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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제 2 점을 본다.
원심은 원고가 부산 부산진구 (주소 생략)에서 ○○○○공업사란 상호로 규산소다공장을 경영하여 오다가 1979.경 공장철거명령을 받고 이 사건 대지 위에 새로운 규산소다공장을 확장, 이전할 계획이었던 사실을 인정하고, 원심감정인 소외인의 감정결과에 의하여 이 사건 대지는 부식 중인 진개매립지로서 장기침하현상을 나타내고 있어 1평방미터당 4톤 이하의 하중이 가해지는 경미한 시설물은 설치가능하나 원고가 신축예정인 규산소다공장은 그 하중이 훨씬 무거워 그 기초공사에 보통의 토지보다 2배나 되는 약 1억원의 공사비가 소요되는 사실을 인정한 다음, 지질상태가 이러한 토지에 막대한 비용이 드는 고도의 기술 공법으로 보통의 토지보다 수배나 되는 거액의 공사비를 들여 선뜻 공장을 신축하기가 어려웠던 사정을 엿볼 수 있으니 이는 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제10호 소정의 " 건축 또는 사용이 부적당한 토지" 에 해당되어 지방세법 제188조 제 1 항 제 1 호(3)의 공한지라고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.
그러나 위 원심감정인의 감정결과(제 2 차 감정포함)를 기록에 의하여 살펴보면, 원고의 기존공장 규모정도의 공장은 1평방미터당 4톤 이하의 하중이 가해지는 경미한 시설물에 해당하여 이 사건 대지 위에 설치가능하고 그 기초공사비도 950,673원에 불과한 사실과 원고가 신축예정이라고 주장하는 공장은 그 건축면적이 2,970평방미터로서 기존공장의 건축면적 148.88평방미터에 비하여 무려 20배 가량되는 사실이 인정되는 바, 기존공장의 철거명령을 받고 새로이 공장을 신축이전하면서 위와 같이 기업의 고정자산인 기업설비를 종전보다 약 20배 규모로 확장하려고 하였다면 이에 따른 자본준비나 경영 및 시설계획등이 상당한 정도로 마련되어야 할 것이며 이러한 사정이 인정되지 않는 한 원고가 구체적으로 위와 같은 대규모의 확장 신축을 예정하고 있었다고 인정하기 어려운 것으로서 원고 주장의 신축공장규모를 기준으로 하여 이 사건 대지의 건축 또는 사용가능 여부를 판단할 수는 없다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 거시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보아도 이것들만으로는 위와 같은 공장확장신축에 대한 자본준비나 경영 및 시설계획 등이 상당한 정도로 마련되어 있어 원고가 위 확장신축을 구체적으로 예정하고 있었다고 인정하기에 미흡함에도 불구하고, 원심이 만연히 원고가 신축예정이라고 주장하는 공장규모를 기준으로 이 사건 대지의 건축가능 여부를 판단한 것은 증거없이 인정한 사실을 기초로 법률을 적용한 위법을 범한 것이라고 하겠고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리케 하고자 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
장기침하 현상을 나타내는 이 사건 대지가 지방세법 시행규칙 제78조의 3 제10호 소정의 공한지에서 제외할 토지인 " 건축 또는 사용이 부적당한 토지" 에 해당하는지의 여부는 원고가 자본준비나 시설계획 등을 상당한 정도로 마련하고 있어서 위 대지위에 건물신축을 구체적으로 예정하고 있는지를 밝혀서 판단해야 할 것이고 만연히 원고가 신축예정이라고 주장하는 공장규모를 기준으로 할 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
기록에 의하면, 원고에 대한 이 사건 과세처분은 원고가 소외인과 ○○캬바레를 경영하면서 1981년도에 금 623,898,634원 상당을 매출하여 금 10,106,828원의 소득을 얻었다고 기장하였으나 세무조사를 한 결과 금 347,636,170원의 매출액을 기장누락한 사실이 있었음을 전제로 위와 같은 누락금액에 비추어 위의 장부기장이 전부 허위라 하여 누락매출액을 포함한 총매출액에 소정의 업종별 소득표준율을 적용하여 사업소득금액을 추계한 다음 이를 기초로 추가분 종합소득세와 방위세를 부과고지한 것인바, 원심은 매출누락액에 관하여 그 증거를 종합하여 1981.9.23부터 9.29까지 보안사, 감사원, 국세청등 합동조사반에 의하여 위 업소에 대한 세무조사를 하면서 3일간의 입회조사수입금을 기초로 한 일일평균매출액에다가 총영업일수를 곱하는 방법으로 그해의 총매출액을 추산하고 금 347,636,170원의 매출액을 기장누락한 셈이 된다고 하여 원고와 그 종업원에게 그 사실의 자인을 강요하고 이를 기초로 확정한 금액으로써 그 적법성과 합리성을 부여할 수 없을 뿐만 아니라 위 업소의 장부기장에 흠이 없다고 판단하고 있다. 원심의 위 판단은 수긍된다.
소론은 어디까지나 위의 매출누락액의 결정이 정당함을 전제로 기장수입금액의 허위성을 들어 추계결정이 유효하다고 주장하는 것이나 원심이 적법하게 확정한 위 사실에 배치되는 사실을 기초로 한 것으로써 받아들일 수 없다. 소론이 들고 있는 판례도 이 사건에서 적절하지 않다. 또한 원고가 종합소득세자진신고납부시에 위의 매출누락금액에 대하여 피고주장의 소득표준율을 적용한 금액을 합산신고함으로써 일부 승복하였다 하여 결론이 달라지지 않는다.
원고는 그 이유에 대하여 자진신고하지 않으면 접수를 거부한다는 점등 세무당국과의 얽힌 관계, 세무당국의 기망 내지 강권에 의하여 전심절차에서 신고부분을 제외하고 심사청구를 했다는 점등의 사정을 호소하고 있기는 하나 납세의무자의 신고는 부과처분을 하기 위한 참고자료일뿐 납세의무자를 기속하는 효력이 없는 것이다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
업소에 대한 세무조사를 하면서 3일간의 입회조사수입금을 기초로 한 1일 평균매출액에다가 총영업일수를 곱하는 방법으로 한해의 총매출액을 추산하여 기장누락이 있다는 이유로 위 추산된 총매출액에 소정의 업종별 소득표준율을 적용하여 사업소득금액을 추계한 다음 이를 기초로 종합소득세등 부과처분을 한 것은 위법하다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원심이 민사소송법 제616조 제2항 소정의 경매법원의 통지를 받은 날로부터 7일내의 기간이라 함은 성질상 일종의 재정기간에 지나지 않는 것이라고 보는 전제하에 이 사건 경매신청인이 경매법원으로부터 이 사건 최저경매가격으로서는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하면 잉여가 없다는 통지를 받은 날로부터 7일의 기간이 경과한 뒤에 위의 부담과 비용을 변제하고 잉여 있을 가격을 정하여 그 가격에 응하는 경매인이 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청하고 담보를 제공하였다 하더라도 경매법원으로서는 위 기간이 경과된 뒤에 한 것이라는 사유를 가지고 경매절차를 취소할 수는 없다 고 하였음은 그대로 수긍될 수 있어 정당하다 할 것이고 법령의 해석을 그릇하였거나 기타 논지가 지적하는 잘못 있다고 볼 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 616조 2항 소정 7일내의 기간이라 함은 성질상 일종의 재정기간에 지나지 않으므로 경매신청인이 경매 법원으로부터 같은법 616조 1항 소정의 잉여의 가망이 없다는 통지를 받은 날로부터 7일의 기간이 경과한 뒤에 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담과 비용을 변제하고 잉여있을 가격을 정하여 그 가격에 응하는 경매인이 없는 때에는 그 가격으로 매수할 것을 신청하고 담보를 제공하였다 하더라도 경매법원으로서는 위 기간이 경과된 뒤에 한 것이라는 사유로 경매절차를 취소할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 90일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단
기록에 의하면, 피고인이 제1심 제3회 공판기일에서 검사가 작성한 자신에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하고(공판기록 1장), 또제1심 제6회 공판기일에서는 자신이 검사로부터 조사를 받을 당시 폭행 등을 당한 일은 없다고 진술하였을 뿐만 아니라(공판기록 제292장), 피고인은 검사의 조사를 받으면서 이 사건 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세하게 공소사실과 그에 관련된 사실관계에 관하여 상세하게 진술하고 있음이 명백한바, 피고인의 학력이나 경력·직업·사회적 지위 등에 비추어 볼 때 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고는 보여지지 아니하므로, 검사가 작성한 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력을 다투는 논지는 이유가 없다.
2. 같은 상고이유 제2점과 변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
원심이 인용한 제 1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 원심공동피고인 1, 2, 3 및 공소외 1, 2 등과 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하기로 공모한 다음, 원심공동피고인 1 등이 피해자 에게 폭행·협박을 가하여 그의 재물을 강취한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 그의 신체를 상해한 경우에 다른 공범자에게도 재물강취의 수단으로 폭행이 가하여 질 것이라는 점에 관하여 상호의사의 연락이 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 구체적으로 상해에 관하여까지는 공모하지 않았다고 하더라도 폭행으로 생긴결과에 대하여 공범으로서의 책임을 져야 할 것이다. 논지는 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 비난하는 것이어서 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
강도의 공범자 중 1인이 강도의 기회에 피해자에게 폭행을 가하여 그의 신체를 상해한 경우에 다른 공범자에게도 재물강취의 수단으로 폭행이 가하여질 것이라는 점에 관하여 상호 의사의 연락이 있었던 것으로 보아야 할 것이므로, 구체적으로 상해에 관하여까지는 공모하지 않았다고 하더라도 폭행으로 생긴 결과에 대하여 공범으로서의 책임을 져야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유(기간이 지난 후 제출된 보충이유는 이를 보충하는 범위에서)를 본다.
구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제16조 본문은 ‘관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 부과한다’고 규정하는 한편, 법 제50조 제1항, 제49조는 수입물품에 부과되는 관세의 세율은 별표 관세율표(이하 ‘관세율표’라 한다)에 의하여 정하도록 규정하고 있고, 이에 따라 관세율표 품목번호 제0902호는 ‘차류(가향한 것인지의 여부를 불문한다)’에 관한 관세율을 규정하고 있는바, 품질에 기초한 일반적인 용도에 의하여 품목분류를 할 경우, 위 ‘차류’에 해당되기 위해서는 대상물품이 수입신고시를 기준으로 음용에 적합한 것이어야 하고 대상물품이 음용에 적합한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 위 ‘차류’에 해당된다고 할 것이므로, 수입자가 음용에 적합한 대상물품을 차류로 신고하여 수입한 다음 실제로는 입욕제 등으로 유통·사용하였다고 하더라도 그 수입 후의 위와 같은 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 녹차 및 홍차는 수입신고시를 기준으로 그 성상, 기능, 형태, 제조 방법 등에 비추어 음용에 적합하고 원래의 용도가 음용 녹차 등의 그것과 다르지 아니하며, 피고인 스스로도 수입 당시 이 사건 녹차 및 홍차에 관하여 관세율표 품목번호 제0902호 소정의 ‘차류’로 신고하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 이 사건 녹차 및 홍차가 관세율표 품목번호 제0902호 소정의 ‘차류’에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 법 제16조의 해석·적용에 관한 법리오해, 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
위와 달리, 피고인이 실제로는 목욕탕에 입욕제로 첨가할 용도로 이 사건 녹차 및 홍차를 수입하였다고 주장하면서 그와 같은 사정만으로 당연히 이 사건 녹차 및 홍차가 관세율표 품목번호 제3307호의 소정의 ‘기타 목욕용 제품류’에 해당한다고 하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것) 제16조 본문은 ‘관세는 수입신고를 하는 때의 물품의 성질과 그 수량에 의하여 부과한다’고 규정하는 한편, 같은 법 제50조 제1항, 제49조에 따른 관세율표 품목번호 제0902호는 ‘차류’에 관한 관세율을 규정하고 있다. 품질에 기초한 일반적인 용도에 의하여 품목분류를 할 경우, 위 ‘차류’에 해당하려면 대상물품이 수입신고시를 기준으로 음용에 적합한 것이어야 하고, 대상물품이 음용에 적합한 이상 다른 특별한 사정이 없는 한 위 ‘차류’에 해당한다. 수입자가 음용에 적합한 대상물품을 ‘차류’로 신고하여 수입한 다음 실제로는 입욕제 등으로 유통·사용하였다고 하더라도, 수입 후의 위와 같은 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.


[2] 입욕제 용도로 수입하면서 ‘차류’로 신고한 녹차 및 홍차가 수입신고시를 기준으로 음용에 적합하고 원래의 용도가 음용 녹차 등과 같으므로, 구 관세법(2006. 12. 30. 법률 제8136호로 개정되기 전의 것) 제50조 제1항, 제49조에 따른 관세율표 품목번호 제0902호의 ‘차류'에 해당한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로 한다.

이유
신청인의 상고이유를 본다.
가압류 또는 가처분결정에 대한 이의에 있어서 채무자는 피보전권리의 존부, 보전의 필요등에 관하여 그 변론종결 시까지 발생한 일체의 사유를 그 이의사유로 주장할 수 있는 것이므로 비록 결정 이후에 발생한, 사정변경에 의한 가압류 또는 가처분의 취소사유라고 하더라도 가압류 또는 가처분 이의의 이유로 삼을 수 있는 법리이니 이의 사건이 계속 중이라고 하더라도 사정변경이 있을 경우에는 반드시 집행법원에 사정변경에 의한 가압류 또는 가처분의 취소신청을 하여야 한다는 소론 논지는 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수가 없다.
따라서, 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가압류 또는 가처분 결정에 대한 이의사유는 그 변론종결시까지 발생한 피보전권리의 존부 및 보전의 필요성에 관한 일체의 사유를 포함하므로 동 결정 이후에 발생한, 사정변경에 의한 가압류 또는 가처분의 취소사유도 가압류 또는 가처분 이의의 사유로 삼을 수 있다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유(기간도과 후에 제출된 재항고이유 보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 함께 본다.
민법 제1096조에 의한 법원의 유언집행자 선임은 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐만 아니라 유언집행자의 사망, 사임, 해임 등의 사유로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우와 나아가 결원이 없어도 법원이 유언집행자의 추가선임이 필요하다고 판단한 경우에 이를 할 수 있는 것이고, 이 때 누구를 유언집행자로 선임하느냐는 문제는 민법 제1098조 소정의 유언집행자의 결격사유에 해당하지 않는 한 당해 법원의 재량에 속하는 것이며, 만일 법원에 의하여 선임된 유언집행자가 임무를 해태하거나 적당하지 아니한 사유가 있을 경우에는 이해관계인은 법원에 그 해임을 청구하면 되는 것이다.
견해를 같이 한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그리고 법원이 유언집행자의 선임심판을 함에 있어 반드시 이해관계인에게 이를 고지하거나 심문기일을 열어야 하는 것이 아닐 뿐더러 그 밖에 재항고인의 나머지 주장은 원심결정과 관계없는 것으로서 적법한 재항고이유가 되지 못하므로 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민법 제1096조에 의한 법원의 유언집행자 선임은 유언집행자가 전혀 없게 된 경우뿐만 아니라 유언집행자의 사망, 사임, 해임 등의 사유로 공동유언집행자에게 결원이 생긴 경우와 나아가 결원이 없어도 법원이 유언집행자의 추가선임이 필요하다고 판단한 경우에 이를 할 수 있는 것이고, 이 때 누구를 유언집행자로 선임하느냐는 문제는 민법 제1098조 소정의 유언집행자의 결격사유에 해당하지 않는 한 당해 법원의 재량에 속하는 것이다.
주문
원판결을 취소한다.
서울고등법원 63나736 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
재심원고등의 재심이유 제2점에 대하여 살펴본다 그 요지는 재심피고(본소원고) 1 자신이 재심원고(본소피고) 의정부 양조합자회사의 대표무한사원이라 주장하면서 동 회사를 상대로 소를 제기하여 동 회사의 대표사원은 재심원고(본소피고) 2라 하고 소송을 진행시켰으나 위 재심원고(본소피고) 2는 민사소송법 제422조 제1항 제3호 소정의 위 회사대표로서 소송행위를 수행함에 필요한 대리권의 흠결이 있는자라 할 것이므로 위 재심원고(본소피고) 2를 대표자로 하여 수행된 소송은 부적법한 것이며 따라서 대법원판결은 물론 서울고등법원 63나736 판결도 재심의 대상이 됨을 면치 못할 것이라는데 있다.
생각컨대 합자회사 사원이 자기가 그 합자회사의 대표자라 주장하면서 원고가 되어 그 회사를 상대로 소송을 수행하는 경우에는 그 회사의 대표자가 그 회사를 위하여 소송행위를 할 대표권을 행할 수 없는 경우라 볼 것이므로 민사소송법 제60조 제58조에 의하여 수소법원으로부터 특별대리인의 선임을 받아 소송행위를 하여야 할 것으로 본다.
본건에 있어 서울고등법원 63나736 판결은 의정부 양조합자회사의 특별대리인이 없이 진행된 소송이 부적법한 것임에도 불구하고 적법함을 전제로 본안판결 하였으며, 이에 대하여 원판결이 소송요건에 대한 직권조사 없이 상고를 기각하였음은 원판결에 민사소송법 제422조 제1항 제3호의 재심사유 있다고 아니할 수 없다. 이점에 관한 재심논지는 이유 있으므로 다른 논지에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 취소를 면치 못할 것이다. 따라서 제425조, 제404조, 제406조에 의하여 위 서울고등법원판결을 파기하고 동법원으로 환송하기로 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
합자회사 사원이 자기가 그 합자회사의 대표자라고 주장하면서 원고가 되어 회사를 상대로 소송을 수행하는 경우에는 본법 제60조, 제58조에 의하여 수소법원으로부터 특별대리인의 선임을 받아 소송행위를 하여야 하고 특별대리인 선임없이 수행된 소송에 대하여 본안판결을 하였고 상고심에서 소송요건에 대한 직권조사없이 상고를 기각하였음은 본조 제1항 제3호의 재심사유가 있는 경우에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제 1 심판결 거시의 증거에 의하면, 그 판시사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없고 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고인의 소위가 뇌물수수죄에 해당함이 명백하므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 뇌물수수죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.
뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당한다 할 것이므로 그후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물자체의 반환이라고 볼 수 없으므로 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 할 것이므로 원심이 피고인에게 추징을 명한것은 정당하고 소론과 같이 추징에 관한 법리오해의 위법이 없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당한다 할 것이므로 그후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물자체의 반환이라고 볼 수 없으므로 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유에 대하여 판단한다.
소론의 요지는 등기부상 본건 근저당권의 목적 부동산이었던 건물의 일부가 그 근저당권 설정등기 후에 있었던 화제로 인하여 소실되었으므로 경매목적물의 가격감정 당시 그 감정 대상에서 제외 되었던 것임에도 불구하고 경매법원이 경매목적물에 관한 변경등기 절차를 밟지 않고 당초에 근저당권 설정등기의 목적이 되었던 부동산 전부를 그 등기대로 경락을 허가하는 것 같은 결정을 하였음이 위법이었다 함에 있으나 근저당권설정등기 후 그 목적인 건물의 일부가 소실된 사실이 있었다 할지라도 소실 전의 건물과 소실 후 잔존하는 건물과의 동일성이 인정되는 이상 그 잔존건물에 관하여 그 부분에 대한 최저 경매가격을 감정케한 후 그 가격에 의거하여 경매가 실시하였음이 기록중의 감정서등(101장, 103장)의 기재내용으로서 뚜렷한 본건에 있어서는 소실전의 건물에 관한 실정등기상의 건물 표시에 의하여 잔존부분의 경락을 허가한 결정을 위법이었다고는 할 수 없을 것임으로 그 논지를 이유없다 하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 민사소송법 제413조 제2항, 제400조, 제384조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
저당된 건물의 일부가 소실되어도 잔존건물과 종전건물과의 동일성이 인정되면 잔존건물에 대하여 경매를 실시할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 이를 기각한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여, 이 사건 사고당시 광부들을 운반하던 차량은 인차 6량과 그 뒤에 광차가 연결되어 있었는데, 원고는 5번째 인차에 승차하였고 화약류는 3,4번째 인차에 적재하였으나 위 인차 1량은 광부들이 6명정도 탈 수 있는 적은 것이어서 원고로서는 바로 앞차에 화약류를 적재하는 경우에도 이러한 사실을 잘 알 수 있었을 것이므로 의당 위 탄광화약주임에게 건의하여 화약류를 적정하게 운반하도록 하거나 위와 같은 건의가 제대로 받아들여지지 않으면 위와 같이 위험성이 많은 화약운반차량에 승차하지 말았어야 할 것임에도 불구하고 종래 이와 같은 방법으로 화약을 운반하였으나 아무런 사고가 없었기 때문에 타성에 젖어 아무런 사고가 없으리라 믿고 화약을 적재한 광차에 승차한 잘못이 있고 이러한 원고의 잘못은 이 사건 사고 발생의 원인의 일부를 이루고 있는 사실을 인정하고, 이 사고로 인한 손해배상액을 정하는데 위와 같은 원고의 과실을 참작하여 과실상계를 하였는 바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 사실인정과 판단조처는 정당하고, 거기에 채증위반 또는 과실상계의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 논지가 들고 있는 대법원판결( 1977.9.28. 선고 76다1778 판결)은 이 건에 적합한 판례가 아니다. 논지는 이유없다.
다음 피고 소송대리인의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청에 관하여 본다.
민사소송법 제201조 제2항 소정의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 가집행에 의하여 집행을 당한 채무자로 하여금 본안 심리절차를 이용하여 그 신청의 심리를 받을 수 있는 간이한 길을 터놓아 반소 또는 차후 별소를 제기하는 비용, 시간 등을 절약하게 만들어 놓은 제도로서 집행을 당한 채무자가 본안에 대하여 불복을 제기함과 아울러 본안을 심리하고 있는 상소심에서 변론종결 전에 그 신청을 하여야 함이 원칙이고 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위하여는 소송에 준하여 변론이 필요한 것인데 상고심은 법률심이어서 과연 집행에 의하여 어떠한 지급이 이행되었으며 어느 범위의 손해가 있었는가 등의 사실관계를 심리 확정할 수 없기 때문에 신청의 이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자 간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 상고심에서의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 허용될 수 없는 것이다.
따라서 피고 소송대리인의 이건 신청은 부당하여 받아들일 수 없다.
그러므로 원고의 상고는 이유없어 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하며 피고의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 부당하여 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가집행선고로 인한 지급물의 반환신청은 그 신청의 이유인 사실의 진술 및 그 당부의 판단을 위해서는 소송에 준하여 변론이 필요한 것이므로 법률심인 상고심에서는 그 신청이유로서 주장하는 사실관계에 대하여 당사자간에 다툼이 없어 사실심리를 요하지 아니하는 경우를 제외하고는 허용 될 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
부가가치세법 제5조 제1항은 신규로 사업을 개시한 자는 사업장마다 대통령령이 정하는 바에 의하여 사업개시일로부터 20일 내에 정부에 등록하여야 한다고 하고, 같은 법 제2조는 영리목적의 유무에 불구하고 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)는 이 법에 의하여 부가가치세를 납부할 의무가 있다고 하며, 같은 법 제20조 제3항, 같은법시행령 제8조, 같은법시행령 제67조 제1호에 의하면 관할세무서장은 과세자료를 효율적으로 처리하기 위하여 면세사업자에 대하여는 등록번호에 준하는 고유번호를 부여할 수 있도록 되어 있고, 소득세법 제197조의2 제1항은 신규로 사업을 개시하는 사업자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 정부에 등록하여야 한다고 각 규정하고 있는바, 위와 같은 사업자등록에 관련된 각 규정의 취지를 종합하면 부가가치세법 제5조 제1항 소정의 사업자등록의무자는 부가가치세의 납세의무 있는 사업자에 한하고 부가가치세의 면세사업자는 그 등록의무가 없다고 할 것이므로 같은 법 제17조 제2항 제5호 소정의 "제5조 제1항의 규정에 의한 등록"이란 부가가치세의 납세의무 있는 사업자의 사업자등록만을 의미한다고 할 것이다. 따라서 부가가치세의 면세사업자가 사업자등록신청을 하여 "면세사업자용"이라고 기재된 사업자등록증을 교부받았다고 하더라도 이는 소득세법상의 사업자등록을 한 것이거나 부가가치세법상의 고유번호를 부여받은 것으로 볼 수 있을 뿐 부가가치세법 제5조 제1항에서 정한 사업자등록을 한 것이라고는 볼 수 없다고 함이 상당하다(당원 1984.7.10. 선고 84누1263 판결 참조).
같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 부가가치세법상의 사업자등록에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 당원이 판시한 위 판결과 같은 의견이 변경되어야 한다는 소론 또한 근거 없는 주장으로서 받아들일 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사업자등록에 관련된 각 규정의 취지를 종합하면 부가가치세법 제5조 제1항 소정의 사업자등록의무자는 부가가치세의 납세의무 있는 사업자에 한하고 부가가치세의 면세사업자는 그 등록의무가 없다고 할 것이므로, 같은 법 제17조 제2항 제5호 소정의 "제5조 제1항의 규정에 의한 등록"이란 부가가치세의 납세의무 있는 사업자의 사업자등록만을 의미하며, 부가가치세의 면세사업자가 사업자등록신청을 하여 "면세사업자용"이라고 기재된 사업자등록증을 교부받았다고 하더라도 이는 소득세법상의 사업자등록을 한 것이거나 부가가치세법상의 고유번호를 부여받은 것으로 볼 수 있을 뿐 부가가치세법 제5조 제1항에서 정한 사업자등록을 한 것이라고는 볼 수 없다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 본안전항변에 대하여
피고소송수행자는, 본소는 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제12조소정의 제소기간 경과후에 제기된 것이므로 각하되어야 한다고 주장한, 원고의 본소 청구는 같은법 12조에서 말하는 농지개혁법 및 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법의 시행으로 인하여 이의가 있음을 원인으로 한 제소가 아니므로 동법이 적용될 여지가 없으며, 따라서 위의 본안전항변은 이유없다.
2. 본안에 대하여
성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(등기부등본, 환지예정지 지정증명서)의 각 기재내용에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 청구취지기재의 본건 토지는 원래 망 소외인의 소유이었는데, 농지개혁법 시행당시 동인이 이를 자경하지 아니하였으므로 동법 제5조에 의하여 국가에 매상되었고 이를 원인으로 하여 청구취지기재와 같이 피고명의로 소유권이전등기가 경료되었으나 아직 이에 대한 농지분배가 실시되지 아니하고 있던중, 1968.1.27. 본건 토지는 서울 인천간 토지구획정리사업 인천지구 토지구획정리사업 공구내에 편입된 사실을 인정할 수 있고 이를 달리할 증거없다.
그렇다면 본건 토지에 대하여는, 도시계획법 제49조에 의하여 농지개혁법의 적용이 배제되므로(피고 소송수행자는 아직 위의 도시계획사업이 확정되지 아니하였으므로 농지개혁법의 적용이 배제되지 않는다는 취지로 주장하나, 일단 도시계획구역에 편입된 토지에 대하여는 그 도시계획사업의 확장여부에 관계없이, 농지개혁법은 적용할 수 없는 것이므로, 위의 주장은 이유없다). 본건 토지는 동법에 의한 농지분배를 할 수 없게 되었는 바, 농지개혁법에 의한 비자경농지의 정부에의 매상은, 그 매상된 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하는 것이므로, 본건 토지에 대한 국가에의 매상은 위의 해제조건의 성취로 인하여 그 효력이 상실되어 이의 소유권은 원래의 소유자인 소외인에게 복귀되었다 할 것이다.
따라서 본건 토지에 대한 피고명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기에 귀착되며, 한편 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2(호적등본, 제적등본)의 기재에 의하면 소외인은 1951.3.5. 사망하고 그의 장남인 원고가 본건 토지의 소유권을 상속한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고에 대하여 그 명의의 위 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구하는 원고의 본소 청구는 이유있어 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고, 항소는 이유없으므로 이를 기각하며 소송비용의 부담에 대하여는 민사소송법 제89조 , 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
도시계획구역내의 토지로서 구 도시계획법 제2조 소정의 시설대상인 토지에 관하여는 농지개혁법의 적용이 배제되어 그때까지 분배가 확정되지 아니한 토지는 해제조건의 성취로 원고의 소유로 복귀되었다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1945.8.15. 이전에 38도선 이북의 본적상에 혼인신고가 되어 있지 않았던 남녀가 월남하여 군정법령 제179호에 의하여 가호적을 취적하면서 실제로는 혼인신고를 한 바 없음에도 불구하고 마치 본적지에서 이미 혼인신고를 마친 부부인 양 허위의 신고를 하여 혼인관계가 호적상 부부인 것처럼 등재되었다 하더라도 당시에 의용되던 조선호적령에 의한 혼인신고가 없었다면 위 가호적의 기재만으로는 혼인관계가 적법하게 성립될 수 없고 호적상 기재되어 있는 혼인은 무효라고 할 것임은 소론의 주장과 같다.
그러나 위 군정법령 제179호에 의하면 가호적을 취적하려는 자는 본적지의 호적 등·초본이나 성년남자 2인의 보증서를 첨부하여 그 신고사항이 진실함을 증명하도록 되어 있어서 그러한 증명을 거쳐 공부인 가호적에 신분사항이 기재되었다면 이는 진실한 기재로 추정받는다 할 것이고, 그 기재가 허위라고 인정하기에 족한 반증이 없으면 함부로 그 기재가 잘못되었다고 단정할수는 없는 것이므로, 가호적에 의하여 편제된 호적에 이북의 본적지에서 혼인신고 한 것으로 기재되었다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 혼인신고가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 청구인과 망 B가 가호적을 취적하면서 1944. 2. 8. 이미 혼인신고가 되었었던 것으로 신고하여 그와 같이 호적에 기재된 사실을 인정한 다음, 위 호적기재가 허위라는 청구인의 주장에 부합하는 증거들을 배척하고 위 기재가 허위라고 볼 증거없다 하여 혼인이 무효라는 청구인의 주장을 배척하였는바, 원심이 청구인이 제출한 증거들을 배척한 것에 경험칙 기타 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없으니 그 증거의 취사선택과 사실인정을 비난하는 논지는 사실심의 전권인 증거의 취사선택을 비난하는 것에 귀착되어 결국 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 1945.8.15. 이전에 38도선 이북의 본적상에 혼인신고가 되어 있지 않았던 남녀가 월남하여 군정법령 제179호에 의하여 가호적을 취적하면서 실제로는 혼인신고를 한 바 없음에도 불구하고 마치 본적지에서 이미 혼인신고를 마친 부부인 양 허위의 신고를 하여 혼인관계가 호적상 부부인 것처럼 등재되었다 하더라도 당시에 의용되던 조선호적령에 의한 혼인신고가 없었다면 위 가호적의 기재만으로는 혼인관계가 적법하게 성립될 수 없고 호적상 기재되어 있는 혼인은 무효이다.


나. 군정법령 제179호에 의하면 가호적을 취적하려는 자는 본적지의 호적등초본이나 성년 남자 2인의 보증서를 첨부하여 그 신고사항이 진실함을 증명하도록 되어 있어서 그러한 증명을 거쳐 공부인 가호적에 신분사항이 기재되었다면 이는 진실한 기재로 추정받는다 할 것이고, 그 기재가 허위라고 인정하기에 족한 반증이 없으면 함부로 그 기재가 잘못되었다고 단정할 수는 없는 것이므로, 가호적에 의하여 편제된 호적에 이북의 본적지에서 혼인신고한 것으로 기재되었다면 특별한 사정이 없는 한 그러한 혼인신고가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
재항고이유에 대하여 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 재항고인의 본(본)이 원래 '학성(학성)'으로서 호적부상 본란(본란)에 있는 '울산(울산)'의 기재는 착오라는 재항고인의 주장에 대하여 최근에 작성된 족보나 확인서의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 소명자료가 없다고 하여 항고를 기각하였다.
그런데 족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력(관력) 등을 기재하여 제작·반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 맞는다고 할 것인바, 기록에 의하면 재항고인이 소명자료로 제출한 족보인 학성이씨대동보(학성이씨대동보)가 최근에 조작되어 작성되었다고 볼 만한 사정이 전혀 엿보이지 않고 오히려 원심의 결정시까지 제출된 학성이씨제월당공파문중(학성이씨제월당공파문중) 회장 항고외 1 작성의 본관확인서, 항고외 2 작성의 인우보증서의 기재에 의하면 위 족보는 학성이씨 종중에서 정당하게 제작·반포된 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.
그럼에도 원심이 재항고인 제출의 족보가 최근에 작성된 것이라고 단정하여 그 족보의 기재만으로는 재항고인의 주장을 인정하기에 부족하다고 하여 항고를 기각한 것은 채증법칙의 위배라고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 다시 심리·판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
족보는 종중 또는 문중이 종원의 범위를 명백히 하기 위하여 일족의 시조를 기초로 하여 그 자손 전체의 혈통, 배우자, 관력(관력) 등을 기재하여 제작·반포하는 것으로서, 족보가 조작된 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 혈통에 관한 족보의 기재 내용은 이를 믿는 것이 경험칙에 맞는다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
국·공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익을 허가한 다음 그 사용·수익하는 자에 대하여 하는 사용·수익허가취소는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 것이다. 관계 법령과 기록에 의하면, 이 사건 점포는 행정재산이라 할 것이므로 원심이 같은 취지에서 이 사건 점포사용허가취소처분이 행정처분임을 전제로 하여 판단한 조치는 옳고, 거기에 행정처분에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누5281 판결 및 1993. 12. 7. 선고 91누11612 판결은 국유잡종재산의 대부행위 및 그 사용료 납입고지에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유 없다.
제2, 3점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 상당한 비용을 들여 이 사건 점포를 운영하여 온 점, 시장의 여건과 피고 측의 귀책사유 등으로 말미암아 원고가 영업상 상당한 손해를 보아 온 점 및 그 밖에 변론에 나타난 모든 사정을 참작하여 볼 때, 원고의 사용료 납부지체만을 이유로 이 사건 점포의 사용허가를 취소한 이 사건 처분은 그 위반행위의 내용이나 정도에 비추어 원고에게 주는 불이익이 너무 커 그 재량권을 벗어난 위법이 있다는 원심의 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지도 이유 없다.
한편 나머지 상고이유는 원심이 부가적으로 판단한 부분에 관한 것으로서 위에서 본 원심의 판단이 정당한 이상 원심판결의 결과에 영향이 없는 것이므로, 원심의 위 부가적 판단부분을 비난하는 논지 역시 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 국·공유재산의 관리청이 행정재산의 사용·수익을 허가한 다음 그 사용·수익하는 자에 대하여 하는 사용·수익허가취소는 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 행위라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분이다.


[2] 지방자치단체장으로부터 행정재산인 농수산물도매시장의 관리권한을 위임받은 관리청이 사용료 납부지체만을 이유로 그 농수산물도매시장 내 점포에 대한 사용허가를 취소한 것은 그 위반행위의 내용이나 정도에 비추어 상대방에게 주는 불이익이 너무 커 그 재량권을 벗어난 위법한 행정처분이라고 본 사례.
주문
재항고를 기각한다.

이유
군법회의법 제460조 제5호의 재심사유인 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라고 함은 재심대상판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었어도 제출이 불가능하였던 증거로서 그 증거가치가 재심대상판결에 적시된 증거보다 객관적 우위성이 인정되는 증거를 그후 발견하거나 제출할 수 있게 된 경우를 말하며 심판권의 자유심증에 의하여 그 증거가치의 존부가 결정되는 것과 같은 증거는 위에 말한 증거에 해당하지 않는 것인 바 ( 당원 1980.9.10. 자 80모24 결정 참조) 재항고인이 제시한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 그것들은 위에서 말하는 "새로 발견된 명백한 증거"에 해당한다고 볼 수 없으므로 같은 취지로 판단하여 이 사건 재심청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.
따라서 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되었다.

요약:
군법회의법 제460조 제5호의 재심사유인 "명백한 증거가 새로 발견된 때"라고 함은 재심대상판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 발견되었어도 제출이 불가능하였던 증거로서 그 증거가치가 재심대상판결에 적시된 증거보다 객관적 우위성이 인정되는 증거를 그후 발견하거나 제출할 수 있게 된 경우를 말하며, 심판권의 자유심증에 의하여 그 증거가치의 존부가 결정되는 것과 같은 증거는 이에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 서울칸트리 구락부는 장차 골프장 코스를 확장할 경우에 사용할 목적으로 원판시 이 사건 각 부동산을 매수하였으나 농지개혁법상 사단법인인 소외 구락부 명의로는 농지인 위 각 부동산의 소유권이전등기를 받을 수 없는 관계로 그 판시와 같이 자회사인 한양관광주식회사의 직원인 소외 이인영에게 명의신탁하여 소유권이전등기를 경료하였다가 위 소외인의 퇴사로 같은 회사의 직원인 원고들 개인에게 명의신탁하여 원고들 앞으로 각 소유권이전등기를 경료하는 한편, 이 사건 각 부동산을 소외 구락부의 자산관계장부 및 결산서에 법인자산으로 모두 계상하고 소외 구락부의 명의로 위 각 부동산에 대한 농지세, 재산세 등을 납부하여 온 사실 등을 인정한 다음 소외 구락부가 매수한 이 사건 각 부동산을 원고들 앞으로 소유권이전등기를 경료한 것은 사단법인인 위 서울칸트리 구락부 명의로는 농지인 위 각 부동산의 소유권이전등기를 할 수 없는 실정법상의 제약 때문에 한것이고 증여세를 회피할 목적으로 한 것이라고 할 수 없으므로 증여로 볼 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사단법인인 서울칸트리 구락부가 골프장 코스에 사용할 목적으로 매수한 농지에 대하여 농지개혁법상 사단법인 명의로는 소유권이전등기를 할 수 없는 실정법상의 제약 때문에 자회사의 직원인 원고들 앞으로 소유권이전등기를 한 것이고 증여세를 회피할 목적으로 한 것이라고 할 수 없다면 증여로 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점
단위신용협동조합(이하 '단위신협'이라 한다)이 회비를 납부하지 아니할 때는 피고 정관 제16조에 의하여 과태금을 징수할 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 위 회비를 파산법 제38조 제2호 소정의 재단채권 또는 재단채권과 유사한 것이라 할 수 없으므로, 이와 결론을 같이 한 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 또는 파산법상 재단채권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점
기록에 의하여 살펴보니, 피고가 파산자 대명신용협동조합으로부터 자금을 예치받을 때 및 상계시 대명신용협동조합이 지급정지 상태에 빠져 있던 사실을 알고 있었다고 본 원심 판단은 옳고, 한편 신용협동조합법 제44조(1999. 2. 1. 법률 제5739호로 개정되기 전의 것)는 단위신협의 여유금 운용의 여러 방법 중의 하나로 피고에의 예치를 들고 있는 것에 지나지 않으므로, 단위신협의 피고에의 예치를 파산법 제95조 제2호 소정의 '법정의 원인'에 의한 때에 해당된다고 볼 수 없으며, 나아가 피고의 자금지원이 단위신협의 지급불능 사태를 예방하여 그 파산채권자인 조합원들의 이익에 보탬이 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에 대한 예탁금에 대하여 파산법에서 상계를 금지하고 있는 규정과 달리 특별히 상계가 인정되어야 한다고 볼 수 없으므로, 결국 이러한 점들에 대한 원심의 판단은 옳고, 거기에 사실오인, 채증법칙의 잘못 또는 파산법상 상계의 법리에 관한 오해가 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 단위신용협동조합이 회비를 납부하지 아니할 때는 신용협동조합중앙회 정관 제16조에 의하여 과태금을 징수할 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 위 회비를 파산법 제38조 제2호 소정의 재단채권 또는 재단채권과 유사한 것이라 할 수 없다.


[2] 구 신용협동조합법 제44조(1999. 2. 1. 법률 제5739호로 개정되기 전의 것)는 단위신용협동조합의 여유금 운용의 여러 방법 중의 하나로 신용협동조합중앙회에의 예치를 들고 있는 것에 지나지 않으므로, 단위신용협동조합의 신용협동조합중앙회에의 예치를 파산법 제95조 제2호 소정의 '법정의 원인'에 의한 때에 해당된다고 볼 수 없다.


[3] 신용협동조합중앙회가 단위신용협동조합의 지급불능사태를 막기 위하여 투입한 자금이라 하여 파산법상 특수한 지위를 인정할 수 없다고 한 사례
주문
원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서( 민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다( 민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 그 이의신청 기간의 진행이 정지된다 .
한편 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 그 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로( 민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 그 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데( 민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다 .
원심판결 이유와 기록에 의하면, 피고는 주식회사 톰보이를 상대로 이 사건 약속어음금의 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 서울중앙지방법원 2010. 8. 30.자 2010차60764호 지급명령이 2010. 9. 3. 위 회사에 송달된 사실, 그런데 같은 날 위 회사에 대하여 회생절차개시결정( 서울중앙지방법원 2010회합93호)이 내려진 사실, 당사자는 현재까지도 위 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사실을 알 수 있다.
사실관계가 이러하다면, 위 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 그 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않는다.
그럼에도 원심은 위 지급명령이 확정됐음을 전제로 본안에 나아가 판단하고 말았으니, 거기에는 소송절차 중단 또는 청구이의의 소 대상인 집행권원에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 제1심판결을 취소하고, 부적법한 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 독촉절차는 금전, 그 밖에 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 채권자로 하여금 간이·신속하게 집행권원을 얻을 수 있도록 하기 위한 특별소송절차로서( 민사소송법 제462조), 그 성질에 어긋나지 아니하는 범위에서 소에 관한 규정이 준용된다( 민사소송법 제464조). 따라서 지급명령이 송달된 후 이의신청 기간 내에 회생절차개시결정 등과 같은 소송중단 사유가 생긴 경우에는 민사소송법 제247조 제2항이 준용되어 이의신청 기간의 진행이 정지된다.


[2] 청구에 관한 이의의 소는 채무자가 확정된 종국판결 등 집행권원에 표시된 청구권에 관하여 실체상 사유를 주장하여 집행력의 배제를 구하는 소를 말하므로( 민사집행법 제44조), 유효한 집행권원을 대상으로 한다. 지급명령은 이의신청이 없거나, 이의신청을 취하하거나, 각하결정이 확정된 때에 확정판결과 같은 효력이 있는데( 민사소송법 제474조), 미확정 상태에 있는 지급명령은 유효한 집행권원이 될 수 없으므로 이에 대하여 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기할 수 없다.


[3] 갑이 을 주식회사를 상대로 약속어음금 지급을 구하는 지급명령 신청을 하여 지급명령이 을 회사에 송달되었는데 같은 날 을 회사에 대하여 회생절차개시결정이 내려졌고, 이후 당사자가 독촉절차에서 수계절차를 밟지 않은 사안에서, 을 회사에 대한 회생절차개시결정으로 재산에 관한 소송절차가 중단되고, 위 지급명령은 이의신청 기간이 정지되어 미확정 상태에 있으므로 이에 대한 청구이의의 소가 허용되지 않음에도, 지급명령이 확정됐음을 전제로 청구이의의 소의 본안 판단에 나아간 원심판결을 파기하고 소를 각하한 사례.