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주문
피고가 귀속재산인 별지목록기재 부동산에 관하여 단기 4287년 12월 22일자로 원·피고간 체결한 임대차게약을 동 4288년 11월 10일 취소한 행정처분 및 동 4289년 1월 26일 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6과 임대차계약을 체결한 행정처분은 각 차를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
안컨대, 피고가 본건 귀속재산에 관하여 단기 4287년 12월 22일 원고와 임대차계약을 체결하고 단기 4288년 11월 10일자 소원재결의 시행으로서 피고가 원고와의 임대차계약을 취소하고 단기 4289년 1월 26일 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6과 임대차계약을 체결하는 행정처분을 한 사실 및 본건 귀속재산은 귀속기업체인 소외 서울공인사의 소속재산이었으나 동 기업체가 단기 4286년 9월 12일 해체된 사실은 당사자간 다툼이 없는바, 피고는 원고등은 본건 귀속재산을 실질적으로 점유사용한 사실이 없음에 반하여 소외 1 외 5명은 단기 4287년 9월경 이래 서울공인사 사원의 자격으로 입주사용한 유일한 연고자등이므로 동 소외인등에게 본건 귀속재산을 임대하기 위하여 원고와의 임대차계약을 취소하였다고 주장하나 전술시와 여히 귀속기업체 서울공인사는 기위해체되었고 일반재산화된 이상 우 소외인등이 피고와 합식의 임대차계약을 체결하였다면 모르되 그러치 아니하고 다만 동사 사원의 자격으로 본건 귀속재산을 점유사용하였다는 사실만으로서는 귀속재산처리방법상 동 소외인등에게 연고권이 발생하였다고 할 수 없고 여사한 무연고자권에게 임대하기 위하여 원고가 적법히 피고와 체결한 본건 귀속재산에 관한 임대차계약을 취소할 이유는 없을 것임에도 불구하고 피고가 원고와의 임대차계약을 취소하고 소외 1외 5명과 임대차계약을 체결하는 행정처분을 한 것은 원고의 권리를 침해하는 위법이 있고 차를 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있다고 하여 차를 인용하기로 하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
이미 해산된 귀속기업체 소속재산인 귀속재산에 대하여는 동 기업체의 사원이었던 자들이 행정청과 합식의 임대차계약을 체결하였다면 모르되 그러하지 아니하고 다만 동 기업체 사원자격으로 위 귀속재산을 점유사용하였다는 사실만으로서는 귀속재산처리법상 동인들에게 연고권이 발생하였다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고 이유를 판단한다.
원 판결은 적법한 증거에 의하여 피고인은 1969.7월경 공군하사관시험의 제1차 시험에 응시하여 합격한 후 공군기술 교육단장으로부터 제2차 시험에 응시하기 위한 1969.9.1 08:00까지 기술교육단에 입교하라는 공군현역 복무채용 통지서를 받았으나 신병으로 인하여 이에 응시하지 못한 사실과 공군병적에 편입되려면 2차 시험까지 합격하여야 하고 따라서 피고인은 위 2차 시험을 응시하지 않아 공군병적에 편입되지 못한 사실을 인정한 다음, 그 당시 시행된 구 병역법 제104조 제3항의 취지는 지원에 의한 군입대의 경우에 지원자가 병적에 편입된후 입영명령에 정당한 사유 없이 불응한 경우에 한하여 동조에 의하여 처벌할 수 있을 것이므로 결국 공군하사관 시험의 제2차 시험에 응시하지 아니 하므로서 공군병적에 아직 편입되지 아니한 피고인이 이건 제2차 시험에 응시하라는 공군 기술교육단장의 명령에 불응하였다고 하여 전시법조를 적용 처단할 수는 없을 것이었다는 설 시로써 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 자세히 검토하여 보아도 원심의 위 사실 인정과정에 채증법칙을 위배하였다거나 구 병역법 제104조 제3항의 규정의 해석을 잘못하였다고 인정되지 않는 바이므로, 논지를 이유없다하여 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하기로 하여, 형사소송법 제390조, 제364조 제4항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
구병역법 제104조 제3항은 지원에 의한 입대의 경우에 소정절차에 의하여 병적에 편입된 자가 정당한 사유 없이 입영명령에 위반한 경우에 한하여 처벌하는 규정이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
당원은 본건에 관해서 파기 환송판결로 다음과 같은 견해를 밝힌 바 있다( 1979.12.11. 선고 77누210 판결).
즉 당시 시행중이던 법인세법 (1970.1.1 공포 법률 제2154호) 제58조에 의하여 외국법인의 경우에 준용되는 동법 제35조에 의하면 정부는 동법 제32조와 제33조의 규정에 의하여 법인의 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한 후에 그 과세표준에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 즉시 그 법인의 세액을 조사하여 경정결정을 하여야 한다고 규정되어 있으니 정부가 일단 법인세의 과세표준과 세액을 조사결정 부과한 후에 이를 경정함에는 그 과세표준에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에 한하다 할 것인 바, 본건 각 추가법인세 부과처분은 피고가 원고 회사에 대하여 각 사업연도의 법인세의 과세표준과 세액을 일단 조사결정 부과한 후에 이를 경정결정한 것으로서 당초의 법인세 과세표준과 세액의 조사결정 부과 후에 원고회사가 피고로부터 “소득에 관한 조세의 이중과세 회피 및 탈세방지를 위한 대한민국과 일본국간의 협약”과 그 부속문서인 1970.3.3자 일본측 공한에 의하여 손비의 일부로서 공제하도록 되어 있는 본점 경비배부액에 관하여 일본국 세무당국이 작성한 경정통지서 등 신빙성있는 근거 자료의 제출을 명령받고 이를 제출하지 아니하였다 해도 그 사실 만으로써는 곧 기히 조사하여 결정부과한 법인세의 과세표준과 세액을 경정할 수 있는 요건인 위 결정부과한 그 과세표준에 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에 해당한다고는 할 수 없다는 법리라는 것이다.
기록에 비추어 보면 당원의 위 견해에 따른 원심의 판단은 정당하고 소론 논지는 이와 다른 견해에서 원판결을 비의하는 것으로 채용할 바가 못된다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
정부가 일단 법인세의 과세표준과 세액을 조사 결정 부과한 후에 이를 경정함에는 그 과세표준에 탈루 또는 오류가 있는 경우에 한하는 것이므로 법인세의 과세표준과 세액의 조사결정 부과 후에 납세의무자가 세무당국으로부터 손비등에 관한 근거자료의 제출을 명령받고 이를 제출하지 아니하였다 하더라도 그러한 사정만으로써는 그 과세표준에 탈루 또는 오류가 있다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여
기록에 의하니, 원심이 피고인에 대한 판시 폭력행위등처벌에관한특례법위반, 감금치상의 범죄사실을 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하다고 판단되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결이유에 모순이 있는 위법이나 심리미진 또는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법 등이 없다.
상고이유의 주장은 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
제2점에 관하여
총포·도검·화약류등단속법에서 말하는 '소지'란 위 법 소정의 물건의 보관에 관하여 실력지배관계를 갖는 것을 말한다고 할 것이므로, 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것뿐만 아니라 자신의 실력지배관계가 미치는 장소에 보관하는 경우에도 위 법 소정의 '소지'에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고인이 당국의 허가 없이 분사기를 자신의 사무실에 보관하고 있었던 행위를 위 법 소정의 '소지'에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인 및 총포·도검·화약류등단속법상의 소지에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

요약:
[1] 총포·도검·화약류등단속법에서 말하는 '소지'란 같은 법 소정의 물건의 보관에 관하여 실력지배관계를 갖는 것을 말한다고 할 것이므로, 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것뿐만 아니라 자신의 실력지배관계가 미치는 장소에 보관하는 경우에도 같은 법 소정의 '소지'에 해당한다.


[2] 당국의 허가 없이 분사기를 피고인의 사무실에 보관한 경우, 총포·도검·화약류등단속법 소정의 '소지'에 해당한다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우에는 시효중단의 효력이 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항), 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지된다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다42878 판결 참조). 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 변제계획에 따른 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제1항), 변제계획인가결정만으로는 시효중단의 효력에 영향이 없다.
한편 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(민법 제440조).
2. 원심은 다음과 같은 이유로 피고의 소멸시효 주장을 받아들이지 않았다.
주채무자인 소외인이 상사 소멸시효기간 5년이 지나기 전인 2008. 1. 25. 개인회생 신청을 하면서 원고를 채권자로 하는 채권자목록을 제출하여 2008. 7. 15. 변제계획인가결정을 받았고, 원심 변론종결일까지도 절차가 진행 중이다. 소외인의 채무는 2008. 1. 25. 소멸시효가 중단되었고, 소외인의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 소외인에 대한 시효의 중단은 보증인인 피고에게도 효력이 있다.
3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다.
상고이유에서 들고 있는 판례는 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 회사정리법’이라 한다) 또는 구 화의법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 화의법’이라 한다)에 관한 것이다. 회사정리절차에서는 정리계획인가결정이 있으면 정리계획에 따른 권리변동 또는 면책의 효력이 생기고(구 회사정리법 제241조, 제242조 제1항), 화의절차에서는 화의인가결정이 확정되면 화의조건에 따른 권리변동의 효력이 생긴다(구 화의법 제58조). 이처럼 회사정리계획인가결정이나 화의인가결정은 개인회생절차상 변제계획인가결정과는 그 효력이 다르다. 따라서 상고이유에서 들고 있는 판례는 이 사건과 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
4. 피고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 개인회생절차에서 개인회생채권자목록이 제출되거나 그 밖에 개인회생채권자가 개인회생절차에 참가한 경우에는 시효중단의 효력이 있고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제3호, 제589조 제2항), 시효중단의 효력은 특별한 사정이 없는 한 개인회생절차가 진행되는 동안에는 그대로 유지된다. 개인회생절차에서 변제계획인가결정이 있더라도 변제계획에 따른 권리의 변경은 면책결정이 확정되기까지는 생기지 않으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제615조 제1항), 변제계획인가결정만으로는 시효중단의 효력에 영향이 없다.


[2] 갑 유한회사의 주채무자 을이 소멸시효기간이 지나기 전에 개인회생 신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 후 변제계획인가결정을 받았는데, 갑 회사가 연대보증인인 병을 상대로 보증채무의 이행을 구한 사안에서, 을의 채무는 개인회생신청을 하면서 갑 회사를 채권자로 하는 채권자목록을 제출한 시점에 소멸시효가 중단되고, 을의 개인회생절차가 폐지되지 않고 계속 진행 중인 이상 시효중단의 효력은 그대로 유지되며, 을에 대한 시효의 중단은 보증인인 병에게도 효력이 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제170조 제4항 제2호의 규정에 의하여 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하여 계산하게 되는 거래유형인 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 관하여 그 구체적 유형을 규정하고 있는 국세청 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 각호의 규정 중 제8호의 규정은 거래자가 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하여 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고 반면 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분 전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이라 함은 당원이 여러차례의 판결을 통하여 이미 밝힌바 있는 법리이므로( 당원 1990.5.8. 선고 89누8149 판결; 1990.7.27. 선고 90누3768 판결 등 참조) 이 규정을 근거로 하여 부과처분을 할 수는 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 이와 반대로 위 규정이 유효함을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 피고의 상고이유는 받아들일 바 못된다.
또 양도소득세가 토지 등 자산의 양도자 개인의 양도소득에 대한 과세인 이상 그 거래의 규모가 위 훈령 제72조 제3항 제6호의 사유에 해당하는지 여부도 각 양도자 개인의 양도 목적물의 규모를 표준으로 결정되어야 할 것이므로 이 사건 양도된 토지에 대한 원고 소유의 지분규모가 위 조항 소정의 규모에 미달되는 것이 분명한 이상 위 조항을 적용하여 투기거래라고 할 수 있는 여지는 없다고 할 것이어서 같은 취지의 원심판단은 옳고 이와 달리 원고와 함께 이 토지를 공유하던 다른 사람들의 지분까지를 모두 합쳐서 전체토지의 규모를 기준으로 위 조항에 해당되는지 여부를 판단하여야 한다는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 양도 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하여 계산하게 되는 거래유형인 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래의 구체적 유형을 규정하고 있는 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26.국세청훈령 제980호) 제72조 제3항 제8호의 규정은 투기거래자인가의 여부를 식별하기 위한 기준을 명시하지 아니하여 과세관청의 자의적인 재량을 허용하고, 반면 납세의무자로서는 양도소득세의 부과처분전에 자기에게 부과될 과세액을 전혀 예측할 수 없게 한 규정으로서 조세법률주의의 원칙에 위배되는 무효의 규정이다.


나. 양도소득세가 토지 등 자산의 양도자 개인의 양도소득에 대한 과세인 이상 그 거래의 규모가 전항의 훈령 제72조 제3항 제6호의 사유에 해당하는지 여부도 각 양도자 개인의 양도목적물의 규모를 표준으로 결정되어야 할 것이므로 양도토지에 대하여 양도자인 공유자의 지분규모가 위 조항 소정의 규모에 미달된다면 위 조항을 적용하여 투기거래라고 할 수 있는 여지는 없다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원심이 그 거시증거에 의하여 피고 소유의 재산 및 그 시가를 판시와 같이 인정한 것은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 소론과 같은 채증법칙위반 또는 심리미진의 위법을 발견할 수 없다. 위자료 또는 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액을 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것이라고는 할 수 없고, 달리 원심 인정의 가액이 객관성과 합리성을 결여한 것이라고 볼 자료도 없다. 논지는 이유가 없다.
상고이유 제2점을 본다.
원심이, 소론 장전동 부동산의 매수대금 중 일부가 피고의 상속재산을 처분한 대금으로 충당되었다 하더라도 위 부동산을 취득하고 유지함에 있어 원고의 가사노동 등에 의한 내조가 상당한 정도로 기여하였다고 설시하여 위 부동산이 재산분할의 대상이 된다고 판단한 것은 기록에 비추어 정당한 것으로 수긍되고, 소론과 같은 채증법칙위반 또는 재산분할에 관한 법리오해 등의 위법을 발견할 수 없다. 논지는 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심의 정당한 판단을 비난하는 데 불과하므로 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 위자료 또는 재산분할액 산정의 기초가 되는 재산의 가액을 반드시 시가감정에 의하여 인정하여야 하는 것이라고는 할 수 없다.


나. 부동산의 매수대금 중 일부가 부의 상속재산을 처분한 대금으로 충당되었다 하더라도 그 부동산을 취득하고 유지함에 있어 처의 가사노동 등에 의한 내조가 상당한 정도로 기여하였다면 그 부동산은 재산분할의 대상이 된다.
주문
항소를 기각한다.
항소이후 미결구금일수중 140일을 원심선고형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는 첫째 피고인이 작성한 공무원신분증은 그 형태가 진실한 공무원증과 상이할 뿐 아니라 행사할 목적으로 작성한 것도 아니어서 장난에 지나지 않는 것임에도 불구하고 원심이 이를 공문서위조라고 인정한 것은 법률해석을 그르치고 사실을 오인한 위법을 범한 것이고, 둘째 피고인은 공소사실중 공무원 자격사칭이나 사기의 사실을 저지른 일이 없는데 원심이 이를 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실오인의 위법이 있고, 세째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 항소이유 첫째점과 둘째점에 관하여 보건대 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 비추어 보면 피고인은 행사할 목적으로 세무공무원의 신분증을 작성하고 그 신분증은 진정한 신분증과는 형태가 상이하나 공무원이 작성한 문서로서의 외관을 가지고 있어 공문서위조죄의 객체로 됨에 충분한 것임을 인정할 수 있으며 또한 공무원자격사칭과 사기의 공소사실을 인정하기에 넉넉하므로 논지는 모두 이유없고, 다음 그 세째점에 관하여 보건대 원심이 적법히 조사한 양형의 기준이 되는 모든 자료를 기록에 의하여 정사하니 원심이 피고인에 대하여 한 형의 양정이 적절하였음을 인정하기에 충분하고 달리 피고인을 보다 가볍게 다루었어야 할 아무런 자료를 발견할 수 없으니 위 논지 또한 이유없다.
따라서 원심판결은 정당하고 피고인의 이 항소는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제364조 4항 , 형법 제57조를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
공문서위조죄의 객체가 되는 공문서는 공무원이 작성한 문서로의 외관을 가지고 있으므로서 족하고 반드시 진정한 문서와 형태가 유사하여야 하는 것은 아니다.
주문
준재심신청을 기각한다.

이유
1. 준재심신청인의 준재심이유를 판단한다.
기록에 의하면, 준재심대상결정은 경매법원 집달관이 1979.6.12. 12:30 경매가격신청을 최고한 다음 준재심신청인을 최고가격 경매인으로 정하고 같은 날 12:40에 경매종결을 고지하였음이 경매조서(기록 212면)로 보아 분명한데 이것은 경매법 제33조에서 준용하는 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 7호에 해당되어 직권으로 경매를 불허하여야 할 것임에도 불구하고 그 경락을 허가한 경매법원의 결정은 부당하고 이 점을 간과한 그 원결정 또한 위법하다 하여 그 원결정을 파기하고 경매법원의 경락허가 결정을 취소하여 이 사건 경락을 불허하였음이 명백하다. 한편 준재심신청인이 제출하여 기록에 편철된 각 형사판결등본에 의하면 신청외 인은 1979.12. 초순 14:00경 대법원 민사과 사무실에서 원래“11:30”으로 기재되어 있던 위 경매조서의 경매 신청최고시간을 “12:30”으로 고쳐 위 경매조서를 변조하였던바, 그는 이러한 행위 등에 대하여 서울형사지방법원에 공문서변조 등 죄로 공소가 제기되어 1980.4.30. 위 법원에서 유죄판결(80고합171 판결)을 선고받고, 이에 불복하여 항소하였으나 같은 해 7.3 그 항소법원인 서울고등법원 역시 형을 감경하였을 뿐 유죄판결( 80노836 판결)을 선고하고, 같은 해 7.11 그 판결이 확정되었음을 인정할 수 있다.
그렇다면 준재심대상결정의 자료가 된 위 경매조서는 변조된 것이고 그 변조에 대하여 유죄의 판결이 확정되었으므로 준재심대상결정에는 민사소송법 제422조 제1항 6호가 정한 재심사유가 있다고 할 것이다.
2. 그러므로 나아가 준재심대상결정의 당부에 관하여 본다.
기록에 의하여 위 경매조서를 살펴보면 준재심대상결정의 재항고인의 재항고이유 제3점이 지적하는 바와 같이 경매법원의 집달관은 경매법 제33조에서 준용하는 민사소송법 제627조 제1항에 의하여 최고가 경매인의 성명과 그 가격을 호창한 흔적을 찾아볼 수 없으니 이는 같은 경매법조에서 준용하는 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 7호에 해당되어 직권으로 경락을 불허하여야 할 것임 에도 불구하고 ( 당원 1965.7.2. 자 65마434 결정 참조) 그 경락을 허가한 경매법원의 결정과 이를 간과한 준재심대상결정의 원결정은 모두 위법하고, 그 원결정을 파기하고 경매법원의 경락허가결정을 취소하여 이 사건 경락을 불허하여야 할 것이므로 이와 결론을 같이 한 준재심대상결정은 준재심사유가 있음에도 결국 정당한 것으로 인정된다.
3. 따라서 이 사건 준재심신청을 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
부동산경매에 있어서 집달관이 최고가경매인의 성명과 그 가격을 호창하지 않고 경매의 종결을 고지한 경우에는 경락허가결정에 대한 항고사유가 된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1758 판결 등 참조).
이 사건 오렌지걸(Orange Girl), 오렌지걸 2(Orange Girl 2), 오렌지걸 4(Orange Girl vol. 4), 헬로우미스터(Hello Mr.)는 여러 장소에서 전라 또는 반라의 상태로 다양한 자세를 취하고 있는 우리 나라 여자 모델들을 촬영한 사진들을 수록한 사진첩으로서, 그 수록된 사진들 중에는 비키니 수영복 차림으로 서서 한쪽 손을 팬티 속에 넣어 국부를 만지는 모습의 사진, 음모의 일부가 보이는 전라의 상태로 침대 위에 눈을 감고 누워있는 모습의 사진(이상 오렌지걸), 수영복 차림 또는 속이 비치는 잠옷과 끈 형태의 팬티 차림으로 침대 또는 방바닥에서 무릎을 꿇고 엎드려 있는 모습을 뒤쪽에서 촬영하여 엉덩이와 국부 부위를 유난히 강조한 사진(오렌지걸, 헬로우미스터), 전라로 엎드린 자세에서 다리를 벌리고 엉덩이를 치켜 세워 얇은 천으로 국부 주변을 가리고 있는 모습을 뒤쪽에서 촬영하여 역시 천으로 가려져 있는 국부 부위를 강조한 사진(오렌지걸 2), 여자가 사무실에서 성적 감정에 도취된 표정으로 자신의 유방이나 국부를 만지면서 옷을 하나씩 벗어 나가다가 전라로 되어 책상 위에 누워 국부 위에 종이를 대고 눈을 감고서 손으로 국부를 만지는 모습의 일련의 사진들(오렌지걸 4)이 있다.
이들 사진들은 모델의 의상 상태, 자세, 촬영 배경, 촬영 기법이나 예술성 등에 의하여 성적 자극을 완화시키는 요소는 발견할 수 없고, 오히려 사진 전체로 보아 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 성적 도의관념에 반하는 것이라고 아니할 수 없고, 성에 관한 표현이 종전과 비교하여 점차 자유로워지고 있는 작금의 세태를 감안하더라도 오늘날 우리의 사회통념에 비추어 볼 때 피고인의 주장과 같이, 이 사건 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다는 것만으로 달리 볼 수는 없다 할 것이다.
따라서 이 사건 사진첩들을 음란한 도화라고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 음란성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 형법 제243조에 규정된 '음란한 도화'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 이는 당해 도화의 성에 관한 노골적이고 상세한 표현의 정도와 그 수법, 당해 도화의 구성 또는 예술성, 사상성 등에 의한 성적 자극의 완화의 정도, 이들의 관점으로부터 당해 도화를 전체로서 보았을 때 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로 인정되느냐의 여부 등을 검토, 종합하여 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 판단하여야 한다.


[2] 사진첩에 남자 모델이 전혀 등장하지 아니하고 남녀간의 정교 장면에 관한 사진이나 여자의 국부가 완전히 노출된 사진이 수록되어 있지 않다 하더라도, 이들 사진들은 모델의 의상 상태, 자세, 촬영 배경, 촬영 기법이나 예술성 등에 의하여 성적 자극을 완화시키는 요소는 발견할 수 없고, 오히려 사진 전체로 보아 선정적 측면을 강조하여 주로 독자의 호색적 흥미를 돋구는 것으로서 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것으로서 성적 도의관념에 반하는 것이므로, 그 사진첩은 음란한 도화에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 일반적으로 무상증자가 이루어진 경우에는 유상증자의 경우와는 달리 실질적으로는 기업자산의 증가는 없으면서 명목상으로 자본만 증가하게 되므로 증자전의 주식1주와 증자후의 주식1주는 그 실질가치가 전혀 다르다 할 것인바 이 사건에서 원고들이 취득한 연합물산주식회사의 주식은 2차례에 걸쳐 301,300주로 무상증자가 된뒤의 것이므로 이와 같은 증자후의 주식1주의 가액을 그 취득당시를 기준으로 하여 산정함에 있어서 당시 시행중이던 상속세법시행령 제5조 제5항 제1호나에 규정한 산식에 따른 '1주당 최근 3년간 평균순이익액'의 산출에 증자전의 주식수로써 한다는 것은 환언하여 그 3년동안 기업의 실질적인 자산 총액은 무상증자로 인하여서는 아무런 변동없이 일정하므로 그 인정한 자산에서 생긴 순이익액을 계산함에 있어서 증자전의 주식수를 적용한다는 것은 증자전의 주식 1주의 순이익액을 산정하는 것은 될 수 있을지언정 원고들이 취득한 주식 즉 증자 후의 주식 1주의 순이익액을 산정하는 것은 될 수 없을 것이니 결국 원고들이 위 주식을 취득할 당시의 그 1주당가액을 평가함에 있어서는 무상증자가 된 경우에 한하여는 그 증자전의 주식수를 그 증자비율에 따른 환산비율에 의하여 환산추정한 주식수로써 함이 상당하다고 할 것이고 또한 위 '순수익액'이라함은 각 사업년도소득중에서 주주에게 귀속되지 않는 소득 즉 법인세등을 공제한후의 순이익액이라고 해석하는 것이 상속세법시행령이 이를 '소득액'이라고 하지 아니하고 '순이익액'이라고 표현한 규정취지에도 부합될뿐만 아니라 수증자가 받은 실질적인 이익에 대하여 부과하는 증여세의 과세원칙에도 부합하는 해석이라고 할것이므로 원고들에 대한 이 사건 증여세의 과세가액결정에 있어 피고가 원고들이 취득한 주식의 1주당 최근 3년간 평균 순이익액의 계산에 무상증자 후의 그 증자비율에 의하여 환산 수정한 주식수로써 하지 아니하고, 각 사업년도말 현재의 주식수 즉, 증자전의 주식수로써 하였고, 또 그 순이익액을 법인세액등을 공제하지 아니한 각 사업년도 소득으로 보고 처리한 것은 그릇된 계산방법이었다고 판단하였는바 원심의 위와같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 무상증자에 대한 환산수정계산에 관한 법리를 오해한 잘못이 있거나 순이익액의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
무상증자가 된 경우 주식을 취득할 당시의 그 1주당 가액을 평가함에 있어서는 그 증자전의 주식수를 그 증자비율에 따른 환산비율에 의하여 환산추정한 주식수로써 함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
풍속영업의규제에관한법률 시행규칙 제8조 제1항에서 별표 3으로 같은 법률 제7조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 내무부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법률 제7조에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니므로, 위 법률 제7조에 의한 처분의 적법 여부는 위 규칙에 적합한 것인지의 여부에 따라 판단할 것이 아니고, 위 법률의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심이 적법하게 인정한 사실에 나타난 원고가 풍속영업자로서 지켜야 할 사항을 위반하게 된 경위나 시기, 그 위반정도, 원고가 이 사건 영업정지처분으로 인하여 입게 될 손해의 정도 등을 고려하면 이 사건 영업정지처분은 이로써 달성하려는 청소년의 건전한 육성과 미풍양속을 보존하려는 공익적 목적에 비하여 원고가 입게 될 불이익이 지나치게 커서 이익교량의 원칙에 위배된 처분이라고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 경험칙위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
풍속영업의규제에관한법률시행규칙 제8조 제1항에서 별표 3으로 같은 법률제7조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도, 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 불과한 것으로서, 내무부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지 위 법률 제7조에 의하여 보장된 재량권을 기속하는 것이라고 할 수는 없고, 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국토이용관리법 제21조의3 제1항에 의하면 규제구역내에 있는 토지에 관한 소유권 등을 이전하는 계약을 체결하고자 하는 당사자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할도지사의 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고, 같은 법 제21조의9 제1항에 의하면 토지 등의 거래계약 허가에 관한 규정을 적용함에 있어 그 당사자의 일방 또는 쌍방이 국가, 지방자치단체, 한국토지개발공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체인 경우에는 당해기관의 장이 도지사와 서면으로 협의하고 그 협의가 성립된 때에는 그 토지 등의 거래계약에 대한 허가를 받은 것으로 본다고 규정되어 있으며, 같은법시행령 제29조 제4항(1992.5.30. 대통령령 제13654호로 폐지되기 전의 것)에 의하면 토지에 관한 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 성업공사가 토지를 매각하는 경우 목적물의 지번, 지목, 면적, 계약예정금액 및 용도를 시장, 군수, 구청장을 거쳐 도지사에게 통보하여야 하며 이를 통보한 때에는 같은 법 제21조의3의 규정에 의한 허가는 통보한 날로부터 25일이 경과된 날의 다음날에 받은 것으로 본다고 규정되어 있으므로 원심이 확정한 바와 같이 성업공사가 원고에게 이 사건 토지를 매각하기 위하여 1991.11.4. 피고에게 이 사건 토지의 지번, 지목, 면적, 계약예정금액 및 용도를 통보하였다면 그 통보일로부터 25일이 경과된 날의 다음날인 같은 달 30. 이 사건 토지에 대한 거래허가를 받은 것으로 보아야 할 것이고 따라서 이미 거래허가를 받은 것으로 간주되는 날짜가 지난 후에 새삼스레 이루어진 이 사건 거부처분은 이미 발생한 법률효과와 배치되는 것이어서 위법하다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 국토이용관리법시행령 제29조 제4항(1992.5.30. 대통령령 제13654호로 폐지)에 의하면 토지에 관한 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 성업공사가 토지를 매각하는 경우 목적물의 지번, 지목, 면적, 계약예정금액 및 용도를 시장, 군수, 구청장을 거쳐 도지사에게 통보하여야 하며 이를 통보한 때에는 국토이용관리법 제21조의3의 규정에 의한 허가는 통보한 날로부터 25일이 경과된 날의 다음날에 받은 것으로 본다고 규정되어 있으므로 이미 거래허가를 받은 것으로 간주되는 날짜가 지난 후에 이루어진 거부처분은 이미 발생한 법률효과와 배치되는 것이어서 위법하다.
주문
검사의 피고인들에 대한 항소와 피고인 2의 항소를 모두 기각한다.

이유
검사의 항소이유 요지는, 피고인들에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다는 것이며, 피고인 2의 항소( 피고인 2는 1977.7.23. 항소를 제기하였으며 같은 달 25. 다시 상소권포기서를 원심법원에 제출하였는 바, 위와 같은 경우의 상소권포기서의 제출에 관하여는 상소취하의 효력이 있느냐 여부에 대하여 견해가 나뉘어져 있으나 민사소송법 제365조 제3항이 "항소제기 후의 상소권의 포기는 항소취하의 효력도 있다"고 특히 규정하고 있음에 반하여 형사소송법이 이에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 아니함을 고려하면 형사소송절차에서는 위와 같은 경우의 항소권포기는 항소취하의 효력이 없다고 해석함이 상당하다고 할 것이다) 이유요지는, 피고인 2에 대한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이므로 살피건대, 이사건 기록에 의하여 인정되는 피고인들에 대한 제반양형조건에 의하면 피고인 1에 대하여 징역 2년, 피고인 2에 대하여 징역 1년을 각 선고한 원심의 양형은 상당하고 위 각 양형을 너무 가벼워 부당하다고 할 수 없으며, 또 피고인 2에 대한 위 양형을 너무 무거워 부당하다고도 할 수 없으므로 위 각 논지는 모두 그 이유없다.
따라서 검사의 피고인들에 대한 항소와 피고인 2의 항소는 모두 그 이유없음이 명백하므로 형사소송법 제364조 제5항에 의하여 변론없이 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 항소를 제기하였다가 다시 상소권포기서를 제출한 경우 형사소송법에는 민사소송법 365조 3항과 같은 규정이 없으므로 항소취하의 효력이 있다 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대
원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 본건 대지 268평은 원래 대구시 (상세지번 생략) 전 515평 중의 일부였던 바, 원고는 농지개혁법시행당시 위의 전 515평을 경작자로서 분배를 받아 상환을 하던 중 1956.2월 그 중의 일부인 본건 토지 268평을 특정하여 소외 박병훈에게 매도하고 위 박병훈은 그 중 본건 대지를 1956.5.4 피고에게 매도하면서 그 당시는 아직 분할되기 전이므로 이를 약 200평으로 목측하여 그 대금을 310,000환(그 당시의 화폐)으로 정하되 실지측량을 한 결과 그 평수에 증감이 있을 때에는 평당 금 1,500환씩으로 계산하여 그 대금을 지급하거나 또는 이를 반환하기로 약정하고 그 대금을 지급하였는바, 실지측량을 한 결과 68평이 더 증가되었으므로 1956.5.15 금 39,000환, 1963.11.12 금 6,300원을 각 추가지급하고, 1964.1.14 원고와 피고 및 위 박병훈 3인의 중간생략 등기의 합의에 의하여 본건 토지를 분할하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하였다는 사실을 인정하고 위와 배치된 듯한 원판시의 증거는 믿을 수 없다고 배척하였는바, 기록을 검토하여도 위와같은 원심의 조처에 위법이 있다할 수 없으므로, 원심의 전권사항인 증거취사와 사실인정을 비난하는 논지는 이유없고, 기록을 검토하여도 원심이 소론의 갑 제3호증은 원고주장을 인정하기에는 부족하다고 판시하였음에 위법이 있다고 단정할 자료로서는 부족하고, 을 제2호증에 소론과 같은 기재부분이 있기는 하나 그 점만으로서는 원심이 위에서 말한 바와 같이 본건 대지가 피고에게 적법히 매도되었다는 사실인정을 위법이라고 단정할 자료로서는 부족하다고 아니할 수 없으므로 결국 원심의 사실인정을 공격하는 논지는 이유없다고 아니할 수 없다.
그리고 농지분배를 받은 자가 그 상환을 완료하기 전에 그 농지를 타인에게 매도하여 현실적으로 인도까지 완료한 때에는 그 매매는 농지개혁법에 의하여 무효라 할 것이나 그후 그 상환이 완료된 후에 매도인인 수분배자가 그 매수인에게 대하여 새로운 물권변동의 의사를 표시한 것이라고 보여지는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 결국 유효라고 해석하여야 할 것인바( 1967.4.18. 선고 67다280사건 판결 참조), 본건에 있어서 원심이 적법히 인정한 바에 의하면, 위의 전 515평에 대한 상환이 완료된 후에 그 수분배자인 원고와 그 중의 일부를 매수한 소외 박병훈 및 그로부터 다시 매수한 피고3인의 합의에 의하여 원고로부터 피고에게 직접 소유권이전등기를 하기로 약정하고 그 약정에 따라 피고명의로 소유권이전등기를 하였다는 것이므로, 위의 같은 합의로써 수분배자인 원고는 그 수분배농지의 상환이 완료된 후에 본건 토지에 관한 물권변동의 새로운 의사표시를 한 것이라고 해석 못할 바 아니므로, 원심이 피고명의의 소유권이전등기를 유효라고 판단한 결론은 결국에 있어서 정당하다 할 것인즉, 위와 반대된 견해로써 원판결을 공격하는 논지는 결국 채용할 수 없다 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
상환완료 전에 현실인도를 한 농지매매는 무효라 하더라도 그 상환완료 후에 매도인이 수분배자와 매수인 간의 약정에 따라 이루어진 매수인 명의의 소유권이전등기는 위 약정으로 물권변동의 새로운 의사표시를 한 것이라 볼 것이므로 원인무효라 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 5필지의 부동산이 원래 원고의 소유로서 원고 명의로 등기되어 있었는데 6.25사변으로 등기부가 멸실되자, 피고가 그 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 인정하고, 그렇다면 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부동산에 관하여 피고 명의로 경료된 소유권보존등기는 무효라고 판시하고 나서, 이 사건 부동산은 농지개혁법 시행당시 원고의 비자경 농지이었으므로 같은 법 시행과 동시에 당연히 피고에게 매수, 취득되었다 할 것이고, 이와 같은 농지개혁법에 의한 국가의 농지취득은 원칙적으로 동 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하는 것이지만 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항 동 시행령 제1조 제2항에 의하여 국유로 등기할 농지는 분배되지 아니하였다 하여도 원소유자에게 환원되지 아니하는 것인바, 이 사건 부동산이 국가에 매수된 뒤 일단 그 각 자경농가에 분배되었으나 수분배자들이 분배받을 권리를 포기하고 그 각 수배토지들을 국가에 반환한 사실은 원고가 자인하고 있으므로, 결국 이 사건 부동산은 농지개혁법 제19조 제1항의 규정에 의하여 정부에 반환된 농지로서 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행령 제1조 제2항 및 동법 제2조 제1항에 따라 국유로 등기될 토지에 해당한다 할 것이며, 따라서 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 각 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다. 그러나, 농지개혁법에 의하여 자경하지 않는 농지를 정부가 매수한 것은 후에 그 농지가 분배되지 않을 것을 해제조건으로 매수한 것으로서, 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라 하더라도 그후 동법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간 내에 동법 제2조 제2항의 규정에 의거 분배된 농지를 제외한 그 외의 농지는 위 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 복구된다 고 함이 당원의 판례로 하는 바이므로( 당원 1979.4.10. 선고 79다311 판결), 결국 원심판결에는 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 법리를 오해한 잘못이 있고, 이러한 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤음은 분명하므로, 이 점을 탓하는 취지로 보이는 상고논지는 이유있다.
따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 의하여 국유로 등기한 농지라하더라도 그후 동법 제2조 제3항에서 정한 1년의 기간내에 동법 제 2조 제2항의 규정에 의거 분배된 농지를 제외한 그외의 농지는 위 기간이 경과됨과 동시에 국가의 매수조치가 해제되어 원소유자의 소유로 복귀한다.
주문
원심판결 중 보호감호사건에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피감호청구인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
이 사건 공소장 및 감호청구서의 기재에 의하면, 피감호청구인에 대한 공소사실 및 감호청구원인사실은 피감호청구인이 상습으로 흉기를 휴대하여 협박, 재물손괴의 범행을 하고, 여기에 재범의 위험성이 있다는 것이고, 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 공소사실에 대하여 그 범행사실은 인정되나, 상습성이 있다고는 볼 수 없어 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항에 해당하지 않는다는 이유로 판결이유에서 그 부분에 대하여 무죄로 판단하고, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항으로 의율한 다음, 보호감호사건에 대하여는 피감호청구인의 과거 행적, 범죄경력, 성격과 가정환경 등에 비추어 재범의 위험성이 인정된다고 하여 사회보호법 제5조 제1호를 적용하여 보호감호를 선고한 제1심판결이 부당하다는 피감호청구인의 항소를 기각하였다.
그러나 사회보호법 제5조 제1호는, 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에 보호감호에 처한다고 하고, [별표] 제2호에서 '폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우 제2조 제1항, 제3조 제3항, 제6조(제2조 제1항과 제3조 제3항의 미수범에 한한다.)의 죄'라고 규정하고 있으므로, 피감호청구인의 전과와 유죄로 인정된 범죄사실이 동종 또는 유사한 범죄에 해당된다 하더라도 그것만으로는 보호감호의 요건을 충족할 수 없고, 유죄로 인정된 범죄사실이 '상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때'에 한하여 보호감호의 요건을 충족하는 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 93감도86 판결, 1996. 3. 26. 선고 96도13, 96감도2 판결 등 참조).
그런데 피감호청구인에 대하여 유죄로 인정되어 검사와 피감호청구인이 상고하지 않아 확정된 범죄사실은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반죄이고, 이는 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 [별표]의 죄에 해당하지 아니하므로, 결국 사회보호법 제5조 제1호의 보호감호요건을 갖추지 못하게 되었음에도 불구하고, 보호감호청구를 받아들인 원심판결에는 보호감호의 요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결 중 보호감호사건에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 사회보호법 제5조 제1호는, 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고 이상의 실형을 받고, 형기 합계 3년 이상인 자가 최종형의 전부 또는 일부의 집행을 받거나 면제를 받은 후 다시 동종 또는 유사한 별표의 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에 보호감호에 처한다고 하고, [별표] 제2호에서 '폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 경우 제2조 제1항, 제3조 제3항, 제6조(제2조 제1항과 제3조 제3항의 미수범에 한한다.)의 죄'라고 규정하고 있으므로, 피감호청구인의 전과와 유죄로 인정된 범죄사실이 동종 또는 유사한 범죄에 해당된다 하더라도 그것만으로는 보호감호의 요건을 충족할 수 없고, 유죄로 인정된 범죄사실이 '상습으로 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항에 열거된 형법 각 본조의 죄를 범한 때, 상습으로 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 위 형법 각 본조의 죄를 범한 때 및 그 각 미수죄를 범한 때'에 한하여 보호감호의 요건을 충족한다.


[2] 피감호청구인에 대하여 유죄로 인정되어 확정된 범죄사실이 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반죄이고, 이는 사회보호법 제5조 제1호에 규정된 [별표]의 죄에 해당하지 아니하므로, 결국 사회보호법 제5조 제1호의 보호감호요건을 갖추지 못하게 되었다.