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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 먼저 상습범인 여부에 관하여,
원심이 인용한 제1심 판결이유가 들고 있는 증거를 기록과 대조하여 보면 피고인이 판시절도의 범죄사실을 인정한 조치에 아무런 잘못을 찾아볼 수 없고, 절도의 범의를 부인하는 취지의 상고논지는 채용할 수 없다.
그러나 절도죄에 있어서 상습성을 인정하려면 절도의 전과가 수회이고 그 수단, 방법 및 성질이 같다는 사실외에 그 범행이 절도습성의 발현이라고 인정되는 경우에 한하고 그 범행이 우발적인 동기나 급박한 경제적 사정하에서 이루어진 것이어서 절도습성의 발로라고 볼 수 없는 경우에는 상습절도로 인정할 수 없는 것이며 장시일이 경과된 전과사실을 근거로 상습성을 인정하려면 그 전후관계를 종합하여 그 범행이 피고인의 습벽의 발로라고 인정함에 상당한 특별사정이 있어야 한다 할 것이다 ( 당원 1982.1.19. 선고 81도3133 판결 참조) 그런데 기록에 의하면 원심이 인정한 절도 등의 전과사실은 모두 1978.5.4 징역 6월을 선고받은 절도행위의 13년전의 범행들이고, 이건 범행은 위 최종전과 사실 (절도죄)과는 약 5년이 경과한 후에 행하여진 것이며, 피고인은 그동안 노동으로 가족을 부양하다가 우연히 옆집 부엌에 있는 개고기를 보고 다리 2개를 그집 자녀가 보는 가운데서 가지고가 먹지도 않고 선반위에 갖다 놓아두었다는 것이니 (피고인은 술에 취하였다고 변명하고 있다) 이를 절도습벽의 발로라고 보기는 어렵다 할 것이고 그 밖에 그 습벽의 발로라고 인정함에 상당한 자료는 찾아 볼 수 없으니 위 전과사실과 범행의 성질만 가지고 상습성을 인정한 원심의 조치는 필경 증거없이 상습성을 인정하였거나 상습에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이를 탓하는 논지는 이유있다.
2. 직권으로 살피건대, 앞서 인정한 이건 범행의 동기, 수단, 방법과 기록에 나타난 피해자와의 관계, 범행의 우연성, 환경과 직업, 피고인의 연령, 전과와 이건 범과의 기간등 제반상황을 고려하면 피고인에게 재범의 위험성이 있다고도 선뜻 단정하기 어렵다 할 것임에도 위와 같은 사실에 이건 범행이 상습성이 있다는 전제아래 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결 역시 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 판단한 위법이 있다고 인정되므로 파기를 면치 못한다.
3. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
절도죄에 있어서 상습성을 인정하려면 절도전과가 수회이고 그 수단·방법 및 성질이 같으며 그 범행이 절도습성의 발현인 경우에 한하고 그 범행이 우발적인 동기나 급박한 경제적 사정하에서 이루어진 것이어서 절도습성의 발로라 볼 수 없는 경우에는 상습절도라 볼 수 없는 것이며 장시일이 경과한 전과사실을 근거로 상습성을 인정하려면 그 전후관계를 종합하여 그 범행이 피고인의 습벽의 발로라고 인정함에 상당한 특별사정이 있어야 한다 할 것이다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원합의부에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면,원심은 을 5호증의1, 2의 일부 기재와 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 증언과 변론의 전취지에 의하면 피고 1은 위 소외 6이 1945.10.10 사망하자 그 시부터 이 사건 임야를 점유하여 왔고 동인의 점유는 소유의 의사로 평온 공연하게 한 것임은 추정되고 달리 반증없다는 취지로 인정하였다.
그러나 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정하거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있는 것인바, 원심판결에 의하면 본건 임야는 그 소유자이던 망 소외 6이 1945.10.10. 사망한 후에는 그 처인 소외 7이 상속하고 동녀가 1969.5.8 사망한 후에는 동인의 3녀인 원고와 2녀인 소외 8 및 장녀의 아들 등이 이를 공동상속한 것이고 피고 1은 상속은 물론 증여받은 사실도 없다고 인정하였으니 피고 1이 위 소외 6이 사망한 직후부터 과연 어떠한 권원에 의하여 점유를 개시하였는지 원심은 이를 심리판단하지 아니하고 만연히 본건 농지를 동 피고가 점유하여 왔고 그 점유는 소유의 의사로 점유한 것이라고 추정된다는 취지로 판시한 원판결은 심리미진, 이유불비의 위법사유가 있다 할 것이니 논지는 이유있어 나머지 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유의 권원의 성질에 의하여 결정하거나 또는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있다는 것을 표시한 경우에 한하여 인정할 수 있다 할 것이므로 막연히 소유의 의사로 점유한 것이 추정된다고 판단할 것이 아니라 어떠한 권원에 의하여 점유를 개시하였는지를 심리판단하여야 한다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
그 제1점에 대하여,
방조제가 농지개혁법 제2조 제2항 가호에 이른바, 공작물에 해당한다고 본조치에 사회통념, 농지개혁법 제6조 제1항 제8호, 농지개혁법 제7조의 입법취지에 어긋난 위법이 있다고 하기 어렵고,
그 제2점에 대하여,
방조제와 같은 농지개혁법 제2조 제2항 (가)호 시설은 국가에 매수될 당시의 싯가에 의하여 보상하여야 된다는 것이 당원의 판례( 69.9.23. 선고 68다1986 판결)이므로 그 매수년도인 1949년도를 기준하여 방조제의 신조가격과 정조 석당법가를 계산하여야 될 것이다. 그런데 원심이 한 계산근거를 보면, 정조 석당법가는 1949년도의 것으로 계산하였으나, 그 신조가격에 대하여서는 1950년도의 토지개량사업 품셈 및 단가를 기준하여 산출하고 있다. 그렇다면 후자의 산출은 위 판례에 어긋나는 것으로서 근거없는 것이라 하겠으니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못한다.
이러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소위 방조제는 본조 제2항 (가)호 소정의 이른바 공작물에 해당하나 그 보상은 국가에 매수될 당시인 1949년도의 신조가격과 정조석당법가를 계산하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 이행기에 이르거나 조건이 성취될 때에 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진다던가 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다.
원심은 제1심판결 이유를 인용하여 원고의 피고에 대한 이 사건 어음금 채권은 화의채권으로 확정되어 그 화의 조건에 따라 2001년부터 분할 변제하도록 되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 채권은 원심 변론 종결일 현재 변제기가 도래하지 않았고 또 미리 청구할 필요성을 인정할 만한 사정도 보이지 않는다고 판단하여 원고의 피고에 대한 이 사건 소를 각하하였는바, 기록 및 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 내세우고 있는 바와 같은 석명권 불행사나 장래이행의 소에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
장래의 이행을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바, 여기서 미리 청구할 필요가 있는 경우라 함은 이행기가 도래하지 않았거나 조건 미성취의 청구권에 있어서는 채무자가 미리부터 채무의 존재를 다투기 때문에 이행기가 도래되거나 조건이 성취되었을 때에 임의의 이행을 기대할 수 없는 경우를 말하고, 이행기에 이르거나 조건이 성취될 때에 채무자의 무자력으로 말미암아 집행이 곤란해진다던가 또는 이행불능에 빠질 사정이 있다는 것만으로는 미리 청구할 필요가 있다고 할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
기록을 살펴보면 재항고인에 대한 1989.6.27, 같은 해 8.29, 같은 해 9.26.의 경매기일통지서는 폐문부재 또는 장기폐문부재로 송달불능되어 법원주사는 위 같은 해 9.26.의 경매기일통지서를 우편송달의 방법으로 송달하여 이 사건 경매절차를 진행한 것으로 되어 있으므로 원심이 이 사건 경매법원이 1989.9.26. 경매기일통지서를 재항고인에게 송달함에 있어 통상의 송달을 실시해 본 후에 장기폐문부재로 송달불능되자 우편송달의 방법으로 송달한것이 정당하다고 판단한 것을 옳고, 이와 같은 원심의 판단이 당원의 판례에 위반된다고 할 수 없으며소론의 나머지 주장은 소송촉진등에관한특례법 제13조, 제11조가 규정하는 사유에 해당하는 것이 아니므로 적법한 재항고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
임의경매절차에서 경매법원이 경매기일통지서를 이해관계인에게 송달함에 있어 통상의 송달을 실시해 본 후에 장기폐문부재로 송달불능되자 우편송달의 방법으로 송달한 것은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 중학교 영어교사인 원고가 부임한 이래 학생들과 학부모들 사이에서 실력없는 교사로 소문이 나기 시작하여 육성회와 학부모들로부터 여러 차례 퇴직요구를 받아 왔고, 원고가 자신의 지도능력 부족으로 인한 담당 학생들의 성적 저조를 염려하여 담당 학생들의 성적을 일률적으로 상향 조정하였다가 감봉 3개월의 징계처분까지 받았으며, 학교장과 장학사 등이 참관한 평가수업에서도 전반적으로 수업능력이 부족하다는 평가를 받았고 학생들에 대한 설문조사 결과에서도 대부분의 학생들이 다른 교사로의 교체를 원하였던 사실, 원고가 직무수행능력 부족으로 직위해제되어 3개월간의 대기명령과 아울러 영어발음교정, 영어회화훈련 및 영어실력향상을 위한 연수 등 직무수행능력 회복을 위한 과제를 부여받았음에도 불구하고 그 기간 만료 후 직무수행능력 회복여부를 평가하기 위해 1993학년도 고등학교 신입생 선발고사 및 대학입학 학력고사, 중등교사 채용고사의 각 영어과 문제지를 이용하여 실시한 평가에서 100점 만점을 기준으로 각 76점 및 40점, 38점을 득점하는데 그쳤고, 채용고사 중 발음능력 및 작문능력 평가에서도 수, 우, 미, 양, 가의 평가기준 중 가장 낮은 "가"로 판정받은 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 영어교사로서의 직무수행능력이 부족하여 직위해제된 원고가 직위해제기간이 만료될 때에도 그 직무수행능력이 향상되었다고 볼 수 없다는 이유로 피고보조참가인이 사립학교법 제58조 제1항 제2호 및 피고보조참가인 법인정관의 각 규정에 따라 원고에 대하여 한 이 사건 직권면직처분은 정당하고, 따라서 같은 취지의 피고의 재심결정도 적법한 것이라고 판단하였다.
2. 관계규정과 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 및 심리미진 등으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없으며, 이 사건 직권면직처분이 헌법이나 교육법에 의하여 보장된 원고의 기본인권과 교권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없으므로 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
중학교 영어 교사로서의 직무수행능력이 부족하여 직위해제된 사립학교 교원이 직위해제기간이 만료될 때에도 그 직무수행능력이 향상되었다고 볼 수없다는 이유로 학교법인이 사립학교법 제58조 제1항 제2호 및 법인 정관의 각 규정에 따라 그 교원에 대하여 한 직권면직처분이 정당하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 의하여 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 않은 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하는 것으로 추정되므로, 점유자에게 적극적으로 그 점유권원의 성질상 자주점유임을 입증할 책임이 있는 것이 아니라 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다. 여기에서 타주점유에관한 입증의 정도는 본래 소유의 의사가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하는 것임에 비추어 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원만이 아니라 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정을 증명함으로써 족한 것이나 ( 당원 1991.11.26. 선고 91다 25437 판결 참조), 소론과 같이 국가나 지방자치단체가 점유 중인 개인소유의 토지에 대하여 매수 또는 기부채납 등 공공용재산으로서의 취득절차를 밟는 등 점유권원을 취득한 사실이 인정되지 않는다는 것만으로는 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다( 당원 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결; 1991.7.12. 선고 91다6139 판결 각 참조).
원심이 위와 같은 취지에서 피고가 1958.11.18.부터 이 사건 각 토지를 도로로 점유하여 온 사실을 인정한 후 피고의 점유는 자주점유로 추정되므로 1978.11.18.로서 피고의 취득시효가 완성되었다고 판단하였음은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으며, 소론 각 판례는 사안을 달리한 것들로서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 취득시효의 요건이 되는 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 의하여 가려져야 하나 점유권원의 성질이 분명하지 않은 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하는 것으로 추정되므로, 점유자에게 적극적으로 그 점유권원의 성질상 자주점유임을 입증할 책임이 있는 것이 아니라 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다.


나. 위 “가”항의 경우 타주점유에 관한 입증의 정도는 본래 소유의 의사가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하는 것임에 비추어 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원만이 아니라 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정을 증명함으로써 족하다.


다. 국가나 지방자치단체가 점유 중인 개인 소유의 토지에 대하여 매수 또는 기부채납 등 공공용재산으로서의 취득절차를 밟는 등 점유권원을 취득한 사실이 인정되지 않는다는 것만으로는 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조에 의하면, 개인회생절차개시의 결정이 있는 때에는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 하지 못하고, 개인회생채권의 확정은 개인회생채권자목록의 내용에 관한 이의와 개인회생채권조사확정재판 등에 의하여야 하며, 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있고, 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 개인회생채권자는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다. 이러한 규정 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다. 한편 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항은 개인회생채권자목록의 제출에 대하여 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지되므로, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여는 그 소멸시효의 중단을 위한 소송행위를 허용하는 예외를 인정할 필요가 있다고 할 수도 없다. 이러한 법리는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 확정판결에 기한 구상금채권의 소멸시효 완성을 중단하기 위하여 제기한 이 사건 소에 대하여, 원심은 피고에 대한 개인회생절차가 이 사건 소 제기 전에 이미 개시되어 진행되고 있고 위 구상금채권이 개인회생채권자목록에 기재되어 이의 없이 확정된 사실을 인정한 다음, 이 사건 소는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 관련 규정에 반하는 것으로서 부적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 개인회생채권에 의한 소송행위에 관한 법리 등을 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제600조 제1항 제3호 본문, 제603조, 제604조의 내용과 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 개인회생채권조사확정재판 제도의 취지 등에 비추어 보면, 제600조 제1항 제3호 단서가 개인회생절차개시의 결정에 따라 중지 또는 금지되는 행위에서 소송행위를 제외하고 있다고 하여도 이는 개인회생절차개시의 결정 당시 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관한 소가 이미 제기되어 있는 경우에는 그에 관한 소송행위를 할 수 있다는 취지로 보아야 하고, 개인회생절차개시의 결정이 내려진 후에 새로이 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니한다.


[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항은 개인회생채권자목록의 제출에 대하여 시효중단의 효력이 있다고 규정하고 있고 그에 따른 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지되므로, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 대하여는 소멸시효의 중단을 위한 소송행위를 허용하는 예외를 인정할 필요가 있다고 할 수도 없다. 이러한 법리는 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권에 관하여 개인회생절차개시의 결정 전에 이미 확정판결이 있는 경우에도 마찬가지로 적용된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
지방세법 제7조의 규정에 기하여 주택건설 및 공급의 원활을 위하여 제정된 경기도 주택건설에대한도세과세면제및불균일과세에관한조례(이하 조례라고만 한다) 제3조에 의하면 임대주택용 부동산을 건설한 건축주에 대하여는 취득세와 등록세를 면제하되 임대주택을 준공한 후 5년 이내에 양도하는 경우에는 면제된 취득세와 등록세를 추징한다는 취지로 규정하고 있는바, 이와 같이 임대주택을 준공한 후 5년 이내에 이를 양도하는 건축주에 대하여 그 면제된 취득세와 등록세를 추징하는 것은 임대주택의 공급 질서를 교란하는 건축주에 대하여 면제 혜택을 배제하겠다는 데 있고, 임대주택의 공급 질서를 규율하고 있는 법률인 임대주택건설촉진법 제10조, 같은법 시행령 (1991. 1. 8. 대통령령 제13246호로 개정되기 전의 것) 제6조 에 의하면 임대주택도 분양제한기간인 5년이 경과하면 이를 분양할 수 있고 나아가 일정한 사유가 있는 경우에는 분양제한기간 내일지라도 관할행정기관의 허가를 얻어 임대주택을 분양할 수 있다고 규정하고 있으며, 여기에 당초 조례상의 감면 취지를 아울러 종합하여 보면, 조례상 추징사유로 삼는 5년 이내의 「양도」라 함은 임대주택의 건축주가 임대주택건설촉진법상의 허가를 받음이 없이 임의로 임대주택을 분양한다든지 양도한 경우만을 의미하는 것이지 같은 법상의 허가를 받는 등 소정의 절차를 밟아 임대주택을 양도하는 경우까지 포함하는 것은 아니라고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원고는 주택건설사업자로서 1989.3.29. 고양시 덕이동 277의 10 지상에 1가구당 전용면적이 60평방미터 이하인 임대주택 270세대를 신축하여 이를 타에 임대하였다가 자금난으로 임대를 계속할 수 없어 임대주택건설촉진법상의 허가를 받아 1989.9.20. 48세대를, 1990.4.21. 156세대를 각 임차인들에게 이를 분양한 사실을 적법히 확정한 다음, 같은 취지에서 원고가 임대주택건설촉진법상의 허가를 받는 등 소정의 절차를 밟아 임대주택을 양도한 이상 조례 제3조 소정의 추징사유에는 해당되지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 논지가 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경기도 주택건설에대한도세과세면제및불균일과세에관한조례 제3조에서 임대주택 건축주에 대하여 면제된 취득세와 등록세의 추징사유로 삼는 5년 이내의 "양도"라 함은 임대주택의 건축주가 임대주택건설촉진법상의 허가를 받음이 없이 임의로 임대주택을 분양한다든지 양도한 경우만을 의미하고 같은 법상의 허가를 받는 등 소정의 절차를 밟아 임대주택을 양도하는 경우까지 포함하는 것은 아니다.
주문
본건 공소를 기각한다.
공소심 이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심증인 소외 1의 증언으로 기성립을 인정할 수 있는 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재와 동 증언 원심증인 소외 2 및 당심증인 소외 1(환송전후)의 각 증언을 종합하면 소외 1은 각 계를 조직운영하다가 계의 파탄으로 인하여 단기 4288.1.26. 현재로 원고주장의 사실란기재와 같이 약 금 700여만환의 채무가 있었고 기 재산으로서는 당시 시가 약 금 1,200,000환 정도의 본건 가옥과 시가 금 2, 30만원 정도의 도단즙 목조평가건 주택 1동이 있었으며 기외 계관계로 인한 채권 약 금 700만환(복리계산)의 채권이 있었으나 이 채권을 채무자등의 도피 혹은 자살등으로 회수가 극난하였음을 인정할 수 있으니 이 채권은 동 소외인의 일반담보재산이라고 볼 수 없고 우 인정에 반하여 본건 가옥이 소외 1의 남편소유라는 피고주장에 부합되는 당심증인 소외 1(환송후)의 증언부분은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 우 인정을 좌우할 증좌는 없다. 그러므로 본건 가옥이 소외 1의 남편소유라는 피고주장은 채용할 수 없다. 다음 피고가 단기 4288.1.26. 본건 가옥에 대하여 매도담보를 취득한 사실은 당사자간 다툼이 없으나 원고등은 이 매도담보는 소외 1의 전인 피고에 대한 담보라 하고 피고는 소외 1의 전인 채무에 대한 연대보증인인 기 남편의 연대보증채무에 대한 담보라고 상쟁하므로 우 을 제1호증과 원심증인 소외 1, 3의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외 1은 동 소외인의 피고에 대한 전인채무를 담보하기 위하여 본건 가옥을 피고에 매도담보로 약정제공한 사실을 인정할 수 있고 타에 우 인정을 번복하여 피고 주장과 같은 연대보증채무를 담보하였다고 인정할 만한 증좌는 없다.
연이 전기인정한 바와 같이 소외 1은 원·피고등에 도합 금 700여만원의 채무가 있었고 기 재산으로서 도합 시가 금 140·150만환의 본건 가옥과 소외 주택 1동밖에 없었음에도 불구하고 본건 가옥을 채권자의 일인인 피고의 전기채권을 담보하기 위한 우기 매도담보는 원고등 타채권자의 일반담보권을 해하는 채무자의 사해행위라고 아니할 수 없는 바 피고는 타 채권자를 해하는 사정을 몰랐다고 주장하나 이에 부합되는 원당심증인 소외 3의 각 증언은 당원이 조신치 않는 바이고 타에 피고 또는 피고대리였던 소외 3이 해 사정을 부지하였다고 시인할 증거는 없다. 과연 그렇다면 우기 매도담보는 사해행위로서 취소를 면치 못할 것인바 피고대리인은 본건 매도담보약정당시 원고등의 채권은 변제기 미도래이므로 사해행위취소는 부당하다고 주장하나 사해행위는 기 당시 타채권이 존재하면 족하고 기 채권의 변제기도래여부는 취소권 행사에 하등 소장이 없는 것이므로 해 주장은 채용할 바 못되므로 본건 원고의 청구는 정당하여 이를 인용할 것인바 원판결은 이외 동 취지로서 타당하고 본건 공소는 이유없이 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
사해행위는 그 당시 타 채권이 존재하면 족하고 그 채권의 변제기도래여부는 취소권 행사에 하등 소장이 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 고소인 B와 피고인은 1975.3.경 부부싸움을 한 끝에 서로 이혼하기로 합의하고 그 이튿날 위 고소인이 세들고 있는 집 주인으로부터 방전세금 중 그간 밀린 방세를 제하고 남은 돈을 받고 가재도구를 챙겨서 서로 헤여진 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 궁인될 수 있는 바 사실이 그와 같다면 원심이 위 인정사실에 의하여 위 이혼합의에는 호적상의 부부관계가 해소되기 전이라도 그 이후의 피고인의 다른 남자와의 정교관계를 종용하는 의사표시가 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다고 판단하고, 형법 제241조에 의하여 위 B는 피고인에 대하여 간통고소할 수 없음에도 본건 간통고소한 것은 무효이고 이에 터잡은 본건 공소제기절차는 법률의 규정에 위반한다 하여 공소기각한 제1심의 조치를 유지하고 있는 판단조처는 긍인되는 바이고( 대법원 1972.1.31 선고 71도2259 판결 참조) 소론 주장은 본건 합의이혼이 성립되지 아니하였음을 전제로 한 것으로서 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부부가 이혼에 합의한 경우에는 호적상의 부부관계가 해소되기 전이라도 그 이후의 다른 이성과의 정교관계를 종용하는 의사 표시가 포함되어 있는 것으로 볼 것이다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고들 대리인의 상고이유를 본다 우선1점에 대하여 본다.
원심은 그 판시이유에서 「지명채권을 양도한 후에 이르러 그 양도계약을 해제하는 것은 당초 부터 계약을 체결하지 않은 것과 같은 상태에 회복시키는 것을 목적으로 하는 것이므로 채권자가 교체되는 것은 양도의 경우와 다를바 없는 것이나 채무자에 대한 통지는 채권 양수인인 원고의 본건 통지로서 족하다 해야할 것이고 구태여 교체된 채권 양수인인 소외인의 통지가 필요하다할 수 없고…」라고 설명하고 원고의 청구를 들어 주고 있다 그러나 지명채권의 양도계약이 해제된 경우에 있어서 새로 채권자가 된 채권 양도인이 그 해제의 사유를 채무자에게 대항하려면 채권 양수인이 채무자에게 통지하게 마련이요 원심이 본 바와 같이 채권 양도인이 통지할 수는 없다고 보아야 될 것이다 왜냐하면 양도계약의 해제로 말미암아 채권 양수인이였던 사람은 이를테면 지명채권을 새로 양도하는 사람의 지위에 놓이기 때문이다 그러하거늘 원심이 위에서 본 바와 같이 채권양도계약의 해제통지는 채권양도인인 원고만의 통지로써 채무자에게 대항할 수 있는 것이라고 판시하였으니 이것은 분명히 지명채권 양도계약의 해제에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다 그러므로 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 개정전 민사소송법 406조에 의하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하여 다시 심리시키기로 한다 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
지명채권의 양도계약이 해제된 경우 해제의 사유를 채무자에게 대항


하려면 원래의 채권양수인이 채무자에게 통지되어야 한다
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
본소는 원고가 피고들을 상대로하여 피고들이 본건 부동산에 대하여 가등기로써 보전될 소유권이전 등기청구권이 없음을 주장하여 원고가 피고들에 대하여 본건 가등기 말소청구를 함에 있어 본소의 소송물은 원고의 피고들에 대한 본건 부동산 가등기 말소청구권이라 할 것이고, 소론의 피고들이 원고를 상대로 한 본건 부동산 소유권 이전등기 소송은 그 소송물이 원고의 피고들에 대한 본건 부동산 소유권 이전등기 청구권이라 할 것이므로, 양소는 소송물에 있어, 동일하지 않으며 비록 양소의 청구이유 있는가의 여부가 동일한 매매계약의 성립여부에 달려있다 하더라도 이는 청구원인에 있어 견련관계가 있음에 불과하고, 위에 말한 두 소송이 동일 소송이라 할 수 없으므로 본소가 중복제소금지규정에 위배된 2중소송이라는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고의 피고에 대한 부동산가등기말소 청구소송과 피고의 원고에 대한 그 부동산에 관한 소유권이전등기소송은 소송물이 다르므로 중복제소에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결은 소외 세신물산주식회사가 원고에게 지급장소가 피고은행 여의도 중부지점으로 된 원판시 어음을 발행한 후 만기일인 1986.11.22. 피사취를 이유로 피고은행에 그 지급거절을 의뢰하면서 어음금액에 해당하는 금 5,950,000원을 별단예금으로 예치한 사실, 원고는 1986.12.10.위 소외회사의 피고은행에 대한 위 별단예금반환채권에 대하여 가압류결정을 받았고 그후 소외회사를 상대로 한 약속어음금청구소송에서 승소한 사실을 인정한 다음 서울어음교환소규약(을제3호증의 1, 2, 이 사건 별단예금 예입당시 시행되던 규약)에 의하면 어음사취부도를 위한 별단예금은 어음발행인이 지급은행과 어음교환소에 대하여 사고계를 제출하면서 자금부족으로 지급거절하는 것이 아니라는 증명을 하여 거래정지처분을 받지 않도록 할 목적에서 예탁하도록 되어 있는 것이므로 그 반환청구권은 예금주인 어음발행인에게 있는 것이고, 따라서 원고가 위 소외회사를 상대로 한 어음청구소송에서 승소하였다는 사실만으로는 피고에게 바로 이 사건 별단예금의 반환을 청구할 수 있는 권원을 취득한 것이라고는 볼 수 없다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 없으며 위 판시에 별단예금에 관한 관계당사자의 의사해석 및 청구권원이나 신의성실의 원칙에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
어음사취부도를 위한 별단예금은 어음발행인이 지급은행과 어음교환소에 대하여 사고계를 제출하면서 자금부족으로 지급거절하는 것이 아니라는 증명을 하여 거래정지처분을 받지 않도록 할 목적에서 예탁하는 것이므로 그 반환청구권은 예금주인 어음발행인에게 있고, 어음소지인이 발행인을 상대로 한 어음청구소송에서 승소하였다는 사실만으로 지급은행에게 그 별단예금의 반환을 청구할 수있는 권원을 취득한 것이라고는 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은 본원상표 출원상표1 및 출원상표2는도형과 문자가 결합되어 있고 인용상표 는 한글자, 한문자 및 영문자가 병기되어 있으나 본원상표의 구성요소로 보아 도형에서는 특별한 의미가 도출되지 아니하고 문자부분이 "일화"로 약칭될 수 있다고 보여져 후자와 동일하게 호칭됨을 알 수 있으며 관념에 있어서 양자 공히 동일한 의미를 갖고 있으므로 2개의 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 양 상표를 유사한 상표라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 상표법 제9조 제1항 제7호에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원상표1 및 출원상표2는 도형과 문자가 결합되어 있고, 인용상표 는 한글, 한문자, 영문자가 병기되어 있으나 출원상표의 구성요소로 보아 도형에서는 특별한 의미가 도출되지 아니하고 문자부분이 "일화"로 약칭될 수 있어서 양자 공히 동일한 의미를 갖고 있으므로 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 유사한 상표라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피청구인의 등록상표인 "HANSGROHE"과 청구인의 선등록상표인 를 대비한 끝에 그 중 "GROHE"라는 부분이 공통되기는 하나 불가분적으로 결합되어 있는 이 사건 상표를 "HANS"와 "GROHE"로 나누어 관찰할 이유가 없고 "HANS"를 생략한 채 "GROHE"만으로 호칭되거나 인식될 가능성도 없어 위 두 상표는 유사하다고 볼 수 없다 고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 이 사건 상표의 유사성을 잘못 가린 위법이 없다.
독일인의 성명이나 알파벳문자로 구성된 단어에 익숙하지 아니한 우리의 언어문화에 비추어 볼때 이 사건 등록상표가 성과 이름을 합하여 구성한 것이라고 인식되기 어렵고 또 이 사건 선등록상표가 널리 알려진 상표라고 하더라도 그 때문에 이 사건 등록상표가 "GROHE"라고 인식되거나 호칭되어 혼동을 가져오리라고는 보여지지 아니한다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
독일인의 성명이나 알파벳문자로 구성된 단어에 익숙하지 아니한 우리의 언어문화에 비추어 볼 때 이 사건 등록상표 "HANSGROHE"가 성과 이름을 합하여 구성한 것이라고 인식되기 어렵고 또 선등록상표인 “ <ImageId0>”가 널리 알려진 상표라고 하더라도 그 때문에 이 사건 등록상표가 "GROHE"라고 인식되거나 호칭되어 혼동을 가져오리라고는 보여지지 아니하므로, 이 사건 등록상표를 "HANS"와"GROHE"로 나누어 관찰할 이유가 없고 "HANS"를 생략한 채"GROHE"만으로 호칭되거나 인식될 가능성도 없어 위 두 상표는 유사하다고 볼 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
상습범은 같은 유형의 범행을 반복누행하는 습벽을 말하는 것인 바 절도와 강도는 유형을 달리하는 범행이므로 각 별로 상습성의 유무를 가려야 하며, 사회보호법 제6조 제2항 제2호에서 절도와 강도를 형법 각칙의 같은 장에 규정된 죄로서 동종 또는 유사한 죄로 규정하고 있다고 하여 상습성 인정의 기초가 되는 같은 유형의 범죄라고 말할 수 없는 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론 각 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니며, 또 원심이 피고인의 이 사건 범행은 우발적인 것으로서 절도의 습벽에서 비롯된 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 조치에도 수긍이 가고 소론과 같이 상습성에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상습범은 같은 유형의 범행을 반복누행하는 습벽을 말하는 것인 바, 절도와 강도는 유형을 달리하는 범행이므로 각 별로 상습성의 유무를 가려야 하며, 사회보호법 제6조 제2항 제2호에서 절도와 강도를 형법 각칙의 같은 장에 규정된 죄로서 동종 또는 유사한 죄로 규정하고 있다고 하여 상습성 인정의 기초가 되는 같은 유형의 범죄라고 말할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 소외 홍성창은 피고 사찰의 주지로 있을 당시인 1986.7.경 충남 보령군 미산면 용수리에 있는 피고사찰의 진입로 개설공사를 시작하였고, 1987. 초 피고사찰의 신도들로부터 그 공사금을 마련키 위한 특별시주를 모금하여 전국신도회 부회장 김석배 명의의 특별시주금 10,000,000원이 모금된 것을 비롯하여 국내 유수의 재벌기업회장과 유명인사들로부터 특별시주를 받은 사실, 위 홍성창은 위 공사가 진척됨에 따라 소요되는 비용을 우선 충당코자 원고로부터 1987.3.21. 금 10,000,000원을 차용한 것을 비롯하여 같은 해 4.2.까지 총 금 33,400,000원 상당을 차용하면서 특별시주금이 들어오는 대로 즉시 변제키로 하였으나 특별시주금이 제때제때 들어오지 아니하여 위 금원을 변제하지 못하고 있다가 그 후 위 차용금 33,400,000원과 기타 손해금의 변제조로 1987.6.15. 액면 금 4,000만원, 지급기일 1987.8.30.(홍성창은 1987.6.경 주지직에서 물러나고 소외 방남철이 1987.8.26. 주지로 취임하여 그 등록을 마쳤다)로 된 이 사건 약속어음을 발행 교부한 사실을 인정한 후, 피고 사찰이 원고로부터 금원을 차용한 것은 1987. 당해 회계년도 내에 위 특별시주금의 수입으로 상환하는 일시차입금이기 때문에 관할청의 허가가 없더라도 유효한 것으로 봄이 상당하다고 하여 피고에게 이의 지급을 명하고 있다.
당시 시행되던 불교재산관리법(폐지됨) 제11조 제1항 제3호에 의하면, 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 차입 또는 제3자를 위하여 채무를 보증할 때는 관할청의 허가를 받아야 하나 당해 회계년도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금은 그렇지 아니한다고 규정하고 있는 바, 이는 사찰의 무분별한 채무의 부담을 방지하고 사찰의 건전한 운영을 꾀함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적과 아울러 사회문화향상에 기여케 할 목적을 이룩하기 위하는 데 그 뜻이 있다고 풀이되므로, 사찰의 차용행위가 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 당해 회계년도의 수입으로 상환하는 관할청의 허가를 받지 아니하고도 차용할 수 있는 일시 차입금인가의 여부는, 차입금이 사찰의 운영상 소요되는 금원인지의 여부, 사찰의 예산 규모와 당해 회계년도의 수입금의 범위, 차용금의 변제기와 그 변제의 확실성 등 사찰의 건전한 운영에 영향을 미칠 만한 여러가지 사정을 종합하여 고찰하여야 할 것이다.
원심이 이 사건 차용금이 피고 사찰의 예산범위 내의 금액이고 진입로 공사에 필요한 금원으로서 그 공사에 사용된 여부, 1987년도에 모금된 특별시주금의 액수 등에 관한 심리를 하지 아니하고 위 원심인정과 같은 사정만으로 이 사건 차용금을 관할청의 허가 없이도 차용할 수 있는 일시차입금에 해당한다고 판단한 것은 심리미진이나 불교재산관리법의 관할청의 허가 없이 차용할 수 있는 일시차용금에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 그 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 불교재단관리법(폐지) 제11조 제1항 제3호에 의하면 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 차입 또는 제3자를 위하여 채무를 보증할 때는 관할청의 허가를 받아야 하나 당해 회계년도 내의 수입으로 상환하는 일시차입금은 그렇지 아니한다고 규정하고 있는바, 사찰의 차용행위가 사찰의 운영상 그 예산의 범위 내에서 당해 회계년도의 수입으로 상환하는 관할청의 허가를 받지 아니하고도 차용할 수 있는 일시차입금인가의 여부는 차입금이 사찰의 운영상 소요되는 금원인지의 여부, 사찰의 예산규모와 당해 회계년도의 수입금의 범위, 차용금의 변제기와 그 변제의 확실성 등 사찰의 건전한 운영에 영향을 미칠만한 여러가지 사정을 종합하여 고찰하여야 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결이유에 의하면 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산은 피고 박붕식이 매수하여 그 등기명의를 소외 함영재앞으로 신탁한 것이고, 원고 명의의 소유권이전등기는 위 함영재의 원고에 대한 금 300만원의 대여금채무의 담보의 의미로 매매예약형식을 취하여 원고 명의로 가등기를 경유하고 그 변제기인 1978.8.20까지 그 채무를 변제하지 아니하자 원고가 위 함 영재를 상대로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기 청구소송을 제기하여 원고 승소판결을 받아 1980.12.3자로 경유된 것이며, 한편 피고 박붕식의 위 함영재에 대한 신탁계약해제에 따라 1979.8.23자로 경료된 피고 박붕식 명의의 소유권이전등기는 원고 명의 위 가등기에 기한 본등기 경유로 직권말소되었고 피고 박붕식은 위 함영재를 대위하여 원고에게 위 채무를 이행코저 하였으나 원고의 수령거절로 1981.7.9 위 채무원리금 합계 5,327,083원을 변제 공탁한 사실을 인정한 후, 위 변제공탁으로 원고의 이 사건 부동산에 대한 담보권은 소멸되었으니 그에 기한 피고들에 대한 이 사건 건물의 명도청구 및 불법점유를 원인으로 한 손해배상의 본소청구는 그 이유없고, 위 부동산의 신탁자로서 수탁자인 위 함영재를 대위하여 원고 명의의 위 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 피고 박붕식의 반소청구는 이유있다고 판시하고 있다.
그러나 채무의 담보를 위하여 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기가 경유된 경우에 채권자는 그 채무변제를 받기 전 또는 받음과 교환으로 그 담보로된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기를 말소하여야 할 의무는 없다 할 것인바 제1심 판결이 채택한 을 제2호증(공탁서)의 기재에 의하면, 피고 박붕식은 위 공탁을 함에 있어서 반대급부로서 이 사건 부동산에 대한 위에서 본 원고명의의 가등기 및 본등기의 말소를 조건으로 하고 있음을 알 수 있다.
그런데 채권자인 원고가 선급부 또는 동시이행의 의무가 없는데도 피고 박붕식이 변제공탁을 함에 있어서 위 가등기 및 본등기의 말소를 반대급부의 내용으로 하였음은 결국 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없고 원고가 이를 수령하지 않는 한 그 변제공탁은 채무변제의 효력이 없다 할 것이다. 그런데도 원심은 위와 같은 조건을 붙인 변제공탁이 유효한 공탁이 될 수 있는 특별한 사정에 대한 아무런 설시도 없이 유효한 변제공탁이라고 판단한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에는 이유불비, 심리미진의 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유있다. 원심판결은 다른 논점을 살필 것 없이 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무의 담보를 위하여 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기가 경료된 경우에 채권자는 그 채무변제를 받기 전 또는 받음과 교환으로 그 담보로 된 가등기 및 그 가등기에 기한 본등기를 말소하여야 할 의무는 없다고 할 것이므로, 채권자인 원고가 선급부 또는 동시이행의 의무가 없는데도 채무의 대위변제자가 변제공탁을 함에 있어서 가등기 및 본등기의 말소를 반대급부의 내용으로 하였음은 채무의 본지에 따른 것이라 할 수 없고 원고가 이를 수령하지 않는 한 변제공탁은 채무변제의 효력이 없다 할 것이다.
주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원판시 상속개시 당시 이 사건 상속건물의 임대차보증금이 금 151,349,725원인 사실, 피고가 위 임대차보증금액을 이 사건 상속건물과 그 대지의 시가로 보고 이 사건 상속세의 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 위 임대차보증금액은 그 상속재산의 시가에 못 미치는 것이므로 위 임대차보증금액을 그 시가로 보고 과세한 이 사건 상속세과세처분은 적법한 것이라는 피고의 주장에 대하여, 임대차보증금이 그 목적물 시가에 못 미치는 것이 일반거래 상례일지라도 구체적인 특징의 경우에는 그렇지 않을 수도 있으므로 그와 같은 상례가 이 건에 있어서도 그대로 들어맞아 위 임대차보증금이 그 시가에 못 미친다고 단정지어 말할 수 없거니와 또 그렇게 인정할 증거도 없고 뿐만 아니라 어느 쪽이 많고 적은지조차 알 수 없으므로 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판시하고 있다.
그러나 일반거래의 통념상 건물의 임대차보증금은 그 건물과 부지의 시가보다는 낮은 것이 통례이고 그 임대차보증금이 그 시가보다 높다는 것은 이례에 속하는 것이므로 그 임대차보증금이 일반거래와는 달리 특별히 높은 금액으로 결정하게 된 특별한 사정이 없는 한 그 시가는 최소한 그 임대차보증금보다는 높은 것이라고 보아야 할 것이다. 원심이 원판시 임대차보증금이 일반거래와는 달리 특별히 높은 금액으로 결정하게 된 특별한 사정이 있었는지의 여부에 대하여 심리도 하지 아니하고(위와 같은 특별한 사정이 있었다는 점에 관하여는 원고가 입증하여야 할 것이다) 피고의 위 주장을 배척한 것은 상속재산의 시가에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일반거래의 통념상 건물의 임대차보증금은 그 건물과 부지의 시가보다는 낮은 것이 통례이고 그 임대차보증금이 그 시가보다 높다는 것은 이례에 속하는 것이므로 그 임대차보증금이 일반거래와는 달리 특별히 높은 금액으로 결정하게 된 특별한 사정이 없는 한 그 시가는 최소한 그 임대차보증금보다는 높은 것이라고 보아야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다(대법원 1992. 9. 8. 선고 91도3149 판결, 1996. 5. 10. 선고 95도3057 판결, 1999. 4. 9. 선고 99도519 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 살해도구로 이용한 골프채와 피고인의 옷 등 다른 증거품들과 함께 피고인의 차량 트렁크에 싣고 서울로 돌아오는 중 이 사건 지갑을 쓰레기 소각장에서 태워버린 사실이 인정되므로, 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 지갑을 꺼낸 것은 자신의 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 것이어서 결국 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 판단하여 이 사건 공소사실 중 절도 부분에 대하여는 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위에서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 절도죄에 있어서 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분하려는 의사를 말한다.


[2] 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채와 옷 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버린 경우, 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 행위로서 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵다고 한 사례.