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주문
제1심판결을 취소한다.
본건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 주지 소외 1의 부담으로 한다.

이유
본건소송은 원고가 청구취지기재의 건물 및 대지에 대한 명도 및 인도를 구하는 내용은 기록에 편철된 솟장기재에 의하여 분명한 바, 본안 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 불교재산관리법은 그 제9조 1항에서 "주지 또는 대표임원은 당해사찰 또는 불교단체를 대표하며 사찰 또는 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리한다"고 규정하고 있으며, 부칙 제3조 제1항에서는 "문교부장관은 불교단체(제2조에 의하여 사찰은 당연히 이에 포함된다)가 법령에 위반하거나 분규로 인하여 본법의 목적을 달성할 수 없다고 인정할 때에는 본법 제9조 1항의 규정에 불구하고 당해 불교단체의 재산관리인을 임명할 수 있다"고 규정하고 2항에서는 "전항의 불교단체가 본법의 목적을 달성할 수 있는 상태를 회복하였을 때에는 문교부장관은 전항의 재산관리인을 지체없이 해임하여야 한다"고 규정 하고 있다.
위 불교재산관리법 부칙 제3조 1항과 동법 제9조 1항의 두규정을 고찰할 때 주무부장관이 부칙 제3조 1항에 의하여 불교단체의 재산관리인을 임명하였다면 재산관리에 속하는 사항인 한 특별히 그 권한에 관하여 어떤 제한을 가하고 있지 않은 이상 임명된 재산관리인만이 당해 불교단체를 대표하여 그 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리할 권한을 가진다고 할 것이고, 법 제9조 1항에 의한 주지나 대표임원의 권한은 재산권리인이 해임될때 까지 정지된다고 봄이 상당하다 할 것이다.
한편 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 2(소외 2 증인신문조서) 갑 제16호증의 1,2(소외 3, 소외 4 증인신문조서)의 각 기재내용과 제1심 증인 소외 5의 증언에 의하면 본건 원고 선암사의 재산에 대하여는 1970.3.28. 이래 당시 문화공보부장관으로부터 승주군수가 재산관리인으로 임명을 받아 현재에 이르기까지 그 재산관리를 하여 온 사실을 인정 할 수 있고 달리 반증없으며, 위 승주군수의 재산관리권에 어떤 제한이 있었다고 볼만한 아무런 자료도 없다.
그렇다면 본건에 있어서와 같은 사찰재산의 명도 및 인도청구의 소송은 당연히 재산관리에 속하는 사항으로서 위 승주군수에게 만이 원고사찰을 대표하여 소송을 수행할 권한이 있고 사찰주지에게는 대표권이 없다고 볼 것인즉 대표권이 없는 원고사찰의 주지가 원고사찰을 대표하여 수행하고 있는 본건 소송은 변론종결시까지 대표권 있는 승주군수에 의한 무권대리행위의 추인등 적법한 절차가 이루어지지 않은 이상 부적법을 면치 못한다고 할 것이다.
따라서 본건 소송은 부적법하므로 본안 판단에 들어갈 필요없이 제1심 판결을 취소하여 본건 소를 각하하기로 하고 소송 총비용은 원고의 주지 소외 1의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
문화공보부장관이 불교재산관리법부칙 제3조 1항에 의하여 불교단체의 재산관리인을 임명하였다면 재산관리에 속하는 사항인한 특별히 그 권한에 관하여 어떤 제한을 가하고 있지 않은 이상 임명된 재산관리인만이 당해 불교단체를 대표하여 그 불교단체에 속하는 일체의 재산을 관리할 권한을 가진다고 할 것이고 같은법 제9조 1항에 의한 주지나 대표임원의 권한은 재산관리인이 해임될 때까지 정지된다고 할 것이므로, 주지가 사찰을 대표하여 제기한 소는 그 대표권이 없는 자에 의한 부적법한 소라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 60일을 원심 판시의 제1심 2000고단438, 736(병합) 판시 제1의 가 및 2000고단1601 판시 각 죄에 대하여 정한 형에 산입한다.

이유
1. 원심판결과 원심이 인용한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 피해자를 직접 구타하지 않았다 하여도 피해자가 도망하지 못하도록 지킨 사실은 인정되므로(수사기록 111면), 피고인에 대한 판시 범죄사실(제1심 2000고단1601 사건의 판시 2죄)까지를 충분히 인정할 수 있고, 원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
2. 공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 적용법조의 기재는 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 가짐에 불과하므로 적용법조의 기재에 오기가 있거나 그것이 누락된 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적 불이익이 없는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다 할 것이다(대법원 1972. 2. 22. 선고 71도2099 판결, 1995. 12. 12. 선고 95도1893 판결 등 참조).
그런데 기록에 의하면 이 사건 공소장의 (위 2000고단1601 사건의 판시 2죄) 적용법조에 형법 제260조 제1항이 누락되어 있는 사실은 인정되나 죄명, 폭력행위등처벌에관한법률위반과 그에 대한 공소사실이 기재되어 있고 적용법조 형법 제260조 제1항이 누락된 사실을 누구나 쉽게 알아 볼 수 있게 되어 있으며 기록에 의하면 실제로 피고인도 그렇게 알고 그에 대한 변소와 방어를 해 온 사실 또한 명백히 인정되므로 원심이 그 누락조문을 적용하여 피고인을 처벌하였다 하여도 이를 들어 원심판결을 파기할 위법 사유로 삼을 수는 없다 할 것이다.
3. 주범과 동일한 형이 부당하다는 등 원심의 형의 양정이 부당하다는 사유는 피고인에게 징역 6월이 선고된 이 사건에서는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공소장에는 죄명·공소사실과 함께 적용법조를 기재하여야 하지만(형사소송법 제254조) 적용법조의 기재는 공소의 범위를 확정하는 데 보조기능을 가짐에 불과하므로 적용법조의 기재에 오기가 있거나 그것이 누락된 경우라 할지라도 이로 인하여 피고인의 방어에 실질적 불이익이 없는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인의 피용자인 공소외 1이 청소년인 공소외 2로 하여금 공소외 3과 함께 피고인이 경영하는 숙박업소에서 혼숙하도록 한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 원심판결에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의를 위배한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 청소년보호법 제26조의2 제8호는 누구든지 "청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 법률의 입법 취지가 청소년을 각종 유해행위로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위한 것인 점 등을 감안하면, 위 법문이 규정하는 '이성혼숙'은 남녀 중 일방이 청소년이면 족하고, 반드시 남녀 쌍방이 청소년임을 요하는 것은 아니라고 할 것이고 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도3295 판결 참조), "풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"의 의미는 청소년보호법의 입법 취지, 입법연혁, 규정형식에 비추어 볼 때 "청소년이 건전한 인격체로 성장하는 것을 침해하는 영업행위 또는 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 구체적인 예가 바로 위 규정에 열거된 "청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위" 등이라고 보이는바, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라 할 것이다.
이와 같은 취지에서, 원심이 청소년보호법 제26조의2 제8호가 명확성의 원칙에 반하지 아니하여 실질적 죄형법정주의에도 반하지 아니한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 청소년보호법상의 이성혼숙, 유해업소 및 풍기문란 또는 실질적 죄형법정주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 청소년보호법의 입법목적의 정당성, 청소년의 이성혼숙 영업을 금지하는 청소년보호법 제26조의2 제8호의 입법 취지, 위 법률조항으로 인하여 숙박업자가 입게 되는 불이익의 정도 및 청소년의 사생활 침해의 정도와 위 법률조항이 청소년이 건전한 인격체로 성장하는 데 기여하게 되는 공익을 비교할 때에 전자의 불이익에 비하여 후자의 공익이 훨씬 크고 중요한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위배하여 숙박업자의 직업선택의 자유 및 청소년의 사생활보호를 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 과잉금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 청소년보호법 제26조의2 제8호는 누구든지 "청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하는 등 풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 위 법률의 입법 취지가 청소년을 각종 유해행위로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위한 것인 점 등을 감안하면, 위 법문이 규정하는 '이성혼숙'은 남녀 중 일방이 청소년이면 족하고, 반드시 남녀 쌍방이 청소년임을 요하는 것은 아니다.


[2] 청소년보호법 제26조의2 제8호 소정의 "풍기를 문란하게 하는 영업행위를 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"의 의미는 청소년보호법의 입법 취지, 입법연혁, 규정형식에 비추어 볼 때 "청소년이 건전한 인격체로 성장하는 것을 침해하는 영업행위 또는 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위"를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 구체적인 예가 바로 위 규정에 열거된 "청소년에 대하여 이성혼숙을 하게 하거나 그를 목적으로 장소를 제공하는 행위" 등이라고 보이는바, 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있고, 구체적인 사건에서는 법관의 보충적인 해석을 통하여 그 규범내용이 확정될 수 있는 개념이라 할 것이어서 위 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니하여 실질적 죄형법정주의에도 반하지 아니한다.


[3] 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호·구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 한다는 청소년보호법의 입법목적의 정당성, 청소년의 이성혼숙 영업을 금지하는 청소년보호법 제26조의2 제8호의 입법 취지, 위 법률조항으로 인하여 숙박업자가 입게 되는 불이익의 정도 및 청소년의 사생활 침해의 정도와 위 법률조항이 청소년이 건전한 인격체로 성장하는 데 기여하게 되는 공익을 비교할 때에 전자의 불이익에 비하여 후자의 공익이 훨씬 크고 중요한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위배하여 숙박업자의 직업선택의 자유 및 청소년의 사생활보호를 과도하게 제한하는 것이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. ‘씨벨라돈’ 제조·판매의 점
원심은, 공소외 주식회사가 2005. 1.경 씨벨라돈 정을 제조·판매한 사실이 없음에도 불구하고 피고인이 그와 같은 내용으로 청원한 사실은 인정하였다. 그러나 매출원장(수사기록 14쪽)에 2005. 1. 12. ○○○약국(전북)에 씨벨라돈 1,000병 들이 10개를 220,000원에 공급하였다는 내용이 기재되어 있는 점 등을 볼 때 피고인으로서는 특별한 사정이 없는 한 위 매출원장에 기재된 내용이 사실이라고 믿었을 가능성이 크므로, 피고인에게 이 부분에 대한 허위성의 인식이 있었던 것으로 단정할 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 간다. 거기에 채증법칙 위반, 법리 오해 등의 위법이 없다. 검사의 주장과 같이 위 ‘씨벨라돈’이 ‘씨벨라딘’이라는 약품의 이름이 잘못 기재된 것이라 하더라도, 위 매출원장 자체에 위 ‘씨벨라돈’으로 잘못 기재되어 있는 이상 달리 볼 것은 아니다.
2. ‘이부프로펜’ 판매의 점
국민이 가지는 청원권은 국가기관에 대하여 자신의 의견이나 관심사를 전달할 자유를 보장하는 동시에 이를 통하여 공적인 국가의사의 형성에 영향을 미칠 수 있도록 하는 헌법상의 권리로서 중요한 의미를 가지므로, 이를 제한하여 국민의 청원권 행사가 위축되도록 법을 운용하는 것은 이러한 청원권의 기본취지에 맞는다고 할 수 없다. 그러므로 “누구든지 타인을 모해할 목적으로 허위의 사실을 적시한 청원을 하여서는 아니된다”고 정하는 청원법 제11조에서 ‘허위사실의 적시’라는 요건을 해석함에 있어서도 청원의 내용이 남김없이 객관적 사실에 부합하는 것이 아니면 바로 위 요건에 해당한다고 볼 것은 아니고, 청원내용의 일부에 객관적 사실에 반하는 점이 포함되었다 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 청원의 중요취지가 허위인 것으로 평가되게 하는 등으로 그로 인하여 국가기관의 의사형성을 오도할 객관적인 우려가 있는 성질의 것이 아니라면 위 요건이 충족된다고 할 수 없다. 이는 국가기관에 대하여 다른 사람의 비위를 알리면서 그에 대한 조치를 구하는 내용의 청원이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
원심은, 공소외 주식회사가 의약품 동등성이 입증되지 아니하고 보험가도 없는 이부프로펜을 약국에 판매한 사실은 인정되므로, 피고인이 이러한 사실에 기초하여 약국에서 불법대체조제 등으로 사용되도록 조장한다는 내용으로 그 사실의 정황을 다소 과장하였다고 하더라도, 전체적으로 볼 때 이부프로펜 판매의 점에 관한 청원내용이 허위라고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이 부분 사실인정과 판단 또한 정당한 것으로 수긍이 가고, 상고이유로 주장하는 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 국민이 가지는 청원권은 국가기관에 대하여 자신의 의견이나 관심사를 전달할 자유를 보장하는 동시에 이를 통하여 공적인 국가의사의 형성에 영향을 미칠 수 있도록 하는 헌법상의 권리로서 중요한 의미를 가지므로, 이를 제한하여 국민의 청원권 행사가 위축되도록 법을 운용하는 것은 이러한 청원권의 기본취지에 맞는다고 할 수 없다. 그러므로 “누구든지 타인을 모해할 목적으로 허위의 사실을 적시한 청원을 하여서는 아니된다.”고 정하는 청원법 제11조에서 ‘허위사실의 적시’라는 요건을 해석함에 있어서도 청원의 내용이 남김없이 객관적 사실에 부합하는 것이 아니면 바로 위 요건에 해당한다고 볼 것은 아니고, 청원내용의 일부에 객관적 사실에 반하는 점이 포함되었다 하더라도 그것이 전체적으로 볼 때 청원의 중요취지가 허위인 것으로 평가되게 하는 등으로 그로 인하여 국가기관의 의사형성을 오도할 객관적인 우려가 있는 성질의 것이 아니라면 위 요건이 충족된다고 할 수 없다. 이는 국가기관에 대하여 다른 사람의 비위를 알리면서 그에 대한 조치를 구하는 내용의 청원이라고 하여 다르지 않다.


[2] 피고인이 제약회사가 의약품의 동등성이 입증되지 않은 데다 보험가도 없는 의약품을 약국에 판매한 사실에 기초하여 약국에서 불법대체조제 등으로 사용되도록 조장한다는 내용으로 그 사실의 정황을 다소 과장하여 청원한 사안에서, 전체적으로 볼 때 그 청원 내용이 허위라고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 피고 4, 피고 5, 망 소외 1에 대한 점유사용수익권확인청구에 관하여,
논지는 원심이 원고의 이 사건 임야에 대한 점유사용수익권을 부인하는 위 피고들에 대하여 원고에게 위 권리의 확인을 구할 이익이 없다고 판단하였음은 판례와 상반된 법률해석을 한 위법을 저지른 것이라고 함에 있으나, 기록에 의하여 살펴보면 위 피고들은 원고가 이 사건 임야의 등기명의자 등을 상대로 제기한 소유권이전등기말소청구사건의 공판정에 증인으로 출석하여 자신들이 경험한 사실내용을 진술하였을 뿐 원고에게 그 주장과 같은 권리가 없다고 부인하고 있는 것은 아니므로, 원심의 이유설시가 미흡하긴 하나 이러한 피고들에 대하여 확인의 이익이 없다고 본 결론은 정당하고 소론과 같이 판례와 상반된 법률해석을 한 위법이 없다.
2. 피고 1, 피고 2, 피고 3, 피고 한국토지개발공사에 대한 각 말소등기청구에 관하여
기록에 의하면, 소론 전소( 인천지방법원 82가합1355 소유권이전등기말소)에서 원고는 위 피고 3 및 위 피고 1, 피고 2의 피상속인인 소외 1 등을 상대로 이 사건과 동일한 말소등기청구를 하였다가 패소한 사실이 인정되므로 이 사건 말소등기청구가 전소의 기판력에 저촉된다 고 판단한 원심판결은 정당하다.
전소에서의 원고의 위 말소등기청구가 망 소외 2의 공동상속인 전원을 대위함에 없이 그중 1인인 소외 3만을 대위하여 제기하였다고 하여 소론과 같이 그 판결이 무효로서 기판력이 생기지 않는다고 볼 수 없으며 소론 당원 판례는 이 사건에 적절한 선례가 아니므로 원심판결에 공동소송의 효력에 관하여 판례와 상반된 법률해석을 한 위법이 있다는 논지는 이유없다.
3. 그 밖에 논지는 원심판결에 심리미진, 사실오인 및 논리칙과 경험칙위반의 위법이 있다고 주장하나 이러한 사유는 소송촉진등에관한특례법 제11조제1항 각호 소정의 불복사유 중 어느 경우에도 해당하지 아니하여 적법한 상고이유가 되지 못하므로 위 논지도 이유없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
전소에서 후소의 원고는 피고들의 피상속인을 상대로 후소와 동일한 소유권이전등기말소청구를 하여 패소하였으므로 후소는 전소의 기판력에 저촉된다.
주문
피고들의 상고를 기각 한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들과 피고 보조참가인의 대리인 염동호의 상고이유를 보건대,
(1) 원심이 인용한 1심판결 이유에 의하면, 원고와 피고 보조참가인 간의 본건 광주천 복개공사 도급계약에 있어 복개공사는 피고보조참가인이 원고가 제공하는 설계도에 따라 시공하고, 그 위에 세워지는 상가아파트는 피고 보조참가인이 자비로 건설하되 그 부지에 대한 점용권을 무상으로 양수하게되어 있었어도 그 상가 아파트를 세우는 목적은 단순히 피고 보조참가인에게 그 권리를 인정하기 위한것이 아니고 원고시의 주택난의 해소와 강변미회란 행정목적을 도모하는데 있었든 것이므로 그 설계도는 사전에 미리 작성제출하여 감독을 받도록 되어있었는데도 불구하고 피고 보조참가인은 이를 제출하지 않었다고 한다. 그 증거관계를 검토하면, 위 사실인정은 수긍할수 있고, 사실관계가 그렇다면 그 신출될 상가아파트가 피고 보조참가인의 소유물이라고 해서 그 설계도가 불필요한것으로 제출의무가 없는것이라고는 할수없고, 또 그것을 작성함에는 상당한 시일이 걸린다고 해서 그 계약위반의 효력에 영향이 있는것이라고도 할수 없으며, 또 원고가 변경된 복개공사의 설계도를 먼저 작성제시 했어야만 피고 보조참가인도 그에 따라 아파트 설계도를 작성교부할수 있었을 것이라고 하는 주장은 원심이 배척한 취지로 볼수 있고, 원심이 원고의 사용인 소외인의 증언을 채택하고 전문가의 증언을 배척하였다고 해서 그것이 곧 논리칙이나 경험법칙을 어긴 것이된다고 할수도 없다. 따라서 원판결에는 소론 제1내지 5와 같이 채증법칙위배나 또는 판단유탈의 위법이 있다 할수 없다.
(2) 원심은 원고시와 피고보조참가인간의 본건 도급공사 계약시에 피고 1이 그 공사보증금으로서 원고시에 거치한 피고 세기상사 주식회사 발행의 본건 주식에 대하여 피고 1이 상법 336조에 따라 그 양도절차를 끝내지 않는 한 원고는 피고 세기상사 주식회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 없을 것이나, 피고 1이 그 양도절차를 거부하는 이상, 피고 세기상사 주식회사도 그 양도절차를 거절할 염려가 있어 보이므로 피고 세기상사 주식회사는 피고 1이 그 양도절차를 마친 때에, 그 주주명의를 피고 1로부터 원고로 개서할 것을 명하고 있는바 이 판단은 정당하고 근거없이 이를 공격하는 제6논지는 이유없다.
(3) 원심이 본건 공사 보증금 5천만원을 손해배상의 예정액으로 본것이 공서양속이나 신의성실의 원칙에 위반된다거나 또는 그 액을 감액하지 않은것이 무슨법리오해의 위법이 있다고도 할수 없으므로 제7논지도 이유없다.
그러므로 상고를 배척하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
주식의 소유자가 양도절차를 거부하는 경우에는 그 주식 발행회사도 명의개서를 거부할 염려가 있다는 이유로 회상에 대한장래의 명의 개서를 청구할 필요있다고 인정한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
(1) 건축법에 의한 건축물에 관하여 그 소유자나 기타 권리자가 같은 법에 의하여 발하는 명령이나 처분에 위반하여 건축 또는 대수선을 하였을 때에는 시장 또는 군수는 공사의 중지, 철거, 개축, 증축, 수선사용금지 또는 사용제한 기타 필요한 조치를 그 건축주나 소유자 뿐만 아니라 건축공사의 수급인, 현장관리인, 관리자 또는 점유자에 대하여서도 할 수 있다고 같은 법 제42조 제1항에 규정되어 있으므로 같은 규정에 의하여 행정청으로부터 하명받은 사람은 당해 행정처분의 의무자라 할 것이고 따라서 원심이 이 사건에 있어서 춘천시장이 문제의 건축물소유자인 원고의 아들로서 현장에서 직접 시공하고 있는 소외인에게 그 무허가개축건물부분을 자진철거하도록 명령하였으나 불응하므로 소정기간내에 그 위반건축물을 자진철거하도록 계고하고 불응시에는 행정대집행을 할 수 있음을 알리는 계고서를 발부한 사실을 확정하고 이를 적법한 것으로 판단하고 있는 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다. 소론 견해는 법에 근거없는 당치않은 견해이다.
(2) 1962.1.20. 법률 제984호로 공포 시행된 건축법 부칙 제3항의 규정이 소론처럼 그 법 시행전에 건축된 건물이기만 하면 같은 법에 의한 공업지역에 관한 제한규정에도 불구하고 대수선허가 내지 개축허가를 해주어야 한다는 근거규정이 될 수 없음은 관계규정에 비추어 너무나 뚜렷하므로 당해 규정이 소론의 근거규정임을 전제로 되는 논지는 모두 받아들일 수 없고, 그밖에 원고의 건축법위반의 점에 관한 원심의 증거취사와 사실인정에 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법도 있다고 볼 수 없을 뿐 아니라 건축법위반의 불법건축물을 그것이 완공후에 단순히 도시미관상 월등히 좋아졌다 하여 소관기관의 사전 철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원할한 수행이 위태롭게 되고 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율, 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로( 당원 1985.7.23. 선고 84누699 판결 참조) 이 사건 위반건축물에 대한 철거명령 및 대집행계고처분은 적법하다 할 것이어서 원판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법들이 없으며 소론의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니어서 채택될 수 없다.
결국 논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법위반의 불법건축물을 그것이 완공 후에 단순히 도시미관상 월등히 좋아졌다 하여 소관기관의 사전철거명령에도 불구하고 그대로 방치한다면 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되고, 법에 의한 허가 및 그 준공검사시에 소방시설, 주차시설, 교통소통의 원활화, 건물의 높이 등 인접건물과의 조화, 적정한 생활환경의 보호를 위한 건폐율, 용적율 기타 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방한다는 더 큰 공익을 해칠 우려가 있으므로 위 건축법위반건축물에 대한 철거명령 및 대집행계고처분은 적법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 대리인의 상고이유를 본다.
피심판청구인의 상표(등록번호 생략) (국문자로 “아모레 미용소”라고 횡서된 것)와 심판청구인의 〈가〉호 표장 (국문자로 “주단학”이라 횡서하고 그 밑에 “미용소”라 횡서된 것)의 양자 사이에 공통으로 사용되고 있는 “미용소”라는 말은 화장품에 있어서 그 상품의 효능이나 품질설명의 표시어로서 인식될 뿐이요, 이것과 다른 관념이 생길 수 없고, 따라서 이 말을 그 지정상품에 사용하는 경우라도 거래자나 수요자들 사이에 그 상품이 어떠한 특정업자에 의하여 제조판매되는 상품으로 인정할 수 없다할 것이다. 이러한 관계로 위의 양자의 표장을 비교하면, “미용소”라는 문자는 각기 표장의 요부라 볼 수 없고, 양표장에서 각기 요부라고 인정되는 부분은 하나는 “아모레”고, 다른 하나는 “주단학”이라고 보는 것이 상당하다. 그렇다면 이 양자의 표장을 전체적으로 관찰할 때 그 외관, 칭호 및 관념의 3가지 점에서 각기 상이한 것이라고 말할 수 있다.
그리고 양자의 표장의 공용부분인 “미용소”라는 문자는 그 지정상품과의 관계에 있어서 일반사회에서 그 상품의 효능 내지 품질설명의 표시어에 불과하고 흔히 관용되는 용어에 지나지 아니하며 자타상품을 식별하는 기능을 가지지 못하므로(바꾸어 말하면 상품을 식별함에 있어서 특별 현저성이 없는 부분이다), 피심판청구인이 가사 이 “미용소”의 부분에 대하여 권리불요구를 하지 아니하였다 하더라도 원심심결의 결론에 영향이 없다할 것이다. 원심심결이 대체로 당원과 마찬가지의 취지로 판단한 것은 정당하고 여기에는 상표법을 그릇 해석한 위법이 있다고 할 수 없다.
그렇다고 원심심결의 취지가 피심판청구인의 등록상표중 “미용소”의 부분에 상표로서의 권리가 없다는 취지는 아니다. 다만 이 부분에 “아모레”를 결합시켜서 전체적으로 볼 때, “미용소”의 앞에 “주단학”을 결합시킨〈가〉호 표장과 대비하면 양자가 유사하다고 볼 수 없다는 취지인 것이다.
논지가 지적하는 대법원 판결은 이 사건에 적절한 것이 못된다. 또 원심심결이 소론심결(1972년 심판 제43호 심결과 1971년 심판 제324호 심결)에 관하여 판단하지 아니하였다 하여도 이것 또한 원심심결에 영향이 없다. 그 밖에 원심심결에는 심리미진, 이유불비, 채증법칙 위배의 위법사유도 없다. 피심판청구인에게 배타적인 전용권이 있는 것은 그 등록상표 전체인 “아모레미용소”이지 그 중의 일부인 “미용소”의 부분이라고는 말할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
상표에 있어서 「아모레미용소」와 「주단학미용소」의 양자의 표장의 공용부분인 “미용소”라는 문자는 지정상품과의 관계에 있어서 그 상품의 효능 내지 품질설명의 표시어로서 관용어에 불과하며 자타상품을 식별함에 있어서 특별현저성이 없으므로 표장의 요부라 볼 수 없고 표장의 요부는 “아모레” 또는 “주단학”으로서 양자의 표장은 전체적으로 관찰할 때 외관, 칭호, 및 관념의 3가지 점에서 각기 상이한 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 대학교 부설 사회복지대학을 설립하여 학생을 모집하고 학교의 명칭을 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 또한 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경 행위에는 같은법시행령[별표 1]의 각 항 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위 자체뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로( 대법원 1993. 4. 13. 선고 92도3222 판결, 1995. 8. 25. 선고 95도1351 판결 등 참조), 원심판결에 소론과 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다 ( 대법원 1994. 4. 15. 선고 94도365 판결, 위 95도1351 판결 등 참조).
이 사건에 있어서, 대학교 부설 사회복지대학이라는 명칭은 피고인 스스로 만든 것이 아니고 위 학교를 설립한 대학교 총장 소외 1과 시장 소외 2가 협의하여 사용키로 한 후 피고인을 위 대학의 학장으로 위촉하였을 뿐이며, 위 대학의 현판식이 시에서 교육시설로 제공한 구 장성읍 사무소 건물에서 대학교 총장과 시장이 참여한 가운에 이루어진 것이므로 피고인으로서는 위와 같은 학교 명칭의 사용이 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하여 같은 명칭을 10여 년간 사용하였고, 이 사건 건물은 공소외 학교법인이 건축주가 되어 대학교 부설 사회복지대학의 강의실 등 용도로 신축한 것이므로 건축허가시 그 용도에 맞는 건축허가를 얻었으리라고 믿고 사용하였다는 것이므로, 이는 피고인의 행위가 죄가 되지 않는다고 믿는데에 정당한 이유가 없거나 단순한 법률의 부지에 해당한다 할 것이고 피고인의 소위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것이다. 원심이 같은 이유로 피고인의 주장을 배척하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지도 모두 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 건축법상 건축물의 건축으로 보는 용도변경 행위에는 건축법시행령 [별표 1]의 각 항 각 호에 정하여진 용도에서 타용도로 변경하는 행위 자체뿐만 아니라 타용도로 사용하는 행위까지도 포함되는 것이고 그 변경에 반드시 유형적인 변경이 수반되어야 하는 것은 아니다.


[2] 형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 출원인이 1989.8.31. 출원하여 거절사정된 이 사건 서비스표인 " "는 서비스업구분 제112류 햄버거체인업, 닭튀김체인업, 식당체인업 등 10개업을 지정서비스업으로 한 것이고, 선출원에 의한 타인의 등록서비스표인 인용서비스표(2)인 “PLAZA”는 서비스업구분 제112류 요식업을 지정서비스업으로 한 것으로서, 두 서비스표의 전체적인 외관은 도형의 유무로 인하여 상이하지만, 칭호나 관념에 있어서 이 사건 서비스표에 결합되어 있는 도형은 당 업계에서 종사하는 자가 주방용 모자를 머리에 쓴 모양을 그린 것으로 인식되어 특정된 칭호나 관념이 직감된다고 보기 어려우므로 자타 서비스업의 식별력이 없고, 이 사건 서비스표의 문자부분 중 “Burger”도 “Hamburger”의 동의어로서 그 지정서비스업과 관련하여 볼 때 그 서비스업의 보통명칭에 해당되어 식별력이 있다고 할 수 없으므로, 결국 이 사건 서비스표는 “PLAZA”라는 문자부분에 의하여만 호칭되고 관념되어질 개연성이 높다고 할 것인바, 그렇게 될 경우 인용서비스표(2)와는 그 칭호 및 관념이 동일한 것이 되어, 두 서비스표를 다 같이 그 지정서비스업에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가 있으므로, 이 사건 서비스표는 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 제7호에 해당하는 유사서비스표로서 등록을 받을 수 없는 것이라고 판단하였는바, 관계 증거와 기록에 의하면 원심의 이와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 못한 위법이나 서비스표의 유사성 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 출원인의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원서비스표 “ <ImageId0>”와 인용서비스표 “PLAZA”의 전체적인 외관은 도형의 유무로 인하여 상이하지만, 칭호나 관념에 있어서 출원서비스표에 결합되어 있는 도형은 당 업계에서 종사하는 자가 주방용 모자를 머리에 쓴 모양을 그린 것으로 인식되어 특정된 칭호나 관념이 직감된다고 보기 어려우므로 자타 서비스업의 식별력이 없고, 출원서비스표의 문자부분 중 “Burger”도 “Hamburger”의 동의어로서 그 지정서비스업과 관련하여 볼 때 그 서비스업의 보통명칭에 해당되어 식별력이 있다고 할 수 없으므로, 결국 출원서비스표는 “PLAZA”라는 문자부분에 의하여만 호칭되고 관념되어질 개연성이 높다고 할 것인바, 그렇게 될 경우 인용서비스표와는 그 칭호 및 관념이 동일한 것이 되어, 두 서비스표를 다 같이 그 지정서비스업에 사용할 경우 일반수요자나 거래자로 하여금 서비스업의 출처에 관하여 오인·혼동을 일으키게 할 염려가있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 기록을 통하여 살펴보면 본원상표 " "은 인용상표 " "과 동일 또는 유사하고, 그 지정상품은 그 수요자 및 판매처가 동일 또는 유사한 상품이므로 본원상표를 그 지정상품에 사용할 경우에 일반수요자나 거래자는 인용상표와 상품출처의 오인, 혼동을 일으킬 염려가 있다는 원심의 판단은 정당하다.
2. 상표의 유사성은 동일 또는 유사한 상품에 사용되는 두개의 상표를 놓고 그 외관, 칭호, 관념 등을 객관적, 전체적, 이격적으로 관찰하여 그 상품간에 오인, 혼동의 우려가 있는지 여부에 의하여 판별되어져야 함은 소론과 같다고 하겠으나, 이와 같은 입장에서 대비하여 보아도 이 사건의 본원상표는 인용상표와 유사하다고 볼 것이고, 인용상표인 " "의 앞에 " "이라는 부분이 들어 있다고 하여 그 외관, 칭호가 유사하지 않고, 또 새로운 관념이 형성되는 것이라고 보기는 어렵다.
3. 또한 지정상품의 동일, 유사성은 그 품질, 용도, 형상, 거래의 실정 등을 고려하여 거래의 통념에 따라 결정하여야 할 것이고, 상표법시행규칙상의 상표유별표 중 같은 유별표에 속해 있다 하여 바로 동종 또는 유사한 상품이라고 단정할 수 없음은 소론과 같다 하겠으나, 본원상표의 지정상품은 가스보일러, 자동가스차단장치, 제방기, 제과기계기구, 빙과자제조기구, 유제조기 등이고 인용상표의 지정상품은 가솔린엔진, 디젤엔진, 압축공기기관, 변속기 등이어서 이를 엄밀히 살펴보면 그 용도가 같다고 할 수는 없으나, 위 지정상품들은 모두 기계류로서 거래의 통념상 일반수요자가 그 품질이나 형상을 쉽게 구별할 수 있는 것이 아니고, 본원상표의 지정상품에 인용상표와 유사한 상표를 사용하면 상품의 출처의 오인, 혼동을 생기게 할 우려가 있으므로 본원상표와 인용상표의 지정상품은 유사하다고 보아야 한다.
4. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 출원상표 " <img1>"은 인용상표인 " <img2>"의 앞에 " <img3>"이라는 부분이 들어 있다고 하여 그 외관, 칭호가 유사하지 않거나 새로운 관념이 형성되는 것이라고 보기는 어려우므로 인용상표와 동일 또는 유사한 상표라고 할 것이다.


나. 출원상표의 지정상품은 가스보일러, 자동가스차단장치, 제빵기, 제과기계기구, 빙과자제조기구, 유제조기 등이고 인용상표의 지정상품은 가솔린엔진, 디젤엔진, 압축공기기관, 변속기 등인 경우, 위 지정상품들은 용도는 같지 아니하나 모두 기계류로서 거래의 통념상 일반수요자가 그 품질이나 형상을 쉽게 구별할 수 있는 것이 아니고, 출원상표의 지정상품에 인용상표와 유사한 상표를 사용하면 상품의 출처의 오인, 혼동을 생기게 할 우려가 있으므로 출원상표와 인용상표의 지정상품은 유사하다고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이, "Speedy"는 쉬운 영어단어로서 일반 수요자들이 "신속한, 재빠른, 즉시의"라는 뜻을 쉽게 직감할 수 있으며, 자동차가 생활필수품의 하나로 정착되고 있는 최근의 우리 나라의 사정상 자동차가 사고로 손괴되거나 고장이 나서 수리를 하게 되어 운행하지 못하게 되면 큰 불편을 느끼는 것이 일반적이므로, 이 사건 출원서비스표들의 지정서비스업인 자동차수선업 등에 있어서 적정하게 수리하고 저렴한 수리비를 청구한다는 서비스의 신뢰성과 경제성뿐만 아니라, 신속하게 수리하는 서비스의 신속성도 매우 중요한 의미를 갖는다 할 것이므로, "Speedy" 또는 "SPEEDY"로 구성된 이 사건 출원서비스표들이 그 지정서비스업인 자동차 부품의 수선, 교환 및 설치업과 자동차수선업 등에 사용될 경우, 일반 수요자들은 이 사건 출원서비스표들로부터 "자동차를 즉시 수리한다, 자동차를 빨리 수리한다."는 의미로 직감할 것이므로, 이 사건 출원서비스표들은 그 지정서비스업의 품질 내지 효능의 우수성을 직접적으로 표시하는 표장에 해당한다 할 것이고, 이 사건 출원서비스표들 중 " "도 그 도형화된 정도에 비하여 영어단어 "Speedy"의 윤곽이 훨씬 뚜렷하여 일반 수요자들에게 영어단어 전체로서 직감되어 인식되고 호칭될 것으로 보여지므로, 그 도형화된 정도로는 위와 같은 문자인식력을 압도하고 일반의 특별한 주의를 끌기 어려워 특별한 식별력을 인정할 수 없으므로, 이 사건 출원서비스표들은 지정서비스업의 품질·효능을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 서비스표에 해당한다 하여, 이들에 대한 각 거절사정이 정당하다고 한 이 사건 심결은 적법하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상표법 제6조 제1항 제3호, 소정의 서비스의 '품질 또는 효능'이나, 이를 '보통으로 사용하는 방법'에 관한 개념을 오해하여 기술적 표장에 관한 법리를 오해하거나 서비스표의 식별력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 지적한 각 대법원 판례들은 모두 이 사건과 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다.
상고이유의 각 주장은 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
"Speedy" 또는 "SPEEDY"로 구성된 출원서비스표들이 그 지정서비스업인 자동차 부품의 수선, 교환 및 설치업과 자동차수선업 등에 사용될 경우, 일반 수요자들은 출원서비스표들로부터 "자동차를 즉시 수리한다, 자동차를 빨리 수리한다."는 의미로 직감할 것이므로, 출원서비스표들은 그 지정서비스업의 품질 내지 효능의 우수성을 직접적으로 표시하는 표장에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 본건 부동산은 원래 망 소외 1의 소유이었는데 그로부터 전전하여 원고가 이를 상속하였다는 원고의 주장에 대하여 호주이던 소외 1이 1922.5.10 사망하여 차남인 소외 2와 그 아들인 소외 3을 거쳐 그의 조모인 소외 4가 호주 및 재산상속을 하였는데 위 소외인 마저 1949.1.11 사망하고 그 가에는 위 소외인의 자부(위 소외 2의 처이자 소외 3의 모)인 소외 5만이 남게 된 사실과 소외 5는 남편인 소외 2가 사망하자 1936.8.18 소외 6과 재혼하고 혼인신고를 하여 그의 가에 입적하였으나 구부가에서는 제적되지 아니한 상태로 있다가 1964.3.25 비로소 위의 재혼을 이유로 말소, 제적된 사실을 인정한 다음, 구부가의 호적에서 제적되지 아니한 채 소외 6 가에 입적된 소외 5의 호적은 동일인에 대한 2중 호적으로서 무효이고, 소외 5가 구부가의 여호주인 소외 4의 사망 당시 사실상 재혼하였다 하더라도 민법시행 당시까지 구부가를 이탈한 사실이 없었던 이상 그 가에 사후양자 등에 의한 남자상속인이 나올 때까지 당연히 호주 및 재산상속을 하는 것이고, 민법 시행 당시까지 남자 상속인이 나오지않아 무후된 위 가의 재산은 민법 시행으로 인하여 소외 5에게 확정적으로 상속되고 민법시행 후 위 소외인의 재혼은 구부가의 호주상속의 원인이 되는 것에 불과하며, 따라서 원고는 망 소외 4의 재산상속인이 될 수 없다는 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척하고 있다.
그러나 소외 5가 원심 판시와 같이 그의 부인 소외 2가 사망하여 혼인관계가 해소된 후 1936.8.18 소외 6과 재혼하여 그의 가에 입적되었다면, 이와 동시에 소외 5는 구부가에 남아 있는 호적의 말소, 제적 여부에 관계 없이 당연히 구부가를 이탈하게 되는 것으로 봄이 상당하다. 소외 5가 재혼하여 신부가에 입적된 이상 구부가에 남아 있는 동인의 호적은 당연히 말소, 제적되어야 하는 것이므로 호적사무처리의 잘못으로 구부가의 호적에서 말소, 제적되지 아니한 결과 2중 호적의 상태가 되어 있다 하여 신부가에 있는 호적을 2중 호적이라는 이유로 무효라고 볼 것은 아니다. 따라서 원심이 신부가에 있는 소외 5의 호적이 2중 호적으로서 무효이고 위 소외인이 구부가에서 이탈하지 아니하였음을 전제로 구부가의 호주인 소외 4의 사망으로 호주 및 재산상속을 하였다고 판시한 것은 재혼으로 인한 가적의 이탈에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이러한 위법은 여호주인 소외 4가 사망하고 무후가가 되어 구 관습법에 의하여 출가녀가 그 재산을 상속하게 된 본건에 있어서는 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑녀가 부의 사망 후 타 남자와 재혼하여 신부가에 입적되었다면 구부가에 남아 있는 갑의 호적은 당연히 말소, 제적되어야 하는 것이므로 호적사무처리의 잘못으로 구부가의 호적에서 말소 제적되지 아니한 결과 이중호적의 상태가 되어 있다고 하여 신부가에 있는 호적을 이중호적이라는 이유로 무효라고 할 수 없다. 따라서 갑의 호적이 구부가에서 말소 제적 되지 않고 있는 사이에 호주이던 전 남편의 모가 구민법시행당시 사망하고 무후가 되었다고 하여도, 갑은 구부가의 호주 및 재산상속인이 될 수 없고, 그 재산은 출가녀가 상속한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
이 사건 부동산 취득당시에 시행되던 구 조세감면규제법(1979.12.28. 법률 제3196호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항의 “법인이 그 고유의 업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 재산" 이라 함은 동 법조 소정의 법인이 관계법령과 정관에 의하여 정하여진 목적사업에 직접 사용하기 위하여 취득하는 재산을 말한다고 해석되고, 또 같은법 제4조 제1항 제1호에 의하여 위의 법인에 해당하는 원고은행은 국민경제발전을 위한 통화가치의 안정 및 은행신용제도의 건전화와 그 기능향상에 의한 경제발전과 국가자원의 유효한 이용의 도모등을 목적으로 한국은행법에 의하여 설립된 법인으로서 서울특별시에 두는 본점외에 국내외에 지점을 설치할 수 있도록 되어 있는데( 한국은행법 제1조 내지 제3조 참조), 기록에 의하면 원고은행 마산지점이 설치되어 있고, 그 지점장은 담당사무집행에 있어서 재판상 또는 재판외의 일체의 행위에 관한 대표권을 위임받은 원고은행의 중요한 업무담당자임을 알 수 있는 바, 이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하면 이 사건 부동산은 원고은행이 위 마산지점장 공관 신축부지로 사용하기 위하여 취득한 것이라 하니 그러하다면 이는 위 법조에 해당하는 재산이라고 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위 법조의 해석적용의 잘못이나 채증법칙위배, 심리미진등의 위법사유가 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
한국은행이 그 국내지점의 지점장 공관 신축부지로 사용하기 위하여 취득한 부동산은 구 조세감면규제법(1979.12.28. 법률 제3196호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 소정의 “법인이 그 고유의 업무에 직접 사용하기 위하여 취득하는 재산”에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로한다.

이유
원고 상고이유 제1점을 판단한다.
건설업법 시행령 제3조는 건설업 면허기준은 기술능력 자본금 시설건설 영업세 납부액 및 건설업 경력이 영업의 종류에 따라 건설업 면허 기준표의 기준에 이르러야 한다고 하였고 별표 건설업 면허 기준표에는 건축공사 개인 기존업자의 자본금으로서 재산평가액 500만원 이상이 필요하다고 하였으니 여기에서 자본금이라하는 개념은 건설업에 실질적으로 사용될 수 있는 재산을 가리키는 것이라 할 것이요 이러한 재산으로서 지목할 수 있는 것으로는 현금 계금 완성공사 미수금 유가증권 공사준공하자 보증금 기계기구 미완성공사 지출금 재료 건물등이라 할것이요 건설업과는 아무런 관계가 없는 전 답 임야 대지등은 건설업의 자본금을 구성하는 재산으로는 볼 수 없다 할 것이니 원심이 건설업면허 기준표에서 말하는 자본금을 구성하는 재산평가에 있어서는 실질적으로 건설업에 사용할 수 있는 재산을 중심으로 평가함이 타당하고 건설업자가 다른 사업을 경영하는 경우에 겸업사업의 고정 재산은 그것이 건설업자의 손해담보적인 재산은 될망정 그를 직접 건설업에 투입사용 할 수 있는 재산이 되지 못함으로 겸업사업의 고정재산을 건설업자 재산평가에서 제외함은 정당하고 이와 같은 해석은 법인이나 개인에 있어서 달리할 수 없는 것이고 원고 주장의 전,답은 건설업에 직접 투입사용 할 수 있는 재산이 아니라 겸업인 농업의 고정재산에 지나지 아니하므로 원고 주장대로 이 전, 답이 원고 소유라고 인정하고 이 전, 답에 대한 면장의 재산증명서의 평가를 믿는다고 하더라도 이를 건설업의 실질재산으로 인정할 수 없다고 판단한 것은 적법하다 논지 이유 없다
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
건설업과 아무런 관계가 없는 임야대지는 건설업 면허기준표에서 말하고있는 건설업의 자본금을 구성하는 재산중에 포함시킬수 없다함은 앞서 설명한바 있으며 원판결이 갑제3호증에 기재되여있는 대지와 임야에 관하여 아무런말이 없다하여도 원판결은 원고가 주장하는 전, 답의 평가액 2,760,800원 이라고 표현하고 있고 이는 원고가 건설업 면허증서환신청을 할때에 주장한 토지평가액 2,760,890원과 부합된다는점을 참작하여 보면 원심은 원고주장의 전, 답 뿐아니라 대지와 임야도 역시 건설업면허기준표에서 말하고 있는 건설업의 자본금을 구성하는 재산이될수없다고 판단한 취지 임을 넉넉히 짐작할 수 있다. 논지 이유없다.
같은 상고 이유 제3점을 판단한다.
건설업에 실질적으로 투입사용할 수 없는 재산은 건설업의 실지자본금을 구성하는 재산으로 볼 수 없다함은 앞서 설명한 바있고 논지가 말하는 부동산이 이러한 재산에 속한다함은 앞서서 본바이니 이 부동산이 원고 소유로 등기되어 있는 여부는 원판결 결과에 아무런 영향도 줄수 없음으로 이 점에 관한 어떠한 판단도 필요없다 논지 이유 없다.
이리하여 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 관여대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조 별표 건설업면허기준표에 규정된 자본금은 건설업에 실질적으로 사용될 수 있는 재산만을 가리킨다