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주문
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고가 청구취지기재의 과세처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 7, 같은 20, 같은 23호봉의 각 기재와 당사자변론의 전취지를 종합하면, 피고가 원고회사의 1968.4.1.부터, 1969.3.31.까지의 사업연도분에 대한 법인세를 부과함에 있어서 원고회사가 1968.8.경 일본국으로부터 자동직기 200대를 새로 도입하여 1968.11.2.부터 1969.1.31.까지 시운전을 한 결과 그 비용으로 돈 13,466,614원을 지출한데 대하여 이를 전부 당해사업연도의 손금으로 인정하고 과세표준액을 산출하여 법인세를 부과하였다가 그후 위 시운전비 돈 13,466,614원은 법인세법시행령 제47조 제9호 소정의 개발비에 해당되므로 동시행령 제42조 , 제43조 제2호, 동법시행규칙 제27조 동 규칙 별표 3의 규정에 의하여 3년간에 걸쳐서 이를 균분하여 감가상각할 성질의 것이라는 전제하에 위 시운전비중 3분의 1에 해당하는 액수만 당해연도의 손금으로 인정하여 새로히 당해연도분의 과세표준액을 산정하고 1970.5.30.에 법인세 4,038,075원을 추가로 부과하고 이에 대한 납기의 경과로 가산세 403,807원을 1970.6.22.에 부과처분한 사실이 인정되고 이에 배치되는 증거없다.
그런데 원고는, 위 시운전비는 새로 도입된 자동직기 자체의 성능을 시험하는데 소요된 경비가 아니고 그 자동직기를 가동함에 있어서 직공들의 기술부족으로 인하여 정상적인 가동을 하지 못하고 시운전을 하게 되었는 바, 그 기간동안 지출총액은 22,438,194원임에 반하여 일부 생산합격품 및 폐품의 처분으로 수익금 9,031,580원이 있었는데 그 차액금 13,466,614원이 본건에서 문제된 시운전비용이므로 이는 일반적으로 지출비용으로서 피고가 주장하는 개발비가 될 수 없고 따라서 그 전액을 당해사업년도의 손금으로 처리되어야 할 것이라고 주장하므로 살피건대, 법인세법시행령 제47조 제9호 소정의 개발비라 함은 새로운 기술 또는 새로운 경영조직의 채용, 자원의 개발, 시장의 개척 또는 새로운 사업개시를 위하여 특별히 지출된 비용으로서 그 지출금액의 효과가 당해사업년도 이후에 까지 미치기 때문에 법인세법 제16조 제12호 같은 법시행령 제41조 내지 제43조에 의하여 그 지출금액을 그 효과가 미치는 기간에 배분하여 그 배분된 액수만큼을 당해기간의 손금액에 산입하는 성질의 비용이라고 해석되는 바, 위 원고주장에 의하여도 본건 시운전비는 새로운 자동직기의 도입에 따라 공원들의 기술부족으로 인하여 정상가동을 하지 못하고 새로운 기술의 연마를 위하여 시운전을 필요로 하였다는 것이고 이와 같은 필요에 의하여 지출된 비용의 효과는 당해사업년도 이후에 까지도 무형적인 자산으로서 잔존된다고 해석되므로 그 비용은 위 설시의 개발비에 해당한다고 할 것이다.
따라서 원고의 위 주장은 그 이유없다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없어 이를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인세법시행령 47조 9호 소정의 개발비라 함은 새로운 기술 또는 새로운 경영조직의 채용, 자원의 개발, 시장의 개척 또는 새로운 사업개시를 위하여 특별히 지출한 비용으로서 그 지출금액의 효과가 당해사업연도 이후에 까지 미치기 때문에 법인세법 16조 12호, 동시행령 41조 내지 43조에 의하여 그 지출금액을 그 효과가 미치는 기간에 배분하여 그 배분된 액수만큼을 당해기간의 손금액에 산입하는 성질의 비용이라고 해석되는 바 본건 시운전비는 새로운 자동직기의 도입에 따라 공원들의 기술부족으로 인하여 정상가동을 하지 못하고 새로운 기술의 연마를 위하여 시운전을 필요로 하였다는 것이고, 이와 같은 필요에 의하여 지출된 비용의 효과는 당해 사업연도 이후에 가지도 무형적인 자산으로 잔존된다고 해석되므로 그 비용은 위 설시의 개발비에 해당된다.
주문
원심결정을 파기하고, 제1심결정을 취소한다. 이 사건 채권압류 및 전부명령신청을 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호, 제50조 제1항에서 정한 집행취소서류에 해당하므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심에서 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 판결의 정본이 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하는데( 대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정, 대법원 2005. 10. 27.자 2005마231 결정 등 참조), 별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로써 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로( 민사집행법 제273조, 제275조, 민법 제342조, 제370조) 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 될 것이므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결의 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에도 마찬가지로 처리하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 각 부동산의 근저당권자이던 채권자가 위 각 부동산의 수용보상금채권에 대한 물상대위권의 행사로서 2006. 1. 20. 이 사건 채권압류 및 전부명령을 받은 사실, 재항고인은 위 근저당채무가 변제로 소멸되었다는 이유를 들어 채권자를 상대로 청구이의 및 근저당채무부존재확인청구의 소를 제기하는 한편 이 사건 채권압류 및 전부명령에 대해서도 즉시항고 및 재항고를 통하여 다투어 오다가 대법원의 재항고심에 이르러 위 근저당채무부존재확인의 확정판결을 받아 그 정본을 제출한 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리와 인정 사실에 따르면 이 사건 채권압류 및 전부명령은 취소되어야 할 것이므로, 이 사건 채권압류 및 전부명령을 그대로 유지한 원심결정은 결국 위법하게 되었다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 이 사건은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 이 사건 채권압류 및 전부명령(제1심결정)을 취소하며, 위 압류 및 전부명령신청을 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
별도의 집행권원 없이 민사집행법 제273조 제1항에서 정한 저당권 증빙서류의 제출로써 저당물에 갈음하는 채권의 압류 및 전부명령을 발령받는 저당권에 기한 물상대위권의 행사절차는, 저당권의 실행과 마찬가지로 채권 및 기타 재산권에 대한 강제집행에 준하여 절차가 진행되는 관계로 민사집행법 제49조 제1호, 제50조의 규정이 준용될 뿐만 아니라 민사집행법 제266조 제1항 제3호, 제2항에서 정한 담보권실행절차 취소규정의 적용도 받게 되므로, 그 실질에 있어서 위 각 규정에서 정한 취소서류에 준하는, 채권압류 및 전부명령의 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심 혹은 재항고심 계류중 제출된 경우에는 그 항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 30일을 징역 2월형에 산입한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심이 피고인에 대한 이 사건 사기(원심판시 제5죄 및 제14죄), 사문서위조, 동행사, 변호사법위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 데에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
사면법 제5조 제1항 제1호 소정의 '일반사면은 형의 언도의 효력이 상실된다.'는 의미는 형법 제65조 소정의 '형의 선고는 효력을 잃는다.'는 의미와 마찬가지로 단지 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니다 ( 당원 1983. 4. 2.자 83모8 결정 참조).
따라서 확정판결의 죄에 대하여 일반사면이 있다 하더라도 일사부재리의 효력 등은 여전히 계속 존속하는 것이고, 확정판결이 있었던 사실에 의하여 그 전의 죄와 후의 죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다고 하는 효과도 일반사면에 의하여 좌우되는 것은 아니라 할 것이다.
원심이 인정한 확정판결의 죄가 일반사면령에 의하여 사면되었으므로 이 사건 죄가 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하지 않음을 전제로 하는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 채용할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당 사유는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
4. 이에 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 30일을 징역 2월형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 사면법 제5조 제1항 제1호 소정의 '일반사면은 형의 언도의 효력이 상실된다.'는 의미는 형법 제65조 소정의 '형의 선고는 효력을 잃는다.'는 의미와 마찬가지로 단지 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아니다.


[2] 확정판결의 죄에 대하여 일반사면이 있다 하더라도 일사부재리의 효력 등은 여전히 계속 존속하는 것이고, 확정판결이 있었던 사실에 의하여 그 전의 죄와 후의 죄 등이 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있었다고 하는 효과도 일반사면에 의하여 좌우되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심심결 이유에 의하면, 원심심결은 본원발명은 단백질 함량이 최소한 11퍼센트인 소맥을 분쇄한 분말에 0.01-0.05 중량 퍼센트 당량 젖산 수준으로 존재하는 식용산을 첨가하여 반죽을 형성하고, 이 반죽을 가열한 후 고온에서 단시간 처리한 다음 고압력대역에서 저압력대역으로 압출시켜 팽창한 반죽을 건조하여 고단백질 팽창 소맥제품을 제조하는 것인바, 소맥분에 식용산을 첨가하고 반죽을 형성하여 가열 가압한 후 고압력대역에서 저압력대역으로 압출시켜 팽창시키는 기술은 빵이나 후레이크 등의 가공식품 제조분야에서는 주지 관용된 기술이며, 본원발명에서 그 원료로서 단백질 함량이 최소한 11퍼센트인 소맥을 사용한다고 기재되어 있으나 이는 단순히 단백질 함량이 11퍼센트인 소맥을 선택하여 사용한 것에 불과하고, 또 이와 같은 소맥분에 0.01-0.05 중량 퍼센트 당량 젖산 수준으로 존재하는 식용산을 첨가하여 반죽을 형성하는 것은 그 수치의 한정에 대한 특별한 의미를 명세서의 기재에서 찾아 볼 수 없으니 결국 본원발명은 주지된 관용기술수단으로부터 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자이면 용이하게 발명할 수 있는 정도의 것이라고 판시하였다.
기록에 비추어 원심심결의 사실인정과 그 판단과정을 검토하여 보니 원심심결의 위 조치는 정당하여 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 사실오인, 이유모순, 심리미진 및 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
고단백질 팽창 소맥제품의 제조방법이 주지된 관용기술수단이어서 등록될 수 없다고 한 예
주문
상고를 기각한다,
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
채무담보의 목적으로 자산의 소유권을 이전한 것만으로는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없는 것인바, "채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정 신고서에 첨부한 때에는 양도로 보지 아니한다"는 소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고, 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 그 신고를 하더라도 신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야 한다는 취지라고는 해석되지 아니한다.
그러므로 원심이 원고로부터 소외인 앞으로의 이 사건 소유권이전청구권 보전의 가등기에 기한 본등기가 채무담보의 목적으로 경료된 것임을 적법하게 확정한 후, 위와 같은 취지에서 과세표준확정신고서에 위 시행령 제45조 제1항 소정의 계약서 사본을 첨부하여 제출한 바 없다고 하여도 채무담보를 위한 양도라고 인정함에 장애가 안된다고 판단한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 채무담보의 목적으로 자산의 소유권을 이전한 것만으로는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도로 볼 수 없다.


나. 소득세법시행령 제45조 제1항의 규정은 납세의무자가 양도담보임을 주장하는 경우에 일응의 인정기준을 정한 것에 불과하고, 과세표준확정신고를 하지 아니하거나 그 신고를 하더라도 신고서에 동항 소정의 요건을 갖춘 계약서 사본을 첨부하지 아니한 경우에는 반드시 자산의 양도로 보아야한다는 취지라고는 해석되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 제1심은 거시증거에 의하여 인정되는 사실에 터잡아 피고인이 공소외 1, 공소외 2, 피해자 공소외 3 등과 함께 구성한 팀의 성격이 건설현장에서의 인부조달 및 그 관리의 원활화와 성과급에 따른 작업의 효율화의 필요성에서 자생된 임시조직에 불과하며, 그 팀장인 피고인은 그 팀의 섭외자 내지 대표자로서 일정부분의 공사를 수주하여 팀원과 함께 일을 하여 성과급으로 지급된 임금을 그 숙련도에 따라 자신 및 팀원에 분배하고, 비숙련 팀원에게 업무상의 조언을 하는 등의 역할을 할 뿐이고 작업인부에 대한 지휘, 감독은 당해 공사에 대한 책임을 지는 시공자 내지 하도급자에 고용된 현장소장, 안전관리책임자 내지 작업반장이 한다고 봄이 상당하고, 피고인은 팀장으로서 위 지휘, 감독자들로부터 받은 작업지시를 팀원들에게 전달하면서 그 업무분담을 조정하는 지위에 불과하며, 같은 팀원인 피해자 공소외 3을 지휘, 감독할 지위에 있다고 볼 수 없어 피고인에게 제1심판시 기재 공소사실의 요지와 같은 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없으므로, 피고인에게 그와 같은 업무상 주의의무가 있음을 전제로 하는 위 공소사실은 결국 범죄로 되지 아니하거나 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였고, 원심판결은 이를 그대로 유지하였는바 원심 및 제1심이 거친 증거취사과정을 기록과 대조하여 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 업무상 주의의무에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
또한 일의 성과에 따라 임금이 지급되는 현실하에서 피고인을 포함한 팀으로서는 그 수입을 높이기 위하여 공사를 빨리 끝내려고 할 것이므로, 그 팀 내지 팀장에게 그 공사의 적정도나 안전도의 확보를 기대하는 것은 어려우므로 지휘, 감독책임자인 작업반장등은 더욱 철저한 작업 및 안전관리를 하여야 한다는 제1심판단 부분은 그러한 임금체계하에서는 팀원들 스스로가 자신의 안전에 대한 고려를 소홀히 하게 되므로 지휘, 감독책임이 있는 자들에게 더 높은 주의의무가 요구된다는 것을 강조한 취지일 뿐 피고인에게 그러한 주의를 기대할 가능성이 없어 업무상 주의의무가 있다고 할 수 없다는 취지는 아니라 하겠다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 피해자 등과 함께 구성한 팀의 성격이 건설현장에서의 인부조달 및 그 관리의 원활화와 성과급에 따른 작업의 효율화의 필요성에서 자생된 임시조직에 불과하며, 그 팀장인 피고인은 그 팀의 섭외자 내지 대표자로서 일정부분의 공사를 수주하여 팀원과 함께 일을 하여 성과급으로 지급된 임금을 그 숙련도에 따라 자신 및 팀원에 분배하고, 비숙련 팀원에게 업무상의 조언을 하는 등의 역할을 할 뿐이고 작업인부에 대한 지휘, 감독은 당해 공사에 대한 책임을 지는 시공자 내지 하도급자에 고용된 현장소장, 안전관리책임자 내지 작업반장이 한다면, 피고인은 팀장으로서 그 지휘, 감독자들로부터 받은 작업지시를 팀원들에게 전달하면서 그 업무분담을 조정하는 지위에 있는 데 불과하며 같은 팀원인 피해자를 지휘, 감독할 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에게 업무상 주의의무가 있음을 전제로 같은 팀원의 작업중 사망에 관한 업무상 과실치사의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
1. 불이익변경금지의 원칙은 피고인 또는 피고인을 위한 상소사건에 있어서 원심의 형 즉 판결주문의 형보다 중한 형을 선고할 수 없다는 것에 불과하므로 그 내용에 있어서 1심보다 불이익하게 변경되었다 하더라도 결과적으로 선고한 형에 변경이 없는 이상 이를 가지고 불이익변경금지의 원칙에 위배되었다고 할 수 없다. 이 건에 있어서 제1심판결이 피고인에 대하여 형법 제156조만을 의율하여 징역 8월에 2년간 그 형의 집행을 유예한데 대하여 피고인만이 항소를 제기하였는데 원심판결은 제1심 판결을 파기하고, 피고인에 대하여 징역 8월에 2년간 집행유예를 선고한바 원심판결이 검사의 공소장변경신청에 의하여 제1심판결의 적용법조와는 달리 형법 제37조, 동법 제38조 제1항 제2호를 의율하여 경합죄로 처단하기 위하여 제1심판결을 파기하였을 뿐 선고형에 있어서는 제1심 선고형과 동일하므로 불이익변경금지의 원칙에 위배하였다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
2. 기록에 의하면, 1983.11.16.10:00, 1983.10.26 종결한 변론을 재개한바 재판장이 검사의 공소장변경허가신청이 있음과 그 공소장변경을 허가하는 고지에 대하여 피고인은 별 의견이 없다고 진술하고 검사의 변경된 공소장의 진술에 대하여도 피고인은 별 의견이 없음을 진술하고 있다(피고인은 1983.11.16.09:00에 공소장변경신청서 부분 1통을 영수하였음)그렇다면 검사의 공소장변경에 대하여 원심이 피고인의 방어권행사의 기회를 주지 아니하였다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
3. 검사의 공소장변경서(기록 97-98)에 의하면 변경할 적용법조로서 ' 형법 제37조, 제38조'를 추가라고 기재하고 변경할 공소사실로서 본건 공소사실중 제2면 제13행 이하의 공소사실을 다음과 같이 변경한다 하여 단순 1죄인 것으로 적시한 본건 공소사실을 1982.9.11경의 무고죄와 1982.10.18의 무고죄를 경합죄로서 별개항으로 적시하고 있음을 알 수 있는바, 이러한 경우에 그 공소장변경서의 적용법조란에 동법 제156조를 기재하지 아니하였다 하여 무고죄에 관한 공소사실이 특정되지 아니하였다 할 수 없으므로 공소사실의 불특정을 전제로 한 논지 이유없다.
4. 원심판결의 판시 제1, 제2사실은 그 내용이 같다 할지라도 무고의 일시, 장소 등이 상이하여 별개의 범죄로서 이를 경합죄로 의율한 원심판결은 정당하므로 동 사실이 포괄1죄라는 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인에 관하여 형법 제156조만을 의율한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 경우에 있어서 항소심판결이 검사의 공소장 변경신청에 의하여 제1심판결의 적용법조와는 달리 형법 제37조, 동법 제38조 제1항 제2호를 의율하여 경합죄로 처단하였다 하더라도 항소심판결의 선고형이 제1심 선고형과 동일하다면 불이익변경금지의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된 공중위생관리법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 (바)목 및 같은법시행령 제3조 제3호 (가)목, 같은법시행규칙 [별표 1] 5. 유기장업 나. 개별기준 컴퓨터게임장업 항목의 (3)호 등 관계 규정을 종합하면, 구 공중위생법상의 규제대상인 컴퓨터게임장업에 해당하기 위하여는 알오엠(ROM) 기억소자만 장치되어 있어 새로운 입력을 할 수 없고 기억된 게임만 할 수 있는 전자비디오기구만을 이용하는 경우이고, 알오엠 기억소자가 아닌 하드디스크, 램(RAM), 시디롬, 모뎀 등이 부착된 개인용 컴퓨터를 이용하여 여러 가지의 컴퓨터게임을 하는 것은 이에 해당하지 아니하는 것으로 풀이된다. 이러한 형태의 영업형태는 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되어 1999. 5. 9.부터 시행되는 음반·비디오물및게임물에관한법률(이하 '음반등의법률'이라 한다)의 규제대상이 될 뿐이다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 허가 없이 1998. 2. 20.부터 같은 해 8. 27.까지 사이에 개인용 컴퓨터와 컴퓨터 통신을 이용하여 손님으로 하여금 스타크래프트 등의 컴퓨터게임을 하게 하여 컴퓨터게임장 영업을 하였다는 것인바, 이는 아직 음반등의법률이 시행되기 이전의 행위로서 구 공중위생법상의 규율대상인 유기장업에 해당하지 아니한다고 할 것임에도 불구하고, 원심이 이를 구 공중위생법상의 유기장업에 해당함을 전제로 피고인을 유죄로 다스린 것은 구 공중위생법상의 유기장업에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것으로서, 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 공중위생법(1999. 2. 8. 법률 제5839호로 제정된 공중위생관리법에 의하여 폐지되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호 (바)목 및 같은법시행령 제3조 제3호 (가)목, 같은법시행규칙 [별표 1] 5. 유기장업 나. 개별기준 컴퓨터게임장업 항목의 (3)호 등 관계 규정을 종합하면, 구 공중위생법상의 규제대상인 컴퓨터게임장업에 해당하기 위하여는 알오엠(ROM) 기억소자만 장치되어 있어 새로운 입력을 할 수 없고 기억된 게임만 할 수 있는 전자비디오기구만을 이용하는 경우이고, 알오엠 기억소자가 아닌 하드디스크, 램(RAM), 시디롬, 모뎀 등이 부착된 개인용 컴퓨터를 이용하여 여러 가지의 컴퓨터게임을 하는 것은 이에 해당하지 아니하고, 이러한 형태의 영업형태는 1999. 2. 8. 법률 제5925호로 제정되어 1999. 5. 9.부터 시행되는 음반·비디오물및게임물에관한법률의 규제대상이 될 뿐이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
도시계획법 제21조 제2항, 제3항, 같은법시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제1호 (바)목, 제2항, 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1) 등의 관계 규정에 의하면, 개발제한구역 안에서는 그 구역의 지정목적에 위배되는 건축물의 건축을 할 수 없으나, 다만 "공익사업, 부락공동사업 및 취락구조 개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근 토지 또는 인근 부락(특별한 사정이 있는 경우에는 가장 가까운 거리에 있는 생활연고지를, 생활연고지를 상실한 경우에는 가장 가까운 다른 읍·면·동의 구역을 포함한다) 안으로 이축되는 건축물 및 공작물" 등은 건축물 또는 공작물의 철거 후 2년 이내에 관할관청의 허가를 받아 건축할 수 있도록 규정하고 있다.
개발제한구역의 지정목적과 위 관계 규정의 취지 및 내용에 비추어 보면, 위 시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)에서 위와 같은 사업으로 인하여 철거된 건축물의 이축을 허가받을 수 있는 지점인 "인근 토지 또는 인근 부락 안"이라 함은 원칙적으로 철거된 기존 건축물이 있던 읍·면·동과 같은 읍·면·동에 위치하고 있어야 하는 것이지만, 생활연고지를 상실한 경우에는 기존 건축물이 위치하고 있던 읍·면·동과 경계를 접하고 있는 다른 읍·면·동에 위치한 토지 또는 부락까지를 포함하여 말하는 것으로 해석함이 상당하다.
기록에 의하여 살펴보면, 원고는 개발제한구역 내에 위치한 성남시 중원구 (주소 1 생략) 답 5,720평 지상의 가옥이 고속도로공사로 인하여 철거되어 생활연고지를 상실하게 되자 개발제한구역 내에 위치한 같은 구 (주소 2 생략) 전 2,035㎡(이하 이 사건 토지라 한다)를 가옥 이축부지로 하여 건축허가신청을 하였으나, 위 철거된 가옥이 위치하였던 성남동은 같은 구 여수동, 하대원동 등과 경계를 접하고 있을 뿐, 이 사건 토지가 위치한 도촌동과는 경계를 접하고 있지 아니하므로, 이 사건 토지는 철거된 가옥에 대한 이축을 허가받을 수 있는 범위 내의 토지에 해당하지 아니함이 분명하다.
따라서 원심이 원고의 이 사건 토지에로의 이축신청을 불허가한 피고의 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 이 부분에 관한 원심판단에 소론이 지적하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 원고의 건축허가신청 당시 위 시행규칙의 관계 규정이 이미 개정되었음에도 원심이 개정 전의 규정을 잘못 적용하였다거나 이 사건 토지 부근의 상황에 관한 사실관계를 잘못 인정하였다는 등의 논지는 결국 판결결과에 아무런 영향이 없는 것이므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
개발제한구역의 지정목적과 관계 규정의 취지 및 내용에 비추어 보면 도시계획법시행규칙 제7조 제1항 제3호 (사)목 (1)에서 개발제한구역 안에서 공익사업 등으로 철거된 건축물의 이축을 허가받을 수 있는 지점인 "인근 토지 또는 인근 부락 안"이라 함은 원칙적으로 철거된 기존 건축물이 있던 읍·면·동과 같은 읍·면·동에 위치하고 있어야 하는 것이지만, 생활연고지를 상실한 경우에는 기존 건축물이 위치하고 있던 읍·면·동과 경계를 접하고 있는 다른 읍·면·동에 위치한 토지 또는 부락까지를 포함하여 말하는 것으로 해석함이 상당하다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 보전처분을 한 후 그 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀌어 보전처분을 유지·존속할 이유가 없게 된 때에는 채무자는 그 취소를 신청할 수 있다(민사집행법 제288조 제1항 제1호, 제301조). 본안소송에서 채권자가 실체법상의 이유로 패소판결을 받아 판결이 확정된 때에는 위와 같은 사정변경이 있다고 할 수 있지만, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 원칙적으로 사정변경이 발생하였다고 보기 어렵다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다42211 판결, 대법원 2004. 12. 24. 선고 2004다53715 판결 등). 다만 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 제소기간 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있다. 이러한 사정변경이 있는지 여부는 보전명령 취소신청 사건의 사실심 종결 시를 기준으로 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.
2. 원심결정 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 채권자는 채무자를 상대로 2014. 12. 1. 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 채무자 소유의 이 사건 부동산에 관한 부동산처분금지가처분 결정(이하 ‘이 사건 가처분결정’이라 한다)을 받았고, 2015. 1. 대전지방법원 2015가단201326호로 명의신탁 해지를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다.
나. 채권자는 위 본안소송에서 ‘채권자가 종중으로서 이 사건 부동산을 종원에게 명의신탁하였는데 채무자가 그 명의수탁자의 지위를 승계하였다’고 주장하였으나, 2015. 12. 24. 소각하 판결을 선고받았다.
다. 채권자는 대전지방법원 2016나100377호로 항소하였으나, 항소심법원은 2016. 11. ‘채권자가 그 주장과 같이 광산김씨 찬성공파 36대 휘 중권을 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중으로서 실체를 가지고 있다고 보기 어려워 당사자능력이 없고, 채권자를 대표한 신청외인에게 대표권이 있다고 보기도 어렵다’는 이유로 항소를 기각하였고, 이후 채권자의 상고가 기각되어 2017. 3. 판결이 확정되었다.
3. 원심결정 이유와 기록에서 알 수 있는 단체의 조직과 활동 내역, 본안의 소 제기 경위, 소각하 판결 확정 후의 경과 등에 비추어 보면, 채권자가 이 사건 가처분이 집행된 때부터 3년 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 당사자능력의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있으므로, 이 사건 가처분결정을 유지·존속할 이유가 없어졌다. 원심이 이 사건 가처분결정을 더 이상 유지할 필요가 없는 사정변경이 있다고 보아 가처분결정을 취소한 것은 위에서 본 법리에 비추어 정당하다. 원심결정에 재항고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 가처분취소의 요건인 사정변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 재항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
보전처분을 한 후 그 이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀌어 보전처분을 유지·존속할 이유가 없게 된 때에는 채무자는 그 취소를 신청할 수 있다(민사집행법 제288조 제1항 제1호, 제301조). 본안소송에서 채권자가 실체법상의 이유로 패소판결을 받아 판결이 확정된 때에는 위와 같은 사정변경이 있다고 할 수 있지만, 본안소송에서 소송법상의 이유로 각하판결을 받은 경우에는 원칙적으로 사정변경이 발생하였다고 보기 어렵다. 다만 채권자가 민사집행법 제288조 제1항 제3호에서 정한 제소기간 내에 피보전권리에 관한 본안의 소를 다시 제기하여 그 절차에서 소송요건의 흠결을 보완하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 사정변경이 발생하였다고 볼 수 있다. 이러한 사정변경이 있는지는 보전명령 취소신청 사건의 사실심 종결 시를 기준으로 그때까지 제출된 당사자의 주장과 증거방법을 기초로 판단하여야 한다.
주문
사건을 서울가정법원으로 이송한다.

이유
직권으로 본다.
가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 사건의 해결을 위하여 특히 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방 기타 관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있고(가사소송법 제62조 제1항), 가정법원은 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있다 할 것이나(가사소송법 제63조 제1항), 상고 또는 재항고로 인하여 본안기록이 상고심 또는 재항고심에 송부되고 본안이 상고심 또는 재항고심에 계속중일 때에는, 상고심 또는 재항고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 가사소송법 제67조 소정의 의무불이행에 대한 제재를 가하거나 집행법원이 되기도 적당하지 아니하므로 제1심 가정법원이 가사소송법에 의한 사전처분사건이나 가압류·가처분사건의 관할법원이 된다고 하여야 할 것이다.
그러므로 사건을 서울가정법원으로 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
상고 또는 재항고로 인하여 본안기록이 상고심 또는 재항고심에 송부되고 본안이 상고심 또는 재항고심에 계속중일 때에는, 상고심 또는 재항고심은 사실심리를 하기에 적당하지 아니하고 가사소송법 제67조 소정의 의무불이행에 대한 제재를 가하거나 집행법원이 되기도 적당하지 아니하므로 제1심 가정법원이 가사소송법에 의한 사전처분사건이나 가압류·가처분사건의 관할법원이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여,
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간 경과후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 할 것이다.
같은 견해에서, 원심이 원고가 취소를 구하는 이 사건 자동차운전면허정지처분은 이미 그 집행이 완료되었고, 또한 이 사건 개인택시운송사업면허거부처분도 위 자동차운전면허정지처분을 전제로 한 것이 아니어서 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되었다고 볼만한 사정도 없다하여 이 사건 무효확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 한 판단은 옳고, 거기에 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.
논지는 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
2. 제 2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여, 원고가 1985.11.7. 13:30경 승용차를 운전하여 서울 동대문고 면목 5동 172 앞길을 상봉동 방면에서 군자교방면으로 향하여 약 50킬로미터의 속도로 달리던중 진행방향 좌측전방 주시의무태만으로 진행방향 좌측에서 우측으로 무단횡단하던 피해자 임형우(당 7세)를 전방 2미터지점에서 발견하고 급제동조치를 취하였으나 미치지 못하여 위 차량앞 좌측부분으로 피해자를 충격하여 동인으로 하여금 3주간의 치료를 요하는 좌슬관절 내측 측부인대 염좌상을 입힌 사실을 인정하고 이에 반하는 증거를 배척하고 있다.
기록을 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거취사와 사실인정을 탓하는데 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정처분에 그 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간경과후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다.
주문
검사 및 피고인의 항소를 각 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는,
첫째, 방화죄는 화력으로 목적물의 일부를 손괴함으로서 기수가 된다고 할 것이고, 피고인은 사람이 살고 있는 집의 방에서 카텐에 불을 놓아 이것이 소화되었으니 현주건조물에 대한 방화죄의 기수가 될 것임에도 불구하고 원심이 이를 방화미수죄로 인정하였음은 사실을 오인한 것이고,
둘째, 그렇지 않다고 하더라도 방화죄의 보호법익이 공공의 안전에 있음을 참작하면 피고인에 대하여 징역 1년 6월에 처한 원심의 양형은 너무나 가벼워서 부당하다고 함에 있고,
피고인과 그 변호인의 항소이유의 요지는,
첫째, 피고인은 1968.10.30. 밤에 창녀집에 가서 담배불을 부치고 버린 성냥불이 재털이에 있는 휴지에 붙고 다시 방에 있던 이불에 인화되어 다소 손괴된 일이 있을 뿐인데 이를 현주건조물에 대한 방화미수죄로 인정하였음은 사실을 오인한 것이고,
둘째, 피고인은 초범이고, 성실하게 일하며 살고 있는 사람으로 술김에 실수로 위와 같은 일을 저질렀으며 잘못을 뉘우치고 있는 점에 비추어 원심의 양형이 너무나 무거워서 부당하다고 함에 있다.
먼저, 검사의 항소이유중 사실오인의 주장에 대하여 판단컨대, 이 사건 기록에 나타난 모든 증거를 종합하여 보면 피고인의 방화행위로 인하여 방에 친 카텐의 일부를 소훼하였음을 인정할 수 있고, 이는 건조물에 인화되기 전의 매개물의 소훼로서, 아직 건조물 자체에서 독립하여 연소력을 계속할 수 있는 상태에 이르렀다고 보기는 어려움으로 검사의 이점 항소이유는 받아들일 수 없다고 할것이고,
다음, 피고인 및 그 변호인의 항소이유중 사실오인의 주장에 대하여 판단컨대, 원심이 피고인에 대한 이사건 범죄사실을 인정함에 있어 들어놓은 모든 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원판시 사실을 인정하기에 충분하고, 원판결에 그 주장과 같은 사실오인의 위법이 있음을 찾아볼 수 없음으로 피고인의 이점 항소이유 또한 받아들일 수 없고, 또, 검사의 원심의 양형이 가벼워서 부당하다는 항소이유와 피고인의 원심의 양형이 너무나 무거워서 부당하다는 항소이유를 아울러 살펴보건대, 이사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 살펴보면 피고인에 대한 원심의 양형은 상당하다고 인정되고, 피고인을 보다 무겁게 처벌하거나 보다 가볍게 하여야 할만한 특별한 사유를 찾아볼 수 없음으로 결국 검사 및 피고인의 이점 각 항소이유도 받아들일 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 검사 및 피고인의 이사건 각 항소는 모두 이유없어 형사소송법 제364조 제4항에 따라 검사및 피고인의 항소를 모두 기각하기로 하는 것이다
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
방화행위로 인하여 방에 친 커튼의 일부를 소훼하였음에 그친 경우에는 건조물에 인화되기 전의 매개물의 소훼로서 아직 건조물 자체에서 독립하여 연소할 수 있는 상태에 이르렀다고 보기는 어려우므로 방화죄의 기수에 이르렀다고 볼 수 없는 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 15일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 사선변호인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 기록에 나타난 모든 자료를 종합하여 피고인이 이건 범행당시 심신장애로 인하여 사물을 변별능력 내지 의사능력이 미약한 상태에 있었다고 판단하였는바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그러한 조치는 정당하다고 시인되며 원심이 피고인의 이건 범행당시의 심신장애의 정도를 판단함에 있어서 간질발작으로 인한 의식의 변조(몽롱상태)가 있어 심신상실의 상태에 있었던 것으로 추정한다는 취지의 제1심 감정인 정학송 및 원심감정인 강석헌의 감정서만에 의거한 판단을 하지 아니하였다 하여 이것을 가지고 채증법칙위배 또는 심신상실에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고 피고인에게 징역 7년이 선고된 이 건에 있어서 양형부당의 점은 적법한 상고이유가 되지 아니함이 명백하므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 그 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
범행당시 피고인의 심신장애의 정도를 판단함에 있어서 감정인의 감정서만에 의거한 판단을 하지 아니하였다하여 심신상실에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
주문
원판결중 건물, 담장철거부분(그 주문 2항 나, 다 부분)을 파기하고,
그 사건부분을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
그 제1점에 대하여,
당사자 적격이란 구체적 소송에 있어서 어떤 사람들을 당사자로 하여야 분쟁해결이 유효하고 적절할 것이냐의 문제로서, 당사자 적격이 있음은 본안판결을 하는데 필요한 소송요건이요, 이른바 직권조사 사항에 속한 문제이다. 그러나 이 문제는 청구의 각 태양에 따라 동일하지는 않지만, 급부(지급)의소에 있어서는 원고의 청구자체로서, 당사자 적격이 판가름되고, 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되어 버리므로 별문제가 되지 아니하니 여기서는자기의 지급청구권을 주장하는자가 정당한 원고이며, 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고라고 하겠다.
변론의 전취지에 따르면, 이 사건 청구는 원고가 권리의 귀속주체로서 그 의무의 귀속주체인 피고에게 의무이행을 부하는 급부의 소임이 분명하고, 원고가 소송물에 대하여 관리처분권을 잃었다고 볼 자료도 없는 이 사건에 있어서, 원판결이 본건 계쟁 목적물의 소유권이 원고에게 있지 않고 실은 소외 학교법인 성균관에 있으니 원고에게는 당사자 적격이 없다는 피고의 본안전 항변을 배척하며 소론 지적과 같이 '본건 부동산에 관한 소유권은 본안에서판단할 사항이며 소유권이 없다고 하여 당사자 적격이 없다고 할 수 없다'고 판시한 취지는 위의 법리를 표현한 것으로 보이니, 거기에 당사자 적격의 법리를 오해한 것으로 볼 수 없다.
논지는 결국 형성의 소나 소송신탁의 경우에 있어서 당사자 적격이 청구가 되는 권리관계의 판단으로 부터 독립된 전제문제가 되는 경우의 이론을 그와는 다른 급부의 소에 맞추어 주장하는 것으로서 당원이 취하지 아니하는 바이므로 논지는 이유없다.
그 제2, 3점에 대하여,
원심판결은 주문 제2항의 (나) (다)난 기재건물 및 담장은 피고가 건립하여 동대지를 점유하고 있는 사실을 인정하고, 피고에게 이 부분에 대하여 철거와 인도의 의무를 지우고 있으나 원판결적시의 증거자료로서는 전연 위 건물, 담장을 피고가 건립하였다거나, 매수하였다거나 한 사실을 헤아릴수가 없으니 필경 원판결은 위 담장, 건물에 대하여 법률상이나 사실상으로 처분할수 있는 지위에 있지 아니하는자에게 철거의무를 지운것이 되므로 이는 이유불비 아니면 물건의 철거의 관한 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠으므로 논지는 이유있고, 이 부분에 관한 원판결은 파기를 못 면한다.
그리고 주문 2항 가난에 대한 원심판단에 위법없음을 알수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
지급(급부)의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부에 흡수되니 자기의 지급청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이며 그 사람으로부터 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 이유에서 원고가 국공유지의 점용허가를 받아 점유하고 있는 토지중 2,455평은 학생 및 인근 주민들의 통행로로 사용하고 있는 사실을 확정하고 이의 점용은 공용 또는 공익을 목적으로 한 것이니 이에 대한 피고의 도로사용료의 부과처분을 부당하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 기록에 의하면 위와 같은 사실을 수긍할 수 있고 소론 증거에 의하여도 피고 주장 도로사용이 외의 목적으로 위 토지를 점용하고 있음을 긍인할 수 없으며 위 설시와 같이 학생 및 인근주민들의 통행로로서 이를 점용하였다면 공용 또는 공익을 목적한 것으로 본 원심의 판단은 정당하다 할 것이니 원판결에는 소론과 같은 법리오해 있다고 할 수 없으니 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
학교법인이 국공유지의 점용허가를 받아 학생 및 인근주민들의 통행로로 사용하고 있는 토지의 점용은 공용 또는 공익을 목적으로 한 것이므로 이에 대한 지방자치단체의 도로사용료의 부과처분은 부당하여 그 취소를 면치 못한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 들고 있는 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 무도교습장 시설을 갖추고 그 시설에서 30일 이상의 교습과정에 따라 사교춤을 교습하였음이 분명하고, 이러한 시설은 예능에 속하는 사교춤의 교습시설로서 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항, 같은법 시행령 제2조 제2항 소정의 학원에 해당한다고 보아야 할 것이므로, 그러한 취지에서 피고인이 같은법 제5조 제1항에서 규정한 등록을 요하는 학원을 같은 법조 및 같은법시행령 제8조의 규정에 따라 등록하지않고 설립.운영한 것으로 판단한 조치는 정당하고, 이러한 시설에서 위에서 본 바와 같이 유료로 무도과정을 교습하였다고 하더라도 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 나목에 의하면, 같은 법의 적용을 받는 풍속영업에서 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항 제1호의 규정에 의한 학원업은 제외되어 있고, 이 규정에 의하여 등록을 요하는 학원이 중고등학교 학생들의 진학을 위한 학원만으로 한정되어 있지도 아니하므로, 이러한 무도교습학원을 설립.운영하고자 하는 자가 풍속영업의규제에관한법률에 의하여 관할 경찰서장에게 신고하면 족하고, 학원의설립운영에관한법률 소정 절차에 따른 등록을 하지 않아도 된다고 볼 수 없다
( 대법원 1992.8.18. 선고 92도1140 판결 참조). 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고인이 설립. 운영한 이 사건 무도교습 시설이 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항에 규정한 등록을 하여야 할 학원에 해당하고, 한편 이 사건 기록에 의하면 이 사건 무도시설을 피고인이 인수하기 전에 이를 운영하던 소외인이 의정부교육청에 무도학원을 설립하면서 이러한 설립행위가 학교보건법 제6조 제1항의 규정에 따른 학교환경 위생정화구역내 금지행위에 해당하는지 여부의 심의 신청을 하였으나 위 교육청이 학원으로서의 등록여부에 대하여는 아무런 언급이 없이 학생보건법에 따른 규제대상 업소가 아니라고 신청서를 반려한 사실(공판기록 32면 이하)이 있을 뿐이고, 피고인이 위 시설을 인수할 당시에는 이러한 무도학원이 학원의설립운영에관한법률의 소정 규정에 따라 등록하지 않았다는 이유로 여러차례 처벌받고 있었음에도 불구하고, 피고인 스스로 이러한 무도학원의 등록절차에 관한 법률적 의문을 해소하기 위하여 등록관청에 질의를 한 바도 없이 전자의 풍속영업신고의 신고자 명의만을 변경하여 이 사건 영업을 한 것이 분명하므로, 피고인은 이러한 법률의 단순한 부지를 이용한 것이지 피고인의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였거나 오인한데 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다. 나아가서 전국에 이와 같이 풍속영업신고만을 한 무도학원이 많고 이를 모두 처벌하지 않는다고 하여 피고인을 처벌하는 것이 위법하다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유 역시 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 이 사건 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 무도교습장의 시설을 갖추고 30일 이상의 교습과정에 따라 사교춤을 교습한 경우 이러한 시설은 예능에 속하는 사교춤의 교습시설로서 학원의설립·운영에관한법률 제2조 제1항, 같은법시행령 제2조 제2항 소정의 학원에 해당하므로 같은 법 제5조 제1항, 같은법시행령 제8조의 규정에 따라 등록을 하고 설립·운영하여야 하고, 이러한 시설에서 유료로 무도과정을 교습하였다고 하더라도 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제5호, 같은법시행령 제2조 제4호 (나)목에 의하면, 같은 법의 적용을 받는 풍속영업에서 학원의 설립·운영에관한법률 제5조 제1항 제1호의 규정에 의한 학원업은 제외되어 있고, 이 규정에 의하여 등록을 요하는 학원이 중고등학교 학생들의 진학을 위한 학원만으로 한정되어 있지도 아니하므로, 이러한 무도교습학원을 설립·운영하고자 하는 자가 풍속영업의규제에관한법률에 의하여 관할 경찰서장에게 신고하면 족하고, 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항의 절차에 따른 등록을 하지 않아도 된다고 볼 수 없다.


나. 무도시설을 인수할 당시 무도학원이 학원의설립·운영에관한법률 제5조 제1항의 규정에 따라 등록하지 않았다는 이유로 여러차례 처벌받고 있었음에도 불구하고, 무도학원의 등록절차에 관한 법률적 의문을 해소하기 위하여 등록관청에 질의를 한 바도 없이 풍속영업신고의 신고자 명의만을 변경하여 영업을 한 것은 법률의 단순한 부지를 이용한 것으로서 그러한 행위가 죄가 되지 않는다고 오인하였거나 오인한 데 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다.