yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원심판결을 파기한다. 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 하여 이 사건 건물의 명도청구의 소를 제기한 사건에 당사자참가인 주식회사 대정주택(이하 참가인이라 한다)이 원고와 피고를 상대로 이 사건 건물의 소유권 확인을 구하는 당사자참가를 하여 제1심에서는 3당사자를 판결의 당사자로 하여 원고 승소, 피고 및 참가인 패소의 1개 판결을 선고하고, 그 후 피고와 참가인이 항소를 제기하여 원심에 계속 중 원심은 제3차 변론기일까지는 참가인에게 변론기일 소환을 하였으나, 참가인이 제2차, 제3차 변론기일에 출석하지 아니하자 그 변론기일에 원고와 피고 사이의 소송에 관여하여서만 변론을 진행하고 제4차 변론기일부터는 참가인에게 변론기일 소환을 하지 아니한 채 원고와 피고만을 변론에 관여시켜 변론을 종결하고 원고와 피고만을 판결의 명의인으로 하여 원고의 청구에 관한 피고의 항소만을 기각하는 판결을 선고하였음을 알아볼 수 있다.
그러나 민사소송법 제72조에 의한 소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고·피고 및 참가인 상호간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하려는 소송형태로서 원고·피고·참가인 간의 소송절차는 필요적 공동소송에 있어서와 같이 기일을 함께 진행하여야 함은 물론 변론을 분리할 수 없는 것이고, 본안판결을 할 때에도 하나의 종국판결을 하여야 하는 것이지 위 당사자간의 일부에 관하여서만 판결을 하거나 추가판결을 하는 것은 모두 허용되지 않는 것이므로 제1심에서 원고 승소, 피고 및 참가인 패소의 판결이 선고된 데 대하여 피고와 참가인이 항소한 이상, 항소심인 원심으로서도 변론을 일체로 진행하여 원고·피고와 참가인 간의 청구를 모두 항소심의 심판대상으로 하여 1개의 판결을 하였어야 할 것이다. 그런데 원심은 참가인이 불출석한 기일에 원고와 피고가 모두 출석하여 변론하였음에도 불구하고 그 이후의 변론기일에 참가인을 소환조차 하지 아니하고 원고와 피고만을 변론에 관여시킨 채로 원고의 청구에 대한 변론만을 진행하여 변론을 종결한 후 이에 대하여서만 판결을 하였으니 거기에 민사소송법 제72조의 적용을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이러한 원심의 잘못은 직권조사사항에 해당함이 분명하다 ( 대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결, 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 19336 판결 참조). 따라서 상고이유에 관하여는 나아가 판단할 필요 없이 원심판결은 이 점에 있어서 벌써 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 민사소송법 제72조에 의한 소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고·피고 및 참가인 상호간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하려는 소송형태로서 원고·피고·참가인 간의 소송절차는 필요적 공동소송에 있어서와 같이 기일을 함께 진행하여야 함은 물론 변론을 분리할 수 없는 것이고, 본안판결을 할 때에도 하나의 종국판결을 하여야 하는 것이지 그 당사자간의 일부에 관하여서만 판결을 하거나 추가판결을 하는 것은 모두 허용되지 않는 것이므로, 제1심에서 원고 승소, 피고 및 참가인 패소의 판결이 선고된 데 대하여 피고와 참가인이 항소한 이상, 항소심인 원심으로서도 변론을 일체로 진행하여 원고·피고와 참가인 간의 청구를 모두 항소심의 심판대상으로 하여 1개의 판결을 하여야 한다.


[2] 독립당사자참가 소송에서 참가인이 불출석한 기일에 원고와 피고가 모두 출석하여 변론하였음에도 불구하고 그 이후의 변론기일에 참가인을 소환조차 하지 아니하고 원고와 피고만을 변론에 관여시킨 채로 원고의 청구에 대한 변론만을 진행하여 변론을 종결한 후 이에 대하여서만 판결을 한 원심에는 민사소송법 제72조의 적용을 그르친 위법이 있고, 이러한 원심의 잘못은 직권조사사항에 해당한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
원심이 경매부동산의 경락가격을 다투는 것은, 적법한 항고이유가 될 수 없다고 판단한 조처에 아무런 잘못도 없고, 이 사건에 있어서와 같이 약속어음을 공증한데에 따른 공정증서에 기한 강제집행에는 그 집행전에, 동 공정증서를 채무자에게 송달하여야 할 법률상의 근거가 없으며(재항고인이 들고 있는 대법원판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다), 그밖에 원심결정에 민사소송법 제412조에서 정한 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없다.
따라서 이 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
약속어음을 공증한데에 따른 공정증서에 기한 강제집행에는 그 집행 전에 동 공정증서를 채무자에게 송달하여야 할 법률상 근거가 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고 이유는 별지 재항고 이유서의 기재와 같다.
논지 제1점에 관하여 민사소송법 제197조는 판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때에는 법원은 경정결정을 할 수 있음을 규정하고 있고 위산 오기 기타 이에 유사한 오류의 명백한 여부는 일건 소송기록과 대비하여 판단하여야 하는 바 본건 가처분결정 주문에는 본건 주주 총회의 개최장소를 충청북도 제천군 제천읍 의림동 40번지로 표시되어있으나 동가처분 결정서의 이유 중에는 개최 장소가 충청북도 제천군 제천읍 의림동43번지로 판시되여 있을 뿐만 아니라 본건 가처분의 신청인인 충북 미유 주식회사가 제출한 소송자료인 본건 재항고인 명의의 본건 주주총회의 소집 통지서에도 회의 장소가 제천군 제천읍 의림동 43번지 항고외인 가로 되어있으므로 가처분 결정에 기재된 회의 장소의 표시에는 제천군 제천읍 의림동 43번지 항고외인 가로 결정될 민사 소송법 제197조의 규정한 명백한 오류가 있다고 인정되므로 이와 동일한 이유로 경정 결정에 대한 항고를 기각한 원결정은 정당하므로 재항고인의 독자적인 판단 아래 원결정을 비의하는 논지 제1점은 이유없고 논지 제2점에 관하여 본건 경정 결정의 일자가 1961.8.16이고 본건 주주총회 개최일자 1961년 8월 14일 임은 본건 기록상 명백하나 경정 결정이 있는 경우에는 그 경정 결정은 원 재판과 일체가 되어 최초부터 경정될 재판이 있었던 것과 같은 효력이 있는 것이며 본건 주주 총회가 이미 1961년 8월 14일 개최되었었다 하더라도 그 개최를 정지하는 본건 가처분 결정에 민사 소송법 제197조가 규정한 경정할 사유가 있는 경우에는 그 사실만으로서는 경정의 이익이 없고 본건 경정 결정이 위법이라고 할 수는 없는 것이다. 따라서 그 독단적인 법률 견해 아래 이 경정 결정이 위법이라고 하여 원판결을 비의하는 이 논지도 이유없다.
이상과 같으므로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 가처분결정주문에는 주주총회의 개최장소가 충청북도 제천군 제천읍 의림동 40번지로 표시되어 있으나 동 가처분결정서의 이유 및 가처분신청인이 제출한 소송자료인 주주총회의 소집통지서에는 회의장소가 충청북도 제천군 제천읍 의림동 43번지 갑가로 되어 있는 경우에는 가처분결정에 기재된 회의장소의 표시에는 충청북도 제천군 제천읍 의림동 43번지 갑가로 경정될 본조 소정의 명백한 오류가 있다고 인정된다


나. 경정결정은 원재판과 일체가 되어 최초부터 경정될 재판이 있었던 것과 같은 효력이 있는 것이다 주주총회의 개최를 정지하는 가처분결정에 본조가 규정한 경정할 사유가 있어 그 경정결정을 한 경우에는 그 경정결정 이전에 이미 주주총회가 개최되었다 하더라도 그 사실만으로는 경정의 이익이 없고 그 경정결정이 위법이라고 할 수는 없는 것이다
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인용한 제1심판결 이유설시증거를 기록에 대조하여 보면 원심이 피고인의 상해치사의 범죄사실을 인정한 조치는 정당하게 수긍이 되고 소론이 지적하는 증거들은 원심이 배척한 취지로 보이며 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법은 없다. 논지는 이유없다.
2. 간통의 점에 관하여 소론과 같이 피고인등이 피해자를 부축하여 병원으로 데려갈 때 피고인보고 미안하다는 말을 했다하더라도 그것만으로 피해자에게 분명히 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 있었다고 할 수는 없으므로 피해자의 동생이 한 이 사건 고소를 피해자의 명시한 의사에 반하는 무효의 것이라고는 할 수 없다.
다만 기록에 검찰에서의 원심공동피고인 에 대한 피의자신문조서 및 법정에서의 동인의 증언에 의하면 원심공동피고인은 피고인과 처음 만났을때 자기는 두아이를 데리고 사는 과부라고 말하여 피고인은 원심공동피고인이 배우자가 있는 여인이라는 사실을 몰랐으나 판시 두번째 간통사실이 있은 다음 자기의 환경을 다 말하여 그때부터 피고인이 자기가 배우자있는 여인이라는 사실을 알았다는 것이고, 검사작성의 피의자신문조서 및 피고인의 법정에서의 진술도 이에 일부 부합하고 있는 바(피고인은 간통사실 전부에 관하여 범의를 부인하고 있다.) 그렇다면 다른 사정이 발견되지 아니하는 이 사건에 있어서 피고인은 판시1의 다의 세번째 간통 당시 (1984.5.1)는 원심공동피고인에게 배우자가 있다는 사실을 알았다 할 것이나 그 이전 두번의 간통당시는 그 정을 알았다고 인정되지 아니하며 달리 이를 인정할 자료를 찾아볼수 없음에도 원심이 거시증거에 의하여 인정되는 정교사실만으로 판시1 의 가, 나의 간통사실을 유죄로 인정하였음은 필경 증거없이 간통죄의 범의를 인정한 위법을 범하였다 할 것이므로 그 점에서 논지는 이유있다.
원심은 위 각 간통사실과 상해치사의 사실을 실체적 경합범으로 의율하고 있으므로 결국 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.
따라서 원판결을 파기하고, 이를 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
간통사건의 피해자가 피고인 보고 미안하다는 말을 했다하더라도 그것만으로 피해자에게 분명히 피고인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사가 있었다고 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결이 거시증거에 의하여 청구인과 피청구인이 원만한 부부생활을 할 수 없게 된 경위를 그 판시내용과 같이 인정한 다음 피청구인이 남편아닌 청구외인과 식사를 하거나 카바레에 출입하고 청구외인이 운전하는 차에 타고 귀가한 사실은 있으나 이는 청구인이 요구하는 사업자금을 마련하기 위한 것이었고 또한 피청구인이 청구외인과 둘이서만 다닌것이 아니라 친구등 다른 사람이 함께 참여한 것인 만큼 이를 가리켜 피청구인이 부정한 행위를 하였다고 보기 어렵고 , 또한 위 인정사실에 의하더라도 청구인과 피청구인의 혼인생활이 아직은 계속하기 어려울 정도로 파탄에 이르렀다고 할 수 없다는 이유로 청구인의 주장을 배척한 조치를 기록에 비추어 살펴보니 이는 정당하고 거기에 심리미진이나 채증법칙위배로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하고 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
처가 남편 아닌 남자와 식사를 하거나 캬바레에 출입하고 동인이 운전하는 차에 타고 귀가한 사실이 있다 하더라도 이것이 부가 요구하는 사업자금을 마련하기 위한 것이었고 또한 처가 동인과 둘이서만 다닌 것이 아니라 친구등 다른 사람과 함께 참여한 것이라면 이를 가리켜 처가 부정한 행위를 하였다고 보기 어렵다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
건축법에 위반하여 건물을 증·개축하였다 하더라도 행정대집행법 제2조에 따른 철거대집행을 위한 계고처분을 하려면 그 철거불이행을 방치하는 것이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우에 한한다고 할 것이다 ( 당원 1989.7.11. 선고 88누11193 판결 참조).
따라서 원심이 비록 원고가 피고의 허가를 받지 아니하고 이 사건 기존건물의 4층 옥상 뒷편에 세멘벽돌조 스라브지붕 주택 55.44평방미터를 증축하였다 하더라도 그 증축부분이 외부에 돌출되지 않고 지면에서 잘 보이지 아니한 사실 등을 인정한 다음 위 증축만 가지고는 주위의 미관을 해칠 우려가 없을 뿐만 아니라 이를 대집행으로 철거할 경우 많은 비용만 소요되는 반면에 공익에 아무런 도움이 되지 아니하고 도로교통, 방화, 보안, 위생, 도시미관 및 공해예방 등의 공익을 심히 해한다고도 볼 수 없다고 하여 이 사건 계고처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적합한 것이 아니다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관할관청의 허가를 받지 아니하고 기존건물의 4층 옥상 뒷편에 세멘벽돌조 스라브지붕 주택 55.4평방미터를 증축하였더라도 그 증축부분이 외부에 돌출되지 않고 지면에서 잘 보이지 아니하여 주위의 미관을 해칠 우려가 없을 뿐만 아니라 이를 대집행으로 철거할 경우 많은 비용이 소요되는 반면에 공익에 아무런 도움이 되지 아니하고 도로교통, 방화, 보안, 위생, 도시미관 및 공해예방 등의 공익을 심히 해한다고도 볼 수 없다면 그 증축부분의 철거대집행을 위한 이 사건 계고처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상표의 유사 여부는 상표의 외관·호칭·관념을 일반 수요자나 거래자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하는 것이므로, 외관·호칭·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자나 거래자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 한다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99후1096 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 출원상표/서비스표 "SPRITZER"는 '스프리쪄'로 호칭되고, 인용상표 " " 는 '스프리트' 또는 '스프릿'으로 호칭되어 ('E'를 '≡'로 표기하거나 도형화하는 경우는 거의 없으므로 '≡'를 'E'로 이해하기는 어렵다 할 것이다) 첫 3음절의 발음이 동일하여 호칭에 있어서 일부 유사한 점이 있으나, 첫 3음절인 '스프리'는 강한 음이라고 할 수 없는 반면 이 사건 출원상표/서비스표의 마지막 음절 '쪄'는 된소리로서 매우 강한 음이고, 인용상표의 마지막 음절 '트'는 '쪄'와는 계열을 달리 하는 거센소리인 차이가 있으며('트'가 어미에 오는 경우 '스프릿'과 같이 약하게 발음되는 경우도 많을 것이다), 이 사건 출원상표/서비스표는 로마자로만 구성되어 있으나 인용상표들은 로마자 'SPRIT' 앞에 '≡'가 결합되어 있되, 그 형태가 마치 'SPRIT'와 일체로 결합된 로마자의 하나와 같은 독특한 형태를 취하고 있어 외관에 있어서 양 표장은 현저히 상이하고, 관념에 있어서도 유사성이 없어 일반 수요자나 거래자의 직관적 인식을 기준으로 외관·호칭·관념을 전체로 관찰하면 양 표장이 상품이나 서비스업 출처의 오인·혼동을 일으킬 우려가 있을 정도로 유사하다고 보기는 어렵다 할 것이다.
원심이, 인용상표의 '≡'가 'E'를 도형화한 것으로 일반 수요자나 거래자들에게 직감된다고 보아 인용상표를 'ESPRIT'로 전제한 뒤 그 호칭과 관념을 이 사건 출원상표/서비스표와 대비한 부분은 적절하지 아니하다 할 것이나, 결국 양 표장이 서로 유사하지 않다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 상표의 유사 여부는 상표의 외관·호칭·관념을 일반 수요자나 거래자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하는 것이므로, 외관·호칭·관념 중에서 어느 하나가 유사하다 하더라도 전체로서의 상표가 일반 수요자나 거래자가 상표에 대하여 느끼는 직관적 인식을 기준으로 하여 명확히 출처의 오인·혼동을 피할 수 있는 경우에는 유사한 것이라고 할 수 없으나, 반대로 서로 다른 부분이 있어도 그 호칭이나 관념이 유사하여 일반 수요자나 거래자가 오인·혼동하기 쉬운 경우에는 유사상표라고 보아야 한다.


[2] 출원상표/서비스표 "SPRITZER"는 '스프리쪄'로 호칭되고, 인용상표 "≡SPRIT"는 '스프리트' 또는 '스프릿'으로 호칭되어('E'를 '≡'로 표기하거나 도형화하는 경우는 거의 없으므로 '≡'를 'E'로 이해하기는 어렵다 할 것이다) 첫 3음절의 발음이 동일하여 호칭에 있어서 일부 유사한 점이 있으나, 첫 3음절인 '스프리'는 강한 음이라고 할 수 없는 반면 출원상표/서비스표의 마지막 음절 '쪄'는 된소리로서 매우 강한 음이고, 인용상표의 마지막 음절 '트'는 '쪄'와는 계열을 달리 하는 거센소리인 차이가 있으며('트'가 어미에 오는 경우 '스프릿'과 같이 약하게 발음되는 경우도 많을 것이다), 출원상표/서비스표는 로마자로만 구성되어 있으나 인용상표들은 로마자 'SPRIT' 앞에 '≡'가 결합되어 있되, 그 형태가 마치 'SPRIT'와 일체로 결합된 로마자의 하나와 같은 독특한 형태를 취하고 있어 외관에 있어서 양 표장은 현저히 상이하고, 관념에 있어서도 유사성이 없어 일반 수요자나 거래자의 직관적 인식을 기준으로 외관·호칭·관념을 전체로 관찰하면 양 표장이 상품이나 서비스업 출처의 오인·혼동을 일으킬 우려가 있을 정도로 유사하다고 보기는 어렵다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
사업의 양도·양수가 있을 당시 이미 부과되어 있는 국세에 대하여만 국세기본법 제41조에 따라서 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지게 되는 것이므로, 사업의 양도·양수가 있은 후에 양도인에게 부과된 국세나 이에 관한 가산금과 체납처분비에 대하여는 사업의 양수인에게 제2차 납세의무를 지울 수 없다는 것이 당원의 확립된 판례가 취하여 온 견해이다( 당원 1988.4.12. 선고 87누1174 판결; 1989.12.26. 선고 89누6723 판결; 1990.8.28. 선고 90누1892 판결 등).
이와 견해를 같이 한 원심판결에 사업양수인의 제2차 납세의무에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 논지는 받아들일 것이 못된다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사업의 양도·양수 당시 이미 부과되어 있는 국세에 대하여만 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지게 되는 것이므로, 사업의 양도·양수 후에 양도인에게 부과된 국세나 이에 관한 가산금과 체납처분비에 대하여는 사업의 양수인에게 제2차 납세의무를 지울 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고들이 국가보위비상대책위원회(이하 국보위라 한다)의 요구로 어쩔 수 없이 피고 공사의 다른 직원들과 함께 일괄하여 사직서를 제출한 다음 동력자원부장관으로부터 의원면직 형식의 해임발령을 받음에 있어서 당시 피고 공사의 사장이던 소외인이 가담하였다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이에 관한 원고들의 주장을 받아들이지 아니하였는바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
그리고 원심이 확정한 바와 같이 원고들이 국보위의 요구로 사직서를 제출한 다음 동력자원부장관으로부터 해임발령을 받았다면 설사 국보위나 동력자원부장관의 위 행위가 불법행위를 구성한다고 하더라도 피고 공사나 그 피용자가 이에 가담하지 아니한 바에야 그로 인한 손해배상책임이 피고 공사에 귀속될 리는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
한편 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 비록 원고들이 피고 공사의 이사 또는 감사이기는 하지만 사장의 지휘, 감독하에 담당직무를 수행하여 오면서 매월 보수규정에 미리 정하여진 일정 금액의 금원을 보수명목으로 지급받아 왔다면 원고들은 피고 공사에 대하여 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로자의 위치에 있다 할 것이어서 원고들이 지급받은 보수 및 퇴직금은 근로기준법상의 임금에 해당하고 따라서 그에 관하여는 위 법 소정의 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용된다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
내세우는 판례는 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 아니다.
또한 피고 공사가 1980년해직공무원보상등에관한특별조치법의 규정에 따른 정부의 행정지도에 의하여 해직된 그 직원들에게는 보상을 하여 주고 임원인 원고들에게는 보상을 하지 않았다고 하더라도 이를 들어 신의칙에 어긋난다고 볼 수는 없으므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 정부투자기관의 이사 또는 감사들이 사장의 지휘, 감독하에 담당직무를 수행하여 오면서 매월 보수규정에 미리 정하여진 일정 금액의 금원을 보수명목으로 지급받아 왔다면 그들은 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로자의 위치에 있다 할 것이어서 그들이 지급받은 보수 및 퇴직금은 근로기준법상의 임금에 해당하고 따라서 그에 관하여는 위 법 소정의 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용된다.


나. 1980연해직공무원의보상등에관한특별조치법의 규정에 따른 정부의 행정지도에 의하여 해직된 정부투자기관의 직원들에게는 보상을 하여 주고 임원들에게는 보상을 하지 않았다고 하더라도 이를 들어 신의칙에 어긋난다고 볼 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유 제1점과 제3점을 함께 판단한다.
이 사건 집행채권자인 주식회사 서울신탁은행이 이 사건 건물에 대하여 가진 소유자로서의 등기명의가 원인무효라던가 혹은 그렇지 않다 하더라도 이 사건 건물명도의 채무명의를 얻은 후에 그 소유자로서의 등기명의를 제3자에게 이전하였다던가 하는 등의 실체상의 사유는 집행방법에 관한 이의에서 주장하여 집행실시를 제지할 이유로 삼을 수 없으니 이를 주장하는 논지는 이유 없다.
재항고 제2점을 판단한다.
건물에 대한 채무자의 점유를 풀고 이를 집달관에게 보관시킨 다음 그 채무자의 청구에 따라 그 채무자에게 그 건물의 사용을 허락하는 점유이전금지가처분(제1차 가처분)이 집행된 후에 다른 당사자 사이의 별개의 가처분 신청사건에서 같은 건물에 대하여 그 사건 채무자의 점유를 풀고 그 건물을 집달관에게 보관시킨 다음 이를 그 사건 채무자에게 사용을 허락하는 점유이전금지가처분(제2차 가처분)이 이루어지고 그 가처분이 다시 집행된 경우에, 그두 개의 가처분은 비록 당사자는 서로 다르다 할지라도 각기 서로 다른 채무자에게 같은 건물의 사용을 허락한 한도내에서 서로 모순 저촉된다 할 것이고, 이러한 경우 위 제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것인바, 이때 제1차 가처분 채권자는 실체법상의 권리에 기하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있음은 물론이나 이에 의하지 않고 집행방법에 관한 이의로서 제2차 가처분집행의 배제를 구할 수도 있는 것이므로 이에 다른 견해에 선 논지 또한 이유 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
건물에 대한 채무자 갑의 점유를 풀고 집달관에게 보관시킨 다음 갑의 청구에 따라 갑에게 그 사용을 허락하는 점유이전금지가처분(제1차 가처분) 이 집행된 후에 다른 당사자사이의 별개의 가처분신청사건에서 같은 건물에 대하여 그 사건 채무자 을의 점유를 풀고 집달관에게 보관시킨 다음 이를 을에게 사용을 허락하는 점유이전금지가처문(제2차 가처분)이 다시 집행된 경우에는 그 두 개의 가처분은 비록 당사자는 서로 다르다 할지라도 각기 서로 다른 채무자에게 동일 건물의 사용을 허락한 한도내에서 모순 저촉된다고 할 것이므로 위 제2차 가처분의 집행은 불허되어야 할 것인바 이때 제1차 가처분채권자는 실체법상의 권리에 기하여 제3자 이의의 소를 제기할 수도 있고, 집행방법에 관한 이의로서 제2차 가처분집행의 배제를 구할 수도 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1989.4.20. 종업원 기숙사의 신축부지로 사용하기 위하여 이 사건 토지를 취득한 다음 설계에 필요한 기본적 사항의 확정, 신축건물 설계도의 제작의뢰, 감리용역계약의 체결, 시공회사의 선정, 대한건축사협회에의 건축허가도서등록 등 종업원 기숙사의 건축을 위한 제반 절차를 계속 진행하여 오던 중, 건축허가신청과정에서 대전직할시 지방건축위원회운용지침 및 심의기준이 개정됨으로써 건축미관심의절차가 추가되어 그 심의절차를 밟는 과정에서 그 유예기간 1년이 경과되긴 하였으나 그 이후 건축허가를 받아 건축공사에 착공한 사실을 확정한 다음, 원고가 이 사건 토지를 취득한 이후 그 지상에 종업원 기숙사를 건축하기 위한 일련의 절차를 계속하게 추진하는 등 성실하고도 진지한 노력을 다하여 왔을 뿐더러 위 심의기준의 개정으로 건축허가신청이 지연된 이상, 이는 지방세법시행령 제84조의4 제4항 제3호 단서 소정의 취득한 날로부터 1년 이내에 건축공사에 착공하지 못한 정당한 사유에 해당한다고 판단하였는 바, 관계법령에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하여 수긍이 가고, 소론이 지적하는 정당한 사유 내지 법인의 비업무용 토지에 대한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인이 종업원의 기숙사를 신축하기 위하여 토지를 취득한 다음 기숙사건축을 위한 제반 절차를 진행하던 중 심의기준의 개정으로 유예기간 1년이 경과한 경우, 이는 1년 이내에 건축공사에 착공하지 못한 정당한 사유가 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
원심결 이유에서 이 사건 심판청구인의 출원상표" TEVIRON" 은 선 출원된 인용상표 " TAPILON" 과 간에 그 칭호에 있어 유사하여 상표법 9조 1항 7호에 해당한 것이라고 판단하였음은 수긍이 가고 기록에 비추어 보아도 거기에 심리미진이나 법리오해가 없다.
상표의 유사성 여부는 서로 동일한 정도가 아니라 하더라도 거래의 통념상 피차 오인 또는 혼동될 염려가 있을 정도로 근사한 것을 말한다고 볼 때 이 사건 양 상표의 발음이 " 테비론" " 태피론" 으로서 강약에 약간의 차이가 있다고 해서 유사성이 없는 것이라 함은 이유없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
그리고 심판청구인의 출원상표가 이른바 저명상표로서 여러 외국에 등록이 되어 있다는 사실만으로서 원심의 판단이 위법이라 함도 받아들일 수 없고 또한 양 상표가 같은 일본국에서 등록이 허용된 것이라 하더라도 우리나라와 일본간에는 언어풍습이 다르고 상품의 유통구조가 달라 양 상표의 유사성 판단이 일본과 같을 수 없다고 한 원심의 판단 또한 상당하고 거기에 아무런 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상표의 유사성 여부는 서로 동일한 정도가 아니라 하더라도 거래의 통념상 피차 오인 또는 혼동될 염려가 있을 정도로 근사한 것을 말한다.
주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
1. 재항고인 1의 재항고에 대한 판단,
적법한 절차에 의하여 경락이 된 경우 경락가격이 저렴하다(가격감정이 잘못된 것이란 주장은 결국 경락가격저렴에 귀착된다)는 점을 들어 경락허가결정에 대한 불복사유로 삼을 수 없다 하여 항고를 기각한 원결정은 정당하고 가격저렴을 되풀이하는 재항고 논지는 이유없다.
2. 재항고인 2의 재항고에 대한 판단,
적법한 공시송달명령에 따른 공시송달이 있었으면 그 후 주소보정이 있었다 하여도 이미 실시한 공시송달의 효력이 없어지는 것이 아니므로 공시송달로써 통지한 기일이 도래되기 전에 주소보정신고가 있어도 여기에 새로 기일통지를 할 필요가 없다 할 것이니 이와같은 견해 아래 항고를 배척한 원결정은 정당하고 독자적인 견해로 다시 기일통지를 하여야 함을 주장하는 재항고논지를 채택할 수 없다.
그러므로 이 재항고는 모두 이유없어 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
적법한 공시송달이 있었으면 그 후 주소보정이 있었다 하여도 이미 실시한 공시송달의 효력이 없어지는 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
이 사건 상표들이 상표로서 등록된 이상 비록 구 상표법(1990.1.13 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제45조 제1항 제3호 본문에 정한 등록취소의 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 취소가 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 보유하고 있는 것이므로( 당원 1989.3.28.선고 87후139 판결) 그 상표와 동일유사한 상표를 그 지정상품과 동일유사한 상품에 사용하는 행위는 구 상표법 제36조 제1호에 해당되어 같은 법 제60조에 의하여 처벌된다.
징역 10월, 미결구금 5일, 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 벌금 10,000,000만원을 선고한 것은 불이익변경금지원칙에 위반되지 아니한다.
징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 것은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 등록된 상표인 이상 비록 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 법률) 제45조 제1항 제3호 본문에 정한 등록취소의 사유가 있다 하더라도 심판에 의하여 취소가 확정되기까지는 등록상표로서의 권리를 보유하고 있는 것이므로 상표권자의 동의 없이 그 상표와 동일유사한 상표를 그 지정상품과 동일유사한 상품에 사용하는 행위는 구 상표법 제36조 제1호에 해당되어 같은 법 제60조에 의하여 처벌된다.


나. 징역 10월에 집행유예 2년을 선고한 제1심판결을 파기하고 벌금 10,000, 000원을 선고한 항소심판결은 불이익변경금지원칙에 위반되지 아니한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고들이 1984.6.30. 이 사건 토지의 양도에 따른 자산양도차익예정신고 및 그 자진납부를 하였는데 피고 강남세무서장은 1985.7.24. 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 7에 대하여, 피고 개포세무서장은 1985.11.11. 원고 5, 원고 6에 대하여 이 사건 각 양도소득세 등을 부과결정을 하고 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4, 원고 7은 1985.9.16.에 원고 5, 원고 6은 1985.11.20.에 이 사건 양도소득세 등 부과에 관한 심사청구를 감사원에 한 사실이 인정되므로 원고들의 위 심사청구는 각 그 제척기간내에 한 것으로서 적법하고 소론 심리미진 내지 판단유탈의 주장은 독자적 견해에서 나온 것으로 받아들일 수 없다.
2. 소득세법시행령(1987.5.8. 대통령령 제12154호로서 개정되는 전의 령) 제115조 제3항에서 말하는 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것이라 함은 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 소재하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우만을 의미하고, 양도자산이 취득당시에 특정지역에 소재하지 아니하여 그 배율의 정함이 없었던 경우에는 이에 해당하지 아니하는 것으로서 그와 같은 경우에는 배율방법 또는 환산방법에 의한 기준시가는 적용될 수 없고 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 할 것이다 ( 당원 1987.1.20. 선고 86누576 판결; 1987.2.10. 선고 86누654 판결참조).
원심판결이 위와 같은 취지에서, 위 소득세법시행령 제115조 제3항은 특정지역에 있는 자산으로서 취득당시 특정지역으로 고시되지 아니하여 그 배율의 정함이 없는 경우에도 그 적용이 있다고 보고 이 사건 토지의 양도가액을 배율방법에 의하여 평가한 가액으로, 그 취득가액을 재무부령이 정하는 방법에 따라 환산한 가액으로 각 산정하여 이를 기초로 하여 양도차익을 산정하여 한 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하고 그 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액으로 산정하여 양도차익을 산출한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그리고 논지가 들고 있는 당원 1986.10.14. 선고 85누722 판결은 당원 1987.1.20. 선고 86누576 전원합의체 판결에 의하여 폐기되었고, 당원 1984.6.26. 선고 83누488 판결은 양도부동산이 취득당시에 특정지역내에 소재하지 않더라도 양도당시에 특정지역내에 소재하고 있고 배율의 정함이 있기만 하면 위 소득세법시행령 제115조 제3항을 적용하여 그 취득가액을 산정할 수 있다는 취지의 판시내용이 아니므로 원심판단이 위 대법원판례와 상반되는 것도 아니다.
3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법시행령(1987.5.8. 대통령령 제12154호로 개정되기 전의 것) 제115조 제3항에서 말하는 취득당시 특정지역에 대한 배율이 없는 것이라 함은 양도자산이 취득당시에 특정지역에는 속하였으나 다만 그 배율의 정함이 없었던 경우에 적용할 규정이고 취득당시에 특정지역에 소재하지 아니하여 그 배율의 정함이 없었던 경우에는 위 배율방법 또는 환산방법에 의한 기준시가는 적용될 수 없고, 양도가액과 취득가액 모두 지방세법상의 과세시가표준액에 의하여 산출하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
지적공부에 등록된 토지의 경계는, 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되므로(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다15446 판결 등 참조) 지적공부의 표시에 의하여 결정되어야 하고, 이는 그 토지가 도시계획사업의 시행을 위하여 도시계획선에 맞추어 분할·등록된 경우에도 마찬가지로서 그 도시계획선 자체의 명시측량결과에 의한다고 볼 수 없다.
한편, 구 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조 제2항 제4호, 제28조, 같은법시행령 제45조에 의하면, 지적공부에 표시된 경계를 지표상에 복원하기 위한 경계복원측량은 지적법이 정하는 지적기술자만이 시행할 수 있는 지적측량의 한 경우로서, 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량 방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기준점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량 방법이나 기술이 발전하지 못하여 정확성이 없다 하더라도 등록 당시의 측량 방법에 의하여야 하고 보다 정밀한 측량 방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96다34283 등 판결 참조).
기록에 의하면, 원고들은 그들의 소유인 이 사건 토지 3필지가 이 사건 도시계획사업을 위하여 이미 분할등록 및 분필등기된 상태에서, 그 토지대장 및 등기부에 기재된 면적을 가지고 있음을 전제로 이 사건 도시계획도로건설공사에 의하여 그 경계가 침범되었다는 이유로 이 사건 청구를 하고 있음을 알 수 있는바, 앞에서 본 법리에 의하면, 이 사건 도로가 원고 소유의 이 사건 토지의 경계를 침범하였는지 여부는 이 사건 토지 3필지의 지적공부상의 경계를 그 등록 당시의 측량 방법에 의하여 실지에 복원하는 지적법에 의한 경계복원측량 결과를 토대로 판단하여야 할 것이다.
그럼에도, 원심이 이 사건 토지 3필지의 경계 중 이 사건 도시계획도로공사에 연접한 부분의 경계가 피고의 도시계획선 자체에 의하여 결정되는 것으로 보아, 이를 지표상에 나타내는 명시측량은 측량법에 의한 공공측량에 의하여야 한다고 하여 원심감정인 중 측지기사인 소외 3의 측량법에 의한 공공측량의 결과 등 측지기사의 측량법에 의한 공공측량으로 작성된 감정서를 토대로 위 공사가 이 사건 토지 3필지의 경계를 침범하여 이루어지고 있다고 판단하고, 지적기사인 소외 4의 지적법에 의한 지적측량 결과를 비롯하여 원심의 인정에 반하는 증거들을 모두 배척함으로써 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 유지한 것은, 지적공부에 등록된 토지의 경계복원에 관한 법리를 오해한 잘못으로 인한 것이라고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 지적공부에 등록된 토지의 경계는 기술적인 착오로 말미암아 지적공부상의 경계선이 진실한 경계선과 다르게 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등록으로써 특정되므로 지적공부의 표시에 의하여 결정되어야 하고, 이는 그 토지가 도시계획사업의 시행을 위하여 도시계획선에 맞추어 분할·등록된 경우에도 마찬가지로서 그 도시계획선 자체의 명시측량 결과에 의한다고 볼 수 없다.


[2] 구 지적법(1995. 1. 5. 법률 제4869호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 제4호, 제28조, 같은법시행령 제45조에 의하면 지적공부에 표시된 경계를 지표상에 복원하기 위한 경계복원측량은 지적법이 정하는 지적기술자만이 시행할 수 있는 지적측량의 한 경우로서 등록할 당시의 측량 방법과 동일한 방법으로 하여야 하므로, 첫째 등록 당시의 측량 방법에 따르고, 둘째 측량 당시의 기준점을 기준으로 하여야 하며, 비록 등록 당시의 측량 방법이나 기술이 발전하지 못하여 정확성이 없다 하더라도 등록 당시의 측량 방법에 의하여야 하고 보다 정밀한 측량 방법이 있다 하여 곧바로 그 방법에 의하여 측량할 수는 없다.


[3] 도시계획사업을 위하여 분할·등록된 토지의 경계침범 여부가 문제된 경우, 그 토지의 지표상의 경계복원방법은 측량법에 의한 공공측량이 아니라 지적법의 경계복원측량에 의하여야 한다고 본 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 판시와 같은 사실인정의 과정을 거쳐, 원고들의 전 소유자인 소외인이 채권자인 대구은행을 위하여 설정해 준 이 사건 각 근저당권은 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 모든 채무를 담보하기 위한 포괄근저당권인 사실을 인정하고, 이 사건 각 근저당권의 피담보채무의 범위가 어음할인 대출채무에 한정됨을 전제로 그 어음할인 대출채무가 전부 소멸하였음을 내세워 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 청구를 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 근저당권설정계약의 해석 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 처분문서의 효력 등에 관한 법리오해나 판례 위반의 위법이 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없는 것이라 할 것이다.
원심은, 대구은행으로부터 피고 앞으로의 이 사건 각 근저당권 이전의 부기등기 당시 근저당권의 피담보채권이 확정되지 아니하였으므로 그 근저당권 이전의 효력이 없음을 내세워 피고를 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구하는 원고들의 주장에 대하여, 제3취득자인 원고들로서는 그와 같은 사유를 들어 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 없는 것이라고 하여 배척하였는데, 이는 위의 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 위 근저당권 이전 전에 확정되었다는 점에 관한 원심의 판단은, 부가적인 판단으로서 위의 판단이 정당한 이상 판결의 결론에 영향을 미칠 수 없는 것이므로, 그 당부에 대한 판단을 생략하기로 한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것으로서 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것일 뿐 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아니므로, 근저당권설정자 또는 그로부터 소유권을 이전받은 제3취득자는 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효인 경우 등에 근저당권의 현재의 명의인인 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있으나, 근저당권자로부터 양수인 앞으로의 근저당권 이전이 무효라는 사유를 내세워 양수인을 상대로 근저당권설정등기의 말소를 구할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 이후의 구금일수중 75일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고 이유 제1점을 판단한다.
원판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 1964. 10.경 당시 평안 실업주식회사에 대한 지입차주 정현봉의 처인 공소외 한순교가 피고인과 함께 동 회사에 찾아와서 업무과장 김태식에 대하여 피고인으로 부터 금 50,000원을 차용하는데 있어 그 채무담보로 제공하여야 하겠으니 정현봉의 지입차인 부산 영제2295호 화물 자동차에 관하여 자동차 지입 제도를 지양하기 위하여 1961. 7. 15.경 시행된 교통부 고시 제654호에 따라 형식상 작성된 1961. 7. 20.자 차용증(당초의 지입차주 김창수 상대명의로 되어 있는)의 김창수 명의를 피고인 명의로 고쳐 달라고 청하므로, 위 김태식은 지입차주측의 편의를 위하여 피고인 명의로 정정하여 주었던 것 뿐인 사실을 충분 인정할 수 있는 것인바, 원판결이 1964. 10. 4.에 이으러 동회사에서 위 1961. 7. 20.경 작성된 차용증(수사기록 제27장)을 회수하고 다시 차용증(압수된 증제1호)을 지입차주에게 교부하였던 것임을 인정하지 못할바 아니라고 하였음은 기록상 근거 없는 것으로 지나친 판단을 한 허물 있기는 하나, 이와같은 잘못은 원심이 앞에서 본바와 같은 취지로서 피고인에 대하여 위증 사실을 인정하여 판결에 이른 결과에는 영향이 없다할 것이므로, 논지는 이유 없음에 돌아간다.
같은 상고 이유 제2점을 판단한다.
그러나 원판결이 참고인에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 진술조서에 대하여 그 진술조서 작성이후 참고인에 대한 소환장의 송달이 불능으로 돌아가고 소재수사에 의하여서도 전거선을 확인할 방도가 없어 원진술자의 진술을 청취할 수 없는 사유가 있고,그 진술조서의 내용인 즉 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것으로 볼 수 있는 사정있다 하여 형사소송법 제314조에 의한 증거능력있는 조서로 본다고 한 조처를 기록에 대조하여 검토하면 원판시대로 수긍할 수 있다할 것이고, 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배된 잘못 있다할 수 없다.
이에 관한 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 이유 없다하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고 이후의 구금일수중 75일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사법경찰관사무취급이 작성한 "갑"에 대한 진술조서에 관하여 조서작성 후 "갑"에 대한 소환장이 송달불능이되고 소재조사에서도 그 전거선을 확인할 방도가 없어 그 진술을 들을 수 없는 사정이 있고 그 조서의 내용인 즉 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것으로 볼 수 있는 사정이 있다면 본조에 의하여 그 증거능력을 인정한 것은 잘못이 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 상고이유를 본다.
원심 및 원심이 유지한 제1심 판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심인정의 제1심 판시 피고인들에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고, 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없고, 위 범죄사실을 부인하며 소론 사실오인에 귀착되는 사유는 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으며, 위증죄는 선서한 증인이 고의로 자신의 기억에 반하는 증언을 함으로써 성립하고, 그 진술이 당해 사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무 관계가 없는 것인바( 본원 1966.9.13. 선고 66도863 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 피고인들의 각 증언이 기억에 반하는 허위공술을 한 것이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 위증죄에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
위증죄는 선서한 증인이 고의로 자신의 기억에 반하는 증언을 함으로써 성립하고, 그 진술이 당해사건의 요증사항인 여부 및 재판의 결과에 영향을 미친 여부는 위증죄의 성립에 아무 관계가 없다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다. (1) 상고이유 제1점에 대하여 원심 판결서 세째장 끝줄서부터 시작되는 설명을 보면 "이미 등록된 동일광산광구에 대하여 이와 중복하여 광업권설정의 출원을 하였을 때에는 그 중복된 구역의 광업권출원은 이를 허가할 수 없다고 할 것인바..."라 하여 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우의 그 중복된 구역의 광업출원의 효력에 대하여 분명하게 설명하고 있을 뿐 아니라 그 판단내용에 있어서도 아무러한 위법이 없다 할 것이므로 원심판결이 위와 같은 출원의 효력을 오해하였거나 또는 이러한 출원의 효력에 관한 판단을 유탈하였다는 상고논지는 상고인의 독자적 견해로서 받아들일 수 없다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 비록 그뒤에 그 동종광물의 광구에 대한 광업권이 소멸되어 그 당시로서는 그 동종광물의 광구와 중복되는 상태가 없어졌다 할지라도 이미 시초에 중복상태에 있었던 출원에 대하여는 불허가처분을 하여야 되는 것이요 만일 이러한 출원에 대하여 허가처분을 하였다면 이 허가처분은 위법인 행정처분으로서 취소의 대상이 될 수 있을 것이다. 그렇다고 광업법 제22조 내지 조선광업령 제13조의2에 의하여 허가하여서는 안될 위와 같은 광업출원을 허가하였다 할지라도 이 행정처분을 당연무효로 볼 수는 없다 할 것이다 원심이 당원과 같은 견해 아래 본건 등록번호 제24,732호에 대한 광업허가처분이 당연무효가 아니라고 판단한 것은 정당하다 그리고 원심판결에는 기등록광구가 소멸하면 출원당시에 이것과 중복되었던 광구에 대한 출원에 대하여 피고가 광업허가 처분을 할 수 있는 상태로 전환되는 것처럼 오해한 허물도 없다.
(3) 상고이유 제3점에 대하여 이미 위에서 본바와 같이 원심판결은 등록번호 제24,732호에 대한 광업허가처분은 그 출원이 광업법 제22조 내지 조선광업령 제13조의2에 저촉된 것을 허가한 것이기 때문에 위법이긴 하여도 당연 무효는 아니라 하였다. 이러한 원심의 판단은 어디까지나 위 광업권의 출원이 상공부고시 제126호인 유휴광업권 정리요령 규정단항에 비추어 볼 때 말소등록일의 익일 이후에 출원한 것에 해당된다고 보아서 유효라는 취지가 아니요 오히려 위의 출원자체는 허가처분이 될 수 없는 것임을 거듭 강조하고 있는 것이다 원심판결에는 허가할 수 없는 출원을 허가한 것이 당연 무효의 처분이라는 점에 대한 판단유탈의 허물이 없다 논지 이유없다.
이리하여 이 상고를 이유없다고 보아 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.

요약:
가. 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 뒤에 그 중복상태가 소멸되어도 이를 허가하여서는 안된다.


나. 구 광업법(51.12.23. 법률 제234호) 제22조, 조선광업령 제13조의2에 위반한 광업권출원허가처분도 당연무효는 아니다