yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
개발이익환수에관한법률(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것. 이하 '법'이라 한다) 제9조 제3항 제2호는 개발사업완료시점은 원칙적으로 개발사업의 준공인가 등을 받은 날로 하되, 사업시행자가 타인에게 분양 등 처분을 한 경우에는 그 때를 사업완료시점으로 한다고 규정하여 소유권이전등기 전이라도 분양계약을 체결하면 그 때를 사업완료시점으로 보도록 규정하고 있는데, 같은법시행령(1992.8.25. 대통령령 제13718호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항은, 위 법 제9조 제3항 제2호의 타인에게 분양 등 처분하는 경우를 토지의 소유권이 이전되는 경우와 토지를 매수하고자 하는 자가 사업시행자로부터 사용승락 등을 받아 당해 건축물의 건축착공 등 사용을 개시하는 경우로 그 범위를 부당히 축소 규정하고 있어, 위 시행령의 규정은 모법에 반하여 무효라 할 것이다(당원 1993.5.11. 선고 92누 12841 판결 참조).
따라서 원심이 이 사건 개발부담금 부과대상 토지상의 아파트 등을 준공인가가 있기 전 사전분양하였음을 인정하고, 이 사건 개발사업완료시점을 준공인가시나 분양받은 자들 앞으로의 소유권이전등기시가 아닌 그에 앞선 분양계약시로 보았음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
상고이유 제2점을 본다.
법 제14조는, 건설부장관은 개발사업완료시점으로부터 3개월 이내에 개발부담금을 부과하여야 한다. 다만 법 제10조 제1항 단서의 경우에는 개발사업완료시점 이후 최초로 공시지가를 공시한 날로부터 3월 이내에 부과하여야 한다고 규정하고 있는바, 개발부담금제도의 취지나 조문형식 및 내용, 관련법규 등을 종합하여 볼 때, 위 조문은 개발부담금 부과권 행사의 제척기간을 규정한 것이라고는 볼 수 없고, 단지 행정청에 대한 직무상의 훈시규정이라 할 것이다.
그런데 원심은 위 법 제14조의 규정을 개발부담금 부과권 행사의 제척기간에 관한 것으로 보아, 이 사건 개발부담금이 위 규정이 정한 기간이 경과된 뒤에 부과되었다는 이유만으로 이 사건 부과처분을 위법하다 보았으니, 위 법 제14조 소정기간의 성질에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못을 범하였다 할 것이고, 이 점을 지적하는 취지의 상고논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제9조 제3항 제2호는 소유권이전등기 전이라도 분양계약을 체결하면 그 때를 사업완료시점으로 보도록 규정하고 있는데, 같은법시행령(1992.8.25. 대통령령 제13718호로 개정되기 전의 것) 제8조 제2항은, 위 법 제9조 제3항 제2호의 타인에게 분양 등 처분하는 경우를 토지의 소유권이 이전되는 경우와 토지를 매수하고자 하는 자가 사업시행자로부터 사용승낙 등을 받아 당해 건축물의 건축착공 등 사용을 개시하는 경우로 그 범위를 부당히 축소 규정하고 있어, 위 시행령의 규정은 모법에 반하여 무효이다.


나. 개발부담금제도의 취지나 조문형식 및 내용, 관련법규 등을 종합하여 볼 때, 구 개발이익환수에관한법률(1993.6.11. 법률 제4563호로 개정되기 전의 것) 제14조는 개발부담금 부과권 행사의 제척기간을 규정한 것이라고는 볼 수 없고, 단지 행정청에 대한 직무상의 훈시규정이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외인 외 수인과 공동으로 1977.10.24 본건 토지를 대금 176,800,000원에 매수하여 편의상 위소외인 명의로 소유권이전등기를 한 다음 금 309,709,764원의 비용으로 건물을 신축하였는데, 원고는 이에 합계 금 56,500,000원을 투자하였다가 본건 토지와 건물이 1979.2.20 대금 750,000,000원으로 타에 양도되기 전인 1978.9.26까지 위 소외인으로부터 합계금 75,000,000원을 지급받았는 바, 피고는 그 차액 금18,500,000원을 자산의 양도로 인하여 발생한 원고의 소득으로 보고 본건 과세처분을 한 사실을 인정한 다음, 피고가 본건 자산의 양도시기로 본 1978.9.26 당시에는 양도소득세의 세율이 토지와 건물에 대하여 서로 다르게(토지는 100분의 50, 건물은 100분의 30)되어 있었으므로 원고에게 양도소득세를 부과하려면 먼저 건물과 분리하여 본건 토지에 대한 실지의 양도가액과 양도차익을 계산한 후 이를 투자자들의 지분비율로 안분계산하여 과세표준을 결정하여야 할 것인데 이와 달리 과세표준을 결정한 본건 과세처분은 벌써 이점에서 위법한 것이고, 가사 본건 과세처분이 피고 주장과 같이 본건 토지와건물 전체에 대한 것이라면 토지와 건물에 대하여 각별로 취득가액과 양도가액을 조사하여 그 각 양도차익을 계산하고 이를 다시 지분비율에 따라 안분계산하여 과세표준을 결정해야 할 것이니 본건 과세처분은 어느 모로 보나 위법하다는 이유로 그 처분 전부를 취소하고 있다.
그러나, 본건 과세처분에서 인정된 세액의 다과에 다툼이 있는 본건에 있어서 본건 과세처분이 위법한 것인가의 여부는 그 세액이 정당한 세액을 초과하는 가의 여부에 의하여 이를 판단하여야 할 것이므로 가사 본건 양도소득과세 표준의 계산과정에 원심판시와 같은 잘못이 있어 본건 과세처분의 인정세액이 정당한 세액을 초과하게 되었다 하더라도 그 초과 부분만을 위법한 것으로 보아야 할 것이며 본건 과세처분 전부를 위법한 것으로 볼 것은 아니다. 따라서 원고에게 양도소득이 발생한 사실을 인정하고 있는 원심으로서는 이에 대한 정당한 양도소득세액이 얼마인가를 심리하여 본건 과세처분의 인정세액이 이를 초과하는 것으로 인정된다면 그 초과부분만을 취소했어야 할 것임에도 불구하고, 위에서 본 바와 같이 과세표준의 계산방법이 잘못되었다는 이유만으로 본건 과세처분을 전부 취소한 것은 심리미진 내지 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이다. 논지는 이유있다.
또 기록에 의하면, 원고는 본건 과세처분 중 양도소득세 금 30,367원 및 방위세 금 3,036원을 초과한 부분만의 취소를 청구하고 있음이 명백하므로(기록제108장, 제117장) 위와 같이 본건 과세처분 전부를 취소한 원심판결에는 당사자가 신청하지 아니한 사항까지 판결한 위법도 있다 할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세표준의 계산방법이 잘못되어서 과세처분의 인정세액이 정당한 세액을 초과한 경우에는 초과부분만이 위법하므로 그 부분만을 취소하여야 하고 그 과세처분 전부를 취소함은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 살핀다.
상고이유 제1점에 대하여,
논지는 소외 1, 소외 2 부부가 원고를 대리하여 원고 이름으로 피고와 본건 임대차계약을 맺은 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 위 소외 1, 소외 2 부부가 특별히 원고 이름으로 위 계약을 맺은 이유는 원고가 위 임대차보증금중 금 2,000,000원을 대여하여 주었으므로 이를 담보하기 위하여 임차인 명의를 원고로 한 것인즉 피고는 위 임대차계약에 따른 보증금을 원고에게 반환할 의무가 있음에도 불구하고 원심이 위 임대차계약은 위 소외 1, 소외 2 부부가 소외 3이라는 명칭을 사용하여 피고와 그 계약을 체결한 것이고, 원고와 피고 사이에 위 임대차계약을 체결한 사실은 인정할 수 없다고 판단하였음은 사실을 잘못 인정한 것이라고 함에 있다.
그러나 원심이 적법히 채택하고 있는 증거들에 의하면 위 임대차계약에 있어서 임차인 명의를 원고 명의로(다만 표기상 착오로 소외 3으로) 하기는 하였으나 그 계약당시 위 소외 1, 소외 2 부부가 원고의 대리인으로서 원고를 위하여 계약을 체결하는 것이라 함은 표시하지 아니하고 위 소외 2의 이름이 “소외 3”인 것 같이 행세하여 계약을 체결함으로써 피고는 위 소외 2와 “소외 3”이 동일인인 것으로 알고 계약을 맺게 되었음이 분명한 바, 이와 같은 경우에는 설사 위 소외 1, 소외 2가 원고를 위하여 하는 의사로서 위 계약을 체결하였다고 하더라도 여기에 법률행위의 대리에 관한 원칙을 적용하여 위 계약의 효력이 원고에게 미치는 것이라고 할 수 없으므로 이 점에 관한 원심의 설시는 피고가 원고에 대하여 본건 임대차계약상의 의무를 부담하지 아니한다고 본 결론에 있어서 정당한 즉 논지는 받아 들일 수 없다.
상고이유 제2점에 대하여,
원심이 인용하고 있는 제1심 판결이유에 따르면 논지가 들고 있는 수사기관의 소외 4, 소외 1에 대한 각 진술조서의 기재는 원심이 이를 믿지 아니하고 갑 제2호증(계산서)의 기재만 가지고는 원고의 예비적 청구권인 사실을 인정할 수 없다고 하는 취지인 바, 이러한 증거의 취사와 판단은 원심의 전권에 속하는 것이며, 기록을 검토하여도 원심의 사실인정 과정에 위법이 있음을 찾아볼 수 없으니 논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다.
결국 논지는 모두 이유 없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
“갑”이 임대차계약을 체결함에 있어서 임차인 명의를 원고 명의로 하기는 하였으나“갑”의 이름이 원고인 것 같이 행세하여 계약을 체결함으로써 피고는“갑”과 원고가 동일인인 것으로 알고 계약을 맺게 되었다면 설사“갑”이 원고를 위하여 하는 의사로서 위 계약을 체결하였다 하더라도 위 계약의 효력은 원고에게 미치지 않는다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고들은 1986.7.26. 원고에게 원판시 점포를 임대하기로 하는 임대차계약을 체결하고 그날 원고로부터 계약금 4,000,000원 같은 해 9.12. 중도금으로 금 4,000,000원 합계 금 8,000,000원을 수령한 사실, 피고들은 1986.10.6. 원고와 사이에 위 임대차계약을 합의 해제하고 원고로부터 지급받은 계약금 및 중도금 합계금 8,000,000원을 이 사건 점포가 타에 분양 또는 임대되는 때 원고에게 반환하기로 약정한 사실을 인정한 다음 피고들이 위 점포를 타에 임대하였다고 인정할 증거 없고 오히려 피고들은 위 점포가 타에 분양 또는 임대되지 아니하여 그 옆 점포에서 신발류를 판매하는 소외인이 위 점포를 그의 상품인 신발을 진열하는데 사용하고 있는 사실이 인정될 뿐이므로 결국 피고들이 원고에게 반환하기로 한 금 8,000,000원의 지급채무의 이행기는 위 점포가 아직 타에 분양 또는 임대되지 아니함으로써 이 사건 변론 종결시까지 도래하지 아니하였다 할 것이라고 판시하고 있다.
그러나 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 하는 것이다.
원심이 확정하고 있는 바와 같이 피고들이 원판시 점포를 다른 사람에게 분양 또는 임대하지 아니하고 소외인에게 이를 사용하도록 하여 피고들이 그 판시 금원의 반환을 약정한 1986.10.5.부터 1년5개월이 지난 원심변론종결 당시까지도 위 소외인이 위 점포를 점유사용 하고 있는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 위 점포가 다른 사람에게 분양 또는 임대된다는 사실의 발생은 불가능하게 된 것이라 할 것이고 피고들이 원고에게 반환하기로 한 원판시 금원의 지금채무의 이행기한은 도래한 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 위와 같이 판시하여 이건 금원의 지급의무의 이행기가 도래하지 아니하였다고 한 것은 불확정기한의 도래에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야한다.
주문
상고를 기각한다. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다) 제112조 제1항 제1호는 산재보험법에 따른 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 말미암아 소멸한다고 규정하고, 제113조는 제112조에 따른 소멸시효는 제36조 제2항에 따른 수급권자의 보험급여 청구로 중단된다고 규정하고 있는데, 그 입법 취지는 산업재해보상보험에 관한 법률관계를 조속히 안정시키면서도 산재보험법에서 정한 방법에 따라 자신의 권리를 주장하고 있는 재해근로자에 대한 보호를 소홀히 하지 않겠다는 것이다.
또한 산재보험법이 규정한 보험급여 지급요건에 해당하여 보험급여를 받을 수 있는 사람이라고 하더라도 그 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 급여청구권이 발생하는 것이 아니라, 수급권자의 보험급여 청구에 따라 근로복지공단이 보험급여에 관한 결정을 함으로써 비로소 구체적인 급여청구권이 발생한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005두12091 판결 참조). 이러한 점에서 산재보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구는 행정청인 피고를 상대로 보험급여 지급결정을 구하는 공법상 의사표시로 볼 수 있어 민법상 최고와는 그 법적 성격이 다르다.
이와 같은 관련 규정의 문언 및 입법 취지, 산재보험법상 보험급여 청구의 성격 등을 종합하여 보면, 산재보험법 제113조는 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구를 민법상의 시효중단 사유와는 별도의 고유한 시효중단 사유로 규정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 산재보험법 제112조 제2항이 ‘산재보험법에서 정한 소멸시효에 관하여 산재보험법에 규정된 것 외에는 민법에 따른다’고 규정하고 있다는 이유로, 산재보험법에 따른 보험급여 청구에 대하여 최고의 시효중단 효력에 관한 민법 제174조까지 적용 내지 준용되는 것으로 해석하여 수급권자의 보험급여를 받을 권리를 제한할 수는 없다.
2. 원심은 같은 취지에서 수급권자가 피고에게 보험급여 청구를 하였다가 피고로부터 부지급 결정을 받은 때로부터 90일 내에 부지급 결정의 취소를 구하는 소를 제기하지 않았다고 하더라도 당초 보험급여 청구에 기한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 산재보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구에 기한 시효중단의 효력에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다) 제112조 제1항 제1호는 산재보험법에 따른 보험급여를 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 말미암아 소멸한다고 규정하고, 제113조는 제112조에 따른 소멸시효는 제36조 제2항에 따른 수급권자의 보험급여 청구로 중단된다고 규정하고 있는데, 그 입법 취지는 산업재해보상보험에 관한 법률관계를 조속히 안정시키면서도 산재보험법에서 정한 방법에 따라 자신의 권리를 주장하고 있는 재해근로자에 대한 보호를 소홀히 하지 않겠다는 것이다.
또한 산재보험법이 규정한 보험급여 지급요건에 해당하여 보험급여를 받을 수 있는 사람이라고 하더라도 그 요건에 해당하는 것만으로 바로 구체적인 급여청구권이 발생하는 것이 아니라, 수급권자의 보험급여 청구에 따라 근로복지공단이 보험급여에 관한 결정을 함으로써 비로소 구체적인 급여청구권이 발생한다. 이러한 점에서 산재보험법 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구는 행정청인 근로복지공단을 상대로 보험급여 지급결정을 구하는 공법상 의사표시로 볼 수 있어 민법상 최고와는 법적 성격이 다르다.
이와 같은 관련 규정의 문언 및 입법 취지, 산재보험법상 보험급여 청구의 성격 등을 종합하여 보면, 산재보험법 제113조는 제36조 제2항에 따른 보험급여 청구를 민법상의 시효중단 사유와는 별도의 고유한 시효중단 사유로 규정한 것으로 볼 수 있다. 따라서 산재보험법 제112조 제2항이 ‘산재보험법에서 정한 소멸시효에 관하여 산재보험법에 규정된 것 외에는 민법에 따른다’고 규정하고 있다는 이유로, 산재보험법에 따른 보험급여 청구에 대하여 최고의 시효중단 효력에 관한 민법 제174조까지 적용 내지 준용되는 것으로 해석하여 수급권자의 보험급여를 받을 권리를 제한할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 1점을 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 원고가 1981.6.2 및 6.3 양일간에 검방·검신의 목적으로 투입된 기동대의 감독교사로서 당시 철저히 검방·검신을 하였더라면 재소자인 공소 외 1, 2 등이 은익보관중인 쇠칼을 충분히 적발해 낼 수 있었음에도 불구하고 그 직무를 태만히 하여 적발하지 못함으로써 위 공소외인들을 비롯한 재소자 4명이 그 해 6.5 서울지방법원 남부지원에서 위 쇠칼로 교도관을 위협하여 탈주한 사고가 발생한 사실을 인정하고 위와 같은 원고의 비위는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 및 제2호 소정의 징계사유에 해당한다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정이나 법령적용은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 사실오인 또는 법령적용을 그르친 위법이 없다.
논지는 위와 같은 탈주사고 발생은 영등포구치소 보안과장, 의무과장, 접견과장 및 법정담당 호송교도관들이 각자 그 직무를 철저히 수행하지 못한데에 그 원인이 있는데도 이들의 직무태만으로 인한 탈주사고의 책임을 원고의 책임으로 가중시킨 위법이 있다는 것이나, 소론과 같이 보안과장 등의 직무태만이 인정된다고 하더라도 특히 검방·검신의 목적으로 투입된 기동대의 감독교사로서 검방·검신을 철저히 시행하지 아니함으로써 탈주에 사용한 흉기를 사전에 적발하지 못한 원고의 책임이 감경되거나 면제될 수는 없으니 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 2점을 본다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 1968.3.11 교도로 임용되고 1980.2.21 교사로 승진하면서 그간 4차례 표창받은 사실이 있다고 하여도 원고의 이 사건비위정도에 비추어 보면 원고를 징계의 종류중 파면보다 가벼운 해임에 처한 피고의 처분은 적정하고 징계재량권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 이점의 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 검방. 검신의 목적으로 투입된 기동대의 감독교사로서 검방. 검신을 철저히 하였더라면 재소자인 (갑), (을)등이 은닉보관 중인 쇠칼을 충분히 적발해 낼 수 있었음에도 불구하고 그 직무를 태만히 하여 적발하지 못함으로써 위 (갑), (을) 등 재소자 4명이 위 쇠칼로 교도관들을 위협하여 탈주한 사고가 발생하였으니, 원고의 위와 같은 비위는 국가공무원법 제78조 제1항 제1호 및 제2호 소정의 징계사유에 해당하고, 위 비위 정도에 비추어 보면 해임처분은 적정하며 위의 탈주사고 발생에 있어서 구치소 보안과장 등의 직무태만이 인정된다 하더라도 원고의 책임이 감경되거나 면제될 수는 없는 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
형사소송법 제255조 제1항에 의하면 공소는 제1심 판결의 선고전까지 취소할 수 있다고 규정되어 있는바 이건 공소 사실에 대하여는 이미 오래전에 제1심 판결이 선고되고 동 판결이 확정되어 이에 대한 재심소송절차가 진행중에 있으므로 이 재심절차중에 있어서의 공소취소는 이를 할 수 없는 것이라고 볼 것인즉 같은 취지에서 이건 공소취소는 허용될 수 없어 그 효력이 없는 것이라고 한 원심판단은 정당하다 할 것이고 형사소송법 제438조 제2항을 들거나 동법 제255조 제1항에서의 제1심 판결은 이건과 같은 제심청구 사건에서의 제1심 판결도 당연히 포함될 것이라는 반대견해를 전제로 원판결에 공소취소의 효력에 관한 법리오해있다고 하는 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1. 제1심판결이 선고된 이상 동 판결이 확정되어 이에 대한 재심소송절차가 진행중에 있다 하여 공소취소를 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심판결은 피고인에 대한 상습절도의 일부로서 피고인이 공소외 1과 합동하여 피해자 김병택 및 김용묵의 손수레 각 1대와 피해자 최연수의 마늘 90접을 절취한 사실을 인정하였다.
2. 기록에 의하여 동 판결 의용의 증거를 검토하건대 위 사실을 뒷받침하는 자료로서는 피고인의 자백과 검사의 피의자 공소외 1에 대한 피의자신문조서사본의 기재내용이 이에 해당된다. 기록에 의하면 위 신문조서는 타사건에 관하여 작성된 것으로 검찰주사보가 사본하여 1983.1.12 추송서류로서 제1심법원에 접수되었으나 검사가 이를 증거로 제출하였거나 공판정에서 이에 대한 적법한 증거조사를 한 흔적을 찾아 볼 수 없다. 형사소송법 제292조에 의하면 증거물이 서류인 때에는 이를 피고인에게 제시하고 그 요지를 고지하도록 규정하여 공판정에서 증거조사를 할 것을 명시하고 있으므로 증거조사를 거치지 아니하고 따라서 증거능력이 없는 위 조서사본을 사실인정의 자료로 삼을 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 결국 위 사실에 대한 증거로서는 피고인의 자백이 유일한 것이라고 할 것인데 보강증거없이 피고인의 자백만에 의하여는 유죄로 단정할 수 없음은 또한 형사소송법 제310조에 명정된 바이니 위 사실에 대한 유죄의 단정은 법령에 위배된 처사라 아니할 수 없고 이의 위법은 본 피고사건을 다른 절도범행과 상습 1죄로 단죄한 제1심판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명한바 이를 간과하여 제1심판결을 유지하고 피고인의 항소를 기각한 원심판결은 또한 위법하다고 할 것이므로 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은(감호사건 포함) 파기를 면할 수 없다.
여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
타사건에 관하여 작성된 공소외인에 대한 피의자 신문조서를 검찰주사보가 사본하여 추송서류로서 제1심법원에 접수되었다 하더라도 이에 대하여 공판정에서 적법한 증거조사를 거치지 아니 하였다면 이는 증거능력이 없다고 할 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상고이유의 주장의 요지는 이 사건 피해자 소외 1이 공중보건의로서 의무복무를 마친 후 계속 의사로 종사할 수 있다거나 전문의로서 개업을 한다거나 경력연수가 늘어감에 따라 소득을 더 얻을 수 있다는 점에 관하여 원심 판단에는 채증법칙에의 위배 또는 관련 법리의 오해의 위법이 있다는 것이다.
불법행위로 인한 일실수익은 원칙으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시의 직업의 소득을 기준으로 하여야 하지만 그 당시의 직업이나 지위가 바뀌게 될 사정 등으로 그 소득을 기준으로 할 수 없고 또 다른 적당한 방법이 없는 경우에는 그 피해자의 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있었을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 기준으로 산정할 수 있으며 그 방법에 의한 산정에 있어서도 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 특단의 사정이 인정되는 때에는 경력의 변화에 따른 통계소득을 기준으로 산정할 수도 있다(대법원 1996. 9. 10. 선고 95다1361 판결 참조).
원심이 위의 피해자가 이미 의사면허를 취득하였을 뿐만 아니라 의료원의 공중보건의사로서 취업을 하여 근무해 오는 등의 여러 가지 사정을 종합하여 이 사건 사고가 없었을 경우 그 보건의 근무기간을 마치고 의사로서의 경력을 더하여 갈 것임이 상당한 정도로 확실시된다는 사실인정 아래, 임금구조기본통계조사보고서상의 생물학자, 식물학자, 동물학자, 세균학자, 유전학자, 생태학자, 농경학자, 토양학자, 의사, 치과의사, 수의사, 약사, 간호사, 조산전문가 등이 망라된 생명과학 및 보건전문가의 평균통계소득을 기준으로 하고 또 나아가 그 통계소득에서의 경력의 상승에 따라 증가할 것으로 조사된 소득액을 증가수익으로 보고 산정하였음을 위의 판례이론에 비추어 수긍되고 그 인정 판단에 채증법칙에 위반한 잘못이 있다거나 일실수입 산정에 관한 법리오해의 위법은 없다.
상고이유에서 드는 대법원판례들은 전문자격을 미처 취득하지 못한 경우이거나 전문자격을 취득하였다 하더라도 당해 통계소득의 직종에 취업하지 못하여 그 통계소득의 수익 여부나 경력의 상승에 따른 수익의 증가가 상당한 정도로 확실시되는 특단의 사정이 인정되지 않는 경우에 관한 것들로서 그와는 구체적 사정을 달리하는 이 사안에 적절한 선례가 되지 못한다.
상고이유의 주장들을 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

요약:
[1] 불법행위로 인한 일실수익은 원칙으로 그 불법행위로 인하여 손해가 발생할 당시의 직업의 소득을 기준으로 하여야 하지만 그 당시의 직업이나 지위가 바뀌게 될 사정 등으로 그 소득을 기준으로 할 수 없고 또 다른 적당한 방법이 없는 경우에는 그 피해자의 자격 또는 학력에 따라 얻을 수 있었을 것으로 상당한 개연성이 인정되는 통계소득을 기준으로 산정할 수 있으며 그 방법에 의한 산정에 있어서도 수익의 증감이 상당한 정도로 확실시되는 특단의 사정이 인정되는 때에는 경력의 변화에 따른 통계소득을 기준으로 산정할 수도 있다.


[2] 불법행위의 피해자가 의사면허를 취득하고 공중보건의로서 근무해 오는 등 여러 가지 사정을 종합하여 그 불법행위가 없었다면 그 보건의 근무기간을 마치고 의사로서의 경력을 더하여 갈 것임이 상당한 정도로 확실시되는 경우, 그 일실수입을 임금구조기본통계조사보고서상의 생명과학 및 보건전문가의 평균통계소득을 기준으로 산정하면서 나아가 그 통계소득에서의 경력의 상승에 따라 증가할 것으로 조사된 소득액을 증가수익으로 보고 산정할 수 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
민법은 유류분을 침해하는 피상속인의 유증 또는 증여에 대하여 일단 그 의사대로 효력을 발생시킴으로써 피상속인의 재산처분에 관한 자유를 우선적으로 존중해 주는 한편 유류분반환청구권을 행사하여 그 침해된 유류분을 회복할 것인지 여부를 유류분권리자의 선택에 맡기고 있고, 이 경우 유류분권리자는 피상속인의 의사나 피상속인과의 관계는 물론 수증자나 다른 상속인과의 관계 등도 종합적으로 고려하여 유류분반환청구권의 행사 여부를 결정하게 된다. 그렇다면, 유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 그 판시와 같이 소외인의 피고에 대한 유류분반환청구권을 대위행사하는 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
유류분반환청구권은 그 행사 여부가 유류분권리자의 인격적 이익을 위하여 그의 자유로운 의사결정에 전적으로 맡겨진 권리로서 행사상의 일신전속성을 가진다고 보아야 하므로, 유류분권리자에게 그 권리행사의 확정적 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다고 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 제1심 공동피고인 1, 2와 합동하여 피해자 소유의 대마밭에서 위 제1심 공동피고인 2와 피고인은 쏘나타 승용차 안에서 전조등으로 대마밭을 밝게 비추면서 망을 보고 제1심 공동피고인 1은 대마밭에 들어가 대마초를 따서 이를 절취하고, 대마취급자가 아님에도 불구하고 대마를 흡연할 목적으로 공모하여, 같은 일시경 위 승용차량 내에서 위와 같이 절취한 대마초를 소지하였다는 이 사건 공소사실에 대하여, 거시 증거에 의하면 위 제1심 공동피고인 1이 대마밭에 들어가 5분 정도 대마순을 따고 있는 데 피고인 등이 타고 간 승용차 앞에서 차가 한 대 오는 것이 보여 피고인이 위 제1심 공동피고인 1에게 차가 온다고 소리치니까 위 제1심 공동피고인 1이 얼른 차에 타고 훔친 대마순을 차량의자 밑에 숨겨두고, 마주오는 차가 지나가기를 기다리고 있었는데, 마주오던 차량에서 경찰관들이 내려 피고인 등을 검거하고, 차안에서 대마순을 찾아 낸 것임을 인정할 수 있고, 위 사실관계에 의하면 피고인의 무허가대마소지행위는 대마 절취행위에 수반되는 필연적인 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 아니하여 대마 절취행위에 포괄흡수되어 특수절도죄와는 별도로 무허가대마소지죄가 성립되지 않으므로 죄가 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판단하였다.
그러나 피고인의 대마소지행위가 비록 절취에 의한 것이라고 하더라도 이를 흡입할 목적으로 소지한 이상 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 그 소지행위가 일시적인 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다.
그럼에도 피고인의 무허가대마소지행위가 대마 절취행위에 수반되는 필연적인 결과로서 일시적으로 행하여진 것에 지나지 아니한다는 이유로 대마 절취행위에 포괄흡수되어 별개의 죄가 성립되지 않는다고 판단한 원심에는 불가벌적 수반행위에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 행위는 절도죄의 보호법익과는 다른 새로운 법익을 침해하는 행위이므로 절도죄의 불가벌적 사후행위로서 절도죄에 포괄흡수된다고 할 수 없고 절도죄 외에 별개의 죄를 구성한다고 할 것이며, 절도죄와 무허가대마소지죄는 경합범의 관계에 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼때 피고인에 대한 판시 사기, 위조사문서행사, 공정증서원본불실기재, 동 행사 등 범행을 충분히 인정할 수 있으며, 원심공동 피고인 이 소론 부산지방법원 83가합4388 사건에 대한 재심사건에서 피고인이나 원심공동피고인이 고소인들에게 이 사건 계쟁토지에 관한 여러 건의 소송에서 피고인이 패소한 사실을 말한 사실이 없어 고소인들이 이를 몰랐다고 증언한 것이 유죄로 확정되었고 또 고소인들의 검찰에서의 진술기재 가운데 위 83가합4388 사건 소송중에 피고인이 과거에 이 사건 계쟁토지에 관한 소송에서 패소한 일이 있다는 사실을 들었다는 부분이 있다 하더라도, 기록에 의하면 고소인들은 막연히 피고인이 위와 같이 패소한 사실을 들었다는 것일 뿐 이 사건 계쟁부동산과 관련하여 피고인이 과거에 공소외 망 윤영봉, 원심공동피고인 등 여러사람을 상대로 여러 차례에 걸쳐 반복하여 제기한 사건 등 이 사건 계쟁토지에 관한 여러 건의 민사소송 중어느 사건에서 무슨 이유로 패소하였으며 그것이 위 83가합4388 사건의 승패에 실제로 어떤 영향을 미치는 것인지에 대하여서 구체적으로 알고 있었다고 보기도 어렵거니와 피고인과 원심공동피고인이 공모하여 위 83가합4388 사건의 소송에서 법원에 대하여 판시 위조된 문서를 증거로 제출하면서 피고인과 위 윤영봉 등이 판시와 같은 동일 소송에서 모두 패소확정된 사실을 감춘 가운데 피고인은 위 고소인들에게 피고인이 승소하더라도 원심공동피고인에 대하여서만 권리행사를 하고 고소인들에게는 집행을 하지 아니하겠다는 등으로 이들을 회유하여 이들의 적극적인 방어행위를 방해하고 원심공동피고인은 그 사건의 원고인 피고인의 주장사실을 단순히 부인하였을 뿐 동일한 소송물인 이 사건 토지에 대하여 피고인 및 위 윤영봉의 패소판결내용을 구체적으로 알고 있으면서도 이를 적극적으로 주장 입증하지 아니하는 등 불성실하게 소송을 진행하여 이러한 사정 등을 모르는 법원을 기망하였다는 등의 판시사실이 인정되는 이 사건에 있어서는 위 위증판결사실이나 위 고소인들의 위와 같은 검찰진술이 있다 하여 피고인에 대한 판시 사기 범행 등을 인정할 수 없는 것은 아니라 할 것이다.
결국 원심판결에는 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진, 판단유탈, 이유모순, 재산권보장에 관한 헌법 제23조 위반 및 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 40일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고인 피고인과 피고 갑이 공모하여 민사소송에서 법원에 대하여 위조된 문서를 증거로 제출하면서 피고인이 동일한 전 소송에서 모두 패소확정된 사실을 감춘 가운데, 피고인은 다른 피고들에게 피고인이 승소하더라도 피고 갑에 대하여서만 권리행사를 하고 다른 피고들에게는 집행을 하지 아니하겠다는 등으로 이들을 회유하여 이들의 적극적인 방어행위를 방해하고, 피고 갑은 원고인 피고인의 주장 사실을 단순히 부인하였을 뿐 동일한 전소에서의 피고인의 패소판결내용을 구체적으로 알고 있으면서도 이를 적극적으로 주장 입증하지 아니하는 등 불성실하게 소송을 진행하여 이러한 사정 등을 모르는 법원을 기망하였다면 소송사기가 된다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만( 대법원 1995. 11. 10. 선고 94누11866 판결, 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004두7023 판결 등 참조), 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 특별한 사정이 없는 한, 그 종기(종기)가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다고 보아야 한다.
그런데 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고는 1995. 11. 23. 피고로부터 사업기간을 1995. 11. 23.부터 1996. 11. 22.까지로 정하여 이 사건 보전임지전용허가를 받았는데, 그 후 위 사업기간이 경과하도록 이 사건 보전임지전용허가에 대한 기한연장신청을 하지 아니하였음을 알 수 있는바, 이에 따르면 이 사건 보전임지전용허가는 위 사업기간이 만료됨으로써 그 효력이 소멸되었다고 할 것이다. 그리고 이러한 판단은 이 사건 보전임지전용허가의 사업기간이 그 목적사업인 주택건설사업의 사업기간에 비추어 부당하게 짧다거나, 위 주택건설사업계획승인처분이 현재에도 유효하다거나 또는 피고가 위 사업기간의 만료 후 원고에게 이 사건 보전임지전용허가를 취소한다는 통보를 하였다고 하여 영향이 생기는 것은 아니다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 보전임지전용허가의 효력이 현재까지도 유효하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 허가에 붙은 기한의 성질에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이, 단기장교로 임관하여 중대장으로 근무하던 원고가 소외인과 혼인 전에 동거하여, 임신을 시켰다가 낙태하게 하고 그 후 결별하게 된 원인과 경위 등에 관한 판시사실을 인정한 다음, 위 인정 사실로 미루어 보면 원고는 군인사법 제37조 제1항 제2호, 동법시행령 제49조 제1항 제2호에 근거한 동법시행규칙 제56조 제2항 제1호에 현역복무 부적합자로 규정된 '사생활이 방종하여 군복무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하게 한 자'에 해당된다고 판단하였는바, 현역복무 부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 할 것이라는 점( 당원 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결 참조)에 비추어 보면 원심의 위 판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 군인사법상 현역복무에 부적합자인지 여부나 재량권행사의 범위와 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 원에 의하지 아니한 전역 및 제적에 관한 군인사법 제37조의 규정이 법 앞에서의 평등, 직업선택의 자유, 공무담임권을 규정한 헌법규정에 위반된 법률규정이라고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군인사법상 현역복무 부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 원고가 당초 약정된 잔금 지급기일까지 피고에게 잔금을 지급하지 못하여 피고로부터 잔금의 지급 독촉을 받아 오다가 1991. 8. 7. 피고와 사이에 피고로부터 그 잔금의 지급기일을 1991. 8. 31.까지로 연기받는 한편, 그 기일의 준수를 다짐하면서 만일 그 연기된 날까지 위 잔금을 지급하지 아니하면 앞서 이 사건 매매계약을 해제하여 무효로 하기로 하면서 아울러 피고에 대하여 이미 지급한 계약금은 물론 중도금까지 포기하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 위 약정은 원고가 만일 연기된 기일까지 잔금을 지급하지 못함으로써 위약하게 되면 피고에게 이미 지급한 계약금 및 중도금에 대한 반환청구권을 포기 내지 상실키로 하는 약정임과 동시에 계약 당시 약정한 계약금 상당의 위약금과 더불어 중도금 또한 손해배상액으로 예정하는 이른바 손해배상액의 예정 약정으로 봄이 상당한데, 위 약정에 이르게 된 경위, 계약 체결시부터 계약 해제시까지의 시간적 간격, 위 계약금 및 위 중도금이 전체 대금에서 차지하는 비율, 피고가 위의 해제 이후 1993. 3. 20. 다시 소외 1 등에게 위 매매대금보다 무려 금 45,000,000원이나 많은 금 190,000,000원에 매도함으로써 오히려 적지 않은 이득을 얻은 점, 부동산 매매의 경우 매매대금의 10%정도를 계약금으로 정하는 한편 이를 손해배상액의 예정액으로 정함이 당시의 일반적인 거래관행인 점 등 변론의 전과정에서 나타난 모든 사정을 참작하여 보면 위 약정에서 예정된 손해배상액은 부당히 과다하다고 보여지므로 이를 금 25,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 판시 계약금 및 중도금 포기의 약정사실을 인정한 원심의 조치나 나아가 그 계약금과 중도금 포기의 약정을 손해배상의 예정이라고 본 원심판단은 모두 수긍이 가고( 당원 1990. 11. 27. 선고 90다카27068 판결 참조), 원심 판시의 제반 사정을 고려할 때 계약금과 중도금을 합한 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다 하여 이를 금 25,000,000원으로 감액한 조치 역시 옳게 수긍이 간다. 원심의 인정 및 판단에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다는 상고논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
매수인이 당초 약정된 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 못하여 그 지급독촉을 받아 오다가, 매도인과의 사이에 그 잔금의 지급기일을 연기받는 한편 그 기일의 준수를 다짐하면서 만일 그 연기된 날까지 잔금을 지급하지 아니하면 매매계약을 해제하여 무효로 함과 아울러 매도인에게 이미 지급한 계약금 및 중도금에 대한 반환청구권을 포기 내지 상실키로 하는 약정을 한 경우, 그 포기 약정을 손해배상액의 예정으로 보아 그 예정액이 부당히 과다하다는 이유로 이를 감액한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
피고는 원고에게 돈 2,300,000원 및 이에 대한 1986.6.28.부터 다 갚을때까지 연 2할 5푼의 율에 따른 돈을 지급하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
제1항은 가집행할 수 있다.

이유
피고가 유통에 놓을 의사로 액면 금 2,300,000원, 발행일 1986.4.1. 지급기일 같은 해 6.10. 발행지 및 지급지 각 부산시, 지급장소 부산은행 연제지점, 수취인 소외 1로 된 약속어음 1장을 작성하여 기명날인한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고(피고는 위 발행사실을 자백한 후 어음용지를 도난당한 후 위조된 것이라고 주장함으로써 위 자백을 취소하나 위 자백이 진실에 반하고 착오에 기한 점을 인정할 증거가 없으므로 위 자백의 취소는 그 효력이 없다) 갑 제1호증의 2(약속어음 뒷면)의 기재와 증인 소외 2의 증언을 종합하면, 원고는 1986.4.3. 피배서인이 백지로 된 위 수취인 소외 1의 배서가 된 이 사건 어음을 소외 3으로부터 라면대금의 지급조로 교부받아 이를 취득한 사실(그뒤 위 소외 3의 배서를 추가로받았다)을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고는 위 어음의 적법한 소지자로 추정된다 할 것이다.
피고는, 피고가 위 어음을 작성하여 제3자에게 교부하기전에 이를 도난당하였으므로 위 어음의 발행인으로서 책임이 없다고 주장하나, 어음을 유통에 놓을(사용할)의사로, 작성하여 발행인으로서 기명날인한 자는 비록 제3자에게 교부하기 전에 도난당하였더라도 그 어음의 적법한 소지인으로 추정되는 자에 대하여는 그 소지인이 그 어음을 취득함에 있어서 무권리자에 의한 양도라는 것을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였음을 주장·입증하지 못하는 한 그 어음의 적법한 소지인으로 추정되는 자에 대하여 발행인으로서의 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유없다.
그렇다면, 피고는 원고에게 위 어음금 2,300,000원 및 이에 대한 이 사건 소장송달 다음날임이 기록상 명백한 1986.6.28.부터 다 갚을때까지 소송촉진등에관한특례법에 정한 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 한 것이므로 그 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 가집행을 허용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
어음을 유통에 놓을(사용할) 의사로 작성하여 발행인으로서 기명날인한 자는 비록 제3자에게 교부하기 전에 도난당하였더라도 그 어음의 적법한 소지인으로 추정되는 자에 대하여는 그 소지인이 그 어음을 취득함에 있어서 무권리자에 의한 양도라는 것을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였을 주장·입증하지 못하는 한 그 어음의 적법한 소지인으로 추정되는 자에 대하여 발행인으로서의 책임을 면할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
건축법상 "도로"라 함은 (가) 도시계획법, 도로법, 사도법 기타 관계 법령의 규정에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 되거나 (나)건축허가시 시장 또는 군수가 이해관계인의 동의를 얻어 그 위치를 지정한 도로를 가리키므로( 건축법 제2조 제15호, 동법시행령 제64조), 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였다 하더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었다 하더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 토지 중 사실상의 도로로 사용되고 있는 부분에는 건물을 신축할 수없는데도 원고가 건축허가신청시 이를 신고하지 아니한 탓으로 잘못 건축허가를 하였다는 이유로 이 사건 건축허가를 취소한 피고의 처분은 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
논지는 위 사실상의 도로 위에 건물을 신축할 경우 인근주민들은 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도 로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을보장한 민법 제219조에 위반된다는 것이나 이것은 원고와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 이 사건 건축허가를 취소할 수는 없다 할 것이다. 논지는 역시 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 어느 토지의 일부가 오래전부터 사실상의 도로로 사용되어 왔고 인근주민들이 그 위에 시멘트포장까지 하였더라도 이러한 사유만으로 위 토지부분이 건축법상의 도로로 되었다고 할 수 없고, 또한 건축허가신청인은 신청당시 그 대지의 일부가 사실상 도로로 사용되고 있음을 허가관청에 신고할 의무가 있는 것은 아니므로 신청인이 사전에 이를 신고하지 아니하였거나 이로 인하여 허가관청이 그 토지부분을 도로로 지정할 기회를 갖지 못한 채 건축허가를 해 주었더라도 그 건축허가에 어떤 하자가 있다고 할 수 없다.


나. 사실상의 도로 위에 건축을 신축할 경우 인근주민이 노폭 1미터 정도의 협소한 우회도로를 사용할 수 밖에 없게 되어 주위토지통행권을 보장한 민법 제219조에 위반된다고 하더라도 이것은 위 도로소유자와 주민들 간에 민사절차에 의하여 해결되어야 할 문제이지 이를 이유로 일단 적법하게 행하여진 건축허가를 취소할 수는 없다고 할 것이다.