yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고비용 중 원고의 상고로 인하여 생긴 것은 원고의, 피고의 상고로 인하여 생긴 것은 피고의 각 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
소득세법시행령 제170조 제1항 단서에 의하면 양도차액을 결정함에 있어 양도가액 또는 취득가액중의 어느 하나를 실지거래가액이 확인되지 않는 경우라 하여 기준시가에 의하여 결정하는 경우에도 다른 하나를 실지거래기액에 의하여 결정하도록 하는 예외적인 경우를 인정하고 있고, 같은 조 제4항 제1호 는 그와 같은 예외적 경우의 하나로서 "국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액이 확인된 경우"를 들고있는 바, 그 취지는 양도거래 또는 취득거래 중의 어느 하나가 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래로서 양도가액 또는 취득가액이 확인되고, 다른 하나의 실지거래가액이 확인되지 않는 경우에는 그 다른 하나의 거래상대방이 누구인지를 불문하고 실지거래가액이 확인되는 것은 실지거래가액에 의하고, 실지거래가액이 확인되지 않는 것은 기준시가에 의하여 양도차액을 결정할 수 있다는 것으로, 실지거래가액이 확인되지 않는 다른 하나의, 거래마저 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 사이에 이루어진 경우에만 위와 같은 방법에 의하여 양도차액을 결정할 수 있다는 것은 아니라 할 것이다.
같은 취지에서 한 원심판단은 옳고, 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
지방세법시행령 제80조의2의 규정은 시장, 군수가 토지등급을 결정하거나 수정할 때의 준칙으로서 무등급지를 세무서장이 임의로 등급적용을 할 수 있는 근거로 될 수는 없는 것이므로, 세무서장이 무등급지인 토지의 등급을 인근 토지등급으로 인정하여 과세하는 것은 위법하다고 할 것이다 ( 당원 1981.9.22선고 80누407 판결 참조).
같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 원고와 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 소득세법시행령 제170조 제1항 단서 및 동조 제4항 제1호의 취지는 양도거래 또는 취득거래 중의 어느 하나가 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 거래로서 양도가액 또는 취득가액이 확인되고, 다른 하나의 실지거래가액이 확인되지 않는 경우에는 그 다른 하나의 거래상대방이 누구인지를 불문하고 실지거래가액이 확인되는 것은 실지거래가액에 의하고 실지거래가액이 확인되지 않는 것은 기준시가에 의하여 양도가액을 결정할 수 있다는 것으로, 실지거래가액이 확인되지 않는 다른 하나의 거래마저 국가, 지방자치단체 기타 법인과의 사이에 이루어진 경우에만 위와 같은 방법에 의하여 양도차액을 결정할 수 있다는 것은 아니다.


나. 지방세법시행령 제80조의2의 규정은 시장, 군수가 토지등급을 결정하거나 수정할 때에 준칙으로서 무등급지를 세무서장이 임의로 등급적용을 할 수 있는 근거로 될 수는 없는 것이므로, 세무서장이 무등급지인 토지의 등급을 인근 토지등급으로 인정하여 과세하는 것은 위법하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
원심은, 피고가 제1심 공동피고 1에게 민간보육시설 설치신고자 명의를 대여하여, 제1심 공동피고 1이 피고를 시설장 명의로 하여 판시 어린이집을 운영한 사실을 인정하고, 판시와 같이 판시 어린이집 보육교사의 과실로 3세 밖에 안된 위탁아가 어린이집을 빠져나가 부근 철로 위에 올라가 있다가 열차에 치어 사망한 사고와 관련하여 피고가 보육교사를 지휘·감독할 지위에 있었다고 보기 어렵다는 등의 이유로 피고에게는 위 사고로 인한 아무런 손해배상책임도 없다고 판단하였다.
그러나 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허용받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58538 판결 등 참조).
또한 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다(위 판결 및 대법원 1997. 4. 11. 선고 97다386 판결 등 참조).
이 사건에서와 같이 일정한 자격과 경력을 구비하지 않고는 설치·경영할 수 없는 민간보육시설 사업의 경우 피고가 자신의 명의를 그러한 사업의 대표자 명의로 사용하도록 제1심 공동피고 1에게 대여하였을 때에는, 명의를 대여한 피고는 객관적·규범적으로 보아 명의차용자인 제1심 공동피고 1 또는 그녀의 피용자가 불법행위로 인해 타인에게 손해를 입게 하지 않도록 지휘·감독해야 할 의무와 책임을 부담하고 있다고 보는 것이 옳다.
그럼에도 불구하고 원심이, 피고가 제1심 공동피고 1로 하여금 이 사건 민간보육시설 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 사실을 인정하면서도, 위와 같은 법리에 착안하지 아니하고 명의대여자인 피고가 실제에 있어서 그 명의차용자인 제1심 공동피고 1 등 보육교사를 지휘·감독하는 관계에 있었다고 보기 어렵다는 이유로 피고에게 아무런 책임이 없다고 단정한 데에는 명의대여관계에 있어서 사용자책임에 관한 법리오해가 있거나 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었는지 여부에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원으로 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허용받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.


[2] 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 한다.


[3] 민간보육시설 설치신고자 명의를 대여한 자에게 보육교사의 과실로 3세의 위탁아가 열차에 치어 사망한 사고에 대하여 사용자책임을 인정한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점을 본다.
호주가 후손 없이 사망하였으므로 인하여 무후가가 되어 그 가에 상속인이 없었을 때에는 그 상속재산은 근친자가 이를 승계하고, 근친자가 없었을 때에는 이, 동의 소유로 귀속된다고 하는 것이 구 민사령 하에서의 관습이고, 이미 무후가가 된 후에 사후양자가 되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도 그에게 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 있다할 수 없다 함은 본원의 판례인바( 대법원 1968.11.26. 선고 68다1543, 1969.10.14. 선고 68다1544 판결 등 참조) 원심이 이와 같은 견해 하에 이 사건 부동산이 원래 망 소외 1의 소유로 원고 주장과 같은 경위로 위 망인의 처인 망 소외 2가 이를 상속하여 호주로 있다가 사망하였고 원고가 그 주장과 같이 위 망 소외 1의 사후양자로 선정되어 그 무후가를 부흥하였다 하더라도 이미 근친자, 또는 이, 동의 소유로 된 위 망 소외 2의 유산을 소급적으로 회복 상속할 수는 없는 것이라고 판단하였음은 정당하고, 이와 반대의 견해로 원심판결을 비난하는 논지는 그 이유 없다.
상고이유 제2점을 본다.
증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속한다 할 것으로서 원심이 원고의 주장에 부합하는 증인 소외 3의 증언을 배척한 조치에 아무런 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 비의하는 논지 또한 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.(다만, 원심은 원고가 원심에서 당초의 소유권 확인청구 이외에 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권보존등기의 말소등기청구를 추가하였음에도 이 점에 관하여서는 아무런 판단을 하지 아니한 흠이 있으나 이 부분은 여전히 계속하여 원심법원에 계속되고 있다 할 것이다)

요약:
호주가 후손없이 사망하여 무후가가 되고, 그 가에 상속인이 없어 그 상속재산이 근친자 또는 리, 동의 소유로 귀속된 후에 무후가 부흥을 위한 사후양자가 선정되었다고 하더라도 그에게 전 호주의 유산을 소급하여 상속할 권리가 없다.
주문
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 원고가 이 사건과 동일한 피고의 불법행위를 이유로 하여 피고를 상대로 소극적 재산상 손해 및 위자료 청구소송을 제기하였다가 적극적 재산상 손해까지 추가로 청구하여 그 소송을 진행하여 원고의 일부 승소의 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 원고의 이 사건 청구중 그 판시 병원치료비 청구부분은 그 판시와 같은 사정으로 전 소송의 청구에서 유보되었으니 그 치료비 청구부분에 관하여는 전 소송의 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다고 판시하고 있다.
그러나 원고가 다시 전 소송과 동일한 불법행위로 인하여 입은 적극적 재산상 손해로서 그 판시 치료비의 청구를 하려면 전 소송에서 원고가 적극적 재산상 손해중 일부의 청구를 유보하고 그 이외의 일부만을 청구한다는 취지를 명시한 때에 한하여 그 청구권이 있다 할 것이고 전 소송에서 일부 청구라는 취지를 명시하지 아니하고 적극적 재산상 손해의 일부만을 청구하였다면 전소에 대한 판결의 기판력은 청구하지 아니한 부분에까지 미치게 되어 나머지 부분에 대하여는 이를 청구할 수 없다 할 것인바, 원심의 위와 같은 판시만으로는 원판시 병원치료비 청구부분의 유보라는 판시가 원고의 내심의 의사만으로 유보되었다는 취지인지, 원고가 전 소송에서 명시적으로 유보하였다는 취지인지 분명치 아니하나 그 취지가 앞의 것이라면 그와 같은 사실만으로는 그 치료비 청구부분에 관하여 전 소송의 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다고 할 수 없을 것이고 또 그 취지가 뒤의 것이라 하더라도 원심이 적시한 모든 증거를 살펴 보아도 전 소송에서 원고가 원판시 치료비 청구부분을 유보하고 일부청구만을 한다는 취지를 명시하였다고 인정할 아무런 자료도 없을 뿐 아니라 기록을 정사하여 보아도 이 점에 대하여 심리된 흔적이 없다. 원심이 전 소송에서 원고가 원판시 치료비 청구를 유보하고 일부청구만을 한다는 취지를 명시하였는지의 여부에 관하여 심리판단을 함이 없이 위와 같이 판시하여 이 사건 치료비 청구부분에 관하여 전 소송의 확정판결의 기판력이 미치지 아니한다고 판단하였음은 채증법칙 위배와 소송물 내지 기판력에 관한 법리를 오해하여 이 점에 관한 심리미진 내지 이유불비의 위법을 저지른 것이라 할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 전 소송과 동일한 불법행위로 인하여 입은 적극적 재산상 손해로서 그 치료비의 청구를 하려면 전 소송에서 원고가 적극적 재산상 손해중 일부의 청구를 유보하고 그 이외의 일부만을 청구한다는 취지를 명시한 때에 한하여 그 청구권이 있다 할 것이고, 전 소송에서 일부 청구라는 취지를 명시하지 아니하고 적극적 재산상 손해의 일부만을 청구하였다면 전소에 대한 판결의 기판력을 청구하지 아니한 부분에까지 미치게 되어 나머지 부분에 대하여는 이를 청구할 수 없으므로, 일부 청구 유보의 취지가 내심의 의사만으로 유보된 것인 때에는 전 소송의 확정판결의 기판력이 후소에 미친다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
원심이 피고의 원고에 대한 이 사건 철거명령 및 대집행계고처분이 적법하려면 원고가 건축법 제42조 제1항에 따라 위반건축물에 대한 시정명령 등을 받을 수 있는 위반건축물의 건축주, 건축공사의 수급인, 현장관리인, 소유자 관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)로서 그 철거의무자여야 하는바, 원고는 1987.12.경 소외 삼익건설주식회사로부터 시장개설 허가권을 양도받아 이 사건 건물들이 선 서울 중구 남창동 5. 지상의 지하 5층, 지상 10층인 상가건물의 관리업무와 그 시장운영을 담당해오고 있을 뿐 위 상가건물과 그 부지의 소유자도 아닌데다가, 철거명령의 대상인 이 사건 건물들은 소외 이영남 등 91명의 영세상인들이 그 부지를 무단점거하여 지은 것으로 원고는 그들과 그들이 각 점유하고 있는 대지부분에 대한 임대차계약을 맺고 그들이 스스로 구성하여 이 사건 건물들을 관리하고 있는 삼익패션타운 가판대 노점운영위원회를 통하여 위 상인들로부터 월차임과 수도, 전기사용료 등을 일괄징수하고 있을 뿐이어서 원고가 위 건축법 소정의 건축주 등의 지위에 있다고는 할 수 없으므로 원고가 그 건축주 등임을 전제로 한 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 옳고, 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고는 시장개설 허가권을 양도받아 이 사건 철거명령의 대상인 건물들이 선 상가건물의 관리업무와 그 시장운영을 담당해오고 있을 뿐 위 상가건물과 그 부지의 소유자도 아닌데다가, 이 사건 건물들은 영세상인들이 그 부지를 무단점거하여 지은 것으로서 원고는 그들과 그들이 각 점유하고 있는 대지부분에 대한 임대차계약을 맺고 월차임과 수도, 전기사용료 등을 징수하고 있을 뿐이라면, 원고가 건축법 제42조 제1항 소정의 위반건축물의 건축주 등으로서 그 철거의무자의 지위에 있다고는 할 수 없으므로 원고에 대한 이 사건 건물철거대집행계고처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수중 55일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
그러나 백금은 금에 관한 임시조치법 제2조에 보면 동법에 말하는 금이라고 볼 수 없으니 백금에 관하여 그 법을 적용할 수 없음이 자명하니, 원심이 관세포탈한 백금을 취득한 소위에 금에 관한 임시조치법을 적용하지 아니하였음에 무슨 위법이 있다고 하기 어렵다.
논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
백금은 본조에 정한 금으로 볼 수 없다.
주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들은 이 사건 청구원인으로서 육군 제5사단 195포병대대 소속 2.5톤 209호 차량의 운전병인 소외 1상병은 1969.10.23. 14:00경 대민지원을 나가라는 소속대장의 명에 따라 그 차량 적재함에 소외 2(1929.1.8.생)를 탑승시키고 벼를 운반코저 운행중, 철원군 금남면 사곡리 생내골 입구 논길에 이르렀던 바, 소외 2가 선임 탑승자쪽 발판을 딛고, 차에서 내리려고 하는 것을 알면서 아무런 조치도 취하지 아니하고, 만연히 그대로 운행하였기 때문에 동인을 추락시켜 사망케 하였다고 주장하고 소외 1의 위와 같은 직무수행중의 과실로 인하여 위 망인 및 그 처자녀들 관계에 있는 원고들의 손해를 배상하여야 한다고 한다.
그러나 갑 3호증의 2(배상결정서), 동 4호증의 1(판결), 동 7호증의 1(판결) 기재에 의하면, 소외 1이 망인이 차량에서 내리려는 사정을 알면서 시속 5키로미터의 속도로 계속 운행하였기 때문에 추락하여 사망한 취지로 되어 있으나, 이러한 결론은 당원이 받아들이지 아니하며, 오히려 성립에 다툼이 없는 위 갑 4호증의 1(판결)의 일부기재와 동 4호증의 2(검증조서)의 기재에 의하면, 이 사건 사고의 원인은 차량의 적재함에 타고 있던 망인이 운정병에게 아무런 신호도 없이 운행중인 차량의 우측 발판으로 뛰어 내리다가 발을 잘못 딛어 논바닥에 추락하는 순간 그러한 사정을 알 수가 없었던 운전사에 의한 계속 전진으로 역과되어 사망한 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사고발생은 특별한 사정이 없는 한 결코 위 운전병 소외 1의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다.
원고들은 당심에서 사고차량이 굴곡이 심한 논길을 운행하면서 과속운행으로 인한 탄력으로 갑자기 차량이 동요하므로서 망 소외 2가 추락 사망하였다고 주장하나, 이에 부합하는 원심증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 증언은 채택할 수 없고, 달리 위와 같은 사고 원인사실을 인정할 만한 자료가 없으므로 이유없다.
그렇다면 피고 공무원의 직무수행중의 과실로 인한 사고인 것을 전제로 한 이 사건 손해배상청구는 더 나아가 판단할 것 없이 이유없으므로 배적할 것이니, 이와 취지가 같은 원판결은 정당하고, 항소는 이유없어 기각하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조 , 89조 , 93조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
사고차량의 적재함에 타고 있던 피해자가 운전병에게 아무런 신호도 없이 운행중인 차량의 우측 발판으로 뛰어 내리다가 실족하여 논바닥에 추락한 순간 그러한 사정을 알 수 없었던 운전사가 계속 전진시킨 같은 차량에 역과되어 사망한 것이라면 이러한 사고발생은 운전사의 과실에 인한 것이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제 1 점에 대하여
기록에 의하면 피고는 1980.6.17자로 원고에 대하여 이 사건 보수천의 점용허가 기간이 만료되었음을 이유로 위 하천 복개지상의 이 사건 건물을 1980.6.30까지 자진 철거하고 원상회복할 것을 지시함으로써 이 사건 대집행계고처분에 앞서서 이른바 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위를 명하고 있음을 알 수 있고, 한편 이러한 피고의 명령에 대하여는 원고가 소원이나 소송을 제기하여 그 위법임을 소구하는 절차를 거치지 아니한 점에 관하여는 원고도 이를 자인하고 있고 일건 기록에 의하여도 원고가 소원이나 소송에서 이 사건계 고처분의 취소를 구하는 외에 선행행위인 피고의 위 원상회복 명령이 위법하다 하여 이의취소를 함께 소구하고 있는 것이라고 인정하기는 어렵다 할 것이다.
그렇다면 선행행위인 이러한 명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니함으로써 그 위법을 다툴수 없게 된 원고로서는 후행행위인 이 사건 대집행 계고처분에서는 선행행위인 위 명령의 위법을 내세워 계고처분의 위법을 주장하지 못한다 할 것이므로( 당원 1961.12.21. 선고 4293행상31 판결) 이러한 견해에서 피고의 이 사건 원상회복 명령이 위법하다는 원고의 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유불비 내지 모순이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
제 2 점에 대하여
원심이 적법히 정확한 사실에 의하면, 이 사건 복개지 및 가건물이 건축된 원고의 점용지역은 그 판시와 같이 행정청에 의하여 도로공원으로서 도시계획결정이 고시되어 도시계획시설 지적고시까지 된 지역의 일부로서 이 사건 보수천 상류쪽에는 원고의 점용부분으로부터 약 500미터 지점까지 공원도로 부지상의 철거 및 복개공사가 마무리 되어 있고, 원고의 점용부분과 나란히 남쪽 옆으로는 기존도로가 있으나 교통량이 많아 일대가 번잡하고 위 점용부분제 3 공구앞으로는 노점상이 많이 있는 데다가 위 도로위의 육교가 연결되어 있고 행인들이 많이 통행하는 곳이어서 매우 혼잡하여 위 점용부분이 도로로 개통되면 차량의 소통에 편의하다는 것이다.
사실이 이와 같이 이 사건 하천 복개지상에 건립된 원고 소유의 가건물이 행정청이 도로공원으로 계통하여 공중에 공하려는 계획도로에 저촉되는 바에는 도로공원으로의 계획실시에 따른 위 하천 복개공사의 완성시기 여하에 불구하고 위 가건물의 철거의 무불이행을 방치함은 특별한 사정이 없는 한 심히 공익을 해하는 것이라고 해석함이 마땅하다 할 것이니, 같은 취지에서 계고처분의 요건이 충족되어 있다는 취지로 판단한 원심판결에는 소론과 같은 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
계고처분의 선행행위인 행정청의 원상회복명령에 대하여 소구절차를 거치지 아니하여서 그 위법을 다툴 수 없게 되었다면 후행행위인 대집행 계고처분에서는 그 선행 명령이 위 법이라는 주장을 할 수 없다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자 이용훈의 상고이유를 본다.
원심의 확정한 사실은 피고 산하 육군 제303수송 이동관리단 소속 1/4톤 8호 차량의 운전병인 육군상병 소외 1이 1964.3.21 오후 9시경 평소의 친구인 피해자가 부대를 찾아오자 동인 외 3인을 위 차량에 태우고 자기가 운전하여 대전시 용두동에 있는 풍미대포집에 이르러 같이 탁주를 마시고 술에 취하여 다시 위 사람들을 태우고, 부대 쪽으로 운전하여 돌아오던 중 위 운전병의 업무상과실로 본건 사고가 발생한 사실인 바, 피고는 위와 같은 사실관계에 있어서는 소외 1의 차량운전 행위가 국가배상법에서 말하는 공무원의 직무집행행위로 볼 수 없다고 항쟁하는 바이므로 원심으로서는 피해자 소외 2가 운전병 김영태에게 술을 마시기 위하여 차량을 병영 밖으로 운전하여 나오는 일에 가담하였다면, 김영태의 본건 운전행위를 공무집행행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라( 대법원 1966.9.20 선고 66다1317 사건참조), 소외 2가 운전병의 차량위법운행하는 불법행위에 스스로 가담한 자로서 손해배상청구권을 행사할 수 없다할 것임에도 불구하고, 원심이 운전병의 본건 차량운전 행위의 외관이 공무의 집행인 이상 그 실질에 있어 공무집행이 아니라 하여도 직무집행행위가 된다는 견해 아래 원고들에게 본건 손해배상청구원인을 인용하였음은 공무원의 직무집행행위의 한계를 잘못 이해함으로서 심리를 다하지 않은 위법이 있어 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없고, 피고의 상고논지는 이유 있다.
그러므로, 관여한법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
운전병이 평소의 친구들과 술을 마시기 위하여 군용차량을 운행하다가 사고가 발생한 경우에는 공무집행중의 사고라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
살피건대, 불법행위에 기한 물건의 훼손으로 인한 손해액 산정에 있어서 그 물건의 싯가인 교환가격을 기준으로 할때는 그 손해액은 그 불법행위당시의 그 물건의 싯가와 그에 대한 지연손해금 상당액이라 할 것이고 장래 그 물건을 사용 수익할 수 있는 이익은 그 싯가인 교환가격에 포함되어 있다고 할 것이어서 그 싯가 상당액을 그 손해액으로 인정한 이상 그 훼손된 물건을 사용 수익할 수 없으므로 인한 손해는 이를 그 손해로 인정할 수 없다 할것인 바, 그렇다면 원심이 같은 취지 아래 원고의 그 판시 자동차의 훼손으로 인하여 피고가 배상하여야 할 손해액을 그 자동차의 불법행위 당시의 싯가로 볼 수 있는 매수가격 즉 교환가격과 이에 대한 원고가 청구하고 있는 본건 솟장송달 익일부터의 지연손해금 상당액으로 인정하고 그 자동차를 운행하여 사용 수익할 수 없으므로 인한 손해는 이를 별도로 청구할 수 없다고 하여 이 부분에 관한 원고의 청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같이 손해배상에 관한 법리를 오해한 위법이 없다 할 것이므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위에 의하여 물건이 훼손된 경우 그 손해액의 산정에 있어서 그 물건의 싯가인 교환가격을 기준으로 할 때는 그 손해액은 불법행위 당시의 그 물건의 싯가와 그에 대한 지연손해금 상당액이고 장래 그 물건을 사용수익할 수 있었을 이익은 그 싯가인 교환가격에 포함되어 있는 것이므로 이를 별도로 청구할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
가압류·가처분 등 보전소송사건을 수임(수권행위)받은 소송대리인의 소송대리권은 수임받은 사건에 관하여 포괄적으로 미친다고 할 것이므로 가압류사건을 수임받은 변호사의 소송대리권은 그 가압류신청사건에 관한 소송행위뿐만 아니라 본안의 제소명령을 신청하거나, 상대방의 신청으로 발하여진 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미친다고 봄이 상당하다.
이 사건에서, 피신청인(선정당사자)과 선정자들로부터 판시 채권가압류신청사건을 수임받은 이상익 변호사에게 신청인(선정당사자)의 신청으로 발하여진 제소명령결정을 송달받을 권한이 있다고 보아야 할 것이므로 이상익 변호사에 대한 제소명령결정 송달은 유효하다고 할 것이다. 원심의 설시가 미흡하기는 하지만, 위 제소명령결정 송달이 적법하다고 보아 그 송달이 부적법함을 전제로 하여 제소기간 도과로 인한 가압류결정의 취소가 위법하다는 재항고인의 주장을 배척한 원심의 결론은 옳다고 할 것이다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가압류·가처분 등 보전소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 수임받은 사건에 관하여 포괄적으로 미친다고 할 것이므로 가압류사건을 수임받은 변호사의 소송대리권은 그 가압류신청사건에 관한 소송행위뿐만 아니라 본안의 제소명령을 신청하거나, 상대방의 신청으로 발하여진 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미친다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
구 의료법(1987.11.28. 법률 제3948호로 개정되기 전의 것) 제68조는 “ 같은법 제17조의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 1,000,000원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고 위 제17조 제1항은 “의료인의 의료행위에 따라 신체로부터 적출되거나 절단된 사태아, 장기 기타의 물체(이하 적출물이라 한다)는 의료인, 의료기관, 또는 서울특별시장, 직할시장, 도지사가 지정한 자가 아니면 이를 처리할 수 없다”라고 규정하는 한편 그 제2항에서 “ 제1항의 규정에 의한 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 정한다”고 규정하고 있다.
그런데 죄형법정주의의 원칙상 어떤 행위가 처벌의 대상이 되기 위하여는 처벌의 근거가 되는 법조가 일정한 행위를 요구하거나 금지하는 규범을 당연한 전제로 삼고 있어야 하고 나아가 그 행위자가 이러한 규범을 위반하는 구체적인 구성요건을 충족하여야 하는 것인 바, 위 의료법 제17조 제2항은 적출물처리업자에게 어떠한 규범적인 작위 또는 부작위 의무를 부과하거나 금지함이 없이 다만 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항만을 보사부령에 위임하고 있을 뿐이어서 위 의료법 제68조가 제17조의 제1항과 제2항을 구별하지 아니하고 “ 의료법 제17조의 규정에 위반한 자”라고 규정하였다고 하여도 적출물처리업자가 위 제17조 제2항의 규정 자체를 위반할 여지가 없게 되고 피고인의 소위가 위 제17조 제2항의 위임을 받은 보건사회부령인 적출물 등 처리규정을 위반하였다 하더라도 1981.12.31. 법률 제3504호로 개정되기 전의 구 의료법 제17조의 규정과 같이 “적출물처리업자는 위 적출물 등을 보건사회부령으로 정하는 바에 의하여 처리하여야 한다”는 등의 어떠한 규범적 작위 또는 부작위의무를 명하는 규정이 있지 아니하는 한 이를 처벌할 수 없다 고 하여야 할 것이다.
결국 위 의료법 제68조에 규정된 의료법 제17조 위반이란 제17조 제1항을 위반하는 경우만을 가리키는 것으로 풀이되므로 적법하게 적출업자로 지정을 받은 피고인이 적출물을 지정된 장소에 처리하지 아니하였다 하여 제17조 제2항 위반의 범죄를 구성하지는 아니한다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 공소사실이 범죄가 되지 아니한다고 판시하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법령의 해석을 그르친 위법이 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
죄형법정주의의 원칙상 어떤 행위가 처벌의 대상이 되기 위하여는 처벌의 근거가 되는 법조가 일정한 행위를 요구하거나 금지하는 규범을 당연한 전제로 삼고 있어야 하고 나아가 그 행위자가 이러한 규범을 위반하는 구체적인 구성요건을 충족하여야 하는데, 구 의료법(1987.11.28. 법률 제39제 제48호로 개정되기 전의 것) 제17조 제2항은 적출물(의료행위에 따라 신체로부터 적출되거나 절단된 물체) 처리업자에게 어떤 규범적인 작위 또는 부작위의무를 부과하거나 금지함이 없이 다만 적출물의 처리에 관하여 필요한 사항만을 보사부령에 위임하고 있을 뿐이어서 위 의료법 제68조가 제17조 제1항과 제2항을 구별하지 않고 “ 의료법 제17조의 규정에 위반한 자”라고 규정하였어도 적출물처리업자가 위 제17조 제2항의 규정 자체를 위반할 여지가 없고 적출물을 지정된 장소에 처리하지 않은 적출물처리업자의 행위가 위 제17조 제2항의 위임을 받은 보건사회부령인 적출물등 처리규정을 위반하였더라도 1981.12.31. 법률 제3504호로 개정되기 전의 구 의료법 제17조와 같이 “적출물처리업자는 위 적출물 등을 보건사회부령으로 정하는 바에 의하여 처리하여야 한다”는 등의 어떤 규범적 작위 또는 부작위의무를 명하는 규정이 있지 않는 한 이를 처벌할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여, 원고는 1982.1.31부터 그해 5.18까지 사이에 476,585리터(매출가액 금 205,317,840원)의 연료첨가제를 제조하여, 그중 469,985리터를 직접 또는 대림상사 등을 통하여 운수회사 등에 반출하고, 나머지 6,600리터는 위 물품의 제조가 사실상 폐지된 후 재고품으로 남아있는 사실, 위 물품은 석유화학공업 제품인 솔벤트와 톨루엔 등을 60:40의 비율로 혼합하여 추출한 것으로서, 휘발유에 소량첨가되어 함께 연소됨으로써 내연기관에 일산화탄소의 비율을 줄여주고, 옥탄가를 상승시켜 노킹 현상에 의한 이상연소현상에서 오는 제요인을 제거시키는 작용을 하며, 휘발유보다 값이 저렴하여 자동차 및 이에 유사한 가소린엔진 등에 경제적인 연료첨가제로 사용되는 사실, 이와 같이 당해 물품 스스로가 연소하여 소멸함으로써 첨가 증가된 만큼의 휘발유의 소비량을 줄이고 휘발유와 혼합됨으로써 휘발유와 유사한 대체유류의 역할을 하는 사실을 인정한 다음, 위 물품은 특별소비세법 제1조 제2항 제4종 제2류의 1, 동시행령 제1조 별표1, 제4종 제2류의 1 소정의 특별소비세과세대상에 해당된다 고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고( 대법원 1984.3.27. 선고 83누660 판결 참조), 거기에 소론과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다.
따라서 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본건 물품이 석유화학공업 제품인 솔벤트 및 톨루엔 등을 60:40의 비율로 혼합하여 추출한 것으로서, 휘발유에 소량 첨가되어 함께 연소됨으로써 내연기관에 일산화탄소의 비율을 줄여 주고, 옥탄가를 상승시켜 노킹 현상에 의한 이상연소 현상에서 오는 제요인을 제거시키는 작용을 하며 당해 물품 스스로가 연소하여 소멸함으로써 첨가 증가된 만큼의 휘발유의 소비량을 줄이고 휘발유와 혼합됨으로써 휘발유와 유사한 대체유류의 역할을 하는 것이라면 이는 특별소비세법 제1조 제2항 제4종 제2류의 1, 동시행령 제1조 별표 1, 제4종 제2류의 1 소정의 특별소비세의 과세대상에 해당된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 법인이 이 사건에서 형을 받게 된 것은 원심 공동 상 피고인 이 피고인의 직원으로서 그 업무수행중에 문제의 관세법에 위반한 행위를 함으로써 같은 법 제196조에 의한 것으로 원심이 판단한 바 그 판단의 전제로서의 사실인정이나 증거취사는 기록에 비추어 상당하고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
같은 법 제197조에 의하면 피고인과 같은 법인이 같은 법 제196조에 의하여 처벌받게 되는 경우에도 본인으로서 그 직원 또는 임원의 위반행위를 방지하는 방도가 없었음을 증명한 때에는 면책을 받게 되어 있는바 이는 법인에게 무과실책임은 아니라 하더라도 입증책임을 부과함으로써 업무주체에 대한 과실의 추정을 강하게 하려는데 그 목적이 있다 할 것이므로 논지에서 말하는 바 원심 공동 상 피고인이던 피고인 법인의 수출선적사무를 전담하는 업무부장이고 같은 사람이 피고인의 대표자 또는 이사에게 알리지도 않은 채 문제의 위반행위를 혼자 범하였다는 사실만으로써는 같은 법조에 규정한 면책사유가 있는 때에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할 것이므로 이 점에 관한 논지 이유 없다.
이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인의 수출선적사무를 전담하는 업무부장이 법인의 대표자 또는 이사에게 알리지도 않은 채 위반행위를 혼자 범하였다는 사실만으로는 관세법 제197조에 규정한 법인의 면책사유에 해당되지 아니한다.
주문
원심판결 중 공소기각 부분(공소 제3사실)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제3점에 대하여
원심판결은 피고인에 대한 공소 제3사실인 “피고인은 1979.4.7. 13:00경 서울은평구 역촌동 소재 옥호미상 중국집에서 20구좌 계금 300만 원짜리 낙찰계를 조직하고 계부가 되었던바 1980.4.7. 위 낙찰계가 13회에 이르러 끝이 났으므로 계금 중 남은 돈이 있으면 계원들에게 분배하여야할 임무가 있음에도 불구하고 계금 중 잔액 150만 원을 계원들에게 분배하지 아니하고 피고인이 임의 사용하여 동액 상당의 재산상 이득을 취득하고 계원들에게 손해를 가한 것이라"는 배임 공소사실은 피해자를 개별적으로 특정하고 그 피해금액을 피해자별로 특정짖지 아니하고서는 절차가 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효라는 이유로 같은 법 제327조에 의하여 공소기각의 판결을 하였다.
그러나 위 공소장의 기재사실에 의하면 피고인이 1979.4.7. 조직하여 계주가 된 낙찰계는 20구좌 300만 원짜리이고 위계는 13회째인 1980.4.7.에 끝났으며 계원들에게 분배하여야 할 계금은 150만 원이라고 특정되어 있고 다만 피해자인 계원들의 성명과 피해자별 피해액이 명확하지 아니한 흠은 있으나 이와 같이 공소장의 기재사실 중 일부가 명확하지 아니한 경우에는 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 때에 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다 할 것이므로 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 결국 이유 있음에 귀착된다.
2. 제1,2,4점에 대하여
기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 피고인이 1979.4.7. 조직한 20구좌 계금 300만 원의 낙찰계 계주로서 그 임무에 반하여 계원인 공소외 1, 2에 대하여 각 낙찰게금을 지급하여 주지 아니하였다는 각 배임의 점 및 위 공소외 1이 계금의 낙찰을 받게 되자 피고인은 위 공소외 1의 계금 담보조로 동인의 남편인 공소외 3을 연대보증인으로 하는 약속어음의 공증을 받은 후 이를 이용한 채권압류 및 전부 명령에 의하여 위 공소외 3의 퇴직금을 편취하였다는 점에 대하여는 각 이를 인정할 수 있는 증거가 없다 하여 이 부분에 대하여 각 부죄를 선고한 원심이 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 원심판결 중 공소기각 부분(공소 제3사실)을 파기하고 이부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하고 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공소장에 피고인인 계주가 조직한 낙찰계의 조직일자, 구좌·계금과 계원들에게 분배하여야 할 계금이 특정되어 있고 피해자인 계원들의 성명과 피해자별 피해액만이 명확하지 아니한 경우에는, 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 경우에 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각을 할 것이고 이에 이르지 않고 바로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다.
주문
이 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고(피상소인 이하 원고로 약칭한다)가 1959.3.5. 무렵부터 청구취지기재 부동산을 경작하여 지금에 이른 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 제8호증의 기재내용에 증인 소외 1의 네번에 걸친 증언과 소외 2의 증언 법정대리인 소외 3의 신문결과를 모두 합쳐 두루 살펴보면 원고는 1959.3.5. 소외 1을 대리인으로 하여 피고(항소인 이하 피고로 약칭한다)에게서 그 소유인 청구취지기재의 부동산을 대금 50만환에 기간 3년의 환매특약부로 매수하여 대금 전부를 지급하고 위 다움이 없는 사실과 같이 그때부터 경작하여 지금에 이르렀으며 피고가 환매기간을 그대로 넘긴 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 배치되는 증인 소외 4, 5의 증언은 위 각 증거와 대조 비교하여 그대로 믿어지지 않으며 성립에 다툼이 없는 을 제1,2,3호증은 위 인정을 좌우할 수 없고 달리 이를 뒤집을 만한 아무러 증좌 없다. 피고 대리인은 소외 1이 설사 원고의 대리인이었다고 할지라도 갑 제1호증 및 갑 제6호증 기재와 같이 동인은 본인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 표시하지 않았으므로 이 매매의 효과가 직접 봉인인 원고에게 발생할 수 없다고 주장하나 위 증인 소외 1, 2의 증언과 법정대리인 소외 3의 신문결과에도 의하면 피고는 소외 1이 원고를 대리한 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었음을 인정하기에 족하므로 그 항변은 배척을 면치 못할 것이고 또 피고 대리인은 당시 원고는 피고의 궁박 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위를 한 것이므로 그 항변도 이유없다 할 것이다. 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유있다 하여 이를 인용할 것인바 이와 같은 결과를 같이하는 원심판결은 정당하고 이 항소는 그 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용 부담에 관하여 동법 제95조 , 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
매매계약서에 본인을 위하여 법률행위를 한다는 것을 표시하지 아니하였다 하더라도 상대방이 본인을 대리한 사실을 알았거나 적어도 알 수 있었다고 볼 만한 사정이 있으면 매매계약의 효력은 본인에게 발생한다.
주문
채무자의 상고를 기각한다.
채권자의 부대상고를 각하한다.
상고비용은 채무자의, 부대상고비용은 채권자의 각 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 채무자의 상고이유를 본다.
소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 가처분의 요건, 독립적 은행보증등에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유불비, 이유모순의 위법이 있다고 볼 수 없다.
채권자의 이 사건 보증서 및 역보증서에 따른 지급의 금지를 구하는 이 사건 신청이 신의칙에 위반한 것이라고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
2. 채권자의 부대상고이유를 본다.
부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다고 할 것인바( 당원 1981.9.8.선고 80다2442, 2443 판결 참조), 이 사건에 있어서 채권자는 1993. 9. 13. 상고소송기록 접수통지를 받고 상고이유서 제출기간이 지난 같은 해 10. 15.에 비로소 이 사건 부대상고를 제기하였음이 명백하므로 이 부대상고는 부적법한 것으로서 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 부대상고를 각하하며, 상고비용과 부대상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부대상고를 제기할 수 있는 시기는 항소심에서의 변론종결시에 대응하는 상고이유서 제출기간 만료시라고 봄이 상당하다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 2년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 형에 산입한다.
압수된 공무원증과 출입증 각1매(증제1,2호)중 위조부분을 각 파기한다.

이유
피고인의 항소이유 제1점의 요지는,
피고인이 이미 습득하여 소지중인 공무원증과 출입증에 첨부된 사진을 떼고 자기 사진을 첨부한 행위에 대하여 이는 공문서변조죄가 성립되는데 공문서위조죄로 인정하였음은 법률적용을 잘못하였다는데 있다.
그러므로 살피건대, 현재 유효한 공문서인 공무원증등에 사진만을 바꿔 첨부한 행위가 공문서위조죄가 아니고 변조죄가 성립된다하여도 동 양죄는 동일법조인 형법 제225조에 규정한 바로서 그 죄질이나 처벌이 동일하므로 위 법은 판결결과에 영향이 없는 것이요, 따라서 그로서 원판결의 파기이유로 할 수 없는 것이니 위 논지는 이유없다.
다음 피고인의 항소이유 제2점의 요지는, 원심양형이 너무 무거워 부당하다는데 있다.
그러므로 살피건대 일건기록에 의하여 피고인에 대한 제반 양형조건을 검토하여 보면, 피고인은 공문서를 변조하여 여러차례에 걸친 사기행각을 자행한 바 있으나 그 액면은 크다 할 수 없어 이에 대하여 실형 4년을 선고하였음은 그 양형이 너무 무거워 부당하다 아니할 수 없어 이점 논지는 이유있다.
따라서 형사소송법 제364조 제7항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 재판한다.
피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 원심과 같으므로 이에 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 공문서위조죄의 점은 형법 제225조에, 위조공문서행사의 점은 동법 제229조 , 제225조에, 상습사기의 점은 동법 제351조 , 제347조 제1항에 각 해당하는 바, 위 상습사기죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 선택한 다음 동법 제347조 제1항에 정한 형에 동법 제351조에 따라 상습가중을 하고 위 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 그 형이 가장 무거운 위 상습사기죄의 형에 경합가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 동법 제57조에 따라 이 판결선고전의 구금일수중 65일을 위 형에 산입하며, 압수된 공무원증과 출입증 각1매(증제1,2호)중 위조부분은 이건 범죄행위로 인하여 생한 것으로서 몰수에 해당하므로 동법 제48조 제3항에 의하여 이를 각 폐기한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
공문서변조죄와 공문서위조죄는 동일법조인 형법 225조에 규정된 바로서 그 죄질이나 법정형이 동일하므로 양죄사이에서는 법률적용을 잘못하였다 하여도 판결에 영향이 없는 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 일부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 주택법’이라고 한다) 제18조의2에서 규정하고 있는 매도청구권의 행사에 따라 매매계약이 성립된 경우에 일방 당사자가 위 매매계약에 기하여 부담하는 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 그 채무불이행을 이유로 계약의 해제에 관한 일반법리에 좇아 위 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다. 이는 매도청구권자가 매도인을 상대로 매도청구권의 행사에 기한 매매계약상의 의무에 관하여 이행청구소송을 제기하여 확정판결을 받았으나 그 후 자신이 위 매매계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 다를 바 없다.
원심은, 채권자가 채무자를 상대로 채무자 소유의 이 사건 부동산에 관하여 구 주택법 제18조의2에서 정한 매도청구권의 행사로 제기한 부동산매도청구의 소에서 채무자에게 ‘채권자로부터 이 사건 부동산의 시가에 상당하는 516,123,450원을 지급받음과 동시에 채권자에게 2011. 2. 10. 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하는 것’ 등을 명하는 판결이 선고되어 2012. 3. 15.에 확정된 사실, 그 후 채무자가 2012. 5. 1.경 자신의 소유권이전등기절차의무에 관한 이행을 제공하면서 같은 달 15일까지 위 확정판결상의 대금지급의무를 이행할 것을 촉구하고 아울러 ‘위 기간 내에 대금이 지급되지 아니하는 경우 그 경과로써 매매계약이 해제된다’는 뜻을 알린 사실, 그러나 채권자는 현재에 이르기까지 위 대금지급의무를 이행하거나 그 이행을 제공한 바가 없다는 사실을 인정한 다음, 위 매매계약은 2012. 5. 15.의 경과로 적법하게 해제되었다고 판단하였다.
앞서 본 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
구 주택법(2012. 1. 26. 법률 제11243호로 개정되기 전의 것) 제18조의2에서 규정하고 있는 매도청구권의 행사에 따라 매매계약이 성립된 경우에 일방 당사자가 위 매매계약에 기하여 부담하는 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 그 채무불이행을 이유로 계약의 해제에 관한 일반법리에 좇아 위 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다. 이는 매도청구권자가 매도인을 상대로 매도청구권의 행사에 기한 매매계약상의 의무에 관하여 이행청구소송을 제기하여 확정판결을 받았으나 그 후 자신이 위 매매계약상의 의무를 이행하지 아니하는 경우에도 다를 바 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
소론의 병무행정 세부시행규정은 병역관계법령 및 규칙의 구체적 시행에 관한 병무청내의 일응의 방침 내지 지시사항 이어서 동 시행규정에 소론과 같은 수형사실이 있는 경우에 징집대상에서 제외하는 규정이 있었고 그에 근거하여 피고인이 입영명령에 불응하였다면 그 입영명령이 무효는 아니라 하더라도 입영하지 아니한데 대하여 정당한 이유가 된다( 당원 1978.1.31. 선고 77도3846 판결 참조)할 것이나 위 규정 소정의 방침이 변경되면 그 변경된 방침에 따라야 한다 할 것인바, 기록에 의하면(동 규정 및 사실조회 회보) 1974.9.1 이후 시행된 위 규정 제72조 제1항 제1호에 의하면 6월 이상 수형자와 누범자는 입영대상에서 제외하도록 규정되어 있으나, 피고인과 같은 대통령긴급조치위반의 죄로 징역 6월 이상의 형의 선고를 받은 자에게 이 사건 입영명령서가 발부되고 위 긴급조치해제로 1980.3.20 이후는 위와 같은 수형자는 소집면제처분하도록 방침이 변경되었다는 것이며, 위 일자 이전에 입영명령이 발부된 자는 다른 취소사유가 없는 한 취소될 수 없다는 것이니, 이 사건 입영명령서 발부 당시에는 필경 위 병무청의 시행규정상 입영제외 대상자의 기준에 방침의 변경이 있었던 것으로 짐작이 되므로, 원심으로서는 위 입영명령서 발부 당시의 병무청의 위 시행규정상의 방침의 변경이 있었는지의 여부를 명확히 심리한 후가 아니면 피고인이 입영하지 아니한 것이 정당사유가 되는지의 여부를 가릴 수 없다 할 것임에도 그 방침의 변경이 없었던 것으로 속단하고, 피고인에 대하여 입영기일에 입영하지 아니할 정당한 사유가 있다고 하여 무죄를 선고한 원심판결에는 그 정당한 사유에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리하게 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
입영하지 아니한데 대한 정당한 사유가 있는 지에 관하여 심리미진한 예