yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고는 매입, 매출장부와 금전출납부를 비치, 성실하게 기장하고, 거래에 따른 세금계산서를 수수하여 온 면사도매업자로서, 1978년 부가가치세 제1예정신고 당시 그 장부와 증빙서에 기하여 동년 1.1부터 2.28까지의 실지매출가누계액인 14,503,806원 및 동 매출액에 관한 부가가치세 1,450,364원과 실지매입가누계액인 14,808,742원 및 이에 대한 부가가치세 1,480,874원을 신고하였더니 당시 부가가치세 신고를 접수하던 피고 소속의 담당공무원이 위 액수가 원고의 예상 총매상액에 관한 피고의 평가액보다 과소하다는 이유로 그 접수를 사실상 거부하므로 실제로 매출, 매입액이 없었음에도 불구하고 피고 직원이 요구하는 액수에 가깝게 하기 위하여 신고서난에 기재한 당초의 매출, 매입액을 지우고 허위의 매출, 매입액을 계상, 매출가누계액과 매입누계액을 37,049,260원과 36,085,104원으로, 매출세액과 매입세액을 3,704,910원과 3,608,512원으로 각각 정정신고하는 한편 1978.2.28자로 실제매출, 매입기재 마감을 한 매입, 매출원부와 금전출납부를 거기에 맞추어 허위기재를 하고, 아울러 매출 간이세금계산서를 허위작성 비치하였던 사실, 그후 1978년도 제1기분 부가가치세 확정신고에 있어서도 원고는 최종 2개월분의 매출액을 32,638,731원, 그에 대한 세액을 3,263,873원으로, 매입액을 30,109,227원, 그에 대한 세액을 3,010,921원으로 신고하였으나 피고 담당직원이 미리 원고에게 통고한 예상과세표준에 미달한다는 이유로 그 접수를 거절하므로 마찬가지로 신고서에 기재된 당초의 액수 등을 지우고 매출액 6,435,595원을 추가하여 39,074,326원으로 그에 대한 세액을 3,907,432원으로, 매입액 6,085,229원을 추가하여 36,194,506원으로 그에 대한 세액을 3,619,442원으로 각각 정정기입하여 신고하는 한편 위 허위매출, 매입내용에 맞추어 매입, 매출원부를 허위기장 처리하고 매출, 매입에 관한 세금계산서를 허위로 작성 비치하였다는 사실을 확정하였는바, 기록에 의하여 원심이 위 사실인정에 거친 증거취사의 과정을 살펴보면 정당하고, 거기에 채증법칙을 그르침으로써 사실을 오인한 위법사유가 있다 할 수없다.
또한 원심이 확정한 바와 같이 원고가 허위내용의 매출, 매입신고를 하게된 것이 원판시 내용과 같은 피고소속 공무원의 유도에 의하여 이루어진 것이라면 피고가 원고에 대한 부가가치세 부과처분을 함에 있어 그 모두를 부인하면 모르되 그중 허위 매입부분만을 부인하여 이에 해당하는 매입세액을 매출세액에서 공제하지 아니하고 과세처분을 함은 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 부가가치세법 제17조 제2항 매입세액 공제에 관한 법리오해가 있다 할 수없다.
따라서 논지 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
납세자의 부가가치세 신고액수가 피고의 평가액보다 과소하다는 이유로 피고 소속 담당공무원이 신고접수를 사실상 거부하므로 실제로 매출ㆍ매입액이 없었음에도 불구하고 피고 소속 공무원이 요구하는 액수에 가깝게하기 위하여 허위내용의 매출ㆍ매입신고를 하였다면 피고가 부가가치세 부과처분을 함에 있어서 그 전부를 부인하면 모르되 그중 허위매입부분만을 부인하여 이에 해당하는 매입세액을 매출세액에서 공제하지 아니하고 과세처분을 함은 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고후 구금일수중 각 40일을 각 본형에 산입한다.

이유
피고인들 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심 및 1심판결이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인들의 1심판시 각 범죄사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정을 살펴보아도 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
또 상습성은 범행을 반복누행하는 습벽을 말하는 것으로서 절도행위를 여러번 거듭한 것만을 가지고 절도의 습벽이 발현 된 것이라고 단정할 수 없음은 소론과 같으나, 기록에 의하면 피고인들은 미리 공모하여 1982.10.11부터 그해 11.3까지 사이에 오토바이를 절취하고 이를 이용하여 행인의 옆을 질주하면서 핸드백 등을 낚아채어 절취하는 등 피고인 1은 도합 18회, 피고인 2는 도합 14회 및 피고인 3은 도합 6회에 걸쳐 3인 또는 2인이 합동하여 범행을 거듭한 후 훔친 금품을 분배하여온 자들로서, 이 사건 각 범행의 동기와 범해의 방법 및 그 범행회수 등에 비추어 보면 원심이 피고인들에게 절도의 상습성을 인정한 조치에 수긍 이 가므로 상습성 인정이 채증법칙에 위반하고 또 법률해석을 그르친 것이라는 논지도 이유없다.
이밖에 논지는 원심 및 1심판결의 양형부당을 주장하고 있으나 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고 후 구금일수중 각 40일을 각 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상습성은 범행을 반복수행하는 습벽을 말하는 것으로서 절도행위를 여러번 거듭한 것만을 가지고 절도의 습벽이 발현 된 것이라고 단정할 수는 없으나, 피고인들이 공모하여 1982.10.11부터 그 해 11.3까지 절취한 오토바이를 이용하여 행인의 옆을 질주하면서 핸드백등을 낚아채어 절취하는 등 피고인 (갑)은 도합 18회, 피고인 (을)은 도합 14회, 피고인 (병)은 도합 6회에 걸쳐 3인 또는 2인이 합동하여 범행을 거듭한 후 훔친 금품을 분배하여 왔다면, 각 범행의 동기와 방법 및 그 회수 등에 비추어 보아 피고인들에게 절도의 상습성을 인정할 수 있다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 합쳐 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 망 소외 1이 예방주사를 맏고 그로 인하여 급성뇌중에 감염되어 사망하기에 이르렀다는 원고들 주장 사실에 부합되는 듯한 갑 제9호증 (신문)의 기재는 증인 소외 2의 증언에 비추어 믿을 수 없고, 감정인 소외 3의 감정결과 중 학설상 일반적으로 콜레라 예방접종의 피접종자가 유열환자등인 경우에 약 0.004프로의 치명율 보고가 있다는 부분과 본건에 있어서 사체의 부검소견으로 비특이성 뇌의울혈 부종 및 출혈반점이 있다는 점으로 보아 예방접종으로 인한 가능성은 있으나 다른 원인에 의한 가능성을 완전히 배제하기는 곤란하다는 부분이 있기는 하나 이것만으로는 위 예방접종과 사망과의 간에 인과관계가 있음을 인정키에는 미흡하다고 하여 청구를 배척하였음이 분명하다.
그러나 기록에 의하면 본건 피해자는 감기를 앓은 후 쾌차치 못하던 3.26본건 예방접종을 받았으며 당일 집으로 돌아와 주사 맞을 때에 등에 찬물을 끼얹는 것처럼 등골이 오싹하더라는 말을 하여 척늘어져 있다가, 다음날은 불편한 몸으로 어머니를 따라서 등교하였으나 조퇴하고 병원으로 갖고, 그 이튼날에 혼수상태에 빠져 깨어나지 못한채 4.6 사망한 사실이 인정될수 있고, 특히 을 제1호증과 원판시 감정결과에 의하여 피해자는 사망당시 기관지폐염 및 급성편도선염에 감염되었던 사실이 또 인정될 수 있어, 접종 받을 당시 그가 건강체였다고 단정키 어려워, 예후에 어떤 돌변도 없으리라는 단정이 안서고 피해자가 접종후 사망까지에 다른 원인을 준바 없음이 엿보였는데 「일반적으로 코레라 예방접종으로 인하여 0.004%의 치명율이 있다는 의학상보고가 있고, 피해자 부검에 특이성인 뇌의울혈부종 및 출혈반점이 있었던 점으로 보아 본건의 출혈이 예방접종으로 인한 가능성이 있을 수 있다」는 것이 원판결인정과 같다면, 달리 피해자에게 사인인 뇌출혈상을 일으킬만한 특별한 사정이 있음을 인정할 자료가 있다고 인정될 수 없는 본건에 있어서,본건 예방접종과 피접종자의 사망과의 사이에 인과관계가 있다고 해석하는 것이 타당하다 할 것이니, 본건과 같이 피해를 가해 피해자의 어느 쪽에 부담시킴이 공평의 원칙에 맞느냐를 결정하려는 민사분쟁에 있어서의 인과관계는 과학적 인과관계가 아니라 법적 견지에서 본 인과관계를 말함이라 하겠기 때문이다.
따라서 원심이 이점에 눈감은 조치는 인과관계에 관한 법리오해 아니면, 이유불비의 위법을 아니 범하였다고 말할 수 없다. 논지는 이유 있어 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 도로 돌려 보낸다.
이상 이유로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
손해부담을 공평의 원칙에서 결정하려는 민사분쟁에 있어서의 인과관계는 과학적 인과관계를 의미하는 것이 아니므로 학설상 일반적으로 코레라 예방접종의 피접종자가 유혈환자등인 경우 약 0.004프로의 치명율이 있다는 의학상보고가 있고 사체부검 결과 사망자가 비특이성 뇌의울혈부종 및 출혈반점이 있어 그 출혈이 예방접종으로 인한 가능성이 있다고 인정되는 이상 달리 피해자에게 사인인 뇌출혈상을 일으킬만한 특별한 사정이 있음을 인정할 자료가 인정될 수 없다면 법적견지에서 예방접종과 피접종자의 사망간에는 인과관계가 있다고 해석하는 것이 타당하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 원심판결은 그 이유 전단에서 원고는 서울과 의정부시간의 국도상에서 동쪽으로 약 1킬로미터 떨어진 수락산 동남쪽 기슭인 의정부시 (주소 1 생략) 임야 8,900여 평에 1961년경 도봉농장이라는 이름 아래 주목반송, 백송, 향나무, 옥향, 목련등 고급관상수를 재배하여 오고 있고 피고는 1969년 10월경부터 위 도봉농장과 서북쪽으로 접한 (주소 2 생략) 지상에 모직류를 제조하는 공장을 설치하여 왔는데 그 연료로 방카씨유를 사용함으로써 그 연소과정에서 생산된 유해물질인 아황산까스 및 낙진을 굴뚝을 통하여 대기중에 배출시켜온 사실, 그런데 원고농장의 주목 향나무, 반송, 백송 등 일부 관상수들이 1981.3.경을 전후하여 갯솜조직과 표피세포의 원형질분리로 누렇게 변색되어 떨어지고 나아가서는 수목 자체까지 고사하기도 하였는데 특히 피고공장의 굴뚝에서 동남쪽으로 약 200미터 떨어진 곳 부근(이하 피해극심지역이라 한다)의 관상수들에게서 그 현상이 심하게 나타났던 사실을 각 인정할 수 있다고 설시한 다음 본건 관상수가 고사한 주된 원인은 피고공장 굴뚝에서 배출되는 아황산까스나 검뎅이에 인한 것보다는 1980. 말에서 1981. 초기에 밀어닥친 74년만의 최고의 한파에 의한 동해로 인한 것이라는 취지로 단정하여 원고의 본건 손해배상청구를 기각하였다.
2. 기록을 검토하건대 원심판결이 본건 관상수들이 고사한 직접적인 원인이 1980년 말 1981년 초에 있던 이상한파에 의한 동해에 인한 것이라고 단정한 조치를 수긍 못할 바 아니며 그 과정에 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없다. 그러나 위 판시에서 본 바와 같이 피고공장의 굴뚝에서 동식물에 유해로운 물질인 아황산까스나 검뎅이들이 분출되고 또 위 굴뚝의 동남쪽 약 200미터 상거한 지점에 위치한 본건 관상수들에 특히 피해현상이 나타났다면 설사 대기중에 확산된 아황산까스나 검뎅이의 농도가 식물의 고사에 직접적인 원인이 되지 아니하였다 하여도 그런 유해물질의 낙하부착이 식물의 생장과정에 장애적인 작용을 한 것임을 부인할 수 없는 바이니 위 공해물질의 분출은 위 관상수들이 한파에 의하여 쉽사리 동해를 입게된 원인관계가 있던 것이 아닌가하는 의심을 짙게 한다.
기록에 의하면, 원고는 위 관상수의 고사는 한파와 피고공장에서 유해물질을 분출한 것을 공동원인이 되었다는 점도 아울러 주장하고 있는데도 불구하고 원심판결은 고사의 원인이 동해에 인한 것이라고만 판시하였을 뿐 유해물의 분출이 고사의 공동원인이 된 여부에 관하여는 심리를 제대로 하지 아니하고 이에 대한 판가름을 아니하였음은 심리미진 및 판단유탈의 비난을 면할 수 없다고 할 것이다. 이의 위법은 소송촉진등에 관한 특례법 제12조 제2항의 판결 파기사유에 해당한다 할 것이니 이 점에 관한 소론의 논지 이유있어 원심판결은 유지될 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고주장의 불법행위의 원인사실에 관하여 심리 및 판단을 하지 않은 위법이 있다고 원심을 파기한 사례
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고 등의 부담으로 한다.

이유
피고 등 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여, 원판결이유에 의하면, 원심은 본건 대지의 전소유자인 소외 1과 소외 2 및 소외 3간에 1965.2월경 본건 계쟁대지를 포함한 2,809평을 대금 25만원에 매매계약하고 1965.3.3 자로 소유권이전등기된 사실을 인정하고, 위 매매가 상호 통정된 허위매매라고는 인정할 수 없다고 판단한바, 원심의 위 인정과 판단에 있어 거친 증거취사관계를 기록에 의하여 검토하여보아도 채증법칙에 위배된 사유를 찾아 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여, 원판결이유에 의하면, 위 소외 1과 소외 2 및 소외 3간의 토지매매가격이 당시의 시가인 842,700원에 비하여 염가이기는 하나 이 사실만 가지고 위 매매가 반사회적인 매매로써 무효한 행위라고 인정할 수 없다고 판단하였는바 기록에 의하여 증거관계를 검토하여 보아도 위 소외 1의 2중 매도하는 배임행위에 위 소외 2와 소외 3이 적극 가담하여 이루어진 행위라고 인정할 자료가 없으므로 원심의 위 인정은 정당하고 논지가 지적하는 대법원판례 ( 1970.10.23 선고 70다2038판결)는 본건의 경우에 적절하지 아니하므로 논지는 이유없다.
제3점에 대하여, 민사소송법 제341조는 당사자가 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하는 경우등에 법원의 재량에 따라 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 뜻이며 위와 같이 소환에 불응하는 경우에 상대방이 본조의 불이익 제재를 가해줄것을 변론에서 진술한 경우라도 법원이 이를 판단할 사항은 아니므로 원심이 이점에 대한 판단을 아니한 점이 위법사유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제341조는 당사자가 정당한 사유없이 소환에 응하지 아니하는 경우등에 법원의 재량에 따라 신문사항에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 뜻이다.
주문
원결정을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 이송한다.

이유
특별항고이유를 본다.
소송촉진등에 관한 특례법 제8조 제1항은 항소장 또는 상고장(이하 상소장이라 한다)이 민사소송법 제367조 제2항의 규정에 위배한 경우와 상소장에 법률의 규정에 의한 인지를 첨부하지 아니한 경우에는 원심재판장은 항소인 또는 상고인 (이하 상소인이라 한다)에게 상당한 기간을 정하여 그 기간내에 흠결을 보정할 것을 명할 수 있다. 그 제2항은 상소인이 그 흠결의 보정을 하지 아니한 때 및 상소기간을 도과한 때에는 원심재판장은 명령으로 상소장을 각하하여야 한다라고 규정하고 항고장에 관하여는 위 소송촉진등에 관한 특례법에는 물론 그 시행규칙에도 이와 같은 취지의 규정이나 또는 이를 준용하는 아무런 규정도 마련하고 있지 않으므로 항고장에 대하여는 그 심사권이 없어 원심재판장은 의견을 첨부하여 사건을 항고법원에 송부할 수 있을 따름 이라 할 것이다. 일건기록과 원결정에 의하면 부동산경락허가결정에 대한 이 사건 항고에 대하여 집행법원은 사건을 항고법원에 송부함이 없이 항고가 항고기간도과 후에 제기된 것이라 하여 소송촉진등에 관한 특례법 제8조 제2항을 적용항고를 기각하였는바 이는 항고장 심사권이 없는 집행법원이 재판관할권없이 항고를 각하한 것으로 이는 위 소송촉진등에 관한 법률 제8조 제2항과 민사소송법 제416조에 위반한 것임이 명백하여 원결정은 파기를 면할 수 없다고 하겠다.
그러므로 원결정을 파기하여 사건을 이 사건의 항고법원인 서울민사지방법원 합의부에 이송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
소송촉진등에관한특례법 제8조는 상소장에 관한 원심재판장의 심사권에 관하여만 규정하고 있고 항고장에 관하여는 위 특례법은 물론 그 시행규칙에도 위 법 제8조와 같은 취지의 규정이나 이를 준용하는 아무런 규정도 마련하고 있지 아니하므로 항고장에 대하여는 원심재판장은 그 심사권이 없고 다만 의견을 첨부하여 사건을 항고법원에 송부할 수 있을 따름이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심이 확정한 바와 같이 심판청구인이 소외 국제나이론주식회사의 대표이사로 재직할 때 이 사건 등록고안의 권리를 침해하였다고 하여 실용신안법 위반으로 기소되고 현재 그 형사재판이 진행중이라면 이 사건 권리범위확인심판을 구할 이해관계인에 해당한다 할 것이므로 같은 취지의 원심결은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
제2점에 관하여,
원심결이유에 의하면, 원심은 적법하게 인정한 판시와 같은 사실을 바탕으로 (가)호 고안은 이 사건고안이 출원되기 전의 공지공용의 고안들과 그 기술구성이 동일유사할 뿐만 아니라 이 사건 고안에서 보이는 진보적인 기술구성은 찾아 볼 수 없어 결국 (가)호 고안은 이 사건 고안의 권리범위에 속하지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
그리고 원심이 갑제3호증의 1 고안과 (가)호 고안에 있어서의 흡입차단장치를 비교해 보지 아니한 채 (가)호 고안이 공지의 기술구성에 속한다고 판단하였다 하여 심결결과에 영향을 미치지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
심판청구인이 소외회사의 대표이사로 재직할 때 이 사건 등록고안의 권리를 침해하였다고 하여 실용신안법 위반으로 기소되고 현재 그 형사재판이 진행중이라면 이 사건 등록고안의 권리범위확인심판을 구할 이해관계인에 해당한다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다.
단, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인으로부터 금 50,000원을 추징한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는, 피고인에게 징역 1년을 선고한 원심양형은 너무 무거워서 부당하다는데 있으므로 살피건대, 기록에 의하면 피고인은 초범이고 사안이 극히 경미하여 이사건 후 수수한 뇌물액에 상당한 금액을 변상하였을 뿐 아니라 피고인은 이사건 이래 현재까지 5개월 가까이 구금생활을 하였으므로 충분히 응징된 점을 비롯하여 양형의 조건이 되는 모든 사정을 종합하여보면 피고인에게 실형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거운 것으로 보아진다.
그리고 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면 이사건 가중뇌물수수, 공문서변조, 동행사등 세개의 실체적경합범으로 보고 형법 제37조 전단을 적용하고 있으나 기록에 의한 피고인의 소위는 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 후 공문서를 변조행사하였으므로 형법 제40조 소정의 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 이른바 상상적경합범 관계에 있음에도 원판결이 위에서와 같이 실체적경합범으로 의율한 것은 판결에 영향을 미친 위 법률위반이 있다 할 것이므로 이 점에서도 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다.
당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거는 당심에서의 피고인의 진술을 증거부분에 덧붙이는 외는 원심의 그것과 같으므로 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 판시소위중 가중뇌물수수의 점은 형법 제131조 제1항, 제129조 제1항에 각 공문서변조의 점은 같은법 제225조에, 각 동행사의 점은 같은법 제229조, 제225조에 각 해당하는 바 위 각 죄는 일개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 같은법 제40조, 제50조에 의하여 그중 형이 중한 가중뇌물수수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입하되 위 파기이유에서 본 정상을 참작하여 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하고 피고인이 수수한 금 50,000원은 이를 몰수할 것이나 소비하여 몰수할 수 없으므로 같은법 제134조에 의하여 피고인으로부터 그 가액인 금 50,000원을 추징하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원인 피고인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수한 후 공문서를 변조행사하였으므로 형법 제40조 소정의 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 이른바 상상적경합범 관계에 있다 할 것이고, 따라서 이를 실체적경합범으로 의율한 원심판결은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있어 파기를 면할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피청구인이 청구인과 피청구인의 특별대리인 소외 1 사이에서 출생한 친생자로 호적에 등재되어 있는 사실, 소외 1은 1978.6.30경부터 청구인과 성관계를 맺어오다가 1980.4.하순 소외 2와 약혼을 한 후 그와 동거하다가 같은해 8월 중순 소외 2와의 관계가 파기된 다음 1981.2.14 피청구인을 출산하고 같은해 7.29 청구인의 인장을 위조하여 청구인과 소외 1이 혼인하였고 그 사이에서 피청구인이 태어난 것으로 혼인신고와 출생신고를 동시에 하여 위와 같이 호적부에 피청구인을 청구인의 친생자로 등재하도록 하였으나 법원의 판결로 위 혼인이 무효인 것으로 확정된 사실을 인정한 다음 위 인정사실만으로는 피청구인이 청구인의 친생자가 아니라고 단정하기 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 청구인과 피청구인 사이에는 친생자관계가 없다는 확인을 구하는 청구인의 이건 청구를 기각하고 있다.
그러나, 혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로 혼인외의 출생자인 피청구인이 청구인의 친생자로서의 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이라 할 것이다. 원심이 확정한 바와 같이 소외 1이 청구인의 인장을 위조하여 한 출생신고에 의하여 호적부에 피청구인이 청구인의 자로 등재되어 인지의 효력이 있는 것같은 표시가 되었다 하더라도 이는 인지자인 청구인의 의사에 의하지 않고 인지신고가 된 것으로서 인지로서의 효력이 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 호적기재 사실만으로는 청구인과 피청구인 사이에 친생자관계가 생겼다고 할 수 없을 것이고 그 밖에 청구인이 피청구인을 인지하였다는 주장이나 증거도 없는 이 건에 있어서 청구인과 피청구인 사이에는 법률상 친생자관계가 없다고 할 것이다.
원심이 청구인에게 혼인외의 출생자인 피청구인이 자기의 친생자가 아니라는 것까지 입증할 책임이 있는 것을 전제로 하여 위와 같이 판시한 것은 혼인외의 출생자와 부와의 친생자관계에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로 혼인외의 출생자인 피청구인이 청구인의 친생자로서의 신분을 취득하려면 청구인의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한 법률상 청구인과 피청구인 사이의 친생자관계는 생기지 않는 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
상법 제467조 제1항이 규정하고 있는 검사인선임청구 사유인 '회사의 업무집행에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음을 의심할 사유가 있는 때'에 대하여는, 그 내용을 구체적으로 명확히 적시하여 입증하여야 하고 단순히 일반적으로 그러한 의심이 간다는 정도의 막연한 것만으로는 그 사유로 삼을 수 없는 것이다 ( 당원 1985. 7. 31.자 85마214 결정 참조).
기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 증거취사와 사실인정은 모두 정당하고, 또 사실관계가 그 판시와 같다면, 재항고인의 주장사실에 대한 입증이 부족하여 그 주장은 결국 사건본인 회사에 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 사실이 있을 것이라는 막연한 추측에 불과한 것으로 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되며, 거기에 소론과 같이 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
상법 제467조 제1항이 규정하고 있는 검사인선임청구 사유인 '회사의 업무집행에 관하여 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있음을 의심할 사유가 있는 때'에 대하여는, 그 내용을 구체적으로 명확히 적시하여 입증하여야 하고 단순히 일반적으로 그러한 의심이 간다는 정도의 막연한 것만으로는 그 사유로 삼을 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 사선변호인의 상고이유 제1점, 국선변호인의 상고이유 제1점에 대하여
군형법 제1조 제3항에 의하면 소집되어 실역에 복무 중인 보충역에 대하여 군형법을 적용하게 되어 있고, 한편 병역법 제1조 제1항에 의하면 소집이라 함은 국가가 병역의무자 중 예비역, 보충역 또는 제2국민역에 대하여 현역복무 외의 군복무의무 또는 공익분야에서의 복무의무를 부과하는 것을 말하고( 2호), 입영이라 함은 병역의무자가 징집, 소집 또는 지원에 의하여 군부대에 들어가는 것을 말하는 것인데( 3호), 기록에 의하면 피고인은 1994. 11. 21. 18:00경 단기병으로 소집되어 제50사단 연병장에 대기중이었다는 것이니 이 때 이미 군형법 피적용자의 신분이 되었다고 할 것이므로, 연병장에서 대기하고 있다가 가정형편이 어렵고 어머니가 병석에 계시므로 자신이 모셔야 한다는 이유로 소속대를 빠져 나와 사단 정문을 통하여 밖으로 나온 후 강원도 정선과 제천 등지에서 숨어 지낸 피고인의 행위를 군무이탈로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 군형법의 피적용자로서의 군인신분취득시기에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 사선변호인의 상고이유 제2, 3점에 대하여
군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범이지만, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다 할 것인바( 대법원 1986. 2. 11. 선고 85도2674 판결, 1995. 7. 11. 선고 95도910 판결 참조), 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 피고인에 대한 군무이탈의 범죄사실을 인정한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같이 피고인의 군무이탈의 범의에 관한 법리오해 또는 증거 없이 사실을 인정한 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
3. 사선변호인의 상고이유 제4점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 제1심판결 선고 전의 미결구금일수 중 170일을 본형에 산입한 것은 정당하고, 거기에 형법 제57조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
4. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대하여
양형부당의 사유는 원심과 같이 피고인에 대하여 징역 1년에 집행유예 2년을 선고한 이 사건에 있어서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
5. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 단기병으로 소집되어 사단 연병장에 대기중인 보충역은 이미 군형법 피적용자로서의 신분이 되었다고 할 것이므로, 연병장에 대기하고 있다가 가정형편이 어렵고 어머니를 모셔야 한다는 이유로 소속대를 빠져 나와 사단 정문을 통하여 밖으로 나온 후 숨어 지냈다면 군무이탈에 해당한다.


[2] 군형법 제30조의 군무이탈죄는 군무를 기피할 목적이 있음을 요하는 목적범이지만, 군인이 소속 부대에서 무단이탈하였다면 다른 사정이 없는 한 그에게 군무기피의 목적이 있었던 것으로 추정된다.
주문
위헌심판제청신청을 각하한다.

이유
헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로 대통령령인 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제124조의3 제5항의 위헌 여부는 그 위헌심판제청신청의 대상이 될 수 없다 할 것이고, 따라서 이 사건 위헌심판제청신청은 부적법하다 할 것이다.
그러므로 이 사건 위헌심판제청신청을 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청할 수 있도록 규정하고 있으므로 대통령령인 구 법인세법시행령(1993. 12. 31. 대통령령 제14080호로 개정되기 전의 것) 제124조의3 제5항의 위헌 여부는 그 위헌심판제청신청의 대상이 될 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 국세기본법 제81조, 제65조 제2항, 제56조 제2항의 규정에 의하면, 국세부과처분에 대한 행정소송은 심판청구를 한 날로부터 법정기간인 90일내에 그 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 위 법정기간이 경과한 날로부터 60일 이내에 제기하여야 하는데 원고들이 1989.6.2. 심판청구를 하였으나 이에 대한 결정을 법정기간인 1989.8.31.이 지난 1989.9.2. 송달받았고 이 사건 소장은 1989.10.31. 접수되었으므로 심판청구일로부터 90일이 되는 1989.8.31.이 경과한 날로부터 60일내인 1989.10.30.이 경과한 다음날 제기한 원고들의 이 사건 소는 그 제소기간을 준수하지 못한 것이니 비록 위 법정기간 이후에 피고로부터 판시와 같은 세액감액의 결정통지를 받았다 하더라도 이는 부적법하다 하여 각하하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 당원의 견해( 1989.2.28. 선고 86누708 판결 참조)와 취지를 같이하는 것이어서 정당하고 이와 다른 견해로서 원심을 탓하는 논지는 이유없다.
2. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 청구하는 행정소송을 제기한 경우에도 전심절차와 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는 것이므로( 당원 1984.5.29. 선고 84누175 판결, 1987.6.9. 선고 87누219 판결 각 참조) 원심이 확정한 바와 같이 원고들 주장의 과세처분의 취소를 구하는 이 사건 소송이 제소기간을 도과하여 제소요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라면 원고들의 청구가 과세처분의 당연무효를 선언하는 의미에서의 그 취소를 구하는 것이라 하더라도 이는 제소기간 경과후에 제소한 부적법한 소송으로서 각하를 면할 수 없다 할 것이다. 이 점에 관한 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 국세부과처분에 대하여 심판청구를 한 날로부터 법정기간인 90일 내에 그 심판청구에 대한 결정의 통지를 받지 못한 경우, 위 법정기간이 경과한 날로부터 60일의 제소기간이 경과한 다음에 제기한 행정소송은 비록 위법정기간 이후에 과세관청으로부터 세액감액의 결정통지를 받았더라도 부적법하다.


나. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 청구하는 행정소송을 제기한 경우에도 전심절차와 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다.
주문
피고인 A, 같은 B의 각 상고를 기각한다.
원심판결 중 피고인 C에 관한 부분을 파기한다.
피고인 C는 무죄.

이유
피고인들의 상고이유를 함께 본다.
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때라고 함은 그 수인 사이에 그 범행에 관하여 공범관계가 있음을 요건으로 하는 것으로서 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 피해자에게 범행을 한 경우를 말하는 것이므로 ( 당원 1970.3.10.선고 70도163 판결 ; 1982.1.26.선고 81도1934 판결 ; 1985.5.22.선고 83도3020 판결 각 참조), 수인이 합세하여 피해자와 언쟁을 하다가 그중 몇 사람이 피해자에게 폭행을 가하였다고 하여도 그 일행 중에서 위와 같은 폭행행위를 조장하거나 또는 이에 가세하지 아니하고 적극적으로 그 폭행을 만류한 자에 대하여는 그 폭행에 대한 공범관계를 인정할 수 없음이 명백하다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 피고인들이 1989.2.8. 21:30경 피해자 D의 집에서 피해자가 피고인 A소유의 논에서 골재채취를 한 후 원상복구를 하지 않은 데에 대한 보상금을 주기로 약속하고서도 이를 지급하지 않는다는 이유로 시비가 되어 피고인들이 함께 위 D에게 욕설로서 항의하게 되었는데 그 과정에서 피고인 A는 손으로 피해자의 상의 아래 부분을 붙잡아 끌고 같은 B는 손으로 피해자의 가슴을 2회 밀어붙임으로써 공동하여 폭행한 사실을 인정하고 있다.
기록에 의하여 원심이 채용한 증거관계를 살펴보면, 피고인 A와 같은 B의 원심판시 범행사실은 넉넉히 인정할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같이 증거판단을 그르친 위법이 없으므로 위 피고인들에 대한 원심판단부분은 정당하여 이 부분논지는 이유없다.
그러나 피고인 C에 대한 부분에 관하여 보건대, 피고인 C는 경찰조사 이래 원심법정에 이르기까지 범행을 극구 부인하고 다른 피고인들과 같이 피해자의 집에 간 일은 있으나 일행이 피해자와 시비하는 것을 말렸을 뿐이라고 주장하고 있는바, 원심이 채용한 피해자의 1심증언에 의하면, 피고인 C는 욕을 하면서 말리기만 하였다고 진술하고 있어서 위 피해자 진술에 의하더라도 피고인 C는 일행의 폭행행위를 만류하였던 사정을 엿볼 수 있고 달리 위 피고인이 폭행에 가담한 사실을 인정할 만한 증거를 찾아볼 수 없으므로, 이러한 증거관계에 비추어 피고인 C에게 피고인들의 폭행행위에 대하여 공동범으로서의 죄책을 물을 수는 없음이 명백하다.
결국 피고인 C를 유죄로 인정한 원심판결은 증거가치의 판단을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있어 도저히 유지될 수 없다고 할 것이다.
그러므로 피고인 A, 같은 B의 상고를 모두 기각하고, 원심판결 중 피고인 C에 대한 부분은 이를 파기하여야 할 것인바, 이 부분은 원심 및 1심이 조사한 증거에 의하여 당원이 판결을 하기에 충분하다고 인정되므로 무죄를 선고하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 소정의 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때라고 함은 그 수인 사이에 그 범행에 관하여 공범관계가 있음을 요건으로 하는 것으로서 수인이 동일한 장소에서 동일한 기회에 서로 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 피해자에게 범행을 한 경우를 말하는 것이므로 수인이 합세하여 피해자와 언쟁을 하다가 그중 몇 사람이 피해자에게 폭행을 가하였다고 하여도 그 일행 중에서 폭행행위를 조장하거나 또는 이에 가세하지 아니하고 적극적으로 그 폭행을 만류한 자에 대하여는 그 폭행에 대한 공범관계를 인정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시증거에 의하여 원고 소유의 이 사건 토지는 건축법에 의거하여 1984.7.4. 서울특별시 공고 제397호로 잠실지구 도시설계구역으로 지정되어 도시기능 및 미관증진을 목적으로 장기종합계획에 따른 개발을 유도하기 위하여 공동개발이 아닌 단독건축의 경우에는 이를 허가하지 아니하는 등으로 규제가 가해지는 토지로서 이 사건 토지 중 서울 강남구 (주소 생략) 대 189.8평방미터 외에는 모두 인접토지와 공동으로만 건축이 가능한 지역으로 지정되어 있는 사실을 인정한 다음 건축법에 의한 도시설계구역으로 지정되었다 하여 건축이 전면적으로 금지된 것은 아니고 도시설계기준에 적합한 경우에는 인근토지 소유자와의 협의나 매매, 교환 등에 의하여 공동 또는 단독으로 건축이 가능한 것이므로 그러한 협의 등이 제대로 이루어 지지 않는다는 사정만으로는 위 토지가 지방세법시행령(1989.8.4. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제194조의9 제1호 제(4)목의 관계법령의규정에 의하여 건축이 금지된 토지라거나 사실상 건축이 금지된 토지라고 볼 수 없고 같은 호 제(5)목의 관계법령의 규정에 의한 지역 또는 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구 내의 토지라 할것인데 이 사건 토지가 도시설계구역으로 지정된 1984.7.4.부터 이 사건 부과처분의 과세기준일인 1988.5.1.(원심판결의 1985.는 1988.의 착오기재임)까지는 1년 6월이 경과되었음이 명백하므로 이 사건 토지는 토지과다보유세의 과세대상에서 제외되는 토지에 해당되지 않는다고 판시하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법에 의한 도시설계구역으로 지정되어 공동개발이 아닌 단독건축의 경우는 허가되지 아니하는 등으로 규제가 가해진 토지라 하여 건축이 전면적으로 금지된 것은 아니고 도시설계기준에 적합한 경우에는 인근토지 소유자와의 협의나 매매, 교환 등에 의하여 공동 또는 단독으로 건축이 가능한 것이므로 그러한 협의 등이 제대로 이루어지지 않는다는 사정만으로는 위 토지가 지방세법시행령(1989.8.4. 대통령령 제12783호로 개정되기 전의 것) 제194조의9 제1호 제(4)목의 관계법령의 규정에 의하여 건축이 금지된 토지라거나 사실상 건축이 금지된 토지라고 볼 수 없고, 같은 호 제(5)목의 관계법령의 규정에 의한 지역 또 지구 등의 지정목적에 적합한 건축물에 한하여 건축이 허가되는 지역 또는 지구 내의 토지라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
부가가치세법시행령 제74조의2 제2항(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것, 이와 같다)에 의하면, 사업자가 일반과세자에서 과세특례자로 변경될 경우에 당해 사업자의 소관 세무서장은 부가가치세법 제25조의 규정을 적용하게 되는 과세기간 개시 20일 전까지 그 사실을 통지하도록 되어 있으나, 같은 조 제3항에 의하면, 일반과세자에서 과세특례자로 변경될 경우에는 위 통지에 관계없이 같은 세법 제25조의 규정을 적용하도록 명시되어 있으므로, 과세유형전환 사실에 대한 통지 없이 같은 법 제25조의 규정을 적용하여 부가가치세의 부과처분을 하였다 하여 이를 위법하다 할 수 없다 는 것이 당원의 일관된 견해이다( 당원 1988. 11. 8. 선고 87누829 판결, 1992. 2. 25. 선고 91누6415 판결, 1994. 12. 2. 선고 94누10719 판결 각 참조).
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같이 과세유형전환 통지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
부가가치세법 제25조 제1항, 제2항, 제30조 제1항, 제2항(1993. 12. 31. 법률 제4663호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 같은법시행령 제78조 제1항 등의 규정 취지에 미루어 보면, 일반과세자로 사업자등록을 하였으나 같은 법 제25조에서 규정한 과세특례의 기준에 해당하게 된 개인사업자가 일반과세자에 관한 규정의 적용을 받고자 하는 때에는, 같은 법 제30조 제2항, 같은법시행령 제78조 제1항에 의한 과세특례포기신고서를 소관 세무서장에게 제출하여야 하므로, 위 포기신고서를 제출하지 아니한 채 단순히 일반과세자로서의 사업자등록을 유지하고 위 포기신고서를 제출함이 없이 계속하여 일반과세자로 부가가치세신고를 하여 온 사실만으로는 과세특례를 포기한 것으로 볼 수 없다 고 할 것이다( 당원 1989. 8. 8. 선고 89누1469 판결, 1990. 9. 11. 선고 90누4068 판결, 1993. 7. 27. 선고 93누1411 판결 각 참조).
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같이 과세특례포기 신고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 부가가치세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14471호로 개정되기 전의 것) 제74조의2 제2항에 의하면, 사업자가 일반과세자에서 과세특례자로 변경될 경우에 당해 사업자의 소관 세무서장은 구 부가가치세법(1993. 12. 31. 법률 제4663호로 개정되기 전의 것) 제25조의 규정을 적용하게 되는 과세기간 개시 20일 전까지 그 사실을 통지하도록 되어 있으나, 같은 조 제3항에 의하면, 일반과세자에서 과세특례자로 변경될 경우에는 위 통지에 관계없이 같은 법 제25조의 규정을 적용하도록 명시되어 있으므로, 과세유형전환 사실에 대한 통지 없이 같은 법 제25조의 규정을 적용하여 부가가치세의 부과처분을 하였다 하여 이를 위법하다 할 수 없다.


[2] 구 부가가치세법(1993. 12. 31. 법률 제4663호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항, 제2항, 제30조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제78조 제1항 등의 규정 취지에 미루어 보면, 일반과세자로 사업자등록을 하였으나 같은 법 제25조에서 규정한 과세특례의 기준에 해당하게 된 개인사업자가 일반과세자에 관한 규정의 적용을 받고자 하는 때에는, 같은 법 제30조 제2항, 같은법시행령 제78조 제1항에 의한 과세특례포기신고서를 소관 세무서장에게 제출하여야 하므로, 위 포기신고서를 제출하지 아니한 채 단순히 일반과세자로서의 사업자등록을 유지하고 위 포기신고서를 제출함이 없이 계속하여 일반과세자로 부가가치세신고를 하여 온 사실만으로는 과세특례를 포기한 것으로 볼 수 없다.
주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송 수행자 ○○○ 및 피고 보조 참가인 소송 대리인 변호사 최원균의 상고 이유는 별지 상고 이유서의 기재와 같다.
원판결은 본건 부동산이 소외 1의 소유였다는 사실과 소외 1이 8.15해방전 일본인 소외 2와 혼인한 사실을 설시한 다음 그 인용의 증거에 의하여 소외 1은 1946. 3. 12. 소외 3과 혼인하여 입적한 사실을 인정하고 1948. 5. 11.에 공포된 남조선 과도정부 법률 제11호 국적에 관한 임시 조례 제5조에 의하여 본건 부동산은 귀속 재산이 아니고 한국인의 재산임을 판시하였음은 원판결의 판시상 명백하다.
그러나 남조선 과도정부 법률 제11호 제5조는 외국의 국적 또는 일본의 호적을 취득한 자가 그 국적을 포기하거나 일본의 국적을 이탈한 때는 1945.8.9 이전에 조선의 국적을 회복한 것으로 간주한다고 규정하고 있으나 군정법령 제118호 제11조는 남조선 과도정부 법률을 제정한 조선 과도입법의원의 권한에 관하여 조선 군정청의 권한하에 있음을 규정하였고 1948.5.12 에 공포된 군정법령 제191호는 법령 제33호의 해명이라는 제목하에 제2조는 「법령 제33호에 의하여 군정청에 이미 복귀된 재산은 전 소유자가 본령 시행 기일 이후에 일본국적을 포기하고 소급적으로 조선 국적을 취득한 경우에도 계속하여 귀속재산임」을 규정하고 있으므로 군정 법령 제191호는 그 공포 일자에 1일의 차는 있으나 그 제목과 그 내용으로 보아 남조선 과도정부 법률 제11호는 귀속재산에는 아무 관계없음을 석명한 것이므로 이 법률 제5조는 일본의 국적을 취득한 자가 일본의 국적을 이탈 또는 포기하여도 기왕 귀속된 재산에는 아무 영향이 없다고 해석함이 타당하다 그렇다면 이 법률 제5조에 의하여 귀속된 재산이 귀속이 해제된 것으로 해석하여 위 소외 1로부터 매수한 원고의 소유권을 인정하고 원고의 청구를 인용한 원판결은 남조선 과도정부 법률 제11호와 군정 법령 제191호의 해석을 잘못한 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유 있고 따라서 그 밖의 논지에 대하여는 판단을 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
남조선과도정부법률 제11호 제5조는 일본의 국적을 취득한 자가 그 국적을 이탈 또는 포기하여도 기왕 귀속된 재산에는 아무 영향이 없다
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
구 지방재정법(1963. 11. 11. 법률 제1443호로 제정되어 1964. 1. 1.부터 시행되다가 1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 제56조 제2항은 공유재산을 그 용도에 따라 행정재산과 보통재산으로 구분하고, 그 종류는 각령(각령)으로 정한다고 하고 있고, 이를 이어 받은 구 지방재정법시행령(1964. 1. 15. 대통령령 제1605호로 제정 및 시행된 것) 제59조 제1항은 공유재산을 그 용도에 따라 행정재산과 보통재산으로 구분하고, 행정재산은 공공용재산, 공용재산, 기업용재산으로 분류한다고 하고, 제2항은 공공용재산은 "지방자치단체가 직접 공공용에 사용 또는 사용하기로 결정한 것"이라고 정의하고 있다.
그런데 원심은 내세운 증거에 의하여 피고가 1961. 12. 20. 소외 재단법인 미감리교회대한선교부유지재단으로부터 서울 마포구 신수동 380의 4 대 1,210㎡를 도로용지에 쓸 목적으로 수용한 다음, 그 후 위 토지를 이 사건 토지와 같은 번지의 17, 18 토지의 3필지로 분할하여 그 중 같은 번지의 17 토지에 대하여는 2차선 도로를 개설하여 포장공사를 마쳤고, 그 나머지인 이 사건 토지와 같은 번지의 18 토지에 대하여는 노폭 12m인 도로를 장차 노폭 25m로 확장하게 되면 그 도로용지로 사용하기로 예정하고 있는 사실을 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정에 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다. 사실관계가 그와 같다면, 이 사건 토지는 피고 시가 직접 공공용에 사용하기로 결정한 공공용재산으로서 구 지방재정법령의 규정에 의한 행정재산에 해당하여 취득시효의 대상이 되지 아니한다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 공공용재산의 공용개시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시이어도 무방하지만, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 이에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다( 당원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결, 1996. 5. 28. 선고 95다52383 판결, 1996. 9. 6. 선고 95다52352 판결 등 참조). 원심이 피고가 묵시적으로 이 사건 토지에 관하여 공용폐지를 하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하다. 이에 관한 논지도 이유가 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
논지는 피고 시가 이 사건 토지를 수용하고 30년이 넘도록 이를 방치하고 있으면서 원고들의 재산권 행사를 가로막는 것은 과잉금지원칙과, 신의칙, 권리남용금지원칙 등에 반하여 무효이고, 실권의 법리에 의하여 이미 실효되었다는 것이나, 이는 원심변론 종결에 이르기까지 하지 않았던 새로운 주장으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.
4. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 지방재정법(1963. 11. 11. 법률 제1443호로 제정되어 1988. 4. 6. 법률 제4006호로 전문 개정되기 전의 것) 및 구 지방재정법시행령(1964. 1. 15. 대통령령 제1605호로 제정되어 1970. 8. 20. 대통령령 제5277호로 전문 개정되기 전의 것) 제정 전에 지방자치단체가 도로용지로 쓸 목적으로 토지를 수용한 다음 일부에 대하여는 도로를 개설하고, 나머지에 대하여는 장차 도로확장시 도로용지로 사용하기로 예정하고 있는 경우, 그 토지는 당해 지방자치단체가 직접 공공용에 사용하기로 결정한 공공용재산으로서 구 지방재정법 제56조 제2항, 구 지방재정법시행령 제59조 제1항, 제2항의 규정에 의한 행정재산에 해당하여 취득시효의 대상이 되지 않는다.


[2] 행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적 의사표시뿐 아니라 묵시적 의사표시라도 무방하지만, 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 놓여 있다는 사실만으로 관리청의 그에 대한 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없다.