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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 거시증거에 의하여 원고는 1979.경 제1종 보통자동차운전면허를 취득하고, 1991. 12. 10. 개인택시운송사업면허를 받은 자인데, 1995. 1. 9. 22:50경 자신의 개인택시를 운전하던 중 1차선에서 신호대기 중인 승용차를 추돌하여 수리비 520,000원 상당의 물적 피해를 입혔는데, 같은 날 23:25경 측정한 음주측정치가 혈중알코올농도 0.19%로 나오자 피고는 음주운전을 이유로 같은 날자로 원고의 위 운전면허를 취소한 사실, 원고는 위 사고당시 영업을 종료한 후 친구를 만나 저녁식사를 겸하여 음주를 한 다음 위 택시를 주차하여 두고 귀가하려고 주차장소를 찾아가던 중이었던 사실, 원고는 위 사고 이외에는 아무런 교통사고 또는 주취운전의 전력이 없고 위 개인택시를 운행하여 노모와 처자의 생계를 유지하고 있으며, 이 사건 피해자와 합의한 사실을 인정한 다음 위 인정사실과 도로교통법 제78조가 음주운전의 경우 운전면허취소와 1년 이내의 운전면허효력정지를 선택적으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면 이 사건 운전면허취소처분은 그 위반 정도에 비하여 원고에게 너무 가혹하여 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 판시하였다.
기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다.
그러나 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우에 운전면허의 취소 또는 효력정지 여부는 행정청의 재량행위라 할 것인데, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요가 크고 운전면허취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그로 인한 당사자의 불이익보다는 교통사고 등을 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 하는바, 특히 운전자가 자동차운전을 생업으로 삼고 있는 경우에는 더욱 더 그러하다 할 것이다( 당원 1995. 9. 29. 선고 95누5882 판결, 1995. 9. 29. 선고 95누8126 판결 등 참조).
그러므로 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요에 비추어 보면 위에서 본 바와 같은 원고의 주취 정도, 이 사건 사고발생의 경위와 피해 정도, 원고가 위 운전면허취소처분으로 입게 될 불이익 등을 감안하더라도 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적이 원고의 불이익보다 결코 가볍다고 볼 수 없으므로, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 할 수 없다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 재량권의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 운전면허를 받은 사람이 음주운전을 하다가 고의 또는 과실로 교통사고를 일으킨 경우에 운전면허의 취소 또는 효력정지 여부는 행정청의 재량행위라 할 것인데, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요가 크고 운전면허취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그로 인한 당사자의 불이익보다는 교통사고 등을 방지하여야 하는 일반 예방적 측면이 더욱 강조되어야 하는바, 특히 운전자가 자동차운전을 생업으로 삼고 있는 경우에는 더욱 더 그러하다.


[2] 영업종료 후 귀가 중 혈중알코올농도 0.19% 상태에서 음주운전을 하다가 신호대기 중인 승용차를 추돌하여 물적 피해를 입힌 개인택시운전사에 대하여 한 행정청의 운전면허 취소처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 없다는 이유로 반대의 견해를 취한 원심판결을 파기한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.
원심은, 이 사건 폐가는 지붕과 문짝, 창문이 없고 담장과 일부 벽체가 붕괴된 철거 대상 건물로서 사실상 기거·취침에 사용할 수 없는 상태의 것이므로 형법 제166조의 건조물이 아닌 형법 제167조의 물건에 해당하고, 피고인이 이 사건 폐가의 내부와 외부에 쓰레기를 모아놓고 태워 그 불길이 이 사건 폐가 주변 수목 4~5그루를 태우고 폐가의 벽을 일부 그을리게 하는 정도만으로는 방화죄의 기수에 이르렀다고 보기 어려우며, 일반물건방화죄에 관하여는 미수범의 처벌 규정이 없다는 이유로 제1심의 유죄판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였다.
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 방화죄에 있어 건조물에 관한 개념을 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법상 방화죄의 객체인 건조물은 토지에 정착되고 벽 또는 기둥과 지붕 또는 천장으로 구성되어 사람이 내부에 기거하거나 출입할 수 있는 공작물을 말하고, 반드시 사람의 주거용이어야 하는 것은 아니라도 사람이 사실상 기거·취침에 사용할 수 있는 정도는 되어야 한다.
주문
피고인들의 항소를 각 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수 중 80일씩을 피고인들에 대한 원심 선고형에 각 산입한다.

이유
피고인들에 대한 변호인의 항소이유 요지의 첫째점은 피고인들이 이사건 강도죄에 있어 택시 1대는 강취할 의사가 없었음에도 불구하고 원심이 이것까지 강취한 것으로 인정한 것은 잘못이며 그렇지 않다고 하더라도 피고인들이 위 택시를 타고 도주하려다 위 차가 배수도에 빠지므로 이를 그 자리에 놓고 그대로 도주하였으므로 이는 미수죄에 해당할 뿐인데 기수죄로 처벌한 원심은 부당하다는 것이고, 둘째점은 피고인 2는 이 사건 공소사실중 원심판시 제1 상해죄에 대하여는 자수하였음에도 불구하고 동 피고인에 대한 형을 감경 또는 면제하지 아니한 것은 위법이라는 것이고 그 셋째점 및 피고인들의 항소이유의 요지는 원심이 피고인들에 대하여 한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있다.
그러므로 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대, 원심이 적법히 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 종합 검토하니 피고인들의 위 택시 1대에 대한 특수강도죄(기수)를 충분히 인정할 수 있으므로 이점에 관한 항소이유는 받아들이지 아니한다. 다음 변호인의 둘째점 항소이유에 관하여 보건대, 피고인 2가 이사건 공소사실중 상해죄에 관하여는 사법경찰관 사무취급이 동 피고인을 이 사건 특수강도죄로 입건하여 신문을 함에 있어 동 피고인에게 이사건 강도죄 이외에 다른 범죄를 저지른 일이 없는지를 물음에 대하여 동 피고인이 이사건 상해죄를 저지른 일이 있다고 답변하므로 인하여 이점에 관하여 입건되고 수사가 개시된 것임은 일건기록상 분명하나 이와 같이 피고인이 이미 다른 죄로 입건되어 신문을 받으면서 수사관으로부터 여죄를 추궁받아 이에 대하여 다른 여죄를 답변한 것은 동 피고인이 수사기관에 스스로 자신의 범죄를 신고하였다고 보기 어려워 이를 자수한 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 이사건 상해죄의 경우 자수 감경의 여부는 심판법원의 자유재량에 속하는 사항이라 할 것이므로 변호인의 이점에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 변호인 및 피고인들의 양형부당의 주장에 관하여 보건대, 이사건 범행의 동기, 수단, 결과, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 전과관계, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 변호인 및 피고인들이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로, 결국 피고인들의 각 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인들의 항소를 각 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 당심판결선고전 구금일수중 80일씩을 원심선고형에 각 산입한다.
위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 이미 다른 죄로 입건되어 신문을 받으면서 수사관으로부터 여죄를 추궁받아 이에 대하여 다른 여죄를 답변한 것은 피고인이 수사기관에 스스로 자신의 범죄를 신고하였다고 볼 수 없어 이를 자수한 것이라고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항에 따라 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에 발생하는 피징발자나 그 상속인의 환매권의 존속기간은, 같은 법 제20조 제2항, 제3항이 정하는 국방부장관의 환매통지나 공고가 있는 경우를 제외하고는, 그와 같은 사유가 발생한 날로부터10년간이라고 봄이 상당하고, 그 기간이 도과한 때에는 그 환매권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다고 할 것이다 ( 대법원 1990.1.12. 선고 88다카25342 판결 참조).
원심이 확정한 바와 같이, 피고가 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 이 사건 부동산을 징발 매수하였으나 그 이후 원심 변론종결에 이르기까지 그 지상에 군사시설 등 군사적 목적물이 설치된 바 없고, 군사작전이나 훈련 등 군사상의 용도로 사용된 일이 없었다면, 다른 특단의 사정이 없는한 그 매수 당초부터 군사상 필요가 없는 것이 되어 피징발자(또는 그 상속인)는 그 환매권이 발생하고 이 환매권은 그때부터 10년 안에 행사하지 아니하면 그 제척기간의 경과로 소멸한다 할 것이다.
기록에 의하면, 원고들의 환매권행사가 위 제척기간 경과 후에 한 것임을 엿볼 수 있는 이 사건에 있어 원심이 위 법 제20조 제1항은 환매권의 발생요건만을 규정한 것일 뿐, 그 권리의 행사에 관한 제척기간을 정한 것이 아니라는 이유만으로 피고의 제척기간에 관한 항변을 배척하였음은 그 환매권의 존속기간에 관한 법리를 오해하거나 이점에 관한 판단을 유탈한 것이라 할 것이다. 이를 지적하는 논지는 이유없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항에 따라 징발재산의 전부 또는 일부가 군사상 필요없게 된 때에 발생하는 피징발자나 그 상속인의 환매권의 존속기간은, 같은 법 제20조 제2항, 제3항이 정하는 국방부장관의 환매통지나 공고가 있는 경우를 제외하고는 그와 같은 사유가 발생한 날로부터 10년간이라고 봄이 상당하고, 그 기간이 도과한 때에는 그 환매권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸된다.


나. 군사상 사용할 필요가 있다는 이유로 징발 매수하였으나 그 이후 그 지상에 군사시설 등이 설치된 바 없고 군사훈련 등 군사상 용도로 사용된 일이 없었다면 매수 당초부터 군사상 필요가 없는 것으로 되어 환매권이 발생한다고 본 사례
주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 청구원인의 요지는, 청구취지에 기재된 이건 임야는 원래 망 소외 1외 소유이던 바, 동 소외인은 1949년경부터 행방불명이 되어 1966. 어느날 그 어머니되는 소외 2가 부산지방법원 통영지원에 위 소외인을 위한 부재자 재산관리인 선임신청을 한 결과 소외 2가 그 부재자 재산관리인으로 선임결정을 받게 되었던 것이나, 1968.9.19. 소외 1의 사망이 확인되어 동년 9.20. 그 사망신고절차를 마침으로서 이 부동산은 위 소외인의 사망으로 의당 그 아들되는 피고 1과 딸되는 소외 3(상속권포기) 및 그 처되는 피고 3의 공동상속 재산이 되었다 할 것임에도 불구하고 소외 2에 있어 위 사망사실을 알고도 그 이후인 1969.1.5. 부재자 재산관리의 자격으로 그 정을 아는 피고 2에게 이를 매도하여 그 소유권이전등기절차까지 경료하였다는 것은 어느모로 보나 원인무효라 할 것이므로 원고는 1968.11.11. 이 부동산을 위 상속인이 되는 피고 1, 3으로부터 매수한 자로서 위 피고 양명을 대위하여 피고 2에 대하여는 그 소유권이전등기의 말소등기절차 및 피고 1, 3에 대하여는 매매에 인한 소유권이전등기절차의 각 이행을 구하고자 이 건에 이르렀다 함에 있으므로 살피건대, 법원에 의하여 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었는 이상 설사 부재자가 그 이전 또는 그 이후에 사망하였다는 것이 위 결정에 확실하여 졌다든가 또는 그 사망에 관한 정을 알고 있었는지 여부에 구애됨이 없이 법에 정하여진 절차에 의하여 위의 결정이 취소되지 않는 한 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니므로 이 건에서 소외 2를 부재자 재산관리인으로 선임한 결정이 아직 취소되지 않은 사실을 원고소송대리인에 있어 자인하고 있는 마당에서는 소외 2가 부재자 재산관리인의 자격으로 이건 임야를 피고 2에게 처분하였다 한들 그것은 앞서의 법리에 따라 정당한 행위인 것이고, 원고소송대리인 주장의 상속이 문제되어 그 처분행위가 무효로 될 까닭이 없는 이치인 것이다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 나머지 주장사실에 대하여 더 판단할 필요없이 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 당원은 민사소송법 제384조 , 제89조 , 제95조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
법원에 의해 일단 부재자 재산관리인 선임결정이 있었는 이상 설사 부재자가 그 이전 또는 그 이후에 사망하였다는 것이 위 결정후에 확실하여 졌다든가 또는 그 사망에 관한 정을 알고 있었는지 여부에 관계없이 법에 정해진 절차에 의해 위의 결정이 취소되지 않는 한 선임된 부재자 재산관리인의 권한이 소멸되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호는 ‘대도시내에서의 법인의 설립과 지점 또는 분사무소의 설치 및 대도시내로의 법인의 본점·주사무소·지점 또는 분사무소의 전입에 따른 부동산등기와 그 설립·설치·전입 이후의 부동산등기’에 대하여 등록세를 중과세하도록 규정하고 있는데, 같은 조 제3항의 위임에 따라 등록세 중과세의 범위와 적용 기준 등을 정하고 있는 구 지방세법 시행령(2009. 5. 21. 대통령령 제21498호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제102조는 제7항에서 “대도시안에서 설립 후 5년이 경과한 법인(이하 ‘기존법인’이라 한다)이 다른 기존법인과 합병하는 경우에는 이를 중과세 대상으로 보지 아니하며, 기존법인이 대도시안에서 설립 후 5년이 경과하지 아니한 법인과 합병하는 경우에는 합병 당시 기존법인에 대한 자산비율에 해당하는 부분을 중과세 대상으로 보지 아니한다.”고 규정하고 있다.
이러한 법령규정의 문언 내용과 관련 규정의 전체적인 체계 및 합병에 통상적으로 수반되는 등기에 대하여 등록세 중과세의 부담을 완화하여 기업의 구조조정을 촉진하려는 시행령 제102조 제7항의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 기존법인이 다른 법인과 합병하는 과정에서 피합병법인의 종전 본점이나 지점 소재지에 존속법인의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 그 지점에 관계되는 부동산을 취득하여 등기하는 경우에도 그 부동산등기에 대하여 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 봄이 타당하다.
같은 취지에서 원심이, 기존법인인 원고가 역시 기존법인인 주식회사 코오롱스포렉스를 흡수합병하여 주식회사 코오롱스포렉스의 종전 본점 소재지에 원고의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 위 지점의 영업에 사용되던 부동산을 취득하여 마친 이 사건 부동산등기에 대하여도 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 시행령 제102조 제7항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제138조 제1항 제3호, 제3항, 구 지방세법 시행령(2009. 5. 21. 대통령령 제21498호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’이라 한다) 제102조 제7항의 문언 내용과 관련 규정의 전체적인 체계 및 합병에 통상적으로 수반되는 등기에 대하여 등록세 중과세의 부담을 완화하여 기업의 구조조정을 촉진하려는 시행령 제102조 제7항의 입법 취지 등을 종합하여 보면, 기존법인이 다른 법인과 합병하는 과정에서 피합병법인의 종전 본점이나 지점 소재지에 존속법인의 지점을 설치한 다음 그때부터 5년 이내에 그 지점에 관계되는 부동산을 취득하여 등기하는 경우에도 그 부동산등기에 대하여 시행령 제102조 제7항이 적용된다고 봄이 타당하다.
주문
원심판결중 공소기각부분(공소 제3사실)을 파기하고, 이 부분 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
나머지 부분에 대한 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제3점에 대하여,
원심판결은 피고인에 대한 공소 제3사실인 " 피고인은 1979.4.7.13:00경 서울시 은평구 역촌동 소재 옥호미상 중국집에서 20구좌 계금 300만원짜리 낙찰계를 조직하고 계주가 되었던 바, 1980.4.7 위 낙찰계가 13회에 이르러 끝이 났으므로 계금중 남은 돈이 있으면 계원들에게 분배하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 계금중 잔액 150만원을 계원들에게 분배하지 아니하고 피고인이 임의 사용하여 동액상당의 재산상 이득을 취득하고 계원들에게 손해를 가한 것이라" 는 배임공소사실은 피해자를 개별적으로 특정하고 그 피해금액을 피해자별로 특정짓지 아니하고서는 피고인의 범죄사실이 특정되어 있다고 할 수 없으니 공소제기의 절차가 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효라는 이유로 같은법 제327조에 의하여 공소기각의 판결을 하였다.
그러나 위 공소장의 기재사실에 의하면, 피고인이 1979.4.7 조직하여 계주가 된 낙찰계는 20구좌 300만원짜리이고 위 계는 13회째인 1980.4.7에 끝났으며 계원들에게 분배하여야 할 계금은 150만원이라고 특정되어 있고 다만 피해자인 계원들의 성명과 피해자별 피해액이 명확하지 아니한 흠은 있으나 이와 같이 공소장의 기재사실중 일부가 명확하지 아니한 경우에는 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 때에 공소사실의 불특정을 이유로 공소를 기각함이 상당하다 할 것이므로 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 원심판결에 심리미진의 위법이 있다는 논지는 결국 이유있음에 귀착된다.
2. 제1,2,4점에 대하여,
기록에 의하여 살펴보면 피고인에 대한 이 사건 공소사실중 피고인이 1979.4.7 조직한 20구좌 계금 300만원의 낙찰계 계주로서 그 임무에 반하여 계원인 공소외 노이순, 나부순에 대하여 각 그 낙찰계금을 지급하여 주지 아니하였다는 각 배임의 점 및 위 노이순이 계금의 낙찰을 받게 되자 피고인은 위 노이순의 계금 담보조로 동인의 남편인 공소외 정하용을 연대보증인으로 하는 약속어음의 공증을 받은 후 이를 이용한 채권압류 및 전부명령에 의하여 위 정하용의 퇴직금을 편취하였다는 점에 대하여는 각 이를 인정할 수 있는 증거가 없다하여 이 부분에 대하여 각 무죄를 선고한 원심의 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 원심판결중 공소기각부분(공소 제3사실)을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 환송하고 나머지 부분에 대한 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공소장에 피고인인 계주가 조직한 낙찰계의 조직일자, 구좌·계금과 계원들에게 분배하여야 할 계금이 특정되어 있고 피해자인 계원들의 성명과, 피해자 별 피해액만이 명확하지 아니한 경우에는, 법원은 검사에게 석명을 구하여 만약 이를 명확하게 하지 아니한 경우에 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각을 할 것이고 이에 이르지 않고 바로 공소기각의 판결을 하였음은 심리미진의 위법이 있다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인들 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면 이 사건 사고 발생의 경위와 과실상계 사유 및 비율에 관한 원심의 인정·판단은 수긍되므로 이를 다투는 쌍방의 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 원심은 망 소외인의 일실수익을 대한건설협회가 발행한 시중노임단가인 월간 거래가격상의 기계설치공의 임금통계를 기준으로 계산함에 있어 월간 가동일수를 경험칙에 의하여 22일로 인정하고 있다.
그러나 근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 기능공의 일실수입을 월급여액 통계가 아닌 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 할 것이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다748 판결 참조)
그렇다면 원심이 위 원고의 월간 가동일수에 관하여 위와 같은 합리적인 사실인정의 과정을 거치지 아니한 채 경험칙을 내세워 자의로 월 22일로 인정한 것은 잘못이라 할 것이나, 당원에 현저한 사실인 노동부 발간의 옥외근로자직종별임금조사보고서에 기재된 유사 직종인 통근 건구공의 월평균 근로일수에 관한 과거의 통계(최고 월 19일)와 이 사건 기록에 나타난 제반 사정 및 가동일수 감소의 경험칙 등을 감안하여 보면 일용 기계설치공인 위 원고의 사고당시 월간 가동일수를 22일을 초과하여 인정할 수는 없다 할 것이므로 원심의 위와 같은 잘못은 원고들에 대하여 판결 결과에 영향이 없다고 할 것이다. 이를 다투는 원고들 소송대리인의 논지는 이유 없다.
3. 불법행위로 인한 일실손해 산정은 특별한 사정이 없는 한 불법행위 당시를 기준으로 할 것인바, 기록에 의하면 원심이 이 사건 사고 이후 기계설치공의 노임이 급격히 감소한 것은 우리 나라 경제의 아이.엠.에프(I.M.F) 구제금융 체제라는 특별한 사정 때문이라고 판단한 것은 수긍되고, 이를 다투는 피고 소송대리인의 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
근로조건이 산업환경에 따라 해마다 변동하는 기능공의 일실수입을 월급여액 통계가 아닌 그 1일 노임에 관한 통계사실에 기초하여 평가하는 경우에는, 그 가동일수에 관하여도 법원에 현저한 사실을 포함한 각종 통계자료 등에 나타난 월평균 근로일수와 직종별 근로조건 등 여러 사정들을 감안하고 그 밖의 적절한 자료들을 보태어 합리적인 사실인정을 하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제2점에 대하여
보험계약은 당사자 사이의 의사합치에 의하여 성립되는 낙성계약으로서 별도의 서면을 요하지 아니하므로 보험계약을 체결할 때 작성·교부되는 보험증권이나 보험계약의 내용을 변경하는 경우에 작성·교부되는 배서증권은 하나의 증거증권에 불과한 것이어서 보험계약의 성립 여부라든가 보험계약의 당사자, 보험계약의 내용 따위는 위의 증거증권만이 아니라 계약체결의 전후 경위, 보험료의 부담자 등에 관한 약정, 위 증권을 교부받은 당사자 등을 종합하여 인정할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 9. 선고 86다카2933, 2934, 2935 판결 참조).
따라서 원심이 그 채택한 증거들을 종합하여 이 사건 보증보험계약은 소외 1이 소외 2로부터 입수한 소외 3의 사업자등록증사본, 인감도장 및 인감증명서를 이용하여 위 소외 3 명의의 리스보증보험청약서 및 약정서를 위조한 후 이를 원고에게 제출하여 체결한 사실을 인정한 다음 이 사건 보증보험계약이 무효라고 판단한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 상고이유 제1점, 제3점 및 제4점에 대하여
타인의 이름으로 임의로 법률행위를 행한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 따라 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다 할 것이다( 대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 참조).
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 이 사건 보증보험계약의 당사자는 보험약정서에 보험계약자로 표시된 위 소외 3이고, 위 소외 1이 권한 없이 위 소외 3 명의로 이를 체결한 것으로 보아야 할 것이므로, 이 사건 보증보험계약은 위 소외 3이 추인을 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용대로 효력을 발생할 수 없는 것이라고 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 모두 이유가 없다.
2. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 보험계약은 당사자 사이의 의사합치에 의하여 성립되는 낙성계약으로서 별도의 서면을 요하지 아니하므로 보험계약을 체결할 때 작성·교부되는 보험증권이나 보험계약의 내용을 변경하는 경우에 작성·교부되는 배서증권은 하나의 증거증권에 불과한 것이어서 보험계약의 성립 여부라든가 보험계약의 당사자, 보험계약의 내용 따위는 그 증거증권만이 아니라 계약체결의 전후 경위, 보험료의 부담자 등에 관한 약정, 그 증권을 교부받은 당사자 등을 종합하여 인정할 수 있다.


[2] 타인의 이름으로 임의로 법률행위를 행한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 당사자로 할 것인지에 관하여 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치하는 의사대로 행위자의 행위 또는 명의자의 행위로서 확정하여야 할 것이지만, 그러한 일치하는 의사를 확정할 수 없을 경우에는 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하고, 이에 따라 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다.
주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 살펴본다.
1. 피고의 상고이유에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 악의의 수익자에 해당함을 전제로, 피고는 원고에게 피고의 이 사건 토지 무단 점유로 인한 각 해당연도 부당이득금에 대하여 각 점유기간 종료일 다음 날부터의 이자까지 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 부당이득 수익자의 반환범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
2. 원고의 상고이유에 관하여
민사소송법 제472조 제2항은 “채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우에 그 지급명령에 의한 시효중단의 효과는 소송으로 이행된 때가 아니라 지급명령을 신청한 때에 발생한다.
기록에 의하면, 원고가 2013. 2. 28. 피고를 상대로 이 사건 지급명령을 신청하였고, 피고가 이의함에 따라 2013. 4. 23. 이 사건 제1심소송으로 이행된 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 부당이득반환청구권의 소멸시효는 위 지급명령 신청일인 2013. 2. 28.에 중단되었다고 보아야 함에도 원심이 이와 달리 위 제1심소송으로 이행된 날인 2013. 4. 23.에 시효가 중단된 것으로 보고 그로부터 역산하여 5년이 경과한 날 이전에 발생한 부분의 소멸시효가 완성되었다고 판단한 것은 지급명령에 의한 시효중단의 기산일에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고의 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제472조 제2항은 “채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 본다.”라고 규정하고 있는바, 지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우에 지급명령에 의한 시효중단의 효과는 소송으로 이행된 때가 아니라 지급명령을 신청한 때에 발생한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원판결 이유에 의하면 원심은 피고인이 침술사로서 그 간판에 “복학”이라고 표시한 것은 복학이 소아에게 흔히 발생하는 일종의 질병의 명칭이므로 일반적으로 침술의 진료과목을 표시한 것이라고는 볼 수 없고 특정질병에 관하여 특별한 기능 내지는 진료방법을 보유하고 있음을 대중에게 광고한 행위라고 판시하고 있는바 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 어떤 법리오해의 위법사유 있음을 엿볼 수 없다. 논지 이유없다.
이에 이 상고는 기각하기로 하고 형사소송법 제390조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
침술사가 그 간판에 소아에게 흔히 발생하는 일종의 질병의 명칭인 " 복학" 이라고 표시한 것은 특정질병에 관하여 특별한 기능 내지는 진료방법을 보유하고 있음을 대중에게 광고한 행위이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
건축법 제2조 제2호에 의하면, 건축물은 토지에 정착하는 공작물중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설을 지칭하는 것이므로 지붕과 벽이 존재하는 한 적법한 허가를 받아 건축한 2동의 건물의 각 측면벽에 걸쳐 지붕을 얹을 수 있는 철골등 구조를 갖추었다면 건축물의 증축행위에 해당한다 할 것이고 도시계획구역안의 건축물의 건축(증축)에는 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하므로( 건축법 제5조) 소론과 같이 시장용 건축물허가 당시 주차장용으로 사용한다는 조건으로 소론 면적의 공터의 중간부분에 높이 4미터의 철골조 기둥 10개를 허가받아 만들어 놓았다 하더라도 그 위에 철탑으로 지붕을 조립하여 양쪽이 시장건물 벽에 이어지게 한 행위는 건물의 증축행위라고 보지 않을 수 없다.
원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 소위를 건축법 제5조 제1항, 제54조에 의율한 조치는 정당하고 거기에 건축법의 법리를 오해한 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법 제2조 제2호에 의하면 건축물은 토지에 정착하는 공작물중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설을 지칭하는 것이므로, 지붕과 벽이 존재하는 한 적법한 허가를 받아 건축한 2동의 건물의 각 측면벽에 걸쳐 지붕을 얹을 수 있는 철골등 구조를 갖춘 경우이면 건축물의 증축행위에 해당한다고 할 것이고, 설사 그 건축허가 당시 주차장용으로 사용한다는 조건으로 이 사건 공터의 중간부분에 철골조 기둥 10개를 허가받아 만들어 놓았다고 하더라도 그 위에 철탑으로 지붕을 조립하여 양쪽이 건물벽에 이어지게 한 행위는 건물의 증축행위라고 보지 않을 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호로 폐지되기 전의 것) 제349조 제6호에서 말하는 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’이라 함은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다.
기록에 의하면, 피고들은 피고 2 소유의 아파트에 대한 임의경매절차에서 원고의 근저당권 피담보채권 상당액 등에 대한 배당이 실시된 후 파산신청 당시 제출한 채권자명부에서 원고에 대한 신용카드이용대금채무는 그대로 남겨두면서도 이 사건 대출채권은 위 배당에 의하여 모두 변제완료된 것으로 생각하여 이와 관련된 항목은 삭제하는 내용의 보정서를 파산법원에 제출하였고, 면책신청을 하면서 제출한 채권자명부에도 위 신용카드이용대금채무는 기재하면서 이 사건 대출채권은 기재하지 않았음을 알 수 있고, 여기에다 피고들에게 면책불허가사유가 있다고 할 수 없는 이 사건에서 피고들이 이 사건 대출채권의 존재를 알면서 채권자명부에 이를 기재하지 않을 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고들이 이 사건 대출채권의 존재를 알지 못한 데에 과실이 있을지언정 이를 알면서 채권자명부에 기재하지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이고, 이는 피고들이 면책결정 전에 이 사건 소장 부본을 송달받았다고 하더라도 달리 보기 어렵다. 비록 원심판결의 이유에 일부 부적절한 설시가 있으나, 원심이 같은 취지에서 이 사건 채권이 구 파산법 제349조 제6호의 비면책채권에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 사실을 잘못 인정하거나 구 파산법 제349조 제6호에 관한 법리를 오해하고 이유를 제대로 갖추지 못하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 파산법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제349조 제6호에서 정한 ‘파산자가 악의로 채권자명부에 기재하지 아니한 청구권’은 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대한 판단한다.
원심판결이 유지한 제1심 판결에서 확정한 사실에 의하면 피고인은 충남 홍성군 광천읍 의용 소방대 대원으로 1966.1.28 그 소방대 복장기금을 마련하기 위하여 그 소방 대원들이 농악을 치러다니는데 피고인은 그 소방대 후원회기의 세발 받침대를 들고 다녔던 바, 그날 11:30경 같은읍 광천리 (지번 생략) 공소외 1 집 앞길에 이르렀을때 피해자 공소외 2가 피고인이 뒷짐을 끼어 들고가는 위 받침대를 뺏으려고 잡자 피고인은 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱채므로써 공소외 2가 이를 놓쳐 그곳 땅에 뒤로 쓰러지면서 머리를 땅에 부딛혀 그 사람으로 하여금 경막하출혈로 인하여 그날 21:00경 사망케 한 것이라는바 이러한 경우 피고인이 뒷짐을 끼고 들고가는 위 받침대를 피해자 공소외 2가 뺏으려고 잡자 피고인은 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱 채는 행위는 그 행위의 태양으로 말하면 그 목적수단 행위자의 의사등 제반 사정에 비추어보건대 사회 통념상 용인될 상당성이 있으니 이는 이른바 위법성이 결여된행위라고 할 것이므로 위 행위로 인하여 치사의 결과가 생하였다 하더라도 범죄가 성립될 수 없다고 해석되므로 원심판결의 피고인에 대하여 무죄를 선고한 조치는 정당하다 할 것이고 원심의 설시에 피고인의 위 행위를 불첩한 유형력의 행사라고 할 수 없다라고 한 것은 결국 위법성이 없다는 취지로 못볼바 아니므로 원심판결에 이유 불비의 위법이나 폭행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유없다 할 것이다.
그러므로 관여법관 전원 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 뒷짐을 끼고 들고 가는 받침대를 피해자가 뺏으려고 잡자 피고인이 이를 뺏기지 않으려고 이를 홱 채는 행위는 사회통념상 용인될 상당성이 있으니 이는 위법성이 결여된 행위라 할 것이다.
주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
1,2심을 통한 소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 먼저 피고의 본안전항변에 관하여 본다.
피고는, 청구취지기재의 임야(이하 이건 임야라 부른다)가 원고의 소유임을 확인해 달라는 원고의 이건 청구에 대하여 피고로서는 이건 임야가 과연 원고의 소유인지 알수는 없는 일이나 그렇다고 피고가 적극적으로 이건 임야에 대한 원고의 소유권을 다투거나 원고의 소유권을 방해하는등 대립하는 이해관계에 있지도 아니하므로 이러한 입장의 피고를 상대로한 원고의 이건 소유권 확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하여 각하되어야 할 것이라고 주장한다.
살피건대, 원고의 이건 청구가 부동산등기법 제130조에 따라 미등기인 이건 임야에 대하여 판결을 얻어 소유권보존등기를 하기 위한데에 있음이 주장 자체에 의하여 명백하고, 이건 임야에 대하여 임야소유권이전등기에 관한 특별조치법 시행당시 임야대장상에 일단 원고가 그 소유자로 표시 되었다가 같은법 제11조에 정하여진 기간안에 소유권보존등기를 경료하지 아니 하였다 하여 임야대장상의 원고 명의가 직권으로 말소되고 그 이래 소유자란이 공란으로 되어 있어 소유권보존등기를 위한 임야대장등본을 얻을 수 없다고 주장하는 이 사건과 같은 경우에 있어, 피고인 국가를 상대로 소유권 확인의 소를 제기할 이익이 있다 할 것이므로 피고의 위 본안전항변은 그 이유없다(더우기 피고는 당심에서 1980.3.12.자 준비서면의 진술로 원고의 소유권을 다투는 취지로 보여진다).
2. 다음 본안에 들어가서 살펴본다.
원고는, 청구취지기재의 임야(이하 이건 임야라 부른다)는 원래 원고가 속해있는 밀양박씨 직장공파종중의 소유로서 임야 사정 당시 원고의 선대인 망 소외 1에게 명의신탁되었던 것인데 그후 원고의 선대가 사망함에 따라 위 종중에 대한 명의수탁자로서의 지위를 원고가 상속하였다고 주장하므로 보건대, 이건 임야에 대하여 임야 사정당시 망 소외 1의 명의로 사정되었던 사실은 피고도 자인하는 바이나, 그것이 실소유자인 밀양박씨 직장공파종중의 명의수탁자로서 사정받은 것인지, 그리고 원고가 소외 1의 수탁인으로서의 지위를 상속하였는지의 여부에 관하여는 갑 제1호증(토지대장)의 기재와 원심증인 소외 2의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없다.
그렇다면 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소는 이유있어 이를 받아들여 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하며, 1,2심을 통한 소송 총비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
임야대장상의 원고의 명의가 직권으로 말소되고 그 이래 소유자란이 공란으로 되어 있어 소유권보존등기를 위한 임야대장등본을 얻을 수 없다고 주장하는 본건에 있어 피고인 국가를 상대로 소유권확인의 소를 제기할 이익이 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 상고이유 제1점에 대하여
공직선거법 제250조 제3항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 당내경선에 참가하는 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 당내경선의 공정을 보장함에 있는바, 위 규정에서 말하는 ‘당내경선’이란 공직선거법 제57조의2 내지 제57조의5의 규정을 종합하여 볼 때 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위하여 실시하는 선거를 말하며, 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하여 당내경선후보자로 등재된 자를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자 간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다고 할 것이나, 정당이 선거나 이를 대체하는 여론조사가 아닌 방법으로 공직선거에 추천할 후보자를 결정하는 것은 당내경선에 포함되지 아니한다.
원심이 같은 취지에서 열린우리당 대구광역시당이 공직후보자추천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 대구광역시 수성구의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천한 것은 당내경선에 의한 정당후보자 추천에 해당한다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 공직선거법상 당내경선에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 1에게 한 말 중 일부는 의견표명에 불과하고, 나머지 부분에 대하여는 ‘허위의 사실’이라는 점에 관한 증거가 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거에 의하여 판시 사실을 인정한 다음 피고인이 공소외 2에 대한 부정적 사실 또는 의견을 표명함으로써 공소외 2가 열린우리당의 공천후보자가 되지 못하게 할 목적이 있었음을 인정할 수 있으나, 이를 넘어서서 공소외 2가 수성구의원에 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 미필적 고의에 관한 법리오해의 위법이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 공직선거법 제250조 제3항의 입법 취지는 허위의 사실을 공표하여 당내경선에 참가하는 선거인의 올바른 판단에 영향을 미치는 행위를 규제함으로써 당내경선의 공정을 보장함에 있는바, 위 규정에서 말하는 ‘당내경선’이란 정당이 공직선거에 추천할 후보자를 선출하기 위하여 실시하는 선거를 말하며, 공직선거법 제57조의2 제2항에 의하여 당내경선후보자로 등재된 자를 대상으로 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함하나, 정당이 선거나 이를 대체하는 여론조사가 아닌 방법으로 공직선거에 추천할 후보자를 결정하는 것은 당내경선에 포함되지 아니한다.


[2] 공직후보자추천심사위원회의 서류심사 및 면접의 방법으로 정당 내 지방의회 비례대표의원의 정당후보자를 추천한 것이 공직선거법 제250조 제3항에서 정한 ‘당내경선’에 의한 정당후보자 추천에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 “피고인”이라고 한다)의 상고이유를 본다.
폭력행위등처벌에관한법률(이하 “법률”이라고 한다) 제3조 제3항은 “상습적으로 제1항의 죄를 범한 자는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다”고 규정하고 있는바, 위 조항은 법률 제3조 제1항의 죄(단체나 다중의 위력으로써, 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써, 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 법률 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하는 것)의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에만 적용되고, 그와 같은 상습성은 없는 채로 단순한 폭력행위( 법률 제2조 제1항에 열거된 죄)의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에까지 적용되는 것은 아니라고 할 것이다.
그런데 원심판결 이유 및 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 법률 제3조 제3항은 법률 제3조 제1항의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우뿐만 아니라 단순한 폭력행위의 상습성이 있는 사람이 법률 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에도 적용된다는 취지로 설시한 다음, 피고인에게는 판시 전과 등에 비추어 폭력의 습벽이 인정된다고 하여, 피고인이 위험한 물건인 식칼로 피해자의 목을 찔러 그에게 전경부 자상 등을 가한 이 사건 범행을 법률 제3조 제3항으로 의율하였는바, 위에서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심이 피고인을 법률 제3조 제3항으로 의율하여 처벌하기 위하여서는피고인에게 법률 제3조 제1항의 죄의 상습성이 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 피고인에게 단순한 폭력행위의 습벽이 인정된다고 하여 피고인을 법률 제3조 제3항으로 의율하여 처벌하였음은 위 조항 소정의 상습성에 관한 법리를 오해하고 심리를 제대로 하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다. 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
한편 원심이 유지한 제1심판결 이유에 의하면, 이 사건 보호감호는 피고인이 법률 제3조 제3항의 죄를 범하였음을 전제로 사회보호법 제5조 제1호, 별표 제2호에 의하여 선고된 것이므로, 이 사건은 전부 파기를 면치 못한다 할 것이다.
그러므로 피고인의 나머지 상고이유 및 국선변호인의 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제3항은 같은 조 제1항의 죄(단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 같은 법 제2조 제1항에 열거된 죄를 범하는 것)의 상습성이 있는 사람이 위 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에만 적용되고, 그와 같은 상습성은 없는 채로 단순한 폭력행위( 같은 법 제2조 제1항에 열거된 죄)의 상습성이 있는 사람이 위 제3조 제1항의 죄를 범한 경우에까지 적용되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
소론은 상속세법 제32조의2 제1항은 국민의 재산권을 보장한 헌법 제22조의 취지를 몰각한 규정이라는 것이다.
상속세법 제32조의 2 제1항은 권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에 불구하고 그 명의자로 등기등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본다고 규정하였는바, 국세기본법 제14조가 실질과세의 원칙을 규정하여 실질을 감추고 명목만을 내세워 조세를 부당하게 회피하는 현상을 방지하고자 하였으나 실질상의 귀속자와 명목상의 귀속자가 따로 있을 때에 오히려 명목상의 귀속자에게 납세의무를 부담하도록 할 필요가 있다고 인정하여 마련한 것이 위 상속세법의 규정인 것이다. 즉 권리의 이전이나 행사에 등기등록등을 요하는 재산에 있어서 그 명의자로 등기 등을 한 날에 실질소유자가 그 명의자에게 증여한 것으로 본 것이며 이는 실제의 세무행정에서 등기부나 과세대장등을 기초로 하여 과세하고 있는 실정을 반영한 것은 물론 재산에 관하여 제3자 명의로 등기등을 한 경우에 적어도 외부관계에 있어서는 소유권이 그 명의자에게 있는 것으로 보며 그 명의자가 실질소유자의 승낙없이 재산을 처분하더라도 제3자가 적법하게 소유권을 취득하는 법률관계에 비추어 조세입법정책상 소유명의자에게 납세의무를 부담하게 할 필요가 있음을 부정할 수 없는 것이다. 이리하여 상속세법 제32조의2 제1항은 소론이 주장하는 바와 같이 헌법의 정신에 배치된다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상속세법 제32조의2 제1항 증여의제규정은 권리의 이전이나 그 행사 등에 등기 등을 요하는 재산에 있어 실질상의 귀속자와 명목상의 귀속자가 따로 있을 때에 오히려 명목상의 귀속자에게 납세의무를 부담하도록 할 필요가 있다고 인정하여 마련한 것으로서 이는 실제의 세무행정에서 등기부나 과세대장 등을 기초로 하여 과세하고 있는 실정 및 재산에 관하여 제3자 명의로 등기 등을 한 경우에 적어도 외부관계에 있어서는 소유권이 명의자에게 있는 것으로 보며 그 명의자가 실질소유자의 승낙없이 재산을 처분하더라도 제3자가 적법하게 소유권을 취득하는 법률관계 때문에 조세입법정책상 소유명의자에게 납세의무를 부담하게 할 필요가 있는 점 등에 비추어 상속세법 제32조의2 제1항은 헌법 제22조의 정신에 배치된다고 할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
위증죄는 법률에 의하여 선서한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로 경험을 통하여 기억하고 있는 사실을 진술한 이상 그 진술이 객관적 사실에 부합되지 아니하거나 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 그 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있다고 하여 위증죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이므로( 당원 1981.8.25., 80도2019 판결 참조) 원심판결은 표현에 미흡한 점은 있으나 같은 취지의 판단 아래 피고인에 대하여 무죄를 선고하였는바 기록에 의하여 살피건대, 그와 같은 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
위증죄는 법률에 의하여 선언한 증인이 자기의 기억에 반하는 사실을 진술함으로써 성립하는 것이므로, 경험을 통하여 기억하고 있는 사실을 진술한 이상 그 진술이 객관적 사실에 부합되지 아니하거나 경험한 사실에 기초한 주관적 평가나 그 법률적 효력에 관한 견해를 부연한 부분에 다소의 오류나 모순이 있다고 하여 위증죄가 성립하는 것은 아니다.