yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인이 피해자 에게 그의 옷을 손으로 잡아당겨 폭행을 가하였다는 주위적 공소사실에 관하여 원심이 소론 피해자, 추옥희의 진술을 믿을 수 없다하여 배척하고 피고인이 판시 일시, 장소에서 피해자에게 욕설을 하고 말싸움을 한 사실이 있을 뿐 폭행사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 범죄의 증명이 없다고 판단한 과정을 기록에 비추어 살펴보아도 적법하고, 그 증거취사의 내용이 소론과 같이 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
2. 피고인이 피해자 에게 “입을 찢어 버릴라”라고 한 말은 원심이 인정한 피해자와의 관계 피고인이 그와 같은 폭언을 하게 된 동기와 그 당시의 주의사정 등에 비추어 단순한 감정적인 욕설이었다고 보기에 충분하고, 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없다. 원심이 같은 이유로 피고인의 폭언이 형법상의 협박에 해당하지 않는다고 본 것도 정당하고, 협박의 법리를 오해한 것이라고 볼 수 없다.
3. 그러므로 논지 이유없다하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자와 언쟁중 “입을 찢어 버릴라”라고 한 말은 당시의 주위사정등에 비추어 단순한 감정적인 욕설에 불과하고 피해자에게 해악을 가할 것을 고지한 행위라고 볼 수 없어 협박에 해당하지 않는다.
주문
재심청구를 기각한다.
재심소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
1. 확정판결에 대한 재심의 소는 민사소송법(이하 법이라고 한다) 제422조 제1항 각호 소정의 재심사유가 있음을 이유로 하여서 제기할 수가 있는 것이다.
그리고 법 제426조 제1항과 제427조에 의하여 재심의 소는 대리권의 흠결 또는 법 제422조 제1항 제10조에 게기한 사항을 이유로 하는 재심의 소 이외에는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일내에 제기하여야하게 되어 있다.
그런데 기록을 살펴보면 원고(재심원고, 이하 원고라고 한다)가 주장하는재심사유는 대리권의 흠결이나 법 제422조 제1항 제10호에 게기한 사항을 사유로 삼고 있는 것이 아니며 원고는 재심대상판결을 1989.10.10. 송달받았고 더구나 1989.11.9.에는 이를 재심대상으로 하여 판단유탈을 재심사유로 삼아재심의 소를 제기하였다가 기각된 사실이 있음도 알 수가 있다.
그렇다면 원고는 1989.10월이나 11월경에는 원고가 판단유탈이라고 주장하는 사유를 알았다고 보아야 할 것이므로(사실은 뒤에서 보는 바와 같이 재심대상판결에는 재심사유로서의 판단유탈도 없다) 원고는 그로부터 30일이 지난후 제기(1990.4.11. 재심소장 접수)된 이 사건에서 이를 재심사유로서 적법하게 주장할 수는 없는 것이다.
2. 더욱이 기록을 살펴보면 재심대상판결은 그 사건에서 원고가 주장하는상고이유가 재정 전의 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다고 하여 상고를 기각한것이다.
그러므로 재심대상판결에는 상고이유에 대한 판단유탈이 있다고 할 수 없을것이며 그 판단에 잘못이 있다거나 그 판단에 이르는 이유나 근거 등을 일일이 또는 개별적으로 설시하지 아니하였다고 하여 법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 "판결에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 때"에 해당하는 것이라고 할 수 없는 것이다.
또한 원고는 재심대상판결의 원심판결에 위법이 있음을 내세우고 있으나 이는 재심대상판결에 대한 적법한 재심사유가 될 수 없는 것이며 재심대상판결에 위 특례법 제11조 제1항 제2, 3호에 해당하는 사유가 있다는 주장도 적법한 재심사유가 될 수 없는 것이다.
논지가 내세우는 여러 사유들은 모두 적법한 재심사유가 되지 못하는 것이다.
3. 그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 재심원고가 재심대상판결을 1989.10.10. 송달받았고 같은해 11.9.에는 이를 재심대상으로 하여 판단유탈을 재심사유로 삼아 재심의 소를 제기하였다가 기각된 사실이 있다면 재심원고는 1989.10월이나 11월경에는 자기가 판단유탈이라고 주장하는 사유를 알았다고 보아야 할 것이므로 그로부터 30일이 지난 후 다시 제기한 재심사건에서 대리권의 흠결이나 민사소송법 제422조 제1항 제10호에 게기한 사항이 아닌 위 사유를 재심사유로서 적법하게 주장할 수는 없다.


나. 판결의 판단에 잘못이 있다거나 그 판단에 이르는 이유나 근거 등을 일일이 또는 개별적으로 설시하지 아니하였다고 하여 법 제422조 제1항 제9호 소정의 재심사유인 "판결에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 때"에 해당하는 것이라고 할 수 없다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
특별항고인 대리인의 특별항고이유를 본다.
민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우에도 그 오류가 명백하다면 이를 경정할 수 있다고 해석되므로 ( 당원 1965.12.23자 65마1066 및 1981.5.30자 81그6 결정 각 참조)판결에 표시된 바가 원고의 소장 기재에 부합하는 경우에도 이를 경정할 수 있다 할 것인바, 이 사건 기록에 의하면, 소론의 판결에 원고의 주소가 서울 종로구 청운동 (지번 1 생략)로 기재되어 있으나 위 판결에 기재된 바와 같은 소송목적물인 부동산의 등기부등본의 기재에 의하면, 표제부에 표시된 그 목적물의 소재지 및 원고의 주소(갑구란에 표시된 소유자 주소)는 위 같은동 (지번 2 생략)로 기재되어 있으니 위 판결의 같은동 「(지번 1 생략)」는 「(지번 2 생략)」의 오류임을 쉽사리 알 수 있으므로 특별항고인의 이건 경정신청을 허용함이 마땅함에도 이를 간과하고 막연히 기각한 원심결정은 민사소송법 제197조 제1항의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
따라서 논지 이유있으므로 원심결정은 이를 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 제197조 제1항에 규정된 오류는 그 오류가 법원의 과실로 인하여 생긴 경우는 물론이고 당사자의 청구에 착오가 있었던 경우에도 그 오류가 명백하다면 이를 경정할 수 있는 것이므로 소장기재에 부합하는 판결에 표시된 당사자의 주소도 오류가 있으면 경정할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유 제1점(전소의 기판력에 저촉된다는 주장)을 판단한다.
원심이 인용한 제1심 판결이유에 따르면 공동소송적 보조참가인은 서울민사지방법원 77가합1078호로서 이 사건 사고와 동일한 피고 소속 공무원의 불법행위를 원인으로 하여 일실임금에 해당하는 재산상손해, 계호인비용 및 휠체어비용, 위자료 청구소송을 제기하여 일부승소의 확정판결을 받았는데 그 소송에서 기왕과 향후의 입원치료비에 대하여는 이를 유보한다는 뜻을 명시하였다는 것인바, 그렇다면 전소의 기판력은 그 소송에서 청구하지 아니하고 유보하여 두었던 이 사건 치료비 청구에는 미치지 않는다고 할 것이고( 당원 1973.2.28. 선고 73다71 판결) 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조처에는 소론과 같이 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 피고가 전소의 판결에 따라 손해배상금을 지급하였다고 한들 이 사건 손해배상책임이 소멸되었다고 할 수도 없을 터이므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점( 국가배상법 제4조의 법리를 오해하였다는 주장)을 판단한다.
압류를 허용하지 않는 권리는 채권자의 일반담보로 할 수 없는 것이어서 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 할 것이나, 국가배상법 제4조(법률 제1899호)가 같은 법 제3조의 규정에 의한 국가배상을 받을 권리의 양도나 압류를 허용하지 않는 것은 배상청구권자를 보호하기 위한 것이고, 특히 그중 신체의 침해로 인한 치료비 청구권의 압류를 금지하는 취지는 이를 금지함으로써 피해자로 하여금 그 상해를 치료하기 위한 치료비 채권을 확보할 수 있게하여 피해의 구제에 만전을 기하려는 뜻이라고 할 것이니 이러한 위 법조의 취지에 비추어 보면 그 상해를 치료한 의료인이 피해자에 대한 그 치료비 청구권에 기하여 피해자의 국가에 대한 같은 치료비 청구권을 압류하는 경우에도 이것이 금지되는 것은 아니라고 풀이하여야 할 것이고(그렇지 않다면 의료인이 국가에 대한 압류 또는 채권자대위권행사에 의하여 치료비채권을 만족시킬 수 있는 길이 막히므로 위 법조의 본래의 취지와는 달리 오히려 자력없는 피해자가 상해를 치료받을 수 있는 기회를 봉쇄하는 것이 된다), 따라서 이러한 의료인이 이러한 치료비 청구권에 기하여 국가에 대한 피해자의 같은 치료비 청구권을 대위행사하는 것은 위 법조의 규정에 불구하고 허용된다고 하여야 할 것이다 .
그러므로 이와 같은 취지로 판단한 것으로 보이는 원심의 조처에는 소론의 국가배상법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자를 치료한 의료인이 동 피해자에 대한 치료비청구권을 보전하기 위하여 피해자의 국가에 대한 국가배상(치료비) 청구권을 압류하거나 대위행사하는 것은 국가배상법 제4조에 위반되지 아니한다.
주문
(1) 피고가 1965.6.25. 원고 2, 3, 4에 대하여 한 서울특별시 동대문구 창신동 438번지 지선에 있는 건물의 철거에 관한 대집행 계고처분은 이를 모두 취소한다.
(2) 원고 1, 5의 소는 이를 모두 각하한다.
(3) 소송비용중 원고 2, 3, 4와 피고사이에 생긴 것은 피고의 부담으로 하고, 원고 1, 5와 피고사이에 생긴 것은 동 원고들의 부담으로 한다.

이유
피고가 1965.6.28. 원고들에 대하여 서울특별시 동대문구 창신동 438번지 지선에 있는 건물의 철거에 관한 대집행 계고처분을 한 사실은 당사자 간에 다툼이 없고, 원고들의 주장은 위 계고처분은 원고들의 권리를 침해하여 위법한 것이므로 그 취소를 바란다는 것인바, 무룻 행정대집행의 계고처분을 하기 위하여서는 그 전제로서 직접 법률에 의하거나 또는 법률에 의한 행정청의 명령에 의하여 타인이 대신해서 행할 수 있는 의무가 지워지고 그 불이행의 사실이 있어야만 하는 것이다. 그런데 피고는 이사건 게고처분을 하기에 앞서 원고들에 대하여 건물철거 명령을 한 사실이 없음을 자인하고 있을뿐더러 법률에 의하여 직접 원고들에게 건물철거의무가 지워졌다고도 볼 수 없으니 결국, 이사건 계고처분은 모두 적법한 요건을 갖추지 못하여 마땅히 취소되어야만 할 하자있는 처분이라 할 것이다. 그러나 본원의 현장검증 결과와 변론의 전취지에 의하면 원고들 가운데 원고 1, 5 소유의 각 건물은 위 계고처분에 의한 대집행에 의하여 이미 그 철거가 완료되었음이 명백하니 위 원고들을 위하여 지금에 와서 위 계고처분을 취소한다 하더라도 그들의 권리회복은 사실상 불가능한 것이므로 그들은 그 취지를 구할만한 이익이 없다 할 것이다.
따라서 아직 대집행을 당하지 않고 있는 원고 2, 3, 4의 청구만을 인용하기로 하고 이미 대집행을 당한 원고 1, 5의 소를 각하하기로 하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조와 민사소송법 제89조 , 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
건물의 철거명령이 없이 한 이건 계고처분은 적법한 요건을 갖추지 못하여 취소되어야 할 하자있는 행정처분이라 할 것이나 이건 각 건물은 위 계고처분에 의하여 이미 그 철거가 완료된 이상 지금에 와서 위 계고처분을 취소한다 하더라도 원고들의 권리회복은 사실상 불가능한 것이므로 그 취소를 구할 만한 이익이 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고제기 후의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고인을 업무상배임죄와 뇌물수수죄로 처단하고 있는 바, 원심이 위 범죄사실을 인정하기 위하여 거친 증거를 기록과 대조하여 보면 피고인에 대한 원심판시의 범죄사실은 능히 시인되고 그 인정과정도 정당하며 거기에 채증법칙을 위배하여 증거의 취사를 잘못한 위법의 흠이 없고 업무상배임죄의 법리를 오해하였다거나 국가배상법 및 동법시행령의 규정의 취지를 오해한 위법사유도 찾아볼 수 없다(기록에 의하면 피고인은 국가배상특별심의회소속 육군제1군단사령부지구심의회의 간사에 임명된 후 위원장 및 심의회는 피고인에게 국가배상사건의 접수는 물론 그 직무에 관련해서 국가배상결정에 필요한 사전조사를 하여 심의회에 회부하는 사무를 관례적으로 취급시켜 오고 있었음을 인정함에 족하다).
그리고 기록에 의하면 원심은 검찰관의 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반으로 기소한 것을 공소장의 변경절차없이 뇌물수수죄의 경합범으로 인정하고 있는 바 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 1항은 형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자가 수수, 요구 또는 약속한 뇌물의 가액이 같은 조항 각호 소정의 금액 이상일 경우 그에 따라 가중처벌하는 것으로서 뇌물수수죄등과는 그 뇌물의 가액에 차이가 있을 뿐 전혀 그 구성요건이 같아서 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 위반의 공소사실 중에는 뇌물수수의 공소사실이 구성요건으로서 당연히 포함되어 있다 할 것이고 뇌물수수죄로 처단하더라도 피고인에게 아무런 불이익이 없으므로 원심의 위 조처에 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며 논지가 들고 있는 대법원판결은 이사건에 적절한 것이 아니므로 받아들일 수 없다.
따라서 논지는 이유없으므로 형사소송법 제390조, 제399조, 제364조 4항에 의하여 기각하기로 하고 상고제기 후의 구금일수중 80일을 형법 제57조에 의하여 본형에 산입하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 위반의 공소사실 중에는 뇌물수수의 공소사실이 그 구성요건으로서 당연히 포함되어 있다 할 것이므로 공소장의 변경절차없이 뇌물수수죄로 인정한 조처에 위법이 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여,
배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.
한편 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그러나 배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이므로 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 할 수 없을 것이다.
원심이 유지한 제1심판결의 이유에 의하면, 피고인은 새마을 금고 이사장으로서 자신이 며칠전에 개인용도로 금원을 차용한 일이 있는 김숙경에게 새마을 금고의 이사장자격으로 지불각서를 해주는 등의 행위를 하여 동 금고가 채무를 부담하는 일을 하여서는 아니될 업무상의 임무를 위배하여 새마을 금고이사장 명의의 지불각서를 작성 교부함으로 써 동인으로 하여금 채권을 취득하게 하고 새마을 금고에 채무를 부담하게 하는 손해를 가한 것이라는 공소사실에 대하여 새마을금고법 제13조 제3항 제3호, 제16조 제1항, 제3항, 동법시행령 제22조 제1항, 제3항의 규정에 비추어 새마을 금고의 이사장이 이사회의 의결없이 개인으로부터 자금을 차입하거나 채무를 부담하는 행위는 당연무효이므로 피고인이 금고이사장으로서의 임무에 위배하여 김숙경에게 금고 이사장명의로 채무를 부담하는 각서를 작성·교부하였다 하더라도 당시 이사회의 의결을 거치지 아니하였으니 김숙경은 위 각서상의 채권을 취득할 수 없음은 물론 금고도 채무를 부담하지 않으며 따라서 동 금고에 아무런 손해도 발생하지 아니한다는 이유로 배임죄에 관하여 무죄를 선고하였는 바, 위의 판단은 정당하고 소론과 같은 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 배임죄에 있어 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.


나. 배임행위가 법률상 무효이기 때문에 본인의 재산상태가 사실상으로도 악화된 바가 없다면 현실적인 손해가 없음은 물론이고 실해가 발생할 위험도 없는 것이어서 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 할 수 없으므로 새마을금고이사장이 임무에 위배하여 이사회의 의결없이 타인에게 금고이사장명의로 채무를 부담하는 각서를 작성·교부하였다 하더라도 배임죄가 성립된다고 할 수 없다.


다. 새마을금고법 제13조 제3항 제3호, 제16조 제1항, 제3항, 동법시행령 제22조 제1항, 제3항의 규정에 의하면 새마을금고의 이사장이 이사회의 의결없이 개인으로부터 자금을 차입하거나 채무를 부담하는 행위는 당연무효이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 본인의 상고이유를 본다.
이 사건 공판기록에 의하면, 피고인은 1,2심법정 진술과 항소이유서를 통하여 이 사건 범행당시 술에 만취하였기 때문에 전혀 기억이 없다는 취지의 진술을 하고 있음이 인정되는 바, 이러한 진술은 범행당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다.
그러므로 원심으로서는 마땅히 이에 대한 판단을 명시하였어야 함에도 불구하고 원심판결 이유를 보면 원심은 피고인이 상당한 정도로 술에 취한 상태에서 이 사건 범행을 저지른 사실을 인정하면서도 이를 정상참작의 사유로 삼았을뿐 심신장애여부에 관하여 전혀 판단을 하지 않음으로써 판단유탈의 잘못을 저지르고 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
변호인의 상고논지는 피고인의 정상을 참작하여 상고심 미결구금일수를 빠짐없이 산입해 달라는 것이나 이는 적법한 상고이유가 되지 못한다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
범행당시 술에 만취하였기 때문에 전혀 기억이 없다는 취지의 진술은 범행당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다는 주장으로서 형사소송법 제323조 제2항 소정의 법률상 범죄의 성립을 조각하거나 형의 감면의 이유가 되는 사실의 진술에 해당한다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 이 사건 원고의 청구가 양곡관리법 제5조에 기한 예매양곡의 청구이므로 같은법 제7조에 의하여 예매양곡을 정부에 납부하여야 할 의무가 있는자가 그 기한내에 양곡을 납부하지 아니할때에는 국세징수법중 체납처분에 관한 조항을 준용하도록 되어 있으므로 원고로서는 같은 조항에 따라 체납처분으로 이를 징수할 것이지 구태여 민사소송으로 소구할 권리보호의 이익을 흠결한것이고 보정될수도 없는 흠결이라하여 소를 각하한 제1심 판결을 유지하였다. 그러나 양곡관리법 제7조의 규정에 의하여 비록 피고의 재산에 대하여 체납처분을 할수 있다고 하여서 원고가 피고에게 대하여 청구하는 급부의 내용에 관하여 무슨 기판력이나 확정력이 있는것이 아니므로 원고로서는 피고에 대한 급부청구권의 확정을 위하여 이를 소구 할수있다고 할것이니 원심은 필경 급부의 소의 권리보호 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 파기를 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
예매양곡을 정부에 납부하여야 할 의무자가 소정 기간 내에 이를 납부하지 않으면 민사소송으로 그 양곡의 지급을 청구할 이익이 있다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 각 제1점을 판단한다.
원판결 판단에 따르면 원심은 원.피고가 맺은 설시 소비대차 계약에 관하여 설시일자에 제소전 화해가 이루어진바, 그 화해조항에 (1) 원고가 피고에게 돈 18,000,000원을 1969.3.9.까지 지급할 채무를 지고 (2) 만일 원고가 기일을 도과한 때에는 조서에 쓰여진 부동산을 피고 앞으로 소유권이전등기를 담보의 목적으로 해주기로 하는 취지로 되었다고 인정하면서, 원고가 약정한 기일을 도과한 사실과 피고명의로 그 부동산의 소유권이전등기를 해버린 사실을 인정하면서도 양당사자간에 종전의 소비대차관계가 여전히 그대로 존속하고 있는 양으로 원금 15,000,000원과 이에 대한 당초의 약정이율에 의한 이잔 및 지연손해금을 지급한 의무가 원고에 있다는 취지로 판시하였다.
그러나 제소전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있으며, 당사자간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이며, 화해는 창설적 효력을 가지는 것이니 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸해 버리는 것이다.
이사건 화해에서 보면 원고의 화해금 채무는 돈 18,000,000원임은 원심이 인정한 바요, 담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 부동산의 피담보채권은 위 화해채무금이지 본건 화해로 인하여 이미 소멸되어 버린 종전의 소비대차상의 채권이 될 수 없다 하겠거늘, 이와 반대의 견해위에서 한 원판결 판단은 재판상의 화해의 법리를 오해한 위법을 남겼다고 하겠고 이는 결과에 영향을 줄 것이 분명하니 논지는 이유있고 다른 논지를 따지어 볼 나위 없이 원판결은 파기를 못 면한다.
그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.
1977.6.7.

요약:
제소전 화해는 재판상 화해로서 확정판결과 동일한 효력이 있으며 당사자간의 사법상의 화해계약이 그 내용을 이루는 것이며 화해는 창설적 효력을 가지는 것이니 화해가 이루어지면 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸해 버리는 것이다.
주문
원판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
귀속재산에 관하여 일단 매각처분이 있는 경우에는 법률이 규정한 경우 또는 일반행정 행위의 법리에 따라 하자가 있는 경우 이외에는 그 처분을 취소할 수 없음은 이미 당원의 판례로하고 있는바이며 또 귀속재산처리법 제15조가 규정한 귀속재산 매각처분에 있어서의 선량한 연고자라고 함은 주택에 있어서는 임차인을 말하는 것임은 귀속재산처리법시행령 제10조 제2호의 규정상 명백한 것이다. 본건에 있어서 원심은 본건 토지는 귀속재산으로서 피고는 1949년 7월 30일 본건 토지중 240평을 피고 보조참가인 1에게 220평을 같은 피고 보조참가인 2에게 임대하였으나 본건 토지가 귀속기업체 ○○상회 소속 재산인줄 알고 1955년 2월 10일 위 임대차 계약을 취소하고 그 후 1957년 3월 28일 소외 1, 소외 2, 소외 3 및 소외 4 등에게 분할임대한 사실과 원고는 1957년 11월 8일 본건 대지를 공매에서 경락하였으며 위 소외인들은 위 공매에서 응찰하지 아니한 사실을 인정하여 위 사실에 의하여 피고 보조참가인들에 연고권이 있다고 판시하여 위 공매에 있어서 피고 보조참가인들에게 우선권을 행사할 기회를 주지 아니하였으니 위 공매는 위법이라고 판시하였으나 가령 피고 보조참가인들에 대한 임대차가 취소된 경위가 판시와 같다 하더라도 공매당시 피고 보조참가인들이 임차인이 아닌 이상 같은 법 제15조의연고자에 해당하지 아니함은 위에서 설명한 바와 같으므로 피고 보조참가인들을 연고자라고 하여 위와 같이 판시한 원판결에는 귀속재산 처리법 제15조의 해석을 잘못한 위법이 있다고 하지아니할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 논지는 이유가 있으므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
본조의 선량한 연고자라 함은 주택에 있어서는 매각 당시의 임차인을 말한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고 이유를 본다.
무역거래법 시행령 제50조의 규정이 같은법 제30조의 규정에 위반되지 아니한다고 본원 결정 판단에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으니, 그 판단이 그릇된 것임을 전제로 하는 논지 부분은 이유없다. 그리고 위 법 제30조의 규정에 의하여 과하여지는 과태료는 행정질서 벌의 하나이며, 그와 같은 과태료를 과함에 있어서는, 위반자의 고의, 과실을 필요로 하는 것이 아니라 할 것이므로( 대법원 1969.7.29 자 69마400 사건 결정 참조), 재항고인 주장과 같이 허가된 수입 유효기간인 1968.4.1 내에 수입신고를 하지 못하고 그 기간 만료후인 1968.9.5에 그 유효기간의 연장신청을 함과 동시에 수입신고를 완료한 것이 가사 소론과 같은 사유에 인한 것이며 그와 같은 사유가 재항고인의 책임에 돌릴 수 없는 것이라고 판단된다 하더라도, 이건 과태료 결정이 위법이라고 할 수 없으니, 이점에 관한 원결정 판단은 결국 정당하고 논지는 이유없다.
이에 이 재항고는 이를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 구 무역거래법시행령 제50조의 규정은 동법 제30조의 규정에 위배되지 아니한다.


나. 구 무역거래법 제30조의 규정에 의하여 과하여지는 과태료는 행정질서벌의 하나이며 그와같은 과태료를 과함에 있어서는 위반자의 고의, 과실을 필요로 하는 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 검토한다.
본원 1949.3.26 선고 4281민상 348사건 판결에 의하면 (아방고래의 법전 또는 관습상 무자한 자로서 양자를 선정함에는 반드시 동성친족으로 그 자행에 상당한 자 임을 요하나니 이는 남계 혈통을 근본삼은 가족주의 사회에서 막중한 부자의 명분을 인위적으로 정함에 가장 엄숙한 규법이 없지 못한 소위이며)라고 판시하여 우리나라에 있어서의 이성불양의 원칙과 소목지서에 관한 종래의 규범이 존중되어야 함을 판시하였고 이어서 (왕년 왜정기간에 그 소위 서양자 제도를 맹종한(중략)서양자란 자는 양자로서 동성계통에 불합할뿐 아니라(중략) 이러한 만이적 서양자 제도는 왜정퇴각과 동시에 자연소멸되었음은 물론이다)라고 판시하여 서양자 제도는 이성불양의 원칙에 위반되는 것으로 일정시 이루워진 서양자 연조는 당연 무효라고 판단하고 있는바 위 판례의 판단취지는 일정시 조선민사령 제11조의2 제2항의 서양자에 관한 제도는 물론 동조제1항의 이성양자에 관한 제도도 우리 고래의 양자제도에 비추어 왜정퇴각과 동시에 자연 소멸되었음을 선언한 취지로 볼 수 있으므로 원심이 우리나라에 있어서는 1915.4.1개정민적법 실시 이후 1959.12.31까지의 의용민법 실시기간중에는 이성양자 제도는 인정되지 아니 하였으므로 동기간 중에 이루어진 본건 이성양자의 입양이 법률상 당연무효라고 판단하였음은 정당하다.
환관가와 봉시가에 대한 이성양자 제도는 1915.4.1 개정민적법의 실시와 동시에 폐절 되었으므로 원심이 환관의 이성양자 제도에 관한 기득권을 침해한 판단을 하였다는 상고논지도 이유없다.
그러므로 위에서 설시하는 본원의 견해와 다른 견해로써 원판결을 비난하는 상고논지는 모두 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
개정 민적법 실시(1915.4.1)이후 의용 민법실시(1959.12.31)까지의 기간중에 이루어진 이성양자의 효력
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
두 개 이상의 구성부분이 결합하여 이루어진 이른바 결합상표에 있어서는 그 상표를 구성하는 전체에 의하여 식별력이 있는지 여부를 판단하여야 한다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91후1427 판결, 대법원 1994. 10. 28. 선고 94후616 판결 등 참조). 한편 상표법 제6조 제1항 제3호는 상품의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있을 뿐, 입체적 형상에 다른 식별력이 있는 기호·문자·도형 등이 결합되어 있는 상표에 대하여는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있지 아니하고, 달리 상표에 입체적 형상 부분이 포함되어 있다는 이유로 이와 결합된 기호·문자·도형 등을 무시하고 입체적 형상만을 기준으로 식별력을 판단하여야 한다는 상표법 규정도 없다. 또한 식별력이 없는 입체적 형상 부분을 포함하고 있는 상표가 전체적으로는 식별력이 인정되어 상표등록이 되더라도 식별력이 없는 입체적 형상 부분에는 그 상표권의 효력이 미치지 아니하므로(상표법 제51조 제1항), 그러한 상표의 등록을 허용한다고 하여 식별력이 없는 입체적 형상 부분에까지 상표권의 효력이 확장되어 다른 사람의 사용을 제한하는 부당한 결과가 발생할 우려는 없다.
이러한 점들을 고려하면, 입체적 형상과 기호·문자·도형 등이 결합된 상표라고 하여 그 식별력의 판단에 있어서 다른 일반적인 결합상표와 달리 보아서는 아니 되므로, 입체적 형상 자체에는 식별력이 없더라도 식별력이 있는 기호·문자·도형 등과 결합하여 전체적으로 식별력이 있는 상표에 대하여 상표법 제6조 제1항 제3호 등에 해당한다는 이유로 상표등록을 거절하여서는 아니 된다.

원심은, ‘hip joint balls(인공 고관절용 볼)’ 등을 지정상품으로 하는 오른쪽과 같은 이 사건 출원상표(국제등록번호 생략)에 대하여 둥근 홈이 형성된 반구형상으로 구성되어 있는 입체적 형상 부분은 그 지정상품의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장이므로 식별력이 없고, 핑크색 부분은 일반적으로 흔히 볼 수 있는 색상으로서 역시 식별력이 없으나, 이와 결합된 ‘’ 부분의 경우 영문자 ‘BIOLOX delta’는 그 지정상품과의 관계에서 성질 등을 나타내는 기술적 의미를 가지고 있지 않는 조어 상표로서 식별력이 있으므로, 결국 이 사건 출원상표는 전체적으로 식별력이 있어서 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상표의 식별력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 두 개 이상의 구성부분이 결합하여 이루어진 이른바 결합상표는 상표를 구성하는 전체에 의하여 식별력이 있는지를 판단하여야 한다. 한편 상표법 제6조 제1항 제3호는 상품의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 상표등록을 받을 수 없도록 규정하고 있을 뿐, 입체적 형상에 다른 식별력이 있는 기호·문자·도형 등이 결합되어 있는 상표에 대하여는 상표등록을 받을 수 없다고 규정하고 있지 않고, 달리 상표에 입체적 형상 부분이 포함되어 있다는 이유로 이와 결합된 기호·문자·도형 등을 무시하고 입체적 형상만을 기준으로 식별력을 판단하여야 한다는 상표법 규정도 없다. 또한 식별력이 없는 입체적 형상 부분을 포함하고 있는 상표가 전체적으로는 식별력이 인정되어 상표등록이 되더라도 식별력이 없는 입체적 형상 부분에는 그 상표권의 효력이 미치지 아니하므로(상표법 제51조 제1항), 그러한 상표의 등록을 허용한다고 하여 식별력이 없는 입체적 형상 부분에까지 상표권의 효력이 확장되어 다른 사람의 사용을 제한하는 부당한 결과가 발생할 우려는 없다.
이러한 점들을 고려하면, 입체적 형상과 기호·문자·도형 등이 결합된 상표라고 하여 식별력의 판단에서 다른 일반적인 결합상표와 달리 보아서는 아니 되므로, 입체적 형상 자체에는 식별력이 없더라도 식별력이 있는 기호·문자·도형 등과 결합하여 전체적으로 식별력이 있는 상표에 대하여 상표법 제6조 제1항 제3호 등에 해당한다는 이유로 상표등록을 거절하여서는 아니 된다.


[2] ‘hip joint balls(인공 고관절용 볼)’ 등을 지정상품으로 하는 출원상표 <img2>에 대하여 둥근 홈이 형성된 반구형상으로 구성되어 있는 입체적 형상 부분은 지정상품의 형상을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장이므로 식별력이 없고, 핑크색 부분은 일반적으로 흔히 볼 수 있는 색상으로서 역시 식별력이 없으나, 이와 결합된 ‘<img3>’ 부분의 경우 영문자 ‘BIOLOX delta’는 지정상품과의 관계에서 성질 등을 나타내는 기술적 의미를 가지고 있지 않는 조어 상표로서 식별력이 있으므로, 위 출원상표는 전체적으로 식별력이 있어서 상표법 제6조 제1항 제3호에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인 김한영의 상고이유를 본다.
논지는 서울특별시장이 1946년 12월 2일 적법하게 본건 임야를 원고에게 보호관리를 위탁하는 처분을 하였고, 이 보호관리 위탁처분은 귀속재산처리법 제2조 제1항에 의하여 제대로 그 효력을 유지할 수 있었던 것을 그 뒤 다른 소관행정청인 피고가 1958년 8월 30일 피고 보조참가인에게 본건 임야를 매각한 행정처분은 당연 무효로 보아야 된다는 것이다. 그러나 동일 재산에 대하여 먼저 보호관리 위탁처분이 있었고 나중에 다른 사람에게 매도처분이 있었을 경우에 이 뒤에 매도행정 처분은 당연 무효라고는 볼 수 없는 것이요, 어떠한 경우에도 그러한 흠이 있을때에는 취소할 수 있음에 그친다고 보는 것이 상당하다 할 것이다. 그러므로 이와 반대의 입장에 있는 논지는 상고인의 독자적 견해에 불과하다 이유없다.
그리하여 행정소송법 제14조, 개정전 민사소송법 제400조에 의하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
귀속임야에 관하여 귀속재산처리법령 시행전에 당시의 관리권이 있는 관청으로부터 보호관리 위탁처분이 있은 경우에 동법시행이후에 관재당국이 그 귀속임야에 관한 관리위탁처분을 취소함이 없이 동 임야를 제3자에게 매도하는 처분을 하였다 하여도 이 매도처분은 당연무효의 처분이라고는 할 수 없고 설사 위 관리처분을 받은 자가 본법상의 연고권자에 해당한다고 하더라도 이는 뒤의 매각처분을 취소한 사유가 될 뿐 그로서 매각처분이 당연무효가 되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
논지는 피고인이 이 사건 범행당시 휘두른 가위는 양복점에서 재단용으로 사용하는 문명의 이기이지 흉기가 아니라는 것이나, 가위는 이를 범행의 도구로 사용할 때에는 능히 사람을 살상할 수 있는 위험한 물건이므로 폭력행위등처벌에 관한 법률 제3조제1항에 규정된 흉기로 볼 수 있음에 의문의 여지가 없으니 논지는 이유없다.
논지는 또 피고인이 다른 사건으로 재판을 받아 현재 집행유예기간중에 있으므로 그 기간을 경과시키기 위하여 상고하였다는 것이나 이러한 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으니 이 역시 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 30일을 본형에 산입하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양복점에서 재단용으로 사용하는 가위는 이를 범행의 도구로 사용할 때에는 능히 사람을 살상할 수 있는 위험한 물건이므로 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항 소정의 흉기에 해당한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고이유를 본다.
강제경매에 있어서는 경매법원에 이해관계인에 대한 경매기일통지 의의무가 없고( 대법원 1967.10.13. 고지, 67마752 결정 참조), 이 사건 채무명의가 된 약속어음이 위조된 것이라고 하더라도 그것이 간이절차에의한민사분쟁사건처리특례법 제4조에 의하여, 적법하게 채무명의가 되었으며 또한 적법하게 집행문이 부여된 이상 동 채무명의의 집행력이 다른 절차에 의하여 배제되지 아니한 상태에서 그에 터잡아 진행된 경매절차에 의한 경락허가결정을 위법이라고 할 수 없으며, 최저경매가격을 정하는 절차에 아무런 위법이 없고 그 이상의 가격으로 경락이 허가된 이상 경락가격이 저렴하다는 이유만으로는 공서양속에 위배된다고는 할 수 없다고 판단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 허물이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 그밖에 원심결정에 민사소송법 제412조에서 정한 위법사유가 있다고도 할 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 이 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
1. 강제경매에 있어서는 경매법원이 이해관계인에 대하여 경매기일을 통지할 의무가 없다.


2. 약속어음이 위조된 것이라 하더라도, 그것이 간이절차에 의한 민사분쟁사건처리특례법 제4조에 의하여 적법하게 채무명의가 되었으며, 또한 적법하게 집행문이 부여된 이상 동 채무명의의 집행력이 다른 절차에 의하여 배제되지 아니한 상태에서 그에 터잡아 진행된 경매절차에 의한 경락허가 결정을 위법이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
살피건대 피용자의 지위의 변동이 통상적인 사례와 순서에 따르는 변동이며 그 직무의 범위에 있어서 현저한 변동이 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 지위 변동 전의 피용자를 위한 신원보증인의 책임에 아무 변동이 없다고 해석하여야 할 것인 바 본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 1은 목포 세무서의 임시 서기로 채용되었다가 정식 서기로 임명되었으며 임시 서기나 정식 서기로서의 임명권자가 같을 뿐 아니라 그 직무의 범위가 같다는 것이므로 소외 1이 임시 서기로 채용 당시에 있어서의 피고의 신원보증은 정식 서기로 임명되므로서 당연히 효력이 상실되었다고 할 수 없을 뿐아니라 이와 같은 지위 변동 사실을 신원 보증인에게 통지를 하지 아니하였다 하여서 사용자에게 과실이 있다고 단정할 수 없으며 세금 징수원이 징수한 세금을 일시적 보관의 방법으로서 은행에 예금을 하였다 하여도 이것만으로서는 공금의 성질이 즉시 상실되었다고 할 수 없으므로 세금 징수원인 소외 2가 안전한 보관 방법으로서 은행에 예금하였던 징수 세금을 이사정을 잘 알고 있는 위의 소외 1이 소외 2의 인장을 도용하여 이것을 인출 소비한 행위는 공금 횡령으로서의 직무에 관한 부정행위라고 아니할 수 없을 뿐 아니라 원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 아무 위법이 없고 본건에 있어서 원고에 과실이 있다고 인정할 수 있는 아무 증거가 없으므로 논지는 어느 것이나 이유 없다
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
가. 세금징수원이 징수한 세금을 일시적 보관의 방법으로서 개인명의로 은행에 예금을 하였다 하여도, 이것만으로서는 공금의 성질이 즉시 상실되었다고 할 수 없으므로, 세금징수원이 안전한 보관방법으로 은행에 예금하였던 징수세금을 이 사정을 잘 알고 있는 다른 공무원이 위의 세금징수원의 인장을 도용하여 이것을 인출소비한 행위는 공금횡령으로서의 직무에 관한 부정행위라고 아니할 수 없다


나. 피용자의 지위의 변동이 통상적인 사례와 순서에 따르는 변동이며 그 직무의 범위에 있어서 현저한 변동이 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 지위변동전의 피용자를
주문
원결정을 파기한다.
항고를 기각한다.

이유
상대방들의 재항고인에게 대한 본건 불법행위지는 재항고인 회사 본점 소재지인 서울일 뿐만 아니라 그 불법행위에 관한 일체증빙 서류는 재항고인 회사에 보관하고 있음에도 불구하고 피고의 주소지인 목포가 불법행위지이며 따라서 본소에 필요한 제반증거가 그 곳에 있다는 이유로 손해나 지연을 피하기 위하여 본소를 광주지방법원 목포지원으로 이송하기로 한 원결정에는 위법이 있다는 것이 재항고 이유 요지인바 원판결 이유설명에 의하면 원고인 재항고인이 불법행위라고 주장하는 것은 이미 죽은 사람 명의의 부동산에 대하여 그 죽은 사람 명의의 근저당권을 설정한 후 피고인 상대방들이 재항고인으로부터 금 200,000원을 편취하였다는 것으로서 가사 불법행위지가 목포이고 또한 그 곳에 피고들의 주소가 있다하여 반드시 본소에 필요한 제반증거가 목포에 있는 것이라 단정할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 상대방들이 신청할 것으로 예정되는 증인들 및 근저당권 설정등기 신청서류 등이 광주지방법원 목포지원 관내에 있다하여 그것만으로는 서울지방법원에서 심리함으로 인하여 현저한 손해나 소송지연을 가져온다는 민사소송법 제32조 소정사유가 있는 것이라고 해석되기 어려움에도 불구하고 이와 정반대의 판단을 한 원결정에는 법령위반이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 그 점만으로도 원결정은 파기를 면치 못할 것으로서 본건은 본원에서 재판하기에 충분하므로 종국판결을 하기로 하는바 위의 파기이유로서 설명한바와 같은 이유에 의하여 본건 이송신청을 각하한 1심결정은 정당하고 본건 항고는 이유 없다
따라서 민사소송법 제413조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
불법행위지이고 또한 피고의 주소지라 하여 반드시 소송에 필요한 제반증거가 그곳에 있다고 단정할 수 없고 관계증인이나 등기신청서류 등이 그곳에 있다 하여 그 이상의 곳에서 재판함이 손해나 지연을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.
허위공문서작성죄는 허위공문서를 작성함에 있어서 그 내용이 허위라는 사실을 인식하면 성립한다 할 것인바, 원심이 유지한 제1심 판결의 거시증거에 의하면 피고인의 금양리 집수암거공사의 준공검사조서를 작성할 당시에는 아직 정산설계서의 원본은 물론 초안도 작성되어 있지 않았으며, 가사 그 당시 이미 작성되어 있는 정산설계서 초안에 의하여 준공검사조서를 작성하였다 하더라도 원본이 반드시 초안과 그 내용을 같이 하는 것이라 단정할 수 없을 뿐만 아니라 피고인의 주장과 같은 일반행정상의 선례 내지 관례가 있음을 인정할 수 없음에도 불구하고 피고인은 그 준공검사조서를 작성함에 있어 정산설계서를 확인하고 준공검사를 하지 아니하였으면서도 마치 정산설계서를 확인하고 그 설계서에 의하여 준공검사를 한 것처럼 준공검사용지에 “정산설계서에 의하여 준공검사”를 하였다는 내용을 기입하여 공문서인 준공검사조서를 허위로 작성한 사실을 인정할 수 있으므로 피고인에게 허위공문서작성의 범의가 있었음이 명백한 것인즉 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 및 행정상의 선례 내지 관례의 오해로 인하여 범의를 잘못 인정한 위법이 없고, 또 소론 당원 1975.11.26. 선고 75도2045 판결은 사안을 달리하는 이 사건에는 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
위 상고이유 제1점에 대한 판단에서 본바와 같이 피고인이 실제로 정산설계서를 확인하고 그 설계서에 의하여 준공검사를 하지 아니하였으면서도 준공검사용지에 “정산설계서에 의하여 준공검사”를 한것으로 기재한 이상 그것만으로 곧 허위공문서작성죄가 성립하는 것이고 위 준공검사조서의 내용이 객관적으로 정산설계서 초안이나 그후에 작성된 정산설계서 원본의 내용과 일치한다거나 공사현장의 준공상태에 부합한다 하더라도 그러한 사정만으로는 위 허위공문서작성죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이고, 소론 당원 1970.6.30. 선고 70도1122 판결; 1971.11.9. 선고 71도1775 판결; 1972.12.12. 선고 72도1233 판결은 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 원심판결에 소론과 같은 허위공문서작성에 있어서의 허위성 및 고의성에 관한 법리오해나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
같은 상고이유 제3점을 판단한다.
기록에 의하면 피고인이 이 사건 준공검사조서를 허위로 작성한 후 이를 합천읍사무소 산업계장 및 읍장에게 제출하여 행사한 사실을 인정할 수 있는 바이니 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 허위공문서행사죄에 있어서의 채증법칙 위배 내지 법리오해의 위법이 없으므로 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
준공검사조서를 작성함에 있어서 정산설계서를 확인하고 준공검사를 한 것이 아님에도 마치 한 것처럼 준공검사용지에 “정산설계서에 의하여 준공검사”를 하였다는 내용을 기입하였다면 허위공문서작성의 범의가 있었음이 명백하여 그것만으로 곧 허위공문서작성죄가 성립하고 위 준공검사조서의 내용이 객관적으로 정산설계서 초안이나 그후에 작성된 정산설계서 원본의 내용과 일치한다거나 공사현장의 준공상태에 부합한다 하더라도 그 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다.
주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
본안전항변에 대하여 피고 소송대리인은, 원고는 그가 경락받은 이 사건 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 전매하여서 법정지상권자라 할 수 없으니 당사자적격이 없다고 다투나 다음 본안판단이유에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 건물의 경락인의 지위에서 관습상의 법정지상권을 취득한 것이라 할 것이므로 위 항변은 이유없어 받아드리지 아니한다.
본안에 대한 판단,
청구취지기재의 대 264평과 대 40평은 원래 소외 2의 단독소유였는데 동 소외인과 원고가 공동으로 동 대지위에 세멘벽돌조 스레트즙 2계건 극장 1동 건평311평외 2계건 건평 80평을 신축하고 위 건물에 관하여 1966.3.24.자로 위 소외인과 원고의 공유(각 지분 원고 3/10, 소외 2 7/10)로 보존등기를 마친 사실, 1968.5.11. 원고는 위 건물에 대한 소외 2의 지분 7/10을 강제경매절차에 의한 경락을 받아 위 건물은 원고의 단독소유로 되었는데 원고는 1969.1.23.에 다시 위 건물소유권의 지분 7/10을 소외 1에게 매도하여 원고와 소외 1이 위 건물을 공동소유하게 된 사실, 소외 2는 위 경매가 완결된 후인 1968.3.15. 피고에게 위 대지를 매도하고 같은해 5.13.자로 피고 소유명의로 이전등기가 마쳐진 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바 그렇다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 위 대지와 건물의 소유자는 소외 2로서 그 소유자를 같이하고 있었으므로 대지 소유자인 동인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이고 이와같은 원고의 법정지상권의 취득은 지상권설정자인 위 소외인이 그뒤에 피고에게 대지의 소유권을 이전하였다거나 원고가 그뒤에 건물소유권중 지분일부를 소외 1에게 넘겨주었다 하여 결과를 달리하는 것이라고는 할 수 없다할 터이므로 본건 대지의 현소유자인 피고는 특단의 사정이 없는한 원고에게 지상권설정등기를 마쳐줄 의무가 있다할 것이다.
그런데 피고는, 원고와 소외 1은 2년이상의 자료를 지급하지 아니하였으므로 본건 대지에 대한 지상권은 소멸되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 1968.5.13.이래 본건 대지에 대한 지료를 지급하지 아니한 사실은 그 스스로 인정하고 있는 바이나 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3,4호증의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고와 위 소외인은 피고와간에 수차 지료에 관한 협의를 시도하였으나 협의가 이루워지지 아니하자 마침내 1973.10.26. 소외 1이 지료명목으로 돈 160,000원을 변제공탁하고 광주지방법원 장흥지원 73가100호로 지료확인청구의 소를 제기하여 1974.11.12. 동 법원은 위 대지에 관한 지료를 연 120,000원으로 한다는 판결의 선고를 한 사실을 인정할 수 있는바 그러하다면 원고는 2년이상 지료의 지급을 지체한 것이라 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유없다.
따라서 지상권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바 제1심 판결은 이와 결과를 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
소외인 소유의 대지상에 원고와 소외인이 공동으로 건물을 축조하여 공유하여 오다가 원고가 건물에 대한 소외인의 지분권을 강제경매절차에 의하여 경락을 받아 건물의 소유가 원고 단독소유로 되었다면 위 강제경매에 의한 경락당시에 대지와 건물의 소유자는 소외인으로서 그 소유를 같이하고 있었으므로 대지소유자인 소외인은 경락허가결정이 확정된 때에 그 지상건물의 소유자인 원고에 대하여 지상권을 설정한 것으로 볼 것이며, 그후에 대지의 소유권이 피고에게 이전되었다 하여 결과를 달리하는 것은 아니다.