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주문
원판결 중 피고 패소부분을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 본건 사고는 본건 도선의 노후로 인한 침수와 도선운항의 안전을 위하여 구명대 또는 구명환을 비치하여야 함에도 불구하고 이러한 구명장구를 설치하지 아니한 위 도선보전의 하자와 선부인 소외현병희의 과실이 경합하여 발생된 것이고 피고 군은 군하 개진면 인안진 도선장을 개설하고 동 개진면 인안동과 달성군 논곡면 하동간의 낙동강 유역주민에 대한 도강편의를 도모하기 위하여 위 도선을 제작하여 원심 공동피고 김영길이 와의 사이에 도선사용징수청부계약을 맺고 위 김영길은 위 도선을 운행하여 왔으므로 피고 김영길이 위 도선을 사실상 점유지배하고 있다 하더라도 피고 군은 위 도선장의 경영자로서 위 도선을 간접 점유하고 있다는 사실을 확정한 후 피고 군은 위 도선의 소유자 겸 점유자로서 본건 도선의 관리보전에 관한 하자와 원심 공동피고 김영길은 위 현병희의 사용자로서 동인의 불법행위로 위하여 생긴 손해를 연대하여 배상할 책임이 있다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 변론의 전 취지에 의하면 원고는 피고 군에게 민법 제756조에 의한 사용자로서의 책임 또는 같은법 제758조 소정 공작물 보존의 하자에 의한 책임을 주장하고 있음에 대하여 원판결은 원심 공동피고 김영길이 위 도선의 직접점유자라는 사실을 전제로 피고 군은 그의 소유자 겸 간접점유자라고 하여 피고 군에게 본건 사고에 대한 손해배상책임 있음을 인정하였는 바 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 제1차적으로 책임을 지고 그 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에 비로소 그 소유자가 책임을 진다 할 것이며 공작물의점유가 대리점유인 경우에는 직접점유자가 일차적인 책임을 지고 직접 점유자에게 책임을 지울 수 없는 경우에 비로소 간접점유자가 책임을 지는 법리라할 것임에도 불구하고 원판결은 본건 도선의 직접 점유자인 원심 공동피고 김영길이 그 도선 보존의 하자로 인한 손해발생의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니하였다는 심리판단을 하지 아니한 채(원판결은 위김영길이 선부인소외 현병희의 사용자로서의 책임을 인정하는 판단만을 하고 있다) 피고 군은 본건 도선의 소유자 겸 간접점유자로서 본건 사고에 대한 책임을 져야 한다는 취의의 판단을 한 원판결에는 심리미진, 이유불비가 아니면 공작물 보존의 하자로 인한 손해배상의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 상고논지는 이유있음에 귀착되어 원판결 중 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에 공작물의 점유가 간접점유인 경우에는 직접점유자가 일차적 책임을 지고 직접점유자에게 책임을 지울 수 없는 경우에 비로소 간접점유자가책임을 진다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조, 제347조 제1항, 제406조에 의하면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 부인권을 행사하고, 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있으며, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다 .
이러한 규정 취지와 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 부인권의 목적 등에 비추어 보면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 총채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 할 수 없는 개인회생채권자가 개별적 강제집행을 전제로 하여 개개의 채권에 대한 책임재산의 보전을 목적으로 하는 채권자취소소송을 제기할 수는 없다고 할 것이다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 ① 채무자 소외인은 2008. 2. 19. 대구지방법원 2007개회45991호로 개인회생절차개시결정을 받은 사실, ② 원고의 채권도 위 개인회생채권자목록에 기재되어 있는 사실, ③ 채무자 소외인은 2008. 6. 4. 위 법원으로부터 변제계획인가결정을 받았고 현재까지 위 개인회생절차가 폐지되지 않은 사실, ④ 이 사건 사해행위취소소송은 2009. 1. 5. 제기된 사실 등을 인정한 다음, 채무자 소외인에 대한 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에 개인회생채권자인 원고가 별도로 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 것과 같은 개인회생절차와 사해행위취소소송에 관한 법리오해 등의 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조, 제347조 제1항, 제406조에 의하면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 부인권을 행사하고, 법원은 채권자 또는 회생위원의 신청에 의하거나 직권으로 채무자에게 부인권의 행사를 명할 수 있으며, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다. 이러한 규정 취지와 집단적 채무처리절차인 개인회생절차의 성격, 부인권의 목적 등에 비추어 보면, 개인회생절차 개시결정이 내려진 후에는 채무자가 총채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 개인회생채권자목록에 기재된 개인회생채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 할 수 없는 개인회생채권자가 개별적 강제집행을 전제로 하여 개개의 채권에 대한 책임재산의 보전을 목적으로 하는 채권자취소소송을 제기할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 75일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 확정한 사실에 의하면, 피고인은 이미 타인에게 매도하여 산사람으로부터 소유권 이전등기 절차이행의 청구가 있으면, 이를 이행하여야 할 의무가 있는 타인의 사무를 처리할 지위에 있는자인데, 그 임무에 위배하여 1964.4.28 다시 이를 다른 사람에게 팔고 소유권 이전등기까지 마쳤다는 것이므로 비록 제1차로 매도한 일자가 1954.2월경이라 할지라도 피고인의 소위가 1963.12.14 각령 제1678호 일반사면령에 해당되는 것이아니므로 원심조처에 위법이 없고, 징역 1년의 형이 과중하다는 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 되지 못한다.
논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 미결구금일수 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1954. 2.경 1차로 부동산을 매도하고 이전등기를 이행하여야 할 의무 있는 자가 1964.4.28. 타인에게 2차로 매각항 이전등기까지 마친 경우에 비록 1차 매도일이 1954.2.경이라 할지라도 위 소위는 1963.12.14.자 일반사면령에 해당되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 원고에 대한 이건 과세처분이 부가가치세법시행령 제74조의3 제3항의 규정을 근거로 하고있으나 그 규정은 모법의 위임없이 조세법률주의의 원칙에 반하는 내용을 규정한 것으로 무효라는 판단으로 피고의 과세처분을 취소하였다.
그러나 위 시행령의 규정은 부가가치세법 제36조의 위임에 의하여 같은 법 제17조 제1항의 취지에 따라 공제 받을 수 없는 매입세액을 미리 공제하여 준경우에 그 매입세액 상당액을 징수한다는 취지이어서 유효하다 고 보는 것이 당원의 판례 ( 1989.10.24.선고 88누2045호 판결 참조)이므로 원심의 위 판단은 법령의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적한 상고논지는 이유있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세법시행령 제74조의3 제3항의 규정은 부가가치세법 제36조의 위임에 의하여 같은 법 제17조 제1항의 취지에 따라 공제받을 수 없는 매입세액을 미리 공제하여 준 경우에 그 매입세액 상당액을 징수한다는 취지이어서 유효하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면 부산지방법원 79가합667,1870 민사소송사건에서의 피고인에 대한 증인신문조서에 「정남이」의 성명이 「김남이」로 잘못 기재되어 있음은 소론과 같으나, 그 점만으로 「감정가격이 3,000만원 이상이었다」는 기재부분(위증부분)도 피고인의 진술내용과 다르게 기재된 것이라고 단정할 수는 없을 것이므로 원심이 유지한 제1심판결이 그 서류를 증거로 채택하여 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치에 잘못이 있다할 수 없다.
결국 논지 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인에 대한 증인신문조서에 「정남이」의 성명이 「김남이」로 잘못 기재되어 있다 하더라도 그 점만으로 「감정가격이 3,000만원 이상이었다」 라는 위증의 기재부분도 피고인의 진술내용과 다르게 기재된 것이라고 단정할 수 없다.
주문
피고 1 및 피고 3에 관한 부분은 원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송 한다.
피고 2의 상고를 기각하고 그 부분의 상고비용은 피고 2의 부담으로 한다.

이유
원심은 피고들이 판시와 같이 소외 경성섬유품 소매 상업조합이 1945년 5월 18일 원고조합으로 부터 본건 부동산을 매수 하였다는 주장을 하였음에 대하여 판시와 같은 증거 판단을 하여 그 주장을 배척 하였음의 판시상 명백하다
그러나 을 제27호증 을 제7호증의 4,5,8 을 제9호증의 3 을 제15호증 을 제18호증 을 제19호증 및 을 제25호증의 1,2의 각 기재에 의하면 원고 조합은 1945년 3월 3일자로 경성시내의 섬유관계의 소매조합을 정리 통합하여 새로 경성섬유품소매상업조합을 설립 하라는 경기도지사의 지시에 의하여 해산하고 조선 총독의 인가를 얻어 1945년 5월 31일 원고조합의 조합원은 전부 그 조합원이 되어 경성섬유품 소매상업조합이 설립된 사실이 명백하며 그와 같은 사정 아래 을 제14호증에는 위의 조합역원회에서 1945년 4월 6일 원고조합의 재산은 전부 유상으로 인수할 것을 결정한 기재가 있고 본건 부동산에 관한 권리증인 을 제8호증을 위의 조합에서 소지 하고 있으며 또 을 제12호증의 1,2에 1945년 4월중 위의 조합이 본건 부동산 대금을 수표로 지불한 기재가 있을 뿐만 아니라 지불한 수표의 번호까지 기재되어 있고 또 을 제13호증의 2에도 그것에 부합되는 기재가 있으며 또 을 제16,17호증에 의하면 원고조합의 전조합원이 그 조합원으로된 위의 조합이 작성한 1945년 12월 20일자 대차대조표중 자산의 부에 본건 부동산이 표시되어있고 1945년 12월 26일 위 조합의 총회 회의록에 대차 대조표를 승인한 기재가 있으며 을 제11호증의 1,2의 기재에 의하면 위 조합의 청산 위원회에서 본건 부동산을 처분 하기로 결의 하였고 을 제11호증의 6,7의 기재에 의하면 위 조합은 본건 부동산을 매도 할 것을 공고까지한 것이므로 만약 위에 인용한 을호 각증이 위조된 것이라면 모르되 위조한 것이 아닌 이상 위의 을호 각증에 의하면 원고조합은 1945년 5월 본건 부동산을 위의 조합에 유상양도 하였다고 인정함이 경험칙상 타당한데도 불구하고 판시와 같이 각 을호증을 배척하는 동시 판시에 저촉되는 위의 을호 각증에 대하여는 판단을 하지 아니하였음은 원판결에는 사실 인정에 있어서 채증법칙에 위반 하였을 뿐만 아니라 판결에 영향을 미칠 증거에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다고 하지 아니 할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있다.
따라서 피고 1 및 피고 3의 상고이유에 대하여는 그 밖의 논지에 대한 판단을 생략 하고 민사소송법 제406조에 의하여 피고 2에 대하여는 법정기간내에 상고이유서의 제출이 없으므로 같은법 399조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
부동산의 매매주장을 배척하면서 판시에 저촉되는 서증에 대하여 판단하지 아니한 것은 채증법칙위반이다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여,
기록에 의하면, 소론과 같이 피고 회사의 자동차종합보험보통약관(이하 약관이라고 한다) 중 대인배상보험에 관한 제10조에서 보험회사는 피보험자가 피보험자동차의 사고로 남을 죽게 하거나 다치게 하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상한다고 하면서, 제10조 제2항에서는 배상책임 있는 피보험자 또는 운전자 및 그 부모, 배우자 및 자녀(이하 배우자 등이라고 한다)의 경우 대인배상에 있어서 보상하지 아니한다고 규정하고 있음을 알 수 있다.
그런데 피보험자나 운전자의 배우자 등이 사고로 손해를 입은 경우를 자동차종합보험의 대인배상보험에서 제외하고 있는 위 약관규정이 약관의규제에관한법률 제7조 제2호 등에 위반되어 무효라고 하기 위하여는, 위 약관규정이 보험계약자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 어긋나는 것으로서 고객에게 부당하게 불리하고 보험자가 부담하여야 할 담보책임을 상당한 이유 없이 배제하는 것이어서 현저하게 형평을 잃은 경우여야 한다 할 것인바 ( 당원 1991.12.24. 선고 90다카23899 전원합의체판결 참조), 임의보험인 자동차종합보험의 대인배상보험은 강제보험인 자동차손해배상책임보험과는 달리 그 목적이 피해자의 보호에 있다기 보다는 피보험자의 손해배상책임을 전보하고자 함에 있을 뿐 아니라 그 가입 여부 또한 자유로우므로 일반적으로 사적 자치의 원칙이 적용되는 영역에 속한다 할 것이고, 피보험자나 운전자의 배우자 등이 사고로 손해를 입은 경우에는 그 가정 내에서 처리함이 보통이고 손해배상을 청구하지 않는 것이 사회통념에 속한다고 보이며, 이러한 경우의 보호는 별도의 보험인 자손사고보험에 의하도록 하고 있는 점(따라서 대인배상보험에는 피보험자나 운전자의 배우자 등이 손해를 입은 경우의 보상에 관한 전보책임이 인수되어 있지 아니하고, 보험료에도 위 책임에 따른 보험료는 내포되어 있지 아니하다) 등으로 미루어 보면, 위 약관규정이 약관의규제에관한법률 제7조 제2호에 위반된다거나 경제적인 강자인 보험자에게 일방적으로 유리한 규정에 해당하여 무효라고 할 수는 없다.
따라서 원고가 자동차손해배상보장법 제3조 소정의 타인에 해당되는가의 여부에 관계없이 위 약관규정이 무효라는 취지의 논지는 이유 없다(원심이 원고가 위법 제3조 소정의 타인이 아니라고 판단한 것도 아닌 것이다.).
2. 상고이유 제2점에 대하여,
기록(특히 갑 제2호증)에 의하면, 원고가 이 사건 사고로 안면부 찰과상, 슬관절 타박상, 요추부 타박상 등의 상해를 입었으나, 후유장해로는 요추부 전만의 소실을 수반한 제4-5 요추간, 제5요추 제1천골간 추간판 후방돌출의 장해가 남게 되었다는 사실을 인정하고, 이를 판시와 같은 장해등급으로 본 원심의 조처를 수긍할 수 있고, 여기에 심리미진이나 채증법칙의 위반이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임의보험인 자동차종합보험의 대인배상보험은 강제보험인 자동차손해배상책임보험과는 달리 그 목적이 피해자의 보호에 있다기보다는 피보험자의 손해배상책임을 전보하고자 함에 있을 뿐 아니라 그 가입 여부 또한 자유로우므로 일반적으로 사적 자치의 원칙이 적용되는 영역에 속하고, 피보험자나 운전자의 배우자 등이 사고로 손해를 입은 경우에는 그 가정 내에서 처리함이 보통이고 손해배상을 청구하지 않는 것이 사회통념에 속한다고 보이며, 이러한 경우의 보호는 별도의 보험인 자손사고보험에 의하도록 하고 있는 점 등으로 미루어 보면, 피보험자나 운전자의 배우자 등이 사고로 손해를 입은 경우를 자동차종합보험의 대인배상보험에서 제외하고 있는 약관규정이 약관의규제에관한법률 제7조 제2호에 위반된다거나 경제적인 강자인 보험자에게 일방적으로 유리한 규정에 해당하여 무효라고 할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
기록 48면 및 67면에 의하면 경매법원은 본건 경매목적물인 토지 건물에 대한 임대차 조사 및 건물에 대한 공과액 조사를 집달리에게 명하고 그 명령을 받은 집달리는 이에 대한 조사보고를 한 점을 알 수 있고 경매법원은 이 조사보고를 토대로 본건 경매기일 공고를 하였음을 알 수 있으니 경매기일공고에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없으며 기록 50면에 있는 공과주관공무소에 대한 최고서 부본에 경매부동산의 목록이 없다 하여 동 최고서 원본에도 부동산 목록이 첨부되지 아니하였다고 속단할 수 없을 뿐 아니라 경매법원이 공과주관공무소에 대하여 채권의 유무와 그 한도를 일정기간 안에 통지할 것을 최고 아니하였더라도 경락허가결정에 아무런 영향이 없다 할 것이므로 이는 동 허가결정에 대한 항고사유가 될 수 없는 것이니( 당원 1964.4.6. 자 63마190 결정 참조) 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
경매법원이 공과주관 공무소에 대하여 채권의 유무와 그 한도를 일정기간 안에 통지할 것을 최고하지 아니하였어도 경락허가결정에는 아무런 영향이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 원고는 산업기계. 농공기계용 클럿치를 제조, 가공하여 판매하는 것을 목적으로 하는 회사로서 그 목적사업인 클럿치를 제조하는 공장용지로 사용하기 위하여 1988.1.5. 이 사건 토지를 대구직할시로부터 취득하여 그 지상에 클럿치제조 공장을 신축하기 위하여 같은 해 2.9. 대구직할시장에게 그 공장설치신고를 하고 같은달 26. 건축허가를 받아 같은 해 3.17. 그 건축공사를 소외 현대건설주식회사에게 준공예정일을 같은해 10.31.로 정하여 도급을 주어 공사를 진행한 결과 위 준공예정일까지 공장건물의 지붕, 외벽 등은 완성되었으나 마무리공사가 완성되지 않은 상태에서 원고가 소외 동성철강주식회사로부터 임차하여 클러치를 생산하던 구 공장의 임차기간이 같은 해 10.1.로 만료되어 임대인인 위 소외회사가 원고에게 그 명도를 요구하므로 원고는 같은 달 22.부터 같은 해 11.20.까지 사이에 위 구 공장에서 신축공장으로 이전설치 작업을 완료하고 그 시경부터 클러치 등 제품을 생산하다가 같은 해 11.30. 원고와 소외 주식회사 발레오와의 같은 해 5.17.자 합작투자계약에 의하여 설립된 소외 평화발레오주식회사에게 이 사건 토지 및 지상건물 등을 현물출자하기로 하되 그 효력은 30일이 경과한 같은해 12.30. 발생하기로 하는 계약을 맺고서 그에 따라 1989.6.13. 이 사건 토지에 관하여 위 평화발레오주식회사 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 법인이 토지를 취득한 후 1년 이내에 그 고유목적에 직접 사용하다가 이를 타에 처분한 경우에는 소득세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 이른바 비업무용 토지에 해당하지 아니한다 할 것인데, 위와 같이 원고의 고유의 목적에 필요한 공장의 신축은 그것만으로도 당연히 이 사건 토지가 원고의 고유의 목적에 직접 사용되었다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 나아가 취득일로부터 1년 이내에 실제로 그 지상의 신축공장에서 클러치 등 제품의 생산까지 하는 등으로 그 고유의 목적에 직접사용 하다가 이를 소외 회사에게 현물출자로 양도하였으므로 이 사건 토지는 원고의 비업무용토지라고 할 수 없다 고 판단하였는바, 기록에 비추어보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙 위배의 잘못이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인이 토지를 취득한 후 1년 이내에 그 고유목적에 직접 사용하다가 이를 타에 처분한 경우에는 지방세법시행령 제84조의4 제1항 소정의 법인이 토지를 취득한 날로부터 1년 이내에 정당한 사유 없이 그 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 이른바 비업무용토지에 해당하지 아니한다.
주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기한다. 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
사실오인 주장에 관하여
원심은 소외 1이 이 사건 횡령행위 후에 소외 2의 계좌에서 인출한 금 19,000,000원, 소외 3의 계좌에서 인출한 금 9,700,000원, 자신이 소지하고 있던 금 3,600,000원 등 금 32,300,000원을 피해변상조로 지급한 사실을 인정하였다.
원심이 그 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사의 과정을 기록과 대조하여 보니, 원심이 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 허물을 찾아볼 수 없다.
사실오인으로 판결 결과에 영향을 주었다는 상고이유의 주장을 받아들이지 않는다.
손해배상액 결정의 순서 주장에 관하여
위법행위로 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상의무와 그 사용자의 손해배상의무는 별개의 채무여서 그 양자가 배상하여야 할 손해액의 범위가 각기 달라질 수 있고, 그 경우 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 때에는 그 변제금 중 사용자의 과실 비율에 상응하는 수액에 한하여 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 하고, 따라서 사용자의 손해배상책임이 소멸하는 범위도 상응한 그 수액으로 한정되게 함이 불법행위로 인한 손해배상에서의 지도원리인 공평의 원칙과 신의칙에 합당하다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94다5731 판결, 1976. 6. 22. 선고 75다819 판결 각 참조).
원심은 이 사건에서 소외 1이 변제한 것으로 판단한 위의 금 32,300,000원 전액을 피고의 배상의무액에서 공제하고 잔액만을 인용하였다.
그러나 그 판단에는 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 경우에 있어서 사용자가 배상할 책임이 있는 손해의 범위에 관한 위의 법리를 오해한 잘못이 있고, 그 잘못은 판결 결과에 영향을 끼친 것이므로 그 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다.
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

요약:
위법행위로 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상의무와 그 사용자의 손해배상의무는 별개의 채무여서 그 양자가 배상하여야 할 손해액의 범위가 각기 달라질 수 있고, 그 경우 피용자 본인이 손해액의 일부를 변제한 때에는 그 변제금 중 사용자의 과실 비율에 상응하는 수액에 한하여 사용자가 배상하여야 할 손해액의 일부로 변제된 것으로 하고, 따라서 사용자의 손해배상책임이 소멸하는 범위도 상응한 그 수액으로 한정되게 함이 불법행위로 인한 손해배상에서의 지도원리인 공평의 원칙과 신의칙에 합당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유에 대한 판단.
원판결이 확정한 바에 의하면, 원고는 1955.2.22귀속재산인 본건 부동산을 소외 1에게 금 47,000원에 매도하고, 그후 1962.2.12자로 소외 1로부터 그 권리를 양수한 소외 2 앞으로 매수인 명의를 변경하였고, 그 매매대금중 1962년까지 금 19,389원만이 납부되고 나머지 금 27,611원이 납부되지 아니하였든 바, 피고는 소외 2로 부터 1963.1경 그 권리를 양수하여 원고에게 납부하여야 할 잔대금 27,611원과 소유권이전등기에 필요한제반비용등을 사법서사인 소외 3에게 교부하고 위 잔대금의 납부와 피고 앞으로의 소유권이전등기 절차를 하여 줄 것을 위임하였던 바, 소외 3은 원고에게 납부하여야 할잔대금등을 횡령소비하여 원고에게 납부하지 않고서 관계서류와 인장을 위조하여 본건 부동산에 관하여 피고 명의로 청구취지 기재의 등기를 하였으나, 결국 위 잔대금 자체는 귀속재산 처리법 제21조의3에서 정한 1965.3.31까지 원고에게 납부되지 않았다는 것이다. 그렇다면 본건 귀속재산에 대한 매매계약은 1964.6.30내에 납부하여야할 분납금을 1965.3.31까지 납부하지 아니함으로서 원고의 별다른 조처없이 위 법조에 의하여 당연히 해제되었다 할 것이므로, 피고 앞으로의 본건 이전등기는 원인무효의 등기임을 면치못할 것이고, 1965.3.31까지 분납금을 납부하지 못하게된 것은 위에서 본 바와 같이 소의 사법서사의 불법행위에 인한 것이라 하여, 또는 1965.3.31 다음날에 피고가 그러한 사정을 알고 원고에게 잔대금을 지급하려고 하였으나, 원고는 법률의 규정에 의하여 당연히 매매계약이 해제되었다는 이유로 그 수령을 거절하므로, 피고가 변제공탁을 하였다고 하여서 그 결론을 달리할 수는 없다고 할 것이다.
그러므로 원판결이 이유는 다르나, 원고의 본건 청구를 인용한 것은 정당하며, 논지 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
귀속재산매수 잔대금납부 및 그 등기를 위임받은 사법서사가 잔대금을 횡령하고 관계서류와 인장을 위조하여 등기를 하였다 하여도 그 대금이 실질적으로 1965.3.31까지 납부되지 아니함으로써 즉시 또 당연히 그 계약은 해제되는 것이라 할 것이므로 그후 잔대금을 변제공탁하였다 하여 그 결론을 달리할수는 없는 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다(대법원 2010. 8. 25.자 2008마1541 결정 등 참조).
2. 원심은 다음과 같은 사정을 들어 피고의 이미지 복제 등으로 원고의 보호가치 있는 영업상 이익을 침해하였다고 인정하여 원고의 손해배상청구를 일부 인용하였다.
가. 원고와 피고는 인터넷 사이트를 이용하여 동일하거나 유사한 의류제품을 판매하면서 그 제품이 해외 유명인의 이미지에 맞는 스타일이라는 것을 강조하는 동일한 판매전략을 구사하는 등 서로 경쟁관계에 있다.
나. 원고는 자신의 인터넷 사이트에서 사용할 이미지를 제작하기 위하여 해외 유명인의 사진을 검색하여 선정하고, 그와 유사한 신체적 특징을 가진 모델을 고용하여 자신의 의류를 입힌 다음 사진을 찍고 이를 다시 해외 유명인의 사진에 합성하는 등의 작업을 하였다. 피고는 1년 반 이상 원고가 제작한 이미지를 복제하거나 모방하였고 횟수도 많을 뿐 아니라 이 사건 계속 중에도 이러한 행위를 반복하였다.
다. 원고가 이미지 제작 과정에서 해외 유명인의 허락 없이 얼굴 사진을 사용함으로써 해외 유명인에 대한 관계에서 초상권 등 침해의 불법행위책임을 지는 것과 피고에 대한 관계에서 원고의 영업상 이익이 침해되었다는 이유로 손해배상을 청구하는 것은 별개의 문제이다.
3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 법률상 보호가치 있는 이익 등 불법행위 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 피고는 원고의 성과물에 제3자의 권리를 침해하는 부분이 있어 원고가 주장하는 피침해이익이 법률상 보호가치 있는 이익에 해당하지 않는다고 주장하나, 그러한 사유만으로는 원고의 청구를 배척할 수 없다.
4. 피고의 상고는 이유 없어 이를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당한다.


[2] 갑 주식회사가 의류제품을 판매하는 인터넷 쇼핑몰을 운영하면서 해외 유명인의 사진을 검색하여 선정한 후 그와 유사한 신체적 특징을 가진 모델을 고용하여 자신의 의류를 입힌 다음 사진을 찍고 이를 다시 해외 유명인의 사진에 합성하는 방법으로 이미지를 제작하여 인터넷 쇼핑몰에 게시하였는데, 갑 회사와 동일하거나 유사한 의류제품을 인터넷 쇼핑몰에서 판매하는 을 주식회사가 갑 회사가 제작한 이미지를 복제하거나 모방하여 을 회사의 인터넷 쇼핑몰에 게시하였고, 이에 갑 회사가 을 회사를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 갑 회사와 을 회사는 인터넷 사이트를 이용하여 동일하거나 유사한 의류제품을 판매하면서 그 제품이 해외 유명인의 이미지에 맞는 스타일이라는 것을 강조하는 동일한 판매전략을 구사하는 등 서로 경쟁관계에 있고, 을 회사는 1년 반 이상 갑 회사가 제작한 이미지를 복제하거나 모방하였고 횟수도 많을 뿐 아니라 소송 계속 중에도 이러한 행위를 반복하는 등 제반 사정에 비추어 을 회사가 이미지 복제 등으로 갑 회사의 보호가치 있는 영업상 이익을 침해하였다고 보아 을 회사의 손해배상책임을 인정한 원심판단은 정당하고, 나아가 갑 회사의 성과물에 제3자의 권리를 침해하는 부분이 있다는 사유만으로는 갑 회사가 주장하는 피침해이익이 법률상 보호가치 있는 이익에 해당하지 않는다고 볼 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
이 사건 부동산의 양도당시 시행중이던 소득세법 제23조 제5항과 동법시행령 제170조에 의하면 양도소득세의 부과를 위한 양도소득금액의 산출에 있어서 그 양도가액과 취득가액은 그 실지거래가액에 의함이 원칙이나 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 시가표준액에 의하도록 규정되어 있고 또 그 양도가액과 취득가액은 다같이 실지거래가액에 의하던지 또는 다같이 시가표준액에 의하여야 하고 그 어느 하나의 실지거래가액이 불분명한 경우에도 그 양도가액과 취득가액은 다같이 그 시가표준액에 의하여야 한다고 할 것인바( 당원 1980.7.8 선고 80누95 판결 참조) 이 사건에서 원심은 거시의 증거들에 의하여 원고들이 소외 학교법인 낙생학원으로부터 이 사건 임야를 매수 당시에 그 설시의 사정에서 매매계약서를 작성하지 아니하였고 또 원고들의 망 부가 주로 나서서 매매계약을 하게 되었고, 위 학원측에서도 관계장부 등에 매매가액을 기장하여 둔 것이 없어, 그 정확한 가액을 알 수 없고, 소론의 을 제4호증의 기재에 의하여도 다른 토지들과 합한 가액으로 표시되어 있어 그것만으로는 이 사건 임야의 실지취득가액을 알 수 없다고 하여, 이 사건 양도소득금액을 계산함에 있어서는 실지취득가액이 불분명한 경우로 보아 양도가액과 취득가액을 다같이 시가표준액에 따라 산정하고 있는바, 이는 앞서 설시한 법리에 따른 것으로서 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인과 심리미진의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이 사건 부동산을 매수할 때 원고들의 망부가 매매계약을 하였을 뿐만 아니라 매매계약서를 작성치도 않았고 매도인측에도 매매가액을 기장하여 둔 것이 없고 다른 서류에도 다른 토지들과 합한 가액만이 표시되어 있어 그것만으로는 취득가액을 알 수 없는 것이므로 양도가액과 취득가액을 시가표준액에 따라 산정할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 이것은 그 자백의 엄격한 증명의 자료로서 사용될 자격 즉 증거능력이 있다는 것에 지나지 아니하고 자백의 증명력까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니므로 자백의 진실성과 신빙성을 의심케 하는 합리적인 이유가 있으면 증거로 채택될 수는 없는 바이고, 이러한 자백등 증거의 취사는 경험칙 내지 논리칙에 위배되지 아니하는 한 사실심의 전권에 속한다고 할 것이다.
원심판결의 이유설시에 의하면, 피고인 2의 검찰에서의 자백은 판시와 같은 범행상황과 일치하지 아니하고 청소년 범죄의 횡포화, 무동기화등 추세를 감안하더라도 피고인들은 범죄경력이 전무한 18, 17세의 미성년자들인 점에 비추어 단순한 옷값과 포경수술비용의 마련을 위하여 택시강도를 모의하였다는 점도 동기로서 설득력이 부족하고, 84,600원을 놔두고 100원짜리 동전 4개만 강취하였다는 점도 사전에 모의까지한 택시강도범들의 범행결과로서는 납득키 어려운것이라고 하여 신빙할 수 없다고 배척하고, 피고인들의 경찰에서의 피의자신문조서, 진술조서, 진술서, 검증조서(수사기록 608내지 637장)는 피고인들이 증거로 함에 동의하지 아니하여 증거능력이 없다는 이유로, 또 원심증인 김석봉, 임병수, 구자윤, 최병희, 서내수, 김숙희, 박정수, 당심증인 안명근, 정기찬, 최정문, 이병희, 최인학의 각 진술과 동인들(위 정기찬, 이병희, 최인학의 제외)에 대한 검사 또는 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서 최정문에 대한 증인신문조서 및 김정석, 방상선, 김선홍, 김종복에 대한 사법경찰관 사무취급작성의 각 진술조서, 사법경찰관 사무취급작성의 검증조서, 수사보고서, 감정의뢰서 및 그 회보의 각 기재내용은 간접증거 내지 정황증거에 불과하고, 붉은색체크무늬 반코트(증1호) 좌측호주머니에 묻은 혈흔이 피해자의 혈액형과 같은 “비이”형으로 감정되었다고 하더라도 그것이 피해자의 혈흔으로서 피고인이 피해자를 살해하였다는 증거로 곧바로 연결될 수는 없고, 국립과학수사연구소장이 작성한 감정의뢰회보서도 공소사실의 인정자료로서 부족하고, 달리 공소사실을 인정할 자료가 없다고 판단하였다.
기록을 정사하여 보아도 원심이 공소사실에 들어맞는 (특히 피고인의 자백을 배척함에 있어서 판시설시는 납득이 가고 합리적이며 아무런 흠을 발견할 수 없다) 증거를 그 설시와 같이 배척함에 있어 거친 증거취사선택은 적법하고 여기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 자유심증주의의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 피고인의 자백의 증거가치에 대한 독자적인 견해를 개진하여 증거취사에 관한 원심의 전권사항을 비난한 것에 불과하므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
자백의 임의성이 인정된다고 하더라도 이것은 그 자백이 엄격한 증명의 자료로서 사용될 자격 즉 증거능력이 있다는 것에 지나지 아니하고 자백의 증명력까지도 당연히 인정되어야 하는 것은 아니므로 자백의 진실성과 신빙성을 의심케 하는 합리적인 이유가 있으면 증거로 채택될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결에 의하면 본원상표는 " WORLDWIN" 으로 " WORLD" 와 " WIN" 으로 구성되었는 바 " WORLD" 는 세계, 천지, 지구 등의 뜻이 있고 " WIN" 은 이기다, 승리하다, 명성, 칭찬, 신용 따위를 얻다 등의 뜻이 있는 영문자이므로 본원 상표를그 지정상품인 상품구분 제43류 야구용 그러브, 야구용 배트, 야구용 마스크, 야구용 배트캐이스, 야구용 경식공 및 동 제45류 유니폼, 스포츠셔츠 등에 사용할 경우 오늘날의 영어보급 수준이므로 보아 분리 관찰하지 아니하고 전체적으로 고찰하더라도 일반거래자나 수요자들에게 " 세계적으로 명성을 얻은 또는 세계적으로 신용이 있는 운동용구" 등의 의미로 인식될 수 있어서 그 지정상품의 품질이나 효능을 직접적으로 표시한 것이라고 보여진다고 하여 본원상표에 대하여 원사정에서 상품의 성질(품질, 효능) 표시에 불과하다는 이유로 이를 거절사정한 조치에 아무런 위법이 없다고 원사정을 유지하고 있다.
상표법 제8조 제1항은 상표등록을 받을 수 없는 경우를 규정하여 그 제3호에 그 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표를 규정하고 있는 바 여기에 열거된 내용을 표시하는 표장은 이른바 기술적 표장을 말하며 상품의 특성을 기술하는 목적으로써 표시되어 있어 이러한 표장은 상품거래에 있어서 일반적으로 사용되는 경우가 많은 표시이므로 자타상품식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐 아니라 가사 상품식별의 기능이 있는 경우라 하더라도 상품거래상 누구에게나 필요한 표시이기에 어느 특정인에게 한하여 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 타당하지 않기 때문에 이런 규정을 두고 있는 것으로 해석된다( 대법원 1982.12.28. 선고 81후55 판결 참조).
그러므로 " 세계적으로 명성을 얻은 또는 세계적으로 신용이 있는" 이라는 뜻이 있는 본원 상표 " WORLDWIN" 은 결국 위 상표법 제8조 제1항 제3호에 정하는 상품의 품질이나 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장만으로 된 상표에 해당된다 고 풀이되고, 본원상표가 일본국에 등록되어 있어 특별현저성이 있다 하나 다른나라에 등록되어 있다 하여 우리나라의 등록요건을 갖추었다고 할 수 없고, 논지가 들고 있는 대법원의 판례는 이 사건에 적절한 판례가 아니다.
결국 원심심결은 이와 그 뜻을 같이하여 정당하고 거기에 본원상표를 전체적으로 고찰하지 아니하고 분리하여 해석하였다거나 소론이 지적하는 바와 같이 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상표법 제8조 제1항 제3호에 열거된 내용을 표시하는 표장은 상품의 특성을 기술하는 목적으로써 표시되어 있는 기술적 표장으로서 상품거래에 있어서 일반적으로 사용되는 경우가 많은 표시이므로 자타상품식별의 기능을 상실하는 경우가 많을 뿐 아니라 가사 상품식별의 기능이 있는 경우라 하더라도 상품거래상 누구나 필요한 표시이기에 어느 특정인에게만 독점적으로 사용시킨다는 것은 공익상으로 타당하지 않기 때문에 이런 규정을 두고 있는 것으로 해석된다.


나. " 세계적으로 명성을 얻은 또는 세계적으로 신용이 있는" 이라는 뜻이 있는 본원상표 " WORLDWIN" 은 그 지정상품인 야구용 배트, 야구용 그러브, 야구용 경식공 등의 품질이나 효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 표장만으로 된 상표에 해당된다.


다. 본원상표가 다른 나라에 등록되어 있다 하여 우리나라의 등록요건을 갖추었다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용중 피고의 상고로 생긴것은 피고의 부담으로 하고, 피고 보조참가인의 상고로 생긴것은 피고 보조참가인의 부담으로 한다.

이유
피고 및 피고 보조참가인의 상고이유에 대한 판단.
원판결 이유에 의하면, 피고보조참가인이 원고에게 대한 채무의 변제에 갈음하여 본건 부동산을 원고에게 이전할 것을 예약한 것은 민법 제607조에 의하여 무효라 하더라도, 원고 명의의 본건 부동산의 이전등기는 채무를 담보하는 한도에서는 효력이 있다 할 것이니, 채무를 변제할 때까지는 원인 무효의 등기라고 할 수 없다고 판시하고 있는바, 그 판단은 정당하고, 반대의 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
부동산의 이전등기가 본조에 의하여 무효라 하더라도 채무를 담보하는 한도에서는 효력이 있다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고의 원고표시정정신청에 관하여 보건대, 원고는 주장하기를 이사건 소송은 거창향교의 전교(전교)인 동시에 거창군 유림대표의 한사람인 소외인이 향교재산법 제7조 , 동시행령 제1조의 규정에 의하여 재단법인 경상남도 향교재단의 이사의 피선임권을 가지는 이해관계자로서 동 재산을 대위하여 피고를 상대로 제기한 소송이었으므로 이사건 소송의 원고는 소외인이고, 솟장의 "거창군 향교대표자"라는 표시는 위 소외인이 위와 같은 이해관계인의 자격을 나타내려고 함에 그 진의가 있었던 것이었으므로 이 점을 명백히 하기 위하여 원고 거창군 향교대표자 소외인을 원고 소외인으로 원고의 표시를 정정한다고하나, 본건 솟장 및 1975.3.27. 10:00 원심 제4차 변론기일에서 진술된 같은해 3.24.자 접수의 준비서면의 각 기재와 일건기록에 의하면, 이사건 소송은 거창군 향교가 권리능력없는 사단이라 하여 그 대표자를 소외인으로 표시하고, 피고를 상대로 하여 제기한 소송임이 분명하고, 솟장에 거창군 향교의 대표자로 표시된 소외인 개인이 그 주장과 같은 이해관계인로서 원고가 되어 제기한 소송은 아니므로 원고의 이건 당사자표시정정신청은 단순한 착오로 인한 표시상의 정정의 범위를 넘어선 당사자변경의 경우에 해당한다고 할 것이니 이는 허용될 수 없다고 할 것이다.
나아가 원고 거창군 향교의 당사자능력에 관하여 보건대, 향교재산법 제3조 제1항의 규정에 의하면, 향교재산은 서울특별시, 부산시 또는 도별로 재단법인을 설립하여야한다고 되어 있으므로 이 규정에 의하여 각 도에 향교재단이 설립되면 그 설립과 동시에 각 도내 향교재단은 당해 도향교재단에 귀속된다할 것인바, 원고 거창군 향교가 속해 있는 경상남도에 향교재산법 제3조 제1항의 규정에 의하여 재단법인 경상남도 향교재단이 설립되어 있음은 원고주장 자체에 의하여 맹백하므로 원고 거창군 향교는 위 재단법인 경상남도 향교재단의 구성원에 불과하여 그 이름으로 소를 제기할 당사자능력이 있다고 할 수 없다.
그렇다면 거창군 향교가 원고가 되어 소외 재단법인 경상남도 향교재단을 대위하여 피고에게 이사건 부동산의 소유권이전등기(본위적 청구) 및 피고의 소유권이전등기의 말소등기(예비적 청구)절차의 이행을 구하고져 제기한 이사건 소는 결국 원고가 당사자능력을 갖추지못한 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 이를 각하할 것인즉, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 원고 "거창군 향교대표자 소외인"를 원고 "소외인"으로 하는 당사자표시정정신청은 소장 및 준비서면기재에 의하면 거창군향교가 권리능력없는 사단으로서 그 대표자를 소외인으로 하여 제소된 것임이 분명하므로 단순한 착오로 인한 표시상의 정정범위를 넘어선 당사자변경의 경우에 해당되어 허용될 수 없다.


나. 향교재산법 3조 1항에 의하면 향교재산은 서울특별시, 부산시 또는 도별로 재단법인을 설립하여야 한다고 되어 있으므로 군향교가 속해 있는 도향교재단이 설립되면 군향교재단은 당해도 향교재단에 귀속되고 군향교는 도향교재단의 구성원에 불과하여 그 이름으로 소를 제기할 당사자능력이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 살피건대 민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 기타 특별한 사정이 없는 한 적용이 없다고 볼 것이요, 민사소송에 있어서 소 또는 항소를 취하하는 소송행위가 정당한 당사자에 의하여 이루어진 것이 사실인 이상에는 그 소 또는 항소를 취하함에 있어서 타인으로부터 기망을 당하였다던가 또는 법률행위의 내용의 중요한 부분에 착오가 있다 하여 민법 109조 또는 110조에 의하여 위 소송행위를 취소할 수는 없는 것이라 할 것인바 원판결은 본건에 관하여 원고가 1심에서 1963.4.23 패소판결을 선고받고 1963.5.15 적법한 항소를 제기하였다가 1963.6.7 항소를 취하한 사실을 일건기록상 이를 인정할 수 있다고 전제하고 나아가서 원고가 본건 항소를 취하하게 된 것은 피고의 기망행위에 의하여 한 것이거나 또는 법률행위의 요소의 착오가 있어 행한 것이 아니고 원피고간의 분쟁을 종식시키고 장차 피고가 본건 대지를 매각하여 원피고간의 채권채무 관계를 결제한다는 약속아래 원고의 자유의사에 의하여 행하여진 것이라고 증거에 의하여 인정한 후 원고가 사기에 인한 의사표시 또는 법률행위의 요소에 착오가 있는 것을 이유로 그가 한 항소취하의 의사표시를 취소한다는 것은 의사표시를 취소할 이유가 없는 것에 귀착되어 그 효력이 발생하지 않고 따라서 원고의 항소취하의 의사표시는 유효하게 존속한다고 판단하고 있는바 이상과 같은 원판결의 이유설시에 다소 석연치 못한 점이 없다 할 수 없으나 결국 원고의 항소취하는 유효하다는 결론은 정당한 것이므로 원판결을 파기할 필요는 없다. 논지 이유없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법상의 법률행위에 관한 규정은 민사소송법상의 소송행위에는 특별한 규정 또는 특별한 사정이 없는한 적용이 없으므로 사기 또는 착오를 원인으로 하여 소취하등 소송행위를 취소할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심은, 피고인이 2001. 8. 27. 23:30경 피해자 이상용의 지시에 따라 평창군 임야의 반환을 요구하려고 찾아온 공소외 최영진, 박용준에게, 소지하고 있던 주방용 칼을 꺼내 보이며 "이상용이 왔으면 무슨 일이 일어났을 것이다. 내가 이런 일이 있을 줄 알고 3년 전부터 준비해 왔는데, 아산양행 서류 3개 캐비닛 분량을 가지고 있다."라는 취지로 말하여 피해자 이상용의 생명ㆍ신체ㆍ재산에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보이고, 같은 달 30. 10:00경 아산양행 사무실에서 그와 같은 언동이 피해자 이상용에게 전달되게 함으로써 협박한 것이라는 공소사실을 인정한 다음, 피해자에 대한 협박이 기수에 이른 시기는 주간이지만 실행의 착수가 야간에 이루어진 이상 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항이 적용된다고 판단하였다.
2. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항은 야간에 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 때에는 그 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률이 제1조에서 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다고 규정하면서, 제6조에서 위와 같은 야간 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 따로 두고 있으며, 형법 제283조 제1항의 협박죄의 미수범 처벌규정도 형법 제286조에 별도로 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항이 규정하는 범죄는 협박죄의 기수범이 야간이라는 시간적 제한 아래 이루어진 것을 말하므로, 위 죄가 성립하기 위해서는 해악의 고지가 피해자에게 도달하여 협박이 기수에 이른 시기가 야간에 해당하여야 하고, 이 사건과 같이 실행의 착수가 야간에 이루어졌더라도 기수에 이른 시기가 주간인 경우에는 형법 제283조 제1항이 적용될 뿐 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 위 공소사실에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항을 적용하여 피고인을 처단하였으니, 거기에는 위 조항이 규정하는 야간 협박죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 그대로 유지될 수 없고 이 부분 공소사실은 원심 판시의 다른 죄와 경합범관계에 있으므로, 원심판결을 전부 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

요약:
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항은 야간에 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 때에는 그 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고 있는바, 폭력행위등처벌에관한법률이 제1조에서 집단적, 상습적 또는 야간에 폭력행위 등을 자행하는 자 등을 처벌함을 목적으로 한다고 규정하면서, 제6조에서 위와 같은 야간 협박죄의 미수범을 처벌하는 규정을 따로 두고 있으며, 형법 제283조 제1항의 협박죄의 미수범 처벌규정도 형법 제286조에 별도로 규정되어 있는 점에 비추어 보면, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 제1항이 규정하는 범죄는 협박죄의 기수범이 야간이라는 시간적 제한 아래 이루어진 것을 말하므로, 위 죄가 성립하기 위해서는 해악의 고지가 피해자에게 도달하여 협박이 기수에 이른 시기가 야간에 해당하여야 하고, 실행의 착수가 야간에 이루어졌더라도 기수에 이른 시기가 주간인 경우에는 형법 제283조 제1항이 적용될 뿐 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항은 적용되지 않는다고 보아야 한다.