yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 서울특별시장은 1976.11.26 이 사건 부동산 인근에 있는 서울 동대문구 (주소 생략) 대 794.36평을 시장으로 지정하는 토지계획시설결정을 하고 소정절차를 거쳐 같은해 12.30 수협중앙회를 사업시행자로 하는 도시계획사업시행허가를 하고 이를 고시한 사실 그후 1979.9.27 이 사건 부동산을 위 도시계획시설결정 대상 토지에 추가시키는 내용의 도시계획시설 변경결정 및 지적승인을 하고 소정절차를 거쳐 1982.1.13 수협중앙회를 사업시행자로하는 도시계획사업시행허가를 하고 다음날인 1.14 이를 고시한 사실과 원고 등은 이 사건 부동산에 대한 도시계획사업시행허가 고시(1982.1.14) 이전인 1980.9.20 수협중앙회에 이 사건 부동산을 양도한 사실을 확정하고 있다.
사실관계가 위와 같다면 서울특별시장의 1976.12.30.자 위 (주소 생략) 토지에 대한 도시계획사업시행허가 및 그 고시의 효력이 이 사건 부동산에까지 당연히 미친다고 할 수 없을 것이고 또 이 사건 부동산에 대한 도시계획사업시행허가 이전에 한 원고 등의 이 사건 부동산의 양도행위가 그후 이 사건 부동산에 대한 도시계획사업 시행허가가 있었다 하여 토지수용법에 의한 수용으로 전환된다고도 할 수 없을 것이다. 원심이 같은 취지에서 원고 등의 이 사건 부동산 양도행위를 토지수용법 기타 법률에 의한 수용이라고 볼 수 없다고 판시한 것은 정당하다.
원심이 확정한 바와 같이 원고 등이 이 사건 부동산을 취득할 당시의 실제거래가액이 불분명한 것이라면 피고가 실제거래가액이 원판시와 같다하여 이를 기초로 하여 산정한 양도소득세 등을 부과한 이 사건 과세처분은 그 과세표준액을 잘못 산정한 위법이 있는 것이라 할 것이므로 원심이 싯가표준액에 의한 취득가액과 양도가액을 기초로 하여 소정세액을 산정한 후 이 사건 부과처분중 그 정당한 세액의 범위를 초과하는 부분만을 위법하다 하여 취소한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
소론 대법원판례는 이 건에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 서울특별시장이 1976.11.26 이 사건 부동산 인근에 있는 (갑)토지를 시장으로 지정하는 도시계획시설결정을 하고 같은해 12.30 수협중앙회를 사업시행자로 하는 도시계획사업시행 허가를 하고 이를 고시한 후 1978.9.27 이 사건 토지를 위 대상토지에 추가시키는 내용의 도시계획시설변경결정 및 지적승인을 한 경우에 위 1976.12.30자 (갑)토지에 대한 도시계획사업시행허가 및 고시의 효력이 이 사건 토지에게 당연히 미친다고 볼 수 없다.


나. 도시계획사업시행허가 이전에 한 토지소유자의 사업시행자에 대한 부동산의 양도행위가 그 후 같은 부동산에 대한 도시계획사업시행허가가 있다고 하여 토지수용법에 의한 수용으로 전환된다고 할 수 없다.


다. 실지거래가액이 불분명한데도 이를 기준으로 하여 양도소득세를 부과한 과세처분은 과세표준액을 잘못 산정한 위법이 있는 것 뿐이므로 정당한 세액의 범위를 초과하는 부분만을 위법하다 하여 취소하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원합의부로 환송한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
원심은 이사건 건물의 지번이 이사건 대지의 지번과 다른 것은 등기 표시상의 착오로 인한 것으로서 1974.6.18 이 사건 건물을 이사건 대지와 같은 지번으로 경정한 사실을 인정하고, 이 등기는 이 사건 건물의 동일성을 표상하는 것으로 동 건물의 실질과 부합하는 것이라고 판시하였다. 원심의 이러한 판시를 풀어보면 이 사건에서 문제가 되어 있는 건물이 서있는 정확한 지번은 (주소 및 지번 1 생략) 대60평인데 피고가 1974.6.18 이와 같은 바른 표시로 경정등기를 하기 전에는 (지번 2 생략)을 그 기지의 지번으로 삼아서 소유권보존등기가 되었었다는 것이지만 원심의 견해로서는 이것은 다만 건물이 서 있는 지번의 표시를 애초에 착오로 표시한 것에 불과하므로 건물의 동일성에는 영향이 없는 경정등기로 고쳐질 수 있는 성질의 것이라고 본 취지이다. 그러나 이러한 원심판시는 당원이 1970.3.30선고한 69다2216 판결의 취지와 위배되는 것이라 할 것이므로 논지이유 있다. 그러므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심인 춘천지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
이 사건 건물이 서 있는 정확한 지번은 (주소 및 지번 1 생략) 대 60평인데 바른 표시로 경정등기를 하기전에는 (지번 2 생략)을 그 기지의 지번으로 삼아서 소유권보존등기가 되었다면 이와 같은 최초의 (지번 2 생략)으로된 보존등기는 본건 건물과의 동일성이 인정될 수 없을 정도의 착오가 있는 무효의것이라 해석함이 상당하여 (지번 1 생략)으로 경정등기가 허용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 관세법 제9조의3 제1항 제1호의 규정에 의하면, 수입물품의 과세가격을 결정함에 있어서 구매자가 부담하는 수수료 및 중개료를 가산하도록 되어 있는 바, 원심이 채용한 사법경찰관직무취급작성의 피고인 및 김성한에 대한 각 피의자신문조서 및 압수조서(1987.4.23.자)의 각 기재에 의하면, 압수된 증제1호증차액정산서는 수입물품에 대한 거래가격과 비용 등을 피고인이 자필로 기재한 메모지로서 이중 “COMM4,000-”은 구매자로서 부담한 수수료 미화 4,000불을 뜻하는 것임을 인정하기에 충분하므로, 원심이 이 사건수입물품의 과세가격을 산정함에 있어서 거래가격 미화 69,136불에 수수료 미화 4,000불을 가산한 조치는 정당하고 소론과 같이 증거 없이 사실을 인정하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없으니 이 점 논지는 이유없다.
2. 또 관세법 제198조 제3항의 규정에 의하면, 몰수할 물품을 몰수할 수는 없는 때에는 법칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하도록 되어있는 바, 소론 시가역산율표는 감정가격을 기준으로 하여 관세 등을 합산하여 국내도매가격을 산출하는 방식이므로 이에 근거하여 이 사건 추징금액을 산정한 원심판단에 수긍이 가고 기록상 실제 구매가격이 위와 같이 산정한 가액과 차이가 있음을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심판결에 추징금가액산정의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다는 논지도 이유없다.
3. 이 밖에 논지는 원심양형이 과중하다고 주장하나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 되지 못하므로 위 논지도 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관세법 제198조 제3항의 규정에 의하면 몰수할 물품을 몰수할 수는 없는 때에는 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하도록 되어 있는바, 감정가격을 기준으로 하여 관세 등을 합산하여 국내도매가격을 산출하는 방식인 시가역산율표에 근거하여 추징금액을 산정한 조치는 정당하다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
주택건설촉진법 개정법률(법률 제6250호) 제44조의3 제1항에서 "노후·불량주택의 소유자들이 당해 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하고자 하는 경우에는 시장 등에게 안전진단을 신청하여야 한다."고 규정하고 있기는 하나, 집합건물법 제48조 소정의 매도청구권을 행사하기 위한 요건으로 위 안전진단이 필요하다고 볼 근거가 전혀 없으므로, 가사 피고들 주장과 같이 주택건설촉진법 개정법률에 경과조치 규정이 없으므로 구법하에서 이루어진 안전진단은 무효이고, 따라서 원고가 새로이 안전진단을 실시하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않고 재건축 결의를 한 후 피고들에 대하여 매도청구권을 행사하였다고 하더라도, 그것만을 이유로 원고의 피고들에 대한 매도청구권의 성립을 부정할 수는 없는 노릇이라 할 것이어서, 같은 취지의 원심의 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 주택건설촉진법에 대한 법리오해나 판단유탈 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
집합건물법 제47조 제3항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하다 할 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다15996 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 조합은 2001. 7. 12. 임시총회를 개최하여 신건물의 설계의 개요, 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 개산액, 위 비용의 분담에 관한 사항, 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항 등을 정하여 재건축을 결의한 사실을 인정한 다음, 위 재건축 결의가 유효하다고 판단하여, 이를 전제로 원고 조합의 매도청구권 행사에 따른 피고들의 각 소유 부동산에 관한 명도 및 소유권이전등기의무를 확정하고 있음을 알 수 있는바, 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위 사실인정 및 판단은 그 설시에 있어서 미흡한 점은 있다 할 것이나, 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거 없이 사실을 인정한 위법 등의 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 주택건설촉진법 개정법률(2000. 1. 28. 법률 제6250호) 제44조의3 제1항에서 "노후·불량주택의 소유자들이 당해 주택을 철거하고 그 철거한 대지 위에 주택을 건설하고자 하는 경우에는 시장 등에게 안전진단을 신청하여야 한다."고 규정하고 있기는 하나, 집합건물의소유및관리에관한법률 제48조 소정의 매도청구권을 행사하기 위한 요건으로 위 안전진단이 필요하다고 볼 근거가 전혀 없으므로, 가사 위 주택건설촉진법 개정법률에 경과조치 규정이 없으므로 구법하에서 이루어진 안전진단은 무효이고, 따라서 재건축조합이 새로이 안전진단을 실시하여야 함에도 이를 이행하지 않고 재건축 결의를 한 후 조합원들에 대하여 매도청구권을 행사하였다고 하더라도, 그것만을 이유로 재건축조합의 조합원들에 대한 매도청구권의 성립을 부정할 수는 없다.


[2] 집합건물의소유및관리에관한법률 제47조 제3항에 의하면 재건축의 결의를 할 때에는 건물의 철거 및 신건물의 건축에 소요되는 비용의 분담에 관한 사항과 신건물의 구분소유권의 귀속에 관한 사항을 정하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 재건축 비용의 분담에 관한 사항은 구분소유자들로 하여금 상당한 비용을 부담하면서 재건축에 참가할 것인지, 아니면 시가에 의하여 구분소유권 등을 매도하고 재건축에 참가하지 않을 것인지를 선택하는 기준이 되는 것이므로, 재건축의 실행단계에서 다시 비용 분담에 관한 합의를 하지 않아도 될 정도로 그 분담액 또는 산출기준을 정하면 족하다.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
갑 제1호증의 1 내지 3(각 등기부등본), 갑 제2호증(인증서), 갑 제3호증(지적도, 임야도등본)의 각 기재 및 당원의 부산광역시 서부교육청 교육장에 대한 사실조회 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 학교법인은 1987. 10. 22. 임시 이사회 결의로써 그 산하 알리고등학교의 운영권을 소외인에게 양도하면서 원고 학교법인의 소유로서 위 알리고등학교의 운동장 및 교사 부지로 사용중이던 청구취지 기재 부동산을 위 소외인이 설립중인 피고 학교법인에게 증여하기로 한 사실, 피고 학교법인은 1988. 1. 14. 설립되어 위 부동산에 관하여 1988. 1. 19. 증여를 원인으로 피고 학교법인 명의로 청구취지 기재와 같은 소유권이전등기가 경료된 사실, 그 후 위 부동산은 여전히 위 알리고등학교(위 학교는 1988. 3. 28. 경원고등학교로 명칭이 변경되었다.)의 운동장 및 교사 부지로 사용되고 있는 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.
원고는, 위 증여계약은 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효라고 주장하므로 살피건대, 사립학교법 제28조 제2항은 학교 교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 대통령령이 정하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다. 같은법시행령 제12조 제1항은 법 제28조 제2항의 규정에 의하여 학교법인이 매도하거나 담보에 제공할 수 없는 재산은 당해 학교법인이 설치, 경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다고 규정하면서 그 1, 3호에서 교지와 체육장 등을 열거하고 있는바, 위 법조항의 취지는 같은 법의 목적(제1조)에 비추어 볼 때 학교법인이 설치, 경영하는 사립학교 교육에 필수불가결한 학교재산이 처분됨으로써 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는 데에 그 목적이 있다고 할 것이므로 위 조항에서 금하고 있는 행위에는 재산의 매도 또는 담보 제공에 그치는 것이 아니라 증여 등 일체의 처분행위를 포함하고 있는 것으로 보아야 할 것이나, 이러한 재산을 일반인에게 처분한 것이 아니라 이 사건의 경우와 같이 다른 학교법인에게 학교의 운영권과 더불어 그 재산의 소유권을 이전함으로써 그 재산이 계속 학교 교육에 사용되는 경우에는 위 법조항이 금지하는 재산의 처분행위에 해당하지 않는다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
사립학교법 제28조 제2항 및 같은법시행령 제12조의 취지는 같은 법의 목적에 비추어 볼 때 학교법인이 설치·경영하는 사립학교 교육에 필수불가결한 학교재산이 처분됨으로써 그 학교의 존립 자체가 위태롭게 되는 것을 방지하자는 데에 그 목적이 있는 것이므로, 그 조항에서 금하고 있는 행위에는 재산의 매도 또는 담보 제공에 그치는 것이 아니라 증여 등 일체의 처분행위를 포함하고 있는 것으로 보아야 하나, 이러한 재산을 일반인에게 처분한 것이 아니라 다른 학교법인에게 학교의 운영권과 더불어 그 재산의 소유권을 이전함으로써 그 재산이 계속 학교 교육에 사용되는 경우에는 그 법조항이 금지하는 재산의 처분행위에 해당하지 않는다.
주문
원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기한다.
위 파기 부분사건을 대구고등법원에 환송한다.
피고인 3의 상고를 기각한다.
상고후 이 판결선고전 구금일수 중 40일을 피고인 3의 본형에 산입한다.

이유
1. 검사 상고에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1, 2에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 형벌법규를 적용함에 있어서 판시 제1, 제2의 특수강도와 제5의 가, 나의 특수강도 및 특수강도미수의 점은 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 형법 제334조 2항, 제333조에 해당하고 제5의 가, 나의 각 행위 중 각 강도상해의 점은 형법 제337조, 제30조에 해당한다고 보고 제5의 가, 나, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄와 강도상해죄는 각 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적경합범이라고 하여 형법제40조, 제50조에 의하여 형이 무거운 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에정한 형으로 처단한다고 판시하였다. 그러나 형법 제333조, 제334조, 제337조, 제341조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 제5조의5의 각 규정을 살펴보면 강도죄와 강도상해죄는 따로 규정되어 있고 상습강도죄(형법 제341조)에 강도상해죄가 포괄 흡수될 수는 없는 것이다 ( 당원 1982.10.12. 선고82도1764호 판결 참조).
그러므로 원심이 상습강도죄와 강도상해죄가 1개의 행위로 수개의 죄에 해당하는 경우라고 한 것은 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적한 검사의 상고논지는 이유있다.
2. 피고인 3의 상고에 대한 판단
이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송하고, 피고인 3의 상고는 이유없다 하여 기각하고 상고후 이 판결선고전 구금일수중 일부를 본형에 산입( 소송촉진등에관한특례법 제24조 적용)하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제333조, 제334조, 제337조, 제341조, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항, 제5조의5의 각 규정을 살펴보면 강도죄와 강도상해죄는 따로 규정되어 있고 상습강도죄( 형법 제341조)에 강도상해죄가 포괄흡수될 수는 없는 것이므로 위 2죄는 상상적 경합범 관계가 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 원고는 본건 토지를 1973.12.23 취득하였는 바 본건 토지는 같은 해 12.31 건설부 고시 제519호로써 제1종 미관지구로 지정되므로써 서울특별시 조례 제722호에 의하여 그 토지상건축물의 규모에 규제를 받게 되고 다시 1976.4.22 서울특별시 고시 제88호에 의하여 여의도 정비계획에 따른 건축통제 1978.6.30 동 시 공고 제285호에 의한 건축물의 신 증축 제한조치 등에 의하여 그 용도에 따른 사용이 제한되어 있었음을 알 수 있으니 이런 취지에서 한 원심의 판단은 정당하며 그런 제한조치가 일시적, 부분적이라 할지라도 직접, 간접으로 그 토지의 사용이 금지되는 결과를 초래하는 이상 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1항(1)목의 적용이 있다고 할 것이며 , 위에서 본 바와 같이 본건 토지에 대하여 원고가 이를 취득한 불과 7일 후에 제한 내지 금지조치가 계속되었다가 1979. 8.1에 그 제한조치가 해제되었으므로 위 시행규칙 조항에 규정된 1년 6월은 이때부터 기산함이 상당하며 따라서 본건 재산세 납기개시일인 1979.9.16 현재로서는 1년 6월이 경과되지 아니함이 뚜렷하므로 이런 취지에서 본건 토지는 공한지세의 과세대상이 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 관계 법령에 관한 법리오해 있다고할 수 없으니 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지가 건설부 고시에 의하여 건축물의 규모에 규제를 받게되고 다시 서울시 고시에 의한 건축통제 및 서울시 공고 제285호에 의한 건축물의 신 증축 제한조치등에 의하여 그 용도에 따른 사용이 제한되었다면 그러한 제한조치가 비록 일시적, 부분적인 것이라고 하더라도 직접, 간접으로 그 토지의 사용이 금지되는 결과를 초래한 이상 이는 지방세법시행규칙 제78조의 3 제1항(1)목 소정의 “법령의 규정에 의하여 건축 및 그 용도에 따른 사용이 금지” 되었다고 보아야 한다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인의 변호인 강장환의 상고이유 제1점을 검토한다.
공소사실의 동일성이 인정되는 범위내라 하더라도 검사가 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하므로서 그 변경된 공소원인 사실이 법원의 심판대상이 되는 것임은 형사소송법 제298조의 취의라 할 것인데 ( 대법원 1968.9.19 선고 68도995 판결 참조)기록에 의하면 피고인이 공소외 1을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실( 형법 제297조, 동법 제301조)로 공소제기를 하고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실( 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항)을 기소하였는 바, 검사가 위 공소사실을 강제추행치상사실형법( 제298조, 동법 제301조)로 변경신청한 흔적이 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다.
따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 원심으로 하여금 다시 심판하게 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 형사소송법 제390조, 제397조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 "갑"을 강간치상케 하였다는 사실을 본래적 공소사실로 공소제기를 하고 예비적으로 동인에 대한 상해의 사실을 기소한 경우에 그후 검사에 의한 공소사실의 변경신청이 없음에도 불구하고 원심이 위 공소사실을 강제추행치상죄로 처단한 조치는 심판대상이 되지 아니한 사실을 심판한 위법이 있다.
주문
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 주장의 청구원인 사실은 요컨대 피고는 국회의원선거법 제133조에 의하여 제14대 전국구의원으로 소외 1 등을 배정 당선 결정을 하였으나, 헌법 제41조 제1항은 국회는 국민의 보통, 평등, 직접, 비밀선거에 의하여 선출된 국회의원으로 구성한다고 명시하고 있음에도 불구하고 국민으로부터 한 표도 얻은 바 없는 사람들을 전국구 국회의원으로 당선 배정 결정을 하였으니 이러한 결정은 무효이므로 그 확인을 구한다는 취지이다.
우선 이 사건에서의 원고의 당사자 적격에 관하여 보건대, 이 사건 소송은 원고의 주장취지에 비추어 전국구의석의 당선인 전원에 대한 당선결정의 효력을 다투는 소송으로 볼 수 밖에 없는 바, 국회의원선거법 제146조는 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 정당 또는 후보자에 대하여 원고 적격을 인정하고 있고, 여기서의 후보자란 당해 선거구에서 낙선한 후보자를 말하며, 원고는 정당의 전국구 후보자가 아닌 전주시 완산구의 지역구 국회의원으로 입후보하였다는 것이므로 전국구 국회의원 당선의 효력을 다투는 원고로서의 적격이 있다고 할 수 없는 것이다 ( 당원 1968.7.15. 선고 67수29 판결 참조),
가령 이 사건 소송을 선거소송의 일종으로 제기된 것이라고 본다 치더라도 국회의원선거법상 중앙선거관리위원회 위원장을 상대로 하여 전국구의원 전원에 대한 선거의 효력을 다툴 수 있는 근거는 찾아 볼 수 없으므로 이러한 소송 역시 적법하다고 할 수 없는 것이다 ( 당원 1971.7.9. 선고 71수2 판결 참조),
아무튼 이 사건 소는 부적법하다고 아니할 수 없으므로 각하하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 국회의원선거법 제146조는 당선의 효력에 관하여 이의가 있는 정당 또는 후보자에 대하여 원고적격을 인정하고 있고, 여기서의 후보자란 당해 선거구에서 낙선한 후보자를 말하는바, 정당의 전국구 후보자가 아닌 지역구 국회의원으로 입후보한 자로서는 전국구 국회의원 당선인 전원의 효력을 다투는 소에서의 원고적격이 있다고 할 수 없다.


나. 위 “가”항의 소가 선거소송의 일종으로 제기된 것이라고 본다 치더라도 국회의원선거법상 중앙선거관리위원회 위원장을 상대로 하여 전국구의원 전원에 대한 선거의 효력을 다툴 수 있는 근거는 찾아볼 수 없으므로 이러한 소송 역시 적법하다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 과세처분에 관한 불복방법 과정에서 그 불복사유가 옳다고 인정하고 그에 따라 필요한 처분을 하였을 경우에는 불복제도와 이에 따른 시정방법을 인정하고 있는 법취지에 비추어 동일사항에 관하여 특별한 사유없이 이를 번복하고 다시 종전의 처분을 되풀이 할 수 없다고 보는 것이 상당하다함이 당원의 판례( 당원 1978.1.31 선고 77누266 판결, 1980.3.11 선고 79누122 판결)임은 소론과 같다.
2. 기록과 원심판결의 이유에 의하면, 원고가 1977.8.5.경 그 소유이던 이 사건 토지를 소외 1 외 5인에게 평당 90,000원에 매도하였다하여 과세표준신고를 하였던바, 피고는 위 신고된 매도가격이 주변토지의 싯가보다 현저히 저렴하다하여 주변토지의 거래가액과 같이 평당 205,000원씩으로 계산하여 이에 따른 법인세와 방위세를 부과하자 원고가 이에 불복 국세심판소에 심판청구를 한 결과 국세심판소장은 1979.7.18 원고 제출의 매매계약서와 공인감정사와 소개인의 입증서 등에 의하여 원고 신고의 평당 90,000원이 적정가격으로 인정될 뿐 저가양도로 보이지 아니한다는 이유로 취소결정을 하였는데 그 뒤 소외 2에 대한 세무사찰중 원고가 이 사건 토지를 평당 173,000원에 매도한 확증이 발견되었으므로 피고는 이에 터잡아 이 사건 법인세 및 방위세의 부과처분을 하기에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다.
3. 사실관계가 이와 같다면 원고는 이 사건 토지를 평당 173,000원에 매도하고서 평당 90,000원에 매도하였다고 국세심판소에 허위의 매매계약서와 공인감정사 및 소개인의 싯가입증서 등을 첨부 항쟁하는등 사술을 써서 신고가격이 적정한 것이라 하여 취소결정을 받은 것으로서 이는 당원 판례 적시의 특별한 사유있는 경우에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고의 이 사건 부과처분은 적법하다고 할 것이니 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 당원의 판례위반이나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세처분에 관한 불복방법 과정에서 그 불복사유를 인용하는 처분을 하였을 경우에는 동일사항에 관하여 특별한 사유없이는 이를 번복하고 종전의 처분을 되풀이 할 수 없다 할 것이지만, 원고가 소유토지를 실제매도 가액보다 저가로 매도한 것처럼 허위의 매매계약서와 공인감정사 및 소개인의 시가입증서 등을 제출하여 국세심판소로부터 과세처분취소결정을 받은 경우라면 이는 위의 특별한 사유가 있는 경우에 해당되므로 피고(소공세무서장)가 원고의 토지양도에 대해 다시 과세처분하였음은 적법하다.
주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유를 보건대,
본건 환송판결에 의하면 토지구획정리사업 시행자는 환지를 주지 않기로 결정된 토지소유자에게는 기일을 정하여 그 날로 부터 그 토지의 사용 또는 수익을 정지시킬 수 있으며 이렇게 하고자 할 때는 상당한 기간을 두고 미리 이것을 그 토지소유자에게 통지하라고 되어 있음은 토지구획정리사업법 제58조에 비추어 분명하므로 토지소유자는 사업시행자로부터 위와 같은 통지를 받기전 까지는 특별한 사정이 없는 한 그 토지를 계속 사용수익 할 수 있다라고 설시하고 이 부분에 대한 심리미진을 지적하고 있음이 뚜렷하다. 그런데 원심은 이를 받아 본건 원고 등 각 그 해당소유 토지가 6.25.사변후 군에서 도로확장시 그 부지로 편입되어 사실상 도로로 사용되어 오다가 피고 시의 도시계획에 따라 도로 부지로 사용하기로 건설부장관의 계획인가를 받은 사실, 위 각 토지는 도시계획사업 이전부터 이미 도로로 사용되어 왔다하여 피고시는 이 토지에 대해서는 환지예정지를 지정하지 않기로 한 채 이를 점유 사용하고 있는 사실을 확정한 연후 본건 토지는 이미 피고 시가 도로로서 사용수익하고 있고 원고들은 이를 사용 수익할 수 없이 되어 있으므로 이러한 특별한 사정이 있는 경우에는 피고시는 원고들에게 각 그 토지의 사용수익의 정지통지를 하였건 안하였건 간에 그 점유상실로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다고 판시하고 있다. 그렇다면 원판결에는 소론과 같이 환송판결에 저촉 모순되는 판단을 하였다 할 수 없고, 원심의 위 사실인정은 그 증거관계에 비추어 수긍할 수 있으므로 원심이 증거 없이 사실을 인정한 허물이 있다고도 할 수 없으며, 또 원심이 토지구획정리사업법 제37조에 관한 손실보상의 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다. 그리고 또 본건 손실보상청구는 적법행위를 전제로 하고 있는 것이므로 이를 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구와 같이 보고 국가배상법의 적용을 내세운 소론 주장은 원심이 묵시적으로 배척하였다 할 것이니 원판결에는 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다.
그러면 본건 상고는 이유없는것이 되므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고 시가 본건 토지를 도시계획사업 이전부터 도로로서 사용수익하고 있고 토지소유자는 이를 사용수익할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 피고 시는 사용수익의 정지통지를 하였건 안하였건 간에 그 점유사실로 원고들이 입은 손실을 보상할 책임이 있다.
주문
원심판결의 피고 패소부분 가운데 금 29,216,168원을 넘는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, ○○○병원장의 원고에 대한 신체감정에 의하여 위 원고가 이 사건 상해에 대하여 사고 후 1992.3.초경까지 입원치료를 받았으나 요추 및 경추추간판탈출증(각 맥브라이드불구평가표 척추손상항의 Ⅴ-B에 해당)의 후유장해가 남았고 위 원고는 추간판의 퇴행성질환이 있고 이러한 기왕증의 기여도는 50%이므로 이 사건 사고로 인한 위 원고의 미장공으로서 노동능력상실률은 43%라고 판단하였다.
그런데 위 감정서기재를 보면 위 원고는 요추와 경추에 각 상해를 입고 위 원고가 미장업에 종사하는 경우에 위 요추 및 경추의 장해로 인한 노동능력상실률을 각 43%(맥브라이드표 척추손상항 Ⅴ-B-9)로 본 다음 이들 상실률을 단순합산방식으로 합산하고(감정서에는 단순합산한다는 취지 이외에 특별히 다른 사정에 대한 기재는 없다) 여기에 기왕증의 기여도를 50%로 보아 원고의 총노동능력상실률을 43%로 산출하였음을 알 수 있다.
그러나 장애부위가 중복되는 경우의 총노동능력상실률은 특별한 사정이 없는 한 개별분야의 상실률을 단순히 합산하여 평가하여서는 안될 것이고, 어느 하나의 상실률수치(상실률의 많고 적은 것이 있을 경우에는 많은 쪽의 수치)를 기준으로 하고 그 잔존능력상실률에 나머지 상실률(상실률이 적은 쪽의 수치)을 곱하여 평가한 상실률을 합산하는 방식으로 하는 것이 보다 합리적일 것이며( 당원 1991.6.25. 선고 91다1547 판결 참조), 여기에 기왕증의 기여도를 참작하면 될 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위에서 본 특별한 사정에 대하여 심리하여 보지 아니하고 위와 같이 두개의 노동능력상실률을 단순합산한 다음 여기에 기왕증의 기여도를 참작한 수치를 위 원고의 총노동능력상실률로 인정한 것은 노동능력상실률에 대한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미치게 하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결의 피고 패소부분 가운데 금 29,216,168원을 넘는 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
장애부위가 중복되는 경우의 총노동능력상실률은 특별한 사정이 없는 한 개별분야의 상실률을 단순히 합산하여 평가하여서는 안될 것이고, 어느 하나의 상실률 수치(상실률의 많고 적은 것이 있을 경우에는 많은 쪽의 수치)를 기준으로 하고 그 잔존능력상실률에 나머지 상실률(상실률이 적은 쪽의 수치)을 곱하여 평가한 상실률을 합산하는 방식으로 하는 것이 보다 합리적이다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결은 피고에게 손해배상책임이 있다고 판단하는 이유로서 피고의 원판시 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 발생한 것이 아니라는 입증이 없는 이 사건에 있어서는 피고는 피고의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다고 전제한 다음, 피고는 이 사건 토지매매계약 당시 원고는 이 사건 토지가 피고의 소유에 속하지 아니하였음을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조에 따라 손해배상을 청구할 수 없다고 주장하나, 같은법 제570조에 의하면 타인의 권리를 매매한 경우에 매수인이 매도인에게 그 매매목적이 된 권리가 계약당시 매도인에게 속하지 않았음을 알고 있었을 때에는 매수인 (원판결이 매도인이라고 한 것은 매수인의 오기로 본다)은 단지 그 계약을 해제할 수 있고 매수인은 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없는 것이나, 그러한 경우에도 매도인의 귀책사유로 인하여 매도인의 채무이행이 불능이 된 경우에는 매수인은 그 이행불능을 이유로 하는 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유없다고 판단하였다.
그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고는 이 사건 매매계약 당시 이 사건 토지의 소유권이 피고에게 속하지 아니함을 알고 있었으므로 원고는 민법 제570조 단행에 의하여 피고에게 대하여 이 사건 이행불능을 원인으로 하여 손해배상을 청구할 수 없는 것이고 다만 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 원고는 피고에게 대하여 이로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 이 사건 이행불능이 피고의 귀책사유로 인한 것인가 아닌가의 점은 원고가 이를 주장 입증하여야 할 것이고, 이행불능이 있었다고 하여 만연 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 추정을 할 수는 없는 것이라 할 것이니 원심이 이 점에 관한 입증책임을 마치 피고가 지고 있는 것으로 단정하고 피고의 이 점에 관한 입증이 없는 이상에는 피고의 귀책사유로 인하여 이행불능이 된 것으로 추정한 것은 입증책임의 소재를 전도하고 나아가서 이유불비의 잘못이 있다 할 것이니, 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 이점에서 파기를 면할 수 없음으로 사건을 대구고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
매매계약당시 그 토지의 소유권이 매도인에 속하지 아니함을 알고 있던 매수인은 매도인에 대하여 그 이행불능을 원인으로 손해배상을 청구할 수 없고 다만 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인하여 이루어진 것인 때에 한하여 그 손해배상을 청구할 수 있는 것이므로 그 이행불능이 매도인의 귀속사유로 인한 것인가는 매수인이 입증해야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 원고는 1981.3.2 피고로부터 이 사건 건물에 대한 건축허가를 받아 총공사비 20,000,000원 정도를 들어 조석조 스라브즙 주택 1동 건평 72,84평방미터를 같은해 5.25경 완공한 사실, 이 사건 건물은 사적 제206호인 융건능의 보호구역 경계로부터 22.7미터 정도 떨어진 위 융건능 출입구의 맞은편에 위치하고 있어 건설부장관의 사전승인을 받아야 건축허가를 할 수 있고 300평 이상의 능지가 있어야만 능가주택의 건축허가를 할 수 있음에도 불구하고 피고가 건설부장관의 승인도 받지 아니하고 또 300평 미만의 능지를 소유하고 있는 원고에게 이 사건 건축허가를 한 것은 법규에 위배된 하자있는 행정처분일 뿐 아니라 위 건축허가에 따라 건축된 이 사건 건물로 인하여 지방문화재인 위 융건능의 보존관리상 중대한 지장이 있다는 이유로 위 건축허가를 취소하고 이 사건 계고처분을 하였으나, 이 사건 건물과 위 융건능보호구역 경계사이에는 노폭 8미터의 아스팔트로 포장된 지방도로 가 있을 뿐 아니라 이 사건 건물의 외관상 형태로 보아 이 사건 건물을 그대로 두더라도 위 융건능의 보존관리에 아무런 지장도 주지 아니하는 사실, 위 융건능의 경계로부터 100미터 이내의 지역에는 원고의 이 사건 건물외에도 농장건물, 개인주택, 점포등 약 15동의 건축물이 있는 사실 등을 인정한 후 이 사건 건물에 대한 건축허가가 취소되었다는 사유만으로 이 사건 건물을 방치함이 심히 공익을 해한다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할만한 증거가 없으므로 이 사건 계고처분은 위법하다고 판단하고 있는바 이 사건 건물이 건축법상 철거할 의무가 있는 건물이라 하더라도 행정대집행법 제3조 및 제2조의 규정에 비추어 보면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 때에 한하여 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분이 허용된다 할 것이고 이러한 요건의 주장과 입증책임은 처분행정청에 있다 할 것이므로( 당원 1970.8.18 선고 70누84 판결 ; 1982.5.11 선고 81누232 판결 참조) 원심이 위에서 확정한 사실에 의하거나 그 밖에 기록에 의하여 살펴보아도 이 사건 철거의무이행을 방치함이 계고처분 당시를 표준으로 심히 공익을 해하는 것이라고 인정할만한 자료를 찾아 볼 수 있으니 원심이 같은 견해아래 이 사건 계고처분을 위법하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 철거계고처분을 받은 건물과 지방문화재인 융건능보호구역 경계사이에는 노폭 8M의 도로가 있고 위 건물을 그대로 두어도 융건능의 보존관리상 아무런 지장이 없으며 위 보호구역 내에는 다른 건물이 있는 것을 고려하면 위 건물에 대한 건축허가가 취소되었다는 사유만으로 위 건물을 방치함이 심히 공익을 해한다고 볼 수 없으므로 위 건물에 대한 계고처분은 위법하다.


나. 건물철거의 대집행 요건의 주장과 입증책임은 계고처분을 한 행정청에 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 건물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지소유자인 임대인이라 할 것이고(당원 1977.4.26.선고 75다348 판결 참조), 임대인이 임차권 소멸 당시에 이미 토지소유권을 상실한 경우에는 그에게 지상건물의 매수청구권을 행사할 수는 없으며, 이와 같은 이치는 임대인이 임대차계약의 종료 전에 토지를 임의로 처분하였다 하여 달라지는 것은 아니라 할 것인바, 원심이 인정한 사실에 의하면 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 1992.5.16. 이 사건 건물철거의 소를 제기하면서 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)에 대하여 이 사건 임대차계약의 해지를 통고함에 따라 그 소장 부본이 피고에게 송달된 1992.6.4.부터 6개월이 지난 1992.12.4. 이 사건 임대차계약의 해지효력이 발생하였고, 한편 피고는 제1심 1회 변론기일인 1992.6.12. 원고에 대하여 이 사건 토지상의 건물에 대한 매수청구권을 행사하였으나 이 사건 토지는 이미 1992.6.4.자로 승계참가인들에게 1992.5.27. 증여를 원인으로 하여 소유권이전등기가 마쳐진 상태에 있었다는 것이므로, 위 건물매수청구권 행사 당시는 물론 임대차계약 해지의 효력이 발생할 당시에도 원고는 이미 토지소유권을 상실한 상태에 있었음이 명백하여 원심이 같은 취지에서 피고의 건물매수청구권을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같이 매수청구권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
건물의 소유를 목적으로 하는 토지 임차인의 건물매수청구권 행사의 상대방은 원칙적으로 임차권 소멸 당시의 토지소유자인 임대인이고, 임대인이 임차권 소멸 당시에 이미 토지소유권을 상실한 경우에는 그에게 지상건물의 매수청구권을 행사할 수는 없으며, 이는 임대인이 임대차계약의 종료 전에 토지를 임의로 처분하였다 하여 달라지는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거에 의하여 피신청인이 서울 마포구 당인동 12의 1 소재 제1빌딩 5층 점포에서 '도일처'라는 상호로 일반음식점 영업을 하다가 1995. 2. 15.경 그 영업 일체를 신청인에게 양도함에 있어 동종 영업을 하지 않기로 약정하였으나, 같은 해 5. 15.경 위 '도일처'에서 약 100m 떨어진 장소인 서울 마포구 합정동 354의 17 소재 삼성빌딩 지하에 '만다라'라는 상호로 일반음식점을 개업하고, 위 '도일처'식당의 영업내용과 같은 영업을 한 사실 및 피신청인은 이 사건 영업금지가처분신청이 제기되자, 그 가처분을 회피하기 위하여 같은 해 8. 5. 위 '만다라'식당을 신청외 왕덕안에게 매도한다는 내용의 매매계약서를 허위로 작성하고, 이를 기초로 같은 달 14. 위 '만다라'의 영업허가 명의도 위 왕덕안으로 바꾸었으나 그 이후에도 사실상 피신청인이 위 '만다라'의 실제 경영자로서 이를 경영하고 있는 사실을 인정하고 있는바, 이 사건 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없으므로 이 점을 다투는 논지는 이유 없고, 원심이 위 인정 사실에 덧붙여 피신청인의 주장에 부합하는 증거가 신빙성이 없다고 판시한 취지는 원심의 인정 사실에 반하는 반대증거를 믿을 수 없는 이유를 밝힌 것에 불과하고, 이로써 곧바로 신청인의 주장이 이유 있다고 판단한 것이 아니므로 원심판결에 입증책임을 전도한 위법이 있다고 다투는 논지는 받아들일 수 없다.
제1점에 대하여
원심은 피신청인은 동종 영업을 하지 않기로 한 위 영업양도계약뿐만 아니라 상법 제41조에 따른 경업금지의무를 부담하고 있고, 위 인정 사실에 의하면 보전의 필요성도 인정됨을 이유로 피신청인에 대하여 위 '만다라'식당에서 일반음식점 영업을 계속하거나 제3자에게 그 영업의 임대, 양도 기타 처분을 하여서는 아니된다고 명한 제1심판결을 유지하고 있는바, 피신청인이 부담하는 경업금지의무는 피신청인 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 피신청인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고, 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 원심이 같은 취지에서 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지한 것은 정당하고 거기에 소론과 같이 경업금지의무의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 없다 (다만 위 가처분명령에 의하여 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 가처분채무자가 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다). 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 영업양도계약의 약정 또는 상법 제41조에 따라 영업양도인이 부담하는 경업금지의무는 스스로 동종 영업을 하거나 제3자를 내세워 동종 영업을 하는 것을 금하는 것을 내용으로 하는 의무이므로, 영업양도인이 그 부작위의무에 위반하여 영업을 창출한 경우 그 의무위반 상태를 해소하기 위하여는 영업을 폐지할 것이 요구되고 그 영업을 타에 임대한다거나 양도한다고 하더라도 그 영업의 실체가 남아있는 이상 의무위반 상태가 해소되는 것은 아니므로, 그 이행강제의 방법으로 영업양도인 본인의 영업 금지 외에 제3자에 대한 영업의 임대, 양도 기타 처분을 금지하는 것도 가능하다.


[2] 위 [1]항의 가처분명령에 의하여 영업양도인의 제3자에 대한 임대, 양도 등 처분행위의 사법상 효력이 부인되는 것은 아니고, 영업양도인이 그 의무위반에 대한 제재를 받는 것에 불과하다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고의 이 사건 대지의 점유와 그 지상 건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단하는 이유로서 원고는 1965.9.28 서울민사지방법원 등기접수 제23597호로 이 사건 토지에 대한 15.48/70 공유지분등기를 이전받고 피고는 1969.8.13 같은 법원 등기접수 제21,090호로 국가로부터 이 사건 대지에 대한 20.46/72 공유지분이전등기를 경료받았으며 피고가 이와 같은 공유지분이전등기를 받기 전의 이 사건 대지에 대한 공유지분권자는 원고가 15.48/72, 소외 1이 12/72, 소외 2가 24.06/72, 소외 3이 28/100로서 그 공유지분의 합계는 7170/7200=(15.48+12+24.06)X100+(28X72)/72X100이며 남은 공유지분은 30/7200으로서 피고의 공유지분등기는 그 남은 공유지분을 초과하고 있음을 엿볼 수 있으나, 그 등기는 최소한도 그 남은 지분 0.3/72 범위 내에서 유효하다고 아니 볼 수 없고 따라서 원피고는 모두 이 사건 토지에 대한 공유지분권자라 볼 것이고, 공유자는 공유물분할 이전에는 공유물의 전부에 관하여 지분권을 보유 행사할 수 있는 것이므로 이 사건 토지에 대한 공유물분할이 이루어지지 아니한 현재로서 그 공유지분권자인 피고의 이 사건 대지의 점유와 그 지상 청구취지 기재 건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단하였다.
살피건대 토지의 공유자의 권리는 그 토지의 각 부분 및 전부에 미친다 할지라도 여러 사람이 공동하여 소유권을 보유하는 결과로서 그 소유권행사의 비율을 정할 필요가 있고, 이 비율을 가리켜서 지분이라고 말하는 바, 공유자의 한 사람이 지분에 따라서 공유지를 사용 수익함에 있어서는 그 구체적 방법에 관하여 각 공유자의 지분의 과반수로서 이를 결정하여야 할 것임은 민법 제265조의 규정하는 바임으로써 토지의 공유자는 그 지분의 비율에 상당한 토지의 일부라 할지라도 마음대로 이를 사용 수익할 수 없는 것이니, 원판결이 피고의 이 사건 공유지의 일부의 사용이 공유자의 협정에 기초한 것인가 아닌가를 심리함이 없이 단순히 피고는 이 사건 대지의 공유지분권자라는 이유만으로 이 사건 대지의 점유와 그 지상건물의 소유는 적법한 권원에 기초한 것이라고 판단한 것은 법칙을 오해하고 이유불비의 위법이 있다 할 것이니 이점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할 수 없음으로 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공유자는 그 지분비율에 상당한 토지의 일부라 할지라도 마음대로 이를 사용할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고제기후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유의 요지는 원판결(원심에서 유지한 제1심판결을 포함한다. 이하 같다)의 형량이 너무 무거우니 관대한 처분을 바란다는 것이고 다시 변호인은 형사소송법383조가 헌법24조, 100조 2항의 규정에 위반된다는 것인바 양형부당은 징역 장기 2년 단기 1년 6월의 선고를 받은 이건에 있어서 적법한 상고이유가 될 수 없음은 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 명백하고 헌법 24조는 헌법과 법률에 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 보장하고 있는바 헌법 100조는 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고 법원은 최고 법원인 대법원과 각급 법원으로 조직된다고 규정하고 있고 한편 헌법 105조 2항에는 명령, 규칙 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원이 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다고 규정하고 다시 헌법 108조 2항은 군법회의의 상고심은 대법원에서 관할 하도록 규정하고 있는 외에는 대법원의 재판권에 관해서 헌법은 하등 규정한바가 없는데 헌법 101조는 대법원과 각급법원의 조직은 법률로 정한다고 규정하고 있으므로 위 헌법 조문에서 규정되어 있는 외에는 법률은 대법원의 재판권에 관해서 합리적인 범위내에서 적의 규정할 수 있다고 할 것인즉 법률이 형사사건에 관해서 상고할 수 있는 사유를 제한하였다고 해서 그것이 곧 헌법 24조, 100조에서 보장하고 있는 대법원에 이르기까지 재판을 받을 권리를 제한하는 것이라고 할 것이 아닌바, 형사소송법 383조 4호는 그 규정취지로 보아 현 우리 사법현황에 비추어 입법의 합리적인 범위를 이탈한 것이라고는 인정할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유없다.
결국 이건 상고는 이유없음에 귀하여 기각을 면치 못할 것이므로 같은법 390조, 399조, 364조4항에 의하여 기각하기로 하고 상고 제기후의 구금일수중 40일을 형법제57조에 의하여 원심에서 유지한 제1심판결의 본형에 산입하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
헌법 24조 100조 105조 2항 108조 2항 101조에서 규정되어 있는 외에는 법률은 대법원의 재판권에 관해서 합리적인 범위내에서 적의 규정할 수 있다고 할 것이므로 형사소송법 383조 4호가 형사사건에 관해서 상고할 수 있는 사유를 제한하였다고 해서 그것이 곧 헌법 24조 100조에서 보장하고 있는 대법원에 이르기까지 재판을 받을 권리를 제한하는 것이라고 할 것이 아니다.