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주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
1. 피고인의 상고이유 및 변호인의 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 인용한 제1심 채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도, 강도), 강도상해, 준강도범행들은 강도죄에 관한 상습의 점을 제외하고 모두 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙을 위반한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 변호인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 공소외 인과 합동하여 1987.10.31. 및 같은 해 11.11.에 범한 각 특수강도범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항의 상습강도죄를 적용하였다.
그러나 위 법조에 규정된 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 강도죄를 범한 경우에 성립되는 것으로서( 당원 1987.1.20. 선고 86도2281 판결 참조) 피고인에게는 제1심 판시및 범죄경력조회 기재와 같이 절도죄의 전과가 2회 있을 뿐 기록상 강도의 전력을 인정할 자료가 없으므로 이 사건에 있어서 이와 같은 절도의 전과만으로 강도죄의 상습성을 인정하는 자료로 삼을 수는 없는 것이며 또 피고인이 제1심판시와 같이 위 특수강도 범행을 한 뒤 공소외인과 합동하여 같은 해 11.16. 준강도 범행, 1988.1.23. 강도 상해 범행을 범한 사실이 있으나 이를 위 특수강도 범행에 합쳐서 상습성 인정의 자료로 삼을 수는 없는 것이고 위 2회의 특수강도 범행이 그 동기나 범행수법에 다소 유사한 점이 있다 하여도 이것만 가지고 이 사건 피고인의 범행이 강도의 습벽이 발현된 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이다.
그렇다면 원심이 피고인이 출소후 단시일 내에 범행을 반복하여 범한 점에 비추어 강도의 습벽을 인정할 수 있다 하여 제1심판결을 유지한 것은 채증법칙을 위반하였거나 상습범의 법리를 오해한 위법이 있어 판결결과에 형향을 미쳤다 하겠으므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항 소정의 상습강도죄 공소사실에 대한 제1심의 유죄판단을 유지한 부분을 파기하여야 한 것인 바, 원심이 유지한 제1심판결은 위 상습강도죄 공소사실과 그밖의 공소사실들을 형법 제37조 전단의 경합범으로 의율처단 하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항의 상습강도범은 강도의 습벽이 있는 자가 그 습벽이 발현되어 강도죄의 범한 경우에 성립되는 것이므로 절도죄의 전과가 2회있을 뿐 강도의 전력이 없다면 위와 같은 절도의 전과만으로 강도죄의 상습성을 인정하는 자료로 삼을 수 없다.
주문
원결정을 파기한다.
집행법원의 경락허가 결정을 취소하고 그 경락을 불허한다.

이유
직권으로 심사하건대, 본건 부동산이 경매법원의 평가명령으로 집달리 소외 1에 의하여 금 80,400원으로 평가되었고(42장) 경매명령이나 경매기일 공고에도 최저가격 금 80,400원(47,50장)으로 표시되었음이 기록상 명백함에도 불구하고 경매법원이 그 공고된 경매기일에 경매가격 80,000원을 신청한 소외 2를 최고 가격 경매인으로 인정하고 그 신청가격 80,000원을 경매 가격금으로 하여 경락을 허가하였음은 경매법제33조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제633조 제3호및 제635조 제2항(재항고인이 그 경락허가 결정에 대하여 원심법원에 즉시 항고를 하였던 것이니 그것으로서 그 절차의 속행을 승인하지 아니한 것이 된다)에 위배되는 조치였다고 않을수 없는바 원심이 그 위법을 간과하고 재항고인의 항고를 기각하는 결정을 하였음은 파기를 면치못할 위법이었다고 않을 수 없으므로 재항고인의 재항고이유에 대하여는 판단할 필요도 없이 민사소송법 제413조 제2항, 제643조 제3항에 의거하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 결정한다.

요약:
경매명령이나 경매기일 공고에 최저가격 금 80,400원으로 표시된 부동산을 경매가격 금 80,000원에 경락을 허가함은 위법하다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 원고는 1977.11.18 피고에게 이 사건 토지를 대금 17,040,000원에 매도하는 계약을 체결하고 당일 원고가 피고로부터 계약금으로 금 3,000,000원을 수령하였다는 사실을 인정하고 나서, 위 계약은 당시 원고가 술에 만취되어 의사능력이 없는 상태에서 이루어졌거나, 공서 양속과 피고의 사술에 의하여 체결된 것으로서 무효이고, 그러지 않다 하더라도 피고의 사기에 의한 의사표시로서 원고가 이를 취소하였으며, 이 계약이 적법하게 해제되었다는 등 원고의 항변사실에 대하여는 이에 부합되는 증거들은 그 판시와 같은 이유에서 믿을 수가 없거나 또는 그러한 사실을 인정할만한 증거가 없다 하여 이를 배척하고 있다.
원심이 위 매매계약 사실 인정의 자료의 하나로 삼고 있는 갑 제1호증(이 사건 매매계약서)은 원고가 그 진정성립을 인정하고 있음이 기록상 분명한 바이고, 그 채택증인의 한 사람인 소외인이 소론과 같이 위증죄로서 현재 구속중에 있어 그 증언을 취신할 수가 없는 것이라고 한다 하더라도 원심 채택의 다른 증거들에 의하여 이 사건 매매계약 체결 사실은 이를 인정하기에 충분한 바이다.
그리고 소론과 같이 피고는 이 사건 토지의 매수인이 아니고 실체의 매수인은 소외 최춘자임이 밝혀졌다고 하더라도 피고가 이 사건 토지의 매매계약 당사자임에는 변함이 없고 이는 그들 사이의 내부관계에 불과하다 할 것이다.
또 이 사건에서는 원심은 5차에 걸친 변론을 통하여 증거를 조사하면서 피고에게 그 항변사실을 입증하기 위한 충분한 기회를 부여하여 왔음이 기록상 명백한 바이므로, 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들여 그와 동시에 신청한 증거를 조사하지 않았다 해서 이것이 심리미진의 위법사유에 해당한다고 공격될 사유는 되지 못한다 할 것이다.
그러므로 논지는 모두 그 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원심이 5차에 걸친 변론을 통하여 증거를 조사하면서 피고에게 그 항변사실을 입증하기 위한 충분한 기회를 부여한 경우 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들이지 않고 그와 동시에 신청한 증거를 조사하지 않았다 해서 이것이 곧 심리미진의 위법사유에 해당된다고 볼 수 없다.
주문
원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 피고들이 각 지구배상심의회에서 군배상신청사건을 심의 결정하는 업무를 담당 처리함에 있어 상급기관의 업무처리지침을 준수하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 판시와 같은 과실이 있었다고 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 제2점에 대하여,
공무원이 그 직무와는 상관없는 개인으로서 행위를 한 경우는 물론 직무의 집행을 이용하여 또는 직무집행과 경합하여 개인으로서의 행위를 하고 이로 인하여 국가 또는 공공단체에 대하여 재산적 손해를 입혔을 때에는 민법상의 불법행위의 요건을 갖추는 이상 이로 인한 손해배상책임을 져야 하는 것이고 이와는 달리 공무원이 순전한 그 직무상의 행위로 말미암아 국가 또는 공공단체에 손해를 입혔을 때에는 회계관계직원등의 책임에 관한 법률, 물품보관법 등에 의하여 특별히 규정된 경우는 별도로 하고 민법상의 불법행위에 의한 손해배상책임은 지지 아니한다고 해석할 것인바, ( 당원 1968.11.19 선고 68다651 판결; 1980.2.26. 선고 79다2241 판결 참조), 피고들의 이 사건 행위는 공무원으로서의 순전한 직무상의 행위 (부작위)임이 분명하므로 위 피고들의 행위에 대하여 민법상의 불법행위책임까지 추궁할 수는 없다 할 것임에도 불구하고 원심이 피고들에 대한 원고의 청구를 일부 인용하였음은 공무원의 국가에 대한 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결중 피고들의 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원이 순전한 직무상의 행위로 말미암아 국가 또는 공공단체에 손해를 입혔을 때에는 회계관계직원등의 책임에 관한 법률, 물품보관등에 의하여 특별히 규정된 경우는 별도로 하고 민법상의 불법행위에 의한 손해배상책임은 지지 아니한다.
주문
피고인의 항소를 기각한다.

이유
피고인의 국선변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 이 사건 미용문신은 질병의 예방, 치료행위의 어느것에도 해당되지 아니하므로 이를 가리켜 의료행위라고는 할 수 없을 것임에도 원심은 이를 의료행위로 인정하여 피고인을 보건범죄단속에관한특별조치법에 의율, 처단하고 있으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 의료행위에 관한 법리오해의 위법이 있다는 것이고, 둘째 가사 피고인의 미용문신행위가 의료행위로 인정된다고 하더라도 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 법리오해의 주장에 대하여 보건대, 기록에 의하면 이 사건 미용문신은 눈썹이나 입술 등 문신할 부위를 마취한 후 연필로 문신 모양을 그리고 작은 붓을 사용하여 문신염색약을 그곳에 바른 다음 1분에 2천 내지 5천회 정도 돌아가는 바늘이 달린 문신성형기구를 작동시켜 문신모양대로 피부에 상처를 내어 그 상처를 통해 문신염색약이 피부에 스며들게 하여 채색을 시키는 소위 색소침윤술을 말한다 할 것이니 눈썹 등 눈주위의 근육 및 신경조직, 피부조직 등 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 자가 이를 행할 때 특히 문신부위의 피부를 통한 감염으로 인하여 국소 및 전신감염증, 색소에 대한 과민반응으로 인한 피부염, 알레르기성육아종 등 인체에 위해를 발생케 할 우려가 있다 할 것이므로 피고인의 이 사건 미용문신행위를 무면허의료행위로 본 원심판단은 정당하고, 거기에 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
다음 피고인의 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고 인정할 사유가 없으므로 결국 피고인의 변호인의 위 주장은 이유없다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
이 사건 미용문신의 방법은 눈썹이나 입술 등 문신할 부위를 마취한 후 연필로 문신모양을 그리고 작은 붓을 사용하여 문신염색약을 그곳에 바른 다음 1분에 2,000 내지 5,000회 정도 돌아가는 바늘이 달린 문신성형기구를 작동시켜 문신모양대로 피부에 상처를 내고 이를 통하여 문신염색약이 피부에 스며들게 하여 형색을 시키는 소위 색소침윤술로서 눈썹 등 눈 주의 근육 및 신경조직, 피부조직 등 인체의 생리구조에 대한 전문지식이 없는 자가 이를 행할 경우 문신부위의 피부를 통한 감염으로 인한 국소 및 전신감염증, 색소에 대한 과민반응으로 인한 피부염, 알레르기성 육아종등 인체에 위해를 발생하게 할 우려가 있으므로 위 미용문신을 만드는 행위는 의료행위로 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
해상운송사업법 제2조 제10호의 규정에 의하면 해운대리점업은 선박운송사업 또는 선박대여업을 경영하는 자를 위하여 통상 그 사업에 속하는 거래의 대리를 하는 사업을 말한다고 되어 있으므로 그 사업의 내용과 성질에 비추어 원고들이 경영하는 해운대리점업은 산업재해보상보험법 시행령 제2조 제1항 제2호 본문 소정의 써비스업에 해당한다고 보는 것이 상당하다. 이와 같은 취지로 판시하고 있는 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해등의 잘못이 없다. 논지는 산업재해보상보험법 제4조 단서의 규정에 의하여 그 법의 적용을 받지 아니하는 동 법 시행령 제2조 제1항에 규정하는 사업의 범위가 반드시 경제기획원장관이 고시하는 소론 한국표준산업분류표상의 대분류항목을 기준으로 결정되어야 한다고 주장하나 이는 근거없는 주장이요 또 소론과 같이 종래 산업재해보상보험의 관장관청이 해운대리점업을 위의 써비스업에 해당되지 않는 것으로 보아 산업재해보상보험법을 적용해온 관행이 있다 하더라도 기록상 그러한 관행이 법적인 구속력을 가지는 것이라고 볼만한 자료는 없으므로 위와 같은 원심의 판단이 행정관행에 반하여 위법하다는 주장 역시 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
해운대리점업은 산업재해보상보험법 시행령 제2조 제1항 제2호 본문 소정의 써비스업에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심 법관의 전권에 속하는 사항이라고 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 그 거시의 여러 증거를 종합하여 광주시 동구 (주소 1 생략) 도로 97평과 (주소 2 생략) 도로 80평(이하 위 2필지의 토지라 표시한다)에 관하여 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되어져 있으며, 위 소외인이 1951.1.28. 사망함으로써 동인의 장남인 원고가 동인의 재산상속을 하게 되었던 사실과 피고는 현재 위 (주소 1 생략) 토지 중 원판시 91.6평과 위 (주소 2 생략) 토지 중 원판시 66.4평 (위 91.6평과 66.4평을 합하여 이사건 도로부지라고 표시한다)을 아스팔트로 포장하는 등 하여, 차량과 사람의 통행을 위한 도로로서 점유 사용하고 있는 사실을 각 인정하고 나서, 피고가 위 2필지의 토지의 지목이 답에서 도로로 변화된 1943.11.25부터 피고는 이 사건 도로부지를 소유의 의사로서 공중의 통행에 제공함으로써 평온 공연하게 점유 사용하여 현재에 이르고 있으므로, 1963.11.25이 경과함으로써, 이 사건 도로부지에 대한 소유권 취득시효가 완성되었다고 주장함에 대하여, 원심은, 위 2필지의 토지의 지목이 1943.11.25자로 답에서 도로로 변환되었던 사실은 인정된 바이나, 한편 위 2필지 토지의 부근에는, 원래 우마차가 통행할 수 있었을 정도의 농로가 개설되어 있었는데, 그 농로가 6.25사변 직후인 1952년에 노폭 7-8미터정도의 군 작전도로로 확장되었으며, 다시 1968년도에 노폭 20-25미터로 확장되면서 아스팔트로 포장되어 현재에 이르고 있다는 사실을 인정하고, 이와 같은 사실관계라면 달리 특별한 사정이 없는 한 위 2필지 토지의 지목이 답에서 도로로 변환된 사실만 가지고 피고가 이 사건 도로부지를 그 지목이 도로로 변환된 날로부터 소유의 의사로 점유하였다고는 볼 수는 없는 것이니 피고의 위 소유권 취득시효 완성의 주장은 이유없다고 이를 배척한 다음, 그 거시의 증거에 의하여 1972.9.1부터 1977년 말까지의 이 사건 도로부지에 대한 임대료 상당액을 원판시와 같이 산출하고 있는 바, 기록에 비추어 보니, 원심의 위와 같은 여러 사실의 인정이나 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어겨서 사실을 오인한 위법이 없으며(원심은, 임대료 상당액의 산정에 있어서는 소위 개발이익을 공제하고 있다), 부동산 취득시효의 법리를 오해한 잘못도 없다.
논지는 원심판결이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로 하여 원심의 판단을 논난하는 것이어서 채용할 수 없다.
이에 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특별한 사정이 없는 한 토지의 지목이 답에서 도로로 변환된 사실만 가지고 시가 그 도로부지를 그때부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여,
피고가 의료보험법 제45조의 규정에 의하여 원고에 대하여 부당이득금을 징수하는 결정을 하고 그 납부고지를 하자 원고가 이에 불복하여 심사청구와 재심사청구를 거쳐 그 고지처분이 무효임을 확인하는 소를 제기한 것이 이 사건인 바, 원심은 의료보험법의 관계규정을 종합하여 볼 때 위의 징수금납부고지처분은 일종의 행정처분에 해당한다고 판시하고 그 관할권이 없는 법원에 제기한 원고의 소를 부적법하다하여 각하한 제1심판결을 지지하였다.
의료보험법에 의한 보험자인 조합은 국민보건을 향상시키고 사회보장의 증진을 도모하기 위한 국가의 의료보험사업을 경영하는 것으로써 조합에 대하여 의료보험사업의 운영에 필요한 비용을 국고보조하며( 제48조)사업의 건전한 운영을 위하여 보건사회부장관 또는 시장, 도지사 등의 감독권을 인정하고 ( 제72조) 보험료 등의 징수에 관한 강제징수의 권능을 인정하며( 제55조 이하)보험료, 보험급여등 처분에 관한 불복을 심사하기 위하여 의료보험심사위원회 및 재심사위원회를 설치하고 보건사회부에 설치된 의료보험재심사위원회의 결정을 거친 후에 소를 제기하도록 하는 등( 제57조 이하)보험자가 한 보험급여 등에 관한 처분에 대하여 행정처분인 성격으로 구성하고 있음이 뚜렷하다.
따라서 원심이 이 사건 피고의 처분에 대하여 행정소송으로 불복하여야 한다고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
의료보험법에 의한 보험자인 조합은 국민보건을 향상시키고 사회보장의 증진을 도모하기 위한 국가의 의료보험사업을 경영하는 것으로서 조합에 대하여 의료보험사업의 운영에 필요한 비용을 국고보조하며( 제48조) 사업의 건전한 운영을 위하여 보건사회부장관 또는 시장, 도지사 등의 감독권을 인정하고 ( 제72조) 보험료 등의 징수에 관한 강제징수의 권한을 인정하며 ( 제55조 이하) 보험료보험급여 등 처분에 관한 불복을 심사하기 위하여 의료보험심사위원회 및 재심사위원회를 설치하고 보건사회부에 설치된 의료보험재심사위원회의 결정을 거친 후에 소를 제기하도록 한 점 등( 제57조 이하)에 비추어 보험자가 한 보험급여 등에 관한 처분에 대하여 행정처분인 성격으로 구성하고 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
서울특별시재개발구역내토지및건축물에대한시세면제에관한조례(1983.1.20. 개정) 제2조 후문의 규정에 의하여 재산세 및 도시계획세가 면제되는 기간의 기준이 되는 재개발사업시행이 완료한 때라함은 특단의 사정이 없는 한 도시재개발법 제48조 제1항 내지 제3항에 의하여 준공검사필증을 시행자에게 교부하고 공사완료를 공고한 때라고 보아야 할 것이고, 건축물의 취득일과 재산세의 현황부과에 관한 지방세법시행령 제73조 제4항 및 제139조의 규정에 의하여 위 재개발사업시행의 완료시를 가릴 것이 아니다 ( 당원 1990.10.10. 선고 90누2949 판결 참고).
위와 같은 취지로 판단한 원심판결을 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 법령해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서울특별시재개발구역내토지및건축물에대한시세과세면제에관한조례(1983.1.10. 개정) 제2조 후문의 규정에 의하여 재산세 및 도시계획세가 면제되는 기간의 기준이 되는 재개발사업시행이 완료한 때라 함은 특단의 사정이 없는 한 도시재개발법 제48조 제1항 내지 제3항에 의하여 준공검사필증을 시행자에게 교부하고 공사완료를 공고한 때라고 보아야 할 것이고, 건축물의 취득일과 재산세의 현황부과에 관한 지방세법시행령 제73조 제4항 및 제139조의 규정에 의하여 위 재개발사업시행의 완료시를 가릴 것이 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, ① 소외 1이 운전하던 차량과 소외 2가 운전하던 차량이 두 운전자의 공동 과실로 서로 충돌하였고, 그로 인하여 위 소외 2 운전의 차량에 타고 있던 소외 3이 사망한 사실, ② 원고는 망인의 어머니로서 단독 상속인이고, 피고는 위 소외 1 운전 차량에 관한 보험자인 사실, ③ 망인과 소외 2는 사고 당시 연인 사이로서 벚꽃구경을 가자는 망인의 요구에 따라 함께 벚꽃구경을 가던 중 위와 같은 사고가 발생한 사실을 인정한 다음, 위 소외 2 차량의 운행목적, 망인과 소외 2의 인적 관계, 망인의 동승 경위 등에 비추어 볼 때 소외 2에게 망인의 사망과 관련한 전적인 책임을 지우는 것은 신의칙이나 형평의 원칙상 불합리하므로 소외 2 측에게는 호의동승으로 인한 책임제한을 인정할 수 있으나, 그와 같은 호의동승에 의한 책임제한은 망인과 소외 2 사이의 인적, 내부적 관계에 기한 것인 만큼 원칙적으로 상대적 효력만이 있을 뿐이어서 상대방 차량 운전자인 소외 1이나 그 보험자인 피고에게까지 호의동승으로 인한 책임제한을 인정할 수는 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
2인 이상의 공동불법행위로 인하여 호의동승한 사람이 피해를 입은 경우, 공동불법행위자 상호 간의 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있으나 피해자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지므로, 동승자가 입은 손해에 대한 배상액을 산정함에 있어서는 먼저 호의동승으로 인한 감액 비율을 참작하여 공동불법행위자들이 동승자에 대하여 배상하여야 할 수액을 정하여야 한다.
위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건에서 망인의 사망과 관련한 공동불법행위자들인 소외 2와 소외 1이 부담할 손해배상액을 산정함에 있어서도 먼저 망인의 호의동승으로 인한 감액 비율을 고려하여 두 사람이 원고에 대한 관계에서 연대하여 부담하여야 할 손해액을 산정하여야 하고, 그 당연한 귀결로서 위와 같은 책임제한은 동승 차량 운전자인 소외 2뿐만 아니라 상대방 차량 운전자인 소외 1 및 그 보험자인 피고에게도 적용된다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위와 같이 호의동승으로 인한 책임제한이 소외 2에게만 적용된다고 판단하였는바, 이는 공동불법행위에 있어 호의동승의 책임제한과 관련한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
2인 이상의 공동불법행위로 인하여 호의동승한 사람이 피해를 입은 경우, 공동불법행위자 상호 간의 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있으나 피해자에 대한 관계에서는 부진정연대책임을 지므로, 동승자가 입은 손해에 대한 배상액을 산정할 때에는 먼저 호의동승으로 인한 감액 비율을 참작하여 공동불법행위자들이 동승자에 대하여 배상하여야 할 수액을 정하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 의료행위에 있어서의 잘못을 원인으로 한 불법행위책임이 성립하기 위하여서도 일반적인 경우와 마찬가지로, 의료상의 주의의무 위반과 손해의 발생이 있고 그 사이에 인과관계가 있어야 하며, 이 사건에 있어서와 같이 환자가 진료를 받는 과정에서 하반신마비가 발생하였다면, 의료행위의 특수성을 감안하더라도 먼저 환자측에서 일반인의 상식에 바탕을 두고 일련의 의료행위 과정에 의료상의 과실 있는 행위가 있었고 그 행위와 하반신마비의 결과 사이에 다른 원인이 개재되지 않았다는 점을 입증하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다12778 판결 등 참조).
이러한 입장에 서서, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 경영하는 ○○○○병원의 의사가 원고 1에 대한 척수검사 시술을 하면서 주사바늘을 잘못 찔러 그의 척추신경을 손상시킴으로써 하반신마비를 초래하였다고 보기 어렵고, 또 위 병원의 의사 소외 1과 소외 2가 1990. 11. 29. 척수검사를 한 후부터 같은 해 12. 3.까지 위 원고의 상태를 관찰하지 않고 방치하였음이 인정되지도 아니하므로, 결국 위 원고에 대한 일련의 의료행위 과정에 있어서 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위가 있었다는 점에 관한 입증이 없다 하여 원고들의 이 사건 손해배상청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 사실오인 또는 판단유탈의 위법이 없다. 한편 위 원고의 하반신마비는 결핵성 척추염 및 지주막염의 후유증으로 보인다고 한 원심의 판시는 부가적 판단에 지나지 아니하여 이 부분 상고이유는 굳이 살펴볼 필요가 없다. 따라서 이들 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
2. 당사자 일방이 입증을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 입증책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것도 아니다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41938 판결, 1995. 3. 10. 선고 94다39567 판결 등 참조).
이 사건에서 보면, 원심은 이 사건 진료기록이 가필된 점까지 감안하여 자유로운 심증에 따라 위와 같은 사실인정을 하였으므로 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 없다. 결국 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 의료행위에 있어서의 잘못을 원인으로 한 불법행위책임이 성립하기 위하여서도 일반적인 경우와 마찬가지로 의료상의 주의의무 위반과 손해의 발생이 있고 그 사이에 인과관계가 있어야 하므로, 환자가 진료를 받는 과정에서 손해가 발생하였다면 의료행위의 특수성을 감안하더라도 먼저 환자측에서 일반인의 상식에 바탕을 두고 일련의 의료행위 과정에 의료상의 과실 있는 행위가 있었고 그 행위와 손해의 발생 사이에 다른 원인이 개재되지 않았다는 점을 입증하여야 한다.


[2] 당사자 일방이 입증을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 입증책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 이 사건 피고의 불법행위로 인한 재산상 손해배상액을 산정함에 있어서, 그 거시증거에 의하여 이 사건 피해자인 망 소외인이 강원도 지사로부터 개인택시 운송사업면허를 받아 이 사건 사고당시까지 그 소유인 스텔라 차량을 이용하여 개인택시운송업에 종사하면서, 1983.9.1.부터 같은해 12.31.까지 금 3,231,360원, 1984년도 1년간 금 8,910,000원의 각 수입을 얻은 반면, 그 수입을 얻기 위한 연료비, 수리비, 타이어등 차량용 소모품비, 각종 검사비, 세금, 보험료, 부당금등의 제반비용으로 1983년에 금 730,200원, 1984년에 금 2,549,000원을 각 지출하였고, 위 차량의 감가상각비가 매월 금 100,950원(차량구입비금 6,057,000÷내구연수 5년÷12개월)이며, 위 수입을 얻기 위하여 투자한 자본수익금은 위 차량구입대금에 대한 정기예금 금리에 준하는 연 10퍼센트에 해당하는 매월 금 50,475원인 사실을 인정한 다음, 따라서 위 망인은 이 사건 사고로 인하여 매월 위 총수입금액으로부터 제반필요경비와 차량감가상각비 및 자본수익금, 생계비를 공제한 금 252,460원씩의 손해를 입었다고 판단하고 이를 기초로 하여 위 망인의 일실수익을 산정하였다.
살피건대, 이 사건과 같이 개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 총수익금액으로부터 그 사업에 투하된 자본이 기여한 수입액을 공제하여야 하는 것이므로( 당원 1986.1.21. 선고 83다카585 판결 참조) 원심이 위 망인의 수입금액으로부터 투하된 자본수익금을 공제한 조치는 타당하고, 또한 위 망인이 그 가동기간까지 계속하여 개인택시운송업을 영위하여 수익을 얻기 위하여는 내구기간인 매 5년마다 새로이 자동차를 구입하여야 하고, 이를 위한 감가상각비 역시 수익을 얻기 위한 필요경비로서, 총수익금액으로부터 공제하여야 하는 것이므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다고 할 것이니, 위 자본수익금과 감가상각비의 공제는 동일한 사유에 의한 2중의 공제가 된다고 할 수 없고, 그밖에 원심이 이 사건 일실이익을 산정하기 위하여 거친 위 사실인정과정을 기록에 비추어 볼때 거기에 채증법칙위반으로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 원심이 인정한 바와 같이 위 망인의 총수입금액으로부터 제반 필요경비와 차량감가상각비 및 자본수익금, 생계비를 공제한 매월 금 252,460원을 위 망인의 일실이익이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
개인사업을 경영하는 사람의 일실수익을 산정함에 있어서는 총수입금액으로부터 그 사업에 투하된 자본이 기여한 수입액 및 감가상각비등 수익을 얻기 위한 필요경비는 이를 공제하여야 하고 자본수익금과 감가상각비의 공제는 동일한 사유에 의한 2중의 공제가 아니다.
주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표(이하 본원상표라고 한다) "OCEAN PEARL"과 선출원에 의하여 등록된 인용상표(특허청 1989. 5. 22. 등록 제170468호) " "를 대비하여 유사 여부를 판단하면서, 본원상표는 문자와 문자의 결합상표로서 분리관찰하는 것이 부자연스러울 정도로 일련 불가분적으로 결합되어 있지 아니하고 특별한 하나의 관념이 있다고 볼 수도 없으므로 이를 분리관찰할 수 있으며, 그 중 하나의 요부(요부)인 "PEARL"로 분리관찰할 경우 이는 '진주'라는 뜻으로 인식되고 관념된다 할 것인데, 결국 본원상표는 '진주'로 인식되는 위 인용상표와 그 관념이 동일하여 전체적으로 양 상표는 유사하고, 따라서 양 상표가 유사한 지정상품에 다 같이 사용된다면 일반 수요자나 거래자에게 상품출처에 관한 오인·혼동의 염려가 있어 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다.
그런데, 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관·칭호·관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관·칭호·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96후344 판결, 1996. 3. 22. 선고 95후1494 판결 각 참조).
그러므로 기록에 의하여 살피건대, 본원상표 중의 "OCEAN"과 "PEARL"이라는 단어는 모두 영문자로만 표기되어 있고, 흔히 사용되는 용어가 아니어서 우리 나라의 일반 소비자가 본원상표를 보고 지정상품과 관련하여 직관적으로 '진주'라는 뜻으로 보편적으로 인식할 수 있다고 보기도 어려운 데다가, 한편 광고선전 매체의 광범위한 보급에 따라 문자상표의 유사 여부는 칭호가 가장 중요한 요소인 점을 고려할 때 본원상표는 '오션 펄'로 호칭될 것이므로 '진주'로 호칭되고 관념되는 인용상표와는 외관과 칭호가 너무 달라서 비록 관념상으로는 일부 동일 또는 유사한 점이 있다고 하더라도 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 양 상표는 서로 유사하지 아니하다고 할 것이고, 따라서 양 상표를 동일·유사한 지정상품에 다 함께 사용하더라도 일반 수요자들로 하여금 상품 출처에 관한 오인·혼동을 불러 일으키게 할 염려는 없다고 할 것이다.
결국 원심이 본원상표와 인용상표는 관념이 동일·유사하여 전체적으로 유사하다고 판단한 것은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
따라서 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 상표의 유사 여부를 판단함에 있어서는 상표의 외관·칭호·관념을 전체적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 결정하여야 되는 것이므로, 외관·칭호·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 수요자들로 하여금 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없다.


[2] 출원상표 "OCEAN PEARL" 중의 "OCEAN"과 "PEARL"이라는 단어는 모두 영문자로만 표기되어 있고, 흔히 사용되는 용어가 아니어서 우리 나라의 일반 소비자가 출원상표를 보고 지정상품과 관련하여 직관적으로 '진주'라는 뜻으로 보편적으로 인식할 수 있다고 보기도 어려운 데다가, 한편 광고선전 매체의 광범위한 보급에 따라 문자상표의 유사 여부는 칭호가 가장 중요한 요소인 점을 고려할 때 출원상표는 '오션 펄'로 호칭될 것이므로 '진주'로 호칭되고 관념되는 선등록 상표 " <ImageId1> "와는 외관과 칭호가 너무 달라서 비록 관념상으로는 일부 동일 또는 유사한 점이 있다고 하더라도 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하면 양 상표는 서로 유사하지 않다는 이유로, 이와 달리 양 상표를 유사하다고 본 원심심결을 파기한 사례.
주문
원명령을 취소한다.

이유
재항고인의 본건 재항고에 관하여 살피기로 한다.
기록에 의하면 재항고인 회사는 본건 항소를 적법히 제기하고 그 대표자의 주소를 부산시 부산진구 (주소 생략) ○○아파트 △동 □□□호로 표시한 사실 원심법원 재판장은 그 항소장에 첨부할 부족인지의 보정을 명하였으나, 그 보정명령이 위 재항고인 회사 대표자의 주소지에 송달이 되지 아니한다는 이유로 1980.3.4 그 송달을 공시송달로 할 것을 명하고 동일자 그 공시송달을 기준으로 한 보정기간내에 그 보정이 없다고 하여 1980.3.26 위 항소장을 각하하고 동일 그 각하명령의 고지역시 공시송달로 한 사실이 명백하나 한편 기록에 의하면 위 항소장 기재 재항고인 대표자의 주소에 우편으로 송달한 위 인지보정명령은 [조사불명], [환부]라고 하여 반려된 사실 및 재항고인 회사 대표자는 1980.4.8에서야 위 항소장 각하사실을 알고 1980.4.14 즉시 항고장을 제출한 후 위 부족인지를 첨용한 사실을 알 수 있는 바, 그렇다면 위 항소인인 재항고인 회사 대표자가 위 주소지에 거주하고 있었는지의 여부도 조사하여 본 흔적이 없이 위와 같이 공시송달을 하였으니 재항고인이 위 인지보정기간 및 그 불변기간을 준수하지 못한 것이 그 책임을 질 수 없는 사유로 인한 것이라 할 것이므로 본건 재항고인의 즉시 항고는 추완되어 적법하다 할 것이고 위와 같이 다시 그 부족인지를 첨부하였으니 위 항소장 각하의 원명령은 취소되어야 할 것이므로 ( 당원 1968.1.31 자 67마1324 결정 참조) 본건 재항고는 이유있다 할 것이다.
따라서 원명령을 취소하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
원심법원이 항소장에 기재된 재항고인 회사 대표자의 주소지로 부족인지의 보정을 명하였으나 이 명령이 송달불능이 되자 위 대표자가 그 주소지에 거주하고 있는지를 조사하여 보지도 아니하고 공시송달에 의하여 인지보정명령을 하고 다시 같은 방법으로 항소장각하 명령을 송달하였는데 뒤에 위 대표자가 이를 알고 항소장각하 명령에 대한 즉시항고장을 제출하면서 부족인지를 첨용하였다면 재항고인이 위 인지보정기간 및 즉시항고기간을 준수하지 못한 것은 책임없는 사유로 인한 것이라고 할 것이므로 재항고인의 즉시항고는 추완되어 적법하고 그 부족인지를 첨부하였으니 항소장 각하의 원명령은 취소되어야 한다.
주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 무면허 상태로 프라이드 승용차를 운전하고 가다가 화물차를 들이받는 사고를 일으켜 경찰에서 조사를 받게 된 피고인이 무면허로 운전한 사실 등이 발각되지 않기 위해, 동생인 공소외인에게 “내가 무면허상태에서 술을 마시고 차를 운전하다가 교통사고를 내었는데 운전면허가 있는 네가 대신 교통사고를 내었다고 조사를 받아 달라”고 부탁하여, 이를 승낙한 위 공소외인으로 하여금 대전동부경찰서 교통사고조사계 사무실에서 자신이 위 프라이드 승용차를 운전하고 가다가 교통사고를 낸 사람이라고 허위 진술로 피의자로서 조사를 받도록 함으로써 범인도피를 교사하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 범인도피를 교사한 피고인은 범인 본인이어서 구성요건 해당성이 없고, 피교사자 역시 범인의 친족이어서 불가벌에 해당하므로 피고인이 타인의 행위를 이용하여 자신의 범죄를 실현하고, 새로운 범인을 창출하였다는 교사범의 전형적인 불법이 실현되었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 자기방어행위의 범위를 명백히 일탈하거나 방어권의 남용에 속한다고 보기 어려워 위 공소사실은 죄가 되지 아니한다고 판단하였다.
그러나 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바( 대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 참조), 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이다.
따라서 원심판결에는 범인도피교사죄에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 검사의 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 범인이 자신을 위하여 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하여 범인도피죄를 범하게 하는 행위는 방어권의 남용으로 범인도피교사죄에 해당하는바, 이 경우 그 타인이 형법 제151조 제2항에 의하여 처벌을 받지 아니하는 친족, 호주 또는 동거 가족에 해당한다 하여 달리 볼 것은 아니다.


[2] 무면허 운전으로 사고를 낸 사람이 동생을 경찰서에 대신 출두시켜 피의자로 조사받도록 한 행위는 범인도피교사죄를 구성한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
건축법상의 건축물의 건축으로 보는 용도변경행위에는 동법시행령 부표 각항 각호에 정하여진 용도간 용도를 변경하는 행위 자체만 아니라 타용도로 사용하는 행위까지를 포함하고 그 변경에 반드시 유형적인 변경을 수반해야만 하는 것은 아니라고 보는 것이 당원의 견해( 당원 1986.7.8. 선고, 85도1865 판결)이다.
그런데 원심이 유지한 제1심판결은 공소외 조용현이 1982.7.경 그 용도가 근린생활시설로 되어 있는 부산 사하구 장림동 (이하 생략) 지상 연면적 544.76평방미터인 지하 1층 지상 1층인 철근콘크리트조 스라브지붕 건물중 지하실 201.16평방미터를 전소유자인 공소외 임복두로부터 임차하여 간이주점허가를 받은 다음 무도시설 및 룸 4실 등을 갖춘 위락시설로 용도를 변경하여 주점으로 사용하던 것을 피고인이 1983.10.경 그 상태대로 양수하여 그때부터 그곳에서 같은 영업을 계속하여 온 사실을 확정한 다음 건축법 제48조가 정한 건축물의 건축으로 보는 건축물의 용도변경행위란 건축물의 용도를 변경하는 행위자체만을 뜻하고 이미 용도가 변경되어 있는 건축물에 관한 권리를 양수하여 사용하는 행위까지를 포함하지 않는다고 해석한 끝에 위에서 인정한 피고인의 행위는 건축법상의 건축물의 용도변경행위에 해당하지 아니한다 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 원심이 이를 지지하고 있다.
그러나 원심의 이러한 판단은 앞에서 본 건축법상의 건축물의 용도변경행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 아니할 수 없고 이를 지적한 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법상의 건축물의 건축으로 보는 용도변경 행위에는 동법시행령 부표 각항 각호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위자체만 아니라 타용도로 사용하는 행위까지를 포함하고 그 변경에 반드시 유형적인 변경을 수반하여야만 하는 것은 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 원심판결을 검토한다.
원심판결을 이 사건 기록과 대조하여 살펴보면 제1심 판결이 이 사건 공소사실 제1 사기사실과 제2 사기미수사실 중 제1 사기사실을 유죄로 인정하고 이에 대하여 징역 1년 미결구금일수 105일 산입, 2년간 그 형의 집행유예를, 제2 사기미수사실에 대하여는 무죄를 각 선고하자 피고인은 기간내 항소를 하지 않아 유죄부분이 확정되고 검사는 무죄부분에 대하여서만 적법한 항소를 하여 무죄부분만이 원심에 계속되게 되었으니 원심은 위 무죄부분만을 심리판단하여야 함에도 불구하고 확정된 유죄부분을 포함하여 제1심 판결을 모두 파기하고 공소사실 제1 사기, 제2 사기미수 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 양죄를 경합범으로 의율한 후 징역 1년, 미결구금일수 105일 산입, 2년간 그 형의 집행유예를 선고함으로써 이미 확정된 죄까지도 다시 심리하여 확정되지 않은죄와 경합범으로 하여 형을 선고하였으니 이는 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질러서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결은 이 점에 있어 파기를 면하지 못한다고 할 것이다.
따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하기 위하여 사건을 원심인 서울지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
제1심법원이 공소 (1)사실에 대하여 유죄, (2)사실에 대하여는 무죄를 선고하자 피고인은 항소를 하지 않고 검사가 무죄 부분에 대하여만 항소를 하였다면 위 유죄 부분은 확정되고 무죄부분만이 항소심에 계속되게 되었으니 항소심은 위 무죄부분만을 심리판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이 사건에 적용할 구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호) 제23조 제4항, 제45조 제1항의 규정에 의하면 양도차익산출의 기초가 되는 양도가액과 취득가액은 실지거래가액에 의하되 대통령령이 정하는 경우에는 그 자산의 양도, 취득당시의 기준싯가에 의하도록 규정하고, 동법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제3항의 규정에 의하면 자산을 양도한 거주자가 자산양도차익예정신고 또는 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 실지거래가액과 다르게 신고한 경우에는 기준싯가에 의하도록 규정하고 있다. 위 규정취지에 의하면 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우에 과세관청은 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 이를 조사함이 없이 기준싯가에 의하여 양도소득금을 결정할 수 있으나 위와 같은 신고가 있거나 신고가 없어도 그 추정을 번복할만한 자료가 있게 되면 즉 실지거래가액이 거주자가 제출한 자료나 과세관청이 조사한 자료에 의하여 분명하게 밝혀진 경우에는 실지거래가액에 의하고, 기준싯가에 의할 수 없다고 보아야 하는바( 당원 1983.12.27. 선고 83누553 판결 참조) 위와 같은 견해에서 원고가 이 사건 토지의 양도차액예정신고나 과세표준확정신고를 하지 않았고 또 그 실지거래가액을 확인할 자료가 없다하여 기준싯가에 따라 양도차익을 산출하여 한 피고의 과세처분이 정당하다고 보아 원고의 주장을 배척한 원심의 조치 는 정당하고 거기에 과세처분의 근거에 관한 법률을 오해하였거나 입증책임의 소재를 그릇 판단한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호) 제23조 제4항, 제45조 제1항, 동법시행령(1980.12.31 대통령령 제10120호) 제170조 제3항의 각 규정취지에 의하면 양도차익예정신고나 과세표준확정신고가 없는 경우에 과세관청은 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 이를 조사함이 없이 기준싯가에 의하여 양도소득금을 결정할 수 있으나 위와 같은 신고가 있거나 신고가 없어도 그 추정을 번복할만한 자료가 있게 되면 즉, 실지거래가액이 주거자가 제출한 자료나 과세관청이 조사한 자료에 의하여 분명하게 밝혀진 경우에는 실지거래가액에 의하고, 기준시가에 의할 수 없다.
주문
원고 청구를 기각한다.
소송비용은 원고부담으로 한다.

이유
피고가 단기 4289.11.24. 원고에게 별지 제1목록 대지를 임대하였다가 동 4293.3.2. 임대계약을 취소한 사실과 피고가 단기 4290.7.30. 원고에게 별지 제1목록 대지 및 제2목록 대지를 불하하였다가 동 4293.3.22. 동 매매계약을 취소한 사실은 당사자간 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 을 제19호증, 갑 제4호증의 1,2의 각 기재내용과 당사자 변론의 전취지를 종합검토하면 별지 제1,2목록 대지는 용산공작주식회사의 소유인데 동 주식회사는 단기 4278.8.9. 이전에 한국내에서 설립되었고 한일인혼합주(전주식 20만주중 19만6천2십8주가 일인소유이고 3천9백7십2주가 한인소유)로서 구성된 회사임을 인정할 수 있고 동 인정에 저촉되는 증거없다. 과연 그렇다면 우 용산공작주식회사의 일인소유주가 귀속된 것이지 동회사 소유의 구체적 재산이 귀속된 것은 아님은 귀속재산처리법 제2조 제3항에 의하여 명백하고 피고는 우 회사운영에 지장이 없을 때에 한하여 동 회사를 해산한 후 기 재산을 분할매각할 수 있음은 동법 제8조 제1항 제4호 단서에 의하여 명백하므로 피고가 원고에게 단기 4289.11.24. 별지 제1목록 대지를 임대한 처분이나 동 4290.7.30. 별지 제1,2목록 대지를 매각한 처분은 전기 용산공작주식회사를 해산한 증거를 발견할 수 없는 이상 피고가 귀속재산도 아닌 것을 하등 권한 없이 처분한 무효의 행정처분이라 아니할 수 없다.
그러므로 무효의 행정처분에 의하여 원고에게는 하등 법률상 권익이 발생하였다고는 볼 수 없고 따라서 기후 피고가 우 무효의 행정처분을 취소한 본건 각 행정처분은 하등 원고의 이익을 침해할 바가 못될 것인 즉 원고는 피고의 본건 각 행정처분의 취소를 구할 하등의 법률상 이익이 없다 할 것이므로 기여의 판단을 할 필요없이 원고청구는 이를 기각하기로 하고 소송비용 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고 서울특별시 관재국장이 이 사건 토지를 원고에게 임대하였다가 그후에 위 계약을 취소하였는 바, 위 토지는 한일인 혼합주식회사 소유로서 위 회사의 재산인 이 사건 토지가 국가에 귀속된 것이 아니므로 피고의 임대처분은 무효의 행정처분이고 따라서 이를 취소한 피고의 처분으로 원고는 하등의 권리를 침해받은 바 없다.