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주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 법인의 비업무용 부동산의 보유를 법인의 차입금에 대한 지급이자의 손금불산입요건으로 규정하고 있는 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호에 의한 개정전의 것) 제18조의 3 제1항 제3호, 같은법 조항 제1호(위 개정후의 것)의 규정취지는 타인자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 대기업의 금융자산에 의한 부동산 투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하고 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하기 위한 데에 있다고 할 것으로서 같은법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호에 의한 개정전의 것) 제43조의 2 제5항, 같은 법조 제1항(위 개정후)은 그와 같은 입법취지를 구현하기 위하여 비업무용부동산을 정함에 있어 일반적인 기준을 제시하는 한편, 구체적인 태양은 사회경제적인 상황에 맞추어 위 시행령에 규정된 사항들을 적절히 참작하여 규정할 수 있도록 시행규칙에 위임한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 같은법시행규칙(1990.4.4. 재무부령 제1818호, 1990.10.22. 재무부령 제1835호, 1991.2.28. 재무부령 제1844호에 의한 각 개정전후의 것)에서는 그 규정당시의 구체적인 필요에 따라 법인과의 업무관련성의 측면이나 부동산 취득후 경과한 기간등 여러 각도에서 어느 한 요소를 중심으로 비업무용 부동산의 태양을 규정할 수 있다고 할 것이고, 그 규정내용이 위 시행령에서 제시한 모든 기준들을 한꺼번에 참작하지 않았다고 하여 그 점만으로 모법의 내용에 위배되는 무효의 규정이라고 말할 수 없다고 할 것이다(1992.10.27. 선고 91누11643 판결 참조).
2. 나아가 위 개정전후의 시행규칙 제18조 제3항은 영 제43조의 2 제5항(개정전), 제1항 및 동조 제3항(개정후)에서 비업무용 부동산이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 부동산을 말한다고 하여 위와 같은 법인세법 및 그 시행령의 취지에 따라 13개호(개정전), 혹은 21개호(개정후)에 걸쳐 비업무용 토지를 지정하고 제3호는 그 중 하나로 주차장용 토지를 규정한 다음 다만 주차장이 당해 법인의 업무와 직접 관련이 있는 경우와 의무적으로 설치하게 되어 있는 경우, 즉, 법인의 자가전용주차장용 토지, 건축물부설 주차장용 토지, 주차장업용 토지, 차고용 또는 주기장용 토지, 자동차정류장용 토지등에 대하여는 비업무용 토지에서 제외한다고 하면서 그 적용요건을 자세하게 정하고 있으므로 그 규정이 위 법률과 시행령의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정이라고 볼 수 없다.
같은 취지에서 개정전후의 위 법인세법시행규칙 제18조 제3항 제3호의 규정이 무효가 아니라고 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 위 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 법인의 비업무용 부동산의 보유를 법인의 차입금에 대한 지급이자의 손금불산입요건으로 규정하고 있는 구 법인세법(1990.12.31. 법률 제4282호로 개정되기 전의 것) 제18조의3 제1항 제3호, 같은 법조항 제1호(위 개정 후의 것)의 규정취지는 타인자본에 의존한 무리한 기업확장으로 기업의 재무구조가 악화되는 것을 방지하고, 대기업의 금융자산에 의한 부동산 투기 및 비생산적인 업종에 대한 무분별한 기업확장을 억제하여 기업자금의 생산적 운용을 통한 기업의 건전한 경제활동을 유도하고 아울러 국토의 효율적 이용을 도모하기 위한 데에 있다고 할 것으로서 구 법인세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13195호로 개정되기 전의 것) 제43조의2 제5항, 같은 법조 제1항(위 개정 후의 것)은 그와 같은 입법취지를 구현하기 위하여 비업무용 부동산을 정함에 있어 일반적인 기준을 제시하는 한편, 구체적인 태양은 사회경제적인 상황에 맞추어 시행령에 규정된 사항들을 적절히 참작하여 규정할 수 있도록 시행규칙에 위임한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 법인세법시행규칙(1990.4.4. 재무부령 제1818호, 1990.10.22. 재무부령 제1835호, 1991.2.28. 재무부령 제1844호에 의한 각 개정 전후의 것)에서는 그 규정 당시의 구체적인 필요에 따라 법인과의 업무관련성의 측면이나 부동산 취득 후 경과한 기간 등 여러 각도에서 어느 한 요소를 중심으로 비업무용 부동산의 태양을 규정할 수 있다고 할 것이고, 그 규정내용이 같은법시행령에서 제시한 모든 기준들을 한꺼번에 참작하지 않았다고 하여 그 점만으로 모법의 내용에 위배되는 무효의 규정이라고 말할 수 없다.


나.‘가'항의 개정 전후 법인세법시행규칙 제18조 제3항은, 같은법시행령 제43조의2 제5항(개정 전), 제1항 및 제3항(개정 후)에서 비업무용 부동산이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 부동산을 말한다고 하여 '가'항과 같은 법인세법 및 그 시행령의 취지에 따라 13개 호(개정 전), 혹은 21개 호(개정 후)에 걸쳐 비업무용 토지를 지정하고 제3호는 그중 하나로 주차장용 토지를 규정한 다음 다만 주차장이 당해 법인의 업무와 직접 관련이 있는 경우와 의무적으로 설치하게 되어 있는 경우, 즉 법인의 자가전용주차장용 토지, 건축물부설 주차장용 토지, 주차장업용 토지, 차고용 또는 주기장용 토지, 자동차정류장용 토지 등에 대하여는 비업무용 토지에서 제외한다고 하면서 그 적용요건을 자세하게 정하고 있으므로, 그 규정이 위 법률과 시행령의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확대한 무효의 규정이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(원고의 1993.3.17.자 제출의 준비서면의 기재내용은 상고이유를 보충하는 한도 내에서)를 본다.
측량성과도는 지적법상 토지의 신규등록이나 등록전환, 분할 및 지적공부의 등록사항에 대한 정정신청을 하는 때에 그 신청서에 첨부하여야 하는 것으로서( 지적법시행령 제15조 내지 제17조), 토지나 임야에 관한 사실상태의 파악을 목적으로 작성되는 것에 불과한 것이고 그 등재사항의 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니므로 소관청이 그 등재사항에 대한 정정신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 측량성과도 오류정정신청거부처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다 하여 각하한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그 밖에 이 사건 측량성과도가 잘못된 것이라는 등 본안에 관한 사유를 들어 원심판결에 위법이 있다는 상고논지들은 판결결과에 영향이 없는 사항에 관한 것으로서 이를 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
측량성과도는 지적법상 토지의 신규등록이나 등록전환, 분할 및 지적공부의등록사항에 대한 정정신청을 하는 때에 그 신청서에 첨부하여야 하는 것으로서, 토지나 임야에 관한 사실상태의 파악을 목적으로 작성되는 것에 불과하고 그 등재사항의 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니므로 소관청이 그 등재사항에 대한 정정신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
처분의무 및 이용·개발의무를 이행하지 아니한 택지의 부담금에 관하여 규정하고 있는 구 택지소유상한에관한법률(이하 '법'이라고 한다)시행령(1995. 6. 14. 대통령령 제14663호로 개정되기 전의 것) 제27조의3은 그 규정 자체에서 '허가받은' 또는 '취득일'이라는 용어를 사용하고 있고, 법령상 법 시행 이전에 취득한 택지에 대하여 그 취득일을 법 시행일로 볼 만한 근거규정이 없는 점 등에 비추어, 위 시행령 규정은 법 시행 후 취득한 택지에 대하여만 적용되는 것이고 법 시행 이전에 취득한 택지에 대하여는 적용되지 않는 것이라 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
법 제20조 제1항 제1호, 시행령 제21조의2 제1호의 규정에 의하면, 건축허가 제한으로 연장된 이용·개발의무기간 내에 있는 택지는 부담금의 부과대상에서 제외되므로, 그 기간 중 소유상한을 초과하는 택지를 이용·개발하지 아니하고 처분하였다고 하더라도 그 택지에 대하여 부담금을 부과할 수는 없다 고 할 것이다.
원심은 그 이유설시에 있어서 다소 적절하지 못한 점이 있으나, 건축허가 제한으로 연장된 이용·개발의무기간 중 이 사건 대지를 처분한 이상 이 사건 대지는 부담금 부과대상에서 제외되는 것이고 그 결과 원고 소유의 나머지 택지들도 부담금 부과대상에서 제외된다고 판단하였으니 결론에 있어서 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 택지소유상한에관한법률시행령(1995. 6. 14. 대통령령 제14663호로 개정되기 전의 것) 제27조의3은 그 규정 자체에서 '허가받은' 또는 '취득일'이라는 용어를 사용하고 있고, 법령상 법 시행 이전에 취득한 택지에 대하여 그 취득일을 법 시행일로 볼 만한 근거규정이 없는 점 등에 비추어, 위 시행령 규정은 법 시행 후 취득한 택지에 대하여만 적용되는 것이고 법 시행 이전에 취득한 택지에 대하여는 적용되지 않는다.


[2] 택지소유상한에관한법률 제20조 제1항 제1호, 같은법시행령 제21조의2 제1호의 규정에 의하면, 건축허가 제한으로 연장된 이용·개발의무기간 내에 있는 택지는 초과소유부담금의 부과대상에서 제외되므로, 그 기간 중 소유상한을 초과하는 택지를 이용·개발하지 아니하고 처분하였다고 하더라도 그 택지에 대하여 초과소유부담금을 부과할 수는 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 판단한다.
토지소유권에 기한 건물철거 및 그 토지(대지)명도청구소송에 있어서 건물철거청구는 그 토지명도 청구권에 터잡아 하는 것이며 건물철거는 그 토지명도의 수단내지 이행의 태양으로서 그 명도청구권의 내용에 불과하고 그 토지명도집행의 방법을 명시하는데 지나지 않는 다 할 것이어서 위 청구에 기한 건물철거 및 토지명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 해석함이 타당하고 한편 위 건물의 철거를 동시에 집행하지 아니하고 위토지 명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위내의 토지는 제외하고 그 부분에 관한 명도집행은 그 건물철거시에 그 철거와 함께 이를 하지 아니하면 아니된다고 할 것인바, 원결정이 유지한 제1심결정에 의하면 제1심이 위와 같은 취의아래 재항고인이 본건 이의신청권에 대한 그 시설물의 철거와 대지의 인도를 명하는 위 1심결정 적시의 가집행선고 부 판결에 기하여 한 본건 대지의 인도에 관한 집행은 그것으로서 완료되지 않았다는 전제하에 그 표현에 있어서 미흡한 점이 있으나 재항고인이 위 판결에 기하여 그 대지의 명도집행만을 집달리에게 위임하였는데도 불구하고 그 집달리는 그 대지 193평1홉의 인도집행을 함에 있어서 위 시설물을 사용하는데 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위의 위 1심결정 주문에서 그 집행을 불허한 대지부분에 대하여서까지 그 집행을 하여 버렸음은 적법한 절차에 의하지 아니한 집행으로서 위법하다고 하여 이에 대한 본건 집행방법에 관한 이의는 이유있다는 취지로 판단하였음은 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 소론과 같이 집행방법에 관한 이의의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 본건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 건물철거 및 그 토지(대지)명도를 명하는 판결의 집행에 있어서는 건물철거와 그 건물의 부지의 명도집행까지 끝나지 아니하면 그 토지의 인도집행은 아직 종료되지 아니하였다고 할 것이다.


나. 위 건물철거를 동시에 하지 아니하고 위 토지명도집행만을 함에 있어서는 그 건물의 용도에 따라 현상유지에 일반적으로 필요하다고 인정되는 범위내의 토지는 제외되어야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 이병우의 상고이유에 대하여 살피건대,
법인이 정부에 대하여 소득신고를 하지 아니하거나 정부가 법인의 소득신고 내용을 부당하다고 인정할 경우에는 정부는 대통령의 정하는 바에 따라 당해 법인의 소득을 스스로 조사하여 결정할 수 있다함은 구법인세법 (1965.12.30 법률 제1720호) 제28조 제1항 단서의 규정에 의하여 명백하나 정부가 이 경우에 결정한 소득금액과 당해 법인이 공포한 소득과의 사이에 차액이 있을 경우에는 정부는 그 차액을 곧 당해법인의 대표자 개인에게의 상여로 간주하여 처리할 수 있다는 규정이 없을 뿐 아니라 위의 법인세법 시행령에도 아무 규정이 없음에도 불구하고 위의 법시행규칙 (개정재무부령제400호)제12조 제2항 제3호에서 위와 같은 차액을 당해법인 대표자에게의 상여로 간주하여 소득세 부과의 원천으로 할 수 있다고 규정하였음은 위의 법인세법이나 시행령에 아무런 근거없이 규정한 것으로서 이는 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이라 아니할 수 없다고 함이 본원의 판례이므로 ( 1968.6.25 선고 68누9 사건판결) 원심이 위와 같은 취지에 의하여 판단하였음은 정당하고, 법률과 시행령에 근거없이 이루어진 시행 규칙에 의하여 소론과 같은 부과 처분을 하였다 하더라도 그와 같은 부과 처분은 당연무효인 시행규칙의 규정에 의한 것으로서 무효라고 아니할 수 없은즉 원심이 위와 같은 이유로서 원고의 본소청구를 인용하였음은 정당하다고 아니할 수 없다.
그러므로 위와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 법인세법시행규칙(66.3.11. 재무부령 제400호) 제12조 제2항 제3호의 규정은 법인세법이나 시행령에 아무런 근거가 없으므로 조세법률주의에 위배된 무효의 규정이다.
주문
원판결을 파기한다. 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 검토한다.
원심의 확정한 사실은 본건 계쟁부동산은 원래 원고의 소유였던바 1953.6.26.경 당시 피고법인의 설립자인 소외인의 요청에 의하여 피고법인(재단법인)의 설립허가를 받을 목적으로 그 기본재산의 일단으로 본건 부동산에 대한 등기명의를 피고 법인(장차 설립될)에게 신탁하기로 약정하고 그시경 본건 부동산을 기부행위로 하여 주무장관의 설립허가를 얻고 그 설립등기까지 경유하였던 것인데 원고는 1959.7.15. 피고법인에게 신탁계약을 해지한다는 통고로써 신탁계약이 해지되었다는 사실인 바 재단법인의 설립에 있어 기본재산은 재단법인의 실체를 이루는 것임으로 재단법인 설립을 위한 재산의 기증(기부행위)에 있어 재산기증자는 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 기증자에게 보류하는 따위의 부관을 부쳐서 기증한다 함은 재단법인 설립의 취지에 어긋나는 것일 뿐 아니라 이와같은 부관이 붙은 기증재산을 기본재산으로 하는 재단법인의 설립을 주무부장관이 허가할 것도 아닐뿐 아니라 본건에 있어 피고 재단법인 설립 중에 그 설립자와 원고 사이에 원판시와 같은 내용의 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 계약을 하였다 하여 새로이 설립된 재단법인에 아무 조건없는 기본재산증여로 인한 소유권이전등기까지 경유하고 주무부장관의 설립허가까지 얻어 재단법인이 설립된 후에 이러한 신탁계약이 설립된 재단법인에게 효력이 미친다면 재단법인의 기본재산이 상실되어 재단법인의 존립 자체에 영향을 줄 것이므로 위와같은 신탁계약이 당연히 재단법인에게 효력이 미칠 수 없다고 해석함이 상당하다. ( 대법원 1969.11.25. 선고 69다1369 판결 참조) 그러므로 원판결은 이와같은 법리를 간과하므로서 설립자와 원고와의 신탁계약을 가지고 피고법인에게 대항할 특단의 사유있음을 심구하지도 않고 만연히 신탁해제에 의한 원고의 본소청구를 인용하였음은 재단법인 설립행위 내지 재단법인의 기본재산의 법리를 간과한 위법이 있다 할것이다.
원판결을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
재단법인의 설립을 위한 재산의 기증(기부행위)에 있어 재산기증자는 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 기증자에게 보류하는 따위의 부관을 붙여도 그 부관의 효력은 재단법인에 미치지 않는다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
채무자가 채권의 변제에 갈음하여 자기 소유의 부동산을 채권자에게 이전등기해 주기로 약정함에 있어서 그 부동산표시를 백지로 한 매매계약서와 인감증명등을 교부해 주었다면 설사 그 약정에 즈음하여 작성한 합의서에 그 목적부동산과 다른 부동산을 기재하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 채권자를 기망할 의사가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이다.
원심판결과 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 그의 처인 공소외인의 채권자들에게 그 채무의 이행에 갈음하여 자기 소유의 이리시 창인동 2가 1의 457 대 87평 및 그 지상의 3층 건물과 같은동 2가 1의 419 대 62평 및 그 지상의 1층가옥에 대하여 이전등기를 해주기로 약정하고 그 판시의 합동법률사무소에서 공정증서를 작성함에 있어서 피고인이 위 부동산의 지번중 이리시 창인동 2가 1의 457은 가지번호를 누락한 채 같은동 2가 1로 같은동 2가 1의 419는 본 번지를 누락한 채 같은동 2가 419로 잘못 말하여 그렇게 작성된 사실, 그러나 그때 피고인은 부동산 표시가 기재되지 아니한 백지매매계약서 2통과 인감증명서 2통을 함께 교부해 줌으로써 언제든지 권리실현을 할 수 있게 해 준 사실을 인정한 다음 그 판시와 같은 이유로 특별한 사정이 없는 한 피고인에게 채권자들을 기망할 의사가 있었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 하여 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심 판결을 그대로 유지하고 있는바, 거기에 소론과 같이 사기죄의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무자가 채권의 변제에 갈음하여 자기 소유의 부동산을 채권자에게 이전등기해 주기로 약정함에 있어서 그 부동산표시를 백지로 한 매매계약서와 인감증명등을 교부해 주었다면 설사 그 약정에 즈음하여 작성한 합의서에 그 목적부동산과 다른 부동산을 기재하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 채권자를 기망할 의사가 있었다고는 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여
원판결 및 1심판결이 확정한 사실에 의하면 피고인은 공소의 문경석에게 본건 토지를 대금 5,500,500원에 매도하기로 하고 계약금으로 300,000원 중도금으로 2회에 걸치어 1,500,000원을 받은 후 위 문경석의 지위를 인수한 소외 김중규에게 대하여 잔대금 지급지체를 이유로 위 계약의 해약통고를 하고,
채권 최고액은 7,600,000원으로 하는 1번 근저당권과 3,000,000원을 최고액으로 하는 2번 근저당권의 각 설정등기를 하였으며 위 계약은 해제되지 아니하였다는 이유의 대법원판결이1971.9.28 선고 되었음에도 불구하고 피고인은 그 임무에 위배하여 1971.11.4 본건 대지에 대하여 채권자 주식회사 범양물산주식회사 채무자 공소외 최덕유 채권 최고액 3,000,000원의 3번 근저당권설정등기를 하게 하였다는 것으로서 부동산매매에 있어서 등기의무자인 매도인의 임무는 일면에 있어 자기의 재산처분행위를 완성케하는 것은 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기 의무자인 매도인의 협력없이는 매수인 명의로의 소유권이전등기는 완성되는 것이 아니므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 매도인의 등기협력의무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것이라고 보아야할 법리임에 비추어 피고인은 형법상의 타인의 사무를 처리하는 입장에 있다할 것이며 소론 포기증서는 건축물에 관한 원판결 판단취의로 해석되고 배임죄는 위해범이므로 현실적으로 재산상의 손해액이 확정될 수 있음을 필요로 하지 아니하고 재산상 권리의 실행을 불가능케할 염려있는 상태 또는 손해발생의 위험을 발생하게하는 경우에도 배임죄는 성립된다 할 것으로서 원판결 및 1심판결이 확정한 사실 관계하에서 피고인에게 배임죄를 인정하였음에 무슨 위법이 있을 수 없으며 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것으로서 사실오인을 주장하는데 귀착되는 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
따라서 형사소송법 제390조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산 매매에 있어서 등기의무자인 매도인의 임무는 일면에 있어 자기의 재산처분 행위를 완성케 하는 것은 자기의 사무임과 동시에 타면에 있어 등기의무자인 매도인의 협력없이는 매수인 명의로의 소유권이전등기는 완성되는 것이 아니므로 등기권리자인 매수인의 소유권취득을 위한 사무의 일부를 이루는 것이고 매도인의 등기협력의무는 주로 타인인 매수인을 위하여 부담하고 있는 것임에 비추어 부동산매도인은 형법상의 타인의 사무를 처리하는 입장에 있는 것이므로 그 임무에 위배하여 매도한 부동산에 대하여 제3자에게 근저당권설정등기를 하게 한 경우에는 배임죄가 성립한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 국선변호인의 상고이유 및 피고인의 상고이유 제1, 3점에 대하여
직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니하면 성립하는 것이다(대법원 1997. 4. 22. 선고 95도748 판결 등 참조).
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 국방부 합동조사단장으로부터 공소외 1의 병무비리사건과 관련하여 뇌물수수 등의 혐의로 수배 중인 공소외 2을 체포하도록 구체적인 임무를 부여받아 그 직무를 수행함에 있어 공소외 2과 여러 차례에 걸쳐 전화통화를 하고, 나아가 공소외 2을 위하여 서류를 전달해주는 한편 그의 예금통장까지 개설해 주고서도 그와 같은 사실을 보고조차 하지 아니하여 직무를 유기하였다는 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배, 직무유기죄에 관한 법리오해, 기대가능성에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 피고인 및 국선 변호인의 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
2. 피고인의 상고이유 제2점에 대하여
하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있으므로, 군검찰관이 피고인의 행위를 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 직무유기죄로만 공소를 제기한 이 사건에서 원심이 그 공소범위 내에서 피고인을 직무유기죄로 인정하여 처벌한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 죄수에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 직무유기죄는 구체적으로 그 직무를 수행하여야 할 작위의무가 있는데도 불구하고 이러한 직무를 버린다는 인식하에 그 작위의무를 수행하지 아니하면 성립하는 것이다.


[2] 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭력범죄처벌법’이라 한다) 제14조의2 제1항은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바, 위 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다.
같은 취지에서, 피고인이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였다는 이 사건 성폭력범죄처벌법위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 성폭력범죄처벌법 제14조의2 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 카메라 등 이용 촬영죄를 정한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항 규정의 문언과 그 입법 취지 및 연혁, 보호법익 등에 비추어, 위 규정에서 말하는 ‘그 촬영물’이란 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 영상물을 의미하고, 타인의 승낙을 받아 촬영한 영상물은 포함되지 않는다고 해석된다.


[2] 피고인이 피해자의 승낙을 받아 캠코더로 촬영해 두었던 피해자와의 성행위 장면이 담긴 영상물을 반포하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 관세법 제2조 제1항 제1호는 외국으로부터 우리 나라에 도착된 물품을 우리 나라에 인취(인취)하는 것을 관세의 부과대상이 되는 수입의 한가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 우리 나라에 인취(인취)한다고 함은 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태에 들어가는 것을 의미한다고 할 것인바, 선박의 경우에는 그것이 우리 나라와 다른 나라를 왕래하는 등의 특수성이 있으므로 선박이 우리 나라의 영역에 들어온 것만으로는 그 선박이 수입되었다고 볼 것은 아니며, 다만 우리 나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지 처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리 나라에 들어와 사용에 제공된 때에는 형식적으로는 그 선박이 우리 나라의 국적을 아직 취득하지 아니하였더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당하고, 외국의 선박을 국내 거주자가 취득하면서 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사의 소유로 선박을 등록하여 그 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공하게 한 때에도 위에서 말하는 관세법상의 수입에 해당하게 되는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 93도689 판결, 1994. 4. 12. 선고 93도2324 판결, 1998. 4. 10. 선고 97도58 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 검사가 제출한 모든 증거들에 의하여도 이 사건 선박의 사실상 소유자 또는 처분권자를 피고인 2 주식회사로 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 선박이 여수항에 입항한 것도 보험금을 노린 방화로 인하여 이 사건 선박의 기관이 소실됨으로써 그 수리를 위하여 예인선이 이 사건 선박을 여수항에 입항시킨 것일 뿐 피고인들이 이 사건 선박을 다시 수리하여 이를 국내에서 사용할 목적으로 입항하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들의 행위가 관세법 제180조 소정의 수입에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였는바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한, 사실관계가 위와 같다면 앞서 본 법리에 비추어 피고인들의 행위는 관세법상의 밀수입미수죄나 관세포탈죄 또는 그 미수죄에도 해당하지 아니할 것이므로, 원심이 위 각 죄의 성립 여부를 직권으로 고려하지 아니하였다고 하여 거기에 무슨 잘못이 있다고 할 수도 없을 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
관세법 제2조 제1항 제1호는 외국으로부터 우리 나라에 도착된 물품을 우리 나라에 인취(인취)하는 것을 관세의 부과대상이 되는 수입의 한가지 형태로 규정하고 있고, 여기서 우리 나라에 인취(인취)한다고 함은 물품이 사실상 관세법에 의한 구속에서 해제되어 내국물품이 되거나 자유유통 상태에 들어가는 것을 의미한다고 할 것인바, 선박의 경우에는 그것이 우리 나라와 다른 나라를 왕래하는 등의 특수성이 있으므로 선박이 우리 나라의 영역에 들어온 것만으로는 그 선박이 수입되었다고 볼 것은 아니며, 다만 우리 나라에 거주하는 자가 외국에 있던 선박의 사실상 소유권 내지 처분권을 취득하고 나아가 그 선박이 우리 나라에 들어와 사용에 제공된 때에는 형식적으로는 그 선박이 우리 나라의 국적을 아직 취득하지 아니하였더라도 실질적으로는 관세부과의 대상이 되는 수입에 해당한다고 보는 것이 실질과세의 원칙에 비추어 타당하고, 외국의 선박을 국내 거주자가 취득하면서 편의치적의 방법에 의하여 외국에 서류상으로만 회사를 만들어 놓고 그 회사의 소유로 선박을 등록하여 그 외국의 국적을 취득하게 한 다음 이를 국내에 반입하여 사용에 제공하게 한 때에도 위에서 말하는 관세법상의 수입에 해당하게 되는 것이다.
주문
원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고인의 재항고 이유를 판단한다.
기록에 의하면 본건 경매의 대상이된 토지인 서울강남구 (주소 생략) 전 9002평은 그 지상에 7,8년생 배나무가 밀집되어 있는 토지로서 경매법원으로부터 본건토지의 평가명령을 받은 한국감정원소속 감정인 소외인이 위 토지를 평가함에 있어서 그 감정서 (기록58정 내지 59정)에 본건 토지를 평당 금 1,000원으로 평가하여 감정하고 다만 그 지상에 제시외 약 7,8년생 배나무가 밀집되어 있다고 부연하고 있는바 따라서 위 감정인이 본건 토지를 평가함에 있어서 그 지상에 생립하고 있는 위 배나무는 경매법원의 평가명령대상에서 제외된 것으로 하여 토지만을 평가하되 다만 그 토지의 객관적인 주위사정의 하나로서 배나무의 생립상황을 들고 있는 것에 불과하다할 것이고 경매법원은 이와 같이 평가한 본건토지의 평가액을 최저경매가격으로 하여 경매기일을 공고하고 경매를 진행하고 있다. 그러나 경매의 대상이 된 토지위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기과목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 과목의 가액을 포함하여 경매대상 토지를 평가하여야 할 것인바 경매법원이 본건 토지상에 밀집한 7,8년생 배나무를 그 평가대상에서 제외하고 평가한 본건 토지의 평가액을 최저경매가격으로 기재한 경매기일 공고는 민사소송법 제618조의 요건을 구비한 적법한 공고라 할 수 없으니 이는 경락을 불허할 사유에 해당한다 할 것임에도 불구하고 본건 경락허가 결정을 유지한 원심결정은 경매법 제31조 동법 33조에 의하여 각 준용되는 민사소송법 제618조 633조 635조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 파기됨을 면하지 못한다 할 것이다.
그러므로 원결정을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 과목은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 과목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
어음발행인이라 하더라도 어음상에 권리의무를 가진 자가 있는 경우에 이러한 자의 동의를 받지 아니하고 어음의 기재내용에 변경을 가하였다면 이는 변조에 해당할 것이고 약속어음에 배서인이 있는 경우 배서인은 어음행위를 할 당시의 문언에 따라 어음상의 책임을 지는 것이지 그 변조된 문언에 의한 책임을 지울 수는 없는 것이다.
또, 어음의 문언에 변개(개서)가 되었음이 명백한 경우에 어음소지인이 기명날인자(배서인등)에게 그 변개후의 문언에 따른 책임을 지우자면 그 기명날인이 변개후에 있은 것 또는 기명날인자가 그 변개에 동의하였다는 것을 입증하여야 할 것이다.
기록에 의하여 이 사건 약속어음인 갑 제1호증의 1,2의 문언을 보면, 소외 1이 발행하여 소외 2, 피고 2, 피고 1, 소외 주식회사 상호무역, 소외 3을 거쳐 원고앞으로 배서연속이 되어 있으나 그 어음전면 지급기일이 1984.7.20.에서 9.20.로 변개(개서)되고 여기에 발행인인 위 소외 1의 정정인만이 날인되어 있음이 명백하므로 이러한 경우 어음소지인인 원고가 배서인인 피고들에게 위 변개된 문언에 따른 책임을 구하기 위하여는 피고들의 배서가 위 변개후에 되었거나 또는 피고들이 그 변개를 동의하였다는 점을 입증해야 할 것이고, 원고가 그 입증을 다하지 못하면 그 불이익은 원고가 입어야 할 것이다.
그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 약속어음의 만기가 1984.7.20.에서 동년 9.20.로 변경(변개)된 사실은 인정되나 그 만기의 변경기재가 피고들의 배서이후에 피고들의 동의없이 이루어졌다는 점에 관하여는 이에 부합하는 을 제1호증(확인서)의 기재 및 증인 소외 4의 증언은 믿을 수 없고 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다고 설시함으로써 그 입증책임을 전도하고 있다.
뿐만 아니라 기록에 의하면, 위 을 제1호증의 기재나 증인 소외 4의 증언내용은 피고들은 이 사건 약속어음을 그 만기가 변개되기 전에 배서를 하여 소외 5에게 주었다가 전배서인인 소외 2의 요청에 의하여 그 만기일(1984.7.20.) 이전에 이를 회수하여 위 소외 2에게 반환하였다는 취지이고 위 증거들을 배척할 아무런 자료도 기록상 찾아볼 수 없다.
그럼에도 불구하고 원심은 만연히 위 증거들을 믿을 수 없다고만 하여 배척하고 있으니 원심은 이 점에서도 그 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙을 어긴 잘못이 있다는 비난을 면할 수 없다.
이점을 지적하는 상고논지는 결국 이유있고, 원심의 위와 같은 위법사유는 소송촉진등에관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다 할 것이다.
이에 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 어음발행인이라 하더라도 어음상에 권리의무를 가진 자가 있는 경우에는 이러한 자의 동의를 받지 아니하고 어음의 기재내용에 변경을 가하였다면 이는 변조에 해당할 것이고 약속어음에 배서인이 있는 경우 배서인은 어음행위를 할 당시의 문언에 따라 어음상의 책임을 지는 것이지 그 변조된 문언에 의한 책임을 지울 수는 없다.


나. 어음의 문언에 변개(개서)가 되었음이 명백한 경우에 어음소지인이 기명날인자(배서인등)에게 그 변개후의 문언에 따른 책임을 지우자면 그 기명날인이 변개후에 있은 것 또는 기명날인자가 그 변개에 동의하였다는 것을 입증하여야 하고 그 입증을 다하지 못하면 그 불이익은 어음소지인이 입어야 한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
재항고이유의 요지는, 재항고인은 그 소유인 이 사건 부동산에 대하여 신청외 1 앞으로 소유권이전등기를 하고 신청외 1은 이 사건 경매채권자인 영남투자금융 주식회사 앞으로 근저당권설정등기를 하였는데, 재항고인의 채권자인 신청외 2, 신청외 3이 위 신청외 1 앞으로의 소유권이전등기에 대하여 사해행위취소 및 소유권이전등기말소청구소송을 제기하고 승소판결을 받아 위 소유권이전등기를 말소하였으므로 위 근저당권설정등기는 무효라는 것이다.
그러나 기록에 의하면, 위 사해행위 취소의 소는 채무자인 재항고인과 수익자인 신청외 1만을 상대로 한 것으로서 전득자에 해당하는 영남투자금융 주식회사를 상대로 한 것이 아님이 명백하므로, 위 소송에서 채무자와 수익자간의 법률행위를 취소하고 수익자명의로 된 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 효력은 전득자에게 미칠 수 없는 것이니 이 사건 근저당권설정등기가 무효라는 논지는 이유없다.
그밖에 논지는 경매법원에 경매절차 정지명령이 제출되었음에도 불구하고 이를 무시한 채 진행한 이 사건 경매는 위법하다는 것이나, 기록에 의하면 재항고인이 주장하는 경매절차 정지명령은 이 사건 경매신청 전에 한 바 있는 전자의 경매절차에 관한 것이고 이 사건 경매절차에서는 경매절차정지명령이 있은 흔적이 없을 뿐 아니라 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항 소정사유에도 해당하지 않으니 위 논지도 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
채무자와 수익자만을 상대로 한 사해행위 취소소송에서 채무자와 수익자간의 법률행위를 취소하고 수익자 명의로 된 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정되었다고 하여도 그 판결의 효력은 전득자에게 미칠 수 없다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
이 사건 가압류결정경정신청을 기각한 결정에 대하여는 항고를 할 수 없고 민사소송법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이 사건을 특별항고사건으로 보고 처리하기로 한다.
기록에 의하면 특별항고인은 망 신청외인이 1987.12.11. 사망하였음에도 불구하고 1988.1.21. 원심법원에 구리시 (주소 생략) 전 1,996평방미터에 대하여 위 신청외인을 채무자로 표시한 가압류신청서를 제출하여 1988.2.1. 원심법원으로부터 같은 내용의 가압류결정을 받은 사실이 인정되는 바, 이와 같이 이미 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 위 신청에 따른 가압류결정이 있었다 하여도 그 결정은 당연무효라 할 것이며( 대법원 1982.10.26. 선고 82다카884 판결(공1983, 64) 참조) 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없는 것이므로 채무자 표시를 상속인으로 할 것을 이 사건 가압류신청 당시에 이미 사망한 피상속인으로 잘못 표시하였다는 사유는 결정에 명백한 오류가 있는 것이라고 할 수 없고 따라서 결정을 경정할 사유에 해당한다 할 수 없다.
그렇다면 이 사건 결정경정신청을 기각한 원심의 조처는 정당하며 소론이 지적하는 대법원판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 가압류결정경정신청을 기각한 결정에 대하여는 항고할 수 없고 민사소송법 제420조 소정의 특별항고가 허용될 뿐이므로 이에 대한 항고는 특별항고사건으로 보고 처리해야 한다.


나. 사망한 자를 채무자로 한 가압류신청은 부적법하고 위 신청에 따른 가압류결정이 있었다 하여도 그 결정은 당연무효라고 할 것이며, 그 효력이 상속인에게 미친다고 할 수는 없는 것이므로 채무자표시를 상속인으로 할것을 이미 사망한 피상속인으로 잘못 표시하였다는 사유는 결정에 명백한 오류가 있는 것이라고 할 수 없고 따라서 결정을 경정할 사유에 해당한다 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
원심판결에 의하면, 원심은 주위적 청구부분은 원심에 이심은 되었으나 원고가 이에 대한 항소를 하지 아니하여 원심의 심판대상이 되지 아니한다는 이유로 이에 대한 판단을 하지 아니하고, 피고가 제1심에서 패소하여 항소를 제기한 예비적 청구부분에 대하여만 판단하였다.
그러나 기록에 의하면 제1심 원고인 망 소외인이 제1심에서 피고에 대하여 주위적으로 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하고, 예비적으로 이 사건 부동산에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하여 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구를 인용하는 제1심 판결이 선고되자 피고만이 항소를 제기하여 그 소송이 원심에 계속중, 위 망인의 사망으로 소송절차를 수계한 원고들은 원심 제15차 변론기일에서 진술한 1992.9.17.자 청구취지변경신청서에서 위 망인의 사망으로 인한 원고들의 상속분에 따라 제1심에서 패소한 주위적 청구에 관한 청구취지를 변경하고, 또한 위 청구취지변경신청서와 함께 진술한 같은 날짜 준비서면에서 제1심 판결은 위 망인이 피고로부터 이 사건 부동산을 매수하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 주위적 청구를 기각하였으나, 이를 인정할 증거가 충분하므로 원고들의 주위적 청구를 인용하여야 한다고 주장하였음이 분명하다.
그렇다면 원고들이 제출한 위 청구취지변경신청서 및 준비서면에 제1심 판결의 원고들 패소부분에 대하여 부대항소한다는 취지가 명기되어 있지 아니하더라도 그 전체의 기재내용으로 보아 원고들은 제1심에서 패소한 주위적 청구에 대하여 부대항소를 제기한 것으로 봄이 상당하므로 원심으로서는 주위적 청구의 당부에 관하여 먼저 판단하여야 하고 그것이 이유없는 때에 비로소 예비적 청구에 대하여 판단할 수 있는 것임에도 불구하고 이에 이름이 없이 원심이 위와 같이 판단하고 말았음은 부대항소에 관한 법리를 오해하였거나 석명권불행사로 인한 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 하나의 소로서 불가분적으로 결합되어 있는 주위적 청구와 예비적 청구를 함께 판단하게 하기 위하여 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
청구취지변경신청서 및 준비서면에 부대항소한다는 취지가 명기되지 않았더라도 그 기재 내용으로 보아 부대항소를 제기한 것으로 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 적시의 증거에 의하여 1986.11.6.에 조달청과 남양건설(주)사이에 체결된 계약은 새로운 추가 도급계약이 아니고 그 이전에 성립한 당초의 도급계약의 내용을 변경한 것에 지나지 아니한다고 인정하고 원고가 주장하는 채권압류 전부명령이 채무자와 제3채무자에게 송달되기 이전에 이미 채권자 소외인외 3인으로부터 채권가압류 또는 압류가 경합되어 있어서 그 금액이 공사대금 총액(변경후 것을 포함하는 취지임)을 초과하고 있기 때문에 원고가 취득한 전부명령은 법률상 효력이 없다고 판시하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한도에서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대하여는 압류의 효력이 미치지 아니한다고 할 것이다.
이 사건에서 1986.11.6.에 체결한 계약이 원심 인정과 같이 추가도급계약이 아니고 당초의 도급계약을 수정 변경한 것이라고 하더라도 그 이전에 있어서는 도급공사 대금액이 310,748,000원에 불과하였으므로 위 소외인외 3인의 채권가압류 또는 압류는 위 금액범위내에만 미치고 압류 후의 계약수정으로 새로이 추가된 금 25,852,000원에까지 미칠 수는 없다 할 것이다.
원심이 원고가 취득한 전부명령을 위와 같은 이유로 무효라고 판시한 것은 압류의 효력이 미치는 채권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
이 점을 지적한 상고논지는 이유있다. 이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권에 대한 압류명령은 압류목적채권이 현실로 존재하는 경우에 그 한도에서 효력을 발생할 수 있는 것이고 그 효력이 발생된 후 새로 발생한 채권에 대하여는 압류의 효력이 미치지 아니한다.
주문
제1심 판결을 취소한다.
본건 가처분신청을 각하한다.
소송비용은 제1, 2심을 통한 신청인의 부담으로 한다.
본 판결은 주문 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
신청인과 피신청인 1과의 간에 단기 4293.8.2. 대구시 대봉동 9번지의 2, 제3호 대지 및 동 지상 목조와즙평가건주택 1동 건평 14평 9합 2작에 대하여 대금 350환으로서 매매계약을 체결한 사실과 단기 4293.10.19.부터 피신청인등이 본건 가옥일부를 점거하고 있는 사실은 당사자간에 상쟁이 없다. 그렇다면 본건 가옥이 신청인 주장과 같이 신청인의 소유 내지 점유에 속한다 하더라도 피신청인 등이 본건 가옥을 점유하고 있는 이상 동 점유가 가사 불법이라 하더라도 피신청인 등에 대하여 입입금지를 구하는 가처분신청은 부당하다 아니할 수 없으므로서 이를 인용한 가처분 판결은 부당하고 본건 가처분신청은 부당하므로 이를 각하할 것이다. 따라서 이와 동 취지를 달리한 제1심 판결을 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조 , 제89조에 가집행선고는 동법 제716조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
본건 가옥이 신청인의 소유 내지 점유에 속한다 하더라도, 피신청인등이 본건 가옥을 점유하고 있는 이상, 동 점유가 가사 불법이라 하더라도 피신청인 등에 대하여 출입금지를 구하는 가처분신청은 부당하다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결은 원고가 본건 임야를 피고로 부터 양여를 받았음을 원인으로한 소유권이전등기 청구를 배척하는 이유로서 원고의 선대되는 망 소외인이 본건임야를 나라로부터 양여받은 사실을 증거에 의하여 인정한 후 원고 선대는 임야대장의 소유자명의를 고치거나 소유권이전등기를 필하지 아니하고 있었으므로 군정법령 33호에 의하여 본건임야는 미군정청이 그 소유권을 취득하게된 것이고 1948.9.11자 대한민국과 미국정부간에 체결된 재정 및 재산에 관한 최초협정 5조에 의하여 다시 대한민국정부에 이양하게 되어 그 소유권이 나라에 귀속하게 된 것인바 피고는 그 당시 실질적 소유권을 주장하고 동 임야의 반환절차로서의 1948.7.28자 군정장관의 지령에 기하여 동년 8월 31일 이내에 적법한 소송 또는 소청을 제기하여 동 지령소정의 특별절차에 의한 심판을 받았었어야 할 터인데 피고가 그와 같은 절차를 취하지 아니하였음은 물론 기타 다른 반환절차를 취한바 없음은 피고가 자백하고 있는 바이니 본건 임야는 나라의 소유로 확정되었음을 알 수 있음으로 본건 임야에 대한 소유권 있음을 전제로 한 원고의 소유권이전등기 절차이행 청구는 이유 없다고 판시하였다.
그러나 나라가 원고선대에게 본건 임야를 양여한 것이 사실인 이상 피고는 그 상속인인 원고에게 대하여 위 양여를 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 있다 할 것이요, 본건 임야가 미군정청에 귀속되고 나라에 이양되였다 하여서 다른 특별한 사정이 없는 이상 피고의 본 건 임야에 대한 소유권이전등기 의무가 당연히 소멸하였다고는 볼 수 없을 것이니 결국 원심은 부동한 소유권이전등기 의무에 관한 법리를 오해하였고 이로 인하여 판결이유에 모순을 초래하였다고 볼 것이니 이점에 관한 상고논지는 이유있으므로 원판결을 파기하고 사건을 다시 심판케 하기 위하여 전주지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일본정부가 원고 선대에게 본건 임야를 양여한 것이 사실인 이상 1948.7.28자 군정장관의 지령 소정의 소송 또는 소청 등의 특별절차에 의한 심판을 받지 않았다 하더라도 대한민국은 그 상속인 원고에게 위 양여를 원인으로 하는 소유권이전등기 의무가 있다.