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주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인 변호사 박기수의 상고이유는,
원심은 판결이유에서 성립에 다툼이 없는 갑 제1-4호증, 원심의 형사기록 검증결과중 소외인 및 원고에 대한 각 피의자 신문조서 등의 각 기재와 원심증인인 소외인의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면 소외인은 1969.10 중순경 그의 남동생인 원고가 상속한 이건 부동산의 상속등기절차를 취해 주겠다고 하여 교부받은 원고의 인감도장 및 인감증명서등으로 같은 달 23일 원고 명의로 상속등기를 마친 다음 같은 달 29일 원고의 이름이 마치 여자이름과 비슷함을 기화로 원고처럼 행세하여 계속 보관중이든 원고의 인감도장과 인감증명등을 가지고 피고로부터 금 500,000원을 이자 월 5푼 변제기일 피고의 변제요구시로 약정하여 차용하면서 이건 부동산을 담보로 제공하여 피고를 권리자로 하는 원고 명의의 근저당권 설정 계약서 및 소유권이전등기 청구권 보전의 가등기를 경료하였던 사실을 인정할 수 있다고 판시하고 피고가 주장하는 표현대리를 인정하여 원고에게 패소의 판결을 하였다 그러나 원심은 표현대리의 법리를 오해한 것이다. 즉 원심에서 사실 인정한 바와 같이 소외인은 원고의 이름이 여자의 이름과 비슷하므로 자기가 원고이라고 자칭하고 피고도 소외인을 원고 본인이라 인정하여 금 5000,000원을 소외인에게 대여하고 이건 근저당권설정등기와 가등기를 한 것이므로 대리 또는 표현대리를 운위할 여지가 없음에도 불구하고 표현대리를 인정한 것은 법리오해의 불법이 있으므로 원판결은 파기를 면치 못할 것이라는데 있다.
이에 기록과 원판결을 대조하여 보면 원심은 대체로 위와 같은 본건 사실관계를 인정한 후에 민법 제126조의 표현대리의 규정을 적용하였으나 원래 동 법조상의 대리는 대리인이 본인을 위하여 한다는 사실을 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한외의 행위를 하는 경우인 것을 요하며 본건과 같이 사술을 써서 이와 같은 대리행위의 표시를 하지 않고 자기를 위하여 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 모든 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 126조 소정의 표현대리를 적용할 수 없음 에도 불구하고 원판결은 그 법리를 오해하여 이를 적용하였으므로 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로 원심으로 하여금 이런점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위하여 한다는 사실을 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한외의 행위를 하는 경우인 것을 요하며 사술을 써서 이와 같은 대리행위의 표시를 하지 않고 자기를 위하여 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 모든 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는한 위 126조를 적용할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태 아래, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다 ( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3184 판결 참조).
원심은, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 강제집행면탈의 점의 공소시효는 범죄행위가 종료한 때부터 3년으로서, 위 죄는 늦어도 피고인들이 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 2005. 8. 18.에는 성립하였다 할 것이고, 강제집행면탈죄의 보호법익과 구성요건, 위 범행내용 등에 비추어 이 사건에서는 허위의 채무부담에 의한 강제집행면탈죄의 성립과 동시에 위 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행된다고 봄이 상당하므로, 이 사건 공소는 위 강제집행면탈죄가 성립하여 종료한 때인 2005. 8. 18.부터 그 공소시효기간이 경과한 이후인 2008. 8. 22. 제기되었음이 기록상 분명하여 모두 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다는 취지로 판단하였다.
원심판결의 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 형법 제327조의 강제집행면탈죄는 위태범으로서, 현실적으로 민사소송법에 의한 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태에서, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 주관적으로 강제집행을 면탈하려는 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도하거나 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해할 위험이 있으면 성립하는 것이고, 반드시 채권자를 해하는 결과가 야기되거나 행위자가 어떤 이득을 취하여야 범죄가 성립하는 것은 아니다.


[2] 허위의 채무를 부담하는 내용의 채무변제계약 공정증서를 작성한 후 이에 기하여 채권압류 및 추심명령을 받은 때에, 강제집행면탈죄가 성립함과 동시에 그 범죄행위가 종료되어 공소시효가 진행한다고 한 사례.
주문
이 사건을 서울민사지방법원 합의부에 이송한다.

이유
직권으로 살피건대, 항소심에서 본안판결을 한 사건에 관하여 항소심판결에서 채용한 증거가 위조된 것이라고 주장하면서 상고기각판결을 재심대상판결로 기재하여 당원에 재심의 소를 제기한 경우 그 재심사유가 항소심판결에 관한 것임이 그 주장 자체나 소송기록에 의하여 분명하다면 재심원고의 의사는 항소심판결을 대상으로 한 것으로서 다만 재심소장에 재심을 할 판결의 표시를 잘못 기재하여 제출하였다 할 것이므로 재심관할법원인 항소심법원에 이송함이 상당하다 할 것이다( 당원 1984.2.28. 선고 83다카1981 전원합의체판결 및 1984.4.16. 자 84사4 결정 등 참조).
이 사건 재심소장과 소송자료에 의하면 원고(재심피고)가 피고(재심원고)를 상대로 제기한 소유권이전등기청구소송에 대하여 서울민사지방법원 합의부가 항소심으로서 본안판결을 하고, 이에 대하여 피고가 불복하여 상고( 당원 94다9283호)를 하였으나 1994.6.28. 상고가 기각됨으로써 판결이 확정되었는데, 그 후 피고는 항소심에서 사실인정의 증거로 채용한 계약서 등이 위조된 것이거나 허위내용의 것임을 이유로 같은 해 7.21. 위 당원 1994.6.28. 선고 94다9283호 판결을 재심대상판결로 기재하여 당원에 이 사건 재심의 소를 제기하였음이 명백한바, 위와 같이 피고가 그 재심이유에서 주장하고 있는 재심사유가 항소심판결에 관한 것임이 그 주장자체나 소송자료에 의하여 분명하다면 재심원고의 의사는 항소심판결을 재심대상으로 한 것으로서 다만 재심소장에 재심을 할 판결의 표시를 잘못 기재하여 당원에 제출한 것이라 할 것이다.
그러므로 이 사건을 재심관할법원인 항소심법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
항소심에서 본안판결을 한 사건에 관하여 항소심판결에서 채용한 증거가 위조된 것이라고 주장하면서 상고기각판결을 재심대상판결로 기재하여 대법원에 재심의 소를 제기한 경우, 그 재심사유가 항소심판결에 관한 것임이 그 주장자체나 소송기록에 의하여 분명하다면 재심원고의 의사는 항소심판결을 대상으로 한 것으로서 다만 재심소장에 재심을 할 판결의 표시를 잘못 기재하여 제출하였다 할 것이므로 재심관할법원인 항소심법원에 이송함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화의 경우에 한정하는 취지로서( 당원 1983.12.13. 선고 82다카1038 판결 참조), 위 법률이 실화의 경우 중대한 과실이 있는 때에 한하여 불법행위책임을 인정하였다고 해서 헌법에 의하여 보장된 국민의 평등권과 재산권을 침해하는 위헌의 규정이라고 볼 수 없다 할 것이다.
원심은 피고 2가 피고 1로부터 임차하여 화원 및 폐차장의 폐차부품 진열장으로 사용중이던 이 사건 건물의 1층 부분 중 화원내부의 일부 방으로 개조한 곳에서 전기밥솥의 코드를 콘센트에 꽂아 둔 채 귀가하는 사이에 전기밥솥의 내부전선과 연결코드에서 전기합선되어 과열되는 바람에 바닥의 비닐장판 및 창문 커튼으로 불이 옮겨 붙고 2층으로 불이 번져 원고가 피고 1로부터 임차하여 사용중인 전자가게를 전소한 이 사건에서 피고들이 실화책임에 관한 법률상 중대한 과실이 없을 뿐 아니라 달리 공작물의 설치, 보존상의 하자로 인한 책임이 없으며, 피고 1이 임대인으로서의 임대차계약상의 채무불이행책임이 없다고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화의 경우에 한정하는 취지로서, 위 법률이 실화의 경우 중대한 과실이 있는 때에 한하여 불법행위책임을 인정하였다고 해서 헌법에 의하여 보장된 국민의 평등권과 재산권을 침해하는 위헌의 규정이라고 볼 수 없다.


나. 실화책임에 있어서 중대한 과실이 없다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고인이 피해자를 과도로 찔러서 사망케 하였는 바 동 범행시 피고인이 심신상실 상태에 있었다고 단정할 수는 없고 심신미약 상태에 있었다고 인정한 1심 법원의 판단은 정당하다는 취지로 판단하였다.
그러나 국립정신병원 정신과 의사 의 증언에 의하면 피고인은 이건 범행 이전부터 편집형 정신분열증 환자라는 것이고 이러한 환자는 자기의 행동을 알 때도 있고 모를 때도 있으나 사물에 대한 판단력이 없는 것이 위 정신병의 특징이고 사물을 변별하고 그에 따라서 자신의 의사결정을 하거나 자기의 의지를 제어할 능력이 없는 것이므로 피고인은 심신상실 상태에 있었다고 보아야 할 것이라는 취지로 증언하고 있으며 또 피고인은, 중학교를 졸업하고 14세때 대학입학검정시험에 합격하여 16세시에 경희대학교 경제학과에 입학하여 동교를 졸업한 후 동 대학교 대학원에 진학 재학중인 자이고 피해자와는 이건 범행시까지 전연 알지도 못하는 사람이어서 피고인은 이러한 흉악한 범행을 할 아무런 동기나 이유가 전연 없는 점과 위 증인의 정신감정서등을 아울러 참작하면 피고인은 위 정신병으로 피해망상에 사로잡혀 심신상실상태에서 행하여진 범행으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판단한 조처는 형법 제10조의 법리를 오해한 위법이었거나 채증법칙에 위배하여 피고인의 정신상태를 판단한 위법이 있다고 할 것이니 논지는 이유있어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
편집형 정신분열증환자는 자기의 행동을 알 때도 있고 모를 때도 있으나 사물에 대한 판단력이 없는 것이 특징이고 또 사물을 변별하고 그에 따라서 자신의 의사결정을 하거나 자기의 의지를 제어할 능력이 없는 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
형법 제216조 전단의 허위유가증권작성죄는 작성권한 있는 자가 자기 명의로 기본적 증권행위를 함에 있어서 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 경우에 성립하는바, 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.
이와 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 허위유가증권작성 및 허위작성유가증권행사의 점을 무죄로 본 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 허위유가증권작성죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제216조 전단의 허위유가증권작성죄는 작성권한 있는 자가 자기 명의로 기본적 증권행위를 함에 있어서 유가증권의 효력에 영향을 미칠 기재사항에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 경우에 성립하는바, 자기앞수표의 발행인이 수표의뢰인으로부터 수표자금을 입금받지 아니한 채 자기앞수표를 발행하더라도 그 수표의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 허위유가증권작성죄가 성립하지 아니한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
소송상 구조는 수구조자가 소송비용을 지출할 자력이 없고 패소할 것이 명백하지 아니할 것을 요건으로 하고 있으므로 소송상 구조의 신청을 하는 데 있어서는 무자력과 승소의 가망이 없지 않다는 것을 주장하고 그것을 소명하여야 할 것이고, 특히 제1심에서 패소한 항소인이 제2심에서 구조 신청을 하는 경우에는, 비록 제1심에서는 패소하였지만, 제1심판결에 사실상, 법률상의 하자가 있어서 그 판결이 취소될 개연성이 없지 않다거나, 자신이 제출할 새로운 공격방어 방법이 새로운 증거에 의하여 뒷받침됨으로써 제2심에서는 승소할 가망이 없다고 할 수 없다는 점 등을 구체적으로 명시하여 그 사유를 소명하지 않으면 안된다고 할 것이다( 대법원 1994. 12. 10.자 94마2159 결정 참조).
원심결정 이유에 의하면 원심은, 제1심에서 패소한 신청인이 제2심에서 승소할 가망이 없다고 할 수 없다는 점에 관한 소명이 부족하다는 이유로 신청인의 이 사건 소송상의 구조 신청을 기각하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심결정은 위와 같은 취지에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 재항고 이유의 주장과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이나 판단유탈, 이유불비, 민사소송법 제118조에 관한 법리오해 또는 헌법 제10조, 제11조, 제27조에 위반하거나 그에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
소송상 구조는 수구조자가 소송비용을 지출할 자력이 없고 패소할 것이 명백하지 아니할 것을 요건으로 하고 있으므로 소송상 구조의 신청을 하는 데 있어서는 무자력과 승소의 가망이 없지 않다는 것을 주장하고 그것을 소명하여야 하며, 특히 제1심에서 패소한 항소인이 제2심에서 구조 신청을 하는 경우에는, 비록 제1심에서는 패소하였지만 제1심 판결에 사실상, 법률상의 하자가 있어서 그 판결이 취소될 개연성이 없지 않다거나, 자신이 제출할 새로운 공격방어 방법이 새로운 증거에 의하여 뒷받침됨으로써 제2심에서는 승소할 가망이 없다고 할 수 없다는 점 등을 구체적으로 명시하여 그 사유를 소명하지 않으면 안된다.
주문
이 상고를 모두 기각한다.
상고비용중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 원고를 대표한 소외인의 부담으로 하고, 피고 2의 상고로 인하여 생긴것은 이 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 원고의 상고에 대하여 그 대리인의 상고이유를 본다.
원심이 원고의 당사자 능력을 따짐에 있어서 비법인 사단의 등기에 관한 권리능력을 정한 부동산 등기법 제30조, 동법 시행령 제53조의 각 규정에 의하였음은 잘못이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고에게는 정관 기타 규약이나 그 의사를 결정하고, 이를 집행할 기관이 마련되어 있지 아니하다 하므로 이러한 원고에게 민사소송법 제48조의 비법인 사단으로서의 단체성이 있다고 말할 수는 없다.
그렇다면 원심이 원고에게 당사자능력이 없다고 판시한 것은 정당하다( 1967.1.31 선고 66다2334 판결 참조) 그 밖에 원심판결에는 논지가 말하는 바와 같은 증거와 사실에 대한 판단유탈, 법리의 오해, 석명권불행사로 인한 심리미진 따위의 위법사유가 있다고 할수도 없다. 따라서 논지는 이유없다.
(2) 다음에 피고 2 대리인의 상고이유를 본다.
(가) 피고 2가 본건 항소심에서 그 의사에 의하여 그 상소를 취하한 것은 원심이 적법하게 확정한 사실이다. 이러한 원심의 ]사실인정의 과정에 심리미진, 채증법칙위반 따위의 위법이 있다고 말할수 없다.
(나) 합유등의 특약이 없이 이루어진 여러 사람에 대한 부동산의 명의신탁에 있어서의 수탁자들의 그 부동산에 대한 외부적 관계는 그 부동산의 실질적소유 관계의 여하를 가리지 아니하고, 단순한 공유관계에 불과하다( 대법원 1967.1.31 선고 66다2334 판결 참조) 따라서 원심이 본건 부동산의 공유수탁자들인 피고들 중의 한사람인 피고 1에게 대하여는 원고의 청구를 각하하고 (원고에게 당사자 능력이 없다 하여), 나머지 한 사람인 피고 2에 관하여는 그가 항소를 적법하게 취하하여 이 피고에게 대한 소송은 종료되었다고 판단하였다 하여 여기에 필요적 공동소송에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 따위의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 위와 같은 경우에 피고 한사람만의 자기청구부분에 대한 항소취하가 불가능할리는 없다.
(다) 위에서 본 바와 같이 피고 2가 단독으로 한 자기청구 부분에 관한 항소취하가 유효로 되어버린 이상 이 피고에게 대한 원고의 본건 청구는 원고승소로 확정된다. 이러한 경우에 이미 소송이 종료한 이 피고에게 대한 판결에 당사자 능력이 있고 없는 것을 원심이 따질 처지는 못된다. 당사자 능력의 유무에 관한 문제가 비록 법원의 직권조사 사항이라 할지라도 이미 소송이 종료된 확정판결에 대하여서까지 원심의 권한이 미친다고는 볼 수 없다.
원심이 이 피고의 항소취하가 유효라고 판단하고 원고의 당사자 능력이 없는 점을 들추어 내지 아니한 채 위 항소의 취하로 소송이 종료된 것으로 선고한 것은 정당하다. 원심판결에는 판단유탈의 위법사유도 없다.
그렇다면 이 상고는 모두 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용의 부담에 관하여는 주문 제2항과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
수인에 대하여 부동산을 명의신탁한 경우에 합유등의 특약이 없는 한 수탁자들의 그 부동산에 대한 외부적 관계는 단순한 공유관계에 불과하다 할 것이다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 1심 판시 범죄사실을 그대로 인용한 다음, 피고인의 그판시 소위중 제1의 (나),(마),(사)및 제2의 폭력행위등처벌에관한 법률 위반의 점은 각 동법 제3조 2항· 1항, 제2조, 형법 제350조 1항, 제260조 1항에 해당한다고 하고 이를 그 나머지 판시 절도죄, 공갈죄 및 폭행죄와 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하고 있다.
살피건대 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 2항은 야간에 또는 상습적으로 전항의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다고 규정하고 있으므로, 동법 조항은 동조 1항의 죄 즉, 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 혹은 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 동법 제2조의 죄를 야간에 또는 상습적으로 범한 경우에만 적용된다 할 것이고 상습 또는 야간이라도 위와 같은 방법에 의하지 않고 동법 제2조의 죄를 범한 경우에는 이를 적용할 수 없다 할 것인 바, 위1심 판시 제1의 (나), (마), (사)의 각 범행은 피고인이 야간에 상습으로 피해자 공소외 1의 생명, 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도로 그를 외포케 하여 그 판시 각 금품을 갈취하였다는것이고 동 판시 제2의 범행은 피고인이 야간에 1심 공동피고인 2명과 공동하여 피해자 공소외 2를 담배불로 지져 죽인다고 협박하다가 주먹으로 때리고 머리채를 잡고 끌고 다니는 등 폭행을 가하였다는 것일 뿐임이 위 1심판시 범죄사실 기재 자체에 의하여도 분명함에도 불구하고 원심이 위 각 소위에 대하여 위와 같이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 2항을 적용하여 처단하였음은 필경 동법조항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점에서 논지는 이유있다 할 것이고 본건은 원심이 이 부분 범죄사실과 그 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 하여 1개의 형을 선고한 경우이므로 원판결은 전부 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 변호인의 상고이유와 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 거칠것 없이 원판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항은 야간 또는 상습적으로 동조 제1항의 죄를 범한 경우에 한하여 적용되는 것이고 상습 또는 야간이라도 동법 제2조의 죄를 범한 경우에는 적용이 없다.
주문
원심결정을 파기한다. 이 사건 항고를 각하한다.

이유
직권으로 살펴본다.
원심이 확정한 사실관계와 기록에 의하여 살펴보면, 신청외 이창성은 신청외 한국토지공사(이하 신청외 공사라 한다)의 명의로 등기되어 있던 이 사건 부동산에 관하여, 신청외 공사 및 이 사건 등기신청인(이하 신청인이라 한다)을 공동피고로 하여, 신청외 공사에 대하여는 신청인을 대위하여 신청인에게 1990. 9. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하고, 신청인에 대하여는 위 이창성에게 1990. 5. 9. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기하여 승소의 확정판결을 받은 사실, 신청인은 위 확정판결에 기초하여 1995. 5. 13. 신청외 공사로부터 신청인 명의로의 소유권이전등기를 신청하였던바, 등기공무원은 신청인이 부동산등기법 제29조의 승소한 등기권리자에 해당하지 않는다고 하여 등기신청을 각하한 사실, 신청인이 등기공무원의 위 처분에 대하여 이의신청을 제기하자 제1심은 1995. 7. 12. 위 이창성이 신청인을 대위하여 제기한 소송에서 받은 확정판결의 효력은 신청인에게도 미친다는 이유로 등기공무원에 대하여 신청인 명의의 소유권이전등기를 명하였고, 이에 따라 등기공무원은 1995. 7. 14. 신청인 명의로의 소유권이전등기를 기입하였으며, 이어서 같은 날 신청인으로부터 재항고인 명의로의 소유권이전등기가 경료된 사실, 이에 위 이창성은 1995. 8. 9. 제1심결정에 대한 항고를 제기하자 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 받아들여 제1심결정을 취소하고 등기공무원에게 이미 경료된 신청인 명의의 소유권이전등기의 말소를 명하였으며, 이에 따라 1996. 9. 18. 신청인 및 재항고인 명의의 소유권이전등기가 각 말소되고 같은 날 다시 신청인 및 위 이창성 명의의 소유권이전등기가 차례로 등재된 사실을 알 수 있다.
그러나 등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 그 등기신청에 따른 처분을 명함으로써 등기공무원이 이에 따라 등기부에 기입을 마친 경우라면, 등기신청에 대한 등기공무원의 각하처분은 이미 존재하지 아니한다고 할 것이므로 등기공무원의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 되었다고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 항고를 적법한 것으로 보고 그 당부에 관하여 판단한 원심결정은 재항고이유를 살필 것도 없이 유지될 수 없는 것이므로 이를 파기하고, 이 법원이 직접 재판하기로 하되 위와 같은 이유에서 항고를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
등기신청을 각하한 등기공무원의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기공무원에게 그 등기신청에 따른 처분을 명함으로써 등기공무원이 이에 따라 등기부에 기입을 마친 경우, 등기신청에 대한 등기공무원의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기공무원의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 된다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 종중의 대동보(대동보)나 세보(세보)에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 청구는, 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계의 주장에 관한 것이 되지 못하므로 제소할 법률상의 권리보호의 이익이 없어 허용될 수 없다고 할 것이다( 당원 1975.7.8. 선고 75다296 판결 참조).
따라서 같은 취지에서 원고들의 이 부분 소를 각하한 원심의 조처는 정당하다.
2. 논지는 피고 경주정씨 문헌공파대종회(이하 피고 대종회라고 한다)의 이 사건 세보편찬행위가 원고들과의 묵시적 편찬계약에 기한 것이고, 이 사건 청구는 그 계약에 의한 채무의 완전한 이행을 구하는 것이라고 주장하나, 피고 대종회의 이 사건 세보편찬행위가 원고들과의 편찬계약에 근거한 것이라고 볼만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 기록에 의하면 피고 대종회가 이 사건 세보를 편찬하게 된 것은 종전의 세보를 통합하여 누단을 정리하고 종전 세보에 등재되지 않은 새로운 종원들을 기재할 목적으로 자체적인 사업의 일환으로 이루어진 것으로 보여질 뿐, 원고들을 비롯한 종원들과의 계약에 근거하여 한 것으로는 보여지지 아니하고, 이는 피고 대종회가 그 편찬에 소요되는 자금을 마련하기 위해 종원들로 부터 소정의 모금을 하였다 하더라도 마찬가지라고 할 것이다.
따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
1. 기록을 살펴보면 원심의 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 민법 제764조에서 말하는 명예훼손이란 사람의 사회적 평가를 저하시키는 행위를 말하고, 단순히 주관적으로 명예감정이 침해되었다고 주장하는 것만으로는 명예훼손이 되지 않는다고 할 것인바, 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 피고들의 이 사건 세보편찬행위로 인하여 법률상 원고들의 명예가 훼손되었다고 하기는 어려울 것이다.
3. 그렇다면, 원심이 피고 대종회가 이 사건 세보를 편찬 발간함에 있어 그 절차 및 내용에 일부 잘못된 점이 있다 하여도 이를 피고들의 고의 또는 과실에 의한 위법행위라고 할 수 없다는 이유로 불법행위책임을 부정한 것은 그 설시가 적절하다고 할 수 없으나, 원고의 이 부분 청구를 배척한 판단결과는 정당하다고 할 것이다. 논지도 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 청구는 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계의 주장에 관한 것이 되지 못하므로 제소할 법률상의 권리보호의 이익이 없어 허용될 수 없다.


나. 민법 제764조에서 말하는 명예훼손이란 사람의 사회적 평가를 저하시키는 행위를 말하고, 단순히 주관적으로 명예감정이 침해되었다고 주장하는 것만으로는 명예훼손이 되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
사설강습소에관한법률(1989.6.16. 법률 제4133호로 개정되기 전의 법률) 제2조 제1항의 규정에 의하면 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말하는 것인바, 같은법시행령 제2조 제2항의 규정에 의하면, 위에서 다수인이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말하는 것이므로 그 교습내용이나 시설규모 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상의 인원을 상대로 교습 또는 학습이 가능한 경우에는 현실적으로 교습 또는 학습중인 인원이 10인 미만이라도 위의 다수인에 해당한다고 할 것이고 ( 당원 1988.11.22. 선고 88도1032 판결 참조), 또 사교춤을 교습하거나 학습하도록 장소를 제공하는 행위는 위 법률이 규정한 사설강습소를 설립 경영하는 행위에 해당한다는 것이 당원이 견지해 온 견해이다( 당원 1986.8.19. 선고 85도2389 판결; 1986.9.9. 선고 85도1355 판결 및 1989.12.12. 선고 89도764 판결 각 참조).
원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 원심판시와 같이 30일 이상의 교습과정으로 같은 시간에 10인 이상의 인원을 교습할 수 있는 무도장을 개설하여 사교춤을 교습하는 사설강습소를 경영한 사실이 넉넉히 인정되므로 원심이 피고인을 위 사설강습소에관한법률위반죄로 의율한 조치는 정당하고 소론과 같이 증거판단을 그르쳐 사실을 오인한 위법이 없다. 소론 당원판례( 1981.8.11. 선고 81도610 판결 및 1984.710. 선고 84도322 판결)은1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 구 사설강습소에관한법률 시행당시의 사안에 관한 것인바, 위 구법 제2조 및 같은법시행령 제2조 제1항의 규정은 동일한 시간에 교습을 받은 인원 또는 학습장소를 제공받는 인원이 현실적으로 10인 이상인 경우에 한하여 다수인으로 본다는 취지였으므로 ( 당원 1986.12.23. 선고 85도2099 판결 참조), 위 구법 당시의 사안에 관한 소론 당원판례를 들어 판례위반을 주장하는 논지는 이유없다. 또 이 사건과 같은 무도교습소의 설립경영행위를 사설강습소에관한법률위반으로 의율하는 것이 소론과 같이 헌법상 보장된 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수도 없으므로 이 점 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 사설강습소에관한법률(1989.6.16. 법률 제4133호에 개정되기 전의 법률)제2조 제1항의 규정에 의하면 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설을 말하는 것인바, 같은법시행령 제2조 제2항의 규정에 의하면 위에서 다수인이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말하는 것이므로 그 교습내용이나 시설규모 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상의 인원을 상대로 교습 또는 학습이 가능한 경우에는 현실적으로 교습 또는 학습중인 인원이 10인 미만이라도 위의 다수인에게 해당한다.


나. 사교춤을 교습하거나 학습하도록 장소를 제공하는 행위는 구 사설강습소에 관한 법률이 규정한 사설강습소를 설립 경영하는 행위에 해당한다.
주문
각 상고를 기각한다.

이유
1. 피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 명시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 본즉, 피고인이 이 사건 매매계약서 등을 위조하여 이를 행사하였다는 이 사건 사문서위조 및 동 행사의 공소사실이 범죄의 증명이 있다고 한 제1심판결을 유지한 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 경험칙에 반하거나 증거 없이 사실을 인정하는 등 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 관하여
민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일소환장 등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로는 이로 인하여 법원공무원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다고 할 것이다( 대법원 1977. 9. 13. 선고 77도284 판결 참조).
따라서, 피고인이 공소외 1 등 망 공소외 2의 상속인들을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하면서 피고들의 주소를 허위로 기재한 다음, 피고인의 여동생인 공소외 3으로 하여금 위 공소외 1인 양 가장하여 공소외 1 등에게 송달된 변론기일소환장의 영수인란을 그 판시와 같은 방법으로 위조하고 이를 행사함으로써, 송달이 적법하게 된 것으로 믿은 법원으로 하여금 의제자백에 의한 피고인 승소판결을 선고하게 한 사실에 관하여, 피고인이 위와 같이 소송 상대방의 주소를 허위로 기재하여 그 주소로 재판관계 서류를 송달하게 한 행위는 송달업무의 적정성을 침해하기는 하였지만 이로써 송달업무 또는 재판업무 그 자체를 방해하였다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 위계에 의한 공무집행방해죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 원심이 같은 이유로 유지하였음은 위에서 설시한 법리에 따른 것으로서 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위계에 의한 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 상고이유 제2점에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인이 이 사건 부동산을 1980. 12. 15. 위 공소외 2로부터 대금 30만 원에 매수한 사실이 인정된다고 하여, 피고인이 이 사건 부동산을 매수하지 아니하였음을 전제로 한 이 사건 사기, 공정증서원본불실기재 및 동 행사의 공소사실은 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송을 제기함에 있어 피고의 주소를 허위로 기재하여 법원공무원으로 하여금 변론기일소환장 등을 허위주소로 송달케 하였다는 사실만으로는 이로 인하여 법원공무원의 구체적이고 현실적인 어떤 직무집행이 방해되었다고 할 수는 없으므로, 이로써 바로 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립한다고 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의한 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 회생채권의 신고를 하여야 하고( 법 제148조 제1항), 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정재판을 신청할 수 있으며( 법 제170조 제1항), 그 재판에 불복하는 자는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다( 법 제171조 제1항). 다만 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중인 경우 회생채권자는 회생채권의 신고를 하고, 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 그 소송의 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다( 법 제172조 제1항). 따라서 회생절차가 개시된 후 회생채권자가 회생채권의 이의자를 상대로 회생채권의 이행을 구하는 소를 제기하거나 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중이지 않던 회생채권자가 법 제170조와 제171조에 규정된 위 절차를 거치는 대신에 회생채권확정을 구하는 소를 제기하는 것은 부적법하다.
기록에 의하면, 대우화학 주식회사(이하 ‘대우화학’이라 한다)에 대한 이 사건 회생절차개시결정이 2009. 1. 16. 있었고, 같은 날 피고가 관리인으로 선임된 사실, 원고는 위 개시결정 이후인 2009. 3. 31. 피고를 상대로 회생절차개시 전에 생긴 물품대금에 관한 지급명령 신청을 하였다가 피고의 이의로 이 사건 소송으로 이행된 사실, 피고는 2009. 8. 24. 열린 이 사건 회생절차의 특별조사기일에서 원고가 회생채권으로 신고한 위 물품대금 채권에 대하여 이의를 한 사실, 원고는 제1심에서 청구취지를 위 물품대금의 이행청구에서 위 물품대금채권을 내용으로 하는 회생채권이 있음을 확정한다는 청구로 변경한 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 회생절차에서 원고가 신고한 회생채권에 대하여 피고가 이의를 하였으므로, 원고는 피고를 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정의 재판을 신청하고, 그 재판 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하여 채권의 존부나 범위를 다투어야 함에도 이 사건 회생절차개시결정 후 피고를 상대로 위 물품대금의 이행이나 회생채권의 확정을 구하는 이 사건 소를 제기한 것은 부적법하다.
원심의 판단에 다소 미흡하거나 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 소의 절차적 하자 추인에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 의한 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 회생채권 신고를 하여야 하고( 법 제148조 제1항), 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정재판을 신청할 수 있으며( 법 제170조 제1항), 그 재판에 불복하는 자는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다( 법 제171조 제1항). 다만 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중인 경우 회생채권자는 회생채권 신고를 하고, 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 소송 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다( 법 제172조 제1항). 따라서 회생절차가 개시된 후 회생채권자가 회생채권 이의자를 상대로 회생채권 이행을 구하는 소를 제기하거나, 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중이지 않은 회생채권자가 법 제170조와 제171조에 규정된 절차를 거치는 대신에 회생채권확정을 구하는 소를 제기하는 것은 부적법하다.


[2] 갑이 을 회사에 대한 회생절차개시 결정 이후 관리인 병을 상대로 물품대금 이행과 회생채권 확정을 구하는 소를 제기한 것이 적법한지가 문제된 사안에서, 회생절차에서 갑이 신고한 회생채권에 대하여 병이 이의를 하였으므로, 갑은 병을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정의 재판을 신청하고 그 재판 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하여 채권의 존부나 범위를 다투어야 하며, 회생절차개시결정 후 병을 상대로 물품대금 이행이나 회생채권 확정을 구하는 소를 제기한 것은 부적법하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
은행거래약관도 다른 일반거래약관과 마찬가지로 그 본질은 계약의 초안 즉 예문에 불과하므로 그것이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지려면 계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 하는 합의가 있어야 할 것이지만( 당원 1985.11.26. 선고 84다카2543 판결; 1986.10.14. 선고 84다카122판결; 1989.11.14. 선고 88다카29177 판결 등 참조), 일반적으로 계약당사자 사이에 약관을 계약내용에 포함시킨 계약서가 작성된 경우에는 계약당사자가 그 약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없다 할 것이다( 당원 1989.11.24. 선고 88다카29177 판결; 1990.4.27. 선고 89다카24070 판결 등 참조).
따라서 원심이 확정한 바와 같이 피고 은행의 전신인 소외 한국신탁은행이 원고의 대리인인 소외인과의 사이에 이 사건 신탁계약을 체결함에 있어 신탁금의 원본에 결손이 생기는 경우에는 신탁종료시에 보족하여 주되 그 보족이율이 재부부령에 의하여 변경될 때에는 그에 따르기로 한다는 내용의 약관이 기재되어 있는 적립식목적금전신탁증서를 위 소외인에게 교부하였다면 원고와 위 한국신탁은행과의 사이에는 위 약관을 계약내용으로 하기로 하는 합의가 있었다고 봄이 상당하므로 설사 위 소외인이 그 내용을 알지 못하였다고 하더라도 그 구속력을 배제할 수는 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
원심판결은 그 이유에서 위 약관의 내용이 원고에게만 불리한 것이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 위 한국신탁은행이 위 소외인의 무경험 등을 이용하여 위 약관을 계약내용으로 포함시켰다고 인정할 증거가 없으며 한편 위 약관의 내용을 위 소외인에게 설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수도 없다는 이유로 이에 관한 원고의 주장을 받아들이지 아니하였는 바, 기록에 비추어 원심의 조치는 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그리고 원심이 비록 보족이율이 변경되었다 하여 피고 은행이 원고에게 그 내용을 고지할 의무는 없다고 판단한 것도 기록에 비추어 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
또한 원심은 피고 은행이 원고에 대하여 보족이율변동사항을 고지할 의무가 없음을 전제로 이에 관한 원고의 주장을 배척하고 있음이 분명하므로 설사 금융단이 공동명의로 신문에 공고한 보족이율 변동사항이 불명확하여 효력이 없다는 원고의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하여 거기에 판결결과에 영향이 있는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
은행거래약관도 다른 일반거래약관과 마찬가지로 그 본질은 계약의 초안, 즉 예문에 불과하므로 그것이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지려면 계약당사자 사이에서 계약내용에 포함시키기로 하는 합의가 있어야 할 것이지만, 일반적으로 계약당사자 사이에 약관을 계약내용에 포함시킨 계약서가 작성된 경우에는 계약당사자가 그 약관의 내용을 알지 못하는 경우에도 그 약관의 구속력을 배제할 수 없다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산이 원래 일본인 미스노 도시오 소유로서 1945.6.26. 소외인 (일본 창시명 평림청건)에게 매도되었음을 원인으로 하여 같은해 9.10 같은 소외인 명의로 소유권이전등기가 경료되고 다시 1948.5.10 피고에게 매매 되었음을 원인으로 하여 1949.1.24 피고명의로 소유권이전등기가 경료되었고 피고는 1948.5.10. 소외인으로부터 이 사건 부동산을 동시에 인도받아 현재에 이르기까지 점유하여 온 사실을 확정하고 이 사건 토지에 관하여서는 원심에서 자세하게 설시한 바와 같이 소외인이 1945.6.26 원래 소유자인 일본인으로 부터 매수하고 같은해 9.10 소유권이전등기를 받았다고 하여도 귀속재산으로 취급되며 소위 귀속해제절차를 밟지 않았으므로 이 사건 부동산은 귀속재산으로 확정되었다고 설시하고 소외인의 점유는 군정법령 제33호의 공포와 동시에 같은 법령3조에 의하여 국가를 위한 보관자로서의 의무를 부담하게 되고 따라서 종전의 소유의 의사있는 점유는 소유의 의사없는 점유로 변환되었다고 설시하면서 피고의 점유는 소유의 의사있는 소위 자주점유라고 인정하여 20년의 취득시효 완성사실을 인정하였다. 그러나, 군정법령 33호 3조에서 규정한 귀속재산의 소유, 관리 또는 지배하는 보관자 등이 국가를 위한 보관자로서의 의무를 부담하게 되는 것은 같은 법령 시행당시의 보관자등만을 국한한다고 해석하여야 될 아무런 근거가 없으므로 같은 법령 시행 후에 귀속재산을 소유, 관리 또는 지배하는 보관자등도 역시 국가를 위한 보관자로서의 의무가 있다고 할 것이니 피고의 점유를 자주점유라고 할 수 없다고 할 것임에도 불구하고 반대의 견해에 입각한 원심 판시이유는 필경 점유의 성질에 관한 법리를 오해한 이유불비가 있다고 하지 않을 수 없다.
논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
군정법령 제33호 제3조 소정 귀속재산을 소유관리 또는 지배하는 보관자등은 같은법령 시행당시의 보관자등만을 지칭하는 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되어 1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제3항, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정된 것) 제84조의2 제3항에 의하면, 수도권정비계획법 제6조의 규정에 의한 과밀억제권역 안에서 법인의 본점 또는 주사무소의 사무소로 사용하는 부동산과 그 부대시설용 부동산을 취득한 경우에는 취득세를 중과세하고 있는바, 그 취지는 이러한 지역 내에서 인구유입과 산업집중을 현저하게 유발시키는 본점 또는 주사무소의 신설 및 증설을 억제하려는 것이므로, 백화점 등 유통업체의 매장이나 은행본점의 영업장 등과 같이 본점 또는 주사무소의 사무소에 영업장소가 함께 설치되는 경우에 그 영업장소 및 부대시설 부분은 취득세 중과세 대상에 해당하지 않는다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 은행 본점의 영업장 및 그 부대시설로 사용되고 있는 이 사건 건물의 제1, 2층 중 영업장과 탕비실, 창고 등의 그 부대시설 부분이 중과세 대상에 해당하지 아니한다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 취득세 중과대상에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되어 1998. 12. 31. 법률 제5615호로 개정되기 전의 것) 제112조 제3항, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14481호로 개정된 것) 제84조의2 제3항에 의하면, 수도권정비계획법 제6조의 규정에 의한 과밀억제권역 안에서 법인의 본점 또는 주사무소의 사무소로 사용하는 부동산과 그 부대시설용 부동산을 취득한 경우에는 취득세를 중과세하고 있는바, 그 취지는 이러한 지역 내에서 인구유입과 산업집중을 현저하게 유발시키는 본점 또는 주사무소의 신설 및 증설을 억제하려는 것이므로, 백화점 등 유통업체의 매장이나 은행본점의 영업장 등과 같이 본점 또는 주사무소의 사무소에 영업장소가 함께 설치되는 경우에 그 영업장소 및 부대시설 부분은 취득세 중과세 대상에 해당하지 않는다
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 성남시 (주소 생략) 대 2,945평방미터(이하 이 사건 토지라 한다)는 원래 소외 1의 소유였는데 위 소외인의 아들인 피고가 1960.경 이 사건 토지 중 원심판시의 별지도면 표시 (마)부분 위에 그 판시의 별지목록 (1), (2), (3) 기재의 건물(이하 이 사건 건물이라 한다)을 신축하여 소유하고 있는 사실과 위 소외인이 1973.3.5. 사망함에 따라 이 사건 토지는 동인의 상소인들인 피고, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5가 상속하여 공동소유하고 있다가 같은해 4.6. 위 소외 5를 제외한 피고 등 나머지 상속인들이 그들의 소유지분을 위 소외 5에게 양도함으로써 동인의 단독소유로 되었고 그뒤 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 소외 6을 거쳐 원고들 앞으로 경료되어 있는 사실을 인정한 다음, 피고가 그를 포함한 공동상속인들의 공유토지인 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 대지가 위 소외 5의 단독소유로 된 결과 토지와 그 지상의 건물이 그 소유자를 달리하게 되었으므로 이 사건 건물을 철거한다는 등 특별한 사정이 엿보이지 아니하는 이 사건에 있어서 피고는 이 사건 토지 중 위 (마) 부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로 보아야 한다는 취지로 판시하였다.
그러나 토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지 공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생한 경우에 있어서도 당해 토지자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수는 없다고 봄이 상당하다.
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 이 사건 토지의 공유자 중의 1인으로서 그 공유토지 위에 이 사건 건물을 소유하고 있다가 이 사건 토지에 관한 소유지분만을 소외 5에게 매각하였다는 것에 지나지 아니하므로 앞에서 본 견해에 비추어 원심판시의 특별사정이 엿보이지 않는다는 사유만으로써 피고가 이 사건 토지 중 그 판시의 토지부분 위에 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것으로는 볼 수 없다 할 것이니 결국 원심판결에는 관습상의 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이점을 탓하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지의 공유자 중의 1인이 공유토지 위에 건물을 소유하고 있다가 토지지분만을 전매함으로써 단순히 토지공유자의 1인에 대하여 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 볼 사유가 발생하였다고 하더라도 당해 토지 자체에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립된 것으로 보게 된다면 이는 마치 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 토지에 관하여 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권이 성립될 수 없다.