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주문
이 사건 항고를 각하한다.

이유
항고인의 즉시항고이유의 요지는, 항고외인이 취득한 영주권은 미국시민권자와 결혼으로 인하여 취득한 영주권인바, 이는 그 유효기간이 2년뿐인 조건부 임시영주권으로서 병역법시행령 제113조 제1항제1호에서 규정하는 "국외에서 영주권을 얻은 자"에 해당되지 아니함에도 원심이 위 임시영주권도 위 시행령상의 영주권에 해당한다고 보고 이 사건 과태료에 처할 자들을 벌하지 아니한다고 판단한 것은 병역법의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나 항고인의 위 항고이유에 관하여 판단하기에 앞서 이 사건 항고를 제기한 대한민국의 항고권 유무에 관하여 살펴본다.
비송사건절차법 제248조 제3항에 의하면 과태료부과처분에 대한 이의사건에 있어서 "당사자와 검사"를 항고권자로 규정하고 있으므로, 검사가 항고권자가 됨은 명백하나 위 규정상의 "당사자"라는 개념에 과태료에 처할 자 이외에 과연 대한민국도 포함되는지 여부에 관하여 보면, 같은 조 제4항과 제5항은 그 소송비용에 관하여 규정하면서 그 제4항은 "과태료의 재판절차의 비용은 과태료에 처하는 선고가 있는 경우에는 그 선고를 받은 자의 부담으로 하고 그 이외의 경우에는 국고의 부담으로 한다", 그 제5항은 "항고법원이 당사자의 신청을 인정하는 재판을 한 때에는 항고절차의 비용과 전심에서의 당사자의 부담이 된 비용은 국고의 부담으로 한다",라고 각 규정하여 위 제5항의 "당사자"의 의미가 과태료에 처할 자임을 전제로 규정하고 있음이 법문의 해석상 분명하며 따라서 위 제4,5항과 같은 조문에 있는 위 제3항의 "당사자"의 의미도 과태료에 처할 자만을 의미한다고 해석됨이 타당하다고 보여질 뿐 아니라 본시 비송사건에 있어서 검사는 사건에 관하여 의견을 진술하고 심문에 참여할 수 있고 따라서 사건 및 그에 관한 심문의 기일은 검사에게 통지하여야 하며(비송사건절차법 제15조 제1항, 제2항) 법원, 기타의 관청, 검사와 공무원은 그 직무상 검사의 청구에 의하여 재판을 하여야 할 경우가 발생한 것을 안 때에는 이를 관할법원에 대응한 검찰청검사에게 통지하여야 하는 것이므로(위 법 제16조) 비송사건에 있어서 실질적인 다른 한쪽의 당사자는 공익의 대표자인 검사라 할 것이므로 검사 이외에 따로이 대한민국을 항고권자로 할 필요는 없다고 보여진다.
그렇다면 과태료부과처분에 대한 이의사건에 대한 항고권자는 공익의 대표자인 과태료에 처할 자만이 항고권자라고 보아야 할 것인바, 대한민국만이 항고를 제기한 이 사건 항고는 부적법한 항고권자에 의하여 제기된 항고로서 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
비송사건절차법 제248조 제4항과 제5항의 "당사자"의 의미가 과태료에 처할 자임을 전제로 하고 있음이 법문의 해석상 분명하여 같은 조 제3항의 "당사자"의 의미도 과태료에 처할 자만을 의미한다고 해석될 뿐 아니라 비송사건에 있어서 실질적인 다른 한쪽의 당사자는 공익의 대표자인 검사라 할 것이므로 검사 이외에 별도로 대한민국이 항고권자가 된다고 볼 수 없다.
주문
원판결을 취소한다.
이 사건을 대구지방법원 안동지원에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대 원판결 이유에 의하면 원심은 원고가 피고를 상대로 하여 제기한 이사건 손해배상 청구소송은 원고가 경상북도 교육위원회를 피신청인으로 하여 배상금지급결정은 거쳤으나 피고 안동군을 피신청인으로하여 배상금지급결정을 거쳤거나 또는 그와 같은 배상결정의 신청이 있은 날로부터 3월을 경과하여 제기한 것이 아니므로 국가배상법 제9조소정의 전치요건을 갖추지못한 부적법한 소라고 판단하고 이사건 소를 각하하였음이 명백하다.
그러나 국가배상법 제9조에 의한 배상심의회의 배상금지급결정은 비록 신청인의 신청서에 가해자의 표시가 잘못되었다고 하더라도 사고일시, 장소, 경위 및 피해자의 인적사항등이 적시되어 이들에 의하여 사고내용이 특정되고 이에 의하여 관할 배상심의회의 배상금지급결정이 내려진 것이라면 이로써 동법 제9조소정의 전치요건을 갖춘 것이라고 보아야 할 것이며, 이는 동시행령 제19조 제1항의 신청서에 가해자의 표시를 요구하고 있지 않은 취지에 비추어 보더라도 분명한 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1,2의 각 기재에 의하면 경상북도 교육위원회를 가해자로 하여 내려진 이 사건 배상심의회의 배상금 지급결정은 가해자를 피고 안동군으로 하여야 할 것을 경상북도 교육위원회로 한 흠은 있다하더라도 사고일시, 장소, 원인 및 피해자의 인정사항 등이 정확히 적시되어 이 사건 사고에 대한 배상금지급 결정으로 능히 볼 수 있다 할 것이므로 이건 소송은 국가배상법 제9조소정의 전치요건을 갖추었다고 하지 않을 수 없다.
따라서 이건 소를 부적법하다 하여 각하한 원판결을 부당하므로 민사소송법 제388조의 의하여 이를 취소하고 이 사건을 원심법원인 대구지방법원 안동지원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가배상법 9조에 의한 배상심의회의 배상결정신청서에 상대방을 군(군)으로 할 것을 도 교육위원회로 잘못 표시하였다 할지라도 사고 일시, 장소, 경위 및 피해자의 인적사항이 적시되어 사고내용이 특정되고 이에 의하여 관할 배상심의회의 배상금 지급결정이 내려진 것이라면 동법 9조소정의 전치요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면, 소론 거래명세표가 법정의무에 기하여 작성된 것이 아니고 이는 원고회사의 편의상 약품주문에 대한 문서로서 작성되었으나 주문과 매출이 실제상 일치하지 아니한바 있어 매출장에 누락된 위 거래명세표부분을 바로 매출로 볼 수는 없다고 할 것이니 위와 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 제2점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보아도 소론이 들고 있는 서울형사지방법원 82고약9562 피고인 원고주식회사에 대한 조세범처벌법 위반 피고사건의 약식명령이 확정되었다고 볼 자료가 없을 뿐 아니라 원심판결은 위 약식명령의 기재를 배척한 경위를 자세히 설시하고 있는바, 그 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 판례위반의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 채용할 수없다.
3. 제3점에 대하여,
원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 당초 1981.12.16자로 이 사건 처분을 하였다가 원고의 불복에 의하여 1979.사업년도 과세표준금액을 금 45,467,618원, 1980.사업년도 동 금액을 86,397,397원, 1981.사업년도 동 금액을 금 34,250,218원으로 각 감액한다는 국세심판소의 결정에 따라 내부적으로 위 각 세금을 원심판결 별지 갱정(결정)란 기재 각 금액으로 감액갱정결정을 하였으나 원고에게는 이를 통지하지 아니하였다는 것이니 위 당초 부과처분을 이 사건소송의 대상으로 본 원심의 조치 역시 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으니 논지도 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세관청의 부과처분에 대한 납세의무자의 불복으로 과세표준금액을 감액한다는 국세심판소의 결정에 따라 과세관청이 세액의 감액경정 결정을 하였으나 납세의무자에게는 이를 통지하지 아니하였다면 부과처분취소 소송의 대상은 경정 이전의 당초의 부과처분이다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 검토하여 보면, 원고의 제4,5 요추간판탈출증을 기왕증으로 보지 아니한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 다하지 아니한 채 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적, 적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이나, 반드시 그와 같은 방식으로만 청구가 허용된다고 제한할 필요는 없고, 사실심의 변론종결전에 그 손해발생 시기가 경과한 경우에는 현실의 손해 전부와 그 손해발생일 이후의 지연손해금을 청구하는 것도 허용되어야 할 것이고, 같은 이치에서 이 사건에 있어서와 같이 당사자가 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여, 그 시점에 이미 발생한 일실수익손해는 그 전액을 구하고 그 이후의 일실수익손해는 위 시점으로부터 장래의 각 손해발생시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 소득상실액의 현가를 산정하되 지연손해금은 위 기준 시점 이후로부터 구하는 경우에도, 이것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순, 저촉되는 것이 아닌 한 허용된다고 할 것이다(당원 1993.12.21. 선고 93다34091 판결 참조).
따라서 원심이 원고가 청구하는 바에 따라 이 사건 불법행위시 이후로 사실심 변론종결일 이전인 1991. 4. 1.을 기준으로 하여 그 이전에 이미 발생한 일실수익 손해는 그 전액을, 그 이후에 발생하는 일실수익손해는 위 기준일로부터 각 손해발생일까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 소득상실액의 현가를 산정하고 이에 대한 지연손해금은 위 기준일 이후로부터 부가하여 명하였음은 정당하다고 할 것이고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
제3점에 대하여
고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며(민법 제496조), 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
같은 취지에서 피고들의 상계의 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 민법 제496조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 원래 불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적, 적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법행위시부터의 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이나, 반드시 그와 같은 방식으로만 청구가 허용된다고 제한할 필요는 없고, 사실심의 변론종결 전에 그 손해발생시기가 경과한 경우에는 현실의 손해 전부와 그 손해발생일 이후의 지연손해금을 청구하는 것도 허용되어야 할 것이고, 따라서 당사자가 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 하여, 그 시점에 이미 발생한 일실수익손해는 그 전액을 구하고 그 이후의 일실수익손해는 위 시점으로부터 장래의 각 손해발생시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 소득상실액의 현가를 산정하되 지연손해금은 위 기준 시점 이후로부터 구하는 경우에도, 이것이 위와 같은 본래의 방법을 벗어나거나 이에 모순, 저촉되는 것이 아닌 한 허용된다.


나. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는 것이며, 이는 그 자동채권이 동시에 행하여진 싸움에서 서로 상해를 가한 경우와 같이 동일한 사안에서 발생한 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권인 경우에도 마찬가지이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 그 판시의 토지(이하 사건 토지라 한다)를 점유하여 그 취득시효기간이 만료된 후 피고를 대리한 익산군수에게 이 사건 토지는 피고의 소유인데 이를 원고가 무단점유하고 있음을 확인하면서 이 사건 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 아니한다는 내용의 각서를 작성·교부하였고, 다시 익산군수와 사이에 피고가 원고에게 이 사건 토지를 대부하되 대부기간이 만료되거나 계약이 해지될 경우 원고는 지정한 기간 내에 원상으로 회복하여 반환하고 이 사건 토지에 관한 연고권을 주장할 수 없다는 내용의 국유재산 대부계약을 체결한 사실 및 원고가 피고에 대하여 과거 이 사건 토지를 권원 없이 점용한 데 대한 변상금 및 위 대부계약에 따른 1993년까지의 대부료를 납부한 사실을 인정하고, 원고는 이 사건 토지에 관한 취득시효완성 후에 피고에게 위와 같은 내용의 각서를 작성하여 주고 피고와의 사이에 위와 같은 내용의 대부계약을 체결함으로써 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 하였다고 할 것이라고 판단한 다음, 위 각서작성이나 대부계약의 체결은 피고의 강요에 의한 것이거나 비진의표시에 해당한다고 하는 원고의 주장에 대하여는 그와 같은 주장 사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 시효완성 후에 그 사실을 모르고 이 사건 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하였다 하더라도 이에 반하여 시효주장을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의칙상 허용되지 않는다 할 것이므로 원심 판단은 결론에 있어서 정당하여 거기에 상고이유에서 지적하고 있는 채증법칙 위배나 시효이익의 포기에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 취득시효기간 만료 후 국가에 대하여 무단점유 사실을 확인하면서 당해 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 아니한다는 내용의 각서를 작성·교부하였고, 국가와 사이에 당해 토지를 대부하되 대부기간이 만료되거나 계약이 해지될 경우 지정한 기간 내에 원상으로 회복하여 반환하고 당해 토지에 관한 연고권을 주장할 수 없다는 내용의 국유재산 대부계약을 체결하였으며, 당해 토지를 권원 없이 점용한 데 대한 변상금 및 대부계약에 따른 대부료를 납부한 경우, 점유자는 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 하였다고 본 사례.


[2] 취득시효완성 후에 그 사실을 모르고 당해 토지에 관하여 어떠한 권리도 주장하지 않기로 하였다 하더라도 이에 반하여 시효주장을 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의칙상 허용되지 않는다.
주문
원판결을 취소하고 원고의 본소를 각하한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 이 청구원인 사실은 국도미싱상사를 경영하는 원고는 피고 (피고 회사의 전신인 동양고무공업주식회사)에게 1966.2.1.부터 동년 3.9.까지 전후 9차례에 걸쳐서 미싱과 그 부속품 도합 금 1,514,900원 상당을 매도한 바 있으므로, 그 대금과 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제시까지 연 5푼의 율에 의한 금원의 지급을 구한다고 함으로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갑1호증, 당심증인 소외인의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑4, 5호 각 증의기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고 회사의 전신인 동양고무공업주식회사는 1966.10.17.서울민사지방법원 66파2870호로 회사정리개시결정을 하여 소외 주식회사 서울은행이 위 회사의 관리인으로 선임되어 이를 관리하여 오다가 1971.6.22. 위 법원은 위 회사정리절차의폐지결정을 하고 그 결정은 확정되어 동년 9.21. 그와 같은 취지의 등기를 경료한 사실, 원고는 위 회사정리기간중 위 주장의 미싱과 그 부속품등 상품대금 1,514,900원을 정리채권으로 신고를 하여 동 채권의 인정을 받아 동 회사의 정리채권표에 동 사실이 기재된 사실을인정할 수 있고 위 인정을 달리할 증거가 없는바, 이와 같이 확정된 정리채권자표는 회사정리 계획인가의 확정 여부에 상관없이 회사에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있고, 동 정리채권자표를 채무명의로 하여 강제집행도 할 수 있는 것이므로( 회사정리법 제245조, 제282조 참조) 결국 원고의 본소 청구는 확정판결을 거쳐서 채무명의를 얻은 사안에 대하여 다시 소송을 제기한 것과 같은 부적법한 청구로서 배척을 면할 수가 없다 할 것이다.
따라서 원고의 본소 청구를 각하할 것인바, 원판결은 원고의 청구를 인용하고 있어 부당하고 피고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사정리기간중 정리채권으로 신고되어 정리채권표에 기재되면 그와 같이 확정된 정리채권자표는 회사정리계획인가의 확정 여부에 관계 없이 회사에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 있다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
1. 먼저 기록에 의하여 살펴보면 이 사건은 재항고인이 검사의 구금에 관한 처분에 불복하여 그 취소를 청구(준항고)하고, 원심이 그 불복신청을 기각한 결정에 대하여 재항고인이 즉시 항고를 제기하자 원심법원은 이를 형사소송법 제415조의 재항고에 해당하는 것으로 보아 일건 기록을 당원에 송부한 사건이므로 형사소송법 제417조 소정의 준항고에 관한 원심결정이 재항고의 대상이 되는 여부 즉, 이 사건 재항고의 적법여부를 직권으로 살펴본다. 형사소송법 제419조에 의하면 제416조, 제417조의 청구(준항고)가 있는 경우에 「 제415조 본문의 규정」을 준용한다고 규정하고 있으나 현행 형사소송법 제415조에는 본문, 단서의 구별이 없고 다만 「항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다」고만 규정되어 있을 뿐이다. 이는 위 제415조의 규정내용이 본문, 단서로 구별되어 본문의 내용이 「항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 항고를 하지 못한」고 되어 있던 것을 1963.12.13 법률 제1500호로 형사소송법을 일부 개정하면서 제415조의 내용만을 현행과 같이 「항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다」고 개정하고 「 제415조 본문의 규정」을 준용한다고 한 제419조는 정리를 하지 아니한 채 그대로 놓아둔 개정연혁에 연유된 것인바, 위와 같은 경위로 현행 형사소송법 제415조에는 본문, 단서의 구별이 없어졌으므로 제419조에서 준용한다고 하는 「 제415조 본문의 규정」이란 「 제415조의 규정」을 뜻하는 것이라고 해석된다. 그렇다면 형사소송법 제416조, 제417조의 준항고에 관한 결정에 대하여는 항고법원 또는 고등법원의 결정과 마찬가지로 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령, 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다 할 것이므로 원심결정에 대한 이 사건 즉시항고는 형사소송법 제419조, 제415조에 의한 재항고에 해당되어 적법하다.
2. 그러므로 나아가서 재항고이유를 보건대, 기록에 의하여 살펴보아도 검사의 소론 구금처분이 법률의 규정에 위배된 불법감금이라고 인정할 수 없다 하여 재항고인의 준항고를 기각한 원심결정에 형사소송법 제415조에 규정된 재항고사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지 이유없다.
3. 이에 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
형사소송법 제416조, 제417조의 준항고에 관한 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령, 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시 항고할 수 있는바, 이는 제419조, 제415조에 의한 재항고에 해당한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
소론이 지적하는 점(원고가 일반미용 용역의 공급에 필요한 미용재료를 소외 명미화장품 주식회사로부터 독점적으로 공급받아 사용하였다는 점)에 관한 원심의 인정 판단은 기록과 관계 증거에 비추어 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
추계과세를 함에 있어서는 그 추계의 방법과 내용이 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있는 합리성과 타당성이 있어야 할 것인바( 대법원 1985. 12. 10. 선고 85누495 판결, 1996. 7. 30. 선고 94누15202 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원고가 일반미용 용역의 공급에 필요한 미용재료를 위 소외 회사로부터 독점적으로 공급받아 사용하여 왔고 그 매입액이 이 사건 각 과세기간 동안 큰 변동이 없을 뿐만 아니라 그 동안의 영업규모 및 업황이 비슷하고 수입금액이 계절에 따른 영향을 별로 받지 아니하며 통상 일반미용 용역을 공급하는 미용실의 경우 미용재료와 수입금액 사이에 비례관계가 있다면, 피고가 원고의 수입금액에 관한 장부가 제출된 1994. 6.부터 1994. 10.까지의 일반미용 용역의 수입금액과 그 기간 동안 위 소외 회사로부터 공급받은 미용재료 매입액을 기초로 '비용의 관계비율'을 산출한 후 이 사건 각 과세기간 동안의 미용재료 매입액에 위 비율을 적용하여 각 수입금액을 추계한 것은 구 부가가치세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제5호, 제4호 (나)목에 정한 방법으로서 합리성과 타당성이 있다고 볼 것 이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 추계방법의 합리성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 그 소유 건물의 1, 2층은 일반 미용실로, 3, 4층은 신부예복대여점 및 신부미용실로 각 구분하여 영업을 하면서 회계장부도 일반미용 영업과 신부예복대여 및 신부미용 영업을 별도로 구분하여 기장하고 그 중 신부예복대여 및 신부미용 영업에 관한 장부만 전부를 보관하여 왔다는 것이고, 기록에 의하면 신부예복대여 및 신부미용 영업의 수입은 대부분이 신부예복대여 용역에 의한 것이고 신부미용 용역에 따른 수입은 극히 일부에 불과함을 알 수 있는바, 사실관계가 그와 같다면 피고가 서로 다른 별개의 용역이 공급된 것으로 보아 일반미용 용역의 공급에 따른 수입금액은 추계조사의 방법으로, 신부예복대여 및 신부미용 용역의 공급에 따른 수입금액은 실지조사의 방법으로 결정한 것은 적법하다고 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 추계방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 추계과세를 함에 있어서는 그 추계의 방법과 내용이 가장 진실에 가까운 실액을 반영할 수 있는 합리성과 타당성이 있어야 할 것인바, 미용용역을 공급하는 자가 일반미용 용역의 공급에 필요한 미용재료를 특정 회사로부터 독점적으로 공급받아 사용하여 왔고 그 매입액이 각 과세기간 동안 큰 변동이 없을 뿐만 아니라 그 동안의 영업규모 및 업황이 비슷하고 수입금액이 계절에 따른 영향을 별로 받지 아니하며 통상 일반미용 용역을 공급하는 미용실의 경우 미용재료와 수입금액 사이에 비례관계가 있다면, 과세관청이 위 미용용역을 공급하는 자의 수입금액에 관한 장부가 제출된 기간의 일반미용 용역의 수입금액과 그 기간 동안 미용재료 공급회사로부터 공급받은 미용재료매입액을 기초로 '비용의 관계비율'을 산출한 후 수입금액이 확인되지 않는 과세기간 동안의 미용재료 매입액에 위 비율을 적용하여 수입금액을 추계한 것은 구 부가가치세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 제5호, 제4호 (나)목에 정한 방법으로서 합리성과 타당성이 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.


[2] 납세의무자가 소유 건물의 1, 2층은 일반미용실로, 3, 4층은 신부예복대여점 및 신부미용실로 각 구분하여 영업을 하면서 회계장부도 일반미용 영업과 신부예복대여 및 신부미용 영업을 별도로 구분하여 기장하고 그 중 신부예복대여 및 신부미용 영업에 관한 장부만 전부를 보관하여 왔고, 신부예복대여 및 신부미용 영업의 수입은 대부분이 신부예복대여 용역에 의한 것이고 신부미용 용역에 따른 수입은 극히 일부에 불과하다면, 과세관청이 서로 다른 별개의 용역이 공급된 것으로 보아 일반미용 용역의 공급에 따른 수입금액은 추계조사의 방법으로, 신부예복대여 및 신부미용 용역의 공급에 따른 수입금액은 실지조사의 방법으로 결정한 것은 적법하다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 회사정리법 제149조에 의하면 회사정리개시 당시 이의있는 정리채권에 관한 소송이 계속중인 경우 정리채권자는 이의자를 상대로 하여 이의가 있는 권리조사일로부터 1월 내에 소송수계신청을 하도록 규정하고 있으나, 이는 이의있는 정리채권은 소로서 확정하여야 함을 규정한 같은 법 제147조의 원칙에 대한 특칙으로, 정리절차개시 당시 정리회사를 상대로 소송이 계속중인 경우에는 이의자(관리인)로 하여금 그 소송을 이용하여 이를 수계시킴으로써 새로운 소송의 번잡을 피하고자 하는 취지일 뿐 반드시 수계절차를 밟아야 한다는 뜻은 아니므로, 이 사건에서 원고들이 정리절차개시 당시 이미 소송계속중이던 이 사건 정리채권에 대하여 1990.4.4. 조사기일에 피고로부터 이의를 받고 1월 내에 전소의 수계절차를 밟지 않은 채 같은 해 5.1. 후소를 제기하였다 하더라도, 이를 반드시 부적법하다고 할 수는 없다고 판단하였다.
그러나, 회사정리법 제149조가 정리절차개시 당시 이의있는 정리채권에 대하여 이미 소송이 계속중인 경우에는 이의자를 상대로 새로이 같은 법 제147조 소정의 정리채권확정의 신소를 제기할 것이 아니라 계속중인 소송을 수계하도록 한 것은, 신소를 재기함에 따른 당사자 쌍방의 비용과 시간의 낭비를 방지함과 동시에 소송절차의 번잡을 피하기 위한 공익적인 목적을 위한 것이고, 또 회사정리법 제147조 소정의 소는 정리법원의 전속관할인 데 비해서 같은 법 제149조 소정의 소송수계신청은 원래의 소송이 계속중인 법원에 하여야 하는 등 그 소송절차도 다르므로, 회사정리법 제149조에 의한 소송수계를 하여야 할 경우에 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 부적법하다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 회사정리법 제149조 소정의 소송수계절차에 의하여야 할 이 사건의 경우에 같은 법 제147조 소정의 신소를 제기하여도 부적법하지 않다고 판단한 것은, 정리채권확정절차에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 하지 아니하고 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
나. 회사정리법 제149조가 정리절차개시 당시 이의 있는 정리채권에 대하여 이미 소송이 계속중인 경우에는 이의자를 상대로 새로이 같은 법 제147조 소정의 정리채권확정의 신소를 제기할 것이 아니라 계속중인 소송을 수계하도록 한 것은 신소를 제기함에 따른 당사자 쌍방의 비용과 시간의 낭비를 방지함과 동시에 소송절차의 번잡을 피하기 위한 공익적인 목적을 위한 것이고, 또 같은 법 제147조 소정의 소는 정리법원의 전속관할인 데 비해서 같은 법 제149조 소정의 소송수계신청은 원래의 소송이 계속중인 법원에 하여야 하는 등 그 소송절차도 다르므로, 같은 법 제149조에 의한 소송수계를 하여야 할 경우에 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 부적법하다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
부산지방검찰청 검사 한수의 상고이유를 검토한다.
형법상 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사이어도 영득의 의사가 있다 할것이라 함이 본원 판례의 견해( 대법원 1965.2.24. 선고 64도795 판결참조)인바 타인의 의사에 반하여 그 소유 물건의 점유를 침탈한 사람이 그 목적물을 영구적으로 자기 소유로 할 의사가 아니고 그 소유자에 대한 채권담보의 의사만을 가지고 있었다 하더라도 타인의 소유자로서의 점유를 배제하고 그 소유권의 지니고 있는 담보가치를 취득하기 위하여 그 물건의 점유를 침해한 이상 절도죄의 불법영득의 의사가 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고인들이 채무자의 의사에 반하여 그 소유 물건의 점유를 자기 채권담보의 목적으로 침탈한 본건 사안에 있어 피고인들에게 절도죄의 요건인 불법영득의 의사가 있는 것으로 볼 수 없다는 이유로 본건 절도 공소사실에 대하여 무죄선고를 한 원심조치는 절도죄에 이른바 불법영득의 의사를 잘못 해석한 위법이 있으므로 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다.
그러므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사이어도 영득의 의사가 있다 할 것이다.
주문
상고허가신청을 각하한다.

이유
소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 이 사건과 같은 행정소송사건에는 그 적용이 없음이 동법 제2조의 규정에 비추어 명백하다.
그러므로 행정소송사건에 관하여 상고허가신청을 한 이 사건 신청은 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 규정된 상고허가신청은 민사소송사건에 적용되는 것이고 행정소송사건에는 그 적용이 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 부과처분에 대한 심사청구 및 심판청구를 함에 있어서 그 중 본세에 관한 부분에 대하여는 불복사유를 전혀기재하지 아니하고 다만 가산세의 부과처분만이 위법하다고 기재하였고 또 이 사건 국세심판청구 기각결정을 1976.6.1 송달받은 후 60일 이내인 같은해 6.22이 사건 행정소송을 제기하였는데 이때에는 가산세부분의 취소를 구하다가 같은해 8.26 그 청구를 변경하여 이 사건 종합소득세부과처분 전부(본세포함)의 취소를 구하기에 이른 것이라면 본세에 관한 부분에 관하여는 그 전심절차를 거치지 아니하였고 또 그 제소기간 경과 후에 제소된 부적법한 것이라 할 것이니 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 행정소송의 전심절차에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 서광주세무서장이 피고 주장과 같이 1975.11.7자로 원고에 대한 종합소득금액 변동결정의 통지를 하였다고 인정할 수 없고 1975.12.5자로 그 통지를 한 사실과 원고가 1975.12.5 위 소득금액변동 통지를 송달받은 날로부터 15일 이내에 그 판시 종합소득세액을 신고하고 납부한 사실을 확정하고 원고의 위 신고와 세액납부는 법정기간내에 신고 납부한 것이므로 그것이 법정기간내에 신고 납부되지 아니한 것을 전제로 한 원판시 신고 및 납부불성실 가산세부과처분은 위법한 것이라고 판단하고 있는바 원심이 위와 같은 사실인정에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고 또 원심판결에 소론과 같이 구 소득세법에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
종합소득세부과처분에 대한 심사청구 및 심판청구를 함에 있어서 가산세의 부과처분만이 위법하다고 주장하였고, 그 후 심판청구기각 결정을 송달받고서 이에 대해 행정소송을 제기함에 있어서, 가산세부분의 취소를 구하다가 청구를 변경하여 위 부과처분 전부(본세 포함)의 취소를 구하였다면, 본세에 관한 취소청구는 전심절차를 거치지 아니하여서 부적법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대, 배서일자의 기재는 어음 배서의 요건이 아니므로 발행일자 보다 앞선 배서일자가 기재되어 있다 하더라도, 그 배서가 무효로 되는 것은 아니라 할 것이므로, 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없으므로, 논지는이유없다.
같은 상고이유 제2점을 살피건대,
원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없고, 또 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할수 없으므로, 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
배서일자의 기재는 어음배서의 요건이 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 원판시 이 건 부동산은 원고가 1974.9.11. 그의 돈으로 매수하고 그 등기명의만을 원고와 사실혼관계에 있던 망 소외 1 명의로 명의신탁한 것이라는 원고의 주장에 대하여 갑 제3, 7, 9호증의 각 기재내용 제1심 증인 소외 2, 소외 3 원심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언 제1심의 형사기록검증결과 중 일부는 을 제1,2호증의 각 기재와 제1심증인 소외 6의 증언 및 변론의 전 취지에 비추어 믿기 어렵고 갑 제6, 9, 14호증, 제18호증의 1 내지 3, 제19, 21, 20호증, 제23호증의 1, 제22호증, 제23호증의 2, 제24, 25호증의 각 기재내용과 갑 제15호증, 제16호증의 1, 2, 제17호증의 1,2를 원고가 소지하고 있다는 점만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에 미흡하고 달리 이를 인정할 증거없다는 이유로 이를 배척하고 있다.
2. 기록을 통하여 살펴보면 피고들은 이 건 변론에서 망 소외 1은 1974.경 서울 서대문구 (주소 1 생략) 무허가 건물철거민에게 교부된 시영아파트 입주권 7매를 매입하였다가 전매함으로써 얻은 수익금으로 1974.9.11. 이 건 부동산을 매입한 것이라고 주장하고 있고 원심이 대비증거로서 채택한 제1심 증인 소외 6도 같은 취지의 증언을 하고 있으나, 이는 성립에 다툼이 없는 갑 제25호증(철거사실증명)의 기재에 의하여 인정되는 사실즉 (주소 2 생략) 소재 무허가건물은 1976.7.8 철거된 것이라는 사실과 배치되는 것으로서 신빙성이 없는 것이고 원심이 대비증거로서 채택한 을 제1,2호증은 이 건 부동산의 실질적 소유관계와는 아무런 관련이 없는 것이다. 반면 원심이 배척한 제1심 증인 소외 2, 소외 3, 원심증인 소외 4, 소외 5의 각 증언들은 모두 원고 주장사실과 부합하는 논리정연한 것으로서 모두 그 증인들이 실제로 목격하거나 경험한 바를 객관적인 제3자의 입장에서 진술하고 있는 것이고, 또 원심이 원고 주장사실을 인정할 자료가 되지 아니한다고 한 갑 제20호증(가옥월세계약서)은 망 소외 1이 사망하기 전인 1977.9.21. 원심증인 소외 4의 소개로 이 건 부동산을 소외 7에게 임대하면서 작성한 계약서인데 위 소외 1은 그 계약서상에 임대인으로 “소유자 원고 대 소외 1”이라고 표시하고 무인함으로써 이 건 부동산의 소유자가 원고임을 스스로 인정하고 이를 계약서상에 표시하고 있음을 알 수 있어 이는 원고 주장사실을 뒷받침 할 수 있는 중요한 자료임을 알 수 있다.
원심이 위 갑 제20호증에 대하여 합리적인 이유설시 없이 신빙력이 없거나 직접적으로 관련이 없는 반대증거를 내세워 위 갑 제20호증의 기재내용과 부합하고 객관성이 있는 증인들의 증언을 모두 믿을 수 없다 하여 원고의 주장사실을 인정할 수 없다고 한 것은 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 자기 돈으로 부동산을 매수하여 그 등기명의만을 소외 망인 명의로 명의신탁한 것이라는 내용의 원고의 주장사실에 부합하는 증인의 증언들이 논리정연한 것으로서 실제로 목격하거나 경험한 바를 객관적인 제3자의 입장에서 진술하고 있는 것이고 또 소외 망인이 생존시에 위 부동산을 타에 임대하면서 작성한 계약서에 임대인으로 “소유자 원고 대 소외 망인”이라고 표시하고 무인함으로써 소유자가 원고임을 스스로 인정하였음을 알 수 있어 중요한 증거자료인데도 합리적인 이유 설시없이 믿을 수 없다고 배척한 것은 채증법칙 위배 내지 심리미진의 위법이 있다.
주문
항소를 기각한다.
항소 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 그 청구원인으로 별지목록기재 부동산은 원래 소외 2의 소유였는데 원고가 1971.10.11. 위 소외인으로부터 이를 매수하고서 서울민사지방법원 동대문등기소 1972.5.4.자 접수 제17873호로 위 날자 매매를 원인으로 원고명의로 그 소유권이전등기절차를 거친 원고소유의 부동산으로서 원고가 본건 부동산에 대한 소유권을 취득하기 전에 전 소유자였던 소외 2가 본건 부동산에 관하여 위 각 청구취지에 기재된 바와 같이 채무자를 소외 1 주식회사로 하여 피고앞으로 각 근저당권설정등기절차를 해 주었던 바 이제 원고는 본건 부동산의 제삼취득자로서 저당권자인 피고에게 본건 부동산으로 담보된 채무 도합 금 303만 원을 변제하려는 것이므로 피고는 위 금 303만 원을 수령한 다음에 본건 부동산에 관한 위 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다고 주장하므로 먼저 위 원고청구의 적법여부에 관하여 직권으로 살피건대, 원고의 본소 청구가 피고에 대하여 선급부의무를 지고 있는 원고가 본건 부동산으로 담보된 채무를 피고에게 지급한때에는 위 각 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이른바 장래의 이행을 청구하는 소라 할 것인바 장래이행의 소는 미리 그 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있다 할 것이므로 본건과 같이 선급부의무를 지고 있는 원고가 피고에 대하여 본건 부동산으로 담보된 채무를 변제받은 후 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구하려면은 미리 피고가 위 말소의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부하므로서 원고가 먼저 변제에 의하여 위 근저당채무를 소멸시킨다 하더라도 피고가 위 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하지 않을 것이라는 특단의 사정이 있을 때 한하여 허용된다 할 것이다.
그런데 본건에 있어서 원고가 본건 부동산으로 담보된 채권이 도합 금 303만 원이라는 원고의 주장사실에 대하여 피고는 이를 명백히 다투지 아니하므로 이를 자백한 것으로 볼 것이므로 원, 피고간의 본건 부동산으로 담보된 채권금액이 확정되었다 할 것이고, 원고가 위 채무를 변제하여도 피고가 본건 부동산에 관한 위 근저당권설정등기말소 의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부하는등 미리 청구할 필요성에 대하여 이를 인정할만한 아무런 증거가 없는 본건에 있어서 원고는 본소 청구는 그 소의 이익이 없음에 돌아가므로 권리보호의 요건을 흠결한 부적법한 소라 할 것이다.
그렇다면 원고의 피고에 대한 본소 청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
근저당권에 있어 피담보채무의 지급의무는 선이행의무이므로 피담보채무의 전액지급과 동시이행으로 근저당권설정등기의 말소 소송을 제기하는 것은 장래이행의 소라 할것이고 이러한 장래이행의 소는 근저당권설정자가 위 말소의무의 존재를 부인하거나 그 의무이행을 거부함으로써 제3취득자가 먼저 변제에 의하여 위 피담보채무를 소멸시킨다 하여도 근저당권자가 그 등기의 말소등기절차를 이행하지 않으리라는 특별사정이 있을 때에는 허용된다 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은, 피고인은 피해자 황정순으로부터 이명화 소유의 서울 종로구 평창동 260의 3 대 40평 및 위 지상건물 15평 6홉 1작을 담보로 하여 금 100만원을 융자받아 달라는 부탁을 받았음을 기화로 1980.3.4 서울 중구 서소문동 26 소재 장한문 사법서사 사무실에서 위 황정순 및 이명화에게 위 부동산을 주식회사 삼화에 담보 제공하여 주면 수출대금 300만원을 융자받아 그 중 금 100만원을 무이자로 동인 등에게 차용하여 주겠다고 거짓말을 하여 이에 속은 동인 등으로 하여금 즉석에서 위 부동산에 관하여 채권자 삼화주식회사, 채무자 이찬우, 채권 최고액 400만원의 근저당권을 설정케 하여 같은 달 5 위 회사로부터 금 300만원을 융자받았음에도 불구하고 그 중 100만원마저 위 사람에게 교부하지 아니하고 모두 피고인이 사용함으로써 위 융자받은 금 300 원을 편취한 것이다 라는 사실을 인정하여 이를 형법 제347조 제 1 항의 사기죄로 단정 처단하였다.
2. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠지게 하고 이 착오로 인한 재산적 처분행위를 하게 하여 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 것을 말한다. 원심판결은 피고인이 금 3,000,000원을 편취하였다 하나, 그 사실 적시에 따르면 피고인이 황정순, 이명화를 기망 오신케 하여 위 부동산에 저당권을 설정케 하였다는 것이지 금 3,000,000원을 위 황정순, 이명화로부터 교부 받았다는 것이 아님이 분명하고 그렇다고 주식회사삼화를 기망 오신케 하여 차용금 명목으로 금 3,000,000원을 교부받아 편취하였다는 취지도 아님이 뚜렷하다. 그렇다면 어느모로 보아도 금 3,000,000원의 교부는 피해자라고 하는 위 황정순, 이명화의 착오에 의한 재산적 처분행위도 아니며 채권자인 주식회사 삼화의 착오에 인한 재산적 처분행위라고도 할 수 없다 할 것이니 원심 판시사실은 사기죄에 해당될 수 없다 할 것임에도 불구하고 이를 사기로 단죄한 원심의 조치는 사기죄의 법리오해였거나 아니면 이유에 불비가 있다고 아니할 수 없으니, 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 이 점을 들고 있는 소론은 이유있어, 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑에게 그 소유 부동산을 담보로 제공하여 주면 제3자로부터 금 300만원을 대부받아 그 중금 100만원을 차용하여 주겠다고 거짓말하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 주고 금 300만원을 대부받은 후 그 전부를 피고인 혼자 쓴 경우에 위 금원의 교부는 갑이나 위 제3자의 착오에 인한 재산적 처분행위라고 할 수 없으므로 피고인이 위 금 300만원을 편취하였다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 구 상호신용금고법(1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문은 '상호신용금고는 자기자본을 초과하여 차입을 할 수 없다.'라고 규정하고 있는데, 여기서의 '차입'이라 함은 그 명칭이나 종류·방식 여하에 관계없이 그 실질상 금전소비대차상의 채무를 부담하는 모든 행위를 가리킨다고 할 것이므로, 상호신용금고가 타인을 주채무자로 하여 보증을 한 경우도 위 규정의 적용대상이 된다고 보아야 한다.
이 사건에서 파산자 금정상호신용금고(이하 '파산금고'라 한다)가 차입 당시 대출관련 서류상 스스로가 연대보증인이 되는 형식을 취하였다 하더라도 위 규정에 의한 차입금지대상이 된다고 본 원심 판단은 위의 법리에 비추어 옳고, 거기에 상고이유 제1점이 지적하는 바와 같은 대출계약의 실질과 형식 혹은 진의 아닌 의사표시 내지 통모에 의한 허위표시에 관한 법리오해가 없다. 피고가 상고이유에서 드는 판례들은 이 사건에 적합한 것이 아닐 뿐 아니라, 상고이유가 논란하는 구 상호신용금고법 제18조의2는 이 사건 차입 이후에 1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되면서 신설된 규정이므로, 이 사건 차입에 적용될 수 없다.
2. 상호신용금고가 자기자본을 초과하여 차입을 하는 것을 금지하는 구 상호신용금고법 제17조 제1항의 규정은 이른바 단속규정에 불과한 것이 아니라 효력규정이라 할 것이므로 이에 위반한 채무부담행위는 무효라고 보아야 한다는 것이 대법원의 판례인바(대법원 1985. 11. 26. 선고 85다카122 전원합의체 판결), 이 판례를 변경할 필요가 있다고 여기지 아니한다. 따라서 파산금고의 이 사건 차입을 무효라고 본 원심 판단은 위의 법리에 따른 것이어서 옳고, 거기에 상고이유 제2점이 지적하고 있는 바와 같은 위 규정의 효력에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
3. 파산금고의 이 사건 차입이 무효라면, 차입당사자 사이에서는 그 지급을 위하여 발행된 약속어음금의 지급도 구할 수 없다 할 것이고, 차입의 무효로 인하여 피고가 파산금고에 대하여 부당이득반환청구권이나 손해배상청구권을 취득한다고 하더라도, 이러한 청구권을 위 약속어음의 원인채권이라 할 수 없다 할 것이므로 이러한 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유 제3점에서 지적하는 바와 같은 약속어음 발행의 효력 내지 약속어음의 원인관계에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 상호신용금고법(1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 본문은 '상호신용금고는 자기자본을 초과하여 차입을 할 수 없다.'라고 규정하고 있는데, 여기서의 '차입'이라 함은 그 명칭이나 종류·방식 여하에 관계없이 그 실질상 금전소비대차상의 채무를 부담하는 모든 행위를 가리킨다고 할 것이므로, 상호신용금고가 타인을 주채무자로 하여 보증을 한 경우도 위 규정의 적용대상이 된다고 보아야 한다.


[2] 상호신용금고가 자기자본을 초과하여 차입을 하는 것을 금지하는 구 상호신용금고법(1998. 1. 13. 법률 제5501호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항의 규정은 이른바 단속규정에 불과한 것이 아니라 효력규정이라 할 것이므로 이에 위반한 채무부담행위는 무효라고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
육군고등군법회의 검찰관 A의 상고 이유를 판단한다.
마약법 제6조에 의하면 누구든지 동조 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다고 규정하고 동법 제60조에서는 동법 제6조 제2호 내지 제5호의 규정에 위반한자는 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있으므로 이 처벌규정의 적용을 받는 자는 논지가 지적하는 바와 같은 마약을 계속적이고 영업적으로 다루는 업자에게 국한한다고는 볼 수 없고 이점에 관한 본원 1960형상16호 및 동 937호 판결은 이상 취지에 저촉됨으로 이를 폐기하기로 한다 따라서 원판결은 대법원판례에 위배된바 없으므로 논지는 채용할 수 없다
이리하여 상고를 이유 없다하여 기각 하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본법 제6조 제2호 내지 제5호의 규정에 위반하여 본조에 의한 처벌규정의 적용을 받는 자는 마약을 계속적이고 영업적으로 다루는 업자에 국한한다고는 할 수 없다