yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1,2점을 본다.
기록에 의하여 관계증거를 검토하여 보면 소론이 지적하는 징계사유에 관한 원심의 사실인정은 수긍이 가고 거기에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다할 수 없고, 한편 원심이 이 사건 징계처분사유와 관련하여 인정한 사실관계의 내용과 정황 일부가 피고가 내세운 징계사유와 다르게 되어 있음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 이는 피고의 징계사유중 일부가 배척된 것으로 볼 것이어서 원심이 판단유탈의 위법을 저지른 것이라고는 할 수 없다.
그리고 사실심 법원이 증거들을 종합하여 사실인정을 하는 경우에는 각 증거 중 서로 모순된 부분과 불필요한 부분은 제거하고 그 중 필요하고 공통된 부분만을 모아서 이를 판단자료에 공용하는 것이므로, 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 어느 증거내용 중 법원이 인정한 사실과 저촉되는 부분에 대하여는 특히 이를 채택하지 않는다는 명시가 없어도 그 증거가치를 부정한 것이라 봄이 상당하고( 당원 1983.3.8. 선고 80다3198 판결 참조), 따라서 원심이 소론 지적의 증거들 중 그 인정사실과 저촉되는 부분을 배척하는 취지를 명시하지 않았거나 나아가 그 배척이유를 설시하지 아니하였다 하여 거기에 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제3점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 재단이 경영하는 ○○○○대학교 교수로서 설시와 같이 교수로서의 품위를 손상하거나 성실의무에 위반되는 등 징계사유에 해당하는 행동을 한 사실이 인정되나, 한편 원고의 학력과 근무경력, 한중 우호증진을 위한 공헌, 개인적 업적, 이 사건 징계사유의 내용과 그 발생경위 및 원고가 이미 이로 인하여 학교당국의 권유를 받고 1년간 휴직함으로써 사실상 징계처분에 버금가는 불이익을 받은 점 등을 참작하면 피고 재단이 원고에 대하여 가장 무거운 징계처분의 하나인 해임에 처한 것은 그 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와같은 판단은 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 징계의 기준과 재량권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사실심법원이 증거들을 종합하여 사실인정을 하는 경우에는 각 증거 중 서로 모순된 부분과 불필요한 부분은 제거하고 그중 필요하고 공통된 부분만을 모아서 이를 판단자료에 공용하는 것이므로, 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 어느 증거내용 중 법원이 인정한 사실과 저촉되는 부분에 대하여는 특히 이를 채택하지 않는다는 명시가 없어도 그 증거가치를 부정한 것이라고 봄이 상당하고, 따라서 인정사실과 저촉되는 부분을 배척하는 취지를 명시하지 않았거나 나아가 그 배척이유를 설시하지 아니하여도 거기에 위법이 있다 할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 구 증권거래세법(2008. 12. 26. 법률 제9274호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조는 증권거래세의 납세의무자에 관하여 제1호에서 ‘다음 각 목의 주권을 대체결제하는 경우에는 당해 대체결제를 하는 자’라고 규정하면서, (가)목으로 ‘유가증권시장 등에서 양도되는 주권’을, (나)목으로 ‘유가증권시장 등의 밖에서 대통령령이 정하는 방법에 따라 양도되는 주권’을 각 들고 있고, 제2호에서는 ‘제1호 외에 증권회사를 통하여 주권 등을 양도하는 경우에는 당해 증권회사’를 규정하고 있으며, 제3호 본문에서 ‘제1호 및 제2호 외의 주권 등의 양도의 경우에는 당해 주권 등의 양도자’를 규정하고 있다.
이러한 규정 문언에 더하여, 구 증권거래세법 제3조 제2호에서 증권회사가 증권거래세의 납세의무자인 경우를 ‘제1호 외에 증권회사를 통하여 주권 등을 양도하는 경우’라고 규정함으로써 주권의 거래장소나 방법을 기준으로 하고 있는 점, 구 증권거래세법 제1조 및 제2조 제1항 제2호 등에서 상장주식에 관하여는 ‘유가증권시장 등에 상장된 주권’이라고 달리 규정하고 있는 점 등 관련 규정의 체계에 비추어 보면, 구 증권거래세법 제3조 제1호 (가)목에서 정한 ‘유가증권시장 등에서 양도되는 주권’은 상장주식 자체를 가리키는 것이 아니라 실제로 유가증권시장 등에서 양도되는 경우의 해당 주권을 의미하는 것으로 해석된다. 구 증권거래세법 제3조 제1호 (가)목은 주권을 대체결제하는 한국예탁결제원으로 하여금 증권거래세를 거래징수하도록 하는 것이 징수의 편의와 효율성 증대에 적합하다고 보아 실제 담세자가 아님에도 납세의무를 지운 것인데, 유가증권시장 등의 밖에서 양도되는 주권인 경우에는 한국예탁결제원이 구체적인 거래조건을 확인하거나 거래당사자로부터 증권거래세를 징수할 방법이 별도로 없다는 점을 고려하더라도 위와 같이 해석하는 것이 타당하다. 따라서 유가증권시장 등의 밖에서 증권회사를 통하지 않고 양도되는 상장주식의 경우에는 구 증권거래세법 제3조 제1호 (가)목에서 정한 한국예탁결제원이 아니라 제3호에서 정한 그 주권 등의 양도자가 증권거래세의 납세의무자라고 보아야 한다.
2. 원심은 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 상장주식인 이 사건 주식을 한국증권선물거래소가 운영하는 시장 밖에서 증권회사의 중개나 대리를 통하지 아니한 채 양도하면서 주권의 현물인도만 계좌대체의 방식으로 갈음하였으므로, 그 증권거래세의 납세의무자를 양도자인 원고들로 보아 과세한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 구 증권거래세법 제3조 제1호 (가)목의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 증권거래세법(2008. 12. 26. 법률 제9274호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호 (가)목, (나)목, 제2호, 제3호 본문 문언에 더하여, 구 증권거래세법 제3조 제2호에서 증권회사가 증권거래세의 납세의무자인 경우를 ‘제1호 외에 증권회사를 통하여 주권 등을 양도하는 경우’라고 규정함으로써 주권의 거래장소나 방법을 기준으로 하고 있는 점, 구 증권거래세법 제1조 및 제2조 제1항 제2호 등에서 상장주식에 관하여는 ‘유가증권시장 등에 상장된 주권’이라고 달리 규정하고 있는 점 등 관련 규정의 체계에 비추어 보면, 구 증권거래세법 제3조 제1호 (가)목에서 정한 ‘유가증권시장 등에서 양도되는 주권’은 상장주식 자체를 가리키는 것이 아니라 실제로 유가증권시장 등에서 양도되는 경우의 해당 주권을 의미한다. 구 증권거래세법 제3조 제1호 (가)목은 주권을 대체결제하는 한국예탁결제원에게 증권거래세를 거래징수하도록 하는 것이 징수의 편의와 효율성 증대에 적합하다고 보아 실제 담세자가 아님에도 납세의무를 지운 것인데, 유가증권시장 등의 밖에서 양도되는 주권인 경우에는 한국예탁결제원이 구체적인 거래조건을 확인하거나 거래당사자로부터 증권거래세를 징수할 방법이 별도로 없다는 점을 고려하더라도 위와 같이 해석하는 것이 타당하다. 따라서 유가증권시장 등의 밖에서 증권회사를 통하지 않고 양도되는 상장주식의 경우에는 구 증권거래세법 제3조 제1호 (가)목에서 정한 한국예탁결제원이 아니라 제3호에서 정한 주권 등의 양도자가 증권거래세의 납세의무자이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 판결이유에서 그 거시 증거들을 종합하여, 이 사건 사고는 피고소속 운전사인 소외 1이 일과시간이 끝난 후에 피고소속 공무원이며, 피해자인 망 소외 2의 적극적인 요청에 따라 망 소외 2의 개인적인 용무를 위하여 이 사건 사고차량인 피고소속 경기 7가1376호 픽업차량을 상사의 아무런 허락없이 무단으로 운행하다가 그 판시와 같은 과실로 이를 전복시킴으로써 발생한 사실과 위 사고의 피해자인 같은 망 소외 2는 소외 1의 위 차량 무단운전에 적극 가담하였던 사실을 각 인정하고 있는 바, 원심이 이와 같은 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법을 찾아 볼 수 없고, 사실관계가 그러하다면 이 사건 차량의 운행에 있어서 피고는 자동차손해배상보장법 제3조에서 말하는 소위“자기를 위하여 자동차를 운행하는 자”에 해당한다고 볼 수 없어 피고에 대하여 같은 법에 의한 손해배상 책임을 물을 수 없으며, 또한 위 사고가 피고소속 공무원인 소외 1의 직무집행중의 과실에 기인한 것이라고도 볼 수 없어, 피고에 대하여 국가배상법상의 손해배상 책임을 물을 수도 없다 할 것이므로 (참조 대법원 1978.2.28. 선고 77다1987, 1980.2.26. 선고 79다2123 판결) 같은 견해에서 피고에게 위 사고로 인한 손해에 대하여 책임이 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 논지가 들고 있는 판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군소속 차량의 운전수가 일과시간후에 피해자의 적극적인 요청에 따라 동인의 개인적인 용무를 위하여 상사의 허락없이 무단으로 위 차를 운행하다가 사고가 일어났다면 군은 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자에 해당되지도 아니하며 위 사고가 위 운전수의 직무집행중의 과실에 기인된 것도 아니므로 군에 대하여 국가배상법상의 책임도 물을 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고는 그의 명의로 한국주택은행 영등포지점에 가입해 두었던 판시 주택청약예금통장을 소외인에게 프리미엄 금 30만 원을 붙여 매도하였을 뿐이고, 이 사건에서 문제가 된 아파트는 원고로부터 위의 주택청약예금통장을 양수한 위 소외인이 그 통장을 가지고 원고의 이름으로 분양신청을 하여 당첨되자 일단 원고명의로 분양계약금과 중도금을 납부한 후 피분양자 명의를 원고로부터 동 소외인 앞으로 변경한 사실을 확정한 다음 그렇다면 원고의 위의 주택청약예금통장의 양도는 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 같은법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것이고 이로 인한 원고의 양도소득은 금 30만 원이라 할 것인데도 불구하고(이에 대한 양도소득세 및 그 방위세는 자진납부되었음) 피고가 이 사건 아파트를 분양받은 자는 원고이며 원고가 위의 아파트를 프리미엄 금 400만 원을 붙여 위 소외인에게 전매한 것으로 단정하여 원고의 양도소득을 금 400만 원으로 보고 부과한 이 사건 양도소득세부과처분은 위법하다고 판단하고 있는바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고 그 채증과정에도 아무런 잘못을 찾아볼 수 없다. 논지 이유없다.
이에 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고에게 부담시키기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주택청약예금통장의 양도는 소득세법 제23조 제1항 제2호 및 동법시행령 제44조 제4항 제2호 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
건축사법시행규칙 제22조 제1항 은 건축사사무소를 개설한 건축사가 건축사법 제28조 제1항 제6호 내지 제10호에 해당하는 위반행위를 한 데에 대한 건축사사무소 등록취소 또는 건축사 업무정지처분의 기준을 정하고 있고, 위 시행규칙 제22조 제3항 은 제1항의 규정에 의한 위반행위가 2 이상일 경우 그 위반행위가 모두 등록취소에 해당하는 때 또는 등록취소와 업무정지에 해당하는 때에는 등록취소에 의하며, 2 이상의 위반행위가 모두 업무정지에 해당하는 때에는 가장 중한 처분에 나머지 각 위반행위에 해당하는 업무정지의 기간의 2분의1을 합산한 기간까지 가중하여 처분할 수 있고, 이 경우 그 합산한기간이 1년을 초과하는 때에는 1년으로 한다고 규정하고 있는바, 위 규칙 제3항의 취지에 의하면 건축사가 2 이상의 위반행위를 한 경우에 이를 함께 처분을 함에 있어서는 각 위반행위에 대하여 별개의 처분을 할 것이 아니라 위반행위 전부에 대하여 하나의 처분을 하여야 한다고 해석할 것이고, 이와 같은 규정을 둔 것은 행정청이 2 이상의 위반행위에 대하여 하나의 처분을 할 것인지 또는 각 위반행위 별로 각개의 처분을 할 것인지를 자의적으로 결정할 수 있다고 한다면 행정에 대한 예측을 불가능하게 하여 국민의 법적 안정성과 신뢰를 저해할 뿐 아니라 평등의 원칙에도 반하기 때문이라 할 것이다. 따라서 행정청이 2 이상의 위반행위에 대하여 하나의 처분을 하지 않고 복수의 처분을 하는 것은 위법하다 할 것이다.
이와 같은 취지에서 피고가 원고의 판시와 같은 4개의 건축사법 제28조 제1항 제9호 위반행위 중 2개의 위반행위에 대하여 판시내용과 같이 각별로 2개의 업무정지처분을 하고 나머지 2개의 위반행위에 대하여는 아무런 처분을 하지 않았음은 위법하다고 한 원심의 판단은 정당하고 이를 비난하는 상고논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축사법시행규칙 제22조 제3항의 취지에 의하면 건축사가 2 이상의 위반행위를 한 경우에 이를 함께 처분을 함에 있어서는 각 위반행위에 대하여 별개의 처분을 할 것이 아니라 위반행위 전부에 대하여 하나의 처분을 하여야 한다고 해석할 것이고, 이와 같은 규정을 둔 것은 행정청이 2 이상의 위반행위에 대하여 하나의 처분을 할 것인지 또는 각 위반행위 별로 각개의 처분을 할 것인지를 자의적으로 결정할 수 있다고 한다면 행정에 대한 예측을 불가능하게 하여 국민의 법적 안정성과 신뢰를 저해할 뿐 아니라 평등의 원칙에도 반하기 때문이라 할 것이므로 행정청이 2 이상의 위반행위에 대하여 하나의 처분을 하지 않고 복수의 처분을 하는 것은 위법하다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 형사소송법 제420조 제5호 소정의 “원판결이 인정한 죄보다 경한 죄”라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는것으로 동일한 죄에 대하여 공소기각을 선고받을 수 있는 경우는 여기에서의 경한 죄에 해당하지 않는다 고 할 것이므로 이 점에 대한 논지는 이유없고,
2. 같은조 제4호 소정의 “원판결의 증거된 재판”이라 함은 원판결의 이유중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실을 인정하는데 인용된 타의 재판을 뜻한다 고 할 것인바, 재항고인이 내세우는 원판결의 공동피고인 에 대한 항소심 및 상고심 판결이 원판결이유중에 증거로 채택되지 아니하였음은 기록상 뚜렷하므로 이 논지 또한 채택할 수 없다.
3. 따라서 이 사건 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 형사소송법 제420조 제5호 소정의 “원판결이 인정한 죄보다 경한 죄”라 함은 원판결이 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 법정형이 가벼운 죄를 말하는 것으로 동일한 죄에 대하여 공소기각을 받을 수 있는 경우는 여기에서의 경한 죄에 해당하지 않는다.


나. 형사소송법 제420조 제4호 소정의 “원판결의 증거된 재판”이라 함은 원판결의 이유중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실을 인정하는데 인용된 타의 재판을 뜻한다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제3점을 본다.
원판결에 의하면, 원심은 우선 원판결에 부친 별지목록 각 부동산은 원래 원고들의 망부인 소외 1의 소유였던 것인데, 원고들이 이를 그 망부가 생존당시인 1948.1 경에 망 부부로부터 증여를 받아 1949.6.21. 농지개혁법이 공포 시행될 때까지 공부상으로는 (여기서 원판결이 「공부」라 함은, 원판결의 전후문맥과, 들고 있는 증거에 비추어, 「토지대장」을 가르키는 것임이 분명하다)편의상 원고 1의 단독소유인 것처럼 등재하여 두고 이를 원고들이 공동으로 소유하고 있었던 사실, 위 부동산은 농지개혁법 시행당시에 포도, 복숭아 등의 다년생 식물을 재배하는 과수원이 었으며, 원고들은 소외 2를 고용하여 위 과수원을 자영하여 왔던 사실 및 위 부동산이 과수원임에도 불구하고, 위 농지 소재지 관할 면장은 1954 경 이를 일반농지로 취급하여 위 소외 2에게 일반농지의 분배절차에 따라 분배하고, 그뒤 소외 3, 소외 4를 거쳐 피고 2, 피고 1 명의의 이 사건에서 문제로 되어있는 각 소유권이 전등기가 경료되었으며, 위 각 부동산은 현재 피고 1이 이를 점유하고 있는 사실등을 인정하고, 나아가서 원심은 판단하기를, 사실이 위와 같을진대, 농지개혁법 시행당시 원고들이 과수원으로 자영하던 이 사건농지들을, 분배대상인 일반농지인 것으로 오인하여 일반농지의 분배절차에 따라 소외 2에게 분배한 처분은 당연 무효인 것이며, 따라서, 구민법시행 당시인 1948.1경 망부로부터 이농지를 증여 받음으로써 그 소유권을 공동취득하고 있는 원고들이 그 소유권에 기하여, 피고들 명의의 전시 각 소유권 이전등기의 말소와 피고 1에 대하여 그 인도를 구하는 원고들의 이사건 청구는 정당하다고 판시하고 있다. 그러나, 그 민법시행 당시 의 증여계약으로 인한 부동산 소유권의 취득의 효력은 신민법 시행일로 부터 6년내에 그에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하면 이를 잃는다 할 것인 바, 원판결 설시이유를 검토하여 보아도. 원심은, 원고들이 구민법 시행당시 그 아버지로부터 공동으로 이사건 부동산을 증여받은 이래 신민법 시행후 6년에 이르는 기간내에 이에따른 등기를 마친 사실의 유무에 대하여 하등 심리판단함이 없이 원고들이 공동하여 이 사건 부동산에 대한 소유권을 보유하고 있다고 판시하고 있으니, 원판결에는 구민법 시행당시의 증여로 인한 소유권이전의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있거나, 그렇지 않으면 심리를 다하지 아니한 잘못이 있어, 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을수 없다. (원심 제2차 변론조서 기재에 의하면, 원고들 소송대리인은, 원고들은,「1차적으로」 증여를 원인으로 하여 취득한 소유권에 기하여 이 사건 청구를 하는 것이라고 진술하고 있는 바, 그렇다면 원심으로서는, 원고들의 제2차적으로 주장하고저 하는 권리가 무엇인가를 밝혔어야 마땅하다). 이점에 관한 상고논지는 이유있어, 논지중 다른점에 관한 판단은 이를 할 필요도 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
이에 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구민법시행 당시의 증여계약으로 인한 부동산 소유권취득의 효력은 신 민법시행일부터 6년내에 그에 따른 소유권이전등기를 하지 아니하면 이를 잃는 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 확정한 바와 같이 피고인들이 비록 판시 아파트 관리위원회회칙에 위배하여 위원회의 관리기금에서 판시 각 금원을 단기차입금 명목으로 인출했다 하더라도 종전에도 다른 회원들에게 관리기금을 대여한 사례가 있었고 피고인들이 대여원금의 이자를 변제하여 왔으며 그 대여행위에 집행위원들의 동의가 있었다면 피고인들이 한 위 관리기금의 인출을 들어 바로 위 위원회의 재산권의 처분행위라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고도 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 업무상 횡령의 점에 관하여 무죄의 선고를 한 제1심판결을그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
아파트관리위원회의 회장과 전무인 피고인들이 그 아파트관리위원회 회칙에 위배하여 위원회의 관리기금에서 단기차입금 명목으로 금원을 인출했다 하더라도 종전에도 다른 회원들에게 관리기금을 대여한 사례가 있었고, 피고인들이 대여원금의 이자를 변제하여 왔으며 그 대여행위에 집행위원들의 동의가 있었다면 위 관리기금의 인출을 들어 바로 위 위원회의 재산권의 처분행위라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인들에게 불법영득의 의사가 있었다고도 볼 수 없다.
주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
재항고인등의 각 재항고 이유를 판단한다.
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지는 농가가 아니더라도 그 농지를 자경할 의사만 있으면 이를 취득할 수 있다 할 것이어서 그 농지를 경락받음에 당하여 농지소재지 관서로부터 농지개혁법 제5조 제2호 다항에 해당하지 아니한다는 증명을 받아 법원에 제출한 자는 일응자경할 의사로서 그 농지를 경락받은 것으로 추정할 것이고 따라서 경락인이 현재 농지소재지로부터 상당히 떨어져 거주하고 있고 농사에 종사하고 있지 아니한다 하더라도 자경능력이나 자경의사가 없다는 등 반대사실의 소명이 없는 한 적법히 그 농지를 경락하였다 할 것인바, 기록에 의하면 본건 경락인은 본건 경락에 당하여 본건 농지소재지 관서로부터 그가 농지혁법 제5조 제2호 다항에 해당하지 않는다는 증명을 받아 경매법원에 제출하고 본건 농지의 경락에 이른 사실을 알아볼 수 있는 반면 기록을 정사하여도 재항고인등에 있어서 본건 경락인에게 자경능력이나 자경의사없다는 등 반대사실에 관한 아무런 소명이 없고, 또 달리 직권으로 원결정을 취소할만한 사유가 없다 할 것이므로 본건 경락허가결정은 적법하다 할 것이고 이와 같은 취의아래 한 원결정에 소론과 같은 판단유탈의 위법도 없다 할 것이니 논지는 이유없다.
따라서 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지를 경락받음에 당하여 농지소재지 관서로부터 위 법 제5조 제2호 다항에 해당하지 아니한다는 증명을 받아 법원에 제출한 자는 일응 자경할 의사로서 그 농지를 경락 받은 것으로 추정된다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심판결의 판시 제3의 죄에 대한 형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 각 혼인빙자간음, 사기, 강요, 강간의 각 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반 등의 위법은 없다.
한편, 기록에 의하면, 피해자 1는 1999. 10. 26.에 피고인으로부터 강간을 당하고 1999. 11. 2. 피고인을 강간으로 고소한 사실이 인정되므로, 원심이 이 사건 고소가 적법한 것임을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 친고죄의 고소에 관한 법리를 오해한 위법도 없다.
또한, 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다는 주장은 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
원심은, 피고인이 1999. 1. 9. 공소외 1를 석방시켜 줄 의사나 능력이 없음에도 피해자 2를 기망하여 이에 속은 피해자 2로부터 교제비 명목으로 금 500만 원을 교부받아 편취한 것이라는 사기의 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 위법은 없다.
또한, 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는, 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 할 것인바(대법원 1990. 10. 26. 선고 90도1229 판결, 1996. 5. 10. 선고 96도755 판결, 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조), 위 공소사실에는 '피고인이 변호사 사무실에 성공사례금을 지급할 것처럼 피해자 2를 기망하여 피해자 2로부터 500만 원을 받아 편취하였다.'는 공소사실이 포함된 것으로 볼 수도 없고, 나아가 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 할 수도 없으므로 법원으로서는 공소장변경이 이루어지지 않는 한 후자의 점에 관하여까지 적극적으로 심판할 수 없다. 따라서 원심이 그 점에 관하여 심판하지 않은 것을 가지고 위법하다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 피고인과 검사의 상고를 모두 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 판시 제3의 죄에 대한 형에 산입하기로 하여(원심이 경합범의 관계에 있는 사실 중 일부를 유죄로, 일부를 무죄로 각 판결하고, 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이, 무죄부분에 대하여는 검사가 각 상고를 제기한 경우에 상고심에서 쌍방의 상고를 모두 기각하는 때에는 원심의 유죄부분과 무죄부분은 가분적이어서 쌍방의 상고는 서로 영향을 미치지 않으므로 피고인만이 상고한 유죄부분에 대하여는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 정해진 검사가 상고한 경우에 해당하지 아니하므로 이에 대한 상고 후의 구금일수는 형법 제57조에 의하여 재정산입하여야 한다.) 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경합범의 관계에 있는 사실 중 일부를 유죄로, 일부를 무죄로 각 판결하고, 그 중 유죄부분에 대하여는 피고인이, 무죄부분에 대하여는 검사가 각 상고를 제기한 경우에 상고심에서 쌍방의 상고를 모두 기각하는 때에는 원심의 유죄부분과 무죄부분은 가분적이어서 쌍방의 상고는 서로 영향을 미치지 않으므로 피고인만이 상고한 유죄부분에 대하여는 형사소송법 제482조 제1항 제1호에 정해진 검사가 상고한 경우에 해당하지 아니하므로 이에 대한 상고 후의 구금일수는 형법 제57조에 의하여 재정산입하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 광주 동부경찰서 ○○파출소 소속 경찰관으로서 1994. 9. 9. 02:00경부터 03:00경까지 사이에 소외 1과 함께 112 순찰차 근무 중 도박현장에 출동하라는 무선통보를 받고 광주 동구 궁동에 있는 △△호프라는 술집에 출동하여 소외 2 등이 화투로 도박을 한 사실을 인지하고서도 이를 묵인하여 준 뒤 위 소외 2가 위 소외 1에게 건네주는 돈 200,000원을 위 소외 1과 함께 수수한 사실을 인정한 다음 원고가 위와 같이 직무와 관련하여 금품을 수수한 것은 국가공무원법 제78조 제1항 제1, 2호 소정의 징계사유에 해당한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 한편 공무원에 대하여 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것인바( 당원 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결 등 참조) 소론이 주장하는 바와 같이 8년여를 경찰관으로 근무하면서 8회에 걸쳐 표창 등을 받은 사정을 참작한다고 하더라도 피고가 위 비위사실을 이유로 원고에 대하여 해임처분을 한 것은 원고의 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계의 목적 등에 비추어 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되지 아니하므로, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권의 범위를 남용 내지 일탈한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 공무원에 대하여 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 한다.


[2] 도박행위를 묵인하여 준 뒤 금 200,000원을 수수한 경찰관에 대한 해임처분을 정당하다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 판단한다.
논지는 이 사건의 경우와 같이 원고가 일본인 소유였던 본건 부동산을 일제시 일본인으로부터 매수하여 소유권을 취득하였으나 그 소유권이전등기를 경유하지 아니한채 8.15해방을 맞이하여 미군정법령 제33호와 한미간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 제5조에 의하여 귀속재산으로 취급되었던 재산에 대하여 귀속해제를 구하는 소송은 1948.7.28자 군정장관지령 “법령 제2호 및 법령 제33호에 포함된 동산 및 부동산에 관한 사건에 대한 조선재판소의 관할” 제1조와 제2조와 1948.4.17자 군정장관지령 “귀속재산에 대한 소청처리의 간이 수속”의 규정들에 비추어 1946.8.31자 군정법령 제103호에 의하여 설치된 재산소청위원회에 소청을 제기하여 동 재산소청위원회에 의한 행정적인 처리를 받아야 하고 동 위원회가 행정적인 처리를 할 수 없어서 일반법원에 회부한 사건에 한하여 소송에 의한 귀속해제를 받을 수 있는 것인데, 원고는 위와 같은 소청을 제기한 바 없이 바로 일반법원에 이 사건 소송을 제기하였음은 위법임에도 불구하고, 원심이 이 사건 소송을 적법한 것으로 보았음은 법령해석을 그릇친 위법이 있다는 것이다. 그러나 논지가 주장하는 1948.7.28자 군정장관지령 제1조, 제2조 1948.4.17자 군정장관지령 1946.8.31자 군정법령 제103호의 어느 규정을 검토하여 보아도 귀속재산으로 취급된 위와 같은 일반인 소유재산에 대하여 권리를 주장하는 자에게 소청을 거치지 아니하고 1948.8.31까지 직접 일반법원에 소송을 제기하는 권리를 배제하고 있다고 볼 근거를 찾아 볼 수 없고 도리어 논지가 지적하는 1948.7.28자 군정장관지령 제7조는 소청신청 또는 소송제기의 어느 것을 선택하여도 가함을 전제로 그 마감일을 규정하고 있다고 해석되고, 1948.8.10자 군정법령 제215호 “ 법령 173호(중앙토지 행정처의 실시) 제12조의 개정” 제2조(가)의 규정에도 소청을 거칠 것을 필요적 요건으로 하고 있지 아니하므로 이 사건에 있어서 원고가 소청을 거치지 아니하고 1948.8.31 이전에 바로 일반법원에 소송을 제기하였음은 적법하다 할 것이다 . 따라서 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 거기에 군정법령의 관계규정의 해석을 그릇친 위법이 있음을 발견할 수 없다. 논지는 독자적 견해에 불과하여 채용할 수 없다.
그러므로 이 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
귀속재산으로 취급된 일반인 소유재산에 대하여 권리를 주장하는 자는 1948.8.31 까지 소청신청 또는 소송제기의 어느 것을 선택하여 귀속해제를 구하여도 좋으므로 소청을 거치지 아니하고 1948.8.31 이전에 바로 일반법원에 소송을 제기한 것은 적법하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권을 보호하고 사회질서를 유지하려는데 그 규정목적이 있으므로 비록 실체상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이라면 그와 같은 경계표는 위 법조 소정의 계표(한자생략)에 해당된다 할 것이고 반대로 기존경계가 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 당사자의 어느 한쪽이 기존경계를 무시하고 일방적으로 경계측량을 하여 이를 실체권리관계에 맞는 경계라고 주장하면서 그 위에 계표를 설치하더라도 이와 같은 경계표는 위 법조에서 말하는 계표에 해당되지 않는다 고 할 것이다( 당원 1976.5.25. 선고 75도2564 판결 참조).
이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 피고인은 1964.1.24경 그의 소유이던 충남 서천군 마서면 덕암리 산 94의 1 임야중 일부를 분할하여 공소외 현현길에게 매도하고(분할된 토지의 지번은 같은리 산 94의 5) 그 즉시 경계선상에 소나무를 심어 그때부터 이로써 피고인의 소유토지와 위 현현길소유 토지와의 경계로 삼아왔는데 1984.4.12경에 이르러 위 현현길의 아들인 소외 현종규가 소나무에 의한 위의 기존경계는 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 피고인과는 상의도 없이 일방적으로 경계측량을 한 후 기존경계와는 달리 새로운 경계선을 설정하고 그 선위에 임의로 이 사건 말뚝을 세워 놓자 피고인이 이에 승복할 수 없다 하여 그 말뚝을 뽑아 제거하였다는 것이니 사실관계가 이와 같다면 비록 종전부터 경계로 삼아왔던 소나무가 실제경계선과는 다소 맞지 않는다 하더라도 당사자의 한쪽인 위 현종규가 기존경계를 무시하고 일방적으로 설치한 이 사건 말뚝은 앞서 설시한 법리에 비추어 형법 제370조의 경계침범죄에서 말하는 계표에는 해당되지 않는다 할 것이므로 같은 취지에서 무죄를 선고한 원심조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 경계침범죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제370조의 경계침범죄는 토지의 경계에 관한 권리관계의 안정을 확보하여 사권을 보호하고 사회질서를 유지하려는데 그 규정목적이 있으므로 비록 실체상의 경계선에 부합되지 않는 경계표라 할지라도 그것이 종전부터 일반적으로 승인되어 왔다거나 이해관계인들의 명시적 또는 묵시적 합의에 의하여 정하여진 것이라면 그와 같은 경계표는 위 법조 소정의 계표에 해당된다 할 것이고 반대로 기존경계가 진실한 권리상태와 맞지 않는다는 이유로 당사자의 어느 한쪽이 기존경계를 무시하고 일방적으로 경계측량을 하여 이를 실체권리관계에 맞는 경계라고 주장하면서 그 위에 계표를 설치하더라도 이와 같은 경계표는 위 법조에서 말하는 계표에 해당되지 않는다.
주문
상고를 각각 기각한다.
상고비용중 원고의 상고로 생긴 비용은 원고의 부담으로 하고, 독립당사자 참가인의 상고로 생긴 비용은 독립당사자 참가인의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대,
일건기록을 정사하면, 피고는 피고회사의 전재산인 본건 광업권을 원고와 참가인의 대리인 소외 김남승에게 매도함에 있어서 주주총회의 특별결의가 없으므로 그 매매계약은 모효라고 주장하였던 취지를 인정못할바 아니므로, 원심이 위와 같은 점에 대하여 판단하였음은 정당하고, 원판결에 소론과 같은 “당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 판단한 위법”이 있다 할수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유없다.
(2) 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 독립당사자 참가인의 상고이유 제1점에 대하여 살피건대 구상법 제245조에 의하면 회사가 그 영업의 전부 또는 일부를 양도하는 경우에는 같은법 제343조 소정의 주주총회 결의가 있어야 한다고 규정하였고 매매목적물이 회사의 영업용 재산이고 또 이것을 처분하므로서 회사의 영업전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 구상법 제245조를 준용하여 같은법 제343조의 결의가 필요하다 함이 본원의 종전판례취지이고 ( 1964.7.23 선고 63다820호, 1962.10.25 선고 62다538호 사건 판결참조) 이를 변경하여야 할 필요성을 아직 인정하지 아니한바 본건에 있어서 피고회사가 광업을 주로하는 회사임이 명백하고 원심이 적법히 인정한 바에 의하면 본건 목적물은 피고회사의 전 재산이라는 것이며 피고회사는 본건 매매당시 주주로서 소외 1(1000주중 790주), 소외 2(105주), 소외 3(105주) 3인이 있다는 것이므로 원심이 위와 같은 본건 목적물처분에 있어서는 구상법 제245조를 유추적용하여 피고회사의 특별결의가 필요하다고 인정하였음은 정당하고 가사 소론과 같이 다수 주식을 가지고 있는 소외 1이 본건 매매를 동의하였고 그외의 주주는 위 소외 1의 동생들일뿐 아니라 소수주식만을 소유하고 있음에 불과하다 하여도 단체의 사형성에 관한 절차에 의하여서의 의사형성이 없는 이상 다수주권소유자의 의사를 곧 단체 의사와 동일하다고 취급할 수는 없다 할 것이므로 위와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
(3) 원고 소송대리인의 상고이유 제3점과 참가인 상고이유 제2점에 대하여 살피건대
위의 (2)에서 말한바와 같이 본건 목적물을 매도할 당시 피고회사의 주주가 3인이고 그 주주가 현실적으로 존재하고 있다는 사실은 원심이 적법히 인정한바이며 「본건 재산이 피고회사의 전 재산이라는 것이므로 위와 같은 재산을 타에 처분한 이상 다른 특별한 사정이 없는한 피고회사 영업의 폐지 또는 중단상태를 초래케한 것이라고 해석하여야 할 것인」바 ( 본원 1962.10.25선고 62다538호 판결 참조) 위의 특별사정에 관한 주장과 입증을 기록상 발견할 수 없으므로 원판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다할 수 없다.
그러므로 본건 상고이유는 어느것이나 채용하기 어렵다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 회사의 영업용재산을 처분함으로써 회사의 영업전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 구 상법 제245조를 준용하여 같은 법 제343조 소정의 주주총회 결의가 있어야 한다.


나. 회사의 전 재산을 타에 처분한 때에는 특별한 사정이 없는 한 회사의 영업폐지 또는 중단사태를 초래케 한 것이라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 건물에 관하여 건축허가신청 당시 건축허가신청서에 첨부된 건축설계도면 및 건축도급계약서 등에는 원고가 건축주로 기재되어 있었으나 건축허가신청서에는 착오로 건축주를 원고의 대표이사인 소외인으로 표시하였는데, 피고가 이를 충분히 검토하지 아니한 채 만연히 위 건물의 건축주가 위 소외인이라고 믿고 위 소외인 명의로 건축허가를 하였으므로, 그 허가관청인 피고에 대하여 위 건물에 대한 건축허가상 건축주 명의를 소외인에서 원고로 경정하라고 청구함에 대하여 국가 또는 지방자치단체의 기관인 행정청은 행정소송에 있어서의 당사자능력은 가지나 민법상의 권리능력이 인정되지 아니하는 관계로 민사소송에 있어서의 당사자능력은 갖지 못한다 할 것이므로, 행정처분인 위 건축허가에 하자가 있음을 전제로 하여 위 소외인에 대한 건축허가를 취소함과 동시에 원고에 대하여 새로운 행정처분으로서의 건축허가를 하여 달라는 취지의 원고의 위 청구는 이를 행정소송으로 구함은 별론으로 하고, 민사소송으로서는 구할 수 없는 것이어서 이 사건 소는 부적법하다고 판단하고 있다.
원심은 이 사건 소송이 민사소송사항인지의 여부와 피고가 당사자능력을 가지는지의 유무를 함께 설시함으로써 그 설시에 있어 다소 미흡하기는 하나 원심이 결국 이 사건 소송을 민사소송사항이 아니어서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정처분인 건축허가에 하자가 있음을 전제로 하여 소외인에 대한 건축허가를 취소함과 동시에 원고에 대하여 새로운 행정처분으로서의 건축허가를 하여 달라는 취지의 청구는 이를 행정소송으로 구함은 별론으로 하고, 민사소송으로서는 구할 수 없는 것이어서 위와 같은 소는 부적법하다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인들의 상고이유를 본다.
무릇 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석하여야 할 것이고 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 위 이익에 해당한다고 할 것인 바, 본건에 있어서 피고인 1이 직무와 관련하여 피고인 2등으로부터 장래 싯가의 앙등이 예상되는(일건 기록에 의하면 피고인 1이 이 건 주식을 매수할 당시에도 이 건 주식의 싯가는 액면가를 상회하고 있었음을 알 수 있다) 진흥기업주식회사 주식 200주를 액면가에 매수한 것이 뇌물죄에 해당된다고 판단한 원심의 조처에 소론 뇌물죄에 관한 법리오해나 정당행위에 관한 법리오해 등의 위법있음을 인정할 수 없고, 일건 기록을 검토하여 보아도 원판결에 소론 심리미진, 이유모순 등의 위법이나 채증법칙 위배의 위법 사유있음을 인정할 수 없으며 원판결에 사실의 오인이 있다는데 귀착되는 논지는 원심이 피고인들에 대하여 형의 선고를 각 유예한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하고 그 밖에 원판결에 다른 소론의 위법 사유가 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요, 욕망을 충족 시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 위 이익에 해당되므로 장래 싯가의 앙등이 예상되고 주식을 액면가에 매수한 것은 뇌물죄에 해당된다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고대리인 조진환의 상고이유 중 제1점을 본다.
원심판결에 보면, 원심은, 다음과 같이 이론을 전개함으로써, 원고의 본건 청구를 배척하고 있다. 즉,.“ 소외 1의 총기 오발행위는 사용을 위한 행위로서, 그 직무의 집행에 종사한 것이 아님이 명백하고, 소외 2(죽은 피해자)가 그와 같은 사정을 알고 있는 이상, 비록 소외 1이 공무원이었고, 외견상 공무집행 행위와 밀접한 관계가 있었다 하더라도, 소외 2의 사망에 관하여 피고가 책임을 부담하는 것으로 볼 수 없다 할 것이다”라, 하였다. 그러나, 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는“직무를 행함에 당하여”라는 취지는, 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여, 공무원의 직무행위로 보여질 때에는, 비록 그것이 실질적으로 직무행위이거나 아니거나, 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위로 볼 것이요, 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도, 그것을 국가 배상법 제2조 제1항에서 말하는 “직무를 행함에 당하여”라고 단정하는데, 아무러한 영향을 미치는 것은 아니다( 대법원 1966.3.22. 선고 66다117 판결참조). 이와 같은 기준에서 볼 때, 비록 실질적으로 따진다면, 본건 소외 1의 총기 오발행위는, 사용을 위한 행위라고 볼 수 있을지 모르나, 국가배상법 제2조 제1항의 해석에 있어서 는 어디까지나 이것을 객관적 기준에서 살펴보아야 될 것이다.
이러한 점에서 볼 때, 원심이, 본건 소외 1의 총기오발행위를 객관적인 기준에서 평가한 흔적은 전혀 보이지 아니한 채, 막연히 소외 1의 본건 총기오발행위가 실직적인 면에서 볼 때, 사용을 위한 행위이므로, 그 직무집행에 종사한 것이 아니라고 단정한 것은 잘못이라 할 것이다. 뿐만 아니라, 원심이 비록, 본건 소외 1의 총기오발행위가 공무집행행위와 밀접한 관계가 있었다 할지라도, 그 총기 오발로 말미암아 사망한 피해자가, 그러한 사실을 알고 있었으니, 피고에게 책임이 없는 양으로 판시한 것도 위법이라 할 것이다.
그렇다면 원심은 국가배상법의 법리를 오해한 것이 분명하다 할것이므로 논지는 이점에서 이유있다.
이리하여 다른 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
본조 제1항에서 말하는 "직무를 행함에 당하여"라는 취지는 공무원의 행위의 외관을 객관적으로 관찰하여 공무원의 직무행위로 보여질 때에는 비록 그것이 실질적으로 직무행위이거나 아니거나 또는 행위자의 주관적 의사에 관계없이 그 행위는 공무원의 직무집행행위로 볼 것이요 이러한 행위가 실질적으로 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다 하더라도 그것을 "직무를 행함에 당하여"라고 단정하는데 아무런 영향을 미치는 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
밀항단속법 제3조에서 처벌대상으로 삼고 있는 '밀항'이라 함은, 같은 법 제1조 및 제2조 제1호의 각 규정에 비추어 볼 때, 대한민국 국민으로서 관계 당국에서 발행한 여권·선원수첩 기타 출국에 필요한 유효한 증명 없이 대한민국 외의 지역으로 도항 또는 월경하는 것을 뜻한다고 해석함이 상당하고, 대한민국 국민이 아닌 외국인이 적법한 절차를 밟지 않고 대한민국 외의 지역으로 도항하는 행위는 이에 포함되지 않는다고 할 것이다.
이 사건 공소사실 중 밀항단속법위반의 점의 요지는, 피고인은 외국인 국내불법체류자인 방글라데시 국적 공소외인 등 10명을 여수선적 ○○호에 은닉하여 일본국에 밀출국시키려다가 중도에 검거됨으로써 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것인바, 법원이 공판심리의 대상으로 삼을 수 있는 위 피고 사건의 범의 내용은 외국인의 밀출국에 관한 것으로 국한되어 있음이 명백하므로, 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때, 그 자체로 범죄가 되지 아니하는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고할 수밖에 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 피고인의 밀항의 점에 대한 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
밀항단속법 제3조에서 처벌대상으로 삼고 있는 '밀항'이라 함은, 같은 법 제1조 및 제2조 제1호의 각 규정에 비추어 볼 때, 대한민국 국민으로서 관계 당국에서 발행한 여권·선원수첩 기타 출국에 필요한 유효한 증명 없이 대한민국 외의 지역으로 도항 또는 월경하는 것을 뜻한다고 해석함이 상당하고, 대한민국 국민이 아닌 외국인이 적법한 절차를 밟지 않고 대한민국 외의 지역으로 도항하는 행위는 이에 포함되지 않는다.