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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실중 피고인이 공소외 1을 미국인 공소외 2와 위장결혼시켜 미국으로 이주하게 할 목적으로 주한 미대사관으로부터 발급받은 결혼증명서와 함께 동인들에 대한 혼인신고서를 그곳 국제결혼 담당직원에게 제출하여 동 직원으로 하여금 공소외 1의 본적지 관할인 성동구청장에 위 서류를 우송하게 하여 그 무렵 그 정을 알지 못하는 성동구청 호적담당직원으로 하여금 공정증서원본인 호적부에 동인들이 마치 혼인한 것처럼 불실의 사실을 기재하게 하고 즉시 그곳에 이를 비치하게 함으로써 이를 행사한 것이다라는 점에 관하여, 공소외 1과 미국인 공소외 2가 비록 공소외 1의 미국이주를 목적으로 형식상 혼인하기로 하였다 하더라도 두사람 사이에 일시적이나마 법률상 부부관계를 맺고자 하는 의사의 합치가 있었음은 분명하고 어떤 목적을 가진 혼인이라 하더라도 그와 같은 혼인신고 자체에 대한 의사의 합치가 있었다면 형식주의를 취하는 우리의 혼인제도 아래에서는 그 혼인신고는 유효하다 할 것이어서 이를 공정증서 원본불실기재죄에 있어서의 허위신고에 해당하지 아니한다고 판시하고 있다.
(2) 그러나 민법 제815조 제1호의 혼인무효사유인 『당사자간에 혼인의 합의가 없는 때』라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 해석할 것이고 따라서 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 당사자간에 의사의 합치가 있고 나아가 당사자간에 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우에도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 혼인은 그 효력이 없다고 해석할 것이다.
이 사건에 있어서 원심이 인정한 바에 의하면, 이 사건 혼인의 계출에 있어서 공소외 1과 미국인 공소외 2와의 간에는 미국이주를 위한 방편으로 혼인의 계출에 관하여 의사의 합치는 있었으나 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사는 없었다고 인정되므로 위 혼인은 그 효력이 없다고 할 것이다.
그런데도 위 혼인을 유효하다고 보아 이부분 공소사실에 관하여 무죄를 선고한 원심판결은 결국 위 법조의 혼인무효사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제815조 제1호의 혼인무효사유인 “당사자간에 혼인의 합의가 없는 때”라 함은 당사자간에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사를 갖고 있지 않은 경우를 가리킨다고 할 것이므로 비록 혼인의 계출 자체에 관하여 당사자간에 의사의 합치가 있고 나아가 당사자간에 일응 법률상의 부부라는 신분관계를 설정할 의사는 있었다고 인정되는 경우라도 그것이 단지 다른 목적을 달성하기 위한 방편에 불과한 것으로서 그들간에 참다운 부부관계의 설정을 바라는 효과의사가 없는 경우에는 그 혼인은 무효라고 할 것이어서 해외이주의 목적으로 위장결혼을 하고 혼인신고를 하여 그 사실이 호적부에 기재되었다면 공정증서원본불실기재죄를 구성한다.
주문
검사와 피고인 1의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 1988.3. 초순경 피고인 1과 피고인 2 사이에 주고받은 금 4,000만원이 피고인 1의 직무에 관하여 수수 또는 공여한 것이라고 인정할 만한 증명이 없다는 이유로 그 뇌물성을 부인하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
제2점에 대하여,
단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄 1죄로 볼 것이나 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것이므로 경합범으로서 처단하여야 한다( 당원 1989.6.20. 선고 89도648 판결 참조).
원심판결을 기록과 함께 보면, 원심은 위와 같은 취지에서 피고인 1의 판시행위 중 그 판시의 제1심 판시 1의 가, 판시 1의 나중 원심판결의 별지 6항, 제8항 및 판시 1의 다의 각 뇌물수수의 점은 같은 피고인에 대한 각 그 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 있다고 보아 이를 포괄하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호를 적용하고, 판시 1의 나중 원심판결의 별지 제5항, 제7항, 제9항 내지 제12항의 각 뇌물수수의 점은 그와 같은 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없다고 보아 이에 대하여는 각 형법 제129조 제1항을 적용한 다음 위 여러개의 범죄를 경합범으로 다스리고 있음이 분명하므로 거기에 지적하는 바와 같은 포괄 1죄 또는 경합범에 관한 법리를 오해하였거나 법률적용을 잘못한 허물이 없다.
내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 적절하지 않다. 주장은 모두 이유 없다.
2. 피고인 1의 변호인의 상고이유를 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면 같은 피고인이 판시 직무에 관하여 각 뇌물을 수수함으로써 원심판시의 이 사건 범행을 한 사실을 모두 인정할 수 있으므로 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
3. 그러므로 검사와 피고인 1의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 각 범행을 통틀어 포괄일죄로 볼 것이나 이러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없을 때에는 각 범행마다 별개의 죄가 성립하는 것이므로 경합범으로서 처단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고 등의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여,
행정청의 의사표시로서의 허가는 일반적 금지사항을 특정한 경우 특정한 사람들에게 해제하여 금지된 행위를 적법하게 할 수 있도록 하는 행정행위로서 일반적, 상대적 금지사항에 대한 자유의 회복으로 일반적 금지는 특정한 행정목적을 달성하기 위하여 개인의 자유를 제한한 것이므로 법령에 특별히 정한 바가 없으면 이는 행정청의 재량에 속하는 것이라 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 부산직할시장의 부산항의 유람선 운항정비계획에 따른 유람선 운항질서확립과 안전사고예방을 위하여 공유수면점용허가를 억제하여 달라는 요청과 해운항만청장의 항만내의 유선영업행위는 입·출항 선박의 주항로침범등 운항질서문란으로 안전항해에 위험이 초래되므로 항만내의 선박충돌로 인한 해난사고와 유선선착장의 산재로 인한 자연경관의 훼손을 방지하고 유선운항질서를 확립하기 위하여 항만내의 유선선착장 시설을 위한 공유수면점용허가를 억제하고 기존선착장의 공동사용 또는 집단화를 유도하라는 방침에 따라 피고가 원고 등의 이 사건 공유수면점용허가신청을 반려한 조치는 위의 허가의 법률적 성질과 공유수면관리법의 여러 규정에 비추어 정당하다고 할 것이고 소론 소외 1, 소외 2 등에게는 이 사건 공유수면과 인접한 공유수면의 점용허가를 한 사실이 있다는 사정만으로는 피고가 형평에 반하여 재량권을 남용하였다고 할 수 없다.
한편 행정행위의 적법여부를 가리는 시기는 원칙적으로 당해 처분이 있었던 때이므로 위 해운항만청장의 공유수면점용허가의 억제방침이 완화되었다고 하더라도 이는 피고의 이 사건 공유수면점용허가신청의 반려조치의 적법여부를 가리는 자료로 할 수 없다 할 것이므로 이와 같은 점에 대하여 심리판단을 하지 아니하였음이 판결에 영향을 미칠 이유불비의 위법이 있다고도 할 수 없다.
상고논지는 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 행정청의 허가행위는 일반적, 상대적 금지사항에 대한 자유의 회복으로 일반적 금지는 특정한 행정목적을 달성하기 위하여 개인의 자유를 제한한 것이어서 법령에 특별히 정한 바가 없으면 이는 행정청의 재량에 속하는 것이라 할 것이므로, 항만내의 운항질서확립과 안전사고예방 등의 방침에 따라 피고(부산지방 해운항만청장)가 원고 등의 공유수면점용허가 신청을 반려한 조치가 정당하다고 인정되는 이상, 설사 본건 공유수면과 인접한 공유수면에 대하여 소외인에게 점용허가를 한 사실이 있더라도 이 사정만으로 재량권남용이라 할 수 없다.


나. 행정행위의 적법여부를 가리는 시기는 원칙적으로 당해 처분이 있었던 때이므로 공유수면점용허가신청이 반려된 후에 동 점용허가의 억제방침이 완화되었다고 하더라도 이는 위 점용허가신청의 반려조치의 적법 여부를 가리는 자료로 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1시 도시계장으로서 토지구획정리사업 등의 업무를 담당하던 피고인이 원심 공동피고인 으로부터(공소외 인을 통하여) 토지구획정리사업시행 여부를 결정하기 위하여 현지에 답사차 내려온 건설부 소속 공무원들에게 청탁하여 사업시행인가가 날수 있도록 하여 달라는 명목으로 지급하는 판시 금원을 교부 받았다 는 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고, 거기에 증거 없이 사실을 인정하거나 기타 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
알선수뢰죄에 있어서 공무원이 그 지위를 이용한다 함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 아니하는 것이라 할 것이어서, 원심이 피고인의 소위를 알선수뢰죄로 의율한 것에 동 죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
또 피고인이 접대비조로 판시 금원을 교부받았다 하더라도 이 사건에서 이를 알선의 대가로 볼 수 없는 것은 아니다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 알선수뢰죄에 있어서 공무원이 그 지위를 이용한다 함은 다른 공무원이 취급하는 사무처리에 영향을 줄 수 있는 관계에 있으면 족하고 반드시 상하관계, 협동관계, 감독권한 등의 특수한 지위에 있음을 요하지 아니한다.


나. 토지구획정리사업 등의 업무를 담당하던 시청 도시계장이 토지구획정리사업시행 여부를 결정하기 위하여 현지에 답사차 내려 온 건설부 소속 공무원들에게 청탁하여 사업시행인가가 날 수 있도록 하여 달라는 명목으로 지급하는 금원을 교부 받았다면 알선수뢰죄에 해당한다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
행정행위를 한 처분청은 그 행위에 내재된 하자가 있음을 발견한 때에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 그 행위를 취소할 수 있는 것인바 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 과거 개인택시운송사업면허를 취득하였다가 양도한 후 10년이 경과되지 아니하여 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 단서의 규정에 따라 면허자격이 없음에도 불구하고 이를 숨긴채 면허신청을 하여 면허를 받았다는 것이다.
그렇다면 그 면허처분은 면허를 받을 자격이 없는 자에 대한 하자있는 처분으로서 취소의 대상이 된다고 할 것이므로 그 취소를 명한 원심판결의 결론은 결국 정당하고 자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호의 취소의 성질이 소론과 같다고 하여도 판결결론에 영향이 없으니 소론 논지는 이유없다.
다만 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있음은 소론과 같으나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다는 것이 당원의 견해이다( 1982.7.27. 선고 81누67 판결; 1984.12.26. 선고 84누200 판결; 1985.5.28. 선고 84누327 판결 각 참조).
그런데 원심이 채용한 을제2호증의6(이력서) 및 같은 제9호증(면허대장)의 각 기재에 의하면 원고는 1978.4.12. 개인택시운송사업면허를 받아 이를 운행하다가 1980.3.22. 위 면허를 다른 사람에게 양도하였음에도 불구하고 이 사건 개인택시사업면허신청서에 첨부한 이력서에는 위 종전면허의 취득과 양도사실을 은폐하고 1972.11.부터 1980.3.까지 동서교통주식회사에서 근무한 것처럼 허위기재함으로써 종전 면허양도일로부터 10년이 경과되지 아니한 사실을 의도적으로 은폐한 것이 명백하므로, 이 사건 면허취소처분의 재량권남용을 주장하는 논지는 더 살필것도 없이 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 과거 개인택시운송사업면허를 취득하였다가 양도한 후 10년이 경과되지 아니하여 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 단서의 규정에 따라 면허자격이 없음에도 불구하고 이를 숨긴 채 면허신청을 하여 면허를 받았다면 그 면허처분은 면허를 받을 자격이 없는 자에 대한 하자있는 처분으로서 별도의 법적 근거가 없더라도 처분청이 스스로 취소할 수 있는 것이고, 다만 이 경우에도 그 처분이 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안전의 침해 등 불이익을 비교교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으나, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 수용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 않는다.
주문
원심결정을 파기하고 사건을 광주지방법원 순천지원에 환송한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
기록에 의하면 항고의 임의경매절차정지가처분 신청인들이 항고인을 상대로 신청인들 공유의 이 사건 임의경매 목적부동산에 관한 항고인 명의의 근저당권설정등기의 피담보채권이 무효로 되었으므로 신청인들은 위 근저당권설정등기의 말소청구소송을 제기하고자 준비중에 있으나, 만일 위 부동산에 관한 이 사건 임의경매절차를 그대로 방치한다면 그 승소판결 전에 경매절차가 진행되어 신청인들이 위 부동산에 관한 소유권을 상실하게 될 우려가 있다는 이유로 이 사건 임의경매절차가 진행되어 신청인들이 위 부동산에 관한소유권을 상실하게 될 우려가 있다는 이유로 이 사건 임의경매절차정지가처분신청을 하였고, 원심이 이를 받아들여 위 임의경매절차를 정지한다는 내용의 가처분결정을 하였는바, 위 임의경매절차정지결정은 민사소송법 제714조에 의한 일반가처분임이 명백하다.
그러나 임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을받아 그 경매절차진행을 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차를 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없는 것이다 ( 당원 1976.3.15. 자 75그7 결정; 1971.11.25. 자 71그17 결정; 1971.3.16. 자 70그24 결정 등 참조).
그럼에도 불구하고 원심이 일반적인 가처분결정에 의하여 이 사건 임의경매절차정지가처분신청을 인용하였음은 임의경매절차정지에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라 할 것이고, 논지는 이유 있음에 돌아간다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부를 다투는 경우에 그 경매절차를 정지하기 위하여는 민사소송법 제728조에 의하여 준용되는 같은 법 제603조의3의 규정에 의하여 경매개시결정에 대한 이의신청을 하고 같은 법 제484조에 의한 강제집행정지명령을 받거나, 같은 법 제505조를 준용하여 채무에 관한 이의의 소를 제기하여 같은 법 제507조에 의한 강제집행정지명령을 받아 정지시킬 수 있을 뿐이고, 민사소송법 제714조에 의한 일반적인 가처분절차에 의하여 임의경매절차를 정지시킬 수는 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다45652, 45669 전원합의체 판결 참조).
그리고 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다( 대법원 1997. 6. 10.자 97마814 결정 참조).
위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 각 건물 부분의 수분양자인 소외인이 비록 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못했지만 매매계약의 효력으로써 이 사건 근저당권설정 당시 이미 대지사용권을 취득하고 있었음에도 집행법원이 이 사건 매각기일의 최저매각가격에 대지사용권을 반영하지 않았고, 이 사건 매각기일의 공고 및 매각물건명세서의 작성에 있어서도 이 사건 각 건물 부분만이 입찰이고 대지권이 없다고 표시한 것은 구 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제5호, 제6호에 해당하여 최고가매수인인 재항고인에게 이 사건 매각을 불허하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반사유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 대법관 의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
［1］ 집합건물의 건축자로부터 전유부분과 대지지분을 함께 분양의 형식으로 매수하여 그 대금을 모두 지급함으로써 소유권 취득의 실질적 요건은 갖추었지만 전유부분에 대한 소유권이전등기만 마치고 대지지분에 대하여는 아직 소유권이전등기를 마치지 못한 자는 매매계약의 효력으로써 전유부분의 소유를 위하여 건물의 대지를 점유·사용할 권리가 있는바, 매수인의 지위에서 가지는 이러한 점유·사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권으로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제6호 소정의 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리인 대지사용권에 해당한다.


［2］ 구분건물에 대한 경매에 있어서 비록 경매신청서에 대지사용권에 대한 아무런 표시가 없는 경우에도 집행법원으로서는 대지사용권이 있는지, 그 전유부분 및 공용부분과 분리처분이 가능한 규약이나 공정증서가 있는지 등에 관하여 집달관에게 현황조사명령을 하는 때에 이를 조사하도록 지시하는 한편, 그 스스로도 관련자를 심문하는 등의 가능한 방법으로 필요한 자료를 수집하여야 하고, 그 결과 전유부분과 불가분적인 일체로서 경매의 대상이 되어야 할 대지사용권의 존재가 밝혀진 때에는 이를 경매 목적물의 일부로서 경매 평가에 포함시켜 최저입찰가격을 정하여야 할 뿐만 아니라, 입찰기일의 공고와 입찰물건명세서의 작성에 있어서도 그 존재를 표시하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인과 그 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 원심조처를 수긍하기에 족하다 할 것인바 살펴보건대, 군형법 제40조 초령위반죄는 두 가지 행위가 있다 하겠으니 그 첫째는, 소정의 규칙에 의하지 않고 초병을 교체시키는 행위이고 둘째는, 초병이 수면 또는 주취하는 행위라 할 것이다. 그리고 후자의 경우에는 초병이 수면 또는 주취하는 행위 자체가 구성요건에 해당한다고 풀이되므로 위 행위에 직무태만의 요건까지 첨가되어야 한다는 논지는 채택할 수 없으며, 양형부당의 주장은 징역 6월이 선고된 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하여 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진 등에 관한 특례법 제24조를 적용하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군형법 제40조 초령위반죄 중 초병이 수면 또는 주취한 경우에는 초병이 안면 또는 주취하는 행위 자체로 구성요건에 해당하는 것이지 위 행위에 직무태만의 요건까지 첨가되어야 하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 (기간도과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서) 를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 풍양신용협동조합 (이하 소외조합이라고 약칭한다) 이 1984.6.1. 원고로부터 트랙터구입 자금으로 금 14,758,000원을 차용하고도 위 원금 및 1985.6.1.이후의 이자를 변제하지 않아 원고가 그 변제를 독촉하자 피고가 1987.1.22. 및 같은해 10.23.경 소외조합의 원고에 대한 위 차용금채무를 원고에게 변제하기로 약정한 사실을 인정한 다음 소외조합의 원고로부터의 차용행위는 이사회의 결의없이 이루어진 것이어서 무효라고 할 것이나 피고의 위 변제약정은 위 트랙터의 실수요자인 피고가 소외조합과는 관련없이 단독으로 위 차용금을 변제하기로 한 것이라고 판단하고 위 변제약정은 소외조합이 원고에 대하여 위 차용금의 변제책임이 있음을 전제로 한 것이라는 피고의 주장을 배척하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.
2. 법인의 권리능력은 법인의 설립근거가 된 법률과 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적범위 내의 행위라 함은 법률이나 정관에 명시된 목적 자체에 국한 되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되는 것이라 할 것인바, 구 신용협동조합법 (1988.12.31.법률 제4070호로 개정되기 이전의 것) 제70조에 규정된 원고의 업무범위에 원고와 조합원과의 거래가 포함되어 있지 않다고 하더라도 원고는 위 법조에 의하여 조합에 대한 자금의 대출 등을 할 수 있게 되어 있으므로 조합을 통한 조합원과의 거래를 당연히 예상하고 있는 것이라고 볼 수 있을 뿐만 아니라 이 사건과 같은 대여금채권의 확보행위는 원고의 목적수행에 필요한 것으로서 그 목적 범위 내에 속한다 할 것이어서 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 원고의 권리능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그리고 원고가 청구하는 이 사건 트랙터 가격은 시중이나 농협을 통하여 구입하는 경우보다 비싼 가격이므로 원고의 대금전액 청구가 부당하다는 피고의 주장은 원심이 적법하게 확정한 전액변제 약정의 존재에 관한 사실인정을 비난하는 것에 불과하고, 또 원고가 피고를 제외한 다른 농기계 구입자들에게만 대금일부를 감면해 주었다 하더라도 소론이 들고 있는 사정만으로는 형평의 원칙에 어긋나는 것이라 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 신용협동조합이 그 중앙회로부터 트랙터 구입자금을 차용한 행위가 이사회의 결의없이 이루어진 것이어서 무효이지만 트랙터의 실수요자인 조합원이 이에 대하여 한 변제약정은 위 조합과 관련없이 단독으로 변제하기로 한 것이어서 유효하다고 본 원심의 판단을 정당하다고 한 사례.


나. 법인의 권리능력은 법인의 설립근거가 된 법률과 정관상의 목적에 의하여 제한되나 그 목적 범위 내의 행위라 함은 법률이나 정관에 명시된 목적 자체에 국한되는 것이 아니라 그 목적을 수행하는 데 있어 직접, 간접으로 필요한 행위는 모두 포함되는 것이다.


다. 구 신용협동조합법(1988.12.31. 법률 제4070호로 개정되기 전의것) 제70조에 규정된 신용협동조합연합회의 업무 범위에 조합원과의 거래가 포함되어 있지 않다고 하더라도 신용협동조합연합회는 위 법조에 의하여 조합에 대한 자금의 대출 등을 할 수 있게 되어 있으므로 조합을 통한 조합원과의 거래를 당연히 예상하고 있는 것이라고 볼 수 있을 뿐만 아니라 조합에 대한 대여금 채권의 확보행위는 그 목적 수행에 필요한 것이므로 위 “가”항과 같은 변제약정은 그 목적 범위 내의 행위에 속한다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심은 1심판결을 인용하여 원고는 1991. 7. 8. 피고들의 아들인 소외 1과 혼인신고를 하면서 위 소외 1로부터 이 사건 물건들을 혼인예물로 증여받아 보관하다가 독일로 유학가면서 피고들에게 이를 맡겨둔 사실, 원고와 위 소외 1은 행복한 결혼생활을 하여 오다가 소외 1이 원고와 프랑스 국적의 외국인 남자와의 관계를 의심하게 되면서 부부싸움을 하다가 원고가 1993. 2. 25. 일방적으로 귀국함으로써 별거하게 된 사실, 그 후 위 소외 1이 원고를 상대로 부정행위를 하였다는 이유로 이혼청구의 소를 제기하였고 원고도 소외 1이 폭력, 욕설을 하였다는 이유로 반소를 제기하여 원고의 부정행위를 이유로 한 이혼판결이 선고된 사실을 인정하고, 원고의 아버지인 소외 2가 피고들에 대하여 이 사건 물건들의 반환청구권을 포기하였다는 피고들의 주장에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없다고 하여 이를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고, 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지는 것이므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하다고 할 것이나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없다고 할 것인바( 당원 1994. 12. 27. 선고 94므895 판결 참조), 앞서와 같은 특별한 사정이 엿보이지 않는 이 건에 있어서 비록 원고와 위 소외 1의 혼인 파탄의 원인이 원고에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 이 사건 물건의 소유권은 며느리인 원고에게 있다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 판단유탈, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(3) 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
약혼예물의 수수는 약혼의 성립을 증명하고 혼인이 성립한 경우 당사자 내지 양가의 정리를 두텁게 할 목적으로 수수되는 것으로 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여와 유사한 성질을 가지므로, 예물의 수령자측이 혼인 당초부터 성실히 혼인을 계속할 의사가 없고 그로 인하여 혼인의 파국을 초래하였다고 인정되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 신의칙 내지 형평의 원칙에 비추어 혼인 불성립의 경우에 준하여 예물반환의무를 인정함이 상당하나, 그러한 특별한 사정이 없는 한 일단 부부관계가 성립하고 그 혼인이 상당 기간 지속된 이상 후일 혼인이 해소되어도 그 반환을 구할 수는 없으므로, 비록 혼인 파탄의 원인이 며느리에게 있더라도 혼인이 상당 기간 계속된 이상 약혼예물의 소유권은 며느리에게 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여
1. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 어기거나 심리를 미진하고, 또는 증거 없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
2. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 않으며, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 그 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다 할 것이다.
3. 논지는 원심의 전권사항을 탓하거나 원심이 인정하지 아니한 사실관계를 주장하여, 또는 독자적 입장에서 원심판결을 비난하는 것이어서 이유가 없다.
공무집행방해의 점에 대하여
1. 기록을 통하여 살펴보면 원심의 이 부분 사실인정도 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 그리고 잡지사의 기자라고 하여 일반국민에게 허용되는 이상의 공공기관의 자료열람, 제출요구권을 가지고 있는 것은 아닐 것이며, 일반 국민에게 그와 같은 권리가 보장된 경우라 하더라도 그 자료의 열람 등은 합법적인 절차에 따라서 하여야 할 것이고, 폭행, 협박 등의 수단까지 사용하여 그 권리를 행사할 수 있는 것은 아니므로 피고인의 판시행위를 위법성이 조각되는 정당행위라고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
병역법위반의 점에 대하여
예비군 소대장은 그 복무기간에 해당하는 기간만큼 병력동원훈련이 면제된다는 소론의 주장은 법령상의 근거가 없고, 피고인이 병력동원훈련통지서를 송달받고 예비군동대(동대)의 행정방위병에게 피고인의 훈련이 면제되지 않은 사실에 대하여 항의하여 그로부터 동대에 알아보고 처리하여 주겠다는 답변을 들은 것 만으로는 병역법 제78조 소정의 입영하지 아니할 정당한 사유에 해당된다고 할 수 없다 . 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 않으며, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 그 권리 실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다.


나. 잡지사의 기자라고 하여 일반국민에게 허용되는 이상의 공공기관의 자료열람, 제출요구권을 가지고 있는 것은 아닐 것이며, 일반국민에게 그와 같은 권리가 보장된 경우라 하더라도 그 자료의 열람 등은 합법적인 절차에 따라서 하여야 할 것이고, 폭행, 협박 등의 수단까지 사용하여 그 권리를 행사할 수 있는 것은 아니다.


다. 피고인이 병력동원훈련통지서를 송달받고 예비군 동대의 행정방위병에게 훈련이 면제되지 않은 사실에 대하여 항의하여 그로부터 동대에 알아보고 처리하여 주겠다는 답변을 들은 것만으로는 병역법 제78조 소정의 입영하지 아니할 정당한 사유에 해당된다고 할 수 없다고 본 사례.
주문
재심청구를 기각한다.
재심소송비용은 피고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라 함은 당사자가 적법히 소송상 제출한 공격방어의 방법으로서 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에서 판단을 표시하지 않은 경우를 말하는 것이고 그 판단 내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로는 볼 수 없다 할 것인 바, 재심대상판결 이유에 의하면 우종혁은 원고종중(재심피고)의 정당한 대표자자 아니므로 대리권의 흠결이 있는 때에 해당한다는 피고(재심원고)의 주장에 대하여 재심대상판결은 피고(재심원고)의 위 주장이 이유없는 것이라고 명백히 밝히고 있으므로 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없고 재심청구의 이유는 결국 재심대상판결의 판단내용이 부당하다고 다투는 것으로 보이는 바 이는 앞에서 설시한 바와 같은 이유로 재심사유인 판단유탈에는 해당되지 않는 것이므로 논지는 이유없다.
그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고, 재심소송비용은 패소자의 부담으로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제422조 제1항 제9호에서 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"라 함은 당사자가 적법히 소송상 제출한 공격방어의 방법으로서 당연히 판결의 결론에 영향이 있는 것에 대하여 판결 이유 중에서 판단을 표시하지 않은 경우를 말하는 것이고 그 판단 내용에 설령 잘못이 있다 하더라도 이를 위 법조에서 말하는 판단유탈로는 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 1978.6.17. 소외 1로부터 원판시 이건 토지를 금 6,579,000원에 매수하였다가 1979.9.1. 소외 2에게 금 7,650,000원에 매도하였음에도 불구하고 소득세법 소정의 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니한 사실을 인정한 다음 당시의 소득세법(1979.8.14 법률 제3168호) 제23조, 제45조, 제60조 및 같은 법 시행령 제170조의 각 규정을 모아보면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 양도가액과 취득가액은 그 실지거래가액에 의함이 원칙이나 위 소득세법 소정의 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 하지 아니함으로써 또는 그 신고가 있어도 그 신고 자체에 의하여 그 실제거래가액을 알 수 없는 때에는 그 기준시가에 의한다 할 것이고 다만 이에 의하더라도 그 기준시가에 의한 양도가액에서 그에 의한 취득가액을 공제한 금액이 실지로 양도한 가액의 범위를 넘을 수 없다함이 실질과세의 원칙에 비추어 상당할 것이라는 취지로 설시하고 이 사건의 경우 기준시가에 의하여 산정한 양도차익은 금 8,963,250원이 되나 이는 이 사건 토지의 실지양도가액인 금 7,650,000원을 초과하고 있으니 위에서 본 법리에 따라 이 사건 양도금액을 산출함에 있어 양도차익을 위 금 7,650,000원으로 보고 이를 기초로 하여 당시 관계세법령에 따라 산정하여 보면 그 판시와 같이 양도소득세가 금 6,426,000원, 동 방위세가 금 642,600원이 됨이 명백하므로 피고의 이건 과세처분중 위 범위내의 것은 적법하다고 판시하고 있다.
그러나 이건 당시의 위 소득세법 제23조 제4항은 양도소득금액의 산출에 있어서 양도가액과 취득가액은 그 실지거래가액에 의함을 원칙으로 하되 같은 법 및 그 시행령에 따라 자산양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니하거나 그 신고에 의하여도 실지거래가액이 불분명한 때에는 기준시가에 의하여 양도소득을 결정하도록 규정하고 있으므로 양도소득세를 부과함에 있어 과세관청이 비록 실지거래가액이 불분명하다는 이유로 기준시가에 의하여 과세처분을 하였다 하더라도 그 처분의 취소소송에서 실지거래가액이 판명될 때에는 그에 따른 양도소득을 계산하여 과세액을 산출하고 그 과세처분의 위법여부를 판단하여야 할 것이다 ( 당원 1984.9.25. 선고 84누106 판결 참조).
원심이 원고가 이건 토지를 취득하고 양도한 실지거래가액을 확인하고도 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하고 위와 같이 판시하여 그 양도차익을 금 7,650,000원으로 보고 양도소득세 등을 산정하고 이건 과세처분중 그 세액범위내의 것은 적법하다고 하였음은 위 소득세법에 있어서의 양도차익산정에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1979.8.14 법률 제3168호) 제23조 제4항은 양도소득 금액의 산출에 있어서 양도가액과 취득가액은 그 실지거래 가액에 의함을 원칙으로 하되 동법 및 그 시행령에 따라 자산양도 차익예정신고나 과세표준확정신고를 아니하거나 그 신고에 의하여도 실지거래가액이 불분명할 때에는 기준시가에 의하여 양도소득을 결정하도록 규정하고 있으므로 양도소득세를 부과함에 있어 과세관청이 비록 실지거래가액이 불분명하다는 이유로 기준시가에 의하여 과세처분을 하였다하더라도 그 처분의 취소소송에서 실지거래가액이 판명될 때에는 그에 따른 양도소득을 계산하여 과세액을 산출하고 그 과세처분의 위법여부를 판단하여야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유(1,2점)에 대한 판단,
국유림은 국유재산법 제4조 제2항, 제9조의 규정에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하는 것이 아닌 이상, 그것이 요존 국유임야이든, 불요존 국유임야이든간에 그의 관리처분권한은 산림법 제34조에 의하여 전적으로 농림부장관에게 있다함이 당원의 판례이고, ( 대법원 1969.2.18. 선고, 68다1491 판결 1968.1.31. 선고 67다1522 판결 참조) 위 국유림의 처분을 권한없는 타기관에서 행하였다면 그 처분은 당연무효라고 함이 상당하다 할 것인 바, 원판결에 의하면 본건 임야는 국가가 소유하는 산림으로서 국유림인 것을 소외인에게 재무부산하 세무서장이 국가측을 대표하여 매각처분한 것임을 알 수 있고, 그렇다면 본건 임야의 매각처분은 하등의 처분할 권한없는 자의 처분으로서 당연무효이라 할 것이므로 위 소외인은 본건 임야에 대하여 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 당연무효인 매각처분으로 인하여 소유권을 취득 못한 소외인으로부터 전득한 원고에게도 본건 임야에 대한 소유권을 취득할 수 없는 것이라 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 판단한 판결은 정당하고 거기에는 심리미진이나 국유재산 처분에 관한 법리오해의 잘못은 없으며 논지는 독자적인 견해로서 원심의 정당한 조처를 논난하는 데 불과하여 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 각 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국유림은 국유재산법 제4조 제2항, 제9조에 의하여 다른 관리청의 관리에 속하지 않는 한 농림부장관에게 관리처분권이 있다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
원심은, 판시에서 들고 있는 증거들에 의하여 원고들은 이 사건 토지에 대한 농지조성비 및 전용부담금을 납부할 것을 허가조건으로 하여 부산광역시 북구청장으로부터 이 사건 토지 외 2필지 지상에 건축허가를 받은 후 그 신축건물에 대한 사용검사를 받을 당시 위 북구청장으로부터 농지조성비 등의 납부를 요구받고 위 북구청의 수납기관에 농지조성비 등을 자진 신고납부한 것이며, 피고가 이 사건 농지조성비 등을 부과고지한 바 없다는 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피고가 이 사건 농지조성비 등의 부과결정은 물론 수납업무를 행한 바 없어 처분청이라고 볼 수 없는 이상 피고를 상대로 농지조성비 등 부과처분취소를 구하는 원고들의 주위적 청구는 부적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령의 내용에 비추어 보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 피고적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다만 농지조성비 등의 자진납부시 위 북구청장이 원고들에게 자진신고납부서나 농지전용협의에 따른 농지조성비·전용부담금내역확인서를 발급하고 그 확인서에 부과근거 및 산출내역 등이 명시되어 있다고 하더라도 이러한 확인서 등을 교부한 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 가리켜 농지조성비 등을 부과하는 행정처분이라고 할 수 없는 것이므로( 대법원 1996. 11. 15. 선고 96누10478 판결 참조), 원심이 농지조성비 등 부과처분 취소소송은 위 북구청장을 상대로 제기하여야 한다고 판시한 부분은 잘못이라 할 것이나, 이는 판결 결과에 아무런 영향이 없다.
그리고 대법원 1994. 11. 8. 선고 94누1296 판결은 농어촌진흥공사가 납입고지서를 발부한 사안에 관한 것이므로 이 사건에 원용하기에는 적절한 것이 아니다.
2. 제2점에 대하여
행정소송법 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 취소소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이므로 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로서 각하되어야 할 것이다 .
원심이 같은 취지에서 원고들의 주위적 청구가 부적법한 이상 원고들의 이 사건 예비적 청구인 부당이득반환청구 역시 부적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 따라서 이 사건 토지가 농지조성비 등의 부과대상토지가 아니라는 취지의 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 농지조성비 및 전용부담금을 납부할 것을 조건으로 건축허가를 받은 자가 건축허가 관할청으로부터 농지조성비 등의 납부를 요구받고 관할청으로부터 농지조성비등내역확인서를 교부받아 관할청의 수납기관에 농지조성비 등을 자진납부한 경우, 농어촌진흥공사가 농지조성비 등의 부과결정은 물론 수납업무를 행한 바 없는 이상 농어촌진흥공사를 그 처분청이라고 볼 수는 없으므로 농어촌진흥공사를 상대로 농지조성비 등 부과처분취소를 구할 수 없다.


[2] 농지조성비 및 전용부담금의 자진납부시 관할 행정청이 농지조성비 등의 납입의무자에게 자진신고납부서나 농지전용협의에 따른 농지조성비·전용부담금내역확인서를 발급하고 그 확인서에 부과근거 및 산출내역 등이 명시되어 있다고 하더라도, 이러한 확인서 등을 교부한 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 이를 가리켜 농지조성비 등을 부과하는 행정처분이라고 할 수는 없다.


[3] 행정소송법 제10조에 의한 관련청구소송의 병합은 본래의 취소소송이 적법할 것을 요건으로 하는 것이므로, 본래의 취소소송이 부적법하여 각하되면 그에 병합된 청구도 소송요건을 흠결한 부적합한 것으로서 각하되어야 한다.
주문
상고를 각하한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소론은 원고는 1990.5.16. 피고에게 금 5,000,000원을 대여하였다는 주위적 청구와 관련한 예비적 청구로서, 피고가 소외인의 원고에 대한 채무 금 5,000,000원을 인수하였다고 주장하면서 그 채무인수금의 지급을 구하였음에도 불구하고 원심은 이 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니하였다는 것이다.
기록에 의하여 살펴볼 때 원고는 원심에서 일관하여 피고에 대하여 1990.5.16. 금 5,000,000원, 그 해 8.22. 금 10,000,000원을 대여하였다는 주장을 하면서 그 지급을 구하다가 1992.4.7. 원심 제4차변론기일에서 1990.5.16.자 금 5,000,000원은 채무인수금으로 예비적으로 청구한다고 진술하였고 이에 대하여 피고대리인은 위 예비적 청구에 대해 청구기각판결을 구하였는바, 기록상 원고대리인의 위 진술은 소론주장과 같은 예비적 청구라 할 것인데 원심판결에 의하면 이 예비적 청구에 대하여 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다.
그렇다면 위 예비적 청구부분은 원심이 판결을 탈루한 것으로서 아직 원심에 소송이 계속중이라 할 것이므로 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다 할 것이다.
그러므로 상고를 각하하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원심이 예비적 청구부분에 대하여 판결을 탈누하였다면 아직 원심에 소송이 계속중이라 할 것이므로 이 부분에 대한 상고는 그 대상이 없어 부적법하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
지방공무원법 제30조의2 제2항은 “시·도지사는 당해 지방자치단체 및 관할구역 안의 지방자치단체 상호간에 인사교류의 필요가 있다고 인정할 때에는 당해 시·도에 두는 인사교류협의회에서 정한 인사교류기준에 따라 인사교류안을 작성하여 관할구역 안의 지방자치단체의 장에게 인사교류를 권고할 수 있다. 이 경우 당해 지방자치단체의 장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.”라고 규정하고 있는바, 위 규정의 인사교류에 따라 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고 ( 대법원 2001. 12. 11. 선고 99두1823 판결, 헌법재판소 2002. 11. 28. 선고 98헌바101, 99헌바8 결정 등 참조), 따라서 위 법 규정의 위임에 따른 지방공무원 임용령 제27조의5 제1항도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니라고 해석하여야 할 것이다.
원심이 확정한 사실관계에 의하면, 피고는 위 규정에 의한 인사교류의 일환으로 그 소속 공무원인 원고에 대하여 그 동의를 받지 아니한 채 임명권자를 달리하는 구로구로 전출을 명하는 이 사건 전출명령을 한 점을 알 수 있고, 사정이 그와 같다면, 이 사건 전출명령은 원고의 동의 없이 이루어진 위법한 처분으로서 취소되어야 할 것이다.
원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정을 들어, 위 규정에 의한 인사교류에는 당해 공무원의 동의가 필요하지 않다는 전제에서 원고의 동의를 받지 않은 이 사건 전출명령이 적법하다고 판단하였으니, 원심판결에는 지방공무원법 제30조의2의 인사교류에 당해 공무원의 동의가 필요한지 여부에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤음이 명백하다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 지방공무원법 제30조의2 제2항에 정한 인사교류에 따라 지방자치단체의 장이 소속 공무원을 전출하는 것은 임명권자를 달리하는 지방자치단체로의 이동인 점에 비추어 반드시 당해 공무원 본인의 동의를 전제로 하는 것이고, 따라서 위 법 규정의 위임에 따른 지방공무원 임용령 제27조의5 제1항도 본인의 동의를 배제하는 취지의 규정은 아니라고 해석하여야 한다.


[2] 구청장이 본인의 동의 없이 소속 공무원에게 임명권자를 달리하는 다른 구로 전출을 명한 것은 위법한 처분이라고 한 사례.