yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
조합재산은 조합원의 합유에 속하는 것이므로 조합원 중 한 사람이 조합재산의 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7423 판결 참조). 그러나 이러한 조합 또는 내적 조합과는 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 되는 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였다고 하더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다( 대법원 1971. 12. 28. 선고 71도2032 판결, 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조). 한편 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 있어서 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 할 것이다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10645 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도7001 판결 참조).
원심판결 이유와 원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1과 피고인은 2002. 9.경 양주시 백석읍 오산리 소재 3필지의 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매수하여 이를 전매한 후 그 전매이익금을 정산하기로 약정한 사실, 피고인은 2002. 11.경 피해자가 조달한 금원 등을 합하여 이 사건 토지를 매수하였으나 그 소유권이전등기는 자신과 공소외 2, 3의 명의로 경료한 사실, 피해자는 이 사건 토지 매수와 그 전매를 피고인에게 전적으로 일임하였고 그에 따라 토지를 매수하는 과정에 전혀 관여하지 않았을 뿐만 아니라 피고인이 2007. 4.경 위 토지를 매도할 때에도 전혀 관여하지 아니한 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 비록 피해자가 이 사건 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였다고 하더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 바도 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 그 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로, 피해자와 피고인 사이의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 익명조합과 유사한 무명계약에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다.
원심판결의 이유 설시에 미흡한 부분이 없지 아니하나, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄의 성립을 부정한 것은 그 결론에 있어서는 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 조합재산은 조합원의 합유에 속하므로 조합원 중 한 사람이 조합재산 처분으로 얻은 대금을 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없고, 이러한 법리는 내부적으로는 조합관계에 있지만 대외적으로는 조합관계가 드러나지 않는 이른바 내적 조합의 경우에도 마찬가지이다.


[2] 조합 또는 내적 조합과 달리 익명조합의 경우에는 익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산이 되므로 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않고, 따라서 영업자가 영업이익금 등을 임의로 소비하였더라도 횡령죄가 성립할 수는 없다.


[3] 어떠한 법률관계가 내적 조합에 해당하는지 아니면 익명조합에 해당하는지는, 당사자들의 내부관계에 공동사업이 있는지, 조합원이 업무검사권 등을 가지고 조합의 업무에 관여하였는지, 재산의 처분 또는 변경에 전원의 동의가 필요한지 등을 모두 종합하여 판단하여야 한다.


[4] 피고인이 갑과 특정 토지를 매수하여 전매한 후 전매이익금을 정산하기로 약정한 다음 갑이 조달한 돈 등을 합하여 토지를 매수하고 소유권이전등기는 피고인 등의 명의로 마쳐 두었는데, 위 토지를 제3자에게 임의로 매도한 후 갑에게 전매이익금 반환을 거부함으로써 이를 횡령하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 갑이 토지의 매수 및 전매를 피고인에게 전적으로 일임하고 그 과정에 전혀 관여하지 아니한 사정 등에 비추어, 비록 갑이 토지의 전매차익을 얻을 목적으로 일정 금원을 출자하였더라도 이후 업무감시권 등에 근거하여 업무집행에 관여한 적이 전혀 없을 뿐만 아니라 피고인이 아무런 제한 없이 재산을 처분할 수 있었음이 분명하므로 피고인과 갑의 약정은 조합 또는 내적 조합에 해당하는 것이 아니라 ‘익명조합과 유사한 무명계약’에 해당한다고 보아야 한다는 이유로, 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다고 보아 횡령죄 성립을 부정한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 재심의 소는 판결확정후 재심의 사유를 안 날로부터 30일내에 제기하여야 하고, '재심사유를 안 날'은 특단의 사정이 없는 한 판결문을 송달받은 날이라고 하고, 이 사건에서 원고는 1984.1.11. 대법원판결문을 송달받고도 30일이 훨씬 경과한 1988.12.14.에 이르러 이 사건 재심의 소를 제기하였으니 그 제소기간이 도과되었음이 명백하고, 또한 행정소송사건의 재심사유는 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제422조에 열거된 사유에 한정되는 것이므로 소론이 들고 있는 원고 회사의 대표이사인 안 정옥에 대한 행정제재 등이 부당하다는 점은 적법한 재심사유가 되지 못한다고 하여 이 사건 재심의 소를 각하하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
재심의 소는 판결확정후 재심의 사유를 안날로부터 30일 이내에 제기하여야 하고, '재심사유를 안 날'은 특단의 사정이 없는 한 판결문을 송달받은 날이라고 할 것이다.
주문
원 판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고소송수행지의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
살피건대 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 육군 제25사단 제2중포중대 상등병 소외 1은 1958. 4. 5. 고장이 난 군용지프차 1대를 수리하기 위하여 자기가 담당운전하는 군용차에 연결하여 운행을 하였다는 사실과 망 소외 2는 고등학교 재학중인 민간인 임에도 불구하고 위의 고장으로서 수리하기 위하여 끌고 가는 고장난 지프차에 편승하였다는 사실 및 위의 상등병인 운전수 소외 1의 과실로 인하여 연결한 철사가 절단되어 그 고장난 지프차가 다리에서 추락되므로서 위의 고장난 지프차에 편승하였던 소외 2가 사망하였다는 것인바 고장난 차를 끌고가는 경우에 있어서도 고장차에 운전수가 있어서 고장차 자체의 운행방향 또는 속도들을 조절하여야하고 만일 여사한 고장차 자체의 조절이 없이 끌려만 가는 경우에 있어서는 고장차 자체의 조절을 할 수 없는 관계로 사고가 발생할 우려가 있음은 일반인의 건전한 상식으로서 예측할 수 있는 것인바 피해자인 망 소외 2는 고등학교 재학중인 자로서 위와 같은 위험성을 알 수 있었음에도 불구하고 여사한 고장차에 정당한 이유없이 민간인으로서 편승을 하여 본건과 같은 사고가 발생하였다는 것은 그 피해자 자신에 있어서도 과실이 있다고 아니할 수 없고 또 피고는 여사한 피해자의 과실을 주장하였으며 민법에 있어서의 과실상계에 관한 규정은 공익에 관한 규정이라 할 것이므로 원심은 피해자의 과실 유무에 대하여 직권으로서 증거를 조사하여야 할 것임에도 불구하고 여사한 조치를 취한바 없이 피고의 항변을 배척하였음은 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 아니할 수 없다
그러므로 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자의 과실 유무에 대하여 직권으로 증거조사를 하지 않은 것은 잘못이다
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 소외 1, 소외 2, 소외 3은 공동으로 1972.5.15. 소외 4로부터 그 소유인 이 건 토지를 매수하고 개인사정으로 원고에게 소유명의를 신탁하여 같은 해 5.28. 원고 앞으로 직접 그 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 이 건 토지의 실질적인 소유권자인 소외 1 등 3인은 1981.9.29 위 명의신탁을 해지하고 1982.2.23 동인들 명의로 위 신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 경료한 사실을 인정하고 원고가 명의신탁에 따라 자기 명의로 소유권이전등기를 경료하여 두었다가 다시 실지매수인들 명의로 소유권이전등기를 하여준 것은 양도소득세의 과세대상인 유상양도라고 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이와 같은 인정과 판단은 정당하고 원심이 들고 있는 증거들을 기록과 대조하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은 위법사유를 찾아 볼 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
명의신탁해지로 인하여 다시 명의신탁인 앞으로 소유권이전등기를 하여준 것은 양도소득세의 과세대상인 유상양도라고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988. 3. 10.부터 ○○○○○이란 상호로 아무런 자격을 갖지 아니한 채 자동차 제작기계 및 그 성능 개조에 따른 설계와 공정설계 등의 인적 용역을 제공한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 용역은 부가가치세법시행령 제35조 제2호 (다)목 소정의 인적 용역에 해당하는 것으로 원고가 그와 같은 용역을 제공함에 필요한 자격이 없는 이상 위 규정에 따른 면세대상으로 볼 수 없다고 판단하였다.
부가가치세법 제12조 제1항 제13호는 변호사, 공인회계사, 세무사, 관세사, 기타 대통령령이 정하는 자가 직업상 제공하는 인적 용역에 대하여는 부가가치세를 면제한다고 규정하고, 그 면세용역으로 같은법시행령 제35조 제1호 (다)목은 "설계감독·건축감독·기술지도·학술용역·기술용역과 이와 유사한 용역"을 들고 있고, 그 제2호 (다)목은 "기술사업·건축사업·도선사업·설계제도사업·측량사업 또는 이와 유사한 업을 영위하는 자가 공급하는 용역"을 들고 있는바, 부가가치세 면세제도의 취지와 위 조항의 규정내용에 비추어 위 제2호 (다)목 소정의 설계용역을 제공함에 있어서는 기술사·건축사·측량사 등 일정한 자격을 요한다고 할 것이나 ( 당원 1995. 9. 29. 선고 95누7376 판결 참조), 위 제1호 (다)목 소정의 설계용역을 제공함에 있어서는 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 자격을 요하는 것은 아니라고 봄이 상당하다 ( 당원 1995. 10. 13. 선고 95누9877 판결 참조).
원고가 아무런 자격도 없이 위 시행령 제35조 제2호 (다)목 소정의 설계제도사업 등을 영위하였다면 이를 면세대상인 인적 용역에 해당한다고 할 수 없음은 원심이 판시한 바와 같으나, 한편 원고는 위 시행령 제35조 제1호 (다)목 소정의 인적 용역을 제공한 것이라는 주장도 하고 있으므로 원심으로서는 이 사건 용역의 내용이 과연 원고 주장과 같이 특별한 자격이 없어도 제공이 가능한 위 제1호 (다)목 소정의 용역에 해당되는지의 여부에 관하여도 마땅히 심리·판단을 하였어야 함에도 이를 한 바 없이 기계설계 용역을 제공하였다는 막연한 원고의 주장만으로 이 사건 용역을 곧바로 위 제2호 (다)목 소정의 인적 용역이라고 단정한 후 소정의 자격이 없는 원고가 제공한 그와 같은 용역은 부가가치세의 면세대상이 되는 인적 용역의 공급에 해당한다고 할 수 없다는 이유를 들어 원고의 주장을 배척하고 만 것은 면세대상인 설계용역에 관한 위와 같은 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세 면세제도의 취지와 부가가치세법 제12조 제1항 제13호, 같은법시행령 제35조 제1호 (다)목, 제2호 (다)목 등의 규정내용에 비추어, 같은법시행령 제35조 제2호 (다)목 소정의 설계용역을 제공함에 있어서는 기술사·건축사·측량사 등 일정한 자격을 요한다고 할 것이나, 같은 조 제1호 (다)목 소정의 설계용역을 제공함에 있어서는 달리 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 자격을 요하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
참가인이 원고와 원고의 처 소외 1 및 원고의 아들 소외 2 사이에 작성한 갑 제4호증의 약정서 제6조에 의하면, 원고측의 지분양도, 퇴사, 대표권 포기 등의 등기사항의 이행과 참가인의 채무변제가 동시이행의 관계에 있었음을 알 수 있으므로, 원고측이 참가인의 채무불이행을 이유로 하여 갑 제4호증의 약정을 해제하기 위하여는, 비송사건절차법 제200조, 제182조 제1, 2항, 제187조 제2항 소정의 합자회사의 등기에 필요한 서면을 참가인에게 제공함과 동시에 상당한 기간을 정하여 참가인의 채무이행을 최고하여야만 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 원고와 위 소외 1 및 소외 2가 참가인에게 위 등기에 필요한 서면을 제공하면서 참가인에게 참가인의 의무이행을 최고하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 갑 제3호증의 무효통고만으로 위 갑 제4호증의 약정이 실효되었다고 볼 수는 없을 것이다.
원심이 이 부분에 관하여 명시적인 판단을 하지 않은 흠은 있으나, 원심판결 이유를 종합하여 보면, 원심이 위와 같은 전제에서 갑 제4호증이 실효되었다는 원고의 주장을 배척한 것으로 해석되고, 한편 기록에 의하면 갑 제4호증의 약정을 불공정한 법률행위라고 볼 수 없다고 판단한 원심판결 이유도 수긍이 되므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 불공정한 법률행위에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진, 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
합자회사는 정관에 특별한 규정이 없는 한 소집절차라든지 결의방법에 특별한 방식이 있을 수 없고, 따라서 사원의 구두 또는 서면에 의한 개별적인 의사표시를 수집하여 본 결과 총사원의 동의나 사원 3분의 2 또는 과반수의 동의 등 법률이나 정관 및 민법의 조합에 관한 규정이 요구하고 있는 결의요건을 갖춘 것으로 판명되면 유효한 결의가 있다고 보아야 할 것이므로, 갑 제4호증의 약정이 유효함을 전제로 하여 피고 회사의 나머지 사원인 참가인과 소외 3이 갑 제4호증의 약정과 같은 내용으로 결의를 하였다면, 피고 회사의 총사원이 갑 제4호증과 같은 내용의 결의를 적법하게 하였다고 보아야 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심판결에 합자회사의 사원총회의 결의에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
합자회사는 정관에 특별한 규정이 없는 한 소집절차라든지 결의방법에 특별한 방식이 있을 수 없고, 따라서 사원의 구두 또는 서면에 의한 개별적인 의사표시를 수집하여 본 결과 총사원의 동의나 사원 3분의 2 또는 과반수의 동의 등 법률이나 정관 및 민법의 조합에 관한 규정이 요구하고 있는 결의요건을 갖춘 것으로 판명되면 유효한 결의가 있다고 보아야 한다.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
직권으로 살피건대, 실용실안권의 실시권자로 등록을 받은 자는 그 실용신안의 무효심판청구의 이해관계인의 범주에 속한다 할 수 없을 것인바, 기록에 의하면 이건 심판청구인은 이건 실용신안권의 실시권자로 등록되어 있음을 알 수 있으니 이건 심판청구인은 이건 실용신안의 무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라 할 수 없을 것이다.
원심결이 이 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없다 하여 이건 심판청구인을 이해관계인으로 단정하였음은 심판청구의 적법여부에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다.
따라서 원심결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
실용신안권의 실시권자로 등록을 받은 자는 그 실용신안의 무효심판청구의 이해관계인의 범주에 속한다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 본원상표인 “SUPRO-PLUS”와 타인의 선등록 인용상표인 “PLUS”를 대비 관찰하여 보면 두 상표는 외관 및 관념에 있어서는 차이가 있다고 할 것이나, 칭호에 있어서 본원상표는 “슈프로 플러스“라고 호칭될 것이나 구성요소인 “슈프로”와 “플러스”는 “ - ” 로 연결되어 있어 분리 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 일련 불가분적으로 결합되어 있는 것도 아니고 간이 신속을 존중하는 일반 거래계에서는 간략히 하여 그 특징적인 부분만으로 호칭되는 것이 통례이므로 “슈프로 플러스” 또는 “슈프로” 또는 “플러스”라 호칭될 것이고 “플러스”라 호칭될 경우에는 동일하므로 상품 출처에 오인, 혼동의 우려가 있어 유사한 상표라고 판단하고 있다.
기록에 비추어 보면 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 상표의 유사여부에 관한 법리오해의 위법이 없다.
논지가 들고 있는 당원 판례는 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원상표인 “SUPRO-PLUS”와 타인의 선등록상표인 “PLUS”를 대비 관찰하여 보면 두 상표는 외관 및 관념에 있어서는 차이가 있다고 할 것이나, 칭호에 있어서 출원상표는 “슈프로 플러스”라고 호칭될 것이나 구성요소인 “슈프로”와 “플러스”는 “ - ” 로 연결되어 있어 분리 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 일련 불가분적으로 결합되어 있는 것도 아니고 간이 신속을 존중하는 일반 거래계에서는 간략히 하여 그 특징적인 부분만으로 호칭되는 것이 통례이므로 “슈프로 플러스” 또는 “슈프로” 또는 “플러스”라 호칭될 것이고 “플러스”라 호칭될 경우에는 동일하므로 상품 출처에 오인, 혼동의 우려가 있어 유사한 상표이다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
국토이용관리법 제21조의3 제5항 제6항 , 같은법시행령 (1992.5.30. 대통령령 제13654호로 개정되기 전의 것) 제29조 제4항 등의 관계 규정에 의하면, 한국산업은행법에 의한 성업공사가 토지 등을 매각함에 있어서는 목적물의 지번, 지목, 면적, 계약예정금액 및 용도를 시장·군수·구청장을 거쳐 도지사에게 통보하는 것으로써 국토이용관리법 제21조의3 제1항 소정의 토지거래계약허가 신청이 있는 것으로 보게 되어, 도지사는 지체 없이 위 법 제21조의4에 의거 허가여부를 결정하여야 하고, 만일 위 통보일로부터 25일이 경과하도록 허가증의 교부 또는 불허가처분사유의 통지가 없을 때는 그 기간이 경과된 날의 다음날에 토지거래 허가가 있는 것으로 간주되도록 되어 있다. ( 당원 1993.8.24. 선고 93누10552 판결 참조) 그리고, 위 25일 기간의 초일로서의 통보일은 경유청인 시장·군수·구청장에게 통보서가 접수된 날을 의미하고, 허가증의 교부, 불허가처분사유의 통지가 25일 이내 있어야 한다는 것은 그 기간 내에 허가증 등이 상대방에게 도달하여야 한다는 의미로 해석함이 상당하므로, 성업공사의 통보서가 시장·군수·구청장에게 접수된 때로부터 25일이내에 도지사의 불허가처분 사유서가 성업공사에게 도달하지 아니하면 / 가사 그 처분이 기간 내에 이루어진 것이라 하더라도 위 기간의 경과로서 토지거래허가가 있는 것으로 간주되어 그 이후 통지된 불허가처분은 위법하다고 할 것이다.
기록에 의하면, 원고는 원심 제3차 변론기일에 진술한 1993. 2. 10.자 준비서면에서, 피고의 이 사건 불허가처분은 그 처분사유서가, 성업공사가 피고에게 구 국토이용관리법시행령 제29조 제4항 소정의 사항을 통보한 때로부터 25일이 경과된 뒤에 도달한 것으로 위법한 처분이라는 취지의 주장을 하고 있으므로, 원심으로서는 이러한 원고의 주장사실의 당부에 대하여 판단하였어야 할 것임에도 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였으니 위와 같은 판단유탈의 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국토이용관리법 제21조의3 제5항·제6항, 구 국토이용관리법시행령 제29조제4항(1992.5.30. 대통령령 제13654호로 폐지) 등의 관계 규정에 의하면, 성업공사가 토지 등을 매각함에 있어서는 목적물의 지번, 지목, 면적, 계약예정금액 및 용도를 시장·군수·구청장을 거쳐 도지사에게 통보하는 것으로써 국토이용관리법 제21조의3 제1항 소정의 토지거래계약허가 신청이 있는 것으로 보게 되어, 도지사는 지체 없이 위 법 제21조의4에 의거 허가 여부를 결정하여야 하고, 만일 위 통보일로부터 25일이 경과하도록 허가증의 교부 또는 불허가처분사유의 통지가 없을 때는 그 기간이 경과된 날의 다음날에 토지거래허가가 있는 것으로 간주되도록 되어 있으며, 위 25일 기간의 초일로서의 통보일은 경유청인 시장·군수·구청장에게 통보서가 접수된 날을 의미하고, 허가증의 교부, 불허가처분사유의 통지가 25일 이내 있어야 한다는 것은 그 기간 내에 허가증 등이 상대방에게 도달하여야 한다는 의미이므로, 불허가처분이 기간 내에 이루어진 것이라 하더라도 위 기간의 경과로서 토지거래허가가 있는 것으로 간주되어 그 이후 통지된 불허가처분은 위법하다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 구 상속세법 제34조의5(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것)에 의하여 증여세에 준용되는 같은 법 제20조 제1항의 신고서제출기간은 같은 법 제20조의2가 위 규정 소정의 기간 내에 신고서를 제출하는 납세자에게 특혜를 부여하고 있음에 비추어, 이는 납세자의 이익을 위한 기간이라고 풀이함이 상당하므로 그 기간이 경과하기 전에 과세관청이 증여세부과권을 행사함은 납세자의 이익을 박탈하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다( 당원 1983.9.27.선고 82누223 판결 참조).
원심이 확정한 바와 같이, 원고의 부친인 소외인이 구리시 (주소 1 생략) 대 336.7㎡[환지확정 전의 구리시 (주소 2 생략) 답 14평 및 시유지 85평]를 매수하여 1990.10.11. 원고 앞으로 그 소유권이전등기를 마쳐 줌으로써 이를 증여하였고, 피고가 위 날짜에 증여한 것으로 보아 1991.3.14.자로 과세처분을 한 것은 그때로부터 위 규정 소정의 신고기간인 6개월이 경과되기 전에 이루어진 것임이 역수상 명백하므로 이 점에서 위법하다고 할 것이다. 논지는 이유 있다.
2. 원심은 이 사건 대지에 관한 증여세과세가액의 평가에 관하여, 원고가 위 대지의 시가에 해당한다고 주장하는 구리시장 작성의 토지등거래계약허가증에 기재된 매매예정금액 금 132,323,100원은 통상 토지거래계약 허가신청시 그 실지매매가액보다 현저하게 낮은 가액을 기재하는 점에 비추어 이를 쉽사리 위 대지의 시가로 보기 어렵고, 그 밖에 시가를 산정할 자료가 없으므로 결국 위 대지의 과세가액의 평가는 상속세법시행령 제42조, 제5조 제1항, 제2항 제1호 가목에 따라 위 토지의 개별공시지가에 의할 수밖에 없다 할 것이라고 판단하여 위 규정에 따라 이 사건 증여세액을 산정한 피고의 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단하였다.
그러나 위 시행령의 상속재산에 대한 평가는 상속개시 당시의 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적인 방법이고, 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다는 것이 당원의 확립된 견해인바, 원심이 단지 기록상 시가를 확인할 자료가 없다는 사유만으로 위 보충적평가방법에 의한 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단하였음은 위법하다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지 역시 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 상속세법(1990.12.31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제34조의5에 의하여 증여세에 준용되는 같은 법 제20조 제1항의 신고서제출기간은 같은 법 제20조의2가 위 기간 내에 신고서를 제출하는 납세자에게 특혜를 부여하고 있음에 비추어 납세자의 이익을 위한 기간이라고 풀이함이 상당하므로 그 기간이 경과하기 전에 과세관청이 증여세부과권을 행사함은 납세자의 이익을 박탈하는 것이 되어 허용될 수 없다.


나. 상속세법시행령 제5조 제2항 제1호 (가)목의 상속재산에 대한 평가는 상속개시 당시의 시가를 산정하기 어려울 때에 한하여 택할 수 있는 보충적 방법이고 시가를 산정하기 어려워 보충적 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
모든 국민은 헌법 제18조에 의하여 사회단체등록에관한법률에 의한 등록 여부에 불구하고 자유롭게 결사를 조직하고 결사로서의 모든 활동을 할 수 있는 권리를 보유하고 있는 것이므로 위 법률 제3, 4조에 의한 원고의 등록신청에 대하여 피고가 등록거부 처분을 하였더라도 원고로서는 이로 인하여 아무런 권리침해를 받은 바 없어 처분의 취소를 구하는 소송은 소의 이익이 없는 것이라고 함이 당원의 판례(1976.7.18. 선고 65누172 판결)이므로 이와 같은 취지로서 원고의 본소를 각하한 원심판결은 정당하고 이와 반대되는 견해로 원판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
1974.12.10.

요약:
모든 국민은 구 헌법(72.12.27. 개정헌법) 제18조에 의하여 사회단체등록에관한법률에 의한 등록 여부에 불구하고 자유롭게 결사를 조직하고 결사로서의 모든 활동을 할 수 있는 권리를 보유하고 있는 것이므로 위 법률 제3조, 제4조에 의한 등록신청에 대하여 주무관청이 등록거부처분을 하였더라도 신청자는 이로 인하여 아무런 권리침해를 받은 바 없어 위 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 서울 (상세지번 생략) 전252평이 1949.2.19. 토지개량사업의 시행으로 인한 환지공사의 완료로 같은 구 (행정구역명 생략) 대101평7홉(원고가 철거를 구하는 본건계쟁대지)과 같은동 2가31 대79평6홉으로 환지가 되어 위 2필지의 대지는 원고와 피고 최영식 및 소외 이근숙, 김창환의 공동소유로 되어 있고 그 지분비율이 원고가 252분의 97, 소외 김창환이 252분의23 소외 이근숙이 252분의 112, 피고 최영식이 252분의 20으로 되어 있는 사실, 그 각 지분의 비율에 따른 대지의 점유부분을 특정하고 있지 아니한 사실을 인정한 다음 피고 최영식이 위 공유대지의 일부 지상에 가건물(판자조 스레트 및 루핑즙평가건 주택)1동 건평 12평5홉 등 합계 23평8홉의 건물을 건립하여 이를 피고 양태수, 김재순, 최환식에게 임대하여 점유사용케 하고 있다 하여도 위 최영식은 위 대지의 공유자인 한 사람으로서 그 지분에 의하여 공유대지를 사용수익할 권한을 가지는 것으로서 이에 기하여 공유물을 점유하는 것이라 할 것이며, 원고 또한 그 공유자의 한 사람이지만 그 지분의 가격이 공유물가격의 과반수에 이르지 아니함은 뚜렷하고, 더욱 공유자의 지분의 과반수로써 위 공유물의 관리에 관한 사항을 결정한바 없다는 것이므로 피고 최영식의 가건물 건립과 그 임대행위가 가령 그 지분비율을 넘어 사용수익 한다고 해서 곧 원고에 대하여 불법행위가 된다고 단정할 수 없다고 판시하여 원고의 청구를 배척하였다.
그러나 공유자간에 공유물을 사용수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로서 결정할 것임은 민법 제265조 본문에 의하여 명백하므로 토지의 공유자는 그 토지의 일부라고 하더라도 자의로 배타적인 사용은 할 수 없을 것이고 따라서 피고 최영식이 이 사건 계쟁토지 중 일부에 대하여 공유지분권을 가지고 있더라도 동 피고의 배타적 사용이 공유지분의 과반수의 결의에 의한 것이 아닌 이상 부적법한 것이라고 할 수 밖에 없는데도 불구하고 원판결이 피고 최영식의 본건 공유지의 일부사용이 공유지분권자라는 이유만으로 그 점유사용의 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단한 것은 법률을 오해한 위법이 있고 이점에 대한 상고 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치못할것이다.( 대법원 1966. 4. 19.선고, 65다2033 판결, 1970. 12. 29.선고, 70다2337 판결참조)
그러므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공유자간에 공유물을 사용수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이므로 토지의 공유자는 그 토지의 일부라고 하더라도 공유과반수의 결의에 의한 것이 아닌 이상 자의로 배타적인 사용을 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주위적 청구에 관하여 원고는 1986.3.15. 피고로부터 이 사건 거부처분을 고지받았음에도 불구하고 행정심판법 제18조 제1항 본문 소정의 심판청구기간인 60일이 경과한 뒤인 그해 8.13.에 이르러서야 행정심판청구를 제기하였으므로, 위 행정심판청구제기는 부적법한 것으로서 이 사건 주위적 청구는 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 부적법하다고 판단하였다.
그러나 행정심판법 제18조 제6항, 제3항의 규정에 의하면 행정청이 심판청구기간을 알리지 아니한 때에는 처분이 있은 날로부터 180일 내에 심판청구를 할 수 있도록 되어 있는 바, 피고가 원고에게 이 사건 거부처분을 고지한 민원사안회시(갑 제3호증) 기재내용을 살펴보면, 심판청구기간을 알리지 않고 있고 달리 위 거부처분에 대한 심판청구기간을 원고에게 알려주었다고 인정할 만한 자료가 없으므로, 원고는 위 거부처분이 있은 날로부터 180일 이내에 심판청구를 제기할 수 있다 고 보아야 할 것이다.
그렇다면 원고의 1985.8.13.자 행정심판청구는 적법한 기간내에 제기된 것임이 역수상 명백함에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단하였음은 행정심판청구기간에 관한 법률해석을 그르친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다.
상고논지가 지적하는 이유는 다르나 원심판결은 도저히 유지될 수 없으므로 파기 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정청이 당사자에게 행정처분을 고지함에 있어 심판청구기간을 알리지 않았다면 당사자는 위 처분이 있은 날로부터 180일 이내에 심판청구를 제기할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 이 사건 부동산을 사회복지법인인 동방아동복지회에 양도하고 다만 세제혜택을 받고자 그 계약상의 양수 명의를 위 법인의 대표자인 김등황으로 하여 그 앞으로 등기를 하였다가 피고 앞으로 증여를 원인으로 한 등기를 마친 사실을 인정한 다음 위 부동산의 실질적인 양수인이 위 법인임을 전제로 하여 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단하고 있는 바 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령 제170조 제1항, 제4항 제1호의 각규정에 의하면 양도소득을 결정하는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하여야 하나 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인될 경우에는 법인등과의 거래가 아닌 다른 하나도 신고 또는 실사의 방법에 의하여 실지거래가액이 확인되면 실지거래가액에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 하는 것 이므로( 당원1989.8.8.선고 88누1486 판결; 1989.4.11.선고 87누767 판결; 1987.2.24.선고 86누752 판결 등 참조) 원심이, 원고가 비록 이 사건 자산양도차익예정신고 및 확정신고를 하지 아니하였더라도 피고가 실사에 의하여 확인되는 취득 및 양도당시의 실지거래가액에 따라 이 사건 양도차익을 산출한 것이 적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 조세법률주의에 위배하였거나 법리오해, 이유모순 내지 이유불비의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호, 같은법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제1항, 제4항 제1호의 각 규정에 의하면 양도소득세를 결정하는 양도가액과 취득가액은 원칙적으로 기준시가에 의하여야 하나 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인될 경우에는 법인 등과의 거래가 아닌 다른 하나도 신고 또는 실사의 방법에 의하여 실지거래가액이 확인되면 실지거래가액에 의하여 그 양도차익을 결정하여야 한다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 그 판결설시 이유에서 피고인들의 검찰이래 법정에서의 진술은 공소사실을 뒷받침할 증거로서의 가치가 없고 증인 김순현 동 임규영(임귀영의 오기로 보인다)의 각 증언은 공소사실을 뒷받침할 수 있는 것이 아니며 검사가 작성한 공소외인에 대한 진술조서는 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되지 않았고, 피고인들이 이를 증거로 함에 동의하지도 않았으므로 증거로 할 수 없다고 판시하였다.
살피건대 기록에 의하면 제1심법원이 공소외인을 증인으로 채택하여 소환 하였더니 그의 어머니가 공소외인은 무단가출하여 있는 곳을 모른다고 하면서 그 소환장을 받았고 공소외인이 출석하지 않았으므로 구인장을 발부하였는데 구인장은 소재불명으로 집행불능이 되었으며 관할경찰서장의 소재수사보고에도 공소외인이 무단가출하여 소재불명이라고 하였으니 이러한 경우에는 위 공소외인에 대한 검사작성의 진술조서는 증거능력이 있는 것으로 보아야 할 것이므로 제1심 법원에서는 공소외인에 대한 검사작성의 진술조서에 증거능력을 인정하여 피고인 들에 대한 공소사실을 인정하였다. 그런데 원심법원은 피고인들의 변호인신청에 의하여 다시 공소외인을 증인으로 채택하였더니 소환장의 송달을 받고도 출석하지 않으므로 3차 변론기일에서 변호인이 그를 철회하고 검사가 또다시 공소외인을 증인으로 채택할 것과 동 증인을 구인할 것을 신청하여 원심이 이를 받아들여 구인영장의 집행을 의뢰한 후 제4차 변론기일에서 구인장 미착을 이유로 직권으로서 공소외인을 취소 하였음이 명백하다.
그러나 원심이 검사의 신청을 받아들여 공소외인을 구인하여 신문하기로 결정하여 구인장까지 발부하였다면 그 구인장의 집행여부를 기다려 그에 상응한 조치를 취하였어야 할 것임에도 불구하고 그 구인장이 집행되는 여부를 확인하지 아니하고 구인장 미착이라는 이유를 들어 공소외인을 직권으로 취소 하였음은 공소외인에 대한 검사작성의 진술조서에 대한 증거능력유무를 가림에 있어서 원심이 심리를 미진한 것이라고 할 것이며 이것이 원판결의 결과에 영향을미친 것이라고 할 것이니 논지는 결국 이유있음에 귀착되며 따라서 원판결은 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구인장이 집행되는 여부를 확인하지 아니하고 구인장 미착이라는 이유를 들어 피해자인 증인을 직권으로 취소한 것은 피해자에 대한 검사작성 진술조서에 대한 증거능력 유무를 가림에 있어서 심리를 다하지 못한 것이다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
원심은 경매의 대상이 아닌 이 사건 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 경매되고 경락허가결정이 되었다고 하여도 위 경락허가결정에 대하여 항고 등의 방법으로 다투는 것은 별론으로 하고 그 경락허가결정의 이 사건 부동산표시가 오류임을 이유로 경정을 구할 수는 없다고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심판단은 정당하고 아무런 헌법 또는 법률위반의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
경매의 대상이 아닌 부동산이 경매절차에서 경매신청된 다른 부동산과 함께 감정평가되어 경매되고 경락허가결정이 되었다고 하여도 위 경락허가결정에 대하여 항고 등의 방법으로 다투는 것은 별론으로 하고 그 경락허가결정의 부동산표시가 오류임을 이유로 경정을 구할 수는 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정된 결과 신설된 현행 상법 제789조의3 제2항이 시행되기 전에 있어서도, 운송물에 대한 손해배상청구가 운송인의 이행보조자에 대하여 제기된 경우에 그 이행보조자는 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다는 취지의 조항이 선하증권의 약관에 포함되어 있으면, 그 손해가 그 이행보조자의 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한, 그 이행보조자는 위 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다 고 할 것임은 소론과 같다.
그러나 위와 같이 개정된 결과 신설된 현행 상법 제811조가 시행되기 전에 있어서, 운송물에 대한 선하증권의 약관에 기재된 제소기간에 관한 조항은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는다 고 함이 당원의 판례인 바( 당원 1991. 4. 26. 선고 90다카8098 판결 및 1992. 1. 21. 선고 91다14994 판결 등 참조), 이 사건 선하증권의 약관 제24조에 기재된 조항의 내용이 원심이 확정한 바와 같다면 이는 바로 제소기간에 관한 조항임이 분명하고, 위 상법규정이 시행되기 전에 발생한 사고로 인하여 생긴 손해에 관한 채권은 종전의 예에 따라야 하는 것이므로, 원고들이 운송인의 이행보조자인 피고들에게 운송물에 관한 손해에 대하여 중대한 과실로 인한 불법행위 책임을 추궁하고 있음이 기록상 명백한 이 사건에 있어서는, 피고들에게 운송물에 관한 손해에 대하여 중대한 과실로 인한 불법행위책임이 있는지의 여부를 심리·판단하여 제소기간에 관한 약관조항의 적용 여부를 가려야 하는 것이다.
원심판결에 표현이 다소 적절하지 않은 점이 있으나, 피고들에게 운송물에 관한 손해에 대하여 중대한 과실로 인한 불법행위책임이 있는지의 여부를 심리·판단하여야 한다고 본 결론에 있어서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정된 결과 신설된 현행 상법 제789조의3 제2항이 시행되기 전에 운송물에 대한 손해배상청구가 운송인의 이행보조자에 대하여 제기된 경우에 그 이행보조자는 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다는 취지의 조항이 선하증권의 약관에 포함되어 있는 경우, 그 손해가 이행보조자의 고의 또는 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착이 생길 염려가 있음을 인식하면서 무모하게 한 작위 또는 부작위로 인하여 생긴 것인 때에 해당하지 않는 한, 그 이행보조자는 그 약관조항에 따라 운송인이 주장할 수 있는 항변과 책임제한을 원용할 수 있다.


[2] 1991. 12. 31. 법률 제4470호로 개정된 결과 신설된 현행 상법 제811조가 시행되기 전에 있어서 운송물에 대한 선하증권의 약관에 기재된 제소기간에 관한 조항은 고의 또는 중대한 과실로 인한 불법행위책임을 추궁하는 경우에는 적용되지 않는다.
주문
피고인에 대한 원판결중 공갈죄에 관한 부분을 파기한다.
피고인을 공갈의 점에 대하여 징역 6월에 처한다.

이유
피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원판시 제(5) 사실에 관하여 피고인이 원심 공동피고인 공소외인으로부터 금 500만 원을 받은 것은 그를 협박하여 갈취한 것이 아니고, 세무사로서의 업무상 보수로 받은 것임에도 불구하고 원심은 신빙성이 없는 전문증거인 공소외인의 진술만으로 피고인을 공갈죄로 인정하였으니 원판결에는 적법한 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째, 원심의 피고인에 대한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 오히려 너무 가벼워서 부당하다고 함에 있다.
그러므로 먼저 위 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 검찰이래 당심법정에 이르기까지의 공소외인의 진술을 기록에 비추어 검토하여보면 그 진술내용이 표현에 있어서 다소 차이가 있음은 엿보이나 주된 줄거리는 동인은 피고인의 위협에 외포심을 일으켜 금 500만 원을 주게 된 것이라는 취지임을 알 수 있어 그 신빙성이 의심되지는 아니하며 나아가 원판결이 조사채택한 증거들을 종합하면 당원의 심판대상이 되는 원판시 공갈의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건기록을 살펴보아도 달리 원심의 위 범죄사실부분에 대한 사실인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
그러나 나아가 직권으로 피고인에 대한 원판결을 살피건대, 기록에 의하면 환송전의 항소심이 선고한 피고인에 대한 원판시 공정증서원본불실기재 동 행사 및 뇌물공여등 3가지 죄에 대한 징역 2년의 형은 이미 확정되었음을 알 수 있으므로(환송전 항소심은 피고인에 대한 위 3가지 죄에 대하여는 이를 유죄로 인정하여 위와 같은 형을 선고하고 공갈죄에 대하여는 무죄를 선고하였는데 검사만이 위 무죄부분에 대해서만 상고한 것을 대법원이 이부분만 파기하였다) 이로써 경합범중의 일부가 재판이 확정되었으니 앞에서 본 바와 같이 당심에서 유죄로 인정되는 원판시 공갈죄에 대하여는 따로 형을 선고하여야 할 것인즉 변호인과 검사의 위 각 양형부당의 주장에 대한 판단을 할 것도 없이 피고인에 대한 원판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제2항, 제6항에 의하여 원판결중 피고인에 대한 공갈죄에 관한 부분을 파기하고, 당원이 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 공갈의 범죄사실 및 이에 대한 증거는 원심판시와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 이건 공갈의 소위는 형법 제360조 1항에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하고 이는 위의 판결이 확정된 죄와 형법 제37조 후단의 경합범이므로 같은법 제39조 1항에 따라 아직 판결을 받지 아니한 판시 공갈죄에 대하여 그 형기범위안에서 피고인을 징역 6월에 처하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
환송전 항소심에서 공소사실중 갑죄에 대하여는 유죄를, 을죄에 대하여는 무죄를 선고한 경우 검사가 무죄부분에 대하여서만 상고를 한 결과 이 부분이 파기환송됨으로써 환송후 항소심에서 이를 유죄로 인정하게 되었다면 경합범중의 일부인 갑죄에 대한 유죄판결은 이미 확정되어 있으므로 을죄와 갑죄는 형법 37조 후단의 경합관계에 있게 되고 따라서 을죄에 대하여 따로 형을 선고하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결은 그 거시의 증거에 의하여 피고들이 연대보증을 할 당시 소외 1이 수산물 중개를 함에 있어 원고조합과 사이에 맺은 거래한도액은 이행보증보험증권 액면액의 100분지 70인 금액 14,000,000원과 보증금으로 예치한 금 2,053,776원을 합한 금 16,053,776원이므로 피고들은 위 소외인의 위 거래한도액과 그 연체금리의 범위내에서 위 소외인의 원고조합에 대한 수산물판매대금 채무를 연대보증하였다고 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 이유모순의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 제2점에 대하여,
채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있고 변제자가 위의 지정을 하지 아니할 때에는 변제받는 자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 변제에 충당할 수 있으며 당사자가 변제에 충당할 채무를 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당을 하는 것이므로 채무자인 위 소외 1이 지정충당권을 행사하였다는 주장과 입증이 없는 이 사건에 있어서는 그 지정충당권은 채권자인 원고조합에서 행사할 수 있다 할 것인바, 기록에 의하면 원고 소송대리인은 1982.7.5.자 솟장정정신청서에서 (가) 1981.12.2 원금 8,979,944원, 이자금 620,056원(합계 금 9,600,000원)을, (나) 1981.12.28. 원금 2,335,119원과 이자 1,164,881원(합계 금3,500,000원) (다) 1982.1.16. 이자 내입액 255,240원과 1982.2.6. 원금 903,299원 및 이자 금 1,367,619원을 (라) 1982.3.12. 원금 18,663,378원과 이자 금 1,336,622원을 지급받았다고 진술하고 있으므로 원고의 지정변제 충당의 주장이 있다 할 것이고, 그 증거로서 갑 제7호증의1 내지 5와 제1심증인 소외 2의 증언이 있으므로 원심으로서는 이에 대한 판단을 한 연후에 위 지정충당 주장이 인정되지 아니하는 경우에 비로소 법정변제충당의 법리에 따라 변제충당하여야 할 것임에도 불구하고 위 원고주장의 지정변제충당에 대하여는 아무런 판단을 함이 없이 곧바로 법정변제충당의 법리에 따라 변제충당하였음은 판단유탈과 법정변제충당의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원심판결의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무자가 지정충당권을 행사하였다는 주장ㆍ입증이 없는 이 사건에서 채권자인 원고의 소송대리인이 소장정정신청서에서 그 기재내용과 같이 원금과 이자를 지급받았다고 진술하였다면 채권자의 지정변제충당의 주장이 있다 할 것이므로 그 지정충당이 인정되지 않는 경우에 비로소 법정변제충당의 법리에 따라 변제충당하여야 할 것이다.