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주문
원고의 피고 중앙토지수용위원회에 대한 상고를 각하하고, 피고 김 제시에 대한 상고를 기각한다.
피고 중앙토지수용위원회의 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원고의 상고이유에 대하여(상고이유서 제출기간 도과 후의 추가상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서만 본다)
먼저 원고의 피고 중앙토지수용위원회에 대한 상고이유에 관하여 보건대, 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하는 불복절차이므로 전부승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나 이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다 할 것인바, 기록에 의하면 원고는 주위적 청구로서 피고 중앙토지수용위원회의 1991.4.22.자 수용대상토지와 물건에 관하여 한 이의재결의 취소를 청구하여 원심에서 전부 승소하였음에도 불구하고 이에 대하여 그 판결이유의 부당함을 내세워 상고를 제기하였음이 분명하니, 원고의 이 부분 상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것이다.
다음 피고 김제시에 대한 상고이유에 관하여 보건대, 원심은 원고가 기업자인 피고 김제시에 대하여 수용대상토지와 물건에 대한 정당한 보상액인 금 51,292,240원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한데 대하여, 이 사건 이의재결이 적법한 것임을 전제로 다만 보상액의 증액을 구하는 원고의 피고 김제시에 대한 이 사건 소는 위 이의재결이 위법함을 청구원인으로 하는 같은 위원회에 대한 재결취소청구와는 양립할 수 없는 청구로서 병합될 수 없는 것이므로 부적법하다 하여 이를 각하하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 병합청구에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고 중앙토지수용위원회의 상고이유에 대하여
공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것이므로 수용할 목적물의 범위는 원칙적으로 사업을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하므로( 당원 1987.9.8. 선고 87누395 판결 참조), 그 한도를 넘는 부분은 수용대상이 아니므로 그 부분에 대한 수용은 위법하다 할 것이고, 초과수용된 부분이 적법한 수용대상과 불가분적 관계에 있는 경우에는 그에 대한 이의재결 전부를 취소할 수밖에 없다 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 원고의 피고 중앙토지수용위원회에 대한 상고는 그 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 이를 각하하고, 원고의 피고 김제시에 대한 상고는 이를 기각하며, 반면 피고 중앙토지수용위원회의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것이므로 수용할 목적물의 범위는 원칙적으로 사업을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하므로 그 한도를 넘는 부분은 수용대상이 아니므로 그 부분에 대한 수용은 위법하고, 초과수용된 부분이 적법한 수용대상과 불가분적 관계에 있는 경우에는 그에 대한 이의재결 전부를 취소할 수밖에 없다.
주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유 제1점을 판단한다.
원심판결은 갑 제1호증의 1, 2, 3(호적), 갑 제6호증(연령감정), 갑 제2호증의 1, 2(사실확인 등)의 기재내용에 제1심증인 소외 1, 소외 2의 증언과 제1심 및 원심에서의 원고 1과 피고 본인에 대한 신문결과의 각 일부 그 밖에 변론의 전 취지를 종합하여 망 소외 3은 (생년월일 생략) 출생한 여자로서 평남 강서군 (주소 생략)에 본적을 둔 망 소외 4 (1942.9.7.사망)와 결혼하여 슬하에 원고 1, 망 소외 5의 두 아들과 딸로서 피고(딸이 하나 더 있었는 듯 하나 이북에 있어 생사불명)를 두었는데 1979.1.14사망하였고 또 위 소외 5는 원고 2와 결혼하여 그 슬하에 원고 6과 원고 7의 두 아들과 원고 3, 원고 4, 원고 5(모두 미혼)의 세 딸을 둔채 1978.1.25 사망한 사실 등을 인정하고 이를 토대로 하여 위 망 소외 3의 소유이던 이 사건 부동산은 그의 사망으로 인하여 원고들과 피고가 원심판결 별지 지분 산출표 (1), (2), (3), (4)항과 같이 공동상속 내지는 대습상속하였다 할 것이고 각 그들의 법정재산상속분은 위 산출표 (5)항과 같다고 판단하고 있다.
그러나 위 망 소외 3에게 원고 1, 망 소외 5와 피고 이외에 직계비속인 딸이 한 사람 더 있었다면 이북에 있어 생사불명이라는 이유만으로는 재산상속인에서 제외될 수 없다 할 것이고 기록에 의하여 살펴보면 원고 등 소송대리인은 위 망 소외 3은 장남 원고 1, 2남 소외 5, 장녀 소외 6, 2녀 소외 7, 3녀 피고, 3남 소외 8의 3남 3녀를 출산하였는데 현재 원고 1과 피고 이외에는 모두 사망하였다고 주장하고 있는바(1980.5.7자 준비서면 기록465정 이하), 원심거시의 증거 중 2남 소외 5의 사망사실 이외에는 이에 부합하는 자료는 원고 1에 대한 본인 신문결과가 있을 뿐이고 제1심증인 소외 1의 증언내용은 위 소외 3에게는 장남 원고 1, 2남 소외 5의 두 아들과 딸이 소외 9와 피고 이외에 한 사람 더 있었는데 딸 소외 9는 사망하였다는 것 뿐이고 제1심증인 소외 2의 증언내용은 동인이 결혼할 때 위 소외 3에게는 장남 원고 1, 2남 소외 5, 딸인 피고의 3남매가 있었다고 되어 있을 뿐 장녀 소외 6, 2녀 소외 7, 3남 소외 8의 사망 및 그 시기와 결혼여부에 대하여 이를 확정할 수 있는 자료가 없다.
그렇다면 위 망 소외 3의 사망으로 인한 재산상속지분권의 확인을 구하는 이 사건에 있어서 원심이 위와 같이 인정 판단하였음은 재산상속에 관한 심리미진과 채증법칙위반 그리고 이유불비의 위법을 범하였다 할 것이고 위 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지 이유있다.
그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
망인의 직계비속인 딸이 이북에 있어 생사 불명이라는 이유만으로는 재산상속인에서 제외될 수 없다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
의장의 동일 또는 유사여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비관찰하여 보는 사람이 느끼는 심미감 여하에 따라 판단하여야 하고 그 구성요소 중 공지형상부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러 일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단해야 할 것이다(당원 1991.6.14. 선고 90후663 판결 참조).
기록에 의하여 이 사건 등록의장과 인용의장(3)을 대비하여 보면, 양 의장은 모두 각종공사를 하는 작업현장이나 통제구역, 위험지역, 보안구역표시 등에 설치하여 사용하는 “경계구역표시등”의 형상과 모양의 결합을 의장고안의 요지로 하고 있고, 양 의장 모두 중앙에는 나선형 줄무늬의 원통관이 있고 양단에는 전원을 연결하는 플러그(plug)와 콘센트(concentric plug)가 이들을 중앙의 원통관에 연결해 주는 연결부위에 의하여 결합되어 구성되고 중앙의 원통관체에는 일정간격으로 소형전구들이 다수개 설치되어 있어 그 형상 중 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분은 중앙의 관체와 이를 양단의 플러그와 콘센트에 연결해 주는 연결부위라 할 것인데, 양 의장의 플러그와 콘센트에 연결된 연결부위 및 중앙의 나선형 줄무늬 관체의 형상이 비슷하여 전체적으로 유사한 심미감을 불러 일으킨다고 할 것이고, 다만 중앙관체의 나선형 줄무늬에 요철흠이 있고 없는 정도의 차이가 엿보이나 이것만으로는 서로 다른 미적 감각을 나타낸다고 보기 어려우므로 양 의장은 유사하다고 할 것이다.
소론은 이 사건 등록의장 중 플러그와 콘센트 부분이 주지형상에 속하여 의장고안의 요부로 볼 수 없으므로 이 부분을 제외한 나머지 부분만을 비교하여 유사 여부를 판단하여야 한다는 것이나 가사 소론 주장과 같이 이 사건 의장 중 플러그와 콘센트 부분이 주지형상에 속한다 하더라도 이 부분이 특별한 장식적 심미감을 불러 일으키지 못하는 부분이라고는 할 수 없을 것이므로 이러한 부분까지도 포함하여 전체적으로 대비한 결과 두 의장이 유사하다고 판단한 원심결은 결국 당원과 견해를 같이하는 것으로서 정당하고 거기에 소론과 같은 의장의 유사 여부에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안이 달라 원용하기에 적절하지 않다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 의장의 동일 또는 유사 여부를 판단함에 있어서는 의장을 구성하는 각 요소를 부분적으로 분리하여 대비할 것이 아니라 전체와 전체를 대비관찰하여 보는 사람이 느끼는 심미감 여하에 따라 판단하여야 하고 그 구성요소 중 공지형상부분이 있다고 하여도 그것이 특별한 심미감을 불러 일으키는 요소가 되지 못하는 것이 아닌 한 이것까지 포함하여 전체로서 관찰하여 느껴지는 장식적 심미감에 따라 판단해야 한다.


나. 등록의장과 인용의장은 모두 각종 공사를 하는 작업현장이나 통제구역, 위험지역, 보안구역표시 등에 설치하여 사용하는 “경계구역표시등”의 형상과 모양의 결합을 의장고안의 요지로 하고 있고, 양 의장 모두 중앙에는 나선형 줄무늬의 원통관이 있고 양단에는 전원을 연결하는 플러그와 콘센트가 이들을 중앙의 원통관에 연결해 주는 연결부위에 의하여 결합되어 구성되고 중앙의 원통관체에는 일정간격으로 소형전구들이 다수개 설치되어 있어 그 형상 중 사람의 주의를 가장 끌기 쉬운 부분은 중앙의 관체와 이를 양단의 플러그와 콘센트에 연결해 주는 연결부위라 할 것인데, 양 의장의 플러그와 콘센트에 연결된 연결부위 및 중앙의 나선형 줄무늬 관체의 형상이 비슷하여 전체적으로 유사한 심미감을 불러 일으키고, 다만 중앙관체의 나선형 줄무늬에 요철흠이 있고 없는 정도의 차이가 엿보이나 이것만으로는 서로 다른 미적 감각을 나타낸다고 보기 어려우므로 양 의장은 유사하다고 한 사례.
주문
원 판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유는 별지 상고이유서의 기재와 같고 피고 소송대리인의 답변사실은 별지 답변서의 기재와 같으며 원판결이 본건과 같이 관할관서에서 그 해석권에 의하여 농지로 인정한 후 농지개혁법에 의거하여 농지분배를 하였을 때에는 이에 이의가 있는 이해관계인은 농지개혁법 제22조에 의하여 당해 농지위원회에 재사 또는 이의를 신청하여 결정을 받을 것이고 결정에 불복이 있을때에 한하여 제소할 수 있고 이런 절차를 밟지 아니하고 농지 분배가 부당 하다는 것을 주장하여 그를 전제하고 제소한 것은 적법한 소송이라고 할수 없다는 취지로 원고의 본소를 각하 하였음은 원판결의 판시상 명백하다. 그러나 농지 아닌 토지가 농지로 오인 되어 농지개혁법에 의하여 농지 분배가 된 경우에는 그 농지 분배는 명백하고 중대한 오류가 있는 것이므로 법률상 당연히 무효이며 그 무효 주장에는 농지개혁법 제22조 이하의 절차를 밟을 필요가 없음은 당원이 벌써 부터 판례로 하는 바 이므로 원심은 의당 본건 토지는 귀속대지로서 농지 분배 대상이 아닌데 피고 1이 농지로서 분배 받았다는 원고의 주장에 대하여 심리 판단 하여야 함에도 불구하고 그 점에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니하고 위와 같이 본소를 각하 하였으므로 원판결에는 농지 개혁법상의 농지 분배의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 따라서 이점에 관한 논지는 이유가 있으므로 그 이외의 논지에 대한 판단은 생략하고 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지아닌 토지를 분배한 처분은 당연무효로서 그 무효주장에는 본조 이하의 절차를 밟을 필요가 없다
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
1. 원심은, 제1심 공동피고 1이 자기의 비용과 노력으로 판시 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축하면서 원고의 아버지에 대한 채무의 담보를 위하여 원고 명의로 건축허가를 받고 원고 명의로 소유권보존등기를 마친 사실을 인정하였는바, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 기록에 의하면, 원고는 이 사건 건물의 소유자인 원고가 제1심 공동피고 1에게 이를 임대하고 제1심 공동피고 1이 원고의 동의 없이 피고들에게 전대하였다고 주장하면서 피고들에 대하여 그 점유 부분에서의 퇴거 등을 구하였으나, 제1심에서 이 사건 건물의 원시취득자로서 소유자가 제1심 공동피고 1이고 원고는 양도담보권자에 불과하다는 이유로 받아들여지지 아니하자, 원심에 이르러 2000. 11. 27.자 준비서면으로 "예비적 주장"이라는 제목 아래 "원고가 소유권자가 아닌 양도담보권자인 것이 사실이라 하더라도 피고들은 임차권자로서 양도담보권자인 원고에 대하여 대항력을 갖지 아니한다."라는 주장을 하였는데, 원심은 위 준비서면이 진술된 제2회 변론기일에 변론을 종결한 후 예비적 청구에 관하여 양도담보권자인 원고가 담보권실행을 위하여 피고들에 대하여 목적물인 이 사건 건물의 명도를 구함은 별론으로 하고, 소유권에 기하여는 제1심 공동피고 1로부터 이 사건 건물을 임차한 피고들에 대하여 퇴거 및 부당이득의 반환을 구할 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 이 사건 건물의 소유자라는 주위적 청구가 제1심에서 받아들여지지 아니하자 원심에 이르러 위 예비적 청구가 추가된 점 및 그 청구권원을 '양도담보권'이라고 밝힌 점에 비추어 보면, 위 예비적 청구에는 양도담보권에 기하여 피고들에 대하여 이 사건 건물의 인도에 갈음하여 이 사건 건물에서의 퇴거 등을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 할 것이고, 한편 양도담보권에 기하여 목적물의 인도를 구하는 경우에도 양도담보권자가 청산기간 경과 후 청산금을 지급하고 그 소유권을 취득하였음을 전제로 하여 인도를 구하는 경우와 담보계약에 터잡아 담보권실행을 위하여 인도를 구하는 경우 등이 있으므로 원심으로서는 예비적 청구가 어느 경우에 해당하는지 석명을 구한 후 그에 대하여 심리를 하였어야 할 것임에도, 예비적 청구를 소유권에 기한 방해배제청구권으로만 파악하여 이를 배척한 원심의 판단에는 석명권의 행사를 다하지 아니하였거나 양도담보권의 내용에 대한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이므로 이 부분 상고이유는 이유 있다.
따라서 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소유권에 기한 퇴거청구가 양도담보권자라는 이유로 제1심에서 배척되자 항소심에 이르러 "원고가 소유권자가 아닌 양도담보권자인 것이 사실이라고 하더라도 피고들은 임차권자로서 양도담보권자인 원고에 대하여 대항력을 갖지 아니한다"라는 주장을 한 경우에, 법원으로서는 위 주장에 양도담보권에 기하여 건물의 인도에 갈음하여 건물에서의 퇴거를 구하는 취지가 포함되어 있는지 여부에 대해 석명권을 행사하였어야 한다고 본 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
가. 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 그 주장한 바는 이유 없어 배척될 것이 분명한 데다가, 원심판결의 신고불성실가산세에 관한 판시 중에는 위 주장에 대한 판단이 포함되어 있는 것으로도 보이므로, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 제2점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 신고불성실가산세 부과처분과 그 액수에 관한 판단 부분은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이유모순이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다. 제3점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 제반 사정을 참작하여 위자료로 금 15,000,000원을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 위자료 산정의 기초에 관한 판단을 그르쳐 그 액수를 부당하게 적게 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
이 사건 약정서(갑 제2호증)는 피고가 그 진정 성립을 인정하였을 뿐 아니라 이에 기하여 소송수행까지 하였던 것이므로 위 약정서가 불법으로 작성된 것으로서 피고에 대하여는 그 효력이 미치지 아니한다는 취지의 주장은 받아들일 수 없다.
그리고 원심은 그 채택 증거를 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고는 그 판시 소송사건을 위임받은 법무법인의 구성 변호사 겸 위 소송사건의 담당변호사로서 성실하게 위 소송사무를 처리하여야 함은 물론 이 사건 소송위임은 대법원까지로 되어 있으므로 소송이 종료된 후에도 원고가 자신의 의사에 의하지 아니하고 상급심의 판단을 받을 기회를 상실하는 일이 없도록 세심한 주의를 하여야 할 업무상 주의의무가 있음에도 불구하고 송무에 익숙치 아니한 소외 김윤배를 통하여 원고측에 판결문을 교부하고 상고 여부를 확인하도록 함으로써 위 김윤배가 원고측에게 상고제기기간을 잘못 고지하는 바람에 원고가 상고제기기간을 도과하여 상고의 기회를 잃게 되었다 할 것이므로, 피고는 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
그 주장하는 바는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사 판단과 사실의 인정을 다투는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소송사건을 위임받은 수임 변호사는 성실하게 소송사무를 처리하여야 하고 소송위임이 대법원까지로 되어 있다면, 소송이 종료된 후에도 소송의뢰인이 자신의 의사에 의하지 아니하고 상급심의 판단을 받을 기회를 상실하는 일이 없도록 세심한 주의를 하여야 할 업무상 주의의무가 있으므로, 송무에 익숙치 아니한 변호사 사무실 직원을 통하여 소송의뢰인에게 판결문을 교부하고 상고 여부를 확인하도록 함으로써 변호사 사무실 직원이 소송의뢰인에게 상고제기기간을 잘못 고지하는 바람에 소송의뢰인이 상고제기기간을 도과하여 상고의 기회를 잃게 한 경우, 수임변호사는 이로 인하여 소송의뢰인이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유를 본다.
피고인은 상고이유서를 제출하지 아니하다.
(1) 제1점에 대하여
논지는 아마인유는 본건 사회부에서 그 기준과 규격에 관한 고시를 아직 하지 아니한 것이므로 그 허가를 받거나 할 수 없는 이른바 자유품목이라고 주장한다. 그러나 식품위생법 제6조 제2항의 규정에 비추어 볼때 설사 아마인유의 기준과 규격에 관하여 같은법 제6조 제1항에 의한 고시가 없다고 하여 아마인유가 곧 허가없이 식용으로 제조, 판매할 수 있는 자유품목이라고는 말할 수 없다. 따라서 피고인이 아마인유에 대하여 허가(식용유제조업)를 받지 아니하고 제조한 것은 무허가 제조임에 틀림없고, 또한 그것이 비록 식용으로 사용하여도 위생상 아무러한 위해가 없다 할지라도 피고인의 아마인유 제조행위는 식품위생법 제23조의 규정에 위반된다고 보아야된다 ( 당원 1970.5.26. 선고 70도707 판결참조)원심판결에는 식품위생법령에 관한 오해가 없다. 다시 말하면 아마인유가 인체에 해로운 것이 아니라 하더라도 이것을 식용유 판매업자에게 판매한 이상 식품위생법상 제23조에 위반 되는 것이다.
(2) 제2점에 대하여
원심이 유지하고 있는 이 사건 제1심판결서에 열거된 증거들을 종합하면 피고인은 이 사건 아마인유를 식용으로 특정하여 판매한 것이 뚜렷하다. 따라서 그것이 설령 인체에 해가 없고 또한 외국에서는 식용으로 이용되어 오고 있다 할지라도 식품위생법 제23조에 위반된다.
원심판결에는 심리미진이나 증거판단에 있어서 위법을 범한 허물이 없다.
(3) 제3점에 대하여
위에서 든 증거들에 의하면 피고인에게 이 사건 범행에 대한 위법성의 인식이 있었음도 쉽게 인정된다. 따라서 원심판결에는 범죄구성요건에 관한 법리를 오해한 위법사유도 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
1. 보사부에서 그 기준과 규격에 관한 고시가 없다 하더라도 아마인유는 허가 없이 식용으로 제조판매할 수 있는 자유품목이 아니므로 허가없이 제조한 것은 무허가 제조이다.
2.유해식품이 아닌 제품이라도 허가없이 식용으로 제조판매하는 행위는 식품위생법 제23조의 규정에 위배된다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인 변호사 송명관의 상고이유(피고인 1, 2의 변호인 변호사 이수엽의 상고이유보충서는 위 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.
상고이유 제1점에 대하여,
공소장에는 공소사실의 기재에 있어서 공소의 원인된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 특정하도록 형사소송법이 요구하고 있으며 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 함은 소론과 같으나, 환송후 원심에서 검사가 적법한 절차를 거쳐 변경한 공소사실을 보면 정범인 공소외인들의 석유사업법위반죄나 사기죄의 실행의 착수 및 실행행위에 관하여 정범의 범죄의 구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여 특정하고 있으므로 이를 심판의 대상으로 삼아 심리판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 방조범 내지 공소제기절차에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제2점에 대하여,
검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 그 서명 날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다 할 것인바 ( 당원 1980.12.23. 선고 80도2570 판결 및 1982.6.8. 선고 82도754 판결 참조) 기록에 의하면 피고인들이 제1심 공판정에서 피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서의 진정성립 및 진술의 임의성을 인정하고 있음이 명백하고 달리 위 각 조서가 임의성이 없는 진술로서 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 자료가 없으므로 위 각 조서를 증거로 채택한 환송후 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 자백의 증거능력에 관한 법리오해의 위법이 없으니 논지도 이유없다.
상고이유 제3점에 대하여,
환송후 원심판결이 거시한 증거에 의하면 피고인들에 대한 판시 범죄사실이 모두 적법하게 인정되고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진 내지 이유불비의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
상고이유 제4점에 대하여,
석유사업법(1977.12.31. 법률 제3071호) 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체는 같은법 소정의 석유판매업자 또는 석유정제업자나 석유수출입업자 뿐만 아니라 그 종업원도 같은 법조위반죄의 범죄주체가 됨은 같은법 제29조의 규정에 의하여 명백하다 할 것이므로( 1980.12.9. 선고 80도384 판결 참조) 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 석유사업법 제29조의 법리를 오해한 위법이 없으니 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 방조범의 공소사실을 기재함에 있어서는 그 전제요건이 되는 정범의 범죄구성요건을 충족하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.


나. 검사가 작성한 피의자신문조서는 그 피의자였던 피고인이 공판정에서 서명 날인을 시인하여 진정성립을 인정하는 경우에는 검찰에서의 진술이 특히 임의로 되지 아니하여 신빙할 수 없는 상태하에서 된 것이라고 의심할만한 사유가 없으면 증거능력이 있다.


다. 구 석유사업법(1977.12.31. 법률 제3071호) 제24조, 제22조 위반죄의 범죄주체는 동법 소정의 석유판매업자 또는 석유정제업자나 석유수출입업자 뿐만 아니라 그 종업원도 같은 법조위반죄의 범죄주체가 됨은 동법 제29조의 규정에 의하여 명백하다.
주문
상고를 기각 한다.
상고소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 월남전선 육군수도사단 포병부대 소속하사관인 소외 인이 상황 장교로부터 하달하라고 명령받은 요란사격제원을 위 전선에 파견된 이건 공수부대 제7팀이 요청한 요청사격제원(당시 접수만되고 아직 명령되지 아니한 것)으로 착각하여 명령되지도 아니한 요청사격제원에 의한 폭격명령을 전달하여 이에 따라 포반에서 사격을 한결과 위 요청사격 시각 아닌 시각에 사격한 것이되어 그 요청사격지점에 매복근무중이던 이 건 피해자들에게 명중되어 사망한 사실을 인정할 수 있으나 위 소외 인의 위 과실과 피해자들의 사망과의 사이에 상당인과 관계가 있는 가의 여부를 보건데 요란사격이나 요청사격이 모두 적진을 향하여 발사되는 것임이 인정되고 하사관의 신분에 있는 자로서는 전투중의 군의 배치상황 등을 알지 못하는 것이 상례라고 할 것이니 위 인정 사실을 종합하면 그 당시 소외 인이 이와 같은 잘못을 저지른 경우 이건 사고가 날 것을 인식할 수 있었을 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 상당인과 관계가 존재한다고 볼 수 없다는 취지 판시하고 있는바 이는 결국 소외 인이 이건 사고 발생을 예견할 수 없었다는 점에서 피해자들의 사망에 대하여 과실이 없다고 판시한 취지로 볼 수 있고 이를 기록에 대조하여 검토하여 보면 정당하다 할 것이고, 원판결이 소외 인의 위 과실과 이건 사고와 간에 상당인과 관계있다는 점에 관한 입증이 없다고 하는 등의 표현관계로 말미암아 이론의 여지없지 않으나 그렇다고 하여 소론이 지적하는 바와 같은 인과관계의 유무를 가리는데 있어서의 법리를 오해한 경우에 해당한다고 볼 수 없고 또 심리미진으로 인한 이유 모순된 점도 없다할것이니 논지는 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
요란사격제원에 의한 포격명령을 요청 사격제원에 의한 포격명령으로 착각 전달하므로 인하여 요청사격제원에 의한 포격으로 요청사격지점에 매복 근무중인 자에게 명중되어 사망한 경우에 있어서 위 명령을 착각전달한 자가 위 사고발생을 예견할 수 없었다는 점에서 위 사망에 대하여 과실이 없다고 한사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
1. 지역요인 및 개별요인 비교의 위법성 여부
원심은, 이 사건 이의재결의 기초가 된 미래감정평가법인과 동국감정평가법인의 각 감정평가는, 지역요인을 표준지와 대등한 것으로 평가하였고 개별요인의 품등비교의 내용에 있어서 그 비교사유를 구체적으로 구분하여 각각의 이유를 설명하는 등 적절한 방법에 의한 것이라고 하여, 위 각 감정평가가 이 사건 토지를 그 비교표준지에 대비하여 지역요인 및 개별요인에 있어 열세로 보는 사유를 구체적으로 명시하지 아니한 잘못이 있다는 원고들의 주장을 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 감정평가에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙을 위배하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 인근 유사토지의 정상거래가격 또는 보상선례의 참작 여부
원심은, 원고들 주장의 인근 토지들의 매수 경위와 과정들에 비추어 보면, 그 토지들의 취득에 특수한 동기나 조건이 개재되어 있거나 기타 사정으로 통상의 거래에 따른 정당한 시가에 의하여 이루어진 것으로 보기 어렵고, 달리 위 각 토지들의 매매사례가 인근 유사토지의 정상거래사례에 해당하여 그것을 참작함으로써 보상액 산정에 영향을 미친다는 점을 인정할 자료가 없으며, 인근 토지인 서울 마포구 (주소 생략) 대 82.9㎡에 대한 중앙감정평가법인의 감정평가는 담보설정을 목적으로 한 감정평가에 불과하여 이를 인근 유사토지의 정상거래사례 또는 보상선례에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
현행 토지수용법하에서 수용대상 토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어서 인근 유사토지의 정상거래사례나 보상선례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니고, 인근 유사토지가 거래된 사례나 보상이 된 선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있는 것이나( 대법원 1997. 4. 8. 선고 96누11396 판결, 1998. 1. 23. 선고 97누17711 판결 등 참조), 단순한 호가시세나 담보목적으로 평가한 가격에 불과한 것까지 참작할 것은 아니다.
위 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 인근 토지들에 대한 매매사례와 평가선례가 유사토지의 정상거래사례 또는 보상선례에 해당하지 아니한다고 보고, 따라서 이를 참작하지 아니한 이의재결의 감정평가가 위법하다고 볼 수 없다고 한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
그리고 재개발사업자인 피고 사회복지법인 한국사회복지협의회가 재개발사업지구 내의 다른 인근 토지를 매수한 가격이 이 사건 보상가액보다 높다고 하더라도, 그 매수가격이 정상거래사례 또는 보상선례에 해당하지 아니하는 이상, 이를 참작하지 아니하였다고 하여 헌법상 보장하고 있는 사유재산권보장 및 평등의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 주장 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
현행 토지수용법하에서 수용대상 토지의 정당한 보상액을 산정함에 있어서 인근 유사토지의 정상거래사례나 보상선례를 반드시 조사하여 참작하여야 하는 것은 아니고, 인근 유사토지가 거래된 사례나 보상이 된 선례가 있고 그 가격이 정상적인 것으로 적정한 보상액 평가에 영향을 미칠 수 있는 것임이 입증된 경우에는 이를 참작할 수 있는 것이나, 단순한 호가시세나 담보목적으로 평가한 가격에 불과한 것까지 참작할 것은 아니다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 검토 한다.
기록을 살펴보면 원고들의 본건 행정처분취소를 청구하는 청구원인되는 사실의 요지는 피고가 소외인에 대한 특관세 등 체납처분의 집행으로 도리곳드 1대와 랏셀기 3대를 압류처분 하였으나 위 압류한 물건들은 소외인의 소유가 아니고 원고들의 소유임으로 소외인에 대한 특관세 등 체납처분의 집행으로 압류당할 아무런 이유가 없으므로 위 압류의 행정처분의 취소를 구한다는 데 있는바 원고들의 위 주장사실은 본건 목적물에 대한 압류처분은 처분의 상대자를 명백히 그릇한 당연 무효의 행정처분이요, 따라서 그 무효확인을 구하는 취지에는 취소를 구하는 것이라고 못 볼 바 아님으로 원심은 원고들의 주장이 위와 같은지의 여부를 석명하여 판단하여야 함에도 불구하고 만연히 본건 행정소송의 제소요건이 결여되었다는 이유만으로 본건 소를 각하하였음은 원고들의 청구원인 사실을 잘 규명하지 못하므로 심리를 다하지 않은 위법있음을 면치 못할 것이다.
원판결을 파기하기로 하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
체납자의 소유가 아닌 재산에 대하여 한 압류처분의 취소를 구하는 소송에서는 그 행정처분의 무효확인을 구하는 취지로 그 취소를 구하는 것인지 여부를 석명 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각 한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유는 뒤에 붙인 상고이유서의 기재와 같다.
상고이유 제1,2점에 대하여 살피건대 구 민법하에 있어서의 부동산에 관한 물권의 등기는 그 권리상태를 일반에게 공시하자는데 목적이 있다고 할 것이므로 부동산소유자가 설정하였던 저당권이 소멸하였을 경우에 있어서의 설정등기의 말소등기 청구는 그 부동산 소유권에 저당권의 부담이 없음에도 불구하고 의연히 저당권의 부담이 있는 것 같은 외관을 가지게 되어 진실한 권리관계와 일치하지 아니하므로 그 권리관계의 명실상부한 권리상태를 공시하기 위함이라고 할 것이므로 피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권 설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구당시에 있어서의 그 부동산 소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인만이 청구권이 있다고 해석하여야 할 것인바 본건에 대하여 살피건대 갑 제1.2.3호증에 의하면 원고는 본건 부동산을 1958년 5월 16일 소외인에게 매도하여 소유권이전등기를 함으로서 원고의 소유권이 상실되었음이 명백함에도 불구하고 그 후인 1958년 7월 11일에 본소 청구를 하였음이 기록상 명백할 뿐 아니라 그 외에 원고에 있어서 본권 저당권 설정등기의 말소를 청구할 등기부상의 직접적인 이해관계를 인정할 수 있는 아무 흔적이 없으므로 소론은 독자적 견해로서 채용할 수 없다 할 것이며 원심이 이상과 같은 취지로서 판단한 이상 원심이 소론의 증거에 대하여 판단을 하지 아니하였다고 하더라도 이것은 판결결과에 아무 영향이 없다고 할 것이므로 논지는 어느것이나 이유 없다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결 한다.

요약:
가. 피담보채권의 소멸로 인한 설정등기의 말소 또는 무효인 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 이해관계를 가지고 있는 등기부상의 이해관계인이다


나. 피담보채권의 소멸 또는 원인무효로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산소유권자 또는 말소등기로 인한 간접적인 등기부상의 이해관계인 만이다
주문
제1심 판결을 취소한다.
피고등은 연대하여 원고에 대하여 금 100만환을 지급하라.
원고의 이여의 청구 및 피고 1의 부대공소를 기각한다.
소송비용은 제1,2심을 통하여 2분하여 그 1은 원고 그 여의 1은 피고 등의 부담으로 한다.

이유
원고와 피고 1이 단기 4284. 음 11.12. 사실상 혼인하여 그간에 장남을 출산한 사실, 피고등은 모자간인 사실 및 원고와 피고등이 각 별거하고 있는 사실은 당사자간 상쟁이 없는 바 원심증인 소외 1, 동 소외 2, 동 소외 3, 동 소외 4, 동 소외 5, 동 소외 6, 동 소외 7의 각 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합고찰하면 원고는 피고 1과 단기 4284. 음 11.12. 사실상 혼인을 하고 피고등 가에서 시모인 피고 2를 모시고 피고 1과 동서중 장남을 출산하였으나 출가후 약 반년경부터 피고 2는 원고가 결혼당시 가져온 혼수품이 적었음에 불만을 품고 원고가 대학출신이 아니고 가사에 미숙하다는 이유로 불화가 계속되다가 단기 4286.경 피고 2가 폭력으로써 원고를 축출하고 기후 피고 1은 동서를 구하는 원고에 대하여 이를 거절하였던 사실을 인정할 수 있고 성립에 상쟁이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면 피고 1은 단기 4292.11.21. 소외 8과 혼인신고를 한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 소외 9의 증언과 을 제2,3호증의 기재로서는 우 인정사실을 좌우할 수 없고 타에 이를 번복할 하등의 증거가 없다. 그렇다면 원고와 피고 1과의 혼인예약은 피고 1이 정당한 사유없이 파기하였음이 명백하고 피고 2는 원고를 축출하여서 원고와 피고 1과의 혼인예약이행에 대하여 상호에 그 이행을 억제하고 피고 1이 결국 혼인예약을 파기케하였음을 인정할 수 있음으로써 본건 혼인예약불이행은 피고 등에 공동책임이 있다 할 것인즉, 원고가 이로 인하여 정신적 고통을 피몽하였을 것임은 오인의 경험칙에 비추어 명백하므로써 피고등은 연대하여 원고에 대하여 우 고통을 위자함에 족할 금원을 배상할 의무가 있다 할 것이다.
그러므로 나아가 위자료액에 관하여 보건대 원고가 고등교육을 받은 처녀의 몸으로서 본건 혼인예약하였다가 1남을 출산하고 동 예약이 파기된 사실과 피고 1은 수년간 의사로써 현재 병원을 경영하고 있는 사실에 본건 기록에 나타난 피고 등의 재산상태와 원고와 피고 등의 연령, 학력 기타 제반사실을 잠작하면 원고의 우 정신상 고통에 대한 위자료는 금 100만환으로써 상당하다 할 것이다.
연즉 원고의 본소청구는 우 인정의 범위내에서 그 이유있음으로 이를 인용할 것이며 이여의 청구는 부당하므로 이를 기각할 것인즉 제1심 판결은 이에 부합하지 아니하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고 피고 1의 부대공소는 그 이유없음으로 동법 제384조에 의하여 이를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제96조 , 제89조 , 제92조 , 제93조를 적용하여 다음과 같이 판결한다.

요약:
원고와의 혼인예약을 피고(남편)가 정당한 사유없이 파기하였음이 명백하고 피고(시모)는 원고를 축출하여서 혼인예약이행을 상호 억제시킴으로서 피고(남편)가 결국 혼인예약을 파기하였으면 피고 등에게 공동책임이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 피고가 1963.8.29.부터 원판시 이 사건 인도부분 토지를 소유의 의사로 평온· 공연하게 점유를 개시하여 20년이 경과한 1983.8.29. 시효취득하였다고 주장함에 대하여,그 채택한 증거를 종합하여 이 사건 임야 내의 위 인도부분 토지에 건립되어 있는 이 사건 건물과 건조물은 1936년 봄경 소외 망 손장헌의 재처인 김해김씨 선도화 및 소외 망 박우흥의 처 김해김씨 덕운화가 중심이 되어 대웅전을 건립하고 그후 신도들이 1964년경 시주돈을 내어 칠성각을 세움으로써 오늘과 같은 형태를 갖추게 된 사실을 인정한 다음, 피고가 위 인도부분 토지에 대한 점유를 개시한 시기는 1936년 봄경 무렵이라 할 것이어서 그때부터 20년이 경과한 1956년 봄 무렵 당시 이 사건 임야의 소유자인 소외 손기왈에 대하여 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 하더라도 그 시효완성 후에 이 사건 임야를 전전 매수하여 그 소유권이전등기까지 마친 원고에게는 이를 대항할 수 없음이 명백하므로 피고의 위 주장은 이유가 없는 것이라고 하여 배척하고 있는바, 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반이나 법리오해의 위법이 없다.
원심의 위 판시 취지는 1964년경 신도들이 세운 원판시 칠성각의 부지도 이 사건 사찰(대웅전)이 건립된 1936년 봄경부터 피고가 점유를 개시하였다는 것이다.
이점에 관한 심리미진, 법리오해의 위법이 있다는 상고논지와 원심판결에 판단유탈, 악의 취득자를 보호한 위법이 있다는 상고논지는 원심의 판시취지를 오해하여 원심이 인정하지 아니한 사실을 들어 원심판결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는것이다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지의 점유자가 점유를 개시한 때부터 20년이 경과할 당시 소유자에 대하여 취득시효기간의 완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 하더라도 그 후에 토지를 전전 매수하여 그 소유권이전등기까지 마친 현재의 소유자에게는 이를 대항할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 도로교통법시행규칙 제3조의 별표 1.'안전표지의 종류, 만드는 방식, 표시하는 뜻, 설치기준'의 3.'지시표지 320' 및 6.'노면표지 713-2', 같은 시행규칙 제5조 제2항의 별표 3.'신호기가 표시하는 신호의 종류와 뜻'의 각 규정을 종합하여 보면, 비보호 좌회전표시가 있는 곳에서 녹색의 등화가 있는 경우 좌회전하면서 반대 방면에서 신호에 따라 마주 진행하여 오는 다른 차량에 방해가 된 때에는 신호위반의 책임을 지지만, 그 이외의 경우, 이 사건에 있어서와 같이 같은 진행방향에서 진행신호에 따르는 후방차량에 방해가 된 때에는 차선변경시 주의의무위반 등 다른 의무위반은 별론으로 하고 신호위반의 책임은 지지 아니한다고 봄이 상당하며, 따라서 피고인의 행위는 교통사고처리특례법 제3조 제1항, 제2항 제1호, 형법 제268조에 해당하지 아니하고 위 특례법 제3조 제1항, 형법 제268조에만 해당하는 것이라고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
비보호좌회전 표시가 있는 곳에서 녹색의 등화가 있는 경우 좌회전하면서 반대 방면에서 신호에 따라 마주 진행하여 오는 다른 차량에 방해가 된 때에는 신호위반의 책임을 지지만 같은 진행방향에서 진행신호에 따르는 후방차량에 방해가 된 때에는 차선변경시 주의의무위반 등 다른 의무위반은 별론으로 하고 신호위반의 책임은 지지 아니한다(이 사건은 편도 2차선 도로의 2차선을 진행하던 피고인 운전의 택시가 좌회전하다가 같은 방향 1차선을 직진신호에 따라 진행하던 피해자 운전의 오토바이와 충돌한 사안임).
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유 2에 대하여.
원판결은 그 이유설명에서, 원고가 본건 부과처분에 대한 불복으로 국세심사청구를 밟으면서도 증빙서류를 제출하지 않았으며 또 국세심사청구절차중 피고측으로부터 제시를 요구받고도 불응하였음을 인정할 수 있으나 이것은 부과 이후의 사정을 말하는데 불과하여 이로써 피고주장처럼 부과 당시 장부를 비치한 것이 아니라고 단정할 수 없으며 을 제1호증의8 기재에 의하면 원고가 부과처분 당시 장부를 비치 하지 않았다고 기재되어 있으나 이것은 피고측에서 일방적으로 작성한 서류여서 선듯 믿기 어려우며 오히려 원고는 복식부기방식에 의하여 기장한 70사업년도의 총계정원장, 임대료수입대장, 점포수입대장,노점수금대장,점포노점임대료미수금대장, 영업비원장, 금전출납부, 수입지출전표철등의 장부와 증빙서류를 비치하고 있었으며, 원고는 1972.12.5 원심 제8차변론기일에서도 위의 장부와 증빙서류를 법정에 현출하고 있어서 그러한 장부가 있었음을 인정할 수 있다는 취의의 판단을 하였다.
그러나 원판결 인정과 같이 본건 부과처분에 대한 불복으로 국세심사청구를 밟으면서도 장부와 증빙서류를 제출하지 않고 또 그 절차중 피고측으로부터 제시를 요구 받고도 불응하였다면, 그것이 부과처분 이후에 있은 것이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 원고는 그 당시 복식부기에 의하여 기장한 장부와 증빙서류를 비치하지 아니한 것이라 인정함이 사회통념상 타당할 것임은 물론 일건 기록에 의하면 원고는 본소 제기후에도 11개월이나 경과한 원심 제8차 변론시에야 비로소 원판결판단 각 장부와 증빙서류를 법정에 현출하였을 뿐 증거로 제출된 바도 없어 가사 동 장부와 증빙서류가 비치된 것이라 하여도 그 비치 기장된 장부와 증빙서류에 의하여 그 소득금액을 계산할 수 있는지의 여부가 미분명함에도 불구하고 피고의 본건 부과처분이 위법하다고 판단한 원판결에는 채증법칙위배가 아니면 이유불비의 위법이 있다할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 행정소송법 제14조 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세법인세 부과처분에 대한 불복으로 심사청구를 밟으면서도 장부와 증빙서류를 제출하지 않고 또 그 절차 중 피고측으로부터 제시를 요구받고도 불응하였다면 특별한 사정이 없는 한 원고는 부과처분당시 복식부기에 의하여 기장한 장부와 증빙서류를 비치하지 아니한 것이라고 인정함이 타당하다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그 보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 " 경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입" 으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고( 당원 1980.12.30. 자 80마491 결정 참조) 이는 강제경매 개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 그 경락으로 선순위 저당권이 소멸되는 경우는 그 저당권자가 경매신청을 한 경우와 구별할 이유가 없으므로 모두 말소대상이 된다 할 것이다.
원심결정이 위와 같은 취지에서 경매법원의 말소촉탁에 의하여 등기공무원이 이 사건 가등기를 말소한 조치는 정당하다고 본 판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심결정을 비난하는 논지는 받아들일 수없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
소유권이전청구권보전의 가등기가 있는 부동산에 대하여 그 가등기 후에 등기된 강제경매신청에 의하여 강제경매가 실시된 경우에도 그 가등기보다 선순위로서, 강제경매에 의한 경락 당시 유효히 존재하고 그 경락에 의하여 소멸되는 저당권설정등기가 존재하는 경우에는 그 가등기는 저당권에 대항할 수 없고 또 그 저당권이 강제경매에 의하여 소멸하는 한 그보다 후순위로 가등기된 권리도 소멸하는 것이므로 이 가등기는 민사소송법 제661조 제1항 제2호 소정의 “경락인이 인수하지 아니한 부동산상 부담의 기입”으로서 말소촉탁의 대상이 된다 할 것이고 이는 강제경매개시후 가등기에 우선하는 저당권자가 임의경매신청을 하여 기록 첨부된 경우 뿐만 아니라 선순위저당권자가 임의경매신청을 하지 아니한 경우에도 마찬가지로 모두 말소대상이 된다.