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주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
회사정리법 제38조 제5호에서 “정리의 가망”이라고 함은 정리계획에 따라 회사의 경영을 계속하여 수익을 얻고 이로써 채무를 변제하여 재정적 파탄상태를 벗어나 독자적인 기업으로서 산업활동을 할 수 있는 가능성을 말하는 것이다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 재항고인 회사는 그 수익력으로 부채를 변제할 수 있는 등 갱생의 가망성이 없어 회사정리법 제38조 제5호의 “정리의 가망이 없을 때”에 해당한다고 판단하여 재항고인 회사에 대한 회사정리절차개시신청을 기각한 제1심결정을 유지한 것은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 이유불비, 심리미진, 법리오해의 위법이나 논리칙과 경험칙위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
회사정리법 제38조 제5호에서 “정리의 가망”이라고 함은 정리계획에 따라 회사의 경영을 계속하여 수익을 얻고 이로써 채무를 변제하여 재정적 파탄상태를 벗어나 독자적인 기업으로서 산업활동을 할 수 있는 가능성을 말한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 유지한 1심 판결 채용의 증거에 의하면 피고인의 1심 판시 횡령, 명예훼손 및 폭행의 각 범행사실이 모두 인정되고 그 증거취사 과정에도 소론과 같이 채증법칙에 위반한 허물을 찾아볼 수 없으니 이점의 논지는 이유없다.
2. 형사소송법 제318조에 의하여 증거로 할 수 있음을 동의한 경우에 그 동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
위와 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고, 논지는 이와 반대의 견지에서 피고인이 1심 증거조사 기일에 한 동의의 의사표시를 사기·강박에 의한 것임을 이유로 2심에서 취소한 것이 적법하다는 것이므로 논지는 이유없다.
그밖에 논지는 원심의 양형부당을 주장하고 있으나, 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없음이 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 분명하므로 위 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형사소송법 제318조에 의하여 증거로 할 수 있음을 동의한 경우에 그 동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회할 수 없으므로, 1심에서 한 증거동의를 2심에서 취소할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1949.12.19. 공포 시행된 귀속재산처리법 제2조 제1항, 제3조, 제4조, 제22조, 제25조, 제34조에 의하면, 대한민국 정부에 이양된 일체의 귀속재산은 국유 또는 공유재산 등으로 지정되거나 국민 또는 법인에게 매각될 때까지 정부가 이를 임대하거나 관리인을 선정하여 관리하고, 귀속재산의 임차인, 관리인 또는 매수자는 그 재산의 소유권이 이동될 때까지는 정부의 지시하에 그 재산을 선량한 관리자의 주의로써 보존하며 정부의 승인없이 그 재산의 전대 또는 처분을 하지 못한다고 규정되어 있으므로 귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 보는 것이 당원의 견해이다 ( 당원 1970.9.29. 선고 70다1686 판결; 1978.4.11. 선고 77다1097 판결; 1990.1.12. 선고 88다카2462 판결 참조)
한편 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 법률 제1346호) 제2조 제1호, 부칙 제5조에 의하면, 1964.12.말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 같은 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965.1.1.부터 국유재산이 되었다 할 것이고 ( 당원 1970.1.27. 선고 69다1809 판결), 따라서 귀속재산인 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에 그 토지가 국유재산으로 된 1965.1.1.부터는 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원되었다 할 것이어서 그 때부터는 시효취득의 진행이 가능하다고 보아야 함은 소론과 같다고 하겠으나( 당원 1990.1.12. 선고 88다카24622 판결), 귀속재산이었던 이 사건 토지에 관한 원고의 점유는 1964.12.31. 이전까지는 타주점유로 보아야 할 것이므로 1955.4.30.부터 20년간 점유하여 1975.4.30. 시효취득하였다는 원고의 주장은 그 이유 없음에 돌아간다.
그리고 1991.5.13. 헌법재판소가 국유재산은 시효취득의 대상이 되지 않는다는 국유재산법 제5조 제2항에 대하여 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다는 결정을 한 바 있다고 하더라도 귀속재산처리법에 의하여 원고의 이 사건 토지에 대한 점유가 타주점유라는 앞에서 본 법리에는 아무런 소장이 있을 수 없다.
위와 같은 법리에 따라 원고의 시효취득주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 1949.12.19. 공포 시행된 귀속재산처리법 제2조 제1항, 제3조, 제4조, 제22조, 제25조, 제34조의 규정 내용에 비추어 보면, 귀속재산에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 보아야 할 것이다.


나. 귀속재산처리에관한특별조치법(1963.5.29. 법률 제1346호, 실효) 제2조 제1호, 부칙 제5조에 의하면, 1964.12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 무상으로 국유로 한다고 규정되어 있으므로 같은 날까지 매각되지 아니한 귀속재산은 1965.1.1.부터 국유재산이 되었다 할 것이고, 따라서 귀속재산인 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에 그 토지가 국유 재산으로 된 1965.1.1.부터 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원되었다 할 것이어서 그때부터는 시효취득의 진행이 가능하다고 보아야 할 것이다.


다. 헌법재판소가 국유재산은 시효취득의 대상이 되지 않는다는 국유재산법 제5조 제2항을 잡종재산에 대하여 적용하는 것은 헌법에 위반된다는 결정을 한 바 있다고 하더라도 귀속재산처리법에 의하여 귀속재산인 토지에 대한 점유가 타주점유에 해당한다는 법리에는 아무런 영향이 없다.
주문
이 상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
귀속 기업체의 관리인은 귀속재산처리법 제31조에 의하여 그 기업체의 업무를 맡아 관활하는 각부 장관이 임명하는 것이요 이를 사사로히 권리 양도의 형식으로 이어 받을 수 없는 것이니 원고가 이 사건 기업체(귀속기업체 대경제작소) 관리인 소외인의 권리를 양도받었다 하여도 이로써 원고가 귀속기업체 관리인이 될 수 없고 귀속 기업체가 해체되어 일반 재산화 하였다 하여도 원고는 관리인이 아니니 귀속재산처리법 시행령 제10조에 이른바 어떠한 우선권을 가질 수는 없다 할 것이요 또 귀속 재산에 관한 임대차 계약 신청을 제일 먼저 하였다 하여서 어떠한 우선권이 발생하는 것도 아니니 이러한 사실은 판결의 결과에 아무런 영향도 미칠 바 못된다 할 것이요 원심이 이점에 관하여 아무런 대답이 없다 하여도 잘못을 저질은 것이라고는 볼 수 없으며 원고에게 어떠한 연고권도 없어서 원고 청구를 기각하는 마당에 있어서 이와는 아무런 관련도 없는 피고 보조참가인에 관한 결격사유 여부에 대하여 말할 필요가 없다 할 것이니 원심이 이 점에 손을 대지 아니한 것은 옳은 일이요. 이를 비난하는 상고인의 말은 이유 없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
귀속 기업체의 관리인의 지위는 이를 사사로히 양도 할 수 없는 것이요. 이리하여 원고는 앞서 말한바와 같이 이 사건 귀속 재산에 관하여서는 아무런 법적 연고 관계가 발생할 원인이 없다 할 것이며 그리하여 원고의 이 사건 청구를 기각하는 마당에서 피고보조참가인이 어떠한 경로로 이 재산을 임차 하였으며 불하를 받었는가 하는 것은 이 사건판결 결과에는 아무런 관련이 없는바이니 이를 가지고 원 판결을 비난하는 상고인의 말은 채용할 수 없다.
이리하여 이 상고를 이유 없다 하여 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하고 관여 대법원 판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
귀속기업체의 관리인은 그 기업체의 업무를 맡아 관할하는 각부장관이 임명하는 것이고 그 지위를 사사로이 권리양도의 형식으로 이어 받을 수 없는 것이므로, 그 지위를 양도받았다 하여 이로써 관리인이 될 수는 없고, 귀속기업체가 해체되어 일반재산화하였다 하여도 관리인이 아닌 이상 어떠한 우선권을 가질 수는 없으며, 또 귀속재산에 관한 임대차계약신청을 제일 먼저 하였다 하여서 어떠한 우선권이 발생하는 것도 아니다
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
민법 제1008조의3은 분묘에 속한 1정보 이내의 금양임야와 600평 이내의 묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 이를 승계한다고 규정하고 있고, 상속세법 제8조의2 제2항 제2호에서는 상속세과세가액에 산입하지 아니하는 재산으로서 ‘민법 제1008조의 3에 규정하는 재산’을 들고 있다. 위 규정은 일가의 제사를 계속하게 하기 위한 제사용 재산을 승계할 경우에는 이를 일반상속재산과 구별되는 특별재산이라고 보아 상속세과세가액에서 제외시키기 위한 것으로서, 금양임야 등을 소유하던 피상속인이 사망한 후 상속인들이 수인이 있을 경우 금양임야등의 승계권을 그 금양임야로서 수호하는 분묘의 제사를 주재하는 상속인에게 귀속시키기 위한 규정이라고 보아야 할것이고, 금양임야 등의 소유자가 사망한 후 상속인과 그 금양임야로서 수호하는 분묘의 제사를 주재하는 자가 다를 경우에는 그 금양임야등은 상속인들의 일반상속재산으로 돌아간다고 보아야 할 것이며 상속인이 아닌 제사를 주재하는 자에게 금양임야등의 승계권이 귀속된다고 할 수는 없다.
그렇다면 원심판결이 설시한 이유에 다소 미흡한 점이 없는 것은 아니지만, 상속인들인 원고들이 이 사건 임야상에 존재하는 분묘의 제사를 주재하는 자임을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 임야가 일반상속재산으로서 상속세과세대상이 된다고 본 결론은 정당하고 원심판결에 민법 및 상속세법 등의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
논지는 원심은 원고 2가 제사를 주재하는 자임을 입증할 아무런 증거가 없다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였으나 원고들에게 그 점에 관한 석명을 구하였거나 입증촉구를 한 바 없었고 원고들과 피고의 재개신청에도 불구하고 이를 받아들이지 않았다는 것인바, 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이지 원고 2의 부로서 원고들의 피상속인인 망 소외 1이 망 소외 2의 호주상속인이었고 원고 2가 위소외 1의 호주상속인으로서 제사를 주재하는 자라는 취지의 주장을 하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있는 이 사건과 같은 경우에까지 입증을 촉구하여야 한다고는 할 수 없으며(당원 1991.4.23. 선고 90누5047 판결 등 참조), 당사자들의 재개신청을 받아들이느냐의 여부는 법원의 재량에 속한 사항이므로 당사자가 입증할 기회가 충분히 있었음에도 이를 하지 않다가 변론종결 후 막연하게 추가사실 등의 입증을 위하여 변론재개신청을 한 경우에 법원이 그 재개신청을 받아들이지 않은 것이 심리미진의 위법을 범한 것이라고 할 수는 없다(당원 1987.12.8. 선고 86다카1230 판결 등 참조), 논지 또한 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 민법 제1008조의3 및 상속세법 제8조의2 제2항 제2호의 규정은 일가의 제사를 계속하게 하기 위한 제사용 재산을 승계할 경우 이를 일반상속재산과 구별되는 특별재산이라고 보아 상속세 과세가액에서 제외시키기 위한 것으로서, 금양임야와 묘토인 농지, 족보와 제구 등을 소유하던 피상속인이 사망한 후 상속인들이 수인이 있을 경우 금양임야 등의 승계권을 그 금양임야로서 수호하는 분묘의 제사를 주재하는 상속인에게 귀속시키기 위한 규정이라고 보아야 한다.


나. 금양임야 등의 소유자가 사망한 후 상속인과 그 금양임야로서 수호하는 분묘의 제사를 주재하는 자가 다를 경우에는 그 금양임야 등은 상속인들의 일반상속재산으로 돌아간다고 보아야 할 것이며 상속인이 아닌 제사를 주재하는 자에게 금양임야 등의 승계권이 귀속된다고 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 법정의 의무있는 자 또는 그에 갈음하여 무능력자를 감독하는 자가 지는 손해배상책임은 그 미성년자에게 책임이 없음을 전제로 하여 이를 보충하는 책임이고, 그 경우에 감독의무자 자신이 감독의무를 해태하지 아니하였음을 입증하지 아니하는 한 책임을 면할 수 없는 것이나, 반면에 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다고 할 것이다(당원 1994.2.8. 선고 93다13605 판결 참조).
이 사건에 있어서 원심은 / 가해자인 소외 1의 부모인 원고들과 피고의 피용자인 소외 2는 각각 위 소외 1에 대한 감독을 게을리한 과실이 있고, 이로 말미암아 이 사건 사고가 발생하였으므로 공동불법행위자로서 손해배상책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 나타난 증거관계에 비추어 보면 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하고 원심이 위 소외 1이 무능력자라고 인정하였음을 전제로 하여 비난하는 논지는 이유 없다고 할 것이다.
상고이유 제2점을 본다.
지방자치단체가 설치 경영하는 학교의 교장이나 교사는 학생을 보호·감독할 의무를 지는 것인바, 이러한 보호감독의무는 교육법에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 전생활관계에 미치는 것은 아니고 학교에서의 교육활동 및 이에 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하고, 그 의무의 범위 내의 생활관계라고 하더라도 교육활동의 때, 장소 / 가해자의 분별능력 / 가해자의 성행 / 가해자와 피해자의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에만 교장이나 교사는 보호감독의무위반에 대한 책임을 진다고 할 것이고, 위의 예측가능성에 대하여서는 교육활동의 때, 장소 / 가해자의 분별능력 / 가해자의 성행 / 가해자와 피해자와의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다(당원 1993.2.12. 선고 92다13646 판결 참조)는 것은 소론이 지적하는 바와 같으나, 원심이 거시증거에 의하여 위 소외 1의 부모인 원고들의 법정감독의무의 해태로 인한 과실과 담임교사인 소외 2의 보호감독의무의 해태로 인한 과실이 경합하여 이 사건 사고가 발생하였으므로, 원고들과 위 소외 2의 사용자인 피고는 공동불법행위자로서 각자 그 손해를 배상할 책임이 있다는 전제하에 피고는 공동면책된 자기부담부분인 금 16,000,000원을 지급할 책임이 있다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 담임교사의 보호감독의무위반에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 민법 제755조에 의하여 책임능력 없는 미성년자를 감독할 법정의 의무있는 자 또는 그에 갈음하여 무능력자를 감독하는 자가 지는 손해배상책임은 그 미성년자에게 책임이 없음을 전제로 하여 이를 보충하는 책임이고, 그 경우에 감독의무자 자신이 감독의무를 해태하지 아니하였음을 입증하지 아니하는 한 책임을 면할 수 없는 것이나, 반면에 미성년자가 책임능력이 있어 그 스스로 불법행위책임을 지는 경우에도 그 손해가 당해 미성년자의 감독의무자의 의무위반과 상당인과관계가 있으면 감독의무자는 일반불법행위자로서 손해배상책임이 있다.


나. 학교의 교장이나 교사가 학생을 보호·감독할 의무는 교육법에 따라 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 전생활관계에 미치는 것은 아니고 학교에서의 교육활동 및 이에 밀접 불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하고, 그 의무의 범위 내의 생활관계라고 하더라도 교육활동의 때, 장소 / 가해자의 분별능력 / 가해자의 성행 / 가해자와 피해자의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성이 있는 경우에만 교장이나 교사는 보호감독의무위반에 대한 책임을 지고, 위의 예측가능성에 대하여서는 교육활동의 때, 장소 / 가해자의 분별능력 / 가해자의 성행 / 가해자와 피해자와의 관계, 기타 여러 사정을 고려하여 판단할 필요가 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 45일을 징역형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여,
원심판결 거시의 증거에 의하면, 피고인에 대한 각 판시사실을 인정하기에 충분하므로 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 채용할 수 없고 피고인에 대하여 징역 2년 6월과 벌금 5,000만 원을 선고한 원심판결의 양형이 과중하다는 논지는 형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 볼수 없다.
2. 변호인의 상고이유에 대하여,
원심이 확정한 바와 같이 피고인이 “대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정”상의 면세대상자가 아니면서 공소외 1과 공모하여 1982.8.11경 서울 용산구 이태원동 소재 크라운호텔 커피숍에서 공소외 2로부터 외제차량을 구입하여 달라는 부탁을 받고 공소외 1이 매각 위탁을 받아 미8군 피·엑스 차량 정비소에 보관중인 면세대상자인 초청계약자 올리버 에이림(Oliver A Lim)소유의 관세면세물품 79년식 미스비시 갈란트 승용차(B-6642)를 대금 250만원에 매수토록 하여 주겠다고 승낙한 후 공소외 2로부터 같은달 8.중순 일자미상경 도합 250만원을 매매대금으로 교부받고 그중 금 230만원을 공소외 1을 통하여 위 올리버 에이 림에게 위 차량대금으로 제공하였으나 그 차를 인수 받지 못한 채 발각되었다면 이는 관세 및 방위세의 포탈미수라 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이를 예비 또는 음모로 보아야 한다는 논지는 채용할 수 없다 .
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 면세대상자가 아니면서 공소외인으로부터 외제차량을 구입해 달라는 부탁을 받고서 보관중이던 면세대상자인 초청계약자(갑) 소유의 관세면세물품인 외제승용차를 금 250만원에 매수토록 해주겠다고 승락한 후 매매대금을 교부받고 소유자에게 차량대금을 제공하였으나 차를 인수받지 못한 채 발각되었다면 이는 관세 및 방위세의 포탈미수에 해당하고 예비 또는 음모로 볼 것이 아니다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심 판결이유에 의하면 원심은 원고의 본소 청구원인 즉 원고는 그 소유인 서울 관악구 (주소 생략) 대 144평방미터를 타에 양도한 사실이 없음에도 불구하고 피고는 원고가 소외인에게 위 부동산을 양도한 것으로 오인하여 본건 양도소득세 금 2,091,232원 및 방위세 금 418,245원을 각 부과 처분하였으니 동 부과처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이므로 그 무효확인을 구한다는 원고의 주장에 대하여, 원고의 위 주장이 모두 사실이라 하더라도 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고, 세금을 부과한 경우 그 과세처분이 당연무효라고는 볼 수 없고, 단지 취소할 수있는 행정처분에 불과하다고 할 것이므로 본건 과세처분이 당연무효임을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 그 자체로서 이유없다 하여 이를 배척하고 있다.
그러나 부동산을 전혀 양도한 사실이 없는 사람에게 부동산을 양도한 사실이 있는 것으로 오인하고 양도소득세를 부과하였다면 그 부과처분은 착오에 기한 행정처분으로서 본건과 같은 경우에 있어서는 그 표시된 내용에 중대하고 명백한 하자가 있다 할 것이어서 당연무효 ( 대법원 1963.10.22 선고 63다569 판결 및 1969.11.11 선고 69누122 판결 참조) 라고 할 것임에도 불구하고, 원심이 위와 같이 그러한 과세처분도 당연무효라고는 할 수 없고 단지 취소할수 있음에 불과하다고 하여 그 과세처분의 무효확인을 구하는 원고의 본소청구에 대하여 원고가 본건 부동산을 양도한 사실이 있었는가의 점에 관하여 심리판단도 함이 없이 그 청구를 기각하였음은 필경 양도소득세 부과처분의 무효와 취소에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이며 이 점에 관한 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산을 양도한 사실이 없음에도 세무당국이 부동산을 양도한 것으로 오인하여 양도소득세를 부과하였다면 그 부과처분은 착오에 의한 행정처분으로서 그 표시된 내용에 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이다.
주문
원심결정을 파기하고, 이 사건을 창원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
기록에 의하면, 피고인은 원심 본안사건의 제1심에서 2007. 4. 5. 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인 불출석 상태에서 징역 1년 6월의 형을 선고받고 4. 11. 항소를 제기한 사실, 제1심 법원은 4. 17. 피고인에 대한 구속영장을 발부하여 5. 16. 피고인이 구금된 사실, 원심은 변호인의 청구를 받아들여 6. 22. 피고인에 대한 구속취소결정(이하 ‘원심결정’이라 한다)을 한 사실을 알 수 있고, 형사소송법 제408조 제2항에 의하여 원심이 첨부하여 당원에 송부한 의견서의 요지는, 불구속 상태의 피고인에 대하여 본안재판을 선고한 원심법원은 그 선고 이후에는 피고인을 구속할 권한이 없다고 보아야 하므로 제1심법원의 위 구속영장 발부는 위법하다는 취지이다.
그러나 상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다.
기록에 의하면, 이 사건 소송기록이 상소법원인 원심에 도달한 것은 2007. 4. 20.이고 제1심의 구속영장은 그 이전인 4. 17.에 발부되었으므로, 원심의 위 의견서에 나타난 사유만으로는 제1심의 구속영장 발부가 위법하다고 보기 어렵고 달리 기록상 형사소송법 제93조 소정의 구속취소사유를 찾아볼 수 없다.
그렇다면 원심결정에는 형사소송법 제105조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 원심결정을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 상소제기 후 소송기록이 상소법원에 도달하지 않고 있는 사이에는 피고인을 구속할 필요가 있는 경우에도 기록이 없는 상소법원에서 구속의 요건이나 필요성 여부에 대한 판단을 하여 피고인을 구속하는 것이 실질적으로 불가능하다는 점 등을 고려하면, 상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관한 피고인의 구속을 소송기록이 상소법원에 도달하기까지는 원심법원이 하도록 규정한 형사소송규칙 제57조 제1항의 규정이 형사소송법 제105조의 규정에 저촉된다고 보기는 어렵다.


[2] 불출석상태에서 징역형을 선고받고 항소한 피고인에 대하여 제1심법원이 소송기록이 항소심법원에 도달하기 전에 구속영장을 발부한 것이 적법하다고 한 사례.
주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구(당심에서의 확장청구포함)를 기각한다.
소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
소외 1이 1965.3.11. 원고조합으로부터 유 엔(U.N)군부대에 납품할 청정소채의 판매위탁전도자금조로 금 610,000원을 빌림에 있어서 피고가 연대보증을 한 사실 및 소외인이 유엔군부대로부터 받은 소채대금 1,552,584원 42전이 농업협동조합중앙회를 거쳐 원고조합에 송금된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
그런데 피고는 위 송금된 돈으로써 원고의 소외인에 대한 차용원리금변제에 우선 충당하겠금 약정되어 있고 실제 그것이 충당 변제되여 채무가 전부 소멸한 것이라고 주장함에 대하여 원고는 소외인과 원고간에 원고조합이 송금되어 오는 소채대금에서 원리금 기타 비용을 우선 상환받겠금 약정된 바는 있지만 이는 원고의 채권확보를 위한 것일뿐 그 약정이 채권자인 원고와 채무자인 소외인과의 의사여하를 막론하고 필요적으로 상환된다는 것은 아니고 당사자의 의사에 따라 변경될 수 있는 것이므로 앞서의 농협중앙회에서 보내온 소채대금은 원고와 소외인간의 별도 약정에 따라 1965.4.3.부터 1966.10.4.까지 사이에 계속 소채군납사업을 위하여 열세번에 걸쳐 빌린돈 1,371,000원에 대한 원리금변제에 충당되고 또 일부는 소외인에게 그대로 교부된 것이고, 이사건 문제의 610,000원의 원금변제에 충당된 것은 돈 80,886원에 불과하므로 그 잔여금의 지급을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 피고가 그 이름밑의 인영을 인정하므로 진정성립이 추정되는 갑 2호증,원, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 1,3호증의 각 기재와 당심증인 소외 3, 원, 당심증인인 소외 4의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고가 연대보증하여 소외 1이 원고로부터 차용하는 판매위탁전도자금은 소외 1이 농협중앙회에 위탁판매하는 소채대전에서 우선변제하며 그를 확보키 위하여 그 대금수령권을 원고에게 양도하는 약정이 되어있고 피고는 이러한 우선변제의 특약아래 위 차용금에 대한 연대보증을 한 사실 및 위 소채대금이 원고조합에 송금된 당시의 소외인의 차용원리금이 그 범위내인 사실을 인정할 수 있고, 반증없으므로 원고주장과 같은 위 특약의 변경이 있었다 하더라도 이를 피고가 동의 내지 승인하였다고 볼 자료가 없는 이 사건에 있어 채권자와 채무자사이의 위 특약의 변경은 피고의 의사를 젖혀놓고 할 수 없는 것이므로 피고에게 대하여는 아무 효력이 없고, 따라서 이 사건 채무는 위 송금되어 온 위탁판매대전에서 변제충당되어야 마땅한 것이고, 위 판매대전을 별도의 소외 1 채무에 충당하고 이 사건 채무를 피고에 대하여 변제요구하는 원고의 청구는 이유없어 기각할 것인 바, 원판결은 결론을 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여 같은법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무자가 채권자로부터 소채판매위탁전도자금을 차용함에 있어서 그 소채대금이 채권자에 송금되어 오면 그 대금으로 위 차용권리금변제에 우선 충당하기로 약정하고 피고가 이를 연대보증한 것이라면 그후 채무자와 채권자간에 위 소채대금으로 채무자의 채권자에 대한 다른 채무의 변제에 충당하기로 합의하였더라도 위 합의는 연대보증인인 피고에게 효력이 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 행정청이 주택건설촉진법 제33조의2(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 규정에 의하여 건축법에 의한 사용검사를 함에 있어서는 조합이 승인된 사업계획내용 및 건축허가사항대로 건축하였는지 여부를 확인하여야 하고, 원고가 이 사건 조합주택을 건축함에 있어서 얻은 사업계획내용에는 조합의 구성원 및 주택공급의 절차 등에 관한 사항은 포함되어 있지 않으므로 피고가 원판시와 같은 이유로 이 사건 사용검사 거부처분을 한 것은 위법하다고 판시하고 있다.
그러나 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업 중 주택조합을 설립하여 그 구성원의 주택을 건설하는 사업에 있어서는 조합설립인가시의 조합원들 중에 무자격자가 있거나 변동사항이 있으면 그에 따라 주택조합설립변경인가를 받음과 아울러 사업계획변경승인을 얻어야 하고, 그러한 인가 및 승인을 얻지 못한 경우에는 그 사업시행으로 인한 건축물에 대하여 건축법에 의한 사용검사를 받을 수 없다 할 것이다(당원 1993.9.28. 선고 93누9132 판결 참조).
위 법리에 비추어 보면 원심이 조합의 구성원 및 주택공급절차 등에 관한 사항은 사용검사를 거부할 사유가 되지 않는다고 판단한 것은 사용검사에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주택건설촉진법에 의한 주택건설사업 중 주택조합을 설립하여 그 구성원의 주택을 건설하는 사업에 있어서는 조합설립인가시의 조합원들 중에 무자격자가 있거나 변동사항이 있으면 그에 따라 주택조합설립변경인가를 받음과 아울러 사업계획변경승인을 얻어야 하고, 그러한 인가 및 승인을 얻지 못한 경우에는 그 사업시행으로 인한 건축물에 대하여 건축법에 의한 사용검사를 받을 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 종로경찰서 교통지도계 소속 의경으로 교통단속업무에 종사하던 공소외인이 피고인이 그 차량운행중 안전띠를 착용하지 아니하였다는 이유로 이를 단속하기 위하여 피고인에게 운전면허증 제시를 요구하였으나 피고인이 이에 응하지 않고 차량을 도로 우측으로 정지시키는 듯하면서 그대로 운전하여 가다가 일방통행길에 막혀 더 이상 진행하지 못하고 다시 되돌아 오는 것을 보고 피고인의 차량을 정차시키고 운전사쪽 열린 유리창 윗부분을 손으로 잡고서 피고인에게 운전면허증 제시를 요구하였는데 피고인이 그의 처가가 바로 앞에 있으니 차를 세워놓고 오겠다고 하면서 면허증 제시에 응하지 않다가 그대로 출발하려 하므로 잡고 있던 위 차량 운전사쪽 열린 유리창 윗부분을 놓지 않은채 10 내지 15ｍ 가량을 걸어서 따라가다가 위 차량의 속도가 빨라지자 더 이상 차량을 잡은 채로 있을 수 없어 손을 놓게 되었던 사실을 인정한 다음, 위와 같이 피고인이 차량을 일단 정차한 다음 경찰관의 운전면허증 제시요구에 불응하고 다시 출발하는 과정에서 경찰관이 잡고 있던 운전석 열린 유리창 윗부분을 놓지 않은 채 어느 정도 진행하다가 차량속도가 빨라지자 더 이상 따라가지 못하고 손을 놓아버렸다면 이러한 사실만으로는 피고인의 행위가 공무집행방해죄에 있어서의 폭행에 해당한다고 할 수 없고( 당원 1994. 9. 9. 선고 94도701 판결 참조), 달리 공소사실과 같이 피고인이 공소외인을 피고인 운전차량에 매달고 진행함으로써 그에게 폭행을 가하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없다고 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 인용한 제1심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 공무집행방해죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
차량을 일단 정차한 다음 경찰관의 운전면허증 제시요구에 불응하고 다시 출발하는 과정에서 경찰관이 잡고 있던 운전석 쪽의 열린 유리창 윗부분을 놓지 않은 채 어느 정도 진행하다가 차량속도가 빨라지자 더 이상 따라가지 못하고 손을 놓아버렸다면 이러한 사실만으로는 피고인의 행위가 공무집행방해죄에 있어서의 폭행에 해당한다고 할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
주문
원 판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의로 환송 한다.

이유
피고인 본인과 변호인들의 상고이유의 요지는 다음과 같다 피고인은 이미 본건 범죄로 인하여 1962.11.23 제3군단계엄 고등군법회의에서 파면 전 급료몰수 징역 1년 미결통산일 25일이라는 내용의 판결선고를 받았으나 이 판결은 그 뒤에 1962.6.11 확인관의 부인조치에 의하여 이판결의 효력은 소멸된 것이다 그럼에도 불구하고 제3군단 계엄고등군법회의는 위에서 부인된 판결의 범죄사실과 동일한 내용의 범죄사실로써 1962.1.10 "파면 전 급료몰수 징역 13년 미결통산일 45일"이라는 내용의 판결을 또 다시 선고하였고 또한 원심은 이 판결에 대한 피고인의 공소에 대하여 징역 4년의 선고를 하였다 그러나 이러한 원심의 조처는 동일한 범죄에 대하여 두 번 처벌을 한 셈이 되므로 헌법 23조에 위반된다는 것이다 가사 이러한 상고이유가 이유없다 할지라도 피고인은 전혀 본건 범죄에 가담한 사실이 없고 본건은 오로지 고위층으로부터의 압력에 의하여 조작된 것이라는 것이다 그리고 가사 본건 범죄사실이 인정된다 할지라도 모든 정상에 비추어 원심의 양형은 심히 부당하다는 것이다
기록에 의하면 피고인은 이미 본건 범죄사실로 인하여 1961.11.23 제3군단계엄 고등군법회의에서 파면 전급료몰수 징역 1년 미통 25일이라는 판결을 받고 이 판결은 1961.12.1 제3군단 군단장에 의하여 승인된 사실이 명백하다
그렇다면 국방경비법 94조 내지 101조의 규정에 비추어 피고인에게 대한 위의 판결은 이미 담당관의 승인과 동시에 그 심사조치는 완결됨으로써 확정되었다고 보아야 될 것이다. 기록에 의하면 국방부장관은 1962.6.11 위의 판결을 확인관으로서 부인하고 있는 흔적이 엿보이나 이미 위에서 본바와 같이 위의 판결은 이미 1961.12.1 확정된 것이므로 그 뒤에 확인관이 확인할 여지가 없는 것이요 이러한 확인조치는 아무러한 효력이 없는 것이라 할 것이다
국방경비법 107조에 의하면 장요에 대하여서는 통위부장의 확인을 받은 고등군법회의 판결에 의하지 않고는 그 복무를 파면할 수 없다는 취지가 그려져 있으나 이 확인은 어디까지나 집행단계에 있어서의 확인을 의미하는 것이지 결코 심사단계에 있어서의 승인에 거듭되는 확인을 의하는 것이 아니라고 보아야 될 것이므로 위에서 본 국방부장관이 확인 관으로서 한 부인조치가 국방경비법 107조에 의한 것이라 할지라도 그것은 국방경비법의 법리를 오해한 무효인 것이라고 보지 않을 수 없다
그렇다면 원심은 이미 1961.12.1 담당관의 승인에 의하여 확정된 동일한 범죄사실에 대하여 두번 재판하고 있는 허물을 면할길 없고 따라서 이것은 헌법 23조에 위반되는 사실이 명백하므로 이 상고는 이미 이 점에서 이유있다 할 것이므로 다른 상고논지에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 사건을 원심인 육군고등군법회의로 환송하기로 한다.
관여법관들의 일치된 의견으로 군법회의법 제439조 제2항, 제438조를 적용하여 주문과 같이 판결 한다.

요약:
피고인은 이미 범죄사실로 인하여 61.11.23. 제3군단계엄고등군법회의에서 파면 전 급료몰수 징역 1년 미통 25일의 판결을 받고 이 판결은 61.12.1. 제3군단군단장에 의하여 승낙되었으므로 미조 내지 제101조에 의하여 피고인에 대한 위 판결은 위 승인과 동시에 확정되었다 할 것인 바(본법 제107조에 의한 국방부장관의 확인부인조치는 아무런 효력이 없다)제3군단계엄고등군법회의가 동일한 범죄사실에 관하여 62.1.10. 전보다 무거운 판결을 선고하고 원심이 이에 대한 피고인의 항소에 대하여 징역 4년을 선고한 것은 동일한 범죄사실에 대하여 두 번 재판하는 허물을 면할 수 없고 따라서 구 헌법(48.1.10. 제정) 제23조에 위반된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인의 소송대리인 변호사 유재방의 상고이유에 대하여 판단한다.
제1점에 대하여
논지는 민법 제1103조의 규정을 들어 유언집행자는 상속인의 대리인으로 보는 것이므로 유언의 무효확인 소송에서는 피고 적격이 없는 것이라고 주장하나 이건 유언무효확인 심판청구에 있어 심판청구인이 유언집행자인 피심판청구인을 이해관계 있는 자라 하여 그를 상대로 심판을 구한 조치는 민법 제110조의 규정에 불구하고 적법하며, 거기에 당사자 적격에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2점 및 제3점에 대하여,
증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 여러 증거에 의하여 이건 유언자인 망 청구외 1은 1977.8.15 뇌혈전증으로 김영철 내과에 입원하여 같은 달 19까지 치료를 받았으나 치료기간 중 언어장애, 좌반신마비 등으로 의식불명 상태가 계속되어 소생의 가망이 없자 전남대학교 의과대학 부속병원으로 옮겨졌으나 여전히 좌측 상하지는 마비되어 있고, 혼수상태가 지속되어 환자와의 대화는 하지 못하고 묻는 말에 알아 듣는 표정만 짓고 있었으며 치료중 같은 해 9.8에는 정신상태가 다소 호전되고 이건 유언을 한 날인 같은 달 9에는 정신상태는 상당히 호전되고 의식상태도 한층 좋아졌으며 언어는 약간 가능한 정도였는데 당시 상태는 의사가 환자에게 내가 의사냐고 다그쳐 물으면 말은 못하고 고개만 끄덕끄덕 하고 반응이 있을 정도로서, 의학상 가면성 정신상태에 놓여 있었던 사실, 망 청구외 1은 입원중 의사나 간호원, 다른 가족들과 대화를 나눈 일이 없는 사실, 이건 유언서를 작성할 당시에도 망 청구외 1은 위와 같은 상태로 산소 마스크를 착용하고 침대에 누워 있었는데 공증인 이선재가 망 청구외 1에게 청구 외 박정주와 박경남을 증인으로 한다고 말하자 망 청구외 1은 말은 하지 않고 고개만 끄덕끄덕 한 사실, 이건 유언서는 옆에 있던 친족 중의 한 사람이 공증인에게 말하여 주면 공증인이 유언자에게 그 취지를 말하여 주고 “그렇소”하고 물으면, 유언자는 말은 하지 않고 고개만 “끄덕 끄덕”하여 이 내용을 위 공증인의 사무원인 소외 송옥섭이 필기하고 공증인이 낭독하는 방식으로 작성된 사실을 각 적법히 인정하고 나서 공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여야 함을 요하는데, 위 인정사실에 의하면 이건 유언은 유언자가 공증인에게 “구수”하여 작성된 것으로 볼 수 없어 무효라 할 것이다 라고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 보니 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 채증을 그르쳐 사실을 오인한 위법이나 구수에 관하여 법리를 오해한 위법 또는 이유불비의 위법사유가 없다.
논지는 모두 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공정증서에 의한 유언은 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하여 작성되어야 하는 것이므로 뇌혈전증으로 병원에 입원치료 중인 유언자가 불완전한 의식상태와 언어장애 때문에 말을 못하고 고개만 끄덕거리면서 반응을 할 수 있을 뿐인 의학상 소위 가면성 정신상태하에서 공증인이 유언내용의 취지를 유언자에게 말하여 주고 “그렇소?”하고 물으면 유언자는 말은 하지 않고 고개만 끄덕거리면 공증인의 사무원이 그 내용을 필기하고 이를 공증인이 낭독하는 방법으로 유언서가 작성되었다면 이는 유언자가 구수한 것이라고 할 수 없으므로 무효이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제2항에서 보호감호요건중의 하나로 규정한 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 교육정도, 직업과 환경, 당해 범행이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수는 없을 것 인바, 이 사건 보호감호청구에 관하여 원심판결과 원심이 유지한 제1심판결은 피감호청구인의 이 사건 범행과 관련된 여러가지 정상을 설시한 다음 피감호청구인에게 굳이 재범의 위험성이 있다고 보기 어렵다 하여 이 사건 감호청구를 기각하였는바 기록에 비추어보면 원심의 이 점에 관한 사실인정과 판단은 수긍이 가고 이에 재범의 위험성에 대한 법리를 오해하거나 사실인정을 잘못한 허물이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회보호법 제5조 제2항에서 보호감호요건중의 하나로 규정한 재범의 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 보호대상자가 장래에 다시 죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있어야 하고 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 성격, 가족관계, 교육정도, 직업과 환경, 당해 범행이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행후의 정황, 개전의 정등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이고 또 당해 범행이 상습의 습벽에 의한 것이라 하여 재범의 위험성이 반드시 있는 것이라 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심판결이 들고있는 증거를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 정당하고 거기에 소론이 지적하는 채증법칙 위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없고 또 10년 이하의 징역이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 그 이유 없다.
다음으로 직권으로 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 피고인은 상습으로 1979.5.19부터 1980.5.초순까지 사이에 6회에 걸쳐이 사건 공소사실 기재 범행을 저질렀다 하여 이를 포괄 1죄로 보고 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제1항을 적용하여 처벌하고 있음이 명백하다(1980.1.중순경의 B에 대한 소위도 포괄1죄의 일부로 인정하여 그 이유에서만 증거가 없어 무죄라고 설시하였을 뿐이다).
그러나 기록(수사기록 50-54면)에 의하면 피고인은 위 범행기간 중인 1980.2.5자의 범행에 관하여는 동 4.11자로, 1979.11.8자의 범행에 관하여는 동 12.26자로 서울지방법원 성북지원(현재 북부지원)에서 각 폭력행위등처벌에 관한 법률위반으로 벌금 50,000원과 벌금 150,000원의 각 약식명령을 받고 1980.4.11자의 약식명령은 정식재판 청구기간의 도과로 같은 해 9.16 확정되었고 1979.12.26자의 약식명령도 역시 확정된 듯이 보이는 바, 그렇다면 위 범행의 죄질과 발생일시 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 위 약식명령으로 확정된 범행과 이 사건 범행은 모두 상습성에 기인한 것으로 포괄1죄의 관계에 있다고 봄이 상당하다 할 것이고, 포괄1죄의 경우에는 그 일부가 처벌을 받았다 하여도 공소의 효력과 확정력은 그 전부에 미치나 다만 그 공소의 효력과 확정력의 기준시점이 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 확정력이 미치게 되므로 위와 같이 약식명령이 확정된 경우에도 그 약식명령의 발령시를 기준하여 그 이후의 범행에 대하여서만 일개의 범죄로 다스릴 수 있을 뿐 이어서( 대법원 79.2.27. 선고 79도82 판결 참조)이 사건의 경우에는 위 확정된 약식명령의 발령일시인 1980.4.11 이전(만일 79.12.26자 약식명령도 확정되었다면 위 각 약식명령 중의 어느 확정력이 미치는 가는 다시 따져보아야 할 것이다)의 범행에 대하여는 면소판결을 하고 그 이후의 범행에 대하여서만 이를 별개의 범죄로 유죄로 다스릴 수 있을 뿐이라 할 것인즉 원심이 이 점을 간과하고 만연이 1980.4.11 이전의 공소사실까지 포함하여 유죄를 선고한 것은 필경 포괄1죄 또는 공소의 효력과 기판력이 미치는 범위를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 비난을 면할 수 없다 할 것이다.
이에 직권으로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
포괄일죄의 일부에 대한 약식명령이 정식재판청구기간의 도과로 확정된 경우에는 그 약식명령의 발령시를 기준으로 하여 그 때까지 행하여진 행위에 대하여는 공소의 효력과 약식명령의 확정력이 미치므로 이에 대하여는 면소판결을 하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 의미한다 할 것이므로, 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체라 하더라도 그 구성원이 같은 법 소정의 범죄에 대한 공동목적을 갖고 있지 아니하는 한 그 단체를 같은 법 소정의 범죄단체로 볼 수는 없다 할 것이다( 대법원 1997. 12. 26. 선고 96도1040 판결, 1999. 12. 10. 선고 99도2936 판결 등 참조).
원심판결의 이유에 의하면 원심은, 제1심판결이 채용한 증거들에 의하여, 판시 사북청년회는 원래 사북 지역에서 폐광 이후 대체산업유치를 위한 대정부투쟁 과정에서 이를 주도한 사북 지역 출신의 청년들에 의하여 자생적으로 조직된 단체로서 2000.부터는 보건복지부로부터 지정을 받아 운영하고 있는 정선자활후견기관이라는 사회복지기관에 자원봉사단체로 등록을 하고 매주 1, 2회 정기적으로 회원들이 독거노인 목욕 및 사랑의 도시락 배달 등 사회봉사활동을 하여 오고 있는 사실, 한편, 폐광 이후 피폐했던 위 사북 지역에 강원랜드라는 내국인 상대의 카지노가 들어서게 되어 회원들 중 상당수가 유흥업소나 사채업에 종사하면서 피고인들을 비롯한 일부 회원들이 판시와 같은 폭력 범행을 저지르거나 그 후 범행을 저지른 회원들의 도피를 도와주는 등으로 이에 관여하게 된 사실, 그러나 그 반면 상당수의 회원들은 건설회사나 태권도장, 카지노 보안요원으로 근무하거나 다른 자영업을 하면서 별다른 폭력 전과 없이 정상적인 사회생활을 하고 있는 사실을 인정하고, 사북청년회는 회원들 대부분이 사북 지역에서 출생하고 성장하여 같은 중·고등학교를 졸업한 선·후배 사이로서 그와 같은 조직적 특성으로 말미암아 회원들 상호간에 내부 결속력이 비교적 강하고 위 사북 지역에 내국인 카지노가 들어서면서 일부 회원들이 판시와 같은 폭력 범행을 저지르거나 관여하게 되었으나, 그렇다고 하여 사북청년회 자체가 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 폭력 범행을 목적으로 조직화되었고 사북청년회 자체에서 위와 같은 폭력 범행을 지시하였거나 의도하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 위의 법리에다가 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 소정의 범죄단체는 같은 법 소정의 범죄를 한다는 공동목적하에 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고도 최소한의 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체를 의미한다 할 것이므로, 특정 다수인에 의하여 이루어진 계속적이고 통솔체제를 갖춘 조직화된 결합체라 하더라도 그 구성원이 같은 법 소정의 범죄에 대한 공동목적을 갖고 있지 아니하는 한 그 단체를 같은 법 소정의 범죄단체로 볼 수는 없다.


[2] 사북 지역 출신의 청년들에 의하여 자생적으로 조직된 사북청년회라는 단체의 일부 회원들이 사북 지역에 내국인 카지노가 들어서면서 폭력 범행을 저지르거나 관여하게 되었다고 하여 사북청년회 자체가 폭력행위등처벌에관한법률상의 폭력 범행을 목적으로 조직화되었고 사북청년회 자체에서 그러한 폭력 범행을 지시하였거나 의도하였다고 보기 어려워 사북청년회가 폭력행위등처벌에관한법률에서 정한 범죄단체에 해당하지 아니한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들소송대리인의 상고이유에 대하여
귀속재산처리법 제15조 제1항의 규정에 의하면 귀속재산에 대한 연고권자와 주택없는 빈곤한 근로자 또는 귀속주택 이외의 주택을 구득하기 곤난한 자와는 그 개념이 다른 것으로서 원고들이 귀속재산처리법시행령 제10조 제1항 제2호 소정 주택없는 빈곤한 근로자 귀속주택 이외의 주택을 구득하기 곤란한 자이며 피고의 알선에 의하여 본건 귀속재산에 입주 점유하고 있다하여 그것만으로 귀속재산 처리법 제15조 소정 연고자라고 해석되지 아니하므로 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할 수 없다
논지는 모두 이유없다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제400조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
관재당국의 알선으로 입주 점유하는 주택 없는 빈곤한 근로자 또는 귀속주택 이상의 주택을 구득하기 곤란한 자 등은 연고권자와 다른 것이다