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주문
특별항고를 기각한다.

이유
1.직권으로 판단하건대 회사정리법 제280조 제1항은 " 제237조 제1항과 제2항의 규정은 정리절차폐지의 결정에 대한 항고와 제8조에서 준용하는 민사소송법 제420조의 규정에 의한 항고에 준용한다."고 규정하고 있는바, 위 규정에 비추어 보면 정리절차폐지의 결정에 대한 항고심 결정에 대하여는 재항고가 허용되지 아니하고 같은 법 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제420조에 의한 특별항고만이 허용된다 고 할 것이므로( 당원 1987. 12. 29.자 87마277 결정 참조), 정리절차폐지의 결정에 대한 항고심 결정에 대하여 불복하는 이 사건 재항고는 이를 특별항고로 보고 판단한다.
2. 특별항고 이유를 본다.
먼저 기록을 살펴보면 이 사건 정리회사가 정리계획을 수행할 가망이 없음이 명백하게 되었다고 판단한 원심결정에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 회사정리법(1996. 12. 12. 법률 제5182호로 개정되기 전의 것) 제277조 제1항, 제2항은 정리법원이 정리절차폐지의 결정을 하기 전에 기일을 열어 이해관계인의 의견을 들어야 하며, 그 기일을 정하는 결정은 공고하고 나아가 확정된 정리채권 또는 정리담보권에 기하여 정리계획의 규정에 의하여 인정된 권리를 가진 자 중에서 알고 있는 자에 대하여는 송달하여야 한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 정리법원이 일부 정리채권자들에 대하여 송달을 하지 아니한 것은 잘못이나 원심이 확정한 바와 같이 위 기일이 관보 및 일간신문에 공고되었으며, 정리담보권자 및 금융기관인 정리채권자 전원과 상당수의 정리채권자들에게 통지되어 이해관계인들의 의견은 대체로 모두 수렴되었고, 통지를 받지 아니한 자가 위 기일에 출석하였다 하더라도 다른 이해관계인이 진술한 내용 이외의 특별한 의견이 개진되었으리라고는 보여지지 않는다면 위와 같은 잘못이 이 사건 정리절차폐지 결정에 영향을 미쳤다고는 보여지지 않을 뿐 아니라, 위 정리회사의 공동관리인일 뿐 법 제277조 제2항 소정의 송달을 받을 자도 아닌 특별항고인들이 다른 이해관계인들에 대한 송달이 누락되었음을 특별항고 이유로 삼을 수도 없다 고 할 것이다.
따라서 위와 같은 취지로 판단한 원심결정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 정리절차폐지의 결정에 대한 항고심 결정에 대하여는 재항고가 허용되지 아니하고 구 회사정리법(1996. 12. 12. 법률 제5182호로 개정되기 전의 것) 제8조에 의하여 준용되는 민사소송법 제420조에 의한 특별항고만 허용된다.


[2] 구 회사정리법(1996. 12. 12. 법률 제5182호로 개정되기 전의 것) 제277조 제1항, 제2항은 정리법원이 정리절차폐지의 결정을 하기 전에 기일을 열어 이해관계인의 의견을 들어야 하며, 그 기일을 정하는 결정은 공고하고 나아가 확정된 정리채권 또는 정리담보권에 기하여 정리계획의 규정에 의하여 인정된 권리를 가진 자 중에서 알고 있는 자에 대하여는 송달하여야 한다고 규정하고 있으므로, 정리법원이 일부 정리채권자들에 대하여 송달하지 아니한 것은 잘못이나, 그 기일이 관보 및 일간신문에 공고되었으며, 정리담보권자 및 금융기관인 정리채권자 전원과 상당수의 정리채권자들에게 통지되어 이해관계인들의 의견은 대체로 모두 수렴되었고, 통지를 받지 아니한 자가 기일에 출석하였다 하더라도 다른 이해관계인이 진술한 내용 이외의 특별한 의견이 개진되었으리라고는 보여지지 않는다면 이러한 잘못이 정리절차폐지 결정에 영향을 미쳤다고는 보여지지 않을 뿐 아니라, 정리회사의 공동관리인일 뿐 같은 법 제277조 제2항 소정의 송달을 받을 자도 아닌 특별항고인들이 다른 이해관계인들에 대한 송달이 누락되었음을 특별항고 이유로 삼을 수도 없다.
주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유(기간경과 후에 제출된 소송대리인 변호사 송영식의 보충상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원심결이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록의장을 인용의장(1)과 비교하면 몸체 부분 및 뚜껑 부분에 있어서는 유사한 점이 인정되나 볼펜심 부분의 형상 모양이 달라 전체적으로 서로 유사하지 아니하고, 또한 인용의장(2)와 대비하여 보면, 양 의장은 전체적인 형상, 모양이 달라 일견하여 다른 의장이며 이 사건 등록의장이 그 의장이 속한 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 창작할 수 있는 정도의 의장이 아니라고 판단하였다.
2. 그러나 의장법 부칙 제4조에 의하여 이 사건에 적용되는 구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 전의 법률) 제5조 제1항, 제2항에 의하면 의장등록을 받기 위하여는 신규성 뿐만 아니라 창작성도 갖추어야 할 것인바, 의장을 구성하는 개개의 형상, 모양이 공지 공용에 속하는 것이라도 이것들이 결합하여 새로운 장식적 심미감을 불러 일으키고 그것이 용이하게 창작할 수 없는 정도의 지능적 고안이라고 보여질 때에는 그 의장은 신규성과 창작성이 있는 고안이라고 볼 수 있지만 이와 달리 개개의 형상, 모양을 결합한 것이 새로운 장식적인 심미감을 불러 일으키지 아니하거나 기술적 창작으로서의 가치도 없을 경우에는 신규성과 창작성을 결여하여 의장등록의 대상이 될 수 없는 것이다(당원 1984.4.10. 선고 83후59 판결 참조).
기록에 의하여 이 사건 등록의장과 그 출원전에 국내외에서 반포된 간행물에 기재된 인용의장들을 비교하여 보면, 등록의장 물품인 볼펜의 몸체 부분 및 뚜껑 부분의 형상, 모양은 갑 제5호증에 기재된 인용의장(1)의 해당 부분과 극히 유사하고 그 나머지 부분인 볼펜심 부분의 형상 모양에 있어서는 갑 제6, 7호증에 나타난 인용의장(2), (3)의 볼펜심 부분과 극히 유사한 사실이 인정되는바, 이 사건 등록의장은 근본적으로 2개의 공지의장중 각 일부분씩을 모방하여 이를 단순결합한 것에 불과하고 그것이 새로운 장식적 심미감을 불러 일으키거나 용이하게 창작할 수 없는 정도의 지능적 고안이라고 보여지지는 아니하여 창작성을 인정하기 어렵다고 할 것이다.
따라서 이 사건 등록의장은 그 출원 전에 국내외에서 반포된 간행물에 기재된 인용의장들로부터 그 의장이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 창작할 수 있는 의장이라 할 것임에도 원심은 그 의장이 인용의장들과는 전체적인 심미감이 다르게 느껴지는 창작성 있는 의장이라고 판단하였으니 원심결에는 의장법의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
의장등록을 받기 위하여는 신규성뿐만 아니라 창작성도 갖추어야 하는데, 의장을 구성하는 개개의 형상, 모양이 공지공용에 속하는 것이라도 이것들이 결합하여 새로운 장식적 심미감을 불러일으키고 그것이 용이하게 창작할 수 없는 정도의 지능적 고안이라고 보여질 때에는 그 의장은 신규성과 창작성이 있는 고안이라고 볼 수 있지만 이와 달리 개개의 형상, 모양을 결합한 것이 새로운 장식적인 심미감을 불러일으키지 아니하거나 기술적 창작으로서의 가치도 없을 경우에는 신규성과 창작성을 결여하여 의장등록의 대상이 될 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
원심은 그 판시에서 “원고 및 그 공유자는 이 토지 본건 계쟁토지에 지금부터 과목을 식재하여 과수원을 경영하려는 이익이 미미한 사사로운 법익에 비할 때 원고의 권리행사에 의하여 집단적인 실향민으로 다년간 개간숙 전화한 이 토지를 버리고 생계가 막연하게 될 피고들 및 그 가족의 침탈될 법익이 사회공공에 관련된 크나큰 것임을 짐작할 때 원고의 토지 인도청구는 오직 피고들에 고통이나 손해를 주려는 사회질서에 위반된 것이라 아니할 수 없으며 따라서 이는 권리의 남용이라 하여 법의 보호를 받을 수 없으므로 원고의 청구를 배척”한다는 것이다 그러나 원심의 위의 판시이유를 살펴 보면 그 전반부에서는 원고가 본건 토지를 사용하려는 목적이 “지금부터 과목을 식재하여 과수원을 경영하려는”것임을 인정하면서 그 후반부에서는 원고의 본건 토지인도 청구는 “오직 피고들에 고통이나 손해를 주려는 사회질서에 위반된 것이라”고 단정함으로써 마치 토지소유자가 그 토지를 과수원으로 사용하려는 것은 그 토지소유자에게 아무러한 이익을 주지 않는 것이나 다름 없다고 판시하는 느낌을 주고 있다. 이것은 토지소유자가 법률의 범위내에서 그 토지를 사용, 수익할 수 있다는 민법상의 법리를 오해한 것이 분명하다 할 것이요, 따라서 위와 같은 판시는 그 이유에 있어서 모순을 일으키고 있음을 면할 길 없다 필경 원심은 원고의 토지인도 청구에 관하여 권리남용의 법리를 잘못 적용한 것임이 분명하다. 상고는 이유 있으므로 민사소송법 제406조에 의하여 원심판결을 환송하기로 한다. 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
토지소유자가 권원없이 이를 점유하는 자에게 그 토지를 과수원으로 사용하기 위하여 그 인도를 구하는 것이라면 비록 그 점유자가 당초 황무지이던 그 토지를 개간하여 숙전으로 만들어 그 산물로서 생계를 유지한다 하여도 그 인도청구를 가리켜 권리남용이라고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
임대차보증금은 임대차 존속 중의 차임뿐만 아니라 임대차 종료 후 건물 명도에 이르기까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보하는 것으로서 임대차 종료 후에 임차건물을 임대인에게 명도할 때 연체차임 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 대하여서만 임차인의 보증금반환청구권이 발생하는 것이다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다56679 판결, 1988. 1. 19. 선고 87다카1315 판결 등 참조).
따라서 보증인이 임대인의 보증금반환채무를 보증한 후에 임대인과 임차인 간에 임대차계약과 관계없는 다른 채권으로써 연체차임을 상계하기로 약정하는 것은 보증인에게 불리한 것으로 보증인에 대하여는 그 효력을 주장할 수 없다(대법원 1974. 11. 12. 선고 74다533 판결 참조).
원심이 이러한 법리에 따라, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 임대건물에 관한 연체차임과 그 임차인인 소외 1이 임대인인 소외 2에 대하여 가지는 별도 채권을 상계하기로 하는 그 두 사람 사이의 약정은 임대인의 보증금반환채무의 보증인인 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)의 보증채무를 가중시키는 것으로서 원고의 동의가 없는 한 원고에게 그 효력을 주장할 수 없다는 이유로 피고(반소원고)의 상계주장을 배척한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 상계약정과 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
보증인이 임대인의 임대차보증금반환채무를 보증한 후에 임대인과 임차인 간에 임대차계약과 관계없는 다른 채권으로써 연체차임을 상계하기로 약정하는 것은 보증인에게 불리한 것으로 보증인에 대하여는 그 효력을 주장할 수 없다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고 소송대리인 한세복, 조건묵의 상고이유 제1,2점 (같은 대리인 한세복, 최윤모의 추가 상고 이유 및 상고이유 보충은 모두 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 판단한다.
원판결이 증거에 의하여, 원래 귀속농지였든 본건 토지의 관할 구청이던 서울 동대문구청장은 농지개혁법이 공포 실시된 후인 1950.2.24 자 농림부장관의 지시에 의하여 본건 토지를 포함한 인근 농지에 대한 농지소표를 작성하고 이에 기한 대지조사를 마친다음 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 동년 4.3부터 4.12까지 종람시키고 그 종람기간내에 농지개혁법 제22조 소정의 재사신청이 있었으나 기각되고 이에 대한 항고도 기각되었으며 서울 동대문구농지위원회가 위 재사신청을 기각함과 동시에 본건 통지를 피고에게 분배되어야 할 농지라고 결의하자 위 동대문구청장은 1955.11.24 본건 토지를 피고에게 가분배하고 피고는 동년 12.21 상환곡 전부를 일시에 납부하였고, 1956.5.16 서울시장의 재결을 얻어 피고에 대한 정분배 처리를 하였다는 사실을 인정한 다음 농지개혁법에 의한 농지분배는 동법 시행규칙이 1950.4.28 공포 실시된후 동 시행규칙에 따른 모든 절차를 거친다음 동법 시행령 제32조 소정의 농지소표에 의한 대지조사와 이를 기초로한 소재지 위원회의 의결을 거쳐 농가별 분배농지 일람표를 작성한후 이에 대한 종람을 받는 것이 순서라 할 것이니 위 시행규칙이 공포시행 되기전에 종람절차를 끝내어 확정시킨 농지분배는 무효라 할 것이라고 판시 하였는바 농지분배 처분이 농지개혁법 시행규칙이 공포시행되기 이전에 이루어 졌다고 하여도 그 분배절차가 동법 시행령 제32조가 정한 농지소표에 의한 대지조사를 하고 그 대지조사를 기초로 소재지 농지 위원회의 의결을 거쳐 농가별 분배농지 일람표를 작성하여 10일간 종람에 공하는 분배농지의 확정절차를 거친이상 그 분배처분을 당연 무효의 것이라고는 할 수 없고 그와 같은 절차를 거쳐한 농지분배 처분은 적법히 이루어진 분배처분 이라고 봄이 본원의 판례이므로 ( 대법원 1968.9.30. 선고 68다831 판결) 원판결이 위와같은 절차를 거쳐 피고에게 분배된 것이라는 취지로 판단한 본건 토지 분배는 적법히 이루어진 것이라 할 것임에도 불구하고 농지개혁법 시행규칙이 공포실시 되기전인 1950.4.3부터 동년 4.13사이에 종람을 거쳐 확정된 것이라 함을 이유로 본건 토지분배는 당연무효라 하지 아니할 수 없다고 판시하였음은 농지개혁법에 대한 법리를 오해한 잘못이 있어 파기를 면치 못할 것이고, 상고 논지는 이유있음에 도라간다.
그러므로 나머지 상고 이유에 대하여는 판단을 할 필요 없어 생략하기로 하고 원판결을 파기 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지분배처분이 농지개혁법시행규칙의 공포 시행 전에 이루어졌다 하여도 본조 소정의 절차를 거쳐 확정된 이상 적법하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유에 대하여,
형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호하려는 것으로서, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않으며 여기서 부정한 청탁은 업무상 배임에 이르는 정도가 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다 할 것이다 ( 당원 1987.4.28선고 87도414 판결 참조).
원심이 인용한 제1심판결에 나타난 증거들을 살펴보면, 피고인은 병원 재단이사장으로 근무하면서 위 병원 이전계획에 따른 이전신축공사의 설계 및 시공업체를 선정하여 계약체결하는 등 위 병원을 위한 제반업무를 처리하는 지위에 있는 자로서, 건설업체인 공소외 주식회사의 대표이사인 원심 공동피고인 으로부터 위 병원 이전공사를 맡게 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 공사를 맡게 해주는 대가로 설시 당좌수표 4매 합계 액면 금30,150,000원을 교부받고 이 진희에 대한 금 10,000,000원의 채무를 대위변제 받았으며, 위 병원 이전공사의 설계를 맡게 해달라는 취지의 부정한 청탁을 받고 그 대가로 설시 도합 금 10,000,000원을 교부받은 사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 없으며, 원심이 인용한 제1심판결의 범죄사실 기재에 의하면 피고인이 위와 같은 위병원의 이전 신축공사 설계 및 시공업체를 선정하고 계약체결하는 사무를 처리하는 지위에 있는 자로서 그 업체 선정, 계약체결에 있어서 재단이전소위원회와 재단이사회의 결의를 거쳐 공개 입찰하는 등 정당한 절차에 따라 가장 적합한 설계자나 시공자를 선정하여 계약 체결하여야 할 직무상 의무에 반하여 특정업자로부터 공사 또는 설계를 맡게 해달라는 부정한 청탁을 받고 이를 맡게 해주는 대가로 금품을 수수하였다는 취지로서 청탁받은 내용인 직무행위가 병원이전 신축공사의 설계 시공의 특혜 수급으로 특정되어 있음을 알 수 있고, 배임수재죄에 있어서는 청탁받은뒤 청탁받은 부정행위가 이루어졌는가를 묻지 않으므로, 소론과 같이 범죄사실의 구체적 명시가 없다거나 이유불비, 이유모순이 있다고 할 수 없고, 이러한 경우 청탁한 업자가 반드시 공사에 부적당한 업자인줄 알면서도 시공자로 지정하는 것을 요하는 것은 아니며, 위 금품수수가 단순히 규정이 허용하는 한 선처를 바란다는 취지로 이루어진 것이라고 볼 수 없다.
논지는 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자의 청렴성을 보호하려는 것으로서 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않는다.


나. 배임수재죄에 있어 부정한 청탁은 업무상 배임에 이르는 정도가 아니고 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 청탁이면 족하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 및 같은법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 (가)목 등의 규정을 종합하여 보면, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 지정되는 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 2002. 8. 23. 선고2001두5651 판결 등 참조).
위 시행규칙 제7조 제1항 제1호에서는 상위 법령의 위임에 따라 개발제한구역 안에서 그 지정 목적에 지장이 없다고 인정하여 허가할 수 있는 건축물의 종류·규모 등과 관련하여, '개발제한구역 안에서 농림업 또는 수산업에 종사하는 자가 건축하는 축사 또는 콩나물재배사로서 1가구당 기존면적을 포함하여 1천제곱미터 이하'에 대하여 규정하면서, 여기서 1가구란 개발제한구역 안에서 주택을 소유하면서 거주하는 1세대로 하되, 동일한 주택 안에서 세대를 달리하는 직계존비속 또는 형제가 같이 거주하는 경우에는 이를 각각 1가구로 한다고 규정하고 있는바, 개발제한구역 안에서의 건축에 대한 허가가 가지는 예외적, 재량적인 성격에 비추어 보면, 위 조항에 정하여진 자격요건을 문리에 따라 엄격히 해석하여 '직계존비속'이란 혈통이 수직적으로 연결된 친족만을 뜻하고 며느리는 직계비속인 아들의 배우자로서 인척에 해당할 뿐 여기서 말하는 직계비속에 포함되지 아니한다고 볼 것이고, 이와 같이 해석한다고 하여 위 조항이 헌법상의 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수는 없으며, 나아가 행정청이 같은 이유에서 며느리에게 건축을 허가하지 않았다고 하여 그 재량의 한계를 일탈하였다고 볼 수도 없다.
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙 또는 심리미진의 위법이나 개발제한구역 안에서의 건축허가에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
한편, 원심이 제1심판결 이유를 인용하는 외에 추가로 판시한 부분은 위와 같은 판단을 보충하거나 부가한 것에 불과하여 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 그 부분 원심의 판단에 관한 나머지 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제21조와 같은법시행령(2000. 7. 1. 대통령령 제16891호로 전문 개정되기 전의 것) 제20조 제1항, 제2항 및 같은법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호 (가)목 등의 규정을 종합하여 보면, 개발제한구역 안에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축 등의 개발행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 이와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 그 규정의 체제와 문언상 분명하고, 이러한 예외적인 건축허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로 그 법률적 성질은 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다.


[2] 개발제한구역 안에서의 건축에 대한 허가가 가지는 예외적, 재량적인 성격에 비추어 보면, 구 도시계획법시행규칙(2000. 7. 4. 건설교통부령 제245호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호에 규정된 '직계존비속'이란 혈통이 수직적으로 연결된 친족만을 뜻하고 며느리는 직계비속인 아들의 배우자로서 인척에 해당할 뿐 여기서 말하는 직계비속에 포함되지 아니한다고 볼 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 90일을 그 본형에 산입한다.

이유
1. 피고인의 상고이유와 피고인의 변호인의 상고이유 제1점 내지 제3점을 함께 판단한다.
공동정범의 경우에 공범자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자중의 수인을 통하여 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고, 이와 같이 공모한 후 공범자중의 1인이 설사 범죄실행에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행한 공모자가 실행한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것이며, 공범자 중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임이 없다고 할 수 없는 것인바( 당원 1981.7.7. 선고 80도2544 판결; 1981.7.28. 선고 81도1590 판결 참조) 원심이 피고인과 원심 및 제1심에서의 공동피고인이었던 다른 공범들이 피해자를 강간한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판시하고, 가사 피고인이 직접 위 피해자와 성행위를 한 바 없다고 하더라도 피고인이 위 공범들과 위 피해자를 강간할 것을 공모한 후 다른 공범자들이 위 피해자를 강간하였고 그 기회에 위 피해자에게 제1심 판시와 같은 상해를 입힌 사실이 충분히 인정되므로 피고인도 강간치상죄에 공동정범의 죄책을 면할 수 없다하여 피고인을 강간치상죄의 공동정범으로 처단한 제1심판결을 유지하고 있다. 기록에 의하여 원심이 사실인정 증거를 검토하여 보아도 공소외 1, 2가 피해자들을 데려가 두 사람을 각 별로 강간하자는 제의를 하여 피고인이 피해자들을 범행장소로 유인하여 피해자 공소외 3을 강간하였고, 공범자들이 피해자 공소외 4를 판시와 같이 윤간한 사실을 인정하기에 넉넉하므로 설사 피고인이 공소외 4를 직접 강간하지 않았다 하더라도(피고인이 검찰에서의 진술에 의하면 공소외 3을 간음한 다음 공소외 4를 다시 간음하려고 눕혀놓고 입을 맞추자 술김에 구역질이 나서 중단하였다는 것이다) 강간치상의 결과에 대한 책임을 면할 수 없다.
따라서 피고인의 항소를 기각한 원심의 조치는 정당하고 그와 같은 사실인정의 과정이나 법령적용과정에 논지가 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 증거 없이 사실을 인정한 위법이 없고 공동정범 내지 강간치상죄에 관한 법리를 오해한 위법을 찾아 볼 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
2. 피고인의 변호인의 상고이유 제4점을 판단한다. 소년법 제1조와 제46조에 논지가 주장하는 바와 같은 규정이 있음은 소론과 같으나, 그 규정이 소년에 대한 피고사건을 심리하는 법원은 피해자와 화해가 되지 않았다던지, 누범의 요건을 충족하는 등 특단의 사유가 있는 경우를 제외하고는 당해 소년을 소년부에 송치하여야 한다는 취지라는 주장은 독자적 견해에 불과하여 채용할 바 못된다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하고 형법 제57조를 적용하여 상고이후의 구금일수중 90일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공동정범의 경우에 공모자 전원이 일정한 일시, 장소에 집합하여 모의하지 아니하고 공범자중 수인을 통하여 범의의 연락이 있고 그 범의내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 그 인식이 있었다면 그들 전원이 공모관계에 있다 할 것이고, 이와 같이 공모한 후 공범자중의 1인이 설사 범죄실행에 직접 가담하지 아니하였다 하더라도 다른 공모자가 분담실행한 공모자가 실행한 행위에 대하여 공동정범의 책임이 있다 할 것이며, 공범자중 수인이 강간의 기회에 상해의 결과를 야기하였다면 다른 공범자가 그 결과의 인식이 없었더라도 강간치상죄의 책임이 없다고 할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다. 재항고 이후의 구금일수 중 27일을 상소권회복대상판결의 형에 산입한다.

이유
징역형의 실형이 선고되었으나 피고인이 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조가 규정한 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우'에 해당된다고 볼 수 없다(대법원 1987. 4. 8.자 87모19 결정 참조).
이 사건에서 피고인(재항고인, 아래에서는 '피고인'이라 쓴다)은 2000. 3. 7. 수원지방법원에서 횡령죄로 징역 8월을 선고받았음에도 그 징역형의 집행유예 판결이 선고된 것으로 잘못 듣고 항소를 하지 아니하였음을 들어 항소권회복청구에 나아온 것임이 기록상 분명하다.
그러므로 피고인의 이 사건 청구가 항소권회복청구 사유에 해당하지 않는다고 보아 피고인의 항고를 기각한 원심결정은 위의 법리에 비추어 정당하고 거기에 헌법·법률·명령 또는 규칙위반의 잘못이 없으므로 이 사건 재항고를 기각하며, 재항고 이후의 구금일수 중 27일을 상소권회복대상인 제1심판결의 형에 산입하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 결정한다.

요약:
징역형의 실형이 선고되었으나 피고인이 형의 집행유예를 선고받은 것으로 잘못 전해 듣고 또한 판결주문을 제대로 알아들을 수가 없어서 항소제기기간 내에 항소하지 못한 것이라면 그 사유만으로는 형사소송법 제345조가 규정한 '자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간 내에 상소하지 못한 경우'에 해당된다고 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
취득세는 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 당연히 발생하는 것이고 등기여부와 상관없음은 물론이고 일단 적법하게 취득한 다음에는 그후 합의에 의하여 계약을 해제하고 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다고 할 것이므로 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여,
구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호는 공업배치법의 규정에 의한 유치지역안에서 동법의 규정에 적합한 공장을 설치하기 위하여 대통령령이 정하는 기간내에 취득하는 사업용 부동산에 관하여는 취득세를 면제하게 되어 있고 다만 2년내에 정당한 이유없이 그 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 경우에는 이미 면세된 취득세를 추징하도록 규정되어 있으므로 이와 같은 부동산의 취득자가 정당한 이유없이 고유목적에 사용하지 아니하고 2년의 기간을 도과한다던가 2년이내 일지라도 이를 제3자에게 처분하는 경우 등에는 취득세를 추징할 수 있다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원고는 그가 경영하는 서울 도봉구 미아동에 있는 대양공업사의 공장을 이전하기 위하여 위 지방세법에 따라 1981.9.4. 반월공업공단으로부터 이 사건 부동산(토지)을 취득(매수)하고 1983.3.6. 잔금까지 지급하였으나 당초 입주안내서(갑 제4호증)에서 밝힌바 있는 공장건축자금의 융자가 이루어지지 아니한다는 이유로 같은 해 5.4. 소유권이전등기도 마치지 아니한 상태에서 계약을 합의 해제하고 위 공단에 이를 다시 반환하였다는 것인바, 그렇다면 위와 같은 경우에는 원고의 고유업무에 직접 사용할 위 세법상의 의무는 소멸되고 그 결과 원고가 2년내에 고유목적에 사용하지 못함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 해석함이 타당하다고 할 것이며 위 법의 규정은 위와 같이 자금사정이 여의치 못함을 이유로 2년의 기간내에 부동산을 다시 반환하는 경우에까지 취득세를 추징하려는 취지는 아니라고 해석할 것이다.
그렇다면 원심판결에는 구 지방세법 제110조의3 제3항 제15호 소정의 정당한 이유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 취득세는 그 부동산의 취득행위를 과세객체로 하여 부과하는 행위세이므로 그에 대한 조세채권은 그 취득행위라는 과세요건사실이 존재함으로써 등기여부와 상관없이 당연히 발생하고, 일단 적법하게 취득한 다음에는 그후 합의에 의하여 계약을 해제하고 반환하는 경우에도 이미 성립한 조세채권의 행사에 영향을 줄 수 없다.


나. 갑이 공장을 이전하기 위하여 구 지방세법(1986.12.31. 법률 제3878호로 개정되기 전의 것) 제110조의3 제3항 제15호에 따라, 반월공업공단으로부터 토지를 매수하고 잔금까지 지급하였으나 당초 입주안내서에서 밝힌 공장건축자금의 융자가 이루어지지 아니한다는 이유로 취득일로부터 2년이 지나기 전에 소유권이전등기도 마치지 아니한 상태에서 계약을 합의해제하고 위 공단에 이를 다시 반환하였다면, 갑의 고유업무에 직접 사용할 세법상의 의무는 소멸되고 그 결과 이는 위 법조 소정의 2년내에 고유목적에 사용하지 못함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
(구)환경보전법 제66조 제1호는 같은 법 제15조 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하여 조업을 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘배출시설의 설치행위’와 이를 이용한 ‘조업행위’는 범죄구성요건상으로는 서로 불가분적으로 결합되어 있는 일의적 행위로서 두행위를 서로 분리하여 그 개시 및 종료시기 등을 따질 수는 없는 것이므로, 일단 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하고서 이를 이용한 조업행위를계속하는 이상 그 계속되는 조업행위마다 위 범죄의 구성요건은 충족되는 것 이라고 보아야 할 것이다.
따라서 피고인이 이미 이 사건에서 문제된 것과 동일한 배출시설을 허가 없이 설치하여 조업한 데 대하여 (구)환경보전법 제66조 제1호 위반으로 약식명령을 고지받고 그 약식명령이 확정된 사실이 있다 하더라도 그 이후에 허가 없이 설치한 위 배출시설을 이용하여 조업행위를 계속하여 왔다면, 위 법조위반죄의 구성요건은 별도로 충족되는 것이어서, 위 약식명령의 기판력이 이 사건 공소범행에 미치는 것이 아니다. 따라서 이 사건 공소사실은 형사소송법 제326조 제1호에 해당하여 면소되어야 한다는 논지는 이유 없다.
그리고 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우 신법에 의한다고 규정하고 있으나, 신법에 경과규정을 두어 이러한 재판시법주의의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것이다.
따라서 (구)환경보전법을 대체하여 1991.2.1.부터 시행된 수질환경보전법(법률 제4258호) 제56조 제1호가 “허가 없이 배출시설을 설치 또는 변경한 자”를 처벌한다고만 규정하여 그 배출시설을 이용한 조업행위를 처벌대상에서 제외하고 있으나, 신법인 위 수질환경보전법 부칙 제15조에서 동법시행 전에 행한 (구)환경보전법 위반행위에 대한 벌칙의 적용은 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있는 이상, 구법 시행당시에 행하여진 이 사건 공소범행에 대하여 구법을 적용하여 처벌할 수 있는 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 이와 다른 견해에서 원심을 탓하는 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 환경보전법 제15조 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하여 조업을 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 같은 법 제66조 제1호에서 말하는 ‘배출시설의 설치행위’와 이를 이용한 “조업행위”는 범죄구성요건상으로는 서로 불가분적으로 결합되어 있는 일의적 행위로서 두 행위를 서로 분리하여 그 개시 및 종료 시기 등을 따질 수는 없는 것이므로, 일단 허가를 받지 아니하고 배출시설을 설치하고서 이를 이용한 조업행위를 계속하는 이상 그 계속되는 조업행위마다 위 범죄의 구성요건은 충족되는 것인바, 배출시설을 허가 없이 설치하여 조업한 데 대하여 위 법조위반으로 약식명령을 고지받고 그 약식명령이 확정된 사실이 있다 하더라도 그 이후에 허가 없이 설치한 위 배출시설을 이용하여 조업행위를 계속하여 왔다면, 위 법조위반죄의 구성요건은 별도로 충족되는 것이어서, 위 약식명령의 기판력이 그 이후의 범행에 미치지 않는다.


나. 형법 제1조 제2항 및 제8조에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우 신법에 의한다고 규정하고 있으나 신법에 경과규정을 두어 이러한 재판시법주의의 적용을 배제하는 것도 허용된다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제2,3점에 대하여,
원판결은, 그 이유설명에서,
소외인이 원고에게 대하여 신탁을 해제하겠다는 의사를 표시한바 있음을 알수 있으나 이 의사표시는 1964.8.4인바 1957.12.4 위 소외인과 원고간에 성립된 재판상 화해내용에 의하면 거기에는 신탁관계가 있음을 전제로하는 아무런 조항도 표명된바 없이 위 소외인은 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기 절차를 이행한다는 내용으로 되어있은 즉 설사 위 재판상 화해가 성립되기 이전에 위 소외인과 원고간에 본건 부동산에 관하여 신탁관계가 있었다고 하더라도 위 재판상 화해가 성립됨과 함께 그 이전의 위 양인간의 부동산에 관한 신탁관계는 일단 소멸한다고 볼것이고 소외인이 위 화해성립이후인 1964.8.4 위 화해조항에 나타나 있지 아니하는 딴 이유로 신탁관계 해제의 의사를 표시하였다고 하여도 이는 위 재판상 화해의 기판력에 저촉되는 것이라고 판단하였다.
그러나 원판결이 말하는바와 같이 소외인이 원고에게 본건 부동산에 관한 소유권 이전등기 절차를 이행한다는 내용의 재판상 화해가 있어 위 양인간에 본건 부동산의 소유권 이전등기 절차이행에 관한 기판력이 발생하였다 하여도 그 기판력의 결과로 본건에 있어서 소외인으로부터 원고에게 대한 소유권 이전등기 절차의 무효를 주장할수는 없다 할 것이다. 이 재판상 화해 내지 그에 의한 본건 소유권 이전등기가 신탁의 방법으로 이루어진것이라는 사실과 논리상 양립될수 없는것은 아니라 할 것이므로 그 재판상 화해가 신탁의 방법으로 취해진것이라면 재판상 화해가 있었다는 이유만으로 신탁관계가 소멸한것이라 단정할수 없고 그 후에 적법한 신탁해제의 의사표시가 있을때에는 그 해제의 효과를 부정할수 없는 법리라 할것이며 더우기 원판결이 채택한 을 제18호증의 기재내용에 의하면 원고는 위의 재판상 화해가 있은후인 1958.1.8 소외인에게 대하여 위 재판상 화해와 본건 부동산에 대한 소외인으로부터 원고에게 대한 소유권 이전등기가 모두 신탁의 방법으로서 취해진 조처라는 취의의 통지를 하고 있는 바로서 이러한 사실이 인정된다면 위 소외인이 본건 신탁해제 의사표시에 의한 법률효과를 부정할수 없음이 더욱 분명할것임에도 불구하고 원판결은 을18호증을 채택하면서도 신탁관계를 인정치 아니하였는바 위와같은 원판결의 판단은 이유불비의 위법과 채증법칙의 위배를 범한것이라 할 것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에대한 판단을 필요로 할것없이 원판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 재판상 화해가 이루어지면 그 기판력의 결과로 위 소유권이전등기절차의 무효를 주장할 수 없다 할 것이나, 위 재판상 화해 내지 그에 의한 소유권이전등기가 신탁의 방법으로 취해진 것이라면 재판상 화해가 있었다는 이유만으로는 신탁관계가 소멸한 것이라 단정할 수 없고 그후 적법한 신탁해제의 의사표시가 있을 때에는 그 해제의 효과를 부정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 피고가 그의 형인 소외인에게 피고의 인장을 맡기면서 이 사건 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리를 위임한 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 옳고, 그 사실인정 과정에 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다.
민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 위와 같은 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립할 수 없음 은 소론 주장과 같으나, 이 사건에서와 같이 본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 자신을 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼 수 있는 것이고( 당원 1988.2.9. 선고 87다카273 판결; 1978.3.28. 선고 77다1669 판결; 1976.5.25. 선고 75다1803 판결 등 참조), 또 원심이 확정한 바와 같이 피고가소외 부산직할시로부터 이 사건 아파트를 분양받아 사실상 소유하고 있다가 서울로 이사를 가면서 그의 형인 소외인에게 피고의 인장을 맡기고 위 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리를 위임하였고, 원고는 피고 본인으로 행세하는 위 소외인으로부터 위 아파트를 임차하여 임차기간을 갱신하면서 위 아파트에서 1년 이상 거주하여 오다가, 역시 피고 본인으로 행세하는 위 소외인으로부터 위 아파트를 매수하였는데, 위 소외인은 임대차계약 당시뿐만 아니라 매매계약 당시에도 피고의 인장을 지참하여 피고의 이름으로 계약을 체결하고, 그 대금 등도 피고의 이름으로 수령하였다면, 원고는 위 매매계약 당시 위 소외인에게 위 아파트를 처분할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립할 수 없다.


나. 본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼수 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 원심판결의 당사자표시 중 "피고 경기도 교육위원회 교육감"을 "피고 경기도 교육감"으로 경정한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 본다.
공무원에 대한 징계의 정도가 지나치게 무거워 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 징계의 사유가 된 비위사실의 내용 및 성질과 징계에 의하여 달성하려는 행정목적 등에 비추어 보아 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우이어야 할 것인바( 대법원 1996. 4. 26. 선고 95누18727 판결, 1996. 1. 26. 선고 95누9938 판결 등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고가 ○○○○학교 1학년 담임교사로 재직하던 중 학부모인 소외인으로부터 학생문제로 상담요청을 받고 성남시 소재 커피숍에서 술을 제공받은 것을 비롯하여 수차례에 걸쳐 술 등의 향응을 제공받고, 소외인에게 음란한 내용의 비디오테이프를 빌려 주었으며, 소외인이 두 차례에 걸쳐 자신의 딸을 잘 지도하여 달라는 취지로 주는 합계 금 200,000원의 현금을 받고, 술에 취한 소외인과 새벽 3시경까지 공원에 함께 있었으며, 소외인과의 위와 같은 일련의 행위로 인하여 소외인이 원고의 처 또는 다른 학부모와 다투게 되고 그 과정에서 소외인이 원고를 진정하는 등의 물의를 일으킨 것은 국가공무원법 제61조 제1항 소정의 청렴의무와 같은 법 제63조 소정의 품위유지의무를 위반한 것이라 할 것이고, 원고가 주장하는 여러 사정을 참작한다고 하더라도 피고가 이러한 비위사실을 들어 원고에 대하여 해임처분을 한 것은 그 직무의 특성과 비위의 내용 및 성질, 징계의 목적 등에 비추어 적절한 것으로 인정되므로 원심이 같은 취지로 판단한 것은 정당 하고, 거기에 재량권 남용 또는 일탈에 관한 법리오해나 판단유탈, 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하며, 원심판결의 당사자(피고)표시에 오기가 있는 것이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
초등학교 교사가 학부모로부터 학생문제로 상담요청을 받고 수차례에 걸쳐 술 등의 향응을 제공받고, 음란한 내용의 비디오테이프를 빌려 주었으며, 두 차례에 걸쳐 합계 금 200,000원의 현금을 받고, 술에 취한 학부모와 새벽 3시경까지 공원에 함께 있는 등의 행위로 인하여 물의를 일으킨 것은 국가공무원법 제61조 제1항 소정의 청렴의무와 같은 법 제63조 소정의 품위유지의무를 위반한 것이라는 이유로, 그러한 비위사실을 들어 한 해임처분은 정당하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
행정처분을 안 날로부터 1월이 지나서 제기한 소원은 비록 그 처분이 있은 날로부터 3월이 경과하지 아니하였더라도 부적법한 것을 면치 못하니 원심이 같은 견해로 판단하였음에 위법이 없고 그리고, 기록에 의하면, 71. 3. 23. 변론에서 진술한 71. 2. 24. 준비서면에서 원고대리인은 소원재결서를 원고가 받은날은 70. 8. 7.이라고 자진하고 있음이 분명한 이사건에 있어서 원심이 그날에 받은것으로 판단한 조치에 위법이 있을수 없다. 상고논지는 모두 이유없으므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소원법(폐)상 행정처분이 있은 것을 안 날로부터 1월이 지나서 제기한 소원은 처분이 있은 날로부터 3월이 경과하지 아니하였다 하더라도 부적법하다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 그 판결이유에서 거시증거들을 종합하여 원고는 소외 1에 대한 금 200만 원의 대여금채권의 담보를 위하여 같은 소외인 소유이었던 이 사건 부동산에 관하여 원고명의로 형식상 매매계약을 원인으로 한 가등기를 하였다가 채무자인 위 소외 1이 도주하자 위 금원대여시 소개행위를 한 소외 2가 위 부동산을 소외 3에게 매도하고 그 대금 중 일부로서 소외 1의 원고에 대한 위 대여금채무원리금을 전액 변제하면서 원고로부터 위 부동산에 관한 모든 서류와 인감증명을 교부받아 원고명의의 위 가등기를 이용하여 원고명의로 소유권이전등기를 한 다음, 이어서 마치 원고가 위 부동산을 위 소외 3에게 매도한 양 동인 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 적법하게 인정한 다음 원고는 위 부동산을 위 대여금채권의 담보목적으로 잡고 있다가 그 대여금의 변제를 받은 후 그 담보를 해제하여 주었을 뿐이고 위 부동산을 취득하였다가 이를 타에 양도하였다고는 할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 위와같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 이유모순, 판단유탈이나 부동산 취득에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
대여금채권의 담보목적으로 형식상 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기를 하였다가 대여금의 변제를 받고 그 담보를 해제한 후에 그 등기가 원고명의로부터 제3자에게 경료된 경우에는 부동산을 취득하였다가 양도하였다고는 할 수 없으므로 양도소득세 등의 부과대상이 되지 아니한다.