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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다(형사소송법 제370조, 제276조). 다만 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2005도9291 판결 등 참조).
2. 기록에 따르면 아래와 같은 사실을 알 수 있다.
가. 피고인은 2019. 1. 16. 원심 제1회 공판기일에 출석하였고, 원심은 위 기일에 사선변호인 선정을 위한 피고인의 요청을 받아들여 변론을 연기하면서 제2회 공판기일을 2019. 3. 6.로 지정하여 고지하였다.
나. 피고인은 2019. 3. 6. 원심 제2회 공판기일에 사선변호인과 함께 출석하였고, 원심은 위 기일에 변론준비를 위한 변호인 요청을 받아들여 변론을 연기하면서 제3회 공판기일을 2019. 3. 13.로 지정하여 고지하였다.
다. 변호인은 2019. 3. 12. 원심법원에 공판기일 변경 신청서를 제출하였으나 원심은 이를 불허하였고, 위 고지된 원심 제3회 공판기일에 변호인만이 출석하고 피고인은 건강상 이유를 들어 출석하지 않았다. 원심은 피고인을 재소환하기 위하여 변론을 연기하면서 제4회 공판기일을 2019. 3. 22.로 지정하여 고지하였다.
라. 피고인은 2019. 3. 22. 원심 제4회 공판기일에 변호인과 함께 출석하였고, 원심은 변론을 종결하면서 제5회 공판기일인 선고기일을 2019. 4. 10.로 지정하여 고지하였다.
마. 피고인과 변호인은 모두 2019. 4. 10. 원심 제5회 공판기일에 출석하지 않았고, 원심은 피고인의 출석 없이 공판기일을 개정하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였다.
3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 고지된 선고기일인 원심 제5회 공판기일에 출석하지 않았더라도 원심 제4회 공판기일에 출석한 이상, 피고인이 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에는 해당하지 않으므로 원심으로서는 형사소송법 제365조 제2항에 따라 제5회 공판기일을 개정할 수 없다. 그런데도 원심은 피고인의 출석 없이 제5회 공판기일을 개정하여 판결을 선고하였으므로, 원심의 조치에는 소송절차에 관한 형사소송법 제365조에 반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 항소심에서도 피고인의 출석 없이는 개정하지 못하는 것이 원칙이다(형사소송법 제370조, 제276조). 다만 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있다(형사소송법 제365조). 이와 같이 피고인이 불출석한 상태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다.


[2] 피고인이 제1심에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 유죄판결을 받고 항소한 후 원심 제1회, 제2회 공판기일에 출석하였고, 제3회 공판기일에 변호인만이 출석하고 피고인은 건강상 이유를 들어 출석하지 않았으나, 제4회 공판기일에 변호인과 함께 출석하자 원심은 변론을 종결하고 제5회 공판기일인 선고기일을 지정하여 고지하였는데, 피고인과 변호인이 모두 제5회 공판기일에 출석하지 아니하자 원심이 피고인의 출석 없이 공판기일을 개정하여 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고한 사안에서, 피고인이 고지된 선고기일인 제5회 공판기일에 출석하지 않았더라도 제4회 공판기일에 출석한 이상 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하지 않아 형사소송법 제365조 제2항에 따라 제5회 공판기일을 개정할 수 없다는 이유로, 그런데도 피고인의 출석 없이 제5회 공판기일을 개정하여 판결을 선고한 원심의 조치에 소송절차에 관한 형사소송법 제365조에 반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
식품위생법은 그 제10조에 식품첨가물과 기구, 용기 및 포장의 명칭, 제조방법 및 품질에 관하여는 허위표시 또는 과대광고를 하지 못하고 포장은 지나치게 과대포장을 하지 못하며 식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하여서는 아니된다고 규정하고 이 허위표시 과대광고와 과대포장의 범위 기타 필요한 사항을 보건사회부령으로 정하도록 위임하였고 이에 따라 1981.7.2자 보건사회부령 제677호, 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제2호는 질병의 치료에 효능이 있다는 내용이나 의약품으로 오인할 우려가 있는 내용의 광고를 과대광고라고 규정하고 있는 터이므로 원심이 피고인은 양조식초 및 현미식초를 판매하면서 이 식초를 마시면 고혈압, 당뇨병, 동맥경화증, 신경통, 저혈압, 간장병, 암 등 성인병의 예방 치료에 특효가 있다는 벽보를 포장속에 동봉 판매한 사실을 확정하고 이를 식품위생법 제10조 같은법시행규칙 제6조 제1항 제2호 소정의 과대광고에 해당된다고 판시한 조치는 정당하여 이에 소론 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인의 소위가 식품학, 영양학 등에 의한 문헌을 이용하여 그 문헌의 내용을 정확히 표시하고 연구자의 성명, 문헌명, 발표년월일을 명시하는 광고에 해당하지 아니함이 명백하고 그밖에 일건 기록상 이를 증명할 만한 자료를 가려낼 수도 없는 이 사건에서 위 식품위생법시행규칙 제6조 제1항 제3호 단서의 규정에 의하여 피고인의 소위는 과대광고에 해당하지 아니한다는 소론 논지는 이 점에서 그 이유 없음이 명백하다고 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 양조식초 및 현미식초를 판매하면서 이 식초를 마시면 고혈압, 당뇨병, 동맥경화증, 신경통, 저혈압, 간장병, 암 등 성인병의 예방치료에 특효가 있다는 벽보를 포장속에 동봉판매한 소위는 식품위생법 제10조 동법시행규칙 제6조 제1항 제2호 소정의 과대광고에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심이 유지한 1심 판결 채용의 증거에 의하면 피고인이 그 판시와 같이 공소외 제일관광주식회사 차고 관리과장 정규성이 관리하는 책상설합을 동인의 승낙없이 공구로 뜯어서 열고 그 안에 있던 위 회사 소유의 여객운송 수입금 1,344,000원을 꺼내어 취득한 사실이 넉넉히 인정되고 그 증거취사 과정을 살펴보아도 아무런 위법이 없으니 피고인을 절도죄로 의율한 원심조치는 정당하다.
논지는 피고인이 위 책상설합을 뜯은 것은 현금이 그 책상설합에 보관되어 있음을 밝혀두고자 한 것이었으므로 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다는 것이나, 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분하는 의사를 말하는 것인바, 위에든 증거에 의하면, 피고인은 위 판시와 같이 꺼낸 돈을 피고인이 위 회사에 대하여 가지고 있던 유류대금채권의 변제에 충당한 사실이 인정되므로 피고인은 자기채권의 추심을 위하여 타인의 점유하에 있는 타인소유의 금원을 불법하게 탈취한 것이라고 보지 않을 수 없으니 불법영득의 의사를 인정하기에 넉넉하여 위 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무자의 책상설합을 승락없이 뜯어 돈을 꺼내 자기의 채권의 변제에 충당한 것은 자기채권의 추심을 위하여 채무자의 점유하에 있는 채무자 소유의 금원을 불법하게 탈취한 것으로 불법영득의 의사가 있다고 볼 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
부가가치세법 제1조 제4항 후단은 주된 거래인 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 주된 거래인 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다고 규정하고 있고, 같은법 제12조 제3항은 제1항의 규정에 의하여 면세되는 (재화 또는) 용역의 공급에 필수적으로 부수되는 재화 또는 용역의 공급은 면세되는 (재화 또는) 용역의 공급에 포함되는 것으로 본다고 규정하고 있으며, 같은법 시행령 제3조는 부수 (재화 또는) 용역의 공급을 게기하고 있는바, 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 면세사업인 묘지임대업을 운영하는 원고가 이와는 별도로 묘지관리업을 경영하면서 그 대가를 받아왔다면 위 묘지관리업은 면세사업인 묘지임대업의 부수용역이라고는 볼 수 없고 따라서 이에 대하여서까지 면세된다고는 할 수 없다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 용역의 부수공급에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
국세기본법 제18조 제2항에 의한 비과세의 관행은 일정기간동안의 단순한 과세누락이 아니고 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 언동을 한경우 등에 그 성립을 인정할 여지가 있다고 할 것이다.
그런데 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 묘지관리사업에 관하여 그 사업자등록을 하지 아니하였을 뿐만 아니라 묘지관리용역의 공급 대가로서 받은 관리비 수입에 관하여도 부가가치세법 제18조, 제19조의 규정에 의한 예정신고 및 확정신고와 납부세액을 납부하지 아니하였고, 한편 원고와 동일한 업종인 소외 석계공원묘원은 그 사업을 개시한 1979. 8. 14부터 현재에 이르기까지 묘지관리용역의 대가인 관리비 수입에 대하여 부가가치세를 자진신고 납부하고 있고, 소외 부산 공원묘원도 1979. 10. 1부터 현재에 이르기까지 묘지관리비에 관하여 부가가치세를 자진신고 납부하였다는 것인바, 사실이 그러하다면 원고는 묘지관리사업에 관하여 사업자등록을 하지 아니하였고, 묘지관리비 수입에 대하여도 소정의 신고 납세의무를 이행하지 아니한 탓으로 피고가 이건 과세기간 중의 묘지관리비에 대하여 과세를 누락하였던 것이어서 피고의 이건 부과처분이 비과세 관행에 위배한 위법한 처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결 또한 정당하고, 거기에 소론과 같은 국세기본법 제18조 제2항의 소급과세금지의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 면세사업인 묘지임대업을 운영하는 자가 이와 별도로 묘지관리업을 경영하면서 그 대가를 받아 왔다면 묘지관리업은 면세사업인 묘지임대업의 부수용역이라고 볼 수 없고 따라서 이에 대하여서까지 면세된다고는 할 수 없다.


나. 국세기본법 제18조 제2항에 의한 비과세관행은 일정기간의 단순한 과세누락이 아니고 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 언동을 한 경우 등에 그 성립을 인정할 여지가 있다 할 것이다.


다. 묘지관리사업에 관하여 사업자등록을 하지 아니한 자가 묘지관리비 수입에 대하여서도 소정의 신고납세의무를 이행하지 아니한 탓으로 과세기간중의 묘지관리비에 대하여 과세가 누락되었던 것이라면, 과세관청의 누락기간분에 대한 과세처분이 비과세관행에 위배된 위법한 처분이라고는 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고인수참가인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우 뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다고 할 것이다.
원심이 인용한 제1심판결의 판시이유를 기록에 의하여 살펴본바, 원고 소유의 이 사건 토지로부터 북쪽의 공로에 이르는 사실상 통행로가 존재하기는 하나, 원고가 이를 통행할 아무런 권원도 없거니와 그 통행로만으로는 위 토지의 이용에 매우 부적합한 상태임을 전제로 원고에게 피고 소유의 이 사건 구거부분에 대하여 주위토지통행권이 있다고 본 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 무슨 법리오해나 사실오인의 위법이 있음을 찾아 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 지방재정법 제74조 제1항, 제82조 제1항에 의하면 공유재산은 지방자치단체의 장의 허가 없이 사용 또는 수익을 하지 못하고, 또 그중 행정재산에 관하여는 사권을 설정할 수 없게 되어 있음은 물론이나, 민법상의 상린관계의 규정은 인접하는 토지 상호간의 이용관계를 조정하기 위하여 인지(인지)소유자에게 소극적인 수인의무를 부담시키는 데 불과하므로, 그중의 하나인 민법 제219조 소정의 주위토지통행권이 위에서 말하는 사권의 설정에 해당한다고 볼 수 없고, 또 그러한 법정의 통행권을 인정받기 위하여 특별히 행정당국의 허가를 받아야 하는 것이라고도 할 수 없다.
따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 잘못이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우 뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정된다.


나. 지방재정법 제74조 제1항, 제82조 제1항에 의하면 공유재산은 지방자치단체의 장의 허가 없이 사용 또는 수익을 하지 못하고, 또 그중 행정재산에 관하여는 사권을 설정할 수 없게 되어 있음은 물론이나, 민법상의 상린관계의 규정은 인접하는 토지 상호간의 이용관계를 조정하기 위하여 인지소유자에게 소극적인 수인의무를 부담시키는 데 불과하므로, 그중의 하나인 민법 제219조 소정의 주위토지통행권이 위에서 말하는 사권의 설정에 해당한다고 볼 수 없고, 또 그러한 법정의 통행권을 인정받기 위하여 특별히 행정당국의 허가를 받아야 하는 것이라고도 할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유보충서 기재 상고이유 포함)를 본다.
제1점에 대하여,
기록과 원심판결을 대조하여 보면 소론과 같은 원고들의 주장에 대하여 원심이 아무런 판단도 하지 아니하였음은 그 지적하는 바와 같다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 각 고지서 중 일부에 그 점용료부과처분의 대상이 된 토지로 표시되어 있는 서울 중구 (주소 1 생략)은 같은 구 (주소 2 생략)의 오기임이 명백하다 할 것이므로 이를 들어 이 사건 처분을 취소하여야 할 하자가 있는 것이라고 할 수는 없다고 할 것이어서 이 점에 관한 원심의 판단유탈의 잘못은 판결결과에 영향이 없고 논지는 이유 없음에 돌아간다.
제2점에 대하여,
도로법 제40조 				에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로 허가 없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에 한하여 도로법 제80조의2 				의 규정에 따라 도로점용료 상당의 부당이득금을 징수할 수 있는 것인바, 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1990.11.27. 선고 90누5221 판결; 1991.4.9. 선고 90누8855 판결; 1992.9.8. 선고 91누8173 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건에서 문제가 된 도로는 원고들 소유의 예식장 옆을 지나 인근주택지로 연결되어 있어 인근주민들의 통행로로 사용되기도 하지만 예식장을 이용하는 사람들을 위한 주차장이 위 도로주변에 형성되어 있는 관계로 사실상 예식장을 위한 주차장이나 차량출입통로로 이용되고 있으며, 원고들은 이 사건 도로입구에 주차장간판과 차량출입통제소를 설치하여 이 사건 도로가 예식장부속의 주차장인 것 같은 시설을 하여 놓은 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 원고들은 이 사건 도로를 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 하고 있다고 봄이 상당하다고 판단하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하였거나 도로점용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지 역시 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도로법 제40조에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 특별사용을 뜻하고, 이는 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인의 상고이유에 대하여 판단한다.
상표의 유사 여부는 동일 또는 유사상품에 사용되는 두개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 어느 한 가지에 있어서라도 거래상 상품출처에 관하여 오인, 혼동을 초래할 우려가 있는지의 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 또한 상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 그 구성부분중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있고 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그 중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다고 할 것이다(당원 1991.9.10. 선고 91후561 판결; 1992.6.9. 선고 92후322 판결 등 참조).
기록에 의하여 출원인이 1990.6.22. 출원하여 1992.1.25. 거절사정된 본원상표와 선등록된 인용상표를 대비하여 보면, 본원상표와 인용상표는 그 외관 및 관념은 상이하나 본원상표는 이를 구성하는 각 단어가 일련불가분적으로 결합하여 어떤 관념을 도출할 수 있는 것도 아니고 영문자로 된 두 단어가 " - "을 사이에 두고 서로 구분되어 있어 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 본원상표는 전반부의 "TRI"만으로 약칭되어 호칭되기 쉽다 할 것이고 그 경우 인용상표와는 칭호가 "트라이"로서 동일하여 다같이 동일 또는 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표라고 할 것이어서, 본원 상표는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제1항 제7호에 의하여 등록을 받을 수 없다 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 양 상표가 칭호에 있어서 동일하여 전체적으로 유사한 상표라고 판단한 결론은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 상표의 유사여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상표는 언제나 반드시 그 구성부분 전체의 명칭이나 모양에 의하여 호칭, 관념되는 것이 아니라 각 구성부분을 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 아니하는 한 그 구성부분 중 일부만에 의하여 간략하게 호칭, 관념될 수도 있고 하나의 상표에서 두 개 이상의 칭호나 관념을 생각할 수 있는 경우에 그중 하나의 칭호, 관념이 타인의 상표와 동일 또는 유사하다고 인정될 때에는 두 상표는 유사하다.


나. 출원상표와 인용상표를 대비하여 보면, 출원상표와 인용상표는 그 외관 및 관념은 상이하나 출원상표는 이를 구성하는 각 단어가 일련불가분적으로 결합하여 어떤 관념을 도출할 수 있는 것도 아니고 영문자로 된 두 단어가 " - "을 사이에 두고 서로 구분되어 있어 각 부분을 분리하여 관찰하면 거래상 자연스럽지 못하다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합되어 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 간략한 칭호나 관념에 의하여 상표를 기억하려는 일반수요자의 경향에 따라 출원상표는 전반부의 "TRI"만으로 약칭되어 호칭되기 쉽다 할 것이고 그 경우 인용상표와는 칭호가 "트라이"로서 동일하여 다같이 동일 또는 유사한 지정상품에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 상품의 출처에 관하여 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 유사한 상표이다.
주문
원고의 상고를 각하하고, 피고의 상고를 기각한다.
상고비용은 원고와 피고의 각자 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없다. 그리고 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 한다( 당원 1983.5.24 선고 81누158 판결 참조).
원심은 원고의 청구취지대로 피고의 공유수면매립공사 준공인가처분을 취소하였는데 그 이유에서 피고의 원고에 대한 위 처분은 원고가 시행한 매립지중 경기 옹진군 (주소 생략) 토지 141.463제곱미터를 국유로 하는 내용의 부관을 붙인 점에서 위법하고 그 부관만의 취소는 허용되지 아니하므로 전체를 취소한다고 설시하였는 바, 원고의 주장은 이밖에 원고가 시행한 매립지중 원판결 첨부도면표시(3)의 보트장 등에 대하여 국유화하는 부관의 위법부분도 내세워 피고의 준공인가처분의 취소를 구하였는데 위와 같이 하나만 받아들이고 나머지 주장은 배척하였으니 주문상으로는 불이익이 없는 양 나타나 있으나 원고가 위법한 부관이라고 주장한 부분은 가분적 권리관계의 청구에 해당하므로 상소의 이익이 있다고 주장한다.
그러나 이 사건 청구는 피고의 1983.9.16자 공유수면매립공사 준공인가처분의 취소를 구하는 하나의 청구임이 분명하며 결국 원심은 원고의 청구를 모두 인용하였는데 원고는 그 판결이유에 불만이 있다하여 불복한데 다름없으니 상소의 이익이 없는 부적법한 상고라 아니할 수 없다. 때문에 원고의 다른 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 상고를 각하하기로 한다.
2. 피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
공유수면매립면허를 함에 있어서 매립대상지중 특정부분을 국가에 귀속하기로 하는 부관을 붙였으나 매립대상지중 일부에 대하여 1차 매립준공인가를 할 때 동 지역내의 특정부분을 국가에 귀속시키지 않고 매립면허를 받은 자에게 귀속시킨후 매립대상지중 나머지 부분에 대하여 2차 매립준공인가를 하면서 1차 매립준공인가시 국가에 귀속시킬 수 있었으나 국가에 귀속시키지 않은 특정부분의 면적에 해당하는 2차 매립지내의 토지를 임의로 국가에 귀속시킨 조치는 매립면허에 근거가 없는 이상 위법이라 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고가 제1공구에 대하여 준공인가처분을 할 때 국가에 귀속시킬 수 있었던 원심판시 수영장 부분을 매립자가 매립공사를 시행하여 생긴 토지라고 보아 준공인가하였다면 이로써 그 토지부분은 매립자의 소유로 확정된 것이고( 공유수면매립법 제14조 제1항, 법률 제2411호) 나중에 제2, 3공구에 대하여 준공인가를 하면서 그 대토명목으로 면허조건에서 정한 수면으로 되는 특정부분 아닌 일반매립지를 국유로 유보함은 면허조건에 근거가 없어 위법하다고 판단하고 있으니 이는 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 원고의 상고는 각하하고, 피고의 상고를 기각하며, 상고비용은 각자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 유리하게 취소변경을 구하기 위하여 하는 것이므로 승소판결에 대한 불복상소는 허용할 수 없고, 재판이 상소인에게 불이익한 것인지의 여부는 원칙적으로 재판의 주문을 표준으로 하여 판단하여야 하며 상소인의 청구가 전부 인용되었다면 그 판결이유에 불만이 있더라도 상소의 이익이 없다.


나. 공유수면매립면허를 함에 있어서 매립대상지중 특정부분을 국가에 귀속하기로 하는 부관을 붙였으나 매립대상지중 일부에 대하여 1차 매립준공인가를 할 때 국가에 귀속시키기로 한 동 지역내의 특정부분을 국가에 귀속시키지 않고 매립면허를 받은 자에게 귀속시킨 후 매립대상지중 나머지 부분에 대하여 2차 매립준공인가를 하면서 1차 매립준공인가시 국가에 귀속시킬 수 있었던 특정부분 만큼의 면적에 해당하는 2차 매립지내의 토지를 임의로 국가에 귀속시킨 조치는 매립면허에 근거가 없어 위법한 것이다.
주문
원판결을 파훼함.
본건을 서울고등법원에 차려함.

이유
직권으로써 피고 이용오 사망으로 인한 피고의 소송수계의 적부를 심안컨대 기록에 편철된 호적등본에 의하면 피고는 망 이용오의 소생자로서 망 소외 1의 양자로 출계하였은 즉 그 생부 이용오의 상속인이 아님으로 본건 소송은 당연히 수계할 적격이 없음을 불구하고 원심이 만연히 우 소송수계를 용인함은 위법이므로 원판결을 파훼함이 가하다.
자에 상고이유에 대한 판단을 생략하고 민사소송법 제407조 제1항에 의하여 주문과 여히 판결함.

요약:
타인의 양자로 출계한 자는 그 생부의 상속인이라 할 수 없음으로 생부가 사망한 경우에는 그 생부의 소송을 수계할 자격이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고의 본건 청구원인의 요지는 원고는 1943.12.8 만주국 의사검정 시험에 합격하고 1944.6.경 만주국 의사면허를 취득하였으니 의료법에 의하여 원고는 의사면허를 받을 자격이 있다는 것이다.
2. 조선의료령(1944.8.21 제령 제31호)을 위시하여 그 후에 시행된 국민의료법(1951.9.25 법률 제221호), 구의료법(1962.3.20 법률 제1035호)및 현행의료법(1973.2.16 법률 제2533호)에 의하여도 외국에서 의사의 자격을 취득하거나 면허를 받은 자에게 당연히 의사의 자격 내지 면허를 부여하는 규정이 없다. 다만 위 조선의료령 제5조 3호는 “외국의 학교를 졸업하였거나 또는 외국에서 의사면허를 취득한 국민으로서 주무부장관이 동조 1호의 의학전문학교의 졸업자와 동등 이상의 학력이 있고 또 적당하다고 인정한 자에 의사면허를 교부할 수 있다”고 규정하고 위 국민의료법 부칙 제6조는 “본법시행전 취득한 의료업 면허증과 그 개업인가서 기타 의료상 모든 권리는 본법에 의하여 취득한 것으로 간주한다”하고 그 후의 의료법 등에서 같은 내용의 기득권 인정의 규정을 두고 있을 뿐이다.
그런데 기록에 의하면 원고는 만주국에서 의사시험에 합격하여 의사면허를 받았으나 국내에서 위 조선의료령에 따른 주무부장관의 학력 및 적당성의 인정을 받지 아니하였음이 명백하므로 원고는 현행 의료법 부칙 제2조 소정의 종전의 규정에 의하여 의사면허를 받은 자에 해당되지 아니함이 또한 뚜렷하니 이런 취지에서 원고의 본건 청구를 배척한 원심의 조치는 정당하고 견해를 달리하는 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
만주국에서 의사시험에 합격하여 의사면허를 받은 자라도 조선의료령(1944.8.21. 제령 제31호)에 따른 주무부장관의 학력 및 적당성의 인정을 받지 아니하였으면 현행 의료법 부칙 제2조 소정의 종전의 규정에 의하여 의사면허를 받은 자에 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기만이 재산상속을 하였다는 일부공동상속인이나 그로부터 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 청구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이라면 그 청구원인에 불구하고 이 소송은 민법 제999조의 상속회복의 소라고 보아야 할 것이다 ( 당원1981.1.27. 선고 79다854 판결; 1984.2.14. 선고 83다600,83다카2056 판결; 1985.7.23. 선고 83다632 판결). 상속회복청구권을 상속인 또는 그 법정대리인이 상속권이 침해 당한 사실을 안 날로부터 3년 상속개시된 날부터 10년이 경과하면 소멸한다고 규정한 것은 상속에 관한 법률관계의 확정을 조속히 매듭짓기 위하여 단기 제척기간을 설정한 것이므로 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있었다고 하더라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속권회복청구권은 소멸하였다고 보아야 할 것이다.
이와 같은 취지에서 이 사건 원고의 청구를 상속회복청구의 소로 보아 10년의 제척기간 경과후의 제소라고 하여 각하한 원심의 조치는 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법령위반의 흠은 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 이 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상속재산에 관하여 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권등 재산권의 귀속을 주장하고 참칭상속인 또는 자기만이 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인이나 그로부터 양수한 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소등을 청구하는 경우에 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것이라면 그 청구원인에 불구하고 이 소송은 민법 제999조의 상속회복의 소라고 보아야 한다.


나. 민법 제982조 제2항의 상속회복청구권의 소멸에 관한 규정은 상속에 관한 법률관계의 확정을 조속히 매듭짓기 위하여 단기 제척기간을 설정한 것이므로 상속개시일로부터 10년을 경과한 후에 상속권의 침해가 있었다고 하더라도 10년의 제척기간 경과로 인하여 상속권회복청구권은 소멸하였다고 보아야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
1. 원심판결은 원고는 1984.6.20 이 사건 과세처분을 고지받고서 1984.7.20 이의신청을 하였으나 1984.8.29 이의신청이 기각되어 그날 그 기각결정을 통지받은 다음, 다시 1984.10.22 심사청구를 하였는 바, 이의신청 단계에서 피고로부터 보정요구를 받은 바 없으니, 원고로서는 이의신청에 대한 결정기간이 1984.8.20(1984.8.19은 일요일이다)까지 이에 대한 결정통지를 받지 못하였으므로, 이의신청은 기각된 것으로 보고, 그 다음날인 1984.8.21부터 60일이 되는 1984.10.19까지는 심사청구를 하였어야 함에도 불구하고, 위 기일이 지난 1984.10.22 심사청구를 하였으니 원고의 위 심사청구는 부적법하고, 따라서 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니한 부적법한 것이라 하여 이를 각하하였다.
2. 이 사건에 있어서는 원고의 이의신청을 처리함에 있어 그 심사기관이 원고에게 국세기본법 제66조 제5항, 제63조 소정의 보정요구를 한 사실이 있었는지 여부가 관건이 된다고 할 것인데, 원심 1985.10.24자 제4차 변론조서에 의하면 원고는 이건 이의신청에 관하여 보정요구를 받은 사실이 없다고 진술하고 있고, 원심은 원고의 이 진술을 근거로 하여 이건 이의신청 과정에서 보정요구가 없었다고 단정한 것 같다.
그러나 이러한 제소요건의 구비여부는 직권조사사항으로서 당사자의 진술여하에 구애될 필요가 없다 할 것이며( 당원 1981.10.13 선고 81누166 판결; 1983.5.24 선고 83누21 판결등 참조) 한편 원심이 채용한 갑 제7호증에 의하면, 국세청장은 1984.11.23경 원고의 심사청구에 대하여 기각결정을 하고, 이어 국세심판소도 1985.4.20경 위 기각결정에 불복한 원고의 심판청구에 대하여 기각결정을 한 사실을 엿볼 수 있는바, 이와 같이 국세청장이나 국세심판소가 그 기간이 경과된 부적법한 심사청구나 심판청구에 대하여 실체판단인 기각결정을 한다는 것은 이례에 속한다고 할 것이므로( 당원 1982.8.24 선고 81누270 판결등 참조), 원심으로서 이러한 점에 유의하여 보정요구를 한 사실이 있는지 여부를 직권으로 조사하여 제소기간의 준수여부를 가렸어야 할 것이고, 오히려 당원에 제출된 광주지방국세청장의 보정요구서에 의하면 이건 이의신청 과정에서 보정요구가 있었음을 알 수 있는 바이니, 원심이 당사자의 진술에만 의거하여 제소기간이 도과되었다고 단정한 조치는 필경 직권조사등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였다는 비난을 면할 수 없다할 것이므로 상고논지는 이유있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
과세처분에 대한 이의신청을 처리함에 있어 그 심사기관이 보정요구를 한 사실이 있었는지 여부가 적법한 전심절차를 거쳤는지 여부의 관건이 되는 경우, 제소요건의 구비여부는 직권조사 사항으로서 당사자의 진술여하에 구애될 필요가 없는 것이고 한편 국세청장이나 국세심판소가 제소기간이 경과된 부적법한 심사청구나 심판청구에 대하여 실체판단을 한다는 것도 이례에 속하는 것이므로 원심으로서는 이러한 점에 유의하여 이의신청에 대한 보정요구를 받은 사실이 없다는 당사자의 진술에만 의거하여 제소기간이 도과되었다고 속단할 것이 아니라 보정요구를 한 사실이 있는지 여부를 직권으로 조사하여 제소기간의 준수여부를 가렸어야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 직권으로 공문서변조죄는 변조한 공문서 자체를 진정한 것으로 행사할 목적 아래 그 기재내용을 변개한 경우에 성립하는데 증거에 의하여 피고인은 공소외 1의 의사면허증(보건사회부장관 명의)의 공소외 1 사진 위에 피고인의 사진을 떨어지지 아니할 정도로 풀을 약간 칠해 붙혀 이를 전자복사기에 넣어 면허증 사본을 복사한 다음 다시 피고인의 사진을 뗀 다음 면허증 원본은 집에 둔 다음 위 복사한 면허증 사본을 공소외 1 명의로 의료기관개설신고용으로 제출하고 이를 피고인이 운영하던 병원벽에 위 복사본을 걸어놓은 사실을 인정한후 피고인의 위 소의는 위 면허증 사본을 행사할 목적으로 사본을 제작한 것이지 면허증 원본을 행사할 목적은 없었던 것이라하여 무죄를 선고하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보아도 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하게 시인되고, 원심이 배척하지 아니한 사법경찰관 작성의 김현기에 대한 진술조서(기록 제128정 이하)에 "피고인이 접수시킨 공소외 1명의로 된 의료기관 개설신고와 의사면허증원본등을 검토 확인하고 대조필날인을 하였다."는 진술기재가 있고 이는 1984.4.14. 15:00경 접수한 신고서와 의사면허증이라는 것이나 이는 이 사건 공소사실, 검사작성의 피고인 및 공소외 2에 대한 피의자 신문조서와 의료기관 개설신고필증(수사기록 제263정 1983.2.15 발행되고 그 2년여 이후인 1985.5.16 원본대조필로 되어 있다)의 기재 등에 비추어 믿을 수 없거나 이 사건 사본한 면허증의 원본 그 자체는 아님이 분명하다 할 것이니 위와 같은 원심인 정에 채증상의 위법이나 공문서변조죄의 법리를 오해한 위법은 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
공문서변조죄는 변조한 공문서 자체를 진정한 것으로 행사할 목적아래 그 기재내용을 변개한 경우에 성립하는 것이므로 사본을 행사할 목적으로 면허증사진 위에 다른 사진을 떨어지지 않을 정도로 풀을 약간 칠해 붙여 이를 전자복사기에 넣어 면허증 사본을 복사한 행위는 면허증 원본을 행사할 목적이 없는 것이어서 공문서변조죄에 해당하지 않는다.
주문
1. 원고와 피고 사이에 1995. 3. 18. 공주시 의당면장에게 신고하여 한 혼인은 무효임을 확인한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 각 기재와 증인의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고 사이에 1995. 3. 18. 공주시 의당면장에게 혼인신고가 접수되어 호적상 두 사람이 혼인하였다가 같은 해 10. 11. 협의이혼한 것으로 등재되어 있는 사실(그 후 원고는 위 본적지에 일가창립하였다), 그런데 사실은 원고는 일본국에서 소외 소태민정(소태민정)과 이혼한 후 국내로 돌아와 1994. 6.경 호텔나이트 클럽에서 가수생활을 하면서 같은 나이트클럽에서 사회자로 종사하던 피고를 만나 동거하던 중 피고의 난폭한 성격과 원고에 대한 잦은 행패로 말미암아 피고와의 동거생활을 청산하고 다시 일본에서 가수생활을 할 목적으로 도일하여 그 곳에 체류하였는데 그 후 피고는 아파트 및 레스토랑 등을 소유하는 등 상당한 재산가인 원고와의 결별을 아쉬워한 나머지 혼인에 관한 원고의 승낙이나 합의 없이 마음대로 혼인신고에 관한 서류를 작성하여 일방적으로 혼인신고를 마친 사실, 한편 이를 알게 된 원고는 피고를 상대로 혼인무효 소송을 제기하였으나 일본 무대로의 진출을 꿈꾸다가 알게 된 일본인인 소외 니시무라 유리오(자촌백합남)와 사이에 아이를 임신하게 되자 피고와의 관계를 빨리 정리하기 위하여 소송을 취하하고 법원의 확인을 받아 1995. 10. 11. 협의이혼 신고를 마침으로써 피고와의 혼인관계를 해소한 사실, 그 후 원고는 1996. 4. 12. 일본에서 위 니시무라 유리오와 혼인하고 같은 해 6. 11. 딸아이를 출산하였는데 위 니시무라와 사이에서 낳은 딸이 형식상 피고와의 혼인관계가 종료한 날로부터 300일 내에 출산된 관계로 피고의 친생자로 추정되는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고 사이의 위 혼인신고는 당사자 사이에 혼인의사의 합치 없이 피고가 일방적으로 한 것으로 그와 같은 신고에 의한 위 혼인은 무효라고 할 것이고, 비록 원고와 피고 사이의 혼인관계가 협의이혼 신고에 의하여 해소되었다고 하더라도 위 혼인이 유효하다면 위 니시무라 사이에서 출산한 딸이 피고의 친생자로 추정되는 만큼 원고로서는 이를 부정하기 위한 확인의 이익이 있으므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 주문과 같이 판결한다.

요약:
혼인의사의 합치 없이 일방적으로 혼인신고를 하였다가 협의이혼으로 그 혼인관계를 해소한 후 300일 이전에 현남편과의 사이에 자녀를 출산한 사안에서, 전남편과의 사이의 혼인신고는 당사자 사이에 혼인의사의 합치 없이 일방적으로 한 것으로 그와 같은 신고에 의한 혼인은 무효이고, 비록 그 혼인관계가 협의이혼 신고에 의하여 해소되었다고 하더라도 그 혼인이 유효하다면 현남편과의 사이에서 출산한 딸이 전남편의 친생자로 추정되는 만큼 이를 부정하기 위하여 혼인무효의 확인을 구할 이익이 있다고 한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
민사집행법 제158조의 문언이 그러할 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여( 민사소송법 제279조 제1항) 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등( 민사소송법 제287조 제2항) 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 변론준비기일의 법률적 성격 및 민사집행법 제158조, 제256조의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고대표자의 상고이유에 대하여,
원판결은 노동조합법 제33조, 제43조 제2항이나 노동쟁의 조정법 제38조 제2항의 규정은 원고가 법률상 당연히 이 사건 조합원의 구체적인 권리관계에 대하여 관리처분을 할 권한을 인정한 것이 아니며, 원고에게 그 권한을 인정할 특단의 사유도 없다는 이유로 본건 행정소송에 있어서의 원고의 당사자적격을 부인하였다.
그러나 노동쟁의 조정법 제12조, 제30조, 제38조의 규정에 의하면 노동조합은 노동쟁의 행위, 노동쟁의에 대한 중재신청, 그 중재 재정에 대한 재심 신청을 할 수 있는 권한이 있는 바로서 단체 협약과 노동쟁의 행위의 권한이 있는 노동조합은 확정되면 단체 협약과 동일한 효력이 있는 재심 결정이라는 행정처분의 상대방인 동시에 그 이해관계자라 할 것이므로 그 행정처분에 위법이 있을 경우에는 이의 취소변경을 소구할 권리가 있다 할 것일뿐 아니라, 같은법 제38조 제2항 소정 행정소송을 제기할 수 있는 관계당사자는 노동조합도 포함됨이 해석상 명백하다 할 것임에도 불구하고 이와 반대되는 견해에 입각한 원판결에는 노동쟁의 조정법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
노동쟁의조정법 제38조 제1항에 의한, 중앙노동위원회의 재심결정에 대하여, 노동조합의 행정소송을 제기할 당사자 적격의 유무.
주문
상고를 기각한다.
상고후 이 판결 선고 전 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인이 제출한 상고이유와 국선변호인이 제출한 상고이유 1, 3점에 대하여 제1심판결이 적시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 제1심법원이 피고인에 대하여 그 판시와 같은 공소사실을 유죄로 인정할수 있다고 한 설시이유를 수긍할 수 있고 그 양형이 과중하다고 할 수도 없다.
그러므로 원심이 피고인의 항소를 기각한 것은 정당한 것으로 인정되고 원심의 사실인정에 관한 판단이 부당하다는 취지의 상고논지는 받아들일 수 없는 것이고 제1심의 양형이 부당하다는 주장은 이 사건에서는 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
2. 국선변호인의 상고이유 2점에 대하여
제1심판결이 증거로 채택한 공소외인의 진술(법정증언과 수사기관에서의 진술 포함) 중에 피고인이 피해자를 간음하려고 하였다는 말을 들었다는 부분이 있고 구정을 쇠러 가족과 함께 본가에 갔던 피고인이 느닷없이 다음날 새벽 4시에 집으로 돌아와 18세 처녀가 혼자 자는 방으로 들어가려고 기도한 것은 명백한 것이므로 그 방실 침입의 목적에 관한 합리적인 변명이 없는 이 사건에서 원심이 그 적시의 증언에 의하여 간음 목적으로 그 방에 침입하려고 하였다고 인정한 것을 위법하다고 할 수 없으며 피고인이 여자를 간음할 목적으로 그 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어내리겠다고 하는데도 그 집 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 피고인에게 강간의 범의가 없었다거나 아직 강간의 착수가 있었다고 할 수 없다는 상고논지도 받아들일 수 없는 것이다.
이에 상고를 기각하고 상고후 이 판결 선고전 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 간음할 목적으로 새벽 4시에 여자 혼자 있는 방문 앞에 가서 피해자가 방문을 열어 주지 않으면 부수고 들어갈 듯한 기세로 방문을 두드리고 피해자가 위험을 느끼고 창문에 걸터 앉아 가까이 오면 뛰어 내리겠다고 하는데도 베란다를 통하여 창문으로 침입하려고 하였다면 강간의 수단으로서의 폭행에 착수하였다고 할 수 있으므로 강간의 착수가 있었다고 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대,
제1심 1972.4.7.의 4차변론에서 진술된 같은 해 3.22.자의 피고 소송대리인의 준비서면 기재에 의하면, 본건 부동산이 피고 회사에게 1971.8.30.자로 경락되어 피고 회사 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다고 기재되어 있으며, 원심 1972.9.29.의 2차 변론에서 당사자 쌍방대리인은 제1심 변론 결과를 진술하였음이 이건 기록상 명백하므로 위의 피고주장은 원심에 있어서 변론에 등장되었음이 분명하다.
위의 피고주장을 더 알기 쉽게 새겨보면 이 사건에서 원고가 말소를 청구하는 이 사건 부동산에 설정되었던 근저당권의 실행에 의하여 경매절차가 진행되어 이 사건 부동산이 피고 회사에 경락되어 동 피고명의로 경락에 인한 소유권이전등기가 경료되었다는 것이므로 여기에는 원고가 이 소송에서 말소를 구하는 근저당권설정등기와 지상권설정등기는 경락에 인하여 이미 말소되어 있다는 뜻이 포함되었다고 보아야 할 것이다.
그렇다면 그 근저당 및 지상권 각 설정등기의 말소를 구하는 이 사건에 있어서 피고주장과 같이 그 등기들의 말소된 여부는 소위 권리보호의 이익 내지 필요의 존부에 관련이 있음이 뚜렷하고 이것이 소송요건에 해당한다고 볼 것이므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 그 말소여부를 가린 뒤에 소송을 진행하였어야 할 것을 이 점을 덮어두고 본건 판결을 하였음은 소송요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.
원심판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없으니 이 상고는 결국 이유있다고 하겠다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
근저당권 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 사건에 있어서 피고주장과 같이 그 등기들이 이미 말소된 여부는 소위 권리보호의 이익 내지 필요의 존부에 관련이 있음이 뚜렷하고 이것이 소송요건에 해당한다고 볼 것이므로 원심으로서는 마땅히 직권으로 그 말소여부를 가린 뒤에 소송을 진행하였어야 할 것을 이 점을 덮어 두고 본안판결을 하였음은 소송요건에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 못한 것이다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 경정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것인바(당원 1992.9.15. 자 92그20 결정 참조), 이 사건과 같이 청구취지에서 지급을 구하는 금원 중 원금 부분의 표시를 누락하여 그대로 판결된 경우에는 비록 그 청구원인에서는 원금의 지급을 구하고 있더라 하더라도 판결경정으로 원금 부분의 표시를 추가하는 것은 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다 할 것이다.
따라서 이 사건 판결경정신청을 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
판결의 경정이란 일단 선고된 판결에 대하여 그 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위 내에서 판결의 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 잘못을 법원 스스로가 결정으로써 경정 또는 보충하여 강제집행이나 호적의 정정 또는 등기의 기재 등 넓은 의미의 집행에 지장이 없도록 하자는 데 그 취지가 있는 것이므로, 청구취지에서 지급을 구하는 금원 중 원금 부분의 표시를 누락하여 그대로 판결된 경우에는 비록 그 청구원인에서는 원금의 지급을 구하고 있더라 하더라도 판결경정으로 원금 부분의 표시를 추가하는 것은 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용될 수 없다.