yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
임차주택의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되나 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법목적에 비추어 임차주택의 일부가 비주거용이 아니고 거꾸로 비주거용 건물에 주택의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 위 법 제2조가 말하고 있는 일부라는 범위를 벗어나 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다고 할 것이다.
원심은 그 채택증거를 종합하여 원고가 경락으로 소유권을 취득한 이 사건 건물은 당초부터 여관, 여인숙의 형태로 건축되었고 피고는 전소유자 소외인으로부터 여인숙을 경영할 목적으로 임차하여 방 10개 중 현관앞의 방은 피고가 내실로 사용하면서 여관, 여인숙이란 간판을 걸고 여인숙업을 경영하고 온 사실을 인정하고 피고의 그 점유부분은 주택임대차보호법상의 주거용 건물에 해당하지 아니한다고 하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다. 소론은 위의 인정판단과 어긋나는 사실관계 또는 법률적 견해를 바탕으로 하여 여러가지 각도로 원심판결을 공격하고 있는데 지나지 아니하여 채용할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임차주택의 일부가 주거외의 목적으로 사용되는 경우에도 주택임대차보호법 제2조의 규정에 의하여 그 법률의 적용을 받는 주거용 건물에 포함되나 주거생활의 안정을 보장하기 위한 입법의 목적에 비추어 거꾸로 비주거용 건물에 주거의 목적으로 일부를 사용하는 경우에는 동법 제2조가 말하고 있는 일부라는 범위를 벗어나 이를 주거용 건물이라 할 수 없고 이러한 건물은 위 법률의 보호대상에서 제외된다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차손해배상보장법 제2조 제2호에 자동차의 '운행'이라 함은 사람 또는 물건의 운송 여부에 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 여기서 당해 장치란 운전자나 동승자 및 화물과는 구별되는 당해 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 당해 자동차 고유의 장치를 말하므로, 이와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용 목적에 따라 사용하는 경우에는 운행중에 있다고 할 것이다 ( 당원 1993. 4. 27. 선고 92다8101 판결 참조).
원심은 거시 증거에 의하여 원고의 운전자가 공제에 가입되어 있는 이 사건 트랙터에 원고 소유의 곡물수송용 트레일러를 견인하여 운행하여 보니 위 트레일러의 적재함 좌우측에 부착된 지름 9cm, 길이 8m의 쇠파이프 2개의 용접 부분이 떨어져 덜거덕거려 이를 아예 떼어 버리기로 하고, 자동차정비업소 마당에서 위 트랙터와 그에 견인된 위 트레일러를 주차시키고 위 정비업소의 종업원으로부터 위 쇠파이프를 분리시키는 수리를 받은 다음, 다른 사람과 함께 위 쇠파이프를 위 적재함에서 지렛대를 이용하여 정비업소의 마당으로 밀어내다가 위 쇠파이프가 마침 위 트레일러 옆을 지나가던 피해자의 왼쪽 다리를 충격하여 동인에게 좌대퇴골 분쇄골절상 등을 입힌 사실 등을 인정한 다음, 위 사실관계에 의하면 위 사고는 위 트레일러의 당해 장치인 위 철구조물을 그 사용 목적에 따라 사용하다가 발생한 것이 아니고, 오히려 위 철구조물을 철거하는 수리작업 과정에서 발생한 것에 불과하므로 운행중 일어난 것이라고 할 수 없다고 판시하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 자동차손해배상보장법상의 운행의 점에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 자동차손해배상보장법 제2조 제2호에 자동차의 '운행'이라 함은 사람 또는 물건의 운송 여부에 관계없이 자동차를 당해 장치의 용법에 따라 사용하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 여기서 당해 장치란 운전자나 동승자 및 화물과는 구별되는 당해 자동차에 계속적으로 고정되어 있는 장치로서 자동차의 구조상 설비되어 있는 당해 자동차 고유의 장치를 말하므로, 이와 같은 각종 장치의 전부 또는 일부를 각각의 사용목적에 따라 사용하는 경우에는 운행중에 있는 것이다.


[2] 사고가 트레일러로 견인되는 적재함에 부착되어 있는 쇠파이프를 그 사용목적에 따라 사용하다가 발생한 것이 아니고 그 철구조물을 철거하는 수리작업 과정에서 발생한 경우, 자동차의 운행중 일어난 사고로 볼 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 도로교통법 제33조 제1항에 의하면 모든 차의 운전자는 방향전환, 횡단회전, 서행, 정지 또는 후진을 하거나 같은 방향으로 진행하면서 진로를 바꾸려고 하는 때에는 손이나 방향지시기 또는 등화로써 그 행위가 끝날 때까지 신호를 하여야 한다고 규정하고 있다. 기록에서 보는 바와 같이 피고인이 콜택시를 1차선상을 운전 진행하고 있을 때 2차선전방을 운행하고 있던 원심상피고인 운전의 트럭이 위에 규정한 1차선 진입의 방향지시의 신호없이 진행하고 있었다면 신뢰의 원칙상 피고인으로서는 그 트럭의 1차선 진입을 예견할 수 없다 할 것이므로 이런 경우까지 그의 1차선 진입을 예견하여 급정차할 조치를 취할 의무가 있다고는 할 수 없다고 할 것이며 따라서 갑자기 1차선에 진입하는 위 트럭을 피하기 위하여 좌측중앙선을 넘어선 피고인에게는 아무런 과실이 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 교통사고처리특례법 제3조 제2항 제2호에 중앙선을 침범한 때라 함은 차량의 운전자가 고의나 과실에 의하여 도로중앙선을 침범한 때를 말하는 것이지 본건과 같이 피고인이 갑자기 진입하는 앞차와의 충돌을 피하기 위한 긴급조치로 도로중앙선을 넘어선 경우에는 이에 해당되지 아니한다 고 할 것이므로( 당원 1984.3.27. 선고 84도193 판결 ; 1985.6.11. 선고 84도2923 판결 각 참조)같은 취지로 한 원심의 판단은 또한 정당하다고 시인되며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
그러므로 소론은 모두 이유 없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
도로의 1차선상을 주행하는 차량의 운전자는 2차선 전방을 운행하는 차량이 도로교통법 제33조 제1항에서 규정한 손이나 방향지시기 또는 등화에 의한 신호없이 1차선으로 진입하는 것을 예견할 수 없다 할 것이므로 위 2차선상의 차량이 갑자기 1차선으로 진입하는 것을 피하기 위하여 좌측 중앙선을 넘어선 경우 그에게는 아무런 과실이 없다 할 것이다.
주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
원고소송대리인들의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
살피건대 일건 기록에 의하여 원고의 주장사실에 의하면 본건 광업 출원권은 실지로 제1심에서의 공동피고였던 소외 1의 권리였으나 그 명의를 위의 소외 1의 처인 망 소외 2 명의로 신탁하고 소외 2가 사망하자 또 소외 1은 그의 모친인 피고명의로 신탁을 하였음에 불과하며(원고와 피고와의 공동명의로) 본건 매매에 있어서도 실질적 권리자인 위의 소외 1과 원고와가 매매계약을 체결하였으므로 본건 매매계약은 유효라고 주장하였음에 대하여 원심은 위의 소외 2가 사망 후에 그 사망자의 명의로 한 본건 매매계약은 무효라고 판시하였으나 가사 본건 광업출원권이 위의 망 소외 2에게 있었다고 가정하더라도 그가 사망함으로써 그 권리는 그 직계비속에게 상속되었을 것이요 그 직계비속이 미성년이라고하면 (갑 제7호증에 의하면 미성년인 직계비속이 있다고 인정된다) 위의 소외 1은 부친으로서의 친권자로서 관리 처분할 수 있을 것이요 만일 직계비속이 없다고 가정하면 위의 소외 1은 남편으로서 상속을 하게될 것이므로 위의 소외 1의 본건 매매계약은 결국에 있어서 유효라고 아니할 수 없을 것이므로 본권 광업권 출원 명의자인 망인 소외 2의 재산 상속관계와 위의 소외 1의 권한유무를 심리판단하고 이것을 전제로하여 본건 매매계약의 유효 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 막연히 사망자의 명의로서 매매계약을 하였다는 점만으로서 당연히 무효라고 판시하였음은 법률행위의 해석과 상속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 그외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

요약:
남편이 사망한 처 명의 광업출원권을 그 사망자 명의로써 매매계약을 체결한 경우 그 계약은 유효하다
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
일건기록에 의하여 원심이 사실인정의 자료로 한 증거를 모아보면 청구인은 1980.12.경 집을 나와 1981.2.경부터 1981.9.경까지 소외인과 동거하면서 간통하였고 피청구인은 청구인의 이와 같은 축첩생활로 야기될 재산손실을 막기 위하여 청구인이 이혼청구 원인으로 내세우고 있는 피청구인 주소지에 있는 피청구인 등이 주거로 하고 있는 연립주택 1동의 건물대장상의 명의를 피청구인 앞으로 등재한 사실 등이 인정되는 바, 그렇다면 혼인법상 유책배우자인 청구인은 이혼심판을 청구할 수 없는 터이므로 이와 같은 취지에서 청구인의 이 사건 청구를 기각한 제1심판결을 유지한 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 청구인의 간통사실은 본의 아닌 일시적 실수에 의한 것이라고 하나 설사 청구인의 간통이 소론과 같은 본의 아닌 실수라고 하더라도 혼인관계의 파탄 또는 불화가 그 간통사실에 연유하는 것이라면 청구인이 유책배우자임에는 다를바가 없으므로 상고논지는 그 이유가 없음이 명백하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
혼인법상 유책배우자는 이혼심판을 청구할 수 없는 것이므로, 청구인의 간통이 본의 아닌 일시적 실수에 의한 것이라 하더라도 혼인관계의 파탄 또는 불화가 그 간통사실에 연유하는 것이라면 청구인이 유책배우자가 되는 것이고 따라서 청구인은 이혼심판을 청구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미쳐 그 여명이 얼마나 단축될 것인가는 그 후유증의 구체적 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단할 것으로서, 신체감정촉탁에 의한 여명감정결과는 의학적 판단에 속하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 판단은 존중되어야 하는 것이다( 당원 1990.12.7. 선고 90다카28269 판결; 1991.1.25. 선고 90다카27587 판결 각 참조).
기록에 의하여 원심이 채택한 제1심의 한양대학교부속병원장에 대한 신체감정촉탁에 의한 감정서를 보면, 감정인은 원고의 이 사건 사고로 인한 상해내용과 후유장애상태를 확인한 위에 케이스럴씨의 문헌을 기초로 원고의 나이와 전신상태를 참작하여 그 여명을 향후 35년으로 감정하고 있는바, 이와 같은 감정결과는 이에 배치되는 별다른 자료가 없는 한 그 증거력을 인정하여야 할 것이다.
그러함에도 불구하고 원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 감정결과를 증거로 채택하고서도 별다른 사정 없이 원고의 여명기간을 위 감정서와 달리 신체감정일로부터 25년으로 인정하였는바, 이는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
그러나 원심은 위 인정의 여명기간 전의 일실수익 손해와, 위 여명기간 이후 원고의 가동기간까지의 일실수익 중 생계비를 공제한 손해는 중간이자를 공제한 일시금으로, 위 여명기간 이후 가동기간까지의 일실수익 중 생계비상당의 손해는 원고의 생존을 조건으로 매월 정기금으로 배상할 것을 명하고, 향후 치료비와 개호비의 손해에 대하여도 위 여명기간 이전의 손해는 일시금으로, 그 이후의 손해는 생존을 조건으로 정기금으로 배상할 것을 명하고 있고, 위 가동기간은 원고의 생존을 전제로 하는 것이므로 원심이 여명기간을 위 감정서와 달리 잘못 인정하였다 하더라도 원심인정의 여명기간 이후의 손해에 대하여도 정기금으로 배상을 명하고 있으니 원심의 위와 같은 잘못은 결론에는 영향이 없다고 할 것이다.
왜냐하면 장래 일정기간에 걸쳐 일정시기마다 발생하는 손해의 배상을 일시금으로 청구하였다 하더라도 법원은 이를 정기금으로 지급할 것을 명할 수 있고, 정기금으로 지급할 것을 명할 것인지의 여부는 법원의 자유재량에 속한다고 할 것이므로( 당원 1991.1.25.선고 90다카27587 판결 참조), 원심이 장래 일정기간에 걸쳐 발생하는 손해를 그 기간 중의 일정시점을 기준으로, 그 이전의 손해는 일시금으로, 그 이후의 손해는 정기금으로 배상할 것을 명하더라도 그것이 변론주의에 위배되거나 재량의 범위를 넘는 것이라고 할 수 없기 때문이다. 이를 탓하는 상고논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상해의 후유증이 평균여명에 어떠한 영향을 미쳐 여명이 얼마나 단축될 것인가는 후유증의 구체적 내용에 따라 의학적 견지에서 개별적으로 판단할 것인바, 신체감정촉탁에 의한 여명감정결과는 의학적 판단에 속하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그에 관한 감정인의 판단은 존중되어야 한다.


나. 장래 일정기간에 걸쳐 일정시기마다 발생하는 손해의 배상을 일시금으로 청구하였다 하더라도 법원은 이를 정기금으로 지급할 것을 명할 수 있고, 정기금으로 지급할 것을 명할 것인지 여부는 법원의 자유재량에 속한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
이 사건 과세요건 성립당시의 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제13호 및 제128조의2 제3항 제15호에 의하면, 대통령령이 정하는 기업부설연구소용에 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산에 대하여는 그 취득세 및 등록세를 면제한다(다만, 건물바닥면적의 7배를 초과하는 부속토지는 그러하지 아니하다)라고 규정하고 있고 이에 따른 지방세법시행령(1984.4.6. 대통령령 제11399호로 개정되기 전의 것) 제79조의10 및 제98조의5에서는 위 지방세법 조항에서 "대통령령이 정하는 기업부설연구소"라 함은 독립된 연구용시설 및 기자재를 갖추고 30인 이상의 연구전담요원(자연계분야 학사이상의 학위를 가진 자이어야 한다)이 상시근무하는 연구소로서 과학기술처장관이 인정하는 것을 말한다고 정의하고 있는 바, 위와 같은 연구소용 부동산취득에 대하여 면세혜택을 주는 것은 기업의 과학기술연구를 장려하여 고도의 기술혁신을 이룩하는데 그 취지가 있다할 것이다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 원고는 1975년경부터 서울 구로구 (주소 생략)에다 금성사 중앙연구소를 설치, 연구활동을 하여 오면서 1982.2.20 과학기술처장관으로부터 위 법령에 의한 지방세 면제대상연구소로 인정을 받아 운영하여 오다가 위 연구소가 공단내에 위치하고 있어 소음, 매연등으로 환경이 적합치 아니하여 적당한 장소로 이전하려던 중 마침 서울특별시장이 시행하는 서울 개포지구 택지개발사업지구내에 각종연구시설을 유치하여 연구단지로 조성할 계획이 책정되고 또 위 연구단지내의 부지를 직접 취득하지 아니하더라도 위 사업지구내의 임의의 토지를 취득하면 연구단지내의 토지로 집단이동환지를 받을 수 있다는 서울특별시장의 행정방침이 있었기 때문에 원고는 위 연구단지내로 기존의 위 금성사 중앙연구소를 신축이전하기 위하여 그 부지를 취득하는 방법으로 이 사건 토지를 취득하게 된 것이고 사업시행자로부터 원래 목적한 바대로 연구단지내의 토지를 집단이동환지 받아 그 지상에 위 법령상의 면세요건에 적합한 연구소용건물을 건축 중에 있다는 것이다. 사정이 그러하다면 비록 원고가 당초 취득한 이 사건 토지상에 연구소용 건물을 건축하지 아니하고 이 사건 토지에 대하여 환지받은 위 연구단지내의 토지상에 연구소용 건물을 건축하게 되었다 하더라도 이 사건 토지취득의 목적이 궁극적으로 연구소용 건물부지로 사용할 연구단지내의 토지를 취득함에 있었고 결국 그 목적대로 이루어졌으므로 원고는 기업부설연구소용으로 직접 사용하기 위하여 이 사건 토지를 취득한 것이라고 못볼바 아니고, 또한 과학기술처장관으로부터 지방세면세대상 연구소로 인정을 받아 연구활동을 하여오던 기존의 기업부설연구소를 위 인정과 같은 사정으로 그 인적ㆍ물적시설 일체를 그대로 이전하는 경우에는 위 면세규정의 입법취지로 볼 때 다시 과학기술처장관의 면세대상 연구소인정을 받아야 할 필요는 없다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 옳고, 거리에 소론과 같은 법리오해나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정전) 제110조의3 제3항 제13호 및 제128조의2 제3항 제15호, 동법시행령 (1984.4.6. 대통령령 제11399호로 개정전) 제79조의10, 제98조의5에서 연구소용 부동산취득에 대하여 면세혜택을 주는 것은 기업의 과학기술연구를 장려하여 고도의 기술혁신을 이룩하는데 그 취지가 있다 할 것인바, 회사가 기업부설연구소를 설립하여 과학기술처장관으로부터 위 법령에 의한 지방세면세대상연구소로 인정을 받아 운영하여 오다가 환경이 더 나은 것으로 이전하기 위하여 서울특별시장의 행정방침에 따라 택지개발사업지구내에 토지를 구입한 다음 연구단지내의 토지를 집단이동환지받아 그 지상에 위 법령상의 면세요건에 적합한 연구소용건물을 건축 중에 있다면 이는 기업부설연구소용으로 직접 사용하기 위하여 토지를 취득한 것이어서 이는 취득세 및 등록세면제대상이 된다고 할 것이다.


나. 과학기술처장관으로부터 지방세면세대상연구소로 인정을 받아 연구활동을 하여오던 기존의 기업부설연구소를 인적ㆍ물적시설 일체를 그대로 이전하는 경우에는 위 면세규정의 입법취지로 볼 때 다시 과학기술처장관의 면세대상 연구소인정을 받아야 할 필요는 없다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여
이 사건 공소사실의 요지는 피고인이 공소외 합자회사에는 상조회가 구성되어 있지 아니함에도 자동차사고 발생시 사고로 인한 손해를 보상하여 주기로 하는 상조회가 설치되어 있다 하여 위 공소외 회사와 그 회사 상조회에 대하여 연대하여 금 12,100,000원의 지급을 구하는 소장을 수원지방법원 여주지원에 제출하여 위 법원을 기망하여 승소판결을 선고받아 위 금액을 편취하려 하였으나 그 소를 취하함으로써 미수에 그쳤다는 것이고, 원심은 이에 대하여 피고인이 원심법정에 이르기까지 일관하여 공소외 회사에 상조회가 구성되어 있는 것으로 생각하고 위 상조회를 상대로 소를 제기하였으나 위 상조회가 존재하지 아니한다는 사실을 알고는 소를 취하하였다고 변소하고 있는바, 피고인의 범의를 인정할 증거가 없고, 또한 피고인이 위 상조회를 피고로 한 소송에서 법원을 기망하여 승소하더라도 그 상조회가 존재하지 아니한다면 그 명의의 재산도 없을 것이므로 이러한 승소판결로써 상조회로부터 금원을 편취할 가능성이나 위험성이 없고, 이러한 법리는 공소외 회사가 공동피고로 되어 있다 하더라도(공소사실 기재에 의하면 그 소송의 공동피고로 한 공소외 합자회사로부터 채무명의를 사취하려 하였다는 사실은 공소사실에 포함되어 있지 아니한 것으로 보인다) 다를 바 없다고 판시하고, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였다.
원심의 위와 같은 사실인정 과정에 채증법칙 위배의 잘못이 없다. 소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하는바( 당원 1986.10.28. 선고 84도2386 판결 참조), 이 사건의 경우처럼 실재하고 있지 아니한 위 상조회에 대하여 판결이 선고되더라도 그 판결은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 인정할 수 없고, 따라서 착오에 의한 재물의 교부행위를 상정할 수 없는 것이므로 사기죄의 성립을 시인할 수 없는 것이다. 원심판결에 소송사기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소송사기에 있어서 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하는바, 실재하고 있지 아니한 자에 대하여 판결이 선고되더라도 그 판결은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 인정할 수 없고, 따라서 착오에 의한 재물의 교부행위를 상정할 수 없는 것이므로 사기죄의 성립을 시인할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
채권자대위소송이 법원에 계속 중에 있을 때에 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 피고로 하여 법원에 출소한 경우에 이 두개 소송의 소송물이 같을 때에는 그 가운데 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙( 민사소송법 제234조)에 위배하여 제기된 부적법한 소송이어서 각하를 면할 수 없는 것 ( 당원 1988.9.27. 선고 87다카1618판결 참조) 이고 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 미리 경료되어 있다 하더라도 이를 기준으로 전소인지 후소인지의 여부를 가릴 것은 아니다.
그리고 민법 제405조 제2항의 규정은 채무자가 하는 처분행위의 효력에 관한 것으로서 다시 말하면 민법 제405조 제2항의 채무자는 같은 민법 제405조 제1항의 채권자에게 대위의 목적인 권리에 대하여 대위 행사를 방해하는 관리처분권을 잃는 것을 규정한 것에 불과한 것이지 다른 사람이 채무자의 처분권을 대위 수행할 수 있는 권능(관리권)에 기하여 행사하는 소송행위까지 금지시키는 것은 아니라고 새기는 것이 옳다고 보기 때문에 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 목적물의 처분금지가처분 명령을 받아 두었다 한들 그것만으로 다른 채권자가 위 가처분의 본안소송전에 제기한 소송(전소)이 장차 제기될 위 가처분의 본안소송(후소)의 소송물과 같은 내용의 청구를 하고 있다 하여 당해 소송(전소)을 부적법한 것이라고는 하지 못한다.
소론은 원고가 채무자를 대위하여 제3채무자인 피고에게 한 처분금지가처분이 효력을 발생한 이상 그 후에는 이 가처분의 효력에 기해서도 제3자는 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자인 피고에 대한 동일한 청구를 하지 못한다는 요지의 주장을 하고 있으나 소론과 같은 가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권을 보전하기 위하여 제3채무자가 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전 등 처분행위를 하지 못하도록 하는 데 그 목적이 있으므로 그 가처분결정에 제3채무자에 대하여 제3자에 대한 처분을 금하였다 하여 그 제3자 중에 실질상의 가처분권리자인 채무자가 포함되는 것은 아니라고 보아야 하므로 이 점 소론도 받아들일 수 없다.
원심이 원고의 피고 서울특별시에 대한 이 사건 소송이 중복제소에 해당하여 부적법하다고 판단한 것은 위에서 본 이치에 비추어 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권자대위소송의 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 같은 제3채무자를 상대로 법원에 출소한 경우 두개 소송의 소송물이 같다면 후소는 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송으로서 각하를 면할 수 없다.


나. 전항의 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 미리 경료되어 있더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다.


다. 민법 제405조 제2항은 채무자가 하는 처분행위의 효력에 관한 것으로서 채무자는 같은 조 제1항의 채권자에게 대위의 목적인 권리에 대하여 대위행사를 방해하는 관리처분권을 잃는 것을 규정한 것이지 다른 사람이 채무자의 처분권을 대위 수행할 수 있는 권능(관리권)에 기하여 행사하는 소송행위까지 금지시키는 것은 아니다.


라. 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자에게 한 처분금지가처분은 채권자 자신의 채무자에 대한 청구권 보전을 위하여 제3채무자가 채무자 이외의 다른 사람에게 소유권이전 등 처분행위를 하지 못하도록 하는 데 그 목적이 있으므로 실질상의 가처분권리자인 채무자에 대한 처분의 금지가 포함되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 「취거」라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 채권자인 공소외 오인자가 채무자인 피고인으로부터 차용금 채무의 담보로 제공받은 피고인 소유의 그 설시 맥콜을 공소외 신 영 등 2인에게 보관시키고 있던 중 피고인이 위 맥콜은 공소외 1로부터 교부받은 것이고 이를 동인에게 반환한다는 내용으로 된 반환서를 공소외 1에게 작성해 주어 공소외 1이 위 신영 등 2인에게 이 반환서를 제시하면서 위 맥콜은 피고인에게 편취당한 장물이므로이를 인계하여 달라고 요구하여 이를 믿은 동인들로부터 이를 교부받아 간 사실을 인정한 다음 공소외 1이 위와 같은 경위로 위 신영 등 2인으로 부터 위 맥콜을 인도받아 간 것이라면 이는 피고인의 취거행위로 볼 수는 없다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고하였는 바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 이와 같은 사실인정에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없고 또한 공소외 1이 위 맥콜을 가져간 것은 위 신영 등 2인의 교부행위에 의한 것이고 그들의 의사에 반하여 가져간 것이 아니라는취지에서 이를 피고인의 취거행위로 볼 수 없다고 판단한 원심의 조처도 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 권리행사방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제323조 소정의 권리행사방해죄에 있어서의 취거라 함은 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하므로 점유자의 의사나 그의 하자있는 의사에 기하여 점유가 이전된 경우에는 여기에서 말하는 취거로 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 서울특별시 소유의 판시 대지 위에 무허가 주택 1동만을 소유하면서 생계를 같이 하는 가족과 함께 1년 이상 거주하여 오던 중, 1986.7.30. 위 무허가주택을 포함한 부근 일대에 관하여 도시재개발법에 의한 재개발사업시행인가 고시가 되고 그 후 위 재개발조합의 관리처분계획에 따라 위 무허가주택의 대가로 1988.2.29. 판시 아파트 1채의 분양권을 취득한 후 공사완료에 따른 분양처분고시 이전인 같은 해 6.28. 위 아파트분양권을 소외인에게 양도한 사실을 인정하고, 도시재개발법 제49조, 토지구획정리사업법 제62조 등 관계법률에서 도시재개발법에 의하여 인가고시된 관리처분계획에 따라 건축시설을 분양받을 자는 공사완료 후 분양처분의 고시가 있은 다음날에 그 분양받을 건축시설에 대한 소유권을 취득하되, 이렇게 취득한 건축시설은 토지구획정리사업법의 규정에 의한 환지로 보며, 환지처분의 공고가 있는 경우에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있은 날의 익일부터 종전의 토지로 본다고 규정하고 있음에 비추어 볼 때, 원고가 취득하여 양도한 위 아파트분양권은 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1988.8.25. 대통령령 제12509호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에서 양도소득세 비과세대상으로 정한 1세대 1주택으로 간주되는 것이어서 이에 대한 피고의 이 사건 양도소득세 등 부과처분은 위법하다 할 것이나, 이러한 법해석상의 잘못은 비록그 위법함이 중대하다 하더라도 외형상 객관적으로 명백한 것이라고는 볼 수 없어 이를 당연무효라고는 할 수 없다 고 판시하였는바, 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 과세처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목, 같은법시행령(1988.8.25. 대통령령 제12509호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에서 양도소득세 비과세대상으로 정한 1세대 1주택으로 간주되는 아파트분양권에 대한 양도소득세 등 부과처분은 위법하지만, 이러한 잘못은 비록 그 위법함이 중대하다 하더라도 외형상 객관적으로 명백한 것이라고는 볼 수 없으므로 이를 당연무효라고 할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 45일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1의 변호인들의 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 제1심판시 동 피고인에 대한 뇌물약속의 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
그밖에도 논지는 원심의 양형이 과중함을 내세우고 있으나 징역 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
2. 피고인 2의 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거들에 의하면, 동 피고인이 이 사건 옹벽에 대한 안전진단을 하기 위하여 현장조사를 할 당시 이 사건 옹벽 중 일부가 앞으로 14.9센티미터 기울어져 있었고 옹벽이 위와 같이 앞으로 기울게 되는 원인은 옹벽뒤측의 수압작용이나 기초지반허용 지지력부족 등이 있을 수 있는데 이 사건 옹벽의 물구멍 설치상태, 균열상태, 신축이음 설치상태, 배수구상태 등 제반현장상황을 고려하면 이 사건 옹벽이 기울어진 원인은 우천시의 수압때문으로 보는 것이 현실에 가장 접근된 원인분석이고, 우천시 이 사건옹벽이 지하수위에 의하여 받을 수 있는 최대 수압에 비추어 보면 이 사건 옹벽은 활동과 지지력에 대한 안전면에서 불안정하게 나타나 결코 안전한 옹벽이라고 볼 수 없음에도 피고인은 현장조사 당시 위와 같이 이 사건 옹벽이 앞으로 기울어져 있는 사실을 발견하였고, 그 원인이 될 위와 같은 사유들도 충분히 인식하고 있었음에도 불구하고 이를 따져 보기는 커녕 위와 같이 전도된 사실을 은폐한 채 오히려 이 사건 옹벽이 설계도대로 정상적으로 설치되어 있는 것 같이 설계도상의 수치들에 의하여 산출되는 이 사건 옹벽에 대한 안전율 계산결과만을 적시하여 공소외 이 종도에게 이 사건 옹벽이 안전하다는 내용의 공문서인 이 사건 안전진단서를 작성하여 주고 그 사례비명목으로 위 이종도로부터 금 200만원을 교부받은 사실이 인정되는 바, 사실관계가 위와 같다면 피고인의 위 소위는 허위공문서작성죄와 뇌물수수죄에 해당된다 할 것이고, 또한 피고인에게는 허위공문서작성의 범의가 있었음이 명백하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인 또는 이유불비나 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하고, 피고인 1에 대하여는 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
허위공문서작성죄에 해당한다고 본 사례
주문
원고들의 이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
전국 해상노동조합 해운지부장 소외인이 1967.11.13. 부산지방선원 노동위원회에 대하여 원고들을 쟁의 당사자로 하여 노동쟁의의 발생을 신고하고 이에 대하여 위 노동위원회가 1967.11.17. 적법이라는 판정을 내리고, 원고들은 1967.11.22. 피고에게 위 판정에 대한 재심을 청구하였으나 그 청구가 1967.12.4. 각하된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 이 사건 노동쟁의 적법판정에 의한 노동쟁의는 원고들과 근로자 사이에 노동쟁의 종결협정이 1968.1.6. 성립되어 이 사건 노동쟁의 취하서가 1968.1.9. 제출되므로서 노동쟁의가 종결된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 사정이 이러하다면 이미 종결된 노동쟁의의 형식적절차의 하나에 불과한 노동쟁의 적법판정은 그것이 취소된다 한들 쟁의 당사자에게는 아무런 이익이 돌아갈 수 없게된 것이라고 할 것이므로 이 점에서 이 사건 청구는 벌써 권리보호의 이익이 없음에 돌아간다.
뿐만 아니라 노동쟁의조정법 제16조에 의하면, 노동쟁의신고에 대하여 그 신고를 받은 노동위원회로서는 신고된 노동쟁의가 적법한 것인지의 여부만을 심사하고 판정하는 것뿐으로서 그 노동쟁의의 실체에 개입하여 쟁의당사자의 권리의무에 효력이 미치는 일정한 처분을 하는 것은 아님이 명백하므로, 쟁의당사자가 쟁의의 결과 형성되는 단체협약이나 조정 및 중재 재정에 대하여 다투는 것은 모르되 노동쟁의신고에 대한 판정만을 대상으로 하여 쟁송할 필요는 없으므로 결국 위 판정은 행정소송의 대상이 되는 권리의무의 변동을 초래하는 행정처분이라고 할 수는 없는 것이다.
그렇다면 이 사건 청구는 어느 점으로 보거나 부적법하므로 이를 각하하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
노동쟁의조정법 제16조에 의하면, 노동쟁의 신고에 대하여 그 신고를 받은 노동위원회 로서는 신고된 노동쟁의가 적법한 것인지의 여부만을 심사하고 판정할 뿐 그 노동쟁의의 실체에 개입하여 쟁의 당사자의 권리의무에 효력이 미치는 일정한 처분을 하는 것은 아니므로 결국 위 판정은 행정소송의 대상이 되는 권리의무의 변동을 초래하는 행정처분이라고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
형법 제247조의 도박개장죄에 의하여 생긴 재산은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제2조 제1호 [별표] 제1호, 제8조 및 제10조에 의하여 추징의 대상이 되고, 위 추징은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있으며, 한편 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 법 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다.
원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인은 수사기관에서 공소외인 및 제1심 공동피고인과 함께 약 1억 6,000만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고, 제1심 공동피고인은 약 2,300만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고 있으나, 그와 같은 피고인 등의 추측에 의한 진술 외에 달리 피고인이 이 사건 범죄로 인하여 1억 6,000만 원 상당의 이익을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 부족하다는 이유로, 피고인에 대하여 추징을 선고한 제1심판결을 파기하고 추징을 선고하지 아니하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고, 또한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 재산이라도 이를 추징할 것인지의 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이건 공소사실을 모두 인정하면서도 이건 피해자 변윤우, 김하량이 선산군 농업협동조합장 김성헌의 위 조합에 대한 채무 금 1,000만원에 관하여 연대보증인이 될 것을 허락하고 이에 필요한 문서를 작성하는 데 쓰일 인감도장과 인감증명서 (대출보증용)를 동인에게 건네준 취지는 채권자인 위 조합에 대한 동액의 채무를 부담하겠다는 내용이 담긴 이건 문서를 작성하도록 허락한 것으로 보고 ( 대법원 1983.6.28. 선고 83도513 판결을 인용하였음)이 건의 차용금증서에 위 피해자들을 연대보증인으로 하지 않고 차주 (각 금500만원)로 한 것인바 그 문서는 정당한 권한에 기하여 그 권한의 범위안에서 적법하게 작성된 것으로 보아 피고인의 소위는 그 범죄의 증명이 없는 경우에 귀착한다는 이유로 무죄를 선고한 것이다. 기록에 의하여 살피건대, 원심조처는 위에서 보아온 것처럼 대법원판결에 따른 것임이 확실하고 거기에 소론과 같은 사문서위조죄의 법리를 오해한 위법이 없고 또 이 건은 위 대법원판례의 사안과는 다르다는 주장도 받아들일 수 없어 논지는 이유없다.
따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자들이 일정한도액에 관한 연대보증인이 될 것을 허락하고 이에 필요한 문서를 작성하는데 쓰일 인감도장과 인감증명서(대출보증용)를 채무자에게 건네준 취지는 채권자에 대해 동액상당의 채무를 부담하겠다는 내용의 문서를 작성하도록 허락한 것으로 보아야 할 것이므로 비록 차용금증서에 동 피해자들을 연대보증인으로 하지 않고 직접 차주로 하였을 지라도 그 문서는 정당한 권한에 기하여 그 권한의 범위 안에서 적법하게 작성된 것으로 보아야 한다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인들을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 100일씩을, 피고인 6에 대하여는 90일을 위 본형에 각 산입한다.
압수된 주머니 칼 1자루(증 제3호)는 이를 피고인 2로부터 몰수한다.

이유
피고인 1, 3, 5, 6의 항소이유는 사실오인과 양형부당이고, 검사와 피고인 4의 항소이유는 각 양형부당에 있으나(다만 피고인 2는 항소제기후 법정기간내에 항소이유서를 제출하지 아니함) 기록을 통하여 원심이 적법히 조사채택한 모든 증거와 피고인들의 당심법정에서의 각 진술부분을 종합하면 원심의 사실인정에 아무런 잘못을 찾아 볼 수 없다.
그러나 직권으로 살피건대, 피고인들이 서로 공모하여 피해자 공소외 1(여, 당 17세)과 공소외 2(여, 당 17세)를 강간한 이건 소위는 그 피해법익이 다르고 각 피해자를 강간하려는 의사가 별도로 성립한 것이어서 단일한 범의하의 행위라고는 할 수 없으니 비록 근접한 장소에서 비슷한 방법에 의하여 시간적으로 접착된 행위라고 하더라도 이를 단순 1죄 또는 포괄 1죄라고는 할 수 없다할 것이고 따라서 경합범으로 처단하여야 할 것임에도 불구하고 단순 1죄로 의율한 원심은 필경 법률의 적용을 그르쳐 판결에 영향을 미쳤다 아니할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 하는 바, 범죄사실과 증거의 요지는 "피고인들의 당심법정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술부분"을 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 좇아 이를 여기에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위들은 모두 형법 제301조, 제297조, 제30조에 각 해당하는바 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 이상은 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 , 제50조 제2항에 의하여 범정이 더 무거운 피해자 공소외 2에 대한 강간치상죄의 형에 각 경합범가중을 하고, 다시 피고인들은 모두 나이가 어린 초범들로서 피해자들과의 사이에 원만한 합의까지 이루어져 그 처벌을 희망하지 아니하는 점등 각 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 따라 각 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바 피고인들은 모두 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조 제1항을 적용하여 피고인들을 징역 단기 2년 6월, 장기 3년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 각 100일씩을, 피고인 6에 대하여는 90일을 피고인들의 위 형에 각 산입하며, 압수된 주머니칼 1개(증 제3호)는 이건 범죄행위에 제공된 물건들로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 좇아 이를 피고인 2로부터 몰수하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
수인이 공모하여 근접한 장소에서 시간적으로 접속하여 수인의 부녀를 강간한 경우에도 이는 1죄가 아니고 실체적 경합범으로 처단하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 공동불법행위자 상호간의 법률관계에 있어서는 공동불법행위로 인한 손해배상청구권자가 어느 일방의 공동불법행위자에 대하여 손해배상책임을 면제해 주거나 청구권을 포기하였다 하더라도 피해자에게 손해를 배상한 다른 공동불법행위자는 그와 같은 사유로 이미 면책된 타방의 공동불법행위자에 대하여는 그의 부담부분에 상응하는 금원을 구상할 수 있는 것이며 국가배상법 제2조 제1항 단서의 규정은 공무집행과 관련하여 피해를 입은 공무원에 대한 국가의 불법행위책임 자체를 부정하거나 위 단서에 의한 법률상 면제가 절대적 효력을 갖는다는 취지의 규정이라기 보다는 다만 피해자인 공무원 본인 또는 그 유족에게 이미 발생한 손해배상청구권을 상대적으로만 소멸시키는 규정이라고 봄이 상당하고 따라서 국가와 제3자가 직무집행중인 군인 등 공무원에게 공동하여 불법행위를 한 경우 피해자인 군인 등은 동 법조의 규정상 국가와 사이에서는 국가에 대한 손해배상청구권이 면제되어 직접 손해배상청구를 할 수 없는 것이지만 이는 그들 사이에서만 상대적으로 효력이 있을 뿐 그에게 손해를 배상한 공동불법행위자인 제3자는 동 규정과는 관계없이 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 것이라고 해석함이 상당하므로 피고는 원고가 이 사건 사고로 인하여 소외 1 등에게 배상하여 준 금원 중에서 피고의 부담부분에 상응하는 금원 중 원고가 지급을 구하는 금원을 원고에게 상환하여 줄 의무가 있다고 판단하고 있다.
2. 그러나 국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제2항에 근거를 둔 규정으로서, 군인, 군무원 등 위 법률 규정에 열거된 자가 전투 훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 데 대하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등 별도의 보상제도가 마련되어 있는 경우에는 2중배상의 금지를 위하여 이들의 국가에 대한 국가배상법 또는 민법상의 손해배상청구권 자체를 절대적으로 배제하고 있는 규정이므로 이들이 직접 국가에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 없음은 물론 국가와 공동불법행위의 책임이 있는 자가 그 배상채무를 이행하였음을 이유로 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것도 허용되지 않는 취지라고 풀이되며, 그와 같이 해석하는 것이 국가에 의한 2중배상의 금지를 규정한 위 조문의 입법취지에 부합한다고 할 것이다 ( 당원 1983.6.28. 선고 83다카500 판결 참조).
3. 그럼에도 불구하고 원심이 위 조문을 위와 달리 해석한 나머지 직무집행중에 피해를 입은 공무원인 위 소외 1에게 원고가 배상하여 준 금원 중 피고의 부담부분의 범위 내에서 원고가 지급을 구하는 판시 금원을 피고가 원고에게 배상할 의무가 있다고 판단한 것은 국가배상법 제2조 제1항 단서의 의미와 공동불법행위의 구상권에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가배상법 제2조 제1항 단서는 헌법 제29조 제2항에 근거를 둔 규정으로서, 군인, 군무원 등 위 법률 규정에 열거된 자가 전투·훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 공상을 입은 데 대하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등 별도의 보상제도가 마련되어 있는 경우에는 이중배상의 금지를 위하여 이들의 국가에 대한 국가배상법 또는 민법상의 손해배상청구권 자체를 절대적으로 배제하고 있는 규정이므로 이들이 직접 국가에 대하여 손해배상청구권을 행사할 수 없음은 물론 국가와 공동불법행위의 책임이 있는 자가 그 배상채무를 이행하였음을 이유로 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것도 허용되지 않는다는 취지이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수 85일을 위 형에 산입한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는, 피고인의 범죄경력과 이 사건 소매치기의 수법과 죄질이 불량한 점에 비추어 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 징역 2년의 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이고 피고인과 그 변호인의 각 항소이유의 요지는 피고인의 불우했던 성장환경 및 현재 처해 있는 딱한 가정형편과 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 반성하고 있는 정상 등을 고려하면 원심의 선고형은 오히려 너무 무거워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이다.
그러나 검사 및 피고인과 그 변호인의 위 항소이유에 관한 판단에 앞서 원심판결의 법령적용에 관하여 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 이 사건 절도미수행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 한다)제5조의 4 제1항 , 형법 제342조 , 제329조 위반죄로 의율하면서 그 소정형 중 유기징역형을 선택한 다음 미수범임을 이유로 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경을 하였는바, 특가법 제5조의 4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 미수죄를 범한 자는 무기 또는 3년이상의 징역에 처한다고 규정하므로서 상습절도미수 행위를 그 범죄구성 요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년이상의 징역형을 법정하고 있어, 이와 같이 미수범 자체가 어느 죄의 구성요건이 되어 있고 그 위반죄에 관하여 형이 법정되어 있는 경우에는 미수범임을 이유로 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니함은 명백한 이치임에도 원심은 형의 미수감경을 하므로서 특가법 및 형법의 미수범에 관한 해석을 그릇한 위법을 저질렀음이 명백하다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 당원은 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
당원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 그대로 이를 인용한다.
법령의 적용
피고인의 판시 소위는 특가법 제5조의 4 제1항 , 형법 제342조 , 제329조에 해당하는 바, 그 정해진 형 중 유기징역형을 선택하고, 위 죄는 1985.9.16.형집행이 종료된 절도죄와 누범관계에 있으므로 형법 제35조에 의하여 같은 법 제42조 단서의 제한범위내에서 누범가중을 하고, 피고인은 이 사건 범행 후 그 잘못을 깊이 반성하는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 같은 법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은 법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 85일 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 제1항은 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 미수를 범한 자는 무기 또는 3년이상의 징역형에 처한다고 규정함으로써 상습절도미수행위를 그 범죄구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년이상의 징역형을 법정하고 있어, 이와 같이 미수범 자체가 어느 죄의 구성요건이 되어 있고 그 위반죄에 대하여 형이 법정되어 있는 경우에는 미수범임을 이유로 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경은 할 수 없다.