yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 법인세법 제41조 제1항 제1호 및 그 시행령 제114조 제6항에 의하여 법인세 미납부세액에 대하여 부과하는 가산세는 법인세 납부의무 이행을 확보하기 위하여 법인이 그 납부의무를 해태하였을 때 이에 대하여 세금의 형태로 과징하는 행정상의 제재로서 납세의무자가 그 의무의 불이행에 관하여 정당한 이유가 있는 경우에는 부과할 수 없는 것이다 ( 당원 1987.2.24. 선고 85누229 및 1989.4.25. 선고 88누4218 판결 등 참조).
원심이 확정한 바와 같이 원고 회사가 그 판시와 같이 1985.10.1.부터 1986.6.30까지를 기간으로 하여 연속 3회에 걸쳐 국세징수법 제15조에 의하여 법인세 전부에 대하여 징수유예를 받았다면, 원고 회사로서는 그 기간 동안 당해 법인세를 납부하지 아니한 것에 정당한 이유가 있다 할 것이므로, 원고 회사가 납부하여야 할 가산세를 산정함에 있어서는 그 기간을 제외함이 상당하다 할 것이다.
원심이 이와 달리 원고 회사가 납부기한 내에 법인세를 납부하지 아니한 이상 그후 판시와 같이 징수유예를 받았다 하더라도 그 유예기간을 미납부 기한에서 제외할 것이 아니라고 하여 원고 회사는 이 사건 법인세 납부기한 경과일인 1984.4.5.부터 최종 경정결정 고지일인 1986.10.15까지 전 기간 동안(924일간)판시 이자율에 의한 가산세를 납부할 의무가 있다고 판시하였음은 미납부 가산세에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
2. 위 법인세법의 규정에 의하여 법인세 미납부 세액에 대한 가산세를 부과하는 경우 그 법인세 중 일부가 이미 납부된 바 있으면 그 납부일 이후로는 이를 공제한 나머지 세액을 기준으로 이를 산정하여야 하는 것이다.
원심이 확정한 바와 같이, 원고 회사가 1986.6.30. 이 사건 법인세로 금 127,300,000원을 납부하였다면 그 이후의 가산세를 계산함에 있어서는 이를 공제한 그 잔액을 기준으로 삼아야 할 것인데도 원심이 이를 고려하지 아니한 채 이사건 법인세 전액에 대하여 미납부 가산세를 산정하였음은 역시 미납부 가산세에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지 또한 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 법인세법 제41조 제1항 제3호 및 그 시행령 제114조 제6항에 의하여 법인세 미납부세액에 대하여 부과하는 가산세는 법인세 납부의무 이행을 확보하기 위하여 법인이 그 납부의무를 해태하였을 때 이에 대하여 세금의 형태로 과징하는 행정상의 제재로서 납세의무자가 그 의무의 불이행에 관하여 정당한 이유가 있는 경우에는 부과할 수 없는 것이다.


나. 법인이 국세징수법 제15조에 의하여 법인세 전부에 대하여 징수유예를 받은 기간 동안은 당해 법인세를 납부하지 아니한 것에 정당한 이유가 있다 할 것이므로 미납부 세액에 대한 가산세를 산정함에 있어서는 그 기간을 제외함이 상당하다.


다. 법인세법의 규정에 의하여 법인세 미납부 세액에 대한 가산세를 부과하는 경우 그 법인세 중 일부가 이미 납부된 경우에는 그 납부일 이후로는 이를 공제한 나머지 세액을 기준으로 이를 산정하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 선대 소외 1이 1970.1.1 소외 2에게 원주시 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 등 각 토지 7필지를 매도하였으나 이 사건 토지는 그 매매목적물에 포함되지 아니한 사실, 그 후 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 각 토지와 이 사건 토지에 관하여 다함께 1972.10.2. 춘천지방법원 원주지원 접수 제14740호로 같은 해 9.20. 매매를 원인으로 한 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 이 사건 토지는 위 소외 1이 거주하던 집의 대지(주소 3 생략)에 인접한 토지로서 위와 같이 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 후에도 소외 1이 계속 점유해 온 사실을 인정할 수 있으나 이러한 인정사실만으로는 이 사건 토지에 관한 위 소외 2 명의의 소유권이전등기가 그 원인행위인 1972.9.20.자 매매가 없었음에도 불구하고 이 사건 토지와 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 각 토지 등 3필지의 토지의 등기권리증이 한 묶음으로 되어 있었던 탓으로 위 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 각 토지에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하는 과정에서 착오로 마쳐진 것이라고 인정하기에는 부족하고 그밖에 이를 인정할 만한 증거가 없다 하여 원고 등의 주위적청구를 기각할 것이라고 판시하였다.
그러나 원심 인정과 같이 매매한 토지가 7필지이고 이건 계쟁토지 1필지는그 매매목적물에 포함되지 아니한 것이 확실하고 그 제외된 토지는 매도인이 거주하고 있던 집 대지에 인접한 텃밭으로 등기가 매수인 앞으로 넘어간 뒤에도 계속 매도인이 자기 소유물처럼 점유사용하여 매도인 사망후 원고들이 상속한 지금에 이르고 있었다면 피고측에서 이건 계쟁토지에 대하여 소유권을 행사하지 못하게 된 사연 또는 그 토지를 달리 매수 취득한 경로를 주장입증하지 못하는 한 그 소유권이전등기는 원고주장과 같이 착오에 의하여 이전등기된 것이라고 추정하여야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면 피고가 그와 같은 사정에 관하여 주장입증한 바는 없고 원심이 배척하지 아니한 증인 소외 3의 증언에 의하면 피고 1도 소정 외에서는 이건 계쟁토지를 소외 2가 매수하지 아니한 것이라는 사실을 시인한다는 것이므로 원심의 위 판시는 위와 같은 사실상의 추정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수밖에 없고 이 점을 지적한 상고논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
재판장 김석수 이회창 이재성 배만윤

요약:
토지 7필지에 관한 매매계약이 체결된 후 계쟁토지에 관하여도 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌으나 그 토지가 매매목적물인 7필지에 포함되지 아니한 것이 확실하고 등기가 매수인 앞으로 넘어간 뒤에도 계속 매도인측이 자기 소유물처럼 점유사용하고 있다면, 매수인측에서 위 토지에 대하여 소유권을 행사하지 못하게 된 사연 또는 그 토지를 달리 매수 취득한 경로를 주장입증하지 못하는 한 그 소유권이전등기는 매도인측 주장과 같이 착오에 의해 이전등기된 것이라고 추정하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
노동능력상실률을 정하기 위한 보조 자료의 하나인 의학적 신체기능장해율에 대한 감정인의 감정 결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요구하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는 데 불과한 것이고, 궁극적으로는 피해자의 성별, 연령, 교육 정도, 노동의 성질과 신체기능장해 정도, 기타 사회적, 경제적 조건 등을 모두 참작하여 그러한 여러 조건과 경험법칙에 비추어 규범적으로 결정될 수밖에 없는 것이며(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다62348 판결, 1995. 10. 13. 선고 94다53426 판결 등 참조), 또한 노동능력상실률은 전신 기능에 대한 것이므로 신체의 한 부위에 복합장해가 있는 경우 그로 인한 노동능력상실률이 반드시 그 부위가 절단되어 그 부위의 기능이 전부 상실되는 경우의 노동능력상실률보다 중할 수 없다고 볼 근거는 없다(대법원 1995. 7. 11. 선고 95다3428 판결, 1996. 4. 9. 선고 95다15698 판결 등 참조).
같은 취지에서 원심이, 제1심의 신체감정촉탁 결과 및 사실조회 결과 중 원고 1에 대한 판시 좌측 슬관절의 부전강직, 좌측 족관절의 완전강직, 좌측 경골근위부 변형 및 골수염, 총비골신경마비의 각 장해를 개별 산정하여 합산하는 방식으로 노동능력상실률을 판단하는 경우에 슬관절 상부 절단의 장해를 초과하는 장해율이 산출되어 부당하다는 부분을 채택하지 아니하고 중복장해율을 산출하는 방식에 의하여 위 원고에 대한 노동능력상실률을 평가한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 반하여 노동능력상실률을 산정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
노동능력상실률은 전신 기능에 대한 것이므로 신체의 한 부위에 복합장해가 있는 경우 그로 인한 노동능력상실률이 반드시 그 부위가 절단되어 그 부위의 기능이 전부 상실되는 경우의 노동능력상실률보다 중할 수 없다고 볼 근거는 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.
한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 그 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 참조).
그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.
한편 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못하고 당사자가 주장하지 아니한 사실을 기초로 법원이 판단할 수는 없지만, 법원은 청구의 객관적 실체가 동일하다고 보이는 한 청구원인으로 주장된 실체적 권리관계에 관하여 정당한 법률해석을 하여 판결할 수 있다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94므826, 833 판결 참조).
2. 원고가 청구원인으로 주장하는 부권 침해는 결국 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 그 일방의 배우자에 대한 부부로서의 의무에 위반하는 행위에 가담하여 혼인관계를 파탄에 이르게 하였다는 주장과 다르지 아니하고, 이러한 제3자의 배우자에 대한 손해배상책임은 부부의 일방이 부담하는 손해배상책임과 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.
같은 취지에서 원심이 피고와 소외인의 부정한 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 보고 그로 인한 피고의 책임이 소외인의 책임과 부진정연대관계에 있음을 전제로 피고에 대하여 소외인과 연대하여 원고에게 위자료를 지급할 것을 명한 것은 정당하고, 거기에 처분권주의 또는 변론주의에 반하거나 공동불법행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부부는 동거하며 서로 부양하고 협조할 의무를 진다(민법 제826조). 부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무를 진다.
한편 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 된다. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다.
그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다.
주문
원판결을 파훼한다.
본건을 대구고등법원에 차려한다.

이유
피고의 상고이유는 ……이라 운함에 있다.
안컨대 원심판시에 의하면 원고주장의 청구원인사실을 「원고 급 일본인 소외 2는 대구실업계의 중진으로서 친교관계가 있어 상호협조하던 처지에 있던 바 소외 2는 당시 직물공장을 확장하기 위하여 자금에 궁한 나머지 원고에게 본건 주권 급 조선염공업주식회사 주권을 매수하여 주면 후일에 차를 매려하여도 무방하니 형편을 보아달라고 간청하므로 부득이 원고는 단기 4278년 7월 30일 본건 주권을 대금 55,000원에 매수하고」라고 있어 우 매수가 매려특약부매매계약에 의한 것인가 혹은 단순매매계약에 의한 것인가 명료치 못하고 또 원고본인에 대한 신문조서기재에 의하면「본인의 선친이 본건 주권을 소외 2로부터 양수받은 동기는 동인과 본인선친 간에 금전거래가 있었는데 당시 소외 2가 거래를 청산하자 하여 선친에게 본건 주권을 인수하라고 요청하여 선친이 인수한 것」이라 진술하여 기존 거래채무를 청산하기 위하여 본건 주권을 양도한 것인가 혹은 단순매매인가 역시 명료하지 못하다. 서상과 같이 원고주장의 청구원인이 확정되지 못하고 불명료한 경우에는 원심은 모름지기 석명권을 행사하여 그 주장이 과연 어느 것인가를 특정한 연후에 비로소 증거에 의거하여 그 사실을 확정할 것임에도 불구하고 그렇지 않고 청구원인이 불명료한 그대로 곧 원심판시와 같은 조치를 취하였음은 석명권불행사에 기인한 심리부진이 아니면 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이요 따라서 심리부진을 주장하는 논지는 결론에 있어서 이유있고 원판결은 도저히 파훼를 면치 못할 것이다.
그러므로 민사소송법 제407조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고의 청구원인이 주권에 대한 단순한 매매인지 매려계약인지 혹은 기존채무를 청산하기 위한 대물변제인지 불분명함에도 불구하고 이를 특정시키지 않고 한 판결은 석명의무불행사에 기인한 심리부진을 면치 못한다.
주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 대전시 (주소 생략)에서 소외 동양강철주식회사와의 계약에 의하여 동 회사제품을 판매하는 특약점을 설치하고 영업을 하여 왔는데 피고는 원고의 위 영업에 대한 1976년도 제1기분 개인영업세를 부과함에 있어 과세표준액을 금 60,305,000원으로 추계조사 결정하고 1976.10.5. 같은 세금으로 금 683,668원을 부과처분(이하 본건 처분이라 한다)한 사실에 관하여는 당사자간에 다툼이 없다.
그런데 원고는, 위 과세기간동안 원고가 위 영업을 함에 있어 비치 기장한 장부상의 판매금액 금 6,719,470원을 피고에게 자진 신고하였으므로 피고는 마땅히 이에 따라 개인영업세를 부과하여야 할 것임에도 불구하고 아무런 근거없이 원고의 1975년도 제2기분 과세표준액인 금 41,589,000원에 대한 누진율을 적용하여 과세표준액을 금 60,305,000원으로 추계조사 결정하고 소정세율을 적용하여 본건 처분을 하였으니 이는 명백하고 중대한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 주장하고 있다.
그러나 당연무효의 행정처분이라 함은 그 위법의 정도가 중대하고도 명백하여 외관상 이를 용이하게 인식할 수 있는 정도의 경우에 한한다고 할 것이므로 가사 원고의 주장사실과 같이 과세표준액을 정함에 있어 추계조사 결정을 할 수 없는 경우인데도 불구하고 추계조사 결정의 방법에 의하여 산출된 과세표준액에 따라서 위 세금이 부과되었다 하더라도 이 정도의 위법사유만으로는 본건 처분의 위법의 정도가 당연무효라고 할 수 있는 경우에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다.
따라서 원고의 본소청구는 당연무효로 볼 수 없는 행정처분인 피고의 본건 처분에 대하여 그 무효확인을 구하는 것으로서 그 이유가 없다고 할 것이므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세표준액을 정함에 있어 추계조사 결정을 할 수 없는 경우인데도 불구하고 추계조사 결정의 방법에 의하여 산출된 과세표준액에 따라 세금이 부과되었다고 하더라도 이 정도의 위법사유만으로 당연무효라고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허법원에 환송한다.

이유
상표법 제6조 제1항 제3호는 상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 받을 수 없도록 하고 있으므로, 어떤 상표의 지정상품에 현실적으로 사용하는 원재료를 뜻하거나, 일반 수요자나 거래자가 그 지정상품의 원재료로 인식하고 있는 표장은 상표등록을 받을 수 없다(대법원 1987. 2. 10. 선고 85후64 판결, 1989. 12. 8. 선고 89후667 판결 참조).
기록에 의하면 이 사건 출원상표인 "KERATIN"이 국제 화장품 원료집에 모발 및 피부 조절기능이 있는 화장품 원료(Hair Conditioning Agent, Skin Conditioning Agent)로 포함되어 있고, 식품의약품안전청도 이를 화장품 원료로 사용 가능한 물질로 인정하고 있으며, '천연케라틴'을 성분으로 하는 샴푸제품이 광고되고 있음에 비추어 볼 때 "KERATIN"이 이 사건 출원상표의 지정상품인 '스킨크림, 샴푸, 헤어컨디셔너' 등의 원료로 현실적으로 사용되고 있음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, 위 인정 사실에 "KERATIN"이 백과사전, 국어대사전, 영한사전에는 "각질(각질)이라고 하며 뿔, 머리털, 손톱, 깃털, 피부 등 상피 구조의 기본을 형성하는 황갈색의 단백질" 등으로 정의되어 있고, "KERATIN(케라틴)"을 제품명의 일부로 하는 마스카라나 헤어팩 제품이 판매되고 있으며, 헤어팩 제품에 관한 텔레비전 광고에 "모발의 주성분인 케라틴이 부족하면 머릿결이 상한다."라는 광고문구가 사용되고, 고등학교 생물교과서에는 "KERATIN"이 단백질의 한 종류로 소개되고 있음을 종합하여 보면, 위 지정상품의 거래자들이 "KERATIN"을 위 지정상품들의 원재료로 인식하고 있다고 보기 충분하므로 이 사건 출원상표는 상표등록을 받을 수 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 "KERATIN"이 생화학 분야의 전문용어이고 이 사건 출원상표의 지정상품에 관하여 국내 거래계에서 흔히 사용하는 어휘라고 보기 어렵기 때문에 위 지정상품이 속하는 업계의 일반 거래자나 수요자가 이 사건 출원상표를 보고 바로 지정상품의 원재료를 표시하는 것으로 쉽게 인식하리라고 볼 수 없다면서 이 사건 출원상표에 상표등록적격이 있다고 판단한 것은 상표법 제6조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해하고 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 상표법 제6조 제1항 제3호는 상품의 원재료를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표는 그 상표등록을 받을 수 없도록 하고 있으므로, 어떤 상표의 지정상품에 현실적으로 사용하는 원재료를 뜻하거나, 일반 수요자나 거래자가 그 지정상품의 원재료로 인식하고 있는 표장은 상표등록을 받을 수 없다.


[2] 출원상표인 "KERATIN"이 국제 화장품 원료집에 모발 및 피부 조절기능이 있는 화장품 원료(Hair Conditioning Agent, Skin Conditioning Agent)로 포함되어 있고, 식품의약품안전청도 이를 화장품 원료로 사용 가능한 물질로 인정하고 있으며, '천연케라틴'을 성분으로 하는 샴푸제품이 광고되고 있음에 비추어 볼 때 "KERATIN"이 출원상표의 지정상품인 '스킨크림, 샴푸, 헤어컨디셔너' 등의 원료로 현실적으로 사용되고 있음을 엿볼 수 있을 뿐 아니라, "KERATIN"이 백과사전, 국어대사전, 영한사전에는 "각질(각질)이라고 하며 뿔, 머리털, 손톱, 깃털, 피부 등 상피 구조의 기본을 형성하는 황갈색의 단백질" 등으로 정의되어 있고, "KERATIN(케라틴)"을 제품명의 일부로 하는 마스카라나 헤어팩 제품이 판매되고 있으며, 헤어팩 제품에 관한 텔레비전 광고에 "모발의 주성분인 케라틴이 부족하면 머릿결이 상한다."라는 광고문구가 사용되고, 고등학교 생물교과서에는 "KERATIN"이 단백질의 한 종류로 소개되고 있음을 종합하여 보면, 위 지정상품의 거래자들이 "KERATIN"을 위 지정상품들의 원재료로 인식하고 있다고 보기 충분하므로 출원상표는 상표등록을 받을 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되며 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙 위배의 위법이 없다. 원심판결이 검사 및 사법경찰관 사무취급이 작성한 공소외인에 대해 진술조서에 대하여 그 진술조서작성 이후 공소외인에 대한 소환장의 송달이 불능으로 돌아가고 소재수사에 의하여도 그 소재지를 확인할 방도가 없어 원진술자의 진술을 청취할 수 없는 사유가 있고 그 진술조서의 내용이 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것으로 볼 수 있는 사정이 있다하여 형사소송법 제314조에 의한 증거능력이 있는 조서로 본다 고 한 조치를 기록에 대조하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위배한 잘못이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중의 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
검사 및 사법경찰관사무취급의 진술조서작성 이후 그 진술자에 대한 소환장의 송달이 불능으로 돌아가고 소재수사에 의하여도 그 소재지를 확인할 방도가 없어 원진술자의 진술을 편취할 수 없는 사유가 있고, 그 진술조서의 내용이 신빙할 수 있는 상태에서 작성된 것으로 볼 수 있다면 그 진술조서는 증거능력이 있다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

이유
변호인 양병호의 상고이유를 판단한다.
원판결은 피고인에게, 업무상 과실이 있다고 인정하는 이유로서, 피고인은 육군 중위로서 제1103 야공단 108대대 제1중대 부관으로 근무하던자인바, 1965.12.6. 18:00경 춘천시 우두동 거주 소속대 하사, 공소외 1집에서 그 사람의 결혼 피로연에 참석하여, 술을 마신 후, 소속대 병장 공소외 2가 운전하던 소속대 3호, 1/4톤 차량으로 귀대도중, 익일 01:30경 동시 소양로 1가 소재 제21헌병중대 소양강 검문소에 이르러, 시간외 차량운행을 단속하는 헌병에게, 전시 운전병이 동 검문소안으로 연행되어, 운전석이 비여 있음을 보고, 과거부터 운전에 호기심을 가지고 있던 나머지, 가지고 있든 짚차용 "키"로, 그 차량을 시동하고 운행하였든바, 차량을 운전하는 자는 운행도중, 술을 먹어서는 아니되며, 술을 먹고 만취되었을 때에는, 차량운전업무에 종사하지 아니하는 등, 사고 발생을 미연에 방지할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고, 이러한 주의의무를 태만히하여, 취흥에 넘쳐 만연히, 시속 50Km의 과속으로 진행하다가, 당일 02:00경 동시 우두동 소재 동, 나제사공장앞 노상에 이르러, 차량의 조종을 상실하고 동노, 우측 깊이 0.5m 넓이 1m가량의 배수로에, 전시 차량을 함입전복케 함으로써, 동 차량 윈도우외 25개 종목의 병기, 싯가 금 45,951원 상당의 군용에 공하는, 물건을 손괴한 것이라고 판시하고, 이에 대하여 군형법 73조 2항 동법 69조를 적용 처단하였다.
그러나 피고인은 육군중위로서, 원판시 중대 부관이며, 원판시 차량의 운전업무에 종사하는 자가 아님으로, 피고인에게 원판시 차량을 운전함에 있어서, 업무상 과실이 있다고 인정하기 위하여서는 적어도, 피고인이 오락을 위하여서 한다 할지라도, 반복적 계속적으로, 원판시 차량의 운전을 한 사실을 필요로 한다 할 것이요, 이와 같은 경우에 비로소, 피고인의 원판시 자동차 운전 행위는 자동차 운전업무에 속한다 할 것이며, 그 업무는 성질상 사람의 생명 신체에 대한, 위험을 포함하는 것이라 할 것이므로, 피고인은 자동차 운전 업무에 종사하는 자로서의 업무상 주의의무를 다 할 책임이 있다 할 것이니, 원심은 의당 피고인이 원판시 차량을 오락을 위하여 반복적 계속적으로, 운전한 사실의 여부를 심사판단하였어야 할 것이요, 원판시와 같이, 피고인의 단 1회의 운전행위만을 대상으로 하여, 업무상 과실이 있다고 단정한 것은, 군형법 73조 2항의 업무상 과실에 관한 법리를, 그릇한 위법이 있다 할 것이요, 이는 판결결과에 영향이 있다 할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면할수 없으므로 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 사건을 육군고등군법회의에 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인은 차량의 운전업무에 종사하는 자가 아니므로 단 1회의 운전행위만을 대상으로 하여 업무상과실이 있다고 단정한 것은 본조 제2항의 업무상과실에 관한 법리를 그릇한 위법이 있다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결 이유설명에 의하면, 원피고간의 본건 개간계약은, 원고가 동 약정에 따른 공사를 완료하면, 그 즉시 피고는 하천관리청으로부터 하천부지 점용권의 양도허가를 받아서 그중 10,000평을 원고에게 양도키로 하는 것을 내용으로 하는 조건부 양도 계약인 것임을 알 수 있어, 동 개간계약중 이 양도부분에 관한 약정은 무효라는 이유로 피고의 부당이득을 인정하였다.
그러나, 하천관리청으로 부터 하천부지점용권의 양도허가를 받아서 개간한 토지 중 10,000평을 원고에게 양도키로 하는 것을 내용으로 하는 계약은 특별한 사정이 없는 한, 하천법 제5조의 규정에 비추어 이를 무효라고 볼 수 없을 것임에도 불구하고, 이를 무효라고 판단한 원판결에는 위 하천법의 규정을 간과한 위법이 있다할 것으로서,(본원 1968.3.1. 선고 67다2444 판결 참조) 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 더 나아가 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
하천부지 점용권의 양도허가를 받아 그 중 일부를 양도키로 하는 계약은 특별한 사정이 없는 한 무효라고 볼 수 없다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심은 본원상표 와 선등록된 인용상표[상표등록번호 (등록번호 1 생략), 이하 인용상표 (1) 이라 한다] 및 인용상표[상표등록번호 (등록번호 2 생략), 이하 인용상표 (2)라 한다] 와의 유사여부에 대하여 본원상표 및 인용상표(1) , 인용상표(2) 는 그 외관 및 관념에 있어서는 상이하다 할 것이나, 칭호에 있어서 본원상표 는 그 구성요소를 분리 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 일련 불가분적으로 결합되어 있지 아니하므로, 간이 신속하게 상표를 호칭하는 경향이 있는 거래실정으로 보아 “National”로 약칭될 수 있고, 그러한 경우에는 본원상표 와 인용상표들은 칭호와 관념이 서로 동일하므로 양 상표를 동일 유사한 지정상품에 다같이 사용하는 경우 일반수요자들에게 오인 혼동을 초래할 우려가 있으므로, 상표법 제7조 제1항 제7호의 규정을 적용하여 그 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였는바, 그러한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법은 없다.
또한 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하므로, 가사 소론과 같이 본원상표 와 동일한 표장이 그 지정상품을 달리하여 상표등록이 되었다 하더라도 이 사건의 경우에도 반드시 그 등록이 허용되어야 하는 것은 아니다 (당원 1995.3.14. 선고 94후1701 판결; 1995.5.23. 선고 95후26, 33(병합) 판결 각 참조).
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 본원상표 <ImageId0> <ImageId1> <ImageId2> 와 인용상표⑴ 및 인용상표⑵는 그 외관 및 관념에 있어서는 상이하나, 칭호에 있어서 본원상표 <ImageId0> <ImageId1> <ImageId2>는 그 구성요소를 분리 관찰하는 것이 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 일련 불가분적으로 결합되어 있지 아니하므로, 간이 신속하게 상표를 호칭하는 경향이 있는 거래실정으로 보아 “National”로 약칭될 수 있고, 그러한 경우에는 본원상표 <ImageId0> <ImageId1> <ImageId2>와 인용상표들은 칭호와 관념이 서로 동일하므로 양 상표를 동일·유사한 지정상품에 다같이 사용하는 경우 일반 수요자들에게 오인·혼동을 초래할 우려가 있다.


나. 상표의 등록적격성의 유무는 지정상품과의 관계에서 각 상표에 따라 개별적으로 판단되어야 하므로, 동일한 표장이 그 지정상품을 달리하여 상표등록이 되었다 하더라도 반드시 그 등록이 허용되어야 하는 것은 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거에 의하여 원고는 1984.12.29 모인 소외인으로부터 이 사건 부동산을 증여받음에 있어 이 사건 부동산에 관한 위 소외인의 임차보증금 반환채무금 50,000,000원을 인수한 사실과 그후 위 임차보증금 채권자들이 원고를 상대로 위 임차보증금반환청구소송을 제기하여 1986.3.4 승소판결을 받고 같은 해 4.4 위 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 원고가 인수한 위 임차보증금반환채무는 상속세법 제29조의4 제2항 단서 소정의 재판상 확정되는 채무에 해당하는 것으로 보아야 하므로 이 사건 부동산에 관한 증여세과세가액을 산정함에 있어서는 위 인수채무금이 공제되어야 한다고 판단하였다.
상속세법 제29조의4 제1항은 증여세는 증여를 받을 당시의 증여재산가액의 합계액을 그 과세가액으로 한다고 규정하고, 제2항은 제1항의 규정을 적용함에 있어서 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여는 수증자가 증여자의 채무를 인수한 경우에도 당해 채무액은 이를 공제하지 아니한다. 다만 직업, 성별, 연령, 소득 및 재산상태 등으로 보아 채무를 변제할 능력이 있다고 객관적으로 인정되는 수증자가 국가, 지방자치단체, 기타 대통령령으로 정하는 금융기관 등의 채무 또는 재판상 확정되는 채무를 인수한 경우에는 그러하지 아니하다라고 규정하여 일정한 인수채무에 대하여만 이를 공제하도록 규정하고 있는바, 이는 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 면탈을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 배우자 또는 직계존비속 간의 부담부증여에 있어서 수증자가 인수하는 증여자의 채무가 위 단서 조항의 채무에 해당되어 공제대상이 되는지의 여부는 당해 증여당시를 기준으로 하여 판단되어야 할 것이다.
따라서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 인수한 위 임차보증금 반환채무가 증여당시에는 재판에 의하여 확정된 채무가 아니었는데 증여 이후에 그 반환청구소송이 제기되어 확정되었다면 이는 위 법조항단서에서 말하는 재판상 확정되는 채무에 해당한다고 할 수 없을 것임에도 불구하고 원심이 이를 위 법조항 소정의 재판상 확정되는 채무에 해당한다 하여 공제대상이 된다고 판단한 것은 직계존비속간의 부담부증여에 있어서 공제대상이 되는 인수채무에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점을 지적하는 취지의 상고 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속세법 제29조의4 제1항, 제2항의 규정은 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 편승한 증여세의 면탈을 방지하고자 함에 그 목적이 있는 것이므로 배우자 또는 직계존비속간의 부담부증여에 있어서 수증자가 인수하는 증여자의 채무가 위 단서 조항의 채무에 해당되어 공제대상이 되는지의 여부는 당해 증여당시를 기준으로 하여 판단되어야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 부동산에 대하여 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 것도 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당한다고 할 것이고(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도485 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1641 판결 참조), 그와 같은 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선이 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96도1641 판결 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심의 채용증거를 종합하여, 피고인이 금원대여를 중개하는 업을 하면서 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항에 의한 당국의 허가를 받지 아니하고 금원대여에 수반되는 부동산의 담보설정 등 권리의 득실, 변경에 관한 행위를 함께 중개한 사실을 유죄로 인정하고, 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처벌한 제1심판결을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 부동산에 대하여 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 것도 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당하며, 그와 같은 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선이 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 1점을 판단한다.
군대안에 있어서는 군기율을 확보하기 위하여 같은 부대안에 근무하는 하급자는 그 상급자의 명령에 복종하여야 하는 것이며, 상급자는 하급자의 군복무상의 과오에 대하여 이를 시정시킬 수 있는 것이 원칙이라 할 것이니,본건에 있어서, 원판시 육군병장 소외 1은 육군상병 소외 2가 하는 관물정돈 상태가 나쁘다고 하여 상급자로서 이를 시정시킴에 있어서 원판시와 같은 폭행을 가한 것이라 함이 원판결의 확정한 바이므로, 이는 소외 1이 그 직무수행에 당하여, 소외 2에게 가한 불법행위라 할 것이며, 소외 1이 구체적으로 원판시 내무반장의 직위에 있었는가의 여부의 점은 위 직무집행행위와 아무런 관련이 없는 것이라 할 것이요, 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다. 논지 이유없다.
같은 상고이유 2점을 판단한다.
피해자가 논지 청소작업에는 협력하지 아니하고, 관물만을 만지작거린 것은 그의 과실이라는 점은 원심이 인정하지 아니하는 바이므로 피해자에게 이와같은 과실이 있음을 전제로 하는 상고논지는 채용할 수 없다.
이리하여, 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
상급자는 하급자의 군복무상의 과오를 시정시킬 수 있는 것이므로 육군병장 갑이 상병 을의 관물 정돈상태가 나쁘다고 하여 이를 시정시키기 위하여 폭행을 가한 것은 그 직무수행중의 불법행위가 되고 갑이 내무반장의 직위에 있었는가의 점은 문제가 되지 않는다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원심은, 그 판시의 제3참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 폐기물처리시설촉진및주변지역지원등에관한법률(이하 '폐촉법'이라 한다)상 폐기물매립시설 입지선정 이전에 밟아야 하는 입지선정위원회의 구성 등 절차에 관하여, 1997. 7. 4. 경기 여주군 (주소 생략) 일원 179,355㎡를 매립시설 입지로 선정한 이후에야 비로소 구성하는 등으로 폐촉법에 따른 절차를 취하다가, 1998. 10. 13. 매립시설의 면적을 99,631㎡로 축소하여 피고에게 폐기물관리법 제30조 제2항에 의한 폐기물매립시설 설치승인신청을 하여, 피고가 1998. 12. 23. 그 설치를 승인하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분에는 실질적으로 폐촉법에 규정된 절차를 지키지 아니한 위법이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 참가인이 신청한 시설규모가 폐촉법의 적용기준에 미달하므로, 참가인이 폐촉법에 따른 절차를 거치지 아니하였다 하여 위법하다고 볼 수 없다는 이유로 그 주장을 배척하였다.
폐촉법 제9조 및 제10조의 입지선정 및 전문연구기관의 타당성조사 등의 절차를 거쳐야 하는 폐기물처리시설에 관하여 1997. 12. 31. 대통령령 제15586호로 전문 개정되기 전의 폐촉법시행령 제5조 제1호에서는 '조성면적 30만㎡ 이상인 폐기물매립시설'로 규정하고 있었으므로, 그 당시 참가인이 선정한 매립장의 조성면적은 30만㎡에 미달하여 폐촉법의 적용대상이 되지 아니하다가, 그 개정 후(1998. 1. 1. 시행)의 폐촉법시행령 제6조 제1호에서는 '매립량이 1일 300톤 이상으로서 조성면적 15만㎡ 이상인 폐기물매립시설'로 규정함으로써 비로소 폐촉법의 적용대상이 되어 폐촉법 제9조 및 제10조에 따른 입지선정 등의 절차를 거쳐야 할 것인데, 참가인이 그 조성면적을 99,631㎡로 축소함으로써 여전히 폐촉법의 적용대상에서 제외되었고, 폐기물관리법상 별도의 입지선정절차가 규정되어 있지 아니한 이상, 참가인이 폐촉법에 따른 절차를 거치지 아니하였다 하여 어떠한 절차적 위법이 있다고 할 수 없으며, 환경부에서 1998. 4.경 발행한 폐기물처리시설설치업무편람은 업무의 편의를 위하여 마련된 것으로 어떠한 구속력을 갖는 것이 아니므로, 참가인이 위 편람에서 정한 절차를 거치지 아니하였다 하여 적법한 행정절차를 위반한 것이라고 할 수 없으므로, 원심이 이 사건 처분에 절차적 위법이 없다고 본 것은 결국 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 없다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 폐기물처리시설설치기관이 매립장의 조성면적을 축소함으로써 폐기물매립시설을 입지선정 및 전문연구기관의 타당성조사 등의 절차를 요하는 폐기물처리시설촉진및주변지역지원등에관한법률의 적용대상에서 제외시킨 경우, 같은 법상의 절차를 거치지 아니하였다 하여 어떠한 절차적 위법이 있다고 할 수 없다고 한 사례.


[2] 폐기물처리시설설치기관이 환경부에서 1998. 4.경 발행한 폐기물처리시설설치업무편람은 업무의 편의를 위하여 마련된 것으로 어떠한 구속력을 갖는 것이 아니므로, 폐기물처리시설설치기관이 위 편람에서 정한 절차를 거치지 아니하였다 하여 적법한 행정절차를 위반한 것이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
제2점에 대하여
원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 보면, 이 사건 공소사실중 판시의 권리행사방해 사실을 유죄로 인정한 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
논지가 주장하는 바는 사실심인 원심의 전권사항을 다투는 것에 귀착하는 것으로서, 이유가 없다.
제1점에 대하여
사실이 원심이 인정한 바와 같다면 피고인의 판시행위에 대하여 형법 제324조를 적용한 원심의 조처도 정당하고, 거기에 폭력에 의한 권리행사방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
형법 제324조 소정의 폭력에 의한 권리행사방해죄는 폭행 또는 협박에 의하여 권리행사가 현실적으로 방해되어야 할 것임은 소론과 같다고 할 것이나, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 피해자 공소외인의 해외도피를 방지하기 위하여 판시와 같은 방법으로 피해자 공소외인을 협박하고 이에 공소외인이 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 동인 소유의 여권을 교부하게 하여 위 공소외인의 해외여행의 권리행사를 방해하였다는 것인바, 위 공소외인이 그의 여권을 피고인에게 강제 회수당하였다면 위 공소외인이 해외여행을 할 권리는 사실상 침해되었다고 볼 것이므로 원심이 피고인의 판시 소위를 권리행사방해죄의 기수로 본 조처도 옳고 , 피고인이 위 여권을 보관하고 있던 기간이 소론과 같이 짧았는지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제324조 소정의 폭력에 의한 권리행사방해죄는 폭행 또는 협박에 의하여 권리행사가 현실적으로 방해되어야 할 것인바, 피해자의 해외도피를 방지하기 위하여 피해자를 협박하고 이에 피해자가 겁을 먹고 있는 상태를 이용하여 동인 소유의 여권을 교부하게 하여 피해자가 그의 여권을 강제 회수당하였다면 피해자가 해외여행을 할 권리는 사실상 침해되었다고 볼 것이므로 권리행사방해죄의 기수로 보아야 한다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
허위진단서작성죄는 의사가 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자기의 인식판단이 진단서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 인식하고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 하는 것을 말하는 것이므로 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서 작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으니 동 죄의 성립은 아니된다 하여야 될 것이다. 본건에서 보면 이순택 이라는 사람의 배위에 있는 선천적인 흑색모반을 피고인이 원설시와 같은 17일의 가료를 요하는 좌상이라고 진단서를 피고인이 작성케 된 경위는 다음과 같이 인정될 수 있다. 즉 이순택의 형되는 사람이 다른 사람과 싸우며 상해를 입혔는데 피고인이 상해진단서를 만들어 주었기 때문에 벌금형을 받은 일이 있음을 원한으로 여겨오다가 마침내 형제가 합의하여 일을 꾸미기를 동생인 이순택의 배내모반을 이용하여 피고인으로부터 허위진단서를 받아 내서 의사에게 보복할 것을 공모한 후 배안의 모반을 운동선수에게 맞은 상처로 가장하고 중환자 행세로 피고인 병원에 부축을 받고 들어가 진찰을 받게 되었을 때 알콜로 환부를 닦을 때 아프다는 시늉으로 그럴듯이 속이며 3일전에 운동선수에게 맞아 다쳤다고 호소한 것이 주공되어 뜻하는데로 상해진단서를 받아냈다고 인정될 수 있으며 피고인은 위와 같은 환자를 가장한 이순택의 호소를 그대로 믿고 체온을 재보니 열이 좀 있음을 알았으며 알콜로 환부라고 지적하는데를 닦고 보았으나 멍든자국처럼 보였으며 환부를 알콜로 닦으려면 아프다고 몹시 엄살을 부려 진짜로 알았으며 따라서 더 이상 세밀한 진찰을 하지 못했으며 액스레이 사진을 찍자고 하였더니 돈이 없다고 하여 하지 못하여 본채 선천적인 흑색모반을 모르고 오진하므로 배부좌상으로 진단서를 발부한 사실이 피고인의 법정에서의 진술과 증인 이순택의 진술로 인정될 수 있다 하겠다.
사실관계가 이상과 같다면 피고인은 이순택의 허위조작된 말과 행동을 경솔하게 그대로 믿은 나머지 대강한 진찰로서 환자의 호소하는 병세대로 진단을 내리고 그대로 진단서를 써준 것 뿐, 피고인이 선천적인 모반인 줄을 알고서도 이를 거짓으로 좌상이라고 진단서를 썼다고 인정될 수는 없으니 다른 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 본건에 있어서 피고인이 위와 같은 경우에 처하여 경솔한 진찰을 거쳐 소견으로 좌상이란 판단을 하고 이것을 그대로 진단서에 기재한 행위를 가리켜 허위진단서작성의 인식이 있다고 인정될 수는 없을 것이다.
그렇거늘 원심이 피고인에게 허위진단서작성죄가 구성된다고 본 판단은 허위진단서작성죄의 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하리니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 못 면한다.
그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
01. 허위진단서작성죄는 의사가 사실에 관한 인식이나 판단의 결과를 표현함에 있어서 자기의 인식 판단이 진단서에 기재된 내용과 불일치하는 것임을 인식하고서도 일부러 내용이 진실 아닌 기재를 하는 것을 말하는 것이므로 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성하였다면 허위진단서작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으니 동 죄가 성립되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권이 설정 당시 저당권의 목적되는 토지위에 건물이 존재할 경우이어야 하는바, 위 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이라고 풀이할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 소외 배계남은 그의 소유인 대구 서구 비산동 152의 75 대 43평방미터(이하 대지라 한다) 및 그 지상의 목조초가지붕 단층주택 5평 4흡 4작 (이하 구 건물이라 한다)에 관하여 1983.6.22 원고조합 앞으로 근저당권을 설정하고, 이어 1987.1.16. 이 사건 대지에 관하여 소외 서필순 앞으로 근저당권을 설정한 사실, 한편 위 배계남은 1986.1.7. 구 건물을 철거하고 이 사건 대지와 그의 소유인 같은 동 152의 17 대 38평방미터의 양지상에 시멘트벽돌조 슬래브지붕 2층 소매점 및 주택 1층 50.5평방미터, 2층 47.3평방미터인 건물(이하 신축건물이라 한다. 1층 중 이 사건대 지상에 위치하는 부분은 38.3평방미터이다)을 신축하고, 1986.1.22. 신축건물에 관하여 소외 박송자 앞으로 근저당권을 설정하였는데 위 서필순은 1987.2.27. 이 사건 대지에 관하여 임의경매신청을 하여 원고조합이 1987.6.16. 경락받음으로써 이 사건 대지에 관한 원고조합명의의 근저당권설정등기와 위 서필순명의의 근저당권설정등기가 모두 말소되었고, 한편 위 박송자는 1986.8.9. 위 152의 17 대지와 신축건물에 관하여 임의경매신청을 한 결과 1986.11.18. 피고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 사실을 알 수 있는바, 원고조합명의의 근저당권설정 당시 이 사건 대지 위 그 건물이 존재하고 있었으니 그 후 구 건물이 철거되고 그 자리에 건물이 신축되었다 하더라도 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내에서는 신축건물을 경락 취득한 피고가 법정지상권을 취득하였다고 볼 것이다.
그런데도 원심은 이와 견해를 달리하여 근저당권설정등기 후에 기존의 구 건물을 철거하고 신축된 건물을 위하여서는 신축건물의 경락취득자인 피고가 이 사건 대지에 관하여 법정지상권을 취득할 수 없다고 판시하였으니 원심의 판단에는 법정지상권의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 더 판단할 필요없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정당시 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우이어야 하는 바, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이고, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한되는 것이다.