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주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 본다.
형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'라고 함은 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어 다른 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 따라서 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거는 이에 해당하지 않는다 고 함이 당원의 확립된 견해이며( 대법원 1987. 2. 11. 자 86모22 결정, 1990. 2. 19. 자 88모38 결정, 1991. 9. 10. 자 91모45 결정 등 참조), 한편 같은 조 제7호는 "원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때"를 별도의 재심사유로 규정하고 있는데, 이는 원판결이 위 공무원의 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 수 있는 경우라야 할 것이다 .
원심결정 이유에 의하면, 원심은, 원심에 제출된 모든 자료에 의하면 재심대상사건 범행 당시 재항고인의 심신상태가 형사책임능력이 있었다고 보기 어려운 명백한 증거가 새로 발견된 때에 해당하므로 재심대상판결에는 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있으며, 재심대상 범죄는 통상인에게 있을 수 없는 것이므로 이러한 경우 수사기관이나 법원은 직권으로 당시 재항고인의 정신감정을 하였어야 함에도 그렇게 하지 아니한 직무유기의 범죄를 저질렀다고 할 것인데 그 공소시효가 경과하여 유죄의 확정판결을 얻을 수도 없으므로 이는 같은 조 제7호의 재심사유에 해당한다는 재항고인의 주장에 대하여, 재항고인이 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다는 점에 관한 자료가 없으며, 또한 같은 조 제7호의 사유에 해당하기 위한 확정판결도 없다고 하여 재항고인의 항고를 기각하였는바, 위 법리와 기록에 의하여 살펴보면 이러한 원심의 조치는 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록상 재항고인이 원심에서 '5·18민주화운동등에관한특별법' 제4조 소정의 특별재심사유가 있다고 주장하였음을 찾아볼 수 없어 원심결정에 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라, 재항고인의 범행이 위 법이 규정하는 5·18 민주화운동과 관련된 행위 또는 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴 범행을 저지하거나 반대한 행위로 유죄의 확정판결을 선고받은 경우에 해당한다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 형사소송법 제420조 제5호에서 말하는 '무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때'라고 함은 확정판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 발견되었어도 제출 또는 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에 있어 다른 증거들에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 발견하거나 이를 제출할 수 있게 된 때를 말하고, 따라서 법관의 자유심증에 의하여 그 증거가치가 좌우되는 증거는 이에 해당하지 않는다.


[2] 형사소송법 제420조 제7호는 "원판결, 전심판결 또는 그 판결의 기초된 조사에 관여한 법관, 공소의 제기 또는 그 공소의 기초된 수사에 관여한 검사나 사법경찰관이 그 직무에 관한 죄를 범한 것이 확정판결에 의하여 증명된 때"를 별도의 재심사유로 규정하고 있는데, 이는 원판결이 위 공무원의 범죄행위로 얻어진 것이라는 점에 관하여 별도의 확정판결이나 같은 법 제422조 소정의 확정판결에 대신하는 증명이 있다고 볼 수 있는 경우라야 한다.
주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 상고를 기각한다.
원고의 상고로 인한 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
원심은 이 사건 갑종근로소득세 및 그 방위세부과처분에 대해 원고가 이의신청이나 심사청구절차를 거친 바 없이 막바로 심판청구절차만을 거쳤으므로 위 처분의 취소를 구하는 원고의 소는 결국 적법한 전심절차를 거친 바 없는 부적법한 소라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 인정과 판단은 정당하므로 원심판결에 전심절차에 관한 법리오해의 위법이 있다는 원고의 상고이유 제1점 및 같은 전제의 상고이유 제2점은 모두 이유가 없다.
이 밖에 소론은 피고의 부가가치세의 과세표준결정과 고지서 기재에 흠이 있음을 들어 이 사건 부가가치세 부과처분의 위법을 주장하고 있으나, 이는 사실심에서 주장한 바 없는 새로운 위법사유를 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것이므로 그에 관한 원고의 상고이유 제3점도 받아들일 수 없다.
2. 피고의 상고이유를 본다.
원심은 피고가 원고 법인의 비밀장부 등에 의해 인정되는 신고누락수입금액을 그대로 이 사건 법인세 및 그 방위세의 과세표준에 가산하였으나 위 누락수입에 상당한 수입을 얻기 위하여는 그에 상응하는 손비가 있었음이 능히 추측되는 것이므로 그에 상응한 필요경비를 밝혀 이를 공제한 소득금액을 과세표준으로 삼아야 함에도 불구하고 위 총수입누락금액을 그대로 과세표준금액으로 삼아 한 피고의 법인세 및 방위세 등 부과처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장 입증하여야 할 것이다( 당원 1991.7.12. 선고 90누10179 판결; 1990.12.11. 선고 90누42 판결; 1990. 11.13. 선고 89재누38 판결; 1990.9.28. 선고 90누2222 판결; 1989.7.11. 선고 88누11179 판결; 1986. 1125. 선고 86누217 판결; 1987.10.13. 선고 85누1004 판결; 1983.12.13. 선고 83누271 판결 등 참조).
원심이 그와 같은 특별한 사정의 인정 없이 누락수입에 대응하는 별도비용지출의 증빙이 없더라도 반드시 비용공제되어야 함을 전제로 위와 같이 판단한 것은 법인세법상의 비용공제 등에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 별도비용의 지출 여부에 관한 사실인정을 그르친 것이라 하겠고 이는 원심판결 중 피고 패소부분에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
따라서 피고의 상고는 이유 있으므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 원심으로 하여금 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고 원고의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 그로 인한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
누락수입에 대하여 실지조사결정에 의해 과세처분을 할 때에는 그 누락수입에 대응하는 별도비용의 지출이 있었다고 볼 증거가 없는 한 그 수입액 전체가 소득액에 가산되어야 하고 누락수입에 대응하는 비용도 신고누락되었다는 점에 관하여는 그 별도의 공제를 구하는 납세의무자가 주장·입증하여야한다.
주문
원판결을 파훼하고 본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인의 변호인 정근영 상고취의는 원심판결은 형사소송법 제415조 소정의 이유로서 파훼를 불면일 것이니 즉 원제2심 판결은 「피고인이 단기 4282년 8월 29일경 한은권 75만원 급 불법으로 소련제 수류탄 1개(증3호)을 소지 월남한 자이다」라는 사실에 대한 폭발물 불법소지의 점에 대하여 군정법령 제5호 제2조를 적용하여 처벌하겠으나 이 군정법령 제5호는 단기 4286년 10월 3일 시행된 신형법부칙 제10조에 열거되어 있지 않으나 당연히 폐지되었다고 보는 것이 법리상 정당하니 기 이유로는 신형법과 구형법을 대조하면 신형법에는 제6장 폭발물에 관한 죄가 신설되었고 또 신형법 제121조 규정내용을 보면 폭발물취체규칙보다 오히려 군정법령 제5호 내용과 동일한 내용을 규정한 조문이고 무기소지의 점을 제외한 폭발물소지의 점에 있어서 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용에 있어 하등 차위가 무함으로 동일 사항에 대하여 형법 제121조가 군정법령 제5호를 폐지시키었다고 보겠는 것은 「신법은 구법을 폐지함」의 법리에 의하여 당연하니 군정법령을 적용판단한 원심판결은 형사소송법 제415조에 의하여 파훼를 면치 못함이라 운한다.
심안컨대 원심은 원심이 인용한 제1심 판시사실중 수류탄불법소지의 점에 관하여 군정법령 제5호 제2조를 적용한 후 그 소정형 중 유기징역형을 선택하고 이와 국가보안법 제3조 위반죄와는 구형법 제45조 전단의 병합죄임으로 동법 제47조 제10조에 의하여 중한 군정법령 제5호 위반죄의 형에 구형법 제14조 제한하에 병합가중한 형벌범위 내에서 피고인을 징역 12년에 처하였으나 폭발물소지의 점에 있어서는 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용이 동일함으로 그 저촉되는한 구법인 군정법령 제5호 제2는 폐지된 것으로 봄이 형법 법규와 정신에 비추어 타당하다 할 것이다. 그렇다면 전시 수류탄 불법소지의 점에 관하여는 신형법 제121조를 적용할 것이고 이와 국가보안법 제3조 위반죄와는 형법부칙 제6조 제37조에 의한 경합범이므로 형법 제38조 제50조에 의하여 죄질과 범정이 중한 형법 제121조 소정형에 경합가중한 형기범위 내에서 처단할 것이고 이는 판결에 미치는 영향이 있을 것이므로 결국 상고이유 있다 할 것이다. 따라서 원판결을 파훼함이 가하다 인정하고 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제447조 동 제448조의2에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
폭발물 소지에 관하여는 신형법 제121조와 군정법령 제5호 제2조와의 내용이 동일하므로 그 저촉되는 한 구법인 군정법령은 폐지된 것으로 봄이 타당하다 할 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 채무자들의 부담으로 한다.

이유
채무자들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 원심이 다툼이 없는 사실과 채택증거에 의하여 확정한 사실관계를 보면,채권자와 채무자들 사이에 에취·지·인터내쇼날 인코오퍼레이션(에취·지·아이라 약칭)의 채권자에 대한 채무를 보증 담보하기 위하여 계속적 보증계약을체결하고, 채무자 주식회사 홍중기업은 따로 채권자에 대하여 금액과 지급기일을 백지로 한 약속어음을 발행하고 채무자 김 홍근이 채권자에게 이에 배서 양도한 사실과 에취·지·아이는 신청외 채 권병에게 위임하여 채권자의 샌프란시스코지점에 취소불능 화환신용장의 개설을 신청하여 위 지점은 통지은행을 통하여 그 수익자에게 위 신용장을 통지, 개설한 사실, 그리고 에취·지·아이는 채권자에 대하여 미화 284,957.80불과 이에 부대된 비용을 상환할 채무를 부담하고 채무자들은 연대보증인으로서 이를 상환할 채무를 부담하게 되었으므로 채권자가 그 상환채권의 담보를 위하여 채무자들로부터 교부받은 이 사건 약속어음을 보충하여 지급제시하기에 이른 사실을 인정하였다. 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 없다.
2. 소론은 채무자들이 채권자 주장의 이 사건 보증계약을 체결함에 있어 작성된 서류들은 채권자 은행의 본점에서 한도거래승인이 나야 효력이 발생되도록 약정하였는데 그러한 승인이 나지 아니하여 위 보증의 법률관계는 실효되었다는 취지이나 이 사건 보증계약서(소갑 제4호증의 1, 2, 소갑 제9증의 3) 등에 아무런 제한문구가 없고 오히려 그 보증계약의 내용은 채무자들이 에취·지·아이가 채권자 은행의 본·지점과의 금융거래로 인하여 부담하게 된 모든 채무에 관하여 이를 보증하기로 약정한 것이므로 가사 위 보증계약이 채무자들 주장처럼 은행본점의 한도거래승인을 전제로 한 것이었다고 하더라도 금융거래에 있어서의 채무의 내용은 한도거래승인에 따른 금융거래에 있어서나 건별 금융거래로 인한 것이거나 차이가 있을 수 없는 것이며, 원심이 인정한 바와 같이 위 보증계약 이후에 에취·지·아이와 채권자은행 사이에 금융거래가 이루어져 에취지,아이의 채권자은행에 대한 채무가 발생하게 된 이 사건의 경우 채무자들은 위 보증계약에 따른 채무를 면할 수 없다고 할 것이다.
원심이 채무자들의 위 주장에 대하여 판단을 누락한 잘못은 있으나 원심의결론에 영향이 없는 것이므로 논지는 채택할 수 없다.
3. 원심이 채택한 소갑 제10호증의 1(개설신청서), 2(신용장)의 기재에 의하면, 이 사건 내국신용장은 개설의뢰인인 에취·지·아이의 지시내용대로 개설된 것임을 알 수 있으므로 채무자들로서는 개설 의뢰인의 지시내용대로 신용장을 개설한 은행에 대하여 그 내용에 대한 이의를 주장할 수 없는 것이다.
논지는 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
은행과 보증인들사이의 보증계약서에 아무런 제한문구가 없고 보증인들이 주채무자가 채권자인 은행의 본·지점과의 금융거래로 인하여 부담하게 된 모든 채무에 관하여 이를 보증하기로 약정한 경우에는 가사 위 보증계약이 보증인들 주장처럼 은행본점의 한도거래승인을 전제로 한 것이었다고 하더라도 금융거래에 있어서의 채무의 내용은 한도거래승인에 따른 금융거래에 있어서나 건별 금융거래로 인한 것이거나 차이가 있을 수 없는 것이며, 보증계약 이후에 주채무자와 채권자 은행 사이에 금융거래가 이루어져 주채무자의 채권자 은행에 대한 채무가 발생하게 된 이상 보증인들은 위 보증계약에 따른 채무를 면할 수 없다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제4,5점을 판단한다.
원판결에 의하면 원심은 본건 각 대여금에 대한 이자는 각월 5푼의 약정이였음은 당사자 사이에 다툼이 없고 1961.3.17 그날 이후의 이자를 원고가 포기하기로 하는 합의가 있었다는 피고의 항쟁사실을 인정할 수 없다고 한다음 1심 및 원심증인 소외 2, 1심증인 소외 1의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하여 1961.10.16.부터 1963.4.15.까지 사이에 여러 차례에 걸쳐서 피고가 원고에게 지급한 합계금 6,845,252원 50전 중 원고가 본건 각 대여금 채권의 변제조로 수령하였음을 자인하는 금 5,140,789원이 본건 각 대여금에 대한 위 약정이자의 변제조로 주고받은 것임을 인정하고 위 금원을 본건 대여금에 대한 1962.4.6까지의 위 약정이자에 충당됨이 계산상 명백하다 하여 피고는 원고에게 본건 대여금 4,880,000원 및 이에 대한 1962.4.7부터 완제일까지 이자제한법 제한범위 내인 년2할의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다고 하였다.
그러나 원금과 이자채무가 있는 경우에 변제된 금전이 원리금 채무전부를 소멸시킬 수 없는 경우에는 특별한 약정이나 변제당시 당사자의 특별한 의사표시가 없는 경우에는 이자, 원금의 순위로 충당할 것이며 약정이율이 제한이율을 초과하는 경우에는 그 초과 부분은 무효로 하고 초과되지 아니한 부분에 따라 충당하여야 한다 함이 당원의 판례인바( 대법원 1956.5.24. 선고 4289민상제123 판결, 1965.9.21. 선고 65다1368 판결) 원판결 거시 각 증언을 기록에 의하여 검토하면 1심 및 원심증인 소외 2는 피고는 원고에게 본건 대여금에 대한 이자만은 지급해 왔으나 원금과 이에 대한 1962.3.29부터의 이자는 지급치 않고 있음을 안다는 것이고, (기록 67.249장) 1심증인 소외 1은 피고는 본건 대여금에 대한 이자를 언제까지 원고에게 지급했는지는 모르나 다 지급치 못한 것으로 알고 있다는 것이어서 (기록 136장) 다만 이자를 지급해 오다가 미처 다 지급치 못하고 있음을 알고 있다는 정도의 말 밖에는 되지 않고 달리 자료있음을 찾아볼 수 없음에도 불구하고 원판결은 그 인정한바 피고의 원고에 대한 변제금원이 원리금 채무전부를 소멸시킬 수 없는 본건 경우에 있어 약정이자에 먼저 변제충당키로 하는 특별한 약정이나 피고의 특별한 의사표시 있는 것으로 하여 이자제한법의 제한 이율을 초과하는 약정이자에 모두 충당됨이 옳다고 판시한 것으로 이 점에 있어 변제충당에 관한 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 않으므로 인하여 이유 불비의 위법을 면치 못할 것이니 이에 대한 상고 논지는 이유있다.
이리하여 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요 없이 생략하기로 하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원금과 이자채무가 있는 경우에 변제된 금전이 원리금채무가 전부를 소멸시킬 수 없는 경우에는 특별한 약정이나 변제 당시 당사자의 특별한 의사표시가 없는 경우에는 이자, 원금의 순서로 충당할 것이며 약정이율이 제한이율을 초과하는 경우에는 그 초과부분은 무효로 하고 초과되지 아니한 부분에 따라 충당하여야 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 피고의 이 사건 과세처분은 원고가 1981.9.30. 한국주택은행의 주택청약예금통장(액면 금 100만원)에 기하여 원판시 아파트를 취득하였다가, 1982.5.11. 위 아파트의 수분양자의 지위를 소외 1에게 양도하고, 금 31,480,240원의 양도차익을 얻었음을 전제로 하고 있으나, 그러한 전제사실은 전혀 인정되지 아니한다고 하면서, 한편으로는 그 거시증거에 의하여, 원고는 1980.7.경 한국주택은행의 주택청약예금 액면 금 100만원짜리에 가입, 완납한 다음, 그해 9.말경 위 예금통장을 소외 2에게 금 200만원에 양도함으로써 금 100만원의 양도차익을 얻은 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보건대 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 채증법칙위배 내지 심리미진의 잘못을 찾아 볼 수 없다.
2. 그런데 원심은, 위와 같이 원고에게 금 100만원의 양도소득이 발생한 사실을 인정하고서도, 위 소득과 피고가 이건 과세처분의 전제로 삼은 소득은 그 과세대상이나 귀속자등을 서로 달리하고 있고, 나아가 이건 과세처분의 전제되는 사실이 인정되지 아니하는 이상, 이건 과세처분은 위법하다는 이유로 그 처분 전부를 취소하고 있다.
그러나 원판시 예금통장의 양도나 위 통장에 기하여 당첨된 원판시 아파트의 수분양자의 지위양도는 다같이 소득세법 소정의 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도로서 그 과세대상이 동일하고, 또 위 금 100만원의 양도소득의 귀속자도 원고인 이 사건에서 이건 과세처분의 위법여부는 그 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부에 의하여 판단하여야 할 것이므로, 가사 이건 양도소득과세표준의 계산과정에 원심판시와 같은 잘못이 있더라도, 원고에게 양도소득이 발생한 사실을 인정하고 있는 원심으로서는, 이에 대한 정당한 세액이 얼마인가를 심리하여, 이건 과세처분의 인정세액이 이를 초과하는 것으로 인정된다면 그 초과부분만을 취소하여야 할 것이고, 이건 과세처분 전부를 위법한 것으로 볼 것은 아니라 할 것이다( 당원 1982.5.11. 선고 81누296 판결; 1983.10.25. 선고 83누454 판결등 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 이건 과세처분 전부를 취소한 것은 심리미진 내지 이유불비의 위법을 범한 것이라 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도소득과세표준의 계산과정에 잘못이 있더라도 양도소득이 발생한 사실을 인정하고 있다면 이에 대한 정당한 세액이 얼마인가를 심리하여 과세처분의 인정세액이 이를 초과하는 것으로 인정된다면 그 초과부분만을 취소하여야 하고 그 과세처분 전부를 취소할 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고는 경사가 심한 이 사건 대지를 평지로 성토하여 택지로 처분하기 위하여 1979.4.1.부터 같은 해 4.30.까지 사이에 금 5,062,765원을 들여 성토작업과 철근콘크리트조 용벽 설치공사를 마쳤다는 사실을 인정한 다음, 이와 같은 택지조성비용은 소득세법 제45조 제1항 제2호, 같은법시행령 제94조 제2항 제2호 소정의 개량비로서 양도가액에서 공제하여야 하는 필요경비에 해당한다 고 판시하였는 바, 기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 원심의 위 사실인정 및 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인등의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는 것으로 돌아가는 것이어서 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경사가 심한 대지를 평지로 성토하여 택지로 처분키 위하여 성토작업과 철근콘크리트조 용벽 설치공사를 한 경우, 이와 같은 택지조성에 소요된 비용은 소득세법 제45조 제1항 제2호, 동법시행령 제94조 제2항 제2호 소정의 개량비로서 양도가액에서 공제하여야 하는 필요경비에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 판단하기를, 원고는 1976.5.29. 이 사건 부동산을 소외인에게 35,420,000원에 매도하기로 계약을 체결하고 계약금으로 5,000,000원을 지급받았다가 같은 해 6.25 원고가 수령하였던 계약금 5,000,000원에 위약금 5,000,000원을 합한 10,000,000원을 소외인 앞으로 공탁하고 위 계약을 해제한 다음, 같은 해 6.28 소외 승림산업주식회사에 이를 45,000,000원에 매도한 것인 바, 원고가 소외인에게 위약금으로 지급한 위 5,000,000원에 관하여는 관계법령상에 있어서는 이를 양도가액에서 공제할 필요경비로는 인정하고 있지 않지만, 원고가 이 사건 부동산의 양도로 인하여 얻은 실질상의 총 수입금(양도가액)은 위 45,000,000원에서 위약금으로 지급한 5,000,000원을 차감한 40,000,000원이라고 할 것이고, 또 양도가액에서 이를 공제할 성질의 것은 아니라고 한다 하더라도, 이 위약금은 이 사건 부동산의 양도로 인한 손금으로서 실질상의 양도소득금액에서는 역시 제외되어야 한다고 결론지어 이를 공제하지 아니하고 산출한 피고의 이 사건 양도소득세 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
그러나 이 사건 양도 당시의 소득세법 제23조 제2항에 의하면, 양도소득금액은 당해 자산의 양도로 인한 총 수입금액(양도가액)에서 같은 법 제45조의 규정에 의한 필요경비를 공제한 금액(양도차익)에서, 다시 위 제23조 제2항 제1호 소정의 양도소득공제액과 제2호 소정의 양도소득 특별공제액을 공제한 금액으로 한다고 규정하고 있는 데, 이 사건에 있어서와 같은 위약금은 같은 법 제45조와 시행령 제94조에서 필요경비로서 인정하지 않고 있음은 이미 원심이 판단하고 있는 바와 같고, 이 사건 위약금의 지급은 과세대상인 1976.6.28자 양도행위와는 다른 그 이전에 있어서의 별도의 계약때문에 지출된 것으로서 이 사건 양도와는 직접적으로는 관련이 없다 할 것이므로 이 사건 양도로 인한 총 수입금액(양도가액) 에서 이를 공제하거나, 이것이 이 사건 부동산의 양도로 인한 손금으로서 처리될 성질의 것은 되지 못한다고 할 것이다 .
그렇다면 이 사건 위약금은 양도가액이나 양도소득금액에서 공제되어야 한다는 전제하의 원심판단은 결국 소득세법 제23조 제2항 및 제45조 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다.
그러므로 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도소득의 과세대상인 양도행위 이전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위하여 지출한 위약금은 이 사건 양도와는 직접관련이 없는 것이고 소득세법 제45조 소정의 필요경비도 아니므로 이 사건 양도로 인한 총수입 금액(양도가액)에서 이를 공제하거나 손금으로 처리될 성질의 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고는 1995. 6. 26. 피고가 발주하는 관 내의 관광지 조성공사에 관하여 입찰공고를 하였고, 1995. 8. 2.에 실시된 입찰에서 원고는 공사금액을 금 3,210,196,000원으로 입찰하여 낙찰을 받았으며, 그에 따라 원고는 1995. 8. 11. 피고와의 사이에 위의 공사금액으로 공사도급계약서를 작성한 다음 공사에 착수하여 전체 공정의 약 20% 정도를 진행한 상태에서, 1995. 10. 16.경 피고로부터 원고의 입찰 과정에 관한 검찰의 수사가 진행 중이라는 이유로 공사의 중지를 통보받아 공사를 중지하였으며, 그 수사의 결과 원고의 전 대표이사 소외 1, 현 대표이사 소외 2, 업무과장 소외 3, 동신종합건설의 입찰대리인 소외 4, 피고의 부군수 소외 5, 경리계장 소외 6, 토목계장 소외 7, 직원 소외 8, 소외 9 등이 차례로 공모하여 원심판시와 같은 방법으로 원고가 이 사건 공사의 최종 낙찰 예정가를 미리 알아낸 다음 그 가액보다 불과 금 19,700원이 많은 위의 금액으로 입찰하여 낙찰을 받은 사실이 드러남에 따라, 피고는 1996. 3. 25. 원고에게 구 예산회계법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항, 구 계약사무처리규칙(1995. 7. 6. 폐지) 제25조 제9호, 공사입찰유의서(회계예규) 제10조 제8호에 의하여 이 사건 계약은 무효라는 이유로 계약해지를 통보한 사실을 확정한 다음, 원고의 입찰은 위의 법령에 의하여 이 사건 입찰에 적용되는 공사입찰유의서 제10조 제8호 소정의 '담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계 공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰'에 해당하여 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 이 사건 공사도급계약 역시 무효라고 판단 하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 관계 법령에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 지적하는 대법원 판결은 이 사건에서 원용하기에 적절한 것이 아니므로, 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
원심의 판단은 이 사건 공사도급계약은 위와 같은 사유로 무효이고, 그 계약에 해제·해지사유가 있어 해제 또는 해지된 것이라는 취지가 아님이 분명하므로, 원심판결에 계약의 해제·해지에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 정당한 상고이유가 될 수 없다.
또한 기록에 의하여 살펴보아도, 원고의 이 사건 입찰 및 공사도급계약이 무효라는 피고의 주장이 신의칙이나 금반언의 원칙에 위반되는 것이라고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건설회사 임직원과 관계 공무원 간의 공모로 최종 낙찰 예정가를 사전에 알아내어 그에 근접한 금액으로 낙찰을 받은 경우, 그 입찰은 구 예산회계법시행령(1995. 7. 6. 대통령령 제14710호로 개정되기 전의 것) 제97조 제3항, 구 계약사무처리규칙(1995. 7. 6. 폐지) 제25조 제9호에 의하여 적용되는 입찰유의서(회계예규) 제10조 제8호 소정의 '담합하거나 타인의 경쟁참가를 방해 또는 관계 공무원의 공무집행을 방해한 자의 입찰'에 해당하여 무효이고, 이에 터잡아 이루어진 공사도급계약 역시 무효이다.
주문
피고인 1의 상고를 각하한다. 원판결 중 피고인 2에 대한 부분을 파기하여 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
1. 피고인 1의 상고에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 피고인에 대한 원심에서의 본건 형의 선고는 1976.12.30에 되었는데 피고인은 1977.2.23에야 상고장을 제출한 것을 알 수 있으니 상고기간 도과 후의 상고로서 부적법하다 할 것이다.
2. 검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
기록에 의하면 피고인 2에 대한 공소사실의 요지는 피고인이 경영하는 동궁다방의 주방장인 피고인 1과 그 보조인 공소외인이 공모하여 위 다방주방에서 래규러커피를 적게 넣고도 적량을 넣은 것과 같은 진한 색과 맛을 내개하기 위하여 판매용커피를 끓일 때마다 담배 1개피씩 넣어서 끓여 판매함으로써 피고인의 업무에 관하여 이물의 혼합 또는 첨가로 건강에 해로운 식품을 조리 판매한 것이니 피고인에 대하여 식품위생법 47조(양벌규정)에 의한 처벌을 요구한다는 것인바 이에 대하여 원심은 피고인 1 등의 위와같은 식품위생법위반행위는 인정되지만 그 위반사실을 피고인은 알지 못하였고 그들이 피고인으로부터 공급받은 커피원료를 일부씩 절취 매각하고 이를 은폐하기 위해서 나온 행위로서 영업주의 이익을 위하여 그 사업목적수행을 위한 행위로 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
식품위생법 47조의 양벌규정은 식품영업주의 그 종업원에 대한 감독태만을 처벌하려는 규정으로서 종업원이 영업주의 업무를 수행함에 있어서 동조소정의 위반행위가 있을때는 설사 그 위반행위의 동기가 직접으로는 종업원 자신의 이익을 위한 것에 불과하고 그 영업에는 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독 해태에 대한 책임을 면할 수 없는 것이라고 보아야 한다. 원심의 인정과 같이 피고인 1 등은 피고인 경영 다방의 주방장과 그 보조로서그들이 위 다방의 판매용 커피를 끓임에 있어서 본건 담배첨가행위를 한 것이라면 그 첨가행위가 직접 영업주인 피고인 2의 이익을 도모하려는데서 나온 행위가 아니라 하더라도 이는 식품위생법 47조에서 말하는 영업주의 업무에 관하여 동법소정의 위반행위를 한 것으로 보지 않을 수 없다고 할 것이므로 원심은 위 법리를 오해한 나머지 만연히 피고인 2에 대하여 무죄를 선고한 위법이 있고 이점에 대한 논지는 이유있다.
그러므로 피고인 1의 상고는 부적법하고 검사의 피고인 2에 대한 상고는 그 이유있어 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
식품위생법 제47조의 양벌규정은 식품영업주의 그 종업원에 대한 감독태만을 처벌하려는 규정으로서 종업원이 영업주의 업무를 수행함에 있어서 동조 소정의 위반행위가 있을 때는 설사 그 위반행위의 동기가 직접적으로 종업원 자신의 이익을 위한 것에 불과하고 그 영업에 이로운 행위가 아니라 하여도 영업주는 그 감독 해태에 대한 책임을 면할 수 없다.
주문
검사와 피고인의 상고를 모두 기각한다.

이유
(1) 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 본다.
원심에 의하면 그 판시와 같은 이유에서 피고인 1이 상 피고인 3인 김보가 그판시의 학교건물을 증축함에 있어 무허가로 증축하기로한 사실에 피고인 1이 공모하였다고 인정할만한 증거없다는 취지의 판단에서 피고인 1에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 판단조처는 수긍될 수 있다 할 것이고, 그 판단과정에 소론주장과 같은 건축법의 법리를 오해한 잘못이 있다할 수 없으니 이와 반대의 견해에선 논지는 이유없다 할 것이다.
(2) 피고인 2 학교법인의 변호인의 상고 이유를 본다.
원심에 의하면 피고인 2는 건축허가 없이 건축물을 건축(증축)코저 그 건물의 일층부분의 기초공사를 완료하고 그 기둥부분 전부의 철근을 세운 단계에 이른사실을 적법히 인정하고 그 판시와 같은 행위시의 건축법을 적용하여 유죄로 처단하고 있는 바, 이를 기록에 대조하여 살펴보면 이는 무허가로 건축물의 건축을 하는 것으로 볼 것이므로 같은 취지에서 한 원심의 판단 조처는 시인되고 ( 건축법 제5조 제7조 제9조의2, 제54조 제56조 6항 참조) 거기에 소론 주장과 같은 건축법의 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다.
소론은 요컨대 건축법 제2조 제2호 규정의 건축물의 형태를 가추지 아니한 공작물은 건축물이 아니니 허가없다 하더라도 이는 처벌대상이 아니라는 취지의 견해에 입각한 것으로서 받아들일바 못 된다할 것이니 논지는 이유없다.
그러므로 검사의 피고인 1에 대한 상고와 피고인 2 학교법인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축허가 없이 건물의 기초공사를 완료하는 등 아직 건축법상 건물의 형태를 갖추지 아니한 공사를 하였다고 하더라도 무허가로 건축물의 건축을 하는 것에 해당된다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 “피고가 물품세를 과세할 당시의 구물품세법(법률 제1967호) 제1조 제1항 제2종2류 3호의 감광재료에는 촬영이나 현상이 완료된 영화필림은 해당한다 할 수 없음에도 불구하고 동법시행령(대통령령제3328호) 별표1 제2종 2류 3호에서 감광재료로서 촬영 또는 현상한 필림까지 해당하는 것으로 규정한 것은 모법의 규정을 넘은 무효의 규정이라고 할 것이고 피고가 위 규정에 근거하여 원고에 대하여 과세한 조치는 당연무효”라고 판시하였다.
2. 살피건대 위 구물품세법 제1조 제1항 제2종 제2류 3호의 감광재료라함은 그 용어나 개념 및 일반적인 거래통념으로 보아 인화지나 생필림등과 같이 아직 노광되어 광학작용을 일으키지 아니한 물질을 말하고 이미 노광되어 광학작용을 일으킨 촬영이나 현상이 완료된 영화필림과 같은 것은 이에 해당된다고 해석할 수 없음에도 불구하고 위 동법시행령 별표 1 제2종 제2류 3호에서 “감광재료”로서 촬영 또는 현상한 필림까지를 위의 법에서 규정한 ‘감광재료’에 해당하는 것으로 규정하였음은 모법의 규정을 넘어 그 시행령에 과세대상을 확대한 것이니 무효라 아니할 수 없고 위 시행령의 규정에 따라 수입영화필림에 대하여 물품세를 부과한 처분은 무효라고 함이 당원의 판례인 바( 대법원 1970.7.24. 선고 70누63 및 1972.1.31. 선고 71다2468 각 판결참조) 이와 같은 취지에서 한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다할 수 없고 과세처분이 무효하다면 그 행정행위의 공정력이란 도시논의될 것이 못됨으로 이에 관한 소론은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구물품세법(법률 제1967호)제1조 제1항 2종 2류 3호의 감광재료라 함은 그 용어나 개념 및 일반적인 거래통념으로 보아 인화지나 생필림 등과 같이 아직 노광되어 광학작용을 일으키지 아니한 물질을 말하고 이미 노광되어 광학작용을 일으킨 촬영이나 현상이 완료된 영화필림과 같은 것은 이에 해당된다고 할수 없음에도 불구하고 동법시행령 별표 1, 2종 2류 3호에서 “감광재료” 로서 촬영 또는 현상한 필림까지를 위 법에서 규정한 “감광재료”에 해당하는 것으로 규정하였음은 무효이고 위 시행령의 규정에 따라 수입영화 필림에 대하여 물품세를 부과한 처분은 무효이므로 이미 징수한 물품세는 부당이득한 것이므로 반환하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원고가 서울특별시의 “철거민에 대한 시영아파트 특별분양개선지침”상 시영아파트 방 1칸의 입주권 부여대상자라고 볼 아무런 증거 없다고 판단한 원심의 조치에 기록을 살펴보아도 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 가사 원고가 서울특별시의 위 지침상 시영아파트 방 1칸의 입주권 부여대상자라 하더라도 서울특별시의 위 지침은 서울특별시 내부에 있어서의 행정지침에 불과하며 그 지침 소정의 사람에게 공법상의 분양신청권이 부여되는 것은 아니라 할 것이어서 서울특별시의 시영아파트에 대한 분양불허의 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없으므로 (당원 1991.11.26. 선고 91누3352 판결 참조) 원고의 이 사건 소가 부적법함에는 변함이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서울특별시의 “철거민에 대한 시영아파트 특별분양개선지침”은 서울특별시 내부에 있어서의 행정지침에 불과하고 지침 소정의 사람에게 공법상의 분양신청권이 부여되는 것이 아니라 할 것이므로 서울특별시의 시영아파트에 대한 분양불허의 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 50일을 제1심 판시 제7의 각 죄에 대한 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 관하여
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에 대한 살인미수죄를 포함한 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정한 바와 같이 피고인이 피해자 공소외인을 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로(대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957 판결 참조), 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다.
또한 기록에 의하면, 피고인이 판시 제7항의 각 범행 당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳은 것으로 여겨지고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
2. 변호인의 상고이유에 관하여
형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다고 하는 것이 이 법원의 견해이다(대법원 1982. 4. 13. 선고 80도537 판결, 1990. 7. 10. 선고 90도952 판결, 1994. 1. 11. 선고 93도1923 판결 각 참조).
기록에 의하면, 피고인에 대한 제1심 판시 1998. 3. 12.자 약식명령에 의하여 1998. 5. 1. 확정된 죄와 그 이전에 범한 제1심 판시 제1 내지 6의 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로, 원심이 위 각 죄에 대하여 같은 법 제39조 제1항에 따라 제1심 판시 제7의 각 죄와는 별도로 형을 선고한 조처는 옳고, 거기에 형법 제37조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 제1심 판시 제7의 각 죄에 대한 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다고 할 것이지만, 피고인이 피해자를 살해하려고 그의 목 부위와 왼쪽 가슴 부위를 칼로 수 회 찔렀으나 피해자의 가슴 부위에서 많은 피가 흘러나오는 것을 발견하고 겁을 먹고 그만 두는 바람에 미수에 그친 것이라면, 위와 같은 경우 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 이를 자의에 의한 중지미수라고 볼 수 없다.


[2] 형법 제37조 후단에 의하면 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 '판결'에는 약식명령도 포함된다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1, 2점을 함께 판단한다.
증거의 취사와 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속한다 할 것인 바 원심은 본건 건물 및 대지의 매매에 있어 원고는 그 피고측 소개인으로서 소개료는 피고로부터만 받기로 하여 그 액은 약정한 바 없다고 인정하고 나아가 원심이 그 인정한 제반사정을 참작하여 위 소개료는 금 200,000원으로 정함이 상당하다고 판단하였다.
기록에 의하면 원심이 위 사실인정에 있어 취한 증거의 취사과정은 정당하고 거기에 소론과 같이 논리칙이나 경험칙에 어긋나므로서 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고 위 소개료액은 소론과 같이 반드시 감정에 의하여서만 정할 수 있는 것이 아니라 할 것인 바 원심이 인정한 제반사정에 의하면 원심이 그 액을 위와 같이 인정한 조치는 정당하고 거기에 아무런 잘못이 없다 할 것이므로 논지는 모두 이유없다. 따라서 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산매매에 있어서 매수인측 소개인이 소개료는 매수인으로부터 받기로 하여 그 액을 약정하지 아니한 경우에는 법원은 제반사정을 참작하여 그 소개료액을 정할 수 있고 그 액수를 정함에 있어서는 반드시 감정에 의하여서만 정할 수 있는 것은 아니다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 대리인의 상고이유를 본다.
원고는 이 사건에서 문제가 되어 있는 근저당권을 취득한 뒤 그 목적 부동산의 소유자인 소외인로 부터 그 부동산 [(주소 생략), 대55평, 이 지상건물, 건평 26평]을 매수하고, 그 소유권이전등기 절차를 마쳤으므로 필경 동일 부동산에 대하여 원고는 근저당권과 소유권을 취득한 셈이 되어서 혼동에 의하여 위의 근저당권은 소멸되었는데 이 소멸등기를 경유할 때에 등기부에는 근저당권 설정계약 해지를 원인으로 한 것처럼 기재된 취지로 원심은 사실을 인정하고 있다. 원심이 이러한 사실을 인정하기 위한 전제로서 거친 채증의 과정을 기록을 정사하면서 살펴보면 적법하고,여기에는 논지가 공격하는 바와 같은 허물(논리법칙에 위배되는 사실인정, 갑 제10호 증의 1.2 등기신청서와 등기 위임장의 실질적 증거능력에 대한 판단을 그르친 위법등기의 추정력에 관한 법리 위배, 민법 제369조의 규정을 잘못 해석한 위법)이 없다. 그런데 사실이 위와 같을진댄 그 뒤에 원고가 취득한 이 사건 부동산에 대한 소유권이 원인무효에 의하여 무효인 것이 밝혀졌다면 혼동으로 소멸하였던 원고 명의의 위의 근저당권은 당연히 부활된다 할 것이요, 이 부활과정에서 피고와 같이 등기부상 이해관계가 있는 자는 원고가 위의 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고, 여기에는 논지가 공격하는 것처럼 위의 승낙의무에 관한 법률해석을 위배한 위법사유가 없다. 그리고 논지가 지적하는 대법원 판결은 이사건에 적절한 것이 못된다.
원심은 나아가 위의 소외인는 서울가정법원으로부터 재산관리인 권한초과행위허가를 얻어 그 한도내에서 위의 부동산을 담보로 하고 돈을 차용한것이므로 이것이 무효라고는 할수 없다라고 판시하였는데 이러한 판단에도 논지가 공격하는 바와같은 중요한 사항에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법사유가 있다고 말할 수 없다. 그 밖에 논지가 상고이유 제7점에서 지적하고 있는 모든 사항에 관하여는 원심이 직접, 간접으로 그판단을 다한 취지라고 볼수 있으므로 이점에 관하여 판단유탈이 있다는 논지도 채용할것이 못된다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들견해가 일치되다.

요약:
가. 근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그뒤 그 소유권취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다.


나. 혼동에 의하여 소멸한 근저당권이 소유권취득이 무효로 밝혀져 부활하는 경우에 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기 절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무가 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결의 요지는 충청남도 경찰국은 1971.9.6 첩보에 의하여 피고법인에 대한 통행세등의 포탈혐의를 인지하고 조사한 끝에 이 사건 공소내용과 같은 조세범처벌법위반의 범칙사실을 밝혀내고 동일자로 대전세무서장에게 피고법인에 대한 즉시고발을 요청하여 동 범칙사건에 대한 아무런 조사도한 바 없는 대전세무서장의 동일자 즉시고발을 받아 수사 소추를 하게된 사실을 인정한 다음 위 대전세무서장의 즉시고발은 조세범처벌절차법에 규정된 고발요건을 갖추지 못한 것으로 부적법하여 무효라고 단정하였다.
그러나 조세범처벌절차법에 즉시고발을 함에 있어서 고발사유를 고발서에 명기하도록 하는 규정이 없을뿐 아니라 원래 즉시고발요건을 세무공무원에게 부여하였음은 세무공무원으로 하여금 임기의 처분을 하도록 할 목적으로 특별사유의 유무에 대한 인정권을 세무공무원에게 일임한 것이라고 해석함이 당원의 판례로 하고 있는 바이므로( 대법원 1962.1.11 선고 4293형상883 판결 참조) 조세범칙사건에 대하여 관계세무공무원의 즉시고발이 있으면 그로써 소추의 요건은 충족된 것이므로 법원은 본안에 대한 심판을 요할 뿐이요 그 즉시 고발사유에 대한 심사를 할 수 없다고 봄이 타당하며 이와 반대의 견해를 대전세무서장이 한 즉시 고발이 부적법하다 하여 무효라고 단정하였음은 즉시 고발의 법리를 오해하여 위 판례에 위반한 위법을 범하였다 고 아니할 수 없어 논지는 이 점에서 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
조세범처벌절차법 소정의 즉시고발을 함에 있어서 고발사유를 고발서에 명기하지 아니한 경우에도 그를 무효라고 할 수 없다.