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주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자 소외인이 1986.3.13. 17:00경에 진주시내 노상에서 피고소유 시내뻐스운전사의 과실로 뻐스에 받쳐 즉사한 사실과 소외인이 삼천포 시내에서 매일유업 삼천포보급소를 경영하여 월 평균수수료가 5,299,651원이 되었고 거기서 고정재산의 감가상각비, 자본수익, 필요경비와 미수금의 손비, 부가가치세 등을 공제하면, 월간 수익이 1,605,253원이 된다고 인정하고 나서 그 수익금에 대하여 소득세와방위세를 공제하면 보급소경영으로 인한 월간 순소득은 1,307,292원이라고 설시하고 그에 대한 소외인의 기여도는 70%라고 보고 위 금액의 70%인 금 915,104원이 소외인의 월간 순소득이라고 인정하고 그것을 기초로 피고가 배상하여야 할 손해배상액을 산정하였다.
그러나 생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 그 소득에 대하여 소득세등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 보아야 하므로( 당원 1979.2.13 선고 78다1491판결 참조) 원심이 망 소외인의 사망으로 인한 일실이익을 산정함에 있어서 월평균 수수료액에서 고정재산의 감가상각비, 자본수익, 필요경비와 미수금의손비, 부가가치세 등을 공제하고 월간 수익이 금 1,605,253원이 된다고 판시한과정은 수긍할 수 있으나 그 금액에서 다시 그 소득에 대한 세금인 소득세와 방위세를 계산하여 공제한 것은 부당하다고 할 것이다.
이 점을 지적한 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결 중 원고 패소부분을 취소하고, 그 부분 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
생명이나 신체에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부 또는 일부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 그 소득에 대하여 소득세등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 보아야 한다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
(1) 제1점에 대하여,
이 사건에서 보건대, 소외인은 이 사건의 원고명의의 다방 이전절차와 명의변경절차에 관하여 서류를 위조하여 이 사건에서 문제가 되어있는 각 허가처분을 받은 것이 원심이 적법하게 확정한 사실이므로 이 사건 각 행정처분의 취소를 명한 원심판단은 정당하다. 설사 이 사건에서 원고의 남편인 이태희가 위의 소외인에게 대하여 이 사건 다방장소에 경양식업허가를 받을 것과 이 사건 다방의 허가명의를 소외인 정진희 앞으로 변경하라고 위임하였다 할지라도 원심결론에는 아무런 영향이 없다. 왜냐하면 소외인이 함부로 피고에게 신청한 이 사건 행정처분행위는 논지가 주장하는 것처럼 반드시 그가 수임한 경양식업허가사무를 처리하기 위한 것이라고는 볼 수 없기 때문이다. 따라서 소외인이 한 이 사건 신청행위는 대외적으로도 하자있는 행위라고 보지 아니할 수 없다. 필경 논지는 이 사건의 행정처분을 얻어내기 위한 전제로서 소외인이 한 신청행위에 하자가 없는 것임을 전제로 하여 전개하는 것이므로 이유없다. 원심판결에는 위임사무의 범위와 신청행위의 하자에 관한 법리를 오해하여 행정행위의 취소원인에 관한 판단을 잘못한 위법이나 이유모순이 없다.
(2) 제2점에 대하여,
허가신청행위가 없음에도 불구하고 피고가 내린 허가처분은 과시논지가 주장하는 것처럼 무효라고 보는 것이 옳을 것이나 원심이 취소를 명한 것은 무효인 행정처분의 무효를 확인하는 취지라 할 것이므로 원심판결에는 영향이 없게된다. 따라서 행정처분의 무효확인을 구하는 의미에서 그 행정처분의 취소를 구하는 이 사건 청구가 부당한 청구라고 단정하지는 못한다. 필경 원심판결에는 허가신청행위의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 또는 취소할 수 없는 행정행위에 대하여 취소를 명한 위법이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
행정관청에 대하여 특정사항에 관한 허가신청을 하도록 위임받은 자가 위임자명의의 서류를 위조하여 위임받지 아니한 하자있는 허가신청에 기하여 이루어진 허가처분은 무효다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
국가공무원법 소정의 직위해제된 자가 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못할 경우에는 6월이 경과한 날에 당연퇴직된다는 규정은 직위해제처분에 의한 직위해제 상태가 6월이라는 기간의 계속으로 인하여 당연히 발생한다는 취지라 할 것이므로 피고가 1978.8.7에 원고에게 대하여 한 당연퇴직 확인처분은 행정처분이라고 볼 수 없어 행정소송의 대상이 될 수 없다 할 것이고 원고에 대하여 직위해제처분을 한 후에 부산시 해운대출장소장으로부터 동일한 사유로 파면처분을 한 사실은 있으나 동 파면처분은 권한없는 자의 처분으로서 당연무효라 할 것이니 그로 인하여 원고에 대한 직위해제처분이 그 효력을 상실하였다고 볼 수도 없다 할 것이다.
결국 원심의 조치는 적법하고 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가공무원법 소정의 직위해제된 자가 6월이 경과하여도 직위를 부여받지 못한 경우에는 6월이 경과한 날에 당연히 퇴직의 효과가 발생하므로 당연퇴직확인처분은 행정처분이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
상법 제205조 제1항은 합명회사의 업무집행사원의 권한상실선고에 관하여 “사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있는 때에는 법원은 사원의 청구에 의하여 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있다.”고 규정하고 있고, 상법 제269조는 “합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하여 상법 제205조 제1항을 합자회사에 준용하고 있다. 이러한 상법 규정의 문언과 취지 등에 비추어 볼 때, 합자회사의 무한책임사원뿐만 아니라 유한책임사원도 각자 업무집행사원에 대한 권한상실선고를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 원고들은 광주통상 합자회사(이하 ‘광주통상’이라 한다)의 유한책임사원들로서 업무집행사원인 피고에 대한 권한상실선고를 청구할 수 있다.
원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 광주통상의 대표사원으로서 상당한 기간 동안 회계 및 결산에 관한 업무를 제대로 처리하지 아니함으로써 정관 제30조 소정의 의무를 위반하여 원고들을 비롯한 사원들로 하여금 자익권(자익권)을 행사하기 어렵게 하고, 퇴사한 사원들에 대한 변경등기의무를 제대로 이행하지 아니한 채 이러한 문제를 해결하기 위한 사원총회를 소집하지 아니하는 등 대표사원으로서의 권한을 현저히 남용하여 광주통상의 전반적인 운영에 관한 법률상 분쟁을 격화시켰으며, 대표사원으로서의 지위를 이용하여 임시사원총회 회의록을 위조하여 이를 사원을 상대로 한 소송에서 행사하거나 회사의 운영자금을 횡령하는 등 상법 제269조, 제205조 제1항에서 정한 ‘업무를 집행함에 중대한 의무에 위반한 행위’를 하였다는 이유로, 광주통상의 유한책임사원들인 원고들의 주장을 받아들여 피고의 광주통상에 대한 업무집행권한의 상실을 선고함이 상당하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 합자회사 업무집행사원의 권한상실선고에 관한 법리오해, 이유모순, 심리미진, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상법 제205조 제1항은 합명회사의 업무집행사원의 권한상실선고에 관하여 “사원이 업무를 집행함에 현저하게 부적임하거나 중대한 의무에 위반한 행위가 있는 때에는 법원은 사원의 청구에 의하여 업무집행권한의 상실을 선고할 수 있다.”고 규정하고 있고, 상법 제269조는 “합자회사에는 본장에 다른 규정이 없는 사항은 합명회사에 관한 규정을 준용한다.”고 규정하여 상법 제205조 제1항을 합자회사에 준용하고 있다. 이러한 상법 규정의 문언과 취지 등에 비추어 볼 때, 합자회사의 무한책임사원뿐만 아니라 유한책임사원도 각자 업무집행사원에 대한 권한상실선고를 청구할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
산림법 제2조 제1항 소정의 산림인지 여부는 공부상 지목여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이므로 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산림으로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근 주변의 현상에 비추어 산림안에 있는 암석지라고 인정할 수도 없다면 그 토지는 산림법에서 말하는 산림에 해당하지 않는다고 할 것이다 ( 당원 1986.12.23. 선고 86도2299 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이와 같은 전제하에 이 사건 토지의 현상이 산림에 해당된다고 인정할 증거는 없고 오히려 그 거시의 증거에 의하면 이 사건 토지는 1950년대에 그 토지소유자가 농지를 조성하기 위하여 밭으로 개간함으로써 그때 이미 산림으로서의 현상을 상실한 이래 서북쪽 산과의 사이에 돌담을 쌓아 경작지와의 사이에 경계를 만드는 한편 그 개간토지의 북쪽부분은 보리를 경작하여 왔고, 중간부분은 뽕나무를 재배하여 왔으며, 이 사건 토지가 있는 남쪽부분은 우기에 물이 자주 범람하는 바람에 정기적으로 경작하지는 못하고 묵정밭 상태로 두었다가 4, 5년 전부터 논으로 조성한 사실, 이 사건 토지의 동쪽의 건너 산기슭에도 뽕나무밭, 과수원,그밖의 농지 등이 있어 이미 농경지로 조성되어 있는 상태인데다가 민가까지 들어서 있으며, 남쪽의 건너편 토지도 이미 논으로 조성되어 농작물을 경작하고 있는 상태인 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 토지는 그 자체의 현상으로 보나 그 주위토지의 현상에 비추어 보더라도 농지에 해당되면 되었지 산림에 해당하는 토지라고 보기는 어렵다고 판단하였는바 일건 기록에 비추어 보면 이와같은 원심의 사실인정과 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 산림법의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수가 없다.
그리고 이 사건 토지가 산림법 소정의 산림에 해당하지 아니하는 이상 그 토석의 채취행위가 산림법 제90조 제1항에서 규정한 산림의 훼손이나 임산물의 채취행위에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
산림법 제2조 제1항 소정의 산림인지 여부는 공부상 지목여하에 불구하고 당해토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이므로 토지대장상 지목이 임야로 되어 있다고 하여도 산림으로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없으며 인근주변의 현상에 비추어 산림안에 있는 암석지라고 인정할 수도 없다면 그 토지는 산림법에서 말하는 산에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이 사건 부동산의 양도당시(1979년)에 시행되던 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항, 제45조 제1항, 제60조, 같은법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제115조 등의 규정을 모아보면, 위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 소위 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면, 당해 부동산이 국세청장이 지정한 특정지역 안에 소재하고 그 부동산의 양도당시는 물론 취득당시에도 당해 지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율의 정함이 있어야 하고, 만일 당해 부동산을 취득할 당시에 적용할 당해 지역의 배율이 없는 경우 등 위 배율방법에 의한 기준시가를 기초로 양도소득세를 산출하기 위한 요건이 구비되지 아니한 경우에는 같은시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액을 기준시가로 보아 양도소득세를 산출해야 한다. ( 당원 1986.6.10 선고 86누155판결; 1986.2.25 선고 85누976 판결; 1985.11.26 선고 84누727 판결; 1985.4.9 선고 84누606 판결; 1985.3.26 선고 84누237 판결; 1984.9.25 선고 84누196 판결; 1984.5.29 선고 84누63 판결; 1984.3.13 선고 83누613 판결; 1984.2.14 선고 83누579 판결 등 참조)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 취지에 따라 원고가 1974.12.19 이 사건 토지를 취득하여 그 지상에 주택 1동을 건축하여 1979.12.19 소외인에게 양도하였는데 이 사건 토지의 양도차익을 계산함에 있어서 위 토지의 취득당시에 적용할 당해 지역의 배율이 고시되지 아니하였으므로 위 배율방법에 의한 기준시가를 산출근거로 삼을 수 없고, 따라서 지방세법상의 과세시가표준액을 기준시가로 보아 양도차익을 산출해야 하며, 이에 따라 양도차익을 산출하면, 양도소득세 과세대상인 양도소득금액이 발생하지 않는다고 판단하고 있는 바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호) 제23조 제4항, 제45조 제1항, 제60조, 동법시행령(1978.12.30 대통령령 제9229호) 제115조 등의 각 규정을 모아보면, 위 시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 소위 배율방법에 의한 기준시가를 양도소득세의 산출근거로 하려면 당해 부동산이 국세청장이 지정한 특정지역 안에 소재하고 그 부동산의 양도당시는 물론 취득당시에도 당해지역에 적용될 국세청장이 정하는 배율의 정함이 있어야 하고 만일 당해 부동산을 취득할 당시에 적용할 당해 지역의 배율이 없는 경우 등 위 배율방법에 의한 기준시가를 기초로 양도소득세를 산출하기 위한 요건이 구비되지 아니한 경우에는 같은 시행령 제115조 제1항 제1호 (나)목의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액을 기준시가로 보아 양도소득세를 산출해야 한다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고 이유 제1에 대하여.
원판결은 그 이유설명에서 1970.11.9 당시 소외 김철종의 피고에게 대한 채무금액이 2,500,000원이였다는 원고주장에 부합하는 갑 제1호증의 기재내용과 1, 2심 증인 김철종의 각 증언은 이를 믿지 아니하는 바이고 그밖에 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없고 오히려 을 제4호증의 1 내지 3, 동 제8호증, 동 제11호증의 1 내지 5, 갑 제6호증의 1 내지 5의 각 기재내용과 2심 피고 본인 신문결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 그당시 위 소외인의 피고에게 대한 채무 총액이 금 5,000,000원이였다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 당사자간 성립에 다툼없는 을 제10호증(판결)의 기재내용에 의하면 위 김철종의 피고에게 대한 채무액이 2,500,000원이라는 사실에 대하여 당사자간 다툼없는 것으로 되어 있고 원판결이 배척한 갑 제1호증(각서)은 처분문서로서 동 기재내용의 2,500,000원정과 2,500,000원에 대한 이자라는 기재 부분이 특별한 사정이 없는 한 원판결 판단과 같이 그 기재가 채무액은 금 5,000,000원이고 그중 2,500,000원에 대한 이자라는 기재라고 단정하기 어려운 바임에도 불구하고 을 제10호증에 대하여는 심리판단도 하지 아니한 채 위 갑 제1호증의 기재내용을 위와 같이 해석하여 위 소외인의 1970.11.9 당시 채무가 5,000,000원이라고 판단한 원판결에는 채증법칙위배가 아니면 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 논지는 이유있다.
상고이유 제2에 대하여,
원판결은 또한 그 이유설명에서 가사 위 소외 김철종의 피고에게 대한 채무액이 2,500,000원이라 하더라도 본건 각 토지가 소외 나라에 매수된 이상 그 토지에 대한 피고의 담보권은 소멸하고 다른 특별한 사정이 없는한 이후 피고로서는 위 김철종에게 대하여 청산 의무를 부담할 뿐이고 위 매수대금조로 지급된 징발보상증권에 대하여 종전의 담보관계가 존속하는 것으로 볼 수는 없는 것이므로 위 소외인은 위 징발보상증권의 환가금에서 위 금 2,500,000원을 공제한 나머지 금액의 반환을 구함은 모르되 원고주장과 같이 변제공탁을 이유로 미상환징발보상증권의 반환을 구할 수는 없다는 취지의 판단을 하였다.
그러나 채무담보의 목적으로 채권자 명의로 소유권 이전등기가 경료된 토지에 관하여 그 토지가 징발되어 그 소유명의자로 등기된 채권자에게 징발보상증권이 발급된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 증권에 대하여도 계속 담보적 효력이 미친다고 해석함이 담보물권의 물상대위원칙에 합치한다 할 것이며 변제공탁등 사유에 의하여 피담보채권이 소멸한다면 담보 목적물의 변형인 징발보상증권에 대하여 담보제공자는 그 반환을 요구할 수 있는 법리라 할 것임에도 불구하고 그와 는 달리 위와 같이 판단한 원판결에는 담보물의 반환에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로서 논지는 이유있다.
따라서 원판결은 파기를 면치 못할 것이므로 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무담보의 목적으로 채권자 명의로 소유권이전등기가 경료된 토지가 징발되어 그 소유명의자로 등기된 채권자에게 징발보상증권이 발급된 경우 특별한 사정이 없는 한 그 증권에 대하여도 계속 담보적 효력이 미치며 변제공탁등 사유에 의하여 피담보채권이 소멸한다면 담보목적물의 변형인 징발보상증권에 대하여 담보제공자는 그 반환을 요구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
풍속영업의규제에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제3조에 의하여 규제대상이 되는 '풍속영업을 영위하는 자'라 함은, 개별법률에서 정한 영업허가나 인가·등록 또는 신고의 유무 또는 형식을 묻지 아니하고 법 제2조에서 정하는 풍속영업의 범위에 속하는 영업을 실제로 하는 자를 가리키므로, 비록 일반적인 노래연습장에서는 볼 수 없는 녹음시설을 갖추고 원하는 고객에게 그들의 노래를 콤팩트디스크(CD)나 녹음테이프에 녹음하여 주었다거나 그 상호에 노래방 대신 '녹음방'이라는 표시를 사용하며 사업의 종류를 '녹음방 서비스'로 사업자등록을 마쳤다고 할지라도, 그 영업의 실질적 내용이 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 것이라면, 그 영업은 법 제2조 제6호 및 법시행령 제2조 제5호 소정의 "노래연습장업"에 해당하여 이를 영위한 자는 같은 법 제3조의 규제대상이 된다고 할 것이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97도3099 판결, 1996. 4. 19.자 96마229 결정 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면, 원심은 피고인이 운영한 노래연습장은 반주자 없이 노래를 부를 수 있도록 되어 있는 영상반주장치를 하고, 다만 법령에 의한 규제를 회피하기 위하여 부수적으로 녹음시설을 부가한 것에 불과한 사실을 인정한 다음, 위 시설이 노래연습장에 해당하는 이상 신고 없이 이를 운영한다고 하더라도 피고인으로서는 법이 정한 준수사항을 지켜야 함에도 1997. 5. 17. 16:40경 금 5,000원을 받고 4명의 18세 미만의 자들을 위 노래연습장에 출입하게 함으로써 법 제3조 제5호, 법시행령 제5조 제6호를 위반하였다고 판단하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 노래연습장업 또는 헌법이 보장하는 직업선택의 자유 등에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
풍속영업의규제에관한법률 제3조에 의하여 규제대상이 되는 '풍속영업을 영위하는 자'라 함은, 개별법률에서 정한 영업허가나 인가·등록 또는 신고의 유무 또는 형식을 묻지 아니하고 같은 법 제2조에서 정하는 풍속영업의 범위에 속하는 영업을 실제로 하는 자를 가리키므로, 비록 일반적인 노래연습장에서는 볼 수 없는 녹음시설을 갖추고 원하는 고객에게 그들의 노래를 콤팩트디스크(CD)나 녹음테이프에 녹음하여 주었다거나 그 상호에 노래방 대신 '녹음방'이라는 표시를 사용하며 사업의 종류를 '녹음방 서비스'로 사업자등록을 마쳤다고 할지라도, 그 영업의 실질적 내용이 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 것이라면, 그 영업은 같은 법 제2조 제6호 및 같은법시행령 제2조 제5호 소정의 '노래연습장업'에 해당하여 이를 영위한 자는 같은 법 제3조의 규제대상이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 피고 회사가 사업경영의 합리화를 도모하기 위한 방책의 일환으로 동종업종의 회사들이 채택하고 있는 방법과 같이 경비업무를 전문 용역업체에 맡긴다는 방침을 세우고 1987.1.1.경 피고 회사 단양공장의 경비업무를 소외 명신방호실업주식회사에게 의뢰하기로 하므로서 피고 회사의 경비원 직제를 폐지하게 되었고 이에따라 피고 회사는 위 소외회사와 감원조치되는 경비원들에 대한 대책을 협의한 끝에 위 소외회사가 위 공장 경비원들을 전원 채용하기로 합의가 되어 위 공장 경비원 48명중 원고를 제외한 전원이 위 소외회사의 경비원으로 입사하게 되었는데 원고만이 피고 회사의 생산직으로의 근무를 요구하면서 전직을 거부하여 피고 회사가 단양공장의 경비원직제의 폐지를 이유로 원고를 해고하게 된 것이라면 피고 회사의 원고에 대한 이 사건 해고처분은 정당한 이유가 있다고 할 것이다.
같은취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 해고에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
논지는 피고 회사의 강요로 단양공장 경비원 중 45명이 사표를 제출하고 위 소외회사로 전직한 것인데 원심이 피고 회사의 위 공장 경비원 48명 중 원고를 제외한 전원이 피고 회사에 자진하여 사직원을 제출하고 입사한 것으로 인정하였음은 채증법칙과 경험칙에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다는 것이나, 이는 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 다투는 것으로서 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원심판결을 비난하는 것에 불과하여 채용할 수 없다.
3. 그러므로 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사가 경비원직제의 폐지를 이유로 경비원을 해고처분한 것에 정당한 이유가 있다고 한 사례
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고의 상고이유에 대하여,
원판결은 소외 1이 본건 토지를 망 소외 2로 부터 매수함에 있어 농지개혁법 소정 소재지 관서의 증명 있음을 인정하기에 족한 증거 없으므로 위 매매계약만으로는 매수인인 소외 1이 본건 농지를 점유 경작할 하등 권리를 취득한 바 없고, 따라서 피고 역시 본건 농지에 대한 경작권을 적법하게 취득한 바 없다는 이유로 피고는 원고들에게 본건 토지를 인도할 의무있다고 판단하였다.
그러나 농지 매매에 있어 농지개혁법 제19조 제2항 소정 소재지 관서의 증명이 없으므로 물권변동의 효력을 발생될 여지없다 하여도 매매 당사자간에 채권계약으로서의 효력은 있다는 것이 본원의 판례( 본원1964.10.1 선고 64다536 판결 참조)이므로 매도인은 채무이행으로 농지를 인도할 의무있다 할 것으로서 망 소외 2와 소외 1과의 매매 사실이 인정되고, 또한 소외 1과 피고와 간에 본건 토지에 대한 교환계약 사실이 인정된다면 피고는 소외 1을 대위하여 망 소외 2 또는 원고들에게 이의인도를 청구할 수 있는 법리이므로 피고에게 대하여 원고들은 이의 인도를 청구할 수 없을 것임에도 불구하고 망 소외 2와 소외 1간의 매매에 위의 소재지 관서 증명이 없다는 이유만으로 원고들의 청구를 인용한 원판결에는 소재지 관서의 증명없는 매매계약의 효력은 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지매매에 있어 농지 소재지관서의 증명이 없는 경우에는 물권변동의 효력은 발생될 여지가 없다 하여도 매매 당사자간에 채권계약으로서의 효력은 있다 할 것이므로 매도인은 채무이행으로 농지를 인도할 의무가 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제10조, 제80조의2, 같은법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16510호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 한다) 제10조, 제10조의2의 각 규정을 종합하면, 도로의 관리청은 점용허가를 받지 아니하고 시행령 제10조의2 소정의 '도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로'를 점용한 자에 대하여 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있고, 한편 도시계획사업으로 설치된 도로가 법의 규정을 준용할 수 있는 도로가 되기 위하여 법 제19조 소정의 노선인정공고나 시행령 제10조 제1항 소정의 준용도로공고 등의 절차를 밟을 것을 요하는 것도 아니며, 도로의 관리청이 도시계획사업으로 설치된 도로를 관리함에 있어서 법 제38조 소정의 도로대장을 작성하여 보관할 것을 요하는 것도 아니다.
관련 법령 규정의 취지와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 도로는 시행령 제10조의2 소정의 '도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로'에 해당하고, 원고가 판시 기간 동안 이 사건 도로 부분을 원고 소유의 건물의 마당 및 주차장 등으로 사용함으로써 이를 점용하여 온 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 터잡아 피고가 원고에 대하여 법 제80조의2 소정 부당이득금을 부과한 이 사건 처분은 적법하다고 판단한 조치는 정당하다고 보여지고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미쳤거나 '도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로' 등에 대한 법리를 오해한 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 도로법(1999. 2. 8. 법률 제5894호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제80조의2, 같은법시행령(1999. 8. 6. 대통령령 제16510호로 개정되기 전의 것) 제10조, 제10조의2의 각 규정을 종합하면, 도로의 관리청은 점용허가를 받지 아니하고 같은법시행령 제10조의2 소정의 '도시계획법에 의한 도시계획사업으로 설치된 도로'를 점용한 자에 대하여 그 점용기간에 대한 점용료 상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있고, 한편 도시계획사업으로 설치된 도로가 같은 법의 규정을 준용할 수 있는 도로가 되기 위하여 같은 법 제19조 소정의 노선인정공고나 같은법시행령 제10조 제1항 소정의 준용도로공고 등의 절차를 밟을 것을 요하는 것도 아니며, 도로의 관리청이 도시계획사업으로 설치된 도로를 관리함에 있어서 같은 법 제38조 소정의 도로대장을 작성하여 보관할 것을 요하는 것도 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라고 한다)은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 임대주택의 임차인의 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 임대주택 임차인의 임차권 양도 및 전대를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 구 임대주택법 시행령(2015. 7. 24. 대통령령 제26449호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항이 정하는 근무, 생업 또는 질병 치료 등의 사유로 다른 시·군·구로 주거를 이전하는 등의 경우로서 임대사업자의 동의를 얻은 경우에 한해 그 양도 및 전대를 허용하고 있고(제19조), 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받거나 임대받게 하는 행위, 위 법 제19조를 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대하는 행위 등을 처벌하고 있다(제41조 제4항).
위와 같은 구 임대주택법의 입법 목적과 위 법이 임차인의 자격, 선정방법과 임대 조건 등을 엄격히 정하고 있고, 부정한 방법으로 임대주택을 임대받거나, 임차권의 무단 양도, 임대주택의 전대행위를 범죄로 규정하여 처벌까지 하고 있는 점, 위 법에서 금지하는 임차권의 양도는 매매, 증여, 그 밖에 권리변동이 따르는 모든 행위(상속의 경우는 제외)를 포함하고 있는 점을 종합하여 보면, 구 임대주택법 제19조에서 금지하는 임대주택의 전대는 대가 지급 여부와 관계없이 임차인이 임대주택을 다시 제3자에게 사용, 수익하게 하는 행위를 의미한다고 할 것이므로 유상의 임대차뿐만 아니라 무상의 사용대차도 포함된다고 보아야 한다.
위 법리와 증거에 의하여 살펴보면, 이 사건 변경된 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인하거나, 구 임대주택법 제19조에서 정한 임대주택의 전대에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라고 한다)의 입법 목적과 위 법이 임차인의 자격, 선정방법과 임대 조건 등을 엄격히 정하고 있고, 부정한 방법으로 임대주택을 임대받거나, 임차권의 무단 양도, 임대주택의 전대행위를 범죄로 규정하여 처벌까지 하고 있는 점, 위 법에서 금지하는 임차권의 양도는 매매, 증여, 그 밖에 권리변동이 따르는 모든 행위(상속의 경우는 제외)를 포함하고 있는 점을 종합하여 보면, 구 임대주택법 제19조에서 금지하는 임대주택의 전대는 대가 지급 여부와 관계없이 임차인이 임대주택을 다시 제3자에게 사용, 수익하게 하는 행위를 의미하므로 유상의 임대차뿐만 아니라 무상의 사용대차도 포함된다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심이, 원고는 소외 주식회사 광명주택(소외 주식회사 광명건설에 흡수 합병되었다; 이하 소외 회사라고만 한다)으로부터 그 사옥의 설계를 금 40,000,000원에 의뢰받고 선금 10,000,000원을 받고서 설계를 마쳤으나, 그 건축허가를 받을 수 없었기 때문에, 양자는 이로 인한 손해를 분담하기 위하여, 원고가 소외 회사에 위 선금 중 금 5,000,000원을 돌려주되, 우선 금 2,000,000원을 돌려주고, 나머지는 원고가 소외 회사로부터 이자 없이 차용한 것으로 하기로 약정한 후, 그 담보로서 자기 소유인 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사 앞으로 소유권이전청구권보전의 가등기를 마쳐주었는데, 1983.10.경 위 채무를 모두 변제하였다는 사실을 인정한 데에, 소론과 같은 채증법칙 위배의 잘못은 없으므로, 논지는 받아들일 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 피고의 "소외 회사는 그 후 회사정리절차개시결정을 받았는데, 원고는 위 결정에서 정한 기일까지 채권 신고를 하지 아니하였으므로, 이 사건 청구권은 실효되었다."는 주장에 대하여, 위 주장대로 소외 회사에 대하여 회사정리절차개시결정이 있었고, 원고가 위 가등기말소청구권을 정리채권으로 신고를 아니하였지만, 회사정리법이 정한 정리채권이란 정리절차개시결정 전의 원인에 기하여 발생한 채권적 청구권을 말하는 것으로서, 이 사건 청구권은 위 가등기 담보권이 그 피담보채권의 변제로 인하여 소멸되었음을 원인으로 삼아 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 가등기의 말소를 구하는 물권적 청구권이므로 정리채권에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 정리채권에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 역시 받아들일 수 없다.
3. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사정리법 소정의 정리채권이란 정리절차개시결정 전의 원인에 기하여 발생한 채권적 청구권을 말하는 것으로서, 채권담보를 위한 소유권이전청구권보전의 가등기에 대한 말소청구권은 가등기담보권이 피담보채권의 변제로 인하여 소멸되었음을 원인으로 삼아 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 가등기의 말소를 구하는 물권적 청구권이므로 회사정리법 소정의 정리채권에 해당하지 아니한다.
주문
이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(허가취소), 동 제3호증(행정처분)의 각 기재에 의하면 피고가 1977.12.19. 소외 1에 대하여 식품접객업소 허가사항 변경(장소 이전)의 허가를 취소한 사실, 다시 피고가 1978.1.30. 소외 2에 대하여 식품접객업소 허가를 취소하는 행정처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
2. 먼저 피고의 1977.12.19.자 행정처분에 관하여 본다.
성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(접수증)에 의하면 원고는 위 행정처분에 대하여 1978.3.30. 소원장을 제출한 사실을 인정할 수 있다.
그러나 소원법 제3조에 의하면 소원은 행정처분이 있은 것을 안날로부터 1월이내, 행정처분이 있은 날로부터 3월이내에 제기하도록 규정하고 있는 바, 위 허가취소처분에 대한 소원은 3개월이 지나서야 제기된 것임을 알 수 있으므로 다른점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요없이 위 행정처분에 대한 청구부분은 부적법한 것으로서 각하되어야 할 것이다.
3. 다음 피고의 1978.1.30.자 행정처분에 관하여 본다.
원고는 1971.11.8. 피고로부터 영업허가를 받아 다방을 경영하여 오다가 1977.10.20. 소외 1에게 다방영업의 권리금을 250만원 받고서 다방에 관한 허가권을 비롯한 일체의 권리를 양도하였는데 그후 피고는 위에서와 같이 휴, 폐업등 신고의무를 제대로 이행하지 않았다는 이유로서 허가취소처분을 하였는 바, 원고는 위 다방을 양도한 바 있는 구체적인 이해관계자로서 본소청구를 하는 것이라고 주장한다.
그러나 원고의 위 주장자체에 있어 1977.12.20. 원고가 위 다방영업허가권을 비롯한 일체의 권리를 타인에게 양도하였다면 그 후인 1978.1.30.에 소외 2에 대하여 한 피고의 행정처분에 관하여 원고가 어떠한 권리침해를 받았다거나, 본건 소송을 제기할 법률상의 이익이 있음을 인정할 자료가 없으니 결국 원고의 이사건 청구는 소송을 제기할 수 있는 자격을 가지지 않은 자가 제기한 위법한 소송으로서 부적법하다 할 것이다.
4. 따라서 원고의 이 소 청구는 부적법하므로 이를 각하하며 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 경영하던 다방영업허가권을 비롯한 일체의 권리를 타인에게 양도하였다면 그 후에 그 양수인에 대하여 한 피고의 행정처분에 관하여 원고가 권리침해를 받았다거나 소를 제기할 법률상 이익이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고(재심피고)의 부담으로 한다.

이유
피고(재심피고) 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
원판결의 증거취사와 사실인정에 채증법칙에 위배하거나, 심리를 다하지아니한 위법이 있다고 할 수 없고, 또 농지개혁법 제6조 제1항 제7호에 의하여 분묘를 수호하기 위하여 종전부터 소작료를 징수하지 아니하는 위토로서,묘 매1위당 2단보 이내의 농지는 동법에 의한 국가매상에서 제외되는 것인바, 원 판결이 확정한 바에 의하면, 본건 농지 1641평은 원고의 증조부모 3위의 분묘를 위한 위토라는 것이므로, 본건 농지는 묘매 1위당 2단보의 제한을 초과하지 아니함이 분명하므로, 그전부가 국가 매상에서 제외 되었다고할 것이고, 3위의 분묘를 합장하여 외관상 1기의 분묘가 되었다고 하여서, 농지개혁법 제6조 제1항 제7호를 적용함에 있어서 위의 분묘라고는 할 수 없을 것이므로, 원 판결에 소론과 같은 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이있다고 할 수 없다.
이에 논지는 모두 이유없으므로 본건 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
3위의 분묘를 합장한 경우에는 이를 1위의 분묘라고 할 수 없다.
주문
원결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심결정 이유를 보면 원심은 재항고인은 사건본인의 부로서 사건 본인이 청구인이 되어 그의 처인 신청외 1을 피청구인으로 하여 대전지방법원 홍성지원에 제기한 이혼심판 청구사건에 관하여 사건본인은 의사능력이 전무하고 기동조차 불가능한 식물인간상태에 있으므로 청구인의 형인 신청외 2를 사건본인을 위한 특별대리인으로 선임한다는 결정을 구함에 대하여 남녀간의 종생적인 결합을 해소하는 법률행위인 이혼은 어디까지나 전적으로 본인의 의사에 의하여 이루어져야 할 것으로서 소위 일신전속권이며 대리에 친하지 아니하므로 설령 사건본인이 현재 의사무능력자라고 하여도 그 점만으로 위 이혼행위의 본질이 달라진다고 할 수는 없다고 보아 재항고인의 이 사건 신청을 배척하고 있다.
인사소송법 제29조에 무능력자는 법정대리인의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있고 법정대리인이 소외 상대방인 경우에는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있도록 규정하고 있으나, 이와 같이 법정대리인 또는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있는 자는 적어도 의사능력은 있어야 하므로 이 사건과 같이 의사능력이 없는 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이고 따라서 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이며 그 경우 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조의 규정에 의하여 특별대리인을 신청할 수 있다고 할 것이다 ( 대법원 1984.5.30고지, 84스12 결정 참조).
원심은 이혼 등의 소송행위가 일신전속이며 대리에 친하지 아니하다는 일반론을 이 사건과 같이 의사무능력자인 경우에까지 적용하여 이 사건 신청을 배척하였으니 원심판결에는 인사소송법 제29조, 제13조 및 민사소송법 제58조의 법리를 오해한 위법이 있다 하겠고 이를 탓하는 재항고 논지는 이유있다.
그러므로 원결정을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
인사소송법 제29조에 의하여 법정대리인 또는 친족회의 동의를 얻어 소송행위를 할 수 있는 자는 적어도 의사능력은 있어야 하므로 의사능력이 없는 금치산자는 법정대리인이나 친족회의 동의를 얻어서도 스스로 소송행위를 할 수 없는 것이어서 법정대리인이 대리하지 않는 한 소송을 할 수 없는 경우에는 법정대리인의 대리를 인정하여야 할 것이고 그 경우 법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 때에는 당사자는 민사소송법 제58조의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있다.
주문
원심판결을 파기한다.
본건을 전주지방법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유는 별지기재와 같다.
그 요지는 원판결은 채무불이행에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
원판결이 적법히 확정한 사실은 1. 원·피고간의 전주지방법원 남원지원 4291민194호 건물소유권이전등기등 청구사건에 관하여 원·피고는 1958.9.5.동 지원에서 법정화해를 하였고 그 화해조서에 기재된 화해조항은 (1) 본건 원고(이하 원고라고 한다)는 본건 피고(이하 피고라고 한다)에게 금 55,000환을 1958.9.30.까지 금 60,000환을 1959.2.21.까지 지급하고 또 1958.10월부터 매달마다 임료 금 2,000환을 지급한다. (2) 원고가 위 조항을 위반할 때는 피고에게 본건 건물의 소유권이전등기절차를 이행하고 동 건물 및 그 대지 16평을 명도한다는 등이며 2. 원고는 그후 1958.9.30.에 위 제1차분 금 55,000환과 1958.10월부터 1959.1월분의 약정임료 합금 10,000환 도합 65,000환을 지급한 사실 3.원고가 그후에 지급하여야 할 위 약정의 제2차분을 기한안에 지급치 아니한 까닭에 피고는 1959.7.22.동 지원 수부 제2333호로 본건 건물소유권이전등기절차를 필한 사실 및 4.원고는 그후인 1959.8.18.에 위 약정 잔금 60,000환과 임료를 합한 금 72,000환을 또 그 이후 1960.9월분까지 약정임료를 각각 변제 공탁한 사실이다. 그런데 원판결은 원고가 위와 같이 약정기한까지 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 상당기간을 정하여 이행을 최고한 다음에 그래도 원고가 불이행하면 그때 비로소 약정의 이전등기를 하는 것이 신의칙에 합당하다 하여 그러한 최고없이 한 위 이전등기는 원인무효라 단정하고 원고의 청구를 인용하였다.
그러나 당사자는 그 약정인 화해조항대로 이행하는 것이 신의칙에 합당하며 이를 준수치 아니하면 이행지체의 책임을 면할 수 없고 이행지체의 책임에 관하여 화해조항이 있다면 또 그 조항대로의 효력이 발행하는 것이 확정판결과 같은 효력이 있는 화해조서의 성질에 비추워 명백하다 할 것이다. 도리켜 본건 화해조서는 위에서 본바와 같이 피고는 아무런 의무규정이 없고 단지 원고만이 금전을 소정기한까지 지급하여야 할 의무를 부담함이 명백하니 원고가 소정기환을 도과하면 그때부터 당연히 이행지체에 빠져 채무불이행의 책임을 면할 도리가 없고 피고가 화해조항대로 이 책임을 물음에 있어서는 계약해제의 경우와 달라서 최고를 요하지 아니하는 것이다.
그러므로 본건 상고는 이유있어 원심판결을 파기하고, 원고의 다른 주장에 대여 심리를 하게 하기 위하여 본건을 원심에 환송하기로 하여 민사소송법 제407조에 따라 주문과 같이 판결한다.

요약:
화해당사자는 그 약정인 화해조항대로 이행하는 것이 신의칙에 합당하며 이를 준수하지 아니하면 이행지체의 책임을 면할 수 없고 당사자가 화해조항대로 그 책임을 물음에 있어서는 계약해제의 경우와 달라서 최고를 요하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
피고인이 소론과 같이 단일한 범의로 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 처와 자식들을 살해하였다고 하더라도, 원심이 적법하게 사실을 확정한 바와 같이 피고인이 휴대하고 있던 권총에 실탄 6발을 장전하여 처와 자식들의 머리에 각기 1발씩 순차로 발사하여 살해하였다면, 피해자들의 수에 따라 수개의 살인죄를 구성하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 이와 취지를 같이 한 원심판결에 형법 제37조나 제38조를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
소론은 원심이 먼저 작량감경을 한 다음 경합범가중을 하였으므로 위법하다는 취지인바, 이는 원심판결의 내용을 오해하여 근거도 없이 원심의 정당한판단을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 같은 상고이유 제3점 및 제4점과 변호인의 상고이유에 대한 판단.
피고인의 연령ㆍ성행ㆍ지능과 환경, 피해자들에 대한 관계, 각 범행의 동기수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지사정을 살펴보면, 피고인이나 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 단일한 범의로 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 처와 자식들을 살해하였다고 하더라도 휴대하고 있던 권총에 실탄 6발을 장전하여 처와 자식들의 머리에 각기 1발씩 순차로 발사하여 살해하였다면, 피해자들의 수에 따라 수개의 살인죄를 구성한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수는 없다 고 할 것인바( 당원 1981.12.22. 자 81마183 결정 ; 1983.8.30. 자 83마197 결정참조), 기록에 의하면 이 사건 강제경매절차에 있어서 1986.1.22.에 경락허가결정이 확정되고, 재항고인은 1986.3.12.에 위 경매절차의 채무명의가 된 가집행선고 있는 급부판결을 취소하는 항소심의 판결정본 및 이에 대한 대법원의 상고허가신청기각결정 정본을 경매법원에 제출한 다음 같은 달 17.에 이 사건 경매개시결정에 대한 이의신청에 이르렀음이 뚜렷하다.
따라서 이 사건 경락허가결정확정 이후에 있은 위 재판정본의 제출과 경매개시결정에 대한 이의신청으로 위 경락허가결정의 효력을 좌우할 수는 없다 할 것이니 이러한 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론이 지적하는 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 재항고는 이유없어 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 제1호 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 이미 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 있는 불복사유가 될 수는 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
이 사건은 광주지방법원에 환송한다.

이유
피고대리인의 상고이유는 별지기재와 같다.
상고논지에서 말하는 증인 소외 1은 피고의 전신인 농업은행 무안지점의 행원이므로서 이 사건 근저당권설정 당시의 당무자이기 때문에 공정한 증언을 기대하기 어려움으로 원심이 이러한 취지에서 동 증언을 믿지 아니한 것은 지극히 타당하고 증거취사에 아무런 법칙위반이 없으며 추인에 관한 소론은 원심에서 주장하지 아니한 사실이므로 적법한 상고이유가 될 수 없으며 또 증인 소외 2를 원고가 도피시켰다는 소론은 기록에 근거없는 헛소리이니 일고의 가치도 없는 말이고 끝으로 증인 소외 3은 유일한 증거가 아닐 뿐 아니라 피고가 원심에서 그 증거를 신청한 사실조차 없으니 이제와서 이렇궁 저렇궁 말할 처지가 못된다. 그러나 직권으로 살피건대, 원판결은 이 사건 부동산에 대하여 피고를 근저당권자로 하는 근저당권설정등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나 동 설정계약이 원고의 대리인 소외 2와의 사이에 체결된 것이라는 증거가 없다하여 동 근저당권설정등기는 원인무효라고 단정하여 그 말소를 명하였는 바 등기부상에 물권에 관한 이전이나 설정등기가 있는 경우에는 일응은 그 권리를 취득한 것으로 추정을 받는 것이므로 그 등기부상의 기재가 실질적 권리상태에 부합되지 않는다 하여 그 말소를 구하려며는 이를 주장하는 사람이 그 불실함을 입증할 책임이 있다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 피고에게 그 주장을 인정할만한 증거가 없다고 판시하였음은 등기의 효력에 관한 실체법상의 오해로 말미암아 입증책임을 전도한 위법을 범하였다고 아니할 수 없고 이 실체법상의 법령위배는 민사소송법 제404조에서 말하는 직권조사 사항에 속하고 또 판결결과에 영향을 미침이 명백하므로 동법 제400조 , 제406조에 의하여 원심을 파기하고 이 사건을 원심으로 하여금 다시 심판케 하기 위하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
등기부상에 물권에 관한 이전이나 설정등기가 있는 경우에는 일응은 그 권리를 취득한 것으로 추정을 받는 것이므로 그 등기부상의 기재가 실질적 권리상태에 부합되지 않는다 하여 그 말소를 구하려며는 이를 주장하는 사람이 그 불실함을 입증할 책임이 있다.