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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는, 여러가지 정상에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
먼저 직권으로 살피건대, 피고인의 경찰이래 당심에 이르기까지의 진술과 참고인 공소외인의 경찰에서의 진술에 의하면, 공소사실 제4의 피해자 공소외인은 피고인의 외숙모인 사실이 인정되므로, 피고인과 피해자 사이에는 친족이 된다 할 것이고, 형법 제344조, 제328조 제2항에 의하여 이부분 공소사실은 그 피해자인 공소외인의 고소가 있어야 논할 수 있다 할 것인바, 경찰이 사건을 인지하여 피해자로 출석을 요구하여, 피해자 진술을 받음에 있어서 단순히 법대로 처벌해 주십시요라는 기재(수사기록 제39정)만으로써는 이를 고소라고 보기는 부족하고, 그밖에 달리 동인의 고소가 있다고 볼만한 아무런 자료가 없는데, 원심은 친족 또는 고소의 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 위 항소 이유에 관하여는 판단할 것도 없어 원심판결은 부당하여 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거관계는 범죄사실중 제4의 사실을 모두 삭제하는 것 이외에는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 포괄하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 형법 제330조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기징역형을 선택하고, 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조 제1항을 적용하여 피고인을 징역 단기 1년 6월, 장기 2년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 60일을 위 형에 산입한다.
【공소기각 부분】
이 사건 공소사실중 피고인은 1981. 11. 15. 03:00경 경남 하동군 화개면 부춘리 (지번 생략) 외숙모 공소외인의 집 창고 속에서 그 곳에 보관되어 있던 피해자 공소외인 소유의 마른 토란줄기 109근 싯가 금 179,850원 상당을 절취한 것이다라는 점에 관하여 살피건대, 위에서 본바와 같이 이건 피해자 공소외인은 피고인의 친족으로 동 피해자의 고소가 없으면, 이를 논할 수 없다 할 것인데, 이 부분 공소사실에 대하여 동 피해자의 고소가 있다고 볼 수 없어 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각하여야 할 것이나, 이와 포괄적 일죄인 다른 공소사실에 대하여 유죄를 선고하므로 이를 따로이 주문에 나타내지 아니한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
절도범행의 피해자가 피고인의 외숙모인 경우 피고인과는 친족관계에 있다 할 것이고 이런 경우에 피고인을 처벌하려면 피해자의 고소가 있어야 할 것인바 경찰이 사건을 인지하여 피해자를 불러서 진술을 받음에 있어 피해자가 단순히 법대로 처벌해 달라고 진술하였다면 이를 고소로 보기에는 부족하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
영업허가의 취소처분이 있었다고 하더라도 그에 관한 쟁송의 수단이 남아 있는 한, 그 전에 이루어진 영업정지처분에 대하여도 행정소송으로 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것인바, 원고가 영업허가취소처분에 관하여 불복하여 행정소송을 제기하고 있다면, 영업허가가 취소되었다는 사정만으로 영업정지처분의 취소를 구하는 이 사건 소송이 소의 이익이 없어 부적법하게 된다고 할 수는 없다.
식품위생법시행규칙 제53조에서 [별표 15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 위 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다는 것이 당원의 확립된 견해이다(당원 1994.10.14. 선고 94누4370 판결; 1994.3.8. 선고 93누21958 판결; 1991.5.14. 선고 90누9780 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 설시와 같은 사유를 들어 이 사건 영업정지처분이 그 재량의 범위를 일탈한 위법이 있다고 하여 이를 취소하고 있는바, 기록을 통하여 살펴볼 때, 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 재량권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 영업허가의 취소처분이 있었다고 하더라도 그에 관한 쟁송의 수단이 남아 있는 한, 그 전에 이루어진 영업정지처분에 대하여도 행정소송으로 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 것이므로, 영업허가취소처분에 관하여 불복하여 행정소송을 제기하고 있다면, 영업허가가 취소되었다는 사정만으로 영업정지처분의 취소를 구하는 소송이 소의 이익이 없어 부적법하게 된다고 할 수는 없다.


나. 구 식품위생법시행규칙(1993.7.3. 보건사회부령 제910호로 개정되기 전의 것) 제53조에서 [별표 15]로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐, 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로 같은 법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 같은법시행규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 같은 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 인정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 건물의 골조공사를 소외 합자회사 삼흥산업(이하 삼흥산업이라고 한다)과 대금 16,570,000원에 도급계약을 체결하였으나 이 사건 부가가치세 확정신고를 함에 있어서는 소외 광덕종합건설주식회사(이하 광덕종합건설이라고 한다)로부터 대금 29,800,000원에 공급받은 것으로 된 세금계산서를 교부받아 제출하였다는 것이고 광덕종합건은 명의대여자에 불과하고 실제로 공사시공을 하지 아니한 것이라는 것인바 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 사실이 그러하다면 위 세금계산서는 그 내용이 사실과 다른 것으로서 그 매입세액을 공제받을 수 없다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다고 할 것이고, 이 사건의 경우 세금계산서의 내용은 그 공급자뿐 아니라 공사대금액도 사실과 다른 것이므로 삼흥산업이 건설업면허를 가지고 있지 아니하여 광덕종합건설 명의를 빌어 시공을 하였고 원고와 광덕종합건설과의 사이에 위 세금계산서에 부합하는 내용의 하도급계약서(갑제1호증)를 작성한 바 있다고 하더라도 마찬가지라고 할 것이며 원고가 실제로는 광덕종합건설과 이 사건 도급계약을 체결한 것이고 삼흥산업은 그 공사의 일부를하도급 받은 것이라는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실이다.
따라서 논지는 원심의 전권인 사실인정을 탓하고 또는 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결에 법리의 오해가 있다고 주장하는 것이어서 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견을 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 이 사건 건물의 골조공사를 소외 갑회사와 대금 16,570,000원에 도급계약을 체결하였으나 이 사건 부가가치세 확정신고를 함에 있어서는 소외 을회사로부터 대금 29,800,000원에 공급받은 것으로 된 세금계산서를 교부받아 제출하였다면 그 세금계산서의 내용은 공급자뿐 아니라 공사대금액도 사실과 다른 것이므로 갑회사가 건설업면허를 가지고 있지 아니하여 을회사 명의를 빌어 시공을 하였고, 원고와 을회사와의 사이에 위 세금계산서에 부합하는 내용의 하도급계약서를 작성한 바 있더라도 그 매입세액은 공제받을 수 없다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 “상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때”에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정한다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다 ( 대법원 1990. 11. 23. 선고 90다카24335 판결 등 참조).
한편 위와 같은 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자측에 발생한 객관적·일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없다. 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 2. 28. 선고 93다53887 판결, 대법원 2005. 6. 11. 선고 2003다60136 판결 등 참조).
이러한 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 이 사건 공사를 중단한 것에 대하여 귀책사유가 있다고 할 수 없다는 취지로 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불안의 항변권에 관한 법리를 오해하거나, 이 사건 계약의 불이행에 관하여 채증법칙에 위반하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정하거나, 석명의무 또는 변론재개의무를 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 민법 제536조 제2항은 쌍무계약의 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행을 하여야 하는 의무를 지고 있는 경우에도 “상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때”에는 동시이행의 항변권을 가진다고 하여, 이른바 ‘불안의 항변권’을 규정한다. 여기서 ‘상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유’란 선이행채무를 지게 된 채무자가 계약 성립 후 채권자의 신용불안이나 재산상태의 악화 등의 사정으로 반대급부를 이행받을 수 없는 사정변경이 생기고 이로 인하여 당초의 계약내용에 따른 선이행의무를 이행하게 하는 것이 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우를 말하고, 이와 같은 사유가 있는지 여부는 당사자 쌍방의 사정을 종합하여 판단되어야 한다.


[2] 민법 제536조 제2항의 이른바 불안의 항변권을 발생시키는 사유에 관하여 신용불안이나 재산상태 악화와 같이 채권자측에 발생한 객관적·일반적 사정만이 이에 해당한다고 제한적으로 해석할 이유는 없다. 특히 상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 이미 행하여진 공사부분에 대하여 기성공사금 등의 이름으로 그 대가를 지급하기로 약정되어 있는 경우에는, 수급인의 일회적인 급부가 통상 선이행되어야 하는 일반적인 도급계약에서와는 달리 위와 같은 공사대금의 축차적인 지급이 수급인의 장래의 원만한 이행을 보장하는 것으로 전제된 측면도 있다고 할 것이어서, 도급인이 계약 체결 후에 위와 같은 약정을 위반하여 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어서 수급인으로 하여금 당초의 계약내용에 따른 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 민법 제536조 제2항에 의하여 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다고 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 소외 1이 1978.4.25. 피고의 대표자 자격으로 변호사 소외 2를 원고가 제기한 서울민사지방법원 78가합1407호 소유권이전등기 청구사건의 피고 소송대리인으로 선임하고 위 소외 2가 그해 5.30 피고의 대리인으로서 원고와의 사이에 이 사건 소송상 화해를 성립시킨 사실과 이에 앞서 법원의 가처분 결정에 의하여 종정직무대행자로 선임된 소외 3이 1978.4.8. 위 소외 1을 피고 절의 주지직에서 해임한 사실을 인정한 다음 위와 같은 종정직무집행정지 및 직무대행자 선임의 가처분은 이른바 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 본안판결에 의하여 분쟁이 해결될 때까지 현상의 유지를 위하여 잠정적으로 법률상태를 형성하여 두는 것에 불과하므로 그 가처분에 의하여 종정직무대행자로 선임된 자는 가처분 결정에 다른 정함이 있거나 법원의 허가를 얻은 경우를 제외하고는 종단의 상무에 속하는 행위만을 할 수 있을 뿐이고, 종단의 세력분포 자체를 뒤바꾸어 놓을 수 있는 종단 산하 주요사찰의 주지를 임면 교체하는 행위는 직무대행자로서의 권한의 범위를 벗어나는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이니 이 사건에 있어서 직무대행자인 소외 3이 이미 피고 절의 주지로 취임등록까지 마치고 있었던 소외 1을 해임하는 조치를 취하였다 하더라도 그 해임의 효력이 있다할 수 없고 따라서 위 해임을 전제로 하여 이 사건 소송상 화해에 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 재심사유가 있다는 피고의 주장을 배척하고 있다.
그러나 가처분 방법에 관하여는 민사소송법 제719조 제1항이 법원은 직권으로 신청의 목적을 달성함에 필요한 처분을 정한다고 규정하고 있으므로 가처분 법원이 임시의 지위를 정하는 가처분 방법으로 종단종정의 직무집행을 정지함과 동시에 그 직무대행자를 선임하는 경우에 직무대행자의 직무권한의 범위에 관하여 가처분의 목적달성에 필요한 제한을 가할 수 있다고 할 것이지만 가처분 법원이 종정직무대행자를 선임하면서 그 직무권한의 범위를 특별히 제한하지 아니한 이상 그 직무권한의 범위는 피대행자의 그것과 동일한 것으로 보아야 할 것이다( 당원 1982.12.14. 선고 81다카1085 판결 참조).
그렇다면 종단 소속 절의 주지해임이 종단의 통상 업무에 속하지 아니한다는 이유만으로 대한불교 조계종 종정직무대행자가 소외 1을 피고 절의 주지직에서 해임한 것이 무효라고 판시한 원심판결에는 민사소송법 제714조 제2항에 의한 가처분에 있어서의 직무대행자의 권한에 관한 법리오해의 위법이 있다 고 할 것이고 위 위법은 원심판결의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가처분법원이 임시의 지위를 정하는 가처분 방법으로 종단종정의 직무집행을 정지함과 동시에 그 직무대행자를 선임하는 경우에 직무대행자의 직무권한의 범위에 관하여 가처분의 목적달성에 필요한 제한을 가할 수 있다고 할 것이지만 가처분법원이 종정직무대행자를 선임하면서 그 직무권한의 범위를 특별히 제한하지 아니한 이상 그 직무권한의 범위는 피대행자의 그것과 동일하다 할 것이므로 종단소속 사찰의 주지해임이 종단의 통상업무에 속하지 않는다는 이유만으로 종정직무대행자가 주지를 해임한 것을 무효라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소득세법은 소득이 현실적으로 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생할 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있다. 그러나 소득의 원인이 되는 채권이 발생된 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 환수 할 수가 없게 됨으로써 장래 그에 대한 소득의 실현가능성이 전혀 없어지게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 과세의 전제를 잃게 된다할 것이어서 이러한 경우에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다 할 것이다.( 당원 1984.3.13. 선고 83누720 판결; 1986.7.8. 선고 85누518 판결 참조)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 1에게 판시와 같은 금원을 대여하였는데 소외 1로부터 이자 금 3,600,000원을 받았을 뿐, 위 소외 1은 유한회사 삼남백화점의 대표이사로서 이를 경영하다가 사업부진과 과다한 부채로 인하여 도산되고 위 백화점의 대지 및 건물이 소외 고려화재해상보험주식회사에게 경락되고 그밖에 다른 재산이 없어 원고에게 위 대여원금 및 이자를 지급할 능력이 없는 사실, 한편 원고는 망 소외 2(1982.12.24사망)가 원고에 대하여 소외 1의 위에 본 채무를 연대보증하였음을 전제로 동망인의 공동상속인을 상대로 하여 위 보증채무이행의 소를 제기하여 1심에서 원고가 대여금의 원금과 그 소장송달 익일부터의 지연손해금의 승소판결을 받은 사실(그러나 2심에서는 연대보증사실이 인정되지 아니하여 일부공동상속인에 대한 원고의 청구가 기각되었음)을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고가 수령한 금 3,600,000원 이외에도 원고의 위 소외 1에 대한 나머지 이자채권은 일응 확정적으로 발생하였다 할 것이나 동인의 도산으로 인하여 그 이자소득의 실현가능성이 전혀 없게 되었다고 볼 것이고 또한 원고가 망 소외 2의 공동상속인 등에 대하여 위에서 본 것과 같은 내용의 이자채권이 있음을 인정할 수 없으므로(설사 위 공동상속인 등에 대한 원고의 승소판결이 확정된다 하더라도 그 지연손해금은 이자소득이라 할 수 없음)
결국 원고에게는 위 금 3,600,000원 이외의 이자소득이 없었다고 할 것이라고 판시하고 있는 바, 기록 및 비추어 보건대, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법은 소득이 현실적으로 없더라도 그 원인이 되는 권리가 확정적으로 발생할 때에는 그 소득의 실현이 있는 것으로 보고 과세소득을 계산하는 이른바 권리확정주의를 채택하고 있으나, 소득의 원인이 되는 채권이 발생한 때라 하더라도 그 과세대상이 되는 채권이 채무자의 도산 등으로 인하여 환수할 수가 없게 됨으로써 장래 그에 대한 소득의 실현가능성이 전혀 없어지게 된 것이 객관적으로 명백한 때에는 그 과세의 전제를 잃게된다 할 것이어서 이러한 경우에는 그 소득을 과세소득으로 하여 소득세를 부과할 수 없다.
주문
원심판결중 원고들 패소부분을 파기하고, 이 부분사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제2점에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 제1심법원이 ○○대학교의과대학부속 △△△△병원장에 대하여한 신체감정촉탁결과 등 거시의 증거에 의하여, 원고 1은 이 사건 사고로 인한 상해의 치료를 마치더라도 지능저하, 기억력, 판단력, 사고력, 주의집중력저하 등 대뇌기질성장애의 영구적인 후유장해가 남아운전사 및 도시일용 노동자로서 60%의 노동능력을 상실하게 되었다고 인정하고, 같은 원고의 운전사로서의 노동능력 전부가 상실되었다는 주장에 대하여는, 같은 원고가 경련발작의 위험이 있고, 시각, 지각, 운동협응능력이 저하되어 있어 자동차운전업무에 종사하기 힘든 사실은 인정되나 이러한 사실만으로 그 노동력 전부를 상실하였다고 단정할 수 없고, 같은 원고는 안과, 정형외과 영역에서는 아무런 후유장해가 남아 있지 아니한 사실이 인정되므로 자동차운전사로서의 노동력상실률도 도시일용노동자로서의 노동능력상실률과 같이 보는 것이 상당하다는 이유로 배척하였다.
2. 기록에 의하여 위의 신체감정촉탁결과를 살펴보면, 거기에는 같은 원고의 신체장해의 정도가 일반도시 또는 농촌일용노동자로서 60%라고 되어 있을 뿐, 자동차운전사로서의 노동능력상실률은 표시되어 있지 않고, 다만 자동차운전업무에 종사할 수 있는지 여부에 관하여 경련발작의 위험이 있고 또 시각, 지각, 운동협응 능력이 저하되어 있어 자동차운전업무에 종사하기는 힘들 것으로 사료된다고 되어 있는바, 이는 제1심의 신체감정촉탁서에 자동차운전사로서의 노동능력상실율에 관한 항목이 없었기 때문으로 보인다.
3. 살피건대, 자동차의 운전업무는 단순노동인 도시일용노동과 그 노동의 조건이나 내용을 달리하고 있는 것이므로 그 노동력상실률을 도시일용노동자로서의 상실률과 같이 볼 수 없는 것이 원칙이고, 같은 원고가 입은 상해의 후유장해의 내용이나 그 정도가 판시와 같은 것이라면 같은 원고는 자동차운전수로서 일반도시일용노동자로서의 노동능력상실률과 같은 60%만의 노동능력을 상실하였다고 할 수는 없을 것이다.
노동력상실률은 단순한 의학적 신체기능장해율이 아니라 피해자의 종전직업의 성질과 그 기능 신체기능장애정도 유사직종이나 타직종에의 전업가능성 사회적 경제적 조건 등을 참작하여 경험법칙에 따라 합리적이고 객관성 있게 정하여야 할 것이다( 당원 1991.6.11. 선고 91다 7385 판결 참조).
4. 원심판결에는 위의 감정결과의 내용을 오해하여 채증법칙을 위배하였거나, 심리를 미진하고 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 관한 판단을 생략하고, 원심판결 중 원고들 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 자동차 운전업무는 단순노동인 도시일용노동과 노동의 조건이나 내용을 달리하고 있는 것이므로 노동능력상실률을 도시일용노동자로서의 상실률과 같이 볼 수 없는 것이 원칙이다.


나. 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장해율이 아니라 피해자의 종전직업의 성질과 기능, 신체기능장애정도, 유사직종이나 타직종에의 전업가능성, 사회적 경제적 조건 등을 참작하여 경험법칙에 따라 합리적이고 객관성있게 정하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소득세법 제27조의 규정을 보면 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도 또는 취득시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날이거나 또는 영수할 날로 하고 이 경우 " 대가의 일부" 라 함은 계약금 이외의 중도금과 이와 유사한 성질의 현금 또는 유가물을 말하고 영수한 날 또는 영수할 날은 양도계약서 등에 정하여진 날로 하되 그날이 명시되어 있지 아니한 경우에는 양도계약을 체결한 날로부터 30일이 되는 날을 말한다고 되어 있으므로 당해 계약의 내용이 계약금을 지급하고 중도금 또는 이와 유사한 성질의 금품을 지급함이 없이 바로 잔대금을 지급키로 약정되었거나 또는 그와 같이 중도금 등의 지급없이 바로 잔대금의 지급을 이행하였다면 이와 같은 경우의 자산의 양도 또는 취득시기는 위 잔대금을 영수한 날이거나 또는 영수할 날이 된다고 풀이 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건의 경우와 같이 중도금 지급약정 그 자체가 없는 경우에는 소득세법 제27조 제3항을 적용할 수 없고 그러한 경우에는 계약금 이외의 금원인 잔금의 지급일을 그 양도시기로 보아야 한다고 판시한 조치는 정당하고 위 소득세법 제27조 제3항의 규정을 들어 이 사건의 경우 계약금 이외의 대가의 일부의 지급시기가 명시되어 있지 아니한 경우에는 양도계약이 체결된 날로 부터 30일이 되는 날을 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날이거나 영수할 날로 보아야 한다는 소론 논지는 그 독자적 견해에 불과하여 채용할 바가 되지 못하므로 원심의 법리오해를 비난하는 상고논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법 제27조의 규정은, 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 당해 계약의 내용이 계약금을 지급하고 중도금 또는 이와 유사한 성질의 금품을 지급함이 없이 바로 잔대금을 지급하기로 약정되었거나 또는 그와 같이 중도금 등의 지급없이 바로 잔대금의 지급을 이행한 경우에는 적용할 수 없고 그같은 경우 자산의 양도 또는 취득시기는 위 잔대금을 영수한 날이거나 또는 영수할 날이 된다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제13조 제1항 제3호가 정하는 부당하게 낮은 대가를 받는다는 것은 사업자가 그와 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어서 조세의 부담을 부당하게 감소시킬 것으로 인정되는 시가보다 현저하게 낮은 대가를 받는 것을 말하며, 부당하다든가 현저하게 낮다는 뜻은 구체적인 사례에 따라 조세부담의 형평을 잃지않는 정상거래를 기준으로 객관적으로 정할 수밖에 없다고 할 것이다 ( 당원 1985.12.10. 선고 85누514 판결 및 1987.11.10. 선고 87누718 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 우리나라의 알미늄제품 생산업체로서 에이(A)급 제품을 생산하는 원고 회사가 군소업체의 덤핑으로 판로 및 시장개척에 어려움을 겪고 있던 중 1987.4.경 소외 삼선공업주식회사 제품의 대리점을 경영하던 소외 강용만의 제의로 원고 회사의 제품을 위 소외인에게 소외회사의 제품가격과 비슷한 가격으로 할인하여 공급하기로 하고, 이 사건 부과처분의 각 과세기간 중 원판시와 같이 원고의 일반대리점에 대한 공급가격보다 약10.1퍼센트 내지 11.2퍼센트 정도 저렴하고 위 소외 회사의 강용만에 대한 공급가격과는 비슷한 수준의 가격으로 제품을 공급해온 사실을 인정하고 있는바 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 원고의 소외 강용만에 대한 원판시 제품의 공급가격은 판로와 시장개척을 위한 합리적인 것이라고 볼 수 있는 것이므로 그 공급가격은 부가가치세법 제13조 제1항 제3호 및 같은법시행령 제52조 제1항에서 규정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킬 목적으로 공급가액을 시가보다 현저하게 낮게 정한 경우에 해당하지 아니한다 할 것 이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
(A)급 제품을 생산하는 갑회사가 군소업체의 명칭으로 판로 및 시장개척에 어려움을 겪고 있던 중 병회사 제품의 대리점을 경영하던 을의 제의로 갑회사 제품을 을에게 병회사의 제품가격과 비슷한 수준의 가격으로 할인하여 공급하기로 하여 이에 따라 공급한 결과 그 공급가격이 갑회사의 일반대리점에 대한 공급가격 보다 약 10% 내지 11.2%정도 저렴하게 되었다면 이는 판로의 시장개척을 위한 합리적인 것이라고 볼 수 있으므로 부가가치세법 제13조 제1항 제3호 및 같은법시행령 제52조 제1항에서 규정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 부가가치세의 부담을 부당하게 감소시킬 목적으로 공급가액을 시가보다 현저하게 낮게 정한 경우에 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 변호인(국선)의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 그 증거를 종합하여 피고인과 피해자 가 서로 싸우면서 구타한 행위에 관하여 그 판시와 같은 싸움의 경위와 그 수단등 제반사정에 비추어 볼때 그 구타행위는 일련의 상호쟁투중에 이루어진 행위로서 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것임을 전제하고 피고인이 주장하는 정당방위 또는 과잉방위는 성립되지 아니한다고 판시하였는바, 이러한 판단은 수긍되고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 그리고 벌금형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일련의 상호쟁투중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위 또는 과잉방위는 성립되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결이 유지한 1심판결이 들고있는 증거에 의하면 피고인과 제1심 공동피고인이 술집에서 같이 자다가 피고인이 먼저 깨어 옆에서 잠든 접대부를 강간하려다가 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 포기하자, 뒤이어 잠이 깬 제1심 공동피고인도 피해자를 강간코자 하였으나 역시 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 피해자를 구타하여 상해를 입힌 사실과 피고인은 제1심 공동피고인의 폭행행위를 적극 만류한 사실 이 인정되고, 피고인과 제1심 공동피고인이 공모하여 위 피해자를 강간하려고 하다가 위 피해자에게 상해를 가하였다고 인정할 증거는 기록상 찾아볼 수 없다.
위와 같은 사실 및 증거관계에 비추어 보면 피고인에 대하여 제1심 공동피고인의 강간치상행위에 대한 공모공동정범의 죄책을 물을 수는 없음 이 명백하고 피고인은 다만 그 자신의 강간미수행위에 대하여만 죄책을 면할 수 없다고 할 것인바, 기록에 의하면 피해자는 이 사건 공소제기 전에 피고인에 대한 고소를 취소한 것이 명백하므로 1심이 공소기각의 판결을 선고한 조치는 정당하다.
결국 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 1심상피고인과 함께 술집에서 같이 자다가 깨어 옆에서 잠든 접대부를 강간하려다가 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 포기한 뒤, 뒤이어 잠을 깬 1심상피고인이 피해자를 강간코자 하였으나 역시 피해자의 반항으로 목적을 이루지 못하고 피해자를 구타하는 것을 적극 만류한 사실이 인정된다면, 피고인에 대하여는 1심상피고인의 강간치상행위에 대한 공모 공동정범의 죄책을 물을 수 없다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 주장에 대하여 살핀다 하여 채권자가 사해행위취소권을 행사하려면 채무자에게 채권자를 해하려는 의사가 있어야 할뿐 아니라 채무자가 무자력하여 나머지 재산으로서는 그의 모든 채무를 청산할 수 없어야 하는 것인데 소외 인이 그 소유이던 본건 토지를 그 아내인 피고 2에게 증여로 인한 소유권이전등기를 할 당시 위 토지 외에 (상세지번 생략) 대 185평 같은읍 (상세지번 생략), 대 28평 및 그 지상건물 등 당시의 시가 656,000원으로 평가된 부동산이 있었는바, 그것이 비록 거창군 농업협동조합에 채권최고액 1,100,000원의 근저당권설정이 되여 있었으나 동 조합에 대한 피담보 채무는 331,000원에 지나지 아니하였든 사실을 원고 소송수행자가 자인하는 바이므로 그것만으로서 도 원고에 대한 체납국세채무 235,622원을 합한 위 각 채무를 변제할 자력이 될 뿐 아니라 소외인은 당시 그 외에도 상당한 값어치의 동 부동산을 소유하고 있었던 사실이 인정되므로 본건 토지 외에 위 체납국세와 거창군 농업협동조합의 채무를 변제하고도 남음이 있는 충분한 자력이 있었던 자라 할 것이니, 소외인의 피고 2에 대한 본건 토지의 증여는 사해행위가 될 수 없으므로 나머지 피고 등에 대한 관계를 따질 것 없이 원고의 이건 청구는 이유없다하여 기각하였다. 그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(확인서)에 의하면 피고 1은 소외 인과 그 아내인 피고 2에 대하여 금 661,073원의 채권이 있음을 알 수 있는 바, 이렇다면 동 소외 인은 원고 및 거창군 농업협동조합에 대한 각 채무 외에 위와 같은 채무금 661,073원이 더 있게 되므로 원판결 적시 (상세지번 생략) 대 185평 같은읍 (상세지번 생략) 대 28평 및 그 지상건물 등의 부동산만으로서는 위 모든 채무를 변제할 자력이 되지 못함은 그 인정 부동산의 싯가에 비추어 명백한 사리인데도 불구하고 원심은 동 소외인의 피고 1에 대한 위 채무관계사실은 이를 일체 도외시하고 원고 및 거창군 농업협동조합에 대한 채무밖에 없는 것으로 인정하는 전제하에 위 부동산만으로서도 그 각 채무를 변제할 자력이 된다 하여 소외 인이 이 사건 토지를 피고 2에게 증여하여 소유권이전등기를 할 당시 그 토지 외에도 소외 인의 각 채무를 변제하고도 남음이 있는 충분한 자산이 있었다 할 것이니 사해행위가 될 수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 인하여 이유불비의 허물있어 판결의 결과에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 이점에 있어 원판결은 파기를 면치못할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고 논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기환송 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
증거에 의하면 채무자의 채무가 사해행위취소권을 행사하는 채무자 이외의 제3자에 대하여도 별도로 있어서 그 모든 채무를 변제할 자력이 되지 못함에도 불구하고 그것을 도외시하고 변제할 자력이 있다고 인정한 것은 잘못이다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유에 대하여,
원결정이유에 의하면 원심은 가처분결정을 취소하는 가집행선고부 판결에 대하여는 상소제기를 이유로 민사소송법 제473조, 제474조의 규정에 의한 강제집행정지신청을 할 수 없다 고 판단하고 있는바 이 견해는 당원의 확립된 판례( 63.9.21. 자 63카10 결정; 69.2.18. 자 69그1 결정; 69.10.30. 자 69그2 결정)의 취지에 부합되며 아직 그 판례의 변경의 필요를 느끼지 않는 현재에 있어서는 원심의 위 판단은 정당하다.
따라서 원심결정에 소론 법률위반, 헌법위반 등의 위법있다는 논지는 이유없다.
이에 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가처분결정을 취소하는 가집행선고부 판결에 대하여는 상소제기를 이유로 민사소송법 제473조, 제474조의 규정에 의한 강제집행정지신청을 할 수 없다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
노동조합법 제42조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 같은법 제43조 제1항의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자는 행정소송법 제10조 제1항의 요건이 존재하는 한 위 구제명령등의 집행정지를 구할 수 있는 것이고, 노동조합법 제44조 및 노동위원회법 제19조의 2의 각 규정은 노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 재심판정에 대하여 이른바 집행부 정지의 원칙을 명시한 것일 뿐 그것이 행정소송법 제10조 제1항의 규정에 의한 집행정지결정까지 불허한다는 취지는 아니며 ( 당원 1985.5.22. 자 85프1 결정 참조), 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 이 사건 집행의 정지가 공공의 복리에 중대한 영향을 미치게 할 우려가 있다고 인정할 아무런 자료가 없으므로 원심결정에는 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 특별항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
노동조합법 제44조 및 노동위원회법 제19조의2의 각 규정은 노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 재심판정에 대하여 이른바 집행불정지의 원칙을 명시한 것일뿐 그것이 구 행정소송법 (1984.12.15. 법률 제3754호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 규정에 의한 집행정지결정까지 불허한다는 취지는 아니므로 노동조합법 제42조의 규정에 의한 중앙노동위원회의 구제명령이나 기각결정 또는 같은법 제43조 제1항의 규정에 의한 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 행정소송을 제기한 자는 구 행정소송법 제10조 제1항의 요건이 존재하는 한 위 구제명령 등의 집행정지를 구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
해상운송계약에 따른 선하증권이 발행된 경우에는 그 선하증권의 정당한 소지인이 상법 제811조의 '수하인'이고, 상법 제811조는 운송인의 해상운송계약상의 이행청구 및 채무 불이행에 따른 손해배상청구의 경우뿐만 아니라 운송인의 불법행위에 따른 손해배상청구 등 청구원인의 여하에 관계없이 적용되므로 ( 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다42246 판결 참조), 상법 제811조는 선하증권의 소지인이 운송인에 대하여 운송물에 대한 양도담보권을 침해한 불법행위에 따른 손해배상책임을 묻는 경우에도 적용된다.
이와 같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그리고 원심이, 원고와 피고 사이에 상법 제811조 단서의 제척기간연장에 관한 합의가 있었다고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유도 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
해상운송계약에 따른 선하증권이 발행된 경우에는 그 선하증권의 정당한 소지인이 상법 제811조의 '수하인'이고, 상법 제811조는 운송인의 해상운송계약상의 이행청구 및 채무 불이행에 따른 손해배상청구의 경우뿐만 아니라 운송인의 불법행위에 따른 손해배상청구 등 청구원인의 여하에 관계없이 적용되므로, 상법 제811조는 선하증권의 소지인이 운송인에 대하여 운송물에 대한 양도담보권을 침해한 불법행위에 따른 손해배상책임을 묻는 경우에도 적용된다.
주문
이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들이 이사건 청구원인으로서 주장한 요지는 원고 1은 1973.4.18. 대림탄광삼덕본갱 내리막 30도 100미터 지점에서 17미터 위로 올라가 채탄작업을 하다가 막장에서 13미터가 폭락되어 매몰되는 바람에 좌측 천장관절손상 외상신경증등 상해를 입었는바, 위 대림탄광업체는 산업재해보상보험법의 적용을 받은 업체이므로 노동청 장성지방소장은 같은법에 따라 원고 1을 의사의 소견에 따라 적기에 병원에 입원시켜 요양케 하여야 함에도 불구하고 이를 거부함으로써 원고 1에게 심인성 정신질환등을 유발케 하는등 하여 불구가 되게 하였으며 막대한 재산상 피해까지 입혀 이를 이유로 원고 1은 피해자로서 원고 2는 원고 1의 모로서 피고에 대하여 손해배상금으로서 금 2,500,000원을 청구하였었으나 청구취지의 기재와 같이 기각 결정되었던바, 이는 위법이므로 그 무효확인을 구한다고 하는데 있다.
그러므로 먼저 국가배상법에 의하여 국가에 대한 손해배상의 소송을 제기하기에 앞서 배상금 지급의 결정을 받고자 관할 배상심의회에 배상금 지급신청을 하였을 경우에 이에 대한 그 결정에 관하여 행정소송에 의하여 무효확인을 구할 수 있는지에 관하여 보건대, 국가 또는 지방자치단체의 손해배상의 책임을 묻기위한 손해배상의 소송은 배상심의회의 배상금 지급결정을 거친후에 한하여 이를 제기할 수 있어서 이를 거치게 되는바, 이때 배상심의회의 배상금의 지급결정은 그 신청인이 동의한 경우에는 민사소송법의 규정에 의한 재판상 화해가 성립된 것으로 간주되고 배상신청에 대한 기각결정을 하였을 경우에는 이에 불복한 신청인은 언제라도 이에 구애되지 아니하고 국가 또는 지방자치단체를 상대로 손해배상청구의 소송을 임의로 제기할 수 있다할 것이므로 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임의 유무 및 배상절차에 관한 행위의 시비판정은 따로 이 국가배상법, 민사소송법등에 의하여 법원에 의한 판단을 받을 길이 마련되어 있으므로 행정소송의 대상이 될 수 없다할 것이니 원고들의 이사건 소는 더 나아가 살필나위없이 부적법한 소로써 각하를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원고들의 이사건 소는 행정소송의 대상이 될 수 없는 사항을 대상으로 한 부적법한 소로써 이를 각하 하기로 하고 소송비용은 패소한 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가배상법에 의하여 국가에 대한 손해배상을 제기하기에 앞서 배상금지급의 결정을 받고자 관할 배상심의회에 배상금지급신청을 하였을 경우에 이에 대한 결정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고 이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 하천도 하천법에 의하여 지정이 된 이상, 도로법 소정의 도로나, 항만법 소정의 항만 등과 같이 공공시설이 되는 것이고(강학상으로는 공물이라고 표현하기도 한다) 또 그 관리청도 법에 의하여 공공시설을 특별히 이용하는 자로부터는, 그 이용에 대한 댓가 내지 보수를 징수할 수 있는 것인 바, 그 명목이 사용료라 불리던, 또는 점용료라 불리던, 그것이 공공시설의 특별이용에 대한 댓가의 성질을 갖는한, 이를 지방자치법 제130조 소정의 “사용료”로 볼 수 있는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 토사채취를 목적으로 한 하천점용의 특별이용관계에 있는 원고에게 부과된 이 사건 하천사용료도 지방자치법 제130조 소정의 “사용료”에 해당된다고 할 것이라고 판단하였는 바, 원심의 그와 같은 견해는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리 위반이나, 심리미진 또는 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
토사채취를 목적으로 한 하천점용의 특별이용관계에 있는자에게 부과된 하천사용료도 지방자치법 제130조 소정의 " 사용료" 에 해당된다.
주문
1. 원고와 피고 사이의 일본국 대판지방재판소(대판지방재판소) 평성(평성) 8년 데와(수ワ) 제26호 어음금 청구사건에 관한 같은 재판소 1996. 2. 15.자 인낙조서에 기한 강제집행을 허가한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1996. 2.경 일본국 대판지방재판소에 피고를 상대로 하여 같은 재판소 평성 8년 데와(수ワ) 제26호로 어음금 청구소송을 제기하고 피고가 원고의 청구를 인낙하여 같은 법원이 1996. 2. 15. 위 청구에 관하여 별지목록 기재 인낙조서(이하 이 사건 인낙조서라 한다)를 작성한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 이 사건 인낙조서에 기한 강제집행을 허가할 것을 구하는바, 원고의 청구가 민사소송법 제203조의 각 요건을 갖추었는가를 살핀다.
먼저, 원고는 이 사건에서 외국법원의 확정판결이 아닌 일본국 재판소의 인낙조서에 대하여 집행판결을 구하고 있는데, 일본국 민사소송법 제267조에 의하면 인낙조서는 확정판결과 동일한 효력을 가지고 있으므로 이 사건 인낙조서를 외국법원의 확정판결에 준하여 집행판결의 대상으로 볼 수 있다.
또한, 우리 나라가 법률 또는 조약으로 일본국 법원의 재판권을 부인하고 있지 아니하고, 위 일본국 대판지방재판소 평성 8년 제26호 사건에서 피고였던 이 사건 피고가 출석하여 청구를 인낙하였으며, 위 인낙조서의 내용이 우리 나라의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되지 아니하고, 나아가 일본국은 일본 민사집행법 제22조 , 제24조에서 우리 민사소송법 제467조 , 제477조와 같이 외국판결의 효력을 승인하는 집행판결 절차를 마련하고 있을 뿐 아니라 그 승인 조건을 규정하고 있는 일본 민사소송법 제118조는 우리 민사소송법 제203조와 거의 같은 취지이고 일본국 실무관례상으로도 외국판결(우리 나라 판결을 포함하여)의 공정성이 보장되는 한 이를 존중하여 승인하고 있는 것은 이 법원에 현저한 사실인바, 일본국에서 우리 나라 판결이 집행되기 위한 조건은 우리 나라와 같다고 볼 것이어서 일본국과 우리 나라는 상대국 판결 승인에 있어 상호보증이 있다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 인낙조서는 민사소송법 제203조의 모든 조건을 구비함으로써 우리 나라에서도 그 효력이 인정되어 강제집행이 허용된다 할 것이므로 위 인낙조서에 대한 집행판결을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
일본 민사소송법 제267조에 의하면 인낙조서는 확정판결과 동일한 효력을 가지고 있으므로 일본국 재판소의 인낙조서를 외국법원의 확정판결에 준하여 집행판결의 대상으로 볼 수 있고, 또한 우리 나라가 법률 또는 조약으로 일본국 법원의 재판권을 부인하고 있지 아니하고, 일본국 대판지방재판소 평성 8년 제26호 사건에서 피고였던 이 사건 피고가 출석하여 청구를 인낙하였으며, 위 인낙조서의 내용이 우리 나라의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되지 아니하고, 나아가 일본국은 일본 민사집행법 제22조, 제24조에서 우리 민사소송법 제467조, 제477조와 같이 외국판결의 효력을 승인하는 집행판결절차를 마련하고 있을 뿐 아니라 그 승인 조건을 규정하고 있는 일본 민사소송법 제118조는 우리 민사소송법 제203조와 거의 같은 취지이고 일본국 실무관례상으로도 외국판결(우리 나라 판결을 포함하여)의 공정성이 보장되는 한 이를 존중하여 승인하고 있는바, 일본국에서 우리 나라 판결이 집행되기 위한 조건은 우리 나라와 같다고 볼 것이어서 일본국과 우리 나라는 상대국 판결 승인에 있어 상호보증이 있다고 할 것이므로, 위 인낙조서가 민사소송법 제203조의 모든 조건을 구비함으로써 우리 나라에서도 그 효력이 인정되어 강제집행이 허용된다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 검토하건대, 원심결이 본건 등록 제68, 794호의 상표와 등록 제55, 629호의 인용상표는 각기 그 외관, 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하다고 할 수 없고 또 양자를 전체적, 이격적으로 관찰하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처를 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 없다 고한 조치에 수긍이 가며, 그 경로에 소론과 같은 심리미진이나 경험칙에 위배하여 사실을 인정한 잘못이 있다고 할 수 없을뿐 아니라 소론과 같은 상표의 유부판단에 관한 법리오해, 이유불비 내지 모순 및 판단유탈의 잘못이 있다고는 보아지지 아니하며 소론 거시의 당원 판례들은 본건에 적절한 것이 아니다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
등록상표“ <ImageId0>”과 인용상표“ <ImageId1>”는 그 외관 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하다고 할 수 없고 또 양자를 전체적 이격적으로 관찰하여도 일반 수요자나 거래자로 하여금 상품출처를 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 없다.