yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1990.3.15. 피고로부터 충북 음성군 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 양 지상에 다세대연립주택 2동(이하 이 사건 주택이라고 한다)을 건축할 것을 허가받아 위 주택건축공사를 한 사실, 그런데 피고가 1990.6.1. 원고에 대하여 이 사건 주택건축공사를 중단할 것을 명하는 공사중지처분(이하 이 사건 처분이라고 한다)을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고는 위 건축허가나 건축법에 위반하여 이 사건 주택을 건축하지 않았음에도 불구하고 피고가 원고의 구체적 위법사항을 적시하지도 않은 채 이 사건 처분을 하였으니 이 사건 처분은 행정절차에 위배되고 재량권의 범위를 일탈한 것으로서 위법하다고 주장하므로 본안에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 이 사건 소의 이익이 있는가에 관하여 살피기로 한다.
성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 당초 이 사건 처분을 하면서 원고의 구체적인 위법사항과 원고가 공사를 재개할 수 있는 조건에 관하여 적시하지 않았는데, 1990.9.21. 이 사건 처분과 관련하여 원고가 허가받은 높이보다 더 높게 이 사건 주택의 1층 바닥형틀작업을 함으로써 건축법 제5조 제1항을 위반한 것이라고 원고의 위법사항을 구체적으로 적시하면서 원고가 허가된 내용대로 위 형틀의 높이를 시정조치한 후 공사를 재개하라는 것을 내용으로 한 시정명령을 원고에게 내렸고, 원고가 위 시정명령에 따라 시정조치를 완료하자 이를 확인한 후 원고가 이 사건 주택건축공사를 재개하는 것을 허용하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 이 사건 처분과 관련하여 시정명령을 내리고 나아가 원고가 시정명령에 의한 시정조치를 완료한 것을 확인한 후 원고가 이 사건 주택건축공사를 재개하는 것을 허용한 이상 이 사건 처분을 명시적으로 철회 또는 취소하는 조치를 취하지 않고 있다고 하더라도 위와 같은 행정처분으로 인한 반사적 효과로서 이 사건 처분은 그 효력이 소멸되었다고 할 것이고, 따라서 원고로서는 효력이 소멸된 이 사건 처분의 취소를 구할 이익이 없게 되었다고 할 것이다.
그렇다면 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
구체적으로 적시된 건축법 위반사항을 허가된 내용대로 시정조치한 후 건축공사를 재개하라는 군수의 공사중지처분에 따라 건축주가 시정조치를 완료하자 군수가 이를 확인한 후 건축주가 공사를 재개하는 것을 허용하였다면, 군수가 위 처분을 명시적으로 철회 또는 취소하는 조치를 취하지 않고 있다고 하더라도 위와 같은 행정처분으로 인한 반사적 효과로서 위 공사중지처분은 그 효력이 소멸되었다고 할 것이므로, 건축주로서는 효력이 소멸된 위 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없게 되었다고 보아야 한다.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
서울고등검찰청 검사 고광우의 상고이유를 본다.
이 사건의 공소사실은 피고인이 1975.11.3. 22:00경 서울 중구 양동 101의19 앞길에서 피해자가 피고인을 상대로 청객행위를 하자 피해자의 가슴과 우측견갑부를 각기 1번 발로 차고, 머리채를 잡아당겨 땅에 넘어뜨린뒤 피해자의 배에 올라앉아 머리채를 잡고 약 7회 상하로 흔들어 피해자의 뒷머리가 땅에 부딪게 하는 등 폭행을 가하고 이로 인하여 피해자로 하여금 외상성뇌출혈을 일으켜 같은 달 4일 14:55경 사망에 이르게 하였다는 것이다. 그리고 피고인이 1977.11.4 서울형사지방법원에서 75조11061호 경범죄처벌법 위반사건으로 구류 5일의 선고를 받고 확정된 범죄사실은 피고인이 이 사건 공소범죄사실이 발생한 동일 일시·장소에서 폭력전과를 과시하여 지나가는 부녀자인 위의 피해자에게 시비하고 행패를 부려 불안감을 주게하였다는 취지이요 피고인이 이러한 즉심판결을 받게 된 것은 위의 피해자가 피고인에게 청객행위를 한다는 이유로 서로 시비를 하며 붙들고 싸우다가 경찰지서에 연행되어 피고인은 위의 즉결심판을 받게 된 것이라 한다.
사정이 위와 같다면 위 두개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보는 것이 상당하고 당원과 동일한 취지로 판시한 원심판결은 정당하다. 원심판결에는 법령을 위배한 허물이 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

요약:
폭행치사의 공소범죄사실과 동일한 일시·장소에서 폭력전과를 과시하여 피해자와 시비하며 붙들고 싸우다가 경찰지서에 연행되어 즉결심판을 받았다면 위 두개의 범죄사실의 기초가 되는 사회적 사실관계는 그 기본적인 점에서 동일한 것이라고 보는 것이 상당하다.
주문
원판결중 피고 패소부분을 파기한다.
사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결이유를 보면 원심은 원고는 1966. 8. 30. 피고시의 양곡관리특별회계 및 대여양곡관리특별회계 물품출납공무원인 산업과장 소외 1을 통하여 갱인 162가마 (54키로들이)를 무이자로 받아 같은해 12. 31.까지 농검검사 합격품인 1966년도산 갱인으로 상환키로 약정하였는바 원고는 위 대여양곡의 상환을 위하여 같은해 12월 하순경 2차에 걸처 위 소외 1에게 환산대금으로 상환받아 달라고 요구하였으나 거절당하여오든중 1967. 1. 6. 위 소외 1의 보조기관인 양정계장 소외 2가 원고에게 환산대금으로 상환받겠다고 하여 당시의 싯가로 환산하여 267,786원을 소외 2에게 지급하였든바 이를 횡령하고 피고시에 납입하지 않었기 때문에 같은액의 손해를 입었다고 판시하고 을제7, 8, 9호증의 내용을 배척하였다. 그러나 성립을 인정하는 갑 제4호증(이사건 대여양곡인 경인인수도에 관한 계약서)의 내용에 의하면 원고는 대여양곡상환을 1966년도 추곡으로 같은량을 피고의 지정일과 지정장소에 상환키로 되어 있고 을 제9호증은 원고가 대여양곡을 인수할 때에 1966.12.31.까지 틀림없이 현물로 지정하는 장소에 상환하겠다는 상환확인서이고 같은 을 제8호증은 피고가 1966.11.24. 원고에게 그가 대여받은 갱인 164가마를 같은 해 12.5까지 이리시 남중동 통운창고에 상환하라는 통지서로서 을 제8,9호증 모두 원고가 성립을 시인하는 것임이 기록에 의하여 분명하므로 이를 취신할 수 없다고 판시한 원심조처는 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 것이니, 원고는 이 사건 대여양곡을 현물로 상환하여야 한다는 사실을 충분히 알고 있었다고 보지 않을 수 없을 뿐 아니라 원심이 확정한 바와 같이 원고는 1966.12. 하순경 2차례나 담당물품출납공무원인 산업과장 소외 1에게 환산대금으로 변제할 것을 요구하였으나 거절당한 사실이 있으므로 설사 1967.1.6. 소외 1의 보조기관인 양정계장 소외 2가 환산대금으로 변제받기를 승낙할 권한이 전연 없었다는 사실을 충분히 알고 있었다고 봄이 상당하므로(갑 제5호증의 기재에 의하면 원고는 환산대금을 지급하고도 현물로 상환한 것과 같은 영수증을 받았다) 위 소외 2가 원고로 부터 상환양곡의 환산대금을 받은 것은 그 사무집행에 관련된 것이라고 할 수 없다 할 것이니, 원심은 필경 채증법칙위배의 위법을 범하였고 사용자의 배상책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
논지는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
정부대여양곡의 상환을 현물로 상환하지 않으면 안된다는 것을 스스로 충분히 알 수 있는 사정이 있었음에도 그 환산대금상환을 승낙할 권한이 없는 물품출납공무원의 보조자에게 양곡상환대금을 지급하였다면 그 돈을 받은 위 보조자의 대금수령행위를 사무집행에 관련된 것이라고 볼 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
채권압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있으나( 민사소송법 제561조 제4항, 제563조 제6항), 집행채권이 변제 등에 의하여 소멸되었다는 것과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니한다 고 할 것이다( 당원 1994. 5. 13.자 94마542, 94마543 결정, 1994. 11. 10.자 94마1681, 94마1682 결정, 1996. 11. 25.자 95마601, 602 결정 등 참조).
원심은 당원 1996. 6. 28. 선고 95다45460 판결, 1976. 5. 25. 선고 76다626 판결 등을 원용하여 집행력 있는 채무명의에 기하여 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전하는 것이므로, 그 집행채권이 이미 소멸하였다고 하더라도 위 채권압류 및 전부명령의 효력에는 아무 영향이 없다고 보아야 한다 하여, 이 사건 집행채권이 소멸하였다 하더라도 그 후 그 채무명의에 기초하여 발하여진 이 사건 채권압류 및 전부명령이 무효로 되는 것은 아니므로 항고인의 주장은 적법한 항고이유가 될 수 없다는 이유로 재항고인의 항고를 기각하였는바, 위 당원 판결들은 모두 민사소송법 제561조, 제563조가 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정되기 전의 사안에 대한 것으로서 현행 민사소송법이 적용되는 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니한 것이므로 원심의 위 이유 설시는 적절하다 할 수 없으나, 이 사건 집행채권이 소멸하였다는 항고인의 주장은 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대한 적법한 항고이유가 될 수 없다고 판단한 원심의 결론 부분은 당원의 위 견해에 부합하는 것으로서 정당하다 할 것이다.
한편 채권의 전부명령이 있은 후에 민사소송법 제510조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출한 것을 이유로 즉시항고가 제기된 때에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 하는바( 민사소송법 제563조 제8항), 기록에 의하면 재항고인이 항고를 제기하면서 채권자 작성의 영수증 2매를 첨부하였으므로 항고이유 중에 이를 민사소송법 제510조 제4호 소정의 변제수령증서로 주장하여 그 서류제출의 점을 항고이유로 삼는 취지가 포함되어 있다 고 볼 수 있다 할 것인데 원심은 이 점에 대하여 아무 판단을 하지 아니하였으니 위법하다 할 것이나, 기록에 의하면 이 사건 채권압류 및 전부명령의 청구금액은 위 강제집행의 기본이 되는 채무명의상의 채권액에서 재항고인이 제출한 위 영수증의 금액 10,000,000원을 공제한 나머지 채권액임이 분명하므로 위 영수증은 민사소송법 제510조 제4호 소정의 변제수령증서에 해당하지 아니한다 할 것이니 위 서류제출의 점을 주장하는 취지의 항고이유도 이유 없다 할 것이고, 따라서 원심의 위 판단유탈의 위법은 위 결정에 영향을 미치지 아니하였다 할 것이다.
결국 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 채권압류 및 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고에 의하여 불복할 수 있으나, 집행채권이 변제 등에 의하여 소멸되었다는 것과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 아니한다.


[2] 채권의 전부명령이 있은 후에 민사소송법 제510조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출한 것을 이유로 즉시항고가 제기된 때에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 하는바, 항고인이 항고를 제기하면서 채권자 작성의 영수증 2매를 첨부한 경우, 항고이유 중에 명시된 바 없더라도 이를 민사소송법 제510조 제4호 소정의 변제수령증서로 주장하여 그 서류제출의 점을 항고이유로 삼는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 거시증거에 의하여 소외 황광연은 페인트보조공으로 일하는 사람으로서 이 사건 부동산을 매수할 자력이 전혀 없음에도 불구하고, 당시 그 소재지역 일대에 일고 있는 부동산 투기바람을 타고 우선 매매계약을 체결하여 계약금만 지급한 상태에서 중간생략등기의 방법으로 취득세, 등록세, 양도소득세 등의 탈세를 꾀하면서 위 부동산을 단기전매하여 그 차익만을 얻으려고, 1988.1.18. 소외 배덕화로부터 이 사건 부동산을 대금 34,400,000원에 매수하는 매매계약을 체결하여 당일 계약금으로 금 4,000,000원만을 지급하고 중도금 12,000,000원은 같은 해 2.1.에, 잔대금 18,400,000원은 같은 해 2.15.에 각 지급하기로 약정한 다음 원고의 중개보조원인 소외 김성식에게 전매를 의뢰하였는데, 중도금 지급기일이 임박하도록 전매차익이 생길 만한 가액으로 이 사건 부동산을 매수하겠다는 원매자가 나타나지 아니하자 중도금지급 등 계약이행을 하지 못하여 계약금을 몰취당하는 등의 손실을 방지하기 위하여 위 김성식의 중개로 같은 해 1.30. 소외 정해성에게 매수대금보다 금 100,000원이 싼 금 34,300,000원에 이 사건 부동산을 전매하고 소유권이전등기는 위 배덕화로부터 위 정해성 앞으로 막바로 경료되게 한 사실과 위 김성식은 위 황광연이 위 인정과 같이 전매차익을 노려 계약금만 걸어 놓고 중간생략등기의 방법으로 위 부동산을 단기전매하여 각종 세금을 포탈하려는 것을 알고도 이에 동조하여 그 전매를 중개하였는데 사정이 여의치 아니하여 위 황광연이 전매차익을 취득하지 못하는 결과가 되었던 사실을 인정하고, 위 황광연이 결과적으로 전매차익을 올리지 못하고 말았다 할지라도 위 김성식의 전매중개는 부동산중개업법 제15조 제6호 소정의 탈세를 목적으로 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하여 부동산투기를 조장하는 행위에 해당한다 고 판단하였다.
기록에 의하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이나 부동산중개업법에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산을 매수할 자력이 없는 갑이 전매차익을 노려 을로부터 이 사건 부동산을 매수하여 계약금만 걸어 놓은 다음 중간생략등기의 방법으로 단기전매하여 각종 세금을 포탈하려는 것을 부동산중개인인 원고의 중개보조인 병이 알고도 이에 동종하여 그 전매를 중개하였는데, 중도금 지급기일이 임박하도록 전매차익이 생길 만한 가액으로 위 부동산을 매수하겠다는 원매자가 나타나지 아니하자 계약이행을 하지 못하여 계약금을 몰취당하는 등의 손실을 방지하기 위하여 매수대금보다 싼 값에 전매하게 된 것이라면 갑이 결과적으로 전매차익을 올리지 못하고 말았다고 할지라도 병의 위 전매중개는 부동산중개업법 제15조 제6호 소정의 탈세를 목적으로 이전등기를 하지 아니한 부동산의 매매를 중개하여 부동산투기를 조장하는 행위에 해당한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 그 채택증거들에 의하여 원고는 소외 1로부터 동인의 피고에 대한 이 사건 공사대금채권 중 일부를 양수하기 이전에 원고 회사의 전무이사인 소외 2가 위 소외 1로부터 이 사건 도급계약서의 사본을 교부받아 이 사건 도급계약에는 그 판시와 같은 공사대금채권 양도금지특약이 부가되어 있음을 알고 있는 상태에서 위 공사대금채권 중 일부를 양수한 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 피고는 악의의 양수인인 원고에 대하여 위 채권양도금지특약으로써 대항할 수 있다고 판단하였음은 기록과 관계증거에 비추어 볼 때 정당한 것으로 수긍되고 거기에 소론과 같이 경험칙에 반하는 증거취사 등의 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 이 사건 도급계약이 해제 또는 무효로 되었으니 이에 부가된 위 채권양도금지특약도 당연히 함께 실효되었다고 보아야 하고, 또 피고는 이 사건 공사대금채권의 양도통지를 받은 후 그 채권양도를 승낙하였다는 점은 원심에서 한 바가 없는 새로운 주장들로서, 이를 전제로 하여 원심판결에 채권양도금지특약에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다는 소론은 적법한 상고이유가 되지 아니할 뿐만 아니라, 기록과 원심판결 이유에 의하면 이 사건 건축공사도급계약은 수급인인 소외 1이 일을 완성하지 못한 상태에서 동인의 채무불이행으로 말미암아 해제되었으나, 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인인 피고에게 이익이 되는 것으로 보여지는바, 이러한 경우에는 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고, 위 소외 1은 해제 당시의 상태 그대로 그 건물을 피고에게 인도하고 피고는 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다고 할 것이며, 이와같은 사정으로 말미암아 수급인의 공사대금채권이 남아 있는 경우에는 설사 그 도급계약의 일부가 해제되었다 하더라도 그에 부수된 공사대금채권 양도금지특약은 실효되지 않는다고 보아야 옳을 것이고, 다음으로 피고가 이 사건 공사대금채권의 양도통지를 받은 후에도 원고에게 공사를 계속하도록 시켰다거나 위 양도를 승낙하였다는 점에 관하여는 기록상 이를 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로, 위 각 점에 관한 소론 주장은 어느모로 보나 받아들일 수 없는 것이다.
논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축공사도급계약의 수급인이 일을 완성하지 못한 상태에서 그의 채무불이행으로 말미암아 건축공사도급계약이 해제되었으나, 해제 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우, 그 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제 당시의 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다고 할 것이며, 이와 같은 사정으로 말미암아 수급인의 공사대금채권이 남아 있는 경우에는 설사 그 도급계약의 일부가 해제되었다 하더라도 그에 부수된 공사대금채권 양도금지특약은 실효되지 않는다고 보아야 옳다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
형법 제61조 제1항은 “형의 선고유예를 받은 자가 유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정되거나 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때에는 유예한 형을 선고하여야 한다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’라 함은 형의 선고유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 전과가 발견된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 이러한 전과가 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발견되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함된다고 할 것이다.
원심은, 피고인이 2006. 3. 23. 서울동부지방법원에서 근로기준법 위반죄로 벌금 70만 원의 형에 대한 선고유예의 판결을 선고받아 위 판결이 2006. 3. 31. 확정된 사실, 그런데 피고인은 그 이전인 2005. 6. 16. 서울동부지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년의 판결을 선고받아 위 판결이 같은 날 확정된 사실, 한편 위 근로기준법 위반 사건의 공판과정에서 피고인에 대한 위 사기죄 등 사건의 판결확정으로 피고인이 그 형의 집행을 받고 있던 사정이 현출된 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 검사는 선고유예의 판결이 선고되기 이전에 피고인에 대한 선고유예의 결격사유를 알았거나 또는 이를 알 수 있는 객관적 상황이 존재하였음에도 부주의로 알지 못하였다고 볼 것이므로, 형법 제61조 제1항 소정의 ‘자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
형법 제61조 제1항에서 말하는 ‘형의 선고유예를 받은 자가 자격정지 이상의 형에 처한 전과가 발견된 때’란 형의 선고유예의 판결이 확정된 후에 비로소 위와 같은 전과가 발견된 경우를 말하고 그 판결확정 전에 이러한 전과가 발견된 경우에는 이를 취소할 수 없으며, 이때 판결확정 전에 발견되었다고 함은 검사가 명확하게 그 결격사유를 안 경우만을 말하는 것이 아니라 당연히 그 결격사유를 알 수 있는 객관적 상황이 존재함에도 부주의로 알지 못한 경우도 포함한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 광업법(1984.12.15. 법률 제3755호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 의하면, 광업권은 일정한 광구에서 등록한 광물과 이와 동일광상 중에 부존하는 다른 광물을 채굴 및 취득하는 권리이고( 제5조), 동일한 구역에는 이종광물에 있어서의 일정한 예외를 제외하고 2개 이상의 광업권을 설정할 수 없으며( 제24조), 광업권설정의 출원구역이 출원당시에 동종광물의 광구와 중복된 경우에는 그 중복된 구역에 대한 광업권의 설정은 이를 허가하지 아니하고, 이 경우 동일광상 중에 부존하는 이종광물은 이를 동일광물로 본다( 제26조, 제28조)고 규정하고 있으므로 이미 광업권이 설정된 구역에는 동일한 광물에 대한 광업권을 중복하여 설정할 수 없음은 물론, 이 경우 그 광물과 동일광상 중에 부존하는 이종광물은 광업권설정에 있어서 동일광물로 보게 되는 결과, 이에 대한 광업권설정도 광업법이 정한 예외의 경우를 제외하고 허가될 수 없는 것이다( 당원 1984.12.26. 선고 84누635 판결 참조)
원심판결 이유가 미흡하기는 하나, 그 취지는 요컨대, 원고가 고령토광업권설정의 출원을 한 구역은 이미 소외인의 선출원에 의하여 납석, 장석 광업권이 설정된 구역과 중복되는 것이고, 원고주장의 고령토는 이미 광업권 설정이 된 납석, 장석과 동일한 광상 중에 부존하고 있는 이종광물에 해당한다는 이유로, 피고가 원고의 고령토광업권설정출원을 허가하지 아니한 처분 및 납석, 장석광업권자인 소외인에게 고령토, 운모 추가확인등록을 하여준 처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척한 것으로 볼 수 있는바, 원고주장의 고령토가 소외인에게 이미 광업권이 설정된 납석, 장석과 동일광상 중에 부존한다고 본 원심의 사실인정을 관계증거에 비추어 살펴 보아도 정당하고, 소론과 같이 잘못된 것이라고 볼 수 없으니 그 사실인정이 잘못된 것처럼 다투고, 이를 전제로 원심판결에 법리오해가 있는 것처럼 탓하는 상고논지는 이유없다.
2. 또한 일단 설정된 광업권은 광업법 제38조 내지 제40조등의 규정에 의하여 취소되거나 당연무효로 되는 사유가 없는 한 유효하게 존속하는 것이며, 설정구역 내의 광물이 채굴할만한 경제적 가치가 없는 것임에도 잘못 설정되었다 하여 당연무효가 될 수 없는 것이니 ( 당원 1984.12.26. 선고 84누635 판결 참조) 이 사건에서 소외인 앞으로 설정된 광업권의 구역내에 매장된 납석, 장석이 채굴할 만한 경제적 가치가 없다 하더라도 그 사정만으로 동일구역 내에 중복된 원고의 고령토광업권출원을 허가할 수는 없는 것이다.
그러므로 소외인이 광업권설정등록을 받은 납석, 장석의 성분이 채굴할만한 경제적 가치가 없는 것임을 이유로 들어 원심판결을 탓하는 논지도 이유없다.
3. 결국 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 광업법(1984.12.15. 법률 제3755호로 개정되기 전의 것) 제5조, 제24조, 제26조, 제28조의 규정에 의하면 이미 광업권이 설정된 구역에는 동일한 광물에 대한 광업권을 중복하여 설정할 수 없음은 물론, 이 경우 그 광물과 동일광상 중에 부존하는 이종광물은 광업권설정에 있어서 동일광물로 보게 되는 결과 이에 대한 광업권설정도 광업법이 정한 예외의 경우를 제외하고 허가될 수 없는 것이다.


나. 일단 설정된 광업권은 광업법 제38조 내지 제40조의 규정에 의하여 취소되거나 당연무효로 되는 사유가 없는 한 유효하게 존속하는 것이며, 설정구역내의 광물이 채굴할 만한 경제적 가치가 없는 것임에도 잘못 설정되었다 하여 당연무효가 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세부과 당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 비로소 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고 시가를 산정하기 어려워서 위 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다 고 할 것이다.
기록에 의하면 피고는 이 사건 토지의 가액을 산정하기 어려워 그 가액을 상속세법시행령(1990.5.1. 대통령령 제12993호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항 제1호 (가)목에 정한 배율방법에 의하여 평가하였다고 주장하고 있을 뿐, 그 시가를 산정하기 어려워서 위 보충적 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관하여는 별도의 입증을 한 바 없으므로( 피고는 이 사건 토지가 상속개시 당시부터 상속세부과처분 당시까지 실제로 거래된 바 없다는 점을 내세우고 있으나 그와 같은 점만으로는 위 법령 소정의 시가를 산정하기 어려운 때라고 볼 수 없다) 원심이 위 보충적 평가방법에 따라 평가한 가액을 상속세과세가액으로 삼은 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 심리미진이나 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상속세법시행령 제5조 제2항 내지 제5항에 규정하는 방법에 의한 상속재산의 평가는 상속개시 당시 또는 상속세부과 당시의 시가를 산정하기 어려운 때에 한하여 비로소 택할 수 있는 보충적인 평가방법이고 시가를 산정하기 어려워서 보충적인 평가방법을 택할 수밖에 없었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.


나. 상속개시 당시부터 상속세부과처분 당시까지 실제로 거래된 바 없다는 점만으로는 시가를 산정하기 어려운 때에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여,
1. 원심이 이 사건 토지는 원래 망 소외 1의 소유였는데 이지송이 매수하여 장재호에게 전매하고 동인이 피고에게 증여하였으나 각 소유권이전등기를 경료하지 아니하고 있던 중 소외 1이 사망하자 원고는 망 소외 1의 상속인들이 매수인에게 소유권이전등기를 해 줄 임무가 있음을 알면서도 상속인 중의 한사람인 소외 2와 공모하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 다음 토지를 처분, 이익을 분배하자고 제의하여 허위의 매매계약서를 작성하고 망 소외 1의 상속인들을 상대로 소유권이전등기절차이행 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받고 그 판결이 확정되자 이에 의하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 사실과 위 이전등기는 원고와 소외 2의 배임행위로 인한 것이었다는 이유로 원고와 소외 2가 배임죄로 기소되어 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 인정하고 원고명의의 소유권이전등기는 원고가 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 것으로서 무효라고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 허물이 있다 할 수 없다.
2. 부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기 청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없음은 소론과 같다( 당원 1975.8.19 선고 74다2229 판결; 1980.12.9 선고 80다1836, 1837 판결 각 참조). 그러나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결의 내용에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.
따라서 피고가 위 확정된 소유권이전등기절차이행판결의 기판력이 미치는당사자인 망 소외 1의 상속인들의 권리를 대위 행사하는 것이 아닌 제3자의 지위에서는 확정판결의 내용과 저촉되는 주장을 하더라도 기판력에 저촉되지 아니하는 것이다. 그리하여 원심이 확정판결의 기판력이 미치지 아니하는 피고의 항변을 받아들여 확정판결에 기하여 이루어진 원고명의의 소유권이전등기가 무효라고 판단한 것은 정당하고 소론과 같은 기판력에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.
이로 인하여 원고가 소유권이전등기 명의를 가지고 있음에도 불구하고 소유권의 행사를 제한받는 결과가 되는 것은 소론과 같으나 이는 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 제한하는 민사소송법 제202조, 제204조의 규정에 의하여 파생되는 것으로써 소유권의 법리에 배치되는 위법한 결론이라 할 수 없다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산을 매수한 자가 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 매도인을 상대로 제소하여 그 부동산에 대한 소유권이전등기절차이행의 확정판결을 받아 소유권이전등기를 경료한 경우 위 확정판결이 당연무효이거나 재심의 소에 의하여 그 판결이 취소되기 전에는 매수인은 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기에 대한 말소를 구할 수 없으나 이는 매수인이 위 확정판결의 기판력이 미치는 매도인의 권리를 행사하는 경우에 그 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지에 불과하고 매수인이 위 확정판결의 기판력에 미치는 매도인을 대위하지 아니한 경우에까지 확정판결에 저촉되는 주장을 할 수 없다는 취지는 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 살피건대 피고인이 피해자를 차고 또 방바닥에 넘어뜨렸다는 이 사건 공소사실에 부합되는 이복순의 진술을 믿을 수 없다고 배척한 제1심판시를 유지한 원심판결의 단정을 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어긴 위법 있음을 찾아볼 수 없으며 경찰에서 피고인에 대한 피의자 신문조서의 기재에 의하면 이복순이 먼저 피고인에 덤벼들고 뺨을 꼬집고 주먹으로 쥐어박았기 때문에 피고인이 동인을 부등켜 안았다는 것이니 이 소위를 지목하여 유형력을 행사한 것이라고는 볼 수 없는 바이므로 이런 피고인의 소행을 폭행으로 보지 아니한 원심의 조치는 정당하고 법리오해 있다는 소론은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
" 갑" 이 먼저 " 을" 에게 덤벼들고, 뺨을 꼬집고, 주먹으로 쥐어 박았기 때문에 피고인이 상대방을 부등켜 안은 행위를 유형력의 행사인 폭행으로 볼 수 없다.
주문
피고인 1에 대한 원심판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송
한다.
피고인 2에 대한 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인 1에 대하여
(가) 군형법 제24조에 규정된 직무유기죄가 성립되려면 그 직무의 내용이 성문된 법령상의 근거가 있거나 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 그것이 고유의 직무 내용을 이루고 있어야 하는 바( 당원 1974.5.14선고 74도435 판결 참조) 제1심이 들고있는 군인복무규률 제12조에 의하더라도 부대지휘관에게 소속부대원이 부대내에서 소란을 일으킨 경우에 이를 상급부대에 보고하여야 한다는 고유의 직무가 있다고 할 수 없고 타에 이런 경우에 보고할 의무가 대대장인 피고인의 고유의 직무라고 볼만한 자료가 없는 이 사건에 있어서 그 보고를 아니하였다는 사유를 직무유기죄로 처단한 원심판결은 직무유기죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이점에 관한 소론 논지 이유있다.
(나) 육군규정 1-1병력보고 규정 제6조에 의하면 부대지휘관은 탈영자 보고를 할 의무가 있음을 알 수 있고 제1심 법정에서의 피고인의 진술에 의하면 그런 보고의무 있음을 피고인도 알고 있었음을 짐작할 수 있으니 피고인이 소속대원 허신의 탈영사실을 보고 받었음에 도 불구하여 상급부대에 탈영보고를 아니하였음은 그 직무를 유기하였다 할 것이니 제1심판시 (2)의 (나)사실에 대하여 군형법 제24조의 직무유기죄로 단정하였음은 정당하다 할 것이며 거기에 소론과 같은 법리오해나 사실오인 내지 심리미진의 위법이 있다할 수 없어 이점에 관한 소론 이유없다.
(다) 원심판결은 위 (가) (나) 사실을 모두 유죄로 인정하여 경합범으로 하나의 형을 양정하여 그 형의 선고를 유예하였으나 위 (가)에서 설시한 위법은 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 피고인에 대한 판결은 파기를 면할 수 없다.
2. 피고인 2에 관하여
기록에 의하면 피고인 2는 군사법경찰업무에 종사하는 자가 아님이 분명하므로 군무이탈자를 체포 연행할 의무가 있다할 수 없고 설사 상관으로부터 군무이탈자 허신을 체포 동행하라는 명령지시가 있다하여도 피고인 2는 군사법경찰관리가 아닌 동 피고인에 대한 한 위법한 것이라 할 것이므로 동 피고인에게 그런 직무가 있다고 할 수 없으니 동 허신을 동행중 놓쳤다 하여 직무유기로 단정할 수 없는 바이니 이러한 취지에서 한 원심의 판단은 정당하다고 할 것이며 군법회의법 제242조 제3항에 의하여 부대지휘관에게 긴급구속권한이 있다함은 소론과 같으나 그렇다고 그 지시명령을 받은 그 소속대원 아무에게도 타인을 체포할 권한이 부여된다고 할 수 없고 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다( 형사소송법 제212조 참조)하여 그 체포하는 것이 직무로 될이 만무하니 견해를 달리하는 검찰관의 소론은 이유없다.
3. 이상과 같은 이유로 피고인 1에 대한 원심판결을 파기환송하고 군검찰관의 피고인 2에 대한 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 군형법 제24조에 규정된 직무유기죄가 성립되려면 그 직무의 내용이 성문된 법령상의 근거가 있거나 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 그것이 고유의 직무내용을 이루고 있어야 하는 바 군인복무규율 12조에 의해도 부대지휘관에게 소속부대원이 부대내에서 소란을 일으킨 경우를 상급부대에 보고하여야 한다는 고유의 직무가 있다고 할 수 없고 타에 이런 경우에 보고할 의무가 대대장의 고유의 직무라고 볼만한 자료가 없으므로 그 보고를 아니한 대대장을 직무유기죄로 처단할 수 없다.


나. 하사관인 피고인은 군사법경찰업무에 종사하는 자가 아니므로 군무이탈자를 체포 연행할 의무가 있다 할 수 없고 설사 상관으로부터 군무이탈자를 체포 동행하라는 명령지시가 있다하여도 이 명령은 군사법경찰관리가 아닌 피고인에 대한 위법한 것이라 할 것이므로 피고인에게 그런 직무가 있다고 할 수 없으니 군무이탈자를 동행중 놓쳤다 하여 직무유기로 단정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 이 사건 부동산을 1973.12.10. 소외 1로부터 취득하였다가 1974.12.28. 이를 소외 2에게 양도한 사실을 인정한 다음 이 사건 부동산 양도당시에 시행되던 구 소득세법(1973.12.20 법률 제2636호)에 의하면, 부동산양도로 인하여 발생하는 소득은 과세소득이 되지 아니한다고 판단하고 있는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 달리 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 판단한다.
이 사건 과세당시 시행되던 구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 법률) 제27조 제1항에 의하면, 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도시기는 당해계약을 체결하고 그 계약금 이외의 댓가의 일부를 영수한 날로 한다고 규정하고 있으므로 원심이 이 사건 자산양도에 관하여 그 양도시기를 이 사건 양도계약에 의하여 중도금을 수령한 날로 본 조치는 정당하고 원고가 이 사건 자산양도에 있어 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한바 없다하여 등기부상 이전등기를 한 날 또는 그 등기원인일자를 양도시기로 볼 수는 없다 할 것 이니 ( 대법원 1984.5.9 선고 84누64 판결 참조) 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1981.12.31 법률 제3472호로 개정되기 전의 법률) 제27조 제1항에 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 자산의 양도시기는 당해 계약을 체결하고 그 계약금 이외의 대가의 일부를 영수한 날로 한다고 규정하고 있으므로 자산양도에 관하여 그 양도시기를 양도계약에 의하여 중도금을 수령한 날로 본 조치는 정당하고 자산양도에 있어 양도차익예정신고나 과세표준확정신고를 한 바 없다 하여 등기부상 이전등기를 한 날 또는 그 등기원인 일자를 양도시기로 볼 수는 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 유한회사 전북슈퍼체인에 대하여 1974.9.25 원고소유의 이 사건 부동산을 현물출자한다는 계약을 체결하였다는 사실을 인정하고 이를 전제로 위의 현물출자는 양도소득세시행 이전의 양도에 해당하므로 피고의 이 사건 양도소득세등의 과세처분은 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 원심이 원고의 이 사건 현물출자 계약일을 1974.9.25이라고 인정함에 있어 들고 있는 증거중 갑 제10호증(임시사원 총회의사록)을 검토하여 보면 그 기재내용은 유한회사 중앙상사의 사원인 원고등이 1974.9.25 임시사원총회를 개최하고 상호를 유한회사 전북슈퍼체인으로 대표이사를 원고로 각 변경함과 아울러 자본금을 10,000,000원에서 70,000,000원으로 증액하고 증자부분 중 55,000,000원에 대하여는 원고가 그 소유이던 이 사건 부동산을 현물출자하되 그 소유권이전등기는 1975년 상반기까지 경료하기로 하는 내용의 결의 및 동 결의에 대한 원고의 동의가 있었다는 것이나 (1) 성립에 다툼이 없는 갑 제7호증(의사록인증서), 을 제8호증(회사등기부등본)의 각 기재내용에 의하면 유한회사 중앙상사를 유한회사 전북슈퍼체인으로의 상호변경은 1974.10.23 사원총회의 결의를 거쳐 같은달 25 그 등기를 경료한 것으로 되어 있고 대표이사의 변경은 1975.3.5 원고가 취임한 것으로 되어 있으며 자본증자결의는 1975.4.30에 있는 것으로 나타나 있는 바, 위 갑 제10호증의 기재내용과 같은 결의가 1974.9.25에 있었다면 그후 상호변경, 대표이사변경, 증자등의 등기를 시간적 간격을 두고 동 내용의 의사록을 그때마다 별도로 작성하여 경료한다는 것은 수긍이 가지 아니하고 (2) 공증부분에 다툼이 없는 을 제7호증(의사록인증서)에는 1975.4.30 개최된 사원총회에서 증자결의 및 원고가 이 사건 현물출자의 의사표시를 한 것으로 기재되어 있는데 위 갑 제10호증은 공증을 받지 아니하였고 (3) 성립에 다툼이 없는 을 제9호증의 1,2,3의 각 기재내용에 의하면 이 사건 부동산은 원고 주장과는 달리 1974년도 동 회사의 회계장부에는 기장된 바 없으며 (4) 성립에 다툼이 없는 을 제3 내지 6호증의 각 기재내용에 의하면 원고의 현물출자 이행을 위한 서류교부와 점유이전은 1975.5.1에 이루어졌다고 기재되어 있는 점에 비추어 보면 원심이 위 갑 제10호증에 의하여 이 사건 현물출자 계약일이 1974.9.25이라고 인정하였음은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 것이므로 논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공증을 받은 바 없는 회사의 임시사원총회 의사록의 현물출자일 기재가 회사등기부등본 및 의사록인증서 및 기타 증거서류의 기재와 상치할 때에는 위 의사록의 기재일자를 인정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 12로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니며 그러므로 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법여부는 위 규칙에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니고 위 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것 이라는 것이 당원의 견해이므로( 1988.12.6. 선고 88누2816 판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고의 이 사건 영업정지처분은 재량의 범위를 넘은 것이라는 원심의 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수는 없고 피고가 위 시행규칙 제53조 제12호의 기준에 따라서 그와 같은 처분을 하였다고 하여도 마찬가지라고 할 것이며 원심은, 원심이 인정한 바와 같은 여러 가지 사정을 종합하여 위와 같은 판단을 한 것이지 원고가 투자를 많이 하고 종업원이 많은 대규모 업체라는 이유로 그와 같은 판단을 한 것은 아니다.
따라서 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 소론의 주장들은 받아들일 수 없고 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

요약:
식품위생법시행규칙 제53조에서 별표 12로 식품위생법 제58조에 따른 행정처분의 기준을 정하였더라도 이는 형식은 부령으로 되어 있으나, 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령의 성질을 가지는 것이고 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것은 아니다.
주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
신고납부방식의 이 사건 취득세를 원고가 신고납부하는 과정에서 과세관청이 이를 수납하는 행위는 단순한 사무적 행위에 불과할 뿐 행정처분이라고 볼 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하므로 논지 이유없다.
직권으로 살펴본다.
원심판결은 신고납부방식의 조세인 취득세의 과오납자에게 과오납세액의 환부신청권이 있음을 전제로 원고의 이 사건 취득세환부신청을 거부한 피고의 행위가 행정처분에 해당한다고 하여 거부처분의 당부에 들어가 심리판단하고 있다.
그러나 세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 않으므로, 과세관청이 세법상 근거규정이 없고 조리상 인정되지 않는 이미 신고납부한 세액의 환급신청을 거부한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1987.9.8. 선고 85누565 판결 ; 1988.2.23. 선고 87누438 판결 ; 1988.6.28. 선고 88누2069 판결).
한편 과오납된 징수금의 환부에 관한 지방세법 제45조 제1항은 과오납된 징수금 중 다른 미납의 징수금에 충당하고 남은 잔여금은 납세의무자에게 지체없이 환부할 것을 규정하고 있는데 이 규정은 과세관청이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자에게 즉시 반환하라는 취지일 뿐이지 과세관청에 대하여 과오납부금액의 존부와 범위를 조사결정할 의무가 있음을 규정한 취지는 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세 납세의무자에게 과오납금환부신청권을 인정하는 근거규정이 될 수 없고, 지방세법 제25조의2에 지방자치단체의 장은 지방세의 부과징수가 위법 또는 부당한 것임을 확인한 때에는 즉시 그 처분을 취소하거나 변경하여야 한다는 규정이 있다고 해서 위 지방세법 제45조 제1항을 달리 해석할 것도 아니라 할 것이다.
따라서 원고의 이 사건 환부신청은 법률상 또는 조리상의 신청권에 기한 것이 아니어서 그 신청을 거부한 피고의 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 없으므로 이의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법한 것임에도 불구하고 본안에 대하여 판단한 원심판결은 취득세의 환부 및 행정처분에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 피고 패소부분과 원고의 청구를 기각한 부분을 파기하고, 이 부분 사건은 당원에서 재판하기에 충분하므로 당원에서 재판하기로 하여 원고의 이 사건 환급신청거부처분에 대한 취소를 구하는 소를 각하하고, 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 세법상의 명문규정이 있는 경우 외에는 신고납부방식의 납세의무자라도 과세관청에 대하여 이미 신고납부한 세액의 환급을 신청할 조리상의 권리는 인정되지 않으므로, 과세관청이 세법상 근거규정이 없고 조리상 인정되지 않는 이미 신고납부한 세액의 환급신청을 거부한 것은 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수는 없다.


나. 과오납된 징수금의 환부에 관한 지방세법 제45조 제1항의 규정은 과세관청이 이미 부당이득으로서 그 존재와 범위가 확정되어 있는 과오납부금액을 납세의무자에게 즉시 반환하라는 취지일 뿐이지 과세관청에 대하여 과오납부금액의 존부와 범위를 조사결정할 의무가 있음을 규정한 취지는 아니라 할 것이므로 이 규정은 신고납부방식의 지방세 납세의무자에게 과오납금환부신청권을 인정하는 근거규정이 될 수 없다.
주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 피고의 현역법 입영명령에 의하여 1968.9.20. 육군보병 제30사단에 입영하여 소정교육을 받고 현재 육군 1병(군번 61002522)으로 육군 제3663부대에서 복무하고 있는 사실 및 원고가 1969.5.5. 병역법 제21조 제1항 제4호의 2대독자에 해당함을 이유로 같은 법조에 의거하여 현역기간 단축신청을 피고에게 내었던 바, 피고가 청구취지에 쓰여 있는 바와 같이 1969.5.13.자로 위 신청을 반려하는 처분을 내린 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 현역병으로 입영하기 이전부터 2대 독자였다는 점은 원고에 있어 이를 자인하고 있는 바이다.
그런데 원고는, 피고가 병역법 제21조 제1항 제4호에 이른바, 2대 이상의 독자에 해당하는 원고의 이사건 현역기간 단축신청을 받아들이지 아니하고 한 이사건 처분은 위법된 것이라 주장하고 이에 대하여 피고는 원고를 2대 독자로 인정할 근거가 없을 뿐 아니라 병역법 제21조 제1항에 의한 현역기간 단축신청은 현역병으로 입영한 이후에 발생한 사유를 그 요건으로 하고 있기 때문에 결국 이사건 반려처분은 적법하다고 한다.
살피건대, 병역법 제21조 제1항은 현역병으로 입영한 자가 그 입영이후 후발적으로 2대 이상의 독자등 위 제1항 각호의 1의 사유에 해당하게 된 때에 그 현역병에 대한 혁역기간을 6월로 단축할 수 있게 한 규정인 것으로서, 같은법 제44조, 같은법시행령 제172조 제3항의 각 규정에 비추어 보더라도 현역병으로 입영하기 이전부터 이미 2대 이상의 독자등의 사유에 해당하는 현역병의 현역기간을 단축할 수 있는 근거규정이 될 수 없다 할 것이다.
따라서 원고에 있어 현역병으로 입영하기 이전부터 2대 독자이었음을 자인하고 있는 이 사건에 있어서, 원고로서는 그가 가령 2대 독자임이 사실이라 하더라도 병역법 제21조 제1항에 의한 현역기간의 단축은 받을 수 없다 할 것이므로 위 법조에 의거하여 한 원고의 혁역기간 단축신청을 반려한 피고의 이사건 처분은 결국 적법하다고 할 것이다.
그러므로 원고가 2대 독자인 여부를 가려볼 것도 없이 원고의 이소 청구를 이유없다하여 기각하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 병역법 제21조 제1항은 현역병으로 입영한 자가 그 입영 이후 후발적으로 2대 이상의 독자가 된 경우에 그 현역병의 현역기간을 단축할 수 있게 한 규정이다.