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주문
원심판결을 파기하고 제1심판결중 당사자참가 및 소송비용부담에 관한 부분을 취소한다.
본건 독립당사자 참가신청을 각하한다.
제1심 소송비용중 당사자참가로 인한 부분과 항소 및 상고소송비용은 참가인의 부담으로 하고 나머지는 원고의 부담으로 한다.

이유
피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5 소송대리인의 독립당사자 참가가 부적법하다는 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 독립당사자 참가인(이하 참가인이라 약칭한다)의 참가취지는 소외 1은 피고 1에 대하여 (주소 생략) 답 2516평에 관한 1966.2.23 매매를 원인으로 하는 소유권 이전등기의 말소등기 절차를 이행하라. 피고 1은 피고 나라에 대하여 위 토지에 대한 법률 제1657호에 의한 소유권 보존등기의 말소등기 절차를 이행하라. 원고와 피고들은 참가인에 대하여 참가인이 위 토지에 대하여 경작권이 있음을 확인하라는 판결을 구한다 함에 있고 참가의 이유로 주장하는 바는 위 토지는 피고 1의 피상속인 망 소외 2의 소유였는데 참가인은 1933.4.8. 위 소외 2로부터 매수하여 소유권 이전등기를 경료하지 않고 지금까지 경작하고 있다. 피고 나라는 위 토지를 귀속 재산으로 인정하여 원고에게 매수 할 것을 요구함으로 원고는 피고 나라로부터 1964.12.18 75,000원에 이를 매수하였는 바 참가인이 위 소외 2로부터 매수한 사실을 입증하지 못한다 하더라도 농지개혁법 시행당시에 자경하지 않는 자의 농지이므로 피고 나라에 매수된 농지임으로 참가인은 위 토지에 대하여 농지개혁법상 분배받을 기대권을 가지고 있다 함에 있다.
그러나 민사소송법 제72조에 의한 당사자 참가를 하려면 참가하려는 소송의 원고, 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 각 별개의 청구가 있어야 함은 물론 형식상 별개의 청구가 있다 하더라도 그 어느 한편에 대하여 소의 이익이 없는 때에는 독립당사자 참가를 할 수 없는 바 위에서 본 참가인의 주장에 의하면 본건 본래적 청구로서 원고주장 사실을 전부 인정하고 다만 참가인이 피고 1, 소외 1에 대한 등기말소를 구할 뿐 원고나 피고 나라에 대하여 아무런 청구를 하는 바 없고 다만 예비적으로 피고들에 대하여, 위 토지에 대한 참가인의 경작권 확인을 구하고 있으나 참가인이 예비적으로 주장하는 경작권 확인청구는 원고가 이를 인정하여 다투지 아니함이 기록상 명백하므로 원고에 대한 경작권 확인청구도 확인의 이익이 없는 것이다. 그렇다면 참가인의 본건 당사자 참가신청은 부적법하다고 아니할 수 없다. 그럼에도 불구하고 제1심과 원심이 참가인의 참가신청이 적법한 것으로 인정하여 본안 판결을 하였음은 독립당사자 참가의 요건흠결을 간과한 위법이 있으므로 원판결을 파기하고, 참가신청을 각하하기로 한다.
그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
독립당사자 참가는 원고 피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 각 별개의 청구를 하고 또한 소의 이익이 있어야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유(보충상고이유는 법정기간경과 후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여,
1. 기록에 의하면, 제1심판결은 피고인의 사기죄에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예를, 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 벌금 5만원을 각각 별개로 선고하였고 이 판결에 대하여 피고인이 항소를 제기하자 원심판결은 위 두개의 사건을 병합하여 경합범으로서 동시에 판결하게 되므로서 직권으로 제1심판결을 모두 파기하고 자판하였음을 알 수 있다.
위와 같이 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유로 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이 유의 당부에 관하여 따로 설시하지 아니하였다 하더라도 그 당부에 대한 판단이 있는 것으로 해석할 수 있으므로( 당원 1981.7.7. 선고 80도2897 판결; 1988.8.9. 선고 87도82 판결 참조) 심리미진이나 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었다 하더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다( 1954.12.10. 선고 4287형상144 판결; 1984.4.24. 선고 83도3211 판결 참조).
앞에서 본 바와 같이 제 1심판결은 피고인에 대하여 징역 1년에 2년간 집행유예 및 벌금형을 각각 따로 선고한데 대하여 원심판결은 두개의 사건을병합하여 경합범으로 처단하기 위하여 제1심판결을 모두 파기하고 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고하였다. 따라서 원심이 비록 피고인의 민방위기본법위반죄에 대하여 제1심판결과 달리 징역형을 선택하였으나 제1심 판결의 집행하게 될 형량( 형법 제39조 제2항, 제38조 제1항 제3호) 보다 가벼운 형을 선고하였음이 명백하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다.
3. 피고인이 거주지를 이전한 후 퇴거신고와 전입신고를 하지 아니하였다는 이유로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있다 하더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 위의 과태료는 행정법상의 질서벌에 지나지 아니하기 때문이다.
4. 원심이 피고인에 대한 사기의 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이나 법리오해의 위법이 없다. 그리고 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
논지는 어느 것이나 채택할 바 못된다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유로 제1심판결을 파기하고 자판한 때에는 항소이유의 당부에 관하여 따로 설시하지 않더라도 그에 대한 판단이 있는 것으로 해석할 수 있다.


나. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 제1심보다 불이익하게 변경되었더라도 결과적으로 선고한 형이 제1심보다 경한 경우에는 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다.


다. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 과태료는 행정법상의 질서벌에 불과하므로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 윈칙에 어긋난다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심은, 그 인용증거에 의하여 원고들은 1985.4.13. 구리시 수택동 산 46의51, 대 168평 및 같은동 598 대 300평의 양 필지상에 연립주택을 신축하여 분양하는 사업을 공동 경영하여 그로부터 생기는 이익을 균등 분배하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고, 위 구리시 수택동 598 대지는 소유자인 원고 전 영철이가 계약체결 현재의 시가인 평당 금 600,000원으로 정하여 출자하고, 같은동 산 46의51 대지는 원고들이 공동 매입하기로 약정하여 같은 해 4.15. 원고들 2인을 공동대표자로 하여 상아주택건설이라는 상호로 주택건설사업자등록을 한 후 위 46의51 대지를 평당 금 600,000원에 매수하여 위 양 대지상에 연립주택 24세대를 건축하여 분양한 사실을 인정한 후, 이 사건 대지인 위 598 대지는 원고 전영철이가 출자하므로서 원고들의 동업체인 조합의 소유가 되었다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치에 소론과 같은 동업에 대한 법리오해나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없다.
(2) 소득세법 제31조 제3항, 같은법시행령 제60조 제1항 제1호에는 부동산소득과 사업소득의 각 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비의 하나로서 판매한 상품 또는 제품에 대한 원료의 매입가격과 부대비용을 들고 있는 바, 연립주택의 신축 및 분양사업을 공동으로 경영할 것을 약정하고 대지를 출자한 경우 그 공동사업의 소득에 대한 필요경비로서 위 대지의 가액을 산정함에 있어서는 위 시행령에 규정된 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 공동사업체가 사업을 위하여 위 대지를 취득할 당시 즉, 위 공동사업에 출자할 당시의 가액을 기준으로 계약하여야 할 것이다( 당원 1984.7.24. 선고 84누8판결; 1985.6.25. 선고 85누167 판결; 1989.3.28.선고 88누8913 판결 참조).
원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 대지의 출자당시의 가격이 평당 금 600,000원으로 인정됨에도 불구하고 피고가 출자 당시의 가격에 의하지 않고 원심판시와 같은 원고 전 영철이가 취득할 당시의 과세시가표준액에 의하여 그 가격을 산정한 것은 위법하다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 그 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
연립주택의 신축 및 분양사업을 공동으로 경영할 것을 약정하고 대지를 출자한 경우 그 공동사업의 소득에 대한 필요경비로서 위 대지의 가액을 산정함에 있어서는 소득세법 제60조 제1항 제1호 소정의 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하여 공동사업체가 사업을 위하여 위 대지를 취득할 당시 즉, 위 공동사업에 출자할 당시의 가액을 기준으로 계산하여야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심 판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
2. 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 원심피고인들과 강도하기로 모의를 한 후 판시와 같이 피해자 C로부터 금품을 빼았고 이어서 피해자 D를 강간하였다면 강도강간죄를 구성하는 것이므로 피고인의 행위에 대하여 형법 제339조를 적용한 것은 정당하고 거기에 강도강간죄의 법리를 오해한 위법이 없다. 내세우는 당원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
3. 자수는 형의 필요적감경 또는 면제사유가 아니므로 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없다.
4. 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형이 선고된 판결에 대하여는 양형이 부당함을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 피고인이 강도하기로 모의를 한 후 피해자 갑남으로부터 금품을 빼았고 이어서 피해자 을녀를 강간하였다면 강도강간죄를 구성한다고 한 사례.


나. 자수는 형의 필요적감경 또는 면제사유가 아니므로 자수사실에 대한 주장은 형의 양정에 영향을 미치는 사유에 지나지 아니하여 유죄판결에 명시할 이유에 해당한다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호는 ‘대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 일정한 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세를 과세하지 아니한다’고 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행령’이라 한다) 제154조 제1항은 ‘1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 경우의 양도소득에 대하여는 비과세한다’고 규정하는 한편, 구 시행령 제155조는 1세대 1주택의 특례에 관하여 ‘국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 1년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우’( 제1항)와 ‘1주택을 보유하는 자가 1주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대가 2주택을 보유하게 되는 경우 그 혼인한 날부터 2년 이내에 먼저 양도하는 주택’( 제5항)은 각 1세대 1주택으로 보아 구 시행령 제154조 제1항을 적용한다고 규정하고 있다.
위 각 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는 점 등을 종합하면, 1주택을 소유하다가 그 주택을 양도하기 전에 다른 1주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택을 보유하게 된 자가 다른 2주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대가 4주택을 보유한 상태에서 그 중 1주택을 양도하는 경우는 구 시행령 제155조 제1항이나 제5항의 규정에 의한 양도소득세 비과세 대상에 해당하지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 원심은, 이 사건 주택을 보유하고 있던 원고가 2002. 8. 22. 다른 1주택을 취득하고, 2002. 10. 19. 다른 2주택을 보유한 소외인과 혼인한 후 2002. 11. 27. 이 사건 주택을 양도한 사실을 인정한 다음, 구 시행령 제155조 제5항에서 말하는 ‘1주택을 보유하는 자’란 구 시행령 제155조 제1항에 의한 일시적 2주택 보유자를 포함한다고 전제하고, 원고와 소외인은 혼인 당시 각 일시적 2주택 보유자로서 구 시행령 제155조 제5항에 규정된 ‘1주택을 보유하는 자’에 해당한다는 이유로 이 사건 주택의 양도가 구 시행령 제155조 제1항, 제5항에 의하여 양도소득세의 비과세 대상이 된다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 1세대 1주택의 비과세요건에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(2002. 12. 18. 법률 제6781호로 개정되기 전의 것) 제89조 제3호, 구 소득세법 시행령(2002. 10. 1. 대통령령 제17751호로 개정되기 전의 것) 제154조 제1항, 제155조 제1항, 제5항 각 규정의 문언 내용과 입법 취지 및 조세법률주의의 원칙상 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하는 점 등을 종합하면, 1주택을 소유하다가 그 주택을 양도하기 전에 다른 1주택을 취득함으로써 일시적으로 2주택을 보유하게 된 자가 다른 2주택을 보유하는 자와 혼인함으로써 1세대가 4주택을 보유한 상태에서 그 중 1주택을 양도하는 경우는 위 시행령 제155조 제1항이나 제5항의 규정에 의한 양도소득세 비과세 대상에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심은 그 거시증거에 의하여 ○○○○○○공사 △△△△△국 사원인 원고가 1993. 6. 26. 출근하기 위하여 마산에서 부산발 진주행 945호 비둘기호 열차를 타고 같은 날 08:26경 진주역에 도착하여 열차에서 내리다가 뒷승객에 떠밀려 넘어지는 바람에 출혈성 뇌좌상 및 뇌좌상등의 상해를 입고 입원 치료중에 있음을 적법히 인정한 후 원고는 위 부상이 업무상 재해라 하여 요양승인신청을 하였으나 피고는 사업주가 원고로 하여금 당해 열차를 이용하도록 지시한 바도 없고, 통근 전용열차도 아니어서 위 출근은 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 없으므로 위 부상은 업무상 재해로 볼 수 없다는 이유로 요양불승인처분을 한데 대하여 그 취소처분을 구하는 원고 청구를 기각하였다.
무릇 근로자의 통근행위는 노무의 제공이라는 업무와 밀접불가분의 관계에 있다 하더라도 일반적으로 통근방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없으므로, 통근중에 발생한 재해가 업무상의 재해가 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는등 근로자의 통근과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우여야 한다 (당원 1994. 6. 14. 선고 93누24155 판결 참조)는 것이 당원의 확립된 견해이다.
같은 견해에서 판단한 원심의 조치는 옳고, 이를 비난하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
공무원연금법상의 공무상 재해에 관하여는 출근중의 부상을 공무상 재해로 인정하고 있음은 논지가 주장하는 바와 같지만 공무원연금법상의 경우는 공무원이 상당한 액의 기여금을 불입하게 되는데 비하여 산업재해의 경우는 그와 같은 근로자의 부담이 없는 점 등, 그 성질을 같이 하는 것이 아니므로, 그 재해 기준을 같이 하지 않는다고 하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 할 수도 없다.
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 근로자의 통근행위는 노무의 제공이라는 업무와 밀접불가분의 관계에 있다 하더라도 일반적으로 통근방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배·관리하에 있다고 할 수 없으므로, 통근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해가 되기 위하여는 사업주가 제공한 교통수단을 근로자가 이용하거나 또는 사업주가 이에 준하는 교통수단을 이용하도록 하는 등 근로자의 통근과정이 사업주의 지배·관리하에 있다고 볼 수 있는 경우여야 한다.


나. 공무원연금법상의 공무상 재해에 관하여는 출근 중의 부상을 공무상 재해로 인정하고 있다 하더라도, 공무원연금법상의 경우는 공무원이 상당한 액의 기여금을 불입하게 되는 데 비하여 산업재해의 경우는 그와 같은 근로자의 부담이 없는 점 등 그 성질을 같이하는 것이 아니므로, 그 재해 기준을 같이하지 않는다고 하여 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 아동복지법 위반의 점에 대하여
원심이 아동복지법 제18조 제5호는 '아동에게 음행을 시키는' 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '아동에게 음행을 시킨다'는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니라는 이유로 이 부분 공소사실은 위 같은 법조에 규정된 '아동에게 음행을 시키는 행위'에 해당되지 않는다고 판단하여 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 위 같은 법규정의 문언 등에 비추어 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 아동복지법의 금지행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 행위자 자신이 직접 아동의 음행의 상대방이 되는 경우는 위 같은 법조에 해당되지 아니한다는 원심 판단이 정당한 이상, 원심이 나아가 그 판단의 정당성을 강조하기 위하여 판시와 같이 덧붙인 다른 판단들에 설령 사회의 건전한 성적 도덕감정에 반하는지 여하에 따라 결정되어야 할 성행위의 음행성 여부를 단순히 행위자가 성행위를 누구에게 시키는지 여하에 따라 좌우되는 것으로 보는 논리적 오류를 범하는 등 상고이유로 지적하는 바와 같은 잘못들이 있다 한들, 그로써 판결 결과에 어떤 영향을 미칠 수는 없는 것이므로, 원심의 부가적 판단을 비난하는 데에 불과한 상고이유의 주장은 더 나아가 그 당부를 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.
이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다.
2. 학대의 점에 대하여
형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고(대법원 1986. 7. 8. 선고 84도2922 판결 참조), 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다고 풀이함이 상당한바, 피고인과 피해자가 성 관계를 맺게 된 전후의 경위 등이 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 피고인이 피해자와 성 관계를 가진 행위를 가리켜 위와 같은 의미의 학대행위에 해당한다고 보기는 어렵다 하겠으므로, 원심이 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 결국 범죄의 증명이 없는 경우라고 판단하여 무죄를 선고한 조치도 정당하고, 거기에 학대죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 이 부분 공소사실과 같은 피고인과 피해자간의 비정상적 관계가 단순 일과성에 그친 것이 아니라 장장 8년간에 걸쳐 지속되어 왔다는 등 상고이유에서 들고 있는 사정들이 이 부분 공소사실에 관한 위 판단을 좌우할 만한 결정적인 것은 되지 못한다.
이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 아동복지법(2000. 1. 12. 법률 제6151호로 전문 개정되기 전의 것) 제18조 제5호는 '아동에게 음행을 시키는' 행위를 금지행위의 하나로 규정하고 있는바, 여기에서 '아동에게 음행을 시킨다'는 것은 행위자가 아동으로 하여금 제3자를 상대방으로 하여 음행을 하게 하는 행위를 가리키는 것일 뿐 행위자 자신이 직접 그 아동의 음행의 상대방이 되는 것까지를 포함하는 의미로 볼 것은 아니다.


[2] 형법 제273조 제1항에서 말하는 '학대'라 함은 육체적으로 고통을 주거나 정신적으로 차별대우를 하는 행위를 가리키고, 이러한 학대행위는 형법의 규정체제상 학대와 유기의 죄가 같은 장에 위치하고 있는 점 등에 비추어 단순히 상대방의 인격에 대한 반인륜적 침해만으로는 부족하고 적어도 유기에 준할 정도에 이르러야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 1980.6.30 원고 1이 설계감리하고 원고 2, 3이 연대책임건축사로 건축한 소외 이희경 소유의 서울 도봉구 상계동 95의 264 지상건물이 허가내용보다 건폐율 4.7퍼센트 초과, 지층면적 35평방미터 증가, 건물높이 1.35미터 초과, 지층노출이 60센티미터나 되어 건축법에 위반되었다 하여 원고들에 대한 건축사사무소등록을 취소하였는데, 피고는 그 산하 도봉구청장으로부터 원고들에 대한 행정처분의 의뢰를 받고 서류를 검토한 결과 위법사항을 확인하는 원고 1의 이름아래 날인이 없고 날인거부라고 기재되어 있으므로 그 위반사항을 확인하기 위하여 원고들 건축사사무소에 전화를 걸었으나 그 사무원인 소외 유병기 밖에 없으므로 그로 하여금 원고 1의 인장을 가져오게 하여 위 서류에 날인, 일방적으로 보완하였을 뿐 원고들에 대하여 청문을 한 바도 없고 또 청문을 위하여 원고들을 소환하지도 아니한 사실을 확정한 후 청문절차를 거치지 아니하고 한 피고의 이 사건 건축사 사무소등록 취소처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판단하고 있다.
건축사법 제28조 및 같은법시행령(대통령령 제9183호, 1980.5.26 같은령 제9878호로 개정된 것까지) 제30조에 의하면 건축사사무소의 개설자가 건축사법 또는 건축법에 의한 명령이나 처분에 위반한 때에는 건축사사무소의 등록을 취소하거나 일정한 기간을 정하여 사무소의 폐쇄를 명할 수 있고, 건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 관한 규정(1979.9.6 건설부훈령 제447호) 제1조에는 이 규정은 건축사법 제28조 및 동시행령 제30조의 규정에 의한 건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 따른 세부기준을 정함을 목적으로 한다. 제9조에는 건축사사무소의 등록을 취소하고자 할 때에는 미리 당해 건축사에 대하여 청문을 하거나 필요한 경우에 참고인의 의견을 들어야 한다. 다만 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니한다라고 규정하고 있는바, 이와 같이 관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문하도록 한 법제도의 취지는 위 행정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정가능성을 감안하고 처분의 신중성과 적정성을 기하려함에 있다 할 것이므로 관계행정청이 위와 같은 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 위 같은법 제28조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 당해 건축사가 정당한 이유없이 청문에 응하지 아니하는 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 아니하고 한 건축사사무소등록취소처분은 청문절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라고 하여 이를 취소한 원심의 조치는 정당 하여 수긍이 가고 거기에 청문절차에 관한 법리오해, 이유불비 내지 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문토록 한 취지는 위 행정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소 사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법 사유의 사정가능성을 감안하고 처분의 신중성과 적정성을 기하려 함에 있다 할 것이므로 설사 건축사법 제28조 소정의 등록취소 등 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 당해 건축사가 정당한 이유없이 청문에 응하지 아니한 경우가 아닌한 청문절차를 거치지 아니하고 한 건축사사무소 등록취소 처분은 위법하다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 보기에 앞서 직권으로 살펴본다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 수원시 팔달구 이의동 소재 임야 등에 개설한 이의동, 하동 공설묘지에 재항고인의 부모의 묘(이하 이 사건 분묘라고 한다)가 설치되어 있는데, 피신청인이 1996. 10. 22. 재항고인에 대하여 매장및묘지등에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제16조에 의거 위 공설묘지 내의 분묘에 대하여 분묘 개장(개장)이 이루어질 예정임을 통보한 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없고, 기록에 의하면 위 공설묘지 설치 이후 급속한 도시 팽창과 산업화 등으로 위 공설묘지 주위에 국도가 개설되고 경기대학교와 경기지방경찰청 및 아파트단지가 들어섬으로써 위 공설묘지가 국토개발계획 내지는 도시계획에 지장을 주는 상황에 이르러 피신청인은 법 제8조의2, 제15조의 규정에 의거 위 공설묘지 상의 분묘들을 이전하기 위하여 분묘별 연고자를 파악하여 왔으나 연고자의 신고율이 저조하고, 무연고 분묘로 추정되는 분묘가 너무 많아 1996. 10. 22.과 같은 해 11. 23. 두 차례에 걸쳐 법 제16조에 의거 일간신문에 위 공설묘지에 대한 분묘 개장을 공고하고 재항고인과 같은 분묘 연고자에게 분묘 이장에 도움을 주고자 위 공고내용을 통보하였으며, 이어 1997. 2. 6. 재항고인을 포함한 모든 분묘 연고자에게 법 제15조에 의거 분묘를 이전하여 줄 것을 통보하였음을 알 수 있다고 판시한 후, 그와 같은 사실에 의하면 피신청인의 이 사건 분묘에 대한 개장 내지 이전 조치는 위 공설묘지가 도시계획상 또는 국토개발계획상 지장을 주는 경우에 해당하여 적법하고, 따라서 피신청인의 이 사건 분묘에 대한 이전조치가 위법하기 때문에 허용될 수 없다고 하는 재항고인의 주장은 이유가 없다고 판단하여 이 사건 분묘파손금지가처분신청을 기각한 제1심의 결정을 그대로 유지하였다.
그런데 원심이 인정한 사실에 기록에 편철된 수원시장 명의의 1997. 2. 6.자 분묘이전통보의 기재 등을 보태어 보면, 수원시장이 이 사건 분묘가 위치한 위 공설묘지가 법 제8조의2 각 호의 1에 해당한다고 판단하여 법 제15조의 규정에 따라 재항고인에 대하여 1997. 2. 6.자로 이 사건 분묘에 대한 이전을 명한 것임을 알 수 있는바, 수원시장의 이전명령은 공법상의 명령으로서 재항고인이 그에 불응하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 따라 행정대집행이 뒤따를 수도 있음이 예상될 뿐이고, 이 사건 피신청인인 수원시가 사법상 권리의무의 주체로서 이 사건 분묘에 대하여 발굴, 정지작업 기타 파손행위를 할 것이 예상된다고 볼 아무런 근거가 없다.
따라서 재항고인이 피신청인을 상대로 하여 신청한 이 사건 가처분신청은 그 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없고, 수원시장이 재항고인에 대하여 한 행정처분의 위법 여부와는 관계없이 기각을 면할 수 없다. 결국 원심결정의 이유는 적절하지 못하지만 재항고이유에 대하여 살펴볼 필요도 없이 이 사건 신청을 기각한 결론은 옳다 할 것이다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
매장및묘지등에관한법률 제15조의 규정에 의한 지방자치단체장의 분묘이전명령은 공법상의 명령으로서 분묘 연고자가 그에 불응하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 따라 행정대집행이 뒤따를 수도 있음이 예상될 뿐이고, 지방자치단체가 사법상의 권리의무의 주체로서 당해 분묘에 대하여 발굴, 정지작업 기타 파손행위를 할 것이 예상된다고 볼 수 없으므로, 분묘 연고자가 지방자치단체를 상대로 하여 신청한 분묘파손금지가처분신청은 그 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없어 지방자치단체장이 분묘 연고자에 대하여 한 행정처분의 위법 여부와는 관계없이 기각을 면할 수 없다.
주문
원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을
서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1)점을 본다.
불법행위로 인한 일실수익의 산정은 노동능력상실 당시 즉 불법행위시의 피해자의 수익을 기준으로 하여야 할 것인 바, 원심이 사고 당시에 원고가 소외 1이 경영하는 "하미사" 봉제업체에 월 금 300,000원씩 정하여 취업하고 있었다는 내용의 갑제8호증, 갑제16호증의 각 기재와 1심증인 소외 2, 소외 3, 원심증인 소외 1의 각 증언을 아무런 합리적인 이유나 반대증거 없이 믿지 않는다고 배척하고, 위 "하미사"로 전직하기 전 "조이패션"에서 수령한 월 금 235,520원을 기준으로 수익상실액을 산정한 것은 채증법칙위반이나 불법행위로 인한 일실수익의 산정에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 그 이유 있다.
상고이유 제(2)점을 본다.
기록에 의하면 원심이, 원고가 이 사건 부상으로 인하여 그 노동능력의 62퍼센트 정도를 상실하게 되었다고 인정한 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 논지 이유없다.
따라서 상고이유 제(1)점을 받아들여 원심판결 중 재산상 손해에 관한 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며 상고 기각된 부분의 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위 당시의 피해자의 수익을 기준으로 일실이익을 산정하지 않은 위법이 있는 사례
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
국세징수법 제49조, 제92조 제1항, 국세징수사무규정 (재무부훈령 제45호) 제155조 의 각 규정을 종합하면 국세체납처분에 의하여 환가한 돈에서 관계국세 등을 우선변제 충당하고, 나머지가 있을 때에는 이 돈은 체납자에게 반환할 것이요, 설사 그 체납처분이 된 재산위에 이미 가압류채권자가 있다손치더라도 체납처분 담당공무원이 그 돈을 가압류채권자를 위하여 법원에 공탁할 성질의 것은 아니라 할 것이다. 왜냐하면 민사소송법 제589조 제3항의 규정은 평등주의원칙에 입각한 강제집행과 가압류가 경합하는 경우에 한하여 적용되고, 우선주의원칙에 의하여 규율되는 체납처분에는 명문의 근거없이 민사소송법 제589조 제3항의 규정이 적용된다고는 볼 수 없기 때문이다.
따라서 재무부훈령 제45호 제155조 의 규정이 민사소송법 제589조 제3항에 저촉되어 그 효력이 없다는 논지는 채용할 수 없다. 원심판결에는 논지가 공격하는 바와 같이 국세징수법 제49조, 동 제92조 제1항의 규정을 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
체납처분 담당공무원은 국세체납처분에 의하여 환가한 돈을 관계국세 등에 우선 변제충당하고, 잔여액이 있으면 체납자에게 반환할 것이요, 우선주의원칙에 의하여 규율되는 체납처분에 민사소송법 제589조 3항을 적용할 수는 없으므로 잔여액을 가압류 채권자를 위하여 공탁할 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 일반적으로 경매에 의하여 토지의 소유권을 취득하려는 자는 경매기일의 공고 내용이나 법원에 비치된 경매물건명세서 또는 집행기록의 열람 등의 방법에 의하여 당해 토지의 위치, 현황과 부근 토지의 상황 등을 미리 점검해 볼 것이라는 점은 경험칙상 당연히 예상되는 바이고, 따라서 토지의 원소유자가 그 토지를 인근 주민들의 통행로로 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 특정승계한 자는 그 토지 상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하다 할 것인데, 판시 증거에 의하면, 이 사건 토지 중 원심판시 (ㄱ), (ㄴ) 부분은 이 사건 토지의 원소유자인 소외 고병각이 1976년경 새마을사업 당시 도로부지로 무상제공하여 아스팔트 포장 및 보도블록이 설치된 다음 전북 완주군 고산면 소재지 중심도로의 일부로서 사용되고 있었고, 그러던 중 1990. 3. 3. 이 사건 토지의 소재지에 거주하는 원고가 경매절차에서 이 사건 토지를 경락받았는데 위 경매절차에서 제출된 감정평가서에는 이 사건 토지 중 일부의 현황이 도로라는 점이 기재되어 있는 사실이 인정되므로 그렇다면, 이 사건 토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 이 사건 토지의 소유권을 특정승계한 원고는 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 원고는 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 피고가 이를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 원고에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며, 피고도 아무런 이익을 얻은 바가 없다 할 것이므로 이를 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판시하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 간다. 또한 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 원고도 이 사건 토지 중 도로 부분에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 한 원심의 판단은 같은 취지의 당원의 판례( 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결 등 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 그리고 논지가 지적하는 당원 1990. 12. 21. 선고 90다5528 판결, 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등은 이 사건과 사실관계를 달리하는 것들로서 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매에 의해 특정승계한 자는, 그와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지 부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수도 없다.
주문
상고를 기각한다
상고비용은 피고의 부담으로 한다

이유
상고이유를 본다.
소액사건심판법 제3조 제2호에서 상고이유로 규정하고 있는 대법원의 판례에 상반되는 파단을 한 때라 함은 법령의 해석에 관한 원심의 판단이 대법원판례에 반하는 경우를 말한다 할 것이며 이유불비, 채증법칙위반 등 단순한 법령위반 이유는 이에 해당하지 않는다 할 것인바, 소론은 원·피고가 원심에 이르기까지 대여금의 미변제금원이 있는지의 여부에 대하여 다투어 왔을 뿐 원고가 독립한 청구원인으로서 약정금을 청구한 바 없음에도 불구하고 원심이 원·피고가 원고의 총채권을 1,500,000원으로 합의한 데 따라 원고가 그와 같은 약정금청구를 선택적으로 병합한 것으로 인정하여 같은 금액을 지급하라고 한 것은 첫째 당사자가 청구하지 않은 사항을 판단함으로써 당원 1963.7.25. 선고 63다241 판결 취지에 반하는 판단을 하고, 둘째 선택적 병합으로 볼 수 없는 청구에 대해 석명도 하지 않은 채 선택적인 병합청구로 인정함으로써 당원 1963.7.25.선고 63다241 판결 및 1967.7.4. 선고 67다716판결의 판시취지에 반하는 판단을 하였다는 것이나, 원심판결이유를 보면 원심은 거시증거에 의하여 원·피고가 피고의 원고에 대한 차용금 등에 의한 채무금액 및 그에 대한 변제금액 등에 대하여 서로 다투다가 원·피고가 판시와 같은 경위로 피고의 원고에 대한 채무가 금 1,500,000원 남아 있는 것으로 확정하고 그들간의 채권채무관계를 청산하기로 약정한 사실을 인정하여 피고가 원고에게 위 금액에 대한 원리금을 지급할 의무가 있다고 판단하였을 뿐 소론이 주장하는 점들에 대한 법령의 해석에 관하여 위 당원 판례들에 반하는 판단을 한 것임이 아님이 명백하며 또 원심이 당사자가 청구하지 않은 사항을 인용 판단하였다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유없다
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소액사건심판법 제3조 제2호에서 상고이유로 규정하고 있는 “대법원의 판례에 상반되는 판단을 한때”라 함은 법령의 해석에 관한 원심의 판단이 대법원판례에 반하는 경우를 말하고 이유불비, 채증법칙위반 등 단순한 법령위반 이유는 이에 해당하지 않는다고 할 것인바, 원심법원이 원·피고가 피고의 원고에 대한 차용금채무가 150만원만 남아있는 것으로 확정하고 그들간에 채권채무관계를 청산하기로 약정한 사실을 인정하여 피고가 원고에게 위 금액에 대한 원리금을 지급할 의무가 있다고 판단하였을 뿐이라면, 원심판결이 상고논지가 내세운 당원 1963.7.25.선고 63다241 판결(당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결하는 것은 위법하다)에 상반되는 판단을 한 것은 아님이 명백하여 소액사건심판법 제3조 제2호에 해당하지 않는다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
건축법 제83조 제6항, 제82조 제4항의 규정에 의하면 건축법 제83조에 의하여 부과되는 이행강제금에 대하여 이의를 제기한 경우에는 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판에 준하여 결정을 하도록 되어 있고, 비송사건절차법 제248조 제3항에 의하면 "당사자와 검사는 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다."고 되어 있으므로, 이행강제금에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 즉시항고만을 할 수 있다 할 것이고, 그 항고심의 결정에 대한 재항고 역시 즉시항고에 해당하여 이 경우의 재항고는 항고심의 재판고지가 있은 날로부터 1주일 내에 제기하여야 하고 그 기간은 불변기간이 된다 할 것이다 .
기록에 의하면, 이 사건 재항고는 재항고인이 이행강제금에 대한 이의에 관한 재판에서 이행강제금을 부과하는 결정에 대하여 한 즉시항고를 기각한 원심의 결정에 대하여 재항고한 것임을 알 수 있으므로, 위 법리에 따라 이 사건 재항고 또한 그 결정을 고지 받은 날로부터 1주일의 기간 내에 제기되어야 할 것임에도 이 사건 재항고인은 원심의 명령을 고지 받은 날로부터 1주일의 기간이 도과하여 재항고를 하였음이 기록상 분명하므로, 재항고기간 도과를 이유로 재항고장을 각하한 이 사건 원심명령은 정당하고 이 사건 재항고는 그 이유 없다.
따라서 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
건축법 제83조 제6항, 제82조 제4항의 규정에 의하면 건축법 제83조에 의하여 부과되는 이행강제금에 대하여 이의를 제기한 경우에는 비송사건절차법에 의한 과태료의 재판에 준하여 결정을 하도록 되어 있고, 비송사건절차법 제248조 제3항에 의하면 "당사자와 검사는 과태료의 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다."고 되어 있으므로, 이행강제금에 대한 이의에 관한 재판에 대하여는 즉시항고만을 할 수 있다 할 것이고, 그 항고심의 결정에 대한 재항고 역시 즉시항고에 해당하여 이 경우의 재항고는 항고심의 재판고지가 있은 날로부터 1주일 내에 제기하여야 하고 그 기간은 불변기간이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고보조참가인은 사업지구내에 편입된 원판시 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 위하여 1987.9.30. 일간지 등에 토지보상공고를 함과 동시에 토지소유자인 원고에게 수신주소를 서울 중구 태평로2가 366의1 오천회관 101호로 하여 보상협의 공문을 발송하였는바 원고는 그시경 위 공문을 수령하고 1987.10.16.에는 보상협의에 응할 수 없다는 내용의 이의신청서를, 그 다음날에는 위 이의신청에 대한 보강서류를, 같은 해 11.6.에는 평당 금 35만원 미만으로 보상협의에 응할 수 없다는 취지의 내용증명 우편물을 피고보조참가인에게 각 발송하였는데 위 서면들 중의 원고주소란이나 우편봉투의 원고주소는 모두 위 서울 중구태평로 2가 366의1 오천회관 101호로 기재되어 있는 사실, 피고보조참가인이 피고 위원회에 제출한 이 사건 토지의 수용을 위한 협의경위서의 토지소유자인 원고의 주소 역시 위 오천회관 101호로 기재된 사실, 피고 위원회는 원고에 대하여 1988.4.8.자 이 사건 원재결서 정본을 위 오천회관 101호로 송달하였는바 1988.4.22. 위 오천회관 101호에서 사법서사 사무실을 운영하는 사법서사 박도행의 사무원이 위 원재결서 정본을 수령한 사실, 원고는 피고의 이 사건 원재결처분에 대하여 1988.6.23. 피고에게 이의신청서를 우편으로 발송하였는데 그 이의신청서의 원고 주소란에도 위 오천회관 101호로 기재되어 있는 사실을 인정하고 있는바, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고는 원재결서의 수령권한을 사법서사인 박도행에게 위임한 것이라고 보아야 할 것이므로 위 사법서사 사무원이 원재결서 정본을 수령한 이상 그 날부터 이의신청기간이 진행한다고 해석하여야 할 것이다.
원심이 원고가 1988.4.22. 이 사건 원재결서정본을 적법히 송달받고서도 그날로부터 이의신청기간인 1월을 훨씬 도과하여 한 이 사건 이의신청은 부적법하다고 판단하여 각하한 것은 정당하고 거기에 송달에 관한 법리오해의 위법이 없고, 소론 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대한주택공사가 사업지구내에 편입된 이 사건 토지의 소유권을 취득하기 위하여 소유자인 원고의 수신주소를 사법서사의 사무실 소재지로 하여 발송한 보상협의공문을 원고가 수령하고 공사측에 발송한 이의신청서 등 서류 중의 원고주소란이나 우편봉투의 주소가 같은 사법서사 사무실 소재지로 기재되어 있으며, 위 공사가 피고 중앙토지수용위원회에 제출한 이 사건 토지의 수용을 위한 협의경위서의 원고주소 역시 같은 곳으로 기재되었고, 피고가 원고에 대하여 이 사건 원재결서정본을 같은 곳으로 송달하자 그 사법서사사무원이 이를 수령하였으며, 원고가 위 원재결처분에 대하여 피고에게 우편으로 발송한 이의신청서의 원고주소란에도 같은 곳이 기재되어 있다면, 원고는 원재결서의 수령권한을 위 사법서사에게 위임한 것이라고 보아야할 것이므로 그 사무원이 원재결서정본을 수령한 이상 그날부터 이의신청기간이 진행한다고 해석하여야 할 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
건축법 제55조 제5호는 같은 법 제49조의 규정에 의한 허가를 받지 않고 공작물 등을 건축한 행위를 처벌하도록 규정하고 있고 같은 법 제49조, 같은법 시행령 제100조의 규정에 의하면 높이 4미터를 넘는 광고탑에 대하여는 같은 법 제54조 내지 제57조의 규정을 준용하도록 규정하고 있는 바, 한편 광고물등관리법 제4조는 미풍양속을 유지하거나 공중에 대한 위해를 방지하기 위하여 필요한 때에는 광고물게시시설의 형상, 면적, 색채, 내용이나 광고물의 표시, 살포 또는 게시시설의 설치를 금지 또는 제한하도록 규정하고 있으나, 이는 공공목적을 위하여 일정한 규모 이상 되는 구조물로서의 광고탑설치 자체를 규제하고 있는 위 건축법 조항의 규제목적이나 규제내용과는 서로 다른 것이어서 일단 위 건축법규에 정한 규모 이상의 광고탑을 허가 없이 설치한 경우에는 그것이 광고물등관리법 제4조에 해당하는 여부에 불구하고 건축법에 의하여 처벌할 수 있는 것이므로 (벌칙에 있어서도 건축법 제55조는 징역형을 규정하고 있음에 비하여 광고물단속법 제7조는 벌금 이하만을 정하고 있다) 원심이 피고인 1이 허가없이 판시 가로 약 20미터 세로 약 3미터 높이 약 28미터 규모의 광고탑을 각 설치한 판시 사실에 대해 위 건축법 제55조 제5호, 제49조를 적용처단한 것은 옳고 여기에 위 광고물단속법 조항 만이 적용되어야 한다는 소론주장은 독자적견해 에 불과하다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 광고물등관리법 제4조가 미풍양속을 유지하거나 공중에 대한 위해를 방지하기 위하여 필요한 때에는 광고물게시시설의 형상, 면적 등이나 광고물게시시설의 설치 등을 금지 또는 제한하도록 규정하고 있으나, 이는 공공목적을 위하여 일정한 규모 이상되는 구조물로서의 광고탑 설치 자체를 규제하고 있는 건축법 제49조, 제55조 제5호, 같은 법시행령 제100조의 규제목적이나 규제내용과는 서로 다른 것이어서 일단 위 건축법규에 정한 규모 이상의 광고탑을 허가 없이 설치한 경우에는 그것이 구 광고물등관리법 제4조에 해당하는 여부에 불구하고 건축법에 의하여 처벌할 수 있는 것이고 여기에 위 구 광고물등관리법 조항만이 적용되어야 하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
논지 중 본건 국세의 과오납으로 생긴 국가에 대한 환부청구권은 이사건 세금 납부에 갈음되는 충당일인 69.1.6과 납부일인 69.4.16 부터 청구할 수 있으니 청구권의 소멸시효는 각기 익일부터 진행한다고 보아야 하므로 위 과세가 무효임을 밝힌 판결일(70.12.20)은 그 기준이 될 수 없다는 주장은 원고법인은 위 판결로 비로소 본건 과세처분이 당연무효임을 알았다고 보아야 한다는 취지로 환부청구권은 그때부터 행사할 수 있다고 인정하고 그 시효의 기산점을 위 대법원판결이 선고된 일자를 기준으로 따진 조치는 정당하니 이부분은 채용할 길이 없으며, 소론 법인세법시행규칙(재무부령 제400호) 제12조 2항 2호다의 규정이 원설시 대법원연합부 판결이 있은 날인 1970.12.20. 이전에 이미 다른 대법원판례로 무효가 선언되었다는 주장이 지적하는 당원의 2개의 판례는 논지와 같은 취지가 아님이 당원의 현저한 바로서 그 주장은 어떤 착각에 오는 바라 하겠고, 위 시행규칙의 지적하는 규정이 무효라고 하는 당원의 판단은 위 연합부판결이 있은 70.12.20 이후인 72.1.31(71다2516 판결)에야 있었으므로 본건 처분 중 66사업연도(1966.4.1-1967.3.31)의 법인세 부과처분이 위법됨을 원고가 안 것은 72.1.31이라고 하겠으며 이렇게 보면 이 과오납금의 소멸시효는 본건 최후변론 기일까지에는 아직 완성 아니되었음이 분명하니 이 과오납금이 소멸시효에 걸리지 않았다고 본 원판결 판단은 그 결론에서 정당하고 이 부분을 공격하는 논지 부분도 이유없음에 돌아간다.
논지 이유 없어 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세가 무효임을 밝힌 판결이 있는 경우에는 납세자인 법인은 위 판결로 비로소 과세처분이 당연무효임을 알았다고 보아야 하므로 국세의 과오납으로 생긴 국가에 대한 환부청구권은 그 때부터 행사할 수 있고 그 시효의 기산점도 위 확정판결이 선고된 일자를 기준으로 따진다.