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주문
원심결정을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
민사소송법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 제642조 제4항에 의하여 낙찰인이 낙찰허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증으로 낙찰대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하여야 하지만, 낙찰인이 당해 경매절차에 있어서 채무자 또는 소유자 이외의 이해관계인의 지위를 겸유하고 있고 그러한 이해관계인의 지위에서 항고하는 경우에는 이러한 보증의 제공이 요구되지 아니한다.
원심은, 재항고인이 이 사건 경매 목적물을 낙찰받은 자임에도 입찰법원의 낙찰허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어서 항고장에 보증으로 낙찰대금 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정하는 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하였다는 이유로 재항고인의 항고장을 각하하였다.
그러나 기록에 의하면 재항고인은 이 사건 경매 목적물에 관하여 경매신청기입등기 이전에 이미 그 설정등기를 마친 최선순위 근저당권자로서 이 사건 경매절차의 이해관계인의 지위에 있고 이 사건 항고도 이러한 이해관계인의 지위에서 제기한 사실을 엿볼 수 있고, 이러한 경우 앞에서 본 법리에 의하면 즉시항고를 제기함에 있어서 민사소송법 제642조 제4항의 규정에 의한 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를 첨부할 필요가 없다고 할 것이고, 이와 다른 견해에서 재항고인의 항고장을 각하한 원심결정에는 낙찰허가결정에 대한 항고시 보증 제공에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며, 이 점을 지적한 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 제642조 제4항에 의하여 낙찰인이 낙찰허가결정에 대하여 항고를 할 때에는 보증으로 낙찰대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하여야 하지만, 낙찰인이 당해 경매절차에 있어서 채무자 또는 소유자 이외의 이해관계인의 지위를 겸유하고 있고 그러한 이해관계인의 지위에서 항고하는 경우에는 이러한 보증의 제공이 요구되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형법 제20조가 정하는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 국민일반의 건전한 도의감정에 반하지 아니하는 정당한 목적을 위하여 허용되는 상당한 행위로서 그 위법성이 조각되어 벌하지 아니하는 것인바, 원심이 이와 같은 취지에서 공소외 인이 과부로 홀로 살고있는 피고인의 집에서 그 집터가 자기 소유라고 주장하면서 출입문과 변소문을 폐쇄하고 피고인의 집으로 들어오는 전기선을 짤라버리는 등의 행패를 부리고 그 가족과 합세하여 피고인의 머리카락을 쥐어 잡고 발버둥침에도 불구하고 자기집 안으로 끌고 들어가서는 안에서 문을 잠거 감금시킨 상태에서 피고인의 목을 조르는등 폭행을 가함에 피고인은 이를 뿌리치기 위한 소극적인 저항방법으로 부득이 피해자의 멱살을 잡고 밀고 당기게 된 사실을 확정하고 피고인의 이 폭행행위는 이에 이르게 된 과정과 목적, 수단 및 피고인의 의사등 여러사정에 비추어 사회통념상 허용될 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위 라고 판시한 조치는 정당하고 이에 채증법칙을 위반하였거나 폭행죄의 법리를 오해하였다고 할 만한 위법이 있다고 할 수 없으므로 상고논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자가 과부로 홀로 살고있는 피고인의 집터를 자기소유라 주장하면서 출입문과 변소문을 폐쇄하고 피고인의 집으로 들어오는 전기선을 짤라버리는 등의 행패를 부리고 그 가족과 합세하여 피고인의 머리카락을 쥐어 잡고 발버둥침에도 불구하고 자기집 안으로 끌고 들어가서는 안에서 문을 잠가 감금시킨 상태에서 피고인의 목을 조르는등 폭행을 가함에 피고인이 이를 뿌리치기 위한 소극적인 저항방법으로 부득이 피해자의 멱살을 잡고 밀고 당기게 되었다면 이 폭력행위는 그에 이르게 된 과정과 목적, 수단 및 피고인의 의사등 여러사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위이다.
주문
상고허가신청을 기각한다.

이유
신청이유에 대하여,
원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 내지 관습이라 할 것이나, 그 실체는 명칭여하에 불구하고 공동선조의 제사, 종중의 재산관리 및 종원의 친목 등을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단체라고 할 것이므로 어느 종중의 명칭사용이 위에서 본 관습에 어긋난다는 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없다( 당원 1983.12.27. 선고 80다1302 판결; 1980.9.24. 선고 80다640 판결 참조).
따라서 원심이 아무런 설명도 없이 원판결이유에서 기계유씨 ○○공파 종중인 원고 종중이 기계유씨 ○○공의 후손 중 지평헌납공 "인우"를 공동선조로 하는 후손들로 구성된 종중이라고 설시하고 있는 것은 잘못이라 하겠으나 기록에 의하면 원고종중은 기계유씨 ○○공파라는 명칭을 사용하고 있으나, 실은 공동시조 ○○공 "형무"의 후손인 지평헌납공 "인우"를 파조로 하여 구성된 소종중으로서 그 연락 가능한 종중원은 30여명 정도이고 모두 음성지역 일대에만 거주하고 있음이 엿보이고, 또한 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 소외 1은 여기서 소정의 절차를 거쳐 대표자로 선출되었다는 것이므로 원 판결에는 소론과 같이 판결에 영항을 미친 종중구성이나 대표자선출에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고, 그 밖에 원 판결에 소론과 같은 종중재산의 신탁방법에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수도 없다.
논지는 모두 이유 없으므로 이 사건 신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
원래 소종중이나 지파종중의 명칭은 중시조의 관직이나 시호 다음에 지파종중 등 시조의 관직이나 시호 등을 붙여 부르는 것이 일반적인 관행 내지 관습이라고 할 것이나, 그 실체는 명칭여하에 불구하고 공동선조의 제사, 종중의 재산관리 및 종원의 친목 등을 위하여 자연발생적으로 형성된 종족집단체라고 할 것이므로 어느 종중의 명칭사용이 위에서 본 관습에 어긋난다는 점만 가지고 바로 그 실체를 부인할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은소속중대장의 당번병으로서 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름으로 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 이 사건 당일밤에도 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처 박태자로부터 같은날 24:00경 비가 오고 밤이늦어 혼자서는 도저히 여우고개를 넘어 귀가할 수없으니, 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 여우고개까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야할 일로 생각하고서 여우고개까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가한 사실을 인정하고, 이와 같은 피고인의 관사이탈 행위가 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니하였다 하더라도 피고인은 당번병으로서의 그 임무범위 내에 속하는 일로 오인한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있으므로 위법성이 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍되고 거기에 소론 사실오인이나 무단이탈죄에 있어서의 위법성에 대한 법리오해의 위법이 있다할 수없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
소속 중대장의 당번병이 근무시간중은 물론 근무시간 후에도 밤늦게 까지 수시로 영외에 있는 중대장의 관사에 머물면서 집안일을 도와주고 그 자녀들을 보살피며 중대장 또는 그 처의 심부름을 관사를 떠나서까지 시키는 일을 해오던 중 사건당일 중대장의 지시에 따라 관사를 지키고 있던중 중대장과 함께 외출나간 그 처로부터 24:00경 비가 오고 밤이 늦어 혼자 귀가할 수 없으니 관사로부터 1.5킬로미터 가량 떨어진 지점까지 우산을 들고 마중을 나오라는 연락을 받고 당번병으로서 당연히 해야 할 일로 생각하고 그 지점까지 나가 동인을 마중하여 그 다음날 01:00경 귀가하였다면 위와 같은 당번병의 관사이탈 행위는 중대장의 직접적인 허가를 받지 아니 하였다 하더라도 당번병으로서의 그 임무범위내에 속하는 일로 오인하고 한 행위로서 그 오인에 정당한 이유가 있어 위법성이 없다고 볼 것이다.
주문
원심판결을 파기하고,
사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고들 대리인 김봉래의 상고이유를 본다.
원고들에게는 본건 대지에 관하여, 실질적인 소유권은 없으나, 그 소유권자이었던 망 소외인으로부터, 그 명의신탁을 받은 것이므로, 등기부상 원고들 명의의 소유권 취득등기는 적법한 것이요, 따라서 이 사건에서 원고들이 피고명의로 경유된 소유권 이전등기의 말소등 기절차이행을 청구하는 것은, 본건 토지에 대한 소유권의 수탁자로서 나서는 것이라고 원고는 사실심에서 주장하고 있다(제1심 제8차 변론조서 기록 제108장, 제2심 제2차 변론조서 기록 제225장,) 기록에 의하면 이러한 원고의 주장에 대하여, 피고는 그것을 명백하게 부인하고 다툰흔적이 없다.
오히려, 피고가 진술한 답변서의 기재에 의하면, 본건대지는 원고들이 위의 소외인으로부터 매수한 사실이 없고, 소외인으로부터 다른 토지를 사서 원고들 앞으로 소유권 이전등기를 할때에, 착오로 본건토지까지 등기부상 명의가 넘어갔던 것인데, 나중에 이러한 사실을 알고 위 소외인과 원고들은 뒤에 소외인이 본건 대지를 다른데 팔게되면, 원고들은 그 매수인에게 직접 그 소유권명의를 이전하여 주기로 합의하고, 그 원고들 명의로 된 등기를 그대로 두었었다는 사실을 인정하고 있다.
우리의 건전한 상식에 비추어 볼때, 위에서 본바와 같은 사실관계가 있다면 다른 특별한 사정이 없는한, 위의 소외인은 원고들에게 대하여, 본건토지에 대한 소유권명의를 신탁한 취지로 보아서 마땅할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 “이건 대지에 관하여 원고등 명의로 잘못 이루워진 소유권 이전등기를 원고등 명의로 그대로 두기로 하였음은, 그 등기의 말소등기의 절차를 밟는 번잡을 피하기 위하여 원고등 명의로 이루어진 등기를 다만 일시적으로 그대로 두기로 하였다고 볼 것이고, 달리 원고등과 소외인과의 사이에 이건 대지에 관하여 특별히 명의신탁을 한다는 점에 관한 약정이 있음을 인정할 자료 없으므로”라고 판시한것은 당사자가 변론에서 상대편이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 경우에 관한 법리를 오해하였거나, 그렇지 않으면 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하였다 할 것이다.
논지는 이점에 있어서 이유있으므로, 다른 상고논지에 관하여는 그 판단을 그만둔다.
이리하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
가. 원고들은 본건 대지를 그 소유권자인 갑으로부터 명의신탁을 받은 것이라는 원고들의 주장에 대하여 피고가 그것을 명백하게 부인하거나 다툰 흔적이 기록상 없음에도 불구하고 원심이 "원고들과 위 갑과의 사이에 본건 대지에 관하여 특별히 명의신탁을 한다는 점에 관한 약정이 있음을 인정할 자료가 없다"고 판시한 것은 위법이다.


나. 원고들이 소유자 갑으로부터 다른 토지를 사서 원고들 앞으로 소유권이전등기를 할 때에 착오로 본건 토지까지 등기부상 명의가 넘어갔던 것인데 나중에 이러한 사실을 알고 소유자 갑이 본건 토지를 다른 데 팔게 되면 원고들은 그 매수인에게 직접 그 소유권명의를 이전하여 주기로 합의하고 그 원고들 명의로 된 등기를 그대로 두었다면 우리의 건전한 상식에 비추어 볼 때 갑은 원고들에 대하여 본건 토지에 대한 소유권명의를 신탁한 취지로 보아야 마땅할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 관계증거와 기록에 비추어 보면, 이 사건 태양1종보험계약은 피보험자가 보험기간 중 재해를 직접원인으로 사망한 경우 주계약보험금의 10배를 지급하는 내용으로서 위험직종 1급 또는 2급으로 분류되는 영업상 또는 비영업상 오토바이 사용자는 가입할 수 없도록 되어 있는데 이 사건 보험계약의 체결 당시 보험모집인인 소외 1이 보험계약자인 소외 2나 그 대리인인 원고 1에게 위 소외 2가 오토바이를 운전하는지 여부에 관하여 묻거나 이 점에 관한 보험계약상의 고지의무에 관하여 설명하지도 아니한 채 스스로 그 보험청약서를 기재하고 원고 1로 하여금 위 소외 2의 인장을 날인받아 이를 피고 회사에 제출하였고 피고 회사의 다른 직원들도 보험계약상의 위 고지의무사항을 설명한바 없었다는 원심의 사실인정은 정당하다고 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 경험칙에 반하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 중 원심의 위 인정판단을 탓하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험률의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시 설명의무를 지고 있다고 할 것이어서 보험자가 이러한 보험약관의 명시 설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다 할 것이므로 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다고 보아야 할 것이다(당원 1992.3.10. 선고 91다31883 판결 ; 1994.10.14. 선고 94다17970 판결 등 참조). 그런데, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 보험모집인인 위 소외 1 또는 보험자인 피고 회사가 이 사건 보험계약의 중요내용인 위 고지의무에 관한 설명의무를 다 하지 못하였다고 보아야 할 것이므로 위에서 본 법리에 비추어 피고가 이 사건 보험계약자의 고지의무위반을 들어 이 사건 보험계약을 해지할 수 없다고 할 것이어서 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같이 고지의무 및 보험계약상의 약관에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험률의 체계 및 보험청약서상 기재사항의 변동사항 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시 설명의무를 지고 있어서, 보험자가 이러한 보험약관의 명시 설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없으므로, 보험계약자나 그 대리인이 그 약관에 규정된 고지의무를 위반하였다 하더라도 이를 이유로 보험계약을 해지할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항 별표 2 개인택시면허발급우선순위 중 제2순위 가에 규정된 "택시를 7년 이상 무사고로 운전한 자"의 범위에는 택시를 계속하여 7년이상 무사고로 운전한 경우뿐만 아니라 택시를 운전한 경력과 비사업용차량을 운전한 경력이 혼합되어 있어 택시를 계속하여 무사고로 운전한 기간이 7년 이상 되지는 못하지만 비사업용차량을 운전한 기간의 전후를 통하여 택시를 무사고로 운전한 기간을 합산하면 7년 이상이 되는 경우도 이에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항 별표 2의 제2순위 가항은 수범업체에 근무중인 무사고운전자가 택시를 운전한 기간을 합산하여 7년이상인 경우를 가리킨다 할 것이고, 7년이상을 계속하여 택시만 운전하는 것을 요건으로 삼고 있지는 아니하므로 원고의 운전경력 가운데 비사업용차량 운전기간이 포함되어 있다 하더라도 피고로서는 원고가 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항의 요건을 갖추고 있는지, 택시무사고운전기간을합산하면 7년이상이 되는지를 검토하고 그 결과 위 기준에 맞는다면 원고를 제2순위에 해당하는 자에 포함시킨 후 다시 제2순위에 해당하는 자끼리의 우선순위 여부를 가려야 할 것인데도 피고가 면허대상자를 결정하면서 원고가 계속하여 무사고로 7년이상 택시운전을 한 것이 아니라는 사유만으로 원고를 제2순위에서 제외한 것은 잘못이고 또 실제로 위 기준에 따라 검토하여 해당자를 가렸더라면 원고가 위 30명의 면허대상자에 포함되는 것은 피고 스스로 인정하고 있는 이상 원고에게 면허를 거부한 처분은 위와 같은 규정의 해석을 그르친 것으로 위법하다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 자동차운수사업법시행규칙의 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항 별표2 개인택시면허발급우선순위 중 제2순위 가.에 규정된 "택시를 7년이상 무사고로 운전한 자"의 범위에는 택시를 계속하여 7년이상 무사고로 운전한 경우 뿐만 아니라 택시를 운전한 경력과 비사업용차량을 운전한 경력이 혼합되어 있어 택시를 계속하여 무사고로 운전한 기간이 7년이상 되지는 못하지만 비사업용차량을 운전한 기간의 전후를 통하여 택시를 무사고로 운전한 기간을 합산하면 7년이상 되는 경우도 이에 포함되는 것으로 보아야 한다.
주문
원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고들 대리인의 상고이유를 보건대,
원심은 원고 우명현이가 1969. 1. 11. 아침에 피고회사 영월광업소 강극갱 4편 2크로스 우연증 1승에서 채탄작업중 낙반사고로 허리를 다쳤다하여도 당시 위 원고등 4명의 채탄부로된 작업반은 그 갱내에서 보안감독 전예옥의 지시로 채탄을 하다가 휴식중 같은 반원인 이봉해가 휴식을 빨리 마치고 한차라도 더 채탄하여 오라고 지시를 하자 위 원고등 반원들은 거기에서 70미터나 떨어져있는 위 사고갱이 3개월전에 이미 폐광되고 그 시설의 불비로 위험성이 있어 출입금지가 되어있음에도 불구하고 위 원고등은 이를 알면서도 채탄량을 올리려는 일념에서 감독이나 선산채탄부의 승낙도 없이 멋대로 그 갱내에 들어가 보안시설의 막창이 없는 옆 벽을 헐어 내리다가 천정에서 큰 탄덩어리가 떨어지는 바람에 위 사고가 발생한 것이므로 그 사고의 원인은 오로지 위 원고의 자초행위에 있고 광업권자인 피고회사의 시설불비나 광산관리 내지 감독소홀에 그 책임이 있는것이 아니라 하여 원고들의 본건 손해배상청구를 배척하였다. 그러나 원심이 채택한 1심증인 소외 1, 2의 각 증언에 의하면 소외 2는 당시 대리감독자로서 원고 1등 반원들이 탄을 실을 것이 없다하여 놀고 있는 것을 보고 어디든지 가서 한구루마를 더 실어 오라고 지시하고, 자기는 같이 가지 아니한 것이 엿보이므로 그 말취지에는 설사 폐광된 것을 제외한다는 뜻이 포함되어 있었다하여도 위 원고등 3명이 폐광된 곳에 가서라도 탄을 실어와도 좋다는 뜻으로 알고 위 판시와 같이 탄을 더 실을 일념에서 폐광된 위 사고갱으로 들어간 것이라고 하면, 위 원고들에게 과실이 있건 없건 막론하고 피고는 적어도 그 지시나 감독상의 과실책임을 면할 수 없다고 보아야 할 것이고, 또 원고들은 위 폐광된 갱구에 피고가 폐색설비를 취하지 아니하였다고 주장하였음에도 불구하고, 이점에 대한 심리판단없이 막연히 출입금지가 되어 있음을 알면서 원고 1이 이속으로 들어갔다고만 판시하고 있으므로, 이러한 점을 유의하지 않은 원심판결은 필경 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 되고, 이는 판결에 영향이 있다할 것이니 논지는 모두 이유있음에 귀착한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고회사의 대리감독자의 지시내용이 애매하여 피해자가 그것을 잘못 해석하고 작업하다가 피해를 당하였다면 피해자에게 과실이 있다 하더라도 피고회사는 적어도 그 지시나 감독상의 과실책임을 면할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고 이유를 본다.
원심판결 이유를 보면 피고 서암어촌계와 소외 신암어촌계가 모두 수산협동 조합법에 의하여 조직된 기장어업협동조합 산하의 어촌계로서 소할지방장관의 인가를 받아 1962.10경 설립되고 원고(1) 내지 (23)은 신암어촌계의 계원이고 (24) 내지 (67)은 같은 어촌계가 있는 신암부락에 사는 해녀들이며 이 사건 청구 어장은 위 두개의 어촌계가 설립된 이래 현재까지 피고 서암어촌계의 업무구역으로서 그 계원들의 공동어장이 되어 있다는 사실을 확정한 바, 수산업법 제40조 소정 입어의 관행이라 함은 원심판시와 같이 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 당해 어업장에서 오래 동안 계속 수산동식물을 체포 또는 채취함으로서 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이르는 것이라 할 것이고 부락 대표자간의 약정에 의하여 관행에 의한 입어권이 생기는 성질의 것이 아니라 할 것인바 원심은 원고 (1) 내지 (23)이 원고들 주장 어장에 종래의 관행에 의하여 이 사건 어장에 어업을 하는 자라고 인정할 증거가 없으며 부락 대표자간의 약정에 의하여 관행입어권이 생기는 것이 아니라고 판시하였음이 그 판시 이유에 의하여 분명하고 소론 갑 제15호 중의 내용대로 가처분 신청 사건에 있어서 같은 원고들이 승소하였다고 하여도 본안인 이 사건을 기속할 수 없으며 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙 위배의 위법이 없고 판시 이유는 정당하므로 설사 원심이 원고들이 관여하지 아니한 을 제4호 증을 들어 1965년부터 권리를 포기하였다고 잘못 인정하였다 한들 원심판결 결과에 영향을 줄 수 없는 것이므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
종래의 관행에 의하여 어업장에 어업하는 관행에 의한 임어권자는 앞에 설시한 바와 같이 사실관계에 입각하는 것으로서 원심이 증거로 한 소론 을제10호증의 2와 같이 명단에 기입된 자만이, 관행에 의한 임어권자로 보아야 할 법률상 근거는 없다고 하여도 원심은 원고(24) 내지 (67)이 이 사건 어장에서 해조류 채취에 관하여 종래의 관할에 의하여 이 사건 어장에서 어업하는 자가 아니라는 사실을 확정하였으며 위 을제10호증의2 명부에 같은 원고들의 명단이 없다는 이유를 들어 같은 원고들이 관행에 의한 임어권자라고 인정한 취지가 아니고 종합증거의 하나로서 이를 증거로 하였음이 원심이 채택한 증거에 의하여 분명하고 기록에 의하여 보아도 원심조처에 채증법칙 위배의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 수산업법(90.8.1. 법률 제4252호로 개정 전) 제40조 소정 "입어의 관행"이라 함은 어떤 어업장에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허없이 당해 어업장에서 오랫동안 계속 수산동·식물을 체포 또는 채취함으로써 그것이 대다수 사람에게 일반적으로 시인될 정도에 이르는 것이다.
주문
원 판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유는 별지 상고이유서 기재와 같은바 직권으로 조사하건대 원판결은 피고인은 민원기 명의의 전라남도민증 발급신청서 및 도민증 신규신청 이유서 1매를 위조하여 광주경찰서에 진정 성립된 것 같이 가장하고 일괄 제출행사하여 그 정을 모르는 사찰계 직원으로 하여금 그 신청서에 의거하여 첨부된 사진과 기재내용이 일치하지 아니한 허위내용의 전라남도지사 명의의 도민증 1매를 허위 작성케 하였다고 인정하여 피고인의 그 행위를 형법 제227조에 해당한다고 판시하였다.
그러나 형법은 소위 무형위조에 대하여는 공문서에 한하여 이를 처벌하고 일반 사문서의 무형위조를 인정하지 아니할 뿐만 아니라 공문서의 무형위조에 대하여도 형법 제227조 이외에 특히 공무원에 대하여 허위 신고를 하여 공정증서 원본 또는 면허장 감찰 여권에 불실의 사실을 기재케 한 때에 한하여 형법 제228조의 처벌규정을 두어 전기 227조의 형보다도 현저히 경하게 벌하고 있음에 불과한 것으로 보아 공무원 아닌자가 허위 공문서 위조의 간접 정범인 때에는 전기 228조의 경우 외에는 이를 처벌하지 않는 취지로 해석함이 상당하다는 것은 본원의 견해이다. 그리고 판시 도민증이 형법 제228조에서 말하는 공정증서 원본이나 면허장 감찰 또는 여권의 어느 것에도 해당되지 아니하므로 피고인의 판시 행위는 죄가 되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 피고인의 판시 행위에 대하여 형법 제227조를 적용 처벌한 원판결은 법의 해석을 잘못하여 법의 적용에 착오가 있는 것으로서 이는 원판결에 영향을 미칠 것이 명백하므로 이 점 만으로도 파기를 면치 못할 것이다.
원 판결은 또한 피고인의 간첩 행위를 인정하여 형법 제98조 1항 100조를 적용 처벌하였으나 공소장에 의하면 그의 공소사실 및 적용법조의 기재로 보아 피고인에 대하여 간첩행위에 대한 심판을 청구한 것으로 인정하기 충분치 못하며 공소제기 이후에도 이의 심판을 청구한 것으로 볼 수 있는 흔적이 일건 기록에 나타나지 아니하는 이상 피고인에게 형법 제98조 1항 100조 소정 행위를 인정하여 그 법조의 적용을 판시한 원판결은 결국에 있어 심판의 청구가 없는것을 판결한 때에 해당되어 도저히 파기를 면치 못할 것이다
따라서 형사소송법 제391조, 397조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 공무원이 아닌 자가 허위의공문서위조의 간접정범이 되는 때에는 본법 제286조의 경우 외에는 처벌하지 아니한다


나. 도민증은 공정증서원본이나 면허상 감찰 또는 여권의 어느 것에도 부합되지 않는다
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고등 부담으로 한다.

이유
주위적 청구와 예비적 청구가 병합심리된 사건에서 제1심법원이 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소를 제기한 경우에 그 주위적 청구 부분도 항소심에 이심되는 것이므로 항소심변론에서 피고가 주위적 청구를 인낙한다는 진술을 하였다면 그것을 조서에 기재함으로써 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이다. 원심판결이 이 사건 재심 청구를 기각한 결론은 정당한 것이고 상고 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
상고는 이유없으므로 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
주위적 청구와 예비적 청구가 병합심리된 사건에서 제1심법원이 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고한 데 대하여 피고만 항소를 제기한 경우에 그 주위적 청구 부분도 항소심에 이심되는 것이므로 항소심변론에서 피고가 주위적 청구를 인낙한다는 진술을 하였다면 그것을 조서에 기재함으로서 확정판결과 동일한 효력이 있는 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 그 고유목적사업인 직물 및 의류제조, 판매업을 경영하기 위하여 본점설립시인 1978.1.16.부터 본점내에 영업 1, 2, 3과를 두고 영업 1과에서는 도매를, 영업 2과에서는 수출을, 영업 3과에서는 소매업무를 담당하도록 업무내용을 분장하고 소매업무를 하기 위하여 직매장을 설치운영하면서 그 업무를 영업 3과에서 전담하도록 하고 그때부터 1987.6.30.까지는 수차에 걸쳐 본점을 이전할 때마다 직매장도 함께 이전하여 본점건물의 1층에 직매장을 두고 소매영업을 해 온 사실, 위 직매장의 매출액에 대하여서도 본점의 사업자등록으로 부가가치세를 납부하여 오다가 1987.7.1. 본점이 서울 종로구 서린동 136으로 이전되어 본점과 직매장이 분리되게 되자 소공세무서로부터 위 직매장에 대하여 별도로 사업자등록번호를 부여받아 그때부터 직매장 매출분에 대하여 따로 부가가치세를 납부하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고의 위 직매장은 1987.7.1. 본점이 서울 종로구 서린동 136으로 이전하여 서로 분리되기 전까지는 본점 영업 3과에서 관장하는 직판장, 즉 1개 영업부서에 불과한 것이고, 그후 1987.7.1. 비로소 지점으로 설치된 것이라고 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 위 사실인정과 판단을 살펴보면 옳게 수긍이 가고 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 제2점에 관하여,
지방세법 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항의 규정취지에 의하면, 법인이 대도시내에서의 지점설치 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기는 등록세 등의 중과세대상이 된다 고 함이 당원의 견해이다( 당원 1987.9.8. 선고 87누531 판결; 1988.6.14. 선고 88누3031 판결 각 참조).
원심의 위 판단과 기록에 의하면, 원고의 직매장은 실질적으로 1987.7.1. 위 법 제138조 제1항 제3호 소정의 지점으로 설치되었다고 보여지고, 그로부터 5년 이내에 원고가 이 사건 부동산을 취득하여 등기하였음이 분명하니 이는 위 법 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항 소정의 등록세중과대상에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으니 이 점에 관한 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
지방세법 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항의 규정취지에 의하면, 법인이 대도시내에서의 지점설치 이후 5년 이내에 취득하는 일체의 부동산등기는 등록세등의 중과세대상이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 소외 일도개발주식회사가 건립한 서울특별시 강남구 도곡동에 있는 신도곡아파트 2계동에 대한 일시급수는 같은 회사의 신청에 의한 것임이 분명하여 피고도 이를 숙지하고 있는 바인데소외 회사가 그 급수사용료를 체납하자 피고가 1981.10.31자로 그 일시급수는 법규상 업무집행의 공동책임이 있는 위 회사임원들의 급수신청에 의하여 계속되고 있다 하여 위 회사의 주주 겸 이사일 뿐 급수신청인이 아닌 원고에게 서울특별시 급수조례 제27조, 같은 급수조례시행규칙 제15조와 상법 제401조 및 위 급수조례 제37조 지방세법 제22조 등을 내세워 1981.11월분 일시급수사용료추정액 금 930,000원의 이 사건 부과처분을 하였다는 것이다.
그런데 서울특별시 급수조례 제27조에 의하면 시장은 일시급수를 받고저 하는 자에 대하여는 급수신청과 동시에 예정사용량을 인정하여 해당 사용료를 선납하게 할 수 있다. 제1항의 선납금은 수시 또는 급수 종료후 이를 정산한다고 규정되어 있고 위 급수조례시행규칙 제15조 제1항에 의하면 일시급수사용료는 신청서의 추정사용량을 기준으로 조정징수하며 사용후 양수기에 의한 실사용량으로 정산한다고 규정되어 있으므로 일시급수사용료 추정액부과처분은 그 급수 신청인에 대하여서만 할 수 있다 할 것이고, 또 상법 제401조는 주식회사의 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때 등에 그 이사의 제3자에 대한 손해배상책임을 규정한 것이므로 이는 공법관계에 속하는 이 사건수도사업의 이용대가인 급수사용료의 부과처분에 대한 근거규정은 될 수 없다고 할 것이다.
그리고 위 급수조례 제37조에 의하면, 이 조례에 의한 수도요금 등과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타일체의 징수금의 징수에 있어 이 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의한다고 규정되어 있으나 수도요금과 지방세의 성질상의 차이와 지방세법 제22조 및 수도법 제17조의 각 규정취지를 종합하여 고찰하여 보면, 위의 " 징수" 라 함은 협의의 징수절차만을 의미한다고 해석함이 타당하고, 따라서 지방세법 제22조는 이 사건과 같은 수도요금의 경우에 적용 내지는 준용되지 않는다고 볼 것이다.
그렇다면 피고의 이 사건 처분은 일시급수신청인이 아닌 자에 대하여 법령의 근거없이 그 일시 급수사용료추정액의 선납을 명한 것으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같이 위 급수조례관계 규정의 해석을 그르치거나 상법 제401조 및 지방세법 제22조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없으며, 또한 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 서울특별시급수조례 제27조에 의하면 일시급수를 받고자 하는 자에 대하여는 해당 사용료를 선납하게 할 수 있으며, 선납금은 수시 또는 종료 후 이를 정산한다고 규정되어 있고, 동조례시행규칙 제15조 제1항에 의하면 일시급수사용료는 신청서의 추정사용량을 기준으로 조정, 징수하며 사용후 양수기에 의한 실 사용량으로 정산한다고 규정되어 있으므로 일시급수사용료 추정액 부과처분은 그 급수신청인에 대하여서만 할 수 있고 급수신청인이 회사인 경우 회사 임원에게 부과할 수는 없다.


나. 상법 제401조는 주식회사 이사의 제3자에 대한 손해배상책임을 규정한 것이므로 이는 공법관계에 속하는 수도사업의 이용대가인 급수사용료의 부과처분에 대한 근거규정이 될 수 없다.


다. 서울특별시급수조례 제37조에 의하면 동조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금에 있어 동 조례에 정한 것 이외에는 지방세 징수의 예에 의한다고 규정되어 있으나 수도요금과 지방세의 성질상의 차이와 지방세법 제22조 및 수도법 제17조의 각 규정취지를 종합하여 보면 위의 '징수'라 함은 협의의 징수절차만을 의미한다고 해석함이 타당하므로 지방세법 제22조는 수도요금의 경우에는 적용 또는 준용되지 않는다고 볼 것이다.
주문
비약적 상고를 기각한다.
비약적 상고후의 구금일수중 15일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 비약적 상고이유를 함께 판단한다.
형사소송법 제372조에 의하면 제 1 심판결이 인정한 사실에 대하여 법령을 적용하지 아니하였거나 법령의 적용에 착오가 있는 때 제 1 심판결이 있은후 형의 폐지나 변경 또는 사면이 있는 때에는 제 1 심판결에 대하여 항소를 제기하지 아니하고 상고를 할 수 있다고 규정되어 있는바 소론은 모두 제 1 심판결에 위와 같은 사유가 있다는 것이 아니고 사실오인과 양형과중의 위법이 있다는 것이므로 이는 적법한 비약적 상고이유로 볼 수 없다.
그러므로 비약적 상고를 기각하고, 비약적 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
제 1 심판결에 사실오인이나 양형과중이 있다는 것은 형사소송법 제372조의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고인 소송대리인의 재항고이유를 판단한다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 원심결정 첨부 별지목록기재 (1) 토지 및 (2), (3), (4) 건물에 관하여 재항고인 앞으로 공장저당법에 의한 근저당권이 설정되어 있어 재항고인의 신청에 의하여 그 근저당권의 실행을 위한 경매가 진행된 사실 및 위 목록(1), (2), (3)기재의 부동산은 채무자 삼성화학공업주식회사의 소유이고, 위 목록 (4)기재 본건 건물은 물상보증인 황두만 개인의 소유인 사실을 인정하고, 이와 같이 공장저당 목적물의 소유자가 2인 이상으로서 그 소유자를 달리하는 경우에는 그 매득금액이 피담보채권액을 초과하는 때는 그 잉여금을 각 저당물의 경락가격의 비율로 소유자에게 반환해야 하고 또 경매가 끝난 후 담보제공자의 구상권 행사를 위한 필요상 소유자별로 각 공동저당물에 대한 매득금액의 확정이 필요하기 때문에 임의경매의 성질상 일괄경매는 허용되지 아니한다는 판단아래 위 목록 (4)기재 건물만에 대한 경락허가결정이 적법하다는 이유로 동결정에 대한 재항고인의 항고를 기각하였다.
그러나 공장저당법 제4조, 제5조, 제7조 제1항 및 제10조의 규정들을 모아보면 공장에 속하는 토지 또는 건물 및 이에 첨가하여 비치된 기계, 기구등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치를 발휘하게 되므로 공장저당은 위와 같은 특수한 가치를 파악하여 담보화 하려는데 그 목적이 있다 할 것인즉, 토지, 건물 및 기계, 기구 등이 일단 공장시설로서 공장저당의 목적이 된 이상, 저당권자의 보호를 위해서 뿐만 아니라 채무자 또는 소유자를 위해서도 그 공장저당의 목적물인 토지와 건물 및 기계, 기구 등이 분리되지 않고 일괄경매가 되므로써 일체를 이루고 있는 그 특수한 가치를 보유하게 될 것이고, 또 이것이 사회적, 경제적으로도 유익하다할 것이며( 대법원 1969.12.9. 자 69마920 결정; 1971.2.19. 자 70마935 결정; 1979.12.17. 자 79마348 결정), 또한 공장저당법에 의한 공장저당의 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리한다고 하더라도 위와 같은 성질의 공장저당의 목적물은 이를 위와 같이 일괄경매를 해야 한다는 이론에는 아무런 차이가 있다고 할 수 없다 ( 대법원 1979.12.17. 자 79마348 결정) 할 것인데, 원심이 원심결정 첨부 별지목록(4)기재 본건 건물이 같은 목록기재 토지 및 나머지 건물 등과 그 소유자를 달리하므로 분할경매를 할 수 있다고 판단하고 본건 건물만에 대한 경락허가결정이 적법하다고 한 조치는 공장저당 목적물의 일괄경매에 관한 위에든 당원의 판례와 상반되는 해석을 함으로써 재판결과에 영향을 미치는 위법을 저질렀다 하겠으니 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 수원지방법원 합의부에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
공장에 속하는 토지, 건물 및 이에 첨가하여 비치된 기계, 기구등 공장의 가동, 운영에 제공되는 물건들은 모두 일체가 되어야만 비로소 기업시설로서의 특수한 가치들을 발휘하게 되고 공장저당은 위와같은 특수한 가치를 파악하여 담보화 하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로 일단 공장저당의 목적이 된 이상 경매에 있어서도 일괄경매가 되므로써 일체를 이루고 있는 그 특수한 가치를 보유하게 될 것이고 또 이것이 사회적·경제적으로도 유익하다 할 것이어서 비록 목적물의 일부가 각기 그 소유자를 달리 한다고 하더라도 공장저장의 목적물은 분할경매를 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 판시와 같이 피해자 공소외인 소유의 판시 버스요금함 서랍 견본 1개를 가지고 간 사실은 인정되나 그 거시증거에 의하여 피고인이 판시와 같은 경위로 버스요금함의 서랍에 대한 최초 고안자로서의 권리를 확보하겠다는 생각으로 판시 물건을 가지고 나가 변리사에게 의장출원을 의뢰하고 그 도면을 작성한 뒤 당일 이를 원래 있던 곳에 가져다 둔 사실을 인정하고 이와 같은 사실관계하에서는 피고인에게 이에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없다고 하여 유죄를 선고한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 또 원심인정의 위와 같은 사실관계하에서 피고인에게 불법영득의 의사를 인정할 수 없다고 한 원심의 판단 또한 옳은 것으로 보여지고 거기에 소론과 같이 불법영득의 의사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론이 지적하는 대법원판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로서 원심인정의 사실관계에 비추어 이 사건에 적절한 것으로 보여지지 아니한다. 또 소론은 타인이 고안한 물건을 빼내어 의장출원을 하는 경우의 처벌의 필요성을 들고 있으나 이에 대하여는 의장법상의 처벌규정이 있어 그 처벌이 가능할 뿐아니라 기록에 의하면 검사는 이 사건에서 의장법위반의 고소사실에 대하여는 혐의 없다는 이유로 불기소처분을 한 사실을 엿볼 수 있음에 비추어 소론은 그 설득력이 없다. 또 불법영득의사의 유무는 행위당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것임은 소론과 같으나 원심의 판단은 이 사건 제반 정황에 비추어 판시 행위 당시에 피고인의 불법영득의사가 인정되지 아니한다는 취지임이 명백한 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 타인 소유의 버스요금함 서랍 견본 1개를 그에 대한 최초 고안자로서의 권리를 확보하겠다는 생각으로 가지고 나가 변리사에게 의장출원을 의뢰하고 그 도면을 작성한 뒤 당일 이를 원래 있던 곳에 가져다 두었다면 불법영득의사를 인정할 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
1. 법인세법 제18조 제1항, 제2항에 의하여 법인의 손금으로 산입할 수 있는 기부금이라 함은 타인에게 법인의 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산적 증여의 가액을 말하는 것이므로 타인에게 무상으로 지출하는 기부금이라 하더라도 법인의 사업과 직접 관계가 있다면 이를 손금에 산입할 수는 없는 것이고, 법인세법시행령 제40조 제1항 제1호는 위와 같이 당연한 사리를 규정하고 있는 것에 불과하므로, 이를 모법인 법인세법 제18조 제2항 제1호에 위배되는 규정이라고 할 수도 없다.
2. 그러므로 원심이, 원고회사가 그 공장신축을 위하여 건설부장관으로부터 울산시 중구 염포동 220 앞바다에 대한 공유수면매립면허를 받아 매립한 토지 67,320평방미터중 항만부지, 해안도로, 빈지 및 호안첨단등 토지 18,323평방미터와 안벽 225미터, 호안 315미터, 계선주 12개, 방충제 23개 등의 시설물 및 배수시설 등을 국가에 기증한 것은 매립면허시의 조건에 따라 기부채납의 형식으로 국가에 귀속된 것으로서, 그 공사비는 원고회사의 공장부지 취득을 위하여 지출된 자본적 지출, 즉 공장부지의 취득원가에 포함되는, 원고회사의 사업과 직접 관련된 비용이라 할 것이므로, 원고회사의 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출된 것이라고 볼 수 없어, 위 법조 소정의 기부금에 해당하지 아니한다는 이유로 이를 손금부인하고 익금가산하여 한 피고의 이 사건과 세처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 법인세법 제18조 제1항, 제2항 소정의 기부금에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 또 원고 회사가 위 항만부지 및 시설 등을 국가에 기증한 것이 원고회사의 공장부지를 취득하기 위한 사업목적에서 이루어졌던 것인 이상, 그중 안벽 225미터, 계선주 12개, 방충제 23개 울산지방해운항만청의 관리하에 원고의 사업과 관계없이 울산항의 효율적 이용만을 위하여 사용되고 있다 하더라도 그 부분 공사비만이 별도로 위 법조소정의 기부금에 해당된다고 할 수도 없는 것이므로 이 점을 탓하는 논지 또한 이유 없다.
3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 법인세법 제18조 제1항, 제2항 소정의 법인의 손금으로 산입할 수 있는 기부금이라 함은 타인에게 사업과 직접 관계없이 무상으로 지출하는 재산 증여의 가액을 말하는 것이므로 타인에게 무상으로 지출하는 기부금이라 하더라도 법인의 사업과 직접 관계가 있다면 이를 손금에 산입할 수는 없는 것이다.


나. 회사가 공장신축을 위하여 건설부장관으로부터 공유수면매립면허를 받아 매립한 토지중 일부를 매립면허시의 조건에 따라 기부채납의 형식으로 국가에 기증한 것이라면 그 공사비는 회사의 공장부지의 취득을 위하여 지출된 자본적 지출, 즉 공장부지의 취득원가에 포함되는 위 회사의 사업과 직접 관련되는 비용이라 할 것이므로 이는 위 법조 소정의 손금에 산입할 수 있는 기부금에 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 을지로 세무서장이 본건 주민세 및 동 가산금 부과처분의 기초가 되는 원고법인의 1976.3.1부터 1977.2.28 까지의 사업연도의 법인세액을 결정하면서 원고법인 소유이던 장부상 가격 금 21,064,677원의 서울 종로구 (주소 생략) 대 134평 1홉의 서울특별시에 대금 85,014,000원에 양도되어 얻게 된 양도차익 소득 금 63,949,323원을 원고법인의 익금으로 산입한 데 대한 당부를 판단함에 있어서, 그 거시증거를 종합하여 원고가 1976.3.1을 자산 재평가일로 하여 동년 2.13 자산재평가 착수보고를 하고 동년 3.2 위 토지를 포함한 원고법인의 비감가상각, 재산에 대한 자산재평가 신고서를 제출하고 그 신고된 재평가 차액에 대한 재평가세를 자진 납부한 사실과 위 을지로 세무서장이 1977.4.18 원고의 재평가 신고 재산중에서 본건 토지 및 지상 건물을 제외한 나머지 자산에 대하여만 재평가 심의회의 자문을 거쳐 재평가액, 재평가차액, 과세표준 재평가세액을 결정한 사실, 원고는 본건 토지가 서울특별시의 무교로 확장에 따른 재개발지구로 설정되어 토지수용법에 의하여 수용절차가 진행되자 1976.3.9 협의 과정에서 그 대금에 대한 합의가 이루어져 서울특별시와 간에 매매형식의 계약이 체결되고 동년 3.15 그 대금 85,014,000원을 지급받은 사실을 각 인정한 다음 원고가 서울특별시에 본건 토지를 양도한 것은 자산재평가법 제18조 제1항 단서에서 규정하고 있는 위 자산 재평가세액의 결정이 있기 전 또는 재평가 일 이후 1년 내에 재평가 재산을 양도한 때에 해당하여 재평가를 하지 아니한 것으로 보게 되어 있으므로 위 을지로세무서장이 본건 토지의 양도가액을 원고법인의 잡수입으로 보고 그 장부상 취득가액과의 차액을 법인세 과세소득으로 합산한 조치는 정당하다고 판시하고 있는 바, 원심의 위 사실인정을 기록에 대조하여 살펴보면 본건 토지에 간하여 원고와 서울특별시간에 토지수용 절차에 따른 협의 과정에서 그 대금에 대한 합의가 이루어져 매매형식의 계약이 체결되었다는 원심의 사실인정 부분은 원고와 서울특별시 간에 대등한 당사자로서 매매가 이루어진 사실을 인정한 취지로 보기에 넉넉하고(갑 제24호증) 거기에 심리를 다하지 아니한 허물이 있다고 할 수 없으며 위와 같은 사실관계 아래에서의 원심판단은 정당하고 가사 소론과 같이 본건 토지가 토지수용법에 의하여 수용당한 경우라 하더라도 이를 자산재평가법 제18조 제1항 단서의 양도로 보지 않을 수 없다 고 해석되므로( 대법원 1980.2.26. 선고 79누431 판결 참조) 원심의 위 판단은 어느 모로 보나 정당하고 거기에 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지수용법에 의하여 수용된 경우라도 자산재평가법 제18조 제1항 단서의 양도에 해당된다.
주문
원판결을 파기하고, 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 보건대,
원심은 피고가 기업자인 피고보조참가인의 신청에 따라 1968.5.23 원고의 피상속인이었던 망 소외 1 소유인 본건 토지(갈대밭)에 대하여 수용재결을 할 때에 그 손실보상금을 평당 금 35원으로 결정하였으나 감정인 소외 2의 감정결과와 증인 소외 3의 일부증언에 의하면 그 재결당시의 시가 즉 객관적 교환가격은 평당 금 650원 상당임이 인정되므로 피고의 위 재결가격은 적정한 가격이라고는 할 수 없다라고 판시하고 있다. 그러나 을4호증(재결서)에 의하면 피고는 본건 수용재결을 함에 있어 토지소재지에 있는 2개의 금융기관에다 그 가격감정을 시켜서 그 평균가격인 평당 금 35원을 보상가격으로 책정하고 있음을 알 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이 책정가격은 일응 적정한 보상가격으로 보아야 할 것이고 만약 이 가격이 원심판시와 같이 그 적정가격의 20분의 1 정도밖에 안되는 근소한 가격이었다고 인정하려면 단순히 한사람의 감정서나 증언만으로는 안될 것이고 적어도 재결전후에 걸친 그 토지의 가격이나 인근토지의 교환가격 등을 따져서 위 책정가격이 본건에 한해서 저렴하였다든가, 그 산정기준이 잘못되었다는 등 그 부당한 이유를 설명하여야 할 것이다. 그러면 원심이 그 특별사정에 대한 설시없이 막연히 본건 손실보상금을 평당 금 650원으로 인정한 것은 필경 이유불비의 위법이 있다 할 것이므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기환송하기로 한다.
이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지수용위원회가 토지소재지에 있는 2개의 금융기관에다 그 가격감정을 시켜서 그 평균가격을 보상가격으로 책정한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 감정가격은 적정한 보상가격으로 보아야 하고 만약 그 가격이 적정가격의 1/20 정도밖에 안되는 근소한 가격이라고 인정하려면 단순히 한 사람의 감정서나 증언만으로는 안되고 적어도 재결 전후에 걸친 그 토지의 가격이나 인근토지의 교환가격 등을 따져서 그 책정가격이 본건에 한해서 저렴하였다든가 그 산정기준이 잘못되었다는 등 그 부당한 이유를 설명하여야 한다.