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주문
원고의 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 이사건 소의 적법여부에 관하여 보건대, 우리나라에 있어서 철도사업은 공공의 복리를 증진하기 위하여 국가가 비권력적 수단에 의하여 경영하는 공기업의 일종에 불과하고 국가가 공권력의 주체로서 국민에 대하여 우월적인 지위에서 이를 경영하는 것은 아니라 할 것이며, 따라서 그 이용관계에 대하여는 국민과 사이에 이른바 권력관계가 성립될 여지가 전혀 없다고 할 것이므로 그에 관한 소관청의 행위는 특별한 사정이 없는 한 항고소송의 대상이 될 수 있는 행정처분이라고 일컬을 수 없다고 할 것인 바, 문제의 이사건 지시를 보면 이는 피고가 위와 같은 공기업의 물적설비인 철도의 관리자로서 그 영조물 관리권에 기하여 철도의 이용 및 관리방법을 그 권한 범위내에서 단순히 변경한 것에 불과함이 뚜렷한 터이므로 달리 그 행위가 헝정처분의 성질을 띈 것이라고 볼만한 아무런 자료없는 이 사건에 있어서는 이를 가리켜 항고소송의 대상인 행정처분이라고 단정하기 어렵다 아니할 수 없다.
그러므로 피고의 위 지시가 행정처분임을 전제로 한 원고의 이사건 소는 나머지 점에 관하여 판단할 필요없이 벌써 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
철도청장이 특급열차의 3등객차운행을 폐지한 것은 공기업의 물적설비인 철도의 관리자로서 그 영조물 관리권에 기하여 철도의 이용 및 관리방법을 그 권한범위내에서 변경한 것에 불과하여 행정처분이라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 소정의 도주차량운전자에 대한 가중처벌규정은 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익의 보호뿐만 아니라 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하고자 함에도 그 입법 취지와 보호법익이 있다고 보아야 할 것인바 ( 대법원 2003. 4. 25. 선고 2002도6903 판결 등 참조), 위와 같은 규정의 입법 취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 차의 교통으로 인한 업무상과실치사상의 사고를 도로교통법이 정하는 도로에서의 교통사고의 경우로 제한하여 새겨야 할 아무런 근거가 없다 할 것이다(교통사고처리특례법위반죄에 관한 대법원 1988. 5. 24. 선고 88도255 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 사고장소가 교회 주차장인 이 사건에서 피고인이 사고차량의 운행 중 피해자에게 상해를 입히고도 구호조치 없이 도주한 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항을 적용한 조치는 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
원심 및 제1심이 적법하게 채택한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 이 사건 교통사고 후에 피고인이 도주한 사실 및 그 도주의 의사가 인정된다 하여 이 사건 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)의 공소사실을 유죄로 본 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 도주의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결 론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 소정의 도주차량운전자에 대한 가중처벌규정은 자신의 과실로 교통사고를 야기한 운전자가 그 사고로 사상을 당한 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주하는 행위에 강한 윤리적 비난가능성이 있음을 감안하여 이를 가중처벌함으로써 교통의 안전이라는 공공의 이익의 보호뿐만 아니라 교통사고로 사상을 당한 피해자의 생명·신체의 안전이라는 개인적 법익을 보호하고자 함에도 그 입법 취지와 보호법익이 있다고 보아야 할 것인바, 위와 같은 규정의 입법취지에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 차의 교통으로 인한 업무상과실치사상의 사고를 도로교통법이 정하는 도로에서의 교통사고의 경우로 제한하여 새겨야 할 아무런 근거가 없다.


[2] 교회 주차장에서 사고차량 운전자가 사고차량의 운행 중 피해자에게 상해를 입히고도 구호조치 없이 도주한 행위에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항을 적용한 조치를 정당하다고 한 사례.
주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
피고가 소외 1에 대한 강제집행으로서 전주지방법원 정읍지원 73가합39호 사건의 집행력있는 판결정본에 기하여 청구취지기재의 물건에 대하여 이를 압류한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고들 소송대리인은 별지 제1,2호의 입도와 같은 제3호의 양파 및 같은 제6호의 벌통은 원고 1의 소유이고, 같은 제4,5호의 입도는 원고 2의 소유임에도 불구하고, 피고가 소외 1에 대한 강제집행으로서, 이를 압류한 것은 부당하므로 이사건 청구에 이른 것이라고 주장하므로 과연 위 물건들이 원고들의 소유인가의 여부에 관하여 살피건대,
이를 뒷받침하는 듯한 갑 제6,7,8,9,10,11,14호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 2의 증언은 다음에 설시한 증거들에 비추어 당원이 이를 믿지 않으며 갑 제12,13호증만으로는 위 주장사실을 인정할수 없고 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 4호증의 각 기재내용과 원심증인 소외 3, 4의 각 증언에 당사자변론의 전취지를 합쳐보면,
위 입도와 양파는 원고들의 아버지인 소외 1이 원고들의 각 소유명의로 되어있는 별지목록 기재의 토지에서 직접 경작한 농작물이고, 양봉5통은 소외인이 자기집에서 직접 기르는 것으로서 위 물건들이 모두 소외인의 소유인 사실을 인정할 수 있다 할 것이다.(농지상의 농작물은 실지경작의 소유가 된다.)
과연 그렇다면 위 압류물건들이 원고들의 각 소유임을 전제로 한 이사건 청구는 그 이유가 없으므로 이를 기각할 것인바,
이와 결과를 같이한 제1심 판결은 정당하여서 원고들의 항소는 그 이유없으므로 이를 기각하고 항소비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 목록 생략]

요약:
입도와 양파등 농작물이 비록 원고소유의 토지 위에 있는 것이라 할지라도 직접 경작한 사람의 소유이다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 35일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
형의 선고를 받은 자가 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고, 또 후에 복권이 되었다 하더라도 형의 선고의 효력이 상실되는 것은 아니라 할 것이므로, 1983.5.6 광주지방법원에서 집회 및 시위에 관한 법률위반죄로 징역 1년을 선고받아 복역하다가 같은해 8.12 특별사면으로 출소한 후 3년 이내인 1986.4.2 본건 절도죄를 저지른 피고인에 대하여 누범가중을 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형의 선고를 받은 자가 특별사면을 받아 형의 집행을 면제받고 또 후에 복권이 되었다 하더라도 형의 선고의 효력이 상실되는 것은 아니므로 실형을 선고받아 복역타가 특별사면으로 출소한 후 3년 이내에 다시 범죄를 저지른 자에 대한 누범가중은 정당하다.
주문
재심청구를 기각한다.

이유
형사소송법상 재심청구는 유죄의 확정판결에 대하여서만 할 수 있고 결정에 대하여는 허용되지 않는 것이다( 당원 1986.10.29. 자 86모38 결정 참조).
기록에 의하면 이 사건 재심청구는 청구인이 서울형사지방법원 91로9 정식재판청구권회복청구기각결정에 대한 항고기각 결정에 대하여 재항고 함에 따라 당원이 1991.8.9.자로 한 91모 50 재항고기각 결정에 대한 것인 바, 위 재항고기각 결정은 유죄의 확정판결이 아님은 물론 이로 인하여 유죄의 판결이 확정되는 것도 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니하므로, 결국 이사건 재심청구는 법률상의 방식에 위반된 것이 명백하여 형사소송법 제433조에 의하여 이를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
형사소송법상 재심청구는 유죄의 확정판결에 대하여서만 할 수 있고 결정에 대하여는 허용되지 않는 것인 바, 재항고기각 결정은 유죄의 확정판결이 아님은 물론 이로 인하여 유죄의 판결이 확정되는 것도 아니어서 재심청구의 대상이 되지 아니한다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
기록과 원심결정 이유에 의하면, 이 사건 입찰절차는 재항고인의 신청에 의한 채무자 겸 소유자 신청외 1 소유 부동산에 관한 담보권실행을 위한 경매절차인데, 경매법원이 1999. 5. 3. 경매개시결정을 하고 위 신청외 1의 등기부상 주소지로 위 결정정본을 송달하였으나 주소불명으로 송달불능되었고, 경매법원의 주소보정명령에 따라 재항고인이 위 신청외 1의 주소지를 '서울 (주소 생략) 신청외 2씨 댁'으로 보정하여 야간특별송달을 신청하였으며, 경매법원의 촉탁에 따라 그 소속 집행관이 1999. 8. 6. 20:45 위 결정정본을 송달하고자 위 주소지에 임하여 신청외 1의 매형이라는 위 신청외 2에게 위 결정정본을 교부하였고, 한편 경매법원 제5회 입찰기일에 신청외 3이 최고가입찰을 하였으나, 경매법원은 위 신청외 1에 대한 위 결정정본의 송달이 부적법하다는 이유로 위 신청외 3에 대한 낙찰을 허가하지 아니하였고, 이에 재항고인이 위 송달 당시 신청외 1은 부도로 도피생활 중 신청외 2의 집에 동거하고 있었을 뿐만 아니라 신청외 1이 신청외 2로부터 그에게 교부된 위 결정정본을 영수하기로 하였으니, 위 송달은 적법한 것이라는 이유로 항고를 제기하자, 원심은 위 신청외 1이 위 송달 당시 신청외 2의 집에서 그와 동거하고 있었다거나 신청외 1이 신청외 2에게 교부된 위 결정을 영수하기로 하였음을 인정할 만한 자료가 없으므로 위 신청외 2의 주소지에서 신청외 2에게 위 결정정본을 교부한 것을 가지고 신청외 1에 대한 적법한 송달이 이루어졌다고 볼 수 없다고 판단하여 항고를 기각하였다.
그러나 기록에 의하면, 위 야간특별송달증서에는 위 신청외 1의 매형이라는 신청외 2가 그 동거자의 지위에서 위 결정정본을 수령하였다고 기재되어 있고, 기록상 달리 신청외 1이 당시 위 송달장소에서 위 신청외 2와 동거하지 않았다고 볼 만한 자료도 찾아볼 수 없으며, 항고이유의 주장에 비추어 신청외 1이 부도가 발생하여 도피생활을 하던 중 그 매형인 신청외 2의 집에서 생계를 같이 하며 일시적으로나마 동거하였거나, 그렇지 않다고 하더라도 도피생활 중 자신에 대한 우편물의 수령권을 위 신청외 2에게 미리 부여하여 놓고 있었을 가능성도 없지 않다고 보여진다.
따라서 원심으로서는 바로 위 송달 당시 신청외 1이 위 신청외 2와 동거하고 있었다거나 신청외 1이 위 신청외 2를 통하여 이 사건 경매관련서류를 송달받기로 하였음을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 재항고인의 주장을 배척할 것이 아니라, 그에게 위 주장에 대하여 소명할 수 있는 기회를 준 다음 그 소명을 토대로 위 주장의 당부를 가렸어야 할 것이다.
그렇다면 원심결정에는 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 그 같은 잘못은 재판결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도피생활 중인 채무자의 매형이 동거자의 지위에서 경매개시결정정본을 야간특별송달받은 것으로 되어 있는 경우, 위 송달 당시 채무자가 매형과 동거하고 있었다거나 채무자가 매형을 통하여 경매관련서류를 송달받기로 하였다는 점에 대하여 소명할 수 있는 기회를 주어 그 소명을 토대로 적법한 송달인지 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 바로 그러한 주장을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 적법한 송달이 아니라고 판단한 원심결정에 심리미진의 위법이 있다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
심판청구인 소송대리인들의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원발명은 심판청구인이 주장하는 바와 같은 새로운 아지리딘유도체의 제조방법의 구성에 필요한 사항이 전혀 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 출발물질과 반응물질 및 생성물질의 표시가 없고 제조방법이라는 기재도 없어 특허법시행령 제1조 제5 항과 특허법 제8조의 요건을 충족하지 못한 것이며, 이 사건 출원발명이 우리나라의 특허제도와는 달리 화학방법에 의하여 제조될 수 있는 물질의 발명도 특허사항으로 하고 있는 영국에서 특허되었다고 하여 특허요건을 충족하는 것으로 볼 수는 없다는 이유로 이 사건 특허출원에 대한 거절사정을 유지하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면, 위와 같은 원심조치는 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위반 또는 특허법의 해석을 그르친 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원발명이 우리나라의 특허제도와는 달리 화학방법에 의하여 제조될 수 있는 물질의 발명도 특허사항으로 하고 있는 영국에서 특허되었다고 하여 우리나라 특허법상의 특허요건을 충족하는 것으로 볼 수 없다.
주문
원고 및 피고의 상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각 상고인의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 판단한다.
원심이 확정한 바와 같이 원고가 그 소유인 서울 중구 (주소 생략) 지상건물을 소외 국일증권주식회사 등에게 임대하면서 수령한 임대차보증금 255,500,000원에 의하여 1979. 사업년도 중에 어떤 수입 내지 소득이 있었는지 계산함에 필요한 장부와 증빙서류를 구비하지 아니하고 있었다면 소론과 같이 원고가 위 부동산 임대업에 관련하여 현금출납부 수금장, 경비장 등을 구비하고 있었다 하더라도 이는 원고의 부동산소득에 관한 1979. 사업년도의 총수입금액을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류의 중요한 부분이 미비인 때에 해당하여 그 총수입금액은 추계조사결정 할 수 밖에 없을 것이므로 원심이 같은 취지에서 위 임대차보증금에 의한 수입금액을 소득세법 제29조에 따라 위 임대차보증금에 대한 정기예금 이율로 환산한 금액으로 추계조사결정 할 것이라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.또 원심이 그 판시사실을 인정하기 위하여 거친증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
논지는 모두 이유없다.
2. 피고의 상고이유를 판단한다.
원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위반하거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
3. 따라서 원고 및 피고의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 각 상고인의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건물을 임대하면서 수령한 임대보증금으로부터 어떤 수입 내지 소득이 있었는지 계산함에 필요한 장부와 증빙서류를 구비하지 않고 있는 이상 부동산 임대업에 관련하여 현금출납부, 수금장, 경비장을 구비하고 있었다고 하더라도 이는 원고의 부동산소득에 관한 당해 사업년도의 총수입 금액을 계산함에 필요한 장부와 증빙서류의 중요부분이 미비인 때에 해당하여 그 총수입 금액은 추계조사 결정할 수 밖에 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결의 이유에 의하면, 원심은 본원상표인는 지정상품을 상품구분 제22류의 편지지, 노우트북, 봉투 등으로 하고 있고, 선등록 인용상표인는 지정상품을 상품구분 제22류의 인쇄잉크, 편지지, 연필 등으로 하고 있는바, 본원상표와 선등록 인용상표에는 양자 모두 “회사”를 나타내는 “SOCIETE”와 “주식회사, Co.LTD. 가부시기 가이샤”가 표시되어 있는데 이는 흔히 있는 명칭이고, 본원상표 중 도형은 간단하고 흔한 표장으로서 식별력이 없는 부분이므로 양상표의 요부는 “GENERALE”와 “GENERAL”에 있다 할 것이고, 양자는 관념에 있어서 동일하고 칭호에 있어서 마지막 음절에 “레”가 있고 없는 차이가 있으나 모두 외국어인 점을 감안하면 별 차이가 없으므로, 양 상표가 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 경우 일반 소비자나 거래자에게 출처의 오인, 혼동을 일으키게 할 염려가 있어 결국 양 상표는 전체적으로 유사하므로 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것) 제9조 제1항 제7호에 해당한다고 판단하고 있다.
그런데 상표의 요부를 판단함에 있어서 상표의 의미내용은 일반 소비자나 거래자를 기준으로 하여 그들이 그 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고, 심사숙고하거나 사전을 찾아 보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려대상이 되지 아니하므로( 당원 1987.2.24. 선고 86후132 판결; 1989.9.29. 선고 88후1410 판결; 1991.12.27. 선고 91후1182 판결 참조), 원심의 위와 같은 판단 중 본원상표의 'SOCIETE'가 회사를 나타내는 흔히 있는 명칭이라고 하여 상표의 요부가 될 수 없다고 인정한 것은 결합상표의 요부에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없지만, 그밖에는 원심결에 소론과 같이 결합상표에 관한 법리오해나 심리미진 또는 채증법칙을위반한 위법이 있다고 인정할 수 없다.
한편 이 사건 기록에 의하면, 본원상표는 “SOCIETE”와 “GENERALE”의 두 문자가 분리된 채 결합되어 있으므로 두 문자 중 어느 하나에 의하여 인식되어질 것이고, 그 중 “GENERALE”에 의하여 인식되어질 경우 인용상표와 칭호 및관념이 유사 또는 동일하다고 보여지므로 위 양상표가 동일 또는 유사한 지정상품에 사용될 때에는 상품거래에 있어서 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있으므로( 당원 1990.2.13. 선고 89후766 판결; 1992.3.10. 선고 91후1465 판결 등 참조) 원심의 위와 같은 위법이 심결결과에 영향을 미쳤다고 할수는 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상표의 요부를 판단함에 있어서 상표의 의미내용은 일반 소비자나 거래자를 기준으로 하여 그들이 그 상표를 보고 직관적으로 깨달을 수 있는 것이어야 하고, 심사숙고하거나 사전을 찾아보고서 비로소 그 뜻을 알 수 있는 것은 고려대상이 되지 아니한다.


나. 출원상표 는 SOCIETE 와 "GENERALE"의 두 문자가 분리된 채결합되어 있으므로 두 문자 중 어느 하나에 의하여 인식되어질 것이고, 그중 "GENERALE"에 의하여 인식되어질 경우 인용상표와 칭호 및 관념이유사 또는 동일하다고 보여지므로 위 양 상표가 동일 또는 유사한 지정상품에 사용될 때에는 상품거래에 있어서 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 우려가 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
밀수전용의 선박·자동차 기타 운반기구가 관세법 제183조에 의하여 몰수대상이 되는지의 여부를 판단함에 있어 당해 운반기구가 누구의 소유에 속하는가 하는 것은 그 공부상의 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속관계에 따라 판단하여야 한다.
원심판결 이유를 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 선박은 피고인이 태경해운 주식회사에 지입하였다가 다시 탑해운 주식회사에 지입하여 둔 것으로서 그 등기부상의 명의에 불구하고 사실상 피고인의 소유에 속하는 것인데, 피고인이 이를 밀수전용의 운반기구로 사용하여 판시 밀수범행에 이르렀으니 이 사건 선박은 관세법 제183조에 의한 몰수 대상물이 된다는 취지로 판단하여 피고인으로부터 이를 몰수한 조치는 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 선박의 소유관계를 잘못 판단하였거나 지입관계 및 몰수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
밀수전용의 선박·자동차 기타 운반기구가 관세법 제183조에 의하여 몰수대상이 되는지의 여부를 판단함에 있어 당해 운반기구가 누구의 소유에 속하는가 하는 것은 그 공부상의 명의 여하에 불구하고 권리의 실질적인 귀속관계에 따라 판단하여야 한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
보전처분의 경우 피신청인의 손해담보를 위하여 공탁한 담보금은 비단 재산상의 손해에 대한 담보뿐 아니라 비재산적 손해도 담보한다 할 것이므로, 원심이 이와 같은 견해에서 이 사건 가처분집행이 목적동산을 채무자가 점유하고 있지 아니하여 집행불능이 되고 그 후 재항고인이 그 가처분신청을 취하하였다 하더라도 이미 집행의 착수가 있었던 이상, 피신청인에게 명예, 신용 기타 무형적 손해를 입혔을 수도 있어 아직 담보사유가 소멸되지 아니하였다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.
그러므로, 재항고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가처분집행에 착수하였으나 집행불능이 되고 그 후 채권자가 가처분신청을 취하하였다 하더라도 집행의 착수가 있었던 이상 채무자가 명예, 신용 기타 무형적 손해를 입었을 수도 있어 위 사유만 가지고 담보사유가 소멸 되었다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유와 이를 보충하는 범위내의 피고인 본인의 보충상고이유를 함께 본다.
원심판시 소액투자자 보호기구라는 것은 공영토건주식회사 발행의 어음을 소지하고 있다가 세칭 이철희, 장영자의 어음사기 사건으로 피해를 입은 소액투자자(3,000만원 이하의 소액어음 소지자)들이 그 어음금 환수를 받아 보겠다는 목적으로 결성한 기구이고 피고인이 그 총책의 지위에서 보관하게 된 돈 11,910,000원은 위 기구에 가입한 소액투자자 396명이 그 기구의 운영과 기구결성목적에 합당한 기구의 활동비용에 충당하기 위하여 분담거출한 금전이었음이 원심이 확정하고 있는 사실 및 관계증거에 의하여 명백하므로 피고인에게 기구를 통활하고, 운영할 권한이 부여되어 있었다 해도 피고인이 위 금전을 그와 같은 보관의 취지에 반하여 사사로운 이익을 위해 소비하였다면 마땅히 횡령죄의 죄책을 져야 할 것이다.
원심이 피고인의 횡령금액이라고 확정한 7,902,000원의 명목이 소액투자자 보호기구창립비 1,200,000원, 투자세계 잡지구입비 1,752,000원, 판공비 4,950,000원으로 되어 있는 점은 소론과 같으나 원심이 인용한 관계증거에 의하면 그 지출명세는 명목에 불과하고 피고인이 원판시 기구의 운영이나 기구결성목적에 합당한 활동과는 관계없이 사사로운 이익을 위해 소비한 액수인 사실을 인정하기에 충분하므로 피고인이 그 돈 7,902,000원을 횡령한 것이라고 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 불법영득의 의사를 잘못 해석한 잘못이 있다 할 수 없다.
그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
어음사기 사건으로 피해를 입은 소액투자자들이 어음금 환수를 받을 목적으로 결성한 소액투자자 보호기구의 총책을 맡고 있던 피고인이, 그 기구에 가입한 소액투자자들이 기구의 운영과 기구결성 목적에 합당한 기구의 활동비용에 충당하기 위하여 분담거출한 금전을 보관의 취지에 반하여 사사로운 이익을 위해 소비하였다면, 피고인에게 기구를 통활하고 운영할 권한이 부여되어 있었다 하더라도 피고인은 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유와 국선변호인의 상고이유 제3점에 대한 판단
원심이 유지한 제1심판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인의 이 사건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 술에 취하여 사물을 판별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없었거나 미약한 상태에 있지 아니하였음이 명백하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 국선변호인의 상고이유 제1점에 대한 판단
항소심판결이 선고될 당시 피고인이 소년법 제2조 소정의 소년이어서 부정기형이 선고되었다면 그 후에 피고인이 성년이 되었다고 하더라도 부정기형을 선고한 항소심판결을 파기할 사유가 되지 않는 것이므로( 당원 1990.9.28. 선고 90도1772 판결; 1990.11.27. 선고 90도2225 판결 등 참조), 논지는 이유가 없다.
3. 국선변호인의 상고이유 제2점에 대한 판단
형법 제35조는 소년법 제67조 소정의 “자격에 관한 법령”이 아님이 명백하고, 피고인과 공동하여 죄를 범한 다른 공동피고인에 대하여는 소년법 제60조 제2항에 따라 형을 감경하고 피고인에 대하여는 그렇게 하지 아니할 수도 있는 것이며, 무기 또는 7년 이상의 징역을 작량감경한 경우에 징역 4년의 형을 선고한 것이 소론과 같이 위법한 것이 아니므로, 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
4. 그러므로 피고인의 상고를 기각하고 상고후의 구금일수 중 일부를 제1심판결의 본형에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제35조는 소년법 제67조 소정의 “자격에 관한 법령”이 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
검사의 이 사건 상고이유의 요지는 다방내실은 불특정다수인이 볼 수 있는 곳에 해당하므로 그곳에서 음란한 비디오 테이프를 상영한 피고인의 소위는 음반에 관한 법률 제10조 소정의 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용한 것에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인의 소위는 불특정다수인에게 시청케 한 것이 아니라고 판시한 제1심 조치를 유지한 것은 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 것이라고 함에 있다.
음반에 관한 법률 제10조 후단이 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용할 수 없다고 규정한 취의는 국헌을 문란하게 하거나 직접, 간접으로 대한민국의 국위를 손상하는 음반( 같은법 제10조 제1호)미풍양속을 심히 해할 염려가 있는 음반( 같은 제2호), 문화공보부에 등록을 하지 아니한 자가 제작한 음반( 같은 제3호) 등을 불특정다수인이 시청하지 못하게 함으로써 국가의 안녕질서 및 그 위신과 사회의 건전하고 선량한 풍속을 보호하며 아울러 저작권의 보호 및 세수의 확보 등을 기하려함에 있다고 보여지고 불특정다수인이라 함은 그 개성 또는 특성이나 상호간의 관계등을 묻지 않은 2인 이상의 사람들을 말하는 것인바 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 1982.8.중순 일자불상 21:00경 피고인의 아버지 소유인 경상북도 영일군 구룡포읍 에 있는 건물 2층 내실에서 그 2층을 임차하여 다방을 경영하고 있는 공소외 차건희와 위 다방건물 앞에서 제일식품이라는 상호로 식료품상을 경영하던 공소외 김점옥에게 약 40분간 120 비디오필름인 도색영화를 칼라텔레비죤으로 상영하였는데 당시 위 다방은 내부수리중에 있었고 피고인은 건물관리인으로서 수리상황을 살피기 위하여 그곳에 갔는데 마침 위 김점옥도 다방 내부를 구경하러 와있다가 김점옥이 그 비디오 테이프를 보여달라고 요청하여 이를 상영하게 되었다는 것이므로 피고인과 위 차건희, 김점옥 등의 관계, 위 비디오테이프를 상영한 장소와 그 경위 등을 위 법 제10조 후단의 취지에 비추어 볼때 피고인의 소위는 위와 같은 테이프를 불특정다수인에게 시청케 한 것이라고 할 수 없다고 할 것이다.
위 법문은 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용할 수 없다고 마치 그 상영장소가 불특정 다수인이 시청가능한 장소에서 사용하면 족한듯이 표현하여 오해의 소지가 있는 듯하나 입법취지나 그 목적등에 비추어 볼때 은밀한 곳이라도 불특정다수인을 모이게 하여 상영하였다면 역시 처벌의 필요성이 있는 것이므로 이는 불특정다수인이 있는 곳에서 사용하는 것을 규제하는 취지로 풀이하여야 할 것인즉 이 사건의 경우와 같이 다방 내실은 불특정다수인이 시청할 수 있는 곳에 해당한다는 소론 논지는 독자적 견해에 지나지 아니하여 받아드릴만한 것이 되지 못한다.
따라서 상고는 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
음반에관한법률 제10조 후단의 규정중 불특정다수인이라 함은 그 개성 또는 특성이나 상호간의 관계 등을 묻지 않은 2인 이상의 사람들을 말하며 불특정다수인이 시청할 수 있는 장소에서 사용할 수 없다는 것은 위 법률의 입법취지나 목적 등에 비추어 볼 때 은밀한 곳이라도 불특정다수인을 모이게 하여 사용한 경우는 처벌의 필요성이 있는 것이므로 이는 불특정다수인이 있는 곳에서 사용하는 것을 규제하는 취지로 풀이하여야 할 것이다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
원심에 있어서의 판결선고전 구금일수중 90일을 우 본형에 산입한다.
압수한 미제 45구경 권총 1연(증 제1호), 실탄 3발(증 제2호)은 차를 몰수한다.

이유
피고인은 4291년 2월 1일 대전지방법원에서 병역법위반, 특수절도 및 협박등 죄로 징역 1년에 처형되어 그 형의 집행을 완료하고 동년 12월 22일 대전형무소에서 출장한 전과 등이 있는 자인바, 대전시 인동 (번지 생략) 공소외 1이 4290년 11월경 백미등 곡물을 도난당한 사실이 있어 그 용의를 피고인에게 두었던바 피고인은 차를 불만히 생각하고 우 공소외 1에게 「네집에 불을 질러서 가족을 전멸시키겠다」라는 지의 협박장을 발송한 사실이 있어 전시한 여와 협박죄 등으로 징역 1년에 처형되어 그 형의 집행을 완료한 후 그 복수차 동인을 살해할 목적으로 4292년 3월 12일 오전 11시 30분경 대전시 원동 소재 군인지정 식당에서 공소외 2 외 1인의 소개로 공소외 3으로부터 미제 45구경 권총 1연(증 제1호)을 대금 2만환에 매수하고 동년 4월 2일 정오경 동시 용두동 고개 노상에서 우 공소외 2로부터 우 권총용 실탄 4발을 무상으로 양수하여서 무기를 불법소지하고 동년 4월 7일, 11일, 13일, 19일 4차에 긍하여 각 오후 11시경부터 약 30분간 전시 공소외 1이 전 약 15미돌지점 노변인 오신제재소판자 울타리 밑에서 우 공소외 1이 나타나면 발사코자 실탄을 3발 장탄한 전시 권총을 자기착용의 잠바 우측 안주머니에 넣어 은신하고 있으므로서 살인을 예비한 것이다.
증거를 안컨대, 판시사실은
1. 피고인의 당공정 및 원심공정에 있어서의 일부판시사실에 부합하는 공술 및 동 기재
1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 공술기재
1. 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 판시사실에 부합하는 공술기재
1. 압수한 주문게기 물건의 현존 등을 종합하여 차를 인정할 수 있고 전과관계는 피고인의 원심공정 및 당공정에 있어서의 그 지의 공술과 내무부 치안국작성의 지문조회 회답의 기재내용에 의하여 차를 인정하기에 족하므로 판시 사실은 전부 그 증명이 충분하다.
법률에 비조컨대, 피고인의 판시 소위중 무기불법소지의 점은 법령 제5호 제2조에, 살인예비의 점은 형법 제255조, 제250조 제1항에 각 해당하므로 전자에 있어서는 유기징역형을 선택하고 이 양자는 일행위가 수개의 죄명에 저촉되는 경우이므로 형법 제40조, 제50조에 의하여 중한 무기불법소지죄의 형에 쫓아 처단할 것이므로 그 소정 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 형법 제57조를 적용하여 원심에 있어서의 판결선고 전 구금일수 중 90일을 우 본형에 산입하고 압수된 증 제1, 2호는 범행의 공용물로서 피고인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 차를 몰수한다.
결국 검사의 본건 공소는 이유가 있으므로 형사소송법 제364조 제3항에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
타인을 살해하고자 실탄이 장전된 권총을 주머니속에 휴대하고 판자울타리 밑에 숨어서 그 사람이 나타나기를 기다리고 있었다면 살인예비죄에 해당한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살피건대, 1993. 12. 23. 출원한 이 사건 출원상표 "HYPER HAD"와 1989. 9. 6. 출원하여 1990. 11. 13. 특허청 제204882호로 등록된 인용상표 "HYPER-1"(이하 인용상표라고만 한다)는 모두 문자와 문자로 구성된 결합상표인바, 각 문자 부분들은 외관상 서로 분리되어 있고, 이들의 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니며 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게 각 문자 부분으로 분리관찰될 수 있으며, 간이 신속하게 상표를 호칭, 관념하려고 하는 거래사회의 실정에 비추어 보면 양 상표는 모두 그 요부인 "HYPER"만으로 약칭되거나 관념될 가능성이 높으므로, 양 상표가 그러한 요부만으로 호칭, 관념될 경우 양 상표는 칭호와 관념에서 동일하여 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다고 할 것이고, 따라서 양 상표가 동일·유사한 지정상품에 함께 사용된다면 거래자나 일반 수요자에게 상품의 출처에 관하여 오인·혼동을 불러 일으킬 염려가 있다고 할 것이다.
같은 취지에서 이 사건 출원상표는 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록될 수 없다고 한 원사정을 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 상표의 유사 여부 판단에 관한 법리오해나 심리미진, 이유불비 등의 위법이 없다.
소론이 들고 있는 당원의 판례는 이 사건과는 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니하고, 이 사건 출원상표나 인용상표의 요부인 "HYPER"가 '위쪽의, 초과의' 등의 의미를 가지고 있는 결합사로서 그 지정상품인 라디오 수신기, 전기냉장고 등의 품질이나 효능을 어느 정도 암시하기는 하나 이를 직접적으로 표시하는 것이라고는 할 수 없으며, 우리 나라 일반 수요자들의 영어보급수준에 비추어 보아 그 의미를 쉽게 알 수 있는 것도 아니고 실제로 사회에서 자주 쓰이는 용어도 아니어서 이를 포함하는 상표들이 몇 개 등록되어 있다고 하여 그 식별력을 잃는 것도 아니라 하겠다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 출원상표 "HYPER HAD"와 인용상표 "HYPER-1"은 모두 문자와 문자로 구성된 결합상표인바, 각 문자 부분들은 외관상 서로 분리되어 있고, 이들의 결합으로 인하여 새로운 관념을 낳는 것도 아니며 이를 분리하여 관찰하면 자연스럽지 못할 정도로 일체불가분적으로 결합되어 있다고 보기도 어려우므로 일반 수요자에게 각 문자 부분으로 분리관찰될 수 있으며, 간이 신속하게 상표를 호칭, 관념하려고 하는 거래사회의 실정에 비추어 보면 양 상표는 모두 그 요부인 "HYPER"만으로 약칭되거나 관념될 가능성이 높으므로, 양 상표가 그러한 요부만으로 호칭, 관념될 경우 양 상표는 칭호와 관념에서 동일하여 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 경우 서로 유사하다.


[2] [1]항의 출원상표나 인용상표의 요부인 "HYPER"가 '위쪽의, 초과의' 등의 의미를 가지고 있는 결합사로서 그 지정상품인 라디오 수신기, 전기냉장고 등의 품질이나 효능을 어느 정도 암시하기는 하나 이를 직접적으로 표시하는 것이라고는 할 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피신청인의 부담으로 한다.

이유
피신청인의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 그 채택증거를 종합하여 신청외인이 1975.2.26 신청인과의 사이에 위 신청외인이 부산시에서 발주하는 편백 12,500주의 구매입찰계약에 응찰하여 그 낙찰을 받고도 해당품목을 부산시에 납품하지 않을 경우 부산시가 입을 손해를 신청인이 보험금 500,000원으로 배상하되 신청외인은 신청인이 부산시에 지급한 위 보험금액을 변상하기로 하는 내용의 보증보험계약을 체결함에 있어서 피신청인은 위 신청외인의 신청인에 대한 변상채무를 연대보증한 사실 위 신청외인은 1975.2.26자 부산시의 평백구매입찰계약에 응하였으나 유찰되고 다시 같은 해 3.7 입찰에 응하여 낙찰되었으나 해당 편백을 납품하지 아니하여 신청인이 부산시에 위 보험금 500,000원을 지급한 사실과 위 신청외인은 위 보증보험계약의 존속기간을 신청인에게 백지위임한채로 피신청인의 연대보증하에 계약이 체결되었고 신청외인이 위와같이 1975.3.7 재입찰함에 따라 신청인은 위 보증보험계약의 존속기간을 위임한대로 1975.2.26부터 같은해 4.8까지로 기재하여 적법하게 보충한 사실을 인정하고 그 존속기간내의 입찰이행보증에 관한 것이므로 피신청인은 약정연대보증 책임을 부담해야 할 것이라는 취지로 판단하였는바 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 원판시 인정사실이 인정되고 채증법칙위배로 사실을 오인한 위법있음을 찾아 볼수 없음에 따라 정당한 판단이라 할 것이고 조리와 경험칙에 위배하여 위 보증보험계약의 내용을 인정한 것이라거나 동 계약의 법리를 오해한 허물 있다고 볼 수 없다.
위 계약의 존속기간에 관한 위임사실을 도외시한 채 단 1회의 입찰에 관하여서만 연대보증책임을 지기로 한 것으로 보아야 할 것이라는 반대의 견지에서 원판결에 위와 같은 잘못 있다고 비난함에 비롯된 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
보증보험계약의 존속기간을 백지 위임한 채 입찰이행을 연대보증한 자는 응찰자가 재입찰함에 따라 보증보험회사(계약자)가 보증보험계약의 존속기간을 위임한 대로 기재하여 적법하게 보충한 경우에는 그 존속기간 내의 입찰이행보증에 관한 약정연대보증책임을 부담해야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 보건대,
단순한 사실 오인 주장은 적법한 상고이유가 되지 않고, 원심이 지지한 1심판시 사실과 같이 피고인이 공소외 1을 위협해서 동인으로 하여금 공소외 2에게 금품을 교부케 할 목적으로 공소외 1의 고용인인 공소외 3을 보고 " 공소외 1이 공소외 2에게 50만원을 주지 않으면 공소외 1이 경영하는 (명칭 생략)공업사의경리 비밀과 1,300만원의 탈세 사실을 국세청이나 정보부에 고발 한다는 말을 공소외 1에게 전하라"하여 동인이 이를 그에게 전한 이상 이는 형법 350조2항에서 말하는 공갈범행의 착수에 해당한다 할 것이니, 이와 견해를 같이한 원판결은 정당하고, 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 판결선고전 구금일수는 이미 그 일수가 초과하여 통산할 수 없으므로 이를 통산하지 않기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자의 고용인을 통하여 피해자에게 피해자가 경영하는 기업체의 탈세사실을 국세청이나 정보부에 고발한다는 말을 전하였다면 이는 공갈죄의 행위에 착수한 것이라 할 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 판단한다.
기록과 대조하여 살펴보면 소론 부산지방법원 78드1394 심판 사건은 상대방의 신청에 의하여 가압류집행이 취소된 그 압류신청 사건의 본안사건으로 보이는 바, 이 본안사건이 심판기일에 당사자 쌍방불출석으로 취하 간주 되었다면 그 가압류집행은 취소됨이 상당하다 할 것인 바 재항고인이 다시 제기한 동 법원 79너456 사건이 비록 위 78드1394 사건과 같은 내용의 사건이라 할지라도 그것을 본안으로 하여 다시 가압류신청을 함은 모르되 위 가압류를 그대로 유용하겠다 함은 허용될 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원결정은 정당하고 법리 오해있다는 논지는 부당하여 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
1. 가압류신청사건의 본안사건이 심판기일에 당사자 쌍방불출석으로 취하 간주되었다면 그 가압류집행은 취소됨이 상당하다.


2. 가압류신청사건의 본안사건이 취하 간주된 후 다시 같은 내용의 소송을 제기하였다 하더라도 그것을 본안으로 하여 다시 가압류신청을 함은 모르되 위 가압류를 그대로 유용함은 허용될 수 없다.
주문
원심 판결과 1심 판결을 모두 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.

이유
피고인의 상고 이유를 보건대,
1971.4.14.자 육군 제1021 부대장의 조회 회답에 의하면 피고인은
1970.5.5.에 5일간의 청원휴가를 받았으나 그 귀대일인 그 달 10일에 귀대치 않아 그 이튿날 탈영보고를 하고 다시 15일 경과로 그 달 26일에 탈삭하였다는 것이므로, 피고인은 군 내부의 일일보고에 있어 그 이름이 탈영삭제로 처리되었을지언정 그 현역군인으로서의 신분에는 아무 변동이 없다고 않을 수 없다.
그렇다면 피고인은 군형법 제1조 1항에 해당하는 군인으로서 본건에 관한 재판권은 군법회의법 제2조에 따라 군법회의에 있음이 자명하고, 하급심 일반법원에도 그 재판권이 없음에도 불구하고 제1, 2심이 본건에 대해서 재판을 한 것은 법령을 오해한 위법이 있다고 않을 수 없다. 따라서 본건 1,2심 판결을 파기하고 본건은 일건 기록에 의하여 당원에서 직접 판결 하기에 충분하므로, 형사소송법 제396조, 제399조, 제370조, 제327조 제1호에 따라 본건 공소를 기각 하기로 한다.
이리하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군내부의 일 일보고에서 탈영삭제로 처리되었더라도 현역군으로서의 신분에는 아무 변동이 없는 것이다. 군인에 대한 재판권은 군법회의에 있고 일반법원에는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
어음법 제77조 제2항, 제10조에 의하여 백지약속어음의 발행인은 수취인이 미리 한 합의와 다른 보충을 한 경우에도 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 어음을 취득한 때를 제외하고는 이로써 소지인에게 대항하지 못하게 되어 있는바, 여기에서의 “악의 또는 중대한 과실로 어음을 취득한 때"란 소지인이 약속어음의 부당보충 사실을 알고 있고, 이를 취득할 경우 어음채무자를 해하게 된다는 것을 인식하면서도 어음을 양수하거나 조금만 주의를 기울였어도 어음의 부당보충 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 만연히 부당보충된 어음을 취득한 것을 말한다고 할 것이므로 은행이 상업어음만을 할인하여야 하는 규정에 위반하여 담보용으로 발행된 어음이나 융통어음을 잘못 할인하였다는 사실만으로 곧바로 악의 또는 중대한 과실로 부당보충된 어음을 취득한 때에 해당한다고 볼 수 없으며, 나아가 어음의 수취인이 액면을 부당하게 보충한 다음 발행인과의 약정에 위반된 용도로 어음을 유통시킨 것이 범죄행위로 되어 처벌받았다고 하여 이 사실만으로 어음소지인에 대한 어음금지급채무를 면하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시 증거만으로는 원고 은행이 어음의 부당보충사실이나 유통금지약정에 위반된 어음이라는 사실을 알았거나 이를 알지 못한 데 중대한 과실이 있었다는 점을 인정하기에 부족하다는 이유로 피고의 항변을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 논지와 같은 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
어음법 제77조 제2항, 제10조 소정의 “악의 또는 중대한 과실로 어음을 취득한 때"란, 소지인이 백지어음의 부당보충사실을 알고 있고 이를 취득할 경우 어음채무자를 해하게 된다는 것을 인식하면서도 어음을 양수하거나, 조금만 주의를 기울였어도 백지어음의 부당보충사실을 알 수 있었음에도 불구하고 만연히 부당 보충된 어음을 취득한 것을 말한다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 및 당사자 참가인 대리인의 상고이유 제1,2점을 살피건데, 원판결 및 원판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원판결은 피고는 본건 수표에 대하여 1965.3.30 제권판결이 선고되었으므로, 본건 수표의 소지자임을 전제로 한 원고의 청구는 이유없다는 뜻으로 항변하고, 당사자 참가인은 위와 같이 제권판결이 있었으므로, 본건 수표를 도난당한 참가인은 본건 수표의 소지자인 원고에게 대하여 동 수표의 인도를 청구할 수 있고, 본건 수표의 발행자인 피고에게 대하여 동 수표금의 청구를 할 수 있다는 뜻으로 주장하나, 위와 같은 제권판결이 있었다 하더라도 동 제권판결이 선고되기전인 1964.11.23에 선의로 본건 수표를 취득한 원고에게 대하여는 하등 그 효력을 주장할 수 없으므로, 피고의 위 항변 및 당사자 참가인의 주장은 이유없다하여, 원고의 이득상환청구를 인용하고, 그 상환범위에 관하여 특별한 주장입증이 없는 본건에 있어서, 피고는 원고에게 위 수표액면 액 200,000원 및 이에 대한 제시일의 다음날인 1964.11.26부터 연6푼의 율에 의한 상사법정이식을 지급할 의무가 있다 할 것이라고 판단하였다.
그러나, 수표에 관하여 제권판결이 있으면, 제권판결의 소극적 효력으로서 그 수표는 수표로서의 효력을 상실하고, 따라서 수표소지인은 그 수표를 제시하여 권리를 행사할 수 없다 할 것이고, 또 적법한 수표의 소지인임을 전제로 한 이득상환 청구권도 발생할 수 없다함은, 본원판례( 1965.4.20 선고 64다1883 판결, 1965.7.27 선고 65다1002 판결)로 하는 바이므로, 원판결은 제권판결의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없을 뿐아니라, 이득상환 청구권의 요건으로서 채무자가 이득을 하였다함은 수표상의 권리가 소멸하므로 인하여 그 지급의 필요가 없게된 것 자체를 말하는 것이 아니고, 원인관계에 있어서 대가로 받은 이익을 말하는 것이므로, 피고가 수표금 지급의 의무를 면하였다하여 그 수표액면 금액에 상당한 이익을 받았다고 추정할 수는 없는 것이므로, 원심으로서는 피고가 본건 수표발행의 원인관계에 있어서 얼마의 이익을 받았는가를 석명하여 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 관하여 심리함이 없이 위에서 본바와 같이 판단하였음은 잘못이라 아니할 수 없고, 이는 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고, 원판결은 나머지 상고이유에 대한 판단을 기다릴 것 없이 파기를 면치 못할 것이다.(당사자 참가인은 원고에게 대하여 본건수표의 인도를 청구하고 있으나, 원고가 본건수표를 악의 또는 중대한 과실로 인하여 취득하였다면 모르되 그렇지 아니하다면 제권판결이 있다 하여도 본건 수표의 인도청구를 할 수 없을 것이다.)
그러므로, 사건을 원심인 서울고등법원에 환송하기로하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
제권판결이 있으면 수표 소지인은 그 권리를 행사할 수 없을 뿐 아니라 수표 소지인임을 전제로한 이득상환청구권도 발생하지 않는다.