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주문
원심판결 중 원고 1의 소극적 손해에 관한 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 나머지 상고와 원고 2, 3의 상고를 각 기각한다. 상고기각된 부분의 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 관하여
원심은 이 사건 사고로 인하여 원고 1에게 우측 슬관절의 부분강직(굴곡 운동범위 180°~45°), 우측 족관절의 완전강직, 우측 족부의 관절유합, 완전강직 및 외반변형, 우측 대퇴골 및 경골의 단축(각 4.5㎝ 및 5㎝ 정도임)의 후유장해가 있어 맥브라이드식 불구평가표상 관절강직-슬관절-Ⅱ-1, 동 족관절-Ⅰ-2, 동 족지-Ⅰ-A-a-1, 대퇴부골절-Ⅱ(단축)-c, 경골과 비골의 골절-Ⅱ(단축)-c에 각 해당하고, 위 불구평가표상의 위 각 후유장해에 대한 부분별 노동능력상실률은 일반 농촌일용노동자의 직업계수 7을 적용하여 각기 29%, 40%, 10%, 16% 및 19%가 되고, 이러한 중복장해로 인한 노동능력상실률은 산술적으로 계산하면 73.9%가 되나, 위 불구평가표상 고관절 이하 대퇴부절단의 후유장해에 대한 노동능력상실률이 51%로 산정되어 있는 점에 비추어 보면, 위 원고의 이러한 부분별 장해는 모두 그 우측 다리 부분에 한정된 것으로서 이로 인한 노동능력상실률이 그 전부의 절단으로 인한 노동능력상실률을 초과함은 부당하다고 하여 위와 같은 노동능력상실률은 51% 정도로 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 노동능력상실률은 전신기능에 관한 것으로서 신체의 한 부위에 복합장해가 있는 경우 그로 인한 노동능력상실률이 반드시 그 부위가 절단되어 그 부위의 기능이 상실되는 경우의 노동능력상실률보다 중할 수 없다고 할 근거가 없는바( 당원 1995. 7. 11. 선고 95다 3428 판결 참조), 이와 다른 전제에서 우측 다리 부분에 관한 노동능력상실률을 우측 고관절 이하 대퇴부 절단으로 인한 노동능력상실률에 한하는 것으로 인정한 원심판결에는 노동능력의 평가에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 같은 취지로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
상고이유 제2점과 제3점에 관하여
기록에 의하여 살펴보면, 원고 1은 원심 변론종결에 이르기까지 논하는 바와 같은 좌측하지의 장해, 뇌진탕, 두통, 현훈, 시력저하, 기억력저하, 피부상실 등에 따른 후유장해를 이유로 한 일실수입의 배상을 주장한 흔적을 찾을 수 없고, 또한 원심이 거시 증거에 의하여 원고측의 과실비율을 판시와 같이 정한 것은 수긍이 가고, 거기에 논하는 바와 같이 심리를 다하지 아니하거나, 채증법칙에 위배하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로 이를 다투는 논지는 이유가 없다.
그러므로 원심판결 중 원고 1의 소극적 손해에 관한 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 원고 1의 나머지 상고와 원고 2, 3의 상고를 각 기각하고, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
노동능력상실률은 전신기능에 관한 것으로서 신체의 한 부위에 복합장해가 있는 경우, 그로 인한 노동능력상실률이 반드시 그 부위가 절단되어 그 부위의 기능이 상실되는 경우의 노동능력상실률보다 중할 수 없다고 할 근거가 없다.
주문
본소송은 이를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 안컨대 본건 소송이 농지분배와 그 취소에 관한 불복임은 그 소지와 당사자의 주장내용에 의하여 명백한 바 농지분배와 그 취소는 농지개혁법 실시에 관한 사항이라 할 것이고 따라서 동법 실시에 관한 사항에 이의를 가진 이해관계자는 농지개혁법에 의하여 동법 제22조 이하 소정의 절차를 거쳐 당해 농지소재지 관할재판소에 제소하여그 시정을 구할 수 있을 뿐 행정소송으로서 그 시정을 구할 수 없는 것이라 할 것이니 본소송은 결국 행정소송의 대상이 되지 아니하는 사항을 행정소송으로서 제소한 부적법한 것임에 귀착하므로 본안에 관한 판단을 거치지 아니하고 이를 각하하고, 소송비용의 부담에는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지분배와 그 취소는 농지개혁법실시에 관한 사항이라고 할 것이므로 이의를 가진 이해관계자는 동법 소정의 절차를 거쳐 농지소재지 관할재판소에 제소하여 그 시정을 구할 수 있을 뿐 행정소송으로 그 시정을 구할 수는 없다.
주문
원심판결의 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 대한 상고를 기각한다.

이유
1. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 관한 상고이유를 판단한다.
이 부분 공소사실에 관한 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 수사 및 재판절차상 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 직권으로 판단한다.
가. 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 피고인이 대흥초등학교 1학년 1반 교실 및 1학년 2반 교실 안에서 교사인 공소외 1, 공소외 2에게 욕설을 하거나 피해자인 학생들에게 욕설을 하여 수업을 할 수 없게 한 사실을 인정한 다음, 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에는 학생들이 수업을 듣는 것도 포함됨을 전제로 피고인의 위와 같은 행위로 학생들의 수업 업무가 방해되었다고 판단하여, 피고인에게 업무방해죄의 성립을 인정하였다.
나. 그러나 형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도1256 판결 등 참조), 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인이 원심 판시와 같은 행위를 하였다고 하더라도 학생들의 권리행사나 국가 내지 부모들의 의무이행을 방해한 것에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 학생들의 업무를 방해하였다고 볼 수는 없다.
다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 학생들이 수업을 듣는 것이 업무방해죄에서 말하는 업무에 해당한다고 단정한 다음 피고인에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에서의 업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
라. 따라서 원심판결 중 대흥초등학교 학생들에 대한 각 업무방해죄 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 원심판결의 나머지 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 그 부분을 모두 파기할 수밖에 없다.
3. 그러므로 원심판결의 유죄 부분 중 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분을 제외한 나머지 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인의 2007. 3. 30.자 공갈죄 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말하는 것인데, 초등학생들이 학교에 등교하여 교실에서 수업을 듣는 것은 헌법 제31조가 정하고 있는 무상으로 초등교육을 받을 권리 및 초·중등교육법 제12, 13조가 정하고 있는 국가의 의무교육 실시의무와 부모들의 취학의무 등에 기하여 학생들 본인의 권리를 행사하는 것이거나 국가 내지 부모들의 의무를 이행하는 것에 불과할 뿐 그것이 ‘직업 기타 사회생활상의 지위에 기하여 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업’에 해당한다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 회사 동료들과 함께 술을 마시다가 먼저 귀가하려고 밖으로 나와 걸어가던 중 같이 술을 마시던 피해자 이수운이 뒤따라 나와 피고인에게 먼저 간다는 이유로 욕설을 하면서 앞가슴을 잡고 귀가하지 못하도록 제지하자 피고인의 왼손으로 피고인을 잡고 있던 피해자의 오른손을 확 뿌리치면서 피해자의 얼굴을 1회 구타하는 바람에 피해자가 중심을 잃고 넘어지면서 그곳 도로연석선에 머리가 부딪혀 중능뇌좌상, 뇌경막하출혈 등으로 사망하게 한 사실이 넉넉히 인정된다 하여 피고인을 폭행치사죄로 의율한 제1심판결의 판단을 유지하였다.
피고인은 이에 대하여 피고인은 피고인의 앞가슴을 잡고 있는 피해자의 손을 떼어내기 위하여 피고인의 왼손으로 앞가슴을 잡고 있는 피해자의 오른손을 뿌리치다가 피고인의 손등부분이 피해자의 얼굴에 잘못 맞은 것이지 의도적으로 피해자의 얼굴을 구타하여 넘어뜨린 것은 아니라고 변소하고 있는 바 피고인의 변소내용과 같이 피고인이 피고인의 앞가슴을 잡고 있는 피해자의 손을 떼어내기 위하여 피해자의 손을 뿌리친 것에 불과하다면 그와 같은 행위는 피해자의 불법적인 공격으로부터 벗어나기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위라고 볼 여지가 있다 할 것이고 위 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 결여된 행위로 인정된다면 그 행위의 결과로 피해자가 사망하게 되었다 하더라도 피고인을 폭행치사죄로 처벌할 수는 없다고 해석되므로 원심으로서는 피고인의 변소내용이 진실된 것인 지의 여부를 가려 이를 배척할 수 있는 경우가 아니라면 피고인을 처벌할 수 없다 할 것임에도 불구하고 기록상 피고인의 변소내용을 배척할만한 뚜렷한 증거가 나타나 있지 아니한 이 사건에서 이에 이르지 아니한 채 피고인을 유죄로 단정 폭행치사죄로 의율하였음에는 심리미진과 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 정당행위와 폭행치사죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 자기의 앞가슴을 잡고 있는 피해자의 손을 떼어 내기 위하여 피해자의 손을 뿌리친 것에 불과하다면 그와 같은 행위는 피해자의 불법적인 공격으로부터 벗어나기 위한 본능적인 소극적 방어행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 상당성이 있는 위법성이 결여된 행위라고 볼 여지가 있다 할 것이고 위 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 결여된 행위로 인정된다면 그 행위의 결과로 피해자가 사망하게 되었다 하더라도 폭행치사죄로 처벌할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여
피고의 소외 1, 소외 2, 소외 3에게 대한 본건 농지임대 행위는 그 행위자체가 공권력의 행사에 의한 것이 아니고 피고와 위 소외인들은 대등한 지위에서 임대차계약을 체결한 것이라 할 것으로서 피고의 본건 농지임대행위는 행정처분이라 볼 수 없고 따라서 그 임대행위에 하자가 있다 하여도 이를 행정소송으로 그 시정을 요구할 수 없다 할 것이므로 행정소송의 대상이 될수 없다고 한 원판결 결론은 정당하다 할 것이고 피고의 본건 농지임대행위가 행정처분이라는 논지는 채택될 수 없다 논지는 모두 이유없다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지개혁법(폐)에 의하여 정부가 취득한 농지를 군수가 임대한 행위는 자체가 공권력의 행사에 의한 것이 아니고 임차인과 대등한 지위에서 한 것이므로 이를 행정처분이라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고인은 본건 임야 및 그에 관한 공소외 이종우 명의의 본건 등기권리증은 그 판시와 같이 경주이씨 국당공파 종중의 소유라고 믿고 그 판시와 같이 동 권리증과 임야를 동 종중에 환원시키기 위하여 공소외 이종관이 제시하는 동 등기권리증을 가지고 가서 동 종중이 원고가 되어 각 그 말소등기를 구하는 그 판시 민사사건에 있어 원고인 동 종중측 증거로 제출한 사실을 인정하고 따라서 위 피고인의 소위는 형법 제366조 소정의 문서은닉죄에 해당하지 아니하며 기타 피고인이 그 문서를 은닉하였다는 증거가 없다고 하여 피고인에 대한 본건 공소사실은 그 범죄의 증명이 없다는 취지로 무죄의 선고를 하고 있는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 자기가 속하고 있는 종중 소유라고 믿고 있는 임야에 대한 소외인 명의의 등기권리증을 그 소지인이 제시하자 이를 가지고 가서 위 종중이 원고가 되어 그 말소등기를 구하는 민사사건에 증거로 제출한 소위는 문서은닉죄에 해당되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 보건대,
제1점, 논지는 원심판시 본건 교통사고의 원인은 피고의 피 신원보증인으로 서울 서대문구청 청소차량 운전원이었던 소외인의 중대한 과실에 기인한 것임에도 불구하고 원심이 중대한 과실이 있다고 볼 자료가 없다하여 원고의 청구를 배척한 것은 법리를 오해한 위법이 있다는 것이나, 그 증거관계를 기록에 비추어 검토하여도 원심의 위 인정판단 과정 내지 내용에는 중과실에 관한 법리를 오해한 허물이 있다할 수 없으므로 결국 원심의 전권에 속한 사실인정을 비난하는데 지나지 않는 논지는 채용할 수 없다.
제2점, 논지는 본건 교통사고가 원고 시의 공권력행사로 인하여 발생한 것이 아님에도 불구하고 원심이 민법 제756조 3항을 적용하지 않고, 국가배상법 제2조를 적용한 것은 법리를 오해한 허물이 있다는 것이나, 본건과 같이 원고 산하 서대문구청이 관내청소를 목적으로 운전직원을 두고 본건 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 할 것이고, 따라서 그 운전직원이 그 운전업무집행중 타인에게 위법한 손해를 끼친 경우에는 별다른 사정이 없는한, 민법의 특별법인 국가배상법을 적용하여야 할 것이므로, 원심이 본건에 있어 민법 제756조 3항을 적용하지 않고, 국가배상법 제2조로 다스린 조처는 정당하고, 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 공격하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구청이 관내청소를 목적으로 운전직원을 두고 차량을 운행한 것은 공권력의 행사로 보아야 하고 이로 인한 손해배상은 특별한 사정이 없는 한 민법의 특별법인 본법을 적용하여야 한다.
주문
재항고를 모두 기각한다. 재항고비용은 재항고인들의 부담으로 한다.

이유
1. 재항고이유 제1점에 대하여
가사소송규칙 제115조 제1항은 "가정법원은 제1심 심리종결시까지 분할이 청구된 모든 상속재산에 대하여 동시에 분할의 심판을 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 현실적으로 당사자가 분할을 청구하여 심판의 대상이 된 재산 전부를 동시에 심판하라는 취지일 뿐, 상속재산분할 청구의 대상이 되지 않은 상속재산까지 모두 동시에 분할심판하라는 취지는 아니다.
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 상속재산분할 청구인은 당초에 청구인(피상속인의 처) 명의로 되어 있는 잔고 금 71,905,363원의 예금을 상속재산분할의 대상으로 삼았다가 1998. 5. 27.자 심판변경청구를 하면서 위 예금을 분할의 대상에서 철회하였음이 명백한바, 원심이 유지한 제1심이 위 예금을 상속재산분할의 대상으로 삼지 않은 조치는 위 법리에 비추어 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 재항고이유 제2점에 대하여
가사소송법 제2조 제1항 (나)목 (2) 제9호와 제10호의 규정에 의하면, 민법 제1008조의2 제2항 및 제4항의 규정에 의한 기여분의 결정과 민법 제1013조 제2항의 규정에 의한 상속재산의 분할에 관한 처분은 마류가사비송사건으로 취급하도록 되어 있고, 가사소송법 제48조는 "마류 가사비송사건의 심판은 특별한 사정이 없는 한 사건관계인을 심문하여야 한다.", 제39조 제4항은 가사비송사건의 "심판에 관하여는 민사소송법 중 결정에 관한 규정을 준용한다.", 제43조 제2항은 "항고법원의 재판절차에는 제1심의 재판절차에 관한 규정을 준용한다."고 각 규정하고 있으며, 민사소송법 제207조 제1항은 "결정과 명령은 상당한 방법에 의하여 고지하면 그 효력이 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정들에 의하면 상속재산분할과 기여분결정에 관한 사건을 포함하는 마류가사비송사건은 심문절차로 진행되는 것이므로 그 심문기일에서 반드시 심판(항고심에서는 결정)고지기일을 지정하거나 그 기일을 당사자에게 미리 통보할 필요는 없다고 할 것이다.
원심이 1999. 5. 28. 재항고인 등을 출석시켜 심문기일을 열어 심문절차를 진행한 다음 이를 종결하였고, 결정고지기일을 재항고인들에게 통지하지 않고 같은 해 7월 20일 결정을 내렸음은 기록상 명백하나, 위에서 본 법리에 비추어 원심이 결정고지기일을 재항고인들에게 통지하지 않고 결정을 내렸다 하여 거기에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 주장도 이유 없다.
3. 결론
그러므로 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 가사소송규칙 제115조 제1항은 "가정법원은 제1심 심리종결시까지 분할이 청구된 모든 상속재산에 대하여 동시에 분할의 심판을 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 위 규정은 현실적으로 당사자가 분할을 청구하여 심판의 대상이 된 재산 전부를 동시에 심판하라는 취지일 뿐, 상속재산분할 청구의 대상이 되지 않은 상속재산까지 모두 동시에 분할심판하라는 취지는 아니다.


[2] 가사소송법 제2조 제1항 (나)목 (2) 제9호, 제10호, 제39조 제4항, 제43조 제2항, 제48조, 민사소송법 제207조 제1항의 규정들에 의하면 상속재산분할과 기여분결정에 관한 사건을 포함하는 마류가사비송사건은 심문절차로 진행되는 것이므로 그 심문기일에서 반드시 심판(항고심에서는 결정)고지기일을 지정하거나 그 기일을 당사자에게 미리 통보할 필요는 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 소제기전부터 변론종결시까지 서울특별시 종로구 예지동 6번지의 1에 소재하는 동대문시장내 광장시장 안에서 " ○○직물" 이란 상호로 양장지를 판매하여 온 사실 위 광장시장내의 각 점포에 대하여는 별도의 주소가 정하여지지 않고 다만 세무소분리 편제부호가 부여되어 주소와 같은 역할을 하였는바 원고가 그 영업장소로 사용하고 있는 점포의 편제부호는 " 광장시장 △ □□ ◇◇◇호" 인 사실을 인정할 수 있으므로 위 장소에 제대로 송달이 되도록 원고의 주소 또는 송달장소를 표시하려면 " 서울특별시 종로구 예지동 6번지의 1 동대문시장 광장시장내 △ □□ ◇◇◇ 상호 ○○직물" 이라고 표시하여야 할 것임에도 불구하고 원고는 이 사건 소장에 원고 주소지를 " 서울특별시 종로구 예지동 △ □□ ◇◇◇ 광장시장 상호 ○○직물" 로 표시하였으니 위 표시된 장소로 송달된 변론기일 소환장이 송달불능으로 처리되었음은 당연하고 이는 집배원의 잘못에 기인한 것이 아니라 원고의 주소지를 잘못 기재한 원고 스스로의 잘못에 기인한 것임이 명백하다하여 우편집배원의 경솔하고 불성실한 업무처리로 본건 제1, 2차 변론기일 소환장이 송달불능되고 이로 인하여 공시송달에 의한 제3, 4차 변론기일에의 불출석은 원고의 책임없는 사유로 인한 경우에 해당된다는 원고 주장을 배척하고 소의 간주취하로 인한 소송종료 선언을 하였다.
2. 기록에 의하면, 원고에게 본건 제1, 2차 변론기일 소환장이 송달불능 되었음을 알 수 있는바 광화문우체국의 위 소송서류 반송이유인 배달못한 사유를 살펴보면(기록 16면의 부전과 21면의 반려인) 모두 이사간 곳 불명으로 되어 있다. 위의 이사간 곳 불명이라 함은 우편물에 표시된 송달장소가 불명하다는 것이 아니라 우편물을 송달한 장소를 찾기는 하였으나 이미 송달받을 사람이 다른 곳으로 이사갔는데 그 이사간 곳을 알 수 없다는 것으로 풀이되니 이는 원심이 인정한 원고가 본건 소제기전부터 원심변론종결 당시까지 광장시장내 ○○직물이란 점포에서 양장지를 판매하여 왔다는 사실에 저촉되고 따라서 동 우체국 집배원의 송달불능으로 인한 우편물 반려는 경솔하고도 불성실한 업무처리라고 아니할 수 없다. 원판시는 동 송달불능이 원고의 주소표시 불비로 주소불명으로 인한 것으로 단정하고 있으나 이는 아무런 자료의 뒷받침 없이 한 사실의 인정이라고 아니할 수 없다.
그렇다면 우체국 집배원의 불성실한 처사로 송달이 불능되고 그로 인한 변론기일 소환장의 공시송달을 원고가 알지 못하였다면 동 변론기일에의 불출석은 원고의 책임에 돌릴 사유라고 할 수 없다 할 것임에도 불구하고 위와 같이 소송종료를 선언한 원판시는 소환장의 송달불능이 된 사유에 관한 심리를 다하지 아니하고 또 귀책사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고에 대한 변론기일 소환장이 " 이사간 곳 불명" 이라는 이유로 송달불능이 되었는바 이 사유는 우편물에 표시된 송달장소가 불명하다는 것이 아니라 우편물을 송달할 장소를 찾기는 하였으나 이미 송달받을 사람이 다른 곳으로 이사갔는데 그 이사간 곳을 알 수 없다는 것으로 풀이되니 이는 원심이 인정한 원고가 본건소제기전부터 원심변론종결 당시까지 광장시장내 ○○직물이란 점포에서 양장지를 판매하여 왔다는 사실에 저촉되므로 우체국 집배원의 송달불능으로 인한 우편물 반려는 경솔하고도 불성실한 업무처리에 기한 것인데 원심이 동 송달불능이 원고의 주소표시 불비로 주소불명으로 인한 것이라 단정하고 변론기일 소환장을 공시송달한 결과 원고가 이를 알지 못하였다면 동 변론기일에의 불출석은 원고의 책임 없는 사유로 인한 경우에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 원고의 이 사건 청구원인 즉 원고가 이 사건 부동산을 1980.10.24. 소외인으로부터 매수하여 1981.4.17. 그 소유권이전등기를 마쳤는데, 피고가 이미 1981.3.28. 사망한 위 소외인을 상대로 위 부동산에 관하여 1981.3.31. 부동산가압류신청을 하고 같은날 그 가압류결정을 얻어 1981.4.1. 그 집행을 하였는바, 위 가압류결정은 사망자에 대한 것으로서 무효이므로 그에 기한 집행의 배제를 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고 주장 자체에 의하더라도 위 가압류결정시까지 위 부동산에 관한 소유권이전등기가 원고 명의로 마쳐지지 아니하였으니 위 부동산이 원고 소유가 아님이 분명하고 또 가압류결정이 무효라는 것은 제3자 이의의 사유가 되지 아니하므로 원고의 청구는 더이상 살필 필요없이 이유없다고 판단하였다. 그러나 제3자이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그 소외 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행당시에 이미 존재해야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행후에 취득한 권리라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다고 볼 것이다.
이 사건에서 원고의 주장과 같이 피고의 위 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고, 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대하여는 그 집행 이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항 할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다고 할 것인데도 원심은 이와 다른 견해에서 원고의 이 사건 청구를 그 주장 자체에 의하여 이유없다고 판단하였으니 거기에는 필경 제3자이의의 소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우라고 할 것이어서 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 제3자 이의의 소는 이미 개시된 집행의 목적물에 대하여 소유권 기타 목적물의 양도나 인도를 저지하는 권리를 주장함으로써 그에 대한 배제를 구하는 것이니 만큼 그의 소의 원인이 되는 권리는 집행채권자에게 대항할 수 있는 것이어야 하는 것이고, 그 대항여부는 그 권리의 취득과 집행의 선후에 의하여 결정되는 것이 보통이므로 그 권리가 집행당시에 이미 존재해야 하는 것이 일반적이라고 할 것이지만 집행후에 취득한 권리라도 특별히 권리자가 이로써 집행채권자에게 대항할 수 있는 경우라면 그 권리자는 그 집행의 배제를 구하기 위하여 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다.


나. 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라 할 것이다.


다. 가압류결정시까지 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되지 않았으나, 피고의 가압류신청이 사망자를 상대로 한 것이라면 사망자 명의의 그 가압류결정은 무효라고 할 것이고 따라서 무효의 가압류결정에 기한 가압류집행에 대해서는 그 집행이후 소유권을 취득한 원고도 그 집행채권자인 피고에 대하여 그 소유권취득을 주장하여 대항할 수 있다고 할 것이므로 원고는 제 3자이의 소에 의하여 위 집행의 배제를 구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
의료법 제2조 제2항 제4호에 조산원은 조산과 임부, 해산부, 산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 임무로 한다고 규정하고 있는바, 이는 정상분만하는 경우에 분만에 조력하는 행위와 임부, 해산부, 산욕부, 신생아에 대한 보건과 양호지도만을 그 임무로 하는 것이고, 이상분만으로 인하여 해산부와 신생아에게 이상 현상이 생겼을 때에 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치를 강구하는 것은 의료행위를 임무로 하는 산부인과의사등 타종의료인의 임무범위에 속한다고 해석하여야 할 것인바 , 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 임산부인 김미숙이가 11:00경 급속분만을 한후 다량의 출혈현상을 보였는데 피고인이 11:10경 자궁수축제인 옥시토신 1대와 지혈제인 메덜진 1대를 각 주사하고, 지도의사와 의논하지도 않은 채 약 4시간에 걸쳐 경과만을 지켜보다가 계속해서 출혈이 심하자 16:00경 다시 옥시토신 1대와 메덜진 1대를 주사한 행위는(그후로도 계속 출혈이 멎지 않아서 19:00경에 병원에 보냈다) 조산원의 위 임무범위에 속하지 않는다고 할 것이므로 논지 이유없다.
그러므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
의료법 제2조 제2항 제4호에 의하면 조산원은 정상분만하는 경우에 분만에 조력하는 행위와 임부·해산부·산욕부·신생아에 대한 보건과 양호지도만을 그 임무로 하는 것으로서 이상분만으로 인하여 해산부와 신생아에게 이상 현상이 생겼을 때에 그 원인을 진단하고 이에 대처하는 조치를 강구하는 것은 의료행위를 임무로 하는 산부인과의사 등 타종의료인의 임무범위에 속한다고 해석하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
취득세 중과대상인 법인의 비업무용 토지의 범위를 정하고 있는 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4는 제1항에서 비업무용 토지의 일반적인 범위를, 제3항에서 제1항의 규정에 불구하고 비업무용으로 보는 토지를 각 규정하고 있는 반면, 제4항에서는 제1항, 제3항의 규정에 불구하고 비업무용으로 보지 아니하는 토지를 규정하고 있는데 그 중 하나로 제5호에서 '건설업을 영위하는 법인이 도급계약에 의하여 공사를 시공하고 도급인으로부터 공사비의 대가로 양수받은 토지'를 들고 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1984. 2.경 당시 울산시 방어진 대송지구 내 토지구획정리사업을 시행하기 위하여 설립중이던 토지구획정리조합과의 사이에 조합을 대행하여 사업시행에 관한 인가의 취득, 사업지구 내 지장물에 대한 보상, 철거, 이전, 토지의 형질변경 등 구체적인 공사의 시행 및 환지처분 등 위 사업시행에 관한 일체의 사무를 처리하고, 그 대가로 조합으로부터 사업진척도에 따라 체비지를 양수받기로 하는 약정을 한 후, 약정에 따라 1984. 2. 26. 사업시행 인가를 받고, 1984. 3. 8. 조합설립등기를 마치고 나서 1984. 4. 24. 사업지구 내 토지의 형질변경 등 구획정리공사를 소외 현대건설 주식회사에 도급주어 1985. 4. 21. 그 공사를 마치게 하는 한편 위 기간 동안 조합으로부터 사업 진척도에 따라 체비지인 이 사건 토지의 일부씩을 양수받아 이를 취득한 사실을 인정한 다음, 이 사건 토지는 원고가 위 토지구획정리조합으로부터 사업의 시행에 관한 일체의 사무처리를 수임하여 그 대가로 양수받은 토지일 뿐이고, 위 시행령 규정 소정의 '도급계약에 의하여 공사를 시공하고 도급인으로부터 공사비의 대가로 양수받은 토지'로는 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고, 이 사건 토지가 '도급계약에 의하여 공사를 시공하고 도급인으로부터 공사비의 대가로 양수받은 토지'에 해당되지 아니한다고 보는 이상, 원고가 위 시행령 규정 소정의 건설업을 영위하는 법인이 아니라는 원심 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미치지 않는 것이어서 이 점에 관한 소론도 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지구획정리사업을 시행하기 위하여 설립중이던 토지구획정리조합으로부터 사업의 시행에 관한 일체의 사무처리를 수임하여 그 대가로 사업 진척도에 따라 양수받은 토지인 경우, 구 지방세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제4항 제5호 규정 소정의 '도급계약에 의하여 공사를 시공하고 도급인으로부터 공사비의 대가로 양수받은 토지'로는 볼 수 없다.
주문
상고를 각 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고에 대한 판단
구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제2조에 의하면 조산사도 의료법에서 정한 의료인이기는 하나, 조산사는 의료행위 중 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 그 임무로 하므로, 조산사가 이를 넘어서 의사만이 할 수 있는 부녀자에 대한 진찰 및 치료 등의 의료행위를 한 경우에는 구 의료법 제25조에서 금지하는 무면허의료행위에 해당한다 ( 대법원 1988. 9. 13. 선고 84도2316 판결, 1992. 10. 9. 선고 92도848 판결 등 참조). 또한, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허의료행위에 해당한다.
원심은, 그 채용증거들을 종합하여 조산사인 공소외인은 의사가 아님에도 피고인이 운영하는 산부인과를 찾아온 환자들을 상대로 독자적으로 진찰, 환부소독·치료 및 처방전을 발행하는 등의 방법으로 진료행위를 하여 무면허의료행위를 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하고, 나아가 피고인의 주장과 같이 의사의 지시가 있었다고 하더라도 조산사인 공소외인이 한 행위는 진료의 보조가 아니라 진료행위 자체에 해당하므로 달리 볼 수 없다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 간호사 및 조산사의 업무범위 내지 진료 보조행위의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 검사의 상고에 대한 판단
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건은 피고인이 외국에 있던 시점에 발생한 점, 피고인의 부재기간 동안 피고인이 운영하던 산부인과의 고용의사가 갑자기 그만두자 의사의 부재상태를 막기 위해 백방으로 노력하여 의사를 고용한 점 등에 비추어 보면 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 공소외인에게 무면허의료행위를 지시하거나 공소외인과 공모하여 무면허의료행위를 한 것으로 인정하기 어렵다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
상고이유 주장의 요지는 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 받아들일 수 없다.
한편, 기록에 의하면 예비적 공소사실에 공소외인이 2004. 4.경부터 무면허의료행위를 하였다고 기재된 것은 착오로 보이고, 그렇지 않다고 하더라도 이를 인정할 증거가 없으므로, 원심이 그에 관한 판단을 누락한 것이 판결 결과에 영향을 미친 것으로 볼 수 없다. 따라서 이는 원심판결을 파기할 사유가 될 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조에 의하면 조산사도 의료법에서 정한 의료인이기는 하나 조산사는 의료행위 중 조산과 임부·해산부·산욕부 및 신생아에 대한 보건과 양호지도에 종사함을 그 임무로 하므로, 조산사가 이를 넘어서 의사만이 할 수 있는 부녀자에 대한 진찰 및 치료 등의 의료행위를 한 경우에는 구 의료법 제25조에서 금지하는 무면허의료행위에 해당한다. 또한, 의사가 간호사에게 진료의 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나, 의사만이 할 수 있는 진료행위 자체를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 이는 무면허의료행위에 해당한다.


[2] 조산사가 자신이 근무하는 산부인과를 찾아온 환자들을 상대로 진찰·환부소독·처방전발행 등의 행위를 한 것은 진료의 보조행위가 아닌 진료행위 자체로서 의사의 지시가 있었다고 하더라도 무면허의료행위에 해당한다고 한 사례.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하여야 하고(형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조), 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 그 송달은 부적법하여 무효이다(대법원 1995. 6. 14.자 95모14 결정 등 참조). 한편 통지는 법령에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 서면 이외에 구술·전화·모사전송·전자우편·휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로도 할 수 있고, 통지의 대상자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다.
기록에 의하면, 서울구치소에 재감 중인 재항고인은 2017. 4. 4. 이 사건 제1심판결에 대하여 항소한 사실, 원심법원은 서울구치소로 소송기록접수통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 재항고인으로 하였고 서울구치소 서무계원이 2017. 4. 14. 이를 수령한 사실을 알 수 있을 뿐이다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 송달받을 사람을 재항고인으로 하여 한 송달은 적법한 것이 아니어서 효력이 없고, 달리 재항고인에게 소송기록접수의 통지가 도달하였다는 등의 사정도 발견할 수 없으므로, 재항고인에 대한 소송기록접수의 통지는 효력이 없다.
그럼에도 원심은, 재항고인이 2017. 4. 14. 소송기록접수통지서를 받고도 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고 항소장에도 항소이유의 기재가 없으며 직권조사사유도 찾아볼 수 없다는 이유로, 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 하였다. 따라서 원심의 이러한 판단에는 재감 중인 사람에 대한 송달 또는 통지에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하여야 하고(형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조), 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 그 송달은 부적법하여 무효이다. 한편 통지는 법령에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 서면 이외에 구술·전화·모사전송·전자우편·휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로도 할 수 있고, 통지의 대상자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다.


[2] 구치소에 재감 중인 재항고인이 제1심판결에 대하여 항소하였는데, 항소심법원이 구치소로 소송기록접수통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 구치소의 장이 아닌 재항고인으로 하였고 구치소 서무계원이 이를 수령한 사안에서, 송달받을 사람을 재항고인으로 한 송달은 효력이 없고, 달리 재항고인에게 소송기록접수의 통지가 도달하였다는 등의 사정을 발견할 수 없으므로, 소송기록접수의 통지는 효력이 없다고 한 사례
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인은 1980. 6. 10. 공소외 1 회사(이하 공소외 1 회사라 한다)에 입사하여 1994. 5. 1.경부터 공소외 1 회사 서울지사 공사부장으로 근무하여 왔는데, 위 공사부장은 관할구역인 한수이북의 서울, 경기지역 내에서 공소외 1 회사가 시행하는 각종 사업에 관하여 사업현장에서의 공정관리감독, 안전관리, 공법 등 시공실무관계에 대한 방침결정, 시공상태 점검, 각종사업의 인허가처리, 대민민원사항 처리 등 공사현장에서의 제반 문제를 총괄·담당하고 있는 사실, 공소외 2 주식회사(이하 공소외 2 회사이라 한다)는 1993. 12.경 공소외 1 회사로부터 서울지사의 관할구역인 남양주시 창현지구 택지개발 공사를 수급하여 단지조성공사를 하여 오던 중 서울지사와 설계변경계약을 체결하면서 위 공사현장에서 발생한 건축물 폐재류 처리공사도 함께 수급한 사실, 피고인은 폐기물 처리업 허가업체인 공소외 3 주식회사(이하 공소외 3 회사이라 한다)의 부탁을 받고 위 회사가 건축물 폐재류 처리공사를 하도급받을 수 있도록 위 회사 상무인 원심 피고인을 공소외 2 회사 측에 소개하여 주었던바, 공소외 3 회사가 1994. 5. 30. 공소외 2 회사로부터 위 공사현장에서의 건축물 폐재류 처리공사를 하도급받아 같은 해 12. 31.경 공사를 완료한 다음 1995. 4. 29. 피고인에게 공소외 3 회사가 공소외 2 회사로부터 위 공사를 하도급받을 수 있도록 도와준 데에 대한 보답과 앞으로 다시 폐재류 처리를 하도급 받을 수 있도록 도와 달라는 부탁조로 지급하는 금 9,800,000원을 피고인이 수수한 사실을 인정한 다음, 피고인의 행위가 형법 제129조 소정의 수뢰죄에 해당하는 것으로 판단하였다.
원심판결을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.
2. 형법 제129조 소정의 '직무'라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다 할 것인바(대법원 1996. 11. 15. 선고 95도1114 판결 참조), 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 공소외 1 회사 서울지사 공사부장으로서 공소외 2 회사가 시공하는 위 창현지구 택지개발현장에서의 공사관리를 총괄하는 직무를 담당하는 피고인이 공사현장에서 발생하는 건축물 폐재류의 처리공사를 담당할 하도급업체를 공소외 2 회사가 선정함에 있어 공소외 3 회사가 하도급 받을 수 있도록 공소외 2 회사에 청탁하는 것은 피고인의 직무와 밀접한 관계가 있는 행위라고 봄이 상당하다 할 것이므로 피고인이 위와 같은 청탁의 대가로 공소외 3 회사로부터 금원을 수수한 이상 수뢰죄가 성립한다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 형법 제129조 소정의 직무의 범위나 뇌물의 성격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 형법 제129조 소정의 '직무'라 함은 공무원이 법령상 관장하는 직무 그 자체뿐만 아니라 그 직무와 밀접한 관계가 있는 행위 또는 관례상이나 사실상 소관하는 직무행위 및 결정권자를 보좌하거나 영향을 줄 수 있는 직무행위도 포함한다.


[2] 공소외 1 회사 간부가 수급인에 대하여 하도급업체의 선정을 알선하고 하도급업체로부터 금원을 수수한 경우, 수뢰죄가 성립한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다고 해석하여야 할 것인바( 당원 1980.10.14. 선고 78누379 판결 참조), 기록에 의하면 대전직할시상수도급수조례 제11조는 급수공사 승인을 받아 급수공사 신청자는 급수공사비를 은행에 지정기일 내에 선납하여야 하고 위 공사비 선납금을 지정기일 내에 납부하지 아니할 때에는 그 공사의 신청을 취소한 것으로 본다고 규정하고 있고, 위 조레 제25조, 제32조, 제36조에서 수도요금, 급수장치손료, 수수료 등에 관하여는 ‘징수’라는 용어를 사용하면서 제11조, 제12조에서 급수공사비와 시설분담금에 관하여는 강제성이 없는 ‘납부’라는 용어를 사용하고 있으므로 급수공사 신청자가 공사비를 선납하지 아니할 경우 수도사업자는 급수공사 신청을 취소한 것으로 보아 급수공사를 하지 아니하면 되는 것이지 급수공사 신청자가 급수공사비를 선납하지 아니한다 하여 지방자치법, 수도법, 위 조례의 강제징수에 관한 규정에 의거하여 강제징수할 수는 없는 것이고, 수도사업자가 급수공사 신청자에게 급수공사비를 선납하라는 통지를 하였다 하더라도 그로 인하여 급수공사 신청자의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키는 것도 아니고 또 급수공사비를 납부하여야 할 법률상의 의무가 발생하는 것도 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 수도사업자가 급수공사 신청자에 대하여 급수공사비의 내역과 이를 은행에 지정기일 내에 선납하라는 취지로 한 납부통지는 수도사업자가 급수공사를 승인하면서 급수공사비를 계산하여 급수공사 신청자에게 이를 알려 주고 위 신청자가 이에 따라 공사비를 납부하면 급수공사를 하여 주겠다는 취지의 강제성이 없는 의사 또는 사실상의 통지행위라고 풀이함이 상당하다 할 것이고, 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 볼 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 급수공사비부과처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 원심의 가정판단에 대한 원고의 나머지 상고이유에 대하여 살필 것도 없이 이 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상 효과를 발생케 하는 등 국민의 구체적 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하고 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다.


나. 수도사업자가 급수공사 신청자에 대하여 급수공사비 내역과 이를 지정기일 내에 선납하라는 취지로 한 납부통지는 수도사업자가 급수공사를 승인하면서 급수공사비를 계산하여 급수공사 신청자에게 이를 알려 주고 위 신청자가 이에 따라 공사비를 납부하면 급수공사를 하여 주겠다는 취지의 강제성이 없는 의사 또는 사실상의 통지행위라고 풀이함이 상당하고, 이를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심이 이 사건 공소사실과 같은 피고인들의 도박사실을 인정하는 한편, 거시증거를 종합하여 이건 소위는 피고인들이 작업을 나간 자신들의 차량이 돌아오기를 기다리는 동안 무료함을 달래기 위하여 자신들이 취식한 막걸리, 음료수의 값 4,000원 상당을 갹출하기 위하여 각기 2,000원 정도의 금원을 소지하고 1회 3점에 300원씩, 판돈 합계 8,500원 상당의 도박을 한 것이니 이건 도박행위는 일시오락의 정도에 불과하다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 지지하고 있는바, 기록에 의하면 원심이 위와 같이 인정한 조치는 정당하게 수긍이 가고 채증을 잘못한 위법은 없으며 피고인들은 차주로서 이건 화투놀이의 동기, 목적, 판돈의 사소함, 장소 등을 종합하여 보면, 위 화투놀이는 오로지 오락을 목적으로 한 것으로 보여지므로 같은 견해에서 무죄를 선고한 원심조치는 옳고 거기에 도박죄의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인들이 작업을 나간 자신들의 차량이 돌아오기를 기다리는 동안 무료함을 달래기 위하여 자신들이 취식한 막걸리, 음료수의 값 4천원 상당을 갹출하기 위하여 각기 2천원 정도의 금원을 소지하고 1회 3점에 300원씩, 판돈 합계 8,500원 상당의 도박을 하였다면, 차주인 피고인들의 이건 화투놀이는 그 동기, 목적, 판돈의 사소함, 장소 등을 종합하여 볼 때 단순히 오락을 목적으로 한 것이고 도박죄를 구성한다고 볼 수 없다.
주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
(1) 원심판결에는 이 사건에서 문제로 되어 있는 토지를 해방전후로부터 1964년까지 누가 경작하였는지에 관하여 원심이 석명권을 행사하지 아니하여 심리미진에 그친 위법사유가 없다. 오히려 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 피고 1의 선대인 소외 1이 원고의 망 조부인 소외 2한테서 이 사건 토지를 소작하다가 1950.3.7 매수하여 계속하여(1964년까지) 경작하고 있다는 취지이다.
(2) 그리고 원심이 인정한 위의 사실을 기록을 대조하면서 정사하면 그 증거취사에 있어서 논리법칙이나 경험법칙에 위배하여 사실을 오인하였다고 볼만한 허물이 없고, 또한 채증법칙에 위배한 잘못도 없다.
(3) 농지개혁법이 시행될 당시 자경하지 아니한 이 사건 농지를 농지개혁법이 시행된 뒤인 1950.3.7 원고의 망 조부가 피고의 선대에게 매도하여 이것이 농지개혁법 제27조에 저촉되기 때문에 무효라 할지라도 매도인 측인 원고가 이제와서 매수인측을 상대로 그 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋난다고 보는 것이 상당하다 ( 당원 1973.7.24. 선고 73다152 판결참조). 따라서 원심판결에는 농지개혁법이나 민법의 법리를 오해한 위법이 있다고 말할 수 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
농지개혁법이 시행될 당시 자경하지 아니한 농지를 농지개혁법이 시행된 뒤 매도한 것이 농지개혁법 제27조에 저촉되어 무효라 할지라도 매도인측이 매수인측을 상대로 그 무효를 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋 난다.