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주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결의 이유를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심은 피고인이 1991.4.20.부터 1991.7.29.까지 공소외 1 주식회사의 대표이사로, 1991.7.30.부터 1991. 11.19.까지 위 공소외 1 주식회사에서 상호를 바꾼 공소외 2 주식회사의 대표이사로 각 재직하고 있던 사용자로서, 1991.4.29.부터 1991.12.2.사이에 위 회사에서 근무하다 퇴직한 공소외 3 외 5명의 퇴직금 합계 금 14,139,332원(금 13,839,332원의 오기로 보인다)을 각 퇴직일로부터 14일 이내에 각 지급하지 아니하였다 하여 피고인에 대한 판시 범죄사실에 대하여 근로기준법 제109조, 제30조를 적용하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 회사의 대표이사로서 근로기준법상 사용자가 되어 퇴직금 체불의 죄책을 지게 되는 것은 그가 사용자로 있을 당시에 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금에 한정될 뿐이고, 그가 사용자의 지위를 떠난 이후에 퇴직한 근로자에 대하여는 퇴직금 체불의 죄책을 지지 아니한다 할 것인데, 기록에 의하면 제1심판결은 피고인이 위 회사의 대표이사직을 물러나 사용자의 지위를 떠난 이후인 1991.12.2.에 퇴직한 공소외 4에 대한 퇴직금 체불까지 그 책임을 지우고 있음이 명백한바, 이는 필경 근로기준법 제30조의 퇴직금 체불에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
한편 근로기준법 제109조, 제30조 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로 근로자가 수인일 경우 그 범의가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 같은 법조 위반의 범의가 있다고 인정하여야 할 것인바, 기록에 의하면 이 사건 근로자들의 퇴직일자가 모두 다른 등 그 범의의 단일성을 인정할 만한 증거가 없음에도 원심이 피고인에 대한 범죄를 포괄일죄로 의율한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 필경 포괄일죄에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 아니할 수 없다. 이 점에 있어서도 원심판결은 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
근로기준법 제109조, 제30조 위반의 범죄는 근로자에 대하여 일정기일까지 임금을 지급받게 하기 위한 취지이므로 근로자가 수인일 경우 그 범의가 단일한 것이라고 인정하기 어려울 때에는 지급을 받을 수 없었던 근로자 각자마다에 대하여 같은 법조 위반의 범의가 있다고 인정하여야 한다.
주문
원심결을 파훼하고 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

이유
출원인 소송대리인 변리사 전기선의 상고이유(동 변호사 주운화의 보충이유 포함)에 대하여 판단한다.
실용신안법 제28조가 특허법 제113조 제2항을 준용하고 있는 만큼 실용신안의 고안에 관한 심결에는 이유를 붙여야 하는 것인 바, 원심은 본건 고안의 신규성에 관하여 그 심결이유의 모두에서 그것이 1967.11.30 출원되었다가 1968.5.15.자로 거절사정된 그 판시와 같은 구성으로 된 방습 성냥갑의 구조에 관한 고안이었다는 사실을 인정한 후 그 이유중단에서는 출원인의 1966년 실용신안출원 제1105호 고안에 관하여 그것이 1966.4.27 출원되었다가1967.7.5 자로 거절사정되어 그 사정이 확정된 고안이었다는 사실을 인정하였을 뿐, 그 고안의 내용이나 그 고안의 작용 또는 효과를 본건 고안의 그것들과 대비고찰한 결과에 관하여는 아무런 판시도 없이 그 고안을 본건 고안 중 "격리판 하단에 V자형 탄편을 착설한다"는 부분을 제외한 나머지 부분과 기술사상이 동일한 것이었던 것 같이 단정하고 또 일본실용신안 제29류 A-D공번소 29-13894의 고안내용이나 그 작용효과에 관하여도 아무런 설시가 없이(기록에 첨부된 갑 제1호증에 의하여 그 설시가 있었던 것이었다고는 할 수 없다) 본건 고안중의 위 V자 탄편을 착설한 부분의 기술사상은 위 일본실용신안의 고안 중 압축장치에 관한 기술사상과 동일한 범주에 속하는 것이었다고 단정하였고, 이어 그 이유의 후단에서 출원인이 위 출원 제1105호 고안을 그가1966.4.5부터 현재까지 사용하고 있는 그의 상표등록 제13398호인 돈표상표가 아직 상표출원 제1289호로 출원중이었고 본건 고안은 아직 출원도 되기 전인 시기에 그가 제조판매하던 성냥갑에 첨부하여 오던 돈표상표를 표시하는 지편에 그 상표가 출원 제1289호로 출원중이고 그 성냥갑에 관한 고안이 신안등록출원 제1105호로 출원중이라는 것을 부기하여 시중에 출회시키었다는 사실(위 부기만으로서는 그 성냥갑이 전시 출원 제1105호 고안과 동일한 내용의 제품이었다고도 할 수 없다)을 인정함으로써 결국 본건 고안은 출원전에 공지공용에 속한 기술사상이었으니 그 출원을 신규성이 없는 것이었다 하여 이에 대한 등록을 거절한 사정을 정당하였다고 판시하였던 것이니, 그 심결을 본건 고안의 작용과 효과에 관한 심리를 다하지 못하였고, 또 그 고안의 공지공용에 관한 단정에 합리적인 이유를 붙이지 않은 위법을 면치 못할 것이었다고 않을 수 없으므로 그와같은 위법을 논란하는 소론의 논지는 이유있다하여 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 주문과 같이 판결한다.

요약:
실용신안의 고안에 대한 심결에는 합리적인 이유를 붙여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결을 기록에 대조하여 검토해 보면, 이 사건 밀크커피가 과세당시의 특별소비세법시행령(1984.5.1 대통령령 제11417호로 개정되기 전의 것) 제1조의 별표 1 제3종 제4호 「나」의 "향료, 감미료(자연감미료의 것을 포함한다), 식용색소 기타 에센스 등을 원료로 한 합성음료로서 직접 음료에 공하거나 희석 또는 감미를 가하여 음용에 공할 수 있는 음료"에 해당한다고 본 원심판단은 정당하고 , 거기에 소론과 같이 법령해석을 그르친 위법이 있다 할 수 없으며, 그후 1984.5.1 대통령령 제11417호로 위 시행령의 별표 1 제3종 제4호{나}가 "향료, 감미료(자연감미료의 것을 포함한다), 식용색소 기타 에센스 등을 원료로 한 합성음료(감미료와 정수를 제외한 천연원료가 함유된 경우에는 그 함유량이 10퍼센트 미만의 것을 말한다)로서 직접 음료에 공하거나 희석 또는 감미를 가하여 음용에 공할수 있는 음료"로 개정됨으로써 천연원료인 우유가 10퍼센트 이상 함유된 이 사건 밀크커피 등에 특별소비세가 과세되지 아니하도록 개정된 것이, 그 개정전에도 이 사건 밀크커피 등은 특별소비세 부과대상이 아니었음을 확인하는 취지의 것이라고 볼 근거도 없다.
그리고 위 시행령 개정전에도 이 사건 밀크커피와 같이 우유가 10퍼센트 이상 함유된 음료제품에 대하여는 특별소비세를 부과하지 아니하는 조세관행이 성립되어 있었다고 볼 여지도 없으므로, 소론과 같은 사유를 들어 이 사건 과세처분이 위법한 것이라고 단정할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
천연원료인 우유가 10퍼센트 이상 함유된 밀크커피는 과세당시의 특별소비세법시행령(1984.5.1 대통령령 제11417호로 개정되기 전의 것) 제1조의 별표 1 제3종 제4호 (나)의 '향료, 감미료(자연감미료의 것을 포함한다), 식용색소 기타 에센스 등을 원료로 한 합성음료로서 직접 음료에 공하거나 희석 또는 감미를 가하여 음용에 공할 수 있는 음료'에 해당한다.
주문
원판결중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인들의 상고이유 제2점을 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 이건 대지는 1942.5.20경 조선총독부에 의하여 개설된 소개도로에 편입된 이래 1962.5.20까지 20년간 인접대지의 소유자들인 피고들이 도로로서 평온공연하게 계속적, 표현적으로 원고의 이의조차 받지 아니한 채 종로5가의 대로에 연결되는 통로로서 사용하여온 사실을 인정한 다음 그렇다면 요역지의 소유자들인 피고들은 승역지인 이건 대지에 관하여 1962.5.20로서 20년간의 통행지역권 취득시효완성으로 승역지 소유자인 원고에게 통행지역권설정등기 청구권을 가지게 되었다 할 것으로 판단하였다.
그러나 민법 제294조에 의하여 지역권을 취득하려면 그 지역권이 있다고 인정할 수 있는 행위가 계속되고 표현된 것에 한하여 민법 제245조의 규정이 준용된다 할 것이므로 요역지의 소유자가 타인의 토지를 20년간 통행하였다는 사실만으로서는 부족하고 요역지의 소유자가 승역지상에 통로를 개설하여 승역지를 항시 사용하고 있는 상태가 민법 제245조에 규정된 기간 계속한 사실이 있어야 할 것이다( 대법원 1966.9.6. 선고 65다2305,2306 판결 참조) 따라서 원판결의 위와같은 설시만으로서는 피고들이 승역지인 원고소유의 이건 토지에 대한 통행지역권을 취득한 것이라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 피고들에게 원고를 상대로 하여 통행지역권설정등기청구권이 있다고 판단한 원심은 지역권취득에 대한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이니 다른 상고논지에 대하여 판단을 할 것 없이 원판결은 이 점에 있어서 원고 패소부분의 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다. 논지 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결중 원고패소부분을 파기하고 이부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제294조에 의한 지역권취득의 요건.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 동성판지공업 주식회사가 소외인 등 17인의 채권자들에게 지고 있던 합계금 475,000,000원의 사채에 관하여 이 사건 재화를 양도담보로 제공하였다가 다시 그 채권자단에게 채무변제에 갈음하여 양도한 사실과 위 채권자단은 이 사건 재화를 효율적으로 활용하여 채권액을 회수하고자 별도로 원고회사를 설립하고 그 재화를 양도하였으나 위 채권자단이 사업자로 등록되어 있지 아니하여 세금계산서를 교부할 수 없었기 때문에 편의상 소외회사명의의 세금계산서를 원고회사에게 교부하였고 이에 따라 원고회사가 그 세금계산서에 나타난 매입세액을 지급한 사실을 인정한 다음 이와 같은 사정에 비추어 보면, 비록 위 세금계산서의 발행자와 재화의 공급자가 다르다 하더라도 그 기재내용대로의 거래사실을 확인할 수 있는 한 부가가치세법 제17조 제2항 제1호가 정하는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서에는 해당하지 아니한다고 판단하였다.
그러나 부가가치세법 제17조 제2항 제1호, 같은 법시행령 제60조 제2항에 의하면, 제출한 세금계산서에 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되어 있지 아니하였거나 그 내용이 사실과 다른 경우에는 그 매입세액을 공제받을 수 없고 다만 예외적으로 교부 받은 세금계산서의 필요적 기재사항 중 일부가 착오로 기재된 경우에는 그 세금계산서의 필요적 기재사항 또는 임의적 기재사항으로 보아 거래사실이 확인되는 때에는 그 내용이 사실과 다른 세금계산서에 포함되지 않는 것으로 규정하고 있고 같은 법제16조 제1항 제1호에 의하면, 공급하는 사업자의 등록번호와 성명 또는 명칭은 세금계산서의 필요적 기재사항의 하나로 규정하고 있는데 위 규정들에 의하면 실제 공급하는 사업자와 세금계산서상의 공급자가 다른 경우에는 그 세금계산서는 같은 법 제17조 제2항, 제1항 본문의 “그 내용이 사실과 다른” 것으로서 공급받은 자와 그 세금계산서상의 명의위장사실을 몰랐다는 특별한 사정이 없는 한 그 매입세액은 공제 내지 환급받을 수 없고 또 그에 따른 신고납부불성실가산세도 납부하여야 할 것이다.
더구나 을제3 내지 제6호증의 기재에 의하면, 원고회사가 부가가치세의 납세의무자로서의 사업자도 아닌 위 채권자단으로부터 이 사건 재화를 공급받았고 또 세금계산서상의 공급자를 소외회사로 허위기재한 세금계산서를 교부받음에 있어서 그와 같은 사실을 몰랐다고도 보여지지 아니한다.
그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 부과처분이 위법하다고 판단한 것은 매입세액의 공제 및 신고납부불성실가산세에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하겠다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세법 제17조 제2항 제1호, 같은법시행령 제60조 제2항, 같은 법 제16조 제1항 제1호에 의하면 실제공급자와 세금계산서상의 공급자가 다른 경우에는 그 세금계산서는 같은 법 제17조 제2항 제1호 본문의 "그 내용이 사실과 다른" 것으로서 공급받은 자가 그 세금계산서의 명의위장사실을 몰랐다는 특별한 사정이 없는 한 그 매입세액은 공제 내지 환급받을 수 없고 또 그에 따른 신고납부불성실가산세도 납부하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피심판청구인등의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결은 매우 거칠기는 하나 그 이유를 자세히 살펴 보면 요컨데 배수파이프 등에 삽입하여 배출되는 물에 와류를 일으킴으로서 배수가 용이하도록 함에 사용되는 "집수죠인트용 물회전통"을 그 대상으로 하는 (등록의장번호 1 생략)(이하 이사건 등록의장이라고 부른다) 과 이보다 먼저 등록되어 공지된 (등록의장번호 2 생략)(이하 인용의장이라고 부른다)인 "배수와류통" 을 서로 대비하여 보면 양 의장의 몸통은 다같이 원통체로서 이 사건 등록의장은 원통체의 내부에 다수의 직선날개편이 일정 간격으로 형성되어 있는데 비하여 인용의장은 원통체의 내부에 다수의 곡선날개편이 일정 간격으로 형성되어 있는 차이가 있기는 하나 날개편의 직선과 곡선의 차이는 곡선날개를 직선으로 단순히 상업적 변형을 가한 것에 불과하여 이 사건 등록의장은 공지된 인용의장과 유사하다는 것인바, 기록과 대조하여 두 의장을 전체적으로 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고 할 것이고 사정이 이와 같은 이상 이 사건 등록의장은 공지된 부분으로만 이루어졌다고 할 것이고 거기에 어떤 신규성 있는 창작이 가미되어 있다고는 할 수 없으므로 이 사건 등록의장에 대하여는 그 등록무효의 심판이 확정되었는가 여부에 관계없이 권리범위를 인정할 수는 없는 것이며( 당원 1987.7.24. 자 87마45 결정; 동 1983.7.26. 선고 81후56 판결 등 참조) 심판청구인이 제조판매하였다는 (가)호 의장은 그 원통체의 날개편이 직선이라 하더라도 이사건 등록의장의 권리범위에 속한다고 할 수는 없게 된다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론의 심리미진으로 인한 판단유탈이나 의장의 신규성과 창작성에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며 원통체내부의 날개편의 직선과 곡선의 차이가 양 의장의 전체적인 심미감에 큰 차이를 준다는 독자적 견해에 기초하여 원심을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
원심은 곡선날개의 의장이 이 사건 등록의장의 유사의장으로 등록된 사정을 그 날개의 직선여부가 의장의 심미감의 차이를 나타내는 사정이 못된다는 논거 중 하나로 들고 있을 뿐 소론의 주장처럼 그와 같은 유사의장의 등록이라는 사실에 의하여 양 의장의 유사성이 판단되었다고 설시하고 있는 것은 아님이 분명하므로 원심에 유사의장에 관한 법리오해가 있다는 논지도 이유없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. "집수죠인트용 물회전통"을 대상으로 하는 의장으로서 몸통인 원통체의 내부에 다수의 직선날개편이 일정 간격으로 형성되어 있는 등록의장이 원통체의 내부에 다수의 곡선날개편이 일정 간격으로 형성되어 있는 선등록의 인용의장인 "배수와류통"에 단순히 상업적 변형을 가한 것에 불과하여 공지된 인용의장과 유사하다고 본 사례.


나. 공지된 부분으로만 이루어진 등록의장에는 어떤 신규성 있는 창작이 가미되어 있다고 할 수 없으므로 그에 대하여는 그 등록무효의 심판이 확정되었는가 여부에 관계없이 권리범위를 인정할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 을 제1호증(전세계약서), 동 제2호증(각서)의 기재에 변론의 전취지를 종합하여 피고는 1980.10.22 이 건물의 전 소유자인 소외인과의 사이에 전세금 2,000,000원, 기간 6개월로 하여 채권적 전세계약을 체결하고 이 건물에 입주한 사실과 1981.2.22 원고가 위 소외인의 계약상의 지위를 그대로 인수하기로 한 사실을 인정할 수 있으나 피고가 같은 달 28.까지 위 가옥을 명도하였을 때부터 그 효력이 발생하기로 한 사실과 피고가 그 기일(그후 3.10로 연장)까지 명도하지 아니하므로 위 약정은 실효되고 원고의 위 계약상의 지위도 소멸되었다고 판단하고 있다.
그러나 원심이 인용한 을 제2호증(각서)에 의하면, (1) 원고가 소외인의 전세계약상의 지위를 인수하여 전세계약조건을 이행한다. (2) 피고가 같은 달 28.까지 위 가옥을 명도하였을 때부터 효력이 시작된다고 기재되어 있고, 을 제1호증의 기재에 의하면 소외인과 피고와의 전세기간은 1980.10.22부터 6개월인 1981.4.22까지임을 알 수 있으니 위 을 제2호증의 취지는 원고가 소외인의 피고에 대한 원래의 전세계약조건에 따른 채무를 이행하되, 그 계약의 종료일은 1981.2.28로 변경한다는 취지로 해석함이 상당하고, 그것이 피고의 명도의 선이행의무를 약정하여 그 의무불이행시는 원고의 위 전세계약상의 지위는 소멸된다는 취지로 해석할 근거는 될 수 없다 할 것이고 이와 같은 경우 피고의 가옥명도의무와 원고의 전세금 반환의무는 동시이행의 관계에 있다 할 것이므로 피고의 동시이행의 항변을 인용하여야 할 것임에도 이를 배척한 원심판결에는 필경 을 제2호증의 기재의 의미를 잘못 해석하여 사실을 오인한 위법이 있고, 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳐 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
" 원고가 전소유자의 전세계약상의 지위를 인수하여 전세계약조건을 이행한다. 피고가 1981.2.28까지 전세가옥을 명도하였을 때부터 효력이 시작된다" 고 한 약정은 전소유자와 피고와 간의 원래의 전세기간이 1981.4.22까지로 되어 있던 이 사건에 있어서 그 계약종료일을 1981.2.28로 변경한 취지로 해석함이 상당하고, 그것이 피고의 명도의 선이행의무를 약정하여 그 의무불이행시는 원고의 전세계약상의 지위가 소멸된다는 취지로 해석할 근거는 될 수 없으므로 위의 경우 피고의 가옥명도의무와 원고의 전세금반환의무는 동시이행의 관계에 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자들의 상고이유에 대하여 살피건대,
국세징수법 제1조의 규정에 의하면 이법은 국세의 징수에 관하여 필요한 사항을 규정함으로서 국세의 수입을 확보함을 목적으로 한다 라고 되어있고, 동법 제3조 제1호에 의하면 이 법에서 국세라 함은 국가에서 부과하는 조세중 관세, 돈세 이외의 것을 말한다 라고 되어있으며 동법 제2조의 규정에 의하면, 이 법에 규정한 사항으로서 관세 기타 다른 법률에 특별한 규정이 있는 사항에 대하여는 그 법률의 정하는 바에 의한다고 되어 있으므로, 관세도 국세의 일종이기는 하나 관세의 조세로서의 특수성에 비추어 다른 일반의 국세와는 원칙적으로 그 법적 규제를 달리하고 있음을 엿볼 수 있고, 또 국세징수법 제16조에 의하면 사업에 관하여 양도인에게 부과될 또는 양도인이 납부할 국세, 가산금과 체납처분비에 대하여 양도인의 재산으로서는 그 징수할 금액에 부족할 때에는 그 사업의 양수인은 제2차 납세의무를 진다고 규정되어 있으며 개정전 국세징수법시행령 제5조에 의하면 동법 제16조에 규정한 양도라함은 사업의 일체를 타인에게 양도하는 것을, 양수라함은 양수인이 양도인과 동일한 장소에서 동일종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하는 것을 말한다라고 규정되어 있으므로 위법 제16조 소정의 사업 양수인의 제2차 납세의무는 사업의 양수인이 그 사업의 일체를 양도인으로부터 양수하여 동일한 장소에서 동일 종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하고 있다는 사실을 근거로 하여 국세징수 확보의 필요상 "그 사업에 관하여" 양도인이 납부할 국세등에 대하여 "그 사업의" 양수인이 제2차 납세의무를 지도록 한 것이라고 볼수 있다.
한편 관세법 3조, 4조, 6조등의 규정을 보면 관세는 소위 대인세나 행위세가 아니고 대물세이며 또 수시세인 성격을 띠고 있음이 분명하고, 그 특수성에 따라 관세의 부과와 징수에 있어서는 여러가지 특별규정이 있다( 관세법 6조, 20조, 22조등) 그런데 관세법 제23조에 의하면, 담보제공이 없거나 징수한 금액에 부족이 있는 관세의 징수는 이법에 규정이 있는것을 제외하고는 국세징수법의 예에 의한다고 규정되어 있으나, 그 규정의 내용과 취지로 보아 여기서" 징수"라 함은 협의의 징수절차만을 의미한다고 해석되고 이에 덧붙여 위에서 본 일반 내국세에 대한 관세의 특수성과 국세징수법 16조의 취지 등을 종합고찰하면, 소론과 같이 국세징수법 16조가 이 사건의 경우에도 적용 또는 준용된다고는 보기 어렵다 할것이다.
그렇다면 이 사건의 경우에 국세징수법 16조가 적용 될수 없다고 본 원판결의 결론은 정당하고, 이와 상반된 견해를 내세우는 상고논지는 이유없다 할것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 국세의 징수에 관하여는 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제16조가 적용 또는 준용된다고 볼 수 없다.


나. 구 국세징수법(61.12.8. 법률 제819호) 제16조 소정의 사업양수인의 제2차 납세의무는 사업의 양수인이 그 사업의 일체를 양수인으로부터 양수하여 동일한 장소에서 동일종목 또는 유사한 종목의 사업을 경영하고 있다는 사실을 근거로 하여 국세징수확보의 필요상 그 사업에 관하여 양도인이 납부할 국세 등에 대하여 그 사업의 양수인이 제2차 납세의무를 지도록 한 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 경매법원은 소외인이 1995. 5. 24. 입찰기일에서 최고가 입찰자이었음에도 불구하고, 이해관계인인 재항고인에 대한 입찰기일 통지가 누락된 잘못이 있다는 이유로 같은 달 29. 낙찰기일에서 직권으로 낙찰불허가결정을 하였으며, 이에 대하여 최고가 입찰자인 소외인이 항고를 제기하자, 원심법원은 위와 같은 입찰기일 통지 누락에 대하여 위 재항고인이 그 사유를 들어 이의한 바가 없는 이상 직권으로 낙찰을 불허가할 사유가 아니라는 이유로 경매법원의 결정을 취소하고 항고인인 위 소외인에 대하여 낙찰을 허가하는 결정을 한 사실을 알아볼 수 있다.
2. 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지를 하도록 규정하고 있으므로 특별한 사유가 없는 한 위와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없을 것이고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다 ( 대법원 1984. 9. 27.자 84마266, 84마카39 결정, 1995. 3. 30.자 94마1716 결정 등 참조).
그런데 기록에 의하면 원심이 낙찰자로 결정한 소외인이 최고가 입찰자로 입찰한 입찰기일과 그 낙찰기일에 재항고인이 기일 통지를 받지 못한 것은 분명하지만, 재항고인은 이 사건 입찰기일을 그 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가하였음은 물론 낙찰기일에 이르러서는 그 자신에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락 사유가 아닌 다른 사유로 입찰불허신청서까지 제출한 사실을 알아볼 수 있으므로, 사정이 이와 같다면 재항고인에 대한 이 사건 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락은 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락 이의사유인 집행을 속행할 수 없는 때에 해당하지 아니한다 고 하겠다.
따라서 원심이 재항고인에 대한 입찰기일 누락을 이유로 직권으로 낙찰을 허가하지 아니한 경매법원의 결정을 취소하고 입찰인인 소외인에게 낙찰을 허가한 결정은 이유는 다르나 그 결과에 있어서 정당하고, 거기에 입찰기일 통지에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 잘못이 있다 할 수 없다. 이와 관련된 재항고 이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 민사소송법 제633조 제1호는 '집행을 속행할 수 없을 때'를 경락에 관한 이의사유의 하나로 들고 있고, 같은 법 제617조 제2항이 법원은 경매기일과 경락기일을 이해관계인에게 통지를 하도록 규정하고 있으므로, 특별한 사유가 없는 한 그와 같은 기일 통지 없이는 강제집행을 적법하게 속행할 수 없을 것이고 이러한 기일 통지의 누락은 경락에 대한 이의사유가 되는 것이며, 같은 법 제663조 제2항에 의하여 준용되는 입찰의 경우에 있어서도 마찬가지이다.


[2] 낙찰자가 최고가 입찰자로 입찰한 입찰기일과 그 낙찰기일에 이해관계인이 기일 통지를 받지 못하였더라도, 그 이해관계인이 입찰기일을 스스로 알고 그 기일에 출석하여 입찰에 참가하였음은 물론 낙찰기일에 이르러서는 그 자신에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락 사유가 아닌 다른 사유로 입찰불허신청서까지 제출하였다면, 그 이해관계인에 대한 입찰 및 낙찰기일 통지의 누락은 민사소송법 제633조 제1호 소정의 경락 이의사유인 집행을 속행할 수 없는 때에 해당하지 아니한다.
주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
소론 토지구획정리사업법의 개정법률은 이 사건 토지에 관한 환지처분 확정공고가 있었던 1973.7.2 이후인 1975.12.31에 비로소 공포시행된 것이고 그때에 부칙 제2항을 신설하여 이 법 시행당시 토지구획정리사업이 시행중에 있는 소정 사유토지를 대상으로 하여 그 사업인가시의 평가액으로 청산한다고 규정하고 있을 뿐이므로 본건과 같이 이미 정리사업이 끝나 환지처분의 확정공고까지 있었던 토지에 관하여 위 부칙이 적용될 수는 없다. 그러므로 원심이 위 개정전 법률의 취의에 따라서 사업인가시인 1965.7.14. 현재가 아닌 이 사건 환지예정지 지정처분공고일임이 기록상 명백한 1966.7.6을 기준으로 하여 청산금 상당액을 산출하였음을 위법이라고 할 수는 없고 본건과 같이 환지계획에서 제외되어 환지예정지 지정당시를 기준으로 금전으로써 청산하여야 되는 토지에 관하여도 소론과 같은 감보율을 적용하고 남은 토지에 한하여서만 이를 청산하여야 된다고 볼 근거는 없으므로 원심이 감보율을 적용하지 아니한채 이사건 토지의 전체에 관하여 청산금상당액을 산출하였음도 또한 정당하여 여기에 소론과 같은 토지구획정리사업법의 법리오해가 있다고 할 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
원심이 이 사건 토지에 관하여 청산금상당의 손해액을 산정함에 있어서는 소론 토지구획정리사업법 제52조 소정의 청산금산정의 기준이 되는 모든 사항을 종합적으로 고려하였음이 기록상 명백한 바이고 청산금 산출의 기준이 없었던 본건의 경우 이 사건 토지가 비록 구거였을망정 원심이 감정인의 구체적인 감정결과를 기준으로 하여 액수를 산출하고 이와는 달리 구거는 부근임야의 가격을 기준으로 삼아야 한다는 취지의 소론 을제7호증(회답서)을 배척한 조처가 채증법칙에 위배되거나 청산금 결정에 관한 법리의 오해라고 공격될 수는 없다.
그러므로 상고논지는 모두 그 이유없음에 돌아간다 하여 이 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
환지계획에서 제외되어 환지예정지 지정당시를 기준으로 금전으로써 청산 하여야 되는 토지에 관하여는 감보율을 적용하지 아니하고 토지의 전체에 관하여 청산금 상당액을 산출하는 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 1967. 9. 5. 선고 67도959 판결, 1981. 10. 27. 선고 81도1370 판결, 1992. 6. 23. 선고 92도954 판결 참조).
원심이, 검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서는 그 말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인이나 무인이 되어 있지 아니하였으며, 피고인은 원심에서 그 진정성립을 부인하였다는 이유로, 위 각 피의자신문조서의 형식적 진정성립을 부정하여 그 증거능력이 없다고 판단한 조치는 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진, 검사 작성의 피의자신문조서의 진정성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 갑 제2호증(토지대장등본), 갑 제3호증(지적도등본), 을 제1호증(구 토지대장등본)의 각 기재 및 1심증인 소외인의 증언에 변론의 전취지를 종합하여 피고가 1925.10.5. 이 사건 부동산의 지목을 대지에서 도로로 변경하고 그 무렵 이 사건 부동산 위에 도로를 개설한 다음 일반공중 및 차량 등의 통행에 제공함으로써 점유를 개시한 이래 현재까지 이를 점유 사용하여 오고 있는 사실을 인정하고 피고는 이 사건 부동산을 소유의 의사로 평온 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되어 그 점유를 개시한 지 20년이 경과한 1945.10.5.경 이를 시효취득하였다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해, 심리미진 및 채증법칙 위반의 위법이 없다.
위와 같이 피고의 점유가 자주점유로 추정되는 이상 그 추정을 번복하여 타주점유임을 입증할 책임은 원고에게 있고, 그 입증의 정도는 본래 소유의 의사가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하는 것임에 비추어 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원만이 아니라 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정을 증명함으로써 족하다고 할 것인바, 기록을 살펴보아도 자주점유 추정을 번복할 만한 자료를 찾아볼 수 없다.
소론 당원 판례들은 본래부터 자주점유로 추정되지 않는 지방자치단체의 점유가 지목이 도로로 바뀌었다고 하여 그 때부터 자주점유로 되는 것은 아니라는 취지이어서 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
점유자의 점유가 자주점유로 추정되는 이상 그 추정을 번복하여 타주점유임을 입증할 책임은 상대방에게 있고 그 입증의 정도는 본래 소유의 의사가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 말하는 것임에 비추어 지상권, 전세권, 임차권 등과 같은 전형적인 타주점유의 권원만이 아니라 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정을 증명함으로써 족하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
기록을 살펴보면 제1심이나 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없으며 사실이 그와 같아 사고장소는 편도 1차선의 아스팔트 포장도로이고 피고인 운전차량이 제한속도(시속 60킬로미터)의 범위안에서 운행하였으며(시속 40 내지 50킬로미터) 비가내려 노면이 미끄러운 상태였고 피고인이 우회전을 하다가 전방에 정차하고 있는 버스를 발견하고 급제동조치를 취하였으나 빗길 때문에 미끄러져 미치지못하고 중앙선을 침범하기에 이른 것이라면 피고인이 버스를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 방도가 없는 상황에서 부득이 중앙선을 침범하게 된것이라는 원심의 판단도 수긍이 되는 바라고 할 것이다.
따라서 논지는 이유없고, 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
차량충돌 사고장소가 편도 1차선의 아스팔트 포장도로이고, 피고인 운전차량이 제한속도(시속 60킬로미터)의 범위 안에서 운행하였으며(시속 40 내지 50킬로미터), 비가 내려 노면이 미끄러운 상태였고, 피고인이 우회전을 하다가 전방에 정차하고 있는 버스를 발견하고 급제동조치를 취하였으나 빗길 때문에 미끄러져 미치지 못하고 중앙선을 침범하기에 이른 것이라면, 피고인이 버스를 피하기 위하여 다른 적절한 조치를 취할 방도가 없는 상황에서 부득히 중앙선을 침범하게 된 것이어서 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 제2호에 해당되지 않는다는 원심의 판단은 수긍이 간다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
환경보전법 제66조 제1호, 제15조 제1항 위반죄는 당국의 허가를 받지 아니하고 같은 법 제2조, 같은법시행규칙 제3조 별표 2 소정의 배출시설을 설치하여 조업을 하면 성립되는 것이므로 같은법 제14조 같은법시행규칙 제12조 별표 7 소정의 배출허용기준을 현실적으로 초과하였는가의 여부는 위 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다고 풀이된다.
같은 취지에서 원심이 피고인이 당국의 허가없이 설치, 조업한 이사건 배출시설이 위 시행규칙 제3조 별표 2, 나, (1) (4) (5) 소정의 소음진동배출시설에 해당한 사실을 확정한 다음 이에 대하여 위 법 제66조 제1호, 제15조 제1항을 적용한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
환경보전법 제66조 제1호, 제15조 제1항 위반죄는 당국의 허가를 받지 아니하고 동법 제2조, 동법시행규칙 제3조 별표 2 소정의 배출시설을 설치하여 조업을 하면 성립되는 것이므로 동법 제14조, 동법시행규칙 제12조 별표 7 소정의 배출허용기준을 현실적으로 초과하였는가의 여부는 위 범죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 회사는 1984.7.2. 임시주주총회를 소집하여 발행할 주식의 총수를 360,000주로부터 650,000주로 변경하는 내용의 정관변경안건을 토의하다가 원고들측의 반대로 의결을 하지 못하고 동일안건 토의를 위하여 그달 7. 계속회를 개최키로 결의하였고, 그후 그달 7.의 계속회는 그달 14.로 그달 14.의 계속회는 그달 21.로 각 속행되어 그달 21. 9:30경 예정된 개최시각에 대주주인 소외 1 측 주식 207,793주의 위임을 받은 소외 2와 원고들 주식 121,526주 중 7,000주의 위임을 받은 소외 3 등이 출석하여 계속회가 개최된 결과 출석주식총수 214,793주의 2/3를 초과하는 207,793주의 찬성으로 위 정관변경안이 가결되었다는 것이고, 한편 기록에 의하면 당초의 회의 및 그 후의 각 계속회는 모두 피고본사 회의실에서 개최되었는데 위 각 계속회의 개최에 관하여는 그 선행회의에서 개최기일을 정하여 속행결의를 하였던 사실이 인정된다.
위 각 인정사실에 의하면, 위 정관변경결의가 이루어진 계속회는 동일한 안건토의를 위하여 당초의 회의일로부터 상당한 기간내에 적법하게 거듭 속행되어 개최된 것으로서 당초의 회의와 동일성을 유지하고 있다고 할 것이므로, 별도의 소집절차를 밟을 필요가 없었음이 명백하다. 결국 원심판결이 계속회 개최의 일시, 장소, 방법 및 그때마다 적법한 소집절차가 취해진 여부 등에 관하여 심리판단을 하지 아니한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
또 논지는 이 사건 정관변경안건은 계속회를 개최해야 할 만큼 복잡한 것이 아닐뿐 아니라 당초의 회의에서 출석주식의 1/3이상인 주식수의 주주가 반대함으로써 부결된 것인데도 다시 계속회를 개최한 것은 위법하다는 것이나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 위 정관변경안건에 대하여 가부의 의결을 하지 못한 채 계속회를 거듭하게 되었다는 것인바, 주주총회에서 토의된 안건에 관하여 가부의 의결을 하지 않은 이상 그 토의과정에서 주주들의 찬성 또는 반대의 의사표시가 있었다고 하더라도 이러한 사실만으로 가부의 결의가 있었던 것으로 볼 수 없으니 위 논지도 이유없다.
그밖에 원심판결에 상법 제372조의 법리오해의 위법이 있음을 주장하는 논지도 모두 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
위에서 설시한 원심확정 사실의 증거관계를 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 증거취사 조치에 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반의 위법이 없고 그 밖에 사실인정의 과정에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인의 위법이 없으므로 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주주총회의 계속회가 동일한 안건토의를 위하여 당초의 회의일로부터 상당한 기간내에 적법하게 거듭 속행되어 개최되었다면 당초의 주주총회와 동일성을 유지하고 있다고 할 것이므로 별도의 소집절차를 밟을 필요가 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기존채무에 관하여, 채무자가 제3자에 대하여 가지고 있는 채권을 기존채무의 채권자에게 양도하였다고 하더라도 그들 사이에 다른 특별한 의사표시가 없었다면, 기존채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것이라고 추정하여야 할 것이다.
2. 그러므로 원심이 피고 최영훈이 1987.4.22. 소외 이재성에 대한 채권 금 20,000,000원을 이 사건 굴삭기매매대금(매도인 원고, 매수인 피고 최영훈)의 채권자인 원고에게 양도한 사실은 인정되나, 원고가 이 매매대금의 지급에 갈음하여 위 채권을 양도 받았다거나, 나아가 위 양수금을 지급받았다고 인정할 증거가 없다는 이유로 피고들의 변제항변을 배척한 것은 정당하다.
3. 그리고 이 사건에서 설사 원고가 위와 같은 채권양수를 승낙하고, 위 이재성이 원고에게 양수금의 지급을 확약한다는 취지의 각서를 작성하고 공증하여 원고에게 교부한 바 있다고 하여도, 이것만 가지고 기존채무의 변제에 갈음하여 한다는 의사표시가 있었다고 할 수는 없다.
또한 사실과 법률관계가 위와 같다면 피고 최영훈이나 그 연대보증인인 피고 최헌철, 최명숙은 원고가 위와 같은 양수채권을 변제받음으로써 그 범위안에서 면책될 수 있는 것이므로, 원심이 원고가 양수금을 지급받았는지, 만일 지급받지 못하였다면 그 원인과 이유가 무엇이고, 그 원인이 원고의 귀책사유에 인한 것인지 여부를 석명하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없고, 이 점에 관하여는 피고들에게 주장, 입증책임이 있다 할 것이고, 더욱이 원고가 위 양수금을 지급받았다고 인정할 증거가 없다 함은 원심이 판단한 바 있다.
4. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 기존채무에 관하여, 채무자가 제3자에 대하여 가지고 있는 채권을 기존채무의 채권자에게 양도한 경우 그들 사이에 다른 특별한 의사표시가 없었다면 기존채무의 변제를 위하여 또는 그 담보조로 양도한 것이라고 추정하여야 한다.


나. 위 “가”항의 경우에 있어 채권자가 채권양수를 승낙하고, 양수채권의 채무자가 채권자에게 양수금의 지급을 확약한다는 취지의 각서를 작성, 공증하여 교부한 바 있다고 하여도 이것만 가지고 기존채무의 변제에 갈음하여 한다는 의사표시가 있었다고 할 수는 없다.


다. 위 “가”항의 경우에 있어 채권자가 양수채권을 변제받음으로써 그 범위 안에서 면책될 수 있다는 점에 관하여는 채무자에게 주장, 입증책임이 있으므로, 원심이 채권자인 원고가 양수금을 지급받았는지, 만일 지급받지 못하였다면 그 원인과 이유가 무엇이고, 그 원인이 원고의 귀책사유에 인한 것인지 여부를 석명하지 아니하였다고 하여 위법이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은, 제1심 공동피고이던 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 대하여 1991.8.9. 제1심 공동피고이던 소외 2 앞으로 경료된 근저당권설정등기는 그들 사이에 근저당권설정에 관한 합의가 이루어지지 아니한 상태에서 마쳐진 것이어서 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 확정한 바와 같이, 원고를 대리한 소외 3이 1990.4.20. 위 소외 1로부터 이 사건 부동산을 매수하고 같은 달 30.까지 그 대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 하지 아니하고 있다가 1991.9.6. 위 소외 1을 상대로 한 처분금지가처분 결정을 받아 같은 날 그 기입등기가 경료되었는데, 그 후인 같은 해 9.17. 위 소외 2로부터 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기가 경료되었던 것이라면, 설사 피고 주장과 같이 위 소외 1이 피고에 대한 금 200,000,000원의 채무담보조로 이 사건 부동산에 대하여 근저당권을 설정하여 주기로 하면서 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기를 말소하고 새로이 피고 명의로 근저당권설정등기를 경료하는 대신 이미 경료되어 있던 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 위와 같이 피고 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 경료한 것이라 하더라도, 피고와 위 소외 1 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 위 소외 2 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 피고 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 피고 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 원고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다 할 것이고, 따라서 그 범위 내에서 위 근저당권이전등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 아니할 수 없을 것인바, 이와 같은 취지에서 위 근저당권이전등기가 실체관계에 부합한다는 피고의 주장을 배척한 원심의 조처도 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
위와 같이 피고가 원고에 대하여 위 등기유용에 관한 합의를 주장할 수 없는 것인 이상, 위 소외 1과 피고 사이에 등기유용에 관한 합의가 없었다거나, 위 등기의 유용이 배임행위에 적극 가담한 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 한 원심의 인정판단에 소론과 같은 잘못이 있다 하더라도 이는 결과에 영향이 없는 것이라 할 것이다. 결국 논지는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑과 을 사이에 을의 갑에 대한 채무담보조로 을 소유의 부동산에 이미 경료되어 있던 병 명의의 원인무효인 근저당권설정등기에 터잡아 이전등기를 경료하는 방법을 취하기로 합의하여 갑 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 한 경우 갑과 을 사이의 위와 같은 합의는 원인무효인 병 명의의 근저당권설정등기에 터잡아 역시 원인무효의 등기가 될 수밖에 없는 갑 명의로 경료될 근저당권이전등기를 유용하기로 하는 합의에 불과한 것으로서, 이러한 등기유용에 관한 합의는 그 유용하기로 한 갑 명의의 근저당권이전등기가 경료되기 이전에 이미 위 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하여 둠으로써 등기상의 이해관계를 가지게 된 정에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고 비용은 준재심신청인의 부담으로 한다.

이유
준재심신청인의 상고이유를 본다.
원심에 의하면 그 판시증거에 의하여 본건 준재심 대상인 서울지방법원 성북지원 1976.3.20. 고지 75타443 결정 부동산임의경매사건에 있어서, 신청인에 대한 경매개시 결정정본과 그 후 1차 부터 5차 까지의 경매기일통지서가 신청인의 주소로 적법히 송달되었고, 1976.2.18자 6차 경매기일통지서가 신청인의 주소에서 수취인 부재 또는 이사간 곳 불명의 사유로 송달불능되자 경매법원은 1976.3.17자 7차 경매기일 통지서를 피신청인의 신청에 따라 공시송달의 방법으로 신청인에게 송달하고, 이에 따라 경매절차가 진행되어 경락기일에 위결정이 고지신고된 사실을 인정하고 달리 피심청인이 신청인에게 송달될 수 있는 주소를 알고 있었음에도 이를 은폐하고 공시송달을 신청한 것이라고 볼만한 아무런 자료가 없다하여 신청인의 이 사건 준재심청구는 이유없다 하여 이를 기각하고 있는 바, 원심판시 증거 및 일건 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 과정에 소론주장과 같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 할 수 없고, 달리 피신청인이 신청인의 주소를 알고 있었음에도 이를 은폐하고 공시송달을 신청한 것이라 단정할 자료를 발견할 수 없으며, 가사 공시송달신청절차에 있어서 우편지배인의 수취인 부재 또는 이사간 곳 불명자료 외에 소론과 같이 거주동장의 부재증명 등 자료가 구비되지 아니한 흠이 있었다고 하더라도 경매법원 법관에 의하여 공시송달명령이 내려져서 이후 신청인에 대한 송달을 공시송달의 방법으로 한 것인 이상 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력이 있는 것이므로( 대법원 1969.1.13. 고지 1968사116 결정참조) 원심의 위와 같은 판단결론은 정당하다 시인되고 또 민사소송법 제422조 1항 11호 사유에 대한 입증책임은 위 사유를 들어 재심을 청구하는 자에게 있다 할 것이므로 이 사건의 경우신청인이 피신청인에게 위 법조 11호 소정사유 있음을 입증하여야 한다 할 것인 바, 일건기록에 의하면 신청인의 그에대한 주장입증자료가 없고 달리 이점을 시인케 하는 하등자료가 없음에도 소론은 위 입증책임이 피신청인에게 있음을 전제로 하는 견해여서 받아들일 바 못된다 할 것이니 논지는 모두 이유없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송 비용은 패소자인 준재심 신청인의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제422조 제1항 11호 사유에 대한 입증책임은 위 사유를 들어 재심을 청구하는 자에게 있다.