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주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2008두3500 판결 등 참조).
한편 국민건강보험법 제5조는 국내에 거주하는 국민은 원칙적으로 건강보험의 가입자 또는 피부양자가 된다고 규정하고 있고, 제6조는 건강보험의 가입자를 직장가입자와 지역가입자로 분류하고 있다. 같은 법 제8조 내지 제10조는 직장가입자 또는 지역가입자 자격의 취득·변동 및 상실 시기를 구체적으로 명시하고 있고, 특히 제9조 제1항은 지역가입자는 적용대상사업장의 사용자로 되거나 근로자 등으로 사용된 날에(제1호), 직장가입자는 그 사용관계가 끝난 날의 다음 날에(제3호) 각각 그 자격이 변동된다고 규정하고 있다. 또한 국민건강보험법 제11조는 가입자의 자격의 취득·변동 및 상실은 가입자 자격의 취득·변동 및 상실 시기에 소급하여 효력이 발생하는 것으로 규정하고 있는데(제1항 전문), 다만 가입자 자격의 취득·변동 및 상실 여부 및 시기를 명확하게 하기 위하여 보험자가 그 사실을 확인할 수 있도록 하고(제1항 후문), 가입자 또는 가입자이었던 자도 보험자에게 그 확인을 청구할 수 있는 권리를 부여하고 있다(제2항).
2. 원심은, 위와 같은 국민건강보험법의 관련 규정에 비추어 볼 때, 국민건강보험 직장가입자 또는 지역가입자 자격 변동은 법령이 정하는 사유가 생기면 별도 처분 등의 개입 없이 그 사유가 발생한 날부터 그 변동의 효력이 당연히 발생하므로, 피고가 원고들에 대하여 가입자 자격이 변동되었다는 취지의 ‘직장가입자 자격상실 및 자격변동 안내’ 통보를 하였거나, 그로 인하여 사업장이 국민건강보험법상의 적용대상사업장에서 제외되었다는 취지의 ‘사업장 직권탈퇴에 따른 가입자 자격상실 안내’ 통보를 하였다고 하더라도, 이는 원고들의 가입자 자격의 변동 여부 및 시기를 확인하는 의미에서 한 사실상 통지행위에 불과할 뿐, 위 각 통보에 의하여 가입자 자격이 변동되는 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 또한 위 각 통보로 인하여 원고들에게 지역가입자로서의 건강보험료를 납부하여야 하는 의무가 발생함으로써 원고들의 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것도 아니라는 이유를 들어, 위 각 통보의 처분성이 인정되지 않는다고 보아, 그 취소를 구하는 원고들의 소를 모두 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심판결 이유를 관련 법령 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고 거기에 항고소송의 대상에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고, 행정청 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다.


[2] 국민건강보험공단이 갑 등에게 ‘직장가입자 자격상실 및 자격변동 안내’ 통보 및 ‘사업장 직권탈퇴에 따른 가입자 자격상실 안내’ 통보를 한 사안에서, 국민건강보험 직장가입자 또는 지역가입자 자격 변동은 법령이 정하는 사유가 생기면 별도 처분 등의 개입 없이 사유가 발생한 날부터 변동의 효력이 당연히 발생하므로, 국민건강보험공단이 갑 등에 대하여 가입자 자격이 변동되었다는 취지의 ‘직장가입자 자격상실 및 자격변동 안내’ 통보를 하였거나, 그로 인하여 사업장이 국민건강보험법상의 적용대상사업장에서 제외되었다는 취지의 ‘사업장 직권탈퇴에 따른 가입자 자격상실 안내’ 통보를 하였더라도, 이는 갑 등의 가입자 자격의 변동 여부 및 시기를 확인하는 의미에서 한 사실상 통지행위에 불과할 뿐, 위 각 통보에 의하여 가입자 자격이 변동되는 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 또한 위 각 통보로 갑 등에게 지역가입자로서의 건강보험료를 납부하여야 하는 의무가 발생함으로써 갑 등의 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것도 아니라는 이유로, 위 각 통보의 처분성이 인정되지 않는다고 보아 그 취소를 구하는 갑 등의 소를 모두 각하한 원심판단이 정당하다고 한 사례.
주문
이 사건 상고 중 부당이득금반환청구 부분에 관한 상고를 각하하고, 나머지 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 인도청구 부분에 대하여
도로법 제5조는, 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없다고 규정하고 있고, 그 법조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정 절차를 거친 도로를 말한다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결 참조). 그리고 국가 또는 지방자치단체가 도로부지에 대하여 소유권을 취득하는 등 적법한 권원 없이 도로로 사용하고 있다고 하더라도, 이로 인하여 불법 점유로 인한 임료 상당의 손해배상의무가 성립하는 것은 별론으로 하고, 도로법 제5조의 적용을 배제할 것은 아니다(대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1770 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 설시에 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 원심이 이 사건 부동산들을 도로법 제5조의 적용을 받는 도로라고 판단하여 원고의 이 사건 부동산들에 대한 인도청구를 기각한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도로법 제5조에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 부당이득금반환청구 부분에 대하여
이 부분 상고의 적법 여부에 관하여 직권으로 보건대, 기록에 의하면, 제1심에서 원고의 이 사건 부당이득금반환청구 중 일부만이 인용되었는데, 피고만이 원고의 승소 부분에 대하여 항소를 제기하였고, 원고는 자신의 패소 부분에 대하여 항소나 부대항소를 제기하지 않음으로써, 원심은 이 사건 부당이득금반환청구에 관한 제1심판결 중 피고가 불복한 피고 패소 부분만을 심판대상으로 하여 심리한 결과, 원심이 원고의 승소 부분 중 그 부당이득금 발생의 종기를 제1심과 달리 인정하는 이외에는 제1심의 결론을 그대로 유지하는 취지의 변경판결을 선고하자, 원고가 이 사건 부당이득금반환청구 중 제1심에서 패소한 부분(부당이득금 발생의 시기를 원고 주장의 1992. 7. 1.로 잡지 않고, 1997. 7. 1.로 잡은 점)에 관하여 비로소 상고를 제기하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 원고의 피고에 대한 이 사건 부당이득금반환청구 부분에 관한 상고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다.
3. 그러므로, 이 사건 부당이득금반환청구 부분에 관한 원고의 상고를 각하하고, 나머지 상고 부분을 기각하기로 하며, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 도로법 제5조는 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없다고 규정하고 있고, 그 법조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정의 절차를 거친 도로를 말한다.


[2] 국가 또는 지방자치단체가 도로부지에 대하여 소유권을 취득하는 등 적법한 권원 없이 도로로 사용하고 있다고 하더라도, 이로 인하여 불법 점유로 인한 임료 상당의 손해배상의무가 성립하는 것은 별론으로 하고, 도로법 제5조의 적용을 배제할 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 때에 따라 그 구성부분중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있고 하나의 상표에서 두개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다고 할 것이다.
원심심결이유에 의하면 원심은 본원상표 는 "Master" 와 "Cuisine"의 두 단어를 연속적으로 표기한 것으로서 두 단어가 결합하여 새로운 관념을 낳는 것이 아님에 비추어 "Master" 와 "Cuisine"로 분리인식되거나 약칭될 수 있고, 인용상표 "CHEFMASTER"(등록번호 1 생략)도 비록 일련적으로 표기되어 있기는 하나 각기 별개의 의미를 가진 두 단어 "CHEF" 와 "MASTER"를 단순 결합한 것이어서 반드시 일체적으로 파악되는 것이 아니라 "CHEF" 와 "MASTER"로 분리관찰될 수 있다 할 것이므로 양 상표가 각각 "MASTER"만으로 분리 인식되거나 약칭되는 경우에는 그 칭호 및 관념이 유사하여 양 상표는 전체적으로 유사한 상표라 할 것 이어서 본원상표 의 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 상표의 유사여부에 관한 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절하지 못하다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 때에 따라 그 구성부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있고 하나의 상표에서 두개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다.


나. 출원상표 <ImageId0>는 "Master" 와 "Cuisine"의 두 단어를 연속적으로 표기한 것으로서 두 단어가 결합하여 새로운 관념을 낳는 것이아님에 비추어 "Master" 와 "Cuisine"로 분리 인식되거나 약칭될 수 있고, 인용상표 "CHEFMASTER"도 비록 일련적으로 표기되어 있기는 하나 각기 별개의 의미를 가진 두 단어 "CHEF"와 "MASTER"를 단순 결합한 것이어서 반드시 일체적으로 파악되는 것이 아니라 "CHEF"와 "MASTER"로 분리 관찰될 수 있으므로 양 상표가 각각 "MASTER"만으로 분리 인식되거나 약칭되는 경우에는 그 칭호및 관념이 유사하여 양 상표는 전체적으로 유사한 상표이다.
주문
상고를 기각한다.
이 판결선고 전의 구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
검사가, 피고인은 절도죄, 특수절도죄, 상습특수절도죄 등으로 8회에 걸쳐 처벌을 받고 그 집행을 종료한 후 3년이내인 1981.9.20.16:00경 상습으로 이 사건 준강도범행을 저지른 자로서 누범으로 처벌할 경우라 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4, 제5항, 형법 제335조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실 중에는 형법 제335조의 단순 준강도죄의 공소 사실도 포함되어 있는 것이고, 이러한 경우 법원은 공소장 변경의 절차없이도 준강도죄의 공소사실에 관하여 심리판단할 수 있는 것이므로 제1심법원이 검사의 소론 공소사실을 공소장 변경의 절차없이 준강도죄로 심리판단한 조치에 위법이있다 할 수 없고, 원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 판시 준강도 범죄사실이 적법하게 인정되고 기록에 의하여 살펴보아도 그 증거취사와 사실인정의 과정에 채증법칙 위반의 위법이나 준강도죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 이 판결선고 전의 구금일수 중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인에 의한 이 사건 준강도 범행이 누범으로 처벌할 경우라 하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4, 제5항, 형법 제335조 위반으로 공소를 제기한 피고인에 대한 공소사실 중에는 형법 제335조의 단순 준강도죄의 공소사실도 포함되어 있는 것이고 이러한 경우 법원은 공소장 변경의 절차 없이도 준강도죄의 공소사실에 관하여 심리판단 할 수 있다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고후의 구금일수중 40일을 각 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인들의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
두 사람이 공모 합동하여 다른 사람의 재물을 절취하려고 한 사람은 망을 보고 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나, 출입문의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수하였다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면 피고인 2는 원심 공동피고인 1과 공모 합동하여 야간에 그 판시의 인쇄소에서 피고인 2는 망을 보고 원심공동피고인이 드라이바로 출입문 자물쇠를 떼어낸 다음 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤고(제1심 판시 4의, 자의 (가)의 (6)사실) 또 원심공동피고인 2와 합동하여 야간에 그 판시 당구장에서 피고인은 망을 보고 원심공동피고인 2는 출입문 환기창문을 열고 침입하려고 하다가 피해자에게 발각되어 미수에 그쳤다(같은판시 사의 자의 (다)의 (1)사실)는 것인바 원심이 이에 대하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항(상습특수절도미수)으로 의율한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없다.
2. 피고인 1의 상고이유를 본다.
논지는 같은 피고인은 실제로 1963.4.16생으로서 성년이므로 정기형을 선고하였어야 할 것인데 부정기형을 선고한 원심의 조치는 부당하다는 것이나 같은 피고인은 원심법원에 이르기까지 호적상 1967.2.3생임을 스스로 인정하고 있고 달리 실제의 생년월일이 그 주장과 같다고 볼만한 자료가 없으므로 논지는 이유없다.
3. 피고인 2의 상고이유와 피고인들의 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
이 사건에 있어서와 같이 피고인 1에게 징역2년, 피고인 2에게 징역 장기4년, 단기3년 6월이 선고된 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
두사람이 공모 합동하여 타인의 재물을 절취하려고 한 사람은 망을 보고 또 한 사람은 기구를 가지고 출입문의 자물쇠를 떼어내거나 출입문의 환기창문을 열었다면 특수절도죄의 실행에 착수한 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고의 상고이유를 본다.
국토이용관리법 제1조, 제21조의7 제1항, 제2항, 제28조의8 제1, 2, 3항, 제21조의14 제1, 3항, 제26조 제1항 제1호, 제33조 제4호, 제33조의2, 같은법시행령 제3항, 같은법시행규칙 제11조 제3항의 규정들을 종합해 보면 국토이용관리법상의 토지등거래신고제도는 투기성 거래가 성행할 우려가 있는 구역에서의 토지등 거래당사자로 하여금 그 계약내용을 미리 신고하게 함으로써 그 신고를 바탕으로 행정관청이 계약금액과 용도를 조정하게 하고 이를 통하여 투기의 억제와 지가상승의 방지에 실효를 거두고자 함에 있는 것이고 이를 위하여 거래당사자로부터 신고된 계약예정금액이 법이 정한 일정금액을 초과하는 경우에는 행정당국이 필요한 조치를 권고할 수 있고 그 권고를 받은 당사자가 그에 따른 조치를 보고하지 아니하면 신고필증을 교부받지 못하도록 하며 국가 등이 해당 토지 등의 선매를 원할 경우에는 그 계약예정금액을 바로 그 매매가격결정의 기준으로 삼도록 하였고 토지등거래신고서를 받은 행정당국으로 하여금 지체 없이 필요한 조사를 행하고 의견을 첨부하게 하는 한편 신고를 하지 아니하거나 허위신고를 할 때에는 처벌을 받도록 하였는바, 이에 미루어 볼 때 국토이용관리법 제21조의7의 규정에 따라 토지등거래계약신고를 한 당사자가 아무런 변경신고 없이 계약을 체결하면 신고 당시에 계약예정금액을 착오로 기재하였거나 그 예정금액을 합의한 바와 다르게 기재할 수밖에 없었던 사유가 있거나 거래신고일과 실제거래일 사이에 지가의 등락 등으로 가격을 새로 정할 필요성이 생겨 그 예정금액과 다른 금액으로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신고한 내용대로 계약이 체결된 것으로 추정된다 할 것이고 위와 같은 특별한 사정에 관하여는 이를 주장하는 자에게 그 입증책임을 지우는 것이 상당하다 할 것이다 ( 당원 1990.10.16. 선고 90누1151 판결 참조).
원심이 같은 견해에서 위와 같은 특별한 사정이 있음에 대한 아무런 주장입증이 없다는 이유로 거래계약신고서상의 계약예정금액이 실지양도가액과 다르다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 증거법칙위반이나 석명권불행사의 위법이 있다 할 수 없고 또한 양도차익의 계산에 관한 규정을 위반한 잘못이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없는 것이다.
(2) 피고의 상고이유를 본다.
소론의 점에 관한 원심의 사실인정은 정당하다.
기록에 의하면 (84면) 피고소송수행자 스스로 15내지 17 토지의 취득 및 양도는 재산제세사무처리규정 제72조 제3항 제8호에 해당하는 투기거래라고 보고 양도차익을 계산한 것이라고 진술한 바 있다. 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없는 것이다.
(3) 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국토이용관리법 제21조의7의 규정에 따라 토지등거래계약신고를 한 당사자가 아무런 변경신고 없이 계약을 체결하면 신고 당시에 계약예정금액을 착오로 기재하였거나 그 예정금액을 합의한 바와 다르게 기재할 수밖에 없었던 사유가 있거나 거래신고일과 실제거래일 사이에 지가의 등락 등으로 가격을 새로 정할 필요성이 생겨 그 예정금액과 다른 금액으로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 신고한 내용대로 계약이 체결된 것으로 추정된다 할 것이고, 위와 같은 특별한 사정에 관하여는 이를 주장하는 자에게 그 입증책임을 지우는 것이 상당하다 할 것이다
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 판단한다.
원심이 형사소송법 제488조의 규정은 판결의 취지가 명료하지 않아 그 해석에 대한 의의가 있은 경우에 적용되는 것이고, 같은 법 제489조의 재판의 집행에 관한 검사의 부당한 처분은 검사가 형사소송법의 규정에 따라 행하는 재판의 집행에 관한 처분이 부적법한 경우를 지칭하는 것으로서 재판의 내용 자체를 부당하다고 주장하는 것은 이에 해당되지 않는다 할 것인 바, 유죄로 확정된 사건의 재판의 집행에 관하여 그에 기판력이 미치는 다른 사건이 면소의 판결을 받아 확정되었다는 사유로 면소판결을 받은 사건의 미결구금일수를 통산하여야 한다는 주장은 형사소송법 제488조, 제489조 소정의 의의 또는 이의신청사유에 해당하지 않는다 는 취지로 판단하여 본건 재항고인의 의의 및 이의신청을 기각하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 어떤 위법이 있다 할 수 없으며 상습포괄일죄의 경우에는 소론과 같이 경합범의 법조를 적용할 수 없다 할 것이고 기타 소론과 같이 검사의 형집행지휘에 어떤 위법이 있다 할 수도 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 재항고를 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
유죄로 확정된 사건의 재판의 집행에 관하여, 그에 기판력이 미치는 다른 사건이 면소의 판결을 받아 확정되었다는 사유로 면소판결을 받은 사건의 미결구금일수를 통산하여야 한다는 주장은 형사소송법 제488조, 제489조 소정의 의의 또는 이의신청사유에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심은, 이 사건 아파트 신축공사의 수급인인 원고 측의 정리회사(한신공영 주식회사, 이하 '한신'이라 한다)가 위 공사를 완공한 후 남양주시장의 요구에 따라 1999. 3. 30. 하수처리 원인자부담금(이하 '부담금'이라 한다) 128,522,640원을 납부한 사실을 증거에 의하여 인정하고, 위 부담금은 원래 건축주(도급인)인 피고가 부담 납부하여야 할 것을 한신이 대신 납부한 것이므로 피고가 그 금액을 한신에게 상환할 의무가 있다고 전제한 다음, 이를 다투는 피고의 주장 즉, 위 부담금은 이 사건 공사도급계약에서 수급인인 한신이 부담하기로 특약한 '인입공과금'에 포함되는 성질이어서 한신이 부담할 일이지 피고에게 구상할 성질이 아니라는 주장에 대하여는, 원심 거시의 증거에 의하여 위 '인입공과금'은 수도·전기·가스 등의 공공역무를 수용가에게 공급하여 주기 위하여 주택이나 공동주택단지 주위에 있는 간선시설로부터 주택단지 등 공사현장까지 위 공공역무를 끌어들이는(인입하는) 시설(급수관, 전선, 가스관 등)을 설치하는 데 소요되는 비용으로서 공급 주체들이 이를 징수하도록 되어 있음에 반하여, 하수도에 관한 위 '부담금'은 지방자치단체가 광역상수도사업 또는 하수종말처리장 건설 등 상·하수도사업과 관련하여 부족한 예산으로 대규모 공익사업을 시행함에 있어 지출되는 비용 중 일정 부분을 당해 사업의 원인제공자(수익자)들에게 부담시키는 일종의 준조세의 성격을 갖는 것으로서 지방자치단체가 부과·징수하도록 되어 있는 사실, 한신은 이 사건 공사와 관련된 인입공과금으로 이미 한국전력공사에게 13,553,599원, 극동도시가스 주식회사에게 48,685,490원, 남양주시장에게 68,695,000원 등 합계 235,689,000원을 납부한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정 사실에 의하면, 하수처리 원인자부담금은 위 인입공과금과는 성질이 다른 것이고 오히려 도급계약상 피고가 부담하기로 한 '사업시행자(피고) 명의로 부과되는 제 세금'에 가까운 것이므로 특별한 사정이 없는 한 피고가 이를 부담하여야 한다고 판단하여 피고의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보니 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유의 지적과 같은 채증법칙 위반, 법리오해 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
하수처리 원인자부담금은 그 성질이 인입공과금보다는 건축주 명의로 부과되는 제 세금에 가까우므로 그 부담자를 도급인으로 본 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘상고답변서’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
가. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여
원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 각 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(사기)의 점(원심이 무죄로 판단한 부분 제외)이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사기죄의 구성요건, 체비지에 관한 권리의 대항력 및 소유권취득 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하는 등의 위법이 없다.
나. 상고이유 제3점에 대하여
도시개발법 제84조는 “조합의 임직원, 제20조에 따라 그 업무를 하는 감리원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 도시개발구역의 토지 소유자가 도시개발을 위하여 설립한 조합(이하 ‘도시개발조합’이라 한다)의 임직원 등은 형법 제129조 내지 제132조가 정한 죄의 주체가 된다. 이에 따라 도시개발조합의 임직원 등이 그 직무에 관하여 부당한 이익을 얻었다면 그러한 이익도 형법 제133조 제1항에 규정된 “제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물”에 해당하므로, 그 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자에게는 형법 제133조 제1항에 의한 뇌물공여죄가 성립한다고 할 것이다(대법원 1971. 11. 23. 선고 71도1786 판결, 대법원 1975. 6. 24. 선고 70도2660 판결 참조).
따라서 도시개발법 제84조가 직접 형법 제133조를 규정하고 있지 아니하므로 도시개발조합의 임직원 등에 대하여 뇌물을 공여한 자를 뇌물공여죄로 처벌하는 것이 형벌법규의 유추해석금지 등 죄형법정주의에 반한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
나아가 원심판결 이유를 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 사건 공소사실 중 뇌물공여의 점(원심이 무죄로 판단한 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 원심판결에 뇌물죄에서의 직무관련성에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인이 2011. 2. 25.경 공소외인에게 1억 8,000만 원을 지급하여 뇌물을 공여하였다는 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 뇌물죄 성립에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도시개발법 제84조는 “조합의 임직원, 제20조에 따라 그 업무를 하는 감리원은 형법 제129조부터 제132조까지의 규정에 따른 벌칙을 적용할 때 공무원으로 본다.”고 규정하고 있으므로, 도시개발구역의 토지 소유자가 도시개발을 위하여 설립한 조합(이하 ‘도시개발조합’이라 한다)의 임직원 등은 형법 제129조 내지 제132조가 정한 죄의 주체가 된다. 이에 따라 도시개발조합의 임직원 등이 그 직무에 관하여 부당한 이익을 얻었다면 그러한 이익도 형법 제133조 제1항에 규정된 “제129조 내지 제132조에 기재한 뇌물”에 해당하므로, 그 뇌물을 약속, 공여 또는 공여의 의사를 표시한 자에게는 형법 제133조 제1항에 의한 뇌물공여죄가 성립한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1, 2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여, 소외 한국레미콘주식회사(1990.8. 27. 주식회사성우로 상호변경)가 1989년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 신고함에 있어서, 그 주식이동상황명세서의 주식이동상황란에 소외 1 소유의 주식 26,000주가 그의 형인 원고 1에게, 위 소외 1의 처인 소외 2 소유의 주식 5,200주가 그의 오빠인 원고 2에게 1989. 12. 20. 각 양도된 것으로 기재하여 이를 신고서에 첨부하여 제출하였으나, 실질상 위 회사는 1978. 1. 11. 설립된 이래 그 때까지 주권을 발행하거나 상법상 요구되는 주주명부를 작성 비치한 일이 없으므로 위 명세서상의 주식이동상황대로 주주명부상에 원고들 명의로 명의개서가 이루어지지 아니한 사실을 인정하였는 바, 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위와 같은 사실인정은 이를 수긍할 수 있고 소론이 주장하는 을제6호증의2의 기재는 신빙성이 있다고 할 수 없는 것으로서 원심 또한 이를 배척한 취지로 보여지며 원심판결에 달리 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다.
사실관계가 이와 같다면, 기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하는 것이어서, 주주명부에 주식의 실질소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되지 아니한 이상 구 상속세법 제32조의2 제1항(1990.12. 31.법률 제4283호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 증여의제의 요건인 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에 해당할 수 없고, 법인세의 과세표준과 세액을 신고할 때 첨부하여 제출하는 서류인 주식이동상황명세서를 주주명부와 동일시할 수 없으므로 주식이동상황명세서에 주식의 이동상황을 기재하여 신고하였다고 하더라도 주식의 명의개서가 되었다고 할 수 없다 할 것이니(당원 1993.4. 27. 선고 93누3103 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고가 구 상속세법 제32조의2 제1항에 따라 위 주식이 원고들에게 증여된 것으로 의제하여 원고들에게 증여세 등을 부과한 이 사건 과세처분을 위법한 것이라고 판단하였음은 정당하고 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제3 내지 제7점에 대하여
소론은 요컨대 원심이 위 인정 판단에 부가하여 가정적으로 한 판단에 심리를 제대로 하지 아니하거나 법리를 오해한 위법 등이 있다고 비난하는 것에 지나지 아니한 것이어서 원심의 위 인정 판단이 정당하다고 보는 이 사건에서는 그 판결결과에 아무런 영향이 없는 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못하는 것이어서, 주주명부에 주식의 실질소유자가 아닌 다른 사람 앞으로 명의개서가 되지 아니한 이상 구 상속세법(1990.12. 31. 법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항에 의한 증여의제의 요건인 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에 해당할 수 없고, 법인세의 과세표준과 세액을 신고할 때 첨부하여 제출하는 서류인 주식이동상황명세서를 주주명부와 동일시할 수 없으므로 주식이동상황명세서에 주식의 이동상황을 기재하여 신고하였다고 하더라도 주식의 명의개서가 되었다고 할 수 없다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 다음과 같이 판시하여 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있다. 즉 피고에 딸린 국립중앙극장의 지출관 소외인은 1969.3.20경부터 같은해 9.25경까지에 걸쳐 소외 김택주에게 아무런 지출원인행위 없이 별표 기재와 같이 액면 도합 돈 5,000,000원의 국고수표 6매를 발행하고 원고는 별표 (3)항 기재 각 일자에 위 수표와 교환하여 액면 동액을 그에게 지급한 사실, 원고는 이를 취득한 후 한국은행 국고과에 가서 담당은행원에게 위 수표를 제시하고 정당하게 발행된 수표인지 여부를 확인하였더니 정당한 수표로서 예산 영달만 되면 언제든지 지급되는 수표라 확인을 받은 사실, 그것들이 지급 거절된 사실을 인정하고, 피고는 그 피용인인 위 소외인의 법령에 위배한 위 수표발행행위로 원고가 입은 설시 손해를 배상할 의무있다는 취지로 판단하였다.
그러나 원고는 원심이 인정한 대로 거액에 달하는 수표 여러장을 여러번에 손에 넣은 수표가 지출원인행위 없이 발행된 무효인 수표이므로 이를 입수한데에 과실 없었다는 주장과 입증이 없는한 과실책임을 못 면할 법리(이 사건을 환송한 당원의 견해이다)라 하겠는데, 원고가 한국은행 국고과에 가서 행원에게 원판시와 같은 문의를 하였다는 사실만으로는 원고가 이들 수표를 손에 넣을 때에 과실 없었다고 인정될 수 없겠거늘 원판결이 위와 같이 판단한 데에는 지출원인행위 없이 발행된 국고수표의 취득에 있어서의 과실에 관한 법리를 오해하여 이유불비에 빠진 위법이 있다 하리니 논지는 이유 있어 다른 주장을 판단할 나위없이 원판결은 파기를 못면한다.
그러므로 전원일치로 주문과 같이 판결한다.

요약:
지출관이 지출원인 없이 발행한 국고수표는 무효인만치 그 취득자가 한국은행 국고과 담당행원에게 문의한 것만으로는 취득자에게 과실이 없다고 할 수 없다.
주문
원심판결 및 제1심판결을 모두 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.

이유
피고인의 상고이유중 사실오인의 점에 관하여 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 뇌물수수 범죄사실이 적법히 인정되므로 이 점에 관한 소론은 이유없다. 그러나 원심이 유지한 제1심판결은 피고인이 수수한 이 사건 뇌물 1,000,000원은 이미 소비되어 몰수할 수 없으므로 형법 제134조 후단에 의하여 피고인으로부터 그 가액을 추징한다는 취지로 판시하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 군수사기관이래 제1심 법정에 이르기까지 수수한 뇌물인 금원을 그대로 제공자에게 반환하였다고 진술하고 있고, 군사법경찰관작성의 정의용, 심 상화, 김철화, 박수복, 김경수, 강정식, 김강식, 안현수, 윤성열, 박윤세 등에 대한 진술조서중의 각 진술기재도 이에 부합하며 피고인이 수수한 위 금원을 소비하였다고 볼 아무런 자료를 발견할 수 없다. 무릇 뇌물을 받은 자가 그 뇌물을 증뢰자에게 반환한 때에는 이를 수뢰자로부터 추징할 수 없다 할 것이므로 피고인이 수수한 위 금원을 그대로 보관하고 있다가 이를 공여자에게 반환하였다면 증뢰자로부터 몰수 또는 추징을 할 것이지 피고인으로부터 추징할 수 없다 할 것인바, 이 점을 간과한 채 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결은 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이와 같은 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 이 사건은 소송기록과 원심에 이르기까지 조사된 증거에 의하여 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 당원이 직접 판결하기로 하는바 제1심판결에는 위에서 본 바와 같은 잘못이 있어 항소이유는 이 점에서 이유있으므로 나머지 항소이유에 대하여 판단할 것 없이 제1심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 제1심판결의 그것과 같으므로 같은법 제399조, 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제129조 제1항에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 피고인은 초범으로서 범행후 곧 잘못을 뉘우치고 이 사건 뇌물을 제공자에게 반환한 점등 정상에 참작할 점이 있으므로 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수뢰자가 뇌물을 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 반환한 때에는 증뢰자로 부터 몰수·추징할 것이므로 수뢰자로 부터 추징함은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이 이 사건 철도사고는 피해자인 소외인이 사고열차가 수원역을 출발하여 100미터가량 갔을 때에야 뒤늦게 하차하다가 일어난 사고로서 위 피해자는 원심설시의 위험경고방송을 무시하고 진행중인 열차에서 함부로 내리다가 일어난 사고이지 상고인 주장처럼 피해자가 열차정차 중에 하차하다가 수증기의 과다누출로 시계가 불명하여 선로위에 추락한 것으로 볼 수 없다고 한 판단을 옳고 이와 같은 사실인정 과정에는 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 원심이 이와 같은 사실인정을 전제로 하여 열차의 발차에 즈음하여 승무원들에게 승강구문을 폐쇄하도록 하라고 지시되어 있는 것은 사실이지만 본래 승강구문은 여객이 자유로이 개폐할 수 있게 되어 있다는 점과 사고열차의 여객전무는 여러차례의 안내방송과 위험경고방송 등을 실시하였음에도 불구하고 이 사건 사고는 피해자가 이를 무시하고, 위에서 본바와 같이 내리다가 일어난 사고이니 이는 그 자신의 과실에 기한 것이지 피고의 귀책사유에 의하여 일어난 것이라고 할 수 없다고 판단하고 있는 것 역시 수긍할 수 있는 바로서 여기에는 소론과 같은 운송인의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
열차의 발차에 즈음하여 승무원에게 승강구문을 폐쇄하도록 하라고 지시되어 있다고 하더라도 승강구문은 여객이 자유로이 개폐할 수 있게 되어 있는 점에 비추어 사고열차의 여객전무가 여러차례의 안내 방송과 위험경고방송 등을 실시하였음에도 불구하고 피해자가 이를 무시하고 진행중인 열차에서 함부로 내리다가 일어난 사고라면 이는 피해자 자신의 과실에 기인한 것이지 나라의 귀책사유에 의하여 일어난 것이라 할 수 없다.
주문
원심결정 중 경매개시결정에 대한 이의부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심결정을 취소한다. 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 각하한다. 재항고인의 나머지 재항고를 기각한다.

이유
1. 경매개시결정에 대한 이의 부분에 대하여 판단한다.
원심결정 이유 및 기록에 의하면, 상법 제520조의2의 규정에 의하여 해산된 채무자(재항고인) 회사의 감사인 재항고외 1은 자신이 채무자 회사의 대표자라고 주장하면서 경매개시결정에 대한 이의신청을 하였는데, 원심은 이 이의신청을 기각한 제1심결정에 대한 즉시항고를 판단함에 있어, 제1심결정에 채무자의 주장과 같은 위법이 없고 달리 어떠한 위법사유도 찾아 볼 수 없다는 이유로 제1심결정을 유지하고 있다.
상법 제520조의2의 규정에 의하여 해산된 주식회사의 경우 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 이상 그 해산 당시의 이사는 당연히 청산인이 되고, 그러한 청산인이 없는 때에는 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 선임한 자가 청산인이 되며, 이러한 청산인만이 회사의 청산사무를 집행하고 대표하는 기관이 된다(대법원 1994. 5. 27. 선고 94다7607 판결 참조).
그런데 기록에 의하면 채무자가 1997. 12. 16. 해산될 당시의 대표이사로 재항고외 2, 재항고외 3이 등기되어 있었고, 재항고외 1은 감사로 있었음에 불과하며, 달리 채무자의 정관에 감사를 청산인으로 한다는 규정이 있거나 그 주주총회에서 위 재항고외 1을 청산인으로 선임하였음을 인정할 아무런 자료가 없다.
그렇다면 재항고외 1에게는 채무자를 대표할 자격이 없다 할 것이므로, 재항고외 1이 채무자를 대표하여 제기한 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청은 권한 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 각하하여야 할 것임에도 이를 간과한 채 이의신청의 당부에까지 나아가 판단한 제1심 및 원심의 조치는 위법하여 이를 그대로 유지할 수 없다.
2. 다음 낙찰허가결정에 대한 항고 부분에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 재항고외 1은 제1심법원에 앞에서 본 경매개시결정에 대한 이의와 함께 이 사건 낙찰허가결정에 대한 항고를 제기하였는바, 이 항고 역시 채무자를 대표할 권한이 없는 자에 의하여 제기된 것이어서 부적법하기는 위 경매개시결정에 대한 이의와 마찬가지라 할 것이다. 다만 제1심 및 원심의 각 결정이유에 의하면 제1심은 이 항고에 관하여 민사소송법 제642조 제4항에 의한 현금 또는 유가증권이 공탁되지 아니하였음을 이유로 항고장을 각하하는 취지의 결정(결정의 주문과 이유에서는 '항고를 각하한다'라고 표시하였다)을 하였고 원심도 이를 그대로 유지하고 있는데, 비록 이유를 달리 하기는 하였으나 재항고외 1이 제기한 항고가 부적법하다 하여 결정으로써 이를 각하한 결론 자체는 정당하므로 이를 그대로 유지하는 것이 타당하다.
3. 그러므로 원심결정 중 경매개시결정에 대한 이의에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 대법원이 재판하기에 충분하므로, 이 부분에 관한 제1심 결정을 취소하고, 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청을 각하하며, 나머지 재항고는 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 상법 제520조의2의 규정에 의하여 해산된 주식회사의 경우 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 이상 그 해산 당시의 이사는 당연히 청산인이 되고, 그러한 청산인이 없는 때에는 이해관계인의 청구에 의하여 법원이 선임한 자가 청산인이 되며, 이러한 청산인만이 회사의 청산사무를 집행하고 대표하는 기관이 된다.


[2] 낙찰허가결정에 대하여 채무자를 대표할 권한이 없는 자가 항고를 제기하였음에도 제1심법원은 낙찰허가결정에 대한 항고에 있어서 보증의 제공이 없음을 이유로 항고장을 각하하는 취지의 결정을 하고 원심도 이를 그대로 유지한 경우, 그 이유는 달리하나 항고가 부적법하다 하여 결정으로써 이를 각하한 결론 자체는 정당하다는 이유로 원심결정을 유지한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
형사소송법 제298조 제2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화 한 것이 아니고 이는 어디까지나 법원의 재량에 속하는 것이므로( 당원 1974.2.26. 선고 73도3007 판결 참조) 원심이 이 사건 원인광에 관한 공소사실을 정정케 하지 아니하였다 하여 거기에 소론과 같은 공소장 변경요구등 석명절차를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 또 원심이 들고 있는 증거에 의하면 공소외 1 주식회사가 그 근로자 공소외 2를 그 판시와 같이 해고하였으며, 그 무렵 그 회사 대표이사이던 피고인은 공소외 2의 소재를 알지 못하여 그간의 퇴직금을 지급하지 못한 사실을 인정할 수 있을 뿐 아니라 위 인정사실에 의하면, 피고인이 공소외 2에게 퇴직금을 퇴직일로부터 14일 내에 지급하지 못한 것은 사회상규에 위배되지 아니한다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형사소송법 제298조 제2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 변경요구를 의무화 한 것이 아니고 이는 어디까지나 법원의 재량에 속하는 것이므로 법원이 공소사실을 정정케 하지 아니하였다 하여 거기에 소론과 같은 공소장변경요구 등 석명절차를 다하지 아니한 위법이 있다 할수 없다.
주문
원 판결을 파기 한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고 이유의 요지는,
원심은 본건 광업권이 양도인인 소외 완산흑연무연탄 주식회사의 거의 전 재산이고 그 양도에 있어 동 회사의 주주총회의 특별결의를 거친바 없다는 원고의 석명 사실만에 의하여 위 소외회사와 원고와의 본건 광업권 양도 계약은 구상법 245조 1항의 유추 적용으로 그 효력을 발생할 수 없다는 판단아래 원고의 본소 청구를 배척하였으나 위 광업권 양도당시 위 소외 회사의 전주권을 대표이사 소외인이 소유하고 있었으므로 주주총회의 특별결의를 열 여지조차 없는 것이었으므로 원심은 위회사의 주주가 몇 사람이 라도 석명 심리하여야 함에도 불구하고 이점을 심리하지 않고 위 광업권 양도계약의 효력을 부인하였음은 심리를 다하지 않은 위법이 있다는데 있다.
원심이 원고와 소외 완산흑연 무연탄 주식회사와의 본건 광업권 양도 계약이 영업양도에 준하는 영업용 중요 재산의 양도 행위로서 구상법 245조 1항의 주주총회의 특별결의를 요하는 것인데도 불구하고 그 결의를 거치지 아니한 것이므로 광업권 양도의 효력이 발생할 수 없다는 판단을 내린것이 피고의 항변에 의한것이 아니고 법원의 원고에 대한 석명에 대하여 본건 광업권이 위소외 회사의 거의 전 재산에 해당하고 매도 당시 주주총회에서 특별결의를 한 사실이 없다는 진술만에 의하여 원심이 소론과 같이 위 광업권 양도계약의 효력을 부인하였음은 원판결과 본건 기록에 비추어 명백하다 그러나 원고는 위와 같은 특별결의가 없음을 진술하였음에도 불구하고 여전히 위 광업권 양도 계약의 유효함을 주장하여 본소청구를 유지하고 있음이 변론의 취지로 미루어서 명백한 이상 원심은 모름지기 원고에 대하여 위 특별결의가 없음에도 불구하고 광업권 양도계약이 유효하다는 주장을 유지하는 이유도 아울러 석명하여 이점에 대한 심리판단을 하여야 할 것이다. 만일 원심과 같이 법원이 당사자의 일방에 대하여 어느 사실의 유무만을 석명하고 그 석명 진술의 법률적 효과가 석명한 당사자에게 불이익함을 간과하여 그 불이익을 배제할 주장을 할 기회를 주지 않고 그 당사자에게 예기하지 않은 불이익한 판단으로 판결한다면 이와 같은 석명권의 행사는 석명권 행사의 정당한 한계를 일탈한 것이라는 비난을 면치 못할 것이다. 그러므로 원판결은 논지에 지적하는 석명권 행사에 있어 법률상 위법을 저지름으로써 심리를 다하지 않은 위법이 있어 상고 논지는 이유있다. 따라서 원 판결은 이점에서 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법원이 당사자의 일방에 대하여 어느 사실의 유무만을 석명하고 그 석명진술의 법률적 효과가 당사자에게 불이익함을 간과하여 그 불이익을 배제할 주장을 할 기회를 주지 않고 그 당사자에게 상기하지 않은 불이익한 판단으로 판결한다면 이와 같은 석명권의 행사는 석명권행사의 정당한 한계를 일탈하여 위법하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
사회보호법 제5조는 보호대상자가 다음 각호의 1에 해당하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 보호감호에 처한다고 하면서 그 제2호로서 '별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때'를 각 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때'라 함은 같은 법 제2조 제1호가 보호감호대상자를 '수개의 형을 받거나 수개의 죄를 범한 자'로 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1호가 위 제2조 제1호의 전단 부분을, 제5조 제2호가 위 제2조 제1호의 후단 부분을 구체화하고 있는 점과 같은 법 제5조 제1호, 제6조 등에서 보는 바와 같이 보호감호에 처할 수 있는 경우를 매우 엄격하게 제한하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 전과사실을 포함하지 아니한, 당해 감호청구의 원인이 되는 사실이 수개인 경우로서 상습성이 인정되는 때만을 말한다고 할 것이고, 단지 1회의 범죄사실만 가지고서도 전과사실과 더하여 보아 피감호청구인에게 상습성이 인정되는 경우에는 위 법 제5조 제2호의 요건을 충족하는 것이라고는 할 수 없다 고 할 것이다.
이 사건에서 보면, 이 사건 공소사실은 피감호청구인이 1995. 3. 7. 03:20경 대구 서구 평리 2동 소재 서도국민학교 앞길에서 그 곳에 세워져 있던 피해자 공소외인 소유의 100cc 대림혼다 중고 오토바이 1대를 끌고 가 이를 절취하였다는 1개의 사실뿐임이 명백하므로 사회보호법 제5조 제2호 소정의 구성요건을 충족하였다고 볼 수 없다.
따라서 같은 취지에서 피감호청구인에 대한 이 사건 보호감호청구를 기각한 원심판결은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 사회보호법 제5조 제2호에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로, 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회보호법 제5조 제2호에서 말하는 '별표에 규정된 죄를 수회 범하여 상습성이 인정될 때'라 함은 같은 법 제2조 제1호가 보호감호대상자를 '수개의 형을 받거나 수개의 죄를 범한 자'로 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1호가 위 제2조 제1호의 전단 부분을, 제5조 제2호가 위 제2조 제1호의 후단 부분을 구체화하고 있는 점과 같은 법 제5조 제1호, 제6조 등에서 보는 바와 같이 보호감호에 처할 수 있는 경우를 매우 엄격하게 제한하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 전과사실을 포함하지 아니한, 당해 감호청구의 원인이 되는 사실이 수개인 경우로서 상습성이 인정되는 때만을 말한다고 할 것이고, 단지 1회의 범죄사실만 가지고서도 전과사실과 더하여 보아 피감호청구인에게 상습성이 인정되는 경우에는 위 법 제5조 제2호의 요건을 충족하는 것이라고는 할 수 없다.