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주문
원심판결 첨부 별지기재 순번 9의 수표(수표번호 생략)에 관한 부정수표단속법위반의 점에 대하여 공소를 기각한 원심판결 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1993.12.10. 법률 제4587호로 개정 공포된 부정수표단속법 제2조 제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있는바, 이는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수한 경우 수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지라고 해석함이 상당하다.
기록에 의하면 이 사건 부도수표 중 주문 기재의 수표 1매는 제1심판결 선고 이후에 회수되었음이 명백하므로 그 회수는 효력이 없다 할 것인데, 원심이 위와 다른 견해에서 위 수표에 관한 부정수표단속법위반의 점에 대하여서까지 공소기각의 판결을 선고하였음은 결국 위 법조 소정의 수표회수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결 첨부 별지기재 순번 9의 수표(수표번호 생략)에 관한 부정수표단속법위반의 점에 대하여 공소를 기각한 원심판결 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하며, 그 나머지 상고는 상고장이나 상고이유서에 아무런 이유의 기재가 없어 부적법하므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부정수표단속법 제2조 제4항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수한 경우 수표소지인이 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 한 것과 마찬가지로 보아 같은 조 제2항 및 제3항의 죄를 이른바 반의사불벌죄로 규정한 취지라고 해석함이 상당하므로 부도수표가 제1심판결 선고 후 회수된 경우 그 회수는 효력이 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원심변론종결 전인 1992. 1. 13. 이 사건 채광계획인가신청의 전제로 된 광업권에 대하여 동력자원부장관의 취소처분이 행하여진 사실을 인정한 다음, 광업권이 취소된 이상 원고로서는 이 사건 채광계획인가신청반려처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 판단하였다.
기록에 의하면, 위와 같이 이 사건 광업권에 대한 동력자원부장관의 취소처분이 있은 후 원고는 서울고등법원 92구17336호로 위 광업권취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 1994.1.25. 같은 법원으로부터 청구기각판결을 선고받고 이에 불복하여 상고하였으나 당원에서 1994.12.13. 상고기각판결(사건번호 94누2961호)이 선고됨으로써 위 광업권취소처분이 유효한 것으로 확정되었음을 알 수 있는바, 이와 같이 채광계획인가신청의 전제로 된 광업권에 대한 취소처분이 유효한 것으로 확정되었다면 원고로서는 더 이상 이 사건 채광계획인가신청반려처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다 할 것이므로 이 사건 소를 부적법한 것으로 본 원심의 결론은 결국 정당하다 할 것이다.
따라서 이 사건 소를 각하한 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채광계획인가신청의 전제로 된 광업권에 대하여 동력자원부장관의 취소처분이 행하여진 경우, 광업권이 취소된 이상 채광계획인가신청 반려처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
피고 대한민국에 관한 부분에 대하여
1. 원심의 제4차 변론조서의 기재에 의하면 원고소송대리인은 원심에서 피고 대한민국에 대한 청구중 이 사건 토지가 소외 1, 소외 2의 소유(공유지분 각 60분의 8)임을 확인을 구하는 부분을 제외하고 항소취지 및 청구원인변경신청서를 진술하였음은 사실이나, 그렇다고 하더라도 제1심은 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 모두 기각한 것이고, 원심은 피고 대한민국에 대한 이 사건 소를 각하한 것이므로 이것이 원고에게 불이익하다고 할 수 없고, 원고는 이를 불복의 이유로 주장할 수 없다.
2. 채권자 대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수 밖에 없는 것이고( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2753 판결 참조), 이와 같은 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때에는 항소심에서 제1심판결을 취소하고 스스로 소를 각하하는 판결을 하는 것이지 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것이 아니다.
3. 원심은 원고가 소외 3과 피고 2를 순차 대위하여 하는 피고 대한민국에 대한 이 사건 소는, 소외 3이 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정되지 아니하여 대위에 의하여 보전될 권리가 인정되지 아니한다는 이유로 부적법하다고 판단하여 각하한 것으로서 원심의 조처는 정당한 것이며, 소외 3이 피고 2로부터 매수하였다고 인정하지 아니한 원심의 조처에도 위법이 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
피고 2에 대한 청구에 대하여
1. 기록을 살펴보면 원심이 소외 3이 피고 2로부터 이 사건 토지를 매수하였다고 인정하지 아니한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 심리미진의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 소론의 증거들이 있다고하여 이 사건 사실인정이 달라져야 한다고 할 수 없으므로 원심판결에 판결에 영향을 미친, 증거에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 피고 2의 보조참가인의 보조참가신청서의 기재에 의하면 보조참가인의 표시가 정리회사 주식회사 정아레저타운 관리인 소외 4라고 되어있고 주식회사 정아레저타운은 한국국토개발주식회사로 상호가 변경된 것이므로 위 피고의 보조참가인은 위 정리회사의 관리인 소외 4임이 명백하고, 제1심이나 원심이 위 정리회사가 아니라 위 정리회사의 관리인 소외 4를 보조참가인이라고 본 것도 정당하다. 따라서 반대의 입장에서 다투는 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니하는 경우 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 원고로서의 적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하하여야 한다.


나. 위 "가"항의 경우에 제1심이 소를 각하하지 아니하고 청구를 기각하였을 때에는 항소심에서 제1심 판결을 취소하고 스스로 소를 각하하는 판결을 하는 것이지 사건을 제1심법원에 환송하여야 하는 것은 아니다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 설시이유에 의하면, 원심은 그 설시증거와 변론의 전 취지를 합쳐, 피고들은 소외인과 소외 최임락에게서 소 판돈을 편취하기로 공모하고, 위 최가 원고에게서 위탁(민법상의 위탁으로 본 원심취지이다)받은 소 8마리를 판 돈 1,100,000원이 든 가방을 들고 기차를 타려던 순간에 원설시 방법으로 돈가방을 피고들이 받아 가지고 도피해서 이를 분배 착복한 사실을 인정하고, 원고는 피고들의 불법행위로 인하여 위 인정의 금액의 손해를 입은 것이라고 하여 피고들에게 그 배상책임을 지웠다.
제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있다 함은 시인되지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 그 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 할 문제이다.
본건의 경우 피고들의 소외 최임락의 돈을 가로챈 사실행위로는 채권자인 원고의 동 소외인에 대한 채권이 소멸된 것이 아니고 소외 최임락의 책임재산이 감소되었을 뿐으로서 원고는 간접적 손해를 본데 불과하므로 불법행위가 성립된다고 하기 어렵다.
그러나 다시 따지어 보면, 피고들의 사실행위로 채무자인 최임락의 일반재산의 감소가 생겼다면 채권자인 원고는 채권자대위권에 의하여 채무자인 최임락을 대위하여 피고들에게 손해배상을 청구할 수 있는 터이므로 원고가 채권자대위권을 행사한 것으로 못볼 바 아닌 본건에 있어서 정면으로 불법행위를 인정한 원판결 판단은 결과에 있어서 정당하다고 하겠다.
따라서 원판결 판단은 결국 옳고 거기에 소론 위법사유 있음을 단정키 어렵다 하겠으므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
제3자에 의한 채권침해가 불법행위를 구성할 수 있지만 제3자의 채권침해가 반드시 언제나 불법행위가 되는 것은 아니고 채권침해의 태양에 따라 불법행위 성립여부를 구체적으로 검토하여 정하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 1심판결 이유 거시의 증거에 의하면 그 판시와 같이 피고인이 피해자 와 혼인할 의사없이 본처와 이혼하였으므로 위 피해자와 혼인하겠다고 속여 이를 믿은 동녀를 2회 간음한 사실이 인정된다.
그러나, 위 피해자가 수사기관에 제출한 진술서(수사기록 2책 20-29정)에 보면, 위 피해자는 1979.12.15 피고인의 집을 찾아가 피고인이 이혼했다는 본처와 호적상 이혼만 되었을 뿐 지극히 화목한 가정생활을 하고 있었고 위 피해자로부터 가져간 돈으로 본처와 아이들을 호의 호식시키며 생활해 왔음을 알게 되었다는 취지의 기재 및 그해 12.24 위 피해자가 그 어머니와 같이 피고인의 집에 들어가자 피고인이 당황하여 오히려 더 큰 소리를 치며 자기는 집이 정리되는 대로 위 피해자와 결혼하려 했는데 이렇게 되었으니 끝났다고 말하였다는 취지의 기재가 있는바, 위와 같은 기재내용에 비추어 보면, 위 피해자는 적어도 피고인 집을 방문한 위 각 일자경에 피고인이 본처와 호적상 이혼만 되어있을 뿐 실제로 본처와의 혼인생활을 포기하고 위 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알았다고 볼 여지가 있고, 이와 같이 본다면 위 피해자가 피고인을 상대로 1980.7.20에 제기한 이 사건 고소는 형사소송법 제230조 제1항의 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법한 것이라고 볼 수 밖에 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 진술서 기재만으로는 위 피해자가 피고인이 혼인할 의사없이 피해자를 간음한 그 진의를 알아차렸다고 보기 어렵고 1980.4.10경에 비로소 피고인의 범의를 알게 된 것이라고 판시한 것은 고소기간의요 건에 관한 사실의 증거판단을 그르쳐 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하겠으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로, 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
혼인빙자 간음죄의 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 고소의 예
주문
원판결을 파기한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 모든 심급을 통하여 원고의 부담으로 한다.

이유
원판결에 의하면 원심은 (1) 1951년 4월 3일자 재무부장관의 세관장들에 대한지시에 따라 본건 과세 대상인 외국영화의 예고편에 대하여는 물품세를 부과하지 않고 통관시켜 면세하여왔는데 일단 유효히 성립되어 구속력이 있는 이 면세 처분을 취소하고 새로 과세한 것은 위법하고 (2) 영화 예고편은 본 영화의 일부를 발취 수록한 광고품으로 본 영화의 관객을 유인하는데 그 목적이 있는 것이므로 이를 본 영화와 같이 물품세를 부과 할 수 있는 소비성 상품에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 1957년 부터 1960년 까지 시행된 물품세법의 「촬영된 외국 영화 필림」에 대한 세율이 일율적이고 또 높은 점으로 보아 광고용인 예고편에 대한 과세까지는 예상하고 있지않음을 엿볼 수 있고(3) 관세법 제35조에 의하여 영화 예고편에 대한관세를 면제하고 있는 점으로 보아 물품세 만을 부과한다는 것은 세법 체계상 모순일 것이고 (4) 또 1960년 12월 31일 국무원령 제172호로 개정된 물품세법 시행령 제13조의3 제2호에서 관세법 제35조에 의하여 관세를 면제하는 물품에 대하여는 물품세도 면제한다고 규정하고 있는 점을 종합하면 본건 영화 예고 편은 당시 물품세를 부과할 물품에 해당되지 않은 것이라고 판단 된다하여 원고의 본소 청구를 인용하고 있다.
그러나 (1)기록에 의하면 피고는 사실상 본건 물품세를 징수함이 없이 영화 예고편을 통관 시켰을 뿐이지 적극적으로 그 면세처분을 하였던 것이 아님이 명백하고 (2) 또 영화의 예고편이 독자적인 상품 가치가 없다는 판단은 독단에 불과하다 할 것이며 세율이 일율적이고 고율이라는 점만 가지고는 예고 편은 「촬영된 외국영화 필림」에 포함되지 않는다는 논리는 없을 것이고 (3) 관세법에서 관세를 면제한 물품이라하여 물품세까지 면제하지 아니하면 아니된다는 세법 체계상의 이유는 없고 (4) 원고에게 본건 물품세의 납세 의무가 발생한 후 물품세법 시행령의 개정으로 같은 물품에 대한 물품세가 면제되었다 하더라도 개정 전의사실에 대하여 영향을 미칠 수 없다 할 것이므로 원판결의 위 이유는 어느 점으로 보나 모두 법리의 해석을 잘못한 것이라 할 것이다. 따라서 원판결을 파기하고 본원에서 자판하기로 하는 바 본건 영화 예고편이 독자적인 상품가치가 없어 물품세의 과세대상이 아니고 또 면세 조치가 이미 되었다는 점을 원인으로한 원고의 본소 청구도 이유 없음이 명백하므로 행정소송법 제14조, 민사소송법 제407조, 제96조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
외국영화 예고편도 본법에 의한 과세대상이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
본원상표 " HARRIS" 와 인용상표 " HARIG" 를 서로 대비하여 보면 양자는 모두 영어문자로 구성되어 있으며, 비록 전자는 사람의 이름으로 쓰이기도 하는데 후자는 아무런 의미가 없는 조어이어서 양자가 동일하다고는 할 수 없으나 그 외관이나 관념상으로 현저하게 식별된다고 보기 어렵고 또 그 호칭은 전자가 " 해리스" 로 후자가 " 해리그" 로 불리워 질 것이므로 양자는 모두 3음절로서 그 첫째 음절과 둘째 음절도 동일하고 다만, 끝음절이 " 스" 와 " 그" 로서 끝음절중 모음까지도 같고 다만 자음만 다를 뿐이다.
따라서 양자를 전체적으로 관찰할 때 오인, 혼동을 가져올 정도로 유사하다고 할 것이므로 같은 취지의 원심결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 심판청구인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본원상표 “HARRIS”와 인용상표 “HARIG”를 서로 대비하여 보면 양자는 모두 영어문자로 구성되어 있고, 비록 전자는 사람의 이름으로 쓰이기도 하는데, 후자는 아무런 의미가 없는 조어이어서 양자가 동일하다고는 할 수 없으나, 그 외관이나 관념상으로 양자가 현저하게 식별된다고 보기 어렵고, 또 그 호칭은 전자가 “해리스”로 후자가 “해리그”로 불리워질 것이므로 양자는 모두 3음절로서 그 첫째 음절과 둘째 음절도 동일하고 다만 끝 음절이 “스”와 “그”로서 끝음절 중 모음까지도 같고 다만 자음만 다를 뿐인바, 양자를 전체적으로 관찰할 때 오인, 혼동을 가져올 정도로 유사하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들의 상속재산인 온양시 (주소 1 생략) 전 1,836평방미터 중 696평방미터 및 (주소 2 생략) 대 4,149평방미터 중 398평방미터(이하 이 사건 토지라고 한다)에는 오래 전부터 도로가 형성되어 인근 주민 등이 통행하여 오고 있는 사실은 인정되나, 이 사건 토지가 도로로 편입되기로 확정된 바 있다거나 관할 행정청이 이에 대하여 보상을 하기로 결정한 바 있다는 등 상속개시 당시 이 사건 토지에 대한 소유권을 행사함에 있어서 법률상의 장애사유가 있었다는 자료를 찾아볼 수 없으므로 이 사건 토지가 인근 주민 등의 통행에 제공되고 있다는 사정만으로는 그 재산적 가치가 없는 것이라고 볼 수 없으니 이 사건 토지의 가액을 금 20,763,536원으로 평가하여서 한 이 사건 과세처분은 정당하다고 판단하였다.
그러나 상속세법 제9조, 같은법시행령 제5조 제1항에 의하면 상속재산의 가액은 원칙적으로 상속개시 당시의 현황에 의한 시가에 의하도록 규정하고 있고, 국세행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하기는 하지만 상속세법기본통칙 44…(9)는 불특정다수인이 공용하는 사실상 도로는 상속재산에 포함되나, 보상가격 등에 의하여 상속개시일의 시가가 확인되는 등 재산적 가치가 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 그 평가가액은 영(0)으로 한다고 규정하고 있는 바, 그 취지는 공부상의 지목에 불구하고 상속재산이 상속개시 당시 사실상의 도로로서 불특정다수인의 사용에 제공되고 있는 경우에는 보상가격 등에 의하여 상속개시일 당시의 시가가 확인되는 등 재산적 가치가 있다고 인정되는 예외적인 경우를 제외하고는 실질적으로 재산적 가치가 있다고 볼 수 없으므로 그 평가가액을 영(0)으로 함으로써 이러한 상속재산에 대하여는 실질과세의 윈칙상 상속세를 부과하지 아니하려는 데 있다고 할 것이다.
그런데 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 토지는 피상속인이 취득하기 훨씬 전부터 불특정다수인인 인근 주민들의 통행에 제공되어 온 사실상의 도로이고, 관할 행정청에서는 이를 보상대상으로 하고 있지도 아니하며, 그 도로의 형상 등으로 보아 상속인들이 인근 주민들의 통행을 제한하여 이를 배타적으로 사용하거나, 인근 주민들에게 그 사용료를 요구하거나 또는 도로 이외의 다른 용도로 사용한다는 것은 현실적으로 불가능한 것으로 보인다.
그렇다면 이 사건 토지는 상속개시 당시 실질적으로 재산적 가치가 있다고 하기는 어렵다고 할 것이고, 비록 이 사건 토지의 공부상 지목이 대 또는 전이거나, 도로법 등에 의하여 도로로 편입되는 등 그 소유권 행사의 법률상 장애사유가 발생한 바 없다거나 또는 원고들이 이 사건 토지의 일부를 상속재산으로 신고하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 결국 원심판결에는 불특정다수인이 공용하는 사실상의 도로의 상속재산가액에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속세법 제9조, 같은법시행령 제5조 제1항에 의하면 상속재산의 가액은 원칙적으로 상속개시 당시의 현황에 의한 시가에 의하도록 규정하고 있고, 국세행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하기는 하지만 상속세법기본통칙 44…(9)는 불특정다수인이 공용하는 사실상 도로는 상속재산에 포함되나, 보상가격 등에 의하여 상속개시일의 시가가 확인되는 등 재산적 가치가 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 그 평가가액은 영(0)으로 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 공부상의 지목에 불구하고 상속재산이 상속개시 당시 사실상의 도로로서 불특정다수인의 사용에 제공되고 있는 경우에는 보상가격 등에 의하여 상속개시일 당시의 시가가 확인되는 등 재산적 가치가 있다고 인정되는 예외적인 경우를 제외하고는 실질적으로 재산적 가치가 있다고 볼 수 없으므로 그 평가가액을 영(0)으로 함으로써 이러한 상속재산에 대하여는 실질과세의 원칙상 상속세를 부과하지 아니하려는 데 있다.
주문
이 상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 이 판결선고전의 구금일수중 100일을 그 본형에 산입한다.

이유
먼저 피고인 1의 변호인 허규의 상고이유 제2점 및 같은 변호인 김준원의 상고이유와 피고인 2, 같은 3의 각 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결 적시 각 적법한 증거들에 의하여 피고인들에 대한 이사건 범죄사실이 충분히 인정되는 바이고, 상고이유에서 지적하는 소위 허위자백서나 진술서라는 것은 이사건에서 증거로 채택된 바도 없으므로 이것들이 수사기관으로 부터의 고문이나 협박등에 의하여 본의아니게 작성되었다는 사실로써 원심판결이 공격될 수는 없다.
결국 상고논지는 피고인들의 이 사건 범행사실을 부인함으로써 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 이 사건에서 상고이유가 될수 없는 사실오인을 주장하는 것이 되어 모두 채용될 수 없다.
피고인 1 변호인 허규의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하여 보면, 제1심이 위 피고인에게 징역 3년과 압수물중 증 제1 내지 19호를 몰수한다는 선고를 하였는데 피고인만이 항소한 이사건에서 원심은 제1심판결을 파기하고 위 피고인에게 징역 2년과 제1심판결에서 몰수한 물건외에 증 제23 내지 26호(미화 5,966불)을 새로히 추가하여 몰수한다는 판결을 선고하였음은 소론과 같다. 그러나 원래 불이익 변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적, 형식적으로 고찰한 것이 아니라, 전체적, 실질적으로 고찰하여 결정하여야 한다고 할 것인바, 이러한 관점에서 본건 제1심판결과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년을 감축하고 있는 점에 비추어 몰수형에 새로운 일부를 추가하였다는 사실만으로서 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.
논지에서 지적되고 있는 본원 1969.9.23. 선고 69도1058판결은 제2심이 제1심에서의 주형과 부가형 그대로 유지하면서 여기에 새로운 몰수와 추징을 과하였던 사건에 관한 판결로서 형식적인 면에서나 실질적인 면에서 다같이 피고인에게 불이익하게 변경되었던 경우에 해당하므로 본건에서 적절한 예가 되지 못한다 할 것이다.
그러므로 피고인들의 상고는 모두 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 하고, 피고인 1에 대하여는 형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전 구금일수중의 일부를 그 본형에 산입하기로하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불이익변경금지의 원직의 적용에 잇어서는 이를 개별적 형식적으로 고찰한 것이 아니라 전체적 실질적으로 고찰하여 결정하여야 하므로 제1심과 원심판결을 비교하여 볼때 원심판결이 피고인에 대한 주형에서 징역 1년을 감축하고 부가형인 몰수형에 새로운 일부를 추가하였다는 사실만으로는 제1심판결보다 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 할 수 없다.
주문
비약적 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 소론의 요지는 본건은 당초 1969.5.30 사기죄로서 공소가 제기되었으나 그 후인 1980.12.3 공소사실에 대하여 예비적으로 배임죄를 추가하는 공소장변경이 있어 법원이 이에 대한 허가를 하여 심리하여 배임에 대한 유죄판단을 하였다. 그러나 본건 범죄는 1969.1.15에 끝났으므로 위 공소장변경이 있은 1980.12.3에는 이미 배임죄로서의 5년의 시효기간이 경과하여 본건 범죄에 대한 공소시효는 완성하였으니 의당 면소판결을 하여야 한다는 것이다.
2. 그러나 소론과 같은 공소장변경에 의하여도 본건 공소장 기재의 공소사실의 동일성에 아무런 소장이 없는 본건에 있어서는 본건 공소제기의 시점을 기준으로 하여 공소시효완성 여부를 판단할 것이지 소론과 같이 공소장 변경시를 기준삼을 것이 아니라고 해석함이 상당하므로 이와 같은 취지에서 시효완성으로 보지 아니한 원심판결의 판단은 정당하고 견해를 달리하는 소론의 논지 이유없다.
그러므로 비약적상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사기죄로 공소가 제기된 범죄사실에 대하여 예비적으로 배임죄를 추가하는 공소장변경이 된 경우에는 공소장기재의 공소사실의 동일성에 아무런 소장이 없으므로 배임죄에 대한 공소시효의 완성여부는 본래의 공소제기시를 기준으로 하여야 하고 공소장 변경시를 기준으로 삼아서는 아니된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대한 판단.
폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항에 2인이상이 공동하여 상해 또는 폭행을 가한다는 것은 그 수인 간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며 수인이 동일장소에서 동일기회에 상호 다른자가 가하는 상해 또는 폭행을 인식하고 이를 이용하여 그에 대하여 상해 또는 폭행을 가한 경우에 비로소 이에 해당한다고 함이 상당하다」할 것인바, 논지가 지적하는 각 증거와 기타의 각 증거를 기록에 대조하여 검토하면, 피고인 2는 피고인 1과 공소외 1과의 싸움에 가담함이 없이 그 부친인 피고인 1을 구타하지 말고 자기를 구타하여 달라고 싸움을 제지하고 있는 순간에 공소외 1의 동생인 공소외 2가 와서 피고인 2를 구타하게되어 그 양인간에 싸움을 한 사실을 인정할 수 있으므로 원심이 피고인 1이 피고인 2의 폭행범행에 공동하였다거나 피고인 2가 피고인 1의 상해범행에 공동하였다고 볼 수 없고 각자의 단독범행으로 보고 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 위반중 피고인 1의 폭행의 점 및 피고인 2의 상해의 점에 대하여 각 무죄의 선고를 한 조처는 정당하다 할 것이고, 이를 논난하는 채증법칙위반이나 법리오해의 위법은 없으므로 각 상고논지는 채용할수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때란 것은 수인간에 이른바 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며 수인이 동일장소에서 동일기회에 상호 다른 자가 가하는 상해 또는 폭행을 인정하고 이를 이용하여 그에 대하여 상해 또는 폭행을 가한 경우에 비로소 이에 해당한다.
주문
원판결중 원고의 피고 대구시 제5토지구획정리조합에 대한 소각하 부분을 파기하고, 이 부분을 대구고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
상고소송비용중 원고와 피고 대구시장과의 사이에 생긴부분은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고 대구시 제5토지구획 정리조합(이하 피고정리조합이라고 약칭한다)은 조선시가지 계획령 제3조 제2항에 의하여 1961.4.11자 내무부장관에 의하여 대구도시계획사업 제2토지구획정리 시행인가를 받은 행정관청이 아닌 시가지계획 토지구획정리사업의 집행임이 을 제4호증의 기재에 비추어 알 수있으며 위 조합은 조선시가지계획령의 정하는바에 따라 시가지계획을 위한 도로계획 이에 수반하는 환지정 또는 구획정리사업을 위한 부담금의 징수등의 권한이 있으며 이와같은 권한은 한낫 사법상의 권한이 아니고 토지구획정리의 범위안에서 위와같은 행위의 상대방을 구속하는 강제성이 있으므로 (특히 위 시가지계획령 제47조 참조) 이와같은 행위는 통치권자의 권력행사에 속하는 행위로서 행정처분에 준하는 것으로 볼것이며 또 정리조합은 위와같은 공권력인 행위의 주체로서 행위하는 범위내에서 는 준행정관청의 성격을 가진다고 볼수 있을것임으로 위 조합의 위법처분의 취소를 주장하는 사람은 위 조합을 상대로 일반행정소송의 정하는바에 따라 행정소송을 제기할 수 있다고 해석할것인바 위 조합이 이미 조선시가지계획령 실시 당시에 이미 적법히 토지구획사업의 실시자로서 성립되어 준 행정청으로서의 지위를 취득한 본건에 있어서 그후에 새로운 도시계획법이 실시되었다 하여도 같은법 부칙 제2항의 취지에 비추어 위와같은 지위에 변경이 있다고 볼것이 아니다 그럼에도 불구하고 원심이 피고정리조합이 법인격없는 토지소유자의 결합체에 불과한 것이고 공권력 행사의 주체가 될 수없고 또 행정청 또는 그 소속기관도 아니므로 행정처분이 있다고 할수 없다는 이유로 원고의 피고정리조합에 대한 본소를 각하하였음은 조선시가지 계획령 제3조 제2항에 의하여 내무부장관으로부터 시가지계획사업 시행인가를 받은 토지구획정리조합의 법률상 성질을 잘못하고 재판한 결과 실리를 다하지 아니한 흠이 있으므로 원판결중 원고의 피고정리조합에 대한 부분은 파기를 면할수 없고 이점을 논난하는 원고 소송대리인의 상고논지는 이유있다.
다음에 원고의 피고 대구시장에 대한 원고의 상고이유를 검토하건대 이 사건에 문제가 되어있는 환지예정지 지정이 피고 정리조합의 행정처분이고 피고대구시장의 행정처분이 아님이 위에 설명한바에 의하여 명백한 이상 피고 대구시장을 상대로 한 본건 행정처분 취소의 제소는 그 자체가 부적법함이 명백하므로 원심이 피고 대구시장에 대하여 소각하 판결을 하였음은 정당하며 같은 피고가 도시 계획사업의 전체의 책임자로 행정소송의 피고가 될 수 있다는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도시계획법 실시 이전 조선시가지계획령(폐) 제3조 제2항에 의하여 내무부장관으로부터 시가지계획사업 시행인가를 받은 토지구획정리조합은 그 업무권한 범위 내에서 준행정관청의 성격을 가지므로 그 조합이 한 환지예정지 지정처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 사고로 말미암아 상해를 입고 입원치료를 받았으나 모든 치료가 종결된다고 하여도 우측반신 부전마비 및 의식의 혼돈, 인격변화, 사지운동실조증, 우측 청력장애, 언어장애 등의 후유증이 남게 되어 혼자 힘으로 기동이 불가능할뿐 아니라 혼자서 대소변처리, 식사를 할 수 없어 개호인이 필요하며 원고의 나이나 후유장애의 정도에 비추어 보아 수면시간을 제외하고는 하루 16시간 정도의 개호가 필요하다는 것이고 제1심 감정인 최중언의 신체감정서에 의하면 원고는 이 사건 사고로 입원가료중 수개월간 혼수상태에 있다가 서서히 회복되었으나 정신의 혼돈, 판단력, 집중력, 계산능력, 기억력 등 인지적 기능의 심한 장애, 인격변화 및 정서적 기능의 장애를 보이고 혼자서거나 걷지 못하며 혼자 식사를 못하여 여자 개호인 1인이 필요하며 1일 수면시간을 약 8시간으로 가정할 때 1일 개호 소요시간은 약 16시간 정도라는 것이고(그러므로 결국 종일 개호인이 필요하다는 결과에 이르게 된다) 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증(호적등본)과 을제 4호증의1(사실조회회신의뢰)에 의하면 원고는 1953.7.27. 생의 여자로서 다방(올리브다방)업을 하는 소외 인의 처이고 자녀로서는 1983.12.3. 생의 딸이 하나 있는 바 사실관계가 위와 같은 경우라면 원고에게는 여명기간동안 1일 2교대로 두 사람의 성인여자의 개호를 필요로 하는 특별한 사정이 있다고 보아야 할 것이고 이와 같은 경우에는 1일 일반도시일용노동의 성인여자 2인분의 개호비(이 사건의 경우 1일 금 5,000원 x 2)를 인정함이 상당하다고 보아야 할 것 이므로이와 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 증거의 가치판단을 그르치고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 개호인의 필요성 및 상당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다( 당원 1987.12.8. 선고 87다카1332 판결 참조).
그리고 위 신체감정서에 소론과 같이 향후 6개월정도의 물리치료를 요한다고 되어 있기는 하나 그 취지는 향후치료로서 그와 같은 물리치료가 필요하다는 것이지 이로 인하여 병세가 호전될 수 있다는 취지라고 보여지지는 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
논지는 피고의 과실상계항변을 배척하는 과정에서의 원심의 사실인정을 탓하는 것이나 원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면 원심의 이 부분 증거취사와 사실인정이 자유심증권을 남용하여 체증법칙의 한계를 벗어나는 것이라고 할 수는 없으므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이 사건 피해자는 36세 가량의 여자로서 다방업을 하는 사람의 처이고 그녀에게는 6세 가량된 딸이 하나 있는데 이 사건 사고로 인한 상해의 후유증으로 피해자가 혼자 힘으로 기동이 불가능할 뿐 아니라 혼자서 대소변처리, 식사를 할 수 없어 수면시간을 제외하고는 하루 16시간 정도의 개호가 필요하게 되었다면, 피해자에게는 여명기간동안 1일 2교대로 두 사람의 성인여자의 개호를 필요로 하는 특별한 사정이 있다고 볼 것이고 이와 같은 경우에는 1일 일반도시일용노동의 성인여자 2인분의 개호비를 인정함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
부가가치세법 제12조 제1항은 '다음 각 호의 재화 또는 용역의 공급에 대하여는 부가가치세를 면제한다.'고 하면서 제6호로 '여객운송용역. 다만… 특종선박에 의한 여객운송용역으로서 대통령령이 정하는 것을 제외한다.'고 규정하고 있고, 구 부가가치세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15973호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조는 ' 법 제12조 제1항 제6호 단서에서 규정하는 … 특종선박에 의한 여객운송용역은 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.'고 하면서 제3호에서 '다음 각 목에 정하는 선박에 의한 여객운송용역'을 규정하고 (다)목에서 '자동차운송겸용여객선'을 들고 있다.
이와 같이 부가가치세법 제12조 제1항 제6호 본문이 여객운송용역을 부가가치세 면제대상으로 규정한 것은 그것이 일반 국민의 기초적 생활에 필수적으로 관련되는 용역이라는 데 그 취지가 있는 것이므로, 같은 호의 단서와 구 부가가치세법시행령 제31조 제3호 (다)목이 위의 면세대상으로부터의 제외사유로 규정하고 있는 '자동차운송겸용여객선'이란, 차량 탑재구역이 구분되어 일반 승객의 출입이 제한되어 있고 주로 관광객과 차량, 컨테이너등의 대량수송을 목적으로 하여 비교적 원거리를 운항하는, 이른바 카페리선 형태의 선박을 가리키는 것이지, 이 사건 선박과 같이 차량 탑재구역이 상시 개방되어 승객과 차량의 승·하선이 주로 선수(선수)의 출입문을 통하여 한꺼번에 이루어지며 비교적 가까운 거리에 위치한 섬의 주민이 육지로 왕래하는 교통수단으로 사용되는, 이른바 차도선형(도선형)여객선은 위의 면세 제외사유인 선박에 해당되지 아니한다고 해석함이 옳다. 그리고 1998. 12. 31. 대통령령 제15973호로 개정된 이후의 현행 부가가치세법시행령 제31조 제3호가 '재정경제부령이 정하는 차도선형여객선'을 면세 제외사유에서 다시 제외하도록 규정하고 이에 기한 부가가치세법시행규칙 제10조의2가 위 차도선형여객선의 범위를 구체적으로 정함으로써 이러한 형태의 선박이 결국 면세사유에 포함되도록 규정한 것은 이러한 법리를 확인적으로 규정한 데 지나지 않는 것이라고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법 등이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세법 제12조 제1항 제6호 본문이 여객운송용역을 부가가치세 면제대상으로 규정한 것은 그것이 일반 국민의 기초적 생활에 필수적으로 관련되는 용역이라는 데 그 취지가 있는 것이므로, 같은 호의 단서와 구 부가가치세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15973호로 개정되기 전의 것) 제31조 제3호 (다)목이 위의 면세대상으로부터의 제외사유로 규정하고 있는 '자동차운송겸용여객선'이란, 차량 탑재구역이 구분되어 일반 승객의 출입이 제한되어 있고 주로 관광객과 차량, 컨테이너등의 대량수송을 목적으로 하여 비교적 원거리를 운항하는, 이른바 카페리선 형태의 선박을 가리키는 것이고, 차량 탑재구역이 상시 개방되어 승객과 차량의 승·하선이 주로 선수(선수)의 출입문을 통하여 한꺼번에 이루어지며 비교적 가까운 거리에 위치한 섬의 주민이 육지로 왕래하는 교통수단으로 사용되는, 이른바 차도선형(도선형)여객선은 위의 면세 제외사유인 선박에 해당되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
(1) 상고이유 제1점을 본다.
주식회사와 임용계약을 체결하고 새로이 회사의 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 권리와 의무를 가지게 된 자로서는, 아직 감사로서 회사등기부에 등재되지 아니한 상태라면 등기에 의하여 선의의 제3자에 대항할 수 없어 완전한 감사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 회사에 대하여 회사와의 임용계약에 기하여 회사등기부상 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.
한편, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와의 임용계약에 기하여 회사에 대하여 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수도 없다고 할 것이다.
그리하여, 원고가 피고 회사에 대하여 감사변경의 등기절차의 이행을 구하는 이 사건에 돌아가 살펴보건대, 원고가 위 등기청구권을 행사하기 위하여는 피고 회사의 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었다는 것만으로는 부족하고 나아가 원고가 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하였음이 전제가 되어야 하는 것인데, 기록에 의하면 원고가 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하였다고 인정할 만한 자료가 엿보이지 아니하므로, 원고주장과 같이 피고 회사의 주주총회에서 원고를 감사로 선임하는 결의가 있었다고 하더라도 아직 피고 회사와 사이에 감사로서의 임용계약을 체결하지 아니한 원고로서는 피고 회사에 대하여 임용계약에 기한 감사변경등기절차의 이행을 구할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이, 위 임용계약의 존부에 관하여 심리하지 아니한 채 피고 회사의 이 사건 주주총회에서 원고를 감사로 선임한 결의는 적법한 것이라 하여 곧바로 피고 회사가 원고에 대하여 위 주주총회에서의 감사선임결의를 원인으로 하는 감사선임등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은, 심리를 다하지 아니하였거나 주주총회의 감사선임결의의 법적 성질 및 상업등기청구권에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
(2) 그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주식회사와 임용계약을 체결하고 새로이 회사의 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 권리와 의무를 가지게 된 자로서는, 아직 감사로서 회사등기부에 등재되지 아니한 상태라면 등기에 의하여 선의의 제3자에 대항할 수 없어 완전한 감사로서의 직무를 수행할 수 없으므로, 회사에 대하여 회사와의 임용계약에 기하여 회사등기부상 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 있으나, 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사 내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없고, 따라서 감사로서의 지위에서 회사와의 임용계약에 기하여 회사에 대하여 감사선임등기가 지연됨을 이유로 감사변경의 등기절차의 이행을 구할 수 없다.
주문
원심판결 중 무죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 주거침입미수죄가 성립하기 위하여서는 신체의 전부가 목적물에 들어간다는 인식 아래 그러한 행위의 실행의 착수가 있어야 한다고 전제한 다음, 피고인에게 피해자의 방 안을 들여다 본다는 인식이 있었을 뿐 그 안에 들어간다는 인식이나 의사를 가지고 있었다고는 보기 어려워, 피고인이 1993.9.22. 00:10경 대전 중구 소재 피해자 의 집에서 그녀를 강간하기 위하여 그 집 담벽에 발을 딛고 창문을 열고 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다는 공소장 기재의 행위를 들어 주거침입의 실행에 착수하였다고는 볼 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심이 주거침입의 범의에 관한 해석 및 증거조사과정이나 그 취사선택과정에 아무런 위법이 없다는 이유로 검사의 항소를 기각하였다.
2. 그러나. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로( 대법원 1984.4.24. 선고 83도1429 판결; 1987.5.12. 선고 87도3 판결; 1987.11.10. 선고 87도1760 판결 등 참조), 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어 간다는 인식이 있으면 족하다고 할 것이고, 이러한 범의로써 예컨대 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다고 할 것이다.
그러므로 공소사실 기재와 같이 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식 하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어 갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다고 할 것이다.
따라서, 이와는 달리 주거침입미수죄가 성립하기 위하여서는 신체의 전부가 목적물에 들어간다는 인식을 요한다고 하여 피고인에게 피해자의 방 안에 들어간다는 인식이나 의사가 없었으므로 주거침입죄의 실행의 착수가 없었다고 본 원심의 판단은 주거침입죄에 있어서의 범의 및 실행의 착수에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대하여 판단할 것 없이 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 반드시 행위자의 신체의 전부가 범행의 목적인 타인의 주거 안으로 들어가야만 성립하는 것이 아니라 신체의 일부만 타인의 주거 안으로 들어갔다고 하더라도 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 따라서 주거침입죄의 범의는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하다.


나. '가'항의 범의로써 예컨대 주거로 들어가는 문의 시정장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작하였다면 주거침입죄의 실행의 착수는 있었다고 보아야 하고, 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니하였다면 주거침입죄의 미수에 그친다.


다. 야간에 타인의 집의 창문을 열고 집 안으로 얼굴을 들이미는 등의 행위를 하였다면 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식하에 하였더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 비록 신체의 일부만이 집 안으로 들어갔다고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수에 이르렀다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
소론이 지적하는 점(이 사건 매매시 목적물인 토지와 건물의 가액을 구분특정하지 아니하였다는 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 실지거래가액 개념에 관한 법리오해, 판례위반, 채증법칙위반 등의 위법은 인정되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
구 소득세법 제70조 제8항(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것)의 규정에 의하여 종합소득세율에 의한 세액을 양도소득산출세액으로 할 때에는 양도시점까지의 양도소득을 보유연수로 나누어 1년 간의 소득으로 환산하여 종합소득세율을 적용하는 것이므로, 그와 같은 경우 물가상승율을 반영하기 위한 양도소득특별공제를 하지 아니하는 것은 그 성질상 당연한 것이어서 이를 헌법상의 조세평등주의, 실질적 조세법률주의, 재산권보장원칙에 위배되는 것이라 할 수는 없다. 논지는 이유 없다.
3. 제3, 4점에 대하여
구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에 의한 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것, 이하 영이라 한다) 제170조 제4항 제1호에 따라 실지거래가액에 의하여 양도소득금액을 산정하여야 할 경우 중 토지와 건물 등 수개의 부동산을 일괄 거래한 경우에 그 전체의 실지거래가액은 확인되지만 각각의 실지거래가액에 대한 구분이 불가능한 때에는 영 제170조 제2항에 따라 양도자산별 기준시가에 비례하여 안분계산하는 방법으로 각각의 실지거래가액을 계산할 수 있고 그 경우 한 쪽의 실지거래가액이 불분명한 때에는 안분된 다른 한 쪽의 실지거래가액을 기준으로 영 제170조 제1항 단서에 의하여 환산하여 실지거래가액을 산출하여야 한다(대법원 1993.9.28. 선고 93누845 판결 참조).
따라서 원심이 위와 같은 방법으로 계산한 가액을 기초로 이 사건 양도차익을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하다.
소론은 이 사건 실지양도가액에 의하여 토지와 건물의 취득가액을 환산함에 있어 영 제170조 제1항 단서를 먼저 적용하여 총양도가액에 의하여 총취득가액을 환산한 후 제2항에 의한 안분을 하여야 하며, 이와 같이 해석하지 않는 한 위 제2항의 규정은 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라는 것이나, 이러한 순서에 의한 계산이 더 합당한 것이라 할 수도 없고, 그에 따라 계산하여도 이 사건 과세처분과 동일한 결과가 될 뿐이며, 위 제2항의 규정은 수개의 자산을 일괄거래한 경우에도 양도소득금액을 산정할 수 있도록 하기 위한 합리적인 방법을 규정한 것이어서 이를 무효라 할 것도 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 소득세법 제70조 제8항(1988.12.26. 법률 제4019호로 삭제)의 규정에 의하여 종합소득세율에 의한 세액을 양도소득산출세액으로 할 때에는 양도시점까지의 양도소득을 보유연수로 나누어 1년 간의 소득으로 환산하여 종합소득세율을 적용하는 것이므로, 그와 같은 경우 물가상승률을 반영하기 위한 양도소득특별공제를 하지 아니하는 것은 그 성질상 당연한 것이어서 이를 헌법상의 조세평등주의, 실질적 조세법률주의, 재산권보장원칙에 위배되는 것이라 할 수 없다.


나. 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에 의한 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 삭제)에 따라 실지거래가액에 의하여 양도소득금액을 산정하여야 할 경우 중 토지와 건물 등 수 개의 부동산을 일괄 거래한 경우에 그 전체의 실지거래가액은 확인되지만 각각의 실지거래가액에 대한 구분이 불가능한 때에는 소득세법시행령 제170조 제2항에 따라 양도자산별 기준시가에 비례하여 안분계산하는 방법으로 각각의 실지거래가액을 계산할수 있고 그 경우 한 쪽의 실지거래가액이 불분명한 때에는 안분된 다른 한 쪽의 실지거래가액을 기준으로 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항 단서에 의하여 환산하여 실지거래가액을 산출하여야 한다.


다. 소득세법시행령 제170조 제2항의 규정은 수 개의 자산을 일괄거래한 경우에도 양도소득금액을 산정할 수 있도록 하기 위한 합리적인 방법을 규정한 것이어서 이를 무효라 할 수 없다.