yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 원판결을 검토하면 원심은 소외 인을 본건 부동산 매매에 있어 원고의 권원유월의 표현대리인으로 인정하는 원고와 소외인 사이의 기본적인 대리관계를 인정함에 있어 원고가 소외인에게 1966.5.말경 본건 대지를 평당 4,000원씩에 팔아 달라고 부탁한 사실을 들어 원고가 소외인에게 대지 매매에 있어 대리권을 수여한 취지로 단정하였다. 그러나 원심 열거의 증거를 종합하여도 원고가 소외인에게 부동산 매매에 있어 어떠한 법률행위에 있어 대리권을 수여하였다는 사실을 인정함에 미흡하고 상고논지에 지적하는 원심에 있어서의 형사기록 검증의 결과 갑 제9, 10호증의 기재내용과 기타 원심 채용의 증거를 종합하면 도리어 원고가 소외인에게 단순히 본건 대지 매매의 중개(알선)를 부탁한데 그치고 매매 기타 어떠한 법률행위의 대리권을 수여한 사실이 없음을 엿볼 수 있음에도 불구하고 소외인에게 어떠한 대리권이 있었음을 인정하여 권원유월의 표현대리를 인정하였음은 채증에 관한 우리의 경험칙에 어긋난 위법이 있다할 것이며 원판결은 이점에서 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
단순히 매매의 중개를 부탁한 사실을 들어 그 매매에 있어 대리권을 수수한 취지로 단정하고 권한유월의 표현대리를 인정하는 것은 채증에 관한 우리의 경험칙에 어긋난다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 석유사업법 제2조 제2호 및 동법시행령 제3조 제5호에 의하면 프로판가스는 석유제품중의 하나임이 분명하므로 그 판매업에 관하여는 석유사업을 합리적으로 조정 육성하고 석유의 수급안정과 저렴한 공급을 기함으로써 국민경제의 발전과 국민생활의 향상을 도모함을 목적으로 하는 석유사업법의 적용을 받아야 함은 당연하다고 할 것이다. 한편 고압가스안전관리법 제2조, 동법 시행령 제3조에 의하면 프로판가스는 동법의 규제를 받는 것임을 알 수 있으나 고압가스로 인한 위해를 방지하고 공공의 안전을 기함을 목적으로 하는 동법의 적용을 받는다 하여 프로판가스의 판매업이 위 석유사업법의 적용에서 제외된다고는 할 수 없다. 소론이 들고 있는 석유사업법 제12조 제1항 단서 및 동시행령 제9조 제2항 제2호에서 프로판가스의 판매업의 허가가 동법에서 제외되고 신고사항으로 규정하고 있음은 고압가스안전관리법에서 그 판매허가를 할 때 위 양 법에 정한 사정에 관하여 충분한 심사를 거치기 때문에 위 관리법에 따른 허가를 받은 경우는 신고만으로 족하다는 취지로 나온 것임을 간취할 수 있는( 동시행령 제9조 제3항은 고압가스관리법에 의한 프로판가스의 판매업허가를 받은 자는 석유사업법 제12조 제1항의 허가를 받거나 신고한 것으로 본다고 개정되었다…… 1983.8.19 대통령령 제11209호) 이런 규정이 있다하여 동법의 적용이 없다고 할 수 없다.
그리고 석유사업법시행령 제2조 제1호 대리점이라 함은 석유정제업자와 공급계약을 체결하고 석유제품의 공급을 받아 이를 주유소 판매소 및 실소비자에게 판매하는 도매업인 석유판매업을 말한다고 규정하고 있는바, 원래 도매업이란 재판매를 위하거나 산업용, 업무용을 위하여 다량으로 구입하는 수요자에게 물품을 판매하는 것을 소매업이란 도매업에 속하지 아니하고 개인 또는 가정소비를 위하여 물품을 판매하는 것을 말하는바 ( 구 영업세법시행령제9조, 제10조 참조) 대리점에서도 소매를 할 수 있다 함은 소론과 같으나 기록에 의하면 본건 과세대상인 프로판가스의 판매는 대리점을 경영하는 원고가 조선소나 건설업체등 다량소비자에게 산업내지 상업용으로 판매한 점을 수긍할 수 있으므로 원고를 도매업을 하는 대리점이라 단정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없다.
2. 위에서 본바와 같이 프로판가스의 도매업을 한 원고가 국세청장이 고시한 대리점 기준가격에 의하지 아니하고 소매기준가격으로 판매한 이상 대리점기준가격을 초과한 부분은 부당이득세법에 따라 부당이득세를 납부할 의무가 있다고 할 것이니 이런취지에서 한 원심의 판단은 정당하여 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없고 기록을 살펴보아도 소론과 같은 부당이득세 비과세의 관행이 성립되었다고 볼 자료가 없으니 이점에 관한 원심의 조치 또한 수긍이 간다.
그러므로 논지 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 프로판가스가 석유사업법 소정의 석유제조품 중의 하나임이 분명하므로 설령 프로판가스판매업이 공공의 안전이나 위해 방지의 목적을 위하여 고압가스안전관리법의 규제를 받고 그로 인하여 위 판매업의 허가가 석유사업법에서 제외되고 신고 사항으로 되었더라도 석유의 수급안정과 저렴한 공급을 기함으로써 국민경제발전을 도모하는 것을 목적으로 하는 석유사업법의 적용에서 제외된다고 할 수 없다.


나. 대리점에서도 소매를 할 수 있으나 이 사건 프로판가스가 조선소나 건설업체 등 다량 소비자에게 산업 내지 상업용으로 판매되어 왔다면 도매업을 하는 대리점으로 볼 것이다.


다. 프로판가스 도매업을 하는 대리점이 국세청장이 고시한 대리점 기준가격에 의하지 않고 소매기준가격으로 판매한 이상 대리점 기준가격을 초과한 부분은 부당이득세법에 따라 부당이득세를 납부할 의무가 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고들은 그들소유인 서울 강남구 (주소 생략). 지상에 원고들 공동명의로 건축허가를 받아 철근콩크리트 스라브 지하 1층 지상 3층의 점포, 사무실, 다방, 음식점 및 의원건물 1동을 신축하여 이를 각 층별, 호수별 (총 13개 호실)로 구분한 후 부동산소개업자인 소외 1에게 그 분양 및 임대의 알선을 의뢰하여 그중 9개호실 (101호 내지 105호, 201호, 302호 및 지하 2개호실)을 1980.1.23.부터 같은 해 3.31.까지 사이에 7회에 걸쳐 소외 2 외 7인에게 분양한 사실을 인정한 다음, 원고들은 부동산의 매매 또는 임대를 사업목적으로 나타내고 위 건물을 신축하여 여러 차례에 걸쳐 구분.분양한 것이어서 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산매매업을 한 것이 되므로 피고가 이에 대하여 부가가치세를 부과한 것은 정당하다 고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 제2점에 대하여,
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고들이 국세청장에게 소득세 종별적용에 대한 질의라는 제목아래 13개호실로 구분된 이 사건 건물의 구조 등을 밝히지 아니하고 " 건물을 신축하여 그 일부를 양도하려 하는데 양도소득세 신고를 하여야 하는지 기타소득으로 처리하여야 하는지" 라는 내용의 질의를 하자 국세청장은 실지조사도 거치지 아니한 채 " 토지 또는 건물을 양도하는 경우에는 양도소득세 과세대상이 된다" 고 회신하였다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 국세청장의 위 회신은 양도소득세 부과대상에 관한 일반적인 견해를 밝힌데 지나지 아니하고 이것을 과세관청의 부과의지의 표명이라고 할 수는 없으므로 원고들이 이에 따라 양도소득세를 자진납부한 후에 이 사건 부가가치세를 부과하였다 하여 이 사건 부과처분이 신의성실의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수는 없으니 이점 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산의 매매 또는 임대를 사업목적으로 나타내고 건물을 신축하여 여러차례에 걸쳐 구분. 분양한 경우 이는 부가가치세법시행규칙 제1조 제1항 소정의 부동산 매매업을 한 것이 되므로 이에 대한 부가가치세의 부과는 정당하다.
주문
원심판결을 파기하고, 이 사건 원고의 항소를 기각한다. 항소 이후의 소송비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여( 민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등( 민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다 ( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결 참조). 따라서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다.
기록에 의하면, 이 사건 원고는 제1심의 변론준비기일에 출석하였으나 2006. 5. 16. 제1회 변론기일에 불출석하였고, 그 후 원고의 변론기일 지정신청에 따라 열린 제2, 3회 변론기일에 원고가 출석하고 변론종결되었음을 알 수 있는바, 이런 경우 이 사건 제1심 법원이 “이 사건 소는 2006. 5. 16. 소취하간주로 종료되었다.”라는 소송종료선언을 한 것은 위와 같은 민사집행법 제158조의 해석에 기한 것으로서 정당하다고 할 것이다.
그런데 원심은, 당사자로서는 변론준비기일과 변론기일간의 구별이 쉽지 않고, 민사집행법 제158조의 적용을 합리적인 범위로 제한할 필요가 있다는 점 등에 비추어 보면, 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’은 그 변론준비기일을 포함하여 ‘변론준비기일 및 그에 이은 첫 변론기일’이라고 봄이 상당하며, 원고가 첫 변론기일에 출석할 수 없는 사정이 있음을 미리 신고하였으므로 원고에게 소송을 지연시킬 의도가 있다고 할 수 없고 소 취하의 의사도 없음이 비교적 명확한 이 사건에 있어서는, 원고가 ‘첫 변론기일’에 출석하지 아니하였다는 사정만으로는 민사집행법 제158조를 기계적으로 적용하여 이 사건 소를 취하한 것으로 보아서는 아니 될 것이라고 판단하고 있는바, 이와 같은 원심의 판단은 민사집행법 제158조의 해석을 잘못하여 그 적용범위를 불명확하게 만드는 것이고, 이러한 법리오해는 판결의 결론에 영향을 미쳤다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 의하여 다음과 같이 판결하기로 한다. 이 사건 소는 원고의 제1심 제1회 변론기일 불출석에 따라 소취하 간주되어 2006. 5. 16. 종료되었는바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 이상과 같이 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여( 민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등( 민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다. 따라서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 처분에 이르른 사실관계가 원심판시와 같다면 원고가 사무소의 소재지를 변경하고 소정의 기간내에 변경등록을 하지 아니하여 피고가 그 소재지를 알 수 없었던 사실은 사회단체등록에관한법률 제8조 제1항 제4호 소정의 취소사유에 해당한다고 할 것이나, 위 법률의 입법목적이나 원고가 사회단체등록취소로 인하여 받는 불이익 또한 위와 같은 사정이 사무실 건물이 경락되어 명도당하고 적당한 사무실을 얻지 못하여 이를 마련할 때까지 임시로 사무실을 옮기고 변경등록을 미루어 온 것이였음을 감안하여 보면, 이 사건에서 전화요금이 체납되어 통화정지가 되고 출두요구서가 2회 배달불능된 사실이 있다고 하여 원고의 사회단체등록을 취소한 것은 결국 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회단체등록을 취소한 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 본 사례
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(보충상고이유서 기재 상고이유는 이를 보충하는 한도내에서)를 본다.
사립학교교원에 대한 징계해임처분이 무효라면 비록 그 학교경영자가 해임처분의 유효를 주장하여 교원의 근무를 사실상 거부한다고 하더라도 그 해임된 교원은 그 해임처분시부터 여전히 계속하여 교원의 지위를 유지하고 있는 것이라 할 것이고, 아직 그 교원이 복직되지 아니한 기간 동안 금고 이상의 형을 받았다면 사립학교법 제57조, 교육법 제77조 제1호, 국가공무원법 제33조 제1항 제3호, 제4호, 제5호에 의하여 당연퇴직된다 할 것이며, 그 후 특별사면에 의하여 위 금고 이상의 형의 선고의 효력이 상실되었다 할지라도 사면법 제5조 제2항에 의하면 형의 선고에 관한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 아니함을 의미하는 것이므로( 당원 1981.7.14. 선고 80누536 판결; 1983.2.8. 선고 81누121 판결 참조), 위 당연퇴직으로 말미암아 상실된 교원의 지위가 다시 회복되는 것은 아니라 할 것이다.
위와 같은 취지에서 원심이 피고의 원고에 대한 징계해임처분이 무효라고 하면서도 피고로서는 원고에게 위 징계해임처분시부터 원고에 대하여 형을 선고한 판결이 확정된 때까지의 임금만을 지급할 의무가 있다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사립학교교원에 대한 징계해임처분이 무효라면 학교경영자가 해임처분의 유효를 주장하여 교원의 근무를 사실상 거부한다고 하더라도 해임된 교원은 해임처분시부터 여전히 계속하여 교원의 지위를 유지하고 있는 것이라 할 것이고, 그 교원이 복직되지 아니한 기간 동안 금고 이상의 형을 받았다면 사립학교법 제57조, 교육법 제77조 제1호, 국가공무원법 제33조 제1항 제3호, 제4호, 제5호에 의하여 당연퇴직된다 할 것이며, 그 후 특별사면에 의하여 위 금고 이상의 형의 선고의 효력이 상실되었다 할지라도 사면법 제5조 제2항에 의하면 형의 선고에 관한 기성의 효과는 사면으로 인하여 변경되지 않는다고 되어 있고 이는 사면의 효과가 소급하지 아니함을 의미하는 것이므로, 당연퇴직으로 말미암아 상실된 교원의 지위가 다시 회복되는 것은 아니다.
주문
제1심판결을 취소한다.
본건 소송은 단기 4294.3.6. 취하로 간주되면 종료하다.

이유
보건대 원고 및 피고가 본건 소송의 원심 구술변론기일인 단기 4294.1.23.과 동년 3.6. 각각 적법히 소환을 수하였음에도 불구하고 쌍방이 불출석하였음은 본건 기록에 의하여 명백하므로 본건 소송은 동년 3. 6. 취하로 간주되며 종료하였음을 간취할 수 있는 바 원심은 이를 간과하고 심리를 계속한 후 판결을 선고하였음은 부당하다고 하지 않을 수 없으므로 민사소송법 제386조에 의하여 제1심 판결을 취소하고 주문과 같이 판결한다.

요약:
쌍불 2회의 기일에 소송은 취하로 간주되어 종료하였음을 간취할 수 있는 바 원심이 이를 간과하고 심리를 계속하여 판결을 선고하였음은 부당하므로 항소심으로서는 제1심 판결을 취소하고 쌍불 취하 간주로 인한 소송종료 선언을 하여야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
기록에 첨부된 공증서(을 제2호증의 1, 2)와 문서 검증결과에 의하여 현출된 피고 주식회사 공영산업사의 변경등기신청서의 관계 서류에 의하면, 같은 피고가 변경등기신청을 위하여 공증을 받고자 제출된 임시주주총회 의사록과 이사회 의사록은 1973.11.28자 임에도 불구하고, 공증서상의 그 의사록들은 같은달 29자로 기재되어 있음은 명백하나, 그 의사록들의 내용과 공증서와 간인이 찍혀서 첨부된 의사록은 위 같은 달 28자인 점등으로 미루어 보면, 위 공증서상의 1973.11.29의 기재는 1973.11.28의 오기임을 쉽게 인정할 수 있는 바이므로, 논지와 같이 같은 달 28자 위 의사록 이외의 같은 달 29자 의사록이 따로 있는데 그 의사록은 인증을 받지 아니하였으므로, 인증받지 아니한 의사록을 첨부하여 이루어진 변경등기 내지 현물출자는 무효라는 주장은 이유없는 것이며, 원심은 이들 주장에 대하여 거시 증거에 의하여 1973.11.28자 현물출자를 위한 임시주주총회와 이사회의 의사록을 같은 달 29 인증받은 것으로 인정하였는 바, 결국 이와 같이 본 원심의 조치는 정당하다 할 것이고, 거기에 당사자의 주장에 대한 판단일탈이나 증거판단을 잘못하여 사실을 오인하였거나, 심리미진의 위법 기타 어떠한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
상고이유 제2점을 판단한다.
주식회사의 현물출자에 있어서 이사는 법원에 검사역의 선임을 청구하여 일정한 사항을 조사하도록 하고, 법원은 그 보고서를 심사하도록 되어 있으나, 이와 같은 절차를 거치지 아니한 신주발행 및 변경등기가 당연무효사유가 된다고는 볼 수 없는 바이므로 (위의 하자가 신주발행의 무효사유가 된다는 취지로 보더라도, 그 제소기간이 경과하였음은 기록상 명백하다) 그와 같이 본 원판결은 정당하고, 거기에 변경등기신청에 관한 상법과 비송사건절차법의 오해나 기타 어떠한 위법이 있다고 인정되지 아니한다.
논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주식회사의 현물출자에 있어서 이사는 법원에 검사인의 선임을 청구하여 일정한 사항을 조사하도록 하고 법원은 그 보고서를 심사하도록 되어 있으나 이와 같은 절차를 거치지 아니한 신주발행 및 변경등기가 당연무효가 된다고 볼 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고 이유에 대하여,
일건 기록에 의하면 재항고인이 반소의 목적물로 반소장에 기재하고 있는 것은 대 및 임야를 합하여 총평수 17.078평임이 명백하고 그중 본소로 볼 수 있는 재심소의 목적물은 임야 3.922평임이 또한 명백하여 그 3.922평에 대하여는 반소장에 인지의 첩부를 요하지 아니할 것이나 그 이외의 대 및 임야의 계 13.156평에 대하여는 그것이 반소의 목적이 되고 있는 소송물인 이상 법원은 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것 보다 위선 반소장의 필요적 기재사항의 기재 및 소정액의 인지 첩부유무를 심사 하여야 할 것이므로 수소법원이 그 첩부를 요하는 인지액의 계산에 있어 소론과 같은 주장사유의 유무에 불구하고 위 13.156평을 기준으로 하였음에 무슨 위법이 있을 수 없으며 부족 인지액을 221,331원으로 보아 보정을 명령하였음은 정당하다 할 것이다.
논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제413조 제2항에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 인지첩부등 소장심사는 소송요건 및 청구의 당부를 판단하는 것보다 선행되어야 한다.


나. 반소의 목적물로 반소장에 기재된 대 및 임야 총평수 17,078평 중 본소의 목적물이 임야 3,922평이라면 그 3,922평에 대하여는 반소장에 인지의 첨부를 요하지 아니하나 그 이외의 대 및 임야 계 13,156평에 대하여는 반소장에 인지를 첨부하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은 그 채택한 증거를 종합하여, 그 판시와 같은 사실을 확정하고 나서 위 인정사실에 비추어 보면 피청구인과의 주거지에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 일본 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를 민법 제840조 제2호 소정 악의의 유기라고는 볼 수 없다 할 것이고, 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄의 위기에 처하게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이며 달리 배척한 증거외에 청구인의 주장사실을 인정할 증거가 없으므로 청구인의 이 사건 이혼심판청구는 이유없다 하겠다고 설시하고 있다. 그러하다면 이는 민법 제840조 제6호의 기타 혼인생활을 계속할 수 없는 중대한 사유에 관한 청구인의 주장에 대하여도 판단하고 있음이 분명하다 할 것이므로, 거기에 소론과 같이 판결에 이유를 명시하지 아니하거나 이유에 모순이 있는 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
제2, 3점에 대하여,
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 들고 있는 관계증거를 살펴보면, 원심이 이혼심판청구에 대한 판단에서 확정한 사실은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 아무런 위법사유가 없다.
그리하여 사실관계가 그와 같다면 피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것은 청구인의 폭행과 대판가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것으로 이를 민법 제840조 제2호에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다 할 것이고, 또한 청구인과 피청구인의 결혼생활이 파탄에 이르게 된 것도 청구인의 책임이라 할 것이어서 청구인의 청구에 의한 이혼은 허용될 수 없는것이라 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 민법 제840조 제2호와 제6호에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 결국 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 하거나 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피청구인이 청구인과의 주거에서 나와 별거하게 된 것이 청구인의 폭행과 일본대판 가정재판소의 조언 및 청구인의 동의에 의한 것이라면 이를 민법 제840조 제2호에서 규정한 악의의 유기라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면, 원고는 원심 6차 변론기일에 망 소외 1 명의로 일본어로 작성되고 그 이름 밑에 그의 인영이 찍혀 있는 확인서를 소외 2가 번역하고 공증인가 제주합동법률사무소가 번역문에 대하여 인증한 것을 이를 원문인 위 확인서와 함께 갑 제8호증으로 제출하였고, 피고가 이에 대하여 인부의 진술을 하면서 위 번역문의 인증 부분만을 인정하고 원문인 위 확인서에 대하여는 달리 인부를 하지 아니하자, 원고는 위 변론기일에 출석한 원고측 증인인 증인 1에 대한 증인신문을 통하여 위 확인서의 진정성립을 증명하려고 한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이와 같다면 위 확인서의 작성명의인이 아닌 피고는 위 확인서의 성립을 다투고 있는 것이라 할 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 위 확인서의 진정 여부를 위 증인의 증언 등에 의하여 판단할 수 있는 것이고, 피고가 위 확인서상의 작성명의인인 망 소외 1의 상속인일 뿐으로 작성명의인 본인의 지위에 있지도 아니하고 그 작성 과정도 알지 못하는 이 사건에 있어서 피고에게 위 망 소외 1의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것인지에 대하여 분명히 하고 그에 따라 위 확인서의 진정성립 여부를 판단하여야 하는 것은 아니라 할 것이며, 피고가 위 증거인부 이후에 제출한 준비서면에서 위 확인서가 위조된 문서라는 취지의 주장을 한 바가 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
소론이 내세우고 있는 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다35353 판결은 서증에 그 사건에서의 피고의 인감도장으로 보이는 인장이 날인되어 있는데도 그 피고가 서증의 인부절차에서 부인으로 다투면서 인장 위조된 것이라고 증거항변을 한 경우로 이 사건과 사안을 달리하는 것이다.
따라서, 원심판결에 소론과 같이 사문서의 진정성립 추정에 관한 법리 및 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 갑 제8호증이 진정하게 성립된 것이라는 원심 증인 1의 증언은 믿기 어렵고 달리 그 진정성립을 인정할 증거가 없어 이를 원고 주장을 인정할 증거로 삼을 수 없다는 원심의 조치는 수긍이 가고, 위 갑 제8호증에 찍혀 있는 망 소외 1 명의의 인영이 이 사건 상고이유서에 비로소 첨부하여 제출한 인감증명서(위 망 소외 1의 1953년 및 1955년 당시의 인감증명서라는 것임)에 찍혀 있는 인감 인영과 같은 것으로 보인다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 원심판결에 소론과 같은 법리오해나 석명권 불행사로 인한 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지들은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고가 확인서에 대하여 인부하지 아니한 경우, 확인서의 작성명의인이 아닌 피고는 확인서의 성립을 다투고 있는 것이라 할 것이므로, 이러한 경우에는 확인서의 진정 여부를 증인의 증언 등에 의하여 판단할 수 있는 것이고, 피고가 확인서상의 작성명의인의 상속인일 뿐으로 작성명의인 본인의 지위에 있지도 아니하고 그 작성 과정도 알지 못하는 이상 피고에게 망인의 인영이 그의 인장에 의하여 현출된 것인지에 대하여 분명히 하고 그에 따라 확인서의 진정성립 여부를 판단하여야 하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

이유
피고 등 대리인의 상고이유를 판단한다.
그러나 기록에 의하면 원고는 1966.4.21 사망한 제1심피고를 피고로 하여 1968.2.27.에 이르러 본건 소송을 제기하고 피고에 대한 변론기일 소환장을 위 망인이 직접 송달받고 기일에 불출석한 양으로 되여 의제자백으로 원고 승소판결이 선고되였든 바 1968.4.22 위 망인을 피고로 하여 항소를 제기한 다음 1968.5.29에 이르러 같은 망인의 재산상속인들이 피고의 소송수계신청을 하였다가 항소각하 판결이 선고되였고 그밖에 그 재산상속인들 이름으로 피고 당사자표시 정정절차 같은 것( 대법원 1960.10.13 선고, 4292년 민상 950판결참조)은 취한 바 없음이 분명한 바 대저 실재하지 않은 사망자를 당사자로 한 소 제기는 소송요건을 갖추지 않은 부적법한 것이므로 비록 1심판결의 선고가 있었다 할지라도 실질적 소송관계가 이루워지지 않은 이상 이에 대하여 같은 망인 명의의 피고로서의 항소나 망인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다 할 것이다. 원심이 이와 같은 견해에서 본건 항소를 각하하였음은 정당하고 당연무효인 판결의 취소를 구할 권리보호의 이익이 있다거나 원심에 사실을 그릇 인정한 중대한 위법있다는 주장은 독자적 견해에 지나지 못하여 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사망자를 당사자로 한 소 제기는 부적법하므로 비록 1심판결의 선고가 있었다 할지라도 망인 명의의 항소나 망인의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
주세법 제16조 제1항 제1호에 의하면, 주류제조자가 1주조연도중 주류의 제조를 하지 아니하였거나, 또는 그 제조수량이 제6조의 기준제조수량에 미달한 때에는 그 주류제조면허를 취소하여야 한다고 규정하면서 그 단서에 국가시책에 의하여 그 기준제조석수에 미달하였을 때에는 대통령령의 정하는 바에 의하여 예외로 한다고 규정하였는바, 이는 주세에 의한 세수를 확보할 목적에서 1주조연도중 주류의 제조를 하지 아니하였거나 또는 주류의 제조수량이 법정제조 기준 수량에 미달한 주류제조자에 대하여 그 제조면허의 취소를 강행하고, 면허취소의 예외를 엄격히 한정하려는 취지의 규정이라고 보아야 하므로 비록 주류제조자가 주류제조정지 처분을 받고 그 정지처분의 존속으로 인하여 1주조연도중 주류의 제조를 하지 못하였거나 그 제조수량이 법 제6조의 기준제조 수량에 미달하게 된 경우라 하더라도 예외가 될 수는 없으며, 법 제16조 제1항 제1호의 주류제조면허취소 사유에 해당된다고 해석된다 ( 당원 1975.11.11. 선고 75누203 판결 참조).
그러므로 법 제15조의 규정에 의하여 주류의 제조 또는 출고의 정지처분을 받은 기간에 대한 제조불능수량을 법 제6조의 규정에 의한 기준수량에서 공제하지 아니한다는 주세법시행령 제20조 제3항의 규정은 위와 같은 주세법 제16조 제1항 제1호의 규정취지를 분명히 한 것에 불과하고, 소론과 같이 모법의 면허취소요건을 확장 해석하기 위한 무효의 규정으로 볼 수 없으므로 논지 이유없다.
제2점에 대하여,
피고가 이 사건 주류제조면허취소처분의 선행처분으로 원고에 대하여 한 주류제조정지처분은 원고가 주세법 제29조의 규정에 의한 추가담보의 제공명령을 받고도 그 제공을 하지 아니하였다는 사유( 법제15조 제1항 제6호) 뿐만 아니라 원고의 주세체납이 3월이 넘었다는 사유( 법 제15조 제1항 제5호)도 함께 그 이유로 하여 같은법시행령 제20조 제1항제3호에 따라 그 원인이 제거될 때까지의 기간동안 주류제조정지를 명한 처분이었음이 기록상 명백하므로 설령 피고의 추가담보 제공명령부분에 소론과 같은 위법사유가 있었다 하더라도 그점만으로는 피고의 주류제조정지처분이 무효가 될 수 없다.
논지는 피고의 주류제조정지처분이 추가담보제공명령의 불이행만을 이유로삼은 것처럼 전제하고,추가담보제공명령에 위법사유가 있었음을 주장하여 원심판결에 당사자의 주장사실에 대한 오해, 심리미진, 이유불비, 판단유탈 등의 위법사유가 있다고 탓하는 것이므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
주세법 제16조 제1항 제1호는 주세에 의한 세수를 확보할 목적에서 1주조 년도중 주류의 제조를 하지 아니하였거나 또는 주류의 제조수량이 법정제 조기준 수량에 미달한 주류제조자에 대하여 그 제조면허의 취소를 강행하고 면허취소의 예외를 엄격히 한정하려는 취지의 규정이라고 보아야 하므로 비록 주류제조자가 주류제조정지처분을 받고 그 정지처분의 존속으로 인하여 1주조년도 중 주류의 제조를 하지 못하였거나 그 제조수량이 법정기준제조 수량에 미달하게 된 경우라 하더라도 예외가 될수 없으며 위 규정 소정의 주류제조면허취소 사유에 해당된다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 상고인의 부담으로 한다.

이유
상고인 소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 살펴본다. 원심결 이유 설시에, 다소 미흡한 점이 없지 않으나, 원심이 초심 심결은 확증이 없다고, 소외인의 타자기의 존재여부를 부정한 것이 아니라, 소외인 타자기로 말미암아, 발명 특허 (등록번호 2 생략) 타자기가 그 출원전에 공지되었다는 확증이나 입증이 없으므로, 채증할 가치가 없다고 하였음은 정당하고, 논지에서 지적하는 바와 같은 특허 법리오해, 심리미진, 이유불비 모순등의 위법 있다는 논지는 채택될 수 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 살펴본다.
원심이 그 심결이유서에서 하나는 반후퇴건으로 정상적인 인자된 글자앞에 자음을 덛붙이기 하여 쌍자음을 구성하며, 다른하나는 쌍자음자 그 자체를 한개의 자로 구성시키기 위하여 정상적인 위치보다 3분의1 간격앞에서 부터 자음을 타자하여 쌍자음을 구성하는것으로 그 목적과 구성에 각각 상이한 기술적 사상을 포함하고 있다고 인정하지 않을수 없으며, 그 작용과 효과에 차이가 있으면서도 그 찍어진 쌍자음이 합리적인 간격과 형태를 이루고 있음이 분명하며, 발명특허 (등록번호 1 생략)이 반후퇴건을 설치한 그 자체를 고안으로 할것이 아니고 이와 관련해서 타자기의 글자반 및 절환장치(풀어쓰기와 모아쓰기의)가 서로 관련하여 한개의 종합타자기로서의 발명을 이루고 있는바와 같이 (등록번호 2 생략)도 쌍자건만의 고안이 아니고 쌍자건을 포함한 전체 타자기로서의 발명을 구성한 것인만큼 본건 항고심판청구는 이유가 성립되지 못하는 것이라 설시하였음에 아무런 위법없고 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점에 대하여 살펴본다. 원심결 이유에 다소 미흡한 설시가 있다 할수있겠으나 원심이 우리나라 한글타자기의 자모는 그 위치 및 크기가 각각 상이하여 단지 문자반만을 정하여도 그대로 타자기를 구성시킬수는 없는것이며, 활자바아에 상호접촉이 생기지 않고도 합리적인 글자반을 구성할수 있게하기 위하여 문교부 시안에서 17개의 건의 위치를 변경한것이 본 특허의 활자반이라고한 피청구인의 주장은 이유없다 하였음에 아무 위법 없고 이점에 관한 논지 또한 이유없다 할것이다.
이리하여 본건 상고를 기각하기로 하고 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
발명특허는 그 출원전 공지의 것이 아니어야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
원심은 채택 증거에 의하여, 피고인이 객관적으로 음주운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 상태에서 경찰공무원이 피고인에게 호흡측정기에 의한 음주측정을 요구하였으나, 피고인은 약 21분간 불대에 입을 대고 부는 시늉만 하면서 입을 떼버리는 것을 반복하여 호흡측정기에 음주측정수치가 나타나지 아니하도록 한 사실을 인정하는 한편, 피고인이 그 변소와 같이 호흡장애로 인하여 음주측정기 불대를 정상적으로 불 수 없었다고 볼 자료는 없다고 하여, 정당한 사유 없이 호흡측정기에 의한 음주측정에 실질적으로 불응한 피고인의 행위는 음주측정불응의 죄에 해당한다고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진, 법리오해의 위법은 없다. 도로교통법 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불응으로 볼 수 없을 것 임은 상고이유의 주장과 같으나, 기록에 비추어 볼 때 이 사건에서는 그와 같은 특별한 사정이 있었음이 인정되지 아니하고, 한편 특별한 이유 없이 호흡측정기에 의한 측정에 불응하는 운전자에게 경찰공무원이 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하고 그 선택 여부를 물어야 할 의무가 있다고는 할 수 없으니, 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 도로교통법 제41조 제2항, 제3항의 해석상, 운전자의 신체 이상 등의 사유로 호흡측정기에 의한 측정이 불가능 내지 심히 곤란하거나 운전자가 처음부터 호흡측정기에 의한 측정의 방법을 불신하면서 혈액채취에 의한 측정을 요구하는 경우 등에는 호흡측정기에 의한 측정의 절차를 생략하고 바로 혈액채취에 의한 측정으로 나아가야 할 것이고, 이와 같은 경우라면 호흡측정기에 의한 측정에 불응한 행위를 음주측정불응으로 볼 수 없다.


[2] 특별한 이유 없이 호흡측정기에 의한 측정에 불응하는 운전자에게 경찰공무원이 혈액채취에 의한 측정방법이 있음을 고지하고 그 선택 여부를 물어야 할 의무가 있다고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
문서는 그 존재자체가 증거로 되는 경우가 아닌 한, 형식적 증거력이 있어야만 비로소 실질적 증거력이 문제가 되는 것이고 이 실질적 증거력은 법관의 자유심증에 일임되는 것이므로 수소법원으로서는 먼저 문서의 형식적 증거력의 존부를 조사하는 것이 순서라 하겠으나 당해 법원이 다른 증거자료들을 통하여 당해 문서의 실질적 증거력자체를 부정하는 심증을 이미 형성하고 있는 때에는 문서의 진부를 조사함이 없이 바로 그 증명력을 배척하여도 위법이라고 할 수는 없는 것이다.
원심이 소론의 서증들에 대하여 그 인부를 조사하지 않은 것은 사실이나 당해서증에 의한 입증사항을 원심이 그에 저촉되는 사실인정을 통하여 배척하고 있는 것은 원심의 설시이유를 통하여 분명하게 알수 있고 이것은 필경 원심이 소론서증들의 실질적 증거력을 부정하는 심증을 형성하고 있었음에 기인하는 것으로 쉽게 여겨짐으로 원심의 위와 같은 조치를 비난하는 소론은 당치않다고 하겠다.
그리고 원심이 원고의 채무자인 소외 인이 원고를 해칠 것을 알면서 그의 처형인 피고와 통정하여 피고에게 액면 금 800,000,000원의 이 사건 약속어음을 허위로 발행하고 공증받은 사실을 인정한 것은 그 사실인정을 위하여 설시하고 있는 정황적 사실들의 인정을 위한 관계증거의 취사선택에 아무런 잘못이 없을 뿐만 아니라 정황적 사실인정도 정당하여 옳다고 수긍이 되고 또한 소외인과 피고가 강제집행면탈죄로 피소된 형사사건에서 무혐의 불기소처분되었다는 사실이 있다하여 민사재판에 있어서 이에 기속되는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로 그에 반대되는 사실을 인정할 수 있는 것이므로 원판결에는 소론과 같은 채증법칙위배, 증거판단유탈, 이유불비 등의 위법 따위가 있다 할 수 없다.
이리하여 논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 문서는 그 존재자체가 증거로 되는 경우가 아닌 한 형식적 증거력이 있어야만 비로소 실질적 증거력이 문제가 되는 것이고 이 실질적 증거력은 법관의 자유심증에 일임되는 것이므로 수소법원으로서는 먼저 문서의 형식적 증거력의 존부를 조사하는 것이 순서라 하겠으나 당해법원이 다른 증거자료들을 통하여 당해 문서의 실질적 증거력 자체를 부정하는 심증을 이미 형성하고 있는 때에는 문서의 진부를 조사함이 없이 바로 그 증명력을 배척하여도 위법이라고 할 수는 없다.


나. 형사사건에서 무혐의 불기소처분되었다는 사실이 있다하여 민사재판에 있어서 이에 기속되는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로 그에 반대되는 사실을 인정할 수 있다.
주문
원심판결을 취소한다.
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 청구원인
원고는 이 사건 청구원인으로서 다음과 같은 주장을 한다.
가. 원고는 1991. 8. 2. 서울지방법원 90고합344호 관세법위반 및 방위세법위반 사건으로 징역 1년에 집행유예 2년과 추징금 82,430,713원을 선고받아 이에 불복하여 항소하였다가 항소를 취하하여 1991. 9. 10.경 그 판결이 확정되었다.
나. 피고는 확정된 형사판결에 기하여 피고 소속의 검사의 징수명령에 따라 1996. 3. 4. 원고 소유의 유체동산에 강제집행을 하였다.
다. 그러나 형사판결의 추징금의 소멸시효는 판결이 확정된 날로부터 3년이므로 이 사건 추징금채권은 형사판결이 확정된 1991. 9. 10.부터 3년이 경과한 1994. 9. 10.로 이미 소멸되었으므로 피고의 원고에 대한 징수명령에 의한 강제집행은 불허되어야 한다는 것이다.
2. 판 단
이 사건 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살피건대, 추징의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행하고, 그 명령은 집행력 있는 채무명의와 동일한 효력이 있으며, 그 집행에는 민사소송법의 집행에 관한 규정을 준용하도록 규정(형사소송법 제477조)하고 있으나, 이러한 집행은 사법상 청구권을 실현하기 위한 것이 아니므로 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 불복하는 경우에는 형사소송법 제489조에 의하여 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고 그 결정에 대하여 불복하는 경우에는 다시 즉시항고를 할 수 있도록 규정(형사소송법 제491조)하고 있으므로 추징에 대한 검사의 집행명령에 대한 불복신청은 당연히 형사소송법이 정한 절차에 따라야 할 것이고 민사소송법 제505조에 정한 청구이의의 소를 제기할 수는 없다고 할 것인바, 원고의 이 사건 소는 형사소송법 제489조에 정한 이의신청이 아니고 민사소송법 제505조에 정하는 청구이의의 소인 것이 그 청구취지 및 청구원인에 비추어 명백하므로 검사의 징수명령에 기한 강제집행의 불허를 구하는 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
3. 결 론
그렇다면, 원고의 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 원심판결은 부당하므로 원심판결을 취소하고 원고의 이 사건 소를 각하하며, 소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
추징의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행하고, 그 명령은 집행력 있는 채무명의와 동일한 효력이 있으며, 그 집행에는 민사소송법의 집행에 관한 규정을 준용하도록 규정하고 있으나, 이러한 집행은 사법상 청구권을 실현하기 위한 것이 아니므로 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 불복하는 경우에는, 형사소송법 제489조에 의하여 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고 그 결정에 대하여 불복하는 경우에는 다시 즉시항고를 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 추징에 대한 검사의 집행명령에 대한 불복신청은 당연히 형사소송법이 정한 절차에 따라야 하고, 민사소송법 제505조에 정한 청구이의의 소를 제기할 수는 없다.
주문
원심판결중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고주장의 매입세액공제에 관하여 원고가 삼성건설주식회사에게 연립주택의 신축공사를 금 121,000,000원(공급가액 110,000,000원, 부가가치세 11,000,000원)에 도급을 주어 완성시키고 1982.5.31도급금 전액을 지급한 뒤 이에 관한 세금계산서를 교부받은 사실을 인정하고 연립주택의 공급가액에 관한 세액(매출세액)으로부터 위 매입세액을 그 지급일에 속하는 1982년 1기분의 이 사건 부가가치세액에서 공제한다고 판시하고 있다.
사업자가 정부에 납부하여야 할 부가가치세액은 매출세액에서 매입세액을 공제한 금액이나 그 공제를 받기 위하여서는 정당한 세금계산서를 교부받아 예정신고 또는 확정신고와 함께 이를 제출하여야 하고 위 신고시 세금계산서를 제출하지 아니하면 매입세액을 공제받지 못하는 것이 원칙이다( 부가가치세법제17조 제2항 제1호, 제18조 제1항, 제19조 제1항, 제20조 제1항, 제2항). 이 사건에서 원고가 교부받았다는 세금계산서(갑 제13호증)를 앞에서 말한 예정신고 또는 확정신고기간이나 국세기본법 소정의 수정신고기간( 국세기본법 제45조, 동법시행령 제25조 제1항)에 이를 제출하였는지 또는 부가가치세법 제21조의 규정에 의한 피고의 갱정결의시까지 이를 제출하였는지 여부에 대하여 기록상 분명하지 아니함에도 불구하고 원심이 이점에 관하여 심리를 한 흔적이 없고 다만 원고가 공사대금을 삼성건설주식회사에게 지급하고 세금계산서를 교부받은 사실만을 인정한 후 이에 따라 바로 매입세액을 공제하고 있으니 이는 부가가치세법 제17조 제2항 제1호의 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없다. 논지는 이 점에서 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결중 피고 패소부분은 파기를 면치 못한다.
이에 관여법관의 일치된 의견으로 위 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다.

요약:
사업자가 매입세액을 공제받기 위하여서는 정당한 세금계산서를 교부받아 예정신고 또는 확정신고와 함께 이를 제출하여야 하고 위 신고시 세금계산서를 제출하지 아니하면 매입세액을 공제받지 못하는 것이 원칙이므로 사업자가 교부받았다는 세금계산서를 위 예정신고 또는 확정신고기간이나 국세기본법 소정의 수정신고기간에 제출하였는지 여부에 대하여 심리확정함이 없이 다만 재화나 용역을 공급받는 자로부터 위 세금계산서를 교부받은 사실만을 인정한 후 이에 따라 바로 매입세액을 공제한 것은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점에 관하여,
원판결이유에 의하면 원심은 소외인이 피고 행정청 산하에 있던 항공국장에게 뇌물 500,000원을 공여한 것이 원고에 대한 피고의 이 사건 항공운송사업 주선업 면허처분이 있기 전의 사유이고 위 면허처분 이후의 같은 처분 부관 소정의 당해업체 또는 대표자 혹은 이사가 반국가, 반사회적 행위를 하여 물의를 일으킨 때에는 해당하는 것이 아니라 하여 원고에게는 항공법 제96조에 위반한 바 없다고 하였는 바 기록에 대조하여 보면 원심의 설시는 그대로 수긍이 갈 뿐이다.
위 법조는 같은 법 제101조의 6에 의하여 원고와 같은 운송주선업자에게도 준용되는 것으로서 그 법조에 의한 사업의 정지 또는 면허의 취소는 사업면허처분에 붙인 부관위반 즉 그 처분이 후에 발생한 위반사유가 있는 때에 한하는 것으로 풀이함이 상당하기 때문이다 .
따라서 원고에게 이 사건 문제의 운송주선업 면허처분을 받는 과정에서 소외인의 불미한 행위가 개제한 것도 위 처분 이후의 부관위반의 사유에 포함시켜야 한다는 논지 이유없다.
상고이유 제2점에 관하여,
원심은 또한 원고 회사가 설립되기 전에 이 사건에서 문제된 운송주선업의 면허처분을 받음에 있어서 소외인은 원고의 대표이사인 박상준과 함께 관여하여 필요한 비용을 출자한 바는 있으나 그 면허를 받은 사람은 실질상 원고의 대표자 박상준이고 같은 소외인은 원고 회사가 설립된 후에 사업상 형편으로 자기가 출자한 돈을 회수하여 물러난 후 원고 회사는 앞서나온 대표이사 박상준이가 계속해서 대표이사로서 설립당시의 정관대로 운영하고 있음을 확정한 다음 위의 사실로 보아 소외인이 원고 회사에서 물러난 것은 결코 원고에 대한 운송주선업의 면허처분에 부친 부관 소정의 면허사항의 양도 또는 실질상 양도에는 해당하지 않는 것으로 판단하였는 바 이 또한 상당하고 거기에 면허조건의 취지를 잘못 해석한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 이유없다.
이에 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1. 항공법 제96조에 의한 사업의 정지 또는 면허의 취소는 사업면허처분에 붙인 부관위반사유가 그 처분 이후에 발생한 때 한하여 할수 있으므로 그 면허처분을 받는 과정에서 발생한 부관위반사유로는 사업의 정지 또는 면허의 취소를 할 수 없다.


2. 원고 회사가 운송주선업의 면허를 받음에 있어서 갑과 을이 함께 관여하여 필요한 비용을 출자하였으나 그 면허를 받은 사람은 실질상 원고의 대표자인 을 이고 갑은 원고 회사가 설립된 후 자기가 출자한 돈을 회수하여 물러나고 을이 계속하여 대표이사로서 설립당시의 정관대로 원고 회사를 운영하고 있으면 면허사항의 양도 또는 실질상 양도에 해당하지 아니한다.