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주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
근로자가 사업장을 떠나 출장 중인 경우에는 그 용무의 이행 여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 말할 수 있으므로 그 업무수행성을 인정할 수 있고, 다만 출장 중의 행위가 출장에 당연히 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위가 아닌 자의적 행위이거나 사적 행위일 경우에 한하여 업무수행성을 인정할 수 없고, 그와 같은 행위에 즈음하여 발생한 재해는 업무기인성을 인정할 여지가 없게 되어 업무상 재해로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1985. 12. 24. 선고 84누403 판결, 1992. 11. 24. 선고 92누11046 판결, 1993. 11. 9. 선고 93다23107 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 망 소외인은 소속 회사의 회장을 그 운전하는 회사차량에 태우고 출장을 간 운전기사로서 그 다음날 저녁 이전까지는 회장의 일정관계로 차량을 운전하지 않아도 되는 상황이었으므로 장거리 운전으로 인한 피로를 잊고 숙면을 취하기 위하여 그를 안내하는 회사 직원 2명과 같이 지정된 숙소 내에 있는 주점에서 잠자기 전 1시간 30분 동안 다소의 술을 마신 것인데, 비록 위 소외인이 피곤한 상태에 있었던 관계로 많이 취하기는 하였지만 술을 마신 동기와 그 장소, 마신 시간과 그 양, 같이 마신 일행의 구성 등에 비추어 출장에 당연히 또는 통상 수반되는 범위 내의 행위로 봄이 상당하고 순전히 사적인 행위나 자의적인 행위로 볼 것은 아니고, 또한 위 소외인이 두개골골절상을 입게 된 다른 원인이 밝혀지지 않는 이상 그는 술에 취한 상태에서 호텔 객실에서 잠을 자다가 화장실을 가거나 또는 물을 마시기 위한 등의 목적으로 일어나 움직이다 술에 취한 관계로 호텔 객실의 바닥이나 벽 등에 머리를 부딪쳐 두개골골절상을 입게 된 것이 아닌가 추단되고, 위 소외인은 결국 위와 같이 입은 두개골골절상이 원인이 되어 경막외 출혈을 일으키고 심장마비로 사망에 이르게 된 것이므로 위 소외인의 사망은 출장업무의 수행 중에 그 업무에 기인하여 발생한 재해라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 이를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진, 구 산업재해보상보험법 제3조 제1항에 정한 업무상의 재해에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고의 상고이유 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 근로자가 사업장을 떠나 출장 중인 경우에는 그 용무의 이행여부나 방법 등에 있어 포괄적으로 사업주에게 책임을 지고 있다 할 것이어서 특별한 사정이 없는 한 출장과정의 전반에 대하여 사업주의 지배하에 있다고 말할 수 있으므로 그 업무수행성을 인정할 수 있고, 다만 출장 중의 행위가 출장에 당연히 또는 통상 수반하는 범위 내의 행위가 아닌 자의적 행위이거나 사적 행위일 경우에 한하여 업무수행성을 인정할 수 없고, 그와 같은 행위에 즈음하여 발생한 재해는 업무기인성을 인정할 여지가 없게 되어 업무상 재해로 볼 수 없다.


[2] 출장 중 과음 후 지정된 숙소에서 자다가 물을 마시거나 용변을 보기 위한 등의 목적으로 일어나 다니던 도중에 숙소의 벽이나 바닥에 머리가 부딪쳐 두개골골절상을 입어 사망한 것으로 추단되는 경우, 업무상 재해를 인정한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수 중 50일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단. 징역 2년 6월이 선고된 이 사건에 있어서, 원판결에 사실오인과 양형부당의 위법이 있다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될수 없다.
2(가) 변호인의 상고이유제 1점에 대한 판단.
헌법 제9조제 1항에서, 법앞에 국민평등의 원칙을 선명하고, 국민은 누구든지 성별, 종교, 또는 사회적신분에 의하여 정치적 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니하기로 규정한 것은, 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고, 성별, 종교, 또는 사회적 신분등의 차이로 인하여, 혹은 특권을 가지고, 혹은 불이익한 대우를 받아서는 안된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할것이고, 구체적 인간으로서의 개개의 국민은, 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른 차이가 있으므로, 그 구체적인 차이로 인한 일반사회 관념상 합리적인 근거있는 차등 까지를 금하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적견지에서, 피해자인 부녀를 보호하라는 것이고, 이로 인하여 일반사회관념상 합리적인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고, 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다 할 것이고, 이는 병역법에서 남자에게만 병역에 복무할 의무를 인정하고 여자에게는 인정하지 아니함이 헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없음 같이, 형법 제297조도 헌법 제9조에 위반된다고 할 수 없음 같이, 형법 제297조도 헌법 제9조에 위반한 규정이라고는 할 수 없으므로, 반대의 논지는 이유없다.
(나) 변호인의 같은 이유 제2점에 대한 판단.
제1심 판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인의 판시소위는 강간치상죄와 강도죄에 해당하고 양죄는 형법 제37조 전단의 경합범에 해당한다 할 것이므로, 양죄가 형법 제40조의 상상적경합에 해당한다는 주장은 이유없다.
3. 이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후 미결 구금일수 중 50일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 헌법(72.12.27. 개정) 제9조의 규정은 모든 국민은 인간으로서의 존엄성과 인격적 가치에 있어서 평등하고 성별 종교 또는 사회적 신분 등의 차이로 인하여 특권을 가지거나 불이익한 대우를 받아서는 아된다는 대원칙을 표시한 것이라고 할 것이고 구체적 인간으로서의 개개의 국민은 경제적 사회적 기타 여러가지 조건에 따른 차이가 있으므로 그 구체적인 차이로 인한 일반사회관념상 합리적인 근거있는 차등까지를 금하는 것은 아니라고 할 것이다. 그리고 형법 제297조 강간죄에 있어서 그 객체를 부녀로 한 것은 남녀의 생리적, 육체적 차이에 의하여 강간이 남성에 의하여 감행됨을 보통으로 하는 실정에 비추어 사회적, 도덕적 견지에서 피고자인 부녀를 보호하려는 것이고 이로 인하여 일반 사회관념상 합리적인 근거없는 특권을 부녀에게만 부여하고 남성에게 불이익을 주었다고는 할 수 없다 할 것이고 이는 병역법에서 남자에게만 병역의 의무를 인정하고 여자에게는 인정하지 아니함이 헌법에 위반된다고 할 수 없음과 같다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 대리인의 상고이유는 별지 상고이유서에 기재된 바와 같다.
직권으로 살펴 보건대 본건에 있어서는 피고들에 대한 본건 농지 분배가 어느 때에 있었고 그 분배 처분에 대하여 원고가 어느 때에 재사신청 내지 항고를 하였는가가 문제되는 것이 아니고 농지개혁법 시행 당시 본건 토지가 과연 동법 제2조 소정의 농지로서 동법 제5조 제2호(가)에 의하여 정부에 당연히 매수된 것인가 아닌가가 문제인 것이다 그런데 일건 기록에 의하면 「원고는 정부 양곡의 보관 업무를 수행하던 국책회사로서 4273년 중에 창고를 건설 하기 위하여 구릉 분묘 지대인 본건 토지를 고가로 매수하여 금 139,500원의 막대한 경비를 투입하여 2년 여에 걸쳐 창고 부지도 조성하고 그 대지상에 창고 12동총 건평 1,200평의 창고를 건설하려던 중 8.15해방이 되어 계속 창고 건설을 추진 중 6.25 사변으로 이루지 못하고 남하 하였다가 수복하여 보니 농지로서 분배되어 있더라」는 취지의 원고의 주장 사실에 대하여 피고들은 명백히 다투고 있지 않을 뿐만 아니라 원고측의 각 증거에 의하면 그 사실을 충분히 인정할 수 있는 바 그렇다면 농지를 농민에게 적절히 분배함으로써 농가 경제의 자립과 농업 생산력의 증진으로 인한 농민생활의 향상 내지 국민 경제의 균형과 발전을 기함을 목적으로 하는 농지 개혁법의 입법 정신에 비추어 보더라도 본건 토지는 그 법제2조의 농지라고 할 수 없음이 명백하여 당연히 정부에 매수된 토지라고 할 수 없고 또 농지가 아닌 것을 농지라 하여 분배한 처분도 이의 절차를 밟을 필요 없이 당연히 무효한 처분이라고 할 것이므로 원고의 본소 청구는 이유 있다 할 것이다. 그러므로 본건 토지가 농지개혁법에 의하여 당연히 정부에 매수된 것을 전제로 하는 피고들의 상고 이유는 부당함이 명백하므로 민사소송법 제400조, 제89조, 제93조 제1항 본문 제95조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본법시행당시 이미 창고용지로 조성된 것은 본조의 농지라 할 수 없고 농지가 아닌 것을 농지라 하여 분배한 처분도 이의절차를 밟을 필요없이 당연무효이다
주문
아래 사건에 관하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.
[사 건] 92가단106833 소유권이전등기말소
[원 고] 원고 1 외 4인
[피 고] 대한민국

이유
주문기재 사건의 재판의 전제가 되는 주문 기재 법률 제6조에 관하여 별지 기재 이유와 같이 위헌 여부에 대한 의문이 있으므로 주문과 같이 결정한다. [별지생략]

요약:
토지소유권자의 주소나 거소가 불분명하여 공공사업시행자가 토지소유권의 취득에 관한 협의를 할 수 없을 때는 공시송달을 함으로써 당해 토지의 소유권을 취득하게 한 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제6조는 헌법 제23조 제1항에서 보장한 개인의 재산권을 침해하는 것이라 볼 소지가 있다.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호는 상표권이 소멸한 날로부터 또는 상표등록을 무효로 한다는 심결이 있었을 때에는 그의 확정일로부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 1년을 경과하지 아니하였는지 여부는 상표등록시를 기준으로 판단하여야 할 것이고 상표출원시를 기준으로 할 것은 아니라는 것이 당원의 견해 이다.( 당원 1980.3.25. 선고 79후68 판결; 1986.2.11. 선고 85후76 판결; 1987.9.8. 선고 86후65 판결 각 참조)
2. 원심이 확정한 사실에 의하면, 선등록의 인용상표는 1984.8.9. 등록되었으나 같은 법 제9조 제1항 제11호에 의하여 무효로 한다는 심결이 있었고 이 등록무효심결이 1988.1.8. 확정되었다는 것이고, 본원상표는 같은 해 1.26. 출원되었다는 것인바, 이와 같이 본원상표 출원 이전에 인용상표등록이 무효로 확정된 경우에는 그로부터 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록시를 기준으로 판단할 것이고, 본원상표출원시에 1년이 경과되지 아니하였다는 이유만으로는 그 등록을 거절할 수 없다고 할 것이고, 같은 법 제9조 제3항은 그 제1항 제8호의 경우 상표등록출원시에 반드시 선등록의 상표권의 소멸이나 상표의 무효심결의 확정이 있어야 함을 요구하는 것이라고 보는 것이 옳을 것이다.
원심이 들고 있는 판례( 당원 1987.11.24. 선고 87후58 판결)는 같은 법 제9조 제1항 제7호에 관한 것이지 제8호에 관한 것이 아니다.
3. 그렇다면 원심결에는 구 상표법 제9조 제1항 제8호, 제3항의 해석을 잘못한 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지점에 대한 판단을 할 것 없이 원심결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제8호 소정의 상표권이 소멸한 날로부터 또는 상표등록을 무효로 한다는 심결이 있었을 때에는 그의 확정일로부터 1년을 경과하지 아니하였는지 여부는 상표등록시를 기준으로 판단하여야 할 것이고 상표출원시를 기준으로 할 것은 아니다.


나. 같은 법 제9조 제3항은 그 제1항 제8호의 경우 상표등록출원시에 반드시 선등록의 상표권의 소멸이나 상표의 무효심결의 확정이 있어야 함을 요구하는 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 피고가 1996. 2. 23.경 구 하수도법(1997. 3. 7. 법률 제5300호로 개정되기 전의 것) 제5조의2의 규정에 따라 기존의 하수도정비기본계획을 변경하여, 제주 남제주군 (주소 생략) 일대에 광역하수종말처리시설을 설치하는 등의 내용으로 새로이 하수도정비기본계획을 수립하였으나(1996. 7. 11. 이에 관하여 환경부장관의 승인을 받았다), 위 하수도정비기본계획은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정계획의 법률적 성질이나 하수도법 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.


[2] 구 하수도법(1997. 3. 7. 법률 제5300호로 개정되기 전의 것) 제5조의2에 의하여 기존의 하수도정비기본계획을 변경하여 광역하수종말처리시설을 설치하는 등의 내용으로 수립한 하수도정비기본계획은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 한 사례.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
상법 제42조에는 영업 양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제의 책임이 있다고 규정되어있을 뿐이고, 양도인에게 대한 채무명의로서 바로 양수인의 소유재산을 강제집행할 근거는 되지 못한다.
원판결에 의하면, 원심은 이건 유체동산은 원고가 소외인으로부터 순흥제재소와 같이 양수한 원고 소유인 사실을 인정하면서 피고의 동 소외인에게 대한 채무명의에 의한 강제집행이 적법한듯 판시한 것은 위법하다 아니할수 없고, 상법 제42조의 적용을 그릇쳤다는 이건 상고논지는 위와같은 잘못을 나무라는 취지가 포함된 것으로 볼 것이므로, 이 상고논지를 받아드리기로 하고, 원판결은 파기를 면치 못할것임으로 사건을 서울민사지방법원으로 환송하기로하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
영업양도인에 대한 채무명의로서 바로 양수인의 소유재산에 대하여 강제집행을 할 수는 없다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
「 국가배상법 제2조에서 말하는 공무원이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에서 말하는 공무원의 신분을 가진 자에 한하지 아니하고, 향토예비군과 같이 공무를 위탁받아 이것에 종사하고 있는 자도 포함한다고 보는 것이 상당하다. 향토예비군에 관한 관계법령을 살펴보면, 향토예비군은 무장공비 등의 침투가 있는 지역 안에서 이것을 소멸하기 위한 임무를 수행시키기 위한 것으로서 예비역장병 등으로 조직되고 필요한 무장을 하게 되어 있다. 그리고 그 가입은 의무적이고, 국방부장관의 동원명령에 불응하면 형사제재까지 받게되어 있고, 국가는 향토예비군이 그 임무수행중에 주민에게 입힌 재산상손해에 대하여는 정당한 보상을 하게 되어 있으며, 향토예비군이 그 직무수행 중에 부상을 입었거나 또는 사망하였을 경우에는 국가로부터 보상금의 지급을 받을 수 있게 되어 있다. 또 국방부장관의 예비군동원은 병역법상의 방위소집으로 본다라 하였다. 이러한 점에서(향토예비군도 그 동원기간 중에는 국가배상법 제2조 소정의 공무원 중에 포함된다고 보는 것이 상당할 것이다)」. 원심이 이러한 취지로 판시한 이 사건 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 여기에는 국가배상법 제2조의 법리를 오해한 위법 사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여,
원심이 유지하고 있는 이사건 제1심판결에서 적법하게 확정한 사실에 의하면, 논지가 공격하고 있는 바와같이 망인인 소외 1이 이사건의 사고지점에 달려왔을때 가해자인 향토예비군 소외 2가 위 망인과 그 밖에 거기에 모였던 4.5명의 사람들에게 임무수행에 지장이 있다고 해산시키고자 하였던 사실은 인정되지만 이 경우에 위의 망인이 현장에서 귀가하지 아니하고 그 부근에 머물러 있다가 소외 2가 오발한 실탄에 맞게 되었다하여 피해자가 이사고의 발생원인에 가담한 것이라고는 볼수 없다. 따라서 원심이 과실상계를 하지 아니하였다하여 위법일 것은 없고, 그 밖에 심리미진의 위법사유도 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
향토예비군도 그 동원기간 중에는 본조 소정의 공무원 중에 포함된다고 보는 것이 상당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 소외 1이 이 사건 유언증서를 유언자인 망 소외 2의 사망 이후까지 보관하여 온 사실이 인정되므로 소외 2가 생전에 위 유언증서를 고의로 파훼함으로써 유언을 철회하였다고는 볼 수 없다는 취지로 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
이와 같이 유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 이 사건 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다 할 것이다.
결국 같은 입장에 선 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 유언증서의 멸실 또는 분실과 유언의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이, 피고가 유언집행자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 이 사건 부동산을 부당하게 저렴한 가격으로 타에 처분함으로써 상속인들에 대하여 이 사건 부동산의 적정 시세와 실제 매매대금의 차액 상당의 손해를 입게 하였다고 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 유언집행자의 선량한 관리자의 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
유언자가 유언을 철회한 것으로 볼 수 없는 이상, 유언증서가 그 성립 후에 멸실되거나 분실되었다는 사유만으로 유언이 실효되는 것은 아니고 이해관계인은 유언증서의 내용을 입증하여 유언의 유효를 주장할 수 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 원심판결에 첨부된 부동산목록 1, 2, 3기재 토지에 대하여는 명의신탁자로서 원고의 동생인 소외 민경호가 1984.4.25. 소외 노 융등에게 양도한 가격인 금 55,600,000원으로, 같은 목록 4기재 토지 중 분할 후의 4-(1) 토지에 대하여는 위 민경호가 1984.11.3. 소외 백 동명 등에게 양도한 가격인 금 14,200,000원으로, 같은 4-(2)토지에 대하여는 위 민경호가 1984.11.23. 소외 임 흥순에게 양도한 가격인 금71,502,000원으로, 같은 4-(3) (4-(4)의 착오로 보임) 토지에 대하여는 위 민경호가 1984.12.22. 소외 연백석 등에게 양도한 가격인 금 56,420,000원으로, 같은 4-(4) (4-(3)의 착오로 보임) 토지에 대하여는 위 4-(3) (4-(4)의 착오로 보임)토지의 가격과 동일하다고 보아 이를 준용한 금 66,300,000원으로 각 정하여 그 합계 금 264,022,000원을 증여가액으로 인정하고 이 사건 증여세액 등을 산출하여 한 과세처분에 대하여 위 각 거래일시로부터 이 사건 증여세부과당시까지의 기간동안 위 토지들의 가격이 변동되지 아니하였다는 점에 대하여 피고의 주장입증이 없는 이 사건에 있어서 증여세부과시인 1986.3.16.부터 1년 10개월 내지 1년 3개월 전인 1984.4월이나 같은 해 11월 내지 12월에 이루어졌던 위 거래가격이 증여세부과당시의 시가라고 단정할 수는 없다 할 것이므로 위 가액을 증여가액이라고 단정하여 한 피고의 이 사건 과세처분은 증여가액산정을 잘못한 것이어서 위법하다 한 다음 그 당시의 시가를 인정할 아무런 자료가 없으니 상속세법시행령 제5조 제2항 제1호가 규정한 보충적 방법에 따라 증여가액을 평가하여야 할 것이라고 판단하였다.
그러나 우리나라의 부동산시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하기 	때문에 이 사건 증여세를 부과하기 1년 3개월 내지 1년 10개월 전에 이루어졌던 위 각 부동산에 대한 거래가액은 특별한 사정이 없는 한 위 부과처분 당시의 시가보다 높은 가액이라고 할 수 없을 것이고 따라서 그 사이에 시가의 하락이나 토지상황의 변화가 있었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이를 부과처분 당시의 시가로 보고 과세한 것이 잘못이라 할 수 없을 것이며( 당원 1989.4.11. 선고 88누551 판결; 1990.3.27. 선고 88누4997 판결 등 참조), 원심이 인용한 당원의 판결( 당원 1985.7.23. 선고 85누256 판결 참조)은 이 사건과 사안을 같이 하는 것으로는 볼 수 없어 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다 할 것이다.
그렇다면 원심의 위와 같은 사실인정은 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
우리나라의 부동산 시가가 상승세에 있었음은 공지의 사실에 속하기 때문에 부동산의 증여에 대한 증여세를 부과하기 1년 3개월 내지 1년 10개월 전에 이루어졌던 목적부동산의 거래가액은 특별한 사정이 없는 한 그 부과처분 당시의 시가보다 높은 가액이라고 할 수 없을 것이므로 그 사이에 시가의 하락이나 토지상황의 변화가 있었다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이를 증여세부과처분 당시의 시가로 보고 과세한 것이 잘못이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(재심원고, 이하 피고라고만 한다)의 상고이유를 본다.
논지는 원심판결에 심리미진과 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지로서 이러한 사유와 그의 재심대상인 확정판결에 채증법칙 위배의 위법이 있다는데 귀착되는 논지들은 모두 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원심판결에 재심사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 상고논지는 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 어느 사유에도 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고가 이 사건 토지를 소외 의정부시에 양여하고 1988.4.16. 그 소유권이전등기를 마침으로써 피고의 원고에 대한 이 사건 토지에 관한 판시 환매를 원인으로 한 소유권이전등기 의무는 이행불능으로 되었다고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
채무자의 부동산에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능으로 된 경우 그 손해배상액은 원칙적으로 이행불능 당시의 목적물의 시가에 의하여야 하고, 그 후 목적물의 시가가 등귀하였다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별한 사정에 인한 것이어서 채무자가 이행불능 당시 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 등귀한 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다고 할 것이다(당원 1993. 5. 27. 선고 92다20163 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능으로 된 후에 이 사건 토지의 시가가 상승한 사실은 인정되지만 원고가 제출한 증거들만으로는 위와 같은 특별한 사정을 피고가 알았거나 알 수 있었다고 단정하기 부족하다는 이유로 피고가 배상하여야 할 손해액을 이행불능 당시의 시가에 의하여 산정하였는바, 관계 증거 및 기록과 위에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무자의 부동산에 관한 소유권이전등기 의무가 이행불능으로 된 경우, 그 손해배상액은 원칙적으로 이행불능 당시의 목적물의 시가에 의하여야 하고, 그 후 목적물의 시가가 등귀하였다고 하더라도 그로 인한 손해는 특별한 사정에 인한 것이어서 채무자가 이행불능 당시 그와 같은 특별한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 등귀한 가격에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고는 이 사건 사고 선박으로 연근해 어획물 운반업을 하는 영업주가 아니므로 그 선장인 제1심 공동피고 소외인의 사용자가 될 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
그리고 원심이, 상법 제24조 소정의 명의대여자 책임은 명의차용인과 그 상대방의 거래행위에 의하여 생긴 채무에 관하여 명의대여자를 진실한 상대방으로 오인하고 그 신용·명의 등을 신뢰한 제3자를 보호하기 위한 것으로, 이 사건과 같은 불법행위의 경우에는 설령 피해자가 명의대여자를 영업주로 오인하고 있었더라도 그와 같은 오인과 피해의 발생 사이에 아무런 인과관계가 없으므로, 이 경우 신뢰관계를 이유로 명의대여자에게 책임을 지워야 할 이유가 없다고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 명의대여자의 책임에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
상법 제24조 소정의 명의대여자 책임은 명의차용인과 그 상대방의 거래행위에 의하여 생긴 채무에 관하여 명의대여자를 진실한 상대방으로 오인하고 그 신용·명의 등을 신뢰한 제3자를 보호하기 위한 것으로, 불법행위의 경우에는 설령 피해자가 명의대여자를 영업주로 오인하고 있었더라도 그와 같은 오인과 피해의 발생 사이에 아무런 인과관계가 없으므로, 이 경우 신뢰관계를 이유로 명의대여자에게 책임을 지워야 할 이유가 없다
주문
이 상고를 기각한다.

이유
제주지방검찰청 검사 박정규의 상고이유를 본다.
법률사무 취급 단속법 제1조에 보면, 변호사 아닌 자가 제3자에게 금품, 향응 기타 이익을 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하고, 수사기관에서 수사중인 형사도 피의사건에 관하여 화해를 하거나, 이러한 행위를 알선한자는 3년이하의 징역에 처한다고 되어 있다.
그런데 위의 법조에서 말하는 제3자라 함은 수사기관에서 수사중인 형사피의 사건의 피해자는 포함되지 않는 것이라고 보는것이 상당하다. 이 사건의 공소사실에 의하면, 피고인은 피해자인 공소외 1을 위하여 상해 고소장을 작성하여 제주경찰서에 제출하고, 그 수사가 진행되고 있는 도중에 위의 고소인인 공소외 1에게 치료비의 명목으로 돈을 받아줄것을 약속하고 피고소인인 공소외 2에게 대하여 치료비조로 28,000원 내지 38,000원을 내놓으라 하기도 하고, 또는 구속영장이 신청되었으니, 화해하는 것이 좋겠다는 등의 말을 하여 위 두 사람사이의 화해를 알선하였다는 것으로 되어 있다. 이러한 사실관계라면, 피고인이 스스로 또는 제3자에게 위와 같은 화해의 알선을 미끼삼아 어떠한 이익을 취득하거나 또는 취득하게 하려는 것이 아니므로 이러한 경우까지 위의 법률이 처벌하려는 취지는 아니라 할 것이다. 논지는 형사피의 사건의 피해자는 위의 법률의 해석에 있어서는 제3자로 보아야 된다하나 채용할 수없다. 당원과 견해를 같이한 원심판단은 정당하고, 원심판단에는 법률적용의 위반이 없다. 그렇다면, 이 상고는 그 이유없다 하겠으므로 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
조사기관에서 조사중인 형사피의사건의 피해자를 위하여 상해상소장을 작성하여 경찰에 제출하여 주고 한편 치료비등 명목으로 화해를 알선하였다는 사실관계만으로서 제3자에게 화해를 미끼삼아 어떠한 이익을 취득하려고 한 것이라고는 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 '영'이라고 한다) 제115조는 제2항에서, 건물에 부수되는 토지를 공유로 하고 건물을 구분 소유하는 공동주택 등으로서 국세청장이 지정하는 지역 안에 있는 공동주택 등의 경우, 국세청장이 당해 부속토지와 건물의 가액을 일괄하여 평가·고시한 때에는 제1항 제1호(토지의 기준시가 결정) 및 제1호의2(건물의 기준시가 결정)의 규정에 불구하고 그 평가·고시한 가액을 당해 공동주택 등의 기준시가로 한다라고 규정하였고, 제5항에서, 제2항의 규정에 의하여 국세청장이 지정한 지역에 있는 자산으로서 취득 당시에는 그 지역에 해당하지 아니하는 경우 취득 당시의 기준시가는 ' 국세청장이당해자산에대하여최초로고로고시한기준시가 x 취득당시의과세시가표준액 / 당해재산에대한국세청장의최초의기준시가고시당시의과세시가표준액 '의 산식에 의하여 계산한 가액으로 한다라고 규정하였다.
2. 이 사건에서 원심은, 원고가 1988. 4. 27. 이 사건 토지를 취득하여 주택재개발조합원이 된 다음 1990. 8. 7. 이 사건 아파트를 분양받아 취득하였다가 1994. 4. 14. 이 사건 아파트를 양도한 데 대하여, 피고가 위 양도에 대한 양도소득세를 계산함에 있어, 국세청장이 1990. 9. 1. 이 사건 아파트에 대하여 최초로 일괄 고시한 기준시가를 이 사건 아파트 취득 당시인 1990. 8. 7.의 기준시가로 환산하고, 그 환산 기준시가를 토지분 환산 기준시가와 건물분 환산 기준시가로 각 구분한 다음, 그 중 토지분 환산 기준시가를 토지 취득 당시인 1988. 4. 27. 현재의 기준시가로 재환산하여, 토지 취득 당시의 토지의 재환산 기준시가와 건물 취득 당시의 건물의 환산 기준시가를 합한 금액을 이 사건 아파트의 취득 당시의 기준시가로 계산한 것은 취득 당시의 기준시가 환산에 관한 관계 규정의 취지를 합리적으로 유추·해석하여 계산한 것으로 적법하다고 판단하였다.
3. 그러나 조세법규는 문언대로 엄격하게 해석함이 원칙인바, 영 제115조 제5항이 토지와 건물의 취득시기가 서로 다른 경우 그 산식의 적용을 배제하는 제한 규정을 두고 있지 아니한 이상, 이 사건의 경우에도 위 산식 중 '취득 당시의 과세시가표준액'에 토지 취득 당시의 토지의 과세시가표준액과 건물 취득 당시의 건물의 과세시가표준액을 바로 대입하여 취득 당시의 기준시가를 계산할 수밖에 없다.
그럼에도 불구하고 원심이, 위 규정의 산식은 토지와 건물의 취득시기가 같은 경우에만 적용되는 것으로 이 사건에는 그 적용이 없다고 보고, 기준시가 환산에 관한 관계 규정의 취지를 유추·해석하여 이 사건 아파트의 취득 당시의 기준시가를 계산한 것이 적법하다고 판단한 것은 위 규정의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 유추·해석을 금하는 조세법규의 엄격해석의 원칙을 위배한 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
조세법규는 문언대로 엄격하게 해석함이 원칙인바, 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제115조 제5항은 같은 조 제2항의 규정에 의하여 국세청이 지정한 지역에 있는 자산으로서 취득 당시에는 그 지역에 해당하지 아니하는 경우 취득 당시의 기준시가는 ' 국세청장이당해자산에대하여최초로고로고시한기준시가 x 취득당시의과세시가표준액 / 당해재산에대한국세청장의최초의기준시가고시당시의과세시가표준액 '의 산식에 의하여 계산한 가액으로 한다라고 규정하고 있고, 토지와 건물의 취득시기가 서로 다른 경우 위 산식의 적용을 배제하는 제한 규정을 두고 있지 아니한 이상, 토지와 건물의 취득시기가 서로 다른 공동주택을 양도한 경우에도 위 산식 중 '취득 당시의 과세시가표준액'에 토지 취득 당시의 토지의 과세시가표준액과 건물 취득 당시의 건물의 과세시가표준액을 바로 대입하여 취득 당시의 기준시가를 계산할 수밖에 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기존 채무에 관하여 약속어음을 발행한 경우에 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 채무의 확보 또는 그 지급방법으로 이를 발행한 것으로 추정할 것이다. ( 당원 1967.2.21. 선고 66다2355 판결 참조)
2. 원심판결은 피고인이 공소사실과 같이 공소외 김광남에게 위조한 액면 금 250만원의 약속어음이 마치 진정한 약속어음인 것처럼 기망 그간 밀린 물품대금 채무인 금 250만원의 변제조로 이를 교부하였다 하여도 이로 인하여 피해자가 피고인의 위 물품대금 채무를 소멸시키는 등 어떠한 처분행위를 한 사실을 인정할 수 있는 증거가 없으니 사기죄가 성립될 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위 사실인정은 수긍이 가고 그렇다면 사기죄의 성립을 부정한 원심의 조치 역시 정당하다고 할 것이므로 이와 반대의 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
기존채무에 관하여 약속어음을 발행한 경우에는 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 채무의 확보 또는 그 지급방법으로 이를 발행한 것으로 추정할 것인바, 피고인이 피해자에게 위조한 약속어음을 마치 진정한 어음인 것처럼 기망하여 밀린 물품대금 채무의 변제조로 이를 교부하였다 하여도 이로 인하여 피해자가 피고인의 물품대금 채무를 소멸시키는 등 어떠한 처분행위를 한 사실을 인정할 증거가 없다면 사기죄가 성립될 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호, 제4항, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 개정되기 전의 것) 제47조 제2항의 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제57조 제1항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세를 감면받기 위하여는 반드시 공공사업의 시행자가 같은법시행령 제47조 제2항의 소정기간 내에 세액감면신청을 하여야 하고, 위 기간 내에 세액감면신청을 하지 아니하는 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다 할 것이다( 대법원 1988. 5. 24. 선고 88누1462 판결, 1990. 9. 25. 선고 90누5542 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 옳다고 여겨지고, 거기에 법률을 대법원 판례와 상반되게 해석한 위법 또는 법령위반의 잘못 등 상고이유로 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 조세감면규제법(1993. 12. 31. 법률 제4666호로 전문 개정되기 전의 것) 제57조 제1항 제1호, 제4항, 같은법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14084호로 전문 개정되기 전의 것) 제47조 제2항의 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제57조 제1항 제1호의 규정에 의하여 양도소득세를 감면받기 위하여는 반드시 공공사업의 시행자가 같은법시행령 제47조 제2항의 소정기간 내에 세액감면신청을 하여야 하고, 위 기간 내에 세액감면신청을 하지 아니하는 경우에는 양도소득세를 면제받을 수 없다.
주문
피고승계참가인의 항소를 각하한다.
항소비용은 피고승계참가인의 부담으로 한다.

이유
먼저 피고 승계참가인의 항소의 적법여부에 관하여 본다.
원고가 원심에 피고가 1983. 7. 21. 원고에게 액면 금 30,000,000원, 발행일 같은날, 지급기일 같은해 10. 21., 발행지 및 지급지 각 서울특별시로 된 약속어음 1매를 발행하였고 원고가 위 어음의 소지인이니 피고는 원고에게 위 약속어음금 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 이 사건 소를 제기하여 원심에서 1984. 4. 30. 원고 전부승소의 원판결이 선고되고, 이에 대하여 승계참가인이 1984. 5. 24.(원판결의 정본은 같은달 11. 피고에게 송달되었다) 자기가 같은해 4. 26.자 재무부장관의 상호신용금고법 제23조의2 이하의 규정에 따른 계약이전명령에 의하여 피고의 원고에 대한 위 채무를 인수하여 승계하였다고 주장하면서 참가신청과 함께 이 사건 항소를 제기하였음은 기록상 명백한 바이다.
그러므로 과연 승계참가인이 피고의 원고에 대한 위 약속어음금채무를 적법하게 인수승계하였는가에 관하여 보건대, 각 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제1호증(관리명령), 을 제2호증의 1, 2(인가취소, 계약인수인가)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고는 경영부실로 인하여 그 영업의 계속이 어렵게 되어 재무부장관으로부터 1984. 5. 3.자로 그 영업인가취소명령과 함께 같은 날짜로 피고와 피고 승계참가인과의 사이에 1984. 4. 10.(계약기준일)에 맺었던 이날 이후의 법원판결에 의하여 피고의 채무로 확정된 부채로서 피고의 잔여재산으로 변제가 불가능한 부분은 승계참가인이 이를 인수하여 분할 변제하기로 한다는 내용의 계약이전약정에 대한 상호신용금고법 소정의 규정에 따른 인가를 받은 사실은 이를 인정할 수 있으나 이것만 가지고는 피고와 승계참가인 사이의 계약에 의한 위 채무인수가 원고에 대한 관계에서 당연히 효력을 발생할 수 있는 법적근거가 없고 나아가 채권자인 원고가 위와 같은 피고와 승계참가인간의 위 약정에 따른 본건 약속어음금 채무의 인수를 승낙하였는가의 점에 대하여는 그 승낙이 없었음을 승계참가인이 스스로 인정하고 있는 바이다.
사실이 이와 같고 보면 승계참가인은 피고나 재무부장관과의 사이에 있어서 대내적으로 또는 행정적으로 피고의 원고에 대한 본건 약속어음금 채무를 승계하여 이행할 의무를 부담함은 별론으로 하고 채권자인 원고에 대한 관계에서 본건 약속어음금 채무를 유효하게 승계하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다.
그렇다면 원고에 대한 관계에서 이 사건 약속어음금 채무를 유효하게 승계하지 못한 피고 승계참가인의 이 사건 항소는 결국 당사자적격을 흠결한 자에 의하여 제기된 부적합한 항소라고 할 것으로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 이를 각하하기로 하고, 항소비용은 패소자에게 부담하게 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
상호신용금고사이(피고 및 피고승계참가인)에 계약기준일 이후의 법원판단에 의하여 피고의 채무로 확정된 부채로서 피고의 잔여재산으로 변제가 불가능한 부분은 승계참가인이 이를 인수하여 분할변제키로 한다는 내용의 계약이전약정에 대해 상호신용금고법 제23조의2 규정에 따른 재무부장관의 인가를 받았다 하더라도 이것만 가지고는 피고와 승계참가인사이의 계약에 의한 위 채무인수가 채권자에 대한 관계에서 당연히 효력을 발생한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심은, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 군이 이 사건 토지 위에 도로를 개설할 때 그 소유자이던 망 소외 1의 승낙을 받지 아니하였고, 그 후 위 소외 1과 그 아들인 망 소외 2 및 그 손자인 원고가 피고 군에 대하여 여러차례 적정한 보상을 요구하였지만 지금까지 보상이 이루어지지 아니한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 이 사건 토지에 대한 피고 군의 점유는 그 시초에서 타주점유라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 원심이 채택한 갑 제5호증의 기재를 보더라도, 피고 군은 1992.7.23. 보상금의 지급을 요구한 원고에게 "이 사건 토지의 보상에 막대한 예산이 소요되어 현재로는 군의 재정형편상 보상금 지급에 어려움이 많다."고 까지 답변한 바 있음을 알 수 있으므로, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 모두 옳고(당원 1991.8.27. 선고 91다17825 판결 및 1989.9.26. 선고 88다카24394,24400,24417 판결 참조), 거기에 채증법칙위배나 심리미진 또는 시효취득에 대한 법리오해의 위법은 없으므로, 논지들은 모두 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
군이 토지소유자의 승낙 없이 토지를 점유하면서 보상금의 지급을 요구하는 토지소유자에게 "현재로는 재정형편상 보상금 지급에 어려움이 많다"고 답변


한 경우 그 점유가 타주점유라고 본 사례.
주문
이 사건 소송은 1987.10.30. 항소취하가 있는 것으로 간주되어 종료되었다.
이 사건 기일지정신청 이후의 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
이 사건 기록에 의하면, 당심에서의 1987.7.10. 14:00의 제5차 변론기일에 항소인인 피고는 출석하지 아니하고 원고는 출석하였으나 변론하지 아니하였으며, 그후 19878.10.30. 10:00의 제7차 변론기일에 원·피고 모두 출석하지 아니하였음이 명백하므로 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건은 당사자 쌍방불출석으로 말미암아 피고의 항소 취하가 있는 것으로 간주되어 종료하였다고 할 것이다.
피고는 1987.10.29. 피고의 사업장인 전남 신안군 지도읍 사악도 해태사업장에 출장을 가게 되어 그곳에서 숙박하고 제7차 변론기일로 지정된 1987.10.30. 10:00까지 출정하기 위하여 07:30 출항하는 배를 타려고 하였으나 태풍경보로 인하여 09:30에야 배를 타게 됨으로써 변론기일에 출석하지 못하였는 바, 피고의 위 기일해태는 피고에게 책임지울 수 없는 사유에 기한 것이므로 이 사건 기일지정신청에 이른 것(피고는 1987.11.26.에야 기일지정신청서를 제출하였으나 1987.11.2. 변론재개신청서에 이미 같은 취지의 기재가 있으므로 적법한 기간내에 기일지정신청이 있는 것으로 보기로 한다)이라고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 제3호증(기상증명서)의 기재에 의하면, 1987.10.29. 21:00부터 같은 달 30. 13:00까지 위 지도읍 일대를 포함한 서해남부 앞바다에 풍속 14 내지 18킬로미터의 폭풍주의보가 내린 사실 및 당시 파고가 3 내지 4미터였던 사실은 인정되는 제7차 변론기일이 그 이전 변론기일인 1987.9.25. 이미 지정된 점 및 피고의 주소지가 위 폭풍과는 상관없는 목포시 행복동인 점 등에 비추어 피고의 위 주장과 같은 사정만으로는 민사소송법 제241조 제3항 소정의 당사자가 그 책임질 수 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이 사건 기일지정신청은 이유없고 이 사건 소송은 1987.10.30. 피고의 항소취하간주로 인하여 종료한 것이므로 이를 선언하고, 기일지정신청 이후의 항소비용은 신청한 당사자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고가 자신이 경영하는 해태 사업장에 출장을 갔다가 변론기일에 출석하려 하였으나 위 사업장 일대에 폭풍주의보가 내려져 변론기일에 출석하지 못하였다 하더라도 피고의 주소지가 폭풍주의보 발효지역 밖에 있었다면 민사소송법 제241조 제3항 소정의 당사자가 그 책임 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 못한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 함께 본다.
원심판결 이유를 일건기록에 비추어 보면, 원고 김 승구와의 사이에 1986.3.11. 이루어진 합의의 당사자는 피고가 아니라 같은 원고에 의하여 소외 망 김 동숙을 사망에 이르게 한 직접의 불법행위자로 고소된 소외 1을 비롯한 관련 교사들인 피고의 피용자들이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 거기에 소론과 같은 경험법칙과 논리법칙에 위배되고 채증법칙의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수는 없으며 기록과 소론의 준비서면을 살펴보아도 원고 김 승구가 피고와의 합의사실을 주장하거나 시인하였다고 볼 수는 없으므로 원심판결에 변론주의에 위배되는 점이 있다고 할 수도 없다.
그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 이 사건의 경우에 있어서와 같이 피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인한 피해자라고 하는 사람이 피용자 자신으로부터 배상에 의하여 일부 또는 전부의 현실적 만족을 얻었을 때에는 그 범위 내에서 사용자의 배상책임도 소멸한다고 할 것이나 이러한 현실적 만족 이외의 채무의 면제나 합의의 효력 등은 그 피해자가 나아가 다른 손해배상의무자(사용자)에 대하여는 더 이상의 손해배상청구를 하지 아니할 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자에 대하여 그 효력이 미칠 수는 없는 것이라고 보아야 할 것이므로 이와 같은취지의 원심판결은 정당하고, 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 주장은 채용할 수가 없다. 따라서 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
윤관 서명날인불능

요약:
피용자의 사무집행에 관한 불법행위로 인한 피해자가 피용자 자신으로부터의 배상에 의하여 일부 또는 전부의 현실적 만족을 얻었을 때에는 그 범위내에서 사용자의 배상책임도 소멸하나 현실적 만족 이외의 채무면제나 합의의 효력 등은 그 피해자가 나아가 다른 손해배상의무자(사용자)에 대하여는 더 이상의 손해배상청구를 하지 아니할 명시적 또는 묵시적 의사표시를 하는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자에 대하여는 그 효력이 미칠 수 없다.
주문
원판결이 이사건에서 형법 제62조 제1항을 적용한 부분은 이를 파기한다.

이유
검찰총장대리의 비상상고 이유를 보건대,
형법 62조 1항 단행중 “금고이상의 형의 선고를 받아”라는 의미는 실형의 선고만을 지적하는 것이 아니고, 형의 집행유예를 선고 받은 경우도 포함한다 할 것이므로 집행유예를 선고한 판결이 있는 경우에는 그 판결에서 인정된 범죄 사실이 그 후에 선고할 판결의 범죄 사실 보다 먼저 발생한 것이거나 나중에 발생한 것이거나를 가릴것 없이 그 집행유예기간 중에는 다시 집행유예를 선고 할 수 없다고 본다( 대법원1968.7.2.선고, 68도720 판결 참조) 본건에 있어 원심은 전피고인 박순옥에 대하여 배임죄로 징역 6월에 1년간 집행유예를 선고한 대전지방법원의 1심판결이 1968.5.22. 확정되어 그 집행유예 기간중에 있음에도 불구하고 1968.10.3. 전피고인에게 사기죄로 징역 8월을 선고 하면서 다시 형법 62조 1항을 적용하여 2년간의 집행유예를 선고하였다. 그러나 이는 위 설시에 따라 법률 해석을 잘못한 법령 위반이 있다 할 것이므로 형사소송법 제446조 제1호에 의하여 그 법적용 부분만을 파기하기로 한다. 이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
집행유예를 선고한 판결이 있는 경우에는 그 판결에서 인정한 범죄사실이 그 후에 선고할 범죄사실보다 먼저 발생한 것이거나 나중에 발생한 것이거나를 가릴 것없이 그 집행유예기간 중에는 다시 집행유예를 선고할 수 없는 것이다.[ 89.09.12 87도2365 전원합의체판결로 본판결 폐기]