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주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
먼저 피심판청구인 대리인 변리사 박병문의 상고이유 제2점 내지 제4점과 변호사 김수룡의 상고이유 제2, 3점에 대하여 함께 판단한다.
원심결은 그 이유 판단에서, 본건 등록고안은 1972.2.7 출원하여 같은 해 8.26 등록된 전자보온밥통에 관한 것으로서, 이 등록고안의 명세서상에 표시되어 있는 발열체라는 용어는 일본 전기전자사전(기보사발행)에 의하면 금속발열체와 비금속발열체가 있다고 기재되어 있는데본건 등록고안의 발열체는 단순히 발열체라고만 되어 있어 위 두가지 중 어떤 종류의 발열체인지 구체적으로 알 수가 없고, 또 “온도가 70℃에 이르면 상하발열체 (7), (9) 및 히타 (6), (6')가 자체에서 저항력을 증가시켜 전류의 흐름을 저지하게 되므로 그 이상의 열을 발열체 (7), (9), (6), (6') 자체가 자신의 힘으로 발열을 조절하여 밥통내의 음식물의 변질을 방지한다”고 기재되어 있으나 이는 발열체 (7), (9), (6), (6') 자체가 저항력을 증가시킨다고 하여도 극히 미미한 것으로 자동온도조절기가 없이는 전류가 계속 흘러서 이 발열체의 저항력 증가만으로는 70℃의 온도유지가 곤란한 것으로 인정되므로, 결국 본건 고안은 그 고안의 구조만으로는 목적하는 작용과 효과를 얻기 불가능하여 실시 불가능한 것이고, 따라서 실용신안법 제2조에서 규정하는 산업에 이용할 수 있는 신규한 고안으로 인정 할 수 없다고 판단하고 있다.
그러나 본건 등록고안의 명세서에 기재된 발열체라는 것이 원심이 설시한 금속발열체와 비금속발열체중 어느 것을 지칭한 것인지는 심리과정에서 충분히 밝혀질 수 있는 사항일 것인데도 원심은 이를 가려내지 않았을 뿐만 아니라, 이 두 가지의 발열체가 본건 고안의 작용과 효과면에서 어떤 차이점을 가져오는 것인지 조차도 밝히지 않았으며, 또 어떠한 이유에서 본건 발열체 자체의 저항력증가가 극히 미약하여 이것만으로서는 본건 고안에서 목적하는 70℃의 온도유지가 곤란하다는 것인지 그 이유설시나 기록상의 근거가 없어 알 길이 없다.
그렇다면 원심은 본건 고안의 작용과 효과에 관하여 그 심리를 다하지 않았고 또 증거없이 사실을 인정한 것이 되거나, 그렇지 않으면 그 고안이 산업에 이용할 수 있는 신규한 고안인가의 여부에 관한 판단에 합리적인 이유를 붙이지 아니한 위법을 남겼다고 할 것이다.
그러므로 이점 상고이유를 받아들여 원심결을 파기하고, 사건을 원심 심판소에 환송하기로 하여 관여 법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
등록고안의 명세서에 기재된 발열체라는 것이 금속발열체와 비금속발열체중 어느 것을 지칭한 것인지 또 이 두가지 발열체가 본건 고안의 작용과 효과면에서 어떤 차이점을 가져오는 것인지 또 어떠한 이유에서 본건 고안에서 목적하는 70℃의 온도유지가 곤란하다는 것인지 가려내지 않았다면 이는 신규고안의 작용과 효과에 관하여 그 심리를 다하지 아니한 것이 된다.
주문
항소를 모두 기각한다.
항소비용은 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고 형설재단에 대한 청구 판단
(가) 등기말소 청구에 대하여
피고 재단법인 형설재단(이하 피고 재단이라 약칭함)에 관하여 청구취지 (다)호와 같은 각 등기가 경료되어 있음은 당사자간에 다툼이 없는 바(원고소송수행자는 여러 가지 이유를 들어 청구취지 (다)호 기재 고촌재단의 설립등기를 비롯하여 그 이후에 이루어진 피고 재단에 관한 등기가 모두 불법하게 이루어진 것이라 하여 그 말소를 청구하고 있으나, 민법상 법인의 등기에 관하여는 성질상 상사법인의 등기에 관한 비송절차법을 준용할 수밖에 없다 할것이고 동법 제262조에 의하여 준용되는 동법 제160조에 의하면 주식회사의 설립무효 또는 주주총회 결의 취소등의 판결이 확정되면 수소 법원의 등기촉탁에 의하여 등기소가 회사의설립이 무효라던가 주주총회의 결의가 무효 또는 취소되었다는 것을 등기하게 되어 있고 상업등기처리규칙 제85조에 의하면 주주총회, 사원총회, 창립총회의 결의, 무효, 취소, 변경등기에 관하여는 등기용지중 변경란에 이를 기입하고 위 등기를 할 때에는 결의한 사항에 관한 등기를 주말하게끔 되어 있으므로 민법상 법인의 등기에 관하여는 부동산 물권에 관한 등기의 경우와 달리 등기가 불법하게 이루어졌다 해서 직접 그 등기의 말소를 청구할 수는 없다 할 것인즉 더 나아가 원고의 주장사실에 대한 판단을 더할 필요없이 이 사건 등기말소청구는 그 이유없다 할 것이다.
(나) 확인청구에 관하여
원고소송수행자는 (1) 고촌재단이 1936.2.26. 설립허가 되고 1936.3.31. 설립등기된 국내법인으로서 현재 계속 존재함을 확인한다. (2) 위 고촌재단과 피고 재단은 동일법인이 아니고 하등의 관계 없음을 확인한다는 청구를 하고 있으나 이는 모두 사실 확인에 구하는 것에 불과하다 할 것인즉 그 이유없다 할 것이다.
(2) 피고 2, 3, 4, 5에 대한 청구 판단
위 피고들에 대한 청구 자체도 피고 재단에 대한 청구에 관하여 앞에서 판단한 바와 같이 이유없다고 볼 것이다.
(3) 결론
따라서 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인 바 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법상 법인의 등기에 관하여는 성질상 상사법인의 등기에 관한 비송절차법을 준용할 것이고 동법 262조에 의하여 준용되는 동법 160조에 의하면 주식회사의 설립무효 또는 주주총회 결의 취소등의 판결이 확정되면 수소법원의 등기촉탁에 의하여 등기소가 이를 등기하게 되어있고 상업등기처리규칙 85조에 의하면 주주총회, 사원총회, 창립총회의 결의, 무효, 취소, 변경등기에 관하여는 등기용지중 변경란에 이를 기입하고 결의한 사항에 관한 등기를 주말하게끔 되어 있으므로 민법상 법인의 등기가 불법하게 이루어졌다 하여 직접 그 등기의 말소를 청구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정처분이 적법한가의 여부는 특별한 사정이 없는 한 처분당시의 사유를 기준으로 판단하면 되는 것이고 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분후에 추가변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단하여도 무방하다 할 것이다.
따라서 원심이 피고가 교통사고로 개인택시 운송사업면허의 기본요건인 자동차면허가 취소되었음을 이유로 원고에 대한 이 사건 개인택시 운송사업면허취소처분을 하면서 처음에는 그것이 자동차운수사업법 제31조 제1항 제3호 소정의 면허취소사유에 해당한다고 보아 같은 법조를 적용하였다가 이 사건 소제기에 즈음하여 그 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위내에서 적용법조만을 같은 법 제31조와 같은 법시행규칙 제15조로 바꾸어 원고에게 통고한 사실을 확정한 다음 위와 같은 취지에서 이는 단순한 법령적용의 오류를 정정한 것일뿐 그에 의하여 취소사유를 달리하는 것은 아니라고 판시하고 나서 처분당시에 적시한 구체적 사실인 원고의 자동차운전면허가 취소된 점에 관하여 피고가 처분후에 추가로 통고한 근거법령인 자동차운수사업법 제31조 제1항 제1호 또는 제4호를 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 행정처분의 적법여부를 판단하는 기준에 관한 법리오해의 위법이 없다. 내세우는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.
또 이 사건 개인택시사업면허취소처분은 원심판시의 교통사고를 그 취소사유로 한 것이 아니고 그 사업면허의 기본요건인 원고의 자동차운전면허가 취소된 점을 그 취소사유로 하고 있음이 원심인정과 같은 이상 그 교통사고가 이 사건 면허의 취소사유가 되지 않음을 들어 원심판결을 탓할 수도 없다 하겠다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정처분의 적법여부는 특별한 사정이 없는 한 처분당시의 사유를 기준으로 판단하는 것이나 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 이와 같은 경우에는 처분청이 처분당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분후에 추가변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법여부를 판단하여도 무방하다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

이유
변호인(국선)의 상고이유에 대한 판단,
절도행위의 완성 후 그 장물을 처분하는 것은 재산죄에 수반하는 사후처분행위에 불과하므로 별죄를 구성하지 않음은 소론과 같으나 그 사후처분이 새로운 다른 법익을 침해하는 경우에는 별죄가 성립한다고 보아야 할 것인바, 원심이 유지한 제1심판결에서 피고인이 이영옥양복점에서 동인 명의의 은행예금 통장을 절취하여 그를 이용하여 은행원을 기망하여 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금의 인출명의 하의 금원을 편취한 것이라고인정하고 이는 절도죄 외 새로운 법익을 침해한 것이라는 견지에서 사기죄를 인정한 조치는 정당하고, 위 절도행위 후에 예금인출행위가 그 절도행위의 연장이라든가 또는 그에 흡수되는 것이라고도 볼 수 없다 할 것이고, 사기의 피해자는 은행이 되는 수도 있고, 은행이 피해자가 되지 아니하는 경우에는 예금통장 명의인이 피해자가 되는 수도 있다할 것이므로 논지는 그 어느 것이나 이유없다.
피고인의 상고이유에 대한 판단. 원심의 양형이 부당하다는 주장은 징역 단기 8월 장기 1년의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법상 적법한 상고이유가 되지 못하므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 미결구금일수 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
절취한 은행예금통장을 이용하여 은행원을 기망해서 진실한 명의인이 예금을 찾는 것으로 오신시켜 예금을 편취한 것이라면 새로운 법익의 침해로 절도죄 외에 따로 사기죄가 성립한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 본다.
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용 처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다 할 것인바 이 사건의 경우 기록과 원심판결이 유지한 제1심 판결 이유에 의하면, 피감호청구인은 판시 제2의 장소에 세워진 자동차를 그 소유자의 의사에 반하여 판시와 같이 부산진구 주래동까지 운전하여 갔다가 다음날 22:00경 같은구 초읍동에 갔다 버리고, 판시 제3의 장소에 세워진 자동차를 1984.5.17.00:30경 운전하여 영도구 대교동을 거쳐 서구 아미동 부근까지 가다가 검거되었다는 것이므로 피감호청구인에게 위 각 자동차를 불법영득할 의사가 있었다 할 것이므로 이를 절도죄에 의율한 조치는 정당하고 위 거시증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 제1심 판시 피감호청구인에 대한 절도의 범죄사실을 절도범행의 습벽에 인한것이라 하여 상습절도로 인정하고 그 행위가 사회보호법 제5조 제2항 제1호의 보호감호요건에 해당한다 하여 7년의 보호감호에 처한 조치는 정당하게 수긍되고 기록에 나타난 제반사정을 참작하여도 위 상습성과 재범의 위험성이 있다고 인정한 조치에 잘못이 없고 보호감호요건 사실을 충족하는 한 법원은 법소정의 보호감호를 선고하여야 하고 이를 면제할 근거는 없으므로 이를 면제하게 하여 달라는 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용ㆍ처분할 의사를 말하고 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며 일시사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 이를 반환할 의사없이 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 살펴보면 원고는 원심에서 대원목재사를 1984.12.말경 폐업하였음을 스스로 인정한 바 있으며(1990.4.23.자 준비서면, 제3차 변론진술) 설사 갑제12호증(부가가치세 개인사업자 세적관리카드)의 전면에 1985년도에 폐업중이라고 기재된 것이 아니고 휴업중이라고 기재된 것이라고 본다고 할지라도 그"과세 및 휴·폐업 사항"에는 사업장 철거로 직권말소된 것으로 되어 있으므로(현사업장은 공가로,재고는 없음으로 되어 있다) 원고가 이 사건 부동산을 1987.1.15. 소외 합자회사 대원임대주택(이하 소유회사라고 한다)에 현물출자할 당시에는 조세감면규제법(1987.11.28. 법률 제3939호로 개정되기 전의 것) 제45조 제1항, 같은법시행령(1987.12.31. 대통령령 제12333호로 개정되기 전의 것) 제39조 소정의 제조업 등을 영위하는 자가 아니었고 이 사건 부동산이 현물출자 당시 원고의 사업에 필요한 사업용의 자산이었다고 할 수도 없다는 원심의 판단은 정당하며 따라서 논지는 이유없다.
제2점에 대하여
원심은 이 사건 부동산이 국민주택건설용지에 사용된 것이므로 같은 법 제62조 및 같은법시행령 제50조에 의하여 양도소득세가 면제되어야 한다는 원고의 주장에 대하여 매입자인 소외회사가 위 법령이 정한 과세표준 신고기간내에 이 사건 양도소득세 면제신청을 관할세무서장에게 하지 아니하였음을 이유로 이를 배척한 것이며 이와 같은 원심의 판단은 정당하다.
원심은 같은 법 제45조에 해당함을 이유로 하여 양도소득세가 면제되어야 한다고 하는 원고의 주장에 대하여 그와 같은 판단을 한 것이 아니다.
논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도부동산이 국민주택건설용지에 사용된 것이어서 조세감면규제법 제62조 및 같은법시행령 제50조에 의하여 양도소득세가 면제되려면 매입자가 위 법령이 정한 과세표준신고기간 내에 양도소득세 면제신청을 관할 세무서장에게 하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
본 판결선고 전의 미결구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

이유
변호인 및 피고인 본인의 상고이유를 함께 본다.
변호인의 상고논지는 준강도죄의 성립에 필요한 폭행 또는 협박은 강도죄와의 균형상 사람의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하는 것인데 본건의 경우는 피해자들이 위에서 말하는 정도의 폭행이나 협박을 당한 것이라고 인정할 만한 증거가 없으므로 원판결은 준강도죄의 법리를 오해하였거나 또는 명백한 증거없이 유죄의 판결을 한 위법이 있다는 것이다. 그러나 형법 제335조 소정의 준강도죄의 성립에 필요한 수단으로서의 폭행이니 협박의 정도는 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정되는 정도의 것이면 되는 것이고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니라고 할 것이고, 피고인이 각 그 판시 일시, 장소에서 체포를 면탈할 목적으로 피고인을 검거하려던 피해자인 1과 2에게 소지 중인 과도를 꺼내어 찌를듯이 위협하였다는 것인 바, 원심판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 검토하여 보면 원심의 위 사실인정에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 원심 인정의 위의 협박은 준강도죄의 성립에 필요한 수단인 협박으로서 족한 것이라고 할 것이니 원판결에 소론 법리오해의 위법이 없다. 그리고 원판결에 사실의 오인이 있다는 데 귀착되는 변호인의 논지와 피고인 본인의 양형부당의 상고논지는 모두 군법회의법 제432조 소정사유에 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못 한다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조를 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 유지한 제1심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면 피고인이 자신이 운영하던 공소외 1 주식회사가 적자운영을 계속하여 오다가 위 회사를 피해자 김수야에게 매도할 즈음 회사의 결손액이 약 8,000만원 내지 1억원이 된다는 사실을 자신이 잘 알고 있었음에도 회사 경리부차장 공소외 2에게 지시하여 회사 결손금이 3,000만원 정도가 되도록 대차대조표를 줄여 맞춘 사실과 이를 진실로 믿은 피해자로부터 회사 인수대금으로 4,500만원으로 가격을 결정하고 잔액 1,500만원을 교부받아 편취한 것이라고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 거친 증거취사의 과정이 소론과 같이 채증법칙에 위배되었다고 볼 수 없다.
논지는 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 독자적인 견해를 내세워 탓하는 것에 지나지 않으므로 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
결손금이 실제보다 적은 것처럼 속여 회사를 양도한 것이 사기죄에 해당한다고 한 사례
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다( 대법원 1976. 11. 23. 선고 76도3067 판결 참조).
2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 2002. 9. 초순경 공소외인으로부터 장물인 고려청자 원앙형 향로 1점을 2억 5,000만 원에 매각하여 달라는 의뢰를 받음에 있어 위 향로가 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실로 위 향로를 넘겨받아 장물을 보관하던 중, 2002. 11. 29. 진정우로부터 금원을 차용하면서 위와 같이 보관중이던 위 향로를 담보로 제공한 사실을 인정한 후, 피고인이 업무상 과실로 장물인 위 향로를 보관하고 있다가 처분한 이 사건 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 판단하였는바, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 장물죄의 불가벌적 사후행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립하는 때에는 이미 그 소유자의 소유물 추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다.


[2] 피고인이 업무상 과실로 장물을 보관하고 있다가 처분한 행위는 업무상과실장물보관죄의 가벌적 평가에 포함되고 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 후의 미결구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
원심판결이 들고 있는 여러 증거들에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실이 적법히 인정되고, 기록을 자세히 살펴보아도 소론 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서가 임의성이 없거나 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 사정도 찾아 볼 수 없으며, 또 자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 되고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거로도 족하다 할 것이므로, 원심판결에는 소론과 같이 증거능력이나 증명력에 관한 법리를 오해하고 증거나 보강증거없이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이나 그밖에 국가보안법, 반공법등 적용법규에 대한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 수 있는 정도의 증거이면 되고 이러한 증거는 직접증거 뿐만 아니라 정황증거 내지 간접증거로도 족하다.
주문
원판결을 파기한다.

이유
비상상고인의 신청이유요지는 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원이 피고인에 대한 절도 피고사건에 관하여 1963·6·28 선고한 공소기각의 판결은 1963·7·6로서 확정되었으나 그 판결선고 당시에는 피고인은 군형법 피적용자가 아니었던 만큼 동인에 대한 절도의 공소사실에 관여하는 일반법원에 그 재판관할권이 있었을 것임에도 불구하고 이 법원이 동인을 군형법 피적용자로 오인하고 선고한 위 확정판결은 파기를 면할 수 없는 위법판결이라 함에 있다.
살피건대 기록에 편철된 참모총장의 군적조희 회신(13정)에 의하여 피고인은 5·16이전인 1960·7·3 당시 복무중이던 육군 제27사단의 군무를 이탈한 군번 제10606477번의 군적자였음을 알수 있는바 그 이탈로 인한 죄과에 대한 공소권은 특정범죄에 대한 공소권제한등에 관한법률(1961·9·30 공포 법률 제729호)에 의하여 소멸되었고 그후 병역법(1962·10·1 공포 법률제1163호) 부칙 제30조에 의거하여 1963·3·20자로 제정공포된 국방부령 제77호 군복무 이탈자의 복무규정 제1조 및 제5조의 규정에 의하여 그 군적도 동일자로 자동적으로 정리되므로서 병역법상의 제1 또는 제2보충병역에 편입조치되였을 것이므로 원판결 당시에는 피고인이 군형법 피적용자가 아니였음이 명백하다.
그러한즉 피고인에 대한 본건 절도 피고사건의 재판관할권이 일반법원인 서울민사지방법원 서울형사지방법원 수원지원에 있었을 것임에도 불구하고 동원이 피고인을 군형법 피적용자로 오인하고 그 공소를 기각한 전기 확정판결은 법령에 위반된 것이라고 아니할 수 없으니 형사소송법 제446조 제1호 본문의 규정에 따라 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 병역법(62.10.1 법률 제1163호)부칙 제30조에 의거한 국방부분 제77조에 의하여 군인의 신분을 상실한 자를 군형법 피적용자로 오인하여 공소파기의 판결을 한 것은 법이다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
피고가 이 사건에서 문제되고 있는 토지(충북 청주시 (상세지번 생략) 대135평)를 점유사용하고 있는 동안에 그 세금을 납부한 사실이 없다는 한가지 사실만으로서는 그 점유가 자주점유가 될 수 없다고 단정하기는 곤란하다. 피고의 위의 점유가 자주점유라고 본원심판단에는 자주점유의 법리를 그릇해석 적용한 잘못이 없다.
(2) 제2점에 대하여,
군정법령 제194호 향교재산관리에 관한 건 제13조의 규정에 의하면 "본령 시행전에 발생한 향교재산에 관한 권리의무는 적법한 것에 한하여 본령에 의한 향교재단이 차를 승계함"이라고 되어 있다. 원고 재단이 1948년에 설립된 재단이라면 위의 규정에 의하여 이때에 원고재단은 1942년부터 소외인이 자주점유하는 상태에 있었던 위의 토지에 대한 소유권에 관한 권리의무를 포괄하여 승계한 것이라고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지의 원심판단은 정당하고 여기에는 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 논지는 위에서 본 법령의 승계가 특별승계라고 독자적으로 단정하여 이론을 전개하고 있는 것이므로 채용할 수 없다. 위의 법령이 제3자가 자주점유하는 상태에 있던 토지에 관한 소유권과 그 부담을 원고가 포괄승계하는 것을 적법한 것이 아니라 하여 제외하려는 취지라고는 말할 수 없다.
그렇다면 이상고는 그 이유없다 할 것이요, 따라서 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
가. 향교재산관리에 관한 건 제13조의 규정이 소유권에 관한 권리의무의 포괄적승계에 따른 점유(자주점유)의 승계를 제외하려는 취지라고는 볼 수 없다.


나. 토지를 점유 사용하고 있는 동안에 그 세금을 납부한 사실이 없다하여 곧 자주점유가 아니라고 단정하기는 어렵다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여, 원심은 이 사건 금전 대차관계 사실을 인정하는 증거자료의 하나로서 원심 증인 소외인의 증언을 들고 있다. 그런데 이 증인은 이 사건 제1심에서도 증언하고 있다. 이 증인이 제1,2심에서 증언한 내용을 비교하면 다음과 같다.
제1심에서는 이 증인은 1968.11.11 현재 28세이고 직업은 무직이며 주소는 수원시 (상세번지 생략)이라고 진술하고 있는데 (기록 제44장) 제2심에서는 1969.4.4 현재 32세이고 직업은 농업이며, 주소는 수원시 (상세번지 생략)이라고 진술하고있다.(기록 제90장) 뿐만 아니라 그 진술 내용에 있어서도 제1심에서는 피고는 말을 들어서 알뿐이라고 진술하고 있는데 제2심에서는 피고는 같은 동리에 거주하고 있는 관계로 안다라고 말하고있다. 또 이 증인은 제1심에서는 1967년 가을 경에 피고가 원고로부터 돈을 꾸어 갔다고 하나얼마를 꾸어 주었는지 언제 갚기로 하였는지는 모르겠다고 진술하였는데 제2심에서는 피고가 원고로부터 꾸어간 돈의 액수, 그 일시 등에 관하여 원고가 주장하는 내용과 마찬가지로 상세하게 진술하고 있다. 이처럼 동일한 증인 (제1,2심에서의 원고의 증인 신청서의 기재에 의하면 동일 증인으로 짐작된다.)이 나이, 직업, 주소, 그 증언 내용을 다르게 진술할 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀서 조리에 맞도록 신문하여야 할 것이다. 원심은 이 증인이 마치 동명이인인양 보고 전혀 위에서 지적한 점에 유의하지 아니한 채 제1심에서의 증언은 배척하고, 제2심에서의 증언만 채택하고 있다. 원심이 이 경우에 제2심에서의 증인 소외인의 증언을 취신하려면 그가 동일인인 경우에 왜 제1심에서의 진술내용과 현저한 차이가 있는가를 소상히 밝히는 것이 우리의 경험법칙에 맞을 것이다. 따라서 이 논지는 이유있다.
(2) 제2점에 대하여, 원고는 이 사건에서 원금 263,000원 이외에 1968. 6. 1. 부터 완제에 이르기까지 연3할 6분의 비율에 의한 돈을 청구하고 있다(항솟장_기록 제81장, 67장 참조_및 원고의 청구취지_기록 제25장 제88장 참조) 그런데 원심은 원고가 청구하는 비율을 넘어서 연 3할6푼5리의 율에 의한 금원의 지급을 허용하고 있다.
이것은 처분권 주의의 원칙을 어긴 것이라 할 것이요. 따라서 이 논지도 이유있다.
그렇다면 이 상고는 그 이유있다 할 것이므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
동일한 증인이 1심과 2심에서 나이, 직업, 주소 그 증언내용을 다르게 진술한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀서 그 증언을 취신하는 것이 우리의 경험칙에 맞을 것이다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송수행자 ○○○의 상고이유 제3점에 대하여,
원판결 이유설명에 의하면 소외인은 1952.11.1 본건 대지를 임대차기간 1년으로 정하여 원고로부터 임차하였고, 원고는 위 소외인과의 계약내용과 같은 내용으로 피고가 본건 대지부분을 임차 사용할 것을 승인하였으며, 1965.3.31까지의 임대료도 영수하였고, 위 임대차계약은 그 기간 만료시 마다 묵시의 갱신이 있어 현재에 이르고 있다고 판단하였다.
그러나 1965.11.1 까지는 묵시의 갱신에 의하여 본건 대지의 임대차계약이 존속된 것으로 인정된다 하여도 1965.11.1 당시 원고는 본소로서 본건 건물철거와 본건 대지의 명도를 청구하고 있어 특별한 사정이 없는 한 그후부터는 묵시의 갱신을 인정할 수 없을 법리임에도 불구하고, 그후에도 묵시의 갱신이 있는 것으로 인정한 원판결에는 임대차의 묵시의 갱신에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 결국 이유 있음에 귀착되고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임대인이 소로서 임대건물의 철거와 대지의 명도를 청구하고 있다면 특별한 사정이 없는 한 그 후부터는 묵시의 갱신을 인정할 수 없을 것이다.
주문
원심판결중 원고들 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
기록에 의하면, 원고들의 피고들에 대한 금 61,000,000원 및 이에 대한 소장송달 다음날부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 청구에 대하여 제1심 판결은 피고 1, 피고 2, 피고 3에 대하여 원고들에게 금 51,000,000원 및 이에 대한 1984.9.30.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하도록 명하고 그 나머지 청구를 기각하였고 피고 4에 대하여 원고들에게 금 12,750,000원 및 이에 대한 1984.9.30.부터 완제에 이르기까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 원고들의 나머지 청구를 기각하는 추가판결을 하였다. 이에 대하여 피고 1, 피고 2, 피고 3은 항소를 제기하면서 원판결의 피고들 패소부분중 금 20,250,000원에 대한 부분을 취소하고 이 부분에 대하여 원고들의 청구를 기각하도록, 그리고 추가판결에 대하여 원판결의 피고 패소부분중 금 2,500,000원에 대한 부분을 취소하고 이 부분에 대한 원고들의 청구를 기각하도록 각각 불복범위를 명시하였다. 따라서 피고 1, 피고 2, 피고 3은 제1심판결중 금 30,750,000원, 피고 4는 제1심판결중 금 10,250,000원 및 이에 대한 각 연 2할 5푼의 지연손해금을 지급하도록 한 부분에 대하여서는 승복하고 나머지 부분에 대하여서만 항소한 것이다.
그런데 원심은 제1심판결중 피고들은 원고들에게 금 51,000,000원 및 이에 대한 1984.9.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소부분을 취소하고, 이 부분 원고들의 청구를 기각하는 판결을 하였다.
그렇다면 이는 항소심으로서 당사자가 제1심판결의 변경을 구하는 한도에서 심리판단하여야 하는 법리를 간과하여 피고들이 불복을 하지 아니한 지연손해금 부분에 대하여 피고들로 하여금 이익되게 변경한 위법이 있어 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 이유있다.
이에 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결중 원고들 패소부분을 파기하고, 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
김형기는 해외출장으로 인하여 서명날인 못함. 정기승

요약:
당사자가 제1심판결의 변경을 구하는 범위를 넘어서 판단한 위법이 있다고 원심판결을 파기한 사례
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률 제 2 조 제 2 항의 ‘2인 이상이 공동하여’라 함은 그 수인 간에 공범관계가 있음을 요건으로 하는 것으로서 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요하는 것이다 ( 당원 1970.3.10. 선고 70도163 판결참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 1심판결 이유를 인용하여, 피고인이 그 처인 원심 공동피고인 및 공소외 인과 공동하여 피해자 1의 멱살을 양손으로 쥐고, 원심공동피고인은 이에 항의하는 피해자 1의 처인 피해자 2의 뺨을 때리며 공소외인도 이에 가세하여 피해자 2의 머리채를 잡아 당기는 등 폭행을 가한 사실을 인정하고, 피고인에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 제 2 조 제 2 항 제 1 항, 형법 제260조 제 1 항을 적용 처단하였다.
그러나, 원심이 인용한 1심판결 거시 증거에 의하더라도 피고인이 피해자 1과 다투다가 서로 멱살을 잡고 실랑이를 벌린 사실은 인정되나, 피고인이 그 처인 원심공동피고인 및 공소외 인과 공동하여 위 판시와 같은 범행을 하였다고 인정할 증거로서는 위 피해자 자신들의 1심 법정진술밖에 없는바, 오히려 검사의 위 피해자들에 대한 각 피의자신문조서 기재에 보면 피고인과 피해자 1 사이에 벌어진 실랑이가 주위의 만류로 일단 끝날 즈음에 피고인의처 원심공동피고인 및 공소외 인과 피해자 1의 처 피해자 2 사이에 싸움이 벌어져 원심공동피고인 등이 피해자 2에게 공소내용과 같은 폭행을 가하자 피고인은 이에 가세하지 아니하고 오히려 이들의 싸움을 적극만류한 사실이 인정되며, 그밖에 검사의 김양희에 대한 진술조서와 사법경찰관 사무취급 작성의 정이순에 대한 진술조서 기재 내용도 위 인정사실과 부합되므로 위 피해자들의 법정진술은 선뜻 믿기 어려운 것이라고 아니할 수 없다.
그렇다면, 피고인이 피해자 1의 멱살을 잡고 실랑이를 벌린 행위에 대하여 그 죄책을 묻는 여부는 별론으로 하고, 피고인과 그 처인 원심공동피고인 및 공소외 인 등과의 사이에 공범관계를 인정하여 피고인이 이들과 공동하여 피해자 1에게 위와 같은 폭행을 가하고, 또 피해자 2에 대한 폭행에 가세하였다고 인정하기는 어려운 것임에도 불구하고 원심이 위와 같이 판시하였음은 증거가치의 판단을 그르치고 증거없이 사실을 인정한 위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다.
결국, 논지는 이유있으므로, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 수원지방법원 합의부로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항의 ‘2인 이상이 공동하여’라 함은 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다. 따라서 피고인이 피해자 갑과 서로 멱살을 잡고 실랑이를 하다가 주위의 만류로 일단 끝날 즈음에 피고인의 처 을 및 공소외인과 위 갑의 처 병 사이에 싸움이 벌어져 위 을 등 이 병에게 폭행을 가하자 피고인은 이에 가세하지 아니하고 오히려 이들의 싸움을 적극 만류하였다면 피고인이 갑의 멱살을 잡고 실랑이를 벌린 행위에 대하여 그 죄책을 묻는 여부는 별론으로 하고, 피고인과 위 을 등과의 공범관계를 인정하여 위 갑, 병에 대한 공동폭행죄의 죄책을 물을 수는 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
형법 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반한 경우에 그 위반사실이 동시에 범죄행위로 되더라도 그 기소나 재판의 확정 여부 등 형사절차와는 별도로 법원이 보호관찰등에관한법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예 취소의 요건에 해당하는가를 심리하여 준수사항이나 명령 위반사실이 인정되고 위반의 정도가 무거운 때에는 집행유예를 취소할 수 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 재항고인이 이 사건 집행유예와 함께 수강명령을 선고받으면서 서면으로 고지받은 준수사항 중 특별준수사항 제4호로 향정신성의약품 등의 물질을 사용하지 아니할 것이 포함된 사실, 재항고인이 이 사건 집행유예 기간 중에 두 차례에 걸쳐 향정신성의약품인 메스암페타민을 투약한 사실이 인정되고, 그 위반의 정도가 무겁다고 인정되므로, 위 메스암페타민 투약사실로 인하여 형사재판이 진행 중인 여부와 관계없이, 원심이 재항고인에 대한 이 사건 집행유예의 선고를 취소한 제1심의 결정을 정당하다고 하여 재항고인의 항고를 기각한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 집행유예 취소에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
형법 제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반한 경우에 그 위반사실이 동시에 범죄행위로 되더라도 그 기소나 재판의 확정여부 등 형사절차와는 별도로 법원이 보호관찰등에관한법률에 의한 검사의 청구에 의하여 형법 제64조 제2항에 규정된 집행유예 취소의 요건에 해당하는가를 심리하여 준수사항이나 명령 위반사실이 인정되고 위반의 정도가 무거운 때에는 집행유예를 취소할 수 있다.
주문
원판결의 피고 패소부분 가운데 재산상의 손해배상부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이 이 사건 사고발생당시에 한국전력보수주식회사의 직원이던 원고의 일실수입 산정의 기초로서 인정한 제반수당 중 장려금, 체력단련비와 일실학자금에 관하여 어떤 잘못이 있다고 볼 수는 없으나, 제반수당 중 연장근로수당에 관하여 보면 위 회사의 직원보수규정상 시간외 근무에 대하여 수당을 지급하게 되어 있기는 하지만 시간외 근무 또는 휴일근무는 극히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 소속장이 명할 수 있다고 규정되어 있음에 비추어 원심 인정과 같이 위 회사에서 연장근로수당을 비교적 일정한 기준에 따라 수년에 걸쳐 계속적으로 지급하여 왔다는 점만으로 이를 그대로 인정한 것은 수긍하기 어렵고 위 수당을 일률적으로 정기 지급하였을 뿐만 아니라 장래에도 이를 정기지급하리라는 사정이 있다는 점에 대하여도 따져 보았어야 할 것이며, 연,월차휴가수당에 관하여서도 위 회사의 취업규칙상 월간 개근자에게 1일의 월차유급휴가를 주고 연간 개근자에게 9일의 연차유급휴가를 주도록 되어 있으며, 보수규정상 근로자가 이와 같은 유급휴가를 가지 않을 경우에 그 보상금으로써 일정액의 수당을 지급한다는 취지로 되어 있음에 비추어 원고가 계속 개근하여 월차휴가나 연차휴가를 정년까지 계속 받을 수 있고 위 회사의 형편상 실제로 휴가를 주지 아니하고 이에 해당하는 휴가수당을 지급하는 것을 원칙으로 해왔고 앞으로도 그러리라는 사정에 대하여도 따져 보았어야만 하고 그렇지 않는 한 연장근로수당이나 연,월차휴가수당을 위에서 본 규정과 규칙에 관계없이 인정할 수는 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 이에 이르지 않은 원판결에는 위 회사가 지급하는 연장근로수당 및 연,월차휴가수당의 성질 및 그 지급과정을 오해하고 나아가 일실이익의 산정에 대한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
그리고 원심은 원고의 일실퇴직금 산정에 있어서도 원고가 1989.7.2자 준비서면에서 퇴직금으로 금 4,435,425원을 수령하였음을 자인하고 그 다음날 6차 변론기일에서 이를 진술하였음에도 불구하고 금 2,085,120원만을 공제하였으니 이것도 잘못이라고 하지 않을 수 없고 이러한 위법사유들은 그것 자체만으로써 현저히 사회정의와 형평에 반하는 중대한 법령위반에 해당하므로 이점들을 지적하는 논지들은 나머지 논점에 관한 판단의 필요없이 도저히 원판결 가운데 피고의 재산상의 손해배상에 관한 패소부분은 그대로 유지될 수 없다.
그밖에 피고는 원심의 위자료액수에 대하여서도 불복하고 있음이 분명하나 상고이유 그점에 관한 불복사유를 밝히지 않고 있으므로 이 부분 상고는 이유없다.
이에 원판결 가운데 위에서 본 재산상의 손해배상 부분을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고 그 나머지 부분은 이유없어 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 연장근무수당에 관하여 회사의 직원보수규정상 시간외 근무에 대하여 수당을 지급하게 되어 있기는 하지만 시간외 근무 또는 휴일근무는 극히 필요하다고 인정되는 경우에 한하여 소속장이 명할 수 있다고 규정되어 있는 경우에는 위 회사에서 연장근로수당을 비교적 일정한 기준에 따라 수년에 걸쳐 계속적으로 지급하여 왔다는 점만을 근거로 이를 일실수입산정의 기초로 삼을 수 없고, 위 수당을 일률적으로 정기 지급하였을 뿐만 아니라 장래에도 이를 정기지급하리라는 사정이 있다는 점에 대하여까지 심리하여 이를 인정할 수 있는 경우라야 일실수입 산정의 기초로 삼을 수 있다.


나. 연,월차휴가수당에 관하여 회사의 취업규칙상 월간 개근자에게 1일의 월차유급휴가를 주고 연간개근자에게 9일의 연차유급휴가를 주도록 되어 있으며, 보수규정상 근로자가 이와 같은 유급휴가를 가지 않을 경우에 그 보상금으로서 일정액의 수당을 지급한다는 취지로 되어 있는 경우, 원고가 계속 개근하여 월차휴가나 연차휴가를 정년까지 계속 받을 수 있고 위 회사의 형편상 실제로 휴가를 주지 아니하고 이에 해당하는 휴가수당을 지급하는 것을 원칙으로 해왔고 앞으로도 그러리라는 사정에 대하여도 심리함이 없이 원심이 년, 월차휴가 수당을 일실수입 산정의 기초로 인정한 것은 일실이익의 산정에 대한 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법을 저지른 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인의 대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심결의 설시이유에 의하면, 원심은 본원의 발명은 원하는 관람지역에 영사기로부터의 유효광에너지를 집중시키고 불필요한 외부광선의 영향을 최소한으로 감소시키기 위한 것이고, 투영광만을 반사시키기 위하여 내부반사 예정 임계각이 45도 정도의 투영광선 물질의 박판 또는 투명 곡면체를 영사스크린에 사용하는 것이나 스크린 후면에 45도 각도로 융기부를 형성하는 기술 등은 본원 발명의 출원 전에 이미 공지 통용된 것이고, 또한 이는 공지의 기술에 속한 것으로서 영사스크린 후면 융기부의 직선변을 만곡면으로서 형성하고 스크린 전후면의 표면간 거리를 전면 융기부 초점거리의 1내지 1.5배의 범위가 되도록 구성한 투명 전방영사스크린의 형상구조에 관한 것임을 인정한 다음, 이는 구 특허법 제5조 제1항 소정의 고도의 기술적 창작이라고 볼 수 없다고 판단하였다.
살피건대, 기록을 검토하여 보면 원심결의 위와 같은 사실인정을 수긍할 수 있고, 원심의 판단 또한 정당하며 원심결에 소론 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이나 채증법칙 위배의 위법내지는 본원 발명의 요지 및 특허법에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여, 구 특허법 제118조에 의하여 준용되는 같은 법 제99조 제6호에 의하면 심판관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때에는 심판 관여로부터 제척된다고 규정되어 있고, 여기에서 「 사정에 관여한 때」라고 함은 심사관으로서 직접 사정을 담당하였을 경우를 말하는 것인 바, 일건 기록에 의하면 원심의 항고심판에 관여한 심판관 백남기는 그 전심인 거절사정 자체에 관여한 것이 아니라 구 특허법 제74조의 규정에 의거하여 본원 특허에 대한 거절사정을 하기 전에 출원인으로 하여금 의견서제출의 기회를 주기 위하여 그 거절이유를 명시한 거절이유의 통지 즉 거절의 예고통지를 하는데 관여 하였을 뿐이고, 그 후에 의견서를 제출받아 이를 검토한 후, 출원인의 의견을 이유없다고 판단하여 1976.4.19자로 그 거절사정을 한 것은 심사관 박관주임을 알 수 있으므로 원심의 심판에 관여한 심판관 백남기는 그 전심의 거절사정에 관여한 사람이 아니라고 할 것이다 .
논지도 이유없다.
제3점에 대하여, 원심결의 이유가 본원발명이 구 특허법 제5조 제1항 소정의 고도의 기술적 창작에 해당되지 아니 한다는데 있고 원심사(거절사정)에서 구 특허법 제6조 제3항에 해당하여 거절 사정한 것이라고 하여도 결국은 양자는 본원 발명이 같은 법 제5조 제1항 소정의 고도의 기술적 창작에 해당한 것으로 볼 수 없다는데 귀결되는 것이라고 보아야 할 뿐만 아니라 달리 출원인으로 하여금 소론의 변경 출원을 받을 수 없게 하였음을 긍인하게 할 사유있음을 기록상 찾아 볼 수 없다. 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
심판관이 심판관여로부터 제척되는 「사정에 관여한 때」라 함은 심사관으로서 직접 사정을 담당하는 경우를 말하는 것이므로 거절의 예고통지를 하는데 관여하였을 뿐이라면 전심의 거절사정에 관하였다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
(1) 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있다고 할 것이나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 빚대신 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 등기부상의 소유권취득에 관한 등기를 하지 못하고 있다 하더라도 그 권리의 범위 내에서는 점유중인 건물에 대하여 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 이와 같은 지위에 있는 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있는 것이므로 같은 견해아래 이 사건을 판단한 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 건물의 원시취득과 법률행위에 의한 부동산물권의 변동에 관한 법리오해가 있다고 볼수 없다.
(2) 채무자가 채권자에게 어느 부동산으로 대물변제하기로 약정했다 하더라도 그 소유권이전을 의미하는 등기가 끝나기 전에는 대물변제계약이 효력을 발생했다고 할 수 없음은 소론과 같다.
그러나 이 사건에서 원심이 확정하고 있는 바에 의하면, 원심은 다만 이 사건 무허가 미등기건물을 완공한 소외 1로부터 그 사람에게 공사비 등으로 금 6,000,000원을 빌려준 피고가 그 6,000,000원의 변제에 갈음하여 이를 양도받은 것이라는 것만을 설시하고 있을 뿐이지 여기에서 더 나아가 위에서 본소외인과 피고간의 대물변제가 효력을 발생했다는 사실까지를 확정하고 있지는 아니하며 이와 같은 원심의 설시취지에 의하면 변론에서 당사자가 사용한 "대물변제"의 문구의 의미를 당사자의 진의대로 해석하여 사실을 확정하고 있음이 명백하므로 이와 같은 원심의 태도는 옳고 여기에 소론과 같은 재판상의자백의 구속력에 관한 법리오해로 판단을 유탈한 위법이 있다고 볼 수 없다.
(3) 피고가 소외 1에게 이 사건 건물에 관한 유치권이 있다 하여도 같은 건물의 존재와 점유가 토지소유자인 원고에게 불법행위가 되고 있는 이 사건에 있어서는 소외인에 대한 유치권으로 원고에게 대항할 수 없는 것이므로 원판결에 소론과 같은 유치권의 성립에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 건물철거는 그 소유권의 종국적 처분에 해당하는 사실행위이므로 원칙으로는 그 소유자에게만 그 철거처분권이 있으나 미등기건물을 그 소유권의 원시취득자로부터 양도받아 점유중에 있는 자는 비록 소유권취득등기를 하지 못하였다고 하더라도 그 권리의 범위내에서는 점유중인 건물을 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위에 있으므로 그 건물의 존재로 불법점유를 당하고 있는 토지소유자는 위와 같은 건물점유자에게 그 철거를 구할 수 있다.


나. 가.항의 건물점유자가 건물의 원시취득자에게 그 건물에 관한 유치권이 있다고 하더라도 그 건물의 존재와 점유가 토지소유자에게 불법행위가 되고 있다면 그 유치권으로 토지소유자에게 대항할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
1. 상고이유에 대하여,
기록에 의하면, 피고인이 축조한 이 사건 시설물은 토지에 정착하고 있는 것으로서, 천막으로 된 지붕과 앵글조립식으로 된 4개의 기둥 및 비닐로 된 4면의 벽을 두루 갖추고 있었던 사실이 인정되므로 원심이 이를 건축법 소정의 가설건축물에 해당한다고 판단하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다.
2. 직권으로 보건대,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 건축물을 건축법 제47조 제2항 소정의 신고대상으로 보아 그와 같은 신고없이 이를 축조한 피고인의 행위를 건축법 제56조 제1호, 제47조 제2항 위반죄로 처단하고 있다.
그러나 건축법 제47조 제2항에서 말하는 신고대상으로서의 가설건축물이라 함은 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건물 기타 이와 유사한 용도에 공하는 임시적인 가설건축물만을 의미하고 있음이 법문상 명백한데, 기록을 살펴 보아도 이 사건 건축물이 위의 임시적인 가설건축물에 해당한다고 볼 자료는 없다.
결국 원심이 피고인의 행위를 위 법조 소정의 신고의무위반죄로 처벌한 것은 신고대상인 가설건축물의 개념에 관한 법리를 오해한 것이어서 위법하고 이는 원심판결의 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로 원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다.
3. 이리하여 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 토지에 정착하고 있는 시설물로서 천막으로 된 지붕과 앵글조립식으로 된 4개의 기둥 및 비닐로 된 4면의 벽을 갖추고 있다면 건축법 소정의 가설건축물에 해당한다.


나. 건축법 제47조 제2항 소정의 신고대상으로서의 가설건축물이라 함은 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건물 기타 이와 유사한 용도에 공하는 임시적인 가설건축물만을 의미한다.