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주문
원결정을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
재항고인의 재항고이유에 대하여, 변론의 전취지에 의하면 본건 담보는 상대방이 재항고인을 피신청인으로 하여 선박의 점유를 풀고 상대방이 위임하는 집달리로 하여금 이를 보관케 한다는 선박가처분 명령신청에 의하여 가처분결정을 함에 있어 보증으로 공탁한 것이며 그 가처분명령은 집행되지 아니하였다는 것인바 원결정은 그 보증공탁의 담보사유가 소멸된 것이라고 판단하였다.
그러나 본건과 같은 경우에 있어 가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간이 도과된 것이라 하여도 가처분명령의 존재만으로도 피신청인인 재항고인에게 정신상 손해를 주었을 수 있고 또한 본건 보증공탁이 담보하는 피신청인인 재항고인의 손해배상 범위내에는 그 가처분 명령 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 든다 할 것이므로 특별한 사정이 없는한 민사소송법 제115조 제1항소정 담보 사유는 아직 소멸되지 아니한 것으로 인정함이 상당할 것임에도 불구하고 담보사유 소멸된 것으로 판단한 원결정에는 위의 제115조 제1항 소정 담보사유 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다할 것으로써 재항고 논지는 결국 이유있음에 귀착되고 원결정은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제413조, 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가처분명령이 집행되지 아니하고 집행기간이 도과된 경우에도 가처분명령의 존재만으로도 피신청인에게 정신상 손해를 주었을 수 있고 또한 그 보증공탁이 담보하는 피신청인의 손해배상 범위에는 그 가처분명령 자체를 다투는데 필요한 소송비용도 든다 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 담보사유는 소멸되었다 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 살피건대, 제1심판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증상의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 기록에 의하면, 피고인은 공소 외 인이 동리부녀자에게 한 욕설을 따지기 위하여 동리부녀자 10여명과 작당하여 야간(밤 9시경)에 동인집에 침입한 점을 긍인할 수 있으므로 이는 거주자의 의사에 반한다는 인식아래 한 것으로 위법하다 할 것이니 이런 취지에서 한 제1,2심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법성에 관한 법리오해 있다고 할 수없다.
그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 소외인의 동리부녀자에 대한 욕설을 따지기 위하여 동리부녀자 10여명과 작당하여 야간(밤 9시경)에 소외인의 집에 몰려들어갔다면, 이는 주거자의 의사에 반한다는 인식 아래 한 것으로 위법하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
부정수표단속법(이하 '법'이라 한다) 제4조는 수표의 유통기능을 보장하기 위하여 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면탈할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한 자를 처벌하는 규정으로서, 금융기관에 허위신고를 한 때에 기수가 되는바 ( 대법원 1972. 5. 9. 선고 72도570 판결 참조), 그 규정의 취지나 내용에 비추어 보면 법 제4조 위반죄의 성립에 있어, 반드시 수표가 적법하게 지급제시되어 허위신고를 한 발행인이 수표금의 지급의무를 실제로 부담하게 되는 것을 전제로 하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다 .
그러므로 피고인이 2000. 11. 4. 이정재에 대하여 부담하고 있는 7억 원의 채무의 지급 또는 담보를 위하여 이 사건 수표를 발행하였고, 이정재는 2003. 1. 15. 문경진에게 채무의 담보를 위하여 이 사건 수표를 양도하여 문경진이 이 사건 수표를 2003. 4. 1. 지급제시함에 따라 한미은행 을지로지점 당좌담당 행원인 조신원이 같은 해 4. 2. 피고인의 예금잔액 부족을 확인하고 피고인에게 통보하자 피고인이 조신원을 찾아가서 수표금액의 지급 또는 거래정지 처분을 면탈할 목적으로 '이 사건 수표를 수령한 사실도 이를 발행한 사실도 없다'고 허위신고를 한 이상, 이 사건 수표의 발행일이 보충되지 아니한 채 제시되었다고 하더라도 법 제4조 위반죄가 성립한다고 보아야 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제4조 위반죄의 법리를 오해하거나, 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 부정수표단속법 제4조는 수표의 유통기능을 보장하기 위하여 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면탈할 목적으로 금융기관에 허위신고를 한 자를 처벌하는 규정으로서, 금융기관에 허위신고를 한 때에 기수가 된다.


[2] 부정수표단속법 제4조 규정의 취지나 내용에 비추어 보면 같은 법 제4조 위반죄의 성립에 있어, 반드시 수표가 적법하게 지급제시되어 허위신고를 한 발행인이 수표금의 지급의무를 실제로 부담하게 되는 것을 전제로 하는 것은 아니다.


[3] 수표 발행인이 허위신고를 할 당시 지급제시된 수표의 발행일이 보충되지 아니하였더라도 부정수표단속법 제4조 위반죄가 성립한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고 이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 구 조세감면규제법(1970.1.1 법 제2151호) 제4조의 3의 규정에 의하여 석유화학제품의 판매거래금액에 의한 소득 또는 수익에 대하여서는 본세인 법인세가 면제될 경우에는 본세인 법인세 전부가 면제되거나 그 일부가 면제되거나를 가리지 아니하고 그 면제된 본세인 법인세의 과세소득에 해당한 거래금액에 대하여서는 법인세인 가산세까지도 면제된다고 판단하고 있는 바, 원심의 위 판단은 정당하고 이와 다른 이론을 내세워 원판결을 공격하는 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
구 법인세법(1971.12.28 법 제2316호) 제66조 제1항, 동법시행령(1971.12.30 령 제5899호) 제130조 제1항 제7호, 동 시행규칙(1972.2.10 재령 제875호) 제63조 제3항 제2호의 각 규정을 모두어 보면 제조업을 경영하는 법인이 원천징수 의무자와의 거래에 있어서 원천징수 영수증을 비치한 금액에 대하여서는 판매보고서를 제출하지 아니하여도 된다고 규정하고 있고, 구 법인세법 제40조 제4항, 동법시행령 제107조 제4항에 의하면 법정원천 징수의무자가 이미 법인세를 원천징수한 물품을 다른 원천징수 의무자에게 매도하고, 그 대금을 수령할 때 원천징수필 물품증명서를 교부받아 제출하면 다른 원천징수 의무자의 원천징수 의무는 면제되도록 되어 있으므로 이와 같이 원천징수필 물품증명서를 비치한 때에는 구 법인세법시행규칙 제63조 제3항 제2호에 규정하는 원천징수 영수증을 비치한 경우와 같이 구 법인세법 제66조에 의한 보고서 제출 의무는 면제된다고 할 것인바 , 원심의 이 점에 관한 설시에 있어 다소 미흡한 점이있기는 하나, 원심의 설시도 원천징수필 물품증명서를 비치한 경우는 원천징수 영수증을 비치한 경우와 같이 보아 판매보고서 제출 의무가 없다는 취지로 판단한 것으로 볼 수 있으니 원심의 그 조처도 정당하고, 원판결을 공격하는 소론 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조의 규정에 의하여 석유화학제품의 판매거래금액에 의한 소득 또는 수익에 대하여서 본세인 법인세가 면제된 경우에는 그것이 전부 또는 일부이거나를 가리지 아니하고 그에 대한 가산세도 면제된다.(70.1.1 법률 제2151호)
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 그 공시지가결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하는 것이지, 그러한 절차를 밟지 아니한 채 개별 토지가격 결정을 다투는 소송에서 그 개별 토지가격 산정의 기초가 된 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다 ( 대법원 1994. 3. 8. 선고 93누10828 판결, 1995. 3. 28. 선고 94누12920 판결, 1995. 11. 10. 선고 93누16468 판결 등 참조). 그러므로 설사 표준지의 공시지가를 결정함에 있어서 인근 유사 토지의 거래가격을 참작하지 않았다고 하더라도 그러한 사유는 공시지가 결정의 취소를 구하는 소송에서 다투어야 하는 것이지, 개별토지가격결정취소청구소송에서 다툴 수 있는 것은 아니다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 같은 법 제5조에 관한 법리오해가 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 개별토지가격합동조사지침(1990. 4. 11. 국무총리 훈령 제241호) 제8조에 의하면, 지방토지평가위원회는 비교표준지 선정의 적정 여부, 토지가격비준표에 의한 가격조정률의 적용 및 가격산정의 적정 여부와 함께 조사담당 공무원이 의견을 기재하고 가격을 조정한 경우에는 그 타당성 여부를 심의하도록 되어 있고( 제1항), 다만 조사담당 공무원이 조정한 가격의 타당성 여부를 심의할 경우에는 당해 토지와 비교표준지와의 지방세 과세시가표준액의 차이와 비준표에 의한 가격조정률과의 균형 등을 고려하도록 되어 있는데( 제2항), 기록상 이 사건 토지가 조사담당 공무원이 가격을 조정한 경우에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없으므로, 그 개별 토지가격에 당해 토지와 비교표준지와의 지방세 과세시가표준액의 차이가 결과적으로 고려되지 않았다 하여 관계 법령에 의한 절차를 거쳐 결정된 토지가격이 위법하게 되는 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라 개별 토지가격 결정과 지방세법 등에 의한 토지등급결정이 균형을 유지함이 바람직할 것이나, 양자는 그 목적과 절차를 서로 달리하는 것이어서 반드시 위 토지등급의 비율에 따라 개별 토지가격이 결정되어야 하는 것은 아니라고 판단하고 있는바, 원심의 이러한 판단을 기록에 비추어 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 공시지가결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하고, 그러한 절차를 밟지 아니한 채 개별 토지가격 결정을 다투는 소송에서 개별 토지가격 산정의 기초가 된 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다.


[2] 조사담당 공무원이 가격을 조정한 경우가 아니라면 개별 토지가격에 당해 토지와 비교표준지와의 지방세 과세시가표준액의 차이가 결과적으로 고려되지 않았다고 하여 관계 법령에 의한 절차를 거쳐 결정된 토지가격이 위법하게 되는 것이라고는 볼 수 없을 뿐만 아니라, 개별 토지가격 결정과 지방세법 등에 의한 토지등급 결정은 목적과 절차를 서로 달리하는 것이어서 반드시 토지등급의 비율에 따라 개별 토지가격이 결정되어야 하는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.
주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
주식회사 정아레저타운(변경전 상호, 주식회사 남태평양레저타운 이하 정리회사라고 한다)에 대하여 1984. 2. 28. 당원에서 회사정리절차개시 결정이 있어서 원고가 위 정리회사가 운영하는 설악콘도미니움 18평형 회원권 1구좌에 관한 정리채권으로서 위 콘도미니움시설이용권과 금 3,580,000원의 입회금 및 분양금반환청구권을 가지고 있다고 하여 신고를 하였으나 1984. 5. 28.에 열린 정리채권등 조사기일에서 정리회사의 관리인인 피고로부터 원고의 위 신고정리채권중 금 370,000원의 입회금 및 분양금반환청구권 부분에 한하여 이의가 있었던 사실은 당원에 현저하고, 이 사건 소는 위 이의가 있었던 부분에 관하여 원고가 회사정리법 제147조 제1항에 의하여 그 권리의 확정을 구하는 이른바 정리채권확정의 소임이 원고의 주장 자체에 의하여 명백하다.
그런데, 원고의 이 사건 소는 위 정리채권등의 조사가 있은 1984. 5. 28.로부터 1개월이 경과한 이후인 1984. 7. 7.에 제기되었음이 기록상 명백하므로 결국 이 사건 소는 회사정리법 제147조 제2항 소정의 제소기간이 경과한 후에 제기된 소로서 부적법하다고 할 것이어서 이를 각하하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사정리절차에 있어서 정리채권등 조사기일에 이의가 제기된 정리채권에 관하여 그 권리의 확정을 구하는 이른바 정리채권확정의 소가 회사정리법 제147조 제2항 소정의 제소기간이 경과한 후에 제기된 경우에는 부적법한 소로서 각하되어야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록을 검토하건대, 원심판결이 본건 토지에 대한 본건 과세기준일 현재 본건 토지를 건설업 및 건설자재 제조판매업을 하는 원고가 수주한 진달래아파트 신축공사 택지사무실 증축공사 및 주차장 신축공사 등에 관한 공사장비와 각종 자재의 야적장, 하치장으로 사용하고 또 건축자재인 부럭 및 벽돌제조장으로 사용하였다는 사실을 단정한 조치에 수긍이 가며 그 사실을 인정함에 거친 증거취사에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며 위와 같은 본건 토지에 대한 사용관계는 원고의 사업목적에 직접 사용한 것으로 이를 비업무용토지라고 볼 수 없다고 단정한 원심의 조치 또한 정당하고 거기에 비업무용토지에 관한 법리오해 내지 심리미진의 잘못이 있다고도 할 수 없다.
그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
건설업 및 건설자재 제조판매업을 하는 원고 회사가 이 사건 토지를 수주한 공사등에 관한 공사장비와 각종 자재의 야적장 및 하치장으로 사용하고 또 건축자재인 부럭 및 벽돌제조장으로 사용하였다면, 이 사건 토지는 원고의 사업목적에 직접사용하는 것으로 비업무용 토지라고 볼 수 없다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 제4점을 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 피고는 원고에 대하여 본건 소송이 제기된 1975.2.17부터 10년의 시효기간이 지나지 아니한 범위안에서 원고가 구하는 바에 따라 1965.3.1부터 1975.9.30까지의 본건 토지에 대한 그 판시와 같은 임료상당의 부당이득금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 있다.
그러나 기록에 의하면 피고는 원심 제3차 변론에서 1976.3.17자 준비서면에 의하면 본건은 10년이 경과된 부분은 청구할 수 있다고 주장하고 있어 이는 원고의 본건 청구권은 시효완성으로 소멸되었다는 주장으로 볼 것이며 한편 원고의 본건 청구권은 지방자치단체인 피고에 대한 금전의 지급을 목적으로 하는 권리임이 명백하고 지방재정법 제53조에 의하면 지방자치단체에 대한 권리로서 금전의 지급을 목적으로 하는 것은 5년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다라고 규정되어 있는바 그렇다면 원심으로서는 위 규정에 의한 소멸시효의 완성여부를 심리하여 원고의 위 청구권의 인용여부를 판단하여야 함에도 불구하고 원심이 이에 이르지 아니하고 위와 같이 본건 소제기의 날로부터 10년이 경과하지 아니한 원고 청구부분 전부에 대한 지급을 명하였음은 필경 심리를 다하지 아니하고 위 지방재정법 제53조 소정의 소멸시효의 법리를 오해하여 원판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 그 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 필요없어 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 광주고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
10년의 소멸시효를 주장하고 있다 하더라도 지방자치단체에 대한 금전의 지급을 목적으로 하는 채권의 소멸시효기간은 5년이므로 이에 따른 소멸시효완성 여부를 심리하여야 한다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
변호인들의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고인이 이건 범죄행위로 소유한 금괴 1760그램은 관세법 제180조 제1항 후단에 의하여 이를 몰수하여야 할 것이나 일본국에서 이를 몰수하여 몰수할 수 없으므로 관세법 제198조 제1항에 의하여 그 물품의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금 11,264,000원을 피고인으로부터 추징하였다.
살피건대, 본건 금괴 1760그램이 일본세관에 의하여 압수되었다가 피고인의 소유 또는 점유로 환원되었는데도 동 금괴가 일본국에 있는 관계로 몰수 할 수 없는 경우라면 관세법 제198조에 의하여 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하여야 할 것이나, 본건 금괴가 일본국에 몰수되어 그 소유가 박탈되므로써 우리법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 추징할 수 없는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이다 ( 대법원 1979.4.10. 선고 78도831 판결 참조).
그렇다면 원심이 본건 금괴를 일본국에서 몰수하여 우리법원이 이를 몰수할 수 없는 사실을 인정하면서 관세법 제198조 제1항에 의하여 본건 금괴의 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 피고인으로부터 추징하였음은 추징에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라고 할 것이니 원판결은 이 점에서 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 다른 논점에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관세장물인 금괴가 일본세관에 의하여 압수되었다가 압수가 해제되었으나 그 금괴가 일본에 있기 때문에 몰수 할 수 없는 경우라면 관세법 제198조에 의하여 범칙당시의 국내도매가격에 상당한 금액을 추징하여야 할 것이지만 그 금괴가 일본국에 몰수되어 그 소유가 박탈되었기 때문에 우리나라 법원이 이를 몰수할 수 없게 된 경우에는 위 법조에 의하여 추징할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 한도 내에서)에 대한 판단
가. 제1점에 대하여
분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지에만 있고 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는 민법 제220조의 규정은 직접분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다는 것이 당원의 견해이다(당원 1991.7.23. 선고 90다12670,12678 판결, 1992.4.28. 선고91다37324 판결 등 참조).
이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 제2점에 대하여
원심판결 이유를 기록과 대조하여 검토하면, 원심이 피고는 소외 신서공업주식회사와 소외 학교법인 동아학숙의 원고들에 대한 소론과 같은 통행지역권 설정특약상의 의무를 승계하였다는 원고들의 주장을 그 설시의 이유로 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
다. 제3점에 대하여
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고들은 판시 기존통로에 대하여는 통행할 권리가 있다고 볼 수 없다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 소외 정리회사 주식회사 한진중공업이 원고들의 이 사건 신설우회통로 통행에 대하여 통행료를 요구하는 것은 신의칙에 비추어 허용될 수 없다고 보아야 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
분할 또는 토지의 일부 양도로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 생긴 경우에 그 포위된 토지를 위한 통행권은 분할 또는 일부 양도 전의 종전 토지에만 있고 그 경우 통행에 대한 보상의 의무가 없다고 하는 민법 제220조의 규정은 직접분할자 또는 일부 양도의 당사자 사이에만 적용되고 포위된 토지 또는 피통행지의 특정승계인에게는 적용되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
상법 제682조 소정의 보험자대위는, 보험사고로 인한 손해가 보험계약자 또는 피보험자 아닌 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자가 보험계약자 또는 피보험자의 그 제3자에 대한 권리를 취득하는 제도이므로, 보험계약의 해석상 보험사고를 일으킨 자가 위 법 소정의 “제3자”가 아닌 “피보험자”에 해당될 경우에는 보험자는 그 보험사고자에 대하여 보험자대위권을 행사할 수 없는 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1의 피용운전사인 피고가 1987.11.12. 01:00경 위 소외 1 소유로서 원고의 자동차종합보험 대인배상에 가입된 (차량등록번호 생략) 화물자동차를 운전하여 가다가 운전부주의로 위 화물자동차의 조수석에 타고 있던 망 소외 2를 추락사하게 한 사고를 일으킨 사실 및 사고차량이 가입된 원고의 자동차종합보험 대인배상은 피보험자가 사고로 남을 죽게 하거나 다치게 하여 법률상 손해배상책임을 짐으로써 입은 손해를 보상하는 보험인데, 위 보험의 보통약관 제11조는 보험증권에 기재된 피보험자 이외에 그 “피보험자를 위하여 자동차를 운전중인 자”도 위의 피보험자의 개념에 포함시키고 있는 사실을 확정한 다음, 원고가 피보험자인 위 소외 1을 대위하여 위 피해자의 유족등에게 합계 금 61,445,150원을 지급함으로써 위 소외 1이 피고에 대하여 가지는 손해배상청구권을 대위 취득한 것이라는 원고의 주장에 대하여, 피고는 차주인 위 소외 1의 피용운전사로서 원고의 자동차종합보험 대인배상에 있어서의 피보험자에 관한 규정인 위 보통약관 제11조 제5호 소정의 “피보험자를 위하여 자동차를 운전중인 자”에 해당되는 “피보험자”일 뿐, 상법 제682조에서 말하는 “제3자”에 포함되는 자가 아니므로, 피고가 그 “제3자”임을 전제로 한 이 사건 청구는 이유없다고 판단 하였다.
기록에 의하여 살펴보면 피고는 이 사건 사고차량이 가입된 원고의 자동차종합보험보통약관에서 정하고 있는 피보험자이므로, 보험자인 원고는 피고에 대하여 상법 제682조 소정의 보험자대위권을 행사할 수 없다는 원심의 판단은 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 상법 제682조의 법리나 원고의 자동차종합보험보통약관 제11조의 규정 취지를 오해하였거나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상법 제682조 소정의 보험자대위는, 보험사고로 인한 손해가 보험계약자 또는 피보험자 아닌 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자가 보험계약자 또는 피보험자의 그 제3자에 대한 권리를 취득하는 제도이므로, 보험계약의 해석상 보험사고를 일으킨 자가 위 법 소정의 “제3자”가 아닌“피보험자”에 해당될 경우에는 보험자는 그 보험사고자에 대하여 보험자대위권을 행사할 수 없는 것이다.


나. 자동차종합보험의 보통약관에서 보험증권에 기재된 피보험자 이외에 그 “피보험자를 위하여 자동차를 운전중인 자”도 위의 피보험자의 개념에 포함시키고 있으므로 자동차종합보험에 가입한 차주의 피용운전사는 “피보험자”일 뿐, 상법 제682조에서 말하는 “제3자”에 포함되는 자가 아니라고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 원고는 소외인과 합동으로 안산전원건축설계사무소를 경영하면서 건축설계업에 종사하여 1981년도에 그 판시와 같은 수입을 얻었고, 원고가 위 소외인과 금전출납부 및 설계대장만을 기장하여 왔을 뿐 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부를 비치 기장하지 아니한 사실은 인정되나 피고가 원고에게 그 제시자료의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 요구한 사실이 있음에 대한 아무런 주장 입증이 없을 뿐만 아니라 원고의 소득은 건축설계로 받은 보수뿐이어서 그 수입이 단순하여 원고가 제시하는 설계비대장(갑 제4호증의 1, 2)과 금전출납부(갑 제5호증의 5, 6)의 각 기재에 의하여 그 총수입금액을 쉽게 산출할 수 있다고 판시하고 있다. 기록을 살펴보면 원심의 이와 같은 인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
그리고 종합소득세의 과세표준과 세액을 추계조사방식에 결정하기 위하여는 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여야 하고, 이를 신고 납부한 납세의무자가 장부를 비치 기장하지 아니하였다는 사실만으로는 부족하며 납세의무자가 제시하는 제반증빙자료의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 이를 조사한 후 그 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다 할 것이므로( 당원 1984.4.24. 선고 83누528 판결 참조) 사정이 위와 같다면 피고의 이 사건 추계조사결정은 그 요건을 갖추지 아니한 경우이어서 위법하다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세의 과세표준과 세액을 추계조사방식으로 결정하기 위하여는 가장 합리적이고 타당성있는 근거에 의하여야 하고 이를 신고납부한 납세의무자가 장부를 비치기장하지 아니하였다는 사실만으로는 부족하며 납세의무자가 제시하는 제반증빙자료의 부당성을 지적하고 새로운 자료의 제시를 받아 이를 조사한 후 그 자료에 의하더라도 그 과세표준과 세액을 결정할 수 없을 때에 비로소 추계조사결정을 할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
본건에 적용될 관세법(법 제1976호-1976.12.22 법 제2928호로써 개정된 것) 제137조, 제156조 및 제157조에 의하면 관세사는 통관업과 납세의무자의 위탁을 받아 이법에 의한 청구 이의신청 기타 사항(소송을 제외)을 대리하는 업무 및 관세에 관한 상담을 행하는 것을 그 업무로 한다고 규정하고 있으므로 동법 제128조에 규정된 보세운송의 면허도 받을 수 있다고 할 것이며 한편 지방세법 제16조 및 161조에 의하면 각종 면허를 받은 자는 그 면허의 종류마다 면허세를 납부하도록 규정하고 있다.
원심판결이 확정한 사실에 의하면 원고는 인천세관 관내의 관세사로서 1977.1.경부터 같은 해 9.19까지 사이에 소외 농업협동조합 중앙회등으로부터 총387건의 통관절차의 위탁을 받고 모두 원고 명의로 인천세관에 보세운송신고를 하여 그 면허를 받었다는 것이므로 그 면허세의 납부의무자는 동 면허를 받은 원고임에는 이론의 여지가 없다고 할 것이니 이런 취지에서 피고가 원고에게 한 본건 면허세 부과처분은 적법하다고 본 원심판결의 조치는 정당하다고 시인된다.
소론은 본건 보세운송은 화주의 대리인으로 한 것인만큼 원고가 면허세를 납부할 의무가 없다는 취지를 말하고 있으나 위에서 본 바와 같이 원고 명의로 보세운송면허를 받었다면 실질적으로 화주의 위탁에 의한 대리운송이라 하더라도 이는 화주와의 내부관계에 불과하고 면허를 받은 명의자가 그 납세의무자임에는 아무런 소장이 없다 할 것이니 견해를 달리하는 소론을 채택할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
자기명의로 보세운송면허를 받은 자는 실질적으로 화주의 위탁에 의한 대리운송이라 하더라도 이는 화주와의 내부관계에 불과하고 그 면허를 받은 명의자가 납세의무자가 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고 8명 소송대리인의 상고이유 요지는 본건 토지가 일본정부와 소외인간의 교환계약에 의하여 그 소외인의 소유가 되었다 하여도 그 소유권 이전의 대항요건인 등기가 없었으므로 재조선 미국 육군사령부 군정법령 제33호에 의하여 위의 군정청 소유로 되었던 만큼 위의 소외인은 미군정청에 대하여 그 소유권 취득을 대항할 수 없다는 것이나 원판결이 확정한 사실에 의하면 본건 토지중 광주시 (주소 1 생략)과 (주소 2 생략)은 위의 소외인이 1944. 2. 10. 일본인으로 부터 매수하고 1949. 2. 21. 광주지방법원의 확정판결에 의하여 소유권 이전등기를 경유한 후 원고 명의로 소유권 이전등기가 된 것이므로 위의 두 필지 토지에 대하여는 위의 논지가 상고이유에 해당될 수 없고 그외의 본건 토지에 대하여는 위의 소외인 명의로 소유권 이전등기가 되어있지 아니하였다 하여도 원판결이 취신한 갑 제9호증에 의하면 이미 1945. 7. 30. 토지대장 소유자 명의가 일본정부로 부터 위의 소외인 명의로 변경되었음이 명백한 바로서 이러한 명의 변경이 있는 토지에 대하여는 등기가 없다하여도 군정법령 제33호에 의하여 미군정청 소유로 귀속되지 아니하였다 해석되며 이러한 해석의 정당함은 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초 협정 제1조의 취지에 비추어 보아도 알 수 있는 만큼 본건 토지가 위의 군정법령 제33호에 의하여 미군정청에 귀속되었다는 것을 전제로 한 상고논지는 받아 드릴 수 없고 원판결에 소론 법령위배가 있음을 인정할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
토지대장소유명의가 1945.7.30 일본정부로부터 한국인명의로 변경되었다면 이러한 명의변경이 있는 토지에 대하여는 등기가 없다 하여도 군정법령 제33호(폐)에 의하여 미군정청 소유로 귀속되지 아니하였다 해석되어 이러한 해석의 정당함은 한미간의 재정 및 재산에 관한 최초협정 제1조의 취지에 비추어 보아도 알 수 있다
주문
검사 및 피고인의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유를 본다.
도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항에서 규정하는 허가 없이 개발제한구역 안의 토지의 형질을 변경하는 죄와 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호로 제정된 농지법의 시행으로 폐지된 법률, 이하 농지보전법이라고 한다) 제21조 제2항, 제4조 제1항에서 규정하는 허가 없이 농지의 형질을 변경하여 농지를 전용하는 죄는 개발제한구역 안의 토지 또는 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 공유수면을 매립하여 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것에 의하여 즉시 성립하고, 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이라 할 것이고 ( 당원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결, 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결, 1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결 등 참조), 농지보전법에 따른 전용허가의 대상이 되는 농지는 농지보전법 제2조 제1호 소정의 '농지'이어야 하는데, 위 법조에서 정하는 농지에 해당하는가 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하는 것이고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 농지보전법에서 말하는 농지에 해당하지 않는다 고 할 것이다( 당원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 당국의 허가 없이 1992. 1. 1.경부터 1993. 10.중순경까지 도시계획구역 안에 있는 이 사건 토지 답 5,222㎡에 건축자재인 모래 및 자갈 약 600㎥를 쌓아 놓았다는 범죄사실로 인하여 1994. 2. 5. 의정부지원 93고약24898호 약식명령으로 금 3,000,000원의 벌금을 고지받고, 정식재판 청구기간이 지나가 같은 해 3. 26. 그 명령이 그대로 확정된 바 있으며, 위 약식명령 발령 이후 이 사건 토지가 원상회복된 후 공소사실에 기재된 1994. 3. 27.경부터 같은 해 9. 2.까지의 기간 중에 피고인이 다시 새로운 형질변경 행위를 하였음을 인정할 증거가 없다 하여 피고인에 대한 이 사건 도시계획법위반죄와 농지보전법위반죄의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 법리에 비추어 볼 때에 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 토지 또는 농지의 형질변경에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 피고인의 상고에 대한 판단
기록에 의하면 피고인은 1996. 6. 25. 소송기록접수통지서를 송달받고도 상고이유서 제출기간이 지나가도록 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 명백하므로 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 검사 및 피고인의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 도시계획법 제90조 제2호, 제21조 제2항에서 규정하는 허가 없이 개발제한 구역 안의 토지의 형질을 변경하는 죄와 구 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제21조 제2항, 제4조 제1항에서 규정하는 허가 없이 농지의 형질을 변경하여 농지를 전용하는 죄는, 개발제한구역 안의 토지 또는 농지에 대하여 절토, 성토 또는 정지를 하거나 공유수면을 매립하여 토지의 형질을 외형상으로 사실상 변경시켜 원상회복이 어려운 상태로 만드는 것에 의하여 즉시 성립하고 그와 동시에 완성되는 이른바 즉시범이다.


[2] 농지의보전및이용에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4817호 농지법 부칙 제2조에 의하여 폐지)에 따른 전용허가의 대상이 되는 농지는 같은 법 제2조 제1호 소정의 '농지'이어야 하는데, 그 법조에서 정하는 농지에 해당하는가 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 농지의보전및이용에관한법률에서 말하는 농지에 해당하지 않는다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인들 대리인의 재항고이유를 본다.
주식을 인수함에 있어서 타인의 승락을 얻어 단순히 그 명의로 출자하여 주식대금을 납입한 경우에 실제로 주식을 인수하여 그 대금을 납입한 명의 차용인만이 실질상의 주식인수인으로서 주주가 된다고 할 것이요 단순한 명의 대여인은 주주가 될수 없다고 할 것인 바( 대법원 1975.9.23. 선고 74다804 판결, 대법원 1975.7.8. 선고 75다410 판결 각 참조), 따라서 원심이 재항고인들은 모두 상대방 회사의 주식을 실제로 인수하여 그 인수가액을 납입한 것이 아니라 신청외인이 재항고인들의 승락아래 재항고인들의 명의만을 빌려 주식을 인수하고 단독으로 출자하여 주금을 납입한 사실을 인정하고 이와 같이 단순한 주식명의 대여자에 불과한 재항고인들은 이를 상대방 회사의 주주로는 볼 수 없고 따라서 같은 회사의 소수 주주임을 전제로 하는 재항고인들의 이 사건 임시주주총회 소집허가 신청은 그 신청인 적격을 결여한 것으로 부적법함을 면할 수 없다고 판단한 조치는 정당하고 여기에 주주의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
타인의 승락을 얻어 그 명의를 빌려서 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우에는 그 명의 차용인만이 실질상의 주식인수인으로서 주주가 되는 것이고 단순한 명의 대여인은 주주가 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
국가공무원법 제69조에 의하면 공무원( 동법 제2조 제2항 제2호에 의하면 교육공무원을 포함한다)이 제33조 각호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다 ( 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누2687 판결, 1985. 7. 23. 선고 84누37 판결 등 참조).
원심이 같은 취지에서 당연퇴직처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 없다.
그 밖에 소론이 지적하는 점들은 이 사건 당연퇴직처분이 행정소송의 대상인 행정처분임을 전제로 그 위법성을 지적하는 내용들이어서 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가공무원법 제69조에 의하면 공무원이 제33조 각 호의 1에 해당할 때에는 당연히 퇴직한다고 규정하고 있으므로, 국가공무원법상 당연퇴직은 결격사유가 있을 때 법률상 당연히 퇴직하는 것이지 공무원관계를 소멸시키기 위한 별도의 행정처분을 요하는 것이 아니며, 당연퇴직의 인사발령은 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 이른바 관념의 통지에 불과하고 공무원의 신분을 상실시키는 새로운 형성적 행위가 아니므로 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 취사한 증거를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 심리를 미진하거나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 또 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없으며, 소론의 서증들이 원심의 사실인정을 뒤집기에 족한 증거가 된다고 할 수 없으므로 판결에 영향을 미친 증거판단유탈이 있다고 할 수 없다.
또 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 문제의 위조어음 6매의 지급제시를 받은 피고 은행직원인 소외 1, 소외 2가 그 어음을 부도처리하지 않고 거래고객인 위조자의 부탁에 따라 그의 당좌예금으로써 그 어음금을 소지인에게 지급하여 줄 경우 그 소지인이 그후 같은 종류의 위조어음을 취득함으로써 손해를 입을 것을 예상하여 그 소지인에게 그 어음이 위조된 것임을 알려주어야 할 의무가 있다고까지 할 수는 없고, 이 사건 사실관계하에서 위 소외 1과 소외 2가 위 위조어음을 변칙 결제를 하여 줄 경우 그 위조자인 소외 3이 다른 위조약속어음 등을 사용하여 원고 금고로 부터 금원을 편취할 것이라고 예측하였거나 예측할 수 있었다고 보기도 어렵고, 위 소외 1 등의 행위와 그후 원고가 위조된 약속어음을 담보로 받고 위 소외 3에게 부금대출을 하여 회수를 못한 손해와의 사이에 상당인과관계가 있다고도 할 수 없다는 이유로 위 소외 1 등의 행위가 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고는 할 수 없다고 판단한 원심의 조처도 수긍할 수 있으며, 거기에 불법행위 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
소론의 판례( 1989.6.27. 선고 88다카9524 판결)가 이 사건과 사실관계를 같이 하고 있는 것이 아님은 소론과 같다고 하겠으나, 그렇다고 하여 원심의 판단이 소론과 같은 이유로 위법하다고 할 수는 없고, 부산어음교환소의 규칙을 참작하여 보아도 그러하며, 위 소외 1, 소외 2가 당시 위 규칙에 따르지 아니하고 위조자인 거래고객의 부탁을 받아들여 그의 당좌예금으로써 그 어음금을 소지인에게 지급한 것은 당시 오히려 소지인에 이익이 되었던 것으로서, 이 사건 사실관계하에서 위 소외 1 등에게 불법행위 구성요소로서의 고의나 과실이 있었다고 할 수 없고, 소론의 형사판결이 있었다고 하여도 같다. 따라서 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
원고의 과실을 이유로 피고의 책임이 면책되어야 한다는 원심의 판단은 부가적으로 한 것이므로, 원심의 이 부분 판단이 정당한 것인지 여부는 이 사건 결과에 영향이 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
위조어음의 지급제시를 받은 은행직원이 그 어음을 부도처리하지 않고 거래고객인 위조자의 부탁에 따라 그의 당좌예금으로써 그 어음금을 소지인에게 지급하여 줄 경우 그 소지인이 그 후 같은 종류의 위조어음을 취득함으로써 손해를 입을 것을 예상하여 그 소지인에게 그 어음이 위조된 것임을 알려 주어야 할 의무가 있다고까지 할 수는 없고, 위 은행직원이 위조어음을 변칙 결제를 하여 줄 경우 그 위조자가 다른 위조약속어음 등을 사용하여 소지인으로부터 금원을 편취할 것이라고 예측하였거나 예측할 수 있었다고 보기도 어렵고, 위 은행직원의 행위와 그 후 소지인이 위조된 약속어음을 담보로 받고 위 위조자에게 부금대출을 하여 회수를 못한 손해와의 사이에 상당인과관계가 있다고도 할 수 없으므로 위 은행직원의 행위가 소지인에 대하여 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.
주문
원심결정을 취소한다.
이 사건 청구를 기각한다.

이유
1. 사건의 경과
서울지방법원 의정부지원에 사건번호 생략 통신비밀보호법위반죄로 기소된 항고인은 2000. 12. 6. 위 법원에서 징역 3월에 집행유예 1년의 형을 선고유예한다는 판결을 선고받았는데, 항고인만이 항소한 서울지방법원 사건번호 생략 사건에서 위 법원은 2001. 8. 1. 징역형의 집행유예는 선고유예의 대상이 아니라는 이유로 원심판결을 직권으로 파기하면서 항고인을 징역 3월에 처하되 그 형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였고, 이에 대한 항고인의 상고가 대법원에서 2002. 2. 22. 기각됨으로써 사건번호 생략 위 선고유예 판결이 확정되었다.
한편, 항고인은 위 선고유예 기간 중인 2002. 8. 22. 서울지방법원 사건번호 생략 간통 피고사건에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받은 후 상고하였으나 2002. 12. 10. 대법원 사건번호 생략로 상고가 기각되어 같은 날 위 집행유예 판결도 확정되었다.
이에 검사의 선고유예 실효 청구에 따라 이 사건의 원심은 2005. 6. 14. 위 유예된 징역 3월의 형을 선고하는 결정을 하였고, 이에 대하여 항고인이 이 사건 즉시항고를 제기하였다.
2. 판 단
집행유예의 경우와는 달리, 선고유예의 경우에는 그 유예기간 중 피고인에 대하여 자격정지 이상의 형을 선고한 판결이 확정되더라도 검사의 청구에 의한 선고유예 실효의 결정이 내려져야 비로소 선고유예가 실효되는 것이고( 형법 제61조, 형사소송법 제336조 제1항 참조). 그와 같이 실효됨이 없이 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주된다( 형법 제60조 참조).
그런데 이 사건에서 원심 법원이 위 선고유예 실효 결정을 한 2005. 6. 14. 당시에는 위 선고유예 판결이 확정된 2002. 2. 22.로부터 이미 2년이 경과한 후임이 역수상 명백하여 항고인이 선고유예의 선고를 받은 위 통신비밀보호법위반 피고사건은 이미 면소된 것으로 간주되는바, 그렇다면 비록 위 선고유예 기간 중에 다시 집행유예 판결이 확정되었다고 하더라도 실효시킬 선고유예가 더 이상 존재하지 아니하는 것이다( 대법원 2005. 8. 30.자 2005모307 결정 참조). 그럼에도 불구하고 검사의 선고유예 실효청구를 인용한 원심결정은 위법하다고 할 것이다.
3. 결 론
따라서 형사소송법 제414조 제2호에 의하여 원심결정을 취소하고, 검사의 이 사건 청구를 기각한다.

요약:
선고유예 판결이 확정된 날로부터 이미 2년이 경과한 경우, 비록 위 선고유예 기간 중에 다시 집행유예 판결이 확정되었다고 하더라도 실효시킬 선고유예가 더 이상 존재하지 아니한다는 이유로, 검사의 선고유예 실효청구를 인용한 원심결정을 위법하다고 하여 원심결정을 취소하고 검사의 청구를 기각한 사례.
주문
원고(선정당사자)의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
원고(선정당사자, 이하 원고라고만 한다)는, 이 사건 청구원인으로서, 별지목록기재 각 부동산은 원래 망 소외 1의 소유였는 바, 그가 1937.12.13. 사망함으로써 그 유처인 소외 2가 그 호주 및 단독재산상속인이 되었으나 소외 2 마저 1966.1.18. 사망함으로써 그 자녀들인 원고 및 선정자들과 그 아들로서 이미 1932.8.9. 사망한 망 소외 3에 갈음한 장손인 피고가 공동재산상속인이 되었음에도 불구하고 피고는 위 각 부동산 전부에 관하여 조부인 망 소외 1로부터 1937.12.12. 증여받은 양 그 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으니, 위 각 부동산중 원고 및 선정자들의 상속지분에 관하여 청구취지기재와 같이 마쳐진 소유권이전등기는 원인을 결여한 무효의 등기로서 피고는 원고 및 선정자들에 대하여 위 각 지분에 관하여 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장한다.
그러므로 과연 원고 및 선정자들이 망 소외 1의 공동재산상속인인가의 여부부터 살펴보건대, 구 민법시행당시 우리의 관습법에 의하면, 기혼남 호주가 사망하면 그의 직계비속 남자, 직계존속 여자, 처 등의 순서로 호주상속을 하고, 형이 미성년, 미혼자로 사망하고 남동생(제)이 있는 경우 그가 형망제급의 원칙에 의하여 호주상속을 하나, 형에게 자식이 있는 경우에는 그가 대습상속을 하며, 호주상속인은 전 호주의 재산을 단독으로 상속하였는 바, 망 소외 1이 사망한 1937.12.13. 당시 그 유족으로서 처인 소외 2, 4남인 선정자 김종관, 장녀인 선정자 원고, 5남인 선정자 김종완, 차녀인 선정자 소외 4, 3녀인 선정자 소외 5, 6남인 선정자 소외 6과 소외 1에 앞서 1932.8.9. 사망한 3남 소외 3, 장남으로서 소외 1의 장손이기도 한 피고가 있었고 소외 1의 장남인 김종헌, 차남인 김종희는 미혼자로서 이미 사망한 사실은 원고가 자인하고 있으므로 이에 의하면 구 민법시행당시 망 소외 1이 사망함으로써 그 3남인 망 소외 3에 갈음하여 장손인 피고가 소외 1의 단독재산상속인이 되었음이 명백하다.
그리고, 비록 소외 1의 처인 소외 2가 호주상속을 한 것으로 호적부에 등재되었다 하더라도 이는 잘못된 것으로 이와 같이 잘못된 호주상속이 있다하여 이에 따른 재산상속의 효과까지 발생하는 것은 아니라 할 것이어서 위와 같이 보는 법리에는 아무 영향이 없다고 할 것이다.
그렇다면 소외 망 소외 2가 망 소외 1의 호주 및 단독재산상속인이 되고 또 소외 2 사망후 원고 및 선정자들이 피고와 함께 소외 2의 그 공동재산상속인이 되었음을 전제로 하는 이 사건 청구는 그 주장 자체에 있어서 이유없어 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 민법 시행당시 우리의 관습에 의하면 기혼남호주가 사망하면 그의 직계비속 남자, 직계존속 여자, 처 등의 순서에 따라 호주상속을 하고 형이 미성년, 미혼자로 사망하고 남동생이 있는 경우 그가 형망제급의 원칙에 의하여 호주상속을 하나 형에게 자식이 있는 경우에는 그가 대습상속을 하며 호주상속인은 전호주의 재산을 단독으로 상속한다.


나. 호주상속을 할 수 없는 자가 호주상속을 한 것으로 호적등에 등재되어 있더라도 이와 같이 잘못된 호주상속이 있다하여 이에 따른 재산상속이 효과까지 발생하는 것은 아니다.
주문
이 사건 소송은 원고의 1981.1.26자 소취하에 의하여 종결되었다.
기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
기록에 의하면, 원고는 이 사건 소송이 당심에 계속중인 1981.1.26 소취하서를 제출한 사실과 피고들은 위 소취하서를 송달받고도 송달된 날로부터 2주일 내에 아무런 이의를 하지 아니한 사실이 인정된다.
원고의 이 사건 기일지정신청 이유의 요지는, 위 취하서는 원고의 진정한 의사에 의한 것이 아니므로 무효라는 것이나, 그와 같이 인정할 자료도 없을 뿐 아니라 당사자의 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력유무를 판정할 수밖에 없는 것이므로 이 사건 소의 취하가 원고의 내심의 의사에 반한 것이라고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.
결국 이 사건 소송은 원고의 1981.1.26자 소취하에 의하여 종결되었음이 분명하므로 그 종결을 선고하고 기일지정신청 이후의 소송비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
당사자의 소송행위는 일반 사법상의 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력유무를 판정할 수밖에 없는 것이므로, 소의 취하가 내심의 의사에 반한 것이라고 하더라도 이를 무효라고 볼 수는 없다.