yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 판결거시의 증거에 의하여 본건 피해자 가 소외 인이 운전하던 화물자동차에 충격되어 사망한 사실을 인정하고 버스를 타려고 기다리고 섰던 피해자에게는 과실이 없다고 판시하고 피해자의 기대수익이 매월 금 130,000원이고 생계비가 매월금 40,000원인 사실을 인정하고 있는 바, 기록을 정사하면 원심의 위 판시사실 인정 및 판단은 정당하고 위 사실인정 과정에 채증법칙 위반의 잘못이 없으며 심리미진, 이유불비, 과실상계의 법리를 오해한 위법이 없으므로 상고이유 제1, 2점은 이유없다.
2. 원심이 원심판시와 같이 기대수익을 인정한 후 세금을 공제하지 않고 손해액을 계산하고 있음은 논지와 같은 바, 생명에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부를 상실함으로써 일실하는 이익의 액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총평가액으로서 소득세 등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이라고 봄이 상당하다 할 것이니 ( 당원 전원합의체 1979.2.13. 선고 78다1491 판결 참조) 원심의 위 조치는 정당하고 석명권을 불행사 하였다고 하면서 위 조치를 비난하는 상고이유 제3점은 이유없으며 원심이 피고의 변론재개신청을 받아들이지 아니한 조치에 무슨 위법있음을 발견할 수 없음으로 위 조치를 비난하는 상고이유 제4점도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
생명에 대한 불법행위로 인하여 가동능력의 전부를 상실함으로써 일실하는 수입액은 그 피해자가 그로 인하여 상실하게 된 가동능력에 대한 총 평가액으로서 소득세등 제세금액을 공제하지 아니한 금액이다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
상고 이유 1.2점에 대하여,
원판결 이유기재에 의하면 원심은 그 거시한 증거를 종합하여 본건 부동산(원판결 첨부 별지 제2목록 기재)은 그 소유자인 소외인으로부터 원고가 1951.1.8 대금 3,600,000환(당시 화폐단위)에 매수하여 그때부터 이를 ○○국민학교 보건장부지로 자주점유하여 온 사실을 인정하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 이러한 사실인정은 정당하고 여기에 채증법칙을 위배하였다거나 심리를 미진하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그러므로 논지는 결국 원심의 전권에 속하는 사실인정을 비위하는 것에 돌아가니 이를 받아들 일 수 없다.
상고이유 3점에 대하여,
교육법의 규정에 의하면 지방자치단체인 부산직할시는 그 교육, 학예에 관한 사항에 관한 한 그 교육위원회가 사무를 관장하도록 되어있어 시장은 그러한 사무에 관하여 권한있는 기관이 되지 못한다고 할 것인 바 국민학교의 보건장부지로서 교육에 관한 재산인 본건 부동산은 원고의 교육위원회가 그 사무를 관장하고 이를 점유관리하는 것이라고 할 것이므로 원고의 시장이 본건 부동산에 관하여 피고에게 세금을 부과하고 환지처분통지나 청산금지급독촉을 한 사실이 있다고 하더라도 이로써 본건 부동산의 점유자인 원고가 피고의 소유권을 승인한 것으로 볼 수는 없다고 할것인 즉 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 다음으로 논지가 들고 있는 을제10호증의2(요구서에 대한 처리)의 기재를 보면 피고의 본건 부동산에 관한 사용료 및 대금지급청구에 대하여 원고의 교육감이 이를 거절하는 의사표시를 한것이라고 보여지고 논지가 주장하는 바와 같이 위 교육감이 사실여부를 조사함에는 시일이 요하므로 그때까지 피고의 청구에 대한 회답여유를 구한 것이라고는 보여지지 아니하므로 이를 전제로 하여 원고가 사실조사후 다시 회답을 할때까지 피고의 최고의 효력이 계속되는 것이라고 하는 이론을 받아들이지 아니한 원심의 조치 는 정당하고 논지는 채용할 수 없다고 할 것이다.
따라서 상고논지 모두 그는 이유없어 상고를 기각하기를 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
교육법의 규정에 의하면 교육,학예에 관한 사항은 지방자치단체의 관장사무가 아니고 지방자치단체의 교육위원회의 관장사무이므로 국민학교 보건장부지로 점유하는 토지에 대하여는 지방자치단체가 소유자의 소유권을 승인하더라도 취득시효가 중단되지 않는다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
매매계약에 있어서 그 목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정할 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다고 할 것이다( 대법원 1986. 2. 11. 선고 84다카2454 판결, 1993. 6. 8. 선고 92다49447 판결 참조).
그러나 원심이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이 이 사건 매매계약의 목적물을 "진해시 경화동 747의 77, 754의 6, 781의 15 등 3필지 및 그 외에 같은 동 소재 소외 망 장순남 소유 부동산 전부"라고 표시하여 이 사건 매매계약의 목적물 중 특정된 3필지를 제외한 나머지 부동산이 토지인지 건물인지, 토지라면 그 필지, 지번, 지목, 면적, 건물이라면 그 소재지, 구조, 면적 등 어떠한 부동산인지를 알 수 있는 표시가 전혀 되어 있지 아니할 뿐 아니라 계약당시 당사자들도 어떠한 부동산이 몇 개나 존재하고 있는지조차 알지 못한 상태에서 이루어진 것이고, 계약일로부터 17년 남짓 지난 후에야 그 소재가 파악될 정도라면, 그 목적물 중 특정된 3필지를 제외한 나머지 이 사건 부동산에 대한 매매는 그 목적물의 표시가 너무 추상적이어서 매매계약 이후에 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있다고 볼 수 없어 매매계약이 성립되었다고 볼 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 계약의 목적물의 특정에 관한 법리를 오해하였거나 이유모순의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심의 소멸시효에 관한 판단은 부가적 판단임이 분명한데 위 1항에서 보는 바와 같이 이 사건 매매계약이 성립되지 않았다는 취지의 판단이 정당한 이상 부가적 판단에 매매계약의 효력 및 소멸시효의 기산점에 관한 법리오해가 있거나 채증법칙을 위반한 잘못이 있다는 상고이유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 매매계약에 있어서 그 목적물과 대금은 반드시 계약체결 당시에 구체적으로 특정될 필요는 없고 이를 사후에라도 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 족하다.


[2] 매매계약의 목적물을 "진해시 경화동 747의 77, 754의 6, 781의 15 등 3필지 및 그 외에 같은 동 소재 소외 망 장순남 소유 부동산 전부"라고 표시하여 매매계약의 목적물 중 특정된 3필지를 제외한 나머지 부동산이 토지인지 건물인지, 토지라면 그 필지, 지번, 지목, 면적, 건물이라면 그 소재지, 구조, 면적 등 어떠한 부동산인지를 알 수 있는 표시가 전혀 되어 있지 않고 계약 당시 당사자들도 어떠한 부동산이 몇 개나 존재하고 있는지조차 알지 못한 상태에서 이루어져서 계약일로부터 17년 남짓 지난 후에야 그 소재가 파악될 정도인 경우, 그 목적물 중 특정된 3필지를 제외한 나머지 부동산에 대한 매매는 그 목적물의 표시가 너무 추상적이어서 매매계약 이후에 이를 구체적으로 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있다고 볼 수 없어 매매계약이 성립되었다고 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 경영의 주유소 휘발유저장탱크에서 채취한 휘발유를 한국석유품질검사소에서 시험분석한 결과 옥탄값이 87로 기준옥탄값에 미달되고 정상휘발유에 비하여 90% 유출온도가 높은 것으로 보아 정상휘발유에 고비점품질이 혼합된 유사휘발유라고 판정되었고 원고의 요청에 의하여 재검사를 실시한 결과도 역시 위와 동일한 결과가 나왔기 때문에 피고 강원도지사가 원고에게 위와 같은 사실이 석유사업법 제22조제2항에 위배된다 하여 석유판매업허가의 취소처분을 하였다고 인정하면서도 원고가 자기 주유소의 휘발유저장탱크에 저장하고 판매하던 휘발유가 유사휘발유라는 정을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기 어렵다 하여 피고 강원도지사의 위 처분을 위법하다하여 취소하였다. 그러나 원고 경영의 주유소 휘발유저장탱크에 있는 휘발유가 유사휘발유임이 판명되었다면 다른 특단의 사정이 없는 한 그 경영주인 원고가 그 정을 알고 이를 저장 판매한 것이라고 추정할 수 밖에 없고 원고가 석유사업법 제22조 제2항에 위배한 사실이 없다고 주장하려면 그럴싸한 사유를 주장 입증하지 않으면 안 된다고 할 것인바, 원심이 인정한 것처럼 소외 영동석유주식회사 강릉영업소가 원고에게 휘발유를 배달하여 주는 과정에서 배관잔유 유량의 혼입으로 혼유가능성이 있었다는 사정만으로는 위와 같은 추정을 번복하기 어렵다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
주유소 휘발유저장탱크에 있는 휘발유가 유사휘발유임이 판명되었다면 특단의 사정이 없는 한 경영주가 그 정을 알고 이를 저장, 판매한 것이라고 추정되므로 경영주가 석유사업법 제22조 제2항에 위배한 사실이 없다고 주장하려면 그러한 사유를 주장, 입증하여야 한다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 살피건대,
일건기록에 의하면, 피고는 제1심 변론에서 원고가 피고에게 보관시켰다고 주장하는 본건 어망을 2,3일간 보관한 사실이 있다고 자백하였음이 명백하므로 원심은 피고의 위와같은 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 자백이었다는 사실이 인정되지 않은 한 그 자백에 따라야 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같은 사실에 대한 심리판단 없이 위의 자백과 반대된 판단을 하여 원고청구를 기각하였음은 자백에 관한 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결은 부당하다 하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
법원은 당사자의 자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이었다는 사실이 인정되지 않는 한 그 자백에 반대되는 판단을 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 및 추가 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고들의 아버지인 소외인은 원고 1이 ○○대학교 △△대학 건축공학과를 졸업(1976.8.31)하고 건축설계사무소에 근무하고 있고, 원고 2가 군복무를 마친 후 직업없이 놀고 있을 때인 1978.9.경, 원고들의 건축설계기능과 유휴노동력을 활용하여 이 사건 대지상에 연립주택을 건축분양하기로 하여, 원고 1로 하여금 건축설계를 하게 하고, 원고 2로 하여금 공사를 감독하게 하되, 그 비용 및 자재는 같은 소외인이 지급하거나 그의 계산과 책임으로 조달하여 위 연립주택 18세대분을 건축하고 이를 분양한 대금도 같은 소외인이 수입한 사실, 그런데 당시 위 소외인은 농업연구관(3급 갑 공무원)으로서 □□시험장 장으로 재직하고 있었던 관계로, 건축편의상 위 연립주택의 건축허가 명의를 그의 아들인 원고들의 이름으로 하였고 그에 맞추어 위 연립주택 준공후의 소유권보존등기와 분양계약의 매도인 명의도 모두 원고들의 이름으로 하게 되었으며, 위 연립주택의 건축분양에 따른 사업소득세까지도 원고들의 명의로 신고 납부하게 되었던 사실을 확정한 다음, 위 인정사실에 의하면, 원고들의 아버지인 소외인이 이 사건 대지상에 위 연립주택을 직접 건축분양하면서, 편의상 그 건축허가와 등기 및 분양 계약명의만을 원고들에 신탁하였던 것이지, 원고들이 위 소외인으로부터 이 사건 대지를 증여받아 위 연립주택을 건축한 것은 아니라고 할 것이므로, 원고들이 실질상 이 사건 대지를 증여받은 것이라고 보아서 한 피고의 이 사건 과세처분은 위법하여 취소되어야 한다고 판시하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 이를 넉넉히 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 이유모순이나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 1981.12.31. 법률 제3474호로 개정된 상속세법 제32조의 2 제1항에 의하면, 권리의 이전이나 그 행사에 등기, 등록, 명의개서등(이하 '등기등,이라 한다)을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다라고 규정하고 있으나, 동법 부칙에 의하면, 위 법조는 1982.1.1.부터 시행되도록 규정되어 있으므로 위 법조를 이 사건에 적용할 여지가 없으며, 소외인이 원고들 명의로 종합소득세를 신고. 납부함으로써 원고들 명의의 종합소득세 과세표준신고서가 제출되게 되었음은 원심이 확정한 바와 같으므로 원고들이 이 사건에서 증여사실을 부인하는 것이 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이회창은 해외출장중이므로 서명날인 불능임. 대법원판사전상석

요약:
구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 시행당시 부가 연립주택을 직접 건축분양하면서 편의상 그 건축허가와 등기 및 분양계약 명의만을 자에게 신탁한 것이라면 자가 부로부터 그 대지를 증여받아 위 연립주택을 건축한 것으로 볼 수는 없는 것이고 증여의제에 관한 상속세법 제32조의2 규정은 1982.1.1 부터 시행되도록 되어 있어 이를 소급 적용할 여지가 없으므로. 자가 위 대지를 증여받았음을 전제로 한 과세처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 판시일시 장소에서 판시와 같이 새마을지도자 및 부녀회원 약 25명을 인솔하고 거리질서확립 캠페인을 전개하던중 같은 운동에 합류하게 된 교사 5명과 학생 30명, 녹색어머니회원 약간명을 인솔하여온 판시 학교교사인 소외 인에게 착용하고 남은 판시 어깨띠를 학생들에게 착용하도록 요구하고 소외인은 학생들이 소년단복을 착용하여 필요없다고 거절하는 과정에서 시비, 언쟁하다 원고가 흥분하여 주먹으로 소외인의 뺨을 2회 구타하고 소외인도 이에 대항하여 우산대로 원고를 때리려 하였으나 주위사람의 만류로 그만두고 원고는 곧 사과하고 계획대로 캠페인을 마쳤으므로 직무수행과 직접관련이 없는 것으로 믿고 피고에게 보고하지 아니하였으나 그후 소외인의 진정에 의하여 동장 징계위원회의 결의에 따라 해임처분된 사실을 확정하고, 위 인정사실에 의하면, 위와 같은 폭력행위는 근무시간에 직무와 관련하여 행하여진 것이나 이를 굳이 피고에게 보고하여야 할 의무는 있다 할 수 없고, 이로 인하여 원고가 직무를 태만히 했다고는 보여지지 아니하므로 서울특별시 동장인사규칙 제7조 제2호의 징계사유에 해당한다고 볼 수는 없고 대로변에서 질서유지 캠페인을 주도하면서 스스로 질서를 지키지 못하고 폭력을 사용한 것은 공무원으로서의 품위를 손상하여 동 규칙 제7조 제3호 소정의 징계사유에 해당하나 같은 규칙 제7조 제2항의 징계양정규정에 의하면 품위유지의무를 위반한 경우 위반의 정도가 중대하고 고의성이 있는 경우에 한하여 해임처분을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건 폭행의 발단이 원고의 직무수행에 대한 과욕에서 발단된 것이고 서로 언쟁도중 순간적 흥분을 참지 못하여 저질러졌고 그 자리에서 즉시 사과하여 별다른 일 없이 직무수행을 계속하였던 점등 행위의 동기와 결과 등을 참작할 때 원고의 비위의 정도가 중대하다고는 보여지지 아니한다하여 이건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다하여 이를 취소하고 있다.
기록에 의하여 원심판결을 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 판단조치는 정당하게 수긍이 가고, 위 비위사실을 범하게 된 상황과 경위, 비위의 정도, 사후의 정황 등을 비추어 보면 그 정도가 공무원으로서의 신분을 보유케 할 수 없을 정도로 중대한 것이라고 단정하기 어렵고 이에 대하여 가장 무거운 징계처분의 하나인 해임처분에 의하지 않고 보다 가벼운 징계처분으로서도 능히 징벌의 목적을 달할 수 있다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 징계재량권의 법리를 오해한 위법은 없다.
논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
동장이 대로변에서 거리질서확립 캠페인중 학생들을 인솔해와 합류한 교사와 어깨띠 착용문제로 시비하여 뺨을 2회 때린후 사과하고 계획대로 캠페인을 마쳤다면 질서유지 캠페인을 주도하면서 스스로 폭력을 사용한 것은 공무원으로서의 품위를 손상하여 징계사유에 해당하나 그 비위사실을 범하게 된 상황과 경위, 비위의 정도, 사후의 정황 등에 비추어 볼 때 그 정도가 공무원으로서의 신분을 보유케 할 수 없을 정도로 중대한 것이 아니므로 이에 해임의 징계처분을 함은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인들의 상고이유를 함께 판단한다.
비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래에서는 비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여 다툴 수 없는 법리이므로 허가주의를 써 오는 우리 법제 밑에서는 비영리재단법인의 정관변경을 불허가한 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 할 것이므로( 당원 1979.12.16 선고 79누248 판결 참조), 원심판결이 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 소를 각하한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해 등의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래에서는 비영리재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여 다툴 수 없는 법리이므로 비영리재단법인의 정관변경을 불허가한 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 사업양도당시에 이미 양도인에게 부과되어 있는 세금임을 요한다 고 함은 당원의 누차에 걸쳐 표시된 견해이므로( 당원 1980.9.9. 선고 80누150판결; 1983.11.22. 선고 83누63판결; 1983.12.13. 선고 83누45판결 참조) 원심이 이와 같은 취지에서 원고가 소외 회사로부터 건설업을 양수한 1982.3.10당시에 위 소외 회사에게 이 사건 각 세금이 부과처분된 사실이 없었음을 확정하고 원고에 대한 이 사건 제2차 납세부과처분은 위법 하다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 제2차 납세의무에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세기본법 제41조의 규정에 의하여 사업양수인이 제2차 납세의무를 지는 국세, 가산금과 체납처분비는 그 사업양도 당시에 이미 양도인에게 부과되어 있는 세금임을 요한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때 피고인이 원심 공동피고인 1 김순태 등과 공모하여 피해자 를 자동차에 태우고 주먹으로 얼굴 및 전신을 때리고 칼로 위협하는 등의 방법으로 금원을 강취하고 동인의 상악 제1중절치에 상처를 입힌 판시 강도상해 범행을 충분히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 채증법칙위반의 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
그러나 원심은 압수된 증 제2호(89년식 임 12060호 르망승용차 1대)를 피고인 이외의 자에 속하지 아니한다고 하여 이를 피고인으로부터 몰수한다는 제1심 판결을 유지하고 있으나 기록에 의하면 위 자동차가 피고인 소유라고 인정할 수 있는 증거로는 사법경찰리 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 범행방법에 관한 진술대목에서 ‘......그 날 제 소유자차량인 임시넘버 (이하생략) 르망승용차를......'이라는 부분(수사기록 42면)이 있을 뿐인데 피고인은 원심법정에서 위 자동차는 피고인 소유가 아니라 피고인의 처 공소외인이 구입하여 등록한 동인 소유라고 진술하고 있고 변호인이 원심법원에 제출한 자동차등록증, 매매계약서, 통지서의 각 사본들의 기재도 모두 같은 취지이므로 피고인이 경찰에서 진술한 ‘제 소유 자동차'라는 표현만으로는 위 자동차가 피고인 소유로서 그 등록명의만을 그의 처인 위 공소외인앞으로 해 놓은 것인지 아니면 피고인이 사실상 이용하고 있는데 불과하다는 것인지 반드시 명백하다고 할 수 없으므로 위 경찰에서의 진술이 무슨 의미인지를 규명하여 그 소유관계를 보다 명확히 한 후 몰수여부를 판단하였어야 할 것으로 보여지는데도 이 점에 대하여 더 밝히지 않고 이를 피고인 이외의 자에 속하지 아니하는 것으로 단정한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 판결결과에 영향을 미치게 하였다고 할 것 이며 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
강도상해의 범행에 사용된 자동차에 관하여 피고인은 원심법정에서 피고인의 처 소유라고 진술하고 있고 실제로도 처 명의로 등록되어 있는데도 원심이 그 의미가 분명하지 아니한 ‘제 소유 자동차'라는 피고인이 경찰에서 범행방법에 관한 진술시에 한 표현을 근거로 위 자동차가 피고인 이외의 자에 속하지 아니하는 것으로 단정하여 이를 몰수한 것은 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위반하여 판결결과에 영향을 미친 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 및 제1심판결 거시증거를 일건 기록과 대조 검토하면 원심이 피고인은 야간주거침입절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 집행유예 기간중에 다시 판시와 같은 유사한 수법의 절도범행을 66회에 걸쳐 반복으로 행한 사실에비추어 볼때 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 인정되고 피고인의 행적과 범죄경력 그리고 본건 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 재범의 위험성이 있다고 인정하여 사회보호법 제5조 제2항 제2호에 의하여 보호감호 7년에 처한 조치는 정당하고, 거기에 사실오인이나 보호감호에 관한 법리를 오해하였거나 법률적용을 잘못한 위법이 있다 할수 없어 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인은 야간주거침입절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년의 집행유예 기간중 다시 유사한 수법의 절도범행을 66회에 걸쳐 반복한 사실에 비추어 볼 때 절도의 습벽이 인정되고 행적과 범죄경력 그리고 본건 상습범행으로 나타난 절도의 습벽 등에 비추어 재범의 위험성이있다고 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제5조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(약사)인 것처럼 행세하면서 약사(약사)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다 ( 대법원 1995. 3. 24. 선고 95도123 판결, 1998. 10. 27. 선고 98도2119 판결 참조). 따라서 그 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론이요 자격 있는 약사인 경우에도, 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하고 말았다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다고 풀이하여야 한다.
원심은, 제1심 공동피고인이 원래 약사면허가 있는 약사인데 채무가 많아 자기의 이름으로는 약국을 운영하기 어려운 처지에 있게 되자, 피고인으로부터 약사면허증을 빌려 피고인 이름으로 약국을 개설한 후 제1심 공동피고인 자신이 의약품의 조제 및 판매 업무를 전담하였고 피고인은 전혀 이에 관여하지 아니한 사실을 인정하고서도, 단지 무자격자가 약사 업무를 행하는 일이 일어나지 않았다는 이유만으로 피고인의 행위가 약사법 제5조 제3항 소정의 면허증의 대여에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 위의 법리에 위배된 것이어서 위법하므로 그대로 둘 수 없다. 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 약사법의 입법 취지와 약사면허증에 관한 규정내용을 종합하여 보면, 약사법 제5조 제3항에서 금지하는 '면허증의 대여'라 함은, 다른 사람이 그 면허증을 이용하여 그 면허증의 명의자인 약사(약사)인 것처럼 행세하면서 약사(약사)에 관한 업무를 하려는 것을 알면서도 면허증 그 자체를 빌려 주는 것을 의미한다고 해석함이 상당하다.


[2] 면허증 대여의 상대방 즉 차용인이 무자격자인 경우는 물론, 자격 있는 약사인 경우에도 그 대여 이후 면허증 차용인에 의하여 대여인 명의로 개설된 약국 등 업소에서 대여인이 직접 약사로서의 업무를 행하지 아니한 채 차용인에게 약국의 운영을 일임하였다면 약사면허증을 대여한 데 해당한다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 이 사건 경매개시결정을 의정부 성모병원의 접수담당 직원인 소외 1이 수령하여 위 병원 직원인 소외 2, 소외 3을 거쳐 원고 1에게 전달한 사실을 인정하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
근저당권의 실행을 위한 부동산경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 경락허가결정을 무효라고 할 수는 없는바(대법원 1966. 2. 14.자 65마6 결정, 1969. 9. 23.자 69마581 결정, 1975. 11. 12.자 75마338 결정 등 참조), 경매법원이 이미 소유자인 소외 4가 사망한 사실을 모르고 소외 4의 주소지로 경매개시결정을 송달하였는데, 그와 내연관계를 가지고 동거하고 있던 소외 5가 이를 수령한 상태에서 경매 절차를 진행하였다면 소외 5가 소외 4의 재산상속인이나 가족이 아니라 하여 그 경매절차가 무효라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 보충송달에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
근저당권의 실행을 위한 부동산 경매는 그 근저당권 설정등기에 표시된 채무자 및 저당 부동산의 소유자와의 관계에서 그 절차가 진행되는 것이므로, 그 절차의 개시 전 또는 진행 중에 채무자나 소유자가 사망하였더라도 그 재산상속인이 경매법원에 대하여 그 사망 사실을 밝히고 경매절차를 수계하지 아니한 이상 경매법원이 이미 사망한 등기부상의 채무자나 소유자와의 관계에서 그 절차를 속행하여 이루어진 경락허가결정을 무효라고 할 수는 없다.
주문
원결정을 파기하고,
사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원결정에 의하여, 원심은 이의순은 호적상에는 사건 본인들의 생모인 것처럼 되어있으나, 실지는 생모가 아니고 계모이며, 본건 상대방인 신청외 2는 신청외 1의 모로 사건본인들과는 혈연이 없는 사실 및 사건본인 중 신청외 3은 어릴 때부터 백부인 신청외 4가 양육하여왔고, 친권자인 신청외 1의 보호를 받고있지 않은 사실을 인정하면서도 신청외 1이 사건본인들과 공동으로 상속한 부동산을 매각하여 그 대금일부로 망부의 부채를 정리하고 사건본인 신청외 5의 양육비, 동인과의 생활비로 사용하였다 하더라도 이는 친권을 남용한 것이라고는 할수없다 하여 「사건본인들의 친권자가 계모이고, 동인이 상속재산을 처분한바 있으며, 친족회원중 신청외 2, 신청외 6이 동인의 실모 이거나 남매간이 된다는 사실만으로는 위 신청외 2, 신청외 6이 반드시 사건본인들의 친족회원으로서 부적당한 사유가 된다고 단정할수 없으며, 달리 위의 친족회원이 그 임무에 관하여 구체적인 부정행위를 하였거나, 기타 친족회원으로서 적당하지 아니하다고 인정할만한 사유는 발견할 수 없다」고 설시하고 재항고인의 친족회원개임신청은 이유없는 것이라 하여 제1심 결정을 취소하고 있다.
그러나, 원심이 확정하고있는 위에 적기한 사실에 의하면, 신청외 2나 신청외 6은 사건본인들과는 아무런 혈연관계가 없어 사건본인들의 이익을 충분히 보살펴 줄 처지에 있지 아니하고, 또 사건본인 신청외 3과 친권자인 계모 신청외 1은 이해가 일치되는 입장에 있지 않은 데다가 그를 실지 양육하고 있는 그 백부 신청외 4와 신청외 1은 본건 상속재산을 위요하고 분쟁을 거듭하고 있는 사실이 일건 기록상 뚜렸하여, 순전히 신청외 1의 의사에 의하여 행동할 것임이 엿보이는 신청외 2, 신청외 6 등은 사건본인들 특히 사건본인 신청외 3의 친족회원으로서는 적당하지 아니하다고 보아야 할 것 임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 설시하여 동인등이 친족회원으로서 적당하지 아니하다고 인정할만한 사유를 발견할 수 없다고 설시한 것은 확정한 사실에 대한 법률평가를 그릇한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다할 것이다.
그러므로, 그밖의 재항고이유에 대한 판단을 기다릴것없이 본건 재항고는 이유있다 할것이므로, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
을이나 기는 사건 본인들과는 아무런 혈연관계가 없어 사건 본인들의 이익을 충분히 보살펴 줄 처지에 있지 아니하고 또 사건 본인 병과 친권자인 계모 갑은 이해가 일치되는 입장에 있지 않은데다가 그를 실지 양육하고 있는 그 백부정과 갑은 본건 상속재산을 위요하고 분쟁을 거듭하고 있는 사실이 일건기록상 뚜렷하여 순전히 갑의 의사에 의하여 행동할 것임이 엿보이는 을, 기 등은 사건 본인들의 친족회원으로서 적당하지 아니하다고 보아야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
주택임대차보호법(이하 '법'이라고 한다) 제3조 제1항은, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 법 제3조의2 제1항은, 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다(이 법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결 참조).
원심이, 원고가 1995. 10. 20.경 소외 1과 이 사건 주택에 관하여 임대차계약을 체결하고 같은 해 11. 19. 이를 인도받아 같은 달 27. 주민등록을 마침과 아울러 임대차계약서에 확정일자를 받았고, 피고도 같은 날 위 주택에 관하여 근저당권설정등기를 마친 사실을 인정한 다음, 위와 같은 취지에서 원고의 우선변제권은 주민등록을 마치고 확정일자를 받은 다음날인 1995. 11. 28.을 기준으로 발생하므로 그 전날 설정등기를 마친 피고의 근저당권에 우선할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
주택임대차보호법 제3조 제1항은, 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다고 규정하고 있고, 같은 법 제3조의2 제1항은, 같은 법 제3조 제1항의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 등에 의한 환가대금에서 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다고 규정하고 있는바, 주택의 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 당일 또는 그 이전에 임대차계약증서상에 확정일자를 갖춘 경우 같은 법 제3조의2 제1항에 의한 우선변제권은 같은 법 제3조 제1항에 의한 대항력과 마찬가지로 주택의 인도와 주민등록을 마친 다음날을 기준으로 발생한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
소외인이 종전에 원고로 부터 금원을 차용할시 피고가 동 소외인을 위하여 연대보증을 한 사실이 있었다고 하더라도 동 소외인이 피고의 인감도장과 인감증명서를 소지하고 있다고 하여 원판시와 같은 본건의 사정하에서는 이것만으로서 곧 동 소외인이 새로히 원고로부터 금원을 차용할시에 위 소외인이 피고를 대리하여 동 연대보증계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있다고는 할수 없다고 할 것인 바 원판결에 의하면 원심은 이와 같은 취의 아래 원고의 표현대리의 주장에 대하여 피고는 소외인의 요청에 따라 동인에게 원고에 대한 차용금 채무의 변제기일연장에 필요한 서류작성에 사용하라고 인감증명과 인감도장을 교부하였을 뿐 새로운 채무부담을 위한 근저당권 설정이나 같은 소외인의 원고에 대한 다른 새로운 채무까지 연대보증할 것을 승락한 바 없는데 위 소외인이 멋대로 피고의 인감도장을 사용하여 위에서 본바와 같은 약정서와 차입증을 작성 원고에게 교부하였던 사실과 당시 원고는 원고은행 소정 여신총칙 규정 및 대출절차 규정에 따라 자금대출 약정서에 채무자 기타 관계자로 하여금 직접 서명날인하게 한 절차를 이전하지 아니하고 위 소외인이 피고를 대리할 권한이 있는지 여부도 전혀 조사하지 아니한 채 본건 연대보증계약을 체결한 사실을 적법히 확정하고 이러한 사실관계라면 비록 피고가 과거 소외인의 차용금 채무를 연대보증한 사실이 있었다 하더라도 위 소외인이 피고의 인감증명과 인감도장을 소지하고 있었다는 사실 그 자체만으로서는 위 소외인이 본인인 피고를 대리하여 원고주장과 같은 연대보증계약을 체결할 수 있는 대리권까지 있다고 믿을만한 정당한 이유가 있는 때에 해당한다고는 볼 수 없다고 판단하여 원고의 위 표현대리 주장을 배척하였음은 정당하고 거기에 소론과 같이 표현대리의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없고 소론 대법원 판결은 본건에 적합한 것이 못된다 할 것이므로 논지는 이유없다.
따라서 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권자 “갑”에 대한 과거의 차용금 채무를 연대보증한 “을”이 동 채무의 변제기일연장에 필요하다는 요청에 따라 인감증명과 인감도장을 교부하였을 뿐 새로운 채무부담을 위한 근저당권설정이나 다른 새로운 채무까지 연대보증할 것을 승낙한 바 없었는데 채무자가 임의로 위 인감도장을 사용하여 새로이 “갑“으로부터 금원을 차용하면서 “을”을 대리하여 연대보증계약을 체결한 경우에는 표현대리가 성립되지 아니한다
주문
상고를 기각한다.

이유
피감호청구인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형을 받고 형기 합계 5년 이상인 피감호청구인의 전력이 위 법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 위 법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 같은법 소정의 보호감호 처분의 대상자가 되는 것이고, 또 위의 형기합계 5년은 그 형의 집행에 있어서 가석방처분을 받은 여부를 묻지 않는다 할 것이므로 원심이 위 법조에 따라 피감호청구인을 보호감호 10년에 처한 제1심 판결을 유지한 조처는 정당하고 원심판결에 소론과 같은 법률 불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위배하거나 그밖의 위법 사유가 있다고 할 수 없다.
결국 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 사회보호법 제5조 제1항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형을 받고 형기 합계 5년 이상인 피감호청구인의 전력이 동법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 동법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 동법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고, 이는 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위배되지 아니한다.


나. 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 형기 합계 5년에는 그 형의 집행에 있어서 가석방처분을 받은 여부를 묻지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
피고가 이건 사용료부과의 근거로 내세운 서울특별시 급수조례 제22조, 제27조 제1항에 의하면, 일시급수사용료의 선납을 명하는 일시급수사용료 추정액부과처분은 그 급수사용자에 대하여서만 할 수 있음이 명백하고, 상법 제401조 제1항은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때의 손해배상책임에 관한 규정에 불과하며 위 급수조례 제37조의 이 조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금의 징수에 있어 이 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의한다는 지방세법준용규정을 그 명문 그대로 징수업무에 관하여만 준용이 있고 제2차 납세의무를 규정한 지방세법 제22조는 준용될 여지가 없음 은 위 규정의 명문해석으로나 지방자치법 제7조 소정의 조례제정에 관한 일반원칙에 비추어 당연한 귀결이라 할 것인바, 기록에 의하면, 원심이 확정한 바와 같이 이 사건 급수사용자(신청인)는 판시 신도곡아파트를 건립하면서 피고로부터 일시급수승인을 얻은 소외 회사이지 피고가 아님이 분명하고(원심이 위 사용료 납부의무자를 급수신청인이라고 설시한 것은 급수사용자의 취지로 풀이된다), 제2차 납세의무를 규정한 지방세법 제22조는 이건의 경우 준용될 여지가 없다는 견해에서 피고의 원고에 대한 이건 처분은 법률상 근거없이 행하여진 위법한 처분이라 하여 이를 취소한 원심조치는 정당하게 수긍이 되고 피고의 이건 급수사용료 부과처분이 상법 제401조 소정의 손해배상청구가 아님은 기록상 명백하며 거기에 소론과 같은 조례의 해석을 그르쳤거나 상법 및 지방세법의 관계 규정의 법리를 오해한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서울특별시급수조례 제37조는 동 조례에 의한 수도요금과 그 가산금, 수수료, 과태료 기타 일체의 징수금에 있어 동 조례에 정한 것 이외에는 지방세징수의 예에 의한다고 규정하여 그 징수업무에 관하여만 준용한다는 것이므로 제2차 납세의무를 규정한 지방세법 제22조는 준용될 여지가 없다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조(구 민사소송법 제733조)에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항(구 민사소송법 제580조 제1항)에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고 ( 대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결 참조), 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다 할 것이다( 대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결 참조).
원고의 근저당권의 목적물로 되어 있던 소외인의 토지 지분이 수용되어 이에 관한 보상금이 변제공탁되었는데 원고가 이에 관하여 저당권자로서 물상대위권을 전혀 행사하지 아니한 이 사건에서, 원심이 위와 같은 법리에 따라 피고가 그 판시와 같은 절차에 의해 공탁금을 출급받았다고 하더라도 원고가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 피고에 대하여 그 금원을 부당이득으로서 반환청구할 수 없다고 판단한 것은 수긍이 되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 부당이득의 성립요건에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
또한, 기록에 의하면, 원고의 청구를 대부분 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소하면서 원금 부분에 관하여는 불복하지 아니하고 단지 지연손해금 비율에 관하여만 불복하였으나 그 후 제1심판결 중 피고에게 불리한 부분 모두에 대하여 불복하는 것으로 항소취지를 확장한 사실이 인정되는바, 제1심판결 일부에 대하여 항소하였다고 하더라도 상소불가분의 원칙에 의해 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소인은 항소취지를 항소심 변론종결시까지 확장할 수 있으므로, 당초 피고가 불복하지 아니하였던 부분이 분리확정되었다거나 그 부분에 관하여 청구인낙의 효과가 발생하였다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않으려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법으로는 민사집행법 제273조{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제733조}에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나 민사집행법 제247조 제1항{구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제580조 제1항}에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없고, 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터 이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제2점에 대하여
원심은, 원고 회사의 발기인 대표였던 소외인과 피고 사이에 체결된 이 사건 1988. 10. 4.자 약정의 효력이 원고 회사에게 귀속되었음을 이유로 한 원고의 이 사건 청구에 대하여, 발기인이 회사 설립을 위하여 취득하고 부담한 권리의무는 그 실질에 따라 회사의 설립과 동시에 회사에 귀속되는 것이지만, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립하는 것이고, 이러한 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위하여는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 할 것이라고 전제한 다음, 원고 회사의 정관이 1989. 1. 11. 비로소 작성된 사실에 근거하여, 이 사건 약정 당시에 원고 회사는 설립중의 회사로서의 실체를 갖추지 못하고 있었으므로 위 약정에 따른 권리의무는 소외인 개인이나 발기인 조합에 귀속되고, 이를 원고 회사에게 귀속시키기 위해서는 특별한 이전행위가 있어야 할 것인데, 이 사건 약정 당시 소외인과 피고 사이에 원고 회사가 설립되면 이 사건 계쟁 부분에 관한 소유권이전등기는 법인 명의로 경료하기로 하는 취지의 약정이 있었다는 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하고, 나아가 소외인이 원고 회사가 설립된 후인 1988. 12. 30. 이 사건 임야를 원고 회사에게 다시 매도한 사실은 인정되지만 그와 같은 양도에 대하여 피고가 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로, 관계당사자 전원의 중간생략등기의 합의가 있었음을 전제로 한 원고의 주장 역시 이유가 없다고 판단하여 원고의 피고에 대한 이 사건 청구를 배척하였는바, 관련증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법인설립과정에서의 법리를 오해하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
앞에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 약정에 따른 권리를 취득하지 못하였음이 명백한 이상 그 약정의 내용이 매매인지 사용승낙에 불과한지에 관하여는 나아가 판단할 필요가 없다고 할 것이어서 원심이 그에 관하여 판단하지 아니한 채 원고의 청구를 배척하였다고 하더라도 판단을 유탈하였다고 할 수 없으므로, 이 부분 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립한다.


[2] 설립중의 회사로서의 실체가 갖추어지기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위하여는 양수나 계약자 지위인수 등의 특별한 이전행위가 있어야 한다.