yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인의 상고이유 제1내지 3점을 함께 본다.
1. 실용신안권은 산업상 이용할 수 있는 물품의 형상, 구조 또는 조합에 관한 신규의 고안을 보호의 객체로 하며 특허권과 같이 신규의 기술적 작용 및 효과의 창출에 관한 발명을 보호객체로 하는 것이 아니므로 등록된 실용신안과 다른 고안과의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 그 작용, 효과보다도 물품의 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 나타내는 기술사상이 동일 또는 유사한지의 여부가 주요한 판단기준이 되는바( 당원 1982.5.25. 선고 81후44 판결 참조), 등록된 실용신안의 위와 같은 기술사상에 관한 권리범위는 실용신안의 등록출원에 있어서 등록청구의 범위를 명시하도록 규정한 실용신안법 제8조 제2항의 규정에 비추어 그 등록청구의 범위를 기준으로 하여 고찰함이 타당하다( 당원1982.2.9. 선고 80도3298 판결 참조).
2. 이 사건 기록에 의하면, 피심판청구인의 실용신안에 관한 등록청구의 범위는 (제기(1)의 받침대(2) 내부에 중량물(3)을 충전하고 술잔(5)을 착탈케 하여서 된 제기(1)에 있어서 받침대(2) 하연부에 'U'형 절곡부(4)를 형성하여 이에 'U'형 함입실(6)을 가진 저지판(7)을 삽착하여서 된 제기)라고 되어 있는바, 이에 의하면 위 등록실용신안권의 권리범위는 술잔을 수납할 수 있는 공간의 함입실을 가진 지지판을 제기 받침대 하부에 삽착하는 내용의 고안에관한 것이라고 하겠으므로, 그 형상, 구조 또는 조합의 외형적 조직이 표현하는 기술사상에 비추어 볼 때 위 함입실을 형성하지 않은 지지판을 제기 받침대와 절곡 삽착하는 구성에 관한 부분의 고안은 그 권리범위에 속한다고 볼 수 없는 것이다.
원심결이 위와 같은 취지 아래 심판청구인의 (가)호 고안은 제기받침대 밑에 술잔 수납이 불가능한 판제를 절곡접합 시킨 것으로서 위 등록고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였음은 정당하고, 소론과 같은 심리미진, 판단유탈, 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없으니 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
등록된 실용신안의 기술사상에 관한 권리범위는 실용신안의 등록출원에 있어서 등록청구의 범위를 명시하도록 규정한 실용신안법 제8조 제2항의 규정에 비추어 그 등록청구의 범위를 기준으로 하여 고찰함이 타당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인의 상고이유에 대한 판단,
그 제1점에 대하여,
피고의 본건 행정처분은 소론 국세징수법 제23조 1항만을 근거로 한 것이 아니고 자동차운수사업법 제31조도 발동의 근거로 하였음이 원판결 인정과 같고 소론이 들고 있는 당원의 판례는 그 사실내용을 본건과 달리하고 있어 이 사건에 적절한 것이 못된다.
논지는 이유 없다.
그 제2점에 대하여,
원판결에 의하면 소론 부채만으로 사업을 계속함에 적합하지 아니한 때에 해당한다고 설시하고 있는 것이 아니고 그 인정이 원설시 여러 이유를 들어 설시하고 있으니 거기에 심리미진의 잘못이 있다고 보기 어렵다.
논지는 이유 있다고 할 수 없다.
그 제3점에 대하여,
본건 피고의 처분은 소론 그 당시에 시행하던 국세징수법 제23조에 따른 관할 세무서장의 사업면허 취소 요구에 따른 것으로서 피고는 이와 같은 사업면허 취소의 요구가 있음을 주장 입증하면 된다고 할 것이요, 논지가 말하는 정당한 이유가 있는 점은 처분을 위법하다고 주장하는 원고가 오히려 주장 입증하여야 할 것 이라 하겠으니 원심에 소론 위법이 있다고 단정하기 어렵다.
논지는 이유 없다 하겠다.
그러므로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 국세징수법 23조에 의하여 3회이상 정당한 사유없이 국세를 체납하였다고 하여 세무서장의 요구로 주무관청이 사업면허를 취소한 경우에 행정관청은 세무서장의 사업면허 취소의 요구가 있음을 주장입증하면 되고 정당한 이유가 있다는 점은 처분을 위법하다고 주장하는 자가 입증하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여, 반소피고 및 그의 남편인 소외인이 공동하여 반소원고와 싸울 때 위 소외인은 반소원고의 멱살을 잡아 흔들면서 밀어 넘어뜨리고 반소피고는 옆에서 거들어서 반소원고에게 전치 약 2주일을 요하는 전흉부타박상 등 상해를 가한 사실을 인정한 제1심판결을 그대로 인용하였다.
그러나 원심이 든 증거 중 을 제4호증의 3,5(피의자신문조서)의 기재만으로는 반소피고와 위 소외인이 적극적으로 반소원고에게 폭행을 가하였다고 인정하기 어렵고 그 밖의 증거들은 위 인정에 도움이 되지 아니하며 위에 든 증거를 기록과 함께 보더라도 반소피고와 위 소외인이 반소원고의 멱살을 잡아 밀고 당기게 된 것은 반소원고가 계속 시비를 걸며 반소피고와 위 소외인의 멱살을 잡아 떠밀거나 손톱으로 할퀴는 등 부당한 공격을 가한 데서 벗어나려고 한 행위임을 알 수 있어서 그에 이르게 된 경위, 목적, 수단 등 제반 사정에 비추어 보면 사회통념상 허용될 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 있다고는 보여지지 아니한다.
그런데도 원심이 판시와 같은 사실을 인정하여 반소피고에게 이 사건 불법행위책임을 지운것은 채증법칙을 어겨 판결결과에 영향을 미쳤다 하겠다. 주장은 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가해자가 피해자의 멱살을 잡아 밀고 당기었지만 이는 피해자가 계속 시비를 걸며 가해자의 멱살을 잡아 떠밀거나 손톱으로 할퀴는 등 부당한 공격을 가한 데서 벗어나려고 한 행위임을 알 수 있어서 그에 이르게 된 경위, 목적, 수단 등 제반 사정에 비추어 보면 사회통념상 허용될 정도의 상당성이 있는 것으로서 위법성이 있다고는 보여지지 아니한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
조세채권은 국가재정 수입을 확보하기 위하여 국세징수법에 의하여 우선변제권 및 자력집행권이 인정되는 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로 조세채권의 성립과 행사는 오직 법률에 의해서만 가능한 것이고, 조세에 관한 법률에 의하지 아니한 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없는 것이다( 대법원 1976.3.23. 선고 76다284 판결, 1981.10.27. 선고 81다692 판결 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 사업에 실패하여 폐업한 소외 태강금속공업주식회사의 1980년도 및 1981년도 체납세액 금 54,197,568원을 징수하기 위하여 이 소외 회사소유의 재산과 위 소외 회사가 그 거래처에 대하여 가지고 있는 외상미수금 채권등에 대하여 국세체납처분에 의한 강제징수절차에 착수하였으나, 징수 가능한 재산은 존재하지 아니하고 외상미수금 채권도 소액에 불과하여 그 금액만으로는 위 체납세액 전부의 충당에는 부족될 것이 예상되자 그 부족되는 체납세액의 징수를 확보할 목적으로 위 소외 회사소유이였던 공장건물과 그 기계기구를 중소기업은행으로부터 매수하여 새로 사업장을 개설하고자 사업자등록증의 발급을 신청한 원고에게 사업자등록증의 발급을 구실삼아 위 소외 회사의 체납세액에 대한 납세보증를 요구하여 원고로 부터 그 판시와 같은 내용의 납세보증서를 제출받았다는 것이니 사실이 이와 같다면 위의 납세보증행위는 조세법상의 규정에 의한 납세담보의 제공이 아니라 사법상의 보증계약에 의한 납세의 보증이라 할 것이므로, 이와 같은 납세보증은 위에서 본 법리에 따라 무효라 할 것이다.
따라서 원심이 비록 그 설시이유는 달리하고 있으나 원고의 판시 납세보증행위가 무효라는 전제하에 이에 기한 피고의 이 사건 과세처분을 위법하다고 판단한 조처는 결국 정당하므로 논지는 이유없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
조세채권은 국가재정수입을 확보하기 위하여 국세징수법에 의하여 우선변제권 및 자력집행권이 인정되는 권리로서 사법상의 채권과는 그 성질을 달리하므로 조세채권의 성립과 행사는 오직 법률에 의해서만 가능한 것이고 조세에 관한 법률에 의하지 아니한 사법상의 계약에 의하여 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하여 이들로부터 조세채권의 종국적 만족을 실현하는 것은 허용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 원고는 재건축사업이 진행중이던 이 사건 아파트에 관한 분양권을 매수한 뒤 관계 법령에서 정한 재건축주택조합원의 자격을 갖추기 위하여 매도인인 소외인으로부터 그의 소유로서 재건축주택조합에 신탁되어 있던 종전 노후 주택의 부속 토지인 이 사건 대지 공유지분(87.07㎡ 상당)을 취득한 것이므로 위 취득과 관련된 취득세와 등록세 등의 과세표준을 정함에 있어서도 이 사건 대지 공유지분 자체의 면적을 기준으로 할 것이지, 재건축사업이 종료되어 신탁이 해지되면 재건축주택조합으로부터 반환받게 될 신축아파트의 대지 공유지분(30.77㎡ 상당)이나 재건축사업 시행 후 실제로 원고에게 분양처분이 확정된 이 사건 아파트의 대지 공유지분(30.89㎡ 상당)을 기준으로 할 것은 아니라고 판단하여, 이에 관한 원고의 주장을 배척하였다.
관계 증거들 및 관계 법령의 규정을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 없으며, 이 사건 취득세 등 과세처분이 실질과세의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
2. 농어촌특별세법 제4조 제11호, 동법시행령 제4조 제4항, 주택건설촉진법시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제30조 제1항 단서는, 전용 면적 85㎡ 이하의 주거용 건물(이하 '국민주택'이라 한다)과 이에 부수되는 토지(국가·지방자치단체 또는 대한주택공사와 한국토지공사가 동 주택을 건설하기 위하여 취득하거나 개발·공급하는 토지를 포함한다.)로서 주택바닥 면적에 용도지역별 적용배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 '서민주택'이라고 정의하고, 이에 대한 취득세에 관하여는 농어촌특별세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 농어촌특별세가 비과세되는 '국민주택에 부수되는 토지'란 원칙적으로 그 지상에 이미 국민주택이 건축되어 있는 토지를 말하고, 그렇지 않은 경우에는 국가·지방자치단체 또는 대한주택공사와 한국토지공사가 국민주택을 건설하기 위하여 취득하거나 개발·공급하는 토지만을 의미한다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 재건축주택조합원의 지위를 승계한 원고가 당초 취득한 이 사건 대지 공유지분은 그 지상에 국민주택 규모의 주거용 건물이 건축되어 있는 것이 아니어서 농어촌특별세가 비과세되는 '국민주택에 부수되는 토지', 즉 서민주택에 해당하지 아니하고, 이는 위 취득 당시 그 지상에 국민주택 규모인 이 사건 아파트의 건축이 예정되어 있었다고 하더라도 마찬가지라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 심리미진의 위법이 없으며, 이 사건 농어촌특별세 과세처분이 실질과세의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 재건축아파트의 분양권을 매수한 자가 재건축주택조합원의 자격을 갖추기 위하여 매도인의 소유로서 재건축주택조합에 신탁되어 있던 종전 노후 주택의 부속 토지를 취득한 경우, 위 취득과 관련된 취득세와 등록세 등의 과세표준을 정함에 있어서 위 부속토지 자체의 면적을 기준으로 할 것이지, 재건축사업이 종료되어 신탁이 해지되면 재건축주택조합으로부터 반환받게 될 신축아파트의 대지 공유지분 상당이나 재건축사업 시행 후 실제로 원고에게 분양처분이 확정된 아파트의 대지 공유지분을 기준으로 할 것은 아니라고 한 사례.


[2] 농어촌특별세가 비과세되는 '국민주택에 부수되는 토지'란 원칙적으로 그 지상에 이미 국민주택이 건축되어 있는 토지를 말하고, 그렇지 않은 경우에는 국가·지방자치단체 또는 대한주택공사와 한국토지공사가 국민주택을 건설하기 위하여 취득하거나 개발·공급하는 토지만을 의미한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출되었으므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서 판단한다).
관세법 제9조의3 제2항 제4호, 구 관세법시행령(1992.12.31.대통령령 제13806호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 제5호 의 규정에 의하면, 구매자 및 판매자중 일방이 타방을 직접 또는 간접으로 관리하는 특수관계에 있는 경우에는 그 관계가 당해 물품의 가격에 영향을 미치는 것이 아니어야 과세가격을 관세법 제9조의3 제1항 소정의 거래가격에 의할 수 있다 할 것이므로 위 법령의 규정에 의하여 과세가격을 관세법 제9조의3 제1항 소정의 거래가격에 의하지 아니하기 위하여는 먼저 구매자와 판매자 중 일방이 타방을 직접 또는 간접으로 관리하는 특수관계에 있어야 할 것인데, 여기서 말하는 일방이 타방을 직접 또는 간접으로 관리하는 관계라 함은 일방이 타방에 대하여 법적으로 또는 사실상으로 통제권 또는 지휘권을 행사할 수 있는 위치에 있을 경우를 말한다고 풀이되고 그에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 있다 하겠다.
원심판결은 그 이유에서 그 증거에 의하여 인정한 판시와 같은 사실에 터잡아 원고가 오스트리아의 피셔유한회사로부터 스키용품을 수입판매함에 있어서 원고는 수입물품의 가격이나 인도조건, 재계약 여부 등에 관하여 위 피셔사와 독립적인 지위에서 자유로운 협상을 통하여 결정하고 수입 후 국내판매가격 등에 관하여 아무런 간섭을 받지 않는 관계이므로 판시 약정서상의 지위의 양도가 불가능하고 원고가 일본의 가네마쓰사와의 접촉에 위 피셔사의 사전양해나 소개를 구하였다 하여도 그것만으로는 위 피셔사가 원고를 직접 또는 간접으로 관리하고 있다고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 없다.
한편, 기록에 의하면, 피고는 이 사건 과세처분의 사유로서 관세법 제9조의3 제2항 제2호 소정의 사유를 주장하였음이 분명함에도 원심이 이에 관한 아무런 판단을 하지 아니한 잘못이 있으나, 원심이 인정한 위와 같은 사실에 비추어 보면 5퍼센트 할인된 원고의 신고가격이 위 법조 소정의 당해 물품에 대한 거래의 성립 또는 가격의 결정이 금액으로 계산할 수 없는 조건 또는 사정에 의하여 영향을 받은 것으로 볼 수 없다 할 것이어서 원심판결의 위 잘못은 판결결과에 영향이 없다.
그리고 나머지 주장은 결국 이와 다른 견해를 전제로 원심판결을 탓하는 것에 지나지 아니한다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관세법 제9조의3 제2항 제4호, 구 관세법시행령(1992.12.31. 대통령령 제13806호로 개정되기 전의 것) 제3조의3 제5호에 의하여 과세가격을 관세법 제9조의3 제1항 소정의 거래가격에 의하지 아니하기 위하여는 먼저 구매자와 판매자 중 일방이 타방을 직접 또는 간접으로 관리하는 특수관계에 있어야 할 것인데, 여기서 말하는 일방이 타방을 직접 또는 간접으로 관리하는 관계라 함은 일방이 타방에 대하여 법적 또는 사실상으로 통제권 또는 지휘권을 행사할 수 있는 위치에 있을 경우를 말한다고 풀이되고 그에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 부동산에 대한 토지조사부(을제1호증의2)에 사정명의인으로 기재된 김학동(김학동, 원심판결에 김학동으로 기재된 것은 오기로 보인다)이 원고의 부인 소외 망 김학주(김학주, 역시 원심판결에 김학주로 기재된 것도 오기로 보인다)와 동일인이라고 인정하고 이 사건 부동산은 위 김학주가 1912.4.15. 사정받은 동인의 소유라고 판단하였다.
2. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 원심이 위 토지조사부에 기재된 김학동이 위 김학주와 동일인임을 인정한 직접적인 증거는 갑제5호증의1, 2의 각 기재와 1심증인 장문재, 김월산의 각 증언임을 알 수 있는바, 위 각 증거 중 갑제5호증의1에 첨부된 족보는 그 내용이 진실한 것임을 인정할 아무런 자료를 찾아볼 수 없을 뿐 아니라, 갑제5호증의1, 2의 내용은 김학동(김학동)이 김학주의 이명으로서 사정당시 실수로 소유명의를 김학동으로 등재하였다는 것이나 위 내용을 증명한 보증인 최병수, 김병엽 등은 1930년 또는 1933년생으로서 위 사정당시 출생도 하지 아니하였던 자들이므로 결국 위 각 증거의 기재는 위 보증인들의 단순한 추측이나 전문에 의한 것으로 보여지고, 또 위 증인 장문재의 증언은 동인이 김학주와 함께 이 사건 부동산의 소재지역인 용인읍 김량장리에서 1953년경까지 거주하고 있었음을 전제로 하고 있으나, 을제4호증(주민등록등본) 기재에 의하면 동인은 원래 본적이 이천읍 진리 37로서 1978년경에야 용인읍 마평리 393의1로 본적을 옮겼고 주민등록은 위 이천읍 진리에서 1976년경 용인군 포곡면으로, 1977년경 용인읍 김량장리로 각각 옮긴 사실이 인정되므로 이러한 사정을 종합해보면 위 각 증거의 신빙성을 선뜻 인정하기가 어려워진다.
한편 원심이 그 사실인정에 장애가 되지 않는다고 한 증거 중 을제3호증(지적원부, 기록 제105면) 및 원심증인 정하영의 증언에 의하면 이 사건 토지의 소재지인 용인읍 김량장리의 전명칭이 금학동인 사실이 인정될 뿐 아니라, 위 증인 정하영은 동인이 용인읍 김량장리에서 태어나 현재까지 그곳에서 거주하고 있고 1945년경부터는 반장으로 종사하고 있지만 김학주가 이 사건 토지를 경작한 사실이나 김학주가 김학동과 동일인이라는 사실을 알지 못한다고 진술하고 있어서 더욱 위 원심채용증거의 증명력을 의심스럽게 만들고 있다.
그러므로 원심으로서는 토지조사부에 사정명의인으로 기재된 금학동(김학동)이 사람이름이 아니라 용인읍 김량장리의 전명칭이라는 피고의 주장에 좀더 주의를 기울여서 이 점을 가려 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 만연히 신빙성이 없는 증거를 채용하여 원고의 주장을 받아들이고 만 것은 채증법칙위반과 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지않을 수 없다. 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지조사부에 사정명의인으로 기재된 “김학동”이라는 명칭과 “김학주”가 동일인이라고 인정한 원심의 판단이 채증법칙 위반과 심리미진의 위법을 범한 것이라 하여 원심판결을 파기한 사례
주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 65일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 증거들을 기록에 의하여 살펴보면 피고인은 과거에 동거하던 피해자 에게 다시 동거할 것을 요구하며 서로 말다툼을 하다가 주먹으로 얼굴과 가슴을 수없이 때리고 머리채를 휘어잡아 방벽에 여러차례 부딪치는 폭행을 가하여 두개골결손, 뇌경막하출혈 등으로 2일후 사망케 한 사실이 인정된다.
사람의 얼굴과 가슴에 대한 가격은 신체기능에 중대한 지장을 초래할 수 있고 더구나 두뇌부위에 대하여 두개골 결손을 가져올 정도로 타격을 가할 경우에 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 누구나 예견할 수 있는 일이라고 할 것이므로, 원심이 피고인에게 피해자의 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었던 것으로 인정하여 피고인을 상해치사죄로 의율한 조치는 정당하고, 이점을 다투는 논지는 이유없다.
이밖에 논지는 원심의 양형이 과중함을 탓하고 있으나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이점 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 구금일수중 65일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사람의 얼굴과 가슴에 대한 가격은 신체기능에 중대한 지장을 초래할 수 있고 더구나 두뇌 부위에 대하여 두개골 결손을 가져올 정도로 타격을 가할 경우에 치명적인 결과를 가져올 수 있다는 것은 누구나 예견할 수 있는 일이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택한 증거들을 종합하여 판시 사실을 인정한 다음 소외 1(외국인)이 이 사건 부동산의 매수자금을 출연하였고, 이 사건 부동산의 등기권리증을 피고로부터 교부받아 소지하고 있으며, 이 사건 부동산에 대한 세금을 납부하여 오면서 소외 동명목장조합 측에 이 사건 부동산을 초지로 사용하게 하는 등으로 이 사건 부동산을 관리하여 오고 있는 점에 비추어 보면 위 소외 1(외국인)이 이 사건 부동산을 매수하였으나, 외국인의 토지취득을 규제하는 법령의 제한 때문에 이를 망 소외 2에게 명의신탁하였다가 그 후 위 소외 2와의 명의신탁을 해지한 후 다시 이를 피고에게 명의신탁하였다고 판단하였는바, 관계 증거를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 경험칙 위배, 이유모순 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항에 의하면, 명의신탁자는 위 법의 시행일부터 1년의 기간 이내에 실명등기를 하도록 규정되어 있으나, 위 법 제11조 제4항은 위 법 시행 전 또는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송이 법원에 제기된 경우에는 당해 쟁송에 관한 확정판결이 있은 날부터 1년 이내에 실명등기나 매각처분을 하도록 규정하고 있는바, 위 법 제11조 제4항에서 위와 같이 부동산물권에 관한 쟁송이라고만 하고, 위 법 제2조 제4호에서도 실명등기라 함은 이 법 시행 전에 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기된 부동산에 관한 물권을 이 법 시행일 이후 명의신탁자의 명의로 등기하는 것을 말한다고 하여 그 등기의 형식이나 원인을 제한하지 아니하고 있는 점이나, 위 법이 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실권리자 명의로 등기하게 함을 목적으로 제정된 취지 등에 비추어 보면, 명의신탁자가 위 법 시행 전에 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 제기하였다가 그 후 구 외국인의토지취득및관리에관한법률상의 토지취득허가를 받지 못함에 따라 명의신탁자와 명의수탁자 간에 명의신탁관계가 존재함의 확인을 구하는 것으로 소를 변경하였다가 위 유예기간이 지난 후 위 법률의 변경에 따라 다시 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가한 경우에도 위 법 제11조 제4항에서 규정하는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송을 제기한 것이 된다고 할 것이고(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다30827 판결, 1997. 4. 8. 선고 96다55846 판결 등 참조), 이는 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 위와 같은 내용의 소송을 제기한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
명의신탁자가 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의수탁자를 상대로 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 제기하였다가 그 후 구 외국인의토지취득및관리에관한법률(1998. 5. 25. 법률 제5544호 외국인토지법으로 전문 개정되기 전의 것)상의 토지취득허가를 받지 못함에 따라 명의신탁자와 명의수탁자 간에 명의신탁관계가 존재함의 확인을 구하는 것으로 소를 변경하였다가 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제1항 소정의 유예기간이 지난 후 구 외국인의토지취득및관리에관한법률의 변경에 따라 다시 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구를 예비적으로 추가한 경우에도 부동산실권리자명의등기에관한법률 제11조 제4항에서 규정하는 유예기간 중에 부동산물권에 관한 쟁송을 제기한 것이 된다고 할 것이고, 이는 명의신탁자의 채권자가 명의신탁자를 대위하여 명의수탁자를 상대로 위와 같은 내용의 소송을 제기한 경우에도 마찬가지이다.
주문
1. 원심판결을 취소한다.
2. 이 사건 소를 각하한다.
3. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
본안에 앞서 원고의 당사자능력에 관하여 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제15호증(판결), 변론의 전취지에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제14호증(주택조합규약)의 각 기재, 원심증인 소외 1의 증언 및 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 원래 인천직할시 또는 인근도시에 거주하는 무주택 세대주들인 소외 2 외 38인이 원고조합원이 되어 인천직할시 남구 (주소 1 생략) 대 994.3평방미터와 (주소 2 생략) 대 1,276.6평방미터 양지상에 위 조합원들의 공동주택을 건설함에 있어, 위 주택건설에 필요한 주택자금의 융자 내지 주택의 건설 및 입주에 따른 모든 사업관계를 공동으로 수행함으로써 조합원 각자의 이익과 편의를 도모할 목적으로 1984.3.3. 주택건설촉진법 제44조 제1항에 의하여 인천직할시장으로부터 인가받아 설립한 주택조합인 사실, 원고의 조합규약에 의하면 조합원은 조합의 사업경영에 소요되는 일체의 비용을 조달하기 위하여 소정의 조합비를 공동납부할 의무를 부담하고, 위 사업의 시행결과 주택이 완성되면 입주금의 불입 등 일정한 조건아래 이를 분양받아 취득할 수 있는 권리를 가지며, 또한 위 조합원의 가입과 탈퇴는 조합장과 이사로 구성된 이사회의 결의에 의하여 처리하도록 규정되어 있는 사실, 한편 원고의 기관으로 조합장은 조합을 대표하여 모든 업무를 집행하고, 조합의 의사결정은 이사회의 결의에 의하는 것으로 하되, 특히 조합규약의 제정이나 주택건설촉진법시행령 제42조 제1항에 의한 조합사업계획의 수립 등 중요한 업무사항에 대하여는 조합원전원의 연명의 서명날인방식에 의한 합의절차를 거치도록 정하여져 있는 사실(더구나 원고는 실제로는 소외 3, 소외 4 등 4인이 1984.6.30. 동인 등 소유의 위 각 대지상에 80세대분의 공동주택인 ○○아파트 1동을 건축, 분양하기로 하는 동업계약을 체결하고 이를 추진하면서 다만 세제상의 혜택을 받기 위하여 주택건축촉진법 소정의 주택조합이 위 주택건설의 사업주체가 된 것처럼 내세울 목적 아래 편의적으로 설립한 명목상의 조합에 불과한 것이다)등을 각 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면 원고는 주택건설촉진법 제44조 제1항에 근거하여 설립된 주택조합의 하나로서 당해 조합원들의 주택을 건설하는 사업을 공동으로 시행할 것을 목적으로 한 이른바 동업관계의 성질을 가진 것이고 사단의 경우처럼 그 구성원의 개성이 그 집합체에 몰입된 것이 아니라 각 구성원의 개성이 뚜렷하게 집합체의 운영에 반영되어 있는 것임에 비추어 민법상 조합의 실체를 갖춘 것으로 볼 것이므로 결국 원고는 그 이름으로 소송상 당사자가 될 수 없는 단체에 해당된다 할 것이다.
그렇다면, 원고의 이 사건 소는 당사자능력에 관한 소송요건을 흠결한 것으로 부적법하여 이를 각하하여야 할 것인바, 원심판결은 이를 간과하고 본안판결을 하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하기로 하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
주택건설촉진법 제44조 제1항에 근거하여 설립된 주택조합은 그 조합원들의 주택을 건설하는 사업을 공동으로 시행할 것을 목적으로 한 이른바 동업관계의 성질을 가진 것으로서 각 구성원의 개성이 뚜렷하게 집합체의 운영에 반영되어 있음에 비추어 민법상 조합의 실체를 갖춘 것으로 볼 것이므로 그 이름으로 소송상 당사자가 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 원고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
(가) 제1점에 대한 판단
어음법 제75조에 의하여 약속어음에 반드시 기재하여야 하는 사항이 법정되고 있고 그 사항 중 하나라도 기재되지 않으면 특별한 규정에 의하여 구제되지 아니하는 한 어음으로서의 효력을 발생할 수 없는 것이다. 그러므로 약속어음에 지급지, 지급장소의 기재가 있더라도 발행지의 기재나 발행인의 명칭에 부기한 지(지)의 기재가 없으면 그 약속어음은 적법한 제시기간 내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권은 상실하는 것이라고 보아야 할 것이다.
원판결의 설시 이유에 의하면 소외 한보물산주식회사가 1975.1.30 발행지를 백지로 하고 (갑 제1호증의 1의 기재에 의하면 발행인의 명칭에 부기한 지의 기재도 없다)만기가 같은 해 3.8로 된 원판결 설시의 본건 약속어음 한 장을 소외 1에게 발행 교부하고 동 소외인 이 그날 피고에게 다시 피고는 같은 해 2.5 소외 2에게 동 소외 2는 같은 해 2.8 원고에게 각 지급 거절증서의 작성의무를 면제하여 차례로 배서양도한 사실과 원고가 동 어음의 만기도래 전인 1975.2.8 그 발행지 란을 보충하지 않은 채 본건 어음을 그 지급장소에서 지급을 위한 제시를 하였다가 그 지급이 거절 되었을 뿐 위 어음의 법정제시기간 내에 그 발행지 란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니한 사실을 적법하게 인정하고 원고가 배서인인 피고에 대하여 소구권행사로서 하는 본건 본위적 청구는 이유 없다 하여 배척하였는바 원심의 위 판단은 정당하고 본건 약속어음의 발행인이 사실상 서울특별시에 본점을 두고 있는 인삼회사로서 한국신탁은행 돈암동지점과 당좌거래를 하고 있었거나 본건 어음의 지급지, 지급 장소가 모두 서울특별시로 기재되어 있었다고 하여도 위 법이론을 달리할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
그렇다면 원판결에 소론 법률해석이나 법률적용을 잘못한 위법 있다고 할 수 없으니 논지는 이유 없다.
(나) 제2점에 대한 판단
원심은 원고가 1975.1.30 소외 2의 소개로 원판결 설시의 금원을 그 설시의 약정으로서 피고에게 대여하고 그 지급의 확보를 위하여 원, 피고 사이에 본건 어음의 할인이 행하여진 것이라는 원고의 예비적 주장을 배척하였는바 원심의 위 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법 있음을 단정할 수 없음은 물론 원심 인정사실과 배치되는 소론 관행있음을 긍정하게 할 자료를 찾아볼 수도 없다.
그렇다면 원판결에 소론 법리오해의 위법 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
(2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
약속어음에 지급지 지급장소의 기재가 있더라도 발행지의 기재나 발행인의 명칭에 부기한 지(지)의 기재가 없으면 그 약속어음은 적법한 제시기간 내에 발행지란을 보충하여 지급을 위한 제시를 하지 아니하는 한 피소구권자에 대한 소구권은 상실하는 것이라고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 채증법칙 위배 및 심리미진에 관한 점에 대하여
원심이 인용한 제1심판결의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대하여 판시 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 자수에 관한 점에 대하여
피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없으므로(대법원 1991. 11. 12. 선고 91도2241판결, 1992. 8. 14. 선고 92도962판결 등 참조), 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 불이익변경금지원칙 위배에 관한 점에 대하여
형사소송법 제186조 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제191조 제1항은 "재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다."고 규정하고 있는바, 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다 할 것이어서, 제1심이 제1심 증인 강복순에게 지급한 여비에 관하여 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않아 원심이 위 법규정에 따라 피고인에게 위 증인여비에 관한 소송비용의 부담을 명한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 불이익변경금지의 원칙에 위배된 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다거나 자수감경 주장에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수 없다.


[2] 형사소송법 제186조 제1항은 "형의 선고를 하는 때에는 피고인에게 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하게 하여야 한다."고 규정하고 있고, 같은 법 제191조 제1항은 "재판으로 소송절차가 종료되는 경우에 피고인에게 소송비용을 부담하게 하는 때에는 직권으로 재판하여야 한다."고 규정하고 있는바, 소송비용의 부담은 형이 아니고 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것도 아니므로 불이익변경금지원칙의 적용이 없다.


[3] 제1심법원이 소송비용의 부담을 명하는 재판을 하지 않았음에도 항소심법원이 제1심의 소송비용에 관하여 피고인에게 부담하도록 재판을 한 경우, 불이익변경금지원칙에 위배되지 않는다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
국가공무원법 제66조 제1항이 헌법 제6조, 제10조, 제11조, 제21조, 제33조, 제31조, 제4항, 제37조에 위반되는 법률이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 ( 당원 1990.4.10. 선고 90도332 판결; 1990.6.8. 선고 90도77 판결 참조) 이 사건에서 양형부당의 주장은 적법한 상고이유가 되지 않는다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원의 집단행위를 금지한 국가공무원법 제66조 제1항이 헌법 제6조, 제10조, 제11조, 제21조, 제31조 제4항, 제33조나 제37조에 위반되는 법률이라고 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유에 대한 판단
가. 본건 범행 당시 시행중이던 식품위생법(1976.12.31 법률 제2971호), 제23조 제1항 동법시행령(1977.3.8 대통령령 제8480호), 제 9 조 제19호, 제13조 제1항의 각 규정들에 의하면 참기름 등 과 같이 식물성 식용유로 정제의 필요없이 단순히 직석에서 착유하여 판매하거나 소비자가 제공하는 재료로 수수료를 받고 착유하는 압착식용유를 제외한 식용유 제조업은 그 품목마다 허가를 받아야 하도록 제정되어 있다.
기록에 의하면, 피고인들이 판매한 본건 “호마유”는 재생하는 이른바 정제 호마유로서 일단 압착하고 남은 깻묵을 재료로 하여 불순물을 제거하는 정제작업을 거쳐 제조되는 것임이 분명하므로 앞에서 말한 “압착식용유”에 해당되지 아니함이 명백하니 위 법조에 따른 제조품목 허가를 받아야 할 것이며, 기록을 살펴보면 피고인들은 본건 호마유가 제조품목허가없이 그리고 동법 제6조 제2항에 규정된 규격기준에 위반하여 제조 가공된 정을 알고 구입 판매하였음이 수긍되며, 보건범죄단속에 관한 특별조치 법 제2조 소정의 식품의 가액이라 함은 동 식품 전체의 가액을 말하는 것이지 식품 중의 부정한 성분만의 가액을 뜻하지 아니함이 또한 명백하다 할 것이니 이런 취지에서 한 원심판결의 판단은 정당하고, 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
나. 다음에서 보는 바와 같이 직권으로 원심판결을 파기하는 바이니 위 외의 소론에 대하여는 판단을 가리지 아니한다.
2. 직권판단
원심판결에 의하면, 원심은 피고인들의 소위에 대하여 보건범죄단속에 관한 특별조치법(1969.8.4 법률 제2137호) 제2조 제1항 제1호를 적용하고 있는 바, 위 법률은 원심판결 선고 후인 1980.12.31 법률 제3333호로써 개정되어 피고인들의 소위는 위 개정법률 제2조 제1항 제2호에 해당하게 되었으며 동 개정법률 소정형이 원심이 적용한 개정 전의 것보다 가벼움이 명백하니 결국 이 사건은 형사소송법 제383조 제2호에 규정된 판결 후 형의 변경이 있는 때에 해당되어 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로, 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
정제호마유로서 일단 압축하고 남은 깻묵을 재료로 하여 불순물을 제거하는 정제작업을 거쳐 제조하는 본건 재생 호마유는 압착식용유가 아니므로 제조품목허가를 받아 제조하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고의 조부 망 소외인이 1927.4.1 조선총독으로부터 양여받아 그 소유권이전등기를 마친 바 있었던 본건 임야를 재산상속한 것이라고 주장하여 그 소유권의 확인을 구하고 있는 원고의 이 사건 청구에 관하여, 원고의 조부 망 소외인이 조선총독으로부터 이 사건 부동산을 양여받았다는 증거는 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하면 위 소외인이 1927.4.1 당시의 조선총독이던 산이반조로부터 이 사건 부동산에 관한 특별연고로 인한 삼림의 양여허가를 받은 사실을 인정할 수 있는 바, 이는 이 사건 임야에 대한 소유권의 양여가 아닌 그 지상의 삼림양여허가라 할 것이므로 원고의 청구는 더 나아가 판단할 것도 없이 이유없는 것이라고 판단하여 배척하고 있다. 그러나, 원심이 들고 있는 갑 제1호증에 의하면, 망 소외인이 경기도 양평군 (주소 생략) 소재 1정7단 3무의 삼림을 1928.3.24(원심이 판시한 1927.4.1은 양여허가 출원일자이고 그 양여허가는 1928.3.24에 되었음이 분명하다) 그 당시의 조선총독으로부터 특별연고 삼림으로 양여허가를 받은 것은 조선특별연고삼림 양여령(1926.4.5 제령 제7호)에 의한 것이었음이 규지되는 바, 위 양여령 제1조에서 특별연고자에게 양여할 수 있다고 한 국유삼림은 원심판시 취지와 같이 지상의 임목만을 지칭하는 것이 아니고 그 임지까지도 포함한 전체를 뜻하는 것이라고 해석된다.
왜냐하면, 같은 양여령 제3조에 의하면 동 령에 의하여 양여할 수 없는 '국유삼림'의 하나로 '토석채취의 허가를 한 것'을 열거하고 있는바, 원심 견해대로 한다면 이를 '토석채취의 허가를 한 국유임목'으로 보아야 할 것이나 임지아닌 임목에 대한 토석채취의 허가란 그 성질상 있을 수 없는 것이므로 위 제3조의 국유삼림은 임지를 뜻하는 것임이 분명한데, 제1조에서 말하는 국유삼림만을 이와 다르게 해석하여야 할 특별한 근거는 없기 때문이다.
결국, 이와 견해를 달리한 원심판결에서 조선특별연고삼림 양여령에서 말하는 삼림에 관하여 법령해석을 그르친 위법이 있다 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명한 것으로서 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에 해당한다 할 것이므로 이 점을 탓하는 상고논지 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심인 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
조선특별연고삼림양여령 제1조에서 특별연고자에게 양여할 수 있다고 한 국유삼림은 지상의 임목만을 지칭하는 것이 아니고 그 임지까지도 포함한 전체를 뜻한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 판단한다.
그러나 일건기록과 원판결에 의하면 본건 불법행위로 인한 손해발생 사고가 있은 것은 법률 제1899호 국가배상법이 시행되기 이전인 1967.3.19이므로 동 국가배상법 제2조 1항 단서는 본건에는 적용될 여지가 없는 것이므로 원심이 이와 같은 견해에서 피고는 1951.9.8 법률 제231호 국가배상법 제2조 1항에 의하여 손해를 배상할 책임있다고 판단하였음은 정당하고 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 원판결 이유에 의하면 원심이 원고 (이름 생략)가 해병 제5여단 1연대 3대대 본부중대의 해병1병으로 근무할 당시인 1967.3.19.20. 00경 무단외출을 하였다가 술을 마시고 늦게 귀대한 탓으로 정보장교인 중위 소외 1로부터 속칭 "밧다" 5대를 맞고 취침하려든중 중대소속의 선임수병인 병장 소외 2과 상병 소외 3은 동 원고가 무단 외출하여 술을 마시고 늦게 귀대하였을 뿐 아니라 중위 소외 1로부터 주의를 들을 때의 태도가 불순하여 하급자인 동 원고를 훈계하려고 집합명령을 내렸으나 이에 불응하고 소외 3에게 잉크병을 던지면서 항거하므로 소외 3은 위와 같이 집합명령에 불응하고 항거하는 동 원고를 상급자로서 훈계하기 위하여 직경 4 센치메터 길이 1미터 가량의 소나무 몽둥이로 동 원고의 좌측 등을 2회 강타하자 이를 피하려다 좌측 목덜미와 머리부분을 얻어맞아 좌측 두골 단순함몰골절 좌측 두개골절 등의 상해를 입은 사실을 확정하고 군대 내부에서의 상급자인 소외 3이 하급자인 원고 (이름 생략)에게 군기위반행위에 대한 훈계권을 행사함에 있어 그 훈계권행사의 방법이 도를 지나쳐서 위와 같은 상해를 입히게 된 것이므로 이는 피고의 공무원인 소외 3의 직무수행중의 불법행위로 인한 손해로서 피고는 이를 배상할 책임있다고 판시하였음은 정당하고( 대법원 1966.10.18. 선고 66다1377 판결참조) 군인사법 제58조 1항 4호의 규정은 위와 같이 판시함에 방해가 되는 것이 아니라 할 것이다. 그러므로 소외 3의 가해행위가 국가배상법 소정의 직무를 수행함에 당하여 일으킨 불법행위가 아니고 그 개인의 사적 감정에 의한 것이라는 반대견해로써 국가에 손해배상 책임없다는 논지는 이유없다.
이리하여 상고를 기각하기로 하고 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 상고 소송비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
훈계를 위한 집합명령에 불응하고 항거하는 군하급자를 상급자로서 훈계하기 위하여 직경 4센티미터 길이 1미터 가량의 소나무 몽둥이로 하급자의 좌측 등을 2회 강타하자 이를 피하다가 목덜미와 머리를 맞아 상해를 입은 경우에는 하급자의 군기위반행위에 대한 훈계권을 행사함에 있어 그 방법이 도를 지나친 것으로 이는 직무수행중의 불법행위로서 국가는 손해배상책임이 있고 본조 제1항 제4호의 규정은 위와 같은 인정에 지장이 되지는 않는다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심은 원고는 선박 및 기선 저인망어업을 경영하는 회사로서 1977. 1. 1부터 1978. 12. 30까지 1,449건의 판시 항만시설 일시 사용허가의(소관 관청으로부터)면허를 받았으나 그 근거법규인 지방세법 제161조, 같은법시행령(1974.12.31 대통령령 제7532호) 제124조 제1항 별표 제5종 39호에 의하여 일시 사용에 대한 면허세가 신설된 이후 1978. 12. 30 같은법시행령에 의하여 폐지되기까지 근 4년간 피고는 원고에게 그 면허세를 부과할 수 있음을 알면서도 단 한 건의 면허세도 부과한 일이 없었던 사실이 인정되므로 납세자인 원고로서는 그것을 믿을 수 밖에 없고 그로써 비과세의 관행이 이루어졌다고 볼 것인데 그 근거법령이 폐지된지 2년 8개월이 지난 1981. 8. 25 위 법령폐지전의 항만시설의 일시 사용에 따른 면허세를 한꺼번에 소급하여 부과한 사실을 확정하고, 이건 처분은 지방세법 제65조에 의하여 준용되는 국세기본법 제18조 제2항 소정의 납세자가 받아들인 조세행정의 관행을 무시한 위법한 처분이라고 판시하고 있다.
그러 나 일정기간 과세누락이 있었다는 사실만으로는 국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세 관행이 있는 것이라고 볼 수 없고 과세관청이 과세할 수 있는 정을 알면서도 납세자에 대하여 불과세를 시사하는 언동이 있었고 또 어떠한 공익상 필요에서 상당기간 이를 부과하지 아니함으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정이 있는 때에 비과세의 관행이 성립되었다고 인정할 여지가 있다 할 것 인바( 당원 1980.6.10. 선고 80누6 판결; 1981.9.22. 선고 80누601 판결; 1983.4.26. 선고 81누153,82누531 판결 참조) 기록에 의하여도 위 기간 피고가 면허세를 부과하지 아니한 것이 이를 부과할 수 있는 정을 알면서도 불과세의 언동을 시사했거나 공익상 필요에 의하여 이를 부과하지 아니하였고, 납세자인 원고 회사도 그것을 비과세의 대상으로 믿어 왔다고 인정할 만한 자료도 없다(더구나 원심은 위 법령이 폐지되기 이전에 인천시 또는 부산시 중구청은 이미 다른 납세의무자 9,071명에게 이건 면허세를 부과한 사실을 인정하고 있다). 원심이 단순히 일정기간 불과세한 사실만을 가지고 이 사건 면허세에 대하여 비과세관행이 이루어졌다고 판단하였음은 위법 소정의 국세행정의 관행에 관한 해석을 잘못하여 그 존부에 대한 심리를 다하지 아니하였거나 이유불비의 허물을 범한 것이라 할 것이므로 이를 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일정기간 과세누락이 있었다는 사실만으로는 국세기본법 제18조 제2항 소정의 일반적으로 납세자들에게 받아들여진 국세관행이 있는 것이라고 볼 수 없고, 과세관청이 과세할 수 있는 정을 알면서도 납세자에 대하여 부과세를 시사하는 언동이 있었고 또 상당기간 이를 부과하지 않음으로써 납세자가 그것을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정할 만한 사정이 있는 때에 비로소 비과세의 관행이 성립한다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자 ○○○의 상고이유에 대한 판단.
원심의 확정하는 사실에 의하면 피고예하 육군본부 수송대 소속일등병 소외 2가 소속대의 5/2톤 G.M.C 차량운전병으로 동 차량을 운전하여 제6관구 무연탄 보급소까지 가는도중 육군중위 소외 3의 이삿짐을 싣고 운행하다가 본건 사고지점에 정차시키고 이삿짐을 부리던중에 차량운전병의 과실로 본건사고가 발생한 사실인 바 위와같은 운전병의 군대차량의 상부명령에 의한 제6관구 무연탄보급소까지의 운전행위는 공무집행임이 뚜렷하며 운전도중에 소외 3의 이삿짐을 운반하였다 하여 그것이 공무집행이 아니라고 말할수 없을것이므로 상고논지는 이유없다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
운전병의 군대차량의 상부 명령에 의한 제6관구 무연탄보급소까지의 운전행위는 공무집행임이 뚜렷하며 운전도중에 육군중위의 이삿짐을 운반하였다 하여 그것이 공무집행이 아니라고 말할 수 없다.