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주문
1. 원심판결중 금 200,000원 및 이에 대한 1975.9.10부터 완제에 이르기까지 연5푼의 비율에 의한 금원을 초과한 부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.
2. 나머지 상고를 기각한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 도과후의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
제2점에 대하여,
원심은 원고는 1975.9.9. 19:40경 경기 양주군 진건면 인창리 소재 모래채취장에서 피고회사 소속 중기정비 및 관리책임자인 소외 김영돈으로부터 피고회사 소유의 굴삭기인 강원자중 438호(U.H.O7형)중기의 버켓트 쪼인트 연결핀을 교환하라는 지시를 받고 동 연결핀을 양손으로 들고 쪼인트 구멍이 맞으면 끼우려는 순간 위 김영돈이는 직무수행상의 과실로 동 중기의 조수 소외 이자철에게 원고의 작업 상황에 맞지 아니하는 신호를 하여 동 소외인으로 하여금 동 신호에 따라 동 중기를 작동케 하여서 원고의 우측손이 위 중기 부리이드와 버켓스 연결핀 사이에 끼어 우측 제2,3,4,5수지가 절단된 사실을 인정하였는 바, 기록에 의하면 원심의 위 인정은 수긍하지 못할바도 아니니 그를 위법하다고 할 수 없으며 이건 사고는 원고의 과실에 인하였거나 또는 원고의 과실이 이건 사고의 원인의 일부를 이루고 있다는 피고의 주장을 이를 인정할 증거없다고 배척한 조치도 위법하다고 하여야 할 사유를 찾아 볼 수 없으므로논지는 받아들일바 못된다.
제1점에 대하여,
원심은 원고가 중기면허는 없으나 그 운전기술을 습득한 자이기 때문에 피고회사로서도 이를 묵인하고 중기운전사로 고용하여, 매월 65,000원의 월급을 지급하여 온 사실이 있다고 하고 55세까지 중기운전사 업무에 종사할 수 있을 것을 전제로 하고 이건 사고로 인한 원고의 소극적 손해액을 산출하였는데 중기관리법 제19조에 의하면 중기를 조종하고자 하는 자는 건설부장관이 시행하는 중기조중사 면허시험에 합격하고 그 면허를 받아야 하며 같은 법 제34조 7호에 의하면 면허없이 중기를 조종한 자는 6월이하의 징역 또는 30만원이하의 벌금에 처하도록 되어 있어서 중기조종사 면허없이 중기를 조종하는 행위는 법이 이를 금하고 있음을 알 수 있는 바 이와 같이 법이 금하고 있는 행위를 하므로써 얻을 수 있는 수익을 원고의 청구를 인용하는 근거로 하는 것은 부당하다 아니할 수 없다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원심판결중 위와 견해를 달리하는 한도에서 위법하므로 동부분(소극적 손해배상청구를 인용한 부분)은 파기를 면치 못할 것이고, 나머지 부분(위자료 청구를 인용한 부분)은 기각할 것이므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
중기조종사 면허없이 중기를 조종하는 행위는 중기관리법 제19조, 제34조 제7호에서 금하고 있으므로 법이 금하고 있는 행위를 하므로써 얻을 수 있는 수익을 기준으로 하여 피해자의 일실이익을 산출할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
그러나, 타인의 불법행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 수입을 못얻게 되는 것을 이유로 그 손해금을 현재 일시에 청구하는 경우에는, 은행거래 또는 일반 금전거래의 경우와는 달라서 채권자가 그 채권을 복리로 이식할 것을 생략할 필요는 없는 것이어서, 원심이 호프만식 계산법에 의하여 중간이식을 공제하였음은 정당하다할 것이고, 라이프니츠식 계산법에 의하여 복리계산을 하지 아니하였다 하여, 잘못이라 할 수 없을 것이므로, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다.
그러므로, 본건 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
타인의 불법행위로 인하여 장래 얻을 수 있는 수입을 못얻게 되는 것을 이유로 그 손해금을 일시에 청구하는 경우에는 은행거래 또는 일반 금전거래의 경우와는 달라서 채권자가 그 채권을 복리로 이식할 것을 생각할 필요는 없는 것이어서 호프만식 계산법에 의하여 중간이식을 공제한 원심조치는 정당하다할 것이다.
주문
피고인 1, 2의 상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수 중 110일을 피고인 1에 대한 원심징역형에 산입한다.
피고인 3에 대한 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

이유
피고인 1의 상고이유의 요지는 피고인은 피해자 공소외인의 생명구제를 위하여 최대한의 노력을 하였으며 피해자가 사망하였음은 불가항력이었는데 원심이 출혈과다로 인하여 중태에 놓인 위 공소외인의 생명을 구할 수 있는 충분한 가능성이 있음에도 불구하고 이를 사망케하였다는 논지는 모순이 아닐 수 없다는데 있으나 원심은 피고인 1에게 유기치사의 사실을 인정한 것이 아니고 단순히 유기의 사실을 인정하였음에 지나지 않으므로 논지는 이유없다.
피고인 2와 그의 변호인을 본건 기록수리통지를 받은 날로부터 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았으므로 같은 피고인의 상고는 이것을 기각할 것이다.
피고인 3 및 그의 변호인의 상고이유의 요지는 피고인은 본건 사고를 피고인의 직접상관인 대대장에게 보고 하므로서 임무를 다한 것이며 연대장에 대한 보고의무는 대대장에 있는 것이지 중대장인 피고인에게 있는 것이 아니며 일보 정정을 하지 않은 것은 대대장인 피고인 2의 누설하지 말라는 지시에 의한 것뿐이므로 원판결은 범죄되지 않은 사실을 처벌한 위법이 있다는데 있다.
피고인 3에 대한 원심이 유지하는 제1심 군법회의의 인정사실은 피고인 3은 상피고인 1 막사에서 동인으로부터 판시와 같은 범행사실을 자백받고 같은달 13일 14시경 동대대 6중대 사격장 입구에서 대대장인 상피고인 2에게 이를 보고하는 한편 위 사실을 일체 묵인하여 상피고인 1을 살리기로 합의한 후 일보정정 및 연대장에 대한 보고의무를 하지 아니하여서 정당 이유없이 직무를 유기하였다는데 있는바 피고인 3이 본건 피고인 1의 범죄사실의 보고 의무는 특단의 사정이 없는한 그 직속상관인 대대장에게 보고하므로서 족한 것으로 볼 것이며 중대장으로서 대대장에게 보고의무가 있을뿐 아니라 연대장에게도 직접보고 의무가 있다는 성문된 법령상의근거가 없다면 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 피고인에게 연대장에 대한 보고의무가 있음을 확정한 후가 아니면 직무유기죄의 성립을 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 이와 같은 점에 대한 심리판단없이 만연히 피고인에게 연대장에 대한 보고의무를 인정하여 직무유기죄의 성립을 인정하였음은 범죄구성요건을 충족할 사실을 확정하지 않고 형벌법규를 적용한 법령위배의 위법이 있다할 것이므로 원판결중 위 피고인 3에 대한 부분은 파기를 면치 못하며 같은 피고인의 상고는 이유있다.
그러므로 피고인 1, 2에 대하여서는 군법회의법 제436조, 형법 제57조에 의하여 피고인 3에 대하여는 군법회의법 제438조, 제439조에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
중대장의 보고의무는 특단의 사정이 없는 한 그 직속 상관인 대대장에게 보고함으로써 족하다 할 것이고 중대장이 대대장에게 뿐 아니라 연대장에게도 직접 보고의무가 있다는 성문된 법령상의 근거가 없다면 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 피고인에게 연대장에 대한 보고의무가 있음을 확정한 후가 아니면 피고인이 연대장에게 보고를 하지 아니한 행위에 대하여 직무유기죄의 성립을 인정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여,
원심이 인용한 제1심 판결거시의 증거를 기록에 의하여 모아보면 피고인에 대한 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 이에 소론 지적과 같은 허물을 가려낼 수가 없다.
무고죄에 있어서는 그 고소사실의 진실성을 인정할 수 있느냐의 여부보다 그 고소사실의 허위성을 인정함에 넉넉하느냐의 여부를 따져야 할 것이고 고소사실이 허위라고 의심할 여지가 전혀 없다고는 할 수 없으나 허위성을 단정하기에는 미흡하다면 이는 그 증명이 없다고 할 것이나 원심은 그 거시증거를 모아보면 공소범죄사실을 인정하기에 넉넉하다고 설시하여 그 고소내용의 허위성이 의심할 여지가 없다는 뜻을 판시하고 있는 터이므로 이 점에 관한 상고 논지는 그 이유가 없다고 하겠다.
2. 상고이유 제2점에 관하여,
상고논지의 요지는 이 사건 제1심증인 공소외 1 제1심 및 원심증인 공소외 2의 증언이 위증임이 밝혀져 동인등에 대한 각 벌금 150,000원의 약식명령이 확정되었으므로 원판결의 증거가 된 증인의 증언이 확정판결에 의하여 허위인 것이 증명되어 재심사유가 있어 이는 형사소송법 제383조 제3호 소정의 상고이유에 해당하여 원심판결은 파기되어야 한다고 함에 있다.
그러나 일건 기록에 의하여 원심 거시증거를 모아보면 위 증인 공소외 2, 증인 공소외 1의 증언을 제외 하고라도 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하므로 설사 소론과 같이 위 증인등에 대한 위증피고사건의 약식명령이 확정되었다고 하더라도 이는 재판결과에 아무런 영향을 미치지 아니함이 명백하여 원심판결을 파기하여야 할 사유가 될 수 없어 상고논지 또한 그 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
무고죄에 있어서는 그 고소사실의 진실성을 인정할 수 있느냐의 여부보다 그 고소사실의 허위성을 인정함에 넉넉하느냐의 여부를 따져야 할 것이고 고소사실이 허위라고 의심할 여지가 전혀 없다고는 할 수 없으나 허위성을 단정하기에는 미흡하다면 이는 그 증명이 없다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원심판시의 이 사건 건물의 지하실 22.04평은, 그중 약 5평에 위 건물 전부의 난방을 위한 보일러시설 및 기름탱크가 설치되어 있고, 그 나머지는 공간으로 남아있는데, 위 보일러의 배관은 위 건물 전부에 연결되어 있고, 다만 현재 그 배관중 1, 2층 부분에 연결된 부위는 절단하여 사용하지 않고 있으나, 언제든지 이를 연결하면 난방을 할 수 있는 상태에 있고, 그 나머지 약 17평의 공간은, 주택용으로나 영업소용등 어느 쪽으로도 사용할 수 있는 곳인데, 어느 일방만을 위하여 사용하였다고 볼 아무런 흔적이 없는 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙 위배나 증거 없이 사실을 인정한 위법 또는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 또 사실관계가 위와 같다면 위 지하실 22.04평은 주택 및 영업소 공통면적으로 보는 것이 마땅하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 이유불비, 이유모순 또는 법령위배의 위법사유가 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이 사건 건물의 지하실 22.04평은 그중 약 5평에 위 건물 전부의 온방을 위한 보일러시설 및 기름탱크가 설치되어 있고, 그 나머지는 공간으로 남아 있는데, 위 보일러의 배관은 위 건물 전부에 연결되어 있고, 다만 현재 그 배관중 1, 2층 부분에 연결된 부위는 절단하여 사용하지 않고 있으나, 언제든지 이를 연결하면 온방을 할 수 있는 상태에 있고, 그 나머지 약 17평의 공간은 주택용으로나 영업소용등 어느 쪽으로도 사용할 수 있는 곳이고 어느 일방만을 위하여 사용하였다고 볼 아무런 흔적이 없다면 위 지하실 22.04평은 주택 및 영업소 공통면적으로 보는 것이 마땅하다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고들 소송대리인 변호사 정순학과 구용완의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 환지된 본건 토지에 관하여 소외 유성온천 주식회사(1심피고)명의로 남아있는 지분 39.48/232은 원고들과 피고 1이 당초의 본건 토지를 위치를 특정하여 전체를 매수함으로써 실제상 잔존할 수 없는 것으로서 모두 원고들 및 피고 1에게 이전되었어야 할것이 착오로 남아있는 것이라고 하여도 이 부분에 대하여 위 원고들이 경정등기의 방법으로 지분표시를 경정하던가 또는 추가로 지분 이전등기를 넘겨받지 않고 있는 사이에 위 소외 회사가 위 잔존지분을 피고 1과 피고 2에게 양도한 처분행위는 허위표시등의 이유로 무효라고 볼 사정이 없는한 공유지분의 매매로서 유효하고 이에 따라 마쳐진 공유지분 이전등기도 유효하다고 판시하고 이와 반대의 취지의 원고들의 주장을 배척하였다.
살피건데 원심은 본건과 같은 경우를 부동산의 이중 매도의 경우와 동일시하여 위와 같은 결론을 내린 것으로 보여지나 본건과 같은 경우는 부동산의 이중매도의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전혀 상이하다는 것이 당원의 종래견해 ( 대법원 1972.3.31. 선고 72다27판결) 이므로 원심이 앞서와 같이 사실이 원고들 주장과 같다 하더라도 지분 39.48/232의 이전등기는 순차 유효하다는 취지의 판단아래 원고들의 청구를 배척하였음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 이점 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로 그 밖의 상고논지에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
환지된 토지의 위치를 특정하여 전체를 매수하여 실제로 잔존부분이 존재할 수 없는 경우에 착오로 매도인 명의로 남아있던 지분을 매도인이 다시 타에 처분하여도 이는 부동산의 이중매매의 경우와는 그 성질과 법률관계가 전연 상이한 것으로 이에 기한 소유권이전등기는 부적법하다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지로 위하여 공탁한 담보는 그 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 그 자체를 담보하는 것은 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여서만 질권자와 동일한 권리가 있다고 할 것이다. ( 당원 1979.11.23. 자 79마 74 결정 참조)
이 사건에서 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 재항고인이 집행정지의 대상인 채무명의에 기하여 광주지방법원 순천지원 85타1907, 1908호로 재항고인을 채권자, 공탁자 소외 1을 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여 강제집행정지를 담보하기 위한 보증공탁금 5,000,000원의 회수청구권 중 금 4,990,000원에 대한 채권압류 및 전부명령을 받고 그 명령이 1985. 9. 25. 제3채무자에게 송달되었으나 한편 그에 앞서 같은 법원 85타1801, 1802호로 소외 2를 채권자 위 공탁자를 채무자, 대한민국을 제3채무자로 하여 공탁자의 위 공탁금회수 청구권에 대한 채권압류 및 전부명령이 있었고 그 명령이 1985.9.14. 제3채무자에게 송달되었으니 그러하다면 재항고인이 채권자가 되어 받은 위 채권압류 및 전부명령은 강제집행정지로 인하여 재항고인에게 생긴 손해배상채권을 집행채권으로 한 것이라 할 수 없어 재항고인에게 질권자와 동일한 권리가 있다 할 수 없고, 따라서 재항고인에게 앞서 다른 채권자에 의한 채권압류 및 전부명령 있었음을 이유로 이 사건 보증공탁금회수청구를 수리하지 아닌한 공탁공무원의 처분을 유지한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 위와 다른 견해에서 원심결정을 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가집행선고 있는 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이고 정지의 대상인 기본채권 자체를 담보하는 것이 아니므로 채권자는 위 손해배상청구권에 한하여만 질권자와 동일한 권리가 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 이 사건 과세목적 토지가 비영리법인인 원고 법인의 기본재산이고 여기에서 생하는 과실을 보통재산이라 하여 이를 원고 법인의 경비에 충당하도록 그 정관에 규정되어 있다면 비록 그 정관에 그 수익사업으로서 위 토지의 임대사업의 구체적 표시가 없더라도 그 토지의 임대사업은 당시 시행된 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (7)목 단서 나의 " 공익을 목적으로 하는 비영리법인이 그 고유의 업무를 수행함에 필요한 경비를 마련하기 위하여 경영하는 수익사업용 토지는 법인의 비업무용 토지로 보지 아니 한다" 는 규정취지에 비추어 정관에 정한 수익사업이라고 봄이 타당하다 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 반대의 견해에 입각하여 원심판결을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세목적 토지가 비영리법인인 학교법인의 기본재산이고 여기에서 생하는 과실을 보통재산이라 하여 이를 학교법인의 경비에 충당하도록 그 정관에 규정되어 있다면 비록 토지 임대사업이 그 정관에 그 수익사업으로 구체적으로 명시되어 있지 않더라도 그 토지의 임대사업은 당시시행된 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호(7)목 단서 나의 규정취지에 비추어 정관에 정한 수익사업이라고 봄이 상당하므로 위 토지는 비업무용 토지가 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
농지개혁법 제19조 제2항 소정의 농지매매에 관한 소재지관서의 증명은 농지소유권의 취득요건일 뿐으로 농지매매자체의 유효요건은 아니라는 것이 당원판례의 견해이니 만큼 설사 그와 같은 증명이 소요되는 농지의 매매었다 할지라도 그 매매로 인한 소유권이전등기가 경료되어 있는 이상 그 매매에 대한 소재지관서의 증명은 그 이전등기 절차 당시 이미 제출되었던 것이었다고 추정할 것이므로 원판결이 원래 원고소유였던 계쟁농지가 1966.4.27자 매매를 원인으로 하여 그해 9.24 피고들의 피상속인 망 소외인 명의에 소유권이전등기가 경료되었다는 사실을 확정함으로써 그 농지가 피고들에게 적법히 공동상속 되었던 것이라고 단정하였음은 정당하였다고 할 것인바 소론은 농지매매에 관한 위와같은 증명의 유무는 사실심 법원의 직권심사사항이었음을 이유로하여 원심이 그 증명의 유무에 관하여 심리하고 판단하지 않었음이 위법이었다고 논난하는 것이니 그 논지를 받아 들일 수 없어 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조, 제384조, 제95조, 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지 매매에 관한 소유권이전등기가 경료되었으면 본조 소정 매매증명은 그 이전당시 이미 제출된 것으로 추정된다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 상고이유를 본다.
미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피해자의 아버지인 피고인 2가 피해자의 어머니이자 피고인의 처인 공소외 1이 교통사고로 사망하자 피해자의 외조부인 공소외 2에게 피해자의 양육을 맡겨 왔으나, 교통사고 배상금 등을 둘러싸고 공소외 2 등과 사이에 분쟁이 발생하자 자신이 직접 피해자를 양육하기로 마음먹고, 피고인 1과 공모하여 학교에서 귀가하는 피해자를 본인의 의사에 반하여 강제로 차에 태우고 할아버지에게 간다는 등의 거짓말로 속인 후 고아원에 데려가 피해자의 수용문제를 상담하고, 개사육장에서 잠을 재운 후 다른 아동복지상담소에 데리고 가는 등으로 사실상 지배함으로써 미성년자인 피해자를 약취하였다고 인정하였는바, 이러한 원심의 사실인정 및 법리판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙을 위반하거나 미성년자 약취·유인죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
상고이유는 피고인 2에게 선고된 한정치산선고가 잘못되었다는 점을 지적하면서 피고인들의 행위가 정당하다는 취지로 주장하나, 설사 피고인 2에 대한 한정치산선고에 부당한 점이 있거나 이 사건 범행 당시 한정치산선고가 확정되지 아니하여 피고인 2가 친권을 유지하고 있었다 하더라도 앞서 본 바와 같은 법리 및 사실관계에 비추어 이 사건 범죄가 성립됨에 영향이 없다고 할 것이다.
또한, 피고인 1이 수사단계에서 적법절차를 보장받지 못하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다. 상고이유는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 미성년자를 보호감독하는 자라 하더라도 다른 보호감독자의 감호권을 침해하거나 자신의 감호권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 경우에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다.


[2] 외조부가 맡아서 양육해 오던 미성년인 자(자)를 자의 의사에 반하여 사실상 자신의 지배하에 옮긴 친권자에 대하여 미성년자 약취·유인죄를 인정한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만, 노동조합 전임자의 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직 상태에 있는 근로자와 유사하다고 할 것이고(당원 1996. 12. 6. 선고 96다26671 판결 참조), 따라서 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고는 할 수 없다고 할 것이다.
원심이 같은 취지에서, 노동조합 전임자인 원고들의 퇴직금을 산정함에 있어 원고들이 노동조합 전임자로서 실제로 지급받아 온 급여를 기준으로 할 수는 없고, 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 퇴직금 제도의 취지에 비추어 보면 피고가 원고들과 동일 직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 원고들의 퇴직금을 산정한 것은 상당하다고 판단한 것은 옳다고 여겨지고, 거기에 소론과 같은 노동조합 전임제도, 노동조합 전임자의 임금 내지 퇴직금 산정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 노동조합 전임자는 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 기업의 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이지만, 노동조합 전임자의 근로제공의무가 면제되고 원칙적으로 사용자의 임금지급의무도 면제된다는 점에서 휴직 상태에 있는 근로자와 유사하고, 따라서 사용자가 단체협약 등에 따라 노동조합 전임자에게 일정한 금원을 지급한다고 하더라도 이를 근로의 대가인 임금이라고는 할 수 없다.


[2] 노동조합 전임자의 퇴직금을 산정함에 있어서는 노동조합 전임자로서 실제로 지급받아 온 급여를 기준으로 할 수는 없고, 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 퇴직금 제도의 취지에 비추어 볼 때, 그들과 동일 직급 및 호봉의 근로자들의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정함이 상당하다.
주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대 대지 소유자가 그 대지 위에 건립되어 있는 건물의 철거를 청구하는 경우에 있어서 대지와 건물의 가격이 현저한 차이가 있다는 것을 전제로 한 권리남용을 주장할 수 있는 경우에 있어서의 가격의 표준시기는 권리를 행사한 당시의 싯가를 표준으로 할 것이요 권리취득 당시의 싯가 또는 권리취득 가격을 표준으로 할 수 없다고 해석하여야 할 것인바 원판결에 의하면 원심은 적법한 증거에 의하여 원심이 한 감정당시의 싯가를 본건 대지에 대하여는 금 5백2만4천4백환 본건 건물에 대하여는 금 5백25만환임을 인정한 다음 이러한 가격의 차이만으로서는 권리의 남용이라고 할 수 없다라고 판단하였음은 정당하므로 원고의 권리취득 가격을 표준으로하여 현저한 가격의 차이가 있다 운운의 논지는 이유없고, 소론은 피고가 본건건물을 건축할 당시에 원고는 사용금지 가처분을 신청한바 없고 또 준공후 2년을 넘은 금일에 와서 비로소 철거를 요구함은 신의원칙에 위배된다 운운하나 위의2년 운운의 기간은 원고가 소유권에 의하여 청구하는 본건에는 적용될수 없을뿐 아니라 피고가 아무 권원없이 본건건물을 건축하고 원고는 본건 대지에 대하여 소유권이 있음이 명백한 본건에 있어서 다른 특별한 사정이 없는한 원고가 사용금지 가처분신청을 하지 아니하였다거나 또는 원고가 본건 대지를 매수하였다는 사실을 피고에게 통지하지 아니하였다는 사실만으로서는 신의원칙에 위배되었다고 단정할수 없고, 일건기록에 나타난 피고의 전증거에 의하여도 피고가 본건대지에 대하여 법정지상권, 소위 관습에 의한 법정지상권 또는 그외에 피고가 본건 대지상에 본건건물을 소유할수 있는 권리가 있다고 인정할수 있는 증거를 발견할수 없을뿐 아니라 원심이 취사한 증거를 기록에 의하여 검토하여도 채증법칙에 위배되었거나 또는 심리미진이 있다고 할수 없으므로 상고논지는 어느것이나 이유 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대지소유자가 그 대지위에 건립되어 있는 건물의 철거를 청구하는 경우에 건물소유자가 대지와 건물의 현저한 차이가 있다는 것을 전제로 한 권리남용을 주장할 수 있는 경우에 있어서의 가격의 표준시기는 권리를 행사한 당시의 시가를 표준으로 할 것이요 권리취득당시의 시가 또는 권리취득가격을 표준으로 할 수 없다
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 형에 산입한다.
그러나 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
압수된 별지목록기재 물건(증 제1호 내지 제17호)은 피고인으로부터 몰수한다.

이유
피고인과 변호인의 각 항소이유의 요지는, 원심은 양형은 피고인의 본건 범행의 동기 및 가정환경등에 비추어 볼 때 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 직권으로 살피건대 원심판결에 의하면 원심은 피고인의 원심판시소위에 대하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조를 적용 처단하였음을 인정할 수 있는 바, 피고인의 원심판시 소위에 대한 구성요건에 관한 규정인 위 의료법 제25조는 원심판결후 법률 제2533호로 제정 공포된 새로운 의료법의 시행으로 인하여 그 금지규정 내용이 다소 변경되고, 또 조문순서도 동법 제24조가 되므로서 피고인의 원심판시소위에 대하여는 죄형법정주의의 원칙상 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조에 의하여 처벌할 수는 없게 되었으므로 원심판결의 법률의 적용은 결과적으로 부당하고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 원심판결은 피고인과 변호인의 항소이유에 대하여는 살펴볼 필요도 없이 파기를 면할 수 없으므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항에 의하여 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
(범죄사실과 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는, 범죄사실중 원심판결 제2면 6행의 "영리의 목적으로"라는 구절을 삭제하는 이외에는 원심판결 적시의 그것들과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 여기에 그대로 인용한다.
(법률의 적용)
피고인의 판시소위는 의료법(행위시법인 법률 제1035호, 제1690호) 제25조 , 제65조에 해당하므로 소정형중 징역형을 선택하여 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 35일을 위 형에 산입하고, 피고인의 본건 범행은 생활이 곤란한 나머지 할수 없이 한 것이고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 정상에 참작할바 있어 형법 제62조를 적용하여 이판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 별지목록기재 물건(증 제1호 내지 제17호)은 본건 범행에 제공된 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 몰수하기로 한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

요약:
원심판결이 피고인의 소위에 대하여 보건범죄 단속에관한 특별조치법 5조, 의료법 25조를 적용하여 처단한 후 법률 2533호로 제정 시행된 새로운 의료법에 의하여 구법 25조에 해당하는 금지규정의 내용이 다소 변경되고 또 조문의 순서도 24조가 되었다면 항소심에서는 죄형법정주의의 원칙상 보건범죄단속에관한특별조치법에 의하여 가중 처벌할 수 없게 되었다 할 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고이후의 각 미결구금일수중 70일식을 각 본형에 산입한다.

이유
변호인 변호사 이명섭, 황동준의 상고이유 제2점과 변호인 변호사 김종길의 상고이유및 피고인 임한근 본인의 상고이유에 대하여,
반공법 제6조 소정 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자란 특별한 사정이 없는한 대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 직접 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 자 뿐만 아니라 우리나라 국민인 이상 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 경우에도 모두 지칭하는 것으로서, 원판결이 피고인들에게 대하여 소론 반공법 제6조를 적용하였음에 위법이 있을 수 없고 피고인 1의 반국가단체 가입사실이나, 피고인 2의 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로의 탈출사실에 대한 원판결인 정이 사실오인이라는 취의에 귀착되는 논지는 모두 형사소송법 제83조 제4호의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
변호인 변호사 이명섭, 황동준의 상고이유 제1점에 대하여, 원판결이 든 증거를 일건기록에 비추어 보건대, 원판결의 반국가단체란 정을 알면서 가입하였다는 사실인정은 피고인의 자백뿐만 아니라 상황증거를 포함한 보강증거에 의하였음이 명백하여 원판결의 소론사실판단에 위법이 있을 수 없고, 원판결은 환송후의 증인 김문옥의 진술을 증거로 추가하여 사실인정을 하고 있는바이므로 원판결이 환송판결의 기속을 받지 아니하였다는 논지는 채택할바 못된다. 논지는 이유없다.
같은상고이유 제3점에 대하여,
양형과중이란 논지또한 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 본건에서는 적법한 상고이유가 될수없다.
따라서 형사소송법 제390조, 형법 제57조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
우리나라 국민이 제3국을 통하거나 또는 제3국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어간 경우에도 반공법(폐) 제6조 소정의 반국가 단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 것이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 1971.10.30. 서울 영등포구 (주소 1 생략)[후에 (주소 2 생략)으로 지번 변경되었다] 대 290평을 취득하여 소유하다가 1983.1.10. 그중 13.5평 부분(등기부상으로는 959분지 98.5중 44.63)을 소외인 소유의 서울 영등포구 (주소 3 생략)[후에 (주소 4 생략)으로 지번 변경되었다] 대 260평 중 13.5평 부분과 교환하기로 약정한 사실, 위 약정의 내용이 위 약정이후 발생되는 토지에 대한 공과금은 교환받은 당사자가 부담하며, 가등기 및 저당권설정등 모든 재산권의 행사 또한 교환받은 당사자가 언제든지 할 수 있으며 전 소유자는 이에 적극 협조하도록 되어 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 교환계약상의 양 당사자는 언제든지 상대방의 요구에 따라 종전의 자기토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있으며 또한 소유권이전등기 전이라 하여도 적어도 위 당사자사이에 있어서는 각각 위 계약에 의한 목적물에 대한 소유권을 취득한 것으로 인정하는 취지가 포함되었다 할 것이므로, 위와 같은 교환이 일어난 1983.1.10.은 자산의 양도시기에 관한 소득세법시행령 제53조 제1항에서 정한 대금을 청산한 날에 해당한다 하겠고 따라서 위 1983.1.10.이 본건 토지의 양도시기라고 판시하고 있다.
기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 및 그 판단과정을 검토하여 보니 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인, 법리오해 또 판단유탈 등의 위법이 있음을 찾아볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지를 교환하면서 동 교환계약 이후 발생되는 토지에 대한 공과금은 교환받은 당사자가 부담하며, 가등기 및 저당권설정등 모든 재산권의 행사 또한 교환받은 당사자가 언제든지 할 수 있으며 전 소유자는 이에 적극협조토록 약정하였다면, 위 교환계약상의 양 당사자는 언제든지 상대방의 요구에 따라 종전의 자기 토지에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무가 있으며 또한 소유권이전등기 전이라 하여도 적어도 위 당사자 사이에 있어서는 각각 위 계약에 의한 목적물에 대한 소유권을 취득한 것으로 인정하는 취지가 포함되었다 할 것이므로 위와 같은 교환이 일어난 날이 자산의 양도시기에 관한 소득세법시행령 제53조 제1항에서 정한 대금을 청산한 날에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들에게 강도의 습벽이 있음을 충분히 인정할 수 있으므로 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 직권으로 보건대, 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인들이 공모하여 '상습으로 2001년 12월 초순 일자불상경부터 2002년 1월 초순 일자불상경까지 7회에 걸쳐 타인의 재물을 강취한 범죄사실' 및 '2001년 12월 중순 일자불상경부터 2002년 1월 초순 일자불상경까지 5회에 걸쳐 타인의 재물을 강취하려고 예비한 범죄사실'을 각 인정하고, 위 각 범죄사실 중 각 상습강도의 점에 대하여 포괄하여 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제3항, 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조를, 각 강도예비의 점에 대하여 각 형법 제343조, 제30조를 각 적용한 다음 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 처단하였다.
그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1984. 12. 26. 선고 84도1573 전원합의체 판결, 2002. 4. 26. 선고 2002도429 판결 등 참조).
그렇다면 원심이 피고인들의 위 각 범죄사실이 특가법 제5조의4 제3항 위반의 죄와 강도예비죄를 구성하는 것으로 보고 위 각 죄를 경합범으로 의율하여 처단한 것은 특가법 제5조의4 제3항의 해석 및 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 경우에 해당한다 할 것이다.
3. 그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제3항에 규정된 상습강도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 강도의 목적으로 강도예비를 하였다가 강도에 이르지 아니하고 강도예비에 그친 경우에도 그것이 강도상습성의 발현이라고 보여지는 경우에는 강도예비행위는 상습강도죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습강도죄의 1죄만을 구성하고 이 상습강도죄와 별개로 강도예비죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
양도차익을 결정함에 있어서 양도가액이나 취득가액은 원칙적으로 양도취득당시의 기준시가에 의하여 하는 것이고 다만 대통령령이 정하는 경우에 한하여 실지거래가액에 의하여 하는 것이므로( 소득세법 제23조 제2, 4항, 제45조 제1항 제1호) 이에 따라 실지거래가액에 의하여 양도소득을 계산할 경우를 정한 대통령령인 소득세법시행령 제170조 제4항의 각호에 해당하지 아니하는 거래에 관하여는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수가 없는 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고가 이 사건 토지를 양도할 당시(1986.1.24.)에는 이때 시행하던 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 해당하는 거래를 규정한 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항에 피고가 이 사건 거래에 적용하였다고 내세우고 있는 "군, 면지역에 소재하는 부동산으로서 1과세기간중에 취득한 토지의 합계면적이 10,000평 이상이고 그 가액이 50,000,000원 이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때"를 투기 등 거래로 지정하고 있지 아니하였고 이는 이 사건 양도거래이후인 1987.1.26. 국세청훈령 제980호로서 개정된 위 사무처리규정 제72조 제3항 제6호로서 비로소 부동산투기 등 거래의 하나로 새로이 지정되었을 뿐이며 이 사건 양도거래가 당시 국세청장에 의하여 지정된 투기거래 등의 어느 거래의 어느 유형에 해당된다고 인정되지 아니한다는 것인바 사실이 그러하다면 위 개정된 처리규정은 이 사건 거래에 소급적용할 수는 없는 것이라 할 것이고 피고가 원고의 이 사건 양도거래를 위 시행령 제170조 제4항 제2호 소정의 국세청장이 지정한 거래에 해당함을 이유로 하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여서 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 할 것 이며 설사 원고의 이 사건 거래가 소론과 같은 것이라고 하여도 이것이 양도거래당시에 위 사무처리규정에 의하여 국세청장이 지정한 거래에 해당하지 아니한 것이라면 실지거래가액에 따라 양도차익을 계산할 수가 없는 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
따라서 반대의 입장에서 그리고 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도차익을 결정함에 있어서 양도가액이나 취득가액은 원칙적으로 양도, 취득당시의 기준시가에 의하여 하는 것이고 소득세법시행령 제170조 제4항의 각호에 해당하지 아니하는 거래에 관하여는 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 없는 것인 바, 원고의 이 사건 토지의 양도거래가 그 당시 국세청장에 의하여 지정된 투기거래의 어느 유형에도 해당되지 않았다면, 이 사건 양도거래 이후인 1987.1.26. 국세청훈령 제980호로서 개정되어 비로소 부동산투기 등 거래의 하나로 지정된 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제6호 소정의 "군, 면 지역에 소재하는 부동산으로서 1과세기간 중에 취득한 토지의 합계면적이 10,000평 이상이고 그 가액이 50,000,000원 이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때"에 해당한다고 하더라도 위 개정된 처리규정을 이 사건 거래에 소급적용할 수는 없는 것이므로 과세관청인 피고가 원고의 이 사건 양도거래를 위 시행령 제170조 제4항 제2호 소정의 국세청장이 지정하는 거래에 해당함을 이유로 하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여서 한 이 사건 과세처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원고는 이 사건 부동산을 양도하기 전에 그 시가를 알아보기 위하여 한국감정원에 감정을 의뢰한 결과 1984.2.27. 당시의 가격을 금 1,065,744,600원으로 평가하였고, 원고가 위 부동산을 담보로 하여 제일상호신용금고로부터 자금을 융통하기 위하여 우신감정평가합동사무소에 감정을 의뢰한 결과 1985.12.12. 당시 금 1,088,524,500원으로 감정평가한 사실을 인정한 다음, 위의 감정은 어느 것이나 부동산의 양도당시의 시가를 감정한 것이 아니고 또 실지매매가격이 위 감정가격의 93퍼센트 및 91퍼센트 정도에 불과하지만 원고는 그 소유의 공장을 서울에서 안산시로 이전하기 위하여 1984.12.경 2차례에 걸쳐 일간신문에 공장매도 광고를 내는 등 원매자를 물색하였으나 당시 부동산 경기가 침체하였고 위 부동산의 규모가 크며 가액이 많은 것이어서 원매자를 구하기 어려운데다가 안산시로 공장이전을 완료함에 따라 자금압박이 심해져서 하는 수 없이 위 감정가격을 참작하여 이에 근사한 가격으로 소외인 등 3인에게 매도한 사실을 인정하고 위와 같은 사정에 비추어 실지매매가격 금 966,224,000원이 시가에 미달하는 것이라 볼 수 없다고 판단하고 양도행위를 부당행위라고 보아 이를 부인하고 그 차액상당을 익금가산하여서 한 과세처분을 위법하다고 판단하였다.
법인세법 제20조, 동 시행령 제46조 제2항의 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 당해 법인이 위 시행령 제46조 제2항 각호에 열거한 제반거래형태를 빙자 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킬 것을 기도하는 경우 또는 이와 같은 의도가 없더라도 그 거래형태가 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우를 의미하는 바 ( 당원 1985.5.28. 선고 84누337 판결; 1987.10.13. 선고 87누357 판결; 1988.11.8. 선고 87누174 판결 등 참조), 이 사건의 경우 기록에 나타난 사정만으로는 원고가 법인세법 제20조, 동 시행령 제46조 제1항의 특수관계있는 자에게 이 사건 부동산을 앞에서 본 가액으로 양도한 행위에 대하여 특수관계없는 자와의 동종거래 행위와 비교하여 객관적으로 경제적 합리성을 결여한 거래행위라고 인정하기 어렵다.
그리하여 원고의 청구를 일부 인용한 원심판결 판단은 결과적으로 정당하고 소론과 같은 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인세법 제20조, 동 시행령 제46조 제2항의 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우라 함은 당해 법인이 위 시행령 제46조 제2항 각호에 열거한 제반거래형태를 빙자 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킬 것을 기도하는 경우 또는 이와 같은 의도가 없더라도 그 거래형태가 경제적 합리성을 무시하였다고 인정되는 경우를 의미한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
피고 1이 1958.9.30 동대구 세무서장으로부터 이건 토지를 매수한 행위가 논지와 같이 무효라고 하더라도 원심이 이 사건에 있어서 피고 1이 이건 각 토지의 소유권을 적법히 취득하였다는 이유가 위 동대구 세무서장과 피고 1과의 매매행위가 유효임을 전제로 하는 것이 아니고 10년의 등기로 인한 시효 취득이라고 판단한 이상 위 매매행위가 무효라는 사실만으로 피고 1이 자주 점유가 아니었다고 볼 수 없고, 따라서 위 매매가 무효이고 동 매매를 원인으로 한 등기가 원인을 결여한 등기라고 할지라도 10년의 등기부 취득시효가 완성되었으므로 동 피고 명의의 소유권이전등기는 권리의 실체관계에 부합되는 유효한 등기라고 판단한 원심의 조치가 이유모순이 될 수 없고, 또 소유의 의사로 점유 한다는 것을 소유자와 동일한 지배를 하는 의사로 점유한 다는 것을 의미할 뿐이고 점유자가 그 물건의 소유자임을 믿고 있어야만 하는 것은 아니므로 이건 토지에 대하여 전 소유자인 소외인이 갑 7,8호증과 같은 승소 판결을 받았고 피고 1이 그 사실을 알았다고 하여 자주점유가 아니라고 볼 수는 없는 것이므로 논지는 모두 그 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 매매행위가 무효라는 사실만으로 자주점유가 아니라고 할 수 없다.


나. 소유의 의사로 점유한다고 함은 소유자와 동일한 지배를 하는 의사로 점유한다는 것을 의미하는 것이고 점유자가 그 물건의 소유자임을 믿고 있어야 하는 것은 아니다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인들을 징역 단기 3년, 장기 4년에 각 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 각 형에 산입한다.

이유
피고인들의 변호인 및 피고인 1, 2, 3의 각 항소이유 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그 항소이유를 판단하기 전에 직권으로 살피건대, 원심은 피고들에 대하여 피고인들이 원심판시와 같은 동기로 피해자 공소외 1을 강간하기로 공모한 후 피해자에게 그 판시와 같은 폭행을 가하여 항거불능케 한 후 피고인 1, 공소외 2, 피고인 2, 4, 공소외 3, 피고인 3 순으로 각 강간하여서 피해자에게 전치 2주일을 요할 우족전외측 찰과상 및 치료일수 미상의 흉부타박상등을 입게한 사실을 인정하였는 바, 그렇다면 피고인들의 위 소위는 형법 제301조 , 제297조 , 제30조에 해당하고, 그 죄수는 강간회수에 따라 서립되며 그 수개의 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있고, 따라서 원심으로서는 경합범가중을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심판결이 이에 이르지 아니하였으니 원심판결에는 경합범에 관한 법률을 적용하지 않아 판결에 영향을 미칠 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대 피고인들의 판시 각 소위는 형법 제301조 , 제297조 , 제30조에 해당하므로 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 위 수죄는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 2호 , 제50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 최초의 강간치상죄에 정한 형에 경합가중하고, 피고인들은 모두 초범으로서 본건 범행이 우발적으로 이루어진 점등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 3호를 적용하여 작량감경하고 피고인들은 모두 소년법 제2조소정의 소년이므로 같은법 제54조에 의하여 위 각 형기범위안에서 피고인들을 징역 단기 3년, 장기 4년에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 75일씩을 위 각 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수명이 공모하여 피해자에게 항거불능의 폭행을 가한 후 순차 강간하여서 피해자에게 전치 2주일을 요할 찰과상등을 입게하였다면 그로 인한 강간치상의 죄수는 강간회수에 따라 성립되며 그 수개의 죄는 형법 37조 전단의 경합관계에 있다.
주문
원심판결을 파기하고,
사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

이유
상고 이유를 보기 전에 직권으로 기록을 검토하면, 다음과 같이 되어 있다. 즉, 원심 1968.12.13 공판조서의 기재에 의하면 검찰관대위 김용환은 구술로 이 사건 공소사실 중 제2의 범죄사실을 "1968.4.29 11:00경 동 소속대 제10검문소 울타리밖 남방한계선 동북방향으로부터 약 7미터 상거한 지점에서 동 소속대 소외 일병 진주화와 사계평탄 작업을 하다가 휴식중 월북할 것을 결심하고, 전시 진주화에게 가다마이 입으러 가자 (월북하자는 뜻), 엠원 소총은 가져가면 200원 내지 100원을 받는다고 말하자 동 진주화가 에이알 소총은 얼마나 받느냐고 묻자 300원 내지 200원 준다고 대답하고, 월북하는 통로는 역곡천을 따라가면 된다는 등의 월북 계획을 의론함으로써 적진에의 도주에 대한 예비, 음모한 것이다 라고 변경하고, 적용법조는 반공법 위반( 제6조 제6항)으로 하겠다."고 재판부에 대하여 허가를 구하자 원심 재판장은 검찰관의 공소장 변경신청은 이 사건 공소사실과 동일성을 해하지 아니하므로, 허가하겠다고 결정고지한 것으로 되어 있다. 그리고 원심은 위 허가한 공소사실이 증명이 있다하여 유죄로 인정하고, 징역 4년을 선고하고 있다. 그러나 군법회의법 제346조의 표제가 공소장의 변경으로 되어 있고 공소장은 같은 법 제289조 제1항에 의하건대, 서면으로 하게끔 그 방식이 정하여져 있음에 비추어 공솟장의 변경도 서면으로 그 허가신청을 하지 아니하면 그 효력이 없는 것이라고 보는 것이 상당하다( 대법원 1959.8.28 선고 4292형상13 판결 참조). 이처럼 서면으로 하지 아니 하고, 구술로 한 이 사건 공소장 변경신청을 적법인 것으로 허가하고, 이 변경된 사실에 대하여 재판한 것은 위법이라 할 것이다.
그러므로 피고인이나 변호인의 상고이유는 판단할 필요없이 원심판결을 파기하기로 한다. 군법회의법 제439조 제2항에 의하여 관여법관들의 일치한 의견으로 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.

요약:
공소장 변경신청을 서면으로 하여야 하고 구술로 한 허가신청은 효력이 없다고 보는 것이 상당하다.