yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고인과 피고 사이에 체결된이 사건 분양계약이 피고의 잔대금 이행지체로 1989.5.24. 적법하게 해제되었으므로 피고는 원고들에게 원상회복으로서 위 계약이행의 일환으로 마쳐진 피고 명의의 가등기를 말소해줄 의무가 있으며 한편 원고들도 원상회복으로 피고로부터 받은 계약금 7,000,000원을 반환할 의무가 있고 이 의무와 피고의 위 가등기말소의무는 동시이행관계에 있다고 판단하여 피고에게 위 계약금의 수령과 상환으로 가등기말소의 이행을 명하고 있다.
피고의 가등기말소의무와 원고의 계약금반환의무가 동시이행관계에 있다고 하여도 이러한 동시이행관계의 항변이 없는 한 법원은 이를 판단할 수 없음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 1심 제6차변론기일(1988.9.9. 14:00)에 피고 소송대리인은 피고가 원고에게 지급한 위 계약금을 반환받기 전에는 원고의 건물명도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였음이 인정되고 여기에서 건물명도청구라 함은 가등기말소청구의 착오임이 명백하므로 이 동시이행의항변에 따라 위 계약금의 지급과 상환으로 위 가등기의 말소를 명한 원심판단은 정당하고, 소론과 같이 채증법칙에 위반한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
또 소론 계약서(갑제4호증) 제7조는 매수인이 계약사항을 불이행시에는 매도인이 일방적으로 해약하여도 이의할 수 없고 납부한 계약금을 매도인의 소유로 한다고 규정하고 있음은 소론과 같으나, 위와 같은 약정에 따라 위 계악금이 위약금으로서 몰취되었다는 이른바 권리멸각에 관한 사유는 매도인인 원고에게 그 항변책임이 있다고 할 것인 바, 기록을 살펴보아도 원고는 이러한계약금몰취의 항변을 제출한 흔적이 없으므로 원심이 이 계약금몰취여부를 판단하지 않았다고 하여 소론과 같은 위약금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이점 논지도 이유없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심이 원고들은 원심판시와 같이 이 사건 잔대금이행기일이 지난후 소유권이전등기 소요서류를 제공할 테니 잔대금을 준비하라고 통고하고 위 서류를 갖추어 피고를 찾아갔으나 피고가 일방적으로 집을 비우는 바람에 교부치 못한 사실을 인정한 조치에 수긍이가고 그 증거취사과정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 없으며, 또 소론과 같이 원고들이 잔대금지급을 구하는 소송을 제기하여 승소판결을 받은 이상 그 잔대금 채무의 불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 없다는 논지는 근거없는 독단론에 지나지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 쌍방의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 부동산분양계약이 해제된 경우 원상회복으로서 매수인의 계약이행의 일환으로 마쳐진 매수인 명의의 가등기말소의무와 매도인의 계약금반환의무는 동시이행관계에 있다고 할 것이므로, 피고소송대리인이 피고가 원고에게 지급한 계약금을 반환받기 전에는 원고의 건물명도청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하였으나 여기에서 건물명도청구란 등기말소청구의 착오임이 명백한 경우 법원이 이 동시이행의 항변에 따라 계약금의 지급과 상환으로 가등기의 말소를 명한 것은 정당하다.


나. 매매계약서에 매수인이 계약사항을 불이행시에는 매도인이 일방적으로 해약하여도 이의할 수 없고 납부한 계약금을 매도인의 소유로 한다고 규정하고 있는 경우에도 위와 같은 약정에 따라 위 계약금이 위약금으로서 몰취되었다는 권리멸각사유는 매도인에게 그 주장책임이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1989.3.29. 법률 제4101호로 공포시행된 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조 제2항 제3호 퇴직후 재직 중의 직무상 비위사실로 인하여 자격정지 이상의 형의 선고를 받았거나 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 자는 동법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있으므로 동법 제2조 제1항의 해직공무원이라 하더라도 퇴직후 위와 같은 유죄판결을 받았다면 당초부터 위 특별조치법상의 보상청구권은 가질 수 없다고 할 것이며 그 후 설사 그 형의 실효가 선고되었다 하더라도 형의 실효는 형의 선고에 의한 법적효과를 장래에 향하여서만 소멸시키는 것에 불과하고( 당원 1974.5.14. 선고 74누2 판결참조) 그 형의 선고에 의하여 이미 상실한 어떤 권리를 소급적으로 회복시켜주는 것은 아니기 때문에 원심이 확정한 사실과 같이 원고가 면직후 그 재직중의 범죄로 인하여 징역형을 선고받은 이상 위 특별조치법 발효후에 형의 실효가 선고되었다 하여 위 특별조치법에 의하여 누릴수 없는 권리가 소급적으로 회복되는 것은 아니라고 할 것이다.
또 위 특별조치법이 일정한 범위의 해직공무원에게 보상청구권을 부여함에 있어 위 법 시행전에 생긴 사유를 들어 그 권리를 부여하지 않기로 하였다고 하더라도 이는 이미 발생한 어떤 권리를 소급적으로 박탈하거나 제한하는 것이 아니므로 이를 헌법 제13조 제2항이나 헌법 제37조에 위반된다고 할 수도 없고 공무원이 재직중의 직무에 관련된 비위사실로 유죄판결을 선고받은 경우에 보상대상에서 제외하는 것이 헌법상의 행복추구권이나 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다거나 평등의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.
같은 취지의 원심판결은 옳고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그리고 원심판결을 자세히 살펴보면 원심은 위 법규정이 헌법에 위반된다는 원고의 주장 모두에 대하여 배척하고 있음이 분명하므로 원심판결에 판단유탈이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 설사 판단유탈이 있었다 하더라도 그 주장이 이유없음은 위에서 본 바와 같이 분명하므로 판결결과에 아무 영향이 없다고 할 것이다. 이점에 관한 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조 제1항 소정의 해직공무원이라 하더라도 퇴직 후 재직 중의 직무상 비위사실로 인하여 자격정지 이상의 형의 선고를 받았거나 금고 이상의 형의 선고를 받았다면 같은 조 제2항 제3호에 의하여 당초부터 위 법상의 보상청구권은 가질 수 없고, 그 후 설사 그 형의 실효가 선고되었다 하더라도 형의 실효는 형의 선고에 의한 법적효과를 장래에 향하여서만 소멸시키는 것에 불과하고 그 형의 선고에 의하여 이미 상실한 어떤 권리를 소급적으로 회복시켜 주는 것은 아니므로 위 법 소정의 해직공무원이 면직 후 재직 중의 범죄로 인하여 징역형을 선고받은 이상 위 법 발효 후에 형의 실효가 선고되었다 하여 위 법에 의하여 누릴 수 없는 권리가 소급적으로 회복되는 것은 아니다.


나. 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법이 일정한 범위의 해직공무원에게 보상청구권을 부여함에 있어 위 법 시행 전에 생긴 사유를 들어 그 권리를 부여하지 않기로 하였다고 하더라도 이는 이미 발생한 어떤 권리를 소급적으로 박탈하거나 제한하는 것이 아니므로 이를 헌법 제13조 제2항이나 제37조에 위반된다고 할 수도 없고, 공무원이 재직 중의 직무에 관련된 비위사실로 유죄판결을 선고받은 경우에 보상대상에서 제외하는 것이 헌법상의 행복추구권이나 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다거나 평등의 원칙에 반한다고 할 수도 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용중 원고의 상고에 의하여 생긴 부분은 원고부담으로 하고, 원고 보조참가인들의 보조참가에 의하여 생긴 부분은 동 보조참가인들의 부담으로 한다.

이유
원고 소송수행자의 상고이유와 원고보조참가인 소송대리인 김종순의 상고이유 제2점에 대한 판단,
원심이 원고와 소외인 사이의 본건임야 매매계약체결에 있어 원고주장과 같이 위 소외인측에 허위주장 내지 계약취소에 관한 서약사실과 위 매매계약이 취소, 또는 해제되었다는 사실을 피고가 알고 샀다는데 부합하는듯한 원심열거 증거를 배척한 조치에 아무 위법이 없고, 원심의 적법한 증거취사 선택을 비난하는 상고논지는 이유없다.
원고 보조참가인 소송대리인 백한성의 상고이유 제1,2점에 대한 판단,
보조참가인은 자기의 권리를 주장하여, 피참가인의 상대방에 대하여 자기의 청구를 하는 자가 아니고, 피참가인의 승소를 위하여 소송에 참가함에 지나지 않는 사람으로서 논지에서 말하는바와 같이 원고 보조참가인들이 피고에 대하여 임야에 조림한 유익비 상환청구권이 있다손 치더라도, 그와 같은 주장은 본건에 있어 단지 사정으로서의 진술에 지나지 않을 것으로서, 쟁점에 아무관계 없는 사항인즉, 원심이 그점에 대하여 석명심리 하지 않았다하더라도, 위법이라 할 수 없으므로, 상고 논지는 이유없다.
원고 보조참가인 소송대리인 김종순의 상고이유 제1점에 대한 판단,
본건에 있어 당원의 환송판결에 의하면, “일필지의 토지의 일부라 할지라도 농지개혁법 시행전에 개간이 완성되어 같은법 제2조에서 말하는 농지로 되어 있었을 경우에는 그 토지부분에 대하여는 농지개혁법을 적용하여야한다”고 판시하여, 1필의 토지의 1부만에 농지개혁법을 적용할 것으로 판단하고 있는바, 원심은 그 판단 취지에 따라, 본건 각 임야중 농지개혁법 실시 이전에 이미 농경지로 개간된 부분은 농지개혁법 실시로 농지분배를 위하여 정부에 당연 매상된 사실을 확정하고, 그 부분에 대한 본건매매 계약의 효력을 부인하는 바임으로 원판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할수 없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
보조참가인은 피참가인의 승소만을 위하여 소송에 참가할 수 있다.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
상고는 원심결이 법령에 위반된 것을 이유로 하는 경우에 한하여 불복의 이유로 삼을 수 있는 것이며 원심이 인용한 판례가 적절한 것이냐의 여부 그 자체는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다. 그리고 원심결 이유에서는 반드시 판례를 인용할 필요도 없는 것이다. 따라서 논지는 나아가 살필것 없이 이유없다.
제2, 3점에 대하여,
원심결 이유에 의하면, 원심은 상표의 유사여부를 판단함에 있어서는 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표를 그 외관. 칭호. 관념을 전체적. 객관적. 이격적으로 관찰하여 그 어느 한가지에 있어서라도 거래상 그 상품간에 오인, 혼동의 우려가 있는지의 여부를 판별하는 방법에 의할 것이며, 상표 서로간에 다른 부분이 있어도 그 요부를 이루는 문자가 유사하여 그 칭호나 관념에 있어서 혼동하기 쉬운 것은 유사상표라 볼 것이라고 전제하고 본원상표는 중앙부분에 표기된 영문자 과 그 주변에 표기된 도형부분이 상호 일련 불가분적인 관계가 없음으로 인하여 이라고 표기된 문자 부분에 의하여 인식되거나 그 주변에 표기된 도형 부분에 의하여 인식될 것인데 도형부분이 어떤 특정한 의미를 나타내고 있다고 단정하기 어려우므로 본원상표는 이라는 문자부분에 의하여 인식된다고 인정한 후 나아가 은 "마술볼" "요술볼"이라는 의미이므로 이는 인용상표 "요술볼"과 그 관념이 동일하다고 판단하였다.
살피건대, 상표의 유사성여부를 판단하는 기준에 관한 원심의 설시는 정당하다 하겠으나 일건기록을 통하여 살펴보면. 인용상표는 "요술볼"이라고 하는 한글문자로만 되어 있는 상표임에 반하여 본원상표는 이라는 영문자와 그 주변의 도형부분으로 이루어진 결합상표로서 이 영문자와 도형 두가지가일 체로서 결합되어 독특한 모양을 이루고 있으며 영문자 이 그 요부의 하나를 이루고 있기는 하나 이것만이 요부를 이루는 것은 아니고 그 주변에 표기된 도형부분 또한 위 영문자와 대등한 위치에서 인식의 대상이 되고 있고 요술볼과 MAGIC BALL의 칭호 또한 유사한 것이 아니다.
다만 MAGIC BALL이 의미하는 바가 요술볼과 동일 또는 유사할 수는 있을 것이기는 하나 하나는 한글이고 하나는 영문이며 그 영문자 중 MAGIC이라는 말의 의미는 일반대중이 쉽게 알 수 있는 것이 아니고 흔히 사용하는 것도 아니므로 이와 같은 사정만 가지고는 두개의 상표가 동일 또는 유사하다고 하기는 어려울 것이다.
그러므로 원심결에는 상표의 유사여부에 관한 판단기준을 오해한 위법이 있다고 할 것이고 논지는 이유있다.
따라서 상고이유 제4점에 대한 판단을 할 것 없이 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
인용상표는 "요술볼"이라고 하는 한글문자로만 되어 있는 상표임에 반하여 본원상표는 <img1>이라는 영문자와 그 주변의 도형부분으로 이루어진 결합상표로서 이 영문자와 도형 두가지가 일체로서 결합되어 독특한 모양을 이루고 있다면 영문자 <img1>이 그 요부의 하나를 이루고 있기는 하나 이것만이 요부를 이루는 것은 아니고 그 주변에 표기된 도형부분 또한 위 영문자와 대등한 위치에서 인식의 대상이 되고 있고 요술볼과 MAGIC BALL의 칭호 또한 유사한 것이 아니므로 위 두개의 상표가 동일 또는 유사하다고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단. 원고들 소유 본건 임야내에 설치된 본건 분묘가 원고들에게 대항 할수 있는 권원없이 설치된 것이라 하더라도, 원고들이 본건 임야에 관한 소유권에 터전을 잡아 본건 분묘의 철거를 청구함에 있어서는, 그 침해의 배제행위를 현재 할수 있는 본건 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 한다고 할 것이며, 비록 본건 분묘를 피고가 설치하였다 하더라도, 원심 변론종결 당시에는 본건 분묘의 소유자인 소외인만이 본건 분묘에 관한 관리처분권을 보유하여 원고들의 본건 임야소유권을 침해하고 있다고 할 것이므로, 그 소외 인만이 그 침해의 배제행위를 할수 있다고 할 것이고, 피고는 최초에 참해한 자라고 하더라도, 현재는 침해를 하고 있는 자라고는 할 수 없을 것이므로, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구함에 있어서는 분묘의 설치를누가 하였건 그 침해의 배제행위를 현재할 수 있는 분묘의 관리처분권을 가진자를 상대로 하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 살피건대, 피고인은 조산원으로서 임산부인 공소외인의 해산을 조력함에 있어 동인의 골반이 태아에 비하여 협소할 뿐 아니라 분만진통의 통증이 극심하고 또 양수가 파수되고 대변이 나오는 등 난산으로 정상분만이 어려운 상태임에도 불구하고 정상분만 할 수 있으리라고 경신하여 지도 내지 전문의사의 지시나 진찰을 받게하지 아니하고 수십회에 걸쳐 산모의 배를 훑어 내리고 자궁수축제를 10여회 시주한 결과 분만 중인 태아를 질식사에 이르게하고 위 산모에게 폐혈증에 감염되도록 하였다는 제1심 판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있고 거기에 채증상의 위법이나 인과관계에 관한 법리오해 있다고 할 수 없으니 이 점에 관한 소론은 채택할 수 없다.
2. 태아가 어느 시기에 사람이 되는가에 관하여는 그 출산 과정과 관련하여 여러가지 설이 있는 바이나 사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고있는 형법상의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈되기 시작한 때 다시 말하여 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기라고 봄이 타당하다고 여겨지며 이는 형법 제251조(영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가 된다고 규정하고 있는 점을 미루어 보아서도 그 근거를 찾을 수 있다. 그러므로 원심판결이 같은 취지에서 분만 중의 태아를 질식사에 이르게 한 소위를 형법 제268조의 업무상과실치 사죄로 다스린 제1심 판결을 지지하였음은 정당하여 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
그러므로 논지 이유없이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사람의 생명과 신체의 안전을 보호법익으로 하고 있는 형법상의 해석으로서는 사람의 시기는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈하기 시작한 때 다시 말하여 분만이 개시된 때(소위 진통설 또는 분만개시설)라고 봄이 타당하며 이는 형법 제251조(영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가 된다고 규정하고 있는 점을 미루어 보아도 그 근거를 찾을 수 있는 바이니 조산원이 분만 중인 태아를 질식사에 이르게 한 경우에는 업무상 과실치사죄가 성립한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없는 것이며(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다52297 판결 등 참조), 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있는 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다52864 판결 참조).
그리고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다 할 것이다.
원심이 제1심판시를 인용하여 지상권의 설정, 이전등기에서 지료와 그 지급시기의 약정이 있는 때에는 기재하여야 한다고 규정한 부동산등기법 제136조를 들어서 지료에 관한 유상 약정이 등기되지 아니한 이 사건의 경우에는 무상의 지상권을 설정한 것으로서 지료증액청구권도 발생하지 않았다고 한 판단은 옳고, 그 판단에 지상권 등기의 대항력과 지료증감청구권에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못은 없다.
상고이유 중에서 내세운 판례는 다른 사항에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
상고이유 중의 주장들을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

요약:
[1] 지상권에 있어서 지료의 지급은 그의 요소가 아니어서 지료에 관한 유상 약정이 없는 이상 지료의 지급을 구할 수 없다.


[2] 지상권에 있어서 유상인 지료에 관하여 지료액 또는 그 지급시기 등의 약정은 이를 등기하여야만 그 뒤에 토지소유권 또는 지상권을 양수한 사람 등 제3자에게 대항할 수 있고, 지료에 관하여 등기되지 않은 경우에는 무상의 지상권으로서 지료증액청구권도 발생할 수 없다.
주문
비약적 상고를 기각한다.

이유
제주지방검찰청 검사장 대리검사 정해규의 비약적 상고이유를 판단한다.
의료법 제25조의 규정은 면허 없는 자의 의료업무를 금지하기 위한 것임이 그 규정자체로서 분명하다 할 것이니 의사가 아니면 의료업무를 하지 못한다 라는 취지이고 업무가 아닌 의료행위까지를 금지하는 규정이라고는 할 수 없다.
따라서 자기의 질병에 대한 자기 자신의 치료행위는 의료업무라고는 할 수 없는 것이므로 의료법 제25조에 의하여 금지된 것이라고는 볼 수 없다. 원심이 같은 취지에서 피고인에게 무죄를 선고한 것은 정당하고 이와 견해를 달리하여 자기 신체에 대한 의료행위도 의료법 제25조에 의하여 금지되는 것이라는 비약적 상고논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 비약적 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
자기의 질병에 대한 자기 자신의 치료행위는 의료업무라고 할 수 없으므로 본조 위반이라고 할 수 없다.
주문
원판결중 보수금 15만원에 대한 원고 패소부분을 파기하고 이 부분에 관한 사건을 대구고등법원으로 환송한다.
원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
이 부분에 관한 상고비용중 원고의 상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 하고 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고 대리인의 상고이유 1점을 보건대,
원판결에 의하면 원심은 원고가 피고의 본건 제3자이의소의 2심에서 그 대리인인 변호사 김종숙에게 지급하였다는 착수금과 사례금 도합 15만원의 배상청구를 배척하는 이유로서 갑2호증(판결)에 의하면 원고는 위 제3자이의 사건의 2심 소송행위를 위 변호사에게 위임한 사실은 인정할 수 있어도 그 착수금과 사례금의 지급에 관한 입증이 없으므로 원고의 청구는 이유없다라고 설시하고 있다. 그러나 기록(219장)에 의하면 원고 대리인은 원심에서 위 착수금과 사례금의 지급사실을 입증하기 위하여 증인 소외 1을 신청하였음에도 불구하고 원심은 이 증거신청을 각하하여 놓고 그 입증이 없다고 하였으니 이는 필경 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있다고 않을 수 없다. 논지는 이유있다.
동 2점을 보건대,
기록을 검토하면 피고가 본건 가처분의 집행으로 인해서 원고는 재산상 손해외의 정신적 고통도 받을 것이라고 예견하였다는 동 어떤 특별한 사정에 관한 주장입증이 없는이상 원고의 정신적 손해는 본건 재산상 손해의 배상으로 인해서 동시에 전보되었다고 하는 원판결에는 소론과 같은 사정이 있다하여 그 결론이 달라진다거나 또는 석명권불행사 내지 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 논지는 이유없다.
동 3점을 보건대,
원심은 원고가 소외 2로부터 매수 경영중인 본건 연탄공장에 대하여 위 소외 2의 채권자인 피고가 사용금지가처분의 집행을 한 까닭에 원고는 피고를 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 67.1.26 1심에서 위 가처분집행을 불허하는 취지의 승소판결과 가집행이 선언이 있었으므로 설사 그 판결에 흠이 있다 할지라도 원고는 이로써 집행정지 등 그 해제조치를 취하고 연탄제조를 할 수 있었음에도 불구하고, 그 2심 승소 확정판결로 그해 12.31 그 가처분이 해제될 때까지 오랫동안 만연 방치한 사실을 인정하고 있는 바, 위 사실인정은 증거관계에 비추어 수긍할 수 있고 사실관계가 그렇다면 이는 원고의 과실로서 이것 때문에 그 집행으로 인해서 발생한 본건 원고의 손해가 증대되었다고 할 수 있으므로 이와같은 취지하에서 나온 원심의 과실상계 판단도 정당하고, 원판결에는 아무 위법이 없으므로 이 논지도 채용할수 없다.
다음 피고의 상고이유를 보건대,
기록을 검토하여도 원판결에는 채증법칙을 어긴 허물이 있다던가 또는 증인 소외 3의 증언이 위증이라고 볼 재료를 발견할 수 없으므로 원심의 적법한 사실인정을 비난 공격하는 논지는 채택할수 없다.
그러므로 원판결중 변호사 보수금에 관한 원고 패소부분을 파기환송하고, 그 나머지 원, 피고의 각 상고를 배척하되 이부분에 관한 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 변호사의 착수금과 사례금의 지급사실을 입증하기 위하여 증인을 신청하였음에도 그 증거신청을 각하하여 놓고 입증이 없다하여 위 배상청구를 기각하였음은 유일한 증거방법을 조사하지 않은 위법이 있다 할 것이다.


나. 사용금지가처분의 집행을 받은 자가 제3자 이의의 소를 제기하여 1심에서 그 가처분집행을 불허하는 제지의 승소판결과 가집행의 선언이 있었음에도 불구하고 집행정지 등 그 해제배치를 취하지 않으므로서 손해가 증대되었다면 채권자에게도 과실이 있다 할 것이므로 그 과실상계를 해야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 증권거래세법(2008. 12. 26. 법률 제9274호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘증권거래세법’이라 한다) 제1조는 ‘주권의 양도에 대하여는 증권거래세를 부과한다’고 규정하면서, 제2조 제3항은 ‘이 법에서 양도라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 유상으로 소유권이 이전되는 것을 말한다’고 규정하고 있으며, 제5조 제1항은 ‘주권의 양도의 시기는 당해 매매거래가 확정되는 때로 한다’고 규정하고 있다. 한편, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증법’이라 한다) 제73조 제1항은 ‘납세지 관할 세무서장은 상속받은 재산 중 유가증권의 가액이 당해 재산가액의 2분의 1을 초과하고 상속세 납부세액이 1천만 원을 초과하는 경우에는 납세의무자의 신청을 받아 당해 유가증권에 한하여 물납을 허가할 수 있다’고 규정하고 있다.
위 각 규정의 내용과 입법 취지, 상증법 제73조 제1항의 규정에 의한 주권의 물납은 상속세를 금전으로 납부하는 것에 갈음하여 주권으로 납부하는 것으로서 그에 따라 상속세 채무를 면하게 되므로 이는 공법상의 대물변제적 성격을 가진 유상양도에 해당한다고 볼 수 있는 점, 증권거래세는 유상으로 주권의 소유권이 이전되는 경우 이익의 발생 여부에 관계없이 과세되는 유통세인 점 등을 종합하면, 주권의 물납은 증권거래세법 제1조 및 제2조 제3항이 규정하는 ‘주권의 양도’에 해당하여 증권거래세 과세대상에 포함된다고 해석함이 상당하고, 증권거래세법 제5조 제1항이 증권거래세 과세대상의 하나인 주권의 매매거래에 대하여 그 양도의 시기를 따로 규정하고 있다고 하여 증권거래세의 과세대상이 주권의 매매거래 등 사법상 거래에만 국한된다고 해석할 수는 없다.
또한 주권의 물납에 의하여 그 소유권이 국가에 이전되면 대물변제가 되어 조세채무가 소멸하는 점에서 주권의 일반적인 유상 양도와 별 다른 차이가 없으므로 증권거래세를 과세함에 있어 주권의 물납을 반드시 우대해야 한다고 보기 어려운 점, 상속세를 주권으로 물납하지 아니하고 이를 매각하여 금전으로 납부하는 경우에도 주권을 매각하는 과정에서 증권거래세가 과세되는 점 등을 고려하면, 주권의 물납이 증권거래세의 과세대상에 포함되는 것으로 해석하는 것이 평등권이나 재산권 보장 등에 관한 헌법규정에 위반된다고 할 수도 없다.
같은 취지에서, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들이 이 사건 주권으로 상속세를 물납함으로써 상속세 채무를 면하게 되었으므로 이는 유상으로 주권의 소유권이 이전된 경우에 해당한다는 이유로 증권거래세의 과세대상이 된다고 판단한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증권거래세 과세대상에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 증권거래세법(2008. 12. 26. 법률 제9274호로 개정되기 전의 것) 제1조 및 제2조 제3항 각 규정의 내용과 입법 취지, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항의 규정에 의한 주권의 물납은 상속세를 금전으로 납부하는 것에 갈음하여 주권으로 납부하는 것으로서 그에 따라 상속세 채무를 면하게 되므로 이는 공법상의 대물변제적 성격을 가진 유상양도에 해당한다고 볼 수 있는 점, 증권거래세는 유상으로 주권의 소유권이 이전되는 경우 이익의 발생 여부에 관계없이 과세되는 유통세인 점 등을 종합하면, 주권의 물납은 위 증권거래세법 규정에서 정한 ‘주권의 양도’에 해당하여 증권거래세 과세대상에 포함된다고 해석함이 상당하고, 구 증권거래세법 제5조 제1항이 증권거래세 과세대상의 하나인 주권의 매매거래에 대하여 그 양도의 시기를 따로 규정하고 있다고 하여 증권거래세의 과세대상이 주권의 매매거래 등 사법상 거래에만 국한된다고 해석할 수는 없다.


[2] 주권의 물납에 의하여 그 소유권이 국가에 이전되면 대물변제가 되어 조세채무가 소멸하는 점에서 주권의 일반적인 유상 양도와 별 다른 차이가 없으므로 증권거래세를 과세함에 있어 주권의 물납을 반드시 우대해야 한다고 보기 어려운 점, 상속세를 주권으로 물납하지 아니하고 이를 매각하여 금전으로 납부하는 경우에도 주권을 매각하는 과정에서 증권거래세가 과세되는 점 등을 고려하면, 주권의 물납이 증권거래세의 과세대상에 포함되는 것으로 해석하는 것이 평등권이나 재산권 보장 등에 관한 헌법규정에 위배된다고 할 수도 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고의 경비용역계약상 채무불이행으로 인한 손해배상채무와 피고들의 절도라는 불법행위로 인한 손해배상채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이나 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 서로 중첩되는 부분에 관하여는 일방의 채무가 변제 등으로 소멸하면 타방의 채무도 소멸하는 이른바 부진정연대의 관계에 있고, 위와 같은 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 부담 부분은 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.
같은 취지에서 원고가 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 다른 부진정연대채무자인 피고들에게 그 부담 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 부진정연대채무에 있어서의 구상관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 원심이 그 판시와 같은 여러 사정을 종합하여 원고와 피고들이 부진정연대관계로 공동책임을 지는 부분에 있어서 원고의 부담 부분을 20%, 피고의 부담 부분을 80%로 정함이 상당하고 판단한 것은 정당하고, 거기에 부진정연대채무자 상호간의 부담 부분에 관한 법리오해, 사실오인 등의 위법이 없다.
3. 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것이므로 피해자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 채무자들 사이의 내부관계에 있어 1인이 피해자로부터 합의에 의하여 손해배상채무의 일부를 면제받고도 사후에 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 다시 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담하게 된다 하여 달리 볼 것은 아니다( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다6560 판결 참조).
위와 같은 취지에서 피해자인 원고 보조참가인이 피고들에 대하여 어떠한 민·형사상 청구를 하지 않기로 합의하여 채무를 면제하였으므로 원고의 구상금 청구에 응할 수 없다는 피고들의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 부진정연대채무자 중 일부에 대한 채무면제의 효력에 관한 법리오해, 민법 제419조에 관한 법령 적용 등을 잘못한 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 이른바 부진정연대채무의 관계에 있는 복수의 책임주체 내부관계에 있어서는 형평의 원칙상 일정한 부담 부분이 있을 수 있으며, 그 부담 부분은 각자의 고의 및 과실의 정도에 따라 정하여지는 것으로서 부진정연대채무자 중 1인이 자기의 부담 부분 이상을 변제하여 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 부진정연대채무자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다.


[2] 부진정연대채무자 상호간에 있어서 채권의 목적을 달성시키는 변제와 같은 사유는 채무자 전원에 대하여 절대적 효력을 발생하지만 그 밖의 사유는 상대적 효력을 발생하는 데에 그치는 것이므로 피해자가 채무자 중의 1인에 대하여 손해배상에 관한 권리를 포기하거나 채무를 면제하는 의사표시를 하였다 하더라도 다른 채무자에 대하여 그 효력이 미친다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이러한 법리는 채무자들 사이의 내부관계에 있어 1인이 피해자로부터 합의에 의하여 손해배상채무의 일부를 면제받고도 사후에 면제받은 채무액을 자신의 출재로 변제한 다른 채무자에 대하여 다시 그 부담 부분에 따라 구상의무를 부담하게 된다 하여 달리 볼 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이, 피고인이 소석회비료를 생산하는 과정에서 원재료로 사용한 백운석분말은 비료관리법 제19조 소정의 "비료의 품질을 저하시키는 다른물질"에 해당되지 않는다 하여 피고인에게 무죄를 선고한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없어 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
소석회비료를 생산하는 과정에서 원재료로 사용한 백운석분말은 비료관리법 제19조 소정의 "비료의 품질을 저하시키는 다른 물질"에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 상고이유 제1, 2점에 대하여
원심이 판시사실을 인정함에 있어서 취사한 각 증거 내용을 기록에 의하여 자세히 살펴보건대 그 증거로서 판시 사실을 인정하기에 충분하다고 할 것이고 그 채증과정에 있어서 어떠한 위법이 있음을 발견할 수 없다 논지는 원심이 배척한 증거를 들거나 또는 독자적인 견해로써 원심 판결을 비난하는 것에 불과하므로 채용할 수 없다.
(2) 상고이유 제3점에 대하여
타인의 대리인으로 계약을 한자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 쫓아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상 청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때부터 진행한다고 할것이고 또 그 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다. 그런데 본건에 있어서 원심이 내세운 각 증거를 종합하면 원고는 본건 매매계약의 이행기일인 1947.11.14에 매매대금을 완불하고 피고에게 즉시 소유권 이전등기 절차를 이행할 것을 요구하였으나 피고는 책임을 지겠다는 말만 되풀이 할 뿐이고 그 이행을 하거나 대리권의 증명을 하지 못하였을뿐 아니라 소외 1이 본건 부동산을 소외 2에게 매도하여 1960.3.20자로 그 소유권 이전등기 절차를 완료하므로써 본인인 소외 1의 추인도 받지 못하게 되었다고 할 것이니 원고는 1960.3.20부터 피고에 대한 민법 제135조 제1항에 규정한 손해배상청구권을 행사할 수 있게 되었다고 할 것이다. 따라서 원고의 피고에 대한 손해배상 청구권이 소멸시효로 인하여 이미 상실되었다는 피고 항변은 이유없다고 할 것이고 원심판단은 정당한 것이다.
논지는 채용할수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좆아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있는 것인바 이 상대방이 가지는 계약이행 또는 손해배상청구권의 소멸시효는 그 선택권을 행사할 수 있는 때로부터 진행한다 할 것이고 또 선택권을 행사할 수 있는 때라고 함은 대리권의 증명 또는 본인의 추인을 얻지 못한 때라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충상고이유서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고 회사 소속 운전자인 소외 1이 편도 4차선 도로의 4차선 상에 이 사건 자동차를 정차시켜 놓은 채 적재함 중간쯤 도로쪽에 서서 적재함에 적재된 통조림박스 300개의 하차작업을 하던 중 적재함 위 인도쪽으로 풀린 화물고정용 밧줄을 너무 힘껏 잡아당긴 나머지 위 밧줄을 자신의 등 뒤 도로쪽으로까지 넘어가게 하여 때마침 100cc 오토바이를 운전하고 그 곳을 지나가던 소외 2의 상반신에 걸리게 함으로써 이 사건 사고가 발생한 사실을 확정한 다음, 이 사건 사고의 원인이 된 화물고정용 밧줄은 적재함 위에 짐을 실을 때에 사용되는 것이기는 하나 물건을 운송할 때 일반적·계속적으로 사용되는 장치가 아니고, 적재함과 일체가 되어 설비된 고유장치라고도 할 수 없다 할 것이므로 결국 이 사건 사고가 이 사건 자동차의 운행으로 인한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 관계 증거와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제2점에 대하여
1991. 12. 31. 개정되어 1993. 1. 1.부터 시행된 상법(법률 제4470호) 부칙 제2조 제1항은 "이 법 제4편의 규정은 이 법 시행 전에 성립한 보험계약에도 이를 적용한다. 그러나 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 위 개정 상법 시행 전에 성립한 보험계약이 개정 상법에 의하면 무효가 되는 경우라 하더라도 개정 전의 상법에 의하면 효력이 있는 경우에는 위 부칙 제2조 제1항 단서에 따라 그 효력에 영향이 없다 할 것인바, 원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면 이 사건 공제계약은 위 개정 상법이 시행되기 전인 1992. 7. 25.경 체결되었다는 것이므로, 이 사건 공제계약의 내용을 이루는 통합공제약관이 소론과 같이 위 개정 상법의 규정에 위배되어 보험계약자 등에게 불이익한 것이라 하더라도 위 개정 상법 시행 전에 성립한 이 사건 공제계약의 효력에는 영향이 없다 할 것이다.
원심은 그 설시이유를 달리하였으나 이 사건 공제계약의 내용을 이루는 통합공제약관이 유효하다고 본 원심판단의 결론은 정당하므로 논지도 이유가 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 화물 하차작업중 화물고정용 밧줄에 오토바이가 걸려 넘어져 사고가 발생한 경우, 화물고정용 밧줄은 적재함 위에 짐을 실을 때에 사용되는 것이기는 하나 물건을 운송할 때 일반적·계속적으로 사용되는 장치가 아니고 적재함과 일체가 되어 설비된 고유장치라고도 할 수 없다는 이유로, 그 사고는 자동차의 운행으로 인한 것이라고는 볼 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.


[2] 1991. 12. 31. 개정되어 1993. 1. 1.부터 시행된 상법(법률 제4470호) 부칙 제2조 제1항은 "이 법 제4편의 규정은 이 법 시행 전에 성립한 보험계약에도 이를 적용한다. 그러나 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 위 개정 상법 시행 전에 성립한 보험계약이 개정 상법에 의하면 무효가 되는 경우라 하더라도 개정 전의 상법에 의하면 효력이 있는 경우에는 위 부칙 제2조 제1항 단서에 따라 그 효력에 영향이 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 지방세법 제48조 제2항(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것)은 "지방자치단체의 징수금의 과오납으로 인하여 생긴 지방자치단체에 대한 청구권은 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 따른 5년의 소멸시효기간이 적용되는 징수금의 오납에는 납부 또는 징수의 기초가 된 신고(신고납세의 경우) 또는 부과처분(부과과세의 경우)에 단순히 취소할 수 있는 위법사유가 있는 경우뿐만 아니라, 그 위법이 중대하고도 명백하여 당연무효이거나 신고 또는 부과처분이 부존재하여 그로 인한 부당이득반환청구권을 바로 행사할 수 있는 경우도 포함된다 고 할 것이므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 원고의 피고에 대한 부당이득반환청구권의 소멸시효기간이 위 규정에 따라 5년이라고 판단하고, 소멸시효기간에 관한 일반 규정인 민법 제162조 제1항을 적용하여 그 소멸시효기간을 10년으로 보아야 한다는 원고의 주장을 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제48조 제2항은 "지방자치단체의 징수금의 과오납으로 인하여 생긴 지방자치단체에 대한 청구권은 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 따른 5년의 소멸시효기간이 적용되는 징수금의 오납에는, 납부 또는 징수의 기초가 된 신고(신고납세의 경우) 또는 부과처분(부과과세의 경우)에 단순히 취소할 수 있는 위법사유가 있는 경우뿐만 아니라 그 위법이 중대하고도 명백하여 당연무효이거나 신고 또는 부과처분이 부존재하여 그로 인한 부당이득반환청구권을 바로 행사할 수 있는 경우도 포함된다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 채용한 증거들에 의하여 살펴보면, 피고인들에 대한 이 사건 건설업법위반의 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 건설업법 제16조의2에 정한 건설업면허 명의대여행위는 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 함으로써 성립하는 것이고, 반드시 그 대여행위가 유상으로 이루어질 것을 요건으로 하는 것은 아니므로 , 이와 배치되는 견해에서 원심이 이 사건 명의대여행위에 대한 반대급부의 내용을 밝히지 않았음을 탓하는 논지도 받아들일 수 없다.
3. 건설업법 제60조 제4호, 제16조의2 소정의 벌칙규정의 적용대상은 건설업자임이 그 규정 자체에 의하여 분명하나, 한편 같은 법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 제63조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제59조 내지 제62조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다는 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 한 행위자와 건설업자인 법인 또는 개인의 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 건설업자가 아닌 행위자도 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 되는 것이다 ( 대법원 1991. 2. 26. 선고 90도2597 판결, 1995. 5. 26. 선고 95도230 판결, 1996. 2. 23. 선고 95도2083 판결 등 참조).
원심이 이와 같은 취지에서, 이 사건 건설업면허 명의대여행위의 행위자인 피고인 1에 대하여는 같은 법 제60조 제4호에 따라, 법인인 피고인 2 주식회사에 대하여는 같은 법 제63조의 양벌규정에 따라 각 처벌한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 건설업법의 명의대여행위의 주체나 신분범 또는 위 양벌규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 지적하는 대법원판결은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 건설업법 제16조의2에 정한 건설업면허 명의대여행위는 건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 함으로써 성립하는 것이고, 반드시 그 대여행위가 유상으로 이루어질 것을 요건으로 하는 것은 아니다.


[2] 건설업법 제60조 제4호, 제16조의2 소정의 벌칙규정의 적용대상은 건설업자임이 그 규정 자체에 의하여 분명하나, 한편 같은 법(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되기 전의 것) 제63조는 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인 기타의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제59조 내지 제62조의 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인이나 개인에 대하여도 해당 각 조의 벌금형을 과한다는 양벌규정을 두고 있고, 이 규정의 취지는 각 본조의 위반행위를 한 행위자와 건설업자인 법인 또는 개인의 쌍방을 모두 처벌하려는 데에 있으므로, 이 양벌규정에 의하여 건설업자가 아닌 행위자도 각 본조의 벌칙규정의 적용대상이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
(1) 제1, 2, 3점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 다툼없는 사실과 그 거시의 적법한 증거를 종합하여, 피고시가 시행자로서 1970.1.9 건설부장관으로부터 토지구획정리사업 시행인가를 받아 마산시 양덕지구 토지구획정리사업을 시행함에 있어, 원고 소유인 원판시 임야 1정 8단 1무보 중의 일부 토지가 그 사업지구에 편입되게 되었으므로 해당부분을 측량한 지적협회의 보고에 따라 피고시는 위 편입부분을 939평이라 하여 이를 종전토지의 지적으로 하여 1971.5.11 감보면적을 공제한 권리면적을 557평 8홉 5작으로 계산하고 원판시와 같이 환지예정지를 지정 공고한 사실, 그 후 위 종전토지의 실제의 지적이 632평인 것으로 밝혀져서, 피고시는 위 632평을 종전토지로 하여 소정의 감보율을 적용한 결과 그 권리면적은 316평 4홉으로 줄게 되었으나, 환지는 당초의 환지예정지의 지정에 따라 11부럭 10롯트는 (지번 1 생략) 대 508평 5홉, 10부럭 12롯트는 (지번 2 생략) 대 99평으로 1975.2.6 환지처분되어 확정되었으므로 결국 원고에게는 291평 1홉이 과도 환지처분된 사실, 피고시는 환지처분이 확정됨과 동시에 과부족분에 대하여 그 시경 감정한 바에 따라 청산금을 산정하여 원고에게는 금 14,220,240원의 과도 환지청산금이 발생되었다 하여 이로부터 기납된 금액을 공제한 금 11,792,390원의 과도 환지청산금을 피고시에 납부하라는 부과처분을 한 사실 등을 각 인정하고 나서, 원고는 피고로부터 291평 1홉의 과도환지를 받았으니 이에 상당한 과도환지 청산금을 피고에게 납부하여야 할 의무가 있다할 것이니 만큼, 위와 같은 경위와 절차에 의하여 피고가 원고에게 위 청산금 부과처분을 하였다 하여 바로 이를 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없다는 취지의 판단을 하고 있는 바, 이는 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법사유가 없으며, 판결 결과에 영향을 미칠 판단유탈이나, 소론과 같은 법리오해, 이유불비의 위법사유가 없다.
논지는 이유없다.
(2) 제4점에 관하여,
토지구획정리사업의 시행에 따른 청산금은 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 확정되고, 사업시행자는 환지처분의 공고가 있은 후에 확정된 청산금을 징수하거나 교부하여야 하므로( 토지구획정리사업법 제62조 제5항 및 제68조 제1항) 징수할 청산금의 청구권의 소멸시효는 그 청산금의 확정된 때로부터 진행한다고 할 것인 바 , 원심판결이유에 의하면, 원심의 설시에 미흡한 바 없지 아니하나, 그 취지로 하는 바는 소멸시효의 기산일을 환지처분의 공고일의 익일로 보아야 할 것이라는 전제아래(이건 환지처분의 공고일은 1975.2.6이다)원고의 소멸시효 기산일에 관한 원판시 원고의 주장을 부당하다 하여 배척한 것으로 못볼 바 아니므로 이 점 논지도 이유없다.
그렇다면, 논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지구획정리사업의 시행에 따른 청산금은 환지처분의 공고가 있은 날의 다음날에 확정되고, 사업시행자는 환지처분의 공고가 있은 후에 확정된 청산금을 징수하거나 교부하여야 하므로 징수할 과도 환지 청산금의 청구권은 그 청산금이 확정된 때부터 소멸시효가 진행한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 (가), (다)의 점을 본다.
원심은, 이 사건 임야에 대한 소외 1 명의의 소유권이전등기는 전소유자인 소외 2의 사망 이후에 동 소외 2 명의의 신청에 의하여 이루어진 사실을 인정하고, 이에 의하여 위 소외 1 명의의 소유권이전등기는 물론이고 이에 터잡아 이루어진 원고 명의의 소유권이전등기도 모두 원인무효라고 판시하고 있다.
그런데 기록에 의하면, 당초 이 사건 제1심에서는 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 전소유자이던 위 소외 2의 사망 이후에 이루어진 사실이 드러나지 않고 있다가 원심에 이르러 피고가 이를 주장, 입증함으로써 밝혀지기에 이르렀고, 이에 대하여 원고는 증인의 신문을 신청하여, 위 소외 2의 사망 이후에 그 상속인들의 처분위임을 받은 소외 3이 상속인들을 대리하여 위 임야를 위 소외 1에게 매도하고 위 소유권이전등기를 경료해 준 것이라는 점을 입증하고자 하였음을 알 수 있으므로, 이에 의하면 비록 원고가 그 변론에서 위 소외 1 명의의 소유권이전등기가 전소유자(소외 2) 사망 후에 경료된 것이라도 결국은 실체관계에 부합하여 유효하다는 명백한 주장을 한 바가 없다 하더라도 위 증인신청으로써 이에 대한 간접적인 주장이 있었다고 볼 여지가 없지 아니할 뿐 아니라, 그렇지 않다 하더라도 법원으로서는 적어도 원고가 이를 주장하는 취지인지 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝힘으로써 소송관계를 명확히 하였어야 옳을 것이다.
이에 이르지 아니한 원심판결에는 판단유탈 또는 석명권불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이고, 이 점을 지적하는 상고논지는 이유 있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이, 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
변론에서 실체관계에 부합하여 유효하다는 주장을 명백히 한 바는 없지만 증인신청으로써 이에 대한 간접적인 주장을 하였다고 볼 여지가 있음에도 이에 대한 판단을 유탈한 원심판결을 판단유탈 또는 석명권불행사의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.