yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록에 의하면, 원심이, 피고의 선대인 망 소외 1이 1940년경 자신이 유용한 종중재산의 반환에 갈음하여 그 소유의 분할 전 김천시 (주소1 생략) 전 455평을 원고 종중에 양도하되 다만 그 등기상의 소유 명의는 위 소외 1 앞으로 그대로 두기로 약정함으로써 명의신탁관계가 성립하였다는 원고의 주장에 대하여 증거가 없다는 이유로 이를 배척한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인이나 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여
종중은 공동선조의 봉제사, 분묘의 수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 종족의 자연적 집단으로서 민법상 인격 없는 사단이므로, 종중이 어떤 부동산에 관하여 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득하였다고 하기 위하여는 그 임대차관계를 성립시킨 자가 사실상으로나마 종중의 대표기관 내지는 집행기관이거나 그 대리인이어야 하고, 종원이 단지 종중과 무관하게 사인의 자격에서 임대한 것에 불과하다면 그 간접점유의 귀속주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 종중이 그를 통하여 당해 부동산을 간접점유하였다고 볼 수 없다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 소외 2가 1975년경 당시 원고 종중의 종중원이던 소외 3의 과수원에서 일해 준 대가로 위 소외 3의 승낙을 받아 이 사건 토지 위에 시멘트블럭조 슬레이트지붕 주택 1동 30.74㎡를 신축하여 약 5년간 위 소외 3에게 임료를 지급하면서 살다가 1980년경 위 주택만 소외 4에게 매도한 사실, 위 소외 4는 1988년까지는 위 소외 3에게, 그로부터 1994년까지는 역시 원고 종중의 종중원인 소외 5에게 매년 벼 100근의 도조를 납부하여 온 사실을 인정한 다음, 원고 종중이 이 사건 토지를 소유의 의사로 점유하여 1996. 1. 26. 그 취득시효가 완성되었다는 원고의 주장에 대하여, 위 소외 3 및 위 소외 5의 이 사건 토지를 점유·관리하였다고 하여 원고 종중의 점유·관리로 볼 수 없고 달리 원고 종중의 점유를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였다.
기록에 의하면, 위 소외 3이 위 소외 2에게 이 사건 토지를 임대하고 또 위 소외 4로부터 그에 대한 임료를 지급받은 것은 전혀 사인의 지위에서 자신의 이익을 위하여 행한 것일 뿐 원고 종중을 대표하거나 대리하여 행한 것이 아닌 점을 엿볼 수 있는바, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 종중의 점유에 관한 법리오해 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
종중은 공동선조의 봉제사, 분묘의 수호 및 종원 상호간의 친목도모를 목적으로 하는 종족의 자연적 집단으로서 민법상 인격 없는 사단이므로, 종중이 어떤 부동산에 관하여 임대차를 점유매개관계로 하여 간접점유를 취득하였다고 하기 위하여는 그 임대차관계를 성립시킨 자가 사실상으로나마 종중의 대표기관 내지는 집행기관이거나 그 대리인이어야 하고, 종원이 단지 종중과 무관하게 사인의 자격에서 임대한 것에 불과하다면 그 간접점유의 귀속주체는 어디까지나 그 개인일 뿐 종중이 그를 통하여 당해 부동산을 간접점유하였다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법(1981.12.31 법 제3481호로 전문개정되기 전의 법률) 제4조의8 제1소항 소정의 법인세 감면대상인 중요산업에서 발생한 득이라고 함은 당해 산업의 정상적인 업무에서 발생하는 소득 그 자체를 의미하고 그 소득을 원본으로 하여 은행 등으로부터 지급받은 이자소득은 이에 해당하지 아니한다 할 것이니 ( 당원 1985.2.13. 선고 84누473 판결 참조) 같은 취지인 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순 등의 위법이 없으며, 또 일정기간 과세누락이 있었다는 사실만으로는 국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세관행이 있는 것으로 볼 수 없고 과세관청이 과세할 수 있는 정을 알면서도 불과세를 시사하는 언동이 있었고 어떠한 공익상의 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정이 있을 때에 비과세관행이 성립되었다고 인정할 여지가 있다 할 것인바( 당원 1984.5.22. 선고 84누55 판결 참조), 일건 기록에 의하면 피고가 위 이자소득에 대하여 과세할 수 있다는 정을 알면서 불과세의 언동을 시사하였다고 인정할 자료가 없다 할 것이니 같은 취지에서 판시한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 이유모순 등의 위법이 없고, 소론 제시의 당원의 판례는 이 사건에 적절한 선례라 할 수 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 조세감면규제법(1981.12.31 법률 제3481호로 전문개정되기 전의 법률) 제4조의8, 제1항 소정의 법인세감면대상인 중요산업에서 발생한 소득이라고 함은 당해 산업의 정상적인 업무에서 발생하는 소득 그 자체를 의미하고 그 소득을 원본으로 하여 은행 등으로부터 지급받은 이자소득은 이에 해당하지 아니한다.


나. 일정기간 과세누락이 있었다는 사실만으로는 국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세관행이 있는 것으로 볼 수 없고 과세관청이 과세할 수 있는 정을 알면서도 불과세를 시사하는 언동이 있었고 어떠한 공익상의 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정이 있을 때에 비과세관행이 성립되었다고 인정할 여지가 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 원고가 1980.9.6. 소외인에게 금 5,600,000원을, 변제기는 같은해 12.6.로 하여 대여하고, 이를 담보하기 위하여 같은해 9.19. 소외인의 소유인 이 사건 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료받았으나 그후 위 채무의 변제가 없자 1984.3.8. 이 사건 부동산에 대하여 위 가등기에 기한 본등기를 경료받은 사실을 적법하게 확정하고 나서 이 사건 부동산은 이미 위 가등기설정시에 채권담보의 목적으로 제공된 것이므로 이를 두고 소유권이전형식을 취한 담보제공인 양도담보라고도 할 수 없으며 그후 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 것은 위 담보권실행을 위한 하나의 단계에 불과할 뿐으로 이때 비로소 국세기본법 제42조 소정의 양도담보에 제공된 것으로 되는 것도 아니라고 하여, 원고가 국세기본법 제41조 소정의 양도담보권자임을 전제로 한 이 사건 물적 납세의무자지정과 그 납부통지처분 및 그에 따른 이 사건 부동산에 대한 압류처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판단하고 있다.
그러나 같은법 제42조 제2항은 "양도담보재산이라 함은 당사자간의 계약에 의하여 납세자가 그 재산을 양도한 때에 실질적으로 양도인에 대한 채권담보의 목적이 된 재산을 말한다"고 규정하고 있고 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 부동산의 원고명의의 위 가등기에 기한 본등기는 그 바탕이 된 위 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라 할 것이어서 정산절차를 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 같은법 제42조 소정의 실질적으로 원고에 대한 채권담보의 목적이 된 양도담보재산에 해당한다 할 것 임에도( 대법원 1984.12.26. 선고 83누661 판결 참조) 원심판결이 다른 특별한 사정에 관한 아무런 설시도 없이 위 소외인이 위 채무를 변제하지 아니함을 원인으로 하여 그 담보권을 실행하여 피담보채권을 만족시키기 위한 하나의 단계에 불과하다 하여 이 사건 부동산이 양도담보에 제공된 것으로 볼 수 없다고 판단한 것은 양도담보재산에 관한 법리를 오해하였거나 판결에 이유모순 또는 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
금원을 차용함에 있어 채권담보의 목적으로 부동산에 대하여 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료하였다가 그후 차주가 차용금을 변제하지 아니하므로 위 가등기에 기한 본등기를 경료한 경우라면 위 가등기에 기한 본등기는 그 바탕이 된 채권에 대한 담보권의 실행을 위한 방편으로 경료된 이른바 정산철차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보라 할 것이어서 정산절차를 완료하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 국세기본법 제42조 소정의 실질적으로 채권담보의 목적이 된 양도담보재산에 해당한다.
주문
원고의 이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 소외인이 전라남도지사를 피소원인으로 하여 전라남도지사가 1973.3.13.자로 한 위 소외인에 대한 정치어업 불면허처분 및 원고등 3명에 대한 정치어업면허처분을 각각 취소하고 소원인에게 면허처분을 하라는 소원을 피고에게 제기하였던 바 피고는 1973.11.30.자로 이를 인용하여 "피소원인은 1973.3.13.자로 한 소원인에 대한 정치어업 불면허처분 및 소외 전라남도 여수시 군자동 (지번 생략) 원고외 2명에 처분한 정치어업 면허 제1134호를 각 취소하고 소원인에게 면허처분하라"는 재결을 하였는데 위 재결은 처분청인 전라남도지사의 처분이 위법 부당하다 하더라도 그 처분의 취소 또는 변경에 그쳐야 할 것인데 그렇지 아니하고 나아가서 원고등이 취득한 어업권의 취소 및 새로운 처분을 명하는 재결청의 권한 밖의 무효의 명령이므로 그 무효확인을 구하는 바이라고 주장하고 있으므로 살피건대 위와 같은 재결에 대하여는 법률상 특별한 규정이 있는 경우 이외에는 행정소송을 제기할 수 없고 재결의 결과로 시행되는 처분청의 처분만이 행정소송의 대상이 된다 할 것인데 원고가 이 사건에 있어서 무효확인을 구하는 재결은 가사처분청인 전라남도지사의 원처분이 위법 부당하다는 이유로 취소한 것에 그치지 아니하고 더 나아가서 새로운 처분을 명하는 하자있는 재결이라 하더라도 이는 소외인이 제기한 소원에 대하여 피고가 한 재결임이 원고의 주장자체에 의하여 명백하므로 원고의 이사건 소는 결국 불적법한 소로서 각하를 면치못한다 할 것이다.
따라서 원고의 이사건 소는 본안에 관하여 판단할 필요없이 이를 각하하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정처분에 대한 소원을 제기한 결과 소원을 기각하는 재결이 있는 경우 위 재결에 대하여는 법률상 특별한 규정이 있는 경우 이외에는 행정소송을 제기할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심은, 구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 줄여쓴다) 제5조 제1항 제11호, 법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1], 법시행규칙(1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제6항 [별표 2]에서 정하고 있는 도시계획법상의 토지형질변경허가에 의하여 시행하는 사업이 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업에 해당하기 위하여는 절토·성토·정지 또는 매립 등 토지의 형질변경행위에 의하여 대지가 아닌 토지를 대지화하는 경우는 물론, 본래 대지인 토지라도 대지로서의 효용을 높이기 위한 공사를 하는 경우도 이에 포함되는 것이나, 그 허가 당시에 이미 건축물의 건축을 위하여 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요가 없는 토지이거나 그러한 행위가 필요하더라도 그것이 건축물의 설치를 위한 것으로서 토지형질변경행위허가를 받을 필요가 없는 경미한 것이기 때문에 별다른 인·허가 절차 없이 건축허가만으로 건축물의 건축이 가능하거나 지적법상의 지목변경절차에 의하여 단순히 지목을 대로 변경할 수 있는 경우에는 그 사업대상토지는 개발부담금의 부과대상에서 제외된다고 전제한 다음, 이 사건 각 토지는 그 판시와 같이 법시행 이전부터 이미 사실상 대지화가 완료되어 근린생활시설 및 주차장의 부지로 사용되어 오면서 위 허가 당시 토지 형상의 변경이 따로 필요하지 아니한 상태에 있었으므로, 이 사건 각 토지에 대하여 개발부담금 부과대상이 되는 위 허가에 기한 토지형질변경사업이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 이를 부과대상으로 삼은 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 개발부담금 부과대상사업에 관한 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
한편 부과종료시점 지가산정의 기초가 된 개별공시지가의 위법 여부에 관한 나머지 상고이유에 대하여는 이 사건 처분이 위법한 것으로 본 원심의 판단이 정당한 이상 더 나아가 판단할 필요가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 개발이익환수에관한법률(1995. 12. 29. 법률 제5108호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제11호, 구 개발이익환수에관한법률시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15238호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 [별표 1], 구 개발이익환수에관한법률시행규칙(1997. 2. 15. 건설교통부령 제93호로 개정되기 전의 것) 제3조의2 제6항 [별표 2]에서 정하고 있는 도시계획법상의 토지형질변경허가에 의하여 시행하는 사업이 개발부담금 부과대상이 되는 개발사업에 해당하기 위하여는 절토·성토·정지 또는 매립 등 토지의 형질변경행위에 의하여 대지가 아닌 토지를 대지화하는 경우는 물론, 본래 대지인 토지라도 대지로서의 효용을 높이기 위한 공사를 하는 경우도 이에 포함되는 것이나, 그 허가 당시에 이미 건축물의 건축을 위하여 별도의 절토·성토·정지 등의 행위를 할 필요가 없는 토지이거나 그러한 행위가 필요하더라도 그것이 건축물의 설치를 위한 것으로서 토지형질변경행위허가를 받을 필요가 없는 경미한 것이기 때문에 별다른 인·허가 절차 없이 건축허가만으로 건축물의 건축이 가능하거나 지적법상의 지목변경절차에 의하여 단순히 지목을 대로 변경할 수 있는 경우에는 그 사업대상토지는 개발부담금의 부과대상에서 제외된다. 따라서 당해 각 토지는 위 법률시행일 이전부터 이미 사실상 대지화가 완료되어 근린생활시설 및 주차장의 부지로 사용되어 오면서 토지형질변경허가 당시 토지 형상의 변경이 따로 필요하지 아니한 상태에 있었으므로, 당해 각 토지에 대하여 개발부담금 부과대상이 되는 위 허가에 터잡은 토지형질변경사업이 있었다고 볼 수 없고, 따라서 이를 부과대상으로 삼은 당해 개발부담금부과처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서, 원고가 피고로부터 인천직할시 동구 (주소 생략) 소재 국유재산인 토지 48.631평방미터와 그 지상건물 22동 및 구축물 3종을 대금 3,075,000,000원에 매수하기로 하는 국유재산 매매계약을 체결하고 계약보증금 307,500,000원만을 지급한 채 잔금을 납기 내에 이행하지 못하자, 피고는 예산회계법 제70조의 7 제3항, 같은 시행령 제79조에 의하여 계약을 해제하고 납부된 계약보증금 307,500,000원을 국고귀속 조치한 다음, 같은법 제70조의 18, 같은시행령 제89조 제1항 제6호에 근거하여 철도용품, 철강재를 제조하여 철도청 등 국가기관에 납품하는 것을 주된 업무내용으로 하는 원고에 대하여 1년간 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하였으나, 원고는 자금사정의 약화로 잔금을 지급할 형편이 못되었던 사정이 인정되므로 여기에 이미 지급한 계약금이 국고에 귀속되어 상당한 손실을 입은 점, 원고가 저지른 부정당행위의 내용, 원고회사의 사업내용 및 거래처 등을 고려하면 국가에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 1년간이나 제한한 것은 너무 가혹하여 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 위법한 처분이라고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 수긍되고, 이에 상고이유가 주장하는 바와 같은 심리미진, 이유불비나 재량권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
국유재산 매매계약에 따른 잔금을 납기 내에 이행하지 못하였다 하여 국가에서 시행하는 모든 입찰에 참가자격을 1년간 제한한 것이 재량권남용이라고 한 사례
주문
원판결중 원고 패소부분을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 부산시 동래구 (주소 1 생략) 대 856평은 소외 1이, (주소 2 생략) 대 287평은 소외 2가 8.15해방후 각각 토지행정처에 경작신고를 하고서 경작하다가 1950년 과도정부법령 173호에 의하여 토지행정처로부터 각각 분배를 받은 것이라 인정하고, 그 분배는 농지개혁법에 의한 분배가 아니므로 농지개혁법 시행령 제32조 소정절차를 필요로 하지않는다 판단하면서, 그 증거로 을 제2, 3호증과 2심에서의 검증결과를 들었다.
그러나, 농지개혁법은 1949.6.21. 공포되었고, 그법의 제28조에 의하면, 농지개혁법에 저촉되는 법령은 그저촉되는 부분의 효력을 상실한다 규정하였고, 같은법 제27조의 2에 의하면, 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 분배한 농지는 농지개혁법 제6조 제1항 제1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지아니하는 부분은 이를 변경하지 아니한다고만 규정하였을뿐, 농지개혁법 공포이후에도 위의 법령 제173호의 효력이 존속하여 농지개혁법 시행령 제32조 소정절차에 의할 것없이 그 당시에 존재하지도 않는 토지행정처가 농지를 분배할 수 있는 것이라 해석될수 없으며, 원판결이 든 증거인 을 제2, 3호증의 기재내용과 2심 검증결과는 본건토지가 위의 법령 제173호에 의하여 분배된 것이라 단정할 자료가 된다할 수 없을 것임에도 불구하고, 그를 증거로 하여 판단한 위와같은 원판결은 농지개혁법의 효력에 관한 법령을 오해하고, 채증법칙에 위배되는 판단을 한 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유있음에 돌아가고, 다른점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조에 의하면 본법에 저촉되는 법령은 그 저촉되는 부분의 효력을 상실한다고 규정하였고 본법 제27조의 2에 의하면 남조선과도정부법령 제173호에 의하여 분배한 농지 본법 제6조 제1항 제1호의 면적을 합하여 3정보를 초과하지 아니하는 부분은 이를 변경하지 아니한다고만 규정하였을 뿐, 본법공포 이후에도 위의 법령 제173호의 효력이 존속하여 본법 시행령 제32조 소정절차에 의할 것 없이 그 당시에 존재하지도 않는 토지행정처가 농지를 분배할 수 있는 것이라고 해석될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인 변호사 이범호의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원고회사는 1964. 11. 8. 소외 서울벽지 공업주식회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 대금 7,943,430원에 매수함에 있어서 주식회사 제일은행에 대한 위 소외회사의 채무까지도 이를 인수하여 위 회사에 지급 할 매매대금으로써 이를 변제하기로 약정하였고 이에 의하여 그때부터 원고는 위 회사의 위 부동산, 동산 및 사업인 벽지제조에 사용하였던 공장과 사설등을 이용하여 같은 종류의 벽지를 생산하여 왔는데 반하여 위 회사는 1965. 3. 25. 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않었음을 인정할수 있고 원고가 그의 주장과 같이 위 양수재산이외에도 다른 재산을 매입하여 그의 사업에 사용하고 그후 사업을 확장하여 소외 서울벽지공업주식회사의 사업장소외에서도 사업을 경영하고 있다 하더라도 위 소외회사와 원고와의 사이에는 국세징수법 시행령 제5조 소정의 사업의 양도 및 양수가 있었다고 보아야 할것이므로 원고는 동법 제16조에 정한 소위 사업의 양수인으로서 위 소외 회사가 납부할 국세, 가산세 및 체납처분배에 관하여 제2차 납세의무가 있다고 인정하였는바 원판결의 위 사실인정과정에 채증법칙위배의 위법이 있음을 차저 볼수 없으므로 소론의 논지는 받어들이지 아니한다.
동상 제2점에 대하여 판단한다.
국세징수법 제16조에 의하면 사업에 관하여 양도인에게 부과될 또는 양도인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 대하여 양도인의 재산으로서는 그 징수할 금액에 부족할 때에는 그 사업의 양수인 의 제2차 납세의무를 진다 라고 규정하였고 같은법 시행령 제5조에 의하면 같은법 제16조에 규정한 양도라 함은 사업의 일체를 타인에게 양도하는 것을, 양수라 함은 양수인이 양도인과 동일한 장소에서 동일 종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하는 것을 말한다로 규정되어 있는 바, 원고회사가 서울벽지공업주식회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 매수하고 은행에 대한 위 소외 회사의 채무까지도 이를 인수하여 위 회사에 지급할 위 매매대금으로 이를 변제하기로 약정하였고 이에 의하면 그때부터 원고는 위 회사가 벽지제조에 사용하였던 공장과 시설 등을 이용하여 같은 종류의 벽지를 생산하여온데 반하여 위 회사는 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않은 본건과 같은 경우에는 원고를 국세징수법 제16조 및 같은법 시행령 제5조에 말하는 사업을 양수한 제2차 납세의무자라고 풀이하는 것이 국세징수법의 취지로 보아 정당하다 할것인즉 소론의 논지는 위에 반대된 견해로서 받아들이지 아니한다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑회사가 을회사로부터 그의 모든 부동산과 동산을 포함한 일체의 재산을 매수하고 은행에 대한 채무까지도 인수하여 을회사에 지급할 위 매매대금으로 이를 변제하기로 약정하고 그때부터 갑회사는 을회사가 상품제조에 사용하였던 공장과 시설 등을 이용하여 같은 종류의 상품을 생산하여 온 반면, 을회사는 해산하여 청산할 아무런 재산도 가지고 있지 않다면 갑회사를 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제16조 및 동법시행령(61.12.30. 각령 제328호) 제5조에서 말하는 사업을 양수한 제2차 납세의무자라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
행정소송법 제12조의 규정은 행정소송에서 다투어지고 있는 행정처분이 위법하여 그 취소를 구하는 원고의 청구가 이유있는 경우에도 이를 취소하거나 변경함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 이를 취소하지 아니하고 그 청구를 기각할 수 있다는 규정이고, 취소를 구하는 행정처분이 적법한 경우에도 그 행정처분이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되는 경우에 그 취소를 할 수 있다는 규정은 아니므로, 설사 원고가 이 사건 행정소송에 의하여 취소를 구하고 있는 피고의 재결취소처분이 소론과 같은 사유로 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 것이었다 하더라도 법원이 위 행정소송법 제12조를 근거로 하여 이를 취소하는 판결을 할 수는 없다 할 것이다. ( 당원 1961.2.20. 선고 4291행상144 판결 참조)
논지는 독자적 견해를 내세워 원심판결에 행정소송법 제12조의 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 것이므로 채택할 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정소송법 제12조는 행정소송에서 다투어지고 있는 행정처분이 위법하여 그 취소를 구하는 원고의 청구가 이유있는 경우에도 이를 취소하거나 변경함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 이를 취소하지 아니하고 그 청구를 기각할 수 있다는 규정이고, 취소를 구하는 행정처분이 적법한 경우에도 그 행정처분이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되는 경우에 그 취소를 할 수 있다는 규정은 아니므로, 설사 원고가 이 사건 행정소송에 의하여 취소를 구하고 있는 피고의 재결취소처분이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 것이었다 하더라도 법원이 위 행정소송법 제12조를 근거로 하여 이를 취소하는 판결을 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 피고인은 경상북도 구미시 선주동 민방위대원으로서 위 같은시 봉곡동에 살다가 1983. 1. 15경 그곳에 가족을 두고 대구직할시 북구 노원동 소재 팔달시장내의 제1상회로 옮겨와서 그해 9월경까지 야채위탁판매인으로 종사하면서 그곳에서 숙식을 하고 1주일에 한번 내지 두번 정도 위 구미시 봉곡동의 피고인의 가족들이 있는 집에 내왕하여 왔다는 것이고 주민등록법 제6조 제1항, 제14조 제1항이 정하는 바에 따르면, 시읍면장은 30일 이상 거주할 목적으로 그 관할 구역안에 주소 또는 거소를 가진 자를 주민등록법의 규정에 의하여 등록하여야 하고 하나의 세대에 속하는 자의 전부 또는 일부가 거주지를 이동한 때에는 세대주 또는 그 숙소의 관리자등 신고의무자가 거주지이동신고를 하여야 하므로 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 8개월여 동안이나 위 대구직할시 팔달시장내에서 숙식하면서 그곳에서 야채위탁판매인으로 종사하였다면 피고인은 대구직할시 북구 노원동으로 거주지이동신고를 하여 그곳에 주민등록을 하여야 할 것이다.
한편 민방위기본법은 적의 침공이나 전국 또는 일부 지방의 안녕질서를 위태롭게 할 재난으로부터 주민의 생명과 재산을 보호하기 위하여 민방위대를 조직 설치하고 17세가 되는 해의 1월 1일부터 50세가 되는 해의 12월 31일까지의 대한민국 남자는 주소지를 단위로 하는 지역민방위대 또는 직장을 단위로 하는 직장민방위대의 대원으로 편성되도록 되어 있으므로 구미시 선주동 민방위대원인 피고인으로서는 대구직할시와 구미시간의 거리로 보아(원심확정 사실에 의하면, 자동차로 한시간 정도가 걸린다) 긴급출동등에 대비하여 그 소속 지역민방위대를 옮겨야 할 것이므로 이와 같은 취지에서 피고인이 1983. 1. 15 위 구미시 봉곡동 (이하 생략)에서 대구직할시 북구 노원동으로 전출하였음에도 불구하고 14일 이내에 관할동장에게 전출입신고를 하지 아니하여 민방위기본법 제19조 소정의 신고의무를 이행하지 아니하였다는 이 사건 공소사실을 유죄로 확정한 조치는 정당하고 이에 소론과 같은 법리오해등의 위법이 있다고 할 수 없다.
결국 상고는 그 이유가 없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경북 구미시에 거주하던 민방위대원이 대구직할시 소재 시장에서 야채위탁판매인으로 종사하면서 그곳에서 숙식하였다면 비록 동인이 1주일에 1-2회가량 원거주지인 구미시에 내왕한 일이 있다 하더라도 대구직할시와 구미시간에 자동차로 약 1시간 정도 걸리는 거리로 보아 긴급출동등에 대비하여 소속지역 민방위대로 옮겨야 할 것임에도 그 거주지 이동신고를 않았다면 이는 민방위기본법 제19조 소정의 신고의무를 이행하지 않은 것이 된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
식품위생법 제2조 제1호에는 식품이라 함은 의약으로서 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말한다고 규정하고 있으므로 위 식품에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품이 모두 포함된다 고 할 것이다.
그러므로 콩나물은 위 식품에 해당하고 또 기록에 의하면 이 사건 콩나물에서 검출된 농약성분 “톱신”은 장기간 섭취하면 발암을 촉진하고 돌연변이를 유발하는 등 만성중독현상을 일으키게 되어 인체에 유해함을 알 수 있으므로 상고 논지 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
식품위생법 제2조 제1호 소정의 식품에는 자연식품이나 가공 및 조리된 식품이 모두 포함되므로 콩나물은 위 식품에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 피고는 원고가 종로 5, 6가의 사무장으로 근무할 당시인 1982.2.17 종로구청장이 그해 2.8자로 한 " 81년도 제2차 항측판독 결과조치지시" 에 따른 무허가건물에 대한 조사결과를 보고하면서 종로구 종로5가 332의 9 및 20 소재 종로5가 의류도매쎈타 건물중 150평 부분이 무단 증, 개축되었음에도 이를 조사, 확인을 제대로 하지 아니하여 50평으로 허위보고하고, 직접 현장조사를 함이 없이 부당하게 철거대상에서 제외시켰다는 이유로 원고에 대하여 이 사건 징계처분을 한 사실을 인정한 다음 원고는 이건 무허가건물에 관한 허위보고서 기안 당시 지방에 출장중이어서 그 작성에 관여한 바가 없고 동사무장인 원고에게 무허가 건물에 대한 현장조사의무가 있다거나 이 건 무허가건물 현장조사 담당직원의 상급자로서 과실책임을 지울 구체적인 허물이 있음을 인정할 자료가 없으므로 원고에게 위 징계사유에 해당하는 비위가 있다고 할 수 없다고 판시하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없고 또 원심판결에 소론과 같은 이유모순이나 법령위반의 위법이 있다 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동사무장인 원고에 대한 징계이유가 무단증개축된 건물에 관해 조사, 확인을 제대로 하지 아니하고 허위보고 하였고 직접 현장조사를 함이 없이 부당하게 철거대상에서 제외시켰다는 것이나, 원고가 이 사건 무허가건물에 관한 허위보고서 기안당시에 지방출장중이어서 그 작성에 관여한 바가 없고 동사무장에게 무허가건물에 대한 현장조사의무가 있다거나 이건 무허가건물현장조사 담당직원의 상급자로서 과실책임을 지울 구체적인 허물이 있음을 인정할 자료가 없으므로, 원고에게 이 사건 징계사유(감봉처분)에 해당하는 비위가 있다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 살피건대,
원판결 이유에서 제1심판결이 적법한 증거에 의하여 피고인은 방위소집 명령서를 받고 그 소집에 응하여 1970.3.20.관할 파출소에 출두하여 출두신고를 하고, 그 파출소장으로 부터 격일제로 매일 오후 10부터 익일 6시까지 구로파출소 관내 경비근무 명령을 받고 3월달에는 근무명령에 응하였으며 4월달에는 4월 1일 하루만 근무하고 3.5.9.11.13.15.19.일에는 불응한 사실을 인정하고, 피고인은 방위소집 자체에는 응소하였으나, 그후 근무명령만을 몇차례 위반하였다는 사실이 인정될 뿐이고, 피고인이 방위소집자체에 불응한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였음은 정당하고, 근무명령위반의 점에 대하여는 이건 행위 당시에는 현행 병역법 제85조와 같은 방위소집된 자의 복무이탈등 처벌 규정이 없었으므로 처벌할 수 없다고 설시하였음은 정당하고 소론과 같은 법률위반이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
방위소집명령서를 받고 그 소집에 응하여 관할파출소에 출두하여 출두신고를 하고 근무명령을 받았다면 방위소집 자체에 불응하였다고는 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1986년부터 서울특별시 구로구의 공유재산인 서울 구로구 (주소 생략) 도로 612㎡중 181㎡부분을 점용하여 온 사실, 피고는 1993.4.12.자로 원고에게 위 점용부분에 대한 1991년도분 사용료를 부과하면서 위 점용부분의 지목은 도로이나 사실상 대지로서 도로법 소정의 도로로서의 기능을 상실한 행정재산에 해당하는 것으로 보고 지방재정법 제83조, 제82조 및 같은법시행령 제92조, 서울특별시공유재산관리조례(1992.5.12. 조례 제2917호로 개정된 것, 이하, "조례"라고 한다) 제23조 제1항을 적용하여 개별공시지가를 기초로 도로사용료 금 10,334,560원을 산정한 사실을 인정한 다음, 위 조례 제23조에 의하여 개별공시지가를 기초로 산정한 사용료가 전년도분보다 10%이상 증가한 경우에는 이를 감액조정하도록 규정하고 있는 위 조례 제23조의2의 규정은 1992.5.12.에 신설되어 같은 날부터 시행되었는 바 이 사건 사용료는 위 신설규정이 시행되기 전인 1991년도분에 관한 것이므로 이 사건 부과처분에는 위 신설규정이 적용되지 않는다고 판단하였다.
그러나, 피고가 자인하는 바와 같이 이 사건 토지에 대한 도로법상의 노선인정이 없었다면 이 사건 토지는 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라 지방재정법의 적용을 받는 공유재산에 불과하다 할 것이어서 그 사용료의 산정 또한 도로법에 의할 것이 아니라 지방재정법과 같은법시행령 및 위 조례에 의하여야 할 것이므로, 위 조례의 부칙 제2조가 원고가 주장하는 바와 같이 "제23조의2의 규정은 1990.11.10. 이후의 대부료(사용료, 변상금을 포함한다)의 결정에 적용한다"라고 규정하고 있다면 위 조례 제23조의2의 규정은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 1991년도분 사용료 부과처분에도 적용되어야 할 것이다. 그렇다면, 원심판결에는 위 조례 제23조의2의 규정의 시행시기를 제대로 심리하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 지목은 도로이나 사실상 대지로서 도로법상의 노선인정이 없는 토지를 점용한 경우, 토지에 대한 도로법상의 노선인정이 없었다면 그 토지는 도로법의 적용을 받는 도로가 아니라 지방재정법의 적용을 받는 공유재산에 불과하다 할 것이어서 그 사용료의 산정 또한 도로법에 의할 것이 아니라 지방재정법 제83조, 제82조, 같은법시행령 제92조, 서울특별시공유재산관리조례 제23조 제1항에 의하여야 할 것이다.


나. 지방재정법의 적용을 받는 공유재산의 사용료 산정시 서울특별시공유재산관리조례 제23조의2의 규정의 시행시기를 제대로 심리하지 아니하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
주문
원심판결 중 무죄부분을 파기하고 그 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 “피고인은 1979. 12. 21. 15:00 서울 영등포구 시흥1동 529 광명사 금은방에서 주인 김희주에게 (피고인이) 절취한 전당표를 보이면서 누님의 것인데 이를 찾아 팔겠으니 찾아 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 동인으로 하여금 그 즉시 같은 구 시흥 1동 539의 1 삼보사 전당포에서 위 전당표를 제시하여 동 전당포 종업원 유병만으로부터 피해자 박동숙 소유 5돈중 금목걸이 1개 시가 250,000원 상당을 교부받게 하여 이를 편취하였다”는 공소사실에 대하여 “피고인이 공소외 김희주에게 절취한 전당표를 교부한 행위나 위 김희주가 전당포에서 위 전당표와 상환으로 금목걸이를 교부받은 행위는 비록 기망행위가 있었더라도 따로 이 사기죄로 평가할 만한 새로운 법익침해가 있다고 할 실질을 가진 것으로 볼 수 없다”고 판시하여 이 사기공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.
2. 소위 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반되는 사실행위여서 별죄를 구성하는 것이 아니나 절취한 전당표를 전당포에 제시 기망하여 전당물을 되찾아 편취하는 것은 다시 새로운 법익을 침해하는 행위로서 사기죄를 구성한다고 봄이 상당하고 이를 절도의 사후 행위라고 본 것이 아니라 할 것인 바( 당원 1974.11.26. 선고 74도2817 판결참조) 그러므로 본건에 있어 피고인이 절취한 전당표를 공소외 김희주에게 교부하고 자기 누님것이니 찾아 달라고 정당한 소지인인 것같이 거짓말을 하여 이를 믿은 동인이 전당포에 이르러 그 종업원에게 위 전당표를 제시 기망케 하고 전당물인 금목걸이를 교부받게 하여 편취한 행위는 마땅히 형법 제347조의 사기죄에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 원심판결이 앞에서 본 바와 같이 불가벌적 사후 행위로 보아 무죄를 선고하였음은 불가벌적 사후 행위에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
그러므로 이 점에 관한 원심판결중 무죄부분(절도는 이미 확정)을 파기 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
절취한 전당표를 제3자에게 교부하면서 자기 누님의 것이니 찾아 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 제3자가 전당포에 이르러 그 종업원에게 전당표를 제시하여 기망케 하고 전당물을 교부받게 하여 편취하였다면 이는 사기죄를 구성하는 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
서울지방검찰청 검사 명완식의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 피고인들이 서울 영등포구청에서 청소차의 주유(주유)관계사무를 취급하는 서무과장, 서무계장 또는 서무주임으로서 소속 청소차 운전수 최태식외 89명이 작업상 소요로 하는 주유전표를 발행함에 있어서 그 전표상의 주유량이 실재 소비되는 휘발유의 양보다 많고, 또 실제 경유를 주유한 사실이 없다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 공소사실과 같은 많은 양의 휘발유 또는 경유의 주유전표를 발행하므로서 위 청소차 운전수서병익외 79명으로 하여금 실제로 소비하고 남은 162,004리터 (싯가 3,726,092원 상당)을 매각처분케 하였다는 이 사건 공소사실을 전부 인정하면서도, 피고인들의 소위는 이미 제도화 되어 있는 방식에 따랐고 또 서울특별시가 면밀한 조사 결과 책정한 1키로미터당의 소요량을 곱하여 유류를 공급하였던 것이나 운전사들이 원판시와 같은 유류의 절약방법을 강구하므로서 공급량을 남겨 이를 처분한 것이므로 피고인들로서는 형사상 아무런 책임이 없다고 판단하고 있다.
그러나 원심에 의하여 피고인들이 공소사실과 같이 실제소비량 보다 많고 또는 실제로 주유한 사실이 없다는 것을 알고 있었음에도 불구하고 그 내용이 다른 주유전표를 발행하여 왔다고 인정된 이상 피고인들의 형사상의 책임이 부정되려면, 피고인들이 형식적으로 이미 정하여진 제도나 공급량에 따랐을 뿐이었다는 사실만으로서는 부족하고 이러한 제도나 공급량이 하나의 방편이거나 기준을 세운것이 아니라 어떠한 정책적인 목적에서 이루어진 절대적인 것이어서 피고인들로서는 유류공급의 방식이나 공급량에서 오는 불합리나 과부족현상 등에 관여할 수 없었다는 것까지가 규명되었어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 내용을 규명하지 아니한 채 피고인들에 대한 이 사건 형사상의 책임을 부정하였음은 결국 그 심리를 다하지 아니하였거나 또는 형사책임의 법리의 오해에 기인하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로, 검사의 상고논지를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구청에서 청소차의 주유관계사무를 취급하는 공무원이 실제 소비량보다 많고 또는 실제로 주유한 사실이 없다는 것을 알고 있음에도 불구하고 그 내용이 다른 주유전표를 발행한 경우 이들의 형사책임이 부정되려면 형식적으로 이미 정하여진 제도나 공급량에 따랐을 뿐이라는 것만으로는 부족하고 이러한 제도나 공급량이 하나의 방편이거나 기준을 세운 것이 아니라 어떠한 정책적인 목적에서 이루어진 절대적인 것이어서, 위 공무원으로서는 유류공급의 방식이나 공급량에서 오는 불합리나 과부족현상 등에 관여할 수 없었다는 것까지 규명되어야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록과 원심판결이유를 보면 원심이 피고가 이사건 유류를 원고에게 지급하지 않는 이유는 당초 ○○○○사 대표 소외인의 액면금 70만원의 당좌수표에 의하여 출고지령서를 발급하였는데 그후 위 수표가 부도가 되어 유류 상당의 가격이 입금되지 않았기 때문이라는 사실을 인정한 과정에 아무런 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
기록과 원심판결 이유에 의하면 원심이 이 사건 출고지령서(갑 제2호증)가 기명소지인출급식 증권이라고 단정하기 어려웁고 원인관계에 있어서 대금이 지급되지 않았으니 피고로서는 그 출고를 거부할 수 있다고 판시한 것은 정당하고 논지는 이유없다(원심이든 증거를 보면 출고지시서는 피고 회사가 소외 ○○○○사에 대하여 경유 102드럼을 출고하라는 지령서로서 그 지령서를 지참하는 자에게 출고지령서와 교환하여 물품을 인도하는 것으로서 출고지령서의 소지인은 출고지령서와 교환으로 지령서 기재의 물건을 받으므로써 목적을 달성하고 피고회사는 출고지령서와 교환으로 물건을 소지인에게 인도하면 정당한 소지인이 아닐 경우에도 인도책임을 면하는 소위 면책증권으로서의 작용을 하는 것임을 알 수 있으므로 실질관계인 매매계약에 의하여 영향을 받는 유인증권이라고 할 것이며 따라서 출고지령서의 양수인은 증권을 양도받았다는 사실만으로써는 지령서표시 물건의 인도청구권을 취득할 수 없으며 또 지령서의 양도는 그 표시물건의 양도와 같은 효력이 없다고 해석함이 상당하다.)_
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고회사가 갑회사에 대하여 경유를 출사하라는 출사지시서는 일종의 면책증서이므로 실질관계인 매매계약에 의하여 영향을 받는 유인증권이라 할 것이어서 위 지시서의 양수인은 증권을 양도받았다는 사실만으로는 그 물건의 인도청구권을 취득할 수 없으며 또 지령서의 양도는 그 표시물건의 양도와 같은 효력이 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인 변호인들의 상고이유 제1점을 본다.
소론 각 증거에 의하면, 피고인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 이 사건 부동산 중 1/2지분을 피해자가 피고인 앞으로 명의신탁을 한 것으로 볼 수 있고 그와 같이 본다면 피고인이 위 부동산을 제3자에 대한 채무담보로 제공하여 근저당권을 설정한 행위는 배임죄가 아니라 횡령죄를 구성함은 소론지적과 같으나, 배임죄와 횡령죄는 동일 법조에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일하므로 횡령죄에 해당한 사실에 대하여 원심이 배임죄로 의율한 잘못이 있다고 하여도 판결에 영향이 없어 상고이유가 될 수 없다는 것이 당원의 견해이다( 당원 1957.6.7. 선고 4290형상102 판결; 1975.4.22. 선고 75도123 판결 각 참조). 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판시와 같이 피고인이 피해자와 공동 매수하기로 한 이 사건 부동산에 대하여 피고인 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 그 1/2지분에 관한 한 피해자를 위한 명의신탁이라고 볼 수 있음은 위에서 본 바와 같으므로 위와 같이 피고인의 단독명의로 소유권이전등기를 경료한 행위를 가리켜 배임행위라고 말할 수는 없다고 할 것이다. 위 소유권이전등기를 한 행위가 배임행위를 구성함을 전제로 한 논지는 이유없다.
3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
원심판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산의 1/2지분에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 위 부동산에 대하여 주식회사 혜림을 채무자, 오비씨그램주식회사를 근저당권자로 하여 채권최고액 6,000만원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 주식회사 혜림에게 동액 상당의 이득을 취하게 하는 동시에 피해자에게 동액 상당의 손해를 가한 것이라고 판시하고 있다.
그러나 위 판시 자체에 의하더라도 피해자가 위 부동산에 대하여 갖는 권리는 1/2의 지분에 국한되므로 위 부동산가액이 위 채권최고액보다 저렴하다는 등 특단의 사정이 없는 한 피해자가 위와 같은 물상보증채무부담으로 입게 될 손해는 위 채권최고액 중 위 지분에 상응하는 3,000만원에 한정된다고 보아야할 것이다.
원심이 이 점을 간과하여 위 채권최고액 전액을 피해자에게 발생한 손해액으로 판단한 것은 배임죄의 손해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
4. 같은 상고이유 제4점을 본다.
원심판결이 유지한 1심판결 채용증거를 기록에 의하여 면밀히 검토해 보면 1심판시 사실 중 손해액 부분을 제외한 나머지 인정사실이 넉넉히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리미진이나 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이나 이유불비의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
5. 그러므로 원심판결을 위 상고이유 제3점에서 설시한 이유로 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 배임죄와 횡령죄는 동일법조에 규정된 죄로서 그 죄질과 처벌이 동일하므로 횡령죄에 해당하는 사실에 대하여 원심이 배임죄로 의율한 잘못이 있다고 하여도 판결에 영향이 없어 상고이유가 될 수 없다.


나. 피고인이 피해자에게 이 사건 부동산의 1/2지분에 대하여 소유권이전등기절차를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 이에 위배하여 위 부동산 전체에 대하여 제3자에게 채권최고액 6,000만원의 근저당권설정등기를 경료하였다면, 피해자가 위 부동산에 대하여 갖는 권리는 1/2의 지분에 국한되므로 위 부동산가액이 위 채권최고액보다 저렴하다는 등 특단의 사정이 없는 한 피해자가 위와 같은 물상보증채무부담으로 입게 될 손해는 채권최고액 전액이 아니라 위 채권최고액 중 그 지분에 상응하는 3,000만원에 한정된다고 보아야 할 것이다.