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주문
원심판결을 파기하고,
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은, 원고들 공유(원고 1은 5/18, 원고 2 13/18의 각 지분)이던 본건 부동산에 관하여 대여금 채무담보로 1977.8.22. 피고 앞으로 소유권이전등기가 거쳐졌다가 피고가 이를 1979.4.27. 소외인에 처분한 사실 및 위 처분 당시의 대여금 원리가 금 7,221,093원인 사실(다만, 이 원리금에 대한 피고의 자백취소는 불허)은 당사자간에 다툼이 없다고 하고, 피고의 이 사건 부동산의 처분은 담보권의 실행이라 할 것인즉 피고는 원고들의 청구에 따라 이 사건 부동산의 처분 당시의 싯가 돈 24,761,300원에서 그 당시의 피담보채권의 원리금 돈 7,221,093원 및 원고들이 인정하고 있는 담보권 실행비용 돈 150,000원을 공제하여 정산한 돈 17,390,207원을 원고들의 지분에 따라 반환할 의무가 있다고 판시하였다.
2. 채권담보의 목적으로 부동산의 소유권을 채권자에 이전하는 소위 양도담보에 있어 채권자(양도 담보권자)가 피담보채권의 만족을 얻기 위하여 담보목적물을 환가 내지 평가처분한 경우에 채권자는 정산의무가 있다 할 것이므로 그 환가 내지 평가액에서 그 당시의 피담보채권의 원리금 및 환평가비용을 공제한 나머지를 담보제공자에게 반환할 의무가 있으며 그 환가나 평가는 언제나 객관적으로 공정한 가격으로 산출하여야 하며 따라서 적정한 가격보다 저렴한 가격으로 환평가한 때는 채무불이행이라고 할 것인바( 당원 1965.12.21. 선고 65다2027 판결 1972.11.14. 선고 72다1633 판결 1973.6.5. 선고 73다38 판결 각 참조), 담보제공자로 볼 때 위 전자의 청구는 부당이득반환청구요, 후자는 채무불이행으로 인한(실지 매각액과 적정가액의 차액) 손해배상청구라 할 것이다. 기록에 의하여 살피건대, 원고들의 본건 청구원인은 부당이득반환임이 분명하고 또 위 판시도 부당이득반환을 명하고 있는 바, 앞에서 설명한 대로 부당이득반환청구를 허용하려면 피고가 환가처분(매각)한 가액이 얼마인가를 확정한 연후에 피담보채무액 및 담보권 실행비용을 공제한 잔여액의 반환을 명하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이에 이르지 아니하고 다만 환가처분 당시의 시가액을 산정하여 채무액 등과의 차액의 반환을 명하고 있으니 여기에는 양도담보의 정산에 관한 법리오해로 인한 심리미진이 아니면 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다. 만일에 원고들의 청구가 채무불이행으로 인한 손해배상이라고 가정하더라도 실지 매각액을 확정 아니하고서는 시가와의 차액을 산출할 수 없는 이치이니 이 점에서도 원심의 조치는 심리미진 아니면 이유불비의 비난을 면할 수 없다.
그러므로 이 점에서 논지 이유있어 다른 점에 대한 판단을 생략하고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도담보권자가 담보권실행을 위하여 담보물을 시가보다 저렴한 가격으로 처분한 경우 담보제공자는 담보권자의 담보물처분가가 채무원리금 등을 초과하는 액을 부당이득으로, 담보물처분 당시의 시가가 위 처분가를 초과하는 액을 채무불이행에 따른 손해배상으로 각 청구할 수 있는 것이므로 처분가를 확정하지 않고는 위의 각 금액을 산정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다.) 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 약정금청구 부분에 대하여
기록에 의하여 살펴보면, 피고의 대표이사이던 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다.)가 이 사건 신용대출을 함에 있어 해당 임원이 회수를 책임지기로 한다는 내용이 기재된 임원관리업체장부에 서명하여 결재를 한 것은 대출을 소개하거나 결재한 자로서 채무가 연체되지 않도록 사후관리를 하고 연체되거나 끝내 대출금이 변제되지 않는 경우에는 회사가 손해를 입지 않도록 대출금채무의 변제에 최선의 노력을 다하겠다는 취지라고 보아야 하고, 이를 대출금에 관한 보증채무를 부담하기로 하거나 손해담보약정을 한 것이라고 해석할 수는 없다고 할 것이므로( 당원 1992. 5. 26. 선고 91다35571 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 약정금청구를 배척한 조처는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위 장부의 기재 내용을 해석함에 있어 논리칙이나 경험칙에 위반한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 손해배상금청구 부분에 대하여
채무불이행사실이 인정되는 경우라면 상고이유에서 지적하는 바와 같이 채무자가 자신에게 귀책사유가 없다는 점을 적극적으로 입증하여야 할 것이지만, 이 사건과 같이 대표이사를 상대로 주식회사에 대한 임무 해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물음에 있어서는 대표이사의 직무수행상의 채무는 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 결과채무가 아니라, 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 채무이므로 회사에게 대출금 중 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만을 가지고 곧바로 채무불이행사실을 추정할 수는 없는 것이다.
따라서 원심이, 이 사건에서 원고의 임무해태사실을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 반대증거에 의하면 원고가 회사경영방침이나 경영전략에 따라 자신에게 부여된 포괄적인 위임사무의 권한을 적법하게 행사한 것으로 볼 수 있다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 채무불이행에 관한 입증책임을 전도한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원고가 위 임원관리업체장부에 서명함으로써 대출금 회수 및 손해방지를 위한 수임인으로서의 주의의무가 가중된다고 본다 하더라도 원심의 위와 같은 결론은 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 단기금융업자인 증권회사가 신용대출을 함에 있어, 그 회사의 대표이사가 해당 임원이 회수를 책임지기로 한다는 내용이 기재된 임원관리업체장부에 서명하여 결재를 한 것은, 대출을 소개하거나 결재한 자로서 채무가 연체되지 않도록 사후관리를 하고 연체되거나 끝내 대출금이 변제되지 않는 경우에는 회사가 손해를 입지 않도록 대출금채무의 변제에 최선의 노력을 다하겠다는 취지라고 보아야 하고, 이를 대출금에 관한 보증채무를 부담하기로 하거나 손해담보약정을 한 것이라고 해석할 수는 없다.


[2] 위 [1]항의 경우, 주식회사가 대표이사를 상대로 주식회사에 대한 임무 해태를 내세워 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 물음에 있어서는 대표이사의 직무수행상의 채무는 미회수금 손해 등의 결과가 전혀 발생하지 않도록 하여야 할 결과채무가 아니라, 회사의 이익을 위하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 가지고 필요하고 적절한 조치를 다해야 할 채무이므로, 회사에게 대출금 중 미회수금 손해가 발생하였다는 결과만을 가지고 곧바로 채무불이행사실을 추정할 수는 없다.
주문
1. 이 사건 심판청구를 각하한다.
2. 심판비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인은 이 사건 심판 청구원인 사실로서 청구인은 1983. 4.경부터 피청구인과 혼인신고를 하지 아니한 채 동거생활을 하여오던중 1984. 1. 2. 그들 사이에 청구외인을 출산한 후 청구인과 피청구인의 사실혼관계가 해소되었는데, 피청구인은 자신이 앞날 타여인과 혼인하는데 지장이 있음을 염려하여 청구외인을 타인의 양자로 입양시키거나 고아원에 위탁시킬 기미를 보이고 있으므로 피청구인이 청구외인을 양육하는 것보다는 생모인 청구인이 양육하는 것이 청구외인을 위하여 보다 바람직하다고 주장하여 청구인을 청구외인의 양육자로 지정하여 줄 것을 구하고 있다.
그러므로 살피건대 민법 제909조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호(바), 인사소송법 제30조, 민법 제837조, 제843조, 법원조직법 제32조의 5 등 여러규정에 비추어 보면, 협의이혼 또는 재판상 이혼의 당사자의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판단을 하는 경우에 그 당사자외 신청에 의하여 자의 양육자 지정이나 양육에 관한사항을 정하도록 규정되어 있을뿐 그 이외의 경우에는 이를 신청할 수 있는 법률상 근거규정이 없음이 명백하다 할 것인데, 청구인과 피청구인이 법률상의 혼인관계 없이 단지 사실혼관계를 맺어 오던중에 그들 사이에서 청구외인을 출산하였음이 청구인의 주장자체에 의하여 명백하므로 청구인은 생모로서 법원에 대하여 청구외인에 대한 양육자지정이나 변경 또는 양육에 관한 사항을 정하여 달라는 청구는 할 수 없다 할 것이다.
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하고, 심판비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 심판한다.

요약:
민법 제909조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호(바), 인사소송법 제30조, 민법 제837조, 제843조, 법원조직법 제35조의 5등 여러 규정에 비추어 보면 협의이혼 또는 재판상 이혼의 당사자의 신청에 의하거나 혼인의 무효 또는 취소의 판단을 하는 경우에 그 당사자의 신청에 의하여 자의 양육자지정이나 양육에 관한 사항을 정하도록 규정되어 있을 뿐이므로 사실혼관계중에 출생한 자녀에 대한 양육자 지정청구는 부적법하다.
주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 이 사건 제1, 2 범죄사실에 대하여 범죄의 증명이 있다 하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄로 처단한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 94도2561 판결), 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다 할 것이므로(대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1363 판결), 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿보던 상황이라면 피해자의 주거에 대한 사실상 평온상태가 침해된 것으로, 원심이 같은 취지에서 피고인의 위와 같은 행위를 주거침입죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주거침입죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 기록에 의하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술을 마신 상태였음은 인정되지만, 피고인의 평소 주량, 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 보면, 그로 인하여 심신장애의 상태에까지 이르지는 아니하였던 것으로 보이므로, 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없고, 피고인에게 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것으로 거주자가 누리는 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족하는 것이라고 보아야 하고, 주거침입죄에 있어서 주거라 함은 단순히 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 그 위요지를 포함한다.


[2] 이미 수일 전에 2차례에 걸쳐 피해자를 강간하였던 피고인이 대문을 몰래 열고 들어와 담장과 피해자가 거주하던 방 사이의 좁은 통로에서 창문을 통하여 방안을 엿본 경우, 주거침입죄에 해당한다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 살피건대.
정신적 손해에 대한 배상(위자료)청구권은 피해자가 이를 포기하거나, 면제했다고 볼수있는 특별한 사정이 없는 한, 생전에 청구의 의사를 표시할 필요없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당할 것인바, 원판결은 그 이유설명에서 「……피해자……가……대신 병원에 입원중……운전수를 나무래며 억울하다는 말을 한 사실이 인정되고, 이는 피해자가 그 정신적 고통에 관하여 죽기전에 본건 가해자에게 대하여 위자료를 청구하는 의사를 표시한 것으로 볼 것이고, 위 의사표시는 단지 위자료를 청구할 의사를 표시하면 족하고……」하여 결국 피해자인 망 소외 1이 위자료 청구권을 포기하거나, 면제하는 등 특별한 사정을 인정할 수 없다는 전제아래 피상속인 위 소외 1의 위자료 청구권을 원고가 상속한 것으로 인정한 것으로도 해석되어 그 결론은 정당하다할 것이고, 위자료 청구권은 일신 전속권으로서 상속될 수 없다는 논지는 채용할 수 없다.
같은 상고이유 제2점을 살피건대,
원판결을 기록에 대조하여 검토하면, 논지에서 들고있는 을제3호증과 같은 제4호증의1 내지 8을 원심이 배척한 취지로 볼수 있고, 채증법칙의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고논지는 이유없다하여 기각하기로하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
정신적 손해에 대한 배상(위자료)청구권은 피해자가 이를 파기하거나 면제했다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 생전에 청구의 의사를 표시할 필요없이 원칙적으로 상속되는 것이라고 해석함이 상당하다.
주문
1. 원판결을 취소한다.
2. 피고는 원고에게 충남 천원군 성남면 대흥리 (지번 생략) 임야 70,413평방미터에 관하여 대전지방법원 천안지원 1977. 2. 28. 접수 제2835호로 경료된 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다.

이유
주문기재 본건 임야는 원래 소외인의 소유로서 동 임야에 관하여 대전지방법원 천안지원 1977. 2. 28. 접수 제2835호로 채무자 소외인 채권자 피고로 된 채권최고액 금 4,000,000원의 근저당권설정등기가 경료된 사실 및 원고는 소유자인 소외인으로부터 본건 임야를 매수하여 1980. 1. 7.자로 소유권이전등기를 마치는 한편, 이미 위 근저당권채권자인 피고의 경매신청에 의하여 진행중인 임의경매절차를 막기 위하여 같은해 1. 14. 그 채권최고액인 금 4,000,000원 및 경매비용 금 178,500원을 변제공탁한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그렇다면 원고는 경매부동산의 제3취득자로서 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 공탁하였으므로 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것이다.
그런데 피고 소송대리인은 원고가 소외인으로부터 본건 임야를 매수하면서 채권최고액을 초과하는 소외인의 피고에 대한 채무금 5,000,000원(따라서 금 1,000,000원은 채권최고액을 초과하는 부분임)을 중첩적으로 인수하였으므로 채권최고액을 변제하였다 하더라도 그 잔존채권의 담보를 위하여 본건 근저당권은 유효하게 존속한다고 항변하므로 살피건대, 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 담보최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것은 아니라 할 것이므로 원고가 위 최고액을 초과하는 금액의 채무를 인수하였다 하더라도 그 초과부분은 본건 근저당권의 피담보채권이 되지 않는다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유없다 할 것이다.
따라서 피고는 원고에게 본건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 이를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 항소는 이유있으므로 원판결을 취소하고, 원고의 본소 청구를 인용하며 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
1. 원고는 경매부동산의 제3취득자로서 그 부동산으로 담보하는 채권최고액과 경매비용을 공탁하였으므로 그 근저당권의 말소를 청구할 수 있다 할 것이다.


2. 근저당권부 부동산을 매수하면서 채권최고액을 초과하는 채무를 동시에 인수하여도 그 초과부분은 근저당권의 피담보채권에 포함되지 아니한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 판시 별표 2 기재 대지의 점유자 70여명이 피고 제일생명보험주식회사로부터 서울 동대문구 (주소 생략) 대 2,700평을 매수함에 있어서 그들이 위 대지 중 도로인 이 사건 토지부분까지 직접 공동매수하였다거나 그 후 위 점유자들로부터 대지소유권을 승계한 사람들과 피고제일생명보험주식회사 사이에 이 사건 토지의 지분이전에 관한 그 주장과 같은 중간등기를 생략하기로 하는 합의가 있었다고 인정할 증거가 없음을 들어 이에 관한 원고의 주장을 배척하고 위 원래의 점유자들이 위 대지 2,700평을 매수함에 있어서 각 그 특정 점유부분은 대지매수추진위원회를 통하여 각자 매수하였으나 도로인 이 사건 토지부분에 관하여는 판시 대지매수추진위원 앞으로 명의를 신탁하여 이를 매수하고 그들 앞으로 소유권이전등기를 마치게 된 것이라고 판단하고 있는바 기록에 비추어 원심의 판단은 옳게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 명의신탁에 관한 법리의 오해 또는 이유모순 등의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
제2점에 대하여,
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다 할 것이므로 원고들의 피고 제일생명보험주식회사에 대한 소유권이전등기청구권이 인정되지 아니하는 이 사건에 있어서 원고들이 위 피고에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 위 피고의 나머지 피고들에 대한 등기말소청구권을 대위청구하는 소를 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원심이, 원고 3이 소외 1로부터 1992. 12. 31. 증여받은 이 사건 임야를 그로부터 1년 이상 경과한 1996. 7. 8. 반환하였고, 증여받은 재산을 증여받은 날로부터 1년 뒤에 증여자에게 반환하는 것은 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항, 제4항, 제5항의 규정에 따라 증여세의 부과대상이 되므로, 피고가 소외 1에 대하여 증여세를 부과한 것은 정당하다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
또 이 사건에서, 이천세무서 하남출장소의 세무공무원 소외 2가 소외 1과 원고 3에게 이 사건 임야의 처분에 따른 증여세 부과 여부에 대한 상담을 하게 된 경위나 그 내용 등에 비추어 보면, 원심이, 소외 2의 상담내용이 납세자인 소외 1이나 원고 3에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 잘못이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 소송비용의 부담을 정하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
증여받은 재산을 증여받은 날로부터 1년 뒤에 증여자에게 반환하는 것은 구 상속세법(1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문 개정되기 전의 것) 제29조의2 제1항, 제4항, 제5항의 규정에 따라 증여세의 부과대상이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
소득세법시행령 제170조 제1항 이 그 본문에서 “ 법 제23조 제2항에 규정하는 양도차익을 계산함에 있어서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나를 실지거래가액에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 실지거래가액에 의하여 결정하고, 어느 하나를 기준시가에 의하여 결정하는 때에는 다른 하나도 기준시가에 의하여야만 한다”고 규정한 다음 그 단서에 “다만 제4항 제1호 및 제2호의 경우로서 양도가액 또는 취득가액중 어느 하나의 실지거래가액을 확인할 수 없는 때에는 실지거래가액을 확인할 수 있는 것은 실지거래가액에 의하고, 실지거래가액을 확인할 수 없는 다른 하나는 제115조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 기준시가에 의하여 결정하여야 한다”라고 규정하고 있는 바, 위 단서 규정이 모법인 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 규정이나 조세법률주의, 조세형평 내지 국세기본법의 정신에 반하는 무효한 규정이라고 볼 수 없다함 이 당원의 일관된 견해이다( 대법원 1986.7.8선고 85누281 판결; 1986.7.22 선고 84누490 판결; 1987.4.28 선고 86누828 각 판결 참조).
원심도 같은 견해로서 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정을 무효의 법령임을 전제로 이에 근거한 피고의 과세처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판시하였음은 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법시행령 제170조 제1항 단서 규정이 모법인 소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호의 규정이나 조세법률주의, 조세형평 내지 국세기본법의 정신에 반하는 무효한 규정이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중85일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 본인과 국선 변호인의 각 상고 이유에 대하여 판단한다.
1. 불상은 불교신도들의 예배 대상물로서 제작되는 것이었다 할지라도 그 재료가 오인의 경제적 수요를 충족할 수 있는 것이었거나 그 불상 자체에 예술적인 가치가 있는 것이었다면 그것들에 상응한 재산적 가치는 인정하여야 하는 것이었다고 할 것이니 만큼 국선 변호인의 소론중 본건피해물이 불상이었으니 그것은 절도죄에서 말하는 재물은 아니었다고 주장하는 부분의 논지 이유 없다.
2. 기록을 자세히 조사하여 보아도 원판결에 의하여 유지된 제1심판결이 그가 채택한 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 피고인의 특수절도에 관한 범행을 인정한 조치에 체증법칙의 위배가 있었다고는 인정되지 않는 바이며 일방 위 제1심판결이 피고인에 대하여 징역 단기8월 장기1년의 형을 선고한 본건에서는 양형 부당을 상고의 이유로 할수 없는 것인바, 위 각 소론들은 그 판결의 사실 인정을 나무라며 피고인에 대한 양형이 과중하여 심히 부당하였다고 논난하는 것이었으니 그 논지들을 이유없다하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 형사소송법 제390조, 제364조 제4항, 형법 제57조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
불상도 재물이므로 절도죄의 객체가 된다.
주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 수원지방법원 단독판사로 환송한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 원심판결중의 유죄부분은 그 양형이 너무 무거워 부당하다는 것이고 검사의 항소이유의 요지는 원심판결중의 공소기각부분에 대하여 공소사실기재 사기죄의 피해자는 피고인의 장모로서 예금주인 공소외인이 아니고 예금을 지급하여 준 상업은행이므로 위 사기죄는 친고죄가 아님에도 불구하고 원심은 사기죄의 법리를 오해하여 위 사기죄의 피해자는 피고인의 장모인 공소외인이므로 위 사기죄는 친족상도례의 적용을 받는 친고죄가 된다라고 잘못판단함으로써 이에 대한 공소를 기각하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 데 있다.
먼저 검사의 항소이유에 대하여 살피건대, 공소사실기재와 같이 피고인이 타인의 예금통장과 도장을 가지고 예금주인 것처럼 가장하여 은행으로부터 타인의 예금을 인출하여 사기죄를 범한 경우에 비록 은행은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 민사상으로는 예금주에 대하여 책임을 면한다 하더라도 은행이 피고인에게 지급한 돈은 은행소유의 돈이므로 위 사기죄의 피해자는 예금주가 아닌 은행이라고 할 것인바, 그렇다면 위 사기죄의 피해자를 피고인의 장모이며 예금주인 공소외인으로 보아 위 사기죄를 친고죄라고 판단하여 공소외인의 고소가 취소되었다는 이유로 이에 대하여 공소를 기각한 원심판결은 사기죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 검사의 항소논지는 이유있다.
이에 원심판결중의 유죄부분도 경합범 처리의 필요상 위 공소기각부분과 불가분의 관계에 있으므로 피고인의 항소이유에 대하여 판단할 필요없이 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고 위법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원인 수원지방법원 단독판사로 환송한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 타인의 예금통장과 도장을 가지고 예금주인 것처럼 가장하여 은행으로부터 타인의 예금을 인출하여 사기죄를 범한 경우에 비록 은행은 채권의 준점유자에 대한 변제로서 민사상으로는 예금주에 대하여 책임을 면한다 하더라도 은행이 피고인에게 지급한 돈은 은행의 돈이므로 위 사기죄의 피해자는 예금주가 아닌 은행이라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
원고(재심원고, 이하 원고라 한다) 소송대리인의 상고이유를 본다 (상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 상고이유서 기재이유를 보충하는 한도 내에서 판단한다).
민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 "증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때"라 함은 그 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 허위진술을 참작하지 않았더라면 당해 판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말하는 것이므로 ( 당원 1987.6.23. 선고 87다카356 판결; 1988.12.27. 선고 87다카2602 판결 각 참조), 그 허위진술이 원고주장 사실에 부합하는 증거를 배척하는 반대증거로 사용된 경우에 배척된 증거가 그 내용자체로 보아 신빙성이 없는 것이어서 반대증거가 없더라도 도저히 채용할 수 없는 것일 때에는 비록 허위진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다고 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 위와 같은 취지에서 재심대상판결이 소외 1의 증언을 원고가 1971.2.8. 이 사건 토지를 매수하였다는 원고주장사실에 부합하는 증거들을 배척하는 반대증거로 들고 있지만 원고주장사실에 부합하는 주된 증거인 갑 제4호증의 1(매매계약서)은 그 기재내용에 판시와 같은 모순점이 많아 반대증거인 소외 1의 증언을 고려하지 않더라도 도저히 믿을 수 없는 것이고, 또 재심대상판결이 부가적으로 이 사건 토지에 관하여 원고보조참가인으로부터 소외 장성원 앞으로 위조된 문서에 의하여 경료된 소유권이전등기를 원고보조참가인이 사후에 추인하였다는 사실을 인정함에 있어서 소외 1의 증언을 종합증거의 하나로 취신하고 있지만 위 부가적 사실은 재심대상판결의 주문에 영향이 없는 것일 뿐만 아니라 소외 1의 증언을 제외하더라도 동 판결설시의 다른 증거에 의하여 위와 같은 사실이 충분히 인정되므로, 소외 1의 증언이 허위로 밝혀졌다고 하여도 이는 판결주문에 영향을 미쳤을 개연성이 없어 재심사유가 되지 못한다는 이유로 이 사건 재심의 소를 기각하였다.
기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 민사소송법 규정의 법리를 오해함으로써 국유재산법상의 선의취득자의 해석을 그르친 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 "증인의 허위진술이 판결의 증거로 된 때"라 함은 그 허위진술이 판결주문의 이유가 된 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 법원이 그 허위진술을 참작하지 않았더라면 당해판결과는 다른 판결을 하였을 개연성이 있는 경우를 말하므로, 그 허위진술이 당사자의 주장사실에 부합하는 증거를 배척하는 반대증거로 사용된 경우에 배척된 증거가 그 내용자체로 보아 신빙성이 없는 것이어서 반대증거가 없더라도 도저히 채용할 수 없는 것일 때에는 비록 허위진술이 위증으로 유죄의 확정판결을 받았다고 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
(1) 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수자에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다고 함이 당원의 판례이다 ( 당원 1969.11.25. 선고 64다569 판결, 1987.6.9. 선고 86다카2478 판결 각 참조).
(2) 원심판결 이유에 의하면 원심은 소외 신건우건설주식회사가 건축한 이 사건 아파트 등은 일반인에게 분양하기 위한 영업용 재산에 지나지 아니한 사실이 판시의 인정사실과 같은뿐 아니라 피고에게 가등기 및 소유권이전등기가 된 건우아파트 151세대가 위 소외회사의 전재산이고, 그 양도로 인하여 위 소외회사의 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지한 것과 같은 결과가 된다는 점에 관하여는 이에 부합하는 듯한 거시증거를 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다하여 이사건 아파트를 포함한 건우아파트 151세대를 위 소외 회사가 피고앞으로 가등기 및 이전등기를 하는 처분은 소외 회사 영업의 전부 또는 중요한 일부를 양도하거나 폐지한 것과 같은 결과가 되므로 그 처분에는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다는 원고들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위반이나 상법 제374조가 정하는 주주총회의 특별결의사항에 관한 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 이점에 관한 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 거시증거에 의하여 피고가 위 소외회사에 대하여 합계금 802,000,000원등의 채권을 가지고있고, 위 채무변제에 충당된 금액이 합계 금 145,035,574원이며, 피고 앞으로 가등기 및 소유권 이전등기가 되어있는 아파트 68세대 중 이사건 아파트를 제외한 나머지 아파트 53세대의 시가가 합계 금 700,480,000원이라는 점에 부합하는 거시증거를 믿기 어려울뿐 아니라 무엇보다도 피고가 위 아파트 53세대를 위 채권등에 대한 대물변제조로 충당하기로 하는 내용의 정산절차를 거쳤다고 인정할 증거가 없다고 판시하여 이 사건 아파트에 관한 피고의 피담보채권과 담보권이 모두 소멸되었다는 원고들의 주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다할 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수자에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이나 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사 영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 피고인이 1991.3.14. 징역 2년을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 원심판시 사기죄의 범죄사실과 위 확정판결 이전에 이루어진 이 사건 사기죄의 범죄사실이 다같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라는 원심의 인정은 수긍이 가고 거기에 상습범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 사실이 그러하다면 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 1991.3.14. 선고된 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 이 사건 공소사실에 미치게 되는 것이어서 이 사건 공소사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이므로( 당원 1990.5.22. 선고 89도 1984 판결 참조) 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 포괄일죄, 기판력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
유죄판결을 선고받고 그 판결이 확정된 바 있는 사기죄의 범죄사실과 위 확정판결 이전에 이루어진 사기죄의 범죄사실이 다 같이 피고인의 사기습벽에서 이루어진 것이라면, 이미 확정판결을 받은 위 사기죄의 범죄사실과 위 판결 전 사기죄의 공소사실은 실체법상 포괄일죄인 상습사기죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 사기죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순사기죄로 기소된 확정판결 이전의 사기공소사실에 미치게 되는 것이어서 이에 대하여는 면소의 판결을 하여야 한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고대리인의 재항고이유에 대한 판단,
등기공무원이 일단 등기신청을 받아들여 등기기입을 마친 경우에는 등기공무원은 그 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고, 이 등기에 대하여는 소송으로서 다투는 것은 별론으로 하고, 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이고, 동법 제31조 제48조에 의하면 등기명의인표시의 경정등기신청에는 이를 증명하는 서면을 첨부하여 그 등기명의자만으로 신청할 수 있다고 되어 있는바, 기록에 의하면 본건에 있어서는 등기신청당시 소유권등기명의자 표시에 착오가 있다는 이유로 등기명의인표시의 경정등기신청을 하였음을 알 수 있고, 동법 제55조 제2호에서 말하는 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라는 것은 주로 신청이 그 취지 자체에 있어서 기히 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말하는 것이고 본건과 같은 경우에는 동조 제8호에서 소위 "신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때"에 해당한다 할 것이므로 원결정이 위에서와 같은 취지에서 본건 이의신청은 부당하다 하여 항고를 기각한 조처는 정당하고, 다만 원결정이 유지한 제1심 결정에서 경정에 있어서 경정전의 등기와 경정후의 등기간에 동일성 문제에 대하여 그 설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나 이는 위 결정결과에는 영향이 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
등기공무원은 완료된 등기가 부동산등기법 제55조 제1, 2호, 제175조에 해당하는 경우라면 몰라도 동법 제55조 제3호 이하에 해당하는 사유로서는 이를 직권으로 말소할 수 없고, 이 등기에 대하여서는 등기공무원의 처분에 대한 이의의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
과세관청이 실지조사방법에 의하여 법인의 소득에 대한 과세표준과 세액을 결정하면서 당해 법인의 당초 신고에서 누락된 수입금액을 발견한 경우에 이에 대응하는 매입원가 등의 손금이 별도로 지출되었음이 장부 기타 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등 특별한 사정이 없는 이상 이는 총수입금에 대응하는 총손금에 이미 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 이 경우 누락수입에 대응하는 비용에 관한 신고를 누락하였다고 하여 그 공제를 받고자 한다면 그 비용의 손금산입을 구하는 납세의무자가 스스로 그 누락사실을 주장·입증하여야 함은 당원의 확립된 견해이고(대법원 1992. 7. 28. 선고 91누10695 판결, 1992. 3. 27. 선고 91누12912 판결, 1991. 7. 12. 선고 90누10179 판결 등 참조), 이 경우 총손금의 결정방법과는 달리 그 수입누락 부분에 대응하는 손금만을 실지조사가 아닌 추계조사방법에 의하여 산출·공제할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1991. 7. 12. 선고 90누10179 판결, 1986. 11. 25. 선고 86누217 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서, 원고에게 판시 매출누락사실이 있음을 전제로 그에 대하여 피고가 인정한 매입누락가액 이외에 별도로 매출원가가 지출되었다는 증거가 없다고 보아 추가로 비용공제를 주장하는 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 입증책임의 소재 및 추계조사결정에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 과세관청이 실지조사방법에 의하여 법인의 소득에 대한 과세표준과 세액을 결정하면서 당해 법인의 당초 신고에서 누락된 수입금액을 발견한 경우에 이에 대응하는 매입원가 등의 손금이 별도로 지출되었음이 장부 기타 증빙서류에 의하여 밝혀지는 등 특별한 사정이 없는 이상 이는 총수입금에 대응하는 총손금에 이미 포함되어 있는 것으로 볼 것이고, 이 경우 누락수입에 대응하는 비용에 관한 신고를 누락하였다고 하여 그 공제를 받고자 한다면 그 비용의 손금산입을 구하는 납세의무자가 스스로 그 누락사실을 주장·입증하여야 한다.


[2] 과세관청이 실지조사방법에 의하여 법인의 소득에 대한 과세표준과 세액을 결정하는 경우 총손금의 결정방법과는 달리 그 수입누락 부분에 대응하는 손금만을 실지조사가 아닌 추계조사방법에 의하여 산출·공제할 수는 없다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
원판결 이유에 의하면 원심은 원고들의 이 사건에서 문제가 된 토지들은 국민생활의 안정을 위한 대통령긴급조치 시행일인 1974.1.14 이전부터 정구장으로 설치되어 영업용에 공한 사실과 원고들이 영업세법에 따라 1974.1기분 영업세를 납부한 사실을 인정하면서 공한지 및 법인의 비업무용 토지의 제외대상 범위에 관한 규정 제7조 제1항 제2호 제2항의 규정에 의하면 영업용 정구장이 위의 제7조 소정의 공한지 과세대상에서 제외되는 토지가 되려면은 첫째로 영업세법 규정에 의한 영업감찰의 교부를 받아야 하고 둘째로 1기분 이상의 영업세 납세실적이 있어야 하는데 원고들은 1974.1기분 영업세를 납부함으로써 위의 둘째요건은 구비하였으나 원고들은 구 영업세법 제15조 소정의 영업감찰을 위의 영업세법상의 규정된 기간내에 받지 아니하였을 뿐 아니라 74년도 2기분 사업연도가 시작되는 1974.7.1 이전까지도 받지 아니하고 1974.8.22에서야 영업감찰을 받았으니 이는 위의 규정 제7조 제2항에 따른 영업감찰의 교부라고 볼 수 없으며 따라서 위의 첫째요건을 구비하였다고 볼 수 없고 본건 토지들은 공한지의 과세대상에서 제외되지 아니하므로 피고가 원고들의 위 토지들을 공한지로 인정하여 그 세율에 따라 부과한 본건 재산세부과처분은 적법하다고 판단하였다.
그러나 위의 규정 제7조 제1항 제2호 제2항을 보면 긴급조치시행일(1974.1.14) 이전에 설치하여 계속 사용하는 정구장중 영업용에 공하는 것에 있어서는 영업세법의 규정에 의한 영업감찰을 교부받고 관계법령의 규정에 의한 과세면제 또는 소액불징수의 경우를 제외하고는 1기분 이상의 영업세 납세실적이 있는 토지에 한 한다고 규정하고 있는 바 이 규정은 공한지에서 제외되는 영업용 정구장으로 사용되는 토지의 판정기준을 획일화하기 위한 것으로서 그 판정기준을 1기분 이상의 영업세 납세실적에 두고 1회이상 납세실적이 있는 경우에는 영업감찰의 교부와는 관계없이 당연히 공한지에서 제외되고 다만 납세실적이 없다 하더라도 영업세법의 규정에 의한 영업감찰을 교부받고 관계법령의 규정에 의한 과세면제 또는 소액불징수로 인하여 납세하지 아니한 경우에는 공한지에서 제외된다고 규정한 것으로 해석함이 사실상 사용되지 아니하는 공한지에 대하여 무거운 세율에 의한 재산세를 과한다는 입법취지나 위의 규정이 폐지되고 같은 내용을 규정한 지방세법시행규칙(75.2.21내무부령 제165호) 제78조의 3 제6호 (2)에서는 영업감찰과 같은 영업자 납세번호증의 교부요건을 규정자체에서 삭제한 점등에 비추어 보면 타당하다고 할 것이다. 따라서 위와 다른 견해에서 본건 과세처분을 적법하다고 판단한 원심은 공한지 및 법인의 비업무용 토지의 제외대상범위에 관한 규정 제7조의 해석을 잘못한 위법을 범하였다고 할 것이다.
그러므로 원판결은 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공한지 및 법인의 비업무용 토지의 제외대상범위에 관한 규정 7조 1항 2호, 2항은 긴급조치시행일(1974.1.14) 이전에 설치되고 공한지에서 제외되는 영업용 정구장으로 사용되는 토지의 판정기준을 획일화하기 위한 것으로서 그 판정기준을 1기분 이상의 영업세 납세실적에 두고 1회 이상 납세실적이 있는 경우에는 영업감찰의 교부와는 관계없이 당연히 공한지에서 제외되고 다만 납세실적이 없다 하더라도 영업세법 규정에 의한 영업감찰을 교부받고 관계법령의 규정에 의한 영업감찰을 교부받고 관계법령의 규정에 의한 과세면제 또는 소액불 징수로 인하여 납세하지 아니한 경우에는 공한지에서 제외된다고 규정한 것으로 해석함이 타당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용중 원고의 상고로 인한 것은 원고의 부담으로 하고, 나머지 부분은 원고 보조참가인의 부담으로 한다.

이유
원고 및 원고보조참가인의 소송대리인의 상고이유와 그 상고이유보충서(1969. 11. 12.자, 1969. 11. 20.자: 1969. 11. 24.자: 1970. 1. 26.자) 기재내용을 함께 보기로 한다.
(위 각 상고이유보충서는 상고이유서 제출기간의 경과후에 제출된것이여서, 그 기재내용은, 상고이유서에 기재된 사항에 범위에 속하는 것에 한하여 보기로 한다.
원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 비추어 살펴보니 원판결이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리미진, 이유저어, 법리오해 등으로 인한 사실오인의 위법사유 없다. 다음으로 (1) 원고주장과 같은 온천에 관한 권리(원고가 말하는 광천권, 온천권, 온천수이용권)가 관습법상의 물권의 일종이라거나 또는 그 주장과 같은 준물권이라고는 볼 수 없으며 (2) 원천을 굴착하여 지하에서 용출하는 온천수를 가르켜 민법 제235조나 제236조에 규정된 「공용수」 또는 「생활상 필요한 용수」라고 볼 수 없다고 한 원판결의 판단들은 모두 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 또는 심리미진 등의 잘못이 없으며 위 판단과는 상반하는 견해를 전제로 한 원고의 주장을 배척한 원판결에 위법이 없다. 그리고 일건기록에 의하면 원고는 원심에 이르기까지 원고소유의 구탕정관에 소속하는 (주소 생략) 소재 광천에 관한 권리에 기하여 이 사건 청구를 하고 있을 뿐이고 원고 소유라는 관광호텔 소속 광천에 관한 권리에 기하여는 주장한바 없음이 명백하니 원판결에는 위 관광호텔 소속 광천 침해에 관한 원고주장 사실에 대하여 판단을 유탈한 위법이 있을 수 없다(가사 이 사건 청구가 위 관광호텔 소속 광천에 관한 원고의 권리에 기한 것으로도 볼 수 있다하더라도(1969.2.7자로 접수되어 원심 제7차 변론기일에서 진술된 원고의 준비서면 기재참조 기록 683장 이하) 이미 본바와 같이 광천에 관한 권리가 관습법상의 물권이거나 또는 그 주장과 같은 준물권이 아니며 또 온천수가 민법 제235조, 제236조 소정의 용수가 아니라고 정당하게 판단하고 있는 원판결판단취지에 비추어 볼 때 위 관광호텔 소속 광천에 관한 원고의 권리에 대한 침해가 성립할 수 없음은 구 탕정관 소속 광천에 관한 원고의 권리의 경우와 다를 바 없다하겠으니 원판결에는 판결 결과에 영향을 미칠 판단유탈이 있다고 할 수 없다) 또 원판결이 원고가 주장하지도 아니한 사실(8.15 전에는 원고 광천에서 양수한 온수를 탕정관 이외의 호텔이나 여관에도 공급했다는 사실)을 인정했다해서 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법사유 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유없음에 도라감으로, 이 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
온천에 관한 권리를 관습법상의 물권이라고 볼 수 없고 또한 온천수는 민법 제235조, 제236조 소정의 공용수 또는 생활상 필요한 용수에 해당하지 아니한다.
주문
원결정을 파기 하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
기록에 의하여 재항고인이 경매법원에 제출하였다고 하는 1972.9.26자 주소보정계 (기록 제146면)를 살펴보니 재항고인은 자기의 주소가 서울특별시 중구 주교동 90의 2로 변경되었다고 기재하고 있으나 그 주소보정계의 말미에 보정인의 주소성명을 표시함에 있어서 같은동 90의12 한인자라고 기재하고 있고, 또 그 주소보정계에 첨부한 주민등록표에도 재항고인의 주소가 같은동 90의12로 기재되어 있음이 분명하다. 이러한 경우 경매법원은 그 주소라 하여 보정한 것으로 기재된 위 90의2는 위 90의12의 오기임을 용이하게 알 수 있었을 것이며, 더구나 위 90의 2로 관계서류를 송달하였다가 송달불능이 되어 되돌아 왔을 때에는 위 기재가 명백한 착오였다는 것을 더 한층 쉽게 알 수 있었을 것이다. 그럼에도 불구하고 경매법원이 이사건 경매기일통지서를 90의2로 송달하고 그것이 송달불능되었다 하여 바로 관계 서류를 공시송달한 관계로 재항고인이 항고기간의 진행을 모르고 그 기간을 도과하였음이 분명하다. 그런데도 원심이 재항고인이 위 불변기간을 해태한 것이 그 스스로 책임져야 할 사유에 인한 것이라고 단정하였음은 불변기간 해태에 있어서의 귀책사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. 이러한 취의로 원결정을 비의하는 논지는 그 이유있다. 이 점에서 원결정은 유지될 수 없으므로 이를 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울민사지방법원합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
오기된 주소로 경매서류를 송달하여 송달불능이 된 후에 공시송달한 관계로 항고기간의 진행을 모르고 불변기간을 도과하였다면 이를 해태한 것을 귀책사유로 볼 수 없다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 주장하는 이사건 청구원인 사실의 요지는, 별지목록 기재의 부동산은 현재 원고의 소유이고 소외인이 소유하고 있을 때인 1960.2.11. 피고가 1960.1.25. 체납처분에 의한 압류를 원인으로하여 청구취지 기재와 같은 압류등기를 한 바 있으나 그후 체납세금을 납부하였고 그렇지 않다 하더라도 압류채권의 소멸시효가 완성되었으므로 그 말소등기절차의 이행을 구한다는 취지이다.
그러나 국세징수법에 의한 체납처분의 일환으로 행하여진 것이 분명한 원고 주장의 이사건 압류등기는 그 압류처분에 당연무효의 사유가 없는 이상, 원고 주장과 같이 체납세액을 납부하였다거나 또는 압류채권이 소멸시효 완성으로 소멸되었다 하더라도 행정청의 압류해제와 압류해제 조서를 첨부한 말소등기 촉탁에 의하여서만 말소등기 할 수 있는 것이고, 민사소송으로 그 말소등기청구를 하는 것은 행정청에 대하여 그 압류처분의 해제를 구하는 것에 귀착되어 부적법하다 할 것이다.
그렇다면 원고의 이사건 소는 부적법하여 각하할 것인 바, 원판결은 같은 결론이므로 항소를 기각하고, 항소비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

요약:
국세징수법에 의한 체납처분의 일환으로 행하여진 압류등기는 그 압류처분에 당연무효의 사유가 없는 한 체납세액을 납부하였다거나 또는 압류채권이 소멸시효 완성으로 소멸되었다 하더라도 행정청의 압류해제와 압류해제조서를 첨부한 말소등기 촉탁에 의하여서만 말소등기할 수 있는 것이고 민사소송으로 그 말소등기 청구를 하는 것은 행정청에 대하여 그 압류처분의 해제를 구하는 것에 귀착되어 부적법하다.