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주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 피고 회사의 대주주이고, 실질적 경영자인 제단법인 소외 1재단이 1963.5.10 소외 2(소외 3의 처삼촌)에게 피고 회사의 대지 및 건물과 주식 100,000주를 금 120,000,000원에 매도할 당시 매도인측이 위 매각대금 잔금중 금 10,000,000원을 공제하여 주면, 그돈을 가지고 그 당시 피고회사에 근무하던 이사와 감사에게 대하여는 각 1,500,000원씩 사원들에게 대하여는 당시 받던 월급의 3배에 상당하는 각 퇴직위로금을 매수인측이 피고회사와 연대 책임하에 지급하여 주기로 매매당사자및 피고 회사대표자(당시 대표이사는 소외 3) 간에 약정이 이루어져 매도인측에서는 위 약정에 따라, 위 매각대금에서 금 10,000,000원을 공제하여 대금청산을 완결한 사실을 인정할 수 있다는 이유로 피고 회사는 당시 피고회사의 이사이었던 원고에게 대하여 위 퇴직 위로금을 지급할 의무있다고 판단하였다. 그러나 본건 퇴직 위로금은 매매대금중에서 금 10,000,000원을 공제하여 그 돈으로 지급하고, 대금을 결제하기로 하였다는 것이 원판결에 의하여 확정된 사실인 바, 원판결이 위 퇴직 위로금 지급에 있어, 피고회사가 연대책임하에 지급하기로 매매당사자 및 피고회사 대표이사간에 약정이 있었다는 사실인정의 증거로 든 처분문서인 갑제3호증의 기재내용에 의하면, 본건 매매대금 중에서, 본건 퇴직 위로금 10,000,000원을 공제하기로 하는 기재 이외에 명동극장 담보해제조로 금 5,000,000원을 공제하기로 하는 기재도 있어, 위에서 본 바와 같이 매매당사자도 아닌 피고 회사와 사이에 명동극장 담보해제조로 매매대금 중에서 금 5,000,000원을 공제하기로 하는 약정이 있었다고는 얼핏 인정하기 어려워, 그 갑제3호증은 본건 매매에 있어서의 매수인측인 소외 3 개인과의 약정에 관한 기재가 있는 서면으로 해석함이 상당하고, 그 서면에 피고회사 대표이사 소외 3이라는 기재가 있어도 특별한 사정이 없는한 이는 피고회사 대표이사인 개인 소외 3을 의미함에 불과한 것으로 봄이 위의 기재내용에 비추어 조리에 맞는다 할 것임에도 불구하고, 갑제 3호증을 위 원판결 판단 사실인정의 증거로 들었음은 채증법칙의 위배라할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원판결은 피고회사의 대주주인 갑이 을에게 피고회사의 대지 및 건물과 주식을 매도할 당시 매도인측이 매각대금중 일부를 공제하여 주면 그 돈을 가지고 피고회사 직원의 퇴직위로금을 매수인측이 피고회사와 연대책임하에 지급하여 주기로 매매당사자 및 피고회사대표자 병 사이에 약정이 있었다는 사실을 인정하였던바, 그 증거로 든 처분문서의 기재내용에 의하면 본건 매매대금중에서 본건 퇴직위로금을 제공하기로 하는 기재이외에 소외 극장 담보해제조로 일부금원을 제공하기로 하는 기재도 있어 매매당사자도 아닌 피고회사와 사이에 소외 극장 담보제공조로 매매대금중 일부를 제공하기로 하는 약정이 있었다고는 얼핏 인정하기 어려워, 그 서면에 피고회사 대표이사 병이라는 기재가 있어도 특별한 사정이 없는 한 병 개인과의 약정으로 보는 것이 조리에 맞는다 할 것임에도 이를 피고회사간의 약정문서라고 보아 이를 사실약정에 관한 증거로 든 것은 채증법칙위배라 하겠다.
주문
원판결을 파기 하고 사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 판단 한다.
구 수리조합령 제39조에 의하면 수리조합이 타인으로부터 일시 돈을 빌리던가 예산밖의 의무부담을 할 때에는 미리 도지사의 인가가 필요하고 이것이 없을때에는 수리조합의 채무부담 행위는 무효로 도라가는 것이므로 수리조합과 어떠한 재산상의 법률 행위를하고 이로 인하여 채권을 취득하였다고 주장하는 사람은 수리조합이 이러한 법률행위를 함에 앞서서 도지사의 인가를 받았다는 점을 주장 입증할 책임이 있다 할것이요 이러한 주장 입증이 없다 하면 법원은 모름지기 석명권을 행사하여 이 점에 관한 주장과 입증을 촉구하여 사실 관계를 명확히 하여야 할 의무가 있다 할 것인 바 원고의 본건 청구원인으로 하는 바는 원고는 피고 강화토지 개량조합이 합병한 심도수리조합 이사 소외인에게 양회 800포대를 대금 12만 원으로 외상으로 팔고 그 대금은 1959년 10월 30일까지 월 5푼 이자를 가산하여 지급하기로 하였던 바 심도 수리조합은 이를 이행치 아니하고 1960년 7월 30일에 이르러 아직 경기도로 부터 공사비 지급을 받지못하였으니 연기하여 달라고 간청하여 위 12만 원에 그해 8월 20일까지 월 5푼의 이자를 가산하여 그날 원고에게 액면금 17만 2천 원 지급기일 1960년 8월 20일 지급지 지급장소 발행지 모두 강화군 강화면의 약속어음 한장을 발행하고 원고는 이를 소지하고 만기에 지급제시를 하였으나 그 지급을 이행하지 아니하고 또 그해 연말까지 연기하여 달라고 간청하여 심도수리조합은 원고에게 그해 10월 30일 위 약속어음 금 17만 2천 원에 그해 12월 30일까지 월 5푼의 이자를 가산하여 금 19만 6천 원을 소외 건창기업주식회사에 지급할 심도수리조합 배수갑문공사금 중에서 1960년 12월 30일까지 직접 원고에게 지급 할것을 보증한다고 지급보증서를 발행하여 원고가 이것을 소지하고 있던 바 심도수리조합은 그해 12월 30일까지 이를 지급하지 아니한다고 주장하고 피고는 이상 원고의 주장사실을 전적으로 부인하고 있으므로 원고로서는 이 지급보증서를 심도수리조합이 원고에게 발행함에 있어서 도지사의 인가를 받았다는 점을 주장 입증하여야 할것임에도 불구하고 이 점에 관하여서는 아무런 말이 없고 원판결도 이 점에 관하여 아무런 설명이 없이 피고에게 본건 금원의 지급을 명한것은 심리미진과 이유불비의 위법이 있다 할 것이요 이점에 관한 상고 논지는 이유 있으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 서울고등법원으로 환송 하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
조합과 어떠한 재산상의 법률행위를 하고 이로 인하여 채권을 취득하였다고 주장하는 자는 그 조합이 이러한 법률행위를 함에 앞서서 농수산부장관의 승인을 받았는가를 주장 입증할 책임이 있다
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 1이 목포시 국민주택 조합단지의 진입로 축조공사 및 이에 부수되는 편측구, 횡단측구, 횡단수통설치등 공사를 도급받아 시공코져 하였으나 자신은 건설업면허가가 없어 목포시와 공사도급계약을 체결할 수 없고 따라서 그 공사비를 직접 수령할 수 없으므로 건설업면허를 빌리기로 하여 1973.11. 말경 원고회사 목포현장소장인 소외 2와 사이에 원고회사 명의로 위 공사도급계약을 체결하여 그 공사비를 수령하여 주면 공사비의 10퍼센트 상당의 금원을 주기로 약정하고, 원고회사 건설업 면허수첩을 사용하여 목포시와 사이에 원고회사 명의로 공사금액 380만원의 위 주택단지 진입로 가로 축조공사 도급계약을 체결하고 위 소외 1이 공사를 시공하고, 원고회사 명의로 공사비를 수령한 사실을 인정하고 이는 원고의 건설업 면허수첩을 위 소외 1에게 대여하여 사용케 한 것이라고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 인정, 판단은 충분히 긍인되고 거기에 소론의 위법은 없다.
(2) 건설업 면허의 갱신은 건설업법 제5조 제5항, 동법시행령 제12조, 제11조 제1항의 규정취지에 따라 건설업자가 보유하고 있는 기술능력, 자본금, 시설 및 장비가 건설업법이 정하는 면허기준에 적합한가 여부를 심사하여 갱신여부를 결정하게 되는 것이므로 건설업면허의 갱신이 있으면 기존면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고, 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고는 볼 수 없고, 따라서 면허갱신에 의하여 갱신전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 위법사유가 치유된다는 논지는 받아들일 수 없다.
(3) 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면, 건설업자가 건설업면허를 타인에게 대여한 때는 건설부장관은 그 건설면허를 취소하여야 하고, 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 규정상 명백하므로 이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 위 건설업면허취소처분으로 인하여 원고에게 미칠 불이익 내지 손해가 현저히 크다는 이유로 취소권이 제한된다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 건설업면허의 갱신이 있으면 기존 면허의 효력은 동일성을 유지하면서 장래에 향하여 지속한다 할 것이고 갱신에 의하여 갱신전의 면허는 실효되고 새로운 면허가 부여된 것이라고 볼 수는 없으므로 면허갱신에 의하여 갱신전의 건설업자의 모든 위법사유가 치유된다거나 일정한 시일의 경과로서 그 위법사유가 치유된다고 볼 수 없다.


나. 건설업법 제38조 제1항 단서에 의하면 건설업자가 건설업면허를 타인에게 부여한 때는 건설부장관은 그 건설면허를 취소하여야 하고 면허관청이 그 취소여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 규정상 명백하므로 위 건설업면허취소처분으로 인하여 원고에게 미칠 불이익 내지 손해가 크다는 이유로 취소권이 제한되지는 않는다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
군형법 제64조 제2항은 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설 또는 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고 있고, 군형법 제2조 제1호는 ‘상관’이란 명령복종관계에서 명령권을 가진 사람을 말하고, 명령복종관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다고 규정하고 있다.
헌법 제74조, 국군조직법 제6조는 대통령은 국군을 통수한다고 규정하고 있고, 국군조직법 제8조는 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장한다고 규정하고 있으며, 국군조직법 제9조, 제10조는 합동참모의장과 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받는다고 규정하고 있는 등 대통령과 국군의 명령복종관계를 규정하고 있고, 한편 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율 제2조 제4호는 2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정되면서 ‘상관이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다’고 규정함으로써 대통령이 상관이라고 명시하고 있다.
군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 앞서 본 바와 같은 법규범의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄에서의 ‘상관’에 대통령이 포함된다고 보아야 한다.
원심은 이와 같은 취지에서 피고인이 자신의 트위터에 상관인 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단하였는바, 이러한 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상관모욕죄에서의 ‘상관’ 및 ‘모욕’, 정당행위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항 및 헌법 제74조, 국군조직법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조 제4호의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄의 ‘상관’에 대통령이 포함된다고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 원고 회사가 소외 대명주식회사로부터 수취한 어음, 수표들을 받을어음계정에 기장하지 아니하여 변칙적인 회계처리를 한 것은 사실이나 이는 원심판시와 같은 위 소외 회사의 사정때문에 그렇게 하였을 뿐만 아니라 그 어음, 수표 중 일부는 원고 회사의 대표이사인 소외 장 명식의 위 소외 회사에 대한 대여금 채권의 추심으로 수령한 것이고(위 장 명식과 위 소외 회사의 대표이사 최 염과는 처남 매부사이임), 원고 회사의 외상매출대금의 추심을 위하여 수취한 어음, 수표들은 그 지급기일에 결제되는 대로 현금이 바로 입금되는 것으로 기장하였으며 또 지급거절된 어음, 수표들은 반환처리함으로써, 종국적으로 매출누락한 사실이 없으므로 받을 어음을 부외 처리하였다는 사실만으로 그 결제 및 귀속과정을 추적 확인함이 없이 바로 그 액면금 상당의 매출누락이 있었던 것으로 단정하고서 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하다고판시하였다.
기록에 의하면 원심의 위와 같은 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인이 외상매출금의 추심을 위하여 수취한 어음, 수표들은 그 지급기일에 결제되는 대로 현금이 바로 입금되는 것으로 기장하였으며 또 지급거절된 어음, 수표들은 반환처리함으로써, 종국적으로 매출누락한 사실이 없다면 위 어음, 수표들을 받을 어음계정에 기장하지 아니하고 부외처리 하였다는 사실만으로 그 결제 및 귀속과정을 추적, 확인함이 없이 바로 그 액면금 상당의 매출누락이 있었던 것으로 단정하고서 한 과세처분은 위법하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 1982.11.경 원고 회사에게 판시금원을 대여하고, 1982.12.경 원고로부터 위 대여금에 해당하는 액면의 판시 공증된 약속어음을 발행 교부받은 사실과 피고는 그후 원고 회사 대표이사이던 소외인을 통하여 원고로부터 1983.1.15.과 그해 1.22. 2차에 걸쳐 위 대여금을 변제받은 사실을 인정하고 있다.
살피건대, 금원을 대여한 채권자가 채무자로부터 대여금을 변제받은 후 채무자에게 그 변제사실을 증명하는 영수증들을 발행 교부하지 아니한 채 그 채권의 차용증서등 원인증서를 그대로 소지하고 있다는 사실은 극히 이례에 속한다고 할 것인바, 그와 같은 사정하에서 변제사실을 인정하려면 그 차용증서등을 회수하지 못할만한 특단의 사정이나 영수증을 발행하지 아니한 연유등을 소상히 밝혀 위와 같은 특별사정에 관하여 심리판단하여야 할 것이다.
기록에 의하면 피고는 원고에게 판시금원을 대여하고 공증된 약속어음을 발행 교부받아 현재까지 소지하고 있고, 원고에게는 위 대여금을 변제하였다는 내용의 영수증등을 발행 교부한 사실이 전혀없음이 분명함에도 원심은 위 특별사정에 관하여서는 전혀 언급이 없는 증인들의 증언만으로 위 변제사실을 인정하였음은 필경 채증법칙을 위배하고 심리를 미진하여 사실오인을 한 위법이 있다고 할 것이고 이를 파기하지 아니하면 현저히 정의와 공평에 반한다고 인정되므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
금원을 대여한 채권자가 채무자로부터 대여금을 변제받은 후 채무자에게 그 변제사실을 증명하는 영수증들을 발행 교부하지 아니한 채 그 채권의 차용증서등 원인증서를 그대로 소지하고 있다는 사실은 극히 이례에 속한다고 할 것이므로 그런 사정하에서 변제사실을 인정하려면 그 차용증서 등을 회수하지 못할만한 특단의 사정이나 영수증을 발행하지 아니한 연유등을 밝혀 위와 같은 특별사정에 관하여 심리판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유와 추가상고이유서 기재 중 상고이유를 보충하는 부분을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 1989. 10. 31.부터 대전교도소에서 정복교도관으로 근무 중인 원고가 행형법 제7조에 따라 제정된 교도관직무규칙(1991. 3. 14. 법무부령 제348호로 개정된 후의 것)과 교도관점검규칙(1984. 5. 17. 법무부령 제261호에 의하여 개정된 후의 것)에 의하여 행하여지는 교도관의 점검사항 중 교도수첩과 비상준비금의 점검은 그 합리성과 필요성이 없고 오히려 헌법이 보장하는 개인의 사생활의 자유를 침해하는 것이라고 하면서 1994. 6. 17. 및 같은 달 20. 아침 점검과 훈련에 불참하였을 뿐만 아니라, 배치교위 및 당직교감이 그 점검의 합법성을 교육하면서 점검참석을 지시하였으나 이마저도 거부한 행위에 대하여, 피고가 원고의 이와 같은 행위는 국가공무원법 제56조 및 제57조의 공무원으로서의 성실의무 및 복종의무에 위반된다는 이유로 정직 1개월의 이 사건 처분을 한 사실 등을 확정한 다음, 행형법, 교도관직무규칙, 교도관점검규칙과 업무일지 및 교정수첩관리지침 등 관련 규정에 의하면, 근무자세 점검에 있어 원고가 휴대하고 다녀야 할 교도수첩은 위 관리지침에 따라 지급되고 있고, 그 곳에는 계호준칙 및 교도 관련 법령이 게재되어 있을 뿐만 아니라, 법무부 지시공문 기타 상관의 교육 및 지시사항 등을 적도록 되어 있는 메모지가 있어 이를 활용하여 교도관으로서의 자세를 확립하고 그 근무내용을 숙지하도록 하기 위하여 교정공무원의 직무의 특수성 때문에 필요하여 그 휴대를 강제하는 것이고, 비상준비금의 경우도 업무수행 중 예견되는 재소자의 도주사고, 응급환자 발생 등의 돌발적인 사태의 발생시에 필요한 교통비 등 긴급한 상황에 신속히 대처하기 위한 필요성에 의하여 비상준비금을 항상 휴대하도록 의무화한 것임에 비추어 볼 때, 원고에게 교도수첩 및 비상준비금의 휴대의무와 점검에 응할 의무를 부과한 위 교도관점검규칙이 개인의 사생활의 자유를 보장한 헌법이나 법률에 위반되어 무효라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 이를 관련 규정 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 옳다고 여겨지고, 교도수첩 및 비상준비금의 휴대의무와 점검에 응할 의무를 부과한 위 교도관점검규칙이 개인의 사생활의 자유를 보장한 헌법이나 법률에 위반되어 무효라는 취지의 상고이유의 주장은 이유 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
교도관의 점검사항 중 교도수첩과 비상준비금의 휴대의무와 점검에 응할 의무를 부과한 교도관점검규칙이 개인의 사생활의 자유를 보장한 헌법이나 법률에 위반되어 무효라고 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
상표의 유사여부는 동종의 상품에 사용되는 2개의 상표를 그 외관,관념의 면에서 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 거래상 일반수요자가 상품출처의 오인·혼동을 일으킬 우려가 있는 지의 여부에 따라 판단하여야 하며 상표상호간에 다른 부분이 있다고 하여도 그 요부를 이루는 부분이 유사하여 상품출처의 오인 혼동을 일으킬 우려가 있다면 이는 유사상표라고 보아야 할 것이다.
기록에 의하면 이 사건 출원상표는 영문자로 "UNITED"라고 표기한 상표로서 그 지정서어비스업은 서어비스업구분 제108류 항공운송업이고, 원심결이 인용한 선등록상표 1은 도형과 결합한 영문자로 "UNITED FASHION TRANSPORT GROUP"라고 표기한 상표이며 같은 인용상표2는 영문자로 "UNITED PARCEL SERVICE OF AMERICA, INC."라고 표기한 상표로서 지정서어비스업은 서어비스업구분 제108류 운송업 또는 소화물운송업인 바, 위 각 인용상표는 일반수요자 사이에 각 영문자표기문 전체가 결합하여 단일한 관념이나 칭호로 인식되기 보다는 간략한 창호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 "UNITED"라는 칭호나 관념으로 호칭되거나 인식되기 쉽고 이 경우에 위 "UNITED"는 그 자체가 상표의 자타식별력을 가진 요부라고 보아야 할 것이다.
결국 운송업이라는 동일 또는 유사한 서어비스업종에서 이 사건 출원상표와 각 인용상표는 일반 수요자 사이에 상품출처 즉 서어비스 제공자의 오인.혼동을 가져올 우려가 있다고 할 것이므로 이와 같은 취지로 판단한 원심결은 정당하고 소론과 같이 서어비스표의 유사판단에관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 소론 선례는 지정상품구분을 달리하는 사안에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니므로 선례와 저촉된다고도 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
인용상 표와 <ImageId1> "UNITED PARCEL SERVICE OF AMERICA, INC."는 일반 수요자 사이에 각 영문자 표기문 전체가 결합하여 단일한 관념이나 칭호로 인식되기 보다는 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 "UNITED"라는 칭호나 관념으로 호칭되거나 인식되기 쉽고 이 경우에 위 "UNITED"는 그 자체가 상표의 자타 식별력을 가진 요부라고 보아야 할 것이므로 그 지정서어비스업인 운송업 또는 소화물운송업과 동일 또는 유사한 항공운송업을 그 지정서어비스업으로 하는 출원상표 "UNITED"는 운송업이라는 서어비스업종에서 일반수요자 사이에 상품출처 즉 서어비스 제공자의 오인. 혼동을 가져올 우려가 있다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서의 기재 중 상고이유를 보충하는 부분만 포함)를 판단한다.
1. 구 상표법(1995. 1. 5. 법률 제4895호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다."고 규정하고 있으므로, 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록출원시를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이고(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1834 전원합의체 판결 참조), 한편 같은 법 제7조 제4항은 "제1항 제8호의 규정은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다."고 하면서, 제3호에서 등록상표에 대한 상표권의 존속기간갱신등록출원이 되지 아니한 채 제43조 제2항 단서(상표권의 존속기간갱신등록출원은 상표권의 존속기간 만료 전 1년 이내에 하여야 하나, 이 기간 내에 상표권의 존속기간갱신등록출원을 하지 아니한 자도 상표권의 존속기간 만료 후 6월 이내에 상표권의 존속기간갱신등록출원을 할 수 있다는 규정임)의 규정에 의한 6월의 기간이 경과한 경우를 들고 있는데, 같은 법 제7조 제4항 제3호와 제43조 제2항 단서는 1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되어 1994. 1. 1.부터 시행된 규정이므로, 같은 법 제7조 제1항 제8호 소정의 타인의 등록상표가 1994. 1. 1. 이전에 존속기간 만료로 상표권이 소멸된 상표인 경우에는 그 등록상표에 대하여는 같은 법 제43조 제2항 단서가 적용되지 않고, 따라서 출원상표가 1994. 1. 1. 이후에 출원되었다 하더라도 출원상표와 그 등록상표간에는 같은 법 제7조 제4항 제3호의 적용이 없게 된다 할 것이다.
2. 원심심결 이유에 의하면, 원심은, 1994. 1. 3. 출원된 이 사건 출원상표(이하 본원상표
라 한다) "KANGAROOS"는 인용상표[특허청 1983. 1. 28. (등록번호 생략)] "캉 가 루"
KangaROOS
와 그 칭호 및 관념이 동일 또는 유사하고 그 지정상품에 있어서도 동일 또는 유사하며, 본원상표는 인용상표의 소멸일(1993. 1. 28.자 존속기간 만료)로부터 1년을 경과하지 아니한 1994. 1. 3.자로 출원되었으므로 상표법 제7조 제1항 제8호에 해당한다 하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 인정과 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상표법 제7조 제1항 제8호, 같은 조 제4항 제3호에 관한 법리오해, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유로 주장하는 바는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 상표법(1995. 1. 5. 법률 제4895호로 개정되기 전의 것) 제7조 제3항은 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원시에 이에 해당하는 것에 대하여 이를 적용한다."고 규정하고 있으므로, 같은 법 제7조 제1항 제8호에서 말하는 1년을 경과하였는지 여부는 상표등록출원시를 기준으로 하여 판단하여야 한다.


[2] 구 상표법(1995. 1. 5. 법률 제4895호로 개정되기 전의 것) 제7조 제4항은 "제1항 제8호의 규정은 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다."고 하면서, 제3호에서 등록상표에 대한 상표권의 존속기간갱신등록출원이 되지 아니한 채 제43조 제2항 단서의 규정에 의한 6월의 기간이 경과한 경우를 들고 있는데, 같은 법 제7조 제4항 제3호와 제43조 제2항 단서는 1993. 12. 10. 법률 제4597호로 개정되어 1994. 1. 1.부터 시행된 규정이므로, 같은 법 제7조 제1항 제8호 소정의 타인의 등록상표가 1994. 1. 1. 이전에 존속기간 만료로 상표권이 소멸된 상표인 경우에는 그 등록상표에 대하여는 같은 법 제43조 제2항 단서가 적용되지 않고, 따라서 출원상표가 1994. 1. 1. 이후에 출원되었다 하더라도 출원상표와 그 등록상표간에는 같은 법 제7조 제4항 제3호의 적용이 없다.
주문
원심판결 중 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하고, 원고의 소를 각하한다.

이유
1. 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 원고는 1994. 10. 14. 피고를 부산직할시 행정심판위원장에서 부산직할시장으로 변경하는 피고경정신청을 하였고, 위 신청은 행정소송법 제14조 제1항 소정의 피고경정의 요건을 모두 갖추었다고 할 것이므로, 원심으로서는 이를 허가하였어야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 대하여 불허재판을 함이 없이 종전의 피고인 부산직할시행정심판위원장을 피고로 하여 종국판결을 선고한 것은 잘못이라고 할 것이고, 따라서 이를 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
2. 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다( 대법원 1984. 10. 23. 선고 84누227 판결, 1990. 9. 28. 선고 89누8101 판결, 1991. 2. 26. 선고 90누5597 판결, 1993. 1. 15. 선고 92누8712 판결 참조).
이 사건의 경우, 원고는 그 주장과 같은 사유를 들어 이 사건 담장 등 장애물을 철거하여 달라는 것인바, 도시계획법, 건축법, 도로법 등 관계 법령상 주민에게 도로상 장애물의 철거를 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거 법규가 없을 뿐 아니라 조리상 이를 인정할 수도 없다고 할 것이다.
따라서, 피고의 이 사건 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당될 수 없음에도 불구하고, 원심이 이를 항고소송의 대상이 되는 거부처분으로 보고 본안에 나아가 원고의 청구를 기각한 것은 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 그러므로, 직권으로 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하고, 당원이 자판하기로 하여 원고의 위 피고에 대한 소를 각하한다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 부산광역시 행정심판위원장에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하고, 원심판결 중 피고 부산광역시 영도구청장에 대한 부분을 파기하여 원고의 위 피고에 대한 소를 각하하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수는 없다.


[2] 도시계획법, 건축법, 도로법 등 관계 법령상 주민에게 도로상 장애물의 철거를 신청할 수 있는 권리를 인정한 근거 법규가 없을 뿐 아니라 조리상 이를 인정할 수도 없고, 따라서 행정청이 인접 토지 소유자의 장애물 철거 요구를 거부한 행위는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당될 수 없다고 한 사례.
주문
원심결정을 파기한다. 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 별지목록 기재 물건에 대하여 한 압수처분을 취소한다.

이유
재항고이유를 본다.
원심은, 수사기관이 압수·수색영장을 청구할 당시부터 공소유지에 필요한 모든 물품을 예견하기 곤란한 경우가 많고 수사의 진행에 따라 같은 장소에서 다시 압수·수색을 할 필요가 있는 경우가 있으므로 압수·수색영장을 한 번 집행한 뒤라도 사건의 성질상 미리 압수대상물건을 예측하기 극히 곤란하거나 수사의 진행에 따라 새로운 사실이 나타나 다시 압수·수색할 필요성이 생긴 경우에는 동일한 영장에 기한 압수·수색의 재집행이 허용된다는 전제하에, 서울지방법원 판사가 1999. 8. 20. 발부한 압수·수색영장에 기하여 국가정보원 소속 사법경찰관이 같은 달 24. 재항고인의 주거지에 대하여 압수·수색을 실시하여 원심 별지목록 1 기재 물건을 압수하였음에도 같은 달 27. 같은 영장에 기하여 다시 같은 장소에서 압수·수색을 실시하여 별지목록(원심 별지목록 2) 기재 물건을 압수한 처분이 위와 같은 요건에 해당하여 적법하다고 판단하여 준항고인의 청구를 기각하였다.
그러나 형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(종기)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 원심이 설시한 바와 같은 사유가 있어 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없는 것이다.
따라서 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 재항고인의 주거지에서 실시한 압수·수색은 결국 적법한 영장 없이 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이고, 그 중 원상회복이 가능한 별지목록 기재 물건에 대한 압수처분은 마땅히 취소되어야 할 것이다.
그럼에도 이와 다른 견해에 서서 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 실시한 압수·수색이 적법하다고 판단한 원심결정에는 압수·수색영장의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이와 같은 위법은 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 재항고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 자판하기에 충분하므로 대법원이 종국재판을 하기로 하는바, 국가정보원 소속 사법경찰관이 1999. 8. 27. 실시한 압수·수색은 위에서 본 바와 같이 위법하므로 별지목록 기재 물건에 대한 압수처분을 취소하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(종기)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다.
주문
(1) 피고 최종계의 상고를 각하한다.
(2) 피고 최영택, 최진형의 각기 상고에 의하여 원심판결중 이 두 피고에 관한 부분을 파기하고, 나아가 이사건 제1심판결중 이 두 피고에 관한 부분을 취소한다.
(3) 피고 최영택, 최진형에 대한 청구 부분을 대구지방법원 합의부로 환송한다.
(4) 피고 최종계의 상고 소송비용은 이 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 우선 피고 최종계의 상고에 관하여 본다.
이 피고는 원심에서 승소하고 있는것이 기록상 분명한데 상고를 제기하고 있다. 그렇다면 이 피고는 원고를 상대로 하여 상고를 제기할 이익이 없다 할것이므로 이 피고의 상고는 각하하기로 한다.
(2) 다음에는 피고 1과 피고 2의 상고에 관하여 그들의 상고이유를 본다. 기록에 의하면 이 사건 제1심법원은 이 두 피고들에게 이 사건 원고의 청구에 관하여 소를 각하하고 있는 것이 분명한데 항소심인 원심은 위와같은 제1심판결을 취소하면서 곧 본안판결을 하여 원고의 청구를 인용하고 있다. 그러나 민사소송법제388조에 의하면 소가 부적법하다라고 각하한 제1심 판결을 취소한 경우에는 항소법원은 사건을 제1심법원에 환송하여야 한다고 하였다. 그런데 원심법원이 위에서 본 바와같이 필요적인 환송을 하지 아니하고 자판한 것은 위법이라 할 것이요, 따라서 이 논지는 이유있다. 이리하여 원심판결중 위의 두 피고에 관한 부분을 파기하여야 할 것인데 사건이 당원이 스스로 판결하는 것이 상당하다고 인정되므로 이 사건 제1심판결중 위의 두 피고에 관한 부분을 취소하고 이 부분을 제1심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
(3) 그리고 피고 최종계의 상고 소송비용은 이 피고의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
항소심에서 소송이 부적법하다고 각하한 제1심 판결을 취소한 후 직접 본안판결을 한 위법이 있는 실례.
주문
원심결을 파훼한다.
사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

이유
심판청구인 대리인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심결의 판시에 의하면 심판 청구인이 1969년 (등록번호 생략)로 출원상표(이하 단순히 본원상표라 약칭한다)는 "PEPSICOLA"라는 영문자를 횡서하고 그 상부에는 적색 반달모양, 하부에는 청색반달모양을 배치하여서된 상표로서 제5류 차류와 무주정음료를 지정상품으로 하여 1969.9.16 출원, 1970.10.15 위 상표중 도형이 우리나라 국기 도형과 극히 유사하다는 이유로 거절 사정되었는바 위 상표를 우리나라 국기와 대비하면 우리나라 국기의 태극도형은 원의 반을 상하로 나눈 다음 왼쪽으로부터 원의 1/4의 반경으로 원을 그려 이 원의 아래 부분을 상부에 포함시키고 오른쪽으로부터 같은 방법으로 위 부분을 하부에 포함시킨 다음 상부는 적색, 하부는 청색으로 배치된 것인바 양자를 비교하면 외관에 있어서 양자 똑같이 상부는 적색, 하부는 청색으로 구성되었음이 동일하고 또한 본원상표의 상부와 하부를 밀착시켰을 경우에는 타원형이 되고 태극도형은 원형으로 되는 차이는 있으나 이도 외관상 일견하여 유사하거나 직감적으로 태극기를 연상케 하는바 임으로 본원 상표는 상표법 제5조 제1항 제1호에 저촉되는 상표로 인정됨으로 본원 상표등록에 대한 거절사정은 정당하다는 것이다.
그러나 본원 상표가 태극도형과 유사한가의 여부는 본원 상표를 원상대로 태극도형과 대비하여 전체의 외관에서 주는 인상이 유사한 것인가를 관찰함이 상당하다 할 것이고 본원 상표의 상하에 있는 반달모양을 결합시키는 가정 아래에 태극도형과 대비함은 타당치 못하다 할 것이고 반달모양의 색차가윗 부분이 적색, 아랫 부분이 청색이라는 사실만으로 양자가 동일한 인상을 준다고 할 수 없을 뿐더러 원심이 인정한 본원 상표는 상하 부분의 반달모양의 떨어진 부분(전체로 보아 상하 부분을 하나의 원둘레로 한 원형의 중간 부분을 원면적의 1/2 이상을 파상의 백색띄로 떼 놓은 부분)에 "PEPSI COLA"라는 영문을 횡서한 것으로서 우리나라 국기의 태극도형과 유사한 도형이라 고하기 어렵다 할것임에도 불구하고 원심이 위에 설시한 바와 같이 양자는 유사한 것이라는 판단을 하였음은 채증에 관한 경험칙에 두드러지게 위배된 것이라 할것이다.
그러므로 원심결을 파훼하기로 하고 남어지 상고이유에 대한 판단을 생략하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동종상품에 사용된 상표가 외관, 칭호, 관념의 일부 또는 전부에 있어 세인으로 하여금 상품거래에 있어서 오인 혼동을 야기할 정도로 근사한 경우에는 양 상표는 유사하므로 "롯데" "salome"과 "Salem"은 유사한 상표이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
이 사건 기록에 의하면, 재항고인은 선서한 당사자가 허위의 진술을 하였음을 이유로 수소법원에 과태료 제재의 신청을 하였는데 수소법원인 원심법원은 과태료의 제재에 처할 것인가는 법원의 재량에 맡겨져 있는 것으로서 상대방 당사자에게는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미 외에 과태료 재판을 할 것을 신청할 권리가 없으며, 가사 과태료 제재의 신청권이 인정된다고 할지라도 과태료를 부과할 사안은 아닌 것으로 판단된다는 이유로 이를 각하하였음을 알 수 있다.
이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 헌법 또는 법률에 위반함이 있다 할 수 없으므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
선서한 당사자가 허위의 진술을 하였음을 이유로 상대방 당사자가 법원에 대하여 과태료 제재의 신청을 한 경우, 과태료의 제재에 처할 것인가는 법원의 재량에 맡겨져 있는 것으로서 상대방 당사자에게는 법원의 직권발동을 촉구하는 의미 외에 과태료 재판을 할 것을 신청할 권리는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고 이유를 살피건대,
원판결의 이유 설시가 불충분한 점이 없지 아니하나
이건 공소사실의 요지는 피고인은 전주시 금암동 사무소 총무담당 서기로서1969.2.28. 위 동 사무소에서 같은동 (지번 생략)거주 공소외 인에 대한 1969.3.3. 8:00까지 육군 제35사단에 집결 응소하라는 뜻의 전북 병무청장 발행의 현역병증서를 접수하고 위 서류를 위 기일내에 전달할 의무가 있음에도 불구하고, 정당한 사유없이 전달치 못하였다고 함에 있는바, 논지에서 들고있는 병역법시행령 제216조에 의하여도, 그 조문에 열거한 공무원이 아닌 피고인을 병역관계 서류의 전달의무자라 할 수 없고, 달리 병역법 및 동법 시행령에 규정된 병역관계 서류를 전달할 의무있는 자라는 법적근거가 없으므로, 원심이 피고인은 위 법령에 규정된 병역관계 서류의 전달의무자라고 인정할 자료가 없다하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하고 항소를 기각하였음은 정당하고, 논지는 이유 없음에 귀착된다.
그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동사무소의 총무담당서기는 병역법시행령에 의하더라도 병역관계서류의 전달의무자가 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
이 사건에 적용할 구 법인세법(1978.12.5 법률 제3099호로 개정되기 전의 법인세법) 제1조 제5항, 제59조의 2 제1항, 제59조의 3 제12호 및 같은법시행령 (1978.12.30 대통령령 제9230호로 개정되기 전의 시행령) 제124조의 4 제7항의 각 규정을 종합하면, 위 구 법시행 당시 사립학교법의 규정에 의하여 설립된 학교법인의 소유토지중 사립학교법시행령 제12조 소정의 교육목적에 직접 사용하는 토지가 아닌 토지를 양도함으로써 생기는 양도차익은 법인세특별부가세의 과세대상이 된다.
그러므로 원심이 이 사건 임야는 원고 법인의 수익사업용 기본재산으로서 사립학교법시행령 제12조 소정의 교육목적에 직접 사용하는 재산에 해당한다고 인정할 증거가 없으므로 이 사건 임야의 양도로 인하여 생긴 양도차익은 법인세특별부가세의 과세대상이 된다고 판단한 조치는 정당하다.
원고 법인이 위 양도차익을 가지고 다른 기본재산을 매입하거나 학교운영비에 충당하였다고 하여도 현행 법인세법시행령 제124조의 8과 같은 규정이 없었던 구법 당시에 있어서는 위 양도차익 자체는 특별부가세의 과세대상에서 벗어날 도리가 없다.
논지는 원고 법인이 양도한 임야의 식수작업 등에 소요된 비용을 고려하지 아니하고 토지의 시가표준액만을 가지고 취득가액을 정한 조치는 부당하다는 것이나 위와 같은 임목식수 비용 등은 토지의 취득가액에 포함되는 비용에 해당한다고 볼 수 없으므로 위 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임야상의 임목식수작업 등에 소요된 비용은 그 임야의 취득가액에 포함되는 비용이라 볼 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고인 각 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.
이 사건에서 원심이 인정한 바와 같이, 사망자의 상속인이 아닌 자가 상속인인 것처럼 허위기재된 위조의 제적등본, 호적등본 등을 기초로 하여 상속인인 것처럼 꾸며 상속등기가 이루어진 사실만으로는 민법 제999조 소정의 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없을 것 이므로, 이와 같은 취지의 원심판결은 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 위법사유가 있다고 할 수 없다.
소론의 판례( 당원 1984.2.14. 선고 83다600,83다카2056 판결; 1992.9.1. 선고 92다22923 판결)는 이 사건에 적절하다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사망자의 상속인이 아닌 자가 상속인인 것처럼 허위기재된 위조의 제적등본, 호적등본 등을 기초로 하여 상속인인 것처럼 꾸며 상속등기가 이루어진 사실만으로는 민법 제999조 소정의 참칭상속인에 해당한다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

이유
변호인과 피고인의 각 상고이유를 보건대,
원심이 지지한 1심판결의 적시증거를 검토하면 그 판시와 같이 그 판시일시, 장소에서 피고인은 빚독촉을 하다가 시비중 멱살을 잡고 대드는 공소외 1의 손을 뿌리치고 그를 뒤로 밀어 넘어트려 아래로 궁굴게하여 그 순간 그등에 업힌 그딸 공소외 2(생후 7개월)에게 두개골절등 상해를 입혀 그로 말미암아 그를 사망케한 사실을 인정함에 충분하다. 그러면 피고인은 빚이 있을망정 채권자인 공소외 1로부터 멱살을 잡히고 폭행을 감수할 이유는 없는 것이므로 피고인이 그 멱살을 잡은 공소외 1의 손을 뿌리친것은 그 정도로서 혹정당행위로 볼수 있을는지는 몰라도 피고인이 이에 그치지 않고 다시 그를 뒤로 밀어 넘어트린 것은 그 도를 넘은 것으로 그 위법성을 부정할 수는 없을것이고, 또 피고인이 폭행을 가한 대상자와 그 폭행의 결과 사망한 대상자는 서로 다른 인격자라 할지라도 위와 같이 어린애를 업은 사람을 밀어 넘어트리면 그 어린애도 따라서 필연적으로 넘어질 것임은 피고인도 예견하였을 것이므로 어린애를 업은 사람을 넘어트린 행위는 그 어린애에 대해서도 역시폭행이 된다할것이고, 따라서 원심이 피고인을 폭행치사죄로 인정한 조처에는 인과 관계를 오인한 위법이 없고, 또 원심은 본건 범행을 살인죄로 인정하고 있는것이 아니므로 살인죄를 전제로한 살의 운운하는 주장은 그 주장자체에 있어 이유없으며, 소론 자수 주장은 기록상 근거없는 억지주장이고, 그밖에 양형부당 논지는 징역 1년6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 않으므로 이 논지도 이유없다.
그러면 이 상고는 이유없으므로 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 전원일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
어린애를 업은 사람을 밀어 넘어뜨려 그 결과 어린애가 사망하였다면 폭행치사죄가 성립된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 검토하건대, 원심판결 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론들과 같은 채증상의 잘못이 있다고 할 수 없고 화간 내지 성기미삽입을 말하는 사실오인은 적법한 불복사유로 되지 아니한다. 그리고 강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과사이에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다고 할 것이므로 설령 피고인의 생식기가 피해자의 성기에 삽입되지 아니하였다 하여도 피해자를 협박하여 억지로 성교하려 하고 그로 인하여 피해자에게 요치 1주일간의 좌둔부찰과상을 입게 한 이 사건에서는 강간치상으로 단죄한 원심의 조치는 결과에 있어 아무런 소장이 없다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
강간미수의 경우에도 그 행위와 치상의 결과간에 인과관계가 인정되면 강간치상죄가 성립한다고 할 것이므로, 설령 피고인의 생식기가 피해자의 성기에 삽입되지 아니하였다 하여도 피해자를 협박하여 억지로 성교하려 하고 그로 인하여 피해자에게 요치 1주일 간의 좌둔부 찰과상을 입게 한 피고인의 행위는 강간치상죄에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 피고 1에게 1983.7.24부터 같은해 8.25까지간에 6회에 걸쳐 도합 금 50,690,000원을 대여한 사실, 그후 1984.4.1에 이르러 원고와 피고 1간에 같은 피고가 원고에게 위 차용원금 및 이에 대한 월 2푼 5리의 비율에 의한 이자를 같은해 5.31까지 변제하기로 하되 만일 그때까지 위 차용원리금을 변제하지 못할 경우에는 그 채무의 담보로 피고소유의 이 사건 부동산 및 피고회사 발행의 주식총수의 50퍼센트에 해당하며 피고 1 소유인 주식전부를 원고에게 양도하기로 약정한 사실, 피고 1은 피고회사의 보통주식 총수 30,000주중 13,000주(1주당 액면 금 1,000원)를 인수 소유하고 있고 또한 피고회사는 1982.7.26 설립되어 현재까지 주권을 발행하지 아니하고 있는 사실을 각 인정한 후 한편으로 거시증거들 및 변론의 취지를 종합하여, 피고 1은 그 아들인 소외 1에게 이 사건 주식양도의 권한을 위임하여 위 소외 1이 1984.6.24 소외 2에게 이 사건 주식을 양도한 사실을 인정하고, 비록 양도인인 위 피고 1이 피고회사에게 적법한 양도통지를 하지 아니하였다 하더라도 피고회사 스스로 위 주권발행전 주식양도를 승인하고 있는 이 사건에 있어서 위와 같이 위 소외 2가 위 주권발행전의 주식을 양수하였고, 위 양수행위는 피고회사 설립후 6개월 이상을 훨씬 경과한 현재까지 주권이 발행되지 아니한 이상 상법 제335조 제2항 부칙 제6조에 따라 소급하여 효력이 있다 할 것이므로 피고회사에 대한 관계에 있어 그 주주는 위 소외 2라 할 것인즉 원고가 피고회사에 대하여 위 피고 1을 대위하여 주권의 발행, 교부를 구하는 청구는 이유없다 할 것이고, 또 이 사건 주식이 위 소외 2에게 양도된 현재로서는 피고 1이 피고회사에 대하여 주권의 발행을 받을 수 있는 지위에 있지 아니하여 그에게 주권교부를 청구할 수도 없는 것이라 하여 원고의 피고들에 대한 이 사건 주권발행 및 교부에 관한 청구를 배척하였다.
그러나 민법 제450조의 소위 채무자의 승낙은 채권양도의 사실을 채무자가 승인하는 뜻으로서 동조가 규정하는 채권양도의 대항요건을 구비하기 위하여서는 채무자가 양도의 사실을 양도인 또는 양수인에 대하여 승인함을 요한다할 것인바, 원심이 들고 있는 위 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원고가 위 소외 2에 대한 채권양도를 승낙한 것이라고 인정할 자료는 찾아 볼 수 없다.
그런데도 위와 같은 자료만으로서 피고회사의 승낙사실을 인정하였음은 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제12조에 의하여 원심판결을 파기하여야 할 법령위반에 해당한다 하겠으므로 이점 상고논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제450조 소정의 채무자의 승낙은 채권양도의 사실을 채무자가 승인하는 뜻으로서 동조가 규정하는 채권양도의 대항요건을 구비하기 위하여서는 채무자가 양도의 사실을 양도인 또는 양수인에 대하여 승인함을 요한다.