yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
1. 국세의 체납으로 압류한 물건을 공매처분하는 세무공무원은 체납세액의 확보와 충당을 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있는 바 이는 어데까지나 국가에 대한 임무이지 공매대상인 압류물품의 소유자나 체납자에 대한 관계에 있어서도 그들의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없다. 공매처분을 담당하는 세무공무원이 그 절차를 함에 있어서는 법령의 정하는 바와 상사의 지시에 의하여 사무를 처리하는 것이 한편으로 압류물 소유자나 체납자의 재산들이 부당하게 처분되지 아니하도록 하는 기능도 있기는 하나 이는 반사적인 효과에 불과하고 그렇다하여 그들의 사무를 처리한다고 볼 수는 없는 것이다. 원심판결은 이러한 취지에서 세무공무원인 피고인 1이 이 사건 압류물공매에 있어서 그 절차에 석연치 않은 점이 있기는 하나 피고인이 압류물소유자나 체납자들을 위하여 그들의 사무를 처리할 내부관계는 존재하지 아니하므로 그들에 대한 업무위배로 그들에게 손해를 끼쳤다는 공소사실은 죄가 되지 아니하며 따라서 동 피고인과 공모하였다는 피고인 2에도 배임죄의 책임을 물을 수 없다고 단정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하고 거기에 배임죄의 법리를 오해한 위법있음을 찾아 볼 수 없어 반대의 견해로 나온 소론의 논지는 이유없고,
2. 형사소송법 제298조 2항의 공소장변경요구에 관한 규정은 법원의 재량에 속하는 것이지 변경요구를 의무화 한 것이 아니라( 대법원 1974.2.26. 선고 73노3007 판결참조) 기록을 살펴 보건데 원심이 소론과 같은 공소장변경요구를 아니한 조치를 탓할 수 없다 하겠으니 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.
그러므로 상고로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세의 체납으로 압류한 물건을 공매처분하는 세무공무원의 직무는 국가에 대하여 체납세액의 확보와 충당을 위하여 이를 성실하게 수행할 의무가 있는 임무이고 공매대상인 압류물품의 소유자나 체납자에 대하여는 그들의 사무를 처리하는 지위에 있다고 볼 수 없으므로 세무공무원의 이러한 공매처분의 직무수행이 그들에 대한 업무위배로 그들에게 손해를 끼쳤다 할 수 없고 업무상배임죄가 되지 아니한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 본다.
민사소송법 제478조 제2항에 의하면 집행문은 제1심법원의 법원사무관 등이 부여하되 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관 등이 부여하는 것이므로, 제1심법원의 법원사무관 등은 그 법원에서의 소송절차가 종료되고 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 후에는 집행문 부여의 권한을 잃게 되고, 따라서 제1심법원의 법원사무관 등이 한 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청은 이와 같이 그 거절처분을 한 법원의 법원사무관 등이 집행문 부여의 권한을 잃은 뒤에는 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다.
원심결정 이유에 의하면, 원심은 신청인이 서울지방법원 남부지원 99카합91 반론보도 심판청구 사건의 판결에 기하여 같은 법원의 법원사무관 등에게 집행문 부여신청을 하였다가 1999. 5. 26. 집행문 부여 거절처분을 받고 같은 달 27일 그 거절처분에 대하여 이의신청을 하였으나, 같은 법원이 같은 달 28일 이의신청 기각결정을 하자 같은 해 6월 4일 이 사건 항고를 제기한 사실, 한편 신청인이 99카합91 반론보도 심판청구 사건에 대하여 같은 해 5월 12일 항소를 제기하여 그 사건 소송기록이 같은 달 31일 항소심인 서울고등법원에 접수된 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제209조에서 정하는 법원사무관 등의 처분에 관한 이의는 그 권한을 가지는 법원사무관 등에 대하여 그 소속법원이 처분의 시정을 명하는 것을 목적으로 하는 것이므로 그 법원사무관 등이 권한을 상실하면 특별한 사정이 없는 한 시정의 여지도 없고, 또 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청제도는 집행문 부여가 거절되어도 다시 부여신청을 할 수 있어서 재차 동일한 절차를 반복하는 것을 피하기 위한 구제책으로 마련된 것이고 복잡한 실체관계에 관한 판단이 필요한 경우에는 집행문 부여의 소를 제기하여 구제를 받는 것이 합리적인 점 등에 비추어 볼 때 집행문 부여기관이 변경된 이상 다시 집행문 부여신청을 하게 하는 것이 부당하다고 할 수 없으므로, 제1심법원의 법원사무관 등이 집행문 부여 거절처분을 한 후 그 소송기록이 상급심으로 송부된 때에는 현재 소송기록이 있는 법원의 법원사무관 등에게 다시 집행문의 부여를 구해야 하고, 소송기록을 송부해 버린 법원에 대하여 하는 이의신청은 그 이익이 없어져 결국 부적법하다고 판단하여 신청인의 이의신청을 각하하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 재항고 이유에서 주장하는 바와 같은 집행문 부여 거절처분에 대한 이의 및 소의 이익에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 제478조 제2항에 의하면 집행문은 제1심법원의 법원사무관 등이 부여하되 소송기록이 상급심에 있는 때에는 그 법원의 법원사무관 등이 부여하는 것이므로, 제1심법원의 법원사무관 등은 그 법원에서의 소송절차가 종료되고 상소에 의하여 소송기록을 상급심법원에 송부한 후에는 집행문 부여의 권한을 잃게 되고, 따라서 제1심법원의 법원사무관 등이 한 집행문 부여 거절처분에 대한 이의신청은 이와 같이 그 거절처분을 한 법원의 법원사무관 등이 집행문 부여의 권한을 잃은 뒤에는 특별한 사정이 없는 한 신청의 이익이 없어 부적법하다.
주문
원심심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다

이유
피심판청구인의 상고이유에 대하여
원심결의 이유에 의하면, 원심은 본건 특허는 그 구성물이 오레인산암모늄과 규산소다, 황산암모늄인 데 비하여 인용발명에서는 오레인산암모늄과 규산소다를 사용함은 동일하나 황산암모늄 대신에 염화칼슘과 중크롬산칼륨을사용하는 점에 차이가 있으므로 구성에 차이가 있고, 작용효과에 있어서도 그기술적 구성이 상이함에 따라 인용발명에는 본건 특허와 달리 방수 및 수화촉진, 경화 및 강도촉진의 작용효과를 달성하고 있고, 응결시간이 짧아지는 등의 효과가 있는바, 그 구성성분이 다름으로 인하여 작용효과가 상이하므로 본건 특허의 권리범위에 속하지 아니한다고 인정하였다.
그런데 원심결의 이유와 기록에 의하면, 원심은 위 작용효과에 관하여 아무런 증거조사를 하지 아니한채 증거자료로 될 수 없다고 보여지는 심판청구서중의 (가)호 설명서를 근거로 이를 인정하였는바, 위 작용효과에 관한 사실은 인용발명의 기술적 구성과 함께 인용발명이 본건 특허의 권리범위에 속하는가의 여부를 판단함에 있어서 영향을 줄 수 있는 중요한 사실이라 할 것이므로 이 점에 관하여 당사자로 하여금 증거를 제출하게 하거나 직권으로 증거조사를 한 후 사실인정을 하였어야 할 것임에도 불구하고 이를 행함이 없이 위 (가)호 설명서를 근거로 위와 같은 사실을 인정하였으니 결국 심판청구인의 주장만으로 그 주장사실을 인정한 것이 되므로 심리미진에 해당할 뿐 아니라 증거 없이 사실을 인정한 것으로서 채증법칙에 위배된다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 원심심결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
발명의 작용효과에 관하여 증거조사를 하지 아니한 채 사실인정을 하였다고 하여 심리미진, 채증법칙위배를 이유로 원심심결을 파기한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
임시토지조사국장은 지방토지조사위원회에 자문하여 토지의 ‘소유자’와 ‘강계’를 사정하고(1912. 8. 13. 제령 제2호로 공포된 토지조사령 제9조), 도장관은 임야의 ‘소유자’ 및 그 ‘경계’를 사정하였는데(1918. 8. 1. 제령 제5호로 공포된 조선임야조사령 제8조), 사정은 토지 또는 임야의 소유자와 소유자가 다른 토지 또는 임야의 경계, 즉 강계(조선임야조사령의 ‘경계’도 같은 의미임)를 확정하는 행정처분으로서 토지 또는 임야의 소유자의 권리는 사정의 확정 또는 사정에 대한 불복신청에 관한 재결에 의하여 확정되고(위 토지조사령 제15조, 위 조선임야조사령 제15조), 행정처분인 사정이 재심에 의하여 취소되었다거나(위 토지조사령 제16조, 위 조선임야조사령 제16조) 당연 무효라는 등 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 부정할 수 없다고 할 것이다. 또, 특별한 사정이 없는 한 지적공부에 1필지의 토지로 등록된 특정 토지에 대한 소유권의 범위는 현실의 경계와 관계없이 지적공부상의 경계에 의하여 확정되어져야 할 것이다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 69다140 판결, 1996. 2. 9. 선고 95다2333 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 사건 각 토지는 사정 당시 그 소유자를 달리하던 토지들로서 분필 또는 합필된 바 없이 사정 당시 등록된 그대로 현재에 이른 사실을 알 수 있는바, 사정이 당연 무효라는 등 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 각 토지의 경계는 사정 당시 등록된 지적공부인 지적도상의 경계에 따라야 할 것이므로, 원심이 그 판시에 있어서 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 지적도에 따라 경계복원측량을 한 감정인 김충일의 감정도에 따라 원고들 소유의 각 토지와 피고들 공유 토지의 경계를 확정한 것은 결론적으로 정당하고, 결국 상고이유의 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지의 사정 당시 소유자를 달리하던 토지들이 분필 또는 합필되지 않은 채 사정 당시 등록된 그대로인 경우, 사정이 당연 무효라는 등 특별한 사정이 없는 이상 각 토지의 경계는 사정 당시 등록된 지적공부인 지적도상의 경계에 따라야 한다.
주문
원고의 이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
원판결은 그 거시의 증거에 의하여 원고 공사는 1962.2.21 원소유자인 소외 망 박증도의 동생인 박증선으로 부터 전전매수한 소외 최선집으로부터 원판시 강원도 평창군 봉평면 덕거리 206 임야 7단8무보 지상입목중 97,000재(약 323.33입방미터)를 특정하지 않고 지적만으로 표시하여 매수하고 그공시를 위하여 그 입목이 원고의 소유라는 표말을 게시하여 명인방법을 실시한사실 및 한편 피고는 1968.1.10 원소유자로 부터 매수한 소외 오응근으로 부터 위 임야 7단8무보를 매수하여 1968.1.13 그 소유권 이전등기를 경료한 사실을 각 인정하고 원고 공사가 이와 같이 그 입목을 측정하지 아니한채 매수하여 이를 특정하지 아니한채 한 위 명인방법은 아무런 효력도 없을뿐더러 그 특정되기전에 그 임야를 매수하여 위와 같이 그 소유권이전등기까지 마친 피고에게는 그 명인방법의 시행여부에 관계없이 소유권을 주장할 수 없다고 판단하였다. 특정하지 않고 매수한 입목에 대하여 그 입목을 특정하지 않은채 한 명인방법은 물권변동의 효력을 나타내지 못한다 할 것이고 사실인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라 할 것이며 또 위 원심판시의 피고가 위 임야 7단8무보를 매수하였다는 설시는 그 지상입목을 제외 하였다는 것이 아니니 그 입목을 포함하여 매수하였다는 취지임은 말할 것도 없고 따라서 피고가 그 매수시에 논지와 같이 원고가 위 입목을 매수한 사실을 피고가 알았다고하드라도 피고가 위와 같이 위 임야에 관한 소유권이전등기를 경료한 것이니 그 입목의 소유권을 취득하는데 아무런 소장이 있다고 할 수 없으므로 위와 같은 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이나 이유불비의 잘못이 있다고 할 수 없다.
따라서 원고의 이 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정하지 않고 매수한 입목에 대하여 그 입목을 특정하지 않은채 한 명인방법은 물권변동의 효력을 나타내지 못한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 ○○○○○교회 총회 건설부장으로서, 건물을 증축하려는 자는 관계행정청의 허가를 받아야 함에도 관할시청의 허가 없이 2015. 9. 10. 과천시 (주소 생략) 건물 옥상층에 샌드위치 패널로 창고시설 150㎡를 착공하여 다음 날 완공하는 방법으로 위 건물을 불법 증축하였다는 것이다.
검사는 양벌규정인 구 건축법(2015. 7. 24. 법률 제13433호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제112조 제4항 및 같은 법 제108조 제1항, 제11조 제1항 등을 적용하여 이 사건 공소를 제기하였다.
2. 구 건축법 제108조 제1항은 같은 법 제11조 제1항에 의한 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축한 건축주를 처벌한다고 규정하고, 같은 법 제112조 제4항은 양벌규정으로서 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제107조부터 제111조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였더라도 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제112조 소정의 “개인”의 지위에 있다 하여 그를 처벌할 수는 없다(대법원 1995. 7. 28. 선고 94도3325 판결 참조).
3. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, ○○○○○교회는 공소외인을 대표자로 한 법인격 없는 사단이고, 피고인은 ○○○○○교회에 고용된 사람인 사실을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소외인을 구 건축법 제112조 제4항의 “개인”의 지위에 있다고 보아 피고인을 같은 조항에 의하여 처벌할 수는 없다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 ○○○○○교회의 총회 건설부장인 피고인은 무허가 증축행위를 실제로 행한 사람으로서 구 건축법 제112조 제4항에서 정한 ‘같은 법 제108조 제1항에 따른 위반행위자’에 해당한다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 구 건축법 제112조의 양벌규정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다[또한 ○○○○○교회는 법인격 없는 사단이므로 피고인에게는 구 건축법 제112조 제3항도 적용될 수 없음을 아울러 지적하여 둔다(위 대법원 94도3325 판결 참조)].
4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 건축법(2015. 7. 24. 법률 제13433호로 개정되기 전의 것) 제108조 제1항은 같은 법 제11조 제1항에 의한 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축한 건축주를 처벌한다고 규정하고, 같은 법 제112조 제4항은 양벌규정으로서 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제107조부터 제111조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였더라도 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 위 법 제112조에서 정한 ‘개인’의 지위에 있다 하여 그를 처벌할 수는 없다.


[2] 갑 교회의 총회 건설부장인 피고인이 관할시청의 허가 없이 건물 옥상층에 창고시설을 건축하는 방법으로 건물을 불법 증축하여 건축법 위반으로 기소된 사안에서, 갑 교회는 을을 대표자로 한 법인격 없는 사단이고, 피고인은 갑 교회에 고용된 사람이므로, 을을 구 건축법 제112조 제4항 양벌규정의 ‘개인’의 지위에 있다고 보아 피고인을 같은 조항에 의하여 처벌할 수는 없는데도, 이와 달리 피고인은 무허가 증축행위를 실제로 행한 사람으로서 구 건축법 제112조 제4항에서 정한 ‘같은 법 제108조 제1항에 따른 위반행위자’에 해당한다고 보아 유죄를 인정한 원심판단에 구 건축법 제112조의 양벌규정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인으로서 원고소유의 수익용 기본재산인 원판시 토지를 1983.1.24.에서 1984.9.10.까지 사이에 양도한 사실과 위 토지의 양도당시의 실지거래가액은 확인되었으나, 그 토지의 취득당시의 실지거래가액은 확인되지 아니한 사실, 피고가 양도가액은 실지거래가액에 의하고 취득가액은 기준시가에 의하여 법인세특별부가세의 양도차익을 산출하고 원판시 특별부가세와 방위세의 부과처분을 한 사실을 확정하고 이 사건 특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서는 소득세법시행령 제170조 제1항 단서의 규정이 적용되어야 하므로 피고가 그 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액은 실지거래가액으로 취득가액은 기준시가에 의하여 양도차익을 결정하고 한 이 사건 부과처분은 적법한 것이라고 판시하고 있다.
그러나 법인세특별부가세의 양도차익계산방법을 규정한 법인세법 제59조의2 제3항, 같은법시행령 제124조의2 제6항의 해석적용에 있어서는 비록 그 거래유형이 소득세법시행령 제170조 제4항 제1, 2호의 그것과 유사한 것이라 하더라도 조세법률주의의 원칙상 위 시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 이를 유추 적용할 수 없다 는 것이 당원의 견해이다
( 대법원 1988.5.24.선고 88누1073 판결).
원심이 이 사건 법인세특별부가세의 양도차익을 계산함에 있어서 소득세법시행령 제170조 제1항 단서를 준용할 것이라 하여 위와 같이 판시한 것은 법인세특별부가세에 있어서의 양도차익산정에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인세특별부가세의 양도차익계산방법을 규정한 법인세법 제59조의2 제3항, 같은법시행령 제124조의2 제6항의 해석적용에 있어서는 비록 그 거래유형이 소득세법시행령 제170조 제4항 제1, 2호의 그것과 유사한 것이더라도 조세법률주의의 원칙상 그 시행령 제170조 제1항 단서를 준용하거나 이를 유추적용할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
근로기준법시행령 제31조 제1항은 근로기준법 소정의 통상임금을 "근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다."고 규정하고 있는 바이므로 원칙적으로 근로자에게 소정근로 또는 총근로의 대상(대상)으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것은 통상임금에 속하는 임금이라고 할 것이다.
따라서 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있는 것이고, 소정근로시간의 근로에 직접적으로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로, 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다 할 것이다.
다만 근로기준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 있는 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니한다 할 것이다( 당원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결 참조).
이 사건을 보건대, 기록에 의하면 피고 회사에서 지급하는 근속수당은 유급 출근일수가 15일 이상인 근로자에 대하여는 전액을 지급하나 15일 미만인 경우에는 일할로 계산된 근속수당만을 지급하는 것으로 근로자들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없으므로 위 근속수당은 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다.
결국 같은 취지의 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 통상임금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 기록에 비추어 보면 원심이 피고 회사에서 지급하는 근속수당을 기본급에 포함되는 소론의 호봉승급분과 실질적으로 동일하다고 볼 수 없다고 본 조처도 옳고, 거기에 소론과 같은 법률행위의 해석에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 근로기준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금을 인정하고 있는 입법취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하여야 하므로, 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 임금은 고정적인 임금이라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다.


[2] 근속수당을 유급 출근일수가 15일 이상인 근로자에 대하여는 전액을 지급하나 15일 미만인 경우에는 일할로 계산된 근속수당만을 지급하는 경우, 그것이 근로자들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1, 2, 3점 중 공사중단기간 중의 차임부분을 함께 모아 판단한다.
원심판결 이유 기재에 의하면 원심은, 피고가 원고로부터 이 사건 중기를 임차하여 사용하던 중 1980.2.2부터 같은 해 3.16까지 43일 동안 월성 원자력발전소 시설공사의 공사주인 한국전력주식회사 건설본부의 공사중단 지시에 의하여 공사가 중단되었고 이 사건 중기도 철수하였으므로 이 기간에 상당하는 중기사용료는 이를 지급할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 그 거시 증거를 종합하여 본건 공사의 공사주인 한국전력주식회사 건설본부의 작업 중단 지시에 의하여 1980.2.2부터 같은 해 3.16까지 43일 동안 위 공사가 중단되었고 따라서 피고가 그 기간 동안은 위 중기를 가동할 수 없었던 사실은 이를 인정할 수 있으나 피고가 실제로 중기를 가동한 시간에 관계없이 최소한의 기본사용료로서 1일 10시간, 월 250시간에 상당하는 사용료를 월당 사용료로 지급하기로 약정한 이상 그 주장과 같은 피고측 사정에 의한 운휴를 이유로 하여 위약정의 중기사용료의 지급을 거부할 수 없다고 판시하여 이를 배척하였다.
그러나, 원심이 사실인정의 자료로 한 이 사건 원ㆍ피고 간의 중장비 임대차계약서(갑 제1호증)의 약관을 종합하면 중기의 실제 가동시간에 관계없이 최소한의 기본사용료로서 1일 10시간, 월 250시간에 상당하는 사용료를 월당 사용료로 지급하기로 약정한 사실은 과연 원심판시와 같다고 하더라도 그 약관규정이나 계약의 일반원칙 및 사회통념에 비추어 이 사건의 경우와 같이 중기의 소유주가 중기를 철수한 기간도 임차인에게 사용료 지급의무가 있다고 보아야 한다던가 또는 공사중단으로 인한 중기운휴기간 중중기를 철수한 경우에도 이 운휴로 인한 책임이 언제나 임차인에게 돌아간다고는 할 수 없을 것이므로 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증(지불증)의 기재에 의하여 원고는 피고에게 이 사건 중기사용료전액을 영수하였다고 1980.8.5자로 영수증을 작성교부한 사실이 인정되는 이 사건에 있어서 피고의 중기철수에 관한 주장사실에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 이 점에 관한 피고 주장을 배척한 원심조치에는 계약해석에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 판단을 유탈하여 정의와 형평에 반하는 법령위반의 위법이 있다고 할 것이므로 이점에서 상고논지는 그 이유가 있다.
따라서 나머지 상고이유에 대한 판단의 필요없이 이 점에서 상고는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고 원심법원으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
중기의 실제 가동시간에 관계없이 최소한의 기본사용료로서 1일 10시간, 월 250시간에 상당하는 사용료를 월당 사용료로 지급하기로 약정한 경우라 하더라도 이 사건 중장비임대차계약서의 약관규정이나 계약의 일반원칙 및 사회통념에 비추어 중기의 소유주가 중기를 철수한 기간도 임차인에게 사용료 지급의무가 있다고 보아야 한다던가 또는 공사중단으로 인한 중기운휴기간 중 중기를 철수한 경우에도 이 운휴로 인한 책임이 언제나 임차인에게 돌아간다고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 석유사업법 제13조 제3항에 의하면 동력자원부장관은 석유판매업자가 그 각호의 1에 해당할 때에는 영업의 허가를 취소하거나 6월이내의 기간을 정하여 그 사업의 정지를 명할 수 있다고 규정되어 있는 바 그 행정처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제9조2 별표 1의 규정은 위와 같은 행정처분을 행함에 있어서의 행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할수 없다고 볼 것인바 ( 당원 1990.4.10. 선고 90누271 판결; 1990.9.28. 선고 90누2567 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 석유사업법시행규칙에 대한 법리를 오해한 위법이 없으므로, 논지는 이유없다.
2. 석유사업법 제13조 제3항 제6호, 제1항 제10호, 제22조에 규정된 유사석유제품 판매 등에 대한 제재처분은 행정청의 기속적 재량행위에 속하는 것이므로 그에 의하여 석유판매업허가를 취소하거나 사업정지처분을 하려면 위반행위의 내용과 정도에 따라 그 위반행위로 인한 공익과 당사자의 불이익을 비교하여 그 공익성의 필요가 당사자의 불이익을 정당화 할 수 있을 정도라야 할 것이다. ( 당원 위 90누2567 판결 참조)
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 유사 휘발유가 원고종업원의 실수로 인하여 제조된 것이고, 혼입된 경유의 양도 비교적 적은 양이라 할 수 있으며, 이 사건 유사휘발유의 판매가능 기간도 불과 약 3시간밖에 되지 아니한 점, 실수한 종업원으로부터 보고받은 즉시 원고측에서 이 사건 유사휘발유를 수거, 폐기케 한 점에다가 원고는 1986.1.14. 석유판매업의 허가를 받은 후 이 사건 이외에는 다른 위반행위를 한 일이 없으며, 또한 사업정지가 6개월간 지속된다면 거래처에 대한 외상매출금의 회수가 어려워지고 차용금의 변제문제 등으로 원고는 심한 경제적 타격을 입게 되리라고 짐작되는 사실 등을 고려하여 위와 같은 제반사정을 참작하면 석유사업법 제13조 제3항 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 것은 석유사업법에 의하여 달성하고자 하는 공익적 목적의 실현보다는 원고가 입게 될 손실이 훨씬 커서 이익교량의 원칙에 위배되어 그 재량권을 일탈한 것이어서 위법하다 고 판단하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 소론이 지적하는바와 같은 재량권남용 내지 일탈에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 석유사업법 제13조 제3항에 의한 영업의 허가취소나 사업의 정지 등 행정처분의 기준을 정한 같은법시행규칙 제9조의2 제1항 별표 1의 규정은 위와 같은 행정처분을 행함에 있어서 행정기관 내부에 있어 권한행사에 관한 대강의 기준을 설정한 것으로서 법규의 성질을 가지는 것이라고 할 수 없다.


나. 유사석유제품 판매 등에 대한 제재처분은 행정청의 기속적 재량행위에 속하는 것이므로 그에 의하여 석유판매업허가를 취소하거나 사업정지처분을 하려면 위반행위의 내용과 정도에 따라 그 위반행위로 인한 공익과 당사자의 불이익을 비교하여 그 공익성의 필요가 당사자의 불이익을 정당화할 수 있을 정도라야 할 것인바, 원고종업원의 실수로 인하여 비교적 적은 양의 경유가 혼입되어 제조된 유사휘발유의 판매가능 기간이 불과 약 3시간밖에 되지 아니하고, 실수한 종업원으로부터 보고받은 즉시 원고측에서 유사휘발유를 수거, 폐기케 한 점, 사업정지가 6개월간 지속된다면 석유판매업의 허가를 받은 후 이 사건 이외에는 다른 위반행위를 한 일이 없는 원고가 심한 경제적 타격을 입게 되리라고 짐작되는 사실 등을 고려하면 원고에 대하여 석유사업법 제13조 제3항 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 것은 그 재량권을 일탈한 것이어서 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
개정 전의 상표법 제43조에서 규정하고 있는 상표권의 권리범위의 확인청구에 있어서의 이해관계인에는 현재 등록된 상표의 지정상품과 같은 종류의 상품에 상표를 사용하고 있는 자가 포함되는 것이고, 등록상품이 서적인 경우 그 서적의 상표와 저작권의 양도 양수의 적법여부나 그 상표를 적법하게 사용할 권리가 있는 것인지 여부는 별개의 문제라고 할 것이므로( 당원 1990.11.27. 선고 90후816 판결 참조), 원심이 심판청구인이 이 사건 등록상표의 지정상품과 동종의 업을 영위하고 있는 자임을 인정하여 이 사건 심판의 이해관계인으로 본 것은 정당하고, 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
이 사건의 (가)호 표장은 본건등록상표의 지정상품인 서적의 성질(품질, 효능, 용도 등)을 직접적으로 표시하는 표장만으로 된 상표로서 개정전의 상표법 제26조 제2호에 해당한다는 원심의 판단은 수긍되는 것이고( 당원 1990.11.27. 선고 90후816 판결 참조) 원심은 (가)호 표장을 전체로서 살펴보고 그렇게 판단한 것이지 개개의 단어로 분해하여 그와 같은 판단을 한 것이라고 할 수 없고, 원심결에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
개정 전의 상표법 제43조에서 규정하고 있는 상표권의 권리범위의 확인청구에 있어서의 이해관계인에는 현재 등록된 상표의 지정상품과 같은 종류의 상품에 상표를 사용하고 있는 자가 포함되는 것이고, 등록상품이 서적인 경우 그 서적의 상표와 저작권의 양도 양수의 적법 여부나 그 상표를 적법하게 사용할 권리가 있는 것인지 여부는 별개의 문제라고 할 것이므로 권리범위확인심판의 청구인이 지정상품과 동종의 업을 영위하고 있는 자라면 심판의 이해관계인으로 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 원심이 유지한 제1심판결이 적법하게 확정하고 있는 바와 같이식도로 피해자의 하복부를 2회, 좌측 대퇴부를 1회 힘껏 찔러 자궁벽파열로인한 실혈로 피해자를 그 자리에서 사망케 한 피고인의 범행은 살인의 결과발생을 인식하고 저지른 소행이었다고 추단하기에 어렵지 아니하므로 피고인에게 살인의 범의가 있었다고 본 원심 및 제 1심의 조치는 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 범의인정을 그르친 위법이 있다할 수 없다.
2. 기록에 나타난 제반 양형조건에 비추어 보면, 피고인에게 무기징역을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 수긍되고, 소론이 들고 있는 범행의 동기나 범행후의 사정, 피고인의 연령, 성행, 가정환경등 제반사정을 참작한다 하더라도 원심이 유지한 제1심형의 양정이 심히 부당하다고 단정할 수 없다.
3. 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 식도로 피해자의 하복부를 2회 좌측 대퇴부를 1회 힘껏 찔러 자궁벽 파열로 인한 실혈로 피해자를 그 자리에서 사망케 한 피고인의 범행은 살인의 결과발생을 인식하고 저지른 소행으로서 살인의 범의가 있었다고 봄이 상당하다.
주문
피청구인의 항소를 기각한다.
항소비용은 피청구인의 부담으로 한다.

이유
각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(호적등본), 갑 제3호증의 1 내지 3(각 판결)의 각 기재에 원심증인 C의 증언과 원심법원의 서울지방검찰청 검사장에 대한 사실조회회신결과 및 변론의 전취지를 모아 보면, 청구인과 피청구인인 1964.4.30. 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 2남 1녀를 출산한 사실, 그런데 피청구인은 1981.12.15. 서울형사지방법원에서 간첩죄 등으로 징역 15년과 자격정지 15년의 형의 선고를 받고 이에 대하여 피청구인(그 사건 피고인)과 검사 쌍방이 항소를 제기하였으나 1982.4.20. 서울고등법원에서 같은 형의 선고를 받고 이에 대하여 피청구인이 상고를 제기하였으나 같은 해 7.27. 대법원에서 상고기각의 판결을 선고받아 위 형이 확정되어 현재 광주교도소에서 복역하고 있고, 위 형의 집행종료예정일이 1996.6.26.인 사실 및 피청구인이 1984.9.3.경 위 판결에 대한 재심을 서울고등법원 84소1호로 청구하여 현재 같은 법원에 계속중에 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 반증없는 바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인에 대한 위 판결은 이미 확정되었고 비록 그에 대한 재심청구가 아직 종결되지 않은 상태에 있기는 하나 그것이 받아들여질 특별한 사정이 없는 한, 이미 5년 이상 청구인으로 하여금 남편없이 자녀들을 돌보아오게 한 피청구인으로서는 앞으로 9년이상 지난 후에나 출소하여 청구인 등과 동거할 수 있는 형편이고 이는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼원인인 "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당한다 할 것이다.
피청구인은, 청구인의 이 사건 청구가 피청구인에 대한 위 형이 확정된 날로부터 2년이 경과된 후에 제기된 것으로서 부적법하다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 민법 제842조에 의하면, 같은 법 제840조 제6호의 사유는 그 사유있는 날로부터 2년을 경과하면 이혼을 청구하지 못한다고 규정되어 있는 바, 위에서 본 각 증거에 의하면, 청구인이 피청구인에 대한 위 형이 확정된 날로부터 2년이 경과한 후에 이 사건 청구를 한 사실을 인정할 수 있으나, 피청구인이 위와 같이 장기형의 선고를 받아 현재 복역중에 있는 한 청구인과 피청구인 사이에 현재 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다 할 것이고 위 사유가 있은 날로부터 2년이 경과된 후에 이 사건 청구가 제기된 것이라고 볼 수 없으므로 위 주장은 이유없다.
그렇다면, 청구인의 이 사건 이혼청구는 정당하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원심판은 정당하고 피청구인의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 피청구인에 대한 징역 15년과 자격정지 15년의 형이 확정되었고, 비록 그에 대한 재심청구가 아직 종결되지 않은 상태에 있기는 하나 그것이 받아들여질 특별한 사정이 없는 한, 이미 5년이상 청구인으로 하여금 남편없이 자녀들을 돌보아 오게 한 피청구인이 앞으로 9년이상 지난 후에야 출소하여 청구인과 동거할 수 있는 형편이라면, 이는 민법 제840조 제6호 소정의 재판상 이혼사유인 "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"에 해당한다.


나. 청구인이 피청구인에 대한 형이 확정된 날로부터 2년이 경과한 후에 이혼청구를 한 사실을 인정할 수 있으나, 피청구인이 장기형의 선고를 받아 현재 복역중에 있는 한, 청구인과 피청구인 사이에 현재 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있다 할 것이고 위 사유가 있은 날로부터 2년이 경과된 후에 이혼이 청구된 것이라 할 수 없다.
주문
원고의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자가 부담한다.

이유
1. 원고의 상고이유에 대하여
노동조합 전임자는 사용자와의 관계에서 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제될 뿐 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이다( 대법원 2003. 9. 2. 선고 2003다4815, 4822, 4839 판결 등 참조).
원심은, 노동조합 전임자인 이 사건 지부장, 분실장, 총무부장은 그 사용자인 소외 회사의 근로자들이고 피고에 대하여 사용종속관계 아래에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자로 볼 수 없다고 판단하였는바, 이는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 근로기준법상 근로자나 노동조합 전임자의 지위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고의 부대상고이유에 대하여
가. 민법 제661조 소정의 '부득이한 사유'라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이한 사유에 포함된다 고 함은 상고이유의 주장과 같다.
그러나 원심은, 피고가 주장하는 바와 같은 중대한 비위행위를 원고가 저질렀다는 점에 부합하는 듯한 그 판시의 증거는 믿기 어렵고, 달리 원고와 피고 사이의 고용계약의 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 정도에 이르렀다고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 피고의 즉시해지 주장을 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 부득이한 사유에 관한 법리오해 등 상고이유에서 주장하는 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고가 자체적으로 원고에게 지급하는 급여와는 별도로 2002. 2.경부터 2002. 5.경까지 소외 회사와의 단체협약 제45조, 제46조에 근거하여 소외 회사에게 원고에 대한 지원금 1,002,500원의 지급을 요청하고, 소외 회사는 그 요청에 따라 피고에게 위 지원금을 교부하였으며, 피고는 이를 다시 원고에게 지급한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면, 원고에 대한 관계에서 위 지원금을 지급하는 주체는 소외 회사가 아니라 피고이고 그 성격 또한 원고의 피고에 대한 근로제공의 대가라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 임금에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 그러므로 원고의 상고와 피고의 부대상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 노동조합 전임자는 사용자와의 관계에서 근로제공의무가 면제되고 사용자의 임금지급의무도 면제될 뿐 사용자와의 사이에 기본적 노사관계는 유지되고 근로자로서의 신분도 그대로 가지는 것이다.


[2] 민법 제661조 소정의 '부득이한 사유'라 함은 고용계약을 계속하여 존속시켜 그 이행을 강제하는 것이 사회통념상 불가능한 경우를 말하고, 고용은 계속적 계약으로 당사자 사이의 특별한 신뢰관계를 전제로 하므로 고용관계를 계속하여 유지하는 데 필요한 신뢰관계를 파괴하거나 해치는 사실도 부득이한 사유에 포함되며, 따라서 고용계약상 의무의 중대한 위반이 있는 경우에도 부득이한 사유에 포함된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
무릇 업무상배임죄에 있어서 어떠한 행위가 임무위배 행위인가는 처리하여야 할 사무의 성질, 내용, 행위 당시에 있어서의 구체적 상황에 비추어 판단하여야 할 것인 바, 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 피고인이 공소외 김병택 경영의 대광고물상에서 고철등 고물의 매입, 매출업무에 종사하면서 월급으로 금 200,000원을 받아 왔으나 그 매입, 매출업무의 내용이 위 김병택이나 그 처(그들이 없을 때는 여종업원)가 위 고물상에서 피고인에게 돈을 맡기지 아니하고 직접 돈을 관리하여 고물을 매입하며 단지 고물의 감정에 특별한 기술을 요하는 경우에만 피고인으로부터 조력을 받고 있고, 경우에 따라서는 피고인에게 돈을 주어 고물상 밖에 나가 영업을 하도록 특별한 지시를 하는 경우가 있었으나 그외에는 피고인이 직접 고물의 매입, 매출을 담당하지 아니한 사실, 이 사건 사고당일에는 비가 내려 위 김병택과 그 처가 일찍 고물상영업을 끝내고 고물상에 있던 장부와 돈을 가지고 귀가하였으며 그후 성명불상자들이 고물을 팔러 오자 피고인이 그 자신의 돈으로 직접 이를 매입한 사실을 인정한 다음 그렇다면 이러한 경우에까지 피고인이 위 김병택을 위하여서만 위 고물을 매입하여야 할 임무가 있다 할 수 없고, 따라서 피고인이 자신의 이익을 위하여 자신의 계산으로 위 고물을 매수하였다고 하여 이를 가리켜 그 임무위배행위가 된다고 볼 수 없다하여 무죄를 선고하였는 바, 원심이 취사선택한 증거관계를 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 수긍이 가고 거기에 채증법칙을 어겨 사실오인을 하거나 배임죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 결국 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
업무상배임죄에 있어서 어떠한 행위가 임무위배행위인가는 처리하여야 할 사무의 성질, 내용, 행위당시에 있어서의 구체적 상황에 비추어 판단하여 야 한다.
주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
1. 항소이유의 요지
피해자의 진술에 의하면, 피고인은 피해자의 정당한 112 신고를 저지하기 위해 휴대전화를 빼앗는 과정에서 피해자의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨서 폭행하였고, 위 행위는 동기의 정당성, 수단의 상당성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추지 못하였는바, 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 정당행위가 성립하기 위한 전제사실에 대한 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.
2. 판단
가. 이 사건 공소사실의 요지는 “피고인은 2018. 3. 17. 06:20경 울산 (주소 생략)에 있는 ○○○○○ ○○아파트 △△△동 □□□□호 피해자 공소외인(여, 35세)의 주거지에서, 피고인의 며느리인 피해자가 피고인의 아들과 부부싸움을 하는 것을 보고 피해자를 훈계하던 중 피고인을 피하여 도망가는 피해자의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨 폭행하였다.”라는 것이다.
나. 폭행죄에서 말하는 폭행이란 사람의 신체에 대하여 육체적·정신적으로 고통을 주는 유형력을 행사함을 뜻하는 것으로서 반드시 피해자의 신체에 접촉함을 필요로 하는 것은 아니고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도9302 판결 등 참조). 그리고 형사재판에서 범죄사실은 법관이 합리적 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거로 인정하여야 하므로, 검사가 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있어 유죄의 의심이 가는 등의 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조).
다. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 며느리인 피해자와 피고인의 아들의 다툼이 일어나자 이를 중재하고자 피해자와 피고인의 아들이 살고 있던 이 사건 현장으로 이동하여 피해자와 피고인의 아들을 훈계하였던 점, ② 술에 취해 있던 피해자가 시어머니인 피고인에 대하여 욕설을 하며 항의하자 피고인의 언성이 높아졌고, 이에 피해자가 경찰에 신고하려는 움직임을 보여 피고인이 이를 제지하고자 피해자의 팔 또는 옷깃을 잡았던 것으로 보이는 점, ③ 그럼에도 불구하고 피해자는 집 밖으로 나가 경찰에 신고를 하였던 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위가 폭행죄에서 말하는 불법적인 폭행의 범의를 가진 폭행에 해당한다고 단정하기 어렵고, 나아가 위 행위는 형법 제20조가 규정하고 있는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 범위 내에 있다고 봄이 타당하므로 위법성이 조각된다고 할 것이다. 따라서 원심의 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 검사의 주장은 이유 없다.
3. 결론
그렇다면 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 자신의 며느리인 갑과 자신의 아들이 부부싸움을 하는 것을 보고 갑을 훈계하던 중 피고인을 피하여 도망가는 갑의 양쪽 팔을 수회 잡아당겨 폭행하였다는 내용으로 기소된 사안이다.
피고인은 갑과 자신의 아들 사이에 다툼이 일어나자 이를 중재하고자 아들 부부가 살고 있던 아파트로 이동하여 갑과 아들을 훈계하였던 점, 술에 취해 있던 갑이 시어머니인 피고인에게 욕설을 하며 항의하자 피고인의 언성이 높아졌고, 이에 갑이 경찰에 신고하려는 움직임을 보여 피고인이 이를 제지하고자 갑의 팔 또는 옷깃을 잡았던 것으로 보이는 점, 그런데도 갑은 집 밖으로 나가 경찰에 신고를 하였던 점 등을 종합하면, 피고인의 위 행위가 폭행죄에서 말하는 불법적인 폭행의 범의를 가진 폭행에 해당한다고 단정하기 어렵고, 나아가 위 행위는 형법 제20조에서 규정한 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 범위 내에 있어 위법성이 조각된다는 이유로, 피고인에게 무죄를 선고한 제1심의 결론이 정당하다고 한 사례이다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 이 사건 토지가 원고 명의로 등기됨으로써 그 소유로 된 사실이 인정되지 아니한다는 이유로 원고의 소유권확인 청구를 배척한 원심의 설시 이유를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론의 갑 제9호증의 2(구토지대장등본)에 성남시 (주소 1 생략) 답 951평의 소유자가 ‘능성구씨 춘사공파종중 고자록’으로 되어 있고, 위 토지에서 (주소 2 생략) 답이 분할된 것이라고 하여도(갑 제1호증의 2), 위 토지대장은 본래의 토지대장이 아니고, 지적법이나 그 시행령에 근거하여 적법하게 복구된 토지대장도 아닌 것이므로, 이의 기재만으로는 위의 등기사실을 인정하기에 부족하다고 본 것이 위법하다고 할 수 없고, 갑 제8호증의 1 내지 5가 있다고 하여도 마찬가지이다.
논지는 사실심인 원심의 전권사항을 탓하는 것으로서 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
지적법이나 그 시행령에 근거하여 적법하게 복구되지 아니한 토지대장상에 소유자로 등재되어 있다 하더라도 그 기재만으로는 소유자 명의로 등재된 사실을 인정하기에 부족하다.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 실용신안법 제29조에 의하여 실용신안에 준용되는 특허법 제81조는 심사관의 제척에 관하여 동법 제107조의 심판관의 제척에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있는바, 제107조 6호는 심판관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때는 심판 관여로부터 제척된다고 명시하고 있으니, 이를 심사에 관하여 풀이하면 심사관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때에는 심사의 사정에 관여할 수 없다는 취지로 된다.
그런데, 기록에 의하면 심사관 이화익과 정계순은 본건 1978.7.31자의 제1차 거절사정에 관여하였음에도 불구하고 이의 항고심판인 1979.7.21자의 제1차 항고심결에서 원사정이 파기환송된 후에도 1979.11.23의 2차 거절사정에 심사관으로 관여하였음이 분명하다. 그렇다면 위 2차 거절사정은 제척사유가 있는 심사관이 관여한 법령에 위반된 때에 해당되므로 항고심인 원심으로서는 실용신안법 제29조, 특허법 제133조에 의하여 마땅히 원사정을 파기하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 본안심결을 한 원심의 조치는 또한 위법하다고 아니할 수 없다.
이점을 논란하는 소론의 논지 이유있어 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
실용신안법 제29조에 의하여 실용신안에 준용되는 특허법 제81조는 심사관의 제척에 관하여 동법 제107조의 심판관의 제척에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으므로 심사관이 사건에 대하여 심사관, 심판관 또는 판사로서 사정, 심결 또는 판결에 관여한 때에는 심사의 사정에 관여할 수 없다 할 것이니, 파기환송 전의 제1차 거절사정에 관여한 심사관이 환송 후의 제2차 거절사정에 다시 관여함은 제척사유있는 심사관의 관여로서 위법하다.