yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원심명령을 파기한다.

이유
재항고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하면, 원심법원은 재항고인이 피고가 된 서울남부지방법원 2010나7282 사건에서 2011. 2. 10. 판결을 선고한 다음, 두 차례에 걸쳐 재항고인에게 위 판결의 정본을 송달하려 하였으나 모두 폐문부재를 이유로 송달이 되지 않은 사실, 이에 원심법원은 재항고인에 대한 판결정본의 송달을 공시송달의 방법으로 하기로 하고 2011. 3. 23. 공시송달을 실시하여 2011. 4. 7. 그 송달의 효력이 발생한 사실, 이후 재항고인은 2011. 4. 20.에야 판결문을 발급받은 후 2011. 5. 2. 이 사건 상고장을 제출한 사실, 이에 대하여 원심재판장은 이 사건 상고장이 상고기간을 넘겨서 제출되었다는 이유로 2011. 5. 12. 상고장을 각하하는 명령을 한 사실을 알 수 있다.
그러나 이러한 원심재판장의 상고장 각하명령은 수긍할 수 없다.
먼저, 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하기 위해서는 당사자의 주소 등 송달할 장소를 알 수 없는 경우이어야 하고 법원이 송달장소는 알고 있으나 단순히 폐문부재로 송달되지 아니한 경우에는 공시송달을 할 수 없으므로, 재항고인에 대한 이 사건 항소심판결 정본의 송달은 적법하다고 볼 수 없다. 물론 공시송달이 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 재판장이 공시송달을 명하여 일단 공시송달이 이루어진 이상 그 송달의 효력은 발생하나, 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 아래의 사정에 비추어 재항고인으로서는 위 항소심판결의 선고기일 및 공시송달의 효력발생일과 비교적 멀지 않은 2011. 4. 20. 원심법원에서 직접 판결정본을 수령하기 전까지는 자신이 책임을 질 수 없는 사유로 위 항소심판결의 선고사실을 알 수 없었다고 봄이 상당하다.
즉, 원심법원은 2011. 1. 13. 그 변론을 종결하면서 사건을 조정절차에 회부하고 조정기일만을 고지하였을 뿐 판결선고기일은 지정, 고지하지 아니한 사실, 이후 2011. 1. 31. 열린 조정기일에 재항고인이 출석하지 아니하자 바로 조정불성립으로 조정절차를 종결하고 2011. 2. 10. 판결을 선고한 사실, 원심법원이 위와 같이 판결선고기일을 2011. 2. 10.로 정하였다는 사실에 관하여 재항고인에게 통지한 자료를 찾아볼 수 없고 위 판결선고기일에 재항고인이 출석하지도 않은 사실을 알 수 있는데, 이와 같이 원심법원의 잘못으로 재항고인에게 판결선고기일이 제대로 고지되지 아니하였고 판결정본의 송달과 관련하여서도 공시송달의 요건이 갖추어지지 않았던 사정을 종합하여 보면 재항고인이 위 조정기일 이후의 재판진행상황을 즉시 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 되었다 할지라도 이를 재항고인에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 할 수는 없다.
그렇다면 재항고인이 2011. 4. 20. 판결정본을 수령한 후 2주일이 지나지 않은 2011. 5. 2. 이 사건 상고장을 제출한 이상 이는 적법한 상고의 추후보완에 해당한다고 보아야 함에도 원심재판장이 이를 각하한 것은 잘못이고, 이를 지적하는 재항고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
그러므로 원심명령을 파기하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
원심법원이 판결 선고 후 두 차례에 걸쳐 피고에게 판결정본을 송달하려 하였으나 모두 폐문부재를 이유로 송달되지 아니하자 공시송달의 방법으로 판결정본을 송달한 사안에서, 소송서류를 공시송달의 방법으로 송달하기 위해서는 당사자 주소 등 송달할 장소를 알 수 없는 경우이어야 하고 법원이 송달장소는 알고 있으나 단순히 폐문부재로 송달되지 아니한 경우에는 공시송달을 할 수 없으므로, 위 판결정본의 송달은 적법하다고 볼 수 없고, 공시송달이 요건을 갖추지 못하여 부적법하더라도 재판장이 공시송달을 명하여 일단 공시송달이 이루어진 이상 송달의 효력은 발생하나, 원심법원이 변론을 종결하면서 사건을 조정절차에 회부하고 조정기일만을 고지하였을 뿐 판결선고기일은 지정·고지하지 아니하였고, 조정기일에 피고가 출석하지 아니하자 조정불성립으로 조정절차를 종결하고 판결을 선고하여 원심법원의 잘못으로 피고에게 판결선고기일이 제대로 고지되지 아니하였고, 판결정본의 송달과 관련하여 공시송달 요건이 갖추어지지 않았던 사정을 종합하여 보면 피고가 조정기일 이후의 재판진행상황을 즉시 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 되었다 할지라도 이를 피고에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 할 수는 없으므로, 피고가 직접 판결정본을 수령한 후 2주 내에 상고장을 제출한 것은 적법한 상고의 추후보완에 해당한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 채택하고 있는 증거들을 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 1970.9.16부터 20일까지 연 3일 폭우가 내려 홍수가 졌을 때 피고회사가 이 사건 팔당땜공사의 제2단계 연제공사를 마친 단계에 이르도록 진행한 원판시 공사시설로 말미암아 땜축조 지점 한강의 자연유수의 소통이 잘 되지 못하여 원판시와 같은 높은 수위에 이르게 한 결과 원고들의 이건 경작지가 장시간 침수된 것이라는 원판시 인정사실을 긍정할 수 있다 할 것이고 채증을 잘못하였거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법 있음을 찾아볼 수 없다. 예년에 없었던 극심한 폭우 때문에 침수가 있었던 사실을 규지할 수 있을 뿐이고 오로지 천재지변에 기인된 것이라는 반대사실을 내세워 원심의 전권인 증거취사 및 사실인정을 비의함에 돌아가는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원고들의 이건 경작지가 침수된 원인이 바로 피고회사의 이건 팔당땜 건설의 설계과실에 기인한다고 판시하고 있는 것은 아니고 하절 홍수가 났을 때의 공사로 인한 유수장애로 생길 전답 수침 방지를 위한 대책을 강구하지 아니한 잘못에 말미암은 것이라고 하였는 바 원심은 한편 피고는 땜 남쪽 산에서 약 30미터 가량의 거리에 홍수방지 목적으로 땅을 파헤쳐 놓은 사실을 인정함으로써 그 대책은 이 땅을 파헤치는 공사를 더 확장하는등 유수소통을 위한 시설 기타 전답수침 방지에 대한 모든 주의를 다해야 할 것이라는 취지로 판단하고 있음을 알 수 있고 이로써 족하다 할 것이고 심리미진 이유불비의 허물있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
그러나 원심은 증거에 의하여 이 사건 땜 관계로 수몰될 토지를 피고에게 매각한 후에도 공사가 완성되어 담수까지 임대료 없이 해당 토지를 경작한 권리를 향유키로 특약을 한 사실을 인정함으로써 피고는 원고들의 이건 전에 대한 경작권을 인정한 것이라고 판단하고 있으므로 다만 자연적 조건의 변화하에서의 경작을 허용한 것에 불과하다는 취지 원심이 인정한 바와 상치되는 사실을 들고 원판결에 판단유탈 있다거나 원고들의 손해를 방지할 시설을 할 의무가 없다고 하는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제4점을 판단한다.
원심이 위에서 본 바 피고의 유수장애방지 대책을 강구하지 않으므로 인하여 원고들의 이건 경작지에 식재 성장중이던 1970년도 가을배추가 수침되어 전부 멸실된 사실을 인정하고 증거에 의하여 그 손해액을 동년도산 일반 가을배추 평당 수입금을 기준으로 산정한 조처를 기록에 대조하여 살펴볼지라도 거기에 자연법칙과 경험칙을 무시한 채증에 의하여 손해액 산정을 잘못한 허물있다고 보여지지 아니한다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

요약:
1. 땜 건설자는 유수소통을 위한 시설 기타 전답수침방지에 대한 모든 주의를 다해야 하고 흥수가 났을 때의 공사로 인한 유수장애로 경작지가 침수되어 경작인에게 손해를 입힌 경우에는 손해배상책임을 면할 수 없다
2. 유수장애 방지대책을 강구하지 않으므로 인하여 이 건 경작지에 식재 성장중이던 가을배추가 수침되어 전부 멸실된 경우 그 손해액은 동년 도산 일반 가을배추 평당 수입금을 기준으로 산정할 것이다.
주문
원심판결 및 제1심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 남부지원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여,
간통죄는 각 성교행위마다 하나의 범죄가 성립하는 것이므로 그 고소에 있어서는 비록 고소인 이 직접 범행의 일시 장소와 방법까지 구체적으로 상세히 지적하여 그 범죄사실을 특정할 필요는 없다 할지라도 적어도 어떠한 범죄사실을 지적하여 범인의 처벌을 구하고 있는 것인가는 확정할 수 있어야 할 것임은 원심이 판시한 바와 같다.
그러나 한편 간통죄는 그 은비성 때문에 범인이 자신의 범죄사실을 자백하기 전에는 고소인이라 할지라도 그 구체적인 범행내용을 알 수 없는 것이 보통이므로 간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중의 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정도 되었다고 봄이 상당하다 할 것이다( 당원 1984.3.27. 선고 84도50 판결; 1984.10.23. 선고 84도1704 판결; 1985.3.26. 선고 84도1374 판결; 1985.7.23. 선고 85도1213 판결; 1988.10.25.선고 87도1114 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 고소인 공소외 1 작성의 고소장 및 사법경찰리 작성의 고소인에 대한 진술조서(고소보충조서)에 의하면, 원심이 인정한 바와 같이, 고소인은 1986.12.25. 무단가출한 피고인을 찾고 있던 중 1988.6.27.경 사촌형수 공소외 2로부터 피고인을 서울 관악구 봉천본동 전철역 부근에서 보았다는 말을 듣고 그 부근에서 피고인을 수소문하다가 그 해 7.9. 23:00경 같은 동 소재 공소외 3 경영의 식당에서 피고인과 공소외 3이 동거하고 있는 것을 발견하고는 간통한 것으로 생각하고 고소하니 피고인의 행위가 죄가 되면 처벌하여 달라는 취지인바, 이는 피고인이 가출한 1986.12.25.부터 동거를 목격한 1988.7.9. 23:00까지 사이의 모든 간통 행위에 대하여 고소한 것으로 볼것이므로 그 기간 중인 이 사건 1988.7.3. 12:00경의 간통 공소사실에 대하여도 적법한 고소가 있다고 보는 것이 옳을 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 적법한 고소가 없다 하여 공소기각의 판결을 선고한 제1심판결을 유지한 것은 친고죄에 있어서 고소의 법리를 오해한 위법이 있으므로 이점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
이에 형사소송법 제393조에 의하여 원심 및 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
간통죄의 고소에 있어서는 고소인이 시기와 종기를 정하여 고소기간을 특정하고 있는 이상 그 기간 중에 어떤 범죄행위에 대하여 특히 처벌을 원치 않는다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 그 기간 중의 모든 범죄행위에 대하여 처벌을 희망하는 의사를 표시한 것으로 보아야 하고, 또 그 정도로써 특정되었다고 봄이 상당하다 할 것인바, 고소가 고소인이 1986.12.25. 무단가출한 피고인을 찾고 있던 중 1988.7.9. 23:00경 피고인이 소외인과 동거하고 있는 것을 발견하고는 간통한 것으로 생각하고 고소하니 피고인의 행위가 죄가 되면 처벌하여 달라는 취지인 경우에는 1986.12.25.부터 1988.7.9. 23:00까지 사이의 모든 간통행위에 대하여 고소한 것으로 볼 것이므로 그 기간 중인 1988.7.3. 12:00경의 간통공소사실에 대하여도 적법한 고소가 있다고 보는 것이 옳다.
주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 제1심 및 제2심 판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 잔여일수를 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조검토하여 볼 때 피고인에 대한 판시 교통사고처리특례법위반 범행을 충분히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙 위반의 위법이 있음이 발견되지 아니한다.
또한 사고지점 노면이 결빙된 데다가 짙은 안개로 시계가 20m 정도 이내였다면 고속도로의 제한시속에 관계없이 장애물발견 즉시 제동정지할 수 있을 정도로 속도를 줄이는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 단순히 제한속도를 준수하였다는 사실만으로는 주의의무를 다하였다 할 수 없다 할 것이며 피고인의 주의의무태만으로 인하여 정지중인 차량을 추돌한 사고가 발생된 사실이 인정되는 이상 피해차량 후방에 사고발생표지를 설치하지 아니하였고 피해자들이 다른 승객들처럼 대피하지 않고 피해차량 뒤 고속도로 노면에 들어와 있었다 하더라도 판시 피고인의 범행성립에는 영향이 없다 할 것이므로 원심판단에는 자동차운전자의 주의의무에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 제1심 및 제2심판결에 의하여 본형에 산입된 구금일수를 본형에서 공제한 잔여일수를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 고속도로의 노면이 결빙된 데다가 짙은 안개로 시계가 20m 정도 이내였다면 차량운전자는 제한시속에 관계없이 장애물 발견 즉시 제동정지할 수 있을 정도로 속도를 줄이는 등의 조치를 취하였어야 할 것이므로 단순히 제한속도를 준수하였다는 사실만으로는 주의의무를 다하였다 할 수 없다.


나. 피고인의 주의의무 태만으로 인하여 고속도로상에 정지중인 차량을 추돌한 사고가 발생된 이상 피해차량 후방에 사고발생표지가 설치되어 있지 아니하였고 피해자들이 다른 승객들처럼 대피하지 않고 피해차량 뒤 고속도로 노면에 들어와 있었다 하더라도 피고인의 범행성립에는 영향이 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야에 대하여 망 소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있다가 1970.10.31. 임야소유권이전등기에관한특별조치법(이하 특조법이라고 한다)에 의하여 1963.1.27. 매매를 원인으로 하여 피고 1 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌으나 위 소외인은 1952.3.15.에 이미 사망하였으므로 위 소외인의 사망 이후인 1963.1.27. 그로부터 매수한 것으로 하여 특조법에 의하여 마쳐진 피고 1 명의의 소유권이전등기는 그 원인서류인 보증서 및 확인서가 허위로 작성된 것이 분명하여 특별한 사정이 없는 한 원인무효라고 전제한 후 나아가 피고들 명의의 이 사건 임야에 대한 소유권이전등기가 실체적 권리관계에 부합된다는 피고들의 주장을 인정할 만한 증거가 없다고 배척하고 원고의 이사건 말소등기청구를 인용하였다.
그러나 특조법에 따른 절차에 따라 마쳐진 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정되는 것이며 이 추정력은 특조법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든가 그밖의 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 된 것이 아니라는 주장입증이 없는 한 깨어지지 않는 것이라 할 것이고( 당원 1982.4.27. 선고 81다카1036 판결; 1982.9.14. 선고 82다카233 판결 각 참조) 이 사건의 경우에 있어서와 같이 피고 1의 매수일자가 등기명의인인 위 소외인의 사망일자보다 뒤로 되어 있다는 사유만 가지고서는 당연히 그 원인증서에 갈음하는 보증서와 확인서가 허위로 작성된 것이라고 할 수 없고 특조법에 의한 피고 1 명의의 등기의 적법 추정력이 깨어진다고 볼 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 특조법에 의하여 마쳐진 등기의 추정력과 입증책임의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임야소유권이전등기에관한특별조치법의 절차에 따라 마쳐진 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되는 등기로 추정되며 이 추정력은 동법 소정의 보증서 및 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든가 그밖의 사유로 인하여 그 등기가 적법하게 된 것이 아니라는 주장입증이 없는 한 깨어지지 않는 것이고, 매수일자가 등기명의인인 매도인의 사망일자보다 뒤로 되어 있다는 사유만 가지고서는 당연히 그 원인증서에 갈음하는 보증서와 확인서가 허위로 작성된 것이라고 할 수 없고 동법에 의한 매수인명의의 등기의 적법추정력이 깨어진다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인들의 상고이유를 판단한다.
원심은 이 사건 사고가 발생한 고압전선은 군부대의 전기공급을 위하여 피고가 관리 보존하는 시설인 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하면 그와 같은 판단은 정당하고, 피고인이 군에서 순직 처리가 되었다 하여서 위 결론에 영향을 마칠바 아니며 또한 군사원호보상급여금법에 의하여 이미 지급된 유족연금과 군인사망급여금 규정에 의하여 지급된 급여금은 피해자의 유족이 입은 정신적 충격에 대한 위자료의 성질을 띤 것으로 볼 것이므로( 대법원 1968.11.5. 선고 68다241 판결)망 소외인이 군인으로 근무 중 이 사건으로 사망하여 원호청으로부터 사망일시 급여금과 매월 유족연금을 받는다 하여서 그 금액을 이 사건 손해금에서 공제할 성질은 아니라 할 것이다 .
또 원심인정의 이 사건 상실상계가 위 소외인의 과실을 적게 인정하여 위법을 범하였다고는 인정되지 아니한다.
따라서 원심판결에는 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배나 과실상계의 법리오해 기타 어떠한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
논지는 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군사원호보상급여금법에 의한 유족연금과 군인사망급여 규정에 의한 급여금은 피해자의 유족이 입은 정신적 충격에 대한 위자료 성질을 가지는 것이므로 그 금액을 불법행위로 인한 재산상 손해금에서 공제하여서는 아니된다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
소위 부담부증여(상대부담 있는 증여)에 있어서 부담의 내용을 이루는 급부는 급부로서의 일반요건 즉 적법성, 가능성, 확정성의 요건을 구비하면 되는 것이라고 할 것인 바, 원심이 인정한 본건 부담부증여계약에 있어서의 부담의 내용을 이루는 급부 즉 1973.1.26자의 피고 대표기관인 서울특별시장의 원심판결 설시와 같은 하천점용 및 공작물설치의 허가에 의하여 원고가 그 비용을 들여 준공한 그 설시공작물의 기부채납 약정(원고의 증여)에 따른 위 1973.1.26자 허가조건 및 그 설시의 1973.8.2자의 위 공작물의 준공인가와 기부채납시의 준공인가 조건으로서 하천점용료가 위 공작물 정산설계액 금 1,480만원에 달할 때까지 노원교 하류 하상에서 토사채취허가를 그 점용료 면제하에 하여 주기로 한 급부내용(피고의 부담내용)은 급부로서의 일반 요건을 구비한 것이라고 할 것이니 원심판결에 소론 법리오해, 심리미진, 이유불비등의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심은 원심인정의 본건 부담부증여계약이 당초에 체결된 날자인 1973.1.26 당시에는 물론 피고가 원고의 그 설시 공작물의 기부채납을 받아들여 그 공작물 정산설계액을 금 1,480만원으로 확정하고, 피고가 원고에게 원심판결 설시와 같은 그 공작물 정산설계액에 상응하는 수량해당의 토사채취허가를 하여 주기로 약정한 1973.8.2 당시에도 피고가 허가한 수량 이상의 채취가능한 토사가 현존하여 피고는 자기가 약정한 부담내용을 이행할 수 있었으니 원·피고 사이의 본건 부담부 증여계약은 원시적 불능이 아니라, 후발적 불능이며 그 후발적 불능이 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 사실을 인정한 후, 원고가 구하는 공작물 공사비 1,480만원에서 원고가 실제로 채취한 토사의 채취료상당액인 금 297만원을 공제한 차액인 금 1,183만원의 지급을 구하는 원고의 청구를 인용하였다.
살피건대, 원심 거시의 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 위법이 없으며 원심판결에 소론 귀책사유에 관한 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다.
논지도 이유없다.
제3점에 대하여,
기록(174면 및 245면)에 의하면 원고는 소론 부당이득금 반환청구와 손해배상 청구를 선택적으로 구하였음이 명백하다.
그렇다면 원심판결에 소론 판단 유탈의 위법이 없으니 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부담부증여(상대부담 있는 증여)에 있어서 부담의 내용을 이루는 급부는 급부로서의 일반요건 즉 적법성, 가능성, 확정성의 내용을 구비하면 되는 것이므로, 하천점용 및 공작물설치 허가에 의하여 원고가 비용을 들여 준공한 공작물의 기부채납약정(원고의 증여)에 하천점용료가 위 공작물 정산설계액에 달할 때까지 토사채취허가를 그 점용료 면제하에 하여 주기로 하는 부담을 붙인 것은 유효하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시증거를 종합하여, 원고는 1991.3.7. 1심 공동피고이던 소외 1로부터 신축중이던 연립주택 중 위 소외 1이 배정받게 되는 전유부분을 임차하여 그 임대차계약서상의 임대차 목적물을 위 소외 1이 소유하던 철거된 연립주택의 호수인 ‘102호’로 기재하고, 그 임대차계약서에 확정일자를 받은 사실, 그 후 위 연립주택의 공사가 완료되어 원고가 이 사건 연립주택에 입주하게 되었는바 원고는 1991.6.28. 주민등록을 이전하면서 이 사건 주택이 1층에 위치하고 있음에도 그 주소지를 현관문에 부착된 호수의 표시대로 서울 노원구 (주소 생략) ○○연립 ‘1층 201호’로 기재하여 전입신고를 하여 주민등록표에 그와 같이 기재된 사실, 그런데 1992.1.3. 위 연립주택에 대하여 준공검사가 이루어지고 건축물관리대장이 작성되면서 이 사건 주택이‘1층 101호’로 표시되어 등재되고, 등기부 작성시에도 ‘1층 101호’로 표시되어 위 소외 1 앞으로 소유권보존등기가 경료되었으며, 이어서 이 사건 주택에 관하여 1992.2.17. 피고 은행 앞으로 1순위의 근저당권설정등기가 경료되고, 같은 해 3.30. 1심공동피고이던 주식회사 동성니트 앞으로 소유권이전청구권담보가등기가 경료된 사실, 위 주식회사 동성니트의 신청에 의한 임의경매절차에서 원고가 확정일자를 갖춘 임차인이라는 이유로 임대차보증금인 금 34,000,000원의 배당을 요구하였으나 경매법원은 원고를 배당에서 제외한 사실을 각 인정한 다음, 원고가 한 위 주민등록은 이 사건 주택의 표시와 달라 이 사건 임대차를 공시하는 효력이 없어 이를 전제로 하여 원고에게 우선변제권이 있다는 원고의 주장은 이유 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정이나 원고에게 이 사건 주택의 경매대금에서 임대차보증금을 우선변제받을 권리가 없다고 본 원심의 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
신축중인 연립주택 중 1층 소재 주택의 임차인이 주민등록 이전시 잘못된 현관문의 표시대로 ‘1층 201호’라고 전입신고를 마쳤는데, 준공 후 그 주택이 공부상‘1층 101호’로 등재된 경우, 주택임대차보호법상의 대항력이 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제2조 제1호 (나)목은 법의 적용 대상이 되는 택지의 하나로서 " 지적법 제5조의 규정에 의한 지목이 대인 토지 중 영구적인 건축물이 건축되어 있지 아니한 토지로서 대통령령이 정하는 토지(나대지)"를 규정하고 있는바, 위 규정과 법 시행령(1994. 8. 19. 대통령령 제14363호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호의 규정내용을 종합하여 보면, 지적법상 지목이 대인 토지의 일부 지상에 영구적인 건축물이 건축되어 있는 경우 법 시행령 제3조 제1호 [별표 1]이 정하는 범위 내의 건축물의 부속토지를 제외한 나머지 부분의 토지는 법 제2조 제1호 (나)목 소정의 택지에 해당한다고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고가 소유하고 있는 지적법상 지목이 대인 이 사건 토지의 일부 지상에는 소외 광주운수 유한회사 소유의 건축물이 건축되어 있고, 나머지 부분은 위 회사의 차고지로 사용되고 있다는 것인바, 원심판결은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡하거나 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 토지 중 위 건축물의 부속토지를 공제한 나머지 부분이 법 제2조 제1호 (나)목 소정의 택지에 해당하는 것으로 보고 한 이 사건 초과소유부담금 부과처분이 적법한 것이라는 취지로 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 소론이 지적하는 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
택지소유상한에관한법률 제2조 제1호 (나)목은 같은 법의 적용 대상이 되는 택지의 하나로서 " 지적법 제5조의 규정에 의한 지목이 대인 토지 중 영구적인 건축물이 건축되어 있지 아니한 토지로서 대통령령이 정하는 토지(나대지)"를 규정하고 있는바, 위 규정과 같은법시행령(1994. 8. 19. 대통령령 제14363호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호의 규정내용을 종합하여 보면, 지적법상 지목이 대인 토지의 일부 지상에 영구적인 건축물이 건축되어 있는 경우 같은법시행령 제3조 제1호 [별표 1]이 정하는 범위 내의 건축물의 부속토지를 제외한 나머지 부분의 토지는 같은 법 제2조 제1호 (나)목 소정의 택지에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 지방세법 제111조 제2항에 의하면, 취득세과세표준액은 조례로 정하는 바에 따라 취득자의 신고에 의하되 신고 또는 신고가액의 표시가 없거나 그 신고가액이 대통령령으로 정하는 바에 의한 시가표준액에 미달하는 때에는 그 시가표준액에 의한다고 규정되어 있으나 한편 같은법 제111조 제5항에 의하면, 같은 법조 제2항 단서의 규정에도 불구하고 법인장부에 의하여 취득가액이 입증되는 취득에 대하여는 사실상의 취득가액에 의한다고 규정되어 있으므로 취득자가 취득세부과대상인 건축물을 취득한 후 조례로 정하는 바에 따른 신고를 하지 아니하였다 하더라도 법인장부에 의하여 취득가액이 입증되면 그 입증된 사실상의 취득가액에 의하여 취득세과세표준액이 결정되어야 한다 함은 위에서 본 규정의 해석상 명백하다.
이와 같은 견해에서 원고가 원판시의 이건 상가 및 지하주차장 건물의 취득에 따른 신고를 하지 아니하였다 하더라도 원고작성의 건설가계정장부에 의하여 그 취득가액이 입증된 이상 그 취득세과세표준액은 사실상의 취득가액에 의하여야 한다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 공평과세의 원칙에 위배한 위법사유를 찾아볼 수 없다.
논지는 이유없다.
2. 원심은 이건 상가 및 지하주차장 건물내에 설치된 원판시 발전설비는 정전이나 휴전시 자연채광이 불가능한 지하주차장 건물의 조명을 위하여 반드시 갖추어야 할 시설로서 위 건물의 부합물 내지 종물에 속하는 것이고 그 건물 자체의 경제적 효용을 증가시키는 부대설비이므로 이는 취득세부과대상으로 규정한 지방세법 제104조 제4호, 같은법시행령 제76조제1항 제2호 소정의 특수한 부대설비에 해당된다고 판단하였는바, 원판시의 발전설비를 기록과 대조하여 살펴보아도 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으며, 소론의 주장과 같이 위 발전설비의 용량이 750키로왓트에 이른다거나 그 용도가 정전시 위 건물의 조명뿐만 아니라 그 건물에 설치되어 있는 주차장 관제장치기계, 자동세차기, 양수기, 냉. 난방기계등 전기기계의 자동을 위하여 쓰여진다고 하더라도 이러한 사유만으로서 위 발전설비가 이건 건물에 부속 또는 부착설치된 특수한 부대설비라고 본 원심의 판단에 아무런 소장을 가져오지 못한다 할 것이므로 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의
견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 지방세법 제111조 제5항에 의하면, 동조 제2항 단서의 규정에도 불구하고 법인장부에 의하여 취득가액이 입증되는 취득에 대하여는 사실상의 취득가액에 의한다고 규정하고 있으므로 취득자가 취득세부과 대상인 건축물을 취득한 후 조례로 정하는 바에 따른 신고를 하지 아니하였다 하더라도 법인장부에 의하여 취득가액이 입증되면 그 입증된 사실상의 취득가액이 입증되면 그 입증된 사실상의 취득가액에 의해 취득세 과세표준액을 결정 할 것이다.


나. 이 사건 상가 및 지하주차장 건물 내에 설치된 발전설비는 정전이나 휴전시 자연채광이 불가능한 지하주차장 건물의 조명을 위하여 반드시 갖추어야 할 시설로서 위 건물의 부합물 내지 종물에 속하는 것이고 그 건물 자체의 경제적 효력을 증가시키는 부대시설이므로 이는 취득세부과대상으로 규정한 지방세법 제104조 제4호, 동법시행령 제76조 제1항 제2호 소정의 특수한 부대설비에 해당하고, 위 발전설비의 용량이 750 키로왓트에 이른 다거나 그 용도가 정전시 건물의 조명뿐만 아니라 그 건물에 설치되어 있는 주차장 관제장치기계 자동세차기, 양수기, 냉난방기계 등 전기 기계의 자동을 위하여 쓰여진다 하더라도 이런 사유만으로 위 발전설치가 이사건 건물에 부속 또는 부착설치된 특수한 부대시설이 아니라고 할 수는 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 먼저 제2점에 관하여 본다.
이 사건 문서제출명령신청서에 기재된 문서의 표시와 문서의 취지에 관한 내용에 의하면 소론과 같이 그 문서가 신청인들만의 명의로 작성된 각서 형식의 문서인지, 아니면 재항고인과 같이 작성한 일종의 약정서인지는 명백하지 아니하나, 그 문서는 적어도 신청인들이 그 일시에 계쟁 토지에 대한 권리관계에 관하여 재항고인에게 작성, 교부한 서면을 의미하는 것임은 신청서의 기재 자체에 의하여 명백하므로 그 문서는 특정되어 있다고 보아야 할 것이다.
2. 제1점과 제3점에 관하여 본다.
법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 당해 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고 그 입증책임은 원칙으로 신청인에게 있다고 할 것임은 소론과 같다고 할 것이지만, 원심결정의 이유에 의하면 원심은 이 사건 문서를 원고가 소지하게 된 사정에 대한 입증이 일단 이루어졌다고 판단하고 문서제출명령을 한 것으로서 기록과 관계 증거에 의하면 원심의 이와 같은 조치는 수긍 못할 바 아니므로 원심결정에는 다소 적절하지 못한 표현을 사용한 것 외에는 소론과 같은 위법이 없다.
3. 따라서 논지는 모두 이유 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 문서제출명령신청서에 기재된 문서의 표시와 문서의 취지에 관한 내용에 의하면 그 문서가 신청인들만의 명의로 작성된 각서 형식의 문서인지, 아니면 재항고인과 같이 작성한 일종의 약정서인지는 명백하지 아니하나, 그 문서는 적어도 신청인들이 그 일시에 계쟁 토지에 대한 권리관계에 관하여 재항고인에게 작성, 교부한 서면을 의미하는 것임은 신청서의 기재 자체에 의하여 명백하므로 그 문서는 특정되어 있다고 본 사례.


나. 법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 당해 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고 그 입증책임은 원칙으로 신청인에게 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다 할 것이다( 당원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결, 1994. 4. 29. 선고 93누11968 판결 등 참조).
이 사건에서 원심은, 거시 증거에 의하여 원고는 그 소유의 서울 중구 (주소 1 생략) 대 80.9㎡(이하 이 사건 토지라고 한다) 지상에 지하 1층 지상 4층의 연면적 288.09㎡인 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)을 건축하기 위하여 관계 법령 및 조례의 제한에 따라 인접한 소외인 소유의 (주소 2 생략) 대 1.7평과의 경계선으로부터 50㎝의 이격거리를 두는 것으로 이 사건 건물의 설계를 하고, 그 설계에 따라 1991. 7. 26. 피고로부터 건축허가를 받아 건축공사를 하여 1992. 9. 30.경 그 건축공사를 완료한 사실, 이 사건 건물의 건축이 진행되면서 원고와 소외인 사이에 토지 경계에 관한 분쟁이 생겨 원고가 소외인을 상대로 서울민사지방법원 92가단170356호로 토지경계확정의 소를 제기하여 소송이 진행되었는데 그 과정에서 이 사건 건물이 완공된 후 이 사건 건물의 남서쪽 모퉁이가 소외인 소유 토지와의 경계선으로부터 10 내지 40㎝밖에 떨어져 있지 않은 사실이 드러난 사실, 그러나 현재 이 사건 건물과 소외인 소유의 건물은 10m 정도 떨어져 있고 그 사이에 있는 인접지는 정원 또는 마당의 일부로 사용되고 있어서 인접 건축물의 통풍·환기 및 연소차단에는 별다른 지장이 없는 사실 및 원고가 이 사건 건물의 위반 부분을 절단 제거하고 보수하기 위하여는 금 21,928,372원 정도가 소요되는 사실 등을 인정하고, 이와 같은 사정들을 모두 고려하면 피고가 이 사건 건물에 관한 원고의 사용검사신청을 거부하면 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익은 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익이나 소외인의 이익에 비하여 지나치게 크다 하여 이 사건 사용검사신청 반려처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 그에 기초한 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 불이익과 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익이나 소외인의 이익에 관한 비교교량은 정당하므로 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나, 건축행정 수행 목적 및 비례의 원칙에 대한 법리 오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축주가 건축허가 내용대로 건축을 하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용검사를 거부하려면, 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약, 즉 사용검사의 거부로 인하여 건축주가 입게 될 불이익과 건축행정상의 공익 및 제3자의 이익 등을 비교교량하여 건축주의 개인적 이익을 희생시키는 것이 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 안 된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
공소사실 제1에 관하여
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 공소외 1로부터 그가 공소외 2 회사와 가계약한 판시 상가 117개 중 1층 128호를 매수함에 있어서 위 공소외 1이 위 상가 전부를 매도할 때 사용하려고 미리 매각조건 등을 기재하여 인쇄해 놓은 양식에 매매대금과 그 지급기일 등 해당 사항을 기재한 분양계약서를 교부받았다면 그 분양계약서는 위 상가의 매매계약서 일 뿐 부동산중개업법 제15조 제4호 소정의 부동산 임대, 분양 등과 관련이 있는 증서라고 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
공소사실 제2에 관하여
원심판결은 판시와 같은 사실에 터잡아 피고인은 부동산중개업자이기는 하지만 판시 상가의 전매는 피고인이 중개인으로서가 아니라 매도인으로서 한 것이고 그 계약의 중개는 공소외 3이 한 것이므로 이는 탈세의 목적으로 미등기부동산을 전매함으로써 부동산투기를 한 것임은 별론으로 하고 이를 들어 피고인이 부동산투기를 조장한 것이라고 할 수 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증명이 없는때에 해당한다고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상가 전부를 매도할 때 사용하려고 매각조건 등을 기재하여 인쇄해 놓은 양식에 매매대금과 지급기일 등 해당사항을 기재한 분양계약서는 상가의 매매계약서일 뿐 부동산중개업법 제15조 제4호 소정의 부동산 임대, 분양 등과 관련이 있는 증서라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심 판결적시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 제1심 판시 범죄사실을 적법히 인정할 수 있고 그 증거취사와 사실인정의 과정에 소론과 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다. 한편 기록에 의하면, 환자가 피고인 경영의 약국에 오기 전에 이미 "성홍열"이라는 병명의 진단을 받은바 있었고 한방임상 40년이라는 책자에 피고인이 환자에게 지어준 제1심 판시 "가미교박탕"이라는 한약이 성홍열에 대한 처방약으로 수록되어 있는 점은 소론과 같으나 위 한방임상 40년이라는 책자는 약사가 의약품조제의 원전으로 삼을 수 있는 보건사회부장관 지정의 공정서( 약사법시행규칙 제7조의 2)도 아닐 뿐만 아니라 피고인의 제1심 판시 한약을 조제하여 준 것은 환자의 지정에 의한 것이 아니라 피고인 스스로 제1심 판시와 같은 진맥과 문진을 하여 환자의 병명이 이미 진단받은대로 성홍열이라고 판단하고 아울러 성홍열에는 위 책자에 수록된 가미교박탕이 적절한 처방이라고 판단하여 조제하여 주었던 것이 기록상 명백함으로 피고인의 소위는 의료법 제25조 제1항에 규정된 의료행위에 해당한다 할 것이다.
따라서 피고인의 소위가 의료행위에 해당하지 아니한다는 견해아래 원판결을 공격하는 논지도 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
약사가 진맥과 문진을 하여 환자의 병명이 공소외 병원에서 진단받은대로 성홍열이라고 판단하고, 의약품조제의 원전으로 삼을 수 있는 보건사회부장관 지정의 공정서가 아닌 "한방임상 40년"이라는 책에 의거하여 성홍열에는 가미교박탕이 적절한 처방이라고 판단하여 이를 조제하여 주었다면 이는 의료법 제25조 제1항에 규정된 의료행위에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 심판청구인이 출원한 상표(이하, 본원상표라 한다)는 영문자 “POCARI”를 횡서표기한 문자상표이고, 선출원에 의한 타인의 등록상표(이하, 인용상표라 한다)는 “POKKA”라고 영문자로 횡서한 문자상표라는 사실을 확정하고, 위 두 상표의 칭호를 대비하여 보면 본원상표 “POCARI”는 “포카리”로 호칭될 것이고 인용상표 “POKKA”는 “포카”로 호칭될 것이어서 비록 음절수가 다르고 본원상표에는 “리”음이 더 있어 부분적인 차이는 없지 아니하나 앞의 2음절이 동일하고 끝음인 “리”가 약음으로 발음되므로 외국어 발음에 익숙하지 아니한 우리나라 소비자의 청각으로 구별하기가 용이하지 않아 청취되는 어감도 비슷하고 양자 공히 영문자로만 표기되어 있어 전체적 칭호가 유사하다고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 상표의 유사 여부에 관한 법리오해나 심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다. 소론 당원 판결은 본건에 적절한 것이 아니다.
따라서, 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
영문자 “POCARI”를 횡서한 문자상표와 영문자 “POKKA”를 횡서한 문자상표는 전체적 칭호가 유사하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 소론과 같이 이 사건 사기죄에 대하여 검사가 일차 무혐의결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없는 것이니 ( 당원 1984.11.27 선고 84도1545 판결 참조) 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여,
고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서로 됨에 지나지 않으므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다할 것인즉, 피해자가 비친고죄인 이 사건 사기죄의 고소를 취소하였다든지 또는 고소취소 후에 다시 고소하였다는 등의 사정은 피고인에 대한 사기죄를 논함에 있어 아무런 장애가 되지 아니한다. 이와 반대의 견해를 전제로 한 소론논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 검사가 일차 무혐의 결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 두고 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없다.


나. 고소가 있어야 죄를 논할 수 있는 친고죄의 경우와는 달리 비친고죄에 있어서 고소는 단순한 수사의 단서가 됨에 지나지 아니하므로 고소의 유무 또는 그 고소의 취소여부에 관계없이 그 죄를 논할 수 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
무허가건물에 관하여는 당초 그 보존등기조차 사실상 불가능하다고 하더라도 법률행위에 의한 물권변동에 있어 등기 아닌 인도가 그 공시방법으로 된다고 할 수 없다. 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 그 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 그 소유권을 이전할 수 없다고 할 것이다.
이 사건에 있어 원고가 주장하는 바와 같이 원고가 이 사건 무허가건물의 신축자인 소외 1로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도, 그 소유권을 취득할 수 없고 소외 1이 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 피고가 그 후 이 사건 무허가건물을 소외 1로부터 소외 2를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 원고가 직접 피고에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다{다만, 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우 무허가건물에 관하여는 그 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 그 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다40249 판결 참조), 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있는 것이다( 대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 참조)}.
같은 취지에서 원고의 이 사건 무허가건물대장 명의변경 청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.


[2] 주택개량재개발조합의 정관에서 재개발사업 시행구역 안의 토지, 건물의 소유자와 별도로 일정한 요건을 갖춘 무허가건물을 소유한 자에 대하여도 조합원 자격을 부여하고 있는 경우, 무허가건물에 관하여는 사실상의 소유자에게 조합원의 자격을 부여한 것이라고 해석하여야 할 것이지 최초의 신축자에게 여전히 법률상의 소유권이 귀속된다고 하여 신축자가 조합원으로서의 자격을 취득한다고 해석할 것은 아니며, 이 경우 사실상의 소유자인지는 당해 무허가건물의 양수 경위, 점유 및 사용관계, 재산세 등의 납부 여부 및 무허가건물대장상의 등재 여부, 당해 무허가건물이 주거용인 경우에는 그 소재지에 주민등록을 하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.


[3] 재개발조합을 상대로 한 쟁송에 있어서 조합원 자격 인정 여부에 관하여 다툼이 있는 경우에는 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구하여야 하고, 분양신청 후에 정하여진 관리처분계획의 내용에 관하여 다툼이 있는 경우에는 항고소송에 의하여 관리처분계획 또는 그 내용인 분양거부처분 등의 취소를 구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검찰관의 상고이유를 판단한다.
군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이, 입법기관인 국회가 위 법조에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적내용에 해당하는 사항에 관한 명령을 말한 다고 함이 대법원의 판례( 대법원 1969.2.18 선고 68도1846 판결 및 1982.7.27 선고 82도399 판결 참조)임은 소론과 같다.
기록에 의하면, 피고인은 소속대 내무반장 겸 조교로서 구타행위 엄금에 관한 육군참모총장의 일반명령 제37호를 알고 있음에도 불구하고 이에 위반하여 1983.8.15. 12:00경 소속대 내무반에서 지시없이 배식하였다는 이유로 오른쪽 군화발로 식사당번인 이병 공소외 1의 왼쪽 가슴부분을 한번 차고 같은 공소외 2의 왼쪽 팔부분을 한번 차서 위 참모총장의 일반명령을 위반하였다는 것인 바 위 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위에서 본 바와 같은 군형법 제47조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 할 수 없다. ( 대법원 1984.5.15 선고 84도250 판결 참조).
그러므로 원심이 이러한 취지에서 위 일반명령에 위반한 피고인의 행위는 군형법 제47조의 명령위반죄에 해당하지 아니 한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 군형법 제47조에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
군형법 제47조 소정의 정당한 명령이라 함은 통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 위 법조에서 위임한 통수작용상 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이라 할 것이므로 육군참모총장의 일반명령 제37호(1979.12.22자)는 육군참모총장이 구타행위에 관한 육군의 공론을 통일하여 이를 금할 것을 강조하면서 구타 및 가혹행위를 한 자의 계급에 따라 가할 제재조치에 관하여 일반적 지침을 시달한 것에 불과하므로 이는 위 법조 소정의 정당한 명령에 해당한다고 할 수 없다.