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주문
피고인을 징역 8월에 처한다.
이 판결선고 전의 구금일수 76일을 위 형에 산입한다.

이유
【범죄사실】
피고인은 2002. 5. 10. 대전지방법원에서 특수절도죄로 징역 8월을 선고받고 2002. 8. 20. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 양산시 소재 건설현장에서 일용직으로 근무하던 자인바,
2005. 5. 21. 19:38경 양산시 북부동 소재 국민은행 양산지점에서, 그 전 위 건설현장 소장인 피해자 공소외인에게 임금을 가불하여 달라고 요구하여 피해자로부터 400,000원만 인출하여 가라는 허락과 함께 피해자의 농협현금카드를 교부받았으므로 위 카드를 이용하여 400,000원만 인출할 임무가 있는데도 그 임무에 위배하여, 그 곳에 있는 현금자동지급기에 위 카드를 집어넣고 미리 알고 있던 비밀번호를 입력하여 1,400,000원을 임의로 인출하고, 계속하여 위 국민은행 양산지점 옆에 있는 부산은행 양산지점에서 같은 방법으로 8,400,000원을 임의로 인출하여 가지고 가 총 인출금 9,800,000원에서 피해자로부터 미리 허락받은 가불금 400,000원을 공제한 나머지인 9,400,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하였다.
【증거의 요지】
1. 피고인의 법정진술
1. 공소외인에 대한 경찰 진술조서
1. 통장 사본
1. 범죄경력조회서 및 수사보고(출소일자 확인)
【법령의 적용】
1. 범죄사실에 대한 해당법조
형법 제355조 제2항, 제1항(징역형 선택)
1. 누범 가중
형법 제35조
1. 미결구금일수 산입
형법 제57조

요약:
현금카드 소유자로부터 교부받은 현금카드를 이용하여 인출 허락받은 액수를 초과하는 금원을 인출한 사안에서, 배임죄가 성립한다고 한 사례.
주문
본건 상고를 기각한다
상고비용은 피고의 부담으로 한다

이유
피고 소송대리인의 상고이유는 원심판결 요지는 서기 1952년 3월 8일 본건 귀속재산을 피고가 원고에게 임대한 것을 소청판정에 의하여 제39차 국무회의의 의결에 의한 사찰재산은 사찰에 임대하라는 동 결의에 의하여 원고에 대한 임대차계약을 취소하고 사찰대표자인 소외인에게 임대한 것은 위법처사라고 하였으나 국무회의는 행정최고결의기관이며 본건은 사찰재산으로서 사찰의 연고관계로 사찰에 환원한 것을 위법시한 것은 법의 타당성을 무시하였으며 사찰의 연고를 무시한 위법이 있으므로 원심은 파기를 면치못할 것이라 함에 있다
그러나 귀속재산임대차계약을 취소함에는 귀속재산처리법 제35조의 소정원유에 의거하여야 하는 것이오 특별한 사유가 없는 한 국무회의의 결의만으로서는 기 취소원유가 되지 못함으로 소론 국무회의의 결의 있음을 전제로한 논지는 이유없다
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제401조 동 제89조 동 제95조에 의하여 주문과 같이 판결한다

요약:
귀속재산 임대차계약의 취소는 귀속재산처리법 제35조의 소정 원유에 국한하는 것이요 국무위원의 결의있음을 이유로 하여 취소하는 것은 위법이다
주문
이 상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심에서는 이 사건 모든 증거를 종합하면 최소한 피고인이 공소외인으로부터 왼쪽 귀밑부분을 구타당했다는 사실은 충분히 이를 인정할 수 있으므로 가사 피고인이 공소외인으로부터 구순부를 구타당하여 우측 상악중절치가 탈골된 사실은 없었음에도 불구하고 이를 포함하여 고소를 제기하였다 하더라도 이와 같은 사항은 단지 이건 고소사건의 정황을 과장한 것에 지나지 않는다 할 것이므로 이 고소사실에서 위 부분만을 따로 떼어서 무고죄를 구성한다고는 할 수 없다는 취지로 판시하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
검사의 상고이유는 피고인이 공소외인으로부터 폭행을 당하였다는 부분은 진실이었다 하더라도 상해의 점에 관한 사실은 허위사실을 고소한 것이 틀림없으므로 이 부분에 대하여는 독립하여 무고죄를 구성한다고 보는 것이 법리상 당연하다는 것이다.
그러나 구타를 당하여 상해를 입었다는 고소내용은 하나의 폭력행위에 대한 고소사실이다. 이를 분리하여 폭행에 관한 고소사실과 상해에 관한 고소사실의 두 가지의 고소내용이라고 할 수는 없다. 그러므로 피고인이 이 사건에서 공소외인으로부터 구타를 당한 것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 입지 않은 상해사실을 포함시켰다 하더라도 이는 고소내용의 정황의 과장에 지나지 않는다고 보고, 이 고소사실에서 위 상해부분만이 따로이 무고죄를 구성한다고 할 수는 없다고 한 원심의 견해는 정당하다 할 것이다.
그러므로 이 부분만이 독립하여 무고죄를 구성하는 것이라는 논지는 채용될 수 없다고 할 것이다.
따라서 검사의 상고는 그 이유없다 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구타를 당하여 상해를 입었다는 고소내용은 하나의 폭력행위에 대한 고소사실로서 이를 분리하여 폭행에 관한 고소사실과 상해에 관한 고소사실의 두 가지의 고소내용이라고는 할 수 없으므로, 피고인이 구타를 당한것이 사실인 이상 이를 고소함에 있어서 입지않은 상해사실을 포함시켰다 하더라도 이는 고소내용의 정황의 과장에 지나지 않으므로 위 상해부분만이 따로이 무고죄를 구성한다고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
공공용지의취득및손실보상에관한특례법제8조, 동시행령 제5조, 제6조의 규정에 의하여 공공사업의 시행자로 하여금 이주대책을 강구하도록 한 것은 공공사업의 시행에 필요한 토지등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자를 위하여 사업시행자가 관할 지방자치단체의 장과 협의하여 그 대책을 수립 실시하도록 한 것으로써 이는 어디까지나 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지등을 토지수용법에 정한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 그 소유자에게 손실을 보상하고 취득한 것을 전제로 하고 있음이 위 특례법 제2조, 제3조 등의 규정에 의하여 명백하다.
원심이 확정한 바에 의하면, 피고는 개발제한구역에 소재한 원고소유의 가옥에 관하여 제주공항 확장사업에 따른 철거대상물로 확정하고 그 보상금에 관한 동의를 요청하였으나 피고가 이를 거부하여 협의에 응하지 아니하였다는 것이므로 원고에게 위 특례법이 규정한 이주대책의 실시를 주장할 권리는 없다고 하여야 할 것이다.
원심의 판단취의도 위와 같다고 볼 수 있어 정당하고 소론과 같은 법리오해, 심리미진등의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조, 동법 시행령 제5조, 제6조의 규정에 의하여 공공사업의 시행자로 하여금 이주대책을 강구하도록 한 것은 공공사업의 시행에 필요한 토지등을 제공함으로 인하여 생활근거를 상실하게 되는 자를 위하여 사업시행자가 관할 지방자치단체의 장과 협의하여 그 대책을 수립 실시하도록 한 것으로서 이는 어디까지나 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지등을 토지수용법에 정한 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 그 소유자에게 손실을 보상하고 취득한 것을 전제로 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 사회안전법상의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분 대상자를 교육개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치이므로 이와 같은 보안처분의 성격상 보안감호처분에 필요한 같은법 제6조 제1항 제1호의 요건중 죄를 다시 범할 현저한 위험이란 장래에 죄를 다시 범할 개연성이 될 수밖에 없고 그 유무도 처분대상자의 전력이나 성격, 환경등 제반사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다 할 것이다( 당원 1984.1.24. 선고 82누163 판결 참조).
2. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살펴보면 원심의 인정과 같이 원고가 공산주의의 교육을 받고 재일조총련 산하단체에 가입하고 반국가단체 구성원들과 화합 동조하고 우리나라와 일본을 여러차례 왕래하면서 공산집단을 선전하고 간첩활동을 한 죄로 징역 5년을 선고받아 복역하고 또 2년간의 보안감호처분을 받고도 조금도 뉘우침이 없고 아직 사상전향을 하지 않고 있는 사실이 인정되며, 성립에 다툼이 없는 을 제4, 15호증 및 을 제17, 18호증의 1,2의 각 기재등에 의하면 원고는 남한보다 북한이 민주주의를 더 잘 실천하고 있다고 확신하면서 감호기간중에도 계속 공산주의사회의 도래를 욕구하고 사회안전법에 대하여 폐지되어야 한다는등 불만을 토로하고 상담이나 교화행사에 불참하고 교도대원을 폭행하는등 투쟁적 성격을 드러내고 있는 사정을 엿볼 수 있는바 위와 같은 사정 아래서라면, 원고가 사회안전법 소정의 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 봄이 상당하다 할 것이다.
그렇다면 원심이 원고의 전력이나 아직 사상전향을 하지 않고 있다는 그 인정사실만으로는 사회안전법 소정의 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 볼 수 없고 달리 그 위험성이 있다고 인정할 증거가 없다고 단정하였음은 다시 죄를 범할 현저한 위험성에 관한 법리를 오해한 것이 아니면 증거가치판단을 그르쳐 사실을 오인하였다는 비난을 면할 수 없다고 할 것이니 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하고자 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 사회안전법상의 보안처분은 처분대상자가 이미 실행한 행위에 대한 책임을 물어 과하는 제재조치가 아니라 장래에 그 법 소정의 특정범죄를 다시 범할 위험성을 미리 예방하여 국가의 안전과 사회의 안녕을 유지하는 한편 처분대상자를 교육개선시켜 사회에 복귀토록 하려는 것을 본질로 하는 예방조치이므로 보안처분은 성격상 보안감호처분에 필요한 같은법 제6조 제1항 제1호의 요건중 죄를 다시 범할 현저한 위험이란 장래에 죄를 다시 범할 개연성이 될 수밖에 없고 그 유무도 처분대상자의 전력이나 성격, 환경등 제반사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다.


나. 보안처분 대상자가 간첩활동을 한 죄로 징역 5년을 선고받아 복역하고 또 2년간의 보안감호처분을 받고도 뉘우침이 없이 아직 사상전향을 하지 않고 있으며, 남한보다 북한이 민주주의를 더 잘 실천하고 있다고 확신하면서 감호기간중에도 계속 공산주의사회의 도래를 욕구하고 사회안전법에 대하여 폐지되어야 하다는 등 불만을 토로하고 상담이나 교화행상에 불참하고 교도대원을 폭행하는 등 투쟁적 성격을 드러내고 있다면, 이는 사회안전법 소정의 죄를 다시 범할 현저한 위험성이 있다고 봄이 상당하다.
1985.11.26. 선고 85누343 판결
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인들 소송대리인의 재항고이유를 본다.
제1점에 대하여,
부동산임의경매에 있어서의 경락허가결정의 고지방법에 관하여는 경매법 제33조에 의하여 준용되는 민사소송법 제638조 제1항, 제640조 제2항에서 경매법원이 선고하고 법원게시판에 공고하도록 되어 있으나 재도고안에 의한 경락허가결정(경정)에 관하여는 특별히 규정한 바가 없으므로 그 결정은 같은법 제207조에 의하여 상당한 방법으로 고지하여야 하고 그 고지로서 경정결정의 효력이 발생한다고 할 것이다. 그리고 그 고지방법으로서는 경정결정의 송달이 유일한 방법이 아님은 말할 나위가 없으나 경정결정에 대하여는 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있으므로 경정결정의 고지는 즉시항고권행사에 지장이 없는 방법에 의하여야 할 것이고 비록 대금교부기일 소환장의 송달이 경락허가결정이 있었음을 전제로 하는 것이라 하여도 그 송달로서는 경락허가 결정(경정)을 상당한 방법으로 고지한 것으로는 볼 수 없다 고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 경락허가결정은 이해관계인인 대한민국에 고지되지 아니하여 확정되지 아니하였다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 경락허가결정의 고지방법이나 확정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
경매법 제34조 제1항에 의하면 경매대금은 경락허가결정이 확정된 다음 경매법원이 정하는 기일에 이를 납부하도록 되어 있으므로, 경락허가결정이 확정되기전에 경매법원이 확정된 것으로 잘못 알고 경락대금납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없다 할 것이다. 그리고 경락허가결정에 대한 항고가 이유없어 위 경락허가결정이 그대로 확정된다고 하여도 경락허가결정확정 전에 한 대금납부명령이나 이에 의한 대금납부의 효력이 되살아날 수는 없으므로, 경매법원으로서는 그 후 경락허가결정이 확정된 뒤에 다시 대금납부기일을 지정하고 경락인은 그 기일에 다시 대금을 납부하여야 할 것이며, 따라서 경락허가결정확정전에 대금납부명령을 한 경매법원으로서는 경락허가결정이 확정된 후 다시 대금납부기일을 지정하는 방법으로서 그 확정전에 한 대금납부명령을 취소할 수도 있으나, 그 이전에도 위 대금납부명령이 무효라는 것을 선언하는 의미에서 대금납부명령자체만을 취소할 수 있다 할 것이다. 같은 취지의 원심결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 대금납부명령취소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.
이에 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
경매법 제34조 제1항에 의하면 경락대금은 경락허가결정이 확정된 다음 경매법원이 정하는 기일에 이를 납부하도록 되어 있으므로 경락허가결정이 확정되기 전에 경매법원이 대금납부기일을 지정하여 경락인으로 하여금 경락대금을 납부하게 하였더라도 이는 적법한 경락대금의 납부라고 할 수 없고 경락허가결정에 대한 항고가 이유없어 위 경락허가결정이 그대로 확정된다고 하여도 경락허가결정 확정전에 한 대금납부명령이나 이에 의한 대금납부의 효력이 되살아날 수는 없으므로 경매법원으로서는 그 후 경락허가결정이 확정된 뒤에 다시 대금납부기일을 지정하고 경락인은 그 기일에 다시 대금을 납부하여야 할 것이며 따라서 경락허가결정 확정 전에 대금납부 명령을 한 경매법원으로서는 경락허가결정이 확정된 후 다시 대금납부기일을 지정하는 방법으로서 그 확정 전에 한 대금납부명령을 취소할 수도 있으나 그 이전에도 위 대금납부명령이 무효라는 것을 선언하는 의미에서 대금납부명령자체만을 취소할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
원심은, 피고인에 대한 이 사건 보건범죄단속에관한특별조치법위반의 공소사실에 관하여, 의료법 제25조 제1항 소정의 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다고 전제하고, 피고인이 자신이 운영하는 지압서비스업소에서 근육통을 호소하는 손님들에게 엄지손가락과 팔꿈치 등을 사용하여 근육이 뭉쳐진 허리와 어깨 등의 부위를 누르는 방법으로 근육통을 완화시켜 준 사실을 인정한 다음, 피고인의 위와 같은 행위는 그 내용과 수준으로 보아 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명이나 신체 또는 일반 보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위가 아니므로 '의료행위'에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인이 '의료행위'에 해당하는 행위를 하였다고 볼 증거도 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 주문과 같이 상고를 기각하기로 판결한다.

요약:
[1] 의료법 제25조 제1항 소정의 '의료행위'라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.


[2] 지압서비스업소에서 근육통을 호소하는 손님들에게 엄지손가락과 팔꿈치 등을 사용하여 근육이 뭉쳐진 허리와 어깨 등의 부위를 누르는 방법으로 근육통을 완화시켜 준 행위가 의료행위에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 이 사건 부과처분을 위한 동업자권형에 따른 추계결정의 방법으로, 소외인이 원고의 직영에 이어 이 사건 나이트클럽을 임차·경영한 1992. 11. 28.부터 1993. 5. 3.까지의 기간 동안 위 소외인의 신고금액이 아닌 경리담당자 등의 차명으로 된 은행통장의 입출금내역에서 위 소외인의 총수입금액을 가려낸 후 같은 금액을 그 영업일수로 나누어 산출한 1일 평균수입금액에 원고의 영업일수인 92일을 곱한 금 640,767,893원을 같은 기간 동안 원고가 수입한 유흥음식요금으로 하여 이를 기초로 원고에 대하여 이 사건 특별소비세 부과처분을 한 사실을 인정한 다음 위 추계방법은 피고 주장과 같은 특별소비세법시행령 제18조 제2항, 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제1호 소정의 "기장이 정당하다고 인정되고 신고가 성실하여 법 제21조 제1항의 규정에 의한 경정을 받지 아니한 동일업황의 다른 동업자와의 권형에 의하여 계산하는 방법"이라고 할 수 없다는 등의 이유를 들어 이 사건 부과처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 의하면 위와 같은 원심의 판단은 정당하여 이를 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 추계방법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
호텔나이트클럽의 수입금액에 대한 동업자권형에 따른 추계결정의 방법이 위법하다 하여 부과처분을 취소한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
원판결이유에 의하면 원심은 B, C가 사건임야내에 있는 분묘중 공소사실에 적시된 13기를 포함한 분묘 도합 24기를 당국의 허가없이 각 발굴 화장하여 유골을 유기한 사실 및 피고인이 위 분묘중 13기는 피고인의 선조묘인데 동인들이 불법으로 발굴하여 유골을 유기하였다고 고소한 사실과 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘가 아니고 오히려 B, C의 선조묘인 사실은 인정이 되나 피고인이 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘가 아님에도 불구하고 피고인의 선조묘라고 주장한 고소장 기재가 무고죄에서 말하는 허위의 사실에 해당하는가에 대하여 따져 보건대 동인등이 분묘 24기를 매장 및 장지 등에 관한 법률(매장 및 묘지등에 관한 법률의 오기로 보인다) 소정의 허가없이 불법으로 발굴 화장하여 유골을 유기한 점은 위에서 살펴본 바와 같은 이상 위 분묘가 동인등의 선조묘라 하더라도 그들의 소위는 형사상 처벌을 면하지 못할것이고 다만 누구의 분묘인가에 따라 그 처벌법규에 다소의 차이가 있을뿐(분묘발굴죄와 매장및 묘지등에 관한 법률위반죄)이라 할것인즉 이와같이 처벌법규상의 다소의 차이를 초래함에 불과한 사실적시행위를 가리켜 무고죄에서 말하는 허위의 사실이라고는 말할 수 없을 것이라고 하였는바, 이는 피고인이 위 분묘 13기는 피고인의 선조묘라고 고소장에 기재한 것이 허위사실이 된다 할지라도 동인들이 위 분묘 13기를 포함한 분묘 24기를 소정의 허가없이 불법으로 발굴 화장하여 유골을 유기한 사실이 인정되어 형사상 처벌을 면하지 못하게 되어 있는 이상 누구의 분묘인가에 따라 그 처벌법규상 다소의 차이를 초래하게 될 문제에 속할 것일뿐 무고죄에서 말하는 허위사실이 된다고는 말할수 없다고 한 취지로 볼 수 있는 바, 이는 정당한 판단이라 할 것이고 소론과 같이 무거운 처벌법규에 해당하는 사실을 허위로 적시한 것이 된다 할지라도 마찬가지로 보아야 할것이니 반대의 견해에서 원판결에 무고죄의 법리를 오해한 위법있다는 논지는 부당하고 또 위에서 본바 원판시 사실인정에 비추어 채증법칙 위반있다는 논지도 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 분묘 13기는 피고인의 선조묘라고 고소장에 기재한 것이 허위사실이 된다고 할지라도 피고소인들이 위 분묘 13기를 포함한 분묘 24기를 소정의 허가없이 불법으로 발굴화장하여 유골을 유기한 사실이 인정되어 형사상 처벌을 면치 못하게 되어 있는 이상 누구의 분묘인가에 따라 그 처벌법규상 다소의 차이를 초래함에 불과한 사실적시행위를 가리켜 무고죄에서 말하는 허위의 사실이라고 말할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
광업법 제20조에 의하면 동종광물에 대한 광업권 설정출원이 동일한 구역에 중복된 경우에는 원서의 도달일시가 먼저인 출원이 우선한다고 규정하고 있는 바, 이에 위반된 광업권의 허가는 위법이라 할 것이므로 선출원자는 이 허가처분에 대한 이의나 항고소송으로 그 시정을 구함은 모르되 그 허가처분을 당연무효라고는 할 수 없다고 할 것이다 ( 당원 1964.9.8. 선고 64누11 판결 참조).
그리고 동법 제19조에 따르면 동일한 구역에는 2이상의 광업권을 설정할 수 없다 .
다만 이종광물에 있어서 각별로 광업을 경영함에 지장이 없다고 인정되는 경우와 제31조(인접광구)의 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있다 .
기록에 의하면 원고가 소외인들과 공동으로 출원한 본건 광구에 대하여 피고는 후출원자인 소외인에 대하여 1955.12.5 광업권 설정허가를 하고 이 광업권이 20년후인 오늘에까지 존속하고 있음은 원고도 자인하고 있는 바이므로 그 광업권이 존속하고 있는 한 각별로 광업을 경영함에 지장이 없다고 볼 사정이 없는 본건에 있어 위 이중광업권 설정금지 규정에 의하여 또 다시 동일 광구내에 광업권의 설정허가를 할 수 없는 터이므로 원고의 선출원을 거부한 피고의 본건 처분을 취소한다 할지라도 원고에 대한 광업권 설정이 허가됨이 없으므로 본건 거부처분을 취소할 법률상의 이익이 없다할 것이다.
이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고 반대의 견해로 법리오해 있다는 소론의 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 광업법 제20조에 반하는 후출원자에 대한 광업권의 허가처분은 위법이지만 당연무효는 아니다.


나. 특별한 사정이 없는 한 동일 광구내에 2중의 광업권을 설정할 수 없는 것이므로 후출원자의 광업권이 존속하고 있는 이상 원고의 선출원을 거부한 피고의 처분을 취소한다고 하더라도 원고에 대한 광업권 설정이 허가될 수 없는 것이므로 피고의 위 거부처분을 취소할 법률상의 이익이 없다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인들과 피고인들의 국선변호인 오제도의 피고인들에 대한 소보류결정을 취소할 적법한 사유없이 본건 공소를 제기한 위법을 논난하는 상고이유를 검토한다.
국가보안법 제16조에 규정한 바에 의하면, 검사는 본법의 죄를 범한 자에 대하여 형법 제51조의 상황을 참작하여 공소제기를 보류할 수 있다(제1장), 전항에 의하여 공소보류를 받은자가 2년간 공소의 제기없이 경과 한 때에는 그를 소추할 수 없다(제2항), 공소보류를 받은 자가 감시, 보도에 관한 규칙에 위반한 때에는 공소보류를 취소할 수 있다. 이 규칙은 법무부장관이 정한다(제3항)고 규정하고 있고, 위 법조 제3항에 의한 법무부령인 공소보류자 관찰규칙 제12조에 공소보류결정을 취소할 수 있는 사유를 규정하고 있는바, 위에 열거한 법령에 의한 공소보류결정을 취소할 적법한 사유없이 공소보류결정을 취소하고, 제기한 공소는 부적법하다 할 것이다.
본건 기록에 의하면, 피고인들에 대한 공소보류결정이 취소된 취소사유에 대하여 피고인들이 모조리 공소보류자 관찰규칙 제12조의공소보류취소의 사유가 없고, 특히 피고인들이 공범자의 1인인 (이름 생략)의 주거 이동등에 대한 감시보고의 지시를 받은 바 없다고 항쟁하고 있는바 원심으로서는 피고인에 대한 공소보류결정 취소사유가 있어 동 보류결정이 적법히 취소된 것인가를 좀더 자세히 심리하여 본건 공소제기가 적법한 것 인지의 여부를 심리판단하여야 함에도 불구하고, 이 점에 대한 심리판단을 하지 않았음은 공소보류결정취소의 법률상의 성질을 간과하여 심리를 다하지 않은 위법이 있다.
이 점을 논난하는 피고인들과 변호인의 상고논지는 이유있다.
그러므로 원판결을 파기하기로 하여 형사소송법 제390조, 제391조, 제397조에 의하여 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
공소보류를 받은 자에 대하여 적법한 사유없이 ( 공소보류자관찰규칙 제12조) 공소보류 결정을 취소하고 제기한 공소는 부적법하다 할 것이다.
주문
원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 3점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고가 소외 금성산전 주식회사에 지급한 차량주차승강기 설치대금과 1990. 3. 21. 지급한 공사비 등을 구 소득세법(1990. 12. 31. 법률 제4281호로 개정되어 1993. 12. 31. 법률 제4661호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항에서 규정한 간주임대료 계산에서 제외되는 미지급 공사비의 상환에 충당된 것으로 인정한 것은 정당하고 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 이 사건 건물의 임차인들로부터 수령한 임대보증금 합계 금 3,410,830,000원 중에서 부가가치세 매입세액이 포함된 금액인 합계 금 1,967,586,535원을 위 건물의 공사비로 지급한 사실을 인정한 다음 임대보증금 총액에서 위와 같이 지급된 공사비 등을 제외한 나머지 금액을 기준으로 간주임대료를 계산하여 세액을 다시 산정한 다음 이 사건 부과처분 중 일부를 취소하였다.
그러나 위와 같이 원고가 공사비와 함께 부가가치세 매입세액을 소외인들에게 지급하였다고 하더라도 위 매입세액은 우선 간주임대료 계산에서 제외되는 공사비가 아닐 뿐만 아니라 이는 그가 사업자인 한 부가가치세 매출세액에서 공제받을 수 있는 것이므로 위 계산에서 그 매입세액 상당 금액을 제외할 것은 아니라고 할 것이다.
그럼에도 원심이 임대사업자인 원고가 임대용 고정자산인 이 사건 건물의 취득과 관련하여 부담한 부가가치세 매입세액 상당 금액까지도 이를 공사비로 인정하여 간주임대료 계산에서 제외한 것은 위와 같은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임대사업자가 임대용 건물을 신축·취득함에 있어 공사비와 함께 부가가치세 매입세액을 지급하였다고 하더라도, 그 매입세액은 우선 간주임대료 계산에서 제외되는 공사비가 아닐 뿐만 아니라 이는 그가 사업자인 한 부가가치세 매출세액에서 공제받을 수 있는 것이므로, 위 계산에서 그 매입세액 상당 금액을 제외할 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결의 채택증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 원심이 1973년 12월분의 물품세 포탈행위를 1973.12.31.까지의 범죄에 포함시켜 처벌한 것은 잘못이라는 논지는 원심의 판시취지를 오해하였거나 원심이 판시하지 아니한 사항을 전제로 하여 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
3. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 연간포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화 하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조에 해당하는 경우에는 1죄만이 성립한다 할 것인바( 대법원 1982.6.22.선고 82도938 판결 참조) 원심이 같은 견해에서 1974.1.1.부터 동년 12.31.까지의 과세기간에 대한 법인세, 법인영업세, 물품세의 포탈세액의 합계가 금 50,000,000원이 넘은 금 69,865,970원이 된다 하며, 그 포탈행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반의 1죄로 처벌한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 조세포탈범의 죄수에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
4. 따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 합쳐서 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 규정한 것이므로 위 법조에 해당하는 경우에는 1죄만이 성립한다할 것인바, 원심이 1974.1.1.부터 동년 12.31.까지의 과세기간에 대한 법인세, 법인영업세, 물품세의 합계 금 69,865,970원의 포탈행위를 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항 제1호 위반의 1죄로 처벌한 조치는 정당하다.
주문
재항고를 모두 각하한다.

이유
직권으로 판단한다.
회사정리법 제237조가 "정리계획 인부의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다"고 규정하면서( 제1항), " 전 제3항의 규정은 제8조에서 준용하는 민사소송법 제420조의 규정에 의한 항고에 준용한다"고 규정하고 있는( 제4항) 취지로 미루어 보면, 정리계획 인부의 결정에 대한 항고심의 결정에 대하여는 재항고는 허용되지 아니하고 회사정리법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제420조에 의한 특별항고만이 허용되는 것 이라고 해석되는 바( 당원 1987.12.29. 자 87자277 결정 참조), 재항고인들은 정리계획 인가결정에 대한 항고심의 결정에 대하여 불복이 있다고 주장하면서 재항고를 하였으므로, 이를 특별항고로 보아 판단하기로 한다.
민사소송법 제420조 제2항, 제3항에 의하면, 특별항고의 제기기간은 1주일로 이 기간은 불변기간인 바, 기록에 의하면 재항고인들은 1989.9.23. 원심결정을 고지받고 그 날로부터 1주일이 도과된 뒤인 1989.10.1.에야 법원에 이 사건 재항고장을 제출하였음이 분명하다.
그렇다면 재항고인들의 이 사건 재항고는 어느모로 보나 부적법한 것으로서 흠결을 보정할 수 없는 것임이 명백하므로 모두 각하하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
정리계획 인부의 결정에 대한 항소심의 결정에 대하여 재항고는 허용되지 아니하고 회사정리법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제420조에 의한 특별항고만이 허용된다.
주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

이유
1. 국선변호인의 상고이유를 판단한다.
상고이유의 요지는, 형법 제301조(강간등에의한치사상)의 죄가 특정강력범죄의처벌에관한특례법(이하 위 특례법이라 한다) 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄가 되기 위하여는 강간치상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러졌어야 하는데, 피고인의 이 사건 강간치상의 범행은 단순강간 행위에 의하여 저질러진 것이어서 위 특례법 소정의 특정강력범죄에 해당되지 아니함에도 원심이 피고인의 이 사건 강간치상의 범행을 위 특례법 소정의 특정강력범죄로 보아 피고인에 대하여 위 특례법 제3조를 적용하여 누범가중한 후 의율처단한 것은 부당하다는 것이나, 위 특례법 제2조 제1항 제3호에 의하면 위 특례법 소정의 '특정강력범죄'라 함은 "형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간등에의한치사상)의 죄"라고 규정하고 있어 형법 제301조의 죄를 앞서의 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄와 분리하여 규정하고 있고, 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄는 모두 친고죄인 반면 형법 제301조는 친고죄가 아닌 점 및 그 각 조문의 배열순서로 보아 "흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한"의 요건은 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄에만 필요하고, 형법 제301조에는 필요하지 아니한 것으로 해석함이 상당하다 할 것이므로, 형법 제301조 소정의 강간치사상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우라 하더라도 그 범죄행위에 의하여 일단 상해 또는 사망이라는 중한 결과가 발생하면 위 강간치사상의 죄( 형법 제301조의 죄)는 위 특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아야 할 것 인바, 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 강간치상의 범행이 위 특례법 소정의 특정강력범죄에 해당한다 하여 피고인에 대하여 위 특례법 제3조를 적용하여 누범가중한 후 의율처단한 제1심 판결을 그대로 유지한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고인의 상고이유를 판단한다.
피고인에 대하여 10년 미만의 징역이 선고된 이 사건에 있어서 형량이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 '특정강력범죄'라 함은 "형법 제32장의 정조에 관한 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간등에의한치사상)의 죄"라고 규정하고 있어 형법 제301조의 죄를 앞서의 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄와 분리하여 규정하고 있고, 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄는 모두 친고죄인 반면 형법 제301조는 친고죄가 아닌 점 및 그 각 조문의 배열순서로 보아, '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한'이라는 요건은 형법 제297조 내지 제300조, 제305조의 각 죄에만 필요하고, 형법 제301조에는 필요하지 아니한 것으로 해석함이 상당하므로, 형법 제301조 소정의 강간치사상의 행위가 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 저질러진 경우뿐만 아니라 단순 강간 행위에 의하여 저질러진 경우라 하더라도, 그 범죄행위에 의하여 일단 상해 또는 사망이라는 중한 결과가 발생하면 그 강간치사상의 죄( 형법 제301조의 죄)는 특정강력범죄의처벌에관한특례법 제2조 제1항 제3호 소정의 특정강력범죄에 해당하는 것으로 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심이 당사자 사이에 다툼이 없다고 한 외에 그 채택증거를 종합하여 확정한 사실에서 피고는 토지구획정리사업시행자로서 1970.4.1 그 토지구획정리사업시행지구내의 원고소유 종전토지에 대한 그 판시 환지확장처분을 하였다가 그 후 위 환지확정된 토지의 면적 및 위치가 환지확정 측량의 착오로 인하여 차이가 생겼음을 발견하고 토지구획정리사업법 제55조에 의하여 1972.5.1 경기도지사로부터 환지처분 계획변경인가를 받아 1972.5.8 그 판시 환지확정계획변경처분을 한 것이라고 하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심인정사실대로 인정할 수 있다 할 것이고 증거의 취사와 증거내용에 대한 판단을 그릇하여 사실을 오인한 위법있다고 볼 수 없다. 위 변경처분은 확정된 환지처분을 변경하는 것이 아니라 그 환지처분과는 별도로 새로운 환지계획의 인가에 따라 새로운 환지처분을 한 것으로 보아야 할 것이라는 반대사실을 내세워 원심의 적법한 증거취사판단 및 사실인정을 비의하는 논지는 이유없는 것이고 다음에 원심이 토지구획정리사업법 제55조는 환지처분공고를 하기전에 환지계획을 변경하고자 할 때의 그 절차에 관한 규정이지 환지처분이 일단 공고되어 그 효과가 발생한 후에 있어서 그 환지처분 자체를 변경하는데 관한 규정이라고는 볼수 없다 하고 위와 같이 적법하게 공고를 하여 효력이 발생한 환지처분은 도지사의 사업인가를 받아 환지처분 전체의 절차를 다시 밟기전에는 토지구획정리사업시행자는 도지사의 인가 또는 재결만으로써 그 환지처분을 변경할 수 없는 것으로 해석된다고 판단하였음은 정당하고 , 환지처분이 그 효과가 발생된 후에도 위 법조에 의하여 그 환지처분을 하기에 이른 환지계획 자체를 변경하여 그 환지처분을 변경할 수 있다고 볼 것이라는 상반되는 견해를 전제로 하는 논지는 이유 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
위에서 환지처분전체의 절차를 다시 밟는다 함은 관계 토지구획정리지구에 대한 환지계획인가 환지 예정지 및 환지처분에 이르는 전체의 절차를 처음부터 새로히 다시 밟는다는 뜻으로 볼 것이고 피고가 한 위 환지확정계획변경처분은 어디까지나 이미 효과가 발생한 환지처분을 경기도지사의 인가를 받아 변경하는 처분이지 위 환지처분과는 별도로 위와 같이 새로운 절차를 다시 밟아 환지처분을 한 것이라고 볼 수 없는 것이니 달리 보는 주장에서 논지는이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지구획정리사업법 제55조는 환지처분 공고전에 환지계획을 변경하는 경우의 그 절차에 관한 규정이지 환지처분이 일단 공고되어 그 효과가 발생한 후에는 환지확정된 토지의 면적 및 위치가 환지확정측량의 착오로 인하여 차이가 생겼음을 발견한 경우라도 도지사의 사업인가를 받아 환지처분 전체의 절차를 다시 밟기 전에는 토지구획정리사업시행자는 도지사의 인가 또는 재결만으로 그 환지처분을 변경할 수 없는 것이고 환지처분전체의 절차를 다시 밟는다 함은 관계 토지구획정리지구에 대한 환지계획인가 환지예정지 및 환지처분에 이르는 전체의 절차를 처음부터 새로히 다시 밟는다는 뜻이다.
주문
피고인은 무죄.
피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

이유
1. 공소사실의 요지
피고인은 강릉시 선적 (선박 이름 생략)호(5.43t) 연안자망 어선의 선장 겸 실제 소유자인바, 선박소유자, 선장 기타 승무원은 선박검사증서 또는 임시항행검사증서에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용하여서는 아니됨에도,
(선박 이름 생략)호 어선은 선박 검사증서상 기재조건인 용도가 어선(연안연승어업)으로 되어 있으나, 2005. 5. 1.일부터 다음달 6. 28.경까지 강릉시 안인진리 소재 약 0.2마일 해상에 설치된 양식장 취수관라인(800mm) 보수공사에 필요한 장비(콤퓨레샤 1대, 발전기 1대)와 작업인부 6명을 승선시켜 운송수단 목적으로 임대 계약하여 사용료 금 2,600만 원을 교부받고 51일간 위 선박을 어선 외 목적으로 항행에 사용하였다.
2. 판 단
선박안전법 제18조 제1항 제7호는 선박소유자, 선장 기타 선박승무원이 선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때 1년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
그런데 위 선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때란 ‘선박설비기준 제11조 제2호의 적용에 따라 항행예정시간 1.5시간 미만 항로에 한함’, ‘선박설비기준 제92조 제1호의 적용면제에 따라 야간항행을 금지함’과 같이 선박 검사증서에 기재되는 조건과 임시항행검사증의 항로, 기간 등의 지정과 같은 조건을 위반하여 항행에 사용한 것을 의미한다고 봄이 상당하고, 선박검사증서의 용도란에 ‘어선(연안연승어업)’으로 기재되어 있는 것은 당해 선박의 용도에 해당할 뿐 조건에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이다.
따라서 선박검사증의 용도란에 ‘어선’으로 기재되어 있는 선박을 일정한 대가를 받고 사람이나 물건의 운송에 제공한 것을 선박검사증서에 기재한 ‘조건’에 위반하여 선박을 항행에 사용한 것에 해당한다고 하여 처벌하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장 해석하는 것이어서 허용될 수 없다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

요약:
선박안전법 제18조 제1항 제7호에 정한 ‘선박검사증서 또는 임시항행검사증에 기재한 조건에 위반하여 선박을 항행에 사용한 때’란 ‘선박설비기준 제11조 제2호의 적용에 따라 항행예정시간 1.5시간 미만 항로에 한함’, ‘선박설비기준 제92조 제1호의 적용면제에 따라 야간항행을 금지함’과 같이 선박 검사증서에 기재되는 조건과 임시항행검사증의 항로, 기간 등의 지정과 같은 조건을 위반하여 항행에 사용한 것을 의미한다고 봄이 상당하고, 선박검사증서의 용도란에 ‘어선(연안연승어업)’으로 기재되어 있는 것은 당해 선박의 용도에 해당할 뿐 조건에 해당한다고 보기 어렵고, 따라서 선박검사증의 용도란에 ‘어선’으로 기재되어 있는 선박을 일정한 대가를 받고 사람이나 물건의 운송에 제공한 것을 선박검사증서에 기재한 ‘조건’에 위반하여 선박을 항행에 사용한 것에 해당한다고 하여 처벌하는 것은 형벌법규를 지나치게 유추 또는 확장 해석하는 것이어서 허용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
기록에 의하여 이 사건 출원상표 "S-YARD"(이하 본원상표라 한다)와 그 보다 선출원하여 등록된 인용상표 "Schoolyard"(특허청 1988. 5. 25. 등록 제154799호)의 유사 여부를 살피건대, 일반 거래계에서는 문자수가 많거나 호칭이 긴 경우에 상표를 약칭하여 호칭하는 경향이 있으므로 본원상표와 인용상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰할 경우 본원상표 중의 "S" 부분이 "SCHOOL"을 줄여 놓은 것이라고 인식하게 될 가능성이 있고, 그러한 경우에는 양 상표는 칭호와 관념이 동일하다 할 것이며 양 상표를 골프화 등의 동일한 지정상품에 다 같이 사용하는 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다고 할 것이어서, 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 본원상표의 등록을 거절한 원사정은 정당하다 하겠다.
원심심결 이유의 설시에는 다소 미흡한 점은 있으나, 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 경험칙에 반한 위법이 있다고 볼 수 없다. 상고이유의 주장은 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원상표 "S－YARD"와 선등록 상표 "Schoolyard"의 유사 여부를 살피건대, 일반 거래계에서는 문자수가 많거나 호칭이 긴 경우에 상표를 약칭하여 호칭하는 경향이 있으므로 출원상표와 선등록 상표를 일반 수요자의 입장에서 전체적, 이격적으로 관찰할 경우 출원상표 중의 'S' 부분이 'SCHOOL'을 줄여 놓은 것이라고 인식하게 될 가능성이 있고, 그러한 경우에는 양 상표는 칭호와 관념이 동일하다 할 것이며 양 상표를 골프화 등의 동일한 지정상품에 다 같이 사용하는 경우 거래자나 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 가. 채무자에 대한 회생절차개시 전에 과징금 부과의 대상인 행정상의 의무위반행위 자체가 성립하고 있으면, 그 부과처분이 회생절차개시 후에 있는 경우라도 그 과징금 청구권은 회생채권이 된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015두54193 판결 등 참조).
독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위는 가격 결정 등에 대한 당사자들의 합의가 존재하기만 하면 성립한다. 나아가 다수 이해관계인의 법률관계를 조절하는 회생절차의 특성상 회생채권은 공익채권들과는 객관적이고 명확한 기준에 의하여 구분되어야 한다.
따라서 특정한 담합가담자의 회생절차개시 전후로 사업자들이 수회에 걸쳐 가격 결정 등에 관한 합의를 하였다면, 설령 회생절차가 개시된 사업자 외의 다른 담합가담자들에 대하여는 그 수회의 합의를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 평가하는 데 아무런 지장이 없다고 하더라도, 회생절차가 개시된 그 담합가담자가 회생절차개시 이전에 한 합의에 대한 과징금 청구권은 회생채권이 된다고 봄이 타당하다.
나. 또한 회생채권인 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 아니한 채 회생계획인가결정이 된 경우에는, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 생겨, 피고는 더 이상 그에 대한 부과권을 행사할 수 없다. 따라서 피고가 회생계획인가결정 후에 그에 대하여 한 부과처분은 부과권이 소멸된 뒤에 한 것이어서 위법하다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013두5159 판결 등 참조).
2. 원심은, 이 사건 공동행위 중 원고에 대한 회생절차개시결정 전까지 부분에 대한 피고의 과징금 청구권은 채무자회생법 제118조 제1호에 따른 회생채권임에도, 피고는 이를 회생채권으로 적법하게 신고하지 아니하여, 채무자회생법 제251조 본문에 따라 위 과징금 청구권에 대하여는 면책의 효력이 생겼으므로, 이 사건 공동행위 중 면책된 회생절차개시 전 부분에 대하여도 과징금을 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 적절하지 못한 부분이 있기는 하나 이 사건 처분이 위법하다고 본 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 채무자회생법이 정한 회생채권이나 그 면책의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 채무자에 대한 회생절차개시 전에 과징금 부과의 대상인 행정상의 의무위반행위 자체가 성립하고 있으면, 부과처분이 회생절차개시 후에 있는 경우라도 과징금 청구권은 회생채권이 된다.
독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제1호의 부당한 공동행위는 가격 결정 등에 대한 당사자들의 합의가 존재하기만 하면 성립한다. 나아가 다수 이해관계인의 법률관계를 조절하는 회생절차의 특성상 회생채권은 공익채권들과는 객관적이고 명확한 기준에 의하여 구분되어야 한다.
따라서 특정한 담합가담자의 회생절차개시 전후로 사업자들이 수회에 걸쳐 가격 결정 등에 관한 합의를 하였다면, 설령 회생절차가 개시된 사업자 외의 다른 담합가담자들에 대하여는 그 수회의 합의를 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 평가하는 데 아무런 지장이 없다고 하더라도, 회생절차가 개시된 그 담합가담자가 회생절차개시 이전에 한 합의에 대한 과징금 청구권은 회생채권이 된다.


[2] 회생채권인 과징금 청구권을 회생채권으로 신고하지 아니한 채 회생계획인가결정이 된 경우에는, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조 본문에 따라 면책의 효력이 생겨, 행정청은 더 이상 그에 대한 부과권을 행사할 수 없다. 따라서 행정청이 회생계획인가결정 후에 그에 대하여 한 부과처분은 부과권이 소멸된 뒤에 한 것이어서 위법하다.