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주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
직권으로 살피건대, 원판결이유에 의하면 원심은 범죄사실 중 피고인이 범양화학주식회사의 무역부장 또는 태양도기제작소의 연구부장이 아님에도 불구하고 그러한 직에 있는 것이라고 허위사실을 기재한 이력서, 재직증명서, 출장증명서, 등을 작성한 후 이를 여권신청서에 첨부하여 외무부 여권과 공무원에게 제출 그 정을 모르는 위 공무원으로 하여금 여권에 위 회사들의 사원인양 허위의 사실을 기재케 하고 그 여권을 발급받아 법무부 출입국 관리사무소 근무 공무원에게 이를 제시 행사한 사실에 대하여 여권법 제13조 2항 형법 제228조 2항 동법 제37조 전단 38조 1항 2호를 적용 처단하였음이 분명하다. 그러나 위와 같은 원판시 범죄사실은 피고인이 여권의 발급신청을 함에 있어 공무원에게 제출서류에 허위의 사실을 기재하는 등의 부정한 행위로 여권의 발급을 받은 것이 되는 동시에 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 여권에 불실의 사실을 기재하게 한 것으로 되어 즉 1개의 행위가 여권부정수급 및 여권불실기재 등의 수개의 죄에 해당하는 경우인 형법 제40조 상상적 경합범으로 보아야 할 것이고 그리하여 피고인에 대하여 가장 중한 죄인 여권 불실기재죄에 정한 형으로 처단하였음은 법률적용을 그릇친 잘못 있다 할 것이고 이러한 위법은 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
변호인의 상고이유 제2를 판단한다.
그러나 원판결이 피고인의 외국환 관리법위반 사실에 대한 처단 법조로서 동법 제22조 제1항을 적용한다 하였음은 동법 제22조 제1호로 할 것을 단순히 오기한 것으로 쉽게 보여지므로 이에 관한 논지는 이유없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 원판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동법 제228조 32판결 본집288면 참조
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
구 국세기본법(2005. 7. 13. 법률 제7582호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제1항 제1호는 ‘과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 과세표준신고서에 기재된 과세표준 및 세액(각 세법의 규정에 의하여 결정 또는 경정이 있는 경우에는 당해 결정 또는 경정 후의 과세표준 및 세액을 말한다)이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 및 세액을 초과하는 때에는 법정신고기한 경과 후 2년 이내에 최초 신고 및 수정신고한 국세의 과세표준 및 세액(각 세법의 규정에 의하여 결정 또는 경정이 있는 경우에는 당해 결정 또는 경정 후의 과세표준 및 세액을 말한다)의 결정 또는 경정을 관할세무서장에게 청구할 수 있다’고 규정하고 있는바, 위 규정의 문언내용과 감액경정청구제도의 취지 등에 비추어 보면, 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 후 이루어진 과세관청의 증액경정처분에 대해서도 경정 후의 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 또는 세액을 초과하는 경우에는 그 증액경정처분에 대한 불복청구기간이 경과하였는지 여부와 상관없이 법정신고기한 경과 후 2년 이내에는 감액경정청구를 할 수 있다고 봄이 타당하다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 구 국세기본법 제45조의2 제1항 소정의 감액경정청구에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원심은 채용 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그러한 사실들에 비추어 보면 원고가 이 사건 프랜차이즈 가맹점을 모집하여 가맹점주들로부터 가맹비 명목의 금원을 교부받은 행위는 재화 또는 용역의 거래는 거의 없이 사실상 금전거래만을 한 경우에 해당하고, 이러한 금전거래 부분에 대해서는 부가가치세를 부과할 수 없으므로, 피고로서는 이 사건 부가가치세 과세처분 중 금전거래에 해당하는 부분을 경정하여야 할 것임에도 이에 이르지 아니한 채 원고의 감액경정청구를 전부 거부한 것은 위법하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 부가가치세의 과세대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 국세기본법(2005. 7. 13. 법률 제7582호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 제1호 규정의 문언 내용, 감액경정청구제도의 취지 등에 비추어 보면, 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출한 자는 그 후 이루어진 과세관청의 증액경정처분에 대해서도 경정 후의 과세표준 및 세액이 세법에 의하여 신고하여야 할 과세표준 또는 세액을 초과하는 경우에는 그 증액경정처분에 대한 불복청구기간이 경과하였는지 여부와 상관없이 법정신고기한 경과 후 2년 이내에는 감액경정청구를 할 수 있다고 봄이 타당하다.


[2] 납세의무자가 프랜차이즈 가맹점을 모집하여 가맹점주들로부터 가맹비 명목의 금원을 교부받은 행위는 ‘재화 또는 용역의 거래는 거의 없이 사실상 금전거래만을 한 경우’에 해당하므로, 그 금전거래 부분에 대해서는 부가가치세를 부과할 수 없어 부가가치세 부과처분 중 금전거래에 해당하는 부분을 경정하여야 함에도 불구하고, 납세의무자의 감액경정청구를 전부 거부한 것은 위법하다고 판단한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심이, 원고는 피고가 경영하는 회사의 동료 사원인 소외인과 함께 이 사건 사고 차량을 이용하여 지리산 화엄사에 놀러 갔다가 위 소외인이 운전하는 위 차량의 조수석에 타고 밤늦게 돌아오던 중 이 사건 사고를 당하게 된 사실, 위 소외인은 내리막길인 이 사건 도로의 중앙선을 침범한 채 반대차선으로 진행하다가 이 사건 사고를 일으킨 사실을 인정한 다음, 위 차량의 조수석에 타고 있던 원고로서는 위 소외인이 야간에 피곤한 상태에서 위 승용차를 운전함에 있어 안전운전을 하도록 주의를 촉구하고, 중앙선을 침범한 채 반대차선으로 내리막길을 운전하지 아니하도록 적극 제지하였어야 할 터인데도 이를 게을리한 잘못이 있다 하여 이에 터잡아 원고의 손해배상액을 30% 정도 감경하였음은 옳고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
동료사원끼리 놀러 갔다 밤늦게 동료사원이 운전하는 자동차의 조수석에 탑승하여 돌아오던 중 교통사고를 당한 사안에서, 피해자에게 피곤한 상태에서 운전하는 운전자가 안전운전을 하도록 주의를 촉구하고 중앙선을 침범한 채 반대차선으로 내리막길을 운전하지 않도록 적극 제지하지 아니한 잘못이 있음을 들어 30% 과실상계를 한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들과 그 변호인(국선 및 사선)들의 상고이유를 함께 본다.
1. 이 사건 행위당시 시행된 구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3823호로 전면 개정되기 전의 것) 제12조, 같은법시행령 제1조, 제2조, 같은법시행규칙 제7조는 식품위생법상의 검사기관으로 국립보건연구원과 보건연구소를 규정하고 있는 바, 이는 위법 제23조 소정의 영업허가관청이 제품검사를 하여야 할 절차상의 기관을 명시하고 있는 것에 불과하고 법원이 식품위생법위반의 범죄사실을 인정함에 있어서까지 위 검사기관의 검사결과에 의하여야 한다는 취지로 볼 수는 없는 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 식품위생법에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 일건 기록을 살펴보아도 피고인들의 검찰 및 제1심 법정에서의 각 자백진술이 기망에 인하였다거나 고문 등 강제로 인한 허위자백이라고 의심할 만한 이유가 있다고 보여지지 아니하므로 위 자백이 허위진술이라는 논지는 이유없다.
3. 원심이 인용한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.
4. 피고인들에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
5. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
식품위생법상의 검사기관으로 국립보건연구원과 보건연구소를 규정한 구 식품위생법(1986.5.10. 법률 제3923호로 전면 개정되기 전의 것)시행규칙 제7조는 같은 법 제23조 소정의 영업허가관청이 제품조사를 하여야 할 절차상의 기관을 명시하고 있는 것에 불과하고 법원이 식품위생법 위반의 범죄사실을 인정함에 있어서까지 위 검사기관의 검사결과에 의하여야 한다는 취지로 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.

이유
상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 재해라 함은 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 부상, 질병 등의 재해를 말하는 것이므로, 근로자가 업무상 재해를 입고 요양중 새로운 질병이 발생한 경우 그와 같은 추가질병까지 업무상 재해로 보기 위하여는 적어도 동 추가질병과 당초의 부상 또는 질병과의 사이에 인과관계가 있음이 밝혀져야 할 것이다 .
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 덕성염직공업사에서 염색공으로 근무하던 원고가 회사 작업장 내에서 작업중 무게 약 800킬로그램의 원단말대가 떨어져 양다리 부분을 충격함으로써 양대퇴 후면부 근육내출혈 등의 부상을 입고 치료를 받아 오던 중 추가로 만성중이염, 진주종 및 우측외이도 협착증 등의 질병이 발견된 사실을 확정한 후, 위 추가질병도 업무상 재해인 판시 부상으로 인한 것이어서 이 역시 업무상 재해에 해당하는 것으로 보아야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건에서 업무상 재해로 인한 판시 부상과 위 추가질병 사이에 인과관계가 있다고 인정할 증거가 없다 하여 원고의 위 주장을 배척하고 있는바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 보이고, 이에 소론이 주장하는 위법사유가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
산업재해보상보험법 제3조 제1항 소정의 업무상 재해라 함은 근로자의 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 부상, 질병 등의 재해를 말하는 것이므로, 근로자가 업무상 재해를 입고 요양중 새로운 질병이 발생한 경우 그와 같은 추가질병까지 업무상 재해로 보기 위하여는 적어도 추가질병과 당초의 부상 또는 질병과의 사이에 인과관계가 있음이 밝혀져야 한다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유에 대한 판단,
원심이 확정하고 있는 사실에 의하면 피고인은 양송이 재배단지를 소유 경영하는 자로서 달성군 농업협동조합(이하 위 농협이라고 부른다)으로부터 양송이 재배지원 융자금 한도액 3,300여만원의 배정을 받아 1,2차로 도합금 2,500만원을 위 농협으로부터 융자받아 위 양송이 재배사업에 사용한 후 3차로융자한도액 잔액 금 800여만원의 본건 대부를 받음에 있어서 담보물이 없는 형편이여서 부득이 공소 외 신현대, 정호범 소유의 부동산을 담보로 제공하고 아울러 동인들을 연대보증인으로 하여 도합금 8,780,000원을 대부받아 그중 금 4,400,000원을 위 신현대에게, 금 800,000원을 위 정호범에게 지급하여 사용케 하고 나머지 3,580,000원만을 피고인 위 양송이 재배사업을 위하여 사용하였다는 것이고 원판결이유와 기록에 의하면 위 양송이 재배지원 융자금은 정부의 융자규정에 따라 3년거치 후 5년 분할상환하도록 하고 연리 21퍼센트 중 12퍼센트의 이자를 정부가 부담하는 유리한 조건의 융자로서 양송이 재배를 하는 자에게 그 사업자금으로만 융자하는 것이고 양송이 재배자가 아닌 자나 양송이 재배사업의 목적 외의 용도로는 대부할 수 없는 성질의 것임을 알 수 있고 피고인은 본건 3차 대부를 받음에 있어서 양송이 재배자가 아닌 위 신현대, 정호범으로 하여금 양송이 재배사업 목적 이외의 용도에 소비하도록 대부금의 일부를 나누어 주기로 하고 그들로부터 담보를 제공받고 위 농협에 대하여는 위 융자를 피고인이 양송이 재배사업에 전액 사용하는 것처럼 관계서류를 작성하여 위 농협을 기망하여 본건 대부를 받게 된 사실을 쉽게 알아 볼 수 있다. 그렇다면 피고인의 위 소위는 사기죄를 구성하는 것이라고 보는 것이 상당하다고 할 것이다. 그리고 원심이 인정하는 바와 같이 피고인이 사전에 자기자금 5,000만원 이상을 투자하여 양송이 재배단지를 완공하였으니 위 농협에서 융자받은 총금액이상을 이미 투입한 사실이 있다고 하더라도(피고인 자기자금으로 양송이 재배시설을 완공하였다면 본건 융자금을 대부받을 수 없는 이치이다) 또한 본건 대부에 관하여 위 신현대, 정호범을 연대보증인으로 세우고 상당한 담보를 제공하는 등 대부절차상 하자가 없었고 위 농협에 본건 대부금을 회수하는데 아무런 지장을 주지 않는다고 하더라도 이러한 사정은 피고인에 대한 본건 사기죄의 성립에는 소장을 미치지 않는 것이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 바와 같은 사정을 내세워 피고인이 본건 융자받은 돈의 일부를 담보제공자인 제3자에게 지급하거나 하는 것은 피고인의 임의에 속하는 것이고 위 농협으로서는 거기까지 관여할 바가 못된다는 이유로서 피고인의 위 소위가 사기죄를 구성하지 아니한다고 판단하였음은 법률의 적용을 그릇친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있어 원판결은 파기함이 상당하다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양송이 재배자가 아닌 자나 양송이 재배사업목적 외의 용도로는 대부할 수 없는 사업자금을 그 일부에 대하여 제3자에게 양송이 재배사업목적 이외의 용도에 소비하도록 나누어 주기로 하고 융자자에 대하여는 융자금을 자신의 양송이 재배사업에 전액사용 하는 것처럼 관계서류를 작성하여 사업자금의 대부를 받은 자가 그중 일부를 제3자에게 지급하여 사용케 하였다면 사기죄가 구성된다.
주문
원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원으로 환송한다.

이유
원결정 이유에 의하면 원심은 재항고인 "갑"(항고인)은 1970.10.19. 사망한 것이 분명함에도 불구하고 본건 항고는 항고인 사망 후인 1970.10.22. 제기되었으므로 이사건 항고는 사자명의로 제기한 흠결을 보정할 수 없는 부적법한 항고라고 하여 직권으로 이사건 항고를 각하하였다. 그러나 비록 이 사건 항고가 죽은 사람의 이름으로 제기되었다 하더라도 실지 항고를 제기한 행위자가 위 망인의 재산상속인이었다면 이는 경락허가결정에 대한 새로운 이해관계인으로서 항고를 제기할 수도 있을 터이므로 원심으로서는 이 사건의 경우 망 '갑'의 재산상속인이 항고를 제기한 것인지의 여부를 밝힌 다음, 만일 위 망인의 재산상속인이 실지 이 사건 항고를 제기한 것이었다면 항고장에 항고인의 표시를 잘못 기재한 것으로 보고 이를 정정하게 한 다음, 그 항고이유에 대한 판단을 하였어야 할 것이다( 대법원 1964.5.2. 고지 63마189 결정 참조).그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 조처에 이르지 않고 이 사건 항고를 각하하였음은 위법이라고 할 수 밖에 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
죽은 사람의 이름으로 항고를 제기하였더라도 실시 항고를 제기한 행위자가 그의 상속인이었다면 항고인의 표시를 잘못한 것으로 보고 이를 정정하게 하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 보면 원고가 계주로 운영한 3개의 낙찰계에 가입하여 계금을 수령한 피고 2와 그 연대보증인인 피고 1에 대하여 계불입금 합계 금 21,000,000원 중 변제받은 금 4,000,000원을 공제한 나머지 금 17,000,000원의 계불입금채권을 가지고 있다고 본 원심의 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 및 경험칙위배로 인한 사실오인의 위법은 없다.
2. 제2점에 대하여
민법 제163조 제1호 소정의 이자, 부양료, 급료, 사용료 기타 1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 하는 채권이 1년 이내의 정기로 지급되는 채권을 가리키는 것임은 소론이 지적하는 바와 같으나, 같은 호 소정의 채권은 기본이 되는 정기금채권의 효과로서 매기에 생기는 채권임을 요하는 바, 이 사건 낙찰계는 계주의 개인사업으로 운영되는 상호신용금고법 제2조 소정의 상호신용계에 유사한 무명계약의 일종인데 이 사건과 같이 매월 낙찰받아 계금을 수령한 계원이 불입할 불입금을 공제한 나머지를 균등분할한 금액을 계불입금으로 불입하는 것은 계주로부터 대여받은 금원에 해당하는 계금에 관한 원리금변제의 성질을 가지고 있다고 새겨야 할 것이고, 따라서 계불입금채권은 채권관계가 일시에 발생하여 확정되고 변제방법에 있어서 매월 분할변제로 정하여진 것에 불과하여 기본이 되는 정기금채권에 기한 채권이라고 할 수 없기 때문에 3년의 소멸시효가 적용되는 채권이라고 할 수 없고, 계불입금채권을 원금부분과 이자부분으로 나누어 이자부분에 관하여만 3년의 소멸시효가 적용된다고 할 것도 아니라 할 것 이니 위 계불입금채권이 민법 제163조 제1호 소정의 소멸시효가 완성하는 채권이라고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 소멸시효에 관한 법리오해의 위법은 없다.
또한 이 사건 낙찰계가 상호신용금고법상의 상호신용계와 유사한 무명계약으로서 원고가 이 사건 계를 비롯한 여러 개의 계를 운영하여 얻은 수입으로 가계를 꾸려왔다 할지라도 원고가 상인적 방법에 의한 영업으로 이 사건 계를 운영하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 원고를 상법 제5조 제1항 소정의 의제상인이나 같은 법 제46조 제8호 소정의 대금, 환금 기타 금융거래를 영업으로 운영한 것에 해당한다고 볼 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원고의 위 계불입금채권을 5년의 소멸시효가 적용되는 상사채권으로 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당 하여 수긍이 가고 거기에 소론이 지적하는 상사채권의 소멸시효에 관한 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
3. 이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 낙찰계는 계주의 개인사업으로 운영되는 상호신용금고법 제2조 소정의 상호신용계에 유사한 무명계약의 일종인데 매월 낙찰받아 계금을 수령한 계원이 불입할 불입금을 공제한 나머지를 균등분할한 금액을 계불입금으로 불입하는 것은 계주로부터 대여받은 금원에 해당하는 계금에 관한 원리금변제의 성질을 가지고 있다고 새겨야 할 것이고, 따라서 계불입금채권은 채권관계가 일시에 발생하여 확정되고 변제방법에 있어서 매월 분할변제로 정하여진 것에 불과하여 기본이 되는 정기금채권에 기한 채권이라고 할 수 없기 때문에 3년의 소멸시효가 적용되는 채권이라고 할 수 없고, 계불입금채권을 원금부분과 이자부분으로 나누어 이자부분에 관하여만 3년의 소멸시효가 적용된다고 할 것도 아니다.


나. 계주가 여러 개의 낙찰계를 운영하여 얻은 수입으로 가계를 꾸려 왔다 할지라도 계주가 상인적 방법에 의한 영업으로 계를 운영한 것이 아니라면 계주를 상법 제5조 제1항 소정의 의제상인이나 같은 법 제46조 제8호 소정의 대금, 환금 기타 금융거래를 영업으로 운영한 것에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 계불입금채권을 5년의 소멸시효가 적용되는 상사채권으로 볼 수 없다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고대리인 박대형의 상고이유 제1점에 의하면 원고의 본건 청구 중 주되는 청구는 그 물건에 대한 소유권이 원고에게 있음을 이유로 피고가 점유하고 있다고 주장하는 양회와 철근을 인도하라는 것이므로 그 취지는 위의 물건들이 피고의 수중에 현존하고 있다는 것을 전제로 삼고 있다 그런데 피고는 원고로부터 이러한 물건을 공사관계로 더 받은 사실도 없거니와 아직 사용하지 않은 것도 없노라고 답변하였다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 본건 주청구를 들어준 것은 심리미진이 아니면 이유불비의 허물을 범한 것이 된다는 것이다 생각하건대 대체로 특정물의 인도를 청구하려면 그 특정물의 현존 사실이 인정되지 않고서는 그 인도를 청구 할 수 없다 할 것이다 그런데 이 사건에서 원고가 주장하고 있는 주되는 청구원인 사실을 보면 원고는 1958.12.29 피고에게 현물인 양회와 철근을 대주고 분뇨탱크를 설치하는 도급계약을 맺고 위의 물건을 대주었는데 피고는 받은 물건을 설계대로 다 사용하지 않고 남겼으므로 그 남은 물건에 대한 원고의 소유권을 원인으로 그 인도를 청구한다는 것이요 그리고 피고의 답변에 의하면 대체로 그 취지가 원고가 주장하는 바와 같은 자재를 실지의 공사량 보다 더 받은 사실이 없다는 것으로 되어있는 것이 기록상 명백하다 그렇다면 원고의 특정물의 인도청구에 대하여 피고는 그 특정물의 현존사실을 부인하고 있는 셈이므로 사실심으로서는 의당 석명권을 행사하여 원고로 하여금 그 물건의 현존사실을 입증하게 하고 그 입증에 의하여 그 현존사실이 드러날 경우에만 특정물의 인도청구를 인용할 수 있을 것이다 그럼에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 심리도 없이 곧 원고청구 중 특정물의 인도청구를 인용하였으니 필경 원심으로서는 그 판단에서 심리미진으로 인한 이유의 모순을 일으켰다 할 것이다 논지는 이유 있다. 그러므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 이 상고는 이유있다하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
특정물의 인도청구에 대하여 상대방이 그 현존사실을 부인하는 경우에는 석명권을 행사하여 그 물건의 현존사실을 입증케 하고 그 현존사실이 드러날 때에만 그 청구를 인용할 수 있다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 상속세법(1990. 12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제34조의5에 의하여 준용되는 같은 법 제9조 제4항, 같은법시행령 제5조의2 제1, 3호에서 말하는 저당권 또는 근저당권이 설정된 재산이란, 증여재산 그 자체에 저당권 또는 근저당권이 설정되어 있는 경우를 의미한다고 볼 것이므로, 원심이 그와 같은 취지에서 원고가 증여받은 이 사건 임야의 지분에 관하여 피고가 위의 법령을 적용하여 같은 임야에 대한 소외인의 지분에 설정된 근저당권의 피담보채권의 최고액을 기초로 하여 평가한 금액을 기준으로 이 사건 증여세를 부과한 것은 위법하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.
논지는 이 사건 임야에 관한 소외인의 지분에 설정된 근저당권의 피담보채권의 최고액이 이 사건 임야의 시가를 기초로 한 것으로 볼 것이므로, 이 최고액을 기초로 하여 평가한 원고의 지분에 대한 가액을 시가로 보는 것이 경험법칙상 타당하다는 것이나, 위의 상속세법과 그 시행령의 규정을 이와 같은 경우에 유추 또는 확장 적용할 수 없다고 할 것이므로, 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제34조의5에 의하여 준용되는 같은 법 제9조 제4항, 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13196호로 개정되기 전의 것) 제5조의2 제1, 3호에서 말하는 저당권 또는 근저당권이 설정된 재산은 증여재산 그 자체에 저당권 또는 근저당권이 설정되어 있는 경우를 의미한다.


나. 증여받은 지분이 아닌 제3자의 지분에 관하여 설정된 근저당권의 피담보채권최고액을 기초로 하여 평가한 금액을 기준으로 증여세를 부과한 것을 위법하다고 한 사례.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심이 소외 1이 약 10년전부터 피고회사의 생산물의 매매 및 원료의 구입을 알선하여 왔고 1966.6월경부터는 피고회사의 수표장과 대표이사 소외 2의 실인을 보관하고 원료구입에 있어 수표발행의 필요가 있을 때에는 피고 회사명의의 수표를 발행하여 왔는 바, 소외 1은 1966.10중순경 본건 수표(갑 제1호증)를 피고회사의 승낙없이 발행하여 소외 3에게 교부하였으나 소외 3은 소외 1에게 피고회사명의의 수표를 발행하여 왔는 바, 소외 1은 1966.10중순경 본건 수표(갑 제1호증)를 피고회사의 승낙없이 발행하여 소외 3에게 교부하였으나 소외 3은 소외 1에게 피고회사를 대리하여 수표를 발행할 대리권이 있다고 믿을 정당한 이유가 있다는 전제 아래 소외 1의 수표발행행위가 민법 제128조의 권한을 넘은 표현대리로서 법률상 유효하다고 판단한 조치는 정당하며 ( 대법원1962.7.12. 선고 62다133 판결 참조) 위 수표발행이 피고회사의 승낙없이 임의로 발행되었다 하여 수표발행에 있어 표현대리가 성립함을 배제할 이유가 될 수 없으므로, 상고논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
수표에 관하여 제권판결이 있으면, 제권판결의 소국적 효과로서 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하고 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없고 공시최고를 신청한 사람이 실지 이 수표를 도난당하였거나 또는 분실한 자가 아닌 경우에도 수표상의 실질적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한 수표상의 권리를 주장할 수 없다 함이 본원의 판례로 하는 바임으로( 대법원1965.7.27. 선고 65다1002 판결, 1967.9.26. 선고 67다1731 판결 참조) 원심이 본건에 문제가 된 본건 수표에 대한 제권판결이 있었고 또 그 제권판결에 대한 불복의 소에 의하여 동취소판결이 확정된 사적이 없는 본건에 있어서 동 수표의 정당한 소지인인 원고는 수표상의 실질적권리를 주저하여 수표금을 청구할 수 있다고 판단하였음은 위의 본원판례에 어긋남으로 원심의 동 판단은 위법이 아닐 수 없고 그 위법은 판결결과에 영향이 있어 원판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수표에 관하여 제권판결이 있으며 수표의 정당한 소지인이라 할지라도 그 수표상의 권리를 행사할 수 없고, 공시최고를 신청한 사람이 실지 이 수표를 도난당하였거나, 또는 분실한 자가 아닐 경우에도 수표상의 실체적 권리자는 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여 불복의 소를 제기하여 취소판결을 얻지 않는 한, 수표상의 권리를 주장할 수 없다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
노동쟁의 조정법 39조 2항에 의하면 확정된 중재재정 또는 재심결정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가지는 것이고 따라서 중재재심결정의 내용에 위반하는 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 취업규칙 또는 근로계약은 무효로 돌아가는 것임 ( 노동조합법 36조)으로 중재 재심결정의 내용은 근로자개인을 기준으로 하는 것보다는 근로자전반에 걸친 일반적인 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 사항을 대상으로 하는 것이 원칙이라 할 것인바 본건에 있어서 중앙 노동위원회가 노동쟁의 조정법 36 2항에 의하여 한 중재재심결정 주문 2항에 의하면 사용자는 1963년 9월부터 동년 11월까지 연장근로수당을 지급하라고 선언하고 있는바 동 주문의 근거가 되는 이유 설시에 의하면 근로자가 당일 출근하여 근무태세를 갖추고 있을 때는 가사근로자가 근로를 하지 않았다 하더라도 그 근로를 하지 아니한 것은 사용자의 귀책사유에 해당하며 또한 여객자동차 운수사업의 특수성에 비추어 근로자의 자의에 의한 휴무외는 연장 근로 수당을 지급하여야 할 것이라고 설명하고 있음으로(갑 3호증의 2 중재 재심결정서)중재 재심결정으로서는 정당한 것으로 볼 수있음에도 불구하고 원판결은 위 중재 재심결정을 부당하다고 하여 취소하는 이유로서 정옥출 외 47명이 소속한 노동조합에서 연장근로수당 지급에 관한 중재신청이 있었으나 피고로서는 동인들에 대한 연장근로시간과 그에 대한 미지급 연장근로수당이 있으면 각 개인별로 미지급 연장근로수당의 지급을 명하여야 할 것임에도 불구하고 막연히 연장근로수당을 지급하라는 피고의 중재 재심결정은 부당하다고 판시하였으니 이는 중재재심결정의 성질과 효력을 오해한 위법이 있다 할 것이요 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케하기 위하여 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
확정된 중재재정 또는 재심결정의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가지고 따라서 이에 위반되는 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 취업규칙 또는 근로계약은 무효가 되는 것으로서 중재재심결정의 내용은 근로자 개인을 기준으로 하기 보다는 근로자 전선에 걸친 일반적인 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 사항을 대상으로 함이 원칙이므로 해당 노동조합의 연장근로수당지급에 관한 중재결정주문에 있어 각 개인별로 지급을 명할 필요는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 피고가 원고의 소유인 이 사건 농지에 관하여 원고가 농지의보전및이용에관한법률(이 뒤에는 “법”이라고 약칭한다) 제4조 제1항의 규정에 의한 농지전용의 허가를 받지 아니하고 그 지상에 약방과 식당을 하는 근린생활시설을 신축하여 농지를 전용하였다는 이유로, “법” 제15조 제1항에 의하여 농지로 원상회복할 것을 명하였으나 원고가 원상회복을 하지 아니하자, “법” 제15조 제2항에 의한 대집행을 하기 위하여 원고에게 이 사건 계고처분을 한 사실, 이 사건 농지는 이른바 상대농지로서 그 부근은 농지가 아니고 농촌마을이 형성되어 바로 앞쪽으로 도로가 나있고, 사방으로 가옥·농협창고·계사 및 돈사 등이 설치되어 있어 그 지상건물을 철거하더라도 농지로서 원상회복하기는 어려워 보이는 사실, 벽돌과 슬라브로 건축된 건평 29평인 위 지상건물을 철거하고 다시 건축하려면 금 50,000,000여원이나 필요하여 농촌에 거주하는 원고로서는 가산을 거의 탕진하게 되는 급박한 사정에 놓이게 되는 사실, 이 사건 농지의 부근에는 농촌 마을이 형성되어 원고가 그 지상건물에서 하고 있는 약방과 식당 등의 근린생활시설은 마을 사람들을 위하여도 필요한 사실, 그 지상건물은 5년전에 건축된 것으로서 원고가 직접 건축한 것도 아닌 사실 등을 인정한 다음, 위와 같은 사실 등을 종합하여 고려할 때 이 사건 농지를 그대로 방치한다고 하더라도 전체로 보아 농업생산력의 증진에 기여한다는 “법”의 목적에 심히 위반되는 것은 아니라고 할 것인 한편, 원상회복을 하려고 하면 원고에게는 결정적인 손해를 주게 되고 간접적으로 위 마을 주민에게도 약국과 식당을 이용할 수 없는 피해가 생기게 될 것이므로, 피고의 원고에 대한 이 사건 원상회복계고처분은 위법한 것이라고 판단하였다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 법률을 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지전용허가 없이 상대농지 위에 약방과 식당 등 근린생활시설을 건축하여 농지를 전용하였으나, 부근에 농촌 마을이 형성되어 건물을 철거하더라도 농지로의 원상회복이 어려워, 원상회복을 하려면 농지소유자에게 결정적인 손해를 주게 되며 간접적으로 마을 주민들에게도 약국과 식당을 이용할 수 없는 피해가 생긴다고 하여 원상회복계고처분이 위법하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
행정처분의 적법여부는 처분당시의 사유와 사정을 기준으로 판단하여야 하고 처분청이 처분이후에 추가한 새로운 사유를 보태어서 당초처분의 흠을 치유시킬 수는 없다 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고가 건강진단수첩발급의료기관인 원고개설의 의원에 대하여 점검한 결과 1986.4.30 원고에 대하여 위반사항으로서, (1) 허위증명서발급, (2) 신고외 장소에서의 진료행위를 들어서 이 사건 위료업무정지처분을 하였다가 그후 같은 해 5.12 원고에게 이 사건 업무정지처분에 관하여 위반사항으로서, (3) 면허 이외의 의료행위 및 무면허의료행위방조, (4) 환자유인 사주(영리목적)를 첨가한다는 내용의 통보를 한 것이라면 위 추가통보의 사유는 이 사건 업무정지처분 이후에 새로이 추가한 것으로서 이 사건 업무정지 처분의 적법여부를 판단하는 사유로 삼을 수 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정처분의 적법여부는 처분당시의 사유와 사정을 기준으로 판단하여야 하고 처분청이 처분 이후에 추가한 새로운 사유를 보태어 당초처분의 흠을 치유시킬 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 의료법 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다’고 규정하고 있고, 의료법 제89조는 제17조 제1항을 위반한 자를 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
현행 의료법과 약사법은 의사나 치과의사(이하 ‘의사 등’이라고 한다)의 진료행위와 약사의 의약품 조제를 분리하여, 의사 등은 환자에게 의약품을 투여할 필요가 있다고 인정되더라도 약사법에 따라 자신이 직접 의약품을 제조할 수 있는 경우가 아니면 환자에게 처방전을 내주어 의약품을 구입하게 하여야 하고( 의료법 제18조 제1항), 약사는 원칙적으로 처방전 없이 의약품을 조제할 수 없으며( 약사법 제23조 제3항), 의사 등의 동의 없는 처방의 변경·수정이나 대체조제도 약사법에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 금지된다( 약사법 제26조, 제27조).
위와 같은 의사 등과 약사 사이의 분업 내지 협업을 통한 환자의 치료행위는 의사 등에 의하여 진료를 받은 환자와 약사에 의한 의약품 조제와 복약지도의 상대방이 되는 환자의 동일성을 필수적 전제로 하며 그 동일성은 의사 등이 최초로 작성한 처방전의 기재를 통하여 담보될 수밖에 없으므로, 의사 등이 의료법 제18조에 따라 작성하는 처방전의 기재사항 중 의료법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 정한 ‘환자의 성명 및 주민등록번호’는 치료행위의 대상을 특정하는 요소로서 중요한 의미를 가진다고 보아야 한다. 따라서 의사 등이 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 상대방은 처방전에 환자로 기재된 사람을 가리키고, 만일 의사 등이 처방전에 환자로 기재한 사람이 아닌 제3자를 진찰하고도 환자의 성명 및 주민등록번호를 허위로 기재하여 처방전을 작성·교부하였다면 그러한 행위는 의료법 제17조 제1항에 위배된다고 봄이 상당하다.
위 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 ‘피고인이 2010. 6. 1. 피고인의 의원에서 공소외 1을 진료하면서 위 의원 직원인 공소외 2, 3의 명의로 처방전을 작성하여 교부한 행위’가 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 의료법 제17조 제1항의 해석을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
2. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
의사나 치과의사(이하 ‘의사 등’이라고 한다)와 약사 사이의 분업 내지 협업을 통한 환자의 치료행위는 의사 등에 의하여 진료를 받은 환자와 약사에 의한 의약품 조제와 복약지도의 상대방이 되는 환자의 동일성을 필수적 전제로 하며, 그 동일성은 의사 등이 최초로 작성한 처방전의 기재를 통하여 담보될 수밖에 없으므로, 의사 등이 의료법 제18조에 따라 작성하는 처방전의 기재사항 중 의료법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 정한 ‘환자의 성명 및 주민등록번호’는 치료행위의 대상을 특정하는 요소로서 중요한 의미를 가진다고 보아야 한다. 따라서 의사 등이 의료법 제17조 제1항에 따라 직접 진찰하여야 할 상대방은 처방전에 환자로 기재된 사람을 가리키고, 만일 의사 등이 처방전에 환자로 기재한 사람이 아닌 제3자를 진찰하고도 환자의 성명 및 주민등록번호를 허위로 기재하여 처방전을 작성·교부하였다면, 그러한 행위는 의료법 제17조 제1항에 위배된다고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
이 사건 기록을 살펴보면 원심이 그 채택한 증거에 의하여, 원고가 소외 주식회사 송강건설로부터 이 사건 각 약속어음을 배서양도받은 것은 지급거절증서 작성기간경과 후인 1991. 11. 22.이라고 인정하여 원고가 배서양도받은 날이 1991. 8. 22.이라는 원고 주장에 부합하는 증거들을 배척한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고들은 위 주식회사 송강건설과 기존건물철거 및 다세대주택신축도급계약을 체결하면서 위 회사로부터 그 공사기간 동안의 이주비용을 차용하고 그 지급담보를 위하여 위 각 차용금 액수에 상당하는 이 사건 각 약속어음을 발행하여 위 회사에게 교부하였는데, 피고들과 위 회사 사이의 계약에서는 위 다세대신축건물이 완공되어 피고들이 입주하기 전까지 피고들이 위 회사에게 위 차용금을 변제하되 다만 위 회사가 준공검사를 받지 못하거나 공사를 중도에 포기한 경우에는 예외로 한다고 약정하였으나 위 회사는 위 공사 도중에 자금동원능력의 부족으로 도산의 위기에 처하였고, 그 대표이사도 행방을 감추어 버리는 등으로 위 공사를 마무리짓지 못하고 중단하였는데 그 후 위 다세대신축건물은 사실상 완공되어 피고들이 입주하였으나 옥탑이 설계와 다르게 건축되어 원심변론종결 당시까지도 준공검사를 받지 못하고 있다는 것이다.
그렇다면 피고들은 위 회사나 위 회사로부터 이 사건 각 약속어음의 지급거절증서 작성기간경과 후에 이를 배서양도받은 원고에 대하여 위 건물의 준공검사를 받지 못하였음을 이유로 위 각 약속어음의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이니 같은 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 위 건물의 옥탑을 철거하고 설계도면과 같이 건축하는데 드는 비용이나 노력이 미미한 것이어서 준공검사가 된 것과 마찬가지로 보아야 한다는 등의 사정은 이를 주장하는 원고가 입증하여야 할 것인데 원고가 이 점을 입증하지 아니하고 있는 이상 원심이 이러한 사정까지 심리하여야 할 것은 아니라고 봄이 상당하다.
그리고 위 계약상 위 건물의 준공검사를 위 차용금 지급의 조건으로 하고 있는 것은 위 회사가 자신의 계약상의 의무를 모두 이행한 결과로서 준공검사를 마친 것을 의미하는 것이지 위 회사가 자신의 계약상의 의무를 이행하지 않더라도 준공검사를 마치기만 하면 위 차용금을 지급하여야 한다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 위 회사의 의무이행 여부가 불확실한 상황에서 단순히 준공검사가 마쳐지는 것만을 조건으로 하여 피고들에게 장래이행의 판결을 명할 수는 없다고 보아야 할 것이며, 원심이 원고의 위와 같은 장래이행의 청구를 배척한 것도 같은 취지인 것으로 이해되므로 원심판결에 소론과 같은 장래이행의 판결에 관한 법리오해가 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 피고가 건설회사와 기존건물철거 및 주택신축도급계약 체결시 회사로부터 이주비용을 차용하면서 입주 전에 이를 변제하되 준공검사를 받지 못하는 경우에는 예외로 하기로 약정하고 그 지급담보를 위하여 약속어음을 발행교부한 경우, 피고는 그 회사로부터 약속어음의 지급거절증서 작성기간경과 후에 이를 배서양도 받은 원고에 대하여 건물의 준공검사를 받지 못하였음을 이유로 약속어음의 지급을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이고 건물의 옥탑을 철거하고 설계도면과 같이 건축하는 데 드는 비용이나 노력이 미미한 것이어서 준공검사가 된 것과 마찬가지로 보아야 한다는 등의 사정은 이를 주장하는 원고가 입증하여야 할 것이다.


나.‘가'항의 경우 계약상 건물의 준공검사를 차용금 지급의 조건으로 하고 있는 것은 회사가 자신의 계약상의 의무를 모두 이행한 결과로서 준공검사를 마친 것을 의미하는 것이지 회사가 자신의 계약상의 의무를 이행하지 않더라도 준공검사를 마치기만 하면 차용금을 지급하여야 한다는 취지는 아니라고 할 것이므로, 회사의 의무이행 여부가 불확실한 상황에서 단순히 준공검사가 마쳐지는 것만을 조건으로 하여 피고에게 장래이행의 판결을 명할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니한다는 것이 당원의 일관된 견해이므로( 당원 1987.7.21. 선고 85누694 판결; 1989.6.27. 선고 88누6160 판결; 1989.12.8. 선고 88누9299 판결 각 참조) 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
논지는 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었을 경우에는 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라고 하나 이는 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
또 토지의형질변경등행위허가기준등에관한규칙(건설부령 제328호)의 제규정이 토지형질변경행위지역내에 도로를 설치하는 경우에는 건축법의 기준에 맞는 도로를 설치하도록 규정하고 있을 뿐이고 공로에 이르는 기존의 진입로에 대하여까지 건축법의 기준에 적합할 것을 요구하고 있지 않다는 원심판시 부분에 법리오해의 위법이 있다는 취지의 소론은 추가된 처분사유로 주장되고 있는 사유가 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 없어 처분사유로 허용되지 않는다고 보는 이 사건에 있어서 설사 추가된 처분사유에 관련하여 위와 같은 주장이 옳다 하더라도 원심판결에 영향을 줄 수 없는 것이므로 이점에 관한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있을 뿐, 기본적 사실관계와 동일성이 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로서 주장함은 허용되지 아니한다.


나. 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
부산지방 검찰청 검사 김대조의 상고 이유를 검토한다.
원심은 증거에 의하여 피고인등이 1968.12.15.경부터 1969.1.25.까지 사이에 허가없이 울주군 청량면 (상세 지번 생략) 소재 성명 미상자 임야에서 고령토를 채취한 소위가 피고인등의 단일 및 계속적인 의사로서 행하여진 행위로 인정한 조치에 아무런 위법이 없을뿐 아니라, 위 시일 사이에 계속된 고령토 채취행위가 포괄되어 1죄를 구성한다고 단정하여 동 포괄 1죄의 1부분 즉 1968.12.15.부터 1969.1.5.경 까지의 고령토 채취행위에 대하여 이미 벌금 10,000원에 처하는 재판이 확정되었음으로 포괄일죄의 다른 행위 즉 1969.1.6.부터 1969.1.25.까지의 고령토 채취행위에 대한 본건 공소제기는 확정판결이 있은 사건에 대한 것으로 인정하여 면소의 선언을 하였음은 정당하다.
반대의 견해로 본건이 단일한 사안이 아니라고 주장하며 원판결을 비난하는 상고 논지는 이유 없다.
그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일정기간에 걸쳐 단일 및 계속적 의사로서 행하여진 고령토채취행위를 포괄일죄로 본 것은 정당하다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
회사정리법 제240조 제2항에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여는 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있으며 정리계획에 의하여 정리채권의 액수나 변제기가 변경되었다 하더라도 그것은 보증인의 보증책임에 대하여는 아무런 효력이 미치지 아니한다 ( 당원 1988. 2. 23.선고 87다카2055 판결 참조).
같은 취지에서 원심이 이에 관한 피고들의 주장을 배척한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이와 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사정리법 제240조 제2항에 의하면 정리채권자는 정리계획과 관계없이 보증인에 대하여는 언제든지 본래의 채권을 청구할 수 있으며 정리계획에 의하여 정리채권의 액수나 변제기가 변경되었다 하더라도 그것은 보증인의 보증책임에 대하여는 아무런 효력이 미치지 아니한다.
주문
각 재항고를 기각한다.

이유
재항고인들 소송대리인의 재항고 이유를 살피건대,
소송물의종류, 성질 및 범위는 원고의 주장에 의하여 결정되므로 관할이 소송물의 종류, 및 성질에 의하여 결정되는 때에는 원고가 청구하는 바에 의하여 관할을 결정할것인바, 원심이 이사건은 원고가 피고들에게 대하여 금전반환을 구하는 소송이므로 특별한 사정의 주장 소명이 없는한 채권자의 주소지가 채무 이행지라 할것이므로 채권자의 주소지의법원인 부산지방에도 관할권이 있고, 위 법원에서 심리한다 하여 현저한 손해가 생기거나 소송진행이 현저하게 지연된다고 볼 사유도 없다고 인정하여 항고를 기각하였음은 정당하고 아무런 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 재항고인들의 각 재항고는 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
금전반환을 구하는 소송에서는 특별한 사정의 주장, 소명이 없는 한 채권자의 주소지가 채무 이행지라 할 것이다.