yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원고가 원판시 부동산을 양도한 당시에 시행된 소득세법(1979.8.14 법률 제3168호) 제5조 제6호 (자)목에 의하면, 양도소득중에서 대통령령이 정하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 비과세소득으로 한다고 규정하고 당시의 같은법시행령 제15조 제1항 본문은 법 제5조 제6호(자)에서 말하는 1세대 1주택에 관하여 거주자 및 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성한 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 6개월이상 거주하는 것으로 한다고 규정하였는바, 위 소득세법과 시행령 소정의 1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지에 해당하는 여부는 자산의 양도당시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이므로 본래는 1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지였다 하더라도 그 주택과 토지를 2개의 주택 및 토지로 분할하여 그중 1개의 토지와 그 지상주택을 먼저 양도하였다면 먼저 양도한 토지와 주택은 이를 1세대 1주택이나 이에 부수되는 토지라고 할 수 없을 것이다. 소득세법시행규칙 제6조 제2항의 규정은 이와 같이 소득세법 제5조 제6호 (자)목 및 그 시행령 제15조 제1항 본문에서 말하는 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지의 개념에 관한 해석상 당연한 법리를 구체화한 것에 불과하고, 소론과 같이 본법 및 시행령에 반하는 내용의 규정이라고 볼 수 없다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 서울 동대문구 (주소 1 생략) 대 351평 6홉과 그 지상에 철근콘크리트조 평옥개 주택 1동 건평 54평 6홉 3작외지하실 5평 4홉 4작, 부속 세멘부록조 평옥개 주택 건평 13평 6홉 6작 및 차고 7평을 소유하고 있다가 위 대지에서 분할한 (주소 2 생략) 대 180평과 위 건물에서 분할된 같은 대지상의 부속 세멘부록조 평옥개 평가건 주택 건평 13평 6홉 6작 및 차고 7평을 1979.12.10. 소외인 외 5인에게 양도하였다는것이니 원심이 소득세법시행규칙 제6조 제2항을 근거로 그 양도소득은 비과세대상이 아니라고 본 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 법률해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지에 해당하는 여부는 자산의 양도당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 본래는 1세대 1주택 및 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지였다 하더라도 그 주택과 토지를 분할하여 그중 1개의 토지와 그 지상주택을 먼저 양도하였다면 먼저 양도한 토지와 주택은 1세대 1주택이나 이에 부수되는 토지라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고)의 상고이유 제1점을 살피건대,
원판결이 들고 있는 각 증거를 기록에 의하여 종합검토하면, 논지에서 들고 있는 원판결 인정사실을 인정할 수 있다 할것이고, 원판결의 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 또 심리미진이나, 이유불비의 잘못이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 살피건대,
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지증명은 반드시 매매당시에 받지 아니 하더라도, 변론종결 당시까지 발급당시의 관할관청의 농지증명을 받아 보충할 수 있는 것이고, 농지를 전전 매매하였을 때에는 반드시 각 매매마다 한통씩의 증명서를 별도로 받지 아니하더라도 다른 요건이 구비된 이상, 한통의 증명서에 뭉쳐서 작성되었다 하여, 그 농지증명이 무효라 할 수 없으므로, 이와 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 살피건대,
통상 공동 소송인 이사건에 있어서 상고하지 아니한 다른 공동피고에게 대한 원심판단을 비난하는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
같은 상고이유 제4점 내지 제6점을 살피건대,
원판결은 증거에 의하여 피고는 상중군 외남면내에 거주한 사실도 없고, 농가가 아님에도 불구하고, 외남면장이 피고가 동면내에 거주하는 농가라하여 이사건 농지증명을 발급하였으므로 그 농지증명은 무효라고 판단하였음은 정당 하고, 원판결에 채증법칙 위배가 있다할 수 없고, 또 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 있음을 찾아볼수 없으므로, 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고는 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조 제2항 소정의 농지증명은 반드시 매매당시에 받지 아니하더라도 변론종결당시까지 발급당시의 관할관청의 농지증명을 받아 보충할 수 있는 것이고 농지를 전전매매하였을 때에는 각 매매마다 1통씩의 증명서를 별도로 받지 아니하더라도 다른 요건이 구비된 이상 1통의 증명서에 뭉쳐서 작성되었다 하여 그 농지증명을 무효라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 기재의 상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 등록상표가 공동상표권자로서 마코모식품이라는 상호로 식품가공업을 영위하는 피심판청구인 2에 의하여 이 사건 취소심판청구일 전 3년 이내인 1993. 11. 4.경 그 지정상품의 하나인 맥엽분말에 사용되고 있었는데, 위 피심판청구인은 식품위생법상 위 맥엽분말의 제조에 필요한 관할군수인 논산군수의 영업허가를 얻어 이를 생산하였던 사실이 인정되므로, 이 사건 등록상표는 상표권자에 의하여 그 지정상품에 정당하게 사용되었다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 상표법 제73조 제1항 제3호에 관한 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제1호 소정의 '타인'이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임하에 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고, 상표권자와 동업관계에 있거나 '상표권자의 제품'에 등록상표를 사용하는 대리점 등은 이에 해당한다고 볼 수 없다(당원 1989. 5. 23. 선고 88후943 판결, 1989. 7. 11. 선고 88후622 판결, 1995. 2. 14. 선고 93후1865 판결 등 참조).
기록에 의하면, 위 마코모식품에서 제조하는 '그린 마그마'라는 제품의 포장지에 위 마코모식품이 '제조원'으로, 청구외 주식회사 한국자연과학(이하 청구외 회사라 한다)이 '기술제휴선·총판매원'으로 표시되어 있음을 알 수 있으나, 이는 위 피심판청구인이 청구외 회사의 기술을 제휴 받아 제품을 생산하고 다시 그 판매를 청구외 회사에게 하도록 한 취지를 표시한 것으로서 청구외 회사가 위 피심판청구인의 동업자 내지 판매대리점과 같은 지위에 있음을 표시한 것으로 보일 뿐이고, 그러한 표시가 소론과 같이 청구외 회사가 위 피심판청구인으로부터 제품의 제조기술을 이전 받아 스스로 이를 제조·판매한 사실을 나타낸 것으로 보기는 어려워, 그것만으로 이 사건 등록상표의 상표권자가 사용권의 설정 등록이 없이 타인인 청구외 회사에게 이 사건 등록상표를 사용하게 한 사실을 인정할 수는 없다고 할 것이고, 기록상 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수도 없다.
같은 취지에서 위 피심판청구인이 타인에게 이 사건 등록상표를 사용하게 하였다는 심판청구인의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위 법규정에 관한 법리오해, 심리미진, 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제1호 소정의 '타인'이라 함은 상표권자와 별개의 경영주체로서 자기의 계산과 책임하에 독자적으로 영업활동을 하는 자를 말하고, 상표권자와 동업관계에 있거나 '상표권자의 제품'에 등록상표를 사용하는 대리점 등은 이에 해당한다고 볼 수 없다.


[2] 제품의 포장지에 등록상표의 상표권자가 '제조원'으로, 청구외 주식회사가 '기술제휴선·총판매원'으로 표시된 경우, 이는 위 등록상표의 상표권자가 위 청구외 회사의 기술을 제휴 받아 제품을 생산하고 다시 그 판매를 청구외 회사에게 하도록 한 취지를 표시한 것으로서 청구외 회사가 위 상표권자의 동업자 내지 판매대리점과 같은 지위에 있음을 표시한 것으로 보일 뿐이고, 그러한 표시가 청구외 회사가 위 등록권자로부터 제품의 제조기술을 이전 받아 스스로 이를 제조·판매한 사실을 나타낸 것으로 보기는 어려워, 그것만으로 등록상표의 상표권자가 사용권의 설정 등록이 없이 타인인 청구외 회사에게 등록상표를 사용하게 한 사실을 인정할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에 의하면 양도소득세의 양도차익계산은 기준시가에 의할 것을 원칙으로 하면서 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의한다고 규정하고 이 위임규정에 따라 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호는 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 "국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우"를 들고 있다.
이에 따라 국세청장은 재산제세사무처리규정(국세청훈령 제916호 1983.12.31 개정)을 마련하고 그 제72조 제3항에서 위의 소득세법시행령에서 말하는 국세청장이 지정하는 거래에 관하여 부동산을 투기목적으로 취득하여 미등기상태로 단기 전매한 때 등 다섯가지 경우의 거래로서 실지거래가액이 확인된 경우를 명시하고 있다.
법령이 일정한 행정기관에 대하여 법령의 내용을 구체적으로 보충 규정할 권한을 위임하고 이에 따라 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 규정하였다면 위 행정규칙은 법령의 내용과 결합하여 법규로서의 효력을 가진다고 할 것이므로 앞에서 본 바와 같이 소득세법시행령이 국세청장에게 일정한 범위의 거래를 지정할 수 있는 권한을 부여하고 이에 따라 국세청장이 훈령으로서 재산제세사무처리규정을 제정한 것인만큼 이 규정은 과세의 법령상 근거가 된다고 할 것이다( 당원 1987.9.29 선고 86누484 판결 참조). 이와 반대되는 견해에 서서 법리오해의 주장을 내세우고 있는 논지는 받아들 일 수 없다.
그리고 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호와 동 시행령 제170조 제4항 제2호가 각 하위법규에 일정한 사항을 규정하도록 위임하고 있는 데 대하여 소론과 같이 헌법위반이라고 볼만한 아무 흠을 발견할 수 없다.
2. 원심판결이 이 사건 부동산의 매매에 관하여 "매수인 명의는 매매의 소개인인 소외 ○○○의 명의로 하여 매수 취득하였다"고 인정한 것은 판결문 전체를 볼 때 ○○○은 △△△의 오기임을 쉽게 알 수 있으므로 사실오인으로 지적될 수는 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한가.

요약:
법령이 일정한 행정기관에 대하여 법령의 내용을 구체적으로 보충규정할 권한을 위임하고 이에 따라 행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 규정하였다면 위 행정규칙은 법령의 내용과 결합하여 법규로서의 효력을 가진다 할 것이므로 소득세법시행령이 국세청장에게 일정한 범위의 거래를 지정할 수 있는 권한을 부여하고 이에 따라 국세청장이 훈령으로서 재산제세사무처리규정을 제정한 것인만큼 이 규정은 과세의 법령상 근거가 된다.
주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 확정하고 있는 바와 같이 본건 2필지 토지로 분할되기 전의 강원 명주군 (주소 1 생략) 전 728평에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기가 되었다가 그 후 피고와 소외 1 명의로 소유권이전등기가 경료되고 이어 공유지분 매매로 위 소외 1의 지분이 피고에게 소유권이전등기가 되었다면 위 등기의 효력으로써 피고는 위 토지에 대한 소유권자로 추정받는 점은 두말할 나위도 없다. 그런데 원심판결은 위 (주소 2 생략) 대 204평에 대한 소유권이전등기를 하여 주기 위하여 그에 필요한 원고의 인감 등을 피고에게 교부하였던 바 피고는 이를 이용하여 원고의 승낙이나 동의도 없이 위 분할전의 본건 토지에 대한 피고 및 위 소외 1 명의의 소유권이전등기를 하였다는 사실을 단정하여 위 양인 명의의 소유권이전등기와 이에 터잡은 피고 명의의 지분소유권 이전등기는 원인없는 무효의 등기라고 단정하였다. 기록에 의하여 위 사실인정의 증거를 살피건대, 제1, 2심 증인 소외 2의 증언은 동인이 다른 사건에서 동 증언과 같은 취지로 진술한 것이 위증이라는 확정판결(을 제5호증 참조)이 있는 점으로 보아 이를 믿을 수 없다고 할 것이며 원고의 별론 취지도 원고에 대한 위증교사의 확정판결(을 제31호, 제32호증 참조)이 있는 점을 미루어 증거로 채택할 수 없다고 할 것이며, 그외 원심의용의 증거로서는 피고가 원고의 인장을 이용하여 허위문서를 작성하여 위와 같이 피고 및 소외 1 명의의 소유권이전등기를 하였다고 확인할 수 없다.
그렇다면 원심은 등기의 추정력에 관한 법리를 오해하였거나 아니면 증거없이 사실을 단정한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 토지의 소유권이전등기명의자는 등기의 효력으로서 그 토지에 대한 소유권자로 추정을 받는다.


나. 증인의 증언이 다른 사건에서 동 증언과 같은 취지로 진술한 것이 위증이라는 확정판결이 있는 경우라면 이를 믿을 수 없고, 위증교사의 확정판결이 있는 원고의 진술도 증거로 채택할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 그 판시와 같은 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 원심판결에 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지와 같이 김수철로부터 이 사건 각 토지를 매수한 바 없는 피고인이 자기앞으로 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 동인으로부터 위 각 토지를 매수한 양 보증서를 발급받은 것이 설사 동인 지시에 따른 것이었다 할지라도 이에 기하여 이루어진 등기상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었는지의 여부와는 관계없이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법제13조 제1항 제3호에 해당하는 죄가 성립함에는 변함이 없는 것이다 ( 당원 1983.8.23 선고 82도3137 판결 참조). 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑으로부터 토지를 매수한 바 없는 을이 자기앞으로 위 토지에 관한 소유권이전등기를 경료하기 위하여 갑으로부터 위 토지를 매수한 양 보증서를 발급받은 것이 설사 갑의 지시에 따른 것이라 할지라도 이에 기하여 이루어진 등기상의 표시가 실체관계에 부합하게 되었는지의 여부와는 관계없이 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 제13조 제1항 제3호에 해당하는 죄가 성립함에는 소장이 없다.
주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기한다. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 및 원고의 처 소외 1(이하 '원고부부'라 한다)이 1990. 9. 4.과 1990. 9. 14.에 각자 소유 중인 원심판시 ①토지와 ②토지의 지상에 각 연립주택을 건축하는 내용의 건축허가신청을 하였다가 피고가 1990. 9. 17. 인근 주민들의 민원 미해결을 이유로 그 건축허가신청들을 모두 반려하자 각 반려처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1992. 6. 9.과 1991. 10. 16.에 각자 승소확정판결을 받은 사실을 인정한 다음, 건축허가신청일부터 승소판결확정일까지의 기간 동안에는 행정청의 위법한 건축허가신청반려처분으로 인하여 건축을 할 수 없었으므로 그 기간만큼 위 ①, ②토지의 이용·개발의무기간이 연장된다고 판단하고 있다.
2. 그러나 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제20조 제1항 제1호, 제18조 제1항, 부칙 제2조 제1항, 법시행령(1996. 6. 4. 대통령령 제15016호로 개정되기 전의 시행령) 제21조, 제21조의2의 각 규정 및 취지를 종합하여 보면, 기존 택지의 경우에 그 이용·개발의무기간을 연장하기 위하여는 사용계획서의 제출 여부에 관계없이 법 제11조 또는 제12조 각 호 소정의 택지취득허가기준에 맞는 방법으로 이를 이용·개발하려고 하였으나 건축허가제한 등의 객관적인 사유로 인하여 이용·개발할 수 없게 되었어야 하고, 위 법령 소정의 택지취득허가기준에 맞지 아니하는 방법으로 이를 이용·개발하려다가 건축허가제한 등의 객관적인 사유로 인하여 의도하는 이용·개발을 할 수 없게 되었을 경우에는 이용1W개발의무기간이 연장될 수 없다고 할 것이다.
그런데 앞서 본 바와 같이 원고부부가 기존 택지인 위 ①, ②토지상에 연립주택을 건축하려고 하는 것은 법 제11조 제1항 및 법시행령 제10조 소정의 개인의 택지취득허가기준들 중 어느 하나에도 해당하지 아니하므로, 비록 원고부부가 위법한 건축허가신청반려처분 때문에 건축허가신청일부터 승소판결확정일까지의 기간 동안 그들이 의도하는 연립주택의 건축을 할 수 없게 되었다고 하더라도, 위 ①, ②토지의 이용·개발의무기간이 그 기간만큼 연장된다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 위 ①, ②토지의 이용·개발의무기간이 그 판시 기간만큼 연장된다고 판단하고 말았으니, 거기에는 기존 택지의 이용·개발의무기간의 연장에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 기존 택지의 경우에 그 이용·개발의무기간을 연장하기 위하여는 사용계획서의 제출 여부에 관계없이 택지소유상한에관한법률 제11조 또는 제12조 각 호 소정의 택지취득허가기준에 맞는 방법으로 이를 이용1W개발하려고 하였으나 건축허가제한 등의 객관적인 사유로 인하여 이용·개발할 수 없게 되었어야 하고, 위 법령 소정의 택지취득허가기준에 맞지 아니하는 방법으로 이를 이용·개발하려다가 건축허가제한 등의 객관적인 사유로 인하여 의도하는 이용·개발을 할 수 없게 되었을 경우에는 이용·개발의무기간이 연장될 수 없다


[2] 기존 택지인 토지상에 연립주택을 건축하려고 하는 것은 택지소유상한에관한법률 제11조 제1항 및 같은법시행령 제10조 소정의 개인의 택지취득허가기준들 중 어느 하나에도 해당하지 아니하므로, 비록 위법한 건축허가신청반려처분 때문에 건축허가신청일부터 승소판결확정일까지의 기간 동안 의도하는 연립주택의 건축을 할 수 없게 되었다고 하더라도, 위 토지의 이용·개발의무기간이 그 기간만큼 연장된다고 할 수 없다고 한 사례.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인들의 상고이유는 뒤에 붙인 각 상고이유서의 기재와 같다.
상법 제535조는 익명조합계약은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하고 그 영업에서 생하는 이익을 분배할것을 약속함으로 인하여 그 효력이 생한다 규정하였으므로 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우에는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 그것은 상법상의 익명조합계약이라고 할 수 없는 것이다
원심은 그 인용의 증거에 의하여 제1심 피고 소외 1은 1959년 4월 21일 원고와 간에 기간은 정함이 없이 원고는 본건 형광등공장에 300,000원을 출자하고 위 소외 1은 영업성적 여하에 불구하고 영업이익금에서 매월 금 18,000원을 매월 20일 원고에게 지급한다는 익명조합계약을하고 소외 2는 판시와 같이 피고명의로 위 소외 1을 위하여 연대보증을 한 사실을 인정하여 피고의 분배할 이익금이 없으니 원고의 청구에 응할 수 없다는 항변에 대하여 본건 계약은 영업성적 여하를 불구하고 출자금의 월 6푼에 해당하는 이익금을 지급하기로 특약한 것이라는 이유로 그 항변을 배척하였는 바 소외 1 및 원고간의 본건 계약이 원심이 인정한 바와 같다면 그것은 상법상의 익명조합계약이라고 할 수는 없는 것이다 그렇다면 원판결은 그 점에 있어서 상법상의 익명조합계약의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지아니할 수 없다 다음 피고는 원심에서 피고 학원의 정관 제9조에는 수지예산을 정한 이외의 의무부담 또는 권리포기는 이사회의 의결을 거쳐 문교부장관의 인가를 받아야 하기로 되어있고 같은 정관 제20조에는 재산의 취득관리에 관한 사항 일시차입금에 관한 사항 기타 중요한 사항등은 이사회의 결의를 거쳐야 되게되어 있는 바 본건에 있어서는 이사회의 결의도 없고 문교부장관의 인가도 없으니 피고 학원이 한 연대보증은 무효라고 주장하였음이 본건 기록상 명백하며 만약피고 학원이한 본건 연대보증 당시 시행되었던 구 민법규정에 의하여 원고가 악의인 경우에는 본건 연대보증은 무효이므로 원심은 그 점에 관하여 심리판단 하여야 함에도 불구하고 원심은 그 점에 관하여 아무런 심판을 하지 아니하였음이 원판결의 판시상 명백하다 그렇다면 원판결에는 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다
따라서 위에 관한 각논지는 이유가 있으므로 그 밖의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 난 여부를 따지지 않고 상대방이 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우는 가령 이익이라는 명칭을 사용하였다 하더라도 익명조합약정이라 할 수 없다
주문
상고를 각 기각한다.
상고 소송비용은 피고 보조참가인들의 부담으로 한다.

이유
피고 보조참가인들의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결 및 기록에 의하면 원심은 원고들은 원판결 청구취지 기재와 같이 각 특정된 사항에 관한 주주총회 결의 부존재확인을 소구한 것인데 1심이다만 각 주주총회는 존재하지 아니한다는 취지로 판시하였음은 판결표시의 오류에 속한다 할 것이라는 이유의 판결을 선고함과 동시에 1심판결의 주문을 원판결 청구취지 기재와 같이 경정 결정하고 있음을 알 수 있는바 이와 같은 원심의 조처는 정당하다 할 것이므로 논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제(2)(3)점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 이사건 주식양도는 모두 주권발행전의 양도로서 피고 회사에 대한 관계에 있어서 무효이고 피고회사가 시인한바에 따라 이사건 주주총회는 피고회사의 주주인 원고들에게 적법한 소집통지를 함이 없어 이들의 참석없이 결의를 한것으로 법률상 존재하지 아니한 결의가 되므로 피고회사의 주주임이 확정판결에 의하여 분명한 원고들로서 그 주주총회 결의부존재의 확인을 구하는 본소청구는 이유 있다하고 따라서 본건청구가 신의성실의 원칙에 어긋난다는 피고 보조참가인들의 항변도 이유없다고 판시하였는바 기록에 대조하여 검토하여 보면 이는 정당한 판단결과라 할 것이고 위법된 점 있음을 찾아볼수 없으므로 이에관한 논지들도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정한 사항에 관한 주주총회결의 부존재확인을 청구한 것인데 다만 주주총회는 존재하지 아니한다는 취지로 판시하였음은 판결표시의 오류에 속한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국세기본법 제81조, 제65조 제2항, 제5항의 각 규정에 의하면 심판청구가 있은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 본다고 되어 있으므로, 일단 위 결정기간이 경과하여 심판청구가 기각된 것으로 간주된 이상 그후 심판청구에 대한 결정의 통지가 있었다 하여도 행정소송의 제기기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 한다 함이 당원의 판례이다( 당원 1980.6.24. 선고 80누103 판결; 1982.12.28. 선고 82누389 판결 참조) 따라서 같은 이유로 원고의 이 사건 소가 제소기간 경과뒤에 제기되었다하여 각하한 원심의 조치는 정당하고 소론과 같이 결정기간 경과후에 통지된 결정서에 결정서를 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다라고 기재되어 있었다 하여 제소기간을 그 결정서 송달일로부터 기산할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 견해를 달리한 상고논지는 이유없다 하여 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세기본법 제81조, 제65조 제2항, 제5항은 심판청구가 있은 날로부터 90일 이내에 이에 대한 결정의 통지가 없을 때에는 심판청구는 기각된 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 그후 심판통지에 대한 결정의 통지가 있었고 또 그 통지서에 결정서를 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다고 기재되어 있었다 하더라도 행정소송의 제기기간은 위 기각간주된 날로부터 기산하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 소외 대주건설주식회사는 광주직할시 진월동에 아파트를 건설할 목적으로 현지 구매조사를 하는 과정에서 소외 회사 직원이 아파트건축사실을 누설함으로 인하여 토지시세가 폭등하게 되자 소외 회사의 대표이사인 소외 1은 부동산중개업을 하는 소외 2에게 관련 토지의 매입을 위임하면서 1988.7. 경 착수금조로 금 500,000,000원 내지 금 700,000,000원을 맡기고 계약이 체결되어 계약서를 보내주면 소외 회사가 그 매입자금을 위 소외 2에게 송금하는 형식으로 관련 토지를 매입하였던 사실, 원고를 포함한 관련 토지소유자들은 소외 회사가 아파트건축을 위하여 토지를 매수한다는 사실을 알면서도 법인인 소외 회사 앞으로 양도하게 되면 실지거래가액에 따른 양도소득세를 부담하게 된다는 이유로 이를 꺼려하고 위 소외 1 등 개인 명의로의 양도를 고집하여 1988.8.30. 위 소외 1이 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 것으로 하는 내용의 계약서를 작성하고, 그 해 9.12. 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 1989.2.14.에 소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실 등을 인정하고 이에 배치되는 증거들을 배척하였는바, 원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하게 수긍되고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법은 없으며, 사실관계가 위와 같은 이상 원고와 위 소외 1 간에 체결된 계약과 그로 인한 소유권이전등기는 소외 회사가 이 사건 부동산을 실질적으로 매수함에 있어 원고가 양도소득세의 중과를 피할 목적에서 위 소외 1명의를 중간에 개입시킨 가장매매행위라 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원고가 법인에게 이 사건 부동산을 양도한 것으로 판단한 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 이 사건 부동산의 실지양도가액은 금 179,000,000원인데도 이를 금 200,000,000원으로 보고 한 피고의 이 사건 과세처분을 정당하다고 유지한 원심판결에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있다는 논지는 원심에서는 주장한 바 없이 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실에 터잡아 원심판결을 공격하는 것에 불과하여 채용할 수 없고(더구나 을 제14호증의 기재내용 등 기록에 의하면, 원고는 매매대금으로 금 200,000,000원을 수령한 사실이 인정된다), 또한 소론이 내세우는 당원 1990.7.24. 선고 90누3829 판결 및 1990.7.24. 선고 90누3836 판결 등은 이 사건과는 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에서는 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
매도인이 건설회사가 아파트건축을 위하여 토지를 매수한다는 사실을 알면서도 법인 앞으로 양도하게 되면 실지거래가액에 따른 양도소득세를 부담하게 된다는 이유로 회사의 대표이사 개인 명의로의 양도를 고집하여 그와 같은 내용의 계약서를 작성하고 대표이사 개인 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다가 후에 회사 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 매도인과 대표이사 개인간에 체결된 계약과 그로 인한 소유권이전등기는 회사가 부동산을 실질적으로 매수함에 있어 매도인이 양도소득세의 중과를 피할 목적에서 대표이사 개인 명의를 중간에 개입시킨 가장매매행위라 보아 매도인이 법인에게 부동산을 양도한 것으로 판단한 사례.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심판결이유에 의하면, 원심은 이 사건에서 원고가 피고에 대하여 부담한 토지임대료 금 20만원과 건물이축공사비 1,350만원의 이행과 피고의 등기이전의무가 동시이행의 관계에 있다 하여 피고는 원고로부터 위 금원을 지급받음과 상환으로 원고 청구의 등기이전절차를 이행하여야 한다고 판시하였다.
그러나 쌍무계약에 있어서 당사자 일방의 의무가 상대방의 의무이행과 동시이행의 관계에 있는 것은 민법 제536조가 명시하는 바이지만 각각 별개의 약정으로 채무를 부담하게 된 경우에는 당사자간의 특약으로 그 채무이행과 상대방의 어떤 채무이행과를 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없는 한 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 할 수는 없다 ( 당원 1989.2.14. 선고 88다카10753호 판결 참조).
그러므로 원심이 이 사건에서 당사자 사이에 토지임대료의 지급이나 건물이축의 이행을 이건 소유권이전등기의무와 동시이행하기로 특약하였다는 사실을 인정함이 없이 동시이행의 판결을 한 것은 동시이행관계의 법리를 오해하여 판결을 그르친 위법이 있다고 할 수밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
당사자 쌍방이 각각 별개의 약정으로 채무를 부담하게 된 경우에는 당사자간의 특약으로 그 채무이행과 상대방의 어떤 채무이행과를 견련시켜 동시이행을 하기로 특약한 사실이 없는 한 상대방이 자기에게 이행할 채무가 있다 하더라도 동시이행의 항변권이 생긴다고 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 집회금지통고에 관한 법리오해의 점에 대하여,
기록에 의하면 이 사건에서 관할 금정경찰서장이 그 명의로 작성하여 송달한 경고장과 집회금지통보서가 집회및시위에관한법률(이하 집시법으로 줄여쓴다)시행규칙 제4조 제1항 별지 제6호 서식에 의하여 만들어진 것이 아님은 소론과 같으나 집회 또는 시위의 금지통고는 그 이유를 명시하여 서면으로 하여야 한다는 집시법 제8조 제3항의 규정과 집시법 제8조의 규정에 의한 집회 또는 시위의 금지통고는 별지 제6호의 서식에 의한다는 집시법시행규칙 제4조제1항의 규정은 금지통고권자인 관할 경찰서장이 한 금지통고의 존재와 내용 및 근거를 객관적으로 뚜렷이 함과 아울러 이에 대한 이의신청등 사후의 권리구제절차에 만전을 기하고자 함에 그 근본취지가 있는 것으로 보이고, 이러한 법규의 취지에 비추어 보면 위 경고장과 집회금지통보서에 의하여 한 해당 각 집회금지의 통고가 집시법시행규칙 소정의 서식에 의하여 이루어지지 않았다는 등의 하자가 있다 하더라도 그것이 구두방식에 의한 것이 아니라 일응의 이유를 명시한 서면에 의하여 이루어진 것이고 그 이유가 합당한 것인 이상 위와 같은 법규의 취지가 몰각되는 것은 아니라 하겠으므로 위 경고장과 집회금지통보서에 의한 금정경찰서장의 집회금지통고는 위 각 서면의 송달로써 유효하게 성립하고 동시에 그 효력을 발생한다 할 것이다.
논지는 이 사건 각 집회에 대한 관할경찰서장의 금지통고에는 소론 주장과 같은 하자가 있어 그 집회금지통고 자체가 아예 존재하지 아니한다거나 이를 당연무효로 보아야 한다는 것이나 위 각 서면의 송달에 의하여 관할경찰서장의 구체적 법집행으로서의 집회금지의 의사는 상대방에게 명백히 고지되었다 하겠고, 집시법 제8조 제3항과 집시법시행규칙 제4조 제1항의 규정취지에 비추어 볼 때 위에서 본 바와 같은 집회금지통고에 있어서의 하자는 중대하고도 명백한 것이 아니라 하겠으므로 논지는 이유없다.
2. 사실오인의 점에 대하여,
원심이 유지한 제1심판결의 채택증거를 기록과 대조하여 검토해 보면 피고인이 1989.6.10. 금지를 통고한 집회 또는 시위를 주최하고, 1989.9.24. 금지를 통고한 집회를 주최하는 한편 공공의 안녕질서에 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위를 주최하였다는 이 사건 공소사실을 모두 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 증거없이 사실을 인정한 위법은 없으므로 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 이유없다 하여 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
집회 또는 시위의 금지통고는 그 이유를 명시하여 일정 서식의 서면으로 하여야 한다는 집회및시위에관한법률 제8조 제3항, 같은법시행규칙 제4조 제1항의 규정은 금지통고권자인 관할 경찰서장이 한 금지통고의 존재와 내용 및 근거를 객관적으로 뚜렷이 함과 아울러 이에 대한 이의신청 등 사후의 권리구제절차에 만전을 기하고자 함에 그 근본취지가 있고, 이에 비추어 보면 경찰서장이 경고장과 집회금지통보서에 의하여 한 각 집회금지의 통고가 위 시행규칙 소정의 서식에 의하여 이루어지지 않았다는 등의 하자가 있다 하더라도 그것이 구두방식에 의한 것이 아니라 일응의 이유를 명시한 서면에 의하여 이루어진 것이고 그 이유가 합당한 것인 이상 위 집회금지통고는 위 각 서면의 송달로써 유효하게 성립하고 동시에 그 효력을 발생한다 할 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
재항고인은, 그 회사가 해산에 따른 청산절차를 진행하던 중, 파산신청을 하여 현재 그 절차가 진행 중이므로 특정 채권자에 대하여만 변제하는 결과에 이르는 이 사건 전부명령은 모든 채권자에게 공평한 만족을 도모하여야 하는 청산 내지 파산절차의 제도적 취지에 어긋나는 것으로서 허용되어서는 아니되고, 또한 이 사건 집행채권의 대부분이 채권자의 상계로 소멸되었으므로 그 전액을 구하는 이 사건 전부명령은 부당하다는 취지의 주장을 하나, 채무자에 대한 청산절차가 진행 중이라거나 파산신청이 되어 있다는 사정만으로는 집행에 장애사유가 된다고 할 수 없고, 집행채권이 변제나 상계 등에 의하여 소멸되었다는 것과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니하므로(대법원 1997. 4. 28.자 97마360, 361 결정 참조), 위 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
채무자에 대한 청산절차가 진행 중이라거나 파산신청이 되어 있다는 사정만으로는 집행에 장애사유가 된다고 할 수 없고, 집행채권이 변제나 상계 등에 의하여 소멸되었다는 것과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 판단한다.
종중이 그 대표자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관례에 따르고 규약이나 종중의 관례가 없으면 일반 관습에 의하되 종장 또는 문장이 그 종족중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종원중 항렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이라 할 것인바, ( 대법원 1981.9.22 선고 81다382 판결)원심은 갑 제1호증(종중결의서), 갑 제4호증(족보)의 각 기재와 제1심증인 소외 1의 중임 및 변론의 취지에 의하면, 원고종중은 전주최씨 15세손인 완을 시조로 하는 종중으로서 전종원에게 소집통지하여 1975.4.19. 16:00 여수시 오동도 소재 동백여관에서 종중원 183명이 모여 종중회의를 개최하고 소외 2를 종중대표자로 선임하여 동인에게 이건 소송을 제기하도록 위임한 사실이 인정되므로 피고의 본안전 항변은 이유없다고 배척하였다. 그러나 기록과 대조하여 보면, 갑 제1호증은 원심이 들고있는 소외 1의 증언에 의하더라도 그 진정성립을 인정하기가 어렵고, 설사 그 진정성립을 인정할 수 있어 이를 종합증거로 한다하여도 원심판시 사실만으로는 원고 종중의 전종원이 몇명인지, 누구의 소집에 의한 결의인지를 알 수가 없어(원심거시증거를 살펴보아도 마찬가지다) 그 결의가 적법한 것이라고 단정할 수도 없고, 기록상 달리 원고종중의 대표자선임에 관한 종중규약이나 관례에 대하여 심리를 한 흔적도 발견할 수가 없으니, 결국 원심판결에 증거없이 사실을 인정하였거나 종중의 대표자 선임에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 관한 판단의 필요없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 이를 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
종중이 그 대표자를 선임함에 있어서는 종중규약이나 관례에 따르고 규약이나 관례가 없으면 일반관습에 의하되 종장 또는 문장이 그 종족중 성년 이상의 남자를 소집하여 출석자의 과반수 결의로 선출하며 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 그 선임에 관한 종중규약이나 관례가 없으면 생존하는 종원중 행렬이 가장 높고 나이가 많은 사람이 종장이나 문장이 되는 것이 우리나라의 일반관습이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 혼인할 의사가 없음에도 1992. 11. 초순 일자불상 02:00경 포항시 동빈동 소재 대한통운 뒷길에서 피해자 공소외 1과 1회 성교하여 음행의 상습 없는 위 피해자를 간음하였다고 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 친고죄에 있어서의 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 진행되는 것이며, 친고죄인 혼인빙자간음죄에 있어서 범인을 알게 된 날이라 함은 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것이므로 고소기간은 이 때부터 진행한다고 할 것인바( 대법원 1985. 7. 9. 선고 84도2249 판결 참조), 기록에 의하면, 위 피해자는 1993. 11. 18.경 비로소 피고인이 다른 여자와 결혼하였을 뿐만 아니라 피고인에게 자기와 혼인할 의사가 없음을 알게 되어 1994. 4. 28. 피고인을 고소한 사실이 인정되므로, 원심이 같은 취지에서 이 사건 고소가 적법한 것임을 전제로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같이 친고죄의 고소에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 피해자와 혼인할 마음이 없을 뿐만 아니라 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 피해자로부터 판시와 같이 차용금 명목으로 금원을 교부받아 이를 편취한 이 사건 사기의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 피고인이 차용 당시 주유소, 건설회사 등을 경영하면서 담보가치 있는 임야 등을 소유하고 있었다거나 위 피해자에게 이자를 일부 지급하였다고 하여 피고인에게 사기의 범의가 없었던 것으로 볼 수는 없고, 또 피해자가 피고인에게 혼인할 의사가 없음을 알게 된 이후에 피고인이 위 차용금의 담보를 위하여 자신의 소유 임야에 근저당권을 설정하여 주었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 사기의 범의에 관한 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
친고죄에 있어서의 고소기간은 범인을 알게 된 날로부터 진행되는 것이며, 친고죄인 혼인빙자간음죄에 있어서 범인을 알게 된 날이라 함은 범인이 피해자와 혼인할 의사가 없음을 알게 된 날이라고 할 것이므로 고소기간은 이 때부터 진행한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피신청인들의 부담으로 한다.

이유
피신청인들 대리인의 상고이유에 대하여,
1. 기록에 의하면 피신청인들이 신청인을 상대로 제기한 공사중지가처분사건이 부산지방법원에서 1985.1.23 기각되자 이에 불복하여 원심법원에서 1986.8.13 피신청인들이 금 1천만원을 공탁하는 것을 조건으로 원결정을 변경하여 공사중지가처분신청을 인용한 사실과 신청인의 신청에 의하여 원심은 1986.9.23 피신청인들에게 본안의 소제기를 명하였고, 한편, 신청인은 1986.9.12 피신청인들을 상대로 원심법원에 특별사정에 의한 가처분취소신청을 제기한 사실을 알 수 있는바, 민사소송법 제706조 제3항, 제720조, 제715조의 규정에 의하여 특별사정에 의한 가처분취소신청의 재판은 가처분을 명한 법원의 전속관할에 속하므로 이 사건의 경우 원심법원이 전속관할법원인 것은 명백하고, 그후에 제기된 본안소송이 다른 법원에 계속하고 있다 하더라도 위의 관할에는 아무 영향이 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심이 그 채택증거를 종합하여 피신청인들이 보전코자 하는 이 사건 대지의 공유지분권은 금전적 보상으로 그 목적을 달성할 수 있다는 점과 수십명에 이르는 시장상인들의 생활기반으로서 공공성이 있는 시장신축공사의 중지로 인한 신청인의 손해가 막대하다는 점을 인정하고 신청인으로 하여금 위 공유지분권의 평가액 등 제반사정을 참작한 금원을 담보로서 공탁할 것을 조건으로 가처분을 취소하였는 바, 원심의 위 인정판단에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진, 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특별사정에 의한 가처분취소신청의 재판은 민사소송법 제706조 제3항, 제720조, 제715조의 규정에 의하여 가처분을 명한 법원의 전속관할에 속하므로 공사중지가처분신청이 제1심법원에서 기각되었다가 제2심법원에서 인용되었다면 그 가처분취소신청의 재판은 위 제2심 법원이 전속관할법원인 것이고, 그 후에 제기된 본안소송이 다른 법원에 계속하고 있다 하더라도 위의 관할에는 아무 영향이 없다.
주문
피고인들을 각 징역 8월에 처한다.
이 판결선고전 구금일수 중 40일씩을 위 형에 산입한다.
다만 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다.

이유
【범죄사실】
피고인들은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 당국의 허가를 받지 아니하고,
1988. 5. 30. 13:45경 서울 구로구 가리봉 1동 122의22 앞길에서 공소외 2는 장기판에 이른바 박보장기 문제를 내고 피고인들 및 공소외 1은 피해자 공소외 3에게 접근하여 일정한 액수의 돈을 걸고 박보장기를 두어 이긴 사람이 그 돈을 다 차지하기로 하자고 권유하여 공소외 3은 900,000원을, 피고인들은 450,000원을, 공소외 1은 1,350,000원을 각 제공하여 도합 2,700,000원을 만들고, 공소외 3과 공소외 1이 공소외 2의 판정 아래 위 박보장기를 두어 공소외 3이 패함으로써 공소외 1에게 금 2,700,000원을 교부하여 그에게 1,350,000원의 재산상의 이익을 제공하고 공소외 3에게 900,000원 상당의 손실을 가져오게 하여 사행행위를 한 것이다.
【증거의 요지】
1. 피고인들의 공판정에서의 판시사실에 들어맞는 각 진술
1. 검사 또는 사법경찰관사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 중 판시사실에 들어맞는 각 진술기재
1. 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서 중 판시사실에 들어맞는 진술기재
1. 피고인 1 및 공소외 3 작성의 각 진술서 중 판시사실에 들어맞는 각 기재
【법령의 적용】
각 복표발행, 현상기타사행행위단속법 제8조, 제2조 제3항, 형법 제30조(각 징역형 선택), 형법 제57조, 제62조 제1항
【주장에 대한 판단】
피고인들의 변호인은 이른바 박보장기는 우연한 결과에 따라 승패가 결정되는 것이 아니고 반드시 정답이 나오게 되어 있으므로 복표발행, 현상기타사행행위단속법 제2조 제3항 소정의 사행행위에 해당하지 아니하여 피고인들은 무죄라고 주장하므로 살피건대, 위 법 제2조 제3항에 의하면 사행행위는 종류, 명목, 방법의 여하를 불문하고 타인으로부터 금품을 모아 우연의 결과에 의하여 특정인에게 재산상의 이익을 제공하고 다른 참가자에게 손실을 가져오게 하는 일체의 행위를 말하는 바, 여기에서 말하는 “우연의 결과”는 추첨, 회전판돌리기 등과 같이 모든 당사자가 반드시 동등한 예상 승률하에 참여하여 오로지 운에 의하여서만 승패가 결정되는 경우 만에 한정된다고는 볼 수 없고, 비록 그 승부에 관여자의 기능, 숙련정도 등이 개입된다 하더라도 승부의 결과가 당사자들 사이에서 주관적으로 불확실하여 쌍방 모두에게 승부에 대한 위험부담이 있는 경우이기만 하면 족하다 할 것이며, 또한 피고인들이 행한 이 사건 박보장기에 정답이 있음에는 틀림이 없다하더라도 그 방법에 있어 금원을 걸고 장기조작에 의한 공격, 방어라는 수단을 통하여 초래되는 예측불허의 결과에 따라 승자에게 그 금원을 모두 귀속시킨 것인 이상 피고인들의 이 사건 행위가 위 법 소정의 사행행위에 해당함이 분명하다 하겠으므로 피고인들의 변호인의 위 주장은 이유없어 받아들이지 아니한다.

요약:
[1] 사행행위의 전제가 되는 “우연의 결과”라 함은 추첨, 회전판돌리기 등과 같이 모든 당사자가 반드시 동등한 예상승률하에 참여하여 오로지 운에 의하여 승패가 결정되는 경우에만 한정된다고는 볼 수 없고, 비록 그 승부에 관여자의 기능, 숙련정도 등이 개입된다 하더라도 승부의 결과가 당사자들 사이에서 주관적으로 불확실하여 쌍방 모두에게 승부에 대한 위험부담이 있는 경우이기만 하면 족하다.


[2] 이른바 박보장기에 정답이 있음에는 틀림이 없다 하더라도 그 방법에 있어 금원을 걸고 장기조작에 의한 공격방어라는 수단을 통하여 초래되는 예측불허의 결과에 따라 승자에게 그 금원을 모두 귀속시킨 것인 이상, 그 행위가 위 법 소정의 사행행위에 해당함은 분명하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
차량통행이 빈번한 편도 2차선 도로이고 가로등이 설치되어 있지 않는 곳에서 야간에 가시거리가 약 5-6미터 정도밖에 되지 아니하고 사고트럭에 적재한 원목 끝부분이 적재함으로부터 약 3.6미터 돌출되어 있었다면 사고트럭의 운전사로서는 비상등을 켜고 차량후방에 위험표지판을 설치한 후 뒤따라오는 차량에게 위험신호를 하여 주는 등으로 사고발생을 사전에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것이고 비상등만 켜놓은 채 그대로 정차하여 두었다면 업무상의 주의의무를 게을리 하였다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 미진한 잘못이 있거나 업무상과실의 법리를 오해한 위법이 없다.
논지등은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가시거리가 약 5-6미터 정도 밖에 되지 않는 야간에 가로등이 설치되어 있지 않고 차량통행이 빈번한 편도 2차선의 도로상에 적재한 원목 끝부분이 적재함으로부터 약 3-6미터 돌출되어 있는 트럭을 정차할 경우, 운전사로서는 비상등을 켜고 차량후방에 위험표지판을 설치한 후 뒤따라 오는 차량에게 위험신호를 하여 주는 등으로 사고발생을 사전에 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다고 할 것임에도 단지 비상등만 켜놓은 채 그대로 정차하여 두었다면 업무상의 주의의무를 게을리하였다고 볼 것이다.