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주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여
원판결이유 설명에 의하여 본건 임야는 원래 원고의 선대 소외 1의 소유이었는데 일본인 명의로 명의신탁을 하여 소유권이전등기를 하였는바 그 수탁자인 일인과 분쟁이 있어 원고는 당시에 경성지방법원에 그 일인을 상대로 토지소유권이전등기절차 이행 청구소송을 제기하여 원고 승소의 판결이 선고되고 그 판결은 1941.6.8 확정되었으나 그 판결에 의한 이전등기절차를 밟지 아니한채 8.15를 맞이한 관계로 본건 임야는 귀속재산취급을 받게 되고 원고는 소청절차 및 간이소청에 의한 귀속해제확인 절차 등을 취하지 아니하여 결국 완전히 귀속화 되었는바 원고의 점유관리를 인정할 증거가 없으며 그러한 사실관계만 가지고는 귀속재산처리법상 아무런 권리가 생길 수 없다고 하여 원고에 본건 임야에 대한 연고권 있다는 원고 주장을 배척하였으나 변론의 전취지에 의하여 원고는 위 확정 판결이 있기 이전부터 본건 임야를 점유관리하여 현재에도 본건 임야의 약 3분지 2 이상을 점유 관리하고 있다는 원고주장을 피고는 명백히 다투지 아니하고 있으므로 이를 자백한 것으로 간주될 것이며 이에 위의 확정판결이 있는 사실을 종합 고찰하면 특별한 사정이 없는 한 원고는 적법하게 본건 임야의 3분지 2를 현재에 이르기까지 점유관리하고 있음을 인정할 수 있고 이는 귀속재산처리법상의 연고권을 인정할 수 있는 사유라고 할 것인바 그 연고권은 사단법인 ○○○ 이사장 소외 2에게 한 피고의 임대행정처분에 원고의 적법한 소청이 있었다면 원고가 그대로 현재까지 보유한다할 것으로써 원판결이 원고의 본건 임야에 대한 점유관리를 인정할 증거가 없고 또한 점유관리의 사실관계만으로는 원고의 연고권을 인정할 수 없나는 원판결 판단 취의는 의제자백과 연고권에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것인바 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 인정하고 행정소송법 제14조, 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
8.15해방 전에 임야등기명의자인 일본인을 상대로 그 소유권에 관한 확정판결을 받았고 확정판결이 있기 이전부터 이를 점유·관리하여 온 자는 그 연고권이 있다
주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.(상고이유보충서는 제출기간 경과후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 한도에서 본다).
원심결이 유에 의하면, 원심은 본원상표 “PEXOL”과 인용상표 “PLEXOL”은 그 칭호 외관에 있어 다소 차이가 있으나 전체적으로 볼 때, 극히 유사하다고 전제한 다음 본원상표의 지정상품인 “로진호부제”와 인용상표의 지정상품인 “석유공업에서만 판매하는 합성유기화학약품, 석유제품의 첨가제 및 윤활제로서만 사용하는 합성유기화학약품”은 다같이 상표법상의 상품구분 제10류 제1군에 속하는 상품들로서 오늘날의 거래사회에서 함께 유통되고 있는 거래실정임에 비추어 일반수요자와 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 일으킬 수 있는 유사상품이어서 상표법 제9조 제1항 제7호에 해당되어 등록받을 수 없다고 판단하였다.
그러나 상표법상의 상품유별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로 동종상품을 법정한 것이 아니므로 상품의 동종여부는 어디까지나 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등에 비추어 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이며 위 유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있고 반대로 서로 다른 유별에 속하더라도 동종의 상품이 있을 수도 있다 할 것이다( 당원1982.12.28. 선고 81후41 판결; 1987.8.25. 선고 86후152 판결 참조).
기록에 의하여 살펴보면 본원상표의 지정상품인 “로진호부제”는 송진을 수증기로 증류한 후 휘발성인 테레빈유를 제거한 천연수지로서 필기용지를 제조함에 있어 잉크의 번짐을 방지하는데 쓰이는 것으로서 생산자는 천연수지가공업자이고 수요자는 제지업자임에 반하여 인용상표의 지정상품인“석유공업에서만 판매하는 합성유기화학약품, 석유제품의 첨가제 및 윤활제로서만 사용하는 합성유기화학약품”은 인공의 합성유기화학약품으로서 기화기의 결빙을 억제함으로써 엔진의 실속을 방지하거나 염수침투를 방지하기 위한 석유화학제품의 첨가제, 윤활제로서 그 생산자 및 수요자를 본원상표의 그것과 달리하고 있음이 인정되므로 양상표의 지정상품은 그 품질, 용도, 거래실정 등에 비추어 서로 유사하다 할 수 없다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 위 양상품이 동일한 상품구분류에 속하고 거래사회에서 함께 유통돠고 있는 거래실정이라고 결정하여 서로 유사상품이라고 판단하였으니 이는 증거 없이 사실을 인정하였거나 상표법상의 유사상품에 관한 법리를 오해하여 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요없이 원심결을 파기하여 사건을 원심에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상표법상의 상품유별표는 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로 동종상품을 법정한 것이 아니므로 위 유별표 중 같은 유별에 속하는 상품이라도 서로 동종이 아닌 상품이 있을 수 있다 할 것인바, 본원상표의 지정상품인 “로진호부제”가 송진을 수증기로 증류한 후 휘발성인 테레빈유를 제거한 천연수지로서 필기용지를 제조함에 있어 잉크의 번짐을 방지하는데 쓰이는 것이어서 생산자는 천연수지가공업자이고 수요자는 제지업자임에 반하여, 인용상표의 지정상품인 “석유공업에서만 판매하는 합성유기화학약품, 석유제품의 첨가제 및 윤활제로서만 사용하는 합성유기화학약품”이 인공의 합성유기화학약품으로서 기화기의 결빙을 억제함으로써 엔진의 실속을 방지하거나 염수침투를 방지하기 위한 석유화학제품의 첨가제, 윤활제로서 그 생산자 및 수요자를 본원상표의 그것과 달리하고 있다면 양상표의 지정상품이 다같이 상표법상의 상품구분 제10류 제1군에 속하는 상품들이더라도 그 품질, 용도, 거래실정 등에 비추어 서로 유사하다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 피고인은 대구시 중구청 건축과 건축계 지방건축기사보로 근무하던 자인데 이 사건 대수선허가된 건물(1층 75.2평, 2층 12.4평)의 준공검사를 함에 있어 대수선허가 면적보다 1층은 1.12평이, 2층은 0.25평이 각 증가되어 증축된 것을 알고서도 대수선허가된 면적대로 준공되었으므로 준공처리하고자 한다는 내용의 준공검사보고서를 작성한 사실을 인정하고서도 다만 피고인은 검찰이래 원심법정에 이르기까지 그 정도의 차이라면 준공된 것으로 처리해도 무방하다고 생각하였고 또 그런 정도는 관계상 통상 있을 수 있는 건축물관리대장상 건평과 실제 건평과의 차이에 불과한 것으로서 이 사건 대수선공사는 기존건물에 대한 대수선공사에 불과하고 증축된 것으로는 볼 수 없다는 확신아래 준공처리코져 한다는 준공검사보고를 한 것이지 허위의 준공검사보고서를 작성한다는 생각은 없었다고 변소하고 있으며 사실상 건축물 관리대장상의 건평과 실제의 건평이 서로 일치하지 아니하고 조금씩이나마 오차가 있을 수 있다는 것이 경험칙에 비추어 수긍할 수 있는데 일건 기록에 의하면 이 사건 건물도 신축될 당시 건축물 관리대장에 1층 75.2평, 2층 12.4평으로 등록되어 있었으므로 그 건평을 기준으로 대수선허가가 났는데 실제로는 그와는 달리 1층부분 건평이 건축물관리대장의 그것보다 약간 넓게 되어 있었고 더구나 그 차이도 1, 2층 합하여 모두 1.37평 정도에 불과한 것이라면 통상 있을 수 있는 사소한 차이라 할 터이므로 피고인에게 이런 정도의 차이까지 일일이 지적하여 그 부분을 다시 철거케 하거나 건축물관리대장 자체를 정정하도록 하여 준공허가를 보류하게끔 사무처리를 하라고는 기대할 수도 없는 것이므로 이러한 사정하에서 그와 같은 통상 있을 수 있는 사소한 차이를 무시하고 준공처리코져 한다는 준공검사보고서를 작성한 이 사건에 있어서 피고인에게 허위공문서를 작성하고 행사한다는 범의가 있었다고 볼 수 없고 피고인이 그 내용을 부인하거나 증거로 함에 부동의하여 증거로 쓸 수 없는 사법경찰관작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 진술조서, 피고인 작성의 자술서외에는 달리 범의를 인정할만한 증거가 없다하여 피고인에 대한 허위 공문서작성죄 및 동행사죄에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위와 같은 판단조치를 기록에 비추어 검토하여 보면 수긍이 가고 소론의 채증법칙위배나 법리오해와 같은 잘못이 있다고는 인정되지 않는다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대수선허가 면적보다 1층은 1.12평, 2층은 0.25평이 더 증축된 것을 알면서도 허가된 면적대로 준공되었다는 준공검사보고서를 작성하였으나 통상 있을 수 있는 사소한 차이인 점 등에 비추어 허위공문서작성 및 동행사의 범의를 부정한 사례
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 개인택시운송사업면허발급신청을 한 원심판결첨부목록기재 소외인들 44명에 대하여 면허발급처분을 함에 있어서는 구비서류인 주민등록등본, 신원증명서, 무사고운전증명서, 건강증명서 등을 제출받아 위 소외인들에 대한 1988년도분 공고에 따른 신청자격의 유무 및 우선순위를 따져 면허처분을 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위 소외인들에게 대하여 이 사건 면허처분을 한 것은 위법하고, 따라서 1988년도분 개인택시운송사업면허신청자 191명 중 면허발급거부처분을 받은 원고들을 포함한 80명 중에서 면허처분이 위법하게 된 위 44명에 해당하는 44순위 이내의 순위의 자에 대한 이 사건 면허발급거부처분은 위법하여 취소되어야 할 것이라고 설시한 다음, 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항 별표 2의 제3순위 제7항에 의한 원고들의 우선순위는 40위 이내에 들어가므로 원고들에 대한 이 사건 면허발급거부처분은 위법하다하여 그 취소를 명하고 있는바 , 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 심리미진, 이유모순 또는 채증법칙위반으로 증거판단을 그르치거나 개인택시면허발급에 관한 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 뿐만 아니라 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제11항의 규정에 의하면 개인택시운송사업면허는 별표 2의 개인택시면허발급우선순위에 따라 발급하여야 하도록 되어 있고, 피고 또한 1988년도분 모집공고에서 그 우선순위를 별표 2와 같은 내용으로 하고 면허방법은 면허신청서류에 결격이 없는 자 중 면허발급우선순위에 따라 정한다고 공고하였으므로 피고로서는 적법한 신청자격을 가진 자가 소정의 첨부서류를 갖춘 적법한 신청을 한 경우에 위 별표제2에 규정된 우선순위에 따라 면허를 발급하여야 할 것인 바, 기록에 의하면 피고는 1988년도분 면허신청자들에 대한 우선순위를 결정함에 있어 1986년도 우수업체 근무자에 대하여는 1987년도에 한하여 수범업체(교통부장관이 지정하는 사업체)근무자로 간주하라는 1987.11.7.자 위 경기도지사의 지침을 근거로 위 소외인들을 제3순위 제1등급에 해당하는 것으로 하여 제3순위 제7등급에 속하는 원고들에 우선하여 이 사건 면허처분을 한 것이나, 위 소외인들에 대한 우선순위의 결정방법은 적법히 공고되지도 않았을 뿐만 아니라 위 지침의 내용은 1987년도분에 한하여 적용하라는 것인데도 이를 1988년도분에 적용시킨 것은 객관적으로 합리성을 잃은 것이어서 이 점에서도 위 소외인들에 대한 이사건 면허처분은 위법하다고 보지않을 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 자동차운수사업법시행규칙(1989.3.29. 교통부령 제902호로 개정되기 전의 것) 제15조 제11항의 규정에 의하면 개인택시 운송사업면허는 별표 2의 개인택시면허발급우선순위에 따라 발급하여야 하도록 되어 있고, 피고 또한 우선순위를 별표 2와 같은 내용으로 하여 1988년도분 모집공고를 하였으므로 피고로서는 적법한 신청자격을 가진 자가 소정의 첨부서류를 갖춘 적법한 신청을한 경우에 위 별표 2에 규정된 우선순위에 따라 면허를 발급하여야 할 것인데도, 피고가 1988년도분 면허신청자들에 대한 우선순위를 결정함에 있어 이와달리 공고되지도 않았을 뿐 아니라 1987년도에 한하여 적용하라는 경기도지사의 지침을 근거로 소외인들 44명을 제3순위 제1등급에 해당하는 것으로 잘못 인정하여 제3순위 제7등급에 속하는 원고들에 우선하여 면허처분을 하고 원고들에 대하여는 면허발급거부처분을 한 경우, 소외인들에 대한 면허처분은 객관적으로 합리성을 잃은 것이어서 위법하고, 위 별표 2의 제3순위 제7항에 의한 원고들의 우선순위는 면허처분이 위법하게 된 위 44명에 해당하는 44순위이내에 들어가므로 원고들에 대한 면허발급거부처분도 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
철도에 의한 여객의 운송에 있어서 운송인은 승객이 열차에 들어간 후 출입문을 닫은 후에 열차를 출발케 하여 승객이 운송도중 추락되는 등의 사고가 발생하지 않도록 조처할 주의의무가 있다 할 것으로서 원심이 그 증거에 의하여 이 사건 문제의 사고가 피고 철도관계 공무원들이 위에 말한 바와 같은 필요한 의무를 다하지 아니한채 열차를 운행함으로써 발생한 것이며 당시 원고는 승객으로서 열차승강구에 올라서서 아직 객실에 들어가지 아니한 사이에 차량의 동요로 추락 부상한 것이라는 사실을 확정한 다음 피고 나라는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다고 판시하고 있는 바 원심이 거친 증거의 취사를 기록에 비추어 보면 수긍이 가고 거기에 채증을 잘못한 위법이나 여객운송인의 과실에 관한 법리오해가 없으므로 논지 이유 없다.
이에 상고는 이유 없으므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
철도에 의한 여객의 운송에 있어서 운송인은 승객이 열차에 들어간 후 출입문을 닫은 후에 열차를 출발케 하여 승객이 운송도중 추락되는 등의 사고가 발생하지 않도록 조처할 주의의무가 있다.
주문
재항고를 기각한다. 재항고 후의 구금일수 중 60일을 본형에 산입한다.

이유
재항고이유를 본다.
원심결정 이유에 의하면 원심은, 피고인이 2002. 3. 5. 제1심법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 징역 6월의 형을 선고받고 같은 날 상소를 포기하였다가, 항소제기기간 도과 후인 2002. 3. 14. 제1심법원에 항소장을 제출한 사실, 이에 제1심법원은 2002. 3. 20. 피고인에 대하여 상소권회복결정을 한 사실을 각 인정한 다음, 형사소송법 제345조에 의한 상소권회복은 피고인 등이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간을 준수하지 못하여 소멸한 상소권을 회복하기 위한 것일 뿐, 상소의 포기로 인하여 소멸한 상소권까지 회복하는 것이라고 볼 수는 없는 것이고, 피고인의 상소포기에 부존재 또는 무효사유가 있다고 볼 사정이 없으므로, 피고인의 이 사건 항소는 상소권 소멸 후에 제기된 것임이 명백하다고 판단하여 형사소송법 제362조 제1항에 의하여 결정으로 피고인의 항소를 기각하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 되고, 원심결정에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상소권회복결정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상소권회복결정이 확정된 경우에는 상소포기로 인하여 소멸한 상소권도 회복되는 것으로 보아야 한다는 취지의 재항고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
그리고 이 사건과 같이 피고인에 대하여 실형을 선고함으로써 종전에 선고받은 집행유예가 실효되는 경우에 있어서 그 판결 선고시에 실효되는 형을 아울러 고지하도록 제도를 개선해 줄 것을 바란다는 취지의 주장은 원심결정에 대한 적법한 재항고이유로 삼을 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하고, 재항고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
형사소송법 제345조에 의한 상소권회복은 피고인 등이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간을 준수하지 못하여 소멸한 상소권을 회복하기 위한 것일 뿐, 상소의 포기로 인하여 소멸한 상소권까지 회복하는 것이라고 볼 수는 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결이 채택한 증거를 인용하여 이 사건 선박수리부분은 선박의 간판을 도장하고 냉동기와 선미창고 및 냉동실의 고장을 수리하였고 선박운항에 있어 중요한 부분인 항해기기 및 다이오드 등을 수리 또는 개체한 것이어서 그 수리부분은 이 사건 선박의 구성부분을 이루고 있어 그 부분만을 따로 떼어 낼 수 없는 사실을 인정하고 나서 위 수리부분은 몰수할 수 없는 경우에 해당한다고 보아 그 수리부분에 대한 범칙 당시의 국내 도매가격 상당의 금액을 추징한 제1심판결을 유지하였는바, 위 증거를 기록에 대조하여 보면 이와 같은 원심의 인정과 판단은 정당하게 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 위법이나 추징에 관한법리를 오해한 위법이 없다.
(2) 기록에 의하면, 원심은 검사의 공소장변경에 따라 간이세율에 의한 포탈세액을 인정한 제1심판결을 유지하고 있으므로 기본세율에 의하여 포탈세액을 인정하고 있다는 것을 전제로 한 논지도 이유 없고, 벌금형이 선고된 이 사건에서 소론과 같은 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
선박의 간판을 도장하고 냉동기와 선미창고 및 냉동실의 고장을 수리하였고 선박 운항에 있어 중요한 부분인 항해기기 및 다이오드 등을 수리 또는 개체한 것이어서 그 수리부분은 선박의 구성부분을 이루고 있어 그 부분만을 따로 떼어 낼 수 없는 경우 위 수리부분은 몰수할 수 없는 때에 해당한다고 보아 그 수리부분에 대한 범칙당시의 국내도매가격 상당의 금액을 추징함이 정당하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 20일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시와 같은 범죄사실과 보호감호 요건해당 사실을 인정하기에 넉넉할 뿐 아니라 피고인의 이 사건 범행이 상대방의 부당한 공격에서 벗어나려고 한 행위로서 위법성이 결여된 것이라고 볼 수 없어 원심판결에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없고 피고인에 대하여 징역 1년 6월이 선고된 이 사건에 있어서 형의 양정이 부당하다고 하는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 강도미수죄와 상해죄는 폭력을 행사하여 피해자에게 공격적 태도를 표명하므로서 이루어지는 행위라는 점에서 범죄의 수단, 방법등이 유사하다고 인정되므로 원심이 피고인의 전과내용인 강도미수죄와 이 사건 범죄사실인 폭력행위등처벌에관한법률위반죄(상해죄등) 사이에 사회보호법 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
강도미수죄와 상해죄는 폭력을 행사하여 피해자에게 공격적 태도를 표명하므로서 이루어지는 행위라는 점에서 범죄의 수단, 방법등이 유사하다고 인정되므로 강도미수죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반죄중 상해죄는 사회보호법 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
소송수행자의 상고이유를 판단한다.
지방세법 제112조의3에서 법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 당해 토지가 그 법인의 비업무용 토지가 된 경우 취득세를 중과하도록 규정한 것은 법인의 고유 목적외의 토지의 취득보유로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는데 그 목적이 있는 것이므로, 법인이 취득한 토지를 직접 고유목적으로 사용하던 중 이를 매각할 정당한 사유가 있어 매각처분하는 것까지 규제하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다(대법원 1993.2.12. 선고 92누16072 판결; 1993.2.23. 선고 92누11664 판결; 1993.7.13. 선고 92누16683 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 이 사건 토지를 매수취득하여 3년 2개월 정도 그 고유 목적 사업인 냄세제거용 탈취제를 제조하기 위한 공장부지로 사용하다가 제품의 판매부진과 외상채권의 미회수 및 차입금에 대한 이자부담의 과중 등 자금사정이 악화되자 이를 해결하기 위하여 이 사건 토지 등을 매각한 것인 이상, 원고가 이 사건 토지를 그 취득 후 5년 이내에 매각 처분하는 데에 정당한 사유가 있다 할 것이므로, 법인의 업무용 토지이던 이 사건 토지를 위와 같은 경위로 매각하였다 하여 이를 가리켜 지방세법 제112조의3 소정의 "법인의 비업무용 토지가 된 때"에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
같은 견해에서 원심이 원고가 이 사건 토지를 업무용으로 사용하다가 이를 매각하였더라도 그 매각경위에 비추어 같은 법 소정의 취득세 중과의 대상이 되지 아니한다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 지방세법 제112조의3에서 법인이 토지를 취득한 후 5년 이내에 당해 토지가 그 법인의 비업무용 토지가 된 경우 취득세를 중과하도록 규정한 것은 법인의 고유목적 외의 토지의 취득보유로 인한 비생산적인 투기의 조장을 방지하고 토지의 효율적인 이용을 꾀하려는 데 그 목적이 있는 것이므로, 법인이 취득한 토지를 직접 고유목적으로 사용하던 중 이를 매각할 정당한 사유가 있어 매각처분하는 것까지 규제하는 것은 아니라고 보아야 할 것이다.


나. 토지를 매수취득하여 3년 2개월 정도 그 고유목적 사업인 냄새제거용 탈취제를 제조하기 위한 공장부지로 사용하다가 제품의 판매부진과 외상채권의 미회수 및 차입금에 대한 이자부담의 과중 등 자금사정이 악화되자 이를 해결하기 위하여 위 토지 등을 매각하였다면, 토지 취득 후 5년 이내에 매각 처분하는 데에 정당한 사유가 있다 할 것이므로, 법인의 업무용 토지이던 위 토지를 위와 같은 경위로 매각하였다 하여 이를 가리켜 지방세법 제112조의3 소정의 "법인의 비업무용 토지가 된 때"에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 증거를 종합하여 1960.4.1 피고가 도급인이 되어 소외인과의 사이에 이 사건 건물을 도급대금을 금 42,716,950환(구화 이하 같다). 원심은 을 제1호증 도급공사 계약서에 의하여 도급금액을 위에 쓴바와 같이 인정하였으나 위 서증에 의하면 20,534,250환(내벽시) 21,182,700환(외벽시)로 표시되어 있으므로 이 합산액이 도급금액인지 그렇지 않고 내벽만 하면 전자의 금액이고 외벽까지 하면 후자의 금액이라는 뜻인지 불분명하다)으로 정하여 도급공사계약을 체결한바 소외인은 자기자금으로 약1할 정도의 공사를 시공하다가 같은해 8월15일 자금난으로 부득이 원고와의 간에 건물의 외벽시까지의 공사를 원고의 자금으로 시공하고 그 이익은 반분하기로 하는 동업계약을(갑 제2호증) 체결하여 같은달 19일에 피고의 승인을 받고 원고는 자기 자금으로 같은해 12월 30일경까지 이 사건 건물을 준공하였는데 피고는 소외인에게 도합 1,150,000환 밖에 지급하지 않았고 수급인인 원고와 소외인이가 자기의 자금으로 완성시킨 이 사건 건물은 도급인인 피고에게 인도하기 전에는 그 소유권이 수급인인 원고와 소외인에게 원고는 이 사건 건물을 피고에게 인도한 사실이 없으므로 피고가 한 이 사건 건물에 대한 보존등기는 실체적 권리와 부합하지 아니하는 원인무효의 등기라고 인정하여 공유자의 한사람이 그 권리의 보존을 위하여 등기말소를 청구하는 원고의 청구를 인용하였음이 분명하다 그러나 수급인이 자기의 자료와 노력으로 건물을 건축하였을 경우에 있어서 특별한 의사표시가 없으면 건물의 소유권은 도급계약의 성질상 도급인에게 인도하기 이전에는 수급인에게 있는 것이므로 도급인과 수급인과의 간에 특별한 의사표시가 있으면 그 의사표시에 따라 소유권의 귀속이 정해진다고 할 것인바 원심이 증거로 한 갑 제1호증(피고와 소외인간의 이 사건 건물에 대한 도급 공사계약서 이 계약의 일부는 을 제8호증으로 변경되었다. 원심은 을 제8호증을 배척하였으나 제1심에서의 증인 소외인의 제2회 증언과 그 각서내용에 의하면 이는 처분문서로서 쉽사리 배척할 수 없는 것임이 분명하다)의 내용을 보면 그 제5조 제6조의 취지에 비추어 소외인이가 건축하는 이 사건 건물의 소유권은 도급자인 피고에게 귀속시킨다는 뜻으로 해석 못할바 아니므로 원심은 필경 증거판단을 그르친 나머지 이유불비의 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없어서 파기를 면하지 못한다 할 것이다. 그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심판케하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수급인이 자기의 재료와 노력으로 건물을 건축하였을 경우에 그 건물을 도급인에게 인도하기 전에는 특별한 의사표시가 없는 한 그 소유권은 수급인에게 귀속된다.
주문
원 판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
피고들의 소송대리인 변호사 최봉수 피고 양여진의 소송대리인의 변호사 김필응, 배정현의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고이유서에 각● 쓰여져 있는 것과 같다.
변호인 배정현의 상고이유 제1점에 대하여 판단 한다.
그러나 이 사건 기록에 의하면 이 사건에서 문제가 되는 분묘지는 원래 원고들 종중 소유이었던 것을 1920년 토지 조사 당시 소외 문필호에게 신탁하였던 것을 그 자가 멋대로 소외 양회인에게 양도 하여 1932. 7. 7. 명의로 소유권 보존 등기를 경유하였으므로 원고 문병식, 문제봉과 원고 문란수의 선대 문덕호, 문남식의 선대 문제화의 4명이 원고들 종중의 신탁을 받아 소외 양회인을 상대로 분묘지 소유권 이전 등기 청구 소송을 제기 하였던 사실이 분명 하므로 원고들 4명은 원고들 문중의 수탁자로서 그 이름으로 제소 할수 있다 할것이니 원심 조처에 아무런 위법이 없다.
변호인 배정현의 상고 이유 제2점과 최봉수, 김필응 2명의 상고 이유에 대하여 판단한다.
원심 판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건에서 문제가 되는 분묘지는 원래 원고들 문중 공유의 선산으로서 토지사정 당시에 문중원인 소외 1 단독 명의로 신탁 사정을 받았는데 그 자가 1932.7.7 자기 명의로 소유권 보존 등기를 하고 이를 소외 2에게 예전돈 삼십(30) 원에 팔아 소유권을 넘겨 주었으므로 같은 해 9.15 원고 1의 선대 소외 3, 원고 2의 선대 소외 4, 원고 3과 원고 4는 문중의 신탁을 받은 자로서 소외 2로 부터 이 분묘지를 환매 하고 그 자를 걸어 소유권 이전 등기 청구 사건을 이르켜 같은 해 11.11 승소의 판결을 받고 그 당시 그 판결은 확정 되었던 것이나 아직 그 판결에 의한 소유권 이전 등기를 하지 않고 있던 중 1933.7.22 소외 2 명의로 부터 소외 5 명의로 이전 등기가 되었고 1960.4.18 소외 6 명의로 소유권 보존등기가 되고 다시 피고 1 명의로 이전등기가 되었으나 먼저 말한 확정 판결로써 이 분묘지의 소유권은 원고들의 소유로 확정되는 것이고 등기를 받지 않아도 그 확정 판결후의 승계인 들에게 판결의 효력이 미친다는 전제에서 소외 2로 부터 전전 이전등기를 받은 피고들은 원인에 결함이 있는 무효의 등기라고 판단한 것이 분명하다 그러나 소유권 이전 등기의 확정 판결이 있는 경우에 그 소유권을 취득하여 등기를 한자는 구 민사소송법 제201조의 승계인이 아니라 함은 본원이 지녀온 견해로서 원심은 결국에 있어서 기판력의 주관적 범위에 관한 오해가 있어서 위법 임을 면치 못한다 할 것이고 논지는 이유 있다 할것이다. 원판결은 이점에 있어서 파기를 면치 못할 것이므로 원판결을 파기 하고 기록에 의하여 원고들의 주장 사실에 의하면 소외 양회인은 1933. 7. 22. 피고 조래권의 선대 조병렬과 공모하여 매●를 가장 하고 그자의 명의로 소유권 이전 등기를 하였다는 것이고 같은 피고 본인 신문의 결과를 기록에 비추어 보면 원고의 주장 사실을 인정 못할바도 아니므로 그 점에 대하여 다시 심판케 하기 위하여 사건을 광주고등법원에 환송 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소유권이전등기의 확정판결이 있는 경우에 그 소유권을 취득하여 등기를한 자는 구 민사소송법 제201조의 승계인이 아니다
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
원심은, 원고가 서울 성동구 (주소 생략) 외 7필지의 토지에 대한 지분(지분해당면적 합계 698.42㎡, 이하 '이 사건 토지'라 한다)을 소유하고 있던 중 이 사건 토지 일대에 도시재개발사업이 시행됨에 따라 1996. 4. 1. 행당2구역 주택개량재개발조합(이하 '조합'이라 한다)에 이 사건 토지를 제공한 사실, 이 사건 재개발사업의 관리처분계획에 의하면, 조합은 아파트 498가구 및 상가 5,625.14㎡(건축시설면적 기준, 이하 같다)를 건축하여 그 중 아파트 170가구와 상가 1,363.332㎡를 조합원 등에게 우선 분양하고, 나머지를 일반분양하여 건축비용 등에 충당하기로 되어 있는데, 위 상가분양은 원고 외 4인의 조합원에게 총 500평의 범위 안에서 공동주택분양 기준가액을 공제하고 남는 종전 토지 등의 잔여가액만큼 분양하도록 규정하고 있던 조합정관 부칙 제6항에 따른 것인 사실, 이 사건 재개발사업의 관리처분계획 중 분양대상자별 분양예정조서에 의하면, 원고의 경우 원고 소유의 이 사건 토지를 6억 58,572,950원으로 평가하고, 여기에 비례율을 곱하여 분양기준가액을 6억 19,058,573원으로 산출한 다음, 44평형 아파트 1가구 추산분양액 1억 74,744,000원 및 상가 304.873㎡(이하 '이 사건 아파트와 상가'라 한다) 추산분양액 4억 38,711,000원을 분양하고, 남은 5,603,573원을 청산금으로 지급하기로 예정되었던 사실, 이에 따라 조합은 1998. 7. 7. 원고에 대하여 이 사건 아파트와 상가를 분양하는 등의 내용이 담긴 분양처분을 고시하고, 원고는 같은 해 8. 4. 그 소유권보존등기를 마쳤는데, 종전에 이 사건 토지에 관하여 마쳐져 있던 압류, 가압류, 근저당권 등 그 권리에 관한 등기가 이 사건 아파트와 상가의 등기부에 전사되었으며, 그 소유권보존등기와 관련하여 취득세 및 등록세가 부과되지 않았다는 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 상가를 도시재개발법상의 분양처분에 의하여 취득하였으므로, 이 사건 상가는 분양가액 범위 안에서 종전에 원고가 소유하였던 이 사건 토지의 권리변환으로서의 성질을 가지고, 그 권리로서의 동일성이 유지되므로 이 사건 토지 중 이 사건 상가의 분양가액에 상응하는 부분은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도라고 보기 어렵다고 판단하였다.
관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인하거나 양도소득세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주택개량재개발조합에게 토지를 제공하고 아파트와 상가를 분양받은 경우, 상가 부분이 종전 토지에 대한 권리변환으로서 성질을 가지고, 그 권리로서의 동일성이 유지되므로 종전 토지 중 상가의 분양가액에 상응하는 부분은 양도소득세의 과세대상이 되는 자산의 양도가 아니라고 한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.
이 판결 선고전의 구금일수 중 각 120일을 피고인 2내지 8의 징역형에 각 산입한다.

이유
피고인들 및 그 변호인의 상고이유를 함께 본다.
(1) 피고인 3내지 8과 변호인의 사실오인 및 양형부당의 상고이유는 위 피고인 등이 10년 이상의 유기징역이나 금고가 선고되지 아니한 이 사건에 있어서는 형사소송법 제383조 제4호의 규정에 비추어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 모두 이유없음에 귀착되고,
(2) 피고인 1, 2, 9내지 11 및 위 피고인들의 변호인의 사실오인에 대한 상고이유와 피고인 2내지 15의 채증법칙 위반에 관한 상고이유에 대하여 보건대, 원심이 인용한 제1심판결에 의하면 그 거시의 증거들을 종합하여 위 피고인들에 대한 각 그 판시 범죄사실을 인정하였는 바, 이를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 범죄사실 인정은 수긍되고 위 사실인정에 있어 거친 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙 위배있다거나, 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없으므로 이에 관한 논지는 모두 이유없다.
(3) 피고인 1, 2, 9내지 11와 변호인의 양형부당의 상고이유에 관하여 보건대, 원심이 인정한 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실, 범행의 동기, 죄질, 범행의 정황 및 피고인들의 연령, 성행, 환경 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 종합하여 살펴보면 원심이 피고인들에게 선고한 형량이 지나치게 무거워 부당하다고는 할 수 없다 할 것이므로 이 점에 관한 논지도 이유없음에 귀착되고,
(4) 피고인 3의 법령적용을 잘못하였다는 상고이유에 대하여 보건대, 형법 제98조의 간첩죄에 있어서 군사상의 기밀이라 함은 순전한 군사상의 기밀에만 그치는 것이 아니고 오늘날과 같이 사회, 경제, 정치에 관한 모든 사실이 군사력에 직결되어 있는 현대전의 양상 아래서는 사회, 경제, 정치에 관한 기밀은 동시에 군사상의 기밀에 속하는 것이라고 보아야 할 것이고 ( 대법원 1959.5.22. 선고 4292형상62 판결 참조) 또 피고인이 동양세멘트공업주식회사 삼척공장 노조지부장으로 재직 중 지득한 사실을 간첩인 진현식에게 고지하여 누설하였음은 일건 기록에 의하여 알 수 있으니 피고인에 대하여 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제2항을 적용한 원심의 조처는 정당하고( 대법원 1974.8.20. 선고 74도1479 판결 참조) 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 이와 배치되는 견해에선 논지는 이유 없다.
그러므로 논지는 모두 이유없어 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 하고, 이 판결 선고전의 구금일수 중 각 120일을 피고인 2내지 8의 징역형에 각 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 간첩죄에 있어서의 군사상의 기밀이라 함은 순전한 군사상의 기밀뿐만 아니라 사회, 정치, 경제에 관한 모든 사실이 군사력에 직결되는 현대전의 양상 아래에서는 사회, 정치, 경제에 관한 기밀은 동시에 군사상의 기밀에 속하는 것이라고 보아야 한다.


나. 피고인이 회사의 노조지부장으로 재직 중 지득한 사실을 간첩에게 고지하여 누설한 행위를 국가보안법 제2조, 형법 제98조 제2항에 의율하였음은 정당하다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고행정청이 원고에 대하여 1969.2.11.자로 1969년 수기분 물품세 금 3,777,177원을 부과한 사실, 이 사건 나이롱사의 수입신고자 및 반입자 명의가 원고이며 원고가 이 사건 나이롱 다후다를 제조하여 수출수요량 전량을 선적한 사실, 이에 대하여 당해 세관장은 수출화물 선적완료 증명서를 세무서 제출용과 은행제출용 각 1매씩 2매를 발급하였는바 화주인 소외 풍원물산주식회사에서 은행용은 원고에게 세무서용은 소외 풍진산업사에 각각 교부하여 이를 피고세무서에 제출하지 아니한 원고에게 이 사건 물품수입세를 부과하였고 위 풍진산업사 소외인에게 이 사건 물품수입세를 면세하여 주고 이 사건 나이롱 다후다 제조영업세 소득세는 원고에게 면세하여 준 것이나 원고가 소지하고 있는 은행용 선적완료증명서에 기재되어 있는 신용장 번호와 피고행정청이 면세하여준 세무서제출용 선적완료증명서에 기재되어 있는 신용장 번호가 동일한 사실을 인정한 다음 그렇다면 피고행정청은 면세대상자인 원고에게 면세하여 주지 아니하고 면세대상자 아닌 하등 관계없는 소외 풍진산업사에 면세하여 준 것으로서 이와 같은 피고의 행정처분은 중대하고 명백한 하자있는 처분으로서 당연무효의 것이라고 하여야 할 것이다라고 판단하고 피고소송대리인의 이 사건 제소 전 전치요건에 관한 본안 전 항변에 관하여는 별로 판단할 필요없다고 하여 이를 배척하였다.
그러나 원심이 인정한 위와 같은 사정하에서 한 피고의 이 사건 과세처분은 그것이 위법이었다 하더라도 그 하자의 정도로 보아 취소할 수 있는 행정처분이라고 할 수 있을지언정 중대하고 명백한 하자있는 처분으로서 당연무효의 것이었다고는 할 수 없다 할 것이니 이 사건 제소 전 전치요건에 관한 피고의 본안 전 항변에 관하여 심리판단을 하였어야 할 것이었음에도 불구하고 원심이 위 설시한 바와 같은 이유로 이 사건 행정처분이 당연무효의 것이었다는 전제아래 위의 피고항변에 대하여 판단할 필요없다고 하여 이를 배척하였음은 행정처분의 효력에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 다른 상고논지에 대한 판단을 할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못한다고 하여야 할 것이다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
원심이 인정한 바와 같은 사정하에 면세대상자 아닌 하등 관계없는 회사에 대하여 면세하여 주고 면세대상자인 원고에게 과세한 행정처분은 그 하자의 정도로 보아 당연무효라고 볼 수 없고 취소할 수 있는 행정처분이라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고 소유의 경기 고양군 (주소 생략) 토지는 맹지여서 원고 가족은 피고의 집 마당을 거쳐 공로로 통행하여 왔고 피고도 그동안 별다른 제지를 하지 않은 사실, 그런데 원고는 1987.5.19. 종전 가옥을 헐고 큰 가옥을 신축하면서 인근 임야로 돌아가는 길을 도로현황으로 표시하여 건축허가를 받고 실제 그 곳에 폭 3미터의 길을 내어 레미콘 트럭 등 건축자재 운반용 차량이 통행하였는데, 건물이 완공되자 상당 부분 이를 되메우고 다시 피고의 집 마당을 통행하면서 자가용 승용차까지 운행하고 차길을 고른다며 피고의 집 울타리의 나무가지를 치고 배수로를 메워 버린 사실, 피고는 원고의 승용차가 마당 부분을 수시로 통과하면서 경적을 울리는 경우 일일이 마당에 보관중인 경운기, 트랙터 등의 농기구를 치워 주어야 하는 등 갖가지 생활상의 불편이 있자 이 사건 통로를 폐쇄하였다가 통행방해배제 가처분결정이 나자 기존 창고에 잇대어 벽을 쌓아 창고를 만들어 버림으로써 마당통로의 폭을 2미터로 줄어들게 하여 사실상 자동차의 통과를 불가능하게 한 사실, 이에 원고는 건축공사시 내었던 곳에 다시 길을 내어 그 길로 통행하고 있는 사실을 인정한 다음, 주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위내에서 인정되는 것이므로 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아닌바, 이 사건 통로 중 피고 창고 옆의 원심판결 별지 도면표시 ㉮부분 옆의 노폭은 2미터로서 원고 가족이 별다른 방해나 지장을 받지 않고 통행하기에 충분한 범위이고, 원고 소유의 토지는 그 지상에 가옥 소유 이외에 다른 목적은 없어 자동차 통행이 피고에게 미치는 영향이 심대한 데 비추어 그것이 허용되지 않는 경우의 원고의 불편의 정도는 그리 크지 않으므로 피고가 원고 차량의 통행까지 용인할 의무는 없다고 판단하고 있다.
관계증거를 기록과 대조하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 채증법칙 위배, 심리미진으로 인한 사실오인이나 주위토지통행권에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주위토지통행권의 범위는 통행권을 가진 자에게 필요할 뿐 아니라 이로 인한 주위토지소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법의 범위 내에서 인정되는 것이므로 사람이 주택에 출입하여 다소의 물건을 공로로 운반하는 등의 일상생활을 영위하는 데 필요한 범위의 노폭까지 인정되고, 토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 생활상의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 그 판시 이 사건 토지는 원래 소외 1의 소유로서 그는 이 사건 토지를 포함한 그 일대의 토지 약 40,000평을 1949.5.경 충청남도가 당시 월남 피난민들에 대한 전재민 구호사업을 실시하게 되어 그 토지를 물색하던 중이어서 위 충청남도의 전재민 구호사업지로 증여하고, 충청남도는 증여받은 이 사건 토지를 1949.5.10. 소외 2에게 무상 양하였고, 소외 3이 그로부터 이 토지를 1952년 봄에 매수 경작하다가 소외 4가 1958.3.8 위 토지를 매수 경작하였고, 1971.1.12 피고가 이를 매수하여 점유경작중인 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보니 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 거친 증거의 취사과정은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.
원심판결에는 피고의 취득시효 주장에 대하여 그 기산점을 소외 4가 소외 3으로부터 이 사건 토지를 매수하여 점유를 개시한 1958.3.7.로 인정하였는바, 기록에 의하면 위 조치에 수긍이 가며 그 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 취득시효에 있어 점유의 시점을 임의로 선택할 수 없다는 것은 어떤 사람의 점유기간중 임의 시점을 선택하여 주장하거나 인정할 수 없다는 것이지 점유가 순차로 여러 사람으로 승계된 경우에 시효이익을 주장하는 사람이 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 그 전의 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 점은 민법 제199조 제1항에 규정된 바이므로 자기의 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 때 그 직전의 점유자의 점유만을 주장하거나 그 전 점유자의 것을 아울러 주장하는 것은 그 주장하는 사람의 임의에 속한다고 할 것이며, 다만 이 경우에도 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없을 뿐이라 할 것인바 ( 대법원 1980.3.11. 선고 79다2110 판결 참조) 원심이 피고의 주장에 따라 전 점유자인 소외 4의 점유를 아울러 점유기간으로 계산한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 점유의 시기 및 승계에 관한 사실인정을 잘못하였다거나 취득시효에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
점유자의 승계인이 자기의 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 때 그 직전의 점유만을 주장할 것인가, 그 전 점유자의 것을 아울러 주장할 것인가는 그 주장하는 사람의 임의에 속하나 그 점유시초를 전 점유자의 점유기간중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인 박세영의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고는 본건 대지를 양도담보의 취지로서 소외인에게 그 소유권이전등기를 경유하여 주었었는데, 그 뒤에 소외인의 승낙을 얻어서 이 사건에서 문제되어 있는 건물을 지었으며,그 뒤 위의 소외인은 위의 대지를 원고에게 매도하여, 현재 원고명의로 소유권 이전등기가 경유되었다는 것이다.
위의 경우에, 피고가 위의 건물을 지을때에 자기토지 위에 이것을 지은 것이라고 볼 수 있을 것인지의 여부를 살펴보기로 한다.
양도담보의 경우에는 담보권자가 채무자로부터 담보목적물에 대한 소유권을 취득하되, 다만 담보의 목적에 의하여 채권적으로 제한을 받는데 불과하다 할 것이므로 채무자로서는 그 담보목적물인 대지의 소유권이 자기에게 있다고 주장할 수 없다 할 것은 물론이거니와 더욱이 이 사건에서 제3자인 원고에게 대한 관계에서는 피고는 위의 대지가 그 양도담보기간 중 자기의 소유이었다고 주장할 수 없다고, 보아야 될 것이다.
따라서 피고는 본건 건물을 자기 토지위에 지은것으로 주장하지 못하고, 어디까지나 소외인의 토지위에 지은 것이라고 보아야 될 것이다. 논지의 일부는 피고가 자기 소유의 토지위에 본건 건물을 지은 것임을 전제로하는 것이므로 받아들일 수 없다.
그리고 1960.9.27 피고가 소외인의 승낙을 얻고 본건 건물을 세웠다 하여 이것만으로써 피고가 위의 대지위에 관습에 의한 지상권이나 또는 지상권 유사의 물권을 취득한 것이라고는 볼 수 없으며, 논지가 말하는 대법원판결은 본건에 적절한 것이 못된다.
을 제4호 각증의 기재는, 원심의 결론에 영향을 미칠만한 것이 될 수 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
대지를 양도담보한 후에 채무자가 그 대지 상에 건물을 지었을 경우에는 채권자의 승낙을 얻었다 하더라도 채무자는 그 대지 상에 관습에 의한 지상권이나 또는 지상권유사의 물권을 취득한 것이라고는 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
약속어음의 소지인이 피소구권자에 대한 소구권을 행사하기 위하여는 어음법 제75조 소정의 법정기재 사항이 기재된 약속어음에 의하여 적법한 지급제시를 한 것을 요하고, 위 법정기재 사항의 일부라도 기재되지 아니한 약속어음에 의하여 한 지급제시는 어음법 제76조의 규정에 의하여 구제되지 않는 한 적법한 지급제시로서의 효력이 없는 것이므로 그와 같은 경우에는 피소구권자에 대한 소구권을 상실하는 것이라고 보아야 할 것이다 ( 당원 1976.11.23 선고 76다214 판결; 1985.8.13 선고 85다카123 판결 참조).
기록에 의하면 이 사건 약속어음은 수취인을 기재하지 아니한채 발행된 후 그 최후소지인인 원고가 이를 보충함이 없이 지급제시하여 지급거절 되었으며 법정제시기간이 경과된 뒤임이 명백한 원심에 이르러서야 비로소 위 수취인이 보충기재된 사실을 알 수 있으니 위 지급제시는 적법한 제시라고 할 수 없고 동 어음의 배서인인 피고는 그에 대한 소구책임이 없다 할 것이므로 이런 취지로 한 원심판결의 판단은 정당하고, 견해를 달리하여 수취인란의 보충없이 지급제시를 하더라도 소구권을 상실하게 되는 것은 아니고, 약속어음금의 재판상 청구는 소구권상실에 대한 시효중단의 효력이 있으며, 사실심 변론종결 당시까지만 이를 보충기재하면 소구권을 행사할 수 있는 것으로 보아야 한다는 논지는 이유없고, 또 소론이 내세우는 당원 판례( 1962.1.31 선고 4294민상110, 111 판결)는 사안을 달리 한 것으로서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
약속어음의 소지인이 피소구권자에 대한 소구권을 행사하기 위하여는 어음법 제75조 소정의 법정기재사항이 기재된 약속어음에 의하여 적법한 지급제시를 한 것을 요하고 위 법정기재사항의 일부라도 기재되지 아니한 약속어음에 의하여 한 지급제시는 어음법 제76조의 규정에 의하여 구제되지 않는 한 적법한 지급제시로서의 효력이 없는 것이므로 그와 같은 경우에는 피소구권자에 대한 소구권을 상실한다.