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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 6월에 처한다.
원심 미결구금일수중 90일을 위 징역형에 산입한다.
이 재판확정일로부터 1년간 피고인에 대한 위 징역형의 집행을 유예한다.

이유
검사의 항소이유는 원심이 피고인의 판시 폭행과 피해자 추원선의 사망간에는 상당인과 관계가 없다고 하여 피고인을 단순폭행으로 다스렸으나, 원심이 인용한 감정서에 의하면 피해자와 사체도 사후 1주일이 지나서 해부하였기 때문에 외상이 있었는지 여부를 알 수 없다는 취지이고, 그밖에 피고인의 진술과 의사 공소외인의 진술을 모아보면 피고인의 위 폭행사실만으로써도 피해자는 육체적 또는 정신적 충격을 받고, 이 때문에 자궁수축이 되어 포상기태가 파열되어 출혈을 하게 되므로써 사망한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으니 원심은 사실을 오인하였다는 것이 그 요지이다.
직권으로 판단하건대, 기록에 의하면 검사는 이 사건을 폭행치사죄로 공소제기하였고, 그후 폭행죄로 공소장변경절차를 취한 흔적이 없음에도 불구하고 원심은 피고인을 폭행죄로 다스렸음을 알 수 있는 바, 이는 원심이 심판의 청구가 없는 사실을 심판한 결과가 되므로 이 점에 있어 원심판결을 파기를 면할 수 없다 하겠으니 위 항소이유에 대한 판단을 기다릴 것도 없이 본원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 재판한다.
본원이 이 재판에서 피고인에 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판결 설시의 것과 같으므로 같은법 제369조에 의하여, 이 판결에 이끌어 쓴다. (검사는 당심에서 폭행죄를 예비적으로 청구하고 그 공소사실은 원판시 범죄사실과 같은 것이다). 법률에 비추건대, 피고인 판시 각 소위는 모두 형법 제260조 제1항에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고 이상 각 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호에 의하여 경합범가중을 하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 징역형에 산입하기로 하고, 피고인은 피해자를 훈계하는 의미에서 폭행을 하였다는 사정등을 참작할 때 위 징역형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 같은법 제62조를 적용하여 이 재판확정일로부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
폭행치사죄로 공소된 것을 공소장 변경절차없이 폭행죄로 다스린 것은 심판의 청구가 없는 사실을 심판한 결과가 된다.
주문
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심판결의 본형에 산입한다.

이유
변호인의 항소이유의 요지는, 준강도라 함은 절도가 그 실행중 또는 그 실행직후에 재물탈환을 거부하거나 체포를 면탈 또는 죄적을 인멸할 목적으로 폭행이나 협박을 가하는 것을 말하는 것인바, 이 사건에서 피고인은 절도범행후 이미 체포되어 다른 사람에게 인계되고, 그후 파출소로 연행되는 상태에서 상해를 가한 것이어서 이는 절도범행의 실행직후에 일어난 일이라고는 할 수 없으므로 준강도죄가 성립될 수 없고, 따라서 준강도죄가 성립됨을 전제로 하는 이 사건 강도상해죄도 인정할 수 없음에도 불구하고, 피고인의 이 사건 범행에 대하여 절도죄와 상해죄의 경합범이 아닌 강도상해죄로 의율한 원심판결에는 준강도와 강도상해죄의 법리를 오해하여 법령을 잘못 적용함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이고, 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 나이 어린 소년으로서 친구의 유혹에 넘어가 이 사건 범행을 저질렀으나 이제 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등의 정상에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 장기 4년, 단기 3년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다는 취지이다.
먼저 변호인의 법리오해주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들을 종합하면, 피고인은 이 사건 절도범행직후 도주하다가 피해자의 고함을 들은 행인에게 검거되어 그곳으로부터 약 200미터 떨어진 방범초소에 인계되었다가 바로 방범대원에 의하여 파출소로 연행되던 중 체포를 면탈할 목적으로 이 사건 상해행위를 저지른 것으로 인정되는 바, 위 인정사실에 의하면, 피고인의 이 사건 상해행위는 절도범행의 종료후 얼마되지 아니한 단계이고 안전지대에로 이탈하지 못한 상태에서 체포를 면탈할 목적으로 저질러진 것으로서 절도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있다 할 것이므로 준강도죄가 성립된다 할 것이고, 따라서 같은 판단에 따라 피고인의 이 사건 범행에 대하여 강도상해죄를 적용한 원심판결은 정당하고, 반대의 견해에선 변호인의 위 항소논지는 이유없다.
다음 피고이의 양형부당주장에 대하여 살피건대, 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 피고인의 항소이유는 받아들일 수 없다.
따라서 원심판결은 정당하고, 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
절도범행 직후 도주하다가 피해자의 고함을 들은 행인에게 검거되어 그곳으로부터 약 200미터 떨어진 방범초소에 인계되었다가 바로 방범대원에 의하여 파출소로 연행되던 중 체포를 면탈할 목적으로 상해행위를 저질렀다면 이 상해행위는 절도범행의 종료후 얼마되지 아니한 단계이고 안전지대에로 이탈하지 못한 상태에서 체포를 면탈할 목적으로 저질러진 것으로서 절도행위와 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있다할 것이므로 준강도에 의한 강도상해죄가 성립된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
수산자원보호령 제19조 제1항은 수산청장이 지정하는 항구에 한하여 어획물을 양륙할 수 있는 어업으로서 1. 포경어업 2. 트롤어업 3. 기선저인망어업 4. 기선선망어업을 규정하고 있고, 같은조 제2항은 " 수산청장은 필요하다고 인정할 때에는 제1항 각호의 어업이외의 어업에 대하여도 당해 어업에 의한 어획물의 양륙항구를 지정할 수 있다" 같은조 제3항은 " 제1항과 제2항의 항구의 지정은 수산청장이 이를 고시한다" 고 각 규정하고, 같은령 제21조 제1항은 " 제19조 제3항의 규정에 의하여 고시된 항구 기타 도지사가 지정하는 지역에서 양륙된 어획물과 그 제품은 도지사가 지정하는 장소에서 매매 또는 교환하여야 한다" 고 규정하고 있으므로 위 네종류의 어업이외의 어업에 의한 어획물도 같은령 제19조 제2항에 따라 지정된 양륙항구에서 양륙되거나 같은령 제21조 제1항에 따라 도지사가 지정한 지역에서 양륙된 때에는 같은 제21조 제1항에 따라 도지사가 지정하는 장소에서 매매 또는 교환하여야 한다 할 것이고, 한편 같은 제21조 제1항이 1982.11.13 대통령령 제10945호로 개정되기 전에는 같은 조항 소정의 어획물양륙지역 및 양륙된 어획물과 그 제품의 매매 또는 교환장소의 지정은 수산청장의 권한에 속한다고 규정되어 있었고 이 권한은 " 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 건" (대통령령 제4710호, 다만 1977.2.10 대통령령 제8441호로 개정된 부분) 제22조 제6항 제25호에 의하여 서울특별시장, 부산시장, 도지사에게 위임되었는바, 기록에 의하여 이 사건에 관하여 보건대, 위 수산청장의 위임에 따라 경기도지사가 1977.3.12 경기도 고시 제77-60호로서 같은령 제21조의 규정에 의한 어획물양륙지역 및 판매장소를 지정고시하면서 경기 화성군 우정면을 같은령 제21조 제1항에 의한 양륙지역으로 그 양륙지역에서 양륙된 어획물의 판매장소로서 경기 화성군 우정면 조암리 270 조암위탁판매소를 지정한 사실을 인정할 수 있고 위 지정의 효력은 그후 그 고유의 지정권자가 수산청장에서 도지사로 변경되었다 하여 무슨 영향이 있는 것은 아니라 할 것이니 따라서 피고인의 이 사건 패류채취어업이 같은령 제19조 제1항 소정의 네종류 어업에 해당하는 것은 아니라 할지라도 그 패류가 위와 같이 같은령 제21조 제1항에 따라 적법하게 지정된 위 양륙지역에서 양륙된 이상 그 지정된 판매장소에서 매매되어야 한다 할 것이고 또 형법 제20조가 정하는 정당행위는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 반하지 아니하는 행위를 말하는 것으로서 원심이 인용한 제1심판시 피고인의 소위가 위의 어떠한 경우에도 해당되지 아니함이 그 판시소위 자체에 의하여 명백할 뿐 아니라 소론과 같은 사정은 피고인의 판시소위를 정당행위라고 볼만한 사유라고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
패류채취어업이 수산자원보호령 제19조 제1항 소정의 네 종류의 어업에 해당하는 것이 아니라 할지라도 그 패류가 위 영 제21조 제1항에 따라 적법하게 지정된 양육지역에서 양육된 이상 그 지정된 판매장소에서 매매되어야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고는 원고의 1981년 사업소득을 추계조사의 방법에 의하여 결정함에 있어 원고의 사업규모가 동업자인 소외인 변호사의 사업규모의 100분의 93에 해당한다고 보아 위 소외인의 총 수입금액 72,694,400원을 기준으로 원고의 총 수입금액, 소득금액, 과세표준금액을 결정하고 종합소득세 금 4,794,350원, 방위세 금 1,064,820원의 부과처분을 하였으나, 거시증거에 의하면 소외인 변호사는 직원 4명(사무장 1인, 여직원 2인, 남직원 1인)을 고용하고 있으면서 해사사건을 전문적으로 수임처리하며, 고문업체도 9개를 가지고 있음에 반하여 원고는 직원 2명(사무장 1인, 여직원 1인)을 고용하여 주로 광산사고로 인한 손해배상사건 등 민사사건을 수임처리하여 왔으며, 단 1개의 고문업체도 없었던 사실을 인정할 수 있어 위 소외인 변호사가 원고와 동일업황의 동업자라고는 볼 수 없으니 피고가 그의 총 수입금액과 비교하여 원고의 소득금액을 추계결정한 것은 그 비교기준이 되는 동업자의 선정을 그르친 것으로서 합리성과 타당성이 결여되었다 할 것이고, 따라서 그와 같이 합리성과 타당성이 결여된 동업자권형의 방법에 의하여 추계조사결정한 원고의 소득금액을 기초로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 동업자권형에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이건 납세자인 변호사는 직원 2명을 고용하여 주로 민사사건을 수임처리해 왔고 단 1개의 고문업체도 없는 반면 비교기준이 되는 동업자는 직원 4명을 고용하여 해사사건을 전문적으로 수임처리하며, 고문업체도 9개나 가지고 있으므로 납세자와 동일업황의 동업자라고는 볼 수 없는바 과세관청이 그의 총수입액과 비교하여 납세자의 소득을 추계결정한 것은 그 비교기준이 되는 동업자의 선정을 그르친 것으로서 합리성과 타당성이 결여되었고 따라서 합리성과 타당성이 결여된 동업자권형방법에 의하여 추계조사결정한 소득금액을 기초로 한 과세처분은 위법하다.
주문
원심판결중 피고인 부분을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
피고인으로부터 금 10,000,000원을 추징한다.

이유
피고인 변호인 주장 항소이유의 요지는, 피고인에게는 별다른 전과가 없고 범행후 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있으며 피해자에게서 받았던 금원을 모두 돌려 준 점 등을 고려하면 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그러나 위 주장에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 원심인정 사실에 의하면 피고인 공소외인으로 하여금 침술허가를 얻도록 하여 준다는 명목으로 1982. 12. 28.에 금4,000,000원을, 1983. 2. 8.에 금6,000,000원을 각 교부받았다는 것인 바 위 두 행위는 포괄하여 1죄를 구성하는 것으로 봄이 상당하고 한편 변호사법이 1982. 12. 31. 개정됨으로써 위 첫행위는 구 변호사법(1973. 12. 30. 공포 법 제2654호)시행 당시에, 둘째행위는 신 변호사법(1982. 12. 31. 공포 법 제3594호)시행당시에 각 이루어짐으로써 1개의 죄에 적용할 행위시법이 2개 존재하는 셈이 되어 이런 경우에는 형법부칙 제4조에 제1항의 취지에 비추어 구법인 구 변호사법(1973. 12. 30. 공포 법 제2654호)을 적용하여 피고인을 처단하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 개정된 변호사법(1982. 12. 31. 공포 법 제3594호)을 적용하여 피고인을 처단하였고 이는 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당하므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 부분을 직권으로 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
【범죄사실 및 증거의 요지】
당심이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
【법령의 적용】
판시 소위는 구 변호사법 제54조(1973. 12. 30. 공포 법 제2654호)에 해당하는 바 그 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하고 구 변호사법 제56조에 의하여 피고인이 판시 범행으로 인하여 취득한 금 10,000,000원을 피고인으로부터 몰수 할 것이나 이미 소비하여 몰수 불능이므로 같은 금액 상당을 피고인으로부터 추징한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
(구) 변호사법 제54조 위반 첫행위가 구 변호사법시행 당시에 둘째행위는 신 변호사법시행 당시에 각 이루어지고 위 두 행위가 포괄하여 1죄를 구성할 경우에는 형법부칙 제4조 제1항의 취지에 비추어 구법인 개정전의 법률을 적용함이 상당하다.
주문
원심결을 파기한다.
사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
원심결의 이유에 의하면 원심은 이 사건 등록상표인 과 인용상표인 를 비교할 때 각 그 요부는 과 라고 할 수 있고 이는 외관, 칭호, 관념에서 유사하므로 결국 두 상표는 유사하여 출처에 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다고 판단하고 있다.
그러나 상표의 유사 여부는 두개의 상표를 외관, 칭호, 관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여야 하고 이론적 합리적 검토가 아니라 일반평균인의 직관적 관찰로서 판단하여야 할 것이며( 대법원 1980.11.25. 선고 80후27 판결 등 참조), 두 상표의 요부가 명백하고 용이하게 분리할 수 있는 경우에는 각 그 요부를 대비하여 전체상표의 유사 여부 판단의 중요한 자료로 삼을 수는 있다 할 것이나 가사 요부가 비슷하다고 판단되는 경우에도 거기에결합된 다른 문자나 도형 등으로 인하여 두 상표가 전체적으로 출처에 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있을 정도로 유사하지 아니하다면 두 상표는 유사상표가 아니라고 보아야 할 것인바, 이 사건의 경우 위 두 상표는 원심이 요부라고 분리하여 본 두 동심원 부분을 보더라도 그 부분이 두 상표에서 차지하는 비중과바깥 동심원의 굵기가 상이한 점 등 그 유사성에 의심이 가는 부분도 없지 아니하나 그 부분이 비슷하다고 하더라도 인용상표의 문자 부분과 바깥의 사각형 부분으로 인하여 전체적으로 볼 때에는 두 상표가 일반 수요자에게 출처에 오인, 혼동을 줄 정도에는 이르지 아니한다고 보여진다.
따라서 원심결에는 상표의 유부판단에 대한 법리를 오해하여 판단을 그르친 잘못이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
이에 원심결을 파기하고 사건을 특허청항고심판소에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 두 상표의 요부가 명백하고 용이하게 분리할 수 있는 경우에는 각 그 요부를 대비하여 전체 상표의 유사 여부 판단의 중요한 자료로 삼을 수는 있다 할 것이나, 가사 요부가 비슷하다고 판단되는 경우에도 거기에 결합된 다른 문자나 도형 등으로 인하여 두 상표가 전체적으로 출처에 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있을 정도로 유사하지 아니하다면 두 상표는 유사상표가 아니라고 보아야 한다.


나. 등록상표 <ImageId1>과 인용상표 <ImageId2>는 그 요부인 두 동심원 부분이 비슷하다고 하더라도 인용상표의 문자 부분과 바깥의 사각형 부분으로 인하여 전체적으로 볼 때에는 두 상표가 일반 수요자에게 출처에 오인, 혼동을 줄 정도는 아니라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
원심판결을 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원 1975. 3. 25. 선고 75다238 판결은 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
2. 제3점에 대하여
행정소송에서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면, 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나, 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 할 것이므로, 상고심에서 비로소 주장하는 처분의 위법성에 관한 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다고 할 것인바( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80누510 판결, 1994. 11. 25. 선고 94누9047 판결, 1995. 6. 13. 선고 95누2562 판결 등 참조), 기록에 의하면, 피고가 비준표 적용을 잘못하였다는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고, 원고가 원심에 이르기까지 주장한 바 없었음이 명백하므로, 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 제4점에 대하여
국가, 지방자치단체 등 행정기관이 토지가격을 조사함에 있어서 관계 행정기관의 합동작업체계와 가격결정절차 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한 개별토지가격합동조사지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이고 ( 대법원 1994. 2. 8. 선고 93누111 판결 참조), 따라서 개별토지가격의 적법성 여부는 지가공시및토지등의평가에관한법률과 개별토지가격합동조사지침에 규정된 절차와 방법에 의거하여 이루어진 것인지 여부에 따라 결정될 것이지, 당해 토지의 시가와 직접적인 관련이 있는 것은 아니므로, 단지 개별지가가 시가를 초과한다는 사유만으로 그 가격 결정이 위법하다고 단정할 것은 아니다.
따라서 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 논지 역시 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 행정소송에서 특별한 사정이 있는 경우를 제외하면, 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장 입증하여야 할 것이나, 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 할 것이므로, 상고심에서 비로소 주장하는 처분의 위법성에 관한 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다.


[2] 국가, 지방자치단체 등 행정기관이 토지가격을 조사함에 있어서 관계 행정기관의 합동작업체계와 가격결정절차 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한 개별토지가격합동조사지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 한다.


[3] 개별토지가격의 적법성 여부는 지가공시및토지등의평가에관한법률과 개별토지가격합동조사지침에 규정된 절차와 방법에 의거하여 이루어진 것인지 여부에 따라 결정될 것이지, 당해 토지의 시가와 직접적인 관련이 있는 것은 아니므로, 단지 개별지가가 시가를 초과한다는 사유만으로 그 가격 결정이 위법하다고 단정할 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고소송대리인의 상고이유 1점을 본다.
기록에 의하여 원심이 거시한 증거를 살펴보면 원심의 판시 사실인정에 수긍이 가고, 소론 을제12호증을 포함하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실인정을 그르친 위법이 없다. 원심은 원고들이 이사장인 김형옥의 일부 비위행위를 묵인한 사실은 인정하면서도 적극 가담한 것이 아니고 또 그 비위내용으로 보아 원고들을 포함한 전이사의 취임승인을 취소할 정도로 중하다고는 인정되지 않는다고 적법하게 판단하고 있고 또 이사전원의 취임승인취소가 학교의 특성유지와 설립목적실현에 장애가 될 수 있다고 본 조치에도 수긍이 가고 소론과 같은 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 2점을 본다.
원심은 그 거시증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 인정사실과 같은 이사장인 김형옥의 적극적인 비위행위와 나머지 이사들의 묵인 및 감사들의 감사업무 소홀로 야기된 사태는 일응 사립학교법 제20조의2 소정의 임원취임승인 취소사유에 해당하나, 직접 비위행위를 한 이사장 자신과 그의 부당한 학사행정관여를 방조한 학교장인 이사 및 이사장의 비위를 감사로서 적발하지 아니하고 방치한 감사들을 제외한 나머지 이사들인 원고들은 소요사태 후 학교정상화를 위하여 노력하였고 위 이사장의 비위의 정도가 이사전원의 취임승인을 취소해야할 만큼 중하다고 보여지지 않을 뿐아니라 기독교신앙을 고취시킨다는 학교의 설립목적에 비추어 이사전원의 취임승인을 취소하고 임시이사를 선임하는 것은 바람직하지 않는 점이 있으므로, 위 이사장의 비위에 적극적으로 가담하지 아니하고 묵인하였을 뿐인 원고들에 대하여서까지 임원승인을 취소한 것은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하고, 나아가 위 학교법인 이사 중 김형옥, 김해제에 대한 이사취임승인 취소처분이 적법하여 결원이 생겼다고 하여도 그 결원은 2명에 불과할 뿐아니라 나머지 이사들이 새로운 이사를 선임하여 학교운영을 정상화시킬 수 있을 것이 예상되므로 이 사건 임시이사선임처분은 위법하다 고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같이 이사의 권한과 책임에 관한 법리를 오해하거나 재량권에 관한 법리를 오해한 위법 또는 사립학교법 제25조의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
학교법인 이사장의 적극적인 비위행위와 나머지 이사들의 묵인 및 감사들의 감사업무소홀로 야기된 소요사태가 일응 사립학교법 제20조의2 소정의 임원취임승인 취소사유에 해당하나, 직접 비위행위를 한 이사장 자신과 그의 부당한 학사행정관여를 방조한 학교장인 이사 및 이사장의 비위를 적발하지 아니하고 방치한 감사들을 제외한 나머지 이사들인 원고들은 이사장의 비위에 적극적으로 가담하지 아니하고 묵인하였을 뿐이고, 소요사태 후에도 학교정상화를 위하여 노력한 점등에 비추어 원고들에 대하여서까지 임원승인을 취소한 것은 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이고, 이사중 이사장과 학교장인 이사에 대한 이사취임승인 취소처분이 적법하여 결원이 생겼더라도 나머지 이사들이 새로운 이사를 선임하여 학교운영을 정상화 시킬 수 있을 것이므로 이 사건 임시이사선임처분은 위법하다.
주문
원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 상고를 기각하고 상고기각 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 망 소외 1이 사망할 당시 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 합계금 20,000,000원의 차용금채무를 지고 있었다는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수는 없고 원심이 차용증서에 의하지 아니하고 원심이 들고 있는 바와 같은 증거에 의하여 그와 같은 사실인정을 하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
2. 원고들의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면 원고들의 피상속인인 망 소외 1은 1981.10.26. 사망하였고 원고들은 1982.1.25. 과세표준 미달로 상속세신고를 하였으며 피고는 1986.9.2. 과세미달로 결정하였다가 1987.5.1. 이 사건 부과처분을 하였다는 것이다.
사실이 그러하다면 이 사건 부과처분은 위 망 소외 1의 사망에 의한 상속개시일로부터 기산하면 상속세법 제20조 제1항 소정의 6개월의 신고기간의 다음날로부터 5년을 경과하여서 한 것이 된다.
그런데 성립에 다툼이 없는 갑제4호증(제적등본)의 기재에 의하면 원고들은 위 망 소외 1의 처와 그 자녀들임을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 원고들은 위 망 소외 1의 사망 무렵에 상속개시를 알았다고 볼 수 있을 것이다.
그렇다면 원심으로서는 원고들이 이 사건 상속개시를 안 날이 언제인지를 심리, 확정하여 이 사건 부과처분 이전에 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 제척기간(5년)이 만료된 것인지 여부를 심리하여야 할 것인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 심리를 미진한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 상고는 이를 기각하고, 상고기각 부분에 대한 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속인들이 상속개시를 안 날에 대하여 심리, 확정하지 않아서 상속세의 제척기간이 만료된지 여부에 관하여 심리미진의 위법이 있는 사례
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 소외 광복물산주식회사의 발행주식은 1,550주로서 소외 1이 950주, 소외 2, 소외 3이 각 300주의 주식을 소유하고 있었는데, 소외 1은 1981.1.27 원고와 사이에 동 소외인의 주식을 포함한 소외회사의 주식 1,550주 전부를 원고에게 양도하되, 그 주권이 당시 부산지방검찰청에 압수되어 있어서 그 양도절차는 주식양도증으로 대신하고, 압수된 주권의 가환부신청 또는 영수의 절차를 거쳐 위 주주들로부터 각 주권의 배서를 받아 원고에게 교부하는 절차이행일체를 소외 4에게 위임한다는 내용의 약정을 한 사실과 부산지방검찰청은 1983.1.31에 이르러서야 위 압수한 주권 모두를 소외 1에게 환부하여 준 사실을 각 인정한 다음 위와 같은 양도약정만으로는 위 주식들이 원고의 소유로 되었다고 볼 수 없고, 그 밖에 위 주권에 대한 적법한 양도절차가 이행되어 위 주식들이 원고의 소유가 되었다고 볼 증거가 없으므로 소외회사에 대한 1981년도 법인세 납세의무성립일 현재 원고가 위 주식들을 소유하는 국세기본법 제39조 제2호 소정의 과점주주임을 전제로 원고에게 소외회사가 체납한 1981년도 법인세 및 그 가산금을 납부하라는 피고의 이 사건 납세고지처분은 위법하다고 판단하여 이를 취소하였다.
기록에 의하면, 소외회사의 주식은 보통기명식임이 인정되는 바 위와 같은 종류의 주식의 양도는 위 양도약정당시 시행되던 구 상법 (법률 제1000호)상 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부에 의하도록 되어 있으므로 당사자 간에 양도계약만이 이루어진 채 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서가 교부되지 아니하였다면 그와 같은 양도계약만으로는 당사자 간에 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없는 것으로서 주식양도의 효력이 발생하였다고 볼 수는 없다 할 것이며, 위와 같은 법리는 주권이 검찰청에 압수되어 있어서 현실적으로 이를 배서 교부할 수 없었다 하더라도 이를 달리 볼 것이 아니므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 또한 과점주주로서의 제2차 납세의무는 법인이 납부할 국세의 납세의무성립일 현재의 주주에게 있는 것이고, 위 주권이 소외 1에게 환부된 것은 1983.1.31로서 소외 법인의 이 사건 1981년도 법인세 및 동 가산세에 대한 납세의무성립일 이후임이 기록상 명백하므로 원심이 소외 1에게 환부된 위 주권들이 원고에게 인도되었는가의 여부를 심리하지 아니하였다 하여 거기에 판결결과에 영향을 미친 심리미진이나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
보통기명주식의 양도는 위 양도약정당시 시행되던 구 상법(1962.1.20 법률 제1000호)상 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서의 교부에 의하도록 되어 있으므로 당사자 간에 양도계약만이 이루어진 채 주권의 배서 또는 주권과 이에 주주로 표시된 자의 기명날인 있는 양도증서가 교부되지 않았다면 그와 같은 양도계약만으로는 당사자 간에 주식을 양도하기로 하는 채권적 효력밖에 없는 것으로서 주식 양도의 효력이 발생하였다고 볼 수 없으며, 이 법리는 주권이 검찰청에 압수되어 있어서 현실적으로 이를 배서 교부할 수 없었다 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 이 사건 공소사실중 폭력행 위등처벌에관한법률위반의 점은 그 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률위반 제3조 제2항, 제1항, 제 2조 제1항, 형법 제283조 제1항의 법정형이 5년 이상의 유기징역이므로, 이 사건은 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당되고, 따라서 변호인 없이 개정하거나 심리하지 못한다 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 제1심의 공판절차는 변호인 없이 이루어졌음이 명백한 바, 그렇다면 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효라 할 것이므로, 이러한 경우에는 원심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 원심에서의 진술 및 증거조사등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 할 것이다 ( 당원 1989.9.26. 선고 89도550 판결 참조).
그럼에도 불구하고 원심은 제1심의 위와 같은 위법을 간과한 채 제1심의 증거조사가 적법하였다 하여 제1심이 조사, 채택한 증거들에 기하여 항소이유를 판단하는 한편, 나아가 양형부당의 항소이유를 받아들여 제1심판결을 파기하면서도 제1심판결이 거시한 증거를 그대로 인용하여 유죄판결을 하였으니, 결국 원심판결에는 필요적 변호사건에서 변호인 없이 이루어진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리, 판단하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로, 이러한 경우에는 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
가. 경찰공무원인 원고는 2007. 7. 26. 18:00경 근무를 마치고 승용차를 운전하여 18:50경 경기도 양평군 서종면 수릉리 285-1 소재 자택(단독주택) 마당으로 들어와 마당에 승용차를 주차시킨 후 승용차에서 내려 자택의 건물쪽으로 걸어가다가 넘어지면서 땅바닥에 있던 깨진 병조각에 오른쪽 눈을 찔리는 사고(이하 ‘이 사건 사고’라고 한다)를 당하였다. 원고는 이 사건 사고로 ‘안구파열(공막열상), 망막박리, 유리체출혈’(이하 ‘이 사건 상병’이라고 한다)을 입고 피고에게 공무상요양신청을 하였다.
나. 피고는 2008. 4. 17. 이 사건 사고는 퇴근 후 사적영역 내에서 발생한 것이지 퇴근 중에 발생한 것이 아니라는 이유로 이 사건 상병에 대한 공무상요양을 불승인하는 이 사건 처분을 하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 5, 6호증, 을1, 2, 3호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지
2. 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 사고의 발생장소가 원고 자택 마당이기는 하나 원고가 퇴근하는 과정에서 발생하였으므로 이 사건 사고는 퇴근 중의 사고로 보아야 한다. 따라서 이 사건 상병은 공무상 재해에 해당하고 이와 달리한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판 단
(1) 공무원연금법 시행규칙 제14조는, 공무원이 통상적인 경로와 방법에 의하여 출·퇴근 중 발생한 추락사고 기타 사고로 인하여 부상 또는 사망한 경우에는 이를 공무상 부상 또는 사망으로 본다고 규정하고 있다. 퇴근은 근무를 마친 후 근무지에서 주거지로 돌아오는 행위를 말한다. 퇴근은 고유한 공무에 포함되는 행위라고 할 수는 없으나 공무를 수행하기 위하여 반드시 거쳐야 하는 필수적인 행위이므로 퇴근 중에 입은 재해도 공무상 재해로 인정하려는 것이 위 규정의 취지이다.
(2) ① 주거지의 영역은 개인의 지배, 관리하에 있는 공간이고 그 안에 내재된 위험도 개인의 지배, 관리하에 있으며 공무와는 아무런 관련이 없는 점, ② 주거지의 영역은 사적인 공간으로서 통상 그 안에서 이루어지는 개인의 행위는 사적인 행위로 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 주거지의 영역으로 들어서는 순간 퇴근행위는 종료한다고 보아야 한다.
(3) 이 사건에서 보건대, 원고가 승용차를 운전하여 자택(단독주택) 마당으로 들어서는 순간 원고의 주거지의 영역으로 들어선 것이므로 이로써 퇴근행위는 종료되었다고 보아야 한다. 그러므로 그 이후에 발생한 이 사건 사고는 퇴근 후의 사고이고 이 사건 사고로 인한 이 사건 상병은 공무상 재해라고 할 수 없다. 따라서 같은 취지의 이 사건 처분은 적법하다.
3. 결 론
원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각한다.

요약:
경찰공무원이 근무를 마치고 승용차를 운전하여 자택 마당에 들어온 후 승용차에서 내려 걸어가다가 넘어지면서 바닥에 있던 깨진 병조각에 눈을 찔려 안구파열 등의 상병을 입고 공무상 요양신청을 하였으나 공무원연금관리공단이 퇴근 중에 발생한 사고가 아니라는 이유로 이를 불승인한 사안에서, 주거지의 영역은 개인의 지배·관리하에 있는 공간이고 그 안에 내재된 위험도 개인의 지배, 관리하에 있으며 공무와는 아무런 관련이 없는 점, 주거지의 영역은 사적인 공간으로서 통상 그 안에서 이루어지는 개인의 행위는 사적인 행위로 보아야 하는 점 등에 비추어, 자신의 주거지 영역으로 들어서는 순간 퇴근행위는 종료한 것으로 보아야 하므로, 위 사고는 퇴근 후에 발생한 것으로서 그 상병을 공무상 재해로 볼 수 없다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 이 사건 소의 적법여부를 살펴본다.
국세기본법 제81조, 제65조 제5항, 제56조의 규정을 모아보면 국세부과처분에 대한 심판결정은 심판청구를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고 그 결정기간내에 그 결정의 통지가 없는 때에는 심판청구는 기각된 것으로 보며 조세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 심판청구가 기각된 것으로 보는 그 결정기간이 경과된 날로부터 60일 이내에 이를 제기하여야 하는 바, 위의 심판청구가 그 심판결정기간의 경과로서 기각된 것으로 보는 경우에는 그 기간경과 이후에 심판청구인에게 보정요구서 따위가 송달되었다고 하여 이에 아무런 소장을 미칠 수 없는 것이다( 당원 1984.11.27. 선고 84누245 판결 참조).
기록에 의하면 원고는 1983.7.8 이 사건 특별소비세부과처분에 관하여 국세심판소장에게 심판청구를 하였으나 위 심판결정기간 만료일(1983.10.6)까지 그 결정통지를 못 받았고(갑 제4호증) 국세심판소장으로부터 위 심판결정기간이 경과한 후인 1983.11.4 보정기간을 같은해 12.5까지로 한 보정요구서를 받고 보정한 후 위 심판기각결정을 같은해 12.3 받고(갑 제6호증, 8호증의 1,2)1984.2.1 이 사건 소송을 제기한 사실을 알 수 있으니(위 보정요구는 심판결정기간이 경과한 후의 것으로 그 효력을 발생할 수 없음) 위 심판청구는 그 결정기간인 90일이 완료되는 같은해 10.6 기각된 것으로 간주된다 할 것인바 이사건 행정소송의 제소기간은 위 1983.10.7부터 60일 이내인 같은해 12.5까지라 할 것인데 1984.2.1에 제기하였은 즉 이는 제소기간 도과후에 제기된 부적법한 소라 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 제소기간의 적법여부를 설보고 그것이 도과되지 않았음을 전제로 본안에 관한 판단을 한 것은 제소기간에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세부과처분에 대한 심판청구가 그 심판결정기간의 경과로서 기각된 것으로 보는 경우의 행정소송의 제소기간은 위 기각간주되는 다음날부터 진행되고 이후에 심판청구인에게 보정요구서등이 송달되었다고 하여 이에 아무런 소장을 미칠 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인의 상고이유를 본다.
의장법 제18조 제1항, 제24조, 특허법 제51조 제1항, 제170조 등에 의하면 의장등록출원인은 최초의 의장등록출원의 요지를 변경하지 아니하는 범위 안에서 의장등록출원서의 기재사항, 의장등록출원서에 첨부한 도면 및 도면의 기재사항을 보정할 수 있으나, 심사관이나 항고심판관은 이러한 보정이 그 요지를 변경하는 때에는 결정으로 그 보정을 각하하여야 하는바, 의장등록출원서의 도면상 모양의 변경은 달리 특별한 사정이 없는 한 의장의 본질적인 요소인 요지의 변경에 속한다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 출원의장은 당김고리 및 당김리본이 연설된 왕관의 형상과 모양의 결합을 그 의장고안의 요지로 하고 있고, 그 최초도면에는 당김고리의 모양이 가운데가 뚫린 환지(환지)형으로 되어 있으나 이 사건 1992.3.14.자 보정서의 도면에는 당김고리의 모양이 밀폐된 사각형을 동그랗게 말아올린 모양으로 되어 있는바, 이 사건 의장과 같은 성질의 물품의 경우에는 당김고리 부분의 형상과 모양은 의장의 본질적 요소에 해당하는 부분인 점에 비추어 볼 때 1992.3.14.자 이 사건 보정은 요지의 변경에 해당하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
같은 취지의 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 의장의 요지변경에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
의장등록출원서의 도면상 모양의 변경은 달리 특별한 사정이 없는 한 의장의 본질적인 요소인 요지의 변경에 속하여 허용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1, 2점에 대하여,
병역법 제44조(1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것, 이하 같다)에 의하여 특례보충역에 편입되어 그 제1항 제3호 소정의 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대하여는 그 의무종사기간중 같은법 제46조 제2항 1 내지 4의 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에 한하여 현역병으로 입영하거나 방위소집을 할 수가 있는 것이고 이와 같은 사유를 규정한 위 제46조 제2항은 그 사유를 열거한 것이라고 보아야 할 것이지 이를 예시한 것이라고 할 수는 없다.
또한 이와 같은 특례보충역에 편입된 자에 대하여 일률적으로 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무가 부과된다고 할 수는 없을 것이며 이들이 그와 같은 수준의 복무의무에 위반된다는 이유만 가지고서 특례보충역 편입을 취소할 수 있다고 할 수도 없다.
따라서 원심이 원고가 특례보충역에 편입되어 주요기간산업인 한국중공업주식회사에 종사중 1987.5.18. 징계해고되었으나 그 해고는 무효이고 해고무효의 확인을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다고 인정하고 원고와 위 회사 사이에는 위 해고처분과는 관계없이 여전히 근로관계가 유지되고 있어서 원고가 같은법 제46조 제2항 제1호 소정의 의무종사기간 중에 '퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자'에 해당하는 것은 아님을 이유로 하여 피고가 1989.4.17.에 한 이 사건 방위병입영처분의 취소를 명한 조처는 정당하고 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
원고와 같이 특례보충역에 편입되어 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대한 해고의 유·무효를 판단함에 있어서는 그가 특례보충역으로 편입되어 종사중에 있다는 점도 아울러 고려되어야 할 것이나 이와 같은 경우에도 그 효력의 유무는 사법상의 견지에서 판단되어져야 할 것이고 민사소송에서 해고가무효라고 확정되었다면 이는 같은 법 제46조 제2항 소정의 의무종사기간중에 "퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자"에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며 주요기간산업과 사법상의 신분관계가 존속함에도 불구하고 특례보충역복무관계의 존부에 관하여 별도로 판단하여야 하는 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 병역법 제44조(1989.12.30. 법률 제4156호로 삭제되기 전의 것)에 의하여 특례보충역에 편입되어 그 제1항 제3호 소정의 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대하여는 그 의무종사기간중 같은 법 제46조 제2항 1 내지 4의 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에 한하여 현역병으로 입영하거나 방위소집을 할 수 있는 것이고 이와 같은 사유를 규정한 위 제46조 제2항은 그 사유를 열거한 것이지 이를 예시한 것이라고 할 수 없다.


나. 전항과 같은 특례보충역에 편입된 자에 대하여 일률적으로 방위소집에 의한 군복무와 같은 수준의 복무의무가 부과된다고 할 수는 없을 것이며 그와 같은 수준의 복무의무에 위반된다는 이유만을 가지고서 특례보충역 편입을 취소할 수 있다고 할 수 없다.


다. 특례보충역에 편입되어 주요기간산업에 종사하고 있는 자에 대한 해고의 유·무효를 판단함에 있어서는 그가 특례보충역으로 편입되어 종사중에 있다는 점도 아울러 고려되어야 할 것이나 이와 같은 경우에도 그 효력의 유무는 사법상의 견지에서 판단되어져야 할 것이고, 민사소송에서 해고가 무효라고 확정되었다면, 이는 같은 법 제46조 제2항 소정의 의무종사기간중에 "퇴직하거나 해당 전문분야에 종사하지 아니한 자"에 해당하지 아니한다고 보아야 할 것이며 주요기간산업과 사법상의 신분관계가 존속함에도 불구하고 특례보충역 복무관계의 존부에 관하여 별도로 판단하여야 하는 것은 아니다.
주문
상고허가신청을 기각한다.

이유
상고허가신청 이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산이 본래 망 소외 1의 소유이었던 사실을 인정하고서 위 소외 1의 외딸이던 망 소외 2는 망 소외 3과 혼인하여 그와의 사이에서 딸인 망 소외 4만을 출산한 뒤 위 소외 1의 사망 이후인 1951.1.5. 사망하였고, 위 소외 4는 소외 5와 혼인하여 그와의 사이에서 소외 6을 출산한 뒤 사망하였으며, 위 소외 6은 후사없이 사망한 사실을 인정한 다음, 위 소외 2가 위 소외 1의 사망 이전에 소외 3과 혼인하여 출가하였다 하더라도, 이 사건 각 부동산은 위 소외 2가 위 소외 1의 사망으로 구 관습에 따라 동인의 최근친자로서 권리귀속에 의하여 취득한 것으로 보아야 할 것이어서 결국 위 각 부동산은 위 소외 1로부터 위 소외 2, 소외 4를 거쳐 소외 6에게 순차로 상속되었고, 위 소외 6이 후사없이 사망함으로써 그의 유처나 직계존속 또는 근친자에게 상속되었다고 판단하였다.
구 관습상의 상속순위에 관한 종전의 당원 판례에 따르면 호주 아닌 가족이 사망한 때에는 그 유산은 동일가적내에 있는 자녀에 한하여 상속하며 출가녀는 상속권이 없고( 당원 1970.4.14. 선고 69다1324 판결 ; 1978.6.27. 선고 77다1185 판결 ; 1979.12.11. 선고 79다1741 판결 ; 1980.1.15. 선고 79다1200 판결등 참조), 호주 또는 가족이 사망하고 그 재산상속인이 없는 경우에는 최근친자에게 유산의 권리가 귀속한다( 당원 1966.3.22. 선고 66다41 판결; 1968.8.31. 선고 68다1212 판결; 1972.8.31. 선고 72다1023 판결 등 참조) 함은 논지가 지적하는 바와 같다. 그러나 위와 같이 재산상속인이 없어서 최근친자에게 유산이 귀속되는 경우에 있어서 그 근친자에는 출가녀도 포함된다( 당원 1957.5.4. 선고 1957민상64 판결; 1957.12.9. 선고 1957민상51 판결 ; 전시 68다1212 판결 등 참조)고 함이 또한 당원의 견해이다.
그러므로 논지와 같이 위 소외 1이 소외 2의 출가이후인 1945.에 사망하였다고 한다면, 갑제3호증의1(제적등본, 갑제5호증, 병제1호증의 1과 같다)의 기재에 의하여 소외 1은 사망당시에 독립당사자참가인들이 속하여 있던 호주 소외 7의 가적내에 속하지 않았음을 알 수 있으므로 그의 사망으로 인하여 그의 유산은 최근친자인 소외 2에게 귀속되었다 할 것이고, 피고들의 주장과 같이 소외 1이 소외 2의 출가 이전인 1909.에 사망하였다 하더라도 소외 2가 그의 직계비속으로서 그의 재산을 상속하게 되어 역시 같은 결과가 된다. 따라서 원심이 위 소외 1의 분명한 사망일자를 확정치 아니하고 그의 딸인 소외 2가 사망한 1951.1.5.이전에 사망한 것으로만 인정하여 그 이유설시가 다소 미흡한 점이 있기는 하지만 구 관습법상의 상속에 관한 해석을 종전의 당원판례와 다르게 하였다고 볼 수는 없으니 이점을 지적하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
구 관습상 호주 아닌 가족이 사망한 때에는 그 유산은 동일가적내에 있는 자녀에 한하여 상속하며 출가녀는 상속권이 없으나, 호주 또는 가족이 사망하고 그 재산상속인이 없는 경우에는 최근친자에게 유산의 권리가 귀속하고 그 경우에 있어서 근친자에는 출가녀도 포함된다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 그 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄에 해당하지 아니한다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 공소사실은 피고인이 피해자로부터 3,000만 원을 차용하면서 이 사건 승용차에 근저당권을 설정해 주었으므로, 피고인은 피해자를 위하여 이 사건 승용차를 보전·관리하여야 할 임무가 있는데도 이를 타인에게 매도함으로써 임무에 위배되는 행위를 하여 배임죄를 저질렀다는 것인바, 피고인이 이 사건 승용차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 근저당권에는 영향이 없는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인이 이 사건 승용차를 매도한 행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 근저당권이 설정된 차량을 그 근저당권자의 허락을 받지 않고 임의로 매도하는 경우 배임죄가 성립된다고 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 배임죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 원심이 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자동차에 대하여 저당권이 설정되는 경우 자동차의 교환가치는 그 저당권에 포섭되고, 저당권설정자가 자동차를 매도하여 그 소유자가 달라지더라도 저당권에는 영향이 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 저당권설정자가 단순히 그 저당권의 목적인 자동차를 다른 사람에게 매도한 것만으로는 배임죄가 성립하지 아니한다.