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주문
원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고(반소원고)의 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
이건 부동산의 매매당시에 시행되던 법인세법(1982.12.21. 법률 제3577호로 개정되기 전 법률) 제17조 제1항 내지 제3항 및 제59조의2 제2항의 각 규정의 취지를 종합하면, 법인이 토지 및 건물 등의 부동산을 매도하고 그 대금을 전액 지급받고 이를 매수인에게 인도하는 등 부동산이 유상으로 사실상 이전된 경우에는 소유권이전등기에 관계없이 세법상 타에 양도된 것으로 회계처리되므로 이를 자산재평가법 제5조 소정의 재평가 대상이 되는 사업용 자산에 속한다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심이 확정한 바와 같이 피고가 1976.3.27. 이건 부동산을 원고에게 매도한 것이라면 원심으로서는 피고가 위 부동산을 원판시 재평가결정이 있기 전에 대금을 전액 지급받고 이를 인도한 것인지의 여부를 가려 만약 대금의 청산과 자산의 인도가 완료된 경우라면 공부상 등기가 피고명의로 되어 있다하더라도 이를 재평가대상이 되는 사업용 재산으로는 볼 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고가 1985.2.1. 자산재평가를 함에 있어서 원고가 위 부동산에 대한 소유권이전등기를 하지 않고 그대로 피고명의로 등기가 되어 있어 부득이 위 부동산을 포함하여 자산재평가를 함으로서 원판시 금액상당의 손해를 입게 한 것은 원고에게 그 귀책사유가 있다고 판단하였음은 재평가대상인 사업용 자산의 범위나 손해배상책임에 있어 인과관계에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
기록에 의하여 원고와 피고사이의 이건 부동산에 관한 매매계약서(갑 제1호증)의 제1조를 보면,"위 부동산의 매매물건은 1974년 준공당시와 1976.3.27. 매매계약 당일의 형태에 한하며 매수인은 현 건물높이 이상 부분에 대하여 여하한 건물의 증축, 구축물의 설치, 어떠한 형태를 가진 물건의 적재, 기타 이와 유사한 일체의 권리행사를 포기한다"고 명시하고 있음이 분명하므로 위 약정에 있어서 당사자의 의사는 매수인인 원고가 이건 부동산의 소유권을 행사함에는 위와 같은 내용의 채권적 부담을 지우는 취지라고 풀이되고 이와 달리 피고에게 구분지상권을 설정하여 주기로 하는 내용의 약정이라고 풀이할 수는 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법률행위의 해석을 그르친 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고(반소피고)의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하며, 피고(반소원고)의 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인이 토지 및 건물 등의 부동산을 매도하여 그 대금을 전액 지급받고 이를 매수인에게 인도하는 등 부동산이 유상으로 사실상 이전된 경우에는 소유권이전등기에 관계없이 세법상 타에 양도된 것으로 회계처리되므로 이러한 자산은 법인명의로 등기가 되어 있다고 하더라도 자산재평가법 제5조 소정의 재평가대상이 되는 사업용 자산이라고 할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있으나, 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1995. 9. 15. 선고 94다54894 판결, 2002. 6. 14. 선고 2000다30622 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고 1이 그 처인 소외 1의 피고 3과 소외 2에 대한 차용금채무를 변제할 방편으로, 이 사건 부동산을 피고 3과 위 소외 2에게 매도하기로 하되, 그 매매대금에서 위 차용금 채무액을 공제하기로 한 사실, 피고 3과 위 소외 2는 피고 2와의 사이에 이 사건 부동산을 매수한 후 다른 사람에게 전매하여 그 이익금을 출자비율에 따라 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 후, 피고 1과의 사이에 이 사건 부동산을 피고 2와 공동으로 매수하되 매수인을 피고 2 명의로 하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하고, 피고 2 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계를 위의 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2, 3과 위 소외 2가 위 동업계약에 따라 조합을 구성한 후 이 사건 부동산을 공동으로 매수함으로써 이 사건 부동산은 조합재산이 되었음에도, 이 사건 부동산을 조합원의 합유로 등기하지 않고 조합원 중의 1인에 불과한 피고 2 명의로 소유권이전등기를 한 것은 위 3인으로 구성된 조합체가 피고 2에게 이 사건 부동산을 명의신탁하였다고 봄이 상당하므로, 이는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반되어 무효이다.
이와 같은 취지에서 원심이 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 부동산 중 일부 지분에 관하여 피고 2는 위 소유권이전등기를, 피고 3은 위 소유권이전등기에 터잡아 경료한 소유권이전청구권가등기를 말소할 의무가 있다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 민법상의 조합과 내적 조합 및 명의신탁에 관한 법리오해나 합유지분의 처분금지 및 합유등기에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들이 부담하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
［1］ 수인이 부동산을 공동으로 매수한 경우, 매수인들 사이의 법률관계는 공유관계로서 단순한 공동매수인에 불과하여 매도인은 매수인 수인에게 그 지분에 대한 소유권이전등기의무를 부담하는 경우도 있을 수 있고, 그 수인을 조합원으로 하는 조합체에서 매수한 것으로서 매도인이 소유권 전부의 이전의무를 그 조합체에 대하여 부담하는 경우도 있을 수 있다.


［2］ 매수인들이 상호 출자하여 공동사업을 경영할 것을 목적으로 하는 조합이 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득하였다면 민법 제271조 제1항의 규정에 의하여 당연히 그 조합체의 합유물이 되고, 다만 그 조합체가 합유등기를 하지 아니하고 그 대신 조합원 1인의 명의로 소유권이전등기를 하였다면 이는 조합체가 그 조합원에게 명의신탁한 것으로 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이고, 부부재산에 관한 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 법률 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것으로서 사실혼관계에도 이를 준용 또는 유추적용할 수 있기 때문에, 사실혼관계에 있었던 당사자들이 생전에 사실혼관계를 해소한 경우 재산분할청구권을 인정할 수 있으나( 대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 등 참조), 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고( 대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 94므253 판결 참조) 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점 등에 비추어 보면, 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다. 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에 생존한 상대방에게 상속권도 인정되지 아니하고 재산분할청구권도 인정되지 아니하는 것은 사실혼 보호라는 관점에서 문제가 있다고 볼 수 있으나, 이는 사실혼 배우자를 상속인에 포함시키지 않는 우리의 법제에 기인한 것으로서 입법론은 별론으로 하고 해석론으로서는 어쩔 수 없다고 할 것이다.
따라서 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결이 같은 취지로 원고가 망인과 사실혼관계에 있었다고 하더라도 망인이 사망함에 따라 사실혼관계가 해소된 이 사건에서 원고가 망인에 대하여 재산분할청구권을 가질 수는 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
법원의 확정판결이나 조정조서에 의하여 당사자에게 일정한 이행의무가 부과된 경우 이러한 이행의무에 법적 구속력이 있는 것은 분명하지만, 이러한 사정만으로 법원의 확정판결 내지 조정조서에 따른 급부행위의 경우 원칙적으로 증여세 부과대상이 아니라고 볼 수는 없고, 이러한 사안에서 과세관청으로서는 실질과세의 원칙에 따라서 법원의 확정판결 내지 조정조서에 규정된 이행의무의 실질적인 성격을 파악한 다음 증여세 부과 여부를 결정해야 한다.
따라서 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결이 같은 취지로 소외인이 법원의 조정조서에 규정된 이행의무의 이행 차원에서 이 사건 예금채권을 원고에게 양도하였다고 하더라도 과세관청이 이에 대하여 증여세를 부과할 수 있다고 판시한 것은 정당하고, 당사자가 법원의 조정조서에 규정된 이행의무를 이행한 경우 당사자들이 인위적으로 채권을 만들어 내기 위하여 통정하여 법원을 기망하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 증여세의 부과대상이 될 수 없다는 원고의 상고이유는 독자적인 견해에 불과하다. 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
［1］ 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이고, 부부재산에 관한 청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 법률 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것으로서 사실혼관계에도 이를 준용 또는 유추적용할 수 있기 때문에, 사실혼관계에 있었던 당사자들이 생전에 사실혼관계를 해소한 경우 재산분할청구권을 인정할 수 있으나, 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존 배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고 단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서 망인의 재산에 대한 상속권만이 인정된다는 점 등에 비추어 보면, 사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.


［2］ 법원의 확정판결이나 조정조서에 의하여 당사자에게 일정한 이행의무가 부과된 경우 이러한 이행의무에 법적 구속력이 있는 것은 분명하지만, 이러한 사정만으로 법원의 확정판결 내지 조정조서에 따른 급부행위의 경우 원칙적으로 증여세 부과대상이 아니라고 볼 수는 없고, 이러한 사안에서 과세관청으로서는 실질과세의 원칙에 따라서 법원의 확정판결 내지 조정조서에 규정된 이행의무의 실질적인 성격을 파악한 다음 증여세 부과 여부를 결정해야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
지방세법에 의한 체납처분에 대하여 이의가 있는 자는 같은 법 제58조의 규정에 의한 이의신청 및 심사청구절차를 거쳐 행정소송을 제기하게 되어 있는 바, 납세의무자의 재산에 대한 압류 및 그 해제는 체납처분에 속하는 것으로서 그 압류해제의 거부처분도 또한 체납처분에 속하는 처분이라고 할 것이므로, 압류해제거부처분에 대하여 불복이 있는 자는 위 지방세법 소정의 전심절차를 적법하게 거쳐야만 제소할 수 있는 것이다.
원심이 위와 같은 취지로 판단하여 위 지방세법 소정의 심사청구절차를 거치지 아니한 원고의 이 소를 부적법하다하여 각하한 조치는 정당하고 아무런 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
납세의무자의 재산에 대한 압류 및 그 해제는 체납처분에 속하는 것으로서 그 압류해제의 거부처분도 또한 체납처분에 속하는 처분이라고 할 것이므로, 압류해제거부처분에 대하여 불복이 있는 자는 지방세법 소정의 전심절차를 적법하게 거쳐야만 제소할 수 있다.
주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 살피건대,
일건 기록에 의하면, 당사자의 주장은 다음과 같다. 즉, 원고는 주장하기를 원고는 (상호 생략)이라는 상호하에 부동산 매매등의 소개업을 하는자로서 1967.8.15. 피고의 부탁에 의한 원고의 소개에 의하여, 피고 소유부동산을 금 240만 원으로 매도한다는 내용의 매매계약을 피고와 소외인과의 사이에 체결케 하였고, 피고는 위와 같은 원고의 소개에 대한 소개료로 금 48,000원을 지급하기로 계약을 하였음에도 불구하고, 이를 지급하지 아니하므로, 위의 금 48,000원을 지급하라는 것이며, 피고의 주장에 의하면, 피고는 원고가 주장한 바와 같은 원고 소개에 의하여 피고 소유부동산을 금 240만 원으로 소외인에게 매도 한다는 내용의 매매계약을 체결한 사실은 있으나, 원고가 주장한 바와 같은 금액으로서의 소개료계약은 체결한 바 없고, 도리혀 그 소개료를 금 2만 원으로 하는 약정을 하였다가 금 2만 원을 지급하였으니 원고 청구는 부당하다는 취지로 항변하였음이 명백하고, 원심과 원심이 인용한 제1심판결에 의하면, 원심은 원고가 주장한 바와 같이 원고가 소개업자로서 원고가 주장한 바와 같은 매매계약을 체결케 하는데 성공하였다는 사실과 피고가 원고에게 소개료로 금 2만 원을 지급하였다는 사실을 인정한 다음, 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제1호증 매매계약서중 "중개료는 그 매매대금의 1000분의30(금 72,000원에 해당함)을 매매당사자는 각 원고에게 지급한다"는 "1000분의 30"이라는 문구는 변론 전취지로 보아 소위 예문에 불과하다 해석되므로 당사자는 이에 기속할 의사가 없는 것으로 보여지고, 그외에 원고가 주장한 바와 같은 금애의 소개로 계약을 체결하였다는 사실을 인정할 증거가 없다 하여 원고 청구를 전부 배척하였다 (위와 같은 원판결로 보아 원심이 피고가 주장하는 소개료 금 2만 원의약정 사실을 인정한 것도 아님이 명백하다). 그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 주장하는 소개료 금 48,000원에 관한 원고의 입증이 없고, 피고가 주장한 바와 같은 소개료 금 2만 원에 관한 피고 주장의 입증이 없다면, 원심이 인정한 바와 같은 사실로서 원고는 상법 제46조 제11호와 같은법 제4조에 의하여, 상인임이 명백하고, 상인인 원고가 그 영업범위내에서 타인을 위하여 행위를 한 이상, 원고는 특별한 약정이 없다 하여도 상법 제61조에 의하여 피고에게 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다고 아니할 수 없을 것이다.
그렇다면, 원심은 원고청구의 소개료 금액이 상당한 범위내의 보수에 해당되는가의 여부에 대하여, 직권으로라도 증거조사를 하여 심리판단을 하여야함에도 불구하고, 원심이 원고에게 그 주장과 같은 금액에 대한 입증이 없다하여 원고청구를 배척하였음은 상인보수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다아니할 수 없으므로 원판결은 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 파기하기로 한다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
복덕방에 상호를 내걸고 부동산 매매 등의 소개업을 하는 자는 본조 제11호, 본법 제4조에 의하여 상인임이 명백하고 상인인 위 소개업자가 그 영업범위 내에서 타인을 위하여 행위를 한 이상 특별한 약정이 없다 하여도 본법 제61조에 의하여 소개를 부탁한 상대방에 대하여 상당한 보수를 청구할 수 있다 할 것이고 이 경우에는 소개요금액이 상당한 범위 내의 보수에 해당되는가의 여부에 대하여 직권으로라도 증거조사를 하여 심리판단해야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
근저당권에 의한 매각으로 인하여 생긴 금액에서 신고납세방식의 조세인 취득세 등을 납세의무자가 과소신고납부하였다는 이유로 과세관청이 증액하여 부과한 부분을 징수하는 경우 그 세금과 근저당권에 의하여 담보된 채권의 우선순위를 정함에 있어서는 비록 신고납세방식의 조세라고 하더라도, 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제2항 제3호 (나)목에 의하여 그 세금의 납세고지서 발송일과 근저당권설정등기일을 비교하여 그 일자의 선후를 기준으로 우선순위 여부를 판단하여야 할 것이지, 납세의무자가 세액을 비록 과소신고하였지만 이를 신고하였다는 등의 이유로 구 지방세법 제31조 제2항 제3호 (가)목에 의하여 과소신고한 신고일과 근저당권설정등기일을 비교하여 그 일자의 선후를 기준으로 우선순위 여부를 판단할 것은 아니라고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세채권 우선에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
근저당권에 의한 매각으로 인하여 생긴 금액에서 신고납세방식의 조세인 취득세 등을 납세의무자가 과소신고납부하였다는 이유로 과세관청이 증액하여 부과한 부분을 징수하는 경우 그 세금과 근저당권에 의하여 담보된 채권의 우선순위를 정함에 있어서는 비록 신고납세방식의 조세라고 하더라도, 구 지방세법(2000. 12. 29. 법률 제6312호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제2항 제3호 (나)목에 의하여 그 세금의 납세고지서 발송일과 근저당권설정등기일을 비교하여 그 일자의 선후를 기준으로 우선순위 여부를 판단하여야 할 것이지, 납세의무자가 세액을 비록 과소신고하였지만 이를 신고하였다는 등의 이유로 구 지방세법 제31조 제2항 제3호 (가)목에 의하여 과소신고한 신고일과 근저당권설정등기일을 비교하여 그 일자의 선후를 기준으로 우선순위 여부를 판단할 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 법률적용에도 위법사유가 없고 피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이다.
2. 그리고 향정신성의약품관리법상의 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질을 가진 처분이므로, 피고인이 그 범행으로 인하여 이득을 취한 바 없다 하더라도 법원은 그 가액의 추징을 명하여야 하고, 그 죄를 범한 자가 여러 사람이 있을 때에는 각자에 대하여 그 가격 전부의 추징을 명하여야 하는 것이므로( 당원 1984.3.13. 선고 83도3228 판결, 1990.12.26. 선고 90도2381 판결 각 참조), 원심이 피고인으로부터 판시 금원을 추징한 조처도 정당하다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
향정신성의약품관리법상의 추징은 범죄행위로 인한 이득의 박탈을 목적으로 하는 것이 아니라 징벌적 성질을 가진 처분이므로 위 범행으로 인하여 이득을 취한 바 없다 하더라도 법원은 가액의 추징을 명하여야 하고, 죄를 범한 자가 여러 사람일 때에는 각자에 대하여 가격 전부의 추징을 명하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피청구인 보조참가인의 부담으로 한다.

이유
피청구인 보조참가인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거들을 종합하여 소외 1은 1973.7. 경 다방종업원으로 있으면서 망 소외 2를 알게 되어 정을 통하는 깊은 사이가 되고 그해 12.경부터는 망 소외 2의 도움으로 얻은 셋방에서 거의 이틀에 한번씩 정을 통하여 왔으며, 소외 1은 1974.6. 경 청구인을 임신하고 1975.3.14경 해원산부인과 의원에서 청구인을 분만하자 망 소외 2는 출생아의 이름도 돌림자인 " 민" 자를 넣어 직접 작명가에 가서 지어온 사실을 인정하고, 위와 같은 사실관계에서 보아 청구인은 망 소외 2의 혼인외의 출생자라 할 것이므로 이 사건 인지청구는 이유있다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 검토하여 보아도 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없고, 또 소론의 81드355, 친생자관계 부존재확인 청구사건에서, 이 사건 청구인과 망 소외 2에는 친생자관계가 없는데도 친생자관계가 있는 것처럼 호적상 기재되어 있다는 이유를 들어 이해관계있는 피청구인 보조참가인이 청구인을 상대로 친생자 관계 부존재확인의 소를 제기하여 그 친생자관계 부존재확인의 판결이 확정된 바 있다하더라도 동 판결의 기판력은 이 사건 인지청구에는 미치지 아니한다 할 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
친생자관계 부존재확인청구사건에서 이 사건 인지청구사건 청구인과 소외망 (갑)간에는 친생자 관계가 없는데도 친생자 관계가 있는 것처럼 호적상 기재되어 있다는 이유를 들어 이해관계있는 소외 (을)이 청구인을 상대로 친생자관계 부존재확인의 소를 제기하여 그 친생자관계 부존재의 판결이 확정된 바 있다 하더라도 동 판결의 기판력은 이 사건 인지청구에는 미치지 아니한다.
주문
원심판결을 파기한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 같은 심급의 법원과 하급심 법원에만 미치고 상급심 법원에는 미치지 아니한다고 할 것이므로( 대법원 1995. 5. 15.자 94마1059, 1060 결정 참조), 부산지방법원 1994. 6. 30.자 93가합3533, 9277(병합) 결정에 의하여 행정소송의 대상에 속한다는 이유로 이 사건을 이송받은 원심법원으로서는 이 사건이 민사소송의 대상에 속한다고 판단되면 이를 다시 부산지방법원으로 이송하였어야 할 것이다.
그러나 원고들은 이 사건 청구가 토지수용법 제51조에 기한 영업손실보상액의 지급을 구하는 것이라고 그 권원을 분명히 밝히고 있으므로(1995. 4. 12.자 원심 제20차 변론조서), 이 사건은 토지 등 수용절차에 있어서 보상액의 증감에 관한 것을 그 내용으로 한 것으로서 행정소송의 대상에 속함이 분명하다 할 것이다.
따라서 원심이 원고들의 이 사건 청구가 과연 행정소송사항에 해당하는지에 관하여 의문이 있으나 이 사건이 행정소송의 대상에 속한다는 이유로 부산지방법원으로부터 원심법원에 이송되었으므로 민사소송법 제34조 제1항에 정하여진 이송결정의 기속력에 따라 원심에서 그대로 판단한다고 설시한 것은 적절하다고 할 수 없으나, 이 사건을 행정소송의 대상으로 하여 판단한 그 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점에 관한 부분은 이유 없다.
2. 토지수용법에 의한 수용절차에 있어서의 보상액의 증감에 관한 행정소송은 토지수용법 제25조 제1항의 규정에 의한 협의절차와 이에 이은 수용재결 및 이의재결이 있은 후 그 이의재결에 대하여 불복이 있을 때에 재결청 외에 기업자를 공동피고로 하여 그 이의재결의 취소 및 보상액의 증액지급을 구하는 소인데, 기록에 의하면 원고의 이 사건 소는 이러한 절차와 요건을 전혀 갖추지 아니하였음이 분명하므로 부적법하다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하하지 않고 본안에 들어가 심리하여 원고들의 청구를 기각한 것은 위법하다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠 필요 없이 원심판결을 파기하고, 대법원이 이를 직접 판결하기에 충분하므로 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 같은 심급의 법원과 하급심 법원에만 미치고 상급심 법원에는 미치지 아니한다.


[2] 토지수용법에 의한 수용절차에 있어서의 보상액의 증감에 관한 행정소송은 토지수용법 제25조 제1항의 규정에 의한 협의절차와 이에 이은 수용재결 및 이의재결이 있은 후 그 이의재결에 대하여 불복이 있을 때에 재결청 외에 기업자를 공동피고로 하여 그 이의재결의 취소 및 보상액의 증액지급을 구하는 소인데, 이 사건 소는 이러한 절차와 요건을 전혀 갖추지 아니하였음이 분명하므로 부적법하다.
주문
변호인의 상고를 기각한다.

이유
피감호청구인의 변호인이 제기한 상고의 적법여부에 관하여 본다.
변호인은 독립한 상소권자가 아니고 피감호청구인의 상소권을 대리행사할 수 있을 따름이므로 피감호청구인의 상소권이 소멸한 후에는 상소를 제기할 수 없다 할 것이다.
기록에 의하면 피감호청구인은 1991.12.20. 선고한 원심판결에 대하여 그 날짜로 상소를 포기하였음이 분명한 바, 의사 D 작성의 감정서의 기재에 의하면 피고인은 잔재형정신분열증의 증상을 가지고 있어 집중력이나 판단력에 장애가 있기는 하지만 보통의 지능을 가지고 있고 의식은 명료하며 지각 및 기억력에도 장애가 없다는 것이고, 같은 의사 작성의 사실조회회신서의 기재에 의하면 피고인은 상고를 포기하면 재판이 끝나고 치료감호를 받아야 된다는 것을 이해하고 있다는 것이며 기록에 나타난 제1심 및 원심 공판정에서의 피고인의 진술 등을 이와 함께 종합하면 피고인은 상고를 포기할 당시 소송능력이 있었다고 보여지고 따라서 그의 상고포기는 유효하다 할 것이다.
그리고 상소를 포기한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소할 수 없으므로 결국 피감호청구인의 변호인의 이 사건 상고는 피감호청구인의 상소권포기로 상소권이 소멸한 후에 제기된 것이어서 부적법하다 할 것이다.
그러므로 피감호청구인의 변호인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 변호인은 독립한 상소권자가 아니고 피감호청구인의 상소권을 대리행사할 수 있을 따름이므로 피감호청구인의 상소권이 소멸한 후에는 상소를 제기할 수 없다 할 것이다.


나. 피감호청구인(피고인)은 원심판결을 선고받은 당일 상소를 포기하였던바, 의사 작성의 감정서의 기재에 의하면 피고인은 잔재형 정신분열증의 증상을 가지고 있어 집중력이나 판단력에 장애가 있기는 하지만 보통의 지능을 가지고 있고 의식은 명료하며 지각 및 기억력에도 장애가 없다는 것이고, 같은 의사 작성의 사실조회회신서의 기재에 의하면 피고인은 상고를 포기하면 재판이 끝나고 치료감호를 받아야 된다는 것을 이해하고 있다는 것이며 제1심 및 원심 공판정에서의 피고인의 진술 등을 이와 함께 종합하면 피고인은 상고를 포기할 당시 소송능력이 있었다고 보여지고 따라서 그의 상고포기는 유효하다고 한 사례.
주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피신청인 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
일건기록에 의하면, 신청인은 그 신청이유로서, 신청인과 피신청인의 남편인 소외 1 및 소외 2 3인은 1963.3.4. 점포를 피축 매각하여 그 이익금을 분배하자는 내용의 동업계약을 체결하고, 그 동업계약에 의하여 본건물이 건축되었음에도 불구하고, 위 소외 1은 그 처인 피신청인과 공모하여 본건가옥을 피고 단독명의로 보존등기를하고, 이에 대한 신청인의 권리를 주장하지 못하게 하기 위하여 제3자에게 매도처분하려고 그 매수인을 물색중이므로 그 처분을 금지하기 위하여 본지 가처분신청을 한다는 것이며, 피신청인 주장에 의하면, 신청인주장과 같은 동업계약은 신청인의 출자의무불이행으로 해제되었으며, 본건 가옥은 위의 동업계약과 아무관계 없는 피신청인 단독소유라고 다투고 있음이 명백한 바, 원판결에 의하면 원판결은 신청인이 제출한 전소명과 그 변론취지로보아, 본건 처분금지가처분 신청은 일응 그 보전의 필요성이 인정된다하여 가처분결정을 인가한 제1심 판결을 유지하였다.
그러나 당원의 현저한 사실( 66다1863 소유권 이전등기 사건)에 의하면, 본건 가처분 신청사건의 본안사건인 본건 신청인이 원고가 되고 피신청인이 피고가된 본건 목적물에 대한 피신청인(피고)명의의 소유권보존등기를 말소하라는 청구의 본안사건이 원심에 계속되자(원고인 본건 신청인이 제1심에서 승소하였으나 피고인 본건 피신청인의 항소로 원심에 계속중이였다) 본건 가처분사건을 심판한 같은 법관으로 구성된 원심법원은 본건 가처분사건을 판결한 같은 날자로 위 본안사건을 판결하면서 "원고(본건 신청인)가 주장한 바와 같은 동업계약은 원고의 출자의무 불이행으로 해제되고, 피고 (본건 피신청인)의 남편인 소외 1은 위 동업계약이 해제된후 동인 단독으로 본건 건물을 건축하여 그 처인 피고명의로 소유권 보존등기를 하였다"는 사실을 인정할 수 있다하여 신청인의 본안청구를 배척하였음이 명백하다.
그렇다면 본건 가처분 신청사건을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 가처분 사건에 대한 판결과 같은 날자로 위와 같은 본안판결을 한 이상, 본건 가처분 신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이라 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 현저한 사실에 위반하여 원심이 본건 가처분신청을 인용하였음은 현저한 사실에 대한 법률 평가를 잘못한 위법이있다 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 본심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날자로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
각 상고이유에 대하여,
(1) 원심은 사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 한다고 규정한 부가가치세법 제17조 제1항이 과세특례자에게는 적용되지 않음에 비추어 볼 때, 위 제17조 제1항의 취지는 일반과세자의 납부세액은 그가 일반과세자의 지위에서 공급한 재화 또는 용역에 대한 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액으로 한다는 것으로 보아야 할 것이므로 위 조항에 의하여 매입세액을 공제할 수 있는 것은 일반과세자로서 재화 또는 용역을 공급한 경우에 한하는 것이고 일반과세자로서 재화를 매입하였다 하더라도 그가 과세특례자로 변경될 때까지 이를 공급하지 아니하였거나 과세특례자로 변경된 후에 이를 공급한 경우에는 위 조항의 매입세액을 공제할 수 없는 것이라고 전제하고 나서 일반과세자가 특정과세기간내에 매입하고 아직 다른 사람에게 공급하지 아니하고 있는 재화에 대하여 과세관청이 미리 그 매입세액을 공제하여 주었으나 그가 과세특례자로 변경될 때까지 이를 다른 사람에게 공급하지 아니한 경우에는 부가가치세법 제17조 제1항의 해석상 미리 공제하여 준 매입세액상당액을 추징할 수 있는 것이므로 부가가치세법시행령 제74조의3 제3항이 일반과세자가 과세특례자로 변경된 경우에는 당해 변경일 현재의 재고품 및 감가상각자산에 대한 매입세액을 공제받은 경우 공제받은 매입세액을 납부세액에 가산하여 납부하여야 한다고 규정한 것은 부가가치세법 제36조의 위임에 의하여 같은 법 제17조 제1항의 취지에 따라 공제받을 수 없는 매입세액을 미리 공제하여 준 경우의 매입세액 상당액을 징수한다는 것을 규정한 것에 불과하고 모법의 위임의 범위를 넘어서 새로운 법률사항을 규정함으로서 조세법률주의에 위배된 것이라고 할 수 없다 고 판시하고 있는바, 위와 같은 판단은 정당하고 여기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다( 당원 1989.10.24. 선고 88누2038 판결 참조). 논지는 이유없다.
(2) 부가가치세법시행령 제74조의2 제3항은 일반과세자로부터 과세특례자로 유형이 전환되는 사업자의 경우 같은 시행령 제74조의2 제2항 규정의 과세유형전환사실에 대한 통지에 관계없이 같은 시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 과세특례에 관한 같은 법 제25조의 규정이 적용됨을 명시하고 있으므로 과세유형전환사실에 대한 통지가 없었다 하여 과세특례자로 과세처분할 수 없는 것은 아니다.
같은 취지의 원심판단은 당원의 환송판결에 따른 것으로서 옳고 여기에 위 시행령의 해석을 잘못한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
(3) 이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 일반과세자가 특정과세기간내에 매입하고 아직 다른 사람에게 공급하지 아니하고 있는 재화에 대하여 과세관청이 미리 그 매입세액을 공제하여 주었으나 그가 과세특례자로 변경될 때까지 이를 다른 사람에게 공급하지 아니한 경우에는 부가가치세법 제17조 제1항의 해석상 미리 공제하여 준 매입세액 상당액을 추징할 수 있는 것이므로 부가가치세법시행령 제74조의3 제3항이 일반과세자가 과세특례자로 변경된 경우에는 당해 변경일 현재의 재고품 및 감가상각자산에 대하여 공제받은 매입세액을 납부세액에 가산하여 납부하여야 한다고 규정한 것은 부가가치세법 제36조의 위임에 의하여 같은 법 제17조 제1항의 취지에 따라 공제받을 수 없는 매입세액을 미리 공제하여 준 경우에 매입세액 상당액을 징수한다는 것을 규정한 것에 불과하고 모법의 위임의 범위를 넘어서 새로운 법률사항을 규정함으로써 조세법률주의에 위배된 것이라고 할 수 없다.


나. 부가가치세법시행령 제74조의2 제3항은 일반과세자로부터 과세특례자로 유형이 전환되는 사업자의 경우 같은 시행령 제74조의2 제2항 규정의 과세유형전환사실에 대한 통지에 관계없이 같은 시행령 제74조의2 제1항에 규정한 시기에 과세특례에 관한 같은법 제25조의 규정이 적용됨을 명시하고 있으므로 과세유형전환사실에 대한 통지가 없었다 하여 과세특례자로 과세처분 할 수 없는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시증거에 의하여 원고의 어머니인 소외 황정희가 원고에게 이 사건 부동산의 취득에 부족되는 자금을 증여한 사실을 인정하면서, 위 황정희의 일부증언을 배척한 조치에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 입증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 문서에 날인된 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 진정하게 이루어진 것으로 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서전체의 진정성립이 추정되는 것이므로, 이 사건에 있어서 을제1호증(확인서)에 날인된 소외 황정희 이름 밑의 인영이 동인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 이상 그 인영의 성립과 나아가 문서전체의 진정성립까지 추정될 수밖에 없으니 위 문서가 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 작성된 것임을 주장하는 자가 이를 입증하여야 할 것인바, 원심은 위 문서는 위 황정희가 피고소속 공무원의 강압적인 조사로 외포되어 그 내용도 모르는 상태에서 작성된 것으로 무효라는 원고주장에 부합하는 위 황정희의 증언을 증인 최용선의 증언에 비추어 믿을 수 없다 하여 배척하고 있다.
기록에 의하면 원심의 위와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정소송에 있어서도 문서에 날인된 인영이 작성명의인의 인장에 의하여 현출된 인영임이 인정되는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 그 인영의 성립 즉 날인행위가 작성명의인의 의사에 기하여 진정하게 이루어진 것으로 추정되고 일단 인영의 진정성립이 추정되면 그 문서전체의 진정성립이 추정되는 것이므로 그 문서가 강박의 정도가 극심하여 의사표시자의 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 작성된 것임을 주장하는 자가 이를 입증하여야 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 피고인에 대한 공소사실은 피고인은 1992.4.1. 12:50경 피해자 공소외 1에게 욕설을 하면서 그의 멱살을 잡고 흔드는 등 폭행하여 동인에게 치료일수 미상의 상해를 가하였다는 것이고, 제1심은 공소사실을 그대로 인정하였으며, 원심은 피해자가 상해를 입은 사실이 없다는 피고인의 항소이유를 배척하고 피고인의 항소를 기각하였다.
2. 그러나 상해죄의 성립에는 상해의 고의가 있는 행위와 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로, 상해죄에 있어서는 이러한 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고, 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법한 것이다( 당원 1982.12.28. 선고 82도2588 판결 참조).
3. 그런데 원심이 유지한 제1심판결은 피고인에 피해자에게 치료일수 미상의 상해를 가하였다고 인정하였을 뿐 피해자의 신체의 어느 부위에 어떠한 내용의 상해를 입혔다는 것인지 알 길이 없다.
4. 또, 기록을 살펴보면, 피해자의 상해에 대하여 의사가 진단을 한 것도 아니고, 피해자나 참고인 공소외 2는 경찰에서 피해자의 목 근처에 손톱자국이 있었는데 잠을 자고 보니 흔적이 없었다는 것인바, 공소사실이나 원심이 들고 있는 상해가 이것을 가리키는 것이라면 원심으로서는 이것이 피해자의 신체의 완전성을 해하거나 기능의 장애 등을 일으키는 상해에 해당하는 것인지도 살펴보아야 할 것이다.
5. 원심판결에는 상해죄의 법리를 오해하여 심리를 미진하고 이유불비의 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상해죄의 성립에는 상해의 고의가 있는 행위와 이로 인하여 발생하는 인과관계 있는 상해의 결과가 있어야 하므로 이러한 행위와 그로 인한 상해의 부위와 정도가 증거에 의하여 명백하게 확정되어야 하고 상해부위의 판시 없는 상해죄의 인정은 위법하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
부가가치세법(이하 ‘법’이라 한다) 제12조 제1항 제10호는 부가가치세 면세대상으로 ‘금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것’을 규정하고 있는데, 그 금융·보험용역에 관하여 부가가치세법 시행령 제33조 제1항은 법 제12조 제1항 제10호에 규정하는 금융·보험용역으로 제1호에서 ‘은행법에 의한 은행업’을, 제4항 제1호 단서는 ‘수납·지급대행용역을 제1항 소정의 금융·보험용역에 포함되는 것’으로 각 규정하는 한편, 제2항은 ‘ 제1항 각 호의 사업 이외의 사업을 하는 자가 주된 사업에 부수하여 동항의 금융·보험용역과 동일 또는 유사한 용역을 제공하는 경우에도 법 제12조 제1항 제10호의 금융·보험용역에 포함되는 것으로 본다’고 규정하고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 용역은 금융자동화기기의 개발·제조 및 판매 등을 주된 사업으로 하는 원고가 현금자동지급기를 설치·관리하면서 은행에게 은행이 본래 그 고객에게 제공하는 현금인출·계좌이체와 잔액조회 서비스를 보조하여 주고, 그 대가로 은행으로부터 수수료를 지급받은 것에 불과하여, 부가가치세 면세대상인 ‘수납·지급대행용역’과 동일 또는 유사한 용역에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 부가가치세법령 및 은행업 관련 법령의 관계 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부가가치세 면세대상인 ‘수납·지급대행용역’에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
금융자동화기기의 개발·제조 및 판매 등을 주된 사업으로 하는 자가 현금자동지급기를 설치·관리하면서 은행의 현금인출·계좌이체와 잔액조회 서비스를 보조하여 주고 그 대가로 은행으로부터 수수료를 지급받는 것이, 부가가치세 면세대상인 ‘수납·지급대행용역’과 동일·유사한 용역에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결은 원고들의 이 사건 소는 국가배상법 제9조에 따른 배상심의회의 배상금지급 또는 기각의 결정(이하 " 배상결정" 이라 한다)을 거치지 아니하고 제기된 것이므로 부적법하다는 피고의 항변에 대하여 이 사건 소는 개정된 국가배상법 제2조(1981.12.17 법률 제3464호)의 시행 이전인 1981.9.13 피고가 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행으로 원고들에게 입힌 손해의 배상에 관하여 원고들이 자동차손해배상보장법에 따라 소구하는 것임이 기록상 명백한 바 따라서 이 사건에 있어서는 자동차손해배상보장법이 국가배상법에 우선하여 적용되므로 배상결정을 거칠 필요가 없다는 이유를 들어 배척하고 있다.
그러나 1980.1.4자 법률 제3235호로 개정된 국가배상법중 개정 법률 제2조 제1항에 의하면 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있고 1981.12.17 법률 제3464호로 개정된 국가배상법 제2조 제1항에 의하면, 위 법률 제3235호 법문중 " 이 법에 의하여" 를 삽입하고 " 군속" 을 " 군무원" 으로 바꾸는 개정을 하고 있을 뿐이니 1981.9.13에 발생한 이 사건 사고에 대하여는 위 법률 제3235호에 의하여 배상심의회의 배상결정을 거쳐야 할 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 이와 반대의 견해에 입각하여 피고의 항변을 배척한 원심판결은 위 법률 제3235호, 국가배상법 제2조 제1항의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1981.12.17 법률 제3464호로 개정된 국가배상법 제2조 제1항은 1980.1.4자 법률 제3235호로 개정된 국가배상법 제2조 제1항 법문중 " 이 법에 의하여" 를 삽입하고 " 군속" 을 " 군무원" 으로 바꾸는 개정을 하고 있을 뿐이니, 위 개정법률 제3464호의 시행 전인 1981.9.13 국가인 피고가 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 그 운행으로 원고들에게 입힌 손해의 배상에 관하여서도 원고들이 자동차손해배상보장법에 따라 소구하는 경우에는 위 법률 제3235호에 의하여 배상심의회의 배상결정을 거쳐야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은, 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바( 당원 1993.4.12.자, 93두 2 결정 참조), 이 사건에 있어 피고가 택시운송사업자인 원고 등에 대하여 1992년도 사업용자동차를 증차배정한 조치는 자동차운수업법 제13조 제1항의 정한 바에 따라 당해 자동차운송사업자들에 대하여 증차를 수반하는 자동차운송사업계획의 변경인가신청을 권유하는 내용을 결정 통보한 것에 지나지 않을 뿐이고, 이로써 그 운송사업자의 권리의무나 기타 법률상의 효과에 직접적인 변동을 가져오는 것이라고는 볼 수 없으므로, 이는 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다. 따라서 원심이 이와 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 각하한 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정청이 택시운송사업자에 대하여 사업용자동차를 증차배정한 조치는 자동차운수사업법 제13조 제1항에 따라 당해 자동차운송사업자에 대하여 증차를 수반하는 자동차운송사업계획의 변경인가신청을 권유하는 내용을 결정 통보한 것에 지나지 않고, 이로써 운송사업자의 권리의무나 기타 법률상 효과에 직접적인 변동을 가져오는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는 취소소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다.
주문
상고를 기각 한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다
민사소송법 제402조는 법률심인 상고법원에 관한 규정이고 사실심인 공소법원은 이규정의 적용을 받지 아니하는 것임으로 상고심이 원판결을 파기환송한 경우에 있어서는 공소심은 파기된 판결의 인정사실과 다른 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있는 것이고 민사소송법 제406조 2항 단행은 이 결론에 어떠한 영향도 줄 수 없는 것인즉 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원심의 적법한 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
조합이 해산하고 청산절차를 밟음에 있어서는 조합재산의 존재확정은 그 전제조건이 될 수 없고 도리혀 청산절차를 밟음으로써 비로소 조합재산의 존재확정 사실이 밝혀진다 할 것이요 동업계약에 의하여 취득한 조합재산에 대한 각 조합원의 공유권이 조합해산으로 인하여 소멸되지 아니 함은 논지와 같으나 이 권리 역시 청산의 대상이 된다 할 것인즉 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결의 조처를 비난하는 논지 역시 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본법 제402조는 법률심인 상고법원에 관한 규정이고 사실심인 항소법원은 이 규정의 적용을 받지 아니하므로 상고심이 원판결을 파기환송한 경우에 있어서는 항소심은 파기된 판결의 인정사실과 다른 사실을 증거에 의하여 인정할 수 있다.