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주문
원심판결중 피고인 1에 관한 부분을 파기하고 그 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 2의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대한 원판시 (1) 범죄사실에 관한 부분과 피고인 2에 관한 부분, 기록에 의하여 살피건대, 피고인 1이 종중토지인 서대문구 연희동 산 85의 임야 2,609평중 1,049평을 매각하여 그 대금을 횡령 소비하였다는 원심판결 판시 (1) 범죄사실(제1심판결인용)과 피고인 2가 이에 공모가담하였다는 제1심 사실을 수긍할 수 있고 그 사실 인정과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으니 여기에 관한 소론은 이유없다.
2. 피고인 1에 대한 원판시 (2) 범죄사실에 관한 부분 원심판결과 기록을 대조하여 보면 원심은 그 판시 (2)의 범죄사실을 인정함에 있어 증거로서 검사 및 사법경찰관 사무취급 작성의 유정호, 유경호 및 유찬오에 대한 각진술조서를 원용하고 있음이 명백하다.
기록에 의하여 살펴보면 피고인은 동 범죄사실을 부인하며 동 조서들은 그 진술자들이 공판정에서 그 성립의 진정함을 진술한 바가 없고 또 피고인은 이들 진술조서를 증거로 함에 동의하지 아니하고 있다(공판기록 제272면 참조) 다만 위 진술자 중 유정호는 위 (1)의 범죄사실에 관한 증인으로서 제1심 법정에서 동 범죄사실에 관한 수사기관에서의 진술조서의 성립을 인정하였을 뿐인데 (2) 범죄사실에 관한 피고사건을 병합심리한 후에 있어 다시 증인으로 소환키로 하였으나, 그의 주거지인 성동구 풍납동 42의 12(공판기록 61면 참조)가 아닌 풍납동 89의 32(동207면)에다 소환장을 보내 송달불능이 되자 그곳을 중심한 소재탐지(동 273면)끝에 소재불능 회보를 받은 점을 알 수 있다.
이렇게 엉뚱한 곳에 소환장을 보내고 소재탐지를 하여 소재불명이란 회보를 받은 경우는 형사소송법 제314조에서 말하는 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때라고 할 수 없다.
그렇다면 원심은 증거능력 없는 자료에 의하여 범죄사실을 인정한 위법을 범하였다 할 것이나 채증법칙 위배를 들고 있는 논지 이유있다고 할 것이며 이의 위법은 동 피고인에 대하여 위 (1) 범죄사실과 경합범관계에 있다 하여 단일형으로 처단한 판결전체에 영향을 미쳤음이 분명하므로 동 피고인에 대한 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
3. 이상의 이유로서 피고인 1에 대한 원심판결을 파기 환송하고 피고인 2의 상고는 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그 곳을 중심한 소재탐지 끝에 소재불능회보를 받은 경우에는 형사소송법 제314조에서 말하는 원진술자가 공판정에서 진술할 수 없는 때라고 할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 피고인에 대한 이 사건 허위사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실에 관하여 그 증명이 없는 경우에 해당한다고 하였음은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결이 인용한 제1심판결 적시의 증거에 의하면, 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인의 잘못을 발견할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 형법 제309조 제2항 소정의 허위사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실 중에는 동조 제1항 소정의 사실적시출판물에의한명예훼손의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로, 적시된 사실이 허위사실이 아니라면 법원은 공소장변경 절차 없이도 사실적시출판물에의한명예훼손죄로 인정할 수 있다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제309조 제2항 소정의 허위사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실 중에는 동조 제1항 소정의 사실적시출판물등에의한명예훼손의 공소사실도 포함되어 있는 것이므로, 적시된 사실이 허위사실이 아니라면 법원은 공소장변경 절차 없이도 사실적시출판물등에의한명예훼손죄로 인정할 수 있다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 원심은 제1심결정을 인용하여, 부모의 일방이 과거에 미성년의 자녀를 양육함으로 인하여 상대방에 대하여 가지는 양육비청구권은 법적인 장애사유가 없는 한 발생하는 즉시 권리를 행사할 수 있는 것이어서 그때부터 소멸시효가 진행된다고 할 것이므로, 이 사건 심판을 청구한 2006. 10. 17.로부터 역산하여 10년이 경과한 1996. 10. 17. 이전의 양육비청구권은 시효소멸되었다고 판단하고, 이 부분의 양육비청구를 배척하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
부모는 미성년의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 이러한 부모의 자녀양육의무는 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것으로서, 양육자가 홀로 자녀를 양육한 것이 일방적이고 이기적인 목적 내지 동기에서 비롯되었다거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 전의 기간에 관하여도 상대방에 대하여 그 양육에 관한 비용을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 다만 이와 같은 이른바 과거의 양육비는 양육자가 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 상대방이 부양의무를 인식하였는지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부는 물론이고, 나아가 당사자들의 재산상황이나 경제적 능력 또는 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다( 대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정; 대법원 1995. 4. 25. 선고 94므536 판결 등 참조).
한편 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 앞서 본 대로 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다.
이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.
그런데 위와 같은 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 기록상 찾을 수 없는 이 사건에서 1996. 10. 17. 이전의 기간에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였다고 판단한 원심에는 과거의 양육비청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 양육자가 상대방에 대하여 자녀 양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다.


[2] 갑의 을에 대한 양육비청구권이 시효소멸하였는지 문제된 사안에서, 구체적인 양육비청구권이 성립하였다고 볼 자료를 기록상 찾을 수 없음에도 10년이 경과한 양육비청구권이 시효소멸하였다고 판단하고 양육비청구를 배척한 원심판결에는 과거의 양육비청구권의 소멸시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
과도정부 중앙관재처가 간이소청절차에 의하여 처리한 귀속해제에 관한 행정조치는 법률 제120호 제2조제1항에 의하건대, 법무부장관의 확인을 받지 아니하면, 그 효력을 잃는다 라고 되어있으나 그렇다고 하여 그 목적물에 대한 실체적 권리의 변동까지 가져오는것은 아니다. 따라서 이사건에서 처럼 원고가 이 사건에서 문제되어 있는 부동산 [서울 서대문구 (주소 생략) 대21,4평 외7필,도합 대 411평]에 관하여 간이소청절차에 의하여 귀속해제의 행정결정은 받았으나, 소정 기간내에 위에서 본 법률제 120호에 의한 법무부장관의 확인을 받지아니하였다 할지라도 이 부동산에 대한 소유권이 원고에게 귀속되어 있음을 피고에게 대하여 주장하고, 그 확인을 청구할 수 있다고 보아야 된다( 헌법 위원회 1954.8.26결정 . 단기 4287년 헌심제1호) 원심판단의 취지는 위에서 본것과 동일한 취지라고 볼 수 있으므로, 이것과 반대의 입장에서 원심판단을 공격하는 논지는 채용할 수 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
간이소청절차에 따라 귀속해제결정을 받았으며 법무부장관의 확인을 받지 않았다고 하여 그 목적물에 대하 실체적 권리의 변동까지 가져오는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 어촌계장이던 피고인이 어촌계장을 그만둔 이후인 1984.11.3 그 어촌계의 경리를 맡아보던 공소외 이귀남으로부터 동인이 종래 어촌계 자금을 변태지출하여 변상할 책임이 있는 금 3,845,850원을 그 어촌계에 입금시켜 수습해 달라는 의뢰를 받고 즉석에서 교부하는 위의 금원을 수령하여 보관하던 중 그 무렵 이를 입금조치 하지 않고 함부로 소비하여 횡령하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심과 제1심의 사실인정과 그 증거의 취사선택 과정은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없고 또 설사 피고인이 소론과 같은 경위로 위 어촌계로부터 도로 받아내어야 할 많은 금액의 채권이 있다 하더라도 위 이귀남의 보관금을 그 취지에 따라 입금조치 하지 않고 이를 타에 소비 횡령하였다는 피고인의 이 사건 범행에 있어 그 영득의 의사가 없다거나 또는 그 위법성이 저각된다 할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
어촌계장이던 피고인이 어촌계장을 그만 둔 후 공소외인으로부터 동인이 종래 어촌계 자금을 변태지출하여 변상할 책임이 있는 금원을 어촌계에 입금시켜 달라는 의뢰를 받고 동금원을 교부받아 보관중에 소비하였다면 비록 피고인이 위 어촌계로부터 도로 받아야 할 다액의 채권이 있었다 하더라도 위 보관금을 그 취지에 따라 입금조치하지 않고 타에 소비한 데에 그 영득의 의사가 없다거나 또는 그 위법성이 조각된다 할 수 없다.
주문
1. 원고의 청구를 모두 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 다툼이 없는 사실
원고는 소외 회사에 그 소유인 별지목록 기재 각 부동산을 매도하고 1995. 4. 28. 그 소유권이전등기를 함과 동시에 환매대금 10,000,000원, 환매기간 1995. 12. 30.까지로 하는 환매권의 보류를 등기하였다.
그런데 피고 인천광역시 서구와 주식회사 한서상호신용금고는 위 환매특약 등기 후 환매기간 경과 전에, 나머지 피고들은 환매기간 경과 후에 각 청구취지 기재와 같이 압류, 가압류 집행과 근저당권설정등기 등을 경료하였고, 원고는 그 이후 환매기간이 훨씬 경과한 1997. 12. 16.에야 1995. 12. 30. 환매를 원인으로 하여 환매에 의한 권리취득의 등기를 하였다.
2. 원고의 주장에 대한 판단
원고는, 환매특약 등기 후에 한 피고 한서상호신용금고의 근저당권설정등기 등은 원고의 소유 부동산에 대하여 아무런 원인 없이 경료한 것이어서 무효이고, 나머지 피고들의 위 각 압류, 가압류집행 역시 환매특약 등기 후에 이루어진 것이므로 결국 제3자인 원고 소유 부동산에 대한 위법한 집행이라고 주장한다.
매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있으나, 환매의 의사표시는 환매기간 내에 하여야 함은 물론 그 환매에 의한 권리취득의 등기를 하지 않으면 제3자에게 이를 주장할 수 없는바( 대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카16914 판결 참조), 조속한 법률관계의 안정 등을 위하여 환매기간을 제한하고 그 연장도 허용하지 않는 법규정의 취지, 환매의 의사표시를 하였는지 여부를 공시할 아무런 방법이 없는 점 등에 비추어 보면, 제3자 보호 등을 위하여는 환매에 의한 권리취득의 등기 역시 환매기간 내에 하지 않으면 이를 제3자(환매권 행사의 상대방이 되는 전득자는 제외될 것이다)에게 주장할 수 없다고 봄이 타당하다.
그렇다면 설사 원고가 소외 회사에 대하여 1995. 12. 30. 환매의 의사표시를 하였다 하더라도 환매기간이 훨씬 경과한 후에야 그 환매에 의한 권리취득의 등기를 한 이상 피고들에 대하여는 이를 주장할 수 없다 할 것이므로 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
매매등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 때에는 제3자에 대하여 그 효력이 있으나, 환매의 의사표시는 환매기간 내에 하여야 함은 물론 그 환매에 의한 권리취득의 등기를 하지 않으면 제3자에게 이를 주장할 수 없는바, 조속한 법률관계의 안정 등을 위하여 환매기간을 제한하고 그 연장도 허용하지 않는 법규정의 취지, 환매의 의사표시를 하였는지 여부를 공시할 아무런 방법이 없는 점 등에 비추어 보면, 제3자 보호 등을 위하여 환매에 의한 권리취득의 등기 역시 환매기간 내에 하지 않으면 이를 제3자(환매권 행사의 상대방이 되는 전득자는 제외)에게 주장할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인 고재호의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
원고의 본소 청구의 요지는 원고는 소외 1을 통하여 피고회사로부터 돈 300만환을 차용한 사실이 있을 뿐인데 소외 1이 원고의 인장을 맡아 가지고 있음을 기화로 무단히 원고이름을 모용하여 변호사인 소외 2를 원고의 소송 대리인으로 선임하여 피고 회사의 신청한 화해신청 사건에 있어 원피고 간에 본건 부동산에 관하여 환매특약 있는 매매계약(매도인 원고 매수인 피고 회사)이 성립된 양 제소전 화해가 성립되어 그 화해가 조서에 기재되었으며 그 화해 조서에 의하여 피고 명의로 소유권 이전등기가 경유되었으나 원고는 피고 회사에 본건 부동산을 매도한 일이 없을뿐더러 전기 화해신청사건에 있어 소외 2를 소송 대리인으로 선임한 일이 없으니 그 화해는 당연히 무효이고 그 화해를 전제로 한 소유권 이전등기는 원인 없는 무효의 등기이므로 위 화해의 무효와 소유권 이전등기 말소를 구함에 있다는 주장임은 기록에 의하여 명백하다 원고의 본소 청구의 요지는 결국 원피고 간에 성립된 재판상 화해는 그 화해 사건의 피신청인이었던 원고의 소송대리인 소외 2에게 소송대리권의 수권이 없는 바이므로 그 제소전 화해가 무효이며 이에 기인한 소유권이전등기도 역시 원인 없는 등기라 함에 돌아간다는 것이다 생각컨대 화해를 조서에 기재한때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있으므로 사법상의 화해계약의 무효나 취소의 주장은 화해조서의 기판력에 의하여 차단될 뿐 아니라 화해조서의 효력은 재심의 소에 의하여서만 다툴 수 있을 따름이요 독립된 화해 무효 확인의 소나 기일지정신청에 의하여 그 무효 주장을 할 수 없다고 해석함이 본원의 판례로 하는 바이다.
그러므로 원고의 본소 화해 무효 확인의 청구는 재판상의 화해가 가지는 기판력에 저촉되는 주장으로 권리 보호의 필요가 없는 것이며 화해 무효를 전제로하는 소유권 이전등기말소 청구도 역시 위 기판력과 저촉되는 주장으로 인용될 바 되지 못함이 명백하다.
그러므로 원고의 청구는 결국 기판력에 저촉되는 것으로 부적법하므로 기각을 면할 수 없는바 원심판결은 이유에 있어서 부당하지만 다른 이유에 있어 정당하다고 인정되므로 원고의 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 상고를 기각하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 같은 효력이 있으므로 사법상의 화해계약의 무효나 취소의 주장은 화해조서의 기판력에 의하여 차단될 뿐만 아니라 화해조서의 효력은 재심의 소에 의하여서만 다툴 수 있을 따름이요 독립된 화해무효확인의 소나 기일지정신청에 의하여 그 무효주장을 할 수 없다
주문
원심판결 중 본소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.
피고(반소원고)의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다.
1. 원심이 설시한 증거 관계와 기록에 비추어 보면 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 각 건물의 도급계약에 있어서 그 판시와 같이 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 하였다고 보아야 할 것이고 수급인인 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속된다고는 볼 수 없다. 본소에 관하여 같은 취지로 판단하고, 나아가 피고에게 이 사건 각 건물의 소유권이 귀속됨을 전제로 한 반소청구를 받아들이지 않은 원심은 정당하다. 논지는 이유 없다.
3. 그러나, 원심이 적법히 인정하고 있는 바와 같이 피고가 현재 점유중인 원심판결 별지목록 1기재 주택건물의 신축공사를 한 수급인으로서 위 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 피고는 그 채권을 변제받을 때까지 위 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 피고가 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한, 소멸되지는 아니하는 것이므로, 원심이 판시한대로 건물이 완공된 후인 1987.5.29.자 약정에 의하여 도급인이 피고에게 위 건물 등 이 사건 각 건물에 대한 처분권을 위임하여 그 분양대금에서 공사대금 등 건축과 관련한 일체의 비용을 지급받을 수 있는 권한을 부여하였기 때문에 피고가 위 건물 등을 매각처분하여 그 대금으로 공사대금을 지급받을 수 있게 되었다고 하더라도 그러한 약정만으로 피담보채권인 공사대금이 변제된 것이라고 볼 수는 없고, 그 외에 기록을 살펴보아도 달리 위 공사대금 채권이나 유치권이 소멸되었다고 볼 만한 사유를 찾아 볼 수 없다.
그러하다면 피고는 그 공사대금 채권을 담보하는 의미에서 의연히 위 목록 1기재 부동산에 대한 유치권을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 피고는 위 약정에 의해서 위 건물 등을 처분하여 그 대금으로 공사대금의 지급에 갈음하는 것은 별론으로 하고, 위 부동산에 대한 공사대금 채권을 전제로 유치권을 행사할 수 없다고 판시하여 피고의 유치권 항변을 배척하고 원고의 이 사건 건물명도 청구를 인용한 원심은 유치권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결 중 본소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 나머지 상고(반소 부분에 대한 상고)를 기각하고 상고기각 부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주택건물의 신축공사를 한 수급인이 그 건물을 점유하고 있고 또 그 건물에 관하여 생긴 공사금 채권이 있다면, 수급인은 그 채권을 변제받을 때까지 건물을 유치할 권리가 있다고 할 것이고, 이러한 유치권은 수급인이 점유를 상실하거나 피담보채무가 변제되는 등 특단의 사정이 없는 한 소멸되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 살피건대,
원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼수 없고, 다음 원 판결은 피고인들은 사건당시 이건 토지를 점유 경작하던 중 공소외 1이 1967.5.18 전소유자 공소외 2로부터 이건 토지를 매수하고, 같은 해 6.5 중도금 지급시 위 소유자로 부터 석축공사를 하기 위하여 위 토지에 대한 사용할 권한을 승낙 받고 1967.6월 중순경부터 동년 7.8까지 사이에 인부 10여명으로 하여금 대지 정지 및 석축공사를 시행하자 피고인 등은 동소에 임하여 전 소유자로부터 동 대지 관리위임을 받았다 하여 인부들이 공사중인 삽, 괭이 등 을 탈취하고, 축조중인 축대 위에 올라서는 등 방법으로 공사를 못하게 한 사실은 인정되나, 공소외 1이 소유자로부터 본 건 대지에 대한 사용 권한을 받았다고 하더라도, 이건 토지 점유자인 피고인들에 대하여 적법한 절차를 거쳐 공사에 착수하였다는 점에 대한 아무런 증거없으므로 공소외 1의 행위는 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고 할 수 없어 결국 피고인들의 이건 소위는 업무방해죄가 되지 않는다는 취지로 판단하였음은 정당하고, 업무방해죄의 업무에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지소유자로부터 토지를 매수하여 중도금까지 지급하고 토지에 대한 사용권한을 받아 공사에 착수하였다 하더라도 토지점유자인 피고인에 대하여 적법한 절차를 걸쳐 공사에 착수하였다는 점에 관한 사실을 입증하지 못하는 한 위 공사시행은 업무방해죄에서 말하는 정당한 업무라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 행위는 상표권 침해행위와는 달라서 반드시 등록된 상표와 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 것을 요하는 것이 아니고, 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 의미하고 ( 대법원 1981. 9. 22. 선고 81도649 판결 참조), 위와 같은 부정경쟁행위의 성립에는 상법상의 상호권의 침해에서와 같은 부정한 목적이나 부정경쟁행위자의 고의·과실은 그 요건이 아니라고 할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다31365, 31372 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 공소외 1의 승낙을 받아 1993. 9. 30.부터 "인테리어 ○○방"이라는 상호를 사용하고 있다고 하더라도, 피고인은 이 사건 피해자인 공소외 2 주식회사가 1992. 6. 15. 특허청에 이미 이 사건 상표를 등록한 사실을 잘 알면서도 그 등록상표와 유사한 상호를 간판에 표시하고 사용함으로써 피해 회사의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 한 소위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (나)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다고 판단하여 피고인에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 그 판시 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이나 부정경쟁방지법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다.
그리고 자기의 상호를 보통으로 표시하는 방법으로 사용하는 경우라고 하더라도 상표권의 설정등록이 있은 후에 부정경쟁의 목적으로 사용하는 경우에는 상표권의 효력이 미친다고 할 것인바( 상표법 제51조 제1호), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 이 사건 상표가 등록되어 있다는 사실을 잘 알면서도 그 등록상표와 유사한 상호를 간판에 표시하고 사용한 것이라면 비록 피고인이 위 공소외 1의 승낙을 받아 이를 사용한 것이라고 하더라도 피고인에게 부정경쟁의 목적이 없었다고 볼 수는 없다 할 것이니( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93도371 판결 참조), 피고인은 피해 회사가 이 사건 상표를 등록하기 전부터 위 상호를 사용하여 온 위 공소외 1의 승낙을 얻어 이를 사용한 것이므로 이 사건 상표권의 효력이 미치지 아니한다거나 부정경쟁행위가 될 수 없다는 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의 행위는 상표권 침해행위와는 달라서 반드시 등록된 상표와 동일 또는 유사한 상호를 사용하는 것을 요하는 것이 아니고, 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기, 포장 기타 타인의 상품임을 표시하는 표지와 동일 또는 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매 등을 하여 타인의 상품과 혼동을 일으키게 하거나 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으키게 하는 행위를 의미하고, 위와 같은 부정경쟁행위의 성립에는 상법상의 상호권의 침해에서와 같은 부정한 목적이나 부정경쟁행위자의 고의·과실은 그 요건이 아니다.


[2] 상표가 등록되어 있다는 사실을 잘 알면서도 그 등록상표와 유사한 상호를 간판에 표시하고 사용한 것이라면 비록 피해 회사가 상표를 등록하기 전부터 유사한 상호를 사용하여 온 제3자의 승낙을 받아 이를 사용한 것이라고 하더라도 부정경쟁의 목적이 없었다고 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
건축법 제5조 제1항의 규정에 의하면 도시계획구역, 국토이용관리법에 의하여 지정된 공업지역 및 취락지역과 대통령령이 정하는 구역 안에 있어서 건축물을 건축 또는 대수선할 경우에는 그 면적이 얼마가 되든 미리 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고 위 각 구역 외의 기타 구역 안에 있어서는 연면적 200제곱미터 이상이거나 3층 이상인 건축물을 건축할 경우에 의하면 피고인이 이 사건 각 건축물을 건축한 토지는 도시계획구역의 자연녹지지역에 위치하고 있는 사실이 인정되므로 이 사건 각 건축물의 연면적이 소론과 같이 200제곱미터 이하라고 하여도 그 건축은 허가사항에 해당하는 것이다.
위와 같은 취지에서 원심이 허가를 받지 아니한 피고인의 이 사건 건축물 건축행위를 건축법 제5조 제1항 위반행위로 판단한 것은 정당하고 소론과 같이 법률적용을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도시계획구역의 자연녹지지역 내에서는 건축물의 연면적이 200제곱미터 이하라고 하여도 그 건축은 허가사항에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 상고이유 제2점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하여 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산의 소유자 망 소외 1은 6.25사변 중에 행방불명되어 그 재산관리에 관하여 1962.9.26. 그의 처 망 소외 2가 재산관리인으로 선임되어 있었는데 그 후 1966.6.11. 또는 1967.6.20.자로 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그런데 법원이 소외 1에 대하여 1980.11.18. 실종선고를 하여 그가 실종선고기간이 만료 1955.9.30.에 사망한 것으로 간주되었으며 윈고가 그의 정녀인 사실을 확정한 다음 위 등기는 소외 1의생사불명의 상태에서 법률상 원인 없이 경료된 것이라는 원고의 주장에 대하여, 소외 2가 소외 1이 재산관리인으로 선임되어 있었으므로 위 등기는 그 재산관리인에 의하여 적법한 절차에 따라 경료되었다고 추정되므로 비록 소외 1이 사망한 것으로 간주된 후에 경료 되었다 하더라도 그 등기의 추정력은 번복되지 아니한다는 이유로 배척하였고, 위 재산관리인이 이 사건 제1, 3, 4부동산을 피고에게 처분함에 있어서 법원으로부터 처분허가를 받지 아니하고 위 등기를 경료하였으므로 위 등기는 무효라는 주장에 대하여는, 위 등기가 경료되어 있는 이상 법원의 처분허가를 받아 적법하게 등기를 경료하였다고 추정되고 위 추정을 번복시킬 만한 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 상고이유 제1점에 대하여 본다.
사망자 명의의 등기신청에 의하여 경료된 등기는 일단 원인 무효의 등기로서 그 등기에 추정력이 인정되지 아니하고, 실종선고가 확정되면 실종기간이 만료된 때에 사망한 것으로 간주됨은 소론이 내세우는 바와 같으나, 사망한것으로 간주된 자가 그 이전에 생사불명의 부재자로서 그 재산관리에 관하여 법원으로부터 재산관리인이 선임되어 있었다면 그 재산관리인은 그 부재자의 사망을 확인했다고 하더라도 그 선임결정이 취소되지 아니하는 한 계속하여 그 권한을 행사할 수 있다 할 것이므로 ( 당원 1967.2.21. 선고 66다2353 판결; 1971.3.23. 선고 71다189 판결 참조), 그 재산관리인에 대한 선임결정이 취소되기 전에 그 재산관리인의 처분행위에 기하여 경료된 등기는 그 경료에 필요한 법원의 처분허가 등 모든 절차를 거쳐 적법하게 경료된 것이라고 추정된다 할 것이다. 따라서 이 경우 법원의 처분허가 없이 위조된 허가결정 등으로 등기를 경료하였다는 사실은 위 등기의 추정력을 번복시켜 그 등기의 말소를 구하는 원고에게 그 입증책임이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 견해에서 하는 소론주장은 받아들일 수 없다. 원심판결에 등기의 추정력 및 실종신고의 효과에 관한 법리오해의 위법이 있고 입증책임을 전도한 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
(3) 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사망한 것으로 간주된 자가 그 이전에 생사불명의 부재자로서 그 재산관리에 관하여 법원으로부터 재산관리인이 선임되어 있었다면 재산관리인은 그 부재자의 사망을 확인했다고 하더라도 선임결정이 취소되지 아니하는 한 계속하여 권한을 행사할 수 있다 할 것이므로 재산관리인에 대한 선임결정이 취소되기 전에 재산관리인의 처분행위에 기하여 경료된 등기는 법원의 처분허가 등 모든 절차를 거쳐 적법하게 경료된 것으로 추정된다.
주문
사건을 울산지방법원 합의부에 이송한다.

이유
직권으로 본다.
1. 민사소송법 제110조에 의하면, 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에는 제1심법원이 그 재판이 확정되거나 소송비용 부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 당사자의 신청을 받아 그 소송비용액을 확정하는 결정을 하는 것인바, 상소심에 제기된 재심청구 사건의 판결에서 소송비용의 부담자만을 정하고 그 액수를 정하지 아니한 경우에도 그 소송비용액의 확정결정은 제1심법원이 하여야 하는 것이다.
한편, 법원조직법 제54조의 위임에 따른 사법보좌관규칙 제2조 제1항 제1호에 의하면, 사법보좌관은 민사소송법 제110조 내지 제115조의 규정에 따른 소송비용액 또는 집행비용액 확정결정절차에서의 법원의 사무를 행할 수 있는바, 사법보좌관규칙 제4조는 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 이의신청을 할 수 있도록 규정하면서( 제1항), 사법보좌관으로부터 이의신청 사건을 송부받은 소속법원의 판사는 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청 사건을 항고법원에 송부하되, 이 경우 이의신청은 항고 또는 즉시항고로 본다고 규정하고 있다( 제6항 제5호).
2. 앞서 본 각 규정에 비추어 기록을 살펴보면, 이 사건 소송비용액 확정신청은 피신청인이 신청인을 상대로 제기한 울산지방법원 2005재나327호 재심청구 사건에서 재심 소송비용의 부담자를 피신청인으로 정한 판결이 확정된 후 신청인이 그 소송비용액의 확정을 구하는 것으로서, 그에 대한 사법보좌관의 처분은 제1심법원의 사무를 행한 것이라고 볼 것이므로, 이에 대한 피신청인의 이의신청에 대하여 울산지방법원 소속 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우 그 이의신청에 의한 즉시항고 사건은 항고법원인 울산지방법원 합의부가 관할법원이 된다고 할 것이다.
3. 그러므로 사건을 항고에 관한 관할법원에 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 민사소송법 제110조에 의하면, 소송비용의 부담을 정하는 재판에서 그 액수가 정하여지지 아니한 경우에는 그 재판이 확정되거나 소송비용 부담의 재판이 집행력을 갖게 된 후에 제1심법원이 당사자의 신청을 받아 그 소송비용액을 확정하는 결정을 하는 것인바, 상소심에 제기된 재심청구 사건의 판결에서 소송비용의 부담자만을 정하고 그 액수를 정하지 아니한 경우에도 그 소송비용액의 확정결정은 제1심법원이 하여야 한다.


[2] 소송비용의 부담자를 정한 판결이 확정된 후의 소송비용액의 확정신청에 대한 사법보좌관의 처분은 제1심법원의 사무를 행한 것이므로, 이에 대한 이의신청에 관하여 지방법원 단독판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우 그 이의신청에 의한 즉시항고 사건은 항고법원인 지방법원 합의부가 관할법원이 된다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 민사소송의 당사자는 민사소송법 제396조 제1항에 의하여 판결정본이 송달된 날부터 2주 이내에 항소를 제기하여야 한다. 한편 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 때에는 민사소송법 제93조에 의하여 각자가 당사자를 대리하게 되므로, 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 그 중 한 사람에게 송달을 하도록 한 민사소송법 제180조가 적용될 여지가 없어, 법원으로서는 판결정본을 송달함에 있어 여러 소송대리인에게 각각 송달을 하여야 하지만, 그와 같은 경우에도 소송대리인 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 결국 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생한다고 할 것이다. 따라서 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다.
위 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 재항고인이 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달된 2011. 4. 11.부터 2주가 경과한 후인 2011. 4. 27. 항소장을 제출하였음을 이유로 한 원심의 항소장각하명령은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다.
2. 항소인이 추완항소임을 명백히 하지 아니한 이상 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 그 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는 것은 아니다( 대법원 1981. 6. 23. 선고 80다2315 판결 참조).
위 법리에 비추어 이 사건 기록을 살펴보면, 재항고인이 항소장을 제출하면서 소송행위의 추완임을 명백히 주장하지 아니하였을 뿐만 아니라, 기록상 추완사유가 존재한다고 볼 여지도 없으므로, 원심이 항소장각하명령을 하기 전에 추완사유의 유무를 심리하여 판단하지 않았다고 하더라도 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 민사소송의 당사자는 민사소송법 제396조 제1항에 의하여 판결정본이 송달된 날부터 2주 이내에 항소를 제기하여야 한다. 한편 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 때에는 민사소송법 제93조에 의하여 각자가 당사자를 대리하게 되므로, 여러 사람이 공동으로 대리권을 행사하는 경우 그 중 한 사람에게 송달을 하도록 한 민사소송법 제180조가 적용될 여지가 없어 법원으로서는 판결정본을 송달함에 있어 여러 소송대리인에게 각각 송달을 하여야 하지만, 그와 같은 경우에도 소송대리인 모두 당사자 본인을 위하여 소송서류를 송달받을 지위에 있으므로 당사자에 대한 판결정본 송달의 효력은 결국 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때 발생한다. 따라서 당사자에게 여러 소송대리인이 있는 경우 항소기간은 소송대리인 중 1인에게 최초로 판결정본이 송달되었을 때부터 기산된다.


[2] 항소인이 추완항소임을 명백히 하지 아니한 이상 법원이 항소각하판결을 하기 전에 반드시 추완사유의 유무를 심리하거나 이를 주장할 수 있는 기회를 주어야 하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
원심은 주식회사 열린상호신용금고가 지하 3층, 지상 10층 규모의 상가 및 오피스텔인 이 사건 집합건물을 하나의 거래단위로 일괄취득한 후 이를 2개 사업연도에 걸쳐 여러 차례 분할 양도한 사실을 확정한 다음, 피고가 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함에 있어 이 사건 집합건물의 층별 시가 차이를 도외시한 채 면적비율 또는 기준시가에 의하여 일률적으로 안분계산한 것은 불합리하다고 보고, 이 사건 집합건물의 총취득가액을 그 취득시기에 가까운 시점을 기준으로 평가한 각 층별 감정가액에 비례하여 안분하는 방법으로 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함이 상당하다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득가액 산정에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으며, 상고이유에서 드는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 될 수 없다.
원심은 이 사건 집합건물에 대한 시가감정이 취득시점을 기준으로 하지 않았다거나 취득 당시와 다소 다른 이용상황이 포함되었다고 하더라도 이는 이 사건 집합건물의 층별 분할 양도분에 대응하는 취득가액을 산정하기 위한 취득가액 배분의 기초로 삼은 것에 불과하여 위 감정 결과를 토대로 한 이 사건 취득가액 산정이 위법하다고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 취득가액 산정에 관한 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
집합건물을 하나의 거래단위로 일괄취득한 후 이를 2개 사업연도에 걸쳐 여러 차례 분할 양도한 경우, 집합건물의 총취득가액을 그 취득시기에 가까운 시점을 기준으로 평가한 각 층별 감정가액에 비례하여 안분하는 방법으로 그 분할 양도분의 취득가액을 산정함이 상당하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재 중 상 고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
행정소송법 제31조 제1항에 의하여 제3자가 재심을 청구하는 소를 제기하는 경우에 갖추어야 할 요건의 하나인 '자기에게 책임 없는 사유'의 유무는 사회통념에 비추어 제3자가 당해 소송에 참가를 할 수 없었던 데에 자기에게 귀책시킬 만한 사유가 없었는지의 여부에 의하여 사안에 따라 결정되어야 할 것으로서, 제3자가 종전 소송의 계속을 알지 못한 경우에 그것이 통상인으로서 일반적 주의를 다하였어도 알기 어려웠다는 것과 소송의 계속을 알고 있었던 경우에는 당해 소송에 참가를 할 수 없었던 특별한 사정이 있었을 것을 필요로 하고, 이에 관한 입증책임은 그러한 사유를 주장하는 제3자에게 있다고 할 것이며, 더욱이 제3자가 종전 소송이 계속중임을 알고 있었다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 종전 소송이 계속중임을 알지 못하였다는 점을 제3자가 적극적으로 입증하여야 할 것이다(대법원 1995.4.11. 선고 94누2220 판결 참조).
원심은, 재심대상소송의 판결에 대하여 이해관계를 가진 제3자인 재심원고가 자기에게 책임 없는 사유로 재심대상의 소송에 참가하지 못한 것인지의 여부에 관하여, 이에 부합하는 판시 증거들을 배척하고, 오히려 그 거시 증거에 의하여 인정되는 사실에 의하면 재심원고는 원고(재심피고)들이 제기한 재심대상소송이 계속중인 사실을 알고 있었다고 보여질 뿐 아니라, 나아가 재심원고가 재심대상소송에 참가할 수 없었던 부득이한 사정이 있었다는 점에 관하여도 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 재심원고는 행정소송법 제31조에 의한 재심을 청구할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정 및 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 행정소송법 제31조 제1항 및 입증책임에 관한 법리오해 또는 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 판단유탈이나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 행정소송법 제31조 제1항에 의하여 제3자가 재심을 청구하는 소를 제기하는 경우에 갖추어야 할 요건의 하나인 '자기에게 책임 없는 사유'의 유무는 사회통념에 비추어 제3자가 당해 소송에 참가를 할 수 없었던 데에 자기에게 귀책시킬 만한 사유가 없었는지의 여부에 의하여 사안에 따라 결정되어야 하고, 제3자가 종전 소송의 계속을 알지 못한 경우에 그것이 통상인으로서 일반적 주의를 다하였어도 알기 어려웠다는 것과 소송의 계속을 알고 있었던 경우에는 당해 소송에 참가를 할 수 없었던 특별한 사정이 있었을 것을 필요로 한다.


나. '가'항의 사유에 관한 입증책임은 그러한 사유를 주장하는 제3자에게 있고, 더욱이 제3자가 종전 소송이 계속중임을 알고 있었다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 종전 소송이 계속중임을 알지 못하였다는 점을 제3자가 적극적으로 입증하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심거시의 증거를 모아보면 원고는 지방행정서기로서 1981.6.27부터 1982.1.22까지 서울특별시 중구청 위생과에 근무하던중 서울특별시 중구 을지로 3가 255의 2 및 같은곳 256의 4 양필지상 목조건물 2층의 다방영업허가신청사건을 처리함에 있어 1981.9.17 위 영업허가신청서가 접수되어 당시 식품위생계장이던 소외 조광래가 지방행정서기 소외 정종원에게 처리하도록 지시한 것임에도 불구하고 원고는 1981.9.18. 10:00경 중구청주택과 무허가건물철거반원인 소외 인으로부터 청탁을 받고 임의로 위 정종원으로부터 위 신청서류를 인계받아 처리하였고 위 건물의 다방영업허가신청을 한 부분중 위 같은곳 256의 4 지상 2층 46평내 7평이 가옥대장상 용도가 주택으로 되어 있어 먼저 건축법 제48조 및 의용 같은법시행령 제174조의 2 제1항 제1호의 규정에 의하여 근린생활시설로 용도변경허가를 받아야 할 뿐만 아니라 현장조사시 위 건물이 건축법 제5조의 규정에 의한 건축허가를 받지 않고 목조건물을 연와조 스라브즙으로 개조한 건물로서 같은법 제42조 제3항의 규정에 의하여 영업허가를 할 수 없는 것임에도 불구하고 건축물 실태확인조서를 작성함에 있어 건물의 구조를 목조로 용도를 점포로 허위기재하여 복명함으로써 피고로 하여금 위법건축물에 다방영업허가를 하게 하여 피고는 이와 같은 사유를 들어 서울특별시 중구 인사위 원회의 징계의결을 거쳐 원고에 대하여 해임처분을 한 사실을 확정하고 원고의 이와 같은 소위는 공무원으로서의 직무상 의무를 위배한 것이므로 이에 재량권의 남용이나 형평의 원칙에 반하는 위법이 있다고도 할 수 없다고 판시한 원심조치는 정당하고 이에 이르는 과정에 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 판결에 이유를 갖추지 아니하였거나 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고(구청위생과공무원)가 소외인으로부터 청탁받은 다방영업허가신청사무에 관하여 상관의 지시로 그 업무를 처리하던 담당자로부터 상관의 지시도 받지 않고 임의로 이를 인계받아 처리하였을 뿐 아니라 그 다방건물중 일부분이 가옥대장상 용도가 주택으로 되어 있어 근린생활시설로 용도변경허가를 받지않았음은 물론 위 건물이 건축허가를 받지않고 개조한 위법건물이어서 영업허가를 내줄 수 없음에도 불구하고 원고가 건축물실태 확인조서를 작성함에 있어 위 건축물의 구조를 목조, 용도를 점포로 허위기재하여 피고(구청장)로 하여금 위법건축물에 다방영업을 허가하게 하였다면 원고의 위와 같은 소위는 공무원으로서 직무상 의무를 위배한 것으로 그에 대한 해임처분은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
절도죄의 실행의 착수시기는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시된 때라 할 것이고 실행의 착수가 있는 여부는 구체적 사건에 있어서 범행의 방법, 태양, 주변상황등을 종합 판단하여 결정하여야 할 것임은 소론과 같으나, 원심이 확정한 바에 의하면 피고인이 평소 잘 아는 피해자에게 전화채권 등을 사주겠다고 전화국 앞에서 250미터 떨어진 골목길로 유인하였다가 피해자가 낯선 청년 2명이 다가오므로 불안감을 느껴 스스로 도주하였다는 것이고 또한 기록에 의하면, 피고인은 골목에 있는 최장로집 현관에 들어가고 피해자를 대문에서 기다리게 한 사이에 청년 2명이 피해자에게 다가온 사실이 인정되는바 청년 2명이 피고인과 절도의 공범인 여부에 관하여는 피해자의 제 1 심 법정에서의 증언에 비추어 상황에 의한 추측이라는 것뿐이고 확증이 없을 뿐만 아니라 공소사실에 의하면 「피고인은 피해자에게 채권을 사줄 것처럼 속여 골목에 유인하여 날치기 수법으로 그의 돈을 절취하려고 기회를 엿보던중 피해자가 눈치를 채고 도망함으로써 목적을 달하지 못하였다」는 것일 뿐 피고인이 위 정체불명의 청년 2명과 공모하였다거나, 그들이 피해자에게 어떠한 태세로 어느 정도 거리에까지 접근했는지에 관하여는 아무런 기재도 없고 기록에 의하여도 그러한 상황을 확정할 자료를 전혀 찾아볼 수 없으니 그러한 상황을 명시하고 그것이 확정되지 않는 이상 공소사실과 같이 평소 잘 아는 피해자를 골목길로 유인하여 기회를 엿보는 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 사실상 타인의 재물에 대한 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 있었다고 단정할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지에서 이 사건 피고인에게 절취행위의 실행의 착수가 있었다고 보기는 어렵다 하여 무죄를 선고한 원심조치는 옳게 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 실행의 착수시기에 관한 법리를 오해한 위법은 없다 할 것이다. 논지는 이유없다. 따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
평소 잘 아는 피해자에게 전화채권을 사주겠다고 하면서 골목길로 유인하여 돈을 절취하려고 기회를 엿본 행위만으로는 절도의 예비행위는 될지언정 행위의 방법, 태양 및 주변상황 등에 비추어 볼때 타인의 재물에 대한 사실상 지배를 침해하는데 밀접한 행위가 개시되었다고 단정할 수 없다.