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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유 제2점을 본다.
1. 피해자 신춘식, 같은 김명수에 대한 사기의 점.
원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인이 1심판시와 같이 위 피해자들로 부터 금원을 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 채증법칙에 위반한 위법이 없으며 또 위 각 소위에 대하여 사기죄를 적용 처단한 조치도 정당하므로 원심판결에 채증법칙 위반과 사기죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
2. 피해자 최동락에 대한 사기의 점
원심판결은 피고인이 피해자 최동락에게 대림철강으로부터 철근 400톤을 월부로 구입하는데에 교제비가 필요하니 빌려달라고 거짓말을 하여 이에 속은 피해자로부터 도합 40만원을 편취하였다는 공소사실에 대하여 이를 유죄로 인정한 1심판결을 정당하다 하여 유지하고 있다.
그러나 피고인은 수사 당시부터 위 금원은 차용금에 불과하다고 변명하고 있는바, 피해자 최동락의 1심법정 증언에 보면, 위 피해자는 피고인이 대림철강으로부터 구입한 철강을 공소외 평화철근에 소개하여 주고 소개비를 받기로 하여 위와 같은 교제비를 준 것이나 위 철근구입이 실현안 될 때에는 달라이자를 붙여 받기로 하였다는 취지로 진술하고 있고, 위 증언에 따르면 위 피해자는 일단 철근구입을 위한 교제비 명목으로 금원을 대여한 것이긴 하나 철근구입이 실현안되더라도 고율의 이자로 금원을 대여하기로 합의한 것이라고 보여진다.
그렇다면 피고인이 말한 차용금 용도의 목적이 실현 안되더라도 어차피 금원을 대여하기로 합의하여 이를 교부한 이상, 피고인이 말한 위 차용금 용도가 거짓이었다고 하여도 이 기망행위와 위 피해자의 재산적 처분행위와 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 위와 같이 위 금원이 차용금에 불과하다면 피고인이 당초부터 변제할 의사와 능력이 없이 차용한 것이라고 인정되지 않는 한 사기죄를 구성한다고 볼 수 없을 것인바, 원심이 유지한 1심판결 채용증거를 훑어보아도 피고인이 위 차용금의 변제를 지체한 사실은 인정되나 당초부터 변제의 의사와 능력이 없이 차용한 것이라고 단정할 만한 자료는 보이지 않는다.
결국 원심판결은 증거의 판단을 그르치고 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결중 피해자 최동락에 대한 사기죄 부분은 다른 상고이유의 판단을 할 것도 없이 그대로 유지될 수 없음이 분명한바, 원심판결은 피해자 신춘식, 같은 김명수에 대한 사기죄와 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 말한 차용금 용도의 목적이 실현 안되더라도 어차피 금원을 대여하기로 합의하여 이를 교부한 경우에는 피고인이 말한 차용금 용도가 거짓이었다 하여도 이 기망행위와 피해자의 재산적 처분행위와의 사이에는 상당인과관계가 있다고 보기 어렵고, 위 금원이 차용금에 불과하다면 피고인이 당초부터 변제할 의사와 능력이 없이 차용한 것이라고 인정되지 않는 한 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
원고의 상고로 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 하고, 피고들의 상고로 생긴 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
원고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
그러나, 종중 재산이 종중원의 합유이라 하더라도, 본건에 있어서와 같이 수인이 종중으로부터 그 부동산의 소유권신탁을 받은것이라면, 수탁자 상호간의 소유형태는 단순한 공유 관계이라 할것이고, 신탁자의 소유형태가 합유이라 하여 수탁자의 소유형태까지 합유가 되는 것이라고는 할 수 없는 것이며, 따라서 그 수인을 상대로 그들 소유명의로 있는 부동산을 매수하였다하여 소유권이전등기를 청구하는 소송은 단순한 공동소송이지, 필요적 공동소송은 아닌 것으로, 소론이 비난하고 있는 원판시는 정당하여 아무 잘못이 없는 것이고 논지는 독자적 견해라 할것이어서 채용할수 없다 할것이다.
피고들 대리인의 상고이유 제1점(가)에 대하여 판단한다.
그러나, 원판결이 들고있는 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보건대, 원판시와 같이 피고 2의 10대조 “화”씨의 후손들이 스스로를 안동권씨 양촌파 운교종중이라 칭하고, 종중대표를 두어 종중재산을 관리하고 그 얻은 수익으로 선조의 제사를 지내는 한편 종사를 의론하여온 사실, 즉 원고종중의 존재 사실을 인정할수 있음이 엿보이며, 원고종중의 명칭이 위 “화”씨의 종손계와 관련되어 정하여진것이 아니라는 사정만가지고는 원고종중의 존재사실을 부정할수는 없다할것이므로, 논지는 결국 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 귀착되어 채용할수 없다 할것이다.
같은 상고이유 제1점(나)에 대하여 판단한다.
원판결 거시의 각 증거를 기록에 의하여 검토하여 보아도, 원고종중 대표자 소외인이 피고 2의 8대조인 “미”씨의 8대손이라는 사실을 인정할수 없음은 소론과 같으나, 위 증거들에 의하면, 소외인이 “화”씨 및 “미”씨의 후손으로서 원고종중원임이 명백하고, 또 원판시와 같이 원고종중의 대표자로 적법하게 선정된 사실을 인정할수 있음이 엿보이므로, 원심의 위 사실인정의 잘못은 판결에 아무런 영향이 없는것이라 할것이고, 논지는 채용할수 없다 할것이다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
그러나, 원판결설시에 미흡한 점이 없는것은 아니나, 원판결이 들고있는 증거에 의하면, 원고중중은 매년 음력 10.15.에 조상에 대한 시제를 드릴때 모든 종중원이 참석하여 대표자선출을 비롯한 종사를 처리하여 왔고, 원판시와 같이 소외인은 1953년 시제때 종중대표자로 선정된 사실을 인정할수 있음이 엿보이므로, 이점에 관한 원심사실인정에 잘못이 있다거나, 판례위반의 판단 또는 심리미진의 잘못이 있는것이라고는 할수 없으므로, 논지도 이유없다 할것이다.
이상의 이유와 소송비용 패소자 부담의 원칙에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
가. 종중재산(합유)이라도 수인에게 신탁된 경우 신탁자상호간에는 공유관계가 성립한다.


나. 수인의 수탁인을 상대로 소유권이전등기를 청구하는 소송은 보통공동소송이다.
주문
피고인들의 상고를 모두 기각한다.
피고인 1의 상고후의 미결구금일수 중 85일을 징역형에 산입한다.

이유
1. 피고인 1 및 2의 변호인 변호사 이해진, 오승근의 각 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 들고있는 여러증거를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하고 피고인들을 관세법 제180조 제1항 및 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제2항 제2호 소정의 관세조합 범죄의 정범으로 판시한 조치에는 잘못이 없으며, 거기에 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인한 위법 사유없고, 또한 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없다. 그리고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률제6조에 의하면, 동 법조는 관세법 제180조 등에 규정된 특정범죄에 대하여 가중처벌하는 규정임이 명백하며, 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률에는 관세법 제180조 위반의 경우의 추징에 관한 법규인 관세법 제198조의 적용을 배제한다는 규정이 없음에 비추어 볼 때, 원판결이, 피고인들에 대하여 관세법 제198조 소정의 추징을 선고한 조치에는 소론과 같은 법리오해나 의율착오의 잘못이 없다. 그리고 피고인 1이 원심에서 제출한 「항소이유 보충서」의 기재에 의하면, 같은 피고인은 자기에 대한 공소장 기재2, 게기의 공소사실에 대하여 이는 같은 피고인이 수사기관에 협조하기 위하여 행한 사실이니, 그 피고인에게는 이에 대한 범의가 없었던 것이라는 것을 항소이유로서 내어세운 것임은 기록상 명백하지마는, 이는 결국 위의 공소사실에 대하여 피고인의 범의를 부인하는 주장에 불과한 것이고, 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유되는 사실의 진술이라고는 볼 수 없으니 반대의 견해에서 원판결을 논난하는 논지부분은 이점에 있어 벌써 이유없음이 명백하다. 다음으로, 원판결에 양형과중의 위법이 있다는 사유는, 피고인들에 대하여 각 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 규정의 취지에 비추어 각 적법한 상고이유가 될 수 없다(피고인 1에 대하여는 원판결은 자수하였다 하여 형을 감경하고 있다). 논지는 모두 받아 들일 수 없다.
2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 판단한다. 원판결이 인용한 제1심 판결적시의 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보아도, 원판결이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치에는 채증상의 위법이나 또는 다른 어떤 잘못도 없으며, 피고인에 대하여 추징을 명한 제1심 판결을 유지한 원판결 조치에 위법이 없다.
과연이면, 피고인들의 이 상고는 모두 그 이유없음이 명백하므로 이를 모두 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조 및 형법 제57조를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정범죄 가중처벌등에 관한 법률에는 관세법 제180조 위반의 경우에 동법 제198조의 적용을 배제 한다는 규정이 없으므로 동조 소정의 추징을 선고한 것은 적법하다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유에 대하여 판단한다.
상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청의 한도에서 조사 판단할 수 있는 것이므로( 민사소송법 제401조), 상고인이 상고이유서를 제출하였다고 하더라도 상고이유가 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적으로 확실하게 기재되어 있지 아니한 경우에는 상고이유서를 제출하지 아니한 것으로 취급할 수밖에 없는바, 원고들이 제출한 상고이유서에는 손실보상액이 저렴하여 억울하다는 취지만 기재되어 있을 뿐 원심판결의 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되었는지 등에 관하여는 아무것도 기재되어 있지 아니함은 물론 달리 상고이유가 될 만한 사항도 기재되어 있지 아니하므로, 상고이유서가 제출되지 아니한 것으로 볼 수밖에 없고, 상고장에도 상고이유가 기재되어 있지 아니하므로, 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청의 한도에서 조사 판단할 수 있는 것이므로 상고인이 상고이유서를 제출하였다 하더라도 상고이유가 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적으로 확실하게 기재되어 있지 아니한 경우에는 상고이유서를 제출하지 아니한 것으로 볼 수밖에 없다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 증거에 의하여 '피고 예하의 공무원인 육군제5사단 35연대 수색중대 소속운전수 일등병 소외 1이 1963 11.11 상관의 명에 의하여 소속대 쓰리코터차 ...에 소속부대원을 태워 같은 연대 2대대 본부중대에 근무하는 중사 소외 2가 결혼식을 올리는 철원군 서면청양 3리 앞노상약 30도 좌회 카브를 돌아가다가 운전을 잘못하여 차를 길옆으로 추락 전복케하고 그로 인하여 그 차에 타고있던 원고 1이 전신 타박상및 우측 두부함몰골절상을 입어 그 치료를 받았으나 그 후유증으로 앞으로 생존기간중 종전에 비하여 약 7할정도의 노동능력의 감퇴를 면 할수 없게 되었다는 사실을 인정하고 위 상해로 인한 원고들의 손해에 관하여 피고에게 당연히 배상의 책임이 있는 것을 전제로 하여 판단을 전개하고 있다.
그러나, 결혼식 참석을 위한 군차량의 운행은 일반적으로는 군공무원의 직무행위로 볼 수없는 것이라 할 것이므로, 본건의 경우 운전병 소외 1에게 본건 차량운행을 명령한 상관이 그와같은 명령내지 차량운행승인을 할 권한이 있다는 사실을 확정하지 아니하고서는 본건 차량운행은 불법으로 공무원의 직무행위가 아니된다 할 것이고, 피해자인 원고 1가 그 불법운행 사실을 알면서도 본건 차량에 승차한 것이라면, 원고들은 본건 손해배상 청구를 할 수 없는 것임에도 불구하고 ( 67.4.25 선고 67다187, 67다357 및 67.5.2 선고 67다513 각 판결참조), 원심이 위와같은 사실에 관하여 심리판단을 함이 없이, 피고에게 본건 손해배상책임이 있는 것으로 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없다.
그러므로 본건 상고는 그밖의 상고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 이유있다 할것이므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
결혼식 참석을 위하여 군차량을 운행한 경우에는 일반적으로는, 군공무원의 직무행위라고는 할 수 없으므로, 피해자가 그 불법운행 사실을 알면서 이에 승차하였다가 사고로 피해를 입은 경우에는 손해배상을 청구할 수 없다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
서울특별시 경찰국은 관계법령에 의하건대,
서울특별시의 예하 사무분장기관이므로 위의 경찰국이 원고소유의 토지를 함부로 주차장으로 사용하였다면, 그 사이에 발생하는 부당이득금 반환채무는 피고인 서울특별시가 부담하는 것으로 보아야 될 것이다. ( 대법원 1966.7.19 선고 66다973판결 본건 환송판결), 논지는 위와 같은 해석이 헌법 내지 지방자치법의 관계법령에 위배된 것이라고 공격한다. 그러나 논지가 말하는 헌법 제109조, 지방자치법 제3조 제1, 2항, 동 제103조 등을 아무리 살펴보더라도 우리 경찰사무가 국가사무인데 이것을 지방자치단체에게 위임한 사무라는 근거와 해석은 나오지 아니한다.
그리고 서울특별시행정에 관한 특별조치법 제5조나 지방자치법 제117조의 문언중 '서울특별시의 행정사무를 분장(케)하기 위하여'라는 글귀는 어디까지나 자치단체로서의 서울특별시만을 가리키는 취지라고 볼 것이지, 결코 그것이 국가의 행정사무처리단위로서의 서울특별시까지 넣어서 한데 규정한 취지라고는 볼수 없다. 요컨대 논지는 아무러한 근거도 제시하지 못하면서 대한민국의 경찰사무는 국가사무인데 이것이 지방자치단체에 위임되어 지방자치단체가수 임사무로서 처리하고 있는 것이라고 논란하는 것이므로 채용할 수 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이되므로, 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
가. 서울특별시 경찰국은 서울특별시의 사무분장기관이므로 서울특별시 경찰국에 의한 원고소유대지의 점유사용은 어디까지나 지방자치단체로서의 서울특별시가 점유사용하는 것이라고 보아야 한다.


나. 본조나 구 지방자치법(60.11.1. 법률 제563호) 제 117조의 문언 중 '서울특별시의 행정사무를 분장(케)하기 위하여'라는 어디까지나 자치단체로서의 서울특별시만을 넣어서 한데 규정한 취지라고 볼 것이지 결코 그것이 국가의 행정사무처리단위로서의 서울특별시까지 넣어서 한데 규정한 취지라고 볼 수 없다.
주문
이 사건 신청을 기각한다.

이유
이 사건 신청의 요지는 대법원판사 윤 관은 당원 86무3 재심사건의 재심대상 판결인 86무1 사건의 판결에 관여하였었으므로 이는 불복신청이 된 전심재판에 관여하였던 때에 해당하여 위 86무3 사건에서는 제척되어야 한다는 취지이다.
그러나 행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 재심소송에서의 재심대상 재판은 이에 해당되지 아니하는 것이므로 그 재심대상 재판에 관여한 법관이 이를 대상으로 하는 재심사건의 재판에 관여한다 하더라도 제척사유가 될 수 없는 것이다 ( 당원 1971.5.11 선고 71사27 판결, 1978.7.6 자 78마147 결정등 참조).
따라서, 재심소송에서의 재심대상 재판에 관여한 것이 위 법조의 전심재판에 관여하였던 때에 해당됨을 전제로 하는 이 사건 신청은 이유없다고 할 것이다.
이에 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
행정소송법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제37조 제5호에서 말하는 "전심재판"이라 함은 그 불복사건의 하급심재판을 가리키는 것으로서 재심소송에서의 재심대상재판은 이에 해당되지 아니하는 것이므로 그 재심대상재판에 관여한 법관이 이를 대상으로 하는 재심사건의 재판에 관여한다 하더라도 제척사유가 될 수 없는 것이다.
주문
원판결중 원고들의 재산상 손해금을 인정한 피고패소부분을 취소하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
원판결중 원고들의 위자료 청구를 인정한 부분에 대한 피고의 상고를 기각한다.
전항의 상고에 의하여 생긴 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은 원고 1이 본건 상해를 입지 않았더라면 그의 평균여명 이내인 55세가 끝날 때까지 광부로서 노동이 가능하다는 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 피고 공사와 그 산하 광부들간 즉 노사간의 협약에 의하면 광부의 정년이 53세로 되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로 특단의 사정이 없는 한 광부와 같은 중노동을 요하는 직무의 가동년한을 만 53세 되는 시기로 인정함이 정당하다 할 것임에도 불구하고 원심이 제1심 증인 우필용의 53세로 정년퇴직한 사람도 다른 광업소에 가서 55세 이상 광부로서 일 할 수 있다는 막연한 증언만으로 위와 같이 가동년을 55세로 인정하였음은 채증에 관한 경험칙에 어긋난 것이라 할 것이다.
같은 상고이유 제4점에 대한 판단,
얻을 수 있는 일실이익 산출에 있어 원천징수되는 근로소득세등을 공제하여야 함에도 불구하고 원심이 원고 김동하의 광부로서의 월수입액에서 원천징수되는 근로소득세를 공제하지 않았음은 손해액 산정을 잘못한 위법 있음을 면치 못한다.
같은 상고이유 제6점에 대한 판단,
원심이 본건 사고로 말미암은 원고들의 정신상 손해를 위자하기 위한 위자료를 원고 김동하는 200,000원, 원고 장신자는 150,000원, 동 김량국은 100,000원으로 인정하였음은 상당하며 위 인정액이 사회통념상 지나치게 많다고 할 수 없다.
그러므로 위자료청구에 관한 피고의 상고를 기각하고 재산상 손해배상청구에 관한 원심판결중 피고패소 부분을 상고이유 제2, 4점에 의하여 (나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한다) 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
노사간의 협약에 의하여 광부의 정년을 53세로 한 때에는 광부의 가동연령을 만 53세 되는 시기로 인정함이 정당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1)점을 본다.
외국정부에 저작권등록이 된 간행물은 구실용신안법시행령 제2조 제6호(1981.7.30. 대통령령 제10429호로 개정되기 전) 소정의 개인저서에 해당한다 할 것이므로 논지 이유없다.
상고이유 제(2), (3)점을 본다.
원심판결을 기록과 대조하여 살펴보건대, 본건 고안과 인용증거를 비교하여 보면, 원심판시 내용과 같이 양 고안은 그 기술사상의 요지, 기술적 구성 및 작용효과에 있어서 차이가 없고, 그 용도의 차이는 그 기술분야에서는 구체적인 인용방법의 차이에 불과하므로, 본건 고안은 그 기술분야에서 통상의 기술을 가진 자가 인용증거에 의하여 용이하게 고안할 수 있는 것이라고 한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 등의 위법은 없다.
상고이유 제(4)점을 본다.
기록에 의하면, 84후8호 사건과 본건 심판은 그 주장사실과 증거가 다르므로 실용신안법 제29조에 의하여 준용되는 특허법 제147조 소정의 일사부재리의 원칙에 어긋나지 않는다고 한 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
외국정부에 저작권등록이 된 간행물은 구 실용신안법시행령 제2조 제6호(1981.7.30. 대통령령 제10429호로 개정되기 전의 것)소정의 개인저서에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 과세처분의 고지서를 1988. 4. 20.에 수령하고 같은 해 5.18.에 감사원법 제43조 제1항에 의하여 위 처분에 대한 심사를 청구한 사실이 인정되기는 하나, 위 규정에 의한 심사청구는 감사원의 감사를 받을 자의 행정행위에 대하여 이해관계가 있는 자로 하여금 감사원에 대하여 그 행정행위의 적법 여부 또는 타당성 여부에 대한 심사를 하도록 하여 감사원의 직무수행에 도움을 주고 행정운영의 개선향상을 기하고자 하는 취지에 불과할 뿐 이를 행정소송의 전심절차에 해당한다고 볼 수는 없다고 설시한 다음, 따라서 이 사건 소는 전심절차를 거치지 않은 것으로서 부적법하다 하여 이를 각하하였다.
그러나 국세기본법 제55조 제1항, 제3항 제3호, 제4항 내지 제6항, 관세법 제38조 제1항, 제3항 제3호, 제4항 내지 제6항, 지방세법 제58조 제1항, 제12항, 감사원법 제43조 제1항, 제44조, 제46조 제1항, 감사원심사규칙 제5조 제1항, 제9조의 규정을 종합하여 고찰하면, 조세의 부과징수 처분에 대하여 감사원법 제43조 제1항에 정한 심사청구를 하여 그 절차를 거친 경우에는 이를 위 국세기본법 관세법 지방세법에 정한 불복절차를 거친 경우에서와 같이 그 처분의 취소소송 제기에 앞서 필요한 요건으로서의 당해처분에 대한 행정심판을 거친 것으로 보아야 한다 고 해석된다( 당원 1978.4.25. 선고 78누24 판결 참조). 원심은 그 판결이유에서 당원 1988.11.22. 선고 88누1608 판결을 인용하고 있으나, 위 판결은 수도과태료처분의 취소를 구하는 소송의 제기에 앞서 거친 감사원에 대한 심사청구절차가 그 취소소송의 전심절차에 해당한다 할 수 없다고 판시한 것으로서 이는 이 사건에서와 같이 조세의 부과처분에 대하여 감사원법에 의한 심사청구를 한 것이 행정소송법 제18조 소정의 전치요건을 충족시키는 것인지 여부가 문제된 것이 아니므로, 위 판결은 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다.
원심으로서는 원고가 감사원에 대하여 한 위 심사청구에 대하여 감사원으로부터 결정의 통지를 받았는지 여부에 관하여 충분한 심리를 한 후 이 사건 소가 행정소송법 제18조 소정의 전치요건을 충족시키는지 여부를 판단하였어야 할 것인 바, 그럼에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 설시의 이유만으로 이 사건 소가 부적법하다고 하여 이를 각하한 원심의 조치에는 조세행정소송의 전심절차에 관한 법리를 오해하거나 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세기본법 제55조 제1항, 제3항 제3호, 제4항 내지 제6항, 관세법 제38조 제1항, 제3항 제3호, 제4항 내지 제6항, 지방세법 제58조 제1항, 제12항, 감사원법 제43조 제1항, 제44조, 제46조 제1항, 감사원심사규칙 제5조 제1항, 제9조의 규정을 종합하여 고찰하면, 조세의 부과징수처분에 대하여 감사원법 제43조 제1항에 정한 심사청구를 하여 그 절차를 거친 경우에는 이를 위 국세기본법, 관세법, 지방세법에 정한 불복절차를 거친 경우에서와 같이 그 처분의 취소소송 제기에 앞서 필요한 요건으로서의 당해처분에 대한 행정심판을 거친 것으로 보아야한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 및 원심이 유지한 제 1심판결이 들고 있는 증거에 의하여 이건 배관공사 작업공정의 일부인 터파기작업이 설계도면과는 다르게 판시와 같이 깊이 70센티미터부터 지하 80센티미터는 수직으로 굴착되어 양벽이 무너질 위험성이 있게 만들어 놓은 사실은 인정되나, 설계도면은 작업의 편의, 공사비절감, 일반적인 작업공정의 안전을 고려하여 만든 것이고, 그 설계도면에 따르지 않았다 하여 이건 사고발생의 원인이 된 것이 아니고, 피고인은 판시회사가 창원시로부터 도급받은 창원시 용지지구 택지기반조성공사 및 상수도배관공사 현장소장으로서 공사전반에 걸쳐 안전하게 작업하도록 지시, 감독할 책임이 있기는 하나 터파기작업반장인 정목원이 중장비기사를 지시, 감독하여 작업을 전담하였고, 이건 사고는 설계도와 달리 더 깊고 경사가 심하게 구덩이를 파놓은 때문이 아니고 그 작업을 마친 후 사고전날 내린 비로 흙벽이 물을 품어 자연적으로 붕괴의 위기에 놓여 있어서 피고인은 기사인 구성웅을 시켜 작업반장 공소외 1에게 구덩이내의 배관연결작업을 중단할 것을 지시했음에도 공소외 1은 이를 무시하고 피해자 오두환 등에게 작업을 지시하여 그 안에서 작업하던 피해자가 흙벽이 붕괴되어 흙에 묻혀 이건 사고가 발생한 사실을 인정하고, 피고인에게 과실을 인정할 수 없다고 판단하고 있는바 거시증거들을 기록에 대조하여 보면, 피고인은 위 현장소장으로서 현장순시 결과, 위 구덩이의 흙벽이 마사이고 전날밤의 비로 붕괴의 위험이 있음을 엿보고 현장기사 구성웅으로 하여금 작업반장인 공소외 1에게 구덩이 안의 작업을 중단할 것을 지시까지 하였고, 이러한 경우 인부를 거느린 공소외 1에게 작업중단을 지시한 이상 일반인부는 공소외 1이 지시, 감독하게 되어 있으므로 피고인으로서는 현장소장으로서 사고발생을 방지하기 위한 필요한 지시를 다하였다 할 것이므로 이건 붕괴사고는 피고인의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다 할 것인바, 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겼거나 과실의 법리를 오해한 위법은 없으니 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
배관공사 작업공정의 일부인 터파기작업을 함에 있어 현장소장인 피고인이 구덩이의 흙벽이 마사이고 전날밤의 비로 붕괴의 위험이 있음을 엿보고 현장기사를 시켜 작업반장에게 구덩이 안의 작업을 중단할 것을 지시까지 하였으나 작업반장이 피고인의 지시를 무시하고 피해자 등에게 작업을 지시한 결과, 작업하던 피해자가 흙벽이 붕괴되어 흙에 묻히는 사고가 발생하였다면 일반인부는 위 작업반장이 지시, 감독하게 되어 있으므로 피고인으로서는 현장소장으로서 사고발생을 방지하기 위해 필요한 지시를 다하였다 할 것이므로 위 붕괴사고는 피고인의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 피고인의 항소를 기각한다.
항소심판결선고전 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유를 본다.
상고이유의 요지는 범행당시 피고인에게 상해의 범의가 없었는데도 원심이 이를 인정한 것은 사실을 오인한 것이고 또 양형이 과중하다는 취지로 요약되나, 이러한 사실오인과 양형부당의 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 명백하므로 논지는 이유없다.
2. 피고인 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 기록에 의하면, 피고인의 변호인은 원심에 제출한 항소이유서에서 피고인이 감당하기 어려울 정도로 만취되어 거의 의식불명이 된 상태에서 이 사건 범행을 저지른 것이라고 주장하고 있고 원심법정에서도 피고인은 술이 만취된 상태에서 피해자등으로부터 먼저 집단폭행을 당하자 순간적으로 위험을 느껴 위협의 목적으로 칼을 휘두르다가 피해자를 찌르게 된 것이라고 주장하고 있음이 인정된다.
위와 같은 주장은 피고인이 범행당시 심신장애의 상태에 있었음을 내세우는 취지로서 형사소송법 제323조 제2항에 규정된 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다고 하겠으므로 원심으로서는 이에 대한 판단을 명시하였어야 할 것이다.
그런데 원심판결은 위 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하고 있으니 이 점에 관한 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면치 못한다고 할 것인바, 소송기록과 1심 및 원심이 조사한 증거에 의하면 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기로 한다.
(2) 항소이유의 요지는 원심양형이 과중하다는 것이나, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보아도 피고인에 대한 1심 양형이 과중하다고 인정되지 않으므로 논지는 이유없다.
피고인 변호인은 피고인이 범행당시 술에 만취되어 거의 의식불명이 된 상태에서 범행을 저지른 것으로서 심신장애의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하고 있으나, 기록을 살펴보아도 피고인이 범행당시 술에 취하긴 하였으나 심신상실 또는 심신미약의 정도로 취하였다고는 보여지지 않으므로(검사의 피고인에 대한 피의자신문조서에 의하면, 피고인 자신이 이성을 잃을 정도는 아니었다고 진술하고 있다)위 주장은 이유없다.
그러므로 항소를 기각하고, 항소심판결선고전 구금일수중 75일을 1심 판결의 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인의 감당하기 어려울 정도로 만취되어 거의 의식불명의 상태에서 본건 범행을 저지른 것이라는 주장은 피고인이 범행당시 심신장애의 상태에 있었음을 내세우는 취지로서 형사소송법 제323조 제2항에 규정된 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다고 하겠으므로 원심으로서는 이에 대한 판단을 명시하였어야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
택지소유상한에관한법률시행령(1995. 6. 14. 대통령령 제14663호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 소정의 건축물의 부속토지인지의 여부는 당해 토지가 건축물이 서 있는 토지와 별개의 필지인지 아니면 1필지인지 여부 또는 당해 토지가 건축허가 당시부터 부속토지로 되어 있었는지 아니면 건축물이 건축된 이후에 취득한 것인지 여부 등에 의하여 결정할 것이 아니라 부담금부과기간 중의 실질적인 이용상황에 따라 객관적으로 결정하여야 할 것 이고( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94누8372 판결, 1995. 7. 14. 선고 95누1149 판결 등 참조), 당해 토지의 주된 용도가 건축물을 이용하는 직원 및 내방객을 위한 주차장인 이상 그것이 주차장법상의 노외주차장으로 신고된 것이라고 하더라도 그 실질적 이용상황에 비추어 건축물의 부속토지에 해당한다고 보아야 할 것이다( 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누16007 판결 참조).
원심이 원심판결 별지목록 기재 제6, 7토지와 인접하여 있으면서 주로 제6, 7토지 상의 병원 건물을 이용하는 병원 직원 및 내원객의 주차장으로 사용되고 있는 같은 목록 기재 제4, 5토지가 비록 위 제6, 7토지와 별개의 필지로서 병원 건물이 건축된 이후에 취득한 것이고 또한 주차장법상의 노외주차장으로 신고된 것이라고 하더라도 그 실질적 이용상황에 비추어 병원 건물의 부속토지에 해당한다고 보고 일단의 토지인 위 제4, 5, 6, 7토지의 전체 면적이 위 시행령 제3조 제1호 [별표1] [부표] 소정의 산정방법에 의하여 산정한 부속토지의 면적에 미달하므로 그 전부가 부과대상 택지(나대지)에서 제외된다고 판단한 것은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 위 제4, 5토지가 주차장법상의 부설주차장이기 때문에 나대지가 아니라고 한 것이 아니라 병원 건물의 부속토지이기 때문에 나대지가 아니라고 한 것이고 그 결과 원고들 소유의 나대지가 없게 되었다면, 나아가 위 제4, 5토지가 주차장법상의 부설주차장인지 여부와 나대지의 범위에서 공제되는 부설주차장의 최소기준면적이 얼마인지 여부는 따져 볼 필요가 없다 할 것이니 그와 같은 필요가 있다는 입장에서의 소론 주장은 받아들일 수 없으므로 원심판결에 주차장법상의 부설주차장 및 부과대상 택지에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 택지소유상한에관한법률시행령(1995. 6. 14. 대통령령 제14663호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호 소정의 건축물의 부속토지인지의 여부는 당해 토지가 건축물이 서 있는 토지와 별개의 필지인지 아니면 1필지인지 여부 또는 당해 토지가 건축허가 당시부터 부속토지로 되어 있었는지 아니면 건축물이 건축된 이후에 취득한 것인지 여부 등에 의하여 결정할 것이 아니라, 부담금부과기간 중의 실질적인 이용상황에 따라 객관적으로 결정하여야 한다.


[2] 병원건물을 이용하는 직원 및 내방객을 위한 주차장으로 사용되고 있는 토지가 비록 병원 건물이 서 있는 토지와 별개의 필지로서 병원 건물이 건축된 이후에 취득한 것이고 또한 주차장법상의 노외주차장으로 신고된 것이라고 하더라도 그 실질적 이용상황에 비추어 건축물의 부속토지에 해당한다고 본 사례.
주문
특별항고를 각하한다

이유
법원이 민법 제1053조 제1항에 의하여 선임하는 상속재산관리인의 보수는 가사소송규칙 제4조 제1항에서 규정하고 있는 '기타 심판절차의 비용'에 포함된다고 해석함이 상당하므로 위 규정이 준용하는 민사소송법 제106조, 민사소송규칙 제5조 제1항에 의하여, 그 선임을 청구한 청구인에게 이를 예납하게 할 수 있고, 민법 제1053조 제2항, 제26조 제2항 및 가사소송규칙 제78조, 제52조 제1항의 규정들은 상속재산관리인의 보수는 종국적으로 상속재산의 부담으로 한다는 것일 뿐 청구인에게 그 보수를 예납하게 하는 것을 금지한 취지는 아니므로 이러한 규정들이 있다 하여 위와 달리 볼 것은 아니며, 한편 그 보수 상당액의 예납명령에 대하여는 불예납을 이유로 하여 청구인에게 불이익한 심판 등이 이루어질 경우 그에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐 독립하여 불복할 수 없다.
따라서 이 사건 예납명령에 대한 특별항고는 특별항고의 대상이 될 수 없는 재판에 대한 것으로서 부적법하다.
그러므로 특별항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법원이 민법 제1053조 제1항에 의하여 선임하는 상속재산관리인의 보수는 가사소송규칙 제4조 제1항에서 규정하고 있는 '기타 심판절차의 비용'에 포함된다고 해석함이 상당하므로 위 규정이 준용하는 민사소송법 제106조, 민사소송규칙 제5조 제1항에 의하여, 그 선임을 청구한 청구인에게 이를 예납하게 할 수 있고, 민법 제1053조 제2항, 제26조 제2항 및 가사소송규칙 제78조, 제52조 제1항의 규정들은 상속재산관리인의 보수는 종국적으로 상속재산의 부담으로 한다는 것일 뿐 청구인에게 그 보수를 예납하게 하는 것을 금지한 취지는 아니므로 이러한 규정들이 있다 하여 위와 달리 볼 것은 아니며, 한편 그 보수 상당액의 예납명령에 대하여는 불예납을 이유로 하여 청구인에게 불이익한 심판 등이 이루어질 경우 그에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐 독립하여 불복할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유 제5점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 남편인 소외 1이 소외 2에게 그 판시와 같이 금 7천만 원을 대여한 사실과 피고가 위 소외 2의 위 소외 1에 대한 위 채무를 인수한 사실, 위 소외 1이 그의 처인 원고에게 피고에 대한 위 채권을 양도하고 피고에게 이를 통지한 사실을 확정한 다음, 피고의 다음과 같은 주장, 즉 위 채권양도는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 것으로서 신탁법 제7조의 규정에 위배되어 무효라는 주장에 대하여, 남편이 처에게 채권을 양도하였다 하여 그 사실만으로 소송행위를 주목적으로 하는 신탁적 양도라고 단정할 수는 없는 것이고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 위 주장을 배척하였다.
그러나 기록에 의하여 살펴보면, 위 소외 1은 제1심 법정에서 원고측 증인으로 출석하여, 자기가 사업상 시간이 없기 때문에 처인 원고로 하여금 소송을 제기하여 수행케 하고자 이 사건 채권양도를 하였다고 진술한 바 있고, 원고가 위 소외 1의 증언과는 다른 원인이나 목적에 기하여 이 사건 채권을 양수하였다고 볼 만한 자료를 전혀 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 제1심에서부터 위와 같은 소송신탁의 주장을 하고 있음에도 불구하고 원고측에서는 원심에 이르기까지 이 사건 채권양도의 원인에 대하여 달리 납득할 만한 답변을 하지 아니하고 있음을 알 수 있다.
사정이 그러하다면 이 사건 채권양도는 소송행위를 하게 함을 주목적으로 한 것으로 볼 수밖에 없다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 피고의 위 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하였음은 소송을 목적으로 하는 신탁에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부부 사이의 채권양도가 소송행위를 하게 함을 주목적으로 하는 신탁에 해당하여 무효라고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
국세징수법 제56조에 규정된 교부 청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로 당해` 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고, 또 같은 법 제14조 제1항에 의하여 당해 조세에 대한 납기전 징수를 하는 경우에도 같은 조 제2항에 의하여 납부기한을 미리 정하여 고지하거나 이미 납부고지가 된 때에는 납부기한의 변경을 고지하도록 되어 있으므로, 교부청구 당시 납기 전 징수를 위하여 정하거나 변경한 납부기한이 이미 도래하였음을 요한다.
원심이 위와 같은 취지에서 부천세무서장이 교부 청구한 이 사건 국세 중 1989.12. 수시분 부가가치세와 법인세 및 방위세는 납기 전 징수를 위하여 변경고지한 납부기한이 1989.12.15.로 되어 있어 교부청구를 한 같은 달 14.은 물론 이 사건 경락대금지급기일인 같은 달 15.에도 납부기한이 경과하지 아니하였음이 명백하여 위 각 조세가 체납된 것으로 볼 수 없으므로 위 각 조세에 대한 교부청구는 위법하여 효력이 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로 당해 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요하고, 또 같은 법 제14조 제1항에 의하여 당해 조세에 대한 납기전 징수를 하는 경우에도 같은 조 제2항에 의하여 납부기한을 미리 정하여 고지하거나 이미 납부고지가 된 때에는 납부기한의 변경을 고지하도록 되어 있으므로, 교부청구 당시 납기 전 징수를 위하여 정하거나 변경한 납부기한이 이미도래하였음을 요한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심 거시증거들을 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 이 사건 차량추돌사고로 인한 경추부염좌상 등으로 말미암아 원고들에게 치료종결 후에도 경추부압통과 운동제한, 주위근육경직등의 후유장애가 있는데, 그로 인한 노동능력상실기간은 가동연한인 60세가 될 때까지가 아니라 한시적으로 신체감정일인 1991. 6. 19. 부터 5년 간이라고 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같이 심리를 미진하거나 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경추부염좌상 등에 의한 노동능력상실기간을 가동연한인 60세가 될 때까지가 아니라 신체감정일로부터 5년 간이라고 인정한 원심의 조치를 수긍한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 이 사건 트레일러가 차도상에 주차되었다 하더라도 그 지점이 주정차가 금지된 곳이 아니고 도로의 3차선 중에서도 위 트레일러가 차지하는 공간은 얼마되지 아니하여 위 주차행위가 정상적인 도로교통에 어떠한 지장을 주었다고 할 수 없으며, 또한 야간에 차도에 주차함에 있어서 미등 및 차폭등을 켜놓지 않았다 하더라도 주위에 전방의 장애물을 식별하기에 어려움이 없을 정도의 조명시설이 되어 있는 이상 그 미등을 점등하지 아니한 행위가 이 사건 사고발생과 상당인과 관계가 있다고 할 수 없고 오히려 위와 같은 도로사정 등으로 보아 이 사건 피해자가 조금만 주의를 기울여 그의 차량을 운행하였더라면 위 트레일러를 쉽게 발견하고 이를 충분히 피해갈 수 있었다고 인정하여 위 피고소유 트레일러 운전사에게는 아무런 과실이 없다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 인정·판단은 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
야간에 차도 3차선상에 미등 및 차폭등을 켜놓지 아니한 채 주차한 트레일러와 추돌한 교통사고에 대하여 주ㆍ정차금지구역이 아니고 조명시설이 되어 있는 등 하여 트레일러 운전사에게는 과실이 없다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
국세기본법 제39조(1993.12.31. 개정 전의 것) 제2호 및 같은법시행령 제20조가, 법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상을 소유하는 주주집단의 일원을 과점주주라고 하여서 그에 대하여 제2차 납세의무를 지우는 것은, 그 소유주식수에 따라 주주총회를 통한 의결권의 행사 등을 통하여 회사경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 보기 때문이고(다만 1993.12.31. 개정으로, 과점주주 중 특정인만이 제2차 납세의무자로 한정되게 되었으나, 이 사건에 적용 없다), 그렇다면 위 법조 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는, 특단의 사정(회사정리절차 중이라는 등)이 없는 한, 진실로 과반수주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 할 것이다.
그리고 그와 같은 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세서, 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 위 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였다거나 실지소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 위의 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 할 것이다(당원 1991.11.12. 선고 91누1004 판결; 1991.7.23. 선고 91누1721 판결; 1989.11.28. 선고 88누9268 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 및 그 부모와 형 부부가 판시 소외 회사의 주식전체를 소유하고 있어서 과점주주에 해당함은 명백하지만, 나아가 원고가 위 회사의 운영을 실질적으로 지배할 수 있는지에 관하여 보면 원고의 형인 대표이사가 전적인 권한을 갖고 회사를 운영하였고, 주주총회가 개최된 바가 없으며, 원고가 출하계장으로 근무한 적은 있으나 임원으로 취임한 적이 없고 따로 사업을 하는 등 생업에 종사하고 있으며, 원고의 주식소유 비율이 전체의 10퍼센트를 넘지 않는 점에 비추어 위 회사의 경영에 실질적인 관여를 하였다고 보기는 어려우므로, 원고가 회사운영을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고가 실지로 그 명의의 주식을 소유하는 과점주주라고 한다면, 구체적으로 원고가 회사경영에 관여한 사실이 없다고 하더라도 그로써 국세기본법 소정의 과점주주가 아니라고 판단할 수는 없으며, 또 원고가 회사임원이나 직원인 여부 등이 과점주주인 지위에 영향을 주는 사정이라고는 볼 수가 없다.
이와 달리 그 설시의 사정만으로 원고가 과점주주가 아니라고 단정한 원심은, 구 국세기본법 제39조 제2호에 관한 해석적용을 그르친 잘못이 있고, 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 국세기본법(1993.12.31. 법률 제4672호로 개정되기 전의 것) 제39조 제2호 및 국세기본법시행령 제20조가 법인의 발행주식총액의 100분의 51 이상을 소유하는 주주집단의 일원을 과점주주라고 하여서 그에 대하여 제2차 납세의무를 지우는 것은, 그 소유주식수에 따라 주주총회를 통한 의결권의 행사 등을 통하여 회사경영을 사실상 지배할 가능성이 있는 지위에 있다고 보기 때문이므로, 같은 법조 소정의 과점주주에 해당하는지 여부는, 회사정리절차 중이라는 등의 특단의 사정이 없는 한 진실로 과반수 주식의 소유집단의 일원인지에 의하여 판단하여야 하고, 구체적으로 회사경영에 관여한 사실이 없다고 하더라도 그로써 과점주주가 아니라고 판단할 수 없으며, 또 회사임원이나 직원인지 여부 등이 과점주주인 지위에 영향을 주는 사정이라고 볼 수 없다.


나. 주식의 소유사실은 과세관청이 주주명부나 주식이동상황명세서, 법인등기부등본 등 자료에 의하여 이를 입증하면 되고, 다만 이 자료에 비추어 일견 주주로 보이는 경우에도 실은 주주명의를 도용당하였다거나 실지소유주의 명의가 아닌 차명으로 등재되었다는 등의 사정이 있는 경우에는 단지 그 명의만으로 주주에 해당한다고 볼 수는 없으나 이는 주주가 아님을 주장하는 그 명의자가 입증하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고들은 소외인으로부터 1981.2.28. 증권거래소에 상장되지 아니한 소외 조양상선주식회사의 주식을 1,000주와 2,000주씩 도합 3,000주를 증여받았다는 것이다.
그런데 위 증여당시 시행되던 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 시행령) 제42조 제1항, 제5조 제1항, 제5항의 규정에 의하면 증여당시의 현황에 의한 가액은 그 당시의 시가에 의하되 시가를 산정하기 어려울 경우에 증권거래소에 상장되지 아니한 주식은 같은 조 제5항 제1호 나목에 규정된 산식에 따라 당해 법인의 순자산가액과 발행주식 및 1주당 최근 3년간 평균순이익액 및 재무부령으로 정하는 정기예금이자율 등을 기초로 계산하고 위의 순이익액은 법인세법 제9조의 규정에 의한 각 사업연도의 소득에 동법 제15조 제1항 제8호 및 제10호의 금액을 가산한 금액에서 동법 제17조 제10항에 게기하는 이연자산의 금액을 공제한 금액으로 정하도록 되어 있으며, 위 순이익계산에 있어서 이연자산외에 외화채권채무의 환율조정개정에 의한 차손익도 공제하라는 규정은 어디에도 찾아볼 수 없으므로, 위 증여당시 시행되던 상속세법시행령하에서는 이 사건 주식의 증여가액을 평가함에 있어서 환율조정 계정에 의한 차손금을 공제할 것이 아니라고 할 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 논지는 독자적 견지에서 원심판결을 탓하는 것에 불과하여 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 상속세법시행령(1981.12.31. 대통령령 제10667호로 개정되기 전의 시행령) 제42조 제1항, 제5조 제1항, 제5항의 규정에 의하면 비상장 주식의 증여가액을 평가함에 있어서는 환율조정계정에 의한 차손금을 공제할 것이 아니다.