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주문
제1심판결을 취소한다.
이 사건을 부산지방법원 진주지원에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대, 판결은 합의재판에 있어서는 법관의 합의에 의하여 성립되고, 선고에 의하여 그 효력이 생기는 것이며, 판결의 선고는 변론방식에 관한 것이므로 조서가 멸실된 경우를 제외하고는 항시 조서에 의하여서만 이를 증명할 수 있는 것인 바, 이건 기록을 정사한 바에 의하면, 원판결선고조서를 발견할 수 없으므로 원판결이 적법하게 선고되었다고 할 수 없고, 선고없는 판결은 법률상 그 효력이 없는 것이므로 그 판결의 정본이 당사자에게 송달되었다 하여도 역시 그 효력이 없는 것이고, 그 판결에 대하여 피고가 항소를 하였다 하여도 이심의 효력이 생기지 아니하는 것이므로 피고의 이사건 항소는 부적법한 것으로 각하를 면하지 못할 상태에 있다 할 것이다.
그러나 현실적관찰에 있어서, 이미 판결원본이 작성되어 기록에 편철되고, 당사자에게 송달되었으며, 또 패소당사자로부터 불복항소가 있어 사건이 항소심에 계속중에 있어 공연하게 판결의 결과가 발표된 이상 오늘에 와서 원심으로 하여금 다시 유효한 선고를 함으로써 그 흠결을 보정할 기회를 상실하였다 할 것이므로 이 형식상의 판결을 취소한 후 원심으로 하여금 다시 유효한 소송절차에 의거한 판결을 하게 할 필요와 실익이 있다고 할 것이다.
따라서 원심의 위와 같은 판결선고절차에 관한 위법도 민사소송법 제387조의 이른바 판결의 절차가 법률에 위배한 경우에 해당한다고 할 것인즉 원판결을 취소하고, 이 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
1. 선고없는 판결은 법률상 그 효력이 없다.


2. 선고가 없었음에도 불구하고 이미 판결원본이 작성되어 기록에 편철되고 당사자에게 송달되었으며 또 패소당사자로부터 불복항소가 있어 공연하게 판결의 결과가 발표된 이상 원심으로서는 다시 유효한 선고를 함으로써 그 흠결을 보정할 기회를 상실하였다 할 것이므로 이 형식상의 판결을 취소한 후 원심으로 하여금 다시 유효한 소송절차에 의거한 판결을 하게할 필요와 실익이 있다 할 것이므로 이는 민사소송법 387조의 이른바 판결의 절차가 법률에 위배한 경우에 해당한다고 할 것인즉 원판결을 취소하고 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지적공부인 임야대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재 또는 변경으로 인하여 권리변동의 효력이 생기는 것이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없는 것이다( 당원 1984.9.25. 선고 84누80 판결 참조).
같은 취지에서 원고의 이 사건 소가 부적법하다고 하여 이를 각하한 원심판결은 정당하고, 소외인의 청구에 의한 소론 확인서발급처분의 위법부당여부는 이 사건 결론에는 아무런 영향이 없으므로 이에 관한 심리미진이나 판단유탈 등의 소론사유는 상고이유로 내세울 것이 못되며, 또한 소유자변경의 지적공부로써 소유권보존등기를 할 수 있다고 하여 지적공부의 소유자변경 그 자체로서 바로 권리변동의 효력이 생긴다고 할 수는 없다고 할 것이다.
논지는 결국 독자적인 견해에서 원심판결을 탓하는 것이니 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
지적공부인 임야대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재사항을 변경하는 행위는 행정사무집행상의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재 또는 변경으로 인하여 권리변동의 효력이 생기는 것이 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
일건기록에 의하여 원심거시의 증거 등을 모아보면, 원고는 1975. 12. 4 피고 보조참가인 회사에 입사하여 기아반에서 선반공으로 종사하고 있었는데 1982. 3. 8. 12 : 45경 약초인 알로에 분재 20여 개를 손수레에 싣고 위 회사에 들어와 공장내 기아테스트실에 보관시켜 놓고 동 회사 사원 등에게 판매하려 하였고 다음날인 같은해 3. 9. 15 : 00경에는 위 공장내 기아테스트실에 있는 소외 박한주를 찾아가 약 10분 동안 작업장소를 이탈한 사실이 있어 피고보조참가인 회사에서는 원고의 이와 같은 행위는 동사취업규칙상의 부당영리행위금지의무에 반하고 정당한 이유없이 작업장을 무단이탈하여 생산을 저하시켜 회사에 손해를 입힌 행위라고 하여 1982. 4. 13 원고를 징계해고한 사실을 인정할 수가 있어 그 징계절차가 잘못되었다거나 징계의 양정이 재량범위를 넘은 부당한 것이냐의 여부는 별론으로 하고 이를 들어 부당노동행위라고는 할 수 없다 하겠으므로 이와 같은 취지에서 원고의 부당노동행위구제 재심판정취소청구를 기각한 원심조치는 정당하고, 이에 이르는 원심의 심리 및 사실확정과정에 소론 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 판단유탈의 위법을 가려낼 수가 없으므로 상고는 그 이유가 없다.
그러므로 관여 법관의 일치한 의견으로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 알로에분재 20여 개를 손수레에 싣고 공장에 반입하여 회사사원들에게 판매하려 하였고 그 다음날 10여분간 작업장소를 이탈한 사실이 있어 회사가 원고의 위 행위는 동사 취업규칙상의 부당영리행위금지의무에 반하고 정당한 이유없이 작업장을 이탈하여 생산을 저하시켜 회사에 손해를 입힌 행위라 하여 원고를 징계해고하였다면, 위 해고가 절차상 하자나 재량일탈의 양정에 의하여 부당한지의 여부는 별론으로 하고 이를 가리켜 부당노동행위라고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송 수행자의 상고 이유를 본다.
원판결이 들고 있는 여러 증거를 기록에 의하여 살펴보니, 원심이 이 사건 사고의 발생에 관하여, 피고 예하의 운전병인 육군일병 소외인에게 군용 차량 운전상의 과실이 있었다고 본 원판결 판단에 잘못이 있다고 할 수 없다. 그리고, 원판결 이유 설시에 의하면, 이 사건으로 원판시와 같이 부상하게 된 부상 당시 만 50세 5개월인 원고는 55세까지는 그 일반적인 노동능력이 긍인된다고 판단하였는바, 원판결이 여기서 "55세까지"라고 함은 "만 56세에 달하기 직전까지"라는 것을 뜻하는 것이라 할 것이니(대법원 1968.8.30.선고, 67다2194 판결 참조), 그것이 "만 55세에 달하는 때까지"의 뜻으로 속단하여 원고의 장래적 가동 기간을 60월로 원심의 본 조치에 잘못이 있다는 취지의 소론은 받아들일 수 없다. 원판결에는 심리미진 및 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지 이유없어 이 상고를 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일반적인 노동능력이 긍인된다고 판단한 "55세까지"라고 함은 "만 56세에 달하기 직전까지"라는 것을 의미한다.
주문
이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각한다.

이유
신청이유를 판단한다.
1. 소득세법 제24조 제1항은 당해 연도에 수입한 금액뿐만 아니라 수입할 금액도 당해 연도의 총수입금액에 포함시키고 있는데, 이는 권리확정주의에 따라 총수입금액의 귀속연도를 판정하도록 한 규정이다. 소득세법상 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의란 소득의 원인이 되는 권리의 확정시기와 소득의 실현시기 사이에 시간적 간격이 있는 경우 과세상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 발생한 때를 기준으로 하여 그때 소득이 있는 것으로 보고 당해 연도의 소득을 산정하는 방식으로서, 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 그것이 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 원칙이다 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두7176 판결 참조).
이러한 권리확정주의는 납세의무자의 자의에 의하여 과세연도의 소득이 좌우되는 것을 방지함으로써 과세의 공평을 기함과 함께 징세기술상 소득을 획일적으로 파악하기 위한 것이므로 권리확정주의에 기초한 소득세법 제24조 제1항이 실질적 조세법률주의, 재산권보장의 원칙 및 과잉금지의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다 ( 헌법재판소 2010. 2. 25. 선고 2009헌바92, 139 결정 참조).
2. 소득세법 제24조 제3항은 총수입금액에 포함될 ‘수입할 금액’의 범위와 계산 또는 확정시기에 관하여 필요한 사항을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있는데, 여기서 ‘수입할 금액’은 수입하기로 확정은 되었으나 현실적으로 수령하지 못한 금액을 의미함을 쉽게 예측할 수 있고, 그 원천이 되는 경제활동이 복잡다기한 데다가 전문적·기술적 성격까지 지니고 있어 법률로써 그에 관한 범위와 계산 또는 확정시기를 일률적으로 정하기 어려우므로 이를 대통령령에 위임할 필요성도 존재하며, 수입할 금액의 개념과 권리확정주의의 원칙상 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 충분히 파악할 수 있다 .
그리고 비영업대금의 이익에 관한 이자소득의 수입시기를 ‘약정에 의한 이자지급일’로 보는 것은 위 법률조항의 위임에 따라 대통령령에서 정하여진 내용일 뿐인바, 위임의 정당성은 포괄위임의 법리에 따라 독자적으로 판단하여야 하며 그 결과 위임이 정당하다면 대통령령에서 규정된 내용 자체의 위헌 여부로 수권법률조항의 위헌 여부가 좌우되는 것도 아니다( 헌법재판소 2011. 2. 24. 선고 2009헌바289 결정 참조).
따라서 소득세법 제24조 제3항은 포괄위임입법금지의 원칙 등에 위반되지 아니한다 .
3. 그러므로 신청인의 이 사건 위헌법률심판제청신청을 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 소득세법 제24조 제1항은 당해 연도에 수입한 금액뿐만 아니라 수입할 금액도 당해 연도의 총수입금액에 포함시키고 있는데, 이는 권리확정주의에 따라 총수입금액의 귀속연도를 판정하도록 한 규정이다. 소득세법상 소득의 귀속시기를 정하는 원칙인 권리확정주의란 소득의 원인이 되는 권리의 확정시기와 소득의 실현시기 사이에 시간적 간격이 있는 경우 과세상 소득이 실현된 때가 아닌 권리가 발생한 때를 기준으로 하여 그때 소득이 있는 것으로 보고 당해 연도의 소득을 산정하는 방식으로서, 실질적으로는 불확실한 소득에 대하여 장래 그것이 실현될 것을 전제로 하여 미리 과세하는 것을 허용하는 원칙이다. 이러한 권리확정주의는 납세의무자의 자의에 의하여 과세연도 소득이 좌우되는 것을 방지함으로써 과세의 공평을 기함과 함께 징세기술상 소득을 획일적으로 파악하기 위한 것이므로 권리확정주의에 기초한 소득세법 제24조 제1항이 실질적 조세법률주의, 재산권보장의 원칙 및 과잉금지의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없다.


[2] 소득세법 제24조 제3항은 총수입금액에 포함될 ‘수입할 금액’의 범위와 계산 또는 확정시기에 관하여 필요한 사항을 대통령령에서 정하도록 위임하고 있는데, 여기서 ‘수입할 금액’은 수입하기로 확정은 되었으나 현실적으로 수령하지 못한 금액을 의미한다는 것을 쉽게 예측할 수 있고, 그 원천이 되는 경제활동이 복잡다기한 데다가 전문적·기술적 성격까지 지니고 있어 법률로써 그에 관한 범위와 계산 또는 확정시기를 일률적으로 정하기 어려우므로 이를 대통령령에 위임할 필요성도 존재하며, 수입할 금액의 개념과 권리확정주의의 원칙상 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 충분히 파악할 수 있다. 따라서 소득세법 제24조 제3항은 포괄위임입법금지의 원칙 등에 위반되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
병역법(1970.12.31.법률 제2259호로서 공포되고 1971.1.1.부터 시행된 것이고 아래에서는 신병역법이라고 한다) 제85조에서 규정하고 있는 방위소집의무자의 복무이탈죄는 방위소집되어 복무하는 자가 정당한 이유없이 3일 이상 그 복무를 이탈한 때에 성립하고 또 그로서 완성되는 것으로서 그 후에 복무이탈상태의 계속이 있었다고 하더라도 이는 복무지에 복귀하지 아니하는 상태가 계속되는 것 뿐이고 새로운 복무이탈행위가 발생하는 것이 아니라고 할 것 이므로 원심이 피고인의 이 사건 복무이탈행위가 1970.10.26.부터 1971.9.30. 까지 계속된 사실을 인정한 다음 피고인의 복무이탈행위(범죄행위로서의 복무이탈을 말하는 것이 아니다)는 신병역법시행일인 1971.1.1.이전에 이미 완성되었다고 할 것이고 1971.1.1.이후에 새로운 복무이탈행위가 있었던 것이 아니라는 취지에서 피고인에게 무죄의 선고를 한 제1심판결을 유지한 조처는 정당하고 또 신병역법 부칙 제8항에 이법 시행당시 방위소집된자는 이법에 의하여 방위소집된 것으로 본다 라고 규정되어 있으나 이는 방위소집된 효과를 이법(신법)에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고 구병역법시행당시에 복무이탈행위를 한 자가 신병역법 시행 후에도 복귀하지 아니하는 경우에는 신병역법에 의한 복무이탈행위 가 있는 것으로 본다는 취지의 규정이라고는 볼 수 없다. 그러니 피고인의 위와같은 이 사건 소위에 대하여 무죄를 유지한 원심판결에 소론 형법법규의 효력에 관한 일반적인 법리를 오해하였거나 신병역법 제85조 동법부칙 제1항, 제8항의 적용을 잘못한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 병역법 제85조에 규정된 방위소집 의무자의 복무이탈죄는 방위소집되어 복무하는 자가 정당한 이유없이 3일이상 그 복무를 이탈한 때에 성립되고 그로써 완성되는 것이며 동법 부칙 제8조의 규정은 그전의 법에 의하여 방위소집된 효과를 이 법에 의한 것과 같은 것으로 본다는 취지이고, 그 전의 법 시행당시에 복무이탈행위를 한 자가 이 법 시행 후에도 복귀하지 아니한 경우에는 이 법에 의한 복무이탈 행위가 있는 것으로 본다는 규정이 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
어음법상의 이득상환청구권을 규정한 어음법 제79조의 어음채무자의 "받은 이익"이라 하는 것은 어음채무자가 어음상의 권리의 소멸에 의하여 어음상의 채무를 면하는 것 자체를 말하는 것이 아니라 어음수수의 원인관계 등 실질관계(기본관계)에 있어서 현실로 받은 재산상의 이익을 말하는 것이고(당원 1993.7.13. 선고 93다10897 판결 참조), 어음채무자에게 그 "받은 이익"이 있음과 그 한도에 관하여는 어음소지인인 이득상환청구자가 이를 주장 입증하여야 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 어음의 발행인인 피고가 그 수수의 원인관계에서 그 어음행위로 얻은 이익이 있었음에 관하여 그 소지인인 원고의 아무런 주장 입증이 없고, 오히려 그 거시증거에 의하여 피고가 이 사건 어음으로 인하여 아무런 이익도 얻은 바 없다고 인정하여 원고의 이득상환청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
어음채무자에게 어음법 제79조 소정의 "받은 이익"이 있음과 그 한도에 관하여는 어음소지인인 이득상환청구자가 이를 주장 입증하여야 한다.
주문
원판결중 위자료 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 제1점을 본다.
원판결이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거를 종합하여 망 소외인은 안양역에서 이 사건 열차를 탄 후 바깥문이 열린 채 있던 제3번 객차 후문승강구에 매달려 가다가 원판시 사고 지점에 이르러 위 열차가 속도를 조절하기 위하여 제동장치를 조작하는 순간 그 진동으로 실족 지상에 떨어져 안면 및 두부에 열창상을 입고 시립 영등포병원에 입원치료받다가 사망한 사실을 인정하여 피고의 여객운송인으로서의 손해배상의무를 확정한 후 이어서 이 사고 발생에 대하여 과실이 없다고 하는 피고의 주장에 대하여 철도공무원으로서는 열차 측면등의 문이 닫혀 있는가를 확인한 다음 열차가 출발하도록 하여야 하고, 진행 중에도 위험한 승강구에 매달려 가는 사람이 있는가를 확인하여 그러한 사람이 있으면 객실안으로 유도하는 등 여객운송의 안전을 위한 모든 조치를 취하여야 할 주의의무가 있는데도 이러한 조치를 취하지 않고 가다가 이 사건 결과에 이른 사실을 인정하여 피고의 위 주장을 배척하고있다.
원심의 위 인정과정을 기록과 자세히 대비하여 보아도 소론과 같이 원심이 경험칙이나 논리칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 또는 과실의 법리를 오해하였다고 볼 근거가 발견되지 아니한다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
원심은 위 망 소외인의 사망으로 인하여 그 망인의 부모인 원고들이 정신적 고통을 입은 사실을 인정한 후 그 위자료로서 원고들에 대하여 각각 금 50,000원씩의 청구를 인용하고 있음이 분명하다.
그러나 원심이 인정한 피고의 이 사건 손해배상책임은 피고의 불법행위를 이유로 하여서가 아니고, 피고와 위 망 소외인 간의 여객운송계약의 불이행을 이유로 하여 이를 인용하고 있고, 한편 원고들은 이 여객운송계약의 당사자가 아님이 원판결이유 및 일건 기록에 의하여 명백한 바이니 원심으로서는 어떠한 근거로서 피고에 대하여 계약의 당사자가 아닌 원고들에게 계약의 불이행으로 인한 이른바 무형적 손해의 배상을 명할 수 있었는가 하는 점에 관하여 설시를 하였어야 옳았을 것이다. 그렇다면 이 점에 관하여 아무런 설시가 없는 원판결은 이유불비의 위법이 아니면 위자료의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 이러한 취의에서 원판결을 비난하는 상고논지는 그 이유있다 할 것이다.
그러므로 원판결중 원고들에 대한 위자료지급을 인용한 부분에 관하여는이를 파기하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하고 나머지 상고는 그 이유 없다하여 이를 기각하며 이 부분의 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 견해로 주문과 같이 판결한다.

요약:
여객운송계약의 당사자 아닌 사람(운송계약의 당사자의 상속인)이 여객운송계약을 이유로하는 위자료청구를 아무런 근거없이 인용한 것은 위법이다.
주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
피고대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같다.
상고이유 제2점에 대하여
원판결이 인용한 1심판결 판시이유에 의하면 소외 1이 피고의 승낙을 받고 갑 제1호증(계약서) 말미에 3.14일 이라는 승계한 일자와 그 밑에 피고의 서명을 원고의 대리인인 소외 2로 하여금 대서케 한 후 그 밑에 소외 1이 휴대한 피고의 인장을 날인한 사실을 인정할 수 있다 판단하고 그 증거로서 갑 제1호증과 증인 소외 2의 증언을 들었으나 갑 제1호증의 기재내용에는 물론 증인 소외 2의 증언 가운데에도 계약서에 피고명을 기입 날인한다는 양해가 있어서 그 인장을 가져온 것으로 알고 있다는 추측에 불과한 진술이 있을 뿐 과연 피고가 소외 1의 원고에게 대한 보수금 채무를 인수승계 할 것을 승낙하고 인장을 소외 1에게 내어 주었는지에 관하여는 이를 인정할 자료가 될 수 있는 진술 있음을 발견할 수 없고 오히려 변론의 전취지에 의하면 원고가 피고의 대리인 명의로 한 소송의 실질적 위임자는 소외 1이고 피고는 그 소송의 실질적 이해 관계자가 않임에도 불구하고 원판결이 위의 판시사실 인정의 증거자료가 될 수 없는 증거 방법에 의하여 그 사실을 인정하였음은 채증법칙의 위배라 할 것이고 이 채증법칙 위배의 법령위반은 원판결의 결과에 영향을 미칠 가능성이 있음으로 논지는 이유있고 기타논점에 대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치 못할것이다.
따라서 민사소송법 제406조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
추측에 불과한 진술이 있을 뿐이고 판시사실 인정의 증거자료가 될 수 없는 증거방법에 의하여 사실인정을 함은 채증법칙에 위배되는 것이다
주문
이 상고를 기각한다.
상고이후의 미결구금일수중 85일을 본형에 산입한다.

이유
변호인이 상고이유를 본다.
피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
병역법 제37조 제1항의 규정에 의하면 징집 또는 지원에 의하여 입영한 병의 복무기간은 그 입영한 날로부터 육군과 해병대에 있어서는 2년으로 한다고 되어 있으나 같은법 제44조의 규정에 의하면 현역병으로서 복무중에 징역 또는 금고의 형을 받았거나 군무를 이탈한 때에는 그 형의 집행일수 또는 군무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 되어 있다. 그런데 피고인이 가사 논지가 말하는 것처럼 이 사건 군무이탈 당시 까지 현역병으로서 28개월을 복무하였다 할지라도 피고인은 1969.7.10. 군수기지 사령부 보통군법회의에서 군무이탈죄로 징역 8월 또 1970년 5월 수도경비사령부 보통군법회의에서 같은 죄명으로 징역 4월의 선고를 받아 각기 그 형의 집행을 마친 사실이 이 사건 기록에 의하여 명백하다. 그렇다면 다른 사정이 없는 한 피고인은 이 사건 군무이탈 당시에는 아직도 병역법 소정의 복무기간을 마치지 아니한 자라고 보아야 될 것이다.
이 논지는 모두 피고인이 이 사건 발생 당시에 그 군복무를 다 마친 것임을 전제로 하여 이론을 전개하는 것이므로 채용 할 수 없다. 그 밖에 원심판결에는 논지가 공격하는 바와 같은 심리미진, 법리오해, 채증법칙위배 따위의 허물이 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 군법회의법 제437조에 의하여 기각하고, 피고인의 상고이후의 미결구금일에 관하여는 형법 제57조에 의하여 그중 85일을 본형에 산입하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
징역형 또는 금고형의 집행일수는 병역법 소정의 복무기간에 산입되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
농업협동조합법 제50조 제2항이 정하는 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립하는 것인바 ( 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4330 판결 참조), 피고인이 B 재실의 낙성식에 다른 기관의 단체장들과 함께 참석한 것을 조합원의 집을 방문한 것이라고 할 수 없고, 따라서 피고인이 C의 집만을 일자를 달리하여 비연속적으로 방문한 것만으로는 호별방문에 해당하지 아니한다고 판단한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 호별방문죄의 성립에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 농업협동조합법 제50조 제2항이 정하는 호별방문죄는 연속적으로 두 집 이상을 방문함으로써 성립한다.


[2] 현직 농업협동조합장이 특정 조합원의 집만을 일자를 달리하여 비연속적으로 방문한 것만으로는 호별방문에 해당하지 아니한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 현대산업개발주식회사(이하 소외회사라 한다)는 1986. 11. 11. 이 사건 토지를 전원주택건설사업용지로 사용하기 위하여 매수하였는데, 통상 건설회사가 주택건설사업용지를 매수하려고 하는 경우 토지소유자들이 실제보다 높은 가격에 이를 매도하려고 할 뿐만 아니라 실지 거래가액이 드러나는 것을 우려하여 법인명의로 거래되는 것을 기피하였고, 이 사건 토지는 모두 그 지목이 전(전)이라서 법인인 위 소외 회사의 명의로는 이를 취득할 수 없어 원고의 명의를 빌려 이 사건 토지를 취득한 사실을 인정하였는 바, 원심이 위의 사실을 인정함에 있어서 거친 채증의 과정을 기록에 의하여 살펴 보아도 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고, 소론과 같이 원고가 이 사건 과세처분 전에 스스로 그 과세표준과 세액을 자진신고, 납부하였다고 하더라도 이를 가리켜 원고가 과세원인사실을 재판상 자백하였다고는 볼 수 없다 할 것이니 원심판결에 자백에 관한 법리오해의 위법이 있다는 논지는 받아들일 수 없다.
구 상속세법(1990.12.31.법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 입법취지는 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여세를 회피하기 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 있는 것으로서, 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 유사한 부득이한 사정에서 비롯된 경우 이를 증여로 볼 것이 아니라는 것이 당원의 견해이므로(당원 1992.9.8. 선고 92누4383 판결 참조), 사실관계가 위와 같다면, 위 증여의제규정을 적용하여 한 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며 지적하는 당원판결은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례가 되지 아니한다.
이 점 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 납세의무자가 과세처분 전에 스스로 그 과세표준과 세액을 자진신고, 납부하였다고 하더라도 이를 가리켜 과세 원인사실을 재판상 자백하였다고는 볼 수 없다.


나. 구 상속세법(1990.12.31.법률 제4283호로 개정되기 전의 것) 제32조의2 제1항의 입법취지는 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 명의신탁제도를 증여세를 회피하기 위한 수단으로 악용하는 것을 방지하려는 데에 있는 것으로서, 그 등기명의를 달리하게 된 것이 증여세를 회피하기 위한 것이 아니라 법령상의 제한이나 기타 이와 부득이한 사정에서 비롯된 경우 이를 증여로 볼 것이 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 위 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다 할 것이다 ( 당원 1987.2.24. 선고 86다카2397 판결; 1990.11.27. 선고 90다카28559 판결 각 참조).
기록에 의하면 피고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 원고에게 소유권이전등기절차의 이행을 명한 대구지방법원 88가단12247 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 1989.3.13. 법원게시판에 게시되었고 피고는 1989.5.9.자로 항소장을 제출하였다는 것이니 위 판결은 피고의 주소가 허위라 하더라도 항소기간이 도과된 1989.4.10. 확정되었다 할 것이고 따라서 위 판결은 상소의 추완이나 재심에 의하여 취소되지 않는 한 기판력을 가지는 것이라 할 것인데 위 판결에 대한 피고의 추완항소가 그 제기기간을 도과한 부적법한 것이라는 이유로 각하되고 이에 대하여 피고가 불복 상고 하였으나 상고가 기각되었음이 분명하므로 이 사건 부동산에 관한 원고 명의의 소유권이전등기가 확정되지 않은 무효의 판결에 기한 것으로서 원인 무효라는 취지의 소론은 받아들일 것이 못된다.
그리고 소론이 들고 있는 판례( 당원 1968.9.17. 선고 68다1358 판결; 1978.5.9. 선고 75다634 판결)는 판결정본을 공시송달의 방법에 의하여 상대방에게 송달한 경우가 아니고 제소자가 허위로 표시한 상대방의 주소로 송달하여 상대방 아닌 사람이 이를 수령한 경우로서 이 사건과는 사안을 달리하는 것으로 원심의 판단에 배치되는 것이 아니다. 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
가집행선고는 재산권의 청구에 관한 판결의 경우 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청유무와 관계없이 선고하게 되어 있는 것으로 법원의 직권판단사항이어서 처분권주의를 근거로 하는 민사소송법 제385조의 적용을 받지 않는 것이므로 가집행선고가 붙지 않은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 이 사건에서 원심이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙여다 하여 제1심판결을 피고가 신청한 불복의 한도를 넘어 불이익하게 변경한 것이라 할 수 없다. 논지도 이유없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 판결정본이 공시송달의 방법에 의하여 피고에게 송달되었다면 비록 피고의 주소가 허위이거나 그 요건에 미비가 있다 할지라도 그 송달은 유효한 것이므로 항소기간의 도과로 판결은 형식적으로 확정되어 기판력이 발생한다.


나. 가집행선고는 재산권의 청구에 관한 판결의 경우 상당한 이유가 없는 한 당사자의 신청 유무와 관계없이 선고하게 되어 있는 것으로 법원의 직권판단사항이어서 처분권주의를 근거로 하는 민사소송법 제385조의 적용을 받지 않는 것이므로 가집행선고가 붙지 않은 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서 법원이 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙였다 하여 제1심 판결을 피고가 신청한 불복의 한도를 넘어 불이익하게 변경한 것이라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 원고가 1978.2.3. 피고로부터 개인택시운송사업면허를 받고 그 운송사업을 하다가 1981.1.5. 그 사업면허를 양도한 다음 1988.4.7. 피고에게 이건 면허발급신청을 한 사실, 피고는 1988.7.8.원고가 위 사업면허양도일로부터 10년이 경과되지 아니한 자이어서 자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 단서(1982.7.31. 교통부령 제741호로 개정된 것) 소정의 사업면허 부적격자에 해당한다는 사유로 그 면허발급거부처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다고 확정하고 있는 것은 원심판결에 의하여 명백하므로 원심판결에 그 판시이유 전단과 후단과의 사이에 소론과 같은 이유모순의 위법이 있다는 상고논지는 다툼이 없는 사실에 대한 원심의 판시취지를 오해하여 원심이 인정하지 아니한 사실을 내세워 원심판결을 공격하는 것으로 채용할 수 없는 것이다.
원심이 위 시행규칙 제15조 제1항 단서에서 정한 면허의 특례에 대한 제한규정은 개인택시운송사업면허수급상의 질서확립과 그 사업면허양도후 단기간내에 다시 그 면허를 받음에 의한 부당이득의 방지 등을 위한 것이므로 구 규칙하에서 그 사업면허를 양도한 자가 다시 면허를 신청하는 경우에 그 면허양도일 이후에 개정된 신규칙에 따른 제한규정을 적용하였다 하여 행정법규불소급의 원칙에 반하는 것이라고는 할 수 없다 는 취지로 판단하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자동차운수사업법시행규칙 제15조 제1항 단서에서 정한 면허의 특례에 대한 제한규정은 개인택시운송사업면허수급상의 질서확립과 그 사업면허양도후 단기간내에 다시 그 면허를 받음에 의한 부당이득의 방지 등을 위한 것이므로 구 규칙(1982.7.31. 교통부령 제741호로 개정되기 전의 것)하에서 그 사업면허를 양도한 자가 다시 면허를 신청하는 경우 그 면허양도일 이후 개정된 신 규칙에 따른 제한규정을 적용하였다 하여 행정법규불소급의 원칙에 반하는 것이라고는 할 수 없다.
주문
1. 원판결중 피고의 패소부분을 취소하고, 그 부분에 대한 본건소를 각하한다.
2, 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
피고는 본안전항변으로서, 원고는 본건사고로 인한 손해의 배상으로 1976.3.10. 서울지구 국가배상심의회로부터 금 595,000원을 수령하였으니 원고의 본소는 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제5호증(접수증), 공문서이므로 진정성립이 추정되는 을 제8호증(배상결정), 같은 제9호증(영수증)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면, 원고는 1975.6.17. 서울지구 국가배상심의회에 본건사고로 인한 국가배상금지급신청을 하고 그에 따라 같은해 12.17. 위 심의회에서 배상금 595,000원의 지급 결정이 있었으며 원고는 1976.3.17. 위 배상금을 수령한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 국가배상법 제16조에 의하여 원, 피고사이의 본건 손해배상청구는 민사소송법의 규정에 의한 재판상화해가 성립된 것으로 볼 것인바, 원고의 본건 소는 그 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로 피고의 위 항변은 이유있다.
그렇다면 원고의 본건 소는 더 나아가 판단할 것없이 부적법하여 각하하기로 하고, 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고, 원판결 중 피고 의 패소부분에 대한 피고의 항소는 이유있으므로 그 부분에 대한 원판결을 취소하고 거기에 대한 본건 소를 각하하며, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
배상심의회가 결정한 배상금을 수령한 때에는 재판상의 화해가 성립된 것으로 불것이므로 그 사고를 원인으로 한 손해배상청구의 소는 소의 이익이 없어 부적법하다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결을 기록에 대조하여 검토하여 보면 원심이 피고는 이건 건물의 부지인 대지소유권에 기하여 건물소유자인 원고를 상대로 그 건물철거청구소송을 제기하여 1, 2심에서 그 청구가 각 인용되고 이에 대한 상고심 선고기일이 지정되자 피고는 원고에게 상고심에서도 위 청구가 인용될 것은 뻔하니 그 선고 즉시 건물을 철거하고 연목하나라도 가져가지 못하게 할 것인데 위 건물을 피고에게 매도하면 다시 원고에게 이를 임대하여 생업인 인쇄업을 계속 경영하게 하겠으니 매도하라고 요구하므로 원고는 상고심에서도 역시 위 건물철거청구소송이 패소될 것으로 속단하고 엄동설한에 건물을 철거당하므로 말미암아 식구들과 함께 길거리에 내쫓겨 생업인 인쇄업무도 중단하게 될 것을 두려워 한 나머지 피고의 요구에 따라 당시 시가 600,000원을 상회하는 위 건물을 피고에게 전세금으로 지급한 것으로 하여 실제 수령하지도 아니한 금 200,000원으로 매매대금을 정하여 피고에게 매도하고 다시 이를 피고로부터 임차하기로 약정한 사실을 인정함으로써 원고의 위 건물 매매행위는 원고가 건물의 철거를 당함으로써 생업을 중단하게 될 궁박한 상태를 피고가 이용하여 위 소송의 패소로서 위 궁박한 상태에 이르를 것으로 믿는 원고의 경솔한 의도에 기하여 이루어진 것이고, 또한 시가의 3분의 1에 미달하고 더구나 위와 같은 내용으로 실제 수령하지도 아니한 금 200,000원을 그 매매대금으로 함은 현저하게 공정을 잃은 것이라고 보는 것이 상당하다 할 것이라 하여 민법 제104조의 규정에 의하여 무효한 법률행위라고 판단한 조처에 민법 제104조의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없고, 원판시 사실을 인정함에 있어서 채택하고 있는 증거관계를 보면 위와 같이 궁박경솔로 인하여 불공정하게 이루어진 매매라 함에 대하여 원고로서 주장입증한 것임을 알 수 있어 대법원의 판례에 반한 위법있다고 할 수 없다. 따라서 원고가 궁박한 상태에서 경솔한 처사를 하거나 공정을 잃은 법률행위를 한 것이라고는 볼 수 없다는 원심 인정과는 반대되는 사정을 들고 원판결에 위법있다고 논난하는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
그러나 원판결이 이건 건물 매매당시의 시가가 금 600,000원을 상회하는 것인 사실을 인정함에 있어서 거친 갑 제3호증의 기재내용, 원심감정 결과를 비롯한 그 증거취사관계를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 시가대로 인정할 수 있고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배 내지 심리미진의 잘못 있다고 볼 수 없으므로 이에 관한 논지는 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의하는 것으로서 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건물의 매도인이 건물철거소송의 패소확정에 의하여 건물을 철거당함으로써 생업을 중단하게 될 궁박한 상태를 매수인이 이용하고 또 위 소송의 패소로써 위 궁박한 상태에 이르를 것으로 속단한 매도인의 경솔로 인하여 시가의 3분의1에 미달하는 금액을 대금으로 하여 이루어진 건물의 매매는 불공정한 법률행위로서 무효이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 이 사건 양곡관리법위반의 점과 식품위생법위반의 점에 관한 택일적 공소사실에 관하여 피고인이 공소사실과 같이 당국의 영업허가를 받지 아니하고 식품가공업을 한 사실을 인정하고 식품위생법위반의 점에 관하여 동법 제44조 제1항, 제23조 제1항, 동법시행령 제9조 제36호에 의율하고 양곡관리법위반의 점에 관하여는 같은법 제23조 제1호의 3, 제16조 제1항에 의하면 양곡은 생산단계에서 소비이전 단계까지의 유통 또는 유통가능한 양곡을 모두 포함한다는 견해아래 제1심이 한 판시 미싯가루 원료는 위 법 제2조의 양곡으로서의 성질을 상실하여 위 법들에 해당하지 아니한다는 판단은 법률해석을 그릇한 위법이 있다고 판단하는 한편 판사와 같은 자료에 의하여 인정되는 사실에 의하면 피고인의 소위는 어느 것이나 법률의 착오에 해당한다 하여 무죄를 선고하고 있다.
원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고 법률의 착오에 관한 판단에서 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면 판시와 같이 피고인의 이건 미싯가루 제조행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 믿고 또한 그렇게 확신함에 정당한 이유가 있다고 인정한 조치는 정당하고, 소론이 주장하는 자료들은 피고인의 이 사건 범행 훨씬 전의 것이거나 범행후의 공문임이 기록상 명백하므로 이를 들어 원심판결에 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수는 없다. 논지는 이유없다.
따라서 검사의 상고를 기각하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양곡관리법 제23조 제1호의 3, 제16조 제1항에 의하면 양곡은 생산단계에서 소비단계까지의 유통 또는 유통가능한 양곡을 모두 포함하는 것이므로 미싯가루원료는 동법 제2조의 양곡에 해당하고 이의 제조행위는 위 법조의 적용의 대상이 된다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 그 판시와 같은 공소외 송 광조 및 같은 정 용운간의 민사소송사건에 증인으로 출석하여 선서한 다음 증언을 함에 있어서, 그 기억에 반하여 (1) 위 정 용운이 위 송 광조로부터 교부받은 지불증을 찢어 자기집 쓰레기통에 버린 것을 위 송 광조 혼자서 쓰레기통을 뒤져 찾아내어 위 정 용운 집 거실에서 맞추어 봤음에도 불구하고 피고인 등 3인이 쓰레기통을 뒤져서 조각을 찾아내어 송 광조 집에 가서 맞춰 붙였다고 진술하고, (1) 위 송 광조가 시공한 정 용운의 목욕탕 공사에 하자가 있음에도 불구하고 하자가 없는 것으로 안다고 진술하여 허위진술을 한 사실을 인정하고 피고인을 위증죄로 의율처단하고 있다.
2. 기록에 의하여 1심판결이 채용한 증거를 살펴보면 피고인의 진술내용중 위 (1) 사실은 피고인이 그 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것임이 넉넉히 인정되고 그 증거취사과정에도 아무런 위법이 없으며, 또 위 진술내용이 당해 사건의 요증사항이 아니라거나 재판의 결과에 영향을 미친 바 없다고 하여도 위증죄의 죄책을 면할 수 없는 것이므로( 당원 1966.9.13. 선고 66도863 판결; 1981.8.25. 선고 80도2783 판결 각 참조), 위 진술부분에 대한 원심이 유죄판단을 다투는 논지는 이유없다.
3. 그러나 위 (2) 사실에 관하여 보건대 그 진술요지는 공소외 송 광조가 시공한 목욕탕 공사에 하자가 없는 것으로 “안다” 내용인 바, 일반적으로 증인이 어떠한 사실을 “안다”고 진술하는 경우에는 증인이 직접 경험하거나 또는 타인의 경험한 바를 전해 들어서 알게 된 사실을 진술하는 것이므로 이와 같이 알게 된 경위가 어떤 것인지를 가려내어 그것이 피고인의 기억에 반하는지의 여부를 판단하여야 할 것이고 그 진술이 객관적인 사실과 다르다는 것만으로 곧 기억에 반하는 진술이라고 단정할 수는 없다고 할 것이다.
기록에 의하면 피고인은 공소외 송 광조로부터 공사하자가 없다는 말을 들었고 또 합법적으로 준공검사를 받아 목욕탕 영업을 정상적으로 하고 있는 것을 보았기 때문에 하자가 없는 것으로 안다고 증언하였을 뿐이라고 변명하고 있는 바, 피고인이 하자가 없는 것으로 알게 된 경위가 위 주장과 같다면 위와 같이 전해들은 사실과 자기가 목격한 사실에 의하여 하자가 없는 것으로 안다고 진술한 것을 기억에 반하는 진술이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.
원심으로서는 피고인이 공사하자가 없는 것으로 알게 된 경위를 심리하고 이에 따라 기억에 반하는 진술이라고 볼 수 있는지의 여부를 판단하여야 할 것임에도 불구하고 이 점을 전혀 심리한 흔적이 없이 만연히 기억에 반하는 허위의 진술이라고 단정하여 1심판결을 유지하고 있으니 이 점에서 파기를 면할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 진술내용이 당해 사건의 요증사항이 아니라거나 재판의 결과에 영향을 미친바 없다고 하여도 선서한 증인이 그 기억에 반하여 허위의 진술을 한 것이라면 위증죄의 죄책을 면할 수 없다.


나. 일반적으로 증인이 어떠한 사실을 “안다”고 진술하는 경우에는 증인이 직접 경험하거나 또는 타인의 경험한 바를 전해 들어서 알게 된 사실을 진술하는 것이므로 이와 같이 알게 된 경위가 어떤 것인지를 가려 내어 그것이 피고인의 기억에 반하는지의 여부를 판단하여야 할 것이고 그 진술이 객관적인 사실과 다르다는 것만으로 곧 기억에 반하는 진술이라고 단정할 수는 없다.
주문
피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각한다.
상고비용중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의 부담으로 하고 원고의 부대상고로 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 피고의 상고이유를 보건대,
부당한 가처분의 취소신청을 하기 위하여 변호사에게 사건의 처리를 위임한자는 변호사에게 지급한 보수를 손해로서 청구할 수 있으되, 그 금액은 실지로 지급된 액을 표준으로 할 것이 아니고 그 사건에 대한 상당정도의 액을 기준으로 하여 결정하여야 한다함이 당원의 견해( 대법원 1960.6.23 선고 4292민상690 판결 참조)이므로 원심이 본건에 있어 원고는 피고가 채무자도 아닌 원고를 상대로한 부당한 가처분결정이 있었기 때문에 변호사 김도원에게 사건을 위임하고 그로 하여금 제소명령신청을 하고 그 본안소송에 응소케 한 결과 피고 패소의 본안 확정판결이 있었던 사실을 인정한 다음 피고는 원고가 위 변호사에게 지급한 보수금을 손해로서 배상할 의무가 있다고 밝힌 것은 정당하고 또 피고는 그러한 것을 착각하였다 하여도 역시 과실책임을 면할 수 없을 것이므로 원판결에는 채증법칙을 위반한 허물이 있다거나 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다.
다음 원고의 부대 상고이유를 보건대,
기록을 검토하면 원판시와 같이 본건 가처분 결정이 있었다는 것만으로서는 원고에게 손해가 발생할리 없을 것인데 원고는 스스로 사건을 확대하여 손해를 유발한 과실이 있음을 엿볼수 있으므로 원심이 이러한 과실을 참작한 조처에는 과실책임에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 피고의 상고와 원고의 부대상고를 모두 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부당한 가처분의 취소신청을 하기 위하여 변호사에게 사건의 처리를 위임한 자는 변호사에게 지급한 그 사건에 대한 상당정도의 보수를 청구할 수 있다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 80일을 본형에 산입한다.
압수된 남자용시계 105개(증1호), 여자용시계 15개(증2호)는 피고인으로부터 이를 몰수한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는 피고인은 죄질이 나쁠 뿐 아니라 개전의 정이 희박하므로 원심양형은 너무 가볍다는 것이고, 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 재일교포가 자기부모에게 갖다 주라고 주는 것을 죄 되는 줄 모르고 한 짓이며 아니라해도 원심형은 너무 무겁다는 것이므로 먼저 직권으로 살피면, 관세법 182조 2항에 의하면 관세법 179조 내지 181조의 죄의 미수범은 본죄에 준하여 처벌한다고 규정되어 있으므로 위 법조 위반죄의 미수범에 대하여는 미수 감경을 할 수 없는 바, 원심은 피고인에게 관세법 182조 2항, 180조 1항을 적용하면서 형법 25조 2항에 의한 미수감경을 한 것은 법률적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 허물이 있으므로 원심판결은 이 점에 있어서 부당하므로 파기를 면치 못할 것이고, 기록을 통하여 피고인이 초범이고 미수에 그친 사실과 기타 형법 51조에 규정된 양형의 조건인 여러 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심양형이 상당하고 너무 무겁거나 가볍다고 보여지지 아니하므로 양형부당의 점은 그 이유없다.
그렇다면 형사소송법 364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.
피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 피고인의 당심에서의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조에 의하여 여기에 그것을 인용한다.
법률에 비추어 보면 판시소위는 관세법 182조 2항 , 180조 1항에 해당하는 바, 그 소정형중 징역형을 선택하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 53조 , 55조 1항 3호에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 같은 법 57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 80일을 본형에 산입하고 압수된 제1, 2호는 이건 범행에 제공된 물건으로 피고인이 소유하는 것이므로 관세법 182조 2항 , 180조 1항 후단에 의하여 피고인으로부터 이를 몰수한다.
이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
관세법 182조 2항에 의하면 동법 179조 내지 181조의 죄의 미수범은 본죄에 준하여 처벌한다고 규정되어 있으므로 위 법조 위반죄의 미수범에 대하여는 미수범 감경을 할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 노동쟁의조정법 제30조는 노동위원회가 중재를 행하는 경우를 규정하고 있고, 동 제31조는 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있는바, 위 각 규정이 소론과 같이 근로자의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이어서 헌법 제33조, 제37조 제2항에 위반하는 것이라고 볼 수 없다 함이 당원의 거듭된 견해인것이다.( 당원 1990.5.15. 선고 90도357 판결; 1990.9.28. 선고 90도602 판결; 및 1990.5.25. 자 90초52 결정 참조)
그리고 노동쟁의조정법 제2조의 노동쟁의의 정의에서 말하는 “근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장”이란 개별적 노동관계와 단체적 노동관계의 어느것에 관한 주장이라도 포함하는 것이고, 그것은 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장(권리쟁의)뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을꾀하기 위한 주장(이익쟁의)도 포함된다 고 함이 앞에서 인용한 당원의 견해이다. 소론은 위의 견해와는 달리 중재위원회의 중재대상은 이른바 이익분쟁에 한하는 것이고 이 사건에서와 같은 이른바, 권리분쟁은 포함되지 않는 것임을 전제로 이 사건 중재회부결정이 부적법하여 무효라고 주장하는 터이므로 받아들일 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 근로자의 단체행동권의 하나인 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상의 위법성이 부정되어 처벌되지 않는 것이고 어떠한 경우에도 폭력이 나파괴행위는 정당한 행위로 해석될 수 없는 것이다. 원심설시 피고인들의 지하철공사 사무실 점거에 의한 업무방해행위, 무임승차운행에 의한 배임행위, 재물손괴에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반행위등은 어느 것이나 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어난 것으로서 위법한 행위라고 하지 않을 수 없으며, 원심이 채택한 적시증거에 의하면 피고인들의 판시 범행에 관한 범의를 인정할 수 있으므로 피고인들에 대하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 이 사건 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 노동위원회가 중재를 행하는 경우를 규정하고 있는 노동쟁의조정법 제30조, 노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그날로부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다고 규정하고 있는 동 제31조가 근로자의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 규정이어서 헌법 제33조, 제37조 제2항에 위반하는 것이라고 볼 수 없다.


나. 노동쟁의조정법 제2조의 노동쟁의의 정의에서 말하는 “근로조건에 관한 노동관계 당사자간의 주장”이란 개별적 노동관계와 단체적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라도 포함하는 것이고, 그것은 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장(권리쟁의)뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을 꾀하기 위한 주장(이익쟁의)도 포함된다.


다. 근로자의 단체행동권의 하나인 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상의 위법성이 부정되어 처벌되지 않는 것이나 지하철공사 사무실 점거에 의한 업무방해행위, 무임승차운행에 의한 배임행위, 재물손괴에 의한 폭력행위등처벌에관한법률위반행위 등은 어느 것이나 쟁의행위의 정당성의 한계를 벗어난 것이어서 위법한 행위이다.