yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
민법 제921조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 자와 미성년자인 자가 각각 당사자의 일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자가 자기를 위하여 타인으로 부터 금전을 차입함에 있어 미성년자인 자의 소유부동산에 저당권을 설정하는 행위와 같이 친권자를 위해서는 이익이 되고 미성년자를 위해서는 불이익되는 경우도 이에 포함된다고 해석함이 상당할 것으로서 본건과 같이 친권자가 자기의 영업자금을 마련하기 위하여 미성년자인 자를 대리하여 그 소유부동산을 담보로 제공 저당권을 설정한 행위는 바로 위의 이해상반된 행위에 포함된다 할 것이므로 이와 같은 법리에 의한 원판결 판단에 소론 위법이 있을 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조 제1항 소정의 이해상반되는 행위라 함은 친권자인 부와 미성년자인 자가 각각 당사자일방이 되어서 하는 법률행위 뿐만 아니라 친권자를 위해서는 이익이 미성년자를 위해서는 불이익이 되는 행위도 포함된다고 해석함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
수뢰죄에 있어 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위 뿐만 아니라 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함된다고 함이 본원이 취하고 있는 견해이므로 이와 같은 취지에서 피고인의 이건 금원 수수행위가 원심이 판시한 그의 직무행위에 관련된 것으로서 수뢰죄에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다. 또 영득의 의사로 뇌물을 수수한 것이라면 후일 이를 반환하였다하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없는 것이므로 피고인이 원판시 금원을 약10일 후에 제3자인 공소외 김사남에게 반환하였다 하더라도 일단 영득의 의사로 이를 수수하였던 것으로 보고 뇌물죄의 성립을 인정한 원심의 조치를 기록에 비추어 보아도 수긍이 된다.
원심판결에 소론과 같은 뇌물죄에 관한 법리오해의 위법이나 심리미진 내지 채증법칙위배, 이유불비, 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다. 원심은 피고인에 대하여 추징을 명한 바가 없으므로 원심판결의 추징에 관한 판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 판결에 아무런 영향을 미치지 아니한다 할 것이니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
피고인이 선박 등의 축도비등 91,000원을 포함한 현금 300,000원을 교부받아 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 판시한 원심의 취지는 피고인의 수뢰액을 위 금 300,000원에서 선박 등의 축도비등 91,000원을 제외한 나머지 금 209,000원이라고 한 것임이 명백하므로 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진 내지 법률위반의 잘못이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 수뢰죄에 있어서 직무라는 것은 공무원이 법령상 관장하는 직무행위 뿐만 아니라 그 직무에 관련하여 사실상 처리하고 있는 행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수있는 직무행위도 포함된다.


나. 영득의 의사로 뇌물을 수수한 것이라면 후일 이를 반환하였다 하더라도 뇌물죄의 성립에는 영향이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 1990.9.10.부터 같은 해 10.13.까지 자신이 개설 경영하고 있는 ○○병원에서 취업용 건강진단을 받은 8명에 대하여 직접 진료를 하지 아니하였음에도 위 병원에서 통상 하여 오던 예에 따라 위 병원의 대표자로서 원고 명의의 건강진단서를 발급한 사실 및 위 병원의 신경외과 전문의인 소외 1이 1990.9. 중순경 학술회의 참석차 1개월 간 출국한 관계로 그 동안의 신경외과 환자진료를 위하여 △△대학교 부속병원의 의사인 소외 2와 소외 3을 초빙하여 그들과 같이 환자들을 진료하고 환자들에 대한 진단서는 외부의사 명의로 발급할 수 없기 때문에 그들과 협의한 후 원고 명의로 발급한 사실을 인정한 다음, 원고가 신경외과 환자들에 대하여 발급한 진단서는 그가 초빙한 위 소외 2 및 소외 3과 함께 진료한 후 그 의사들의 의견을 참작하여 발급한 것으로 그 진단서 발급이 의료법에 위반되는 행위라고 볼 수 없고, 위 취업용 건강진단서를 발급한 행위는 자신이 직접 진료하지 아니한 자들에 대하여 작성 발급한 것으로 의료법 제18조 제1항 본문에 위반되는 행위임이 명백하지만, 거시증거에 의하여 인정되는 바와 같이 원고가 직접 진료는 하지 아니하였지만 위 병원 소속 의사와 직원들에 의하여 검사와 진단이 행하여진 후 위 병원의 통례에 따라 원고가 대표자로서 그의 명의로 건강진단서를 작성 발급한 점, 위 병원을 이용하는 입원 또는 외래환자의 수가 1일 평균 500여 명에 이르고 위 병원의 직원이 119명이나 되는데 이 사건 처분이 집행될 경우 원고의 의사자격이 2개월 간 정지됨에 그치는 것이 아니라 그 부수적인 결과로 위 병원에 대한 의료보험 요양기관지정이 취소되어 대부분의 환자들이 의료보험환자인 현 의료체계 아래서는 사실상 위 병원의 업무가 정지되게 되고, 원고가 의사로서의 명예와 신용에 엄청난 타격을 입게 될 뿐 아니라, 위 병원 직원들의 생계에도 많은 지장이 초래되며, 위 병원의 이용자들에게도 심한 불편을 초래케하는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 처분은 위반행위의 정도에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였는 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 사실오인 또는 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자신이 진찰하지 아니한 자에게 건강진단서를 발급한 행위에 대하여 한 2개월 의사면허정지처분이 재량권을 일탈하여 위법하다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 서울 성동구 광장동 소재 이 사건 주택의 양도에 있어, 1979.12.28. 소외인들과 함께 24세대의 연립주택을 신축하여 1980.2.경부터 1982.5.경까지 사이에 8세대를 분양하고 나머지 16세대는 분양이 되지 아니하여 이 중 원고 몫에 해당하는 이 사건 연립주택에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 현재까지 이를 다른 사람에게 임대하고 있는 사실을 인정하고, 위와 같이 신축 후 오랫동안 임대하고 있는 이 사건 연립주택은 주택판매사업의 재고상품이라고 볼 수 없고, 이는 양도소득세과세대상인 주택에 해당하므로 원고의 이 사건 주택의 양도는 소득세법상 비과세대상인 1세대 1주택의 양도에 해당하지 않는다고 판단하였다.
기록에 비추어 보면 원심의 위 인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해나 이유모순의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
연립주택을 신축하여 분양하려 하였으나 일부가 분양이 되지 아니하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 오랫동안 임대하고 있는 연립주택이 주택판매사업의 재고상품이라고 볼 수 없고, 양도소득세과세대상인 주택에 해당하므로 그 양도는 소득세법상 비과세대상인 1세대 1주택의 양도에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 자동차 사고로 인한 손해배상청구인 이 사건에서 이 사고를 일으킨 자동차가 자동차등록원부에 피고의 소유로 등록된 채 그대로 있기는 하지만 그 거시 증거들에 의하면 피고는 이 사건 사고가 있은 1972.11.15 이전인 같은해 9.10에 이 자동차를 소외 이재규에게 매도하고 이를 인도하여 위 이재규가 소외 신호식을 운전원으로 고용하여 이를 운행하다가 사고를 내게된 것이라는 사실을 인정할 수 있으므로 피고에게는 이 사고로 인한 아무런 배상책임이 없다는 취지로 판시하고 있다.
그러나 도로운송차량법 제5조에 의하면 이 사건에 있어서와 같은 자동차소유권의 득실변경은 등록을 받아야 그 효력이 생긴다고 규정되어 있으므로 피고가 이 차를 위 소외 이재규에게 매도하고 이를 인도하였다 하더라도 이 차의 소유권은 여전히 피고에게 있다고 할 것이고 또 위 같은법 제4조와 제85조에 의하면 자동차(2륜의 소형자동차는 제외된다)는 등록원부에 등록을 받지 않으면 이를 운행하지 못하며 이에 위반하면 처벌을 받도록 되어 있다.
그런데 이 사건에서 제1심증인 천재원의 증언에 의하면 위 소외 이재규가 아직 이 차에 관하여 명의변경등록을 하지 않은 것은 매도인인 피고와 친구간으로서 피고를 신뢰하고 있기 때문이라고 한다. 이말을 위 법 규정에 견주어 바꾸어 새겨보면 피고는 자동차를 매도하였으면서도 매수인 이재규와는 친구간으로서 서로 신뢰하고 있는 관계로 명의변경등록을 마치기 전에 자동차를 인도하여 그간 피고 명의로 운행할 것을 허용한 것이라고 볼 수 있으며 위와 같이 피고가 이 차의 소유자로서 위 소외 이재규로 하여금 그 운행을 허용하여 왔다면 다른 특별한 사정이 보이지 않는 한 피고는 비록 그 운행에 관하여 사실상의 이해관계가 없다 하더라도 이차를 실제로 운행하는 위 이재규와 더불어 그 차의 운행에 관한 종업원을 지휘감독할 책임이 있다 할 것이므로 이 차의 운전원인 신호식의 과실로 인하여 원고들이 입은 손해에 관하여는 피고도 위 운전원의 사용자로서 이를 배상할 책임이 있다고 아니할 수
없다.
그렇다면 원심이 위와 같은 법리에 착안을 하지 아니하고 피고가 이 사건 자동차를 매도하였다는 사실만으로서 그에게 아무런 책임이 없다고 단정한 원심판결은 사용자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 판결에 영향을 미친 것이라고 할 것이므로 이 점 상고 논지는 그 이유있다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 이를 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도로운송차량법 5조 같은 법 4조와 85조의 규정취지에 비추어 자동차를 매도하고 명의 변경등록을 마치기전에 매수인에게 인도하였다 하더라도 자동차의 소유권은 여전히 등록명의자에게 있고 등록명의자가 매수인으로 하여금 그 운행을 허용하여 왔다면 다른 특별한 사정이 없는 한 등록명의자는 비록 그 운행에 관하여 사실상의 이해관계가 없다 하더라도 이 차를 실재로 운행하는 매수인과 더불어 그 차의 운행에 관한 종업원을 지휘감독할 책임이 있다 할 것이므로 등록명의자도 운전원의 과실로 인하여 타인이 입은 손해를 운전원의 사용자로서 배상할 책임이 있다
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
토지수용법 제46조 제1항(1981.12.31 법 제3534호로써 동항 단서가 삭제되었을 뿐 본문에는 변동이 없음)에 의하면 토지의 수용으로 인한 손실보상액의 산정은 수용재결 당시의 가격을 기준으로 하되 인근토지의 거래가격을 고려한 적정가격으로 하여야 하도록 규정되어 있어 위 규정에 따라 보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하는 계획승인고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결 당시의 가격을 기준하여 적정가격을 정하여야 할 것인바 ( 당원 1979.7.24 선고 79누113 판결 참조)기록에 의하면 본건 토지일대에 소위 대청 다목적댐 건설사업실시를 위하여 기업자인 건설부장관은 소정의 절차에 따라 1975.5.23 그 사업실시계획의 승인을 고시하였음이 분명하므로 그 고시로부터 본건 수용재결시인 1981.1.28당시까지는 상당한 시일이 경과되었으며 따라서 동 댐 공사가 완성되면 관광지로 될 것이 예측되어 재결당시에 있어서는 위 사업시행으로 인한 지가상승이 있었을 것도 예측할 수 있으므로 그 수용토지의 보상액을 정함에 있어서는 위와 같은 지가상승사정은 고려함이 없이 그 보상액을 산정할 것임에도 불구하고 원심이 의용한 감정인 소외인의 감정결과에 의하면 단순히 1981.1.28 당시의 지가를 감정하였음이 분명할 뿐 아니라 원심에서 감정을 명할 때에도 이러한 주의를 환기시키지 아니하였음을 기록상 간취할 수 있으니 이의감정결과에 따라 을 제1,2호증의 각 1,2의 감정평가를 믿을 수 없다고 하였음은 보상액에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 피고는 본건 수용재결을 함에 있어 2개의 공인감정기관에 그 가격감정을 시켜서 그 평균치를 보상가격으로 책정하고 있음을 알 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이 책정가격은 일응 적정한 보상가격으로 보아야 할 것이고, 만일에 이 가격이 원심판시와 같이 적정가격의 1/25내지 1/30정도 밖에 되지 아니하는 적은 것이라고 인정하려면 단순히 한 사람의 감정결과만으로 될 것이 아니라 인근수용토지에 비하여 본건 토지에 한하여 월등하게 보상액이 적게 책정되었다거나 그 산정기준이 잘못되었다는 등 그 부당한 이유를 설명하여야 할 것임에도 불구하고( 당원 1970.7.28 선고 70누65 판결 참조) 원심은 이런 특별사정에 대한 설명없이 본건 손실보상금을 평당 37,000원 내지 22,200원으로 인정한 것은 필경 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 이 점을 논란하는 소론은 이유있어 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접목적으로 하는 계획승인고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결당시의 가격을 기준하여 적정가격을 정해야 하므로, 이 사건에 있어서 다목적댐 건설사업실시계획의 승인이 1975.5.23에 고시되었고, 수용재결은 1981.1.28에 있었으며, 그 사이에 위 사업시행으로 인한 지가상승이 예측되는 이상, 그 간의 지가상승을 배제하지 아니한 수용재결 당시의 지가에 따라서 한 손실보상액 결정은 위법하다.


나. 토지수용위원회가 수용재결을 함에 있어 2개의 공인감정기관에 그 가격감정을 시켜 평균치로 책정한 보상가격은 특별한 사정이 없는 한 일응 적정한 보상가격으로 보아야할 것이며 만일 이 가격이 적정가격의 25/1 내지 30/1 정도라고 인정하려면 단순히 한 사람의 감정결과만으로 될 것이 아니라 인근수용토지에 비하여 본건 토지가 월등하게 보상액이 적게 책정되었다거나 그 산정기준이 잘못되었다는 등의 이유를 설명하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
부동산을 양도함에 있어서 양수인, 양도일자 및 잔금청산일에 관하여 실제와 달리 기재한 계약서를 이중으로 작성하고 그 이중계약서에 터잡아 양수인 아닌 자의 명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 구 소득세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 (마)목 소정의 "부동산을 양도함에 있어서 허위계약서를 작성한 경우"에 해당한다 할 것이고, 이러한 이중계약서의 작성이 양도 부동산의 명의에 관한 처리를 매수자에게 일임한다고 한 약정에 따른 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다 .
같은 취지의 원심판단은 옳고, 그와 다른 견해에서 원심을 비난하는 주장은 받아들일 수 없다. 그리고 소론이 내세우는 당원 판례( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92누11282 판결)는 사안을 달리하여 이 사건에 원용할 만한 것이 되지 못한다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 토지의 양도가액은 원고와 소외 박상복이 약정한 바에 따른 감정가격인 금 2,295,810,000원이라고 인정한 다음, 이와 같은 실지거래가액이 확인되는 이상 그에 의하여 양도차익을 산출할 것이라고 판단하였는바, 관계 법령과 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 위 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 소정의 '실지거래가액이 확인되는 경우'에 관한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 이 사건 토지의 취득가액은 원고가 소외 김보석 등으로부터 이 사건 토지 등을 매수한 총대금 668,000,000원 중 원고가 매수한 토지 부분 대금 상당인 금 377,291,913원(668,000,000원×25,509/45,164)이라고 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 내지 석명의무 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 토지의 양도가 '허위계약서를 작성한 경우'에 해당하여 실지거래가액에 따라 양도차익을 산정하는 경우에 해당한다고 보는 이상, 위 양도에 따른 잔금청산일자가 1990. 3. 31.이라는 원심의 사실인정은 판결 결과에 영향을 미치지 않는 것이어서 이 점에 관한 주장도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산을 양도함에 있어서 양수인, 양도일자 및 잔금청산일에 관하여 실제와 달리 기재한 계약서를 이중으로 작성하고 그 이중계약서에 터잡아 양수인 아닌 자의 명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 구 소득세법시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 (마)목 소정의 "부동산을 양도함에 있어서 허위계약서를 작성한 경우"에 해당하고, 이러한 이중계약서의 작성이 양도부동산의 명의에 관한 처리를 매수자에게 일임한다고 한 약정에 따른 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 그 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없고( 당원 1988.6.14. 선고 87다카2268 판결 참조), 정관 및 관계법규상 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 그 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다고 할 것이다( 당원 1983.3.22. 선고 81다343 판결 참조).
상법 제388조 또는 퇴직한 임원의 퇴직금은 주주총회의 결의로 정한다는 피고 회사의 정관의 규정에 따라 피고 회사의 감사, 대표이사 등으로 재직한 기간에 상응한 퇴직금 내지 퇴직위로금의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 위와 같은 법리에 따라 주주총회의 결의가 이행되었음을 인정할 증거가 없다 하여 이를 기각한 원심의 조치는 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 퇴직금의 법적 성질을 오해하였거나 심리미진으로 인한 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없고, 논지가 내세우는 판례( 당원 1977.11.22. 선고 77다1742 판결)는 퇴직위로금규정에서 임원의 퇴직위로금을 근속년수에 따라 퇴직시의 월보수액에 별표 지급율표의 지급율을 곱한 금액으로 하되 주주총회의 승인을 얻어 지급한다고 규정된 사안에 대한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다.


나. 정관 및 관계법규상 이사의 보수 또는 퇴직금에 관하여 주주총회의 결의로 정한다고 규정되어 있는 경우 금액, 지급방법, 지급시기 등에 관한 주주총회의 결의가 있었음을 인정할 증거가 없는 한 이사의 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
다른 동업자와 균형을 맞추어 납세의무자의 소득액을 계산하는 이른바 동업자권형의 방법에 의한 추계조사결정에 있어서 그 비교기준으로 삼은 동업자의 소득액은 적어도 기장이 정확한 장부와 증빙서류에 의하여 조사결정된 금액으로서 소득실액을 가장 정확하게 반영한 것이어야 하며, 추계조사의 방법으로 결정된 금액이 아님을 요한다고 볼 것이므로 추계조사의 방법으로 결정된 동업자 소득액을 기준으로 하여 원고의 소득액을 다시 추계하는 동업자 권형의 방법은 합리성과 타당성을 결여한 것으로서 위법하다고 보지 않을 수 없다.
이 점은 이 사건 당시 시행되던 소득세법(1979.12.28 공포, 법률 제3175호로 개정되기 전의 소득세법)제114조, 제120조 및 소득세법시행령(1979.12.31 공포, 대통령령 제9698호로 개정되기 전의 시행령)제159조 제5항, 제169조 제2항에서 동업자권형의 방법에 의한 총 수입금액결정은 기장이 정당하다고 인정되어 기장에 의하여 조사결정한 동일업황의 다른 동업자와 균형을 맞추어 계산하도록 규정하고 있음에 비추어 보아도 분명하다고 할 것이다.
이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고가 원고의 79사업년도의 총 수입금액을 동업자권형의 방법으로 추계함에 있어서 그 기준으로 삼은 소외 고려자동차학원의 동년도 총 수입금액은 장부와 증빙서류의 중요부분이 허위여서 추계조사의 방법으로 결정된 금액이며 그 기장이 정당하다고 인정되어 그 기장에 의하여 조사결정된 금액이 아님을 알 수 있으므로, 위와 같이 추계조사의 방법으로 결정된 소외인의 총수입금액을 기준으로 하여 원고의 총 수입금액을 다시 추계조사한 이 사건 동업자권형의 방법은 합리성과 타당성을 결여한 것이라고 하겠으나 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하다.
논지는 원고의 총 수입금액은 위 고려학원 뿐만 아니라 기장이 정당한 소외 삼일자동차학원을 기준으로 하여 위 삼일자동차학원의 수입금액의 30%를 원고 수입으로 추계조사 결정한 것이므로 이는 정당하다는 것이나, 기록을 살펴보아도 피고가 위 삼일학원과 균형을 맞추어 그 총 수입금액이 30%상당을 원고의 총 수입금액으로 추계하였다고 인정할 증거가 없으니 위 논지는 이유없다.
또 논지는 원고 스스로 소장에서 총 수입금액이 8,817,700원임을 명시하고 있는데도 원심이 추계조사결정금액 53,070,000원 전액에 대한 부과처분을 취소하였음은 부당하다는 것이나, 원고가 소장에서 적시한 총 수입금액 8,817,700원이 정당한 금액이라고 볼만한 근거가 기록상 없으므로 원심이 이 사건 부과처분중 위 금액에 의한 원고의 종합소득세 및 방위세의 과세표준과 세액을 산출하여 그 세액 초과부분만을 취소하지 아니하고 이 사건 부과처분 전부를 취소한 조치는 정당하고, 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동업자권형의 방법에 의한 추계조사결정에 있어서 그 비교기준으로 삼은 동업자의 소득액은 적어도 기장이 정확한 장부와 증빙서류에 의하여 조사결정된 금액으로서 소득실액을 가장 정확하게 반영한 것이어야 하며 추계조사의 방법으로 결정된 동업자 소득액을 기준으로 하여 납세의무자의 소득액을 다시 추계하는 방법은 합리성과 타당성을 결여한 것으로서 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
행정처분에 내재된 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백한 경우에 한하여 그 행정처분을 당연무효라고 보게 되는 것이므로 과세처분의 근거가 된 과세자료를 정확히 조사해 보아야만 그 하자유무를 알 수 있는 경우에는 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 과세처분의 무효사유가 될 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원고의 처인 소외인 명의로 소유권이전등기가 되어 있다가 원고 앞으로 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기가 마쳐져 있는 바, 피고는 위 원고 명의로의 소유권이전은 위 소외인 사망후의 상속세면탈을 위하여 명의신탁해지를 가장한 것으로서 등기부상 등기원인으로 기재된 명의신탁해지는 진실이 아니라고 보고 이 사건 증여세부과처분을 하였음이 인정되는 바, 위 명의신탁해지가 진실한 것인데도 과세관청이 가장된 행위로 오인한 것인지의 여부는 과세관청의 과세자료에 의하여 조사해 보기 전에는 알 수 없는 것이므로 피고가 명의신탁해지를 가장된 행위로 오인하였다고 하여도 그 하자는 객관적으로 명백하다고 할 수 없다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고의 이 사건 증여세부과처분을 당연무효가 아니라고 보고 원고의 무효확인청구를 기각한 조치는 정당하고 소론과 같이 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세관청이 처 명의로 소유권이전등기가 되어있던 부동산에 관한 남편 명의로의 소유권이전을 그 처 사망 후의 상속세면탈을 위하여 명의신탁해지를 가장한 것이라고 보고 증여세부과처분을 한 경우, 위 명의신탁해지가 진실한 것인데도 과세관청이 가장된 행위로 오인한 것인지의 여부는 과세관청의 과세자료에 의하여 조사해 보기 전에는 알 수 없는 것이므로 과세관청이 명의신탁해지를 가장된 행위로 오인하였다고 하여도 그 하자는 객관적으로 명백하다고 할 수 없으니 위 증여세부과처분은 당연무효라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 기록에 첨부된 박동기에 대한 상해진단서의 기재내용은 위 박동기의 상해부위와 정도에 대한 증거가 될 뿐, 이건 피고인의 폭행으로 인한 공소사실 자체에 대한 직접증거라 할 수없으므로 결국 기록상 이건공소사실을 뒷받침할 수 있는 증거는 위 박동기의 진술뿐인바 동인의 진술은 일관성이 없어 그 내용을 그대로 믿기 어렵고 달리공소사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살피건대 원심의 그와 같은 조치에 수긍이 가며거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

요약:
피해자에 대한 상해진단서의 기재내용은 위 피해자의 상해부위와 정도에 대한 증거가 될 뿐 피고인의 폭행으로 인한 공소사실 자체에 대한 직접증거라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있다. 이와 같이 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있는 근저당권자는 민사소송법 제605조 제1항의 배당요구채권자에 포함되지 아니하고, 따라서 비록 그와 같은 근저당권자가 채권신고서를 제출하였고, 그 채권신고서에 기재한 피담보채권이 존재하지 아니한다 하더라도 그 근저당권자는 위와 같은 피담보채권의 부존재를 이유로 하여 다른 채권자가 제기한 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권이 존재하고 있다는 주장을 할 수 있으며 그 다른 채권이 존재하고 있음이 밝혀진 경우에는 그 근저당권자에 대한 배당은 적법하다 할 것이다. 원심이 담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권의 권리자도 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구채권자에 포함되는 것으로 본 것은 옳지 아니하지만, 결론적으로 그와 같은 근저당권자가 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권을 교환적으로 변경하여 주장할 수 있다고 보았음은 옳고, 여기에 논하는 바와 같은 배당요구에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 원고가 이 사건 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 당시에 피고가 이미 소외인에 대하여 피고에 대한 배당액 이상의 대여금 채권을 가지고 있었다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 사실인정은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이와 같이 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있는 근저당권자는 민사소송법 제605조 제1항의 배당요구채권자에 포함되지 아니하고, 따라서 비록 그와 같은 근저당권자가 채권신고서를 제출하였고, 그 채권신고서에 기재한 피담보채권이 존재하지 아니한다 하더라도 그 근저당권자는 위와 같은 피담보채권의 부존재를 이유로 하여 다른 채권자가 제기한 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권이 존재하고 있다는 주장을 할 수 있으며 그 다른 채권이 존재하고 있음이 밝혀진 경우에는 그 근저당권자에 대한 배당은 적법하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
1점 원심판결에 의하면 원심은 부산시 (주소 생략) 답 521평은 녹지지역으로서 동 지상에는 1974.12.4 현재 그 소유자가 동년 10. 23받은 건축허가에 의하여 건축공정이 1할 정도 진행중에 있었는데도 동년 12.12 원고는 측량사가 동년 12.11 분할 측량하여 작성한 측량원도의 오류유무를 검토하고 토지의 현장조사를 함에 있어 그 원도상에 측량당시 묘포장이라고 기재되어 있는 것을 철저히 검토 확인하지 아니하고 검사결과 공지인 것처럼 그대로 인정하여 신고대로 도시계획법시행령 5조 3항을 적용하여 100평으로 분할하였다는 취지의 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사관계를 검토하여도 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.
2점 건축법 제39조의2의 제2항에 의하면 건축물이 있는 대지는 제27조, 제39조, 제39조의2, 제40조, 제41조의 규정에 의한 기준에 미달되게 분할될 수 없다고 규정되어 있고 건축법시행령 제159조 4호에 의하면 녹지지역에 건축물이 있는 경우 대지 최소면적은 600M2 (181.5평)으로 되어 있는 바 위 법 제39조의2의 제2항에서 건축물이 있는 대지란 이미 건축물이 완공되어 있는 경우뿐만 아니라 분할당시 건축허가를 받아 건축물이 세워질 것이 확실시되는 대지도 포함된다고 보아야 할 것 이므로 원심이 이미 건축허가를 받아 1할 정도의 공정이 이루어진 이 사건의 경우에도 건축법 제39조의2의 제2항에 따른 분할면적의 제한이 적용된다고 보고 원고가 이건 토지의 현황조사를 소홀히 하여 이를 공지로 보고 100평으로 분할한 조치는 잘못된 것이라고 판단한 조치는 정당하여 원판결에는 소론과 같은 건축법의 법리를 오해한 위법사유가 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법 제39조의2의 제2항에서 건축물이 있는 대지란 이미 건축물이 완공되어 있는 경우뿐만 아니라 분할당시 건축허가를 받아 건축물이 세워질 것이 확실시 되는 대지도 포함된다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 이 사건 아파트에 관하여 원·피고 사이의 판시와 같은 명의신탁관계를 인정하면서도, 원고의 이 사건 명의신탁계약에 대한 해지권은 원고와 피고 사이의 사례금 액수에 관한 협의 또는 원고로부터의 적절한 사례금의 선이행을 조건으로 하는 권리라고 하여, 그 조건을 성취하지 못한 원고로서는 위 명의신탁계약의 해지의 의사표시만으로 피고에 대하여 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 없다고 판단하였다.
그러나 어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장, 입증책임이 있다고 할 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 명의신탁계약의 해지가 정지조건부 법률행위라면 그 사실에 대한 주장, 입증책임은 그 명의신탁해지의 효과를 다투는 피고에게 있다고 할 것인데( 그 정지조건의 성취에 관한 주장, 입증책임이 원고에게 있음은 별론으로 하고), 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 이 사건 명의신탁계약관계의 존재 및 그 해지주장에 대하여, 피고는 일관하여 이 사건 아파트는 피고의 소유로서 원고는 알지도 못하고 다만 소외인으로부터 아파트 분양대금을 차용하여 납부하였다고 주장하면서 원고의 주장사실을 부인하고 있을 뿐이고, 이 사건 명의신탁의 해지에 정지조건이 부가되었다는 점에 관하여는 아무런 주장을 하지 아니하고 있다.
변론주의가 지배하는 민사소송에서는 재판에 필요한 모든 사실은 당사자의 주장을 통하여 소송에 현출되는 것이므로, 변론주의의 원칙상 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수는 없는 것임에도 불구하고, 원심이 피고가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 이 사건 명의신탁계약의 해지가 정지조건부 법률행위에 해당한다는 취지로 판단한 것은 변론주의의 원칙을 위배한 위법을 범하였다고 할 것이다. 이점을 지적하는 상고논지는 이유 있다(원심이 확정한 이 사건 사실관계에 의하면 오히려 원고의 이 사건 명의신탁계약의 해지를 원인으로 하는 피고의 이 사건 소유권이전등기절차이행의무와 원고의 사례금지급의무는 상호동시이행관계에 있는 것으로 보여지므로, 피고가 이러한 동시이행의 항변권을 행사한다면 법원으로서는 적절한 사례금액수를 산정하여 그 적절한 사례금의 지급과 상환으로 이 사건 소유권이전등기절차의 이행을 명하여야 할 것이다).
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
어떠한 법률행위가 조건의 성취시 법률행위의 효력이 발생하는 소위 정지조건부 법률행위에 해당한다는 사실은 그 법률행위로 인한 법률효과의 발생을 저지하는 사유로서 그 법률효과의 발생을 다투려는 자에게 주장입증책임이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
농지를 채무담보의 목적에서 채권자 명의로 소유권이전등기를 경료하는 경우라도 법률상으로는 농지의 양도라 할 것이므로 농지소유에 필요한 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 증명이 있어야 할 것이고, 농지를 양수하고자 하는 자는 자경 또는 자영의 의사가 있어야 하며 자경 또는 자영의 의사가 없는 경우에는 소재지 관서의 증명이 있다 하여도 위법 제19조 제2항 소정의 요건을 충족한 것이라고 볼 수 없다 할 것인 바( 본원 1977.10.11. 선고 77다867 판결 참조) 원심판결은 그 이유에서, 원고는 원ㆍ피고 사이에 피고의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 본건 농지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기를 경료하기로 한 약정이 있음을 전제로 그 소유권이전등기절차의 이행을 구하면서 아직까지 소재지 관서의 증명을 발급받지 못한 사실을 자인하고 있을 뿐만 아니라, 위 법 제19조 제2항 소정의 요건을 충족하고 있다는 점에 대한 입증이 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하고 있으니 원심의 이와같은 판단조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 위 법 제19조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 본건 상고는 이유없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권담보의 목적으로 농지에 대한 소유권이전등기를 하는 경우에도 법률상으로는 농지의 양도이므로 양수인은 자경 또는 자영의 의사가 있어야 하고 농지개혁법 제19조 제2항 소정의 소재지관서의 증명이 있어야 한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 재항고인은 광주지방법원에서 1974.5.11에 선고한 동 법원 74노157 판결이 1975.7.8 대법원의 상고기각 판결에 의하여 확정됨으로써 명예훼손죄와 계엄법위반죄에 대한 각 징역 3월의 형이 1975.7.8 집행종료되고 다시 1981.7.10 광주지방법원에서 사문서위조, 동행사 등 피고사건으로 징역 6월에 1년간 집행유예의 확정판결을 받었다는 것이므로 위 명예훼손 및 계엄법위반 피고사건에 관하여 확정된 형의 집행을 종료하고 7년 이내에 다시 위 사문서위조 등 피고사건으로 형의 선고를 받었음이 역산상 명백하여 이건 신청이 형법 제81조가 정하는 형의 실효요건을 갖추지 못한 것이라는 취지의 원심판시는 정당하고 이에 아무런 위법이 없다.
형법 제65조가 정하는 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 집행유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다는 취의는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어진다는 뜻이 아니므로 위 전단의 집행유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고자체가 효력을 상실함으로써 형법 제81조가 정하는 7년의 기간이 경과한 것이라는 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 형법 제65조 소정의 “형의 선고는 효력을 잃는다”는 취의는 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어진다는 뜻이 아니다.


나. 형의 집행종료 후 7년 이내에 집행유예의 판결을 받고 그 기간을 무사히 경과하여 7년을 채우더라도 형법 제81조의 “형을 받음이 없이 7년을 경과”하는 때에 해당하지 아니하여 형의 실효를 선고할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 1990.9.11. 집중호우시 서울 송파구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 앞 위례성길 인도 지하에 매설된 상수관이 파손되는 사고가 발생한 것은 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략)에 오피스텔 신축공사를 하고 있던 원고 회사가 지하터파기 공사를 하면서 흙막이 시설을 제대로 하지 아니한 잘못 때문이라고 인정하고, 1991.2.27. 원고 회사에 대하여 상수도관 복구공사비 금 3,937,200원, 출동직원 경비 금 121,830원, 누수요금 729,800원을 부과한 피고의 이 사건 원인자부담금부과처분을 정당하다고 판시하였다.
그러나 법치행정의 원리상 위와 같은 부담금 부과처분에는 그에 대한 법령상의 근거가 필요하다 할 것인데, 구 수도법(1991.12.14. 법률 제4429호로 개정되기 전의 것)이나 같은 법 시행령(1992.12.9. 령 제13771호로 개정되기 전의 것), 그리고 위 법 제17조에 근거한 서울특별시 급수조례 그 어디에도 수도시설을 손괴하거나 그 원인을 제공한 자에 대하여 복구공사비 등의 부담금을 부과할 수 있는 근거 조문을 찾아 볼 수 없다(1991.12.14. 전문 개정된 현행 수도법 제53조, 제54조와 1992.12.9. 전문 개정된 같은 법 시행령 제35조, 제36조에 비로소 위와 같은 원인자 내지 손괴자 부담금에 관한 규정이 신설되었다).
다만 기록에 의하면, 서울특별시의 상수도운영관리지침(그중 상수도손괴원인자부담 처리지침)에는 고의 또는 과실로 인한 상수도시설의 파손으로 누수 또는 급수가 중단된 경우 그 원인자에게 보수공사비, 누수손료, 직원출동 경비 등을 부과징수하도록 되어 있음을 알 수 있으나, 위 서울특별시의 상수도 운영관리지침은 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하여 일반 국민을 구속하는 법규로서의 효력이 없는 것이므로 이것만으로는 이 사건 부과처분의 정당한 법령상의 근거가 될 수 없다.
그렇다면 원고회사에 대한 이 사건 부과처분은 그에 대한 근거법규를 찾아 보기 어려운 데도 원심은 이를 명백히 밝혀보지 아니한 채 정당한 처분으로 보았으니, 수도시설손괴자의 원인자부담금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 서울특별시 상수도손괴원인자부담 처리지침은 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과하여 일반 국민을 구속하는 법규로서의 효력이 없다.


나. 구 수도법(1991.12.14.법률 제4429호로 개정되기 전의 것)하에서의 수도시설손괴자에 대한 원인자부담금 부과처분은 법령상 근거가 없어 위법하다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
이 사건 각 상고이유의 요지는, 피고인은 이 사건으로 수사기관에 연행된 뒤 장기간의 불법구금상태에서 고문을 받아 허위자백을 하였으며, 검찰에 송치된 후에도 범행을 부인하다가 검사로부터 "다시 보안대로 보내어 조사를 받게 하겠다, 사형을 시키겠다"는 등 협박과 폭행을 당한 끝에 피의자신문조서에는 자백한 것으로 기재되어 있으나 이는 임의성이 없는 것이므로 위 검사작성의 피의자신문조서는 증거능력이 없고, 또한 그밖에 이 사건 공소사실을 인정할 증거가 없는데도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는 것이다. 그런데 기록을 살펴보면 피고인은 환송전 원심판결에 대하여 상고하면서 그 상고이유 제1점으로 위와 동일한 채증법칙위배를 주장하였고, 그 제2점으로 법리오해의 주장을 하였던 바, 이에 대하여 환송판결은 위 상고이유 제1점은 그 이유없다고 하여 이를 배척하고, 다만 제2점에 기하여 환송전 원심이 유지한 제1심 판결의 판시 제2의 범죄사실에 대한 법률적용이 잘못되었다고 하여 그 부분 상고이유만을 받아들여 원심판결을 파기해서 사건을 원심법원에 환송하였고 이에 대하여 원심은 공소장 변경을 거쳐 파기된 부분에 대한 법률적용만을 달리하여 판결하였음이 뚜렷하다.
그러나 상고심에서 상고이유가 없다고 하여 파기되지 아니한 부분은 그 판결선고와 동시에 확정되고 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다고 할 것인바, 결국 이 사건 피고인의 상고이유는 이미 당원의 판단에 의하여 배척된 것을 재론하는 것에 불과하여 이를 적법한 상고이유로 받아들일 수 없다고 할것이다(비록 환송후 원심이 그 부분에 대하여 또 다른 증거조사를 한 바 있기는 하나 이는 의미없는 것에 지나지 않는다).
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상고심에서 상고이유가 없다고 하여 파기되지 아니한 부분은 그 판결선고와 동시에 확정되고 이 부분에 대하여는 피고인은 더 이상 다툴 수 없고 또한 환송받은 법원으로서도 이와 배치되는 판단을 할 수 없다.
주문
피고인 A의 상고를 기각한다.
이 판결선고전의 구금일수중 80일을 그 감형된 형기에 산입한다.
원심판결중 피고인 C와 D에 대한 부분을 파기하고, 이 부분사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

이유
먼저 피고인 A의 상고에 관하여 보건대
변호인은 상고이유로서 막연히 “원심은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있다”라고만 주장하고 있는 바, 원심판결에 채증법칙의 위배가 있거나 그밖에 어떤 법률위반이 있는 것으로는 보여지지 않는다.
그러므로 피고인 A의 상고는 그 이유없음에 돌아간다하여 이를 기각하기로 한다.
다음 피고인 C와 D의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 위 피고인들은 병기물자에 관한 소속부대의 보급관 또는 수령관으로서 각각 상급부대에서 나오는 차량부속품을 전량수령하여 어느 소속부대의 차량들에게 정상적으로 불출할 직무가 있는데도 불구하고 1976.12.17과 1977.1.17 두차례에 걸쳐 하급부대에 병기물자를 불출하는 직무를 가진 공동피고인 A로부터 차량부속품을 불출받음에 있어 직무에 위배하여 원심판시 베아링등 부속품을 임의로 공제하여 줌으로써 직무를 유기한 것이라고 판단하여 피고들에게 직무유기죄에 관한 형법 제122조를 적용하여 유죄의 판결을 하였다.
그러나 원래 형법 제122조에 규정하고 있는 직무를 유기한 때라고 함은 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기등 정당한 이유없이 그 직무를 수행하지않는 경우를 의미한다할 것인바, 본건에 있어서와 같이 피고인들이 차량부속품을 불출받는 직무를 수행함에 있어서 그 중 일부의 품목을 임의로 불출관에게 공제해 줌으로써 이를 불출받지 아니하고도 받은 것처럼 한 것이라면 이는 그 수령과정에서 일부품목에 관하여 권한없는 행위를 한 위법이 있다고 할 수있을뿐 그 직무를 수행하지 아니한 경우에 해당한다고는 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인 C와 D에 대하여 직무유기죄를 적용하여 다스렸음은 결국 이죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 위 피고인들의 상고이유를 받아들여 원심판결중 이부분을 파기하고 이부분 사건을 원심에 환송하기로 하며, 피고인 A에 대한 판결선고전 구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
차량부속품을 불출받는 직무를수행함에 있어서 일부 받지 아니한 품목을 받은 것처럼 불출관에게 공제하여 준 행위는 직무에 관한 의식적인 방임 내지는 포기등 정당한 이유없이 그 직무를 수행하지 않은 경우라고 볼 수 없으므로 직무유기죄를 구성하지 아니한다.
주문
원판결 중 피고들의 패소 부분을 파기하고
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
별지 상고이유서에 기재된 피고들 대리인 손동욱의 상고이유 제1점의 1,2에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 「성립에 이론이 없는 갑 제1호증 동 제3호증 내지 동 제14호증 및 을 제9호증 동 제10호증에 원심 증인 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6 등의 각 증언을 종합 고찰하면 원심피고 1이 전시 재직 기간인 서기 1957. 2. 14.부터 1958. 6. 23.까지에 고의 및 과실로서 공금 합계금 21,754,780환을 소비하여 동액의 손해를 원고에게 피몽케 한 사실을 인정할 수 있다」고 설명하고 나아가 피고등은 1957. 2. 14.자로 위 원심피고 1의 경주 전매 서장으로 재직중 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 일체의 민사상 손해를 배상한다는 약지의 신원 보증을 한 이상 위 피해 액중 변상되지 않은 잔액 금 10,830,025환을 원고에게 배상할 책임이 있다고 단정하고 있다.
그러나 원심이 확정하고 있는 바와 같이 피고들은 원심피고 1의 고의 또는 중과실로 발생한 손해에 대하여서만 변상의 책임을 지고있는 것이므로 원심이 위에 인용한 사실 인정에서 원심피고 1이 고의 및 과실로서 공금을 소비하였다고 판시하고 그 과실이 중과실인가 경과실인가를 명백히 하지 아니하면서도 전액의 배상 책임이 피고들에게 있는것 같이 판시하였음은 이유를 갖추지 못한 판단이라 할 것이다.
그리고 또 위의 사실 인정이 자료로 원심이 본 증거중 갑 제4,7,8호 각증의 기재와 제1심 증인 소외 1, 소외 3의 각 증언에 의하면 원심피고 1이 고의 및 과실로 소비하였다는 공금중에는 위 전매서 사환 소외 7이 원심피고 1의 출장 부재중 소외 1의 심부름으로 은행에 입금할 금전 중 횡령한 금 4,658,295환도 포함되어 있음이 명백한 바 그 금전이 어찌하여 원심피고 1이 고의 및 과실로 소비한 것이 되는 것인가가 불분명하여 이 점으로 보더라도 원판결에는 이유 불비의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다
이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
재직중 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 일체의 민사상 손해를 배상한다는 약정의 신원보증을 한 신원보증인에 피보증인의 불법행위로 인한 손해의 배상을 명하면서 피보증인이 고의 또는 과실로 공금을 소비하였다고만 판시하고 그 과실이 중과실인가 경과실인가를 명백히 하지 아니 하였음은 이유를 갖추지 못한 판단이라 할 것이다