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주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
1. 처분의 경위
완산이씨장해공파종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)은 2011. 4. 5. 피고로부터 고유번호가 (번호 생략), 대표자가 소외 1인 고유번호증(수익사업을 하지 않는 비영리법인 및 국가기관 등)을 받았고(이하 ‘이 사건 고유번호증 발급’이라 한다), 2012. 2. 21. 피고로부터 이 사건 종중의 대표자를 소외 1에서 소외 2로 정정한 고유번호증(수익사업을 하지 않는 비영리법인 및 국가기관 등)을 받았다(이하 ‘이 사건 고유번호증 정정’이라 한다).
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 본안전항변에 대한 판단
가. 피고의 본안전항변
피고는, 이 사건 고유번호증 발급 및 정정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아닐 뿐만 아니라, 이 사건 소는 국세기본법에 의한 필수적 전심절차를 거치지 아니하고 제기되었고, 원고는 이 사건 고유번호증 발급 등의 취소를 구할 원고 적격이 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.
나. 관계 법령
[별지] 기재와 같다.
다. 판단
1) 우선 이 사건 고유번호증 발급 및 정정이 행정처분에 해당하는지에 관하여 보건대, 고유번호등록은 단순한 사실행위로서 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오거나 민법 기타 특별법에 의한 법인격이 부여되는 것이 아니고, 부가가치세법상의 사업자등록은 과세관청으로 하여금 부가가치세의 납세의무자를 파악하고 그 과세자료를 확보하게 하려는 데 제도의 취지가 있는바, 이는 단순한 사업사실의 신고로서 사업자가 관할세무서장에게 소정의 사업자등록신청서를 제출함으로써 성립하는 것이며, 사업자등록증의 교부는 이와 같은 등록사실을 증명하는 증서의 교부행위에 불과한 것으로서, 그에 의하여 사업자로서의 지위에 변동을 가져오는 것이 아니라는 점에서 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99두6903 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2008두2200 판결 등 참조). 따라서 이 사건 고유번호증 발급 및 정정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없으므로, 이 부분에 대한 취소를 구하는 소는 더 나아가 살필 필요 없이 부적법하다.
2) 한편, 이 사건 소 중 원고가 이 사건 판결서의 통보를 구하는 부분은 행정소송의 대상에 해당한다고 볼 수 없어 이 부분 역시 부적법하다.
3. 결론
그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] 관계 법령: 생략]

요약:
갑 종중이 관할세무서장으로부터 대표자가 을인 고유번호증을 받았다가 종중의 대표자를 병으로 정정한 고유번호증을 받았는데, 정이 고유번호증 발급 및 정정의 취소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 고유번호등록은 단순한 사실행위로서 그에 의하여 사업자의 지위에 변동을 가져오거나 민법 기타 특별법에 의한 법인격이 부여되는 것이 아닌 점 등에 비추어 위 고유번호증 발급 및 정정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없으므로 그 취소를 구하는 소는 부적법하다고 한 사례.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유(대리인 박일경이 낸 추가 재항고이유서는 법정기간 경과
후에 제출된 것이므로 법정기간 내에 제출된 재항고 이유를 부연하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.
가사심판규칙 제54조 제1항의 규정에 의하면 본건의 경우와 같이 부재자가 관리인을 두지 않아서 법원이 부재자의 재산관리인을 선임한 때에는 이해관계인은 항고를 할 수 없으므로 본건의 경우에는 민사소송법 제420조 소정의 특별항고만을 할 수 있는 것이라고 할 것인바 , 본건 항고를 특별항고로 본다고 하더라도 원심이 부재자의 친동생인 재항고인 (재항고인이 부재자와 법률상 친형제지간이 되는지의 여부는 논의로 한다)의 생존사실을 숨긴 사실 자체가 상대방을 부재자의 재산관리인으로 선임한 것을 위법한 것으로 할 수 없고 재항고인 제출의 소명자료를 검토하여 보아도 상대방이 부재자의 재산관리를 잘못한 사실을 긍인하게 할 수 없을 뿐만 아니라 부재자의 소유 재산이 아닌 다른 사람 소유의 재산에 관하여 논지주장과 같은 위증 교사사실이 있는 것으로서도 재항고인이 앞으로 부재자의 재산관리를 잘못할 것이라고 단정할 수도 없다 하여 재항고인의 항고를 배척한 조처에 민사소송법 제420조 소정의 헌법 또는 법률의 위반이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
부재자가 관리인을 두지 아니하여 법원이 부재자의 재산관리인을 선임한 경우에는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 없으므로 특별항고만으로 불복하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정하고, 약관의규제에관한법률(이하 약관법이라 한다) 제13조 소정의 '대리인'이라 함은 약관법 제1조 및 제6조 제1항의 취지를 종합하여 살펴볼 때 단순히 '본인을 위하여 계약체결을 대리하는 민법상 및 상법상의 대리인'을 뜻한다고 할 것인데, 판시 사실에 의하면 원고의 입찰안내서상 입찰자(대리점)는 한국 내에 소재하는 공급자의 계약상의 전권 대표부 또는 대리점으로서 자기의 이름으로 원고의 입찰에 참가하고, 원고와 공급자간의 모든 연락업무를 수행하며, 공급자로부터 선적서류를 송부받아 원고에게 제출하고, 최종 도착지에서 상품의 검정·검수에 참여하는 등으로 계약의 이행과정에 관여하게 되어 있고, 한편 소외 화경실업의 경우 소외 아틀라스사와의 대리점 계약에 의하면 위 화경실업은 원고의 쇠고기 입찰에 관련된 모든 정보를 아틀라스사에 제공하고, 아틀라스사의 요구에 따라 아틀라스사를 대리하여 서류작성업무, 통관에 관한 절차 등의 서비스를 아틀라스사에 제공하며, 양자간의 중개료약정에 따라 선적이 완료되면 일정한 금액의 중개료를 받도록 약정이 되어 있고, 이 사건 쇠고기 입찰에 있어서 위 화경실업은 원고에게 입찰보증서와 계약이행보증서를 원고에게 제출하는 등으로 위 공급계약의 이행과정에 직접 관여하는바, 이러한 점에 비추어 볼 때, 위 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항 소정의 국내대리점은 위 약관법 제13조 소정의 단순한 '계약 체결의 대리인'의 지위를 넘어 '이행보조자'의 지위도 겸하고 있다고 보여지므로, 원고의 입찰안내서의 수입조건 제12조 에프(F)항은 약관법 제13조에 위반되지 않는다는 취지로 판시하였다.
기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 증거취사, 사실인정 및 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 약관법 제13조 소정의 대리인에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 잘못이 없다.
다만 원심의 판시가 "이행 보조자의 지위도 겸하고 있다."는 것은 단순히 계약체결의 대리인이 아니라 계약이행자로서의 지위도 겸하고 있다는 것으로 보여지므로, 원심의 판시가 다소 부적절하나 그 결론은 옳게 보인다.
상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 약관의규제에관한법률 제13조 소정의 '대리인'이라 함은 같은 법 제1조 및 제6조 제1항의 취지를 종합하여 살펴볼 때 단순히 '본인을 위하여 계약체결을 대리하는 민법상 및 상법상의 대리인'을 뜻한다.


[2] 재단법인 축산물유통사업단의 입찰안내서 수입조건 제12조 에프(F)항 소정의 국내대리점은 단순히 계약체결의 대리인이 아니라 계약이행자로서의 지위도 겸하고 있다는 이유로 약관의규제에관한법률 제13조 소정의 대리인에 해당하지 않는다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 당원의 환송판결의 견해에 따라 부동산을 계약금만 받고 인도한 경우에는 인도한 날을 매도일로 보고 대금의 일부를 받은 후에 인도한 경우에는 그 대금의 일부를 받은 날을 매도일로 보아야 하지만 이 사건에서와 같이 계약금 이외의 대금의 일부를 받을 때까지 건물이 완공되지 아니하여 인도할 수 있는 상태에 있지 아니한 경우에는 그 인도가 사실상 가능한 때인 준공일을 그 인도할 수 있는 상태에 있는 날로 보아야 한다고 전제하고 이 사건상가건물의 준공일자가 1981.3.23.이고 원고조합은 이 사건 건물완공 이전인 1980.6.부터 이 사건 건물을 분양하여 그 대금을 수령하였으므로 1980년 분양분을 포함하여 위 건물의 양도소득 전부는 위 준공일이 속한 1981년도 귀속분이라고 하여야 할 것이라고 판단한 것은 정당하고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산을 계약금만 받고 인도한 경우에는 인도한 날을 매도일로 보고 대금의 일부를 받은 후에 인도한 경우에는 그 대금의 일부를 받은 날을 매도일로 보아야 하지만 계약금 이외의 대금의 일부를 받을 때까지 건물이 완공되지 아니하여 인도할 수 있는 상태에 있지 아니한 경우에는 그 인도가 사실상 가능한 때인 준공일을 그 인도할 수 있는 상태에 있는 날로 보아야 한다.
주문
피고인은 무죄

이유
피고인은 자신에 대하여 구류 15일(유치명령 10일)의 형을 선고한 당원의 즉결심판( 서울형사지방법원 1987.12.8. 선고 87조2175)에 대하여 정식재판을 청구하고 있다. 피고인에 대한 즉결청구사실의 요지는 피고인이 서울 중구 (상세번지 및 건물명 생략)내에서 (상호 생략)라는 이름의 춤강습소를 경영하면서 강사 6명을 고용하여 공소외 1 외 6명으로부터 월 5만원 내지 12만원의 교습비를 받고 지루박, 트로트, 블루스 등 사교춤을 가르쳤다는 것이다. 남대문경찰서장은 피고인의 위 소위가 경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 "공연하지 아니한 곳에서의 춤교습"에 해당한다 하여 즉결청구에 이른 것이다.
그러므로 살피건대 일건기록에 의하면, 피고인이 위 즉결청구서기재와 같은 장소에서 춤교습을 한 사실이 인정되기는 하나, 피고인이 춤교습을 한 위 장소가 공연하지 아니한 곳이라고 볼 자료가 전혀 없다. 오히려 기록에 편철된 법원등기필확인증, 지사설치 확인서, 임명장, 사업자등록증, 법인등기부등본, 수료증, 상장, 자격증서의 각 기재에 피고인의 법정에서의 진술을 종합하면, 피고인은 사교춤 및 사교무도의 지도보급 등을 위하여 무도연수원 설치경영을 목적으로 설립되어 법인등기를 필한 공소외 2 주식회사의 대표이사 공소외 3으로부터 남대문지사 설치승인을 받아 관할 남대문세무서에 동 지사에 관한 사업자등록을 마친 후 1987.12.2. 위 즉결청구서 기재의 장소에 춤교습소를 개설하여 그 이래로 춤교습을 하여 온것으로, 위 장소는 남대문 대로변의 번화가에 위치한 곳으로서 서울특별시 경찰국 청사에 인접하고 있으며, 한편 피고인은 1986년도에 전국 무도선수권대회에서 우승과 준우승을 각 한차례씩 한 바 있고, 1987.8.6. 동아일보 및 한국 여가레크레이에이션협회에서 주최한 레크리에이션 지도자연수를 수료하여 2급지도자 자격을 취득하기도 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면 피고인이 경영한 위 춤교습소는 그 존재와 활동이 외부에 공개되어 있는 공연한 장소라고 봄이 상당하다.
결국 피고인이 달리 공연하지 아니한 곳에서 춤교습을 하였다고 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서, 피고인에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

요약:
시내번화가에 위치한 건물에 춤교습소를 개설하고 세무서에 사업자등록까지 마친 다음 춤교습을 하여 왔다면, 그 교습소는 존재와 활동이 외부에 공개되어 있어 경범죄처벌법 제1조 제46호 소정의 "공연하지 아니한 곳"으로 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
부가가치세는 생산 및 유통의 각 단계에서 부가되는 가치를 그 과세물건으로 하는 조세이므로 부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자라고 풀이해야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1982.6.1. 소외인으로부터 서울 성북구 (주소 1 생략) 대 29평을 대금 23,000,000원에 매입하여 그 위에 원고명의의 주택 1동을 건축하는 한편 위 대지의 매매대금 중 금 19,600,000원의 지급방법으로서 동 소외인에게 (주소 2 생략) 대지 위에 건평 49평의 주택 1동을 건축하여준 사실을 확정한 후, 원고가 소외인에게 위와 같이 주택 1동을 신축하여 공급한 행위는 매수한 부동산대금의 지급방법으로 일시적인 것에 불과하여 원고는 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 용역을 공급하는 자에 해당하지 아니하므로 위 주택의 신축에 따른 부가가치세의 납세의무가 없다고 판시하고 있는바, 이는 위에서 설시한 견해에 따른 것으로서 정당하고, 원고가 1과세기간에 2동의 주택을 신축한 셈이 된다고 하더라도 그 1동은 자신의 주택으로 신축한 것일 뿐이어서 그 점만으로는 원고가 부가가치를 창출해낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급한 것으로 보기 어렵다 할 것이므로 원심판결에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세는 생산 및 유통의 각 단계에서 부가되는 가치를 그 과세물건으로 하는 조세이므로 부가가치세의 납세의무자를 규정한 부가가치세법 제2조 제1항 소정의 사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 제 1 점에 대하여,
토지수용을 하는 기업자가 토지수용법 제61조 제1항 제1호의 사유로 인하여 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 공탁한 경우에 그 공탁은 그 보상금지급을 위한 공탁이라 할 것이므로 토지 소유자인 피수용자가 공탁공무원에게 아무런 이의를 유보함이 없이 그 공탁금을 수령하였다면 비록 그 재결에 대하여는 이의를 신청한 바 있다 하더라도 그 토지소유자는 그 재결에 승복하고 그 공탁의 취지에 따라 이를 수령하였다고 보아야 할 것인바 ( 대법원 1981.2.10. 선고 80누492 판결 참조), 같은 취지에서 원심이 이 사건 토지수용에 있어 기업자인 피고 보조참가인이 원고 종중 소유의 원심판결 판시의 토지의 수용에 대한 보상금으로 그 판시와 같은 전라남도 토지수용위원회의 재결금액을 토지수용법 제61조 제1항 제1호에 의하여 공탁하였는데, 소외인이 원고 종중을 대표하여 공탁공무원에게 이의를 유보함이 없이 위 공탁금을 수령한 사실과 위 소외인의 위 공탁금 수령행위는 표현대표 행위로서 원고 종중에 대하여 유효한 것으로 인정하고 위 공탁금 수령으로 원고는 위 재결을 승복한 것으로 보고 위 재결보상금액을 증액하기로 하는 피고의 이 사건 재결에 대하여 불복하는 원고의 이 사건 소는 그 소의 이익이 없다는 이유로 각하한 조치는 정당하다고 할 것이다. 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.
2. 제 2 점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고 종중은 1979.4.28 소외인을 대표자로 선임하고 동인에게 원심판결 판시 이 사건 부동산에 대한 이 사건 토지수용절차에 관하여 원고를 대표하여 이의서 제출 및 그 완결에 따른 처리를 포함하여 일체의 소유권 행사를 할 수 있는 권한을 수여하였고, 동인은 이에 따라 원고 종중의 대표자로서 일해 오다가 1979.12.12 위 대표직을 사임하였는데, 그후 1980.1.28에 자신이 원고 종중의 대표자라 하여 대표자 선임결의서와 공탁통지서를 분실하였다는 이유로 인우보증서를 첨부하여 공탁공무원에게 앞서 본 공탁금의 출금을 청구하고, 위 결의서에 의해 위 소외인을 원고 종중의 적법한 대표자라고 믿은 공탁공무원으로부터 공탁금을 수령하였다는 것인바, 기록에 대조하여 보아도 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 잘못이 있다고는 인정되지 아니한다. 그리고 위와 같은 사실관계에서 위 소외인의 행위는 원고를 대표할 권한이 소멸한 후의 대표행위라고 할 것인즉, 민법 제129조의 유추적용에 의하여 그 대표권소멸에 관하여 선의이며 과실이 없다고 보여지는 공탁공무원에 대하여 원고는 그 대표권 소멸을 대항할 수 없다 할 것이다. 같은 취지에서 위 소외인의 공탁금 수령행위의 효력이 원고에게 미친다고 한 원심의 판단은 정당하며, 거기에 소론의 표현대리에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지수용위원회의 재결에 따라 기업자가 공탁한 토지수용보상금을 이의를 유보함이 없이 수령한 토지소유자는 비록 그 재결에 대하여는 이의를 신청한바 있다 하여도 그 재결에 승복하고 그 공탁의 취지에 따라 이를 수령한 것으로 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
원고(선정당사자, 이하 원고라고 한다)의 상고이유를 본다.
항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리·의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바, 상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인·동의·지시 등은 행정기관 상호간의 내부행위로서 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다( 대법원 1994. 9. 10. 선고 94두33 판결, 1993. 9. 14. 선고 93누9163 판결, 1989. 6. 27. 선고 88누9640 판결 등 참조).
원심이 거시 증거에 의하여 청주시장과 청원군수가 판시 토지 일대에 쓰레기매립장을 설치하기로 하면서 위 토지 일대가 도시계획법상의 개발제한구역 내에 위치함에 따라 스스로 개발제한구역 안에서의 폐기물처리시설 설치허가를 하기에 앞서 시장·군수가 도시계획법상의 개발제한구역 안에서의 일정한 행위를 허가함에 있어 개발제한구역 지정의 취지에 어긋나지 않도록 지도·감독하기 위하여 제정된 건설부훈령인 "개발제한구역관리규정"에 따라 피고에게 폐기물처리시설 설치허가에 대한 사전승인신청을 하였고, 피고가 위 신청을 승인한 사실을 인정한 다음 피고의 위 승인행위는 청주시장 및 청원군수가 도시계획법령에 의하여 행할 수 있는 개발제한구역 안에서의 폐기물처리시설 설치허가와 관련하여 건설교통부장관인 피고가 위 "개발제한구역관리규정"에 따라 허가권자인 시장·군수에 대한 지도·감독작용으로서 행한 것으로서 행정기관 내부의 행위에 불과하여 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닐 뿐 아니라, 피고의 승인행위에 의하여 직접적으로 도시계획이 변경되는 효력이 발생하는 것이 아니므로 결국 피고의 위 승인행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 소를 각하한 조치는 이러한 법리에 따른 것으로서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생케 하는 등 국민의 구체적인 권리 의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하는바, 상급행정기관의 하급행정기관에 대한 승인·동의·지시 등은 행정기관 상호간의 내부행위로서 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다.


[2] 지방자치단체장이 당해 토지 일대에 쓰레기매립장을 설치하기로 하면서 당해 토지 일대가 도시계획법상의 개발제한구역 내에 위치함에 따라 스스로 개발제한구역 안에서의 폐기물처리시설 설치허가를 하기에 앞서 지방자치단체장이 도시계획법상의 개발제한구역 안에서의 일정한 행위를 허가함에 있어 개발제한구역 지정의 취지에 어긋나지 않도록 지도·감독하기 위하여 제정된 건설부훈령인 "개발제한구역관리규정"에 따라 건설교통부장관에게 폐기물처리시설 설치허가에 대한 사전승인신청을 하였고, 건설교통부장관이 위 신청을 승인한 경우, 건설교통부장관의 위 승인행위는 지방자치단체장이 도시계획법령에 의하여 행할 수 있는 개발제한구역 안에서의 폐기물처리시설 설치허가와 관련하여 건설교통부장관이 위 "개발제한구역관리규정"에 따라 허가권자인 지방자치단체장에 대한 지도·감독작용으로서 행한 것으로서 행정기관 내부의 행위에 불과하여 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 것이 아닐 뿐 아니라, 건설교통부장관의 승인행위에 의하여 직접적으로 도시계획이 변경되는 효력이 발생하는 것이 아니므로 결국 건설교통부장관의 위 승인행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 거시증거들을 채택하여 피고인이 판시부동산(대지와 지상건물)을 매매함에 있어 그 대지가 자연 녹지지역내에 있는 토지임에도 주거지역이라고 피해자를 기망하여 매매계약을 체결하고 계약금, 중도금으로 700만원을 교부받아 편취하였다는 범죄사실을 인정한 조처를 기록과 대조하여 살펴보면 수긍되고, 그 사실인정에 거친 증거취사의 내용이 소론과 같이 채증법칙에 위배된다고 볼 수 없으므로 그 사실인정과 증거취사를 탓하는 논지 이유없다.
2. 사기죄는 타인을 기망하여 그로인한 하자있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니하는 것이므로( 당원 1983.2.22. 선고 82도3139 판결 참조) 기망수단을 써서 상대방을 착오에 빠뜨리고 재물의 교부를 받아 편취하면 그 재물의 가치에 상당한 대가를 제공하여 피기망자에게 재산상의 손해를 주지 아니하였다 해도 사기죄의 성립에는 영향이 없는 것이다. 피고인이 피해자에게 팔기로 한 제1심판시 부동산의 매매가격은 그 당시의 거래실정에 비추어 정당한 가격이므로 피해자에게 손해발생도 없고 재물을 편취한 것도 아니어서 피고인의 소위가 사기죄를 구성할 수 없다는 논지는 견해를 달리하여 원심 및 제1심판결을 탓하는 것이므로 이유없다.
3. 그러므로 논지는 모두 이유없다하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 살피건대, 본건에 관하여 피고인은 제1심 법정에서 범죄사실을 모두 시인한 까닭에 제1심은 형사소송법 제286조의 2의 규정에 따라 간이공판절차에 의한 심판할 것을 결정한 사건이므로 검사가 제출한 증거서류(각 수사기록)는 동법 제318조의 3에 의하여 증거로 함에 동의한 것으로 간주하여 유죄의 증거로 채택하였음은 적법하다고 할 것이니 이제와서 동 증거서류들이 허위작성된 것이라는 소론은 이유없고 원심공판조서기재 및 원심판결에 의하면 항소이유에 대한 심리를 다하고 또 그 전부에 대하여 판단하고 있음이 명료하므로 소송절차에 하자가 있다는 소론 역시 채택할바 못된다.
그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고후의 당심 미결구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 제1심 법정에서 범죄사실을 모두 시인한 까닭에 제1심이 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하여 검사가 제출한 증거서류 (각 수사기록)가 증거로 함에 동의한 것으로 간주되어 유죄의 증거로 채택된 이상 동 증거서류들이 허위작성된 것이라는 상고이유는 부당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 살피건대,
원판결이 유지한 제1심판결이 피고인들은 서로 다정한 사이의 친구들로서 1965.10.27 아산군 신청면 오목리 소재 공소외인 경영의 음식점에서 우연히 만나게 되어 패자로부터 갹출되는 금액으로 술값을 지급하기로 약정하고, 동일 21시부터 23시까지 사이에 화투 48매를 사용하여 1회에 금 10원식을 걸고 속칭 나이롱뽕이라는 놀이를 약 30회하여 피고인 1이 잃은 180원으로 담배 및 음식값으로 소비한 사실을 인정하고, 피고인들의 재산정도 그들사이의 친교관계 및 그 행위의 목적등을 참작하면, 피고인들의 위 행위는 일시 오락정도에 불과한 것이고 도박죄를 구성하지 아니한다고 판단하였음은 정당하다할 것이고, 따라서 같은 이유로 항소를 기각한 원판결에 법률해석을 그릇친 잘못이 있다할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
음식점에서 1회 금 10원씩을 걸고 속칭 나이롱뽕이라는 놀이를 하고 패자로부터 갹출되는 금액으로 술값을 지급하기로 약정하여 이를 담배 및 음식값으로 소비한 경우(오락정도에 불과)에는 도박죄를 구성하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유 제1점에 대한 판단,
쌍무계약의 당사자의 일방이 먼저 한번 현실의 이행의 제공을 하고, 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 이행의 제공을 계속하는 경우는 몰라도, 그렇지 않은 경우는 상대방은 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 반대급부에 대하여 동시이행의 항변권을 상실하지 않는다고 해석함이 상당하므로 원심이 같은 견해아래 본건에 있어 원고의 본건 부동산과 동산매매 잔대금채무와 피고의 본건 부동산과 동산인도 채무가 서로 동시이행의 관계에 있는 사실을 확정하고, 원고의 잔대금 채무이행의 현실의 제공이 이행기일에 한번 있었다하여도 변제의 공탁등 이행의 제공이 계속되지 아니한 이상, 피고의 동시이행의 항변권은 소멸되지 아니하는 관계에 있으므로, 피고에게 동 부동산인도의 채무불이행의 책임을 돌릴수 없다는 취지로 판시하여, 원고의 손해배상청구를 배척하였음은 정당하고, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 상고논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대한 판단
본건 제2심 최종변론조서를 보면 원고소송대리인은 이 이상의 증거는 없다고 진술하였음이 명백한바 위 진술취지는 논지에 지적하는 피고의 보관의무 불이행으로인한 손해액을 입증할 증거가 없다는 진술로 보여지므로, 원심에 입증촉구를 게을리한 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로, 주문과 같이 판결한다.

요약:
쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하고 상대방을 수령지체에 빠지게 하였다 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 않은 경우에는 과거에 한번 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가진 동시이행의 항변권이 소멸한다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
형법 제243조의 문서 도화 기타 물건이 지니는 음란성은 그 제작자, 판매자의 주관적 의사에 좌우되는 것이 아니라 객관적으로 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것이라고 함이 당원의 견해( 당원 1982.2.9. 선고 81도2281 판결 참조)임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그런데 위“음란"이라는 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속. 윤리. 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로 결국 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적인 개념이라 할 것이어서 그 최종적인 판단의 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이니, 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 규준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이지 법관이 일일이 일반 보통인을 상대로 과연 당해 문서나 도화 등이 그들의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것인지의 여부를 묻는 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니라고 할 것이다.
따라서 이와 같은 취지에서 원심이 이 사건 소설의 음란성을 판단함에 있어 일반 보통인을 증인으로 채택하여 그로 하여금 위 소설을 읽게 한 후 성욕이 자극되었는지 또는 성적흥분이 유발되었는지 등의 여부를 검증하는 절차를 거치지 아니하였다고 하여도 원심이 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 하여 그 판시와 같은 이유로 이 사건 소설이 위 법조 소정의 음란성의 요건을 충족하는 음란문서라고 판단한 이상 원심판결에 위 법조 소정의 음란성에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제243조 소정의 “음란"이라는 개념 자체가 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로 결국 구체적인 판단에 있어서는 사회통념상 일반 보통인의 정서를 그 판단의 규준으로 삼을 수밖에 없다고 할지라도, 이는 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적인 개념이라 할 것이어서 그 최종적인 판단의 주체는 어디까지나 당해 사건을 담당하는 법관이라 할 것이니, 음란성을 판단함에 있어 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 규준으로 하여 이를 판단하면 족한 것이지 법관이 일일이 일반 보통인을 상대로 과연 당해 문서나 도화 등이 그들의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것인지의 여부를 묻는 절차를 거쳐야만 되는 것은 아니라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대한 판단,
원심이 들고있는 모든 증거를 기록에 대조하여 검토하면 제1심 판시 입찰방해의 범죄사실을 충분히 인정할 수 있는바 형법 제315조에 정한 경매 또는 입찰의 방해에 관한 죄는 소위 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며, 또 그 공정을 해하는 행위에는 경매나 입찰의 가격을 결정하는데 있어서 뿐만 아니라 적법하고 공정한 경매 또는 입찰의 경쟁 방법을 해하는 행위도 포함되어 있는 것이라고 할것이므로( 대법원 1967.12.29. 선고 67도1195 판결 참조) 원판결이 인정한 피고인의 위 가장 경쟁자의 조작행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 지나지 않는 것으로서 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자인 공소외인에게 부당한 이익을 얻게 하는것이 아니었고, 그 낙찰가격도 천안세무서의 사정 가격보다 높은 가격이었다 할지라도 실질적으로는 공소외인의 단독입찰을 경쟁입찰인것 같이 가장하여 그 입찰 가격으로서 공소외인에게 낙찰되게 한점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것( 예산회계법시행령 제96조 참조) 이어서 입찰의 공정을 해하였다고 할 것이고 원심이 동일 견해에서 한 판단은 정당하고 원판결에는 입찰방해죄를 오해한 잘못은 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이 죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니며 그 행위에는 가격을 결정하는데 있어서 뿐 아니라 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로 그 행위가 설사 유찰방지를 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어서 국가의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었고 그 낙찰가격도 사정가격보다 높은 것이었다 하여도 실질적으로는 단독입찰을 경쟁입찰인 것 같이 가장하여 그 입찰가격으로서 낙찰되게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이어서 입찰의 공정을 해하였다 할 것이다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다.
원심은 그 판시증거들을 취사선택하여, 피고는 자금을 제공하고 원심 공동피고 소외인은 현장감독책임을 지기로 하여 이사건 비무장 공동경계구역내의 사계청소작업을 동업하므로써 피고는 위 소외인과 동업자인 동시에 그 사용자의 지위에 있었다는 사실을 인정하고, 아울러 피고가 본건 사고 이전에 위 동업관계에서 탈퇴하였다는 피고의 항변에 대하여는 이를 인정할만한 증거가 없다 하여 이 점에 관한 피고의 항변을 배척하고, 따라서 위 소외인의 작업상의 과실로 인하여 원고들이 입은 이사건 손해에 관하여 피고는 소외인과 연대하여 이를 배상할 책임이 있다고 판단하고 있는데, 원심이 채택한 증거들을 기록에 의하여 대조검토하면 원심의 위와 같은 인정사실이 충분히 긍인되는 바이고, 그 인정사실에 기초한 법률판단 또한 정당한 것으로 인정되어, 여기에 소론과 같은 채증법칙의 위배, 심리미진, 판단유탈 내지는 손해배상 책임에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 요컨대, 피고는 이건 사계청소작업의 동업자가 아니고 가사 동업사실이 인정된다고 하더라도 피고는 이 사건 사고발생 이전에 그 동업계약에서 탈퇴한 것이라고 주장하므로써 증거의 취사와 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 이유 없이 비의하는 것이 되거나, 원심에 의하여 이미 적법하게 배척된 사실을 되풀이 하는데 지나지 않아 채용할 수가 없다.
그러므로 이 상고는 그 이유 없다하여 이를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고는 자금을 제공하고 원심공동피고 소외인은 현장감독 책임을 지기로 하여 이 사건 비무장 공동경계구역내의 사계청소작업을 동업하므로 피고는 위 소외인과 동업자인 동시에 그 사용자의 지위에 있었다 할 것이다.
주문
원판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 본형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 본건 공소 범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이다.
그러므로 이에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 검사의 항소이유의 요지는, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이므로 이에 대하여 살펴보건대, 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면, 원심의 피고인에 대한 형의 양정이 너무 가볍다 할 수 없으므로 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 직권으로 살피건대 이사건 공소장 기재에 의하면 검사는 이사건 공소사실을 1개의 상습폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 기소한 것으로 보여지고 위 원심인정사실에 의하면 그러한 경우에는 이를 한데 묶어서 포괄 1죄로 의율함이 상당하다 할 것임에도 불구하고 원판결에 의하면 원심은 이를 경합범으로 처단하였으니 원판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다 할 것이므로 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 형사소송법 364조 6항에 따라서 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결하기로 한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항 , 형법 제350조 제1항 , 제366조에 해당하므로 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 30일을 위 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
1개의 상습폭력행위등처벌에관한위반죄로 기소한 것을 포괄하여 1죄로 다스리지 않고 경합범으로 처단한 것은 위법이다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
1. 부동산에 대한 등기의 이전이나 말소를 명하는 판결을 하는 경우, 피고의 현주거와 등기부상의 주소가 다른 때에는 판결에 등기부상의 주소를 기재해 주는 것이 좋을 것이다.
그런데 기록을 살펴보면, 이 사건에서 특별항고인은 원고가 되어 피고를 상대로 마산지방법원 91가단 7916호로 소유권보존등기의 말소청구소송을 제기하면서 소장에 등기부상의 주소와 송달장소를 기재하였고, 위 피고의 등기부상의 주소는 소장에 첨부된 등기부등본의 기재와도 일치하는데, 원심법원은 의제자백에 의한 원고승소판결을 하면서 이 등기부상의 주소는 기재하지 아니하였음이 명백한바, 이와 같은 원심의 조처는 적절하다고 할 수 없다.
2. 그러나 판결에 당사자의 주소와 다른 등기부상의 주소를 따로 명시하지 아니하였다고 하더라도 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 것으로서, 판결에 소장 그대로 피고의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다고 하여 경정을 하지 않으면 안될 이유는 없다는 것이 당원의 견해이므로( 당원 1986.4.30.자 86그51 결정; 1987.2.26.자 87그4 결정; 같은 해 10.28.자 87그50 결정; 1990.1.11.자 89그18 결정 각 참조), 원심이 위 판결에 위 피고의 등기부상의 주소를 추가기재하여 줄 것을 바라는 재항고인의 이 사건 판결경정신청을 배척한 것이 특별항고사유가 된다고 할 수는 없다.
따라서 이 사건 특별항고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
판결에 당사자의 주소와 다른 등기부상의 주소를 따로 명시하지 아니하였다고 하더라도 동일인임을 소명하면 등기가 가능한 것으로서, 판결에 소장 그대로 당사자의 등기부상 주소의 표시를 하지 아니하였다고 하여 경정을 하지 않으면 안될 이유는 없다.
주문
원 판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
특허법 제118조 제1항에 의하면 특허권은 그 소멸의 전후를 불문하고 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 심판에 의하여 차를 무효로 할 수 있다고 규정하고 있으므로 특허권이 일단 부여된 경우에는 가령 같은 법 제118조 제1항 각호에 해당하는 경우라 할지라도 무효의 심판이 확정될 때까지는 그 특허권은 유효하다 하지아니할 수 없으며 특허가 일단 무효로 될때에는 같은 법 제121조에 의하여 그 특허권은 최초부터 존재안한 것으로 간주되는 것이다 원심은 원고가 밥통에 관하여 미장특허 (등록번호 1 생략)으로 미장특허권을 가지고 있는 사실과 피고는 같은 밥통에 관하여 미장특허 (등록번호 2 생략)으로 미장특허권을 가지고 있는 사실 및 피고가 그 특허권에 의하여 밥통을 제조하고 있는 사실을 인정하면서 판시와 같이 피고가 제조하고 있는 밥통이 원고가 가지고 있는 미장특허권의 구성내용과 유사하다고 인정하는 동시 피고의 항변에 대하여 피고의 미장특허권이 특허심판이니 항고심판에서 취소되었고 상고심에서도 쉽사리 그 결과가 달라지지 않을것이라고 인정하여 피고의 항변을 배척하였다 그러나 원심이 변론종결 당시는 피고의 미장특허권을 취소하는 심판이 아직 확정되지 아니하였음은 원심이 인정한 바이므로 상고심에서 그 결과가 변경되지 않는다고 예측되는 경우라 할지라도 원심은 피고의 미장특허권에 대하여 원고의 미장특허권과 유사한 여부에 불구하고 무효로 인정하고 그 특허권에 의한 밥통 제조행위의 금지를 명할 수 없음은 위에서 설명한 바임에도 불구하고 판시와 같이 피고에 대하여 그 밥통의 제조행위 금지를 명하였음은 원판결에는 특허법상의 특허권의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 원피고의 각 미장특허권에는 유사성이 없다는 논지에 대하여는 판단할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
특허권이 일단 부여된 경우에는 무효사유에 해당하는 경우라 할지라도 무효의 심판이 확정될 때까지는 그 특허권은 유효하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
소득세법 제95조 또는 제100조의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액과 다르게 신고한 것으로 인정되는 경우에는 같은법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정을 적용하여 기준시가에 따라 양도차익을 결정한다는 원칙에 대한 예외 규정인 구 소득세법시행령 제170조 제3항 제2호는 1979.12.31 대통령령 제9698호에 의한 개정에 의하여 신설되었다가 1980.12.31 대통령령 제10120호로 그 시행령이 개정되면서 삭제된 규정인바 원고가 이 사건 과세요건이 되는 자산의 양도를 한 시기는 위 규정이 신설되기 전인 1976.6.29이고, 한편 피고가 양도소득세 부과처분을 한시기와 원고가 위 제3항 제2호에 해당한다는 증빙서류를 제출한 시기는 위 규정이 폐지된 뒤인 1983.3.2 및 1983.3.18이므로 위 규정은 이 사건에 적용할 여지가 없다고 본다. 논지는 위 소득세법시행령 제170조 제3항 제2호가 당연한 이치를 주의적으로 규정한 것이거나 납세의무자를 소급 구제하기 위한 법령이므로 위와 같은 신설, 폐지의 경과에 불구하고 그 내용을 이 사건에 적용하여야 한다는 독자적 견해를 전제로 원심판결에 법령해석을 그르친 위법과 채증법칙위반의 사실오인이 있다고 탓하는 것이므로 이유없다 .
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법시행령 제170조 제3항 제2호는 1979.12.31 대통령령 제9698호에 의한 개정으로 신설되었다가 1980.12.31 대통령령 제10120호로 개정되면서 삭제된 규정인바, 원고가 자산의 양도를 한 시기가 위 규정 신설 전이고 피고가 양도소득세 부과처분을 한 시기와 원고가 증빙서류를 제출한 시기는 위 규정이 폐지된 뒤라면 위 규정이 적용될 여지가 없고 동 규정이 법의적 규정이라거나 납세의무자를 소급구제하기 위한 법령이라는 상고논지는 이유없다.
주문
원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 부분은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 부분은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심이 들고 있는 증거를 살펴보면 소론의 점들에 대한 원심의 사실인정은 능히 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 증거취사를 그르치거나 심리를 다하지 아니함으로써 사실인정을 잘못한 허물이나 이유불비의 허물을 찾아 볼 수 없다.
논지는 필경 원심의 전권에 속하는 증거의 취사나 사실인정을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
소론의 점들에 대한 원심의 사실인정은 원심이 들고 있는 증거에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 법리를 오해하고, 증거에 의하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없으며, 피고의 원고에 대한 원심 판시 손해배상채권액에서 피고가 소외 신동아화재해상보험주식회사로부터 지급받은 보험금을 공제함에 있어서는 보험료의 성질에 비추어 이미 불입한 보험료 상당액을 제외할 것은 아니므로 그 보험금 전액을 공제한 원심의 조처에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 의하면 피고 소송대리인은 제 1 심 14차 변론기일에서 소론 체납전화료의 공제주장을 철회하였음이 분명하니 원심판결에 이 점에 관한 판단유탈의 잘못이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 받아들일 수 없다.
3. 이에, 원고 및 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원ㆍ피고의 각 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고의 원고에 대한 손해배상채권액에서 피고가 보험회사로부터 지급받은 보험금을 공제함에 있어서는 이미 불입한 보험료 상당액을 제외할 것이 아니고 그 보험금 전액을 공제하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 82.11.3자로 원판시 토지를 원고의 상속재산의 일부로 평가하여 이 사건 과세처분을 한 사실과 위 토지에 관하여 69.12.3자 매매를 원인으로 원고의 피상속인인 소외 1 명의로 이전등기되었다가 위 소외 1이 81.2.3 이를 포함한 일련의 토지를 금 156,000,000원에 소외 쌍용종합건설주식회사에 매도하여 그 해 3.5자 매매를 원인으로 하여 위 소외회사 명의로 등기된 사실을 인정한 다음 위 토지는 소외 2가 매수하여 원고의 피상속인인 위 소외 1에게 명의신탁하였다는 원고의 주장을 배척하였다.
기록과 대조하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 내지 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 과세청의 상속사실에 대한 오인은 그 하자의 정도로 보아 중대하고도 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 그에 기한 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없고 다만 취소할 수 있는 행정처분에 불과하다고 함이 당원의 판례로 하는 바이므로( 당원 1962.9.27. 선고 62누29 및 1977.6.7. 선고 76누195 판결각 참조)가사 원고주장과 같이 원고가 원판시 토지를 상속한 사실이 없다 하더라도 이에 기하여 행한 이 사건 처분이 당연무효라고 볼 수 없다.
이와 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법도 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세청의 상속사실에 대한 오인은 그 하자의 정도로 보아 중대하고도 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 그에 기한 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없고 다만 취소할 수 있는 행정처분에 불과하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
조합이 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 이 사건에 적용할 구 소득세법 제4조 제3항 본문(1982.12.21개정전의 규정)에 규정된 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다 고 하는 것이 당원이 이미 밝힌 견해이며( 당원 1984.12.26. 선고 84누392 판결 및 1985.2.13. 선고 84누549 판결참조), 현재 이를 변경할 필요를 느끼지 않는다.
위와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 논지가 주장하는 것과 같이 소득세법 제4조 소정의 양도에 관한 법률해석을 그릇친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
조합에 대한 현물출자를 자산의 유상이전으로 보아 위 구 소득세법 제4조 제3항 본문소정의 양도로 보는 이상 그 양도시기는 조합에 현물출자를 이행한 때로 보는 것이 타당하고, 소론과 같이 현물출자한 토지 위에 조합이 건물을 신축하여 준공한 때 또는 그 건물과 대지를 소외인들에게 분양하여 지분이전등기를 마친 때로 보아야 할 근거가 없다.
원심판결이 원고는 소외인과 동업계약을 체결함과 동시에 원고소유인 이 사건 대지를 출자한 것으로 인정하고 그 양도시기를 동업계약 체결시기로 판단하고 있음은 위에 설시한 이치에 비추어 정당하고 논지가 주장하는 것과 같이 양도시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 조합이 출자한 자산은 출자자의 개인재산과는 별개의 조합재산을 이루어 조합원의 합유가 되고 출자자는 그 출자의 대가로 조합원의 지위를 취득하는 것이므로 조합에 대한 자산의 현물출자는 구 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정되기 전의 것) 제4조 제3항 본문소정의 자산의 유상이전으로서 양도소득세의 과세원인인 양도에 해당한다.


나. 조합에 대한 현물출자를 자산의 유상이전으로 보아 구 소득세법 제4조 제3항 본문소정의 양도로 보는 이상 그 양도시기는 조합에 현물출자를 이행할 때로 보는 것이 타당하다.