yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심은, 지방세법 제127조의2 제1항·제2항 및 같은법시행령 제96조의2·제79조의3 제2항 등의 규정내용과 각 규정의 취지를 종합하여 보면, 토지수용등으로 한 대체취득등기에 대한 등록세 비과세의 요건은 사업인정고시일 현재를 기준으로 그 이전에 통산하여 1년 이상 주민등록을 하고 사실상 거주한 사실만 있으면 되고 사업인정고시일까지 계속하여 1년이상 주민등록을 하고 거주할 필요는 없다고 할 것인바, 원고 1은 사업인정고시일 현재 수용된 토지와 연접한 구인 부산 남구에 주민등록을 하고 거주하고 있으며 그 이전인 1982.3.26.부터 1984.1.24.까지 역시 연접구인 부산 동래구에 주민등록을 하고 거주한 일이 있었으므로, 위 원고는 위 각 규정 소정의 부재부동산소유자에 해당하지 않는다고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용과 입법취지에 비추어보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은, 이 사건 등록세의 납부를 고지한 납세고지서(갑 제1호증)에 "원고 1 외 1인"이라고만 기재되어 있어 원고 1 이외의 나머지 1인이 그 기재 자체로 누구인지 알 수 없으므로 원고 2에게는 적법한 과세처분이 있다고 볼 수 없고, 원고들이 지방세법 제18조 소정의 연대납세의무자에 해당되어 피고가 같은 법 제51조의2 제3항에 따라 원고들을 대표하여 원고 1에게만 납세고지서를 송달하였다고 하더라도, 연대납세의무자의 상호연대관계는 이미 확정된 조세채무의 이행에 관한 것이지 조세채무의 성립과 확정에 관한 것은 아니므로 연대납세의무자라 할지라도 각자의 구체적인 납세의무는 개별적으로 성립·확정됨을 요하는 것이어서 구체적인 납세의무확정의 효력발생요건인 과세처분은 별도로 되어야 하는 것이고, 따라서 연대납세의무자인 원고 1에게 납세고지서를 송달하였다고 하여 원고 2에게도 적법한 납세고지로서의 효력이 발생할 수는 없는 것이라고 판단하였는바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼때, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고(당원 1991.9.10. 선고 91다16952 판결; 1992.4.28. 선고 91누11889 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 소론과 같이 원고들이 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 신청할 때 첨부한 부동산과세시가표준액산출서를 1건으로 작성하였다거나, 원고들이 이 사건 부동산에 관한 취득신고 및 자진납부세액계산서도 1통으로 작성하였다고 하여 달리 볼 것도 아니므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 지방세법(1993.12.27. 법률 제4611호로 개정되기 전의 것) 제127조의2 제1항, 지방세법 제127조의2 제2항 및 같은법시행령 제96조의2, 구 지방세법시행령(1993.12.31. 대통령령 제14041호로 개정되기 전의 것) 제79조의3 제2항 등의 규정내용과 각 규정의 취지를 종합하여 보면, 토지수용 등으로 인한 대체취득 등기에 대한 등록세 비과세의 요건은 사업인정고시일 현재를 기준으로 그 이전에 통산하여 1년 이상 주민등록을 하고 사실상 거주한 사실만 있으면 되고 사업인정고시일까지 계속하여 1년 이상 주민등록을 하고 거주할 필요는 없다.


나. 연대납세의무자의 상호연대관계는 이미 확정된 조세채무의 이행에 관한 것이지 조세채무의 성립과 확정에 관한 것은 아니므로 연대납세의무자라 할지라도 각자의 구체적인 납세의무는 개별적으로 성립·확정됨을 요하는 것이어서 구체적인 납세의무확정의 효력발생요건인 과세처분은 별도로 되어야 하는 것이고, 따라서 연대납세의무자 중 1인에게 납세고지서를 송달하였다고 하여 다른 의무자에게도 적법한 납세고지로서의 효력이 발생할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전) 제15조 제1항 제2호는 “당해 주택의 보유기간이 2년 이상으로서 거주자가 재무부령이 정하는 바에 의하여 1세대 1주택임을 입증하는 경우”를 양도소득세를 부과하지 아니하는 “1세대 1주택”으로 규정하고 있는 바 위 규정의 “주택의 보유기간”은 거주자가 당해 주택을 매수하고 그 매매대금의 거의 전부를 지급하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있게 된 때부터 산정할 것이다. 소론 구 소득세법(1982.12.21 법 제3576호로 개정되기 전) 제27조의 양도 또는 취득시기에 관한 규정은 자산의 양도차익을 산정함에 있어서 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날을 그 자산의 양도 또는 취득시기로 의제한다는 규정에 불과하므로 위 시행령 제15조 제1항 제2호가 규정하는 “주택의 보유기간”을 산정함에 있어서는 위 법 제27조의 규정은 적용되지 아니한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 1979.4.19 원판시 주택을 그 판시 소외인으로부터 대금 13,500,000원으로 매수하기로 하는 계약을 체결하고 같은날 계약금으로 금 2,000,000원을 같은해 6.15 중도금으로 금 6,000,000원을 각 지급하고 1980.6.30 잔대금으로 금 5,000,000원을 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급한 것이라면 원고의 위 주택의 보유기간은 1980.6.30부터 산정하여야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 주택의 보유기간의 산정에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정되기 전의 것)제15조 제1항 제2호 소정의 “주택의 보유기간”은 거주자가 당해주택을 매수하고 그 매매대금의 거의 전부를 지급하여 사실상 소유자로서의 권리를 행사할 수 있게 된 때부터 산정할 것이며, 양도차익을 산정함에 있어 취득시기를 의제하는 구 소득세법(1982.12.21 법 제3576호로 개정되기 전의 것) 제27조의 규정은 여기에 적용되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사회복지사업법’이라 한다) 제23조 제3항 제2호에 의하면, 사회복지법인은 기본재산에 관하여 보건복지부령이 정하는 금액 이상을 1년 이상 장기차입하고자 할 때에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 위 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 허가를 받지 아니한 장기차입계약은 무효라 할 것이다.
한편, 위 규정에 의하여 허가를 받아야 하는 ‘장기차입’에는 상환기간의 연장을 예상하고도 위 규정에 의한 허가를 잠탈하기 위하여 형식상으로만 상환기간을 1년 미만으로 정하였다거나, 합의에 의하여 상환기간을 연장한 결과 상환기간의 합계가 1년 이상이 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 차입 당시에 상환기간을 1년 이상으로 정한 것만 포함되고, 차입 당시에는 상환기간을 1년 미만으로 정하였으나 차입금을 상환하지 아니한 채 변제기가 지나 결과적으로 1년 이상 차입하게 된 경우까지 포함된다고 볼 것은 아니다.
원심판결이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)가 2005. 1. 24. 사회복지법인의 기본재산이 될 부동산을 매수하는 과정에서 자금이 부족하게 되자 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)에게 자금의 대여를 요청하였고, 이에 피고가 원고에게 돈을 대여해 주기로 하면서 장차 매수할 기본재산에 관한 리모델링 및 신축공사는 피고가 수행하기로 합의한 사실, 이에 따라 피고는 원고에게 2006. 8. 17. 5억 원, 같은 해 9. 22. 1,000만 원, 같은 해 9. 26. 1억 원 합계 6억 1,000만 원을 대여하는 한편, 같은 해 8. 17. 원고와 사이에 원고가 매수한 건물에 관하여 공사대금 3억 9,000만 원, 공사기간은 2006. 8. 21.부터 같은 해 10. 30.까지로 하는 건물 리모델링공사 도급계약을 체결한 사실, 그 무렵 원고는 ‘피고는 원고에게 공사비 포함 10억 원을 차용하여 주고, 원고는 피고에게 2006. 11. 15.까지 변제토록 한다.’는 취지의 약정서를 작성하여 교부한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 금전을 차입할 당시 변제기를 1년 미만의 기간으로 명시적으로 합의한 이상 비록 그 후 1년이 지나도록 이를 상환하지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 대여계약이 1년 이상의 장기차입으로 전환된다고 보기 어렵고, 당사자 사이에 변제기를 1년 이상으로 정하였음에도 허가에 관한 구 사회복지사업법의 규정을 잠탈할 의도로 형식상으로만 변제기를 1년 미만으로 기재하였다고 보기에 부족하므로, 이 사건 차입계약은 위 규정에 정한 보건복지부장관의 허가 대상인 ‘장기차입’이 아니라고 판단하였다.
앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 구 사회복지사업법 제23조 제3항 제2호의 장기차입에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제2호에 의하면, 사회복지법인은 기본재산에 관하여 보건복지부령이 정하는 금액 이상을 1년 이상 장기차입하고자 할 때에는 보건복지부장관의 허가를 받아야 하고, 위 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 허가를 받지 아니한 장기차입계약은 무효이다.


[2] 구 사회복지사업법(2011. 8. 4. 법률 제10997호로 개정되기 전의 것) 제23조 제3항 제2호에 의하여 허가를 받아야 하는 ‘장기차입’에는 상환기간의 연장을 예상하고도 위 규정에 의한 허가를 잠탈하기 위하여 형식상으로만 상환기간을 1년 미만으로 정하였다거나, 합의에 의하여 상환기간을 연장한 결과 상환기간의 합계가 1년 이상이 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 차입 당시에 상환기간을 1년 이상으로 정한 것만 포함되고, 차입 당시에는 상환기간을 1년 미만으로 정하였으나 차입금을 상환하지 아니한 채 변제기가 지나 결과적으로 1년 이상 차입하게 된 경우까지 포함된다고 볼 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수는 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 나아가 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그 때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수는 없고( 당원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결, 1995. 10. 12. 선고 95누5905 판결 참조), 이러한 해석이 사회정의에 위반된다거나 형평의 원칙에 현저히 위반된다고 할 수 없다.
같은 취지에서 원심이 임용결격자인 원고가 30여 년간 매월 급료를 받으면서 그 일부를 기여금으로 적립하다가 정년퇴직하였다면 퇴직연금일시금을 청구할 수 있다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 지적하는 위 당원 1987. 4. 14. 선고 86누459 판결을 현재로서는 변경할 필요가 있다고 보이지 않는다. 논지는 이유 없다.
2. 원고가 소론과 같이 경찰공무원으로 임용된 후 70일 만에 원고가 선고받은 형이 사면 등으로 실효되어 결격사유가 소멸된 후 30년 3개월 동안 사실상 공무원으로 계속 근무를 하였다고 하더라도 그것만으로는 임용권자가 원고에 대하여 묵시적으로 새로운 임용처분을 한 것으로 볼 수 없고(위 당원 1995. 10. 12. 선고 95누5905 판결, 1995. 11. 21. 선고 95누9914 판결 참조), 또한 1982.경에 원고가 임용 당시 결격자였다는 사실이 밝혀졌는데도 서울특별시 경찰국장이 일반사면령 등의 공포로 현재 결격사유에 해당하지 아니한다는 이유로 원고의 당연퇴직은 불가하다는 조치를 내려서 원고가 그 후 정년퇴직시까지 계속 사실상 근무하도록 한 것이 임용권자가 일반사면령의 시행으로 공무원자격을 구비한 후의 원고의 근무행위를 유효한 것으로 임용권자가 추인하였다거나 장래에 향하여 원고를 공무원으로 새로 임용하는 효력이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 1982. 당시 경장이었던 원고의 임용권자는 당시 시행된 경찰공무원법 및 경찰공무원임용령의 규정상 서울특별시장이지 경찰국장이 아니었음이 분명하여, 무효인 원고의 임용행위를 임용권자가 추인하였다거나 원고를 장래에 향하여 공무원으로 임용하는 새로운 처분이 있었던 것으로 보아야 한다는 소론은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 공무원연금법에 의한 퇴직급여 등은 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하여 근무하다가 퇴직하는 경우에 지급되는 것이고, 당연무효인 임용결격자에 대한 임용행위에 의하여 공무원의 신분을 취득할 수는 없으므로, 임용결격자가 공무원으로 임용되어 사실상 근무하여 왔다고 하더라도 적법한 공무원으로서의 신분을 취득하지 못한 자로서는 공무원연금법 소정의 퇴직급여 등을 청구할 수 없으며, 나아가 임용결격사유가 소멸된 후에 계속 근무하여 왔다고 하더라도 그때부터 무효인 임용행위가 유효로 되어 적법한 공무원의 신분을 회복하고 퇴직급여 등을 청구할 수 있다고 볼 수는 없다.


[2] 경찰공무원으로 임용된 후 70일 만에 선고받은 형이 사면 등으로 실효되어 결격사유가 소멸된 후 30년 3개월 동안 사실상 공무원으로 계속 근무를 하였다고 하더라도 그것만으로는 임용권자가 묵시적으로 새로운 임용처분을 한 것으로 볼 수 없고, 임용 당시 결격자였다는 사실이 밝혀졌는데도 서울특별시 경찰국장이 일반사면령 등의 공포로 현재 결격사유에 해당하지 아니한다는 이유로 당연퇴직은 불가하다는 조치를 내려서 그 후 정년퇴직시까지 계속 사실상 근무하도록 한 것이 임용권자가 일반사면령의 시행으로 공무원자격을 구비한 후의 근무행위를 유효한 것으로 추인하였다거나 장래에 향하여 그를 공무원으로 새로 임용하는 효력이 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 1982. 당시 경장이었던 그의 임용권자는 당시 시행된 경찰공무원법 및 경찰공무원임용령의 규정상 서울특별시장이지 경찰국장이 아니었음이 분명하여, 무효인 임용행위를 임용권자가 추인하였다거나 장래에 향하여 공무원으로 임용하는 새로운 처분이 있었던 것으로 볼 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
저당권의 실행을 위한 부동산의 임의경매는 담보권의 내용을 실현하여 현금화하기 위한 행위로서 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제88조 제1항의 양도소득세 과세대상인 ‘자산의 양도’에 해당하고, 이 경우 양도소득인 매각대금은 부동산의 소유자에게 귀속되며, 그 소유자가 한정승인을 한 상속인이라도 그 역시 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 권리의무를 포괄적으로 승계하여 해당 부동산의 소유자가 된다는 점에서는 단순승인을 한 상속인과 다르지 않으므로 위 양도소득의 귀속자로 보아야 함은 마찬가지이다 .
원심은 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피상속인의 처와 자녀들로서 한정승인을 한 원고들을 비롯한 상속인들(이하 ‘원고 등’이라 한다)이 그 피상속인으로부터 상속받은 이 사건 각 부동산에 관하여 상속개시 전에 설정된 근저당권의 실행을 위한 임의경매절차가 진행되어 그 매각대금이 모두 상속채권자들에게 배당되는 바람에 전혀 배당을 받지 못하였다고 하더라도, 위 임의경매절차에서 매각된 이 사건 각 부동산의 양도인은 원고 등이고, 그 매각대금이 상속채권자들에게 교부되어 상속채무가 변제됨으로써 원고 등은 상속으로 인하여 부담하게 된 상속채무의 소멸이라는 경제적 효과를 얻었으므로, 위 임의경매에 의한 이 사건 각 부동산의 매각에 대하여 원고들에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분이 실질과세의 원칙에 위배되어 위법하다고 볼 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 실질과세의 원칙이나 한정승인의 효과에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그리고 원고들이 부담하는 이 사건 양도소득세 채무는 상속채무가 아닌 원고들 고유의 채무로서 한정승인제도는 채무의 존재를 제한하는 것이 아니라 단순히 그 책임의 범위를 제한하는 것에 불과하므로, 원고들이 한정승인을 하였다고 하여 이 사건 양도소득세 채무가 당연히 원고들이 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도로 제한되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 양도소득세 채무가 상속채무의 변제를 위한 상속재산의 처분과정에서 부담하게 된 채무로서 민법 제998조의2에서 규정한 상속에 관한 비용에 해당하고, 상속인의 보호를 위한 한정승인 제도의 취지상 이러한 상속비용에 해당하는 조세채무에 대하여는 상속재산의 한도 내에서 책임질 뿐이라고 볼 여지가 있음은 별론으로 하고, 원고들의 한정승인에 의하여 이 사건 양도소득세 채무 자체가 원고들이 상속으로 인하여 취득할 재산의 한도로 제한된다거나 위 재산의 한도를 초과하여 한 양도소득세 부과처분이 위법하게 된다고 볼 수 없다. 이와 다른 취지의 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
저당권의 실행을 위한 부동산 임의경매는 담보권의 내용을 실현하여 현금화하기 위한 행위로서 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제88조 제1항의 양도소득세 과세대상인 ‘자산의 양도’에 해당하고, 이 경우 양도소득인 매각대금은 부동산의 소유자에게 귀속되며, 그 소유자가 한정승인을 한 상속인이라도 그 역시 상속이 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 권리의무를 포괄적으로 승계하여 해당 부동산의 소유자가 된다는 점에서는 단순승인을 한 상속인과 다르지 않으므로 위 양도소득의 귀속자로 보아야 함은 마찬가지이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
그러나 원심거시증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면, 원심이 관세법 제9조 제2항 및 제4조와 제137조등 여러 규정에 비추어 수입물품의 과세가격이 되는 정상도착가격은 동법 제137조 규정에 의한 수입신고당시에 있어서의 수입물품수출국의 공개시장에서 이루어진 판매가격에 운임, 보험료 및 기타 비용을 합한 가격이라 풀이함이 상당하다 할 것이라 하여 결국 수출국에서의 본선인도가격은 동법 제137조의 규정에 의한 수입신고시의 가격을 기준으로 할 것이고, 소외 '오파'를 받아 승낙한 때의 가격을 기준으로 삼을 수 없다고 한 취지의 판단은 긍인되고, 거기에 소론과 같은 정상도착가격에 관한 법리오해 있다 할 수 없고, 또 본건 수입사슴에 대한 수입신고당시의 수출국인 미국 '로스앤제리스'에서의 판매가격이 본건 사슴 1두당 1,000불이었음을 인정한 조처도 수긍될 수 있고, 거기에 소론과 같이 채증위배의 잘못있다고 볼 수 없으므로 이와 반대의 사실과 견해에 입각한 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수입물품의 과세가격이 되는 정상도착가격은 관세법 제137조의 규정에 의한 수입신고당시에 있어서의 수입물품수출국의 공개시장에서 이루어진 판매가격에 운임, 보험료 및 기타 비용을 합한 가격이라 할 것이다.
주문
원판결중 “행정처분 취소에 관한 소를 각하한다”는 부분을 파기하고, 그 부분을 광주고등법원에 환송한다.
위 이외의 부분에 대한 상고를 기각하고, 그 부분에 대한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피기로 한다.
그러나, 일건기록에 의하면, 원고는 재판장의 석명에 대하여 피고의 본건개간허가와 준공인가처분에 대한 취소처분의 통지를 1964.10.26 받았으며, 그에대한 소원은 1964.11.24 제출하였다고 석명하였고, 이와같은 원고의 석명에 대하여 피고는 아무 이의를 한바 없음이 명백하며, 피고가 그 진정성립을 인정한 갑 제12호증의 2 (을제2호증과 같다) 재결서에 의하면, 원고들의 주장은 이유없다는 이유로서 본안에 대한 판단으로 1965.1.19. 원고의 소원을 기각하였음을 였볼수 있다. 그렇다면 행정소송제기의 전제가된 소원의 유무는 직권조사사항이라 할것이므로 위와같은 경우에 있어서 원심이 적법한 기간내의 소원제기가 없다는 이유로 본건 소송을 각하하려면, 직권으로 그 소원이 법정 기간내에 제기되였는 가의 여부를 조사하여야 할것임에도 불구하고 ( 단기 4293.12.12선고:4291년 행상 제109호 판결참조) 위와같은 사정하에 있는 본건에 대하여 원심이 막연히 적법한 기간내에 소원을 재기하였다는 증거가 없다하여 본소를 각하하였음은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다 아니할 수 없으므로 원판결중 그 부분을 파기하기로 하고, 피고의 행정처분이 당연 무효가 아니라고한 원심판단은 정당하므로 그 부분에 관한 상고는 이유없다 하여 기각하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서, 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정소송 제기의 전제가 되는 소원의 유무는 직권조사 사항이다.
주문
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여, 원심판시중 1967. 3. 24. 이 사건 토지에 대한 사용허가가 취소된 사실에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없노라는 대목은 논지가 주장하는 바와 같이 그 사용허가 취소가 제대로 된 취소하는 사실까지 원고들이 다투지 아니한다는 취지가 아니요, 다만 그 취소의 효력은 고사하더라도 외형상 그러한 사용허가 취소처분이 있었다는 사실에 관하여 원고들이 다투지 아니한다는 취지로 보지 못할바 아니다. 따라서 이점에 관하여 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법사유가 있는 것이라고는 말할 수 없다.
(2) 제2점에 대하여, 논지가 주장하는 것처럼 원고들이 일찌기 강원도 지사로 부터 점용허가를 얻어서 경작하여 왔고 공지천하천기지이였던 이사건 토지[현재는 (주소 생략), 답1,137평의 1필]를 피고가 숙답이 되었다고 보고 1963. 12. 23. 제천처분과 동시에 답으로 새로히 지목을 설정한 사실이 가사 피고가 원고들의 노무로 인하여 법률상의 원인없이 이익을 얻고, 이로 인하여 원고들에게 손해를 가한 것이 된다손 치더라도 원심이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 위 토지는 그 뒤인 현재에 있어서 한국전력주식회사가 외암땜을 건설한 탓으로 수몰지구가 되어 버려 피고를 위하여서는 그 가액의 증가현상이 현존하지 아니하여 아무러한 이익도 남아있지 아니한 사실이 뚜렷하다. 뿐만 아니라 피고는 위 땜의 소유자인 한국전력주식회사로 부터 위의 답이 수몰된 것을 이유로 하여 아무러한 보상을 받은 사실도 없거니와 장래에도 이것을 받지 아니하기로 서로 약정하였다는 점도 원심이 적법하게 인정하고 있는 사실이다. 그렇다면, 피고는 선의의 수익자로서 필경 부당이득을 반환할 채무가 아무것도 없는 셈이 된다. 따라서 원심이 그 판시중 설사 법리를 오해한 점이 있다손치더라도 결국에는 원고들 청구를 배척한 원심판단에 아무러한 영향이 없고, 또한 원심판결에는 부당이득에 관한 법리를 잘못해석한 위법사유도 없다 하겠다.
(3) 제3점에 대하여 선의의 수익자에게 대한 부당이득 반환청구서에 있어 그 이익이 현존하고 있는 사실에 관하여는 그 반환청구자에게 입증책임이 있다고 보는 것이 상당하다. 이와 마찬가지의 취지로 판시한 원심판단은 정당하다. 또 그 효력에 있어서 당연 무효라고 볼 수 있는 사용허가 취소에 대한 을 제1호증을 원심이 증거자료의 하나로 삼았다하여 이것이 원심판결에 영향을 미칠 만한 채증법칙 위반이 된다고도 말할 수 없다.
그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
선의의 수익자에 대한 부당이득반환청구에 있어서 그 이익이 현존하고 있고 사실에 관하여는 그 반환청구권자에게 입증책임이 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
서울지방검찰청 검사 정성기의 상고이유를 본다.
논지는 원심판결이 법원조직법 제18조에 저촉된다는 취지인데 그 취지는 피고인들에게 대한 이 사건 공소사실이 횡령죄가 된다는 것을 주장하려는 것으로 풀이하고 다음과 같이 판결한다. 원심은 이 사건 변경된 공소사실(피고인 2명은 형제간으로서 공소외 1 소유인 경기도 (상세지번 생략), 임야1,960평이 피고인 1 명의로 등기되어 있음을 기화로 이를 횡령할 것을 공모하여 1968.1.12. 15:00경 같은 리 354번지 피고인가에서 공소외 2의 대리인 공소외 3에게 대금 313,600원에 동 임야를 매도하여서 이를 횡령한 것이라는 사실)에 대하여 그 소위는 횡령죄에서 말하는 타인의 재산을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 행위라고 볼 수 없다라고 하여 피고인들의 행위는 죄가 되지 아니한다고 보고 무죄를 선고 하고 있다. 그러나 이 사건 토지가 공소외 1 소유로서 피고인 1에게 신탁되어 같은 피고인 명의로 소유권보존등기가 되어 있는데 피고인 양명이 공모하여 이것을 타인에게 처분하였다면 이것은 피고인 1이 점유하는 위 소종중 소유의 이 사건 토지를 횡령하는 행위라 할 것이다. 이러한 견해와 저촉되는 당원 1970.8.31. 선고 70도1434 판결은 이 판결로 폐기하기로 한다. 그렇다면 원심은 횡령죄의 범리를 오해 하였다 할 것이므로 논지는 이유 있다. 이리하여 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽, 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기를 제외한 나머지 관여법관들의 일치한 의견으로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 견해에 반대한 대법원판사 손동욱, 동 김치걸, 동 홍순엽 동 방순원, 동 한봉세, 동 민문기의 반대의견은 다음과 같다.
원심 당시와 공소장 변경에 의한 공소사실 중에 적시된 바와 같이 본건 토지가 원래 공소외 1의 소유이었던 것을 동종중이 피고인 1에게 명의 신탁하여 그의 명의로 소유권 보존등기가 경료된 것이었다 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에서는 물론 대내적 관계에 있어서도 피고인 1의 소유였다고 할 것( 민법은 제187조 소정의 경우에 한하여 등기없는 소유권을 인정하고 있다)이므로 설사 위 등기명의자인 피고인 1이 피고인 2와 공모하여 그 토지를 공소외 2의 대리인 공소외 3에게 매도 하였다 한들 그것은 형법 제355조 제1항 소정의 횡령죄를 구성하는 행위였다고는 볼 수 없다고 할 것인즉 본건에 관한 당원의 다수설에는 찬동할 수 없어 위와 같은 의견을 개진하는 바이다. (위피고인들의 매도행위가 배임죄를 구성하는 여부는 별문제이다.)

요약:
종중소유의 부동산을 명의신탁 받아 소유권등기를 거친 사람이 이를 임의로 처분하면 횡령죄가 성립한다.
주문
원결정을 취소한다.

이유
직권으로 살피건대 기록에 의하면 즉시항고인은 1976.7.30 부산지방법원에서 무고죄( 동원76노3568사건)로 징역 6월(집행유예1년)의 형의 선고를 받고 동년 8.7 원심법원에 상고장을 제출하였던 바 원심법원은 동일자로 위 즉시항고인의 상고제기는 상고제기기간을 도과하여 상고권 소멸후의 상고임이 명백하다는 이유로 결정으로 위 상고를 기각하고 있다. 그러나 위 부산지방법원 76노3568사건 판결기재에 의하면 즉시 항고인의 주거는 경남 남해군 남해면 (상세주소 생략)임을 알 수 있고 따라서 즉시항고인의 위 주거의 소재지와 동인이 상고장을 제출한 원심법원인 부산지방법원 소재지간의 거리가 221.8키로미터임은 공지의 사실이므로 이러한 경우에는 즉시항고인은 형사소송법 제67조의 규정에 의하여 그 상고제기의 법정기간이 8일간 연장된다고 할 것이다.
그렇다면 즉시항고인이 그 연장된 법정기간내인 1976.8.7에 한 위 상고제기는 상고제기 기간내에 한 적법한 것이라 할 것인데도 불구하고 이를 상고권 소멸후의 상고라 하여 상고를 기각한 원심은 형사소송법 제67조의 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이다.
그러므로 원결정을 취소하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
즉시항고인의 주거 경남 남해군 남해면 남변동 334번지의 소재지와 동인이 상고장을 제출한 원심법원인 부산지방법원 소재지간의 거리가 221.8키로미터임은 공지의 사실이므로 이러한 경우에는 형사소송법 제67조의 규정에 의하여 그 상고제기의 법정기간이 8일간 연장된다.
주문
원결정을 파기한다.
제1심 결정을 취소한다.

이유
민사소송법 제204조는 화해 청구의 포기 또는 인낙을 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정 판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으므로 따로 인낙조서의 작성이 없는 경우라도 청구의 인낙이 변론조서에 기재가 되면 확정 판결과 같은 효력이 있는 동시에 그것으로써 소송은 종료되는 것이며 만약 청구의 인낙이 변론조서에 기재되었음에도 불구하고 소송이 진행된 경우 법원은 인낙으로 인한 소송종료를 판결로 선고하여야 함은 당원이 1962. 5. 8. 4294년 민상 1080 사건에 관하여 판결한 바이다 본건에 있어서 동신기업주식회사가 피고로서 1961. 6. 13. 오전 10시 서울지방법원에서 원고 재항고인 및 항고외인의 청구를 인낙하고 그 취지가 변론조서에 기재 되어있음이 본건 기록상 명백하므로 위의 기재로 인하여 그 소송은 종료된 것이며 법원은 소송이 종료되었음에도 불구하고 그 소송을 계속 진행시키고 있는 것이므로 소송 당사자로 부터 재판진행에 대한 이의가 있는 경우에는 판결로서 소송 종료를 선고하여야 하는 것이다 원고의 본건 재판진행에 대한 이의는 민사소송법 제128조에 규정된 이의의 형식을 취하였으나 그 취지는 재판상의 화해 청구의 포기 또는 인낙 조취하의 경우에 있어서의 기일 지정 신청과 같이 그 소송의 종료 여부의 판단을 구하는 것이므로 법원은 소송의 종료된 경우에는 판결로써 판단하여야하는 것이다 그렇다면 원심은 위에 설명한 이유로 본건 이의신청에 대한 제1심 결정을 취소하여야 함에도 불구하고 판시와 같이 결정을 하였음은 민사소송법상의 청구의 인낙에 관한 법리와 본건 재판진행에 대한 이의의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 논지는 이유가 있다. 따라서 민사소송법 제413조, 제407조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
청구의 인낙이 변론조서에 기재가 되면 따로 인낙조서의 작성이 없는 경우라도 인정판결과 같은 효력이 생기고 그것으로써 소송은 종료되며 만약 청구의 인낙이 변론조서에 기재되었음에도 불구하고 소송이 진행된 경우 법원은 인낙으로 인한 소송종료를 판결로 선고하여야 한다
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
토지구획정리사업법 제63조에 의하여 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 그 관리자의 구분에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 구획정리사업의 시행으로 인하여 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지란 적법하게 토지구획정리사업을 시행함으로써 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지만을 의미하고, 이 사건에 있어서와 같이 시행자가 공공시설을 설치하는 공사를 함에 있어서 측량을 잘못함으로 인하여, 환지계획에 종전 토지에 대한 환지로 정하여져 있는 인접 토지를 침범하여 공공시설을 설치함으로써 결과적으로 공공시설에 공하는 토지가 된 토지는 이에 포함되지 않는 것 이므로, 원심 판시 이 사건 제1, 2토지는 위 제63조에 의하여 피고 서울특별시의 소유로 되었다고 볼 수 없고, 따라서 위 토지를 원심 판시 종전 토지에 대한 환지의 일부로 한 이 사건 환지처분이 무효라고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 논지가 들고 있는 당원 1975. 6. 10. 선고 74다252 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것으로, 이 사건에서 원용할 판례가 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지구획정리사업법 제63조에 의하여 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 그 관리자의 구분에 따라 국가 또는 지방자치단체에 귀속하는 '구획정리사업의 시행으로 인하여 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지'란 적법하게 토지구획정리사업을 시행함으로써 생긴 공공시설의 용에 공하는 토지만을 의미하고, 시행자가 공공시설을 설치하는 공사를 함에 있어서 측량을 잘못함으로 인하여, 환지계획에 종전 토지에 대한 환지로 정하여져 있는 인접 토지를 침범하여 공공시설을 설치함으로써 결과적으로 공공시설에 공하는 토지가 된 토지는 이에 포함되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
조세법률주의의 원칙은 조세의 요건과 부과징수에 관한 사항은 국회가 제정한 법률로 이를 규정하여야 한다는 것을 의미하는 것으로서, 조세법률주의의 원칙상 조세의무의 성립과 그 내용 범위는 오로지 조세법규에 의하여야 하고 조세의무는 각 세법에 정한 과세요건이 완성된 때에 성립된다고 할 것이나, 조세법령이 일단 효력을 발생하였다가 폐지 또는 개정된 경우 조세법령이 정한 과세요건 사실이 폐지 또는 개정된 당시까지 완료된 때에는 다른 경과규정이 없는 한 그 과세요건 사실에 대하여는 종전의 조세법령이 계속 효력을 가지며, 조세법령의 폐지 또는 개정 후에 발생된 행위사실에 대하여만 효력을 잃는 것이라고 보아야 할 것이므로, 조세법령의 폐지 또는 개정이전에 종결된 과세요건 사실에 대하여 폐지 또는 개정 이전의 조세법령을 적용하는 것이 조세법률주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없다( 당원 1983.10.25. 선고 81누122 판결 참조).
원심이 이 사건에 적용한 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호는 대통령령 제10120호로 1981.1.1. 부터 시행되어 1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정되었다가 1989.8.1. 대통령령 제12767호로 폐지된 것인데, 원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1987.7.23.과 같은해 8. 23. 이 사건 각 토지에 대한 자신의 소유지분을 양도한 사실과 피고가 위 양도소득이 발생한 당시에 시행되던 위 조세법령에 따라 원고에게 이 사건 양도소득세와 방위세를 부과한 사실을 인정한 다음, 소득세법시행령 제170조 제4항 제1호의 규정은 대통령령 제12767호로 삭제되었음에도 불구하고 위 규정을 근거로 원고의 양도소득을 산정하여 한 피고의 이 사건 부과처분은 조세법률주의의 원칙이나 법률불소급의 원칙에 위배된다는 원고의 주장에 대하여, 위 규정이 삭제되기 전에 이루어진 원고의 지분양도에 관하여 위 규정을 적용하였다 하여 조세법률주의 또는 법률불소급의 원칙에 위배된다고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하였는바, 원심의 이와 같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 지적하는 판례는 이 사안에 적절한 것이 아니다. 따라서 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 이 사건 각 토지에 대한 원고의 소유지분을 소외 1 등 6인을 거치지 아니하고 소외 2, 소외 3, 소외 4와 주식회사 화인주택에게 막바로 양도한 것으로 인정하고, 갑 제1호증의 1, 2를 배척하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
조세법률주의의 원칙상 조세의무는 각 세법에 정한 과세요건이 완성된 때에 성립된다고 할 것이나, 조세법령이 일단 효력을 발생하였다가 폐지 또는 개정된 경우 조세법령이 정한 과세요건 사실이 폐지 또는 개정된 당시까지 완료된 때에는 다른 경과규정이 없는 한 그 과세요건 사실에 대하여는 종전의 조세법령이 계속 효력을 가지며, 조세법령의 폐지 또는 개정 후에 발생된 행위사실에 대하여만 효력을 잃는 것이라고 보아야 할 것이므로, 조세법령의 폐지 또는 개정 전에 종결된 과세요건 사실에 대하여 폐지 또는 개정 전의 조세법령을 적용하는 것이 조세법률주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고교회는 교회당에 인접되어 있는 서울특별시 중구 무교동 12 앞 도로부지상에 잡상인들이 운집하여 교통의 혼잡을 이루고 교회당 주위의 미관을 해치며 때로는 교회당의 유리창을 깨뜨리는 등 종교행사의 신성보지에 지장이 있으므로 교회당의 유지 및 교통의 편의를 위하여 도로 남쪽에 철책을 치고 서쪽에는 가로수를 심어 동 도로부지를 점용하여 오다가 원고교회 대표인 목사 소외 1이 1968.6.20 자로 위 점용도로부지를 교회정원으로 삼기 위하여 도로부지의 점용면적 53.12평방미터 점용기간 1966.1.1부터 1968.12.31까지로 하는 점용허가신청을 하여 피고로부터 그 다음 날인 같은 달 21자로 동 점용부지에 대한 점용허가를 받아 계속 점용하여 왔으며 피고는 동 점용허가의 수허가자명의에 교회명칭이 누락되어 있음을 발견하고 1970.6.29 자로 수허가자명의를 동 부지를 실제로 점유하여 온 원고교회명의로 변경통지한 후 원고에 대하여 1971.11.1자로 동 도로부지 점용면적 53.12평방미터, 점용기간 1966.1.1부터 1968.12.31까지로 하여 산정한 점용료 금 1,203,750원을 부과한 사실을 인정하고 원고의 위 점유가 오로지 공용 또는 공익을 목적으로 한 것이라고는 볼 수 없다고 단정하여 위 점용료부과처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.
2. 기록에 의하여 살펴보니, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고 거기에 채증법칙위배 내지 심리미진의 잘못이 있음을 발견할 수 없으며 소론 갑제3호증은 원고교회당의 남쪽에 위치한 도로부분의 면적만에 관한 것이므로 이가 위 인정에 장애가 될 수 없고 소론 증인 소외 2의 증언 및 갑제4호증은 원심이 적법하게 배척하고 있을 뿐더러 도로점용허가서를 원고가 수령한 여부는 점용허가의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없으며 원판시의 취지는 피고가 점용허가를 하였다는 것이지 피고 예하의 중구청장이 허가하였다는 것이 아님이 판문상 명확한 바 소론은 위 중구청장이 일시 점용료 부과한 처분을 점용허가와 혼동하여 하는 것으로 이는 빗나간 공격이라 할 것이어서 소론 3,4의 논지는 이유없고
3. 도로법 제44조에서 규정한 도로의 점용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것일 때라 함은 도로의 점용 그 자체가 공용 또는 공익을 목적으로 하는 때라고 풀이되며 그 점용하는 주체가 공익기관 또는 단체라 할지라도 그 점용이 반드시 공용 또는 공익목적으로 하는 것이라고 일률적으로 단정할 수는 없는 바이니 원판시와 같은 사정 아래서의 점용을 공용 또는 공익목적의 점용이라고 보지 아니한 원심의 판단은 정당하고 거기에 무슨 잘못이 있다고 보아지지 아니하므로 소론 1, 2의 논지도 이유없다.
그러므로 관여법관의 의견이 일치되어 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
도로법 44조에서 규정한 도로의 점용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것일 때라 함은 도로의 점용 그 자체가 공용 또는 공익을 목적으로 하는 때라고 풀이되며 그 점용하는 주체가 공익기관 또는 단체라 할지라도 그 점용이 반드시 공용 또는 공익목적으로 하는 것이라고 일률적으로 단정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유 제1점에 대한 판단.
원심은, 총포·도검·화약류등단속법 제18조 제4항의 규정에 의한 화약류의 발파 또는 연소의 기술상의 기준을 정한 같은법시행령 제18조 제1항은 제5호에서 “발파로 인하여 날리어 흩어지는 물건 때문에 사람, 가축 또는 건물의 손상이 염려되는 경우에는 이를 방지할 수 있는 조치를 할 것”을 규정하고있는바, 피고인 1 및 2에 대한 이 사건 공소사실의 내용은 화약류를 장전·발파하여 그 폭발음의 충격으로 부근에 있던 아파트에 금이 가게 하였다는 것이지, 발파로 인하여 날리어 흩어지는 물건 때문에 어떤 피해가 발생할 위험이 있다는 것은 아니므로, 위 피고인들이 위 규정을 위배하였다고 할 수는 없다고 판단하였다.
기록과 관계법령의 규정내용에 비추어보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 발파로 인하여 생기는 진동이나 발파음 또는 충격파 등도 같은법시행령 제18조 제1항 제5호 소정의 “발파로 인하여 날리어 흩어지는 물건”에 포함되는 것임을 전제로 원심의 판단을 비난하는 것에 지나지 아니하므로, 받아들일 것이 못 된다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심은, 피고인 2과 그의 사용자인 피고인 3주식회사는 한번에300㎏ 이상의 폭약을 사용하여 발파하였음을 인정할 증거가 없고, 피고인 1과 그의 사용자인 피고인 4 주식회사 는 한번에 300㎏ 이상의 폭약을 사용하여 발파한 일이 있다고 하더라도 같은법시행령 제20조 제3호에 규정된 조치를 취하지 아니한 채 발파하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 판단도 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
건설공사장의 발파로 인하여 생기는 진동이나 발파음 또는 충격파 등은 총포·도검·화약류등단속법시행령 제18조 제1항 제5호 소정의 “발파로 인하여 날리어 흩어지는 물건”에 해당하지 아니한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.
이 사건에서 제1심법원은, 기록상 나타난 증인(여, 18세) 및 그 가족의 실거주지로 5회에 걸쳐 증인 소환장을 송달하였으나 증인의 부(부)가 출석불응 의사를 밝히는 서면을 제출함에 따라 실거주지를 증인의 거주지로 기재하여 구인장을 발부하였는데, 경찰은 위 실거주지는 전혀 방문하지도 않은 상태에서 증인 및 그 가족의 종전 거주지로 보이는 주민등록상 주소를 방문해 보니 증인 및 그 가족이 거주하지 않고 전화상으로 증인의 모(모)로부터 증인은 기숙사에서 생활하고 있으며 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 이유로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면을 제출하였다. 이어서 원심에서는 검사가 위 주민등록상 주소를 증인의 거주지로 착오 보정함으로써 그곳을 증인의 거주지로 기재한 구인장이 발부되었고, 경찰은 역시 증인 및 그 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 법정에 출석할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이다. 또 기록상 증인의 휴대전화번호가 분명히 확인되고 있음에도 불구하고, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하고, 증인의 법정 출석의무와 각종 증인 보호조치 등에 대하여 설명하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울인 자료는 보이지 않는다.
위와 같은 상황이라면, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증된 경우라고 볼 수 없으므로, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없는 것이다.
원심이, 위와 같은 취지에서 증인이 작성한 진술서와 경찰 작성의 증인에 대한 진술조서의 증거능력을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전문증거의 증거능력에 관한 법리오해나 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법은 없다.
한편, 상고이유에서 들고 있는 판례들도 위와 같은 법리를 전제로 하여 구인장 집행불능시 전문증거의 증거능력을 인정한 것으로 보인다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인에 대한 구인장 집행불능 상황을 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고, 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다.


[2] 경찰이 증인과 가족의 실거주지를 방문하지 않은 상태에서 전화상으로 증인의 모(모)로부터 법정에 출석케 할 의사가 없다는 취지의 진술을 들었다는 내용의 구인장 집행불능 보고서를 제출하고 있을 뿐이고, 검사가 기록상 확인된 증인의 휴대전화번호로 연락하여 법정 출석의사가 있는지를 확인하는 등의 방법으로 출석을 적극적으로 권유·독려하는 등 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울이지 않은 경우, 형사소송법 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
일건기록을 통하여 이 사건의 본원상표와 인용상표를 대비하여 보면, 본원상표의 요부는 라 할 것이고 그러므로 이는 인용상표 와 동일 또는 유사하다는 원심의 판단은 정당하다고 보여지며 본원상표가 소론과 같은 지구도형과 란 문구와 결합되어 있다고 하여 위의 지구도형과 의 복합부분이 요부가 된다고 할 수는 없다.
그리고 원심은 본원상표의 지구도형과 문자 전체를 인용상표와 대비하여 보고 위와 같은 판단을 한 것이므로 원심결에 소론과 같은 심리미진이나 판단을 유탈한 것이라고 할 수 없고 소론의 당원 판례들은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다.
따라서 반대의 입장에서 원심결을 비난하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
본원상표에 있어서 앞에 있는 는 "세계의, 세계적인" 등의 의미를 가진 형용사적인 용어이므로 본원상표의 요부는 라고 할 것 이라는 원심의 판단은 정당하고 원심이 이 사건에서 "WORLD"라는 문구가 를 수식하는 것으로 본 것이므로 원심이 이를 형용사적인 것이라고 설시한 것이 잘못이라고 할 수 없다.
또한 원심은 소론의 지구도형과 라는 부분을 제외시키고 인용상표와 대비한 것이 아니라 이를 포함하여 대비하여 살펴보고서도 그와 같은 판단을 한 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없고 소론의 당원 판례들도 이 사건에 적절한 것이 아니다.
따라서 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결하다.

요약:
출원상표에 있어서 <ImageId1> 앞에 있는 <ImageId2>는 “세계의, 세계적인" 등의 의미를 가진 형용사적인 용어이므로 출원상표의 요부는 <ImageId1>라고 할 것이고, 위 지구도형과 “WORLD"의 복합부분이 요부가 된다고 할 수는 없다.