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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 그 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
준강도가 성립하려면 절도가 절도행위의 기회계속중이라고 볼 수 있는 그 실행 중 또는 실행 직후에 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립하고 이로써 상해를 가하였을 때에는 강도상해죄가 성립하고( 당원 1964.9.30. 선고 64도352 판결 참조) 합동하여 절도를 한 경우 범인의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것이다.( 당원 1959.7.11. 선고 4292형상175 판결, 1967.3.7. 선고 67도178 판결, 1969.12.26선고 69도2038 판결, 1970.1.27. 선고 69도2280 판결, 1972.1.31. 선고 71도2073 판결 참조). 원심판결이 인용한 제1심 판결 거시의 증거에 의하면 피해자 는 피고인 및 분리확정된 제1심 공동 피고인 이 자기 집에서 물건을 훔쳐 나왔다는 연락을 받고 도주로를 따라 추격하자 범인들이 이를 보고 도주하므로 1킬로미터 가량 추격하여 피고인을 체포하여 같이 추격하여 온 동리 사람들에게 인계하고 1킬로미터를 더 추격하여 제1심 공동 피고인을 체포하여 가지고 간 나무몽둥이로 동인을 1회 구타하자 동인이 위 몽둥이를 빼앗아 피해자 최봉기를 구타 상해를 가하고 도주한 사실을 인정할 수 있다. 사실관계가 위와 같다면 피고인 및 제1심 공동 피고인은 절도범행의 종료 후 얼마되지 아니한 단계로서 안전지대에로 이탈하지 못하고 피해자 측에 의하여 체포될 가능성이 남아 있는 단계에서 추적당하여 체포되었다고 할 것이므로 위 절취행위와 그 체포를 면하기 위한 제1심 공동 피고인의 구타행위와의 사이에 시간상 및 거리상으로 극히 근접한 관계에 있다고 할 것이니 제1심 공동 피고인의 소위는 준강도상해죄에 해당된다 고 할 것이나 피고인으로서는 사전에 제1심 공동 피고인과의 사이에 상의한 바 없었음은 물론 체포 현장에 있어서도 피고인과의 사이에 전혀 의사연락 없이 제1심 공동 피고인이 피해자 로부터 그가 가지고 간 몽둥이로 구타당하자 돌연 이를 빼앗아 피해자를 구타하여 상해를 가한 것으로서 피고인이 이를 예기하지 못하였다고 할 것이므로 동 구타상해행위를 공모 또는 예기하지 못한 피고인에게까지 준강도 상해의 죄책을 문의할 수 없다고 해석함이 타당하다고 할 것이고 따라서 이에 배치되는 원심판결에는 채증법칙위반 내지 준강도상해죄의 법리를 오해한 위법이 있고 이 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
그리고 피고인 및 그 국선변호인은 이 사건 원심인정의 범죄사실 중 판시 2의 가, 나 절도의 점에 대하여는 상고이유에 아무런 언급이 없으나 이들은 모두 위 강도상해죄와 경합범관계에 있으므로 원심판결은 그 전부 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 절도범행의 종료 후 얼마되지 아니한 단계이고 안전지대에로 이탈하지 못하고 피해자측에 의하여 체포될 가능성이 남아있는 단계에서 추적당하여 체포되려 하자 구타한 경우에는 절도행위와 그 체포를 면탈하기 위한 구타행위와의 사이에 시간상 및 거리상 극히 근접한 관계에 있다 할 것이므로, 준강도죄가 성립한다.


나. 합동하여 절도를 한 경우 범인 중 1인이 체포를 면탈할 목적으로 폭행을 하여 상해를 가한 때에는 나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면 준강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제17조 제3항은 제조업을 영위하는 자가 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물 또는 임산물을 원재료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액을 매입세액으로 공제할 수 있다고 규정하고, 이에 따라 같은법시행령 제62조 제1항은 위와 같이 매입세액으로 공제할 수 있는 금액은 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물등의 가액에 업종별.종류별로 재무부령이 정하는 율을 곱하여 계산한 금액으로 하도록 규정하고 있는바, 재무부령인 같은법시행규칙(1984.5.1. 부령 제1609호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 위 시행령에서 위임한 재무부령이 정하는 율을 110분의 10(수출에 공하는 경우는 105분의 5)로 정하는 한편, 같은조 제2항은 “ 법 제17조 제3항에 규정하는 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물, 임산물에는 부가가치세를 면제받고 수입한 것은 포함하지 아니한다. 다만......”라고 규정하고 있다.
위와 같은 부가가치세법시행규칙 제19조 제2항의 규정은 모법인 같은법 제17조 제3항이 공제할 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 같은법시행령에 위임하고 같은법시행령은 그 금액산출의 기준이 되는 농산물 등의 가액에 곱할 “율”만을 같은법시행규칙에 위임하여 정하도록 하였음에도 불구하고 이 위임의 범위를 벗어나서 의제매입세액공제 대상물을 제한함을 규정한 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없다 ( 당원 1985.3.12. 선고 84누539 전원부 판결 참조).
같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 위 부가가치세법시행규칙이 유효함을 이유로 원심판결을 탓하는 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세법시행규칙 제19조 제2항의 규정은 모법인 같은법 제17조 제3항이 공제할 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 같은법시행령에 위임하고 같은법시행령은 그 금액산출의 기준이 되는 농산물등의 가액에 곱할 “율”만을 같은법시행규칙에 위임하여 정하도록 하였음에도 불구하고 이 위임의 범위를 벗어나서 의제매입세액 공제대상물을 제한함을 규정한 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
직권판단
1. 원심판결에 의하면 1980.1.중순부터 1982.3.20간에 피고인이 저지른 공갈, 동 미수 및 상해사실들을 포괄하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항의 상습죄로 단죄하고 있다.
그런데 동 판결은 그 이유에서 피고인의 전과로 1980.9.9 서울형사지방법원에서 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄로 징역 1년 6월을 선고받은 사실을 인정하고 있으므로 본건에서 인정된 원판시 제1의 (가) 사실인 1980.1.중순경에 피해자 유종대로부터 금 100,000원을 갈취한 공갈죄는 위 확정판결 전의 범죄임이 뚜렷하다고 할 것인데 만일에 위 확정판결이 폭력행위등의 상습범에 관한 것이라면 동 확정판결의 기판력은 본건 제1의 (가) 사실에도 미친다고 할 것이므로 동 범죄사실은 확정판결이 있는때에 해당되어 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 만연히 위와 같이 상습 1죄로 단죄한 원심의 조치는 심리를 다하지 아니하고 법률적용을 잘못한 위법이 있다고 할 것이다.
2. 원심판결은 범죄사실 제1의 (라)의 설시에 있어 별지기재와 같이 도합 9회에 걸쳐 금 137,000원 상당의 주류를 교부받아 이를 갈취하였다고 하고 있으나 동 판결에 별지가 첨부되지 아니하여 범죄될 사실이 무엇인지를 가려볼 길이 없으므로 이는 판결이유를 제대로 갖추지 아니하여 형사소송법 제323조에 위반된 것으로 이의위법은 판결의 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
위에서 본바와 같이 원심판결은 위법하여 파기를 면할 수 없으므로 소론을 가릴 것 없이 결국 상고는 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
확정판결이 폭력행위 등의 상습범에 관한 것이라면 동 확정판결의 기판력은 그 확정판결 전의 공갈죄에도 미친다고 할 것이므로 동 공갈죄는 확정판결이 있는 때에 해당되어 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소의 판결이 선고되어야 한다.
주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
부산시 전포동 소재 부산지적 제81호, 등록번호 제25227호 금,은,동,아연,연,광구(이하 단순히 본건 광구라고 약칭한다)는 원고와 소외 1, 2의 3인이 공동 광업권자로 등록되고 원고가 그 대표자로 되어 있는 사실 및 본건 광구중 19헥타에 관하여 피고가 1965.12.18. 광구의 감소처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 본건 광구의 감소처분은 공익상의 필요에서 한 것이라고 주장함에 대하여, 원고는 그 처분이 공익을 해하는 바가 없는 광구에 대한 광업권을 배제하여 부산시의 채석사업을 위하여 경제가치가 큰 광업권을 침해한 것으로서 형평의 원칙에 어긋나는 중대하고도 명백한 위법처분인 즉 당연무효의 행정처분이라고 주장하고 있다.
그런데, 도로포장을 위한 공공단체의 채석사업을 위하여 피고가 광구의 감소처분을 하되 그 처분에 앞서 사실조사를 하여 광업권보다 채석사업이 공공의 이익에 이바지하는 것이 크다고 하여 광업권의 존재가 공익을 해한다는 결론 아래 광업법 제35조를 적용한 것이 을 제4호증 내지 을 제6호증의 기재에 의하여 뚜렷하므로, 사정이 이러하다면 광업권이 공익을 해한다는 피고의 평가가 그릇된 것이라면 이를 들어 그 처분의 취소를 구함은 모르되 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 있을 정도로 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분이라고 할 수는 없을 것이다.
그렇다면, 이 사건 행정처분은 무효의 처분이라고 볼만한 근거가 없으므로 원고의 이 사건 청구는 그릇되어 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
도로포장을 위한 공공단체의 채석사업을 위하여 광구의 감소처분을 하되 그 처분에 앞서 사실조사를 하여 광업권보다 채석사업이 공공의 이익에 이바지하는 것이 크다고 하여 광업권의 존재가 공익을 해한다는 결론 아래 광업법 35조를 적용하였다면, 광업권이 공익을 해한다는 평가가 그릇된 것이라면 이를 들어 그 처분의 취소를 구함은 모르되 당연무효의 행정처분이라고 볼 수 있을 정도로 명백하고도 중대한 하자가 있는 행정처분이라고 할 수는 없다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
원심이 증거로 채용하고 있는 을 제4호증의 기재에 보면 소외 1은 구민법 시행 때인 1950.6.30. 사망하여 소외 2가 장남으로서 호주상속을 하게된 사실이 분명하다. 논지는 위의 소외 2가 단독상속을 할 수 없고, 공동상속을 하여야 될 것처럼 전제하고 이론을 전개하는 것이므로 채용할 수 없다. 구민법하에서는 호주상속인은 그 상속에 의하여 피상속인의 재산을 단독으로 상속하는 것이요, 따라서 이 경우에도 공동상속이 되는 양 주장하는 논지는 채용하지 못한다. 원심판결에는 이점에 관하여 법리를 오해한 의률착오의 위법사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여,
취득시효기간이 진행하는 도중에 그 중단사실이 있는지의 여부를 법원이 직권으로 조사하여 판단할 의무가 있는 것은 아니다. 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 취득시효기간이 완성된 뒤에 시효취득자가 아직 그것을 원인으로 소유권 이전등기절차를 경유하여 오기 이전에 그 등기의무자가 그 부동산을 제3자에게 매도하여 그 매수인에게 그 소유권이전등기를 경유하여 주었으면 시효기간 완성으로 인하여 소유권 이전등기청구권을 가진 자는 그 제3자에게 대하여 시효취득을 대항할 수 없는 것이다. 이러한 법리는 시효기간완성으로 인하여 취득하는 소유권 이전등기청구권의 성질을 어떻게 풀이하든간에 그 결론에는 영향이 없다. 이점에 관하여도 원심판단은 정당하고 여기에는 심리미진 내지 법리오해의 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없다고 보아 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
취득시효기간이 완성된 후에 그로 인한 소유권이전등기를 경유하기 이전에 그 등기의무자로부터 그 부동산을 매수하여 먼저 소유권이전등기를 경유한 제3자에 대하여는 시효취득으로 대항할 수 없다.
주문
원판결을 취소한다.
피고등은 부 망 소외 1, 모 망 소외 2간에 출생한 서자남임을 확인한다.
소송비용은 제1,2심 공히 피고등의 부담으로 한다.

이유
위선 피고들의 본안전 항변에 관하여 안컨대, 본소청구원인은 원고와 피고들의 부인 망 소외 1과 그 정처간에는 전연 적자녀가 없었던 것으로서 원고는 4289.7.12. 망 소외 1과 그 첩인 소외 3간에 출생하였고 피고 1은 4258.8.9. 망 소외 1과 그 첩인 망 소외 2간에 출생하였고 피고 2는 4270.2.16. 망 소외 1과 망 소외 2간에 출생한 것이므로 원·피고 모두가 서자로서 원고가 최연장자이므로 망 소외 1의 호주 상속인임에도 불구하고 망 소외 1이 그와 그 정처인 소외 4간에 피고들이 출생한 것 같이 신고하였으므로 피고 1이 그 호주상속인이 되었으나 피고들은 모두 서자에 불과하므로 그 확인을 구하고자 본소청구에 이르렀다는 것으로서 본소는 상속권회복청구의 소가 아니고 단순한 서자확인청구의 소임이 명백하므로 피고들의 본안전항변은 이유없다.
다음 본안에 관하여 안컨대 공문서이므로 그 진정성립이 인정되는 갑 제1호증의 기재내용에 원심증인 소외 5, 6의 각 증언 및 당사자간 변론의 전취지를 종합하면 원고는 부 망 소외 1과 기 첩인 소외 3간에 4249.7.12. 출생한 서자 남이고 피고 1은 우 망 부와 첩인 망 소외 2간에 4258.8.9. 피고 2는 동 망인과 망 소외 2간에 4270.2.16. 각 출생한 서자 남인바, 망 소외 1이 자기와 그 정처인 소외 4간에 피고들이 출생한 것 같이 신고하였으므로 호적부상에도 그와 같이 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 원고의 본소청구는 이유있으므로 이를 인용하여야 할 것인바 이와 결론을 달리 하는 원판결은 부당하고 본건 공소는 이유가 있다.
따라서 민사소송법 제386조 , 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
서자를 망부가 자기와 그 정처 사이의 출생자로 신고하여 호적부에 잘못 등재되어 있는 경우, 또 다른 서자는 서자확인청구를 할 수 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다고 할 것이다 ( 대법원 1995. 7. 14. 선고 95도920 판결, 1997. 9. 26. 선고 97도1371 판결, 1999. 12. 24. 선고 99도3784 판결 등 참조).
2. 기록에 의하면, 원심은 제1심판결에 피고인의 주거지로 기재된 서울 동대문구 답십리 4동으로 송달한 제1회 공판기일소환장이 2차례에 걸쳐 폐문부재를 이유로 송달불능되자 위 주거지를 주소로 기재하여 청량리경찰서장에게 피고인의 소재탐지를 촉탁하고, 청량리경찰서장으로부터 소재탐지 불능이라는 회보를 받게 되자 제3회 공판기일소환장부터의 송달을 모두 공시송달로 할 것을 명하여, 그 이후 피고인이 공판기일에 한번도 출석하지 아니한 채 공판절차를 진행한 끝에 피고인에 대하여 징역 3월의 형을 선고하였음을 알 수 있다.
그런데 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다 고 규정하고 있는바, 기록에 의하면 피고인은 검찰 및 제1심법정에서 그의 직업으로 서울 중구 신당동 소재 뉴존상가에서 의류판매상을 하고 있다고 진술하였는데 검사 작성의 피의자신문조서 등에는 피고인의 위 직장 전화번호뿐만 아니라 핸드폰 번호, 자택 전화번호까지 모두 기재되어 있어 피고인에게의 연락이 가능하였음을 알 수 있다.
그렇다면 원심으로서는 공시송달명령을 함에 앞서 피고인의 근무장소로 송달이 가능한지 여부를 살펴보거나 위 전화번호로 연락하여 송달받을 장소를 확인하여 보는 등의 시도를 해 보았어야 할 것임에도 불구하고, 이러한 조치를 취하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정하여 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 제1항, 제365조에 위배된 것이라고 할 것이고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유에서의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단에 나아가지 아니한 채 원심판결을 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 형사소송법 제370조, 제276조에 의하면, 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하고, 다만 같은 법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 이유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 이와 같이 피고인의 진술 없이 판결할 수 있기 위하여는 피고인이 적법한 공판기일 소환장을 받고서 정당한 이유 없이 출정하지 아니할 것을 필요로 한다.


[2] 형사소송법 제63조 제1항에 의하면, 형사소송절차에서 피고인에 대한 공시송달은 피고인의 주거, 사무소, 현재지를 알 수 없는 때에 한하여 이를 할 수 있다.


[3] 기록상 나타난 피고인의 근무장소나 전화번호를 통한 송달을 시도하지 않은 채 공시송달의 방법으로 송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 한 원심의 조치를 위법하다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액등에 다소의 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 위와 같은 취지로 검사의 그 판시와 같은 내용의 공소장변경신청을 허가한 제1심의 조치를 그대로 유지하고 있는바 거기에 소론과 같은 공소사실의 동일성에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수없다. 논지는 이유없다.
상고이유 제2점을 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 피고인들이 피해자에 대한 채권을 담보하기 위하여 피고인 1 앞으로 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기를 마친 다음 이를 다른 사람에게 처분하였으면 그 대금에서 위 채무권리금과 비용을 공제한 나머지를 피해자에게 돌려주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 그 판시의 나머지 금액을 돌려주지 아니한 사실을 들어 피고인들을 배임죄로 다스리고 있다.
그러나 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이니 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다 할 것이다( 1985.11.26 선고 85도1493 판결).
결국 피고인들의 이 사건 정산의무가 타인의 사무를 처리하는 것에 돌아간다고 보고 이를 배임죄로 다스린 원심의 조치는 양도담보권자가 부담하는 정산의무의 성질과 배임죄의 구성요건인 타인의 사무를 처리하는 자에 관한 법리를 오해하므로써 재판에 영향을 미쳤다 하겠고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판결을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 공소사실의 동일성은 범죄의 일시, 장소, 범행의 태양 또는 피해액등에 다소의 차이가 있다 하더라도 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다.


나. 양도담보가 처분정산형의 경우이건, 귀속정산형의 경우이건 간에 담보권자가 변제기 경과후에 담보권을 실행하여 그 환가대금 또는 평가액을 채권원리금과 담보권 실행비용등의 변제에 충당하고 그 나머지가 있는 경우에 이를 담보제공자에게 돌려주어야 할 의무는 담보계약에 따라 부담하는 자신의 정산의무이므로 그 의무를 이행하는 사무는 곧 자기의 사무처리에 속하는 것이라 할 것이고, 이를 타인인 채무자의 사무처리에 속하는 것이라고 볼 수 없다 할 것이어서 그 정산의무를 이행하지 아니한 것으로는 배임죄를 구성하지 않는다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표 "피아세르"와 선출원에 의하여 등록된
PIACERE
인용상표(1) (특허청 1994. 3. 2. 등록 제286113호) "아세르" 및 인용상표(2) (특허청 1993. 4.
17. 등록 제261086호) "ACER"를 대비하여 유사 여부를 살피면서, 양 상표는 한글표기에 의 아세르
하여 각각 "피아세르"와 "아세르"로 호칭될 것이므로 칭호에 있어서 '아세르' 부분 3음절이 동일하고 어두에 '피'가 있고 없는 차이에 불과하여 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일·유사한 지정상품에 다 함께 사용된다면 화장크림, 스킨로션 등의 일반 수요자나 거래자에게 상품출처에 관하여 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있다고 하여 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 이 사건 출원상표의 등록을 거절한 원사정이 정당하다고 하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 심리미진이나 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원상표 "피아세르"와 선등록된 상표 "ACER"는 한글표기에 의하여 각각 "피아세르"


PIACERE 아세르


와 "아세르"로 호칭될 것이므로 칭호에 있어서 0g아세르0h 부분 3음절이 동일하고 어두에 0g피0h가 있고 없는 차이에 불과하여 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일·유사한 지정상품에 다 함께 사용된다면 화장크림, 스킨로션 등의 일반 수요자나 거래자에게 상품출처에 관하여 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유에서 전세여객자동차운송사업, 토산품 기념품제조 및 판매사업, 여행알선업 등을 하다가 경영난에 빠진 소외 제일관광주식회사로부터 원고가 그 설시와 같은 두번의 계약을 통하여 전세여객자동차운송사업면허권(면허대수 21대)과 노후차 8대를 대금 370,000,000원에 양도받음에 있어 같은 소외회사의 채무 가운데 같은 회사에 의하여 확인된 제세공과금과 근로자의 인건비를 원고가 위 대금의 범위 내에서 직접 지급하되 나머지 채무는 같은 소외회사가 그대로 책임지기로 하였고 같은 소외회사의 운전기사, 안내원, 사무원 등 도합 46명의 종업원 가운데 운전기사 5명과 안내원 1명만을 원고가 신규채용의 형식으로 인수했을 뿐인 사실을 확정하고 이와 같은 사실에 의하면 소외 회사의 자산만을 개별평가하여 양도받은 원고를 국세기본법 제41조 소정의 사업양수인으로 볼 수는 없다고 판단하고 있는 바, 우선 위와같은 원심의 사실확정은 그 증거취사와 사실인정과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 볼 수 없으며 그 다음 원심판단의 당부에 대하여 보건대, 국세기본법 제41조의 규정에 의하여 제2차 납세의무를 지는 대통령령( 같은법시행령 제22조)이 정하는 사업의 양수인이란 경제적 목적을 달성할 수 있는 인적, 물적 수단의 조직적 경영단위로서 담세력이 있다고 인정되는 정도의 기업체를 양도인과의 법률행위에 의하여 포괄적으로 이전받은 사람(자연인,법인 불문)으로서 사회통념상 사업장의 경영자로서의 양도인의 법적 지위와 동일시되는 정도의 변동이 인정된 양수인을 의미하는 것 ( 당원 1988.5.10. 선고 88누803 판결 참조)이므로 원심이 원고가 양수했다고 설시한 면허권과 노후차 8대 그리고 여섯명의 인원만으로는 위에서 본 경제적 목적을 달성할 수 있는 인적, 물적 수단의 조직적 경영단위로서 담세력이 있다고 인정되는 정도의 기업체라고 볼 수는 없으니 원심이 원고를 국세기본법 제41조 소정의 사업양수인으로 볼 수 없다고 판단한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진의 위법도 있다 할 수 없다.
그리고 원심이 국가에 대한 납세의무는 각 세법의 규정에 의하여 정하여질 성질의 것이지 행정청의 부관에 의하여 납세의무 없는 자에게 납세의무를 부담시킬 수 없다 하여 부산직할시장이 자동차운송사업양도양수 인가시에 원고가 전세여객자동차 운행개시전까지 소외회사의 체납국세 등을 청산할 것을 인가조건으로 하였음으로 원고로서는 이 사건 세금을 납부해야 할 의무가 있다는 피고의 주장을 배척한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 법리해석의 착오가 아니면 이유불비의 모순이 있다고 볼 수 없다.
논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 국세기본법 제41조에 의하여 제2차 납세의무를 지는 대통령령( 같은법시행령 제22조)이 정하는 사업의 양수인이란 경제적 목적을 달성할 수 있는 인적, 물적 수단의 조직적 경영단위로서 담세력이 있다고 인정되는 정도의 기업체를 양도인과의 법률행위에 의하여 포괄적으로 이전받은 사람으로서 사회통념상 사업장경영자로서의 양도인의 법적지위와 동일시되는 정도의 변동이 인정된 양수인을 의미한다.


나. 국가에 대한 납세의무는 각 세법에 의하여 정하여질 성질의 것이지 행정청의 부관에 의하여 납세의무없는 자에게 납세의무를 부담시킬 수 없으므로 직할시장이 자동차운송사업 양도양수 인가시에 양수인이 양도인의 체납국세 등을 청산할 것을 인가조건으로 하였다고 하더라도 그로써 양수인에게 세금을 납부해야 할 의무가 생기는 것은 아니다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고인 고광문에 대한 변호인 김갑수의 상고이유 제1점과 같은 변호인 조덕환의 상고이유에 대하여 원판결은 6.25사변 당시 여성동맹원으로 활약 부역타가 월북하여 북괴치하 신의주에 거주하면서 신의주고무공장 직장동맹원으로 북한 괴뢰집단의 구성원으로 있는 피고인의 4촌 누나 공소외인의 지령을 받아 동인에게 동인의 부모친척들의 거주 현황을 전달하고 그 부의 부탁으로 그의 가족 사진과 죽은줄 알았더니 가정을 가지고 살고 있다니 반갑다는 내용의 서신을 전달하고 또부모 형제들이 종전과 같이 잘 있다. 우리가 이북과 서신연락을 하고 있다는사실을 한국 관헌이 알면 큰일나니 조심하여야 한다는 부탁내용의 서신을 전달한 사실을 인정하고 이는 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가 기밀의 전달에 해당한다 하여 이에 국가보안법 제3조 제4호를 적용한 1심판결을 인용하였다. 그러나 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 내용의 서신이나 가족 사진 자체가 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가 기밀의 전달에 해당하는 것이라 단정할 수없을 것임데도 불구하고 이를 국가기밀 전달로 판단한 원판결에는 법리 오해의 위법이 있다 할것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있다 피고인 고광련에 대한 변호인 김갑수의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 피고인 고광련의 아버지 고희주로 부터 6.25. 사변당시 행방불명된 피고인의 친여동생 고광례가 일본 거주 피고인 고광분을 통하여 고광례는 이북 신의주에서 김일성 수령님의 품안에서 결혼하여 가정을 이루고 평화스럽게 잘 살고 있다는 내용의 불온서신과 가족 사진을 우송하여 왔다는 말을 듣고 동시에 동가족 사진을 제공받았다는 제1심판결 명시 범죄사실을 인정한후 이에 반공법 제4조 제2항을 적용하였다.
그러나 반공법 제4조 제2항 이 적용되려면 위 고광례의 가족사진인 표현물취득이 반국가 단체를 이롭게 하는 행위를 할 목적하에 이루어져야함이 위반공법 규정이 정한 바라 할것임에도 불구하고 피고인 고광련의 친누이 고광례의 가족사진 취득을 인정한 1심 판결의 범죄사실을 인용하였을뿐 위사건 취득행위가 반국가단체를 이롭게 하는 행위를 목적으로 한것인지에 대하여는 아무런 이유명시도 없이 반공법 제4조 제2항을 적용한 원판결에는 결국 이유 명시를 하지 아니하는 위법을 가져온것이라 할것으로서 이점에 관한 상고 논지는 이유있다.
따라서 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 전부 파기되어야 할것이므로 형사소송법 제397조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부모친척들의 거주현황을 전달하고 가족사진과 우리가 이북과 서신연락을 하고 있다는 사실을 한국관청이 알면 큰일나니 조심하여야 한다는 부탁내용의 서신을 전달한 사실자체는 특별한 사정이 없는 한 북괴의 지하거점 확보를 위한 국가기밀의 전달에 해당하는 것이라 단정할 수 없다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고 이유를 본다.
원심은 관계 증거를 취사하여 다음과 같은 사실을 인정하고 있다. 즉, 원고는 1965.4.1 부터 1967.5.25 사이에 재경주사보로서 전남 (명칭 생략) 고등학교에서 봉급 출급 사무를 맡아 왔었는데,그 동안인 1966년 11월부터 1967년 3월 사이의 봉급 45,100원과 1967년 3월분의 교재 연구비 1,500원 도합 46,600원을 부당 지출하여 자기 사용에 소비하였다 한다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 살펴 보면 정당하고, 여기에는 논지가 여러모로 공격하는 바와 같은 채증상의 위법 사유가 없다. 원고 주장을 밑받침하는 증거자료중 원심이 명백하게 배척하고 있지 아니하고 있는 증거들은 원심 판결의 전후 문맥에 비추어 볼때 원심이 이것들을 배척하려는 취지임을 엿보지 못할 바 아니다.
을 제 6호 증, 을 제 4호 증의 1, 을 제5호 증의 2의 서증은 원고가 성립을 각기 시인하고 있고(기록 제 22장), 을 제3호 증의 2는 원고가 그 공성 부분의 성립을 시인하고 있으므로 원심은 민사 소송법 제327조 제1항에 의하여 이것을 진정한 공문서로 추정한 취지이다. 논지는 위에서 본바와 같은 공금은 원고가 횡령한 것이 아니고, 소외 1이 횡령한 취지로 주장하나, 이러한 주장을 밑받침하는 증거는 원심이 적법하게 모두 배척하고 있음으로 이유 없다. 요컨대 원심은 그럴듯한 근거도 없이 원심의 적법인 사실 인정을 비난하는데 불과하다. 뿐만 아니라 원심이 적법하게 채용하고 있는 증거에 의하면,피고가 원고를 징계하기 위하여 미리 그 변명할 기회를 충분히 부여한 사실이 인정되고, 원심도 그러한 취지로 심판한 취지임을 엿보지 못할 바 아니다.
그 징계 위원회에서 원고가 제출한 조사 경유서가 진정하게 성립된 것인지의 여부를 알아보지 아니하였다 하여 그 절차가 위법으로 되는 것도 아니다. 그밖에 원심 판결에는 논지가 여러모로 공격하는 바와 같은 사실오인, 판단유탈, 심리미진, 이유불비, 이유모순, 조사불비, 증거에 대한 판단오인 따위의위법 사유도 없다. 그렇다면 원고의 위와 같은 사실은 능히 국가공무원법 제78조 제2호, 제3호의 징계 사유에 해당하고, 또한 피고가 그 징계의 종류로서 파면을 택하였다 하여 이것이 그 재량권의 범위를 일탈한 것이라고는 말할 수 없다. 이 점에 관하여 원심이 그 판단을 빠뜨렸다 할지라도 필경 원심판단의 결과에는 영향이 없다. 그리고 설사 원고가 저지른 위의 비위사실 때문에 소외 2, 3 등이 법률상 그 책임을 면할 수 없다 할지라도그렇다고 하여 원고의 행정상 책임이 면제 될 수는 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
국가공무원법 제78조 제2호, 제3호에 해당되고 징계의 종류로서 파면을 택한 것이 재량권의 범위를 벗어나지 아니 하였다고 인정한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
소론은 당심에서 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐 아니라 기록에 의하면 소론이 주장하는 기망사실을 원고가 알았거나 알 수 있었다고 여겨지지도 아니한다.
원심판결에 소론이 주장하는 바와 같이 석명권불행사, 심리미진, 판단유탈, 계약취소에 관한 법리오해로 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여
신용카드 개인회원규약에 의하여 월간 카드이용한도액이 정하여져 있는 경우에 일반적으로 보증인은 그 한도액의 범위 내에서 보증책임을 부담하나 일반구매, 현금서비스, 할부구매 등 각 항목의 한도액을 초과한 경우 각 항목의 초과액에 대하여서까지 보증인의 책임이 없다고 할 수는 없고, 보증인은 각 항목별 한도액 전부를 합한 월간 구입한도액에 대하여 그 책임을 부담한다고 할 것이다( 당원 1989.5.9. 선고 88다카8330 판결 참조).
이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 신용카드 월간 사용한도액에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 원심판결이유에 의하면 원심은, 원고인 신용카드회사가 피고인 신용카드보증인에 대하여 소외인의 신용카드사용대금에 대한 보증책임을 묻는 이 사건에 있어 소외인의 신용상태가 매우 불량하였다고 볼 자료가 없고, 가사 위 소외인이 위 가입 당시 피고 주장대로 신용이 다소 불량한 상태에 있었다 하더라도 원고에게 회원모집시 가입자의 신용상태를 면밀히 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라 원고가 이를 게을리 한 과실이 있다 한들 그로인하여 보증인의 책임의 범위를 일정액 이하로 제한하도록 한 이 사건 연대보증계약의 효력이 소멸한다거나 그 책임이 감경된다고 볼 수도 없다고 판시하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 인정 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 카드사용계약에 따른 연대보증계약의 법적성질의 오해, 권리남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으며, 지적하는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다. 그리고 원고 회사가 소외인의 연체사실을 피고에게 통지하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 게을리한 채 그에게 신용카드를 계속 사용하게 함으로써 피고로 하여금 과다한 책임이 발생하도록 하였으므로 피고의 책임이 감액되어야 한다는 소론 주장은 당심에서 비로소 내세우는 주장으로 적법한 상고이유가 되지 못한다.
4. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 신용카드 개인회원규약에 의하여 월간 카드이용한도액이 정하여져 있는 경우 일반적으로 보증인은 그 한도액의 범위 내에서 보증책임을 부담하나 일반구매, 현금서비스, 할부구매 등 각 항목의 한도액을 초과한 경우 각 항목의 초과액에 대하여서까지 보증인의 책임이 없다고 할 수 없고, 보증인은 각 항목별 한도액 전부를 합한 월간 구입한도액에 대하여 책임을 부담한다.


나. 신용카드회원의 신용이 가입 당시 다소 불량한 상태에 있었다 하더라도 신용카드회사에게 회원모집시 가입자의 신용상태를 면밀히 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아닐 뿐만 아니라 이를 게을리 한 과실이 있다 한들 그로 인하여 보증인의 책임범위를 일정액 이하로 제한하도록 한 연대보증계약의 효력이 소멸한다거나 책임이 감경된다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 소외 천호기업주식회사의 대표이사인 소외인의 남편으로서 위 회사의 회장이라는 직함으로 그 회사의 자금관리업무등을 담당하면서 운영에 관여하여온 사실, 위 회사가 국민은행 종로지점의 보통예금구좌에 예금하고 있던 원판시 금 8억원이 1983.2.12 그 판시와 같은 경위로 인출되어 그 판시와 같이 같은 은행 퇴계로 지점에 원고 명의로 보통예금구좌가 개설되어 예입된 다음 그 10일 후 그 예금이 위 회사의 소외 태흥건설주식회사에 대한 공사대금으로 대체지급된 사실을 인정한 다음 위 천호기업주식회사에서의 원고의 지위 위 금원이 위 퇴계로지점의 보통예금구좌에 예금된 경위와 그 자금의 사용관계등에 비추어 볼 때 위 퇴계로지점에 천호기업주식회사 회장 원고 명의로 입금된 위 금 8억원의 보통예금은 실질적 예금주가 위 회사라고 인정하고 있는바 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 없다.
2. 은행에 대한 보통예금청구권은 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 하여야만 청구할 수 있는 권리는 아니고 실질예금주가 은행에 개설된 구좌명의와 신고된 인장을 사용하면 명의개서등을 하지 않더라도 이를 청구할 수 있는 권리이므로 은행에 대한 보통예금청구권은 상속세법 제32조의 2 제1항에서 말하는 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서등을 요하는 재산에 해당된다 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 상속세법상의 증여의제에 관한 법리오해의 위법이 없다. 원심이 위 예금의 실질소유자와 그 명의자가 다른 경우가 아니라고 한 판시부분은 불필요한 가정적 판단이므로 이 점에 관한 논지에 대하여는 판단을 생략한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
은행에 대한 보통예금청구권은 권리의 이전이나 행사에 명의개서를 하여야만 청구할 수 있는 권리는 아니고 실질예금주가 은행에 개설된 구좌명의와 신고된 인장을 사용하면 명의개서 등을 하지 않더라도 이를 청구할 수 있는 권리이므로 은행에 대한 보통예금청구권은 상속세법 제32조의2제1항에서 말하는 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서 등을 요하는 재산에 해당된다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 및 보충상고이유를 본다.
상고이유 제1점에 대하여
기록에 의하면, 원심이 이 사건 사고 당시 실제로 사고차량을 운전한 자가 원고 5가 아니라 소외 1이라고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점에 대하여
민법 제30조에 의하면, 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하도록 규정하고 있는바, 이 추정은 법률상 추정으로서 이를 번복하기 위하여는 동일한 위난으로 사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 또는 각자 다른 시각에 사망하였다는 점에 대하여 법원에 확신을 줄 수 있는 본증을 제출하여야 하는데, 이 경우 사망의 선후에 의하여 관계인들의 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 점을 감안할 때 충분하고도 명백한 입증이 없는 한 위 추정은 깨어지지 아니한다고 보아야 할 것이다.
원심판결의 이유에 의하면, 원심이 거시 증거에 의하여, 이 사건 사고차량에 동승하였던 망 소외 2 및 소외 3이 모두 이 사건 사고로 현장에서 사망하였거나 병원으로 후송되다가 병원에 도착하기 이전에 이미 사망한 사실을 인정한 다음, 위 망인들은 다른 특별한 사정이 없는 한 같은 교통사고로 인하여 동시에 사망하였다고 추정되고 이를 번복할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록에 의하면 원심의 이러한 조치는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진 또는 동시사망 추정의 법리를 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제30조에 의하면, 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하도록 규정하고 있는바, 이 추정은 법률상 추정으로서 이를 번복하기 위하여는 동일한 위난으로 사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 또는 각자 다른 시각에 사망하였다는 점에 대하여 법원에 확신을 줄 수 있는 본증을 제출하여야 하는데, 이 경우 사망의 선후에 의하여 관계인들의 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 점을 감안할 때 충분하고도 명백한 입증이 없는 한 위 추정은 깨어지지 아니한다고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
원고가 건물을 신축함에 있어 이건 도로의 부지 8평 부분을 침범하여 건물을 건립 소유하고 있다면 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원심판결은 이와 견해를 같이하여 이건에 있어 계고처분의 요건이 충족되어 있다는 취지로 판단하였음은 정당하고 이를 논난하는 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여,
계고처분의 적법여부는 그 처분이 행정대집행법 제2조 소정의 요건 구비여부를 판단함으로써 족하고 이건에 있어서와 같이 계고처분의 취소로 인한 공익의 보호가치와 위법 건축물의 철거허용으로 인한 공익의 보호가치를 비교하여 전자가 후자에 비하여 경한 경우에는 대집행의 요건의 하나인 이건 건물의 철거불이행이 심히 공익을 해할 것으로 인정된 때라는 요건이 구비된 것으로 판단하여야 하는 것이 아니라 할 것이므로 반대의 논지는 이유 없다.
제3점에 대하여,
도로점용허가를 얻어 그 도로상에 건물을 건축하여 점용하고 있는 건물에 대하여 그 점용허가를 취소하지 않고 동 건물의 철거를 명함은 부당하다고 하나 국유재산법 제24조 제3항 은 “ 제1항, 제2항의 규정에 의하여 사용수익의 허가를 받은 자는 그 허가받은 재산상에 건물 기타의 영구 건축물을 축조하지 못한다”고 규정한 취지에 비추어 논지는 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 원고가 건물을 신축함에 있어 도로의 부지 8평 부분을 침범하여 건물을 건립 소유하고 있다면 위 건물의 철거의무의 불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 상당하다.


나. 계고처분의 적법여부는 그 처분이 행정대집행법 제2조 소정의 요건 구비여부를 판단함으로써 족하고, 이 건에서와 같이 계고처분의 취소로 인한 공익의 보호가치와 위법 건축물의 철거허용으로 인한 공익의 보호가치를 비교하여 전자가 후자에 비하여 경한 경우에는 대집행의 요건의 하나인 이건 건물의 철거불이행이 심히 공익을 해할 것으로 인정된 때라는 요건이 구비된 것으로 판단하여야 할 것이 아니다.


다. 도로점용허가를 얻어 그 도로상에 건물을 건축하여 점용하고 있는 건물에 대하여는, 국유재산법 제24조 제3항의 규정취지에 비추어 그 점용허가를 취소하지 않고도 동 건물의 철거를 명할 수 있다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고대리인 태학기의 상고이유를본다. 대체로 한 사람이 물건을 단독으로 소유하고 있을때에 그 물건의 사용에 대하여 대차관계가 맺어진 뒤에 그 물건의 소유자가 그 지분의 일부를 남에게 이전함으로써 그 사람과 더불어 그 물건에 대하여 공유관계에 들어갔을때에는 그 차주는 이새로운 공유자에 대하여는 그 사용 수익권으로써 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다 그런데 원심이 확정한 사실에 의하면 본건 건물은 소외 1이 자기명의로 불하를 받아서 소유하고 있을때인 1956년 5월 25일 피고 2와의 사이에 본건 건물 중 이 사건에서 다툼이 되어 있는 부분에 관하여 15년간 사용의 대차계약을 맺았었는데 그 뒤에 위의 소외 1은 이 건물에 대한 지분의 일부를 남에게 이전한 결과 원심변론이 종결될 당시 현재로서는 본건 건물은 소외 1이 원고를 위시한 그 밖의 세사람 (소외 2, 소외 3, 소외 4)과 더불어 공유하게된 것이 분명하다 그렇다면 본건 건물을 소외 1이 단독으로 소유하고 있었을때에 그 일부분에 관하여 차주가 된 피고 2는 그 뒤에 본건 건물에 관하여 지분소유권을 취득한 원고에게 대하여 그 사용 수익권을 대항할 수 없다고 보아야 될것이다 그러하거늘 원심은 원고의 본건 청구는 공유지분자의 보존소송으로서는 들어줄 수 없다 하고 그 이유로서 피고들의 점유가 소외 1과의 정당한 약정에 의거한 까닭이라고 판시하고 있으니 필경 원심은 공유에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다고 보지 않을 수 없다. 그러므로 상고인의 다른 상고논지에 관한 판단을 생략하고 본건 상고는 이유있다하여 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로한다. 관여법관들의 일치된 의견을 얻고 민사소송법 406조에 따라서 주문과 같이 판결한다.

요약:
한 사람이 물건을 단독으로 소유하고 있을 때에 그 물건의 사용에 관하여 대차관계가 맺어진 뒤에 그 물건의 소유자가 그 지분의 일부를 남에게 이전하여 공유관계에 들어갔을 때에는 그 차주는 새로운 공유자에 대하여 그 사용수익권으로서 대항할 수 없다
주문
본소송을 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 본건 이사취임인가행위가 행정소송의 목적이 되는가의 점에 관하여 안컨대, 본건은 단기 4291년 8월 19일자 화산재단법인의 이사 선임에 관한 이사회결의가 무효임을 전제로 하는 것이며 해인가가 동 재단법인의 기부행위(제12조)에 의거한 것임은 원고의 주장에 의하여 명백한 바 재단법인의 기부행위가 국가의행정방침에 따라 제정된 준칙에 의하여 성립된 것이라 하더라도 그것은 어디까지나사법적인 자치법규에 불과한 것이고 그 중에 문교부장관의 인가를 요한다는 규정이 있는 경우 문교부장관의 인가권은 국가에 의하여 부여된 권력작용이 아니고 사인이 재단법인의 운영에 도움을 받기 위하여 부여한 권한에 불과한 것이니 이를 행정행위라고 할 수 없고 뿐만 아니라 이사취임인가는 그 자신 독립하여 효력을 생하는 행위가 아니고 재단법인의 기부행위에 의한 이사선임결의의 효력을 완성시키기 위한 보충적 의사표시에 불과한 것으로서 그 본체가 되는 것은 이사선임결의인 사법상의 법률행위이고 이에 인가가 가하였다 하더라도 그 사법적 성질에 하등 영향이 없다. 따라서 여사한 취임인가에 관한 쟁의는 민사사건에 의하여서만 이를 주장할 수 있음에 그치고 행정소송의 목적이 되지 않는다. 그러니 본 소송은 부적법하므로 타에 대한 판단을 생략하고 이를 각하하고 소송비용의 부담에 관하여서는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
재단법인의 이사취임에 대한 문교부장관의 인가권은 국가에 의하여 부여된 권력작용이 아니고 사인이 재단법인의 운영에도움을 받기 위하여 부여한 권한에 불과한 것이므로 이를 행정행위라고 할 수 없을 뿐만 아니라 이사취임인가는 그 자신독립하여 효력을 생하는 행위가 아니고 재단법인의 이사선임결의의 효력을 완성시키기 위한 보충적 의사표시에 불과한 것이므로 재단법인의 이사취임에 대하여 문교부장관이 하는 인가에 관한 쟁의는 행정소송의 대상이 아니다.