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주문
원심판결과 제1심판결 중 피고인 2에 대한 1992. 3. 18. 및 1993. 7. 28.의 각 위증의 점에 관한 부분을 파기한다. 위 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 위 부분은 면소 위 피고인에 대한 나머지 공소사실에 관한 상고와 피고인 1 및 3에 대한 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인
피고인 2에 대한 1994. 9. 29.의 위증의 점 및 각 위증교사의 점에 대한 공소사실과 피고인 1 및 피고인 3에 대한 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배한 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 직권으로 본다.
원심판결 및 제1심판결에 의하면, 원심 및 제1심은 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 위 피고인이 1992. 3. 18. 14:00경 창원지방법원 제2호 법정에서 위 법원 91가합7576 상속포기무효확인등 사건의 증인으로서 한 증언과 1993. 7. 28. 14:00경 부산고등법원 제217호 법정에서 위 사건 항소심인 위 법원 92나16065 사건의 증인으로서 한 증언이 위증이라는 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
그러나 기록에 의하면, 위 피고인은 위 각 사건에 관한 위 일자의 각 증언과 관련하여 1994. 11. 22. 창원지방법원에서 위증죄로 벌금 30만 원을 선고받았고, 위 피고인이 항소하여 1995. 4. 14. 같은 법원에서 공소사실 중 일부만에 대하여 유죄를, 나머지에 대하여는 무죄를 선고받았으며, 검사가 상고하였으나 대법원은 1995. 8. 11. 상고를 기각한 사실을 알 수 있고, 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도498 판결 참조), 비록 위 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 이 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 위 확정판결의 기판력은 이 사건에도 미치게 되어 이 부분은 면소되어야 한다.
그런데도 이를 간과하여 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심과 제1심은 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고, 따라서 이 부분 원심판결과 제1심판결은 그대로 유지될 수 없으므로 이를 모두 파기하고, 형사소송법 제396조에 의하여 이를 직접 판결하기로 한다.
3. 그러므로 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실 중 1992. 3. 18. 및 1993. 7. 28.의 각 위증의 점에 대하여 면소의 판결을 하기로 하고, 같은 피고인에 대한 나머지 공소사실에 관한 상고와 피고인 1 및 피고인 3에 대한 상고를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 하나의 범죄의사에 의하여 계속하여 허위의 진술을 한 것으로서 포괄하여 1개의 위증죄를 구성하는 것이고 각 진술마다 수 개의 위증죄를 구성하는 것이 아니므로, 당해 위증 사건의 허위진술 일자와 같은 날짜에 한 다른 허위진술로 인한 위증 사건에 관한 판결이 확정되었다면, 비록 종전 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분과 당해 사건 공소사실에서 허위의 진술이라고 한 부분이 다르다 하여도 종전 사건의 확정판결의 기판력은 당해 사건에도 미치게 되어 당해 위증죄 부분은 면소되어야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결은 제1심판결 거시의 증거를 종합하여 피고인이 이 사건 피해자를 진찰함에 있어서 외상성 장파열로 인한 범발성 복막염을 바로 진단하지 못하고 급성 위확장 및 마비성 장폐색증으로 오진함으로써 알맞은 시기에 수술을 하지 못하여 피해자를 사망에 이르게 한 사실은 인정되나, 외상성 장파열과 장폐색증은 조기감별이 어려울 뿐 아니라 복부통증을 호소하는 피해자에 대한 초기진단에 나타난 모든 자료 특히 엑스선 촬영결과에 특기할 만한 점이 없으며 복벽강직증상과 반사통을 호소하지 아니하므로 피해자를 일단 급성 위확장 및 마비성 장폐색증으로 진단하고 이에 대한 대증요법을 시행하면서 확진을 위하여 계속 외과적 관찰을 하여 온 피고인의 소위는 통상 의사에게 요구되는 진단방법과 그 증상에 대한 통상의 치료방법을 사용하였다 할 것이어서 피고인에게 과실이 있다고 단정하기 어려워 이 사건 공소사실을 인정할만한 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 제1 심판결을 그대로 유지하고 있는 바 기록과 대조하여 살펴보니 제1심의 사실인정과 판단은 정당하여 긍인되고 이를 지지한 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
외상성 장파열과 장폐색증은 조기감별이 어려울 뿐 아니라 복부통증을 호소하는 피해자에 대한 조기진단에 나타난 모든 자료 특히 엑스선 촬영결과에 특기할 만한 점이 없으며 복벽강직증상과 반사통을 호소하지 아니하므로 피해자를 일단 급성위확장 및 마비성 장폐색증으로 진단하고 이에 대한 대증요법을 시행하면서 확진을 위하여 계속 외과적 관찰을 하여 온 피고인의 소위는 통상 의사에게 요구되는 진단방법과 그 증상에 대한 통상의 치료방법을 사용하였다 할 것이어서 피고인에게 과실이 있다고 단정하기 어렵다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여, 이 사건 각 사고신고담보금은 적어도 원고 또는 원고로부터 위임을 받아 이 사건 각 약속어음을 소지하고 있던 사람으로부터 이를 회수하고 그에게 지급되었다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 없다.
2. 약속어음의 채무자가 어음의 도난·분실 등의 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 그 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 예탁하는 사고신고담보금은 일반의 예금채권과는 달리 사고신고 내용의 진실성과 어음발행인의 자력을 담보로 하여 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상의 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는 데 그 제도의 취지가 있다(대법원 1998. 11. 24. 선고 98다33154 판결 등 참조). 그리고 이 경우 어음발행인과 지급은행 사이에 체결되는 “어음소지인이 어음금지급청구소송에서 승소하고 판결확정증명 또는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출한 경우 등에는 지급은행이 어음소지인에게 사고신고담보금을 지급한다.”는 내용의 사고신고담보금의 처리에 관한 약정은 제3자를 위한 계약에 해당한다(대법원 2005. 3. 24. 선고 2004다71928 판결 등 참조).
따라서 어음발행인이 지급기일에 피사취신고 등 사고신고를 하면서 어음액면금 상당의 사고신고담보금을 지급은행에 예치하였다 하더라도, 그것이 어음소지인에 대한 변제공탁으로서의 효력을 갖는다고 볼 수는 없고, 지급기일로부터의 이자나 지연손해금의 발생이 저지되는 효력이 생긴다고 볼 수도 없다. 그리고 이는 어음소지인이 나중에 지급은행으로부터 사고신고담보금을 지급받았다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
이와 달리 그 판시와 같은 이유만으로, 어음발행인이 사고신고담보금을 예치하면 그 어음금에 대한 지연손해금은 발생하지 않고 어음소지인이 이를 지급받으면 그 어음에 따른 권리는 모두 소멸한다고 본 원심의 판단에는, 사고신고담보금에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 약속어음의 채무자가 어음의 도난·분실 등의 이유로 지급은행에 사고신고와 함께 어음금의 지급정지를 의뢰하면서 예탁하는 사고신고담보금은 사고신고 내용의 진실성과 어음발행인의 자력을 담보로 하여 부도제재회피를 위한 사고신고의 남용을 방지함과 아울러 어음소지인의 어음상 권리가 확인되는 경우에는 당해 어음채권의 지급을 담보하려는 데 제도의 취지가 있다. 이 경우 어음발행인과 지급은행 사이에 체결되는 ‘어음소지인이 어음금지급청구소송에서 승소하고 판결확정증명 또는 확정판결과 동일한 효력이 있는 것으로 지급은행이 인정하는 증서를 제출한 경우 등에는 지급은행이 어음소지인에게 사고신고담보금을 지급한다’는 내용의 사고신고담보금의 처리에 관한 약정은 제3자를 위한 계약에 해당한다.


[2] 어음발행인이 지급기일에 피사취신고 등 사고신고를 하면서 어음액면금 상당의 사고신고담보금을 지급은행에 예치하였다 하더라도, 어음소지인에 대한 변제공탁으로서 효력을 갖는다고 볼 수는 없고, 지급기일부터의 이자나 지연손해금의 발생이 저지되는 효력이 생긴다고 볼 수도 없다. 그리고 이는 어음소지인이 나중에 지급은행으로부터 사고신고담보금을 지급받았다고 하여 달리 볼 것도 아니다.
주문
원 판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

이유
원판결이 원고가 1961년 6월 7일 본건 부동산을 소외인으로부터 매수하며 그 소유권 이전등기까지 경료한 사실을 인정하면서 본건 부동산에는 그 전인1961년 4월 24일 판시와 같은 처분금지의 가처분 결정이 있었다는 이유로 원고의 본소 청구를 배척 하였음이 판시상 명백하다. 그러나 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하여 본소에 대한 재심사유는 당연히 상고이유가 되므로 같은법 제422조 제8호에 규정된 판결의 기초된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때에는 그 사유는 당연히 상고이유가 되는 것인 바 위의 처분금지의 가처분이 원심의 최종 변론기일인 1962년 3월 8일 오전 10시 이후인 1962년 6월 7일 선고된 대구고등법원의 판결로써 취소되었음이 원피고 간에 다툼이 없으며 그 사실은 판결의 기초된 재판이 다른 재판에 의하여 변경된 때에 해당하므로 그것을 이유로 하는 논지는 이유가 있다. 따라서 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
처분금지가처분결정이 본소의 변론종결후에 판결로써 취소되었다면 그 사유는 본조 제1항 제8호에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
현행 민법 시행 전에 관재기관이 귀속대지를 매각처분한 경우에 매수인이 매각대금을 완납하면 매수인은 그 때에 그 대지에 대한 소유권을 취득하는 것이고( 대법원 1968.5.21 선고 68다416 판결 참조), 위의 매각처분은 민법 부칙 제10조 제1항에서 말하는 "법률행위"에 해당한다고는 보지 아니함이 상당하니 현행 민법 시행일로부터 6년 내에 위 매각처분으로 인한 소유권이전등기를 마치지 아니하였다 하더라도, 위 소유권 취득의 효력을 잃는다고는 볼 수 없다 할 것인바 원심이 같은 취지의 판단아래, 원고가 이건 대지에 대한 소유권을 보유하고 있다고 판시한 조치는 정당하고, 거기에 민법 부칙 제10조 제1항의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 현행 민법 시행 전에 관재기관이 귀속대지를 매각처분한 경우에는 매수인이 매각대금을 완납하면 그때에 그 대지에 대한 소유권을 취득한다.


나. 귀속재산의 매각처분은 민법 부칙 제10조 제1항에서 말하는 「법률행위」에 해당하지 아니하므로 민법 시행일로부터 6년 내에 소유권이전등기를 마치지 아니하여도 소유권 취득의 효력을 잃지 아니한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다(상고이유서 제출기간 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).
지방세법 제172조 제3호는 소득세할 주민세를 소득세법의 규정에 의하여 납부하여야 하는 소득세액을 과세표준으로 하는 주민세로 정의하고 있는데, 소득세할 주민세를 포함한 소득할 주민세의 계산방법에 관하여 지방세법 제178조 제1항은, 소득할은 소득세법·법인세법 또는 이 법의 농지세의 규정에 의하여 신고하거나 결정·경정된 소득세·법인세(원천징수된 소득세 및 법인세를 포함한다) 또는 농지세로서 납세의무자가 납부하여야 할 세액의 총액에 제176조 제2항의 세율을 적용하여 계산한다고 규정하고 있고, 한편 가산세에 관하여 국세기본법 제47조 제1항은 정부는 세법에 규정하는 의무를 위반한 자에 대하여 세법이 정하는 바에 의하여 가산세를 부과할 수 있다고 규정하고, 제2항은 가산세는 당해 세법이 정하는 국세의 세목으로 한다고 규정하고 있으며, 소득세액의 계산순서에 관하여 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조는 거주자에 대하여 부과하는 소득세는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 다음 각 호의 규정에 의하여 계산한다고 규정하면서 제1호 내지 제4호에서 과세표준에 기본세율을 적용하여 양도소득산출세액 등 산출세액을 계산하고, 산출세액에서 세액공제를 하고 감면되는 세액을 공제하여 양도소득결정세액 등 결정세액을 계산하며, 다시 이러한 결정세액에 제121조의 규정에 의한 가산세를 가산하여 양도소득총결정세액 등 총결정세액을 계산한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정 내용을 종합하여 보면 원심이 이 사건 토지 및 건물의 양도에 따른 소득세할 주민세의 과세표준은 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세가 포함된 양도소득총결정세액이 된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법은 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992.(1982.의 오기로 보인다) 11. 23. 선고 82누221 판결은 구 소득세법시행령 제170조 제1항 단서 규정이 모법에 위반되는지의 여부에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
지방세법 제172조 제3호, 제178조 제1항, 국세기본법 제47조 제1항, 제2항, 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제16조의 규정 내용을 종합하여 보면, 토지 및 건물의 양도에 따른 소득세할 주민세의 과세표준은 신고불성실가산세 및 납부불성실가산세가 포함된 양도소득총결정세액이 된다고 할 것이다.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
피고인은 이 사건으로 인하여 항소심에서 징역 6월의 선고를 받아오고 있다. 이러한 경우에는 항소심판결에 양형과중의 위법있음을 이유로 하여서는 상고이유로 삼지 못한다. 그리고 원심이 이 사건 공소사실중 수표번호 C, D, E, F의 수표에 대하여는 이것들이 각기 그 제시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백하므로 이 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고 보고 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 공소기각을 한 것은 정당하다.
이 경우에 무죄의 선고를 하여야 된다는 논지는 상고인의 독자적 견해이므로 채용하지 아니한다.
원심판결에는 법률적용의 착오등의 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
부정수표단속법위반 사건에 있어서 수표가 그 제시기일에 제시되지 아니한 사실이 공소사실 자체에 의하여 명백하다면 이 공소사실에는 범죄가 될만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제328조 제1항 제4호에 의하여 공소기각의 재판을 하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이, 피고인이 그 소유의 이 사건 에어콘 등을 피해자 박태순에게 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 다시 위 에어콘 등을 서동관에게 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속하여 위 에어콘 등 가액 상당의 이익을 얻고 피해자 박태순에게 동액상당의 재산상의 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 뒤의 양도담보권자인 공소외 서동관은 처음의 담보권자인 박태순에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소등 손해가 발생한것으로 볼 수 없다 하여 무죄의 판단을 하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수는 없으며 소론 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 그 소유의 이 사건 에어콘 등을 피해자에게 양도담보로 제공하고 점유개정의 방법으로 점유하고 있다가 다시 이를 제3자에게 양도담보로 제공하고 역시 점유개정의 방법으로 점유를 계속한 경우 뒤의 양도담보권자인 제3자는 처음의 담보권자인 피해자에 대하여 배타적으로 자기의 담보권을 주장할 수 없으므로 위와 같이 이중으로 양도담보제공이 된 것만으로는 처음의 양도담보권자에게 담보권의 상실이나 담보가치의 감소 등 손해가 발생한 것으로 볼 수 없으니 배임죄를 구성하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
원심이 적법히 확정한 바에 의하면, 1984.10.17. 피고산하 서울전매지청에서는 인삼사업법의 적용을 받는 인삼의 일종인 삼칠근을 수입함에 있어서는 같은법 제14조의 규정에 의한 전매청장의 수입추천을 받아야 함에도 원고가 그 추천없이 이 사건 삼칠근을 수입함으로써 같은법 제21조 제5호, 제25조를 위반하였다는 혐의로 원고를 입건하고 원고가 보관중인 위 수입 삼칠근중 84킬로그람을 압수하였으며, 그후 원고에 대한 위 인삼사업법위반혐의를 수사한 서울지방검찰청 검사 소외인은 1984.12.19. 위 피의사실에 대하여 기소유예처분을 하면서 이 사건 압수물을 국고귀속하였는데 원고는 이 사건 삼칠근이 압수된 이래 수사기관으로부터 여러차례 그에 대한 소유권포기를 종용받았음에도 불구하고 이를 명백히 거절하여 왔었다는 것이다.
사정이 그러하다면 검사의 이 사건 삼칠근에 대한 국고귀속처분은 법령상의 아무런 근거도 없는 위법한 처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 하여야 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
인삼사업법위반혐의로 수사를 받던 피의자가 수사기관으로부터 여러차례 압수된 인삼에 대한 소유권포기를 종용받고도 이를 명백히 거절하였음에도 검사가 위 피의사실에 대하여 기소유예처분을 하면서 위 압수물을 국고귀속처분하였다면 위 국고귀속처분은 법령상 아무런 근거도 없는 위법한 처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
구 소득세법(1978.12.5 개정 전 법률)제23조 제2항의 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액이란 양도재산의 객관적인 가액을 가리키는 것이 아니고, 구체적인 경우에 있어서 현실의 수입금액을 가리키는 것으로 해석함이 상당할 것이므로 부동산을 매매계약에 의하여 양도한 경우 당초 약정된 매매대금을 어떤 사정으로 일부 감액하기로 하였다면 그 총수입금액 즉 양도가액은 당초의 약정대금이 아니라, 감액된 대금이라고 할 것이고, 이와 같은 감액약정이 중도금 일부 지급 후에 이루어졌다고 하여 그 결론이 달라질것은 아니다.
이 사건에서 원심이 적법하게 확정한 바에 의하면, 원고와 소외 정태산은 1978.6.25 그들 공유인 이 사건 토지를 소외 김낙배 등 40명과 대금 530,000,000원에 매매계약을 체결하였다가 그 중도금의 일부를 지급받은 후인 1978.12. 말에 위 토지에 관하여 전 소유자를 채무자로 하는 국세체납처분에 의한 압류등기가 경료되어 있는 것이 발견되고, 매수자들이 그 말소절차의 지연으로 매수부동산의 이용에 많은 지장이 있다하여 분쟁이 발생하고, 원고들이 폭행을 당하고 매수자측의 진정으로 검찰의 조사까지 받게 되어, 결국 1979.4.30 최종적으로 그 대금 중 44,400,000원을 감액하기로 합의가 이루어졌다는 것이다. 사실이 이와 같다면 위 매매계약에 있어서의 양도가액은 최초의 매매대금에서 감액된 금액을 제외한 나머지 금액이라 할 것인즉 같은 취지인 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다 할 수 없고, 위 대금감액이 중도금 지급 이후에 결정되었다 하여 그 양도가액은 당초의 매매대금이어야 한다고는 할 수 없다. 또 원심의 판시취지가 당초의 매매계약을 전부 무효로 하고 1979.4.에 새로운 매매계약을 체결한 것으로 본 것이 아니고 당초의 매매계약 중 그 대금만을 감액한 것으로 본 것인즉, 위 양도로 인한 소득의 귀속시기는 중도금의 일부가 지급된 1978년도임이 구 소득세법 제31조 제3항의 규정에 비추어 명백하므로 같은 취지인 원심판결은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법 (1978.12.5 개정 전 법률) 제23조 제2항의 당해 자산의 양도로 인하여 발생한 총수입금액이란 양도재산의 객관적인 가액을 가리키는 것이 아니고, 구체적인 경우에 있어서 현실의 수입금액을 가리키는 것이므로 당초 약정된 부동산 매매대금을 일부 감액하기로 한 경우에는 그 총수입금액은 당초의 약정대금이 아니라 감액된 대금이라고 할 것이고 그 감액약정이 중도금 일부 지급 후에 이루어졌다고 하여 그 결론을 달리 할 것이 아니다.
주문
원판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 보건대,
원심은 원고들의 피상속인이었던 소외 1이 1966.5.22. 16시경에 자기집 (명칭 생략)철공소 앞 노상에서 용접일을 하다가 불똥이 튀어 행인의 치마를 태운 바람에 그와 시비중 이를 목격한 성동경찰서 형사 소외 2는 전부터 감정이 좋지 않은터라 그를 위 경찰서로 데리고 가서 경범사건으로 조서를 작성한 후 그가 서명을 거절하자 그를 동서 숙직실에다 1시간쯤 감금하고 무릎을 꿀리어 머리와 전신을 무수히 구타하여 그에게 뇌좌상, 뇌격막 하출혈 등의 상해를 입히고 이로 인하여 그로 하여금 그해 8.8 사망케 한 사실을 인정한 다음 경찰관의 직무집행 행위에 항거하였으니 망인에게도 과실이 있다고 하는 피고의 항변을 배척하고 망인의 월수입금을 9만원으로 하여 생계비와 공과금조로 2만원을 뺀 나머지 7만원이 월 순수입이라 인정하고 가동년수를 15.7년으로 하여 일시지급액으로서 상실수익금을 계산하되 이미 별소에서 확정된 본건 일부 손해배상금 25만원을 공제하면 9,413,926원이 되나 원고들이 항소하지 않었으므로 1심 판결이 인용한 9,374,582원의 한도에서 피고에게 배상책임이 있음을 밝히고 있다. 원심이 취사 채택한 증거관계를 검토하면 원심이 위와 같이 본건 손해발생의 원인사실을 인정한 조처나 과실상계 항변을 배척한 조처는 수긍할 수 있으므로 이점에 관하여 원심의 전과사항인 사실인정을 비난하는 논지는 이유없다. 그러나 기록에 의하면 망 소외 1은 소외 2로부터 구타당한 후 곧 치료를 하고 적절한 조섭을 하였드라면 회복할 수도 있었을 것인데 그렇지 않고 소홀히 하여 상당한 과실을 범하고 있음이 엿보임에도 불구하고 원심이 이를 간과한 것은 필경 심리미진이 아니면 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결에 영향이 있었다 할 것이다. 그리고 또 원심은 망인의 영업수입 전부를 상실수익으로 보고 있으나 개인업체의 영업수입은 업주의 활동으로 생긴 수입부분과 기타 자본, 노동 등으로 생긴 수입 부분으로 구성되어 업주의 상실수익은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미한다 할 것이므로 원심이 개인활동이외의 수입까지도 본인의 사망으로 인하여 발생한 손해라고 확대해서 인정한 것은 손해배상의 법리를 오해하였다 할 것이고 또 원심은 망인의 월수입금을 9만원으로 인정하고 있으나 기록에 의하면 원고 1은 치료비가 없었다는 등 진술이 있음에 비추어 그 근거가 박약하다 하겠으므로 원심으로서는 영업장부나 과세 신고서나 과세대장 등 신빙성이 있는 증거에 의하여 이를 심리 확정하여야 할 것이며 본건 일부 손해배상 청구사건에서 이미 원고승소의 확정판결이 있었다하여도 그 판결의 기판력이 본건 나머지 청구사건에 미치는 것도 아님에도 불구하고 원심이 이에 의하여 막연히 위와 같이 판시한 것은 결국 판결에 영향이 있는 심리미진의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있음에 귀착한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 개인업체의 영업수입은 업주의 활동으로 생긴 수입부분과 기타 자본, 노동 등으로 생긴 수입부분으로 구성되므로 업주의 상실수익은 그 자신의 활동으로 생긴 수익만을 의미한다.


나. 망인의 영업수입 중 상실수입은 그 자신의 활동으로 얻은 수익만을 의미하며, 피해자는 치료비가 없었을 정도라면 그의 영업수입이 월 9만원으로 인정하기에는 특히 신빙성있는 증거에 의하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상고이유 제2점에 대하여,
원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 국내사업장을 갖고 있는 외국법인의 본사와 직접 물품매도확약서 발행의 용역을 제공하고 그 대가를 당해 외국법인으로부터 외국환은행을 통하여 취득한 사실을 당사자 사이에 다툼이 없는 사실로 확정하였는바, 기록에 의하면 원심의 위 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법을 가려낼 수 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제1점에 대하여,
부가가치세법 제11조 제1항 제4호가 그 제1호 내지 제3호 이외에 외화를 획득하는 재화 또는 용역으로서 대통령령이 정하는 것을 영세율 적용대상으로 정할 수 있도록 하고, 이에 따라 같은 법 시행령 제26조(1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것)에서 국내에서 거래되는 외화획득 재화 및 용역의 공급을 영세율 적용대상에 포함시키고 있는 것은 외화획득의 장려라는 정책목적을 위하여 소비자과세의 원칙에 대한 예외를 인정한 것이므로 위 시행령 제26조 제1항 제1호의 "국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역"이라는 규정은 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이되고, 따라서 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하게 되는 재화 또는 용역의 경우는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령의 규정에 의하여 영세율이 적용된다고 보아야 할 것이다. 1983.12.29 대통령령 제11285호로 개정된 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1의 2호에서 비거주자 또는 외국법인의 국내사업장이 있는 경우에 국내에서 국외의 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 공급되는 재화 또는 용역으로서 그 대금을 당해 국외의 비거주자 또는 외국법인으로부터 외국환은행을 통하여 원화로 받는 것을 영세율적용대상으로 규정한 것도 위와 같은 개정 전 규정의 해석을 명문화한 것에 지나지 않는 것이고, 종전의 입법목적과 다른 취지에서 신설한 규정으로 보기는 어렵다 ( 당원 1985.2.26. 선고 84누517 판결; 1985.3.26. 선고 84누529 판결).
원심이 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1호(1982.12.31 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것)를 같은 취지로 해석하여 원고들의 국내에서의 판시 직접거래를 영세율 적용대상이라고 본 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 부가가치세법 시행령의 법리오해나 법률의 해석적용을 그르친 위법이 있다 할 수 없으므로 상고논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 부가가치세법 시행령(1982.12.31. 대통령령 제10981호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 제1호의 “국내에서 국내사업장이 없는 비거주자 또는 외국법인에게 공급되는 재화 또는 용역” 이란 국내에서 비거주자 또는 외국법인과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급됨으로써 외화획득을 하는 재화 또는 용역이라는 뜻으로 풀이되므로 국내사업장이 있는 비거주자 또는 외국법인이라도 이들과의 직접계약에 의하여 국내사업장을 거침이 없이 공급되어 외화획득을 하게 되는 재화 또는 용역의 경우는 국내사업장이 없는 경우와 마찬가지로 위 시행령의 규정에 의하여 영세율이 적용된다고 보아야 할 것이며, 1983.12.29 대통령령 제11285호로 개정된 부가가치세법 시행령 제26조 제1항 제1의 2호는 위와 같은 개정 전 규정의 해석을 명문화 한 것에 지나지 않는 것이고, 종전의 입법목적과 다른 취지에서 신설한 규정으로 보기 어렵다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 기술건설 및 관련용역업을 사업목적으로 하여 미국법률에 의하여 설립되고 국내에 지점을 두고 있는 법인으로서, 1980.12.30. 한국전력공사와 원자력발전소 제9호기 및 제10호기의 건설과 관련한 기술자문용역계약을 체결하고 1982.7.20. 과학기술처장관의 기술도입승인을 얻어 그해 12.1.부터 위 한국전력공사에 기술용역을 제공하고 그 용역의 대가로 금원의 지급을 받아 온 사실과 원고가 공급한 용역의 구체적 내용을 확정한 다음, 부가가치세법 제12조 제1항 제13호의 위임에 따라 부가가치세가 면제되는 인적 용역의 범위 중 기술사업자의 용역에 관하여 규정한 같은법시행령 제35조 제2호가 면세대상 인 개인이나 법인 등을 내국인 또는 내국법인으로 한정하고 있지 아니하고 또 부가가치세법시행규칙 제11조의3(1987.4.1. 재무부령 제1706호로서 개정되기 전의 것)의 규정은 면세기술사업의 범위를 한정하는 규정이 아닌 단지 예시적 규정에 불과하므로 위 시행규칙의 조항이 1987.4.1. 개정으로 "이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체를 포함"하도록 하였다 하더라도 이는 주의적, 보충적으로 추가한 것에 지나지 아니하며, 따라서 원고가 제공한 위 기술용역이 부가가치세법시행령 제35조 제2호 다목의 기술용역에 해당하는 한 위와 같은 시행규칙의 범위규정이나 그 개정전후에 관계없이 부가가치세의 과세대상이 아니라고 할 것 이므로 그 과세대상임을 전제로 한 이 사건 과세처분은 위법하다는 취지로 판단하였다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세법 제12조 제1항 제13호의 위임에 따라 부가가치세가 면제되는 인적용역의 범위 중 기술사업자의 용역에 관하여 규정한 같은법시행령 제35조 제2호가 면세대상인 개인이나 법인 등을 내국인 또는 내국법인으로 한정하고 있지 아니하고, 또 부가가치세법시행규칙 제11조의3(1987.4.1. 재무부령 제1706호로서 개정되기 전의 것)의 규정은 면세기술사업의 범위를 한정하는 규정이 아닌, 단지 예시적 규정에 불과하므로 이 조항이 1987.4.1. 개정으로 "이와 유사한 외국단체로서 과학기술처장관의 승인을 얻어 기술용역을 제공하는 단체를 포함"하도록 하였더라도 이는 주의적, 보충적으로 추가한 것에 지나지 아니하며, 기술건설 및 관련용역업을 사업목적으로 하는 외국법인이 제공한 기술용역이 부가가치세법시행령 제35조 제2호 (다)목의 기술용역에 해당하는 한, 위와 같은 시행규칙의 범위규정이나 그 개정전후에 관계 없이 부가가치세의 과세대상이 아니라고 할 것이다.
주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 살펴본다.
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로, 그 기간경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다( 당원 1989.11.14. 선고 89누4833 판결; 1990.1.12. 선고 89누1032 판결 각 참조).
기록에 의하면, 이 사건 행정처분은 원고에 대하여 1990.3.19.부터 같은 해 4.17.까지 30일간 원고 소유인 전남 4바1892호 택시의 운행을 정지한다는 내용인데 위 행정처분의 효력 또는 집행이 정지되었다고 볼 아무런 자료 없이 원심 변론종결시(1990.11.13.)에 위 기간이 경과하였음이 명백하고, 또한 위 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다는 별다른 사정도 발견할 수 없다.
따라서 이 사건 소는 그 이익이 없어 부적법하므로 각하하였어야 할 터인데도 원심이 이를 간과한 채 본안에 들어가 심리판단한 것은 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고 당원이 직접 판결하기로 하여 이 사건 소를 각하하고 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에 그 처분의 효력 또는 집행이 정지된 바 없다면 위 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되므로, 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다.


나. 특정일부터 30일간 택시의 운행을 정지한다는 행정처분의 효력 또는 집행이 정지되었다고 볼 아무런 자료 없이 원심 변론종결시에 위 기간이 경과하였음이 명백하고, 또한 위 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되었다는 별다른 사정도 발견할 수 없다면 위 처분의 취소를 구하는 소는 그 이익이 없어 부적법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원판결에 의하면, 원심은 피고가 상주시 (주소 1 생략) 소재 천일약국(양약소매업)과 (주소 2 생략) 소재 천일약품(양약도매업)의 사업주가 소외 1이라고 보았다고 판단하고 피고가 위 천일약품의 사업주를 소외 1이라고 본 것은 1980.1.6 사업주를 그 사람으로 하여 사업자등록을 하였고, 피고세무서에 비치된 사업자등록번호증교부 및 검열대장상에도 사업주가 여전히 그 사람으로기재되어 있으며 뿐만 아니라 그 소외 1이 천일약품을 직접 경영하고 있다고 조사되었으므로 그를 사업주로 보았던 것이라고 설시하고 있는 바, 이것은 소외 2가 소론과 같은 허가를 받았다 해도 부가가치세법 제5조, 같은법시행령 제7조 제3항 단서와 국세기기본법 제14조 제1항 등의 규정에 비추어 정당한 판단이라 하겠다.
그리고 국세징수법상 압류등기를 한 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료된 경우에 그 압류의 효력이 미치는 체납액의 범위는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때(양도당시)를 기준으로 그때까지 전소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액은 모두 포함된다 할 것이므로( 당원 1985.10.8 선고 85누181 판결 참조) 원심이 그 설시 ③항 내지 (20)항의 체납액은 원고들 명의의 소유권이전등기 경료이전에 이미 그 설시 납세의무가 성립한 세액에 관한 것이어서 그 체납액에 관하여 이 사건 압류의 효력이 미치는 것이라 하여 압류해제의 요건이 충족 안되었다고 판단하고 있는것은 위에서 본 법리에 비추어 옳다고 수긍이 된다.
이리하여 원판결에는 소론 판단유탈, 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
결국 논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세징수법상 압류등기를 한 부동산이 제3자에게 양도되어 소유권이전등기가 경료된 경우에 그 압류의 효력이 미치는 체납액의 범위는 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 때(양도당시)를 기준으로 그때까지 전소유자의 납세의무가 성립한 세액에 관하여 발생한 체납액은 모두 포함된다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 소외 1, 소외 2의 상고이유 제2점에 대하여 먼저 판단한다.
이 사건과 같은 행정처분의 무효확인 청구소송에서는 이른바 소원전치주의나 제소기간의 제한등에 관한 규정은 적용되지 않는 것이므로 원고가 이 사건 소송을 제기함에 앞서 소론 주장과 같은 국세기본법상의 이의절차나 심사절차등 소위 전심절차를 밟지 않았다고 해서 본건 제소가 부적법하다고는 할 수 없다.
따라서 원심이 위와 같은 이유에서 피고의 본안전 항변을 배척하였음은 정당하여 여기에 소론과 같은 심리미진이나 법률적용의 잘못 내지는 법리오해등의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
다음 같은 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원심은 그 판시증거들에 의하여, 피고는 이 사건 부과처분에 관한 납세고지서를 송달함에 있어서 국세기본법 제10조 소정의 송달 방법을 제대로 밟지 않고, 막연히 원고가 이미 피고에게 폐업신고를 한 원고 종전의 영업장소로 우송하였던 탓으로 원고가 이를 송달받지 못한 것이라고 사실을 확정한 다음, 이 사건 과세처분은 아직 원고에게 적법하게 고지된 바 없어 그 효력이 발생되었다고 볼 수 없다는 이유에서 이 사건 부과처분은 무효라고 판단하고 있는데, 논지는 이 사건 부과처분이 있은 후 원고는 아무런 이의 없이 그 중의 일부금을 피고에게 납부한 사실이 있으므로 이 사건 부과처분이 무효라고 한 원심판결은 심리미진으로 인하여 사실판단을 잘못한 것이라 주장한다.
그러나 원고가 이 사건 부과처분중의 일부 금을 피고에게 납부하였다고 볼만한 아무런 근거도 기록상 발견되지 않는다.
그러므로 이 상고는 그 이유없다 하여 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
납세고지서를 송달함에 있어서 국세기본법 제10조 소정의 송달방법을 제대로 밟지 않고 막연히 원고가 이미 세무서에 폐업신고를 한 종전의 영업장소로 우송하여 원고가 이를 송달받지 못한 경우에는, 그 과세부과처분은 적법하게 고지된 바 없어 효력이 발생되지 아니하였으므로 당연무효이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
개발이익환수에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제19조 제1항 이 "개발부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 개발부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."라고 규정한 것은 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하여 개발부담금을 강제징수할 수 있다는 소위 자력집행권이 있음을 규정한 것이지( 당원 1993. 9. 28. 선고 93누104 판결 참조), 국세가 저당권부채권 등에 우선한다는 국세기본법 제35조 제1항의 규정도 준용된다는 취지로 볼 수 없고, 소론이 내세우는 법 제3조 제2항, 토지초과이득세법 제5조 제1항 제3호 등의 규정은 국세기본법 제2조 제1호 (다)목 소정의 토지초과이득세에 법 제3조 제1항에 의하여 부과되는 개발부담금이 포함된다거나 위 개발부담금의 징수에 관하여 국세기본법 제35조 제1항 소정의 국세우선원칙이 적용된다고 볼 근거가 되지 못한다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 개발부담금의 법적 성질, 국세기본법 제35조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 이와 같이 토지로부터 발생되는 개발이익을 법 제3조 제1항의 규정에 의하여 개발부담금으로 징수하는 경우에는 국세우선의 원칙이 적용되지 않고, 법 제3조 제2항에 의하여 토지초과이득세로 징수하는 경우에는 국세우선의 원칙이 적용되는 등 양자를 달리 취급한다고 하여 부당한 결과가 초래된다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
개발이익환수에관한법률 제19조 제1항이 "개발부담금의 납부의무자가 독촉장을 받고 지정된 기한까지 개발부담금 및 가산금 등을 완납하지 아니한 때에는 건설교통부장관은 국세체납처분의 예에 의하여 이를 징수할 수 있다."라고 규정한 것은 국세징수법 중 체납처분에 관한 규정을 준용하여 개발부담금을 강제징수할 수 있다는 소위 자력집행권이 있음을 규정한 것일 뿐, 국세가 저당권부채권 등에 우선한다는 국세기본법 제35조 제1항의 규정도 준용된다는 취지로 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 이 사건 범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항을 적용하여 소정형 중 5년 이상의 유기징역형을 택하여 처단함에 있어서, 피고인의 범행이 형법 제339조의 강도강간죄에도 해당하는데 강도강간죄의 유기징역형은 징역 10년 이상임에 비추어 그와의 균형상 특정범죄가중처벌등에관한법률을 적용할 때도 유기징역형의 하한은 10년으로 보아야 한다고 판시하고 있다.
그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 중 강도강간죄에 관한 부분의 입법취지는 강도강간죄 중 특수강도가 강간한 경우에만 떼내어 강도강간죄의 법정형에는 없는 사형을 법정형에 포함시킴으로써 무겁게 처벌하고자 함에 있다고 할 것이므로 이는 형법상의 강도강간죄에 대한 특별법이라 하겠고, 검사가 피고인의 이 사건 범행에 대하여 특별법의 적용을 구한 이상 특별법의 유기징역형의 하한이 일반법의 그것보다 낮다고 하여 특별법의 유기징역형의 하한을 일반법의 그것과 맞추어야 할 합리적 근거는 없다고 할 것이다.
그렇다면 원심이 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항의 유기징역형을 10년 이상으로 본 것은 법률해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 범한 때에 해당하므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판결하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 중 강도강간죄에 관한 부분의 입법취지는 강도강간죄 중 특수강도가 강간한 경우만을 떼내어 강도강간죄의법정형에는 없는 사형을 법정형에 포함시킴으로써 무겁게 처벌하고자 함에 있다고 할 것이므로 이는 형법상의 강도강간죄에 대한 특별법이라 하겠고, 검사가 피고인의 위와 같은 범행에 대하여 특별법의 적용을 구한 이상 특별법의 유기징역형의 하한이 일반법인 형법의 특수강도죄의 그것보다 낮다고 하여 특별법의 유기징역형의 하한을 일반법의 그것과 맞추어야 할 합리적 근거는 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
부동산등기법 제55조 제2호에서 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라고 하는 것은 등기신청이 그 취지 자체에 있어서 법률상 허용할 수가 없음이 명백한 경우를 말하는 것인데 재항고인은 항고외인이 본건 토지에 관하여 1977.12.13자 접수 제85421호 등기신청의 원인증서로 삼고 있는 재항고인과 위 항고외인 사이의 대전지방법원 73가합325 사건에 관한 1974.2.21자 화해조서에 관하여는, 재항고인이 이미 1974.4.10 접수 제12088호로 위 항고외인에게 분할 전 종전토지 1,500평 중 1,500분의 800 지분에 대하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 그 화해조항 내용을 모두 이행하였던 것이므로 이 화해조서는 이 사건 등기신청의 원인증서가 될 수 없다는 취지의 주장을 하고 있으나 재항고인이 주장하는 바와 같이 이 화해조서의 내용이 이 사건 등기 이전에 이미 이행되었던 것인지의 여부는 등기원인의 형식적 요건에 관한 사항이 아니고 또 이 화해조서에 의한 이 사건 등기신청 취지가 법률상 허용할 수 없는 것이 명백한 경우도 아니라고 할 것이므로, 등기공무원이 항고외인의 위 화해조서를 원인증서로 한 등기신청을 일단 받아들여 등기기입을 마친 본건의 경우에 있어서는 재항고인이 이 등기에 관하여 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이므로, 이와 견해를 같이 한 원결정은 정당하고 원결정에 소론과 같은 법률해석의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 이 재항고는 그 이유없다 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
부동산등기법 제55조 제2호에서 “사건이 등기할 것이 아닌 때”라고 하는 것은 등기신청이 그 취지 자체에 있어서 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하므로 등기공무원이 화해조서를 원인으로 한 등기신청을 받아들여 등기 기입을 마친 경우 위 화해조서의 내용이 이행되어 그 등기가 무효라고 하여도 이를 소송으로 다투는 것은 별론으로 하고 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 말소를 구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
이 사건에 적용할 구 소득세법(1978.12.5 공포, 법률 제3098호로 개정되기 전의 소득세법) 제4조 제1항 제3호, 제3항에 의하면 양도소득은 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 말하고 여기에서 양도라 함은 그 자산의 소유권이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 한편 같은법 제23조에 의하면 양도의 대상인 자산은 토지, 건물 기타 대통령령이 정하는 자산을 의미함을 알 수 있으나 이 사건 당시 시행되던 소득세법시행령(1978.12.30 공포, 대통령령 제9229호로 개정되기 전의 시행령)에 의하면 토지 및 건물외에 다른 자산에 관하여 규정한 바가 없다.
그러므로 위 구 소득세법 및 시행령 시행 당시에 있어서 양도소득세의 과세대상인 양도소득이란 토지 또는 건물의 소유권을 양도함으로 인하여 발생하는 소득을 의미함이 분명하고, 여기에서 토지 또는 건물의 소유권이란 등기를 마친 소유권 뿐만 아니라 매수후 그 대금의 거의 전부를 지급한 사실상의 소유권도 포함하는 개념이라고 풀이함이 타당하다( 당원 1974.10.25 선고 73누201 판결 참조).
그런데 이 사건에서 원심이 확정한 사실에 의하면 원고등 6인은 소외 서울신탁은행으로부터 이 사건 부동산을 대금 290,000,000원에 매수하여 계약금 29,000,000원과 중도금등 38,873,876원, 도합 67,873,876원을 지급한 상태에서 위 매수인의 권리의무를 소외 주식회사 한양주택에 양도하였다는 것인바, 원고 등이 위와 같이 매매대금 290,000,000원중 계약금 및 중도금 일부로 불과 67,873,876원만을 지급한 것만으로는 이 사건 부동산의 사실상 소유권을 취득하였다고 보기 어려우므로(위 서울신탁은행과의 매매대금 잔금지급기일이 경과한 사실만으로 사실상 소유권을 취득하였다고 볼 수도 없다) 원심이 원고등은 소외 회사에게 이 사건 부동산의 사실상 소유권을 양도한 것이 아니라 매수인의 권리의무를 양도한 것에 불과하다고 판단하여 이를 자산의 양도에 해당함을 전제로 한 피고의 이 사건 과세처분을 취소한 조치는 정당하다고 할 것이다.
소득세법 제27조 제1항에 의하면, 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가를 영수한 날 또는 영수할 날로 한다고 규정하고 있으나, 이는 이와 같은 대금 일부의 영수일에 양도 또는 취득의 법률상 효과가 발생한다는 의미가 아니라 그 자산의 양도 또는 취득이 된 경우에 세법상 그 양도 또는 취득의 시기를 위 금원 일부의 영수일로 의제하는 것에 불과하다고 새겨진다.
결국 위 원심판단에 법리오해, 심리미진의 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 부동산 매수인이 계약금 및 중도금 일부를 지급한 상태에서 동 부동산을 소외인에게 다시 양도한 경우, 계약금 및 중도금 일부를 지급한 것만으로는 동 부동산의 사실상 소유권을 취득하였다고 보기 어려우므로 원고 등은 소외인에게 부동산의 사실상 소유권을 양도한 것이 아니라 매수인의 권리. 의무를 양도한 것에 불과하여 이는 구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 소득세법) 제4조 제1항 제3호 소정의 자산의 양도에 해당하지 않는다.


나. 소득세법 제27조 제1항의 자산의 양도 또는 취득시기에 관한 규정은 계약금 이외의 대가를 영수한 날 또는 영수할 날에 양도 또는 취득의 법률상 효과가 발생한다는 의미가 아니라 그 자산의 양도 또는 취득이 된 경우에 세법상 그 양도 또는 취득의 시기를 위 금원 일부의 영수일로 의제하는 것에 불과하다.