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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
원심은, 피고인이 2005. 11. 23. 파산신청을 하면서 상속재산이 있음에도 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출함으로써 재산을 은닉하였다는 이 사건 공소사실에 관하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고만 한다) 제650조 제1호를 적용하여 유죄로 인정한 제1심을 유지하며 피고인의 항소를 기각하였다.
그러나 2005. 3. 31. 공포되어 2006. 4. 1.부터 시행된 법의 부칙 제4조에 의하면, 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의하도록 정하고 있는바, 그렇다면 이 사건 공소사실에 관하여는 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘구 파산법’이라고만 한다) 제366조 제1호가 적용되어야 할 것이므로, 법 제650조 제1호를 적용한 원심판결은 그 조항에 대한 해석의 당부에 관계 없이 위법하다.
한편, 법 제650조 제1호와 구 파산법 제366조 제1호는 모두 사기파산죄에 관한 규정으로서 그 구성요건인 ‘재산의 은닉’의 의미가 서로 다르다고 볼 수 없으므로, 피고인의 행위가 위 ‘재산의 은닉’에 해당하는지 여부는 사기파산죄 성립 여부의 판단에 있어서 여전히 관건이 되는 것인바, 이를 다투고 있는 상고이유에 관하여 판단한다.
구 파산법 제366조 제1항 소정의 사기파산죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’은 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것을 말하고, 재산의 소재를 불명하게 하는 경우뿐만 아니라 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다고 할 것이지만, 채무자가 법원에 파산신청을 하면서 단순히 소극적으로 자신의 재산상황을 제대로 기재하지 아니한 재산목록 등을 제출하는 행위는 위 죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’에 해당한다고 할 수 없다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도6950 판결 참조).
원심은, 피고인이 상속재산이 있음에도 상속에 기한 소유권이전등기를 경료하지 아니한 채로 파산신청을 하면서 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출한 행위가 사기파산죄의 ‘재산의 은닉’에 해당하는 것으로 판단하여 그에 대하여 유죄를 인정한 제1심을 유지하였으나, 앞서 본 법리에 의하면 피고인의 위와 같은 행위를 ‘재산의 은닉’으로 볼 수는 없으므로 이를 사기파산죄에 해당한다고 본 원심의 판단에는 ‘재산의 은닉’ 내지 사기파산죄의 성립에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고(원심이 유죄로 인정한 피고인에 대한 판시 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 모든 죄에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부를 파기한다), 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 피고인이 파산신청을 하면서 상속재산이 있음에도 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출한 사안에서, 그 시점이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 시행 전이므로, 위 공소사실에 대하여는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제4조에 의하여 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제366조 제1호를 적용하여야 함에도 신법인 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제650조 제1호를 적용한 원심의 조치를 그 조항에 관한 해석의 당부에 관계 없이 위법하다고 한 사례.


[2] 구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제366조 제1항의 사기파산죄에 정한 ‘재산의 은닉’은 재산의 발견을 불가능하게 하거나 곤란하게 만드는 것을 말하고, 재산의 소재를 불명하게 하는 경우뿐만 아니라 재산의 소유관계를 불명하게 하는 경우도 포함한다. 그러나 채무자가 법원에 파산신청을 하면서 단순히 소극적으로 자신의 재산 상황을 제대로 기재하지 아니한 재산목록 등을 제출하는 행위는 위 죄에서 말하는 ‘재산의 은닉’에 해당한다고 할 수 없다.


[3] 피고인이 상속재산이 있음에도 상속에 기한 소유권이전등기를 마치지 않은 채 파산신청을 하면서 상속재산이 없다는 허위 내용의 진술서를 첨부하여 제출한 사안에서, 위 행위는 ‘재산의 은닉’에 해당하지 않는다는 이유로 구 파산법상 사기파산죄의 성립을 부정한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(1) 주위적 청구부분
원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 주위적 청구 중 위자료 청구부분에 대한 판단에서 피고가, 재산권의 침해를 내용으로 하고 있는 소송의 원고 소송대리인 (변호사)으로 선임되어 그 소송을 수행 중 임의 취하함으로써 그로 인한 손해배상을 구하는 이 사건에 있어서 그 재산상 손해를 배상하는 외에 원고의 정신적 손해는 특별사정으로 인한 손해로서 피고가 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에 한하여 이를 인용할 것인데 원고는, 피고가 이미 소송을 취하하여 그 사건이 종결된 것을 알고도 스스로 이를 잘못 판단하여 동일 소송을 다시 제기, 수행 하느라고 그 손해가 증대되었을 뿐아니라 피고가 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 것으로 볼 만한 증거도 없다 하여 원고의 위자료 청구부분을 배척하였는바 이를 기록과 대조하여 보아도 거기에 채증법칙을 위배한 잘못이 없다.
(2) 예비적 청구부분
기록을 정사하여도 원심이 원고 주장사실에 부합되는 거시증거를 믿지 아니하고 원고의 예비적 청구를 배척한 조치는 적법하고, 논지가 말하는 피고 본인신문결과에 의하더라도 피고는 원고에게 1974.6. 당시 택시 1대 값을 주겠으니 화해하자고 권고한 일이 있을 뿐 그와 같이 합의된 사실이 있었다는 것은 아니고 그밖에 위 원심판단에 심리미진, 이유불비 등의 위법사유도 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
재산권의 침해를 이유로 하는 소송의 원고 소송대리인으로 선임된 변호사가 소송수행 중 임의로 소를 취하한 경우에 그로 인하여 입게된 원고의 정신적 손해는 특별사정으로 인한 손해이므로 그 변호사가 그 특별사정을 알았거나 알 수 있었을 것이라고 인정되는 경우에 한하여 인용될 수 있다.
주문
(1) 항소를 기각한다.
(2) 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
서울특별시 성동구 신당동 366의144 대 155평(이하 본건 토지라 약칭함)이 원래 귀속재산 이었던 사실, 피고가 1959.11.30. 국가로부터 본건 토지를 불하받아 1965.8.14. 서울민사지방법원 성동등기소 접수 제18189호로서 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들 소송대리인은, 원고들은 1956년경부터 본건 토지를 점유하여 그 위에 집을 짓고 거주하여 왔으므로, 이에 대한 귀속재산 처리법상의 연고권자는 원고들인데도 불구하고 아무런 연고권도 없는 피고가 연고권자로 가장하여 부정한 방법으로 국가로부터 이를 불하받음으로써 피고는 원고들의 연고권을 침해하였고 이로 인하여 원고들은 결국 본건 토지를 불하받을 수 없게 되어 그 싯가상당의 손해를 입었으므로, 피고에게 이의 배상을 구하기 위하여 본소 청구에 이르렀다고 주장하나, 원고들이 주장하는 위의 점유는 관재당국과의 임대차계약에 의한 합법적인 점유가 아니고, 아무런 권원없이 임의로 그위에 집을 지어 거주해 온 불법점유임을 원고들 스스로 인정하고 있는터인 즉, 그렇다면 가사 원고들이 그들의 주장대로 1956년경부터 본건 토지를 점유해왔다 하더라도 이러한 사실상의 점유만으로서는 귀속재산처리법상의 연고권이 생겨나는 것은 아니므로, 이로써 원고들이 본건 토지에 대한 연고권을 취득한 것이라고는 볼 수 없다.
따라서 원고들이 본건 토지에 대한 귀속재산처리법상의 연고된자임을 전제로 한 본소 청구는 다른 점에 대한 판단을 할 것도 없이 그 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원 판결은 정당하고, 원고들의 항소는 이유없으므로 이를 기각하기로 하며, 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조 , 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
귀속재산 위에 권원없이 임의로 집을 지어 거주하여 온 불법점유자는 귀속재산처리법상의 연고권을 취득할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하면, 피고인이 제1심 공동피고인과 공모하여 제1심 판시와 같이 4회에 걸쳐 공소외인 등 의뢰인으로부터 수수료 명목으로 금원을 받거나 받기로 약정하고 창원지방법원에서 실시하는 부동산 임의경매사건에서 위 의뢰인 등을 대리하여 입찰표를 작성하여 위 법원에 제출하였다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 공범에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법 등이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
법원의 부동산 경매사건에서 매수신청인으로부터 금품을 받거나 이를 받기로 약정하고 그 매수신청인을 대리하여 입찰표를 작성하여 법원에 제출하는 행위는 매수신청인의 경매입찰을 대리한 것으로서 변호사법 제90조 제2호가 규정한 '금품을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사건에 관하여 대리한 경우'에 해당할 뿐, 부동산중개업법 제9조의2 제4호, 같은법시행령 제19조의2 제2호에서 법인인 중개업자에게 허용한 '경매 또는 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당되지 아니한다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인을 변호사법 제90조 제2호 위반죄로 처단한 제1심판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법원의 부동산 경매사건에서 매수신청인으로부터 금품을 받거나 이를 받기로 약정하고 그 매수신청인을 대리하여 입찰표를 작성하여 법원에 제출하는 행위는 매수신청인의 경매입찰을 대리한 것으로서 변호사법 제90조 제2호가 규정한 '금품을 받거나 받을 것을 약속하고 법률사건에 관하여 대리한 경우'에 해당할 뿐, 부동산중개업법 제9조의2 제4호, 같은법시행령 제19조의2 제2호에서 법인인 중개업자에게 허용한 '경매 또는 공매대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선'에 해당되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여
원심이 배척하지 아니한 을 제8호증(화해조서) 기재와 당사자 사이의 변론전 취지를 종합하여 보면 피고가 본건에서 주장하는 서울특별시 중구 (주소 생략) 제3호 철근 콩크리트조 육옥근즙2계건 점포1동 건평84평3홉9작 외 2계평 59평2홉1작이라는 건물은 사실상 존재하는 것이 아니고 위 (주소 생략) 대지와 이에 인접한 여러필의 대지 위에 건립되어 있는 속칭 서울 남대문시장 D동 건물이란 커다란 1동의 점포건물 속에 구분되어 존재하는 적은 여러점포 중에서 소외 2의 권리에 속하는 65점포만을 합쳐서 따로 을 제1호증(등기부등본)기재와 같은 구조와 평수의 독립한 건물이 존재하는 것처럼 하여 이를 소외 2 소유명의로 소유권 보존등기를 하였음을 알 수 있다 그러나 건물에 대한 소유권보존등기는 그 건물을 등기부상 확정하고 그 후 그 건물에 대한 모든 권리변동이 그 보존등기를 기초로 하여 이루어지는 것이므로 등기는 건물의 실체와 부합되어야 하는 것이므로 위와 같은 가공적인 건물에 대한 소유권보존등기는 법률상 등기의 효력이 없다고 할 것이다 논지는 이유없다.
(2) 상고이유 제2, 3점에 대하여
망 소외 1이 구 민법시행당시인 1959.10.30 사실상 위 65점포의 소유권에 대하여 그 10분의3 지분권을 취득하였다고 가정하더라도 그 등기가 없으므로 제3자인 원고에게 대항할 수 없고 을 제1호증(등기부등본) 기재의 지분등기는 위에서 설명한 바와 같이 그 기본되는 보존등기 자체가 법률상 효력이 없는 것일뿐 아니라 소외 2의 권리에 속하는 65점포 소유권의 지분취득의 등기라고 할 수 없다. 그리고 원심이 증거에 의하여 확정한 사실에 의하면 원고는 피고가 10분의3 지분을 취득하였다고 주장하는 1959.10.30 이전부터 본건 계쟁부분인 8호점포를 적법한 임대차 계약에 의하여 점유사용하고 있음이 명백하므로 이를 불법점유라 할수 없다 논지는 이유없다.
(3) 상고이유 제4점에 대하여
민법 제187조에 소위 판결이라고 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형성적 효력이발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여부동산 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권 이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는이에 포함되지 않는다고 할것이다. 그러므로 화해조서(을 제8호증)에 의하여 소유권을 취득하였으므로 등기의 유무에 관계없이 원고에 대하여 임료상당의 손해배상을 청구할수 있다는 피고 주장에 대하여 원심이 판단을 빠트렸다고 하더라도 이는 판결에 영향을 미치지 아니한다 할 것이므로 논지 역시 채용할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 건물에 대한 소유권등기는 건물의 실체와 부합되어야 하는 것이므로 가공적인 건물에 대한 소유권보존등기는 법률상 등기의 효력이 없다.


나. 본조에서 이른바 판결이라 함은 판결자체에 의하여 부동산물권취득의 형식적 효력이 발생하는 경우를 말하는 것이고 당사자 사이에 이루어진 어떠한 법률행위를 원인으로 하여 부동산소유권이전등기절차의 이행을 명하는 것과 같은 내용의 판결 또는 소유권이전의 약정을 내용으로 하는 화해조서는 이에 포함되지 않는다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판문에 의하면, 원심은 원고회사는 피고은행 남대문지점과 오래전부터 당좌예금, 정기적금등의 예금거래를 하고, 당좌대월약정등 그 판시와 같은 거래를 계속하여 오던중, 1971.9.1경 당시 위 남대문지점의 지점장인 소외인으로부터 본점에서 자금배정이 늦어피고은행의 긴급한 용도에 필요하다는 이유로, 금 10,000,000원을 대여하여 달라는 요청을 받고 위 돈을 대여해 주기로 하되, 위 남대문지점으로부터 당좌대월을 받아서 대여하기로 하여 소정 절차를 거쳐, 당좌대월을 받아 원고명의의 액면금 10,000,000원짜리 당좌수표 1매를 발행하여 위 소외인에게 교부하고, 동 소외인은 이를 개인적으로 임의 소비하여 횡령하였다는 사실을 확정하고 피고은행 남대문지점장이 본점에서 자금배정이 늦어 피고 은행의 긴급한 용도에 필요하다는 이유로 원고로부터 금원을 차용하여 이를 개인적 용도에 임의소비한 경우라면, 일반적으로 보아 은행이 금융기관 아닌 개인으로부터 금원을 차용한다는 것은 있을 수 없는 일이므로 이러한 행위가 피고은행 남대문지점장의 사무와 관련된 행위라고는 일관적으로 인정할 수 없고, 또한 원고는 피고은행 남대문지점과 오래전부터 당좌예금, 정기적금 등 예금거래를 하여 왔고, 당좌대월 어음대출약정등 각종 대부약정에 의한 대출거래가 빈번하던 자로서 이 사건 금원의 차용이 위 소외인의 사용으로 차용하는 것이라는 사정을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 위 차용행위가 외관상으로 그 직무와 유사하여 그 직무행위로 보여지는 경우라고 할 수 없으니, 위 소외인의 행위가 피고은행의 사무집행에 관한 행위에 해당함을 전제로 하여, 피고은행에게 사용자로서의 손해배상책임을 물을 수도 없다는 취지로 판단하였는바, 원심의 위와같은 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 사용자책임에 관한 법리를 오해한 잘못이 있거나 판결이유에 모순이 있다고도 볼 수 없으니 논지는 이유없어 받아드릴 수 없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고은행 지점장이 본점에서 자금배정이 늦어 피고은행의 긴급한 용도에 필요하다는 이유로 원고로부터으로부터 금원을 차용하여 이를 개인적 용도에 임의 소비한 경우라면, 일반적으로 보아 은행이 금융기관 아닌 개인으로부터 금원을 차용한다는 것은 있을 수 없는 일이므로 이러한 행위가 피고은행 지점장의 사무와 관련된 행위라고는 일반적으로 인정할 수 없고 따라서 은행의 사용자 책임을 인정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유(원고 소송대리인의 보충상고이유서는 기간도과 후의 것이므로 위 상고이유를 보충하는 범위내에서만)를 판단한다.
부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 아니하고 있던중 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 동 부동산에 대한 소유권이전등기 절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우에는, 위의 확정판결이 당연무효라거나 또는 그것이 재심의 소에 의하여 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소청구를 할 수 없다 할것인 바( 대법원 1975.8.19 선고 74다2229 판결 참조) 원심이 유지하고 있는 제1심 판결이 같은 위치에서 피고 1 명의의 본건 토지에 대한 소유권이전등기가 소외 사단법인 경기도 농촌청년 구락부(이하 사단법인 이라고 부른다)와 간의 기판력 있는 확정판결에 의하여 경료된 것이고, 원고의 주장대로 위 확정판결이 비록 그 소송과정에서 부적법한 공시송달에 의한 하자가 있거나 그 소송의 청구원인으로 삼은 내용이 사실 아닌 것을 꾸며서 이루어진 것이라 하더라도 그러한 사정만으로는 위 확정판결이 당연무효의 것이라고 볼수 없고, 또 위 확정판결에 대하여 위 사단법인에 의한 재심의 소가 계속중 위 사단법인의 대표자 등의 업무상 배임행위에 의하여 위 재심의 소가 취하되었다는 사정으로도 위 확정판결이 당연무효라거나 그것이 재심의 소에 의하여 취소된 것에 해당하지 아니한다고 보아 본건 부동산을 위 사단법인으로 부터 매수하고 그 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 있음을 이유로 위 사단법인을 대위하여 한 원고의 이 사건 피고 1 명의의 소유권이전등기의 말소와 위 소유권이전등기에 터잡은 피고 2 명의의 근저당권설정등기의 말소를 구하는 부분을 배척하였음은 정당하고, 또한 피고 1 앞으로의 위 소유권이전등기가 경료되었음은 위에서 본 바와 같고 따라서 본건 토지에 대한 소유권이 위 사단법인에 그대로 있음을 전제로 한 원고의 본건 토지의 인도 및 차임상당의 손해배상청구도 이유없으므로 같은 취지에서 원심이 위 사단법인을 대위한 원고의 본건 토지의 인도 및 차임상당의 손해배상청구부분을 받아들이지 아니한 조처 역시 정당하고, 원판결에 소론과 같이 이유불비 내지 이유모순의 위법이나 기타 채증법칙의 위배 등이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 이건 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고비용의 부담에 관하여는 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산 매수인이 그 소유권이전등기를 하지 않고 있던 중 제3자가 매도인을 상대로 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차 이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 한 경우에는 그 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 취소되지 않는 한 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 위 확정판결의 기판력에 저촉되는 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
신청인의 상고이유를 본다.
이 사건 압류부동산이 별정우체국 설치법의 규정에 의하여 설치 되어 체신업무를 국가로부터 위임받아 신청인 계산으로 경영하는 우체국 청사로서 같은법 제15조의 규정에 의하여 우편법 제7조의 규정이 준용되는 공기업이라 할지라도 우편법 제7조 소정우편 전용의 물건, 현재 우편의 용에 공하는 물건중에는 우체국 청사로 사용되는 건물은 압류금지의 물건의 범주에 속하지 않는 것이라고 해석함이 상당하므로 이와 같은 뜻으로 판시한 원심판결이유는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
별정우체국설치법에 의하여 설치되어 우체국 청사로 압류금지대상 여부
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점 및 제2점을 살피건대,
농림부장관의 농지 사용목적변경인허에 관한 처분은, 농지에 관한 농지개혁법 적용에 관한 처분이므로, 이에 대하여는 이해관계인을 상대로하여 민사소송으로서 제소하여야 한다함은 본원의 판례로 하는바이고( 1961.12.7. 선고 4294행상30 판결, 1962.5.10. 선고 4294행상51 판결) 상고이유에서 지적한 본원의 각 판례는 위판례와 저촉된바 없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 모두 독자적 견해로서 채용할 수 없다.
같은 상고이유 제3점을 살피건대,
본건 농림부장관의 농지사용목적변경 불인허처분과 상고이유에서 들고 있는 각 확정판결에 의하여 취소확정된 각 농림부장관의 농지불인허처분은 별개의 처분일뿐 아니라 그 불인허처분의 이유가 다르므로 본건 불인허처분이 위 확정판결의 기판력 또는 기속력에 저촉되는 행정처분이라 할 수없으므로 이와같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농림부장관의 농지사용목적 변경인허에 관한 처분은 농지에 관한 본법 적용에 관한 처분이므로 이에 대하여는 이해관계인을 상대로 하여 민사소송으로써 제소하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
소론은 원심이 근로기준법상 사용자의 해석에 관한 당원의 판례( 1979.7.10 선고 78다1530)에 상반되는 해석을 함으로써 다년간 공립중학교에 근무하고서도 퇴직금이 거절되는 결과가 되었다는 것이므로 살피건대, 원심판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 피고 서울특별시 산하에 있는 ○○중학교의 수위로 임용된 사실 즉 원고와 피고 서울특별시와의 사이에 근로계약관계가 없으며 다만 학부모의 자진협찬으로 조직된 피고 육성회가 학교시설의 유지,관리 등을 위하여 그 예산으로 육성회의 회장의 위임에 따른 당연직 이사인 학교장이 원고를 상용임시잡급직원으로 고용하여 학교시설의 경비업무를 담당시켜 왔으며 위 육성회는 피고 서울시로부터 학교교육의 원활한 발전을 위하여 일정한 제한 감독을 받으나 그 지배 아래 있지 아니한 임의단체라는 것이므로 원심이 원고와 피고 서울시와의 사이에 근로계약 관계가 없다는 전제 아래 원고의 이건 청구를 배척한 조치는 정당하고 위 육성회가 판시와 같은 임의단체로서 그 단체자체가 자기의 예산으로 원고를 고용한 이상 피고 서울시가 원고의 사용자라고는 볼 수 없으므로 소론이 지적하는 판례는 이 사건에는 적절한 것이라 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 피고 서울특별시 산하에 있는 ○○중학교의 수위로 임용된 것이나 그 임용관계가 학부모의 자진협찬으로 조직된 ○○중학교 육성회가 학교시설의 유지, 관리 등을 위하여 그 예산으로 육성회의 회장의 위임에 따른 당연직 이사인 학교장이 원고를 상용임시잡급직원으로 고용하여 학교시설의 경비업무를 담당시켜 왔으며, 위 육성회는 피고 서울시로부터 학교교육의 원활한 발전을 위하여 일정한 제한 감독을 받으나 그 지배아래 있지 아니한 임의단체라면, 피고 서울특별시가 원고의 사용자라고는 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유 제2점을 먼저 판단한다.
피고가 이 사건 대중음식점 영업소 폐쇄명령을 한 근거로 삼고 있는 식품위생법 제26조 제1항 제3호 및 제25조의 규정에 의하면 영업자가 그 영업의 시설에 관하여 제22조의 규정에 의한 시설기준에 위반하였을 때에는 기간을 정하여 시설의 개수명령을 할 수 있고 이러한 시설개수명령에 위반한 때에는 그 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으나 동법 제25조가 시설개수명령의 기준(시설기준위반)으로 삼고 있는 동법 제22조, 동법시행령 제9조, 제1항, 동법시행규칙 제24조 소정의 시설기준을 살펴보아도 원고의 업종이 속하는 식품접객영업의 시설기준으로 영업장소인 건물이 무허가인지 여부나, 가옥대장상의 용도가 영업용인지 여부를 규정한 바는 없고 다만 건물은 충분한 내구력이 있어야 하고 독립된 건물이거나 완전히 구획되어 다른 용도의 시설과 구분되어 있어야 한다는 것 등을 시설기준의 하나로 규정하고 있을 뿐( 동 시행규칙 제24조의 별표 9, 1의 다 참조)이므로 ( 당원 1983.11.8 선고 83누162 판결 ; 1983.12.13 선고 83누170 판결 참조) 원심이 확정하고 있는 바와 같이 원고가 대중음식점으로 사용한 이 사건 건물 약 180평중 약 53평이 무허가 건물이고, 108평은 가옥대장상 주택 및 창고로 되어 있다고 하더라도 그 건물구조가 충분한 내구력이 없음을 이유로 하여 또는 다른 용도의 시설과 구분되도록 완전히 구획되지 아니하였음을 이유로 식품위생법 제25조에 의한 시설개수명령을 함은 별론으로 하고 (갑 제2호증 시설개수명령서에 의한 개수명령의 내용은 가옥대장상에 용도가 주택 및 창고로 되어 있는 부분의 용도를 영업용으로 변경하라는 취지로 보이나 만약 그 내용이 다른 용도의 시설과 구분되지 아니함을 이유로 이를 완전히 구획되도록 시설을 개수하라는 취지라면 원심은 이 사건 영업장소중에 다른 용도로 사용되는 부분이 있는지 여부 및 만약 다른 용도로 사용하는 부분이 있다면 이 부분과 완전히 구획되도록 시설이 되어 있는지 여부를 심리하지 아니한 심리미진의 위법이 있다 할 것이다) 그 영업장소중 무허가건물이나, 가옥대장상 영업용이 아닌 부분이 포함되어 있다 하더라도 이에 관한 시설개수명령은 내릴 수 없다 할 것이고 이와 같이 선행하는 시설개수명령이 위법한 이상 그 명령위반을 이유로 한 피고의 원심판시 폐쇄명령 또한 위법하다 할 것인데, 이와 견해를 달리한 원심판결에는 이에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 미진한 위법이 있다 할 것이다. 이를 탓하는 상고 논지는 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고 이 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 대중음식점으로 사용한 건물중 일부가 무허가이고 그 나머지는 가옥대장상 주택 및 창고로 되어 있다고 하더라도 그 건물구조가 충분한 내구력이 없음을 이유로 하거나 또는 다른 용도의 시설과 구분되도록 완전히 구획되지 아니하였음을 이유로 식품위생법 제25조에 의한 시설개수명령을 함은 물론으로 하고 그 영업장소중 무허가건물이나 가옥대장상 영업용이 아닌 부분이 포함되어 있다 하더라도 이에 관한 시설개수명령을 내릴 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
중기관리법 제33조 제1호 , 제12조 제1항 제2호 소정의 벌칙규정의 적용대상은 중기의 소유자임이 그 규정 자체에 의하여 명백하나, 한편 같은 법 제36조는 법인의 대표자, 법인 또는 자연인의 대리인, 사용인 기타 종업원이 법인 또는 자연인의 업무에 관하여 제32조 내지 제35조의 규정에 해당하는 행위를 한 경우에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 자연인에 대하여도 각 본조의 벌금형을 과하도록 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 중기소유자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 중기소유자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 중기소유자가 아닌 행위자도 중기소유자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이다( 당원 1991.11.12. 선고 91도801 판결; 1991.2.26. 선고 90도2597 판결; 1980.12.9. 선고 80도384 판결 등참조).
원심이 적법히 확정한 바와 같이 공소외 1 주식회사가 콘크리트 제품의 제조, 판매를 목적으로 하는 회사로서 약 30여 명의 사원이 근무하고 있는바, 이 사건 당시 이 사건 중기를 비롯한 위 회사 소속 차량의 관리는 관리과 사원인 공소외 2가 담당하고 있었고, 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서 위 중기의 관리에 직접 관여하지 아니하였다면, 위 회사 대표이사인 피고인은 이 사건 중기관리법 위반행위의 행위자라 할 수 없을 것 이므로원심이 같은 취지에서 피고인에 대하여 무죄를 선고한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 중기관리법위반죄에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 중기관리법 제36조의 규정취지는 각 본조의 위반행위를 중기소유자인 법인이나 개인이 직접 하지 않은 경우에도 그 행위자와 중기소유자 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 중기소유자가 아닌 행위자도 중기소유자에 대한 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 된다.


나. 회사 소유 중기의 관리를 사원이 담당하고 있다면 그 관리에 직접 관여하지 아니한 대표이사는 위 법 위반행위의 행위자라 할 수 없다고 본 사례.
주문
원 판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은 소외 동아통신 주식회사 (이하 동아회사로 약칭한다)가 원고로부터 금전을 차용함에 있어 1954.1.23에 액면 금 110,000원 지급기일 1954.2.26 지급지 발행지 모두 서울특별시 지급장소 원고 은행 수취인 피고로 된 약속어음을 발행하고 피고는 같은 날 이 약속어음에 백지로 배서양도하여 원고가 소지하고 있다가 이 약속어음이 시효완성되고 또 위 약속어음 채권의 원인관계인 대여금 채권에 대하여 원고는 피고를 상대로 하여 대여금 청구소송을 제기하였으나 이 청구 역시 시효완성으로 인하여 원고 패소판결이 확정되었던 사실을 인정하고 갑 제2호증의 기재 제1심증인 소외 1 원심증인 소외 2의 각 증언을 종합하여 1953.4.17 피고는 동아회사와 원고간에 어음거래에 대하여 어음상의 권리를 행사하지 못할 때는 원고가 받을 실질적 손해금을 변제하기로 약정한 연대보증계약을 채결한 사실을 인정하고 피고는 동아회사와 연대하여 구 어음법상의 이득을 상환하여야 할 의무가 있다고 판단하였다 그러나 위 증거에 의하면 피고가 원고에게 원고가 동아회사의 어음상의 권리를 행사하지 못할 때에 원고가 받을 실질적 손해금을 변제하기로 약정하였다는 사실을 인정하기가 어려울 뿐만 아니라 원심인정과 같다 하면 원고는 민법상의 구제 방법이 있는 것이므로 이득상환 청구를 할 수 없다 할 것이고 원인관계의 채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 발행 되었을 때에 어음상의 권리가 소멸한 후에 원인관계상의 권리가 소멸된 경우에 있어서는 어음소지인은 어음채권 소멸당시에 있어서는 원인 관계상의 권리를 행사할 수 있었음으로 구제방법을 상실하였다고 볼 수 없고 채무자의 이득은 어음상의 권리의 소멸에 인한 것이라고 할 수 없으므로 이득상환 청구권이 발생할 여지가 없다고 보아야 함에도 불구하고 원고의 청구를 인용한 원심판결은 이유에 모순이 있어서 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
원인관계에 있는 채권의 지급을 담보하기 위하여 어음이 발행된 경우에 그 어음상의 권리가 소멸한 후에 원인관계에 있는 채권이 소멸되었다면 이득상환청구권이 생길 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원판결이 들고 있는 여러증거에 의하면, 피고로 부터 소외 1 앞으로 경료된 이 사건 농지에 관한 소유권이전등기는 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(제9조 및 같은법시행령 제11조 및 제12조)에 의한 등기신청절차에 의하여 이루어진 등기라고 본 취지인 원판결 사실인정에 채증상의 위법이 없는바, 위 법 제9조의 규정에 의하면, 정부는 수배자가 상환액을 완납하기 전에 제3자에게 그 농지를 양도하거나 전매한 분배농지는 같은 법 제5조의 규정에 의하여 미상환액을 완납하였을 때에는 양수자 또는 전매수자에게 소유권이전등기를 한다고 되어 있으나, 같은법 제1조에서 밝힌 같은법의 제정목적에 비추어 볼때, 수배자가 상환액을 완납한후 그로 인한 등기를 마치기 전에 제3자에게 그 농지를 양도 또는 전매한 경우에도 위 법 제9조의 규정에 의한 소유권이전등기를 유효하게 할 수 있는 것이라고 봄이 상당하다 하겠으므로, 위 소외 1 앞으로된 이사건 농지에 관한 소유권이전등기가 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 그 농지의 수배자인 소외 2가 상환액을 완납한 후에 그로부터 전매수한 소외 1에게 위 법 제9조의 절차에 의하여 정부가 하여준 등기라 하여도, 무효의 등기라고는 할 수 없는 것이다. (갑 제1호증 기재에 의하면, 위 소외 1 앞으로의 소유권이전등기의 등기원인에 관한 등기부상의 기재가 마치 소외 1이 분배받아서 상환완료한양 되어 있으나, 그 등기가 이미 앞에서 본바와 같이, 위 법 제9조에 의한 신청절차에 의하여 이루어진 것임이 뚜렷한바이니, 그 등기의 효력에 소장이 있을수 없다), 과연이면, 그 등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 이사건 청구는 배척을 면치못할것이니, 같은 판단을 한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없음에 도라간다.
이에 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지의 수배자가 상환액을 완납한 후에 그로 인한 등기를 마치기 전에 제3자에게 그 농지를 양도 또는 전매한 경우에도 본조에 의한 소유권이전등기를 유효하게 할 수 있다.
주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
모든 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
성립데 다툼이 없는 갑 1,2호증의 가가 기재에 변론의 전취지를 종합하면 1961.6.15. 원고는 청구취지에 적혀 있는 부동산에 관하여 소외인에게 채권최고액, 141,339원의 근저당권을 설정하여준 사실과 1961.10.10. 위 근정당권자인 소외인이 위 근저당권에 기하여 서울지방법원에 경매신청을하여 임의 경매개시결정을 받은 사실 및 그 경매절차가 진행되어 1962.5.8. 위 법원에서 경락허가결정이 내렸고 그 경락자인 피고 3과 피고 2는 위 경락을 원인으로하여 1962.6.4. 위 소유권이전등기절차를 필하고 1962.6.5. 위 2사람의 피고는 상피고 1에게 위 부동산을 매도하고 그 매매를 원인으로 하여 청구취지에 적혀 있는 바와 같이 그 피고 앞으로 소유권이전등기절차를 필한 사실을 인정할 수 있다.
그리고 위에 들은 갑 1호증과 성립에 다툼이 없는 갑 3호증 및 변론의 전취지에 의하면 원고 주장과 같이 위 경매의 원인이 된 위 근저당권설정계약은 위 경락허가결정이 있기 20여일 이전인 1962.4.14. 소외인과 원고 사이에 해지되었고 그 2일 후에 위 해지를 원인으로 하여 위 근저당권설정등기의 말소등기가 이루어진 사실을 인정할 수 있는바 원고는 위 경락허가결정은 당연무효로서 피고들 명의의 등기는 그 원인에 있어서 무효한 등기이므로 각 그 등기를 말소할 의무가 있다고 주장하므로 고찰하건대 이 사건에 있어서와 같이 실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그 후에 근저당권설정계약이 해이되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이므로 이사건 피고들 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효라고 볼 여지가 없는 것이므로 그 원인무효임을 전제로 한 원고의 이 청구는 그 이유가 없으므로이를 기각할 것인바 원판결이 이와 결론을 달리하였음은 부당하고 피고들의 이 항소는 그 이유가 있으므로 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
실체상 존재하는 근저당권에 의하여 경매개시결정이 있었다면 가사 그 후에 근저당권설정계약이 해지되어 그 설정등기가 말소되었다 하더라도 경매신청취하로 경매신청등기가 말소되거나 경매개시결정에 대한 이의 또는 항고에 의하여 그 개시결정이 취소되지 아니한 이상 그 경매절차의 진행으로 경락허가결정이 확정되고 경매대금을 완납한 경락인은 경매부동산의 소유권을 적법히 취득한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
일건 기록에 의하면, 재항고인은 1983.11.4 제1심 법원으로부터 이 사건 재심청구에 대한 의견을 제출하라는 의견제출통지서를 적법히 송달받고도 그에 대한 의견을 제출하지 아니하였음이 뚜렷하므로 재항고인에게 의견진술의 기회를 부여하지 않았다는 논지는 이유가 없고, 또한 형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그 보다 경한 죄를 말한다 할 것이고 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 않는다 할 것이므로 ( 당원 1985.2.26. 선고 84도2809 판결 참조) 소론이 들고 있는 귀속재산임대권계약서, 귀속재산환원서가 그 주장과 같이 조작되었다는 사실은 단순한 양형상의 자료에 불과하여 위 법 소정의 재심사유에 해당될 수 없으므로 이 점을 지적하는 논지도 이유 없다.
이에 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 경우라 함은 원판결에서 인정한 죄와는 별개의 죄로서 그보다 경한 죄를 말한다 할 것이고 원판결에서 인정한 죄 자체에는 변함이 없고 다만 양형상의 자료에 변동을 가져 올 사유에 불과한 것은 여기에 해당하지 않는다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고 대표자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 을 제1 내지 제5호증등에 의하여, 소외 1이 본건 하자보증금 반환채권을 소외 2에게 양도하고 그 통지를 피고조합에 한 사실을 인정하면서도「피고는 확정일부 있는 증서에 의하여 위 채권양도 통지와 그 채권양도의 승인을 하였다는 주장이 없고, 위에들은 여러증거에 의하여 이를 인정할 수 없다……」 하여 소외 1이 1963.1.13. 소외 2에게 위 하자보증금 반환채권을 양도하고, 그 양도통지를 피고조합에 하여, 피고조합은 이를 승인하였음으로, 피고조합은 원고가 본건 압류 및 전부명령을 받았을 때에는 위 소외 1에 대하여 아무 채무가 없었다는 취지의 항변을 배척하고 있다.
그러나 피고토지 개량조합은 공법인이므로 그가 작성한 문서에 기입한 일자는 민법부칙 제3조 제4호에 확정일자로 볼 수있다는 것이 본원의 판례이고, 원심이 본 을 제1, 제3, 제5호증에 의하면, 피고는 소외 1로부터 본건 하자보증금 반환채권을 소외 2에게 양도하였다는 통지와 그 승낙의뢰를 받고, 소외 2에게 위 채권양도의 승낙을 전제로한 보관증(을 제1호증)을 작성교부한 사실과 동 보관증에는 일자의 기입이 있는 것이 명백하므로, 위 채권양도에는 확정일자 있는 증서에 의한 승낙이 있다고 볼 수있는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같은 이유로 피고의 위 항변을 배척하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지개량조합은 공법인이므로 그가 작성한 문서에 기입한 일자는 민법 부칙 제3조 제4호의 확정일자로 볼 수 있다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유 제5점에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 원 피고의 변론취지는 본건 대지와 건물은 모두 귀속재산인바, 본건 건물은 피고가 1953.5.30에 불하계약을 하고 1957.6.18에 대금전액을 납부하고 피고명의로 소유권 취득등기를 마치고 원고는 본건 대지 92평을1954.1.31 불하를 받고 그 명의로 소유권 취득등기를 마쳤다고 일치하여 진술하고 있으며 (1968.3.15자 원심변론조서 참조) 피고는 본건 건물의 철거에 응할 수없다고 일관하여 주장하고 있는 바임으로 피고의 이와 같은 변론취지가 관습법상의 법정지상권을 주장하는 취지가 포함된 것이라고 못 볼 바아니므로 원심으로서는 피고에게 위와 같은 법정지상권을 주장하는 것인지를 석명하여 심리판단 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하였음은 석명권 행사를 게을리 하므로서 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할것이다. 그러므로 원판결을 파기하기로 한다. 이점에 관한 상고논지는 이유있다.
나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원래 귀속재산이던 대지와 건물을 원고와 피고가 각 시기를 달리하여 따로 각각 매수하게 된 사실을 일치하여 진술하면서 피고가 일관하여 그 철거에 응할 수 없다고 주장하는 경우에는 피고 변론의 취지가 습관상의 법정지상권을 주장하는데 있는 것인지 석명하여 심리판단하여야 한다.
주문
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건에서 문제된 토지를 그 지목이 도로로 변경된 때(1933.6.7.)에 소유자로부터 증여받아 그때부터 소유의 의사로 평온공연하게 점유하여 왔으므로 그로부터 20년이 경과한 때에 그 토지를 시효취득하였다고 주장한데 대하여 그 토지의 지목이 1933.6.7.에 도로로 변경된 사실은 인정되나 그와 같은 사실만으로는 정읍군이 그 토지를 지목변경일부터 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없고 달리 정읍군의 위 토지의 시효취득을 인정할 만한 증거가 없다 하여 피고의 위 항변을 배척하였다.
그러나 피고가 그 토지를 도로부지로 1933.6.7.이래 지금까지 계속 점유하여 온 사실은 원심이 인정한 바이고 그러한 경우에 점유자에게 소유의 의사가 있었는가 하는 점은 그 권원의 성질에 따라 결정하여야 하지만 그 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자가 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 그 점유권원이 자주점유임을 입증할 책임이 없고 그것을 부정하는 상대방이 이를 입증하여야 하는 것이고 그와 같은 법리는 점유자가 스스로 증여받았다는 것을 그 권원으로 주장하였으나 그 증여가 인정되지 아니한다 하여 그 추정이 번복되지 아니한다 고 함이 당원의 판례( 1984.1.31. 선고. 83다615호 판결 참조)이므로 이 사건에서 피고의 자주점유를 부정하려면 적극적으로 피고의 점유권원이 자주점유가 될 수 없다는 사실을 증거에 의하여 인정하여야 하고 피고의 주장사실만으로 그 점유가 자주점유라 할 수 없다고 한 원심판시는 위 판례에 반하여 판단을 한 것으로 위법하다. 그러므로 원고 박정옥, 동 박정순에 대한 피고의 항변을 물리치고 동 원고등의 청구를 인용한 부분은 위 이유만으로도 파기를 면할 수 없다.
기록에 의하면, 원고 김인수는 1986년경에 원고 박정순으로부터 이건 토지의 일부에 대하여 그 지분의 일부분을 양수하였다하여 원고로 참가하였으나 그 토지가 50여년전부터 정주시 번화가의 도로부지로 되어있음이 원심인정과 같으므로 그 지분의 취득이 어떠한 목적으로 이루어진 것인지를 가려보기 전에는 그 거래가 정당한 것이라고 보기 어렵다. 원심으로서는 이 점을 석명 심리한 연후에 동 원고청구의 인용여부를 결정하여야 할 것이다.
이에 원심판결중 피고 패소부분을 전부 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 취득시효의 요건이 되는 점유자에게 소유의 의사가 있었는가 하는 점은 그 권원의 성질에 따라 결정하여야 하지만 그 권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자가 소유의 의사로 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 그 점유권원이 자주점유임을 입증할 책임이 없고, 그것을 부정하는 상대방이 이를 입증하여야 하는 것이다.


나. 점유자가 스스로 증여받았다는 것을 자주점유의 권원으로 주장하였으나 그 증여가 인정되지 아니한다 하여 자주점유의 추정이 번복되지는 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바에 의하면 청구인과 청구외 인은 법률상 부부인 신분관계가 계속중에 피청구인을 포태하여 출산하였고 또 피청구인을 포태할 수 있는 시기에 청구인과 청구외인이 동서하였다는 것이므로 피청구인은 민법 제844조제1항의 규정에 의하여 청구인의 친생자로 추정되고 이러한 경우 청구인이 그 친생을 부인하려면 민법 제846조, 제847조에 규정한 친생부인의 소에 의할 수 밖에 없는데도 이러한 소에 의한 청구를 하지 아니하고 민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계부존재확인을 구한 이 사건 청구는 부적법하다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 친생자의 추정에 관한 법리와 민법 제865조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며 소론 당원 1983.7.12. 선고 82므59 판결은 이 사건과 사안을 달리한 것으로서 선례가 될 수 없는 것이므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이성렬은 퇴임으로 서명날인불능임. 대법원판사 이회창

요약:
민법 제844조 제1항 규정에 의하여 친생자로 추정되는 자에 대하여 친생자임을 부인하려면 민법 제846조, 제847조에 규정한 친생부인의 소에 의하여야 하고 이러한 소에 의하지 아니하고 민법 제865조 제1항에 규정한 친생자관계 부존재확인의 소에 의할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여
특정한 상대방에게 대한 행정처분은 그 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다 할 것인바 을 제4호증의1 기재에 의하면 피고가 1968.12.18. 원고에게 대하여 본건 허가 갱신을 함에 있어 1969.6.30.까지 소론 시설사용승인을 얻지 못할 경우에는 허가사항을 취소할 것이라는 부관을 붙이기로 내부결재가 된 사실이 인정될 수 있으나 을 제4호증의 2 기재에 의하면 위 부관이 원고에게 고지되었다고 인정되기 어려워 위 부관있음을 전제로 한 논지는 채택될 수 없다. 장기간 그 영업시설을 하지 못하였다고 하여 이를 들어 축산물가공처리법 제10조 소정 허가취소 사유인 공익을 해한 것에 해당된다고 단정할 수 없고 기록상 본건 허가취소 처분은 취소함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정할 자료없는 바이므로 소론 행정소송법 제12조를 적용하지 아니한 원판결에 위법이 있을 여지없다.
논지는 그 어느것이나 이유없다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정한 상대방에게 대한 행정처분은 그 상대방에게 고지되어야 효력이 발생한다.