yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울가정법원에 환송한다.

이유
특별항고인 대리인의 특별항고이유 제1점을 본다.
원심판과 기록에 의하면, 이건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였는데 동인이 1950.9.27 사망하여 그의 장남인 망 소외 2가 일응 이를 단독승계하였고 동인 역시 1967.6.18 사망하여 현재는 이를 그 의처인 특별항고인이 관리하고 있으며, 한편 청구인(상대방)들은 위 망 소외 1의 자 또는 여로서 이건 부동산에 대하여 상속지분권이 있으므로 그동안 위 부동산에 의한 수익중에서 일정액씩을 분급받아 왔으나, 1975.11. 이후 부터는 특별 항고인이 그 동안 지급하여 오던 분급금 지급을 거절하므로 청구인(상대방)들은 부득이 특별항고인을 포함한 위 망 소외 2의 상속인들을 상대로 상속분 확인 등 심판을 청구하였는 바, 이와 같은 사정 아래에서 특별항고인이 이건 부동산을 계속관리하게 되면 이를 다른 곳에 유용할 염려가 있을 뿐 아니라 그 수익을 동인이 독점하게 되고 또한 위 부동산 소재지는 재개발지구내이어서 여성인 특별항고인이 이를 관리하는 것은 부적당하다는 이유로 다른 사람이 이를 관리할 수 있도록 상속재산관리인을 선임하여 달라는 청구인(상대방)들의 이건 청구에 대하여, 원심은 위 청구는 이유 있다 하여, 변호사 유현석을 그 재산관리인으로 선임한다는 심판을 하였다. 그러나, 민법 부칙 제25조 제1항에 의하면 민법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 민법 시행후에도 구 법을 적용한다고 되어 있으므로, 위 망 소외 1의 사망으로 인한 상속에 관하여는 구법이 적용된다고 할 것인데, 구 관습법에 의하면 호주가 사망한 때에는 그 장남이 호주상속과 함께 그 유산전부를 단독승계하게 되고, 차남 이하의 중자는 단지분재청구권만을 가지게 될 뿐이니, 이 건의 경우에 있어서 도 위 망 소외 1의 유산은 그의 장남인 호주상속인인 위 망 소외 2가 단독승계하였으며, 망 소외 2가 1967.6.18 사망하므로써 위 재산은 그 처인 특별항고인과 그 자녀들이 이를 공동상속한 것임이 기록상 명백하니, 청구인(상대방)들 중 차남이하의 중자는 오로지 위 공동 상속인들에 대하여 분재청구권 만을 가지고 있을 수 있다 할 것인 바(이 건에서 분재청구권이 소멸하였는지의 여부에 대하여는 판단을 하지 아니한다), 기록을 살펴보아도 이건 상속재산에 대하여는 민법 제1023조의 규정에 의한 상속재산의 보존을 필요로 할 사유가 있는 경우라고는볼 수 없으며 또, 민법 제1040조에 의하면 법원이 공동상속재산에 관한 관리인을 선임할 경우에는 반드시 그 공동상속인 중에서 관리인을 선임하여야 하도록 되어 있는데 이건의 경우 원심이 그 공동상속인이 아닌 변호사 유현석을 관리인으로 선임한 것이니 위 원심의 이건 선임결정은 이 점에 있어 위법한 것이라고 아니할 수 없다.
과연이면, 논지는 이유 있어 원심 결정은 이를 파기하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민법 제1040조에 의하면 법원이 공동상속 재산에 관한 관리인을 선임할 경우에는 반드시 그 공동상속인 중에서 관리인을 선임하여야 하도록 되어 있으므로, 공동상속인 아닌 다른 사람을 선임한 결정은 위법하다.
주문
(1) 항소를 기각한다.
(2) 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1967. 8. 18. 피고로부터 부산 부산진구 전포동 690의 3 대 94평 5홉을 매수하여 그해 12. 23. 그 소유권이전등기까지 마쳤으나, 1973년 소외 대한민국으로부터, 위 부동산은 원래 귀속농지인데 불법분배되어 원·피고 및 그 전소유자들 앞으로 소유권이전등기가 되었음을 이유로 피고 및 그 전소유 명의자들과 함께 원인무효로 인한 소유권이전등기말소 청구소송( 부산지방법원 73가합985호)을 제기당하고, 1977. 6. 28. 부산지방법원으로부터 위 부동산의 분배가 무효이므로 원·피고 및 그 전자들 명의의 소유권이전등기를 말소하라는 소외 대한민국 승소의 판결이 선고되고 그해 7. 27. 위 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으니, 특단의 사정이 없는 한 피고의 원고에 대한 위 부동산에 관한 소유권이전등기 의무는 위 판결확정시에 이행불능으로 되었다 할 것이다.
따라서 피고는 위 부동산매도인의 담보책임으로서 원고에게 위 부동산에 관한 위 판결확정당시의 싯가상당의 손해를 배상할 의무가 있다 할 것인바, 원심감정인 소외인의 감정결과에 의하면 위 판결확정시인 1977. 7. 27. 당시의 위 부동산의 싯가는 돈 34,965,000원(평당 370,000원×94.5평)임을 인정할 수 있고 반대증거 없다.
그렇다면 피고는 원고에게 돈 34,965,000원 및 이에 대한 원고가 구하는 1977. 8. 1.부터 완제일까지 연5푼의 비율에 의한 민법소정 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이니, 원고의 청구는 위 인정의 범위안에서 이유있어 인용하고 그 나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하다고 인정되므로 이 항소를 기각하고 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
“갑”이 그 명의로 소유권이전등기된 부동산을 “을”에게 매도하고 소유권이전등기까지 마쳤으나 그후 “병”의 “갑”과 “을”에 대한 원인무효로 인한 소유권이전등기 말소등기절차이행의 소송에서 “갑과 을”이 패소하고 그 판결이 확정되었다면 특별한 사정이 없는 한 “갑”은 매도인의 담보책임으로 위 부동산에 관한 위 판결확정당시의 싯가상당 손해를 “을”에게 배상할 책임이 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항은 취득세는 부동산 등의 취득에 대하여 그 취득자에게 부과한다고 규정하고, 같은 법 제104조 제8호는 취득세에서 사용하는 '취득'이란 '매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 기타 이와 유사한 취득으로서 원시취득, 승계취득 또는 유상무상을 불문한 일체의 취득을 말한다고 규정하고 있는바, 취득세는 재화의 취득행위라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세능력을 인정하여 부과하는 유통세의 일종이고 취득세의 과세대상이 되는 부동산의 취득이란 당해 부동산 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춤으로써 사실상 취득하는 일체의 경우를 말하는 것으로, 그 소유권을 취득함에 있어 반드시 소유권이전등기의 형식을 거치는 경우만을 말하는 것이 아닐 뿐만 아니라 상고이유에서 들고 있는 판례의 취지가 그러한 것도 아니다.
명의신탁에 의하여 신탁자로부터 수탁자에게로 경료된 부동산에 관한 소유권이전등기를 그 해지를 원인으로 하여 말소하는 경우라면 이로써 명의신탁에 의하여 대외관계에 있어서 수탁자에게 이전되었던 당해 부동산의 소유권이 다시 신탁자에게로 회복되어 신탁자는 그 소유권을 새로이 취득하는 것이라 할 것이고, 따라서 이는 위 지방세법의 규정에서 말하는 부동산의 취득에 해당한다 할 것이므로, 신탁자인 원고가 명의신탁 해지를 원인으로 하여 수탁자 앞으로의 부동산 소유권이전등기를 말소함으로써 그 소유권을 회복한 것이 부동산의 취득에 해당한다고 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 위 지방세법의 규정에서 말하는 '부동산의 취득'에 관한 법리오해나 판례 위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 나머지 상고이유도 모두 원고의 위 소유권 회복이 위 지방세법의 규정에서 말하는 '부동산의 취득'에 해당하지 않음을 전제로 한 것으로 상고이유는 이를 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
취득세는 재화의 취득행위라는 사실 자체를 포착하여 거기에 담세능력을 인정하여 부과하는 유통세의 일종이고, 취득세의 과세대상이 되는 부동산의 취득이란 당해 부동산 소유권 취득의 실질적 요건을 갖춤으로써 사실상 취득하는 일체의 경우를 말하는 것으로, 그 소유권을 취득함에 있어 반드시 소유권이전등기의 형식을 거치는 경우만을 말하는 것이 아니며, 명의신탁에 의하여 신탁자로부터 수탁자에게로 경료된 부동산에 관한 소유권이전등기를 그 해지를 원인으로 하여 말소하는 경우는 이로써 명의신탁에 의하여 대외관계에 있어서 수탁자에게 이전되었던 당해 부동산의 소유권이 다시 신탁자에게로 회복되어 신탁자는 그 소유권을 새로이 취득하는 것이라 할 것이므로, 이는 구 지방세법(1997. 8. 30. 법률 제5406호로 개정되기 전의 것) 제105조 제1항 및 제104조 제8호의 규정에서 말하는 부동산의 취득에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
자동차운송사업면허는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위한 기준 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 자유재량에 속하는 것인바( 당원 1991.11.26. 선고 91누2113 판결 참조), 원심이 확정한 사실관계에 의하면 피고는 행정구역변경에 따라 원고에게 그 사업구역을 김제시와 김제군 중 하나를 선택할 기회를 주었음에도 원고가 7개월 이상 이에 응하지 아니하다가 양쪽 모두를 사업구역으로 하겠다고 요구하므로 원고에 대하여 차고지 소재지인 김제시를 원고의 사업구역으로 정하고 장의자동차운수사업자가 없게 된 김제군을 사업구역으로 하여 이 사건 신규면허처분을 하였다는 것이므로, 원고의 사업구역을 축소한 결과가 되어 원고에게 경제적 손실을 가져온다 하더라도 이는 행정구역변경에 따른 사업구역조정이라는 공익상의 필요에 따른 것으로서 위와 같은 피고의 처분에 재량권 남용 등의 위법이 있다고 할수 없다( 당원 1992.1.17. 선고 91누3130 판결 참조).
결국 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권 남용에 관한 법리오해의 위법 또는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 자동차운송사업면허는 특정인에게 권리를 설정하는 행위로서 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 재량에 속하는 것이고, 그 면허를 위한 기준 역시 법령에 특별히 규정된 바가 없으면 행정청의 자유재량에 속하는 것이다.


나. 행정구역변경에 따라 장의자동차운수사업자인 원고에게 그 사업구역을 김제시와 김제군 중 하나를 선택할 기회를 주었음에도 7개월 이상 이에 응하지 아니하다가 양쪽 모두를 사업구역으로 하겠다고 요구하므로 차고지 소재지인 김제시를 원고의 사업구역으로 정하고 장의자동차운수사업자가 없게 된 김제군을 사업구역으로 하여 제3자에게 신규면허처분을 하였다면, 사업구역을 축소한 결과가 되어 원고에게 경제적 손실을 가져온다 하더라도 이는 행정구역변경에 따른 사업구역조정이라는 공익상의 필요에 따른 것으로서 위 신규면허처분에 재량권 남용 등의 위법이 없다고 한 사례.
주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고 이부분을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
은행법 제3조 제2항이 군농업협동조합의 신용사업부문을 1개의 금융기관으로 보고 있다 할지라도 이 금융기관은 은행법 기타 관계법률의 범위 안에서 은행업에 관한 모든 업무를 영위할 수 있는 것이 은행법 제18조 제1항의 규정에 의하여 명백하다. 그러므로 군농업협동조합은 그 신용사업을 하기 위하여는 은행법뿐 아니라 농업협동조합법과 같은 특별법의 범위 안에서 행동하여야 한다 할 것이요, 따라서 농업협동조합법 제111조 제1항 제4호 "바"규정에 의하여 신용사업을 위한 자금차입은 중앙회에서만 할 수 있게 되어 있다. 그리고 군농업협동조합이 타인의 채무에 보증을 하는 행위는 여신행위의 일종인 대부에 포함된다고 볼 수는 없고, 오히려 차입에 속하는 채무부담 행위에 속한다 할 것이다. 당사자 사이에 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증의 2(지불보증사무취급요령)의 기재에 의하면 피고조합이 일정한 범위안에서 타인의 채무에 대하여 보증행위를 할 수 있는 양 되어 있으나 이것도 위의 농업협동조합법 제111조 제1항 제4호바의 규정에 비추어 유효한 것인지는 의문이다. 욧컨대 원심은 농업협동조합법의 법리를 오해한 위법을 면할길 없다할 것이다. 그렇다면 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 광주지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
가. 군농업협동조합의 신용사업을 위한 자금차입은 중앙회에서만 할 수 있다.


나. 군농업협동조합이 타인의 채무에 보증을 하는 행위는 여신행위의 일종인 대부에 포함된다고 볼 수는 없고 차입에 속하는 채무부담행위로 봄이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공무원교육훈련법 제13조 소정의 경비반납조치처분을 받은 자가 위 처분에 의하여 부과된 반납금을 이미 납부함으로써 그 처분의 집행이 종료된 것과 같이 되어버렸다면 그 처분이 존재함과 같은 외관상태가 남아 있다 하여 앞으로 위 처분을 받은 자의 권리와 법률상의 지위에 현존하는 불안이나 위험이 있다 할 수 없으므로 그 처분이 무효라는 이유로 납부한 반납금에 대한 부당이득금 반환청구를 함은 별론으로 하고 그 처분의 무효확인을 독립된 소송으로 구할 확인의 이익은 없다 할 것이다( 당원 1976.2.10. 선고 74누159 판결; 1981.1.13. 선고 80누532 판결; 1982.3.23. 선고 80누476 판결; 1988.3.8. 선고 87누133 판결; 1989.4.25. 선고 88누5112 판결; 1989.10.10. 선고 89누3397 판결 등 참조).
같은 취지에서 이 사건 소를 부적법하다 하여 각하한 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 있다거나 헌법상의 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 나머지 논지들은 모두 본안에 관한 것이거나 국가에 대한 부당이득반환청구권 등에 관한 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것들이다. 따라서 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원교육훈련법 제13조 소정의 경비반납조치처분을 받은 자가 위 처분에 의하여 부과된 반납금을 이미 납부함으로써 그 처분의 집행이 종료된 것과 같이 되어버렸다면 그 처분이 존재함과 같은 외관상태가 남아 있다 하여 앞으로 위 처분을 받은 자의 권리와 법률상의 지위에 현존하는 불안이나 위험이 있다할 수 없으므로 그 처분이 무효라는 이유로 납부한 반납금에 대한 부당이득금반환청구를 함은 별론으로 하고 그 처분의 무효확인을 독립된 소송으로 구할 확인의 이익은 없다.
주문
특별항고를 각하한다.

이유
직권으로 보건대, 기록에 의하면 서울지방법원 서부지원은 특별항고인이 주식회사 국민일보사를 상대로 한 같은 법원 95카합1256 정정보도게재 청구 사건에 관하여 1995.7.14. 특별항고인 일부 승소의 판결을 선고하였고, 이에 대하여 특별항고인 및 주식회사 국민일보사 모두가 위 제1심판결에 불복하여 서울고등법원에 항소를 제기하였는바, 주식회사 국민일보사가 위 법원 95카기609호로 위 판결의 집행을 항소심 판결 선고시까지 정지한다는 내용의 이 사건 강제집행 정지를 신청하자, 원심은 같은 해 8.1. 이를 일부 받아들여 제1심판결에 기한 강제집행은 신청인 청구가 인용된 일부 반론문에 한하여 항소심 판결 선고시까지 그 집행을 정지한다는 결정을 하였으나, 이에 대하여 같은 달 4. 특별항고인이 그 강제집행 정지 결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고를 제기하였음을 알 수 있다.
그런데 한편 기록에 의하면 특별항고 제기 이후 특별항고인과 주식회사 국민일보사 사이에 원만히 합의가 이루어져 특별항고인은 같은 달 11.에, 주식회사 국민일보사는 같은 달 14.에 각 항소를 취하함으로써 제1심판결이 그대로 확정되었음이 분명하다.
사정이 이와 같다면, 이제 항소심 판결이 선고될 여지는 없게 되었으므로 제1심판결에 기한 강제집행을 항소심 판결 선고시까지 정지한다는 내용의 위 강제집행 정지 결정은 더 이상 실효성이 없게 되었다고 할 것이고, 따라서 위 강제집행 정지 결정의 취소를 구하는 이 사건 특별항고는 아무런 실익이 없는 것이라고 하지 않을 수 없다.
그러므로 이 사건 특별항고는 그 항소이유를 따져볼 것도 없이 부적법하므로 이를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
제1심 판결에 기한 강제집행을 항소심 판결 선고시까지 정지한다는 결정의 취소를 구하는 특별항고 제기 후 양 당사자가 항소를 취하한 경우, 그 특별항고는 아무런 실익이 없다는 이유로 이를 각하한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
건축법(이하 '법'이라 한다) 제9조 제1항 제5호는 허가대상건축물이라 하더라도 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보는 경우의 하나로서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물"을 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 법시행령(이하 '구시행령'이라 한다) 제11조 제2항 제1호는 그러한 건축물의 하나로 연면적의 합계가 85㎡ 이하인 단독주택을 규정하고 있었음에 비하여, 개정된 법시행령(이하 '신시행령'이라 한다)은 그 규모를 100㎡ 이하로 확대하여 규정하고 있으며, 한편 신시행령 부칙 제1조, 제2조는 신시행령 시행(1996. 1. 6.)전에 건축허가를 받았거나 건축허가를 신청한 것과 건축을 위한 신고를 한 것에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 구시행령하에서 허가를 받지 아니하고 건축된 연면적의 합계가 85㎡ 초과 100㎡ 이하인 단독주택의 경우, 관계 법령상 여타 위반의 점이 없는 경우에 한하여 사실상 신시행령에 의하여 새로이 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 신시행령의 시행으로 당연히 합법화되는 것은 아니라고 할 것이다 .
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1995. 4. 17. 피고에게 이 사건 대지 위에 지층 23.7㎡, 지상 1층 23.7㎡, 연면적 47.4㎡의 주택 건축신고를 하였으나 같은 달 18. 법 제50조 및 시행령 제6조 제2항 제2호 (라)목에 규정된 대지안의 공지 미달을 이유로 건축신고서를 반려받았음에도 불구하고, 피고로부터 건축허가를 받지 아니한 채 같은 해 2. 28.경부터 6. 15.경까지 사이에 이 사건 대지 위에 지상 3층, 각 층 면적 33.3㎡, 연면적 99.9㎡의 철근 콘크리트 연와조 3층 주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에다가 이 사건 건물이 현행 법령에 의하더라도 여전히 대지 안의 공지 미달 등 사유로 적법한 건축물이 될 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 건물의 철거로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 이 사건 건물을 방치함으로써 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 법 등이 정하고 있는 여러 제한규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 발생하는 공익의 침해가 더 크다는 이유로 이 사건 계고처분이 재량권을 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록 및 위 법령의 규정 등에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법 제9조 제1항 제5호는 허가대상건축물이라 하더라도 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보는 경우의 하나로서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물"을 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 구 건축법시행령 제11조 제2항 제1호는 그러한 건축물의 하나로 연면적의 합계가 85㎡ 이하인 단독주택을 규정하고 있었음에 비하여, 개정된 건축법시행령은 그 규모를 100㎡ 이하로 확대하여 규정하고 있으며, 한편 개정된 건축법시행령 부칙 제1조, 제2조는 개정된 건축법시행령 시행(1996. 1. 6.) 전에 건축허가를 받았거나 건축허가를 신청한 것과 건축을 위한 신고를 한 것에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 구 건축법시행령하에서 허가를 받지 아니하고 건축된 연면적의 합계가 85㎡ 초과 100㎡ 이하인 단독주택의 경우, 관계 법령상 여타 위반의 점이 없는 경우에 한하여 사실상 개정된 건축법시행령에 의하여 새로이 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 개정된 건축법시행령의 시행으로 당연히 합법화되는 것은 아니다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1, 2점에 대하여,
원심이 검증한 서울고등법원 76구562호( 대법원 78누189호)사건기록에 의하면, 원고는 주위적 청구로 피고를 상대로 양서출장소장이 1976. 6. 4자로 원고에 대하여 한 파면처분에 취소사유에 해당하는 하자가 있다는 것을 청구원인으로 하여 위 파면처분의 취소를 구하고, 예비적 청구로 위 양서출장소장을 피고로 본건과 동일한 사실을 청구원인으로 하여 위 파면처분의 무효확인을 구한 데 대하여 서울고등법원은 위 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구에 관하여는 피고에 대하여 위 파면처분의 무효확인을 구하는 것으로 오인하여 이를 인용함으로써 원고가 청구하지도 아니한 것을 판단하고 원고가 청구한 것에 대하여는 판단하지 아니한 잘못을 저지르고, 피고의 상고에 의하여 위 예비적 청구에 대한 위 판결부분이 파기 환송되자 원고가 소를 취하하였음을 알 수 있으니, 원고의 위 양서출장소장을 상대로 한 무효확인청구에 대하여는 종국판결이 없었고 피고를 상대로 한 무효확인은 본건 소에 의하여 비로소 청구하였다 할 것이므로 본건 소가 위 취하된 소(양서출장소장을 상대로 한 주관적 예비적 병합의 소)와 동일한 소라고 볼 수 없으니 본건 소에 관하여 심리판단한 원판결에 재소금지 규정에 위배한 소를 적법한 소로 받아들여 심리판단한 잘못이 있거나 동일한 내용의 사건에 대한 대법원 판단에 위배된 위법이 있다고 할 수 없고, 원심의 증거취사를 기록에 대조하여 살펴보아도 거기에 어떤 위법이 있음을 찾아 볼 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
2. 제 2 점에 대하여,
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 서울특별시 동장에 대한 임명권과 징계권은 구청장에게 있고 다만 출장소 관할 동장에 대한 구청장의 권한은 당해 출장소장에게 내부위임하여 처리하게 되어 있으며 원고가 근무하던 염창동은 위 양서출장소 관할에 속하였으므로 당시의 관할 구청인 영등포구청장으로부터 내부위임을 받은 데 지나지 않는 위 양서출장소장이 그 명의로 원고를 파면한 것은 위법하다고 할 것이나 행정소송은 특별한 규정이 없는 한 처분을 한 행정청을 피고로 하여 제기하도록 되어 있으니 위 처분을 한 위 양서출장소장 또는 그 지위를 승계한 행정청을 상대로 하여 그 무효확인을 구할 것이지 그 처분을 하지 아니한 영등포구청장이 피고가 될 수 없는 법리라 할 것이다. ( 당원 1980.11.25. 선고 80누217 판결 참조)그럼에도 불구하고 원판결이 적법한 처분권자인 피고를 상대로 무효확인을 구할 이익이 있다고 하였음은 행정소송에 있어 피고 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니 논지 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관할 동장에 대한 임명권과 징계권을 구청장으로부터 내부위임받은데 불과한 출장소장이 그 명의로 한 동장파면처분은 위법하나 그 처분에 대한 행정소송(무효확인청구)을 제기함에 있어서는 그 처분을 한 위 출장소장 또는 그 지위를 승계한 행정청을 피고로 하여야 하므로 구청장을 피고로 한 행정소송은 부적법하다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원래의 소유자인 망 소외 1이 망 소외 2에게 증여하여 그 명의로 등기까지 되어 있던 이 사건 토지에 대하여, 원고는 실질적인 소유자라고 자칭하는 망 소외 3과 그를 위 망 소외 2의 대리인으로 하여 매매대금을 8,500,000원으로 하는 부동산매매계약을 체결하고 판시와 같이 그 대금을 모두 지급하고 위 망 소외 2가 그 당시에 이미 사망하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 의하여 소유권이전등기까지 마쳤는데 위 망 소외 2의 누나로서 그 상속인의 한사람인 소외 4가 원고를 상대로 제기한 이 사건 토지에 관한 원고 명의의 위 소유권이전등기말소청구의 소에서 원고 패소판결이 확정되었다는 것이다.
그리고 소론이 지적하는 갑 제6호증의 1을 보면 그 이면에 특약조건이라 하여 "매수인은 매도인이 대리매도한 데에 대하여 차후 민· 형사사건을 제시치 안하기로 한다"고 되어 있음을 알 수 있는 바, 위와 같은 매매계약의 경위에 비추어 위 특약의 의미는 위 망 소외 3이 실질적인 소유자가 아니어서 원고가 이 사건 토지의 소유권을 유효하게 취득하지 못하는 경우에도 원고는 위 소외 3에게 형사책임이나 손해배상 등의 책임을 구하지 아니하고 원상회복으로 만족하겠다는 취지로서 이는 매수인인 원고가 이 사건 토지가 매도인인 위 망 소외 3의 권리에 속하지 아니함을 안 경우와 같이 취급받겠다는 의미라고 봄이 상당하다.
이렇게 본다면 원고는 위 망 소외 3에 대하여 담보책임을 물어 계약을 해제하고 원상회복의 방법으로 위 매매대금 8,500,000원의 반환을 구할 수 있다 할 것이며, 기록에 의하면 원고는 1992.11.17.자 소변경신청서에서 제4청구로 위 계약을 해제하고 원상회복을 구하고 있고 위 소변경신청서는 1992.11.19. 위 망 소외 3의 재산상속인인 피고들의 소송대리인에게 송달되었음을 알 수 있으므로 피고들은 원고에게 위 매매대금을 반환할 의무가 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들에 대하여 담보책임을 인정하면서 그 손해배상의 범위에 관하여 원고가 위 소외 4에게 패소한 판결이 확정된 시점의 이 사건 토지의 시가라고 판단하였는바, 이는 위 특약에 관한 의사해석을 잘못한 것이라 하겠으나 피고들은 그 범위 내에서 원고가 구하는 위 매매대금 상당인 금 8,500,000원 및 이에 대한 민법 등 소정의 판시 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 한 결론은 정당하므로 결국 논지는 이유 없음에 돌아간다 할 것이다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산매매계약서상 특약조건이라 하여 "매수인은 매도인이 대리매도한 데에 대하여 차후 민·형사사건을 제시치 안하기로 한다"고 되어 있는 경우, 매매계약의 경위에 비추어 위 특약의 의미는 매도인이 실질적인 소유자가 아니어서 매수인이 토지의 소유권을 유효하게 취득하지 못하는 경우에도 매수인이 매도인에게 형사책임이나 손해배상 등의 책임을 구하지 아니하고 원상회복으로 만족하겠다는 취지로서 이는 매수인이 그 토지가 매도인의 권리에 속하지 아니함을 안 경우와 같이 취급받겠다는 의미라고 봄이 상당하다.
주문
상고를 각 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일씩을 그 본형에 각 산입한다.

이유
피고인들의 상고이유를 함께 본다.
검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가 철회 또는 변경을 할 수 있고 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하도록 되어 있다( 형사소송법 제298조)
기록에 의하면, 검사는 피고인들이 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 이 사건 공소사실과 그 적용법조를 법원의 허가를 받아 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에 관한 법률 제7조 소정의 죄로 변경을 하였는바, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 그 공소장 변경은 적법하다 할 것이고 따라서 검사의 공소장변경이 위법부당하다는 취지의 상고논지는 이유없다. 또 원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거들을 종합하면 종래에도 흉기로 범죄를 범한 경력이 있는 피고인들이 정당한 이유없이 다방에 모여 각기 그 판시와 같은 면도칼과 과도등 위험한 흉기를 휴대하고 있었음이 넉넉히 인정되므로 같은 취지로 판시한 원심의 사실인정은 정당하고 또 이와 같이 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다 할 것이므로 원심이 피고인들에게 위 법조를 적용한 조치 또한 정당하다 할 것이다.
결국 원심이 채증법칙을 어겨 죄가 없는 피고인들에게 죄가 있는양 사실을 오인하고 그 법률적용도 잘못하였다는 취지의 상고 논지들은 모두 이유없다.
그밖에 피고인들의 딱한 가정형편등 정상을 참작하여 원심보다 관대한 처분을 하여 달라는 상고논지는 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
이에 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 그 본형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 흉기를 휴대하고 다방에 모여 강도예비를 하였다는 공소사실을 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다는 폭력행위등처벌에관한법률 제7조 소정의 죄로 공소장 변경을 하였다면, 그 변경전의 공소사실과 변경후의 공소사실은 그 기본적 사실이 동일하므로 공소장변경은 적법하다.


나. 정당한 이유없이 폭력범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위등처벌에관한법률 제7조에 규정한 죄의 구성요건을 충족한다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고, 원심이 피고인의 이 사건 범행이 야간주거침입절도의 기수라고 인정한 것도 정당하다.
피고인의 제1심법정에서의 진술이나 원심증인 나광원의 증언에 의하면 피고인은 피해자 나광원 경영의 "새로나"까페에서, 야간에 아무도 없는 그 곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장, 도장, 현금 20,000원을 꺼내서 들고 까페로 나오던 중 발각되어 돌려 주었다는 것이므로, 이에 따르면 피고인은 피해자 나광원의 재물에 대한 소지(점유)를 침해하고, 일단 피고인 자신의 지배 내에 옮겼다고 볼 수 있으니 절도의 미수에 그친 것이라고 할 수 없다.( 당원 1964.4.21. 선고 64도112 판결 참조)
따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 피해자 경영의 까페에서 야간에 아무도 없는 그 곳 내실에 침입하여 장식장 안에 들어 있던 정기적금통장 등을 꺼내 들고 까페로 나오던 중 발각되어 돌려 준 경우 피고인은 피해자의 재물에 대한 소지(점유)를 침해하고, 일단 피고인 자신의 지배 내에 옮겼다고 볼 수 있으니 절도의 미수에 그친 것이 아니라 야간주거침입절도의 기수라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 59일을 본형에 산입한다.

이유
변호인(국선)의 상고이유에 대하여
소론은 요컨대 이 사건 공소사실은 범죄의 일시와 장소, 피해자가 특정되지 아니하여 범죄성립의 진실성을 판단할 수 없고, 피해자가 피고인과 친족관계에 있는지 여부도 알 수 없으므로 원심으로서는 석명권을 행사하거나 직권에 의하여 범죄사실을 특정하고, 친족관계 여부에 관하여 심리판단하여야 한다는 취지이다.
공소장에의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수 있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가름할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다고 할 것이다. 특히 이 사건과 같은 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로 포괄일죄인 이 사건 절도의 공소사실에 관하여 그 범행의 모든 피해자성명이 명시되지 아니하였다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없는 것이다( 당원 1984.8.14. 선고 84도1139 판결; 1984.9.25. 선고 84도1581 판결; 1987.7.21. 선고 87도546 판결; 1988.11.8. 선고 88도1580 판결; 1989.5.23. 선고 89도570 판결; 1990.6.26. 선고 90도833 판결참조).
그리고 일부피해자가 성명불상자로 기소된 이 사건에서 피고인이 사실심에서 친족상도례에 관한 주장을 한 바 없으므로 새삼 이를 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유 없다.
피고인의 상고이유서에는 양형부당을 내세우고 있으나 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
이에 상고를 기각하고 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 공소장에의 공소사실 기재는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권행사를 용이하게 하기 위하여 요구되는 것이므로 범죄의 일시, 장소, 방법 등 소인을 명시하여 사실을 가능한 한 명확하게 특정할 수 있도록 하는 것이 바람직하나, 그렇다고 해서 필요 이상 엄격하게 특정을 요구하는 것도 공소의 제기와 유지에 장애를 초래할 수있으므로, 범죄의 일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않을 정도로, 장소는 토지관할을 가늠할 수 있을 정도로, 그리고 방법에 있어서는 범죄구성요건을 밝히는 정도로 기재하면 족하다.


나. 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 범행횟수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로 포괄일죄인 절도의 공소사실에 관하여 그 범행의 모든 피해자 성명이 명시되지 아니하였다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수 없는 것이다.


다. 일부 피해자가 성명불상자로 기소된 사건에서, 피고인이 사실심에서 친족상도례에 관한 주장을 한 바 없으므로 새삼 이를 상고이유로 삼을 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분은 피고보조참가인의 부담으로 하고 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
피고의 상고이유와 피고보조참가인의 상고이유 제1점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 1은 전투경찰대원(의무경찰)으로서 부산 해운대구에 있는 재송국민학교 교정에서 다중범죄진압훈련을 일단 마치고 점심을 먹기 위하여 그가 근무하던 재송동 파출소를 향하여 걸어가다가 해운대경찰서 소속 대형버스에 충격되어 사망하였다는 것인 바 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 위 망인은 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 말하는 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하여 사망한 것이라고 단정하기 어렵다 는 원심의 판단은 정당하다고 보아야 할 것이고 위 망인이 위와 같은 경위로 도로상을 걷고 있는 것이 진압훈련과정의 일부라고 할 수는 없고 또 위 망인이 경찰관 전투복을 착용하고 있었고 전투경찰이 치안업무의 보조를 그 임무로 하고 있었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.
그리고 소론의 당원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
논지는 독자적 입장에서 원심판결에 헌법 제29조 제1항과 국가배상법 제2조 제1항 단서에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 것이어서 이유가 없다.
피고보조참가인의 상고이유 제2점에 대하여,
원심판결이 들고 있는 증거 (특히 제1심 증인 소외 2의 증언)를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 일실이익과 생계비에 관한 사실인정을 수긍할 수가 있고 증거 없이 이 부분 사실인정을 한 것이 아니라 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
전투경찰대원이 국민학교 교정에서 다중범죄진압훈련을 일단 마치고 점심을 먹기 위하여 근무하던 파출소를 향하여 걸어가다가 경찰서소속 대형버스에 충격 되어 사망하였다면 망인이 그와 같은 경위로 도로상을 걷는 것이 진압훈련과정의 일부라고 할 수 없고 또 그가 경찰관전투복을 착용하고 있었고 전투경찰이 치안업무의 보조를 그 임무로 하고 있더라도 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 말하는 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하여 사망한 것이라고 단정하기 어렵다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 피고인 B 동 G는 1950.6.경 한지의사 (부의사)자격을 취득하는 소위 “펫셀” 시험에 합격 하였고 그외의 피고인등은 A 의학 전문학교 2기생으로 2학년 재학중 6.25.사변이 일어나 학제단축으로 1950.9.월경 동교를 졸업하였다는 사실을 인정함에 있어 원심이 거친 증거판단 관계를 기록에 비추어 검토하니 원심의 조치는 정당하여 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없는바이므로 피고인등은 미수복지등에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법에 의하여 한지의사 자격시험 응시자격이 있다할 것인 바 피고인 등이 이력서와 학력보증원등에 다소 사실과는 달리 모두다 A의전 3년 졸업이라고 기재하였다 하여도 피고인등은 위 법에 의한 응시자격이 있는자들이므로 위 A의전 3년 졸업이라는 표시가 위 법 8조의 “사위 기타부정한 방법”에 해당된다고는 볼 수 없으므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하여 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 없다할 것이니 논지는모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이력서와 학력보증원등에 다소 사실과는 달리 A의전 3년 졸업이라고 기재하더라도 미수복지등에서 귀순한 의약업자에 관한 특별조치법에 의한 한지의사자격시험 응시자격이 있는 이상 동법 제8조의 "사위 기타 부정한 방법"에 해당된다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 이 사건 토지 양도당시 시행중이던 소득세법 제23조 제2항, 제4항, 제45조 제1항, 동법시행령 제170조 제3항의 규정에 의하면, 양도차익 예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 양도소득금액을 결정할 수 있으나, 위와 같은 추정을 번복할만한 자료가 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사방법인 기준시가에 의할 수 없다고 보아야 하며, 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서는 당사자는 소송의 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 행정소송에 있어서 원고는 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다 고 보아야 한다.( 당원 1983.12.27 선고 83누553 판결; 1985.8.13 선고 84누708 판결등 참조)
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고가 소외 1과 같이 1978.8.18. 이 사건 대지를 소외 2로부터 대금 33,495,000원에 매수하여 취득하였다가 1980.9.3. 소외 3에게 대금 35,000,000원에 양도하였으나 위 양도에 관한 양도비용과 양도소득공제액 금 900,000원을 공제하면 과세표준의 적수가 되므로(위 양도차익 금 1,505,000원 중 원고의 몫은 금 752,500원이 된다.) 원고의 지분에 양도차익이 있음을 전제로 한 이 사건 과세처분은 실질과세원칙상 위법하다 하여 이를 취소한 원심의 조치는 기록에 비추어 보아도 정당하고, 거기에 소론이 주장하는 바와 같이 법리오해의 위법이나 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 없다. 결국 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제4항, 제45조 제1항, 동법시행령 (1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 것) 제170조 제3항 규정에 의하면, 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 경우에는 일단 실지거래가액이 불분명한 것으로 추정하여 추계과세의 방법인 기준시가에 따라 양도소득금액을 결정할 수 있으나, 위와 같은 추정을 번복할 만한 자료가 있는 경우에는 실지거래가액에 의하여야 하고 추계조사방법인 기준시가에 의할 수 없다.


나. 과세처분의 위법을 다투는 행정소송에 있어서 당사자는 소송의 변론종결시까지 객관적인 조세채무액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있으므로 양도소득세의 부과처분을 다투는 행정소송에 있어서도 실지거래가액을 증명하는 증거를 변론종결시까지 제출할 수 있다.
주문
본건에 관하여 광주지방법원 형사공소부가 피고인들에 대하여 선고한 판결의 소송절차를 파기한다.

이유
기록에 의하면 광주지방법원 형사 공소부는 그 법원 62노479 병역법위반 피고사건에 있어 검사가 공소제기와 동시에 대법원에 관할 재정신청을 한 것이므로 군법회의의 재판권에 관한 법률 제2조 제3항에 의하여 당해사건의 소송절차가 정지되는 것임에도 불구하고 1962.10.26 사건에 대한 판결을 하고 있음이 명백하므로 그 소송절차는 위법하다 아니할 수 없고 본건 비상상고는 이유 있다할 것이다.
이에 형사소송법 제446조 제2호에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
본조 제2항에 의한 관할재정신청이 있으면 본조 제3항에 의하여 당해 사건의 소송절차가 정지되는 것이므로 위의 재정신청이 있는 경우는 그 소송절차를 정지하지 않고 판결을 선고하는 것은 위법하다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력법’이라고 한다) 제13조는 “대중교통수단, 공연·집회장소 기타 공중이 밀집하는 장소에서 사람을 추행한 자”를 1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있는데, 위 규정은 도시화된 현대사회에서 인구의 집중으로 다중이 출입하는 공공연한 장소에서 추행 발생의 개연성 및 그에 대한 처벌의 필요성이 과거보다 높아진 반면, 피해자와의 접근이 용이하고 추행장소가 공개되어 있는 등의 사정으로 피해자의 명시적·적극적인 저항 내지 회피가 어려운 상황을 이용하여 유형력을 행사하는 것 이외의 방법으로 이루어지는 추행행위로 말미암아형법등 다른 법률에 의한 처벌이 여의치 아니한 상황에 대처하기 위한 것이라 할 것이고, 이와 같은 입법취지 및 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다 할 것이고, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다.
위 법리와 원심의 인정사실에 의하면, 그 판시 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 피고인의 행위가 성폭력법 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다.
나아가 원심이 그 인정사실에 터 잡아 들고 있는 여러 사정들에 비추어 보면, 위와 같이 피해자의 신체를 만진 피고인의 행위는 피해자가 잠결에 비몽사몽의 상태에 놓인 것을 이용한 것에 불과할 뿐 그에 대한 피해자의 승낙이 있다고 오인하여 한 것으로는 볼 수 없다고 한 원심의 판단 역시 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙위반이나 공중밀집장소에서의 추행에 관한 법리오해, 승낙에 의한 위법성조각사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 공중밀집장소에서의 추행죄를 규정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조의 입법 취지, 위 법률 조항에서 그 범행장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 한정하는 대신 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 달리 규정하고 있는 문언의 내용, 그 규정상 예시적으로 열거한 대중교통수단, 공연·집회 장소 등의 가능한 다양한 형태 등에 비추어 보면, 여기서 말하는 ‘공중이 밀집하는 장소’에는 현실적으로 사람들이 빽빽이 들어서 있어 서로간의 신체적 접촉이 이루어지고 있는 곳만을 의미하는 것이 아니라 이 사건 찜질방 등과 같이 공중의 이용에 상시적으로 제공·개방된 상태에 놓여 있는 곳 일반을 의미한다. 또한, 위 공중밀집장소의 의미를 이와 같이 해석하는 한 그 장소의 성격과 이용현황, 피고인과 피해자 사이의 친분관계 등 구체적 사실관계에 비추어, 공중밀집장소의 일반적 특성을 이용한 추행행위라고 보기 어려운 특별한 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한, 그 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 규정의 적용 여부를 달리한다고 할 수는 없다.


[2] 찜질방 수면실에서 옆에 누워 있던 피해자의 가슴 등을 손으로 만진 행위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제13조에서 정한 공중밀집장소에서의 추행행위에 해당한다고 한 사례.