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주문
원심결정을 파기한다. 신청을 모두 기각한다.

이유
1. 원심은, 수원지방법원이 특별항고인의 신청을 받아들여 2001. 11. 22.에 한 2001카합1720 특허권등침해금지가처분 결정에 따라, 주식회사 한남, 주식회사 진양산업, 소외인(아래에서는 '신청인들'이라고 한다)의 본사 및 공장에 설치되어 있는 일체형 정화조 성형장치와 이를 이용하여 제조한 정화조에 대하여 실시된 가처분집행의 정지를 구하는 신청인들의 신청이 이유 있다고 판단하고, 수원지방법원 2001카합3427 가처분이의사건의 판결 선고시까지 위 가처분집행을 정지한다는 취지의 결정을 하였다.
2. 그러나 가처분 결정에 대한 이의신청이 있고, 앞으로 그 가처분 재판이 취소되거나 변경될 가능성이 있는 경우라고 하더라도, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때가 아니면, 원칙적으로 가처분 재판에 대한 집행의 정지는 허용될 수 없다( 대법원 1997. 3. 19. 자 97그7 결정 참조).
이 사건에서 보면, 특별항고인이 신청인들을 상대로 특허법과 실용신안법에 따른 권리침해 금지청구권 등을 피보전권리로 하여 그 권리침해행위의 금지를 구하는 가처분 신청을 하였고, 수원지방법원이 이를 인용하여 특허권등침해금지가처분 결정을 하였는데, 그 가처분의 내용은 특별항고인의 특허권과 실용신안권의 침해를 예방하기 위하여 채무자들로 하여금 정화조 성형장치 등의 처분을 금지하고 집행관에게 보관시키는 것에 불과하고, 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것이 아니므로, 이 사건 가처분 결정에 대하여는 그 집행의 정지가 허용되지 아니한다.
그럼에도 불구하고, 원심이 신청인들의 신청을 받아들여 가처분 결정의 집행정지를 명한 것은 가처분 재판의 집행정지에 관한 법리를 오해하여 집행정지가 허용되지 아니하는 가처분 결정에 대하여 집행의 정지를 명한 잘못을 저지른 것이고, 이를 지적하는 재항고이유는 이유가 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 재판하기에 충분하고, 신청인들의 신청은 위에서 본 바와 같이 받아들일 수 없으므로, 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 가처분 결정에 대한 이의신청이 있고, 앞으로 그 가처분 재판이 취소되거나 변경될 가능성이 있는 경우라고 하더라도, 구체적인 가처분의 내용이 권리보전의 범위에 그치지 아니하고 소송물인 권리 또는 법률관계의 내용이 이행된 것과 같은 종국적 만족을 얻게 하는 것으로서, 그 집행에 의하여 채무자에게 회복할 수 없는 손해를 생기게 할 우려가 있는 때가 아니면, 원칙적으로 가처분 재판에 대한 집행의 정지는 허용될 수 없다.


[2] 특허권등침해금지가처분 결정에 대한 집행의 정지가 허용되지 않는다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결은 원고와 피고 회사를 대리한 소외 1과의 사이에 체결된 본건 임대차계약을 위 소외 1이 피고 회사로부터 위 대리권을 수여받았음을 인정할 증거가 없다고 보아 이를 위 소외인의 무권대리행위에 의하여 체결된 것으로 단정하고 피고가 1981.7.29과 같은 해 9.3 원고에게 위 계약에 따른 중기사용료 일부 금 1,320,000원과 금 1,650,000원을 지급하여서 위 무권대리행위를 추인하였다는 원고주장을 원고본인신문 결과만으로써는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 하여 배척하였다. 그러나 이 사건 기록을 정사하여 보면 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(중기임대차계약서)에는 " 임차인 한국포장건설 안양-운중도로공사 소외 1" 로 기재되어 있어 위 소외 1이 피고를 대리하여 원고와 본건 임대차계약을 체결하였음을 알 수 있고 피고 회사의 안양-운중간 도로개설공사의 현장 소장이었던 소외 2의 증언에 의하면 피고는 갑 제2호증(계산서)과 같이 원고 명의의 영수증을 받고 본건 공사대금의 일부(정확히는 본건 중기사용료의 일부라고 볼 것이다)를 위 소외 1에게 지급하였다는 것이므로 그렇다면 피고는 위 금원을 지급할 때에 본건 중기의 임대인이 위 소외 1이 아니라 원고임을 알았으며 위와 같이 위 중기사용료의 일부로 위 금원을 지급함으로써 위 소외 1의 본건 임대차계약을 묵시적으로 추인하였다고 봄이 논리칙과 경험칙에 부합한다고 할 것임에도 불구하고 위 소외 2의 증언이나 갑 제2호증에 관하여서는 아무런 판단을 하지 않은 채 원고본인신문결과만으로서는 위와 같은 추인사실을 인정하기 어렵다고 단정한 원심의 조치는 필경 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 인정하고 또 추인의 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이러한 취지를 포함하는 논지는 이유있다.
그렇다면 원고의 다른 상고이유에 대한 판단을 할 필요없이 원심판결은 이를 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 보여지므로 이를 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고가 원고명의의 영수증을 받고 무권대리인인 갑이 체결한 임대차계약상의 차임의 일부를 위 갑에게 지급하였다면 피고는 위 금원을 지급할 때에 위 임대차계약의 임대인이 갑이 아니라 원고임을 알았으며 위와 같이 위 임대차계약상의 차임의 일부로 금원을 지급함으로써 위 갑이 대리인으로서 체결한 원고와의 위 임대차계약을 묵시적으로 추인하였다고 봄이 논리칙과 경험칙에 부합한다.
주문
1. 원고의 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 회사는 2001. 7. 5. 소외 충일건설 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)가 부산 해운대구 우동 1287-5 일대 "센텀시티"라는 대단위 무역센터 및 공공시설의 기반조성공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)와 관련하여 피고 회사에 대하여 가지고 있는 공사대금 채권 중 금 706,863,300원을 소외 회사로부터 양도받아 그 무렵 이를 피고 회사에게 통지하였음을 주장하면서, 이 사건 소로써 그 지급을 구한다.
그러나 을 제2호증의 2(소외 회사와 피고 회사가 이 사건 공사의 도급계약을 체결하면서 작성한 공사도급표준계약서의 내용이 된 '공사계약일반조건')의 기재에 의하면, 소외 회사와 피고 회사는 위 계약의 수행 중 발생한 분쟁은 협의에 의하여 해결하고, 분쟁이 발생한 날부터 30일 이내에 협의가 이루어지지 아니할 때에는 중재법에 의한 대한상사중재원의 중재에 의하도록 한 사실을 인정할 수 있고, 피고 회사는 소외 회사로부터 위 공사대금 채권을 양수한 원고 회사에 대하여도 위 중재합의로써 대항할 수 있다 할 것이므로, 피고 회사가 제1차 준비절차기일에서 중재합의존재의 항변을 하고 있는 이 사건 소는 위 중재합의에 위배되어 부적법하다(원고 회사는 위 중재합의의 당사자인 소외 회사가 부도로 인하여 화의절차가 개시되었으므로 중재법 제9조 제1항 단서의 중재합의의 이행이 불가능한 경우에 해당한다고 주장하나, 화의절차가 개시되었다 하더라도 소외 회사의 권리·행위능력이나 재산의 관리처분권에 영향을 미치는 것은 아니므로 원고 회사의 위 주장은 이유 없다).
그렇다면 원고의 소는 부적법하여 이를 각하한다.

요약:
[1]중재합의가 있는 채권의 채무자는 그 채권의 양수인에 대해서도 중재합의로써 대항할 수 있다.


[2]중재합의의 당사자인 회사가 부도로 인하여 화의절차가 개시되었다 하더라도 그 회사의 권리·행위능력이나 재산의 관리처분권에 영향을 미치는 것은 아니므로 중재법 제9조 제1항 단서의 중재합의의 이행이 불가능한 경우에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 이 사건 소송목적물중 충남 대덕군 (주소 생략) 대지 1,763평 (원판결 제1목록기재 부동산)에 관하여는 이미 소외 신탄진요업합자회사가 본건 피고들을 상대로 원고를 대위하여 이 사건 소송과 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기하여 현재 상고심에 계속중에 있다는 사실을 적법히 확정하고 있다. 그렇다면 소외 신탄진요업합자회사가 민법 제404조 제1항 소정의 채권자대위권에 의하여 원고를 대위한 위 소송과 원고의 본건 소송과는 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이라고 할 것이므로, 본건 소송은 민사소송법 제234조 소정의 이른바 중복소송금지규정에 저촉되는 것이라고 아니할 수 없다. ( 대법원 1962.5.24 선고 94민상251,252 판결참조).
따라서 같은 취지에서 원심이 원고의 위 대지에 관한 소송을 부적법하다 하여 각하하였음은 정당하고 여기에 소론과 같은 중복제소에 관한 법률해석의 잘못이 있다고 할 수 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.
원판결은 여러가지 증거를 취사판단하여 원고와 피고들간의 1970.2.1 자 동업계약이 원고 주장과 같이 피고들과 소외인의 기망에 의하여 체결되었다거나 또는 이 계약에 피고들의 위반행위가 있다고 볼 수 없다고 하여 원고의 위 나머지 청구를 배척하고 있는 바, 논지는 원심이 배척한 증거들을 적시하여 이에 의하면 원고의 주장사실을 인정할 수 있다는 전제하에 원판결에 경험법칙이나 채증법칙의 위반이 있고 또는 사실오인등 위법이 있다고 한다.
그러나 원심의 위와같은 판단과정에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 기록상의 근거가 없다.
결국 논지는 증거의 취사나 그에 대한 가치판단 또는 사실인정에 관한 원심의 전권 사항을 이유없이 비난하는 것이 되어 그 이유 없다할 것이다.
그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권자가 민법 404조1항에 의하여 채무자를 대위하여 제기한 소송이 계속중인데 채무자가 같은 피고를 상대로 청구취지 및 청구원인을 같이 하는 내용의 소송을 제기한 경우에는 위 양소송은 비록 당사자는 다를지라도 실질상으로는 동일 소송이라 할 것이므로 후소는 민소법 234조의 중복소송금지규정에 저촉된다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여
원심은 그 증거를 종합하여 피고 김해시 삼정지구토지구획정리조합이 원고의 김해△△병원 병원부지의 일부인 이 사건 토지 일대에 토지구획정리사업을 시행하던 중 이 사건 토지를 채비지로 지정한 다음, 1985.12.18. 감독관청인 김해시장으로부터 승인을 얻어 토지구획정리공사를 도급받은 소외 화산건업주식회사에게 당시까지의 기성고부분에 대한 공사대금의 지급에 갈음하여 양도하였고, 그에 따라 김해시장으로부터 소외 회사가 소유자로 등재된 김해시장 발급의 채비지증명서가 교부되고, 위 회사는 1986.2.18. 원고에게 금 64,645,000원에 매도한 사실과 원고가 이 사건 토지를 매수한 다음 종전의 용도대로 위 김해△△병원의 앞마당과 정원 및 수위실부지로 점유사용해 온 사실 및 토지구획정리사업에 따른 환지처분이 1990.11.15. 공고된 사실을 인정한 다음, 원고는 토지구획정리사업시행자인 피고 조합이 소외 회사에게 처분한 이 사건 토지를 소외 회사로부터 다시 매수하여 공시방법인 점유까지 갖춤으로써 이 사건 토지에 관하여 물권유사의 사용수익권을 취득하였다가 환지처분공고익일에 토지구획정리사업법 제62조 제6항의 규정에 따라 소유권을 원시적으로 취득하게 되었다고 판시 하고, 이 사건 토지에 경료되어 있는 피고조합의 소유권보존등기와 피고 2의 소유권이전등기의 말소를 구하는 원고의 청구를 인용한 제1심판결을 유지하고 있는 바, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 이에 채비지의 양도에 있어 그 공시방법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그리고 원심은 이 사건 매매계약이 원고의 중도금과 잔대금채무의 불이행으로 소외 화산건업주식회사의 해제의사표시에 의하여 해제되었다는 피고들의 주장에 대하여, 소외 회사가 잔대금지급과 동시이행관계에 있는 자기의 채무를 이행제공하였거나 상당한 기간을 정하여 중도금과 잔대금의 지급을 최고하였다고 인정할 증거가 없으므로 소외 회사가 원고에 대하여 한 해제통고는 해제로서의 효력이 없다는 이유로 이를 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단 역시 정당하고 이에 계약해제에 관한 법리오해나 채증법칙에 위배하여 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이상의 이유로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지구획정리사업시행자가 처분한 체비지를 매수한 자로부터 다시 매수하여 공시방법인 점유까지 갖춘 매수인은 물권유사의 사용수익권을 취득하였다가 환지처분공고익일에 토지구획정리사업법 제62조 제6항의 규정에 따라 소유권을 원시적으로 취득하게 된다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
등기신청의 접수순위는 등기공무원이 등기신청서를 받았을 때를 기준으로 하고, 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 등기신청이 있는 때에는 동일 접수번호를 기재하여 동일 순위로 기재하여야 하므로, 등기공무원이 법원으로부터 동일한 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받았다면 양 등기에 대하여 동일 접수번호와 순위번호를 기재하여 처리하여야 하고 그 등기의 순위는 동일하다고 할 것이며, 이와 같이 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 가압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다고 하여야 할 것이다.
원심결정 이유에 의하면 원심은 이 사건 경매 목적인 부동산에 관하여 항고인이 항고외인 4에 대한 분양대금반환채권을 보전하기 위하여 부산지방법원 95카합6250호로 가압류신청을 하여 1995. 12. 8. 가압류결정이 내려지고, 항고외인 1, 항고외인 2, 항고외인 3(이하 항고외인들이라 한다)이 위 항고외인 4와의 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 같은 법원 95카합6251호로 처분금지가처분신청을 하여 1995. 12. 8. 그 가처분결정이 내려졌는데, 그 다음날인 1995. 12. 9. 부산지방법원 동부지원 □□등기소 등기공무원이 위 부동산의 갑구란에 부산지방법원의 가압류등기촉탁에 의한 순위번호 2번, 접수번호 제35066호로 위 가압류등기를 하고, 이어 같은 법원의 처분금지가처분등기촉탁에 의한 순위번호 2번, 접수번호 제35066호로 위 처분금지가처분등기를 한 사실, 그 후 항고외인들이 1996. 10. 17. 위 부동산에 관하여 1993. 10. 7. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였고, 항고인은 위 항고외인 4를 상대로 부산지방법원 96가합7390호로 분양금반환 청구소송을 제기하여 1997. 2. 20. 같은 법원으로부터 위 항고외인 4는 항고인에게 금 60,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 가집행선고부 승소판결을 받아 이를 채무명의로 하여 부산지방법원 동부지원에 위 부동산에 대한 강제경매를 신청한 사실 등을 인정한 다음, 위 가압류등기와 가처분등기는 순위가 동일한 등기라 할 것이므로 상호간에 우열을 정할 수 없는 것이고, 따라서 항고인 명의의 위 가압류등기를 가지고서는 그 후 위 가처분권자인 항고외인들 명의로 경료된 위 소유권이전등기의 효력을 부정할 수는 없는 것이므로, 결국 이 사건 강제경매신청은 채무자인 위 항고외인 4의 소유가 아니라 항고외인들 소유의 부동산에 대한 경매신청이어서 부적법하다고 판단하였다.
위에서 본 법리에 비추어 볼 때 원심의 이러한 판단은 정당하다 할 것이고, 거기에 재항고이유가 지적하는 것과 같은 법리오해의 위법은 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 등기신청의 접수순위는 등기공무원이 등기신청서를 받았을 때를 기준으로 하고, 동일한 부동산에 관하여 동시에 수개의 등기신청이 있는 때에는 동일 접수번호를 기재하여 동일 순위로 기재하여야 하므로, 등기공무원이 법원으로부터 동일한 부동산에 관한 가압류등기 촉탁서와 처분금지가처분등기 촉탁서를 동시에 받았다면 양 등기에 대하여 동일 접수번호와 순위번호를 기재하여 처리하여야 하고 그 등기의 순위는 동일하다.


[2] 동일한 부동산에 관하여 동일 순위로 등기된 가압류와 처분금지가처분의 효력은 그 당해 채권자 상호간에 한해서는 처분금지적 효력을 서로 주장할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제132조에 규정한 알선수뢰죄의 성립요건 중에 “공무원이 그 지위를 이용하여”라 함은 공무원의 종류와 직위의 여하를 불문하고 공무원의 신분만 있으면 당해 직무를 처리하는 다른 공무원과 아무런 관계가 없어도 이 범죄의 주체가 된다고 보기는 어렵고, 적어도 당해 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접 간접의 연관관계를 가지고 법률상 이거나 사실상이거나를 막론하고 어떠한 영향력을 미칠수 있는 지위에 있는 공무원이라야 이 범죄의 주체가 될 수 있다고 해석함이 상당하다( 대법원1973.2.13. 선고 66도403 판결 참조).
2. 그런데, 검사의 피고인 1에 대한 공소사실은 위 피고인이 광주지방검찰청 순천지청 검찰계장(검찰주사)으로 근무할 당시인 1976.9.15경 피고인 2로부터 동 순천지청 검사 김성곤이가 담당 수사하고 있는 공소외 1 등 5인의 관세법위반 피의사건을 잘 처리되도록 주선하여 달라는 청탁을 받고 그 지위를 이용하여 동인으로부터 금 250만원을 받아서 동 검사의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 수수한 것이라고 되어 있고, 피고인 2에 대한 공소사실은 위 피고인은 피고인 1에게 위와 같은 취지로 금 250만원을 제공하여서 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 뇌물을 공여한 것이라고 되어 있다.
3. 이에 대하여, 원심판결은 위 금원이 사건청탁명목으로 수수한 것이라고 하는 공소사실을 인정할 수 있는 증거도 없지만, 특히 피고인 1은 1976.3.11부터 그해 9.30까지 위 순천지청의 검찰사무주무(검찰주사)로 근무하였고 공소외 1 등 5인에 대한 관세법위반 피의사건은 동인들이 1976.8.27부터 그달 29 사이에 각 구속되어 수사담당 검사 조가춘 입회 검찰주사 김현수의 조사를 받다가 그해 9.14부터 수사담당 검사 김성곤 입회 검찰주사 박의서로 변경되었고 그달 18에 구속 기소된 사실을 인정하고 피고인 1은 당시 위 순천지청 검찰사무주무(검찰주사)로서 공소외 1 등 5인의 관세법위반 피의사건의 수사사무를 담당하였던 검사 김성곤에게 직무상 어떠한 연관관계를 가지고 법률상 또는 사실상 어떤 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있었다고도 보기 어렵다 할 것이므로, 피고인 1및 그에게 검사의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금원을 교부한 것이라고 하는 피고인 2에 대한 공소사실은 그 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 위 조치는 위 1의 설시와 기록에 비추어 정당하다고 인정되고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 알선수뢰죄에 관한 법리오해 및 채증법칙위반의 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 알선수뢰죄의 주체가 되기 위해서는 적어도 당해 직무를 처리하는 공무원과 직무상 직접, 간접의 연관관계를 가지고 법률상이거나 사실상 이거나를 막론하고 어떠한 영향력을 미칠 수 있는 지위에 있는 공무원이라야 한다.


나. 검찰사무주무(검찰주사)가 위 죄의 주체로 되지 않는 경우로 본 예
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 이 사건 소의 적법여부를 판단함에 있어서 원고가 당초 삼척시교육장을 피고로 표시하여 이 사건 소를 제기한 후, 당사자를 명확히 하라는 제1심법원의 석명에도 불구하고 삼척시교육장이 정당한 피고임을 거듭 밝힌 이상(1990.9.20.자 및 10.24.자 준비서면) 이 사건의 피고는 삼척시교육장으로 확정되었다고 보지 않을 수 없어 항소심에 이르러 피고를 삼척시로 바꾸는 것은 당사자의 경정에 해당되어 허용될 수 없다 할 것인데, 한편 교육장은 교육과 학예에 관하여 당해 지방자치단체의 사무를 집행하거나 대표하는 기관일 뿐 소송상의 권리의무의 주체는 될 수 없어 결국 이 사건 소는 부적법하다고 판단하면서, 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 그대로 유지하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 이에 소론과 같이 당사자 표시정정신청에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
소론이 적시하는 판례( 당원 1978.8.22. 선고 78다1205 판결)는 이 사건에 적절한 것으로는 보이지 아니한다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 당초 "삼척시교육장"을 피고로 표시하여 소를 제기한 후 당사자를 명확히 하라는 제1심법원의 석명에도 불구하고 "삼척시교육장"이 정당한 피고임을 거듭 밝힌 이상 피고는 삼척시교육장으로 확정되었다고 보지 않을 수 없어 항소심에 이르러 피고를 "삼척시"로 바꾸는 것은 당사자의 경정에 해당되어 허용될 수 없다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
계고처분의 내용은 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위를 특정할 수 있어야 하겠지만 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정되면 무방하다 할 것이다( 당원 1985.12.24. 선고 85누314 판결; 1983.7.26. 선고 83누20 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 판시와 같이 이 사건 계고서에 철거대상건축물이 위치한 지번을 바로 옆 지번으로 잘못 기재되고 철거면적과 부위에 다소 차이가 있게 기재되어 있는 사실과, 철거대상부분이 증축된 것이어서 외관상 그 부분을 뚜렷이 알 수 있고 그렇게 잘못 기재된 것이 단순한 오기에 불과하여 그 후 피고가 사실에 맞게 철거대상건축물을 특정하여 정정통지한 사실 등을 확정한 다음 사실이 이와 같다면 이 사건 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되었다고 볼 수 있다고 판시하고 있는 바, 이와 같은 원심의 조치에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
제2, 3점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 무허가건축물을 축조하다가 당국에 의하여 철거당하고 형사처벌까지 받았음에도 불구하고 그 자리에 또다시 이 사건 무허가건축물을 축조한 사실을 확정하고 나서 이와 같은 사정과 소방시설, 교통소통의 원활화, 인접건물과의 조화 등을 위한 건축법 소정의 규제회피를 사전에 예방하기 위해서라도 위 무허가건축물을 그대로 방치함은 공익을 해칠 우려가 있다고 판시하고 있는 바, 이와 같은 원심의 조치도 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
계고처분의 내용은 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행 할 행위의 내용 및 범위를 특정할 수 있어야 하겠지만 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 특정되면 무방하다.
주문
상고를기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.

이유
상고이유를 본다.
1.상고이유 제1점에 대하여
구법을 개폐하는 신법이 제정된 경우에도 별도의 명문규정이 없는 이상 구법 시행당시에 발생한 사유에 대하여는 개폐된 구법이 그대로 적용되어야 할 것이다(당원1984.7.26. 고지 83두2 결정참조).
그런데 현행 독점규제 및 공정거래에관한법률은 구법(1986.12.31.법률제3875호)을 전문개정한 법률로서 불공정거래행위의 유형및기준 등에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니하였으므로, 피고가 구법 시행당시에 행하여진 원고의 이 사건 광고에 대하여 시정명령을 함에있어 그 근거법령으로 구법 제15조 제1항 제6호, 제2항,폐지된 불공정거래행위지정고시(경제기획원고시 제86-4호)제12호를 적용한 것이 옳다고 본 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법령적용상의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2.상고이유 제2점에 대하여
소론의 증거들을 종합하여 살펴보아도 우유의 열처리방법과 그것이 우유의 영양소에 미치는 영향 등에 관한 원심의 증거취사 및 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배의 법리를 오해하고 이유모순 또는 이유불비의위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.
3.상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 이 사건 시정명령이 "원고는 허위, 과장, 비방광고행위를 중지하고 이 사건 광고가 구독점규제 및 공정거래에 관한 법률에 위반되어 피고로부터 시정명령을 받았다는 사실을 신문에게 재하여 공표하라" 는 것으로서, 이는 원고로 하여금 그 양심이나 확신에 반하여 사죄 또는 사과를 하라거나 기존우유가 원고우유보다 품질이 더 우수하다는 의사표시를 하라는 것이 아니라 원고의 이 사건 광고가 위법률 및 고시에서 정한 불공정거래행위에 해당한다는 이유로 피고로부터 시정명령을 받았다는 객관적 사실을 신문에 게재하라는 것에 불과하고, 따라서 이 사건 시정명령의 취지를 오해한 결과 그 근거법률의 규정이 헌법 제19조에 위반된다는 원고의 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다고 판단하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 헌법 제19조를 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 소론이 들고 있는 헌법재판소결정(헌법재판소 1991.4.1. 선고 89헌마160 결정)은 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 논지 역시 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구법을 개폐하는 신법이 제정된 경우에도 별도의 명문규정이 없는 이상구법 시행 당시에 발생한 사유에 대하여는 개폐된 구법이 그대로 적용되어야 한다.


나. 공정거래위원회의 시정명령이 "허위, 과장, 비방광고행위를 중지하고 광고가 구 독점규제및공정거래에관한법률에 위반되어 공정거래위원회로부터 시정명령을 받았다는 사실을 신문에 게재하여 공표하라"는 것으로서, 이는 원고로 하여금 그 양심이나 확신에 반하여 사죄 또는 사과를 하라거나 기존우유가 원고 우유보다 품질이 더 우수하다는 의사표시를 하라는 것이 아니라 원고의 광고가 위 법률 및 고시에서 정한 불공정거래행위에 해당한다는 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받았다는 객관적 사실을 신문에 게재하라는 것에 불과하고, 따라서 위 시정명령의 근거법률의 규정이 헌법 제19조에 위반된다고 할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
신청인 소송대리인의 재항고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 신청인이 망 소외 1의 혈손으로 상산 김씨 종중 1의 증손인 사실을 인정한 다음, 신청인 묘제에서 초헌관으로 헌잔하는 것을 방해하는 상대방 소외 2에게, 종손인 지위에서 상대방의 위와 같은 방해행위를 금지시키기 위하여 이 사건 신청에 이르렀다는 신청인의 주장에 대하여, 묘제에서까지도 종손만이 초헌관으로 헌잔할 수 있다는 관습이 있음을 인정할만한 자료가 없을 뿐만 아니라, 본래 제사상속이란 것이 선대를 봉사할 도의상의 지위의 계승을 일컫는데 불과하여, 타인이 호주권이나 재산권의 승계를 다투지 아니하는 한 구태여 그 터인에 대하여 자기가 종손으로서 묘제를 주재할 지위에 있다는 것을 인정하게 할 법률상의 이익이 있다고 할 수 없으며, 가사 묘제에서 종손만이 초헌관으로 헌잔할 수 있고 이를 방해하는 자에 대하여는 그 방해의 배제를 구할 법률상의권리가 인정된다고 하더라도, 신청인은 70세나 된 노인으로 6년 전부터 중풍으로 거동이 어려워 그 동안 묘제에 참석하지 못하였음(이 사건 심문기일에도 참석하지 못하였다)이 엿보이는 데다가, 그 후 증세가 호전되어 이제는 거동이 자유로워졌다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으므로, 신청인이 앞으로 묘제를 주재한다는 것은 기대하기 어렵다고 할 것인바, 그렇다면 적어도 신청인에게는 자기가 주재하지도 못할 묘제에 대한 방해의 금지를 구할 필요성이 인정되지 않기 때문에, 신청인의 이 사건 가처분신청을 기각한 제1심결정은 정당하다고 판단하였다.
소론은 요컨대, 신청인이 종손의 지위에서 상대방에 대하여 자기가 종손으로서 묘제를 주재할 지위에 있음을 확인하기 위하여 이 사건 신청을 한 것이 아니라, 종중원의 지위에서 상대방이 부정하게 묘제의 행사를 방해하는 것의 배제를 구하기 위하여 이 사건 신청을 한 것임에도 불구하고, 원심이 이 점에 대하여 판단을 유탈하였다는 취지인 바, 이는 원심에서 주장되지 않은 새로운 사실관계를 전제로 원심결정을 비난하는 것임이 기록상 명백하므로, 적법한 재항고이유가 되지 않는다.
뿐만 아니라 원심이 판시한 대로 이 사건 가처분을 하여야 할 보전의 필요가 인정되지 않는다면, 그 피보전권리에 관한 원심의 판단에 소론과 같은 위법이 있다고 하더라도, 그와 같은 위법은, 이 사건 가처분 신청을 기각한 제1심결정이 정당한 것이라고 판단한 원심결정의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다.
논지는 어느모로 보나 받아들일 수 없는 것이다.
그러므로 신청인의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
종중의 종손이 묘제에서 초헌관으로 헌잔하는 것을 방해하는 행위를 금지하여 달라는 가처분신청에 대하여 이를 기각한 사례
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 피고가 그 트럭에 적재량 및 그 기준을 초과하는 화물을 적재하면서 적재된 화물의 뒷부분에 야광 삼각표지판을 설치하여 뒤에 오는 차량운 전자들이 이를 식별할 수 있도록 한 이상 피고는 화물을 적재하여 차량을 운행하는 자로서의 주의의무를 다하였다고 보여지고, 피고가 적재량 및 그 기준을 초과하여 적재함 뒤로 돌출되게 화물을 적재하였다거나 그러한 적재초과운행에 대해 관할 경찰서장의 허가를 받지 않았다 하더라도 위 사고경위에 비추어 그러한 점은 이 사건 사고의 직접적 원인을 이루는 잘못이라 할 수는 없을 것이며, 나아가 고속도로의 주행선을 진행하던 피고가 앞서 진행하던 차량들이 접촉사고를 내고 그대로 정차해 있는 것을 발견하고 부득이 비상점멸등을 켜고 위 차량들의 후방주행선에 정차하였고 그 차량의 후미에 삼각대표지를 세워 놓거나 그 차량을 노견으로 이동시켜 정차하여야 할 시간적 여유조차 없었다고 보여지므로 피고로서는 사고발생 방지를 위한 조치를 다하였다 할 것이어서 피고에게는 위 트럭운행상의 어떠한 과실이 있다고 할 수 없고, 오히려 위 사고는 야간에 노면이 미끄러운 고속도로상을 운행하는 위 망인이 앞차와의 거리를 충분히 유지하면서 그 동태를 잘 살피지 아니한 채 운행하다가 일어난 사고로서 오로지 위 망인의 과실에 기인한 것이라고 인정판단하였다.
원심판결 이유를 기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 인정과 판단은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙위반의 위법, 화물을 적재하여 차량을 운행한 자의 주의의무에 관한 법리 및 자동차손해배상보장법상의 면책사유에 관한 법리오해의 위법, 고속도로상 자동차를 정차하는 자의 주의의무 및 자동차손해배상보장법상의 면책사유에 관한 법리오해의 위법, 주행차량운전자의 주의의무에 관한 법리 및 자동차손해배상법상의 면책사유에 관한 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
야간에 적재량 및 그 기준을 초과하여 적재함 뒤로 돌출되게 화물을 적재한화물트럭이 고속도로 주행선상에서 선행차량들의 접촉사고로 정차하였다가 그후행차량에 의해 발생한 추돌사고에 대하여 운행자의 과실이 없다고 본 사례
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
분양대상조합원의 요건을 정하고 있는 피고 조합 정관 제54조 각 항의 규정을 종합하여 보면, 건축물이 있는 토지의 토지만을 공유지분으로 소유한 자와 그 토지의 나머지 지분 및 건축물의 소유자는 원칙적으로 하나의 대지 및 건축시설의 공동분양대상자라 할 것이고, 다만 토지만을 공유지분으로 소유한 자와 그 토지의 나머지 지분 및 건축물을 소유한 자의 공유지분에 따른 각 토지 면적이 각 건축법에 의한 대지최소면적 이상인 경우에 한하여 각자 개별분양대상자가 될 수 있다 할 것이다.
그런데 기록과 원심판결 이유에 의하면, 원고는 서울 성동구 (주소 생략) 대 198㎡의 198분의 59.5지분과 그 지상 건물의 소유자이고 다른 공유자인 소외인은 위 토지의 나머지 지분 소유자인 사실을 알 수 있어, 원고는 건축법에 의한 대지최소면적에 미달하는 토지지분 및 그 지상 건축물 소유자이고 소외인은 건축법에 의한 대지최소면적 이상인 토지만을 공유지분으로 소유한 자에 해당하므로, 원고와 소외인은 하나의 대지 및 건축시설의 공동분양대상자이지 각자 개별분양대상자인 것은 아니라 할 것이다.
같은 취지에서, 원심이 원고가 개별분양대상자임을 전제로 31평형 아파트 1채에 대한 분양권자로 지정하여 달라는 신청을 배제하고 원고와 소외인을 42평형 아파트 1채의 공동분양대상자로 보고 관리처분계획을 수립한 피고 조합의 이 사건 처분이 적법하다고 한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 피고 조합 정관 제54조를 잘못 해석한 위법이 없다.
그리고 기록에 의하면, 피고 조합 정관 제54조 제7항은 신설되지 아니하였음이 분명하므로, 위 정관 조항이 신설되었음을 전제로 한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 위법이 없다.
상고이유의 주장은 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
분양대상조합원의 요건을 정하고 있는 주택재개발조합 정관상 건축물이 있는 토지의 토지만을 공유지분으로 소유한 자와 그 토지의 나머지 지분 및 건축물의 소유자는 원칙적으로 하나의 대지 및 건축시설의 공동분양대상자이고, 다만 토지만을 공유지분으로 소유한 자와 그 토지의 나머지 지분 및 건축물을 소유한 자의 공유지분에 따른 각 토지 면적이 각 건축법에 의한 대지최소면적 이상인 경우에 한하여 각자 개별분양대상자가 될 수 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국가소유로 귀속된 조선철도주식회사의 재산에 대하여 운수부장은 사정위원회의 사정을 거쳐 보상액을 결정한 후 보상증권을 교부하여야 한다는 내용의 규정을 한 군정법령 제75호는 조선철도의통일폐지법률(1961.12.30. 자 법률 제922호)에 의하여 폐지되었고 그밖에 철도청장이 국가소유로 귀속된 조선철도주식회사의 재산에 대하여 보상액을 정하여 보상증권을 교부할 의무가 있음을 규정한 법률이 제정된 바가 없으므로 피고에게는 조선철도주식회사의 재산에 대하여 보상액을 정하여 보상증권을 교부할 법률상 의무가 없다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 피고에게 조선철도주식회사의 주식에 대한 보상액사정을 위한 사정위원회구성 및 사정을 거친 보상증권의 교부를 이행할 법률상 의무는 없는 것이므로 그 의무가 있음을 전제로 피고가 그 의무이행을 하지 아니함이 위법임의 확인을 구하는 원고의 청구는 이유없는 것이라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법률의 해석을 잘못한 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
원심의 위 조치가 정당한 이상 원심이 가정하여 부가적으로 판단한 채권양도의 효력에 관한 부분은 판결결과에 영향이 없는 것이므로 그 판단에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 그 당부를 판단할 필요없이 이유없는 것임이 명백하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군정법령 제75호는 조선철도의통일폐지법률(1961.12.30. 법률 제922호)에 의하여 폐지되었고, 그 밖에 철도청장이 국가소유로 귀속된 조선철도주식회사의 재산에 대하여 보상액을 정하여 보상증권을 교부할 의무가 있음을 규정한 법률이 제정된 바가 없으므로 철도청장에게는 위 회사의 재산에 대하여 보상액을 정하여 보상증권을 교부할 법률상 의무가 없다.
주문
원판결을 취소한다.
이 사건을 대전지방법원 천안지원으로 환송한다.

이유
피고등 소송대리인은 먼저 본안전 항변으로서 원고 종중의 대표자라고 나선 소외 1은 원고 종중을 대표할 자격이 없는 자이므로 그가 대표자로서 제기한 이건 소는 부적법하다고 다투므로 살피건대, 당심증인 소외 2의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 12호증(종회소집통지서), 갑 13호증(종중결의서), 갑 14호증의 1,2(종중계보, 종원일람표)의 각 기재와 위 증인, 원심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언에(뒤의 믿지않는 부분들 제외) 변론의 전취지를 합쳐보면, 원고 종중에서 항렬이 가장높고 나이가 많은 자 즉 문장은 소외 5로서 그는 이건 소송에서 소외 1이 과연 원고종중을 대표할 권한이 있는지 여부에 관하여 분쟁이 일어나자 원고 종중의 성년남자 종원 113명의 명단을 새로이 파악하여 원고 문중 대표자 선정과 이사건 소송행위 추인등을 위제로 내세워 문장인 소외 5, 종중 계장인 소외 6, 그동안 이건 농사를 맡아온 소외 1등 3인 연명으로 종회소집통지서를 작성하여 우편 또는 인편으로 연락가능한 모든 종원에게 이를 통지하여 1977.1.22. 12:00경 위 조회형 가에서 종회를 소집하여 35명여 출석종원중 피고 1의 자인 소외 7을 제외한 나머지 전원의 찬성을 얻어 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선임하고 그동안 그의 이건 소송행위를 추인한다는 결의를 한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 어긋나는을 16호증(종원명단)의 기재와 위 증인들 및 당시증인 소외 8, 7의 각 증언부분은 이 법원에서 믿지 않는 바이고 반증없다.
그렇다면 원고 종중의 종회소집과 결의 방법에 관하여 특별한 규약이나 관례가 있다는 아무런 주장 입증이 없는 이상 우리나라 종중회의에 관한 일반관례( 대법원 1977.1.25. 선고76다2199 판결 참조)에 따라 문장이 통지가능한 성년이상의 남자종원을 소집하여 출석자 과반수의 찬성을 얻어 한 위 원고 종중결의는 적법하다 할 것이므로 소외 1은 이로써 원고 종중을 대표할 자격이 있다 할 것이다.
따라서 나아가 이사건 본안에 들어가 판단해야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 이건 소를 본안전에서 각하한 원판결은 부당하여 이를 취소하고, 민사소송법 388조에 의하여 이 사건을 원심법원에 환송하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
종중이 그 종회소집과 결의방법에 관하여 특별한 규약이나 관행을 가진 바 없는 경우에는 우리나라 종중회의에 관한 일반관습에 따라 종장 또는 문장이 통지가능한 성년이상의 남자 종원을 소집하여 회의를 열고 출석 종원 과반수의 찬성으로써 결의하여야 한다.
주문
이 재항고를 기각한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
민사소송법 제641조 제1항의 규정에 의하면 이해관계인만이 경락허가결정에 대하여 불복을 할 수 있게되어 있는데 반하여 이 이해관계인의 범위를 규정한 민사소송법 제607조의 규정에 의하면 재항고인과 같이 경매부동산에 대한 처분금지가 처분권자는 여기에 들어 있지 아니하다. 이러한 취지에서 원심이 재항고인의 이 사건 항고를 부적법하다 하여 각하한 것은 정당하다.( 당원의 1967.12.29. 고지 67마1156 결정 및 1968.1.15. 고지 67마1204 결정참조) 그러므로 관여법관들의 일치한 의견으로 이 재항고를 기각하기로 한다.

요약:
경매부동산에 대한 처분금지 가처분권리자는 민사소송법 607조 소정의 경매절차의 이해관계인이 아니므로 동인이 동법 641조 1항에 의한 경락허가결정에 대하여 한 항고는 부적법하다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
별지목록기재의 각 부동산에 대하여 청구 및 항소취지기재와 같이 피고등 앞으로 각 그 등기가 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없으므로 이사건 부동산은 그 등기된대로 피고등의 소유라 추정할 것이다.
그런데 원고 소송대리인은 이사건 부동산은 원래 원고의 소유이던바, 1966.8.28. 원고가 소외 1의 알선으로 피고(1)로부터 금 100,000원을, 이자는 월 5푼으로 하고, 변제기일은 정함이 없이 차용하였는데 1967.10.1.경 원고가 3개월의 약정이자를 지체하자 피고(1)이 원고가 여자이고 무식함을 틈타서 관계서류를 위조한 다음 그중 별지 제1호를 목록기재의 부동산에 대하여 원고로부터 동 피고앞으로 그 등기를 마쳤으므로 이는 원인없는 무효의 등기라 할 것이고 설사 그 등기가 유효하다고 하더라도 그 등기는 위 채권을 담보함에 그친다 할 것인데 1968.4.20. 원고가 정조 62섬을, 이자는 연 5할, 변제기일은 1970.8.30.로 정하여 차용한 다음 이로서 피고(1)에 대한 위 원리금을 모두 변제하였으므로 피고(1)앞으로 경유된 위 등기는 마땅히 말소하여야 할 처지에 놓여 있었던 터에 피고등은 소외 1과 공모하여 마음대로 원고소유의 이사건 부동산 전부에 대하여 피고(2)앞으로 그 등기를 경료하였으므로 이는 모두 원인없는 무효의 등기라고 주장하나 당심증인 소외 2의 증언이나 갑 제1호증만으로는 이를 인정하기 어렵고 달리 이를 뒷받침 할만한 증거가 없다.
원고 소송대리인은 가사 이 사건 등기가 모두 유효하다 하더라도 이는 원고가 피고(2)로부터 위 정조를 차용함에 있어서 1968.4.20.까지 위 원리정조를 변제하지 못할 때에는 이 사건 부동산으로 대물변제하기로 예약하였던바 그 당시의 위 원리정조의 싯가는 금 399,900원이고 이사건 부동산의 싯가는 금 1,119,400원으로서 동 부동산의 가액이 위 원리정조의 합산액을 초과함이 명백하므로 이는 민법 제607조 , 제608조에 의하여 무효라 할 것이고, 따라서 피고(2)는 위 원리정조를 수령함과 동시에 동 피고앞으로 경료된 이 사건 등기를 말소할 의무가 있다고 주장하나 위 증인 소외 2의 증언이나 갑 제1호증의 기재내용만으로는 이 사건 등기가 그 주장과 같은 대물변제의 예약에 따라 이루어졌다고 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없을뿐더러 설사 그렇다 하더라도 원고는 위 원리정조를 먼저 변제하지 아니하는 한 그 등기의 말소를 구할 수 없다 할 것이므로 어느모로 보나 위 주장은 그 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 이유없다 할 것이다.
그렇다면 원고의 본소 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인바 이와 결과를 같이한 제1심판결은 정당하고, 이 항소는 이유없으므로 이를 기각하여 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

요약:
채무담보의 목적으로 소유권이전등기를 한 경우에 채무를 먼저 변제하지 아니하고는 그 등기의 말소를 구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
확정된 종국판결에 터잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 경락대금을 완납한 경락인은 경매 목적물의 소유권을 적법히 취득한다고 할 것이다( 당원 1996. 9. 6. 선고 96다26589 판결).
같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심판결이 민사소송법 제647조 제1항, 민법 제741조, 제245조에 위반된다는 소론 주장은 원심판결을 오해한 것으로서 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
확정된 종국판결에 터잡아 경매절차가 진행된 경우 그 뒤 그 확정판결이 재심소송에서 취소되었다고 하더라도 그 경매절차를 미리 정지시키거나 취소시키지 못한 채 경매절차가 계속 진행된 이상 경락대금을 완납한 경락인은 경매 목적물의 소유권을 적법히 취득한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
상속세법 제34조는 제1항에서 "배우자 또는 직계존비속에게 양도한 재산은 양도자가 당해 재산을 양도 한 때에 그 재산의 가액을 그 양수자에게 증여한 것으로 본다"고 규정하는 한편, 제3항에서는 " 제1항 및 제2항은 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 이를 적용하지 아니한다"고 규정하면서, 그 제5호에 "대가를 지급하고 양도된 사실이 명백히 인정되는 경우로서 대통령령이 정하는 경우"를 들고 있는데, 같은법시행령 제41조 제3항에는 " 법 제34조 제3항 제5호에서 대통령령이 정하는 경우라 함은 권리의 이전이나 행사에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 경우를 말한다"고 규정되어 있어, "권리의 이전이나 행사에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 경우"만이 법 제34조 제3항 제5호에 해당하는 것처럼 해석될 여지가 있음은 소론과 같다.
그러나 법 제34조 제1항 소정의 "증여한 것으로 본다"는 규정이, 당해 재산의 양수자가 대가를 지급하고 양수한 사실이 명백히 인정되는 경우에도 증여한 것으로 보아 증여한 것이 아니라는 사실을 인정할 수 없는 것이라고까지 의미하는 것이라고는 해석되지 아니할 뿐만 아니라, 법 제34조 제3항 제5호는 양수자가 양수한 재산의 가액에 상당하는 반대급부를 지급하였기 때문에 증여받은 것이 아님이 명백히 인정되는 경우를 가리키는 의미로, 그 전단에서 "대가를 지급하고 양수된 사실이 명백히 인정되는 경우"라고 규정하는 한편, 그과 같은 구체적인 경우를 대통령령이 예시하여 정하도록 위임하려고 그 후단에서 "대통령령이 정하는 경우"라고 규정한 것이라고 해석되므로, 령 제41조 제3항의 규정은 법 제34조 제3항 제5호 전단 소정의 "대가를 지급하고 양도된 사실이 명백히 인정되는 경우"의 하나를 예시한 것에 지나지 않는 것임이 명백하고, 따라서 권리의 이전이나 행사에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교한한 것이어서 증여한 것이 아니라는 사실이 명백히 인정되는 경우와 마찬가지로, 양수자가 양수한 재산의 가액이 상당하는 반대급부를 지급하고 당해 재산을 양수한 사실이 명백히 증명되는 경우에는, 과세권리자가 법 제34조 제1항을 적용하여 증여한 것으로 볼 수는 없다 는 것이 당원의 판례( 1990.3.27.선고 89누4949 판결)가 취한 견해이다.
그렇다면 원심이 이와 견해를 같이하여 원고가 원고의 아버지로부터 이 사건 부동산을 대금 20,000,000원에 매수한 사실이 명백히 인정되므로, 피고가 법 제34조 제1항을 적용하여 원고가 원고의 아버지로부터 이 사건 부동산을 증여받은 것으로 의제하여 원고에게 증여세와 이에 따른 방위세를 부과한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 이와 상반되는 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 이유가 없다.
그러므로 피고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
배우자 등에 대한 양도행위이지만 증여로 의제되지 아니하는 경우를 규정한 상속세법 제34조 제3항 제5호는 그 전단에서 "대가를 지급하고 양수된 사실이 명백히 인정되는 경우"라고 규정하는 한편, 그와 같은 구체적인 경우를 대통령령이 예시하여 정하도록 위임하려고 그 후단에서 "대통령령이 정하는 경우"라고 규정한 것이라고 해석되므로, 같은법시행령 제41조 제3항의 규정은 위와 같은 경우의 하나를 예시한 것에 지나지 않는 것이고, 따라서 동 제3항이 규정하는 권리의 이전이나 행사에 등기나 등록을 요하는 재산을 서로 교환한 것이어서 증여한 것이 아니라는 사실이 명백히 인정되는 경우와 마찬가지로, 양수자가 양수한 재산의 가액에 상당하는 반대급부를 지급하고 당해 재산을 양수한 사실이 명백히 증명되는 경우에는, 과세권자가 같은 법 제34조 제1항을 적용하여 증여한 것으로 볼 수 없다.