yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
1. 기록에 의하면 피고는 원고의 1977년도 2기분부터 1979년도 2기분까지의 공병매입가액중 소외 유신국민문고 보급회(이하 보급회라 한다) 중앙회 또는 그 시도지부로부터의 매입세액에 대한 세금계산서가 실제 거래없이 허위로 발행된 것이라는 이유로 위 매입세액을 매출세액으로부터 공제하지 아니하고 이 사건 부가가치세를 부과하였음이 명백한바, 원심판결은 위 보급회는 폐품수집판매에 관한 사업자등록을 한 후 실제로 폐품을 수집판매하지 아니하고 사업자등록이 없는 영세폐품 수집업자들을 회원으로 하여 그들이 수집해온 폐품을 위 보급회 명의로 도매상 또는 실수요자들에게 공급하게 하고 그 대금중 일부를 회비 또는 수수료 명목으로 징수하여 왔던 사실과, 원고는 위 보급회 또는 그 시도지부분회의 간판이 붙은 공병가게에서 공병을 매입하고 그로부터 직접 세금계산서를 수취하였으며 그 명의자가 위장된 내용을 알지 못하였던 사실을 인정한 후, 원고가 위 세금계산서의 명의위장사실을 모르고 그 거래상대방으로부터 직접 세금계산서를 받아 그 세금계산서 기재내용과 같은 거래를 한 이상 위 세금계산서는 부가가치세법 제17조 제2항 제1호 후단에 규정된 필요적 기재사항의 내용이 사실과 다른 경우에 해당하지 않으므로 이를 매출세액으로부터 공제하지 아니한 이 사건 부가가치세의 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.
2. 생각컨대 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 적법성에 대한 입증책임은 행정청인 피고에게 있으나, 원고가 매입세금계산서에 기재된 공급명의자로부터 공병을 매입한 바 없음을 피고가 입증한 이상 그 세금계산서를 부가가치세법 제17조 제2항 제1호 후단 소정의 허위내용의 세금계산서로 보고 당해 매입세액을 매출세액으로부터 공제하지 아니한 피고의 처분은 일단 적법하다고 보겠으므로, 나아가 원고가 위 세금계산서 기재내용 대로의 공병을 세금계산서상 공급명의자 아닌 자로부터 실제로 매입하였고 공급자의 명의 위장사실에 관하여 선의였다는 점은 이를 주장하는 원고에게 그 입증의 필요가 돌아간다고 할 것인바, 원심이 채용한 증거들을 살펴보아도 원고 본인 신문결과 외에는 원고가 위 매입세금계산서에 기재된 내용대로의 공병을 그 판시와 같이 공병가게에서 실제로 매입하였다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없다.
그런데 당사자 본인신문은 보충적 증거방법에 불과하여 다른 증거없이 오로지 당사자 본인신문의 결과만으로 주요사실을 인정할 수는 없는 것이므로 위와 같은 원심의 사실인정은 채증법칙을 위반한 위법을 저지른 것이라고 보지 않을 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리케 하고자 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 적법성에 대한 입증책임은 행정청인 피고에게 있다.


나. 원고가 매입계산서에 기재된 공급명의자로부터 물품을 매입한 바 없음을 피고가 입증한 이상 그 세금계산서를 허위내용의 세금계산서로 보고 해당 매입세액을 매출세액으로 부터 공제하지 아니한 피고의 처분은 일단 적법하다고 보겠으니, 원고가 위 세금계산서 기재내용대로의 물품을 세금계산서상 공급명의자 아닌 자로부터 실제로 매입하였고 공제자의 명의위장 사실에 관하여 선의이었다는 점은 이들 주장하는 원고에게 그 입증의 필요가 돌아간다.


다. 당사자 본인신문은 보충적 증거방법에 불과하여 다른 증거없이 오로지 당사자 본인신문의 결과만으로 주장사실을 인정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위반하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제1점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고와 피고가 이 사건 공사도급계약을 체결하면서 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 피고가 원고에게 이 사건 공사대금 일부를 지급하면서 부가가치세 상당액을 지급하지 아니하였음이 분명하므로, 원고가 이와 같이 부가가치세를 지급받지 못하여 세금계산서를 작성 교부하지 않았고, 이로 인하여 피고가 매입세액공제를 받지 못하게 되었다고 하더라도 이는 세금계산서를 교부하지 않은 원고의 잘못에 기인한 것이 아니라 약정한 부가가치세 상당액을 지급하지 아니한 피고 자신의 잘못에 기인하였다고 보아야 할 것이므로 원심이 원고의 청구금액과 부가가치세 매입세액 공제를 받지 못한 손해를 대등액에서 상계하겠다는 피고의 항변을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 세금계산서 교부의무 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
공사도급계약을 체결하면서 부가가치세를 별도로 지급하기로 약정하였음에도 불구하고 도급인이 수급인에게 공사대금 일부를 지급하면서 부가가치세 상당액을 지급하지 아니한 경우, 수급인이 이와 같이 부가가치세를 지급받지 못하여 세금계산서를 작성 교부하지 않았고 이로 인하여 도급인이 매입세액공제를 받지 못하게 되었다고 하더라도 이는 세금계산서를 교부하지 않은 수급인의 잘못에 기인한 것이 아니라 약정한 부가가치세 상당액을 지급하지 아니한 도급인 자신의 잘못에 기인하였다고 보아야 하므로, 수급인의 공사대금 청구금액과 도급인의 부가가치세 매입세액공제를 받지 못한 손해를 대등액에서 상계할 수 없다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고이유에 대한 판단
외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’가, 같은 호 (마)목은 ‘ 위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고, 외국환거래법 시행령 제5조 제3호는 ‘ 위 (나)목 등의 업무에 부대되는 업무’가 ‘위 대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 위 (마)목의 외국환업무에 해당한다 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실관계에 의하면, 피고인은 공소외 1, 공소외 2와 공모하여 재정경제부장관에게 등록하지 아니한 채 한국에서 미국으로 또는 미국에서 한국으로 송금을 원하는 사람들로부터 돈을 받아 송금하여 주는 것과 같은 효과를 발생시키면서 환율의 차이에 따른 이익을 취득하는 소위 ‘환치기업’에 종사하여 오던 중 한국에 있는 피고인이 미국에 있는 공범인 공소외 2의 지시에 따라 성명불상자로부터 그가 미국에 있는 누군가에게 송금하고자 하는 제1심판시 별지 범죄일람표(1) 제761번 기재 돈 1억 2천만 원을 전달받았다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 피고인이 미국으로 송금을 원하는 성명불상자로부터 환율 차이에 따른 이익 등을 포함한 수수료와 함께 위 돈을 전달받은 것은 위 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서, ‘외국환업무’에 해당한다 할 것이다.
같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 소정의 외국환업무에 관한 법리오해의 위법이 없다.
피고인의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 검사의 상고이유에 대한 판단
기록에 의하면, 원심은 원심에서의 공소장변경에 따른 직권파기사유의 존재를 이유로 제1심판결을 파기하고 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 것임이 명백하므로, 원심이 공소사실 중 일부에 대하여 이유무죄를 선고하였음을 전제로 한 검사의 상고는 원심판결을 제대로 이해하지 못한 데 기인한 것이어서 받아들일 수 없다.
3. 결 론
그러므로 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (나)목은 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’가, 같은 호 (마)목은 ‘ 위 (나)목 등과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무’가 ‘외국환업무’에 해당하는 것으로 각 규정하고 있고, 외국환거래법 시행령 제5조 제3호는 ‘ 위 (나)목 등의 업무에 부대되는 업무’가 ‘위 대통령령이 정하는 업무’에 해당하는 것으로 규정하고 있는바, ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무는 위 (마)목의 외국환업무에 해당한다.


[2] 우리나라에서 소위 ‘환치기업’에 종사하는 사람이 등록 없이 미국으로 송금을 원하는 성명불상자로부터 환율 차이에 따른 이익 등을 포함한 수수료와 함께 돈을 전달받은 사안에서, 위 행위가 ‘대한민국과 외국간의 지급·추심 및 영수’에 직접적으로 필요하고 밀접하게 관련된 부대업무로서, 외국환거래법 제3조 제1항 제14호 (마)목의 외국환업무에 해당한다고 보아 외국환거래법 위반죄로 처벌한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거들을 종합하면 원고는 1981.8.4 소외 주식회사 동양건재상사로부터 그 공장부지와 건물 및 기계설비만을 매수하였지, 그 이외에 위 소외회사의 인적, 물적 권리의무를 포괄적으로 인수한 바는 없는 사실이 인정되므로 원고는 국세기본법 제41조 소정의 위 소외 회사의 사업양수인으로 볼 수 없다고 판시하였다.
2. 기록에 비추어 원심의 증거취사와 사실인정 과정을 검토하여 보니 원심의 위 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙에 위반한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 없으며, 나아가 국세기본 법 제41조, 동시행령 제22조에 의하면 사업의 양수인이라고 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미지급금에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정되어 있고, 여기서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다고 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시 되는 정도로 법률상 지위를 그대로 승계하는 것이어야 된다 할 것 인바( 당원 1984.4.24 선고 82누311 판결 참조), 같은 취지인 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 국세기본법 제41조 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없으므로 논지는 모두 그 이유 없다 할 것이다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세기본법 제41조, 동시행령 제22조에서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다고 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 영업권 및 그 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도로 법률상 지위를 그대로 승계하는 것이어야 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 36일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께본다.
1. 기록에 의하여 살펴보면 원심이 인용한 제1심이 피고인의 이 사건 공소사실에 관하여 유죄인정의 자료로 채택한 각 증거는 원심의 판시와 같이 그 증거능력과 신빙성이 있다고 보여지므로 원심의 조치에 소론과 같은 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으며 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면 이 사건 공소사실 중 원심이 유죄로 판시한 각 범죄사실을 인정하기에 충분하고, 소론이 지적하는 보강증거에 관한 원심의 판단도 정당하며, 달리 원심판결에 소론이 지적하는 채증법칙위반의 잘못이 있다 할 수 없다. 이점에 관한 논지는 이유없다.
2. 원심이 들고 있는 여러증거들에 의하면 판시의 군부대촬영사진필름, 군장성요인명단표, 군사시설보호구역 현황표 등은 군사기밀에 속하는 사항으로 국가보안법 제4조 제1항 제2호 소정의 국가기밀에 해당한다 할 것이고, 피고인이 판시와 같이 위 군사기밀을 건네 받아 이를 다른 사람에게 전달하기 위하여 판시와 같이 비밀히 보관, 은닉한 사실이 인정되므로 원심이 피고인의 이에 관한 판시 소위에 대하여 위 법 제4조 제1항 제2호 및 제2항 소정의 국가기밀전달미수죄로 처단하였음은 정당 하고 거기에 소론이 지적하는 법리오해가 있다 할 수 없고, 그 밖에 피고인에 대한 원심판시의 각 소위에 대한 원심의 법령적용도 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해는 찾아 볼 수 없다. 이점에 관한 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고후 미결구금일수 중 36일을 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 군사기밀을 건네 받아 이를 다른 사람에게 전달하기 위하여 비밀히 보관, 은닉한 경우 국가보안법 제4조 제1항 제2호 및 제2항 소정의 국가기밀전달미수죄를 구성한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인이 원예협동조합장으로서 전임 조합장이 조합에 입힌 결손금을 정리하기 위하여 조합원의 결의에 따라 사업자금을 대출받아 일단 위의 결손금을 변제 충당한 후에 위의 대출금 마저 조합에 변제 청산하였다면 이는 농업협동조합법 제173조에 이른바 조합의 임원이 사업목적 외에 자금을 사용함으로써 조합에 손실을 끼친 경우에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다 할것이다.
논지에서는 사업목적 외에 자금을 유용한 자체가 위 법조에 말하는 손해발생으로 보아야 한다고 하나 조합에 손해가 있는 여부는 조합의 자산 전체와 여러가지 사업 등을 종합 고찰하여 정하여야 할 것이고 피고인이 이미 조합이 입은 손해를 다른 사업자금으로 유용 정리하고 그 유용금마저 변상조치를 한 이상 조합 전체의 자산에 어떤 손해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농업협동조합법 제173조에 이른바 조합의 임원이 사업목적 외에 자금을 사용하므로써 조합에 손실을 끼쳤을 때란 사업목적 외에 자금을 유용한 자체가 위 손해발생으로 볼 수 없고 조합의 자산 전체와 여러가지 사업 등을 종합 고찰하에 조합에 손해가 있는 여부를 결정하여야 한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건 부동산을 소외 이재운으로부터 매수하여 이전등기를 거침이 없이 소외 김진호 등의 대리인이라는 소외 서요담에게 전매하였다는 피고의 주장에 대하여 확인서(을제5호증)는 그 거시 증거에 의하여 믿지 아니하고, 거시의 부동산매매계약서(을제2호증), 영수증(을제3호증), 확인서(을제4호증)에 관하여는 각 그 성립을 인정할 자료가 없으며 달리 이를 인정할 증거가 없다하여 피고의 주장사실을 배척하고 오히려 그 거시증거들에 의하여 소외 이재운이 그의 대리인 소외 한만용을 통하여 소외 임정순 등에게 이 사건 부동산을 매도함에 있어 원고가 이를 중개하였다는 사실을 인정하였다. 그러나 기록에 의하여 살펴보면 위 을제2호증과 을제3호증은 모두 원고 명의로 작성되고 무인이 압날되어 있음에도 불구하고 원고는 그 문서들의 성립에 관하여 부지라고 답하였는바, 원심으로서는작성명의자인 원고가 부지라고 답변하는 것만으로 그 증거능력을 배척할 것이아니라 좀더 석명하여 위 문서들에 있는 원고명의의 기재가 원고 자신의 서명인지 아닌지 또는 그 명하의 무인이 진정한 것인지의 여부를 심리하여야 할것이며 만일 그 서명이나 무인까지도 부인하는 취지라면 피고에게 그 입증을촉구하여야 하는 등의 조치를 취했어야 옳았다고 할 것이고( 당원 1972.6.26.선고 72다857 판결참조) 이와 같이 하여 만일 문서의 진정성립이 인정된다면단순한 중개인에 불과한 원고가 무슨 이유로 매수인도 아닌 당초의 소유자의대리인이라면서 이 사건 부동산을 전매하게 되었는지 또 어찌하여 자신의 명의로 된 영수증을 발행하고 그 대금을 수령하였는지에 의문이 가므로 이 점을자세히 심리하여 보면 원심은 다른 결론에 도달할 수도 있었다고 보여진다.
그럼에도 불구하고 이러한 조치를 다하지 아니한 원심의 증거판단은 사문서의진정성립에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고할 것이고 그 위법은 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 원심판결은 파기를 면하지 못한다.
그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
원심이 그 성립을 인정할 자료가 없다고 하여 배척한 서증들이 원고명의로 작성되고 무인이 압날되어 있는 것이라면, 원심으로서는 작성명의자인 원고가 부지라고 답변하는 것만으로 그 증거능력을 배척할 것이 아니라 좀더 석명하여 위 문서들에 있는 원고 명의의 기재가 원고 자신의 서명인지, 아닌지, 또는 그 명하의 무인이 진정한 것인지의 여부를 심리하여야 할 것이며, 만일 그 서명이나 무인까지도 부인하는 취지라면 피고에게 그 입증을 촉구하는 등의 조치를 취했어야 옳았다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고이후의 구금일수 중 80일을 피고인에 대한 전심의 징역형에 산입한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유의 요지는 피고인이 2억 원이상의 재산이 있는 회사를 경영 하는데 있어서 알미늄에 속하는 제품 일체의 생산 수출을 하고 27종의 발명특허를 가진 기술자이고 1963.12.27부터 1964.4.28까지 금 25,363,000원을 예금한 실적이 있으며 이 사건으로 부도된 수표금액 도합 13,448,950원 전액이 변제되었으며 피고인이 이 사건으로 부도된 수표를 발행하여 얻은 자금은 기계도입과 공장의 시설 확장에 사용하였고 월평균 500만 원 정도의 제품 판매입금을 기대할수 있는 다량의 제품이 재고하였던 사실등 제반 사정으로 보아서 회유의 불경기로 매상의 부진과 외상 수금의 부진등 전연 예기치 못하였던 사정 때문에 부도가 되었던 사실을 인정할수 있는데 원심판결이 피고인에게 고의가 있다고 인정한 것은 부당하다는 것인바 원심판결이 거시하는 증거에 의하면 원심이 인정하는바 피고인이 1964.2월경부터 회사의 운영자금이 부족하여 그 자금 조달책으로 다른 사람으로부터 자금을 빌려 쓰고 선일자수표를 발행하여 왔는데 1964.4월경에 이르러서는 상품의 판매와 대금의 회수가 더욱 부진하여 회사의 운영난에 봉착하게 되자 은행의 당좌예금을 확보할 방책이 없음을 알면서 이미 발행된 선일자수표의 부도를 방지하기 위하여 높은 이자액을 가산한 선일자수표를 발행하고 자금을 조달하여 당좌예금으로 예치하였기 때문에 전에 발행한 선일자수표의 부도는 방지하였으나 4월중에 발행한 선일자수표는 1964.4.27과 같은 달 28일 29일에 제시하여 자금부족으로 부도된것도 있고 그 이후에 제시된것은 은행의 거래정지로 인하여 두 거래를 이유로 부도가 된 사실을 인정할수 없는 것이 아니며 원심법원이 위 설시와 같은 사실과 피고인이 이 사건에서 부도된 수표를 회수함에 있어서 현금으로 채무를 변제하고 수표를 회수한것은 적고 대부분의 채권자에게는 피고인이 경영하는 공장의 대지 기계시설등에 저당권을 설정하여주고서 수표를 회수한 것이라는 사실(이 사실도 원심의 심리에 나타난 증거자료에 의하여 인정할수 있는 것임)로 미루어 보아서 피고인 이 수표를 발행할 때에 부도가 될지도 모른다는 미필적인 범의가 있었다고 볼 것이라고 단정한 것은 상당하고 상고 논지는 원심법원이 인정하지 아니하는 사실들을 전제로하여 원심법원의 적법한 사실 인정을 근거없이 비난한 것에 도라가므로 이유없는 것이다. 따라서 이 사건 상고는 기각하기로 하여 형사소송법 제390조, 형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 구금일수 중 80일을 원심의 징역형에 산입하기로하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 회사의 운영자금이 부족하여 다른 사람으로부터 자금을 빌려쓰고 선일자수표를 발행하여 왔는데 1964.4.경부터는 상품판매와 대금회수가 더욱 부진하여 회사의 운영난에 봉착하게 되자 은행의 당좌예금에 대한 확보책이 없음을 알면서 이미 발행된 선일자수표의 부도를 방지하기 위하여 높은 이자를 가산한 선일자수표를 발행하고 자금을 조달하여 당좌예금을 하였기 때문에 전에 발생한 선일자수표의 부도는 방지하였으나 4월중에 발행한 수표는 자금부족 또는 은행의 거래정지로 인한 무거래 이유로 부도된 사실, 피고인이 부도수표를 회수함에 있어서 현금으로 채무를 변제한 것은 극히 적고 대부분은 공장의 기계시설 등에 저당권을 설정하여 주고 회수한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 피고인은 수표를 발행할 때에 수표부도에 관한 미필적 고의가 있었다고 볼 것이다.
주문
위헌제청신청을 기각한다.

이유
위헌제청신청이유를 본다.
건축물의 용도변경에 관한 건축법 제48조는 소론과 같이 죄형법정주의의 기본원리인 구체성과 명확성을 결여한 위헌의 규정이라고 해석되지 않으므로 위헌제청신청은 이유없다.
그러므로 이 사건 신청을 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
건축물의 용도변경에 관한 건축법 제48조가 죄형법정주의의 기본원리인 구체성과 명확성을 결여한 위헌의 규정이라고 해석되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 35일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인의 각 상고이유에 대하여 함께 판단한다.
이 사건에 있어서와 같이 징역 장기 3년, 단기 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론, 사실심법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 볼 것이므로( 당원 1989.12.8. 선고 89도2023판결 참조), 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 원심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
징역 장기 3년, 단기 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는, 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없음은 물론, 사실심 법원이 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았음을 들어 상고이유로 할 수도 없다고 볼 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 신청인의 부담으로한다.

이유
신청인소송대리인 등의 상고이유를 본다.
논지에 의하면 피신청인은 국가공무원법 제66조를 적용하여 신청인에 대한 해임처분을 하였으나 위 법 제66조 제1항은 헌법에 위반된 규정이므로 이를 근거로 한 이 사건 해임처분은 무효라는 것이다.
그러나 국가공무원법 제66조 제1항이 헌법 제11조의 평등권조항, 헌법 제21조의 언론, 출판, 집회, 결사의 자유 조항, 헌법 제31조 제4항의 교육의 자주성 등의 보장조항, 헌법 제33조의 근로자의 단결권 등 조항이나 헌법 제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항에 위배된 위헌규정이라고는 할 수 없다 고 함이 당원의 견해이므로( 1990.4.10. 선고 90도332 판결; 1990.6.26. 선고 90도957 판결 각 참조) 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원의 집단행위를 금지한 국가공무원법 제66조 제1항이 헌법 제11조의 평등권조항, 제21조의 언론, 출판, 집회, 결사의 자유조항, 제31조 제4항의 교육의 자주성 등의 보장조항, 제33조의 근로자의 단결권 등 조항이나 제37조 제2항의 국민의 자유와 권리의 제한조항에 위배된 위헌규정이라고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
먼저 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)의 점에 관한 피고 인과 변호인의 상고이유를 본다.
(1) 원심이 유지한 제1심판결의 채택증거에 의하면, 피고인이 그 판시와 같이 헤로인을 수입, 수출, 판매하였다고 한 원심의 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이를 비난하는 논지는 이유 없다.
(2) 기록에 의하면, 검사가 피고인의 이 사건 각 헤로인의 수입, 수출, 판매행위에 대하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항, 마약법(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 마약법으로 보임, 이하 편의상 마약법이라 한다) 제60조 제1항, 제4조를 적용법조로 하여 공소를 제기하였고 이에 대하여 제1심은 위 같은 법조를 적용하여 피고인을 처단하였으며 원심은 이러한 제1심의 조치를 그대로 유지한 사실을 알 수 있다.
그러나 원심이 피고인의 위 인정행위에 대하여 적용한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제11조 제1항, 마약법 제60조 제1항, 제4조를 마약법 제6조 제2호, 같은 조 제5호와 대비하여 살펴보면, 마약의 수출행위는 마약법 제4조의 위반행위가 아닌 같은 법 제6조 제2호의 위반행위이고, 마약 중 헤로인의 수입, 매매행위는 마약법 제4조의 위반행위가 아닌 마약법 제6조 제5호의 위반행위임이 분명하다.
(3) 그렇다면 원심판결에는 피고인의 이 사건 각 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(마약)의 점에 관하여 법령의 적용을 그르친 위법이 있고, 원심이 각 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄를 판시 각 약사법위반죄와 경합범으로 처벌함으로써 위와 같은 위법은 원심판결전체에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 피고인과 변호인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
마약의 수출행위는 구 마약법(1993.12.27. 법률 제4632호로 개정되기 전의 것) 제4조의 위반행위가 아닌 같은 법 제6조 제2호의 위반행위이고, 마약 중 헤로인의 수입·매매행위는 마약법 제4조의 위반행위가 아닌 마약법 제6조 제5호의 위반행위이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
원고(재심원고, 이 뒤에는 원고라고 약칭한다)의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 소액사건인 재심대상사건에 관하여 재심대상판결이 1992.11.18.선고되고, 그 판결의 정본이 1992.12.3. 원고에게 송달되었는데, 원고가 상고하였으나 1993.3.12. 상고기각의 판결이 선고되어 재심대상판결이 확정된 사실을 인정한 다음, 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제9호 소정의 "판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때"에 해당하는 재심사유가 있다는 원고의 주장에 대하여 판단하기를, 원고가 주장하는 바와 같은 재심사유의 존재는 특단의 사유가 없는 한 재심대상판결의 정본을 읽어봄으로써 알 수 있는 것이므로, 이를 알지 못하였다는 특단의 사유에 대한 주장 입증이 없는 이 사건에 있어서, 원고는 재심대상판결의 정본을 송달받은 1992.12.3. 재심사유의 존재를 알았다고 봄이 상당하고, 그렇다면 이 사건 재심의 소는 원고가 재심사유의 존재를 안 후로서 재심대상판결이 확정된 1993.3.12.로부터 30일내에 제기하여야만 하는 것인데, 재심제기의 기간이 경과한 후인 1993.4.19.에 제기되었음이 기록상 명백하므로, 이 사건 재심의 소는 부적법한 것이라고 판단하였다.
기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 될 뿐만 아니라( 당원 1982.10.12. 선고 82누313 판결; 1991.2.12. 선고 90누8510 판결; 1991.11.12. 선고 91다29057 판결 등 참조), 원래 소액사건에 대한 지방법원 본원합의부의 제2심판결에 대하여는 소액사건심판법 제3조 각호의 1에 해당하는 경우에 한하여 대법원에 상고를 할 수 있는 것인데, 소송촉진등에관한특례법(1990.1.13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 것)이 시행됨으로써 소액사건에 대한 상고이유를 제한하는 내용이 변경된 것도 아니어서, 이 사건의 경우 원고가 재심사유로 주장하는 바와 같이 재심대상판결이 판단을 유탈한 것이 그 판결에 대한 상고이유가 되지 못한다는 것을, 원고가 소론과 같이 상고심판결의 정본을 송달받고 나서야 비로소 알게 되었다고 볼 수는 없으므로, 당원 1983.12.13. 선고 83다카1124 판결을 내세워 이 사건 재심의 소의 제기기간을 상고심판결의 정본이 원고에게 송달된 1993.3.23.로부터 기산하여야 한다고 주장하는 논지는 받아들일 것이 못 된다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 판단유탈이라는 재심사유의 존재는 특단의 사유가 없는 한 재심대상판결의 정본을 읽어 봄으로써 알 수 있는 것이므로, 이를 알지 못하였다는 특단의 사유에 대한 주장 입증이 없는 한 당사자는 재심대상판결의 정본을 송달받은 때에 재심사유의 존재를 알았다고 봄이 상당하다.


나. 위 "가"항의 경우 재심의 소는 당사자가 재심사유의 존재를 안 후로서 재심대상판결이 확정된 날로부터 30일 내에 제기하여야만 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심은 원고가 피고에게 두 차례에 걸쳐 금 1천만 원을 대여하고 피고가 소유권이전등기의 말소등기를 구하는 소송에서 패소할 때에는 위의 차용원금을 반환하되, 소송의 결과 승소하는 등으로 문제의 부동산을 취득하게 될 때에는 차용금의 반환에 갈음하여 피고가 취득하게 될 부동산을 원고에게 이전해 주기로 약정하였다고 판시하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 소론과 같은 채증법칙 위배가 없다. 원심은 나아가 위의 사실관계에서 피고가 차용금의 반환에 갈음하여 원고에게 이전하기로 한 부동산의 약정 당시의 시가가 금 4천만 원이 넘는 사실을 인정한 다음, 위 소송 종료시까지 상당한 시일이 소요되어 차용원금에 대한 소송종료일까지의 이자상당액이 상당한 액수에 달할 것이라는 점을 감안하더라도 그 차용원리금을 훨씬 초과하리라는 점은 경험칙상 인정되므로 위 대물반환의 약정부분은 무효라고 판단하였는바, 원고와 피고의 위 약정이 민법 제607조, 제608조가 적용되는 일종의 정지조건부 대물반환의 예약이라고 본 원심의 위와 같은 판단은 정당하다.
민법 제607조, 제608조는 소비대차계약 또는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여 대물반환의 예약이 있는 경우에 모두 적용되는 것이므로( 당원 1965.9.21. 선고 65다1302 판결 참조), 민법 제607조가 약정 이자부 금전소비대차에 한하여 적용된다는 원고의 주장은 독자적인 견해라 할 것이며, 대여금에 이자나 변제기의 약정이 없다고 하여 소비대차계약이 성립되지 않는 것이라고 할 수도 없다.
원심판결에 소론과 같은 변론주의에 위배된 위법이나, 차용금에 관한 법리오해 또는 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 민법 제607조, 제608조는 소비대차계약 또는 준소비대차계약에 의하여 차주가 반환할 차용물에 관하여 대물반환의 예약이 있는 경우에 모두 적용되는 것이다.


나. 대여금에 이자나 변제기의 약정이 없다고 하여 소비대차계약이 성립되지 않는 것이라고 할 수 없다.
주문
보조참가신청을 각하하고, 재항고를 모두 기각한다.

이유
1. 주식회사 건목의 보조참가신청과 재항고이유에 대하여
기록을 살펴보면 원심이, 대립하는 당사자구조를 가지지 못한 결정절차에 있어서는 보조참가를 할 수가 없고, 같은 회사의 추완항고는 항고제기기간이 경과한 이후에 제기된 것으로서 같은 회사가 책임질 수 없는 사유로 인하여 항고기간을 준수할 수 없었던 경우에 해당하지 아니한다는 이유로, 같은 회사의 보조참가신청 및 항고를 부적법하다고 하여 각하한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같이 보조참가 및 추완항고의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 같은 이유에서 같은 회사가 당심에서 다시 신청한 것으로 보이는 보조참가신청도 부적법하다 ( 당원 1973.11.15. 자 73마849 결정 참조).
논지가 들고 있는바, 강제집행을 면탈할 목적으로 허위채권으로 경매를 신청하고 적법한 경매기일통지를 하지 아니하였다든가 경매목적물이 부당하게 저렴한 가격으로 경락이 되어 경매의 공정성이 침해되었다는 등의 주장은 모두 위 보조참가나 추완항고가 적법한 것임을 전제로 하여 주장할 수 있는 것에 지나지 아니하여 받아들일 것이 못된다.
따라서 논지는 모두 이유 없다.
2. 주식회사 현성리조트의 재항고이유에 대하여
같은 회사의 재항고이유의 요지는, 이 사건 경매에는 중대한 절차를 미비한 하자가 있음에도 불구하고 제1심의 경락허가결정을 그대로 유지한 원심결정이 위법하다고 함에 있으나, 이는 원심에서 주장하지 아니한 사실이고, 이 사건 경매절차에 소론과 같은 하자가 있다고 인정할 수도 없으므로, 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 이 사건 보조참가신청은 각하하고, 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
대립하는 당사자구조를 갖지 못한 결정절차에 있어서는 보조참가를 할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
근로기준법 제36조 제1항 본문에서 “임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다”고 규정하고 있는바, 이러한 임금의 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수 없다 할 것임은 소론이 지적하는 바와 같지만, 그렇다고 하여 사용자가 근로자에 대한 채무명의의 집행을 위하여 근로자의 자신에 대한 전부명령을 받는 것까지는 금지하는 취지는 아니라고 볼 것이다(당원 1975.7.22. 선고 74다1840 판결; 1977.9.28. 선고 77다1137 전원합의체판결 참조).
그리고 같은 법 제25조는 사용자가 전차금 기타 근로한 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 서로 상계하지 못한다는 취지를 규정한 데 불과하므로, 이를 근거로 하여 위와 같은 사용자의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 허용되지 않는다고 풀이할 수도 없다. 위와 같은 취지의 원심결정은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
근로기준법 제36조 제1항 본문에 규정된 임금의 전액지급의 원칙에 비추어 사용자가 근로자의 급료나 퇴직금 등 임금채권을 수동채권으로 하여 사용자의 근로자에 대한 다른 채권으로 상계할 수 없지만, 그렇다고 하여 사용자가 근로자에 대한 채무명의의 집행을 위하여 근로자의 자신에 대한 임금채권 중 2분의 1 상당액에 관하여 압류 및 전부명령을 받는 것까지 금지하는 취지는 아니고, 같은 법 제25조는 사용자가 전차금 기타 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 서로 상계하지 못한다는 취지를 규정한 데 불과하므로 이를 근거로 하여 위와 같은 사용자의 임금채권에 관한 압류 및 전부명령이 허용되지 않는다고 풀이할 수도 없다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
특별항고이유의 요지는, 채권자가 대전지방법원 84가단985호 약속어음 청구사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 특별항고인 소유의 이 사건 부동산에 대하여 강제경매신청을 함으로써 이 사건 강제경매가 진행중 특별항고인은 경락허가결정에 대한 항고를 하고 채권자에게 채무원리금 전액 및 경매절차비용을 변제한 후 이 사건 경매의 기본이 된 위 약속어음금 청구사건의 판결에 대하여 같은법원 85가합188호 사건으로 청구이의의 소를 제기하는 한편 그 법원으로부터 85카1476호 강제집행취소결정을 받아 그 정본을 제출하였으며 위 청구이의의 소 승소 확정판결정본까지 첨부하여 이 사건 경매절차취소신청을 하였으나 원심이 이를 기각하였으니 위법이라는 것이다.
살피건대, 민사소송법 제511조에 의하면 강제집행진행중 강제집행취소결정 정본이나 청구이의의 소를 인용한 종국판결정본을 집행기관에 제출하면 집행기관은 필요적으로 강제집행을 취소하도록 규정하고 있으므로 집행법원에 청구이의의 소를 인용한 확정판결정본을 첨부하여 강제집행취소신청을 하였다 하더라도 이와 같은 신청은 강제집행의 필요적 취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이고 집행법원이 강제집행취소 결정정본을 제출받고도 강제집행을 계속 진행할 때에는 집행방법에 관한 이의절차에 의하여 불복할 수 있을 따름이라고 풀이된다 ( 당원 1983.7.22자, 83그24 결정 참조) 따라서, 원심이 위 강제집행취소신청에 대한 재판을 할 필요가 없는데도 이에 대한 기각결정을 하였음은 위법이라 할 것이나, 기록에 의하면 이 사건 강제경매에 있어서 경락허가결정의 선고는 1985.4.4.에 있었고, 특별항고인은 같은해 4.10. 동 결정에 대한 항고를 하고 같은해 4.15. 강제집행취소 결정정본을 같은해 7.18. 청구에 관한 이의의 소를 인용하는 확정판결정본을 원심법원에 각 제출하였음이 명백한 바, 강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 없다 할 것이므로( 당원 1978.12.19자, 77마452 전원합의체 결정 참조) 어차피 이 사건 부동산에 대하여 이미 행하여진 집행처분의 필요적 취소는 불가능하다고 할 것이고, 결국 원심이 위와 같은 위법한 결정을 하였다고 하더라도 그와 같은 위법은 재판의 결과에 아무런 영향이 없다할 것이다.
그러므로 이 특별항고는 이유없어 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 민사소송법 제511조에 의하면 강제집행진행중 강제집행취소결정 정본이나 청구이의의 소를 인용한 종국판결정본을 집행기관에 제출하면 집행기관은 필요적으로 강제집행을 취소하도록 규정하고 있으므로 집행법원에 청구이의의 소를 인용한 확정판결 정본을 첨부하여 강제집행취소신청을 하였다 하더라도 이와 같은 신청은 강제집행의 필요적 취소를 촉구하는 의미를 가질 뿐이고 집행법원이 강제집행취소결정 정본을 제출받고도 강제집행을 계속 진행할 때에는 집행방법에 관한 이의절차에 의하여 불복할 수 있을 따름이다.


나. 강제경매절차에 있어서 경락허가결정이 있은 후에 민사소송법 제510조 소정의 서류가 제출되었다고 하더라도 이러한 사유는 적법하게 이루어진 경락허가결정의 효력을 좌우할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
하천법 제77조의 규정에 의하여 건설부장관 또는 그 권한을 위임받은 기관이 폐천부지를 양여하는 행위는 사경제 주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며 행정청이 공권력의 주체라는 우월한 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되지 아니한다 ( 당원 1985.3.26. 선고 84누736 판결).
따라서 같은 취지에서 원심이 피고의 이 사건 하천부지의 양여를 거부한 처분이 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 판단한 것에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
하천법 제77조의 규정에 의하여 건설부장관 또는 그 권한을 위임받은 기관이 폐천부지를 양여하는 행위는 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 지나지 않으며 행정청이 공권력의 주체라는 우월적 지위에서 행하는 공법상의 행정처분이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이고, 도주원조죄는 도주죄에 있어서의 범인의 도주행위를 야기시키거나 이를 용이하게 하는 등 그와 공범관계에 있는 행위를 독립한 구성요건으로 하는 범죄이므로, 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이르른 이후에 범인의 도피를 도와주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인의 동생인 공소외인이 수감되어 있던 서산시 소재 ○병원에서 간수자를 폭행하고 병원에서 탈주함으로써 동인의 도주죄는 기수에 달하였다고 보고, 그 후 일단 구금시설로부터의 탈주에 성공한 공소외인이 보다 멀리 서울로 도피할 수 있도록 공소외인 소유의 승용차를 인도하게 하여 준 피고인의 이 사건 행위는 공소외인의 도주범행이 종료한 이후의 행위로서 도주원조죄에는 해당하지 아니한다고 판시하였는바, 원심의 이와 같은 판시는 앞에 설시한 법리에 비추어 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
도주죄는 즉시범으로서 범인이 간수자의 실력적 지배를 이탈한 상태에 이르렀을 때에 기수가 되어 도주행위가 종료하는 것이고, 도주원조죄는 도주죄에 있어서의 범인의 도주행위를 야기시키거나 이를 용이하게 하는 등 그와 공범관계에 있는 행위를 독립한 구성요건으로 하는 범죄이므로, 도주죄의 범인이 도주행위를 하여 기수에 이르른 이후에 범인의 도피를 도와 주는 행위는 범인도피죄에 해당할 수 있을 뿐 도주원조죄에는 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
소론은, 피고가 원고 소유의 토지상에 권원 없이 도로를 개설하여 점용하고 있어 원고는 도로법 제79조 제2항에 의하여 피고에게 손실보상금의 협의청구를 한바, 피고는 이에 대하여 “......도시계획에 의거 도로로 완전 개설되거나 예산이 확보되면 순위에 의거 매입할 방침”이라고 회시하여 보상금 지급의 뜻을 밝혔음에도 원심이 위 회시내용만으로는 그 보상금 지급의 약정을 한 것이라고 볼 수 없다고 이를 배척하는 판단을 한 것은 자유심증주의를 남용하여 채증법칙을 어긴 잘못을 범한 것이며, 피고는 위와 같이 보상금 지급결정도 없이 방치하고 있어 원고는 본소로 그 보상금의 지급을 청구하고 있는데, 원심은 앞서와 같은 이유로 이를 배척한 것은 도로법 제79조의 법리와 이에 관한 해석의 종전 대법원판례를 오해한 것이라 함에 있다. 살피건대, 원심판결에 단순히 채증법칙의 위배가 있다는 사유는 소송촉진등에관한특례법 제11조의 어느 경우에도 해당하지 아니하며, 판례 위반의 점에 관하여는 기록에 의하면 원고는 이 사건 토지를 피고가 도로부지로 법률상 원인 없이 도로로 사용하고 있다고 하여 임료상당의 부당이득금의 반환청구를 하고 아울러 그 토지의 매수를 피고에게 구하고 있어, 원심은 전자는 인용하고, 후자는 매수의 합의(보상의 합의)가 없다 하여 이를 배척하고 있음을 알 수 있는 바, 도로법 제79조의 규정에 의하면 도로법의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있는 경우에 그 손실을 보상하도록 되어 있는 바, 이 사건에 관하여 보면 원고는 피고가 이 사건 토지를 법률상 원인 없이 사실상 도로로 사용한다는 것이지 도시계획법 또는 도로법의 규정에 의한 피고의 어떠한 처분, 또는 제한으로 인하여 원고가 어떠한 손실을 입었다는 것이 아님이 명백하므로 원고의 주장 자체에 의하더라도 원고에게 도로법 제79조에 의한 손실보상청구권은 성립할 수 없다 할 것이니, 손실보상청구권이 있음을 전제로 원심판결에 도로법 제79조의 법리나, 그 해석에 소론이 지적하는 본원 판례를 오해한 위법이 있다는 논지도 적법한 상고이유가 될 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고 시가 원고 소유 토지를 법률상 원인 없이 사실상 도로로 사용하는 경우에는 도시계획법 또는 도로법의 규정에 의한 피고의 어떠한 처분 또는 제한으로 인하여 원고가 어떠한 손실을 입은 것이 아니므로 원고에게 부당이득반환청구권이 있음은 별론으로 하고, 도로법 제79조에 의한 손실보상청구권이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자들의 상고이유에 대한 판단
원판결이유에 의하면 원심은 중석수출업자인 원고가 중석공급자인 소외 1에게 금 150만원 한도 내에서 그 전도금을 선불하고 위 소외 1은 원고에게 중석을 1년간 계속 공급하기로 계약을 체결하고 그 전도금 채권담보조로 경기도 광주군 (주소 생략) 임야 8정 1단 6무보를 원고 명의로 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하였으나 그 전도금이 전부 결제되어 원고는 다시 위 소외 1에게 위 임야에 대한 소유권을 환원시켜 주어야 할 것인데 동인이 그 소유권 환원 이전인 1969.3.13 상속인 없이 사망하였던 관계상 그가 생전에 지정한 소외 2에게 환원의 의미에서 소유권이전등기를 경료한 사실을 확정한 다음 원고의 위 전도금 채권의 변제확보를 위한 담보권(환가권 및 우선변제권)은 소위 약한 양도담보라 볼 수 있고, 위와 같이 채권담보의 목적으로 부동산에 대한 소유권이전등기를 받았다가 그 채권변제로 담보의 목적이 소멸되어 이를 다시 원소유자 명의로 환원시켜준데 불과한 본건과 같은 경우에 있어서는, 부동산투기억제에 관한 특별조치세법 제1조에서 부동산투기억제세가 투기적인 부동산투자를 억제함을 목적으로 부과하는 목적세인 점에 비추어 보거나 조세법의 대원칙인 실질과세의 원칙에 비추어 보아 위 법 제2조 제2호에서 말하는 양도가 있었다고 볼 수 없으므로 그 양도가 있었음을 전제로 하여 부과한 피고의 이건 과세처분은 위법하다고 판단하고 있음을 알 수 있는바, 이를 일건기록과 관계법조에 비추어 보면 원심의 판단판결은 정당하고, 거기에는 부동산투기억제에 관한 특별조치세법을 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
담보의 목적으로 부동산에 대한 소유권이전등기를 받았다가 그 채권변제로 담보의 목적이 소멸되어 이를 다시 원소유자 명의로 환원시켜준데 불과한 경우에는 부동산투기억제에 관한특별조치세법 2조 2호의“양도”라고 볼 수 없으므로 부동산투기억제세를 부과할 수 없다.
주문
원심결정 중 대위등기비용의 지급에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 부산지방법원에 환송한다. 특별항고인의 나머지 항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 본다.
1. 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이다( 당원 1979. 2. 27. 선고 78다1820 판결 참조). 그러므로, 이 사건 지급명령신청 중에서 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원의 상환을 구하는 부분은 신청의 취지만으로도 그 청구가 이유 없음이 명백하므로, 원심이 민사소송법 제435조 제1항에 의하여 이 부분 지급명령신청을 각하한 것은 정당하고 원심결정에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 그러나, 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있다고 할 것이므로, 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있다 할 것이고, 위 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없어서 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다 할 것이다.
그럼에도 원심은, 특별항고인이 부동산등기법 제52조에 의하여 채무자를 대위하여 채무자 앞으로 상속등기를 한 후 그 상속등기비용의 상환을 구함에 대하여, 위 등기비용의 상환청구에 대하여는 독촉절차가 적용될 수 없다는 이유로 이 부분 신청도 부적법한 것으로 각하하고 말았으니, 원심결정에는 독촉절차와 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
3. 그러므로, 원심결정 중 대위등기비용의 지급신청에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고 특별항고인의 나머지 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 유체동산에 대한 집행을 위하여 집행관에게 지급한 수수료는 민사소송법 제513조 제1항, 민사소송규칙 제107조 제1항 소정의 집행비용에 해당하므로, 그 집행절차에서 변상을 받지 못하였을 경우에는 별도로 집행법원에 집행비용액확정결정의 신청을 하여 그 결정을 채무명의로 삼아 집행하여야 하고, 집행관에게 지급한 수수료 상당의 금원을 채무자에게 지급명령신청의 방법으로 지급을 구하는 것은 허용되지 않는다.


[2] 채권자대위권을 행사하는 경우 채권자와 채무자는 일종의 법정위임의 관계에 있으므로 채권자는 민법 제688조를 준용하여 채무자에게 그 비용의 상환을 청구할 수 있고, 그 비용상환청구권은 강제집행을 직접 목적으로 하여 지출된 집행비용이라고는 볼 수 없으므로 지급명령신청에 의하여 지급을 구할 수 있다.