yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원심판결을 파기한다
피고인은 무죄.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째, 피고인은 충청북도청으로부터 이 사건 피전부채권인 탄광수몰보상금을 수령해 가라는 공문을 받고 충청북도청산하 충주댐수몰주구대책사무소의 담당직원에게 "전부명령을 취하한 뒤에 위 보상금을 수령해도 되느냐"고 문의한 바 위 담당직원이 "일단 피고인이 전부금을 수령한 다음 집행채무자인 공소외 1로부터 이미 지급받은 금액을 공제하고 남은 금액을 공소외 1에게 반환하면 된다"는 답변을 듣고 위 전부금 4,433,720원을 수령하였을 뿐 기망행위를 한 일이 없음에도 불구하고 원심은 피고인이 위 전부금의 수령권한이 있는 양 담당직원인 공소외 2에게 채권압류금지급청구서를 제시하여 동인을 기망하고 위 금원을 교부받아 이를 편취하였다고 그릇 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 그렇지 않다고 하더라고 피고인이 이 사건 행위를 저지르게 된 경위 등 제반사정에 비추어 보면 피고인에 대한 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그러므로 살피건대, 무릇 금전채권에 대한 전부명령이 제3 채무자에게 송달되어 그 효력이 발생하면 피전부채권은 집행채권자에게 이전되어 집행채권은 소멸하므로써 금전채권 집행절차는 종료되고 그 후에는 집행의 취소나 전부명령신청의 취하를 할 여지가 없는 것인 바, 이 사건 수몰보상금채권을 전부받은 피고인으로서는 원래 채권자인 공소외 1과의 합의에 따라 집행법원에 전부명령신청취하서를 제출하였다고 하여도 위 보상금을 수령할 적법한 권한이 있고, 제3채무자인 대한민국으로서도 반드시 전부채권자인 피고인에게 위 전부금을 지급해야 할 의무가 있다 할 것이므로, 피고인이 집행법원에 전부명령신청취하서를 제출한 뒤에 제3채무자에게 채권압류금지급청구서를 제시한 행위를 기망행위라고 볼 수 없음에도 불구하고 원심이 위 행위를 기망행위로 보아 사기죄로 의율하였음은 전부명령 내지 사지죄의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다고 할 것이므로 이 점에서 원심판결은 부당하여 피고인의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1985.10.25. 충청북도 산하 충주댐수몰지구 대책사무소에서, 사실은 피해자 공소외 1의 대한 민국에 대한 탄광수몰보사금채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다가 1984.8.17. 피해자측으로부터 금 3,000,000원을 지급받고 위 전부명령신청을 취하하였으므로 위 보상금을 수령할 수 없음에도 수령권한이 있는 양 담당공무원인 공소외 2에게 채권압류금청구서를 제시하여 이에 속은 공소외 2로부터 금 4,433,728원을 교부받아 이를 편취한 것이다." 라고 함에 있으나, 이는 앞서 본바와 같이 범죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에 무죄를 선고한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
집행채권자인 피고인이 집행채무자의 국가에 대한 탄광수몰보상금채권에 관하여 압류 및 전부명령신청을 하여 압류 및 전부명령을 받은 다음에 집행채무자로부터 원래 채권액의 일부를 지급받으면서 위 전부명령신청을 취하하기로 한 약정에 기하여 집행법원에 그 취하서를 제출한 후라 할지라고, 일단 전부명령이 제3 채무자에게 송달되어 그 효력이 발생하면 금전채권집행절차는 종료되고 그 후에는 집행의 취소나 전부명령신청의 취하를 할 여지가 없으므로, 피고인에게는 여전히 위 보상금을 수령할 적법한 권한이 있다고 할 것이어서 피고인이 국가로부터 전부된 위 보상금을 수령한 행위를 가리켜 국가를 기망한 행위라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 부가가치세법 제21조 제2항 단서 제1호 및 제2호 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 대통령령의 정하는 바에 의하여 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 추계갱정할 수 있으나 이러한 추계갱정의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재와 추계의 방법, 내용이 소득실액을 반영한 합리적이고도 타당한 것이라는 점에 관한 입증책임은 과세관청인 피고에게 돌아간다 할 것이다. 원심판결이 그 이유에서 원고가 비치 기장한 장부상의 하루 평균 매출액과 국세청 소속공무원이 단 이틀 동안 입회 조사한 매출액이 서로 차이가 난다하여 그것만으로 곧 원고업소의 장부, 기타 증빙의 내용 모두가 허위라고 단정할 수 없고 달리 추계갱정 사유의 존재에 관한 피고의 입증이 없을 뿐 아니라, 피고가 입회조사한 이틀 동안의 매출액 중 다액인 날의 매출액을 기준으로 과세기간 전체의 총매출액을 추계한 방법은 부가가치세법시행령 제69조 제1항 제1호에 정한 추계방법 중 어느 경우에도 해당하지 아니하고, 그 추계의 방법, 내용이 합리적이고 타당한 것이라고 볼 자료가 없어 위법하다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진의 위법이 있다할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.
2. 기록에 의하면, 피고는 이사건 부가가치세 납세고지를 함에 있어서 납세자를 원고(원고)외 2인으로만 표시하였고 "외 2인"의 납세자를 구체적으로 표시한 바 없음이 명백하므로 소론과 같이 원고와 소외 1, 소외 2 등 3인이 공동사업자라 하더라도 위 과세처분은 납세고지액 전액이 원고 한사람에게 부과고지된 것이라고 볼 수밖에 없다. 원심이 원고의 청구에 의하여 위 과세처분의 전부 취소를 한 조처는 정당하고, 거기에 위법이 있다고 볼 수 없으므로 이점을 탓하는 논지도 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세법 제21조 제2항 단서 소정의 사유가 있을 때에는 정부는 부가가치세의 과세표준과 납부세액을 추계갱정할 수 있으나 이러한 추계갱정의 적법여부가 다투어지는 경우에 그 추계사유의 존재와 추계의 방법, 내용이 소득실액을 반영한 합리적이고도 타당한 것이라는 점에 관한 입증책임은 과세관청에게 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유에 의하면 원심은 원고는 의료시설을 확충하여 경제적으로 불우한 사람들을 위한 의료시혜를 확대하는 등 사회복지증진에 기여할 수 있는 제반사업을 운영 또는 지원함으로써 국민보건 향상을 도모코저 공익을 목적으로 설립되었으며 그 목적을 위하여 의료시설이 부족한 의료취약지역에 종합병원을 설립 운영하는 등 비영리사업을 하고 있는 재단법인인 사실. 원고는 그 목적과 사업의 일환으로 그 판시와 같이 본건 정읍종합병원을 건축 설립하고 그 병원구내에 의사 숙소로서 본건 건물을 건축한 사실 본건 건물은 3층 건물로서 총394평으로 아파트식 주거용으로 되어 있는 사실을 인정하고, 나아가 그러나 위 종합병원의 규모가 그 판시와 같은 사실 위 본건 건물은 위 병원본관으로부터 약 100미터 정도 떨어진 병원부지내에 위치하고 있으며 1세대당 약 34평으로 되어 있고 난방, 수도, 전기 등은 위 병원 본관으로부터 인입 사용되고 있는 사실, 위 병원은 그 일대의 유일한 종합병원으로서 의사 약 17명 정도로 그 판시와 같이 이들의 불편한 주거문제를 해결하여 위 병원의 원활한 운영을 위하여 이를 건축하여 그 의사들의 주거용으로 무료로 제공하고 있는 사실들을 인정하고 원고의 위 건물은 공익을 목적으로 하는 비영리법인인 원고가 그 목적사업인 위 종합병원을 운영함에 있어 직접 사용하기 위하여 취득한 것으로 인정되므로 이는 지방세법 제107조 1호, 제127조 3호, 제163조에 해당되어 그 취득세, 등록세, 면허세의 부과대상이 되지 아니하고 따라서 방위세법 제 2 조의 방위세의 부과대상이 되지 아니한다 고 판단하여 이에 동 세금을 부과한 피고의 본건 부과처분은 부당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하면 위 원심판시 사실이 적법히 인정되고 또 그 사실관계 아래에서의 위 원심의 판단은 정당하며 거기에 소론과 같은 어떤 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 임항준은 퇴직으로 서명 불능임

요약:
공익을 목적으로 하는 비영리법인이 그 목적사업으로서 종합병원을 설립하고 그 병원부지내에 그 의사들의 주거를 위한 아파트를 건축하여 그 의사들의 주거용으로 무료로 제공하였다면 이 건물은 위 법인이 종합병원을 운영함에 있어 직접 사용하기 위하여 취득한 것이라고 할 것이므로 지방세법 제107조 제1호, 제127조 제3호, 제163조에 의하여 그 취득세, 등록세, 면허세의 부과대상이 되지 아니하고 따라서 방위세의 부과대상도 되지 아니한다.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1983.7.1. 원고소유의 서울 구로구 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 잡종지의 일부 1,270평(이한 이 사건 토지라 한다)을 소외 주식회사 진영주택에 양도하고서도 양도소득세의 과세표준 및 세액을 신고납부하지 아니하자, 피고가 위 양도가액은 실지거래가액인 금 456,840,000원으로, 취득가액은 소득세법시행령 제170조 제1항 단서, 제4항 제1호의 규정에 따라 기준시가에 의하여 결정한 금 71,381,250원으로 하여 양도차액을 적출하여 1986.6.20. 원고에게 청구취지기재와 같은 부과처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고는 원고가 이 사건 토지를 주택건설촉진법 제6조 소정의 주택건설등록업자인 위 소외회사에게 양도하였고, 위 소외회사는 조세감면규제법 제62조 제1항 , 같은법시행령 제50조 제2항이 규정한 3년 이내에 이 사건 토지상에 국민주택규모의 주택을 신축하였으므로 같은 법 제62조 제1항 단서에 의하여 원고의 위 소외회사에게 한 이 사건 토지의 양도는 면세대상이 된다 할 것이므로 이 사건 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.
살피건대, 조세감면규제법 제62조 제1항 단서, 같은법시행령 제50조 제2항 , 제3항의 규정을 종합하면, 내국인이 토지를 주택건설촉진법제6조 규정에 의하여 등록한 주택건설사업자(이하 주택건설등록업자라 한다)에게 양도하고 이를 취득한 주택건설등록업자가 3년 이내에 주택건설촉진법에 의한 국민주택규모 이하의 주택을 건축한 경우에는 당해 토지를 양도함으로써 발생하는 소득에 대한 양도소득세를 면제하고 있음은 원고의 주장과 같다. 그러나 한편 조세감면규제법 제62조 제3항 단서, 같은법시행령 제50조 제10항의 규정에 의하면 같은 조 제1항 단서의 규정에 의하여 양도소득세의 면제를 받으려면 주택건설등록업자인 토지양수인이 당해 토지를 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기한내에 세액면제신청을 하여야 하고, 위 기간내에 면제신청을 하지 아니한 경우에는 면제될 수 없다 할 것인 바, 위와 같은 면제신청을 하였다는 점에 관하여는 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 더 나아가 살필 것 없이 원고의 위 주장은 이유없다.
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
조세감면규제법 제62조 제1항 단서의 규정에 의한 양도소득세면제를 받기 위하여는 주택건설등기업자인 토지양수인이 당해토지를 양도한 날이 속하는 과세연도의 과세표준신고기간내에서 세액면제신청을 하여야 한다.
주문
원심판결 중 피고패소부분을 파기한다.
이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심은 원고들은 주택건설촉진법의 규정에 따라 조합 구성원들의 공동주택 건설을 위하여 각 관할구청장으로부터 설립인가를 받아서 설립된 주택조합들인 사실, 원고들은 공동으로 이 사건 아파트의 주택건설사업계획의 승인을 받아서 이 사건 아파트를 건축한 후 서울특별시 도봉구청장으로부터 원고들의 이름으로 이에 대한 가사용승인을 받아서 이 사건 아파트를 조합원들에게 각 배정하여 사용하도록 한 사실, 이에 대하여 서울특별시 도봉구청장은 원고들이 위 가사용승인을 받았을 때에 이 사건 아파트를 건축하여 취득한 것으로 보고 원고들에게 취득세 금 173,291,100원을 부과하여 납부하라고 고지하였고, 원고들은 이를 도봉구청장에게 납부한 사실 및 원고 조합들의 조합원들 192명 전원은 취득세 금 309,400원씩 합계 금 59,404,800원을 이미 신고납부한 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트의 소유권은 건축자금 제공자인 조합원들이 원시취득한 것이므로 이 사건 아파트에 관하여 원고들에게 한 위 취득세부과처분은 납세의무자가 아닌 자에 대한 처분으로서 명백하고 중대한 하자가 있어 당연무효라 할 것인데, 지방세법의 관련규정에 의하여 도봉구청장에게 시세인 취득세의 부과징수에 관한 사무를 위임한 피고는 그 사무의 귀속주체로서 법률상 원인 없이 원고들로부터 취득세를 수령하여 위 취득세 상당의 이득을 얻고 원고들에게 동액상당의 손해를 가하였으므로 원고들에게 위 취득세 상당액을 반환할 의무가 있다고 판단하였다.
(2) 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 위 건물의 소유권(다만 조합주택 중 일반인에게 분양되는 경우의 그 부분 및 복리시설을 별론으로 하여야 할 것이다)은 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 할 것이다(당원 1994.9.9. 선고 93누16369 판결 및 1994.6.24. 선고 93누18839 판결 참조). 같은 취지의 원심판단은 정당하므로 소론과 같이 원심이 지방세법상 취득에 관한 법리를 오해하였다는 내용의 논지는 이유 없다.
그러나 한편, 피고의 이 사건 부과처분에 있어 그 하자가 중대한 것이라고 하더라도, 원고들이 이 사건 조합아파트의 건축에 있어 사업계획승인을 받은 사업주체로 되어 있었고, 그 명의로 가사용승인까지 받은 사실 등 취득주체를 오인할 객관적인 사정이 존재하는 점을 고려하여 보면 그 하자가 반드시 명백한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 부과처분이 당연무효라고 보기는 어렵다고 할 것이다(당원의 위 93누16369 판결 참조). 그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 부과처분이 당연무효라고 판단한 것은 행정처분의 당연무효에 관한 법리를 오해한 것이라고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 그러므로 원심판결 중 피고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 주택조합은 그 소유자금으로 조합원의 건물을 신축 분양하는 것이 아니라 공정에 따라 조합원으로부터 각자 부담할 건축자금을 제공받아 조합원의 자금으로 건축하는 것이므로 특단의 사정이 없는 한 건축절차의 편의상 조합 명의로 그 건축허가와 준공검사를 받았다고 하더라도 이때부터 그 건물의 소유권(다만 조합주택 중 일반인에게 분양되는 경우의 그 부분 및 복리시설을 별론으로 하여야 한다)은 건축자금의 제공자인 조합원들이 원시취득한 것으로 보아야 한다.


나. 과세관청이 주택조합에 대하여 "가"항과 같은 조합아파트의 취득세를 부과한 경우, 그 부과처분의 하자가 중대한 것이라고 하더라도, 주택조합이 그 조합아파트의 건축에 있어 사업계획승인을 받은 사업주체로 되어 있었고, 그 명의로 가사용승인까지 받는 등 취득주체를 오인할 객관적인 사정이 존재하는 점을 고려하여 보면 그 하자가 반드시 명백한 것이라고는 볼 수 없으므로, 과세관청의 위 부과처분이 당연무효라고 보기는 어렵다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
피심판청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것, 이하 구법이라 한다) 상은 자기의 등록상표 등을 사용권설정등록 없이 그 지정상품 등에 타인에게 사용하게 하였을 때는 기간에 관계없이 바로 상표등록을 취소할 수 있었음에 비하여(구법 제45조 제1항 제1호) 개정 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전면 개정된 것, 이하 신법이라 한다) 제73조 제1항 제1호에서는 사용권설정등록을 하지 아니하고 타인에게 6월 이상 사용하게 한 경우에만 상표등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는바, 그 취지는 구법상 위 규정을 적용함에 있어 실무상 등록상표의 사용허락시 이를 등록할 시간적 여유가 없어 어쩔 수 없이 취소를 당하게 되는 어려움을 구제하기 위한 데에 있는 것인바, 위와 같은 취지에 비추어 보면, 신법 부칙 제7조 제2항에 의하여 위 개정된 상표법이 적용되는 경우라도 위 6월의 기간의 계산에 있어서는 구법 시행 당시로부터 기산하여 6개월의 기간이 경과되었다면 위 요건은 충족된다 할 것이다.
같은 취지의 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 신법 부칙 제7조 제2항에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
신법은 구법과 달리 상표사용권을 전용사용권과 통상사용권으로 분리하여 규정하고, 전용사용권은 설정등록을 하여야만 사용권을 주장할 수 있음에 반하여 통상사용권은 설정등록 없이도 당사자 간의 계약에 의하여 자유롭게 발생하고 단지 제3자에게 이를 대항하기 위하여 설정등록이 필요한 것으로 규정하고 있음(신법 제57조 내지 제58조)은 소론과 같으나, 이 사건에 적용되는 신법 제73조 제1항 제1호는 “상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 타인에게 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 6월 이상 사용하게 한 경우”에 그 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있도록 규정되어 있으므로 통상사용권의 경우에도 이의 설정등록 없이 등록상표 등을 타인에게 6개월 이상 사용하게 한 경우에는 그 취소를 면할 수 없다 할 것이다.
같은 견해에서 원심이 자신의 등록서비스표를 타인에게 6개월 이상 사용권의 설정등록을 하지 아니하고 사용하게 하였다가 뒤늦게 통상사용권의 설정등록을 마친 이 사건에 있어서 신법 제73조 제1항 제1호를 적용하여 이 사건 서비스표의 등록이 취소되어야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 통상사용권에 관한 법리오해나 심결결과에 영향을 미친 판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다. 신법 제73조 제1항 제1호가 통상사용권을 설정등록없이 타인에게 사용하게 한 경우에도 이를 취소할 수 있도록 한 것은 입법상의 잘못이므로 이를 근거로 이 사건 서비스표의 등록을 취소하여서는 아니된다는 소론 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것)상은 자기의 등록상표 등을 사용권설정등록 없이 그 지정상품 등에 타인에게 사용하게 하였을 때는 기간에 관계없이 바로 상표등록을 취소할 수 있었음에 비하여 개정 상표법 제73조 제1항 제1호에서는 사용권설정등록을 하지 아니하고 타인에게 6월 이상 사용하게 한 경우에만 상표등록을 취소할 수 있도록 규정하고 있는바, 그 취지는 구 상표법상 위 규정을 적용함에 있어 실무상 등록상표의 사용허락시 이를 등록할 시간적 여유가 없어 어쩔 수 없이 취소를 당하게 되는 어려움을 구제하기 위한 데에 있는 것이므로, 개정 상표법 부칙 제7조 제2항에 의하여 개정 상표법이 적용되는 경우라도 위 6월의 기간의 계산에 있어서는 구 상표법 시행 당시로부터 기산하여 6개월의 기간이 경과되었다면 위 요건은 충족된다.


나. 개정 상표법은 구 상표법과 달리 상표사용권을 전용사용권과 통상사용권으로 분리하여 규정하고, 전용사용권은 설정등록을 하여야만 사용권을 주장할 수 있음에 반하여 통상사용권은 설정등록 없이도 당사자 간의 계약에 의하여 자유롭게 발생하고 단지 제3자에게 이를 대항하기 위하여 설정등록이 필요한 것으로 규정하고 있으나, 개정 상표법 제73조 제1항 제1호는 “상표권자가 전용사용권 또는 통상사용권의 설정등록을 하지 아니하고 타인에게 자기의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 6월 이상 사용하게 한 경우”에 그 상표등록의 취소심판을 청구할 수 있도록 규정되어 있으므로 통상사용권의 경우에도 이의 설정등록 없이 등록상표 등을 타인에게 6개월 이상 사용하게 한 경우에는 그 취소를 면할 수 없다.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
부산지방검찰청 검사 이인수의 상고이유를 판단한다.
형법 제241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립된다 할 것이고( 대법원 1969.10.14. 선고 69도1339 판결 참조) 또 형사소송법 제254조 제4항에 의하면 공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다 라고 규정하고 있으므로 구체적인 범죄사실의 기재가 없는 공소장은 그 효력이 없다 할 것이다. ( 대법원 1960.10.28. 선고 4293형상306, 1960.10.31. 선고 4293형상704, 1971.10.12. 선고 71도1615 각 판결 참조) 그러므로 원심이 이 사건 공소장 기재사실중 피고인들이 1974.4.2.22:00경부터 이튿날 05:00경까지 사이에 부산시 동래구 반송동 51에 있는 피고인 1의 셋방에서 동침하면서 1회 간음하여 각 간통하였다는 부분에 대하여서만 그 거시 증거들을 종합하여 유죄로 인정하고 “피고인들이 1972.5월 중순경부터 1974.4.3경까지의 사이에 부산시 동구 수정4동984 및 위 셋방등지에서 회수부상 간음하여 간통하였다”는 부분에 대하여는 추상적인 범죄구성요건의 문귀 만이 적시되고 그 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 없다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 주문에서 공소를 기각하였음은 정당하고 여기에 소론과 같은 포괄일죄와 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 위와 다른 견해에 입각하여 원심판결을 공격하는 것으로 그 이유없음에 돌아간다 할 것이다.
그러므로 이 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 241조의 간통죄는 각 성교행위마다 1개의 간통죄가 성립된다 할 것이고 또 형사소송법 254조 4항에 의하면 공소사실의 기재는 범죄의 시일 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다고 규정하고 있으므로 " 피고인들이 1972.5월 중순경부터 1974.4.3경까지 사이에 부산시 동구 수정 4동 984 및 위 셋방등지에서 회수부상 간음하여 간통하였다" 고 기재한 공소장은 추상적인 범죄구성요건 문귀만이 적시되고 그 내용을 이루는 구체적인 범죄사실의 기재가 없어 그 효력이 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 횡령 및 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항 위반의 점에 관하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인에 대한 위의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반의 점에 관하여
폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항은 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄 등을 범한 자를 가중처벌하고 있으므로, 이 조항을 적용하여 공소를 제기하기 위하여는 공소사실에 그 범죄행위가 야간에 행하여졌음이 명백히 기재되어 있어야 공소사실이 구체적으로 특정되었다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 검사는 피고인이 1998. 4. 20. 18:00경부터 약 4시간 동안 위험한 물건인 고추장단지로 피해자의 머리 부분을 내리치는 등 여러 차례 폭행하여 피해자에게 전두부 두피열상 등을 가하였음을 공소사실로 확정하고, 이에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항을 적용하여 공소를 제기하고 있으나, 원심판결이 인정하고 있는 바대로 위 야간이라 함은 일몰 후부터 다음날 일출 전까지를 뜻하고 위 범행 당일의 일몰시각이 19:12이라면, 위 공소사실에 기재된 범죄시간은 주간과 야간에 걸쳐 있어 피고인이 위 고추장단지로 피해자를 폭행한 시각이 주간인지 또는 야간인지를 특정할 수 없고, 이는 결국 범죄행위가 야간에 행하여 질 것을 요건으로 하는 위 범죄에 있어서 구체적인 범죄사실의 특정이 되어 있지 아니함을 의미한다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 이를 간과한 채 위 공소사실을 그대로 받아들여 유죄로 인정하고 말았으니, 이는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없다. 같은 취지의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 위 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 다른 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것인바, 위 죄와 피고인의 나머지 죄들은 형법 제37조 전단의 실체적 경합범관계에 있어 하나의 형으로 처단되었으므로 원심판결을 전부 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항은 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 상해죄 등을 범한 자를 가중처벌하고 있으므로, 이 조항을 적용하여 공소를 제기하기 위하여는 공소사실에 그 범죄행위가 야간에 행하여졌음이 명백히 기재되어 있어야 공소사실이 구체적으로 특정되었다고 할 것이다.


[2] "피고인이 1998. 4. 20. 18:00경부터 약 4시간 동안 위험한 물건으로 피해자의 머리 부분을 내리치는 등 여러 차례 폭행하여 피해자에게 상해를 가하였다."는 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 위반죄의 공소사실은 범행 당일 일몰시각이 19:12이어서 폭행 시각이 주간인지 야간인지를 특정할 수 없으므로 결국 범죄행위가 야간에 행하여 질 것을 요건으로 하는 위 범죄에 있어서 구체적인 범죄사실이 특정되지 않았다고 본 사례.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허국 항고심판부에 환송한다.

이유
심판청구인 복대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원심결의 설시에 의하면 본건 1969년 상표등록출원 (등록번호 생략)(아래에서 본원상표라고 한다)는 중간이 끊어진 원형내에 상하로 번개도형을 도시한 안에 영문으로 TEN이라 횡서하여 도형과 문자의 결합으로 된 상표로서 제39류 전기기계기구와 그 부분품 또는 전기절연재료(분류에 명시된 상품에 한함)를 지정상품으로 하여 1969.3.18출원, 1972.7.8 거절사정 된 것인 바, 본원상표 구성중 요부라고 인정되는 “TEN” 이 천(천)이라는 한자를 일본말로 호칭되는 것을 영문으로 표시하였다 하더라도 “TEN”은 10이라는 숫자의 호칭을 영문으로 표기한 것에도 해당됨은 부정 못할 사실이며 10이라는 호칭을 영문으로 표시한데 불과한 것으로 귀결되므로 이는 너무도 간단한 포장인 것이어서 본원상표는 자아상품을 식별할 수 있는 특별현저성을 결여한 상표로 판단되어 원 거절사정은 적법하다는 것이다.
살피건대, 상표는 상품을 표시하는 것으로서 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 식별할 수 있는 특별현저성이 있는 것이어야 함은 물론이나 자기의 상품을 다른 업자의 상품과 구별할 수 있는 표준이 되는 특별현저성은 본원상표에 있어서와 같이 도형과 문자의 결합으로 되어 있는 경우에는 그 결합되어 있는 전체의 구성을 기준으로 하여 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 여부를 판단하여야 할 것인 바, 원심결 설시와 같이 본원상표에 사용되어 있는 “TEN”이라는 문자가 천(천)이라는 한자를 일본말로 호칭되는 것을 영문으로 표시한 것외에 10이라는 숫자의 호칭을 영문으로 표기한 것에도 해당한다 하더라도 “TEN”이라는 숫자와 본원상표의 구성부분인 도형과를 결합시켜 전체적으로 볼 때에는 본원상표는 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 것으로 봄이 타당한 것으로 판단된다. 그렇다면 원심이 본원상표의 구성전체를 고찰하여 특별현저성의 유무를 판단하지 아니하고 본원상표의 구성중의 가치만을 착안하여 “TEN”이라는 문자가 10이라는 숫자의 호칭을 영문으로 표기한 면이 있다는 이유만으로서 본원상표가 특별현저성이 없는 것이라고 판단하고 심판청구인의 등록 거절사정에 대한 항고심판청구를 배척한 조처는 상표법의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 할 것이니 논지는 이유있고 따라서 다른 상고논지에 대한 판단을 할 필요없이 원심결은 파기를 면하지 못할 것이다.
그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 원심인 특허국 항고심판부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상표가 도형과 문자의 결합으로 되어있는 경우에는 그 결합되어 있는 전체의 구성을 기준으로하여 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 여부를 판단해야 한다.


그러므로 “TEN”이라는 문자가 천(천)이라는 한자를 일본말로 호칭되는 것을 영문으로 표기한 것외에 10 이라는 숫자의 호칭을 영문으로 표기한 것에도 해당한다 하더라도 “TEN”이라는 숫자와 본원상표의 구성부분인 도형과를 결합시켜 전체적으로 볼 때에는 자타의 상품을 식별함에 족한 특별현저성이 있는 것으로 봄이 타당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
공유수면인 갯벌은 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 간척에 의하여 사실상 갯벌로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없는 것이므로( 당원 1969. 6. 24. 선고 68다2165 판결, 1972. 10. 31. 선고 72다1346 판결, 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결 각 참조), 원심이 같은 취지에서 이 사건 토지가 용도폐지되기 이전에는 시효취득의 대상인 잡종재산이 될 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 공물의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있는 것인바( 당원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결 각 참조), 기록에 의하여 살펴보면 원심이 이 사건 토지에 관하여 명시적 또는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있었다는 원고의 주장에 부합하는 듯한 증거는 믿을 수 없거나 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 시효취득 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고, 이 사건 토지의 인근토지 중 일부에 관하여 농지개혁법에 의한 상환 완료를 원인으로 소유권이전등기가 경료되었다거나 피고가 이 사건 토지에 관하여 점용료나 사용료를 부과한 적이 없다거나 1981년경부터 농지세를 부과한 사실이 있다는 사유만으로는 이와 달리 볼 수 없다 할 것이며, 법원이 당사자의 주장에 부합하는 증거를 배척함에 있어 그것이 처분문서 등 특별한 증거가 아닌 한 이를 배척하는 취지를 표시함으로써 족하고, 배척하는 구체적인 이유를 설시할 필요는 없는 것이므로 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하였다거나 자유심증주의의 해석과 적용에 관한 판례에 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 공유수면인 갯벌은 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 간척에 의하여 사실상 갯벌로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다.


[2] 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으며, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
제1심에서 소론 주장과 같이 청구의 기초가 변경되었다 하더라도, 기록상 피고가 이에 대하여 이의를 제기한 바 없는 이 사건에 있어서 청구의 변경을 그대로 받아들여 제1심 및 제2심 판결이 선고된 이상 피고는 이에 대한 책문권을 상실하여 상고로 이를 주장할 수 없다 할 것이다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고로부터 원고 소유의 이 사건 대지를 침범하고 있는 피고 소유의 이 사건 건물부분의 철거를 요청받고 어차피 도시계획에 따라 철거될 건물이므로 그때까지 자신이 이 사건 대지부분을 계속 사용하는 대신 원고로 하여금 이에 인접한 피고 소유의 토지상에 세워진 창고를 사용하도록 하여 그때부터 이를 서로 교환사용하여 온 사실을 인정한 다음, 그와 같은 인정사실에 의하면 피고의 이 사건 대지부분의 점유는 위 교환사용약정에 기한 것으로서 그 권원의 성질상 타주점유라고 판단하고, 이 사건 대지부분을 시효취득하였다는 피고의 항변을 배척하였는바, 증거관계를 기록에 비추어 검토하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당하고, 거기에 소론주장과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이나 이유불비의 위법이 있다고 볼 수 없다.
3. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 청구의 기초가 변경되었지만 피고가 이의를 제기한 바 없이 청구의 변경이 그대로 받아들여져 제1심 및 제2심 판결이 선고된 이상 피고는 책문권을 상실하여 더 이상 이를 다툴 수 없다.


나. 갑이 을로부터 을 소유의 대지를 침범하고 있는 자신의 건물부분의 철거를 요청받고 도시계획에 따라 철거될 때까지 자신이 대지부분을 계속 사용하는 대신 을로 하여금 자기 소유의 창고를 사용하도록 하여 서로 교환사용하여 온 경우 갑의 대지부분에 대한 점유는 교환사용약정에 기한 것으로서 권원의 성질상 타주점유이다.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 이전의 것) 제43조 제2항에는 상표등록의 취소심판은 이해관계인에 한하여 청구할 수 있다고 규정되어 있고, 위 규정상의 이해관계인이라 함은 취소되어야 할 불법적인 상표등록의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있어 그 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해가 있는 사람을 의미한다 할 것이다 ( 당원 1987.10.26. 선고 86후78,79,80 판결; 1990.1.25. 선고 88후1328 판결 등 참조).
그런데 원심은 심판청구인이 이 사건 상표의 지정상품과 동종업을 영위하고 있는 자임을 갑 제2호증(법인등기부 등본)에 의하여 알 수 있어 이 사건 심판청구는 이해관계인에 의한 적법한 청구라고 판단하고 있으나, 위 갑 제2호증에는 심판청구인 회사의 설립목적이 스포츠용품 판매업 등이라고 기재되어 있을 뿐이므로 위 갑 제2호증만으로 심판청구인이 실제로 이 사건 상표의 지정상품과 동종상품의 판매업에 종사하고 있다는 사실까지 인정할 수는 없는 것이고, 따라서 심판청구인이 이 사건 상표의 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해가 있는 이해관계인이라고 할 수 없다( 당원 1979.8.14. 선고 79후46 판결 참조). 결국 원심결에는 심판청구인이 이 사건 상표의 등록취소에 관한 이해관계인인지를 판단함에 있어서 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인함으로써 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제43조 제2항의 이해관계인이라 함은 취소되어야 할 불법적인 상표등록의 존속으로 인하여 상표권자로부터 상표권의 대항을 받아 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용할 수 없게 됨으로써 피해를 받을 염려가 있어 그 소멸에 직접적이고도 현실적인 이해가 있는 사람을 의미한다.


나. 법인등기부상 설립목적으로 기재되어 있다는 것만으로는 법인이 실제로 그 영업에 종사하고 있다고 인정할 수 없어 위 “이해관계인”이라 할 수 없다 한 사례.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
기록을 살펴보건대
원고의 청구취지는 서울민사지방법원 61타2748호 강제경매개시결정에 의한 강제집행은 이를 불허한다는 판결을 구함에 있는바 그 취지가 강제경매 개시결정에 대한 불복의 취지인지 또는 경매개시결정의 원인이 된 채무명의의 청구권이 소멸하였음을 이유로 하여 그 채무명의의 가지는 집행력의 배제를 구하는 것인지 분명하지 아니하다.
만일 전자의 취지라고 하면 그 경매절차에서 불복의 방법을 취할 것이고 따로이 별도 소송으로써 불복을 할 수 없는 것이므로 원고의 본소는 부적법하다고 할것이고, 만일 후자의 취지라고 하면 강제집행절차에 있어서 경매부동산의 소유권이 경낙에 의하여 이미 경낙인에게 넘어간 이후라고 하더라도 그 경매 매득금으로 변제 또는 배당을 끝낼 때 까지는 아직 그 집행절차가 계속 중에 있다고 할것이므로 채무자는 기본채권의 소멸을 이유로 하여 청구에 관한 이의의 소를 제기 할수 있다고 할 것이다 원심은 원고의 본소가 민사소송법 제505조의 소인지 아닌지 그 여부를 명백히 하지 않고 또 청구 이의의 소외 본질을 오해한 위법이 있다고 할것이다.
상고논지는 결국 이유있음에 귀착하므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고, 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고의 청구취지가 강제경매개시결정에 의한 강제집행은 이를 불허한다는 판결을 구하는 것이어서 그 취지가 강제경매개시결정에 대한 불복의 취지인지 또는 경매개시결정의 원인이 된 채무명의의 청구권이 소멸하였음을 이유로 하여 그 채무명의가 가지는 집행력의 배제를 구하는 것인지 분명하지 않음에도 불구하고 이를 간과하고 그대로 판결하였음은 위법이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공유수면매립면허를 받은 자는 그 매립공사의 시행을 위하여 필요한 경우에는 관리청의 허가없이 스스로 모래를 채취하거나 타인으로 하여금 모래를 채취하게 할 수 있는 것이므로( 공유수면관리법 제4조 제1항 단서)공유수면매립면허를 받은 피고가 원고에게 이 사건 골재를 채취케 하고, 그 대가를 받음에 있어 허가형식을 취하였다 하더라도 이는 어디까지나 사법상의 매매 유사한 유상계약이라 할 것이고, 공법상의 행정처분이라고는 할 수 없다 고 판단하고 있다. 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심의 위 인정판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없고, 또 행정처분 무효확인의 소에서 그 대상인 행정처분의 존재는 소송요건이므로 법원의 직권조사사항이고, 자백의 대상이 될 수는 없다 할 것이므로 이 점에 관한 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 공유수면매립면허를 받은 자는 그 매립공사의 시행을 위하여 필요한 경우에는 관리청의 허가없이 스스로 모래를 채취하거나 타인으로 하여금 모래를 채취하게 할 수 있는 것이므로 공유수면매립면허를 받은 자가 타인에게 골재를 채취케 하고 그 대가를 받음에 있어 허가형식을 취하였다 하더라도 이는 어디까지나 사법상의 매매 유사한 유상계약이라 할 것이고 공법상의 행정처분이라고는 할 수 없다.


나. 행정처분 무효확인의 소에서 그 대상인 행정처분의 존재는 소송요건이므로 법원의 직권조사 사항이고, 자백의 대상이 될 수 없다.
주문
재항고를 모두 기각한다.

이유
검사의 재항고이유를 함께 판단한다.
상소권회복청구는 상소권자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소기간을 도과한 경우에 허용되는 것으로서 상소대상이 되는 형사재판이 있는 이상 그것이 통상의 공판절차에 의하였던 소송촉진등에 관한 특례법 제23조, 같은법시행규칙 제9조 소정의 특례절차에 의하였던, 가릴 것 없이 상소권 회복청구의 대상이 된다 할 것이고 상소권 회복청구의 허용 여부는 그 재판절차의 위법 여부와는 관계없이 오로지 상소기간 도과가 상소권자의 책임없는 사유에 기인한 것인지의 여부에 따라서만 판단되어야 할 것이다.
그런데 이 사건에 있어서 피고인에게 유죄의 판결을 선고한 제1심법원은 소송촉진등에 관한 특례법 제23조, 같은법시행규칙 제19조의 규정에 따라 피고인에 대한 송달을 공시송달방법에 의하고 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 종결한 다음 유죄의 판결을 선고하였는 바 기록과 대조하여 보아도 위 제1심 공판절차는 적법하고 거기에 아무런 위법사유를 찾아 볼 수 없음은 소론 주장과 같다 하겠으나 한편 피고인은 주거지에 살고 있는 본처와 자녀들을 떠나 내연의 처와 동거하면서 운수사업차 수시로 전국 일원을 배회하여 온 자로서 1978.11.경 사기 및 배임죄로 고소를 당하여 1979.9.27 검사로부터 제2차 피의자 심문을 받은 이래 그 거소를 수차 옮겨다닌 결과 이건 공소가 제기된 사실조차 모르는 상태에 있었고 1심판결 역시 공시송달방법으로 송달되어 위 판결이 선고된 것을 모르는 채 이에 대한 상소기간을 도과하게 된 사실이 인정되는바 이와 같은 경우에는 비록 제1심 공판절차가 적법하게 이루어졌다 하더라도 1심판결에 대한 상소기간의 도과는 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것이라고 보여지므로 이 건 상소권회복청구는 이유 있다 할 것이고 같은 견해에서 피고인의 이건 상소권회복청구 및 항소를 기각한 1심법원의 결정을 각 취소하고 상소권회복청구에 대하여는 이를 허가한 원심의 조치는 정당하다 할것이며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 검사의 재항고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
소송촉진등에 관한 특례법 제23조, 동법시행규칙 제19조의 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장등이 송달되고 피고인이 불출석한 상태에서 심리가 진행되고 판결이 선고되어 피고인은 유죄판결이 선고된 것 조차 모른채 이에대한 상소기간이 도과되었다면, 이와 같은 경우 비록 제1심 공판절차가 적법하게 이루어졌다 하더라도 1심판결에 대한 상소기간의 도과는 피고인의 책임질 수 없는 사유에 기인한 것으로서 그 상소권회복청구는 이유있다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호, 제128조의2 제3항 제17호에 의하면 공업배치법의 규정에 의한 유치지역 안에서 동법의 규정에 적합한 공장을 설치하기 위하여 대통령령이 정하는 기간내에 취득하는 사업용 부동산에 대하여는 취득세와 등록세를 모두 면제하도록 되어 있는데, 법문상으로 위 규정이 면세대상으로서의 공장의 설치를 유치지역내에 최초로 공장을 설치하는 경우만을 의미하고, 이 사건에서와 같이 기존 공장을 승계 취득하는 경우를 제외하고 있다고 볼 근거는 없으며, 또 1986.12.31. 대통령령 제12028호로 개정된 지방세법시행령 제79조의10이 기존공장의 승계 또는 증설로 인한 설치신고의 경우를 면제대상에서 제외하고 있다하여 위 시행령이 시행되기 전의 승계 취득이 문제로 된 이 사건에 있어서까지 위 시행령의 규정을 소급적용하여 과세할 수는 없는 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 여기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호, 제128조의2 제3항 제17호의 규정은 그 법문상으로 취득세 및 등록세의 면제대상으로서의 공장의 설치를 공업배치법의 규정에 의한 유치지역내에 최초로 공장을 설치하는 경우만을 의미하고 기존공장을 승계취득하는 경우를 제외하고 있다고 볼 근거는 없으며, 1986.12.31. 대통령령 제2028호로 개정된 지방세법시행령 제79조의10의 규정을 그 시행전의 승계취득에 소급적용하여 과세할 수는 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 할 것이므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 원고와 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 1 회사’라고만 한다)는 이 사건 전시회를 공동으로 개최하기로 하는 동업약정을 체결한 민법상의 조합 관계에 있고, 소외 1 회사가 조합의 업무집행자 지위에서 소외 2 주식회사(이하 ‘소외 2 회사’라고 한다)와 체결한 이 사건 티켓판매대행계약에 따른 소외 2 회사에 대한 채권은 원고와 소외 1 회사를 조합원으로 하는 조합의 재산이라고 판단하였다.
나아가 원심은, 그 판시와 같은 이유로 소외 1 회사가 이 사건 전시회의 개최를 위해 ○○○과 체결한 2009. 4. 15.자 약정의 효력이 민법상 조합 관계에 있는 원고와 소외 1 회사를 조합원으로 하는 조합에 미치므로 ○○○은 조합채권자에 해당한다고 판단한 다음, 조합채권자인 ○○○을 대위한 피고가 2009. 6. 8. 가압류채무자를 소외 1 회사, 제3채무자를 소외 2 회사로 하여 소외 2 회사에 대한 채권을 가압류(이하 ‘이 사건 가압류’라고 한다)하였으나, 조합의 채권자는 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 조합원 각자를 상대로 이행의 소를 제기할 수 있고 그 집행보전을 위하여 가압류를 할 수 있으므로, 이 사건 가압류는 조합채권을 보전하기 위한 가압류로서 적법하다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.
3. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 설령 ○○○의 2009. 4. 15.자 약정에 따른 채권이 원고와 소외 1 회사를 조합원으로 하는 조합에 대한 채권에 해당한다고 하더라도, 조합원 중 1인인 소외 1 회사만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 소외 1 회사의 개인재산이 아니라 조합재산인 소외 2 회사에 대한 채권을 가압류할 수는 없다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 조합원 중 1인인 소외 1 회사만을 가압류채무자로 하여 조합재산을 가압류한 이 사건 가압류가 적법하다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 조합재산에 대한 강제집행 및 보전처분에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법상 조합에서 조합의 채권자가 조합재산에 대하여 강제집행을 하려면 조합원 전원에 대한 집행권원을 필요로 하고, 조합재산에 대한 강제집행의 보전을 위한 가압류의 경우에도 마찬가지로 조합원 전원에 대한 가압류명령이 있어야 하므로, 조합원 중 1인만을 가압류채무자로 한 가압류명령으로써 조합재산에 가압류집행을 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결 거시의 증거를 종합하면, 원심판시 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 원심판결에 채증법칙을 위배하고 심리를 다하지 아니하여 사실을 그릇 인정한 위법이 없다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고인이 3회에 걸쳐 법률에 의한 선서를 하고서 진술한 증언내용이 객관적 사실에 부합하지 아니하고 피고인 자신이 증언내용 사실을 잘 알지 못하면서도 잘 아는 것으로 증언했다는 것이므로 그렇다면 피고인의 증언은 기억에 반한 진술이 될 것이고 위증죄가 성립되는 것이다.
기억에 반하는 사실을 진술하였다면 설령 논지가 주장하는 것처럼 그것이 진실에 합치한다고 하더라도 위증죄의 성립에는 영향이 없다.
원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 위증죄의 법리를 오해한 위법이 없고 소론 논지는 사실심의 전권사항인 증거취사선택이나 사실인정을 비난하거나 위증죄의 법리를 독자적으로 해석한데 불과하므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
선서를 하고서 진술한 증언내용이 자신이 그 증언내용사실을 잘 알지 못하면서도 잘 아는 것으로 증언한 것이라면 그 증언은 기억에 반한 진술이어서 위증죄가 성립된다.