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주문
피고가 원고등에 대하여 1975.7.16.에 한 파면처분은 이를 각 취소한다.
소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1975.7.16. 피고예하 공무원인 원고들이 부산세무서 ○○○과에 근무할 당시인 1974.4. 부산시 중구 중앙동소재 대동운수주식회사에 대한 1973. 사업연도 ○○○ 조사업무를 수행함에 있어서 그 당시 조사반장이던 소외 1로부터 그가 위 회사로부터 사례금조로 받은 돈 1,000,000원중 원고 1은 금 100,000원, 원고 2는 금 200,000원을 나누어 받음으로써 공무원으로서의 청렴의무에 위배하였다는 사유로 부산지방국세청 보통징계위원회에 원고들에 대한 징계의결요구를 하고 동 징계위원회는 1975.7.16. 징계혐의자인 원고들에게 서면에 의한 출석통지를 한 바 없이 다만 위 징계의결요구가 있기 전날인 같은달 15. 피고소속 검사관실 직원인 소외 2가 그 당시 뇌물수수혐의로 구속되어 있는 원고등에게 구두로서 징계조치 사실을 알리고 원고등으로부터 검찰에서 진술한 내용이 상위없다는 내용의 확인서와 출석할 수 없다는 포기서를 받은 것을 근거로 서면심사에 의하여 파면의 징계의결을 하고 이에 기하여 피고가 같은날 원고등을 파면처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그런데 국가공무원법 제82조에 의하면 공무원의 징계는 징계위원회의 의결을 거쳐 소속기관의 장이 행하도록 되어 있고 공무원징계령 제10조에 의하면 징계위원회가 징계혐의자의 출석을 명할 때는 일정한 서식을 갖춘 출석통지서에 의하여 행하여야 하며 동령 제11조 2항에 의하면 징계위원회는 징계혐의자에게 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하도록 규정되어 있고 국가공무원법 제81조 3항 , 제13조 2항에 의하면 징계대상자에게 진술의 기회를 부여하지 아니한 징계의결은 무효로 한다고 규정되어 있는 바, 앞서 본 바와 같이 위 징계위원회가 피고로부터 징계의결요구도 받기 전에 원고에게 구두로서 징계조치사실을 알렸을 뿐 서면에 의한 출석통지를 한 바 없고 위 징계위원회가 아닌 피고 감독관실 직원에 의하여 위의 확인서와 포기서를 받아 놓고 막바로 원고들에게 위와 같은 징계의결을 하였은 즉 이는 징계혐의자인 원고등에게 진술의 기회를 박탈한 것이 되고 따라서 위 징계처분은 그 절차가 위법하다 할 것이고 이것이 비록 위 처분의 당연무효 사유는 되지 못한다 하더라도 그 취소사유는 된다 할 것이다.
그러므로 위 파면처분의 취소를 구하는 원고등의 이사건 청구는 이유있어 인용하고 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제16조 민사소송법 제89조 , 제95조 , 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
징계위원회가 징계권자로부터 징계의결 요구도 받기 전에 징계혐의자에게 구두로 징계조치사실을 알렸을 뿐 서면에 의한 출석통지를 한 바 없고 징계위원회가 아닌 징계권자의 감독관실 직원에 의하여 확인서와 포기서를 받아 놓고 막바로 징계의결을 하였음은 징계혐의자에게 진술의 기회를 박탈한 것이 되고 따라서 이에 기한 징계처분은 그 절차가 위법하여 취소를 면할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(제출기간 만료일 이후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
1. 제1점에 대하여
조세범처벌법 제9조 제1항은 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자는 조세포탈죄로 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조의2 제1호는 법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있다.
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고인은 공소외 1 주식회사가 1997. 12. 23. 특수관계자들로부터 상장주식으로서 당시 시가가 주당 540원이던 고려종합금융 주식회사(이하 '고려종금'이라고 한다) 주식 1,548,245주를 주당 6,760원에 매수함에 있어, 매매계약서와 회계장부상으로는 고가매입이 아닌 것처럼 가장하기 위하여 그 매수일자를 위 주식시세가 높았던 1997. 7. 2.로 소급하여 기재하였고, 1997. 12. 23. 동일자로 고려종금 주식 1,200,000주를 중앙물산 주식회사에 주당 540원에 매도하였는데, 그로 인하여 7,464,000,000원의 투자자산처분손실을 입었고, 따라서 그만큼 소득금액이 줄어들어 그에 상당하는 세금 2,089,920,000원을 면하였다는 것이어서, 피고인은 공소외 1 주식회사가로 하여금 이 사건 고려종금 주식을 시가보다 12배 이상 되는 고액으로 매수하게 하면서 그 고가매입사실이 발각되지 않기 위하여 매수일자가 소급된 허위의 매매계약서와 회계장부를 작성, 비치한 사실을 알 수 있는바, 그와 같이 부당행위계산에 해당하는 거래임을 은폐하기 위하여 적극적으로 서류를 조작하고 장부상 허위기재하는 경우까지 세무회계와 기업회계의 차이로 인한 것으로 보아 조세포탈에 해당하지 않는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.
그렇다면 피고인에 대한 이 사건 조세포탈을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같은 조세범처벌법 제9조의2 제1호 소정의 세무회계와 기업회계와 의 차이로 인한 소득금액에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 인용한 제1심이 피고인의 판시행위로 인하여 공소외 1 주식회사가 입은 것으로 조작한 투자자산처분손실액이 금 7,464,000,000원임을 전제로 피고인이 포탈한 법인세액수가 2,089,920,000원이라고 인정한 조치는 정당하고, 거기에 포탈액수 계산에 있어서 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
조세범처벌법 제9조 제1항은 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 자는 조세포탈죄로 처벌하도록 규정하고 있고, 같은 법 제9조의2 제1호는 법에 의한 소득금액결정에 있어서 세무회계와 기업회계와의 차이로 인하여 생긴 금액은 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 소득금액으로 보지 아니한다고 규정하고 있는바, 특수관계자들로부터 주식을 시가보다 12배 이상되는 고액으로 매수하면서 그 고가매입사실이 발각되지 않기 위하여 매수일자가 소급된 허위의 매매계약서와 회계장부를 작성, 비치하는 등 부당행위계산에 해당하는 거래임을 은폐하기 위하여 적극적으로 서류를 조작하고 장부상 허위기재하는 경우까지 세무회계와 기업회계의 차이로 인한 것으로 보아 조세포탈에 해당하지 않는 것으로 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의하여 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 명의자의 이름으로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 재산을 증여한 것으로 볼 것이지만, 위 규정의 입법취지가 그와 같은 재산의 증여를 은폐하기 위한 수단으로 명의신탁제도를 악용하는 것을 막자는 데 있다고 할 것이므로, 실질소유자와 명의자가 달라지게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기 등의 이전을 거부하거나 법령 때문에 실질소유자에게 등기 등을 이전할 수 없는 사정이 있거나 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 그렇게 된 것임이 명의자의 입증에 의하여 밝혀졌을 때에는 이를 증여한 것으로 볼 수 없는 것이다.
원심은 채택증거에 의하여 소외 제일특수화물합자회사가 그 소유 차량의 주차장으로 사용할 목적으로 이 사건 농지를 구입하였으나, 매도인이 법인에 대한 소유권이전등기를 거부하고, 법인인 위 회사로서는 농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 그 무한책임사원인 원고에게 그 명의를 신탁하게된 사정을 인정하고 있는바, 이에 의하면 조세회피의 목적 없이 명의신탁이 이루어진 경우라 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 입증책임의 전도나 이유모순, 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
실질소유자와 명의자가 달라지게 된 것이 증여사실을 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적에서 비롯된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기 등의 이전을 거부하거나, 법령 때문에 실질소유자에게 등기 등을 이전할 수 없는 사정이 있거나, 기타 이와 유사한 부득이한 사정 때문에 그렇게 된 것임이 명의자의 입증에 의하여 밝혀졌을 때에는 이를 증여한 것으로 볼 수 없는 것인바, 합자회사인 운수회사가 그 소유 차량의 주차장으로 사용할 목적으로 농지를 구입하였으나, 매도인이 법인에 대한 소유권이전등기를 거부하고, 법인인 위 회사로서는 농지에 대한 소유권이전등기를 할 수 없기 때문에 그 무한책임사원에게 그 명의를 신탁하게 된 것이라면 조세회피의 목적 없이 명의신탁이 이루어진 경우라 할 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
자기 소유 부동산을 타인에게 명의신탁한 명의신탁자가 제3자와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 제3자 명의로 근저당권을 설정함에 있어서 당사자 간의 편의에 따라 명의수탁자를 채무자로 등재한 경우 위 부동산의 근저당권이 담보하는 채무는 명의신탁자의 제3자에 대한 채무로 보아야 한다(대법원 1980. 4. 22. 선고 79다1822 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 부동산은 원래 이 사건 채무자 소외 1 및 소외 2가 1989. 12. 26. 소외 3으로부터 매수한 것인데, 1990. 1. 22. 소외 4에게 명의신탁하여 그 명의로 소유권이전등기가 경료되었다가, 1996. 6. 26. 명의신탁해지를 원인으로 하여 위 소외 1, 소외 2 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실, 한편 이 사건 경매신청 채권자인 소외 5는 1995. 9. 29.과 1996. 1. 5. 위 소외 1에게 각 금 50,000,000원씩 합계 금 100,000,000원을 대여하면서 이 사건 부동산에 근저당권을 설정받았는데, 당시 위 소외 5와 소외 1은 위 부동산의 소유자 명의가 위 소외 4로 되어 있던 관계로 근저당권설정계약서와 근저당권설정등기의 채무자 명의를 명의수탁자인 위 소외 4로 기재하였고, 근저당권설정등기의 채무자도 위 소외 4로 등재된 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 위와 같다면 앞에서 본 법리에 비추어 이 사건 근저당권은 등기상의 저당채무자로 등재된 위 소외 4가 아닌 실제 채무자인 위 소외 1의 채무를 담보한다고 할 것이므로, 위 소외 1을 채무자로 한 이 사건 경매개시결정에는 아무런 잘못이 없다고 할 것이다.
따라서, 원심이 같은 취지로 판단한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
자기 소유 부동산을 타인에게 명의신탁한 명의신탁자가 제3자와의 거래관계에서 발생하는 차용금 채무를 담보하기 위하여 위 부동산에 제3자 명의로 근저당권을 설정함에 있어서 당사자 간의 편의에 따라 명의수탁자를 채무자로 등재한 경우 위 부동산의 근저당권이 담보하는 채무는 명의신탁자의 제3자에 대한 채무로 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결에 의하면, 피고는 사업상 필요한 자금을 조달하기 위하여 소외 1의 소개로 1980.3.1. 소외 2를 통하여 금전대여를 희망하던 원고로부터 돈 5,343,000원을 변제기는 1981.2.4(음력 1980.12.30)로 이자는 연 2할 5푼으로 각 약정하여 차용하면서 원고 측 요구에 따라 1979년도 정부추곡수메가 메벼 2등품 1가마니든 17,810원을 기준으로 메벼 2가마니를 백미 1가마니로 환산한 백미 150가마니에 변제기까지의 이자미 37.5가마니를 합친 백미 187.5가마니를 원본으로 변제기 후의 지연손해금을 월 3할로 하는 내용의 차용증서를 작성한 사실, 또한 원·피고 사이에 변제기를 경과할 경우에는 시장 일반미 2등품의 시세로 상환하기로 약정한 사실을 각 인정할 수 있고 달리 원고가 대여할 백미 150가마니를 소유하고 있었는데 마침 피고가 위 백미 150가마니를 대여받음에 있어 당시의 형편과 사정에 의하여 당사자들의 합의 아래 현물 대신 당시 그 시가에 상당하는 현금을 교부받은 것이라는 등 특별한 사정(여컨대, 원고 보유현물의 품질이 좋지 않다는 등)을 인정할만한 아무런 증거가 없으므로(오히려 원고는 국민학교 교사로서 원고 주장과 같은 백미를 보유하였다는 사정을 엿볼 수 없다) 결국 원·피고 사이에 이루어진 이건 소비대차는 대여미의 형식을 빌린 금전대차라 할 것이므로 이 건 대차관계가 대여미임을 전제로 한 원고의 청구를 배척하였는바, 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 정당하고 소론 대법원판례는 이 사건에 적절한 것이 되지 못하여 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 이유모순의 잘못이 없고, 또한 백미에 관한 소비대차계약의 법리를 오해한 잘못이 없으므로 결국 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고가 원고로부터 돈 5,343,000원을 이자 년 2할 5푼으로 약정하여 차용하면서 원고의 요구에 따라 정부추곡수매가 메벼 2등품 1가마니 돈 17,810원을 기준으로 메벼 2가마니를 백미 1가마니로 환산한 백미 150가마니에 변제기까지의 이자미 37.5가마니를 합친 백미 187.5가마니를 원본으로 변제기 후의 지연손해금을 월 3할로 하는 내용의 차용증서를 작성하고, 변제기를 경과할 경우에는 시장 일반미 2등품의 시세로 상환하기로 약정한 경우라면, 이는 결국 대여미의 형식을 빌린 금전소비대차라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고회사가 1985.5.29. 소외 1로부터 그 소유인 충북 (주소 생략) 대 351평방미터외 18필지 22559.1평방미터를 증여받은 것으로 인정하여 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단하였는바, 원심이 원고회사가 위 토지를 증여받은 것으로 판단한 것은 그 거시증거를 종합하여 인정한 것이고, 원고회사가 실제로는 위 토지를 유언에 의하여 증여받았는데도 다만, 민법 소정의 방식에 따라 유증을 받지 않았다는 이유로 이를 증여받은 것으로 본 것은 아닐 뿐만 아니라 유증이란 유언에 의하여 유산의 전부 또는 일부를 타인에게 주는 행위로서 민법 제1060조의 규정에 의하면 유언은 본법이 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다고 되어 있으므로 취득세의 비과세대상이 되는 지방세법 제110조 제1항 제1호 소정의 "유증으로 인한 취득"이란 민법 제1065조 내지 제1071조 소정의 요식절차를 갖춘 경우만을 의미한다 할 것이고, 지방세법 제110조 제1항 제1호의 규정에 의하면 피상속인으로부터 상속인에게 한 유증으로 인한 재산의 취득의 경우에만 취득세를 부과하지 아니하도록 되어 있는 바, 원고회사는 위 소외 1의 아들인 소외 2가 그 대표이사로 있을 뿐 위 소외 1의 상속인이 아님은 기록상 명백하므로,가사 원고회사가 민법 소정의 유증의 방식에 따라 위토지를 취득하였다 하더라도 이는 위 지방세법소정의 취득세의 비과세대상에 해당되지 아니한다고 할 것이니 원고회사가 위 토지를 취득한 것이 지방세법 제104조 제8호 소정의 증여에 의한 토지의 취득으로서 취득세의 부과대상이 된다고 본 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 국세부과의 기본법리인 실질과세의 원칙 및 신의성실의 원칙에 대한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여,
기록상 원고회사가 증인신문신청을 한 흔적을 찾아 볼 수 없을 뿐만 아니라, 가사 소론과 같이 원고회사가 증인신문신청을 하였는데도 원심이 이를 신문하지 아니한 채 변론을 종결하였다 하더라도 기록에 비추어 보면 원심이 거시한 증거들만에 의하여서도 원판시 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 원심판단에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
유증이란 유언에 의하여 유산의 전부 또는 일부를 타인에게 주는 행위로서 민법 제1060조의 규정에 의하면 유언은 본법이 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다고 되어 있으므로 취득세의 비과세 대상이 되는 지방세법 제110조 제1항 제1호 소정의 "유증으로 인한 취득"이란 민법 제1065조 내지 제1071조 소정의 요식절차를 갖춘 경우만을 의미한다.
주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 모두 기각한다.
소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 부산시 영도구 대평동소재 국제보세장치장에 장치되어 있던 일본국제피혁조각 130톤(이하 이건 물품이라고 부른다)을 1970.10.28. 압수하여 이후 이를 점유하여 온 사실은 당사자사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을 제 2 내지 7호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 1의 증언 및 원, 당심의 각 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 재일교포인 소외 2는 일본국 오오사까소재 뉴우오오사까타이야주식회사로부터 일본국제합성피혁을 수입함에 있어 합성피혁은 수입제한품목이고, 관세율이 50%이므로 수입자동 품목이며 관세율이 20%에 불과한 피혁설로 가장수입하여 그 차액관세를 포탈할 것을 기도하고 소외 3, 4와 공모하여 1970.8.18. 수입대행업체인 신흥사명의로 웨스트내쇼날씨티은행 서울 지점으로부터 피혁설 130톤의 수입에 대한 신용장을 개설받은 후 위 뉴우오오사까타이야주식회사에 발주하여 동년 9.6 이건 물품 130톤 싯가금 18,395,720원상당(그중7,822톤만 피혁설이다)을 위 국제보세장치장에 반입장치한 후 동년 10.19. 부산시소재 통관사 화창양행을 통하여 부산세관에 이건 물품을 모두 피혁설로 수입신호하고 이를 반출하려다가 적발되어 소외 2, 3, 4는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반으로 입건되고, 이건 물품은 모두 위와 같이 압수된 사실과 그후 소외 3은 위 죄로 동년 11.21. 공소제기되어 부산지방법원에서 1971.4.22 피고인을 징역 2년 6월과 벌금 19,600,000원에 처한다. 압수된 일본국제합섬유피혁 130톤(이건물품)을 피고인으로부터 몰수한다는 내용의 판결선고를 받고 항소심 및 상고심을 거쳐 위 판결이 확정되었으나 소외 2는 이건 물품의 수입당시이후 계속 일본국에서 거주하여 왔고 소외 4 또한 소재불명이었는 관계로 소외 2, 4에 대하여는 기소중지처분된 사실을 인정할수 있고 이에 반하는듯한 원심증인 소외 5, 원환송전당심증인 소외 3의 각 증언은 이를 믿지아니하는 바이고, 그밖에 위 인정을 뒤집을 만한 아무런 증거가 없다.
원고 소송대리인은 원고가 1971.9.8. 이건 물품을 그 소유자인 소외 2로부터 증여받았으므로 피고에 대하여 그 인도를 구하고 선택적으로 이건 물품에 대하여 통관절차를 마치고 인도할 것을 구한다고 주장하므로 살피건대, 가사 원고가 위 주장과 같이 이건 물품을 증여받았다 손 치더라도 이건 물품은 소정의 관세가 부과징수되어 통관절차를 밟아 내국물품이 되지 아니하고서는 원고에게 인도될 수 없는 것이고, 관세의 부과징수는 행정처분에 속하여 법원이 동 행정처분을 명할 수도 없는 법리인바, 이건에 있어 이건 물품에 대하여 아직 통관절차가 끝나지 아니하였음은 당사자사이에 다툼이 없다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 그 이유없으므로 이를 모두 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송총비용의 부담에 관하여는 동법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
가사 원고가 이건 물품을 증여받았다 하더라도 이건 물품은 소정의 관세가 부과징수되어 통관절차를 밟아 내국물품이 되지아니하고서는 원고에게 인도될 수 없는 것이고 관세의 부과징수는 행정처분에 속하여 법원이 동 행정처분을 명할 수도 없는 법리이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고와 피고 보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 확정한 바에 의하면, 이 사건 부동산은 소외 이 준혁의 소유이었는데, 원고가 근저당권 실행을 위하여 임의경매신청을 하여 그 경매절차에서 경락허가 결정을 받아 경락대금을 완납하고 그 명의로 소유권이전등기를 마친 뒤 이를 소외 김덕희에게 대금 8,250,000원에 매도하고 그 소유권이전등기를 넘겨 주었는데, 그 뒤 위 경매절차에 있어서 경매담당법관이 위 이 준혁과 기타의 이해관계인에게 공시송달의 명령을 한 바 없는데 당시 위 경매사건의 담당공무원이었던 피고 보조참가인이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 위 경락허가 결정이 취소 확정되어 원고의 경락에 의한 소유권 취득의 효과가 상실되었고, 위 이준혁은 원고와 위 김덕희를 상대로 이를 원인으로 한 소유권이전등기 말소청구소송을 제기하여 위 이준혁의 승소로 확정되었으며 다시 위 김덕희가 원고를 상대로 한 손해배상청구 소송에서 원고의 패소판결이 확정되었고 그에 의하여 원고는 위 소외인에게 금 14,238,607원을 변상하였다는 것이다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 경락허가 결정의 취소와 그에 따른 원고의 이 사건 부동산에 대한 소유권 상실은 피고 보조참가인의 위와 같은 위법한 공시송달에 그 원인이 있는 것으로서 이 사건 부동산을 경락받은 원고에게 무슨 과실이 있을 수가 없고, 또 경매 담당법관이 위 위법한 송달절차를 간과하고 경락을 허가한 잘못이 있다 하여도 피고 보조참가인으로서는 위 인정과 같은 자기가 범한 위법한 공시송달로 인한 책임을 면할 수 없다.
그리고, 원고가 근저당권자로서 그 실행을 위하여 경매를 신청하고 그 경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받아 그 대금납부에 있어서 원고의 대여금 채권과 경락대금과를 상계하면 경락대금 납부의 효력이 발생하는 것이므로 원심이 원고가 경락대금을 납입하였다고 설시하였음에 위법이 있을 수 없고, 원고가 위 김덕희에게 배상한 금 14,238,607원 중에서 매매대금으로 받은 금 8,250,000원을 공제한 나머지금 5,988,609원을 원고가 입은 손해액으로 본 조치역시 수긍이 갈 뿐 아니라, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고 보조참가인의 변론재개신청을 불허한 조치를 심리미진이라고도 볼 수 없으니 논지들은 모두 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임의경매절차에서 담당법관이 이해관계인에 대한 공시송달명령을 한 바 없는데도 담당공무원이 공시송달의 방법으로 경매기일 통지를 하였음이 밝혀져서 이를 이유로 경락허가 결정이 취소 확정되어 경락인의 경락에 의한 소유권취득의 효과가 상실되었다면 국가는 이로 인한 경락인의 손해를 배상할 책임이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고는 1981.4.17부터 1982.5.경까지 서울 종로 6가에서 화섬직물 도ㆍ소매업을 경영하면서 1982.5.21 위 사업으로 인한 1981. 종합소득금액 금 993,930원과 이에 따른 종합소득세 금 23,635원 동 방위세 금 2,363원을 자진신고 납부하였고 원고와 동거하고 있는 그 어머니 소외인은 그 소유부동산을 임대하는 등으로 얻은 1981년도 소득에 대하여 1982.5.28 부동산소득금액 금 95,429,481원과 이에 따른 종합소득세 금 43,961,209원, 동방위세 금 8,792,241원을 자진신고 납부한 사실을 확정하고 위 부동산소득은 소득세법 제80조 제1항의 규정에 의한 자산소득합산 과세대상 소득이므로 주된 소득자인 원고가 이를 원고의 위 사업소득에 합산하여 같은법 제103조의 규정에 의한 신고방법으로 신고하여야 함에도 불구하고 이를 이행하지 아니하였으므로 이는 같은법 제121조 제1항의 신고하여야 할 소득금액에 미달하게 신고한 때에 해당한다고 보아 원고에게 위 법조를 적용하여 신고불성실가산세 등을 부과한 이 사건 과세처분을 적법하다고 판단하였는바 기록과 위 법조 등에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하여 수긍되고 반대의 견해로서 원심판결을 허물하는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동거하고 있는 모가 그 소유 부동산임대소득에 대한 종합소득세 등을 이미 자진신고납부하였다 하여도 주된 소득자가 위 자산소득을 합산하여 신고하지 아니하였다면 이는 소득세법 제80조 제1항, 제103조의 규정에 비추어 동법 제121조 제1항의 신고하여야 할 소득세액을 미달하게 신고한 때에 해당한다고 보아야 할 것이므로 그에 대하여 신고불성실가산세를 부과한 과세처분은 적법하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 "피고인이 1998. 12. 19. 16:00경 피고인의 친구 공소외 인의 원룸에서 그 곳에 데려온 피해자가 밥을 먹지 않는다는 이유로 피해자를 강제로 눕혀 옷을 벗긴 뒤 1회용 면도기로 피해자의 음모를 반 정도 깎아 강제추행하고 이로 인하여 피해자로 하여금 치료일수 불상의 음모절단상을 입게 하였다."는 강제추행치상의 공소사실에 대하여, 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 피고인이 피해자를 강제로 눕혀 옷을 벗긴 뒤 1회용 면도기로 피해자의 음모를 위에서 아래로 가로 약 5㎝, 세로 약 3㎝ 정도 깎은 사실은 인정되나, 위와 같은 정도의 음모의 절단은 이로 인하여 신체의 완전성이 손상되고 생활기능에 장애가 왔다거나 건강상태가 불량하게 변경되었다고 보기 어려우므로 이를 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 피고인의 행위는 강제추행죄만이 성립하고 강제추행치상죄로는 처벌할 수 없다고 할 것인데, 이 사건 공소제기 후 제1심판결 선고 전에 피고인에 대한 고소가 적법하게 취소된 사실이 인정된다는 이유로 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 부분 공소를 기각하고 있다.
2. 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서(대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1395 판결, 1997. 9. 5. 선고 97도1725 판결 참조), 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.
그런데 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 원심이 확정한 바와 같이 피해자의 음모의 모근(모근) 부분을 남기고 모간(모간) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다.
원심이 같은 취지에서 그 판시와 같은 음모의 절단은 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수 없어 피고인을 강제추행치상죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 강제추행치상죄의 상해에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 강제추행치상죄에 있어서의 상해는 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되고 생활기능에 장애가 초래되는 것을 말하는 것으로서, 신체의 외모에 변화가 생겼다고 하더라도 신체의 생리적 기능에 장애를 초래하지 아니하는 이상 상해에 해당한다고 할 수 없다.


[2] 음모는 성적 성숙함을 나타내거나 치부를 가려주는 등의 시각적·감각적인 기능 이외에 특별한 생리적 기능이 없는 것이므로, 피해자의 음모의 모근(모근) 부분을 남기고 모간(모간) 부분만을 일부 잘라냄으로써 음모의 전체적인 외관에 변형만이 생겼다면, 이로 인하여 피해자에게 수치심을 야기하기는 하겠지만, 병리적으로 보아 피해자의 신체의 건강상태가 불량하게 변경되거나 생활기능에 장애가 초래되었다고 할 수는 없을 것이므로, 그것이 폭행에 해당할 수 있음은 별론으로 하고 강제추행치상죄의 상해에 해당한다고 할 수는 없다.
주문
원판결중 피고 1에 대한 패소부분 및 피고 2에 대한 부분을 각 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1,2심 공히 원고의 부담으로 한다.

이유
심안컨대 당심증인 소외 2 및 원심증인 소외 6등의 각 증언에 의하여 기 진정성립을 추인할 수 있는 을 제3호증 및 성립에 상쟁이 없는 을 제4호증의 각 기재내용과 당심증인 소외 2, 원심증인 소외 7등의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합고찰하면 원고는 4290년 10월경 피고 1과 간에 금전거래하던 중 동 피고의 사기고소에 의하여 강경경찰서에 구속된 바 있는데 기경인 동년 10.6. 원고의 실제 소외 1을 대리인으로 하여 동 피고와 간에 본건 선박을 대금 490,000환에 결가하여 매매계약을 체결하고 기 대금은 전시 금전거래관계의 차금조로 상계키로 하여 동 선박을 인도한 후 익일 원고가 석방되자 직접 동 피고와 간에 1개월내에 원고가 매매대금을 지불하면 선박을 환퇴하기로 특약하였었으나 원고가 동 의무를 이행치 아니하여 본건 선박이 동 피고소유로 확정된 사실을 인정할 수 있는 바 원고는 피고 1은 원고가 구속되자 원고의 실제 소외 1에게 본건 선박으로서 원고의 동 피고에 대한 채무의 대물변제를 하면 즉시 석방케 하려니와 불연이면 처형케 한다고 공갈협박하여 동인으로 하여금 본건 선박에 대한 매도증서를 차입케 함과 동시에 동 선박을 탈취하였다고 주장하나 동 피고의 고소에 의하여 원고가 구속된 사실만은 전단 인정한 바와 같다 할지라도 이를 목하여 곧 동 피고가 원고를 소위 강박하였다고 부책당할 수는 없을 것이요, 또한 원고 의용의 원심증인 소외 1, 6 등의 각 증언에 의하더라도 동 피고가 소외 1에게 원고주장과 같이 본건 선박의 대물변제 또는 매도의사표시를 강박강요한 사실을 인정할 수 없을 뿐 아니라 타에 동 주장사실을 긍인할만한 증거가 없어 결국 원고의 우 주장은 이유없다 할 것이다.
다음 원고의 공서양속 위반주장에 관하여는 가사 원고의 주장과 같이 당시의 본건 선박시가가 금 1,500,000환 상당이었다 할지라도 본건과 같이 대금 490,000환에 매매계약을 체결한 행위를 목하여 원고가 구속중었다는 일사만으로서 원고가 궁박상태에 있었다고 속단할 수도 없을 것이요, 또한 특히 원고가 당시 경솔, 무경험하였고 궁박상태에 있었다는 주장입증이 없는 본건에 있어서는 즉시 공서양속 위반행위라고 지칭하지 못할 것인즉 동 주장역시 이유없다 배척하는 바이다. 과연이면 본건 선박이 원고의 소유임을 전제로 하는 원고의 본소청구는 이여의 점에 대한 판단을 가할 필요없이 총히 이유없으므로 이를 기각할 것인 바 원판결중 일부 이와 결과를 달리하는 부분은 부당하고 본건 공소는 이유있으므로 민사소송법 제386조 , 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
당시의 본건 선박시가가 금 1,500,000환 상당이었다 할지라도 대금 490,000환에 매매계약을 체결한 행위를 목하여 원고가 구속중이었다는 일사만으로써 원고가 궁박상태에 있었다고 속단할 수 없으며 또한 특히 원고가 당시 경솔, 무경험하였고 궁박상태에 있었다는 주장입증이 없는 경우에는 이를 공서양속위반행위라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
원심이 확정한 사실에 비추어 보면, 소외 우전석유 주식회사(이하 우전석유라고 함)가 피고와 실질적 유류판매계약을 체결하지도 아니한 상태에서 피고로부터 유류의 종류 및 수량을 기재하지 아니한 백지상태의 제품출고요청서를 다량으로 교부받고 있음을 기화로 원고에게 위와 같은 제품출고요청서에 유류의 종류 및 수량을 임의로 기재하여 교부하는 방법으로 유류판매계약을 체결하고 그 대금을 교부받은 행위는, 원고에게 그 기재 상당의 유류를 인도하여 줄 수 없는 상태인데도 인도하여 줄 수 있는 듯이 기망하여 그 대금상당액을 편취한 행위로서 불법행위를 구성한다고 할 것이며, 피고는 유류인도청구권이 표창된 유가증권과 같은 외관을 갖춘 다량의 제품출고요청서를 유류판매계약이 체결되지도 아니한 상태에서 백지상태로 우전석유에 교부함으로써 우전석유뿐만 아니라 제3자도 위 제품출고요청서를 소지하면 유류를 인도받을 수 있다는 듯한 외관을 만들어 내어 우전석유의 위와 같은 불법행위를 방조하였다고 할 것이고, 설사 위 제품출고요청서가 거래의 신속과 편의를 위하여 고안한 것이라고 하더라도, 다량의 제품출고요청서를 백지상태로 우전석유에 교부함으로써 우전석유가 피고와 실질적인 유류판매계약을 체결하지 아니하여 제3자에게 유류를 인도할 수 없는 상태에서도 그 제품출고요청서에 유류의 종류와 수량을 임의로 기재하여 교부하고 대금을 지급받는 방법으로 대금상당액을 편취할 수 있으므로, 피고에게는 우전석유의 위와 같은 불법행위를 예방할 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 것이고, 따라서 피고의 위와 같은 행위에는 위법성이 있다고 할 것이다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
우전석유가 원고에게 피고와의 실질적 유류판매계약을 체결함이 없이 이 사건 제품출고요청서를 교부하는 방법으로 유류를 판매하고 대금을 지급받는 행위가 앞서 본 바와 같이 불법행위를 구성하는 것인 한, 원고가 우전석유에 대하여 유류판매계약에 기한 유류인도청구권을 가지고 있다고 하더라도, 사실상 그 유류를 인도받지 못하고 있는 상태라면 원고는 위 불법행위로 인하여 우전석유에 지급한 대금상당액의 손해를 입고 있다고 할 것이다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
석유회사가 유류인도청구권이 표창된 유가증권과 같은 외관을 갖춘 제품출고요청서를 백지 상태로 교부한 경우 그 제품출고요청서를 이용하여 금원을 편취한 불법행위를 방조한 것으로 인정한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
관계 증거 및 기록에 의하면, 원심이, 원고가 이 사건 주택을 취득할 무렵인 1989. 6. 1.부터 처인 소외 1과 자녀들인 소외 2, 소외 3, 소외 4와 함께 이 사건 주택에서 거주하던 중 소외 1, 소외 3, 소외 4가 1991. 11. 5. 서울 동대문구 (주소 생략)으로 전출하여 이 사건 양도시까지 그 곳에서 거주한 사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (자)목은 양도소득세가 비과세되는 소득으로서 대통령령이 정하는 1세대 1주택(대통령령이 정하는 고급주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득을 규정하고 있고, 구 소득세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14083호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 본문은 법 제5조 제6호 (자)에서 "1세대 1주택"이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 국내에 1개의 주택을 소유하고 3년 이상 거주하는 것으로 한다고 규정하고 있는바, 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 취지가 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 데에 있는 점에 비추어 보면, 1세대 1주택에 해당하기 위하여는 '세대원 전원'이 당해 주택에서 3년 이상 거주하여야 하는 것은 아니라고 함이 상당하다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 이 사건 주택을 취득할 무렵인 1989. 6. 1.부터 세대원 전원과 함께 이 사건 주택에서 거주하던 중, 1991. 11. 5. 원고의 배우자인 소외 1과 일부 자녀가 거주를 이전하였으나 원고와 자녀 1인은 이 사건 주택의 양도시인 1992. 6. 29.까지 거주하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 소외 1 등이 3년 이상 거주하지 않았다고 하더라도 원고와 자녀 1인이 이 사건 주택에서 3년 이상 거주한 것이라면, 이 사건 주택은 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택에 해당한다고 할 것이다.
그런데도 원심이 이와 달리, 세대원 중 일부인 소외 1 등이 이 사건 주택에서 3년 이상 거주하지 않았다는 이유로 이 사건 주택은 양도소득세 비과세 대상인 1세대 1주택에 해당하지 아니한다고 판단한 것에는 1세대 1주택에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1세대 1주택의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 취지가 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 데에 있는 점에 비추어 보면, 1세대 1주택에 해당하기 위하여는 '세대원 전원'이 당해 주택에서 3년 이상 거주하여야 하는 것은 아니다.
주문
1. 원심판결 중 피고사건에 대한 상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 30일을 원심판결의 형에 산입한다.
2. 원심판결 중 보호감호 사건 부분을 파기하여 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다)의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1, 2점
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고인은 이 사건 범행당시에 심신장애로 인하여 사물을 변별한 능력이나 의사을 결정할 능력이 미약한 상태에 있었던 사실과 재범의 위험성이 있다는 점을 인정하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치에 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 심신장애에 관한 판단의 잘못이 있다거나 재범의 위험성에 관한 심리미진 내지 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제3점
원심판결에 의하면, 원심은 피고인의 행위가 형법 제10조 제2항의 심신미약자의 행위이고, 피고인은 이미 이 사건 이전에 보호감호의 선고를 받은 자로서 그 감호의 일부의 집행을 받은 후, 다시 보호감호의 원인이 된 죄와 동종인 이 사건 범죄를 범하였고 재범의 위험성이 있다고 인정하여 사회보호법 제5조 제3호에 의하여 피고인을 보호감호에 처한다.
그러나 피고인은 형법 제10조 제2항의 규정에 의하여 형이 감경되는 자로서 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하였으므로 사회보호법 제8조 제1항 제1호의 보호대상자에 해당하여, 이러한 자에게 재범의 위험성이 있다고 인정하는 때에는 치료감호에 처하여야 하고, 같 은법 제20조 제4항에 의하면 보호감호와 치료감호의 요건이 경합하는 때에는 치료감호만을 선고하여야 하므로 원심으로서는 피고인을 치료감호에 처하여야 할 것임에도 불구하고 보호감호에 처하였으니 이는 위 각 법조가 정하는 치료감호의 법리를 오해한 위법을 저질렀다할 것 이니 원심판결 중 감호부분은 파기를 면치 못할 것이고 따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고사건에 대한 상고는 이유없어 기각하고, 상고후의 미결구금일수 중 30일을 원심판결의 본형에 산입하며, 감호사건 부분은 이를 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회보호법 제20조 제4항에 의하면 보호감호와 치료감호의 요건이 경합하는 때에는 치료감호만을 선고하여야 하므로 보호감호의 선고를 받은 전력이 있는 자가 그 보호감호의 원인이 된 죄와 동종의 범죄를 범하였더라도 그가 형법 제10조 제2항에 의하여 형이 감경되는 자로서 금고이상의 형에 해당하는 죄를 범하여 사회보호법 제8조 제1항 제1호의 보호대상자에 해당하는 경우 재범의 위험성이 있다고 인정하는 때에는 치료감호에 처하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 서울석유주식회사가 1982.2.9.경 원판시 이 사건 토지를 소외 회사의 자금으로 매입한 뒤 그시경 소외회사의 소액주주였던 원고 및 소외 백일환 공동명의로 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 원고의 주장 즉, 소외 회사가 위 토지에 관하여 원고에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료한 것은 조세회피의 목적이 없으므로 상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제규정은 적용될 수 없을 것이고, 따라서 위 조항을 근거로 한 이 사건 증여세 등의 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다는 주장에 대하여 이 사건 토지에 대한 원고 명의의 소유권이전등기가 조세회피의 목적없이 이루어졌음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다고 판시하고 있다.
그러나 갑제10호증(증인신문조서)의 기재와 원심증인 정성모의 1988.3.10.자와 1989.11.23.자의 증언에 의하면 소외 서울석유주식회사는 1982.2.9. 주유소부지로 사용하기 위하여 이 사건 토지를 매입하였는바, 위 토지의 매도인측에서 양도소득세 관계로 법인인 소외회사명의로 소유권이전등기를 하여 줄 수 없다고 완강히 주장하고 있었을 뿐 아니라 농지인 위 토지에 관하여는 법률상 소외회사 명의로 소유권이전등기를 경유할 수 없는 것으로 잘못 알고 원고 등에게 명의신탁하여 원고앞으로 지분소유권이전등기를 경료하는 한편, 위 토지전부를 소외회사의 자산장부 및 결산서에 법인자산으로 계상하고 법인세신고에도 이를 신고하였을 뿐 아니라 위 토지를 위 회사의 양재주유소로 사용하고 있는 사실이 명백한바, 사실관계가 이와 같다면 소외회사가 이사건 토지를 매수하여 원고에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 한 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피할 목적으로 한 것이라고 할 수 없을 것이다.
원심이 위와 같이 판시하여 원고의 위 주장을 배척한 것은 심리미진 아니면 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
석유회사가 주유소부지로 사용하기 위하여 매입한 농지에 관하여 매도인측에서 양도소득세 관계로 법인인 위 회사 명의로 소유권이전등기를 하여 줄 수 없다고 완강히 주장하고 있었을 뿐 아니라, 법률상 회사 명의로 소유권이전등기를 경유할 수 없는 것으로 잘못 알고 개인에게 명의신탁하여 그 개인 앞으로 소유권이전등기를 경료하는 한편, 위 토지 전부를 회사의 자산장부 및 결산서에 법인자산으로 계상하고 법인세신고시에도 이를 신고하였을 뿐 아니라위 토지를 위 회사의 주유소로 사용하고 있다면, 위 회사가 위 토지를 매수하여 개인 앞으로 소유권이전등기를 한 것이 증여사실을 은폐하여 증여세를 회피할 목적으로 한 것이라고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 부동산은 종래 원고종중 소유로 1938.5.경 원고 종중원인 소외 이 사경 등 7인의 공동명의로 신탁하여 소유권이전등기를 경료하였는데 6.25사변으로 위 등기부와 지적공부 등이 멸실된 사실과 원고가 위 소외인들에 대한 명의신탁을 해지한 사실을 인정하고, 그 소유권이 원고에게 있음을 전제로 이 사건 부동산에 대한 원고의 소유권확인청구를 인용하였다.
2. 그러나 부동산 소유권의 명의신탁은 외부관계에 있어서는 소유권이 수탁자에게 귀속되는 법률효과를 발생시키는 것인바, 명의신탁계약이 해지되더라도 그 해지의 효과는 소급하지 아니하고 장래에 향하여 효력이 있음에 불과하여 그 부동산의 소유권이 당연히 신탁자에게 복귀된다고 볼 수 없고 다만 수탁자가 신탁자에게 그 등기명의를 이전할 의무를 부담하게 됨에 불과하므로, 그 의무이행으로 등기명의를 신탁자 앞으로 이전하기 전까지는 여전히 외부관계에 있어서 소유권은 수탁자에게 있는 것이다( 당원 1966.2.15. 선고 65다2531 판결, 1970.5.12. 선고 70다370 판결, 1976.2.10. 선고 75다1735 판결 및 1979.9.25. 선고 77다1079 판결 각 참조).
한편 수탁자 명의로 경료된 등기부가 멸실된 경우에도 그 멸실로 부동산에 대한 수탁자의 권리는 소멸되지 아니하며 그 회복등기 기간이 경과하였다고 하여도 마찬가지라고 해석함이 상당하다( 1968.2.20. 선고 67다1797 판결. 1970.3.10. 선고 70다15 판결 각참조).
3. 그렇다면 위 수탁자들 명의의 보존등기가 멸실되어 아직 회복되지 아니하였다고 하여도 외부관계에 있어서 이 사건 부동산의 소유권은 여전히 수탁자들에게 있다고 볼 것이고 명의신탁을 해지한 것만으로는 당연히 원고에게 그 소유권이 복귀하였다고 볼 수 없음에도 불구하고, 이와 달리 판단한 원심조치는 명의신탁된 부동산의 외부관계에 있어서의 소유권 귀속에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미치는 위법을 저지른 것이며 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 부동산의 명의신탁계약이 해지되더라도 그 해지의 효과는 소급하지 아니하고 장래에 향하여 효력이 있음에 불과하여 그 부동산의 소유권이 당연히 신탁자에게 복귀된다고 볼 수 없고 다만 수탁자가 신탁자에게 그 등기명의를 이전할 의무를 부담하게 됨에 불과하므로 그 의무이행으로 등기명의를 신탁자 앞으로 이전하기 전까지는 여전히 외부관계에 있어서 소유권은 수탁자에게 있다.


나. 수탁자 명의로 경료된 등기부가 멸실된 경우에도 그 멸실로 부동산에 대한 수탁자의 권리는 소멸하지 아니하며 그 회복등기기간이 경과하였다고 하여도 마찬가지이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 타인간의 계속되는 거래로 인하여 장래 발생하는 채무를 어떤 금액을 한도로 하여 보증을 하기로 약정한 보증인이 사망한 경우에는 상속인이 그 지위를 승계한다 할 것이고, 이와 같은 계속적 보증채무의 경우에도 상속개시 당시 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있어서 피상속인인 보증인이 그 채무를 이행하지 않으면 안되었을 뿐 아니라 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제받을 가능성이 없었다고 인정되면 그 채무금액을 상속세과 세가액에서 공제할 수 있다 할 것이다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95누10976 판결, 1987. 5. 12. 선고 87누20 판결 등 참조).
같은 취지에서 약정기간 내에 발생한 채무는 그 발생시점이 피상속인의 사망 후인지 여부에 관계없이 피상속인의 종국적인 부담으로 지급하였어야 할 것이 확실시되는 경우에는 상속채무로 보아 상속재산가액에서 공제하여야 한다고 한 원심의 판단은 타당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
2. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피상속인이 부담하던 계속적 보증채무의 주채무자인 소외 신라코포레이션, 이오에스회사가 상속개시 당시 변제불능의 무자력 상태에 있었고, 소외 주식회사 신라상사가 소외 대동은행에 대하여 부담하고 있는 채무에 대한 연대보증인 소외 1, 소외 2의 부담 부분이 실제로는 0이었음을 인정한 원심의 사실인정과 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙, 사회통념, 경험칙 등을 위배한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
3. 연대보증인 중에서 변제불능의 상태이고 구상하여 변제를 받을 가능성이 없는 자가 있어서 그 부담 부분까지 같은 연대보증인인 피상속인의 상속재산에서 변제되었다면 그 부분도 상속채무로서 상속세 과세가액에서 공제하여야 할 것이다.
같은 취지에서 소외 이오에스회사가 소외 조흥은행에 대하여 부담하는 채무의 연대보증인인 소외 주식회사 신라상사의 부담 부분까지 같은 연대보증인인 피상속인 명의의 예금에서 변제되었으나 주식회사 신라상사가 변제불능의 무자력 상태에 있어서 구상하여 변제를 받을 가능성이 없으므로 그 부분도 상속세 과세가액에서 공제하여야 할 것이라고 한 원심의 판단은 옳고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법은 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 타인간의 계속되는 거래로 인하여 장래 발생하는 채무를 어떤 금액을 한도로 하여 보증을 하기로 약정한 보증인이 사망한 경우에는 상속인이 그 지위를 승계한다 할 것이고, 이와 같은 계속적 보증채무의 경우에도 상속개시 당시 주채무자가 변제불능의 무자력 상태에 있어서 피상속인인 보증인이 그 채무를 이행하지 않으면 안되었을 뿐 아니라 주채무자에게 구상권을 행사하더라도 변제받을 가능성이 없었다고 인정되면 그 채무금액을 상속세과세가액에서 공제할 수 있다.


[2] 연대보증인 중에서 변제불능의 상태이고 구상하여 변제를 받을 가능성이 없는 자가 있어서 그 부담 부분까지 같은 연대보증인인 피상속인의 상속재산에서 변제되었다면 그 부분도 상속채무로서 상속세과세가액에서 공제하여야 한다.