yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 1이 설립한 소외 대웅종합건설주식회사를 인수한 후 소외 2, 소외 3, 소외 4와 합의하여 위 회사의 주주명부에 위 소외 2를 주식 18,000주의, 위 소외 3을 주식 6,000주의, 위 소외 4를 주식 12,000주의 주주로 각각 등재하였다는 것이므로 상속세법 제32조의2 제1항에 규정된 주식의 실질소유자와 명의자가 서로 다른 경우에 해당한다고 본 원심판단은 정당하다.
논지는 상속세법 제32조의2 제1항의 규정에 의한 명의개서는 상법상 기명주식의 양도방법에 의한 주식의 권리이전이 선행한 뒤에 갖추어지는 것이므로 주권이 발행된 사실조차 없는 소외 대웅종합건설주식회사의 주식에 대하여 원고가 위와 같은 주식의 양도절차를 밟지 않은채 일방적으로 위 소외인들을 주주로 표시한데에 불과한 이상 주식의 권리이전이나 명의개서가 이루어졌다고 볼 수 없어 상속세법 제32조의2 제1항의 적용대상이 아니라고 주장하고 있다.
그러나 위 소외인들이 현재 주주명부에 주주로 등재되어 있는 이상 위 법조소정의 명의상의 주주임에는 틀림이 없고, 소론과 같이 주권이 발행되지 않았다고 하여도 회사성립후 6월이 경과한 이상 회사에 대하여 주식양도의 효력을 주장할 수 있는 것으로서 주권발행전의 주식의 양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따라 당사자사이의 의사표시만으로 성립하는 것이므로, 주권이 발행된 경우의 기명주식양도의 절차를 밟지 않았다고 하여 주식양도의 효력이 없다고는 할 수 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제2, 3점을 함께 본다.
원심판결이 채용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면, 원고가 소외 2, 소외 3, 소외 4의 동의를 얻어 동인들을 위 소외 회사의 주주로 주주명부에 등재한 사실 및 피고가 그 판시와 같이 원고를 이 사건 체납증여세 및 방위세의 연대납세의무자로 지정함과 동시에 그 납부를 고지한 연대납세의무통지서를 등기우편으로 발송하여 그 무렵 원고에게 송달된 사실을 인정한 원심조치에 수긍이 가고, 소론과 같이 논리칙과 경험칙등 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 이점 논지도 이유 없다.
3. 원고 소송대리인은 추가상고이유서에서 이 사건 압류처분은 위 소외인들에 대한 증여세과세표준액의 결정이 잘못되어 위법한 처분임에도 불구하고 원심은 증여재산의 가액평가에 관한 법리를 오해한 나머지 증여세과세표준액결정의 적법여부에 대한 심리를 다하지 않음으로써 이유불비 및 판단유탈의 위법을 저질렀다고 주장하고 있으나, 위 추가상고이유서는 상고이유서 제출기간 경과후에 제출되었을 뿐 아니라 증여재산평가의 적법여부는 사실심 변론종결시까지 전혀 주장한 바 없는 새로운 사실의 주장이어서 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주권이 발행되기 않았다고 하여도 회사성립후 6월이 경과한 경우에는 회사에 대하여 주식양도의 효력을 주장할 수 있고 주권발행전의 주식의 양도는 지명채권양도의 일반원칙에 따라 당사자사이의 의사표시만으로 성립하는 것이므로, 주권이 발행된 경우의 기명주식양도의 절차를 밟지 않았다고 하여 주식양도의 효력이 없다고는 할 수 없다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부로 환송한다.

이유
검사의 상고이유에 대한 판단,
개정전 의료법(1962.3.20제정 법률 제1035호, 1965.3.23개정 법률 제1690호)에 의하면 보건사회부장관은 지방의 의료시책 또는 무의지역의 의료보급이 필요한 지방에 공의를 배치하고 공의는 그 지방에 거주하면서 의업을 개설해야 하며 환자를 진료하는 외에 전염병의 예방, 국민보건의 향상, 환경위생개선에 필요한 사항, 지방병조사와 박멸에 관한 사항, 기타 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사가 지시하는 공공의료 및 예방의학에 관한 사항을 처리해야 하고 그에 따라 소정의 보수와 여비를 지급받고 보건사회부장관 또는 소관지방자치단체의 장의 지휘감독을 받게되어 있음을 알 수 있으므로 이러한 업무를 처리하는 범위안에 있어서는 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사와 공의와의 관계는 지휘감독과 특별한 명령의 복종관계에 있는 것이라 할 것으로 이는 바로 공법상의 특별권력관계에 다름없다고 할 것이고 따라서 공의가 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사의 지시에 따라 개정전 의료법에 정하여진 업무를 처리하는 범위안에서는 공무원에 준하는 신분을 가지게 되고 그 처리하는 업무도 공무에 해당한다고 함이 상당하다 할것인 바 일건 기록에 의하면 피고인 에 대한 공소사실은 피고인이 충청북도 제천군수로부터 공의의 촉탁을 받고 의사가 없는 제천군 보건소에서 의사인 보건소장이 하던 진료행위를 해온 공소의 정관옥을 징계처분을 받게 할 목적으로 보건사회부장관에게 동인의 의료상의 비행에 관하여 허위의 사실을 신고하였다는 것이므로 위에서 본 공법상의 법률관계에 비추어 피고인이 신고한 내용이 무고가 되는지의 여부를 심리판단했어야 할 것인데 원심은 단순히 공의는 보건사회부장관의 관계에서 볼 때 하등 징계처분을 받을 지위에 있지도 아니하고 공법상의 특별권력관계에 서 있지도 아니한다고 단정한 원심의 판단은 필경 개정전 의료법의 관계규정과 공법상의 특별권력관계에 관한 법리를 오해하여 그 심리를 다하지 아니한 위법이 있다하지 않을 수 없고 이에 대한 상고논지는 그 이유있어 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 청주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공의가 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사의 지시에 따라 개정전 의료법(1962.3.20제정 법률제1035호, 1965.3.23개정 법률제1690호) 소정 업무를 처리하는 범위안에 있어서의 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사와 공의와의 관계는 지휘감독과 특별한 명령의 복종관계에 있는 공무원에 준하는 신분을 가지게 되고 그 처리하는 업무도 공무에 해당 한다고 함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 사문서위조 및 위조사문서행사의 점에 대하여
원심이, 제1심 및 원심이 적법하게 채용한 증거들을 종합하여, 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 위조사문서행사의 점을 유죄로 인정한 것은 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 사기미수의 점에 대하여
기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다( 대법원 1997. 10. 14. 선고 96도1405 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1780 판결 등 참조).
이 사건의 경우와 같이, 근저당권자의 대리인인 피고인이 채무자 겸 소유자인 피해자를 대리하여 경매개시결정 정본을 받을 권한이 없음에도, 경매개시결정 정본 등 서류의 수령을 피고인에게 위임한다는 내용의 피해자 명의의 위임장을 위조하여 법원에 제출하는 방법으로 경매개시결정 정본을 교부받음으로써 경매절차가 진행되도록 하는 행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없다고 할 것이므로, 비록 위 근저당권이 유효하다고 하더라도 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 피고인을 사기미수의 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 사기죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 기망행위를 수단으로 한 권리행사의 경우 그 권리행사에 속하는 행위와 그 수단에 속하는 기망행위를 전체적으로 관찰하여 그와 같은 기망행위가 사회통념상 권리행사의 수단으로서 용인할 수 없는 정도라면 그 권리행사에 속하는 행위는 사기죄를 구성한다.


[2] 근저당권자의 대리인인 피고인이 채무자 겸 소유자인 피해자를 대리하여 경매개시결정 정본을 받을 권한이 없음에도, 경매개시결정 정본 등 서류의 수령을 피고인에게 위임한다는 내용의 피해자 명의의 위임장을 위조하여 법원에 제출하는 방법으로 경매개시결정 정본을 교부받은 사안에서, 위 행위는 사회통념상 도저히 용인될 수 없으므로 비록 근저당권이 유효하다고 하더라도 사기죄의 기망행위에 해당한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 국선 변호인의 상고 이유를 판단한다.
이사건 피해자인 이정옥의 증언에 의하면 이사건 범행당시 피고인이 심신상실 이나 심신 미약의 상태에 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 기록에 나타난 피고인의 이사건 범행의 경위를 검토하여 보아도 피고인이 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없는 상태 또는 그 능력이 미약한 상태하에서 이사건 범행을 한 것이라고 볼 수 없고, 또 심신장애자의 행위인 여부를 반드시 전문적인 지식을 가진 자의 감정에 의하여서만 결정할 수 있는 것이 아니고, 그 행위의 전후의 사정이나 이를 목격한 자의 증언을 참작하여 법원이 심신장애자의 행위가 아니라고 인정하였다고 하여 이를 위법이라고는 할 수 없는 것이니 같은 취지에서 이 사건 범행은 심신장애자의 행위였었다고 하는 피고인의 주장을 배척한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에 채증을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없으며 기록에 의하여 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들을 검토하여 보아도 피고인이 순경 김경호를 구타한 것은 경찰관이 공무 집행을 한 것이라는 사실을 인식하지 못하고 한 범행이라고는 볼 수 없으므로 그 인식이 있음에도 불구하고 제1심 판결 판시 범행을 한것이라고 인정한 위의 제1심 판결과 이를 유지한 원심판결에 공무집행 방해죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 피고인에게 징역 단기 8월 장기 10월의 형을 선고한 이사건에 있어서 그 양형이 과중하다는 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고 이유가 될 수 없다 할 것이므로 원심 판결에 채증법칙 위배 또는 법리 오해의 위법이 있고 피고인에 대한 이사건 형도 과중하다는 상고 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 구금일수중 65일을 본형에 산입하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

요약:
심신장애자의 행위인 여부의 판단은 반드시 전문지식을 가진 자의 감정에 의하여서만 결정하여야 하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
하도급거래공정화에관한법률 제22조 제1항에서 규정하고 있는 신고는 경제기획원장관에 대하여 위 법에 위반되는 사실에 관한 조사의 직권 발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하고 경제기획원장관에게 적당한 조치를 취해 줄 것을 요구할 수 있는 구체적인 청구권을 부여한 것은 아니라고 풀이된다. 따라서 경제기획원장관은 위 법 제22조 제1항에 의한 신고에 대하여 응답의무를 부담하지 아니하고, 또 이에 대한 위반된 사실이 없다는 내용의 회신을 하였다고 하여 신고자의 구체적 권리나 이익을 침해한 것이라고는 할 수 없으므로 위 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.
원심이 같은 취지에서 원고의 위 법 제22조 제1항에 기한 신고에 대한 피고의 회신은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니하여 이 사건 소는 행정소송으로서의 요건을 결여한 부적법한 소라고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
또한 원심판결에 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다는 논지는 원심의 판단과 다른 견해에서 원심판결을 비난하는데 불과하므로 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
하도급거래공정화에관한법률 제22조 제1항 소정의 신고는 경제기획원장관에 대하여 그 법에 위반되는 사실에 관한 직권발동을 촉구하는 단서를 제공하는 것에 불과하고 적당한 조치를 요구할 수 있는 구체적인 청구권을 부여한 것은 아니므로 경제기획원장관은 그 신고에 대하여 응답의무를 부담하지 않고, 위반된 사실이 없다는 내용의 회신을 하였다고 하여 신고자의 구체적 권리나 이익을 침해한 것이라고는 할 수 없으므로 그 회신은 항고소송의 대상인 행정처분에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제2조 제3호는 ‘공공기관’이라 함은 국가, 지방자치단체, 정부투자기관관리기본법 제2조의 규정에 의한 정부투자기관 기타 대통령령이 정하는 기관을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1호는 대통령령이 정하는 기관에 초·중등교육법 및 고등교육법 기타 다른 법률에 의하여 설치된 각급 학교를 포함시키고 있어, 사립대학교는 정보공개 의무기관인 공공기관에 해당하게 되었다.
정보공개 의무기관을 정하는 것은 입법자의 입법형성권에 속하고, 이에 따라 입법자는 정보공개법 제2조 제3호에서 정보공개 의무기관을 공공기관으로 정하였는바, 공공기관이라 함은 국가기관에 한정되는 것이 아니라 지방자치단체, 정부투자기관, 그 밖에 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 기관도 포함되는 것으로 해석되고, 여기에 정보공개의 목적, 교육의 공공성 및 공·사립학교의 동질성, 사립대학교에 대한 국가의 재정지원 및 보조 등 여러 사정을 고려해 보면, 사립대학교에 대한 국비 지원이 한정적·일시적·국부적이라는 점을 고려하더라도, 정보공개법 시행령 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법인 정보공개법의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유와 같이 정보공개법 시행령 제2조 제1호의 효력 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
2. 정보공개법의 목적, 규정 내용 및 취지에 비추어 보면, 정보공개청구의 목적에 특별한 제한이 있다고 할 수 없으므로, 오로지 피고를 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2003두1370 판결 참조). 같은 취지에서, 원고의 이 사건 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리의 남용에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 신의칙 위반과 권리남용에 관한 법리오해, 판단유탈 등의 위법이 없다.
3. 원심은, 원고가 공개를 청구한 자료들을 살펴보면 그 자료들이 누구를 위한 것인지 쉽게 판별될 수 있을 것이고 그와 같은 판별이 어렵다면 관련 정보 전부를 공개하면 되며, 정보공개법에서 위와 같은 사정을 따로 공개를 거부할 사유로 삼고 있지도 않다는 이유로, 원고가 공개를 청구하는 정보가 다른 사람의 정보와 분리하기가 어렵기 때문에 공개를 거부할 수밖에 없다는 피고의 주장을 배척하였다.
관계 법령 및 기록에 의하여 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공개대상정보의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 정보공개 의무기관을 정하는 것은 입법자의 입법형성권에 속하고, 이에 따라 입법자는 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에서 정보공개 의무기관을 공공기관으로 정하였는바, 공공기관은 국가기관에 한정되는 것이 아니라 지방자치단체, 정부투자기관, 그 밖에 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 기관도 포함되는 것으로 해석되고, 여기에 정보공개의 목적, 교육의 공공성 및 공·사립학교의 동질성, 사립대학교에 대한 국가의 재정지원 및 보조 등 여러 사정을 고려해 보면, 사립대학교에 대한 국비 지원이 한정적·일시적·국부적이라는 점을 고려하더라도, 같은 법 시행령(2004. 3. 17. 대통령령 제18312호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법인 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다.


[2] 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 전문 개정되기 전의 것)의 목적, 규정 내용 및 취지에 비추어 보면 정보공개청구의 목적에 특별한 제한이 없으므로, 오로지 상대방을 괴롭힐 목적으로 정보공개를 구하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 정보공개의 청구가 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
이 사건은 소액사건심판법 소정의 소액사건이므로 이에 대하여 같은 법에 의한 대법원의 판례에 상반된 판단을 하였다고 하여 상고를 하려면 소액사건심판규칙 제8조, 민사소송규칙 제85조에 의하여 원심판결의 어떠한 부분이 어떠한 대법원의 판례에 상반된 것인가를 구체적으로 지적하여야 하고, 그 대법원 판례를 구체적으로 명시하여야 한다 ( 대법원 1980. 7. 8. 선고 80다1156 판결, 1983. 10. 25. 선고 82다413 판결 각 참조). 따라서 상고이유서에서 원심판결이 상반된 판단을 하였다는 대법원판례를 구체적으로 명시하지 아니하고 막연히 이 사건에 적용할 법리에 관한 대법원판례에 위반되었다는 주장만을 하고 있는 상고이유는 결국 원심판결에 법리오해가 있다는 취지에 불과하여 적법한 상고이유가 되지 못한다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
소액사건심판법 소정의 소액사건에 대하여 같은 법에 의한 대법원의 판례에 상반된 판단을 하였다고 하여 상고를 하려면 소액사건심판규칙 제8조, 민사소송규칙 제85조에 의하여 원심판결의 어떠한 부분이 어떠한 대법원의 판례에 상반된 것인가를 구체적으로 지적하여야 하고, 그 대법원 판례를 구체적으로 명시하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라 한다) 제18조 제3항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다 ( 대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 참조).
공직선거법상의 선거범죄와 다른 범죄를 저지른 자가 공직선거법 제18조 제3항에 의하여 처벌을 받을 경우 따로 형이 선고될 선거범죄와 다른 범죄의 각 법정형의 상한의 합계가 형법 제38조에 의한 경합범 가중을 한 형벌의 상한보다 무거워지게 되는 수가 있으나, 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 이 사건 법률조항은 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 이 사건 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 이 사건 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다 .
따라서 이 사건 법률조항은 헌법상의 평등의 원칙과 비례의 원칙에 위배된다고 할 수 없어 헌법에 위배되지 아니한다고 할 것이고, 이 사건 법률조항이 위헌임을 전제로 하는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 "선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다."고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 형법상 경합범 처벌례에 관한 조항의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이다.


[2] 공직선거및선거부정방지법상의 선거범죄와 다른 범죄를 저지른 자가 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 의하여 처벌을 받을 경우 따로 형이 선고될 선거범죄와 다른 범죄의 각 법정형의 상한의 합계가 형법 제38조에 의한 경합범 가중을 한 형벌의 상한보다 무거워지게 되는 수가 있으나, 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 단일한 형으로 처벌할 것인지 수개의 형으로 처벌할 것인지 여부 및 가중하여 하나의 형으로 처벌하는 경우 그 가중의 방법은 입법자의 재량에 맡겨진 사항이라고 할 것이고, 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범에 대한 제재를 강화하여 선거풍토를 일신하고 공정한 선거문화를 정착시키려는 측면에서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 법원으로서는 선거권 및 피선거권이 제한되는 사정을 고려하여 선고형을 정하게 되므로 위 법률조항에 따른 처벌이 형법상 경합범 처벌례에 의한 처벌보다 항상 불리한 결과가 초래된다고 할 수 없어 위 법률조항이 형법상 경합범 처벌례를 규정한 조항과 비교하여 현저히 불합리하게 차별하는 자의적인 입법이라고 단정할 수 없다.
주문
원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 대리인의 상고이유중 제1점을 본다.
원심이 인용하고 있는 이사건 제1심 판결서에 설시된 바에 의하면 피고가 이 사건 토지를 도시계획법의 정한바에 따라 적법하게 도로로 개설하여 이것을 점유 사용하고 있다 하더라도 이로 인하여 토지소유자인 원고가 입은 손실을 보상할 책임을 면하지 못한다 할 것이며 이 사건에서와 같은 경우에는 직접 민사소송의 방법으로 그 손실보상금의 지급을 구할 수 있다는 취지이다.
그러나 개정헌법 제20조 제3항의 규정에 의하면 공공 필요에 의한 재산권의 수용 사용 또는 제한 및 그 보상의 기준과 방법은 법률로 정한다라고 명시하고 있어서 적어도 개정헌법시행 후에 있어서는 개정전 헌법 제20조 제3항의 경우와는 달리 손실보상을 청구하려면 그 손실보상의 기준과 방법을 정한 법률에 의하여서만 가능하다고 풀이하여야 된다. 그런데 이 사건 원고의 청구에 의하여 그중에는 개정헌법이 시행된 이후의 손실보상도 청구하고 있는 것이 명백함에도 불구하고 원심은 손실보상의 기준과 방법을 정한 법률이 없더라도 손실을 보상하여야 하고 이러한 손실보상을 민사법원이 정하는 바에 의한다는 취지로 판단하고 있는 것이다.
이러한 원심판시는 개정헌법 제20조 제3항의 규정을 잘못 적용한 위법을 면하기 어렵다. 이 논지는 이유 있으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 생략하고 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
토지소유자가 그 소유토지를 도로로 개설하여 점유사용하고 있는 지방자치단체에 대하여 손실보상을 청구하려면 개정헌법 20조 3항의 규정에 의하여 그 손실보상의 기준과 방법을 정한 법률에 의하여서만 가능하다.
주문
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
그러나 공무원이라 함은 법령의 근거에 의하여 국가 또는 지방자치 단체및 이에 준하는 공법인의 사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적 육체적인 것에 한정되어 있지 않는 자를 가리킨다고 해석함이 타당하다 할 것인 바( 대법원 1961.12.12 선고, 4294형상99 판결), 군인중의 사병은 헌법과 병역법 기타 법령에 근거하여 국가의 국토방위 업무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적, 육체인적 것에 한정되어 있지 않다할 것이니, 이를 공무원이라고 볼 것이며, 따라서 사병은 공무원이 아님을 전제로 하는 상고논지는 채용할 수 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 80일을 본형에 산입하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군인중의 사병은 헌법과 병역법 기타 법령에 근거하여 국가의 국토방위사무에 종사하는 자로서 그 노무의 내용이 단순한 기계적, 육체적인 것에 한정되어 있지 않다 할 것이니 이를 공무원이라고 볼 것이고 따라서 사병의 횡령소위에 대하여 본조를 적용한 것은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상속세를 자진신고하면서 신고세액에 대하여 상속세법 제29조에 의한 물납신청을 하였다면 그 금액에 대하여는 위 법 제20조의 2 제2항의 규정에 의한 신고기한 내의 자진납부의무가 없고, 그 후 과세관청의 권유에 따라 연부연납신청을 하고 물납신청을 철회하였더라도 철회에는 소급효가 없으므로, 신고납부기한 다음날부터 철회 시까지의 기간에 대하여는 상속세법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수는 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 피고가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속세를 자진신고하면서 신고세액에 대하여 상속세법 제29조에 의한 물납신청을 하였다면 그 금액에 대하여는 같은 법 제20조의2 제2항의 규정에 의한 신고기한 내의 자진납부의무가 없고, 그 후 과세관청의 권유에 따라 연부연납신청을 하고 물납신청을 철회하였더라도 철회에는 소급효가 없으므로, 신고납부기한 다음날부터 철회 시까지의 기간에 대하여는 상속세법 제26조 제2항에 의한 납부불성실가산세를 부과할 수는 없다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입한다.
다만 이 재판확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한 피고인으로부터 금 10,504,687원을 추징한다.

이유
원심판결을 기록에 대조하여 살피건대, 원심은 피고인에 대하여 관세법 제182조 제2항 , 제180조 제1항의 관세포탈 사실을 인정하여 징역 1년에 3년간 집행유예를 선고하였을 뿐 본건 범행당시 일본당국에 의하여 압수되었다가 피고인이 위임한 공소외인에게 환부된 범칙물품인 일본산 백금괴 15개를 몰수할 수 없게 되었음에도 불구하고 같은법 제198조에 의하여 그 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금액을 추징하지 아니한 것은 필경 위 법조에 위배한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 관한 검사의 항소는 이유있으므로 검사와 피고인의 다른 항소이유에 대하여는 판단할 것 없이 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 하는 바, 피고인에 대한 범죄사실과 증거의 요지는 "피고인의 당심법정에서의 판시사실에 들어 맞는 진술부분"을 증거의 요지에 더 보태는 외에는 원심의 그것과 같으므로 같은법 제369조에 좇아 이를 여기에 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 관세법 제182조 제2항 , 제180조 제1항에 해당하는 바 소정형중 징역형을 선택하고, 피고인의 이건 범행은 국외에서의 관세포탈을 예비한데 불과한 것일뿐만 아니라 그로 인하여 이미 일본 고오베지방재판소에서 징역 1년에 3년간 집행유예를 선고받은 후인 1971.7.10. 68차로 우리나라에 강제 송환된 점등 그 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고, 같은법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 45일을 위 본형에 산입하되, 피고인은 초범인 선원으로 지난 잘못을 깊이 뉘우치고 앞으로의 선행을 다짐하므로써 개전의 빛이 뚜렷하고 또 형식상은 일본에서 수임인인 공소외인을 통하여 이건 백금괴를 환부받은 것으로 되어 있으나 실제로는 이를 직접 수령하지 못하였는 데다가 앞으로 거액의 금원을 추징당하여야 할 처지에 있는 점등을 참작하여 같은법 제62조에 좇아 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예하기로 하며, 앞서와 같이 이건 범칙물건은 이미 몰수할 수 없게 되었으므로 관세법 198조 제1항 , 제180조 제1항에 따라 범칙당시의 국내 도매가격에 상당한 금 10,504,687원을 피고인으로부터 추징하기로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
관세포탈 예비물품인 백금괴를 일본당국에 의하여 압수당하였다가 일본국내에 있는 피고인의 대리인이 이를 환부받아 보관하고 있다면 이는 관세법 198조의 물품을 몰수할 수 없는 때에 해당하므로 그 범칙 당시의 국내 도매가격상당 금액을 추징하여야 한다.
주문
원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 1과 피고 간에 생긴 부분을 그 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 2의 상고이유 주장에 관하여
한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하는 것이며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지에 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효로 될 것이다.
그러나 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있는 것이다.
이 사건에서 기록에 따르니, 원고 2의 친족회는 상고 후 원고 2의 법정대리인, 후견인인 원고 1에 의한 원고 2를 위한 이 사건 제소행위를 사후 추인한 사실을 알 수 있으므로 당초 그 친족회의 동의 없이 원고 1에 의하여 제기된 원고 2 제소부분은 소급하여 유효로 된다 할 것이다.
따라서 후견인인 원고 1의 대리에 의한 원고 2의 이 사건 소송행위는 부적법하다고 본 원심의 판단은 결과적으로 부당하게 되었다 할 것이어서 원고 1의 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결 중 원고 2 부분을 파기하고 그 부분 사건에 관하여 심리를 거쳐 판결하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다.
2. 원고 1의 상고이유의 주장에 관하여
기록 중의 증거들과 대조하여 본즉, 소외 1의 소유이던 이 사건 임야가 원고들과 소외 2, 3 등의 공동상속재산이 되었다는 원고 1의 주장사실을 입증할 만한 증거가 부족하다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍되고 그 인정·판단에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 자백의 구속력 등 증거법칙에 위반하였다는 등으로 판결 결과에 영향을 준 사실오인의 잘못은 없다.
원고 1의 상고이유 중의 이 주장들을 받아들이지 아니한다.
3. 결 론
그러므로 원고 2의 소를 각하한 원심판결 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고 1의 피고들에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 1과 피고간에 생긴 부분을 그 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

요약:
[1] 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효이다.


[2] 한정치산자의 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
지방세법 제184조 제1항 제3호 소정의 비과세재산으로서 같은법시행령 제136조, 제79조에서 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료 기타 공익을 목적으로 하는 사업자가 그 사업에 직접 사용하는 것이란 제사나 의료 등의 시설 또는 부지로서 현실적으로 그 사업에 직접 사용되고 있는 경우만을 지칭하는 것이라고 해석하여야 하므로 위와 같은 사업자가 보유 사용하는 토지라 하더라도 그 지상에 목적사업 수행을 위한 시설(건물)의 신축공사를 하고 있는 사이에 이루어지는 그 토지에 대한 이용관계는 단지 그 사업에 직접 사용하기 위한 준비를 위하여 그 토지를 보유, 사용한 것에 불과하고 이를 그 사업에 직접 사용한 것으로는 볼 수 없다 할 것이다( 당원 1984.6.26 선고 83누709 판결; 1985.11.26 선고 85누209 판결 각 참조. 위 판례들은 지방세법 제184조의 2 제1항에 관한 것이나 위 양조문의 규정취지가 동일하므로 이 사건에도 참고가 된다), 같은 견해에서, 원심이 원고가 이 사건 토지 위에 대규모 종합병원을 건립하기 위하여 1983.8.4 도시계획사업(종합의료시설)시행허가를 받고 같은해 8.23부터 토목공사를 진행하여 오다가 1984.2.9 건축허가를 얻어 1984.4.1부터 1988.5.30까지를 건축공사기간으로 예정하여 공사를 진행중인 사실을 인정한 다음 원고는 이 사건 토지에 관하여 본 건 1983년도 재산세납기개시일인 1983.9.16 현재에는 위 종합병원 건물의 건축공사를 위한 토목공사를 진행중일 뿐이어서 현실적으로 이 사건 토지를 원고의 목적사업인 종합병원의 운영에 직접 사용하고 있다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 토지는 지방세법 제184조 제1항 제3호 소정의 비과세대상토지에 포함되지 아니하므로 이 사건 토지에 대한 피고의 이 사건 과세처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
정기승 김형기는 해외출장으로 인하여 서명날인 못함.

요약:
지방세법 제184조 제1항 제3호 소정의 비과세재산으로서 동법시행령 제136조, 제79조에서 정하는 제사, 종교, 자선, 학술, 기예, 의료 기타 공익을 목적으로 하는 사업자가 그 사업에 직접 사용하는 것이라 함은 제사나 의료 등의 시설 또는 부지로서 현실적으로 그 사업에 직접 사용되고 있는 경우만을 지칭하는 것이고 위와 같은 당사자가 보유 사용하는 토지라 하더라도 그 지상에 목적사업수행을 위한 시설의 신축공사를 하고 있는 사이에 이루어지는 그 토지에 대한 이용관계는 단지 그 사업에 직접 사용하기 위한 준비를 위하여 그 토지를 보유, 사용한 것에 불과하고 이를 그 사업에 직접 사용한 것으로는 볼 수 없다.
주문
원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원합의부에 환송한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고이유 제1에 대하여,
원결정은 그 이유설명에서 민법제364조의 규정에 의하면 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있게 되어 있으나 위 제3자라 함은 권리취득을 가지고 저당권자에게 대항할 수 있는 자에 한한다고 봄이 상당하고 항고인처럼 경매개시결정이 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 권리를 취득한 자는 그가 비록 경매법원에 권리신고를 함으로써 경매법상의 이해관계인은 되었을지언정 민법 제364조 소정의 제3취득자는 될 수없다 할것인즉 항고인은 결국 담보제공자인 소외인의 지위를 그대로 승계한 자에 다름없으므로 그는 위 소외인이 근저당권자에 대하여 지급하여야할 채무를 이행하지 아니하면 근저당권의 소멸은 청구할 수 없다고 판단하였다.
그러나 원결정의 민법 제364조 소정 제3자라 함은 권리취득을 가지고 저당권자에게 대항할 수 있는 자에 한한다는 이유설명의 그 대항이 란 표현이 형식주의를 채택하고 있는 현행 민법하에서는 무엇을 의미하는지 명백치 아니하나 현행 민법 제364조의 규정은 구민법의 척제절차를 인정하지 아니하고 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할수 있다고 되어 있어 본건 부동산에 대한 소유권이전등기를 경유하여 그 소유권을 취득한 재항고인은 그 소유권을 취득한 제3자로서 본건 저당권자에게 대하여 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 자라 할 것이며 구민법 척제에 관한 규정하에서는 제3취득자는 저당권자로부터 저당권실행의 통지를 받은 날로부터 일정기간내에 척제의 통지를 할 수 있고 이척제의 통지에 따라 제3취득자의 제공금액에 불복이 있는 때에는 저당권자는 증가경매를 청구할 수 있으며 이 증가경매절차를 취한 때에 비로소 경매신립을 하는등 절차가 필요하여 이 척제절차를 취할 수 있는 제3취득자는 경매신립전에 그지위를 취득하고 그 사실을 저당권자에게 대항할 수 있는 자(의사주의하에서는 대항요건으로 등기가 필요하나 형식주의하에서는 권리취득요건으로 등기가 필요하다)라야 한다는 해석이 나올 수 있겠으나 현행 민법하에서는 민법 제364조에 따라 제3취득자가 그 부동산이 담보한 채무를 변제하고 그 저당권을 소멸시킴에 있어 그 청구가 구민법하의 척제의 경우처럼 경매신립전또는 경매개시결정전이라야 할 아무런 필요도 없는 것이라 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 ( 본원 1971.4.6 선고 71다36판결 및 본원 1971.5.15 71마251 결정 각 참조)위와 같이 판단한 원결정에는 민법 제364조 소정 제3취득자의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 재항고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원결정은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민법 364조의 규정에 의하여 저당권의 소멸을 청구할 수 있는 제3취득자는 경매신청 전 또는 경매개시결정전에 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 자에 한하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계부존재확인심판을 청구하는 경우에는 그 친·자 쌍방을 상대로 하여야 할 것이나 그 친·자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 할 수 있고, 친·자쌍방이 모두 사망하였을 때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내에 검사를 상대로 하여 그 확인을 구하여야 하는 것이므로 ( 1983.3.8 선고 81므77 판결참조). 원심이 같은 취지에서 시아버지인 망 청구외 1과 호적상 그의 부모로 등재된 망 청구외 2 및 망 김씨와의 사이의 친생자관계부존재확인심판을 구하면서 청구에 있어 검사가 아닌 망 청구외 1의 아들 을 피청구인으로 한 청구인의 이 사건 심판청구는 그 피청구인적격이 없어서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 친생자관계부존재확인심판청구에 있어서의 피청구인적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제865조의 규정에 의하여 이해관계 있는 제3자가 친생자관계부존재확인심판을 청구하는 경우에는 그 친·자 쌍방을 상대로 하여야 할 것이나 그 친·자 중 어느 한편이 사망하였을 때에는 생존자만을 상대로 할 수 있고 친·자 쌍방이 모두 사망하였을때에는 그 사망을 안 날로부터 1년내에 검사를 상대로 하여 그 확인을 구하여야 한다.
주문
원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유 1점에 대하여,
이 사건 교통사고의 발생경위와 그에 의하여 소외인이 사망하게 된 사정 등에 관한 원판결의 증거취사와 사실인정은 옳고 이에 기해서 원심이 피해자인 소외인에게 손해배상청구권을 참작 감액해야 할 사유가 없다고 한 판단 역시 아무런 잘못이 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 상고이유 2점에 대하여,
남편이 있는 아내가 사고로 인하여 사망하였을 때에도 그로 인한 재산상의 손해배상청구를 할 수 있음은 당연한 일이고 그 손해의 범위는 당해 주부가 오로지 가사에 종사해 온 사람인가, 가사 외에 다른 직업에도 종사해 오고 있었는가에 따라 다르다 하겠으나 오로지 가사에 종사해 온 주부라도 평균적인 가동불능연령까지는 여자고용노동자의 평균임금에 의하여 그 손해액을 인정함이 옳다 할 것이다.
원판결 이유에 의하면, 원심은 가정주부임이 명백한 피해자 소외인의 손해액을 산정함에 있어 당해 피해자가 오로지 가사에 종사해 온 주부인가, 다른 직업도 가지고 있었는가에 대해서는 아무런 고려를 함이 없이 사고일에 가까운 1985.2. 현재의 성인여자 농촌일용노임에 의하여 일실이익을 산정하고 있으나 사실심의 변론과정에서 피고 소송대리인은 같은 피해자가 삼천포시내에 살고 있는 점을 들어 도시일용노동자의 임금에 의하여 손해액을 산정함이 옳다고 주장하고 있고 이것은 갑 제2호증에 의하여 뒷받침되고 있는데도 불구하고 아무런 이유설시도 없이 위와 같은 손해를 산정하고 있는 것은 손해액산정의 법리를 오해한 것이라 하지 않을 수 없고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다 할 것이므로 이 점에 관한 피고의 상고논지는 이유있어 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요도 없이 원판결 중 피고의 패소부분은 파기를 면치 못할 것이다.
3. 이에 원판결 중 피고 패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
도시에 살고 있는 피해자인 가정주부의 일실이익을 산정함에 있어 아무런 이유설시도 없이 성인여자 농촌일용노임을 기준으로 삼은 것은 손해액 산정의 법리를 오해한 위법이 있다.
주문
상고를 기각한다.
이 판결선고 전의 구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 국선변호인의 상고이유에 대하여, 사회보호법 제5조 제 1 항 제 1 호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형선고를 받은 피감호청구인의 전력이 위 법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 위 법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 같은법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고, 위 법률이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다거나 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위반된다고 할 수 없으므로( 당원 1982.7.13. 선고 82도1313, 82감노262 판결, 1982.2.9. 선고 81도2897, 81감도78 판결참조) 이와 견해를 달리하여 원심판결에 사회보호법 제5조 제1항 제1호의 해석과 적용을 그릇친 위법이 있다고 주장하는 논지는 채택할 수 없다.
피고인의 상고이유에 대하여,
징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당을 상고이유로 삼을 수 없는 것이므로 논지도 이유없다.
이에 상고를 기각하고 이 판결선고 전의 구금일수중 일부를 본형에 산입키로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회보호법 제5조 제1항 제1호 전단의 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 실형선고를 받은 피감호청구인의 전력이 동법시행 이전의 사실이라 하더라도 그 후단의 동종 또는 유사한 죄에 해당하는 이 사건 범죄를 저지른 것이 동법시행 이후에 속하는 이상 피감호청구인은 동법 소정의 보호감호처분의 대상자가 되는 것이고, 동법이 죄형법정주의의 원칙에 위배된다거나 법률불소급의 원칙을 정한 헌법규정에 위배된다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 원고가 1969. 9. 15.생으로 1988. 2. 15. 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정을 받아 현역입영대상처분을 받았는데, 병무청장으로부터 국외여행허가를 받아 1989. 5. 8.부터 1995. 12. 22.까지 유학을 이유로 국외에 체재 또는 거주하면서 입영을 연기하다가, 1995. 12. 22. 질병으로 인한 병역처분변경원서를 제출하여 재신체검사 및 정밀신체검사에서 신체등위 5급 판정을 받아 1996. 3. 6. 제2국민역편입처분을 받은 사실, 그런데 피고는 2000. 5. 12. 병역비리합동수사본부로부터 병역비리사건 수사결과 원고에 대한 제2국민역편입처분이 신체검사판정군의관 등에 대한 원고의 아버지 이동준의 청탁 및 금품제공으로 위법·부당하게 이루어진 것이라는 통보를 받아, 2000. 5. 30. 원고에 대한 제2국민역편입처분을 취소하고 원고에게 재신체검사를 받을 것을 통보하였고, 2000. 6. 20. 원고가 재신체검사에서 신체등위 4급 판정을 받자, 2000. 8. 24. 원고에 대하여 보충역편입처분을 하고, 2000. 9. 7. 원고에게 '2000. 10. 16. 13:00까지 경기 양주군 광적면에 있는 육군 제26사단에 입영하라'는 내용의 공익근무요원소집처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정한 다음, 이 사건 처분의 공익적 필요성, 이 사건 처분을 하게 된 경위, 원고가 입게 될 기득권침해의 정도 등 제반 사정을 비교 형량하여 피고의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부를 판단하여야 한다고 전제한 후, 그 판시와 같은 사정 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고( 대법원 2000. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조), 한편, 병역법 제26조 제2항은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항의 규정의 취지에 비추어 보면 원고가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련 법령에 따라 원고를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 공익근무요원소집이 재량행위라는 전제하에 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단한 것은 공익근무요원소집이나 재량행위 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정행위가 재량행위인지 여부는 당해 행위의 근거가 된 법규의 체제·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하고, 한편 병역법 제26조 제2항은 보충역을 같은 조 제1항 소정의 업무나 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원으로 소집한다고 규정하고 있는바, 위 법리와 병역법 제26조 제2항의 규정의 취지에 비추어 보면 병역의무자가 보충역에 해당하는 이상 지방병무청장으로서는 관련 법령에 따라 병역의무자를 공익근무요원으로 소집하여야 하는 것이고, 이와 같이 보충역을 공익근무요원으로 소집함에 있어 지방병무청장에게 재량이 있다고 볼 여지는 없다.