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주문
이 사건 구속취소 청구를 기각한다.

이유
1. 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소는 구속영장에 의하여 구속된 피고인에 대하여 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에 법원이 직권 또는 피고인 등의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하는 것으로서, 그 결정에 의하여 구속영장이 실효되므로, 구속영장의 효력이 존속하고 있음을 전제로 하는 것이고, 다른 사유로 이미 구속영장이 실효된 경우에는 피고인이 계속 구금되어 있더라도 위 규정에 의한 구속의 취소 결정을 할 수 없다.
그리고 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고심에 이심되지 아니하고 따로 확정되며(대법원 1992. 1. 21. 선고 91도1402 판결 참조), 한편 구속 중인 피고인에 대하여 자유형(실형)의 판결이 확정된 때에는 구속영장은 실효되므로, 위 경우 자유형이 선고된 유죄 부분이 확정되면 그 때에 구속영장은 실효되고(따라서 피고인을 계속 구금하기 위하여는 확정된 유죄 부분에 대한 형집행의 절차를 취하여야 한다), 구속영장이 이미 실효된 이상 법원이 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소 결정을 할 수는 없다.
2. 기록에 의하면, 청구인은 사문서변조, 변조사문서행사, 사기미수죄의 경합범으로 불구속 기소되어 제1심법원은 1999. 4. 28. 사문서변조, 변조사문서행사죄에 대하여는 징역 6월, 사기미수죄에 대하여는 무죄를 선고하면서 직권으로 구속영장을 발부하여 청구인을 구속하였고, 이에 청구인은 유죄 부분에 대하여, 검사는 무죄 부분에 대하여 각 항소하여 항소심 법원은 1999. 7. 14. 유죄 부분을 파기하여 청구인을 징역 4월에 처하고, 무죄 부분에 대한 검사의 항소를 기각하는 판결을 선고하였으며, 청구인은 같은 날 상고를 포기하고 검사는 1999. 7. 20. 무죄 부분에 대하여 상고하였는데, 청구인은 1999. 8. 25. 형기만료일이 1999. 8. 27.이라는 이유로 이 사건 구속취소 청구를 하였음을 알 수 있는바, 위 사실관계에 의하면, 검사는 무죄 부분에 대하여만 상고하고, 유죄 부분은 청구인이 1999. 7. 14. 상고를 포기하여 징역 4월의 판결이 확정되었고, 이로써 위 구속영장은 실효되었다고 할 것이므로 법원으로서는 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소 결정을 할 수 없다.
3. 그러므로 이 사건 구속취소 청구를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소는 구속영장에 의하여 구속된 피고인에 대하여 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에 법원이 직권 또는 피고인 등의 청구에 의하여 결정으로 구속을 취소하는 것으로서, 그 결정에 의하여 구속영장이 실효되므로, 구속영장의 효력이 존속하고 있음을 전제로 하는 것이고, 다른 사유로 이미 구속영장이 실효된 경우에는 피고인이 계속 구금되어 있더라도 위 규정에 의한 구속의 취소 결정을 할 수 없다.


[2] 형법 제37조 전단의 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심 판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고한 경우, 피고인과 검사가 상고하지 아니한 유죄판결 부분은 상고심에 이심되지 아니하고 따로 확정되고, 한편 구속 중인 피고인에 대하여 자유형(실형)의 판결이 확정된 때에는 구속영장은 실효되므로, 위 경우 자유형이 선고된 유죄 부분이 확정되면 그 때에 구속영장은 실효되고(따라서 피고인을 계속 구금하기 위하여는 확정된 유죄 부분에 대한 형집행의 절차를 취하여야 한다), 구속영장이 이미 실효된 이상 법원이 형사소송법 제93조에 의한 구속의 취소 결정을 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 이 사건 매매계약의 잔대금 지급기일인 1978.2.20로부터 3일 후인 그달 23일에 피고가 원설시와 같은 경위로 원고에 대하여 위 매매계약을 해제한다는 통지를 하고, 이어 그 해 4.14일에는 위 계약이 해제되었음을 전제로 하여 피고가 받은 계약금과 중도금을 합한 금 19,000,000원을 원고에게 반환하는 공탁을 하자, 원고는 그달 20일 아무런 이의없이 위 공탁물을 수령한 사실, 한편 1978.2.27 이 사건 부동산에 관하여 강제경매의 신청이 있어서 그 경매절차가 진행되어 온 사실을 인정하고, 다른 특별한 사정이 없는 한 원·피고 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약은 원고가 위 공탁물을 수령한 1978.4.20 적법하게 합의 해제되었다고 봄이 상당하다고 판단하는 한편, 위 강제경매절차는 피고와 그 매매인 소외인이 공모하여 허위의 공정증서에 기하여 진행된 것이고, 원고는 이 사건 부동산이 경락되는 경우에 아무런 권리보장을 받을 수 없는 처지에서 위 공탁물을 수령한 것으로서 그 공탁물의 수령은 피고의 위와 같은 사기 또는 강박에 의하여 이루어진 것이므로 위 합의해제를 취소한다는 취지의 원고 주장에 대하여 부합되는 증거를 믿지 않고, 달리 피고와 소외인이 공모하여 원고를 기망 또는 강박하기 위하여 위 강제경매절차를 진행시켰다고 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하고 있는 바,
살피건대 매매계약에 있어서 매도인이 잔대금 지급기일을 지나 계약해제를 주장하여 이미 지급받은 계약금과 중도금을 반환하는 공탁을 하였을 때, 매수인이 아무런 이의없이 그 공탁금을 수령하였다면 위 매매계약은 특단의 사정이 없는 한 합의해제된 것으로 봄이 상당하고, 매도인의 계약해제 주장이 부적법하거나, 위 공탁이 요건을 갖추지 못한 것이었다고 하여도 그 결론이 달라질 수 없으므로 원심의 위 판단은 정당하고, 그리고 매매목적물에 대하여 강제경매절차가 진행되어 왔다는 사정만으로는 위 합의해제를 인정함에 있어서 반드시 장애되는 사유가 된다고는 할 수 없으므로 이를 특단의 사정으로 보지 않은 취지가 포함된 것으로 보이는 원심의 조치에 잘못이 있다고 할 수 없으며, 또한 기록에 의하여 검토하여 보아도 위 합의해제의 취소에 관한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치를 능히 수긍할 수 있으므로 원판결에 쌍무계약의 합의해제에 관한 법리오해와 계약당사자의 의사해석의 착오로 판결에 영향을 미친 이유모순 내지 이유불비의 위법이 있다는 논지는 결국 이유없음에 돌아간다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
매도인이 잔대금 지급기일 경과후 계약해제를 주장하여 이미 지급받은 계약금과 중도금을 반환하는 공탁을 하였을 때, 매수인이 아무런 이의없이 그 공탁금을 수령하였다면 위 매매계약은 특단의 사정이 없는 한 합의해제된 것으로 봄이 상당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 변론주의 위반 등에 대하여
가. 행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 주요사실에 대한 당사자의 불리한 진술인 자백이 성립할 수 있지만, 자백의 대상은 사실에 한하는 것이어서, 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 않는다( 대법원 2000. 12. 22. 선고 2000후1542 판결 참조). 등록상표가 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및 같은 법 제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부는 모두 법적 판단에 관한 사항이므로 자백의 대상이 될 수 없다.
나. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 등록상표(등록 제584246호)에 대하여 피고의 진술에도 불구하고(원고가 주장하는 피고의 자신에게 불리한 진술은 원고와 피고 사이의 다른 사건에서 이루어진 것이지 이 사건에서 이루어진 것도 아니다.) 위 각 규정이 정하는 등록무효 사유가 없다고 판단한 것은 옳고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 변론주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 심리미진, 채증법칙 위배 등에 대하여
원심은 그 판시와 같은 이유로 “라꾸라꾸”로 구성된 이 사건 등록상표가 설령 한자 ‘락락’의 일본어 독음과 같고, 위 한자 단어가 일본어로 ‘편안한, 안락한, 쉽게’ 등을 의미한다고 하더라도 우리나라의 일본어 보급수준 등에 비추어 볼 때, 이 사건 등록상표의 지정상품인 침대의 일반수요자나 거래자들이 이 사건 등록상표를 보고 ‘편안한, 안락한’ 등의 뜻을 직감한다고 보기 어려우므로, 이 사건 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없고, 이 사건 등록상표와 대비되는 대상상표가 이 사건 등록상표의 출원 당시 국내는 물론 일본의 일반 수요자 간에 특정인의 상표로 현저하게 인식되었다고 할 수 없어 이 사건 등록상표가 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 수 없다는 취지로 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보니 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 심리미진, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
［1］ 행정소송인 심결취소소송에서도 원칙적으로 변론주의가 적용되므로 주요사실에 대한 당사자의 불리한 진술인 자백이 성립할 수 있지만, 자백의 대상은 사실에 한하는 것이어서, 사실에 대한 법적 판단 내지 평가는 자백의 대상이 되지 않는다.


［2］ 등록상표가 구 상표법(2004. 12. 31. 법률 제7290호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제3호의 ‘상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표’인지 여부 및 같은 법 제7조 제1항 제12호의 ‘국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표’인지 여부는 모두 법적 판단에 관한 사항이므로 자백의 대상이 될 수 없다.


［3］ “라꾸라꾸”로 구성되고 침대를 지정상품으로 하는 등록상표가 지정상품의 성질을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표라고 할 수 없고, 국내 또는 외국의 수요자 간에 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 현저하게 인식되어 있는 상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 수 없다고 한 사례.
주문
원결정을 파기한다.
본건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인 강봉근의 재항고 이유에 대하여 살피건대, 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의없이 한 상소권 포기는 원칙적으로 그 효력이 없고(다만 형사소송법 제350조 단서의 경우는 예외가 된다) 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소 할 수 있으나( 형사소송법 제340조) 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매호주들은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않은 경우에 한하여 피고인을 위하여 상소 할 수 있음은 형사소송법 제341조의 규정에 의하여 명백하다. 본건에 대하여 살피건대, 일건기록에 의하면, 재항고인(피고인)은 1949.1.4 생의 미성년자로서 그의 부친인 공소외 1과 그의 모친인 공소외 2가 있음이 명백하고, 본건 재항고인은 1966.8.29 광주지방법원에서 특수절도 피고사건으로 징역단기 6월, 장기 10월의 형의 선고를 받고, 1966.8.29 위의 법정대리인인 부친 공소외 1의 동의없이 상소권을 포기하였으며, 재항고인의 모친인 공소외 2가 재항고인을 위하여 1966.9.5 항소하였음이 명백한 바, 원래 법정대리인이 있는 피고인은 어떠한 행위가 자기에게 유리한 것인지의 여부를 판단 결정하는데 있어서의 정신상태가 성년자와는 다름으로 형사소송법 제350조는 특별한 사정이 없는 한, 법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의를 얻지않고 한 상소권 포기는 그 효력이 없다고 규정하였으므로, 위와 같은 입법의 정신에 의하면 그 무효로된 "상소권포기"는 "피고인이 상소를 하지않는다는 명시한 의사"로서의 효력도 발생할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것임으로, 1966.9.5에 한 재항고인의 모친 공소외 2가 한 "피고인을 위한항소"는 유효하다할 수 있을 뿐 아니라, 위와 같은 항소가 있는 후 재항고인 자신이 항소이유서를 제출한 점으로 보아도 위의 항소가 재항고인의 명시한 의사에 반하지 아니하였음을 엿볼 수 있음에도 불구하고, 원심이 재항고인의 상소권 포기는 법정대리인의 동의가 없음으로서 무효라고 인정하면서, 재항고인 모친의 항소를 재항고인인 피고인의 "상소를 하지아니 하겠다는 명백한 의사에 위반된다"하여 본건 항소를 기각하였음은 상소권 포기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없음으로 원결정을 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

요약:
법정대리인이 있는 피고인이 법정대리인의 동의 없이 한 상소권 파기는 원칙적으로 그 효력이 없고 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있으나 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주들은 피고인의 명시한 의사에 반하지 않는 경우에 한하여 피고인을 위하여 상소할 수 있음은 본법 제341조의 규정에 의하여 명백하다. 원심이 재항고인(피고인)의 상소권 파기는 법정대리인의 동의가 없으므로 무효라고 인정하면서 재항고인 모친의 항소를 재항고인인 피고인의 “상소를 하지 아니하겠다는 명백한 의사에 위반된다”하여 본건 항소를 기각하였음은 상소권 포기에 관한 법리오해의 위법이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 1981.1.1자 교통부훈령 제680호( 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령으로서 법규의 성질을 가지는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 교통부장관이 행정청 내부 및 관계행정기관의 직권행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발하는 행정조직내부에 있어서의 명령에 불과하여 그 훈령의 규정이 자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하거나 법원이 그 훈령에 기속받는 것은 아니므로 , 그 훈령이 법규로서 대외적 구속력을 갖는다는 반대의 논지는 독자적 견해로서 채용할 것이 못된다.
따라서 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 자동차운수사업법 제31조 소정의 면허의 일부취소사유가 생긴 경우라도 면허취소의 처분을 함에 있어서는 그 사유를 면허취소사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하고저 하는 자동차운수사업법상의 공익목적과 면허취소처분에 의하여 상대방에 입게 될 불이익을 비교, 교량하여 한다 할 것인 바, 원심판결이유에 의하면 이 사건 위반사유의 내용에 비추어 이건 감차처분을 하여야 할 공익상의 필요보다 그 처분으로 인하여 원고가 받게 될 불이익이 막대하다 하여 이 사건 처분은 재량의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법이 있다는 것인 바, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점도 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 1981.1.1자 교통부훈령 제680호( 자동차운수사업법 제31조 등에 관한 처분요령)는 행정사무처리의 기준에 관한 교통부장관의 훈령으로서 법규의 성질을 갖는 것으로는 볼 수 없고, 상급행정기관인 교통부장관이 행정청 내부 및 관계행정기관의 직권행사를 지휘하고 직무에 관하여 명령하기 위하여 발하는 행정조직 내부에 있어서의 명령에 불과하여 그 훈령의 규정이 자동차운수사업법 제31조에 의하여 보장된 행정청의 재량권을 기속하거나 법원이 그 훈령에 기속받는 것은 아니다.


나. 자동차운수사업법 제31조 소정의 면허의 일부 취소사유가 생긴 경우라도 면허취소의 처분을 함에 있어서는 그 사유를 면허취소 사유로 한 법취지를 검토하여 그에 의하여 달하고자 하는 자동차운수사업법상의 공익목적과 면허취소 처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
전화가입계약의 해지권은 일신전속적인 권리가 아니라 할 것이므로 같은 취지로 판단하여
원고가 소외인의 전화가입 계약의 해지권을 채권자로서 대위행사한 행위를 적법하다고 인정한 원심의 조치에 소론의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 이유없어 관여 법관의
일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
전화가입계약의 해지권은 일신전속적인 권리가 아니므로 채권자가 채무자의 전화가입 계약의 해지권을 대위행사한 행위는 적법하다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간 경과후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 한도내에서)를 본다.
1. 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 사실인정은 모두 정당하다 할 것이고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 우선 피고는 원고를 대위하여 소외 1에게 공사금채무를 변제할 정당한 이익이 있다 할 것이므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 그에 반하여 원고가 변제할 자력이 없을 경우에만 대위변제할 이익이 있다는 취지의 원고 본인의 논지는 독자적 주장으로서 이유없음이 명백하다.
2. 다음으로 이 사건 매매대금 중 계약금 및 피고가 대위변제한 공사금을 뺀 나머지 부분에 대하여는 이행지체가 성립함에도 불구하고 원심은 이 점에 관한 판단을 유탈하였다는 취지의 주장에 대하여 보건대, 원고의 피고에 대한 수차에 걸친 최고는 피고가 적법하게 대위변제한 사실을 무시한 채 중도금 및 잔금 전액을 지급해 줄 것을 최고한 이른바 과대최고로서 피고가 지급하지 아니한 부분에 대한 최고로서의 효력도 인정되지 아니하므로 적법한 최고를 거치지 아니한 원고의 계약해제는 그 효력을 발생할 수 없다 할 것이니, 원심이 피고의 귀책사유로 인하여 중도금 및 잔금지급의무가 이행지체되었다고 할 수 없음을 들어 원고의 계약해제주장을 배척한 조치는 그 설시에 미흡한 점이 있으나 결론에 있어 정당하다고 할 것이어서, 결국 논지는 이유가 없다.
3. 또한 피고의 매매잔대금의 지급과 원고의 소유권이전등기의무는 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로, 원심이 잔대금의 지급과 상환하여 소유권이전등기의 이행을 구하는 피고의 반소청구를 인용한 것은 정당하고, 잔대금을 공탁하는 등 먼저 지급한 뒤에야 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 논지는 이유가 없다.
4. 마지막으로 원심판결에 예비적 청구에 관한 재판의 탈루가 있다는 주장에 대하여 보건대, 원심은 그 주문에서 제1심판결을 취소하고 원고의 본소청구를 기각한다고 판시하였는바, 원고의 예비적 청구는 본소청구에 대한 예비적 청구로서 본소에 포함된다고 볼 수 있고, 또 원심이 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 이유가 없다고 하여 배척하고 있음이 분명하므로, 원심의 제1심판결을 취소하고 본소청구를 기각한다는 주문에는 본소청구에 대한 예비적 청구도 기각한다는 취지가 포함되어 있다고 못볼 바 아니라 할 것이어서(당원 1991.10.11. 선고 91다 14604 판결 참조), 논지는 결국 이유가 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고의 예비적 청구는 본소청구에 대한 예비적 청구로서 본소에 포함된다고 볼 수 있고, 또 원심이 그 이유에서 예비적 청구에 대하여 이유가 없다고 하여 배척하고 있음이 분명하므로, 원심의 제1심판결을 취소하고 본소청구를 기각한다는 주문에는 본소청구에 대한 예비적 청구도 기각한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고 이유1에 대한 판단.
민사소송법 제366조에 의하여, 항소 기간은 판결의 송달을 받은 날로 부터 진행되는 것이고, 다만 판결 송달 전에도 항소를 제기할 수 있을 따름이므로, 패소 당사자가 판결 송달전에 판결이 선고된 사실을 알았다고 하여서 그 안날로 부터 항소 기간이 진행하는 것은 아니므로 이와 반대의 견해로 원 판결을 비난하는 논지는 이유 없다.
같은 이유 2에 대한판단
본건 토지가 농지 개혁법에 의하여 국가에 당연 매수되어 원고는 그 소유권을 상실 하였다 하더라도, 그 매수로 인한 지가의 보상을 받지 아니한 원고로서는 원인 없이 경료된 피고 명의로의 소유권 이전 등기의 말소를 소구할 이익이 있다고 함이 본원이 견지해 온 견해이므로, 이와 반대의 견해를 전제로 하는 논지는 채택 될 바 못 되고 또 원 판결은 본건 토지에 관한 피고 명의로의 소유권 이전 등기는 실체적 권리 관계에 부합하지 아니하는 원인 무효의 등기라고 정당히 판시하고 있으므로, 이와 반대에 주장도 이유 없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 농지가 농개법에 의하여 국가에 당연 매수되어 그 농지소유자가 소유권을 상실하였다 하더라도 그 매수로 인한 지가의 보상을 받지 아니한 지주로서는 원인없이 경료된 자 명의의 소유권이전등기의 말소를 소구할 이익이 있다.
주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
경기도 이천군 대월면 도리리 53의 1 답 1,139평(원래는 도리리 53 답 1,152평인데 그중 13평이 도로로 편입되므로서 63.10.30.분할됨)을 원고가 농지분배를 받아 59.12.30. 상환을 완료한 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
피고는 위 상환완료를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 원고의 본소청구를 거부하는 이유로서, 위 농지는 원고가 60.1.22. 소외 1에게 매도하여 그가 사실상 소유자로서 현재 이를 경작하고 있으므로, 피고는 분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 65.6.22. 소외 1에게 직접 소유권이전등기를 해주었으니 원고의 청구는 이유없는 것이라고 주장한다.
그러나 을 6호증(자작농지증명), 을 10호증(보증서)의 각 기재내용 및 당심증인 소외 1, 2의 각 증언은 이를 쉽사리 믿을 수 없고 을 4호증(매도증서), 을 5호증(영수증)은 진정하게 성립된 것임을 인정할 자료가 없으며 그밖의 모든 자료에 의하더라도 원고가 본건 농지를 소외 1에게 매도한 것이라고는 인정할 수 없을 뿐더러, 분배농지소유권이전등기에 관한 특별조치법은 수분배농지에 관한 등기절차의 간편을 위하여 그 농지의 소유권이 실질적으로 매수자에게 귀속되었다고 인정되는 경우에 매수자의 청구에 따라 그에게 직접 상환완료로 인한 소유권이전등기를 하여 준다는 것일뿐 수분배자가 부인하는 매매에 의거한 매수자의 청구에 따른 이전등기까지를 적법화 하는 것이라고는 볼 수 없는 것인바, 원고는 소외 1이 위 특별조치법에 의하여 피고에게 소유권이전등기를 청구하기 이전인 65.4.6. 본소를 제기하여 소외 1과 사이의 매매계약을 부인하고 소외 1은 본건 농지를 불법 경작하고 있는 것이라고 주장하고 나왔으니 이러한 사실을 알고있는 피고로서는 소외 1이 형식상으로는 비록 위 특별조치법 소정의 구비서류를 갖추어 이전등기를 청구해 왔다 하더라도 이를 거부하였어야 함에도 불구하고 이를 수리하여 그에게 소유권이전등기를 해주고 나서 이를 이유로 하여 정당한 수분배자인 원고의 청구를 거부함은 매우 신의칙에 반하는 일이라 할 것이다.
따라서 원고의 청구는 이를 인용해야 할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하므로 민사소송법 제384조에 의하여 피고의 항소를 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여서는 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
위 특별조치법은 수분배농지에 관한 등기절차의 간편을 위하여 그 농지의 소유권이 실질적으로 매수자에게 귀속되었다고 인정되는 경우에 매수자의 청구에 따라 그에게 직접 상환완료로 인한 소유권이전등기를 하여 준다는 것일뿐 수분배자가 부인하는 매매에 의거한 매수자의 청구에 따른 이전등기까지를 적법화하는 것이 아니므로 매수인이 형식상 위 특별조치법 소정의 구비서류를 갖추어 이전등기를 청구해 왔다 하더라도 위와 같은 사실을 알고 있는 피고 대한민국으로서는 이를 거부해야 할 것이다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 진주지원으로 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 공소외 피해자가 피고인들로부터 폭행으로 강간을 당하여 고소를 제기하였다가 그 고소를 취소한 사실이 인정된다 하여도 위 강간죄의 수단인 폭행이 2인 이상이 공동하여 저질러졌을 경우 별도로 위 폭행은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정 위반죄에 해당된다 할 것이고 위 강간행위로 인하여 성립된 강간죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄는 일종의 상상적 경합관계에 있다 할 것이라는 이유로 위 강간죄의 수단인 폭행만을 분리하여 이를 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 처단할 수 있다 하여 피고인들을 그와 같은 죄를 적용 처벌하였다.
그러나 2인이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 그것은 형법 제297조 소정의 강간죄에만 해당할 뿐이요, 그것과는 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두개의 죄사이는 이른바 법조경합의 관계가 있을 뿐 상상적 경합관계에 있다고 볼 수는 없다 할 것임에도 불구하고 ( 대법원 1967.2.7 선고 66도1695 판결 참조) 원심이 이와 반대로 보고 강간죄에 대한 고소취소가 있음에도 그 수단인 폭행만을 분리하여 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 피고인들을 처단하였음은 법령의 적용에 착오가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 상고 논지는 이유 있음에 돌아간다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
2인 이상이 공동하여 폭행으로 부녀를 강간한 경우에는 형법 297조 소정의 강간죄만 해당하고 별도로 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항의 죄를 구성한다고는 볼 수 없고 이 두개의 죄는 법조경합의 관계가 있을 뿐 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없으므로 강간죄에 대한 고소취소가 있은 후 그 수단인 폭행만을 분리하여 폭력행위등처벌에관한위반죄로 처벌할수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 원고들과 소외 주식회사 큐닉스콤퓨터 등 3인이 이 사건 건물을 신축하여 구분소유하기로 약정하고 건축공사를 완료하였으나, 당초 3인의 공동명의로 건축허가를 받은 관계로 일단 3인의 공유로 소유권보존등기를 경료함과 아울러, 바로 3인 각자가 구분소유할 부분에 대하여 다른 2인의 명의로 소유권보존등기가 된 지분에 관하여 그 부분을 구분소유할 사람들의 명의로 공유물의 분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음, 원고들이 이와 같은 경위로 이 사건 건물에 대한 지분을 취득한 것은 지방세법 제110조 제1항 제2호 소정의 취득세의 비과세대상인 "공유권의 분할로 인한 취득"에 해당하는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 지방세법 제110조 제1항 제2호의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
수인이 건물을 신축하여 구분소유하기로 약정하고 공사를 완료한 후 공유로 소유권보존등기를 함과 아울러 바로 각자의 구분소유 부분에 관하여 소유권이전등기를 한 것은 취득세 비과세대상인 "공유권의 분할로 인한 취득"에 해당


한다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
기록을 살펴보면 원고나 그 선대인 망 소외인은 이 사건 토지 및 그 인접토지 등 2필지의 토지를 수용당한 후 이 사건 제소에 이르기까지 20년이 넘도록 위 수용재결의 실효를 주장한 적이 한번도 없었을 뿐만 아니라, 1990.4.경에는 위 수용재결이 유효함을 전제로 피고 한국도로공사에 보상요구를 하였음(기록 208-209면, 원고의 1992.8.26.자 준비서면)을 알 수 있으므로, 원고가 이제와서 수용보상금 중 극히 일부가 미지급되었음을 이유로 위 수용재결의 실효를 주장하는 것은 신의칙에 비추어 인정될 수 없다고 할 것이다.
이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법은 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심이, 피고 대한민국이 1970.7.7.경부터 피고 한국도로공사를 통하여 이 사건 토지를 경부고속도로 부지로 점유 사용해 온 사실을 인정한 후 동 피고가 수용보상금 중 일부를 지급하지 않았다고 하여 그 자주점유의 추정이 번복된다거나, 피고 한국도로공사가 1990.4.경부터 원고에게 위 보상금 중 미지급액을 지급하겠다는 통지를 하였다고 하여 그때부터 피고들의 위 자주점유가 타주점유로 전환되는 것은 아니라고 인정 판단한 것은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 토지를 수용당한 후 20년이 넘도록 수용재결의 실효를 주장하지 아니한 채 보상요구를 한 적도 있다가 수용보상금 중 극히 일부가 미지급되었음을 이유로 수용재결의 실효를 주장하는 것은 신의칙에 비추어 허용될 수 없다 한 사례.


나. 수용토지를 한국도로공사를 통하여 고속도로 부지로 점유 사용해 온 국가가 수용보상금 중 일부를 지급하지 않았다고 하여 자주점유의 추정이 번복되거나 보상금 중 미지급액을 지급하겠다는 통지를 하였다고 하여 그때부터 자주점유가 타주점유로 전환되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 본소반소를 통하여 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고, 이하 단순히 피고라 약칭한다) 소송대리인의 상고이유를 검토한다.
상고논지중 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 논지는 이유 없으며 원판결이 본건 꽁치 냉동을 위한 임치계약은 출고시에 임치인이 이의 없이 수치물인 꽁치를 반환 받았으면 수탁자의 책임은 면제된다고 판시하고 있는 바 이는 냉동을 위한 생선 임치계약에 있어 적어도 본건 거래지방에 있어 사실인 관습으로 되어 있어 본건 임치계약에도 위와 같은 사실인 관습에 따라 임치계약을 해석할 것이라고 볼 것임이 명백하며 원심의 위와 같은 조치에 위법이 없으므로 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
냉동을 위한 생선임치계약에 있어 출고시에 임치인이 이의없이 수치물인 생선을 반환받았으면 수탁자의 책임이 면제된다는 사실인 관습이 있는 거래지방에 있어서는 그에 따라 임치계약을 해석하여야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 부가가치세법에 의하면, 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 부가가치세의 납부의무자로 하고 있고( 동법 제2조 제1항), 건설업은 용역을 공급하는 사업이며( 동법시행령 제18조 제1항), 한편 소득세법상 소득의 귀속자인 개인은 각자의 소득에 대한 소득세를 납부할 의무가 있는바( 동법 제1조), 원고는 건물건축공사의 하도급자로서 용역을 공급한 사업자이며 소득의 귀속자라 할 것이므로, 건설업법상의 면허를 가지고 있는지의 여부를 불문하고 부가가치세와 소득세의 납부의무가 있다 할 것이다. 같은 취지에서 원고에게 부가가치세와 소득세의 납부의무가 있다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 건설업법과 하도급자에 대한 부가가치세법 및 소득세법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 기록에 비추어 보면, 원심이 원고의 다음과 같은 주장, 즉, 이 사건 공사 중 알미늄 샷시 금 40,000,000원, 엘리베이터공사 금 55,000,000원, 당사자 사이에 합의한 미시공분 금 17,000,000원 상당은 원고가 시공한 것이 아니고 소외 1이 소외 2에게 도급하여 그가 시공한 것이라는 주장을 배척하고, 원고가 위 공사를 전부 시공하여 위 소외 1로부터 공사대금을 지급받았다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
가사 원고가 소론과 같이 위 소외 1로부터 공사대금을 전부 지급받지 못하였다 하더라도, 부가가치세법상 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있고, 동법 제9조 제2항에 의하면 용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 재화, 시설물 또는 권리가 사용되는 때라고 할 것이고, 대가를 받기로 하고 타인에게 용역을 공급한 이상 실제로 그 대가를 받았는지의 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향도 미칠 수 없는 것이고 ( 당원 1989. 4. 25. 선고 87누863 판결, 1986. 8. 19. 선고 86누110 판결 참조), 한편 소득세법에 있어서도 소득이 현실적으로 없다 하더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보는 것이고, 공사가 완공되고 대금 지급시기가 도래하였으며 일부 대금을 어음으로 지급받기까지 한 이상 채권이 확정적으로 발생하였다고 할 것이므로, 원고는 부가가치세와 소득세를 납부할 의무가 있다고 할 것이다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자는 부가가치세를 납부할 의무가 있고, 부가가치세법 제9조 제2항에 의하면 용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 재화, 시설물 또는 권리가 사용되는 때라고 할 것이고, 대가를 받기로 하고 타인에게 용역을 공급한 이상 실제로 그 대가를 받았는지의 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는 데 아무런 영향도 미칠 수 없다.


[2] 소득세법에 있어서도 소득이 현실적으로 없다 하더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생한 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보는 것이고, 공사가 완공되고 대금 지급시기가 도래하였으며 일부 대금을 어음으로 지급받기까지 한 이상 채권이 확정적으로 발생하였다고 할 것이므로, 원고는 소득세를 납부할 의무가 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
사문서위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분하면 성립되는 것이고 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야하는 것은 아니라 할 것이나, 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분한 것인지의 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 종류, 내용, 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 제반사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 할 것이다.
따라서 원심이 이 사건 공소사실 중 "피고인이 1986.12.22. 10:00경 행사할 목적으로 부산 부산진구 부전동 소재 부산진 구청앞 상호미상의 전자복사점에서 아무런 권한없이 미리 입수하여 소지하고 있던 자동판매기 매매계약서 용지에다 타자기를 사용하여 계약일자란에 "1986.12.22" 매수자란에 "주식회사(진양) 노조위원장 심세균" 기계설치장소란에 "사내식당기계 2대, 현장 케미 3개, 케미 2개"라고 각 타자하여 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 진양명의의 자동판매기 매매계약서 1장을 위조하여, 같은 달 23. 10:00경 부산 남구 남천동 77의 7 소재 공소외 김기룡이 경영하는 신우상사 사무실에서 그 정을 모르는 위 김기룡에게 위조한 위 매매계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하여 이를 행사한 것이다"라는 점에 관하여, 위 문서는 그 형식과 외관 및 기재에 의하면, 부산시 남구 남천동 77의7 소재 신우상사 대표 김기룡(갑)이 을에게 자동판매기를, 을이 원하는 장소에 설치해 줌으로써 매도한다는 내용이 부동문자로 인쇄된 자동판매기 매매계약서의 공란을 타자를 쳐서 보충시킨 것으로서, 그 (을)란에는 "주식회사(진양), 노조위원장 심세균"이라고 타자쳐져 있을 뿐 주식회사 진양이나 그를 대표 또는 대리하는 사람의 날인은 물론 아무런 서명도 없고, 또 매매계약서가 당사자 사이에 매매계약이 체결되었음을 증명하는 서류로서 계약체결후 당사자들은 그 계약에 따른 일정한 구속을 받게 된다는 점 등의 매매계약서의 기능에 비추어 보면, 위 매매약서는 주식회사 진양의 노조위원장 심세균이 매수인으로서 작성한 진정한 매매계약서로 오신하기에 충분한 정도의 형식과 외관을 갖춘 완성된 문서라고 인정하기에 부족하고, 달리 이 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 것은 정당하게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사문서위조죄는 그 명의자가 작성한 진정한 사문서로 볼 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추어 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분하면 성립되는 것이고 반드시 그 작성명의자의 서명이나 날인이 있어야 하는 것은 아니라고 할 것이나, 일반인이 진정한 명의자의 사문서로 오신하기에 충분한 것인지의 여부는 그 문서의 형식과 외관은 물론 그 문서의 종류, 내용, 일반거래에 있어서 그 문서가 가지는 기능 등 제반사정을 종합적으로 참작하여 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심이 확정한 설시 사실관계에 의하면 피고 2는 설립중인 회사의 발기인임에도 불구하고 당해 회사의 설립등기일의 나흘 전에 행해진 법원의 제2차 경매기일에 위 회사의 대표이사 자격으로 최고가 경매인이 되었다는 것이고 그 사람을 최고가 경매인으로 호칭한 당해 경매기일의 절차주재자인 집달관 소외인은 경매신고인의 자격심사도 하지 아니함으로써 당시 실존하지 아니한 회사를 최고가 경매인으로 호칭하여 경매절차를 종국시켰다는 것인 바, 이 사건과 같은 경매는 그 법적 성질이 다수의 경쟁적 청약을 전제로 하는 계약형태이니 위에서 본 집달관은 물론 경매신청인들로서도 경락금액이나 경락인을 예측할 수 없는 것이 상태적이라 할 것이므로 원심이 이러한 바탕에서 그 설시 두 사람의 행위는 그 자체만으로는 원고 주장의 불법행위를 구성하는 고의과실이 있는 경우로 볼 수 없다는 뜻으로 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
설립중인 회사의 발기인이 당해 회사의 설립등기일 전에 회사의 대표이사 자격으로 법원의 경매기일에 최고가 경매인이 되었고 집달관이 경매신고인의 자격심사도 하지 아니함으로써 당시 실존하지 아니한 위 회사를 최고가 경매인으로 호칭하여 경매절차를 종국시켰더라도 경매는 그 법적 성질이 다수의 경쟁적 청약을 전제로 하는 계약형태이어서 집달관은 물론 경매신청인들로서도 경락대금이나 경락인을 예측할 수 없는 것이 상태적이므로 발기인이나 집달관의 행위는 그 자체만으로는 불법행위를 구성하는 고의, 과실이 있는 경우로 볼 수 없다.
주문
이 사건 신청을 기각한다.

이유
신청인의 이 사건 판결정정신청 이유의 요지는 당원이 87도1057 횡령사건에 관하여 1987.7.7 상고기각의 판결을 선고하였으나 신청인이 원심판시와 같이 이 사건 부동산에 관하여 가등기등을 경료한 것은 신청외 민영순에 대한 교환계약해제로 인한 손해배상청구권을 확보하기 위한 것임에도 불구하고 원심은 이를 간과하고 채증법칙위배 내지 심리미진으로 사실을 오인하여 신청인이 횡령의 범죄행위를 저질렀다고 인정하였으며, 당원 역시 원심판결에 채증법칙위배의 위법이 없다고 상고를 기각하였으니 이는 형사소송법 제400조 제1항에 규정된 판결내용에 오류가 있는 경우이어서 무죄판결을 해달라는 취지이다.
그러나 확정판결에 대하여 인정하고 있는 재심과 비상상고에 관한 형사소송법의 여러 규정을 아울러 생각하여 보면 위 법조에서 말하는 오류라 함은 명백한 것에 한한다고 할 것이어서 채증법칙위배에 대한 판단을 잘못하였으니 무죄판결로 정정하여 달라는 소론과 같은 경우는 이에 해당되지 아니한다 할 것이고, 위 당원판결을 살펴보아도 그 내용에 있어서 정정의 대상이 되는 아무런 오류도 없다.
결국 이 사건 판결정정신청은 이유없어 이를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
형사소송법 제400조 제1항에서 말하는 오류라 함은 명백한 것에 한한다고 할 것이어서 채증법칙위배에 대한 판단을 잘못하였으니 무죄판결로 정정하여 달라는 사유는 이에 해당되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심은 피고인들은 넉넉하지는 못하나 모두 일정한 직업을 가지고 있는 자들로서 피고인 2와 피고인 3이 평소 잘 알고 지내는 피고인 1과 피고인 4 근무의 직업안내소 숙직실에 종업원을 구하러 갔다가 딴돈으로 탁주를 사 나눠먹기로 하고 약 40분간 10여회에 걸쳐 속칭 끝내기 민화투를 쳤으며 그 결과 피고인 1이 150원을 따고, 피고인 3이 100원, 피고인 4가 50원을 각 잃었으며, 판돈은 합계 금 700원 정도였던 사실을 인정한 후,이 사건 도박은 일시 오락의 정도에 불과하다고 판시한 제 1 심 판결을 유지하였다 .
살피건대, 원판결 및 원판결이 인용한 제 1 심 판결이 든 증거를 기록과 함께 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진의 위법이나 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없는 바, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 주장은 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 본건에 있어서는 적법한 상고 이유가 되지 못하고 원심이 피고인들의 소위를 일시 오락의 정도에 불과한 것이라고 판단한 조처도 정당하며 원판결에 소론과 같이 법률 해석을 잘못한 위법이나 이유불비의 위법이 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인들은 모두 일정한 직업을 가지고 있는 자들로서 직업안내소에 종업원을 구하러 갔다가 딴 돈으로 탁주를 사 나눠 먹기로 하고 약 40분간 10여회 걸쳐 속칭 끝내기 민화투를 쳤으며 판돈이 합계금 700원 정도인 경우에는 위 도박은 일시 오락의 정도에 불과하다고 할 것이다.
주문
원심명령을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
민사소송 등 인지법 제1조 본문은 민사소송절차, 행정소송절차 등에 있어서의 소장이나 신청서 또는 신청의 취지를 기재한 조서에는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 위 법이 정하는 인지를 붙여야 한다고 규정하고 있는바, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법상 소송구조는 위 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지된다고 할 것이어서 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 아니함을 이유로 소장 등을 각하할 수 없다 ( 대법원 1993. 1. 25.자 92마1134 결정, 대법원 2002. 9. 27.자 2002마3411 결정, 대법원 2005. 7. 15.자 2004마1134 결정 등 참조).
한편, 인지첩부의무의 발생이 저지된다는 것은 소송구조신청을 기각하는 재판이 확정될 때까지 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예되는 것을 의미하고, 소송구조신청이 있었다고 하여 종전에 이루어진 인지보정명령의 효력이 상실된다고 볼 근거가 없으므로, 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대하여 기각결정이 확정되면 재판장으로서는 다시 인지보정명령을 할 필요는 없지만 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 전체가 다시 진행되어 그 기간이 경과된 때에 비로소 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있다고 보아야 할 것이다( 민사소송법 제247조 제2항 등의 유추적용).
기록에 의하면, 재항고인(선정당사자, 이하 ‘재항고인’이라고 함)들은 서울고등법원 2006누2680, 2697(병합) 사건의 원고들로서 2007. 2. 5. 제출한 상고장에 인지를 첩부하지 아니한 사실, 이에 원심 재판장은 2007. 2. 6. ‘명령 송달일로부터 7일 이내에 인지 등을 보정하라’는 인지보정명령을 하였으며, 그 명령이 2007. 2. 9. 재항고인들에게 송달된 사실, 재항고인들은 2007. 2. 16. 인지첩부의무에 관한 소송구조신청을 하였으나 이에 대한 2007. 2. 23.자 신청기각결정이 2007. 3. 27. 항고기간 도과로 확정된 사실, 그런데 원심 재판장은 2007. 4. 2. 재항고인들이 기존 인지보정명령에서 정한 기간을 도과하여 이를 보정하지 아니하였음을 이유로 이 사건 상고장을 각하한 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 재판장으로서는 위와 같이 소송구조신청 기각결정이 확정된 시점부터 2007. 2. 6.자 인지보정명령의 보정기간인 7일이 다시 경과한 이후에 비로소 상고장에 대한 각하명령을 할 수 있음에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 7일의 보정기간이 미처 경과하지 아니한 2007. 4. 2.에 이 사건 상고장을 각하하고 말았으니, 이러한 원심의 조치에는 소송구조신청, 인지보정명령의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법상 소송구조는 민사소송 등 인지법 제1조 본문에 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로, 소송구조신청이 있는 경우 원칙적으로 그에 대한 기각결정이 확정될 때까지는 인지첩부의무의 발생이 저지되어 재판장은 소장 등에 인지가 첩부되어 있지 않다는 이유로 소장 등을 각하할 수 없다.


[2] 소송구조신청이 있는 경우 인지첩부의무의 발생이 저지된다는 것은 소송구조신청을 기각하는 재판이 확정될 때까지 인지첩부의무의 이행이 정지 또는 유예되는 것을 의미하고, 소송구조신청이 있었다고 하여 종전에 이루어진 인지보정명령의 효력이 상실된다고 볼 근거는 없으므로, 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 중에 제기된 소송구조신청에 대하여 기각결정이 확정되면 재판장으로서는 다시 인지보정명령을 할 필요는 없지만 종전의 인지보정명령에 따른 보정기간 전체가 다시 진행되어 그 기간이 경과한 때에 비로소 소장 등에 대한 각하명령을 할 수 있다.