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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 그 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다( 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 판결 참조). 따라서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 그 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 그 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다고 할 것이다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’) 및 선정자에 대한 집행력 있는 판결 정본을 가진 피고의 신청에 따라 이 사건 부동산에 관한 부동산강제경매절차가 진행된 사실, 피고는 위 판결 정본에서 원고 등에게 지급을 명한 채권 중 일부를 담보하기 위해 이 사건 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료받은 사실, 경매법원은 경매신청인인 피고의 채권이 위 근저당권에 의해 담보되는 채권으로서 그 채권최고액의 범위 내에 있다고 보아 근저당권자로서 우선변제를 받을 수 있는 배당순위를 인정하여 피고에게 76,250,856원을 배당하는 내용의 배당표를 작성한 사실, 원고 등은 피고의 채권액이 위 배당금액에 미치지 못한다고 다투면서 위 배당표에 대하여 이의를 제기하고 이 사건 배당이의의 소를 제기한 사실 등을 인정할 수 있다.
이러한 사실관계에 의하면, 피고에 대한 위와 같은 배당은 피고가 가진 담보권인 근저당권에 기초한 것이고, 원고 등이 제기한 이 사건 배당이의의 소는 결국 위 근저당권의 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 것임을 알 수 있다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 피고가 집행력 있는 판결 정본을 가지고 있다 하더라도 원고 등이 제기한 이 사건 배당이의의 소는 적법하다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 이 사건 배당이의의 소가 부적법하다고 판단하여 이를 각하한 원심의 조치에는 배당이의의 소에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 선정자 목록: 생략]

요약:
집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자에 대한 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소가 아닌 청구이의의 소를 제기하여야 하지만, 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 우선변제권을 주장하며 담보권에 기하여 배당요구를 한 경우에는 배당의 기초가 되는 것은 담보권이지 집행력 있는 판결 정본이 아니므로, 채무자가 담보권에 대한 배당에 관하여 우선변제권이 미치는 피담보채권의 존부 및 범위 등을 다투고자 하는 때에는 배당이의의 소로 다투면 되고, 집행력 있는 판결 정본의 집행력을 배제하기 위하여 필요한 청구이의의 소를 제기할 필요는 없다. 따라서 집행력 있는 판결 정본을 가진 채권자가 채권을 담보하기 위한 근저당권을 가지고 있어 경매법원이 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 우선순위에 따라 배당을 실시하였다면, 그 배당에 관하여 이의한 채무자는 배당이의의 소로 다툴 수 있다.
주문
원판결을 파기하고, 본소는 각하한다.
소송비용은 전부 원고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고 이유에 대하여 판단한다.
기록상 원판결이 피고가 1960.2.15 자로 원고에게 공동시업림 조성을 목적으로 하여 대부하였다가 1968.6.20에 그 대부를 취소하였던 것이라는 사실을확정한 그 판결의 별지목록 기재의 면적 합계 46정 7반 7묘보의 임야들(당초에 면적합계 55정 6반 1묘보의 임야가 대부되었던 바, 그중 8정 6반 2묘보는 원고로부터 피고에게 반환되었다는 것임)이 모두 국유 잡종재산에 속하는 임야들이었음이 뚜렷한 바인 즉, 그 임야에 대한 피고의 위 대부나 그 대부의취소는 모두 그가 위 임야들의 소유자인 국가의 기관으로서 원고와의 사이에서 대등한 입장하에 이루어진 대차 또는 그의 해지에 지나지않는 것이어서 그 성질을 사법상의 법률 행위였다고 할 것인 바, 원심이 피고가 1968.6.20자로 한 위 임야에 관한 전시 대부의 취소를 행정처분이었던 같이 오해하고 피고를 상대하여 그 처분의 취소를 구하는 원고의 본소청구(국가를 상대로하여 그 대부계약 해지의 당부와 그 효력을 다툴 것이었다)에 관하여 본안 판결을 하였음은 위 대부의 성질에 관한 법리를 오해한 위법을 면치 못할 것이니, 그 조치를 논난하는 소론의 논지는 이유 있다할 것이다.
그리고 본소의 위와같은 위법은 보정될 수 없는 성질의 것이었으므로 당원은 민사소송법 제406조, 제407조의 규정에 따라 원판결을 파기하고, 종국판결로써 부적법한 원고의 본소를 각하하기로하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조를 적용하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국유잡종재산인 임야의 대부 및 그 대부의 취소는 사법상의 법률행위 이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 소외 망 박준홍이 서울대학교 농과대학 임학과를 졸업한 다음 군복무를 마치고 취직을 준비 중 이 사건 사고를 당한 사실, 위 망인과 함께 1986년 위 대학 임학과를 졸업한 17명은 전원이 취업하였거나 대학원에 진학한 사실을 인정하고 위 망인의 노동능력은 그의 학력에 상응하여 사고당시이미 대학을 졸업하고 1년 미만의 경력을 가진 근로자의 노동능력 정도에 도달하였을 것이라고 보아 위 망인의 일실수입산정의 기초가 되는 가동능력에 대한 금전적 평가액은 대학졸업 이상의 학력을 가진 전직종에 걸친 1년 미만 경력자의 평균임금으로 추정함이 상당하다고 하였는바, 기록을 살펴보면 이와같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙, 경험칙에 위배하여 증거의 가치판단을 그르친 잘못이나 일실수입산정을 잘못한 위법은 발견할 수 없다. 그리고 소론의 당원판결( 1986.2.25. 선고 85다카1954 판결)은 이 사건에 적절한 것이 되지 못하는 것이고 그밖의 논지가 들고 있는 당원판결들도 마찬가지이다. 따라서 논지는 이유없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대학교 졸업 후 군복무를 마치고 취직준비 중이던 피해자의 일실수입을 대학졸업 이상의 학력을 가진 전직종, 1년미만 경력자의 평균임금을 기초로 산정한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례
주문
원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유 중 일부를 본다.
원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 되어 있는 토지들은 1944.11.1자로 토지대장상 지목이 도로로 변경되었는데(등기부에는 1963.1.29자로 변경) 그 주변일대가 도시주택가로 형성됨에 따라 자연히 도로로 사용되어 오던 중 1963.9.19자 건설부고시 제560호로서 피고시는 위의 토지들을 피고시의 관리청 도로로 편입시켰다고 보고 있다. 그런데 피고대리인은 사실심에서(기록 제49면 이하) 주장하기를 위의 토지들은 피고시가 개설한 도로가 아니요, 종전의 그 토지소유자가 일단의 택지를 여러 사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치된 도로라고 주장하고 있고 이 사건 제1심법원이 시행한 검증의 결과를 기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 토지들은 그 주변 택지들이 공로로 나가는 통행로인 사실이 인정된다. 원심은 이러한 피고의 답변에 대하여 전혀 심리를 하지 아니한 채 위에서 본 바와 같은 사실을 인정하고 있는데 만일 피고가 답변하는 바와 같은 사실이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 위 토지들의 소유자는 그 주변의 택지를 분양할 때에 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 이 사건 토지들을 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있기 때문에 이 토지의 소유자들은 위의 토지에 대한 독점적이고, 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다고 보아야 될 것이다.
그렇다면 이러한 토지 위에 설사 피고가 포장을 하고 도시계획법 내지 도로법에 의한 사권의 제한을 받은 도로를 만들었다 한들 이로 말미암아 위의 토지소유자에게 어떠한 손실이 생긴다고 말할 수 없다. 이미 이 점에서 논지는 이유있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심 판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

요약:
토지소유자가 일단의 택지를 여러사람에게 분양할 때에 그 택지의 공로로의 통행로로 공여하기 위하여 설치한 도로는 특별한 사정이 없는 한 토지소유자는 그 택지의 매수인 기타 그 주택지 안에 거주하게 될 모든 사람들에게 대하여 그 주택지에 접한 위 도로를 무상으로 통행할 수 있는 권한을 부여하였다고 볼 수 있어 이 토지의 소유자는 도로가 된 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없으므로 위 도로에 피고가 도시계획법 내지 도로법에 의한 도로를 만들었다 하여 토지소유자에게 손실이 생긴다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기한다.항소를 기각한다.
원심판결 선고 전의 원심구금일수 중 110일을 징역형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유와 변호인들의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세) 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
이 사건에 있어서와 같이 징역 2년 6월 및 벌금 100,000,000원의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로 논지도 이유가 없다.
3. 사선 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인은 이 사건 공소제기 전부터 계속 구금되어 있음이 분명하므로 원심은 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 위 구금일수를 전연 산입하지 아니하였으니 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다 할 것이고 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
4. 그러므로 형사소송법 제396조에 의하여 이 사건에 대하여 직접 판결하기로 한다.
피고인과 변호인의 각 항소이유에 대하여 보건대, 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 제1심판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여도 제1심의 양형이 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지는 모두 이유가 없다.
따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고 전의 원심구금일수 중 110일을 징역형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 공소제기 전부터 계속 구금되어 있어 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고 전의 구금일수의 전부 또는 일부를 본형에 산입하여야 할 것임에도 불구하고 구금일수를 전연 산입하지 아니한 원심판결에는 법령의 적용을 하지 아니한 위법이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 행정처분이 정당한 것으로 인정되어 행정심판청구를 기각한 재결에 대한 항고소송은 원처분의 하자를 이유로 주장할 수 없고, 그 재결 자체에 주체ㆍ절차ㆍ형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한 한다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고 국가보훈처장의 재결 자체에 위법이 없고 또한 원처분에 위법이 있다는 주장은 재결취소 사유가 되지 아니한다 하여 이 부분에 대한 원고의 청구를 배척한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유없다.
2. 단순한 부작위위법확인이 아닌 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다 할 것인 바, 원심이 같은 취지에서 애국지사의 사망일시금 및 유족생계부조수당지급의무의 확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니하여 부적법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 현행 국가유공자예우등에관한법률(1984.8.2법률 제3742호)에 규정된 국가보훈처 산하 보훈심사위원회는, 국가유공자등 특별원호법(1985.1.1. 폐지)에 규정되어 있던 원호위원회와는 달리 국가보훈처장이 애국지사 등 위 법률적용 대상자를 결정하거나 등록을 행함에 있어서 국가보훈처장을 돕기 위해 필요한 사항을 심의 의결함에 불과하고 스스로 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있는 기관이 아니라 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 보훈심사위원회는 독립하여 행정처분이나 재결을 할 수 있는 행정청이라 할 수 없고 보훈심사위원회 위원장은 처분의 주체가 될 수 없다는 취지에서 피고적격이 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그밖에 아무런 근거없는 독자적인 견해를 내세워 원심판단을 비난하는 논지는 채용할 수 없는 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 행정처분이 정당한 것으로 인정되어 행정심판청구를 기각한 재결에 대한 항고소송은 원처분의 하자를 이유로 주장할 수 없고, 그 재결자체에 주체, 절차, 형식 또는 내용상의 위법이 있는 경우에 한한다.


나. 단순한 부작위 위법확인이 아닌 작위의 무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다.


다. 현행 국가유공자예우등에관한법률(1984.8.2. 법률 제3742호)에 규정된 국가보훈처 산하 보훈심사위원회는 국가보훈처장을 돕기 위해 필요한 사항을 심의 의결함에 불과하고 스스로 의사를 결정하고 이를 대외적으로 표시할 수 있는 기관이 아니어서 독립하여 행정처분이나 재결을 할 수 있는 행정청이라 할 수 없으므로 보훈심사위원회 위원장은 피고적격이 없다.
주문
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 원고는 1974.3.경부터 1980.11.경 사이에 소외인의 소개와 권유로 이 사건 부동산을 64,750,000원에 매수한 다음 위 소외인으로 하여금 그곳에 난립되어 있던 판자집 등을 철거시키고 정지공사를 감독케 하는 등 그 관리를 맡아보게 하던 중 1980.12.23 이를 매각할 필요가 있게 되자 위 소외인과의 사이에 원고는 그 부동산을 위 소외인을 통하여서만 타에 매각하되 매매를 촉진하는 방편으로 매각대금중 500,000,000원을 초과하는 금액은 원고가 매매알선에 대한 수수료 및 그동안의 노고에 대한 공로금조로 이를 위 소외인에게 지급하기로 정한 후, 1981.4.22 위 소외인의 노력으로 이 사건 부동산을 주식회사 코리아 헤랄드에 627,120,000원에 양도하고 약정에 따라 양도대금중 120,000,000원을 동인에게 지급한 사실을 인정할 수 있으므로 원고가 양도한 부동산의 실지양도가액은 양도대금 627,120,000원에서 위 소외인에게 지급한 120,000,000원을 공제한 507,120,000원으로 보아 그 양도차익을 계산할 경우라 하여 실지양도가액을 627,120,000원으로 인정하고 양도차익을 계산하여서 한 피고의 과세처분이 위법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 확정한대로 원고가 판시 부동산을 소외 주식회사 코리아 헤랄드에게 대금 627,120,000원에 양도한 이상 위 양도대금이 바로 실지양도가액이라 할 것이고, 원고가 판시 부동산을 양도하고 그 판시와 같은 이유로 소외인에게 매매알선 수수료 등의 명목으로 120,000,000원을 지급하였다 하더라도 그것이 양도비용에 해당하는 여부는 별문제로 하고 양도대금에서 그 금액을 공제한 나머지 금액만의 실지양도가액이 되는 것이라고 볼 수는 없다. 원심이 원고가 판시 부동산을 양도한 매매대금에서 소외인에게 지급한 매매알선 수수료 등을 공제한 나머지 금액만이 실지양도가액이라고 본 점에는 소득세법상의 양도가액에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결중 피고 패소부분은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
제2점에 대하여,
원심은 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 부동산을 취득한 후 그 일부지상에 축조된 무허가건물을 그 소유자와 협의하여 철거하면서 그 철거 및 정지비용으로 금 3,500,000원을 지출하였음을 인정하고 이를 필요경비라 하여 양도가액에서 공제하였는바 이를 기록과 대조하여 살펴보면 정당하고, 거기에 채증법칙 위반의 잘못이 없으므로 논지 이유없다.
이에 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 원고가 본건 부동산을 소외 회사에게 양도하고 소외인에게 매매알선수수료 등의 명목으로 금 120,000,000원을 지급하였다 하더라도 그것이 양도비용에 해당하는지 여부는 별문제로 하고 양도대금에서 그 금액을 공제한 나머지 금액만이 실지양도가액이 된다고 볼 수는 없다.


나. 원고가 토지를 취득한 후 그 일부 지상에 축조된 무허가건물을 그 소유자와 협의하여 철거하면서 그 철거 및 정지비용으로 3,500,000원을 지출한 경우 이는 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 거시 증거를 종합하여 본건 타피오카는 서류에 속하는 지하경근으로서 주로 열대지방인 남미나 동남아시아에서 재배 생산되고 외피를 벗겨 삶거나 구워서 식용으로 하거나 전분 또는 사료제조에 사용되는 식용작물인 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정은 적법히 시인되고 소론 위법이 없다.
(2) 원심은, 부가가치세법 제12조 제2항, 같은 법 시행령 제40조 제1항, 제28조 제1항, 제2항, 같은 법 시행규칙 제10조, 제12조의 제규정의 해석상 원고가 수입한 본건 타피오카칩이 부가가치세의 면세대상이 되기 위하여는, ① 부가가치세법 제12조 제1항 각호 소정의 식료품으로서 가공되지 아니하거나 원 생산물의 본래의 성질이 변하지 아니하는 정도의 1차가공을 거쳐 식용에 공하는 것일 것과 ② 부가가치세법시행규칙 별표 1의 관세율표 번호 0706호에 해당되는 물품이어야 할 것이라고 판시한 다음, 거시증거에 의하여 타피오카로부터 전분을 제조하는 과정은 수세, 절단, 마쇄, 탈수 및 건조등의 물리적 공정만을 거치는 것으로서 감자 또는 고구마로부터 전분을 제조하는 방법과 차이가 없고, 타피오카의 이러한 성상 및 용도에 따라 상공부장관은 이를 매니옥전분을 함유하는 지하경류로 보아 관세율표 번호 “0706”으로 분류하고 있으며, 원고는 타피오카 경근을 칩으로 자른 상태의 것을 수입하였다는 사실을 확정하고, 본건 타피오카칩은 그 품질의 성상, 용도, 가공의 공정과 통관 당시의 상태 등에 비추어 볼 때 마니옥전분을 함유하는 서류인 식용작물로서 부가가치세법시행규칙 “별표 1” 기재의 관세율 번호표 “0706”에 해당하는 식료품으로 볼 것이고, 원고는 원생산물을 절간, 포장 등의 1차 가공만을 거친 상태로 수입한 것이니 원고가 수입한 타피오카칩은 부가가치세법 제12조 제2항 제1호 소정의 가공되지 아니한 식료품에 해당하여 면세대상이 된다고 판단하였다.
기록 및 관계법령을 살펴보면 본건 타피오카칩이 부가가치세의 면세대상이라고 판시한 원심의 조처는 적절하고 소론 위법이 없다.
(3) 부가가치세의 과세 여부는 수입면허 당시의 수입물품이 가지는 성상과 가공의 상태를 기준으로 결정하여야 하고 통관 이후에 수입업자가 이를 사용한 용도까지 고려하여야 할 것은 아니라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 반대의 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 이유없다.
이에, 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 수입한 타피오카칩(타피오카 경근을 칩으로 자른 상태의 것)은 부가가치세법 제12조 제2항 제1호 소정의 가공되지 아니한 식료품에 해당하여 부가가치세의 면세대상이 된다.
주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 피고가 1985.7.15 원고들에게 한 그 판시의 각 어업면허처분 중 그 면허의 유효기간을 1년 1985.5.15부터 1986.7.14까지)으로 정한 부분은 위법하다 하여 위 어업면허처분 중 그 면허유효기간의 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하고 있으나, 위 어업면허처분에 있어서 피고가 정한 그 면허의 유효기간은 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고, 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이다. 그럼에도 원심판결이 이 점을 간과하고 원고의 청구를 인용하였음은 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있음이 명백하므로 원심판결을 파기하고 이 사건 소는 부적법한 것이므로 이를 각하하며, 소송 총비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
어업면허처분을 함에 있어 그 면허의 유효기간을 1년으로 정한 경우, 위 면허의 유효기간은 행정청이 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고 이러한 행정행위의 부관은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이므로 위 어업면허처분 중 그 면허유효기간만의 취소를 구하는 청구는 허용될 수 없다.
주문
원심판결 중 예비적청구(부당이득반환청구)에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 대리인의 상고이유를 본다.
예비적 청구부분에 관하여 본다.( 원심은 주위적 청구에 관하여도 심판하고 있으나, 이 부분은 패소자측에서 불복이 없으므로 항소심판의 대상이 될수 없다). 원심이 확정한 사실의 줄거리에 의하면 다음과 같다. 즉, 피고 법인은 4.19 이후 운영난에 빠져 교직원의 봉급을 지급하지 못하고 있던 중 1960.12.31 원고 재단은 피고가 경영하는 (명칭 생략)대학의 학장( 소외인)과 그 교수 대표들과의 사이에 협약을 맺고, 원고재단은 피고재단을 장차 인수 운영할 댓가 로서 위 대학의 교직원 봉급에 충당하게 하기 위하여 위 대학 교수단에게 본건 금원을 지급하고, 위 교수단은 이것을 대학에 지급하여 그 목적에 지출하게 하였다 한다. 그렇다면, 원고 재단이 피고 재단이 경영하는 대학교직원의 급료를 지급한 것은 적어도 제3자의 변제행위에 해당한다 할 것이요. 원고의 본건 부당이득금 반환청구의 취지가 이러한 변제를 한 제3자로서 원고가 채무자인 피고에게 대하여 배상을 청구한다는 취지인지 원심으로서는 당사자에게 이점을 석명시켜 알아볼 필요가 있다. (피고 재단으로서는 그가 경영하는 학교의 교직원에 대하여 봉급을 지급할 의무가 있다). 그런데, 원심은 피고법인의 교직원 급료에 지출된 위 금원은 (명칭 생략)대학 교 수단이 원고로부터 그 소유권을 취득한 것을 가지고 각자 봉급에 충당한 것으로 볼 것이고, 위 대학 교수만이 위 돈을 교부받았더라도 교수단이 피고 법인을 대표하거나, 그 운영을 대리할 권한이 없는 이상, 비록 피고법인에게 위금원의 사용으로 인한 이득이 있었다하더라도 원피고사이에는 부당이득관계가 성립되지 아니한다라 하였다. 이러한 원심판시는 심리미진으로 인하여 부당이득의 법리를 오해하였다 할 것이므로 원심판결 중 이 예비적 청구부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑 재단이 운영난에 빠져있는 을 재단 경영의 대학의 학장 및 그 교수대표들과 협약을 맺고 을 재단을 장차 인수운영할 대가로서 위 대학교 지원의 급료를 지급한 것은 제3자의 변제행위에 해당한다 할 것이므로 갑 재단의 을 재단에 대한 부당이득 반환청구에 대하여는 그 취지가 이러한 변제를 한 제3자로서 갑 재단이 채무자인 을 재단에게 배상을 청구한다는 취지인지를 석명하여 알아 보아야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세웠음이 기록상 명백하므로 이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 논지와 같은 법리오해나 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없을 뿐만 아니라( 당원 1990.11.27. 선고 90도2376 판결; 당원 1991.2.26. 선고 90도2276 판결 등 참조), 나아가 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인이 그 판시 각 범죄사실을 범한 사실을 인정하기에 넉넉하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 대통령선거법(1994.3.16. 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지됨) 제70조에 의하여 금지되는 기부행위에는 해당 신분에 있는 자가 같은 정당원에 대하여 금품울 제공하는 경우도 포함하는 것이라고 할 것인바, 통일국민당 대통령후보의 창녕군 개표구 선거연락소장인 피고인이 같은 조 소정의 기부행위금지기간 동안에 같은 당원에게 손목시계를 제공한 행위에 대하여 위 조항에 위반된다 고 본 제1심판결을 정당하다 하여 유지한 원심판결에 소론과 같이 대통령선거법 제70조에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 어느모로 보나 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 피고인이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세운 경우,이를 일부 인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 법리오해나 사실오인의 점을 상고이유로 삼을 수 없다.


나. 구 대통령선거법(1994.3.16. 법률 제4739호 공직선거및선거부정방지법의 시행으로 폐지) 제70조에 의하여 금지되는 기부행위에는 해당 신분에 있는 자가 같은 정당원에 대하여 금품을 제공하는 경우도 포함하는 것이라고 할 것인바, 정당 대통령후보의 개표구 선거연락소장이 같은 조항 소정의 기부행위금지기간 동안에 같은 당원에게 손목시계를 제공한 행위는 같은 조항에 위반된다.
주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑1호증(가옥전세계약서), 갑2호증(등기권리증)의 각 기재에 변론의전취지를 보태어 보면, 원고가 1971.9.1. 피고 소유인 서울 서대문구 갈현동 368-13 대 46평, 같은 동 147의 23 대 4평 및 위 양지상 연와조 평옥개 평가건 주택 1동 건평 71평 9홉(이하 이사건 부동산이라 한다)에 관하여 전세금 600,000원, 전세기간 및 전세금반환 기한을 1972.9.15.로 하여 피고와 전세권설정계약을 맺고 1971.12.22. 그 설정등기를 마친 다음위 건물에 입주하였으나 그 전세권설정등기보다 선순위로 된 가등기에 기한 본등기의 완료로 피고와의 위 전세권설정등기가 소관등기 공무원에 의하여 말소되고, 위 본등기의 완료로이사건 부동산에 관한 새로운 소유권을 얻은 소외 1이 원고 를 상대로 이사건 부동산의명도를 구하는 가옥명도청구소송을 제기하여 그 승소판결이 확정된 사실을 각 인정할 수 있는 바, 이에 배치되고 이사건 부동산이 소외 2의 소유로서 피고에게 그 소유명의만을신탁한 것이라는 피고 주장에 들어맞는 당심증인 소외 3의 증언은 당원이 믿지 아니하고 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
그렇다면 결국 피고는 이사건 건물에 관한 소유권을 상실하여 원고 로 하여금 점유 사용케할 수 없는 처지에 놓이게 되었다 할 것이므로 원고는 그 사유를 들어 피고와의 전세권설정계약을 해제할 수 있다 할 것이고, 또 피고에게 전세금 반환을 구하는 이사건 소장으로 위계약을 해제하는 의사표시를 한 것이라 볼 것이므로 피고는 원고에게 위 전세금 600,000원을 반환할 의무가 있다 할 것이다.
따라서 그 지급을 구하는 원고의 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결과를 같이 한원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없어 민사소송법 제384조에 의하여 기각하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 피고와의 간에 피고 소유 건물에 관하여 전세권 설정계약을 맺고 그 설정등기까지 마쳤으나 그 전세권 설정등기보다 선순위로 된 가등기에 기한 본등기의 완료로 전세권 설정등기가 등기공무원에 의하여 말소되고 위 본등기의 완료로 새로운 소유권을 얻은 제3자가 원고 를 상대로 가옥명도 청구소송을 제기하여 그 승소판결이 확정되었다면 피고는 위 건물에관한 소유권을 상실하여 원고 로 하여금 점유사용케 할 수 없는 처지에 놓이게 되었다 할 것이므로 원고는 그 사유를 들어 피고와 간의 전세권 설정 계약을 해제할 수 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
근로기준법상의 근로자에 해당하는지의 여부는 계약의 형식과는 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이다( 당원 1994. 12. 19. 선고 94다22859 판결, 1995. 6. 30. 선고 94도2122 판결 등 참조).
원심은 제1심의 판결 이유를 원용하여 원고들이 피고와의 사이에 1년 단위로 확장요원 위탁계약을 갱신하면서 피고를 위하여 신문판매 확장업무를 수행하여 온 사실, 피고는 확장요원들에게 확장업무에 대한 대가로 판매실적에 따른 확장수당 등의 제 수당을 지급하는 외에 경력연수에 따른 고정급인 기본급을 정기적으로 지급하여 온 사실, 확장요원들은 피고의 판매국장이 일주일 단위로 목표부수를 할당하여 배정하는 신문보급소의 해당 지역 내에서 판촉활동업무를 수행하게 되는데, 그 업무의 성격상 출퇴근시간이 정규직원처럼 엄격하지는 않지만 계속 출퇴근 상황에 대한 감독을 받고 할당된 목표부수를 달성하지 못한 경우에는 질책을 당하기도 한 사실, 피고는 신규요원에 대하여는 견습교육을 실시하였고 일반 확장요원에 대하여도 정기적으로 판촉요령, 근태상황 등과 관련된 교육을 실시하여 온 사실, 확장요원들은 피고의 인사규정을 직접 적용받지는 아니하나 계약에 규정한 성실의무를 이행하지 아니하거나 확장실적이 저조한 경우 피고가 일방적으로 계약을 해지할 수 있도록 되어 있는 사실 및 피고는 확장요원들을 선별적으로 직장의료보험에 가입시켜 의료보험의 혜택을 주어 왔는데 원고들은 모두 그 보험에 가입되어 있는 사실을 인정한 다음, 원고들은 실질에 있어 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반, 근로기준법 소정의 근로자에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 원심은 원고들이 상여금을 지급받은 사실을 인정한 바가 없으므로 원심이 근거 없이 상여금을 지급받은 사실을 인정하였다고 비난하는 소론 또한 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지의 여부에 따라 판단하여야 한다.


[2] 신문사와 1년 단위의 위탁계약을 갱신하면서 신문판매 확장업무를 수행한 자들이 경력연수에 따른 기본급을 정기적으로 지급받은 점, 출퇴근 상황의 감독 및 정기적으로 판촉관련 교육을 실시한 점, 실적이 저조하거나 계약상의 성실의무 위반시 일방적으로 계약을 해지할 수 있는 점, 직장의료보험에 가입되어 있는 점 등에 비추어, 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 본 사례.
주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 원고에게 청구취지기재와 같은 행정처분을 한 사실, 본건 지하실을 포함한 청구취지기재 7층 건물은 피고의 건축허가에 의해 원고가 건립하여 1971.4.2. 그 준공검사를 마치고 본건 지하실 부분이 당초 주차장으로 건축허가가 난 사실은 당사자간에 다툼이 없는바, 원고는 주장하길, 본건 지하실은 현재 개통되어 있는 노폭 2.2미터의 도로를 대구시의 도시계획에 따른 노폭 6미터의 소방도로가 개통되어 차량출입이 가능하게 되면 이를 주차장으로 사용키로 하였으나 피고시에선 위 소방도로를 소통해 주지 아니하므로 원고는 이를 다방으로 개조하여 소외 1에게 임대하고 그는 다시 소외 2로 하여금 1971.6.30. 식품영업허가를 얻어 다방을 경영케 하고 있는데 피고는 위와 같이 소방도로를 개통해 주지 않으면서 이의 철거를 명함은 위법 부당으로 이의 취소를 구한다 함에 있다.
살피건대, 건축법 22조의 2, 같은법시행령 111조의 2의 규정에 따르면 인근에 당해 건축물용의 전용 주차장이 있는 경우를 제외하고는 연면적 2,000평방미터 이상의 특수건축물을 신축하고자 할 때에는 소정면적의 주차장을 당해 건축물 또는 대지내에 반드시 설치하도록 되어 있는바, 본건에 있어서 성립에 다툼이 없는 갑 3호증의 1(건축허가통지서), 2(건물배치도), 3(지하실평면도), 같은 4호증(검사필증)의 각 기재에 변론의 모든 취지를 종합하면 본건 건물은 7층 합계 3,423.52평방미터 옥상 2층 370.74평방미터로서 그 대지에는 별도로 주차장을 설치할 만한 공지가 없고 이 건물내인 본건 지하실 부분만이 주차장의 적지로서 당초 위와 같이 주차장으로 설치토록 건축허가가 되었음에도 불구하고 원고는 아무런 사용목적 변경허가도 받음이 없이 이를 다방으로 개조한 사실이 인정되고 반증없으며 갑 6호증(식품영업허가증)의 기재는 위 인정에 장애될 것 없고 보면 피고에 의한 본건 행정처분은 적법타당하다 할 것이다.
따라서 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구를 이유없어 들어주지 아니하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법 관계 규정에 의하면 당해건축물 또는 대지내에 반드시 주차장을 설치하도록 되어 있고 건축허가에도 지하실에 이를 설치하도록 되어 있음에도 그 지하실을 다방으로 개조하고 지하실을 설치하지 아니한 건물에 대한 철거를 명한 행정처분은 적법하다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 조세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2항은 ‘대통령령으로 정하는 농업인이 2012년 12월 31일 이전에 농지를 농업회사법인에 현물출자함으로써 발생하는 소득에 대해서는 양도소득세를 면제한다.’고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 구 조세특례제한법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24368호로 개정되기 전의 것) 제63조 제4항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 ‘대통령령으로 정하는 농업인’이란 ‘농어업·농어촌 및 식품산업 기본법 제3조 제2호 (가)목에 따른 농업인으로서 현물출자하는 농지 등이 소재하는 시·군·구, 그와 연접한 시·군·구 또는 해당 농지 등으로부터 직선거리 20킬로미터 이내에 거주하면서 직접 경작한 자를 말한다.’고 규정하고 있다.
원심은 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들은 영농조합법인의 대표이사와 상근이사로 종사하면서 영농조합법인 명의로 토마토를 재배하고 주스 제조·판매업을 영위하고 있음을 인정할 수 있으나, 이러한 사정만으로는 원고들이 실질적으로 그들 소유의 이 사건 농지에서 노동력의 2분의 1 이상으로써 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 조항에서 말하는 ‘직접 경작’의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로, 이 사건 농지의 현물출자로 인하여 발생한 소득은 양도소득세 면제대상에 해당하지 않는다고 판단하였다.
앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항에 따른 양도소득세 면제요건인 ‘직접 경작’의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑 등이 영농조합법인을 설립하여 대표이사와 상근이사로 재직하면서 을 소유의 농지에 유리 온실을 신축하여 영농조합법인 명의로 토마토 재배 및 주스 제조·판매업을 하다가 위 농지를 증여받았는데, 농업회사법인을 설립하면서 농지를 현물출자하였고 이후 농지의 현물출자로 인한 양도소득세 예정신고를 하면서 구 조세특례제한법(2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것) 제68조 제2항에 따라 양도소득세 면제 신청을 하였으나, 과세관청이 양도소득세 부과처분을 한 사안에서, 갑 등이 실질적으로 그들 소유의 농지에서 노동력의 2분의 1 이상으로써 농작물을 경작하거나 다년생식물을 재배하였다고 볼 수 없으므로, 구 조세특례제한법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24368호로 개정되기 전의 것) 제63조 제4항에서 정한 ‘직접 경작’의 요건을 갖추지 못하였다는 이유로, 농지의 현물출자로 인하여 발생한 소득은 양도소득세 면제대상에 해당하지 않는다고 본 원심 판단이 정당하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심은, 망 소외 1이 1977. 2. 8. 피고로부터 경기 파주군 (주소 1 생략) 답 27평을 매수한 사실, 위 토지는 (주소 1 생략) 답 1평, (주소 2 생략) 도로 21평 및 (주소 3 생략) 답 5평으로 분할되었다가 그 중 (주소 4 생략) 도로 21평 및 (주소 3 생략) 답 5평이 토지구획정리사업으로 인하여 (주소 5 생략) 대 133.8m²로 환지된 사실, 피고는 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성된 이후인 1989. 5.경 위 소외 1의 형이자 원고의 백부가 되는 소외 2에게 ‘위 (주소 2 생략) 도로 21평과 (주소 3 생략) 답 5평은 피고와는 관계가 없는 것이니까 조카들에게 주어 청산금을 납부하고 해결하도록 하라’고 하면서 위 환지확정으로 인한 청산금고지서에 해당하는 청산금조서(갑 제1호증의 6)를 건네주어 원고가 이를 소지하게 된 사실을 인정한 다음, 위 사실관계에 비추어 볼 때 피고는 위 (주소 2 생략) 도로 21평에 관하여 소유권이전등기절차를 이행해 줄 채무의 존재를 승인함으로써 위 소멸시효완성으로 인한 이익을 포기한 사실을 추인할 수 있다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법은 없으므로, 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑이 1977.2.8. 을로부터 토지를 매수한 후 그 토지가 분할되고 그 일부가 토지구획정리사업으로 인하여 환지되었는데 을이 갑의 사망 후 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 완성된 이후인 1989.5.경 갑의 형에게 “위 환지된 토지 등은 자신과 관계가 없는 것이니까 조카들에게 주어 청산금을 납부하고 해결하도록 하라”고 하면서 위 환지 확정으로 인한 청산금고지서에 해당하는 청산금조서를 건네주어 갑의 자가 이를 소지하게 되었다면 을은 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행해 줄 채무의 존재를 승인함으로써 위 소멸시효완성으로 인한 이익을 포기한 사실을 추인할 수 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이건 출원상표의 구성과 그 지정상품이 원판시와 같은 것이고 스포츠에 관심이 있는 일반수요자의 "DAVIS CUP"과 원판시 국제테니스대회에 대한 인식이 원판시와 같은 것이라면 이건 상표를 그 지정상품인 스포츠용품에 사용할 경우 일반수요자는 그 지정상품이 세계적으로 유명한 데이비그컵 테니스대회를 주관하는 기관과 관련하여 생산된 것이라고 그 출처를 오인하고 그 상품의 품질을 오인할 염려가 있는 것임은 쉽게 예상할 수 있을 것이다.
같은 취지에서 이건 상표는 상표법 제9조 제1항 제11호에 의하여 등록을 받을 수 없는 것이라고 한 원심결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 또 소론은 원심이 "DAVIS CUP"이 상표법상 보호될 수 있는 표장인가에 관하여 판단하지 아니한 위법이 있다는 것이나 이는 원심의 판단내용과 다른 사실을 전제로 한 것으로서 채용할 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
그 구성부분중 영문자 "DAVIS CUP" 이란 표시를 사용하고 있는 상표를 그 지정상품인 스포츠용품에 사용할 경우 일반수요자는 그 지정상품이 세계적으로 유명한 데이비스컵 테니스대회를 주관하는 기관과 관련하여 생산된 것이라고 그 출처를 오인하고 그 상품의 품질을 오인할 염려가 있어 위 상표는 상표법 제9조 제1항 제11호에 의하여 등록될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결이유에 의하면, 원심은 본원발명과 인용발명은 다같이 일정한 물성치를 갖는 수지조성물의 제공에 목적이 있으므로 동일하고, 본원발명과 인용발명이 사용하는 열가소성수지의 차이는 본원발명이 속한 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 아무런 곤란없이 용이하게 달성할 수 있는 것이고 구체적인 비율등의 한정 역시 필요에 따라 적의 선택실시할 수 있는 것이며 작용효과 또한 특별히 현저한 것으로도 인정되지 아니하므로 본원발명은 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이고 선택발명으로 인정되지도 아니한다고 판단하여, 본원발명을 거절사정한 원사정을 유지하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 심리미진, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고, 기록에 첨부된 일본국의 공개특허공보에 의하면, 인용발명은 실시례에서 폴리스틸렌수지를 사용하였을 뿐 그 특허청구의 범위는 범용성 있는 열가소성수지전부를 포함하고 있음이 명백하므로, 원심이 인용발명이 열가소성수지로 폴리스틸렌수지를 사용하는 것을 기술적 구성으로 하고 있음을 전제로 본원발명과 비교하여 설시한 것은 인용발명의 범위를 실시례에 한정시킨 것이어서 잘못된 것이지만, 이러한 위법은 원심이 결론적으로 본원발명은 인용발명으로부터 용이하게 발명할 수 있는 것이라고 판단한 결과에는 영향을 미치지 아니한다고 할 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
인용발명은 실시례에서 폴리스틸렌수지를 사용하였을 뿐 그 특허청구의 범위는 범용성 있는 열가소성수지 전부를 포함하고 있음이 명백함에도 원심이 인용발명이 열가소성수지로 폴리스틸렌수지를 사용하는 것을 기술적 구성으로 하고 있음을 전제로 출원발명과 비교하여 설시한 것은 인용발명의 범위를 실시례에 한정시킨 것이어서 잘못된 것이라고 한 사례.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 본다.
무릇 공시최고는 금전, 어음, 유가증권과 같은 증서를 분실한 경우에 그 증서없이도 권리를 행사할 수 있도록 분실한 증서의 무효를 선언하기 위한 때나 등기의 말소신청을 함에 있어서 의무자가 행방불명 등으로 말소할 수 없을 때에 의무자의 협력 없이도 등기를 할 수 있도록 하기 위한 때, 또는 실종선고의 전제로서 생존의 신고를 최고하는 때 등에 신청할 수 있는 것인바, 이 사건에 있어서 기록에 의하면, 신청인이 신청한 소론 시멘트 출고의뢰서는 면책증권에 불과할 뿐 유가증권이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 그것이 유가증권임을 전제로 한 신청인의 이 사건 신청은 실당하다고 할 것인바, 같은 취지에서 신청인의 이 사건 신청은 이유없다고 하여 이를 받아들이지 아니한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 허물이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 이 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
씨멘트출고의뢰서는 면책증권에 불과하므로 이의 무효선고를 위한 공시최고 신청을 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 소득세법 제27조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제55조 제1항 제16호, 제2항, 같은 법 시행규칙 제25조 제1항의 규정을 종합해 보면, 사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 해당하는 대손금은 당해 채권이 법적으로 소멸된 경우와 법적으로는 소멸되지 아니하였으나 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 자산성의 유무에 대하여 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우로 구분할 수 있고, 부도발생일로부터 6월 이상 경과한 수표 또는 어음상의 채권은 후자의 대손금에 해당한다 할 것인데, 전자는 당연히 회수할 수 없게 된 것이므로 사업자가 이를 대손으로 회계상의 처리를 하건 안하건 간에 그 소멸된 날이 속하는 과세연도의 필요경비로 산입되는 것이고, 후자는 채권 자체는 그대로 존재하고 있으므로 사업자가 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 장부에 필요경비로 계상하였을 때에 한하여 당해 과세연도의 필요경비에 산입할 수 있다 할 것이다.
원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고가 대손금이라고 주장하는 부도 수표·어음상의 채권에 관하여 이를 부도발생일로부터 6월 이상 경과한 수표 또는 어음상의 채권으로서 장부에 당해 과세연도의 필요경비로 계상하지 아니한 사실을 인정한 다음 그 수표 및 어음상의 채권을 대손금으로 필요경비에 산입할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대손금의 필요경비 산입에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원고 주장의 부도 수표·어음상의 채권이 대손금에 해당하지 아니함은 앞서 본 바이고, 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 원고가 그 주장의 대손금 이외에 대금업의 필요경비에 관한 장부와 증빙서류를 제출하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 이는 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부나 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우에 해당하여 이러한 경우 소득금액을 추계조사결정할 수 있다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 추계조사결정으로 표준소득률을 적용하여 소득금액을 산정한 피고의 조치를 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 추계조사결정에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법 제27조 제1항, 제3항, 같은 법 시행령 제55조 제1항 제16호, 제2항, 같은 법 시행규칙 제25조 제1항의 규정을 종합해 보면, 사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 해당하는 대손금은 당해 채권이 법적으로 소멸한 경우와 법적으로는 소멸하지 아니하였으나 채무자의 자산상황, 지급능력 등에 비추어 자산성의 유무에 대하여 회수불능이라는 회계적 인식을 한 경우로 구분할 수 있고, 부도발생일로부터 6월 이상 경과한 수표 또는 어음상의 채권은 후자의 대손금에 해당한다 할 것인데, 전자는 당연히 회수할 수 없게 된 것이므로 사업자가 이를 대손으로 회계상의 처리를 하건 안하건 간에 그 소멸한 날이 속하는 과세연도의 필요경비로 산입되는 것이고, 후자는 채권 자체는 그대로 존재하고 있으므로 사업자가 회수불능이 명백하게 되어 대손이 발생했다고 장부에 필요경비로 계상하였을 때에 한하여 당해 과세연도의 필요경비에 산입할 수 있다.