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주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하고 있는 토지 등의 소유자의 동의는 재개발사업을 시행하고자 하는 토지 등의 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합이 행정청으로부터 재개발사업시행의 인가를 받기 위하여 갖추어야 할 요건인 것이지, 토지 등의 소유자가 그 동의 또는 부동의를 취소 또는 철회한 데에 대하여 행정청에 대하여 적당한 조치를 취해줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권을 부여한 것은 아니라고 풀이된다. 따라서 행정청은 재개발사업 시행에 동의하였다가 그 동의를 철회하는 의사표시를 한 토지 등의 소유자에 대하여 응답의무를 부담하지 아니하고, 또 위 법 제15조 제1항 소정의 공람기간 만료 후에는 재개발사업시행동의를 철회할 수 없다는 내용의 통지를 하였다고 하여 그 동의를 철회한 자의 구체적 권리나 이익을 침해한 것이라고는 할 수 없으므로, 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다 .
원심이 같은 취지에서, 공람기간 만료 후 피고가 부족한 동의율을 보완하게 하기 위하여 이 사건 재개발사업추진위원회에 부여한 보완기간 중에 원고들이 한 당초의 사업시행동의의 철회를 유효하게 처리할 수 없다는 취지의 피고의 원고들에 대한 이 사건 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하므로 위 통지행위의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하고 있는 토지 등의 소유자의 동의는 재개발사업을 시행하고자 하는 토지 등의 소유자 또는 그들이 설립하는 재개발조합이 행정청으로부터 재개발사업시행의 인가를 받기 위하여 갖추어야 할 요건이지, 토지 등의 소유자가 그 동의 또는 부동의를 취소 또는 철회한 데에 대하여 행정청에 대하여 적당한 조치를 취해줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권을 부여한 것은 아니므로, 행정청은 재개발사업 시행에 동의하였다가 그 동의를 철회하는 의사표시를 한 토지 등의 소유자에 대하여 응답의무를 부담하지 아니하고, 또 같은 법 제15조 제1항 소정의 공람기간 만료 후에는 재개발사업시행동의를 철회할 수 없다는 내용의 통지를 하였다고 하여 그 동의를 철회한 자의 구체적 권리나 이익을 침해한 것이라고는 할 수 없으므로, 그 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.
주문
원 판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 기재된 바와 같다.
상고 이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 이 건축공사를 원고와 동업으로 수행한 것이고, 그렇지 않더라도 위 소외인은 이 건축공사를 중심으로 하는 사무를 원고로부터 위임받은 것이고 다시 그렇지 않다 하더라도 위 소외인은 원고의 대리인으로서 상행위에 속하는 이 건축공사를 수행한 것이니 상사대리인의 권한으로 그 대리행위에 일일이 원고의 이름을 표시하지 아니하더라도 위 소외인이 자기명의로 위의 각 행위를 한 것은 정당한 것이고, 또 이 사건 대지나 가옥의 처분에는 대리권이 없다 하더라도 같은 공사에 속하는 가옥 16동중 다른 13동에 대하여 위 소외인이 본건과 같은 방법으로 처리하여 원고도 그 부분에 대하여 이의가 없어 그 부분에 대리권이 있음이 인정되는 고로 본건 부분의 위 각 소위는 월권대리라 할지라도 표현대리로서 효력이 있다는 피고들의 항변에 대하여 이를 인정할 아무런 자료가 없다는 이유로써 이를 배척한 것이 분명하다. 그러나 제1심 증인 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 원심 증인 소외 6, 소외 7의 각 증언과 원심증인 소외 8의 일부 증언을 기록에 대조하여 종합하여 본다면 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지를 원고 명의로 매수하고 가옥 건축허가 명의자가 원고라 할지라도 원고는 이 사건 가옥건축에 따르는 모든 사무를 소외 1에게 위임하여 위 소외인이 자기 명의로 법률행위를 한 사실을 인정할 수 있으므로 필경 원심은 위에서든 각 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 것이고, 이는 원판결 결과에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다. 그러므로 상고 이유 제2점에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 가옥건축에 따르는 모든 사무를 소외 갑에게 위임하여 갑이 자기명의로 법률행위를 한 사실을 인정할 증거있는데 원심이 권한을 넘은 표현대리의 주장을 증거없다고 배척한 것은 증거에 대한 판단유탈의 위법이다.
주문
특별 항고를 기각한다.

이유
특별 항고인(신청인)의 특별 항고이유를 본다.
행정소송법이 정한 소송 중 행정처분의 취소 또는 변경을 구하는 이른바 항고소송에 있어서는 행정소송법 제14조의 규정에 불구하고 민사소송법의 규정중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는다고 할 것이므로 행정처분의 집행정지 결정신청을 기각하는 결정이나 집행정지 결정을 취소하는 결정에 대하여서는 불복신청을 못하는 것이라고 할 것이나 이에 대하여도 민사소송법 제420조 제1항에 규정하는 특별항고는 할 수 있다는 것이 당원의 판례로 하는 바이므로 이 사건은 이를 특별 항고로 보고 처리키로 한다. ( 대법원 1966.3.29. 고지 65두13 결정 참조) 원심결정 이유에 의하면 원심은 신청인 제출의 모든 소명에 비추어 보더라도 이 사건 행정처분 집행으로 인하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정하기 어렵다 하여 이 사건 신청을 기각하는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 판단 조처는 상당하다 시인되고 거기에 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있다 할 수 없으므로( 대법원 1970.11.30. 고지 70그5 결정 참조) 이와 배치되는 견해에 선 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
그러므로 이 사건 특별 항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
항고소송에 있어서는 행정소송법 제14조에 불구하고 민사소송법중 가처분에 관한 규정은 준용되지 않는 것이므로 행정처분의 집행정지 신청을 기각하는 결정이나 집행정지결정을 취소하는 결정에 대하여는 불복을 할 수 없으나 민사소송법 제420조 제1항 소정의 특별항고는 할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1.상고이유 제1점에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 소외인 소유의 대지 22평과 피고 소유의 대지 26평에 과다면적이 합쳐져서 합동환지된 이 사건 대지 63.8평에 관하여, 위 소외인과 피고가 이를 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로사용하기로 합의하고 이에 따라 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을건축하여 사용하였으나, 다만 그 등기를 경료함에 있어서는 단순히 공유지분등기를 한 사실을 인정하고, 이 사건 대지에 관하여 위 소외인과 피고 사이에는 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다 할 것이고, 이러한 관계가 위 소외인으로부터 그 주택 및 대지부분을 구분된 현상 그대로 전전매수한 원고에게도 승계되었다고 설시한 다음, 이 사건 대지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 구하는 원고의 주청구를 배척하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이나 이유불비 내지는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 설사 원고와 피고가 이 사건 대지에 관하여 위와 같은 상호명의신탁관계에 있다고 하더라도, 피고가 위 소외인과 사이에 이 사건 대지를 구분 소유하기로 약정한 비율인 종전토지들의 면적에 따른 비율을 초과하여 사용하고 있으니 피고에 대하여 그 초과부분에 해당하는 원심판결 제1도면 표시 "가"부분 6m²의 인도와 동 지상에 건립되어 있는 건물부분의 철거를 구한다는 원고의 예비적 청구에 대하여, 피고가 위 소외인이나 원고에게 위 대지부분을 인도하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면 위 소외인과 피고는 이 사건 대지상에 각자의 주택을 신축한 후 그와 같이 사실상 구분된 상태 그대로 각자의 특정부분을 사용하기로 합의한 사실을 엿볼 수 있으니만큼 원고의 예비적 청구는 받아들일 수 없다 할 것이므로, 이에 관한 원심판결의 설시는 논지가 주장하는 바와 같이 다소 미흡한 부분이 없지 아니하나 원고의 예비적 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다 할 것이다. 논지는 결국 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 합동환지된 대지에 관하여 갑과 을이 일정비율로 구분하여 서로 배타적으로 사용하기로 합의하고 구분된 각자의 특정 부분상에 각자의 주택을 건축하여 사용하였으나 단순히 공유지분등기를 하였다면, 대지에 관하여 갑과 을 사이에 이른바 상호명의신탁관계가 성립하였다고 본 사례.


나. 토지에 관하여 상호명의신탁관계가 성립한 경우 공유지분등기명의자 일방이 토지의 공유자임을 전제로 공유물분할을 청구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 출원서비스표(이하 본원서비스표라 한다) "천마산곰탕" 중 곰탕은 그 지정서비스업의 내용을 그대로 표시하는 것이 되어 식별력이 없으므로, 본원서비스표는 전체적으로 보아 "천마산"으로 일반 수요자들 사이에 인식될 것이며, "천마산"은 경기 양주군 화도면과 진건면 사이에 위치한 산으로 스키장 등 겨울 레저스포츠 시설이 설치되어 있고, 사시사철 산을 오를 수 있도록 등산로가 개설되어 있는 등으로 일반 수요자나 거래자에게 널리 알려져 있으므로, "천마산"은 현저한 지리적 명칭에 해당한다는 이유로 상표법 제6조 제1항 제4호에 의하여 본원서비스표의 등록을 거절한 원사정을 정당하다고 하였다.
원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유가 주장하는 것과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원서비스표 "천마산곰탕" 중 "천마산"은 경기 양주군 화도면과 진건면 사이에 위치한 산으로 스키장 등 겨울 레저스포츠 시설이 설치되어 있고, 사시사철 산을 오를 수 있도록 등산로가 개설되어 있는 등으로 일반 수요자나 거래자에게 널리 알려져 있으므로, "천마산"은 현저한 지리적 명칭에 해당한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
재항고인이 내세우는 재항고이유는, 재항고인이 이 사건 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물에 대한 최고가입찰자가 된 후 이 사건 토지 지하의 유류저장탱크와 이사건 건물 1층의 주유기 7대를 그 소유자로부터 별도로 매수함으로써 앞으로 경매법원이 이 사건 경매절차에서 위 물건들을 매각할 수 없게 되었고, 오히려 재항고인에게 낙찰을 허가하지 아니하는 경우 이 사건 토지 및 건물과 별도로 위 물건들을 매수한 재항고인이 손해를 입을 우려가 발생하였으므로, 이 사건 토지와 건물에 대하여 최고가입찰자인 재항고인에게 낙찰을 허가하여야 한다는 것이나, 이러한 사유는 원심결정에 헌법·법률·명령 또는 규칙의 어떠한 위반이 있다고 지적하는 것이 아니어서 민사소송법 제412조 소정의 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
뿐만 아니라, 기록에 의하면 위 유류저장탱크와 주유기 7대는 이 사건 경매의 목적물인 토지에 부합되었다고 보아야 할 것이거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 모두 이 사건 경매의 목적물이 되어야 할 것이므로, 재항고인이 경매절차 진행 중에 소유자로부터 별도로 위 물건들을 매수하였다고 하더라도 여전히 이 사건 토지 및 건물과 함께 매각되어야 할 것이어서 경매의 목적물에서 제외되는 것이 아니고, 또 민사소송법이 최저경매가격을 규정하고 최저경매가격 결정의 중대한 하자를 직권에 의한 낙찰불허가사유로 규정하고 있는 것은 부동산의 공정타당한 가격을 유지하고, 부동산이 부당하게 염가로 매각됨으로써 소유자뿐만 아니라 근저당권자나 채권자 등 이해관계인의 이익이 침해되는 것을 방지하려는 데 그 목적이 있다고 할 것인데, 재항고인이 경매절차와는 별도로 소유자로부터 위 물건들을 매수하였다고 하여 이 사건 경매목적물에 대한 최저입찰가격 결정의 하자에도 불구하고 근저당권자 등 이해관계인들에게 아무런 손해가 발생하지 않게 된다고 할 수 없으므로, 재항고인 주장과 같은 사정만으로 위 낙찰불허가사유가 소멸된다고 할 수도 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
토지 지하에 설치된 유류저장탱크와 건물에 설치된 주유기가 토지에 부합되거나 건물의 상용에 공하기 위하여 부속시킨 종물로서 토지 및 건물에 대한 경매의 목적물이 된다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심 판단이유를 요약하여 보면, 원고 회사와 피고(피고 산하 안동전신전화분실) 사이에는 1975.1.11에 그 계약일자를 1974.12.24로 소급하여, 종전의 최대전력 74킬로왔트를 최대전력 450킬로왔트로 하고 그 전력수급개시일 1975.2.10로 하는 새로운 전력수급계약을 체결한 바 있지만, 피고의 전력수용을 위한 부하설비는 자가용 전기공작물에 해당하므로 전기사업법에 의한 당국의 공사계획인가와 사용전 검사수속을 받아야 함에도 불구하고, 피고는 이러한 절차를 거침이 없이 242킬로왔트를 계내 무단 증설하여 현장 부하설비 316킬로왔트로 전력을 사용하고 있었으니 원고 회사가 전기공급규정 제49조 , 제47조 제1호, 동시행규칙 제33조를 적용하여 피고가 그동안 사용한 전력은 계약상의 부하설비 이외의 전기사용이라고 인정하고 이 사건 추징금을 부과하였음은 적법하다고 판단한 취지이다.
그러나 원고 회사의 전기공급규정 (1975.1.1 시행) 제49조에 의하면, 수용가가 제47조 제1호 내지 제4호 또는 제9호에 해당하거나 계약종별 이외로 전기를 사용하므로써 전기요금의 일부 또는 전부의 지불을 면하였다고 인정될 경우에 원고 회사는 그 면한 금액의 3배에 해당하는 금액을 한도로 추징금을 받는다고 되어 있고, 동 제47조에서는 제1호로 계약부하설비 이외의 전기를 사용하였을 때, 같은 조 제4호에는 계약최대전력을 초과하여 전기를 사용하였을시 당사의 경고 후에도 초과사용을 하였을 때라고 열거하고 있어, 원고 회사는 수용가가 수급계약 내용에 위반하여 전기를 사용하였다는 사실만으로서는 추징금을 부과할 요건이 되지 못하고, 이러한 계약위반 사실로써 해당 전기요금을 면탈하였다고 인정될 경우임을 요한다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심은 피고의 본건 전기사용이 그 수급계약에 위반하였다고만 인정하고 이로써 피고가 과연 해당 전기요금을 면탈하였던 것인지의 여부에 관하여는 언급조차 없이 바로 추징금 부과사유에 해당한다고 단정짓고 있는 바, 오히려 기록에 의하여 보면, 피고는 원고 회사와의 위 전력수급계약 취지에 따라 공공연히 부하설비에 의한 전력을 사용하여 왔으며, 원고 회사는 그 계약 제12조에 의하여, 피고가 미처 그 부하시설에 대한 당국의 인가 내지는 사용전 검사를 받지 못했다하더라도 전력수급개시일로 약정된 1975.2.10부터는 피고로부터 약정된 전기요금을 징수할 수 있음에도 불구하고 종전의 약정에 따른 전기요금만을 부과하였던 까닭에 피고가 이를 납부하지 않았던 것에 지나지 아니함을 엿볼 수가 있다.
그렇다면 원심은 위 전기공급규정 제49조 소정의 추징금 부과사유의 요건의 하나인 요금면탈 여부에 대하여 심리판단을 하지 아니하였거나, 아니면 위 규정의 취지를 제대로 파악치 못하였다 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점에서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수용가가 수급계약내용에 위반하여 전기를 하였다는 사실만으로서는 한국전력주식회사가 추징금을 부과할 요건이 되지 못하고, 이러한 계약위반 사실로써 해당 전기요금을 면탈하였다고 인정된 경우임을 요한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
외자도입법 제15조에 의하여 조세의 감면을 받을 수 있는 기간의 기산일에 관한 같은 법조 제3항 제1호 소정의 당해 외국투자기업이 영업을 개시한 날이라 함은 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 등록을 한 날을 말한다고 봄이 같은법의 목적과 같은법에 의하여 경제기획원장관이 외자의 효율적 활용과 관리를 위하여 외국인투자기업에 대한 각종의 인가, 허가, 승인 기타의 권한을 행사할 수 있는 제도의 취지와도 부합하여 상당하다 할 것이다 . 이 사건 이후에 개정된 1977.3.4자 같은법 시행령 제8466호 제8조의2 제2항에는 위의 취지를 명문화 하고 있다. 따라서 이 사건에서 문제된 원고회사에 부과한 배당세의 전제가 된 1975년도 결산중 그 전해에 증자한 100,000,000원 분에 대한 배당금은 그 증자를 경제기획원에 등록한 일자가 1966.3.23인 이상 같은법에 의한 감면의 기산일 이전에 감면을 한 것으로서 잘못이라 할 것이다.
따라서 그것을 사후에 발견하여 시정하는 의미에서 피고가 추가로 문제의 부과처분을 하였음은 상당하고 같은 취지의 원판결을 탓하는 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
외자도입법 제15조에 의하여 조세의 감면을 받을 수 있는 기간의 기산일에 관한 같은 법조 제3항 제1호 소정의 당해 외국투자기업이 영업을 개시한 날이라 함은 같은 법 제9조 제1항의 규정에 의한 등록을 한 날을 말한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
원심판결이 거시한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 서울 강동구 (주소 생략) 대지 470평방미터 및 그 지상건물을 1989.2.24. 취득하였다가 1990.3.26. 양도하기 위하여 관할관청에 토지등 거래계약신고를 함에 있어서 그 계약예정금액을 각 실지거래가격보다 낮추어 허위로 신고하였다고 본 원심의 조치를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 잘못이 있다 할 수 없다.
이와 같이 토지를 양도하기 위하여 국토이용관리법에 의한 신고구역 안의 토지등의 거래계약의 예정신고를 함에 있어 양도예정금액을 실지거래가격보다 낮게 허위신고하는 것은 같은법 제21조의7 제1항 및 제33조 제4호 등 법령을 위반한 행위이고 이는 실지거래가격에 의하여 과세할 수 있는 경우를 규정하고 있는 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되고,1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 (마)목 소정의 “부동산을 양도함에 있어서 관계 법령에 위반한 경우”에 해당한다 할 것이다. 또한 기록에 의하여도 이 사건 토지거래가 특히 투기성이 없는 것이라고 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 같은 취지에서 이사건 토지거래에 대하여 실지거래가액에 의하여 세액을 산정한 피고의 과세처분에 위법이 없다고 본 원심판시는 정당하고 거기에 소론과 같은 잘못이 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지를 양도하기 위하여 국토이용관리법에 의한 신고구역 안의 토지등의 거래계약의 예정신고를 함에 있어 양도예정금액을 실지거래가격보다 낮게 허위신고하는 것은 같은 법 제21조의7 제1항 및 제33조 제4호 등 법령을 위반한 행위이고 이는 실지거래가격에 의하여 과세할 수 있는 경우를 규정하고 있는 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되고, 1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 (마)목 소정의 “부동산을 양도함에 있어서 관계 법령에 위반한 경우”에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
시장법 제10조 제 1 호에 규정된「허가를 받지 아니하고 시장을 개설한 자」라 함은 시장법 제 4 조의 개설허가를 받음이 없이 같은 법 제 2 조에 규정된 물품의 매매 교환장소를 설치하고 이를 관리운영하는 주체를 의미하는 것이다.
원심은 피고인이 서울특별시장으로부터 시장개설허가를 받음이 없이 동대문시장 디(D)동 2층 상인자치관리위원회 회장으로서 1977.4.1부터 그 해 8.25까지 위 디(D)동 2층 건평 809평에 점포 304개 규모의 시장을 개설한 사실을 인정하여 시장법 제10조 제1호를 적용 처단하였다.
그러나 피고인은 수사 당시부터 위 상인자치관리위원회는 시장운영의 주체가 아니라 각자 점포를 분양받아 상행위를 하는 상인들의 공동재산관리를 목적으로 조직된 것에 불과하다는 취지로 변소하고 있는 바, 원심이 위 사실인정의 증거로 한 것들을 살펴보아도 위 상인자치관리위원회가 시장의 개설운영을 목적으로 설립된 것으로서 그 회장인 피고인을 시장개설의 주체로 볼 것인지, 아니면 단순히 각자 점포를 가지고 상행위를 하는 상인들 상호간의 점포경비, 청소 및 전기, 수도료의 비용 징수등 공동편의를 위한 업무를 목적으로 조직된 자조적 단체에 불과한 것인지 명확히 알아볼 수가 없다.
원심으로서는 위 상인자치관리위원회의 규약내용과 그 운영의 실태를 좀더 살펴본 다음 그 회장인 피고인을 시장개설의 주체로 볼 수 있는지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 인정함으로써 심리미진으로 증거없이 사실을 인정하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로, 다른 점에 대한 판단을 생략하고, 다시 심리케 하고자 경합범 관계에 있는 이 사건 전부를 파기하여 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
시장법 제10조 제 1 호 소정의 허가를 받지 아니하고 시장을 개설한 자라함은 동법 제 4 조의 개설허가를 받음이 없이 같은법 제 2 조에 규정된 물품의 매매교환장소를 설치 하고 이를 관리 운영하는 주체를 의미한다. 따라서 피고인이 회장의로 있는 동대문시장 디동 2층 상인자치관리위원회가 단순히 그곳에서 각자 검포를 가지고 상행위를 하는 상인들 상호간의 점포경비, 청소 및 전기, 수도료의 비용 징수 등 공동편익을 위한 업무를 목적으로 조직된 자조적 단체에 불과하다면 그 회장인 피고인을 시장개설의 주체로 볼 수 없다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고인 대리인의 특별항고 이유에 대하여 살피건대, 행정소송법 제10조 의 규정을 소론과 같이 본안소송이 소위 항고소송의 경우에 한하여 적용된다할 수 없으므로 원심이 본건에 대하여 위의 규정에 따라 집행정지를 하였다하여도 위법이라할 수 없고, 본건에 대한 본안 소송이 소론과 같이 그 행정처분이 당연무효냐, 또는 취소사유가 있음에 불과하느냐를 본건 기록상 단정하기 어려울뿐 아니라, 위에서 말한 바와 같이 본건에 대하여 원심이 행정소송법 제10조에 따라 집행정지 결정을 하였음을 위법이라할 수 없으므로 행정처분집행정지는 본안 소송이 항고소송인 경우에 한하여 허용된다는 주장을 전제로한 논지는 이유없으며, 일권기록을 검토하면, 본건의 경우에 있어서 사회관념상 금전으로 보상할 수없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당안된다고 단정하기 어려우므로 이와반대된 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

요약:
행정처분의 집행정지는 본안소송이 행정처분의 무효확인 청구소송인 경우에도 허용된다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심은, 이 사건 특허발명은 탄성중합체의 플라스틱 실을 사용하여 의류에 꿰매진 단추의 섕크(shank) 부분을 감칠 때 감침용 실이 항복점(항복점) 이상의 장력으로 당겨지면서 그 끝 부분이 자동으로 분리되어 섕크부에 확실하게 고정되도록 하는 감침방법과 이를 수행하기 위한 기계장치인 감침장치를 그 내용으로 하는데, 탄성실을 사용한 단추 섕크부 감침방법과 감침한 실에 용제를 발라 섕크부에 고정하는 기술 및 모터를 사용하여 감침작업을 하는 와인딩 벨(winding bell)을 회전시키는 구성 등은 그 출원 전에 이미 공지되었으므로, 이 사건 특허발명은 감침한 실의 끝단을 처리함에 있어서 수작업에 의한 매듭이나 용제의 사용과 같은 부가적 공정을 필요로 하지 아니하고 자동으로 고정하는 방법과 이를 위한 일련의 기술적 구성에 한하여 그 권리범위를 인정받을 수 있다고 전제한 다음, 피고가 판매한 제1기계장치는 그 기계장치와 구조가 이 사건 특허발명과 거의 같고 탄성실을 사용하여야 유효한 작용효과를 거둘 수 있다는 점에서 그 기술적 구성 및 작용효과가 특허발명과 대동소이하므로, 제1기계장치는 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 판단하였다.
2. 그러나 이 사건 특허발명의 특허청구범위는 특허출원명세서의 청구항인 감침방법에 관한 제1항과 감침장치에 관한 제5항 및 그 종속항들로 구성되어 있고, 청구항 제5항은 제1항의 감침방법을 수행하는 감침장치를 전제로 하고 있음이 특허출원명세서의 기재상 분명하므로, 감침장치는 물론 감침방법도 이 사건 특허발명의 필수적 구성요소라고 보아야 한다.
그런데 피고가 판매한 제1기계장치의 설명서에 따르면, 그 감침장치를 사용함에 있어서는 실의 끝단을 섕크부에 고정시킬 때 아세톤 등의 용제를 사용하고 감침작업을 마무리한 뒤에는 칼로 실의 나머지 부분을 잘라내도록 하고 있다. 또 이 사건에서 보면, 피고가 제1기계장치를 판매하였지만, 이 사건 특허발명의 감침방법을 사용하였다고 인정할 수도 없다. 그렇다면 제1기계장치를 판매하기만 한 피고의 행위가 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 제1기계장치 판매행위가 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 판단한 것은, 채증법칙을 위배하였거나 특허발명의 권리범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 상고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
특허발명의 특허청구범위는 특허출원명세서의 청구항인 감침방법에 관한 제1항과 감침장치에 관한 제5항 및 그 종속항들로 구성되어 있고, 청구항 제5항은 제1항의 감침방법을 수행하는 감침장치를 전제로 하고 있음이 특허출원명세서의 기재상 분명하므로, 감침장치는 물론 감침방법도 특허발명의 필수적 구성요소라고 보아야 하는데, 특허발명의 감침방법을 사용하였다고 인정할 수도 없는 감침장치에 관한 기계장치를 판매하기만 한 행위는 특허발명의 권리범위에 속한다고 볼 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 관한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 동 피고인에 대하여 위 피고인 1과 공소외 1은 서울 성북구 (상세주소 생략) 소재 귀속임야 1.422평을 각 1/2식 공동불하를 받기로 하되 편의상 불하명의자를 위 피고인으로 하였던 바, 동 피고인은 그 불하를 받은 다음 자의로 공소외 2에게 매도하는 배임행위( 공소외 1에 대한)를 하므로써 1967.8.2 부산지방법원에서 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 바 있는데, 본건 공소사실은 재차 피고인 1이 위 매수한 공소외 2에게 소유권이전등기를 경료할 의무(위 임야에 관하여 별도로 나라가 제3자인 공소외 3에게 불하한 행정소송관계로서 등기말소문제 등이 개재함)를 지니게 되어 위 임야를 두고 이해관계인간에 민사소송이 제기되자 이에 관계인 중 피고인 1, 공소외 2, 나라로부터 불하받아 전득한 공소외 4간에 화해가 성립되어 결국 위 피고인이 1967.9.25 본건 임야를 평당 금 3,000원식으로 재매도하는 형식이 되어 공소외 1에 대하여 재차 배임행위를 하게된 것이라는 요지인 바, 그렇다면 위 공소사실은 위 피고인이 이미 배임행위로서 이루어진 공소외 2에게 대한 매도행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바, 불가벌적 사후행위로서 특별히 죄가 되지 아니한다고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 동 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결의 조처는 정당하고 원판결에는 배임죄의 법리를 오해한 위법은 없으므로, 논지는 이유 없다.
검사의 피고인 이영호에 대한 상고 이유에 관한 판단,
원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 피고인 이영호에 대한 공소사실에 대하여 그 증명이 없다하여 동 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결이 옳았다고 하여 항소기각을 한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으므로 이를 논난하는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 (갑)과 공동으로 불하받기로 하되 편의상 그 명의로 불하받은 부동산을 (을)에게 자의로 매도하여 (갑)에 대한 배임행위로 처벌받은 후 (을)에 대한 소유권이전등기의무를 지닌 채 위 부동산을 두고 이해관계인간에 민사소송이 제기되어 화해가 성립됨으로써 결국 피고인이 재매도하는 형식이 되었다 하여도 이는 불가벌적 사후행위로서 특별히 죄가 되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
형사법상 몰수는 공소사실에 관하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형벌이라고 할 것이고 그 피고인 이외의 자에게 몰수의 선고의 효력이 미친다고 볼 수 없다 할 것이며 소론의 수산업법 시행령 제84조의 규정에 같은령 제82조 각호의 1에 해당하는 자가소유 또는 소지하는 물건을 몰수한다고 되어 있다고 하여 이 규정이 헌법 제20조 민법 제211조의 규정에 따라 소유권의 내용에 제한을 가한 것이라고는 볼수 없으며 소론의 형사소송법 제130조 제2항의 규정은 그 물건의 존재자체가 위험발생의 염려가 있는 경우에 폐기할 수 있다는 것으로서 그 물건의 존재자체가 위험발생의 염려가 있다고 할 수 없는 본건 선박에 관한 몰수처분에 관계있는 규정이라고는 할 수 없고 소론 경찰관직무집행법 제7조의 규정에 따른 경찰관의 총기사용의 결과 타인의 물건이 파괴되는 경우와 본건 선박몰수와는 아무런 관련성이 없는 것이므로 이를 전제로 한 상고논지는 당원이 채용할 바 되지 못하며 몰수의 선고를 받은 피고인이 아닌 제3자가 형사상 몰수의 대상이 된 본건 선박의 소유자로서 민사소송으로 그 반환을 청구한다고 하여 위 피고인에 대한 형사판결의 기판력과 저촉된다고도 할 수 없는 것이고 본건은 형사재판에 있어서 제3자 소유선박을 몰수하여야 한다는 법률이 위헌이냐의 여부를 심판하여야 하는 경우가 아니고 형사상 몰수하여야 한다는 규정에 의하여 몰수된 선박에 대하여 그 형사재판을 받은 피고인 아닌 제3자가 그 소유권에 기하여 반환을 청구하는 경우이므로 몰수의 위헌여부를 논할 여지는 없는 것이니 몰수판결의 효력은 유죄판결을 받은 피고인에 대해서만 발생할 뿐 본건 선박소유자인 원고에게 대하여 미칠 수 없다는 취지의 원판결 판시는 정당하고 이와 견해를 달리하는 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
몰수선고의 효력은 유죄판결을 받은 피고인에 대하여서만 발생하므로 피고인 이외의 제3자는 몰수의 대상이 된 선박의 소유자로서 민사소송으로 국가에 대하여 그 반환을 청구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다고 할 것인바 ( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도7309 판결 참조), 주식회사 케이티(KT)가 제공하는 가입자의 전화번호는 누구나 쉽게 접근하여 전호번호를 안내받거나 검색할 수 있도록 되어 있으므로 이러한 전화번호를 일반적으로 알려져 있지 않은 사실이라 볼 수 없고, 그 전화가입자들도 주식회사 케이티에게 자신의 전화번호가 공개되지 않도록 특별히 요구한 경우 이외에는 자신의 전화번호를 알고자 하는 자에게 공개되어도 무방하다고 허용하는 의사가 있는 것으로 보이므로 전화번호를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것으로 볼 수 없어, 이러한 전화번호가 위 법률 소정의 ‘타인의 비밀’에 해당한다고 볼 수 없다.
원심이 그 판시와 같은 이유로 전화가입자들의 전화번호에 관한 정보를 ‘타인의 비밀’로 볼 수 없고, 따라서 피고인이 이를 제3자에게 제공한 것이 ‘타인의 비밀’을 누설한 경우에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률 제22조에 정해진 ‘타인의 비밀’의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
법원은 공소사실의 동일성 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 보다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우, 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되면 공소장변경 없이도 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있지만, 이와 같은 경우라고 하더라도 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않으면 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우가 아닌 한 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것은 아니다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2004도5652 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 정보통신서비스제공자인 ‘한미르’에서 제공하는 개인정보인 전화번호를 제3자에게 제공한 사실, 검사는 이 사건 공소를 제기할 때에는 피고인이 위와 같은 개인정보를 목적 외로 사용하였다는 이유로 공소를 제기하였다가 제1심법원에서 정보통신망에 의하여 처리되는 타인의 비밀을 누설하였다는 이 사건 공소사실로 공소장을 변경한 사실을 알 수 있다.
이와 같은 상황에서 원심은, 피고인이 정보통신서비스제공자로부터 제공받은 개인정보인 전화번호를 선거인 명부에 편집하여 이를 국회의원 선거 입후보자들에게 유료로 제공한 사실을 인정하면서도 이를 유죄로 인정하지는 않았는바, 검사가 공소장변경 한 후의 정보통신망에 의하여 처리되는 타인의 비밀을 누설하였다는 공소사실과 위와 같이 인정되는 사실을 대비하여 볼 때 원심이 공소장변경 없이 위 사실을 유죄로 인정하지 아니한 것이 현저히 정의와 형평에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조에서 말하는 ‘타인의 비밀’이란 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로서 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익이 있는 것을 의미한다.


[2] 인터넷을 통해 공개되는 전화가입자들의 전화번호에 관한 정보를 ‘타인의 비밀’로 볼 수 없으므로, 이를 국회의원 선거인명부의 정보와 조합하여 입후보자에게 제공한 행위는 구 정보통신망 이용촉진 등에 관한 법률(2001. 1. 16. 법률 제6360호로 전문 개정되기 전의 것) 제22조에서 정한 ‘타인의 비밀’을 누설한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면, 원심이 원고가 이 사건 동설 등을 매입함에 있어 그 거래선이 위장사업자라는 사실을 알지 못하였으며 또 그 알지 못한 데에 잘못이 없는 선의의 거래 당사자였다고 인정한 조처를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 사실관계가 그와 같다면 그 세금계산서에 의하여 부가가치세예정 및 확정신고를 한 경우 소정의 기간내에 그 매입세액은 공제되어야하고 나아가 신고납부불성실가산세도 부과할 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 부가가치세법 제17조 제2항, 같은법시행령 제60조 제2항의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지들은 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
거래선이 위장사업자라는 사실을 알지 못하였으며 또 그 알지 못한 데에 잘못이 없는 선의의 거래당사자가 그 세금계산서에 의하여 부가가치세예정 및 확정신고를 한 경우에는 그로 인하여 실지사업자가 아닌 자가 공급자로 되었더라도 소정의 기간내에 그 매입세액은 공제되어야 하고 나아가 신고납부불성실가산세도 부과할 수 없다.
주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 1971.3.3. 피고로부터 그 소유인 청구취지기재의 토지(이하 이사건 토지라 한다)를 대금 19만 원에 매수하고 그 대금을 완급하였는데, 피고가 원고에게 이사건 토지에 대한소유권이전등기절차를 이행하지 아니하고 있으므로 이 청구에 이르렀다고 주장하고 있고, 이에 대하여 피고는 다투고 있으므로 살피건대, 원고의 위 주장사실에 맞는 듯한 갑 제3호증(확인서)의 기재내용과 원심 및 당심증인 소외 1의 원심에서의 증언 및 당심증인 소외 2의 증언은 위 증인 소외 1의 당심에서의 증언과 당심에서의 형사기록검증결과에 비추어 보아 이를 믿기 어렵고, 달리 원고의 위 주장사실을 인정케 할만한 증거가 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(인감증명), 인영부분에 다툼이 없으므로 문서전부의 진정성립이 추정되는 동 제1호(매도증서)의 각 기재내용에 위 증인 소외 1의 당심에서의 증언, 당심증인 소외 3의 증언과 위 형사기록검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 1970.5.경 소외 1로부터 금 12만 원을 차용하였다가 이를 변제하지 못하고 있던중 위 소외인이 피고에게 1971.2.28.경 위 차용금의 변제를 독촉하자 피고는 동 소외인에게 이사건 토지를담보로 하여 제3자로부터 무이자로 금 15만 원을 차용하여 동 금원으로 피고의 동 소외인에 대한 위 차용금의 변제에 충당하도록 하고, 피고가 채권자인 제3자에게 금 15만 원을 변제할때까지 채권자가 이사건 토지를 경작하여 그 수익전량을 소득으로 하도록 하라는 뜻의 위임을 하면서 피고의 인장과 인감증명을 교부한 사실, 그리하여 위 소외인이 1971.3.17. 위의위임에 따라 원고로부터 이사건 토지를 담보로 하여 금 19만 원을 차용하여 동 금원으로 피고에 대한 위 채권원리금의 변제로 충당하면서 담보의 의미로 매도인을 피고 로, 매수인을원고 로, 매매일자를 1971.3.3.로 한 위 토지에 대한 매도증서를 작성한 다음, 매도인 피고 명하에 피고의 인장을 날인하여 원고에게 동 매도증서를 교부한 사실을 인정할 수 있고, 당원이 믿기 어렵다고 배척하는 위의 증거이외에는 위 인정사실을 뒤엎을 만한 증거가 없는바, 그렇다면 원고는 피고에게 이사건 토지에 대하여 위 인정의 담보권 취득을 원인으로 하여 그 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 있다 하겠으나, 진정한 매매를 원인으로 하는 그 소유권이전등기절차의 이행은 구할 수 없다 할 것이며, 따라서 이사건 토지에 대하여매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 원고의 피고에 대한 이 청구는 이를 받아들일 수가 없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 청구는 이유없다 하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 달리하는원판결은 부당하므로 이를 취소하고, 피고의 항소는 이유있으므로 이를 인용하고, 소송비용은 1, 2심 모두를 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권담보의 목적으로 부동산소유권이전의 약정을 하고 매도증서까지 작성되었어도 채권자는담보권 취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 있으나 진정한 매매를원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유와 기간이 지난 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 함께 본다.
1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 판시 무고의 범죄사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 수긍할 수 있고, 거기에 신빙성이 없는 증거에 의하여 사실을 잘못 인정한 채증법칙 위반이나 심리미진, 이유불비 등 소론의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고인이 신청한 증거에 대하여 법원은 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 아니할 수 있는 것이므로, 피고인이 신청한 증인 등의 증거에 관하여 증거조사를 하지 아니한 원심의 조치가 위법하다고 탓할 수 없다.
2. 논지는 검사가 피고인에게 피고인을 협박한 죄로 공소 제기되어 있는 공소외인에 대한 고소를 취소하면 피고인을 석방시켜 주겠다고 하고도 피고인이 위 고소를 취소하자 이 사건 공소를 제기한 것은 위법한 공소권의 행사라는 취지이나, 기록을 살펴보아도 검사의 수사와 공소 제기의 과정에 소론과 같은 위법사유가 있었음을 찾아볼 수 없다.
또한 피고인은 제1심과 원심의 공판과정에서 변호인의 조력을 받지 못하였고, 또 공판절차가 부당하게 지연되어 피고인의 구금상태가 장기화하는 등 소송절차에 위법이 있다는 것이나, 피고인은 제1심에서 법원이 직권으로 선정한 국선변호인의 변호를 받았음이 기록상 명백할 뿐 아니라, 소론과 같이 특정한 변호사가 피고인에 대한 사선변호를 거절하였다 하여 변호인의 조력을 받을 권리를 침해당하였다고 할 수 없고, 기록에 의하면 원심에 이르기까지의 소송절차는 공소사실의 심리를 위한 증거조사와 피고인의 법관기피신청 등의 경과에 따라 적절히 진행되었음을 알 수 있으며, 달리 소송절차에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하면, 원심의 판결서는 이 사건의 기본되는 심리에 관여한 판사 3인에 의하여 작성되어 후에 새로이 구성된 법원이 판결을 선고하였음이 명백하므로 판결법원의 구성에 아무런 잘못이 없고, 그 판결서의 작성일이 판결의 선고일자로 되어 있다고 하여 판결서의 작성이 위법하다고 할 수 없다.
그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다 할 것이고( 대법원 1995. 4. 14. 선고 95도110 판결 참조), 기록에 의하면, 원심의 판결 선고기일에 피고인이 불출석하였음에도 그 공판조서에는 피고인이 출석한 것으로 기재되어 있어 이는 오기된 것임이 명백하나, 한편 원심은 피고인의 출석하에 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 공판기일을 1995. 1. 24. 10:00로 고지하였으나 피고인은 기일에 출석하지 아니하였을 뿐 아니라, 새로 정한 1995. 5. 9. 10:00의 공판기일 소환장을 받고서도 변호인 선임을 위한 연기신청서만을 제출한 채 기일에 출정하지 아니하여 원심은 그대로 판결을 선고하였음을 알 수 있으므로, 원심의 조치는 형사소송법 제365조에 따른 것으로서 적법하고, 거기에 판결 선고 절차의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우에는 공판조서는 그 올바른 내용에 따라 증명력을 가진다.


[2] 항소심의 판결 선고기일에 피고인이 불출석하였음에도 그 공판조서에는 피고인이 출석한 것으로 기재되어 있어 이는 오기된 것임이 명백하나, 한편 항소심은 피고인의 출석하에 심리를 종결하고 판결 선고를 위한 공판기일을 1995. 1. 24. 10:00로 고지하였으나 피고인은 기일에 출석하지 아니하였을 뿐 아니라, 새로 정한 1995. 5. 9. 10:00의 공판기일 소환장을 받고서도 변호인 선임을 위한 연기신청서만을 제출한 채 기일에 출정하지 아니하여 항소심은 그대로 판결을 선고하였음을 알 수 있으므로, 항소심의 조치는 형사소송법 제365조에 따른 것으로서 적법하다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
변론의 전취지와 원판결 확정사실에 의하면, 소외인은 피고 소유탄광에서 갱도부수 작업을 하다가 천반이 붕락되어 압사하였다는 것인바, 원판결은 그 이유 설명에 위서 소외인은 사고당시 작업반장의 허가를 받지 아니하고 작업장에 들어가서 후산부의 도움없이 무거운 동발을 세우다가 기력이 모자라 실수를 하여 붕락사고를 이르키게 된 것이라 판단하여 본건 사고가 피고 회사 시설물의 하자( 광산보안법 제3조 소정 보안조치 해태)로 인한 것이라는 원고들 주장을 배척하였다. 그러나 원판결 인정과 같은 천반의 붕락사고로 인하여 소외인이 사망한 것이라면 본건 사고는 일응 피고가 본건 광산 갱내의 낙반붕괴의 방지의무를 다하지 못한 시설물 하자에 기인한 것이라 추정함이 사회통념상 상당하고, 원판결이 인정한바 망 소외인의 과실이 있었다 하여도 그 과실을 참작하여 손해액을 정함은 몰라도 본건 사고가 전적으로 위 피해자의 과실에만 기인한 것이지 피고 광산시설물의 하자에 기인한 것이 아니라는 원판결 판단에는 이유불비의 위법을 범한것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
탄광에서 천반이 붕락되어 압사하였다면 그 사고는 일응 광산 갱내의 낙반붕괴의 방지의무를 다하지 못한 시설물하자에 기인한 것이라 추정함이 상당하다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 원고 소유인 그 판시의 논 478평 중 그 판결 별지도면 적색표시 부분 지상에 붙여서 길이 18미터, 폭 1미터의 뚝이 설시되어있는 사실(위 도면상 그 뚝은 위 논의 서측은 남북으로 흐르는 하천을 가로막기 위하여 하천부 지상에 동서로 설치되었고 그 동단이 위 논의 서측에 붙어 있을 뿐이다)을 인정하면서 그 뚝의 설치로 인하여 홍수 때에는 위 논에 침수되어 피해가 심하다는 이유로 그 논의 소유권에 기하여 위 뚝을 설치한 피고들에 대하여 그 뚝의 철거를 구하는 원고의 본소 청구에 관하여는 위 뚝이 원고도 인정하는 바와 같이 피고들과 소외인 외 3인의 공동소유이니 만큼 이의 철거를 구하는 소송은 성질상 공유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 할 것이었은즉 피고들만을 상대로 한 본소는 부적합하다 하여 이를 각하하였던 것임이 뚜렷하다. 그러나 공유물 철거청구 소송의 성질에 관하여 학계에서는 여러 가지 견해가 대립되어 있는 실정이라 할지라도 당원은 근래 여러 판결( 66.3.15. 선고 65다2455 판결, 68.7.31. 선고 68다1102 판결 참조)로서 공유물의 반환 또는 철거에 관한 소송을 필요적 공동 소송이라고는 할 수 없으므로 그러한 청구는 공유자 각자에 대하여 그의 지분권 한도 내에서의 인도 또는 철거를 구하는 것으로 보고 그 당부에 관한 판단을 할 것이라는 견해를 명시 하였던 것인 즉, 그 판례에 반하는 위 판결의 견해를 위법이라 않을 수 없어 그 판시내용을 논난하는 소론의 논지를 이유있다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제400조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
공유물의 반환 또는 철거에 관한 소송은 필요적 공동소송이 아니다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인 1이 총포판매업 허가없이 신성공업사 제품인 공기총 79정을 판매하고 그 판매기간중 피고인 2가 그의 총기판매소인 아리랑총포사에 위 총기들을 보관하여준 사실을 인정할 수 있고 위와 같이 총포판매업허가가 없는 피고인 1이 총기를 판매한 것이라면 소론과 같이 비록 판매허가를 받은 자의 총기판매소에 총기를 보관하고 총기소지허가자에게만 이를 판매하였다 하더라도 이는 총포도검화약류단속법위반에 해당한다 고 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 피고인들을 유죄로 처단한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하게 수긍되고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
총포판매업 허가없는 자가 판매한 것이라면 그것이 비록 판매허가를 받은 자의 총기판매소에 총기를 보관하고 총기소지허가자에게만 이를 판매하였다 하더라도 이는 총포도검화약류단속법 위반에 해당한다.