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주문
원 결정을 취소한다.
피고인의 변호인 변호사 김공식의 보석청구는 허가하지 아니한다.

이유
검사의 본건 항고이유의 요지는, 피고인은 유해한 식품을 제조한 자로서 중형이 선고되어야 마땅하고, 더구나 검찰수사과정에서 수차에 걸쳐서 그 진술을 번복하는등 하여 증거인멸의 우려가 농후한데도 이러한 피고인에 대하여 보석을 허가한 원심결정은 부당하다는 것이다.
검사의 위 항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴보건대, 원심은 피고인에 대한 본건 피고사건에 관하여 형사소송법 제95조의 필요적 보석사유에 해당한다 하여 피고인에 대하여 보석을 허가하였음은 원결정문 자체에 의하여 명백한 바이다.
그런데 형사소송법 제95조는 필요적 보석사유에 해당하려면 동 법조의 제1호 내지 제5호에 해당할 사유가 없어야 할 것으로 규정하고 있는 바, 우선 동 법조 제1호는 피고인이 사형, 무기 또는 단기 1년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때라고 규정하여 이러한 범죄는 필요적 보석사유에서 제외될 것으로 규정하고 있으므로 본건의 경우 피고인의 범죄가 동 법조 제1호에 해당되는 것인지 또는 제외되는 것인지를 보건대, 본건 피고사건인 서울형사지방법원 75고합382 사건의 소송기록중 공소장의 기재내용에 의하면, 피고인은 1974년초부터 1975.4.26.경까지 사이에 보건사회부령으로 정한 규정기준에 위배하여 참기름 1,579,900원 상당을 제조한 범행(공소 제2 범죄사실)등으로 공소제기되었음이 인정되고 위 소위는 보건범죄단속에관한특별조치법 제2조 1항 1호에 위반되며, 그 법정형이 무기 또는 5년이상의 징역에 해당하는 범죄이어서 피고인의 위 소위는 형사소송법 제95조 제1호에 해당하는 범죄임이 명백하다 할 것이다.
그렇다면 본건은 동 법조의 제2호 내지 제5호에 해당하는지의 여부를 따질 것도 없이 그 범죄자체로 필요적 보석사유에 해당하지 아니함이 명백함에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 형사소송법 제95조에 의하여 보석을 허가하였음은 결국 법률위반의 잘못을 범한데 기인하는 것이고, 이 점에서 원심결정은 취소를 면치못한다 할 것이다.
따라서 검사의 항소이유에 대한 판단을 할 필요없이 형사소송법 제414조 2항에 의하여 원심결정을 취소하고 당원이 직접 재판하기로 한다.
피고인의 변호인 변호사 김공식의 보석허가청구이유의 요지는 피고인은 도망할 염려나 증거를 인멸할 염려가 없어 필요적 보석의 경우에 해당하므로 보석허가를 바란다는데에 있다.
그러나 본건 필요적 보석의 경우에 해당하지 아니한다 함은 이미 위에서 설시한 바와 같으므로 본건 보석청구는 이유없다할 것이어서 이를 허가하지 아니하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 결정한다.

요약:
형사소송법 95조 1호의 사유가 있음에도 불구하고 동법 96조에 의한 직권보석아닌 동법 95조에 의한 필요적보석을 허가한 경우 법률에 위반된 것이므로 취소사유에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
공공용지의 보상평가기준에 관한 시행세칙 제6조 제1항 소정의 사실상의 사도라 함은 토지소유자가 자기토지의 이익증진을 위하여 토지소유자 스스로 개설한 도로부지를 말하며, 소유토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되어 도로로 이용되고 있으나 토지소유자가 소유권을 행사하여 그 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 사실상의 사도의 개념에 포함되지 아니한다고 할 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 이러한 견해 아래 이 사건 토지들이 위의 사실상의 사도가 아니라고 인정한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진 그리고 법리오해가 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공공용지의 보상평가에 관한 시행세칙 제6조 제1항 소정의 사실상의 사도라 함은 토지소유자가 자기 토지의 이익증진을 위하여 토지 소유자 스스로 개설한 도로 부지를 말하며, 소유토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되어 도로로 이용되고 있으나 토지소유자가 소유권을 행사하여 그 통행을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 사실상의 사도의 개념에 포함되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고인 등이 이혼할 의사없이 통모하여 형식상으로만 협의이혼한 것이라는 취지의 사실을 인정한 것이 아니고 피고인들이 해외로 이주할 목적으로 이혼하기로 하였다 하더라도 피고인들은 일시적이나마 법률상 부부관계를 해소하고저 하는 의사의 합치가 있었다는 취지의 사실을 인정하고 있으며 기록에 나타난 증거자료에 의하면 피고인들은 일시적이나마 이혼할 의사가 있었다고 보여지므로 원심의 위 인정은 정당하다 할 것이다. 그렇다면 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인등의 이건 이혼신고는 유효하다 할 것인 바 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 원심판결은 논지가 거시한 당원의 판례에 저촉되지 아니한다 할 것이니 이점에 대한 논지는 그 이유없고 피고인 등의 이혼신고가 적법하다함은 위 설시와 같으므로 피고인 등이 피고인 2의 해외이주허가신청서와 여권발급신청서에 독신이라고 기재한 조치가 허위기재가 아님이 분명하며 피고인 2의 주민등록표상의 주소지와 사실상의 주소지가 다를 경우에 피고인 등이 위 각 신청서 등의 피고인 2의 주소란에 주민등록표상의 주소를 기재하였다 하여 이를 허위사실의 기재라고는 볼 수 없다 할 것이며 또 피고인 등의 위 각 신청서등에 위와 같은 기재를 하였다 하여 부정한 방법으로 여권발급을 받은 자라고 인정할 수 없다 할 것이니 논지는 모두 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인들이 해외로 이주할 목적으로 이혼신고를 하였다 하더라도 일시적이나마 이혼할 의사가 있었다고 보여지므로 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인 등의 이건 이혼신고는 유효하다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1.상고이유 제1점을 본다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(법률제3094호)에 의하여 경료된 소유권이전등기는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 특조법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장, 입증하여야 한다( 당원 1990.5.25. 선고 89다카24797 판결 참조).
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 이 사건 계쟁임야에 관하여 소외 1로부터 소외 2 앞으로 위 특조법에 의하여 1970.12.20. 경료된 소유권이전등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 허위로 작성된 것이라면서 내세운 증거들을 믿기 어렵다고 보아 이에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고, 한편, 원고가 위 보증서에 기재된 바와 같이 위 소외 1이 위 소외 2에게 계쟁토지를 매도한 사실이 없다고 주장한 데 대하여, 피고들이 단순히 그 주장을 부인하는 데서 그치지 아니하고 나아가 계쟁토지는 본래 소외 2가 소외 1에게 편의상 명의신탁하여 두었던 것인데 그 명의신탁을 해제하면서 위 소유권이전등기를 경료하게 된 것이라는 취지로 주장한 바 있다 하더라도, 이는 보증서가 허위라는 원고의 주장을 적극적으로 부인한 것으로 볼 것이지 위 보증서가 허위임을 자백한 것으로 볼 것은 아니므로 이로써 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고는 볼 수 없다.
결국 원심판결에 자백의 효력 및 위 특조법에 의한 소유권이전등기의 추정력과 보증서의 허위성에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
이 사건 소유권이전등기가 실체관계에도 부합한다고 본 원심 판시부분은 위 소유권이전등기의 추정력이 그대로 유지된다는 주된 판단에 덧붙여진 부가적 설시에 불과하고, 앞에서 본 바와같이 원심의 주된 판단은 정당한 것으로 수긍되므로, 원심의 위 부가적 판단에 있어 심리미진, 판단유탈, 이유모순이나 이유불비 등의 위법이 있다는 소론은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결하다.

요약:
가. 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기는 그 법에 규정된 절차에 따라 적법하게 된 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 이와 같은 추정을 번복하기 위하여는 그 등기의 기초가 된 위 특별조치법 소정의 보증서나 확인서가 위조되었거나 허위로 작성된 것이라든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장 입증하여야 한다.


나. 원고가 위 특별조치법에 의하여 경료된 소유권이전등기의 원인에 관하여 보증서에 기재된 바와 같이 갑이 을에게 계쟁토지를 매도한 사실이 없다고 주장한 데 대하여, 피고들이 단순히 그 주장을 부인하는 데서 그치지 아니하고 나아가 계쟁토지는 본래 을이 갑에게 편의상 명의신탁하여 두었던 것인데 그 명의신탁을 해제하면서 위 소유권이전등기를 경료하게 된 것이라는 취지로 주장한 바 있다 하더라도, 이는 보증서가 허위라는 원고의 주장을 적극적으로 부인한 것으로 볼 것이지 위 보증서가 허위임을 자백한 것으로 볼 것은 아니므로 이로써 위 소유권이전등기의 추정력이 번복되었다고는 볼 수 없다고 한 사례.
주문
(1) 원심판결중 임대처분취소청구를 각하한 부분에 대한 상고는 기각한다.
(2) 위 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
(3) 원심판결중 매각처분취소청구와 연고권자임을 확인하라는 청구의 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고대리인 권태용의 상고이유를 본다.
(1) 귀속재산에 속하는 토지의 임차인이 그 토지가 다른 사람과 공동사용하는 사도인것을 속이고 허위신고하여 관재당국이 이것을 그대로 받아들여 그 신고한 자에게 단독으로 임대하고, 또 그 사람에게 단독으로 매각하였다 하여 이러한 처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 일컬을수는 없다. 그런데 이 사건에서 피고가 본건 토지에 관하여 1963. 11. 6.자로 소외인에게 임대한 처분에 대하여는 원고가 소정기간안에 소청을 제기하지 아니한 사실에 관하여는 원고가 자인하고 있으므로 이러한 소원전치주의에 위반된 위의 임대처분취소청구는 각하를 면하지 못할것이다.
따라서 이점에 대한 상고는 이유없다 할것이므로 원심판결중 이 부분에 대한 상고는 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
(2) 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 관재당국으로부터 두차례에 걸친 독촉을 받고, 본건 토지에 관하여 1961.6.22 임대차계약신청서까지 제출하였음에도 불구하고 관재당국은 원고와의 임대차계약을 맺지 아니한 것이 엿보인다. 만일 이 사건의 토지가 본래부터 원고의 소유지를 비롯한 그 인접지 거주자들이 공동으로 통행하는데 사용되어야만 알맞는 지형에 있는 것(사도)이라면 이미 원고는 현재 자기소유의 그 인접지인 서울 용산구 (주소 생략)의 토지를 취득하였을 때에 본건 토지를 통행할 수 있는 연고권도 함께 취득한 것으로 보아서 마땅할 것이다. 왜냐하면, 만일 현재 원고가 소유하고 있는 위의 토지가 본래 귀속대지로서 분할 매각된 것이라면 이 토지는 이 사건에서 문제되어 있는 토지를 통행할 수 있음을 전제로하여 이러한 통행상의 연고권이 붙은채 애초의 매수자에게 매각되었고, 이러한 연고권은 이 토지에 붙어서 전전 이전된 것으로 볼 수 있을 것이기 때문이다. 관재당국도 원고에게 대한 위와같은 연고권을 존중하였기에 위에서 본 바와같이 한때는 본건 토지에 관하여 임대차계약을 맺으라고 원고에게 독촉한 취지가 아닌가 짐작된다. 그러므로 원심으로서는 원고가 현재 건물을 가지고 있는 위의 대지를 취득할때부터 본건 토지를 통행할 수 있는 사정에 놓여 있었는지의 여부를 위시하여 본건 토지의 지형 및 이 토지가 그 인접지를 위하여 길로 밖에 쓰일 수 없는 형편인가 등의 사정을 심리하여 보았어야 그 진상도 들어나고 아울러 원고의 연고권도 생긴것인지의 여부를 알수 있었을 것으로 본다. 원심이 막연하게 원고가 본건 토지에 관하여 관재당국과 임대차계약을 맺지못하였으니 그 연고권자가 될수없음을 이유로 원고의 본건 나머지 청구를 기각하였음은 심리미진의 허물을 범하였다 할 것이다.
그러므로 원심 판결중 본건 매각처분 취소청구와 원고가 위의 통행지에 대한 연고권자임을 확인하라는 청구를 기각한 부분에 대한 상고는 이유있다고 보고 이 부분은 파기하여 이것을 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
현재 원고가 소유하고 있는 토지가 본래 귀속대지로서 분할매각된 것이라면 이 사건에서 문제되어 있는 토지(사도)를 통행할 수 있음을 전제로 하여 통행권의 연고권이 붙은 채 애초의 매수자에게 매각되었고 동 연고권은 이 토지에 붙어서 전전이전된 것으로 볼 수 있는 것이므로 원심으로서는 원고의 연고권이 생긴 것인지의 여부를 가리기 위하여 원고가 현재 건물을 가지고 있는 위 대지를 취득할 때부터 본건 토지를 통행할 수 있는 사정에 놓여 있었는지의 여부와 본건 토지의 지형 및 이 토지가 그 인접지를 위하여 길로 밖에 쓰일 수 없는 형편인가 등의 사정을 심리해야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 아동복지법 제17조 제1호의 ‘아동을 매매하는 행위’는 ‘보수나 대가를 받고 아동을 다른 사람에게 넘기거나 넘겨받음으로써 성립하는 범죄’로서(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014도7998 판결 참조), ‘아동’은 같은 법 제3조 제1호에 의하면 18세 미만인 사람을 말한다.
아동은 아직 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것을 기대하기가 어렵고, 자신을 보호할 신체적·정신적 능력이 부족할 뿐 아니라, 보호자 없이는 사회적·경제적으로 매우 취약한 상태에 있으므로, 이러한 처지에 있는 아동을 마치 물건처럼 대가를 받고 신체를 인계·인수함으로써 아동매매죄가 성립하고, 설령 위와 같은 행위에 대하여 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하거나 더 나아가 동의·승낙의 의사를 표시하였다 하더라도 이러한 사정은 아동매매죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
2. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 가출한 13세의 중학교 1학년생인 피해 아동을 자신의 아는 형의 집에 수일간 머무르게 하면서 숙박과 식사를 제공하던 중, 인터넷으로 물색한 다른 사람으로부터 대가에 해당하는 돈을 받기로 하고 그에게 피해 아동을 넘기려고 하였으나 현장에서 경찰관에게 체포된 사실, 당시 피해 아동은 피고인이 대가를 받기로 한 점은 몰랐지만 자신이 다른 사람의 집에 가게 된다는 사정을 알고도 이에 대하여 피고인에게 특별한 반대의 의사표시를 하지 않고 피고인을 따라 나선 사실 등을 알 수 있다.
3. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 행위는 아동복지법에서 정한 ‘아동을 매매하는 행위’에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 피해 아동을 인계할 당시 폭행·협박을 사용하지 않았다거나, 피해 아동이 다른 사람의 집으로 옮겨 가는 것에 대하여 동의하였다는 이유만으로 위 죄의 성립에 영향을 미치는 것은 아니다.
따라서 원심이 이 사건 아동매매 미수의 공소사실을 유죄로 판단한 것은 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 아동매매죄에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
아동복지법 제17조 제1호의 ‘아동을 매매하는 행위’는 ‘보수나 대가를 받고 아동을 다른 사람에게 넘기거나 넘겨받음으로써 성립하는 범죄’로서, ‘아동’은 같은 법 제3조 제1호에 의하면 18세 미만인 사람을 말한다.
아동은 아직 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것을 기대하기가 어렵고, 자신을 보호할 신체적·정신적 능력이 부족할 뿐 아니라, 보호자 없이는 사회적·경제적으로 매우 취약한 상태에 있으므로, 이러한 처지에 있는 아동을 마치 물건처럼 대가를 받고 신체를 인계·인수함으로써 아동매매죄가 성립하고, 설령 위와 같은 행위에 대하여 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하거나 더 나아가 동의·승낙의 의사를 표시하였다 하더라도 이러한 사정은 아동매매죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
상고 이유의 요지는 원고 정원창 동 정원성 동 정원국(이하 " 원고 정원창등 3인" 이라고 약칭한다)이 원고회사에 기탁하여 놓았던 41,087,000원은 갑 제6호증 (이사회의사록)의 기재와 증인 김성택의 증언에 의한다면 원고회사의 1972.7.26자 이사회의 결의에서 장차 증자할 것을 결의하고 그 증자준비금으로 원고회사가 기탁받은 금원으로서 원고회사가 위 원고 정원창 등 3인에게 이자를 지급한 사실이 전혀 없는 점과 그들에게 반환할 금원도 아닌점에서 위 금원은 소론 긴급명령 10조 소정의 사채가 아니라는 것이다.
그러나 원심이 위 금원을 긴급명령 10조의 사채로 인정함에 거친 증거의 취사와 가치판단을 기록에 대조하여 검토하건대 정당함을 인정할 수 있고 원심이 채증법칙을 어기여 사실을 오인하였거나 긴급명령 10조가 규정한 사채의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.
제2점에 대하여,
논지는 원고 정원창 등 3인이 원고회사에 기탁한 전시 1항 금원이 사채로서 긴급명령에 의하여 채무소멸이 되었다고 한다면 긴급명령 22조에 의하여 이 사채를 출자로 전환하여 신주를 발행한 행위는 무효 내지 부존재로 돌아갈 것이므로 원고 정원창등 3인이 신주 배정으로 인한 이득을 볼 수 없는 것이라고 한다.
그러나 상법 429조의 규정에 의하면 신주발행의 무효는 주주 또는 이사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있는 것인데, 이미 증자 등기까지 마치고 위와 같은 소의 제기가 없었음은 원심이 확정한 사실이니 결국 이 사건에서 신주발행의 무효를 주장할 수 없는 것이고 신주발행 행위의 부존재라는 주장은 독자적 견해라고 할 것이다. 따라서 원고 정원창등 3인은 신주발행에 의한 주식배정을 받아 그만큼의 이득을 보았다 할 것이다.
그러므로 이와 같은 판단을 한 원심조치는 정당하고 증자 행위 부존재와 하자있는 신주발행 행위와를 혼동하였거나 그 어떤 법리오해 심리미진 또는 사실오인의 위법이 있다할 수도 없다.
제3점에 대하여,
논지는 신주발행이 유효라고 한다면 소멸한 채권을 출자로 전환하여 그 채권액에 상당하는 주식을 각 채권자에게 배정하였으니 원고회사로서는 채무소멸로 인한 이득을 본 바 없는 셈이 되고 따라서 사채소멸로 인한 금액의 익금산입은 부당하다는 것이다.
그러나 이 사건에서 사채소멸로 인한 이득은 일응 발생한 것이고 그 후에 원고회사가 법적 이유 없이 신주를 발행한 것은 위 이득의 사후처분에 불과하다고 볼 성질의 것이므로 이 점에 대한 원심판단은 그 결과에 있어서 정당하고 조세실질주의 원칙에 위배하거나, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없어 모두 채용할 수 없다.
그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령 10조 소정의 사채로서 채무를 면하게 되었다면 사채소멸로 인한 이득은 일응 발생한 것이고 그 후 기업이 신주를 발행한 것은 이득의 사후처분에 불과하므로 사채소멸로 인한 이득에 대한 법인세등 부과처분은 적법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
산업재해보상보험업무 및 심사에 관한 법률 제3조에 의하면, 산업재해보상보험법에 의한 보험급여의 이의가 있는 자는 산재심사관에게 심사를 청구하고, 그 결정에 이의가 있는 자는 산재심사위원회에 재심사를 청구하고, 그 재결에 이의가 있는 자는 행정소송을 제기할 수 있으며, 위의 심사 및 재심사의 청구와 행정소송의 제기는 보험급여의 통지서, 심사의 청구에 대한 결정서, 재심사의 청구에 대한 재결서를 받은 날로부터 각각 60일 이내에 이를 하도록 규정하고 있다.
이는 산업재해보상보험법에 의한 보험급여의 결정에 대한 불복방법을 규정한 것으로서 위 법에 의한 보험급여의 결정에 관한 행정소송은 그 전치요건으로서 위 법률 제3조 소정의 심사 및 재심사 절차를 모두 경유하여야 한다 할 것이고( 당원 1983.12.23. 선고 81누344 판결 참조), 위 법률이 심사청구와 재심사청구에 있어서, 결정 및 재결기간과 그 기간도과후의 효력에 관하여 아무런 정함이 없다하더라도 마찬가지라 할 것이다.
원심이 확정한 바와 같이, 원고는 피고의 소외인에 대한 1982.10.8.자 요양승인결정에 대하여 그 해 11.2 노동부장관 앞으로 소원장만 제출한 채 이건 행정소송을 제기한 것임이 분명하므로, 이건 소는(원심은 위 소원장제출을 위 법률 제3조 소정의 산재심사관에 대한 심사청구로 선해하고 있다) 적어도 위에서 본 산재심사위원회에 대한 재심사 절차를 제대로 이천하지 아니하여 부적법하다 할 것이니 이와 같은 취지에서 이건 소를 각하한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 전치절차에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 논지는 이유없어 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
산업재해보상보험업무및심사에관한법률 제3조는 산업재해보상보험법에 의한 보험급여의 결정에 대한 불복방법을 규정한 것으로서 위 법에 의한 보험급여의 결정에 관한 행정소송은 그 전치요건으로서 위 법률 제3조 소정의 심사 및 재심사 절차를 모두 경유하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고는 그 존속기간을 1994.5.31.과 1993. 12.31.로 한 각 광업권을 가진 자인데, 피고는 1992.12.1.자로 원고가 채광계획인가를 받은 날로부터 3년이 경과하도록 광물생산실적이 없거나 광물생산보고서를 제출하지 아니하였다는 이유를 들어 위 각 광업권을 취소하는 이 사건 처분을 하였고, 위 각 광업권의 존속기간은 원심변론종결일 현재 이미 만료되었다는 것이므로, 이 사건 처분이 취소된다 하더라도 원상회복이 불가능하여 이의 취소를 구할 이익이 없다고 할 수밖에 없다.
논지는 이 사건 처분으로 인하여 광업권이 취소된 이상 행정처분의 공정력 내지 구속력에 의하여 일단 광업권이 소멸되어 버리므로, 이미 소멸하여 존재하지 아니한 광업권에 대한 존속기간의 연장허가는 논리적으로 불가능하고, 가사 원고가 존속기간연장허가신청을 하였다 하더라도 상공자원부장관의 사실조회회신에 의하거나 피고가 자인하는 바와 같이 이를 수리하지 아니하였을 것임이 명백하므로, 이 사건과 같이 원·피고간에 광업권취소처분의 취소여부를 두고 다툼이 있어 쟁송중에 있는 도중에 존속기간이 만료된 경우에는 그 소송이 확정된 이후에 광업권존속기간의 연장허가신청기간이 개시된다고 보는 것이 합리적·합목적적 해석이고, 구체적 타당성에도 부합하므로 이러한 경우에는 소의 이익이 소멸되지 아니한다고 보는 것이 상당하다는 취지이나, 광업법 제14조 제2항에 근거한 같은법 시행령 제3조 제2항에 의하면 광업권존속기간 연장허가신청은 그 존속기간의 만료전 3월이상 6월이내에 하여야 한다고 규정하고 있어, 당사자간에 분쟁이 있는 경우에는 위 규정의 적용이 배제된다고 할 근거가 없고(당원 1985.5.28. 선고 85누32 판결; 1994.3.11. 선고 93누20801 판결 각 참조), 원고의 연장허가신청이 있더라도 행정청이 이를 수리하지 아니하리라는 점이 예견된다고 하여 달리 볼 수도 없으므로, 광물자원을 합리적으로 개발함으로써 국가산업의 발달을 도모하고자 마련된 위 규정의 적용배제를 주장하는 소론논지는 법률상의 근거없는 독자적 견해에 지나지 아니하다 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 원고의 이 사건 소를 소의 이익이 없는 부적법한 것이라 하여 각하한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리오해, 행정처분의 효력에 관한 법리오해 또는 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가.위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로, 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.


나.광업권취소처분의 취소 여부를 두고 다툼이 있어 쟁송중에 있는 도중에 존속기간이 만료된 경우, 광업법 제14조 제2항에 근거한 같은법시행령 제3조제2항에 의하면 광업권존속기간 연장허가신청은 그 존속기간의 만료 전 3월이상 6월 이내에 하여야 한다고 규정하고 있어, 당사자간에 분쟁이 있는 경우에는 위 규정의 적용이 배제된다고 할 근거가 없고, 그 연장허가신청이 있더라도 행정청이 이를 수리하지 아니하리라는 점이 예견된다고 하여 달리 볼 수도 없으므로 그 광업권취소처분 취소의 소는 소의 이익이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유(제출기간 경과 후의 상고이유 보충서는, 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
민사소송법 제206조의 청구의 인낙은 피고되는 당사자가 변론기일 또는 준비절차 기일에 출석하여 원고의 청구를 인낙한다는 진술을 하고 그것이 조서에 기재되어야만 그 효력이 발생하는 것으로서, 비록 피고되는 당사자가 인낙하는 취지를 기재한 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 진술 간주되었다 하더라도 피고가 변론기일에 출석하여 구술로서 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력이 발생하지 않는다 고 해석할 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 피고가 제출한 원고의 청구를 인낙한다는 취지의 준비서면이 원심 제 1 차 변론기일에서 진술 간주된 바 있다하더라도 그 인낙의 효력을 인정하지 아니한 조치는 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고, 소론이 지적하는 당원 판례들은 피고가 변론기일에서 원고의 청구를 인낙한 경우에 관한 것으로서 이 사건에는 적절하지 못하고, 논지는 이유없다.
그러므로, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고가 원고의 청구를 인낙하는 취지를 기재한 준비서면을 제출하여 그 준비서면이 진술간주되었다고 하여도 피고가 변론기일에 출석하여 구술로써 인낙하지 아니한 이상 인낙의 효력이 발생하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 1,2점을 함께 판단한다.
원심의 적법히 확정한 사실관계에 있어서 피고에게 광업권자로서 광산보안법상 요구되는 주의의무 위반을 이유로 이 사건 손해배상의 의무가 있다고 한 원심의 판단은 긍인할 수 있고 거기에 소론과 같은 고용계약 및 공사도급계약과 배상액 감면의 법리를 오해한 위법이 있음을 발견할 수 없고, 또 부진정 연대채무에 있어서 채권자가 그 중의 하나의 채무자에 대하여 그 채무자의 부담부분이거나 또는 그 부담부분을 넘어선 전 채권액을 포기하는 의사표시를 한다 할지라도 다른 채무자들에게는 상대적인 효력 밖에 없는 것이므로( 대법원 1975.10.7. 선고 75다1513 판결 참조) 이 점에 관한 원심의 판단도 정당 하고, 거기에 소론과 같은 손해액 산정에 있어서 경험칙 또는 사회통념상의 균형법칙을 묵과한 위법이나 심리미진과 이유불비의 위법있음을 발견할 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부진정연대채무에 있어서 채권자가 어느 채무자에 대하여 그의 부담부분이거나 또는 이를 초과하는 전채권액을 포기하는 의사표시를 하였다고 해도 다른 채무자들에게는 상대적 효력밖에 없다.
주문
원심심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.


이유
상고이유를 함께 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원상표(1994. 9. 30. 출원, 이하 본원상표라고 한다) 중 문자 부분 "MOZART"는 전세계적으로 널리 알려진 오스트리아의 음악가 모짜르트의 영문 성명과 동일한 것으로, 모짜르트와 특정한 관계가 없음에도 관계가 있는 것처럼 모짜르트의 성명을 허위로 표시한 상표에 해당하고, 또한 저명한 고인의 성명을 정당한 권한 없이 등록·사용하여 고인의 명성에 편승하고자 하는 것으로 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란케 할 염려가 있을 뿐만 아니라, 국제적 선린관계 및 신뢰관계를 저해할 우려가 있으며, 일반 수요자로 하여금 저명한 고인 또는 그 성명 등의 상표화 등 상업적 사용권한을 가진 자와 특정한 관계에 있는 것으로 오인케 할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호, 제6호 및 제11호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정을 정당하다고 판단하였다.
그런데 기록과 관련법규에 비추어 살펴보면, 본원상표는 검은 색 바탕에 흰 오선을 긋고 그 위에 단순히 고인의 성명 자체를 기재하여 상표로 사용한 것에 지나지 아니할 뿐, 고인과의 관련성에 관한 아무런 표시가 없어 이를 가리켜 상표법 제7조 제1항 제2호 소정의 고인과의 관계를 허위로 표시한 상표에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 본원상표 자체의 의미에서 선량한 도덕관념이나 국제신의에 반하는 내용이 도출될 수는 없으며, 상표법 제7조 제1항 제6호 소정의 타인이라 함은 생존자를 의미하고, 본원상표와 같은 표장을 사용한 상품이 국내에서 유통됨으로써 국내의 일반 수요자들에게 어느 정도라도 인식되었음을 인정할 자료가 없어 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자들이 본원상표를 타인의 상품 표장으로서 인식할 가능성도 없으므로, 본원상표를 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표라거나 같은 항 제6호 소정의 저명한 타인의 성명을 포함하는 상표 또는 같은 항 제11호 소정의 수요자를 기만할 염려가 있는 상표라고 보기 어렵다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97후242 판결, 1997. 7. 11. 선고 96후2173 판결 등 참조).
그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서 본원상표를 상표법 제7조 제1항 제2호, 제4호, 제6호 및 제11호에 해당하는 것으로 판단하였음은 같은 조항에 관한 법리를 오해하여 심결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다(다만 기록에 의하면, 본원상표의 출원 전에 "MOZART"를 포함하는 상표가 본원상표의 지정상품과 같은 상품류 구분 제27류에 출원·공고된 사실을 알 수 있으므로, 그 선출원상표와의 유사 여부가 문제될 여지는 있어 보인다).
그러므로 원심심결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원상표는 검은 색 바탕에 흰 오선을 긋고 그 위에 단순히 MOZART라는 고인의 성명 자체를 기재하여 상표로 사용한 것에 지나지 아니할 뿐, 고인과의 관련성에 관한 아무런 표시가 없어 이를 가리켜 상표법 제7조 제1항 제2호 소정의 고인과의 관계를 허위로 표시한 상표에 해당한다고 볼 수 없고, 또한 출원상표 자체의 의미에서 선량한 도덕관념이나 국제신의에 반하는 내용이 도출될 수는 없으며, 상표법 제7조 제1항 제6호 소정의 타인이라 함은 생존자를 의미하고, 출원상표와 같은 표장을 사용한 상품이 국내에서 유통됨으로써 국내의 일반 수요자들에게 어느 정도라도 인식되었음을 인정할 자료가 없어 국내의 일반거래에서 수요자나 거래자들이 출원상표를 타인의 상품 표장으로서 인식할 가능성도 없으므로, 출원상표를 상표법 제7조 제1항 제4호 소정의 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표라거나 같은 항 제6호 소정의 저명한 타인의 성명을 포함하는 상표 또는 같은 항 제11호 소정의 수요자를 기만할 염려가 있는 상표라고 보기 어렵다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여,
부동산중개업을 하는 피고인이 아파트 당첨권에 대한 매매알선을 하여 수수료을 받아 부동산중개업법 제38조 제1항, 제15조 제4호를 위반하였다 하여 공소를 제기한 이 사건에서 원심은, 부동산중개업법 제3조 소정의 중개대상물인 건물이라 함은 반드시 기존의 건축된 건물만을 의미한다고 할 수 없고, 장래 건축될 건물을 포함한다 할 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자로 선정되거나 분양계약이 체결된 후에 특정아파트에 대한 매매를 중개한 경우는 부동산중개업법 소정의 중개대상물인 건물을 중개한 경우에 해당하여 부동산 중개업법에 의하여 허가를 받은 중개업자의 금지행위를 규정한 위 법 제15조 제4호 소정의 부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 중개한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다.
이 사건에서와 같은 아파트의 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위는 부동산중개업법 제15조 제4호의 부동산의 분양과 관련있는 증서의 매매를 알선중개하는 행위에 해당한다고 할 수 없다. 위 법 제15조의 규정취지는 제1조와 관련하여 생각할때 전체적으로 부동산중개업자의 공신력을 높이고 공정한 부동산 거래질서를 확립하기 위한 것이고, 구체적으로 제4호와 제6호는 부동산의 투기억제를 목적으로 하고 있으며, 그러한 측면에서 볼때 위에서 본 증서(주택청약정기예금증서, 국민주택선매청약 저축증서, 재개발지역 주민에게 주는 이른바 딱지 등)에 대한 매매규제와 이 사건과 같은 분양권의 매매규제는 그 규제의 필요성의 면에서 차이가 없다고 할 수 있으나, 형벌법규 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌 법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로 이러한 점을 고려할때 그 규제의 필요성만으로 위 법 제15조 제4호의 증서 등에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없다고 하여야 할 것이다.
원심은 이 사건 중개행위에 관하여 부동산중개업법상의 중개대상물에 관한 행위이고 따라서 허가를 받은 중개영업의 범위에 포함되기 때문에 부동산중개업법 제15조 제4호의 금지행위에 해당되지 아니한다는 취지로 무죄이유를 느슨하게 달고 있을 망정 그 결론은 정당하다고 할 것이고 논지는 이유없음에 돌아간다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 부동산중개업법 제15조 제4호의 "증서 등"에 증서의 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없고, 따라서 아파트 당첨권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은법조 소정의 "부동산의 분양과 관련있는 증서 등의 매매를 알선, 중개하는 행위"에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 15년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유요지 제1점은, 피고인은 범행당시 술에 만취되어 의식이 없었고, 피고인에 대한 공소장도 전달하지 않은 채 수사기관에서의 강압에 의한 허위자백을 믿어 유죄로 인정한 것은 사실오인이라는 취지이고, 동 제2점은 피고인이 이건 범행 이후 자수하였고, 우발범이며 피해자와의 관게등에 비추어 원심양형은 너무 무거워 부당하다는데 있으므로 살피건대, 원심이 적법히 채용한 증거들을 종합하여보면 이건 범행당시 피고인이 다소 음주한 사실은 인정되나 그렇다고 심신상실이나 미약상태에까지 이르렀다고는 볼 수 없고, 피고인에 대하여 공소장부본을 송달하지 않았다 하더라도 피고인이 수사기관이래 원심에 이르기까지 이건 범행을 자백하고 있음에 비추어 그 책문권을 이미 포기했다고 보아야 할 것이며, 달리 원심의 사실인정이 그릇되었다고 인정할 수 없으나 기록에 나타난 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 이건 범죄의 경위와 결과, 피해자와의 관계등 모든 정상을 참작하여 보면 원심의 양형은 무거워 부당하다고 인정되므로 항소는 결국 이유가 있다.
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 원심의 그것과 같으므로 이를 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제250조 제1항에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하여 그 형기범위안에서 피고인을 징역 15년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인에게 공소장부본을 송달함이 없이 공판절차가 진행되었다 하더라도 피고인이 수사관이래 그 법정에 이르기까지 범행을 자백하고 있을 때에는 책문권을 포기하였다고 볼 수 있어 그와 같은 하자는 치유된 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
발행된 수표가 제시기일에 지급이 거절되더라도 그 지급거절사유가 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약해제 또는 해지로 인한 것이어야만 부정수표단속법 제2조 제2항 위반죄를 구성하는 것이고 회사정리법상의 보전처분이 있을 경우에는 그 지급을 위탁받은 은행은 예금이 있는지의 여부에 관계없이 보전처분을 이유로 당연히 지급거절을 하여야 하는 것이므로 원심이 확정한 바와 같이 판시 7매의 수표가 공소외 삼왕종합식품주식회사에 대한 회사정리법상의 보전처분이 있은 후에 지급제시가 되었다면 비록 은행이 지급거절사유를 예금부족으로 하였다 하더라도 그 지급거절이 회사정리법에 의하여 가해진 지급제한에 따른 것인 이상 위 수표의 발행행위는 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄를 구성하지 않는다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 그 부분에 대하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 것은 정당하고 원심의 판단은 결국 회사정리법상의 보전처분으로 인한 지급거절을 이유로 이 사건 범죄를 구성하지 아니한다고 판단하고 있는 것이므로 거기에 판결결과에 영향을 미치는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 회사정리법상의 보전처분에 따른 법률적 효과로서 일체의 채무변제가 금지되고 그 결과 제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 된 것은 회사의 갱생을 목적으로 하는 회사정리제도의 실효를 거두기 위하여 불가피하다 할 것이므로 이를 가리켜 헌법상의 평등의 원칙에 위배되거나 법질서를 해치는 것이라고도 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 회사정리법상의 보전처분이 있을 경우에는 수표의 지급을 위탁받은 은행은 예금이 있는지의 여부에 관계없이 보전처분을 이유로 당연히 지급거절을 하여야 하는 것이므로 수표가 발행회사에 대한 회사정리법상의 보전처분이 있은 후에 지급제시가 되었다면 비록 은행이 지급거절사유를 "예금부족"으로 하였다 하더라도 그 지급거절이 회사정리법에 의하여 가해진 지급제한에 따른 것인 이상 위 수표의 발행행위는 부정수표단속법 제2조 제2항 위반의 범죄를 구성하지 않는다 할 것이다.


나. 회사정리법상의 보전처분에 따른 법률적 효과로서 일체의 채무변제가 금지되고 그 결과 제시기일에 수표금이 지급되지 아니하게 된 것은 회사의 갱생을 목적으로 하는 회사정리제도의 실효를 거두기 위하여 불가피하다 할 것이므로 이를 가리켜 헌법상의 평등의 원칙에 위배되거나 법질서를 해치는 것이라고도 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
허위공문서작성, 동행사죄에 관하여
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거를 기록에 비추어 살펴본즉, 원심이 경찰관들인 피고인들이 공모하여 공소외인 등의 도박범행을 은폐하는데 행사할 목적으로 공문서인 근무일지를 허위로 작성하고 이를 비치하였다고 보아 허위공문서작성 및 동행사의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 또는 허위공문서에 관한 법리오해의 위법은 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
직무유기죄에 관하여
원심이 유지한 제1심판결은, 수사업무에 종사하는 피고인들이 판시 일시, 장소에서 공소외인 등 18명의 도박범행사실을 적발하고 그들의 인적사항을 확인하였음에도 이를 상사인 파출소장에게 즉시 보고하여 그 도금(도금) 등을 압수하고 공소외인 등을 도박죄로 형사입건하는 등 범죄수사에 필요한 조치를 다하지 아니하고 공소외인 등으로부터 이를 묵인하여 달라는 부탁을 받고 그 도박사실을 발견하지 못한 것처럼 판시 근무일지를 허위로 작성하고 소속 파출소장에게 이를 허위로 보고한 것은 판시 허위공문서작성 및 동행사죄와는 별도의 직무유기죄가 성립한다고 보아 이를 판시 허위공문서작성 및 동행사죄와 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 처리하였다.
그러나 공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것인바(대법원 1993. 12. 24. 선고 92도3334 판결 참조), 원심이 유죄로 인정한 판시 허위공문서작성, 동행사죄의 범죄사실에 의하더라도, 피고인들은 판시 일시장소에서 적발한 공소외인 등의 도박범행을 은폐하는데 행사할 목적으로 공문서인 판시 근무일지를 허위로 작성, 행사하였다는 것이므로 수사업무에 종사하는 피고인들의 직무위배의 위법상태는 그 근무일지를 허위로 작성할 당시부터 그 속에 포함되어 판시 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고인들의 판시 허위공문서작성, 동행사죄와는 별도로 판시 직무유기죄가 성립한다고 보아 이를 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 처리한 것은 법령적용의 착오로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이라 하겠으니 같은 취지의 주장을 포함한 이 부분 상고를 받아들인다.
그러므로 위의 각 죄를 실체적 경합범으로 보아 하나의 형을 선고한 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

요약:
공무원이 어떠한 위법사실을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성, 행사한 경우에는 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 포함되는 것으로 작위범인 허위공문서작성, 동행사죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
제1심은 피고인을 구 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의한 소년으로 인정하여 위 구 소년법 제60조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인이 양형부당을 이유로 항소하였으나 원심은 피고인의 항소를 기각하여 제1심판결을 유지하였다. 그런데 위와 같이 법률 제8722호로 개정된 소년법이 같은 법 부칙 제1조에 정한 대로 2008. 6. 22.부터 시행된바, 개정 소년법 제2조에 의하여 ‘소년’의 정의가 ‘20세 미만’에서 ‘19세 미만’으로 개정되었고, 그 규정은 같은 법 부칙 제2조에 따라 같은 법 시행 당시 심리중에 있는 형사사건인 이 사건에 관하여도 적용되며, 한편 피고인은 1989. 2. 10.생으로 원심판결 선고일인 2008. 8. 22.에 이미 19세에 달하였음이 기록상 명백하다. 결국, 피고인은 개정 소년법 제2조의 소년에 해당하지 않으므로, 피고인에 대하여 부정기형을 선고한 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하는 조치를 취하지 아니한 원심에는 소년법 제2조의 소년에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
개정 소년법은 제2조에서 ‘소년’의 정의를 ‘20세 미만’에서 ‘19세 미만’으로 개정하였고, 이는 같은 법 부칙 제2조에 따라 위 법 시행 당시 심리중에 있는 형사사건에 관하여도 적용된다. 제1심은 피고인을 구 소년법(2007. 12. 21. 법률 제8722호로 개정되기 전의 것) 제2조에 의한 소년으로 인정하여 구 소년법 제60조 제1항에 의하여 부정기형을 선고하였고, 그 항소심 계속중 개정 소년법이 시행되었는데 항소심판결 선고일에 피고인이 이미 19세에 달하여 개정 소년법상 소년에 해당하지 않게 되었다면, 항소심법원은 피고인에 대하여 정기형을 선고하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 전기절연제부품을 생산하여 납품해 오다가 그 업종을 수출용 카셋트 제작으로 전환하였으나 그 업종전환 전에 구입한 변압기부품 등의 원재료(취득원가 금 60,282,730원)를 장부에 기장하여 이월시켜 오다가 1988년도 법인세 과세표준 신고시에 그 전기이월된 원재료를 감손처리한 사실, 피고는 이를 매출누락으로 간주하고 취득원가에 소득표준율에 따른 매출이익을 가산하여 부가가치세의 과세표준을 산정하여 이 사건 과세처분에 이른 사실을 인정한 다음, 위 물품을 1988.6.7.경 폐기처분하였다는 원고 주장과 그에 부합하는 증거들을 배척하고 나서, 이 사건 원재료를 폐기처분하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유가 없고 따라서 이 사건 과세처분이 위법하다고 하는 원고의 청구는 그 이유가 없다고 판단하였다.
그러나 부가가치세법상의 과세요건인 재화나 용역의 공급 등 거래가 있었는지 여부나 과세표준인 공급가액에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세청에 있는 것이므로, 단지 장부상으로 재고품이 감손(결손)처리된 것으로 기장되었다 하여 그 입증책임이 납세의무자에게 전환된다 할 수는 없을 것이다.
원심이 인정한 바에 의하더라도 원고는 그 전기절연체의 생산판매업을 영위할 때에 그에 소요되는 부품으로 구입하였으나 이를 사용하지 아니한 채로 당해 사업을 그만두고 다른 사업을 영위하였다는 것이고, 기록에 의하면 원고가 그와 같이 업종을 전환한 것은 1985년도임을 알 수 있으니, 그렇다면 원고가 전기절연체의 생산판매업을 그만 둔 후 3년 가량 지나서도 여전히 그 잔존부품을 사업자로서의 통상적인 소득비율 정도의 이익을 남기고 매출하였으리라는 것은 보통은 있기 어려운 일이라고 하겠다.
오히려 그와 같은 정도의 기간이 도과된 잔존부품을 제값을 다 받고 매출하기 보다는 폐기처리하게 되는 경우가 보통이라고 보아야 할 것이다.
원심으로서는 모름지기 과세청인 피고의 입증책임 아래 피고가 과세대상으로 삼은 이 사건 부품의 매출거래가 실지로 있었는지를 심리해 보지 아니하고서는 그 취득원가에 소득표준율을 적용한 금액을 공급대가로 하는 매출거래가 있었음을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단할 수는 없을 것이다.
원심이 그에 이르지 아니한 채로 원고가 주장하는 폐기사실이 인정되는지에 관하여 그 내세우는 증거들을 별다른 이유 없이 배척한 후 원고 주장의 폐기사실이 인정되지 아니한다는 이유만으로 그로써 곧 피고의 과세처분이 적법하다고 판단하고야 말았으니, 원심판결에는 필경 처분의 적법성에 관한 입증책임을 오해하였거나 경험칙에 반하여 채증법칙을 어긴 잘못이 있는 것이라 아니할 수 없고 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 파기를 면할 수 없다.
논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 부가가치세법상의 과세요건인 재화나 용역의 공급 등 거래가 있었는지 여부나 과세표준인 공급가액에 대한 입증책임은 원칙적으로 과세관청에 있는 것이므로, 단지 장부상으로 재고품이 감손(결손)처리된 것으로 기장되었다 하여 그 입증책임이 납세의무자에게 전환된다 할 수 없다.


나. 구입한 부품을 업종전환 3년 후에 감손처리하자 이를 매출누락으로 간주하여 과세한 부가가치세과세처분이 적법하다고 본 원심판결을 입증책임오해 또는 채증법칙위배를 이유로 파기한 사례.