yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
사립학교법(이하 법이라고만 한다) 제28조 제2항, 법시행령 제12조에 의하면 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없게 되어 있고 법 제51조에 의하면 사립학교 경영자에게도 학교법인에 관한 법 제28조 제2항을 준용하게 되어 있으므로, 사립학교 경영자가 사립학교의 교지, 교사로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인 명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 근저당권설정등기는 법 제51조에 의하여 준용되는 법 제28조 제2항, 법시행령 제12조에 위배되어 무효이다 ( 대법원 1983. 11. 16.자 83마138 결정 참조).
원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 위와 같은 법리에 따라 이 사건 부동산에 관하여 처음 마쳐진 근저당권설정등기(대전지방법원 동대전등기소 1992. 3. 12. 접수 제8704호)는 법 제51조에 의하여 준용되는 법 제28조 제2항을 위반한 무효의 등기이고, 위 무효의 근저당권설정등기에 기하여 이루어진 판시 임의경매절차에 의한 소외 윤옥자 명의의 소유권이전등기 및 동인이 설정한 이 사건 각 근저당권도 모두 무효라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 법 제28조 제2항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 제2점에 대하여
법 제28조 제2항, 법시행령 제12조에서 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 법 제28조 제2항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 그와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 특단의 사정이 없는 한 그러한 주장이 권리남용이나 신의성실원칙에 반한다고는 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 원고의 이 사건 청구가 권리남용 내지 신의성실의 원칙에 위배된다는 피고의 주장을 배척한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실오인이나 신의성실 내지 권리남용금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 사립학교 경영자가 사립학교의 교지 등으로 사용하기 위하여 출연·편입시킨 토지나 건물이 등기부상 학교경영자 개인명의로 있는 경우에도 그 토지나 건물에 관하여 경료된 근저당권설정등기는 사립학교법 제51조에 의하여 준용되는 같은 법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에 위배되어 무효이다.


[2] 사립학교법 제28조 제2항, 같은법시행령 제12조에서 학교법인이 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정한 것은 사립학교의 존립 및 목적수행에 필수적인 교육시설을 보전함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하는데 그 목적이 있는 것이라고 해석되는바, 강행법규인 같은 법 제28조 제2항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 권리남용 내지 신의성실원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 위와 같은 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그러한 주장이 권리남용에 해당되거나 신의성실원칙에 반한다고 할 수 없다.
주문
각 상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정은 적법하므로 논지 이유없다.
같은 이유 제2점을 판단한다.
원판결이 원고의 본소청구는 권리남용이라는 피고의 항변에 대하여, 이를 뒷받침할만한 증거가 없다고하여 배척한 조처는 정당하며, 원판결이 인정하지 아니한 사실을 전제로, 원판결이 권리남용의 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 이유없다.
같은 이유 제3점을 판단한다.
민법 제366조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면, 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이, 경매 또는 기타 적법한 원인행위로 인하여, 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며, 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던 중, 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것 인 바, 본건에 있어서 가옥 소유자인 피고법인이 본건 토지의 전소유자로부터 1954.5.17에 본건 토지를 매수하였다고 하더라도, 그 소유권 이전등기를 하지않고 있던 중, 원고가 경락에 의하여 본건 토지의 소유권을 적법히 취득한 이상, 피고로서는 원고에게 대하여 토지 소유권 취득을 주장할 수 없게 되었으니, 본건토지와 건물이 동일인의소유에 속하고 있었다고 주장하여 원고에게 대하여 법정지상권을 취득하였다 고는 주장할 수 없을 것이므로 논지 이유없다
이에 상고는 이유없으므로 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조에 의한 법정지상권 또는 관습에 의한 법정지상권이 인정되려면 동일인의 소유에 속하는 토지와 그 위에 있는 가옥이 경매 기타 적법한 원인행위로 인하여 각기 그 소유자를 달리하는 경우에 발생하는 것이며 토지와 그 위의 가옥의 소유자가 각각 달리하고 있던중 토지 또는 가옥만이 경매 기타 원인으로 다시 딴 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 인정할 수 없다고 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 주위적청구를 판단하면서 경북 고령읍 연조리 599의2 전 512평은 고령군 학교비의 소유로서 소외 고령군축산협동조합이 1956.8.17. 그중 이 사건 계쟁부분 300평을 특정하여 대금 105,000원에 매수하였는데 위 고령군 학교비의 권리의무는 피고에게 위 고령군 축산동업조합의 권리의무는 고령군축산협동조합을 거쳐 원고에게 포괄승계된사실을 인정하였다.
그러나 조선학교비령(구제령 제14호)에 의하면 학교비는 일정시 조선인 교육에 관한 비용을 지변하기 위한 군의 교육재정에 관한 특별회계를 지칭하는 것에 불과하고 이것이 달리 법인격을 가지거나 대표자 또는 관리자가 있는 비법인사단 또는 재단이라 할 수도 없는 것이고( 당원 1977.5.10. 선고 77다286 판결 참조) 기록에 의하면, 이 사건 토지는 고령국민학교 실습지였음을 엿볼 수 있고 원고가 매수하였다고 주장하는 1956년 당시의 교육법에 의하면 군을 단위로 한 교육구의 대표기관은 교육감으로 되어 있고 교육감의 재산처분행위에는 구 교육위원회의 의결을 요하도록 되어 있다.
원심이 이 사건 토지의 매수를 주장하는 원고의 주위적청구를 심리함에 있어서는 위와같은 법률관계를 고려하여 그 매매의 주체와 처분권한 적법절차 등을 심리확정하지 않고서는 적법한 매매사실을 인정할 수 없을 것임에도 원심이 이러한 점에 대한 심리를 하지 아니하였음은 물론이고 판시와 같이 그 매매의 주체(매도인)도 구체적으로 밝히지 아니한 채 만연히 그 매매사실을 인정하였음은 학교비 재산에 대한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법의 소치라 할 것이고 이점을 지적하는 논지는 결국 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
조선학교비령(구제령 제14호)에 의하면 학교비는 일정시 조선인 교육에 관한 비용을 지변하기 위한 군의 교육재정에 관한 특별회계를 지칭하는 것에 불과하고 이것이 달리 법인격을 가지거나 대표자 또는 관리자가 있는 비법인사단 또는 재단이라 할 수도 없는 것이다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
소외인이 피고조합에 대하여 액면금 3,936,869원의 약속어음 채권이 있었는데 원고등이 1972.12.6. 광주지방법원 장흥지원으로부터 동 지원 72카385호로서 채권자 원고등, 채무자 소외인, 제3채무자 피고조합으로 된 채권가압류결정을 받고, 72.12.10. 동 결정이 피고조합에 송달된 사실, 그후 원고등이 1973.8.22. 광주지방법원 장흥지원으로부터 금 1,195,000원에 대하여 동 지원 73타127,128호로서 채권압류 및 전부명령을 받고 73.8.25. 피고조합이 그 송달을 받은 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
따라서 원고등 소송대리인은 피고에 대하여 위 전부금의 지급을 구한다고 주장하고 피고는 이에 불응하므로 살피건대, 유가증권에 대한 가압류나 압류는 집달리가 이를 점유하여야 하는데( 민사소송법 제566조 참조) 이사건 약속어음에 대하여는 집달리가 이를 점유하였다고 인정할 자료없어 가압류나 압류의 효력이 발생했다고 할 수 없고 따라서 전부명령을 발했다 하더라도 효력이 발생할 수 없는 것이다.
따라서 위 가압류나 압류 및 전부명령이 유효함을 전제로 한 원고등의 이사건 청구는 더 나아가 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바 이와 그 이유에 있어서는 다르나 그 결론을 같이한 제1심판결은 정당하고 원고등의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
유가증권에 대한 가압류나 압류는 집달리가 이를 점유하여야 하므로 집달리가 점유하지 아니한 약속어음에 대한 가압류나 압류는 효력이 발생하지 아니하고 따라서 이에 대하여 전부명령을 발했다고 하더라도 그 효력이 발생할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고(합병 전의 합자회사 풍산건업을 말한다. 이하 같다)는 1992.3.28. 소외인에게 액면 금 20,000,000원, 지급기일 같은 해 7.10. 지급지 대전, 지급장소 국민은행 대전 유천동지점, 수취인 소외 한국상사로 된 약속어음 1매를 발행하였고, 소외 주식회사 한국상사 대표이사 소외인은 같은 날 원고 은행 대전지점을 피배서인으로 하여, 원고 은행 대전지점은 같은 해 4.1. 소외 한국은행 대전지점을 피배서인으로 하여 각 지급거절증서 작성의무 면제하에 배서를 한 사실, 위 한국은행 대전지점은 지급기일에 위 약속어음을 지급장소인 위 국민은행 대전 유천동지점에 지급제시하였으나 피사취를 이유로 지급거절되었고 이에 원고는 위 한국은행 대전지점에 위 약속어음금을 지급하고 이를 환수한 사실, 위 소외인은 위 한국상사라는 상호로 철근도매업을 경영하였는데 평소 한국상사라 함은 위 소외인 개인을 지칭하였으며 피고가 위 어음을 발행할 당시 위 소외인이 수취인을 주식회사 한국상사라고 기재하여 달라고 요청하였으나 피고는 이를 거절하고 한국상사라고 기재하였고 그 후에도 위 소외인으로부터 "주식회사"의 기재가 누락되어 할인을 하기가 어려우니 이를 삽입하여 달라는 요청을 받았으나 거절한 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 이 사건 약속어음의 수취인인 한국상사라 함은 개인 소외인을 지칭하는 것으로 보아야 할 것이고 제1 배서인인 주식회사 한국상사 대표이사 소외인은 법인인 위 회사를 의미하는 것이므로 그 동일성이 인정된다고 할 수 없어 위 약속어음은 수취인과 제1배서인 사이의 배서의 연속이 흠결되었다고 할 것이며 따라서 위 소외인과 위 주식회사 한국상사간의 실질적인 권리승계 사실에 관한 주장 입증이 없는 이상 원고는 위 어음상의 권리를 행사할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 어음금청구를 배척하였다.
그러나. 어음의 배서연속은 형식상 존재함으로써 족하고 또 형식상 존재함을 요한다고 할 것인바 이 사건 약속어음의 수취인란과 제1 배서인란의 각 기재가 원심이 확정한 바와 같다면 양자의 표시는 형식적으로 동일인이라고 인정함이 상당하다 할 것이고, 따라서 이 사건 약속어음의 배서는 연속되어 있다고 보아야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 약속어음은 배서의 연속이 없다고 판단하였으니 원심판결에는 배서의 연속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 어음의 배서 연속은 형식상 존재함으로써 족하고 또 형식상 존재함을 요한다.


나. 수취인을 "갑"으로 하여 발행된 약속어음의 제1 배서인이 "주식회사 갑 대표이사 을"이라면 양자의 표시는 형식적으로 동일인이라고 인정함이 상당하고, 따라서 이 약속어음의 배서는 연속되어 있다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 50일을 본형에 산입한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
제 1 점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제 1 심 판결이 든 증거들에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 재물강취의 범죄사실이 적법히 인정되므로 거기에 소론과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제 2 점에 대하여,
형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 「가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다」함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 다시 말하면 수개의 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 각 법조중의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다. 이는 그렇게 보지 아니하면 중한죄에 정한 형으로 처벌한다 함이 무의미하게 되기 때문이다. 이 사건에 있어서와 같이 1개의 행위가 강도강간미수의 죄와 강도상해의 죄에 해당하여 무거운 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택한 다음 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경과 형법 제53조에 의한 작량감경을 하여 그 처단형의 범위를 정함에 있어서는 먼저 강도상해죄가 기수이므로 강도상해죄 소정의 유기징역형의 하한의 범위내에서 강도강간미수죄 소정의 유기징역형을 미수감경한 다음 작량감경을 한 형기범위에 의하여야 할 것이다.
원심이 피고인의 판시 소위에 대하여 강도강간미수죄에 정한 형으로 처벌하기로 하여 소정형중 유기징역형을 선택하고 미수감경을 한 다음 강도상해죄의 유기징역형을 작량감경한 형기범위내에서 작량감경 한다고 판시한 점은 미흡하기는 하나 앞에서 판시한 취지에 따른 것이라고 못볼바 아니므로 원심의 조처는 결국 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률상 감경에 관한 법리오해 내지 죄형법정주의에 위배하여 법률상 감경을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제3점에 대하여,
피고인이 항소이유서에서 " 술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려 하자" 라고 기재한 부분은 단순히 범행의 동기, 정황을 기술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심판결에 심신미약의 주장에 대한 판단유탈의 위법이 있다는 논지 또한 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하고 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 형법 제40조가 규정하는 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 「가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다」함은 그 수개의 죄명중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 할 것이다.


나. 피고인이 항소이유서에서 " 술에 취한 제게 남성으로서의 가벼운 장난기와 함께 꼭 무엇에 홀린듯이 피해자의 앞을 가로막고 희롱하려하자" 라고 기재한 부분은 단순히 범행의 동기, 정황을 기술한 것에 불과하고 음주로 인한 심신미약의 주장을 한 것이라고는 볼 수 없다.
주문
피고가 1972.2.29. 원고에 대하여 한 숙박업영업허가취소처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1971.7.15. 숙박업법 제4조의 규정에 의하여 원고에 대하여 숙박업( 명칭생략여관)영업허가를 하였다가 그 후 1972.2.29. 이를 취소하는 본건 행정처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
피고는 원고가 신축한 본건 숙박업소 건물인 서울 서대문구 현저동 (이하 생략) 철근콩크리트조 3층 건물은 건축허가 면적 27.50평의 약 2.4배 가량인 65.35평으로 불법건축되었을 뿐 아니라 당초 허가 용도가 주택으로서 영업에 따른 용도변경승인을 득하지 아니한 무허가 건축물임에도 불구하고, 건축허가 소관청인 서대문구청에서는 준공검사 및 가옥대장등재를 함에 있어 이를 위법처리하였는데, 따라서 이에 대하여는 숙박영업허가를 할 수 없는 것임에도 이를 간과하여 위와 같이 영업허가를 하였는 바, 이는 불법건축물에 대한 허가로서 부당하다 하여 감사원의 시정요구에 따라 본건 행정처분을 하였다는 것이다.
그러나 일단 유효하게 성립한 행정행위가 그 성립에 결함이 있었기 때문에 이를 파훼하여 그 효력을 소멸시키는 경우는 이른바 결함에 의한 행정행위의 취소의 경우에 해당한다 하여 당해 행정행위를 행한 행정기관이 이를 스스로 취소할 수 있다하여도 행정행위의 취소에 의하여 국민의 기득의 권리 또는 이익을 침해하는 경우에는 그를 자유로이 취소할 수 없으며, 행정기관은 취소하여야 할 공익상의 필요, 취소함으로 인하여 당사자에 미칠 불이익, 취소하지 않으므로 인하여 공공의 질서에 미칠 영향 등을 비교 교량하여 그 취소여부를 결정하여야 하고, 사소한 점에 위법이 있었다하여 실제에 있어서 공공의 질서에 해가 없을 때에는 취소할 수 없다고 해석할 것인 바, 원고가 신축한 본건 숙박업소 건물이 당초 허가 면적보다 위법증축되고 당초 허가상의 주요 용도가 주택으로 되어 있는 것을 영업에 따른 용도변경승인을 얻지 아니한 채 본건 영업허가를 신청을 하여 이에 대하여 영업허가가 이룩되어 결국 이러한 당초의 허가가 불법건축물에 대한 허가로서 부당한 것이 되었다하여도, 이것만으로 곧 위에 보인 바와 같은 공공의 질서에 해가 있었다고 단정하기 어렵고, 반면 본건 취소처분으로 인하여 이미 영업허가를 받아 기득의 권리 또는 이익을 누리고 있는 원고 개인이 입을 불이익이 막대할 것임은 명백하다 할 것이므로 본건 취소처분은 이 점에서 볼 때 그 재량권을 남용한 것이라고 말하지 아니 할 수 없다.
그렇다면 피고의 본건 숙박영업허가취소처분은 그것이 감사원의 시정요구에 따른 이의이행으로 이룩된 것이라 하여도 그 재량권이 남용된 경우로서 위법한 행정처분이라 할 것이므로, 이의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정기관이 일단 유효하게 행한 행정행위를 취소함에 있어 국민의 기득의 권리 내지 이익을 침해할 때는 그를 자유로히 취소할 수 없고 취소하여야 할 공익상의 필요, 취소함으로 인하여 당사자에게 미칠 불이익 취소하지 않으므로 인하여 공공의 질서에 미칠 영향등을 비교 교량하여 그 취소여부를 결정하여야 하므로 원고가 건축허가상의 용도와 면적을 어기고 건물을 건축한 후 숙박업영업허가를 신청한 것을 피고가 이를 간과하고 허가를 내주었다 하더라도 그것만으로는 공공의 질서에 해가 있었다고 단정하기 어렵고 반면 그 취소로 인하여 원고의 기득권에 대한 불이익은 막대할 것이니만큼 위 영업허가를 취소하는 처분은 재량권을 남용한 것이라고 하지 않을 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원심은 채택증거를 종합하여, 원고의 남편인 소외 1과 피고가 이 사건 부동산을 공동으로 매수한 과정, 이 사건 부동산이 임의경매절차에 의하여 타인에게 경락되어 소유권이 이전된 과정 및 이 사건 각서(갑 제1호증)의 작성 경위 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 그 자신과 소외 고인곤 및 김영숙 간의 형사사건에 관하여 소외 1이 수사기관에서 피고가 시키는 대로 진술할 것을 조건으로 원고에게 이 사건 각서를 작성, 교부한 것이고, 그 각서에 의한 급부의 내용은 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분 혹은 그에 대한 시가 상당액으로서 피고와 소외 1 사이에 이 사건 부동산의 공동매입과 관련하여 피고가 소외 1에게 위와 같은 급부의무를 진다고 확정되어 있지 아니한 상태였던 점에 비추어 원고와 소외 1이 부부로서 사실상 이해관계를 같이 한다고 하더라도 그러한 급부의 내용은 통상적으로 소외 1이 수사기관에서 진술하여 주는 대가로 용인될 수 있는 범위를 넘어서는 것이므로 이 사건 각서에 의한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효라고 판단하였다.
기록에 비추어 보면, 피고는 소외 1이 위 형사사건에 관하여 피고가 시키는 대로 진술할 것을 조건으로 원고에게 이 사건 각서를 작성, 교부하였고, 실제로도 소외 1은 수사기관에서 위 형사사건의 참고인으로 진술하면서 피고가 시키는 대로 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대하여 허위진술을 한 사실이 인정되므로 같은 취지의 원심의 사실인정은 옳고, 수사기관에서 참고인으로 진술하면서 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대하여 허위의 진술을 하는 경우에 그 허위진술 행위가 범죄행위를 구성하지 않는다고 하여도 이러한 행위 자체는 국가사회의 일반적인 도덕관념이나 국가사회의 공공질서이익에 반하는 행위라고 볼 것이니, 그 급부의 상당성 여부를 판단할 필요 없이 이 사건 각서에 기한 약정을 민법 제103조 소정의 반사회적질서행위로 보아 무효라고 판단한 원심의 조치는 정당하다 할 것이므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 처분문서의 증명력과 민법 제103조에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수사기관에서 참고인으로 진술하면서 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대하여 허위의 진술을 하는 경우에 그 허위 진술행위가 범죄행위를 구성하지 않는다고 하여도 이러한 행위 자체는 국가사회의 일반적인 도덕관념이나 국가사회의 공공질서이익에 반하는 행위라고 볼 것이니, 그 급부의 상당성 여부를 판단할 필요 없이 허위 진술의 대가로 작성된 각서에 기한 급부의 약정은 민법 제103조 소정의 반사회적질서행위로 무효이다.
주문
원심판결중 제세금 공제에 따른 원고 패소부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
나머지 원고의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고기각된 부분의 상고 소송비용은 상고인의 각 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여,
1) 본건과 같이 장래 할 수입을 상실하였다 하여 그를 일시에 청구하는 경우에는 그 현가를 계산함에 있어 연 5푼의 중간이자를 공제함은 당연한 이치라 할 것이므로 이와 같은 취지에서 한 원심의 조치는 정당하니 이 점에 관한 소론은 이유없다.
2) 원래 소득세는 원칙적으로 소득에 대하여 과세되는 것이므로 소득세 등이 원천징수되는 경우라 할지라도 소득 그 자체는 이런 세금이 공제되지 아니한 액이 소득이라 할 것이므로 원심이 원고의 장래수익에 대한 일실손해를 산정함에 있어 소득세 등 제세금을 공제한 액을 수익이라 본 조치에는 위의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 이점 논지 이유있다.
3) 기록에 의하여 살피건대, 1979.5월 및 6월에 원고에게 지급된 월 금 165,800원은 매월 고정적으로 지급되는 수당이 아니라 일시적으로 지급된 업무추진비로서 지급된 것이며, 소론 상여금도 정기적으로 지급되지 아니하고, 업무실적에 따라 지급되며, 피고 회사에서 이사의 퇴직위로금을 지급하는 내규나 관례가 있다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없으니 이런 취지에서 소론 수당, 상여금 및 퇴직위로금들에 관한 원고청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배 있다고 할 수 없다.
2. 피고의 상고이유에 대하여,
1) 기록을 살피건대, 원심판결이 원고는 피고의 이사로 취임한 사실을 인정한 다음 피고가 원고를 이사직에서 해임하였음에 아무런 정당한 사유가 없다고 한 조치를 수긍할 수 있고, 그 과정에 거친 증거취사에 무슨 잘못이 있다거나 법리오해가 있다고 볼 수 없다.
2) 이는 근로소득 일실수익의 계산에 있어 소득세등 제세공과를 공제하지 아니한다 함이 위 1의 (2)에서 설명한 바와 같으므로 세율이 어떻다는 소론은 이유없고,
3) 소론 중 원고는 보결선임된 이사인만큼 그 임기는 전임자의 잔여임기 밖에 없다는 점 및 원고가 해고로 인하여 이사로 취업할 수 없는 기간 중 적어도 도시일용 노동으로 인한 수익은 일실이익에서 공제되어야 한다는 점은 원심에서 주장하지 아니하던 터이니 이제 와서 이를 들고 원판시 비난하는 자료로 삼을 수 없다고 할 것이다.
그러므로 원심판결 중 제세금을 공제한 까닭으로 인한 원고 패소부분을 파기환송하고 그 외의 원ㆍ피고 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세 등이 원천징수되는 경우라고 하더라도 소득 그 자체는 세금이 공제되지 아니한 액을 가리키는 것이므로 불법행위로 인한 피해자의 일실수입을 산정함에 있어 제 세금을 공제하여서는 아니된다.
주문
이건 신청을 모두 기각 한다.

이유
신청인들의 대리인의 이건 위헌여부 제청 신청의 이유의 요지는, 국세기본법 제18조 제2항은 "세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 일반적으로 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 보며, 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세되지 아니한다"고 규정하고 있고, 동조 제3항은 " 제2항의 규정은 감사원법에 의한 감사 및 그 결과에 의한 시정요구를 배제하거나 제한하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 위 제2, 3항에 의하면, 소급 과세의 금지를 규정한 제2항의 규정은, 제3항 소정 의 감사원의 시정요구만에 의하여 그 적용이 배제된다는 것이어서, 이는 소급입법에 의한 국민의 재산권의 박탈을 금지하고 있는 헌법 제11조에 위반될 뿐만이 아니라, 과세처분의 적법성여부를 행정기관인 감사원의 견해에 위임한 결과가 되어 이는 조세법률주의를 규정한 헌법 제33조에 위반되는 동시에 과세처분의 적법여부에 대한 최후의 심사권이 있는 사법권의 기능을 무시하는 것이 된다 할 것이고, 따라서 위 국세기본법 제18조 제3항의 규정은 헌법에 위반되는 법률조항이라 할 것이어서 그 위헌여부 제청을 신청한다고 함에 있는 바, 생각컨대, 국세기본법 제18조 제2항은 소급과세의 금지를 규정하고 있다고 하나 이 규정은 어디까지나 같은 법조 제3항의 규정의 제약밑에서 소급과세를 금지한 규정임에 불과하고(더우기 위 제2항과 제3항은 동시에 제정된 것이다). 또 위 제3항으로써 위 제2항의 규정의 적용을 제한하였다 하여 이로써 곧 과세법률주의를 규정한 헌법의 규정에 위반된다고 볼 수 없으며, 또한, 위 제3항에서 말하는 감사원의 시정요구라 함은 어디까지나 적법한 것임을 요하며, 그 적법 여부는 법원의 판단의 대상이 된다 할 것이므로, 이렇게 볼 때 위 제18조 제3항의 규정이 헌법에 위반되는 법률조항이라는 논지 주장은 모두 그 이유 없음에 돌아 간다.
이에 이 신청은 이유 없어 이를 모두 기각 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
국세기본법 제18조 제2항은 소급과세의 금지를 규정하고 있으나 이는 동법 제3항의 제약밑에서 소급과세를 금지한 규정임에 불과하고, 또 과세법률주의를 규정한 헌법의 규정에 위반된다고 볼 수 없으며 또한 위 제3항에서 말하는 감사원의 시정요구는 적법한 것임을 요하며 그 적법 여부는 법원의 판단의 대상이 되므로 위 제18조 제3항의 규정은 헌법에 위반한 법률조항이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 본다.
원심판결 이유의 요지는 원고들이 주장하는 선거운동과정에서의 개별적인 불법선거운동사실에 관하여 그 일부는 이를 인정할 증거가 부족하고, 일부는 그 주장과 같은 사실이 인정되기는 하나 이로써 그 행위자들이 선거사범으로 처벌됨은 별론으로 하고 관할선거관리위원회가 그와 같은 위법행위를 조장하였거나 이를 알면서도 적절한 조치를 취하지 아니하는 등의 선거관리집행상의 위법사유가 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 선거가 무효라는 원고들의 주장을 배척한 것인바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와같은 사실인정과 증거의 취사는 정당한 것으로 수긍이 되고 여기에 사실오인, 채증법칙 위배의 잘못이 있다고 볼 수 없으며, 또 피고보조참가인이 화남농경회를 조직하여 이를 선거에 이용하였고 무신고선거사무소를 설치운영하였다는 소론주장에 대하여는 원심이 이를 적법하게 판단하고 있으므로 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다.
또 선거의 효력을 다투는 소송에서 후보자 등의 선거법위반행위에 선거관리위원회가 공모, 가담하였거나 이를 알고서도 묵인하였다는 점에 관하여는 이와 같은 사실을 주장하는 원고에게 그 입증책임이 있다고 할 것이고, 선거관리위원회 위원장인 피고에게 그 입증책임이 있다는 소론은 독단적인 것으로 받아 들일 바 못된다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 같은 상고이유 제4점을 본다.
소론은 지방의회의원선거에 있어 피선거권을 가지기 위하여는 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 실제로 거주하여야 한다는 것이나, 그 피선거권에 관한 지방의회의원선거법 제10조 및 지방자치법 제23조 제1항, 제3항의 각 규정에 의하면 선거일 현재 계속하여 90일 이상 그 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 피선거권의 요건으로 하고 있고 실제 거주할 것을 요건으로 하고 있지는 아니하므로, 그것이 주민등록에 관하여 허위의 사실을 신고한 때에 해당하여 처벌의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 선거일 현재 계속하여 90일 이상 주민등록이 되어 있는 이상 피선거권이 있다고 볼 수밖에 없다. 이점 논지도 받아 들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 선거의 효력을 다투는 소송에서 후보자 등의 선거법위반행위에 선거관리위원회가 공모, 가담하였거나 이를 알고서도 묵인하였다는 점에 관하여는 주장자에게 입증책임이 있다.


나. 지방의회의원의 피선거권에 관한 각 규정에 의하면 선거일 현재 계속하여 90일 이상 그 지방자치단체의 관할구역 안에 주민등록이 되어 있을 것을 피선거권의 요건으로 하고 있고 실제 거주할 것을 요건으로 하고 있지는 아니하므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 지방자치단체의 관할구역 안에 선거일 현재 계속하여 90일 이상 주민등록이 되어 있는 이상 피선거권이 있다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 판단한다.
1. 제1,3점에 대하여,
원심이 확정한 사실에 의하면, 소외 구미시(대표자 교육장)가 기입자가 되어 1979.3.30 구미신평국민학교 설립사업시행인가를 받아 경상북도 고시 제89호로 고시함으로써 원고들 소유인 원심판결 별지목록기재 토지(이하, 이 사건 토지라 부른다)가 위 사업시행지역내에 편입되었고, 이 구미시와 원고들 사이에 이 사건 토지매매에 대한 협의가 성립되지 아니하자 구미시는 경상북도 지방토지수용위원회에 그 수용재결을 신청하고 위 지방토지수용위원회는 1979.12.1 이 사건 토지를 돈 10,625,000원으로 수용한다는 재결을 하였으며, 원고들은 이에 불복하여 피고에게 이의신청을 하자 피고는 국토이용관리법 제29조 제5항에 따른 평가를 거쳐 1980.6.24. 이 사건 토지수용보상금액을 돈 13,169,255원으로 인상 재결하고, 이 사건 토지가 건설부장관이 1973.4.3자로 국토이용관리법 제29조 제1항에 의한 기준지가가 고시된 지역 내에 있는 사실이 인정되므로 이 사건 토지의 수용보상금액산정은 위 같은법 제29조에 의하여야 할 것이고 토지수용법 제46조에 의할 것이 아니라 할 것 인바( 당원 1981.2.10 선고 80누492 판결 참조) 이와 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 토지에 대한 보상금액결정은 적정하다고 판단한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진과 법령오인의 위법이 없다.
2. 제2점에 대하여,
공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제1조에 의하면, 이 법은 공공사업에 필요한 토지 등의 협의에 의한 취득 또는 사용과 이에 따르는 손실보상에 관한 기준과 방법을 정함으로써 공공사업의 원활한 수행과 손실보상의 적정을 기함을 목적으로 한다고 규정하고 있는바, 이에 따르면 위 특례법은 공공사업에 필요한 토지 등의 협의에 의한 취득의 경우(사법상의 매매계약과 같은 성질이다)에만 적용되는 것이지 토지수용법상의 공용징수에는 적용될 수 없다고 할 것이므로 ( 당원 1931.5.26. 선고 80다2109 판결 참조) 원심이 이 사건 손실보상액을 심리하면서 적어도 위 특례법시행규칙 제6조에 따라 평가되었는지 여부를 심리하지 아니하였다 하여 소론이 주장하는 바와 같이 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 국토이용관리법 제29조 제1항에 의한 기준지가가 고시된 토지의 수용보상금액산정은 동법 제29조에 의하여야 하고 토지수용법 제46조에 의할 것이 아니다.


나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제1조에 따르면 동법은 공공사업에 필요한 토지 등의 협의에 의한 취득의 경우에만 적용되는 것이고 토지 수용법상의 공용징수에는 적용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 85일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
현행범을 체포한 경찰관의 진술이라 하더라도 범행을 목격한 부분에 관하여는 여느 목격자와 다름없이 증거능력이 있고, 다만 그 증거의 신빙성만 문제되는 것이라 할 것이며, 위와 같은 경찰관의 체포행위를 도운 자가 범인의 범행을 목격하였다는 취지의 진술은 그 사람이 경찰정보원이라 하더라도 그 증거능력을 부인할 아무런 이유가 없다 할 것이므로, 원심이 피고인을 현행범으로 체포한 경찰관 공소외 1과 위 체포행위를 도운 공소외 2의 수사기관에서의 각 진술 및 법정에서의 각 증언이 증거능력이 있다고 판단한 것은 정당하다 할 것이고, 소론이 지적하는 당원의 판례( 1982.2.23. 선고 81도3324 판결)는 피고인을 현행범으로 체포한 것이 아니라 용의자로 검거하여 조사한 경찰관이 증인으로 나서 피고인이 경찰조사 당시 임의로 자백하였다는 취지로 증언한 내용으로서 이 사건과 사안을 달리함이 명백하여 이 사건에 원용할 수 없다 할 것이다.
또한 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없으므로( 당원 1994.9.13. 선고 94도1335 판결 참조), 소매치기의 현행범을 검거한 경찰관과 경찰정보원의 진술이라 하더라도 그 증명력에 있어서 합리적인 근거가 있는 의심을 할만한 사정이 없는 한 그 신빙성을 배척할 수는 없다 할 것이다.
원심은 그 판시의 이유를 들어 위 공소외 1, 공소외 2의 수사기관 및 법정에서의 각 진술의 신빙성을 배척할 합리적인 이유가 없다고 판단한 다음, 위 각 진술 내지 진술기재를 포함한 그 설시의 증거에 터잡아 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 위에서 본 법리 및 기록과 대조하여 검토하면, 원심의 위 인정판단은 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 현행범을 체포한 경찰관의 진술이라 하더라도 범행을 목격한 부분에 관하여는 여느 목격자의 진술과 다름없이 증거능력이 있다.


나. 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도이어야 하나, 합리성이 없는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고 이유를 판단한다.
법원은 담보제공자의 신청에 의하여 상당하다고 인정할 때에는 공탁한 담보물의 변환을 명할 수가 있는 것이고 이때에는 물론 담보권리자의 이익을 해하여서는 안될 것이나 이 사건의 경우에 있어서와 같이 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니며 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권이나 채권으로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 정하여지는 것이라 할 것이다.
기록에 의하면, 이 사건 본래의 담보물은 금 200,000,000원이며 원심에서 1987.10.6. 액면 합계금244,000,000원의 한국은행 통화안정증권(각 발행일 1987.4.15, 만기일 1988.4.13, 1987.9.14, 현재의 대용가격 금 8,200원)으로 변환하였다가 다시 액면 합계 금 220,000,000원의 국민주택기금채권(각 발행일 1987.4.10, 만기일 1990.4.10, 1988.3.7, 현재의 대용가격 금 9,400원)으로 변환하는 원심결정이 있었는 바 원래의 담보물, 변환한 담보물의 종류 액면, 그 대용가격의 합계 등 제반사정에 비추어 보면 위 원심결정은 법원의 합리적인 범위의 재량에 속하는 것으로 보여지고 이로 인하여 담보권리자인 특별항고인의 이익이나 권리가 침해되었다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
이에 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
법원은 담보제공자의 신청에 의하여 상당하다고 인정할 때에는 공탁한 담보물의 변환을 명할 수가 있고 이 때에는 물론 담보권리자의 이익을 해하여서는 안될 것이나 본래의 공탁물에 갈음하여 유가증권이나 채권을 공탁하게 할 때에 신구담보물의 액면가액이 절대적으로 동일하거나 그 이상이어야만 하는 것은 아니며 신담보물을 어떠한 종류와 수량의 유가증권이나 채권으로 할 것인가는 법원의 재량에 의하여 정하여 진다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
군형법 제79조에 규정된 무단이탈죄는 이른바 즉시범으로서 허가없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈함과 동시에 완성되고 그후의 사정인 이탈기간의 장단등은 무단이탈죄의 성립에 아무런 영향이 없는 것이다.
원심이 유지한 1심판결 채용의 증거에 의하면, 피고인이 1심판시와 같이 1983.4.1. 16:00경 허가없이 근무장소를 이탈한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사의 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반의 허물이 없으므로 피고인의 판시 소위에 대하여 무단이탈죄로 의율처단한 1심조치는 정당하며, 4시간씩이나 무단이탈할 범의가 없었다든가 또는 같은날 21:00까지 무단이탈한 사실이 없었다는 등의 사유를 들어 위 1심판단을 탓하는 논지는 필경 무단이탈죄가 완성된 후의 사정을 가지고 무단이탈죄의 성립을 부인하는 것에 지나지 아니하여 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

요약:
군형법 제79조에 규정된 무단이탈죄는 즉시범으로서 허가없이 근무장소 또는 지정장소를 일시 이탈함과 동시에 완성되고 그 후의 사정인 이탈 기간의 장단 등은 무단이탈죄의 성립에 아무런 영향이 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외인이 원고 회사와 근로계약을 체결한 사실이 없음에도 불구하고 원고는 마치 위 소외인과 사이에 근로계약을 체결한 것처럼 피고에게 건설기술자보유현황을 신고하여 부정한 방법으로 건설업면허를 받았다고 한 원심의 인정 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
또한 구 건설업법(1994.1.7. 개정되기 전의 법률 제4075호) 제52조 제1항 제3호의 경우에는 면허관청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로 위 법조에 위반하였음을 이유로 한 건설업면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 여지가 없다(당원 1990.11.23. 선고 90누2826 판결 참조). 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 건설업법(1994.1.7. 법률 제4724호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제3호의 경우에는 면허관청이 그 취소 여부를 선택할 수 있는 재량의 여지가 없음이 그 법문상 명백하므로 위 법조에 위반하였음을 이유로 한 건설업면허취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것이라고 할 여지가 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 민사소송법 제186조 제2항은 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그를 고용하고 있는 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다고 규정하고 있는바, 근무장소에서의 보충송달에 관한 이 규정은 본래 원칙적인 송달장소인 송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 '주소 등'이라 한다)에서 송달이 불가능하거나 또는 주소 등의 송달장소를 알 수 없을 때에 보충적인 송달장소인 근무장소, 즉 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등에서 송달하는 경우( 민사소송법 제183조 제2항)뿐 아니라 송달받을 사람이 자신의 근무장소를 송달받을 장소로 신고한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
2. 기록에 의하면, 피고의 소송대리인은 상고장에 피고가 근무하고 있는 제이유네트워크 주식회사의 소재지인 '서울 강남구 (주소 생략)빌딩 6층'을 송달장소로 기재하여 상고를 제기한 사실이 인정되므로 이로써 위 근무장소를 피고의 송달장소로 신고한 것으로 보아야 할 것이고, 한편 이 사건 상고기록접수통지서는 2005. 6. 3. 위 근무장소인 '서울 강남구 (주소 생략)'에서 제이유네트워크 주식회사의 직원인 '소외인 1(피고는 송달받은 사람이 '소외인 2'이라고 주장하나, 이는 '소외인 1'을 잘못 읽은 것으로 보인다.)'에게 송달된 사실이 인정되므로 이 사건 상고기록접수통지서는 2005. 6. 3. 피고 소송대리인이 송달장소로 신고한 피고의 근무장소에서 그 고용주의 피용자 내지 종업원에게 적법하게 송달되었다고 보아야 할 것이다(기록에 의하면, 피고는 이 사건 항소장에도 같은 곳을 송달장소로 기재하여 항소를 제기하였고, 이에 따라 항소심에서 최초로 실시한 석명준비명령의 송달도 그 곳에서 적법하게 송달되었음을 엿볼 수 있다). 그런데 피고는 상고이유서 제출기간이 도과한 2005. 6. 29.에야 이 사건 상고이유서를 제출하였고, 피고가 제출한 상고장에도 상고이유의 기재가 없음은 기록상 명백하므로, 결국 피고의 이 사건 상고는 민사소송법 제429조에 따라 기각을 면할 수 없다고 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제186조 제2항은 근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그를 고용하고 있는 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다고 규정하고 있는바, 근무장소에서의 보충송달에 관한 이 규정은 본래 원칙적인 송달장소인 송달받을 사람의 주소·거소·영업소 또는 사무소(이하 '주소 등'이라 한다)에서 송달이 불가능하거나 또는 주소 등의 송달장소를 알 수 없을 때에 보충적인 송달장소인 근무장소, 즉 송달받을 사람이 고용·위임 그 밖에 법률상 행위로 취업하고 있는 다른 사람의 주소 등에서 송달하는 경우( 민사소송법 제183조 제2항)뿐 아니라 송달받을 사람이 자신의 근무장소를 송달받을 장소로 신고한 경우에도 마찬가지로 적용된다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 이 사건 토지는 원고가 소외인으로부터 매수한 원고 소유 토지라 주장하여 그 불법점유자인 피고에게 그 인도를 구하고 피고는 이 사건 토지는 소외인의 소유로서 채무의 담보로 원고에게 그 소유권이전등기를 하여 준 것이나 그 피담보채무는 전부 변제되었으며 피고는 소외인의 승낙을 받아 이 토지를 점유경작하고 있으니 원고청구에 응할 수 없다고 다투고 있는 점에 대하여 피고의 위 주장과 같이 위 토지에 대한 원고명의의 소유권이전등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이고 그 피담보채권이 변제되어 소멸되었다 하더라도 위 토지에 대한 원고명의의 등기가 그대로 있는 한 원고는 담보제공자 이외의 제3자와의 관계에 있어서 위 토지의 소유권자로서 그 권리행사를 할 수 있고 제3자인 피고는 위 토지에 대한 원고의 소유권을 부인할 수 없다 할 것이며 따라서 위 토지에 대한 피고의 점유경작이 원고에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임에 대하여 피고의 다른 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고의 위 토지에 대한 점유경작은 불법적인 점유경작이라 볼 것이라고 판단하였다.
2. 소위 양도담보라 함은 채권담보의 목적으로 담보목적물의 소유권을 채권자에게 신탁적으로 이전하여 그로 하여금 그 담보목적 범위내에서 소유권을 행사케 하는 것이므로( 대법원 1955.3.31 선고4287민상124 판결 참조) 그 피담보 채무가 전부 변제되었다면 채권자는 그 담보권을 상실한 것이니 다른 특별한 사정이 없는 한 채무자에게 그 담보물의 소유권을 회복하여 줄 의무가 있다고 할 것이며 그 채무자로부터 적법하게 어떤 권리를 받은 제3자에 대하여 그 소유권이전등기가 있다는 그 사실만 가지고 소유권을 주장할 수 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 바와 같이 당사자의 주장사실에 대한 심리를 아니하고 가정론으로 소유권이전등기가 원고에게 그대로 있는 이상 피고의 점유경작이 불법이라 단정하였음은 양도담보의 소멸에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
그렇다면 이 사건 상고논지는 이유 있으므로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도담보에 있어서 피담보채무가 전부 변제되었다면 채권자는 그 담보권을 상실하여 채무자에게 담보물의 소유권을 회복하여 줄 의무가 있으므로 채무자로부터 권리를 받은 제3자에게 소유권등기가 있다는 사실만으로 소유권을 주장할 수 없다.