yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 토지수용법 제46조 제2항과 국토이용관리법 제29조 제5항에 의하면 기준지가가 고시되어 있는 지역의 토지를 수용하는 경우에는 그 기준지가를 보상액의 기준으로 하되 기준지가 대상지역 공고일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 토지의 이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타 사항을 참작하여야 한다고 전제한 뒤, 피고가 이의재결에서 손실보상액의 기초로 삼은 삼창토지평가사합동사무소와 대한토지평가사합동사무소의 각 감정평가 내용에 의하면, 도매물가상승률을 반영하지 않았고, 인근유사토지의 매매사례가 있었음에도 불구하고 이를 참작한 바 없다는 이유로 피고의 이 사건 이의재결을 위법하다고 판시하였다.
기록에 의하면 상고인이 지적하는 바와 같이 도매물가상승률은 0.99이어서 이 사건 토지들의 보상액결정에 미치는 영향이 미미할 뿐만 아니라 이를 반영하지 않는다고 해서 평가액이 저렴하게 되어 토지소유자들에게 불이익이 되지도 않을 것이라는 사정을 알 수 있으므로, 이와 같은 도매물가상승률을 반영하지 아니하였다고 하여 이 사건감정평가액이 정상가격에 비추어 저렴하여 위법하다고는 할 수 없을 것이나, 원심판시와 같은 인근유사토지의 정상적인 매매가격에 의한 거래사례가 있었음에도 불구하고, 위 2개의 토지평가사합동사무소가 인근유사토지의 정상거래 사례를 발견하지 못하여 이를 가격평가에 반영하지 아니한 것은 위법하다고 아니할 수 없다.
결국 원심이 위와 같은 사유로 피고의 이 사건 재결처분이 위법하다고 한 조치는 정당하므로 피고의 나머지 상고이유 즉, 위 토지평가사합동사무소가 선정한 표준지가 이 사건 수용대상토지의 표준지로 부적절한 것인가에 대한 상고이유를 판단할 것 없이 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
인근유사토지의 정상적인 매매가격에 의한 거래사례가 있었음에도 불구하고, 토지평가사 합동사무소의 감정평가가 인근유사토지의 정상거래사례를 발견하지 못하였다 하여 이를 가격평가에 반영하지 아니한 것이라면 이를 기초로 삼은 토지수용재결청의 재결처분은 위법하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고소송 대리인의 상고이유를 본다.
원심판문에 의하면 원심은 증인 소외 1과 같은 소외 3의 증언에 의하여 위 소외 1의 남편인 소외 2의 피고은행에 대한 채무로 인하여 피고은행으로부터 압류집행된 이사건의 물건들이 아내인 위 소외 1의 소유라고 인정하였다.
그러나 기록에 의하여 위 증인들의 증언을 보면, 증인 소외 1은 이사건의 가재도구들은 남편인 소외 2가 준 생활비를 절약하여 계를 조직하여 구입하였다는 것이고, 증인 소외 3은 위 소외 1과 같이 계를 조직하였다는 것으로서, 그렇다면 위 소외 1은 남편의 돈으로 이사건의 가재도구들을 마련하였다는 것이 될 뿐만 아니라 한편 원판시 별지목록에 기재된 이사건의 물건들을 자세히 살펴보면 모두 부부공동생활의 영위에 필요한 가재도구들로서 그것들의 용도와 종류 등으로 보아 우리의 경험칙상 일응 남편인 위 소외 2의 재산이라고 봄이 상당하다 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 민법 제830조 제2항에서 말하고 있는 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산으로 보아 이른바 남편의 특유재산이라고 봄이 마땅하다 할 것이므로 원심이 그판시와 같이 그것들이 아내인 위 소외 1의 소유재산이라고 인정하려면은 적절한 석명권을 행사하여, 위 소외 1이 그것들을 구입하게 된 전후 사정이라던가 그 구입자금의 구체적인 출처 등을 밝혀 보는 등 객관성있는 합리적인 증거에 의하였어야 할 것임에도 불구하고, 그 점에까지 나아가지 아니하고, 위와같은 막연한 증언만으로 이사건의 가재도구들이 아내인 위 소외 1의 소유재산이라고 단정하였음은 필경 채증법칙을 그릇하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다고 할 것이다.
이점 논지는 이유있고, 따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부부공동생활의 영위에 필요한 가재도구는 그것들의 용도와 종류 등으로 보아 우리의 경험칙상 일응 남편의 재산이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 아내의 소유재산으로 인정하려면 그것들을 구입하게 된 전후 사정 및 구입자금의 구체적인 출처등을 밝혀 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유는 뒤에붙인 상고이유서의 기재와 같다.
(1) 상고이유 1에 대하여 살피건데 그 요지는 제1심판결에 관여한 판사 ○○○은 환송 후 원심에서의 변론재개신청 각하결정에 관여하므로서 원심판결에 관여하였음이 명백하므로 이것은 민사소송법 제394조 제2항에 위배된 위법이 있다는데 있으나 변론의 방식에 관한 규정의 준수여부는 조서에 의하여서만 증명할 수 있고 그 외의 증거로서 증명할 수 없는 것인바 일건기록에 의하면 제1심 판결에 관여하였던 판사 ○○○은 환송 후 원심판결에 관여하지 아니하였음은 물론 소론의 변론재개신청 각하결정에도 관여하지 아니하였음이 명백하고 다만 원심판결 선고에 관여하였음은 인정할 수 있으나 판결선고에 관여하였다고 하여서 원판결에 관여하였다고 할 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 4에 대하여 살피건대 소론과 같은 서면 증언들을 본건 상고이유로 원용하였으나 상고이유는 상고장에 기재하거나 상고이유서라는 독립된 서면으로서 하여야 할 것이요 다른 서면의 기재내용을 원용할 수는 없는 것이므로 논지는 이유없다.
(3) 상고이유 2.3.에 대하여 살피건대
대법원에서의 환송판결에 의하면 「원심은 피고가 자기의 상호인 삼우창고라는 상호를 소외 1에게 사용케하여 영업을 하게하였다는 사실을 인정하였으므로 원고가 피고를 영업주라고 오인하였는가의 여부와 본건 채무가 거래로 인하여 생긴 채무인가의 여부를 판단하여야 함에도 불구하고 그러하지 아니함은 부당하다」는 이유도 원판결을 파기하여 원심에 환송하였는바 환송후 원판결에 의하면 원심은 원고의 전 증거에 의하여도 본건 물품을 피고가 보관하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 도리어 을 각 호증에 의하여 그 당시 삼우창고를 경영하고있던 소외 1은 소외 2와 공모하여 본건 물품을 보관한 사실이 없음에도 불구하고 위의 소외 2의 금전차용의 담보에 이용하기 위하여 허위로 본건 보관증을 발행하였다는 사실을 인정하므로서 물품보관을 전제로한 원고의 청구는 부당하다고 판시하였음이 명백하므로 위의 원심판결이 환송된 대법원판결의 사실상 또는 법률상 판단에 상치된 판단을 하였다고 할수없으니 논지는 이유없다 할 것이며 피고가 과거에 본건과 같은 보관증을 다수 발행한 사실이 있다고 하여도 원심이 적법한 증거에 의하여 그 보관증 기내재용과 같은 물품을 보관한 사실이 없음에도 불구하고 소외 1이 허위로 발행하였다는 사실을 인정한이상 원판결을 위법이라할수 없을뿐 아니라 소론의 증인이 피고와 사이에 소론과 같은 관계가 있다하여도 원판결적시의 증거를 기록에 의하여 검토하면 경험칙이나 논리법칙에 위배되였다는 점을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

요약:
변론의 방식에 관한 규정의 준수여부는 조서 이외의 다른 증거로서는 증명할 수 없다.
주문
본건 공소를 기각한다.
공소비용은 피고의 부담으로 한다.
원판결 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
심안컨대, 변호사인 원고가 피고의 위임에 의하여 문교부장관을 피고로 하는 행정소송을 서울고등법원에 제기하고 그 소송(서울고등법원 단기 4288년 행 제176호)을 수행하여 원고인 본건 피고를 승소케 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증의 기재에 증인 소외 4, 5의 각 증언과 변론의 전취지를 종합하면 원·피고간 우 행정소송사건 위임에 있어서 성공사금에 관하여는 약정된 바가 없는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 소외 6, 7, 8, 9의 각 증언은 당 재판소의 취신하지 아니하는 바이고 기타 우 인정을 번복할 만한 증거가 없다. 그러면 피고는 원고에 대하여 상당한 보수를 지불할 의무가 있다고 할 것이며 변호사에 대한 소송위임에 있어서 보수액의 정함이 없을 시는 소송사건의 난이 소송가격과 변호사가 그 사건에 관하여 제공한 노력의 정도에 당사자간에 존재하는 제반상황을 심사하여 당사자의 의사를 추정하여 보수액을 정하여야 할 것인바 감정인 소외 10의 감정결과에 증인 소외 11의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제10호증의 기재와 동 증인의 증언과 변론의 전취지를 종합하면 우 행정소송사건의 사금은 금 700만환으로 정함이 상당하다 할 것이다. 피고는 피고가 원고에게 위임한 소송사건은 우 행정소송사건 뿐만 아니라 당시 계속중이던 목포시 대 피고간의 토지소유권이전등기청구사건과 소외 1 대 소외 2간 민·형사 사건을 일괄 위임하고 이상 사건 전부 승소판결이 확정된 후에 사례금을 지불하기로 약정하였는데 목포시와의 민사사건은 본건 피고 패소판결이 확정되었고 소외 2와의 민·형사사건은 전부 미결중에 있다고 주장하나 일괄 위임하였다는 점에 대하여 이를 인정할 하등의 증거가 없고 도리어 전현 갑 제6호증과 증인 소외 4, 5의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 그러한 약정이 없었던 사실을 추단할 수 있으므로 피고의 해주장은 이유없다. 과연 그러하다면 피고는 원고에 대하여 금 700만원과 피고가 수령한 사실을 인정하는 갑 제4호증의 1과 성립에 다툼이 없는 동 호증의 2에 의하여 인정할 수 있는 사금청구서 송달익일인 단기 4292.1.27.부터 동 금원완제에 지하기까지 년 5푼의 지연손해금을 지불할 의무있다 할 것이다. 따라서 원고의 본소청구는 이상 인정 범위내에서 이유있으므로 이를 인용하고 기여는 실당하므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 상당하니 민사소송법 제384조를 적용하여 본건 공소를 기각하고, 소송비용 부담에 관하여 동법 제95조 , 제89조를 가집행 선언에 관하여 동법 제199조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
변호사에 대한 소송위임에 있어 보수액의 정함이 없을 시는 소송사건의 난이, 소송가격과 변호사가 그 사건에 관하여 제공한 노력의 정도에 당사자간에 존재하는 제반정황을 심사하여 당사자의 의사를 추정하여 보수액을 정하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 그 판시와 같은 사유를 들어 판시 토석채취구역의 토석부존량이 피고 울산시의 채취허가량인 171,400㎡에 미달하는 98,05㎡에 불과하다는 원고의 주장에 부합하는 증거들을 적법하게 배척하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 받아들이지 아니하였는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 수긍이 되고 그 증거의 취사과정도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 결국 원심의 전권사항인 사실의 인정과 증거의 취사를 탓하고 있음에 지나지 않는다.
원심이 확정한 바와 같이 판시 토석채취허가와 토석채취계약이 피고 한국보훈복지공단과 피고 울산시 사이에서 이루어지고 그 토석대금도 피고 한국보훈복지공단의 이름으로 피고 울산시에 지급되었다면 토석부존량이 당초 허가량에 미달하는 경우 손해를 입는 것은 피고 한국보훈복지공단이라 할 것이고 위 토석대금을 사실상 원고가 지급하였다 하여 피고 울산시에 대한 관계에서 원고가 손해를 입었다고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없을 뿐만 아니라 설사 그와 같은 위법이 있다 하여도 이 부분은 부가적 판단에 지나지 아니하므로 결국 판결결과에 영향이 없다.
법원의 석명권행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다( 당원 1983.9.13. 선고 81다261 판결; 1987.3.10. 선고 86므123 판결; 1990.4.27. 선고 89다카7563 판결 등 참조).
그런데 원고가 피고 울산시에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 원고가 피고 한국보훈복지공단에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 피고 한국보훈복지공단 역시 피고 울산시에 대하여 부당이득반환청구권을 가지므로 원고가 피고 한국보훈복지공단을 대위하여 그 피고가 피고 울산시에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 대위하여 행사한다는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 기록에 비추어 원고의 주장에는 채권자대위권을 행사한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 원심이 원고가 피고 한국보훈복지공단을 대위하여 피고 울산시에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지에 관하여 심리하지 아니하였다 하여 석명권불행사나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 법원의 석명권 행사는 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 보완하여 명료하게 하거나 입증책임이 있는 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이지, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어의 방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위는 변론주의의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다.


나. 갑이 을에 대하여 직접 부당이득반환청구권을 갖는다는 것과 갑이 병에 대하여 부당이득반환청구권을 가지고 병 역시 을에 대하여 부당이득반환청구권을 가지므로 갑이 병을 대위하여 병이 을에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 행사한다는 것은 법률효과에 관한 요건사실이 다르다 할 것이고, 갑의 주장에 채권자대위권을 행사한다는 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다면, 원심이 갑이 병을 대위하여 을에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하였는지에 관하여 심리하지 않았다 하여 석명권 불행사나 심리미진의 위법이 없다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
그러나, 이 재판이 확정되는 날로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째로 피고인의 과실로 인하여 일어난 이사건 화재를 피고인이 고의로 방화한 것으로 인정한 원심은 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는데 있으며, 둘째로 원심의 피고인에 대한 양형이 너무 무거워 부당하다는데 있다.
살피건대, 원심이 적법히 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 종합하면, 피고인이 원심판시와 같이 고의로 자기 집에 불을 놓아 전소시키고, 이로 인하여 자기의 처인 공소외 1로 하여금 화상을 입게 하였음을 인정하기에 넉넉하므로 이사건 화재가 실화라는 피고인의 주장은 이유가 없으나, 원심증인 공소외 1의 원심법정에서의 일부 진술과 당심감정인 공소외 2 작성의 피고인에 대한 정신감정서에 적힌 내용을 일건기록과 대조하면서 이사건 범행의 동기, 수단, 방법 등을 아울러 보면, 피고인은 이사건 범행 훨씬 이전부터 정신의학상 이른바 경계선상태에 있어 약한 자아의 상태에 있었는데다가 이사건 범행당시 술에 취하여 자아의 현실판단기능이 더욱 약화된 상태 즉 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있으니, 피고인의 이사건 소위는 이른바 심신미약자의 행위로서 형법 제10조 제2항에 의하여 형을 필요적으로 감경하여야 할 것인 즉, 이를 간과한 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인과 법률적용의 위배를 범하였음이 명백하다.
따라서 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 범죄사실부분에 있어서 끝부분인 “화상을 입게한 것이다”를 “화상을 입게한 것으로서”로 고친 다음이어서 “피고인은 이사건 범행당시 심신미약의 상태에 있었던 것이다”를 덧붙이는 것 밖에는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제164조 후문에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 이사건 범행당시 심신미약의 상태에 있었으므로 같은법 제10조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상 감경을 하고서, 그 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입할 것이나, 피고인은 초범으로서 이사건 범행후 자신의 과오를 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있다고 인정되므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 재판이 확정되는 날로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다.
이상의 이유로써 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인은 정신의학상 이른바 경계선상태에 있어 약한 자아의 상태에 있었는데다가 이사건 범행당시 술에 취하여 자아현실 판단기능이 더욱 약화된 상태에 있었으므로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있으므로 이는 필요적 감경사유에 해당한다 할 것이다.
주문
원판결을 파기한다
본건을 서울고등법원으로 환송한다

이유
원고 소송대리인 상고이유는 원판결이유 결론에 의하면 「과연 그러하다면 우 화해조서가 사자인 망 소외 1을 상대자로 표시하여 작성된 것이 아니라 하더라도 실지는 원고의 후견인되는 김용제가 관여하여 작성된 것이니 우 화해조서는 원고에게 그 효력이 미치는 유효한 것이라고 할것이다 따라서 우 화해조서의 무효임을 전제로하는 원고의 본소 청구는 이유없음으로」운운이라고 설명하였으나 전기 법정화해의 성립일자는 단기 4280년 8월 27일이 분명하며 우 법정화해 성립당시는 원고의 실모 소외 2가 원고에 대한 친권을 행사한 것은 성립에 다툼이 없는 호적초본인 갑 제10호증의 1,2에 의하여 확연하다
그러므로 우 화해당시로 말하면 김용제는 원고의 법정대리인이 않인 것은 물론이며 김용제가 원고의 법정후견인이 된 것은 단기 4281년 2월 5일 원고의 친권자 모 소외 2가 사망한 후의 일이다 그럼에도 불구하고 원심은 전시 화해당시도 김용제가 원고의 후견인이라고 착각한 결과 전기 화해를 유효로 인정한 위법이 있다라고 함에 있다
심안컨대 일건 기록 및 원판결에 의하면 본건 부동산에 관하여 서울지방법원에서 원고 선대 망 소외 1과 피고간에 성립되였다는 화해조서의 작성일자가 단기 4280년 8월 27일이였음은 당사자간 다툼이 없는 바 우 시일에는 우 망 소외 1이 기 기가족으로서 사망하였고 그 유산상속인인 원고에 대하여는 그 실모인 소외 2가 친권자로서 법정대리권이 있었음은 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1, 2에 비추어 이를 간취할 수 있을 것이다 따라서 우 법정화해 성립 당시는 현재의 원고 후견인인 김용제는 법정대리권이 없었으며 동인이 원고 후견인으로 된 것은 우 원고 친권자인 소외 2가 사망한 단기 4281년 2월 5일 후이라 아니할 수 없다 그러므로 우 법정화해는 형식상 조서가 있다하여도 이미 사망한 자가 당사자로 되여 있음으로 당연히 무효이라 할 것이고 그 효력은 사망한 당사자의 유산상속인인 원고에게 및일 이유가 전연 없는 것이다 원심이 본건 부동산에 관한 물권변동과 등기가 실질적으로 부합되는가에 관하여는 심리를 다하지 아니하고 오 즉 우 김용제가 원고의 후견인으로서 우 법정화해에 관여하였으므로 원고에게 그 효력이 및인다고 판시한 것은 심리미진이 아니면 이유불비라고 아니할 수 없다 논지이유 있다
이상 설시와 같으므로 원판결을 파기함이 가하다 인정하고 본건을 갱히 심리 판단하게 하기 위하여 민사소송법 제407조 제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다

요약:
사망한 자를 당사자로 한 화해조서는 당연 무효인 것이다
주문
피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2에 대한 상고를 모두 기각한다.
이 판결 선고전의 구금 일수중 110일을 피고인 1에 대한 징역형에 산입한다.

이유
1. 피고인 1과 그 변호인의 각 상고이유를 본다.
기록을 살펴보니 원심판결이 그 거시의 제 1 심 판결 적시의 여러 증거에 의하여, 피고인 1에 대하여 이건 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유 없으며(원심이 피고인 1의 소위를 소위 중지미수 행위라고 보지 아니한 조치는 정당하다), 원심판결에 양형과중의 위법이 있다는 논지 주장은 피고인 1에 대하여 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제 4 호의 규정의 취지에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
2. 검사의 피고인 2에 대한 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 이 건 제 1 심 판결은 피고인 2에 대한 검사의 주위적 공소사실(피고인 1과 금괴의 무면허 수입을 공모하여 그 판시일화를 은닉하여 무면허수입의 목적으로 그 예비를 하였다는 사실)에 대하여는 증거없다고 판시하고 나서, 검사의 피고인 2에 대한 예비적 공소사실(피고인 1의 무면허수입의 예비행위에 대한 피고인 2의 방조행위)에 대하여 유죄로 인정하고, 이에 대하여 검사는 양형과경을 이유로 피고인 2는 사실오인, 양형과중을 이유로 하여 각 항소를 제기하였는 바, 항소심인 원심은, 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 제 1 심은 피고인 2를 본건 금괴 무면허수입 예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필경 제 1 심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친것이라 아니할 수 없다 하여 결국 피고인 2에 대한 위 예비적 공소사실은 범죄로 되지 아니한다고 판단하고 있음을 알 수 있는 바, 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이라는 법리해석을 한 원심의 판단은 정당하고( 1976.5.25 선고 75도1549 판결 참조) 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 및 관세법에 규정된 무면허수입등 예비죄의 방조행위에 있어서 그 귀결을 달리하는 것으로 보아야 할 근거가 없다 .
그리고 원심판결에는 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법사유가 있다거나 논지 적시와 같이 판단을 유탈한 위법사유가 있다고 볼 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
이에 피고인 1의 상고와 검사의 피고인 2에 대한 상고는 이를 모두 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것이고 그와 같은 법리는 특정범죄가중처벌등에관한법률 및 관세법에 규정된 무면허수입등 예비죄의 방조행위에 있어서도 마찬가지이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원판시 원로복지진흥회는 보건사회부장관으로부터 노인복지증진사업을 목적으로 하여 설립허가를 받은 사단법인으로서 55세 이상의 일반인들을 상대로 회원을 모집하여 700명을 1개조로 상조회를 조직하고 입회비로 20,000원 혹은 40,000원을 받으며 상조회원이 가입한 날로부터 100일이 경과한 후 사망하는 경우 사망 회원이 소속된 조의 다른 회원으로 하여금 상조회비로 2,000원 혹은 4,000원을 납부케 하고 사망회원이 회원자격을 보유한 기간에 따라 최저 700,000원부터 최고 1,400,000원 혹은 2,800,000원까지의 상조부의금을 지급하며 만일 상조회비를 699회 납입하거나 회원가입 후 7년이 경과한 회원이 있으면 그에게 1,400,000원 혹은 2,800,000원을 지급하기로 하는 내용의 약관을 정하고 전국에 설치한 27개 지부 및 외무사원을 통하여 상조회원을 모집하여 왔는데 피고인들은 위 법인의 원판시 각 지부의 지부장으로서 여러명의 외무사원을 두고 위 법인의 상조회원을 모집하여 이들 가입자들로부터 위 입회비 및 상조회비를 납부받아 온 사실을 확정한 다음, 위 법인은 보험료에 상응하는 상조회비를 보험의 경우와 달리 보험사고에 대비하여 미리 출연하는 것이 아니라 회원의 사망이라는 사고가 발생한 후에 출연한다는 점, 가입후 100일내에 사망한 회원에게는 상조부의금을 지급하지 아니하고, 가입후 7년이 경과하거나 699회에 걸쳐 상조회비를 출연한 회원에게는 사망하지 않더라도 일정금액을 지급하여 주는 점, 입회시 가입비 명목의 금원을 먼저 납부받는다는 점, 회원들이 출연하는 상조회비와 사망회원에게 지급하는 상조부의금을 정함에 있어 대수의 법칙을 응용한 확률계산에 의하지 아니하였다는 점 등에서 위에서 든 보험의 본질적인 요건에 들어맞지 않는 성격을 띠고 있고, 한편 위 상조사업이 매매, 고용, 도급기타의 계약에 의한 채무 또는 법령에 의한 의무의 이행에 관하여 발생할 채권 기타 권리자의 손해를 보상할 것을 채무자 기타 의무자에게 약정하고 채무자 기타 의무자로부터 그 보수를 수수하는 것도 아님이 명백하므로 위 법인의 상조사업을 보험업법에서 말하는 보험사업이라고 할 수 없다 하여 피고인들에게 무죄를 선고하고 있다.
그러나 피고인들이 운영한 원판시 상조사업은 실질적인 면에서 고찰할 때 동질적인 경제상의 위험에 놓여 있는 다수의 회원이 사망이라는 우연한 사고가 발생한 경우의 재산상 수요를 충족시키기 위하여 가입회비, 상조회비라는 명목으로 일정한 금액을 출연하고 사고가 발생할 때 상조부의금의 명목으로일정한 금액을 지급한다는 점에서 그 사업의 명칭이나 출연 또는 지급금의 명칭에 불구하고 보험사업에 해당한다고 할 것이다( 당원 1989.1.31. 선고 87도2172판결). 그러함에도 위에서 본 바와 같은 이유만으로 위 상조사업이 보험사업이 아니라 하여 피고인들에게 무죄를 선고한 원심판결에는 보험업법 제5조 제1항의 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결은 모두 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동질적인 경제상의 위험에 놓여 있는 다수의 회원이 사망이라는 우연한 사고가 발생한 경우의 재산상 수요를 충족시키기 위하여 가입회비, 상조회비라는 명목으로 일정한 금액을 출연하고 사고가 발생할 때 상조부의금의 명목으로 일정한 금액을 지급한다는 내용의 상조사업은 그 사업의 명칭이나 출원 또는 지급금의 명칭에 불과하고 보험사업에 해당한다.
주문
1. 원고와 피고 사이에는 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
갑 제1호증, 갑 제2호증의 1,2, 갑 제3호증의 각 기재, 당원 조사관 송공열 작성의 조사보고서의 내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고의 법정대리인 소외 1은 1972.10.25. 혼인신고를 한 법률상의 부부이었는데 결혼한 지 12년 간 그들 사이에 자식이 없자 위 소외 1은 타인과 관계를 맺어 피고를 포태하였고, 1982.6.20. 서울 수색역 앞에 있는 양생의원에서 피고를 출산하여 원고와 위 소외 1의 자로 출생신고를 하여 호적에 등재한 사실, 원고와 위 소외 1은 1993.7.13. 서울지방법원 의정부지원에서 이혼판결을 받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 한편 서울대학교 부속병원에서의 친부확인검사결과 원고는 혈액형 및 조직적합성항원 검사상으로 배치되어 피고의 친부가 아니라는 결론을 얻은 사실을 각 인정할 수 있다.
친생자추정에 관한 민법 제844조는 처가 부의 자를 포태할 수 있는 상태에서 자를 포태할 경우에 적용되는 것이고, 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 객관적으로 명백한 경우에는 그 추정이 미치지 아니한다는 것인바, 위 인정사실에 의하면 원고와 위 소외 1의 혼인중에 위 소외 1이 피고를 출산하였으나 위 소외 1은 원고와 12년 간의 관계에서 자를 포태할 수 없었던 점에서 원고는 자를 생산할 능력이 없는 사람임이 객관적으로 명백하고, 혈액형상으로도 피고가 원고의 자일 가능성이 완전히 존재하지 아니하여 친생추정은 배제된다 할 것이므로 원고는 친생부인의 소에 의하지 않고도 친생자관계가 사실과 다르게 기재된 호적부의 정정을 위하여 친생자관계부존재확인을 구할 이익이 있어 원고의 이 사건 청구는 이유 있다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
처가 혼인중에 자를 출산하였으나, 12년 간의 부부관계에서 자를 포태할 수 없었던 점에서 부가 자를 생산할 능력이 없는 것이 명백하고 혈액형도 배치되는 경우 민법 제844조 소정의 친생추정은 배제되므로 부는 친생부인의 소에 의하지 않고도 친생자관계부존재확인의 소를 제기할 수 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
도로의 설치 또는 관리·보존상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 할 것인바, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 할 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다3243 판결, 1997. 4. 22. 선고 97다3194 판결 등 참조).
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 이 사건 편도 2차선 도로의 1차선 상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치되어 있었고, 도로의 점유·관리자인 피고가 그것에 대한 관리 가능성이 없다는 입증을 하지 못하고 있는 이 사건에서 이는 도로 관리·보존상의 하자에 해당한다 할 것이고, 원심판결의 이유 설시에 다소 부적절한 점이 있으나 위와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 도로 관리·보존상의 하자에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 도로의 설치 또는 관리·보존상의 하자는 도로의 위치 등 장소적인 조건, 도로의 구조, 교통량, 사고시에 있어서의 교통 사정 등 도로의 이용 상황과 그 본래의 이용 목적 등 제반 사정과 물적 결함의 위치, 형상 등을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 구체적으로 판단하여야 하는바, 도로의 설치 후 제3자의 행위에 의하여 그 본래의 목적인 통행상의 안전에 결함이 발생한 경우에는 도로에 그와 같은 결함이 있다는 것만으로 성급하게 도로의 보존상 하자를 인정하여서는 안 되고, 당해 도로의 구조, 장소적 환경과 이용 상황 등 제반 사정을 종합하여 그와 같은 결함을 제거하여 원상으로 복구할 수 있는데도 이를 방치한 것인지 여부를 개별적·구체적으로 심리하여 하자의 유무를 판단하여야 한다.


[2] 편도 2차선 도로의 1차선 상에 교통사고의 원인이 될 수 있는 크기의 돌멩이가 방치되어 있는 경우, 도로의 점유·관리자가 그에 대한 관리 가능성이 없다는 입증을 하지 못하는 한 이는 도로의 관리·보존상의 하자에 해당한다고 한 사례.
주문
항소인의 항소를 각하한다.
항소비용은 항소인의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살피건대, 항소인은 피고에 대하여 이 사건 안양시 (주소 생략) 대 1170.9평방미터 1/5지분에 관한 소유권이전등기 청구권자이므로 피고를 대위하여 이 사건 항소에 이르었다고 주장하나 소송계속중 그 소송수행을 위한 소송당사자로서의 개개의 소송행위는 채권자대위권에 의하여 대위할 수 없는 법리이므로 항소인이 가사 피고에게 위 주장과 같은 청구권자라 할지라도 항소인으로서는 피고를 대위하여 위 항소를 제기할 수 없다 하겠다.
그렇다면, 항소인의 위 항소는 적법한 항소권자 아닌 자에 의하여 제기된 부적법한 것이라 할 것이고, 그 흠결은 보정될 성질의 것도 아니므로 이를 각하하고, 항소비용은 항소인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
소송계속중 그 소송수행을 위한 소송당사자로서의 개개의 소송행위는 채권자대위권에 의하여 대위할 수 없다.
주문
제1심 판결을 취소한다.
피고는 원고에 대하여 금 213,400환을 지불하라.
소송비용은 제1,2심을 통하여 피고의 부담으로 한다.

이유
원심증인 소외 1의 증언에 의하여 기 성립을 시인할 수 있는 갑 제1호증의 1 내지 4의 기재와 동 증언 및 원심증인 소외 2, 3, 4, 5, 6, 7등의 각 증언을 종합하면, 피고는 원고에 대하여 소외 3, 4 및 소외 5의 원고 경영의 상점으로부터 상품을 외상거래를 함에 있어서 기 대금은 피고가 지불하겠다고 약정하여 원고는 주장기간중 대금 813,400환 상당의 상품을 우 소외인등의 요청으로 피고에 인도하고 피고는 동 대금중 단기 4290.12.6.까지 합계 금 60만환을 지불한 사실을 인정할 수 있고 이에 배치되는 하등의 증거없으므로 피고는 그 잔대금 213,400환을 지불하여야 할 것인바 피고대리인은 동 잔대금채무는 우 동년 11.1.부터 2년의 시효로 인하여 소멸되었다고 항변하므로 안컨대 동 채무는 피고가 전인 최후로 대금 일부를 지불한 동년 12.6.의 익일로부터 진행할 것인바 우 현증인 소외 1의 증언에 의하면, 원고는 단기 4292.9. 초순 기 지불독촉을 한 사실을 인정할 수 있고(원고주장의 채무승인사실은 시인할 증좌없다) 이는 민법상 소위 최고에 해당한다 할 것이므로 이로부터 6월 이내인 단기 4293.1.27.에 본건 제소가 있었음은 일건 기록상 명백한 바이므로 우 소멸시효의 진행은 중지되었다 할 것인즉 동 시효항변은 이유없다. 이상의 이유로서 원고의 본건 청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바 이에 저촉되는 제1심 판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무자가 최후로 대금 일부를 지불한 날의 다음날부터 소멸시효가 진행하던중 채권자가 지불독촉을 하고 이로부터 6개월 이내에 소를 제기하였다면 소멸시효의 진행은 중단된 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 이 사건에서 원심이 확정한 사실은 다음과 같다.
즉, 원고가 형식상 원고의 소유이던 이 사건 토지 위에 연립주택건축을 위한 건축허가를 원고명의로 받아 그 스스로 연립주택을 신축하는 방식을 취하였으나 실제로는 위 건축허가 전인 1980.3.8 이 사건 토지 중 698.48평을 대금 188,590,000원에 소외 보민건설주식회사에게 매도하여 소외 회사로부터 같은 해 12.6까지 그 대금 전액을 수령하였고, 한편 소외 회사가 위 매수토지 위에 은하연립주택 38세대분을 신축하여 이를 실수요자들에게 분양하고 다만, 위 주택의 대지지분에 관하여 원매도인인 원고로부터 위 주택의 수분양자 앞으로 직접 이전등기를 경료하였던 것인데, 원고는 위 소외 회사와 공동으로 위 연립주택을 신축 분양하였다 하여 그에 따른 종합소득세와 방위세를 자진신고, 납부하였고, 이에 대하여 피고는 위 사업의 공동경영사실을 부인하고 원고가 이 사건 토지를 위 연립주택의 대지로서 소외 회사에 양도하였음에 불과하다 하여 이 사건 양도소득세를 부과하였다는 것이다.
2. 소득세법은 양도소득세는 토지, 건물 또는 대통령령이 정하는 자산과 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여, 사업소득세는 소득세법 제20조 제1항 각호의 사업에서 발생하는 소득에 대하여, 각 부과하도록 함으로써 그 과세소득을 전혀 달리 규정하고 있고, 한편 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단에 의하면 원료의 매입가격과 그 부대비용을 사업소득의 각 연도의 총수입금액에 대응하는 필요경비로 규정하고 있다.
이 사건에서 소론과 같이 원고와 소외 회사가 공동으로 연립주택을 신축 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 원고소유의 이 사건 토지를 그 주택의 대지로서 현물출자한 것이라고 하더라도 이는 조합에 대한 현물출자로서 소득세법 제4조 제3항 본문에 규정된 자산의 유상이전이므로 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다 고 할 것이며( 당원 1985.2.13. 선고 84누549 판결등 참조), 위 소득세법시행령 제60조 제1항 제1호 전단의 규정취지에 비추어 위 조합체의 사업소득을 계산함에 있어서 원고가 위 조합에 출자한 당시의 토지가액이 원료의 매입가격과 그 부대비용에 준하는 필요경비로서 공제된다 할 것이므로 위 출자자산에 대한 양도소득세부담과 조합의 사업소득세부담은 중복과세가 되지 아니한다 고 풀이되면 논지가 드는 대법원 1967.2.21. 선고 66다2309 판결은 동일 과세원인에 대한 이중과세에 관한 것으로서 이 사건에는 적절한 것이 못된다.
그렇다면, 원심이 원고의 위 종합소득세 자진납부 후에 피고가 이를 단순한 자산의 양도로 보아 이 사건 양도소득세를 부과하였다 하여 이중과세가 되지 아니한다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 국세기본법에 관한 법리오해나 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 타인과 공동으로 연립주택을 신축 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 자기소유의 토지를 그 주택의 대지로서 현물출자한 것은 조합에 대한 현물출자로서 소득세법 제4조 제3항 본문에 규정된 자산의 유상이전이므로 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다.


나. 연립주택을 신축 분양하는 조합체의 사업소득을 계산함에 있어서 조합원이 위 조합에 출자한 당시의 토지가액이 원료의 매입가격과 그 부체비용에 준하는 필요경비로서 공제된다 할 것이므로 위 출자자산에 대한 양도소득세부담과 조합의 사업소득세 부담은 중복과세가 되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1 내지 4점 및 제7점에 대하여
지불각서와 같은 채권증서는 채무자가 작성하여 채권자에게 교부하는 것이고, 채무자가 채무 전부를 변제하거나 그 밖의 사유로 채권이 소멸한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있고( 민법 제475조 참조), 이러한 채권증서 반환청구권은 채무 전부를 변제하는 등 채권이 소멸한 경우에 인정되므로 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다22042 판결 참조), 채권자가 채무자로부터 채권증서를 교부받은 후 이를 다시 채무자에게 반환하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권은 변제 등의 사유로 소멸하였다고 추정할 수 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 피고에게 금전을 대여하고 피고로부터 교부받은 지불각서가 다시 피고에게 반환된 후 그 사본에 의하여 대여금 청구를 하는 이 사건에서, 위 지불각서 반환으로 원고의 대여금 채권이 소멸하였다고 추정하고, 피고가 위 지불각서를 탈취해간 것이라는 원고의 주장을 인정할 증거가 없어 위 추정이 번복되지 않는다는 취지에서 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 유지하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 이 부분 상고이유의 주장과 같은 민법 제474조, 제475조 및 입증책임에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 잘못이나 논리와 경험의 법칙에 위배하여 자유심증주의의 한계를 일탈한 잘못이 없다.
2. 상고이유 제5점에 대하여
이 부분 상고이유의 주장은 사실심인 원심의 전권 사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 다투는 취지로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
3. 상고이유 제6점에 대하여
당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실된다( 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2851 판결 등 참조).
기록에 의하면, 법원이 원고에게 피고의 답변서를 송달하지 아니하여 원고가 변론기일에서야 이를 직접 수령하는 등의 소송절차 위배 여부에 관하여 원고는 아무런 이의를 제기함이 없이 본안에 들어가 변론하였음을 알 수 있으므로 원고는 그 책문권을 상실하였다고 할 것이고, 기록에 의하더라도 판결 결과에 영향을 미친 소송절차 위배가 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 민사소송법 제146조, 제149조를 위반한 잘못이 있다는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
4. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 지불각서와 같은 채권증서는 채무자가 작성하여 채권자에게 교부하는 것이고, 채무자가 채무 전부를 변제하거나 그 밖의 사유로 채권이 소멸한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있고( 민법 제475조 참조), 이러한 채권증서 반환청구권은 채무 전부를 변제하는 등 채권이 소멸한 경우에 인정되므로, 채권자가 채무자로부터 채권증서를 교부받은 후 이를 다시 채무자에게 반환하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 채권은 변제 등의 사유로 소멸하였다고 추정할 수 있다.


[2] 당사자가 소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
부동산중개업법 제2조 제1호에 규정된 중개업의 요건으로서 알선·중개를 업으로 한다고 함은 반복. 계속하여 영업으로 알선·중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 이러한 반복·계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인간의 거래행위를 중개한 것에 불과한 경우는 중개업에 해당하지 않는다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인의 이 사건 임야매매계약중개행위가 위에서 설시한 바와 같은 중개업으로서의 행위에 해당한다고 볼 증거가 없다 하여 무죄라고 판단한 조치에 수긍이 가고, 소개료가 고액이라거나 처음 계약이 해제되자 다른 부동산을 소개해 준 일이 있다는 등 소론 사유만으로는 반복, 계속성과 영업성이 있다고 보기 어려우므로, 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산중개업법 제2조 제1호에 규정된 중개업의 요건으로서 알선·중개를 업으로 한다고 함은 반복, 계속하여 영업으로 알선·중개를 하는 것을 가리키는 것이므로 이러한 반복, 계속성이나 영업성이 없이 우연한 기회에 타인간의 거래행위를 중개한 것에 불과한 경우는 중개업에 해당하지 않는다.
주문
이 재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유를 본다.
당사자의 주소, 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우에는 재판장은 직권에 의하여서도 공시송달을 명할 수 있으므로 경매법원 재판장이 당사자에게 주소보정을 명하지 아니한 채, 직권으로 공시송달을 명하였다 하여 위법은 아니다. 기록에 의하면 경매법원 재판장이 1970.3.27. 공시송달을 명령하였는데 경매채권자는 1970.4.8. 불거주증명서를 첨부하여 공시송달신청을 하고 있다(기록 제67장, 제68장 참조). 원심결정에는 공시송달의 법리를 잘못해석한 위법이 없다. 따라서 재항고인에게 송달이 합법적으로 이루어지지 아니하였음을 전제로 하는 논지는 이유없다. 기록 제151장에 보면 이사건 토지들에 대한 공과금의 유무를 공무소인 영등포구청장이 증명하고 있음이 분명하고 이것은 집달리보고서의 내용과 동일하므로 이것에 의하여 진행된 이사건 경매는 결국 적법하다.
따라서 이 논지는 모우 그 이유없다. 이리하여 관여법관들의 일치된 의견으로 이 재항고를 기각한다.

요약:
경매법원의 재판장이 당사자에게 주소보정을 명하지 아니한 채 직권으로 공시송달을 명하였다 하여도 위법은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고는 상호신용금고업을 영위하는 법인으로서 1981.7.6자 임시 주주총회에서 원고 법인의 정관 제28조를 개정하여 “이사 및 감사의 퇴직위로금 지급은 따로 정하는 임원퇴직위로금 규정에 의한다”라는 조항을 추가 신설하고 위 정관변경에 대하여 같은달 12 재무부장관으로부터 상호신용금고법 제10조 1항에 따른 인가를 받았는데 위 변경된 정관상에는 그 시행일에 관하여 아무런 규정을 두지 아니한 사실과 위 정관변경과 함께 같은달 마련된 임원퇴직위로금 규정에는 그 시행일이 같은날인 81.7.6로 되어 있는데 원고는 같은달 8 그 대표이사이었다가 퇴직하는 소외인에게 위 규정에 따라 퇴직금으로 금 10,133,328원을 지급한 사실을 인정한 다음 상호신용금고법 제10조 1항의 규정에 비추어 정관변경의 효력은 특단의 사정이 없는 한 재무부장관의 인가가 있는 날로부터 발생한다고 한 것으로서 본건에 있어서 위 정관변경의 효력은 위 인가가 있었던 날부터 발생한다고 할 것 이며 위 임원퇴직위로금 규정상의 시행일은 위 결론에 미치지 아니한다 할 것이니 위 소외인에 대한 퇴직금지급은 위 정관변경의 효력발생 이전으로서 당시 법인세법시행령(1980.2.29 개정된 것) 제34조 제2항 제1호 소정의 정관에 의하여 지급된 것으로 볼 수 없고 결국 동조항 제2호 소정의 지급에 해당된다고 판시하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없어 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상호신용금고법 제10조 제1호가 정관의 변경에 재무부장관의 인가를 얻어야 하도록 규정하고 있음에 비추어 변경된 정관상에 그 시행일에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다면 정관변경의 효력은 특단의 사정이 없는 한 재무부장관의 인가가 있는 날로부터 발생한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
채권자취소권은 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도로서 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인바, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 “면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다.”고 규정하고 있고, 다만 그 단서에서 들고 있는 일정한 채무의 경우에만 책임이 면제되지 아니한다는 예외규정을 두고 있으므로, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 때에는 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것은 그 채권이 위 법률 제566조 단서의 예외사유에 해당하지 않는 한 허용되지 않는다.
같은 취지에서 원심이, 면책의 대상이 된 원고의 구상금채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채권자취소권의 행사 및 면책결정의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권자취소권은 채무자의 책임재산을 보전하기 위한 제도로서 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인바, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 때에는 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것은 그 채권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 단서의 예외사유에 해당하지 않는 한 허용되지 않는다.