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주문
재심청구를 기각한다.

이유
재심청구인의 재심이유는 별지 재심청구서의 기재와 같다.
형사소송법 제420조 제6호는 유죄의 선고를 받은자에 대하여 무죄 또는 면소를 형의 선고를 받은자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 가벼운 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때라고 규정하고 있는 바 원래재심은 일단 확정된 판결을 실체적 진실을 위하여 법적 안정을 희생으로 하는 비상적인 구제절차이므로 그 목적아래 위의 규정을 해석하여야하며 위의 명백한 증거라 함은 같은 진술자 또는 서류작성자가 후에 소송외에서 전의진술 또는 서류의 기재내용을 번복한 경우에는 후의 진술 또는 서류기재 내용이 전의진술 또는 서류기재 내용에 비하여 증거가치를 높이 판단할 수 있는 객관적근거가 있어야 한다고 해석함이 타당할 것이며 본건에 있어서 재심청구인의 재심이유는 그 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견되었다는 것이며 명백한 증거로서 그 주장과 같은 좌도도금속주식회사 명의의 각 증명서를 들고있는 바위의 각 증명서는 전서의 당원 판결이 증거로 인용한 같은 회사가 1960년 1월 13일 작성한 서류의 내용을 번복하는 내용을 기재한 서류이며 1960년 1월 13일 작성된 위의 서류기재 내용에 비하여 그 증거가치를 높이 판단 할 수있는 객관적 근거는 발견할 수 없으므로 본건은 같은법 제420조 제6호에 해당되지 않는다.
그렇다면 그 주장과 같은 이유로 재심을 구하는 본건 청구는 이유가 없으므로 형사소송법 제434조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
본조 제5호에서 말하는 명백한 증거라 함은 진술서 또는 서류작성자가 후에 소송외에서 전의 진술 또는 서류의 기재내용을 번복한 경우에는 후의 진술 또는 서류기재내용이 전의 진술 또는 서류기재내용에 비하여 증거가치를 높이 판단할 수 있는 객관적 근거가 있어야 한다고 해석함이 타당하다.
주문
원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1997. 9. 29. 19:00. 및 같은 해 10. 14. 두 차례에 걸쳐 약품인 누바인을 1회용 주사기에 넣어 공소외인의 우측 팔꿈치 정맥에 주사함으로써 무면허의료행위를 하였다는 점에 대하여, 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위가 성립하기 위해서는 주관적으로 질병치료를 목적으로 하는 행위이어야 하고, 객관적으로 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰, 치료행위가 있어야 즉, 의료기술의 시행방법으로 행하여지는 것이라고 보여지는 행위가 있어야 할 것인데, 피고인이 공소외인의 허리통증을 치료해주기 위하여 소지하고 있던 주사기를 사용하여 누바인을 공소외인에게 투약하였다고 변명하더라도 그것만으로는 피고인에게 질병치료의 목적이 있었다고 볼 수 없고 나아가 현대의학상 인정되는 방법에 의한 진찰이나 치료행위가 있었다고 보기에는 더욱 어려워 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당되지 않는다는 이유로 이 부분에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 취소하고 무죄를 선고하였다.
의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 참조), 주사기에 의한 약물투여 등의 주사는 그 약물의 성분, 그 주사기의 소독상태, 주사방법 및 주사량 등에 따라 인체에 위해를 발생시킬 우려가 높고 따라서 이는 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위임이 명백하므로 의료행위에 포함된다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위 의료법위반의 공소사실에 대하여 그의 판시와 같은 이유로 무죄를 선고한 것은 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
그러므로 원심판결 중 무죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

요약:
의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는바, 주사기에 의한 약물투여 등의 주사는 그 약물의 성분, 그 주사기의 소독상태, 주사방법 및 주사량 등에 따라 인체에 위해를 발생시킬 우려가 높고 따라서 이는 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위임이 명백하므로 의료행위에 포함된다고 보아야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 (등록번호 생략) 규사광구의 광업권자인 원고에 대하여 상공부장관은 1971.11.16자로 위 광구중 본건 3만평이 당시 피고 보조참가인이 건설계획중에 있던 대형조선소의 부지로 책정되고 그 조선건설은 우리나라 제3차 경제개발5개년 계획의 최우선 순위 사업에 해당하는 것이므로 위 광구의 광업이 위 조선건설에 장애가 되기 때문에 공익을 해한다고 인정하고 광업법 제35조 1항에 의하여 위 3만평에 대하여 감소처분을 하였으나 위 감소처분의 사유로삼은 사정은 위법 제35조 1항 소정의 「광업이 공익을 해하는」경우에 해당하지 아니한다고 해석되는바 그렇다면 본건의 경우에 위 상공부장관이 위와 같이 위법 제35조 1항을 적용하여 감소처분을 하였음은 불법임을 면치 못할 것이며 따라서 피고는 국가배상법에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있다.
살피건대 피고 보조참가인이 대형조선소를 건설함에 있어서 원고의 위 광구일부가 조선소 건설의 부지로 책정되고 그 조선사업이 국가의 경제개발 계획에 있어서 최우선순위의 중요사업에 속한다고 할지라도 그러한 사정은 광업법 제35조 1항에서 말하는 「광업이 공익을 해하는」경우에 해당하지 않는다 고해석할 것인바 그렇다면 원심이 그 확정한 사실에 기하여 위와 같은 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 광업법 제35조 1항의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
광구 일부가 조선소건설의 부지로 책정되고 그 조선사업이 국가 경제개발계획에 있어서 최우선 순위의 중요사업에 속한다고 할지라도 그러한 사정은 광업법 35조 제1항에서 말하는 광업이 공익을 해하는 경우에 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 그 동생 이효구를 대리한 소외 이명훈이 부동산소개업자에게 원판시 토지와 건물의 알선을 의뢰하면서 양도소득세 관계로 법인에게는 매도하지 아니한다고 조건을 붙이자 소개업자 소외 신재학이 그 무렵 영신신용협동조합의 이사장인 최영달이 사옥신축용부지를 물색중인 사실을 알고 조합에 그 매수를 권유하여 실질적으로는 조합의 자금으로 그 매매대금을 지급하면서도 위 이명훈에게는 원매자가 조합인 사실을 숨긴채 1983.12.16. 매수인 명의를 최영달과 그의 처 이영애로 한 원판시 매매계약을 체결한 사실을 인정하고 있는바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인 위법이 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고의 이 사건 부동산의 양도는 개인과 거래한 것이라고 보아야 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
2. 원심판결에 소득세법 제23조 제4항 단서 및 같은 법 제45조 제1항 제1호 단서와 같은법시행령 제170조 제4항 제1호에 관한 법리오해가 있다는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 사실이나 원심의 판시내용과 다른 사실을 전제로 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다. 소론이 내세우는 당원 1989.12.26. 선고 89누1971 판결은 1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 이전의 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 해석에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고의 대리인이 부동산소개업자에게 원고소유 부동산의 알선을 의뢰하면서 양도소득세 관계로 법인에게는 매도하지 아니한다고 조건을 붙였는데, 소개업자가 법인에게 매수를 권유하여 실질적으로는 법인의 자금으로 그 매매대금을 지급하면서도 원고의 대리인에게는 원매자가 법인인 사실을 숨긴 채 매수인 명의를 그 법인의 대표이사 개인과 그의 처로 한 매매계약을 체결한 것이라면 원고의 위 부동산의 양도는 개인과 한 거래라고 보아야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 살피건대, 국유재산의 매각행위는 나라가 공권력의 주체로서 국민에 대하여 하는 것이 아니고, 나라가 사경제의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 국유재산에 관한 처분을 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 아니한다 함은 본원의 판례로 하는 바이고, 이를 변경할 필요가 없다고 인정됨으로 이와 같은 취지로 원고의 이건 행정소송의 소를 각하한 원판결은 정당하고 아무런 위법이 있다 할수없으므로 논지는 독자적견해로 원판결을 비난하는것으로서 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국유재산의 매각행위는 공권력의 주체로서가 아니고 사경제의 주체로서 법률행위를 하는 것이므로 국유재산에 관한 처분을 다투는 것은 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 피고인들은 상습으로 1988.1.11. 18:00경부터 같은 날 23:15경까지의 사이에 공소외 외 경영의 (상호생략)가게 내실에서 화투 48매를 사용하여 100끗에 10,000원씩 걸고 120여 회에 걸쳐 속칭 삼봉이라는 도박을 하였다고 인정하였고 원심은 상습성이 없다는 피고인들의 항소이유에 대하여 제1심판결이 들고 있는 증거에 의하면 이를 인정할 수 있다고 하여 이를 배척하였다.
살피건대 제1심 판결 이유에 의하면, 제1심이 상습의 점을 인정한 것은 피고인들의 이 사건 범행의 회수와 1회 도박에 제공한 금액으로 되어 있는바 그러나 기록에 의하면 피고인들은 다같이 완도군내에서 미역가공업에 종사하는 자들로서 도박의 전과가 있는 것도 아니므로 피고인들의 이 사건 도박행위가 일시오락의 정도를 넘는 것이라고 하여도 원심이 인정한 정도의 도박회수와 1회 도박에 제공된 금액만 가지고 피고인들의 이 사건 도박행위가 바로 도박습벽의 발현이라고 보기는 어렵다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심판결에는 도박의 상습성에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 도박의 상습성을 인정한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도박자들이 모두 같은 군내에서 같은 직업에 종사하는 자들로서 도박전과가 없다면 화투로 100끗에 10,000원씩 걸고 120여 회에 걸쳐 속칭 삼봉이라는 도박을 한 행위가 일시오락의 정도를 넘는 것이더라도 그 도박회수와 1회 도박에 제공된 금액만 가지고 도박습벽의 발현이라고 보기는 어렵다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인 김갑수의 상고이유 및 피고 소송대리인 이병호의 상고이유 제1점을 살피건대,
원판결은, 증거에 의하여, 이사건 약속어음은 피고회사 상무이사 소외 1이 피고회사 대표이사 소외 2의 인장을 위조한후 자의로 피고회사 대표이사 소외 2 명의로 소외 3에게 발행한 약속어음이고, 소외 3은 이를 원고에게 배서양도한 사실을 인정하고, 그렇다면 비록 소외 1에게 당시 회사의 기채권이나, 회사명의 어음의 발행권등의 대표권이 없었다 하더라도 피고 회사는 상법 제395조의 규정한 바에 따라 선의의 제3자인 소외 3에 대하여 소외 1의 어음발행 행위에 대한 책임을 면할 수 없을 것인즉, 소외 3은 위 약속어음을 유효하게 교부받았다 할것이고, 따라서 원고 역시 위 약속어음의 적법한 소지인으로서 피고 회사에 대하여 어음금의 청구를 할 수 있다할 것이라고 판단하였다.
그러나, 상법 제395조는 상무이사 기타회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에게 대하여 책임을 진다는 것이고 대표권이 없는 상무이사가 회사대표이사를 대리하여 법률행위를 한 경우에는 상법 제395조는 적용되지 아니하고, 대리에 관한 규정이 적용된다 할것이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 소외 1이 피고 회사 상무이사로서 이사건 약속어음의 발행 또는 교부를 하였는가 또는 피고회사 대표이사 소외 2의 대리인으로서 위 어음을 발행교부 하였는가를 밝히지 아니하고 위에서 본바와 같이 판단하였음은 잘못이라 할것이고 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴것 없이 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조는 상무이사 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 책임을 진다는 것이고 대표권이 없는 상무이사가 대표이사를 대리하여 법률행위를 한 경우에는 본조는 적용되지 아니하고 대리에 관한 규정이 적용된다 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 대하여
이 사건 공소사실은 "피고인은 1996. 7. 내지 10. 일자 불상경 장소 불상에서 불상의 방법으로 메스암페타민 불상량을 투약하였다."라는 것인바, 여기서 '불상…' 부분은 내용이 공허한, 아무런 의미가 없는 기재이므로 이를 빼고 공소사실을 다시 적으면, 단순히 "피고인은 1996. 7.에서 1996. 10. 사이에 메스암페타민을 투약하였다."라는 것으로 된다. 위와 같은 기재만으로 "범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적인 사실의 기재라고 볼 수 없다.
따라서 이 사건 공소는 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다. 이 사건 공소사실이 특정되었음을 전제로 하여 유죄의 판결을 한 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 상고이유 제1점의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 살필 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
"피고인은 1996. 7. 내지 10. 일자 불상경 장소 불상에서 불상의 방법으로 메스암페타민 불상량을 투약하였다."라는 공소사실만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적인 사실의 기재라고 볼 수 없다고 한 사례.
주문
피고인은 무죄

이유
이 사건 공소사실의 요지는,
피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 당국으로부터 자동차운수사업면허를 받음이 없이 1985.4.27. 공소외 2 주식회사와 성토량운반계약을 체결하고 같은달 28.부터 같은해 5.31.까지 공소외 1 주식회사 소유의 (중기 번호 생략) 15톤 덤프트럭 등을 공소외 3등 운전사로 하여금 운전하게 하여 서울 강남구 삼성동 159 종합무역센타 신축공사장에서 파낸 흙을 같은구 개포동 소재 대한도시까스앞 매립장까지 약 537회 운송하고 운임 3,222,000원을 받는 등으로 자동차운송사업을 경영한 것이라고 함에 있고, 검사는 위 공소사실을 자동차운수사업법 제72조 제1호 , 제4조 제1항에 의율하고 있다.
살피건대, 사법경찰관 사무취급 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진술기재와 수사기록 51면, 52면에 편철되어 있는 중기검사증 사본, 중기등록증 사본의 각 기재를 종합하면, 위 공소사실기재의 (중기 번호 생략) 15톤 덤프트럭을 포함하여 공소외 1 주식회사 소유의 덤프트럭 5대는 모두 중기관리법 제3조의 규정에 의하여 등록된 중기인 사실을 인정할 수 있다.
그런데, 자동차운수사업법 제2조 제6항은 동법에서 '자동차'라 함은 도로운송차량법에 의한 자동차를 말한다고 규정하고 있고 또 도로운송차량법 제2조 제2항은 동법에서 '자동차'라 함은 원동기에 의하여 육상(궤도와 가선을 사용하는 것을 제외한다)에서 이동할 목적으로 제작한 용구 또는 견인되어 육상을 이동할 목적으로 제작한 용구를 말한다고 광범위하게 규정하고 있어 중기인 이 사건 덤프트럭들도 일응 위 도로운송차량법 및 자동차운수사업법상의 '자동차'에 해당한다고 볼 수도 있을 것이나, 한편 중기관리법 제31조는 중기 및 중기조종사에 대하여는 도로운송차량법 및 도로교통법은 이를 적용하지 아니하되 도로상을 운행할 때에는 도로교통법의 일부 조항만을 준용한다고 규정하고 있어 중기를 도로운송차량법에 의한 자동차의 개념에서 제외시키고 있음이 위 조문의 해석상 명백하다(중기관리법의 다른 조문들을 살펴 보더라도 중기의 등록, 검사, 점검, 중기사업의 허가, 중기조종사 면허, 중기에 의한 화물운송의 금지 등에 관하여 도로운송차량법, 도로교통법, 자동차운수사업법과는 별도의 규정을 두고 있고, 자동차손해배상보장법 제2조 제1호에서 동법상의 자동차라 함은 도로운송차량법의 적용을 받는 자동차와 중기관리법의 적용을 받는 중기중 대통령령이 정하는 중기를 말한다고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 양자를 구별하고 있는 실정법의 태도를 확연히 알 수 있다).
그렇다면, 중기인 이 사건 덤프트럭 등은 자동차운수사업법상의 '자동차'의 개념에 해당되지 않는 다고 할 것이니, 피고인이 이 사건 덤프트럭 등을 가지고 공소사실과 같은 운송사업을 하였다고 하더라도 자동차운송사업법상의 자동차운송사업을 경영한 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 이 사건은 형사소송법 제325조 전단의 피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 피고인에 대하여 무죄를 선고하는 것이다.

요약:
자동차운수사업법상의 "자동차"라 함은 도로운송차량법에 의한 자동차를 말한다고 할 것인데, 중기관리법 제31조는 중기 및 중기조종사에 대하여 도로운송차량법 및 도로교통법의 적용을 배제(다만, 도로상을 운행할 때에는 도로교통법의 일부 조항만을 준용)한다고 규정하고 있으므로 중기로 등록된 덤프트럭은 자동차운수사업법상의 자동차로 볼 수 없고 따라서 이와 같은 덤프트럭으로 성토운반작업을 하였다고 하더라도 자동차운송사업을 경영한 것이라고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유 제1점을 본다.
원심이 유지한 제1심판결에서 증거로 한것을 기록에 대조하여 보면 피고인이 철거한 건물은 피고인의 처 임영식 소유로 있다가 채무관계로 공소외 이강순 명의로 소유권 이전등기가된 같은 공소외인의 소유인대 피고인이 멋대로 헐리고 남은 약 2분의1 부분을 손괴하여 그 효용을 해한 사실을 인정할 수 있을뿐 아니라 피고인에게 대하여 징역 8월에 2년간 형의 집행유예를 선고한 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 상고이유가 되지 아니하므로 이사건 건물은 피고인의 처 명의로 있는 피고인 소유이고 공소외 이강순에게는 가등기만 되어 있으며 잔존부분의 철거는 철거 아니라는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
이 사건 건물에 관하여서는 원심이 유지한 제1심 판시 가처분결정 정본에 의하여 1969.6.30 이를 집달리의 점유보관으로 하는 가처분의 집행이 되고 피고인등 피신청인은 위 건물의 점유이전 기타 일체의 처분을 하여서는 안된다는 등의 공시판을 붙이고 그 뜻을 피고인에게 고지하였는데 피고인은 1970.5.15 가처분 집행 당시 공소외 1이 점거하고 있던 방 2간을 공소외 2에게 빌려주어 입주케 하였다는 것이니 이는 집달리 대리의 가처분 집행한 강제처분의 표시의 효용을 해한 것이라고 할것이므로 같은 취지의 원판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건물점유이전금지의 가처분집행후 다른 사람을 건물 일부에 점유케 하였다면 집달리가 가처분집행한 강제처분의 표시의 효력을 해한 것이라 할 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은, 원고들의 부담으로 한다.

이유
먼저, 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 및 제3점을 함께 본다.
소론은 모두 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어, 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 기록에 의하여 살펴보더라도, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는 데에 거친 증거의 취사선택에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 그 밖에 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고도 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
다음, 같은 상고이유 제2점을 본다.
근로기준법 제27조의 2, 제1항에 의하면, 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하나, 근로자의 귀책사유로 인하여 해고하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정되어 있고, 또한 근로자를 징계 해고함에 있어, 취업규칙 등의 징계에 관한 규정에 징계혐의 사실의 고지나, 변명의 기회 부여 등의 절차가 규정되어 있지 아니하다면, 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고하였다고 하여. 이를 들어 무효라고는 할 수 없다고 해석함이 상당하다고 할 것인 바, ( 대법원 1979.1.30 선고 78다304 판결 참조), 이 사건에 있어서 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 보조참가인이 1974.11.26 이 사건 이용업체를 인수경영함에 있어 미 8군 교역처와의 사이에 자격있는 이용사만을 이발사로 고용하도록 계약이 이루어졌는데, 1975.6.경 미 8군 교역처로부터 용산지구 이발부 소속 이발사 가운데에, 면허증이 없는자가 있다는 소문이 있으니, 색출하라는 지시가 있어 조사하여 본 결과, 바로 원고들이 제출하였던 이용사 자격증이 모두 위조된 것임이 밝혀져, 피고 보조참가인은 미 8군 교역처와의 사이의 계약을 약정대로 이행하기 위하여 원고들과의 사이의 취업규칙 제22조 6호의 해고사유, 즉 미 8군 관계당국의 규정위반, 또는 지시된 검열에 지적을 받아서 사업경영주에 누를 끼쳤을 때는 해고할 수 있다는 규정에 따라 원고들을 해고하였다는 것이니, 이는 결국 원고들의 귀책사유에 인한 해고라고 보지 않을 수 없어 앞에서 본 바와 같은 30일 전의 해고예고는 필요없다고 할 것이고, 또한 피고 보조참가인과 원고들과의 사이의 취업규칙(을 제1호증의 2)을 기록에 의하여 살펴보더라도, 종업원을 징계 해고할 때에 징계혐의 사실의 고지나, 변경의 기회 부여 등의 절차가 규정되어 있지 아니함이 분명하니, 같은 취지에서 피고 보조참가인이 원고들을 해고한 것은 적법한 것이고, 그것이 원고들에 대한 부당노동행위가 될 수 없다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 징계의 적법한 절차를 어긴 잘못이 있다고 할 수 없다.
이점 논지도 이유 없다.
이리하여, 이 상고는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
근로자를 징계 해고 함에 있어서 취업규칙 등의 징계에 관한 규정에 징계혐의사실의 고지나 변명의 기회부여 등의 절차가 규정되어 있지 아니하다면 그와 같은 절차를 밟지 아니하고 해고하여도 무효라고는 볼 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 관하여
지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 이 사건 광주광역시립합창단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 광주광역시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 원심이 확정한 바와 같이 그 단원으로 위촉되기 위하여는 공개전형을 거쳐야 하고 지방공무원법 제31조의 규정에 해당하는 자는 단원의 직에서 해촉될 수 있는 등 단원은 일정한 능력요건과 자격요건을 갖추어야 하며, 상임단원은 일반공무원에 준하여 매일 상근하고 단원의 복무규율이 정하여져 있으며, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되고, 단원의 보수에 대하여 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 점 등에서는 단원의 지위가 지방공무원과 유사한 면이 있으나, 한편 단원의 위촉기간이 정하여져 있고 재위촉이 보장되지 아니하며, 단원에 대하여는 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 이외에는 지방공무원법 기타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지도 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 피고의 단원 위촉은 피고가 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로(대법원 1995. 12. 22. 선고 95누4636 판결, 1996. 5. 31. 선고 95누10617 판결 등 참조), 1999. 12. 31. 광주광역시립합창단원으로서 위촉기간이 만료되는 원고들의 재위촉 신청에 대하여 피고가 실기와 근무성적에 대한 평정을 실시하여 재위촉을 하지 아니한 것을 항고소송의 대상이 되는 불합격처분이라고 할 수는 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
공법상의 법률관계를 다투는 당사자소송은 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다고 할 것이므로(대법원 2000. 9. 8. 선고 99두2765 판결 참조) 권리주체가 아닌 피고는 당사자 적격이 있다 할 수 없다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다 할 수 없다.
이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 지방자치법 제9조 제2항 제5호 (라)목 및 (마)목 등의 규정에 의하면, 광주광역시립합창단의 활동은 지방문화 및 예술을 진흥시키고자 하는 광주광역시의 공공적 업무수행의 일환으로 이루어진다고 해석될 뿐 아니라, 그 단원으로 위촉되기 위하여는 공개전형을 거쳐야 하고 지방공무원법 제31조의 규정에 해당하는 자는 단원의 직에서 해촉될 수 있는 등 단원은 일정한 능력요건과 자격요건을 갖추어야 하며, 상임단원은 일반공무원에 준하여 매일 상근하고 단원의 복무규율이 정하여져 있으며, 일정한 해촉사유가 있는 경우에만 해촉되고, 단원의 보수에 대하여 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 점 등에서는 단원의 지위가 지방공무원과 유사한 면이 있으나, 한편 단원의 위촉기간이 정하여져 있고 재위촉이 보장되지 아니하며, 단원에 대하여는 지방공무원의 보수에 관한 규정을 준용하는 이외에는 지방공무원법 기타 관계 법령상의 지방공무원의 자격, 임용, 복무, 신분보장, 권익의 보장, 징계 기타 불이익처분에 대한 행정심판 등의 불복절차에 관한 규정이 준용되지도 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 광주광역시문화예술회관장의 단원 위촉은 광주광역시문화예술회관장이 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 공법상의 근무관계의 설정을 목적으로 하여 광주광역시와 단원이 되고자 하는 자 사이에 대등한 지위에서 의사가 합치되어 성립하는 공법상 근로계약에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 광주광역시립합창단원으로서 위촉기간이 만료되는 자들의 재위촉 신청에 대하여 광주광역시문화예술회관장이 실기와 근무성적에 대한 평정을 실시하여 재위촉을 하지 아니한 것을 항고소송의 대상이 되는 불합격처분이라고 할 수는 없다.


[2] 공법상의 법률관계를 다투는 당사자소송은 행정소송법 제3조 제2호, 제39조에 의하여 그 법률관계의 한쪽 당사자인 국가·공공단체 그 밖의 권리주체가 피고적격을 가진다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결과 원심이 유지한 베1심판결의 이유를 기록에 비추어 보면 제1심이나 원심의 사실인정은 수긍할 숭 있고, 피고인의 판시 소위가 정당방위에 해당하지 아니한다고 본 원심의 조처나 피고인을 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 위배되지 않는다고 본 원심의 조처도 수긍이 되고, 거기에 채증법칙을 어기거나 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 사실이 원심이 인정하는 바와 같아서 피고인이 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것이라면 진실한 사실을 적시하는 경우에 적용되는 형법 제310조가 적용될 여지는 없는 것이므로 피고인의 행위가 형법 제310조에 의해 위법성이 조각된다는 피고인의 주장을 배척한 원심의 조처도 수긍할 수 있고, 피고인의 위와 같은 범죄행위가 종교의 자유에 해당하여 허용된다고 볼 수는 없는 것이므로 피고인의 판시 소위가 정당행위에 해당한다거나 피고인을 처벌하는 것이 헌법상 보장된 종교의 자유에 위배된다는 논지는 받아들일 수 없다.
3. 이 사건과 같은 출판물에 의한 명예훼손죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 것이나, 기록에 의하면 피해자가 오히려 적극적으로 피고인의 처벌을 바라는 고소를 제기한 사실을 알 수 있으므로, 피고인을 출판물에에 의한 명예훼손죄로 처단한 조처는 정당하고, 피해자의 처벌희망 의사표시가 반드시 공판정에서 이루어져야 한다는 논지는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
4. 법관에 대한 기피신청이 있을 때에는 소송진행을 정지하여야야 하지만 급속을 요하는 경우에는 소송진행을 정지하지 아니할 수 있는 것이고( 형사소송법 제22조), 기피신청때문에 소송의 진행이 정지되더라도 구속기간의 진행은 정지되지 아니하는 것이므로( 같은 법 제92조, 제306조 참조), 구속기간의 만료가 임박하였다는 사정도 소송진행정지의 예외사유인 급속을 요하는 경우에 해당하는 사유의 하나가 될 수 있을 것이다( 당원 1990.6.8. 선고 90도646 판결 참조).
기록에 의하면 제1심이나 원심이 피고인의 기피신청에도 불구하고 그에 대한 재판이 확정되기 전에 소송진행을 정지하지 아니하고 진행하여 판결을 선고하였으나, 제1심이나 원심이 그와 같이 한 데에는 피고인에 대한 구속기간의 만료가 임박하여 급속을 요한한다는 사정이 있었음을 알 수 있고 그 기피신청이 이유가 있어 보이지도 아니하므로, 제1심이나 원심의 그러한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고 소송의 진행을 정지하지 아니한 채 그대로 진행하여 판결을 선고한 것은 위법이라는 취지의 논지도 받아들일 수 없다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법관에 대한 기피신청때문에 소송의 진행이 정지되더라도 구속기간의 만료가 임박하였다는 사정도 소송진행 정지의 예외사유인 급속을 요하는 경우에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결을 기록에 대조하여 보면, 원심은 당사자간 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1의 기재에 의하여 경매법원에서 경락대금 납부기일을 1967.3.7로 지정한 사실을 심리판단하고 있음이 명백하며, 또 경락인이 비록 채권자라 할지라도 경락대금 지급기일 이전에 자기의 채권액중에서 경매대금액과 대등한 금액으로서 경매대금 채무와 서로 상계하여 달라는 취지로 경매법원에 신청하였다 하여 경락대금 지급의 효과를 거둘 수는 없을 것이나, 그 뒤 경매법원에서 경락대금 납부기일이 지정되고 또한 그때까지 적법한 채무변제가 없는 한 위의 상계신청은 지정된 경락대금 납부기일에 그 효력을 발생한다고 봄이 상당하므로 본건에 있어서 원심이 경락인 겸 채권자인 피고의 경락대금 납부기일 지정전에 경매법원에 대하여 한 상계신청은 그뒤 경매법원에서 경락대금 납부기일이 지정되고, 채무자인 원고의 채무변제공탁은 공탁요건흠결로서 변제의 효력이 발생되지 아니하므로 인하여 위의 대금납부기일에 이르러 그 효력이 발생하였다는 취지로 판단하였음은 정당하며, 논지는 필경 위와 반대의 견해를 전제로하여 원심의 정당한 조처를 논난하는데 지나지 않는 것이어서 채택될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
경락인이 경락대금 납부기일지정 전에 법원에 낸 상계신청은 그 후 지정된 대금납부기일에 채무변제가 없으면 그 효력을 발생한다.
주문
원심심결과 특허청의 초심결을 각 파기한다. 이 사건 심판청구를 각하한다. 심판 총비용 및 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인의 상고이유를 살피기에 앞서 직권으로 판단한다.
심판청구인이 상표등록의 취소를 청구하는 이 사건 등록상표(등록 제253228호)에 관하여는 원심심결 이후인 1996. 11. 26. 당원 95후1913 상표등록무효심판청구사건에서 위 상표에 관한 특허청 항고심판소의 등록무효심결에 대한 피심판청구인의 상고가 기각됨으로써 그 등록무효의 심결이 확정되었음이 당원에 현저한바, 그렇다면, 이 사건 등록상표의 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로( 상표법 제71조 제3항 본문 참조), 이 사건 상표등록취소심판청구는 효력이 없는 상표등록의 취소를 청구하는 것에 귀착되어 그 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되어 부적법하게 되었다 고 할 것이고, 따라서 원심심결과 특허청의 초심결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없게 되었다고 할 것이다.
그러므로 원심심결과 특허청의 초심결을 모두 파기하고, 이 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 당원이 직접 심판하기로 하여 위에서 설시한 이유에 좇아서 이 사건 심판청구를 각하하며, 심판 총비용 및 상고비용은 심판청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상표등록취소 청구소송 계속 중 그 대상인 등록상표에 관하여 그 등록무효의 심결이 확정되었다면 그 등록상표의 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보아야 하므로( 상표법 제71조 제3항 본문 참조), 그 상표등록취소 심판청구는 효력이 없는 상표등록의 취소를 청구하는 것에 귀착되어 그 취소를 구할 법률상 이익이 없게 되어 부적법하게 된다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 지방자치단체가 공공시설의 사용에 관하여 징수하는 사용료는 공평한 방법으로 부과 또는 징수하여야 한다고 되어있는 지방자치법 제130조 제1항의 규정을 들고 종별을 달리하는 용도의 급수를 1개의 양수기로서 계량하는 경우에 있어서의 급수사용요금은 높은 요율의 업종을 적용하여 산정한다고 한 서울특별시 급수조례 제30조 제4항이나 사기 기타 부정한 수단으로 급수사용료의 징수를 면한 자에 대하여 그 면한 요금을 추징하는 외에 과태료를 과할 수 있다고 한 제41조의 규정들이 위 지방자치법의 위임범위를 넘어서 규정한 당연무효의 것이라 함은 맞지 아니한다. 원심이 급수조례 조항들은 지방자치법 제126조, 제128조에 의하여 제정된 것으로서 유효하게 적용될 것이라는 취지로 판단하였음은 정당하고 법률오해나 심리미진의 위법있다고 볼 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원심이 채택하고 있는 증거들에 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합 검토하여 보면 이 사건 문제의 변소 2개는 이용원과 미장원용으로서 원고는 1971.12. 본건 건물 건축당시부터 대중목욕탕용의 급수관에서 분기설치한 급수관으로 위 변소 2개의 용수로 사용하여 온 것이라는 원판시 인정사실을 긍정하지 못할 바 아니라 할 것이므로 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 위법있다 할 수 없고 이와 같이 인정함에 있어서 거친 증거취사 관계를 아울러 살펴볼지라도 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못있는 것에 해당한다고 볼 수 없다. 이에 관한 소론 심리미진 있다는 주장도 실당하다고 본다.
다음에 원심이 주차장용수에 관하여 1975.8.경부터 원고의 본건 목욕탕 용수로써 위 주차장용으로 사용한 사실을 인정하였음은 사실이나 원심이 그 설시 결론에서 원고는 1971.12. 부터 1975.9.까지 사용료가 적은 목욕용수를 사용료가 많은 업무 1종용에 사용하였다고 하였음은 주차장용수로 그와 같은 기간에 사용하였다는 것이 아니고 더불어 인정한 위 이용원과 미장원용 변소의 업무 1종용수로 1971.12.부터 사용하였다함에 포함하여 같은 업무 1종용인주차장용수로도 일시 함께 사용하였다고 한 취지로 못볼 바 아니라 할 것이므로 이유모순 등의 잘못이 있다고 볼 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서울특별시급수조례 제30조 제4항, 제41조 등은 지방자치법 제126조, 제128조에 의하여 위임된 것으로서 유효하다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인 변호사 양준모, 같은 한복의 상고이유를 모두어 판단한다.
원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 산업은행 신탁부장 대리로 근무하고 있던 1968.4.20.부터 같은해 8.13.까지 원고의 밑에서 일하던 소외 인이 전후 4차에 걸쳐 가공대변환보고를 작성 신탁부 본지점 계정 원장에는 기장하지 않고 은행계정 대원장에만 기장하여 신탁 계정차환불 청구서를 작성하여 그 정을 모르는 원고를 속여서 청구서에 결재를 받아 은행영업부에서 현금 550만원을 인출하여 편취하였는데 같은 사고는 1969.3.31. 기말결산시에 신탁부 본지점 계정의 대차변금액이 일치되지 않아 은행 조사부에서 조사한 결과 비로소 밝혀졌으며 이어서 같은 상업은행은 같은해 6.13. 감사원법 제29조 제1항에 의하여 재무부장관에게 사고내용을 보고하고 위 보고를 받은 같은 장관은 같은해 7.3.위 신탁계정차환불청구서의 결재자인 원고가 피고은행에 재직중인 것을 알고서 피고은행에게 원고에 대한 인사조치 지시를 하게되자 피고은행은 상업은 행에 조회를 통한 사고 경위를 조사하여 위 사고에 공모가담한 사실이 없는 원고를 소외 인과 공모하여 위와 같은 부정행위를 한 것으로 단정하고 원심판시와 같이 같은해 7.26. 원고를 면직(자연면직)처분하였다는 것인 바, 기록에 의하여도 원심의 사실인정 과정에 아무런 위법이 없다. 그렇다면 원고에게는 피고은행 인사규정(을 제9호증)제8조에 해당되지 아니하여 원심확정사실에 비추어보면 기말결산에서 신탁부 본지점 계정의 대차변금액을 마추어 보기전에는 결재자로서의 원고가 그 부하인 소외 인의 부정행위를 밝혀낼 수 없었던 것임을 규지할 수 있어서 면직당할만한 근무태만이라고도 보여지지 아니하므로 피고의 원고에 대한 면직처분은 근로기준법 제27조 소정 정당한 사유없이 해고한 것으로서 당연 무효라할 것이고 같은법 제27조의2의 규정에 따른 해고의 예고는 같은법 제27조의 규정에 의하여 정당한 사유가 있을 때에 해고하고자할 때에 적용된다 할 것이고 정당한 사유없이 해고의 예고를 하고 30일분의 통산임금을 지급하면 해고의 효력이 생기는 것이 아니라 할 것인바, 원심의 판단취지는 원고를 면직시킬 정도의 근무태만이 있었던 것도 아니고 해고의 예고는 정당한 사유가 있음을 전제로 하는 것이라는 뜻임이 판결이유에 의하여 분명하므로 원심조처에 위법이 없다.
논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조의 규정에 따른 해고의 예고는 본법 제27조의 규정에 의하여 정당한 사유가 있어 해고하고자 할 때에만 적용된다 할 것이고, 정당한 사유 없이 해고의 예고를 하고 30일분의 통상대금을 지급하였다 하여 해고의 효력이 생기는 것이 아니다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
원심은 이 사건 재항고인의 근저당권에 기한 경매 대상 건물은 양산시 (주소 생략) 지상 (가) 세멘벽돌조 슬래브지붕 2층 근린생활시설 1층 82.53㎡, 2층 82.53㎡, (나) 세멘벽돌조 선라이트 무색투명 단층 근린생활시설 139.59㎡이나 그 현황은 (가) 건물 중 2층과 (나) 건물은 멸실된 상태고, 제시외 건물로 위 (주소 생략) 양 지상 브록조 슬래브지붕 단층 양생실 188.1㎡, 위 양 지상 브록조 슬레이트지붕 단층 보일러실 35.5㎡가 건축되어 있는바, 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행하였음을 인정한 다음, 위와 같이 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 되는바, 경매신청인의 제시외 건물에 대한 경매신청이 없는 이 사건에서 재항고인이 위 제시외 건물이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물이라는 주장·입증이 없는 이상(위 제시외 건물은 그 구조와 면적만 보더라도 경매 대상 부동산의 종물이나 부합물이 아닌 것으로 보여진다.), 경매법원이 제시외 건물을 포함하여 경매절차를 진행한 것은 입찰물건명세서의 작성 및 절차 진행에 하자가 있다고 하여 낙찰을 불허가한 것은 적법하다고 판단하였다.
기록과 관계 법률에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
등기부에 등재되지 않은 제시외 건물이 존재하는 경우에는 소유자가 건축하여 소유하는 것으로 판명되어 경매신청인이 대위에 의한 보존등기를 하여 일괄경매신청을 하거나 그것이 경매 대상 부동산의 종물이거나 부합물임이 명백한 경우가 아닌 한 입찰물건에 포함시켜서는 안 된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제 1 심판결이 확정한 사실에 의하면, 전당포를 경영하고 있는 피고인은 판시일시에 전당의뢰자 공소외인으로부터 녹음기 1대를 70,000원에 전당잡으면서 전당포영업법 제15조 소정의 확인방법에 따라 전당의뢰자인 공소외인의 주민등록증을 제시받아 그의 주소, 성명, 직업, 연령등 인적 사항을 확인하고 전당물대장에 전당물과 전당물주의 특징등을 기재하는 한편 그의 전화번호까지 적어두었다는 것인바, 기록과 대조하여 보아도 그 사실인정의 과정에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반의 허물이 있다 할 수 없다. 또한 사실관계가 그와 같다면 피고인으로서는 전당업무처리상의 주의의무를 다한 것으로 보아야 할 것이고 거기에서 더 나아가 전당물의 구입경위나 출처, 전당의 동기까지 확인하여 볼 주의의무는 없다 할 것이므로 같은 이유로 피고인의 업무상과실을 인정하지 아니한 원심 및 제 1 심의 판단도 정당하고 거기에 전당영업자에게 요구되는 업무상 주의의무에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
전당포영업자인 피고인이 전당의뢰자로부터 목적물을 전당잡으면서 전당포영업법 제15조 소정의 확인방법에 따라 의뢰자의 주민등록증을 제시받아 그의 주소, 성명, 직업, 연령 등 인적사항을 확인하고 전당물대장에 전당물과 전당물주의 특징등을 기재하는 한편 그의 전화번호까지 적어 두었다면 전당업무처리상의 주의의무를 다한 것으로 보아야 할 것이고 더 나아가 전당물의 구입경위나 출처, 전당의 동기까지 확인해야 할 주의의무는 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제137조 제1항은 “법인이 등기를 받을 때에는 다음 각 호의 구분에 의하여 등록세를 납부하여야 한다”라고 한 다음, 제1호 제1목에서 “영리법인 설립의 경우 불입한 주식금액이나 출자금액 또는 현금 이외의 출자가액의 1,000분의 4”라고 정하는 등 제1호 내지 제5호에서 등기의 종류별로 등록세의 과세표준과 세율을 정하고, 제6호에서 “ 제1호 내지 제5호 이외의 등기의 경우 매 1건 당 23,000원”이라고 정하고 있다.
법인에 관한 어떠한 등기가 구 지방세법 제137조 제1항의 어느 호에 해당하는지는 실질과세의 원칙에 의하여 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질 내용에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94누11019 판결, 대법원 1999. 12. 10. 선고 98두6364 판결 등 참조).
상법상 주식회사의 유한회사로의 조직변경은 주식회사가 법인격의 동일성을 유지하면서 조직을 변경하여 유한회사로 되는 것이다. 그럼에도 주식회사의 해산등기와 유한회사의 설립등기를 하는 것은 유한회사의 등기기록을 새로 개설하는 방편일 뿐이고, 주식회사가 해산하고 유한회사가 설립되기 때문이 아니다. 또한 이러한 조직변경이 있더라도 구 지방세법 제137조 제1항 제1호 제1목에서 등록세의 과세표준으로 삼고 있는 신규출자가 이루어지지 아니한다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 주식회사의 조직변경에 따른 유한회사의 설립등기는 구 지방세법 제137조 제1항 제1호 제1목의 적용대상이라고 할 수 없다.
원심은 원고가 2008. 12. 23. 주식회사에서 유한회사로 조직을 변경함에 따라 행하여진 유한회사의 설립등기는 구 지방세법 제137조 제1항 제1호 제1목의 적용대상이 될 수 없고 같은 항 제1호 제2목이나 제2호 내지 제5호의 적용대상도 아니므로 같은 항 제6호의 적용대상이 될 수 있을 뿐이라고 보아, 이 사건 처분 중 이에 반하는 부분이 위법하다고 판단하였다. 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 좇은 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 등록세에 있어서 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인에 관한 어떠한 등기가 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제137조 제1항 어느 호에 해당하는지는 실질과세의 원칙에 의하여 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질 내용에 따라 판단하여야 한다. 상법상 주식회사의 유한회사로의 조직변경은 주식회사가 법인격의 동일성을 유지하면서 조직을 변경하여 유한회사로 되는 것이다. 그럼에도 주식회사의 해산등기와 유한회사의 설립등기를 하는 것은 유한회사의 등기기록을 새로 개설하는 방편일 뿐이고, 주식회사가 해산하고 유한회사가 설립되기 때문이 아니다. 또한 이러한 조직변경이 있더라도 구 지방세법 제137조 제1항 제1호 제1목에서 등록세의 과세표준으로 삼고 있는 신규출자가 이루어지지 아니한다. 이러한 점들을 종합하여 볼 때, 주식회사의 조직변경에 따른 유한회사의 설립등기는 구 지방세법 제137조 제1항 제1호 제1목의 적용대상이라고 할 수 없다.