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주문
피고인들의 항소를 각 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 150일씩을 피고인들에 대한 원심 본형에 각 산입한다.

이유
피고인 1의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 상피고인들과 공모하여 본건 범행을 저지른바 없는데도 원심은 피고인의 그 판시의 범죄를 저질렀다고 사실을 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이고, 그 제2점과 피고인 2의 항소이유 제1점, 피고인 2, 피고인 1의 국선변호인 변호사 공소외 1 및 피고인 3의 변호인 변호사 공소외 2의 각 항소이유 제1점의 요지는 피고인들의 본건 범행은 오로지 경찰관과 경찰정보원인 공소외 3이 꾸민 함정수사에 걸려서 저질러진 것이어서 범죄가 성립되지 아니하는데도 불구하고 원심은 피고인들에 대하여 공소사실을 그대로 인정하고 유죄를 선고함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 것이며, 피고인 2와 위 변호인들의 각 항소이유 제2점 및 피고인 1의 항소이유 제3점의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 각 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 보건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면 원심이 판시한 피고인 1의 범죄사실은 이를 인정하기에 넉넉하고, 또 비록 피고인들의 본건 범행이 함정수사에 의하여 저질러졌다 하더라도 무릇 함정수사에 의하여 저질러진 범행이어서 범죄가 성립되지 아니한다고 하기 위하여는 전혀 범의가 없는 사람으로 하여금 범행을 유발케 한 경우이어야 하고 그 정도에까지 이르지 않는 한 함정수사가 있었다는 사실만으로 범죄성립을 조각한다고는 할 수 없다 할 것인데 검사가 작성한 공소외 3에 대한 진술조서의 진술기재를 보면 공소외 3이 경찰정보원으로서 검거실적을 올리기 위하여 다소 피고인들의 본건 범행을 유인하기는 하였지만 전혀 범죄의사가 없는 피고인들로 하여금 본건 범행을 유발케 한 것은 아니고 다만 피고인들이 먼저 범죄 의사를 가지고 공소외 3에게 함께 본건 범행을 하자고 제의하자 공소외 3이 그에 응하는 척하면서 피고인들이 본건 범행을 저지르자 즉시 경찰관에게 신고하여 체포케 한 사실이 인정될 뿐이므로 이와 같은 사정하에서 저질러진 피고인들의 본건 범행이 함정수사에 의하여 저질러진 것이라는 이유로 범죄가 성립되지 아니한다고 할 수는 없으며, 나아가 이 사건에 나타난 모든 양형 조건들을 살펴보면 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량도 각 적당하다고 인정되므로 위 각 항소 논지는 모두 이유없다.
이에 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 각 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 당심구금일수 중 150일씩을 피고인들에 대한 원심 본형에 각 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같다.

요약:
범행이 함정수사에 의하여 저질러진 것이어서 범죄가 성립되지 아니한다고 하기 위하여는 전혀 범의가 없는 사람으로 하여금 범행을 유발케 한 경우이어야 하고 그 정도에 이르지 않는 한 함정수사가 있었다는 사실만으로 범죄성립을 조각한다고는 할 수 없다.
주문
이 사건 신청을 각하한다.

이유
민사소송법 제117조 제1항은 “원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 따라서 소송비용의 담보제공 신청권은 피고에게 있을 뿐 원고가 위와 같은 담보제공 신청을 할 수는 없고(대법원 2012. 9. 13.자 2012카허15 결정 참조), 이는 상소심 절차에서도 동일하게 적용되므로, 원고가 본안소송의 항소심에서 승소하여 피고가 그에 대한 상고를 제기함에 따라 원고가 피상고인으로 되었다고 하여 원고에게 소송비용 담보제공 신청권이 인정되는 것은 아니다.
기록에 의하면, 신청인은 본안소송인 대법원 2017다227837호 건물명도 사건의 원고로서 피신청인을 상대로 한 위 본안소송의 제1심 및 항소심에서 승소판결을 선고받았고, 이에 피신청인이 상고하자 이 법원에 이 사건 소송비용 담보제공 신청을 한 사실을 알 수 있다.
그렇다면 이 사건 신청은 신청권이 인정되지 않는 본안소송의 원고에 의하여 제기된 것이어서 부적법하므로, 이 사건 신청을 각하하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 제117조 제1항은 “원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장·준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다. 따라서 소송비용의 담보제공 신청권은 피고에게 있을 뿐 원고가 위와 같은 담보제공 신청을 할 수는 없고, 이는 상소심 절차에서도 동일하게 적용되므로, 원고가 본안소송의 항소심에서 승소하여 피고가 그에 대한 상고를 제기함에 따라 원고가 피상고인으로 되었다고 하여 원고에게 소송비용 담보제공 신청권이 인정되는 것은 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다.
선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 제1심이 피고인에 대한 판시 도로교통법위반(음주운전) 등 사건에, 피고인이 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여 벌금 350만 원의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건을 병합하여 심리한 후 판시 교통사고처리특례법위반죄에 대하여는 금고형을 나머지 판시 각 죄에 대하여는 각 징역형을 선택한 다음 판시 각 죄를 경합범으로 처단하면서 피고인에게 징역 6월을 선고하였고, 원심은 이러한 제1심의 조치를 유지하였는 바, 불이익변경금지의 원칙에 비추어 기록을 살펴보면, 정식재판청구된 약식명령의 벌금형을 징역형으로 변경하여 선고하는 것은 불이익한 변경임이 분명하고, 약식명령으로 고지받은 벌금형과 병합·심리된 판시 도로교통법위반 등 사건의 법정형 등 피고인의 법률상 지위를 결정할 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여도 병합심판되어 선고된 징역형이 피고인에게 불이익한 변경에 해당하지 않는다고 볼 근거는 없다.
따라서 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합하여 징역 6월의 형만을 선고한 제1심을 유지한 원심의 판단에는 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 더욱 심리한 후 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이며, 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이고, 더 나아가 피고인이 상소 또는 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합·심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지받은 형과 병합·심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 한다.


[2] 벌금형의 약식명령을 고지받아 정식재판을 청구한 사건과 공소가 제기된 사건을 병합·심리한 후 경합범으로 처단하면서 징역형을 선고한 것이 불이익한 변경에 해당한다고 한 사례.
주문
원판결을 파기하고, 이 사건을 광주지방법원 합의부로 이송한다.

이유
원고의 상고이유 4점을 보건대,
원심은 본건 말2필이 원고의 피상속인 망 소외인의 소유이었는데 피고가 1965.7.18 이를 습득하여 그달 25일 그 습득계출을 하고 1966.10.21 그 가압류가 있을 때까지 약1년 3개월간 이를 점유 사육한 사실을 인정한 다음 설사 피고가 이 말들을 그 소유자인 원고에게 내줄 의무가 있다 하더라도 위 말들이 북제주군 구좌면 (상세지번 생략)밭 4959평중 약 3000평에다 심어놓은 피고 소유의 육도를 먹은 까닭에 피고는 그로 인해서 그 경작지의 평균수확량 정미 10섬의 절반 5섬 싯가 15,000원 상당의 감수피해를 보았고, 또 피고는 그말들의 사육비로서 하루 50원씩 약1년 3개월간 도합 22,500원을 지출하였으므로 원고는 위 말들에 관해서 생긴 손해와 비용 도합 52,500원을 피고에게 지급하지 않고는 그 말의 인도만을 구하는 것은 부당하다 하고 원고의 청구를 배척하였다. 그러나 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우라도 원고의 청구를 전적으로 배척할 것이 아니라 그 물건에 관해서 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 할 것이므로 이와 견해를 달리한 원심판결은 필경 유치권에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이고, 또 원심은 피고의 원고에 대한 채권액을 그 말들로부터 직접받은 손해액 15,000원과 사육비 22,500원으로 인정하였으니 이는 도합 37,500원임이 분명한데도 불구하고 그것을 도합 52,500원이라고 인정하고 있으니 이는 판결이유에 모순이 있다 할 것이므로 결국 원판결은 파기를 면치 못한다.
이에 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소득세법 제5조 제6호 (자)에 의하면, 대통령령이 정하는 1세대 1주택 (대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배를 넘지 아니하는 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 아니한다라고 규정되어 있고 같은법시행령 제15조 제1항에 의하면 법 제5조 제6호 (자)에서 1세대 1주택이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 6개월 이상 거주하는 것으로 한다고 규정되어 있으며, 같은조 제3항에 의하면 주택의 일부에 점포등 다른 목적의 건물이 설치되어 있거나 동일 지번상에 주택과 다른 목적의 건물이 설치되어 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만 주택의 면적이 주택이외의 면적보다 작거나 같을 때에는 주택부분 이외의 건물은 주택으로 보지 아니한다라고 규정되어 있는바, 원심판결에 의하면 원심은 원고들과 소외 1은 배우자 또는 자녀관계에 있는 자들로서 위 소외 1은 1973.8.1. 부산시 남구 (주소 생략) 지상에 병원 및 주택겸용으로 총 건평 169.75평의 4층 건물을 건축하고 원고들과 위 건물의 4층 건평 28.25평(공부상 주택으로 등재됨)에서 함께 거주하다가 1978.3.경 원고들 명의로 매수한 이 사건 주택으로 이사하여 동거타가 1980.3.13. 이를 소외 2에게 양도한 사실 위 건물의 4층은 종전과 같이 주거용으로 사용되고 있어 방 3칸중 2칸은 위 병원에 근무하는 간호원들의 숙소로 나머지 1칸은 위 병원 구급차량 운전사인 소외 3과 그 가족이 각 사용하고 있는 사실을 확정한 다음, 이 사건 건물을 처분할 당시 원고들과 위 소외 1은 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족으로서 1세대를 구성하고 있어 원고들 명의의 이 사건 건물은 1세대 2주택에 해당된다는 이유로 위 건물의 4층은 주택이 아니고 위 소외 1의 사업장인 병원시설물의 일부에 지나지 아니한다는 원고들의 주장을 배척하고 있는바 위 조치는 위 법조 규정들에 비추어 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 이유불비 및 주택에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동일한 주소에서 생계를 같이하는 소외인과 그의 가족인 원고들이 병원 및 주택겸용 건물의 4층에서 함께 거주하다가 원고들 명의로 매수한 이 사건 주택으로 이주하여 동거하다가 이를 타에 양도한 경우, 위 병원건물의 4층이 간호원숙소 및 구급차운전사와 그의 가족의 숙소로서 종전과 같은 용도인 주거용으로 사용되고 있었다면 위 건물의 4층이 소외인의 사업장인 병원시설물의 일부에 불과하다고 볼 수 없고 이 사건 주택처분 당시 소외인 소유의 병원건물의 4층과 원고들 명의의 이건 주택은 1세대 2주택에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
먼저 국선변호인의 상고이유 제1점에 관하여 보건대, 피고인이 증거로 함에 동의한 경우에는 비록 그것이 서류의 사본이라 할지라도 진정한 것으로 인정된 때에는 증거로 할 수 있다 할 것인바 기록에 비추어 볼때 소론 조서의 각 사본은 피고인이 증거로 함에 동의하였을 뿐 아니라 강서경찰서에서 육군본부 헌병대장에게 사건을 인계함에 있어서 군법 피적용자인 피고인과 공범관계에 있는 민간인 공범자들에 대한 수사기록에 편철된 각 조서를 복사한 다음 사본작성자인 경장 정춘기가 원본대조를 마치고 서명 날인한 후 각 장마다 간인을 한 것으로서 진정한 것으로 인정된다 할 것이므로 이를 증거로 할 수 있다 할 것인즉 논지는 이유없다.
다음 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제2점에 관하여 보건대,기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴볼때 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고는 인정되지 않으므로 논지 또한 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 증거로 함에 동의한 경우에는 비록 그것이 서류의 사본이라 할 지라도 진정한 것으로 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인은 무죄.
이 판결의 요지를 공시한다.

이유
1. 항소이유의 요지
피고인의 종업원인 공소외 1이 이전에 공소외 2에 대하여 주민등록증 확인을 하여 1989년생인 것을 확인하였기 때문에 이 사건 당일에는 다시 확인을 하지 아니한 것이므로 피고인 및 공소외 1에게는 청소년보호법위반의 범의가 없었고, 공소외 2의 실제 출생일은 1989. 12. 15. 이어서 청소년보호법상의 청소년이 아님에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.
2. 공소사실의 요지 및 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2008. 6. 16. 00:10경 영주시 (상세 주소 생략) 피고인이 운영하는 ‘야미안’ 식당에서, 피고인의 업무에 관하여 종업원인 공소외 1이 청소년인 공소외 2(18세)에게 청소년 유해약물인 소주 4병을 판매하였다.
나. 판단
피고인이 공소외 2에 대하여 연령확인의무를 다하였는지에 대하여 판단하기에 앞서 공소외 2가 이 사건 당시 청소년보호법상의 ‘청소년’이었는지에 대하여 본다.
청소년보호법 제2조 제1호에서 “청소년이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.”고 규정하고 있고, 형법과 청소년보호법이 연령 계산에 대하여 민법과 달리 규정한 바가 없으므로, “연령 계산에는 출생일을 포함한다.”는 민법 제158조에 따라 청소년인지 여부를 판단하여야 하는 점, 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 청소년보호법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 이때의 연령은 호적 등 공부상의 나이가 아니라 실제의 나이를 기준으로 하여야 할 것이다.
이 사건 기록에 의하면, 공소외 2의 공부상 출생일은 1990. 1. 15.로 되어 있으나, 공판기록에 편철된 의사 김보영 작성의 출생증명서, 공소외 3( 공소외 2의 아버지) 작성의 진술서의 각 기재에 따르면, 공소외 2는 실제 1989. 12. 15.에 출생하였음을 알 수 있다. 그렇다면 공소외 2는 이 사건 당일인 2008. 6. 16.에는 ‘만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자’에 해당하여 청소년보호법상의 청소년에서 제외되는 자임이 역수상 명백하고, 달리 이 사건 당시 공소외 2가 청소년이었음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인이 연령확인의무를 다하지 아니하였다고 하여 청소년보호법에 의하여 처벌할 수는 없으므로, 이 사건은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 할 것이고, 이 점을 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.
3. 결론
따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
피고인에 대한 공소사실의 요지는 제2의 가.항 기재와 같은바, 이는 제2의 나.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

요약:
[1] 청소년보호법 제2조 제1호에서 “청소년이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.”고 규정하고 있고, 형법과 청소년보호법이 연령 계산에 관하여 민법과 달리 규정하고 있지 않으므로 “연령 계산에는 출생일을 포함한다.”는 민법 제158조에 따라 청소년인지 여부를 판단하여야 하는 점, 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 청소년보호법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 이때의 연령은 호적 등 공부상의 나이가 아니라 실제의 나이를 기준으로 하여야 한다.


[2] 공부상 출생일과 다른 실제의 출생일을 기준으로 청소년보호법상의 청소년에서 제외되는 자임이 역수상 명백하다고 하여, 피고인을 주류판매에 관한 청소년보호법 위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.
주문
원판결을 파기하고 이사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유와 독립당사자 참가인 대리인의 상고이유를 함께 판단한다.
원판결이 확정한 사실에 의하면 원심은 소외 1은 피고은행 종로지점에 갖고 있던 금 250만원의 보통예금채권을 1970.9.29 인출하여 가지고 다시 소외 2의 명의로 예금함에 있어서 인감제출은 자신의 인장을 사용하고 즉일 위 소외 2에게 그 예금을 찾아갈 것을 내용증명 우편으로 통고한 사실, 그 다음날인 1970.9.30 참가인이 위 소외 1의 예금채권을 양수하였다고 하여 인출하려 하였으나 그때는 이미 위 소외 1 자신이 그 예금을 인출하여 가지고 위 소외 2 앞으로 예입이 된데다가 전시 원고의 압류 및 전부명령이 송달된 뒤라는 이유로 지급거절을 당한 각 사실을 인정한 다음 위 소외 2는 피고은행 종로지점에다가 개인 절차만 밟으면 인출할 수 있는 지위에 있고 피고은행으로서도 거부할 이유가 없다고 보여지는 일방 소외 1이 소외 2에게 예금하여준 행위는 소외 2에게 그 예금채권을 취득시킨다는 특수한 무명계약으로 보고 그 수익의 의사표시 없이도 그 효력을 인정하여야 할 것이고,위 소외 2는 그 채권을 받을 이유가 있건 없건 특별한 사정이 없는한 적어도 압류 채권자인 원고에 대한 관계에 있어서는 정당한 예금주라고 보지 않을 수 없고 따라서 참가인이 양수하였다고 하는 위 소외 1의 예금채권은 당시 없었던 것으로 동 양수 양도계약은 효력이 없다고 판시하였다.
그러나 제3자 명의를 모용하여 은행에 금원을 예치한 경우에 있어서 예금계약 당사자는 은행과 실제 예입한 자이므로 그 예금채권자는 그 명의 여하에 불구하고 예입한 본인이라고 할 것이므로, 본건에 있어서 피고에 대한 위 소외 2 명의의 금 2,500,000원의 예금채권자는 예입자인 소외 1임이 명백하고, 따라서 위 소외 2 명의의 예금채권에 대하여 발령한 압류명령 및 전부명령은 피압류채권 및 피전부채권이 존재하지 아니하는 무효의명령이라고 할 것이며 한편 소외 1이 위 예금채권의 채권자임이 명백하고 참가인은 위 소외인으로 부터 예금채권을 양수하여, 피고가 이를 적법하게 승인하였다면 피고로서는 참가인에 대하여 그 지급을 거부할 법률상 정당한 사유가 없다 할 것이다. 그런데 원심은 위와같이 타인명의의 모용의 예금계약에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다. 이는 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 아니할 수 없어 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다 할 것이고 소론의 논지는 이유 있다.
그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 나머지 상고 이유의 논지에 대하여 판단을 생략하고 이사건을 다시 심리판단하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제702조 2판결, 민Ⅰ집 1058면 참조 제3자 명의를 모용하여 예금한 경우 동 제3자 명의의 예금채권에 대한 압류 및 전부명령의 효력
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 거시증거에 의하여 부산 동래구 (주소 1 생략), 지상에 원고소유의 철근콩크리트조 스라브즙 2층 근린생활시설 1층 110.6평방미터, 2층 104.07평방미터, 지하 132.7평방미터가 건립되어 있고 또 위 (주소 1 생략)대지와 (주소 2 생략)대 42평의 양 지상에 원고소유의 브록조스레트즙 점포 약 3평이 건립되어 있는데 피고가 1985.4.18자로 이 사건 건물철거대집행계고처분을 함에 있어서 그 계고서에 위치 부산 동래구 (주소 1 생략), 구조브록스레트, 용도 점포 건평 12평방미터, 종별 증측이라고 기재한 사실을 확정하고, 위 계고처분은 원고소유의 위 건물중 어느 부분을 철거할 것인지 명확하지 아니하므로 대집행의 내용이 특정되지 아니하여 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 건물철거대집행 목적물의 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계등을 계고서의 표시와 대조 검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지 여부에 의하여 판단할 것인바, 원심의 위 확정사실과 기록에 의하면 원고는 위 철근콩크리트조 스라브즙 2층 근린생활시설의 건축허가를 받아 이를 건축한 후 위 대지와 (주소 2 생략), 대지(소외인 소유임)에 걸쳐 허가없이 브록조 스레트즙 점포 건평 약 12평방미터(약 3평)를 증축한 사실이 인정되므로 이 사건 계고서상의 철거대상 건축물은 원고가 소외인 소유의 위 대지를 침범하여 무허가로 증축한 부록조 스레트즙 점포건물임이 일견하여 명료하다 할 것임에도 원심이 이 사건 계고처분은 그 철거, 대집행의 내용이 특정되지 아니하여 위법하다고 판단한 것은 행정대집행법의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법을 범하였다 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건물철거대집행 목적물의 특정여부는 실제건물의 위치, 구조, 평수, 용도 및 허가관계등을 계고서의 표시와 대조 검토하여 대집행의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있는지 여부에 의하여 판단할 것이다.
주문
원판결중 피고인 조수형, 송유도, 이도선에 관한 부분을 파기한다.
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 조대봉의 상고를 기각한다.

이유
피고인 조수형, 송유도, 이도선의 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인 송유도는 이 사건 입찰에 응하기에 앞서 부산시 동구 범일동 소재 보림 다방에서 피고인 이도선의 주선아래 유일한 경쟁자인 피고인 조수형과 회동하여 피고인 조수형의 요청에 따라 그로부터 도합 30만원 중 고날 15만원을 교부 받고 같은해 1. 13. 나머지 15만원을 교부 받기로 하고 입찰을 양도 하기로 하여 미리 낙찰자와 낙찰가격을 담합한 다음 형식상 경쟁자로서 입찰에 참가하여 피고인 조수형은 입찰 액 5,614,100원 피고인 송유도는 5,693,500원으로 응찰하여 철도국 입찰예정 가격 5,874,700원 범위 내에서 최저가격 입찰자인 피고인 조수형에게 낙찰케 하였다는 사실을 인정하고 이 사실을 실질적으로 피고인 조수형의 단독 입찰을 경쟁입찰인 듯이 가장 함으로써 그 입찰 가격에 낙찰 하도록 조작 하였다고 판시하여 입찰의 본질인 경쟁방법을 해 하였다고 인정 하였다.
그러나 원심이 인정한 사실 자체로 보아 피고인 2의 응찰행위는 본인의 의사이고 가장 경쟁자를 꾸며, 그 입찰에 소요되는 서류를 허위로 작성한 것이라고 보여지지 아니하므로 이 사건 입찰이 주문자가 미리 예정가격을 내정하여 그 예정가격내에서 최저가격으로 입찰한 자를 낙찰자로 하는 것임이 기록에 의하여 분명한 이상, 피고인 1, 2, 3의 담합의 목적이 세탁물 단가 가격을 올려 주문자의 이익을 해하려는 것이 아니고, 주문자의 예정가격 내에서 무모한 경쟁을 방지하려고 함에 있다고 보아야 할 것이고, 이러한 경우에 담합자끼리 금품의 수수가 있었다고 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다고 할 것이니 ( 대법원 1969.7.22. 선고 65도1166 판결 참조), 원심은 필경 인정사실에 대하여 법률적 평가를 잘못한 것이 아니면, 입찰방해에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유 있다.
피고인 조대봉의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심에서 증거로 한것을 기록에 대조하면 피고인에게 대한 판시 범죄사실을 인정 할 수 있고 그 과정에 기록상 아무런 위법이 없으며, 이사건 세탁물 단가 입찰 공고에 있어서 채택 방법은 입찰 단가를 수량에 의한 합계액이 최저인자, 단 채택된 자로서 규격별 단가가 당국예정 단가를 초과하는 부분에 대하여는 당국예정 단가로 인하 채택한다고 되어 있음이 기록에 의하여 분명한 이상 피고인의 소위가 업무상 배임에 해당 한다는 판단에 위법이 없고 양형부당의 논지는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 채택될 수 없다.
그러므로 원판결중 피고인 조수형, 송유도, 이도선에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 부산지방법원 합의부에 환송하고 피고인 조대봉의 상고를 기각 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주문자의 예정가격내에서 무모한 경쟁을 방지하고자 담합한 경우에는 담합자끼리 금품의 수수가 있었다 하더라도 입찰자체의 공정을 해하였다고는 볼 수 없다.
주문
원판결을 파기하고, 제1심 판결중 피고인에 대한 부분을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
미결구금일수 중 1심판결선고전의 102일과 원판결 선고전의 70일을 각 본형에 산입한다.

이유
1. 먼저 피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 기록을 작성하여 조사하고, 현출된 증거들의 내용이나
그에 대한 증거조사의 과정을 검토하여 보아도, 원판결이 유지한 제1심 판결이, 그에 거시한 각 증거들을 채택하고 그들의 내용을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 범행사실을 인정한 조치에 채증상의 법칙을 위배하였다거나, 사실을 잘못 인정한 허물이 있다고는 의심되지 않는 바이니 소론중 위 판결의 이의값은 조치를 논난하는 부분의 논지는 이유있다.
나. 전시 제1심판결이 피고인에 대하여 징역 3년을 선고한 본거에 있어서는 양형부당의 상고의 이유로 할 수 없는 것인즉, 소론중 위 양형이 과중하였다는 취지의 논지도 받아들일수 없다.
2. 그러나, 직권으로, 원판결이 유지한 제1심 판결의 법률적용을 살피건대, 원래 상습범에 있어서 수개의 행위가 상습으로 반복되었을 경우에는, 그 수개의 행위를 포괄하여 한 죄로 하는 것인바, 위 제1심판결은 피고인의 그 판시의 각 범행 사실에 대하여, 형법 제332조, 제331조 제2항, 제342조를 적용하고, 이를 수죄로 취급하여 형법 제37조, 제38조 제1항, 제2호, 제50조를 적용하였으니, 이를 판결에 영향을 미칠 위법이라 않을 수 없으므로, 이점에 있어 원판결과 제1심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
3. 그러므로, 본건 상고는 결국 이유있다하여 형사소송법 제390조, 제391조, 제399조, 제364조, 제6항에 의하여, 원판결과 제1심판결의 피고인에게 대한 부분을 모두 파기하고, 사건에 관하여 당원이 다시 판결하기로 한다.
당원이 설시할, 피고인의 범죄사실과, 그 증거는 제1심 판결의 그것과 같으므로, 형사소송법 제399조에 의하여, 여기에 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제332조, 제331조 제2항, 제1항, 제342조에 해당하므로, 형법 제332조에 정한 상습범 가중형기 범위내에서, 피고인을 징역 3년에 처하고 형법 제57조에 의하여, 미결구금일수 중 1심판결선고전의 102일과 원심 판결선고전의 70일을 위 본형에 산입하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상습범에 있어서 수개의 행위가 상습적으로 반복되었을 경우에는 그 수개의 행위를 포괄하여 한죄로 볼 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 각 그 채택한 증거를 종합하여 그 판시 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유이었는데 1984.6.22.에 이르러 동월 15자 증여를 원인으로 하여 원고명의로 각 그 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 이에 피고는 원고가 위 소외인으로부터 위 부동산을 증여받아 취득한 것으로 보고 1984.7.10.에 이르러 구 지방세법 (1984.8.8 법률 제3752호로 개정되기 이전의 것) 제111조, 제112조, 제121조 및 구 지방세법시행령 (1984.4.6. 대통령령 제11399호로 개정되기 이전의 것) 제84조의 3 제1항 제2호 등의 관계규정에 의하여 원고에게 이건 과세처분을 한 사실과 소외 1은 원고의 아버지인 소외 2의 생모로서 1984.4.경 민법에 정한 방식에 의하지 아니한 유언으로 손자인 원고에게 이 사건 부동산을 증여한 사실, 한편 위 소외 1의 사망당시 그의 직계비속으로 원고의 아버지인 위 소외 2와 원고의 백부인 소외 3이 생존하고 있는 사실들을 각 인정하고 있다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 이유불비나 심리미진등의 위법이 없다.
원심판시의 전후문맥을 보면 취득을 다툰 소론 주장에 대한 판단을 포함하는 것으로 못볼 바 아니다.
그리고 사실관계가 그와 같다면 소외 1이 유언으로 한 위 증여는 민법이 정한 유언의 요식을 갖추지 아니한 것이어서 유증으로서의 효력이 없고 다만 증여로서의 효력이 있다 할 것이며, 또 원고는 위 소외 1의 상속인인 것도 아니므로 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권취득은 위 지방세법 제110조 제1항 제1호 소정의 비과세 대상이 아니라 같은법 제104조 제8호 소정의 증여에 의한 취득이라 할 것 이므로 같은 취지에서 원고의 주장을 배척한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법이 정한 유언의 요식을 갖추지 아니한 유언으로 한 부동산의 증여는 유증으로서의 효력이 없고 다만 증여로서의 효력이 있다 할 것이며, 또 수증자가 위 증여자의 상속인도 아니라면 수증자의 위 부동산에 대한 소유권취득은 지방세법 제110조 제1항 제1호 소정의 비과세대상이 아니라 같은법 제104조 제8호 소정의 증여에 의한 취득이라 할 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인 복대리인의 재항고이유에 대하여,
원결정이 확정한 사실에 의하면 재항고인은 본건 변제공탁금에 대하여 공탁물수령자로서 1973.2.12. 10:00 서울민사지방법원 공탁공무원에게 대하여 공탁물의 출급청구를 하고 공탁공무원은 위 공탁금출급청구서에 공탁사무 처리 규칙 제30조 1호의 공탁서 또는 공탁통지서의 첨부가 없다고 지적하자 재항고인은 같은 날 13:00 공탁통지서를 보정하여 제출하였으나 공탁공무원은 이미 같은 날 11:30 본건 공탁물 출급청구원에 대하여 제3자로 부터의 가압류 결정이 송달되었다는 이유로 재항고인의 위 공탁물 출급청구를 불수리 하였다는 것으로서 1973.2.12 10:00에는 재항고인의 공탁물 출급청구서의 제출이 있었으나 서류미비로 공탁공무원은 이를 아직 수리하지 아니 하였다는 원결정 판단 취의로 해석될뿐만 아니라 재항고인이 같은날 13:00 미비서류를 제출 보완하였다고 하여 이를 가지고 이미 가압류한 제3자에게 대항할 수 없는 법리라고 해석함이 상당 하므로 원결정은 정당하여 논지는 채택할 것이 못된다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
공탁공무원으로부터 공탁금 출급청구서에 첨부할 서류가 없다고 지적받은 공탁물 수령자가 지체 없이 그 미비서류를 보정하는 동안에 공탁물 출급청구권에 대하여 제3자로부터의 가압류 결정이 송달되었다는 이유로 공탁공무원이 위 공탁물 출급청구를 불수리하였음은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고 이유를 판단한다.
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 원고가 원심판결 설시의 이 사건 주류판매영업에는 전혀 관여하지 않았다는 사실을 인정한 후, 영업을 하지 않은 사람에게 영업을 한 것을 전제로 하여 이 사건 개인영업세를 부과한 행정처분의 하자는 중대하고도 명백한 것이므로 그 처분의 무효확인을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있다고 판단하고( 대법원 1969.11.11 선고 69누122 판결 참조) 또 이러한 당연무효인 행정처분의 무효확인을 구하는 소송에 있어서는 소론과 같은 전치절차를 거칠 필요가 없다고 판단하였는 바, 기록을 정사하면서 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 원심의 위 판단도 정당하여 원심판결에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진의 위법사유 있음을 인정할 수 없을 뿐 아니라, 원심판결에 소론과 같이 법해석을 잘못한 위법도 없다.
논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
영업을 하지 않은 사람에게 영업을 한 것을 전제로 개인영업세를 부과한 행정처분의 하자는 중대하고도 명백한 것이므로 그 처분은 당연무효이다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
부산지방검찰청 검사장대리 검사의 상고이유를 본다 기록에 의하여 본건 공소사실을 보면 상습존속폭행( 형법 제264조)으로 되어있다.
그렇다면 이 죄에 대하여는 단순 존속폭행의 죄에 적용되는 형법 제260조제3항은 적용될 수 없다고 보아야 될 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 상습존속폭행의 죄에도 형법 제260조제3항이 적용되는 것처럼 오해하고, 피해자 되는 피고인의 부인 공소외인이 본건이 제1심에 계속 증인 1964.3.2 고소를 취소하였으니(기록 제90정참조) 이 사람의 명시한 의사에 반하여 논 하지못한다하여 제대로된 제1심판결을 파기하고 본건 공소를 기각하고 있다 그렇다면 원심은 상습존속폭행에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다 그러므로 형사소송법제397조에 의하여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 부산지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
상습존속폭행죄에 대하여는 동법 제260조 제3항은 적용될 수 없다고 보아야 하므로 이죄에 대하여는 피해자의 명시한 의사에 반하여 논하지 못한다 할수 없다.
주문
원심판결의 소유권확인청구 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 그 채택증거를 종합하여, 그 판시 별지 목록 3 토지(이하 이 사건 토지라 한다)는 사정명의자인 김택경의 소유로서 그 친자인 망 김명준이 이를 단독으로 상속한 사실, 김해 김씨인 위 김명준은 1941. 12. 24.경 경주 김씨인 소외 김상열을 양자로 입양하였는데, 위 김명준 역시 1961. 11. 13. 사망하여 그의 양자인 위 김상열이 호주상속을 하게 되었으며, 원고는 위 김명준의 처인 사실을 인정한 다음, 위 김명준이 1961. 11. 13. 사망함으로써 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지에 관하여 위 김명준의 양자로서 호주상속인인 위 김상열이 그 3/4 지분을, 위 김명준의 처인 원고가 그 1/4 지분을 공동으로 상속하였다고 할 것이라는 이유로, 원고의 피고에 대한 소유권확인청구는 원고가 1/4 지분 소유권자이고, 위 김상열이 그 3/4 지분 소유권자임의 확인을 구하는 범위 내에서 이유 있다고 판단하였다.
그러나, 위 상속 당시 시행중이던 구 민법 제877조 제2항은 "양자로서 양부와 동성동본이 아닌 자는 양가의 호주상속을 할 수 없다."고 규정하고 있고, 구 민법 제984조는 "호주상속에 있어서는 피상속인의 직계비속남자, 피상속인의 가족인 직계비속여자, 피상속인의 처 등의 순서로 상속인이 된다."고 규정하고 있으므로, 이 사건에서와 같이 피상속인인 위 김명준의 사망 당시 처인 원고와 동성이본의 양자인 김상열밖에 없는 경우에 있어서, 위 김명준의 호주상속인은 원고가 되어야 하고 위 김상열이 될 수는 없다 할 것이며, 이러한 호주상속관계에 따라 구 민법 제1009조에 의하여 그 법정상속분을 계산하면, 처인 동시에 호주상속인인 원고가 3/7, 위 김상열이 4/7가 됨이 계산상 명백하다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 법정상속분을 이와 달리 산정하여 원고의 소유권확인청구의 인용범위를 잘못 판단하고 말았으니, 이는 구 민법상의 호주상속과 상속분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다.
3. 그러므로 원심판결의 소유권확인청구 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제877조 제2항은 "양자로서 양부와 동성동본이 아닌 자는 양가의 호주상속을 할 수 없다."고 규정하고 있고, 같은 법 제984조는 "호주상속에 있어서는 피상속인의 직계비속남자, 피상속인의 가족인 직계비속여자, 피상속인의 처 등의 순서로 상속인이 된다."고 규정하고 있으므로, 같은 법 시행 당시 사망한 피상속인에게 처와 동성이본(동성이본)의 양자밖에 없는 경우에 있어서는, 호주상속인은 처가 되어야 하고 동성이본의 양자는 호주상속인이 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1, 2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 주식회사 포항무훈연금매장이 위 회사의 피고에 대한 이 사건 전세금반환채권을 원고에게 양도하고 그 양도 사실을 피고에게 통지한 사실을 인정한 다음, 위 채권양도의 효력을 인정하여 원고의 양수금 청구를 인용하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 주장하는 취지와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하였거나 채권양도의 효력 발생 시기, 채권양도의 대항요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
제3점에 대하여
전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다고 할 것이다.
이와 같은 취지에서 원심이 결과적으로 이 사건 전세권이 존속기간의 만료로 소멸된 후 이 사건 전세금반환채권만이 양도된 것에 대하여 채권양도의 효력을 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 전세권과 전세금반환채권의 분리 양도의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이므로 전세권을 그 담보하는 전세금반환채권과 분리하여 양도하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이나, 한편 담보물권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보물권도 함께 처분된다는 것이 아니라, 채권 담보라고 하는 담보물권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보물권의 처분도 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 전세권이 존속기간의 만료로 소멸한 경우이거나 전세계약의 합의해지 또는 당사자 간의 특약에 의하여 전세권반환채권의 처분에도 불구하고, 전세권의 처분이 따르지 않는 경우 등의 특별한 사정이 있는 때에는 채권양수인은 담보물권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 된다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 토지수용법 제61조 제2항에 의하여 기업자가 하는 관할토지수용위원회가 토지수용재결에서 정한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의해 간접적으로 강제되는 것이고, 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없고, 따라서 공탁공무원은 기업자 자신의 공탁금회수청구에 대하여는 물론 기업자가 위 공탁금을 회수할 수 있음을 전제로 위 공탁금회수청구채권에 대하여 전부명령을 받은 자의 공탁금회수청구에 대하여도 그 공탁금을 출급할 수는 없다 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면, 서울특별시가 중앙토지수용위원회의 재결에 따라 재항고인 소유의 이 사건 토지를 수용함에 있어 같은 위원회가 정한 손실보상금을 토지수용법 제61조 제2항 제1호에 의하여 공탁한데 대하여 재항고인이 그 수령을 거절하면서 서울특별시에 대한 채무명의에 기하여 서울특별시가 가진다는 위 공탁금회수청구채권의 일부에 대하여 전부명령을 받아 이에 기하여 그 전부받은 공탁금의 회수를 청구한 이 사건에 있어서 원심은 서울특별시에게는 위 공탁금회수청구권이 없어 서울특별시에게 위 청구권이 있음을 전제로 하는 위 공탁금회수청구에 대하여 공탁공무원이 이를 수리하지 아니한 처분은 정당하다는 취지로 판단하고 있는 바, 이는 위 견해에 따른 것으로 보여 정당하고 거기에 무슨 위법이 있다고 할 수 없으니 이 점에 대한 논지는 이유없다.
2. 일건 기록을 살펴보아도 중앙토지수용위원회의 이 사건 토지의 수용재결이 당연무효라거나 이의신청 또는 행정소송 등에 의하여 취소되었다고 인정할 자료 없으므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 위 수용재결이 무효임을 전제로 서울특별시가 위 공탁금을 회수할 수 있다는 논지 역시 이유가 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
기업자의 토지수용법 제61조 제2항에 의한 손실보상금의 공탁은 같은 법 제65조에 의하여 간접적으로 강제되는 것인바 이와 같이 그 공탁이 자발적이 아닌 경우에는 민법 제489조의 적용은 배제되어 피공탁자가 공탁자에게 공탁금을 수령하지 아니한다는 의사를 표시하였다 할지라도 기업자는 그 공탁금을 회수할 수 없으므로 공탁공무원은 기업자 자신의 공탁금회수청구 및 위 공탁금회수청구채권에 대하여 전부명령을 받은 자의 공탁금회수청구에 대하여도 그 공탁금을 출급할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심은 원고가 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항, 같은법시행령 제167조 제1항, 제168조에 의하여 소득세과세표준확정신고를 함에 있어서 가공의 필요경비를 계상함으로써 신고한 필요경비가 과다하게 계상되어 있었다고 하더라도 그것이 신고내용 중에 포함되어 있었고 서면상의 형식적인 미비 또는 오류가 아닌 이상 다른 과세관청으로부터 통보받은 과세자료에 의하여 확인된 가공경비를 소득금액에 가산하여 과세표준과 세액을 경정할 수는 없는 것임에도 불구하고 위와 같은 과세자료를 근거로 당초의 서면조사결정에 의한 과세표준과 세액을 경정한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였는바, 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고( 당원 1989.5.9. 선고 88누4010 판결 및 1989.8.8. 선고 89누1766 판결 등 참조) 거기에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제119조 제1항, 같은법시행령 제167조 제1항, 제168조에 의하여 소득세과세표준확정신고를 함에 있어서 가공의 필요경비를 계상함으로써 신고한 필요경비가 과다하게 계상되어 있었다고 하더라도 그것이 신고내용 중에 포함되어 있었고 서면상의 형식적인 미비 또는 오류가 아닌 이상 다른 과세관청으로부터 통보받은 과세자료에 의하여 확인된 가공경비를 소득금액에 가산하여 과세표준과 세액을 경정할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 25일을 징역형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 살피건대, 원심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 무슨 잘못이 있다고 할 수 없다. 소론은 1982.11. 전에는 장물인정을 모르고 있었다는 것이나 이는 사실오인의 주장으로서 본건에선 적법한 불복사유로 삼을 수 없음은 형사소송법 제383조의 규정에 명백하다.
2. 기록에 의하여 보건대, 피고인은 동종의 전과가 있는데다 약 6월간의 단시일내에 동종의 범행이 19회나 있는 점을 볼때 이를 상습에 인한 것이라고 단정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하여 살피건대, 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 본 제 1심판결의 조치를 수긍할 수 있으므로 제1심판결의 감호처분을 유지하여 이 부분에 대한 피고인의 항소를 기각한 원심판결의 조치는 정당하다고 할 것이니 견해를 달리하여 재범의 위험성이 없다는 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 당심구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
동종의 전과가 있는 자가 약 6월간의 단시일내에 동종의 범행을 19회나 저질렀다면 그 범행의 상습성을 인정할 수 있다.