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주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결은 주된 공소사실( 부정선거관련자처벌법 제5조 제3항, 제1, 2항 소정 범죄사실)과 제2차 예비적 공소사실(살인, 살인미수의 공동정범 사실)에 대하여서는 여러 증거자료에 의하더라도 이를 인정하기에 충분하지 못하므로, 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단하고, 다음 제1차 예비적 공소사실( 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항, 제1항 소정의 범죄사실)에 대하여는 동 공소사실을 인정할 수 있으나, 부정선거관련자처벌법 제5조 제1항에 의하면 부정선거에 관련하여 사람을 살해하거나 또는 부정선거에 항의하는 국민을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고에 처한다고 규정하고, 동법 제5조 제4항에 의하면 제1항의 예비, 음모와 미수는 이를 처벌한다고 규정하고 있으나, 한편 형법 제28조에 의하면 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 처벌하지 아니한다고 규정하고 있어 범죄의 음모 또는 예비는 원칙으로 벌하지 아니하되 예외적으로 법률에 특별한 죄형규정이 있을 때에 한하여 이를 처벌할 수 있다할 것이므로, 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항의 입법취지가 동법 제5조 제1항의 예비음모죄를 처벌할 의도있었다 할지라도 그 예비, 음모의 형에 관하여 특별한 규정이 없는 한 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌함은 죄형법정주의의 원칙상 허용할 수 없으니 위 소위는 처벌할 수 없다 할 것이어서 형사소송법 제325조 전단의 피고 사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 판단하였는 바, 원심판결의 이와 같은 조치는 적법하고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다거나, 부정선거관련자처벌법 제5조 및 형법상 공동정범에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없고, 또한 헌법이나 대법원 판례에 위반된 잘못도 없으며(원심판결은 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항의 규정이 헌법에 위반된 법률이라고 판시한 것이 아니다) 주된 공소사실에 관련하여 판결의 확정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없다(원심판결은, 제1차 환송 후의 원심판결 중 주된 공소사실 부분에 대한 검사의 상고가 당원이 1977.6.28 선고한 제2차 환송판결에 의하여 기각됨으로써 그 부분이 이미 대법원판결로 확정된 양 표현하고 있으나, 원심판결의 이유설시의 전후를 살펴보면, 원심은 위 주된 공소사실을 인정함에 넉넉한 증거가 없다고 판시한 후에 이를 강조하기 위하여 불용의 하게도 위와 같은 표현을 덧붙인 것에 불과함을 알 수 있으며, 원심의 설시 취지가 위 주된 공소사실에 대한 재판이 위 제2차 환송판결로써 이미 확정되었음을 말하고자 함에 있었다고는 보여지지 아니한다) 논지는 이유없다.
이에 이 상고는 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제28조에 의하면 범죄의 예비 또는 음모는 특별한 죄형규정이 있을 때에 한하여 처벌할 수 있도록 되어 있는데 부정선거관련자처벌법 제5조 제4항에 의하면 동조 제1항에 예비, 음모와 미수는 처벌한다고 규정하고 있으나 동 예비, 음모의 형에 관하여 아무런 규정이 없으며, 이를 본범이나 미수범에 준하여 처벌함은 죄형법정주의 원칙상 허용할 수 없으니 결국 위 소위는 처벌할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도5410 판결 등 참조).
구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제9조 제1항은 ‘연간 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’ 또는 연간 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 건설교통부장관에게 등록하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제97조 제1호는 제9조의 규정에 의한 등록을 하지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등록하고 동조의 사업을 영위한 자를 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으며, 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항은 법 제9조 제1항 본문에서 ‘대통령령이 정하는 호수’라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대를 말하고 ‘대통령령이 정하는 면적’이라 함은 1만㎡를 말한다고 규정하고 있다.
위 규정들은 그 문언에 비추어 볼 때 “단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대”라는 어느 한 가지 기준 이상으로 주택건설사업을 시행하고자 하는 자가 건설교통부장관에게 등록하지 아니하고 주택건설사업을 영위한 경우에는 형사처벌을 한다는 규정으로 해석함이 상당하고, 구 주택법 제97조 제1호, 제9조 제1항의 입법 취지가 연간 일정 규모 이상인 주택건설사업자에 대해서는 등록을 하도록 하여 당해 사업에 대한 관리를 강화하려는 데에 있다는 점을 고려하더라도, 위 규정에 의한 형사처벌 대상자를 단독주택과 공동주택에 대한 위 각 기준에는 미달하지만 단독주택과 공동주택을 합하여 20호(또는 세대) 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자가 등록하지 아니하고 주택건설사업을 영위한 경우에까지 확대하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로 허용될 수 없다.
원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 죄형법정주의에 대한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 주택법(2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제97조 제1호는 ‘연간 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자’가 건설부장관에게 등록하지 않고 사업을 하는 경우를 처벌하도록 규정하고 있고, 구 주택법 시행령(2006. 2. 24. 대통령령 제19356호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항은 위 ‘대통령령이 정하는 호수’를 ‘단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대’를 말한다고 규정하고 있는바, 그 문언에 비추어 볼 때 위 시행령에서 정한 두 가지 기준 중 어느 한 가지 기준 이상으로 주택건설사업을 시행하고자 하는 자가 법에 따른 등록 없이 사업을 영위한 경우에는 형사처벌을 한다는 뜻으로 해석함이 상당하고, 단독주택과 공동주택에 대한 위 각 기준에는 미달하지만 단독주택과 공동주택을 ‘합하여’ 20호(또는 세대) 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자의 경우에까지 위 규정을 적용하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장해석하여 죄형법정주의의 원칙에 어긋나 허용될 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
1. 피고 2의 상고이유를 판단한다.
부동산취득시효를 인정하기 위한 요건으로서의 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원, 즉 소유권을 가지고 있거나 또한 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니므로 부동산을 증여받아 그 점유를 개시하였다면 그 점유권원의 성질상 이는 자주점유라 할 것이고 설사 그 증여가 무권리자에 의한 것이어서 소유권을 적법하게 취득하지 못한다는 사정을 알았다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 그 점유가 타주점유가 된다고 볼 수는 없는 것이다(당원 1993.9.14. 선고 93다24889 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시 증거에 의하여 원고의 시어머니인 망 소외 1이 충남 당진군 (주소 생략) 대 278㎡중 원심판시 (ㄹ)부분 131㎡ 지상에 창고, 장독대, 돈사 등을 지어 이를 바깥마당으로 사용하다가 1967년경 그 곳에 있던 창고 등을 철거하고 집을 지어 같은 해 7. 25.경 아들인 소외 2에게 증여하고 위 소외 2가 1971. 8. 20. 사망함으로써 원고가 그 점유를 승계하여 이를 점유사용하고 있는 사실을 인정하고 위 망 소외 2와 원고의 점유가 타주점유라는 피고의 항변을 배척한 다음, 위 망 소외 2가 점유를 개시한 1967. 7. 25.로부터 20년이 경과함으로써 위 (ㄹ)부분 토지에 대한 원고의 점유취득시효가 완성된 것으로 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실 인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였다거나 소유의 의사 및 점유취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
그리고, 원고의 이 사건 점유가 평온,공연하게 이루어진 것이 아니라는 논지는 당심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실로서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 피고 1은 1994. 3. 26. 기록접수통지서를 송달받은 뒤 20일이 경과한 같은 해 4. 16. 그 소송대리인을 통하여 피고 2와 함께 상고이유서를 제출하였음이 명백하므로 그 제출기간이 도과된 것이고, 상고장에 상고이유의 기재도 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산취득시효를 인정하기 위한 요건으로서의 자주점유라 함은 소유자와동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원, 즉 소유권을 가지고 있거나 또한 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니므로 부동산을 증여받아 그 점유를 개시하였다면 그 점유권원의 성질상 이는 자주점유라 할 것이고 설사 그 증여가 무권리자에 의한 것이어서 소유권을 적법하게 취득하지 못한다는 사정을 알았다고 하더라도 그와 같은 사유만으로 그 점유가 타주점유가 된다고 볼 수는 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인 1은 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에, 피고인 2를 징역 3년 6월에 처한다.
원심구금일수중 각 80일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인들의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인 2는 강도한 사실이 있을뿐 강도상해의 범죄를 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 강도상해죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하여 보면 강도하기로 모의하여 그 실행에 이르렀다가 공범자인 상피고인 1이 도주하다가 붙잡으려는 사람을 때려 상처를 입힌 사실을 인정할 수 있는바 이는 피고인 1이 충분히 예견할 수 있는 것으로서 강도상해의 죄책을 피할 수 없는 것이므로 이 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 항소이유 둘째점에 대하여 살펴보기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인들에 대하여 작량감경을 함에 있어 형법 제53조를 적용하여야 함에도 불구하고 동법 제51조를 적용한 위법이 있고, 피고인 2에 대하여는 징역 3년 6월을 선고했음에도 그 판결이유에는 징역 4년이라 설시한 이유불비의 위법이 있어 더 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 형사소송법 364조 2항, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라서 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인들의 판시소위는 형법 제337조 , 제30조에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인들은 초범인 점등 정상을 참작하여 동법 제53조 , 제55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 처벌할 것인바 피고인 1은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 동법 제54조에 의하여 피고인 1을 징역 단기 3년 6월, 장기 4년에, 피고인 2를 징역 3년 6월에 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심구금일수중 80일을 위 형에 각 산입한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
수인이 강도를 모의하여 그 실행에 이르렀다가 그중 1인이 도주하면서 체포하려는 사람을 구타하여 상해를 입힌 경우 다른 공범자가 이를 예견할 수 있었다면 동인 역시 강도상해의 죄책을 면할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
원심은, 망 소외 1이 의식불명의 상태인 점을 이용하여 그 삼남인 소외 2가 이 사건 건물의 건축주 명의변경에 필요한 위 망 소외 1 명의의 관계서류를 위조하여 이 사건 건물의 건축주 명의를 피고 동남산업주식회사 앞으로 변경하였다고 인정하였는바, 원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고, 소론이 지적하는 환송 후 원심 증인 소외 3의 증언도 위와 같은 사실인정에 방해가 되지 아니하므로, 원심판결에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 취지의 논지는 이유가 없다 할 것이다.
상고이유 제2점을 본다.
부동산소유권보존등기의 지분 일부만 원인무효일 경우 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있음은 당연한 법리라 할 것이고( 당원 1965.4.22. 선고 64다 268 판결 참조), 다만 위 판결의 집행은 지분말소등기의 방법이 아니라 잔존지분권자와 말소를 명한 지분의 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 신청하는 방법으로 이루어질 따름이라 할 것이므로, 이 사건 건물 중 위 소외 2 지분을 제외한 나머지 지분에 대하여만 말소를 명한 원심판결은 정당하다 할 것이고, 거기에 부동산소유권보존등기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산소유권보존등기의 지분 일부만 원인무효일 경우 그 지분에 한하여만 말소를 명할 수 있고, 다만 그 판결의 집행은 지분말소등기의 방법이 아니라 잔존지분권자와 말소를 명한 지분의 진정한 권리자와의 공유로 하는 경정등기를 신청하는 방법으로 이루어질 따름이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제2점에 대하여
' 서면에 의한 증여'란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타낸 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이를 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다 고 보는 것이 당원의 견해임은 소론이 지적하는 바와 같다.
그러나 위 증여의 의사표시는 수증자에 대하여 서면으로 표시되어야 하는 것이므로 망 소외 1이 원고에게 이 사건 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 원고 명의로 이 사건 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는 위 소외 1의 증여의 의사표시가 원고에게 서면으로 표시되었다고 볼 수는 없는 것이다( 당원 1970. 8. 31. 선고 70다1320 판결 참조).
결론을 같이 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제1, 3, 4점에 대하여
증여계약에 따른 권리의무가 증여자의 사망시에 상속되지 아니하는 일신전속권은 아니므로 증여자의 상속인은 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시를 해제할 수 있고, 수증자가 증여받은 부동산은 점유하고 있더라도 소유권이전등기를 하지 아니한 이상 그 소유권을 취득할 수 없음은 물권변동에 관하여 형식주의를 취하는 우리의 법제상 의문이 없는 것이다.
또한 원고가 유치권을 행사하는 그 주장의 생활비, 치료비 등은 주장 자체에 의하더라도 이 사건 부동산에 관하여 생긴 채권이 아니므로 원고의 유치권 주장은 이유 없을 뿐만 아니라 이는 원심에서 주장하지 아니한 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
이 부분에 관한 원심의 인정 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] '서면에 의한 증여'란 증여계약 당사자간에 있어서 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타낸 증여를 말하는 것으로서, 비록 서면 자체는 증여계약서로 되어 있지 않더라도 그 서면의 작성에 이르게 된 경위를 아울러 고려할 때 그 서면이 바로 증여의사를 표시한 서면이라고 인정되면 이는 민법 제555조에서 말하는 서면에 해당한다.


[2] 증여자가 부동산을 증여하고 그 증여의 의사를 강제집행의 방법으로 실현하기 위하여 스스로 선임료를 지급하고 소송대리인을 선임하여 당해 부동산에 가압류신청을 하고 나아가 자신을 상대로 사실혼관계 해소에 따른 위자료 지급을 구하는 조정신청을 하도록 하였다는 사정만으로는, 그 증여의 의사표시가 서면으로 표시되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고 소송 대리인의 상고 이유 1점을 판단한다.
그러나 개정 전 농지개혁법 제24조가 삭제된 후에 있어서도 농지 개혁법 실시에 관한 사항에 대한 쟁송은 같은법 제22조의 재사를 거쳐 민사소송으로서 하여야 한다고 함이 본원 종전의 판례( 1962. 4. 18. 선고: 1961민상1397 판결)로서 아직 이를 변경할 필요가 없다고 인정되므로, 이와 견해를 달리하는 논지는 채용할 수 없다.
같은 상고 이유 2점과 3점을 판단한다.
'농지개혁 사업 정리에 관한 특별조치법(이하 조치법이라고 약칭한다)은 농지개혁법에 의한 농지개혁 사무를 조속히 종결함에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하는 것에 지나지 아니하는 것으로서 ( 조치법1조) 조치법의 목적과 성질이 농지 개혁 및 조치법의 그것과 다를 바 없다고 인정됨으로, 조치법 12조에서 농개법 및 조치법 시행으로 인하여 이의가 있는 이해관계인은 이 법 시행일로부터 1년 내에 재소할 수 있다고 규정한 이른바 소송은 결국 농지개혁법과 조치법에 의하여 농지분배 기관이 농지 분배에 관한 사무를 실시함에 대하여 이의가 있는 당사자가 제기하는 소송을 가리킨다 할 것이고, 이와 같은 소송은 행정소송이 아니고 민사소송에 속한다 할 것이니, ( 대법원 1962.5.31. 선고 62누181 판결 참조) 원심이 이 점에 관하여 이와 같은 취지로 판단한 것은 정당하다 할 것이고 또 소론이 지적하는 대립하는 이해관계인이라 함은 이 사건 농지 분배를 하지 아니함으로 인하여 종국적으로 이익을 얻는 당사자를 가리킨다 할 것이니, 이와 견해를 달리하는 논지는 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유 없다 하여 기각하기로 하고, 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지개혁사업 정리에 관한 특별조치법 제12조의 소송은 행정소송이 아니고 민사소송에 속한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
변호인들의 각 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 제1심판결 적시의 각 증거에 의하면, 소론 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙의 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 잘못 내지 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 모두 이유 없다.
다만 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부 취소절차에 의하여야 하며, 또한 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는 형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 할 것이다( 당원 1988.3.22. 선고 88도67 판결; 1986.9.23. 선고 86도1487 판결 등 참조).
기록에 의하면, 검찰관이 제1심 공판정에서 구두에 의하여 공소장변경신청을 하고, 법원의 공소장변경 허가에 따라 이 사건 공소장 기재 죄명 중 “뇌물공여”와 공소사실 내용 중 “5의 바항”을 철회한다고 진술하고 있으나, 공소장 기재에 의하면 공소사실의 내용 중 뇌물공여에 관한 부분은 “4항”에 기재된 단 하나의 범죄사실뿐이고, 공판조서에도 그 부분에 관하여만 피고인에 대한 직접신문이 행하여지지 아니한 것으로 기재되어 있는 점에 비추어 볼 때, 검찰관이 다른 나머지의 공소사실과 실체적 경합관계에 있는 위 뇌물공여의 공소사실을 전부 철회하는 내용의 위 공소장변경을 신청한 것은 그 부분의 공소를 전부 취소하는 취지인 것으로 보이므로, 법원으로서는 위 공소장변경신청을 공판정에서 구두로 한 공소취소로 보아 마땅히 위 뇌물공여부분에 대하여 공소기각의 결정을 하였어야 할 것인데도 불구하고 그에 대한 재판을 빠뜨린 위법이 있다 할 것이다.
그러나 피고인만이 불복상고한 이 사건에 있어 위와 같이 검찰관으로부터 공소취소의 의사표시가 있는 위 뇌물공여부분에 대하여 공소기각의 재판을 하지 아니하였다고 하더라도 위 뇌물공여부분에 관하여 별도의 공소기각결정을 함으로써 족하고, 이를 곧 판결에 영향을 미친 위법사유에 해당한다고 보아 원심판결을 파기할 필요는 없다 할 것이므로, 결국 이 점에 대한 논지도 이유 없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 공소장변경의 방식에 의한 공소사실의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부를 소추대상에서 철회하려면 공소장변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소절차에 의하여야 한다.


나. 실체적 경합관계에 있는 수개의 공소사실 중 어느 한 공소사실을 전부 철회하는 검찰관의 공판정에서의 구두에 의한 공소장변경신청이 있는 경우 이것이 그 부분의 공소를 취소하는 취지가 명백하다면 비록 공소취소신청이라는형식을 갖추지 아니하였더라도 이를 공소취소로 보아 공소기각결정을 하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들에 대한 판시 절도사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 할 수 없고 소론과 같이 비록 위 철재는 피고인들이 근무하는 공소외 신한국철강상사가 공소외 이준혁에게 외상 판매한 것으로서 그 대금지급을 위하여 받은 약속어음이 부도되어 그 반환청구권이 있다하여도 피해자 이상구가 위 이준혁으로부터 위 철재를 매수하여 점유하고 있는 사실을 피고인들이 알고도 이를 운반하여간 이상 절도죄의 성립에는 영향이 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
(갑)회사가 공소외 (을)에게 철재를 외상 판매하고 그 대금지급을 위하여 받은 약속어음이 부도되어 동 물품의 반환청구권을 가지고 있다 하여도, (갑)회사의 사원인 피고인이 위 (을)로부터 피해자 (병)이 위 철재를 매수하여 점유하고 있는 사실을 알고서도 이를 운반하여 갔다면 절도죄의 성립에 영향이 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
타인의 권리의 매매에 있어 본건의 경우와 같이 원소유자가 매도인을 상대로 한 소유권이전등기의 말소등기절차이행청구의 소송에서 매도인의 패소로 확정되었다면 사회거래관념상 매수인에 대한 매도인의 목적부동산에 대한 소유권이전등기의 이행은 불능상태에 이르렀다고 볼 것이며, 이 경우에 있어 선의의 매수인에 대한 매도인의 손해배상의 산정은 원칙적으로 매매의 목적이 된 권리를 취득하여 이전함이 불능하게 된 때의 싯가를 표준으로 하여 결정하여야 할 것인데( 대법원 1973.3.13. 선고 72다2207 판결 참조) 본건에서 원심이 소외 대한민국이 동 최연산에게 매도하고 동인이 다시 피고에게 그리고 피고는 다시 원고에게 매도하고 그 각 소유권이전등기를 필하였음으로 본건 부동산의 원소유자인 소외 송병오가 피고와 소외 최연산 및 동 최연산과 대한민국을 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차이행 청구의 소송을 제기하여 피고는 1970.9.23 그 청구를 인낙하고 소외 최연산과 대한민국에 대하여는 1971.12.28 그들의 패소의 판결이 확정된 사실을 인정하고 이 사실을 이유로 하여 피고는 본건 부동산의 소유권을 취득하여 원고에게 이전할 수 없게 되었고 그 이전할 수 없게 된 때인 위 패소판결이 확정된 1971.12.28 을 기준하여 그 부동산의 싯가에 의한 손해배상을 명하였음은 정당하고 논지가 말하는 이행불능의 시기의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
피고의 상고이유 1, 2점에 대한 판단,
원소유자의 매도인을 상대로 한 소유권이전등기의 말소등기이행 청구의 소송에서 매도인의 패소가 확정되어 그 등기가 말소되게 되었을 경우에는 매도인은 매수인에 대하여 타인의 권리의 매매의 이행불능으로 인한 손해배상책임을 져야 할 것이고, 이 책임은 매도인이 매매당시 매매 목적물의 권리가 자기에게 속하지 아니함을 알던 모르던 민법 제571조의 규정상 영향이 없다고 할 것이다. 따라서 이와 다른 견해 아래 원판결에 법의 적용을 잘못하였거나 선의의 매도인인 피고에게 손해배상을 명할 것이 아니라 귀속재산으로 취급하였던 대한민국에게 손해배상책임이 있다는 논지는 모두 이유 없다. 그리고 기록상 그 어떤 사실오인의 잘못이 있음도 찾아 볼 수 없다.
그러므로 이 상고를 모두 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산이 “갑”“을”“병”“정”으로 순차 매도되어 이전등기가 되었으나 원소유자가 “갑”“을”“병”“정”을 상대로 말소등기를 청구하여 승소한 경우에 “정”의 “병”에 대한 손해액을 “갑”의 패소확정시를 기준으로 하여 산정한 것은 정당하다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
일건기록에 의하면, 원고는 피고 2와의 1971.10.5 자 전세계약에 터잡아 그 피고에게 위 계약을 원인으로 하는 전세권설정등기절차의 이행을 구하고, 이 피고를 대위하여 피고 1에게 피고 2에 대한 1968.7.20자 피고들간의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차의 이행을 소구하고 있음이 분명한바, 이러한 원고로서의 각 청구권은 피고 2와의 전세계약이 유효하게 존속하고 있음을 전제로 하고 있는 것이므로 이 계약관계가 그 존속기간의 만료로서 종료하게 되면 이러한 청구권도 소멸한다고 하지 않을 수 없다.
그러므로 같은 취지에서 원심이 원고와 위 피고 2 간의 이 사건 전세계약이 1973.6.5 그 기간만료로서 종료되었다고 본 다음 이 전세계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 그 이유없다고 하여 배척한 조처는 정당하다할 것이며, 여기에 소론과 같은 전세권의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 논지는 이유없다 하여 이 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
전세계약이 그 존속기간의 만료로 종료되면 위 계약을 원인으로 하는 전세권설정등기절차의 이행청구권도 소멸한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점(채증법칙 위반의 위법이 있다는 주장)에 대하여,
원심판결이유를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심이 피고인에 대한 이 사건 사문서위조, 동행사죄의 각 공소사실에 부합하는 듯한 제1심증인 김금녀, 강영조, 김만영의 각 증언과 동 증인들에 대한 검찰 및 경찰작성의 각 진술조서의 기재는 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵다 하여 배척하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다 하여 무죄를 선고한 조치는 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법은 찾아볼 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 제2점(배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장)에 대하여,
일반적으로 약한 의미의 양도담보에 있어서 양도담보권자가 변제기 경과후 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻는 방법으로는 담보목적물을 환가처분하여 그 대금으로 채권변제에 충당하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하는 이른바 처분정산의 방법과 양도담보권자가 담보목적물을 평가하여 채권액을 초과하는 금액을 채무자에게 지급하고 그 목적물의 소유권을 취득하는 이른바, 귀속정산의 방법이 있는 바, 처분정산에 의하든 귀속정산에 의하든 양도담보권자가 일단 담보목적물을 환가 혹은 평가처분한 후에 그 채권의 원리금과 비용을 충당하고 나머지가 있음에도 불구하고 채무자에게 정산을 해주지 않을 경우에 배임죄가 성립한다 함은 논지가 주장하는 바와 같다. ( 당원 1975.5.13 선고 74도3125 판결 참조).
그러나 원심이 인정한 사실에 의하면 양도담보권자인 피고인이 이 사건 부동산을 소외 이종문, 임순자 공동명의로 소유권이전등기를 경료한 것은 채무자인 공소외 김금녀와의 합의에 의하여 이루어졌다는 것이며 원리금 정산은 뒤에 다시 처분한 다음 하기로 하였다는 것인바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위와 같은 사실의 인정은 정당하게 수긍이 간다. 그렇다면 이 사건 부동산은 아직까지 처분되지 않은 것이라 할 것인즉 피고인에게 정산의무가 있을리 없고 따라서 원심이 같은 취지 아래 피고인에 대하여 무죄를 선고하였음은 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법은 없다. 소론은 피고인이 이 사건 부동산을 소외 이종문, 임순자에게 소유권이전등기 하였음을 채권추심을 위한 처분행위로 잘못 이해한 견해이어서 채용할 수 없고, 소론이 들고 있는 당원 71도189호 사건 및 74도312호 사건의 각 판결은 모두 양도담보권자에 의하여 담보목적물이 처분된 경우의 정산의무불이행에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하여 적절하지 못하다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도담보권자가 담보목적물을 처분정산이나 귀속정산의 방법에 의하여 환가 혹은 평가처분한 후에 채권의 원리금과 비용을 충당하고 나머지가 있음에도 불구하고 채무자에게 정산을 해주지 않을 경우에는 배임죄가 성립한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심이, 이 사건 등록의장은 탁상용 전기 스탠드 몸체에 관한 것이고 (가)호 의장은 탁상용 전기 스탠드에 관한 것으로서, 이 사건 등록의장은 부분품에 관한 것이고 (가)호 의장은 그 부분품을 포함하는 완성품에 관한 것이어서 그 대상 물품이 서로 다르나, (가)호 의장의 실시를 위하여서는 필연적으로 이 사건 등록의장의 대상인 부분품에 관한 의장의 실시가 전제되어 있어 (가)호 의장은 이 사건 등록의장을 이용하는 관계에 있으므로, (가)호 의장 중 이 사건 등록의장과 대응되는 부분품에 관한 의장이 이 사건 등록의장과 동일 또는 유사한 것으로 인정되는 경우에는 (가)호 의장은 이 사건 등록의장의 권리범위에 속한다고 보아야 하는바, 이 사건 등록의장과 (가)호 의장 중 이 사건 등록의장의 물품에 대응되는 몸체 부분의 유사 여부를 보면, 이 사건 등록의장과 (가)호 의장의 몸체 부분은 전방, 후방, 그리고 상부 케이스의 상면, 전방 및 후방에 형성된 각 형상과 모양이 완전히 동일하고, 다만 (가)호 의장은 스탠드 몸체 하단에 몸체의 크기보다 크고 전방은 반원형이고 후방은 양쪽으로 각이 진 얇은 판체로 된 형태의 받침대가 추가되어 있는 점만이 이 사건 등록의장과 상이하나, 전기 스탠드 몸체에 관한 의장은 몸체의 정면 부분의 형상과 모양이 요부라고 할 것이고 몸체에 붙여지는 얇은 판 형태의 받침대는 보는 사람의 눈에 잘 띄지 아니하여 그 받침대의 유무로 인하여 보는 사람이 느끼는 심미감에는 별다른 차이가 없을뿐더러, 스탠드의 몸체 하단에 받침대를 추가하는 정도의 변형은 같은 업계에 종사하는 사람들이 흔히 취할 수 있는 기능적이고 상업적인 변형에 불과한 것이므로, 그와 같은 받침대의 유무에도 불구하고 양 의장은 보는 사람에게 느껴지는 심미감이 유사한 의장이라고 하여, 결국 (가)호 의장은 이 사건 등록의장을 이용한 것으로서 이 사건 등록의장의 권리범위에 속한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 의장의 유사 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
따라서 상고는 이유 없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
완성품인 탁상용 전기 스탠드에 관한 (가)호 의장이 부분품인 탁상용 전기 스탠드 몸체에 관한 등록의장을 이용하는 관계에 있다고 보아 등록의장의 권리범위에 속한다고 한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고등 소송대리인의 상고이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 원고등 대표인 원고 6 외 4인과 피고 1 간에 이 건 토지의 매매계약을 체결함에 있어 중도금은 없이 계약금 400만원 잔대금 440만원으로 정하고 원고등 명의로 가등기를 하여 두되 원고등이 피고 1에 대한 잔대금지급기일인 1978.1.15. 이전에 피고 2가 피고 1에 대한 채무의 원리금을 모두 변제하면 원고와 피고 간의 이건 매매계약을 해제하고 원고 명의의 가등기는 말소하기로 하며 이 건 토지의 원소유자인 위 피고 2에게 소유권이전등기를 하기로 한다는 특약을 하였던 바, 위 피고 2가 1977.12.27.에 피고 1에게 채무의 원리금을 전액 변제하였으므로 위 약정대로 원고와 피고등의 이 건 매매계약을 해제하고 원고등 명의의 가등기를 모두 말소한 후 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 한 것이라는 내용의 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거판단 조치에 위법사유 있음을 찾아볼 수 없으므로 원심이 사실을 잘못 인정하였음을 전제로 한 상고논지는 그 이유없으며, 원고와 피고 1 간에 위와 같은 약정이 있었다고 인정되는 이상 피고 1의 매매계약해제권은 약정된 해제권을 행사한 것이므로 가사 원고 대리인의 주장대로 원고등이 중도금을 지급한 후의 계약해제라고 할지라도 유효한 계약해제라고 할 것이고 이 건 토지상 원고등의 건물이 건립된 사실이 있다 하여 원고와 피고 1 간의 위 계약내용이 신의성실의 원칙에 위배되는 무효한 약정이라고 볼 수도 없을 것이니 논지는 모두 그 이유없어 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
계약 당사자 사이에 약정된 매매계약해제권을 행사하는 것은 중도금을 지급한 후에 하더라도 유효하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소사실에 부합하는 제1심증인 김홍명, 같은 김홍준 형제의 진술을 조신치 아니하는 반면 같은 증인 엄양덕의 진술을 믿은 나머지 이 사건 교통사고발생당시의 신호가 차량진행신호임을 인정하고 이 사건 사고지점이 교통신호대가 있는 횡단보도상이라 하더라도 피고인이 그 횡단보도앞에서 감속하거나 일단 정지하지 아니하였다 하여 도로교통법 제44조 제3호의 규정에 의한 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하였다 할 수 없고, 달리 피고인이 교통사고처리특례법 제3조 제2항 단서 각호중 어느 것에도 해당하지 아니하여 피고인을 위 특례법 제4조 제1항에 의하여 공소를 제기할 수 없음을 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소기각의 선고를 한 제1심판결을 유지하였는바, 기록을 살피건대 원심조처는 적법히 수긍되고 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법이나 경험칙에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
교통사고발생당시의 신호가 차량진행신호였다면 사고지점이 비록 교통신호대가 있는 횡단보도상이라 하더라도 운전자가 그 횡단보도앞에서 감속하거나 일단정지하지 아니하였다 하여 구 도로교통법(1984.8.4 법률 제3744호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3호 소정의 횡단보도에서의 보행자 보호의무를 위반하였다 할 수 없다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 검토한다.
본건에 있어, 원고는, 피고가 소외인에게 대한 유체동산 가압류 결정에 의하여 본건 유체동산에 대한 가압류집행을 하였으나, 위 동산은 소외인의 소유가 아니고, 원고의 소유라고 주장함에 대하여 피고는 위 부동산은 원고의 부친인 소외인 점유중인 같은 사람의 소유이며, 원고의 집에 도피시킨 것이라고 주장하고 있다. 그러면 피고는 본건 동산이 소외인이 점유하는 같은 사람의 소유라는 사실을 입증하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 피고에게 그 입증을 촉구하지도 않고 그 동산이 원고소유라는 증거가 없다하여 원고청구를 배척하였음은 입증책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있고 이와 같은 위법은 판결 결과에 영향이 있음이 뚜렷하므로 원판결은 이 점에서 파기될 수 밖에 없다. 원고의 상고는 이유 있다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가압류에 대한 제3자 이의의 소송에 있어서 원고가 자기의 소유라고 주장함에 대하여 피고는 그것이 원고의 부친 갑이 점유하는 갑의 소유인데 원고 집에 도피시킨 것이라고 주장하는 경우에는 그 사실은 피고가 입증하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 전문 개정되기 전의 것) 제3조는 위 법에서의 '유족'을 사망한 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자 포함), 자녀, 부모, 손, 조부모 또는 형제자매로서 위 법 제12조 제2항에 의하여 유족으로 결정된 자라고 정의하고, 위 법 제12조 제2항, 동 시행령(1995. 4. 15. 대통령령 제14628호로 전문 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 위 법 소정의 유족일시보상금의 수급권자인 유족의 범위 및 순위를 정함에 있어 근로자의 사망 당시 그에 의하여 부양되고 있던 배우자, 자녀, 부모, 손 및 조부모를 제1순위로, 이에 해당하지 아니하는 배우자, 자녀, 부모, 손 및 조부모 및 그에 의하여 부양되고 있던 형제자매를 제2순위로, 이에 해당하지 아니하는 형제자매를 제3순위로 규정함으로써 부양 여부를 중시하였을 뿐, '형제자매'의 개념에 관하여 부계 또는 모계에 따른 제한이나 기타 특별한 규정을 두고 있지 않으며, 위 법은 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함으로써 근로자 보호에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 위 법 소정의 유족급여제도는 근로자가 사망한 경우에도 그 유족의 생활을 안정시킴으로써 위와 같은 목적을 달성하려는 것일 뿐인 점 등에 비추어 보면 유족을 정의하고 있는 위 법 제3조에서의 '형제자매'에는 민법상 혈족의 개념에 나와 있는 형제자매에 해당하는 이상, 부계의 형제자매뿐 아니라 모계의 형제자매도 포함된다 고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 망인과 모친만을 같이 하는 이성동복(이성동복)의 관계에 있는 피고들도 위 법령 소정의 수급권자인 형제자매에 해당한다고 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 산업재해보상보험법(1994. 12. 22. 법률 제4826호로 개정되기 전의 것) 제3조, 제12조 제2항, 같은법시행령(1995. 4. 15. 대통령령 제14628호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항의 각 규정은 같은 법 소정의 유족일시보상금의 수급권자인 유족의 범위 및 순위를 정함에 있어 '형제자매'의 개념에 관하여 부계 또는 모계에 따른 제한이나 기타 특별한 규정을 두고 있지 않으며, 또한 산업재해보상보험법은 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함으로써 근로자 보호에 기여함을 목적으로 하는 것으로서, 같은 법 소정의 유족급여제도는 근로자가 사망한 경우에도 그 유족의 생활을 안정시킴으로써 위와 같은 목적을 달성하려는 것일 뿐인 점 등에 비추어 보면 유족을 정의하고 있는 같은 법 제3조에서의 '형제자매'에는 민법상 혈족의 개념에 나와 있는 형제자매에 해당하는 이상, 부계의 형제자매뿐 아니라 모계의 형제자매도 포함된다(망인과 어머니만을 같이하는 이성동복의 관계에 있는 사람도 같은 법 소정의 수급권자인 형제자매에 해당한다고 한 원심판결을 수긍한 사례).
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
과세관청이 양도소득세 등을 부과함에 있어 자산의 양도시기가 불분명하여 등기부에 기재된 소유권이전등기 원인일을 그 양도시기로 보고 당시의 기준시가에 의해 양도가액을 산정하였다 할지라도 그 처분의 취소소송에 있어 그 양도시기가 판명된 때에는 국세기본법상의 실질과세의 원칙상 그 판명된 시기의 기준시가에 의해 양도가액을 산정하여야 하는 것인바, 원심이 이와 같은 전제하에서 그 거시증거를 종합하여 원고가 이 사건 토지를 1982.12.30. 소외인에게 매도하고 같은 날 계약금을, 1983.1.15. 중도금을, 같은 달 30. 잔금을 각 지급받은 사실을 인정한 다음 이에 따라 위 토지의 양도시기를 위 잔금을 지급받은 1983.1.30.이라고 판시하고 당시의 위 토지의 기준시가에 의하여 양도가액을 산정하였음은 정당하고 이를 비난하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세관청이 양도소득세 등을 부과함에 있어 자산의 양도시기가 불분명하여 등기부에 기재된 소유권이전등기 원인일을 그 양도시기로 보고 당시의 기준시가에 의해 양도가액을 산정하였다 할지라도 그 처분의 취소소송에 있어 그 양도시기가 판명된 때에는 국세기본법상의 실질과세의 원칙상 그 판명된 시기의 기준시가에 의해 양도가액을 산정하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사인간의 금전대차관계에 있어 현실적으로 약정이자가 지급되었다는 점에 관한 입증책임은 과세관청에 있는 것이므로 상고이유중 납세자에게 그 입증책임이 있음을 주장하는 부분은 이유없다.
2. 채권자가 금원을 대여하면서 그 담보를 위하여 채무자 소유부동산에 가등기를 경료하고, 변제기까지 대여원리금을 변제받지 못한 때에는 채무자가 위 가등기에 기한 본등기절차를 이행하고 부동산을 명도하기로 하는 제소전화해를 하였으나, 변제기가 경과되도록 대여원리금을 변제받지 못하다가 그후 채무자가 채권자에게 담보부동산을 대물변제한 경우라면, 그 대물변제로써 대여원리금의 액수여하를 불문하고 대여원리금 채무전부에 대한 변제가 된 것으로 보아야 할 것이며, 이러한 경우 그 이자소득을 산정하려면, 대물변제받은 산의 가액이 그때까지 의 원리금을 초과할 때에는 기간에 따른 이율을 곱하여 계산한 금액이 이자소득이 되는 것이나, 대물변제받은 재산의 가액이 원리금 합산액에 미달될 때에는 원금상당액을 공제하고 남는 이 있으면 그 한도에서 이자소득이 있는 것으로 된다 할 것이다( 당원 1985.6.11. 선고 85누26 판결 참조).
원심은 같은 견해에 따른 것으로서 정당하며, 상고이유는 대물변제받은 재산의 가액이 원리금 합산액에 미달되는 경우라도 기간에 따른 이율을 곱한 금액을 이자소득으로 보아야 한다는 것이나, 이는 독자의 견해에 불과하므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
대여원리금에 대한 대물변제가 있는 경우에 그 이자소득을 산정하려면 대물변제 받은 재산의 가액이 그때까지의 원리금을 초과할 때는 기간에 따른 이율을 곱하여 계산한 금액이 이자소득이 되는 것이나 대물변제 받은 재산의 가액이 원리금 합산액에 미달될 때에는 원금상당액을 공제하고 남는 것이 있으면 그 한도에서 이자소득이 있는 것으로 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1988.1.11. 피고에게 원고와 소외 봉암운수주식회사( 이하 '봉암운수'라 한다) 사이의 1987.12.29.자 자동차운송사업양도양수계약에 기하여 그 양도양수인가신청을 하자 피고는 1988.1.13. 내인가를 하였는데 위 내인가 직후인 1988.1.23. 봉암운수의 대표이사인 소외 1로부터 위 계약서 등 관계서류가 위조되었다는 진정서를 제출받고, 같은 해 1.27. 원고에게 위와 같은 진정을 이유로 위 자동차운송사업양도양수에 대한 분쟁이 계속될 경우 위 내인가가 취소됨을 통고한 사실, 그러자 원고는 같은 해 2.9. 서울지방법원 북부지원에 봉암운수를 상대로 자동차운송사업면허 명의변경절차 이행청구의 소를 제기하는 한편 피고에 대하여는 위 내인가취소의 중지를 요청하고 그 후 같은 해 3.26. 위 내인가에 기한 본인가신청을 하였으나 피고는 같은 해 4.14. 인가여부를 원심판시의 원고와 봉암운수 사이의 민사소송의 확정판결이 있을 때까지 보류하기로 내부방침을 정하고 있다가 1989.5.24. 위 법원에서 원고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 확정되자, 같은해 9.23. 원고와 봉암운수 명의로 피고에게 제출된 1988.1.11.자 자동차운송사업 양도양수인가신청서가 합의에 의한 정당한 신청서라고 할 수 없다는 이유로 위 내인가를 취소한 사실을 인정한 다음, 피고는 원고의 위 양도양수인가신청에 대하여 내인가를 하였다가 이를 취소한 것이므로 위 내인가를 취소함으로써 원고가 신청한 위 인가를 거부하는 처분을 내린 것으로 보아야 할 것이고 단지 원고의 위 인가신청에 대한 처분을 보류한 것으로 볼 수는 없다고 판단하였다. 사실관계가 위와 같다면 내인가의 법적성질이 행정행위의 일종으로 볼 수 있든 아니든 그것이 행정청의 상대방에 대한 의사표시임이 분명한 이상 피고가 위 내인가를 취소함으로써 다시 본인가에 대하여 따로이 인가여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서는 위 내인가취소를 원고가 신청한 인가신청을 거부하는 처분으로 보아야 할 것이므로 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 증거에 의하여 소외 2와 봉암운수 대표이사인 소외 1은 1987.12.29. 봉암운수의 주식 전부와 봉암운수의 영업용택시 66대 및 자동차운송사업면허 등 그 영업일체를 금 1억 5천 5백만원에 위 소외 2가 설립하는 새로운 회사에 양도하기로 하되 그 새로운 회사에서 봉암운수의 채무를 모두 인수하기로 하는 내용의 자동차운송사업양도양수계약을 체결하고, 위 소외 2는 이에 따라 1988.1.6. 원고 회사를 설립하고, 1.11. 피고에게 자동차운수사업법 제28조 및 동 시행규칙 제26조 소정의 원심설시의 서류들을 구비하여 자동차운송사업 양도양수인가신청을 한 사실을 인정하였는 바, 이러한 사실인정은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙위반이 없다.
이 점 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자동차운송사업양도양수계약에 기한 양도양수인가신청에 대하여 피고 시장이 내인가를 한 후 위 내인가에 기한 본인가신청이 있었으나 자동차운송사업 양도양수인가신청서가 합의에 의한 정당한 신청서라고 할 수 없다는 이유로 위 내인가를 취소한 경우, 위 내인가의 법적 성질이 행정행위의 일종으로 볼 수 있든 아니든 그것이 행정청의 상대방에 대한 의사표시임이 분명하고, 피고가 위 내인가를 취소함으로써 다시 본인가에 대하여 따로이 인가 여부의 처분을 한다는 사정이 보이지 않는다면 위 내인가취소를 인가신청을 거부하는 처분으로 보아야 할 것이다.