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주문
원심판결을 파기하고, 이 사건 소를 각하한다.
소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 판단한다.
이 사건 소는, 원고가 1993.3.30. 피고 의회의 제2대 의장으로 선출되어 같은 해 4.15. 임기 2년의 의장에 취임하여 직무를 수행하여 오던 중 같은 해 10.8. 피고 의회로부터 의회의 파행운영에 대한 수습과 책임감 부재 및 의장으로서의 직무능력의 한계성과 원활한 의회운영능력의 부족으로 인한 대표성 자격 부재를 이유로 불신임 결의를 당하여 해임당하자, 자신에게 위와 같은 불신임 사유가 존재하지 아니하고 가사 존재한다고 하더라도 이는 지방자치법 제49조 소정의 불신임 사유에 해당하지 아니하므로 위 불신임결의의 취소를 구한다는 것이다.
그런데, 서울특별시광진구등9개자치구설치및특별시.광역시.도간관할구역변경등에관한법률 제5조 및 부칙 제1조에 의하여 1995.3.1.자로 광역시에 새로이 남구가 설치되면서 기존의 서구 관할구역의 일부가 남구로 편입되었고 원고의 출신지역(주민등록지) 은 남구로 편입된 사실 및 위와 같은 광역시 남구의 창설과 서구의 관할구역변경에 따라 광역시 서구의회가 서구의회와 남구의회로 나뉘어지고 원고는 1995.3.1.부터는 그 소속이 변경되어 남구의회에 속하게 되어 종전 서구의회에서의 불신임결의가 취소된다고 한들 서구의회의장으로 복귀할 수도 없는 상황이므로 더 이상 이 사건 불신임결의의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 볼 수 없다.
그렇다면 원고의 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법함이 명백하므로 원고 소송대리인의 상고이유에 대하여는 나아가 판단할 것도 없이 원심판결을 파기하고 이 사건 소를 각하하고 소송총비용은 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
광역시 서구의회 의장불신임결의 취소소송 계속 중 서울특별시광진구등9개자치구설치및특별시·광역시·도간관할구역변경등에관한법률 제5조 및 부칙 제1조에 의하여 광역시에 새로이 남구가 설치되면서 기존의 서구 관할구역의 일부가 남구로 편입되고 그 취소소송의 원고인 서구의회의장의 출신지역(주민등록지)이 남구로 편입됨에 따라 그 소속이 변경되어 남구의회에 속하게 된 경우 종전 서구의회에서의 불신임결의가 취소된다고 한들 그가 서구의회의장으로 복귀할 수도 없는 상황이므로 더 이상 그 불신임결의의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 하여 이를 각하한 사례.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
청구취지에 적힌 토지는 원래 귀속농지인 것을 피고의 선대인 망 소외 1이 1950.경에 분배를 받고 1961.9.7. 사망하여 피고가 이를 상속받아 1962.12.10.에 상환을 완료하고 1966.10.17.자로 피고명의의 소유권이전등기를 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는 바, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(영수증), 성립에 다툼이 없는 동 제6호증의 2(부동산매도증서), 공문서이므로 진정하게 성립된 것으로 추정되는 동제 9호증(분배농지상환곡 완납), 동 제11호증(계약대금 불입증명원), 동 제12호증(분배농지상환료 완납증명원), 당심증인 소외 3의 증언에 의하여 진정 성립이 인정되는 동 제10호증의 1 및 2(수표)에 각 적힌 내용과 원심 및 당심증인 소외 2의 각 증언, 원심증인 소외 3, 4, 5의 각 증언, 당심증인 소외 6, 7의 각 증언을 종합하여 보면 원고가 1954.5.19.경에 그가 경영하는 덕원중·고등학교의 부지로 사용할 목적으로 위의 소외 1로부터 상환중인 이건 토지를 포함한 수필의 토지를 합계 금 23,800원(당시 화폐 금 238,000환)에 매수하고 소유권이전등기는 상환완료 후에 이행키로 약정하여 대금을 지급한 후 그해 가을에 인도받아서 대지로 만든 사실을 인정할 수 있고 이에 반한 원심증인 소외 8의 증언, 당심증인 소외 9, 10, 11의 각 증언은 위의 증거등에 비추어서 믿을 수 없고 나머지 모든 증거는 의하여도 이 인정을 뒤집을 수 없다.
피고는 가사 원고가 이건 토지를 위와 같이 매수하였다고 하더라도 원고는 농가가 아닐 뿐만 아니라 상환중인 농지를 매수하여 인도를 받은 것은 농지개혁법에 위배된 것으로써 무효라고 주장하나 피고주장과 같은 농지의 매매라 하더라도 위의 인정사실과 같이 원고가 대지로 만들 것을 목적으로 매수하고 인도받은 후 짧은 시일내에 대지로 만든 경우에는 이른바 농지의 대지화 조건부매매로서 이를 유효하다고 보아야 할 것이므로 피고의 주장은 이유가 없어서 받아들일 수 없다.
그렇다면 피고는 원고에게 이건 토지에 관하여 1954.5.19. 매매에 인한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로 피고에 대하여 이의 이행을 구하는 원고의 청구는 정당하여서 이를 인용할 것이다.
따라서 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 이건 항소는 이유가 없으므로 민사소송법 제384조 , 제95조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 1954.5.19.경 고등학교의 부지로 사용할 목적으로 상환중인 이건 토지를 포함하여 수필의 토지를 매수하고 소유권이전 등기는 상환완료 후에 이행키로 약정하여 대금을 지급한 후 그해 가을에 인도받아서 대지로 만든 사실이 인정된다면 이른바 농지의 대지화 조건부 매매로서 유효하고 농지개혁법에 위배되지 아니한다.
주문
이 신청을 기각한다.

이유
민사소송법 제197조 제1항에 규정한 판결경정 결정사유로서「판결에 위산 오기 기타 이에 유사한 오류가 있는 것이 명백한 때」라 함은 판결의 판단내용을 변경함이 없이 판결표현이 과오를 정정하기 위한 것으로서 판결에 형식적으로 명백한 위산, 오기 또는 이에 유사한 표현상의 오류가 있는 경우를 지칭하고 이러한 경우에 한하여 판결경정결정을 할 수 있는 것이라고 할 것인바, 본건 신청인의 판결경정결정신청에 의하면 원판결에 위와 같은 표현상의 명백한 오류가 있다는 것이 아니고 원판결 판단내용에 오류가 있다거나 또는 신청인의 주장사실에 대하여 원판단을 하지 아니하였다는 것들을 들어 그 신청이유로 하고 있음이 분명하므로 이는 적절한 판결경정 결정사유가 될 수 없다할 것이니 본건 판결 경정결정신청은 이유가 없다고 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
판결내용의 오류 또는 판단유탈은 판결경정사유가 되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하여, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제2점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이, 소외인이 원고 회사에 소속되어 이 사건 처분 당시 상시근무하고 있었다고 인정한 것은 정당한 것으로 수긍되고 거기에 채증법칙을 위배한 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들이지 않는다.
제1의 가.점에 관하여
구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제6조의2 제1항, 제3항, 건설기술관리법시행령(1997. 7. 21. 대통령령 제15441호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표 1], 구 건설업법시행령(1996. 7. 26. 대통령령 제15128호로 개정된 후 1997. 7. 10. 대통령령 제15433호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항 [별표 4]의 비고 제1호 (나)목의 규정에 따르니, 2급 열관리기능사는 건설교통부장관의 위탁을 받은 한국건설기술인협회(이하 '협회'라고 한다)에 신고를 요하는 건설기술자에 해당하지 않는다고 판단된다.
따라서, 원심이 열관리기능사 2급의 자격을 가진 소외인이 협회에 경력변경신고를 하지 않아 협회가 발행한 건설기술자보유증명서에 등재되지 않았다는 이유만으로 건설업법시행령 [별표 4]에서 정한 설비공사업의 면허기준으로 요구하는 기술능력에 미치지 못한다고 할 수 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 건설기술자의 신고에 관한 법리오해의 위법이 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
제1의 나.점에 관하여
구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제2항, 건설업법시행령 제10조 제1항 [별표 4], 제10조의2, 제11조 제2항, 구 소방법(1999. 2. 5. 법률 제5756호로 개정되기 전의 것) 제53조, 소방법시행령(1999. 7. 29. 대통령령 제16489호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제2항, [별표 5]의 비고 제1호의 각 규정의 취지를 종합할 때, 건설업법에 의한 전문건설업과 소방법에 의한 소방설비공사업은 서로 영업의 성격과 내용, 필요한 기술능력, 근거 법령이 달라 기술능력·자본금·시설 및 장비 등을 업종별로 따로 두어야 하고 이 경우 기술능력은 자격의 숫자가 아닌 인원수로 보유하여야 한다고 해석함이 상당하다.
이와 달리 이 사건에서 원고가 기존에 영위하고 있던 소방설비공사업이 그 업무의 성격상 건설업법의 전문건설업종의 하나인 설비공사업에 포함될 수도 있다는 전제에서 소방설비공사업 면허기준에 해당하는 기술능력자인 소외인을 그 전문건설업인 설비공사업 면허기준상의 기술능력자로 중복하여 보유하는 것도 허용된다고 판단한 것에는 전문건설업 및 소방설비공사업의 면허기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.
이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 옳기에 이를 받아들인다.
그러므로 원심판결을 파기하여, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 건설기술관리법(1997. 1. 13. 법률 제5287호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제6조의2 제1항, 제3항, 같은법시행령(1997. 7. 21. 대통령령 제15441호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표 1], 구 건설업법시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 4]의 비고 제1호 (나)목의 규정에 따르면, 2급 열관리기능사는 건설교통부장관의 위탁을 받은 한국건설기술인협회에 신고를 요하는 건설기술자에 해당하지 않는다.


[2] 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제2항, 같은법시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 [별표 4], 제10조의2, 제11조 제2항, 구 소방법(1999. 2. 5. 법률 제5756호로 개정되기 전의 것) 제53조, 같은법시행령(1999. 7. 29. 대통령령 제16489호로 개정되기 전의 것) 제37조 제1항, 제2항, [별표 5]의 비고 제1호의 각 규정의 취지를 종합할 때, 구 건설업법에 의한 전문건설업과 구 소방법에 의한 소방설비공사업은 서로 영업의 성격과 내용, 필요한 기술능력, 근거 법령이 달라 기술능력·자본금·시설 및 장비 등을 업종별로 따로 두어야 하고 이 경우 기술능력은 자격의 숫자가 아닌 인원수로 보유하여야 한다고 해석함이 상당하다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
청구인 소송대리인의 상고이유(보충이유는 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대한 판단.
원판결이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 전 호주인 청구외 1이 1958.2.23 사망하고, 피청구인이 호적부상 그 호주상속인으로 등재된 사실, 피청구인은 1915.5.7에 청구인은 1918.4.29에 각 위 청구외 1과 청구외 2와의 사이에 출생한 자로 호적부에 등재되어 있으나 청구인의 생모는 청구외 3이고, 동녀는 위 청구외 1의 처로 입적되었다가 1912.6.13 사망을 원인으로 제적되었지만 실은 1959.10.15에 사망한 사실, 위 청구외 2는 호적부상 위 청구외 1의 제 인창섭의 처로 등제되었다가 1919.1.13 호적오류정정신청에 의하여 청구외 1의 처로 입적되고, 위 청구외 2와 3은 그러한 사실을 알면서도 위 청구외 1 및 그 가족들과 함께 청구외 1의 사망시까지 한 집에서 동거한 사실을 각 인정한 다음 청구인 3이 재적된 후 청구외 2가 청구외 1의 처로 입적되므로서 청구인 3은 청구외 1과 형식상 이혼한 것과 같은 상태에 놓이게 되고 청구외 1의 법률상 처는 위 청구외 2라 할 것이며, 위 청구인 3은 그러한 사실을 알고도 아무런 이의없이 청구외 1의 사망시까지 동거하여 오므로서 위의 이혼상태를 추인한 것이라 할 것이고, 따라서 청구외 1의 호주상속인은 청구인과 동친등의 연장자인 피청구인이라고 판단하였다.
그러나 청구인 3이 청구외 1의 처로 입적되었다가 제적된 1912년 당시 나, 청구외 2가 청구외 1의 처로 입적된 1919년 당시의 우리 관습법상혼인의 성립에는 혼인의 신고를 그 요건으로 하지 아니하고 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치를 요건으로 함으로써 이러한 의사가 없는 때에는 설령 공연히 동서한 사실이 있다 하여도 이로써 혼인이 성립된 것이라 할 수 없다 할 것이므로 원심인정 사실과 같이 청구외 1이 한 집에서 청구인 3, 청구외 2 두여자와 동거하면서 각기 그 사이에 청구인과 피청구인을 출생한 것이라면 과연 청구외 1은 청구인 3, 청구외 2 가운데 누구와 정식혼인을 하였는가를 가려보지 아니하고는 청구인과 피청구인 중 누가 적자인지를 알 수 없을 것임에도 불구하고 원심은 호적부상에 처로 입적되고 제적된 기재사실만을 근거로 하여 청구외 1과 청구인 3 사이에 혼인이 성립되었다가 제적되므로 이혼과 같은 상태에 놓이게 되고 청구외 2가 처로 입적되므로서 그 사이에 정식혼인이 성립되었다고 판단한 것은 당시의 관습법상 혼인의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 및 심리미진으로 인한 이유불비의 위법을 범하였다고 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유있어 다른 논지에 대한 판단을 할 필요없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1912년 당시나 1919년 당시의 우리의 관습법상 혼인의 성립에는 혼인의 신고를 그 요건으로 하지 아니하고 당사자의 의사 또는 이에 대신한 주혼자의 의사의 합치를 요건으로 함으로써 이러한 의사가 없는 때에는 설령 공연히 동서한 사실이 있다 하여도 이로써 혼인이 성립된 것이라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
강간죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄의 범죄사실인 이건 상해죄 또는 공갈죄와는 사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 볼 수 없다. 원심도 같은 취지로 해석하였음은 정당하고 사회보호법의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

요약:
강간죄와 폭력행위등처벌에 관한 법률위반의 범죄사실인 상해죄 또는 공갈죄와는 사회보호법 제6조 제2항 소정의 동종 또는 유사한 죄에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
1. 하천구역의 지정으로 인하여 손실을 받은 토지소유자가 그 손실보상을 받기 위하여서는 하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 대하여도 불복일 때에는 바로 관할 토지수용위원회를 상대로 재결자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손실보상을 받을 수 있을 뿐이고 직접 하천관리청을 상대로 하여 행정소송으로써 손실보상금청구를 할 수는 없는 것이다.
위와 같은 취지로 원고의 주위적 청구에 관한 소를 부적법하다 하여 각하한 조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없다.
2. 원고의 예비적 청구에 관하여 원심은 원고가 피고의 도시계획시설(하천)결정 및 변경과 지적승인 처분의 취소를 구하면서 그 처분에 대하여 적법한 전심절차를 거쳤다고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 예외적으로 행정심판 자체를 제기할 필요가 없는 경우에 해당하지도 아니한다 하여 소를 부적법한 것으로 각하하였다.
소론은 주위적 청구가 당사자소송으로서 시심적 쟁송이고 예비적 청구는 주위적 청구와 관련하여 병합청구한 것이므로 예비적 청구만을 분리 독립하여 전심절차를 거치게 할 이유가 없다는 취지이나 주위적 청구가 전심절차를 요하지 아니하는 당사자소송이라 하여도 병합 제기된 예비적 청구가 항고소송이라면 이에 대한 전심절차등 제소의 적법요건을 갖추어야 할 것이며 지적한 판례는 이 사건에서 적절하지 않다. 그리고 이 사건에서 행정소송법 제18조 제2항 제3호나 제4호의 어느 경우에도 해당한다고 할 수 없다. 논지는 독자적인 견해로서 채용할 수 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 하천구역의 지정으로 인하여 손실을 받은 토지소유자가 그 손실보상을 받기 위하여서는 하천법 제74조가 정하는 바에 따라 하천관리청과 협의를 하고, 그 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하고 그 재결에 대하여도 불복일 때에는 바로 그 토지수용위원회를 상대로 재결 자체에 대한 행정소송을 제기하여 그 결과에 따라 손해보상을 받을 수 있을 뿐이고 직접 하천관리청을 상대로 하여 행정소송으로써 손해보상금청구를 할 수는 없다.


나. 주위적 청구가 전심절차를 요하지 아니하는 당사자소송이더라도 병합 제기된 예비적 청구가 항고소송이라면 이에 대한 전심절차 등 제소의 적법요건을 갖추어야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 25일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양, 고무 또는 이에 동조하거나 기타의 방법으로 반국가단체를 이롭게 하는 행위라는 것은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있고 정상적인 정신과 상당한 지능상식을 가진 사람이면 그 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 것이라고 인식하거나 또는 이익이 될 수있다는 미필적 인식이 있으면 이 죄가 성립되고 적극적으로 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식은 이를 필요로 하는 것이 아니라고 풀이 할 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 피고인의 원심판시 소위를 국가보안법 제7조 제1항 위반의 죄로 문의한 조치는 정당하고 따라서 이에 법리오해나 사실오인의 위법이 있을 수 없고 소론과 같이 피고인의 원심판시와 같은 말은 사실을 알아 보기 위한 생각에서 한 것으로 찬양하거나 동조하기 위한 것이 아니라는 정황이 설사 사실이라고 하더라도 이는 죄의 성립에는 아무 소장이 없는 범죄의 정상에 관한 문제일 따름이고 한편, 피고인이 심신미약자라는 것은 당심에 이르러 새삼 주장할 수 없다 할 것이므로 적법한 상고이유로 삼을 수 없다고 할 것인즉 상고논지는 모두 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 25일을 원심 선고형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가보안법 제7조 제1항 소정의 반국가단체를 이롭게 하는 행위라는 것은 그 행위의 내용이 객관적으로 반국가단체의 이익이 될 수 있고 정상적인 정신과 상당한 지능상식을 가진 사람이면 그 행위가 반국가단체를 이롭게 하는 것이라고 인식하거나 또는 이익이 될 수 있다는 미필적 인식이 있으면 위 죄가 성립하고 적극적으로 반국가단체를 이롭게 하려는 목적의식은 이를 필요로 하는 것이 아니다.
주문
원심판결 중 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 검사의 상고에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 '피고인이 2000. 3. 4. 19:30경 서울 서초구 반포동에 있는 강남 고속버스터미널 화물취급소 부근에서 공소외인의 메스암페타민 약 10g의 매수를 알선하고 그 때쯤 위 알선의 대가로 그 부근에 주차된 피고인의 카니발 승합차에서 공소외인으로부터 메스암페타민 2g을 교부받아 수수하였다'는 점에 대하여, 이에 부합하는 공소외인의 검찰 진술은 그가 제1심 및 원심 법정에서 검찰 진술이 허위라고 그 진술을 번복하였을 뿐 아니라 제1심 증인 정미지와 원심 증인 최은창의 각 진술 등에 비추어 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 형사소송법 제325조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄를 선고하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배나 심리미진의 위법이 없다. 검사의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 피고인의 상고에 대하여
형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000도3082 판결, 2000. 11. 24. 선고 2000도2119 판결 등 참조).
그런데 이 사건 공소사실은 "피고인은 2000년 1월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 시흥시 이하 불상지에서 분량 불상의 메스암페타민을 불상의 방법으로 투약하였다."는 것인바, 투약량은 물론 투약방법을 불상으로 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 이 부분 공소는 그 공소사실이 특정되었다고 할 수 없다.
그렇다면 이 부분 공소는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 원심으로서는 이 부분 공소에 대하여는 공소기각의 판결을 선고하였어야 할 것이다.
그런데도 원심은 이 부분 공소사실이 특정되었음을 전제로 그 공소사실에 대하여 유죄라고 판단하였으니, 원심판결에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 상고를 기각하고, 원심판결 중 유죄부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심 법원에 환송하기로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 형사소송법 제254조 제4항이 "공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다."라고 규정한 취지는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 것이므로, 검사로서는 위 세 가지 특정요소를 종합하여 다른 사실과의 식별이 가능하도록 범죄 구성요건에 해당하는 구체적 사실을 기재하여야 한다.


[2] "피고인이 2000년 1월경부터 같은 해 5월경까지 사이에 시흥시 이하 불상지에서 분량 불상의 메스암페타민을 불상의 방법으로 투약하였다"는 공소사실의 경우, 투약량은 물론 투약방법을 불상으로 기재하면서, 그 투약의 일시와 장소마저 위와 같이 기재한 것만으로는 형사소송법 제254조 제4항의 요건에 맞는 구체적 사실의 기재라고 볼 수 없으므로, 그 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.
주문
원판결중 폭행치상에 관한 부분을 파기하고,
그 사건 부분을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 나머지 상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유 제1점을 살피건대,
원판결을 기록에 대조하여 검토하여도, 공소사실중 병역법위반의 점에 관한 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용에 있어서 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 살피건대
원판결은 공소사실중 폭행치상의 점에 관하여 [피고인이 수사기관이래 당심법정에 이르기까지 일관하여 하는 진술과 원심증인 공소외 1, 당심증인 공소외 2의 증언을 종합하면 피고인은 공소장 기재일시 장소에서 이건 피해자 공소외 3등 세사람의 남자들에게 둘러 싸여 목을 졸리우고 강제로 자동차안으로 끌려 들어가게 되자, 피고인의 앞가슴을 잡고 있는 공소외 3의 팔을 뿌리치다가 피해자의 손가락이 피고인의 이에 부디쳐 원심판시와 같은 상처가 생긴 사실이 인정되고, 위 인정에 배치되는 원심증인 공소외 3, 4의 증언은 이를 믿을 수 없고, 달리 피고인이 피해자에게 폭행을 하였음을 인정할 아무런 증거도 없으므로 결국 위 폭행 치상의 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 돌아가는 바, 이를 유죄로 인정한 원심 판결은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다]라고 판시하였다.
그러나 검사의 피의자 심문조서 및 원심 1차 공판조서 기재에 의하면, 피고인은 공소외 3의 좌수지를 입으로 물은 사실은 자백하고 있고, 제1심증인 공소외 3, 4의 증언은 위 피고인의 진술과 부합한다 할 것이고, 제1심증인 공소외 1의 증언은 공소외 3의 손의 상처가 어떻게 하다가 생겼는지는 모르나, 피고인과 피해자의 말을 종합해보면, 피고인이 물어서 상처가 났다고 들었다는 것이고, 원심증인 공소외 2의 증언은 피고인이 피해자의 손까락을 물은 것은 모르고, 피해자의 손까락에 글킨 자국같은 상처가 있었으며, 증인 생각으로는 피고인이 빠져 나오려고 옥신각신 하다가 어디에 글킨 것으로 생각한다는 것인 바, 원심이 피고인의 위 각 자백사실을 간과하여 이에 부합하는 각 증인의 증언을 배척하고, 증인의 단순한 추측진술에 의하여 위에서 본 바와같이 인정하였음은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다 할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원판결중 폭행치상에 관한 부분을 파기하고, 그 사건부분을 서울형사지방법원 합의부에 환송하고, 검사의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이행치상의 공소사실에 대하여 피고인이 피해자의 좌수지를 입으로 문 사실을 자백한 검사 작성의 피의자신문조서 및 원심 1차 공판조서의 기재가 있고 피고인의 진술과 부합하는 증인들의 증언이 있고 또 그 상처는 피고인이 물어서 생겼다고 들었다는 증언도 있고 또 그 상처는 피고인이 빠져나오려고 옥신각신하다가 어디에 긁힌 것으로 생각한다는 증언 등이 있는데도 불구하고 원심이 위 자백을 간과하고 위 각 증언을 배척하고 증인의 단순한 추측진술에 의하여 이력사실을 인정할 증거가 없다고 인정하였음은 채증법칙을 어긴 잘못을 저질렀다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 살피건데,
원결정은, 그 이유에서 1960.10.31 항고인이 그 소유에, 본건 경매목적 부동산을 담보로 제공하고 채권자로부터 금 65,000원을, 이자없이, 변제기일을 1961.3.31로 정하여 이를 차용함에 있어, 만약 항고인이 위 변제기일까지 이를 변제하지 못할 때에는, 위 차용금에 대하여 월 6푼의 비율에 의한 금원을 부가하여 지급하기로 한다는 내용의, 특약을 붙인 사실을 인정하였음에도 불구하고, 이는 이자없는 금전소비대차에 관하여, 채무자의 채무불이행으로 인한 손해 배상을 미리 예정하여 놓은 것에 불과하다 할 것이고, 이를 가지고 곧, 농어촌 고리채정리법 소정의 고리채라고 볼 수 없다 할 것이라고 판단하였다.
그러나, 본건 채무가 변제기까지는, 무이자였다 하더라도, 농어촌고리채정리법 시행당시인 1961.6.10에는 동법에서 정한 이율 년2할을 초과하는 월6푼의 비율에 의한, 지연손해배상의 약정이 있음은, 원결정의 인정사실에 의하여 명백한 바, 소비대차계약에 의한 지연손해배상이 년 2할을 초과하는 부채는 이를, 농어촌 고리채 정리법 제3조에 정한 고리채라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원결정이, 위에서 본바와 같이 판단하였음은, 농어촌고리채정리법의 법리를 오해한 잘못이 있다 아니할 수 없고, 이는 원결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치 못할것이다.
그러므로 민사소송법 제413조 제2항, 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
본건 채무가 변제기까지는 무이자이었다 하더라도 본법시행당시인 1961.6.10에 본법에서 정한 이율 년 2할을 초과하는 월 6분의 비율에 의한 지연손해배상의 약정이 있을 때에는 소비대차계약에 의한 지연손해배상이 년 2할을 초과하는 부채는 이를 본조에 정한 고리채로 보아야 한다.
주문
원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
원결정은 이 사건 항고장을 각하하는 이유로서 항고인은 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2 같은법 시행령 제4조에 따른 담보공탁금 4,050,000원을 공탁하라는 명령의 송달을 받고도 그 재정기간내에 위 담보금의 공탁을 하지 아니함으로 항고장을 각하한다고 설명하고 있다.
그러나 기록에 의하면 이 사건 항고는 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조의 2의 규정이 시행되기 이전인 1969.12.29에 제기되었음이 분명(기록 189장 참조)함으로 이 항고는 같은법 부칙 제2항 단행에 의하여 그 효력에 아무런 영향도 받을 수 없다 할 것이니 같은법 제5조의 2에서 규정한 담보공탁금을 공탁하지 아니하였다는 이유로 유효한 항고를 불적법한 항고라하여 그 항고장을 각하한 것은 위법이라 할 것이고 이점에 관한 재항고 논지는 이유있음으로 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
본조의 규정은 1970.1.1. 이후에 항고를 하는 경우에 적용된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고가 그 판시와 같이 1986.3.5. 이 사건 대지에 관한 매매계약을 체결하고, 그 총매매대금 249,200,000원 중 위 계약 당일 계약금 25,000,000원 등 금 150,000,000원만을 수령하고 5.9. 매수인 명의로 소유권이전등기를 하여 줌과 동시에 잔금채권의 이행확보를 위한 담보책으로 원고 명의의 소유권이전의 가등기를 경료하고, 5.19. 이 사건 대지 위에 있던 건물들이 철거된 사실과 그 후 같은 해 11.24. 잔금을 수령한 사실을 확정한 다음, 위와 같은 사실관계라면 비록 잔금이 청산되기 이전에 매수인들 명의로 소유권이전등기가 경료되었다 하더라도 원고에게 매매대금의 거의 전부가 지급된 것이 아닌 만큼, 위 소유권이전등기 경료일을 기준으로 할 것이 아니라 원고가 위 잔금을 수령한 1986.11.24.을 기준으로 그 당시 이 사건 대지 위에 건물이 정착하고 있는지의 여부에 따라 이 사건 대지에 관한 양도소득세가 조세감면규제법 제62조 제1항(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것), 동 시행령 제50조 제1항, 제51조 제2항 제1호(1986.12.31. 대통령령 제12035호로 개정되기 전의 것) 소정의 환급대상인지를 가려야 할 것이라고 하고 이 사건 대지 위에 있던 건물은 위 잔금수령일 이전에 철거되었으므로 이 사건 대지에 관한 양도소득세는 환급되어야 한다 고 판단하였다. 그리하여 이 사건 대지의 양도당시 지상건축물이 정착되어 있었음을 전제로 조세환급요건이 불비된 것으로 보고 한 이 사건 부과처분을 위법하다고 한 원심의 위와 같은 판단은 당원의 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당한 조치라 할 것이다. 원심판결에 사실을 오인하거나 법률의 해석을 그르친 위법이 있다는 논지는 채택할 수 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
매매목적물인 이 사건 대지에 관하여 잔금이 청산되기 이전에 매수인들 명의로 소유권이전등기가 경료되었더라도 매도인인 원고에게 매매대금의 거의 전부가 지급된 것이 아니라면, 위 소유권이전등기 경료일을 기준으로 할 것이 아니라 원고가 잔금을 수령한 날을 기준으로 그 당시 이 사건 대지 위에 건물이 정착하고 있는지의 여부에 따라 이 사건 대지에 관한 양도소득세가 조세감면규제법 제62조 제1항(1989.12.30. 법률 제4165호로 개정되기 전의 것), 동 시행령 제50조 제1항, 제51조 제2항 제1호(1986.12.31. 대통령령 제12035호로 개정되기 전의 것) 소정의 환급대상인지를 가려야 할 것이므로, 이 사건 대지 위에 있던 건물이 위 잔금수령일 이전에 철거되었다면 이 사건 대지에 관한 양도소득세는 환급되어야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
피고인들(피고인 4, 5 제외)이 이 사건 토지들을 원래 소유자인 공소외 금강종균으로부터 이를 직접 매수한 것이 아니고 동인으로부터 매수하였다는 제1심 공동피고인 으로부터 이를 전전매수하였거나 증여받았음에도 불구하고 이 사건 토지들의 등기명의를 자신들 앞으로 이전하기 위하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법(1977.12.31 법률 제3094호)이 정하는 절차에 따라 자신들이 위 금강종균으로부터 직접 매수한 양 확인서를 발급받거나 피고인 4, 5가 같은 내용의 보증서를 작성, 해당군청에 제출하였다면 피고인들의 위와 같은 각 소위는 위 특별조치법 제13조 제1항 제1호, 제3호 및 제4호에 해당한다고 할 것이고, 설사 그로 인한 등기부상의 소유권이 전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기자체는 유효하다고 할지라도 위 허위의 확인서를 발급받고, 허위의 보증서를 작성 행사한 소위가 위 특례법위반죄에 해당함에는 아무런 소장이 없다 할 것이다 ( 당원 1985.3.12. 선고 84도1750 판결 등 참조).
같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인들이 토지를 갑으로부터 매수한 것이 아니고 을로부터 전전매수하였거나 증여받았음에도 불구하고 갑으로부터 직접 매수한 것처럼 확인서를 발급받거나 같은 내용의 보증서를 작성하여 부동산소유권이전등기등에관한특별조치법 소정의 절차에 따라 피고인들 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다면 그로 인한 등기부상의 소유권이전등기가 실체관계에 부합되어 그 등기 자체는 유효하다 할지라도 위 허위의 확인서를 발급받고 허위의 보증서를 작성행사한 소위가 위 법 제13조 제1항 제1호, 제3호, 제4호에 해당함에는 아무런 소장이 없다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
검사의 상고이유에 대한 판단검사의 본건 공소사실은 처음 피고인에 대하여 야간주거침입절도죄로 공소해놓고 다시 공소장 변경신청서(예비적으로 야간에 주거침입)에 의하여 공소장 변경허가를 원심법원에 구하였으나 동 법원은 그를 불허가 결정하였다.
그러나 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면 "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할수 있고" "법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야한다"고 되어 있으므로 위 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것인바, 기록에 의하면 본건 야간주거 침입절도미수 공소사실에 대하여 피고인은 그 범의를 부인하고 피해자의 주거에 대문을 열고 안으로 1미터 가량 들어갔다가 개들이 사납게 짖어 도로 나왔다고 진술하는 취지이고 예비적 범죄사실은 피고인이 야간에 피해자의 주거에 침입한 것이라는 것으로서 공소사실의 동일성을 해하지 아니함이 규지되는 바이므로 원심으로서는 마땅히 검사의 본건 공소장변경신청을 허가한 후에 이에 관하여 심리하고 판단을 했어야 할 것임에도 불구하고 이러한 조치에 나오지 아니하고 본건 공소장변경신청을 불허가한 것은 공소사실의 동일성에 대한 법리를 오해하였거나 형사소송법의 위의 규정취지를 오해하여 한 위법이 있다하지 않을 수 없으므로 이점에 대한 논지는 이유있어 원판결은 파기를 면치 못 할것이다.
그러므로 원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형사소송법 제298조 제1항 "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있고" "법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다"는 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가 하여야 한다는 뜻이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1983.9.23. 채권입찰제로 분양된 서울 강동구○○동 △△ △△아파트 □동 ◇◇◇◇호(39평형)에 당첨되어 금 5,850,000원의 주택채권을 구입하고 계약금 10,528,000원 및 제1회 중도금 5,260,000원 합계 금 15,788,000원을 불입한 후 같은해 11.13. 소외인에게 권리금(소위 프레미엄) 1,000,000원을 더 붙여 위 아파트 입주권을 양도하고 위 주택채권도 그 액면 금 5,850,000원을 받고 그에게 인계한 사실, 그런데 피고는 원고가 위 아파트 입주권을 위 주택채권 액면 금 5,850,000원을 포함하여 총 금 22,638,000원에 양도하였다고 하여 위 주택채권의 시장평가액 금 585,000원을 공제한 금 22,053,000원을 양도가액으로 하고 원고가 지급한 계약금 및 제1회 중도금 금 15,788,000원을 취득가액으로 하여 계산한 양도차익 금 6,265,000원을 과세표준으로 하여 세액을 산출한 다음, 위 권리금 1,000,000원에 대한 양도소득세로서 원고가 자진납부한 바 있는 금 500,000원을 공제하여 이 사건 과세처분을 한 사실을 인정하였는 바, 위 인정사실에 의하면 원고가 위 소외인에게 위 아파트 입주권 및 주택채권을 합계 금 22,638,000원에 양도함에 있어, 원고가 금 5,850,000원에 구입한 주택채권을 금 5,850,000원에 양도하고 위 아파트 입주권에 관하여는 원고가 이미 불입한 계약금 및 제1회 중도금 합계 금 15,788,000원에 권리금 1,000,000원을 더 붙여 양도한 것이므로 원고는 위 아파트 입주권에 관하여는 금 1,000,000원의 양도차익만을 얻었다 할 것이고, 달리 소론과 같이 원고가 위 주택채권을 금 585,000원에 양도하였다거나, 위 아파트 입주권에 대한 양도차익은 위 주택채권의 액면가액과 시장평가액의 차액인 금 5,265,000원에다 위 권리금 1,000,000원을 보탠 금 6,265,000원이라고 보아야 할 이유 및 근거가 없으므로 이와 같은 취지에서 이 사건 과세처분이 위법하여 취소되어야 한다고 한 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 양도소득세의 과세표준계산에 관한 법리오해 또는 심리미진의 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채권입찰제로 분양받은 아파트의 입주권을 양도함에 있어 주택채권구입비 금 5,850,000원에 아파트 입주권에 관하여 이미 불입한 계약금 및 중도금 합계금 15,788,000원과 권리금 1,000,000원을 붙여 금 22,638,000원에 양도하였다면 위 아파트입주권에 관하여는 금 1,000,000원의 양도차익만을 얻었다 할 것이고 위 아파트의 입주권에 대한 양도차익을 위 주택채권의 액면가액과 시장평가액(액면가액의 1할인 585,000원)의 차액인 금 5,265,000원에다 위 권리금 1,000,000원을 보탠 금 6,265,000원이라고 보아야 할 이유나 근거가 없다.
주문
1. 원판결을 다음과 같이 변경한다.
2. 피고는 원고에게 금 1,000,000원 및 이에 대한 1972.7.30.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.
3. 모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(증명뭔), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제1호증(당좌수표), 위 갑 제3호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제2호증(사채신고서)의 각 기재에 증인 소외 1의 증언을 종합하면, 1972.6.29. 원고는 소외 1을 중개하여 피고 조합에 금 100만 원을 대여하고 그 담보로 발행인 피고 조합 전무 소외 2 명의의 당좌수표 1매(액면 금 100만 원, 발행일 1972.7.29.자)를 교부받은 다음 상금 그 대여금의 변제를 받지 못하고 있는 사실이 인정된다.
그리고 증인 소외 2, 3, 4, 5의 일부 증언과 변론의 전취지에 따르면 피고 조합의 위 인정의 원고로부터의 금원 차입에 있어서는 피고 조합의 전무 소외 2가 피고 조합 회계규칙에 위배하여 위 적시의 당좌수표를 발행하였고 위 금전차입 자체가 수산업협동조합법에 위배되어 무효인 사실을 알면서 감행된 소위라 인정할 수 있다.
위 인정에 저촉되는 을 제1호증의 1,2, 을 제2호증의 기재와 증인 소외 2, 4, 3, 5의 일부 증언은 당원이 믿지 않는 바이고 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없다.
그렇다면 피고의 피용인 전무 소외 2는 원고로부터의 본건 금전 차용행위가 무효임을 지실하면서 차용금 명목으로 본건 금원을 원고로부터 교부받아 원고에게 동액상당의 손해를 가한 것이라 할 것인 즉 피고는 사용인으로서 위 전무 소외 2가 원고에 가한 본건 손해와 그 불법행위 이후 일이며 원고가 청구하는 1972.7.30.부터 완제일까지 원고가 청구하는 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다 할 것인 즉 원고의 본소 불법행위에 의한 손해배상청구는 그 이유있는 것이니 인용할 것이다.
그러므로 제1 심 판결은 그 결론에서 인용한 금원이 당원과 차이가 있으므로 민사소송법 제385조에 의하여 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 패소자 부담의 원칙에 따르고 가집행선고는 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 아니하고 주문과 같이 판결한다.

요약:
어업협동조합의 전무가 그 회계규칙에 위배하여 당좌수표를 발행하고 중앙회 기타 금융기관이 아닌 자로부터 금전을 차입하였고 당시 이러한 행위가 수산업협동조합법에 위배되어 무효인 사실을 알고 있었다면 그 어업협동조합은 위 전무의 사용자로서 위 금전대여자에게 그가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보니, 원심이 피고인들에 대한 무고 공소사실에 관하여, 농업협동조합중앙회나 또는 농업협동조합중앙회장이 형법 제156조 무고죄에 있어서의 이른바, 공무소나 공무원에 해당되지 아니한다고 하여 , 결국 피고인들에 대한 동 공소사실은 죄가 되지 아니한다는 제1심 판결의 견해를 그대로 유지한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리를 오해한 허물이 있다고 할수 없다. 논지는 이유없다.
따라서, 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
농업협동조합중앙회나 농업협동조합중앙회장은 형법 제156조 무고죄에 있어서의 공무소나 공무원에 해당되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다. 상고 후 구금일수 중 40일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면, 피고인의 좌경골원위부에 발병된 골연골종을 치료하기 위하여는 골종제거수술이 필요하다고 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2, 3점에 관하여
기록에 의하면 ○○○○병원장 중령 공소외인이 1995. 11. 16. 피고인에 대하여 한 골종을 제거하는 수술을 받으라는 명령은, 피고인이 그 수술 없이도 군복무를 지장 없이 수행할 수 있다는 특단의 사정이 없는 이 사건에서, 피고인의 소속대 지휘관인 병원장이 질병이 있거나 부상당한 군인을 치료하여 원대로 복귀시킴으로써 군의 전투력을 보호함을 임무로 하고 있는 자신의 권한 범위 내에서 발한 것으로서, 군의 사기, 군기 및 피지휘자의 유용성을 보호 내지 증진하기 위해 적합하고 필요하며, 군의 질서를 유지하는데 직접적으로 연관된 행동, 즉 군사상의 의무를 부과하는 것을 내용으로 하고 있는 명령으로서 그 명령이 군사상의 필요성을 넘어 지나치게 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는 군형법 제44조 소정의 상관의 정당한 명령에 해당한다 고 한 원심의 인정판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 후 구금일수 중 일부를 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국군병원장이 그 병원에 입원한 사병인 피고인에게 한 골종을 제거하는 수술을 받으라는 명령은, 피고인이 그 수술 없이도 군복무를 지장 없이 수행할 수 있다는 특단의 사정이 없는 한, 소속대 지휘관인 병원장이 질병이 있거나 부상당한 군인을 치료하여 원대로 복귀시킴으로써 군의 전투력을 보호함을 임무로 하고 있는 자신의 권한 범위 내에서 발한 것으로서, 군의 사기, 군기 및 피지휘자의 유용성을 보호 내지 증진하기 위해 적합하고 필요하며 군의 질서를 유지하는데 직접적으로 연관된 행동, 즉 군사상의 의무를 부과하는 것을 내용으로 하고 있는 명령으로서, 그 명령이 군사상의 필요성을 넘어 지나치게 개인의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없으므로, 이는 군형법 제44조 소정의 상관의 정당한 명령에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고는 질병의 요양 또는 근무상의 형편으로 대구로 퇴거함으로써 이 사건 아파트에 3년 이상 거주하지 못하게 된 것으로 소득세법시행령 제15조 제1항 제3호 및 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제1호에 해당되어 이 사건 아파트의 양도는 1세대 1주택의 양도에 해당하고 따라서 그 양도소득은 비과세소득에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제1호에 해당하여 그 양도소득이 비과세소득이 되기 위하여는 양도자 세대 전원이 비록 거주기간은 3년이 되지 아니하더라도 그 주택에서 거주하던 중에 취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형평으로 세대전원이 다른 시, 읍, 면으로 퇴거하는 경우이어야 한다고 설시하면서, 원고는 이 사건 아파트에서 거주한 사실이 없고, 이 사건 아파트를 보유한 기간이 5년에 미달하므로 비록 원고의 처가 병중에 있어 원고의 가족이 이 사건 아파트에 거주할 수 없었다 할지라도 이 사건 아파트의 양도가 소득세가 부과되지 아니하는 1세대 1주택의 양도에 해당한다고 할 수 없다면서 원고의 위 주장을 배척하였다.
그러나 소득세법시행령 제15조 제1항 제3호는 같은 조항 본문에 규정되어 있는 거주기간의 제한을 받지 아니하고 1세대 1주택에 해당하는 경우의 하나로 “재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우”를 들고 있고, 이에 따라 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제1호는 취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대전원이 다른 시, 읍, 면으로 퇴거하게 되어 당해 주소 또는 거소에서 3년이상 거주하지 못하게 되는 경우를 소득세법시행령 제15조 제1항 제3호 소정의 부득이한 사유의 하나로 정하고 있는 바, 이와 같은 부득이한 사유가 있는 경우에는 주택의 양도인이 그 주택에서 거주한 사실이 있는지의 여부는 묻지 않고 “1세대 1주택”에 해당하는 것으로 보아 그 주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않겠다는 뜻으로 해석하여야 할 것 이다( 당원 1993.1.19. 선고 92누12988 전원합의체 판결 참조).
그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 이 사건 아파트에서 거주하지 못하게 된 것이 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제1호 소정의 부득이한 사유로 인한 것인지의 여부에 관하여는 심리판단하지 아니한 채, 원고가 이 사건 아파트에서 실제로 거주한 사실이 없다는 이유만으로 원고의 위 주장을 배척하였으니, 원심판결에는 소득세법시행령 제15조 제1항 제3호와 소득세법시행규칙 제6조 제4항 제1호를 잘못 해석한 위법이 있다고 할 것이고 이러한 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법시행령 제15조 제1항 제3호는 같은 조항 본문에 규정되어 있는 거주기간의 제한을 받지 아니하고 1세대 1주택에 해당하는 경우의 하나로 “재무부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우”를 들고 있고, 이에 따라 같은법시행규칙 제6조 제4항 제1호는 취학, 질병의 요양, 근무 또는 사업상의 형편으로 세대 전원이 다른 시, 읍, 면으로 퇴거하게 되어 당해 주소 또는 거소에서 3년 이상 거주하지 못하게 되는 경우를 같은법시행령 제15조 제1항 제3호 소정의 부득이한 사유의 하나로 정하고 있는바, 이와 같은 부득이한 사유가 있는 경우에는 주택의 양도인이 그 주택에서 거주한 사실이 있는지 여부는 묻지 않고 “1세대 1주택”에 해당하는 것으로 보아 그 주택의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대하여는 소득세를 부과하지 않겠다는 뜻으로 해석하여야 한다.