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주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원판결이 확정한 사실은, 피고인은 그가 운전하던 자동차를 시속 80키로미터의 고속으로 본건 고속도로를 운행중 그 차와 80미터의 중간거리를 두고앞에 달리던 신문사 소속의 앞차로부터 중앙분리대에서 도로(1차선) 보수공사를 하던 노무자들을 향하여 신문 뭉치가 던져지자, 노무자의 한 사람이던 피해자가 그 뭉치를 주으려고 2차선 (주행선)의 중앙 방향으로 뛰어드는 것을 보고 피고인이 급정차 조치를 취하였을 때의 피해자와 가해 자동차와의 거리는 약 23미터이며, 자동차가 피해자를 치인채 끌고 나간 거리는 18미터라는 것이다. 그런데 원판결은 위와 같은 사실 관계에서 일어난 본건 사고는 원설시 이유에 의하여 불가항력으로 생긴 것이라고 판시하고, 피고인에게 운전과실을 인정하기를 거부 하였다.
살피건대, 고속도로를 자동차로 고속(본건에서는 시속80키로미터) 운행하는 운전자는, 보행인이 그 도로의 주행선 중앙방면으로 뛰어드는 일이 없으리라는 신뢰 밑에서 운행한다고 보아야하고 그 도로의 보수공사를 하는 노무자들이 일하는 옆을 지날때도 마찬가지라고 하겠으니 고속도로의 관리청은 적어도 그들이 고용한 노무자들에게 도로중앙에 뛰어드는 일이 고속교통기관의 필요성과 가치성을 저버리는 결과가 되며, 위험한 일이라는 취지를 엄중히알리고 취업시켰다고 예상되므로 그들도 일반 보행자와 같이 주행선에 뛰어드는 일이 없다는 신뢰를 운행자가 가지고 있어도 마땅하다고 보아야 할 것이기 때문이다. 그러나 본건과 같이 보수 노무자들을 향하여 신문 뭉치가 던지어진 특별한 상황하에서이라면 그 물건에 대한 호기심에 이끌린 피해자가 주행선(2차선) 중앙방향으로 언제 뛰어들지 모르는 사태가 예상되므로, 운전자인 피고인은, 이 돌발사태에 대처한 전방주시 의무, 기타의 사고방지 의무를 안고 있다고 함이 딴 것으로 바꿀수 없는 인명의 존중과 고속교통기관이 우리생활에 끼치는 막대한 공헌과를 가치형량하는 시점에서 끌어낼 수 있는 타당한 견해라고 하겠다. 그런데 이 사건에 있어서 만일 피고인이 위와 같은 운전상의 주의의무를 제대로 다했더라면 원판결 확정사실로 미루어 피고인은 사고의 원인이 된 신문 뭉치가 앞차에서 내동댕이 쳐지는 것을 80미터 후방에서 보았어야 할 것이고, 따라서 사고는 미연에 방지될 수 있었음이 분명히 추인된다고 하겠으므로 원판결의 위와 같은 판단에는, 도로 사정 기타 주위의 정황으로 허용된 고속도 유지를 하는 운전자에게 적용되는 신뢰의 원칙이 배제될 경우가 있음을 잊어 고속차량의 운전에 있어서의 업무상의 과실의 법리를 오해한 허물을 범하여 결과에 영향을 준 위법을 남겼다고 하리니 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면하기 어렵다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
고속도로를 자동차로 고속진행하는 경우 보행인이 그 도로의 주행선 중앙방면으로 뛰어드는 일이 없으리라는 신뢰의 원칙이 특별한 상황하에서는 배제된다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

이유
국선 변호인과 피고인의 각 상고 이유를 보건대,
안전면도용 칼날은 사람들이 보통 그것을 보았다고 해서 곧 겁을 낼만한 그러한 흉한 물건은 아니라 할지라도 그 용법에 따라서 능히 사람을 살상하고 제물을 손괴할 수 있는 위험한 물건에 해당한다 할 것이므로, 피고인이 그 소지중의 안전 면도칼날로 피해자의 등을 그어서 상해를 입힌 본건 소위를 폭력행위등처벌에관한 법률 제3조 제1항, 동 제2조, 형법 제257조 제1항으로 처단한 원심 판결은 정당하고, 또 원심이 피고인에게 또 원심이 피고인에게 부정기형을 선고한 조처에도 아무 위법이 없으므로, 반대의 견해를 전제로 하여 원판결을 공박하는 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입하기로 하여, 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
안전면도용 칼날도 그 용법에 따라서는 위험한 물건에 해당한다 할 것이다.
주문
이건 즉시항고를 기각한다.

이유
이건 재항고의 요지는 재항고인은 1974.10.25 대전지방법원 강경지원에서 폭력행위등 처벌에관한 법률위반죄로 징역 2년에 미결구금일수 60일 통산의 선고를 받고 이에 불복 대전지방 본원에 항소를 하였으나 동 법원 합의부에 의하여 항소기각에 미결구금일수 60일 통산의 선고를 받아 동 판결이 확정되었는 바 검사가 형의 집행지휘를 함에 있어서 항소심판결의 미결구금일수의 통산일수를 47일로 하였으므로 이에 대하여 이의 신청을 하였으나 원심은 이건 신청은 대전지방법원 강경지원에 하여야 할 것이라는 이유로 각하 하였는 바 원심의 위 재판은 위법이라는데 있는 바 기록을 검토하면 원심의 위 조치는 위법하다고 할 수 없으므로 (주문에서 각하한다고 표시한 것은 기각한다는 뜻으로 이해된다)이건 재항고는 이유없어서 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
검사가 항소심인 대전지방법원 합의부에 항소기각에 미결구금일수 60일을 통산한 판결에 의하여 확정된 형의 집행을 지휘함에 있어 항소심 판결의 미결구금일수를 47일로 한데 대한 이의신청은 집행할 판결을 선고한 제1심인 대전지방법원 강경지원에 하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있은 이상 위 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 할 것이고 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이며, 만일 을 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인이 없이 경료된 것으로서 무효라고 할 것이다( 당원 1993. 10. 26. 선고 93다2629, 2636 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 그 인정사실에 의하면 소외 1과 피고(반소원고)가 체결한 매매계약의 목적물은 그 지번에 관계없이 위 소외 1이 현실적으로 점유·경작하고 있던 토지[영주시 (주소 생략) 답 1593㎡]라고 할 것이고 따라서 쌍방이 위 매매계약을 원인으로 하고도 그 지번을 잘못 알아 원고(반소피고)들이 점유·경작하던 이 사건 토지에 관하여 피고(반소원고) 앞으로 소유권이전등기가 경료되었으니 이는 적법한 원인 없이 경료된 무효의 등기라고 판시하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 당초 이 사건 토지와 위 (주소 생략) 토지의 소유자이던 소외 2가 최초 위 (주소 생략) 토지를 소외 3에게 매도하면서 그 지번을 잘못 알고 이 사건 토지에 관한 이전등기를 마쳐주게 된 결과 이 사건 토지와 위 (주소 생략) 토지에 관하여 각 사실과 다른 잘못된 이전등기가 순차로 경료되게 된 것으로 보여지므로 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 사실오인, 심리미진, 이유불비, 등기의 추정력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산의 매매계약에 있어 쌍방 당사자가 모두 특정의 갑 토지를 계약의 목적물로 삼았으나 그 목적물의 지번 등에 관하여 착오를 일으켜 계약을 체결함에 있어서는 계약서상 그 목적물을 갑 토지와는 별개인 을 토지로 표시하였다 하여도, 갑 토지에 관하여 이를 매매의 목적물로 한다는 쌍방 당사자의 의사합치가 있은 이상 그 매매계약은 갑 토지에 관하여 성립한 것으로 보아야 하고 을 토지에 관하여 매매계약이 체결된 것으로 보아서는 안 될 것이며, 만일 을 토지에 관하여 그 매매계약을 원인으로 하여 매수인 명의로 소유권이전등기가 경료되었다면 이는 원인 없이 경료된 것으로서 무효이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로(대법원 1993. 3. 26. 선고 91다14116 판결 참조), 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지 여부는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 집행채권자가 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 되고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법상 자력구제 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 민법 제209조 제2항 전단은 ‘점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈 후 직시(직시) 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있다’고 하여 자력구제권 중 부동산에 관한 자력탈환권에 관하여 규정하고 있다. 여기에서 ‘직시(직시)’란 ‘객관적으로 가능한 한 신속히’ 또는 ‘사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히’라는 뜻으로, 자력탈환권의 행사가 ‘직시’에 이루어졌는지는 물리적 시간의 장단은 물론 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 자력탈환권의 행사를 허용하는 것이 오히려 법적 안정 내지 평화를 해하거나 자력탈환권의 남용에 이르는 것은 아닌지 함께 살펴 판단하여야 한다.


[2] 집행관이 집행채권자 갑 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어갔다고 하여 재물손괴 및 건조물침입으로 기소된 사안에서, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 갑 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다고 보아 유죄를 인정한 원심판단을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
민사소송법 제206조는 화해를 조서에 기재한 때에는 그 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있다고 규정하고 있으므로 한번 재판상의 화해가 성립한 경우에 있어서는 가령 그 내용이 강행법규에 위배된 경우라 하더라도 그것은 단지 재판상 화해에 하자가 있음에 불과하고 재심의 절차에 의하여 그 구제를 받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서의 무효를 주장할 수는 없다하겠으며 이 법리는 민사소송법 제355조에 의한 화해에 관하여도 같다고 할 것인바 원판결이 이건 부동산에 관한 피고명의의 소유권 이전등기가 원, 피고 사이의 재소전화해에 의하여 경료된 것인 만큼 위 화해당시 원고가 원고재단의 기본재산인 이건 부동산을 담보로 제공함에 있어 재단이사회의 결의가 없었고, 감독 주무관청인 문교부장관의 허가를 얻지 아니하였거나 또는 금전대차거래가 없었다는 이유를 들어 위 화해에 의하여 이루어진 이건 부동산에 관한 원 피고 사이의 소유권 이전등기의 무효를 주장할 수 없음은 재소전 화해의 효력에 의하여 명백하다는 취지로 판단한 것은 정당하며 반대의 견해로 원판결에 민법 제45조, 부동산등기법, 민사소송법 제4조, 제206조의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이다.
그러므로 이 상고를 기각하고 상고비용은 제소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제206조 소정의 화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있으므로 한번 재판상의 화해가 성립한 경우에는 가령 그 내용이 강행법규에 위배된 경우라도 그것은 단지 재판상 화해에 하자가 있음에 불과하고 재심절차에 의한 구제를 받는 것은 별문제로 하고 그 화해조서의 무효를 주장할 수 없으며 이 법리는 제소전 화해 ( 민사소송법 제355조)에 관하여도 같다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
관세법 제198조 제2항, 제3항의 규정에 의하면 몰수할 물품의 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 몰수할 수 없는 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 범인으로부터 추징한다고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 '국내 도매가격'이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻하는 것이라 할 것이다( 대법원 1993. 3. 23. 선고 93도164 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 유희용카드에 대한 국내 도매가격을 시가역산율표의 방식(감정가격을 기준으로 하여 관세 등을 합산하여 국내 도매물가를 산출하는 방식)에 의하여 산출한 다음, 이에 근거하여 이 사건 추징금액을 산정한 제1심판결을 그 판시와 같은 이유로 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 시가를 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
관세를 포탈할 목적으로 예비한 행위는 관세법 제182조 제2항에 의하여 같은 법 제180조 제1항에 준하여 처벌되므로 위와 같은 예비행위가 있는 때에는 관세범칙물들의 몰수에 관하여 규정한 같은 법 제198조 제2항에서 말하는 ' 같은 법 제180조 제1항의 경우'에 해당한다 할 것이고 ( 대법원 1990. 8. 28. 선고 90도1576 판결 참조), 그 후 정당한 관세를 납부한다고 하여 몰수에서 벗어나는 것이 아니라 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 피고인이 판시 제2의 관세포탈예비죄의 객체인 유희용카드 29,952조를 통관·처분하여 몰수할 수 없게 되었으므로 위 물품의 범칙 당시의 국내 도매가격에 상당한 금액의 추징을 선고한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 추징에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 관세법 제198조 제2항, 제3항에 정한 '국내 도매가격'이라 함은 물품의 도착원가에 관세 등의 제세금과 통관절차비용, 기업의 적정이윤까지 포함한 국내 도매물가시세인 가격을 뜻한다.


[2] 관세를 포탈할 목적으로 예비한 행위는 관세법 제182조 제2항에 의하여 같은 법 제180조 제1항에 준하여 처벌되므로, 그와 같은 예비행위가 있는 때에는 관세범칙물들의 몰수에 관하여 규정한 같은 법 제198조 제2항에서 말하는 ' 같은 법 제180조 제1항의 경우'에 해당하고, 그 후 정당한 관세를 납부한다고 하여 몰수에서 벗어나는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 먼저 피고인에 대한 살인죄에 관한 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 채택한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 피해자 1(여, 18세)의 반항을 억압한 후 그녀를 1회 강간하자, 피해자 1이 그 자리에서 울면서 피고인에게 반항하며 자신의 장래를 책임지라고 하면서 이를 추궁하자, 피고인이 피해자 1을 타이르던 중 계속 반항을 하므로 순간적으로 그녀를 살해할 것을 결의하고 피고인의 양손으로 피해자 1의 목을 힘껏 졸라(약 5분 내지 6분간) 그녀를 그 자리에서 질식 사망케 한 사실이 인정되는 바, 그렇다면 그 당시 피고인에게 살인의 확정적 범의가 있었음이 분명하고 결과적 가중범의 범의를 논할 여지가 없다 할 것이므로 소론이 피고인은 이 사건 범행당시 위 피해자를 살해할 고의가 없었으므로 폭행치사 내지 상해치사죄로 의율하여야 한다는 주장은 이를 채용할 바 못된다. 결국 이를 탓하는 논지는 이유없다.
2. 다음으로 피고인에게 선고한 원심의 형량이 너무 과중하여 부당하다고 함에 있는바 살피건대, 피고인은 위에 설시한 바 피해자 1을 강간한 후 이를 항의하는 그녀를 목졸라 살해한 후에 그 범행을 은폐할 목적으로 그녀의 사체를 범행현장에서 약 10미터 떨어진 퇴비더미로 옮긴 후 그 속에 묻어 사체를 유기하였을 뿐만 아니라, 위와 같은 범행외에도 또 다른 피해자 2(여, 16세) 를 강간하고, 그외 주거침입, 절도미수등 범행을 한 사실을 각 인정할 수 있는 바 피고인의 범행동기, 그 수단과 결과, 범죄후의 정상 그리고 피고인이 이 사건 범행당시 방위병으로 소집되어 군에 복무중에 있었다는 사실 등을 모아보면, 피고인에게 무기징역을 선고한 원심의 형의 양정은 적정하고 이를 탓하는 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자를 강간한 후 피해자가 울면서 자신의 장래를 책임지라고 이를 추궁하자 피고인이 피해자를 타이르던 중 피해자가 계속 반항하므로 순간적으로 그녀를 살해할 것을 결의하고 양손으로 피해자의 목을 졸라 그 자리에서 질식 사망케 한 것이라면 피고인에게는 당시 살인의 확정적 범의가 있었음이 분명하여 결과적 가중범의 범의를 논할 여지가 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 손해발생 관련 상고이유에 대하여
가. 원심은 그 판시와 같은 사정에 비추어, 원고들이 제출한 증거만으로 원고들이 오염토양 정화비용을 지출해야만 하는 상황에 이르렀다고 볼 수 없다는 이유로 원고들이 주장하는 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 없다고 보아, 피고들이 이 사건 인접 토지와 이 사건 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 원고들 소유의 이 사건 토지에 토양오염을 유발하였는지 여부에 관한 판단을 생략한 채 원고들의 피고들에 대한 청구를 기각하였다.
나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
1) 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2000다53038 판결 등 참조). 만일 이 사건 소송에서 피고들이 이 사건 인접 토지와 이 사건 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 원고들 소유의 이 사건 토지에 토양오염을 유발한 사실이 인정될 수 있다면, 피고들은 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 따른 오염토양 정화의무를 부담한다고 볼 수 있고, 피고들이 이러한 오염토양 정화의무를 이행하지 않음에 따라 원고들로서는 이 사건 토지 소유권을 완전하게 행사하기 위하여 원고들의 비용으로 오염토양을 정화할 수밖에 없게 되었다고 볼 수 있다. 이런 상황이라면 사회통념상 오염토양 정화비용 상당의 손해가 원고들에게 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다.
2) 그런데도 원심은 피고들이 이 사건 인접 토지와 이 사건 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 원고들 소유의 이 사건 토지에 토양오염을 유발하였는지 여부에 관하여 살펴보지 아니한 채 오염토양 정화비용 상당의 손해가 원고들에게 현실적으로 발생하지 않았다고 판단하고 말았으니, 이와 같은 원심의 판단에는 손해발생에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.


[2] 토지 소유자 갑 주식회사 등이 인접 토지와 그 지상의 유류저장소를 취득한 을 등을 상대로 위 유류저장소에서 유류가 유출되어 토양오염이 되었음을 이유로 오염토양 정화비용 등의 손해배상을 구한 사안에서, 을 등이 인접 토지와 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 갑 회사 등 소유의 토지에 토양오염을 유발한 사실이 인정되면, 을 등은 토양환경보전법 제10조의3 제1항에 따른 오염토양 정화의무를 부담하고, 을 등이 이러한 의무를 이행하지 않음에 따라 갑 회사 등은 토지 소유권을 완전하게 행사하기 위하여 자신들의 비용으로 오염토양을 정화할 수밖에 없으므로, 사회통념상 오염토양 정화비용 상당의 손해가 갑 회사 등에 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있는데도, 을 등이 인접 토지와 유류저장소에 대한 각 소유권을 취득한 이후 추가로 갑 회사 등 소유의 토지에 토양오염을 유발하였는지에 관하여 살펴보지 아니한 채 오염토양 정화비용 상당의 손해가 갑 회사 등에 현실적으로 발생하지 않았다고 본 원심판단에는 손해발생에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다 ( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).
또, 자격기본법에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하였다고 하더라도 국가의 공인을 받지 못한 민간자격을 취득하였다는 사실만으로는 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다( 대법원 1995. 4. 7. 선고 94도1325 판결, 2002. 5. 10. 선고 2000도2807 판결 등 참조).
원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에는 당연히 침술행위가 포함된다 할 것이므로, 면허 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되고, 또한 피고인이 자격기본법에 의한 민간자격을 취득하였다 하더라도 한방의료행위인 침술행위를 할 수 없다고 판단하여 피고인에 대한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자)의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 무면허 의료행위 및 법률의 착오에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 판례들은 본건과 사안을 달리하는 것으로서 본건에 적용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 같은 법 제66조에 의하여 처벌되어야 하는 것이며, 그 침술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이고, 다만 개별적인 경우에 그 침술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.


[2] 자격기본법에 의한 민간자격관리자로부터 대체의학자격증을 수여받은 자가 사업자등록을 한 후 침술원을 개설하였다고 하더라도 국가의 공인을 받지 못한 민간자격을 취득하였다는 사실만으로는 자신의 행위가 무면허 의료행위에 해당되지 아니하여 죄가 되지 않는다고 믿는 데에 정당한 사유가 있었다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구가정법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 송달은 원칙적으로 송달받을 사람의 주소ㆍ거소ㆍ영업소 또는 사무소에서 송달받을 사람 본인에게 교부하는 교부송달이 원칙이나(민사소송법 제178조 제1항, 제183조 제1항), 송달기관이 위와 같은 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 하는 보충송달에 의할 수도 있다(같은 법 제186조 제1항).
보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 소송서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 소송서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우가 있을 수 있다. 이런 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않으므로 소송당사자 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 또한 이익충돌의 위험을 회피하여 본인의 이익을 보호하려는 데 취지가 있는 민법 제124조 본문에서의 쌍방대리금지 원칙에도 반한다. 따라서 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없고, 그러한 보충송달은 무효라고 봄이 타당하다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결 참조).
2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고가 피고를 상대로 이혼을 청구한 이 사건에서 제1심법원은 원고와 피고가 이혼한다는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 한 사실, 이 사건 결정 정본은 원고와 피고의 성년 자녀이자 동거인인 소외인이 원고와 피고를 대신하여 동시에 송달받은 사실을 알 수 있다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다.
소외인은 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방인 원고와 피고를 대신하여 이 사건 결정 정본을 동시에 송달받았는데, 소외인이 이해상충 관계에 있는 원고와 피고 모두에게 소송서류를 제대로 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 따라서 소외인이 피고의 허락을 받았다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 소외인이 원고와 피고를 대신하여 이 사건 결정 정본을 동시에 송달받은 것은 부적법한 송달로서 무효이다.
그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로, 소외인이 피고의 동거인으로서 이 사건 결정 정본을 보충송달받은 것은 유효하다고 보아 이 사건 소송이 이 사건 결정의 확정으로 종료되었다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 보충송달에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
보충송달제도는 본인 아닌 그의 사무원, 피용자 또는 동거인, 즉 수령대행인이 소송서류를 수령하여도 그의 지능과 객관적인 지위, 본인과의 관계 등에 비추어 사회통념상 본인에게 소송서류를 전달할 것이라는 합리적인 기대를 전제로 한다. 동일한 수령대행인이 이해가 대립하는 소송당사자 쌍방을 대신하여 소송서류를 동시에 수령하는 경우가 있을 수 있다. 이런 경우 수령대행인이 원고나 피고 중 한 명과도 이해관계의 상충 없이 중립적인 지위에 있기는 쉽지 않으므로 소송당사자 쌍방 모두에게 소송서류가 제대로 전달될 것이라고 합리적으로 기대하기 어렵다. 또한 이익충돌의 위험을 회피하여 본인의 이익을 보호하려는 데 취지가 있는 민법 제124조 본문에서의 쌍방대리금지 원칙에도 반한다. 따라서 소송당사자의 허락이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 동일한 수령대행인이 소송당사자 쌍방의 소송서류를 동시에 송달받을 수 없고, 그러한 보충송달은 무효라고 봄이 타당하다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
소송요건에 관한 것이므로, 직권으로 살피건대
일방당사자와 강제집행 신청자 사이에, 특정 목적물에 대하여 진행중인 강제집행의 신청을 취하하기로 하는 내용의 계약은, 사법상의 계약으로서는 유효하다고 할 것이나, 강제집행신청자가 약지에 위배하여, 그 신청을 취하하지 아니한다고 하여서, 직접소송으로 그 취하를 청구하는 것은, 공법상의 권리인 강제집행 청구권의 처분을 구하는 것으로서, 할 수 없다고 할 것임에도 불구하고, 원판결에서 본건 부동산에 관한 강제경매신청의 취하절차의 이행을 명한, 제1심판결을 인용하였음은 위법이므로, 상고논지에 대한 판단을 기다릴것 없이, 원판결은 이 점으로 파기를 면치 못할 것이다.
다만 본건에 있어서 원고가 청구원인으로 주장하는바는, 본건 부동산은 원래 소외 1의 소유이던것을 원고 및 선정당사자들의 1948. 또는 1950. 각 매수하여 인도를 받았으나, 이전등기를 하지 아니하고 있던중 소외 1은 1960.경 사망하고, 피고는 소외 1의 상속인인 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 대한 채권을 변제받기 위하여 본 건부동산에 대한 강제경매를 신청하여 경매절차가 진행하게 되었으므로, 원고등은 피고와 절충하여 1964. 2. 6. 계약하기를, 피고는 원고들로부터 금62,000원을 영수하고 본건 경매신청을 취하하되, 계약당일 피고는 원고들로부터 금50,000원을 영수하고, 잔12,000원은 피고가 1964. 12. 15.까지 경매신청을 취하한후에 지급하기로 하였다고 주장하고 있는바,
그렇다면, 본건부동산에 관하여 1948 또는 1950년에 소유자로부터 매수하여 대금까지 완불하였으나 이전등기를 경료하지 아니한 원고들은 피고에게 대하여 그 소유권취득을 대항할수 없는 처지에 있었으나, 원고주장대로의 위에서 본 계약이 원피고사이에 성립되었다면, 피고는 원고들의 본건토지에 관한 소유권취득을 승인한것으로 못 볼바 아니고, 따라서 원고들은 본건 토지에 관한 소유권취득을 피고에게 대항할 수 있을것이므로 원고들로서는 피고에게 대하여 본건 토지에 관한 제3자이의의 소를 할 수 있다고 할 것이며, 원심으로서는 원고들에게 본건청구의 취지가 그러한 취지의 청구가 아닌가 석명할 필요가 있다고 할 것이다.
이상의 이유로서 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
강제집행 당사자사이에 그 신청을 취하하기로 하는 약정은 사법상으로는 유효하다 할지라도 이를 위배하였다하여 직접 소송으로서 그 취하를 청구하는 것은 공법상의 권리의 처분을 구하는 것이어서 할 수 없는 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 지적법상 토지분할의 개념 등과 관련된 상고이유에 대하여
원심은, 원심이 유지한 제1심판결을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별조치법’이라 한다) 제11조 제1항 제6호, 같은 법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 본문에 의하면 개발제한구역에서는 원칙적으로 토지의 분할을 할 수 없고 다만 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분할된 후 각 필지의 면적이 200㎡ 이상인 경우에만 토지를 분할할 수 있도록 규정되어 있어 이러한 절차를 거치지 아니한 이 사건 분할신청은 특별조치법령에 위배되는 신청이라는 점, 특별조치법상의 토지분할의 제한은 건축법상 대지 면적이 최소한도 미만으로 분할되는 것을 제한하고 있는 것과는 달리 도시의 무질서한 확산 등을 방지하기 위한 것으로서 공유물분할 등에 관한 조정 과정에서 그러한 사정에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고들 사이의 합의에 따라 작성된 이 사건 조정조서는 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 확정판결로서 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로, 이 사건 분할신청을 받아들이지 아니한 이 사건 처분이 적법하다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 지적법상 토지분할의 개념, 토지분할신청에 대한 수리행위의 법적 성질 등에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 토지거래허가의 잠탈 등과 관련된 상고이유에 대하여
원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 토지거래허가의 잠탈 등에 관한 채증법칙 위배의 위법이 없으므로, 위와 같은 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
개발제한구역 내 임야의 공유물분할에 관한 조정이 성립된 후 조정조서의 내용대로 임야의 분할을 신청하였으나 시장·군수·구청장이 이를 거부한 사안에서, 구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조 제1항 제6호, 같은 법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21139호로 전부 개정되기 전의 것) 제16조 본문에 의하면, 개발제한구역에서는 원칙적으로 토지의 분할을 할 수 없고 다만 시장·군수·구청장의 허가를 받아 분할된 후 각 필지의 면적이 200㎡ 이상인 경우에만 토지를 분할할 수 있도록 규정하고 있어 이러한 절차를 거치지 않은 분할신청은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법령에 위배되는 신청이라는 점, 위 법상의 토지분할의 제한은 건축법상 대지 면적이 최소한도 미만으로 분할되는 것을 제한하고 있는 것과 달리 도시의 무질서한 확산 등을 방지하기 위한 것으로서 공유물분할 등에 관한 조정 과정에서 그러한 사정에 관한 검토가 이루어진다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 당사자들 사이의 합의에 따라 작성된 조정조서는 지적법 시행규칙 제24조 제1항 제2호에 정한 ‘확정판결’로서 위 특별조치법상의 토지분할에 관한 허가를 대체하는 것으로 보기 어렵다는 등의 이유로 임야분할신청을 받아들이지 않은 거부처분이 적법하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 45일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 종합하면 원심판시의 각 사실을 넉넉히 인정할 수 있다.
채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 되는 것인즉( 당원 1960.5.11 선고 4292형상830 판결 ; 1983.11.8 선고 83도1723 판결 등 참조)이와 상치되는 논지는 이유없고 그밖에 원심판결에 심리미진, 이유불비 또는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 논지가 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
김형기는 해외출장으로 인하여 서명날인못함. 박우동

요약:
채무이행을 연기받는 것도 재산상의 이익이 된다.
주문
원심판결 중 보호감호부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고사건에 관한 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 100일을 징역형에 산입한다.

이유
1. 피고인과 변호인의 상고이유에 대하여
원심이 제1심의 채택증거와 원심이 조사한 증거에 의하여 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 것은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배가 없다. 논지는 이유없다.
2. 검사의 상고이유에 대하여,
원심은 제1심판결의 피감호청구인에 대한 보호감호처분에 관하여 재범의 위험성이 있다고 볼 자료가 없다는 이유로 이를 파기하고 보호감호청구를 기각하였는 바, 원심이 피감호청구인에 대하여 재범의 위험성을 인정하지 아니한 이유를 보면, 피감호청구인은 1984.10.2. 보호감호의 가출소집행을 받고 사회에 나와 공소외인을 만나 1988.5.경부터 동거하면서 단란한 가정생활을 유지하고 있으며, 공소외인의 오빠가 경영하는 피혁공장의 공장장으로 근무하면서 월60만원의 봉급을 받고 공소외인도 수입이 있어 금전적인 여유를 갖고 있을 뿐만 아니라 가출소후 1년 5개월여 동안 아무런 잘못이 없이 착실하게 살아오던중 이 사건 범행당일 술을 약간 마신후 친구를 만나러 가기 위하여 버스를 탔다가 순간적으로 범행을 하게 되었다는 등의 사정을 들고 있다. 그러나 이 사건 범행을 보면, 피감호청구인이 1987.10.2. 보호감호중 가출소하여 가출소기간중인 1989.3.27.18:50경 시내버스 안에서 피해자의 뒤로 접근하여 바지 뒷주머니의 현금 2만 4천원이 들어 있는 지갑을 꺼내어 절취한 것이라는 점, 위 최종전과를 비롯하여 1965.8월부터 1982.3월가지 사이의 전후 5회에 걸친 절도전과가 있을 뿐만 아니라 어느것이나 이 사건처럼버스내에서 소매치기를 한 범행이라는 점, 피감호청구인은 이 사건 소매치기 현장에서 검거되었음에도 불구하고 처음부터 신분을 은폐함은 물론 버스내에서 바닥에 떨어진 지갑을 주어 피해자에게 건네주었을 뿐이라고 하여 범행을 시종 부인하여 온 점 등 범행의 특성과 범죄후의 정황에 비추어 볼때, 원심이 인정한 피감호청구인의 범행동기, 가정환경 등 정황만 가지고서는 피감호청구인이 다시 범죄를 저지를 위험성이 없다고 단정하기는 어렵고, 검사의 피감호청구인에 대한 피의자신문조서에 의하면, 피감호청구인은 다니는 피혁공장의 봉급이 신통치 아니하여 다른 직장을 구하기 위하여 아는 사람을 만나려고 버스를 타고 가다가 이 사건 범행을 저지르게 되었다는 취지의 진술을 하고 있어 원심이 인정한 생업의 안전성에도 의문이 있다.
이와 같이 피감호청구인의 재범의 위험성 여부에 관한 원심의 판단은 수긍하기 어려우므로 이 점에 관한 보다 면밀한 심리판단이 없고서는 원심의 결론을 유지하기 어렵다고 할 수 밖에 없다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결 중 보호감호부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고사건에 관한 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 형기에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1965.8.부터 1982.3.까지 사이에 전후 5회에 걸친 절도전과가 있는 피감호청구인이 최종전과로 인한 보호감호중 1987.10.2. 가출소하여 가출소기간중인 1989.3.27. 18:50경 시내버스안에서 피해자의 뒷주머니로부터 현금 24,000원이 들어 있는 지갑을 꺼내어 절취한 이 사건 범행을 저질렀고, 위 전과들이 모두 이 사건처럼 버스내에서 소매치기를 한 범행이며, 소매치기현장에서 검거되었음에도 불구하고 처음부터 신분을 은폐함은 물론 버스내에서 바닥에 떨어진 지갑을 주어 피해자에게 건네주었을 뿐이라고 시종범행을 부인하여 왔다면, 위와 같은 범행의 특성과 범죄후의 정황에 비추어 볼 때, 피감호청구인이 가출소후 1년 5개월여 동안 가장으로서 단란한 가정생활을 유지하면서 피혁공장의 공장장으로 근무하여 금전적인 여유를 갖고 착실하게 살아오던 중 이 사건 범행당일 술을 약간 마신 후 버스를 탔다가 순간적으로 범행을 하게 되었더라도 이와 같은 범행동기, 가정환경 등의 정황만 가지고서는 다시 범죄를 저지를 위험성이 없다고 단정키 어렵다.
주문
재항고를 기각한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
가처분결정 후 그 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 그 가처분결정은 사정변경을 이유로 취소될 수 있다고 할 것인바, 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청사건의 사실심 종결시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 그 채택한 소명자료에 의하여, 피신청인이 신청인에 대한 사해행위취소로 인한 소유권이전청구권가등기 말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 가처분결정을 받았으나, 신청인을 상대로 제기한 본안소송의 제1심 및 항소심에서 피보전권리가 인정되지 않는다는 이유로 패소판결을 선고받은 사실, 위 패소판결은 상고심에서 변경될 염려가 없다는 점을 인정한 다음, 이 사건 가처분결정은 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 있어 취소되어야 한다고 판단하였다.
위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해, 사실오인 등의 위법이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가처분결정 후 그 본안소송에서 가처분채권자가 패소하고 그 판결이 상급심에서 변경될 염려가 없다고 인정되는 경우 그 가처분결정은 사정변경을 이유로 취소할 수 있고, 본안소송에서의 가처분채권자의 패소판결이 상소심에서 변경될 가능성이 있는지 여부는 사정변경을 이유로 한 가처분취소신청사건의 사실심 종결시를 기준으로 하여 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.
주문
원심결정을 파기한다. 구제청구자의 항고를 기각한다.

이유
신체의 자유는 모든 인간에게 그 주체성이 인정되는 기본권이고, 인신보호법은 인신의 자유를 부당하게 제한당하고 있는 개인에 대한 신속한 구제절차를 마련하기 위하여 제정된 법률이므로, 대한민국 입국이 불허된 결과 대한민국 공항에 머무르고 있는 외국인에게도 인신보호법상의 구제청구권은 인정된다. 또한, 대한민국 입국이 불허된 외국인이라 하더라도 외부와의 출입이 통제되는 한정된 공간에 장기간 머무르도록 강제하는 것은 법률상 근거 없이 인신의 자유를 제한하는 것으로서 인신보호법이 구제대상으로 삼고 있는 위법한 수용에 해당한다.
같은 취지에서 재항고인이 2013. 11. 20. 대한민국 입국이 불허된 구제청구자를 법률상 근거 없이 외부와의 출입이 통제되는 이 사건 송환대기실에 강제로 수용한 것은 위법한 수용에 해당한다고 보아 재항고인에게 구제청구자에 대한 수용을 즉시 해제할 것을 명한 원심의 조치는 정당하다.
다만, 인신보호법에 의한 구제청구절차가 진행되는 중에 피수용자에 대한 수용이 해제되었다면, 피수용자 등 구제청구자가 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 다른 수용시설에 다시 수용되었거나 향후 같은 사유로 재수용될 가능성을 배제할 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 구제청구의 이익도 소멸한다고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 27.자 2011인마2 결정 참조). 기록에 의하면, 재항고인은 원심결정 후인 2014. 5. 4. 구제청구자에 대한 이 사건 송환대기실에서의 수용을 해제한 사실, 구제청구자는 같은 달 26일 대한민국 입국이 허가되어 현재 대한민국 내에서 체류하고 있는 사실을 알 수 있고, 달리 이미 대한민국에 입국한 구제청구자가 향후 같은 사유로 이 사건 송환대기실 또는 다른 수용시설에 재수용될 가능성이 있다고 볼 자료가 없는 이상, 이 사건 송환대기실에서의 수용의 해제를 구하는 이 사건 구제청구는 더 이상 구제청구의 이익이 없어 부적법하게 되었다. 따라서 이 사건 구제청구의 이익이 있음을 전제로 한 원심결정은 결과적으로 위법하게 되어 더 이상 유지될 수 없다.
그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 한다. 제1심이 외국인인 구제청구자에게는 인신보호법이 적용되지 아니한다고 보아 구제청구의 적격이 없다고 판단한 것은 타당하다고 보기 어려우나 이 사건 구제청구를 각하한 결론은 결과적으로 정당하므로, 구제청구자의 항고는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 신체의 자유는 모든 인간에게 주체성이 인정되는 기본권이고, 인신보호법은 인신의 자유를 부당하게 제한당하고 있는 개인에 대한 신속한 구제절차를 마련하기 위하여 제정된 법률이므로, 대한민국 입국이 불허된 결과 대한민국 공항에 머무르고 있는 외국인에게도 인신보호법상의 구제청구권은 인정된다. 또한 대한민국 입국이 불허된 외국인이라 하더라도 외부와 출입이 통제되는 한정된 공간에 장기간 머무르도록 강제하는 것은 법률상 근거 없이 인신의 자유를 제한하는 것으로서 인신보호법이 구제대상으로 삼고 있는 위법한 수용에 해당한다.
[2] 인신보호법에 의한 구제청구절차가 진행되는 중에 피수용자에 대한 수용이 해제되었다면, 피수용자 등 구제청구자가 법원에 구제를 청구한 사유와 같은 사유로 다른 수용시설에 다시 수용되었거나 향후 같은 사유로 재수용될 가능성을 배제할 수 없는 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 구제청구의 이익도 소멸한다고 보아야 한다.
주문
피고의 본안전항변은 이유없다.

이유
피고가 이 사건의 전심절차에 관하여 본안전항변을 하고 있으므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(면허신청서) 갑 제2호증의 1, 2(각 신청반려), 3(이의신청회시) 갑 제11호증(신문공구)의 각 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고등은 1984. 1. 16. 경기도 공고 제459호 83사업용 자동차공급기준처분공고에 의하여 경기도 북부출장소에 용달화물 자동차면허신청을 하였는데 북부출장소장은 1984. 1. 19.자(원고 1) 및 같은달 20.자(원고 2)위 공고사항에 해당되지 아니한다는 이유로 각 반려당하자 이에 불복하고 이의신청을 하였던바, 위 북부출장소장은 같은달 25.자로 위 이의신청이 이유없다는 취지의 회시를 한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증은 없는데 원고들에 의한 위 면허신청의 반려에 대한 불복이의 신청은 처분행정청에 소원을 제기한 것으로 보는 것이 상당하고 북부출장소장이 원고들에게 이의신청이 이유없다는 회시가 소원법 제3조 3항 소정의 소원장의 보정을 위한 환부인 것으로 볼 자료가 없는 이 사건에서는 처분행정청으로서는 소원장을 수리한 날로부터 10일안에 변명서와 필요문서를 첨부하여 재결행정청에 보내어야 하는데도( 소원법 제7조)이러한 조처를 취하지 아니하고 한 위와 같은 회시는 소원법에서 말하는 재결로서의 효력이 없다 할 것이니 원고들로서는 위 이의신청일로부터 2월이 경과한 때부터 위 면허신청서가 위법하게 반려되었음을 안 날부터 6월 이내로 되는 기간내에 행정소송을 제기할 수 있다 할 것이고( 행정소송법 제2조 제1항 단서, 제5조 제2항), 이 사건 소송제기일자가 1984. 4. 25.임이 기록상 명백하므로 전심절차에 아무런 잘못이 없다 할 것이다.
따라서 소송제기요건에 관한 전심절차의 분쟁을 우선 해결하기 위하여 주문과 같이 중간판결을 하는 것이다.

요약:
행정청의 처분에 불복하는 취지의 이의신청은 처분행정청에 대한 소원을 기재한 것으로 보므로 처분행정청의 이의신청이 이유없다는 회시에 소원법소정의 재결로서의 효력을 인정할 수 없는 이상 소정기간내에 바로 행정소송을 제기할 수 있다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는것이 아니고, 그 정지 결정 정본을 집행기관에 제출하므로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사소송법 제510조의 규정취지에 비추어 명백하다.
그러므로 본건에 있어서, 설사 재항고인 주장과 같은 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도, 이를 집행기관에 제출하였다는 사실을 인정할수 없는 이상, 집행법원이 발한 채권압류명령 및 전부명령의 효력에 아무런 영향도 없는 것이다. 논지는 독자적 견해이므로 채용할 수 없다.
따라서, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
강제집행의 정지결정이 있으면 결정즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고 그 정지결정 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생한다.