yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우에 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무 위반과 상당인과관계가 있을 경우에는 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의무가 있다 할 것인 바( 당원 1989.5.9. 선고 88다카2745 판결 참조), 소외인이 이 사건 사고 당시 만 13세이어서 불법행위의 책임능력이 있어 보이는데도 원심이 이 점에 관하여 판단을 명시하지 아니한 채 그의 아버지인 피고에게 이 사건 손해배상책임을 인정한 것은 소론의 지적과 같으나 원심의 판단취지는 위 소외인의 아버지인 피고가 보호감독자로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생한 것으로 인정하여 피고에게 일반불법행위자로서의 손해배상책임을 지운 것이므로 이는 정당하고 위 소론과 같은 판단의 유탈이 판결에 영향을 미치는 것이 아니다. 논지는 이유없다.
2. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 채택증거에 의하여 인정한 이 사건 손해배상책임의 발생사실을 수긍할 수 있고, 피해자측의 과실을 20퍼센트로 인정하고 위자료액을 판시와 같이 산정한 조치도 수긍이 가므로 원심판결에 채증법칙 위배 등의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위에 대한 책임을 변식할 지능이 있는 미성년자의 불법행위로 인하여 손해가 발생한 경우 그 발생된 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무 위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반 불법행위자로서 손해배상의무가 있다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유 둘째점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(1/4 지분)와 피고들(피고 1 1/4 지분, 피고 2 2/4 지분)의 공유인 이 사건 임야 46,909평방미터의 분할방법에 대하여, 제1심법원의 현장검증결과와 감정인 소외 1, 소외 2의 측량감정, 시가감정의 각 결과 등에 의하면 위 임야의 하단부분은 농경지에 인접해 있는 반면 임야의 하단부분에서 정상부분을 향한 좌측부분과 우측부분은 계곡으로 되어있고 위 임야의 하단부분부터 중간부분까지는 완만한 경사를 이루고 있어 향후 개발이 가능하나 그로부터 정상까지는 좀더 급한 경사를 이루고 있어 그 이용도가 낮으며, 이에 따라 위 임야의 가격도 그 위치에 따라 평방미터당 2,700원부터 10,600원까지의 차이가 있는 등의 사실을 인정한 후, 이와 같은 위 임야의 면적, 위치, 경제적 가치 및 개발가능성, 원고와 피고들의 지분비율 등을 고려하면, 원심판결 첨부도면 3도 기재의 (마)부분 11,727평방미터를 원고의 (카)부분 11,727평방미터를 피고 1의, (타)부분 23,455평방미터를 피고 2의 각 소유로 분할함이 상당하다고 판시하고 있다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 납득하기 어렵다.
이 사건 환송판결에서도 언급하고 있는 바와 같이 공유물 분할의 소에 있어서 법원은 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 종합고려한 합리적인 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 할 것이고, 여기에서의 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 할 것이고, 목적물의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 조정하여 그 분할을 명하여야 할 것이고, 다만 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있음에도 공유자 상호간에 지분가액에 상응하는 합리적인 현물분할방법이 없는 등의 사유가 있을 때에는 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하는 방법도 고려할 수 있는 것이다( 당원 1990.8.28. 선고 90다카7620 판결 등 참조).
원심은, 그 설시이유에 의하여 위 임야가 위치에 따라 가격이 크게 다르다는 것을 밝히고 있으면서도, 분할되는 부분의 가액이 각 공유자의 지분비율에 상응하도록 분할면적을 조정하지 아니한 채 분할면적만을 각 공유자의 지분비율에 의하도록 한 위와 같은 분할방법을 선택하였음은 결국 공유물분할에 관한 법리를 오해하거나, 이로 인한 이유모순, 이유불비, 심리미진 등의 위법의 소치라 할 것이다.
이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공유물분할의 소에 있어서 법원은 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 종합고려한 합리적인 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 하고, 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 하며, 목적물의 형상이나 위치, 이용상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 조정하여 분할을 명하여야 하지만 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있음에도 공유자 상호간에 지분가액에 상응하는 합리적인 현물분할방법이 없는 등 사유가 있을 때에는 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하는 방법도 고려할 수 있다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 추가상고이유서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 제1점에 대하여
도서·잡지에 의하여 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 그에 대한 입증책임은 어디까지나 명예훼손 행위를 한 도서·잡지의 집필자 또는 발행인에게 있고(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다34563 판결 참조), 피해자가 종교단체라 하여 입증책임이 바뀌는 것은 아니라고 할 것이다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 입증책임에 관한 법리오해가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결은, 이 사건 도서·잡지의 기재 내용 중 소외 1(원고 교회의 설립자)은 작은 소외 2라는 점, 소외 1이 재림주로 행세한다는 점, 원고 교회가 진화론을 채택하며 대속교리를 부정한다는 점, 원고 교회에 비밀교리가 있다는 점, 원고 교회가 씨속임 교리를 가르치며 거짓으로 속이라고 가르치고 있다는 점 등이 진실이라고 인정되지 않는다는 취지로 판시한 후, 피고들이 이 사건 도서와 잡지를 통해 원고 교회에 관하여 행한 비판은 단순한 교리비판을 넘어서 모욕적인 내용까지 담고 있는 점, 피고들은 자신들의 주장을 도서·잡지로 발간하여 불특정다수인에게 우편으로 배포하거나 구독하게 한 점, 이로 인하여 설립한 지 약 30년이 되었고 다수의 신자를 가진 원고 교회의 명예가 훼손된 점, 피고들은 진실하다고 믿을 만한 상당한 이유도 없이 불명확한 자료나 자신의 추측만을 근거로 그와 같은 행위를 한 점 등에 비추어 볼 때, 이는 헌법이 허용한 종교비판의 자유를 넘는 것으로서 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심 및 제1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 여겨지고, 거기에 판결의 결과에 영향을 미친 사실오인이나 위법성 조각 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 제3점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결은 원고 교회 주장의 기독교 교리와 피고들 주장의 기독교 교리 중 어느 쪽이 정당한지에 대하여 판단한 것이 아니라, 원고 교회 및 그 설립자가 주장·행동한 것으로 인정되지 않는 내용을 피고들이 원고 교회 및 그 설립자가 주장·행동하였다고 공표한 것이 위법하다고 판단한 것이므로, 이를 들어 어느 쪽의 기독교 교리가 정당한지에 대한 사법적(사법적) 판단이라고 할 수 없으며, 거기에 상고이유의 주장과 같은 종교의 자유와 표현의 자유에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도서·잡지에 의하여 사실을 적시하여 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 적시된 사실이 진실이라는 증명이 있거나 그 증명이 없다 하더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 상당한 이유가 있으면 위법성이 없다고 보아야 할 것이나, 그에 대한 입증책임은 어디까지나 명예훼손 행위를 한 도서·잡지의 집필자 또는 발행인에게 있고, 피해자가 종교단체라 하여 입증책임이 바뀌는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야만 할 것인데, 원심이 확정한 사실관계에 의하면 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 피해자에게 "죽여 버린다."고 말하여 협박하는 것은 그 자체로 피해자의 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 커서 이를 교양권의 행사라고 보기도 어렵다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야만 할 것인데, 스스로의 감정을 이기지 못하고 야구방망이로 때릴 듯이 피해자에게 "죽여 버린다."고 말하여 협박하는 것은 그 자체로 피해자의 인격 성장에 장해를 가져올 우려가 커서 이를 교양권의 행사라고 보기도 어렵다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 그 이유에서 원고는 1977.10.19. 피고로부터 경기 (주소 생략) 소재 시멘부록조 와즙 평가건 주택 1동 건평 32평 2홉 1작 외 2동의 건물에 대하여 여관(을류)영업허가를 받아 숙박업을 경영하였는바, 위 영업소 건물들은 송탄읍 도시계획상 주거지역에 위치하고 있어 영업허가를 받을 수 없게 되자 소외인을 내세워 관계공무원을 사주하여 위 건물들의 위치가 도시계획상 상업지역이라고 된 허위의 부지증명을 발급받고 또 위 건물들의 용도는 주택으로서 건축법에 따라 여관용으로 용도변경허가를 받은바 없음에도 불구하고 그 용도가 여관건물인 양 오인할 수 있는 용도가 영업소로 기재된 가옥세대장을 발급받아 이들을 영업허가신청서에 첨부 제출하여 이를 진실이라고 믿은 피고로부터 위 영업허가를 받은 사실과 피고는 위 건물들의 위치 및 용도가 건축법상 여관허가를 할 수 없는 것임에도 원고가 제출한 위 허위서류에 의하여 여관영업에 적합한 건물로 잘못 알고 착오로 원고의 신청을 받아들여 위 영업허가를 허가하였다는 이유로 건축법 제42조 제3항, 제1항에 의하여 1978.9.1자로 위 영업허가를 취소하였음을 인정한 다음 이 사건 영업허가와 같이 수익적 행정행위를 취소하려면 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 영업소인 여관건물이 건축법을 위반하고 있을 뿐만 아니라 원고는 영업허가를 신청함에 있어 허위의 부지증명과 용도변경의 허가를 받지 아니한 건물을 마치 그 허가가 있는 양으로 기재된 가옥세대장을 첨부하여 사위의 방법으로 영업허가를 얻었으니 이를 건축법 제42조 제3항에 의하여 시정하기 위하여서는 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당할 것이고 비록 위 영업허가를 취소하면 원고가 금 1,000만원을 투입하여 객실을 꾸며놓은 위 건물에서 사실상 여관영업을 못하게 되는 불이익이 있다 하더라도 위 건물의 개수는 여관영업허가를 얻기 위하여 미리 시공한 것이니 만큼 원고로서는 위와 같은 불이익을 감수할 수밖에 없고 또 원고 여관이 소재하는 같은 지역에 다른 많은 여관이 영업을 하고 있다거나 이 사건 후 소외인들에게 여관영업허가가 있었다 할지라도 그 영업허가를 원고와 같이 사위의 방법에 의하여 얻은 것이라고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어서는 피고의 위 영업허가취소처분이 재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다 하여 위 취소처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단과정에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인과 피고의 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
영업소인 여관건물이 건축법을 위반하고 있을 뿐만 아니라 영업허가를 신청함에 있어서 허위의 부지증명과 건물용도변경증명을 첨부하여 사위의 방법으로 영업허가를 얻었다면 이를 시정하기 위하여 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당하고 이로 인하여 객실을 꾸미는데 든 1,000만원 상당의 비용의 손해는 감수하여야 할 것이고 같은 지역에 다른 여관이 영업을 하고 있다거나 그 이후 타인에게 여관영업허가가 있었다 할지라도 위의 영업허가취소처분이 재량권을 남용한 것으로는 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 증여의제 규정은 증여세를 부과하는 경우에 한하여 적용될 수 있을 뿐이고, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다)에는 이와 같은 경우 익금으로 의제하는 규정이 없으므로, 구 법인세법상 익금으로 산입될 '무상으로 받은 자산의 가액'에 포함되는 자산의 해당 여부에 관하여는 구 법인세법 제3조가 규정하고 있는 실질과세의 원칙에 따라 실질에 따라 판단하여야 할 것이어서, 당해 법인이 명의수탁 받아 등기, 등록, 명의개서 등을 하여 둔 자산은 포함된다고 할 수 없고 그 명의신탁이 조세회피를 위한 것이어서 수탁자가 영리법인이 아니라면 증여의제되어 증여세가 과세될 자산이라 하여도 조세법률주의와 실질과세의 원칙상 달리 볼 수는 없다 ( 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누7458 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 부동산은 소외인이 1980. 1. 10. 대물변제 약정에 따라 취득하여 조세회피 등의 목적으로 이 사건 부동산의 등기부상 소유자 명의를 원고에게 신탁하여 원고 앞으로 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기가 경료되었을 뿐, 소외인이 이 사건 부동산을 원고에게 증여한 것이 아니므로, 이 사건 부동산의 가액을 원고의 익금에 산입할 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법 등이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 증여의제 규정은 증여세를 부과하는 경우에 한하여 적용될 수 있을 뿐이고, 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것)에는 이와 같은 경우 익금으로 의제하는 규정이 없으므로, 같은 법상 익금으로 산입될 '무상으로 받은 자산의 가액'에 포함되는 자산의 해당 여부에 관하여는 같은 법 제3조가 규정하고 있는 실질과세의 원칙에 따라 실질에 따라 판단하여야 할 것이어서, 당해 법인이 명의수탁 받아 등기, 등록, 명의개서 등을 하여 둔 자산은 포함된다고 할 수 없고 그 명의신탁이 조세회피를 위한 것이어서 수탁자가 영리법인이 아니라면 증여의제되어 증여세가 과세될 자산이라 하여도 조세법률주의와 실질과세의 원칙상 달리 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결의 판단취지는 원고는 본건채무명의 ( 서울민사지방법원 69가7908 수표금 청구사건의 집행력 있는 판결 정본) 원리금채권은 채무자인 원고의 변제로 소멸하였음을 주장하면서 위 채무명의의 전반적인 집행력의 배제를 구하는 것이 아니고 동 채무명의에 의하여 현실로 실시된 본건동산에 대한 구체적 집행처분의 불허만을 구하는 바 원래 청구에 관한 이의의 소는 채무명의 그 자체의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 구체적 집행처분 취소만을 구하기 위하여 제소할 수 없는 것이라는 이유로 원고의 본소를 각하하였다. 생각건대 민사소송법 제505조의 청구에 관한 이의의 소는 채무명의의 일반적인 집행력의 배제를 구하는 소로서 원고승소판결 정본을 집행기관에 제출하여 개개의 집행처분을 취소할 수 있을 뿐 아니라 채무 명의의 집행력 자체의 배제를 구하는 청구와 개개의 집행행위 배제를 구하는 청구와는 전부청구와 일부청구가 성립될 수 없는 것이므로 원심이 원고의 본소를 부적법한 것으로 각하한 조치는 정당하며 상고논지에 지적하는 본원 1965. 3. 23. 선고 64다580 판결은 채무명의에 의한 개개의 집행행위를 청구에 관한 이의의 소의 일부청구로서 제기할 수 있다는 취지의 판결이 아니다, 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
청구이의의 소는 채무명의의 집행력자체의 배제를 구하는 것이므로 이미 집행된 개개의 집행행위의 불허를 구하는 것은 부적법하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 원고는 1981.4.3 피고로부터 그가 건축중이던 이 사건 3층 아파트 에이(A)동 ○○○호와 그에 대한 대지 지분을 대금 8,000,000원에 매수하는 계약을 체결하고 그 대금 중 4,000,000원을 지급하였으나 이 사건 아파트의 건축공사가 부실하여 관계 당국으로부터 공사중지명령이 내려져 건축공사가 중단된 채 방치되어 있었던 관계로 같은 해 6.1 원고가 피고로부터 위 아파트를 현상대로 인도받아 나머지 공사를 마친 다음 원고의 소유로 하기로 약정하고 위 아파트를 인도받아 원고의 비용으로 완공한 사실을 확정하고 나서 이 사건 아파트는 원고가 이를 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것이라는 취지로 판시하고 있다.
그러나 원고가 이 사건 아파트를 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것이라고 하기 위하여는 원고가 아직 사회통념상 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추지 못한 정도의 아파트를 넘겨받아 이를 건물로 완성하였음을 필요로 한다고 할 것인데 원고가 피고로부터 이 사건 아파트를 넘겨받을 당시의 건축정도를 심리하여 확정하지 아니한 채 원고가 자신의 비용을 들여 공사를 완성한 사실만 가지고 원고가 이 사건 아파트를 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득하였다고 판시한 원심의 조처는 결국 건물소유권의 원시취득에 관한 법리를 오해하였거나 그에 대한 심리를 다하지 아니하고 판결이유를 제대로 갖추지 아니한 잘못을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이어서 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
그리하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
미완성의 아파트를 인도받아 건축함에 의하여 그 소유권을 원시취득한 것이라고 하기 위하여는 아직 사회통념상 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추지 못한 정도의 아파트를 넘겨 받아 이를 건물로 완성하였음을 필요로 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고 후의 구금일수중 피고인 1에 대하여는 50일을, 피고인 2에 대하여는 본형 형기에서 제1심 및 원심이 산입한 각 판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 각 본형에 산입한다.

이유
피고인들과 그 변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
1. 피고인들에 대한 간통의 점에 대하여
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 적법하게 인정한 이 사건 이전의 피고인들의 관계, 이 사건 당시 피고인들이 은밀한 호텔의 객실에서 만난 경위 및 그 이후의 정황에다가 피고인들이 호텔 객실에서 은밀히 만났어야 할 필요성이 있었다는 변소의 내용에 이를 시인할 만한 특별한 사정이 없는 것으로 보이는 점 등에 의하여 볼 때, 피고인들이 판시와 같은 간통행위를 하였다고 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거가치의 판단을 그르치거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인들이 호텔 객실에서 나오다가 발각된 사실을 시인하고 있는 이상 공소외 1, 공소외 2가 피고인들의 퇴실시간 등에 관하여 다소 엇갈린 진술을 하였다는 등의 사정만으로 그들이 증거를 조작하였다거나 그들의 진술 자체의 신빙성을 탓할 수 없고, 그 밖에 소론이 들고 있는 점들은 원심이 인정한 사실관계를 좌우할 자료가 되지 못한다. 소론은 모두 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투는 것에 불과하므로 그 이유 없다.
그리고 소론이 지적하는 녹취서를 제외하더라도 그 나머지 거시증거들만으로 피고인들의 판시 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는 이 사건에 있어서는 설사 원심이 유지한 제1심판결에 위 녹취서를 증거로 채택한 잘못이 있다 하더라도 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없는 것이다. 논지도 이유 없다.
2. 피고인 1에 대한 무고의 점에 대하여
위와 같이 피고인 1에 대한 간통행위가 유죄로 인정된다면, 그 간통행위를 고소한 공소외 1의 행위를 허위사실의 신고라고 하여 무고죄로 고소하기에 이른 위 피고인에게는 그 신고사실이 허위라는 인식이 있었다고 보아야 할 것이므로, 설사 소론이 지적하는 바와 같이 위 피고인의 고소가 간통사실이 없다는 점을 강조하고 피의사실을 적극 방어하기 위한 것이었다 하더라도 같은 피고인에게 무고죄의 범의를 인정할 수밖에 없다 할 것이다.
같은 취지에서 위 피고인을 무고죄로 처단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 무고죄의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 피고인 1에 대하여는 일부를, 피고인 2에 대하여는 본형 형기에서 제1심 및 원심이 산입한 각 판결 선고 전의 구금일수를 뺀 나머지 일수를 각 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인의 간통행위가 유죄로 인정된다면, 그 간통행위를 고소한 고소인의 행위를 허위사실의 신고라고 하여 무고죄로 고소하기에 이른 피고인에게는 그 신고사실이 허위라는 인식이 있었다고 보아야 하므로, 설사 피고인의 고소가 간통사실이 없다는 점을 강조하고 피의사실을 적극 방어하기 위한 것이었다 하더라도 피고인에게 무고죄의 범의를 인정할 수밖에 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유(추가재항고이유 포함)를 판단한다.
1. 재항고이유 제1점과 추가재항고이유에 대하여, 원심이 확정한 사실과 기록에 의하여 살펴보면 소외인이 경락인 ○○○으로부터 수여받았던 대리권의 내용은 이 사건 강제경매절차에서 위 ○○○을 대리하여 경매입찰에 임하는 행위와 이에 부수된 권한이라고 되어 있으므로 그 대리권의 범위는 위 ○○○을 대리하여 경매신청을 하는 행위와 그밖에 위 ○○○이 경매신청인의 지위에서 할 수 있는 행위에 한정된 것이라고 봄이 상당하고, 그 대리권의 범위가 경매신청 대리행위에 의한 집행법원의 경락허가결정이 있은 후에 경락인이 된 위 ○○○을 대리하여 채권자의 강제경매신청취하에 동의할 권한에까지 미치는 것으로 볼 수는 없다. 그렇다면 집행법원의 경락허가결정이 있은 뒤 채무자의 즉시항고 제기로 그 항고사건이 원심법원에 계속되고 있던 중에 위 소외인이 채권자의 강제경매신청취하를 동의한 것이 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서 그 동의는 경락인의 해임행위가 있은 여부와 관계없이 대리권없는 자의 행위에 불과하여 강제경매신청취하의 효력이 발생될 수 없다 할 것이니 이유설시는 다르나 위 소외인의 동의에 불구하고 강제경매신청취하의 효력이 없다고 한 원심판단의 결론은 위와 같은 이유에 의하여 유지될 수 있다.
논지는 요컨대, 소외인에게 경락인을 대리하여 채권자의 강제경매신청취하에 동의할 권한이 있었다는 전제에 서서 원심결정에 판례위반의 위법이 있다고 공격하는 것이므로 받아들일 수 없다.
2. 나머지 재항고이유에 대하여,
소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 재항고는 원심결정에 같은법 제11조 제1항 각호에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하여서만 제기할 수 있는 것인바, 논지는 원심결정과 이 사건 경매절차에 민사소송법 제618조, 제615조, 제601조, 제603조 및 신의칙, 권리남용에 관한 법리오해가 있다고 주장하는 것에 귀착되어 위 특례법 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하므로 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 재항고를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
대리권의 내용이 강제경매절차에서 본인을 대리하여 경매입찰에 임하는 행위와 그에 부수된 권한이라고 되어 있다면 그 대리권의 범위는 본인을 대리하여 경매신청을 하는 행위와 그 밖에 본인이 경매신청인의 지위에서 할 수 있는 행위에 한정된다고 봄이 상당하므로, 그 경우 대리권의 범위가 경락허가결정이 있은 후 경락인이 된 본인을 대리하여 채권자의 강제경매신청취하에 동의할 권한에까지 미치는 것으로 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
5년 이상 무사고 운전경력이 있는 자에 대하여 개인택시운송사업면허를 할 수 있다고 규정한 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 무사고 운전경력의 기산일인 최종운전종사일은 면허발급 전까지의 최종운전종사일이지 면허신청일이나 면허신청시에 첨부된 무사고 운전 증명원의 발행일자를 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로(당원 1990.12.7. 선고 90누5610 판결; 1987.5.26. 선고 87누158 판결; 1986. 12.23. 선고 86누655 판결 등 참조) 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 무사고운전경력에 관한 법리, 개인택시운송사업면허에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나, 개인택시운송사업면허지침을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로 행정청이 정한 면허발급의 우선순위 등에 관한 기준을 해석·적용함에 있어서도 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 위법한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 함은 소론과 같으나. 법령에 규정된 개인택시운송사업면허의 요건인 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 무사고운전경력의 기산일 산정 여부도 행정청의 재량에 속한다고 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 5년 이상 무사고 운전경력이 있는 자에 대하여 개인택시운송사업면허를 할 수 있다고 규정한 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 무사고 운전경력의 기산일인 최종운전종사일은 면허발급 전까지의 최종운전종사일이지 면허신청일이나 면허신청시에 첨부된 무사고 운전 증명원의 발행일자를 뜻하는 것은 아니라고 할 것이다.


나. 법령에 규정된 개인택시운송사업면허의 요건인 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호 소정의 무사고 운전경력의 기산일 산정 여부는 행정청의 재량에 속한다고 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
1. 민사소송법 제51조는 ‘당사자능력은 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.’고 정하고, 제52조는 ‘법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.’고 정하고 있다. 따라서 권리능력이 있는 자연인과 법인은 원칙적으로 민사소송의 주체가 될 수 있는 당사자능력이 있으나, 법인이 아닌 사단과 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 한하여 당사자능력이 인정된다.
노인요양원이나 노인요양센터는 일반적으로 노인성질환 등으로 도움을 필요로 하는 노인을 위하여 급식·요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설, 즉 노인의료복지시설을 가리킨다. 이는 법인이 아님이 분명하고 대표자 있는 비법인 사단 또는 재단도 아니므로, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다.
2. 원심판결과 기록에 따르면, 원고는 서울 금천구 (주소 생략)에 있는 노인요양시설의 명칭으로서, 법인이나 민사소송법 제52조가 정한 비법인 사단이나 재단에는 해당하지 않아 당사자능력이 인정되지 않는다고 볼 여지가 있다.
원심으로서는 원고가 노인요양시설의 명칭에 불과한지, 비법인 사단이나 재단으로서의 실체를 갖추고 있는지를 심리하여 원고에게 민사소송에서 당사자능력이 있는지 여부를 먼저 판단하여야 한다. 이를 간과하고 이 부분 소의 본안에 관하여 심리·판단한 원심판결에는 당사자능력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 직권으로 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 민사소송법 제51조는 ‘당사자능력은 이 법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다.’고 정하고, 제52조는 ‘법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.’고 정하고 있다. 따라서 권리능력이 있는 자연인과 법인은 원칙적으로 민사소송의 주체가 될 수 있는 당사자능력이 있으나, 법인이 아닌 사단과 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에 한하여 당사자능력이 인정된다.


[2] 노인요양원이나 노인요양센터는 일반적으로 노인성질환 등으로 도움을 필요로 하는 노인을 위하여 급식·요양과 그 밖에 일상생활에 필요한 편의를 제공함을 목적으로 하는 시설, 즉 노인의료복지시설을 가리킨다. 이는 법인이 아님이 분명하고 대표자 있는 비법인 사단 또는 재단도 아니므로, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제355조 제1항에서 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사와 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄를 구성한다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 반환을 거부한 공소외 B 소유의 공구는 같은 공소외인이 피고인이 근무하는, 당원설비공업 주식회사로부터 아파트급수위생난방공사의 노임하청을 받아 시공하던 중 공사금의 인상을 요구하다 거절당하자 공정 40퍼센트에 이르렀을때 공사를 중단하고 현장을 떠나면서 공사현장에 두고 간 것들을 피고인이 거두어 보관하고 있던 것으로서, 위 B는 총공사대금 7,380,000원중에서 이미 5,237,750원을 지급받아 갔기 때문에 그가 완성한 공정 40퍼센트에 비하면 2,230,000여만원의 공사비를 초과 지급받은 결과가 되었으므로 피고인이 위와 같이 초과지급된 공사비를 반환할 때까지는 보관중인 공구를 반환할 수 없다고 거부하였다는 것이니, 피고인이 반환거부행위는 그 거부의 이유 및 주관적인 의사와 종합하여 볼 때 불법영득의 의사가 있었던 것이라 할수 없을 것이므로 횔령죄를 구성한다 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 피고인의 반환거부행위는 횡령죄가 되지 않는다고 본것은 정당하고, 소론과 같이 횡령죄의 법리를 오해한 것이라 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제355조 제1항 소정의 반환의 거부라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니고, 그 반환거부의 이유 및 주관적인 의사와 종합하여 반환거부 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄를 구성한다.
주문
윈심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 예비적 공소사실의 요지는, 자가용 자동차는 유상으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 됨에도 피고인이 공소외인과 공모하여 피고인 소유의 경기 (자동차등록번호 생략) 승용차량을 이용하여 2004. 7. 15.경 서울 송파구에서 손님을 승차시킨 후 오산 연수원까지 운송해 주고 그 대가로 8만 원을 받아 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공한 것을 비롯하여 총 7회에 걸쳐 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공하였다는 것인바, 원심은 위 승용차가 자가용 자동차에 해당함을 전제로 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호, 제73조 제1항에 의하여 처벌할 수 있다고 판단하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
여객자동차 운수사업법 제81조 제7호는 “ 제73조의 규정에 위반하여 자가용 자동차를 유상으로 운송용에 제공하거나 임대한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있고, 한편 같은 법 제73조 제1항은 “사업용자동차 외의 자동차(이하 ‘자가용 자동차’라 한다)는 유상(자동차운행에 필요한 경비를 포함한다)으로 운송용에 제공하거나 임대하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 위 규정들의 문언에 비추어 볼 때 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상으로 운송용에 제공하였을 때 처벌하는 ‘자가용 자동차’라 함은 여객자동차 운수사업법의 각 규정에 의한 사업용 자동차 이외의 자동차를 말한다고 할 것이다 .
그런데 기록에 의하면, 피고인이 유상으로 운송용에 제공한 이 사건 승용차는 피고인이 구입한 후 주식회사 (회사명 생략)렌트카의 소유 명의로 등록하여 지입한 차량으로서 여객자동차 운수사업법에 의한 자동차 대여사업용 자동차인 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 승용차가 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 처벌하는 ‘자가용 자동차’에 해당한다고 볼 수는 없다.
그렇다면 피고인이 공소외인과 공모하여 이 사건 승용차를 유상으로 운송용에 제공하였다고 하더라도, 그와 같은 행위를 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 이 사건 승용차가 사업용 자동차가 아닌 자가용 자동차에 해당한다고 전제하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 여객자동차 운수사업법 위반죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호, 제73조 제1항의 규정들의 문언에 비추어 볼 때 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상으로 운송용에 제공하였을 때 처벌하는 ‘자가용 자동차’라 함은 여객자동차 운수사업법의 각 규정에 의한 사업용 자동차 이외의 자동차를 말한다.


[2] 피고인이 유상으로 운송용에 제공한 승용차가 피고인이 구입한 후 렌트카 회사에 지입한 차량으로서 여객자동차 운수사업법에 의한 자동차 대여사업용 자동차이므로, 여객자동차 운수사업법 제81조 제7호에서 유상운송 제공행위를 처벌하는 ‘자가용 자동차’에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
명의신탁이 된 부동산에 관하여 원인 없는 등기가 경료된 경우에 명의수탁자는 물론이고 명의신탁자도 명의수탁자를 대위하여 그 등기의 말소청구를 할 수 있는 것이고, 다만 명의수탁자가 직접 그 말소청구소송을 제기하였다면 명의신탁자에게는 그 대위권이 없다 할 것임은 소론주장과 같다.
기록을 검토하면 이 사건의 경우에 있어, 명의신탁자인 원고가 이 사건 소송을 제기한 후에 명의수탁자 중의 한사람인 소외 1이 판시와 같은 별도의 소송을 다시 제기하였고 다만 소장부본 송달관계로 소제기의 효력에 있어 이 사건 소송이 뒤지는 결과가 되었다 하더라도 원고는 명의수탁자 중 위 소외 1을 제외한 나머지 명의수탁자를 대위하여 이 사건 소를 제기한다는 것이므로 결국 이 사건 소가 위 소외 1이 제기한 소와 중복되어 소의 이익이 없다 할 수는 없는 것이다.
이점에 관한 피고의 본안전항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론지적과 같은 위법이 없다.
제2점에 대하여
원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면, 원심이 이 사건 임야는 원래부터 원고 문중(종친회) 소유인데, 일제하 임야 사정 당시 편의상 종중원 소외 2 외 5인 명의로 신탁사정받은 것이라고 인정하였음은 옳은 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 임야에 오래 전부터 원고 문중 선대의 분묘가 20기나 설치되어 있고, 또 이 사건 임야 아래에 위 분묘를 위한 위토가 50여 필지(약 20000평)가 있어 매년 그 소출로 종친들이 모여 선조들의 제사를 지내 왔고, 위 위토 50여 필지도 토지 사정 당시 종중원 소외 2, 소외 3 등 공동명의로 신탁사정해 놓은 것이라면, 소론이 지적하는 점들에 대한 심리를 더할 것 없이 이 사건 임야가 원고 종중의 소유임을 인정하는 데 부족함이 없다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 명의신탁이 된 부동산에 관하여 원인 없는 등기가 경료된 경우 명의수탁자는 물론이고 명의신탁자도 명의수탁자를 대위하여 등기의 말소청구를 할 수 있고, 다만 명의수탁자가 직접 말소청구소송을 제기하였다면 명의신탁자에게는 대위권이 없다.


나. 명의신탁자가 소송을 제기한 후 명의수탁자 중의 한 사람인 갑이 별도의 소송을 다시 제기하였는데 소장부본 송달관계로 소제기의 효력에 있어 명의신탁자가 제기한 소송이 뒤지는 결과가 되었다 하더라도 명의신탁자가 갑을 제외한 나머지 명의수탁자를 대위하여 소를 제기한 것이라면 그 소가 갑이 제기한 소와 중복되어 소의 이익이 없다고 할 수 없다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
특정공무원범죄를 범한 자가 그 범죄행위를 통하여 취득한 불법수익 등을 철저히 추적·환수하여 공직사회의 부정부패요인을 근원적으로 제거하고 깨끗한 공직풍토를 조성함을 목적으로 하는 공무원범죄에 관한 몰수특례법(이하 ‘특례법’이라 한다)의 입법 목적, 피고인이 재산을 제3자 명의로 보유함으로써 용이하게 특례법이 정한 추징보전명령을 회피할 수 있다면 추징보전제도의 취지가 훼손될 수 있는 점, 추징보전명령은 형사정책적으로 도입된 제도로서 반드시 민사집행법상 보전처분과 그 대상이나 요건이 동일하다고 볼 필요는 없는 점 등을 종합하여 보면, 특례법 제42조에 정한 바에 따라 피고인에 대하여 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미한다고 보아야 하고, 이 경우 그 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 충분한 소명이 있어야 한다.
원심은, 기록에 의하면 피고인이 횡령한 금원을 통하여 취득한 이 사건 각 부동산에 관하여 피고인의 처와 동생 명의로 등기가 경료된 사실이 소명되기는 하지만, 물권변동에 있어 형식주의를 취하고 있는 우리 법체계 아래서 실질적으로 피고인에게 속하는 제3자 명의의 차명재산은 추징보전명령의 대상이 되지 않는다고 보아 이 사건 각 부동산은 피고인 외의 자가 소유하는 것으로서 추징보전명령의 대상이 될 수 없다고 판단하였다.
그러나 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 부동산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다는 사실에 관하여 소명이 있는 이상, 이 사건 각 부동산에 관하여 추징보전명령을 발하여 그 처분을 금지할 수 있다고 할 것이므로, 이에 반하는 취지의 원심의 판단은 위법하여 이를 더 이상 유지할 수 없다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 공무원범죄에 관한 몰수특례법의 입법 목적, 추징보전제도의 취지 등을 종합하여 보면, 위 특례법 제42조에 정한 바에 따라 피고인에 대하여 추징보전명령을 발하여 처분을 금지할 수 있는 ‘피고인의 재산’이란 누구의 명의로 하든지 실질적으로 피고인에게 귀속하는 재산을 의미한다고 보아야 하고, 이 경우 그 재산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다고 보기 위하여는 그 재산 명의인과 피고인의 관계, 그 재산을 보유하게 된 경위 및 자금의 출처 등을 종합적으로 고려하여 충분한 소명이 있어야 한다.


[2] 피고인이 횡령한 금원을 통하여 취득한 각 부동산에 관하여 피고인의 처와 동생 명의로 등기를 경료한 사안에서, 각 부동산이 실질적으로 피고인에게 귀속한다는 사실에 관하여 소명이 있다고 보아 제3자 명의의 차명재산인 각 부동산이 추징보전명령의 대상이 된다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
1. 피고인의 상고이유 제1점과 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인의 이 사건 범죄사실을 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은, 피고인이 1994.5.29. 03:00경 마산시 합포구 창포동 3가 7 소재 협천횟집 부근 포장마차에서 친구와 술을 마시고 헤어져 혼자 피고인의 집으로 갔다가 같은 날 04:55경 부엌에서 칼날 길이 13cm 가량의 과도(증 제9호)를 들고 나와 위 포장마차 부근을 돌아다니던 중 피해자 공소외인(여, ○○세)가 교회에 가기 위해 혼자서 걸어가는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자를 뒤따라 가다가 갑자기 피해자의 어깨를 잡고 “아가씨, 이리 와바라”고 하면서 피해자를 끌고 가려고 하였으나 피해자가 “너는 아줌마인지 처녀인지 구별도 못하느냐”면서 손을 뿌리치며 반항하자 위 과도로 피해자의 복부를 5회 찔러 피해자가 비명을 지르자 놀라 도망가는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 이로 인하여 동녀에게 요치 약 6주간의 장간막혈관파열. 대장천공 등의 상해를 입게 하였다는 범죄사실을 인정한 다음, 피고인의 판시 소위에 대하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 “법”이라고 한다) 제12조, 제9조 제1항, 제6조 제1항, 형법 제297조를 적용하여 처단하였다.
그러나, 법 제6조 제1항은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있고, 법 제12조는 제6조의 미수범은 처벌한다고 규정하고 있으며, 법 제9조 제1항은 “ 제6조의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 법 제9조 제1항의 죄의 주체는 “ 제6조의 죄를 범한 자”로 한정되고 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다 고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고인의 판시 소위에 대하여 법 제9조 제1항을 적용하여 처단하였으니 원심판결에는 법 제9조 제1항의 해석적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조 제1항의 죄의 주체는 “ 제6조의 죄를 범한 자”로 한정되고 같은 법 제6조 제1항의 미수범까지 여기에 포함되는 것으로 풀이할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
전기공사업자인 피고인이 무면허 전기공사업자인 공소외인에게 자신의 전기공사업면허증을 대여하여 전기공사업법 제46조 제4호를 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 제1심은 피고인이 위 공소외인으로 하여금 피고인 명의로 된 인입선공사서, 내선설비시공내역 및 점검표 등을 교부하여 피고인 명의로 전기공사를 하게 한 사실은 인정되나, 나아가 전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증이나 면허수첩 자체를 대여한 사실은 인정되지 아니하고, 위와 같이 단순히 타인에게 자기 명의를 사용하여 전기공사를 시공하게 한 행위는 전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증이나 면허수첩을 대여한 행위에 해당하지 아니하여 같은 법 위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 원심은 위 제1심판결 이유를 원용하여 검사의 항소를 기각하는 판결을 하였다.
전기공사업법 제31조 제8호는 공사업의 면허증 또는 면허수첩을 대여하면 그 공사업의 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제46조 제4호는 면허증 또는 면허수첩을 타인에게 대여한 자나 타인의 면허증 또는 면허수첩을 대여받아 사용한 자를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 면허증 또는 면허수첩의 대여란, 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 행사하게 하는 것을 의미하는 것이지, 타인에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 전기공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 할 것이므로(당원 1985.10.22.선고 85누341 판결, 1988.8.9.선고 86도2760 판결, 1990.7.24.선고 89누3458 판결 등 참조), 같은 취지로 판단한 원심판결에 논하는 바와 같이 전기공사업법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점을 본다.
전기공사업법 제46조 제4호 소정의 면허증 또는 면허수첩을 대여한 행위로 기소된 피고인을 공소장 변경 없이 같은 법 제46조 제1호 소정의 무면허영업행위에 대한 방조범으로 처벌할 수 없는 것이고, 원심판결 이유를 살펴보면 원심이 위와 같은 점에 대하여 판단을 하고 있다고 보여지므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
전기공사업법 제31조 제8호, 제46조 제4호 소정의 면허증 또는 면허수첩의 대여란, 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 이를 본래의 용도 외에 행사하게 하는 것을 의미하는 것이지, 타인에게 자기의 성명이나 상호를 이용하여 전기공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위까지 포함하는 것은 아니라고 보아야 한다.