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주문
재심의 소를 각하한다.
재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살핀다.
판결이 소송대리인에게 송달되었을 때에는 그 소송대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 송달을 받을 당시에 그 판결에 판단유탈이 있는 여부를 알았다고 할 것이고 그 소송대리인이 판단유탈 유무를 알은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소송당사자도 위 판단유탈의 유무를 알았던 것이라고 보아야 할 것이므로, 그 확정판결에 대하여 판단유탈이 있음을 이유로 한 재심의 소의 제기기간은 소송대리인이 판결의 송달을 받은 때로부터 기산하여야 한다는 것이 당원의 판례로 하는 바이다( 1968.6.18. 선고 67다1067 판결; 1980.7.22. 선고 80무1 판결 각 참조).
기록에 의하면 이 사건 재심대상 판결은 1981.2.17 재심원고의 소송대리인에게 송달되었음이 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 재심원고는 이 당시에 이 소에서 주장하는 재심사유인 재심대상판결의 판단유탈을 알았다고 볼 것인바, 이 사건 재심의 소는 위 판결 송달일로부터 30일의 재심제기기간이 경과한 후인 1981.3.28에 제기되었음이 기록상 명백하므로 부적법한 소로서 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
그러므로 이 사건 재심의 소를 각하하고 재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소송대리인은 특별한 사정이 없는 한 판결의 송달을 받을 당시에 그 판결에 판단유탈이 있는 여부를 알았다고 할 것이고 그 소송대리인이 판단유탈유무를 알은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 소송당사자도 그 판단유탈의 유무를 알았던 것이라고 보아야 할 것이므로, 그 확정판결에 대하여 판단유탈이 있음을 이유로 한 재심의 소의 제기기간은 소송대리인이 판결을 송달받은 때로부터 기산하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지의 기준시가에 의한 양도가액이 금 291,132,603원, 취득가액이 금 31,779,975원, 필요경비가 444,031원이어서 그 양도차익이 금 258,908,597원인데 반해 이 사건 토지의 실지양도가액이 금 140,000,000원이므로 기준시가에 의한 양도차익이 실지양도가액을 상한선으로 한다는 제한으로 인해 실지양도가액인 금 140,000,000원을 양도차익으로 삼고서 위 양도차익에서 소득세법 제45조 제1호 소정의 양도소득특별공제액 금 31,748,195원을 공제하여 양도소득세과세표준을 결정하였는바, 기준시가에 의한 양도차익이 실지양도가액의 한도로 제한되는 경우에는 그 양도차익에서 양도소득특별공제액을 공제하여야 하며 ( 당원 1991.5.28. 선고 91누360 판결 참조) 이 경우 양도소득특별공제액을 계산함에 있어서 취득가액은 여전히 기준시가에 의한 금액이지 위 실지양도가액을 양도차익으로 삼는다고 하여 취득가액을 0으로 보는 것은 아니라 할 것이므로 원심판시의 양도소득특별공제액의 계산방법은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못은 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
기준시가에 의한 양도차익이 실지양도가액의 한도로 제한되는 경우에도 그 양도차익에서 양도소득특별공제액을 공제하여야 하며, 이 경우 양도소득특별공제액을 계산함에 있어서 취득가액은 여전히 기준시가에 의한 금액이지 위 실지양도가액을 양도차익으로 삼는다고 하여 취득가액을 0으로 보는 것은 아니라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 원고를 포함한 29인의 자동차정비업자들은 서울특별시로부터 자동차정비공장을 서울시청으로부터 반경 5킬로미터 밖으로 이전하라는 행정지도를 받고 서울특별시의 알선에 의하여 한국토지개발공사로부터 서울 영등포구 문래동 3가 77의 1 대지 38,518평방미터를 새로운 정비공장의 부지로서 매수함에 있어 한국토지개발공사측의 사무처리상의 번잡을 피하기 위하여 원고를 비롯한 9인명의로 매매계약을 맺은뒤 실제상의 매수인들인 29인으로부터 각 그 소요평수에 상응하는 대금을 거두어 완납하고 1979.4.13 원고를 비롯한 9인의 명의로 소유권이전등기를 한 다음 같은달 30에 원고를 비롯한 명의수탁자 9인은 실질상의 매수인들에게 각그 매수평수에 상응한 지분소유권이전등기를 마쳐준 사실을 인정하고 원고를 비롯한 9인은 실질상 매수인들의 명의 수탁자에 불과하므로 원고등 9인이 명의신탁자인 실지매수인들 명의로 지분소유권이전등기를 경료하여 준 것은 양도소득세의 과세대상인 유상양도라고 할 수 없으니 피고의 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지를 매수함에 있어서 편의상 원고를 비롯한 9인 명의로 매매계약을 맺은 뒤 실제상의 매수인들로부터 대금을 거두어 완납하고 원고를 비롯한 9인 명의로 소유권이전등기를 하였다면 원고를 비롯한 9인은 실질상 매수인들의 명의수탁자에 불과하므로 실질상 매수인들에게 각 그 매수평수에 상응한 지분소유권이전등기를 경료하여 준 것은 양도소득세의 과세대상인 유상양도라고 할 수 없으니 이에 대한 양도소득세 부과처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
국세징수법 제47조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의한 압류는 압류의 등기 또는 등록을 한 후에 발생한 체납액에 대하여도 효력이 미친다”고만 규정하고 있으므로 국세징수법상 압류등기를 한 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료된 경우 그 압류의 효력이 미치는 체납액의 범위가 문제로 되나 그 압류는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때(양도당시)를 기준으로 그때까지 전소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여만 효력이 미치는 것이고 그 소유권이전등기가 경료된 후에 전소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여는 그 효력이 미치지 아니하는 것이라고 보아야 할 것이다. 이건에 있어서 기록과 원심판결 이유에 의하면 피고가 1983.8.17. 소외인에 대하여 부과한 부가가치세 금 63,561,172원은 1980.7.27 이후 1983년 1기 예정신고분까지의 총매입액에 매매이익율을 적용하여 산출한 것임이 명백한 바 이에 의하면 1980.7.27. 이후 1982.12.31.까지의 거래분에 대한 부가가치세는 적어도 1982년 2기의 과세기간인 1982.12.31.이 종료하는 때에 성립하였다 할 것이다.( 국세기본법 제21조 제1항 제7호, 부가가치세법 제3조 참조) 그러므로 원심이 확정한 바와 같이 피고가 위 소외인의 체납액을 징수하기 위하여 원판시 이 사건 부동산을 압류하고 1982.12.10 그 압류등기를 경료하고, 위 소외인의 소유명의로 등기되어 있던 위 부동산에 관하여 1983.4.27자로 원고명의로 소유권이전등기가 경료된 것이라면 피고가 한 위 압류의 효력은 1983.4.27. 이전에 그 납세의무가 성립한 위 소외인의 부가가치세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여도 미친다 할 것이다.
원심이 국세징수법상 압류된 부동산이 제3자에게 양도된 경우에 양도당시 납세의무가 성립된 것인지의 여부를 가려보지도 않고 그 압류의 효력이 전소유자의 체납액에 미친다고 판시한 것이 국세징수법 제47조 제2항의 법리를 오해한 것임은 소론과 같으나 원심의 이러한 잘못은 원심이 이건 압류의 효력이 위 부가가치세 체납액에 미친다하여 이건 압류해제거부처분의 취소를 기각한 결론에는 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.
따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세징수법상 압류등기를 한 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료된 경우 그 압류는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때(양도당시)를 기준으로 그때까지 전소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여만 효력이 미치는 것이고 그 소유권이전등기가 경료된 후에 전 소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 1에 대하여,
광업권의 변경은 광업법 제39조 1호에 광업권의 변경과 이전의 두 가지를 규정한 점으로 미루어 볼 때 광업권의 동일성을 잃지 않는 범위안에서 주체의 교체이동인 이전을 제외한 광업권의 내용에 있어 변화가 생긴 것을 말한다고 해석할 것이므로 원심이 본 소 청구를 광업권의 이전으로 인정 판단한 조치에 소론 위법이 없다.
그 2에 대하여,
공동 광업권자는 조합계약을 한것으로 간주되며, 조합재산은 조합원의 합유이고, 이에 대한 보존행위는 합유자 각자가 할수 있다는 법리는 실로 소론이 지적하는대로이지만, 그 효과는 공동광업권자로 광업원부에 등록함으로서 생기는 것이니, 원고가 앞으로 공동 광업권자로 등록되기를 희망하는 원고와 소론 소외 3인사이에 공동광업권이 운위될 여지없으며, 그리고 광업권에 관한 등록절차는 그 성질이 허용하는한 광업출원의 등록절차를 유추적용할것이니, 공동광업 출원인의 유추로서 2인이상이 공동하여 광업권의 등록을 하려면 공동광업권자가 되려는 전원이 공동하여야 된다고 하겠으므로, 같은 취지에서 판단한 원판결은 옳고, 거기에 소론 위법을 남겼다고 탓할수 없다.
상고 논지는 모두 이유없어 법관의 일치로 주문과 같이 판결한다.

요약:
광업권의 변경은 구 광업법(69.1.17. 법률 제2082호) 제39조 제1호에 광업권의 변경과 이전의 두 가지를 규정한 점으로 미루어 볼 때 광업권의 동일성을 잃지 않는 범위안에서 주체의 교체이동인 이전을 제외한 광업권의 내용에 있어 변화가 생긴 것을 말한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인들의 상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 거시의 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 인정하고 있는바 기록과 대조하여 살펴보니 원심의 조치는 정당하여 긍인되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없으며, 조세범처벌법 제9조에서 말하는 사기 기타 부정한 행위는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 다시 말하여 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 어떤 다른행위의 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 아니한 것은 이에 해당하지 아니함은 소론 주장과 같으나( 대법원 1982.1.26. 선고 80도3221 ; 1982.5.25. 선고 81도1305 ; 1982.11.23. 선고 81도1737 판결 각 참조)기록에 의하면 피고인은 그가 대표이사로 있는 공소외 주식회사가 신축한 상가점포 74개를 분양하고도 임대한 것처럼 노점임대계약서, 노점임대대장 등 관계서류를 허위로 작성비치한 후 1980.1.25 관할 관악세무서의 확정신고시에는 부가가치세를 신고누락하고, 1980.2.29위 관악세무서에 공소외 주식회사에 대한 1979. 사업년도 결산신고시에는 분양금액을 임대보증금으로 회계처리하여 그 사업년도의 과세표준금액 9,205,479원이 결손된 양 신고하여 각종 국세를 포탈한 사실이 인정되는 바, 그와 같이 점포를 분양하고도 분양하지 않고 임대한 것처럼 허위의 관계서류를 작성비치하고 이에 맞추어 부가가치세를 신고누락하고, 법인소득에 대한 결산신고시에는 결손된 양 허위신고를 하여 조세를 포탈한 일련의 행위는 조세부과를 현저하게 곤란케 하는 부정행위에 해당된다 할 것이므로 이러한 피고인의 소위를 조세범처벌법 제9조 위반으로 의율한 원심의 판단은 정당 하고 거기에 소론 주장과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 점포를 분양하고도 분양하지 않고 임대한 것처럼 허위의 관계서류를 작성비치하고 이에 맞추어 부가가치세를 신고누락하고, 법인소득에 대한 결산신고시에는 결손된 양 허위신고를 하여 조세를 포탈한 일련의 행위는 조세부과를 현저하게 곤란케 하는 부정행위에 해당한다 할 것이므로 이러한 피고인의 소위는 조세범처벌법 제9조 위반이 있다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 그 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없는 것이다. 물론 시·읍·면의 장이 위와 같이 수리할 수 없는 이혼신고서라도 이를 수리하여 호적에 기재하였다면, 이혼무효의 소에 관한 확정판결에 의하여 그 호적의 정정을 하여야 할 것이지 직권정정이나 호적정정허가의 방법으로는 그 호적의 기재를 정정할 수 없는 것이지만, 이혼의 무효를 확인하는 판결이 확정되기 전이라도 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 부부간의 혼인관계는 협의상 이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 여전히 존속하는 것이라고 보아야 할 것이다.
이 사건의 경우 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고인이 그의 처인 공소외 1과 함께 가정법원의 협의이혼의사확인을 받았으나 협의이혼신고가 되기 전에 위 공소외 1이 먼저 협의이혼의사 철회신고서를 제출하였음에도 불구하고, 호적공무원이 그 사실을 간과한 채 피고인이 그 후에 제출한 협의이혼신고서를 수리하여 호적에 이혼에 관한 사항을 기재한 것이라면, 협의상 이혼의 효력은 생길 수 없는 것이므로, 호적공무원이 그 후에 협의이혼신고서가 잘못 수리된 것임을 알고 그 협의이혼에 관한 호적의 기재를 임의로 말소한 것이 소론과 같이 절차상 위법한 사무처리라고 하더라도, 협의이혼에 관한 호적의 기재와는 관계없이 피고인과 위 공소외 1 사이의 혼인관계는 계속 유효하게 존속하였던 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데 제1심 증인 공소외 2 및 공소외 3의 각 증언에 의하면, 피고인은 이혼신고서를 제출한 후 담당공무원인 공소외 3으로부터 위 공소외 1이 협의이혼의사 철회신고서를 제출한 후에 피고인이 협의이혼신고서를 제출하였음을 통지받은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 그와 같은 통지를 받은 후에 공소외 4와 성교를 하고, 위 공소외 1의 모인 공소외 5에 대하여 폭행의 죄를 범하였다면, 자신이 배우자가 있는 자임을 알면서 간통을 하고 배우자의 직계존속에 대하여 폭행죄를 범한 것이라고 보지 아니할 수 없다.
그렇다면 이와 취지를 같이하여 피고인의 이 사건 간통 및 존속폭행의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심판결에 이혼신고의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼의사를 철회할 수 있는 것이어서, 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼의사의 철회신고서가 제출되면 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로, 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 개정되기 전의 것) 제6조 제4항은 거주기간의 제한을 받지 아니하고 양도소득세가 비과세되는 1세대1주택에 해당하는 부득이한 사유가 있는 경우의 하나로 '취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대전원이 다른 시·읍·면으로 퇴거하는 경우 등의 사유로 당해 주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우'를 들고 있는바, 주택을 신축하는 도중에 근무 등 형편으로 주거이전을 하게 된 경우에는 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있다고 할 수 있을 것이나 장차 주택을 신축하기 위하여 대지만을 취득한 상태에서 근무 등 형편으로 주거이전을 하게 된 경우까지 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있다고 할 수는 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하더라도, 원고가 대구에 소재하고 있는 이 사건 대지를 분양받은 상태에서 원고의 세대전원이 원고의 근무 형편상 서울로 주거를 이전하였고 그 후 이 사건 주택신축공사에 착공하여 이를 취득한 것이므로 이러한 경우까지 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있다고 할 수는 없다 할 것이다.
그런데도 이 사건 주택양도가 비과세대상에 해당한다고 한 원심판결에는 1세대1주택에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주택을 신축하는 도중에 근무 등 형편으로 주거이전을 하게 된 경우에는 구 소득세법시행규칙(1995. 5. 3. 총리령 제505호로 전문 개정되기 전의 것) 제6조 제4항에 의한 부득이한 사유가 있다고 할 수 있을 것이나 장차 주택을 신축하기 위하여 대지만을 취득한 상태에서 근무 등 형편으로 주거이전을 하게 된 경우까지 위 규정에 의한 부득이한 사유가 있다고 할 수는 없다.
주문
원고들의 항소를 모두 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
피고가 1980. 8. 4. 소외 1이 경영하는 (상호 생략)이라는 자동차수리공장에 고장점검 및 수리를 위해 피고 소유의 (차량번호 생략) 포니승용차를 밑긴 사실, 위 수리공장에서 위 차를 점검한 결과, 브레이크 부분에 고장이있어 이를 수리한 후 위 공장의 정비공인 소외 2가 위 차의 시운전을 위해 시내 응암동에서 수색방면으로 운행중 동일 14:30경 서울특별시 서대문구 증산동 160 앞 노상에서 위 차로, 반대방향에서 원고 1이 운전하고 오던 오토바이를 충격하여 동 원고에게 제1요추 압박골절, 좌측 슬개골골절 등의 상해를 입힌 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들은, 위 포니차는 피고의 차일 뿐만 아니라 피고가 위 차의 시동키를 위 수리공장에 넘겨주어 소외 2가 그 시동키로 시동을 걸어 위 차를 시운전하다가 이건 사고를 일으킨 것이니 동 소외인은 피고의 지시에 따라 시운전한 것으로 보아야 하고 따라서 피고는 자기를 위하여 위 포니차를 운행한 자로서 자동차손해배상보장법 제3조에 따라 이건 사고로 원고 1 및 그의 처, 자, 모인 나머지 원고들이 입게된 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있다.
살피건대, 차의 소유자가 그 차의 수리를 위해 수리업자에게 이를 맡긴 때에는 그 차에 대한 운행의 지배는 수리업자에게로 넘어가 수리기간 중에는 의뢰자인 차주는 차의 취급에 개입할 수가 없는 것이므로 그 차에 대한 관리지배권은 없고, 또 차의 수리에는 그 수리를 위해 필요한 운행과 시운전도 포함된다 할 것이므로 그 차가 시운전중 사고를 일으켰다면 차의 소유자로서는 그에 대한 책임이 없다고 봄이 상당하다 할 것이며, 수리에 시운전이 포함된다고 보는 한 자동차의 소유자가 수리업자에게 시동키를 넘겨주는 것은 당연한 것으로서 달리 특별한 사정이 없는한 차주가 시동키를 수리업자에게 넘겨 주었다는 사실만으로는 그 차의 시운전이 차주의 구체적인 지시에 따른 것이었다고 보기는 어렵고 달리 이건 사고가 피고가 자기를 위하여 자동차를 운행중 일어난 사고였다고 인정할만한 주장입증이 없다.
그렇다면, 피고가 위 법 제3조의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당함을 전제하여 나아온 원고들의 이소청구는 나머지 점에 대한 판단에 나아갈 것 없이 벌써 이유없음이 명백하므로 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
차량의 소유자가 수리를 위하여 수리업자에게 이를 맡긴 경우에 있어 그 차량관리지배는 소유자로부터 벗어나므로 그 수리의 시운전중 야기된 사고에 대하여는 그 소유자에게 책임을 물을 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
(1) 유죄부분에 대하여,
검사가 제출한 상고이유서에는 원심판결의 유죄부분에 대한 상고이유의 기재가 없고, 달리 적법한 기일 내에 이에 관한 상고이유를 제출한 바도 없으므로 이 부분에 대한 상고는 기각을 면할 수 없다.
(2) 공소기각부분에 대하여,
형사소송법 제254조 제4항에 의하면, 공소사실의 기재는 범죄의 일시, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있으므로 범죄사실이 구체적으로 특정되어 있지 않은 공소장은 효력이 없다 할 것인바, 이 사건 공소장 기재는 피고인이 (가) 1980.1.19 시간미상경 주식회사 합동의 사무실에서 이장환 명의의 부가가치세 30,931원에 대한 확정신고서 1매를 위조한 것을 비롯하여 동년 1.25 까지간에 31명의 영업자들 명의의 합계 2,680,674원에 해당하는 부가가치세 신고서를 각 위조하고, 각 작성일시에 이를 이리세무서에 제출하여 행사하고, (나) 1980.7. 일자미상경 같은 장소에서 같은 방법으로 위 이장환등 32명 명의의 합계 1,393,591원에 해당하는 부가가치세 신고서를 각 위조하여 행사하고, (다) 전항 각 일시경, 같은 장소에서 이장환등 32명에게 1979.7.1경부터 1980.6.30까지 사이에 합계 40,715,315원에 상당하는 주류를 판매한 것처럼, 세금계산서 689매를 허위로 기재하였다고 함에 있고 위 사문서위조죄와 조세범처벌법 제11조의2 제1항에서 말하는 세금계산서의 허위기재죄는 각 문서마다 1개의 죄가 성립된다 할 것이며, 공소장에 기재된 위 범죄사실과 적용법조로 보아 실체적 경합범으로 공소제기하였음이 분명하므로 위 공소사실의 (가) 사실중 피고인이 1980.1.19 이장환 명의의 세금신고서 1매를 위조하고, 이를 행사하였다는 점은 사실이 구체적으로 특정되었다고 하겠으나 그 나머지 부분은 위조하였다는 세금신고서 전체의 개수(부가가치세법 제4조에 의하면, 어떤사업자가 동일한 과세기간의 부가가치세신고를 하는 때에도 사업장이 여러 곳이면 2개 이상의 신고서를 제출하는 경우가 있으므로 32명 명의의 신고서를 위조하였다는 것이 곧 그 신고서 32매를 위조하였다는 것으로도 볼 수 없다) 위조한 세금신고 및 허위기재한 세금계산서의 명의자 성명, 각자별 문서의 수와 각자별 그 지급액 등이 모두 불명확하여 공소장에 기재된 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없으므로 원심이 이와 같은 취지에서 위 불특정된 부분에 대하여, 공소기각의 선고를 한조치는 옳고 거기에 공소제기절차에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 사문서위조죄와 조세범처벌법 제11조의2 제1항에서 말하는 세금계산서 허위기재죄는 각 문서마다 1개의 죄가 성립한다.


나. 피고인이 수차에 걸쳐 수개의 세금신고서를 위조하였다는 공소사실중 그 세금신고서 전체의 개수, 위조한 세금신고 및 허위기재한 세금계산서의 명의자 성명, 각자별 문서의 수와 각자별 그 지급액 등이 모두 불명확하다면 공소장에 기재되어야 할 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
산림법상 산림이란 (가) 집단적으로 생육하고 있는 입목, 죽과 그 토지(나) 집단적으로 생육한 입목, 죽이 일시 상실된 토지(다) 입목, 죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지(라) 위 (가) 내지 (다)목의 토지 안에 있는 암석지 소택지를 말하고 이중에서도 농지, 주택지, 도로 등은 제외되며 이 경우 농지는 그 지목여하에 불구하고 사실상 경작에 제공되어 있느냐의 여부에 따라 가려져야 할 것이며 한편 화전정리에 관한 법률은 그 제2조에 보안림, 채종림 또는 경사 20도 이상의 산림안에 있는 화전은 산림으로 경사 20도 이하의 산림안에 있는 화전은 농경지로 조성한다고 규정하고 있는바 그 뜻하는 바는 이에 해당하는 화전이 곧 산림 또는 농경지라는 것이 아니라 국토의 황폐화를 방지하고 산림자원을 조성하여 산업발전을 기함과 동시에 화전 경작자의 생활을 안정하게 할 목적으로 화전정리에 관한 법률시행 이전에 합법적인 절차에 의하지 아니하고 산림에 불을 놓거나 기타의 방법으로 이를 개간하여 농경지로 사용 또는 사용하였던 토지를 정리하여 그 법이 정한 절차에 따라 혹은 산림으로 혹은 농경지로 조성한다는 취의임이 법문상 명백하다.
일건 기록에 의하여, 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거를 살펴보면, 이 사건 공소장 기재 토지는 전라북도 진안군 용담면 와룡리 산29의2 임야 6정 1단 9무보의 일부로서 공소외 강한규로부터 1974년경 피고인이 매수한 것으로 위 강한규가 20여년간 이를 밭으로 경작하여, 보리, 콩 등을 재배하였고 피고인도 이 토지를 매수한후 계속하여 밭으로 경작하여 오다가 공소장기재 일시에 인삼을 경작하기 위하여 삽과 괭이를 사용하여 이를 일군 사실과 이 토지에 관하여 위 화전정리에 관한 법률소정절차에 따른 신고예정지결정 및 고시등 절차를 밟은 바가 없는 사실 등이 인정되어 결국 이 사건 토지는 지목 여하에 불구하고 농경지이며 또 화전정리에 관한 법률에 의한 정리절차를 거친 바가 없어 여전히 농경지라 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인이 삽과 괭이 등으로 벌채하였다는 이 사건 토지를 산림이라고 인정할 만한 자료가 없다고 무죄를 선고한 원심조치는 정당하고 이 사건 토지는 지목상 임야일 뿐만 아니라 경사 20도 이상의 산정상에 있는 화전으로 화전정리에 관한 법률 제2조에 의한 산림임이 분명하다는 소론 논지는 위 법률의 법문을 오해한 독자적 견해로서 그 이유가 없다고 하겠다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
산림법 소정의 산림에서 제외되는 농지는 그 지목여하에 불구하고 사실상 경작에 제공되어 있는지 여부에 따라 가려야 할 것인바 이사건 토지는 지목은 임야로 되어 있으나 공소외인이 20여년간 밭으로 경작하여 보리, 콩 등을 재배하였고 피고인도 위 토지를 매수한 후 계속하여 밭으로 경작하여 오다가 인삼을 경작하기 위해 삽과 괭이를 사용하여 토지를 일구었고, 또 위 토지에 관하여 화전정리에관한 법률소정절차에 따른 신고예정지 결정 및 고시 등 절차를 밟은 바도 없다면 위 토지를 경사 20도 이상의 산정상에 있는 화전으로서 화전정리에 관한 법률 제2조에 의한 산림에 해당한다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소외 삼성화학공업주식회사의 대표이사로서 위 법인의 제2차 납세의무자인 소외 1(이하 소외인이라고 한다)에 대한 이 사건 국세의 고지절차에 관하여 원심이 확정한 사실은, 피고 산하 수원세무서장은 위 소외인의 처남이자 같은 제2차 납세의무자인 소외 2가 수원세무서에 출두하자 동인에게 당시 도피중이던 위 소외 1에 대한 납부통지서를 함께 교부하고 동인으로 하여금 “수령”이라고 기재하게 하고 소외 회사의 대표이사 직인의 날인만을 받았다는 것이므로, 위 소외 2가 소외인으로부터 위 서류를 송달을 받을 권한을 위임받았다는 사정이 없는 한 위 방식에 의한 교부송달은 국세기본법 제8조 제1항, 제10조 제3항이 정하는 송달할 장소 및 송달을 받아야 할 자를 그르친 것으로서 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 할 것이다.
원심이 위 방식에 의한 송달은 효력이 없고 위 소외 2가 소외인에 대한 송달수령권한을 위임받았다고 볼 자료도 없다 하여(위 사실에 부합하는 듯 한 을제5호증의 기재는 원심이 이를 배척한 것으로 볼 것이다) 소외인에 대한 이 사건 국세의 납세의무는 구체적으로 확정된바 없다고 판단한 것은 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사의 대표이사이자 회사의 제2차 납세의무자인 갑에 대한 국세고지절차에 관하여, 세무서장이 갑의 처남이자 같은 제2차 납세의무자인 을이 세무서에 출두하자 을에게 당시 도피중이던 갑에 대한 납부통지서를 함께 교부하고 을로 하여금 “수령”이라고 기재하게 하고 그 회사의 대표이사 직인의 날인만을 받았다면, 을이 갑으로부터 그 서류를 송달받을 권한을 위임받았다는 사정이 없는 한, 위 방식에 의한 교부송달은 국세기본법 제8조 제1항, 제10조 제3항이 정하는 송달할 장소 및 송달을 받아야 할 자를 그르친 것으로서 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 한 사례.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 개정된 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)하에서는 강제경매의 경우에도 임의경매의 경우와 마찬가지로 경락인은 경락대금을 완납한 때에 경매부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로(제646조의 2), 강제경매절차에서 경락허가결정이 된 후에라도 경락인이 경락대금을 납부하기 전까지는 경매법원은 같은법 제510조 제2호의 서면인 경매절차의 일시정지를 명하는 결정정본이 제출된 경우 필요적으로 그 경매절차의 진행을 정지하여야 하고, 또 같은조 제1호의 서면인 강제집행을 허가하지 아니한다는 취지의 집행력있는 판결정본이 제출된 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하는 것이므로(같은법 제511조 제1항), 경매법원이 한 경매개시결정도 취소하여야 한다고 할 것이고, 이러한 경우에 있어서의 경매법원의 경매개시결정취소결정에 대하여는 같은법 제511조 제2항의 규정에 의하여 즉시항고가 허용되지 않는다고 할 것이다.
2. 기록에 의하면 경매법원이 이 사건 강제경매절차를 진행하여 재항고인에게 경락을 허가하는 결정을 하였으나 재항고인이 경락대금을 납부하기 전인 1993. 4. 9.에 이 사건 강제집행을 부산지방법원 동부지원 93가합1397호 청구이의사건의 판결선고시까지 정지한다는 내용의 강제집행정지결정이 경매법원에 제출되자 경매법원은 그 경매절차를 정지하였고, 위 청구이의사건에서 채무자가 승소하여 이 사건 채무명의에 의한 강제집행을 불허한다는 내용의 판결정본과 판결확정증명원을 경매법원에 제출하자 경매법원이 이미 한 경매개시결정을 취소하는 결정을 한 사실이 인정되는 바, 사실이 이와 같다면 같은법 제510조 제1호의 서면이 제출되었음을 이유로 하여 경매개시결정을 취소한 경매법원의 조처에 잘못이 없고, 이와 같은 경매개시결정취소결정에 대하여는 즉시항고를 제기할 수 없다고 할 것이므로, 같은 취지에서 재항고인의 항고를 각하한 원심의 조처는 정당하다.
따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
개정된 민사소송법(1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 것)하에서는 강제경매의 경우에도 임의경매의 경우와 마찬가지로 경락인은 경락대금을 완납한 때에 경매부동산에 대한 소유권을 취득하는 것이므로, 강제경매절차에서 경락허가결정이 된 후에라도 경락인이 경락대금을 납부하기 전까지는 경매법원은 같은 법 제510조 제2호의 서면인 경매절차의 일시정지를 명하는 결정정본이 제출된 경우 필요적으로 그 경매절차의 진행을 정지하여야 하고, 또 같은 조 제1호의 서면인 강제집행을 허가하지 아니한다는 취지의 집행력 있는 판결정본이 제출된 경우에는 이미 실시한 집행처분을 취소하여야 하는 것이므로, 경매법원이 한 경매개시결정도 취소하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것인바( 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결 참조), 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 하고 있는 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법취지와 주택조합설립인가를 받고자 하는 자는 조합원의 자격, 사업시행지역의 위치 및 면적 등의 사항이 포함된 조합규약과 사업계획서 등을 첨부하여 인가신청을 하도록 규정한 주택건설촉진법시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제42조 제1항, 제7항의 각 규정, 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있는 사유를 규정한 주택건설촉진법 제44조 제8항, 동법시행령 제42조 제10항의 각 규정 및 공익을 실현하여야 하는 행정의 합목적성에 비추어 볼 때, 주택건설촉진법 제44조 및 동법시행령 제42조의 규정에 따라 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 주택건설촉진법 등 관계 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고 그 경우에 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다 ( 1992. 4. 28. 선고 91누5495 판결, 1993. 5. 27. 선고 92누19477 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 위와 같은 취지에서, 주택건설촉진법 제44조 및 동법시행령 제42조 소정의 주택조합에 대한 설립인가처분이 재량행위라는 전제 아래 피고가 원고들에 대하여 한 이 사건 주택조합설립인가신청의 반려처분은 재량권의 범위 내에서 이루어진 적법한 것이라고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원심은 소론과 같은 원고들의 주장을 배척한 것으로 볼 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.


[2] 구 주택건설촉진법(1994. 1. 7. 법률 제4723호로 개정되기 전의 것) 제44조 및 같은법시행령(1994. 7. 30. 대통령령 제14349호로 개정되기 전의 것) 제42조의 규정에 따라 설립인가를 신청한 주택조합의 사업내용이 같은 법 등 관계 법령의 규정에 위배되거나 사회질서를 해칠 우려가 있음이 명백한 때에는 인가를 거부할 수 있다고 보아야 하고 그 경우에 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 살핀다.
원판결 이유중에 거시된 증거를 정시하여도 원판결이 인정한 사실에 대한 증거로서 충분함을 알 수 있으니 원판결이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였다는 논지는 이유없으며 병원을 개설하지 않은 자는 의료업을 할 수 없다는 의료법 제30조의 규정은 금지규정이기는 하나 이는 국가의 의료행정상의 정책적인 고려에서 입법된 것이고, 위 규정이 의료행위를 할 수 있는 의사가 의료행위를 하는 것까지 금지하는 취지도 포함하는 것으로 해석할 수는 없으며, 또 이 사건의 경우에 원고의 치료행위가 직접적으로 공서양속에 위반된 것이라고 할 수 없는 이상 원고가 의료법에 의한 제재적인 조치를 받는 것은 별론으로 하고 원고의 이 사건에서의 청구권행사에는 아무런 지장이 있을 수 없다.
따라서 이와 반대되는 견해의 논지는 받아 드릴 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
병원을 개설하지 않은 자는 의료업을 할 수 없다는 의료법 제30조의 규정은 의료행위를 할 수 있는 의사가 의료행위를 하는 것까지 금지하는 취지는 아니므로 의료법 30조에 위반된 치료행위가 의료법에 의한 제재적인 조치를 받은 것은 별론으로 하고 치료비청구권행사에는 지장이 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 검토하여 보면, 원고들에 대한 이 사건 징계사유와 징계절차에 관한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
단체협약에서 “해고에 관하여는 단체협약에 의하여야 하고 취업규칙에 의하여 해고할 수 없다”는 취지로 규정하거나 또는 “단체협약에 정한 사유 외의 사유로는 근로자를 해고할 수 없다”고 규정하는 등 근로자를 해고함에 있어서 해고사유 및 해고절차를 단체협약에 의하도록 명시적으로 규정하고 있거나, 동일한 징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙 등의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한, 사용자가 취업규칙에서 단체협약 소정의 해고사유와는 관련이 없는 새로운 해고사유를 정하여 이에 기하여 근로자를 해고하는 것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없고, 단체협약에 “이 협약은 취업규칙보다 우선한다”고 규정한 것은 근로기준법 제97조 제1항이나 노동조합법 제36조 제1항의 정신에 따라 단체협약상의 제 규정에 저촉되는 취업규칙의 효력을 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것에 불과할 뿐 사용자가 취업규칙으로 새로운 해고사유를 정할 수 없다는 취지는 아니라고 할 것이다 ( 당원 1995.1.20. 선고 94다37851 판결 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
단체협약에서 “해고에 관하여는 단체협약에 의하여야 하고 취업규칙에 의하여 해고할 수 없다”는 취지로 규정하거나 또는 “단체협약에 정한 사유 외의 사유로는 근로자를 해고할 수 없다”고 규정하는 등 근로자를 해고함에 있어서 해고사유 및 해고절차를 단체협약에 의하도록 명시적으로 규정하고 있거나, 동일한 징계사유나 징계절차에 관하여 단체협약상의 규정과 취업규칙 등의 규정이 상호 저촉되는 경우가 아닌 한, 사용자가 취업규칙에서 단체협약 소정의 해고사유와는 관련이 없는 새로운 해고사유를 정하여 이에 기하여 근로자를 해고하는 것이 단체협약에 반하는 것이라고 할 수 없고, 단체협약에 “이 협약은 취업규칙보다 우선한다”고 규정한 것은 근로기준법 제97조 제1항이나 노동조합법 제36조 제1항의 정신에 따라 단체협약상의 제 규정에 저촉되는 취업규칙의 효력을 인정할 수 없다는 취지를 밝힌 것에 불과할 뿐 사용자가 취업규칙으로 새로운 해고사유를 정할 수 없다는 취지는 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공탁금의 대리수령에 있어서 공탁금수령권자인 본인이 대리인으로 칭하는 자에게 공탁금수령의 권한을 부여한 바 없다 하더라도 공탁수락과 출금의 권한을 부여한 것과 같은 외관을 발생시켜 민법 제126조 내지 제127조의 표현대리가 인정되는 경우에는 이러한 표현수령권자의 공탁금수령은 본인에게도 그 효과가 발생한다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 적법히 확정한 바와 같이 소외 이희복이 이 사건 공탁금 수령권자인 소외 망 송 귀례에게 돈을 빌리는데 필요하다고 말하여 그로부터 받아 둔 인감도장과 이 사건 공탁금 관계에 필요하다고 말하여 위 송귀례가 직접 발급받아 건네어 준 공탁금회수용 인감증명 1통을 가지고 공탁금의 출급신청을하였고 공탁공무원이 정당한 수령권자인 외관을 갖는 위 이 희복에게 이 사건 공탁금을 지급하였다면 위 송귀례는 비록 그 공탁금을 현실로 수령하여 이득을 본바 없다 하더라도 표현대리의 본인의 지위에서 그 공탁금을 수령한 셈이 된다 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 부당이득반환청구의 상대방을 위 송귀례로 본 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
주장은 결국 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공탁금의 대리수령에 있어서 공탁금수령권자인 본인이 대리인으로 칭하는 자에게 공탁금수령권한을 부여한 바 없다 하더라도 공탁수락과 출금의 권한을 부여한 것과 같은 외관을 발생시켜 민법 제126조 내지 제127조의 표현대리가 인정되는 경우에는 이러한 표현수령권자의 공탁금수령은 본인에게도 그 효과가 발생한다고 보아야 할 것인바, 갑이 공탁금 수령권자인 을에게 돈을 빌리는데 필요하다고 말하여 그로부터 받아둔 인감도장과 이 사건 공탁금 관계에 필요하다고 말하여 을이 직접 발급받아 건네어 준 공탁금회수용 인감증명 1통을 가지고 공탁금의 출급신청을 하였고 공탁공무원이 정당한 수령권자인 외관을 갖는 갑에게 공탁금을 지급하였다면 을은 비록 그 공탁금을 현실로 수령하여 이득을 본바 없다하더라도 표현대리의 본인의 지위에서 그 공탁금을 수령한 셈이 된다 할 것이다.
주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
먼저 본건 상고 제기의 적법 여부에 관하여 고찰 하건대 상고장 제출 당시에는 피고로 부터의 대리권 수여가 없었으므로 변호사 소외 1의 상고는 무권대리인의 소송행위이었으나 그후 그 변호사는 피고로 부터 상고심에서 할 수있는 일체의 소송행위에 관한 대리권의 수여를 받아 상고 이유서 제출이라는 소송행위를 하였음이 일건 기록에 의하여 명백한 만큼 피고는 상고 제기라는 무권 대리인의 소송행위를 추인한 것으로 보아야할 것이므로 본건 상고 제기는 상고장 제기 당시에 소급하여 유효한 것이라 할 것이다
피고 대리인의 상고 이유에 대하여
원 판결은 소외 2와 소외 3이 소외 4의 원고에게 대한 채무를 연대 보증한 것은 피고 회사의 전무 취체역 또는 상무취체역의 자격으로 피고 회사를 대표하여 한 것이라 판시하고 그와 같은 판단의 증거로서 갑 제2호증의 기재와 원심 증인 소외 2의 일부 증언을 들었으나 갑. 제2호증의 기재만으로서는 과연 회사를 대표하여 한 것인지(피고 회사의 정관에 의하여 피고 회사를 대표할 수 있는 여부도 미분명) 또는 단지 주소와 직업을 표시하는 의미로 회사와 전무취체역 또는 상무취체역 이라는 것을 표시하여 개인의 자격으로 한 것인지 분명치 아니하고 증인 소외 2의 증언에 의하면 그는 개인 자격으로 갑 제2호증을 발행한 것이지 전무취체역의 자격으로 피고회사를 대표하여 발행한 것이 아니라고 진술 하였음이 명백하여 피고 회사를 대표하여 한 것이라고 인정할 만한 자료가 충분치 못하다 할 것으로서 원판결은 결국에 있어 피고 회사를 대표하는 자격으로 하였다고 인정할 증거 자료로 충분치 못한 갑 제2호증과 증인 소외 2의 증언에 의하여 그와 같이 판단한 것이 되어 채증법칙에 위배된 것이라 할 것이고 이는 원판결에 영향을 미칠 가능성이 있는 법령위배로서 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
변호사가 상고장을 제출할 당시에는 본인으로부터 대리권을 수여받지 않았으나 그후 위 소송행위에 관한 일체의 대리권을 수여받아 상고이유서를 제출하였다면 상고제기라는 무권대리행위는 추이된 것으로 보아야 할 것이므로 그 상고는 상고장제출시에 소급하여 유효한 것이라 할 것이다
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 변호사 김형기의 피고인 1에 관한 상고이유에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 위 피고인이 서울특별시 도봉구청 건설관리과에서 공공용지의 점용허가 사무를 담당하던 공무원으로서 공소외 박선묵이 상계동 330의2 구거부지 377㎡를 점유한 일이 없을 뿐더러, 박선묵 등에게 그 구거부지의 점용허가를 하여 주더라도 유지관리상 지장이 있을지의 여부를 확인하기 위하여 현장에 나가 실제로 확인한 일이 없음에도 불구하고, 박선묵의 명의로 점용허가를 받아주는데 행사할 목적으로, 마치 현장에 나가 상황을 조사한 결과 박선묵이 구거부지를 점유하고 있고 점용허가를 하더라도 구거부지의 유지관리상 지장이 없는 사실 등이 확인되는 것처럼 공공용지현황조사복명서를 허위로 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 변호사 정기승의 피고인 2에 관한 상고이유에 대한 판단.
원심이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 위 피고인이 서울특별시 노원구청 재무과에서 공공용지의 매각사무를 담당하던 공무원으로서, 피고인 1로부터 박선묵이 상계동 330의6 구거부지 111㎡(330의 2에서 분할된 것)를 수의계약으로 매수할 수 있도록 선처하여 달라는 부탁을 받고, 박선묵이 위 구거부지를 점유한 일이 전혀 없을 뿐더러 채소밭으로 사용하고 있지 않았음에도 불구하고, 수의계약에 의하여 박선묵의 명의로 구거부지를 매수하도록 하는데 행사할 목적으로 마치 현장에 나가 상황을 조사한 결과 박선묵이 1986.2.20부터 1988.12.30.까지 구거부지를 계속 점유하면서 채소밭으로 사용하고 있는 사실이 확인된 것처럼 재산현황조사서를 허위로 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구청 건설관리과 소속 공공용지의 점용허가 사무담당 공무원이 공소외인에 의한 구거부지의 점유 및 이에 관한 현장확인 사실이 없음에도 불구하고, 그의 명의로 점용허가를 받아주는데 행사할 목적으로 마치 현장에 나가 상황을 조사한 결과 그가 주거부지를 점유하고 있고 점용허가를 하더라도 구거부지의 유지관리상 지장이 없는 사실 등이 확인된 것처럼 공공용지현황조사복명서를 허위로 작성한 경우에는 허위공문서작성죄가 성립된다.


나. 구청 재무과 소속 공공용지매각 사무담당 공무원이 공소외인에 의한 구거부지의 점유, 사용이 전혀 없음에도 불구하고, 그가 수의계약에 의하여 구거부지를 매수하도록 하는데 행사할 목적으로, 마치 현장에 나가 상황을 조사한 결과 구거부지를 계속 점유하면서 채소밭으로 사용하고 있는 사실이 확인된 것처럼 재산현황조사서를 허위로 작성한 경우에는 허위공문서작성죄가 성립된다.