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주문
피고인등의 각 항소를 모두 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 피고인등에 대한 원심판결의 본형에 각 산입한다.

이유
피고인 1의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건은 함정수사에 의하여 야기된 것이라는 것인바, 이는 피고인의 이사건 범행은 정당한 행위로서 벌받지 않는 것임에도 불구하고, 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로, 원심판결에 영향을 미친 법령의 위반이 있다는 뜻으로 풀이되고, 둘째 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 요지는 피고인 1의 항소이유 둘째점과 같고, 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인은 공소사실과 같은 범죄를 저지른 일이 없음에도 불구하고 원심은 이를 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실의 오인이 있고, 둘째 이 사건을 함정수사의 방법에 의한 범죄의 유발행위에 의한 것이니 상피고인등의 행위자체가 범죄를 구성할 수 없으므로 피고인의 방조죄도 성립할 수 없음에도 불구하고 이에 대한 심리를 하지 않았으므로 원심판결에는 심리미진의 위법이 있다는 것이다.
그러므로 먼저 피고인 1의 법령위반의 주장에 대하여 살피건대, 기록을 정사하여 보니 논지가 지적하는 바와 같은 함정수사를 한 사실은 인정되나 함정수사라고 하여 바로 그에의한 범죄가 정당한 행위가 된다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 이 사건에서는 피고인등이 그 범행의 의사를 갖고 있는 것에 대하여 그 기회를 부여한 것이지 그 범행의사를 유발한 것이 아니라고 인정되는 경우에 이를 정당한 행위라고 볼 수 없으므로 이를 유죄로 판시한 원심조처에 아무런 법령의 위반이 있다고 볼 수 없고, 다음 피고인 1 및 피고인 2 등의 양형부당의 주장에 대하여 살피건대, 양형의 기준이 되는 모든 조건을 기록을 통하여 정사하여 보니 원심의 양형은 적당하고 위 피고인등이 주장하는 바와 같은 정상을 참작한다 하더라도 너무 무거워 부당하다고는 생각되지 않으며, 다음 피고인 3의 변호인의 사실오인의 주장에 대하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 모든 증거들을 기록에 의하여 정사하여 보니 원심판시의 같은 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 원심판결에 사실의 오인이 있다고 할 수 없고, 다음 같은 변호인의 법령위반의 주장에 대하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건의 경우 상피고인 1의 행위가 범죄를 구성하지 않는다고 하는 것은 독단에 불과하고 원심법정에 현출된 모든 증거에 의하여 함정수사여부에 대한 심리가 이루어진 것을 원심공판조서에 의하여 인정할 수 있으므로 심리미진이라는 주장은 근거없는 것이라고 할 것이다.
따라서 피고인등의 각 항소는 모두 그 이유없음이 뚜렷하므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 120일씩을 원심판결의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
수사기관이 이른바 함정수사를 하였다 하더라도 그에 의한 행위가 바로 정당한 행위로서 범죄가 되지 아니한다고 할 수 없으며 더구나 범인들이 그 범행의 의사를 가지고 있는 것에 대하여 그 기회를 부여하였을 뿐 그 범행의사를 유발한 것이 아닌 이상피고인들을 유죄로 인정한 것은 옳다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원판결 이유에 의하면 원심은 피고시가 원고들의 피상속인인 소외인 앞으로 소유권보존등기가 되어 있는 이 사건 토지의 지목을 1964.7.4. 전에서 도로로 변경함과 아울러 그 무렵부터 이 사건 토지 위에 폭 20미터의 도로를 개설하여 이를 일반공중의 통행에 제공하면서 점유, 관리해 오고 있는 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정한 다음, 피고시의 이 사건 토지에 대한 점유는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사로써 평온, 공연하게 계속된 것으로 추정되고 설사 피고시가 위 도로 개설당시 토지구획정리사업법이나 도로법 등 관계법령에 따른 적법한 절차를 밟지 아니하여 그 점유의 권원이 인정되지 않는다 하더라도 그러한 사유만으로 위와 같은 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유에 해당된다고는 볼 수 없으며, 또한 피고시가 이 사건 토지 위에 도로를 개설하고 이를 부지로 점유함에 있어서 소유의 의사가 없었다고 볼만한 증거도 없으므로 피고시는 이 사건 토지에 관해 그 점유를 개시한 1964.7.4.부터 20년이 되는 1984.7.4.이 지남으로써 취득시효가 완성되었다고 판단하고 피고시에 대하여 위 토지의 사용으로 얻은 차임상당 부당이득의 반환을 구하는 원고들의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 인정, 판단은 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 위법사유들이 있다고 볼 수 없으며 소론의 당원 판례들은 이 사건과 같은 공물로서의 법률상의 도로(도로법, 도시계획법, 토지구획정리사업법 등의 절차에 의하여 형성된 도로)가 아닌 사실상의 도로에 적용하기에 적합하지 않는 것이거나 점유의 경위 등에 비추어 사실관계를 달리하고 있는 것 그 밖에 판례설시의 기본적 내용에 저촉되게 소론전개를 위하여 무리하게 인용하고 있는 것들이어서 이 사건의 선례로 삼기에 부적당하여 채용될 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
지방자치단체(시)가 사유토지의 지목을 전에서 도로로 변경함과 아울러 그 토지 위에 도로를 개설하여 일반공중의 통행에 제공하면서 그 점유를 하여 왔다면 그 토지에 대한 점유는 특별한 사정이 없는 한 소유의 의사로써 평온, 공연하게 계속된 것으로 추정되고 설사 지방자치단체(시)가 위 도로개설 당시 토지구획정리사업법이나 도로법 등 관계법령에 따른 적법한 절차를 밟지 아니하여 그 점유의 권원이 인정되지 않는다 하더라도 그러한 사유만으로 위와 같은 자주점유의 추정이 번복된다거나 점유권원의 성질상 타주점유에 해당된다고는 볼 수 없다고 하여 시효취득을 인정한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결이 든 증거에 의하면 피고인이 고의로 판시와 같은 허위사실을 적시하여 공연히 피해자 의 명예를 훼손한 사실을 인정할 수 있고 명예훼손죄에 있어서의 공연성을 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것이므로 비록 피고인이 세 사람이 있는 자리에서 또는 한 사람에게 전화로 허위사실을 유표하였다 하여도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 범죄의 성립에는 영향이 없는 것이다.
결국 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
명예훼손죄에 있어서의 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 뜻하는 것이므로 비록 피고인이 세 사람이 있는 자리에서 또는 한 사람에게 전화로 허위사실을 유효하였다 하더라도 그 사람들에 의하여 외부에 전파될 가능성이 있는 이상 범죄의 성립에는 영향이 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
피고인 1에 대하여는 직권으로, 피고인 2에 대하여는 그 변호인의 상고이유 제4점을 판단한다.
원심은 피고인들에 대한 제1심 판결적시 범죄사실을 그대로 인용하므로써, 피고인들은 일본에서 재일동포 야마다로부터 10량짜리 금괴 85개 싯가 97,760,625원 상당을 매입하여 이를 밀수입할 것을 공모하고 1977.3.18.13:00경 위, 금괴 85개중 54개는 일본해상에서 위 야마다로부터 인도받아 선박에 숨기려다 일본관헌에 의하여 적발압수되었고, 나머지 금괴 31개는 그 찰나에 야마다가 바다물속에 던져버림으로써 인도를 받지 못하였다는 취지로 사실을 확정한 다음, 위 금괴 85개는 모두 범인들이 소유 또는 점유하는 물품으로서 몰수하여야 할 것이나 몰수할 수 없게 되었다고 판단하여 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금 97,760,625원을 피고인들로부터 각자 추징한다고. 선고하였다.
그러나 이 사건의 경우 사실관계가 원심이 확정한 바와 같은 이상, 본건 금괴 85개중 31개는 아직 피고인들이 소유 또는 점유하는 물건이라고 볼 수 없어 몰수의 대상이 된다고 할 수 없음이 명백하다 할 것이므로 원심이 본건 금괴 85개 전부에 대하여 추징을. 선고하였음은 결국 몰수와 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
그러므로 피고인 1에 대하여는 직권으로, 그리고 피고인 2에 대하여는 이점 변호인의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
금괴밀수중 인도받는 찰나에 바닷물 속에 던져버림으로써 인도를 받지못한 경우 아직 피고인들이 소유 또는 점유하는 물건이라고 볼 수 없으므로 몰수·추징의 대상이 되지 아니한다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결에 의하면, 원고의 본건청구를 배척하는 이유로서 본건 토지는 지주의 비 자경농지로서 농지개혁법 시행으로 정부에 매수되어 지주는 그 소유권을 상실하였다 할 것이므로, 본건 토지의 소유권이 원고에게 있음을 전제로 한 본소 청구는 나머지 쟁점에 대한 판단을 할 필요도 없이 실당함이 명백하다고 판시하고 있다.
그러나 기록에 의하면, 원고는 본건 토지는 원래, ○○사의 승려이던 망 소외인의 소유인데 1941.2.18 동인이 사망함으로서 그 유산이던 본건 토지를 그의 상좌승이던 원고가 상속하였는데, 본건 토지에 관한 등기명의가 동 망인에게 있음을 기화로 피고 1이 1962.2.15 동 망인으로부터 매수 한 양으로 이전등기를 경료하였으므로, 이는 원인무효의 등기로서, 말소를 면치못할 것이고, 동 피고 1로부터 본건 토지를 매수하여 소유권 이전등기를한 피고 2 명의의 등기 역시 원인무효의 것으로서 말소를 면치못할 것이라고 주장하고 있는바, 원고가 망 소외인의 상좌승이었다면 구민법 시행당시에는 우리나라의 관습상 승려의 유산은 그 상좌승이 승계한다고 할 것이므로 원고가 본건 토지를 상속하였다 할것이며,원고는 농지개혁법 시행으로 본건 토지가 정부에 매수되어 그 소유권의 지속을 주장할 수는 없다고 할지라도, 그 매수로 인한 지가의 보상이 완료되기전에는 지주에게도 매수당한 토지의 침해자에 대하여 현존한 보상관계의 근거가 되는 그 매수당시의 소유권관계를 주장할 법률상 이익이 있다 할 것인바, 기록상 원고가 정부로부터 본건 농지의 매수로 인한 지가 보상을 받었다고 인정할만한 아무런 자료도 찾아볼 수 없는 본건에 있어서, 원고가 현재에도 본건 토지의 소유자인것 같이 주장하였음은 부당하다 할지라도, 그 토지에 대한 피고들 명의의 청구취지 기재의 각 소유권 이전등기가 원인없이 경료된 무효의 등기임을 이유로하여 피고등에 대하여, 그 말소등기절차의 이행을 구하는 점에 있어서, 위에서 본 바와 같은 법률상의 이익이 있다고 할 것임에도 불구하고 원심이 위에서 본 각 사항에 관하여 아무런 심리 판단을 함이 없이 본건 토지가 정부에 매수되었다는 이유만으로서 원고의 본소청구를 배척하였음은 법리의 오해로 인한 심리미진과 이유불비의 위법을 면치 못할 것이다.
이에 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 민법 시행 당시 우리 나라의 관습상 승려의 유산은 그 상좌승이 승계한다고 할 것이다.
주문
원판결을 파기하고 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자 및 피고보조참가인 소송수행자들의 각 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 기업자인 피고보조참가인의 신청에 따라 1970.9.8 원고 소유인 본건 임야에 대하여 수용재결을 함에 있어서 그 손실보상액을 평당금 4,000원으로 재결하였으나 원심감정인 소외 1의 감정결과와 동감정인의 감정증언 및 원심증인 소외 2의 증언과 갑 제4호증 의 1,2(신문)의 각 기재에 의하여 서울특별시가 시행한 인근 영동지구 체비지 공매 가격이 평당 30,000원인 점 이사건 토지가 주택지로서 최적지인 점 당시 소위 강남의 토지붐 등을 종합 고려하면 본건 결재당시의 본건 토지에 대한 적정 가격은 평당금 8,000원으로 함이 상당하다고 보여지므로 피고의 위 재결가격은 너무 저렴하여 적정한 가격이라고는 할 수 없다고 판시하였다.
그러나 을 제2호증의 1(감정서) 을 제2호증의 2(감정의뢰에 대한 회보) 을 제3호증(재결서)등의 각 기재에 의하면 피고는 본건 임야에 대한 수용재결을 함에 있어서 공신력이 있는 한국감정원 및 농업협동조합중앙회에다 그 가격 감정을 시켜서 그 평균가격으로 보상토록 하되 평균가격이 국세청고시 과세기준액에 미달할 때에는 그 과세기준액을 보상하기로 하여 평당 금 4,000원을 보상액 적정가격으로 책정하고 있음을 알 수 있으므로 특별한 사정이 없는한 위 책정가격은 일응 적정한 보상가격으로 보아야 할 것이고 만약 이 가격이 원판시와 같이 저렴한 가격이었다고 인정할려면 공적기관 아닌 일개의 감정서나 증언 또는 당시의 부동산투기로 인하여 막연히 호가하는 가격 등만으로는 안될 것이고 적어도 재결전후에 걸친 본건 임야의 가격이나 인근토지의 거래 가격 등을 따져서 위 책정가격이 본건에 한하여 저렴하였다던가 그 산정 기준이 잘못되었다는 등 그 부당한 이유를 설명하여야 할 것임에도 불구하고( 대법원 1970.7.28 선고, 70 누 65 판결참조) 원심은 그 특별사정에 대한 설시 없이 앞에서 본바와 같은 증거에 신문지상에 게재된 막연한 토지가격에 대한 기사(본건 수용재결시보다 7개월이나 후인 1971.4 중순경 당국의 체비지 공매가격) 주택지로서 적합하다는 점 및 이른바 당시의 강남 토지붐등 막연하고도 추측적인 사정을 고려하여 본건 손실보상금 적정가격을 평당 금 8,000 원으로 함이 상당하다고 인정한 것은 논리칙이나 경험칙에 반한 채증법칙위배의 잘못이 아니면 심리미진으로 인한 이유 불비의 위법이 있다 아니할수 없으므로 상고논지들은 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.
그러므로 원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지수용위원회가 공신력 있는 2개의 전문기관에 가격감정을 시켜서 그 평균가격으로 책정한 보상가격은 특별한 사정이 없는 한 일응 적정한 것으로 보아야 함에도 불구하고 공적 기관 아닌 1개의 감정서나 증언 및 부동산투기로 인한 호가가격만으로서 위 책정가격을 부당하다고 한 것은 채증법칙의 위배다.
주문
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 50일을 피고인에 대한 징역형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결이 인용한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 제1심 공동피고인 1, 제1심 공동피고인 3, 제1심 공동피고인 4 및 공소외인과 이 사건 각 밀수 범행을 공모하였다고 인정한 원심의 조치는 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인에 대하여 징역 2년 6월과 벌금 100,000,000원의 형을 선고한 원심판결에 대하여 형의 양정이 부당하다 함은 적법한 상고이유가 될 수 없음이 명백하다. 이에 관한 논지는 모두 이유가 없다.
원심은 형사소송법 제132조의 규정에 따라 매각된 밀수품의 대가에 대하여 관세법 제198조 제2항을 적용하여 이를 피고인으로부터 몰수하였음이 명백한바, 관세법 제198조 제2항에 따라 몰수하여야 할 압수물이 멸실, 파손 또는 부패의 염려가 있거나 보관하기에 불편하여 이를 형사소송법 제132조의 규정에 따라 매각하여 그 대가를 보관하는 경우에는 몰수와의 관계에서는 그 대가보관금을 몰수 대상인 압수물과 동일시할 수 있으므로 원심의 위와 같은 조치는 정당 하고, 여기에 형법 제48조, 관세법 제198조, 형사소송법 제132조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 이후의 구금일수 중 일부를 피고인에 대한 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관세법 제198조 제2항에 따라 몰수하여야 할 압수물이 멸실, 파손 또는 부패의 염려가 있거나 보관하기에 불편하여 이를 형사소송법 제132조의 규정에 따라 매각하여 그 대가를 보관하는 경우에는, 몰수와의 관계에서는 그 대가보관금을 몰수 대상인 압수물과 동일시할 수 있다.
주문
원심결정을 취소하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 이송한다.

이유
원심결정은 항고인이 항고를 제기함에 있어 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의2 제1항의 담보공탁에 관한 소정의 증명서류를 첨부하지 아니한 경우에 해당한다고 하여 원심법원으로서의 항고장 심사권에 의하여 항고장을 각하 하였다.
직권으로 살피건대, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제1항은 금융기관을 정의하여 “ 은행법 제3조의 규정에 의한 금융기관, 한국산업은행, 한국주택은행 및 성업공사와 국가의 보증에 의하여 국제금융기구로부터 차입한 자금을 전대하는 법인을 말한다”하고 은행법 제3조는 (1) 이 법에서금융기관이라 함은 예금의 수입, 유가증권 또는 기타채권증서의 발행에 의하여 일반민중으로부터 채무를 부담함으로써 획득한 자금을 대출하는 업무를 규칙적, 조직적으로 영위하는 한국은행 이외의 모든 법인을 말한다. (2) 농업협동조합중앙회와 수산업협동조합중앙회 및 그 회원인 수산업협동조합과 축산업협동조합중앙회의 신용사업부문은 하나의 금융기관으로 본다고 규정하고 농업협동조합법 제2장 단위농업협동조합 제5절 사업으로 제58조 제1항에서 단위농업협동조합의 13종류의 사업을 열거하고 그 중의 하나로 4. 신용사업으로가. 조합원의 예금과 적금의 수입 나, 군조합 또는 중앙회로부터의 자금의 차입 다. 조합원에 필요한 자금의 대출 라. 내국환 마. 국가, 공공단체 및 금융기관의 업무의 대리를 규정하고 있다. 이런 규정들을 미루어 볼 때 단위 농업협동조합이 위 특별조치법에서 말하는 금융기관에 해당한다고 볼 수 없고 또위 단위조합을 위 특별조치법에서 말하는 금융기관으로 본다는 특별규정이 없으므로( 신용보증기금법 제46조 제2항 참조)본건 채권자인 단위 농업협동조합이 한 경매신청사건에 있어서는 위 특별조치법을 적용할 여지가 없다고 할 것임에도 불구하고 원심결정이 위 특별조치법 제5조의 2를 적용하여 항고장에소정외 보증공탁이 있는 증명서를 첨부 아니하였다는 이유로 항고장을 각하하였음은 재판에 영향을 미친 법률위반이 있다 고 할 것이니 이 사건 특별항고는 결국 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 취소하고, 사건을 항고법원에 이송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
단위농업협동조합은 금융기관의연체대출금에 관한 특별조치법 제2조 제1항에서 말하는 금융관에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 주장은 다음과 같다.
원고는 변호사로서 개업하기 위하여 변호사법 제7조 제1항, 제2항에 따라 1986.3.6. 소외 대한변호사협회 (이하 "협회"라고만 한다)에 등록을 신청하였다. 위 협회는 원고에게 변호사의 자격이 있음을 인정할 수 없다는 이유로 같은달 20. 이를 거부하였으므로, 원고는 같은법 제8조 제3항에 따라 1986.4.12. 피고에게 이의를 신청하였다.
그런데 피고도 동일한 이유로 이의신청을 기각하였으므로 원고는 기각처분에 대하여 같은해 7.14. 행정심판법에 의한 행정심판을 제기하였고, 피고는 동일한 이유로 1986.9.4. 행정심판을 기각하는 재결을 하였으므로 위 행정심판 재결의 취소를 구한다는 것이다
2. 살피건대, 행정소송법 제19조의 규정에 의하면, 취소소송은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 대상으로 하게 되어 있으나, 다만 그 후단에 해당되는 재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한정하고 있다.
그런데 원고는 행정심판청구를 기각한 피고의 재결을 취소소송의 대상으로 하고 있고, 그 청구원인은 재결자체에 고유한 위법성을 들고 있는 것이 아니라, 재결의 판단내용이 위법하다는 것임은 이미 위에서 본 바와 같다.
따라서 원고의 이 소송은 행정소송을 제기할 수 없는 행정행위를 대상으로 하고 있어 더 따져 볼 것도 없이 위법하다 할 것이다.
3. 그렇다면, 원고의 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

심명수는 전근으로 서명날인할 수 없음

요약:
재결취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한정하고 있으므로 행정심판청구를 기각한 재결의 판단내용이 위법하다는 것을 청구원인으로 삼아 그 재결의 취소를 구하는 이 사건 행정소송은 부적법하므로 각하되어야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은, '쑥종이 및 그의 제조방법'에 관한 이 사건 출원발명(이하 '본원발명'이라 한다)을 그 출원 전인 1992. 6. 5. 공고된 특허공보에 기재된 공고번호 제92-4464호의 '쑥화장지 제조방법'에 관한 발명(이하 '인용발명'이라 한다)과 대비하여, 본원발명과 인용발명은 펄프와 쑥을 구성성분으로 하여 종이를 제조하는 방법인 점에서 목적에 있어서 공통점이 있고, 기술적 구성에 있어서는 양 발명 모두 펄프와 쑥을 원료로 혼합하여 고해(고해)한 후 통상의 초지(초지) 공정을 거쳐 종이를 제조하는 점에서 동일성이 있으며, 다만 본원발명은 건조 쑥을 60 내지 200 메쉬(mesh)로 미세하게 분쇄하고 체로 여과하여 얻어지는 쑥 보푸라기를 밀폐 분위기에서 스팀으로 가압 처리한 다음 쑥종이의 원료로 사용하는 점에서 인용발명과 차이가 있으나, 이러한 정도의 차이는 단순히 건조된 쑥을 인용발명보다 좀더 미세하게 처리하는 기술구성을 채택한 것에 지나지 아니하여 그로 인하여 기술적 구성에 곤란성이 있다고 할 수 없고, 작용효과에 있어서도 본원발명은 쑥에 함유된 고유의 약리성분이 그대로 쑥종이에 포함된다는 것일 뿐이어서 인용발명으로부터 예측가능한 정도에 지나지 아니하여 인용발명에 비하여 각별한 차이가 있다고 할 수 없으므로, 본원발명은 위 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 인용발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 하여, 본원발명에 관한 특허출원에 대하여 거절을 한 원사정을 정당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 원심심결에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 발명의 진보성 판단에 관한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
'쑥종이 및 그 제조방법'에 관한 발명이 진보성이 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유의 요지는 피고인이 작성한 일기내용이 건전한 상식으로 판단할 때 김일성과 북괴를 찬양, 고무, 동조 내지 이롭게 하는 행위임은 틀림없으며 또 반공법 제4조 2항
은 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 표현물을 제작하는 행위를 처벌하는 규정이므로 반드시 반포할 목적이 있어야 한다는 것은 원심의 독단적인 견해이고 설사 일기장의 작성이 반공법 제4조 2항의 표현물의 제작에 해당하지 않는다 할지라도 동법 제4조 1항의 반국가단체를 이롭게하는 행위임은 틀림없으므로 이 점에 있어서 원심은 반공법 제4조의 법리를 오해하고 피고인에게 무죄의 선고를 하였다는 데 있다. 살피건대 원래 일기라는 것은 작성자가 보고 듣고 느낀 자기 개인의 생활체험을 자기 자신만이 간직하기 위해서 작성되는 작성자 자신의 생활기록이며 그것은 원래가 작성자 자신에 대한 것이고 타인에 대한 것이고 타인에 대하여 작성되는 것이 아니므로 특히 작성자가 타인에게 보이기 위해서 또는 타인이 볼 수 있는 상황하에서 작성하였다는 등의 특별한 사정이 있거나 혹은 작성된 일기를 일부러 타인이 인식할 수 있는 상태에 놓는 등 어느 정도 외부와의 관련사항이 수반되는 등의 특별한 사정이 있으면은 모르되 그렇지 않는 한 설사 그 내용이 반공법제4조 1항에 해당되는 사실이라고 하더라도 처벌할 수 없다고 하여야 할 것인바 기록을 정사하여도 피고인이 위 일기를 타인에게 보이기 위하여 작성하였거나 또는 타인이 인식할 수 있는 상황하에서 작성하였거나 혹은 피고인이 일부러 위 작성된 일기를 타인이 볼 수 있는 상태에 놓았다고 인정함에 족한 증거를 찾아볼 수 없으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 논지는 이유없다. 검사는 본건에 있어서 원판결의 유죄부분(선고유예부분)도 위 무죄부분과 같이 상고를 하였으나 위 유죄부분에 대하여는 상고장 및 상고이유서에 그 이유의 기재가 없다. 이상으로서 검사의 본건 상고는 그 중 무죄부분에 대한 것은 형사소송법 제390조 399조 364조 4항의 규정에 의하여 기각을 면치 못할 것이어서 기각하기로 하고 위 유죄부분에 대하여는 동법 제380조 본문에 의하여 결정으로 기각하여야 할 것이나 위 무죄부분에 대한 것과 같이 판결로서 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일기라는 것은 작성자가 보고 듣고 느낀 자기 개인의 생활체험을 자기자신만이 간직하기 위해서 작성되는 작성자 자신에 대한 것이고 타인에 대하여 작성되는 것이 아니므로 특히 작성자가 타인에게 보이기 위하여 또는 타인이 볼 수 있는 상항하에서 작성하였다는 등의 특별한 사정이 있거나 혹은 작성된 일기를 일부러 타인이 인식할 수 있는 상태에 놓는 등 어느 정도 외부와의 관련사항이 수반되는 등의 특별한 사정이 있으면 모르되 그렇지 않는 한 설사 그 내용이 반공법 4조 1항에 해당되는 사실이라고 하더라도 처벌할 수 없다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고, 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것으로, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 1984. 6. 26.자 84마13 결정, 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 1999. 4. 28.자 99그21 결정 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 피고가 부산지방법원 동부지원 97가단7785호 대여금청구사건의 집행력 있는 판결정본에 기하여 그 판결에서 지급을 명한 금 25,000,000원 및 이에 대한 1988. 1. 20.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금 중 원금과 이에 대한 1998. 5. 20.까지의 지연손해금 청구채권을 집행채권으로 하여 원고가 김해시로부터 매월 수령할 장래의 급료채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아, 그 명령이 1998. 5. 27. 제3채무자인 김해시에게 송달되어 같은 해 6월 11일 확정된 사실을 인정한 후, 위 판결에 의한 피고의 원고에 대한 대여금채권 중 이 사건 전부명령의 집행채권인 원금과 이에 대한 1998. 5. 20.까지의 지연손해금 청구채권은 위 전부명령의 확정으로 그 명령이 김해시에게 송달된 날인 1998. 5. 27.에 소급하여 전액 변제된 것으로 간주되어 소멸하였다고 한 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 전부명령의 효력에 관한 법리나 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 피압류채권인 원고의 김해시에 대한 급료채권은 이 사건 전부명령의 송달 시점에서 보아 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권이기는 하나, 그렇다고 하여 전부명령에 의한 집행채권 소멸의 효력이 장차 급료채권이 확정적으로 발생하는 것을 기다려 그 때 가서 비로소 생기게 되는 것은 아니라고 할 것이다. 상고이유는 이와 다른 전제에서 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고, 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것으로, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
양도소득세를 부과함에 있어 자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출하는 경우 그 실지거래가액이라 함은 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액 전부를 일컫는 것이라고 할 것인바, 법인과의 거래에 있어 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호(1989. 8. 1. 대통령령 제12767호로 삭제되기 전의 것)에서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 한 것은 기준시가과세원칙에 대한 예외를 인정하는 것이어서 이를 엄격하게 해석하여야 할 것이므로 당해 거래에 있어서의 실지거래가액이 밝혀지지 아니하는 경우에는 그 가액을 다른 거래를 유추하여 인정하거나 억지로 이를 추정하는 것은 허용되지 아니하고 또한 실지거래가액의 일부가 밝혀졌다 하여 이를 실지거래가액으로 보는 것은 설사 그것이 실지거래가액 전부가 밝혀진 경우보다 납세의무자에 유리하다고 하더라도 그러한 양도차익 산정방식은 자의적인 것으로서 소득세법령이 규정하는 바라고 할 수 없다.
기록에 의하면, 피고는 원고와 소외인이 이 사건 토지를 취득한 것은 법인과의 거래라고 하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출하기로 하고 취득가액은 부동산매매갱개계약서상의 금액으로 하고, 양도가액은 원고가 이를 제대로 밝히지 아니하자 원고 등에 대한 당시의 금융계좌를 추적하여 원고의 계좌에 입금된 금 495,000,000원 및 공유자인 위 소외인의 계좌에 입금된 금 412,290,000원이 양도대가로 지급된 것으로 판단하고 원고와 위 소외인의 지분은 평등한 것으로 보아 위 금액을 2등분한 금 453,645,000원을 실지양도가액으로 삼아 양도차익을 산출하여 이 사건 부과처분을 하였고, 이에 대하여 원심이, 그 거시증거만으로는 이 사건 토지의 실지양도가액을 확인하기에는 부족하고 달리 이를 확인하기에 족한 증거가 없다 하여, 위 금융계좌 추적에서 나온 금액을 실지거래가액으로 보아야 한다는 피고의 주장을 배척하고 나서 원심이 인정한 실지취득가액을 기초로 하여 같은법시행령 제115조 제1항 제1호 다목의 규정에 의하여 환산한 가액을 양도가액으로 보고 이를 기초로 양도차익을 산출하였다.
원고 등의 금융계좌에 입금된 금액이 양도의 대가이고 그것이 양도가액 전액임이 다른 증거에 의하여 확인되지 아니하는 이상 피고가 위와 같은 방식에 의하여 실지양도가액을 산정한 것은 앞에서 본 실지거래가액 인정에 관한 법리에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 같은 취지의 원심은 옳고, 기록을 살펴보아도 거기에 소론이 지적하는 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 양도소득세를 부과함에 있어 자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출하는 경우 그 실지거래가액이라 함은 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액 전부를 일컫는 것이다.


나. 법인과의 거래에 있어 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 삭제)에서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정하도록 한 것은 기준시가과세원칙에 대한 예외를 인정하는 것이어서 이를 엄격하게 해석하여야 할 것이므로 당해 거래에 있어서의 실지거래가액이 밝혀지지 아니하는 경우에는 그 가액을 다른 거래를 유추하여 인정하거나 억지로 이를 추정하는 것은 허용되지 아니하고 또한 실지거래가액의 일부가 밝혀졌다 하여 이를 실지거래가액으로 보는 것은 설사 그것이 실지거래가액 전부가 밝혀진 경우보다 납세의무자에 유리하다고 하더라도 그러한 양도차익 산정방식은 자의적인 것으로서 소득세법령이 규정하는 바라고 할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다. 재항고 후의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원심결정 이유에 의하면 원심은, 피고인의 항소에 대하여 적법한 항소이유서 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 제1심판결에 직권조사사유에 해당하는 위법사유도 없다는 이유로 형사소송법 제361조의4 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였는바, 기록에 의하여 살펴본즉 원심의 위와 같은 결정은 옳게 수긍이 가고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있음을 발견할 수 없다.
피고인은 항소이유서 제출기간 내인 2000. 3. 6. 피고인이 수감 중이던 영등포구치소에 항소이유서를 제출하였으므로 그 법정기간을 준수하였다는 취지에서 원심결정의 취소를 구하나, 항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니하고 달리 특별한 규정도 없으므로 항소이유서는 제출기간 내에 항소법원에 제출 접수되어야 하고 교도소장 또는 구치소장 및 그 직무를 대리하는 자에게 제출 접수되었다고 하더라도 이를 제출기간 내에 항소법원에 제출한 것으로 간주할 수는 없으므로(대법원 1963. 5. 2.자 63로5 결정, 1967. 5. 20.자 67모24 결정, 1984. 10. 11.자 84모57 결정 등 참조), 피고인의 위 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하고, 재항고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
피고인은 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 수감 중이던 구치소에 항소이유서를 제출하였으므로 그 법정기간을 준수하였다는 취지에서 항소심결정의 취소를 구하나, 항소이유서에 관하여는 형사소송법 제344조 제1항의 규정이 적용되지 아니하고 달리 특별한 규정도 없으므로 항소이유서는 제출기간 내에 항소법원에 제출 접수되어야 하고 교도소장 또는 구치소장 및 그 직무를 대리하는 자에게 제출 접수되었다고 하더라도 이를 제출기간 내에 항소법원에 제출한 것으로 간주할 수는 없다.
주문
각 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 공소장 변경 요부에 관하여
법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 공소사실을 인정할 수 있다( 대법원 1999. 11. 9. 선고 99도1530 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 범행 당시 피고인에게 강제추행의 범의는 인정할 수 있어도 강간의 범의까지 있었다고 보기 어렵고, 공소장에 기재된 강간치상의 범죄사실에는 준강제추행의 범죄사실이 포함되어 있으므로 피고인을 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인에게 불의의 처벌을 가하거나 그 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다는 이유로 강간치상의 공소사실을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 인정하였다.
기록에 의하면, 피고인은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 이 사건 범행 자체를 부인하여 왔고, 가사 피해자의 진술과 같은 내용의 실행행위가 있었다고 하더라도 그와 같은 정도의 행위만으로는 강간의 범의를 인정할 수 없다고 변소하고 있음을 알 수 있고, 원심이 유죄로 인정한 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고, 공소제기된 범죄사실에 포함되어 있어 원심에 이르기까지 충분히 심리되었음을 알 수 있는바, 이와 같은 사정하에서라면 피고인을 공소장변경절차 없이 준강제추행죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 있다고 볼 수 없으므로 원심판결에 공소장변경 요부에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.
나. 준강제추행에 대한 심리미진, 채증법칙 위반 등에 관하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 채택 증거에 의하여 피고인에 대한 판시 준강제추행의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 강간치상 공소사실에 관하여 그 증명이 없음을 이유로 무죄로 판단한 조치는 옳고, 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
강간치상으로 공소가 제기되었다고 하더라도 준강제추행죄는 강간치상죄의 공소사실과 동일성이 인정되고 공소제기된 범죄사실에 포함되어 충분히 심리되었으므로 별도의 공소장변경절차 없이 준강제추행죄를 인정할 수 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 원고와 체결한 화재보험계약에 따라 소외인의 피용자가 낸 화재에 대하여 지급받은 보험금 30,000,000원 중 판시 과잉배상으로 인정된 부분을 제외하고는 피고가 이를 부당이득하였다고 볼 증거가 없다는 이유로 이 부분 원고의 주장을 배척하고, 피고가 보험금을 지급받은 후 소외인으로부터 손해배상을 받으면서 나머지 손해배상청구권을 포기하였다 하더라도, 피고의 소외인에 대한 손해배상청구권은 피고가 원고로부터 보험금을 지급받음과 동시에 그 보험금액의 범위 내에서 보험자인 원고에게 당연히 이전되므로, 이미 이전된 보험금 상당 부분에 관한 손해배상청구권의 포기는 무권한자의 처분행위로서 효력이 없고, 따라서 원고가 이로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 원심이 적법하게 확정하고 있는 것처럼 피고가 소외인으로부터 손해배상을 받기 전에 원고가 보험금을 지급하였다면, 피고의 소외인에 대한 손해배상청구권은 보험금의 범위 내에서 원고에게 이전되었다 할 것이므로, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 보험자대위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
화재보험의 피보험자가 보험금을 지급받은 후 화재에 대한 책임 있는 자로부터 손해배상을 받으면서 나머지 손해배상청구권을 포기하였다 하더라도, 피보험자의 화재에 대한 책임 있는 자에 대한 손해배상청구권은 피보험자가 보험자로부터 보험금을 지급받음과 동시에 그 보험금액의 범위 내에서 보험자에게 당연히 이전되므로, 이미 이전된 보험금 상당 부분에 관한 손해배상청구권의 포기는 무권한자의 처분행위로서 효력이 없고, 따라서 보험자가 이로 인하여 손해를 입었다고 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면, 1심은 피고인이 자기의 처인 공소외 1 및 2로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 그 판시와 같이 공소외 1과 2가 간통하였다는 내용과 위 이정자가 남편인 피고인을 독살하려다가 미수에 그쳤다는 내용의 고소장을 문경경찰서장에게 제출함으로써 허위사실을 신고한 사실을 인정하고 피고인을 무고죄로 의율처단하고 있다.
기록에 의하여 원심이 증거로 한 것들을 살펴보건대, 피고인의 고소사실은 모두 객관적 진실에 반하는 내용임이 분명한 바, 위 고소사실중 공소외 1이 피고인을 독살하려다가 미수에 그쳤다는 부분은 피고인이 진실하다고 확신이 없는 사실을 신고하였음이 넉넉히 수긍되므로 피고인에게 허위사실에 대한 주관적 인식이 있었다고 본 원심판단은 정당하다.
2. 그러나 위 고소사실중 피고인의 처인 공소외 1이 공소외 2와 간통하였다는 부분에 관하여 보건대 1심증인 공소외 1의 증언에 의하면 피고인의 처인 공소외 1은 공소외 2와 간통한 사실이 없지만 술에 취하여 떠드는 피고인을 달랠 방편으로 피고인에게 공소외 2와 간통한 사실이 있다고 자백한 일이 있다는 것인 바, 이와 같은 처의 간통자백이 그 자백당시의 상황 등에 비추어 진실한 것이 아님을 피고인이 능히 간취할 수 있었다는 등의 특단의 사정이 인정된다면 모르되 그렇지 않는한 남편인 피고인으로서는 처의 간통자백을 진실한 것으로 믿을 수 밖에 없을 것이다.
이와 같이 본다면 피고인이 간통고소사실에 관하여 검찰조사시에 단순히 억측하고 있는 것을 고소한 것으로서 허위사실에 관한 주관적 인식이 있었던 것처럼 진술한 대목은 그 신빙성을 인정하기 어려운 것이니, 원심으로서는 위와 같이 공소외 1이 피고인에게 간통자백을 한 당시의 상황이 어떠하였는지 등에 관하여 좀더 심리하여 피고인의 허위사실에 대한 인식유무를 가려 보았어야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 만연히 무고죄의 범의를 인정한 것은 심리미진의 위법을 저질은 것이라고 하겠다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인의 처가 간통한 사실이 없지만 만취하여 떠드는 피고인을 달랠 방편으로 피고인에게 간통한 사실이 있다고 자백을 하였다 해도 그 자백 당시의 정황 등에 비추어 진실한 것이 아님을 피고인이 능히 간취할 수 있었다는 등의 특단의 사정이 없는 한 남편인 피고인은 처의 간통자백을 진실한 것으로 믿을 수 밖에 없을 것이므로 간통으로 고소한데 무고의 범의를 인정할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여,
1. 원심이 유지한 제1심판결에 의하면 피고인은 수원시 권선동 443 소재 이사건 임야 1,173평이 원래 공소외 정 청여(정청여)의 소유로서 동인은 자를 천여(천여)라고 하던 망 공소외 1(피고인의 증조부)과는 전혀 별개의 인물인데도 불구하고, 1981.9.30. 14:00경 수원지방법원 제1호 법정에서 위 법원 81나93호 소유권보존등기말소등 청구소송의 증인으로 출석하여 선서한 다음 위 임야는 망 공소외 1이 일정때 사정받은 동인의 개인재산이며, 동인은 일명 정 청여라고 불리웠다고 증언함으로써 허위의 공술을 하여 위증하였다는 것인 바, 요약하면 피고인이 한 위와 같은 증언은 객관적 사실과 어긋나고, 따라서 그 증언은 위증이라는 것이다.
2. 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임야의 원래소유자이던 공소외 정 청여(정청여)와 피고인의 증조부로서 자를 천여(천여)라고 하던 망 공소외 1이 서로 별개의 인물이고, 따라서 양인이 동일인이라고 한 피고인의 위와 같은 증언이 객관적 사실과 어긋나는 증언이라고 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배 등의 위법이 있다 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유없다.
3. 그러나 위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 하더라도 그 증언이 증인의 기억에 반하는지 여부를 가려보기 전에는 위증이라 속단해서는 아니되는 것이다.
이 사건에서 보면 피고인의 증언이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 함은 이미 앞에서 본 바와 같으나, 피고인이 그와 같은 증언내용을 알게 된 경위, 즉 피고인이 직접 경험하여 알게 된 것인지, 그렇지 않으면 다른 사람으로부터 전해듣는 등 간접적인 방법으로 알게 된 것인지 등이 증인신문조서상으로 전혀 심리되어 있지 아니하여 의문이긴 하지만(전자의 경우라면 그 증언이 객관적 사실과 부합하지 아니한다는 이유만으로도 일응 기억에 반하는 허위의 증언이라 할 수 있을 것이다), 기록에 의하면 위 증언에서 문제된 망 공소외 1은 1927.경에 사망한 자임을 알 수 있는바 그렇다면 1943.9.11. 출생한 피고인으로서는 위 망인의 성명이나 재산관계 등을 직접 경험을 통하여 알 수는 없고, 타인으로부터 전해듣는 등 간접적인 방법으로 알 수 밖에 없는 노릇이므로 원심으로서는 마땅히 피고인이 위와 같은 증언내용을 알게 된 경위에 관하여 좀더 심리하여 보고 이에 따라 그 증언내용이 기억에 반한 것인지 여부를 가려보았어야 할 터인데 이에 이르지 아니하고 앞서본 바와 같이 위 증언내용이 객관적 사실에 부합하지 아니한다는 이유만으로 이를 허위증언이라 단정하여 같은 견해의 1심판결을 그대로 유지하고 말았으니 원심은 결국 위증죄의 법리를 오해하여 심리를 제대로 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저질렀음이 분명하다.
이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
4. 이리하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 그 진술이 객관적 사실과 부합하지 아니한다 하더라도 그 증언이 증인의 기억에 반하는지 여부를 가려보기 전에는 위증이라고 속단해서는 안된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 비추어 본원상표와 선등록상표인 인용상표(등록번호 1 생략)가 유사한지 여부에 관하여 보건대, 인용상표의 구성 중 2중원 부분은 흔히 있는 도형으로서 식별력이 약한 부분이므로 인용상표는 원내에 도시된 도형이 2중원과는 분리되어 관찰될 가능성이 높다 하겠고, 그러한 경우 인용상표의 도형 부분과 본원상표는 도형 좌측상단 부분이 연결되어 있느냐 분리되어 있느냐의 차이가 있을 뿐 전체적으로는 양상표가 모두 삼각형태의 구도속에 오른쪽으로 비스듬히 흰색 선이 그어져 있는 형상을 가지고 있으므로 양상표를 이격적으로 관찰하는 경우 외관이 유사한 것으로 보아야 하고, 비록 양상표가 칭호나 관념면에서는 대비가 되지 않는다 하더라도 이 사건과 같은 도형 상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 양상표를 동종상품에 사용하는 경우 일반수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있어 본원상표는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로서 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없다 할 것인바, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 상표의 유사여부에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
인용상표의 도형 <ImageId2>부분과 출원상표는 도형 좌측상단부분이 연결되어 있느냐 분리되어 있느냐의 차이가 있을 뿐 전체적으로는 양 상표가 모두 삼각형태의 구도 속에 오른쪽으로 비스듬히 흰색 선이 그어져 있는 형상을 가지고 있으므로 양 상표를 이격적으로 관찰하는 경우 외관이 유사한 것으로 보아야 하고, 비록 양 상표가 칭호나 관념면에서는 대비가 되지 않는다 하더라도 도형 상표들에 있어서는 그 외관이 지배적인 인상을 남긴다 할 것이므로 양 상표를 동종상품에 사용하는 경우 일반수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점에 대하여,
논지가 지적하는 1971.11.10자 준비 서면에 의하면 원고는 다음과 같이 진술하고 있다. 즉 “내시 원성군을 위시하여 그 후 입양된 후예로서 상호간의 돈독과 선대분묘 수호를 위한 구성은 소위 비법인 단체로서 동 단체의 목적인 선대분묘수호 및 위묘와 임야 등 재산 보전과 상호 돈독을 위하여 규약을 제정하여 동 규약에 의하여 선정된 소외인은 대표자인 동시에 위의 재산과 분묘관리인으로서 현재까지 계속 종사하고 있음”이라고 진술하고 있다. 그런데 논지는 이 진술부분을 가리켜 원고가 종중이라는 원고의 본위적 주장이 인용안될 때에 대비하여 종중 아닌 또 다른 비법인단체라고 예비적 주장을 한 것이라고 한다.
그러나 위 문면 어느 귀절을 보아도 예비적으로 주장한다는 뜻은 표현된 바 없고, 또 무릇 종중의 법률적 성질이 소위 비법인단체 (사단)임에 틀림이 없으니 위 진술은 원고가 종중이라는 원래의 주장을 종중의 법적 성질과 그 목적및 대표자 선정등을 설명하면서 보완한 것에 지나지 않는다 할 것이니 원심이 이를 예비적 주장으로 보지 않았다 하여도 잘못이 있다고 할 수 없는 것이며 설사 위 진술이 예비적 주장을 한 것이라고 해석된다 하더라도 원심판결이유 가운데는 원고에게 종중 아닌 또다른 비법인 사단의 자격조차도 인정할 수 없다는 뜻이 포함되었다고 못볼 바 아니므로 원심에 판단유탈, 이유불비의 잘못이 있다는 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
논지는 요컨대, 우리나라 구관습상 내시종중이 엄연히 실재하는데 원심은 그런 종중은 인정할 수 없다 하였으니 이는 원심이 사실을 오인하였다는 것인바 살피건대 그러한 관습있음을 일정할 수 없는 터이므로 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 있다할 수 있으므로 논지 또한 이유없다.
따라서 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
우리나라 구 관습상 내시 종중이 실재한다는 사실을 인정할 수 없다.