yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원판결중 피고 패소부분을 취소한다.
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들은 이사건 피해자 본인의 부모로서 피고은행 부산진 지점의 후정에 소방수용 시멘트조로 가로 7미터, 세로 4미터, 높이 49센치미터 수심 1미터의 통을 설치하고 있는 바, 그곳은 민가가 밀접한곳으로 인근 아이들이 놀기 위하여 드나드는 곳으로 아이들이 수조에 올라 놀다가 실족 사망하는등 사고를 미연에 방지할 의무가 있음에도 불구하고 그 덮개를 하지 아니하고 방치한 잘못으로 1969.10.27. 15:30경 평소와 같이 그곳에서 놀던 소외인이 위 소화수조에 올라 놀다가 실족 익사하였으므로 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다.
그러나 원심의 현장검증결과와 형사기록검증의 결과에 의하면 이사건 소방용 수조는 피고은행 부산진 지점에서 소방법규에 기준한 구조에 따라 설비한 시설로서 그 시설이 있은 후 정은 외인이 출입을 제한하고 있는 위 지점의 구내 공지로서 아이들의 놀이터로 공개하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로 그 설치 또는 보존에 어떤 하자가 있다거나(소화용 수조인 만큼 이에 뚜껑을 하거나 주위에 철조망을 치지 아니한 것이 이사건 사고와 상당 인과관계있는 흠이라 할 수 없다) 아이들이 위험하게 노는 것을 알면서 이를 방관하였다는등 특별한 사정을 인정할 수 없는 이 사건에서 피해자 본인이 그 지역에 몰래 들어와 위 소화용수 시설의 높이 49센치미터의 담에 올라 놀다가 실족하여 깊이 1미터의 물에 빠져 사망한 사실을 가지고 피고의 이로 인한 손해배상책임을 물을 수 없다 할 것이다.
가령 피고의 배상책임이 있는 것으로 전제하더라도 성립에 다툼이 없는 을 1호증(합의서)의 기재와 원심의 기록검증결과( 원고 1 진술조서)를 종합하여 보건대, 이사건 사고발생 15일후인 1969.11.10. 원고 1은 피해자 본인의 친권자로서 피고로부터 금 30,000원의 위자료를 받고 앞으로의 피고에 대한 손해배상청구권을 포기하기로 합의한 사실을 인정할 수 있으므로(그 금액이 적다고 하여 위 인정과 같은 사실관계 아래서 위의 의사표시가 당연히 무효라고 할 수는 없다) 원고들의 이사건 청구는 어느모로 보나 이유없음이 명백하다.
원판결은 이와 취지를 달리하여 원고들의 청구를 일부 인용하였으므로 부당하고 피고의 항소는 이유있어 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 원고들의 청구를 배척하기로 하여 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조 , 89조 , 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
아이들의 출입이 금지된 은행지점구내 공지에 설치된 소화용 수조에 뚜껑을 하거나 주위 철조망가설을 하지 않은 것이 그 설치 또는 보존에 하자가 있다 할 수 없고 피해자가 그곳에 몰래 들어와 담에 올라 놀다가 실족하여 수조에 빠져 죽은 사고에 관하여 피고에게 책임을 물을 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원심판결이 유지한 제1심 판결 설시 이유에 의하면, 피고인의 경찰 또는 제1심 법정에서의 진술, 증인 인 고소인의 진술, 사법경찰관 사무취급 작성의 구본술에 대한 진술조서 및 구본술 작성의 고소인에 대한 진단서등에 의하여 본건 공소사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 위 증거들을 검토하여보면, 통상 상해사건의 경우 상처를 진단한 의사의 진술이나 진단서는 폭행, 상해 등의 사실 자체에 대한 직접적인 증거가 되는 것은 아니고, 다른 증거에 의하여 폭행, 상해 등의 가해행위가 인정되는 경우에 그에 대한 상해의 부위와 정도의 점에 관한 증거가 된다 할 것인바, 이 사건에서 구본술의 진술이나 그가 작성한 진단서 역시 그가 의사로서 1980.6.12 정만교를 진찰한 결과 양안부 타박상이 있었다는 소견을 나타낸 데 불과하고, 그것만으로 위 상해의 원인이 피고인의 폭행에 의한 것이라고 단정할 자료로 할 수는 없는 것이고, 피고인은 뒤에 설시하는 바와 같이 일관하여 본건 폭행사실을 부인하고 있어서, 결국 본건 공소사실을 인정할 수 있는 증거는 고소인 의 진술 뿐이다.
그러나, 피고인은 공소장 기재 일시에 삼부식당 앞을 지나가는데, 그 식당에서 나온 고소인 이 술에 취하여 피고인의 멱살을 잡고 머리로 피고인의 이마를 받아서 피고인이 손을 놓으라고 하여도 손을 놓지 아니하고 밀치다가 고소인이 뒤로 넘어지면서 복덕방 유리가 깨어지고 고소인 위에 피고인도 함께 넘어진 사실이 있을 뿐이며, 어떻게 나이 많은 분을 폭행할 수 있느냐고 부인하고 있고, 당시 현장에서의 상황을 그대로 목격한 김주상, 최영호, 이용재 등의 진술도 한결같이 피고인의 진술과 일치되고 있는 바로서, 피고인이 비록 수년간에 걸쳐서 통장의 직을 맡아 왔고, 목격자들도 인근 주민들이라고는 하지만 고소인 역시 같은 동리의 유지로 오랫동안 거주하여 왔고 더구나 68세나 되는 고령이고 보면, 목격자들이 피고인을 일방적으로 편들어 진술할만한 합리적인 이유가 있다고 볼 만한 사정도 없어서, 그들의 진술을 신빙성이 없다고 할 수 없으며, 더구나 고소인은 당시 금전관계로 피고인에게 감정이 좋지 아니하였고, 상당히 술에 취하여 있었던 점과 위의 각 증거들에 비추어 보면 그의 진술은 믿기어렵다 할 것임에도 피해자의 진술만 믿어 공소사실을 인정한 1심 판결을 그대로 유지한 원심판결은 필경 증거가치 판단을 그릇하여 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이니 이점 논지 이유있다.
따라서, 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
믿기 어려운 피해자의 진술만에 의하여 상해의 공소사실을 인정한 위법이 있는 예
주문
원판결중 피고인 추을수의 산림법위반 교사죄에 관한 무죄부분을 파기하고,
사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
피고인 정경섭, 추을수의 상고를 기각한다.

이유
먼저 전주지방 검찰청 검사의 상고 이유를 본다.
원심판결 이유를 보면, 원심은 피고인 2가 1964.7.23 함양읍 (지역명 생략) 한성여관에서 공소외 1, 2 등에게 도벌해도 좋으니 백송으로 해태상자 장함을 생산하여 주면 반출은 자기가 책임지겠으며, 새당 24원씩 주겠다고 말하고 자금으로 58만원을 주어, 같은 공소외인들로 하여금 같은 달 하순경 부터 같은 해 10월 하순경까지의 사이에 함양군 마천면 강청리 백무동 소재 국유임야내에서 30년생 내외 되는 약 23,000새 당시 산원 싯가 26,800원상당을 도벌케한 사실을 인정하면서 원심 판시와 같은 이유로써 피고인의 청탁으로 도벌의 범의를 야기한 것이라고는 인정할 수 없다고 판시하였다. 그러나'설사 위 공소외인들이 피고인으로부터 부탁을 받기 전부터 산림내에서 부정임산물 등의 제재를 업으로 하여오던 자들 이라고 하더라도 막연하게 도벌하라고 말한 것이 아니고, 백송을 도벌하여 해태상자 장함을 생산하여 달라고 말하였고, 도벌자금으로 58만원을 교부하였으니 이는 지리산의 국유림을 도벌하라는 취지임이 분명하여 피고인의 청탁으로 위 공소외인들이 도벌의 범의를 일으켰다고 능히 인정할 수 있어서 교사죄가 성립된다고 할 것이므로 필경 원심은 교사죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 논지는 이유있다.
다음 피고인 추을수의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면 피고인에 대한 원심판시 (1) (2) 사실을 인정할 수 있으며, 그 과정에 아무런 채증법칙 위배등 아무런 위법이 없을뿐 아니라, 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 사실을 부인하는 부분의 논지와 더부러 논지는 채택될 수 없다.
다음 피고인 정경섭의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 원심이 증거로 한 것을 보면, 피고인에 대한 원심판시(1)사실을 인정할 수 있고, 그 과정에 채증법칙 위배등 아무런 위법이 없을뿐 아니라 이 사건에 있어서 사실오인의 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이점에 관하여 공동 피고인과 공모한 바도 없고, 판시 원목 774㎥의 매도권이 피고인에게도 있는데 이상근에게만 그 권한이 있다고 인정한 것은 잘못이라는 논지는 이유없으며, 원심판결이유를 보면 원심은 피고인의 항소이유중 양형이 과중하다는 주장을 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판하면서 피고인에대한 판시사실을 유죄로 인정하였음을 알 수 있으므로 원심은 피고인의 사실오인에 대한 항소이유를 이유없다고 배척한 것이 된다고 할 것이니, 원심조처에 사실오인에 관한 항소이유에 대한 판단유탈이 있다는 논지는 이유없다.
이상의 이유에 인하여 원판결중 피고인 추을수의 산림법위반교사죄에 관한 무죄부분을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하고, 피고인들의 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
백송을 도벌하여 상자를 만들어 달라고 말하면서 도벌자금을 교부한 이상 피고인의 위 청탁으로 공소외인들이 도벌의 범의를 일으켰다고 볼 수 있어 교사죄가 성립한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지방세법 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항 전단 및 같은법시행규칙 제55조의2 각 규정 에 의하면, 등록세 중과세 요건인 지점 등의 설치에 따른 등기에 있어서 지점 등이라 함은 ‘법인세법, 부가가치세법 또는 소득세법의 규정에 의하여 등록된 사업장으로서 인적.물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소’를 말하므로, 이러한 지점으로 보기 위하여는 각 세법 규정에 의하여 사업장으로 등록된 사실 및 실질적으로 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사무 또는 사업을 행한 장소인 사실이 인정되어야 할 것인바( 당원 1992.1.21. 선고 91누5815 판결 참조), 여기서 ‘인적.물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소’라 함은 영업활동 내지 대외적인 거래업무를 처리하기 위한 인원을 상주시키고 이에 필요한 물적 시설을 갖추었으며, 실제로 그러한 활동이 행하여지고 있는 장소를 말한다고 해석함이 상당하므로 단순히 본점 이외의 장소에서 경리, 인사, 연구, 연수, 재산관리업무 등 영업활동, 대외적인 거래와 직접적인 관련이 없는 내부적 업무만을 처리하고 있는 경우는 지방세법상 지점 또는 분사무소에 해당하지 않는 것으로 보아야 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 이 사건 건물 내에 설치된 원고 회사의 전산실이 본사의 1개 부서로서 그 안에 전산운용과, 전산개발과, 데이타뱅크과를 두고 100명의 직원이 상주하여 유가증권의 매매, 중개, 인수, 매출에 따르는 전산 입출력 등 영업 및 조사정보에 관한 제반 계산과 전산개발 및 사무기계화 등 전산업무를 수행하고 있다고 하더라도 소속 직원의 급여, 시설관리비용을 본사가 직접 지출하는 등 독자적인 회계기능을 갖지 아니하고 대외적인 거래업무도 취급하지 아니할 뿐만 아니라 본사와는 별도로 사업자등록도 하지 아니하였다면, 위 전산실은 지방세법 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항, 같은법 시행규칙 제55조의2 소정의 지점 또는 분사무소에 해당하지 아니하므로 위 전산실이 들어 있는 이 사건 부동산의 취득등기는 등록세 중과의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.같은 취지에서 위 전산실이 같은 법 시행규칙 제55조의2 소정의 지점 또는 분사무소에 해당하지 않는다고 판단한 원심은 정당하다.
그 밖에 피고 소송대리인과 소송수행자는 이 사건 부동산 내에 원고 회사의 부동산임대사업장이 설치되었으므로 이 사건 부동산등기가 등록세 중과세 요건을 갖추었다는 취지로 주장하나, 기록상 원고 회사가 임대부동산의 소재지에서 본점 명의로 사업자등록을 하고 부동산 임대업을 영위하기 위한 인적·물적 설비를 갖추어 부동산 임대업을 계속하여 행하고 있음을 인정할 증거가 없으므로 위 주장 역시 받아 들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 지방세법 제138조 제1항 제3호, 같은법시행령 제102조 제2항 전단 및 같은법시행규칙 제55조의2 각 규정에 의한 등록세 중과세 요건인 지점으로 보기 위하여는 각 세법 규정에 의하여 사업장으로 등록된 사실 및 실질적으로 인적·물적 설비를 갖추고 계속적으로 사무 또는 사업을 행한 장소인 사실이 인정되어야 할 것인바, “인적·물적 설비를 갖추고 계속하여 사무 또는 사업이 행하여지는 장소”라 함은 영업활동 내지 대외적인 거래업무를 처리하기 위한 인원을 상주시키고 이에 필요한 물적 시설을 갖추었으며, 실제로 그러한 활동이 행하여지고 있는 장소를 말한다고 해석함이 상당하므로 본점 이외의 장소에서 경리, 인사, 연구, 연수, 재산관리업무 등 영업활동, 대외적인 거래와 직접적인 관련이 없는 내부적 업무만을 처리하고 있는 경우는 지방세법상 지점 또는 분사무소에 해당하지 않는다.


나. 전산실이 본사의 1개 부서로서 전산업무를 수행하고 있으나 독자적인 회계기능을 갖지 아니하고 대외적인 거래업무도 취급하지 아니할 뿐만 아니라 사업자등록도 하지 아니하였으므로 위 "가"항의 지점 또는 분사무소에 해당하지 아니한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하면 피고가 원고를 해임처분하게 된 원인과 경위에 관한 사실을 인정하고 피고의 해임처분은 재량권의 범위를 벗어나 위법하다고 판단한 원심의 설시이유를 수긍할 수 있고, 원심의 위와 같은 판단이 국가공무원법 제56조, 제61조, 제79조를 위반하는 것이어서 위법하다고 할 수 없고, 피고가 원고를 해임처분한 주된 이유가 공금을 횡령하였다는 데에 있다고 하여도 마찬가지이다.
그리고 공무원징계양정등에관한규칙은 그 형식은 총리령으로 되어 있으나, 그 제2조가 규정하는 징계양정의 기준의 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙에 지나지 아니한 것이지 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것이 아니므로, 원심이 이 징계양정의 기준과 다른 판단을 하였다고 하여도 위법하다고 할 수 없다. 따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원징계양정등에관한규칙은 그 형식은 총리령으로 되어 있으나, 그 제2조가 규정하는 징계양정의 기준의 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙에 지나지 아니한 것이지 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면, 피고인은 부산 동래구 연산동 소재 개발제한구역(그린벨트) 내의 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고 건설부 고위 공직자에게 청탁하여 제3자 소유의 위 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제하고자 하는데 접대 비용이 필요하다고 하면서, 피해자에게 "만약 금 20,000,000원을 빌려주면 이를 접대 비용으로 사용하여 2개월 내에 위 토지에 대한 개발제한구역 지정을 해제받고 토지소유자로부터 상당한 금액의 커미션을 받아 그 중 일부를 위 차용금과 함께 돌려주겠다"고 거짓말하여, 피해자로부터 금 20,000,000원을 차용한 다음, 이를 자신의 부족한 생활비로 소비함으로써 위 금 20,000,000원을 편취하였다는 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 논하는 바와 같이 심리를 제대로 다하지 아니하거나, 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 할 것이다( 당원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 참조).
피고인이 개발제한구역 지정의 해제는 물론이고 그 해제로 인하여 얻게 될 재산상의 이익을 나누어줄 의사와 능력이 없으면서도, 마치 피해자로부터 돈을 차용하게 되면 이를 개발제한구역 지정을 해제하는데 필요한 비용으로 사용하고 개발제한구역 해제로 인하여 얻게 될 이익을 피해자에게 나누어 줄 것처럼 피해자를 속여 피해자로부터 금원을 차용하였다면, 피고인의 위와 같은 행위는 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당하고 피해자는 피고인에게 기망당하여 착오를 일으켜 금원을 대여하게 되었다고 보아야 할 것이며, 피고인에게 타인의 금원을 편취할 의사 또한 있었다고 보아야 할 것이므로, 비록 피고인이 지방공무원으로서 신분을 가지고 있었고 자기 명의로 된 주택을 소유하고 있었다고 하더라도 그와 같은 사정은 피고인의 편취범의를 인정하는데 있어 장애사유가 될 수 없다 할 것이다. 원심판결에 사기죄에 있어서의 기망행위와 편취의 범의에 관한 법리오해, 이유불비, 심리미진의 위법이 있다는 취지의 논지도 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 족한 것이므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 있어서 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 돈을 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다.
주문
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송 대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여져 있는 것과 같다.
생각 하건대 국가 배상법에 규정한 국가 또는 공공 단체의 손해배상 책임은 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무 수행에 당하여 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 보게 하였을 때에 한하여 있는 것이고 같은 법 제2조의 적용이 있는 경우에 있어서는 민법상 사용자의 배상 책임에 관한 규정 ( 민법 제756조)은 적용이 배제된다 할 것이다 이 사건에 있어서 기록에 의하면 이 청구의 원인 되는 계약은 원고와 휼병감 소외인 간의 사병 푸라스틱 명찰에 관한 매매 계약으로서 이는 휼병감으로서 공권력의 행사에 속하는 직무 수행이 아니고 순전이 대등한 지위에 있어서의 사 경제관계로 인한 계약임이 분명 하므로 원고로서는 피고에 대하여 국가배상법의 규정에 의한 배상책임을 물을 수 없다 할 것이다 그리고 국가 또는 공공 단체는 국가배상법 상의 배상책임이 없는 경우에 있어서 민법 제756조 사용인의 배상책임에 관한 규정에 의한 배상책임은 있다고 할 것이나 원판결의 이유에 의하면 휼병감 소외인이 이 사건에서 문제가 되는 계약을 맺음에 있어서 그 계약체결이 폐지된 재정법에 정한 절차에 의한 것이 아니므로 그 매매에 대하여 피고가 그 매매로 인한 채무를 부담하지 않는 다는 것을 원고 자신이 충분히 알고 있었다고 인정되며 따라서 휼병감 소외인과의 매매 행위로 인하여 원고는 피고에 대하여 권리를 취득할 수 없다는 것을 알고 있는 이상 원고의 권리가 위법하게 침해 되었다고 인정할 아무런 사유를 발견 할 수 없는 바이니 피고로서는 민법상 사용주의 배상책임에 관한 규정에 의한 책임도 없음이 스스로 명백하다 할 것이다 끝으로 이 사건 기록에 의하여 원고의 청구 원인을 살펴보면 휼병감 소외인의 채무 불이행에 의한 손해배상을 청구한 뜻으로도 해석 할 수 있는바 기록에 의하면 원고는 이 계약이 예산집행 행위가 아니라는 사실을 스스로 인정하고 있는 터이므로 원고 자신이 휼병감과 사병 푸라스틱 명찰매매계약에 있어서 피고가 매수인으로서의 책임을 지지 않는다는 정을 알았다고 할 것이므로 휼병감의 채무 불이행으로 인한 손해배상을 피고에게 청구할 수 없다 할 것이다 원심의 판결 이유는 판단의 이유에 있어서 모순 또는 불비한 점이 없지 아니 하나 원고의 청구를 기각한 결론에 있어서 결국 정당하다 아니할 수 없으므로 논지는 이유 없음에 돌아 간다. 따라서 상고를 기각 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 원고와 휼병감사이의 사병 플라스틱 명찰의 구매계약은 휼병감의 공무력행사에 속하는 직무수행이 아니고 사경제관계로 인한 계약이므로 본법에 의한 배상책임을 물을 수 없다


나. 국가배상법 제2조에 적용이 있는 때에는 본법상 사용자의 배상책임에 관한 규정은 배제된다
주문
원 판결을 파기한다.
사건을 육군고등군법회의에 환송 한다.

이유
변호인 김형근의 상고이유는 원심 공판조서에 의하면 본건 심리에 관여한 재판관은 권승남, 이응한, 박돈식, 이성만, 강정신의 5명인바 원심 판결서에 의하면 판결에 관여한 재판관은 권승남, 이응한, 박돈식, 박계찬과 오재옥의 5명인바 그 중 박계찬과 오재옥의 두 사람은 전연 심리에 관여하지 아니한 재판관임이 기록상 명백할 뿐 아니라 원심 판결서에는 재판관 박돈식은 출장중이라는 재판장의 부기는 있으나 재판장의 대리서명은 이를 결여하는 등 중대한 위법이 있어 원심 재판은 법률에 의한 재판이라고 인정할 수 없으므로 결국 원심판결은 헌법 제9조 제1항 동 제22조에 위반한 위법이 있다는데 있고 피고인의 상고이유 요지는 결국 원심판결에 사실 오인이 있고 양형이 지나치게 무겁다는데 있다
본건 기록을 살펴보면 원심 공판심리에 관여한 재판관은 재판장 대령 권승남 법무사 중령 이응한 법무사 대위 박돈식 심판관 중령 이성만 심판관 중령 강성신인바 원심판결을 보면 공판심리에 관여하지 않은 심판관 중령 박계찬 심판관 중령 오재옥이 서명 날인하고 있는 사실을 확인할 수 있다 군법회의법 제75조 제1항에 의하면 재판서에는 재판은 재판관이 서명 날인하여야 한다고 규정하고 같은 법 제349조에 의하면 공판개정 후 재판관의 갱질이 있는 때에는 공판절차를 갱신하도록 규정한 법의는 공판심리에 관여하지 않은 재판관은 판결에 관여할 수 없도록 하여 재판의 공정을 도모하여 형사 피고인의 권익을 보호함에 있다 할 것이므로 심리에 관여하지 않은 재판관이 재판에 관여함은 공판절차에 있어 형사소송에 있어서의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법이라 할 수 있을 뿐 아니라 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것이라 할 것이므로 이와 같은 판결은 파기될 수밖에 없다함은 일찌기 본원의 판례로 하는 바이다( 당원 4294형상492 4294형상540 참조)본건에 있어 원심 공판심리에 관여하지 않은 심판관 박계찬 동 오재옥이 원심판결에 서명 날인한 사실은 특단의 사유가 밝혀지지 않는 이상 위 두 사람이 원심 판결에 관여한 것이라고 인정할 수밖에 없으므로 대법원 판례에 상반하는 판단을 전제로 영향이 미침이 명백한 법령 위반을 저지른 위법이 있다 할것이므로 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없다.
피고인의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 군법회의법 제439조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
원심공판조서에 의하면 본조 심리에 관여한 재판관은 재판장 대령 “갑", 법무사 중령 "을", 법무사 대위 “병", 심판관 중령 "정" 심판관 중령 "무"인데, 원심판결에는 공판심리에 관여하지 않은 심판관 중령 "기", 심판관 중령 "경"이 서명 날인하고 있는바 군법회의법 제74조 제1항과 제349조의 법의는 공판심리에 관여하지 않은 재판관은 판결에 관여할 수 없도록 하여 재판의 공정을 도모하여 형사피고인의 권익을 보호함에 있다 할 것이므로 심리에 관여하지 않은 재판관이 재판에 관여함은 공판절차에 있어 형사소송의 기본원칙인 직접심리주의에 위배되는 위법이라 할 수 있을 뿐 아니라 판결법원의 구성이 법률에 위반한 것으로서 이러한 판결은 파기될 수밖에 없다 함이 본원의 판례이다
주문
재심청구를 기각한다.
재심 소송비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
원고(재심원고, 이하 원고라 한다)의 재심이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유는 재심대상판결의 기판력과 전에 선고한 확정판결의 기판력과의 충돌을 조정하기 위하여 마련된 것이므로 그 규정의 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라고 함은 전에 선고한 확정판결의 효력이 재심대상판결의 당사자에게 미치는 경우로서 양판결이 저촉되는 때를 말하고, 전에 선고한 확정판결이 재심대상판결과 그 내용이 유사한 사건에 관한 것이라고 하여도 당사자들을 달리하여 그 판결의 기판력이 재심대상판결의 당사자에게 미치지 않는 때에는 위 규정의 재심사유에 해당하지 않는다.
원심이 주장하는 재심이유의 요지는 재심대상판결이 전에 선고한 당원판결과 저촉되므로 민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유가 있다는 것이나, 원고의 주장자체에 의하여도 전에 선고한 소론 확정판결들이 이 사건 재심대상판결의 쌍방당사자에게 그 기판력에 미치는 판결들이라고 보기 어려울 뿐 아니라 그와 같이 볼만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 위 재심이유는 받아들일 수 없다.
이밖에 원고는 재심대상판결이 원고가 주장한 중요쟁점에 대하여 판단을 유탈한 재심사유가 있다는 것이나 재심대상 판결이유 설시를 보면 원고가 주장한 상고이유를 부당하다 하여 모두 배척하는 판단을 명시하고 있으므로 위 논지도 이유없다.
그러므로 이 사건 재심청구를 기각하고, 재심 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제422조 제1항 제10호 소정의 재심사유인 "재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때"라고 함은 전에 선고한 확정판결의 효력이 재심대상판결의 당사자에게 미치는 경우로서 양 판결이 저촉되는 때를 말하고, 전에 선고한 확정판결이 재심대상판결과 그 내용이 유사한 사건에 관한 것이라고 하여도 당사자들을 달리하여 그 판결의 기판력이 재심대상판결의 당사자에게 미치지 않는 때에는 위 규정의 재심사유에 해당하지 않는다.
주문
원결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다.

이유
재항고인 대리인 변호사 백낙민의 재항고 이유를 판단한다.
원결정은 그 거시 소명자료에 의하여, 사건 본인은 6.25사변때 행방불명된 이래 현재까지 그 생사를 알 수 없는 자인데, 그 호적부에 1956.9.18 사망한것으로 1974.12.12자로 등재되어 있는 사실을 인정한 다음, 위와 같이 호적에 사망으로 기재된 사실만으로는 사망의 효력이 생기지 않는 것이므로 결국 위 호적기재는 당연무효로 보아, 호적법 제120조에 의한 호적정정절차로 이를 말소할 수 있다고 판단하고 있다.
그러나 호적법 제120조에 호적의 기재가 법률상 허용될 수 없는 것 또는 그 기재에 착오나 오류가 있다고 인정되는 때에 이해관계인이 법원의 허가를 얻어 호적의 정정을 신청할 수 있다 함은 그 절차의 간이함에 비추어 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고, 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적 등과 같이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없다는 것이 당원의 확립된 태도인바( 대법원 1981.11.26. 자 80스44 결정 참조), 호적부의 기재 자체만으로는 사건본인의 사망기재가 당연무효라고 볼 특별한 사정이 없는 이 사건에 있어서 단순히 이해관계인(신청인)의 신청에 의하여 그 사망기재의 말소를 허가한 원결정은 결국 호적정정에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점을 지적한 논지는 이유있다.
따라서 원결정을 파기하고, 사건을 원심인 서울가정법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
호적법 제120조에 의한 호적의 정정은 그 정정할 사항이 경미한 경우에 한하고, 그 정정할 사항이 출생, 사망, 혼인 및 혼인으로 인한 제적, 친자관계, 모의 본적 등과 같이 친족·상속법상 중대한 영향을 미칠 경우에는 확정판결에 의하지 아니하면 그 정정을 할 수 없는 것이므로, 6.25 사변때 행방불명된 이래 현재까지 그 생사를 알 수 없는 자에 관하여 호적부에 1974.12.12 자로 1956.9.18 사망한 것으로 등재되었다 하더라도 호적부의 기재 자체만으로는 그 사망기재가 당연무효라고 볼 수 없으므로 위 호적부기재를 당연무효로 보아 호적정정절차에 의하여 말소를 허가한 원결정은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
시세의 과세 또는 면제에 관한 사항을 규정한 조례가 개정된 경우에 전후의 조례중 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 조례를 적용하여야 함은 법률불소급의 원칙상 당연하다 하겠지만 개정된 조례의 부칙에서 “이 조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다”고 규정하고 있다면 이는 조례가 납세의무자에게 불리하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전조례를 적용하기 위한 경과규정을 둔 것이라고 보아야 할 것이다( 당원 1985.4.9 선고 83누453 판결 참조).
그런데 지방세법 제7조 제1항을 근거로 하여 제정된 서울특별시 재개발구역내 토지 및 건축물에 대한 시세과세면제에 관한 조례(1983.1.20 조례 제1725) 제2조가 도시재개발법의 규정에 의한 시행자가 도시재개발법의 규정에 의하여 지정된 재개발구역내에서 재개발사업시행과 개량건축물의 최초분양을 위하여 취득하는 토지 및 건축물에 대하여는 취득세, 등록세 및 면허세를 면제하며 재개발사업시행인가일로부터 재개발사업시행이 완료되는 년도분까지의 재산세 및 도시계획세를 면제한다는 취지로 규정하였다가 위 제2조가 1984.12.31 조례 제1963호로써 개정되면서 재산세 및 도시계획세를 면제한다는 취지를 삭제하고, 그 부칙 제1조가 개정조례는 1985.1.1부터 시행한다고 규정하고 제2조가 이 조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다고 규정하고 있으므로 앞에서 본 바와 같은 취지에서 개정조례의 시행전에 부과하였거나 부과할 시세는 종전조례에 의하여 당연히 면세된다고 하여야 할 것이다.
따라서 원심이, 원고는 대한주택공사법에 의하여 설립된 법인으로 1984.9.12 서울특별시장으로부터 이 사건 토지가 포함된 서울 을지로 2가 제16, 17지구의 재개발사업인가를 받아 1987.3.30 완료할 예정으로 사업을 시행중인 사실을 당사자간에 다툼이 없는 사실로 확정하고 나서 사실이 이와 같다면 위 종전조례 제2조에 의하여 위 재개발사업시행인가일부터 그 시행이 완료되는 연도분까지의 재산세 및 도시계획세는 당연히 면제되는 것임에도 불구하고 피고가 개정조례를 근거로 하여 이 사건 과세처분을 한 것은 위법하다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
시세의 과세 또는 면제에 관한 사항을 규정한 조례가 개정된 경우에 전후의 조례중 납세의무가 성립한 당시에 시행되는 조례를 적용하여야 함은 법률불소급의 원칙상 당연하다 하겠지만 개정된 조례의 부칙에서 “이 조례 시행당시 종전의 규정에 의하여 부과하였거나 부과하여야 할 시세에 대하여는 종전의 예에 의한다” 고 규정하고 있다면 이는 조례가 납세의무자에게 불이하게 개정된 경우에 있어서 납세의무자의 기득권 내지 신뢰보호를 위하여 납세의무자에게 유리한 종전조례를 적용하기 위한 경과규정을 둔 것이라고 보야야 한다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 이 사건 토지중 원심판결 별지도면 표시(가) 부분 30평과 (다)부분 22평에 관하여는 아직 공지 또는 비포장 도로로 남아있어 피고가 이를 점유 사용하고 있다고 볼만한 자료가 없고, 같은 도면표시(나) 부분 160평에 관하여 피고가 그 토지 및 그 주변에 아직 건물이 들어서지 않고, 공지로 있을 때인 1972.1.7 도시계획법에 의하여 서울특별시 고시 제2호로 이 사건 토지를 폭 10미터의 도로예정지로 지정하여 고시하고, 그 주변토지에 건축허가를 해줌에 있어서 도로예정선에 저촉되는 토지에 대하여는 건축허가를 내어주지 아니하므로서 이 사건 토지가 자연적으로 사실상의 도로로 사용되어온 사실, 그후 서울 영등포구 신정동 일대주민 약 2,000여 세대가 참여한 신정동 새마을추진위원회가 주관하여 새마을사업의 일환으로 1977.9.20경 신정2동 294에서 같은 동 197에 이르는 약1,700미터의 사실상의 도로에 4미터 폭의 아스팔트 포장공사를 하였고, 피고가 그 공사비의 약 66.7퍼센트를 지원한 사실, 위 도면표시(나) 부분 160평이 위 공사로 인하여 포장되었고, 피고는 1973.4. 경 부터 소외 상마운수주식회사에 대하여 이 도로를 통과하는 시내버스 노선운행 명령을 한 사실 등을 인정하고, 위의 인정사실만 가지고는 피고가 이사건 토지부분을 도로로 개설하여 관리하므로서 이를 점유하고 있다고는 볼 수 없다고 판단하여 피고가 이사건 토지들을 점유 사용하고 있음을 전제하에 임료상당의 부당이득금반환을 구하는 피고의 이 사건 청구를 배척하고 있는 바, 원심판결 이유거시 증거 및 변론의 전취지를 기록에 대조하여 살펴보면 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배가 있다 할 수 없고, 원심의 판단 또한 정당하다 시인 되고, 거기에 소론과 같은 점유 관리에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에 입각한 논지는 모두 이유없다( 대법원 1978.6.13. 선고 78다509 판결참조).
그러므로 원고의 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
시가 도로예정선에 저촉되는 토지에 대하여는 건축허가를 해주지 아니하여 그 도로예정지가 사실상의 도로로 사용되어 왔고 거기에 그 일대 주민들이 시의 재정적 지원 아래 새마을사업으로 포장공사를 하고 시가 이 도로를 통과하는 시내버스 노선운행을 명령하였다고 하더라도 이러한 사정만으로써는 시가 위 토지를 도로로 개설하여 점유하고 있다고는 볼 수 없다.
주문
1. 제1심판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다
3. 소송비용은 제1, 2심을 합하여 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 기초사실
다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1 내지 3호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 2004. 4. 29. 주식회사 세기메디칼에 엑스레이필름대금 150만 원을 송금하려고 하였으나 거래 상대방에 대한 착오를 일으켜, 원고가 거래하던 한국외환은행 주식회사(이하 '외환은행'이라 한다)에 인터넷 뱅킹을 통하여 원고의 예금 150만 원을 피고의 나운동 지점에 개설된 소외인의 계좌로 이체를 의뢰하였고, 외환은행은 즉시 150만 원을 피고 은행에 송금하였으며, 피고는 동시에 소외인의 계좌에 150만 원의 입금기장을 하였다.
나. 소외인은 ○○인쇄소를 경영하면서 2003. 8.경까지 원고와 거래하였던 자인데, 2001. 11. 24. 피고로부터 500만 원을 대출받고는 2003. 12. 25. 이후 원리금 5,153,821원을 연체하였다.
다. 피고는 2004. 5. 6. 위 대출금채권을 자동채권으로 하고 소외인의 위 150만 원에 대한 예금반환채권을 수동채권으로 하여 상계처리하였다.
2. 주장 및 판단
가. 청구원인
원고는 소외인과는 거래가 없었는데 피고에 개설된 그의 계좌를 주식회사 세기메디칼의 것으로 착오하는 바람에 소외인의 계좌로 150만 원을 입금한 것이므로, 피고가 소외인의 계좌에 150만 원이 입금된 것을 기화로 자신의 그에 대한 대출금채권과 동액 상당을 상계한 것은 법률상 원인 없이 부당이득한 것이므로, 피고는 원고에게 150만 원을 반환해야 할 의무가 있다.
나. 판 단
일반적으로 예금은 계좌이체의 방법, 즉 특정은행에 계좌를 개설하고 있는 자의 의뢰에 따라 송금의뢰인의 계좌에 예금된 일정금액을 다른 은행(이하 '수취은행'이라 한다)에 계좌를 개설하고 있는 자(이하 '수취인'이라 한다)의 계좌로 현실적인 현금의 수수없이 대체입금시키는 방법에 의하여도 행해질 수 있고, 이 경우 수취인의 예금반환채권은 수취은행이 수취인의 예금계좌에 입금기장을 함으로써 성립된다 할 것인바, 소외인의 피고에 대한 150만 원의 예금반환채권은 피고가 2004. 4. 29. 소외인의 계좌에 입금기장함으로써 일단 성립하였고, 피고가 소외인에 대하여 대출금반환채권을 가지고 있었는데 소외인이 이를 연체한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 피고가 위 대출금반환채권을 자동채권으로 하여 위 예금반환채권과 상계한 것은 특별한 사정이 없는 한 정당하다 할 것이어서, 소외인이 원고에게 150만 원 상당의 부당이득반환의무를 부담하는지 여부는 별론으로 하고, 피고가 원고에게 동액 상당의 부당이득반환의무를 진다는 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 일반적으로 예금은 계좌이체의 방법, 즉 특정은행에 계좌를 개설하고 있는 자의 의뢰에 따라 송금의뢰인의 계좌에 예금된 일정금액을 다른 은행(이하 '수취은행'이라 한다)에 계좌를 개설하고 있는 자(이하 '수취인'이라 한다)의 계좌로 현실적인 현금의 수수없이 대체입금시키는 방법에 의하여도 행해질 수 있고, 이 경우 수취인의 예금반환채권은 수취은행이 수취인의 예금계좌에 입금기장을 함으로써 성립된다.


[2] 송금인이 착오로 타인의 은행계좌로 계좌이체하자 수취은행이 그 수취인에 대한 대출금반환채권을 위 예금반환채권과 상계한 경우, 계좌이체한 송금인이 수취은행에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 없다고 한 사례.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유는 별지로 붙인 상고이유서에 쓰여져 있는 것과 같고 피고의 답변은 그 뒤에 붙인 답변서에 기재된 바와 같다.
상고이유 제2점에 대한 판단
제1심 증인 소외 1, 소외 2의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하면 원고 ○○교회는 대한기독교장로회의 소속교회로서 대한기독교 장로회 헌법의 규율을 받는 신도 50명 정도이며 제직이 10명 정도에 목사를 제직 회장으로 하는 민사소송법 제48조에서 말하는 대표자 있는 법인 아닌 사단에 해당함을 넉넉히 인정할 수 있음에도 불구하고 원심은 원고 교회가 전기 법조에 의한 당사자 능력이 없다고 단정한 것은 위의 법조를 잘못 해석하였거나 당사자 능력을 인정할 전제되는 사실을 잘못 판단한 위법이 있어 논지는 이유있음에 돌아가므로 원판결은 이점에서 파기 되지 않을 수 없다.
원고의 상고는 위의 점에 있어 이유있고 피고의 이점에 대한 답변은 이유 없음에 돌아가므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심으로 하여금 다시 심리 재판하게 하기 위하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
원고 ○○교회는 대한기독교 장로회의 소속 교회로서 대한기독교 장로회헌법의 규율을 받는 신도 50여명 정도와 제직 10명 정도를 가지고 있고 목사를 제직회장으로 하고 있으므로 이는 민사소송법 제48조에서 말하는 대표자 있는 법인 아닌 사단에 해당한다 할 것이다
주문
원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 원고의 상고를 기각하고, 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
원심이 취사한 증거관계를 기록에 의하여 검토하여 보면, 피고 2, 피고 3, 피고 4들도 이 사건 분묘 등을 공동으로 수호·관리한다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 원심판결에 그 주장과 같은 채증법칙 위배나 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고 1의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들에 의하여, 피고 1이 망 소외 1의 장남으로서 1994. 9. 15.경 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 원심 판시의 이 사건 임야 부분에 그의 모인 망인의 분묘와 망주석을 설치하여 이 사건 임야 부분을 점유·사용하면서 망인의 제사를 주재하고 있다는 사실을 인정한 다음, 피고 1은 원고에게 그 분묘를 굴이하고 망주석을 철거하여 이 사건 임야 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하였다.
임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고( 대법원 1967. 12. 26. 선고 67다2073 판결 참조), 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 상당하므로( 대법원 1985. 11. 12. 선고 84다카1934 판결, 1988. 11. 22. 선고 87다카414, 415 판결 등 참조), 종손이 아닌 자가 제사 주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위하여는 우선 종손에게 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 피고 1은 망 소외 1의 장남이 아니라 차남이고, 망인의 장남은 그보다 먼저 사망한 망 소외 2이며, 망 소외 2의 아들로서 망 소외 1의 장손인 소외 3이 있음을 알 수 있는바, 따라서 원심으로서는 피고 1이 망 소외 1의 분묘를 실제로 설치하여 수호·관리하고 있다고 하더라도 우선 망인의 장손인 소외 3이 망인에 대한 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는지 여부 등을 살펴본 후에 누가 제사 주재자로서 분묘의 관리처분권을 가지고 있는지를 확정하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 피고 1이 망 소외 1의 장남이라고 속단한 나머지 위와 같은 점들을 따져보지 아니한 채 위 피고를 곧바로 망인의 제사 주재자로 인정하여 그가 분묘의 관리처분권을 가진 자라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고, 제사 주재자에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고의 상고를 기각하고 이 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 하고, 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호·관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 상당하므로, 종손이 아닌 자가 제사 주재자로서 분묘에 대한 관리처분권을 가지고 있다고 하기 위하여는 우선 종손에게 제사 주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있음이 인정되어야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부로 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고들 및 피고의 아버지인 망 소외 1이 1940.7.1 이 사건 부동산에 관하여 소유권보존등기를 한 다음 그날 바로 원고들과 피고 및 망 소외 2 등 5형제 이름으로 그 소유권이전등기를 마친 사실과 피고가 원고들의 승낙을 받음이 없이 마음대로 소관 농지위원들로부터 허위의 확인서등을 받아 부동산소유권이전등기에 관한 특별조치법에 의하여 자기의 단독소유로 이전등기를 한 사실을 인정하고 있는바 그와 같은 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그이유 제2점을 본다.
원심은 이 사건 부동산이 원고들과 피고의 공유라고 보면서도 피고에게 그 이름의 등기전부에 대하여 말소를 명하고 있다.
그러나 그 등기가운데 피고의 지분에 관한 한 그 부분은 실체관계에 부합한다고 보아야 할 것인데도 피고의 지분에까지 그 말소를 명한 것은 공유부동산에 있어서의 등기의 실체관계에 관한 법리를 오해했거나 이유불비의 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이점 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고들과 피고의 공유인 부동산에 관하여 피고가 원고들의 승낙없이 임의로 자기의 단독소유로 이전등기를 하였더라도 그 등기가운데 피고의 지분에 관한 한 그 부분은 실체관계에 부합한다고 할 것이어서 피고에게 그 등기전부의 말소를 명한 것은 위법하다.
주문
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단 한다.
원판결은 증거에 의하여 소외인은 외자청 전주사무소 이리출장소 세입 세출 현금분임 출납공무원으로서 1956.7.1.부터 1959.3.14까지 사이에 비료 배급을 받은자들로부터 관수 비료대금 2,248,084환 50전을 받아서 이를 국고에 넣지 아니하고 횡령한 사실을 인정하였으니 설령 논지가 말하는바와 같이 면장들이 비료 인환증과 교환 함이 없이 본건 비료를 출급 하였다 할지라도 정부 소유의 비료를 배급받고 그 대금을 외자청 전주사무소 이리출장소 세입 세출 현금분임 출납공무원인 소외인에게 갚었으면 이로써 이 돈은 국고금이 되는 것이고 이것을 국고에 넣지 않고 소외인이 마음대로 썼다하니 원고의 손해는 소외인의 행위로 인한 것이라 할 것이요 소외인의 신원보증인인 피고들이 이 손해를 변상할 책임이 있다함은 너무나 분명한 바이니 논지는 이유 없다
같은 상고이유 제2점을 판단 한다.
논지가 말하는 신원 보증을 하게된 사유와 이를 함에 있어서 주의를한 정도의 점에 관하여서는 기록상 이를 밝힐 자료가 없으니 원심이 이 점에 관하여 아무런 말이 없었다 하여도 판결 결과에는 아무런 영향이 없다. 논지 이유 없다.
같은 상고이유 제3점을 판단 한다.
신원보증계약은 피 보증인이 사용주와 고용계약을 함으로 인하여 발생 할수 있는 모든 재산상 손해를 신원보증인이 독립적으로 부담지급할 것을 약정하는 것으로서 신원보증은 보통 보증과는 그 성질을 달리하여 주채무자의 부수적 존재를 전제로 하는 최고 및 검색의 항변권은 신원보증인에게는 없다 할 것이다. 논지 이유 없다.
원고 소송대리인의 상고이유를 판단 한다.
피용자가 출납 공무원인 경우에는 사용자 되는 국가는 이에 대하여 감독상 과실의 책임을 지지 아니한다 하는 논지는 원고의 독자적 견해에 지나지 아니한다. 논지 이유 없다.
이리하여 원고와 피고의 각 상고를 이유 없다하여 기각 하기로 하고 소송비용은 각 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
신원보증계약은 피보증인이 사용주와 고용계약을 함으로 인하여 발생할 수 있는 모든 재산상 손해를 신원보증인이 독립으로 부담 지급할 것을 약정하는 것으로서, 신원보증은 보통보증과는 그 성질을 달리하여 주채무자의 부수적 존재를 전제로 하는 최고 및 검색의 항변권은 신원보증인에게는 없다고 할 것이다