yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유(추가상고이유 포함)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 토지수용법 제46조 제2항, 국토이용관리법 제29조 제5항의 규정에 의하여 기준지가가 고시된 지역 안에 있는 토지를 수용하는 경우에는 그 기준지가를 보상액의 기준으로 하되 기준지가 고시일로부터 보상액의 재결시까지의 당해 토지이용계획 또는 당해 지역과 관계없는 인근토지의 지가변동율, 도매물가상승율, 인근유사토지의 정상거래가격 및 기타사항을 참작하여야 한다고 전제하고, 거시증거에 의하여 피고의 이 사건 이의재결의 기초가 된 제1토지평가사합동사무소와 제2토지평가사합동사무소(이하 제1합동, 제2합동이라 한다)의 각 감정평가서의 기재내용을 보면, 위 2개의 감정기관은 이 사건 토지 33필지의 보상가격을 감정평가함에 있어 인근유사토지의 거래사례가 있음에도 불구하고 이를 그 평가에 반영하지 아니하였고 표준지와 이 사건 각 토지의 개별요인을 비교함에 있어서도 위 평가대상토지 33필지 모두가 필지별 구분없이 가격요인이 동일하다고 전제하고 또한 표준지와 개별요인에서의 차이를 비교할 수 있을 만한 구체적인 기준이나 방법을 제시하지 않은 채 일괄하여 표준지보다 제반가격조건이 약 15% 우세하다거나( 제1합동의 경우), 표준지보다 접근조건에서 약 20% 우세하나 획지 및 환경조건에서 약 25% 열세하다는 등( 제2합동의 경우) 방식으로 그 보상가격을 평가하고 있는 사실을 확정하고 위 2개의 감정기관의 이 사건 각 토지에 대한 보상액평가는 위 관계법률에 따른 적정한 평가라고 볼 수 없어 이를 근거로 이 사건손실보상액을 정한 이의재결은 위법하다 고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단 및 이에 이르게 된 사실인정과정을 기록에 의하여 보면 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배한 위법이 있다거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
또 논지는 원심이 적정한 평가로 채용한 원심감정인 최창석의 감정평가는 부적법하다는 것이나, 이의재결이 그 보상액산정의 기초로 삼은 토지평가사합동사무소의 감정평가 자체를 법령에 따른 적정한 평가라고 볼 수 없는 이상 이로써 이의재결은 위법함을 면할 수 없고 원심감정인의 감정평가가 부적법하다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니므로 위 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 수용토지들의 손실보상가격을 감정평가함에 있어서 인근유사토지의 거래 사례가 있음에도 불구하고 이를 그 평가에 반영하지 아니하였고, 표준지와 수용토지들의 개별요인을 비교함에 있어서도 평가대상 토지들 모두가 필지별 구분없이 가격요인이 동일하다고 전제하고 표준지와 개별요인에서의 차이를 비교할 수 있을 만한 구체적인 기준이나 방법을 전혀 제시하지 않은 채 일괄하여 표준지보다 제반가격조건이 약 15% 우세하다거나, 표준지보다 접근조건에서 약 20% 우세하나 획지 및 환경조건에서 약 25% 열세하다는 등의 방식으로 그 보상가격을 평가하였다면 위 보상액평가는 관계 법률에 따른 적정한 평가라고 볼 수 없어 이를 근거로 이 사건 손실보상액을 정한 이의재결은 위법하다.


나. 이의재결이 수용토지에 대한 보상액산정의 기초로 삼은 토지평가사합동사무소의 감정평가 자체를 법령에 따른 적정한 평가라고 볼 수 없다면 이로써 이의재결은 위법함을 면할 수 없고 그 이의재결취소소송에서 법원이 명한 감정평가가 부적법하다고 하여 그 결론이 달라지는 것은 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 검토하면 원고는 피고소유였던 이 사건 건물을 경락에 의하여 그 소유권을 취득하고 1982.12.20 그 소유권이전등기를 경료하였다. 한편 피고는 이 건물의 각 1부씩을 소외 1, 소외 2 및 소외 3에 각 임대하여 그들이 입주하고 있었는데 원고는 위와 같이 소유권을 취득한 후 위 입주자들을 상대로 건물명도 소송을 제기하였던바, 위 임대차는 주택임대차보호법에 따라 원고가 건물의 양수인으로서 임대인의 지위를 승계하였다 하여 임차보증금 합계 금 3,800,000원의 지급상환으로한 명도 판결이 선고되어 원고는 그 돈 3,800,000원을 지급하고 가옥명도를 받았으니 피고는 원고의 출연에 의하여 임차보증반환을 면하게 된 부당이득을 하게 되었으니 그 반환을 구하며 아니면 원고가 대위변제한 임차보증금의 구상을 구하고 있음이(기록 67면 원고의 준비서면 참조)분명하다.
2. 원심판결은 이에 대하여 원고의 이 사건 청구를 대위변제로 인한 구상금청구로 단정한 다음 경매부동산 위에 경락인에게 대항할 수 있는 임차권이 존재하는 경우에는 그 부담하고 있는 가격을 평가하여 공제한 후 최저경매가격을 정하는 것이므로 원고가 경락받은 위 최저경매가격에는 위 부동산 위에 부담하고 있는 위 소외인들이 임차보증금이 공제된 가격이라 할 것이고 따라서 원고의 위 소외인들에 대한 임차보증금의 변제는 피고를 대위하여 변제한 것이라고 볼 수 없으므로 원고의 청구는 이유없다고 판시하였다.
3. 앞에서 본 바와 같이 원고의 청구원인은 부당이득반환과 구상금청구를 선택적으로 하고 있음이 뚜렷하므로 원고의 청구를 배척하려면 위 두가지 청구에 대하여 전부판단을 하여야 함에도 불구하고 위와 같이 구상금청구에 대하여서만 판단을 하였음은 심리를 다하지 아니하고 또 부당이득반환청구에 대한 판단유탈의 위법이 있다고 아니할 수 없다.
그리고 부동산경매에 있어 그 목적물의 가격을 감정할 때 그 부동산상에 부담이 있는 임차보증금을 공제하고 최저경매가격을 결정한다고 함은 원심의 독단에 불과하고 기록상 그런 사정을 수긍할만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없다.
경매실무에 있어 경매목적 부동산에 관한 임대차여부를 조사하고 그 유무를 경매공고에 표시하도록 한 취지는 경매인에 그런 사유를 알리고 또 응찰가액을 정함에 있어 참고하라는 뜻에 지나지 아니한다고 할 것으로 임대보증금을 공제하고 경매목적 부동산의 가액을 평가한다고는 볼 수 없다.
원심판결의 위와 같은 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 원심판결 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 이점에 관한 논지 이유있다고 할것이다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
경매실무에 있어 경매목적 부동산에 관한 임대차 여부를 조사하고 그 유무를 경매공고에 표시하도록 한 취지는 경매인에게 그런 사유를 알리고 또 응찰가액을 정함에 있어 참고하라는 뜻에 지나지 아니한다고 할 것으로 임대보증금을 공제하고 경매목적 부동산의 가액을 평가한다고는 볼 수 없다.
주문
상고허가신청을 모두 기각한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 일직사령인 소령 소외 1, 당직사관인 대위 소외 2의 설시와 같은 근무수행상의 태만과 이병 소외 3 등이 소외 4를 살해한 행위와의 사이에 인과관계가 있는가에 관하여 그 채택증거에 의하여 설시의 사실을 인정한 다음, 소외 1, 2의 직무수행의 태만으로부터는 통상 소외 3 등의 병원이탈을 예상할 수 있어 그 원인이 되었다고 할 것이나, 그들의 이탈후의 위 살해행위는 소외 1 등의 직무수행의 태만으로는 통상 예상할 수 있는 결과가 아니어서 특별한 사정에 따른 결과라고 할 것이므로 소외 1, 2가 소외 3 등이 근무지를 이탈하여 강도살인행위를 하기로 모의하고, 그와 같이 근무지를 이탈하여 사람을 살해할 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사실에 관하여 이를 인정할만한 증거가 없고, 소외 3 등이 전투복을 입고 과도와 판쵸우의 끈을 소지하고 근무지를 이탈하여 판쵸우의 끈으로 묶은 후 그 과도로 찔러 소외 4를 살해하였다고 하더라도 과도나 판쵸우의 끈, 전투복은 사람의 살해를 목적으로만 제공되는 병기가 아니며 아무데서나 구할 수 있는 것이고, 이것들을 위 병원에서 가지고 이탈하였다고 하더라도 사람의 살해는 그러한 경우에 있어서 통상 생기는 결과가 아니므로 소외 1 등의 위와 같은 태만이 소외 3 등의 살해행위와 인과관계가 있다고 하기는 어렵다 고 판시하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 판단유탈이나 인과관계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
그밖에 원심판결에 법령의 해석에 관한 중요한 사항이 포함되어 있다고 보여지지 아니하므로 이 사건 상고허가신청을 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
피고산하 국군논산병원의 일직사령 소외 갑과 당직사관 소외 을의 근무수행상의 태만으로 인하여 부대원인 소외 병이 근무처인 위 병원에서 이탈하는 것은 통상 예상할 수 있는 것이므로 그의 원인이 되었다고는 할 수 있을 것이나, 병이 이탈한 후 자행한 살인행위는 위 당직사관 등의 직무수행의 태만으로는 통상 예상할 수 있는 결과가 아니어서 특별한 사정에 따른 결과라고 할 것이고 병이 살해행위시 입었던 전투복과 사용한 과도나 판쵸우의 끈은 사람의 살해를 목적으로만 제공되는 병기가 아니며 아무데서나 구할 수 있는 것이고, 이것들을 가지고 위 병원에서 이탈하였다고 하더라도 살인은 그러한 경우에 있어서 통상 생기는 결과가 아니므로 갑, 을의 근무수행상의 태만이 병의 살해행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결의 이유 및 기록에 의하면 원고의 이 사건 청구는, 이 사건 보험목적물인 화학약품 중 22개의 파이버드럼만이 존재하고 나머지 18개의 파이버드럼은 분실이 확정된 상태에서 보험자인 피고가 수하인으로서 피보험자인 원고에게 보험금을 지급할 의무가 있음에도 불구하고 이를 거절하자, 원고가 운송인 및 운송선박 소유자를 상대로 직접 운송계약불이행을 이유로 위 분실로 인한 손해배상을 청구하여 운송인으로부터 그 손해의 일부를 배상받고, 다시 피고에 대하여 위 배상으로 회복되지 않은 손해에 대한 보험금을 청구하면서 그와 함께 위 운송인 및 운송선박 소유자를 상대로 한 손해배상청구와 이 사건 보험금 청구의 준비 및 소송수행을 위하여 소요된 법률상담비, 변호사선임비 등의 소송비용을 협회적하약관(A) [Institute Cargo Clause(A)] 제16조에 규정된 손해방지비용이라 하여 그 지급을 구하는 것이다.
그러나 영국법의 적용을 받는 협회적하약관(A) 제16조에 의하여 보험자가 그 비용을 보상하는 이른바 손해의 경감 내지 방지를 위하여 피보험자가 지출한 비용이라 함은, 보험자가 보상하는 보험목적 자체에 대하여 부보위험으로 인하여 손해가 발생할 우려가 있는 경우 피보험자가 그 손해를 방지하거나 경감하기 위하여 필요한 조치를 취하는 데에 적절하고 합리적으로 발생한 비용을 의미하는 것으로, 위와 같이 운송인 등을 상대로 손해배상을 청구하는 것이나 보험자를 상대로 이 사건 보험금을 청구하는 것 모두 보험자가 보상하는 보험목적 자체에 대하여 부보위험으로 인하여 손해가 발생할 우려가 있는 경우에 해당된다고 볼 수 없다.
비록 원심이 위 소송비용 중 위 운송인 등에 대한 손해배상청구와 관련된 부분이 위 협회적하약관(A) 제16조에 규정된 손해방지비용에 해당할 수 있다고 본 것은 잘못이나 결과적으로 위 소송비용 전부가 위 손해방지비용에 해당하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다는 점에서 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위 협회적하약관(A) 제16조에 규정된 '손해의 방지 및 경감'에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 더 나아가 나머지 상고이유를 살펴볼 필요 없이 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
영국법의 적용을 받는 협회적하약관(A){Institute Cargo Clause(A)} 제16조에 의하여 보험자가 그 비용을 보상하는 이른바 손해의 경감 내지 방지를 위하여 피보험자가 지출한 비용이라 함은, 보험자가 보상하는 보험목적 자체에 대하여 부보위험으로 인하여 손해가 발생할 우려가 있는 경우 피보험자가 그 손해를 방지하거나 경감하기 위하여 필요한 조치를 취하는 데에 적절하고 합리적으로 발생한 비용을 의미하는 것으로, 운송인 등을 상대로 손해배상을 청구하는 것이나 보험자를 상대로 보험금을 청구하는 것 모두 보험자가 보상하는 보험목적 자체에 대하여 부보위험으로 인하여 손해가 발생할 우려가 있는 경우에 해당된다고 볼 수 없다.
주문
재항고를 각하한다.

이유
직권으로 본다.
재항고인은 관할위반을 이유로 제1심법원에 이송신청을 하였고, 제1심법원은 관할권이 없다는 이유로 사건을 창원지방법원 마산지원으로 이송하는 결정을 하였으나, 원심이 제1심결정을 취소하자 재항고인이 이에 불복하여 재항고를 제기하였음은 기록상 분명하다.
그런데 수소법원의 재판관할권 유무는 법원의 직권조사사항으로서 법원이 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 민사소송법 제34조 제1항에 의하여 직권으로 이송결정을 하는 것이고, 소송당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것은 아니다. 따라서 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다(대법원 1993. 12. 6.자 93마524 전원합의체 결정 등 참조). 한편 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만(민사소송법 제39조), 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다.
이 사건 재항고는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
수소법원의 재판관할권 유무는 법원의 직권조사사항으로서 법원이 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 민사소송법 제34조 제1항에 의하여 직권으로 이송결정을 하는 것이고, 소송당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것은 아니다. 따라서 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 한편 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만(민사소송법 제39조), 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
비과세관행은 단순한 과세누락이 있었다는 것만으로는 성립될 수 없는 것이고 과세관청이 그 사항에 관하여 세금을 부과할 수 있음을 알면서도 어떠한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 그러한 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시된 경우에 한하여 성립되었다고 할 것이다.
원심이 피고가 이 사건 토지가 공한지에 해당하게 된 1982년 이후에도 4년동안 계속하여 일반세율에 의한 재산세만을 부과징수하여 왔고 원고는 위 토지가 공한지가 아니라고 믿고 있었다는 사실만으로는 원고 주장과 같은 비과세관행이 성립되었다고 볼수 없다고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 비과세관행에 관한 법리오해의 위법이 없다.
또 원심이 피고가 이 사건 과세처분이 있기 전까지 계속하여 일반세율에 의한 재산세만을 부과하여 오다가 특정건축물정리에 관한 특별조치법에 따른 신고의 법정시한인 1985.4.30.이 지난 후에 이 사건과세처분을 하였다는 사실만으로는 이 사건 과세처분이 신의성실의 원칙에 어긋나는 위법한 것이라고 할수 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 신의성실의 원칙에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
비과세관행은 단순한 과세누락이 있었다는 것만으로는 성립될 수 없는 것이고 과세관청이 그 사항에 관하여 세금을 부과할 수 있음을 알면서도 어떠한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 그러한 의사가 명시적 또는 묵시적으로 표시된 경우에 한하여 성립된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 원심의 사실인정이 채증법칙에 위배된다고 할 수 없고, 사실이 그와 같다면 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 원심의 판단이 위법하다고 할 수 없다.
주민등록법 제21조 제2항 제1호는 같은 법 제10조 제2항의 규정에 위반한 자나 주민등록 또는 주민등록증에 관하여 허위의 사실을 신고 또는 신청한 자를 처벌하도록 규정하고 있으나, 피고인이 그의 퇴거신고나 전입신고를 실제의 주거이동일 보다 다소 빠르게 하였다고 하여 주민등록의 신고를 이중으로 하여 같은 법 제10조 제2항의 규정에 위반하였다고 할 수 없고, 같은 법 제21조 제2항 제1호가 규정하는 바의 주민등록에 관하여 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다.
그리고 사실이 원심이 인정한 바와 같아서 피고인이 판시와 같은 경위로 주거이동을 한 것이 사실이라면 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 이 사건 주택을 공급받았다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
퇴거신고나 전입신고를 실제의 주거이동일보다 다소 빠르게 하였다고 하여 주민등록의 신고를 이중으로 하여 주민등록법 제10조 제2항의 규정에 위반하였다고 할 수 없고, 같은 법 제21조 제2항 제1호가 규정하는 바의 주민등록에관하여 허위의 사실을 신고하였다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1, 2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1978.5.20. 이 사건 토지와 그 지상의 종전주택을 취득하여 거주하던 중, 1988.8.24. 종전주택을 헐어내고 그 자리에 이 사건 건물을 신축하여 계속 거주하다가 1989.10.31. 양도한 사실을 확정하고, 이와 같은 경우 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 3년 이상 거주요건은 신, 구주택에서의 거주기간은 통산하여 결정하여야 한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 건물의 양도가 양도소득세 비과세 요건에 해당하는가의 여부는 그 양도시기를 기준으로 하여야 할 것인데, 신, 구주택의 거주기간을 통산할 수 있도록 한 소득세법시행령 제15조 제11항의 규정은 1991.1.1. 이후 양도분부터 적용할 수 있어서 원고의 이 사건 건물의 양도에는 위 규정을 적용할 수 없다는 이유로 배척하였다.
2. 그러나 1세대가 일정한 대지 위에 1개의 주택을 보유하고서 상당기간 거주한 이상, 그 사이에 그 주택이 너무 낡아 이를 헐고 그 곳에 신주택을 건축한 경우에는 그 거주기간을 산정함에 있어서는 같은법시행령 제15조 제11항(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 신설된 것)의 규정유무와는 상관없이 이를 통산하는 것이 소득세법 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령 제15조에서 1세대 1주택의 경우 양도소득세를 비과세하는 입법취지에 합치된다고 할 것이고( 당원 1992.7.28. 선고 92누5713 판결 참조), 위 소득세법시행령 제15조 제11항은 주의적 규정으로 보는 것이 옳을 것이다.
3. 그렇다면 원고가 종전주택을 헐어내고 이 사건 건물을 신축한 경위도 살피지 아니한 채 원고의 주장을 배척한 원심판결에는 소득세법에 의하여 비과세되는 1세대 1주택의 범위에 관한 법리를 오해하고, 심리를 미진한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
제3점에 대하여
기존건물을 매수하여 단시일 내에 기존건물을 헐고 신축건물을 지어 이를 양도한 경우 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 경우에는 철거된 기존건물의 취득가액과 철거비용 등은 양도자산의 필요경비로 산입할 수 있다고 할 것이나( 당원 1992.9.8. 선고 92누7399 판결 참조), 이 사건과 같이 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 그 사이 건물이 노후하여 이를 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우까지 기존건물의 취득가액을 필요경비에 산입할 수는 없다고 할 것이다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 양도소득세비과세를 위한 거주요건 중 신, 구주택의 거주기간을 통산할 수 있도록 규정한 소득세법시행령 제15조 제11항은 주의적 규정이다.


나. 기존건물을 취득한 후 10년이나 거주하다가 건물이 노후하여 철거하고 새 건물을 신축하여 양도한 경우 기존건물의 취득가액을 양도소득세액산정에서 필요경비로 산입할 수 없다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결선고전의 원심구금일수중 85일을 위 본형에 산입한다.

이유
검사의 이건 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 너무 가벼워 부당하다고 함에 있으므로 살피건대, 당공정에서의 피고인의 진술에 일건 기록에 의하면 피고인은 친구와 어울려 짬없이 술을 마시고(3인이 소주 2되와 막걸리를 섞어서 같이 먹었다 함)취기 끝에 야간에 역전 광장에 나돌아 다니면서 품팔이로 생계를 유지하는 피해자 공소외 1(52세)등에게 까닭없이 주먹질을 하고 취재경관에게 연행되어 힐책을 당하자 경찰관 파출소에 걸려있던 거울을 주먹으로 깨어 그 유리조각을 들고 덤벼라, 찔러 죽인다고 고함을 치고 쥐었든 유리조각으로 취조경관인 순경 공소외 2의 오른편 가슴과 왼손을 찔러 전치 10일간의 우흉부절창상을 가하여 직무를 집행하는 공무원에게 폭행을 하여 상해를 입게 한 것으로 보아 피고인은 주벽이 심한 자로서 성행이 불량한 사실이 인정되므로 이건에 있어서는 정상감경을 할 사유가 전혀 없음에도 불구하고 원심이 피고인에게 정상참작할 여지가 있다 하여 피고인에게 심신미약 및 정상감경을 거듭하여 피고인에게 징역 1년을 선고하였음은 그 양형이 가벼워 부당하다 아니할 수 없고 검사의 항소는 이유있으므로 원심판결은 파기를 면치 못할 것이므로 당원은 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 판결한다.
당원이 인정할 범죄사실 및 이에 대한 증거는 당공정에서의 피고인의 진술을 첨가하는 이외는 원심의 그것과 같으므로 그것을 여기에 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 원심 판시소위중 판시 제1의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항 , 형법 제260조 제1항에 동 제2의 점은 형법 제144조 제2항 , 같은조 제1항 , 같은법 제136조 제1항에 각 해당하는 바 전죄의 소정형중 징역형을 후죄의 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 피고인은 이건 범행당시 술에 만취가 되어 그로 인한 심신장애로 사물을 변별할 능력 및 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 사정이 엿보이므로 같은법 제10조 제2항 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 위 각 형에 대하여 법률상 감경을 하고 위 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호에 의하여 형이 무거운 특수공무집행방해치상죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고 같은법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 원심구금일수중 85일을 위 본형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.

요약:
3인이 소주 2되와 막걸리를 섞어서 짬 없이 술을 마시고 취기 끝에 역전광장에 돌아다니며 행패를 부리고 단속 경찰관에게 힐책당하자 이유없이 주먹으로 거울을 깨어 그 유리조각으로 경찰관의 가슴과 왼쪽 손을 찌른 것은 술에 만취되어 심신장애로 인한 행위로 엿 보인다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 양도인의 재산으로 인한 것이거나 또는 그 양도인이 영위한 사업에 관한 것으로서 이미 그 사업의 양도 당시에 부과되어 있는 세금임을 요한다고 해석함이 타당하다.
원심 확정사실에 의하면, 이 사건 법인세 및 가산세는 화섬업을 영위하던 소외 주식회사 보국화섬이 그 소유의 대지, 공장건물 및 기계시설을 원고에게 양도함으로써 발생한 매각차익에 대하여 부과된 것임이 분명하므로, 위 대지등의 양도를 사업양도로 본다고 하여도 위 세금은 위 양도 양수 당시 이미 양도인에게 부과된 것이 아니고, 또 양도인의 사업에 관한 것이라고도 볼 수 없으므로 제2차 납세의무의 대상이 될 수 없다.
원심이 위와 같은 취지에서 원고를 이 사건 법인세, 방위세 및 가산세에 대한 제2차 납세의무자로 지정 과세한 피고의 처분을 취소한 조치는 정당하고, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세기본법 제41조에 따라 사업양수인이 제 2 차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 양도인의 재산으로 인한 것이거나 그 양도인이 영위한 사업에 관한 것으로서 이미 그 사업의 양도 당시에 부과되어 있는 세금임을 요한다. 따라서 사업양도인이 사업을 양도함으로써 발생한 매각차익에 대한 조세는 제 2 차 납세의무의 대상이 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 광고물제작업 등을 영위하는 개인사업자로서 서면조사결정자로 지정받아 1986년 및 1987년 귀속 종합소득세 과세표준확정신고를 하였는데, 피고는 탈세고발을 받고 원고의 장부 및 증빙서류 등을 실지조사한 결과 원고의 신고내용에 포함된 필요경비 중 일부는 증빙서류가 없는 가공의 것으로서 이에 상당하는 소득이 탈루되었다는 이유로 당초의 서면조사결정을 경정하여 이 사건 과세처분을 한 사실, 그러나 원고는 그가 영위한 사업의 성격상 위 필요경비 중 일부에 대하여는 증빙서류를 갖추지 못한 것일 뿐 이것이 가공으로 계상된 것은 아닌 사실을 인정한 다음, 위와 같이 지출에 대한 증빙서류가 갖추어지지 않은 것은 처음부터 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니한 채 탈루된 것이거나 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 것으로 볼 수 없으므로 이는 소득세법 제127조 소정의 경정사유인 “탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때”에 해당하지 않는다 하여 이 사건 과세처분을 취소하였다.
기록과 관계법령의 내용에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고( 당원 1987.3.24. 선고 86누348 판결; 1989.5.9. 선고 89누4010 판결; 1989.8.8. 선고 88누2073 판결; 1990.2.13. 선고 89누2851 판결 등 참조), 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서면조사결정자로 지정받은 자가 한 종합소득세 과세표준확정신고에 있어 필요경비 중 일부에 대하여는 증빙서류를 갖추지 못한 것임이 밝혀진 경우에는 처음부터 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니한 채 탈루된 것이거나 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 것으로 볼 수 없으므로 이는 소득세법 제127조 소정의 경정사유인 “탈루 또는 오류가 있는 것이 발견된 때”에 해당하지 아니하여 이를 이유로 당초의 서면조사결정을 경정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호는 면허신청일로부터 기산하여 과거 4년간에 국내에서 사업용 자동차를 운전한 경력이 3년 이상 있는 자로서 최종 운전종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전경력이 있는 자에 대하여 개인택시운송사업면허를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 여기서 3년 이상 무사고운전경력의 기산일인 최종 운전종사일은 면허발급 전까지의 최종 운전종사일이지 면허신청시에 첨부된 무사고운전증명원의 발행일자나 면허신청처리기간까지의 최종 운전종사일을 뜻하는 것은 아니다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 개인택시운송사업면허 신청을 하고 비록 그 처리기간이 넘었다 하더라도 그 신청 후 면허발급 전인 1985.8.27 안전운전불이행으로 타인에게 6주의 상해를 입힌 교통사고를 낸 사실을 확정한 다음 앞에서 본 바와 같은 취지에서 위 교통사고를 낸 원고는 위 규칙의 최종 운전종사일로부터 기산하여 과거 3년 이상 무사고운전경험이 있는 자에 해당하지 않는다고 판시하여 원고의 청구를 기각하고 있는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 또 위 규칙이 비록 교통부령의 형식으로 된 행정명령이라고 하더라도 이 사건 개인택시면허발급대상제외처분이 그 모법인 자동차운수사업법 제6조의 면허기준에 대한 재량권을 넘은 것이라고 볼 수 없는 바에야 위 규칙에 따른 이 사건 처분을 위법하다고 할 수 없다 하겠다.
결국 같은 취지의 원심판결에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 제1호에 개인택시 운송사업면허발급요건으로 규정된 과거 3년 이상 무사고 운전경력의 기산일인 최종운전종사일은 개인택시 면허발급 전까지의 최종 운전종사일 이지 면허신청시에 첨부된 무사고 운전증명원의 발행일자나 면허신청 처리기간까지의 최종 운전종사일을 뜻하는 것은 아니다.
주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이부분을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
원고의 상고에 의하여 생긴 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원판결과 기록을 검토하여도 원심에 소론과 같은 본건 소송대리위임과정에 대한 심리미진이 있었다고 할수없다. 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대한 판단,
원심은 본건 소송위임에 있어 원고가 본건에 문제가된 민사사건에 대하여 아직 항소장을 제출하지 않은 사유를 피고에게 명백히 말하지 않았으며 항소장 제출에 필요한 인지대와 송달료를 교부하지 아니한 원고의 과실 있음을 인정하고 과실 상계한 조치에 소론과 같은 위법이 있다고 할수 없다.
피고의 상고이유 제1점에 대한 판단,
원심이 원판결 채택증거등을 종합하여 원고의 고문변호사로 위촉된 피고가 본건에 문제가된 민사항소사건(논지에 말하는 선소사건)항소심 소송대리를 1969. 11. 1. 원고로부터 위임받고 같은날 위임장과 동사건 제1심판결 사본 1부를 교부받은 사실을 인정한 조치는 정당하며 위 사실인정에 배치되는 상고논지는 이유없는 것이고 특히 착수금을 실제로 받은날이 위 일자후 이었거나 소론 교육위원회의 위임을 위한 결의 일자가 논지와 같이 다르다는 사정등은 본건에 있어 평소 원고의 고문변호사로서 위 사건 소송위임일자 결정에 아무런 지장을 줄수 없는 것임으로 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할수 없을 뿐 아니라 원심의 적법한 증거 취사선택을 비의하는 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대한 판단,
상고논지는 결국 본건 손해배상 의무없음을 주장하는 취지인바 원판결을 검토하면 피고의 전소에 대한 항소기간 도과로 인하여 원고가 입은 손해액의 범위를 전소의 판결주문의 금액과 집행비용 전액(3,150,191원)으로 인정하고 이 손해액에 대하여 과실상계를 하였으나 피고가 적법히 항소를 제기하였더라면 원고에게 어느정도 유리하게 변경될 수 있었을런지를 당사자에게 석명하여 이점을 좀더 자세히 심리하여 손해액의 범위를 결정함이 옳았을 것임에도 불구하고 만연히 전소 제1심 판결문(갑제1호증)만으로 원고의 손해액을 인정하였음은 심리 미진의 위법이 있다 할것이다.
그러므로 원고의 상고를 기각하기로 하고 피고의 나머지 상고 이유를 생략하고 원판결중 피고 패소부분을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소송대리인의 항소 기간도과로 인하여 입은 손해액의 범위는 적법히 항소를 제기하였더라면 어느 정도 유리하게 변경될 수 있었을런지를 심리하여 결정함이 옳다.
주문
원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 각자 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(가) 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 매입누락 원피로 제조한 제품 전부를 수출하였다는 원고의 주장에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외인의 증언은 믿을 수 없고 달리 위 주장을 인정할만한 증거가 없다하여 이를 배척하고 있고 소론과 같이 원고의 실지 제품수율이 공업진흥청고시의 제품수율을 상회하거나 동일하다는 간접사실을 단정하여 이를 전제로 판단하고 있는 것이 아닐 뿐더러 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 없다.
(나) 제2점에 대하여,
매출사실이 있음에도 법인이 그 매출액을 장부상 기재하지 아니한 매출누락이 있는 경우에는 다른 사정이 없는한 원가상당액을 포함한 매출누락금 전액이 사외유출된 것으로 보아야 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 원고법인의 1978.사업년도 매출누락금 전액을 대표이사에 대한 상여로 처분하여 이에 따른 갑종근로소득세 및 방위세를 부과하여야 한다고 한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법인의 과세소득에 관한 법리, 법인세과세표준의 추계조사결정 및 법인의 소득처분에 대한 법리오해나 이유모순의 위법이 없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
소론은 결국 원심이 적법히 확정한 사실과 반대되는 사실을 내세워 원심판결에 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 취지이나 원심이 그 판시사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 위법이 없으며, 또 원심판결과 일건 기록을 대비검토하여 보아도 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같이 법인세법의 법리를 오해하여 국세기본법 소정의 국세부과의 제원칙, 세법적용의 제원칙을 위배하여 조세법률주의에 위반한 위법이 있다고 인정되지 아니한다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
매출사실이 있음에도 법인이 그 매출액을 장부상 기재하지 아니한 매출누락이 있는 경우에는 다른 사정이 없는 한 원가상당액을 포함한 매출누락금 전액이 사외유출된 것으로 보아 매출누락금 전액을 대표이사에 대한 상여로 처분하여 이에 따른 갑종근로소득세 등을 부과한 것은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유 제1점에 대한 판단(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다).
사실관계가 원심판결이 적법하게 확정한 바와 같다면, 대법원이 1988.6.28. 이 사건 책상용 명패의 고안이 원고가 양수한 실용신안권의 권리범위에 속한다는 이유로 특허청 1987.5.26.자 86항당157심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하는 판결(87후83)을 선고하였을 때, 원고가 피고들이 자신의 실용신안권을 침해한 사실과 그로 인한 손해 및 가해자들을 현실적 구체적으로 알았다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
소론이 지적하는 점(피고 1이 원고에게 이 사건 불법행위로 인한 손해의 배상으로 금50,000,000원을 지급하기로 약정하였다는 원고의 주장이 배척된 점)에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
대법원이 이 사건 책상용 명패의 고안이 원고가 양수한 실용신안권의 권리범위에 속한다는 이유로 특허청 심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하는 판결을 선고하였을 때, 원고가 피고들이 자신의 실용신안권을 침해한 사실과 그로 인한 손해 및 가해자들을 현실적 구체적으로 알았다고 볼 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
원고 회사가 제조, 판매하고 있는 이 사건 과즙사과요구르트가 어느 특정 질병에 대하여 효능, 효과가 다소 인정된다 하여도 이를 광고할 경우 소론이 지적하는 문제들이 제기될 수도 있어 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지함으로써 국민보건의 증진에 이바지하고자 하는 식품위생법의 입법목적에 반하는 결과를 초래할 수도 있겠으나 기록에 의하면 이 사건 광고의 경우 그 광고문안 자체에서 일응 약으로 생각하거나 약으로 오인하지 말라는 점을 밝혔고 그 광고방법에 있어서도 요구르트의 효능, 효과를 기재한 객관적인 학술서적을 인용하였을 뿐 아니라 원심이 적법히 판시한 바와 같이 이 사건 요구르트가 그 자체로는 위해식품이 아닌데다가 원고 회사가 그 제조과정에 있어 양질의 우유를 수집하여 사용하고 살균방법을 달리 함으로써 제품의 질적 향상을 도모하고 있는 것이므로 이 사건 과대광고에 대하여는 이를 금지하는 시정명령 등의 방법으로도 어느 정도 위 입법목적을 달성할 수도 있는 점에 비추어 볼 때 품목제조정지 3개월의 처분은 원고 회사에게 너무 가혹하므로 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 한 원심의 조치에 수긍이 가고, 구 식품위생법시행규칙(1989.11.30. 보사부령 제835호로 개정되기 이전의 것) 제53조에서 별표12로 식품위생법 제59조 제1항에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로 ( 당원 1988.12.6. 선고 88누2816 판결, 1990.1.23. 선고 89누6730 판결 등 참조) 이와 같은 취지의 원심판단도 정당하다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 과즙사과요구르트에 대한 과대광고의 경우 그 광고문안 자체에서 약으로 오인하지 말라는 점을 밝혔고 요구르트의 효능, 효과를 기재한 객관적인 학술서적을 인용하였을 뿐 아니라 위 요구르트가 그 자체로는 위해식품이 아닌데다가 원고 회사가 양질의 우유를 수집, 사용하고 살균방법을 달리함으로써 제품의 질적 향상을 도모하고 있다면, 위 과대광고에 대한 품목제조정지 3개월의 처분이 원고 회사에게 너무 가혹하여 재량권을 남용한 위법한 처분이 된다고 본 사례.


나. 구 식품위생법시행규칙 (1989.11.30. 보사부령 제835호로 개정되기 전의 것) 제53조에서 별표 12로 식품위생법 제59조 제1항에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피감호청구인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 처한다하여 헌법 제12조 제1항이 정한 일사부재리의 원칙에 위배된다고 할 수 없을 뿐 아니라 감호요건에 해당하는 이상 법원은 필요적으로 감호처분을 하여야 하고 거기에 재량의 여지가 없는 것이므로 이와 견해를 달리하고 있는 소론 논지들은 모두 그 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 생태적 또는 습성적으로 동종 또는 유사한 죄를 반복할 위험성이 있는 실형전과자에 대하여 앞으로의 범죄예방 및 교화조치로서 하는 보호처분을 형벌과 별도로 이와 병행하여 처한다 하여 헌법 제12조 제1항이 정한 일사부재리의 원칙에 위배된다 할 수 없다.


나. 감호요건에 해당하는 이상 법원은 필요적으로 감호처분을 하여야 하고 거기에 재량의 여지가 없다.
주문
상고를 기각한다. 미결구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 변호인 변호사 김치걸의 상고이유의 요지는 피고인 및 원심 상피고인들이 1심 이래 그 내용을 부인하는 검찰에서의 피고인들에 대한 심문조서는 검사실이 아닌 검찰청 15층 취조실에서 심한 고문으로 허위자백된 것에 불과하여 이는 모두 증거가 될 수 없는데도 전과자인 공소외인의 진술을 믿는 등 원심은 믿지못할 증거로서 사실을 인정한 위법이 있고 기타 사취했다는 카메라는 그 매도시간과 모순되는 등 증거물과 범행하고는 반드시 일치하는 것이 아닌 데도 이런 증거들을 종합하여 범죄사실을 인정한 원심은 심리미진과채증법칙위배에 의한 사실오인의 위법을 범하였고 원심은 피고인이 범죄단체를 조직했다고 인정하였으나 또 원심사실관계를 보면 이 사실인정도 법률상 부당하고 또 외화를 편취했다고 하나 환전명목으로 준 한국돈을 편취가격에서 공제해야 될 것인데 이점도 피고인에게 과중하게 양형을 인정한 불법이 있어서 원판결은 파기를 면치못할 것이라는데 있다.
그러나 기록과 원판결에 의하면 논지는 결국 기록상 이를 인정할 만한 증거가 없는 입론이 아니면 원심이 적법한 증거에 의하여 인정한 사실과 이에 대한 정당한 법률적용을 독자적 견해하에서 비난하는 데 불과하다. 단지 이 기회에 명백히 하여둘 것은 피고인들이 이 사건에서 편취한 외화는 그 편취방법으로 일종의 미끼로 피고인들이 약간의 한국돈을 피해자들에게 지불한 것은 사실이나 그렇다고 하여 외화를 편취 안한 것은 아니고 또 한국돈을 일정액씩 지불한 것은 원심에서 명백히 하였으니 이점이 양형에도 참작되었음이 분명하므로 이것 역시 법률상이나 양형상 원판결에 하등의 하자가 될 수 없음을 다짐하여 둔다.
결국 논지는 총체적으로 모두 이유없음에 귀착하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
편취의 방법으로(일종의 미끼) 약간의 돈을 피해자들에게 지불한 경우 위와 같은 사실을 원심에서 명백히 한 이상 이 점이 양형에도 참작되었음이 분명하므로 사기금액에서 이를 공제하지 아니하였다 하여 법률상이나 양형상 원판결에 하자가 있다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 ○○기업이라는 상호로 고철도매업을 경영하는 자이며 원고에게 이 사건에서 문제가 된 세금계산서 38매를 작성 교부한 소외 고속사업사 소외 1은 그 세금계산서에기재된 고철을 매도한 일이 없는 위장사업자라고 인정하고 원고는 이 사건에서 장부상 위 소외 1으로부터 매입한 것으로 기재되어 있는 고철에 대하여 구체적으로 누구로부터 어느 정도의 고철을 어떠한 가격으로 매입한 것인가를 밝히지 않고 있고 달리 이를 확인할 방법이 있다고 보여지지 아니한다는 이유로 피고가 위 고철거래를 가공거래(부존재)로 인정하여 그 고철매입대금을 필요경비로 인정하지 아니한 것은 정당하다고 판단하였다.
살피건대, 고철도매업은 일반 제조업과는 달리 매입한 고철의 수량 만큼 매출이 성립하는 것이 원칙이라고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고가 위 세금계산서에 의하여 매입하였다는 고철은 도합 금 18,975,080원 상당으로서 그 수량이 235,280킬로그램이라는 것인 바(이는 1983.사업년도 제1기분 매출량 1,782,620킬로그램의 13.19%에 이르는 것이다) 피고가 이 사건에서 고철도매업을 하는 원고의 위 과세년도의 사업소득금액을 확정함에 있어 그 총수입금액은 원고가 같은 사업년도의 고철판매대금으로 신고한 금액을 인정하면서 이에서 필요한 필요경비를 산정함에 있어서는 위와 같은 수량의 고철매입대금을 제외하게 되면 원고는 매입하지도 아니한 고철을 매출한 결과에 이르게되는 것이므로 원고에게 가공매출 수량이 있다거나 이월된 수량이나 재고량이 더 있었다거나 아니면 매출단가를 조작한 사실이 있었다는 등 특별한 사정이 업는 한 매출수량에 대응한 수량의 고철취득은 있었다고 추정할 수 있는 것이라 할 것이고( 당원 1984.6.26. 선고 84누88판결 참조) 그러므로 원심으로서는 원고의 장부에 기재된 수량은 맞는 것인지 또는 원고가 매수, 매도하였다는 고철의 대응하는 수량이 일치하는 것인지, 전 사업년도로부터 이월되었다는 수량이나 이 사건 사업년도초의 재고량은 어떻게 된 것인지를 살피고 원고의 이 사건 세금계산서에 의한 거래가 위장거래인지 순수한 가공거래인지(고철매입사실의 부존재)아니면 원고가 다른 영세한 고철 수집상이나 고물장수등 중간 수집상 등으로부터 취득하고(원심판결이유에 의하면 원고가 일반 고물상이나 엿장수, 강냉이장수 같은 영세상인들로부터 자료없이 매입한 것임을 예비적으로 주장하였다는 것이다)세금계산서만을 위 소외 1로 교부받은 것인지 여부를 심리하여 그 사실관계를 좀더 명확히 하여 피고의 이 사건 과세처분이 적법한 것인지 판단하여야 할터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이 범위안에서 이유있다.
그러므로 원고의 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
고철도매업은 일반제조업과는 달리 매입한 고철의 수량만큼 매출이 성립하는 것이 원칙이므로 고철도매업자의 사업소득금액을 확정함에 있어 가공매출수량이 있다거나, 이월된 수량이나 재고량이 더 있었다거나, 아니면 매출단가를 조작한 사실이 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한 총수입액은 고철도매업자가 고철판매대금으로 신고한 금액을 인정하면서 필요경비를 산정함에 있어서는 같은 수량의 고철매입대금을 제외할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
무릇 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도등 일체의 구체적 사정을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이라고 인정할 수 있는 것이라야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제 1 심판결 거시의 증거를 종합하여 판시 일시에 공소외 이대용 경영의 신백식품점 앞길을 술에 취하여 지나가던 1심 공동피고인 1(폭력전과자), 2, 공소외 1(사망)이 피고인에게 이유없이 욕설을 하고 피고인이 이에 대꾸를 하자 공소외 1이 피고인의 얼굴에 연필깎기용 면도칼을 들이대며 찌를 듯이 위협을 하고, 피고인은 이에 겁이 나서 위 신백식품점 안으로 일단 피신을 하였다가 위 가게주인이 가게에서 나가라고 요구하여 가게 밖으로 나왔던 바 공소외 1이 그 부근 가게에서 가지고 나온 소주병을 깨어 던져서 피고인의 왼손목에 맞게 하고 1심 공동피고인 1은 신백식품점에서 들고나온 사이다병을 깨어던져 피고인의 오른손목에 맞게 하고 1심 공동피고인 2도 이새끼 죽으려고 환장하였느냐고 하면서 시멘트벽돌을 집어던지는등 3인이 공격행위를 하여 오므로 피고인은 공격행위를 계속하여 올 경우 이에 대항하기 위하여 자신이 전화케이블선공사 도구로 사용하던 곡괭이 자루를 집어들고 약 50미터 떨어진 일신타이어 수리점 앞까지 도망가는데 공소외 1은 각목을 들고, 1심 공동피고인 1 빈 전화케이블선을 들고 계속 쫓아와 마구 휘두르며 피고인의 어깨, 머리, 왼손, 옆구리 등을 마구 때리므로 이에 대항하여 피고인도 곡괭이자루를 마구 휘두른 결과 공소외 1의 머리뒷부분을 1회 힘껏 맞게하여 동인도 사망하고 1심 공동피고인 1은 상해를 입었으며 피고인 자신도 왼쪽 셋째손가락이 부러지는 상해를 입은 사실을 인정한 후 이와 같이 집단구타를 당하게 된 피고인이 더 이상 도피하기 어려운 상황에서 이를 방어하기 위하여 반격적인 행위를 하려던 것이 그 정도가 지나친 행위를 한 것이 뚜렷하므로 이는 과잉방위에 해당한다고 판시하고 있다.
그러므로 기록과 대조하여 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 정당하여 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으며, 앞서 본 정당방위의 성립요건에 비추어 보면 원심이 피고인의 위 행위를 과잉방위에 해당한다고 판단한 조치 또한 정당하게 시인되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
집단구타에 대한 반격행위로서 과잉방어에 해당한다고 판단한 사례