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주문
원심판결 중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대하여,
가. 원심판결은 피고인에 대한 범죄사실의 하나로 “피고인은 1974.10.8부터 1975.5.31까지 사이에 공소외 주식회사의 대표이사로 재직하였는바 1974.10.6 위 회사 사무실에서 전 대표이사이던 공소외 최영훈이 위 회사 명의로 피해자 이종호에게 동인이 위 회사로부터 도급받아 시공한 가리봉동 시장아파트의 골조공사 금 7,230,000원에 대한 변제에 가름하여 동 아파트 205호 건평 약18평을 포함한 3채의 호실을 분양하고 동 호실 등에 대한 소유권이전등기 절차는 동 아파트 완공 즉시 이행한다는 계약을 체결하였으니 그 당시 위 회사의 상임감사로서 위계약내용을 알고 있었고 그후 곧 위 회사의 대표이사로 취임한 피고인은 선량한 관리자의 주의로 위 소유권이전등기 의무를 성실이 이행하여야 할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 1975.5.20경 같은 사무실에서 공소외 임광수에게 그 중 위 아파트 205호실에 관하여 이중으로 분양계약을 체결한 결과 위 임광수가 위 회사를 상대로 위 205호실에 대한 등기절차이행의 소를 제기하여 승소한 후 1975.7.29 동인 명의로 소유권보존등기를 경료함으로써 위 임광수에게 위 205호실의 싯가 3,366,000원 상당의 이익을 취득케 하고 위 이종호에게는 동액 상당의 손해를 입혔다는 사실을 인정하고 형법 제355조 제2항의 배임에 문죄하였다.
나. 형법 제355조 제2항에 규정된 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 주체가 되는 것인바 ( 당원 1978.10.10. 선고 78도1714 판결 참조), 위 판시에 의하면 공소외 이종호에게 가리봉동 시장아파트 205호의 소유권이전등기를 하여줄 의무는 공소외 주식회사가 부담하고 있음이 분명하고 피고인은 그 회사의 대표기관에 불과하므로 피고인 이 위 이종호에 대하여 그 사무를 처리하는 지위, 다시말하여 이종호와 피고인 사이에 타인과 본인의 관계가 없다 할 것이니 여기에 배임죄가 성립될 리 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 배임죄에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없어 다른 논점에 대한 판단을 가리지 아니하고 타죄와의 경합범으로 처단한 원심판결을 파기하기로 한다.
2. 피고인 2에 대하여,
원심판결 의용의 증거를 기록에 대조 검토하면 동판시 범죄사실을 수긍할 수 있고, 그 증거취사 과정에 소론과 같은 채증상의 잘못이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
이상의 이유로서 피고인 1에 관한 원심판결을 파기환송하고, 피고인 2의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑회사의 대표이사인 A가 회사 소유부동산을 회사 명의로 을에게 양도하였는데, 그 후 위 회사의 대표이사가 된 피고인이 위 사실을 알면서 다시 제3자에게 회사 명의로 양도하고 그 소유권이전등기를 경료하였다고 하여도 을에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무는 위 회사가 부담하는 것이고, 피고인이 을에 대하여 그 사무를 처리하는 지위, 즉 피고인과 을 사 이에 타인과 본인의 관계가 없다고 할 것이니 피고인에게 배임죄가 성립될리 없다.
주문
원결정을 파기한다.
제1심 결정을 취소한다.

이유
재항고이유를 검토한다.
원결정을 보면 재항고인이 신청인이 되고 상대방이 피신청인이 된 본건 채권 가압류 명령사건( 서울민사지방법원 69카4691사건)에서 재항고인이 보증공탁으로 1,000,000원을 공탁하고 채권가압류 결정을 받아 이를 집행하였으나 상대방의 가압류에 대한 이의의 소가 제기된 결과 위 가압류 결정이 취소되고 재항고인의 항소로서 항소심에 계속중 재항고인의 항소취하로서 위 채권가압류 신청사건은 완결되었으나 가압류 결정사건의 본안 소송이 아직 계속중이라는 이유를 들어 본건 재항고인의 권리행사 최고 및 담보취소 신청을 기각하는 제1심 결정이 정당하다 하여 이를 유지하는 재판을 하였다. 그러나 본건 채권가압류 사건이 위와 같은 경위로 완결된 이상 민사소송법 제475조 제3항에 의하여 준용되는 같은법 제115조 제3항에서 말하는 소송완결의 경우에 해당됨으로 담보제공자의 담보권리자에 대한 권리행사 최고를 전제로 한 담보취소 신청을 받아드려 담보권리자에게 일정한 기간내에 그 권리를 행사할 것을 최고함이 마땅함에도 불구하고 본건 채권가압류 사건의 본안 소송이 아직 완결되지 않았다는 이유로 위 신청을 기각한 원심조치는 위 법조의 취지를 잘못 이해한 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
채권가압류결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 본조 제3항에서 말하는 소송완결의 경우에 해당한다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
민사소송법 제261조 단서는 진실에 반한 자백은 그 착오에 인한 것임을 증명한 때에는 이를 취소할 수 있다 규정하고 있으므로 진실에 반한 자백이라 할지라도 착오에 인하였다는 증명이 없는 한 취소할 수 없는 것이다 본건에 있어 채무자 소송대리인은 원심의 1962.5.31:10의 변론에서 채무자가 본건 원목을 점유하고 있는 취지의 자백을 하였고 또 1962.11.5. 11의 변론에서 채무자는 본건 원목을 채권자를 위하여 점유한 사실이 없다고 진술하여 위 자백을 취소하였는바 위 자백의 취소가 효력을 발생함에는 위 자백이 진실에 반하며 또 그 자백이 착오에 인한 것임을 증명하여야 함에도 불구하고 원심은 그 인용의 증거에 의하여 위 자백이 진실에 반한 점만을 인정하여 자백이 착오에 인한 점에 관하여 오히려 특별한 사정이 없는 한 착오에 기한 것임을 추정한다고 판시하여 그 취소의 효력을 인정하였음은 자백의 취소에 관한 입증책임의 법칙을 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다 따라서 그 점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조 단서는 진실에 반한 자백을 그 착오에 인한 것임을 증명한 때에는 이를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 진실에 반한 자백이라 할지라도 착오에 인하였다는 증명이 없는 한 취소할 수 없는 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 법인세가산세를 부과할 수 없다는 이유의 전단에서 법인세법 제41조 및 제66조의 규정은 위 법 제1조1항의 규정에 의하여 법인세(본세)를 납부할 의무가 있는 내국법인에 대하여서만 부과할 의무규정이므로 면세법인에 대하여는 위 법조에 정한 가산세를 부과할 수 없다고 보여지고 나아가 조세감면규제법 제4조1항6호에 의하면 농업협동조합의 소득과 수익에 대하여는 법인세와 영업세를 면제한다고 규정하고 있다하여 피고의 원고에 대한 법인세가산세 부과처분을 취소하였다.
원고조합은 농업협동조합법에 의하여 설립된 특수농업협동조합임이 원심판결이 인정한 바이므로 원고조합은 조세감면규제법 제4조 제1항6호 의 규정에 따라 그 소득과 수익에 대하여 법인세와 영업세가 면제되는 것인바, 한편 법인세법 제2조에 의하면 법인세는 동조 각 호에 게기하는 소득에 대하여 부과하며 같은법 제41조의 규정한 바는 동조 각항 및 각호 소정의 사유가 있을 때 법인세로서 가산세를 부과토록 되어 있으므로 동법에 이른바 가산세는 결국 법인세의 일종이므로 법인세가 면제되는 원고조합에 대하여는 같은법 제66조 소정의 보고서의 제출의무에 위배되는 사유가 있다 하여도 법인세 가산세를 부과할 수 없는 이치라 할 것이니 ( 대법원 1973.2.26 선고 73누210 판결 참조) 이와 같은 취지에서 원고의 청구를 인용한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 법인세가산세가 본세인 법인세와 관계없이 부과되는 것이라는 전제에서 원심판결에 법리오해가 있다는 논지를 채택할 수 없으며,
2. 원심판결은 그 후단에서 농업협동조합법 제8조가 위 조세감면규제법 제4조에 우선한다고 판시하였는바, 이는 조세감면규제법이 우선한다는 당원의 판례( 대법원 1974.1.29 선고 73누117 판결)에 저촉되어 위법하다 하겠으나 위에 본 바와 같은 이유로 원심판결은 정당하므로 이 위법은 판결결과엔 아무런 영향을 미치는 것이 아니므로 결국 논지는 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인세법 41조 소정의 가산세는 법인세의 일종이므로 법인세가 면제되는 법인에 대하여는 법인세가산세를 부과할 수 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역2년과 자격정지 2년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입한다.

이유
피고인 및 피고인의 변호인의 항소이유요지는 피고인은 본건공소범죄사실중 1항에 관하여는 그 당시 음주만취하여 심신상실의 상태였음에도 불구하고 원심은 단지 심신미약으로만 인정하였고, 2항에 관하여는 이를 저지른 일이 없는데 원심이 이를 모두 간과하고 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 검사의 항소이유요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 사실오인 항소이유에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 본건 범죄사실 1항을 저질을 때 술에 취하여 심신미약이었음은 인정할 수 있으나 심신상실의 상태였다고 인정할수 없을뿐더러 2항 범죄사실 또한 이를 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
그러나 직권으로 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 피고인의 항소는 이유있고, 따라서 원심판결은 파기를 면치못한다.
그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
판시 각 소위는 반공법 제4조 1항 , 제16조 , 국가보안법 제11조, 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치(이하 긴급조치 9호라 약칭한다)제7항, 제1항 가호에 각 해당하는바 이는 일개의 행위가 수개의 죄에 행당하는 경우이므로 형법 제40조 , 제50조 2항에 의하여 그중 형이 중한 긴급조치 9호 위반죄에 정한 형으로 처벌하고, 피고인은 위에서 본바와 같이 판시 1항의 죄를 저질을 당시에 사물을 판별하거나 의사를 결정할 능력이 미약하였음을 인정할 수 있으므로 판시 1항의 죄에 대하여는 형법 제10조 2항 , 제55조 1항 3호에 의하여 심신미약감경을 하고, 판시 수죄는 같은법 제38조 1항2호 , 제50조 3항에 의하여 그중 죄질과 범정이 무거운 판시 2항의 죄에 정한 형에 경합범가중한 형기범위에서 피고인을 징역 2년과 자격정지 2년에 처하고, 같은법 제57조 1항에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 145일을 위 징역형에 산입한다.
이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
동일한 행위가 반공법 4조 1항위반이 됨과 동시에 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호 1의 가호위반이 되는 양죄는 상상적 경합관계에 있다.
주문
준재심신청을 기각한다.
준재심 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안을 포함한 일건기록을 검토하면 원고는 당원 83다카818 상고허가신청 사건의 상고허가 신청이유의 하나로 원심판결( 서울고등법원 81나3197호)은 시효취득에 있어서의 점유의 성질 즉 자주점유에 대한 추정력에 관한 법리오해있다는 점을 들었으며 이어 그 보충이유서에서 당원 1983.7.12. 선고 82다708,709 전원부판결을 들어 이에 상반되는 위 원심판결을 공격하였던 것이나 위 확정결정은 대법원판사 3인으로 구성된 부에서 상고허가신청을 기각한 바 되었다.
원고는 본건 준재심신청에서 위 확정결정은 비록 그 이유를 명시하지는 아니하였으나 위 전원부판결의 견해를 변경하여 그와 상반되는 의견으로 상고허가신청을 기각한 것이기 때문에 여기에는 민사소송법 제422조 제1항 제1호에 규정된 법률에 의하여 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하므로 준재심을 신청한다는 것이다.
2. 소론에서 지적하는 바와 같이 위 당원의 확정결정에는 이유의 기재가 없는 바, 이는 소송촉진등에관한특례법 시행규칙 제9조에 따른 것으로 보인다.
그런데 위 확정결정에 아무런 이유의 기재가 없는 데도 불구하고 원고는 상고허가신청이유에 대한 소론과 같은 판례변경의 판단이 있다는 전제로 준재심이유를 개진하고 있으나 이와 같은 입론은 상상의 도를 넘은 추측에 불과하여 채택할 바 못되며 위 확정결정은 3인의 대법원판사로써 구성된 부에서 재판한 것임은 일건기록에서나 소론에서 명백한 바이므로 이는 소송촉진등에관한특례법 제13조 제1항 및 동법시행규칙 제9조 제1항에 따라 법원의 구성이 적법하다고 할 것이다.
그러므로 법률에 의하여 재판법원을 구성하지 아니하였다는 점을 들고 한 본건 준재심신청은 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
원고는 본건 준재심신청에서 준재심대상결정(상고허가신청 기각결정)은 비록 그 이유를 명시하지 않았으나 대법원 1983.7.12. 선고 82다708, 709 전원부 판결의 견해를 변경하여 그와 상반되는 의견으로 상고허가신청을 기각한 것이기 때문에 판결법원을 구성하지 아니한 때에 해당하므로 준재심을 신청한다는 것이나, 위 준재심대상결정에 아무런 이유기재가 없는데도 불구하고 상고허가신청이유에 대하여 판례변경의 판단이 있다는 전제로 한 준재심사유는 채택할 바 못되며 위 결정이 3인의 대법원판사로서 구성된 부에서 재판한 것은 소송촉진등에관한특례법 제13조 제1항 및 동법시행규칙 제9조 제1항에 비추어 적법하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 피고인 1이 피해자 삼신·진흥아파트재건축조합(이하 '피해자 조합'이라 한다)에게 원심 판시의 토지를 시세보다 비싼 가격인 평당 2,075만 원으로 매도하였다고 하더라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없고, (2) 피고인 2가 원심 판시의 토지를 시세보다 높은 가격에 피해자 조합에게 매도하였다고 하더라도, 피해자 조합이 이 사건 재건축 사업을 추진함에 있어서 피고인 2 소유의 토지는 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 피해자 조합의 이익에 가장 부합한다는 판단하에 토지를 구입한 점, 피고인 2는 애초에 위 토지를 매도할 의사가 없었으나 조합장인 장주덕 등의 설득에 의하여 위 토지를 매도할 의사를 결정하게 된 사정들을 종합하면 검사가 제출한 증거들만으로 피해자 조합이 피고인 2의 토지를 구입하여야만 하는 급박한 곤궁 상태에 있었다고 보기는 어려우며, 국토의계획및이용에관한법률 및 같은법시행령의 시행에 의하여 2003. 7. 1.부터 아파트 재건축 용적률이 저하되기 때문에 피해자 조합으로서는 다른 대안을 고려할 시간적 여유가 없었던 사정이 있었다고 하더라도, 위 법의 목적이 국토의 이용·개발·보전을 위한 계획의 수립 및 집행 등에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 공공복리의 증진과 국민의 삶의 질을 향상하게 하는 것이고, 이를 위하여 주거지역과 그에 따른 용적률을 세분화한 것으로서 이러한 법령의 변경으로 인하여 피해자 조합이 받는 불이익은 재건축 사업을 추진함에 있어서 일반적으로 조합 측이 부담하여야 할 위험부담에 해당한다고 할 것이지, 이러한 사정이 있다고 하여 피해자 조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로, 피고인들에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 부당이득죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 부당이득죄에 있어서 궁박이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서, 피해자가 궁박한 상태에 있었는지 여부는 거래당사자의 신분과 상호간의 관계, 피해자가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 할 것이고, 특히 부동산의 매매와 관련하여 피고인이 취득한 이익이 현저하게 부당한지 여부는 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서와 여기에서 파생되는 계약자유의 원칙을 바탕으로 피고인이 당해 토지를 보유하게 된 경위 및 보유기간, 주변 부동산의 시가, 가격결정을 둘러싼 쌍방의 협상과정 및 거래를 통한 피해자의 이익 등을 종합하여 구체적으로 신중하게 판단하여야 한다.


[2] 피고인이 피해자인 재건축조합에게 토지를 시세보다 비싼 가격으로 매도하였더라도 그 매매대금이 현저하게 부당하다고 단정할 수 없거나, 위 조합이 재건축사업을 추진함에 있어서 위 토지가 반드시 필요한 것은 아니었고, 이를 매입하지 아니하고도 재건축을 추진할 대안이 있었음에도 재건축조합의 이익에 가장 부합한다는 판단하에 피고인을 설득하여 위 토지를 매입하게 된 사정 등에 비추어 재건축조합의 궁박 상태를 인정하기에는 부족하다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여 먼저 판단한다.
원심이 판시한 바와 같이 피고회사가 실질적인 1인회사로서 원고 2만이 그 전주식 19,500주를 보유하고 있었고, 또 그가 이 주식을 20,500,000원으로 평가하여 소외인에 대한 채무 33,000,000원에 대한 대물변제조로 이를 양도한 것이 사실이라고 한다 하더라도 이 주식의 양도는 주권발행전에 이루어진 것임이 본건에서 명백한 바이므로 그 주식의 양도는 상법 제335조 제2항에 의하여 회사에 대하여 그 효력이 없다할 것이다. 원심판시와 같이 비록 원고들은 피고회사의 임원으로 있었던 사람들로서 주권을 발행하여 원시주주에게 교부해 줌으로써 이들로 하여금 회사에 대한 관계에서도 유효한 주식양도가 가능하도록 해주었어야 할 책임이 있는데도 회사설립 후 주권발행에 필요한 충분하고도 합리적인 기간이 경과되도록 그 의무를 해태하였던 것이라고 해도 그러한 이유로서 본건 주식의 양도가 회사에 대한 관계에 있어서 유효하게 되는 것이라고 볼수는 없고, 원고들이 위 상법조문에 근거하여 피고 회사에 대하여 위 주식양도가 회사에 대한 관계에서 그 효력이 없음을 주장한다고 해서 이것이 신의성실의 원칙에 어긋나는 것이라고 단정될 수는 없다 할 것이다.
그런데 원심은 위와 같은 주식의 양도가 1970.11경에 있었다고만 판시함으로써 그 양도일자를 명확하게 밝히지도 않은채 같은해 11.29자 주주총회는 1인주주인 원고 2의 의사에 이루어진 적법한 것이라는 취지로 판단하고, 1972.9.5자 이후의 주주총회의 부존재를 주장하는 원고들의 청구는 신의칙상 허용될 수 없다하여 이를 모두 배척하고 있으니 이는 결국 이유의 모순이 있는 경우가 아니면 그 심리를 다하지 못한 위법과 주권발행전의 주식양도와 신의성실에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 이점에서 유지될 수 없다 할 것이다.
따라서 원고들 소송대리인의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사설립 후 주권발행 책임이 있는데도 주권발행에 필요한 충분하고도 합리적인 기간이 경과되도록 그 의무를 해태 한 사람이 주권발행전에 한 주식의 양도가 회사에 대하여 그 효력이 없음을 주장한다 하여도 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고와 소외 1 사이의 원고소유의 이 사건 부동산에 대한 매매와 원고명의로 환원된 다음의 소외 2 사이의 원심판시 부동산에 대한 매매경과에 관한 소론 원심의 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 사실관계가 그러하다면 원고와 소외 1 사이의 이 사건 부동산에 대한 매매계약은 합의해제되어 그 효력이 상실되었다고 볼 것이고, 또한 원고와 소외 2 사이의 그 일부 부동산에 대한 매매계약은 위 소외 2가 중도금 및 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약의 부대조건에 따라 자동해제된 것이고 따라서 원상회복의 문제만이 남게 되었으므로 원고에게 위 부동산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 원고에게 그 양도로 인한 소득있었음을 전제로 한 이 사건 부과처분 부분을 위법하다 하여 취소한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산에 대한 매매계약이 합의해제되거나 중도금 및 잔금을 지급하지 아니함으로써 그 매매계약의 부대조건에 따라 자동해제된 경우, 매매계약의 효력은 상실되어 원상회복의 문제만이 남게 되므로 매도인에게 그 부동산의 양도로 인한 소득이 있었음을 전제로 한 양도소득세부과처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
1. 부당해고구제신청에 따른 구제명령을 얻는다고 하더라도 객관적으로 보아 그 실현이 불가능한 경우에는 법령 등에서 재취업의 기회를 제한하는 규정을 두고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 중앙노동위원회 판정의 취소를 구할 소의 이익은 없다고 할 것이다( 당원 1991. 5. 28. 선고 90누5313 판결, 1991. 6. 25. 선고 91다1134 판결, 1995. 4. 7. 선고 94누3209 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조).
사실관계가 원심이 확정한 바와 같이, 피고 보조참가인협회(이하 참가인이라고 한다)의 사무총장으로 근무하던 원고가 재심판정 이후 원심의 변론종결 전인 1995. 4. 6. 임용권자인 참가인의 회장 소외인의 임기가 만료됨에 따라 인사규정 제29조 제1항 제5호에 의하여 당연퇴직하게 된 것이고, 한편 참가인의 임원선출규정, 대의원선출규정 등에는 징계를 받아 일정기간이 경과하지 아니한 자는 피선거권이 없다고 규정되어 있으나 원고는 징계를 받은 것이 아니라 직권면직된 것임이 명백하여 임원, 대의원 등으로 선출되는 데 아무런 장애가 없는 것이라면, 원고로서는 재심판정이 취소되어 구제명령을 얻는다고 하더라도 참가인의 사무총장으로서 복귀하거나 사무총장의 직무를 수행할 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다고 할 것이므로, 재심판정의 취소를 구하는 이 사건 소는 소의 이익이 없다고 할 것이다.
같은 취지로 이 사건 소가 부적법하다고 판시한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 재심판정의 취소를 구하는 이유가 단순히 재심판정으로 입은 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라면 이는 사실상의 이익에 불과한 것이고( 당원 1993. 3. 15. 선고 92다20149 판결, 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조), 또한 기록상 노동위원회에서 원고에 대하여 임금의 지급명령을 한 바 없음이 명백한 이 사건에서 원고는 앞에서 본 바와 같이 참가인의 직원으로서의 지위 회복이 불가능하게 된 이상 임금 부분에 대하여 임금청구소송 등 민사소송을 제기하여 그 전제로서 면직이 무효임을 주장하여 구제받을 수 있는 것이므로( 당원 1991. 6. 28. 선고 90누9346 판결, 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결 등 참조), 명예회복을 위한 것이라거나 임금을 지급받기 위한 것이라는 등의 사유는 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익에 해당된다고 볼 수 없다.
같은 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 부당해고구제신청에 따른 구제명령을 얻는다고 하더라도 객관적으로 보아 그 실현이 불가능한 경우에는 법령 등에서 재취업의 기회를 제한하는 규정을 두고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 중앙노동위원회 판정의 취소를 구할 소의 이익은 없다.


[2] 부당해고구제재심판정취소 소송 중 근로자가 임용권자의 임기 만료에 따라 당연퇴직하게 된 것이고, 한편 임원, 대의원 등으로 선출되는 데 아무런 장애가 없다면, 그 근로자로서는 재심판정이 취소되어 구제명령을 얻는다고 하더라도 근무하던 협회의 사무총장으로서 복귀하거나 사무총장의 직무를 수행할 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다고 할 것이므로, 재심판정의 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없다고 한 사례.


[3] 재심판정의 취소를 구하는 이유가 단순히 재심판정으로 입은 사회적인 명예의 손상을 회복하기 위한 것이라면 이는 사실상의 이익에 불과한 것이고, 노동위원회에서 근로자에 대하여 임금의 지급명령을 한 바 없음이 명백한 경우, 그 근로자는 직원으로서의 지위 회복이 불가능하게 된 이상 임금 부분에 대하여 임금청구소송 등 민사소송을 제기하여 그 전제로서 면직이 무효임을 주장하여 구제받을 수 있는 것이므로, 명예회복을 위한 것이라거나 임금을 지급받기 위한 것이라는 등의 사유는 재심판정의 취소를 구할 법률상 이익에 해당된다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 제1심 판시 제1 내지 제10 범죄사실에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하, '공직선거법'이라 한다) 제112조 제1항의 기부행위에 해당함과 동시에 사전선거운동에도 해당한다고 판시한 조치는 정당하고, 그것이 의례적, 직무상으로 해오던 것에 불과하여 기부행위가 아니며 사전선거운동에도 해당하지 아니한다는 상고논지는 받아들일 수 없다.
2. 원심이 인용한 제1심 판시와 같이, 피고인이 읍의 단위 농업협동조합장으로 종사하면서 1995. 6. 27. 실시된 경상북도의회의원 선거에서 지역선거구에 입후보하여 당선된 자로서 기부행위금지기간 중인 1995. 4. 11.부터 5. 19.까지 사이에 위 조합에서 모집하여 제1기 노인대학을 개설하고 같은 해 5. 10. 노인대학 학생 110명에 대하여 위 조합의 경비 금 1,800,000원을 부담하여 안동민속촌 관광을 실시하면서 같은 날 08：00경 출발장소인 부림예식장 앞에 나가 노인들에게 인사를 하는 한편 5. 19. 위 조합 회의실에서 개최한 수료식장에서도 자신의 주관하에 위와 같은 행사를 시행한 것처럼 인사를 하였다면, 위 조합의 조합장으로서 임원인 피고인이 당시 위 선거의 후보자가 되려고 하던 자신의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 한 것으로서 위 선거에 관하여 후보자가 되려는 피고인 자신을 위한 행위로 간주되어 공직선거법 제114조 제1항을 위반한 것이 되고, 피고인이 조합장으로서 위 노인대학을 개설·운영한 시기, 위 관광에 소요된 자금의 수액, 그 진행경과 등에 비추어 보면 피고인의 위 기부행위는 사전선거운동에도 해당한다 고 할 것이고 이를 가리켜 전형적인 조합장의 직무상 행위로서 공직선거법위반에 해당하지 아니한다고 할 수 없을 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고 거기에 위 사실과 관련하여 기부행위 및 사전선거운동의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 피고인은 이 사건 각 기부행위 등을 하기 전에 선거관리위원회의 직원에게 그 위법 여부를 문의하였다고 주장하고, 기록에 의하면 위 조합의 기획총무부 서기인 제1심 증인 공소외 1은 제1심 법정에서 "조합이 노인대학을 개설하기 10일 전에 선거법위반 여부에 관하여 조합의 공소외 2 상무가 경산선관위에 구두로 질의하였는데 선거이야기만 안하면 된다고 답변을 하였다고 들었다"고 진술하였지만(공판기록 제204쪽), 위 진술은 전문진술이고 다른 객관적 자료도 없으며 증인과 피고인과의 관계에 비추어 볼 때 위와 같은 질의를 하였는지조차 의심스러울 뿐만 아니라, 선관위측에서 위와 같은 취지로 답변하였다고 인정할 자료로는 삼을 수 없어 위와 같은 질의와 구두회신사실을 인정할 수 없다.
그러므로, 결국 피고인은 공직선거법에 관하여 비전문가인 스스로의 사고에 의하여 피고인의 행위들이 의례적인 행위로서 합법적이라고 잘못 판단하였다는 것에 불과한바, 이러한 사정만으로는 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없으므로, 원심판결에 형법 제16조의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 읍의 단위 농업협동조합장으로 종사하면서 1995. 6. 27. 실시된 도의회의원 선거에 입후보하여 당선된 자가 기부행위금지기간 중인 1995. 4. 11.부터 5. 19.까지 사이에 위 조합에서 자신의 선거구가 포함된 읍 지역 노인들을 모집하여 제1기 노인대학을 개설하고 같은 해 5. 10. 노인대학 학생 110명에 대하여 위 조합의 경비 금 1,800,000원을 부담하여 민속촌 관광을 실시하면서 같은 날 08：00경 출발장소에 나가 노인들에게 인사를 하는 한편, 같은 해 5. 19. 위 조합 회의실에서 개최한 수료식장에서도 자신의 주관하에 위와 같은 행사를 시행한 것처럼 인사를 하였다면, 위 조합의 조합장으로서 임원인 피고인이 당시 위 선거의 후보자가 되려고 하던 자신의 명의를 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 한 것으로서 위 선거에 관하여 후보자가 되려는 피고인 자신을 위한 행위로 간주되어 공직선거및선거부정방지법 제114조 제1항을 위반한 것이 되고, 피고인이 조합장으로서 위 노인대학을 개설·운영한 시기, 위 관광에 소요된 자금의 수액, 그 진행경과 등에 비추어 보면 피고인의 위 기부행위는 사전선거운동에도 해당한다.


[2] 공직선거및선거부정방지법에 관하여 비전문가인 스스로의 사고에 의하여 피고인의 행위들이 의례적인 행위로서 합법적이라고 잘못 판단하였다는 사정만으로는 피고인의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
확정판결을 받은 사기범행과 그 확정판결전에 범한 사기의 공소사실이 모두 피고인의 습벽에서 이루어졌다고 인정되는 경우에는 확정판결의 범죄사실이 단순범이건 상습범이건 관계없이 양자는 상습사기죄의 포괄1죄의 관계를 이룬다 할 것이므로 공소사실은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 한다 할 것인바( 당원 1978.2.14. 선고 77도3564 전원합의체 판결, 1978.11.14. 선고 78도2121 판결, 1979.10.30. 선고 79도2175 판결, 1980.5.27. 선고 80도893 판결 참조) 원심이 같은 견해에서 피고인이 1981.4.14 판시와 같은 사기죄로 유죄의 확정판결을 받은 사기 범행일자는 1977.1.경부터 1979.4.24 사이이고, 이 사건 공소사실인 상습사기 범행은 위 확정판결 전인 1979.5.경부터 1979.7. 사이에 이루어진 것으로서 위 확정판결을 받은 범죄행위와 이 사건 공소범죄행위는 모두 피고인의 습벽에서 나온 행위로서 상습사기의 포괄1죄의 관계에 있어 이건 공소사실의 범행은 위 확정판결 이전의 행위이어서 위 확정판결의 기판력은 이건 공소사실에도 미친다하여 면소를 선고한 조치는 정당하게 수긍이 되고, 위 확정판결의 범행이 단순사기의 실체적 경합범이었다 하여 거기에 상습범에 대한 기판력의 법리를 확대 해석한 잘못이 있다 할 수 없고 이미 확정된 범행은 단순사기죄로 양형되었기 때문에 상습의 경우보다 경한 형이 양정되었을 것임에도 이건 공소의 상습죄에 대하여 면소를 받게 되어 도리어 후대를 받는 결과가 된다는 논지는 경우에 따라 일리가 없는 바 아니나 그렇다고 하여 위와 같이 포괄1죄가 되는 모든 경우가 반드시 그와 같은 결과가 되는 것은 아닐 뿐만 아니라 이와 같은 사안은 그리 흔한 것은 아니므로 소론이 반드시 수긍된다고 할 수는 없다. 결국 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
확정판결을 받은 사기범행과 그 확정판결전에 범한 사기의 공소사실이 모두 피고인의 습벽에서 이루어졌다고 인정되는 경우에는 확정판결의 범죄사실이 단순범이건 상습범이건 관계없이 양자는 상습사기죄의 포괄1죄의 관계를 이룬다 할 것이므로 공소사실은 위 확정판결의 기판력에 저촉되어 면소되어야 한다.
주문
원판결을 취소한다.
이사건 소를 각하한다.

이유
원고는 이사건 청구원인으로서, 별지 제①목록 내지 ⑦기재의 이사건 각 토지에 관한 피고들 명의의 청구취지기재 각 소유권이전등기는, 재무부장관이 원고 소유의 이사건 각 토지를 귀속재산으로 오인하고 피고 김해군에게 양여하여 이루어진 것으로서 원인무효이므로 피고들에게 그 등기의 말소를 구한다는 것이나, 한편 이사건 각 토지는 별지 제2목록 (나)항 ④내지 ⑧, ⑪, ⑭ 기재 각 토지와 함께 같은 목록 (가)항 기재 토지에 합필되어 현재 같은목록 (다)항 기재 토지의 일부로 되어있음은 원고가 인정하는 바이고, 부동산등기법 제97조 제2항에 의하면 위와 같이 합필의 등기를 한 때는 합필당한 토지의 등기용지중 표시란에 합병으로 인하여 등기 몇호의 토지의 등기용지에 이기한 취지를 기재하고 합필당한 토지의 표시, 그 번호와 등기번호를 주말하고 등기용지를 폐쇄하게끔 되어 있으며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3, 9, 10, 12, 13(이상 모두 등기부등본)의 각 기재에 의하면 이사건 각 토지는 위 법조항에 따라 1976. 2. 17.자로 그 등기용지가 폐쇄된 사실을 인정할 수 있고 반증없는바, 폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없으므로 원고로서는 그 말소등기절차의 이행을 구할 법률상 이익이 없고 또 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 구지번과 지적의 표시만으로써는 위 목록(다)항 기재 토지중에서 원고의 청구목적물인 이 사건 각 토지가 특정된다고도 할 수 없으므로( 대법원 1979. 9. 25. 선고, 78다1089 판결 참조) 원고의 이사건 청구는 나아가 살필것도 없이 부적법하여 이를 각하할 것이다.
따라서 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하다고 인정되므로 이를 취소하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 현재의 등기로서의 효력이 없으므로 그 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 이를 구할 법률상 이익이 없어 부적법하다.
주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대,
원판결은 주문 제1항에서 피고의 항소를 기각하고, 제2항에서 부대항소에 의하여 원판결을 다음과 같이 변경한다고 판단하여 제3항 내지 제6항과 같이 판단하고, 그 이유에서 원고들의 부대항소는 그 이유가 있음으로 민사소송법 제386조에 의하여 주문 제3항과 같이 변경하고……라고 설시하였다.
그러나 일건 기록에 의하면, 환송전 원심판결은 원고들의 부대항소와 확장된 원고들의 청구를 기각하였고 그 판결에 대하여 피고만이 상고 하고, 원고들은 상고하지 아니하여 원고들의 위 패소부분은 확정하고, 환송전 본원 판결에서 위 원심판결중 피고 패소부분만을 파기하고, 그 사건 부분을 원심에 환송하였으므로, 그 부분만이 원심에 계속하였음에도 불구하고, 원심이 이미 기각 판결이 확정되어 원심에 계속되지 아니한 원고들의 부대항소에 대하여 심리판단하였음은 잘못이고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원판결중 피고 패소부분은 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 그 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
환송전 원심판결이 피고의 항소를 기각함과 함께 원고의 부체항소와 확장된 원고의 청구를 기각하였고 그 판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고하지 아니하여 원고의 위 패소부분을 인정되었고, 환송전 상고심판결에서 위 원심판결중 피고패소부분만을 파기하고 그 사건부분을 원심에 환송하였으므로 그 부분만이 원심에 계속하였음에도 환송후 원심이 이미 기각판결이 확정되어 원심에 계속되지 아니한 원고의 부대항소에 대하여 심리판단하였음은판결의 결과에 영향을 미친 위법이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
국세징수법상 체납처분은 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차로서 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없고, 압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있다(대법원 1998. 12. 11. 선고 98두10578 판결 참조).
그러므로 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이므로, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하다.
이와 같은 관점에서 보면 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 참조) 과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 근저당권의 피담보채권의 확정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
이 사건 근저당권의 피담보채권이 매수대금 완납시에 특정되는 이상, 압류일 이후 대금완납 이전에 이루어진 원고의 이 사건 대출금이 설사 예금채권에 질권을 설정하고 대출된 것이라고 하여도 이 사건 근저당권에 의하여 담보된다고 하는 점에는 변함이 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세징수법상 체납처분은 행정기관에 의한 조세채권의 신속한 만족을 위한 절차로서 채권계산서 미제출에 의한 채권액 보충의 실기에 관한 규정인 민사소송법 제587조 제2항이나 배당요구 및 그 시기에 관한 규정인 민사소송법 제605조는 체납처분에서의 배분절차에 관하여 준용할 수 없고, 압류재산의 공매절차에서 압류 이전에 등기된 근저당권은 공매로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 당연히 그 순위에 따라 배분을 받을 권리가 있으므로, 국세에 우선하는 선순위 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 대하여 체납처분을 하려는 조세채권자는 선순위 근저당권의 채권최고액만큼의 담보가치는 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되어 있는 것으로 인정하고 절차를 취하는 것이 보통이라 할 것이므로, 체납처분절차가 개시된 이후의 어떤 시점에 선순위 근저당권의 피담보채무액이 증가하더라도 그와 같이 증가한 피담보채무액이 선순위 근저당권의 채권최고액 한도 안에 있다면 조세채권자가 예측하지 못한 손해를 입게 된다고 볼 수 없고, 반면 이러한 경우 선순위 근저당권자는 자신이 경매신청을 하지 아니하였으면서도 체납처분으로 인하여 근저당권을 상실하게 되므로 거래의 안전을 해하지 아니하는 한도 안에서 선순위 근저당권자가 파악한 담보가치를 최대한 활용할 수 있도록 함이 타당하고, 이와 같은 관점에서 보면, 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정되는 것과 마찬가지로, 조세채권자가 체납처분을 하는 경우에도 선순위 근저당권자의 피담보채권은 그 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 매수대금을 완납한 때에 확정된다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
인가를 받는 주택조합에서의 주택조합 조합원의 자격기준에 관하여 규정한 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제32조 제5항, 같은 법 시행령(2008. 12. 9. 대통령령 제21159호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항의 규정만으로 자격기준을 갖추지 못한 조합원이 당연히 주택조합 조합원의 자격을 상실한다고 볼 수 없고, 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자 사이에 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 볼 수 없다 ( 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다17954 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다55248, 55255 판결 등 참조).
원심은 그 판시와 같은 사정을 이유로, 원고가 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)과 사이에 망인의 피고 조합원으로서의 지위를 원고가 승계하기로 약정한 후 피고로부터 그 조합원으로 인정받아 피고와 사이에 원심판결 별지 목록 기재 아파트에 관하여 체결한 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라 한다)이 당연 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 주택법 제32조, 제39조 제1항에 관한 법리오해나 채증법칙 위반 또는 판단누락 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
원심은 그 채용 증거에 의하여, 이 사건 분양계약의 체결일이 2007. 10. 20.인 사실, 망인이 2007. 10. 22. 피고에게 조합원탈퇴각서를 제출한 것은 원고와 사이에 체결한 조합원지위승계약정에 따른 것인 사실 등을 인정한 다음, 피고가 망인의 조합원탈퇴각서를 수령함으로써 망인과 피고 사이에 체결된 이 사건 아파트에 관한 분양계약은 합의해제 되었으므로 피고는 원고에게 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 없다는 피고의 주장을 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
인가를 받는 주택조합에서 주택조합 조합원의 자격기준에 관하여 규정한 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제32조 제5항, 구 주택법 시행령(2008. 12. 9. 대통령령 제21159호로 개정되기 전의 것) 제38조 제1항의 규정만으로 자격기준을 갖추지 못한 조합원이 당연히 주택조합 조합원의 자격을 상실한다고 볼 수 없고, 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수 없어 당사자들이 이를 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
근로기준법 제18조, 제19조, 제36조 등을 종합하여 보면, 근로기준법시행령 제3조가 법 제19조에 규정한 임금의 총액에 산입하지 않는다고 규정한, 임시로 지불된 임금과 수당이라고 하는 것은 일시적, 우발적 사유로 인하여 지급되는 따위의 그 지급사유의 발생이 불확정적인 것을 말하는 것이라고 해석할 것인바 , 이 사건에서 소론 논지가 지적하는 식대, 간식대 등은 피고 경영의 ○○기업사가 시공하는 공사에 종사하는 전공 망 소외 1에 대하여 계속적 정기적으로 그의 봉급에 가산하여 지급하여 왔던 것임이 원심 의용의 갑 제5호증의 1 내지 4, 갑 제6 호증의 1 내지 4의 각 기재와 제1심 증인 소외 2의 증언 및 변론의 취지에 의하여 인정되는 바이므로, 이와 같은 식대, 간식대 등을 위의 근로기준법시행령 제 3 조 소정의 임시로 지불된 임금이나 수당에 해당하는 것이 아니라는 판단 아래 이를 위 소외 1의 임금 총액에 산입하여 평균임금을 산정한 원심 조치는 정당하다고 할 것이고, 이에 근로기준법 및 동 시행령의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없고, 나아가 종래 당원 판례(구체적으로 판례의 지적이 없다)의 취지에 상반된 것이라고도 할 수 없으므로, 결국 논지는 그 이유가 없다.
따라서 피고의 이 사건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
평균임금산정의 기초가 되는 임금총액에 산입하지 않는, 임시로 지불된 임금과 수당이란 일시적, 우발적 사유로 인하여 지급되는 따위의 그 지급사유의 발생이 불확정적인 것을 말하는 것이므로, 계속적, 정기적으로 봉급에 가산하여 지급하여 온 식대, 간식대 등은 이에 해당하지 아니한다.
주문
재심의 소를 기각한다.
재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
재심 이유를 판단한다.
행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것 인바 이 사건 재심대상판결을 그 상고이유서와 대조하여 검토하여 볼 때 재심대상판결은 소론 상고이유 전부에 대하여 판단을 명시하고 있음이 명백하여 그 상고이유에 대한 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 재심의 소는 이유없어 이를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 “판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때”라 함은 당사자가 소송상 적법하게 제출한 공격방어방법으로 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유중에서 판단을 하지 아니한 경우를 말하는 것이다.