yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결을 검토하면 원심은 본건 토지를 해방전인 1943년도에 당시 조선총독부의 식량증산정책에 따르는 유지축조공사 시행을 위하여 규암면이 위 토지소유자인 소외 1로부터 매수한 사실 그후 본건 유지의 축조를 국고의 일부보조와 몽리자 소유자의 부담으로 공사에 착수하여 부락 주민들의 부역에 의하여 완성된 사실 소외 1이 본건토지를 규암면에게 매도하여 소유권을 상실하였으나 아직 등기명의를 규암면으로 이전하지 아니하였으므로 동소외인 명의로 등기가 되어 있음을 기화로 하여 이것을 다시 원고에게 이중으로 매도하여 횡령하는 정을 알면서 용수료를 몽리자들로부터 증수하여 폭리를 얻을 목적으로 원고가 위 토지를 매수한 사실 본건 토지가 몽리답 60두락에 필요불가결한 유지이며 이 토지가 원고 개인소유에 돌아가면 유지의 몽리자들에게 해가되는 사정을 원고가 잘 알고 있었다는 사실 등을 종합하여 원고의 소외 1로부터의 본건 토지 매수행위는 구민법 90조에 이른바 공서양속에 위반되는 무효의 법률행위라고 단정하였으나 원심이 확정한바와 같은 사실을 전제로 하더라도 원고가 소외 1로 부터 본건 토지를 가장 매매하였다면 그 매매의 무효를 주장할 수 있을지 모르되 소외 1이 가 본건 토지를 이중매도하는 정을 원고가 알았고 이 사실에 원심이 인정하는바와 같은 사정이 첨가되었다 하더라도 원고와 소외 1 사이의 본건 토지 매매계약이 당연히 공서양속에 위반되는 무효계약이라고 단정할 수 없을 것이므로 원판결은 구민법 제50조에서 말하는 공서양속 위반행위의 성질을 오해하여 법률행위의 효력을 부인한 위법이 있으므로 원판결은 이점에서 파기될수 밖에 없다.
원고 소송대리인의 상고논지는 결국 이유 있음에 돌아간다.
원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본건 토지는 1943년 당시 조선총독부의 식량증산정책에 따르는 유지축조공사시행을 위하여 을면이 토지소유자인 갑으로부터 매수하고 국고의 일부보조와 몽리지소유자의 부담으로 공사에 착수하여 부락주민의 부역에 의하여 완성되었으며 갑이 등기명의 있음을 기화로 원고에게 2중으로 매도하였고 원고도 그 정을 알면서 용수료를 몽리자로부터 징수하여 폭리를 얻을 목적으로 매수하였으며 본건 토지가 몽리답 60두락에 필요불가결한 것으로서 이 토지가 원고 개인소유에 돌아가면 유지의 몽리자들에게 해가 되는 사정을 원고가 잘 알고 있다는 사실만으로는 구 민법 제90조에서 말하는 공서양속에 위반되는 무효의 계약이라고 단정할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 아들인 소외인이 피고 몰래 피고의 인장을 사용하여 이 사건 약속어음에 피고 명의의 배서를 하여 원고에게 양도한 사실을 인정한 다음 위 소외인이 피고 명의로 위 배서를 한 것은 서명대리 행위로서 피고는 배서인으로서의 책임이 있다는 원고의 주장에 대하여 피고가 위 소외인에게 이 사건 약속어음을 배서양도 할 대리권을 주었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 위 대리주장을 배척하고 있는바, 원심의 판단과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 대리에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 원심은 소외인의 위 배서행위는 표현대리에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 소외인은 피고의 아들로서 피고가 경영하는 ○○공업사에서 독자적으로 공구박스의 주문을 받아 제작해 왔으며 피고가 연로하고 문맹이어서 ○○공업사의 대외관계일을 위 소외인이 주로 처리하여 온 사실은 인정할 수 있으나 위 소외인이 원고로부터 구입하는 물건은 경첩, 겉고리 등으로 1회에 그 대금액이 십여만원 정도였는데도 원고는 위 소외인으로부터 액면 금 5,000,000원이나 되는 이 사건 약속어음에 피고 명의의 배서를 받으면서도 피고에게 전혀 확인을 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 원고가 이 사건 약속어음을 취득함에 있어 위 소외인에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 보기 어려우므로 원고의 위 표현대리 주장도 이유없다고 판시하고 있다.
그러나 원심이 채용한 증거에 의하면 소외인은 피고의 아들로서 피고가 경영하는 ○○공업사의 대외관계일을 피고를 대리하여 처리해 오면서 이 사건 어음의 배서 이전에도 6번에 걸쳐 피고 명의로 어음에 배서를 하여 원고에게 양도하였는데 그때마다 그 어음들은 각 지급기일에 아무 탈 없이 결제되었으며 그 중 1986.9.3.에 결제된 약속어음의 액면금액은 금 5,940,000원이었음이 명백한 바, 사실관계가 이와 같다면 원고로서는 위 소외인에 피고를 대리하여 피고 명의로 어음행위를 할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이고, 이 경우 원고가 위 소외인이 원판시 어음을 배서할 당시 피고 명의로 어음에 배서를 할 권한이 있는지 여부에 관하여 피고에게 확인하지 아니하였다고 하여 위와 같이 믿은 점에 과실에 있다 할 수는 없을 것이다.
원심이 그 판시 사실만 인정하고 원고가 위 약속어음을 취득함에 있어 위 소외인에게 피고를 대리할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 없다고 하여 원고의 표현대리 주장을 배척한 것은 채증법칙위반과 표현대리에 있어서 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑의 아들인 을이 갑이 경영하는 사업체의 대외관계일을 갑을 대리하여 처리하여 오면서 전에도 6번에 걸쳐 갑명의로 어음에 배서를 하여 병에게 양도하였는데 그때마다 그 어음들은 각 지급기일에 아무 탈없이 결제되었다면 병으로서는 을에게 갑을 대리하여 갑명의로 어음행위를 할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있고 갑에게 확인하지 아니하였다고 하여 과실이 있다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
기록에 의하여 명백한 바와 같이 원심에서의 피고들의 소송대리인 변호사 이태우가 (변론종결후 사임) 제1심에서 원고들 소송대리인 변호사 정운조의 소송복대리인으로서 관여하였던 사실이 분명하여, 위 변호사 이태우의 소위는 변호사법 제16조 제1호에 위반되는 소송행위를 하였다고 하여도 원심에서 원고가 아무런 이의도 하지 아니한 이상, 그 소송경위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다고 할 것이다. ( 대법원 1964.4.28. 선고 63다635 판결 참조). 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2, 3점을 본다.
원심 판결이유를 보면, 망 소외 1이 같은해(1965년) 3. 28. 사망하였다고 판시한 것은 1966년의 오기임이 기록에 의하여 분명하므로 논지에 주장하는 바와 같은 이유의 모순이 있다고 할 수 없으며, 원심 확정사실에 의하면, 이사건 부동산들은 원래 원피고들과 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5 등의 피상속인 망 소외 1의 소유였는데 같은 망인은 첩인 소외 6과의 사이에서 출생한 피고들을 포함한 소생에게는 생전에 분재하여 생계방도를 마련하여주고 전부 교육까지 시켜 주었으면서도 본처인 원고 4와 그 소생인 나머지 원고들에게는 수십년래로 재산도 준것이 없고, 부양조차 하여주지 아니하여 가장으로서의 도리를 다하지 못하였다고 자책하고 1965. 12. 15. 이사건 부동산중 전답과 임야는 조상의 선형지 또는 제수전답으로서 나머지 부동산은 원고들의 생계방도를 위하여 이를 원고들에게 증여키로 약정하고, 그 소유권이전등기절차를 준비정리하든중 1966. 3. 28. 뇌일혈로 사망하였다는 것인바, 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정 과정에 아무런 위법이 없으며, 상고이유는 다른서류 등의 기재를 인용 또는 원용할 수 없는 것이므로 제1심 판결이유를 원용하는 논지 제3점은 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제16조 제1호에 위반되는 소송행위를 하였다고 하여도 당사자가 아무런 이의도 하지 아니한 이상 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 생긴다.
주문
원심명령을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유를 살펴본다.
1. 민사소송법 제402조 제1항은 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다고 규정하고, 제2항은 항소인이 정해진 기간 내에 흠을 보정하지 않는 경우 명령으로 항소장을 각하하여야 한다고 규정하고 있는바, 항소장이나 판결문 등에 기재된 피항소인의 주소 외에 다른 주소가 소송기록에 있는 경우에는 그 다른 주소로 송달을 시도해 본 다음 그곳으로도 송달되지 않는 경우에 항소인에게 주소보정을 명하여야 하며, 그러한 조치를 취하지 않은 채 항소장에 기재된 주소로 송달이 되지 않았다는 것만으로 곧바로 주소보정을 명하고 이에 응하지 않음을 이유로 항소장을 각하하는 것은 올바른 조치가 아니다.
2. 기록에 의하면, ① 이 사건 소장이나 제1심판결문에는 피고(피항소인, 이하 ‘피항소인’이라 한다)의 주소가 “안동시 (주소 1 생략)”으로 기재되어 있고, 재항고인(원고, 항소인, 이하 ‘재항고인’이라 한다)이 제출한 이 사건 항소장에도 피항소인의 주소가 위 주소로 기재된 사실, ② 원심이 피항소인에게 항소장 부본을 송달하였으나 “이사불명”으로 송달불능되었고, 이에 원심 재판장은 2013. 11. 13.과 2013. 12. 10. 두 차례에 걸쳐 항소이유서를 제출하라는 취지의 석명준비명령과 피항소인의 주소를 보정하라는 명령을 재항고인에게 송달하였는데, 재항고인이 항소이유서는 제출하면서도 주소보정은 하지 아니한 사실, ③ 원심 재판장은 주소를 보정하지 아니하였다는 이유로 2014. 1. 7. 이 사건 항소장을 각하하는 명령을 한 사실을 알 수 있다.
그런데 기록에 의하면, 제1심에서 피항소인은 2013. 6. 25.과 2013. 8. 25. 두 차례에 걸쳐 서면과 증거를 우편으로 법원에 제출하였는데, 그 우편봉투에는 피항소인의 주소가 “안동시 (주소 2 생략)”로 기재되어 있는 사실, 제1심법원은 판결 선고 후 피항소인에게 판결문을 송달하면서 처음에는 “안동시 (주소 1 생략)”으로 송달하였다가 “이사불명”으로 송달불능되자 위 우편봉투에 기재된 “안동시 (주소 2 생략)”로 송달하여 2013. 10. 14. 피항소인에게 송달된 사실을 알 수 있으므로, 원심으로서는 기록에 나타나 있을 뿐만 아니라 제1심판결문이 송달되기도 한 주소지인 위 “안동시 (주소 2 생략)”로 항소장 부본 송달을 시도해 보고 그곳으로도 송달되지 않는 경우에 비로소 주소보정을 명하였어야 한다.
그럼에도 원심이 이러한 조치를 취하지 아니한 채 항소장에 기재된 주소로 송달되지 아니하였다는 것만으로 재항고인에게 주소보정을 명한 뒤 주소보정을 하지 않았다는 이유로 이 사건 항소장을 각하한 것은 잘못이다.
3. 그러므로 원심명령을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 제402조 제1항은 항소장의 부본을 송달할 수 없는 경우 항소심 재판장은 항소인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 한다고 규정하고, 제2항은 항소인이 정해진 기간 내에 흠을 보정하지 않는 경우 명령으로 항소장을 각하하여야 한다고 규정하고 있는바, 항소장이나 판결문 등에 기재된 피항소인의 주소 외에 다른 주소가 소송기록에 있는 경우에는 그 다른 주소로 송달을 시도해 본 다음 그곳으로도 송달되지 않는 경우에 항소인에게 주소보정을 명하여야 하고, 그러한 조치를 취하지 않은 채 항소장에 기재된 주소로 송달이 되지 않았다는 것만으로 곧바로 주소보정을 명하고 이에 응하지 않음을 이유로 항소장을 각하하는 것은 올바른 조치가 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 ‘준비서면’의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간의 기산점인 ‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분 등이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90누6521 판결 참조). 상대방이 있는 행정처분의 경우에는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어야 효력을 발생하게 되므로(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두11706 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011두31635 판결 등 참조), 행정처분이 상대방에게 고지되어 상대방이 이러한 사실을 인식함으로써 행정처분이 있다는 사실을 현실적으로 알았을 때 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간이 진행한다고 보아야 한다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 2012. 1. 17. 법률 제11203호로 개정된 「고엽제후유의증 등 환자지원에 관한 법률」이 2012. 4. 18. 시행됨에 따라 원고의 ‘허혈성심장질환’이 고엽제 후유증에 포함되었고 피고는 서면판정 신체검사를 통하여 원고를 ‘전(공)상군경 7급’ 국가유공자로 결정한 사실, 원고의 재심신체검사 신청에 따라 피고는 재심 서면판정 신체검사를 실시한 다음 원고를 종전과 동일하게 ‘전(공)상군경 7급’ 국가유공자로 판정하는 ‘고엽제후유증전환 재심신체검사 무변동처분’(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하는 내용의 통보서를 2012. 8. 27. 원고에게 송달한 사실을 알 수 있다. 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 이 사건 처분은 상대방이 있는 행정처분으로서 특별한 규정이 없는 한 상대방에게 고지되어야 효력을 발생한다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 2012. 8. 27. 원고에게 고지되어 원고가 이러한 사실을 인식함으로써 이 사건 처분이 있다는 사실을 현실적으로 알았을 때 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간이 진행한다고 보아야 한다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 근거로 원고가 자신의 의무기록에 관한 정보공개를 청구한 2012. 5. 29. 피고로부터 이 사건 처분을 하는 내용의 통보서를 비롯한 일체의 관련 서류들을 교부받음으로써 적어도 그 무렵에는 이 사건 처분이 있음을 알았다고 보아 원고의 이 사건 소는 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날인 2012. 5. 29.부터 90일이 훨씬 지난 2012. 11. 1. 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였으니, 이와 같은 원심판결에는 행정처분의 성립과 효력발생에 관한 법리 및 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간의 기산점이 되는 ‘처분 등이 있음을 안 날’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간의 기산점인 ‘처분 등이 있음을 안 날’이란 통지, 공고 기타의 방법에 의하여 당해 처분 등이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미한다. 상대방이 있는 행정처분의 경우에는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 행정처분이 상대방에게 고지되어야 효력을 발생하게 되므로, 행정처분이 상대방에게 고지되어 상대방이 이러한 사실을 인식함으로써 행정처분이 있다는 사실을 현실적으로 알았을 때 행정소송법 제20조 제1항이 정한 제소기간이 진행한다고 보아야 한다.


[2] 지방보훈청장이 허혈성심장질환이 있는 갑에게 재심 서면판정 신체검사를 실시한 다음 종전과 동일하게 전(공)상군경 7급 국가유공자로 판정하는 ‘고엽제후유증전환 재심신체검사 무변동처분’ 통보서를 송달하자 갑이 위 처분의 취소를 구한 사안에서, 위 처분이 갑에게 고지되어 처분이 있다는 사실을 현실적으로 알았을 때 행정소송법 제20조 제1항에서 정한 제소기간이 진행한다고 보아야 함에도, 갑이 통보서를 송달받기 전에 자신의 의무기록에 관한 정보공개를 청구하여 위 처분을 하는 내용의 통보서를 비롯한 일체의 서류를 교부받은 날부터 제소기간을 기산하여 위 소는 90일이 지난 후 제기한 것으로서 부적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 이 사건 부동산은 망 소외 1의 소유였는데 판시와 같이 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 원고 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 후에 피고가 원고로부터 이 사건 부동산을 매수한 일이 없으면서도 허위의 보증서 등에 의하여 그 앞으로 부동산소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 이전등기를 마친 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
이 사건 부동산에 관하여 원고 앞으로 위와 같이 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의하여 등기가 된 이상 원고가 그 매매무렵에 출생후 2개월에 불과하고 위 소외 1이 사망한 후에 그 등기가 되었다 하더라도 그것만으로 그 등기의 추정력을 깨뜨릴 수 없다.
설사 피고 앞으로 된 등기가 그 주장대로 유효하다하더라도 그보다 앞서 원고 앞으로 된 등기가 원인이 없는 무효의 등기라는 입증이 없는 한 피고는 결국 같은 부동산을 후에 매수한 2중매수인의 지위를 갖는데 불과하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산에 관하여 임야소유권이전등기에관한특별조치법에 의한 등기가 경료된 이상 그 등기명의자가 매매무렵에 출생후 2개월에 불과하고 전소유자가 사망한 후에 그 등기가 되었더라도 그것만으로 그 등기의 추정력을 깨뜨릴 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법 제32조의2의 규정에 의하여 실질소유자와 등기명의자가 다른 경우에는 등기이전을 한 날에 실질소유자가 명의자에게 그 재산을 증여한 것으로 볼 것이나, 다만 위 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여를 은폐하기 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것이므로, 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나 법령상 실질소유자앞으로 등기이전을 할 수 없는 사정이 있거나 기타 이와 유사한 부득이 한 사정 때문에 된 것이라면 증여로 볼 것이 아니다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 입증에 의하여 소외 서울석유주식회사는 그가 직영하는 상계 엘피지 충전소건물의 부지등으로 사용하기 위하여 이 사건 각 토지를 매수하고 그 이전등기를 하려고 하였으나 이 중 대지인 토지에 대하여는 매도인측에서 매도인이 부담하여야 할 양도소득세관계로 법인명의로의 등기이전을 거부하기 때문에 부득이 대표이사인 원고개인 앞으로 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다가 위 소외회사앞으로 소유권이전등기를 경료하였고 또 농지인 토지에 대하여는 도시계획법상 녹지지역으로 고시되어 있어 농지개혁법상 소외회사앞으로 소유권이전등기를 경료할 수 없는 것으로 잘못 알고 원고개인에게 명의신탁하여 원고앞으로 소유권이전등기를 경료하는 한편, 이 사건 각 토지전부를 소외 회사의 자산장부 및 결산서에 법인자산으로 계상하고 법인세신고시에도 이를 신고하였을 뿐더러 이 사건 토지상에 엘피지 충전소건물을 건립하여 1982.8.13.부터 사업을 영위하고 있는 사실을 인정한 다음, 소외회사가 이 사건 토지를 매수하여 원고에게 명의신탁으로 소유권이전등기를 경료한 것이 증여를 은폐하여 증여세를 회피할 목적으로 한 것이라고 할 수 없으므로 증여로 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진으로 사실인정을 그르치거나 상속세법 제32조의2의 법률해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속세법 제32조의2의 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여사실의 은폐를 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 그 입법취지가 있다고 할 것이므로, 증여사실을 은폐하여 증여세를 회피하려는 목적으로 등기명의를 달리하게 된 것이 아니라 양도인이 실질소유자에게 등기이전을 거부하거나, 법령상 실질소유자 앞으로 등기이전을 할 수 없는 사정이 있거나 기타 이와 유사한 부득이 한 사정 때문에 그 등기명의를 달리하게 된 것이라면 증여로 볼 것이 아니다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 이 사건 재심의 소를 각하한 이유를 보면, 피고(재심원고, 이하 피고라 줄여쓴다)가 이 사건 재심대상 판결의 증거가 된 증인 소외인의 증언이 위증이라는 취지의 유죄판결이 확정된 사실을 1983.4.8 알았다고 자인하고 있고 재심의 소는 민사소송법 제426조 제1항에 의하여 당사자가 판결확정 후, 재심의 사유를 안 날로부터 30일내에 제기하여야 하는바, 피고가 위 재심의 사유를 안 날로부터 30일이 경과하였음이 역수상 명백한 같은 해 5.10.에야 이 사건 재심의 소장을 원심법원에 제출하였음이 기록상 명백하다 하여 이를 각하하고 있다. 그러나 민사소송법 제157조 제2항에 의하면 기간의 말일이 일요일 기타 일반의 휴일에 해당한 때에는 그 기간은 그 익일로 만료된다고 규정되어 있고, 1983.5.8.이 일요일이었음은 현저한 사실이므로, 피고가 이 사건 재심의 사유를 1983.4.8. 알았다고 한다면 그 재심기간은 같은 해 5.9.로서 만료된다 할 것인바, 피고가 제출한 이 사건 재심의 소장은 같은 해 5.9 원심법원에 우편제출되었음이 기록상 명백하므로 이 사건 재심의 소는 적법한 기간내에 제출되었다 할 것인데도 원심판결이 이것을 불변기간을 도과한 부적법한 것이라 하여 이를 각하하였음은 명백한 법령위반을 면치못 할 것이니 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제426조 제1항에 의하면 재심의 소는 당사자가 판결확정후 재심의 사유를 안 날로부터 30일내에 제기하도록 되어 있고 같은법 제157조 제2항에 의하면 기간의 말일이 일요일 기타 일반의 휴일에 해당한 때에는 기간은 그 익일로 만료된다고 규정되어 있으므로 재심대상 판결의 증거가 된 증인의 증언이 위증이라는 유죄판결이 확정된 사실을 1983.4.8. 알았다고 한다면 그 재심기간은 같은 해 5.8. 만료될 것이나 5.8.이 일요일이므로 그 익일인 5.9.로서 만료된다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다
원심판결이유에 의하면, 원심은 1983.11.16 이 사건 교통사고로 인하여 부상한 원고가 1980.4.18 육군에 입대하여 같은 해 8.25 군운전면허를 취득한 후, 1982.12.30 제대시까지 군에서 군화물트럭을 운전하는 업무에 종사하였고, 제대한 후에도 운전업무에 계속 종사하기 위하여 1983.1.26 소관당국에 운전면허갱신교부신청을 하였고, 소관당국은 원고에 대한 위 군경력조회를 거쳐 이 사건 사고이후 인 1984.5.26 원고에게 일반사회의 운전면허증으로 갱신교부하여 준 사실, 원고는 위 운전면허갱신을 신청할 당시 트럭 2대를 소외 대원화물주식회사에 지입하고 스스로 운전사를 채용하여 운수사업에 종사하고 있던 소외인과 위 운전면허증이 갱신되는 대로 위 화물트럭의 운전사로 취업하기로 약정하고 이에 대한 위 소외 회사 대표이사의 승인까지 받아 놓은 사실 등을 인정하고, 원고가 이 사건 사고당시 비록 운전업무에 종사한 바는 없다 할지라도 운전면허증이 갱신교부되면 즉시 운전사로 종사하여 매월 적어도 같은 경력을 가진 운전사의 월평균 수익을 얻을 수 있는 고도의 개연성이 있다 할 것이고, 따라서 위 운전면허증이 갱신된 후의 원고에 대한 수익상실의 평가는 운전사로서의 수익을 기준으로 함이 상당하다고 판시한 다음, 원고에게 운전면허증이 갱신된 이후부터 55세가 끝날 때까지의 이 사건 사고로 인한 원고의 소극적 손해액을 위 운전수로서의 수익을 기준으로 하여 산정 인용하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없고, 또한 논지지적의 각 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심판단이 당원판례에 상반된다는 소론은 받아들일 수 없다. 결국 논지는 모두 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자가 군복무기간중 군운전면허를 얻어 군화물트럭 운전업무에 종사하다가 제대 후에도 운전업무에 계속 종사하기 위하여 관계 당국에 운전면허갱신교부신청을 하여 본건 사고 이후에 일반사회의 운전면허증으로 갱신교부되었고 또한 피해자가 사고 전에 운수업자와 사이에 위 운전면허증이 갱신되는 대로 화물트럭의 운전수로 취업하기로 약정하고 그 트럭의 지입회사 대표이사의 승인까지 받았다면, 피해자가 본건 사고당시 비록 운전업무에 종사하지 않고 있었다고 하더라도 운전면허증이 갱신교부 되면 즉시 운전사로 종사하여 같은 경력을 가진 운전사의 월평균 수익을 얻을 수 있는 고도의 개연성이 있다고 할 것이므로 운전면허증이 갱신된 이후의 피해자의 수익상실의 평가는 운전사로서의 수익을 기준으로 함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 의하여 투기거래가 되는 거래의 구체적 유형을 규정하고 있는 구 국세청훈령 제916호 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청 훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항은 투기거래의 유형으로 ① 부동산을 투기의 목적으로 취득하여 미등기상태로 단기전매한 때, ② 위장 가공인을 거래과정에 개입시켜 전매하는 거래, ③ 선의의 실수요자로 위장하여 부동산 및 부동산에 관한 권리를 취득하여 전매하는 거래, ④ 기타 제1호 내지 제3호에 준하는 거래로서 객관적으로 투기거래로 인정되는 거래, ⑤ 국세청장, 지방국세청장 및 세무서장의 부동산거래 특별조사나 관계기관의 조사로 제1호 내지 제4호에 준하는 투기거래로 판명된 거래의 5가지를 들고 있으므로 위 다섯 가지 유형에 해당하지 않는 거래는 투기거래로 볼 수 없어 구 소득세법(1990.12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호에 의하여 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하여야 할 것이다.
원심은 피고인이 1982.12.20.경 서울 강동구 오금동 산 24 임야 5,355평방미터가 1,908.6평방미터로 환지예정지 지정이 된 상태에서 그의 남편 정계효 명의로 매수하였다가 1985.1.15.경 공소외 박병용 등 7명에게 매도한 이 사건 토지양도거래는 위 재산제세조사사무처리규정에 정해진 투기거래의 어느 것에도 해당하지 않으므로 그 양도차익을 계산하는데 있어서는 실지거래가액에 의할 것이 아니고 기준시가에 의하여야 할 것이라고 설시하고, 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하고 그에 따라 양도소득세액을 산출하여 피고인의 포탈세액을 산정하였는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 피고인의 이 사건 부동산거래를 투기거래에 해당하지 않는다고 본 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 위 사무처리규정상의 투기거래에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
처가 1982.12.경 임야를 환지예정지 지정이 된 상태에서 남편 명의로 매수하였다가 1985.1.경 매도한 토지양도거래가 구 국세청훈령 제916호 재산제세조사사무처리규정(1987.1.26. 국세청훈령 제980호로 개정되기 전의 것) 제72조 제3항에 정해진 투기거래의 어느 것에도 해당하지 않는다 하여 그 양도차익을 실지거래가액에 의하지 아니하고 기준시가에 의하여 산정하고 그에 따라 양도소득세액을 산출하여 포탈세액을 산정한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
사찰재산의 처분에 관하여 관할청의 허가를 받게 한 것은 사찰재산을 보호, 유지함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적을 달성하게 함과 아울러 문화의 발달에 기여하도록 하기 위하여 이를 규제하고자 함에 있다 하겠으므로 사찰재산의 대부분이 타인에게 침탈당하여 그 존립자체가 위태롭게되어 그 사찰의 재산을 처분하여서만 그 침탈당한 재산을 회수하고 그 존립목적을 달성할 수밖에 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 사찰관리청은 그 재산의 처분을 허가하여야 한다( 당원 1978.6.27. 선고 78누133 판결 참조). 그리고 위와 같은 사유로 사찰관리청이 처분을 허가하여야 할 재산을 양수한 자가 그 사찰을 상대로 그 재산에 대한 소유권이전을 위하여 관할청의 처분허가 신청절차를 이행하라는 소송을 제기하여 승소의 확정판결까지 받았다면 그 양수인은 그 사찰을 대위하여 관할청에게 그 재산처분에 관한 허가신청을 할 수 있다고 하여야 할 것이다.
왜냐하면 불교재단관리법 제11조 제1항 제2호, 제9조, 같은법시행령 제6조에 따르더라도 그 처분허가 신청권자를 반드시 사찰의 대표자에게만 제한한 것이라고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 어차피 사찰재산의 처분을 허가해야 할 사유가 있다면 그 허가는 그 처분의 상대가 누구이든 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이기 때문이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 범어사가 그 판시와 같이 수만평의 토지가 부정한 방법으로 망실되었고 그 재산외에는 별다른 재산이 없어서 그 사찰의 재정상 이를 환수하기 위한 변호사비용도 그 재산의 일부를 처분하지 아니하면 안될 불가피한 사정이 있었던 사실과 그 재산을 환수하기 위하여 변호사 소외인을 선임하여 소송을 제기하여서 그 판시와 같이 재산을 환수하게 된 사실 및 위 소외인과의 사이에 그 보수로 이 사건 부동산을 양도하기로 약정하고 그에 따라 이를 양수한 위 소외인이 다시 이를 원고에게 양도한 사실 및 원고가 위 범어사를 상대로 제기한 소송에서 위 범어사는 위 소외인과의 양도약정에 따른 소유권이전을 위하여 부산시장의 허가신청절차를 이행하라는 확정판결을 받은 사실 등을 확정하고 나서 앞에서 본 바와 같은 취지에서 이 사건 부동산을 양수한 원고에게 위 범어사의 대표자를 대위하여 이 사건 부동산에 대한 처분허가신청권이 있을 뿐만 아니라 이 사건 소송에 있어서도 당사자적격이 있고 한편 피고도 이 사건 재산처분을 허가함이 마땅하다 할 터인데도 이를 거절한 것은 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 당사자적격과 불교재단관리법상의 사찰재산처분허가에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어겨 심리를 다하지 아니하였거나 판단을 유탈한 위법이 없다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 사찰재산의 처분에 관하여 관할청의 허가를 받게 한 것은 사찰재산을 보호, 유지함으로써 사찰로 하여금 그 본래의 존립목적을 달성하게 함과 아울러 문화의 발달에 기여하도록 하기 위하여 이를 규제하고자 함에 있다 하겠으므로 사찰재산의 대부분이 타인에게 침탈당하여 그 존립 자체가 위태롭게 되어 그 사찰의 재산을 처분하여서만 그 침탈당한 재산을 회수하고 그 존립목적을 달성할 수 밖에 없는 부득이한 사정이 있는 경우에는 사찰관리청은 그 재산의 처분을 허가하여야 한다.


나. 불교재산관리법 제11조 제1항 제2호, 제9조, 같은법시행령 제6조에 의하면 사찰재산처분허가신청권자를 반드시 사찰의 대표자에게만 제한한 것이라고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 사찰재산의 처분을 허가해야 할 사유가 있다면 그 허가는 그 처분의 상대가 누구이든 이에 대한 처분행위를 보충하여 유효하게 하는 것이므로 사찰관리청이 처분을 허가하여야 할 사찰재산을 양수한 자가 그 사찰을 상대로 그 재산에 대한 소유권이전을 위하여 관할청의 처분허가신청절차를 이행하라는 소송을 제기하여 승소의 확정판결까지 받았다면 양수인은 사찰을 대위하여 관할청에 그 재산처분에 관한 허가신청을 할 수 있다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 변호인의 상고이유 제1점 및 피고인 의 상고이유 중 사실
오인의 주장에 대한 판단.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거들을 종합하면 원심판시 피고인의 각 범죄사실이 모두 적법하게 인정되는바, 그 사실인정의 과정에 채증법칙위반이나 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고, 검찰에서의 피고인의 진술이 임의로 된 것이 아니라거나 또는 그 임의성을 의심할만한 상황하에서 이루어진 것이라고 볼만한 자료도 없으므로 논지는 이유 없다.
2. 피고인의 상고이유 중 공소시효완성을 주장하는 부분에 대한 판단
형법 제99조에 규정된 일반이적죄의 공소시효가 10년이고, 환송후의 원심에서 검사가 당초에 간첩죄로 공소제기하였던 부분을 일반이적죄로 공소장변경허가신청을 한 때에는 피고인의 범죄가 행위시부터 이미 10년을 경과하였던 것이었음은 소론과 같으나, 검사의 위 공소장변경은 간첩죄에 해당한다고 공소제기하였던 동일사실을 일반이적죄에 해당한다고 변경한 것에 지나지 아니하여 공소장기재 공소사실의 동일성에는 아무런 소장이 없는 것이었으므로 공소시효의 완성여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준삼을 것은 아니라 할 것이므로( 당원 1981.2.10. 선고 80도3245 판결) 같은 취지에서 공소시효가 완성되지 아니한 것으로 보고 유죄판결을 한 원심의 판단은 정당하고, 견해를 달리하는 논지 이유 없다.
3. 변호인의 상고이유 제 2 점 및 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단
기록에 의하여 양형의 조건이 되는 모든 사정과 논지가 들고 있는 정상들을 모두 참작하여도 피고인에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고는 인정되지 아니하므로 논지 이유 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
공소장 변경이 있는 경우에 공소시효의 완성여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다.
주문
본건 상고를 기각한다
상고비용은 피고의 부담으로 한다

이유
피고 소송대리인 박명원의 상고이유는 「원판결에 의하면 심안컨대 피고가 본건 귀속재산에 관하여 원고와 임대차계약을 체결한점 피고가 단기 4288년 11월 25일 소외 1과 매매계약을 체결한 점은 당사자간 다툼이 없는바 피고는 소외 2가 본건 재산과 동일지 번상에 소재하는 주택을 불하받었는바 본건 재산을 동 주택의 통로이므로 차 실정을 조사파악하여 동 재산에 관한 원고와의 임대차계약을 취소하고 차를 소외 2에게 임대하고 계속하여 소외 1과 매매계약을 체결하였다고 주장하나 여차한 사유는 귀속재산처리법 소정의 임대차계약 취소조건이 될 수 없고 피고는 하등법적 원유없이 원고의 임대차계약을 취소한 위법이 있고 차를 전제로하여 소외 2와 임대차계약을 체결하고 소외 1과 매매계약을 체결한 피고의 행정처분은 모다 원고의 연고권을 침해하는 위법이 있다라 판시하였읍니다 그러나 본건재산은 소외 2가 피고로부터 매수하였다가 소외 1에게 매도한 동일번지상에 소재하는 주택의 유일한 통로로서 동 통로를 이용하지 못하면 전시 주택은 완전한 대지로서 출입구가 없음에 반하여 원고의 잔여임대 대지는 타에 통로에 접하여 출입의 자유를 보장할 수 있으므로 피고는 귀속재산처리법 제1조 본법은 귀속재산을 유효적절히 처리함으로써 산업부흥과 국민경제의 안정을 기함을 목적으로한다라는 규정을 적용하여 본건재산을 소외 2에게 임대한 것은 적법임에도 불구하고 피고의 주장을 배척한 것은 법해석을 그릇한 위법이 있다고 사료합니다」운하다
심안컨대 원래 본건 계쟁부분의 대지는 서울특별시 중구 회현동2가 72번지의1호 대852평중에 포함된 일필의 귀속대지로서 단기 4282년 5월 2일 피고와의 임대차계약에 의하여 원고가 적법히 연고권을 취득한 것임이 당사자 변론의 전취지에 의하여 명백하다. 그러함에도 불구하고 피고가 소외 2의 불하한 별개대지의 통로에 사용하여야만할 실정이라는 이유만으로서 원고의 기득 임차권을 취소함은 실당하고 다만 우 통행에 관한 실정문제는 민법 제210조이하 소정의 소유권한계에 속한 인지 통행권에 관한 법률관계로서 우 민법규정에 의하여 해결할 문제이고 행정권 발동에 인한 처분범위 외에 속한다할 것이므로 논지는 이유없다 차에 행정소송법 제14조 민사소송법 제401조, 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

요약:
귀속대지를 관재당국으로부터 적법히 임차한 갑에 대하여 관재국이 을에게 불하한 별개 대지의 통로에 사용하여야만 할 실정이라는 이유만으로 갑의 기득임차권을 취소함은 실당하고 다만 우 통행에 관한 실정문제는 민법 제210조 이하 소정의 소유권한계에 속한 인지통행권에 관한 법률관계로서 민법규정에 의하여 해결할 문제이고 행정권발동에 인한 처분범위외에 속한다 할 것이다
주문
원판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고는 원고를 상대로 한 부산지방법원 진주지원 74가합112 물품대금 청구사건의 소송에서 승소하여 그 집행력 있는 가집행선고부 판결정본에 기하여 1974.12.27 원고소유의 영업용 양장자료 기구 기타 시설일체에 대하여 강제집행을 실시하여 이를 압류하였다가 1975.1.30위 압류집행을 해제한 사실, 한편 원고는 위 제1심판결에 불복 항소를 한 결과 항소심에서 원고의 항소를 받아들여 피고 승소로 되었던 위 제1심판결을 취소하고 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되었고 피고가 이에 상고를 하였으나 대법원에서 상고기각 판결을 선고함으로써 위 항소심판결이 유지확정된 사실은 당사자간에 다툼이 없다고 사실확정을 한다음 피고가 위 가집행선고부 제1심판결 정본에 기한 강제집행으로 원고소유의 위 유체동산에 대한 압류집행을 함으로써 그 집행기간 33일동안 원고의 양장점 영업경영을 하지못함으로 인하여 원고가 입은 손해를 피고는 배상할 의무가 있다는 원고의 주장에 대하여 원피고 사이의 소송관계가 위와같다고 하면 결과적으로 피고의 위 제1심의 가집행선고부 판결정본에 기한 강제집행은 부당한 것으로 판명되었다 하더라도 피고의 그 소송진행에 있어서의 청구원인이나 소송진행의 경위와 각 심급에서의 판결결과등을 종합적으로 판단하건데 피고로서는 그의 위 제1심 승소판결에 붙여진 가집행선고에 기한 강제집행을 실시할 정당한 근거와 이유가 있었다고 할 것이어서 이를 두고 불법행위에 해당하는 강제집행이었다고 단정할 수 없고 또 위 강제집행이 이유없는 부당한 것임을 알았거나 알지 못한 과실이 있다고 보기 어려우므로 피고의 불법행위 있음을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 실당하다 하고 원고의 이 사건 청구원인이 민사소송법 제201조 소정의 가집행실효후의 가집행으로 인한 손해의 배상청구가 아님은 위에서 본 소송의 청구원인에 비추어 분명하다 하여 원고의 청구를 기각하였다.
그러나 이사건 청구원인이 민사소송법 제201조 소정의 가집행선고 실효후의 가집행으로 인한 손해배상의 청구인가 아닌가는 위에서 본소송의 청구원인의 내용이 담겨진 이사건 청구원인에 의하여 판별하여야 할 것이요 위에서 본 소송의 청구원인만에 의하여 판단할 것은 아니라고 볼 것인 바 이사건 청구원인에 의하면 원고는 피고의 위 가집행 선고부 제1심 판결정본에 기한 원고 소유 유체동산에 대한 가집행으로 인하여 원고가 그 집행기간동안 양장점영업을 하지 못하여 입은 손해의 배상을 청구한다는 것으로서 이는 민사소송법 제201조제2항 소정의 가집행으로 인한 손해배상을 청구하는 것으로 봄이 상당하다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 원고의 청구를 불법행위로 인한 손해배상 청구로 단정하여 위와 같이 판결하였음은 원고의 청구내용을 제대로 파악하지 못한 심리미진 이유불비의 잘못있어 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고 논지는 이유있음에 돌아간다.
그러므로 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고의 가집행선고부 제1심 판결정본에 기한 원고 소유 유체동산에 대한 가집행으로 인하여 그 집행기간동안 양장점영업을 하지 못하여 입은 원고의 손해배상청구는 민사소송법 201조 2항 소정의 가집행으로 인한 손해배상을 청구하는 것으로 보는 것이 상당하다.
주문
원판결을 파기한다.
피고인을 하천법위반의 점에 대하여 징역 3월에 처한다.

이유
검사의 상고이유에 대한 판단,
원판결과 대조하여 기록을 정사한즉, 본원의 환송전 항소심판결은 피고인에 대한 병역법위반의 죄와 하천법위반의 죄에 관하여 전자에 대해서는 이를 유죄로 인정하여 이에 대하여 징역 5월을 선고하고, 후자에 대해서는 무죄를 선고하였던 바, 피고인은 위 판결에 대한 상고를 포기하고, 검사는 무죄로 선고된 후자의 죄에 대해서만 상고한 것을 본원은 후자의 죄에 대해서만 원판결을 파기하고 이를 원심인 부산지방법원에 환송하였으므로 피고인에 대한 병역법위반의 죄는 이미 유죄로 인정되어 징역 5월의 형이 확정되었고, 파기환송된 것은 하천법위반의 죄 뿐이므로 환송후의 원심에는 파기환송된 하천법위반사건만이 계속된 것이므로 환송후의 원심은 마땅히 하천법위반의 죄에 대해서만 심리할 수 있는 것이며, 이로써 경합범중의 일부가 재판이 확정되었으므로 재판이 확정되지 않은 부분만에 대해서 심리한 후 유죄가 인정되면 이에 대하여 별개의 형을 선고하여야 할 것임에도 불구하고 환송후의 원심은 이미 확정된 부분까지도 다시 심리하여 확정되지 않은 죄와 경합범으로 하여 형을 선고한 환송후의 원심판결은 심리의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 원심판결을 파기한다.
이 사건의 소송기록과 원심 및 제1심법원이 조사한 증거에 의하여 본원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조의 규정에 따라 본원이 직접 판결하기로 하고, 본원이 인정하는 하천법위반의 범죄사실 및 증거는 원심이 인용한 제1심판결의 것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추어 보건대 피고인의 본건 하천법위반의 소위는 하천법 제81조 제2호, 동 제25조 제1항 제6호에 해당하므로 그 소정형 중 징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 3월에 처하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인에 대한 병역법위반죄와 하천법위반죄의 경합범에 대하여 항소심이 전자에 대해서는 유죄, 후자에 대해서는 무죄를 선고하자 검사만이 후자에 대해서 상고하여 상고심이 후자 부분만을 파기환송하였으면 항소심은 후자에 대해서만 심판해야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유에 대하여,
원심이 이 사건 공소사실에 대하여 범죄사실의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하였음을 옳고 여기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대하여
피고인이 침입했다는 인천의 주식회사 연안여객터미널 건물이 일반적으로 출입이 허가된 것이라 하여도 출입이 금지된 시간에 원심설시와 같이 그 건물담벽에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 그곳 터미널 마당에 있던 아이스박스통과 삽을 같은 건물 화장실 유리창문 아래에 놓고 올라가 위 유리창문을 연후 이를 통해 들어간 것과 같은 경우에는 그 침입방법 자체가 일반적인 허가에 해당되지 않는 것이 분명하게 나타난 것이라 할 것이므로 이와 같은 경우에는 건조물침입죄가 성립되는 것이고 따라서 원심판단에 아무런 잘못도 없다.
3. 논지는 모두 이유없어 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
일반적으로 출입이 허가된 건물이라 하여도 피고인이 출입이 금지된 시간에 그 건물담벽에 있던 드럼통을 딛고 담벽을 넘어 들어간 후 그곳 마당에 있던 아이스박스통과 삽을 같은 건물 화장실 유리창문 아래에 놓고 올라가 위 창문을 연 후 이를 통해 들어간 것이라면 그 침입방법 자체가 일반적인 허가에 해당되지 않는 것이 분명하게 나타난 것이므로 건조물침입죄가 성립되는 것이다.
주문
피고가 1983. 7. 22. 원고들에 대하여 위생 1435-1360호로서 한 이용영업소 폐쇄처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 22, 3, 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 1, 2, 3 각 기재에 의하면, 원고들은 소외인이 경영하던 부산 중구 (주소 생략) ○○이용원을 양수하여, 1983. 6. 8. 원고들 명의로 이용원개설신고를 하여 영업을 하고 있었는데, 피고는 원고들이 위 영업소에 소독기구함을 설치하지 아니하고 영업소 입구 첫 번째 의자옆에 칸막이를 설치하여 이용사 및 미용사법 제9조 제1항의 시설기준을 위반하였다 하여, 같은해 7. 15. 원고들에 대한 같은해 7. 20.부터 8. 3.까지 15일간의 영업정지처분을 한 다음, 원고들이 영업정지기간중에 같은해 7. 21. 영업을 하였다 하여 같은해 7. 22. 다시 이건 이용영업소 폐쇄처분을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그러나 영업정지기간중에 영업을 하였다 하더라도 이는 같은법 제14조 제1항 각호의 어떠한 폐쇄처분 사유에도 해당하지 아니하며, (같은법에는 영업정지처분을 할 수 있는 근거도 없다)다만 같은법시행규칙 제25조 별표 3의 제5호는, 영업정치저분을 받고도 영업을 계속한 때에는 폐쇄명령을 하도록 규정하고 있으나, 이는 행정청 내부에 있어서의 사무처리기준지침을 정한데 불과하고, 일반국민에 대한 것은 아니므로, 이를 이용사 및 미용사법에 따라 개설된 이용업소에 대한 행정처분의 근거법규로 삼을 수는 없다 할 것이므로( 대법원 1982. 1. 12. 선고, 81누128 판결 참조) 결국 피고의 이건 처분은 법령상의 근거없이 한 것으로서 위법하다 할 것이고, 가사 피고의 이건 처분을 같은법 제14조 제1항 제3호가 정한 같은 법 제9조 제1항, 같은법시행규칙 제23조 제1항 소정의 시설기준위반에 대한 것으로 보더라도, 성립에 다툼이 없는 을 제7호증의 2, 기재 및 이에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제3호증의 4 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고들이 1983. 7. 15. 영업정지처분을 받을 당시 위 영업소에 소독기구함을 설치하지 아니하고, 또 영업소입구 첫 번째 의자옆에 칸막이를 설치하여 이용사 및 미용사법 제9조 제1항, 같은법시행규칙 제23조 제1항 소정의 시설기준을 위반한 사실은 인정이 되나, 같은법시행령 제3조 제1항에 의하면, 위 시설기준위반을 이유로 폐쇄처분을 하기 위하여는, 우선 당해 개설자에게 20일간의 기간을 정하여 위반사실을 보완 또는 시정하도록 지시하고, 그 기간내에 이를 이행하지 않을 때에 비로서 영업소의 폐쇄처분을 할 수 있도록 규정되어 있는데, 이 건에 있어서 그와 같은 보완 또는 시정지시가 있었다고 볼 아무런 자료가 없으므로 이 점에서도 피고의 이건 처분은 위법하다 할 것이다.
그렇다면 피고의 이 건 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유있으므로 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
영업정지처분을 받은 이용업소가 영업정지기간 중에 영업을 하였다 하더라도 이는 이용사 및 미용사법 제14조 제1항 각호 소정의 폐쇄처분 사유에 해당하지 아니하며 다만 같은법시행규칙 제25조 별표의 3 제5호에 영업정지처분을 받고도 영업을 계속한 때에는 폐쇄명령을 하도록 규정하고 있으나 이는 행정청 내부의 사무처리기준지침에 불과하고 이용사 및 미용사법에 따라 개설된 이용업소에 대한 행정처분과 근무법규로 삼을 수 없다.