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주문
원판결중 피고 패소 부분을 파기하고,
그 사건부분을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
그러나 기록과 원판결에 의하면, 소론건물이 피고의 소유로서 그 건물을 위하여 피고가 본건토지의 일부를 점유하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없었고, (피고는 환송전 항소심 1965. 3. 17. 변론에서 위 건물에 대하여는 피고 소유의 등기가 되어 있다고 석명까지 하고 있다.)
피고가 위 건물을 구민법시인 1959. 4. 28.에 매수한 후 민법부칙 제10조 소정기간내에 소유권이전등기를 경유하지 아니하여 소유권을 취득할 수 없게 되었다는 점은, 피고가 원심까지 주장한바 없는 새로운 사실로, 이 사실을 들어 원판결에 잘못이 있다고 주장할수는 없다 할것이며, 또 대지소유권에 의하여 그 지상건물의 철거와 대지의 명도를 청구하는 소송에 있어서, 피고가 그 건물의 소유자가 아니면, 원고의 청구가 이유없게 되는 것뿐이지, 원고의 소가 부적법하게 되는 것은 아니므로, 이러한 소송에서 피고가 지상건물의 소유자인가 아닌가가 당사자 적격문제로 직권조사사항에 속한다는 주장은 독자적 견해라 할것이어서, 논지는 모두 채용할 수 없다 할것이다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 「피고의 "라" "나" 표시 부분의 대지에 대한 임대차 항변에 관하여 살펴보건대, 원고등의 본건 대지를 그 망부로부터 상속에 인하여 취득한 것이 아니고, 그 사망전에 증여에 인하여 새로히 소유권을 취득한 것임이 앞에서 인정한 바와같은 이상, 가사 피고가 그 주장과 같이 본건 대지중 위 "라" "나" 표시 부분의 대지를 원고등의 망부로부터 임차하였다고 할지라도 피고는 위 임차권으로서 원고등에게 대항할 수 없다고 할 것이고, 이로서 원고등에게 대항할 수 있는 다른 사유가 없… 」다하여, 피고의 위 항변을 배척하고 있다.
그러나, 피고는 제1심 제1차 변론이래, 원고등은 그 부친 소외인이 1963.4.경 사망하여 그 상속을 하였다고 주장하고 있는 것이고, 또 기록 제61장에 편철되어 있는 호적등본에 의하면, 원고등도 위 소외인의 재산상속인중에 들어 있음이 명백하므로, 원심인정과 같이 원고등이 본건 대지를 망 부친으로부터 상속에 의하여 취득한 것이 아니고, 그 사망전에 증여에 의하여 소유권을 취득한 것이라 하더라도, 피고 주장과 같이 피고가 본건토지중 "라" "나"표시부분을 원고등의 망부로부터 임차하고 있었던 것이라면, 원고등은 그 부친의 사망으로 그의 피고에게 대한 위 토지 임대인으로서의 의무도 승계하였다고 보아야 할것이고, 따라서 피고는 원고등의 망부에게 대한 본건토지의 임차권을 원고등에게도 주장할 수 있는 것임에도 불구하고, 원심이 앞에 적기한 바와 같이 판시 하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로, 민사소송법 제406조 제1항에 의하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고등이 본건 대지를 망 부친으로부터 상속에 의하여 취득한 것이 아니고 그 사망전에 증여에 의하여 소유권을 취득할 것이라 하더라도 피고 주장과 같이 본건 토지를 원고등의 망부로부터 임차하고 있는 것이라면 원고등은 그 부친의 사망으로 그의 피고에 대한 위 토지의 임대인으로서의 의무도 승계하였다고 보아야 할 것이고 따라서 피고는 원고등의 망부에 대한 본건 토지의 임차권을 원고등에게도 주장할 수 있는 것이다.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1984. 3. 16. 원고에 대하여, 원고가 1981. 10. 28.경 소외 1로부터(후에 소외 2가 그 권리의무를 승계하였다) 대구 관광센타 호텔의 개, 보수공사중 실내장식 목공일을 금 10,000,000원에 도급받아 같은해 11. 30.까지 이를 시공, 완료함으로써 부가가치세법 제7조 소정의 용역공급을 한 경우에 해당함에도 불구하고 같은법 제5조 제1항 규정에 의한 사업등록을 하지 않고 하였을 뿐 아니라 같은법 제19조 소정의 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고하지도 아니하였다 하여 부가가치세법 제21조 제1항 제1호 규정에 의하여 위 도급가액을 과세표준으로 하고 부가가치세법 제14조, 같은법시행령 제52조의2 소정의 세율 10/100을 적용하여 납부세액으로 금 1,000,000원(금 10,000,000원×10/100), 같은법 제22조 제1항 소정의 미등록 가산세 금 100,000원(10,000,000원×가산세율 1/100)및 제3항 소정의 신고납부 불성실가산세 금 100,000원(납부세액1,000,000원×가산세율 10/100)등 합계 금 1,200,000원을 부가가치세액으로 산출하여 이를 부과처분한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
이에 원고는 ① 위 목공일을 도급받은 사실이 없고 다른 목수들과 함께 소외 1로부터 1일 노임 금 7,000원에서 금 15,000원씩을 지급받기로 하고 일용노동을 제공하여 그 노임 총액이 금 10,000,000원에 이르렀을 뿐인데 피고는 원고가 목수들을 대표하여 노임총액을 수령하려 한 일이 있은 것을 보고 마치 위 목공일을 도급받은 것으로 오인하고 이건 부과처분하였고, ② 원고가 이를 도급받아 그 용역을 제공하였다 하더라도 아직 대가를 지급받지 못하였으므로 피고의 이건 부과처분은 위법하다고 주장하고 있어 살피건대, ① 주장사실은 당원이 받아들이지 않는 증인 최부용의 증언을 제외하면 달리 인정할 아무런 증거없고 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 2-4, 을 제2호증의 1, 증인 한재화의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증의 2, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재 및 같은 증인의 증언등에 변론의 전취지를 종합하면 위 과세경위에서 말한바와 같이 원고가 실내장식 목공일을 도급받아 시공, 완료하였던 용역공급자였음을 넉넉히 인정할 수 있고 믿지 않는 위 최부용의 증언을 제외하면 반증없으므로, ② 주장사실은 위 인정과 같이 목공일을 시공, 완료함으로써 그 대가가 확정되었다면 그로써 용역공급에 의한 부가가치세의 과세표준이 되고 설사 대가를 수령하지 못하여 대손금으로 처리되더라도 과세표준에서 공제될 수 없으며 오로지 필요경비등 손금으로 산입될 뿐이므로 원고의 위 주장들은 어느 것이나 이유없다 할 것이다.
그렇다면, 피고의 이건 부과처분은 적절하게 행해졌다 할 것이므로 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이건 청구는 이유없으므로 이를 기각함에 있어 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
목공일을 도급받아 시공, 완료함으로써 그 대가가 확정되었다면 그로써 용역공급에 의한 부가가치세의 과세표준이 되고 설사 대가를 수령하지 못하여 대손금으로 처리되더라도 과세표준에서 공제될 수 없으며 오로지 필요경비등 손금으로 산입될 뿐이다.
주문
상고를 기각 한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인 김순택의 상고이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 쓰여저 있는 것과 같다.
상고이유 제1점에 대하여 판단한다. 이 사건 기록에 의하면 피고는 원심 1961.5.9 변론 기일에 피고가 원고로 부터의 이 사건 채무는 그후 수표로써 변제 하였고 그 수표가 부도가 되었다면 수표에 대한 채권을 청구할 수 있으나 묵은 채무는 소멸되었다는 뜻으로 항변하였음이 사실이고 원심 판결에 의하면 그 항변에 대하여 사실란에 적시도 하지 아니하고 그에 대한 아무런 석명권의 행사나 판단이 없음이 분명하다.
그러나 대체 금전 소비대차상의 채무가 있는 경우에 수표를 발행하였다면 특별한 의사 표시가 없으면 그 수표는 소비대차상의 채무의 이행을 확보하거나 이행하는 방편으로 발행한 것으로 추정하는 것이 거래의 실정에 비추어 타당하다 할 것이므로 원심이 피고의 그 항변에 대하여 판단하지 않은 것은 잘못이나 매도담보 계약상의 채무가 수표 발행으로 소멸되었다는 점에 관하여 피고에게 입증책임이 있는 것이므로 그에 석명권 불행사의 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 원심이 피고의 이 사건 매도 담보계약이 존속하는 것을 전제로 한 것으로 미루어 보나 또는 이 사건 기록상 피고가 수표를 발행하므로써 매도 담보 계약상의 채무를 소멸시켰다는 점에 관한 아무런 입증이 없는 것으로 본다면 원심은 앞에서 설명한 바와 같이 피고가 수표를 발행하였다 하여도 매도담보 계약상의 채무가 소멸되지 않은 것으로 보았다고 인정 못 할바 아니므로 원심의 위법은 원판결 파기의 이유가 되지 못한다 할 것이다.
상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 이사건 기록에 의하면 피고가 원고로부터 1959. 4. 20. 700만환을 월 5부 이자로 차용한바 피고가 변제 하였다는 돈과 상계할 돈 전부를 합친다 하더라도 원금과 법정이자 전부를 변제한 것이 되지 못함이 피고의 변론자체에 의하여 분명하고 이 사건에 있어서 원고는 이식제한령 소정 이자를 초과하여 발행한 수표금을 청구하는 것이 아님이 기록에 비추어 명백한 바이므로 이에 대하여 판단하지 않은 원심 조처를 위법이라 할 수 없다.
이상의 이유에 인하여 논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
금전소비대차상의 채무가 있는 경우 수표를 발행하였다면 특별한 의사표시가 없으면 채무이행을 확보하거나 이행의 방편으로 발행한 것으로 추정할 것이다
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 의미한다 할 것이다( 당원 1984.12.26. 선고 84감도392 판결 참조).
원심판결에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 피고인이 숙소로 사용하고 있는 여인숙에서 피해자 와 동침하고 계속 같이 있다가 동녀가 방바닥에 떨어뜨린 이 사건 전화영수증을 피고인이 습득한 후 피해자가 이를 알고 반환을 요구하였으나 이를 거절한 사실, 피고인은 위 전화요금영수증에기재된 전화번호로 피해자에게 전화를 걸어 만나자고 하였으나 거절당한 사실을 각 인정하고 피고인에게 이 사건 전화요금영수증에 대한 그밖에 다른 사용처를 발견할 수 없는 점 등에 비추어 보면 피고인이 이 사건 전화요금영수증을 습득한 후 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 돌려주지 아니하였을 뿐이라는 피고인의 변소는 수긍이 가고 위 인정된 사실관계에 의하면 피고인이 불법영득의 의사로 이 사건 영수증을 가져 갔다고 인정하기 어렵다 고 판시하였는 바, 앞서 밝힌 절도죄에 있어서 불법영득의 의사의 법리에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 의미한다 할 것인 바, 피고인이 피해자의 전화번호를 알아두기 위하여 피해자가 떨어뜨린 전화요금영수증을 습득한 후 돌려주지 않은 경우에 그에게 불법영득의 의사가 있다고 인정하기 어렵다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
상고이유 1점에 대하여,
원심이 적법한 증거에 의하여 본건 유지(유지)의 부지인 이건 토지는 1912.5.13 토지사정 당시 그 몽리답 소유자의 합유재산으로서 피고등 선대에게 명의신탁하여 사정을 받은 것이라고 하는 원고들의 주장을 배척하고 본건 토지는 피고들 선대의 소유라고 판단한 조처를 기록과 대조하여 보면 정당하다고 수긍이 되고 달리 여기에 경험칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 발견할 수 없으니 논지는 원심의 전권에 속하는 사실인정을 비난하는데 불과하여 받아들이지 아니한다.
상고이유 2점에 대하여,
원심이 이건 몽리답을 매매하였다는 사실만으로는 당연히 이건 유지에 대한 소유권까지 그에 따라 양도되었다고 볼 수 없고 몽리답 소유자들이 유지의 저수를 관개에 이용하여 온 사실이 있다고 하여 그 유지의 부지의 소유권을 시효취득할 수 없다는 취지로 판단한 조치는 정당하고 몽리답을 매매할 때에는 특약이 없는 한 유지에 관한 일체의 권리도 함께 매도되는 것이 우리나라 농촌의 실정으로 이건 유지의 부지에 관한 소유권도 따라서 양도된 것이라는 취지의 원고들 주장에 대하여 살피건대, 유지의 부지에 대한 소유권과 유지의 유수이용권은 별개의 권리로서 전자의 권리에 대한 양도행위가 없는 한 전자의 권리가 몽리답의 매매에 당연히 따른다고는 볼 수 없는 것이므로 이점에 관한 논지도 채용할 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없어 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
유지의 부지에 대한 소유권과 유지의 유수이용권은 별개의 권리이므로 전자의 권리에 대한 양도행위가 없는한 전자의 권리가 몽리답의 매매에 당연히 따른다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
점유소권은 점유에 기인하여 물건에 관한 현재의 실력관계를 유지함을 목적으로 하고 본권소권은 실체상의 권리에 기인하여 물건에 관한 지배관계를 정하는 것을 목적으로 하는 것으로서 위 양 소권은 완전별개의 소권이라 할 것이고, 물건의 점유를 침탈당한자가 점유에 관한 소이외의 소송에서 원래계속된 본권의 소와 교환적으로 점유권에 의거하여 물건의 반환을 구하는 점유회수의 소로 변경함은 그 변경할시에 실질상 점유회수의 소를 제기하는 것과 동일하므로 이와 같은 교환적 변경을 침탈시부터 1년이 경과한 후에는 허용할 수 없다함이 상당하다 할 것인바, 소장과 기록에 의하면 1심에서 원고는 본건대지가 원고의 소유인데 피고가1968.11.경부터 철책을 설치하고 무궁화 한 그루를 심고 불법점거하였음을 청구원인으로 하여 소유권에 의하여 본건 대지상의 철책 및 무궁화 한그루의 철거와 동 대지의 인도를 구하고, 점유침탈로부터 1년이 경과한 1971.7.28.의 원심 제1차 변론에서 비로소 점유권에 의하여 본건대지상의 철책 및 무궁화의 철거와 대지인도를 구하는 점유회수의 소로 교환적으로 변경한다는 주장을 하였음이 명백하므로 피고의 위 점유회수의 소로 변경한 청구는 앞에서 설시한바에 의하여 허용될 수 없는 것이고 이와같은 취지의 원판결은 정당하며 원판결에는 사실오인 및 점유회수의 소 제기 시기에 대한 해석의 잘못이 있다거나 석명권 불행사로 인한 심리미진의 위법이 있다할수 없으므로 소론논지는 원심의 정당한 조처를 논난하는데 불과한것으로 채용할수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
점유를 침탈당한 자가 점유에 관한 소 이외의 소송에서 원래 계속된 본권의 소와 교환적으로 점유회수의 소로 변경한 경우에도 그 변경할 당시가 침탈시부터 1년이 경과한 때에는 허용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 살피건대 피고인은 1975.5경 친구인 삼신요업주식회사 대표이사 성우용의 요청으로 동인을 보좌하는 위 회사 부사장직에 취임하였으나 피고인은 동 회사의 이사가 아님은 물론 회사경영에 참여하거나 직원을 채용하는 지위에 있지 아니하여 무보수로 대표이사를 보좌하였을 뿐인 사실을 수긍할 수 있고 타에 피고인이 위 회사의 대표자이거나 또는 동회사 경영담당자 혹은 근로자에 관한 사항에 대하여 위 회사를 위하여 행위하는 자라고 볼 자료가 없으니 이러한 취지에서 피고인을 근로기준법 제15조에서 말하는 사용자라고 볼 수 없다 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 판단은 정당하고 반대의 견해로 단지 부사장이란 명칭에만 구애되어 사용자라고 강변하는 소론은 채택할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사의 이사도 아니며 회사경영에 참여하거나 직원을 채용하는 지위에도 있지 아니할뿐 아니라 단순히 무보수로 대표이사를 보좌하는 명목상의 부사장은 근로기준법 제15조 소정 사용자라고 볼 수 없다.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인들의 상고이유를 본다.
1. 특허법 제6조 제2항에서 특허출원한 발명이 공지공용된 발명 또는 반포간행물에 기재된 발명에 의하여 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것인 때에는 특허를 받을 수 없다고 규정한 것은 특허출원된 발명이 산업상 이용할 수 있는 신규성있는 기술이라고 할지라도 그것이 기존의 기술로부터 용이하게 도출될 수 있는 창작일 때에는 진보성을 결여한 것으로 보고 특허를 부여하지 않고자 하는 취지인바, 이와 같은 진보성 유무를 가늠하는 창작의 난이의 정도에 대한 확립된 판단기준은 없으나 적어도 출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상진보된 것인 때에는 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 일응 출원발명의 진보성을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다.
2. 원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원발명은 디(D)-호모스테로이드의 제조방법에 관한 것으로서 그 출발물질과 최종생성물질의 21번 위치의 기가 수소로 되어있어 인용발명의 같은 위치의 기가 하이드록시 또는 아실옥시로 되어 있는 것과 차이가 있으나 기타 치환기 및 기본골격은 인용발명과 완전히 동일하여 인용발명에 의한 디(D) 호모스테로이드와 그 구조가 극히 유사하며 최종생성물의 약리작용도 소염제로서 동일하고 출원인이 그 약리작용의 효과를 주장하는 수치는 과장된 수치에 불과하여 결국 이 사건 출원발명은 인용발명으로부터 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 용이하게 발명할 수 있는 것으로서 특허법 제6조 제2항에 해당된다고 판단하여 특허거절 사정을 유지하고 있다.
그러나 이 사건 출원발명이 인용발명과 비교하여 그 출발물질 및 최종생성물질의 화학구조에 원심결판시와 같은 차이가 나는 제조방법을 취한 결과 그 약리작용의 효과가 인용발명에 비하여 현저하게 향상 진보되었다면 앞서 판시한 이치에 비추어 진보성있는 기술의 창작으로 봄이 타당하고 특단의 사정이 없는 한 그 방면의 통상의 지식을 가진 자가용이하게 선행의 기술로부터 도출할 수 있는 창작이라고 속단해 버릴 것이 아닌바, 기록에 의하면 출원인은 이 사건 출원발명에 의한 소염제는 인용발명에 의한 소염제와의 비교시험에서 그 약리작용의 효과가 현저하게 향상 진보된 것임이 밝혀졌다는 취지의 주장을 하고 있으므로, 원심으로서는 이 점에 관하여 증거조사를 실시하여 입증을 촉구하고 그 작용효과의 차이를 심리하여 그 진보성 유무를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 입증촉구나 심리를 한 흔적이 없이 만연히 공지공용의 인용발명으로부터 용이하게 도출될 수 있는 발명이라고 판단하였음은 발명의 진보성에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원된 기술의 작용효과가 선행기술의 작용효과에 비하여 현저하게 향상진보된 것인 때에는 기술의 진보발전을 도모하고자 하는 특허제도의 목적에 비추어 일응 출원증명의 진보성을 인정하여 특허하여 주는 것이 타당하므로 그 진보성 유무가 마땅히 판단되어야 한다.
주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고는 피고가 1986.2.8. 원고에 대하여 한 이 사건 위험물주유취급소설치허가의 취소처분에 대하여는 행정심판을 제기하지 아니하였으나 소외 서울특별시장이 1986.2.5. 원고에 대하여 한 원판시 주유소의 석유판매업허가의 취소처분에 대하여 같은 해 2.7. 행정심판법에 의거하여 동력자원부장관에게 행정심판을 청구하였다가 같은 해 4.21. 기각재결을 받은 사실을 인정한 다음 피고의 이 사건 위험물주유취급소설치허가의 취소처분과 서울특별시장의 원판시 주유소의 석유판매업허가의 취소분은 서로 내용상 관련되는 처분이라 할 것이므로 원고가 위 석유판매업허가취소처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하여 기각재결을 받은 이상 이 사건 허가취소처분에 대하여는 별도의 행정심판을 거칠 필요없이 이건 행정소송을 제기할 수 있다할 것이라 하여 피고가 한 이 사건 위험물주유취급소설치허가의 취소처분에 대하여 행정심판을 거치지 아니하고 제기된 이 사건 소가 적법한 것이라고 판시하고 있다.
그러나 서울특별시장이 한 원판시 주유소의 석유판매업허가의 취소처분과 피고가 한 이 사건 위험물주유취급소설치허가의 취소처분은 그 처분행정청은 물론이고 그 처분에 대한 행정심판의 재결청을 각각 달리하고 있어 서울특별시장이 한 행정처분에 대하여 행정심판절차를 거쳤다 하여 피고가 한 행정처분에 대하여 처분행정청으로 하여금 스스로 재고시정의 기회를 부여한 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 두 행정처분 사이에 피고가 한 행정처분이 서울특별시장이 한 행정처분의 필연적 결과로 이루어진 것이라는 등 서로 일련의 상관관계가 있다고도 할 수 없으므로 서울특별시장이 한 행정처분에 대한 행정심판절차를 거쳤다 하여 피고가 한 이 사건 행정처분에 대한 행정심판절차를 거칠 필요가 없다고 할 수는 없을 것이고 이 사건 행정처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하기 위하여는 별도로 이 사건 행정처분에 대한 행정심판절차를 거쳐야 할 것이다.
그렇다면 원고가 이 사건 행정처분에 대하여 행정심판절차를 거치지 아니하고 제기한 이 사건 행정처분취소의 소는 소송요건의 흠결이 있는 것으로서 부적법한 소라 할 것인 바, 원심이 이를 적법한 것이라 하여 본안에 들어가 심리판단한 조치는 행정소송에 있어서의 소송요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건 소에 관한 전심절차 흠결의 하자는 이미 이 사건 처분에 대한 행정심판의 제기기간이 도과하여 이를 보정할 수 없게 되었음이 명백하므로 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서울특별시장이 한 주유소의 석유판매업허가의 취소처분과 소방서장이 위험물주유취급소설치허가의 취소처분은 그 처분행정청은 물론이고 그 처분에 대한 행정심판의 재결청을 각각 달리하고 있어 서울특별시장이 한 행정 처분에 대하여 행정심판절차를 거쳤다 하여 소방서장이 한 행정처분에 대하여 처분행정청으로 하여금 스스로 재고시정의 기회를 부여한 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 두 행정처분 사이에 소방서장이 한 행정처분이 서울특별시장이 한 행정처분의 필연적 결과로 이루어진 것이라는 등 서로 일련의 상관관계가 있다고도 할 수 없으므로 서울특별시장이 한 행정처분에 대한 행정심판절차를 거쳤다 하여 소방서장이 한 위 행정처분에 대한 행정심판절차를 거칠 필요가 없다고 할 수는 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 판단한다.
기록에 의하면, 재항고인의 성인 박은 그 부인 재항고외 1의 성을 따른 것으로서 현행법상 그 성을 포기할 수는 없다는 이유로 원심이 이건 신청을 기각한 제1심 결정을 유지하였음은 정당하고 그밖에 원심결정에 호적법 제128조 비송사건 절차법 제24조에 의하여 준용되는 민사소송법 제412조에서 정한 위법사유가 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
재항고인의 성은 그 부의 성을 따른 것으로서 현행법상 그 성을 포기할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
국가배상법에는 생명침해의 경우에는 국가가 사망자의 근친자에 대하여 위자료를 지급할 것을 규정하고 있을 뿐( 같은법 제3조 제4항), 신체에 해를 받은 경우의 위자료 지급에 관하여는 명문의 규정을 두고있지 아니함은 소론과 같으나, 그렇다고 하여, 국가배상법이, 신체에 해를 받은 경우의 위자료 지급을 금한 취지라고는 볼 수 없으니, 같은 견해를 취한 원판결은 정당하다. 논지는 이유없다.
이에 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 국가배상법(67.3.3 법률 제1899호) 제3조 제4항은 신체에 해를 받은 경우에도 적용된다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
부동산중개업법 제2조 제1호는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 제2항은 '중개업자는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다'고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결 참조).
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 중개업자인 피고는 그의 사무소를 자기의 중개업에 전용하지 아니하고 제1심 공동피고의 중개행위의 장소로 제공한 사실, 원고가 제1심 공동피고의 중개로 이루어진 판시의 이 사건 아파트에 관한 소외 주식회사 호텔롯데부산과의 임대차계약기간 만료일이 임박하자 제1심 공동피고에게 새로운 임대차계약의 중개를 의뢰한 후, 1998. 6. 13. 소외 회사에게 임대차보증금을 반환하기 위하여 그 임대차보증금 중 일부인 금 30,000,000원을 소외 회사에 전달하라며 제1심 공동피고에게 교부하였으나, 제1심 공동피고는 같은 달 16. 그 중 3,000,000원만을 소외 회사에 지급한 채 나머지 27,000,000원을 횡령한 사실을 인정한 다음, 피고는 구 부동산중개업법 제19조 제2항의 규정에 따라 제1심 공동피고의 중개행위로 그 거래당사자인 원고가 입게된 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원고는 피고의 사무실에서 위 제1심 공동피고에게 이 사건 아파트에 관한 새로운 임대차계약의 중개를 의뢰하였고, 제1심 공동피고의 중개로 원고는 1998. 6. 4. 소외 장명근과 사이에 임대차보증금을 55,000,000원으로 한 새로운 임대차계약을 체결한 후, 위 장명근으로부터 지급받은 30,000,000원을 제1심 공동피고에게 교부하면서 이를 소외 회사에 전달하도록 하였음에도 제1심 공동피고가 원심 판시와 같이 그 일부 금원을 횡령하였음을 알 수 있는바, 제1심 공동피고의 이러한 행위는 피고의 사무소에서 중개행위를 하면서 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 해당한다고 할 것이므로, 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 부동산중개업법 제2조 제1호는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항은 '중개업자는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다'고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 한다.


[2] 중개업자인 갑이 자신의 사무소를 을의 중개행위의 장소로 제공하여 을이 그 사무소에서 임대차계약을 중개하면서 거래당사자로부터 종전 임차인에게 임대차보증금의 반환금을 전달하여 달라는 부탁을 받고 금원을 수령한 후 이를 횡령한 경우, 갑은 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항에 따라 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면, 제2회 전국동시지방선거 시의회의원선거 후보로 출마한 피고인이 1998. 6. 2. 16:00경 같은 선거구에 소재한 경로당에서 선거인 김순주 외 14명이 모여있을 때 '같은 선거구에 후보로 출마한 공소외 1이 1991년도 지방자치제 도의원 후보로 나온 공소외 2의 선거운동을 하여 주겠다'라고 한 후 돈을 받아 선거운동에 사용하지 않고 착복한 사실이 없음에도 불구하고 위 공소외 1을 가리켜 " 공소외 2로부터 선거운동을 하겠다고 받은 돈을 선거운동에 사용하지 않고 자신이 착복했다."라고 말한 사실을 인정하고 이를 공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄로 처단한 원심의 조처는 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
원심은 위 허위사실공표죄의 범죄사실을 설시함에 있어서 그 범죄의 주관적 구성요건인 행위의 목적, 즉 상대 후보자인 공소외 1가 "당선되지 못하게 할 목적"에 관하여 이를 명시하지 아니하고 피고인 자신이 당선될 목적으로 위와 같은 행위를 한 것으로 설시하고 있음은 상고이유에서 주장하는 바와 같으나, 위 공직선거의 후보자인 피고인이 궁극적으로는 자신이 당선되기 위하여 상대 후보자인 공소외 1가 당선되지 못하게 할 목적으로 위 공소외 1에 관하여 불리한 허위사실을 공표한 것임이 원심 거시의 증거들에 의하여 분명한 이상 위와 같은 설시상의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 의율착오나 이유모순, 심리미진 등의 위법을 범한 것이라고 할 수는 없다 .
결국 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공직선거및선거부정방지법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄의 범죄사실을 설시함에 있어서 그 범죄의 주관적 구성요건인 행위의 목적, 즉 상대 후보자가 "당선되지 못하게 할 목적"에 관하여 이를 명시하지 아니하고 피고인 자신이 당선될 목적으로 위와 같은 행위를 한 것으로 설시한 경우, 공직선거의 후보자인 피고인이 궁극적으로는 자신이 당선되기 위하여 상대 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 상대 후보자에 관하여 불리한 허위사실을 공표한 것임이 분명한 이상 위와 같은 설시상의 잘못으로 인하여 판결에 영향을 미친 의율착오나 이유모순, 심리미진 등의 위법을 범한 것이라고 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여,
(1) 원판결이 인정한 것과 같은 사실관계하에서 피해자의 과실을 인정하지 아니하고 또 소외인이 운전병인지의 여부를 심리판단하지 아니한 채 공무집행으로 인정하였다 하여도 위 각 판단사실이 위법이라 단정할 수 없으며
(2) 일건 기록상 본건 불법행위가 공무집행 중에 행하여진 것인지의 여부에 관하여 대한민국과 아메리카 합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항 소정의 분쟁 있음을 인정할 자료 없는 바이므로 동 규정에 의한 재정이 없었다고 하여 공무집행으로 보아 책임을 인정한 원판결판단이 반드시 위법이라 할 수 없고, (3) 원판결에 의하여 확정된 사실에 의하면 소외인은 미합중국 군대에 파견근무하는 대한민국 증원군대의 구성원이므로 위 제23조의 규정의 적용상 그가 합중국 군대의 구성원으로 간주되어야 함이 위 제23조 제12항에서 정한 바이므로 제23조에 의한 손해배상청구건을 인정한 원판결판단에 무슨 위법이 있을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대한민국과 아메리카합중국간의 상호방위조약 제4조에 의한 시설과 구역 및 대한민국에서의 합중국 군대의 지위에 관한 협정 제23조 제8항 소정의 분쟁이 없을 때에는 동 규정에 의한 재정이 없다 하여도 이를 공무집행중으로 보아 책임을 인정한 원판결 판단을 위법이라 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 피고인은 1984.7.28경부터 같은해 8.30까지 강원 양구읍 정삼리 소재 육군 제2사단 비행장내에서 피고인 경영의 현대자동차학원 교사인 공소외 이석래로 하여금 위 사단소속군인 성명불상인 18명과 공소외 신수동외 2명 도합 21명으로부터 60,000 내지 80,000원씩 교습비를 받고 매일그들에게 운전교습을 하였다는 공소사실은 인정되나 춘천시내에서 현대자동차학원을 인가받아 운영하는 피고인은 위 피교습자인 군인들의 소속부대가 전방에 위치하여 시내에서 교습받는 것이 쉽지 않아 그들의 요청에 따라 편의상 그 부대영내에 설치된 실습장에서 직원을 파견하여 교습한 사실이 인정되는 바 사설강습소에 관한 법률의 목적이나 일정한 시설을 그 규정대상에서 제외하고 있는 같은법 제2조 제1항의 취지에 비추어 이 사건과 같이 피고인이 부대의 영내시설에서 그 소속 군인들에게 운전을 교습한 자는 사설강습소를 운영한 자에 해당되지 않는다고 해석함이 상당하고 그중 수명의 공무원이 포함되어 있다하여 달리 볼 것이 아니라 하여 피고인의 행위는 범죄로 되지 않는 다하여 무죄를 선고하고 있다. 그런데 위 법 제1조 의하면 동법은 사설강습소의 설립 및 운영에 관한 사항을 규정하여 사설강습소의 건전한 발전을 도모하기 위하여 사설강습소의 설립및 감독에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있고, 같은법 제3조, 제5조에 의하면 사설강습소를 설립, 운영하고자 하는 자는 주무관청의 설립인가를 받아 운영하되 대통령령이 정하는 기준에 따라 시설 및 설비를 갖추어야 하고 위 법 제2조는 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상계속 반복하여 지식, 기술 등을 교습하는 시설이나 학습장소로 제공하는 시설을 말하고 그중 ① 교육법, 기타 법령에 의한 학교 ② 도서관법에 의한 도서관 ③ 공장, 사업장등의 시설로서 그 소속직원의 연수를 위한 시설은 위 법상의 사설강습소에서 제외하고 있는바 이 건과 같이 군부대의 영내시설에서의 자동차운전교습행위는 그 영내시설이 위 법 제2조 제1항에서 제외되는 시설에 포함된다고 볼 수도 없으므로 위 시설에서 다수인에게 운전기술을 교습한 소위는 사설강습소를 개설한 행위로 보지 않을 수 없으며 그 강습소의 개설에 주무관청의 인가가 없었던 이상 이는 그 처벌가치의 유무등 그 정상과는 별론으로 위 법 제10조의 벌칙에 해당하는 행위라고 보지 않을 수 없다 할 것이고 이와 같은 사설강습소는 위법의 목적에도 어긋난다 할 것이다. 그러함에도 원심이 위와 같은 이유에서 무죄를 선고한 조치는 사설강습소에 관한 법률의 목적이나 그 제외시설에 관한 규정의 법리를 오해하여 인가 없는 사설강습소의 운영행위인 여부를 잘못 판단한 위법을 범하였고 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
자동차학원을 인가받아 운영하는 자가 피교습자들의 요청에 따라 편의상 군부대 영내에 설치된 실습장에서 다수의 군인들에게 운전기술을 교습한 경우, 그 영내시설이 구 사설강습소에 관한 법률 (1984.4.10. 법률 제3728호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에서 제외되는 시설에 포함된다고 볼 수 없으므로 결국 위 교습행위는 사설강습소를 개설한 행위로 보지 않을 수 없으며 그 강습소의 개설에 주무관청의 인가가 없었던 이상 이는 위 법 제10조 제1항 제1호 소정의 벌칙에 해당하는 행위라고 보지 않을 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 그 증거에 인정되는 판시와 같은 사실에 터잡아 판시 제1, 2 토지들 중 1,781분의 800 지분에 관하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법에 따라 피고 명의로 마쳐진 소유권이전등기는 허휘의 보증서 및 확인서에 의한 것이어서 그 등기의 추정력은 깨어졌고, 판시 제2토지 중 1,781분의 981에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 역시 이미 사망한 소외 1을 상대로 한 판결을 기초로 한 것이어서 무효라고 판단하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
또한 원심은 그 증거에 의하여, 피고가 이 사건 토지를 점유한 것은 1975.10.경부터인 사실을 인정하여 그의 선대인 망 소외 2가 1957.4.6.부터 이를 점유하였고 피고가 그 점유를 승계하였음을 전제로 한 피고의 시효취득주장을 배척하였는바 기록에 비추어 원심의 사실인정에도 채증법칙을 어긴 위법이 없고, 또한 원심이 채권자대위권에 기한 청구에 있어서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 채권자대위소송에서 제3채무자는 이를 행사할 수 없다고 판시하여 원고의 소유권이전등기 청구권이 소멸시효의 완성으로 인하여 소멸되었음을 내세워서 한 피고의 주장을 배척한 것도 정당하여 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

요약:
채권자대위권에 기한 청구에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없을뿐더러 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 시효이익을 직접 받는 자만이고 제3채무자는 이를 행사할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이 사건 과세요건 성립당시 시행중이던 상속세법 제32조의 2, 소정의 신탁재산이라 함은 신탁법 제1조 제2항, 제2조에 의하여 신탁이 설정된 재산을 말하는 것인바 ( 당원 1979.1.16. 선고 78누396 판결 참조) 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 체비지는 소외 1이 1973.12.28. 그의 아들 소외 2의 명의를 빌려 공개입찰 방법으로 낙찰받아 1980.8.경 이건 토지를 포함한 동인이 낙찰받은 여러필지의 토지를 분산하여 그 위에 건물을 짓기 위하여 이 사건 체비지에 관하여는 위 소외 2의 매부인 원고 앞으로 명의변경을 하였다는 것이니 이와 같이 체비지 대장상 부동산의 매수인 명의만이 변경된 것만으로 원고에게 실질상 이익이 있다 할 수 없어서 이는 신탁법 소정의 신탁이라고 할 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 이에 위 상속세법 제32조의 2를 적용하지 아니한 원심의 조치는 정당하고(소론은 필경 원심이 인정하지 아니한 사실을 내세워 이를 비난하는 취지에 지나지 아니하고)거기에 위 법 제32조의 2의 규정의 법리를 오해하여 그 적용을 잘못한 위법은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속세법 제32조의 2 소정의 신탁재산이라 함은 신탁법 제1조 제2항, 제2조에 의하여 신탁이 설정된 재산을 말하는 것이고, 체비지대장상에 당초의 낙찰자로부터 원고 앞으로 매수인 명의가 변경된 경우 그것만으로 원고에게 실질상 이익이 있다 할 수 없으므로 신탁법 소정의 신탁에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제 1 점에 대하여,
이 사건과 같은 교통사고나 기타 불법행위로 인하여 사망하거나 신체장애를 일으켜 노동력을 상실한 피해자의 일실수익을 산정하는 경우에 원칙적으로 그 사고당시(노동력상실 당시)의 피해자의 수익을 기준으로 하여야 함은 소론과 같다. 그러나 사고당시에 피해자가 정직이 없어 일정한 수익이 없었다하더라도 그가 특히 불구이거나 근로의욕이 없다는 등 특단의 사정이 없는 한 적어도 그 성별과 연령에 따르는 보통일용노동임금 정도의 수입은 있는 것으로 보아 이를 일실수익의 산정기준으로 삼고 있는 것이다.
또 사고당시 피해자가 일정한 직업이 있어 수익이 있었다 하더라도 그 수익이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 개연성이 있는 때에는 그 증가될 수익도 의당 고려되어야 하는 것이며( 당원 1977.11.8. 선고 76다2418 판결 참조), 한편 일반일용노동임금이 상승추세에 있음은 공지의 사실이라 할 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 피해자가 판시와 같은 개찰원의 직업이 있어 일정한 급료를 받고 있었다 하더라도 그 수익이 일반노동임금에도 미치지 못하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 장차 수익이 많은 일반노동에 종사할 개연성이 있다 할 것이고, 따라서 그 일실수익을 산정함에 있어 특단의 사정이 없는 한 피해자가 현실로 얻은 수익보다 다액인 일반노동임금을 선택하여 이를 기준으로 하여 산정함은 정당하다할 것이다( 당원 1980.2.26. 선고 79다1899 전원부판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 피해자인 망 소외인은 판시와 같은 개찰원의 직업이 있었다 하더라도 그에 종사하여 얻는 수익보다 농촌노동임금이 많을 뿐 아니라 판시와 같은 이유로 앞으로 수익이 더 많은 농촌노동에 종사할 개연성이 농후하다는 이유로 이 사건 사고당시의 농촌노동임금을 기초로 하여 그 일실수익을 산정하고 있는 바, 원심의 이와 같은 조치는 정당하다 할 것이고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다할 수 없고 또 소론이 들고 있는 판례들은 그 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 그 이유가 없다.
제 2 점에 대하여,
소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항의 규정에 의하면 금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우에도 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정하는 때에는 상당한 범위 안에서 같은 법 제3조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다고 규정되어 있음은 소론과 같으나, 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 이 사건의 경우 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하지 아니하다고 인정하여 위 법 제3조 제1항을 적용한 조치는 정당하고 거기에 위 법 제3조의 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 또한 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 사고당시 피해자가 일정한 직업이 있어 수익이 있었다 하더라도 그 수익이 장차 증가될 것이 상당한 정도로 개연성이 있는 때에는 그 증가될 수익도 일실수익의 산정에 의당 고려되어야 한다.


나. 피해자가 개찰원의 직업이 있어 일정한 급료를 받고 있었다 하더라도 그 수익이 일반노동임금에도 미치지 못하는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 장차 수익이 많은 일반노동에 종사할 개연성이 있다 할 것이므로 그 일실수익을 산정함에 있어 특단의 사정이 없는 한 피해자가 현실로 얻은 수익보다 다액인 일반노동임금을 선택하여 이를 기준으로 하여 산정할 수 있다 할 것이다.
주문
원판결을 취소하고, 이 사건을 서울 민사지방법원에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대, 원고들은 본건 청구원인으로서 원고들은 소외 안동권씨 만회공파 종중의 종원들로서 위 종중소유인 청구취지기재의 각 부동산에 관하여 청구취지기재와 같이 경료된 피고 명의의 각 소유권이전등기가 원인무효의 등기임을 이유로, 위 종중재산의 보존행위로서 피고에 대하여 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 구하는 바이라고 함이 기록상 분명하고 원심법원은 이에 대하여, 종중재산은 종중의 총유에 속하므로 종중의 구성원인 종원은 종중규약에 의한 결의를 거치지 않는 한 자기의 이름으로 종중재산의 관리의 하나의 방법인 보존행위를 할 수 없으므로 위 소외 종중의 종원인 원고들이 본소를 제기함에 있어서 위 소외 종중규약에 의한 결의를 거쳤음을 인정할만한 아무런 자료가 없는 본건에 있어서 원고들은 결국 당사자적격이 없다고 할 것이라고 판단하고 원고들의 본소를 부적법하다고 하여 각하하였음이 뚜렷하다.
그러나 당사자적격이란 구체적 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여금 분쟁 해결이 유효하고 적절할 것이냐의 문제로서 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만 급부(지급)의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되어 버리므로 별문제가 되지 아니하니 여기서는 자기의 지급 청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며, 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라고 할 것인바( 대법원 1972.7.25. 선고 72다866 판결참조), 돌이켜 본건을 본다면, 원고들의 본소는 피고에 대하여 말소등기절차의 이행을 구하는 급부의 소임이 분명하고 원고들이 본건 소송에 있어서 그 소송물에 대한 관리처분권을 잃었다고 볼 자료도 없으므로, 피고들에게 본건 소송의 원고로서의 당사자적격이 없다고 할 수 없고, 따라서 원심으로서는 마땅히 본안에 들어가 판단하였어야 할 것임에도 불구하고(만일, 원판결 판단과 같이 위 종중의 종원들인 원고들이 위 종중재산의 보존행위로서 피고에 대하여 위 각 등기의 말소청구를 할 수 없는 것이라면, 결국 원고들에게는 동 등기말소청구권이 없음에 귀착되므로 원고들의 본건 청구를 기각하여야 할 것이다), 이와 견해를 달리하여 원고들에게 당사자적격이 없다고 판단하고 원고들의 본건 소를 각하한 원판결을 부당하고, 피고의 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 원판결을 취소하고, 이 사건을 제1심 법원인 서울민사지방법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
이행의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자 적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라 할 것이니, 종중원이 종중재산에 관하여 보존행위로서 소유권이전등기 말소청구를 한 경우에는 그 말소청구권이 없음을 이유로 청구기각 판결을 할 것이고, 당사자 적격이 없다고 소각하 판결을 할 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
기록에 의하면 원고의 이 소청구는 원고의 제안불채택 이의신청을 불허한 피고의 1984.10.26자 재결처분을 취소하고 아울러 1984.9.24자로 원고제안을 소급채택할 것과 원고의 제안시행으로 절감된 경비에 대한 상금 6,000,000원과 상여금 501,100,000원을 지급하고 인사상 특전을 부여하라는 내용임이 명백하다.
원심판결은 항고소송의 대상은 원칙적으로 행정청의 원처분이 되어야 하고 그 원처분에 대한 불복을 재결한 처분은 그 대상이 되지 않으며 또 행정소송으로서 행정청에 대하여 적극적인 행위나 급부를 구할 수 없다는 이유로 이 소는 부적법하다 하여 각하하였는바 위와 같은 원심판단은 정당하고 논지가 주장하는 것과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
항고소송의 대상은 원칙적으로 행정청의 원처분이 되어야 하고 그 원처분에 대한 불복을 재결한 처분은 그 대상이 되지 않는다.