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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
1. 원심이, 이 사건 공소사실 중 피고인이 1995. 6. 12.경 판시의 주택을 건축함에 있어 북쪽 외벽 약 1.5m 부분을 인접대지의 경계선으로부터 소정의 거리를 띄우지 아니하고 건축함으로써 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것, 다음에도 같다) 제50조를 위반하였다는 점을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 형벌권남용 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 그러나 원심이, 피고인이 위 주택을 건축함에 있어 서쪽 외벽 6.8m를 약 1m 가량 도로에 돌출하여 건축함으로써 구 건축법 제34조를 위반하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 것은 수긍하기 어렵다.
원심은, 도로에 돌출하였다는 주택 서쪽 외벽이 위치한 토지는 안양시장이 1985.경 특정건축물정리에관한특별조치법(1983. 12. 31. 법률 제3719호로 개정된 것, 1985. 6. 30. 실효)에 의하여 인근의 무허가건물을 정리할 당시 도로로 지정한 곳이므로 건축법상 도로에 해당한다고 판단하였으나, 도로 안의 건축제한에 관하여 규정한 구 건축법 제34조에서 말하는 도로는 같은 법 제2조 제11호에서 정의한 건축법상의 도로를 의미하는 것으로 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로이거나 지형적 조건으로 자동차통행이 불가능하거나 막다른 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비를 갖춘 도로로서 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 시장·군수 등이 도로로 지정한 도로이어야 한다.
그런데 이 사건에서 보면, 위 주택 서쪽 외벽이 위치한 토지는 인근 주민들이 전부터 통행에 사용해오던 통로이나 그 너비가 1.2m에 불과하여 구 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제3조 제4항에 규정된 길이 10m 미만의 막다른 도로의 최소한의 너비인 2m에도 미치지 못할 뿐만 아니라, 달리 위 통로가 도로로 지정되었다거나(안양시장이 1985. 5. 31. 위 통로와 접하고 있는 인근대지 위에 건축된 무허가주택에 대하여 대지와 도로의 관계 등 제반 사항이 건축법 등에 적합한지 여부를 조사하고 심의를 거쳐 적합한 건물로 판정, 준공검사필증을 교부한 사실이 있으나 이것만으로 그 대지와 접한 도로에 대하여 도로지정이 있었다고 추정할 수는 없다.) 고시되었다고 볼 만한 자료도 없어 보인다.
그렇다면 위 통로는 구 건축법 제34조에서 말하는 도로에 해당한다고 볼 수 없음에도 원심은 이에 해당하는 것으로 보고 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니 이 부분 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 건축법상의 도로에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고한 이 사건 각 죄에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
도로 안의 건축제한에 관하여 규정한 구 건축법 제34조에서 말하는 도로는 같은 법 제2조 제11호에서 정의한 건축법상의 도로를 의미하는 것으로 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4m 이상의 도로이거나 지형적 조건으로 자동차통행이 불가능하거나 막다른 도로인 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비를 갖춘 도로로서 관계 법령에 의하여 도로로 고시되거나 시장·군수 등이 도로로 지정한 도로이어야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 1966.7.6 원고와 피고 예하 문화재 관리국장 사이에 생입목 56,457분을 대금 32,300,000원에 매수하고 약정에 의하여 같은달 31 그 대금전액을 지급하고 같은해 8.2매 생입목마다 극인표시를 하고 전부 인도를 받은 사실, 초두목이라 함은 생입목을 벌채하여 뿌리부분으로 부터 굵은 원목부분을 가려낸 다음의 굵기가 적은 소경목 부분을 가리키는 것으로서 생입목을 벌채하여 생긴 산물인 사실을 확정하였다. 그렇다면 초두목에 대한 소유권은 특단의 사정이 없으면 원목의 소유권자에게 귀속된다고 할 것이며 소론 산림보호 단속요강에 원목과 초두목의 반출절차가 다르다거나 또는 국유임산물 매각에 있어서의 예정가격 사정에 초두목의 가격이 포함되어 있지 않다고 하여 위의 결론에 어떠한 영향을 줄 수 없다 할 것이고 1967.4.21 개정된 산림보호 단속요강에 의하면 초두목은 원목과 같이 취급하게 되어 있다고 하여도 이는 피고가 입목을 매매함에 있어 가격을 정하는데 적용될 것이고 이미 매도하여 인도까지 마친 이 사건 입목에 소급 적용될 수없는 것이라 할 것이니 이사건 초두목이 원고의 소유에 속한 것이라고 판시한 조처에 위법이 없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
기록과 원심판결이유를 보면 원심이 1967.11.15.경 원고가 이미 납무한 초두목 대금 일부인 30,000원의 반환을 요구하자 당시 문화재관리국의 산림계장이든 소외인이 자기 부하 직원을 시켜 원고가 이미 제출한 추두목 대금 반환 청구를 철회하고 앞으로 납부할 초두목 잔대금에 대하여서도 이의 반환을 청구하지 않겠다는 각서를 제출하지 아니하면 아미 발급된 발출증 부분에 대한 반출도 못하게 하겠다고 협박하고 또한 원고도 초두목의 반출 처분이 늦어져 자기 발행수표가 부도가 나는 등 궁박한 상태에 처하여 있었으므로 위 강박에 의하여 부득히 초두목 대금 반환청구를 하지 않겠다는 의사표시를 하였다고 인정할 조처에 채증법칙위배의 위법 기타 아무런 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
초두목에 대한 소유권은 특단의 사정이 없으면 원목의 소유자에게 귀속된다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
일반적으로 불법행위로 인한 손해는 물건이 멸실되었을 때에는 멸실 당시의 시가를, 물건이 훼손되었을 때에는 수리 또는 원상회복이 가능한 경우에는 수리비 또는 원상회복에 드는 비용을, 수리 또는 원상회복이 불가능하거나 그 비용이 과다한 경우에는 훼손으로 인하여 교환가치가 감소된 부분을 통상의 손해로 보아야 하는바( 대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38233 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2005다44626 판결 참조), 수입통관을 마친 제품의 교환가치는 국내에서 유통되고 있는 같은 제품의 교환가치인 국내 시가로 보아야 할 것이므로, 수입통관절차를 완료한 제품이 불법행위로 인하여 원상회복이 불가능할 뿐 아니라 남은 가치가 없을 정도로 훼손되었다면, 그로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 같은 제품의 국내 시가를 기준으로 산정하여야 할 것이다.
위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 DVD 플레이어(이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)는 이 사건 사고 당시 이미 통관을 마친 물건으로서, 원고가 이 사건 사고가 발생하기 전에 이미 같은 종류의 물건을 거래처에 대당 95,000원 이상의 가격으로 공급해 오고 있었고, 이 사건 제품 또한 원고가 종전처럼 거래처에 공급할 것이 예정된 물건이었으므로, 이 사건 제품의 교환가치는 국내에서 원고가 거래처에 공급하던 가격에 의하여 산정함이 적당하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 손해배상에 관한 법리오해 또는 판례 위반 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수입통관을 마친 제품의 교환가치는 국내에서 유통되는 같은 제품의 교환가치인 국내 시가로 보아야 할 것이므로, 수입통관절차를 완료한 제품이 불법행위로 인하여 원상회복이 불가능할 뿐 아니라 남은 가치가 없을 정도로 훼손되었다면, 그로 인한 손해는 특별한 사정이 없는 한 같은 제품의 국내 시가를 기준으로 산정하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유 제1점과 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
소론이 지적하는 점들에 관한 원심의 인정판단은, 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지않아 받아들일 수 없다.
2. 원고의 상고이유 제2점에 대한 판단.
원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이, 이 사건 사무실의 임차인인 피고가 차임과 관리비를 한푼도 지급하지 아니하자, 임대인인 원고가 사무실 출입문의 자물쇠를 교체하여 잠근 후 교체한 열쇠를 피고에게 교부하지 아니하여, 피고가 사무실에 출입할 수도 없고 사무실 안에 있는 집기들을 가지고 나갈 수도 없었다면, 피고가 사무실을 점유, 사용하여 그 임료에 상당하는 이익을 법률상 원인없이 얻었다고 볼 수 없는 것이라고 판단한 원심판결에 소론과 같이 점유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 원고와 피고 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사무실의 임차인이 차임과 관리비를 지급하지 아니하자 임대인이 사무실 출입문의 자물쇠를 교체하여 잠근 후 교체한 열쇠를 교부하지 아니하여 임차인이사무실에 출입할 수도 없고 사무실 안에 있는 집기들을 가지고 나갈 수도 없었다면, 임차인이 사무실을 점유, 사용하여 그 임료에 상당하는 이익을 법률상 원인없이 얻었다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
논지 제1점의 요지는 반공법 시행령 제6조에 상금급여를 심의하기 위하여 법무부내에 상금급여 심사위원회(이하 위원회라 약칭한다)를 둔다고 규정하였으므로 같은 위원회가 독립된 행정청으로 볼 수 없고 위원회를 법무부내에 둔다는 규정은 정부조직법 제6조에 의하여 설치된 법무부장관 감독하의 예속기관이라고 해석되고 원심과같이 단지 법무부내에 둔다는 것이 그 위치만을 표시한 것이 아니라 함에 있고 같은 상고이유 제2점의 요지는 원고들이 이 사건내용과 같은 소송을 위원회를 피고로 하여 원심 63구88로 진행중에 있다고 하여서 이 사건에 있어서의 피고 적격이 위원회에 있다고 자인하는 것이 아니라 함에 있다.
그러나 반공법 제10조 제1항에 의하면 반공법 또는 국가보안법에규정된 죄를 범한자를 수사기관 또는 정보기관에 통보한자나 수사 또는 체포한자에 대하여는 각령에 정하는 바에 따라 상금을 지급한다고 되어 있어서 상금의 지급절차를 각령에 위임하였고 반공법 시행령 제6조 제1항의 규정에 의하면 상금급여를 심의결정 하기 위하여 법무부내에 상금급여 심사위원회를 둔다고 되어 있고 같은령 제8조의 규정에 의하면 위 위원회는 상금급여 사항을 심의 결정하고 같은령 제11조의 규정에 의하면 법무부장관은 위원회의 심사결정 결과에 대한 통지를 받고 상금을 지급한다라고 되어 있어서 위원회는상금급여사항을 심의결정하는 기관이고 법무부장관은 그 결과를 집행하는 기관에 불과하다고 봄이 타당하며 달리 위원회가 법무부장관의 직속기관이나 예속기관이라고 볼 수 있는 규정이 없으므로 위원회의 처분은 행정청의 처분으로 보아야 할 것인바 원고들은 이 사건 내용과 같은 내용의 소송을 위원회를 상대로 하여 원심 63구88사건으로 진행중이라 함이 원심의 확정한 사실이므로이 사건의 피고를 위원회로 갱정할 여지가 없이 이 사건으로서는 피고를 그르친 위법이 있어서 이소는 각하를 면하지 못한다 할 것이다 따라서 이와같은 뜻으로 한 원심판결이유는 정당하고 아무런 위법이 없다.
논지는 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 주문과같이 판결한다.

요약:
반공법(폐) 제10조 제1항에 의한 상금급여 심사위원화는 상금급여를 심의결정하는 기관으로서 법무부장관의 그 결과를 집행하는 기관에 불과하여 위 위원회가 법무부장관의 직속기관이나 예속기관이라 할 수 없으므로 그 위원회의 처분은 행정청의 처분에 해당한다.
주문
1. 원고의 항소를 각하한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.
3. 피고의 가지급물 반환신청을 기각한다.

이유
기록에 의하면, 원고가 보험금 5,611,050(동 금원에 대한 지연손해금도 아울러 청구하고 있으나 편의상 생략한다. 이하 같음)의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 제1심인 서울민사지방법원에서 불제소합의 위반이라는 사유로 소각하의 판결을 받고, 불복항소하여 제2심인 서울고등법원에서 원심판결 취소, 환송판결을 받은후, 피고측에서 상고하였으나 상고허가신청이 기각되어 사건이 제1심인 서울민사지방법원으로 환송되어 환송후 원심이 1985.5.17. 원고의 청구중 금 4,869,950원 부분을 인용하고, 나머지 금 741,100원 부분을 기각하는 본안판결을 선고하였는 바, 이 판결에 대하여 피고는 같은해 6.5. 그 패소부분인 금 4,869,950원 부분에 관하여 원고는 같은해 6.12. 그 패소부분인 금 741,100원 부분에 관하여 각각 항소를 제기하였고, 항소심 재판진행중 원고가 같은해 9.18. 원심판결중 그 패소부분인 금 741,100원에 관한 소를 취하하고 피고가 그 익일 동 소취하에 동의를 하였는데, 원고가 다시 그 다음날인 1985.9.20. 금 22,909,950원이 지급을 구하는 것으로 청구취지를 확장하여(원심에서 승소한 금 4,869,950원과 당심에서 확장한 금액 18,040,000원)변론절차가 진행되던 중, 피고가 1986.1.6.에 이르러 그의 항소를 취하하여 버렸음이 분명하다.
살피건대, 위와 같이 원고가 원심판결중의 패소부분에 관하여 소를 취하하고 피고가 이에 동의함으로써 원고의 위 패소 부분청구는 당초부터 소제기가 없었던 것으로 되고, 결국, 원고는 전부 승소한 원심판결에 대하여 항소한 것이 되고, 불복할 부분이 없음에도 불구하고 항소한 바 되어 항소의 이익이 없는 결과로 되므로, 원고의 항소는 부적법한 것으로 되었다 할 것이다.
그런데 원고는 이와 같은 상태에서 청구의 확장을 하였는바, 항소의 이익이 없는 원고의 부적법한 항소가 적법한 것으로 될 수는 없고(이는 전부 승소한 원고가 청구확장을 위하여 항소하는 경우와 같다 하겠다), 다만 이 경우 원고의 청구확장은 피고의 항소가 있는 경우에 부대항소로서의 성격을 갖는다고 볼 것인데, 피고가 위와 같이 1986.1.6. 그의 항소를 취하함으로써, 원고의 위 부대항소도 피고의 항소와 더불어 그 법률적 운명을 같이하여 효력을 잃는다 할 것이다.
그렇다면, 원고의 당초의 항소는 불복부분이 없어 항소의 이익을 결한 것이라 하겠고, 그 항소요건의 흠결은 보정할 수 없는 것이므로 부적법하여 각하하고 항소비용은 패소자의 부담으로 하며, 피고의 본건 가지급물반환신청은 피고가 그 항소를 취하하였으니 그 이유없음이 명백하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
원·피고가 각각 제1심판결중 패소부분에 대하여 항소하여 항소심 계속중 원고가 피고의 동의를 얻어 그 항소한 부분에 대하여 소취하를 하고 그 익일 청구지취를 확장하여 변론절차가 진행중 피고가 그의 항소를 취하해 버린 경우 원고의 위 청구취지확장은 피고의 항소가 있는 경우에 부대항소로서의 성격을 갖는다고 볼 수 있을 것이나 피고가 그 항소를 취하함으로써 원고의 부대항소도 피고의 항소와 더불어 그 법률적 운명을 같이하여 효력을 잃게 되므로, 결국 원고의 당초 항소는 전부 승소한 판결에 대하여 한 것으로 불복부분이 없어 항소의 이익을 결한 것으로 부적법하다
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 검토한다.
소외 인의 소유이었던 본건 대지에 대하여 원고가 강제경매신청을 하고 동 대지가 원고에게 경락되어 동 경락허가결정이 확정되었고 이어서 경매법원이 지정한 대금지급기일(1966.5.10.)에 경매법원이 지시한 경매대금 전액을 납부한 사실을 확정한 본건에 있어서 경락인의 경락허가결정 확정시에 경매부동산의 소유권을 취득한 효력이 민사소송법 제655조 제2항, 제2호의 소정의 이자를 납부하지 않았다는 이유로 소멸된다고 할 수 없음으로 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경매대금납부기일에 법원이 지시한 경매대금 전액을 납부한 사실이 확정되는 이상 구 민사소송법(90.1.13. 법률 제4201호로 개정 전) 제655조 제2항 제2호 소정의 경락결정선고날부터 대금지금까지의 이자를 납부하지 않았다 하여 경매부동산 소유권취득의 효력이 소멸된다고는 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 검사의 항소이유 요지는 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 오히려 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 항소이유에 대하여 살피기전에 직권으로 살펴보건대, 당심공판정에서의 피고인의 진술에 의하여 피고인은 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 1년을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 형기가 종료된 자인바 이에 의하면 피고인에 대하여는 형법 제35조에 의하여 누범가중 하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 원심판결은 법률위배로서 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 364조 2항 , 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 모두에 "피고인은 1976.4.9.에 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 1년의 형을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 형기가 종료된 자인바"를 첨가하는 것 외는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
피고인의 판시 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 제2호 , 형법 제268조에 해당하는바, 피고인에게는 판시 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 형법 제42조 단서의 제한내에서 누범가중을 한 형기범위 안에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인은 1976.4.9.에 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역1년의 형을 선고받고 1976.12.25. 가석방된 후 취소됨이 없이 1977.2.19.에 그 잔형기가 경료된 경우 그후 3년내에 금고이상에 해당하는 범죄를 범하였다면 누범에 해당된다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
행정기관이 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 일반 재산법상의 관계에서 사경제주체로서 일반 개인과 어떤 법률적 행위를 한 경우에는 이는 오로지 일반 사법상의 효과로서 규율되어야 할 문제라 할 것이고, 이를 가리켜 공법상의 효과를 가져오는 행정처분이라고는 말할 수 없을 것인 바, 기록에 의하면, 원고의 주장하는 바는, 원고는 피고와 마산시 장기종합개발계획 및 도시계획도면제작용역 계약을 체결하여 원고는 소정의 작업을 완료하였으므로 피고는 약정한 용역의 대가를 전액 지급하여야 함에도 불구하고 판시현황도면 제작품의 품셈적용을 잘못하여 용역비가 과다 계산되었다는 이유로 미지급 용역비에서 과다계산액을 감액한 조치는 위법하다는 것인 바, 이에 의하면 위 용역계약은 피고 마산시가 공권력의 보유자로서의 지위에서가 아니고 사경제주체로서 일정한 대금을 지급하기로 하는 판시 용역의 주문의 의사표시를 하고, 원고는 그 취지에 따라 이를 공급하기로 하는 의사표시가 합치되어 이루어진 사법상의 계약이라 할 것이고, 피고의 위 대금의 감액조처는 위 용역의 주문자인 국가기관으로서 원고와 대등한 입장에서 한 계약상의 조치에 불과하고 이에 의하여 원고의 용역대금청구권을 제한, 박탈하는 효과가 생기는 것이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로는 볼 수 없다.
원심이 같은 견해에서 이에 관한 분쟁은 민사소송으로 다툴 일이지 행정소송의 대상은 되지 않는다하여 이건 소를 각하한 조치는 옳게 수긍이 된다.
상고논지는 상고인의 독자적 견해에 지나지 못한다.
따라서 상고는 이유없다 하여 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원·피고간의 이 사건 용역계약은 피고시가 사경제 주체로서 일정한 대금을 지급하고 장기종합개발계획 및 도시계획도면제작용역의 주문의 의사표시를 하고 원고는 그 취지에 따라 이를 공급하기로 하는 의사표시가 합치되어 이루어진 계약이므로 공권력의 보유자로서의 지위에서 한 것이 아니라 사법상의 계약이라 할 것이므로 피고가 그 대금을 감액한 조치는 위 용역의 주문자인 국가기관으로서 원고와 대등한 입장에서 한 계약상의 조치에 불과하고 이에 의하여 원고의 용역대금청구권을 제한, 박탈하는 효과가 생기는 것이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.
주문
원심과 제1심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
제1심판결선고전의 구금일수중 105일을 본형에 산입한다.
압수된 한국은행 500원권 3장, 100원권 2장(증제2,3호)는 이를 김춘해에게 교부한다.

이유
직권으로 살피건대, 원심이 유지한 제1심 판결에 의하면, 압수된 현금 1,700원(증 제2, 3호)을 몰수하였으나, 이는 피고인이 제1심 공판정에서 진술한 바와 같이 장물의 일부를 처분하여 그 대가로 취득하였다가 압수 된 것임이 분명하여 이는 몰수할 것이 아니라 형사소송법 제333조 제2항의 규정에 의하여 피해자에게 교부하여야 할 것이므로 이를 간과한 원심과 제1심은 파기를 면하지 못한다고 할 것이다.
그러므로 피고인의 상고이유에 대한 설명을 생략하여 자판하기로 한다.
본원이 인정하는 범죄사실과 증거는 제1심판결의 그것과 같으므로, 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 판시소위는 형법 제331조 제2항, 제1항에 해당하는바, 정상에 참작할만한 사유가 있으므로
형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 작양감경한 형기범위 내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 제1심판결선고전의 구금일수중 105일을 본형에 산입하고, 압수된 주문제4항 계기의 현금 1,700원은 장물을 처분하여 그 대가로 취득한 것으로서 피해자에게 교부할 이유가 명백하므로 형법 제333조 제2항의 규정에 의하여 이를 김춘해에게 교부하기로 한다.
이상의 이유에 인하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
장물을 처분하여 그 대가로 취득한 압수물은 몰수할 것이 아니라 피해자에게 교부하여야 할 것이다.
주문
원판결의 피고패소부분을 원고 6을 제외한 나머지 원고들에 관한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고 6에게 대한 상고를 기각한다.
원고 6에게 대한 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여, 원 판결은 그 이유 설명에서 피고로부터 망 소외인의 사망으로 인하여 그의 처인 원고 1에게 지급된 근로기준법에 의거한 유족보상금 311,830원은 망 소외인이 얻을 수 있었던 이익 즉 재산상 손해에 관한 배상이 아니라 원고 1에게 대한 위자료의 성질을 가진 것이라고 판단하였다.
그러나 근로기준법 소정의 유족보상은 근로자가 업무상 사망한 경우에 사용자가 사망한 근로자의 유족에게 지급하는 재해보상인 바 이유족보상은 근로자의 사망으로 인하여 장래 얻을 수 있는 수익을 상실하게된 재산상 손해에 관하여 사용자에게 불법행위의 책임이 있던 없던간에 특별법인 근로기준법 및 그 시행령에 의거 일정금액을 소정 유족에게 지급하는 것으로서 이재해보상에 관하여서는 그 상속에 있어 일반민법의 규정이 배제되는 것이라 할 것이며 근로자의 사망에 관하여 사용자의 불법행위 책임이 인정될 수 있는 경우에는 근로기준법 제87조 소정 취의에 비추어 그 불법 행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 수익을 상실한 재산상 손해배상액이 근로기준법 소정 유족 보상금 상당액보다 다액이라면 그 불법행위로 인한 위 재산상 손해액 중에서 그 유족보상금 상당액을 공제한 잔액에 관하여 위 유족보상을 받았거나 또는 받을 자가 재산상속인일 때에는 그 까지 포함한 재산상속인의 전부가 민법소정의 상속분에 따라 그 잔액을 상속하는 것이라 해석함이 상당한 것임에 도 불구하고 근로기준법 소정 유족 보상을 위자료의 성질을 가진 것이라 판단한 원판결에는 위 유족보상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결의 피고 패소부분중 원고 6을 제외한 나머지 원고들에 관한 부분은 다른논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못 할 것이다. 원판결중 원고 6에게 대한 위자료 인정에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
따라서 민사소송법 제406조, 제399조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 유족보상은 근로자의 사망으로 인한 일실수익의 재산상 손해에 대하여 사용자의 불법행위책임의 유무를 막론하고 소정 유족에게 지급되는 것이며 위자료의 성질을 가지는 것이 아니다.


나. 유족보상의 상속에 있어 사용자의 불법행위책임이 인정된 경우 불법행위로 장래 얻을 수 있는 수익을 상실한 재산상 손해배상액이 유족보상액보다 다액이면 그 재산상 손해액중에서 유족보상금 상당액을 공제한 잔액에 관하여 유족보상을 받을 재산상속인까지 포함한 상속인 전부가 민법의 상속분에 따라 그 잔액을 상속한다.
주문
1. 피고는 원고에게 돈 5,301,579원 및 이에 대한 1983. 5. 13.부터 1983. 12. 15.까지는 연 4할, 1983. 12. 16.부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용은 이를 10등분하여 그 9는 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(약속어음 표면 및 이면), 을 제1호증의 3(의견서), 같은 호증의 7, 8, 12, 15(각 진술조서), 같은 호증의 13, 16, 17, 18(각 피의자신문조서)의 각 기재내용과 증인 소외인의 증언(다만, 을 제1호증의 13 및 18의 각 기재와 증인 소외인의 증언중 뒤에 믿지 아니하는 부분은 제외한다)을 종합하면, 원고는 1983. 2. 26. 피고에게 돈 5,868,000원을 이자는 월 6푼, 반환시기는 1983. 5. 12.로 정하여 대여하기로 하고, 월 6푼의 비율에 의한 반환시기까지의 선이자로 돈 1,020,000원을 뺀 돈 4,848,000원을 교부한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 을 제1호증의 13, 18의 일부기재와 증인 소외인의 일부증언은 믿지 아니하며, 을 제1호증의 9(지불각서)의 기재는 위 인정에 방해되지 아니하고 그밖에 위 인정을 뒤집을만한 증거가 없다.
위 소비대차계약에 있어서의 대여원금에 관하여 살피건대, 위 계약시의 이자제한법에 따른 제한최고이율인 연 4할을 초과한 선이자약정부분은 당연무효이어서 위 명목 대여금인 5,868,000원을 대여원금으로 볼 수 없으므로, 제한최고이율에 의한 선이자만을 인정하고 정당한 대여원금을 산출하여 보면, 별지기재 계산과 같이 돈 5,301,579원이 됨은 계산상 명백하다.
그렇다면, 피고는 원고에게 돈 5,301,579원 및 이에 대하여 그 반환시기 이후인 1983. 5. 13.부터 1983. 12. 15.까지는 이자제한법 및 이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(1980. 1. 12. 대통령령 9714호)이 정하는 제한이율범위내인 연 4할의, 1983. 12. 16.부터 완제일까지는 이자제한법 및 이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한 규정(1983. 12. 16. 대통령령 11280호)이 정하는 제한이율범위내인 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 약정이자 상당의 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 범위안에서 정당하여 이를 받아들이고 나머지는 부당하여 이를 받아들이지 아니하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조, 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
소비대차계약때에 대여금에서 이자제한법상의 제한최고이율을 초과하여 선이자를 공제한 경우에는, 위 법상의 제한이자만을 정당한 선이자로 인정하고 정당한 대여원금을 산출하여야 할 것인바, 그 방식은 대여원금＝현실교부금/1-(제한이율×대여기간)이라고 함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 55일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 제1심 판결 판시 1의 (1), (2) 각 배임사실을 피고인과 피해자 조공추, 동 김종규, 동 임종균간에 체결된 각 공사도급계약이 적법히 해제됨이 없이 유효하다는 것을 전제로하여 피고인이 동 피해자들에 대한 공사금 채무의 지급에 갈음하여 이 사건 각 연립주택을 양도하기로 하고 이에 대한 매매계약을 체결한 것이므로 피고인은 해당 매수자들에게 각 연립주택에 대한 소유권이전등기를 경료하여 줄 의무가 있음을 이유로 인정한 것인바, 기록을 위 증거와 대조하여 살펴보면 이는 정당하게 긍인되고, 거기에 소론과 같이 배임죄의 법리를 위배하거나 피고인의 정당행위를 배임죄로 문의한 사실오인의 위법이 없으며 위 판시 1의 (1) 배임사실은 피해자 임종균의 재산상 손해가 추상적으로만 적시되어 있는 동 부분 공소사실은 공소기각되어야 한다는 주장은 독자적 견해에 불과하므로 받아들여질 수 없고 위 제1심 판결 판시 1의 (3) 배임사실에 관하여도 그 범죄 증명이 충분하므로 피고인은 소외 이호근에 대한 채무가 없고, 동인이 피해자 신현숙에 대한 채무를 인수한 바 없으며 따라서 허위채권에 기한 공증임을 주장함은 독자적 견해로서 채택될 수 없다.
2. 원심판결과 제1심 판결거시 증거에 의하여 피고인의 제1심판결 판시 2의 가, 나, 각 사기사실을 인정한 조처는 정당하게 긍인되고 어음 및 금전대차관계에 지나지 않는다는 소론 주장 역시 근거없는 것으로 논지 이유없다.
따라서 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에관한특례법 제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
배임죄의 공소사실중에 피해자의 재산상 손해가 추상적으로 적시되어 있을 뿐이므로 공소기각되어야 한다는 주장은 받아들여질 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인 이성암의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
일단 성립된 행정처분에 하자있는 경우 그 행정처분의 효력발생 여부에 관하여 살피건대 그 행정처분에 내재하는 하자가 중요한 법규에 위반한 것이며 객관적으로 명백한 것인 때에는 그 행정처분은 효력을 발생하지 못하는 것이며 하자가 그 정도에 이르지 못하는 때에는 그 행정처분은 취소할 수 있음에 불과한 것으로 볼 것인바 하자가 중대하고도 객관적으로 명백하므로 인하여 그 행정처분이 당연무효로 되는 것인가 또는 취소할 수 있음에 불과한 것인가를 구별함에 있어서는 그 법규의 목적 의미 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요할 것이다 여기에 있어서 행정처분의 하자가 객관적으로 명백하다함은 그 행정처분 자체에 하자 있음이 외관상 명백하다함을 말하는 것으로서 단순히 행정처분의 대상자체에 명백한 하자 있음만을 가리키는 것은 아니다.
따라서 본건에 있어 피고의 일반 개간 허가처분의 대상되는 본건 임야가 귀속휴면법인의 사유지라는 사실만으로서 피고의 행정처분이 취소할 수 있는 행정처분에 불과한 것이라고는 단정할 수 없는 것이나 기록상 피고의 위 일반개간 허가처분의 하자가 중대하고 객관적으로 명백한 것이 아니므로 피고의 위 처분이 당연무효의 행정처분이 아니라는 취지로 단정한 원판결은 정당한 것이라 아니할 수 없다 이와 반대되는 논거로서 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
본건 귀속휴면법인이 아직 청산중에 있는 청산법인인 이상 본건 임야는 아직 위 법인의 사유지라 함은 상고 논지에서 지적하는 바와 같으나 피고의 일반개간허가처분이 전단에서 설시한 바와 같이 당연무효의 행정처분이 아닌 바에는 그 처분의 무효확인을 구하는 원고의 청구는 기각될 수 밖에 없는바 이와 결론을 같이한 원판결은 유지될 수 밖에 없고 따라서 채증법칙 위반이라든지 이유 모순 이유불비라든지 심리미진의 위법이 있다는등 상고논지는 모두 이유없는 것이다.
이상의 이유로서 본건 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소인의 부담으로 하여 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 일단 성립된 행정처분에 내재하는 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고 객관적으로도 명백한 것인 때에는 그 행정처분은 효력을 발생하지 못하는 것이고 여기에서 행정처분의 하자가 객관적으로 명백하다 함은 그 행정처분 자체에 하자가 있음이 외관상 명백함을 말하는 것으로 단순히 행정처분의 대상 자체에 명백한 하자가 있음만을 가리키는 것은 아니므로 귀속휴면법인의 사유지를 국유지로 오인하여 한 일반개간허가처분이 취소할 수 있는 행정처분에 불과한 것이라고 단정할 수는 없으나, 그 하자가 명백하고 중대한 것이라고 인정할 수 없는 한 당연무효의 행정처분이라고는 볼 수 없다.


나. 행정처분에 내재하는 하자가 중요한 규정에 위반한 것이고 객관적으로 명백한 때에는 그 행정처분은 효력을 발생하지 못하는 것이며 하자가 그 정도에 이르지 못하는 때에는 그 행정처분은 취소할 수 있음에 불과한 것으로 볼 것인바, 하자가 중대하고도 객관적으로 명백함으로 인하여 그 행정처분이 당연무효로 되는 것인가 또는 취소할 수 있음에도 불과한 것인가를 구별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요할 것이며, 여기에 있어서 행정처분의 하자가 객관적으로 명백하다 함은 그 행정처분 자체에 하자있음이 외관상 명백하다 함을 말하는 것으로서 단순히 행정처분의 대상 자체에 명백한 하자 있음만을 가리키는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 이 사건 농지를 8년 이상 계속 자경하였다고 단정하기에 부족하고, 가사 원고가 이를 8년 이상 계속 자경하였다 하더라도 그 판시 사실에 비추어 보면, 피고의 이 사건 과세처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효로 보기도 어렵다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반한 사실오인이나 자경농지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
또 피고가 이 사건 농지에 대한 양도소득세에 대하여 납세고지서를 송달하지 않은 잘못을 발견하고 이 사건 소송이 계속중이던 1999. 4. 9. 비로소 납세고지를 함에 있어 이 사건 양도세액을 금 268,875,722원으로 결정하고 여기서 원고가 자진납부한 금 258,513,784원을 공제한 나머지 세액인 금 10,361,938원을 고지하였다 하더라도(납세고지서에 자진납부세액을 공제한다는 취지가 기재되어 있다), 그 부과처분은 결정세액 총액인 금 268,875,722원을 확정한 처분으로 보아야 하고, 금 10,361,938원만의 부과처분이라고 할 수는 없는 것이므로(대법원 1985. 11. 26. 선고 83누230 판결 참조), 이와 반대의 견해에서 금 268,875,722원에 대한 적법한 부과처분이 아직까지도 없었다는 상고이유 또한 받아들일 수 없다.
그리고, 국세기본법(1996. 12. 30. 법률 제5189호로 개정되기 전의 것) 제51조 제2항은 국세환급금으로 결정된 금액을 충당하여야 할 경우로서, '체납된 국세·가산금과 체납처분비(제2호)' 외에 '납세고지에 의하여 납부하는 국세(제1호)'를 규정하고 있으므로, 비록 위 납세고지에서 납기를 1999. 4. 30.로 정하였다 하더라도 그 전인 같은 달 19.에 국세환급금 충당통지를 한 것이 무효라 할 수도 없다.
그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도소득세에 관한 납세고지를 함에 있어 양도세액을 결정하고 납세고지서에 자진납부세액을 공제한다는 취지를 기재하여 그 나머지 세액만을 고지한 경우, 그 부과처분은 결정세액 총액을 확정한 처분으로 보아야 하고 그 나머지 세액만의 부과처분이라고 할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유에 대하여,
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 집행정지신청을 기각한 결정에 대하여는 행정처분자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없다.
그러므로 재항고인이 주장하는 재항고이유 중 이 사건 중계유선방송사업임시허가처분이 재정적, 기술적으로 월등히 우월한 재항고인에 대한 심사조차 하지 아니한 채 문공부의 업무지침상 결격자인 소외 위 차린 외 1인에게 한 것이어서 위법무효라거나, 재항고인등 당초 허가신청한 9인에 대한 심사처리를 지연하고 있는 동안 신청자가 20여개업체로 늘어나 통합운영 및 구역분할합의의 과반수가 달라지는 등 위법이 있다든가 하는 사유는 적법한 재항고 이유가 될 수 없음이 명백하고, 그밖에 기록을 살펴보아도 소외 위 차린 1인에게 한이 사건 중계유선방송임시허가처분의 존속으로 인하여 재항고인에게 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있어 이를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정할만한 자료가 없다. 그렇다면 원심이 위와 같은 취지로 판단하여 이 사건 집행정지신청을 기각한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법은 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지시킬 필요가 있는지의 여부, 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 집행정지신청을 기각한 결정에 대하여는 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 피고는 1982.8.경부터 1983. 6.경까지 소외 주식회사 대성(이하 소외 회사라 한다)에게 낙화생을 공급하여 주는 거래를 하다가 낙화생대금을 선급받고서도 낙화생을 공급하여 주지 못하고 낙화생가공시 생기는 부산물인 유태를 외상으로 구입하였다가 외상대금을 지급하지 못하여 소외 회사에 대하여 합계 금 69,944,264원의 선급금 등 반환채무를 부담하게 되었는데, 소외 회사는 1985.1.6.경 위 선급금 등 반환채권을 원고에게 양도하고, 피고는 1985.1.10.경 위 채권액을 인정함과 동시에 위 선급금 등 반환채무를 직접 원고에게 변제하기로 약정함으로써 소외 회사와 원고 사이의 위 채권양도를 승낙한 사실, 이에 따라 원고가 1985.1.14. 피고와의 사이에 피고는 위 양수채권 금 69,944,264원 중 금 1,944,264원을 공제한 나머지 금 68,000,000원을 직접 원고에게 변제하기로 하고 위 양수채무의 지급확보를 위하여 원고에게 위 금원을 액면금으로 하는 이 사건 약속어음을 발행한 사실을 인정하였는바, 기록에 의하여 원심이 채용한 증거들을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
사실관계가 위와 같다면 피고가 소외 회사에 대하여 부담하고 있던 위 선급금 등 반환채무는 상사채무이고 소외 회사가 피고에 대한 위의 채권을 원고에게 양도함으로써 그 채권은 동일성을 잃지 않고서 양수인인 원고에게 이전되었고, 이 사건 약속어음은 피고가 소외 회사에 대하여 부담하고 있던 위 선급금 등 반환채무 중 금 68,000,000원을 그 채권을 양수한 원고에게 변제하기로 하고 그 지급확보를 위하여 발행한 것이므로 위 약속어음의 원인채무 역시 상사채무라고 보아야 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제1점을 본다.
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 상사채무인 이 사건 약속어음의 원인채무가 5년의 상사시효기간이 지나서 시효소멸하였다면, 피고는 위 사유를 들어 이 사건 약속어음의 수취인인 원고에 대하여 이 사건 약속어음금의 지급을 거절할 수 있다고 볼 것이므로 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
이득상환청구권이 시효로 인하여 소멸되지 않았다는 주장은 원고가 피고에 대하여 이득상환청구를 하고 있지 않은 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 논지도 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상사채무인 약속어음의 원인채무가 5년의 상사시효기간이 지나서 시효소멸하였다면, 원인채무의 지급확보를 위하여 발행된 약속어음의 발행인은 위 사유를 들어 약속어음의 수취인에 대하여 약속어음금의 지급을 거절할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 1986.11.7. 소외 낙산주식회사(이하 소외회사라고 한다)에 대하여 도시계획법시행령 제15조 소정의 주거지역에 속하는 이 사건 토지상에 구 건축법시행령(1988.2.24.대통령령 제12403호로 개정되기 전의 것)제66조 제2항 제1호의 규정에 따라 근린생활시설 4391㎡및 주택 122.3 ㎡, 소극장 1.412.44 ㎡, 전시장 330.84 ㎡, 음식점 653.39 ㎡인 지하 1층, 지상 5층 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)의 건축허가처분(이하 이 사건 건축허가처분이라고 한다)을 하였다는 것인 바 위와 같은 내용으로 된 이 사건 건물은 같은시행령 제66조 제2항 제1호 별표 5에서 건축을 금지하고 있는 건축물에 포함되지 아니한다고 할 것이므로 이 사건 건축허가처분은 적법한 것이라고 보아야 할 것이고 이 사건 건물은 상업지역에서나 건축이 가능하다는 주장은 받아들일 수 없다.
그리고 건축법 제32조나 도시계획법 제17조의 취지는 주거지역에서의 근린생활시설의 건축을 전면적으로 금지하는 것을 예정하고 있다고 볼 수는 없고 거주의 안녕과 건전한 생활환경보호에 지장을 주지 아니하는 범위안에서는 주택 이외의 건물의 건축을 허용할 수 있음을 대통령령에 위임한 것이라고 볼 수 있을 것이며 같은시행령 제66조 제1항 제1호 별표 1 제2항이 주거전용지역안에서 일정한 범위내의 근린생활시설의 건축을 허용하고 같은 시행령 제66조제2항 제1호 별표 5가 근린생활시설의 건축을 금지하고 있지 아니하다고 하여 위 규정들이 건축법 제32조의 위임의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수는 없다고 보아야 할 것이다.
그리고 같은 시행령 별표5 제7항 소정의 위락시설이란 유흥음식점, 무도장, 사우나탕, 안마소, 근린생활시설이 아닌 유기장등을 말하며 소극장은 여기에 포함되지 아니하고 별표 5 제8항 소정의 관람집회시설에 해당하며 전시실은 전시시설( 별표 3 제13항)에 해당한다고 해석하여야 할 것이다.
따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 도시계획법과 건축법의 규정을 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 토지가 8미터의 진입도로와 19미터를 접하고 있다는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 나아가 보면 갑 제3호증, 을 제1호증의 1, 2(각 도시계획확인원)에 의하면, 위와 같은 8미터의 도로는 서울 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지상에는 도로확장이 예정되어 있으나 (주소 5 생략)의 토지 앞에는 도로가 개설되어 있음이 인정되므로 원심판결의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배되어 잘못인정된 것이라고 보지 아니한다. 따라서 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법 제32조나 도시계획법 제17조의 취지는 주거지역에서의 근린생활시설의 건축을 전면적으로 금지하는 것을 예정하고 있는 것이 아니고 거주의 안녕과 건전한 생활환경보호에 지장을 주지 아니하는 범위 안에서는 주택 이외의 건물의 건축을 허용할 수 있음을 대통령령에 위임한 것이며 근린생활시설의 건축을 허용하는 구 건축법시행령(1988.2.24. 대통령령 제12403호로 개정되기 전의 것) 제66조 제1항 제1호 별표1 제2항, 제2항 제1호 별표5의 규정들이 건축법 제32조의 위임의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
(1) 원심인용의 증거를 기록에 의하여 살펴본 바, 청구인은 1969.1월경부터 청구외 인과 청구외인의 집에서 동거생활을 하여왔고, 이들 두사람 사이에서 1981.1.21. 피청구인 1이, 1983.3.21. 피청구인 2가 출생된 사실, 피청구인 1의 취학시기가 다가와서 청구외인이 청구인에게 피청구인의 출생신고문제를 제기하게 되었고, 이에 청구인은 1986.11. 중순경 대구시내 소재 아비뇽식당에서 청구외인에게 청구인의 가족들이 출생신고를 반대하니 자기의 인장을 조각하여 출생신고를 하라고 승낙하여 청구외인이 청구인의 사자로서 청구인 명의로 피청구인들의 출생신고를 하게된 사실을 인정한 원심의 조치에 수긍이 가고, 거기에 상고인 대리인이 지적하는 바와 같은 채증법칙을 위반한 잘못은 없다.
(2) 호적법 제36조 제3항에 의하면, 인지의 신고는 대리에 의하여 할 수는 없도록 규정되어 있고, 같은 법 제62조에 의하면 혼인외의 자에 대한 친생자신고는 인지의 효력이 있으므로 이 경우에도 대리에 의한 신고는 허용되지 않음은 상고인대리인의 주장과 같으나, 이 사건의 경우에 있어서와 같이 청구외인이 청구인을 대리한 것이 아니고 청구인의 사자로서 청구인의 의사에 기하여 신고하는 것까지 금지된다고 볼 수 없다. 논지는 그 이유없다.
따라서 상고는 그 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
호적법 제26조 제3항에 의하면 인지의 신고는 대리에 의하여 할 수 없고, 같은 법 제62조에 의하면 혼인외의 자에 대한 친생자신고는 인지의 효력이 있으므로 이 경우에도 대리에 의한 신고는 허용되지 않으나 신고인의 사자가 신고인의 의사에 기하여 신고하는 것까지 금지된다고 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원심판시 피고의 금전차입행위가 상호신용금고법 제17조의 규정에 위배되어 무효라는 피고 소송대리인의 주장을 그 규정은 단속법규일뿐 효력법규가 아니라는 이유로 배척하였으나 위 규정은 효력법규로서 이에 위반한 채무부담행위는 무효로 보아야 한다는 것이 당원의 견해이므로( 1985.11.26. 선고 85다카122 판결) 상호신용금고법 제17조에 관한 원심의 해석은 당원의 위 판례에 상반되고, 이는 원심판결의 결과에 영향이 있다.
그러므로 다른 상고이유를 판단할 필요없이 상고는 이유있음으로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상호신용금고법 제17조의 규정은 효력법규로서 이에 위반한 채무부담행위는 무효로 보아야 한다.