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주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
우리 법제상 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에서는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없는 것이므로( 당원 1991. 8. 13.자 91스6 결정 참조), 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로서는 사망자와의 과거의 사실혼관계 존재확인을 구할 소의 이익이 있다고는 할 수 없다.
또 이러한 과거의 사실혼관계가 생존하는 당사자와 사망자와 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 있어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있는 것이지만( 당원 1995. 3. 28. 선고 94므1447 판결 참조), 그러한 유효 적절한 수단이라고 할 수 없는 경우에는 확인의 이익이 부정되어야 할 것이다.
원심판결에 의하면 원심은 일본인 여성인 원고가 1964. 8.경부터 1993. 10. 27. 소외 망인(재일교포)의 사망시까지 두 사람 사이에 존재하였던 과거의 사실혼의 존재확인을 구하는 이 사건에서 원고와 위 망인 사이의 혼인신고를 하기 위하여 사실혼관계존재확인 판결이 필요하다고 하는 원고의 주장을 배척한 다음, 혼인신고가 불가능하다 하더라도 사실혼 기간 중 망인 명의로 취득한 재산이 원고와의 공유임을 주장하기 위한 전제로서 사실혼관계의 존재확인이 필요하다는 원고의 주장에 대하여는 앞으로 그러한 재산에 대한 공유관계를 주장하게 될 소송절차 안에서 그 주장의 전제가 되는 망인과의 사실혼관계 존재를 주장·입증할 수 있으므로 그로써 충분하며, 그 밖에 이 사건 사실혼관계존재확인청구의 소가 과거의 사실혼관계를 전제로 하여 발생하는 수많은 법률관계에 관하여 개별적으로 확인을 구하는 번잡한 절차를 반복하는 것보다 관련 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단이 될 수 있다고 볼만한 다른 자료도 없다고 설시하여 이 사건 소가 소의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.
원심의 판단은 앞에서 설시한 당원의 견해에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 사망자 사이 또는 생존하는 자와 사망한 자 사이에서는 혼인이 인정될 수 없고, 혼인신고특례법과 같이 예외적으로 혼인신고의 효력의 소급을 인정하는 특별한 규정이 없는 한 그러한 혼인신고가 받아들여질 수도 없다.


[2] 사실혼 배우자의 일방이 사망한 경우 생존하는 당사자가 혼인신고를 하기 위한 목적으로서는 사망자와의 과거의 사실혼관계 존재확인을 구할 소의 이익이 있다고는 할 수 없고, 이러한 과거의 사실혼관계가 생존하는 당사자와 사망자와 제3자 사이의 현재적 또는 잠재적 분쟁의 전제가 되어 있어 그 존부확인청구가 이들 수많은 분쟁을 일거에 해결하는 유효 적절한 수단일 수 있는 경우에는 확인의 이익이 인정될 수 있는 것이지만, 그러한 유효 적절한 수단이라고 할 수 없는 경우에는 확인의 이익이 부정되어야 한다.
주문
원판결을 파기하고, 이사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고의 상고이유 제1점을 보건대,
기록(53장)에 의하면 피고 대리인은 원심 1차 변론 기일에서 본건 원고의 주정 잔대금 채권에 대하여 기간10년의 소멸시효 항변을 함에 있어 그 기산점을 1960. 10. 16.로 주장하고 있음이 그 변론조서에 의하여 분명하다. 그러면 원심이 1959. 10. 16.을 그 기산점으로 하여 10년의 소멸시효가 완성하였다고 인정한 것은 설사 그 날짜가 본래의 시료기산일이었다 하여도 변론주의원칙상 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 위법이 있다고 않을 수 없고, 이 위법은 원판결에 영향이 있었다 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하기로 한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소멸시효의 항변에 대하여 주장하지 않은 때를 기산점으로 하여 소멸시효의 완성을 인정한 것은 변론주의원칙상 당사자가 주장하지 않은 사실을 인정한 위법이 있다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고등 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면 원심은 사고 당시 무직자였던 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 정부노임단가 중 보통인부의 노임을 기준수입으로 하여 이를 계산하고 있는바 원심의 이러한 조치는 옳고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없다.
정부노임단가라함은 예산회계법시행령 제78조 제1항의 규정에 의거하여 각 중앙관서의 장 등이 원가계산에 의한 예정가격작성시 적용할 노무비의 기준금액으로 설정된 가격이며, 그 중 보통인부의 노임은 기능을 필요로 하지 아니하는 일반잡역에 종사하면서 단순육체노동을 하는 사람의 일용노임으로 정부에 의하여 공인된 가격이라 할 것인바, 사고당시 도시지역에 거주하는 무직자, 취업 전의 미성년자나 학생, 가정주부, 영세수입의 일용근로자 등에 대하여는 적어도 정부노임단가 중 보통인부가 얻을 수 있는 정도의 수입은 얻을 수 있다고 추정하여 이를 기준으로 일실수입을 계산하여 온 것은 법원의 실무상 오래된 관행이라 할 것이므로, 원고들이 위 기준가격과 다른 가격을 도시일용근로자의 기준수입으로 하여 일실수입을 청구하기 위하여서는 그 조사기관, 조사의 대상 및 범위, 조사의 방법, 산출기준 등에 관하여 객관성 및 보편성을 담보할 만한 자료를 제시함으로써 그것이 보통인부에 대한 정부노임단가에 손색이 없는 객관적인 가격으로써 이를 일반적 도시일용노동종사자의 기준수입으로 하기에 충분하다는 점을 입증하여야 할 것 인바, 기록에 의하면 원고소송대리인은 분기별 시중노임단가라는 가격이 인쇄된 대한건설협회 발행의 잡지사본을 아무 설명없이 제시하고 있을 뿐, 그 가격의 객관성 및 보편성에 대한 주장입증을 하지 아니하고 있는 점을 인정할 수 있으므로 원심이 이를 기준으로 일실수입을 계산하여야 한다는 원고소송대리인의 주장을 배척한 것은 그 이유설시에 미흡한 점은 있으나 결과적으로 타당하다 할 것이다. 상고논지는 채용할 수 없는 것이다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 정부노임단가 중 보통인부의 노임은 기능을 필요로 하지 아니하는 일반잡역에 종사하면서 단순육체노동을 하는 사람의 일용노임으로 정부에 의하여 공인된 가격이라 할 것이어서, 사고 당시 도시지역에 거주하는 무직자, 취업 전의 미성년자나 학생, 가정주부, 영세수입의 일용근로자 등에 대하여는 적어도 정부노임단가 중 보통인부가 얻을 수 있는 정도의 수입은 얻을 수 있다고 추정하여 이를 기준으로 일실수입을 계산하여 온 것은 법원의 실무상 오래된 관행이라 할 것인바, 피해자가 위 기준가격과 다른 가격을 도시일용근로자의 기준수입으로 하여 일실수입을 청구하기 위하여서는 그 조사기관, 조사의 대상 및 범위, 조사의 방법, 산출기준 등에 관하여 객관성 및 보편성을 담보할 만한 자료를 제시함으로써 그것이 보통 인부에 대한 정부노임단가에 손색이 없는 객관적인 가격으로써 이를 일반적 도시일용노동종사자의 기준수입으로 하기에 충분하다는 점을 입증하여야 한다.


나. 사고 당시 무직자였던 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 대한 건설협회 발행 잡지상의 분기별 시중노임단가를 기준으로 하여야 한다는 주장을 배척하고 정부노임단가 중 보통인부의 노임을 기준으로 계산한 원심의 조치가 정당하다고 본 사례.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 그 판시 증거들을 취사 선택하여, 이 사건 토지 2,917평중 도시계획상의 도로로 편입된 168평을 제외한 나머지 토지에서 주거지역으로 되어 있는 400평 부분에 대하여서는 피고가 이를 공한지로 인정하여 그에 해당하는 재산세와 방위세를 부과하였음은 적법하지만, 자연녹지 지역으로 고시되어 있는 잔여 2,349평 부분은 건축법등에 의하여 그 이용이 극히 제한되어 있을 뿐만 아니라, 종래부터의 임야상태 그대로 있으며 땅이 메말라 수목의 재배등에도 부적합하고, 건축을 하기 위하여서는 경사등 관계로 석축, 옹벽, 절토 또는 성토등의 대지화작업이 선행되어야 하며 이에 따르는 많은 비용이 소요되므로써 그 위치와 형상으로 보아 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못하다고 인정하고, 따라서 이 부분은 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 제6목, 시행규칙 제78조의3 제10호에 의하여 공한지에서 제외되는 토지로 봄이 상당하다 하여 이 부분에 대한 지방세와 방위세의 부과처분을 취소하고 있다.
원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면 이 사건 2,349평 토지 부분은 그 판시와 같은 이유에서 위치와 형상에 비추어 공한지의 대상에서 제외되어야 한다는 원심판단은 정당한 것으로 인정되어 원심이 소론과 같이 증거가치를 잘못 판단하였거나 또는 이 사건 토지의 경제성에 관한 판단을 잘못하였다고 공격될 수가 없다.
그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지가 자연녹지지역으로 고시되어 있어 건축법등에 의하여 그 이용이 제한되어 있으며 임야상태로 있으나 식목에도 부적합하고 대지화 작업에 많은 비용이 소요되어 기술 또는 경제면에서 건축 또는 사용이 적합하지 못한 경우에는 공한지에서 제외되는 토지로 봄이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 증거에 의하여 이 사건 콘도회원권의 양도계약시에 콘도이용카드를 양수인에게 건네준 사실 및 양수인은 회원권명의변경전이라도 위 콘도이용카드만 있으면 콘도미니엄을 사용함에 아무런 지장이 없었던 사실을 확정하고 나서 위와 같은 사실관계하에서는 양도계약시에 이 사건 콘도회원권의 이용이 가능하였다고 보아 위 콘도이용권의 재화로서의 공급시기를 양도계약시라고 판단하였음은 정당하고 거기에 부가가치세법 제9조에 정한 재화의 공급시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
콘도회원권의 양도인이 그 양도계약시에 콘도이용카드를 양수인에게 건네주었고 양수인은 회원권명의변경전이라도 위 콘도이용카드만 있으면 콘도미니엄을 사용함에 아무런 지장이 없었다면 양도계약시에 콘도회원권의 이용이 가능하였다고 볼 것이므로 위 콘도이용권의 재화로서의 공급시기는 양도계약시라고 할 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
민사소송법 제37조 제5호의 법관이 사건에 관하여 불복신청이 된 전심재판에 관여하였던 때라함은 당해 사건에 관하여 하급심재판에 관여한 경우를 말하며 당해 사건의 사실관계와 관련이 있는 다른 형사사건에 관여한 경우는 이에 해당하지 아니한다 . 이건에 있어서 원판시 법관이 관여하였다는 부산지방법원 78소8 무고, 사문서위조, 동행사 사건은 대구고등법원 81무1 건축허가처분취소사건의 전심재판에 해당하지 아니함이 명백하므로 같은 취지에서 위 판사에게 대구고등법원 81무1 건축허가처분취소사건에 관하여 제척의 원인이 있다 할 수 없다고 한 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 제37조 제5호의 법관이 사건에 관하여 불복신청된 전심재판에 관여하였던 때라 함은 당해 사건에 관하여 하급심재판에 관여한 경우를 말하며 당해 사건의 사실관계와 관련이 있는 다른 형사사건에 관여한 경우는 이에 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
1. 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심이 설시한 증거관계에 비추어 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 경험칙에 위반되는 사실을 인정한 잘못이 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 않아 받아들일 수 없다.
2. 부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인이외의 자에게 그 소유권의 이전등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다(당원 1991.4.12. 선고 90다9407판결; 1989.5.9. 선고 88다카6488 판결 등 참조).
기록에 의하면, 소외 서울특별시 도시개발공사가 분양한 이 사건 아파트에 관하여 위 공사와 분양계약을 체결한 소외인으로부터 위 아파트를 매수한 원고가 이 사건 아파트에 관하여 위 소외인을 대위하여 위 소외인의 위 서울특별시 도시개발공사에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 1992. 3. 18. 위 공사를 상대로 한 처분금지가처분결정을 받아 그 다음날 그 기입등기가 경료되고, 그 후 위 소외인의 상속인인 피고들 명의로 소유권이전등기가 되고 이어 피고보조참가인 명의의 소유권이전등기가 경료되었음을 알 수 있고 원심은 위 각 등기가 위 처분금지가처분의 효력에 위배되지 아니하여 유효하다고 판단하였는바 원심의 이러한 판단은 위의 법리에 비추어 보면 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
원고가 위 소외인을 상대로 하여서도 이 사건 아파트에 관한 위 소외인의 위 서울특별시 도시개발공사에 대한 소유권이전등기청구권의 처분금지가처분 결정을 받았고, 위 결정의 채무자가 위 소외인에서 피고들로 적법하게 경정되었다고 하더라도 그 가처분은 등기할 수도 없고, 등기되지도 아니한 것이므로 위 가처분에 의하여 이 사건 아파트에 관하여 경료된 피고들 및 피고보조참가인 명의의 각 소유권이전등기의 효력이 좌우되지는 않는다고 할 것이다.
소론이 주장하는 당원판례는 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 처분금지가처분결정을 받아 그 등기를 마친 경우 그 가처분은 전득자가 자신의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양도인이 양수인 이외의 자에게 그 소유권의 이전 등 처분행위를 못하게 하는 데에 그 목적이 있는 것으로서 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권이고, 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아닐 뿐만 아니라 그 가처분결정에서 제3자에 대한 처분을 금지하였다고 하여도 그 제3자 중에는 양수인은 포함되지 아니하며 따라서 그 가처분 이후에 양수인이 양도인으로부터 소유권이전등기를 넘겨 받았고 이에 터잡아 다른 등기가 경료되었다고 하여도 그 각 등기는 위 가처분의 효력에 위배되는 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제2, 3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 피고가 원고로부터 이 사건 대출을 받으면서 그 지급을 위하여 발행·교부한 이 사건 약속어음이 지급기일에 결제된 것은, 위 약속어음을 지급제시하였던 원고가 피고의 요청을 받고 원고 자신의 자금으로 위 약속어음을 결제하는 것으로 처리하는 한편 위 대출금의 변제기를 연장하기로 하여 그 지급기일 당일 그 결제자금의 대부분을 피고의 구좌에 입금하여 줌으로써 결제된 것이라고 인정하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제1점에 대하여
사실관계가 위와 같다면, 원고와 피고 사이에는 원고의 자금으로 위 약속어음이 결제된 부분에 관하여는 그로 인한 위 대출금 채무에 대한 변제의 효과를 배제하기로 하는 사전합의가 있었다고 봄이 상당하다 할 것이어서 위 부분에 관하여는 위 대출금 채무는 아직 이행되지 아니한 상태에 있다 할 것이므로, 이와 같은 범위 내에서 피고의 변제 항변을 배척한 원심의 조처는 결국 옳고, 원심이 이를 가리켜 이른바 대환에 해당한다고 설시한 것이 소론과 같이 잘못되었다 하더라도 그와 같은 잘못이 판결에 영향이 있다 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대출금의 지급을 위한 약속어음을 교부받은 채권자가 채무자의 요청에 따라 자신의 자금으로 그 약속어음을 결제하는 것으로 처리하되 그 대출금의 변제기를 연장하기로 하여 그 결제자금의 대부분을 채무자의 구좌에 입금하여 준 경우, 그 대출금 채무에 대한 변제의 효과를 배제하기로 하는 사전합의가 있었다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인 소유이던 대지 및 건물을 경락받아 그 소유권을 취득한 후 종전건물을 모두 철거하고 그 대지위에 새 건물을 신축하여 피고에게 신축건물에 대한 전기공급을 요청하자 피고는 원고에게 철거된 건물에 대한 위 소외인의 체납전기요금 2,082,637원을 변제할 것을 요구하고 전기공급을 거절하므로 원고는 부득이 위 체납요금을 지급한 사실을 인정한 후, 원고는 위 소외인이 부담한 체납전기요금 채무를 의무없이 변제함으로써 피고가 이를 부당이득한 것이라고 판단하였다.
상고이유의 요지는 전기공급규정(을 제1호증) 제11조에 의하면 매매, 상속 기타의 원인에 의하여 수용가의 이동이 있을때 신수용가로부터 명의변경 신청이 없는 경우에도 피고는 전수용가의 모든 권리의무를 신수용가가 승계한 것으로 본다고 규정되어 있으므로, 이 사건 부동산 및 시설 등을 경락하여 그 소유권을 취득한 원고는 신수용가로서 전수용가인 소외인의 위 체납전기요금 채무를 승계한 것임에도 불구하고 수용가의 이동이 있는 때에 해당하지 않는다 하여 위 채무승계를 부인한 원심판단은 증거없이 사실을 인정하였거나 전기공급규정을 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러나 기록에 의하면 소론 전기공급규정은 전기사업법 제15조에 의하여 전기사업자인 피고가 동력자원부장관의 인가를 받아 전기요금 기타 공급조건에 관한 사항을 정한 규정임이 명백한 바, 이러한 공급규정은 국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법규로서의 효력은 없고 단지 피고와 전기공급계약을 체결하거나 그 규정의 적용에 동의한 수용가에 대하여만 그 효력이 미친다고 볼 것이므로, 원고가 이 사건 부동산을 경락할 당시 위와 같이 전기공급규정의 적용을 받는 지위에 있었음이 기록상 인정되지 않는 이 사건에 있어서 위 공급규정을 원고에게 적용하여 체납전기요금 채무를 당연히 승계하였다고 볼 수는 없을 것이다.
위 전기공급규정 제11조의 해석에 관한 원심판시에는 다소 미흡한 점이 없지 않으나 전기공작물에 관한 전소유자의 채무를 승계하지 않는 것으로 판단한 조치는 결국 정당하고 위 전기공급규정의 적용을 전제로 한 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
전기수용가의 이동이 있을 때 전수용가의 모든 권리의무를 신수용가가 승계한 것으로 본다는 공급규정은 국민에 대하여 일반적 구속력을 갖는 법규로서의 효력은 없고 단지 한국전력공사와 전기공급계약을 체결하거나 그 규정의 적용에 동의한 수용가에 대해서만 그 효력이 미친다고 볼 것이므로, 특단의 사정이 없는 한 경락에 의하여 부동산을 취득한 자는 전수용가의 체납전기요금 채무를 당연히 승계하였다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 납세의무자가 세금을 자진신고납부함에 있어서 제시한 증빙서류가 불성실하다고 보여질 경우 정부는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사결정을 하여야 할 것이고 또 장부나 증빙서류의 일부가 미비되거나 허위로 된 것이 있다고 하여도 다른 장부나 증빙서류에 의하여 실액의 조사가 가능한 경우에는 추계과세를 할 수 없는 것이라고 전제하고, 피고가 원고의 이 사건 부가가치세 신고내용 중 신발류 판매가격이 저렴하다는 이유로 원고에게 새로운 자료의 제시를 요구하거나 실제의 매출가액을 밝히기 위한 어떠한 조치를 취한 바도 없이 이 사건 추계조사결과에 이른 것은 위법하다고 판시하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없으므로 추계의 방법에 관한 상고이유를 판단할 것 없이 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
납세의무자가 세금을 자진신고납부함에 있어서 제시한 증빙서류가 불성실하다고 보여질 경우 정부는 그러한 점을 지적하여 새로운 자료를 제시받아 조사를 하고 그 자료에 의하더라도 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때 비로소 추계조사결정을 하여야 할 것이고, 또 장부나 증빙서류의 일부가 미비되거나 허위로 된 것이 있다고 하여도 다른 장부나 증빙서류에 의하여 가액의 조사가 가능한 경우에는 추계과세를 할 수 없는 것이므로, 과세관청이 납세의무자의 부가가치세 신고내용 중 재화의 판매가격이 저렴하다는 이유로 납세의무자에게 새로운 자료의 제시를 요구하거나 실제의 매출가액을 밝히기 위한 어떠한 조치를 취한 바 없이 추계조사결과에 이른 것은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

이유
먼저 변호인의 상고이유를 본다.
피고인이 피해자를 살해하려고 목을 누르는 등 폭행을 가하였으나 미수에 그쳤다는 살인미수의 공소사실에 대하여 예비적으로 피고인이 피해자를 강간하려고 위와 같은 폭행을 가하였으나 미수에 그치고 피해자에게 상해를 입혔다는 강간치상의 공소사실을 추가하는 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해친다고 볼 수 없으므로, 1심법원이 검사의 위 공소장변경을 허가한 조치는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 잘못이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
다음에 피고인의 상고이유의 요지는, 관대한 처분을 바란다는 것으로서 양형부당을 주장하는 뜻으로 보이나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이점 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 65일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 피해자를 살해하려고 목을 누르는 등 폭행을 가하였으나 미수에 그쳤다는 살인미수의 공소사실에 대하여 예비적으로 피고인이 피해자를 강간하려고 위와 같은 폭행을 가하였으나 미수에 그치고 피해자에게 상해를 입혔다는 강간치상의 공소사실을 추가하는 공소장변경은 공소사실의 동일성을 해친다고 볼 수 없다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 제주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
제주지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제364조 제2항, 제361조의 5 제2호의 규정에 의하면, 항소법원은 판결에 영향을 미친 헌법, 법률, 명령 또는 규칙의 위반이 있는 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있는 것이므로 피고인들이 양형부당의 사유로 항소이유를 제출하였는데 원심이 피고인등의 소유가 아닌 제3자의 소유물을 몰수 할 수 있는 여부에 관하여 심판하였다 하여도 위법이 아니며, 또 헌법 제102조는 법률이 헌법에 위반되는 여부가재판의 전제가 된때에는 대법원은 최종적으로 심사할 수 있다고 규정하여 법원은 심급여하를 막론하고 위헌 심사권이 있음을 선명하였으니 원심이 소론 수산업법 제73조의 규정이 헌법 제20조에 위반된 것이라고 판단한 그 자체에는 위법이 있다고 할 수 없으나, 제3자 소유의 물건을 몰수 할 수 있다함이 본원의 판례로서 ( 대법원 1965.2.23. 선고 64도653 판결 참조) 수산업법 제73조의 규정은 무효가 아니라 할 것이고 더구나 같은 규정은 관세법 제199조의 2 또는 제199조의 4등에서 규정한 바와 같이 필요 적몰수의 규정이 아니고 임의 적몰수의 규정이므로 사실심법원에서 사실을 심리하여 몰수여부를 가릴 수 있다할 것이다. 원심은 필경 판결에 영향을 미친 헌법, 법률의 위반이 있다할 것이므로 원판결은 파기를 면하지 못한다할 것이다.
그러므로 형사소송법 제391조, 제397조의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 피고인 등의 소유가 아닌 제3자의 소유물을 몰수할 수 있다고 한 구 수산업법(63.4.11. 법률 제1321호) 제73조의 규정은 구 헌법(62.12.26. 개정헌법) 제20조에 위배되지 않는다.


나. 구 헌법(62.12.26. 개정)상 법원은 심급여하를 막론하고 위헌심사권이 있음을 선명하였으니 원심이 구 수산업법(53.9.9. 법률 제295호) 제73조의 규정이 구 헌법(62.12.26. 개정) 제20조에 위반된 것이라고 판단한 그 자체에는 위법이 없으나 제3자 소유의 물건을 몰수할 수 있다함이 본원의 판례로서 위 수산업법 제73조의 규정은 무효는 아니고 그 규정은 임의적 몰수의 규정이므로 법원에서 사실을 심리하여 몰수 여부를 가릴 수 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심이, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해와 공갈 및 1998년 6월 중순경의 명예훼손의 점에 관한 부분을 모두 유죄로 인정한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 심리미진 또는 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1998년 7월 초순 일자불상경 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 부분도 유죄로 인정하면서, 이 부분 공소사실을 피고인이 허위의 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손한 것으로 정정하여 인정한 뒤 형법 제307조 제2항을 적용하였다.
그러나 검사가 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄로 기소한 공소사실에 대하여 법원이 공소장의 변경 없이 그보다 형이 중한 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것으로서 허용될 수 없다. 그러므로 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 공소장의 변경 없이 범죄사실과 적용법조를 달리 하여 판단한 것은 공소장 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
3. 따라서 1998년 7월 초순의 명예훼손의 점과 다른 범죄사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
검사가 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄로 기소한 공소사실에 대하여 법원이 공소장의 변경 없이 그보다 형이 중한 형법 제307조 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주는 것으로서 허용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
채증법칙 위배의 점에 대하여
원심판결의 채용증거를 기록과 대조 검토하여 보면 피고인이 공소외 1과 공모하여 동업자인 공소외 2와의 공동점유에 속하는 기술자료, 제조공구 등을 절취하고, 문안을 바꾼 동업계약서 1매를 임의로 작성한 다음 그 정을 모르는 경리직원 공소외 3으로 하여금 위 공소외 2의 이름 옆에 동인의 인장을 날인하도록 하여 위 공소외 2 명의의 동업계약서 1매를 위조하고, 공소외 3과 공모하여 위 공소외 3이 위 공소외 2로 부터 근관충전제 원료구입 대금으로 교부받아 보관중이던 금 6,000,000원을 피고인이 사용할 근관충전제 원료 대금으로 지급함으로써 횡령한 사실을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
법리오해의 점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 판시 절취품은 피고인과 위 공소외 2와의 동업체에 제공된 물품으로서 동업관계가 청산되지 않는 한 그들의 공동점유에 속한다고 할 것이므로, 그 물품이 원래 피고인의 소유라거나 피고인이 다른 곳에서 빌려서 제공하였다는 사유만으로는 절도죄의 객체가 됨에 지장이 없다고 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심판결에 절도죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
또한 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성하는 것이라 할 것이므로, 이 사건에서도 위 공소외 3이 위 보관금을 일시 사용한 것만으로는 횡령죄가 성립되지 아니하고 이를 위탁의 취지에 반하여 피고인을 위한 용도로 사용함으로써 횡령죄를 범한 것이라 할 것이니, 같은 취지로 판단한 원심판결에 횡령죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
한편 피고인은 원심판결에 사문서위조죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 다투나 위법사유를 구체적으로 지적하지 못하고 있으므로, 피고인의 이 부분 주장은 따로 판단하지 아니하기로 한다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 동업체에 제공된 물품은 동업관계가 청산되지 않는 한 동업자들의 공동점유에 속하므로, 그 물품이 원래 피고인의 소유라거나 피고인이 다른 곳에서 빌려서 제공하였다는 사유만으로는 절도죄의 객체가 됨에 지장이 없다.


나. 목적, 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서, 특히 그 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없고, 수탁자가 그 위탁의 취지에 반하여 다른 용도에 소비할 때 비로소 횡령죄를 구성한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여 원고들이 이 사건 토지 중 특정 부분을 상속한 사실을 인정한 후 원고들이 이 사건 토지 전체의 공유지분을 상속하였음을 전제로 하여 그 개별공시지가로 평가하여 상속세를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 상속재산의 평가에 관한 법리오해나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고들이 상속세 신고 당시 이 사건 대지를 공유 상태에서 상속받았음을 전제로 하여 대지 전체의 개별공시지가에 의하여 평가한 금액을 상속가액으로 신고하였다 하더라도 이 사건 처분 후 특정 부분을 상속하였다고 주장하는 것이 신의칙에 반한 것이라고 볼 수도 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속세 신고 당시 대지를 공유 상태에서 상속받았음을 전제로 하여 대지 전체의 개별공시지가에 의하여 평가한 금액을 상속가액으로 신고하였다 하더라도 상속세부과처분 후 특정 부분을 상속하였다고 주장하는 것이 신의칙에 반한 것이라고 볼 수 없다.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
대구고등검찰청 검사 최복규의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 국가보위에관한특별조치법 제9조 제1항에서 “비상사태하에서 근로자의 단체교섭권 또는 단체행동권의 행사는 미리 주무관청에 조정을 신청하여야 하며 그 조정결정에 따라야 한다”라고 규정하고 있는 것은, 비상사태하에 있어서 파업 또는 해고 등 노사간에 발생할 수 있는 모든 분규를 사전에 효율적으로 조정 처리하고자 하는 목적에서 제정된 것으로서, 단체교섭권의 경우 주무관청의 조정대상이 되는 것은 그 단체교섭권에 의하여 얻어질 단체협약을 의미한다 할 것이고, 따라서 같은 법 제11조 제2항의 벌칙에서 “ 이 법 제9조의 규정에 위반한 자”라고 규정하므로써 위 조정결정에 따르지 않는 자를 처벌대상으로 삼고 있음은, 위 제9조 제1항에 의하여 주무관청이 조정 결정한 바에 따른 단체협약 자체의 체결에 응하지 아니하는 자를 말한다고 보아야 한다고 전제하고, 그러므로 이 사건에 있어서와 같이 피고인이 노사쌍방간에 주무관청의 조정결정에 따라 단체협약을 체결한 후 그 단체협약내용인 노사협의사항중의 일부를 이행하지 아니한 경우까지를 여기에 포함시킬 수는 없다 고 판단하여, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있다.
원심의 위와 같은 법률판단은 국가보위에관한특별조치법의 제정 목적과 그 취지에 비추어 정당한 것으로 인정되므로 이와 견해를 달리하여, 이 사건에 있어서와 같이 조정결정에 따라 체결된 단체협약의 개개내용을 이행하지 않은 경우도 위 법 제11조 제2항의 처벌대상이 된다고 주장하는 상고이유는 받아들일 수가 없다.
그러므로 이 상고는 그 이유 없다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가보위에관한특별조치법 제11조 제2항의 벌칙에서 “ 이 법 제9조의 규정에 위반한 자”는 위 제9조 제1항에 의하여 주무관청이 조정결정한 바에 따른 단체협약자체의 체결에 응하지 아니하는 자를 말한다고 보아야 하고 노사쌍방간에 주무관청의 조정결정에 따라 단체협약을 체결한 후 그 단체협약내용인 노사협의사항중의 일부를 이행하지 아니한 경우는 포함되지 아니한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
구 건축법(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제41조의 2, 그 시행령(1992. 5. 30. 대통령령 제13655호로 개정되기 전의 것) 제92조 제2항의 규정에 의하면 건축물을 건축하고자 할 때에는 인접 대지경계선으로부터 일정한 거리를 띄어야 하도록 하여 건축물의 건축에 일정한 제한을 가하고 있음은 지적하는 바와 같으나 위 법 제2조 제2항, 그 시행령 제2조 제3항, 위 법 제49조, 그 시행령 제100조 제1항 제5호 등 관계규정에 의하면 이 사건에서와 같이 건축물과 독립된 옹벽은 위에서 말한 건축물의 개념에 포함되지 아니하므로 이 사건 옹벽의 축조에 관하여는 인접 대지경계선과의 이격거리에 관한 위 조항이 적용되지 않는다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 소외 회사의 이 사건 대지조성사업계획은 이 사건 임야 위에 4층짜리 연립주택 2동을 건축하기 위해 경사진 임야의 일부를 깍아내고 부분적으로 성토하되 전체적으로는 표고를 낮추어 부지를 조성하는 내용이었고 위와 같은 방법의 대지조성은 기본적으로는 절토에 의한 대지조성이면서 지형조건상 부분적인 성토가 불가피한 사실을 인정한 다음 피고가 구 건축법시행규칙(1992.6.1. 건설부령 제504호로 개정되기 전의 것) 제13조 제6호 단서의 규정에 의하여 제한높이를 초과한 이 사건 성토를 승인한 것은 정당하고, 한편 소외 회사가 이 사건 옹벽 위에 5미터 높이로 성토하여 경사도 1:1.5 이상되는 비탈면을 만들었다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 이에 관한 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
주장은 이유 없다.
제3점에 대하여,
원심이, 그 증거에 의하여 피고가 소외 회사에 대하여 이 사건 주택건설사업계획을 승인함에 있어서 위 회사가 건축물의 대지에 하수처리시설을 하여야 한다는 부관을 붙인 사실을 확정한 다음 이에 관한 원고의 주장을 배척한 것도 기록에 비추어 수긍이 되므로 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
제4, 5, 6점에 대하여,
이에 관한 주장들은 사실심에서 전혀 내세우지 아니하다가 당심에 이르러서 비로소 주장하는 것임이 기록상 분명하므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 건축법(1991.5.31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제41조의2, 그 시행령(1992.5.30. 대통령령 제13655호로 전문 개정되기 전의 것) 제92조 제2항의 규정에 의하면 건축물을 건축하고자 할 때에는 인접 대지경계선으로부터 일정한 거리를 띄어야 하도록 하여 건축물의 건축에 일정한 제한을 가하고 있으나 위 법 제2조 제2항, 그 시행령 제2조 제3항, 위 법 제49조, 그 시행령 제100조 제1항 제5호 등 관계규정에 의하면 건축물과 독립된 옹벽은 위에서 말한 건축물의 개념에 포함되지 아니하므로 옹벽의 축조에 관하여는 인접 대지경계선과의 이격거리에 관한 위 조항이 적용되지 않는다.
주문
원판결을 파기 한다.
사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
별지 상고이유서에 기재된 원고 대리인의 상고이유에 대하여 설피건대
원판결에 의하면 원심은 「원고는 망 장원준과 호적을 달리하고 동일 가족이 아니므로 망 장원준의 유산을 상속할 권리가 없으며 또 상속인이 없을 때 근친자에게 피 상속인의 권리가 귀속되는 것이 아니……」라 하며 원고의 본소청구를 배척하고있다.
그러나 현행 민법이 시행되기 전의 우리나라 관습에 의하면 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에는 그유산은 근친자에게 권리 귀속 하는 것이므로 원판결은 위의 관습법을 무시한 것이어서 위법 하다고 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할 것이다.
이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
구 민법 당시 호주 또는 가족이 사망하고 그 상속인이 없는 경우에는 그 유산은 근친자에게 권리귀속하는 것이 관습이다
주문
원판결을 파기하고,
사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고인들의 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단,
금의 밀수출입행위에 관하여서는 금에 관한 임시조치법에 의하여 처단하여야 할 것이고, 관세법 제181조는 그 적용을 할 수 없다고 함이 당원의 견해( 대법원 1961.12.14. 선고 4294형상400 판결 및 1969.12.23. 선고 69도1888 판결 참조)이므로 본건에 있어서 피고인들이 밀수입한 금괴를 그 정을 알면서 매수하였다 하더라도 이는 관세법 제186조에서 말하는 동법 제181조에 해당하는 물품이라 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 피고인들에 대한 위 본건 범죄사실에 대하여 관세법 제186조를 적용하였음은 위법하다 아니할 수 없으므로 파기를 면치 못할 것이고 다른 상고이유에 대하여 판단할 필요없어 논지는 이유있다.
그러므로 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
밀수입한 금은 본조에 해당하는 물품이 아니므로 동법 제186조를 적용할 수 없다.
주문
피고인 겸 피감호청구인의 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인은 범행후 잘못을 뉘우치고 있으며, 노모와 자녀를 부양하여야 하는 딱한 처지에 있는 점등의 정상에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 1년 6월의 형과 10년의 보호감호처분은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러나 이 사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 피해자에 대한 관계, 범행후의 정황등 이 사건에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 사정을 기록에 의하여 피고인의 범죄사실과 대조 검토하여 보면, 피고인과 그 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고, 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으며, 이 사건 10년의 보호감호요건사실이 인정되는 이상 그 기간이 길다든가 그 처분이 너무 무겁다는 것을 이유로 하는 항소는 사회보호법상 허용되지 아니하는 터이므로 피고인과 그 변호인의 항소이유는 받아들일 수 없다(피고인은 탄원서라는 제목의 서면에서 피고인이 1980.8.28. 선고받은 징역 8월의 형은 1981.3.3. 특별사면되어 피고인의 실제 복역형기는 5년에 미달함에도 불구하고 피고인에게 사회보호법 제5조 제1항 제1호에 의한 보호감호를 선고한 원심판결에는 감호요건사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 주장하므로 살피건대, 위 서면은 항소이유서 제출기간이 도과된 후에 접수되었을 뿐 아니라 위 사회보호법 제5조 제1항 제1호에서 "형기합계 5년 이상인 자"라 함은 확정된 선고형의 합계가 5년 이상인 자를 뜻하는 것인바, 특별사면은 형의 집행을 면제함에 그치고 사면법 제5조 제1항 2호 단서에 의한 별도의 처분이 없는 한 형의 선고의 효력을 상실케 하는 것이 아니므로 피고인이 처벌받은 징역형의 형기합계가 5년 이상이 된다면 그 기간중 특별사면의 혜택을 받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달된다 하더라도 피고인은 사회보호법 제5조 제1항 1호에서 말하는 "형기 합계 5년 이상인 자"에 해당한다고 할 것이므로 어느모로 보나 위 주장은 이유없다).
따라서 원심판결은 정당하고, 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항 , 사회보호법 제42조에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 피고인에 대한 원심판결의 본형에 산입하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 "형기의 합계가 5년 이상인 자"라 함은 선고형의 합계가 5년 이상인 자를 뜻하며, 특별사면은 형의 집행을 면제함에 그치고 사면법 제5조 제1항 제1호 단서에 의한 별도의 처분이 없는 한 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 것이 아니므로 처벌받은 징역형의 형기의 합계가 5년 이상이 된다면, 그 기간중 특별사면의 혜택을 받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달된다고 하더라도 이에 해당된다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고대리인의 상고이유 2를 판단한다.
변론의 전취지에 의하여, 원고의 본소 청구는 제소 약 1년전에 얻은 본건 목적물인 수로의 소유권의 행사임을 알 수 있고, 원판결은 그것이 권리남용이라는 피고의 항변을 차버렸음이 분명하다.
그러나 본건 수로에 관계된 사정이 원판결 인정과 같이 약 40년전 일제때에 형성되기 시작하여 8.15 후 경까지에 지금과 같이 확정된 수로이며, 그 내용이 2개의 용수로에, 연장거리 201미터, 3개의 배수로에 연장거리 636미터의 총평수가 1,604평이요, 수로의 싯가가 도합 128,320원에 상당한 토지이며, 이 수로의 몽리면적이 101.5정보에 달하는 시설이고 이 수로를 폐쇄하고 딴데에 같은 구실을 할 새수로를 만들려면 960,000원의 공사비가 들뿐 아니라, 그렇게 하려면 부근 지형으로 보아 많은 곤란과 시간이 들 형편에 놓여있는 사정이라고 한다면 그 수로를 농토로 쓸수 없음은 우리 상식이 인정하는바 되고, 원고가 특단의 사정으로 수로를 폐쇄하여야할 주장이 없는 이 사건에 있어서 이미 수로로 되어진 사정밑에 사들인 수로를 가지고 그 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권의 행사를 함은, 다른 특별한 사정이 없으면 원심인정의 위 사실만으로도 충분히 권리행사에 가탁하는 공공복리에 적합치 않는 법의 보호를 받을 수 없는 재산권의 행사로서 부당한 권리남용이라고 단정못할 바 없거늘 원심이 도리어 그 항변을 배척한 판단에는 권리남용의 법리를 오해하여 결과에 영향을 준 허물이 있다고 하리니 논지는 이유있고, 원판결은 옳게 유지되지 못한다.
그러므로 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본건 수로는 약 40년전 일제 때에 형성되기 시작하여 8.15 후경 지금과 같이 확장된 것이며 그 내용이 2개의 용수로에 연장거리 201미터, 3개의 배수로에 연장거리 636미터의 총평수가 1,604평이요, 수로의 시가가 도합 128,320원에 상당한 토지이며, 이 수로의 몽리면적이 101.5정보에 달하는 시설이고 이 수로를 폐쇄하고 딴데에 같은 구실을 할 새 수로를 만들려면 960,000원의 공사비가 들뿐만 아니라 그렇게 하려면 부근 지형으로 보아 많은 곤란과 시간이 들 형편에 놓여 있는 사정이라고 한다면 그 수로를 농토로 쓸 수 없음은 우리 상식이 인정하는바 되고, 원고가 특단의 사정으로 수로를 폐쇄하여야 할 주장이 없는 이 사건에 있어서 이미 수로로 되어진 사정 밑에 사들인 수로를 가지고 그 수로의 폐쇄를 뜻하는 방법으로 소유권의 행사를 함은 특별한 사정이 없으면 권리행사에 가탁하는 공공복리에 적합치 않는 법의 보호를 받을 수 없는 재산권의 행사로서 충분히 권리남용이라고 단정된다.
주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
별지목록기재 부동산중 공유지분 3분의 1에 관하여 원고로부터 피고 1 회사로 위 피고회사로부터 다시 피고 2에게 청구취지기재와 같은 공유지분 소유권이전등기가 순차 경료된 사실, 원고는 자기가 대표이사로 있던 소외 1 주식회사(이하 소외 1회사라 한다)의 피고 1 회사에 대한 채무의 대물변제로서 본건 부동산의 3분의 2지분을 금 20,075,000원으로 결가하여 위 피고회사에 양도함으로서 청구취지 계기와 같은 공유지분 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자간에 다툼이 없다.
원고는 위 본건 부동산의 대물변제 당시의 싯가는 평당 금 5,000원으로서 금 55,765,000원에 달하였는데 이를 다만 금 20,075,000원에 결가 대물변제 하였으니 이는 민법 607조 , 608조에 위배되는 것으로서 효력이 없는 것이라 주장하므로 살피건대, 민법 607조는 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다고 규정하고 있고 민법 608조는 위 민법 607조의 규정에 위반한 당사자의 약정으로서 차주에 불리한 것은 환매 기타 여하한 명목이라도 그 효력이 없다고 규정하고 있을 뿐이므로 본건과 같이 현실적으로 대물변제를 하는 경우에는 위 법조는 적용되지 아니한다고 할 것인즉 원고의 위 주장은 그 자체에 있어서 이유없는 것이라 할 것이다.
원고는 다시 소외 1 회사의 위 피고회사에 대한 실채무액은 18,680,806원에 불과하였고, 당시 원고는 수표 부도등으로 형사문제까지 야기되어 신체구속까지 당할 처지로 긴급 궁박한 상태에 있어서 경솔하게 위와 같이 금 55,765,000원 상당의 재산을 금 20,075,000원에 대물변제하였으니 이는 민법 104조에 저촉된 행위로서 효력이 없는 것이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증, 을 6호증의 1 내지 30의 각 기재내용에 원심증인 소외 2, 3 당심증인 소외 4의 각 일부증언에 의하면 본건 대물변제 당시의 위 소외회사의 피고회사에 대한 채무는 고무대금 선도금 및 약속어음 채무등 총액이 금 28,517,216원이었던 사실을 인정할 수 있고 달리 이를 좌우할 증거없고, 또 본건 대물변제 당시 본건 부동산의 싯가가 금 35,577,500원이었던 사실을 인정할 수 있으나 기타 원고가 긴급 궁박한 상태에서 경솔하게 본건 대물변제를 하여 현저하게 공정을 잃었다고 인정할 자료 없으니 본건 부동산이 싯가보다 싼 금 20,075,000원에 양도되었다 하여 그 사실만으로 민법 104조에 저촉된행위로서 무효라고 할 수 없을 것인즉 원고의 위 주장도 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 실당한 것으로서 이를 기각하여야 할 것이니 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조에 의하여 이를 기각하기로 하고 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 95조 , 89조 , 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

요약:
현실적으로 대물변제를 하는 경우에는 민법 제607조, 제608조는 적용되지 않는다.