yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 소외 대한건설협회가 원고 회사를 회원제명처분을 함에 있어 그 비위사실로 삼은 (1) 원고 회사가 1987.6월에서 11월까지 사이에 체결한 것으로 소외 협회에 제출한 95건의 공사계약서 중 72건은 계약서의 중요 내용인 지체상금 하자담보 및 공사기간 등이 누락된 것, 건축허가전 도급계약을 체결하거나 착공후 계약을 체결한 것 또는 건축주의 성명과 날인이 상이하고 당시 대표자가 취임하기 전 대표자 명의로 날인된 것 등이어서 진실한 계약서라고 볼 수 없는 사실, 1988.1월부터 5월까지 착공신고한 417건의 공사도 원고 회사가 전국 순위 428위인 점에 비추어 단독으로 착공하기 어렵다고 인정되는 점에 비추어 면허대여의 혐의가 있다는 사실, (2) 원고 회사가 그 판시와 같이 조달청, 철도청, 서울시로부터 부정당업체 제재를 받고 건설부로부터 2개월간의 영업정지처분을 받은 사실 등이 인정된다고 판시하고 있다.
원심판시 중 소외 협회가 비위사실로 들고 있는 징계사유 중 72건의 계약서가 진실한 것이라고 볼 수 없다는 취지는 원고 회사가 제출한 95건의 공사계약서 중 그 판시와 같은 흠이 있어 진실한 계약서라고 볼 수 없는 것이 모두 72건이나 된다는 취지이지 지체상금, 하자담보 등의 기재가 누락된 것이 72건이라는 취지는 아니다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위반, 판단유탈 등의 위법사유가 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고가 소외 대한건설협회에서 원판시 이유로 회원제명처분을 받은 원고 회사에 대하여 위 협회의 면허취소의 건의에 따라 건설업자의 면허를 취소한 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
원심이 피고가 원고 회사에 대한 이 사건 건설업면허취소를 결정함에 있어 이미 제재를 받은 바 있는 영업정지처분을 참작 자료로 삼았다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건설회사인 원고가 1987.6월에서 11월까지 사이에 체결한 것으로 대한건설협회에 제출한 95건의 공사계약서 중 72건은 진실한 계약서라고 볼 수 없고, 1988.1월부터 5월까지 착공신고한 417건의 공사도 면허대여의 혐의가 있으며, 조달청, 철도청, 서울시로부터 부정당업체 제재를 받고 건설부로부터 2개월간의 영업정지처분을 받아서 위 협회로부터 회원제명처분을 받았다면, 관할관청인 피고가 위 협회의 면허취소의 건의에 따라 원고에 대하여 건설업면허를 취소한 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 할 수 없고, 위 면허취소를 결정함에 있어 이미 제재를 받은 바 있는 영업정지처분을 참작자료로 삼았다고 하여 위법하다고 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
노동조합법 제37조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리킨다 고 할 것이다( 당원 1987. 4. 28. 선고 86다카2507 판결 참조).
원심이, 원고는 감시적, 단속적 근로에 종사하는 자이어서 이 사건 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자와 그 작업 내용이나 형태가 같다거나 비슷하다고 볼 수 없어 원고를 피고 회사의 단체협약이 적용되는 근로자와 동종의 근로자라고는 할 수 없다고 판단하였음은 당원의 위 견해를 따른 것으로 정당하며, 또한 기록을 검토하여 보면, 원심이 거시 증거에 의하여, 피고 회사의 단체협약에는 총무부, 관리부, 기획실(MIS), 업무부 등의 부서 직원은 조합원 자격이 없고, 이를 회사와 조합(즉 조합원)에 적용하는 것으로 명백히 규정(위 단체협약 제3조, 제4조)하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 단체협약의 적용 범위가 특정되지 않았고, 위 단체협약의 내용이 경비원을 포함한 모든 직종에 걸쳐서 적용되는 것으로 볼 수 없다고 판단한 것도 정당한 것으로 인정되고, 거기에 소론과 같이 노동조합법 제37조 소정의 동종의 근로자에 관한 법리를 오해하였거나, 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 원심은, 피고 회사가 조합원 자격이 없는 총무부, 관리부, 기획실(MIS), 업무부 직원들(원고를 포함한 경비원들과 기관실 보일러공들만 제외)에게도 위 임금협약을 적용하여 그에 따라 인상된 임금을 지급하여 왔다고 볼 증거가 없고, 다만 거시 증거에 의하면, 피고 회사에서는 관리직 등 비조합원에 대하여는 생산직 사원의 임금인상률과 사원 개개인에 대한 인사고과를 참작하여 매년 4. 1.에 별도로 임금인상률을 정하여 시행하여 왔고, 1992년에는 경비원들의 사기 앙양과 불만 해소를 위하여 은혜적으로 생산직과 동일한 비율로 인상 지급한 사실을 인정할 수 있으나, 이 점만으로 피고 회사가 소급하여 원고에게도 위 단체협약 또는 임금협약의 피적용자임을 인정하였다고 볼 수 없으며, 피고가 1990. 9. 12.부터 같은 달 14.까지의 3일간 연장근로수당과, 1990. 10. 11.부터 같은 달 4.까지 및 같은 달 9.의 5일간 휴일수당을 각 지급한 사실은 인정이 되나, 이 사실만으로 원고에게 위 수당의 지급채무가 있음을 인정한 것이라고 보기에 부족하고, 오히려 거시 증거에 의하면 이는 연휴시의 경비원의 사기 앙양 및 불만 해소를 위하여 은혜적으로 피고가 일시 지급하였던 것일 뿐임이 인정된다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 않고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 노동조합법 제37조의 규정에 따라 단체협약의 적용을 받게 되는 동종의 근로자라 함은 당해 단체협약의 규정에 의하여 그 협약의 적용이 예상되는 자를 가리킨다.


[2] 경비원은 감시적, 단속적 근로에 종사하는 자이어서 단체협약의 적용을 받는 생산직 근로자와 그 작업 내용이나 형태가 같다거나 비슷하다고 볼 수 없어, 회사의 단체협약이 적용되는 근로자와 동종의 근로자라고는 할 수 없다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원고가 원심판시와 같이 소외 1로부터 1982.3.27 전문음식점 허가신청에 대한 선처를 부탁받고 금 200,000원을 수수하고 같은해 4.5경부터 5.30까지 사이에 위 업소에 대한 사무를 선처하여 달라는 취지에서 수차에 걸쳐 교부한 도합금 190,000원을 수수한 사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 사정이 그와 같다면 원고의 위 행위는 지방공무원법 제69조 제1항 제1호 및 제3호 소정의 징계사유에 해당하고 소론 정상을 감안하더라도 그 비위의 정도 등에 비추어 이 사건 해임처분은 정당하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 재량권남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
음식점허가신청에 대한 선처의 명목으로 금 190,000원을 수수한 공무원에 대한 해임처분은 다른 정상을 감안하더라도 정당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바에 따르면, 수출품 생산업자인 원고가 1985.1.1부터 같은 해 6.30까지 사이에 국내생산업자로부터 수출품 제조에 필요한 원부재료를 구입하면서 세금계산서를 교부받아 부가가치세를 징수당하고 소정기간내에 부가가치세 예정신고 및 확정신고를 하면서 징수당한 매입세액을 공제하였다가 그 후 이미 구입한 원부재료에 대한 내국신용장을 사후에 개설받아 부가가치세법 제11조 당시 시행되던 같은법시행령 제59조, 제24조 제2항에 의하여 납품업자로부터 영의 세율이 적용되는 수정세금계산서를 교부받고 국세기본법 제45조 제1항 제1호에 따라 그 수정신고기간내인 1986.1.25. 수정신고를 하면서 이미 예정신고 및 확정신고하면서 공제받았던 매입세액 금 56,428,220원을 추가로 신고납부하자 피고는 부가가치세법 제22조 제3항 제2호, 국세기본법 제50조의 규정에 따라 수정신고시 납부한 위 금 56,428,220원의 5/100에 해당하는 이사건 과소납부가산세를 부과처분하였다는 것이다.
보건대 국세기본법 제47조 제1항에 의하면 , '정부는 세법에 규정하는 의무를 위반한 자에 대하여 세법이 정하는 바에 의하여 가산세를 부과할 수 있다'라 하여 가산세제도를 규정하고 있는 바, 이는 세법상의 의무불이행에 대하여 세금의 형식으로 과징하는 일종의 행정상의 제재인 것이므로 가산세를 부과하기 위하여는 세법상 의무위반이 있음을 그 전제로 하여야 할 것이다.
원심이 적법히 확정하고 있는 바와 같이 원고가 당초에 수출품제조에 필요한 원재료를 구입하면서 당시에는 내국신용장이 개설되지 아니한 관계로 영세율이 적용되지 아니하는 내수용세금계산서를 교부받아 부가가치세 예정신고 및 확정신고시에 그 매입세액을 공제받았다가 그 후 내국신용장이 개설되어 영세율이 적용되는 수정세금계산서를 받게 됨에 따라 적법한 수정신고 기한내에 수정신고하면서 당초 공제받았던 매입세액을 추가납부하였다면, 원고가 당초에 한 신고납부나 그 후에 한 수정신고는 모두 부가가치세법에서 정한 정당한 절차에 따라서 한 행위인 것이지 거기에 세법상의 의무위반이 있다 할 수는 없는 것이다.
원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 과소납부가산세 부과처분을 위법한 것이라고 판단하고 있음은 정당하다 할 것이고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 국세기본법 제47조 제1항 소정의 가산세제도는 세법상의 의무불이행에 대하여 세금의 형식으로 과징하는 일종의 행정상의 제재인 것이므로 가산세를 부과하기 위하여는 세법상 의무위반이 있음을 그 전제로 하여야 한다.


나. 납세의무자가 당초에 수출품제조에 필요한 원재료를 구입하면서 당시에는 내국신용장이 개설되지 아니한 관계로 영세율이 적용되지 아니하는 내수용 세금계산서를 교부받아 부가가치세 예정신고 및 확정신고시에 그 매입세액을 공제받았다가 그 후 내국신용장이 개설되어 영세율이 적용되는 수정세금계산서를 받게 됨에 따라 적법한 수정신고기간내에 수정신고하면서 당초 공제받았던 매입세액을 추가납부 하였다면 납세의무자가 당초에 한 신고납부나 그 후에 한 수정신고는 모두 부가가치세법에서 정한 정당한 절차에 따라서 한 행위인 것이지 거기에 세법상의 의무위반이 있다 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들이 원고들 소유의 이 사건 토지 및 인접한 타인 소유의 토지 지상에 걸쳐 이 사건 각 건물을 소유하면서 이 사건 토지 중 계쟁 부분을 각 점유하여 오고 있는 사실을 확정한 다음, 위 계쟁 부분에 관한 피고들의 취득시효 항변 및 반소 청구에 대하여 판단하기를, 그 거시 증거에 의하면 피고들 각자의 전 점유자들 및 피고들은 각기 이 사건 토지가 타인의 소유이고 이 사건 각 건물 중 일부가 이 사건 토지 중 계쟁 부분 위에 아무런 권원 없이 건립된 것임을 알면서 이 사건 각 건물을 매수하여 그 부지인 위 계쟁 부분 토지를 점유하여 온 사실이 인정되므로, 피고들이 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 그 자신이 소유자인 것처럼 이 사건 토지 중 계쟁 부분을 배타적으로 지배하려는 의사를 가지고 점유하여 온 것으로 보기는 어렵고, 따라서 위 계쟁 부분에 관한 피고들의 점유에 대한 자주점유의 추정은 번복된 것으로 봄이 상당하다고 판단하여 피고들의 위 취득시효 항변 및 반소 청구를 모두 배척하였다.
그러나 취득시효에 있어서 자주점유라 함은 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하고, 그 소유의 의사 유무는 권원의 성질에 의하여 정해져야 하나 그 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에도 자주점유로 추정된다 할 것이므로, 원심이 설시한 바와 같이 피고들이 매수한 이 사건 각 건물의 일부가 타인 소유인 이 사건 토지 위에 무단히 건립된 것임을 알면서도 피고들이 위 각 건물을 매수한 후 이 사건 토지 중 계쟁 부분을 위 각 건물의 부지로서 점유·사용하여 왔다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 피고의 점유는 권원의 성질상 오히려 자주점유에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다( 당원 1994. 4. 29. 선고 93다18327, 18334 판결, 1994. 10. 21. 선고 94다17475 판결, 1995. 9. 15. 선고 95다18956 판결 각 참조).
결국 원심판결에는 자주점유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자주점유라 함은 소유의 의사, 즉 소유자와 동일한 지배를 사실상 행사하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하고, 그 소유의 의사 유무는 권원의 성질에 의하여 정해져야 하나 그 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에도 자주점유로 추정되므로, 건물의 일부가 타인 소유인 토지 위에 무단히 건립된 것임을 알면서도 이를 매수한 후 그 토지 중 일부분을 건물의 부지로서 점유·사용하여 왔다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 점유자의 점유는 권원의 성질상 오히려 자주점유에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 주택건축업·부동산매매 및 임대업 등을 법인등기부상 목적사업으로 하는 원고가 1990.8.27. 이 사건 임야를 공동주택 건설용으로 매수 취득하였다가 1991.3.27. 타에 매각처분한 데 대하여 원고가 농업·축산업·산림업을 목적사업으로 하지 않으므로 이 사건 임야는 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제4호에 의하여 원칙적으로 비업무용 토지에 해당하지만 취득일로부터 1년 이내에 지목변경하여 고유업무에 해당하는 용도에 사용한 것으로 인정되면 비업무용 토지에서 제외되는 것임을 전제로 원고는 이 사건 임야를 취득일로부터 1년 이내에 목적사업의 하나인 부동산매매업에 사용하였고, 같은법시행령 제84조의4 제2항이 법인의 고유업무를 당초의 취득목적에 사용하는 경우만으로 한정하지 아니하므로 원고의 목적사업에 부동산매매업이 포함되어 있는 이상 원고가 이 사건 임야를 당초의 취득목적과 달리 부동산매매업에 제공하였다 하여 이를 고유업무에 사용하지 않았다고 할 수 없고, 또 부동산매매업이라는 고유업무에 사용하기 위하여 따로 지목변경이 필요없는 경우에는 지목변경을 요하는 것이 아니므로 결국 이 사건 임야는 같은법시행령 제84조의 4 제3항 제4호 단서가 규정하는 경우에 해당하여, 법인의 비업무용 토지에서 제외되는 토지로 보아야 할 것이므로 이 사건 취득세 중과처분은 위법하다고 판시하고 있다.
그러나 지방세법시행령 제84조의4 제3항 본문 제4호에 의하면 농업·축산업 또는 산림업을 주업으로 하지 않는 법인이 취득하는 전·답·과수원·목장용지 및 임야는 당해 법인의 고유업무에 직접 사용되더라도 비업무용 토지로 보고, 다만 취득일로부터 1년 이내에 그 지목을 변경하여 당해 법인의 고유업무에 해당하는 용도에 직접 사용하면 비업무용 토지의 범위에서 제외되고, 나아가 지목을 변경하여 고유업무에 해당하는 용도에 사용하지 못하였더라도 거기에 정당한 사유가 있으면 이를 비업무용 토지로 보지 아니하도록 하고 있는바, 원심이 확정한 바와 같이 원고가 주택신축목적으로 취득한 이 사건 임야를 그 지목을 변경함이 없이 소외 유진건설 주식회사에 그대로 매각하였다면 같은법시행령 제84조의4 제3항 제4호 단서가 규정하는 경우에 해당하지 아니한다 할 것이다.
원심이 원고가 주택신축용으로 취득한 이 사건 임야를 지목변경 없이 타에 매각처분한 데 대하여 같은법시행령 제84조의4 제3항 단서 소정의 정당한 사유가 있는지 여부에 대한 심리를 하지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 비업무용 토지에서 제외되는 토지라고 인정한 것은 법인의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농업·축산업 또는 산림업을 주업으로 하지 않는 법인이 목적사업인 주택신축목적으로 취득한 임야를 그 지목을 변경함이 없이 그대로 매각하였다면 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제4호 단서가 규정하는 경우에 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 본건 부동산을 비롯하여 서울 서대문구 중림동 일대에 여러필지의 토지를 소유하고 있었는데 원고가 일본에 거주하고 있는 관계로 그 관리를 소외 유정근에게 위임하여 오다가 1949.4.말경에는 그 토지를 점유하고 있는 여러사람들에게 각 점유부분 별로 매각키로 하고 그 일체의 행위를 위 유정근에게 위임하고 동인은 그 위임에 의하여 본건 토지등을 피고 및 그 각 점유한자들에게 각 매도한 사실을 인정하였는 바, 원판결이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 보아도 적법하고 거기는 소론이 공격하는 바와 같은 채증법칙을 위배한 잘못 및 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
동 상고이유 제2, 3점에 대한 판단,
소유권이전등기청구를 기각한 확정판결의 기판력은 그 등기의 청구권이 없다고 한 주문의 판단에만 미치는 것이고, 그 원인사실에는 미치지 아니한다 함이 당원의 판례 ( 대법원 1969.5.13. 선고 68다2437 판결 참조)이고, 갑 제 3호증(판결)에 의하면 그 사건의 원고 유정근이 피고 김중구(본건 원고)를 상대로 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송에서 위 원고 유정근이 패소하였음을 알 수 있으나 그렇다고 하여 그 확정판결의 기판력이 그 사건과 전연 별건인 본건 소송에는 아무런 영향을 미치는 것이라 할 수 없고, 또 본건 토지는 앞에서 본 바와 같이 피고가 원고 대리인인 유정근으로부터 매수하였다는 것이고 그렇다면 피고 앞으로 된 본건 등기가 그 절차상의 하자가 있다 하더라도 실제적권리관계에는 부합되는 유효한 등기라 할 것이므로 원판결은 정당하고 원판결에는 재판의 전제가 되는 확정판결의 성격 및 이유불비 내지 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산의 관리를 위임받은 소외인이 소유자를 상대로 한 소유권이전등기 청구소송을 기각한 확정판결의 기판력은 원소유자가 그의 대리인인 위 소외인으로부터 같은 부동산을 매수 하였다는 제3자를 상대로 한 소유권이전등기말소청구소송에는 미치지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서제출기간 경과 후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여,
소론과 같이 피고가 소외 송남산업주식회사에게 이 사건 공사금조로 이 사건 건물의 일부를 넘겨 주기로 한 약정서(갑 제2호증, 을 제1호증의 2)의 기재에는 건물부분에 해당하는 대지의 지분권을 양도하기로 한 내용이 누락되어 있기는 하나 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조 검토하면, 원고가 소외 송남산업주식회사로부터 취득한 이 사건 건물 3층의 점포 94개중 8개 점포에 해당하는 대지의 지분권(등기부상 피고소유 지분 459,670분의 155.352중2.567)에 대하여는 이미 원고가 그 지분권이 전등기를 경료받았으며, 피고도 1983.3.경 원고에게 위 3층의 점포와 그에 해당하는 대지지분권에 대하여 원고앞으로 소유권이전등기를 하여 가라고 독촉한 사실이 있은 점에 비추어 볼때 피고는 소외 송남산업주식회사에게 공사비조로 이 사건 건물의 일부를 양도하기로 할 때 건물부분과 함께 그에 해당하는 대지지분권도 양도한 것이라는 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 증거없이 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없다. 결국 상고이유는 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 것으로서 채용할 수가 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
채무자소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다 할 것이다.
그러므로 원심이 위와 같은 취지에서 소외 유원건설주식회사가 원고보다 먼저 1984.12.27. 위 대지지분권에 대하여 처분금지가처분등기를 경료하였으므로 그 가처분의 효력에 의하여 피고의 원고에 대한 이 사건 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다는 피고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 여기에 소유권이전등기절차의 이행불능에 관한 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
소론 갑 제3호증(매매계약서)에 대하여는 원심이 정당하게 판단하고 있으므로 심리미진의 위법이 있다 할 수 없고 또 위 문서가 위조되었다거나 증인 소외인의 증언이 위증이라는 주장은 원심까지에서 주장한 바 없는 당원에서의 새로운 주장으로서 이는 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무자 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 육군정보사 제○○○단장의 승용차 운전병인 소외 1(병장)이 1990.7.5. 23:00경 위 ○○○단장을 관사에 귀가시킨 후 관사 당번병인 소외 2(상병)의 부탁을 받고 위 ○○○단장이 마실 약수를 뜨러 피고 소유의 군수품인 (차량번호 생략) 승용차를 운전하여 원주종합운동장 앞 약수터에 가게 되었고(약수 뜨는 일은 평소 위 ○○○단장의 묵인 아래 시간의 정함이 없이 위 단장의 귀가 후에 이루어지고 있는 위 운전병의 주요 일과 중의 하나였다), 약수를 뜨고 돌아오는 길에 원주시 원동 주공아파트에 있는 소외 3의 집에 들려서 고교동창들을 만났다가 다음날인 6일 00:30경 친구인 소외 4를 강원 원주군 신림면 주천리에 있는 집에 데려다 주고 귀대하기 위하여 돌아오는 도중인 같은 날 02:00경 위 신림면 신림리 소재 신림지서 부근 5번 국도상을 시속 50킬로미터로 진행하다가, 야간에 짙은 안개로 우곡각도로임을 뒤늦게 발견하고 우회전 하려하였으나 달리던 탄력으로 이에 미치지 못하고 중앙선을 넘어 반대편 철도교각을 들이받아 드라이브 겸해서 따라나서 위 승용차 조수석에 타고 있던 원고 1로 하여금 제1요추압박골절상 등의 상해를 입게 한 사실, 원고 2는 위 원고의 어머니이고, 나머지 원고들은 위 형제들인 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 사고는 위 ○○○단장 승용차의 운전병이 위 단장이 마실 약수를 뜨러갔다가 귀대하는 도중 다소 무단운행한 구간에서 발생한 것으로서 위 운전병의 직무집행과 관련된 행위라고 할 것이므로 피고는 국가배상법 제2조에 따라 그 소속 운전병인 위 소외 1이 일으킨 이 사건 사고로 말미암아 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
2. 그러나 원심이 인정한 위 사실관계에 의하더라도 이 사건 차량의 운전병인 위 소외 1이 그의 친구를 집에 데려다 준다는 사적 목적을 위하여 이 사건차량을 무단운행하였고, 원고 1은 처음부터 이와 같은 사실을 알면서 무단운행을 하려는 위 차량에 동승하여 무단운행을 하는 구간에서 이 사건 사고를 당하였으므로, 위 소외 1이 위 원고를 태워준 후 귀대할 예정이었다고 하여도 위와 같은 무단운행내용을 알고 동승한 위 원고와의 관계에 있어서는 위 소외 1의 운전행위를 직무집행과 관련된 행위라고 볼 수 없는 것으로서, 단순히 귀대하는 도중에 편승시킨 것과 같이 볼 수 없는 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 것은 국가배상법 제2조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군 운전병이 상관이 마실 약수를 뜨고 돌아오는 길에 사적인 목적으로 친구집에 들러 무단운행을 하는 구간에서 피해자가 무단운행내용을 알고 조수석에 동승하였다가 사고를 당한 데 대하여 국가의 배상책임을 부정한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 이 사건 사고차량의 운전자인 소외인은 1994. 7. 24. 04:30경 사고 차량을 운전하고 자동차 전용도로인 서울 강동구 고덕동 368의 1 앞 편도 4차선인 올림픽대로의 3차선 상을 시속 약 80㎞의 제한속도로 진행하던 중, 같은 3차선 상을 약 20 내지 30ｍ 앞서 가던 번호 미상의 승용차가 술에 취한 채 3차선 상에 앉아 있던 피해자를 발견하고 이를 피하기 위하여 급히 4차선으로 진로를 바꿈에 따라 갑자기 자기 전면에 나타난 위 피해자를 약 15ｍ의 거리에서 발견하고 그를 피하기 위하여 급히 4차선으로 진로를 변경하였으나 미처 피하지 못하고 위 차량 좌측 앞 범퍼 부분으로 피해자를 충격한 사실을 인정한 다음, 비록 소외인이 한강변에서 밤낚시를 하느라고 잠을 제대로 자지 못하였고, 또 혈중 알코올농도 0.054%의 주취상태에서 사고 차량을 운전하고 있었다고 하더라도, 약 15ｍ 전방에서 발견한 피해자를 피하지 못한 데 대하여 과실이 있다고 볼 수 없다는 이유로, 위 사고차량의 보험자인 피고의 면책주장을 받아들였다.
도로교통법 제58조는 "보행자 또는 자동차 외의 차마는 고속도로 또는 자동차 전용도로를 통행하거나 횡단하여서는 안 된다."고 규정하고 있으므로, 자동차 전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 무단횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정차를 할 수 있도록 대비하면서 운전할 주의의무는 없다 할 것이고, 따라서 도로를 무단횡단하거나 도로에 앉아 있는 피해자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우에 있어서 그 피해자를 발견하는 즉시 제동조치를 취하였다면 피해자와 충돌하지 않고 정차할 수 있었다거나 또는 다른 곳으로 피할 수 있었는데도 자동차의 조향장치, 제동장치 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하고 운전하였기 때문에 사고가 발생하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 자동차 운전자에게 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고는 볼 수 없을 것이다( 당원 1981. 12. 8. 선고 81도1808 판결, 1989. 3. 28. 선고 88도1484 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심이 확정한 사실관계는 정당하고 원심판결에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수 없으며, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 사고차량의 운전자가 수면을 충분히 취하지 아니하고 운전하였다거나 주취상태에서 운전한 것이 이 사건 사고발생의 원인이 되었다고 볼 수는 없을 것이므로, 사고차량의 운전자에게 과실이 없다고 본 원심판단 또한 정당하다고 할 것이니, 원심판결에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자동차 전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 무단횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정차를 할 수 있도록 대비하면서 운전할 주의의무는 없다 할 것이고, 따라서 도로를 무단횡단하거나 도로에 앉아 있는 피해자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우에 있어서 그 피해자를 발견하는 즉시 제동조치를 취하였다면 피해자와 충돌하지 않고 정차할 수 있었다거나 또는 다른 곳으로 피할 수 있었는데도 자동차의 조향장치, 제동장치 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하고 운전하였기 때문에 사고가 발생하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 자동차 운전자에게 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고는 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
헌법재판소가 1994. 7. 29. 선고 92헌바49, 52(병합) 결정 사건에서 구 토지초과이득세법(제정 1989. 12. 30. 법률 제4177호, 개정 1993. 6. 11. 법률 제4561호, 1993. 6. 11. 법률 제4563호)에 대하여 헌법불합치 결정을 함에 따라 그 결정에서 지적된 위헌적 요소를 제거하거나 그 개선을 위하여 개정한 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호), 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호) 및 같은법시행규칙(1995. 5. 19. 총리령 제506호)의 각 조항은 그것이 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 당해 사건은 물론 아직 법원에 계속중인 사건 등에 대하여 모두 적용된다 고 함이 이 법원의 견해이므로( 대법원 1996. 1. 26. 선고 93누17911 판결, 1996. 6. 28. 선고 93누13810 판결 등 참조), 과세기간 종료일 현재 과세대상 토지에 해당하지 아니하게 된 경우에도 예정결정기간에 대한 납부세액 중 당해 과세기간의 토지초과이득 상당액의 100분의 50을 국가가 보유하도록 규정한 구 토지초과이득세법 제24조 제1항 단서의 괄호 내 부분이 위 개정된 토지초과이득세법 제24조 제1항 단서에서 삭제된 이상 과세기간 종료일 현재 과세대상 토지에 해당하지 아니하게 되었다면 예정결정기간에 대한 납부세액 전액을 납세자에게 환급하여야 할 것이다.
따라서 구 토지초과이득세법에 대한 위 헌법불합치 결정이 있기 전인 1994. 2. 16. 소제기된 이 사건에서 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 개정된 토지초과이득세법 제24조 제1항 단서의 적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 헌법재판소의 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것)에 관한 헌법불합치 결정( 1994. 7. 29. 선고 92헌바49, 52 결정)에 따라 그 결정에서 지적된 위헌적 요소를 제거하거나 그 개선을 위하여 개정한 토지초과이득세법, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호) 및 같은법시행규칙(1995. 5. 19. 총리령 제506호)의 각 조항은 그것이 납세의무자에게 불리하게 적용되지 아니하는 한 당해 사건은 물론 아직 법원에 계속중인 사건 등에 대하여 모두 적용된다.


[2] 과세기간 종료일 현재 과세대상 토지에 해당하지 아니하게 된 경우에도 예정결정기간에 대한 납부세액 중 당해 과세기간의 토지초과이득 상당액의 100분의 50을 국가가 보유하도록 규정한 구 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 단서의 괄호 내 부분이 개정된 토지초과이득세법 제24조 제1항 단서에서 삭제된 이상, 과세기간 종료일 현재 과세대상 토지에 해당하지 아니하게 되었다면 예정결정기간에 대한 납부세액 전액을 납세자에게 환급하여야 한다.
주문
원판결중 원고 이상경에게 대한 피고 패소부분을 파기하고,
그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고 소송비용중 원고 이진우 및 차재순과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 양춘용의 상고이유를 살피건대, 원판결은 "피고는 원고 2가 좌우를 살피지 아니하고 도로를 횡단하려고 하다가, 위 차량의 중간부인 흙바침에 충격된것으로 동 인의 과실이 중대하므로 과실상계를 주장하나, 당시 만 3세인 동 원고에게 통행인으로서의 주의를 다 하여야 한다고 기대할수는 없고, 본건 사고에 동인의 과실이 가공되었다고 할 수 없으나, 동인을 감호 해야할 부모인 원고 1, 3등은 차량의 왕래가 빈번한 곳에 연소한 피해자 혼자서 나다니게 함은 감호 의무를 다하지 못한 과실이있어, 이를 손해액 산정에 참작하기로 한다"라고 판단하여 원고 2의 보호감독 의무자의 과실이 있음을 인정하였음에 도불구하고, 원고 1, 3에게 대한 위자료액을 정함에 있어서만 과실상계를 하고, 원고 2에게 대한 재산상 손해배상 및 위자료를 정함에 있어서는 과실상계를 하지아니하였다.
「그러나, 과실상계에 있어서 피해자에게 과실이 있는때라 함은,행위의 책임을 변식할 지능이 없는 미성년자의 피해에 대하여 보호감독 의무자에게 과실이 있는때를 포함한다 할것이고, 따라서 그 보호감독 의무자에게 과실이 있는때에는, 불법행위자의 미성년자에게 대한 손해배상 책임 또는 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 할것임에도」불구하고, 원판결이 위에서본바와같이 판단하였음은 과실상계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할것이므로, 논지는 이유있다.
다음 원판결중 원고 이진우, 동 차재순에게 대한 부분에 관하여는 상고이유에서 아무런 주장이 없다.
그러므로 원판결중 원고 이상경에게 대한 피고 패소부분을 파기하여, 그 사건부분을 원심인 서울고등법원에 환송 하기로 하고, 피고의 나머지 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용중 원고 이진우 및 차재순과 피고 사이에 생긴 부분은 피고의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
행위의 책임을 변호할 지능이 없는 미성년자의 피해에 대하여 보호감독의무자에게 과실이 있는 때는 그 의무자에 대한 위자료액을 정함에 있어서는 물론 미성년자에 대한 재산상 손해 및 위자료를 정함에 있어서도 이를 참조하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심판결에 의하면, 원심은 피고인 소유의 이 사건 토지는 그 부근 주민들이 사실상 도로로 이용하여 온 형법 제185조 소정의 육로에 해당되는것인데 피고인이 그 설시 일시에 철조망과 담장을 설치하여 통행을 못하게 하였다고 판시하면서 이 사건 토지가 육로에 해당될 수 없다는 피고인의 항소를 배척하고 제1심판결을 그대로 유지하고 있다.
그러나 형법 제185조의 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수있는 공공성을 지닌 장소를 말한다고 할 것인바 ( 당원 1984.9.11. 선고 83도2617 판결 참조), 기록을 보면, 이 사건 토지일대는 농작물을 경작하던 농토이었는데 1977.7.12자 지적고시에 의한 도시계획이 수립된 다음부터 이 사건 토지를 통하여 부근일대의 큰 도로로 통행하려하는 주민들이 늘어나자, 소유자인 피고인이 이를 막고 농작물을 재배할려고 그동안 수차에 걸쳐 철조망 등을 설치하였는데 그때마다 주민들이 이를 부수고 통행을 하여온 사정이 엿보이는바, 이와 같이 이 사건 토지상에 정당한 도로개설이 되기 전까지 소유자가 농작물경작지로서 이용할려고 하였고, 부근 주민들은 큰 도로로 나아가는 간편한 통로로 이용할려고 하여 분쟁이 계속되었다면 이는 주민들이 자유롭게 통행할수 있는 공공성이 있는 곳이라고 보기 어렵다고 할 것인즉 원심이 이러한 점을 소상히 밝혀 보지 아니하고 이곳이 육로에 해당된다고 하여 제1심판결을 그대로 유지한 것은 심리미진이 아니면 육로에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 논지는 이유 있어 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제185조의 육로라 함은 일반공중의 왕래에 공용된 장소로서 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다.
주문
원판결중 피고 패소부분을 파기하고,
그 사건부분을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 살피건대,
원판결은 그 이유에서, 피고는 소외인은 원고 종중앞으로 이 사건 임야의 소유권이전등기된 1934.8.9 이후에도 속칭 등 심산부분 2정3단을 소유의 의사로서 평온, 공연히 점유하여 왔고, 피고는 1946.12.28. 위 소외인으로부터 이를 매수하여 이래 점유하여 왔으므로 1954.8.9로서 취득시효가 완성되었다고 항쟁하나, 가사 피고 주장과 같이 취득시효가 완성되었다 하더라도, 1965.12.31까지 그 소유권 이전등기 절차를 마치거나, 그때까지 이를 소구하지 아니하면 그 이후에는 시효완성으로 인하여 취득한 물권(소유권)을 상실하는 것이므로, 그 등기를 마쳤거나 이를 소구한 사실에 대한 주장이나 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 위 항변도 이유없다 할 것이다라고 판단하였다.
그러나, 현행민법 시행전에 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에 1965.12.31까지 등기를 하거나, 소송으로 등기를 청구한 것이 아니면, 시효완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실됨은 원판결 판단과 같으나, 1965.12.31. 이후에도 등기하므로써 소유권을 취득할 수 있는 현행민법이 부동산의 취득기간 만료에 부여한 권리는 인정함이 상당하다 할 것이므로 현행민법 시행전에 시효완성이 있을 때에는 1965.12.31. 이후에도 위에 인정되는 권리에 의하여 시효완성을 원인으로 소유권이전등기 절차이행을 청구할 수 있다함은 본원의 판례( 1967.4.4 선고 66다163 판결)로 하는 바이므로, 피고 주장과같이 본건 부동산 취득시효가 완성되었다면, 피고는 원고에게 대하여 본건 부동산 소유권이전등기 절차이행을 청구하여 그 등기를 하므로써 소유권을 취득할 수 있는 권리가 있다 할 것이고, 따라서 그 등기의무자인 원고는 피고에게 대하여 본건 청구를 할수없다 할것임에도 불구하고, 원판결이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로, 논지는 이유있고 원판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 그 사건 부분을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
현행민법 시행전에 시효완성으로 인하여 물권을 취득한 경우에 1965.12.31.까지 등기를 하거나 소송으로 등기를 청구한 것이 아니면 시효완성으로 인한 물권취득의 효력이 상실됨도 다시 말할 것이 없으나 1965.12.31. 이후에도 등기함으로써 소유권을 취득할 수 있는 현행민법이 부동산의 취득기간의 만료에 부여한 권리는 인정함이 상당하다 할 것이므로 현행민법 시행전에 시효완성이 있을 때에는 1965.12.31. 이후에도 위에 인정되는 권리에 의하여 시효완성을 원인으로 소유권이전 등기절차이행을 청구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심이 채용한 증거를 살펴보면, 세무공무원인 피고인이 그 직무와 관련하여 소외 인으로부터 1,200,000원을 뇌물로 수수한 사실을 인정하여 국가공무원법 제56조, 제61조 제1항 소정의 공무원으로서의 성실의무 및 청렴의무에 위반하였음을 이유로 파면에 처한 피고처분을 유지한 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 뇌물수수에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 또 위 파면처분이 원고의 비위정도에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 지나치게 무거운 처분이라고도 보이지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
세무공무원이 그 직무와 관련하여 금 1,200,000원을 뇌물로 수수하였다면 국가공무원법 제56조, 제61조 제1항 소정의 공무원으로서의 성실의무 및 청렴의무에 위반하였음을 이유로 한 파면처분이 위 비위정도에 비추어 재량권의 범위를 일탈한 지나치게 무거운 처분이라고 볼 수 없다.
주문
피고인들의 상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 함께 본다.
원심 및 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인들에 대한 뇌물수수죄를 인정하기에 충분하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 뇌물수수죄의 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
일반적으로 공무원이라 함은 광의로는 국가 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자를 의미하며, 협의로는 국가 또는 공공단체와 공법상 근무관계에 있는 모든 자를 말한다고 할 것이다.
지방자치법 제32조에 의하면 지방의회의원은 명예직으로서 의정활동비와 보조활동비, 회기 중 출석비를 지급받도록 규정하고 있을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니하나, 지방공무원법 제2조 제3항에 의하면 특수경력직 공무원 중 정무직 공무원으로 '선거에 의하여 취임하는 자'를 규정하고 있고, 지방자치법 제35조 이하에 의하면 지방의회의원은 여러 가지 공적인 사무를 담당하도록 규정하고 있으며, 공직자윤리법에 의하면 지방의회의원도 공직자로 보아 재산등록 대상자로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 지방의회의원이 일정한 비용을 지급받을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니한다고 하더라도 공무를 담당하고 있는 이상 지방의회의원은 형법상 공무원에 해당한다 고 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같은 공무원에 관한 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 피고인들의 상고는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일반적으로 공무원이라 함은 광의로는 국가 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자를 의미하며, 협의로는 국가 또는 공공단체와 공법상 근무관계에 있는 모든 자를 말하는바, 지방자치법 제32조에 의하면 지방의회의원은 명예직으로서 의정활동비와 보조활동비, 회기 중 출석비를 지급받도록 규정하고 있을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니하나, 지방공무원법 제2조 제3항에 의하면 특수경력직 공무원 중 정무직 공무원으로 '선거에 의하여 취임하는 자'를 규정하고 있고, 지방자치법 제35조 이하에 의하면 지방의회의원은 여러 가지 공적인 사무를 담당하도록 규정하고 있으며, 공직자윤리법에 의하면 지방의회의원도 공직자로 보아 재산등록 대상자로 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 비록 지방의회의원이 일정한 비용을 지급받을 뿐 정기적인 급여를 지급받지는 아니한다고 하더라도 공무를 담당하고 있는 이상 지방의회의원은 형법상 공무원에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 피고인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 보면 원심판시와 같이 피고인이 피해자 박성주 등을 1981.6월 내지 7월까지 사우디아라비아에 취업시켜줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 취업시켜 주겠다고 기망하여 이들로부터 취업알선비 명목으로 1심판시 금액을 각 편취한 사실이 넉넉히 인정되고 이러한 사실인정의 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 다만 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 위와 같은 판시 범행이 사기죄를 구성하는 외에 직업안정법 제15조 제1항 및 같은 법 제16조의 각 위반행위에 해당하는 것으로 판단하고 위 사기죄와 각 직업안정법위반죄와의 관계를 상상적 경합 또는 실체적 경합으로 의율하고 있다.
직업안정법 제15조 제1항 본문은 국외에서 취업할 근로자를 모집하는 자 또는 송출하고자 하는 사용자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고, 같은 법 제16조는 근로자를 고용하고자 하는 자와 그 모집에 종사하는 자 또는 근로자의 모집을 위탁받은 자 그 모집에 종사하는 자는 명목의 여하를 불문하고 응모자로부터 그 모집에 관하여 금품 기타의 이익을 받아서는 아니된다고 규정하는 한편, 같은 법 제30조에서는 위 각 규정에 위반한 자에 대하여 2년 이하의 징역 또는 30만원 이하의 벌금에 처하는 벌칙규정을 두고 있는바, 위 벌칙규정의 적용대상이 되는 무허가 모집이나 보수수령 등 직업안정법 위반행위는 실지로 취업시켜줄 의사와 능력이 없이 오로지 기망의 방법으로 모집을 가장하여 하는 경우를 포함하지 아니한다고 볼 것이므로, 이 사건 범행과 같이 기망의 방법으로 모집을 가장하여 금원을 편취한 경우에는 사기죄만이 성립하고 별도로 위 직업안정법 제15조 제1항 및 같은 법 제16조 위반죄는 성립하지 않는다고 봄이 상당하다.
3. 결국 원심판결에는 직업안정법 위반죄의 구성요건 및 사기죄와의 죄수에 관한 법리를 오해하여 법령적용을 그르친 위법이 있으므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
직업안정법 제30조의 적용대상이 되는 해외취업자 무허가모집이나 보수수령 등 직업안정법 위반행위는 실제로 취업시켜 줄 의사와 능력이 없이 오로지 기망의 방법으로 모집을 가장하여 하는 경우를 포함하지 않는다고 볼 것이므로 기망의 방법으로 모집을 가장하여 금원을 편취한 경우에는 사기죄만이 성립한다.