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주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기한다.
그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인이 피고 회사의 직원으로서 업무수행중 입은 급성요추부염좌상을 치료하다가 급성폐렴으로 사망한 사건에서, 소외 망인이 입은 급성요추부염좌상과 사망의 원인인 급성폐렴과는 상당인과관계에 있다고 할 수 없다는 이유로 주위적 청구인 피고에 대한 불법행위로 인한 손해배상 청구는 기각하고, 위 망인의 사망은 위 망인의 업무와 상당인과관계가 있다고 하여 예비적 청구인 근로기준법 소정의 유족보상금의 지급청구를 일부 인용하고 있다.
그러나 근로기준법 제82조 소정의 업무상 사망으로 인정되기 위하여는 당해 사망이 업무수행중 사망이어야 함은 물론이고 업무에 기인하여 발생한 것으로서 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하는 것인데(대법원 1986.8.19 선고 83다카1670 판결; 1990.10.23. 선고 88누5037 판결 참조), 원심판시와 같이 소외 망인의 사망원인이 그의 업무상 재해인 급성요추부염좌상과 인과관계가 없다면 그 사망 역시 업무와 인과관계가 없고 업무에 기인한 것도 아니라고 보아야 할 것임에도 불구하고 원심이 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 있다고 판단하였음은 업무상 사망 인정에 있어서 인과관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하겠다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그렇다면 이 사건 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 근로기준법 제82조 소정의 업무상 사망으로 인정되기 위하여는 당해 사망이 업무수행중 사망이어야 함은 물론이고 업무에 기인하여 발생한 것으로서 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하는 것이다.


나. 업무상 재해인 급성요추부염좌상을 치료하다가 급성폐렴으로 사망하자 회사를 상대로 주위적으로는 불법행위로 인한 손해배상청구를, 예비적으로는 근로기준법 소정의 유족보상금의 지급청구를 한 사안에서, 요추부염좌상과 사인인 급성폐렴과는 상당인과관계가 없다고 하여 주위적 청구를 기각하면서, 사망이 업무와는 상당인과관계가 있다고 하여 예비적 청구를 인용한 원심판결을, 망인의 사망원인이 그의 업무상 재해인 급성요추부염좌상과 인과관계가 없다면 그 사망 역시 업무와 인과관계가 없고 업무에 기인한 것도 아니라고 보아야 한다는 이유로 파기한 사례.
주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 본안전항변에 대한 판단
피고는 원고의 이사건 소는 행정소송법 제2조 및 국세심사청구법의 규정에 의한 소원 전치주의를 경유하지 아니한 불적법한 소 이라는 뜻의 본안전항변을 하고 있으므로 살피건대, 이사건 소송의 청구취지 및 뒤에서 설시되는 원고의 주장사실에 의하면, 이사건 소송은 피고의 원고에 대한 이사건 과세처분의 하자가 중대하고도 명백하다고 하여 그 무효확인을 구하는 소송임이 명백하고 이와 같은 행정처분의 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 소원전치주의가 적용되지 아니하므로 피고의 위 항변은 이를 받아들일 수가 없다.
(2) 본안에 대한 판단
피고가 원고에 대하여 청구취지 기재의 법인세 및 갑종근로소득세의 부과처분을 한 사실과 원고에 대하여 부과된 이사건 세금중 법인세는 관세청이 피고에게 송부한 관세환급자료에 의하여 원고가 환급받은 것으로 되어 있는 관세환급금을 원고법인의 익금계산때에 누락시켰다는 이유로 동 관세환급금 상당액을 익금가산하여 익금가산한 동 금액에 대하여 부과된 것이고, 갑종근로소득세는 위와 같이 익금가산한 금액의 처분이 불명확하다 하여 이를 대표자에 대한 상여로 인정하고 대표자에 대한 상여로 인정한 동 금액에 대하여 부과된 것인 사실에 대하여 당사자사이에 다툼이 없다.
그런데 원고는 관세청이 피고에게 송부한 관세환급자료에 의하여 원고가 관세를 환급받은 것으로 되여 있으나 동 관세환급자료는 국립공원연구소 소속 공무원인 소외인이 부로커와 결탁하여 위조한 서류이고 소외인등이 이러한 위조서류에 의하여 관세를 환급받아간 것이지 원고가 관세를 환급받은 바가 없고, 따라서 원고가 환급받지 아니한 관세환급금을 환급받아 이를 원고의 익금에 누락시킨 것으로 전제하여 동 관세환급금 상당액을 원고의 익금에 가산하고 이를 근거로 하여 원고에게 이사건 각 세금을 부과한 피고의 처분은 중대하고 명백한 하자있는 처분으로서 무효이라는 뜻의 주장을 하고 있으므로 살피건대, 어떤 행정처분이 위법하여 당연무효이라고 볼 수 있는 경우는 그 위법의 정도가 중대할 뿐만 아니라 명백하여 외관상 이를 용이하게 인식할 수 있는 정도에 이르런 경우에 한한다할 것인데 이 사건에 있어서 피고의 이사건 처분은 원고가 위의 관세환급자료에 의하여 관세를 환급받는 것을 전제로 하여 행하여진 것임이 위의 다툼이 없는 사실에서 본바와 같으므로 가사 원고의 주장사실과 같이 피고의 이사건 처분이 원고가 관세환급을 받지 않은 것을 받은 것으로 잘못 인정하여 행하여진 위법이 있다 하더라도 이 정도의 위법 사유만으로는 이사건 처분의 위법의 정도가 외관상 이를 용이하게 인식할 수 있는 정도에 이르런 것이라고는 볼 수 없다할 것이며, 따라서 원고의 이사건 청구는 당연무효로 볼 수 없는 행정처분에 대하여 그 무효확인을 구하는 것으로 이를 받아들일 수가 없다.
그렇다면 원고의 이 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
이사건 부과처분이 관세환급자료에 의하여 관세를 환급받는 것을 전제로 하여 행하여졌는데 관세환급금을 받지 않는 것을 받은 것으로 잘못 인정하였다 하더라도 이 정도의 위법사유만으로는 그 위법의 정도가 외관상 용이하게 인식할 수 있는 정도에 이르는 것으로는 볼 수 없어 당연무효로 볼 수 없다.
주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
본안 판단에 앞서 이 사건 소가 적법한가에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(진정사건처리회신), 같은 제2호증의 1(심사중재결정통지서), 같은호증의 2(결정서), 같은 제3호증의 1(처리결과 회신), 같은호증의 2(결정서, 을 제1호증도 같다)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 소외인은 1981. 4. 22. 원고 회사에 입사하여 사우디아라비아의 쥬베일공사 현장에서 양수공으로 근무중 1982. 11. 23. 발병하여 다음날 급성맹장염으로 진단되어 수술을 받은 후, 범발성복막염이 병발하여 재수술을 받았으나 병세가 호전되지 않아 같은해 12. 12. 귀국하여 백병원에 입원가료를 받아온 사실, 그런데 위 소외인의 재해보상청구에 대하여 원고 회사는 위 소외인의 질병이 업무상재해가 아니라는 이유로 재해보상을 하지 아니하므로 동 소외인은 노동부 서울 중부지방사무소장에게 진정하였으나 동 지방사무소장은 1983. 4. 23. 맹장염수술후의 합병증은 업무상질병이 아니므로 근로기준법에 의한 재해보상처리를 할 수 없다고 회시하였으므로, 동 소외인은 1983. 7. 7. 다시 위 지방사무소장에게 심사청구를 하였던 바, 위 지방사무소장은 같은해 8. 10. 동 소외인의 맹장염이 업무에 기인하여 발생한 질병이 아니므로 업무상재해가 아니라는 이유로 위 심사청구를 기각한 사실, 동 소외인은 위 심사결정에 불복하여 피고에게 심사중재청구를 하였고, 이에 대하여 피고는 위 소외인의 맹장염의 발병과 그 수술후의 합병증이 과로와 중동지역의 특수한 풍토에 기인하였을 가능성이 있고 동 소외인에 대한 현지병원에서의 수술과 요양관계가 적절치 못하였다는 이유로 1983. 11. 8. 원처분을 취소하고 동 소외인의 위 질병이 업무상재해임을 인정한다는 결정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 그런데 근로기준법 제90조에서 같은법 제88조에 의한 노동부장관의 심사와 중재에 관한 결정, 같은법 제89조에 의한 노동위원회의 심사와 중재에 관한 결정을 직접 소송의 대상으로 규정하지 아니하였고, 그 심사중재내용의 여하에 불문하고 민사소송을 제기할 수 있다는 취지로 규정하고 있는 점으로 보아 근로기준법상의 재해보상에 관한 사항에 대한 노동위원회의 심사나 중재에 관한 결정은 민사소송제기전에 감독기관인 노동위원회가 독자적인 판단에 기하여 타협의 조건을 제시하므로써 당사자에 대하여 재해보상에 관한 분쟁을 간이 신속하게 해결하도록 종용하는 권고적 성질을 가진 행위에 불과한 것으로 그것이 민사소송의 제소요건이 됨은 별론으로 하고 관계당사자의 권리의무에 법률적 효과를 미치는 행정처분이라고 볼 수 없다 할 것이다.
그렇다면 피고의 위 중재결정이 행정처분임을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
근로기준법상의 재해보상에 관한 사항에 대한 노동위원회의 심사나 중재에 관한 결정은 민사소송제기전에 감독기관인 노동위원회가 독자적인 판단에 기하여 타협의 조건을 제시함으로써 당사자에 대하여 재해보상에 관한 분쟁을 간이 신속하게 해결하도록 종용하는 권고적 성질을 가진 행위에 불과한 것으로서 그것이 민사소송의 제소요건이 됨은 별론으로 하고 관계당사자의 권리의무에 법률적 효과를 미치는 행정처분이라고 볼 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
공시송달의 요건에 해당하지 아니한 경우라도 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명하여 공시송달의 절차가 취하여진 때에는, 그 공시송달은 법률상 송달로서 효력을 발생한다고 해석함은 이미 당원의 판례로 하고 있는 바이다.
기록에 의하면 이 사건에서 경매법원은 채무자인 소외 주식회사의 법인등기부동본에 의하여 본점 소재지로 되어 있는 서울 중구 (주소 생략)으로 이건 경매기일통지서를 송달하였으나, 그것이 불능되자 공시송달의 방법에 의하여, 송달하였음이 명백하므로, 가령 논지와 같은 공시송달의 요건에 흠결이 있었다손 치더라도 이 사건 공시송달이 경매기일통지의 효력을 발생하였음은 위에서 본바와 같으므로 이를 탓하는 논지는 이유없을 뿐 아니라, 이러한 사유나, 이 사건 경락가격이 시가에 비하여 현저하게 저렴하여 부당하다는 주장들은 소송촉진등에 관한 특례법 제13조에 의하여 준용되는 같은법 제11조의 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 재항고이유가 되지 아니한다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
공시송달의 요건에 해당하지 아니한 경우라도 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명하여 공시송달의 절차가 취하여진 이상 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 발생한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심이 거시증거에 의하여 원고가 소외 주식회사 광명주택(이하 소외 회사라 한다)에게 천안시 쌍용동 소재 27필지의 토지 중 토지구획정리사업지구 내에 포함될 것으로 예상되는 부분만을 매도하되 나중에 위 토지구획정리사업지구 내에 포함되는 토지면적이 확정되면 그 사업지구에서 제외되는 토지 부분에 관하여 소유 명의를 환원받기로 약정하고, 위 27필지 토지 전부에 관하여 소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 마쳐 준 사실 및 그 후 판시 ①, ②, ③, ④ 토지가 토지구획정리사업지구에서 제외된 사실을 인정한 다음, 결국 원고는 토지구획정리사업지구에서 제외된 위 4필지의 토지에 관하여는 소유권을 유보한 채 소외 회사에게 소유권이전등기만을 마쳐놓은 것이어서 원고가 소외 회사에게 명의신탁한 것이라고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 거시증거에 의하여 소외 회사가 1991. 10. 2. 위 4필지의 토지가 토지구획정리사업지구에서 제외된 이후에도 원고에게 그 소유권이전등기를 환원하여 주지 아니한 상태에서 대한주택공사(이하 소외 공사라 한다)에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 협의취득절차에 따라 이를 매각하여 그 소유권이전등기를 해 주고 손실보상금을 지급받은 다음, 위 매매계약에 따라 원고에게 소유 명의를 환원하여 줄 의무가 있는 토지는 위 4필지의 토지 중 판시 ①, ② 토지 뿐이라고 주장하면서 1991. 10. 9. 그 2필지 토지에 대한 보상금액만을 공탁하였고, 이에 원고는 1992. 3. 3. 배상금의 일부로 수령한다는 내용의 이의를 유보하고 그 공탁금을 수령한 사실을 인정한 다음, 위와 같이 명의신탁된 토지를 수탁자인 소외 회사가 원고의 동의 없이 임의로 소외 공사에게 협의취득시켰으므로 그 양도주체는 일응 수탁자인 소외 회사라고 할 것이지만, 당초 약정대로 소외 회사가 원고에게 위 4필지의 토지에 관한 소유 명의를 환원시켜 주었다고 하더라도 원고 역시 소외 공사에게 이를 협의취득시키거나 수용당할 수밖에 없었고, 위 2필지의 토지에 관하여는 소외 회사가 스스로 그 보상금 전액을 공탁하여 원고가 이를 출급해 간 점에 비추어 보면, 소외 회사가 소외 공사에게 위 2필지의 토지를 양도함으로써 얻은 양도소득은 원고에게 전액 환원되어 원고가 그 양도소득을 사실상 지배·관리·처분할 수 있는 지위에 있게 되었다고 할 것이어서 원고가 그 양도소득에 대한 법인세 및 특별부가세의 납세의무자가 되었다고 판시하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인들 사이에서 명의신탁된 토지를 수탁자가 신탁자의 동의 없이 제3자인 대한주택공사에게 공공용지의취득및손실보상에관한특례법상의 협의취득 절차에 따라 임의로 매각하였다면 그 양도주체는 일응 수탁자라고 할 것이지만, 당초 약정대로 수탁자가 신탁자에게 소유 명의를 환원시켜 주었다고 하더라도 신탁자 역시 주택공사에게 이를 협의취득시키거나 수용당할 수밖에 없었고, 협의취득된 토지에 관하여 수탁자가 그 보상금 전액을 공탁하여 신탁자가 이를 출급해 간 점에 비추어 보면, 수탁자가 주택공사에게 토지를 양도함으로써 얻은 양도소득은 신탁자에게 전액 환원되어 신탁자가 그 양도소득을 사실상 지배·관리·처분할 수 있는 지위에 있게 되었다고 할 것이어서 신탁자인 법인이 그 양도소득에 대한 법인세 및 특별부가세의 납세의무자라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 본위적 공소사실인 상습절도사실을 인정할 수 있는 증거가 없다하여 이를 배척한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
2. 제2점에 대하여,
장물죄와 절도죄가 사회보호법 제5조의 동종 또는 유사한 죄라고 할 수 없다 함이 당원의 판례( 당원 1982.10.12. 선고 82감도383 판결 참조)이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
장물죄와 절도죄는 사회보호법 제5조의 동종 또는 유사한 죄라고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 인용한 제1심 판결 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은 망 소외인이 사고 당시 (생년월일 생략)생으로 사고 당시 21세 5월 남짓된 남자로서 그 여명이 47.64년이고, 1987.2.경 고등학교를 졸업하고 ○○대학교 사회과학대 경영학과에 재학중 방위병에 입대하였다가 1990.4.22.자로 방위병복무를 마치고 복학준비중이었던 사실을 확정하고, 위 망인의 일실수입을 산정함에 있어서 위 망인의 평균임금은 고졸 남자 임금으로 하되 그의 가동개시로부터 가동종료에 이르기까지의 전기간에 걸친 일실수입의 산정은 그가 가동개시 이후 그의 경력연수 또한 점차 늘어가게 되는 사정에 비추어 그의 취업초기의 경력기간에 상응하는 경력연수별 임금을 그의 가동기간을 통틀어 얻을 수 있는 월수입으로 인정함은 부당하고, 오히려 전경력(원심판결은 전경력이라고만 적시하고 있으나 판결에 기재된 평균임금 수치로 보아 전연령, 전경력의 취지임이 분명하다)에 걸친 평균임금을 그의 전가동기간에 걸친 평균적 수입으로 보아 이를 기준으로 하여야 한다고 설시한 다음, 노동부 발간의직종별임금실태조사보고서상의 1989년도 고졸 남자근로자의 전연령, 전경력자의 평균임금인 564,113원을 기초로 하여 이를 산정하였다.
2. 그러나 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 하여 산정하여야 하는바, 피해자가 사고당시 일정한 직업의 소득이 없는 사람이라면 그 수입상실액은 보통사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하되 피해자가 특정한 기능이나 자격 또는 경력을 가지고 있어서 장차 그에 대응한 소득을 얻을 수 있을 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 그 소득을 기준으로 산정할 수 있으나 이 경우에도 원칙적으로 사고당시의 당해소득을 기준으로 하여야 한다.
원심이 이 사건 사고당시 군복무를 마치고 대학교 2학년에 재학중이던 피해자 망 소외인의 일실이익을 산정함에 있어서 고졸학력자의 평균임금을 기준으로 삼은 것은 좋으나, 위 망인이 가동개시후 가동종료시까지 그 경력연수가 점차 늘어나게 된다는 사정만으로 전연령, 전경력자의 평균임금을 기준으로위 망인의 일실이익을 산정한 것은 위에서 설시한 일실이익산정의 법리에 반하는 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 불법행위로 인하여 사망하거나 신체상의 장애를 입은 사람이 장래 얻을 수 있는 수입의 상실액은 원칙적으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시에 그 피해자가 종사하고 있었던 직업의 소득을 기준으로 하여 산정하여야하는바, 피해자가 사고 당시 일정한 직업의 소득이 없는 사람이라면 그 수입상실액은 보통사람이면 누구나 종사하여 얻을 수 있는 일반노동임금을 기준으로 하되 피해자가 특정한 기능이나 자격 또는 경력을 가지고 있어서 장차 그에 대응한 소득을 얻을 수 있을 상당한 개연성이 인정되는 경우에는 그 소득을 기준으로 산정할 수 있으나 이 경우에도 원칙적으로 사고 당시의 당해 소득을 기준으로 하여야 한다.


나. 사고 당시 군복무를 마치고 대학교 2학년에 재학중이던 피해자의 일실이익을 산정함에 있어서 고졸학력자의 평균임금을 기준으로 삼으면서도 피해자가 가동개시 후 가동종료시까지 그 경력연수가 점차 늘어나게 된다는 사정만으로 전연령, 전경력자의 평균임금을 기준으로 일실이익을 산정한 원심판결을 일실이익 산정의 법리에 반한다고 보아 파기한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인들의 상고이유를 본다.
원심판결이 유지한 제1심판결이유에 의하면 피고인들은 제2육군교도소에서 복역당시 피고인들이 신봉하는 종교 여호와의 증인의 교리에 위배된다는 이유로 1.1976.5.14 10:00경 위 교도소 교육장에서 상관인 교관 상사 양정호가 각개전투 및 제식훈련을 실시코저 엠·원 총을 지급하자 각 집총을 거부하면서 훈련에 불응하고 2. 같은달 15.09:00경 같은 곳에서 상관인 교관 상사 박진양이 총검술 훈련을 실시코저 엠·원총을 지급하자 각 집총을 거부하면서 훈련에 불응하여서 각 항명하였다고 하여 군형법 제44조 제3호를 적용 처단하였음이 분명하다.
그러나 군형법 제44조 본문의 규정에 의하면 상관의 정당한 명령에 반항하거나 복종하지 아니한 자에 대하여는 동조 각호에서 정한바에 따라 처단한다고 되어 있는 바, 한편 군행형법시행령 제97조의 규정에 의하면 수형자의 훈련에는 참모총장이 필요하다고 인정할 때를 제외하고는 집총 기타 무기에 의한 훈련은 이를 과하지 못하게 되어 있음이 분명하니 그렇다면 원심판시와 같이 피고인들이 그 판시 교관들의 집총명령에 반항하였다고 하여 처단하려면은, 동 집총명령이 위 군행형법시행령에서 정한 참모총장의 필요성 인정에 따른 정당한 명령이어야 할 것이다.
따라서 원심으로서는 마땅히 수형자인 피고인들에 대한 집총훈련에 대한 참모총장의 필요성 인정사실의 유무를 가려 피고인들이 군형법 제44조 위반자인지의 여부를 판단하였어야 할 것이 어늘 기록상 그러한 사실이 있었다고 볼만한 자료가 있음을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 피고인들에 대하여 집총을 명령한 상관의 명령에 반항하였다는 사실만을 가지고 군형법 제44조 제3호에 해당한다고 하여 처단한 제1심판결을 그대로 유지하였음은 필경 군행형법시행령 제97조의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면하기 어렵다고 할것으로서 결국 논지는 이유있는 것이 된다.
따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 판결한다.

요약:
군 교도소 수형자의 집총훈련 거부를 항명죄로 처단하려면 참모총장의 필요성 인정에 따른 정당한 집총명령이 있었는지 여부에 관하여 심리를 다하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

이유
피신청인의 상고이유를 판단한다.
원판결이 유지한 제1심 판결의 확정한 사실에 의하면 신청인과 피신청인간에 본건 건물의 건축 공사도급 계약을 체결하고 위 건물의 준공기일을 1970.4.30로 정하였는데 피신청인은 위 준공기일까지 완공을 보지 못하여 1970.7.15까지로 그 준공기일의 연기를 신청인으로부터 허락받았으나 그 기일까지도 동 건물을 완성시키지 못하여 이로 말미암아 신청인은 위 피신청인의 계약위반을 이유로 1970.8.7에 1970.8.15까지 완공하지 못하면 위 신축공사도급계약을 해제하겠다는 최고를 피신청인에게 하였으나 피신청인은 위 기일까지도 위 건축공사를 완공하지 못하여 부득이 신청인은 1970.8.15경 위 건축공사 도급계약을 해제통고한 사실을 인정하였는바 기록을 검토하여 보아도 위 사실인정 과정에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있었다고는 인정되지 않는 바이므로 신청인과 피신청인간의 위 건축공사 도급계약이 적법하게 해제되었다고 설시하였음은 정당하다 할것이므로 이점에 관한 소론의 논지는 이유없고, 또 피신청인의 항변인 위 계약해제시까지의 위 건물의 기성고가액을 전부 지급받지 못하였기 때문에 그 금액을 전부 변제받을때까지 위 건물에 대하여 유치권을 행사한다는 주장에 대하여 감정인 소외인의 작성한 감정서와 감정결과 및 감정증인 소외인의 증언을 종합하여 위 계약해제 당시의 기성고가격이 금 11,799,813원인 사실을 인정한 다음 적법한 증거에 의하여 신청인이 피신청인에게 위 공사대금조로 합계금 11,365,115원을 지급한 사실을 인정하여 위 기성고가액 금 11,799,813원에서 피신청인이 이 공사대금조로 지급받은 위금 11,365,115원의 차액금 434,693원 보다 많은 금 500,000원을 위 공사비잔액 변제조로 공탁한 사실을 인정하고 피신청인의 위 항변은 이유없다하여 본건 건물명도의 가처분신청은 이유있다 하여 신청인의 청구를 인용하였는바 기록에 의하여 현출된 각 소명자료를 검토하여 보아도 위조치에 채증법칙을 위배하였다거나 가옥명도 가제분의 한계를 넘은 위법등이 있었다고 의견할만한 사유는 발견되지 않는바이므로 논지 또한 이유없다 할것이다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 상고를 기각하고 소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
도급인이 수급인의 이행지대를 이유로 건축공사도급계약을 해제하는 경우에는 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고한 이후이어야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 대리인들의 상고이유에 대한 판단
(1) 「어음법에 약속어음의 소지인의 발행인에게 대한 이득상환의 청구권을 인정함은 소지인이 타에 어음상 또는 민법상 하등의 구제방법이 없을 경우에 발행인으로 하여금 그 이득을 취득시킴은 불공평하다는 원칙에서 나온 것이므로 이득상환의 청구권이 발생하는데 있어서는 모든 어음상 또는 민법상의 채무자에 대하여 각 권리가 소멸되었음을 요한다 함이 당원의 견해( 대법원 1959.9.10. 선고 4291민상717 판결 참조)인 바」 기록을 검토하면 원심은 위와 같은 견해로서 적법한 거시의 각 증거에 의하여 원고는 원판시 특약에 따른 주식반환청구권(그 이행불능시는 손해배상청구권) 또는 주식매매대금 청구권 등(채무불이행으로 인한 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권이 인정될 경우도 있을 것임) 민법상의 청구권이 있다고 보여지는 본건에 있어서 특별한 사유가 없는 한 원고는 본건 약속어음상의 권리가 시효에 의하여 소멸하였다 하더라도 원고가 이와 병존하는 민법상의 권리를 행사할 수 있는 이상 그 이득상환청구를 할 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 논지는 반대의 견해로서 원심의 정당한 판단을 비난하는데 불과하므로 받아드릴 수 없다.
(2) 이득상환청구권은 법률의 직접 규정에 의하여 어음의 효력소멸 당시의 소지인에게 부여된 지명채권에 속하므로 지명채권 양도의 방법에 의하여 양도할 수 있는 것이고 약속어음상의 권리가 소멸된 이후에 배서양도만으로서는 양도의 효력이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 비용의 부담에 관하여는 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 이득상환 청구권이 발생하는 데 있어서는 모든 어음상의 또는 민법상의 채무자에 대하여 각 권리가 소멸되었음을 요한다.


나. 이득상환청구권은 지명채권양도의 방법에 의하여 양도할 수 있고 약속어음상의 권리가 소멸된 이후 배서양도만으로서는 양도의 효력이 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 각 상고이유를 함께 판단한다.
법원의 재판이 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 명령, 규칙, 처분에 해당되는 것이라고 할 수 없으므로 제1심 판결이 위 명령, 규칙에 해당되는 것임을 전제로 하여 원심판결에 명령 규칙의 법률위반 여부에 관한 판단은 잘못한 위법이 있다는 논지는 이유없고 나머지 논지는 소송촉진등에관한특례법 제11조 소정의 어느 사유에도 해당되지 아니함이 분명하므로 적법한 상고이유라 할 수 없으니 논지들을 받아들일 수 없다.
따라서, 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법원의 재판이 소송촉진등에관한특례법 제11조 제1항 소정의 명령, 규칙, 처분에 해당되는 것이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 자동차를 운전하였다는 판시 ○○○여관 앞 공터는 위 여관과 함께 붙어 있는 인근의 소규모 상가를 출입하는 자들을 위한 주차장으로 사용되는 장소로 보일 뿐만 아니라, 위 여관건물과 인근상가 건물 및 주택으로 둘러싸여 있어서 일반공중이나 차량들이 이곳을 지나 자유로이 통행할 수 있는 통행장소라고 보여지지도 아니하므로, 위 공터를 가리켜 도로법이나 유료도로법 소정의 도로에 해당한다거나 일반교통에 사용되는 곳이라고 보기도 어려워 결국 피고인이 자동차를 운전한 곳은 도로교통법상의 도로라고 할 수는 없다고 할 것이다.
위와 같은 취지에서, 원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 도로교통법 소정의 도로에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주차장으로 사용되는 여관 옆 공터가 일반공중이나 차량들이 자유로이 통행할 수 있는 통행장소가 아니라면 도로교통법상의 도로라고 할 수 없다고 한 사례.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 갑 제1, 제2호증의 각 1,2, 갑 제6호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1 내지 4의 각 기재와 증인 1, 2, 3(증인 3의 증언 중 뒤에서 배척하는 부분은 제외)의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 1959.9.1. 소외 1과 혼인신고를 마친 법률상의 부부이고, 피고는 1963.5.20. 소외 2와 혼인신고를 마친 법률상의 부부인 사실, 원고는 1972.경 서울 관악구 봉천동에서 주점을 경영하다가 손님인 피고와 눈이 맞아 곧 동거생활을 시작하였고 1984.경에는 피고와 함께 안산시로 이주하여 같은 시 사동 234 국유지상의 건물을 임차하여 ' (이름 생략)회집'이라는 상호로 대중음식점을 경영한 사실, 원고와 피고는 위 회집경영이 순조로와 많은 돈을 벌게 되자 1985.3.11. 위 (이름 생략)회집의 건물과 영업권을 피고의 명의로 매수하였고, 1988.8.24. 별지목록 기재 각 부동산에 대한 2분지 1 지분을 피고의 명의로 매수하였으며, 1990.10.경 위 (이름 생략)회집이 시화지구 개발대상지역에 편입되자 영업손실보상금으로 금 81,050,000원을 수령하여 피고가 현재 이를 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 증인 3의 일부 증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.
2. 원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고와 피고는 위와 같이 동거생활을 시작함으로써 그들 사이에는 사실혼관계가 성립되었으나 피고는 원·피고의 노력으로 모은 위와 같은 재산을 독차지하기 위하여 원고에게 폭력을 행사하고 맨몸으로 나가라고 협박을 하더니 급기야 1992.1.31. 원고를 집에서 축출함으로써 사실혼관계를 파탄에 이르게 하였는바, 이는 피고가 원고와의 사실혼관계를 부당하게 파기한 경우에 해당하므로 원고는 피고에게 그에 따른 정신적 손해배상으로서 금 100,000,000원의 지급 및 재산분할로서 별지목록 기재 각 부동산의 4분지 1 지분에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구한다고 주장한다.
그러므로 살피건대, 사실혼관계란 남·녀가 모두 혼인의사를 가지고 혼인공동생활의 실체를 형성하고 있으나 단지 혼인신고를 마치지 않았기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않을 뿐 사회적으로 법률혼에 준하여 보호할 가치가 있는 혼인형태라고 할 것이고 부부 쌍방이 모두 법률상의 배우자가 있어 혼인신고 자체가 불가능한 상태에서 종전의 혼인관계를 해소하고 새로운 법률혼관계를 형성하려는 노력 없이 단순히 동거만 같이 하는 경우는 이른바 내연관계에 불과하여 법률상 보호할 만한 가치가 있는 사실혼의 범주에 포함되지 않는다고 할 것인데, 원고의 전입증으로도 원·피고가 동거생활기간 중 혼인의사를 가지고 있었다거나 쌍방의 각 법률상의 배우자와의 혼인관계를 해소한 후 새로운 법률상 혼인관계를 형성하려고 노력하였다는 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없어 결국 원·피고가 사실혼관계에 있었음을 전제로 하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
3. 따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지생략]

요약:
사실혼관계란 남녀 모두가 혼인의사를 가지고 혼인공동생활의 실체를 형성하고 있으나 단지 혼인신고를 마치지 않았기 때문에 법률상의 혼인으로 인정되지 않을 뿐 사회적으로는 법률혼에 준하여 보호할 가치가 있는 혼인형태라고 할 것이고, 부부 쌍방이 모두 법률상의 배우자가 있어 혼인신고 자체가 불가능한 상태에서 종전의 혼인관계를 해소하고 새로운 법률혼관계를 형성하려는 노력 없이 단순히 동거만 같이하는 경우에는 이른바 내연관계에 불과하며 내연관계에 있는 동안 형성한 재산에 관하여는 재산분할청구권이 인정되지 않는다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1,2점을 함께 본다.
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 구 토지조사령(1912.8.13. 제령 제2호)에 의하여 망 소외 1명의로 사정되었는데 그 후 전전매도된 끝에 원고의 피상속인인 망 소외 2가 1947.10.5. 그 전의 소유자인 소외 3으로부터 이를 매수하여 같은 해 12.5. 소유권이전등기를 마친 사실, 위 소외 1이 1927.12.31. 사망하여 그의 아들인 망 소외 4가 재산상속을 하였다가 그가 1965.8.8. 사망하여 그의 처자들인 피고들이 재산상속을 한 사실, 위 토지에 대한 지적공부 및 등기부가 6ㆍ25사변으로 멸실되어 1980.10.10. 지적이 복구되었으나 새로 작성된 토지대장상의 소유권자란이 소유자 미복구로 비어 있었고, 그 등기부는 회복되고 있지 아니하고 있던 중 피고들이 국가를 상대로 위 토지의 소유권확인청구소송을 제기하여 1983.3.10. 승소확정판결을 받아 1985.4.11. 피고들 명의로 소유권보존등기를 마친 사실 등을 인정하고 나서, 이 사건 부동산에 관한 피고들 명의의 위 소유권보존등기가 실체적 권리관계에 들어맞는 유효한 것이라는 점에 대한 피고들의 주장 및 입증이 없는 이 사건에 있어서 이 사건 부동산은 원고의 소유로 추정되고, 피고들 명의의 위 소유권보존등기는 원인없는 무효의 등기로서 그 말소를 면하지 못한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 위와 같은 사실관계라면 망 소외 2 명의의 소유권이전등기는 그 추정력이 인정되고, 따라서 피고들 명의의 이사건 소유권보존등기는 그 실체관계에 부합하는 점에 관한 주장, 입증이 없는 한 원인을 결여한 무효의 등기로 되는 것이므로 같은 취지의 원심판단도 정당하고 거기에 소론과 같은 등기의 추정력이나 입증책임에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
소론이 내세우는 당원의 판례( 1986.6.10. 선고 84다카1773 판결; 1990.2.27 선고 88다카4178 판결)는 이 사건과는 사안을 달리하므로 여기에 인용하기에는 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정 부동산에 관하여 당초 사정명의인으로부터 전전매도된 끝에 원고의 피상속인 명의로 소유권이전등기가 적법하게 경료되어 있었으나 6ㆍ25사변으로 그에 관한 지적공부 및 등기부가 멸실되었으며 그 후 지적이 복구되었으나 새로 작성된 토지대장상의 소유권자란이 소유자 미복구로 비어 있었고, 그 등기부는 회복되지 아니하고 있던 중 위 사정 명의인의 재산상속인인 피고들이 국가를 상대로 위 부동산의 소유권확인청구소송을 제기하여 승소확정판결을 받아 피고들 명의로 소유권보존등기를 마쳤다면 위 부동산은 원고의 소유로 추정되고, 피고들 명의의 위 소유권보존등기는 그 실체관계에 부합하는 점에 관한 주장, 입증이 없는 한 원인을 결여한 무효의 등기로 되는 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
소득세법 제45조 제1항 제4호는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로 대통령령이 정하는 양도비를 들고 있는 바, 양도가액은 동법 제23조 제4항에 의하여 원칙적으로 기준시가, 예외적으로 실지거래가액에 의하므로 양도차익을 계산함에 있어서 기준시가에 의하는가 실지거래가액에 의하는가를 불문하고 대통령령이 정하는 양도비는 필요경비로써 양도가액에서 공제하여야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 원고와 소외인이 같은 지분비율로 공유하던 이 사건 토지를 1982.1.31.에 매도하고 그 매매소개비로 지급한 금 300만원 중 원고의 지분비율에 따른 금 150만원은 위 토지를 양도하기 위하여 직접 지출한 비용으로 서 양도가액에서 공제하여야 한다고 판시하고 있는 바, 이는 정당하고 소론과 같은 양도소득의 필요경비계산에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법 제45조 제1항 제4호는 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비로 대통령령이 정하는 양도비를 들고 있고, 양도가액은 동법 제23조 제4항에 의하여 원칙적으로 기준시가, 예외적으로 실지거래가격에 의하므로 양도차익을 계산함에 있어서 기준시가에 의하는가 실지거래가액에 의하는가를 불문하고 대통령령이 정하는 양도비는 필요경비로서 양도가액에서 공제하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 1991. 7. 10.부터 1992. 10. 28.까지 사이에 4차례에 걸쳐, 방학이나 병가기간이 끝나는 시기부터 출산휴가를 가지려는 여교사들의 부탁을 받아 실제로 진찰하지 아니하고 분만예정일이나 분만일을 실제와 다르게 기재한 허위진단서를 각 작성하여 준 사실을 인정한 다음, 원고의 위와 같은 행위가 '의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사가 아니면 진단서를 교부하지 못한다'고 규정한 구 의료법 (1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항 에 위반되는 행위임이 명백 하므로 피고가 1994. 12. 30. 같은 법 제53조 제1항 제3호를 적용하여 원고의 의사면허자격을 2개월간 정지한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 규정취지에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해나 이유불비 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
의료법(1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 것) 제53조의3, 제53조 제1항 에 의하면 의사면허자격정지처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정하도록 되어 있으나 위 보건복지부령은 그 규정의 성질과 내용이 의사에 대한 면허자격정지처분의 세부적인 기준이라는 행정청 내의 사무처리준칙을 규정하는 것에 불과하여 보건복지부장관이 관계 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발하는 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것은 아니므로 의사면허자격정지처분의 적법 여부는 그 처분이 위 보건복지부령이 정하는 기준에 적합한지 여부에 따라 판단할 것이 아니라 의료법의 규정과 취지에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이다. 따라서 의사면허자격정지처분이 의료법의 규정과 취지에 적합하게 이루어진 이상 그 처분이 처분기준에 관한 위 보건복지부령이 제정되지 아니한 상태에서 이루어졌다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수는 없다. 원심의 판단은 비록 그 설시에 있어 다소 미흡한 점은 있으나 위와 그 취지를 같이 하는 것으로서 정당하고, 원심판결에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 방학이나 병가기간이 끝나는 시기부터 출산휴가를 가지려는 여교사들의 부탁을 받아 실제로 진찰하지 아니하고 분만예정일이나 분만일을 실제와 다르게 기재한 허위진단서를 각 작성하여 준 행위가 '의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사가 아니면 진단서를 교부하지 못한다'고 규정한 구 의료법 (1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항에 위반되는 행위임이 명백하다.


[2] 의료법 제53조의3, 제53조 제1항에 의하면 의사면허자격정지처분의 세부적인 기준은 보건복지부령으로 정하도록 되어 있으나 위 보건복지부령은 그 규정의 성질과 내용이 의사에 대한 면허자격정지처분의 세부적인 기준이라는 행정청 내의 사무처리준칙을 규정하는 것에 불과하여 보건복지부장관이 관계 행정기관 및 그 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발하는 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 있는 것은 아니므로 의사면허자격정지처분의 적법 여부는 그 처분이 위 보건복지부령이 정하는 기준에 적합한지 여부에 따라 판단할 것이 아니라 의료법의 규정과 취지에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 한다. 따라서 의사면허자격정지처분이 의료법의 규정과 취지에 적합하게 이루어진 이상 그 처분이 처분기준에 관한 위 보건복지부령이 제정되지 아니한 상태에서 이루어졌다고 하여 그 처분이 위법하다고 할 수는 없다.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
피고인과 변호인의 각기 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지하고 있는 제1심판결에 열거된 증거들을 종합하면 피고인에 대한 본건 수뢰의 사실을 넉넉히 인정할 수 있다. 공동 피고인의 자백은 보강증거로서의 증거능력이 있다고 보는 것이 대법원판결이다. ( 대법원 1963.7.25. 선고 63도185 사건 참조)그리고 위의 증거중에는 과연 논지가 말하는 것처럼 압수되어 있지 아니한 물건이 현존하는 것처럼 기재되고 있으나, 이 증거를 제외한다할지라도 나머지 증거만으로서 넉넉히 본건 공소사실이 인정된다.
그리고, 군법회의법에서는 원심판결에 사실의 오인이 있다는 사유로서는 상고이유로 삼을 수 없게 되어있다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 군법회의법 제437조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
공동피고인의 자백은 보강증거로의 증거능력이 있다.
주문
1. 청구인의 이 사건 청구를 기각한다.
2. 심판비용은 청구인이 부담한다.

이유
1. 인정 사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다.
가. 청구인은 망 소외 1(1994. 1. 5. 사망)와 사이에 망 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5를 두었다.
나. 상대방은 망 소외 2와 혼인하여 그와 사이에 소외 6, 소외 7을 두고 생활하던 중 망 소외 2는 2004. 12. 22. 간암으로 사망하였다.
다. 한편, 청구인은 2003. 9. 3. 망 소외 2로부터 20,000,000원을 지급받으면서 부자(부자)간의 관계를 끊고, 향후 어떠한 명목으로도 망 소외 2와 상대방에게 금전적인 요구나 연락을 하지 않기로 하는 내용의 약정서를 작성하였다.
라. 소외 3, 소외 4는 청구인에 대한 부양을 강력히 거부하고 있고, 소외 5는 외국에서 생활하면서 청구인에게 연락조차 하지 않고 있다.
마. 청구인은 주소지에서 혼자 생활하고 있다.
2. 주장 및 판단
가. 주 장
청구인은, 상대방은 아들인 망 소외 2의 배우자로서 민법 제974조 제1호에 의한 부양의무자에 해당한다고 주장하면서 이 사건 심판청구를 하고 있다.
나. 판 단
민법 제974조는 다음과 같이 규정하고 있다.
○ 제974조 [부양의무] 다음 각 호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.
1. 직계혈족 및 그 배우자간
2. (1990. 1. 13. 삭제)
3. 기타 친족간(생계를 같이하는 경우에 한한다)
이 사건에 있어서 쟁점은 직계혈족이 사망한 경우에 그 직계혈족의 ‘배우자’가 부양의무자에 해당하는지의 여부이다.
배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하고, 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하는 것이므로 직계혈족이 사망하면 그 직계혈족과의 배우자관계는 해소된다고 할 것이다. 다만, 민법 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에는 직계혈족과의 혼인으로 인하여 발생한 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 생존한 배우자가 재혼한 때에 비로소 종료하도록 되어 있다.
이러한 전제하에서 이 사건에 돌아와 보면, 상대방은 남편인 망 소외 2가 사망함으로써 망 소외 2와의 배우자관계가 소멸하였으므로 상대방은 민법 제974조 제1호에서 정한 부양의무자인 직계혈족 및 그 배우자간에 있어서의 ‘배우자’가 아니므로 위 제1호에서 정한 부양의무자에 해당하지 않는다 할 것이고, 다만 상대방은 망 소외 2가 사망한 뒤 현재까지 재혼하지 않고 있으므로 청구인과의 인척관계는 그대로 유지되고 있다고 할 것이어서 민법 제974조 제3호에 의한 부양의무는 일응 존재한다고 볼 수 있으나 위 인정 사실에서 본 바와 같이 청구인과 상대방은 현재 생계를 같이하지 않고 있음이 명백하므로 결국 생계를 같이하고 있는 경우에 한하여 친족간의 부양의무를 인정하고 있는 위 제3호에서 정한 부양의무자에도 해당하지 않는다 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면 상대방이 부양의무자임을 전제로 한 청구인의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 심판한다.

요약:
배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하고, 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하지만, 민법 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에도 그 직계혈족과의 혼인으로 인하여 발생한 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 생존한 배우자가 재혼한 때에 비로소 종료하도록 되어 있으므로, 부부의 일방이 사망하여 배우자관계가 소멸한 경우에 생존 배우자는 민법 제974조 제1호에서 정한 부양의무자인 ‘직계혈족 및 그 배우자간’에 있어서의 ‘배우자’는 아니므로 제1호에서 정한 부양의무자에는 해당하지 않고, 다만 생존 배우자가 재혼하지 않고 있는 경우에는 인척관계가 그대로 유지되어 민법 제974조 제3호에 의한 부양의무는 일단 존재한다고 볼 수 있으므로 생계를 같이하고 있는 경우에 한하여 친족간의 부양의무가 인정된다.
주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사법상의 계약 기타 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 그 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 그 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제의 일환으로서, 다른 경우에서와 같이 여기서도 그 법규정의 해석 여하에 의하여 정하여진다. 따라서 그 점에 관한 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 그러한 정함이 없는 때에는 종국적으로 그 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 이를 정할 것이다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2008다75119 판결 등 참조).
개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정 취지는 개업공인중개사 등이 거래상 알게 된 정보 등을 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있게 될 것이므로 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는바, 위 규정에 위반하여 한 거래행위 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고, 위 규정을 효력규정으로 보아 이에 위반한 거래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래 등도 단지 직접 거래라는 이유로 그 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다.
2. 그런데도 원심은 공인중개사법 제33조 제6호의 규정이 강행규정이라고 보아 이를 위반하여 중개의뢰인인 원고와 공인중개사인 피고 사이에 체결한 이 사건 매매계약이 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 공인중개사법 제33조 제6호의 효력, 강행규정 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 법률행위가 일정한 행위를 금지하는 구체적 법규정에 위반하여 행하여진 경우에 법률행위가 무효인가 또는 법원이 법률행위 내용의 실현에 대한 조력을 거부하거나 기타 다른 내용으로 효력이 제한되는가의 여부는 당해 법규정이 가지는 넓은 의미에서의 법률효과에 관한 문제로서, 다른 경우에서와 같이 법규정의 해석에 의하여 정하여진다. 따라서 명문의 정함이 있다면 당연히 이에 따라야 할 것이고, 정함이 없는 때에는 종국적으로 금지규정의 목적과 의미에 비추어 그에 반하는 법률행위의 무효 기타 효력 제한이 요구되는지를 검토하여 정할 것이다.


[2] 개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정 취지는 개업공인중개사 등이 거래상 알게 된 정보를 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있으므로 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는바, 위 규정에 위반하여 한 거래행위가 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고, 위 규정을 효력규정으로 보아 이에 위반한 거래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래도 단지 직접 거래라는 이유로 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이다.