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주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여 판단한다.
1. 원심은, 전승지원금이 중요무형문화재를 보호·육성하기 위하여 중요무형문화재 전수 교육에 필요한 경비 명목으로 사용하도록 국가나 지방자치단체가 중요무형문화재 보유자에게만 지급하는 금원이라고 인정하면서도, 문화재보호법이 전승지원금의 용도 외 사용금지 규정이나 용도 외 사용자에 대한 처벌 또는 환수 규정을 두고 있지 않다는 점을 근거로 들어, 전승지원금채권이 성질상 양도가 금지된 채권이 아니므로 강제집행의 대상이 된다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 받아들일 수 없다.
금원의 목적 내지 성질상 국가나 지방자치단체와 특정인 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 보조금교부채권은 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하므로 강제집행의 대상이 될 수 없으며( 대법원 1996. 12. 24.자 96마1302, 1303 결정 등 참조), 이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 중요무형문화재를 보호·육성하기 위하여 그 전수 교육을 실시하는 중요무형문화재 보유자에게만 전수 교육에 필요한 경비 명목으로 지급하고 있는 금원으로서 그 목적이나 성질상 국가나 지방자치단체와 중요무형문화재 보유자 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 전승지원금의 경우에도 마찬가지이다.
원심이 인정한 사실을 위 법리에 비추어 살펴보면 전승지원금채권은 성질상 양도가 금지된 것으로서 강제집행의 대상이 될 수 없는 채권이라 할 것임에도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 강제집행금지 채권에 관한 위 대법원판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장에는 정당한 이유가 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
금원의 목적 내지 성질상 국가나 지방자치단체와 특정인 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 보조금교부채권은 성질상 양도가 금지된 것으로 보아야 하므로 강제집행의 대상이 될 수 없으며, 이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 중요무형문화재를 보호·육성하기 위하여 그 전수 교육을 실시하는 중요무형문화재 보유자에게만 전수 교육에 필요한 경비 명목으로 지급하고 있는 금원으로서 그 목적이나 성질상 국가나 지방자치단체와 중요무형문화재 보유자 사이에서만 수수, 결제되어야 하는 전승지원금의 경우에도 마찬가지이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
관습에 의한 법정지상권은 동일인이 소유하고 있던 토지와 건물 중 어느 하나가 다른 사람에게 양도되어 소유자를 달리하게 된 경우에 건물소유자에게 발생하는 대지사용권이므로, 대지와 건물이 모두 양도인의 소유에 속하였음을 요한다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유로서 건물은 동인이 신축한 미등기건물인데 피고가 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 원고가 이를 경락받아 그 소유권을 취득하였다는 것인 바, 이에 의하면 피고는 미등기인 위 건물에 대하여 이를 처분할 수있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 않았음이 명백하므로 위 대지와 건물은 동일인의 소유에 속하였던 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다( 당원 1983.7.26. 선고 83다카419,420판결 참조).
위와 같은 취지로 판단하여 피고의 법정지상권 주장을 배척한 원심조치는 정당하다.
논지는 원심판단이 당원 1964.9.22. 선고 63아62 판결에 위반된다고 주장하나, 미등기건물일지라도 대지와 함께 원래 양도인의 소유에 속하였다면(양도인이 건물을 신축한 경우 등) 미등기건물이라 하여 법정지상권의 성립을 부인할 이유가 없는 것으로서 소론판례는 이러한 사안에 관한 것이라고 보여지므로, 이 판례는 이 사건에 인용할 만한 선례가 되지 못한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑의 소유인 대지와 그 지상에 신축된 미등기건물을 을이 함께 양수한 후 건물에 대하여는 미등기상태로 두고 있다가 이중 대지에 대하여 강제경매가 실시된 결과 병이 이를 경락받아 그 소유권을 취득한 경우에는 을은 미등기인 건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유권은 가지고 있지 아니하므로 대지와 건물이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수 없어 법정지상권이 발생할 여지가 없다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
서울지방검찰청 검사 김진세의 상고이유 제1에 대하여,
원판결이 인용한 1심판결은 그 이유명시에서 공소외인이 1971.4.17 교통사고로 부상을 입고 피고인이 경영하는 병원에 입원하여 진단을 받은 뒤 흉부에 액쓰레이 촬영을 한 사실 당일 위 액쓰레이 필림에 위 공소외인의 우측 제1, 2늑골이 선상골절을 이루고 있고 우측 제3늑골에 선상골절의 의심이 갈 수 있는 징후가 나타나 있는 사실 피고인이 위와같이 진료를 한뒤 피고인이1971.4.19 위 공소외인에 대한 진단서를 작성함에 있어 병명란에 위와 같은 골절상을 기재하지 않고 단지 약 2주간의 가료를 요하는 흉부타박상 죄측완부타박상 및 찰과상만을 기재한 사실을 인정한 후 피고인은 경찰이래 법정에 이르기까지 일관하여 위 진단서 작성당시 물에 젖은 액쓰레이 필림을 오독한 나머지 위와 같은 골절사실을 알지 못하고 진단서를 작성한 것이지 알고서 고의로 위와 같은 진단서를 작성한 것은 아니라고 진술하여 범의를 부인하고 있다는 이유를 들어 늑골에 골절상이 있음을 알고도 이를 은폐하기 위하여 허위진단서를 작성한 것이라고는 보여지지 않는다는 취의의 판단을 하였다. 그러나 피고인은 본건 액쓰레이 필름에 객관적으로 나타나 있는 골절사실을 발견하지 못한 이유가 당시 필림이 물에 젖어 있는 상태에서 판단하였기 때문이라고 일관 진술하고 있으며 원판결 및 1심판결은 이를 받아들여 액쓰레이 필림이 물에 젖은 상태에서는 선명하게 판독하기 어렵다는 것을 전제로 판단한 취의라고 할 수 있는바, 원판결은 이러한 판단을 하려면 모름지기 일반적으로 또는 본건에 있어 액쓰레이 필림이 물에 젖은 상태에서는 오독하기 쉬운 것인지 또한 일반적으로 액쓰레이 필림은 물에 젖은 상태에서 판독하는 것인지 완전히 말은 상태에서 판독하는 것인지에 관하여 심리판단하였어야 할 것임에도 불구하고 이러한 심리도 아니한채 만연히 피고인의 위와 같은 변소를 전제로 한 원판결 판단에는 채증법칙의 위배가 있다 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제397조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
의사인 피고인이 액쓰레이 필림에 객관적으로 나타나 있는 골절사실을 발견하지 못한 이유가 당시 필림이 물에 젖어 있는 상태하에서 판단하였기 때문이라는 변소를 받아들여 액쓰레이 필림이 물에 젖은 상태에서는 선명하게 판독하기 어렵다는 것을 전체로 허위진단서 작성죄의 범위를 부인하는 판단을 하려면 일반적으로 또는 본건에 있어 액쓰레이 필림이 물에 젖은 상태에서는 오독하기 쉬운 것인지 또한 일반적으로 액쓰레이 필림은 물에 젖은 상태에서 판독하는 것인지 완전히 말은 상태에서 판독하는 것인지에 관하여 심리 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고는 소외 1, 소외 2와 함께 소외 부영철강주식회사에 식품류의 납품을 동업하기로 하면서 위 소외 2가 위와 같이 식품류의 납품을 하기 위해서는 식품을 주로 구입할 피고에게 담보를 제공하고 그 서류를 미리 위 회사에 제출해야 한다고 하자 이에 응하여 그에 관한 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하였고, 그때 이 사건 부동산을 피고에게 담보로 제공하기 위하여는 부득이 피고와 거래관계가 있고 사업자등록도 되어있는 위 소외 2를 채무자로 할 수밖에 없어서 원고가 위 소외 1에게 채무자를 위 소외 2로 하는 근저당권설정계약을 체결하도록 그에 필요한 등기부등본과 인감증명서등 모든 서류와 원고의 처를 통하여 도장까지 교부한 사실을 확정하고 있는 바, 기록에 비추어 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어긴 위법이 없고 원고가 위와 같이 이 사건 부동산을 피고에게 담보로 제공함에 있어서 위 소외 1에게 그에 관한 대리권을 준 이상 위 소외 1이 피고와의 사이에 그 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결할 때 그 피담보채무를 동업관계의 채무로 특정하지 아니하고 또 대리관계를 표시함이 없이 마치 원고 본인인 양 행세하였더라도 위 근저당권설정계약은 대리인인 위 소외 1이 그의 권한범위 안에서 한 것인 이상 그 효력은 본인인 원고에게 미친다 할 것이므로( 당원 1963.5.9 선고 63다67 판결 ; 19686.20 선고 67다2761 판결 참조) 원심이 같은 취지에서 위 소외 1에 의하여 한 근저당권설정계약의 효력이 원고에게 미친다고 본 조치에도 주장하는 바와 같은 대리권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
또 위 계약의 효력이 원고에게 미치는 바에야 그에 기한 등기가 주장하는 바와 같이 허위보증서에 의하여 이루어졌다 하더라도 그것은 실체관계에 부합하는 유효한 등기라 할 것이므로 이를 탓하여 등기의 효력을 부인할 수도 없다 하겠다. 주장은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑이 부동산을 농업협동조합중앙회에 담보로 제공함에 있어 동업자인 을에게 그에 관한 대리권을 주었다면 을이 동 중앙회와의 사이에 그 부동산에 관하여 근저당권설정계약을 체결함에 있어 그 피담보채무를 동업관계의 채무로 특정하지 아니하고 또 대리관계를 표시함이 없이 마치 자신이 갑 본인인 양 행세하였다 하더라도 위 근저당권설정계약은 대리인인 위 을이 그의 권한범위 안에서 한 것인 이상 그 효력은 본인인 갑에게 미친다.
주문
이 사건 공소를 기각한다.

이유
이 사건 공소사실의 요지는,
피고인은, 1989.6.14.경 마산시 회원구 양덕3동 이하 불상 피고인의 집에서 자신의 형부인 피해자 공소외 1(남, 50세)에게 피고인 소유의 마산시 회원구 회원2동 (번지 생략) 소재 대지 122평방미터 및 그 지상 시멘트벽돌조 단층 주택 1동을 4,500만원에 매도하고, 같은 날 금 1,600만원을 지급받고 이미 피고인이 피해자로부터 차용한 금 1,000만원을 위 대금 일부와 상계하며, 위 주택에 세들어 사는 사람들의 임대차보증금 1,500만원에 대한 반환채무를 피해자가 인수하는 방법으로 위 대금전액을 결제하고, 1990.12.말까지 피해자에게 위 부동산들에 대한 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하였으므로 이를 이행할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 1990.5.31. 창원군 진동면 진동리 260의1 소재 진동법인 어촌계사무실에서 위 어촌계로부터 금 1,400만원을 차용하면서 위 부동산들을 담보로 제공하기로 하고 같은 날 마산지방법원 등기과에서 위 부동산들 위에 위 어촌계를 권리자로 하여 채권최고액 금 20,800,000원의 근저당권설정등기를 경료함으로써 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가한 것이다라고 함에 있다.
그러므로 살피건대, 이는 형법 제355조 제2항에 해당하는 죄로서 같은 법 제361조, 제328조에 의하여 피고인과 피해자가 위 규정에 정한 친족관계에 있는 경우에는 형을 면제하거나 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건이다. 그런데 사법경찰리 작성의 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서 기록에 편철된 공소외 3의 개인별 주민등록표 사본(수사기록 147면)의 각 기재에 의하면 피해자 공소외 1은 피고인의 형부로서 동거하지 아니하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 범행 당시에는 피고인과 피해자는 서로 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계에 있지 아니 하였으나 1990.1.13. 법률 제4199호로서 개정되고 1991.1.1.부터 시행되는 민법 제777조의 규정에 의하면 피고인과 피해자는 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 있게 된다 할 것이므로 이는 친족의 범위에 관하여 민법 규정의 변경으로 인하여 형법상 비친고죄가 친고죄로 되는 경우로서 그것이 비록 형법 제1조 제2항이 정하는 법률이 경하게 변경된 경우는 아니라 할 것이나 위 규정을 유추적용하여 신법을 적용함이 상당하다 할 것이다.
따라서 피고인에 대한 공소사실은 형법 제361조, 제328조 제2항에 의하여 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 사건으로 볼 것인바, 이 법원에 제출(1991.2.25.접수)된 고소취소장의 기재에 의하면 피해자 공소외 1이 피고인에 대한 고소를 취소한 사실을 인정할 수 있으므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제777조가 1991.1.1.부터 시행된 법률 제4199호로 개정되기 전인 범행 당시에는 피고인과 그의 형부인 피해자 사이에 형법 제328조 제2항 소정의 친족관계가 존재하지 아니하였으나 그 후 개정된 위 민법조에 의하여 피고인과 피해자가 위 형법조항 소정의 친족관계에 있게 되었는바, 이는 친족의 범위에 관한 민법규정의 변경으로 형법상 비친고죄가 친고죄로 변경된 경우로서 비록 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경하게 된 경우는 아니라 하더라도 형법 제1조 제2항의 규정을 유추하여 신법을 적용함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1,2점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1984. 1. 12. 피고로부터 식품위생법상 무도유흥음식점인 소위 캬바레 영업허가를 받아 이를 경영하여 오던 중 1989. 12. 26. 대전직할시 고시 제97호로 유흥음식점의 영업시간이 17:00부터 24:00까지로 제한되자 1990. 3. 7. 종업원인 소외 1의 이름을 빌어 현대볼륨순수무도장으로 사업자등록을 한 후 통상 무도유흥음식점영업개시시각 2시간 전인 15:00경부터 손님들을 야간의 무도유흥음식점 입장료와 동일한 요금을 받아 입장시켜 주류 및 안주 등 음식은 조리, 판매하지 아니한 채 무도음곡을 틀어 주어 손님들로 하여금 무도행위를 하게 하여 오다가 1990. 6. 1. 영업시간을 위반하여 유흥음식점업을 한 것으로 적발되어 이 사건 영업정지처분을 받은 사실을 인정한 다음 무도유흥음식점업이란 유흥종사자를 두고 주류와 음식물을 조리판매하는 것이 그 본질적 요소이지만 주류와 음식을 판매하고 그 대금을 받는 외에 무도장입장의 대가로 별도의 입장료를 받고 손님을 입장시켜 춤을 추게 하는 것도 또 하나의 주된 영업내용이라 할 것인데 원고가 비록 위 영업제한시간 내에는 별도로 순수무도장사업자등록을 갖추고 주류와 음식을 판매하지 아니하였다 하더라도 무도유흥음식점영업자인 원고 자신이 유흥음식점 영업개시 시각 2시간 전부터 무도유흥음식점영업 때와 동일한 입장료를 받고 손님을 입장시켜 같은 장소에서 같은 시설을 이용하여 춤을 추게 하였고 또 그 영업장소에는 “명성카바레”란 간판 외에 무도장영업과 관련된 표시는 일체 없으며 무도유흥음식점 영업개시 시각인 17:00 전에 입장한 손님을 무도유흥음식점영업 개시 전에 모두 내보내고 그 후 다시 입장료를 받아 다른 손님을 입장시켰음을 인정할 만한 아무런 자료도 없어 17:00 전에 입장한 손님이 계속 무도행위를 하는 경우에는 결과적으로 17:00 이후에 음식을 제공할 수 있게 되는 점 등을 고려할 때 원고가 무도유흥음식점 영업제한시간 내에 한 위와 같은 영업형태는 무도유흥 음식점에 대한 영업시간제한조치를 잠탈할 목적으로 순수무도장업으로 위장하였다고 볼 수밖에 없어 실제로는 유흥음식점영업 그 자체이거나 연장으로 보아야 마땅하므로 피고의 이 사건 영업정지처분은 옳다고 판단하였는바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 그대로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배의 위법이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
무도유흥음식점업이란 유흥종사자를 두고 주류와 음식물을 조리판매하는 것이 그 본질적 요소이지만 주류와 음식을 판매하고 그 대금을 받는 외에 무도장입장의 대가로 별도의 입장료를 받고 손님을 입장시켜 춤을 추게 하는 것도 또 하나의 주된 영업내용이라 할 것인데 원고가 비록 위 영업제한시간 내에는 별도로 순수무도장사업자등록을 갖추고 주류와 음식을 판매하지 아니하였다 하더라도 무도유흥음식점영업자인 원고 자신이 유흥음식점영업개시 시각 2시간 전부터 무도유흥음식점영업 때와 동일한 입장료를 받고 손님을 입장시켜 같은 장소에서 같은 시설을 이용하여 춤을 추게 하는 등 하였다면 원고가 무도유흥음식점 영업제한시간 내에 한 위와 같은 영업형태는 무도유흥음식점에 대한 영업시간제한조치를 잠탈할 목적으로 순수무도장업으로 위장하였다고 볼 수밖에 없어 실제로는 유흥음식점영업 그 자체이거나 연장으로 보아야 마땅하다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기한다.
사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
타인소유의 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 경료한 자라 할지라도 제3자가 점유 경작한 토지에 대하여는 그 제3자로부터 그 점유의 인도를 받아야만 이를 경작할 수 있다 할 것이고 그 인도를 받음이 없이 경작에 착수하였다면 위 제3자의 점유를 침해한 결과가 될 것이며 타인의 점유를 침해하여 모자리에 파종을 하였다면 점유권 없이 파종한 그 모의 소유권을 취득한다고 볼 수는 없을 것이다. 기록에 의하면 원심이 유지한 제1심판결 적시의 각 증거를 검토하여 보면 경기 평택군 (상세지번 생략)번지 소재 이 사건 토지는 원래 피고인 명의로 등기된 피고인 소유의 논으로서 피고인이 계속 점유 경작하여 온 것인데 그 소유자 명의가 공소외 1, 2 등에게 전전 이전등기 된 것으로서 피고인은 위와같은 이전등기가 원인무효인 것이라고 다투어 그 민사소송이 계속 중에 있다는 피고인의 변론사실을 인정하기에 충분할 뿐만 아니라 달리 공소외 2가 피고인으로부터 위 토지에 대한 점유의 인도를 받은 것이라고 인정할 자료는 전혀 찾아 볼 수 없으므로 설사 피고인이 점유 중에 있는 위의 토지에 대하여 공소외 2가 볏씨를 파종하였다고 하더라도 당연히 그 모의 소유자가 된다고 할 수는 없을 것이다 따라서 동인이 위 토지에 대한 점유의 인도를 받은 사실이 있는지를 심리 판단하지 아니하고서는 이 사건 모를 동인의 소유라고 단정할 수는 없을 것이고 이를 피고인이 타에 이앙하였다고 하여 타인의 모를 절취한 것이라고 단정할수도 없을 것임에도 불구하고 원심이 유지한 제1심 판결이 공소외 2가 모자리를 만들어 놓은 모를 동인의 승락없이 피고인이 타에 이앙하였다는 사실만으로서 피고인이 타인의 모를 절취한 것으로 판단하여 유죄로 처단하였음은 모의 소유에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니하고 증거없이 절도의 사실을 인정한 위법이 있다 할 것이고 이는 원심 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 원심 판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 원심 판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑이 본건 답을 매수하여 그 소유권이전등기를 경료하였다 할지라도 본건 답을 계속 점유경작하여 온 제3자에 대하여는 그 점유의 인도를 받아야만 이를 경작할 수 있다 할 것이고 그 인도를 받음이 없이 경작에 착수하였다면 그 제3자의 점유를 침해한 결과가 될 것이며, 갑이 그 제3자의 점유를 침해하여 못자리에 파종을 하였다 하더라도 점유권 없이 파종한 그 모의 소유권을 취득한다고 볼 수는 없으므로 그 제3자가 파종한 모를 타인에 이양하였다 하여 이를 절취한 것이라고 단정할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원·피고 각자의 부담으로 한다

이유
상고이유를 본다.
1. 재산분할에 관한 원·피고의 상고이유에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 재산분할의 대상이 된 부동산과 예금채권은 원·피고 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이라고 인정한 다음, 쌍방이 그 재산의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 그 판시의 재산분할 액수를 정한 조치는 적절한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 재산분할에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 가집행선고에 관한 원고의 상고이유에 대하여
민법상의 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다.
이와 반대의 견해를 전제로 하여, 원심이 가집행선고를 붙이지 아니한 제1심판결을 유지한 것이 위법하다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법상의 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것이므로, 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 원심의 사실인정은 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심이 이 사건 분양계약의 목적물인 대지[성남시 (주소 1 생략) 대지 63.2평]가 토지구획정리사업의 종료로 성남시 (주소 2 생략) 대지 198.2평방미터(60평)로 지번지적이 변경되었고 피고가 소외인에게 위 대지를 매도하고 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 원고에 대한 이 사건 분양계약에 따른 의무가 이행불능되었으며 이행불능당시의 위 대지의 시가는 평당 금200,000원이라고 인정한 조처도 정당하다.
또한 피고가 원고에게 매도(분양)한 땅은 성남시 (주소 1 생략)의 특정대지인 것이므로 매매계약서(을제1호증)에 이 대지의 면적이 63평 2홉으로 표시되었다고 하여도 이 대지가 토지구획정리사업의 종료로 그 지적이 60평으로 확정되었다면 이 사건 매매목적물인 대지나 피고가 원고에게 이전하여야 할 대지는 이 60평의 토지인 것이므로 원심이 피고의 손해배상책임을 인정함에있어 이 60평의 면적을 기준으로 삼은 것도 정당하다(원심은 매매대금도 이 60평을 기준으로 하여 산정하였는 바, 이것도 정당하다).
그리고 소론의 을 제7호증(매매계약서)이 반드시 취신할 수 없는 것이라고 할 수는 없고 갑제 7호증(판결)에 기재된 시가가 반드시 채택되어야 하는 것이라고 할 수도 없다.
논지가 지적하는 소론의 사유들은 독자적 입장에서 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 탓하는 것이거나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심이 피고의 손해배상금액을 잘못 인정한 것이라고 비난하는 것이어서 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
매매목적물인 대지의 면적이 매매계약서에 63평 2홉으로 표시되었다고 하여도 이 대지가 토지구획정리사업의 종료로 그 지적이 60평으로 확정되었다면 매도인이 위 대지를 제3자에게 매도하고 소유권이전등기를 마쳐 버림으로써 매수인에 대한 매매계약상의 의무가 이행불능된 경우 원심법원이 매도인의 손해배상책임을 인정함에 있어서 위 60평의 면적을 표준으로 삼은 것은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하는 것인바, 위에서 유기시설이라 함은 같은 법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로, 위 유기시설에 해당하지 않는 도박기구시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박기타 사행행위를 하게 하는 행위는 도박등 행위를 규제하는 법률의 적용 대상이 됨은 별론으로 하고 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다고 할 것이다.
기록에 의하면 피고인이 자기점포내에 설치한 고스톱기 및 투전기 등 시설은 위 공중위생법 소정의 유기시설에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원심이 위 고스톱기 및 투전기 등을 이용하여, 손님으로 하여금 도박 기타 사행 행위를 하게 한 피고인의 행위에 대하여 공중위생법 제42조 제1항 제1호 및 제4호 소정 벌칙규정의 적용대상이 아니라 복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제8조소정 벌칙규정의 적용대상 이라고 판단한 조치는 정당하며, 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
결국 상고논지는 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공중위생법의 규제대상이 되는 유기장업은 유기시설을 갖추고 손님으로 하여금 대중오락을 하게 하는 영업을 말하고 유기시설이라 함은 같은법 제3조 제1항, 같은법시행규칙 제2조 별표 1의 6에 규정된 시설 또는 이와 유사한 시설을 뜻하는 것이므로 유기시설에 해당하지 않는 도박기구 시설을 갖추고 손님으로 하여금 도박 기타 사행행위를 하게 하는 행위는 도박등 행위를 규제하는 법률의 적용대상이 됨은 별론으로 하고 공중위생법의 규제대상이 될 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
강제경매 개시결정에 대한 이의는 민사소송법 504조 1항 소정의 집행방법에 관한 이의이므로 이에 대하여는 집행법원이 결정으로서 재판을 하는 것이고 이 결정에 대하여는 동법 517조에 의하여 즉시항고를 하여야 할 것이고 동법 411조에 의한 이의신청을 할 수 없다 할 것인바 원결정은 재항고인의 항고를 기각하는 이유로서 부동산 경매개시 결정 취소결정에 대하여는 즉시 항고로서만 이를 다툴수 있는 것이고 즉시항고의 기간(7일)이 도과하여 확정된 위와같은 결정에 대하여는 여하한 방법으로 라도 이를 다툴수 없다고 전제하고 본건 항고인은 본건 경매개시 결정취소 결정에 대하여 이의 신청을 제기하였음에 불과하니 이를 기각한 1심 결정은 상당하고 또 항고인의 의도를 유리하게 해석하여 동 이의를 즉시항고로 본다하더라도 항고인은 1963.8.20 전시 취소결정을 영수하여 이를 고지받은 다음 1963.8.29 비로소 전시 취소결정에 대한 불복을 제기하였음이 뚜렷하여 즉시 항고의 법정기간을 도과한 후의 것임이 산수상 명백하니 역시 이를 배척하지 않을 수 없다고 판시하고 있는바 기록을 정사하면 원심의 이와 같은 판단은 적법하다 할 것이요. 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원결정의 조처를 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
이리하여 재항고를 이유없다하여 기각하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
강제경매 개시결정에 대한 이의는 보조 제1항 소정의 집행방법에 관한 이의이므로 이에 대하여는 집행법원이 결정으로서 재판을 하는 것이고 이 결정에 대하여는 본조 제517조에 의하여 즉시항고를 하여야 할 것이고 본법 제411조에 의한 이의신청을 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 수심인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
일건 기록에 의하여, 원심인용의 자료들을 살펴보면 1980.6.24. 08:13경의 북위 35도 02분50초, 동경 128도 40분 00초의 경상남도 거제군 칠전도 북단 덕말만부근 해역에는 짙은 안개로 시정이 10미터 정도의 극히 제한된 상태였는데 수심인이 선장으로 탑승 근무한 ○○호는 총톤수 58톤84, 디이젤기관 1,330마력 레이다가 장치된 부산-여수간 정기여객선으로서 1980.6.24. 07:20경 충무항에서 여객 47명을 태우고 위 항을 출항하여 성포에서 15명을 더 태우고 약 30노트의 속도로 부산항을 향해 순항중 위 08:11경 위 칠천도 북단 덕말만부근 해역에 이르러 청구외 1이 선장으로 탑승한 총톤수 56톤53, 디이젤기관 1,350마력 레이다가 장치된 ○○2호를 레이다로서 선수우현 상대방위 약 30도, 거리 약 1.3마일 해상에 접근중인 물체로 포착하고 우측으로 전타코자 하였으나 광지말 끝부분이 너무 가깝다고 생각되어 우전타 변침을 단념하고 장해물이 없는 좌현쪽으로 피하고자 항해사 청구외 2에게 좌변침을 명하여 나침로 020도로 정침하고 속항하면서 레이다로 ○○2호를 파수중 위 08:13경 레이다 화면상에 ○○2호가 나타나지 않아 수심인은 ○○2호가 지나갔다고 안심하고 있는데 청원경찰관 청구외 3이 우현 창문쪽을 본 즉 약 10미터 거리에 시커멓게 ○○2호가 나타나므로 급한김에 "2호"다 라고 소리치면서 돌아서는 순간 북위 35도 02분 50초, 동경128도 40분 00초 위치에서 ○○2호의 선수가 ○○호 우현후부 객실에 선미로부터 80도 각도로 충돌되어 ○○2호의 선수가 ○○호에 약 2미터 함입상태로 되었는바, 위와 같이 ○○호는 약 20노트, ○○2호는 약 25노트의 속력으로 항해하였으나 시정 10미터에서 상대선을 발견하고 기관전속후진과 급전타로서는 두 선박의 성능으로 보아 충돌은 불가피한 것이므로 쌍방이 모두 무중안전속력을 지키지 아니하여 일어난 것으로 결국 무중안전속력을 지키지 아니하고 무중좌전타 금지조항을 지키지 아니한 ○○호 선장인 수심인과 무중안전속력을 지키지 아니한 ○○2호 선장 청구외 1(원심상 수심인 원심재결확정) 쌍방의 운항에 관한 직무상 과실에 있다고 판시한 원심조치는 정당하다고 수긍이 되고 이에 이르는 과정에 채증법칙 위반이나 심리미진으로 인한 사실오인 의 위법이 없으므로 결국 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
○○호는 약 20노트, ○○ 2호는 약 25노트의 속력으로 항해하였으나 농무로 시정이 10미터 정도로 극히 제한된 상태에서는 상대선을 발견하고 기관전속 후진과 급전타로서는 두 선박의 성능으로 보아 충돌은 불가피한 것이므로 무중 안전속력을 지키지 않고 무중좌전타 금지조항을 지키지 않은 선박과 무중 안전속력을 지키지 않은 선박이 충돌하였다 해도 이는 선장 쌍방의 운항에 관한 직무상 과실로 인한 것이라고 할 것이다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고대리인 이돈명의 상고이유를 본다.
등록세법 제29조 또는 지방세법 제111조의 규정에 의하여 당사자가 부동산등록세를 자진납부 또는 부동산취득세를 자진납부 또는 부동산취득세를 자진신고 납부할 경우에 신고 납부자와 관계기관과의 사이의 법률관계를 살펴보면 등기공무원 또는 과세행정청은 그 자진신고 납부자가 납부할 등록세액이나 부동산취득세액을 확정하는 확인행위를 하는 것이라고 보는 것이 상당하다. 이러한 취지로 판시한 원심판단은 정당하고 여기에는 자진신고에 의한 세액확정에 관한 법리를 오해한 위법사유가 없다. 위의 경우에 행정기관의 세액확인행위라는 행정행위가 존재할수 없음을 전제로 하여 이론을 전개하는 논지는 모두 상고인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. (논지는 위의 경우에 자진신고 만으로서 곧 납세의무가 확정되는 취지로 주장하고 이사건의 경우는 착오로 4배이상이나 신고한 것이므로 그 하자는 명백하고 중대할 뿐더러 그 시정방법도 없으므로 이사건 원고의 자진신고는 당연무효라고 주장하는 것이다), 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
부동산등록세 또는 부동산취득세를 당사자가 자진신고납부할 경우에 신고납부자와 관계기관 사이의 법률관계는 그 관계기관이 그 자진신고납부자가 납부할 등록세액이나 부동산취득세액을 확정하는 확인행위를 하는 것이라고 봄이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결이유에 의하면, 원심은 소외 재단법인 강남공원이 1976.사업년도의 총계정원장등 장부를 작성비치하고 있었는데도 위 법인의 관할 한강세무서장이 위 법인에 대한 소득금액을 실지 조사하지 아니하고 1976.사업년도의 소득금액을 추계조사결정하고 피고는 그 소득금액을 대표자인 원고에 대한 상여로 인정하여 이 사건 부과처분을 한 사실을 인정한 후 피고의 위 처분은 추계조사결정의 요건이 결여되어 위법하다고 판시하고 있는 바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하게 시인되고 거기에 소론과 같이 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으며, 법인세 또는 소득세의 과세표준은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이 원칙이고 추계조사의 방법에 의하여 이를 결정하려면 납세자의 장부나 증빙서류등이 없거나 그 중요부분이 미비 또는 허위로 기재되어 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없을 때에 한하여 예외적으로 허용되는 것이며 이러한 추계조사결정의 필요성에 관한 입증책임은 과세관청에 있는 것인데( 당원 1982.9.14. 선고 82누36 판결; 1983.6.28. 선고 83누118 판결; 1983.11.22. 선고 83누444 판결; 1984.4.24. 선고 83누528 판결등 참조) 일건기록에 의하여도 이 사건의 경우에 앞서 본 추계조사 결정의 필요성이 있다는 점을 인정할 자료가 없으므로 원심의 위 판단 또한 정당하게 긍인되고 거기에 심리미진 또는 판례위반의 위법사유가 있다 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인세 또는 소득세의 과세표준은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 의하여 결정하는 것이 원칙이고 추계조사의 방법에 의하여 이를 결정하려면 납세자의 장부나 증빙서류 등이 없거나 그 주요부분이 미비 또는 허위로 기재되어 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없을 때에 한하여 예외적으로 허용되는 것이며 이러한 추계조사 결정의 필요성에 관한 입증책임은 과세관청에 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심인용의 제1심판결이 든 증거에 의하면 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진의 위법이 없다.
피고인이 발행인 겸 편집인으로 있는 주간 ○○신문에 특정인이 지방의회의원으로서 적격자인 것처럼 판시와 같은 기사를 게재하여 관내주민들에게 배포한 행위는 언론, 출판의 자유의 한계와 업무의 범위를 넘어 특정인을 당선시키기 위한 사전선거운동에 해당한다 할 것이므로 원심이 피고인의 행위에 대하여 지방의회의원선거법 제180조 제1항 제1호, 제39조 제2항, 제1항을 적용한 것은 정당 하고 거기에 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
자신이 발행인 겸 편집인으로 있는 주간지역신문에 특정인이 지방의회의원으로서 적격자인 것처럼 기사를 게재하여 관내 주민들에게 배포한 행위는 언론, 출판의 자유의 한계와 업무의 범위를 넘어 특정인을 당선시키기 위한 것으로 사전선거운동에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 제1심 판결의 형량이 과중하다는 이유만으로 파기 자판하면서 제1심판시의 범죄사실은 이를 그대로 유지하고 있다.
그러나 원심이 피고인에 대한 판시 범죄사실에 관하여 적용하고 있는 도시계획법 제21조 제2항의 규정은 개발제한구역 안에서의 토지의 형질변경 등을 제한하는 규정이므로 토지의 형질을 변경한 것이 범죄의 구성요건으로서 성립하려면은 먼저 그 지역이 위 법조에서 규정된 개발제한구역이라야 할 것이다. 그런데 원심이 유지한 제1심 판결의 피고인에 대한 범죄사실 적시에 의하면 피고인이 토지의 형질을 변경하였다고 하는 그 판시지역이 개발제한구역으로 지정된 지역이라는 아무런 설시도 없을 뿐만 아니라, 기록을 아무리 자세히 살펴보아도 이를 엿볼만한 자료도 없다.
그렇다면 원심은 이 사건 범죄구성 요건인 그 판시지역이 개발제한구역 인가의 여부에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 판결한 잘못을 저질렀다고 밖에 볼 수 없다.
또한 기록에 의하면 피고인은 자기 과수원인 이 사건 토지 위의 배나무가 고목이어서 이를 뽑아내고 대신 사과나무를 심었다는 것이니, 사실관계가 위와 같다면 이를 들어 위 법조에서 말하는 토지의 형질을 변경한 것이라고 볼 수도 없을 것이다.
원심은 이 점에 관하여도 아무런 심리를 하지 아니한 채 판결하는 잘못을 저질렀다. 이러한 점들을 지적하면서 원심판결을 탓하는 논지는 이유있다.
따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 자기 과수원내의 배나무가 고목이어서 이를 뽑아내고 대신 사과나무를 심었다면 이를 가리켜 도시계획법 제21조 소정의 토지의 형질을 변경한 것이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
식품위생법 제26조의3 제1항은 보건사회부장관, 서울특별시장 또는 도지사(이로부터 위임받은 시장)가 같은법 제26조의 규정에 의한 처분을 하고저 할 때에는 당해 영업자 또는 그 대리인의 출석을 요구하여 청문을 행하여야 한다고 규정하고 같은법 조 제2항, 같은법시행규칙 제36조에는 위 청문을 행하기 위하여는 출석 10일 전에 당해인에게 통지하여야 하고 출석에 응하지 아니한 때에는 청문을 포기한 것으로 간주한다고 그 절차를 규정하고 있고 같은법 제26조에는 관계행정청의 영업허가의 정지, 취소와 신고된 영업소의 폐쇄명령권한 및 그 사유를 규정하고 있는바 위와 같이 관계행정청이 이 사건과 같은 영업소의 폐쇄등 처분을 함에 있어 당해 영업자들을 사전에 청문하도록 한 법 제도의 취지는 위 행정처분으로 인하여 영업자의 기존의 권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 폐쇄명령을 할 사유에 대하여 당해 영업자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정 가능성을 감안하고 처분의 신중과 적정성을 기하려 함에 있다 할 것이므로 관계행정청이 위와 같은 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 위 법 제26조 제1항 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라도 당해 영업자가 청문을 포기한 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 않고 한 영업소 폐쇄명령은 위법하여 취소사유에 해당한다 할 것인 즉 같은 견해에서 피고의 지정용도인 기념품판매점과는 다른 대중음식점을 경영함에 있어서 원고는 건축법시행령 제174조의 2, 제1항 제7호 소정의 용도변경허가를 받지 않았다는 이유로 위 영업소의 폐쇄를 명한 피고의 처분은 위 청문절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라 하여 이를 취소한 원심조처는 정당하고 거기에 청문제도에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정청이 영업허가취소 등의 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 식품위생법 제26조 제1항 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 할지라도 당해 영업자가 청문을 포기한 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 않고 한 영업소 폐쇄명령은 위법하여 취소사유에 해당된다.
주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유(1,2,4점)에 대한 판단
동일한 소유자에게 속하는 토지와 그 토지상의 건물이 강제경매에 의하여 각기 그 소유자를 달리하게 된 경우에 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는한 그 건물의 소유자는 그 토지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득하는 것이고, 그리고 강제경매를 위한 압류가 있는 때로부터(또는 그압류에 선행한 가압류가 있는 경우에는 그 가압류가 있은 때로부터)경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지및 그 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 그 토지와 그 토지상의 건물이 동일한 소유자에 속하면 족하다 할것인바, 원심이 이와같은 취지아래 원고가 본건 대지를 강제경매에 의하여 경락할 당시의 위 대지와 그 지상건물은 모두 피고의 소유였으므로 피고는 그 건물의 소유자로서 본건 대지상에 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득한 것이고, 따라서 원고의 본건 건물 수거청구를 이유없다고 판단한 판결은 정당하고 논지는 원판결과는 상반된 견해로서 원판결의 정당한 판단을 논난하는데 불과하여 받아드릴수 없다.
동 상고이유 제3점에 대한 판단
원판결 이유에 의하면 원심은 본건 대지를 피고가 관습상의 법정지상권에 의하여 정당하게 점유하고 있으며, 원고의 손해배상 청구는 피고가 본건 대지를 불법점거하고 있다는 이유로 이에 대한 임료상당의 손해배상을 구하고 있는 것이나, 피고는 원고에게 본건대지를 사용하므로서 그 지료를 지급할 의무는 있다할지라도 임료상당의 손해배상 지급의무는 없는 것이므로 원고의 이점에 대한 주장은 이유없다고 배척하였는바 기록에 의하면 앞에서 본바와 같이 피고의 본건 대지 점거는 관습상의 법정지상권에 기한 정당한 것이고, 그러하다면 원고가 피고의 위 대지 불법점거를 전제로한 손해배상 청구는 성립할 여지가 없다 할것이므로 원판결은 정당하고 거기에는 손해배상청구에 관한 법리오해의 잘못이 있다할 수 없어 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 강제경매로 인하여 관습상의 법정지상권을 취득하기 위하여서는 강제경매를 위하여 압류(가압류)가 있는 때로부터 경락에 이르는 기간중 계속하여 그 토지 및 지상건물이 소유자를 같이하고 있음을 요하는 것이 아니고 경락당시에 동일한 소유자에게 속하면 족하다.


나. 관습상의 법정지상권에 기한 대지점유는 정당한 것이므로 불법점유를 전제로 한 손해배상청구는 성립할 여지가 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
산업재해보상보험법 제3조 제1항이 규정한 “업무상의 재해”라 함은 근로자가 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 부상, 질병, 신체장애 또는 사망 등과 같은 재해를 말하는 것이므로 업무와 재해 사이에 인과관계가 있어야 하는바, 직무상의 과로로 인하여 유발 또는 악화되는 질병 내지 사망도 여기에 해당된다 할 것이다 ( 당원 1989.10.24. 선고 89누1186 판결; 1990.2.13. 선고 89누6990 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고의 남편이던 소외 망 이춘응은 평소 건강한 사람으로서 소외 서부관광운수주식회사의 버스운전기사로 입사하여 위 회사영업소에 매일 오전 06:00에 출근하여 오후 10:30까지 16시간 30분동안 버스운전 등의 업무에 종사하면서 2 내지 3일을 연속근무한 뒤 1일을 휴무하는 형태로 근무하여 온 사실, 위 망인은 1988.2.19.부터 같은 달 21.까지 3일간 연속 근무를 하고 같은 달 22.은 휴무한 뒤 같은달 23. 오전 06:00에 출근하여 위 영업소로부터 약 8.5킬로미터 거리인 문발리까지 약 40분간 버스를 운전하여 왕복하던 중 신체에 이상을 일으켜 버스를 바로 정차시키지 못하고 그 버스운전대에 엎드려 있다가 내려오면서 두번 구토를 하고 비틀거리며 위 영업소 운전기사 대기실에 들어가서 의자에 기대어 앉아있던 중 같은 날 오전 07:00경 사망한 사실, 위 망인의 사체에 대한 부검은 실시되지 아니하였으나 위 사체를 검안한 의사 박재수는 사인을 심장마비로 추정한 사실, 위와 같이 버스운전기사로서 1일 16시간 30분의 장시간을 근무하는 것은 육체적, 정신적으로 과중한 업무이고 특히 3일을 연속근무한 경우에는 1일을 휴무하여도 피로가 잘 풀리지 않는 사실 등을 인정한 다음 위 망인이 사망하게 된 것은 평소 누적된 과로로 인하여 피곤한 상태에서 육체적, 정신적으로 긴장을 요하는 버스운전업무에 종사하다가 심장마비를 일으킨데 그 원인이 있다고 할 수 있으므로 위 망인의 사망은 산업재해보상보험법제3조 제1항 소정의 업무상 사유로 인한 사망에 해당한다 고 판시하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배 내지 심리미진으로 인한 사실오인, 이유불비, 판단유탈의 위법이나 업무상재해에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
산업재해보상보험법 제3조 제1항이 규정한 “업무상의 재해”라 함은 근로자가 업무수행중 그 업무에 기인하여 발생한 부상, 질병, 신체장애 또는 사망 등과같은 재해를 말하는 것이므로 업무와 재해 사이에 인과관계가 있어야 하는바, 직무상의 과로로 인하여 유발 또는 악화되는 질병 내지 사망도 여기에 해당된다 할 것이므로 버스운전사가 1일 16시간 30분씩 3일을 연속 근무하고 1일을 휴무한 뒤 다시 출근하여 버스를 운전하다가 심장마비로 사망하였다면 이는 평소 누적된 과로로 인하여 피곤한 상태에서 육체적, 정신적으로 긴장을 요하는 버스운전업무에 종사하다가 심장마비를 일으킨 데 그 원인이 있다고 할 수 있으므로 위 망인의 사망을 위 법조항 소정의 업무상 사유로 인한 사망에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결이 유지한 제1심 판결은, 피고인은 제1심 상피고인 과 공모하여 1978.1.24, 25의 양일 사이에 행사할 목적으로 소지한 남원군청 비치 임산물 생산 확인용 철제극인 2개를 인부 공소외 1 외 1명에게 각 1개씩 주어 남원군 보절면 진기리 산 86 소재 임야에서 허가량을 초과하여 벌채한 소나무 및 낙엽송 약 1,714주의 말구에 각 타기케 하여서 이를 부정사용하고, 동 극인이 타기된 동 임목을 그곳에 적치한 후 반출케 하여 이를 행사하였다는 사실을 인정하여 여기에 형법 제238조 제1, 2항, 제37조, 제38조(부정사용공기호 행사죄에 경합가중)들을 적용 처단하였다.
2. 기록에 의하여 동 판결이 의용한 증거를 살펴보면, 피고인이 과벌한 소나무 등에 철제극인을 타기케 한 점에 부합되는 것으로는 제1심 증인 공현택의 증언 및 동인에 대한 검사 작성의 진술조서가 있는바, 그 증언이나 진술중에서 인정사실에 관계되는 부분은 피고인이 공소외 2로부터 55만원을 받아 관계공무원들에게 교제하여 부정임산물에 극인을 찍도록 하였다는 내용인바, 이는 공소외 2에게 전문한 것이 분명하며 원진술자인 공소외 2는 사망, 질병 기타 사유로 인하여 공정에서 진술할 수 없는 것이 아니라 원심법정에서 오히려 위와 같은 사실을 부인하고 피고인이 과벌된 사실도 모를 것이라고 말하고 있으니 위 공현택의 증언 및 진술은 전문증거로서 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 증거능력이 없다고 할 것이다. 그리고 피고인이 제1심 상피고인 과 공모하였다고 볼 만한 자료도 찾아 볼 수 없다.
그리고 벌채된 임목을 적치하거나 반출하는데 피고인이 가공하였다고 볼 자료도 없다.
그렇다면, 위 제1심의 채증은 증거법칙에 위배되었다고 할 것임에도 불구하고 이를 간과한 원심의 조치는 위법하다고 아니할 수 없다.
3. 직권판단
형법 제238조 제2항에 규정된 부정사용된 공기호의 행사죄는 위조 변조문서의 행사와 같이 부정사용된 공기호를 이를 진정한 것으로 임의로 공범자 이외의 자에게 보이는 등 사용하는 행위를 말하는 것이니 이는 타인에 대한 외부적 행위라고 할 것이다.
그렇다면 본건에 있어 부정사용된 공기호 그 자체를 타인에게 제시하는 등 사실없이 앞에서 본 바와 같이 극인이 타기 된 소나무 등을 산판에 적치하였거나 반출(반출한 점은 기소사실이 아님)하였다 하여 곧 공기호행사죄가 된다고 함은 동 행사죄의 법리를 오해하여 법률적용을 잘못한 허물이 있다고 할 것이니, 이점을 간과한 원심 또한 위법이 있다고 할 것이다.
이상과 같은 이유로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제238조 제2항의 부정사용된 공기호의 행사죄는 부정사용된 공기호를 이를 진정한 것으로 임의로 공범자 이외의 자에게 보이는 등 사용하는 행위를 말하므로 이는 타인에 대한 외부적 행위이다. 따라서 허가량을 초과하여 벌채한 나무에 임산물 생산확인용 철제극인이 타기되었다고 하여도 동 나무를 산판에 적치하거나 반출하였다 하여 곧 공기호 행사죄가 되지 아니한다.