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주문
이 사건 공소를 기각한다

이유
공소사실
피고인은 2001. 12. 19. 07:56경 경부고속도로 상행선 8km 지점에서 A 차량을 운전하여 고속도로의 갓길로 통행하였다.
판 단
이 사건 기록에 의하면, 용산경찰서장은 피고인의 공소사실과 같은 도로교통법상의 범칙행위에 대하여 피고인에게 범칙금납부 통고를 하였으나 이를 납부하지 아니하자 도로교통법 제120조에 의하여 피고인에 대하여 당원에 즉결심판을 청구하였고, 이에 대하여 당원 즉결심판 담당 판사가 2002. 2. 2. 즉결심판에관한절차법(이하 '절차법'이라고 한다) 제5조 제1항에 의하여 그 즉결심판의 청구를 기각하였으므로 용산경찰서장은 같은 조 제2항에 의하여 사건을 관할 서울지방검찰청 서부지청장에게 송치하여야 함에도(송치된 후 일반사건과 동일하게 검사에 의하여 기소 여부가 결정됨) 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 것으로 오인한 나머지 절차법 제14조 제3항에 의하여 사건기록을 관할 서울지방검찰청 서부지청장에게 송부하고, 동 지청장은 같은 조항에 의하여 사건기록을 당원에 송부하여 이 사건으로 접수된 사실을 알아 볼 수 있다.
살피건대, 경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 선고된 즉결심판에 대하여 적법한 정식재판의 청구가 있는 때에는 형사소송법상의 공판절차에 의하여 심판하여야 하고( 절차법 제19조, 형사소송법 제455조 제3항), 이 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 검사의 공소제기와 동일한 효력을 가지게 되는 것인데, 이 사건 즉결심판청구가 즉결심판 담당 판사에 의하여 청구기각됨으로써 그 효력을 상실하였음에도 위와 같이 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 것으로 오인되어 이 사건 기록이 당원에 송부됨으로써 형식상 또는 외관상 피고인에 대하여 공소가 제기된 상태 즉 소송계속이 발생하였으므로, 이러한 피고인의 법적 불안정을 명확하게 해소하기 위하여 피고인에 대하여 적법한 공소제기가 없었음을 밝혀주고 사건을 종결한다는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호(공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때)를 유추적용하여 공소기각의 판결을 하는 것이다.

요약:
경찰서장의 즉결심판청구에 의하여 선고된 즉결심판에 대하여 적법한 정식재판의 청구가 있는 때에는 형사소송법상의 공판절차에 의하여 심판하여야 하고, 이 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 검사의 공소제기와 동일한 효력을 가지게 되는 것이지만, 즉결심판청구가 즉결심판 담당 판사에 의하여 청구기각됨으로써 그 효력을 상실하였음에도 즉결심판에 대하여 피고인의 정식재판 청구가 있는 것으로 오인되어 사건기록이 법원에 송부되었다면 이로써 형식상 또는 외관상 피고인에 대하여 공소가 제기된 상태 즉 소송계속이 발생하였으므로, 이러한 피고인의 법적 불안정을 명확하게 해소하기 위하여 피고인에 대하여 적법한 공소제기가 없었음을 밝혀주고 사건을 종결한다는 의미에서 형사소송법 제327조 제2호(공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때)를 유추적용하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고인의 특별항고이유를 판단한다.
원심결정에서 본건 행정처분의 집행으로 인하여 신청인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있고 또 긴급한 사유가 있다고 인정한 조처를 기록에 의하여 검토하여 보아도 아무런 잘못이 없고 이 사건 결정으로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미치게 할 자료를 찾아볼 수도 없으며 이건 개선명령과 같이 원고를 포함한 여러 운수회사를 상대로 한 노선의 변경을 내용으로 하는 경우라도 신청인에 대한 처분은 가분적인 독립한 처분이라 할 것이고 이러한 처분에 대하여도 그 처분의 집행정지를 명할 수 있다 할 것이므로 소론은 이와 다른 견해에서 원심의 정당한 조처를 논란하는데 불과하여 채용할 수 없다.
그러므로 특별항고는 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
신청인을 포함한 여러 운수회사에 대해서 노선의 변경을 내용으로 하는 버스운송사업 개선명령을 한 경우라도 신청인에 대한 처분은 가분적인 독립한 처분이라 할 것이고 이러한 처분에 대하여도 그 처분의 집행정지를 명할 수 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단은 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’를 시장지배적 사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 그 요건으로서는 시장지배적 사업자의 소비자이익을 저해할 우려가 있는 행위의 존재, 소비자이익 저해 정도의 현저성 및 그 행위의 부당성이 증명되어야 하고, 그러한 요건에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에게 있다.
이때, 소비자의 이익을 ‘현저히’ 저해할 우려가 있는지 여부는 당해 상품이나 용역의 특성, 이익이 저해되는 소비자의 범위, 유사 시장에 있는 다른 사업자의 거래조건, 거래조건 등의 변경을 전후한 시장지배적 사업자의 비용 변동 정도, 당해 상품 또는 용역의 가격 등과 경제적 가치와의 차이 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 채널편성 변경에 의한 거래조건을 유사 시장에서의 다른 사업자의 거래조건과 비교 등을 하지 아니한 채 단순히 그 정도가 현저하지 않다고 판단한 것은 적절하지 아니하나, 이를 인정할 아무런 자료가 없는 이상 이 사건 채널편성 변경행위에 소비자이익 저해행위의 현저성이 인정되지 않는다고 본 원심의 결론은 결과적으로 정당하므로, 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제3조의2 제1항 제5호 후단은 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’를 시장지배적 사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 그 요건으로서는 시장지배적 사업자의 소비자이익을 저해할 우려가 있는 행위의 존재, 소비자이익 저해 정도의 현저성 및 그 행위의 부당성이 증명되어야 하고, 그러한 요건에 대한 증명책임은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 공정거래위원회에 있다. 이때 소비자의 이익을 ‘현저히’ 저해할 우려가 있는지 여부는 당해 상품이나 용역의 특성, 이익이 저해되는 소비자의 범위, 유사 시장에 있는 다른 사업자의 거래조건, 거래조건 등의 변경을 전후한 시장지배적 사업자의 비용 변동 정도, 당해 상품 또는 용역의 가격 등과 경제적 가치와의 차이 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록과 원심 판결이유에 의하면 원심이 원고가 1970. 7. 27. 소외 1의 소개로 소외 2에게 금 700만원을 이자는 월 4푼 기간은 3개월로 정하여 대여하고 그 채무의 담보로서 소지중인 이사건 주택채권에 대하여 변제기까지 채무를 변제하지 못할때에는 주택채권상의 모든 권리를 원고에게 귀속시키기로 약정하고 이사건 주택증권의 교부를 받았는데 그 당시 원고가 위 주택채권이 도품이라는 점을 알면서 또는 모름에 있어서 중대한 과실로서 이를 취득하였다고 인정할만한 아무런 증거가 없고 또 원고는 이사건 주택채권을 질물로 교부받을때 소외 2가 1971. 7. 31. 까지만 소지하고 있다가 피고에게 상환청구를 하였드라면 상환일전의 상환에 관한 약관에 따라 증권 매각대금과 이자로서 7,960,825원을 얻을수 있어서 4일간에 960,825원을 일실하고(그외에 논지에서 지적하는바와 같이 4일간의 월4푼의 이자까지 더 손해가된다) 원고는 같은 금액 상당의 이득을 본다는 사실을 알고 있었으나 그 사실만으로써는 원고가 이사건 주택채권을 질물로 취득할때에 도품이라는 점을 알았다거나 또는 모름에 중대한 과실이 있었다고는 볼수 없다고 판시한 과정에 소론과 같은 주의의무에 대한 법률해석을 잘못한 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
민법 제346조, 제523조의 규정에 의하면 권리질권의 설정은 법률에 다른 규정이 없으면 그 권리의 양도에 관한 방법에 의하여야 하며 무기명 채권은 양수인에게 그 증서를 교부함으로써 양도의 효력이 있다고 되어 있고 무기명 채권에는 민법 제524조의 규정에 의하여 선의 취득에 관한 같은 법 제514조의 규정이 준용되므로, 무기명 채권에 관하여 권리질권을 설정하였을 경우에는, 질권의 목적이 된 채권의 실행 방법에 관한 민법 제353조 제2항의 규정은 그 적용이 배제되고, 피담보 채권의 내용과는 관계없이 그 액면금 전액을 청구할 수 있다고 해석되므로 이와 같은 취지의 원심 판시 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
무기명채권에 관하여 권리질권을 설정하였을 경우에는 채권자는 피담보채권의 내용과 관계없이 그 액면금 전액을 청구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
신탁해지로 인한 소유권의 환원은 소득세법 제4조 제3항에서 규정한 "자산이 유상으로 사실상 이전되는 것"에 해당하지 않는 바 ( 당원 1984.2.14. 선고 83누575 판결 참조), 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심이 원고가 이 사건 토지를 실제로 매수하였다가 그 설시와 같이 이를 유상양도 하였다고 볼 증거가 없고, 그 인정의 사실관계에서 보면 원고가 명의신탁받은 이 사건 부동산을 설시와 같이 환원한 것이어서 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 유상양도라고 할 수 없으니 원고에게 유상양도행위가 있었음을 전제로 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판시한 조치에 수긍이 가고, 거기에 명의신탁에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
신탁해지로 인한 소유권의 환원은 양도소득세의 과세대상인 소득세법 제24조 제3항 소정의 '자산이 유상으로 사실상 이전되는 것'에 해당하지 않는다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야는 원래 망 소외 2가 1919.8.30. 그의 명의로 사정받아 1931.7.9. 소외 3을 양자로 입양하면서 그에게 이를 증여하였고, 위 소외 3이 1972.7.5. 그의 장남인 원고에게 이를 증여한 사실, 이 사건 임야에 관하여 임야대장상의 소유명의가 1962.3.24. 안동군으로 변경되었다가 그 후 이 사건 임야의 행정구역이 피고 시로 편입되자 피고 시가 임야대장상의 소유명의를 1968.12.30. 피고 시로 변경한 후 이를 근거로 하여 피고 시 명의로 판시와 같은 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정한 다음 이 사건 임야에 관하여 사정명의인이 따로 있는데도 사정 명의인이 아닌 피고 시 명의로 경료된 위 소유권보존등기는 그 적법 추정력이 번복된다 할 것이므로 피고 시는 위 안동군이 이 사건 임야를 위 소외 2로부터 매수하였다거나 그 밖에 위 보존등기가 실체적 권리관계에 부합함을 주장 입증하지 못하는 한 피고 시 명의의 위 등기는 원인 무효의 등기라 할 것이라고 판시하고, 위 안동군이 1962.3.24. 위 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하였으므로 위 보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 주장에 대하여는 위 안동군이 위 소외 2로부터 이 사건 임야를 매수하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
2. 그러나, 을 제10호증의 2(구 임야대장)의 기재에 의하면, 구 임야대장상 이 사건 임야는 위 소외 2 앞으로 사정되었다가 1962.3.24. 위 안동군 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있음이 명백한바, 위 소유권이전사항 등재 당시 시행중이던 구 지적법시행령(1960.12.31. 국무원령 제175호로 개정된 것) 제3조에 의하면 토지소유권의 득상변경에 관한 사항은 등기소의 통지가 없이는 임야대장에 이를 등록하지 못한다고 규정되어 있으므로 위 임야대장상의 소유자 변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 위와 같이 구 임야대장에 위 안동군 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 따라서 위 안동군이 그 무렵 소유권을 취득하였다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 위 주장을 배척하였으니 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나 임야대장상의 소유자 변동 기재의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 지적법시행령(1960.12.31. 국무원령 제175호로 개정된 것) 제3조에 의하면 토지소유권의 득실변경에 관한 사항은 등기소의 통지가 없이는 임야대장에 이를 등록하지 못한다고 규정되어 있으므로, 구 임야대장상의 소유자 변동의 기재는 이 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 구 임야대장에 특정인 앞으로 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 있었고 그 특정인이 그 무렵 소유권을 취득하였다고 보아야 한다.
주문
준재심신청을 기각한다.

이유
피고(준재심신청인)소송대리인이 주장하는 재심사유의 요지는 이 사건 준재심대상 결정은 피고의 상고허가신청을 기각하고 있으나 주문만 있을 뿐, 이유설시가 전혀 없으므로 이는 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것으로서 민사소송법 제422조 제1항 제9호에 해당하는 위법을 범한 것이라고 함에 있다.
그러나 소송촉진등에관한특례법시행규칙 제9조 제2항의 규정이 모법인 위 특례법 제12조 제1항에 위반된 규정이라고 볼 수 없고 또 상고허가 여부의 재판이 판결사항이라고도 볼 수 없으며 따라서 상고허가신청을 기각하는 결정에 이유를 붙이지 아니하였다고 하여 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다 함이 당원의 판례이므로( 당원 1983.2.10자 82사16 결정 참조) 이와 반대의 견해에 입각한 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 준재심신청은 이유없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
상고허가 여부의 재판은 판결사항이라고 볼 수 없으며 따라서 상고허가신청을 기각하는 결정에 이유를 붙이지 아니하였다고 하여 결정에 영향을 미칠 중요사항에 관하여 판단을 유탈한 것이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 모두 인정할 수 있고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.
항소법원이 항소한 피고인이 주장하는 항소이유를 받아들일 수 없는 것으로 인정한 때에는 재판서에 항소이유에 대한 판단을 기재하면 족한 것이지( 형사소송법 제369조 전단), 판결로써 항소를 기각하는 경우에도 소론과 같이 반드시 같은법 제369조 후단이나 제323조에 따라 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용하거나 판결이유에 범죄된 사실 및 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 하는 것은 아니므로 ( 당원 1982.12.28. 선고 82도2642 82감도557 판결; 1992.4.28. 선고 92도376 판결 등 참조), 논지도 받아들일 것이 못된다.
3. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
항소법원이 항소한 피고인이 주장하는 항소이유를 받아들일 수 없는 것으로인정한 때에는 재판서에 항소이유에 대한 판단을 기재하면 족하고, 판결로써 항소를 기각하는 경우에도 반드시 형사소송법 제369조 후단이나 제323조에 따라 원심판결에 기재한 사실과 증거를 인용하거나 판결이유에 범죄사실 및 증거요지와 법령적용을 명시하여야 하는 것은 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하면, 이 사건 청구인이 피청구인의 약혼불이행을 원인으로 한 손해배상(위자료)과 피청구인이 청구인을 혼인을 빙자하여 간음하였음을 원인으로 한 손해배상(위자료)을 선택적으로 청구하는 사건임이 분명한 바, 약혼불이행으로 인한 손해배상청구는 가사심판법 제2조 제1항 제3호 "가"의 약혼해제로 인한 손해배상청구에 포함된다 할 것이므로 가정법원의 심판대상이 된다 할 것이나 혼인빙자간음으로 인한 손해배상청구는 정조권 침해를 원인으로 한 손해배상청구사건임이 명백하고, 이러한 사건은 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의5의 규정이나 가사심판법 중 동법의 적용 범위를 정한 제2조 각 항에도 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없으므로 서울가정법원이 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 하지 않을 수 없다.
그러나 이를 전속관할에 속하는 것이라고는 할 수 없는 것이므로 서울가정법원의 심판에 대하여 피청구인의 항소로 원심에 계속케 된 이상 원심으로서는 위 사건을 그 성질에 좇아 일반민사사건의 항소심절차에 따라 심리하고 재판하였어야 할 것임에도 불구하고 원심은 위 사건에 관한 서울가정법원의 위와 같은 위법조치를 간과하고 이 사건을 가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급함으로써 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다 할것이므로 ( 대법원 1965.12.21 선고 65므44 ; 1972.11.14 선고 72므7 판결 참조) 이 점을 지적하는 논지는 이유있어 피청구인의 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등 법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 갑이 을의 약혼불이행을 원인으로 한 손해배상(위자료)과 을이 갑을 혼인을 빙자하여 간음하였음을 원인으로 한 손해배상(위자료)을 선택적으로 청구하는 경우에 있어 전자는 가사심판법 제2조 제1항 제3호 "가"의 약혼해제로 인한 손해배상청구에 포함되므로 가정법원의 심판대상이 된다 할 것이나 후자는 정조권침해를 원인으로 한 손해배상청구사건임이 명백하고 이러한 사건은 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의5의 규정이나 가사심판법 중 동법의 적용범위를 정한 제2조 각항에도 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없으므로 가정법원은 이에 대한 심판권이 없다.


나. 위 위자료의 청구사건은 전속관할에 속하는 것이 아니므로 서울가정법윈의 심판에 대하여 을의 항소로 항소심에 계속케 되었다면, 항소심으로서는 그 성질에 좇아 일반 민사사건의 항소심 절차에 따라 심리하고 재판하였어야 함에도 불구하고 가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급함으로써 그 변론을 비공개리에 진행하였음은 그 절차에 위법이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인들의 상고이유를 살피건대,주식회사의 기관인 상무이사라 하더라도, 동 회사의 사용인을 겸임할 수 있으므로, 원판결이 증거에 의하여 피고회사의 상무이사인 소외 1이 피고회사의 대표이사에 의하여경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 상법 제15조에 이른 바, 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 겸임 되었다는 취지로 인정하였다 하여 법리를 오해한 잘못이 있다 할 수 없고, 또 원심의 증거취사와 사실인정에 논리법칙이나 경험칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아 볼 수 없다. 다음 원판결은 소외 1은 이 사건 약속어음 발행당시 그가 개인적으로 경영하던 증권거래의 사업자금으로 쓰기 위하여 소외 2로 부터 금원을 차용하고, 피고회사 대표이사의 도장을 위조하여 그 도장으로 이 사건 약속어음을 발행한 것이므로, 피고는 이 사건 약속어음을 지급할 의무가 없다는 피고의 항변에 대하여 소외 1은 그가 개인적으로 경영하던 증권거래의 사업자금으로 쓰기 위하여 소외 2로 부터 금원을 차용한 후 피고회사 대표이사의 도장을 위조하여 이사건 약속어음을 발행한 사실이 인정되나 이 사건 어음의 수취인 소외 2가 그 사실을 알았다는 입증이 없으므로, 피고는 이 사건 어음에 대하여그 책임을 면할 수 없다고 판단 하였음은 정당하고, 원판결이 피고의 주장또는 증거에 대하여 판단을 유탈하였다거나, 이유불비 또는 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주식회사의 기관인 상무이사가 같은 회사의 사용인을 겸할 수 있는 것이며 그와 같은 경리사무에 관한 포괄적 대리권을 가진 위 사용인을 겸한 상무이사가 개인적으로 쓰기 위하여 동회사 대표이사의 도장을 위조하여 약속어음을 발행한 경우 수취인이 그러한 사정을 알았다고 볼만한 입증이 없는 이상 회사는 그 어음에 대한 책임을 면할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 피고산하의 강원도 군 소재 제1역 부역장으로 근무하던 1985.7.25 부하직원인 역무원 소외 1, 2 및 주민 소외 3, 4, 5등과 함께 제1역전 소재 옥호불상 가게에서 점심식사후 속칭 고스톱을 하다가 소주 3병을 마시고 나서 속칭 도리짓고 땡이라는 도박을 하여 소외 1이 금 340,000원을 잃은 사실, 같은 해 8월 초순경 일자 미상일 01:30경 부터04:10경까지 같은 장소에서 같은 사람들과 다시 같은 도박을 하여 소외 1이 금 800,000원을 잃은 사실, 같은해 8월 하순경 소외 1 및 주민 4,5명과 함께 위 역 부근 번지미상 민가에서 같은 도박을 하여 소외 1이 금 400,000원(가계수표 4장을 발행)을 잃은 사실, 같은해 10.30. 21:30경부터 익일02:30경까지 소외 5, 6등과 함께 강원 춘성군 남면 강촌 2리 소재 소외 5의 집에서 속칭 도리짓고땡을 하면서 소외 6에게 수차에 걸쳐 도합 금1,400,000원을 빌려주고 이를 모두 딴 사실을 인정하고 위 인정에 반하는 원고의 주장을 배척한 다음, 원고의 위 행위는 국가공무원법 제56조 및 제63조소정의 공무원의 성실 및 품위유지 의무에 위배한 것이라고 할 것이므로 이를 이유로 같은법 제78조에 의하여 1985.11.20 피고가 원고에 대하여 한 이 사건감봉 3월의 징계처분은 적법하고, 그 징계양정도 적당하여 재량권을 일탈한위법이 없다고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론이 주장하는바, 원고에게 입증의 기회도 주지아니 하고 변론을 종결하여 판결함으로써 심리미진과 이유불비의 위법을 저지른 잘못이 있음을 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
부역장이 3개월 사이에 4회에 걸쳐 판돈 100만원대의 도박을 한 행위는 공무원으로서의 성실 및 품위유지의무에 위배된 것이어서 이를 이유로 한 감봉 3월의 징계처분은 적법하고, 그 징계의 양정도 적정하다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
이 판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.

이유
검사의 항소이유 요지는 피고인의 범행동기나 방법, 범행 후의 정황 등에 비추어 원심의 형량이 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다. 위 항소논지에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건 기록에 의하면 검사는 당심에 이르러 제2차 공판기일에 공소사실과 적용법조를 변경하고 당원이 이를 허가하여 적법히 공소장변경된 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결은 이제 더 이상 유지될 수 없게 되었다 할 것이다.
이에 당원은 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 다만 공소장변경된 이 사건은 형법 제 259조 제1항에 의하여 그 법정형이 3년 이상의 징역형에 해당하므로 법원조직법 제32조 제1항 제3호, 제28조 제2호에 의하여 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로, 고등법원이 제2심으로 재판할 사건으로 당원은 제2심으로서의 사물관할권은 없다 할 것이나, 한편 당원에도 이 사건의 제1심으로서의 사물관할권은 있음이 인정되므로 형사소송법 제367조 단서에 의하여 당원이 이 사건의 제1심으로 심판하기로 한다.
【범죄사실】
피고인은 1989.11.1. 02:30경 서울 중랑구 상봉 2동 136의 18 소재 새서울호프클럽 옆 노상에서 피해자 공소외 1(남, 39세)이 약 2시간전에 싸웠던 일을 가지고 자꾸 시비를 걸자 이에 화가 나서 피해자의 멱살을 잡아 흔들며 길옆 건물벽에 피해자의 머리를 수회 부딪치게 한 다음 피해자가 그곳 바닥에 넘어지자 발로 그의 전신을 수회 차고 밟아 그로 하여금 혈복강, 췌장파열, 뇌좌상 및 좌측 제 4,5,6,7,8 늑골골절 등의 중상을 입게 하여 같은구 면목 3동 568의 1 소재 의료법인 서울기독병원에서 치료중 범발성 복막염 등으로 인하여 같은 달 18. 01:57경 사망에 이르게 한 것이다.
【증거의 요지】
판시사실 중 사인의 점을 제외한 나머지 사실은,
1. 피고인의 이 법정에서의 이에 부합하는 진술
1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재
1. 사법경찰관 사무취급 작성의 공소외 2, 공소외 3에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재
1. 압수된 백색운동화 1켤레(증제1호)의 현존 등을 종합하여 이를 인정할 수 있고,
판시 사인의 점은
1. 국립과학수사연구소의사 윤순웅 작성의 감정서 중 이에 부합하는 기재
1. 의사 이서철 작성의 사망진단서 중 이에 부합하는 기재 등에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다.
【법령의 적용】
피고인의 판시 소위는 형법 제259조 제1항에 해당하는바, 그 정하여진 형기의 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구금일수 중 165일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
폭력행위등처벌에관한법률위반으로 기소되어 지방법원 단독판사가 제1심으로 재판한 사건의 항소심에서 검사가 공소사실과 적용법조를 상해치사로 변경하고 항소심법원이 이를 허가하여 지방법원과 그 지원의 합의부가 제1심으로, 고등법원이 제2심으로 심판하여야 할 사건이 된 경우 항소심법원은 그 사건에 대한 제2심으로서의 사물관할권은 없다 할 것이나, 제1심으로서의 사물관할권은 가지고 있으므로 위 사건에 대한 제1심법원으로서 이를 심판할 수 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.
원고들은 이 사건 소송으로 피고 1, 피고 2에 대하여는 제1심 공동피고 소외 1에게 이 사건 부동산에 관하여 매매 또는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 위 소외 1에 대하여는 원고들에게 위 부동산에 관하여 각 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하였고, 위 소외 1은 제1심에서 1993. 7. 7. 원고들의 청구를 인낙하였음이 기록상 명백하다.
그렇다면 원고들이 위 소외 1에 대하여 원고들 주장과 같은 등기청구권이 있다는 점은 입증되었다고 할 것이고, 피고들이 위 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다고 할 것이다 ( 당원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결, 1989. 6. 27. 선고 88다카9111 판결, 1995. 2. 10. 선고 94다39369 판결 등 참조).
따라서 원심으로서는 나아가 위 소외 1이 피고들에게 청구취지와 같은 등기청구권이 있는지에 관하여 심리·판단하였어야 함에도 불구하고, 원심은 오히려 소외 2가 위 소외 1을 대리하여 원고들에게 위 부동산을 처분할 권한이 있었다고 볼 증거가 없으므로, 원고들의 위 소외 1에 대한 등기청구권이 인정되지 않는다는 취지로 판단한 후 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다는 이유로 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하였다.
그렇다면 원심은 채권자대위소송의 요건인 피보전채권의 존부에 관하여 잘못 판단한 나머지, 소송물인 소외 1의 피고들에 대한 등기청구권에 관하여는 나아가 판단하지도 않았으므로, 원심판결에는 채권자대위권에 관한 법리를 오해하여 소송물에 대한 판단을 전혀 하지 아니한 이유불비의 위법이 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
병이 채권자대위소송으로 갑에 대하여는 을에게 부동산에 관하여 매매 또는 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하고, 을에 대하여는 병에게 그 부동산에 관하여 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 절차를 이행할 것을 구하는 소송에서, 을이 병의 청구를 인낙하였다면, 병이 을에 대하여 그 주장과 같은 등기청구권을 가진다는 점은 입증되었다고 할 것이므로, 갑이 그 등기청구권의 존재를 다툴 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 사용자 관계에 대하여,
소론은 피고와 원고 1을 비롯한 선원들 사이에 피고소유의 안강망어선에 승선하면서 어획물의 판매대금 중 출어비 등을 공제한 나머지의 60퍼센트를 선주의 이익금으로, 40퍼센트를 선원들의 보수로 하는 이른바 보합제에 의한 보수약정을 하였던 것이므로 이는 민법상의 조합계약으로서 피고와 선장 소외인 사이에는 사용자와 피용자의 관계가 없다는 것이다.
그러나 선주와 선원들 사이에 어획물을 일정한 비율로 분배하기로 한 약정은 보수약정의 한 방법일 뿐이고 그 때문에 피고와 위 소외인 사이에 사용관계가 없다고 할 수 없다. 선장과 선원을 고용하고 해고하는 권한이 선주인 피고에게 있어 이들 사이에는 지휘감독관계가 있는 것이고 따라서 사용자 피용자관계가 존재한다고 할 것이다( 당원 1981.10.27. 선고 81다29 , 30판결 참조). 논지는 이유없다.
2. 선원법상의 재해보상청구권과의 관계에 대하여,
소론은 피고가 원고 1에게 선원법상의 재해보상의무는 부담하지만 사용자로서 불법행위로 인한 손해배상책임은 없으며 원심은 이에 대한 판단을 하지 아니하였다는 것이다.
그러나 선원법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권경합의 관계에 있는 것이며 원고 1이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 한데 대하여 원심이 판단한 이상 선원법상의 손해배상청구권과의 관계에 관하여 판단하지 않았다 하더라도 판결에 영향을 미치지는 않는다. 논지는 이유없다.
3. 선주유한책임에 관한 규정의 적용여부에 대하여,
소론은 선박소유자인 피고의 손해배상책임은 이사건 사고선박이 67톤급이므로 상법 제746조, 제747조, 제750조의 규정에 의하여 톤당 15만환(현재 만오천원)의 범위내에서 책임져야 한다는 것이다.
그러나 상법 제750조 제1항, 제2항의 규정에 의한 선박소유자의 책임한도에 관한 규정은 위 제3항의 규정에 따라 피해자가 선장, 해원 기타의 선박사용인일 때에는 적용이 없으므로 선주인 피고는 원고 1에 대하여 무제한의 책임을 져야 하는 것이다 ( 당원 1971.3.30. 선고 70다2294 판결 참조). 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 선주와 선원들 사이에 어획물을 일정한 비율로 분배하기로 한 약정(이른바 보합제)이 있었다 하더라도 이는 보수약정의 한 방법일 뿐이므로 선장과 선원을 고용하고 해고하는 권한이 선주에게 있었다면 이들 사이에는 지휘감독관계가 있는 것이므로 사용자 피용자 관계가 존재한다고 할 것이다.


나. 선원법상의 재해보상청구권과 민법상의 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권경합의 관계에 있는 것이므로 법원이 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 판단한 이상 선원법상의 손해배상청구권과의 관계에 관하여 판단하지 않았다 하더라도 판결에 영향을 미치지 않는다.


다. 상법 제750조 제1항, 제2항의 규정에 의한 선박소유자의 책임한도에 관한 규정은 위 제3항의 규정에 따라 피해자가 선장, 해원 기타의 선박사용인일 때는 적용이 없으므로 선주는 피해자인 선원에 대하여는 무제한의 책임을 진다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 거시증거에 의하여 원고는 1980.9.29. 한국주택은행 잠실지점에 금 500만원의 주택청약정기예금에 가입한 후 1981.2.28. 그의 재종제인 소외인에게 위 통장을 금 680만원에 양도하고, 소외인은 원고의 이름으로 1983.5.27. 판시 아파트를 당첨하여 분양대금을 납부하여오다 1984.4.10. 그 이름을 위 소외인 명의로 변경한 사실을 인정하고 따라서 그 양도차액 금 180만원을 기준으로 판시세액을 계산하고 이를 초과하는 과세처분은 위법하다 하여 취소하고 있는 바, 기록에 의하여 원심의 채증과정을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정은 옳게 수긍이 되고 원고와 양수인이 소득세법시행령 제111조 제1항의 특수관계있는 사람이라는 사유만으로 쌍방간의 매매계약이 객관적인 신빙성이 없는 것으로 단정할 근거는 될 수 없고, 제6차 중도금까지 명의이전함이 없이 원고명의로 불입하였다 하더라도 거시증거에 대비하여 보면, 원심의 인정사실을 달리할 수 없다 할 것이니 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다는 논지는 채용할 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도인과 양수인이 소득세법시행령 제111조 제1항 소정의 특수관계 있는 자라는 사유만으로 쌍방간의 매매계약이 객관적인 신빙성 없는 것으로 단정할 근거는 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 피고인이 1977.9.경부터 공소외 박 남구에게 동 박남구 및 공소외 홍민식 발행의 수표나 어음할인 방법에 의한 금원대여를 하여왔는데 1978.4. 경부터 위 박남구는 위 홍민식 발행의 금액 및 발행일자가백지로 된 본건 수표들을 그때마다 피고인에게 교부하고 금원을 차용하여 갔으며 피고인은 그 백지수표에 금액과 발행년월일을 각 보충기재하여 타에 양도한 취지의 사실을 단정한 다음, 공소사실과 같은 피고인에 의한 금액 및 발행년원일의 기입은 이미 타인에 의하여 발행된 본건 수표에 보충권의 행사로서 금액과 발행년월일을 기입보충한 것인 만큼 이 보충 행위를 가리켜 수표의 발행이나 작성으로 볼 수 없다 하여 무죄를 선고하였다.
2. 기록을 살피건대, 위 원판시 사실 인정은 그 증거 관계에 비추어 수긍이 가므로 은행과의 당좌거래가 없는 피고인이 위 홍민식의 서명날인만 된 수표용지를 이용하여 자신의 계산으로 본건 수표를 발행한 것이라는 소론은 이유없고, 위와 같이 타인이 발행한 백지수표에 금액과 발행년월일을 기입완성하는 행위는 보충권의 행사로 볼 것이며, 이 보충행위를 지목하여 수표의 발행이나 작성이라 볼 수 없을 것이니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고, 견해를 달리하여 수표의 발행 내지 작성으로 보아야 한다는 소론은 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 금원을 대여하고 그 담보로 교부받은 타인 발행 백지수표의 금액과 발행년월일을 기입 완성하는 행위는 보충권의 행사로 볼 것이며, 이 보충행위를 지목하여 수표의 발행이나 작성이라고 볼 수 없는 것이므로, 피고인이 위 보충된 수표를 타에 양도하고 동수표가 지급거절되었다고 하더라도 피고인을 부정수표단속법 위반죄로 처벌할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
1. 재항고인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 재항고외인의 이름으로 대여금채권 담보를 위한 근저당권설정등기가 거치어 지고 나서 집행채권자가 집행력 있는 판결정본에 의하여 위의 근저당권부 채권에 대한 채권압류·추심명령을 받아 경매신청을 함으로써 경매절차가 진행되고 이어 낙찰허가가 선고되었는데 재항고인이 위의 근저당권설정계약이 해제되었음을 원인으로 그 근저당권말소 청구소송을 하여 의제자백으로 승소판결이 선고, 확정되자 그 판결정본이 집행법원에 제출된 것이 이 사안이다.
재항고인은 위의 판결이 경매절차 정지를 규정한 민사소송법 제726조 제1항 제2호의 담보권등기의 말소를 명한 확정판결의 정본이거나 제3호의 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본에 해당한다고 주장한다.
2. 위의 제726조 제2항은 제1항 제1호 내지 제3호의 경우와 제4, 5호의 재판서가 제출된 경우에는 경매절차를 정지함에서 더 나아가 그 절차를 취소하도록 규정하는바, 그 중 제1호는 재판문서가 아닌 담보권의 등기가 말소된 등기부의 등본인 점, 그 법 제727조의 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다고 규정하는 점 등을 아울러 고려할 때, 그 제2호, 제3호가 정한 판결은 그 담보등기상의 이해관계인에게 대항할 수 있어서 그 담보권등기의 말소를 기입할 수 있는 판결이어야 된다고 풀이할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 근저당설정등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 집행채권자의 승낙서나 그에게 대항할 수 있는 의사표시가 그 판결에서 명하여져 있지 아니하였음을 들어 위의 판결은 위의 제2호나 제3호가 정한 판결에 해당하지 아니한다고 보아 위의 낙찰허가결정에 대한 재항고인의 항고를 기각한 것은 정당하다.
원심결정에는 재항고인이 주장하는 바와 같은 경매절차의 정지에 관련한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 제726조 제2항은 제1항 제1호 내지 제3호의 경우와 제4, 5호의 재판서가 제출된 경우에는 경매절차를 정지함에서 더 나아가 그 절차를 취소하도록 규정하는바, 그 중 제1호는 재판문서가 아닌 담보권의 등기가 말소된 등기부의 등본인 점, 같은 법 제727조의 대금의 완납에 의한 매수인의 부동산 취득은 담보권의 소멸에 의하여 방해받지 아니한다고 규정하는 점 등을 아울러 고려할 때, 같은 법 제726조 제1항 제2호, 제3호가 정한 판결은 그 담보등기상의 이해관계인에게 대항할 수 있어서 그 담보권등기의 말소를 기입할 수 있는 판결이어야 된다고 풀이하여야 한다.
주문
원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자 김기현의 상고이유를 검토한다. 원판결을 보면 경남 함양경찰서 (명칭 생략)지서 근무 순경 소외 1이 비상경계근무중 권총을 휴대하고 다니다가 사고당일 오후 11시 30분경 용변을 위하여 소지의 권총을 숙직실에 펴있는 자기의 이불밑에 탄창이 꽂혀 있는 채로 넣어 두었는데 동지서 사환 소외 2가 숙직실청소를 위하여 이불을 개다가 이를 발견하여 그 권총을 발견 이를 집어들고 방안에 있는 소외 3을 겨누고 빨리 일어나라 쏜다는 농담을 하면서 노리쇠를 뒤로 당겼다가 놓았는데 이런 경우에는 탄창에 들어 있는 탄환 1발이 장전 되는 데도 불구하고 소외 2는 이를 알지 못하고 방아쇠를 당겨 격발케 함으로써 그를 두부관통상으로 직사케 한 사실을 확정하고 위와같은 경우에는 소외 1로서는 권총을 함부로 차고다녀서는 아니되고 또 위와같은 경우에 있어서는 권총을 무기고에 넣던가, 아니면 탄창이 꽂힌 채로나 권총 또는 탄창만이라도 변소에 가지고 가야할 주의의무가 있다할 것인데 이를 태만히 한 결과 본건 사고가 발생하였다고 판단하였다. 그러나 소외 1이 권총 또는 탄창만이라도 변소로 가져가지 않았음이 위험물인 권총의 취급에 부주의가 있었다 하여 당연히 사환의 오발로 인한 결과발생과의 사이에 상당인과 관계가 있다고 속단할 수 없을 것이고, 사고당시의 환경이 소외 1의 잠시용변중 권총을 가지고 장난할 사람이 있으리라는 상황이 없고 소외 1이 상당한 주의를 하였더라면 이를 알 수 있으리라는 상태임에도 불구하고, 이에 대한 주의를 태만히 한 사실이 첨가되지 않으면 소외 1의 과실행위와 피해자의 사망과의 사이에 상당인과관계가 있다 할 수 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 소외 1에게 위와 같은 부주의 있는 점에 대한 심리 판도도 없이 권총의 휴대방법에 과실있다하여 당연히 본건 사고 발생에 원인이 되었다고 단정하였음은 과실있는 행위의 내용을 잘 파악하지 못하고 심리를 다하지 못하였거나 상당인과 관계의 법리를 이해하지 못한 위법이 있어 원판결중 피고패소 부분을 파기하기로 한다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경찰관이 권총의 취급에 부주의가 있었다 하여 당연히 사환의 오발로 인한 결과발생과의 사이에 상당인과관계가 있다고 속단할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유 제1,2점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 본건 대지는 원래 소외 1의 소유인 것을 1930.7.23경 소외 2(원고의 선친)가 소외 3 소유 위 지상건물과 함께 본건 대지를 매수하여 1953년경 동인의 3남 소외 4에게 이를 증여하고 위 소외 4는 소외 5에게 매도하고 피고가 위 동인으로부터 1959.10.19 매수하여 현재에 이르기까지 점유사용해 온 사실을 인정하였는 바 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 소론이 지적하는 증여한 사실이 없다는 주장은 피고의 증여받았다는 항변에 대하여 적극적 부인에 불과하여 그 점은 배척된 것이라 볼 수 있고 원판결에는 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 판단이유에 모순이 있다거나 판단유탈의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단
그러나 본건 대지를 그 소유자로부터 증여받아 점유사용하다가 매도하고 피고가 매수취득하여 점유중이라면 피고의 위 대지점유는 즉 증여로 인하여 수증자 소외 4가 그를 점유하게 되고 피고가 그를 전전매수하여 점유한 것이므로 피고는 그를 점유할 정당한 권원이 있다할 것이고 증여자는 위 증여를 취소하지 않는한 그 대지에 대하여 등기명의를 가지고 있다는 것만으로서는 점유자인 피고에게 불법점유라고 주장할 수 없다 할 것이며 그리고 서면에 의하지 아니한 증여는 취소할 수 있다 할 것이나 그 취소의 의사표시는 증여계약의 상대방에 대하여 하여야 하고 증여의 목적물을 전득한 자에게 그 취소의사 표시를 하였다 하여도 취소의 효력이 발생할 수 없다 할 것이므로 본건에서 기록에 의하여 보면 원고의 증여취소 의사표시를 증여계약 상대방인 소외 4에게 직접 한 것이 아니어서 증여취소의 효력이 생기지 아니한다 할 것이다. 다만 원심이 그 취소를 유효한 것으로 가정하고 본건 대지가 이행(인도)되었으니 증여에 영향이 미치지 아니한다고 판시한 것은 다소 미흡한 점이 있기는 하나 판결 결과에는 영향이 없다할 것이므로 원판결은 정당하고 피고의 점유가 정당한 권원에 의한 것이라고 인정하고 있는 이상 소론 악의 점유자임을 전제로 하는 논지는 부당하고 또 피고에게 소유권이 없고 또 등기청구권이 소멸되었다는 주장들이 이유있고 없고를 불문하고 판결 결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이고 원판결에는 소유권에 관한 법리를 오해하였다거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대지를 수증자로부터 전전매수하여 점유한 자는 그를 점유할 정당한 권원이 있다 할 것이고 증여자는 그의 증여를 취소하지 않는 한 그 대지에 대하여 등기명의를 가지고 있다는 것만으로서는 점유자에게 불법점유라고 주장할 수 없다 할 것이며, 서면에 의하지 아니한 증여는 취소할 수 있다 할 것이나 그 취소의 의사표시는 증여계약의 상대방에 대하여 하여야 하고 증여의 목적물을 전득한 자에게 취소의사표시를 하였다 하여도 취소의 효력이 발생할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심 판시의 이 사건 토지 부분은 지번이 부여되지 아니한 미등록의 토지로서 원고 앞으로 소유권이전등기를 경료하기 위하여는 우선 지적법의 규정에 따라 지적공부에 등록이 되고 또한 피고 명의로 소유권보존등기가 경료될 수 있어야 할 것이지만, 원래 지적공부에 등록되지 아니한 토지도 감정 등에 의하여 그것을 특정할 수 있는 이상 지적공부에의 등록과 그에 관한 소유권보존등기를 경료하는 것이 불가능한 것은 아니므로, 비록 이 사건 토지 부분이 지적공부에 등록되어 있지 아니하고 소유권보존등기도 경료되어 있지 아니한 상태라고 하더라도 이를 특정할 수 있다면 원고가 위 토지 부분의 소유자인 피고를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 것이 부적법하다고 할 수는 없다고 할 것이다.
같은 취지에서 본안에 관한 판단에 나아가 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 토지 부분은 지번이 부여되지 아니한 미등록의 토지로서 특별한 사정이 없는 한 무주의 토지라고 본 원심의 인정·판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론 지적과 같은 위법이 없다.
그리고 무주의 토지는 민법 제252조 제2항에 의하여 국유로 되는 것이고, 토지 소유자가 존재하였으나 그의 상속인의 존부가 분명하지 아니한 경우에 적용되는 민법 제1053조 내지 제1058조 소정의 절차를 밟아야만 국유로 되는 것은 아니므로, 무주의 토지라고 인정을 한 이상 그 토지를 국유라고 하기 위하여 상속인 부존재의 경우에 필요한 위와 같은 절차를 밟았는지를 별도로 심리할 필요는 없다 고 할 것이다.
그리고 원심이 원고의 부(부)인 소외 1이 이 사건 토지 부분을 소외 2로부터 매수한 사실을 인정한 것과 위 토지 부분이 무주의 토지라는 사실을 인정한 것이 모순이라고 볼 수는 없으므로, 위 소외 2가 위 토지 부분의 소유권을 취득한 적이 있었는지 여부나 위 토지 부분의 소유권을 취득한 후 상속인 없이 사망하였는지 여부에 관하여 원심이 심리를 다하지 아니하였음을 들어 원심을 비난할 것은 아니라고 할 것이다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 지적공부에 등록되지 아니한 토지도 감정 등에 의하여 그것을 특정할 수 있는 이상 지적공부에의 등록과 그에 관한 소유권보존등기를 경료하는 것이 불가능한 것은 아니므로, 비록 당해 토지 부분이 지적공부에 등록되어 있지 아니하고 소유권보존등기도 경료되어 있지 아니한 상태라고 하더라도 이를 특정할 수 있다면, 점유자가 토지 부분의 소유자를 상대로 취득시효의 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 소구하는 것이 부적법하다고 할 수는 없다.


[2] 토지 부분이 지번이 부여되지 아니한 미등록의 토지라면, 특별한 사정이 없는 한 무주의 토지에 해당한다.


[3] 무주의 토지는 민법 제252조 제2항에 의하여 국유로 되는 것이고, 토지 소유자가 존재하였으나 그의 상속인의 존부가 분명하지 아니한 경우에 적용되는 민법 제1053조 내지 제1058조 소정의 절차를 밟아야만 국유로 되는 것은 아니므로, 무주의 토지라고 인정을 한 이상 그 토지를 국유라고 하기 위하여 상속인 부존재의 경우에 필요한 절차를 밟았는지를 별도로 심리할 필요는 없다.