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주문
위 당사자 사이의 당원 93카150호 강제집행정지사건에 관하여 신청인이 보증으로 1993.3.8. 서울민사지방법원 공탁공무원에게 93년 금제1061호로 공탁한 금 70,000,000원 중 금 55,000,000원에 대한 담보를 취소한다.

이유
1. 일건 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 신청인이 1993.2.24. 신청인과 피신청인 사이의 당원 92나47566 소유권이전등기사건의 판결에 대하여 상고하면서 당원에 위 판결에 기한 강제집행정지신청을 하여 당원이 그 강제집행정지의 보증으로 금 70,000,000원의 공탁을 명하였고, 신청인이 당원의 명에 따라 1993.3.8. 서울민사지방법원 공탁공무원에게 93년 금제1061호로 금 70,000,000원을 공탁하여, 당원이 같은 날 위 판결에 기한 강제집행을 대법원판결 선고시까지 정지하는 결정을 하였다.
나. 그 후 1993.9.10. 신청인의 상고를 기각하는 대법원판결이 선고되자, 신청인은 1993.10.18. 당원 93카755호로 위 공탁금에 관한 권리행사최고신청을 하였고, 당원의 권리행사최고를 받은 피신청인은 1993.11.27. 신청인을 상대로 서울민사지방법원 93가단195642호로 손해배상청구의 소를 제기하고 당일 그 사실을 당원에 신고하였다.
그런데 그 소장에 의하면, 피신청인은 신청인의 부당한 강제집행정지로 인하여 위 판결상의 승소금액 금 140,000,000원과 이자 등 합계 금 168,600,913원에 대하여 7개월 11일 간 강제집행이 늦어짐으로써 위 금액에 대한 연 2할 5푼의 이자 상당의 금 25,838,089원의 손해를 입었다고 주장하면서, 우선 그중 금 10,000,100원과 그에 대한 1993.10.5.부터 소장송달일까지는 연 5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 구하고 있다.
2. 살피건대, 소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자의 신청에 의하여 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있는바, 이 사건에서와 같이 권리행사의 최고에 응하여 담보권리자가 제기한 소의 청구금액이 담보공탁금의 전액에 미달하는 경우에 그 청구금액을 제외한 나머지 부분에 대하여는 권리행사를 하였다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여 담보권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있다고 봄이 상당하다(피신청인이 제기한 소송의 소장에 의하면 앞으로 청구취지를 확장할 예정이라고 하였으나 현재까지 실제로 청구취지가 확장되지 않은 이상 그 부분에 대하여는 권리행사가 있다고 할 수 없다).
이 사건에서 신청인이 강제집행정지의 보증으로 공탁한 금 70,000,000원 중 담보권리자인 상대방이 권리행사한 부분은 금 10,000,100원과 그에 대한 지연손해금을 합한 금액이라 할 것이므로, 그 합계액은 금 15,000,000원을 넘지 않을 것으로 보인다.
따라서 위 공탁금 중 적어도 금 55,000,000원(70,000,000-15,000,000) 부분에 대하여는 기간 내에 권리행사를 하지 아니하여 담보취소에 동의한 것으로 간주되므로, 그 부분에 대하여 담보를 취소하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
강제집행정지의 보증으로 공탁한 금원에 대한 담보권리자가 권리행사 최고에 응하여 제기한 소의 청구금액이 그 공탁금의 전액에 미달하는 경우, 그 청구금액을 제외한 나머지 부분에 대하여는 권리행사를 하였다고 할 수 없으므로, 그 부분에 대하여 권리자의 동의가 있는 것으로 보아 담보취소를 할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
다른 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다 하더라도 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 이를 처벌하지 아니한다는 것은 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서가 정하고 있는 바이고, 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 함은 논하는 바와 같다 할 것이다( 당원 1994. 8. 26. 선고 94도237 판결, 1993. 6. 22. 선고 92도3160 판결 등 참조).
그러나 이 사건에서 피고인이 연설을 통하여 적시한 사실이 진실한 것인가, 또 진실한 것이라는 증명이 없더라도 피고인이 진실한 것으로 믿었고, 피고인이 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있었는가 하는 점에 관하여 보건대, 기록에 의하면, 피고인이 연설을 통하여 적시한 사실은 "연기군 의회 의원들이 일본에 가서 한민족의 한이 맺힌 기모노 옷차림으로 술을 먹고, 처녀들이 몸에 실오라기 하나 걸치지 않고 춤추는 가운데 놀았으며, 이를 녹화한 비디오 테이프가 있다"는 취지이고, 피고인이 가지고 있던 비디오 테이프에는 연기군 의회 의원들이 일본의 호텔의 한 방에서 저녁식사를 하는 장면이 녹화되어 있는데, 이에 의하면 그 자리는 주연이 베풀어진 자리는 아니고, 연기군 의회 의원들은 기모노가 아닌 가운을 입고 있고, 그 자리에서 무릎까지 오는 옷을 입은 가수 1인이 노래를 부르고, 비키니를 입은 무희와 가슴을 가리지 않은 무희 2명이 춤을 추는 장면이 잠시 나온다는 것인바, 이에 의하면, 피고인이 적시한 사실은 진실한 사실이 아니고, 또한 피고인은 위 적시한 사실을 위 비디오 테이프를 통하여 알게 되었다는 것임이 명백하므로 피고인이 위 비디오 테이프를 자세하게 보고, 발언 내용을 신중하게 정리하기만 하였더라면 잠옷을 기모노로, 상반신을 벗은 것을 몸에 실오라기 하나 걸치지 않은 것으로 잘못 인식하거나 잘못 표현할 가능성은 없었다고 보아야 할 것이므로 피고인이 위 적시한 사실이 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수도 없다 할 것이다.
따라서 원심이 이와 같은 취지로 판단한 것은 옳고, 원심판결에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다거나, 원심판결이 헌법 제21조 제1항이 정하는 언론의 자유를 침해하는 판결이라고 볼 수 없으므로, 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
다른 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 연설의 방법으로 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하였다 하더라도 적시한 사실이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 이를 처벌하지 아니한다는 것은 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서가 정하고 있는 바이고, 적시한 사실이 진실한 것이라는 증명이 없더라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고, 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
공무원연금법상의 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 "공무상 질병으로 인한 사망"이라 함은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 인하여 사망한 경우를 의미하므로 공무와 그 사망의 원인이 되는 질병사이에 인과관계가 있어야 하고 그 질병의 주된 발병원인이 공무와 직접 관계가 없더라도 적어도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인이 겹쳐서 유발 또는 악화된 경우라 할 것인 바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 이 사건 ○○○○대학학군단 군사교육 조교인 소외인의 사망이 작업환경이나 업무상 과로가 직접적이고 중요한 원인이 되어 발병 사망한 것으로 인정함에 족한 증거없다 하여 이 사건 청구를 배척한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 증거판단을 잘못한 위법이 있음을 찾아볼 수 없고, 또한 원고 소송대리인이 들고 있는 판례에 반하는 것이라고도 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원연금법상의 유족보상금 지급청구의 요건이 되는 "공무상 질병으로 인한 사망" 이라 함은 공무원이 공무집행중 이로 인하여 발생한 질병으로 인하여 사망한 경우를 의미하므로 공무와 그 사망의 원인이 되는 질병사이에 인과관계가 있어야 하고 그 질병의 주된 발병원인이 공무와 직접 관계가 없더라도 적어도 직무상의 과로가 질병의 주된 발생원인에 겹쳐서 유발 또는 악화된 경우라야 한다
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
소송계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이라고 할 것이므로(당원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 판결 참조), 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다고 할 것이다.
이러한 법리와 기록에 비추어 보면, 사망자가 피고로 표시되어 있는 이 사건 판결에 대하여 법원사무관이 재판장의 명령에 따라 승계집행문을 부여한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법은 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 이 사건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
소송계속중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 제481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 건에 있어서 피고인이 위조, 압날한 인장의 명의인인 공소외 한우근은 이미 60여년전에 사망한 자임이 공소장 자체에 의하여 명백한 바, 이미 사망한 사람명의의 문서를 위조하거나 이를 행사하더라도 사문서위조나 동행사죄는 성립하지 않는다는 문서위조죄의 법리에 비추어 이와 죄질을 같이 하는 인장위조죄의 경우에도 사망자 명의의 인장을 위조, 행사하는 소위는 사인위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다고 판시하고 있는바 기록을 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단은 적법하다고 시인되고 거기에 사인위조 및 동행사죄에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고 소론이 지적하는 판례는 이건에 적절한 것이 되지 못한다 할 것이니 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이미 사망한 사람 명의의 문서를 위조하거나 이를 행사하더라도 사문서위조나 동행사죄는 성립하지 않는다는 문서위조죄의 법리에 비추어 이와 죄질을 같이하는 인장위조죄의 경우에도 사망자 명의의 인장을 위조, 행사하는 소위는 사인위조 및 동행사죄가 성립하지 않는다고 해석함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다(상고이유서 제출기간이 도과하여 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서).
부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효라 할 것이다(대법원 1980. 7. 22. 선고 79다1575 판결, 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 채용증거에 의하여 판시사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 피고가 이 사건 가등기의 회복등기를 신청할 당시 원고 및 선정자들은 이 사건 부동산에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자라 할 것임에도 불구하고, 원고 및 선정자들의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본이 첨부됨이 없이 이 사건 가등기의 회복등기가 이루어지고, 이를 바탕으로 피고 명의의 본등기가 경료되었으므로 이 사건 가등기의 회복등기는 원고 및 선정자들에 대한 관계에서 무효이고, 이에 터잡은 본등기 또한 무효라고 판단한 다음, 피고의 항변 즉, 애당초 피고 명의의 가등기가 위조된 서류에 의하여 불법적으로 말소되었으므로 이 사건 회복등기는 실체권리관계에 부합하는 것으로서 유효하다는 주장에 대하여는 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 배척하였다.
관련 증거 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 그와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 및 상고이유에서 지적하는 것과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산등기법 제75조의 규정에 의하면 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 신청서에 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하도록 되어 있으므로 이러한 요건을 갖추지 못한 회복등기는 등기상 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에서는 무효이다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지에 관한 구토지대장상소유자란에 '소외 1 사정, 1963.8.5. 신고의거 소외 2'라는 기재, 망 소외인에 대한 농지원부의 농지소유상황란에 이 사건 토지가 기재되어 있다는 사실만으로는 이 사건 토지가 위 소외 2의 소유라는 사실 또는 위 소외 2가 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하였다는 사실을 인정하기에 부족하다고 판단하였는바, 여기에 소론과 같이 구토지대장의 증거가치에 관한 판단을 그르쳤거나 심리미진의 위법, 구 지적법 및 토지사정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구토지대장상 소유자란의 '갑 사정, 1963.8.5. 신고의거 을'이라는 기재만으로 그 토지가 을 소유라는 사실 또는 을이 갑으로부터 매수하였다는 사실을


인정하기에 부족하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
1. 원심이 이 사건 토지의 실질적 소유자는 원고의 동생인 소외 여철우이고 원고는 그 등기 명의만을 신탁받은 것이라고 인정한 것은 옳다고 수긍이 되고 여기에 입증책임의 법리를 오해한 잘못 기타의 위법이 없다.
2. 상속세법 제32조의2 제1항의 증여의제규정이 조세회피의 목적이 없이 명의신탁이 이루어졌을 때에는 적용될 것이 아니라 함은 소론의 주장과 같다.
그러나 이 경우 조세회피의 목적이 없었음에 대하여는 그 주장하는. 자가 이를 입증하여야 하는 것으로서( 당원 1989.9.12. 선고 88누2618 판결; 동 1990.3.13. 선고 89누4857 판결 각 참조) 단순히 명의수탁자가 명의신탁자로부터 경제적 이득을 얻은 바 없음이 밝혀졌다 하여 조세회피의 목적 없었음이 입증되었다고 할 수는 없는 것이다. 같은 취지에서 원심이 조세회피 목적없었음이 입증되지 아니하였다 하여 위 법조항의 증여의제규정을 적용한 것은 옳고 조세회피의 목적이 없다고 볼 사정에 대한 입증이 없는 이상 그 회피할 조세가 어떤 종류의 세금인지를 살필 필요는 없다.
3. 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
명의신탁의 경우 조세회피의 목적이 없었음에 대하여는 이를 주장하는. 자가 입증하여야 하는 것으로서 단순히 명의수탁자가 명의신탁자로부터 경제적 이득을 얻은 바 없음이 밝혀졌다 하여 조세회피의 목적없었음이 입증되었다고 할 수는 없는 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 피고는 변호사업을 하는 원고의 1981년도 총사업 수입금액을 동업자인 소외인 변호사와의 권형방법에 의하여 위 소외인의 같은연도 총사업 수입금액 금 40,000,000원의 96.25퍼센트에 해당하는 금 38,500,000원으로 추계조사 결정하고, 이를 기초로 소득금액, 과세표준금액을 산출하여 원고에게 종합소득세 금 3,110,817원 및 방위세 금 775,442원의 부과처분을 하였으나, 거시증거에 의하면 원고는 66세로서 일반소송업무만을 취급하고 있음에 반하여 위 소외인 변호사는 일반소송업무외에 공증업무까지도 수행하고 있어 그의 위 총수입금액 금 40,000,000원 중에는 공증업무로 얻은 수입금 7,660,000원이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있으니 피고가 일반소송업무만 하고 있는 원고의 변호사로서의 수입금액을 공증업무까지 겸하고 있는 위 소외인 변호사의 수입금액과 비교하여 추계결정한 것은 그 합리성과 타당성이 결여되었다 할 것이고, 따라서 그와 같은 합리성과 타당성이 결여된 동업자권형의 방법에 의하여 추계조사 결정한 원고의 수입금액을 기초로 한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 동업자권형에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일반소송업무만을 하고 있는 변호사의 수입금액을 공증업무까지 겸하고 있는 변호사의 수입금액과 비교하여 추계결정한 것은 그 합리성과 타당성이 결여되었다고 할 것이므로, 그와 같은 동업자권형의 방법에 의하여 추계조사결정한 수입금액을 기초로 한 과세처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면 원심은, 원고는 원래 임야이던 이 사건 토지를 소외인으로 부터 매수하여 1972.10.31 원고명의로 소유권이전등기를 경료하고 동 토지를 포도밭으로 개간한 후 개간이 완료된 1973.4. 경부터 이 사건 양도당시인 1981.5. 경까지 동 토지를 8년 이상 계속하여 경작해 온사실을 인정하고 있는 바, 원심이 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정조치에 수긍이 가고 그 거친 증거의 취사선택 과정에 채증법칙을 위배한 위법이나 심리미진의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고, 소득세법 제5조 제6호 (라)목에 규정된 "8년 이상 계속하여 경작한 토지"에 해당되는지의 여부는 위 규정의 취지가 육농정책의 일환으로 농지의 양도에 따른 조세부담을 경감시켜 주자는데 있음에 비추어 볼 때 반드시 같은법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서면에 의하여서만 이를 인정할 수 있는 것이 아니라 그 밖의 신빙성 있는 다른자료들에 의하여서도 이를 인정할 수 있다고 해석함이 상당하다 할 것이므로 ( 당원 1986.10.14 선고 86누528 판결 참조) 원심이 위 시행령 제5조 제2항소정의 서면이 아닌 다른 자료들에 의하여 이 사건토지를 원고가 8년 이상 자경한 농지로 인정하였다하여 이를 위법하다고 할 수는 없는 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법 제5조 제6호 (라)목에 규정된 "8년 이상 계속하여 경작한 토지"에 해당되는지의 여부는 위 규정의 취지가 육농정책의 일환으로 농지의 양도에 따른 조세부담을 경감시켜 주자는데 있으므로 반드시 같은법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서면에 의하여서만 이를 인정할 수 있는 것이 아니라 그밖의 신빙성 있는 다른 자료들에 의하여서도 이를 인정할 수 있다.
주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 1호증의 1,2(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 원심공동피고 2 소유명의로 등기되어 있던 별지목록기재 부동산에 관하여 1974.9.7. 서울민사지방법원 서대문등기소 접수 제36082호로서 원고명의의 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 경료되어 있다가 1974.11.28. 같은 등기소 접수 제47368호로서 위 가등기의 말소등기가 된 사실, 같은 부동산에 관하여 1974.12.16.자로 채권최고액 금 700만 원, 채권자 피고로 된 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정할 수 있다.
원고는 위 부동산에 관한 원고명의의 가등기의 말소등기절차는 원심공동피고 2가 그 말소등기절차에 필요한 관계문서를 위조하여 이루어진 것이므로 피고는 원고가 위 가등기의 회복등기를 함에 이를 승낙할 의무가 있다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑2호증의 4(화해조서), 동 7호증의 2(인감확인조회), 동 8호증(인감증명서), 원심증인 소외인의 증언에 의하여 성립이 인정되는 갑2호증의 2(영수증) 동호증의 3(약속어음), 동3호증 (가등기권리증)의 각 기재내용, 원심증인 소외인의 증언 내용과 원고가 취기문서중에서 제출한 갑 6호증의 1 내지 6(가등기의 말소등기신청 관계서류)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원심공동피고 2는 1974.9.7. 원고로 부터 금 770만 원을 차용하고 그 채무이행의 담보의 의미로 그 소유인 별지목록기재 부동산에 관하여 위와 같이 원고명의의 가등기를 하여 주었으나 그후 그 채무를 변제함이 원고 모르게 위 가등기의 말소등기절차에 필요한 관계서류를 (갑6호증의 2,3 등) 위조하여 원고명의의 가등기의 말소등기절차를 한 후 같은 부동산에 관하여 피고명의의 근저당권 설정등기를 하여준 사실을 인정할 수 있고 반증없다.
그렇다면 원고명의의 가등기는 불법으로 말소되었다 할 것이므로 원고가 그 회복등기를 함에 대하여 등기상 이해관계있는 피고로서는 이를 승낙하여 줄 의무가 있다할 것이니 이를 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 95조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
가등기가 불법으로 말소된 후 제3자 앞으로 저당권설정등기가 되었다면 가등기회복등기에 등기상 이해관계있는 저당권자는 그 회복등기를 승낙할 의무가 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피감호청구인의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상인 자라 함은 확정된 선고형의 형기 합계가 5년 이상인 자를 뜻하는 것이므로 제1심이 확정한 바와 같이 피감호청구인이 4회에 걸쳐 처벌받은 징역형의 형기합계가 5년이 되는 이상 비록 피감호청구인이 소론과 같이 특별사면으로 확정된 선고형의 일부의 집행을 면제받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달한다 하더라도 피감호청구인은 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상인 자에 해당된다 할 것이고, 나아가 사회보호법 소정의 보호감호요건에 해당되는 이상 법원은 보호감호에 처하여야 하고 그 보호기간도 법정되어 있어 법원의 재량이 허용되지 않으므로 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 형기합계 5년 이상인 자라 함은 확정된 선고형의 형기합계가 5년 이상인 자를 뜻하는 것이므로 피감호청구인이 처벌받은 징역형의 형기합계가 5년이 되는 이상 비록 특별사면으로 확정된 선고형의 일부의 집행을 면제받아 실제로 복역한 기간이 5년에 미달한다 하더라도 위 법조 소정의 형기합계 5년 이상인 자에 해당한다.
주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
1. 원심결 이유에 의하면, 특허청 항고심판소는 이 사건 등록의장과 각 인용의장을 대비하여 살펴볼 때 심판청구인의 주장대로 양의장의 정면에서 화면부와 2개의 채널부가 서로 유사하다고 할 수 있으나 화면 콘트롤부와 스피커부의 형상 및 모양이 상이할 뿐만 아니라 이들 양자의장들은 그 평면도, 우측면도, 좌측면도, 배면도 및 저면도에 나타나는 형상 및 모양이 상이하여 양의장의 전체 대 전체의 관계에서는 거기에 서로 다른 상품의 오인. 혼동을 일으킬 정도의 유사성은 없다 할 것이며, 일반수요자나 소비자 등 보는 사람의 마음에 환기케 되는 인상과 심미감에 차이가 생기게 하는 별이의 의장이라고 판단하고, 갑제2호증은 일본의장등록 제372066호 유사 8호 공보, 갑제3호증은 일본의장등록 제413318호 유사 5호 공보, 갑제4호증은 일본의장등록 제434960호 공보, 갑제5호증은 일본의장등록 제492756호 공보임을 알 수 있는데 위 각 의장은 각각 다른 의장으로서 각 의장권자는 모두 "송하전기산업주식회사" 임을 기록에 의하여 알 수 있어 본건 등록의장=갑제2호증의장=갑제3호증의장=갑제4호증의장=갑제5호증의장들의 동일 내지 유사하다는 심판청구인의 주장은 받아들일 수 없다고 판시하고 있다.
2. 그러나 의장법 제5조는 의장등록을 받을 수 없는 의장으로서 의장등록출원전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 의장과 의장등록출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 기재된 의장 및 위 각 의장에 유사한 의장등 이른바 신규성을 결여한 의장뿐만 아니라, 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 공지공용된 의장이나 반포간행물에 기재된 의장에 의하여 용이하게 창작할 수 있는 의장 즉 진보성을 결여한 의장도 포함시키고 있다.
그런데 기록(특히 심판청구서)에 의하면 심판청구인은 이 사건 등록의장이 일본국 특허청이 발행한 의장공보에 게재된 각 인용의장과 동일 또는 유사하므로 신규성이 없다는 이유를 들어 그 의장등록무효를 주장하는 외에, 이 사건 등록의장은 위 각 인용의장으로부터 이 분야에 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 고안할 정도의 것에 불과하여 등록될 수 없다고 주장함으로써 진보성을 결여한 의장임을 아울러 주장하였음이 명백하다.
그럼에도 불구하고 원심결은 위에서 본 바와 같이 이 사건 등록의장과 각 인용의장의 유사여부 즉 신규성유무에 관해서만 심리하여 등록무효사유가 없다고 판단하고, 위 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 고안 창작할 수 있는 의장인지의 여부 즉 진보성유무에 관하여는 전혀 심리판단을 하지 않고 있어서 심리미진과 판단유탈의 위법을 저지르고 있으니 이점에 관한 논지는 이유있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원심결이 인용의장의 신규성 유무에 관하여서만 심리하고 진보성 유무에 관하여는 심리판단하지 아니한 위법이 있는 사례
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 아파트 건물이 원고의 소유인 사실을 확정한 후, 위 건물에 대하여 피고 1, 피고 2 명의로 경료된 소유권보존등기와 피고 3 명의로 경료된 이전등기는 위 피고들이 원고로부터 위 건물을 적법하게 취득하였다는 주장 입증이 없으므로 원인흠결의 등기라고 판단하고 있다.
2. 그러나 피고들이 1심에서 진술한 답변서 (1981.9.4자)에 보면 피고들은 이 사건 건물에 대한 피고 1, 피고 2 명의의 소유권보존등기는 명의신탁에 의한 등기이고 이로부터 피고 3 앞으로 경료된 소유권이전등기도 적법하다는 취지로 주장하고 있는바, 원심이 채용한 1심증인 소외인의 진술에 의하면 이 사건 아파트 건물은 원고들이 대지소유자인 피고 1, 피고 2 명의로 신탁하여 그 건축허가를 받아 신축한 사실이 인정되는 한편, 갑 제5호증 중 이전등기보증각서의 기재에 의하면 이 사건 아파트 건물의 입주자에 대한 소유권이전등기는 대지소유자인 위 피고들이 경료해 주기로 약정한 사실이 인정되므로, 이러한 증거내용에 비추어 본다면 위 피고들 주장과 같이 원고와 위 피고들은 이 사건 건물에 대하여 일단 건축허가 명의자인 위 피고들 명의로 신탁하여 보존등기를 거친 후 각 입주자들에게 소유권이전등기를 경료해 주기로 약정한 것이라고 볼 여지가 있고, 이와 같이 본다면 피고 1, 피고 2 명의로 마쳐진 이 사건 보존등기는 위와 같은 명의신탁에 의한 등기라고 하지 않을 수 없는 것이다.
그렇다면 위 피고들 명의의 보존등기가 경료되기 전에 위 명의신탁 약정을 해지하였다는 등 특단의 사정이 없는 한 위 등기는 유효한 등기라고 할 것이므로 이로부터 피고 3 앞으로 경료된 소유권이전등기도 달리 원인무효라는 주장입증이 없는한 유효한 등기라고 추정할 수 밖에 없을 것이다.
3. 그러므로 원심으로서는 위와 같은 증거관계에 비추어 과연 피고들 주장과 같은 명의신탁 관계를 인정할 수 있는지, 인정된다면 위 피고들 명의의 보존등기가 경료되기 전에 명의신탁 약정이 해지된 일이 있는지 등에 관하여 심리한 연후에 피고들 명의 등기의 무효여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하였음은 결국 심리미진과 신탁에 관한 법리오해로 판결결과에 영향을 미친 위법을 범한 것으로서 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 파기사유에 해당하므로, 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축주가 대지소유자 명의로 신탁하여 건축허가를 받아 건물(아파트)을 신축하고 이 건물의 입주자에 대한 소유권이전등기는 대지소유자측이 경료해 주기로 약정한 경우 대지소유자들 명의로 한 이 건물보존등기는 그 등기가 경료되기 전에 위 명의신탁약정을 해지하였다는등 특단의 사정이 없는 한 유효하고, 이를 바탕으로 한 소유권이전등기도 유효하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 충북 옥천군청의 산림과 식수계 임업기사보로서 원판시 이 사건 벌채허가신청에 대한 입목벌채예정지조사서를 작성, 보고함에 있어 벌채대상산림이 보안림등 사업제한림인지의 여부에 관하여 조사 확인할 의무가 있을 뿐 그 대상토지가 국토이용관리법상의 자연환경보전지역인지의 여부까지 조사 확인하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으며, 그러한 자연환경보전지역 해당여부의 확인은 같은군청 건설과의 소관업무라 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 원고에게는 원판시 대상토지가 자연환경보전지역인지의 여부를 조사하여 이를 보고할 의무는 없다고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진, 채증법칙위반, 이유모순의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
또 원심은 원고가 그 업무처리를 함에 있어 원판시 대상토지가 국토이용관리법상의 자연환경보전지역에 해당하는 사정을 알았다고 인정할 증거가 없으므로 원고에게 공무원으로서 법령준수의무나 성실의무에 위반한 잘못이 없다고 판시하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군청의 산림과 식수계 임업기사보로 근무하는 자가 벌채허가신청에 대한 입목벌채예정지조사서를 작성, 보고함에 있어 벌채대상 산림이 보안림 등 사업제한림인지의 여부에 관하여 조사 확인할 의무가 있을 뿐 그 대상 토지가 국토이용관리법상의 자연환경보전지역인지의 여부까지 조사 확인하여야 할 의무가 있다고 할 수 없으며, 그러한 자연환경보전지역 해당여부의 확인은 같은 군청 건설과의 소관업무라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고가 이 사건 보험계약체결 이전인 1988.8.28. 소외 윤병조로부터 판시 사고차량을 매수하여 운행하다가 그해 9.1. 피보험자를 위 소외인으로 하여 판시와 같은 자동차종합보험계약을 체결한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 없다. 논지는 이유없다.
2. 원심이 적법히 확정한 바와 같이, 원고가 원소유자인 위 소외인으로부터 판시 사고차량을 매수하고, 잔대금을 지급하지 아니하여 아직 그 소유권이 전등록을 마치지 아니한 채 이를 인수받아 운행하며, 위 소외인과의 합의아래 그를 피보험자로 하여 그 판시와 같은 자동차종합보험계약을 체결한 바 있다면, 그 이래 원고는 피고 회사의 판시 자동차종합보험보통약관에 정한 피보험자로서 “기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용하는 자”에 해당한다 할 것이고, 원고가 그 보험계약의 체결로 그와 같은 지위를 취득한 이상, 그후 잔대금을 지급하여 그 명의로 소유권이전등록을 마치고도 판시 약관에 따라 그 보험계약의 승계절차를 거치지 아니하여 그 보험계약에 따른 권리, 의무를 승계받지 못하였다 하더라도 이로써 그와 같은 피보험자로서의 지위가 상실되는 것은 아니라 할 것인바, 원심이 그와 같은 취지에서 원고가 그 약관에 따라 판시 차량사고로 인한 보험금지급청구권을 취득하였다고 판단한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 자동차종합보험상의 피보험자에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 논지 또한 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
차량매수인이 잔대금을 지급하지 아니하여 아직 그 소유권이전등록을 마치지 아니한 채 차량을 인수받아 운행하면서, 매도인과의 합의 아래 그를 피보험자로 하여 자동차종합보험계약을 체결하였다면, 그 이래 매수인은 보험회사의 자동차종합보험보통약관에 정한 피보험자로서 “기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용하는 자”에 해당한다 할 것이므로, 그후 잔대금을 지급하여 그 명의로 차량 소유권이전등록을 마치고서도 보험약관에 따라 그 보험계약의 승계절차를 거치지 아니하였더라도 그와 같은 피보험자로서의 지위가 상실되는 것은 아니므로 매수인은 그 약관에 따라 위 차량의 사고로 인한 보험금지급청구권을 취득한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
이 판결선고전의 구금일수중 110일씩을 피고인들의 각 본형에 산입한다.

이유
피고인들의 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 제1심 판결 적시의 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 피고인들에 대한 판시 범죄사실이 적법하게 인정되고, 그 증거취사와 사실인정의 과정에 어떠한 위법사유가 있다고는 인정되지 않는다. 또한 원심이 확정한 바와 같이 피고인들이 당초부터 원판시 시위의 성격을 반미·반독재 시위로 규정하여 반미투쟁의 상징으로 시위도중에 성조기를 소각하는 한편, 강원대학교 반파쇼, 반미투쟁학우일동 명의와 강원대학교 민주화투쟁선언 및 부산동지들의 투쟁에 찬사를 보낸다는 제목으로 된 유인물에 부산 미국문화원 방화사건을 찬양하고 그와 같은 행동을 선동한 내용, 한·미관계를 정치, 경제적 종속관계로 단정하여 반미구호를 주창한 내용을 담아 이를 그 판시내용과 같이 살포하였다면 피고인들의 행위는 그 내용이 객관적으로 주한미군철수를 주장하고 우리 사회경제체제를 미·일등 제국주의의 식민지 내지 매판체제 또는 종속적 지배관계로 허위선전하여 반미활동을 책동하고 있는 북한공산집단을 이롭게 한 것이라 볼 수 있고 피고인들의 지식정도로 보아 피고인들은 피고인들의 원판시 행위가 반국가단체인 북한공산집단을 이롭게 하는 내용이라는 것쯤은 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로 원심이 피고인들의 소위가 반국가단체를 이롭게 한 내용이고 피고인들에게 범의가 있었다고 보아 그 판시소위에 대하여 국가보안법 제7조 제1항을 적용한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다할 수 없으며, 피고인들이 공동하여 선동한 시위는 사전 모의과정, 시위의 성격, 유인물의 내용, 그 방법과 규모등 원심이 확정하고 있는 내용에 비추어 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 것이었다고 볼 수 있으므로 같은 판단아래 피고인들의 소위에 대하여 집회 및 시위에 관한 법률 제14조 제2항, 제3조 제2항, 제1항 제4호를 적용한 조치에도 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다.
결국 피고인들의 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 모두 기각하고, 이 판결선고전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인들이 당초부터 시위의 성격을 반미, 반독재 시위로 규정하여 반미투쟁의 상징으로 시위도중에 성조기를 소각하는 한편, 유인물에 부산 미국문화원 방화사건을 찬양하고 그와같은 행동을 선동한 내용, 한·미 관계를 정치, 경제적 종속관계로 단정하여 반미구호를 주창한 내용을 담아 이를 살포하였다면, 피고인들의 행위는 그 내용이 객관적으로 주한미군철수를 주장하고 우리 사회경제체제를 미·일등 제국주의의 식민지 내지 매변체제 또는 종속적 지배관계로 허위선전하여 반미활동을 책동하고 있는 북한공산집단을 이롭게 한 것이라 볼 수 있고, 피고인들의 지식정도로 보아 피고인들은 피고인들의 행위가 반국가 단체인 북한 공산집단을 이롭게 하는 내용이라는 것쯤은 인식하고 있었다고 볼 수 있으므로 국가보안법 제7조 제1항을 적용함이 정당하다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여 민법 제761조 제2항에서 규정하고 있는 긴급피난의 요건 중 급박한 위난이라함은 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 것은 포함되지 아니한다고 보는 것이 상당하다. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건의 화재가 일어난 경위는 다음과 같다.
즉, 가해자인 소외인 운전병은 당시 사고 지점도로를 보행중 이던 성명 불상자 3인과의 충돌을 피하기 위하여 시속 45키로미터의 과속 (제한시속은 25키로미터 지점)으로 달리던 차량을 갑자기 조절하다가 차량 앞바퀴가 90도 좌회전되어 도로 좌측변에 있는 점포를 충돌시켜 점포안으로 1미터 돌입하고 그 충격으로 점포안의 화공약품에 발화하게 되었다는 것이다(또 당시 길 위는 어름이 깔려 있었다 한다). 이러한 사실관계라면 위의 운전병의 행위가 긴급피난행위에 해당한다고는 말할 수 없다. 이 점에 관하여 원심판결에는 심리미진의 위법사유가 없다.
(2) 제2점에 대하여, 위에서 본 바와 같은 화재로 말미암아 원고의 가게도 연소되었는데 원고가 그 당시 적당한 방화시설을 가지고 있었는지의 여부에 관하여 원심이 직권으로 조사하지 아니한 채 이 점에 관하여 원심이 직권으로 조사하지 아니한 채 이 점에 관하여 증거가 없다하고, 피고의 과실상계의 항변을 배척하였다 하여 위법이라고 일컬을 수는 없다. 원심판결에는 과실상계의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
그렇다면, 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
본조 제2항에서 규정하고 있는 긴급피난의 요건중 긴박한 위난에는 가해자의 고의나 과실에 의하여 조성된 것은 포함되지 아니하므로 운전병이 제한속도 25킬로미터 지점에서 시속 45킬로미터의 과속으로 달리던 중 보행인 3인과의 충돌을 피하기 위하여 방향을 바꾸다가 점포를 들이받아 화재가 발생하였다면 위 운전병의 행위가 긴급피난에 해당한다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
이 사건 양도당시 시행되던 소득세법(1982.12.21. 법률 제3576호로 개정된것) 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 규정에 의하면 자산의 양도차익계산의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 원칙적으로 양도자산의 양도당시 및 취득당시의 기준시가에 의하되 다만 대통령령이 정하는 경우에 한하여 실지거래가액에 의하도록 되어 있고, 그 위임에 따른 같은법시행령(1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항은 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산할 수 있는 경우로 제1호 내지 제3호를 들고 있는 바, 이중 제1호의 경우 즉 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인되는 경우에는 제3호의 경우와는 달리 양도자가 법 제95조 또는 제100조의 규정에 의한 신고시 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았다고 하더라도 그 후 행정쟁송절차에서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 자료를 제출한 이상 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 실질과세원칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법시행령 (1982.12.31. 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항 제1호의 경우 즉 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액이 확인되는 경우에는 제3호의 경우와는 달리 양도자가 소득세법 제95조 또는 제100조의 규정에 의한 신고시 그 실지거래가액을 확인할 수 있는 증빙서류를 제출하지 않았더라도 그후 행정쟁송절차에서 실지거래가액을 확인할 수 있는 자료를 제출한 이상 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산할 수 있는 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
소론은 검사의 공소장변경을 허가하지 아니한 원심의 결정은 공소장변경의 허가범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 취소되어야 한다는 것이나, 판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우외에는 항고를 하지 못하는 것인 바, 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 하여 다툼으로써 불복하는 외에는 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다 할 것이다.
그러므로 이 사건 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
판결전의 소송절차에 관한 결정에 대하여는 특히 즉시항고를 할 수 있는 경우외에는 항고를 하지 못하는 것인 바, 소송사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경의 허가에 관한 결정은 판결전의 소송절차에 관한 결정이라 할 것이므로, 그 결정을 함에 있어서 저지른 위법이 판결에 영향을 미친 경우에 한하여 그 판결에 대하여 상소를 하여 다툼으로써 불복하는 외에는 당사자가 이에 대하여 독립하여 상소할 수 없다
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
저당권자는 저당권을 방해하거나 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 방해의 제거 및 예방을 청구할 수 있다( 민법 제370조, 제214조).
저당권은 목적 부동산의 사용·수익을 그대로 설정자에게 맡겨 두었다가 경매 절차를 통하여 경매목적물을 환가하고 그 대금에서 피담보채권을 우선 변제받는 것을 본질적인 내용으로 하는 담보물권으로서( 민법 제356조) 저당부동산의 소유자 또는 그로부터 점유권원을 설정받은 제3자에 의한 점유가 전제되어 있으므로 소유자 또는 제3자가 저당부동산을 점유하고 통상의 용법에 따라 사용·수익하는 한 저당권을 침해한다고 할 수 없다. 그러나 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.
대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 나산종합건설 주식회사가 판시 대지에 관하여 주식회사 한국외환은행에게 근저당권설정등기를 마치고 그 대지상에 20층 규모의 오피스텔을 신축한 지 1년 여 만에 지하층의 공사를 한 상태에서 부도를 내자 피고 조합이 그 무렵 위 회사로부터 건축사업 시행권을 양수하고 공사를 속행하였고, 이후 위 은행으로부터 근저당권부 채권을 양수한 원고의 신청에 의하여 임의경매절차가 개시되었음에도 공사를 강행한 사실을 인정한 다음 피고 조합의 공사는 원고의 저당권을 침해하는 행위라고 판단하여 그 중지를 구하는 이 사건 청구를 인용하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 볼 때 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근저당권에 기한 방해배제청구권과 경매에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 저당권자는 저당권 설정 이후 환가에 이르기까지 저당물의 교환가치에 대한 지배권능을 보유하고 있으므로 저당목적물의 소유자 또는 제3자가 저당목적물을 물리적으로 멸실·훼손하는 경우는 물론 그 밖의 행위로 저당부동산의 교환가치가 하락할 우려가 있는 등 저당권자의 우선변제청구권의 행사가 방해되는 결과가 발생한다면 저당권자는 저당권에 기한 방해배제청구권을 행사하여 방해행위의 제거를 청구할 수 있다.


[2] 대지의 소유자가 나대지 상태에서 저당권을 설정한 다음 대지상에 건물을 신축하기 시작하였으나 피담보채무를 변제하지 못함으로써 저당권이 실행에 이르렀거나 실행이 예상되는 상황인데도 소유자 또는 제3자가 신축공사를 계속한다면 신축건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다고 할지라도 경매절차에 의한 매수인으로서는 신축건물의 소유자로 하여금 이를 철거하게 하고 대지를 인도받기까지 별도의 비용과 시간을 들여야 하므로, 저당목적 대지상에 건물신축공사가 진행되고 있다면, 이는 경매절차에서 매수희망자를 감소시키거나 매각가격을 저감시켜 결국 저당권자가 지배하는 교환가치의 실현을 방해하거나 방해할 염려가 있는 사정에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여
그러나 피고인이 관세법 제180조 제1항 소정의 관세를 포탈하고 수입한 물품을 타에 매각처분한 것은 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제198조 제2항, 제3항 소정의 범인이 소유 또는 점유하는 물품을 몰수할 수 없는 때에 해당하는 것이므로, 같은 취지에서 피고인으로부터 소정의 금원을 추징한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 여기에 소론과 같은 법리오해나 죄형법정주의의 원칙을 어긴 잘못이 없으므로 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 관세법 제180조 제1항 소정의 관세를 포탈하고 수입한 물품을 타에 매각처분한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제198조 제2항, 제3항 소정의 범인이 소유 또는 점유하는 물품을 몰수할 수 없는 때에 해당한다.