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주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피청구인의 소송대리인 고재호의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
본건이 피청구인이 청구인의 처 소외인과 간통하였음을 이유로 하여 청구인이 피청구인을 상대로 부권침해로 인한 손해의 배상을 구하는 사건임이 기록상 명백하고 법원조직법 중 가정법원의 심판권을 정한 제32조의 5에나 가사심판법중 동법의 적용범위를 정한 제2조 각항에는 이러한 사건을 가정법원의 조정 및 심판의 대상으로 한다는 취지의 규정이 없는 만큼 기록상 현저한바와 같이 서울가정법원이 본건에 관한 조정신청을 수리하였다가 심판이행신청에 따다 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 않을 수 없다 그리고 위 가정법원의 심판권은 1심법원간의 관할에 준할 것으로서 그로 인하여 사건의 심리와 재판에 관한 절차까지 달리하게 된다고는 할지라도 법원조직법이나 가사심판법에 명문의 규정이 없으므로 이를 전속관할에 속하는 것이라고 할 수 없는 만큼 본건에 대한 서울가정법원의 전기 심판에 대한 피청구인의 항소로서 사건이 원심에 계속케된 이상 민사소송법 제381조에 의하여 당사자는 1심의 관할위반을 주장하지 못할것이고 원심도 민사소송법 제389조에 의한 재판을 할수 없게 되었다고 할 것이나 원심으로는 사건을 그 성질에 따라 일반 민사사건의 항소심 절차에 따라 심리하고 재판하여야 할것이 있다 그런데 기록에 의하면 원심은 본건에 관한 서울가정법원의 전기 위법조치를 간과하여 본건을 가사심판법 제32조에 의한 항소사건으로 취급하므로써 그 변론을 비공개리에 진행하였던 것이니 그 절차를 위법이 있다고 않을 수 없다 그러한즉 소론중 본건에 관한 1심법원의 관할위반을 논난하는 부분은 이유있다 할 것이나 원심이 항소기각의 본건 판결을 하였음을 논난하는 부분에는 그 판결의 기초가 되는 변론에 있어서의 전기와 같은 위법을 나무라는 취지가 포함되었다고 할 것인즉 이 부분의 논지를 이유있다 할 것이며, 그로 인하여 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 피청구인 소송대리인 고재호의 상고이유 제2점과 동상 윤학로의 상고이유 각점에 대하여 판단할 필요도없이 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 법원조직법(63.7.31. 법률 제1373호) 제32조의5 및 구 가사심판법(90.12.31. 법률 제4300호로 폐지) 제2조가 규정하는 가정법원의 심판권은 위 법이나 가사심판법에 명문의 규정이 없으므로 이를 전속관할에 속하는 것이라고 할 수 없다.


나. 부권침해로 인한 손해배상청구는 가정법원의 조정 및 심판대상이 아니므로 서울가정법원이 이에 대하여 심판하였음은 위법한 조치였다고 하지 않을 수 없으나 위 심판에 대한 항소로서 사건이 원심인 서울고등법원에 계속케 된 이상 민사소송법 제381조에 의하여 당사자는 1심의 관할위반을 주장하지 못할 것이고 원심도 동법 제389조에 의한 재판을 할 수 없게 되었다 할 것이며 위와 같은 경우 원심으로서는 사건을 그 성질에 따라 일반 민사사건의 항소심절차에 따라 심리하고 재판하여야 한다.
주문
상고를 기각 한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
그러나 기록을 검토할지라도 원판결이 증거에 의하여 원고와 피고사이에 원판시와 같은 내용의 대물변제 예약이 체결되고 이에 근거하여 원판시와 같이 소론 소유권 이전 등기가 이루어진것이라고 인정한것이 잘못된것이라고는 볼수 없고 또 소론 소유권 이전등기 비용과 취득세액은 피고가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것임으로, 이것을 원고에게 부담시키려면 특별한 약정이 당사자사이에 있어야 할 것이며, 원판결이 이점에 관하여 소론등기비용이나 취득세는 당연히 채무의 내용에 포함된 다할 수 없고, 달리 특별한 약정이 없는 한채무자인 원고가 부담할 의무가 없다고 판단한 것은 정당하고, 이를 논란하는 상고논지는 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유없다 하여 기각하기로 하고 상고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도담보의 목적으로 소유권이전등기를 경료한 경우에 소유권이전등기비용과 취득세액은 채권자가 그 담보권을 확보하기 위하여 지급한 것이므로 당사자 사이에 특별한 약정이 없는 한 채무자에게 부담할 의무가 있다 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
이 사건 공소장의 기재에 의하면, 피고인을 “본적, 경북 의성군 소재. 주거, 대구 서구 평리 1동 (번지 생략). 직업, 상업, 성명 피고인. 생년월일 1961.5.26생. 주민등록번호 610526- 생략”으로 기재하고 있는데, 원심이 유지한 제1심 판결이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 공소사실은 피고인과는 전혀 다른 공소외 1(대구 중부경찰서장이 작성한 사실증명원의 기재에 의하면 공소외 2 아닌 피고인의 7촌 숙부가 됨을 알 수 있다)에 대한 것인데 공소외 1이 수사기관에서 조사를 받을 때 피고인의 성명, 주소, 본적등 인적 사항을 모용하였기 때문에 검사가 이를 오인하여 위와 같은 피고인의 표시로 공소를 제기하였다는 것이다. 그러하다면 위 공소장의 기재는 공소외 1에 대한 공소로서는 동인을 특정할 수 있다고 볼 수 없고, 기록상 달리 검사가 공소제기 후 공소외 1을 특정하여 피고인 표시정정을 함으로써 그 모용관계가 바로 잡혔다고 볼만한 사정도 없으므로, 이 사건 공소는 결국 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라고 할 것이다 ( 대법원 1981.7.7. 선고 81도182 ; 1982.10.12. 선고 82도2078 각 판결 등 참조), 같은 뜻에서 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 이 사건 공소를 기각한 제1심판결을 유지한 원심조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
(갑)이 수사기관에서 조사를 받을 때 (을)의 성명, 주소, 본적등 인적 사항을 모용하였기 때문에 검사가 이를 오인하여 (을)의 표시로 공소를 제기한 경우, 이 공소장의 기재는 (갑)에 대한 공소로서는 동인을 특정할 수 있다고 볼 수 없으므로 달리 검사가 공소제기후 위 (갑)을 특정하여 피고인표시정정을 함으로써 그 모용관계가 바로 잡혔다고 볼만한 사정이 없는 이상 이 공소는 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에 의하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 경우인 양도할 때까지 8년 이상 자기가 경작한 토지로서 “양도일 현재의 농지”라 함은 양도계약체결당시에 농지임을 요한다는 취지로 해석할 것이고 양도계약체결 후 그 계약내용에 의하여 양수인이 토지를 인도받아 그 중도금이나 잔금지급 전에 대지화시켰다고 하더라도 양도계약체결당시까지 8년 이상 자경한 농지인 경우에는 양도소득세를 부과 할 수 없다고 할 것이다( 당원 1984.4.10. 선고 84누16 판결 참조).
원심이 이 사건 토지는 그 지목이 전 내지 유지였으나 사실상 답으로서 원고가 1973.4.17.경 취득하여 원판시 매매계약체결일인 1987.11.13.까지 계속하여 벼농사를 지어 왔는데 위 토지의 매수인인 소외 정영식이 원고의 양해를 얻어 대지 조성을 위하여 중도금 및 잔금지급 전인 1987.12.10.경부터 원판시공사를 하여 그 해 말경에는 이 사건 토지가 모두 사실상 대지로 바뀐 사실을 확정하고 같은 취지에서 원고의 위 토지양도로 인한 소득은 비과세소득에 해당한다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1988.12.26. 법률 제4019호로 개정되기 전의 것) 제5조 제6호 (라)목 및 같은법시행령(1988.12.31. 대통령령 제12564호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항에 의하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 경우인 양도할 때까지 8년 이상 자기가 경작한 토지로서 “양도일 현재의 농지”라 함은 양도계약 체결당시에 농지임을 요한다는 취지로 해석할 것이고 양도계약체결 후 그 계약내용에 의하여 양수인이 토지를 인도받아 그 중도금이나 잔금 지급 전에 대지화시켰다고 하더라도 양도계약 체결당시까지 8년 이상 자경한 농지인 경우에는 양도소득세를 부과할 수 없다고 할 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
범죄사실을 부인하므로써 또는 채증법칙을 위배하였다고 하므로써 원판결에 사실의 오인이 있다는 주장은 증거의 취사판단은 사실심 법관의 전권에 속하는 것이고 기록을 검토하여 보아도 원판결에 채증법칙 위배의 위법있음을 인정할 수 없는 바, 이는 결국 사실오인을 주장하는데 귀착되는 것으로서 원심이 피고인들에 대하여 각 형의 선고를 유예한 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유가 되지 못하고 또 원판결 설시 이유와 같이 원심이 이건 신용장에 날인된 은행의 접수일부인이 사실증명에 관한 사문서에 해당되고, 피고인 2가 피고인 1과 공모하여 동인에게 위탁된 권한을 넘어서 이건 신용장에 허위의 접수인을 날인한 것이 사문서 위조행위에 해당한다 고 판단한 원심의 조처에 소론 법률적용을 잘못하였거나 사문서의 개념 및 위조에 관한 각 법리를 오해한 위법이 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
신용장에 날인된 은행의 접수일부인은 사실증명에 관한 사문서에 해당되므로 신용장에 허위의 접수인을 날인한 것은 사문서위조에 해당된다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대, 이 사건 범행당시에 시행되던 의료법(1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의 것) 제68조는 " 같은 법 제17조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있고 제17조 제1항은 '의료인의 의료행위에 따라 신체로부터 적출되거나 절단된 사태아, 장기, 기타의 물체(이하 적출물이라 한다)는 의료인, 의료기관, 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사가 지정한 자가 아니면 이를 처리할 수 없다'라고 규정하는 한편 그 제2항에서 " 제1항의 규정에 의한 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다"고 규정하고있는데 위 의료법 제17조 제2항은 그 제1항이 정하는 의료인 등 적출물을 처리할 수 있는 자에게 어떠한 규범적인 작위 또는 부작위 의무를 부과하거나 금지함이 없이 다만 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항만을 보건사회부령에 위임하고 있을 뿐이어서 비록 피고인의 행위가 위 제17조 제2항의 위임을 받은 보건사회부령인 적출물 등 처리규정을 위반하였다 하더라도 이를 처벌할 수 없다 ( 당원 1989.8.8.선고 88도1161 판결 참조).
그런데도 원심이 피고인이 의료인으로서 판시 적출물들을 법에 따라 처리하지 아니하였다는 이 사건 공소사실이 의료법 제17조 제2항, 제1항 위반의 범죄를 구성한다고 판단한 것은 의료법 제17조의 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다.
그러므로 상고이유에 대한 판단을 하지 아니한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 의료법(1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항은 그 제1항이 정하는 의료인 등 적출물을 처리할 수 있는 자에게 어떠한 규범적인 작위 또는 부작위 의무를 부과하거나 금지함이 없이 다만 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항만을 보건사회부령에 위임하고 있을 뿐이므로 비록 의료인 등의 행위가 위 제17조 제2항의 위임을 받은 보건사회부령인 적출물 등 처리규정을 위반하였더라도 이를 처벌할 수 없다.
주문
1. 피신청인이 신청인을 상대로 한 서울민사지방법원 84카 (번호 생략) 부동산가압류 신청사건에 관하여 같은 법원이 1984.6.9.에 한 가압류결정 중 가압류해방공탁금액을 금 18,302,115원에서 금 3,800,000원으로 감액한다.
2. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.
3. 제1항은 가집행 할 수 있다.

이유
피신청인이 신청인을 상대로 서울민사지방법원 84카 (번호 생략)로, 신청인은 신청외 1의 신원보증인인바, 위 신청외 1은 피신청인 회사 전주 영업소장으로 근무 중 1983.11.30.부터 1984.6.2.까지 사이에 위 영업소에서, 지급받은 보험료를 횡령하는등 피신청인에게 모두 금 18,302,115원의 손해를 입혔으므로 피신청인은 신청인에게 위 금원의 지급 채권이 있다고 주장하여 신청인 소유의 별지목록기재 부동산에 관하여 가압류신청을 하고, 같은 법원이 이를 받아들여 1984.6.9. 신청인의 해방공탁금을 위 금 18,302,115원으로 하여 위 부동산에 관하여 가압류결정을 한 사실은 일건 기록상 명백하고, 한편 성립에 다툼이 없는 소 갑 제1호증(판결)의 기재에 의하면, 피신청인은 신청인을 상대로 한 같은법원 84가합 (번호 생략) 위 가압류의 본안사건에서 1985.4.12. 패소판결을 선고받은 사실을 인정할 수 있으며 위 판결에 대하여 피신청인이 불복항소한 사실은 당원에 현저하다.
신청인은, 위 본안사건에서 피신청인은 패소하였고 위 판결은 상급심에서도 취소될 염려가 없으므로 위 가압류는 사정변경에 의하여 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 신청인 제출의 각 증거만으로는 피신청인 패소의 위 제1심 판결이 그대로 유지되고 상급심에서 전혀 취소될 염려가 없다고 인정하기에는 부족하고, 오히려 위 제1심 판결인 소 갑 제1호증과 성립에 다툼이 없는 소 을 제8호증(인사카드), 증인 오세담의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 소 을 제1호증(경위서), 소 을 제2호증(보고서)의 각 기재와 위 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 위 제1심판결은 신청인에게 금 3,800,000원을 초과하여 지급을 구한 피신청인의 패소부분에 한하여 상급심에서도 취소될 염려가 없다고 인정되고 이에 반하는 증거없으므로 위 제1심 판결에 의하여 위 가압류결정 전부를 취소할 만한 사정의 변경이 있었다고는 할 수 없고 다만 피신청인의 신청인에 대한 피보전채권이 위와 같이 금 3,800,000원 뿐임이 인정되는 점에 비추어 위 가압류결정중 그 해방 공탁금액은 위 금 3,800,000원으로 감액함이 상당하다 할 것이니 신청인의 주장은 이에 한하여만 그 이유있다 하겠다.
그렇다면 신청인의 이 사건 신청은 위 가압류결정중 해방공탁금액을 위와 같이 감액하는 범위내에서만 그 이유있으므로 이를 인용하고, 나머지 신청은 그 이유없어 기각하며, 소송비용은 이를 모두 신청인의 부담으로 하고, 가집행을 붙이어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사정변경으로 인한 가압류취소사건에서 본안에 관한 제1심 판결의 일부만이 상급심에서 취소될 염려가 없다고 보아 가압류해방공탁금액의 감액만을 인정한 사례
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제4점 및 6점을 함께 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 이건 소송은 피고에게 송달될 소장부본 및 1970.12.29 10:00의 변론기일 소환장이 피고의 전 주소지(소장 기재)로 우편배달된 결과 위 변론기일에 피고의 출석 없이 의제자백으로 1971.1.26. 피고 패소판결이 선고되었고, 동 판결정본은 1971.2.8.자로 직권에 의한 공시송달 명령에 의거하여 같은 날자로 1심법원 서기에 의하여 공시송달사유를 법원 게시장에 게시하는 방법에 의한 공시송달을 하여 그 송달된 날자로부터 기산한 항소제기 기간 내에 항소의 제기가 없다 하여 확정된 것으로 처리되었으며 피고는 이러한 사실을 모르는 채 1971.1.31. 가족과 더불어 「알젠틴국」으로 이민차 출국한 이후 현재까지 그 나라에 체재중인 사실을 확정하고 그렇다면 1심 법원이 이 사건에 대한 판결정본을 피고에게 공시송달할 시에는 피고는 이미 「알젠틴국」으로 출국한 뒤이므로 피고에 대한 판결정본의 공시송달은 외국에서 할 송달에 대한 공시송달 방법에 의하여 송달하여야 함에도 불구하고 위와 같이 국내에서의 일반공시송달 방법에 의하여 송달하였으니 동 송달은 법률이 정한 송달방법에 의하지 아니한 부적법 무효의 송달이라 하고 그러므로 그로부터 1년이 지난 1972.4.13.에 피고가 한 이건 추완항소의 제기는 1심판결정본을 송달받기 전의 항소로서 그 판결정본의 송달이 적법하게 이루어졌음을 전제로 하는 항소행위의 추완사유있는 여부는 판단할 필요조차 없이 피고의 이건 항소는 적법하다고 판시하였다.
그러나 기록에 의하면 피고에 대한 1심판결 정본의 송달은 피고의 전거선 불명으로 송달불능이 되자 원판시와 같이 1심 재판장이 직권으로 동 판결정본의 송달을 공시송달로 할 것을 명하고 이에 의거하여 공시송달 절차가 취하여진 것임을 알 수 있는바, 이렇다면 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 부정할 수는 없다 할 것이므로(위 공시송달 당시 피고가 「알젠틴국」으로 이민차 출국한 사실이 법원에 알려졌다고 볼 수 있는 자료를 기록상 찾아볼 수 없으니 외국에서 할 송달에 대한 공시송달방법에 의할 수도 없고 또 그럴 필요도 없다고 할 것이다.) 원심으로서는 피고에 대한 1심 판결정본의 송달이 유효한 것으로 인정하고 그 항소행위의 추완이 허용될 수 있는지의 여부에 대하여 판단하여야 할 것인데도 불구하고 송달이 무효하여 아직 송달이 안된 것으로 보고 따라서 피고의 이건 항소는 판결 송달전의 항소인 즉 그 항소행위의 추완사유 따위는 그 유무를 가릴 필요조차 없다는 판단아래 적법하다고 단정해 버렸으니 이는 공시송달에 관한 법리를 오해함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 수 있는 잘못을 저지른 것이라 할 것이므로 원판결은 파기할 수밖에 없고 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고의 전거서 불명으로 송달불능이 되어 재판장이 직권으로 판결정본의 송달을 공시송달로 할 것을 명한 이상 위 공시송달 당시 피고가 비록 이민차 외국에 출국하였더라도 외국에서 할 송달에대한 공시송달 방법에 의할 필요는 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 택지소유상한에관한법률(이하 법이라 한다) 제19조, 제20조에 의하면, 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지나 법인이 소유하는 택지에 대하여는 초과소유부담금(이하 부담금이라 한다)을 부과하되( 제19조), 제16조 또는 제18조의 규정에 의한 처분 또는 이용·개발의무기간 내에 있는 택지에 대하여는 제19조의 규정에 불구하고 부담금 부과대상에서 제외한다( 제20조 제1항 제1호)고 규정함으로써 처분 또는 이용·개발의무기간 내에 있는 택지를 부담금 부과대상 제외 사유의 하나로 규정하고 있을 뿐 이에 관한 별다른 예외규정이나 위임규정 등을 두지 않고 있다.
그런데 구 택지소유상한에관한법률시행령(1996. 6. 4. 대통령령 제15016호로 개정되기 전의 것, 이하 시행령이라 한다) 제27조의3에 의하면 법 제16조 또는 제18조의 규정에 의하여 처분 또는 이용·개발하여야 하는 택지를 법 제11조 또는 제12조의 규정에 의하여 허가받은 목적과 다른 목적으로 처분하거나 법 제18조의 규정에 의한 이용·개발의무를 이행하지 아니하고 처분한 택지(이용·개발의무기간 중에 토지수용법에 의한 공익사업 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 공공사업용 토지에 편입되어 처분한 택지를 제외한다)에 대하여는 당해 택지의 취득일부터 처분일 전날까지의 기간에 대하여 법 제24조 제1항 제4호의 규정에 의한 부담금의 부과율을 적용한다고 규정함으로써 허가받은 목적과 다른 목적으로 처분하거나 이용·개발의무를 이행하지 아니하고 처분한 택지에 대하여는 그 취득일부터 부담금을 부과하는 것으로 하였는바, 이는 처분 또는 이용·개발의무기간 중에는 부담금을 부과하지 않는다는 모법에서 규정된 내용을 국민에게 불리한 방향으로 변경한 규정으로서 모법의 위임이 있어야만 유효하다 할 것인데, 법 제20조 제1항 제1호를 비롯한 모법에 아무런 위임 근거가 없으므로 결국 위 시행령 제27조의3은 모법에 위반되어 무효라 할 것이다 .
3. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 위 시행령 제27조의3이 무효임을 전제로 하여 원고가 의약품보관창고 및 본사사옥 건축 목적으로 취득허가를 받아 이 사건 각 택지를 취득하였다가 그 이용·개발을 하지 아니한 채 처분하였더라도 그 이용·개발의무기간인 취득일로부터 2년간은 부담금 부과대상에서 제외되고, 따라서 이 사건 부담금 부과처분 중 위 기간에 해당하는 부분은 위법하다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 택지소유상한에관한법률시행령(1996. 6. 4. 대통령령 제15016호로 개정되기 전의 것) 제27조의3에 의하면 택지소유상한에관한법률 제16조 또는 제18조의 규정에 의하여 처분 또는 이용·개발하여야 하는 택지를 같은 법 제11조 또는 제12조의 규정에 의하여 허가받은 목적과 다른 목적으로 처분하거나 같은 법 제18조의 규정에 의한 이용·개발의무를 이행하지 아니하고 처분한 택지(이용·개발의무기간 중에 토지수용법에 의한 공익사업 또는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법에 의한 공공사업용 토지에 편입되어 처분한 택지를 제외한다)에 대하여는 당해 택지의 취득일부터 처분일 전날까지의 기간에 대하여 같은 법 제24조 제1항 제4호의 규정에 의한 초과소유부담금의 부과율을 적용한다고 규정함으로써 허가받은 목적과 다른 목적으로 처분하거나 이용·개발의무를 이행하지 아니하고 처분한 택지에 대하여는 그 취득일부터 초과소유부담금을 부과하는 것으로 하였는바, 이는 처분 또는 이용·개발의무기간 중에는 초과소유부담금을 부과하지 않는다는 모법에서 규정된 내용을 국민에게 불리한 방향으로 변경한 규정으로서 모법의 위임이 있어야만 유효하다 할 것인데, 같은 법 제20조 제1항 제1호를 비롯한 모법에 아무런 위임 근거가 없으므로 결국 위 시행령 제27조의3은 모법에 위반되어 무효이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 소송대리인의 재항고이유서, 재항고이유 보충서 및 재항고 이유보충서(재자) 각 기재의 재항고이유를 판단한다.
기록과 원심결정 이유에 의하면, 채권자는 이 건에서 (1) 서울중 구 충무로1가 (주소 1 생략) 대 36평4홉 및 (2) 같은 곳 (주소 2 생략) 대 35평2홉과 (3) 위 두 대지상의 건물 등에 대한 경매신청을 하였으며, 경매법원이 경매기일공고에 있어 각 경매목적물에 대한 1년간의 공과액을 기재함에 있어서, 그중 토지에 관하여는 소관 공무소 발행의 공과액에 관한 증명서 기재의 공과액을 기재하여야 함에도 불구하고, 위 토지나 건물에 대하여 모두 집달리의 조사보고에 의한 그것을 공과액으로 기재한 결과, 위 토지 중 (1) 표시의 대에 관하여 공고된 공과액은 항고심에서 제출된 소관 공무소 발행의 증명서 기재의 그것과 일치됨이 판명되어 결과적으로 옳은 공과액을 공고한 것으로 볼 수 있게 되었으나 (2) 표시의 대에 관하여 공고된 공과액은 소관 공무소 발행의 증명서 기재의 그것과 상위함이 드러남으로써 이에 대한 공과액의 공고는 그릇된 것임이 판명되었으니 ((3) 표시건물에 대한 공과액의 공고는 집달리의 조사보고에 의한 공과액을 기재 공고한 것이라 하여도 위법은 아니다), 결국 이 사건 두 필지의 대와 그 지상건물에 대한 경매기일공고는 위 (2) 표시의 대에 관한한 위법된것이라 하겠다. 그런데 이사건에 있어서와 같이 대지와 그 지상건물을 일괄하여 경매신청을 한 경우에는 이를 분리하여 취급하므로써 그 소유자를 달리하게 되면 부동산간의 상호 이용관계에 있어서 제한을 받게 되고, 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로, 이러한 경우에는 일괄경매를 하여 동일 소유자에게 귀속케 함이 상당하다 할 것이니( 대법원 1970.1.30. 자 69마1307사건, 1969.12.6. 자 69마884 사건, 1969.6.27. 자 69마322 사건, 1967.12.2. 자 67마1162 사건, 각 결정 참조), 대지와 그 지상건물 중 그 어느 하나에 관하여 경매절차에 위법된 점이 있다면, 그 대지와 건물에 대한 경매는 다같이 이를 불허함이 상당하다 하겠는바, 같은 견해 밑에, 위 두 필지의 대와 그 지상건물에 대한 이 건 경락허가결정을 일괄적으로 취소하여 이 건 경매를 불허한 원심결정은 정당하다 하겠고, 이와는 다른 견해 밑에 (2)표시의 대에 관한 경매만을 불허하여야 할 것이라는 것을 전제로 하는 소론은 채용할 수 없고, 또 원심결정에는, 위 (2) 표시의 대에 공과액에 관하여 서론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없음에 도라감으로 이 재항고는 이를 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
대지와 그 지상건물을 일괄경매하는 경우에 그중 어느 하나에 관하여 경매절차에 위법된 점이 있다면 그 경매는 다같이 불허함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
채무의 액수에 관하여 다툼이 있는 경우에 채무자가 채무 전액의 변제임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁을 하였는데, 채권자가 그 공탁금을 수령하면서 공탁공무원이나 채무자에게 채권의 일부로 수령한다는 등 이의 유보 의사표시를 한 바 없다면, 채권자는 그 공탁 취지에 따라 이를 수령하였다고 보아야 하지만, 공탁금 수령시 채무자에 대한 이의 유보 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니다( 대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카11053 판결 참조).
원심판결 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 피고는 1995. 5. 16. 원고 및 소외인(이하 원고 등이라 한다)을 상대로 부산지방법원 95가단26076호로 대여금 청구소송을 제기하면서, 1989. 2. 23. 원고 등과 그 때까지 대여금 중 금 23,000,000원이 남아 있는 것으로 정산하고, 다시 이 돈을 월 1푼 5리의 이율로 원고 등에게 대여하였다고 주장한 사실, 위 소송에서 이자의 약정 여부에 관하여 다툼이 있던 중 원고는 1995. 7. 1. 피고를 공탁물수령자로 하여 위 금 23,000,000원과 이에 대한 1989. 2. 23.부터 1995. 6. 30.까지 연 5푼의 비율로 계산한 금 7,305,701원을 변제공탁한 사실, 피고는 1995. 7. 19. 위 공탁금 중 금 23,000,000원은 위 대여금의 원금에 금 7,305,701원은 위 약정이율에 따른 이자에 충당하는 방법으로 계산한 뒤 남은 금액을 청구금액으로 하여 청구취지를 감축하였고, 그 청구취지 감축 및 원인변경신청서가 1995. 7. 28. 원고 등에게 송달되자 1995. 8. 1. 위 공탁금을 수령한 사실을 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 위 공탁금 수령시 채권의 일부로 수령한다는 묵시적인 이의 유보의 의사표시가 있었다고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 채무의 액수에 관하여 다툼이 있는 경우에 채무자가 채무 전액의 변제임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁을 하였는데, 채권자가 그 공탁금을 수령하면서 공탁공무원이나 채무자에게 채권의 일부로 수령한다는 등 이의 유보 의사표시를 한 바 없다면, 채권자는 그 공탁 취지에 따라 이를 수령하였다고 보아야 하지만, 공탁금 수령시 채무자에 대한 이의 유보 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니다.


[2] 채권자가 제기한 대여금 청구소송에서 채무자와 채권자 간에 이자의 약정 여부에 관하여 다툼이 있던 중 채무자가 채권자를 공탁물수령자로 하여 원금과 법정이율에 의한 이자를 변제공탁하자 채권자가 그 공탁금을 원금과 약정이율에 따른 이자에 충당하는 방법으로 계산한 뒤 남은 금액을 청구금액으로 하여 청구취지를 감축하고 그 청구취지감축 및 원인변경 신청서가 채무자에게 송달된 후에 공탁금을 수령한 경우, 위 공탁금 수령시 채권의 일부로 수령한다는 채권자의 묵시적인 이의 유보의 의사표시가 있었다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고이유를 살피건대,
일건 기록에 의하면, 피고인은 서울특별시 경찰국 1968.6 치기우범자 사진첩 번호 126에 계시된 사진이 피고인의 사진이 틀림없다고 진술하고, 이를 증거로 하는데 동의하였음이 분명하므로 증거능력이 없다 할 수 없고, 다음, 원심이 제1심 증인 공소외 1, 2, 3의 각 진술을 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 증거능력을 인정한 것이 위법이라 할 수 없고, 원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 그 증거취사와 사실인정에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 이유없다하여 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 70일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사진이 피고인 자신의 것에 틀림없다 진술하고, 이를 증거로 하는데 동의하였다면 증거능력이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고와 피고보조참가인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지(광명시 하안동 272 답 3,481평방미터)는 1985.12.30. 기준지가고시시에는 그 전부가 자연녹지지역에 해당하였으나 1986.2.18. 건설부 고시 제60호로서 용도지역변경 결정이 있어 약 70%가 상업지역에 해당하고 약 30%가 녹지지역에 해당하게 되었는데 피고가 이 사건 이의재결처분을 함에 있어 기초로 삼은 제일 및 정일토지평가사 합동사무소에서 한 감정서에서는 가격시점을 1988.4.8.로 하고 광명시 하안동 645 답을 표준지로 하여 지각변동율에 의한 시점수정가격은 평방미터당 금 68,000원이나 지역요인, 개별요인 및 기타 요인등을 감안하여 평방미터당 금 82,000원으로 평가하였다고 확정하고 위 평가들은 구체적으로 표준지의 기준지가를 기준으로 지역요인, 개별요인 및 기타 요인등을 어떻게 평가하여 평방미터당 금 82,000원이라는 평가가 나왔는지 알 수 없을 뿐더러 기준지가 고시후 도시계획사항이 변경되어 이 사건 토지의 약 70%가 상업지역에 해당하게 된 사실이 고려된 흔적이 없다는 등에 비추어 위 각 평가가 국토이용관리법등 관계규정에 따른 적법한 평가라고 할 수 없다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 설시취지는 위 평가들이 기준지가 고시후의 도시계획 변경이라는 감정평가에 있어서의 주요한 요소를 고려하지 아니하고서 한 것으로서 위법하다는 취지로 보여진다.
살피건대, 이 사건에 있어서와 같이 토지의 시가를 감정평가 함에 있어서는 당연히 지가변동율에 의한 시점수정가격에서 지역요인, 개별요인 및 기타 요인을 모두 참작하여서 하는 것이고 감정서에 그 요인의 세세한 부분까지를 일일이 설시하거나 그 요소가 평가에 미치는 영향을 수치적으로 표현하여서 할 수 없는 것임은 소론과 같다고 할 것이나 이 사건에서와 같은 용도지역변경은 감정평가 결과에 영향을 미칠 중요한 요소에 관한 사항인 것이므로 이를 고려하거나 참작하였다면 감정서에 이를 적시하는 것이 상당하다고 할 것이며 원심이 인정한 사실에 비추어 보면 위의 평가에 있어서는 그와 같은 요소(용도지역변경)가 참작된 것이라고 보기 어려우므로 위 평가들이 국토이용관리법등 관계규정에 따른 적법한 평가라고 할 수 없다는 원심의 판단은 정당하다고 할 것이고 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지들은 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국토이용관리법에 의하여 토지의 시가를 감정평가함에 있어서는 당연히 지가변동율에 의한 시점수정가격에서 지역요인, 개별요인 및 기타 요인을 모두 참작하는 것이고 감정서에 그 요인의 세세한 부분까지를 일일이 설시하거나 그 요소가 평가에 미치는 영향을 수치적으로 표현할 수 없는 것이나, 기준지가고시 후의 용도지역변경은 감정평가 결과에 영향을 미칠 중요한 요소에 관한 사항이므로 이를 고려하거나 참작하였다면 감정서에 이를 적시하는 것이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
「특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 한다) 제2장에서는 ‘징역형 종료 이후의 전자장치 부착’에 관하여 규정하고 있는데, 위 장에 포함된 법 제5조는 특정 범죄자가 그 특정범죄를 다시 범할 위험성이 있는 경우에 검사가 법원에 부착명령을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 위와 같은 검사의 청구에 대하여, 법원은 그 부착명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 판결로 부착명령을 선고하여야 하지만( 법 제9조 제1항), 그 특정범죄사건에 대하여 집행유예를 선고하는 경우에는, 법 제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외하고는, 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다( 법 제9조 제4항 제4호).
한편 법 제4장에서는 ‘형의 집행유예와 부착명령’에 관하여 규정하고 있는데, 그 장에 포함된 법 제28조 제1항은 “법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행 여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다.”고 규정하여 집행유예를 선고하는 경우에도 일정한 경우 전자장치의 부착을 명할 수 있도록 하고 있다. 그러나 이러한 부착명령은 법원이 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 가능한 것으로서, 법 제2장에서 정하고 있는 ‘징역형 종료 이후의 부착명령’과는 그 성질과 요건이 다르다. 또한 법 제4장의 부착명령에 관하여는 법 제31조가 부착명령 ‘청구사건’의 판결에 대한 상소에 관한 규정들인 법 제9조 제8항과 제9항은 준용하지 아니하고 있는 점, 보호관찰부 집행유예의 경우 그 보호관찰명령 부분만에 대한 일부상소는 허용되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 부착명령은 보호관찰부 집행유예와 서로 불가분의 관계에 있는 것으로서 독립하여 상소의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 위와 같은 여러 사정들을 종합하여 보면, 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우에 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부 및 그 구체적인 준수사항의 내용, 나아가 법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할지 여부 및 그 기간 등에 대한 법원의 판단은 그 전제가 되는 집행유예의 선고와 일체를 이루는 것으로서, 그 보호관찰명령이나 부착명령이 관련 법령에서 정하고 있는 요건에 위반한 것이 아닌 한, 형의 집행유예를 선고하는 것과 마찬가지로 법원의 재량사항에 속한다고 봄이 타당하다 .
따라서 원심이 피고인에 대하여 보호관찰부 집행유예를 선고하면서 전자장치의 부착을 명하지 아니한 것이 위법하다는 취지의 검사의 이 사건 상고이유의 주장은, 위와 같은 법 규정 및 법리에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제4장에서는 ‘형의 집행유예와 부착명령’에 관하여 규정하고 있는데, 그 장에 포함된 법 제28조 제1항에서 정한 부착명령은 법원이 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 가능한 것으로서, 법 제2장에서 정하고 있는 ‘징역형 종료 이후의 부착명령’과는 성질과 요건이 다르다. 또한 법 제4장의 부착명령에 관하여는 법 제31조가 부착명령 ‘청구사건’의 판결에 대한 상소에 관한 규정들인 법 제9조 제8항과 제9항은 준용하지 아니하고 있는 점, 보호관찰부 집행유예의 경우 보호관찰명령 부분만에 대한 일부상소는 허용되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 부착명령은 보호관찰부 집행유예와 서로 불가분의 관계에 있는 것으로서 독립하여 상소의 대상이 될 수 없다. 위와 같은 여러 사정을 종합하여 보면, 특정 범죄자에 대하여 집행유예를 선고할 경우에 보호관찰을 받을 것을 함께 명할지 여부 및 구체적인 준수사항의 내용, 나아가 법 제28조 제1항에 따라 전자장치의 부착을 명할지 여부 및 그 기간 등에 대한 법원의 판단은 그 전제가 되는 집행유예의 선고와 일체를 이루는 것으로서, 보호관찰명령이나 부착명령이 관련 법령에서 정하고 있는 요건에 위반한 것이 아닌 한, 형의 집행유예를 선고하는 것과 마찬가지로 법원의 재량사항에 속한다고 보는 것이 타당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유를 본다.
민법 제1013조에 의하면, 공동상속인은 피상속인이 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하거나 분할을 금지한 경우외에는 언제든지 협의에 의하여 상속재산을 분할 할 수 있다고 규정하고 있고, 같은법 제1015조는 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있다고 규정하고 있으므로 공동상속인들 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니다.
원심이 이와 같은 견해하에서 원고를 포함한 공동상속인 상호간의 상속재산에 관한 협의분할에 따라 원고가 고유의 상속분을 초과하는 상속재산을 다른공동상속인들로부터 증여받았다 하여 피고가 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판시하였음은 기록에 비추어 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속재산의 협의에 의한 분할을 규정하고 있는 민법 제1013조와 분할의 소급효를 규정하고 있는 민법 제1015조에 의하면 공동상속인들 상호간에 상속재산에 관하여 협의분할이 이루어짐으로써 공동상속인중 1인이 고유의 상속분을 초과하는 재산을 취득하게 되었다 하더라도 이는 상속개시 당시 피상속인으로부터 승계받은 것으로 보아야 하고 다른 공동상속인으로부터 증여받은 것으로 볼 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 인용하고 있는 제 1 심판결 거시증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시 범죄사실이 모두 인정되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없고, 또 이 사건에 있어서와 같이 피고인과 그 피해자 사이에 상호시비가 벌어져 싸움을 하는 경우에는 그 투쟁행위는 상대방에 대하여 방어행위인 동시에 공격행위를 구성하며 그 상대방의 행위를 부당한 침해라고 하고 피고인의 행위만을 방어행위라고는 해할 수 없으므로 원심이 피고인의 그 판시 범죄사실에 대하여 폭력행위등처벌에 관한 법률 위반죄를 적용하였음은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 정당방위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인과 피해자 사이에 상호시비가 벌어져 싸움을 하는 경우에는 그 투쟁행위는 상대방에 대하여 방어행위인 동시에 공격행위를 구성하며, 상대방의 행위를 부당한 침해라고 하고 피고인의 행위만을 방어행위라고는 할 수 없다.
주문
본건 상고를 각하한다
상고 소송비용은 피고부담으로 한다

이유
피고대리인 상고이유 제1점은 원 판결은 전연 허무한 사실을 인정하였다
즉 지불 기일인 서기 1946년 10월 30일에 원고가 잔대금 5만 환을 변제공탁 (갑 제3호증 공탁서) 하였다는 사실은 전연 허무의 사실이요 변제공탁이 있은 것은 실로 우갑 제3호증과 각 증언이 일치됨에 의하여 명백한 바와 여히 기 익년 3월 28일 (지불 기일을 경과한 실로 6개월 후임) 인 것인데도 불구하고 전연 이점에 대한 중대한 저어를 범하고 지불 기일에 공탁을 하였다는 허무한 사실을 인정하였음으로서 판결 결과에 중대한 결론의 차를 초래하였음을 규지하겠으므로 당연히 파훼를 면치 못할 것이다 라고 함에 있고 동 상고이유 제2점은 원 판결은 이유 불비의 위법이 있다 즉 원 판결 2정표면 5행 내지 동 정이면7행까지를 보면 결국 「…각 증거의 당사자의 전취지를 종합하여… 지불 기일인 서기 1946년 10월 20일에 잔대금 5만 환을 제공하고 기수령을 요구하였으나… 피고가 기수령을 거절함으로…기후 원고는 누차 피고에게 기수령을 요구하였으나…피고는 불응하므로 부득이 전시와 여히 금 5만 환을 변제공탁하였다고 판시하고 있으나 (1) 잔대금 지불기일에 잔대금이 제공되었느냐는 원 피고 주장이 상이함으로써 차점에 대하여는 언급하기를 보류하더라도 (2) 피고는 원고의 잔대금 제공의 수령을 거부함으로 기후 누차 피고에게 기수령을 요구하였으나 불응함으로 전시와 여히 변제 공탁하였다는 것인데 자에 「잔대금 지불기일인 서기 1946년 10월 20일에 금 5만 환을 변제공탁한 사실 (원판결 2정이면 5행) 을 지적케 하는 것인 바 피고가 지불 기일에 수령을 거절하기 때문에 원고는 기후 누차 기수령을 요구하다가 종시 거절하는 까닭으로 서기 1946년 10월 20일 공탁하였다는 것은 너무도 시간적 공간을 압축한 비과학적인 판시로서 파훼를 미면할 것임 (변제공탁은 서기 1947년 3월 28일임은 상기한 바와 여함) 이라 함에 있다
직권으로 심안컨대 일건기록에 의하면 서기 1954년 10월 28일자 원심판결언도조서에는 본건 판결을 동일 언도한 취지의 기재가 있고 서기의 서명날인이 있으나 특별한 사유없이 재판장인 판사의 서명날인이 전연 결여되었음으로 해 조서로는 원심의 판결 언도의 사실을 증명할 수 없다고 아니할 수 없다 원판결이 비록 기록에 편철되어 있고 당사자에게 적법하게 송달되어있다 하여도 전 설시와 같이 적법한 언도있었음을 인정할 수 없으므로 판결 언도의 효력이 아직 생기지 못한 것이라 아니할 수 없다 따라서 이에 대한 상고는 당원에서 기 하자를 보정하게 할 수 없는 것이므로 전기 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 부적법하다 인정하여 각하하는 바이며 상고소송비용에 관하여는 민사소송법 제95조 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다

요약:
재판장의 서명날인이 결여된 판결언도조서는 판결언도사실을 증명할 수 없다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
자동차운수사업법 제31조등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)은 교통부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침으로 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 소론과 같이 법규명령의 성질을 가지는 것으로 볼 수 없다( 당원 1984.2.28 선고 83누551 판결). 논지는 견해를 달리하여 같은 취지의 원심판단에 법리오해가 있다고 탓하는 것이므로 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
원심판결은 그 이유에서 피고는 원고가 대리운전을 시키지 않을것을 조건으로 판시 개인택시에 관한 자동차운송사업면허를 받았음에도 1983.7.25. 소외인으로 하여금 대리운전을 시킴으로서 면허조건을 위반하였다 하여 1984.3.30.에 그 사업면허를 취소하였으나 거시증거에 의하면 피고는 이에 관하여 이미 1983.10.17.경에 대리운전신고 의무불이행의 사유가 있었다하여 원고에게 과징금 100,000원을 부과하고 이를 취소통보한 바 없고, 그 대리운전기간이 하루 1회에 불과하였으며, 이 사건 운송사업면허에 의한 개인택시영업은 보증금 100만원의 월세집에서 어렵게 살면서 처와 두자녀를 부양하고 있는 원고의 유일생계수단인 사실등을 인정할 수 있으므로 이러한 제반사정에 비추어 보면 비록 원고가 대리운전의 정당한 사유가 있었던 것처럼 조작하려고 시도한 일이 있었다 하더라도 피고가 자동차운수사업법 제31조 소정의 제재중 가장 무거운 사업면허취소의 처분을 택한 조치는 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판단하고 있는바, 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단에 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증위반이나 재량권행사에 관한 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 자동차운수사업법 제31조등의 규정에 의한 사업면허의 취소등의 처분에 관한 규칙(1982.7.31 교통부령 제724호)은 교통부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침으로 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이고, 법규명령의 성질을 가지는 것으로 볼 수 없다.


나. 대리운전을 시키지 않을 것을 조건으로 자동차운송사업면허를 받은 개인택시 운전사가 1회 대리운전을 시켰다 하여 그 사업면허를 취소함은 이미 이에 관하여 대리운전신고 의무불이행을 사유로 과징금이 부과되었고, 위 개인택시 영업은 보증금 100만원의 월세집에서 처와 두 자녀를 부양하며 어렵게 살고 있는 위 운전사의 유일한 생계수단임을 감안하면 비록 대리운전의 정당한 사유가 있었던 것처럼 조작하려고 시도한 일이 있었다 하더라도 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 임야들이 일제시 조선임야조사령(1918.5.1. 제령 제5호)에 의하여 원고들의 선대들 명의로 각 사정받아 그 임야대장에 그 선대들 명의로 등재되어 있는데(일부 임야는 보존등기가 되어 있다) 피고 산림계는 구 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 이 사건 임야 모두를 그 앞으로 소유권보존등기(및 이전등기)를 경료함에 있어 피고 산림계가 이 사건 임야를 원고들이나 또는 그 선대로부터 매수한 바 없으면서도 이를 모두 매수한 것처럼 허위의 기재를 한 보증서를 첨부하여 등기를 경료한 사실을 인정하여 위 각 등기의 적법추정력을 부인한 다음 위 각 등기가 비록 그 절차에 있어 위법하기는 하나 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다는 피고의 항변에 대하여는 다음과 같은 이유로 이를 배척하고 있다.
즉 이 사건 임야는 피고의 전신인 월경리동계에서 수백년 전부터 소유 관리하여 온 것인데 임야사정 당시 편의상 마을 유지였던 원고들의 선대들 이름으로 신탁사정 받은 것이라는 점에 관하여는 판시와 같은 증거취사를 하여 이를 인정하기에 족한 증거가 없다고 판단하고 또 피고의 취득시효항변에 대하여는 피고 산림계에서 1967년경에 곡성군 산림조합의 영림사업계획에 따라 이 사건 임야에 대한 조림사업을 실시하여 이후 그 임목을 유지관리해 온 사실은 있으나 위 조림사업은 성격상 임야소유자로부터 육림시행을 위탁 받은 방식이어서 피고가 위 조림사업을 위하여 이 사건 임야에 대한 점유를 개시했다 하더라도이는 권원의 성질상 자주점유라 할 수 없고 달리 피고가 이 사건 임야를 자주점유하여 왔다고 인정할 증거가 없다 하여 위 항변마저 배척하고 있다.
기록에 비추어 보면 원심이 피고의 소론 항변을 배척하는 과정에서 한 판시와 같은 사실인정과 증거취사관계는 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니하여 사실오인을 한 위법이 있다 할 수 없다. 또 원심이 인정한 사실관계에서 피고 명의로 경료된 판시 등기의 효력을부인한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없다.
또 기록에 의하면, 피고는 그 명칭이 월경리 산림계이고 이는 등기까지 되어 있는 법인임을 엿볼 수 있으므로 피고는 권리능력은 물론이고 소송에서의 당사자 능력도 있다 할 것이고, 원심도 같은 견해에서 피고에게 당사자 능력을 인정하여 바로 본안판단을 하고 있으므로 원심이 이점에 관하여 아무런 심리도 하지 아니하였다 할 수는 없는 것이다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
산림계에서 산림조합의 영림사업계획에 따라 임야에 대한 조림사업을 실시한 이후 그 임목을 유지관리해 온 사실은 있으나 위 조림사업은 성격상 임야 소유자로부터 육림시행을 위탁받은 방식이어서 산림계가 위 조림사업을 위하여 임야에 대한 점유를 개시했다 하더라도 이는 권원의 성질상 자주점유라 할 수 없다고 한 사례.