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주문
원판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
원판결 이유에 의하면, 원심은 권리승계참가인이 원고조합으로부터 원고조합의 피고들에 대한 손해배상채권을 양수하였다는 이 사건 소송물에 관한 승계주장에 대하여 병제7호증(사무인계인수서)의 기재만으로는 양수사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다고 판단하고 있다. 그러나 권리승계참가인은 1987. 11. 26. 충청남도지사가 토지구획정리사업법 제77조 제3항에 의하여 원고조합의 설립 및 사업시행인가를 취소하였고, 같은 법 제7조 제2호에 의하여 지방자치단체인 권리승계참가인에게 구획정리사업의 시행을 명하였다고 주장하고 이에 부합하는 증거로 을제1호증의 1(공람공고), 2(공고), 3(인가취소), 4(취소통보 및 사무인계 지시), 을제2호증의 5(공문), 6(공문), 7(공고), 병제1호증(지침통보), 병제2호증(인가취소 공고)을 각 제시하고 있으며 한편 같은 법 제79조 제2항에 의하면 "시행자 등에 변동이 있은 때에 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 규약·정관 또는 시행규정의 규정에 의하여 종전의 시행자 등이 행하거나 시행자 등에 대하여 행한 처분·절차 기타의 행위는 새로 시행자 등으로 된 자가 행하거나 새로 시행자 등으로 된 자에게 대하여 행한 것으로 본다"라고 권리의무의 승계에 관하여 규정하고 있다.
따라서 원심으로서는 권리승계참가인이 위 규정에 의하여 원고조합으로부터 이 사건 소송물을 특정승계 하였는가의 점에 관하여도 따져 보았어야 함에도 불구하고 이를 간과한 것은 심리미진 아니면 이에 대한 법리오해의 잘못을 범한 것이고, 이를 비난하는 논지는 이유있다.
따라서 원판결을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
권리승계참가인인 시가 원고 토지구획정리사업조합으로부터 피고들에 대한 손해배상채권을 양수하였다는 소송물에 관한 승계주장에 대하여 토지구획정리사업시행자의 변경으로 인한 권리의무의 승계에 관한 규정인 토지구획정리사업법 제79조 제2항에 의한 소송물의 특정승계여부에 관하여 심리하지 아니하고 배척한 원심판결은 심리미진 또는 법리오해의 위법을 저지른 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 본다.(재항고 이유 보충서는 이유서 재출기간 경과 후에 제출된 것이므로 재항고 이유를 보충하는 범위내에서 판단한다.)
1. 민법 제932조에는 유언에 의한 후견인의 지정이 없는 때에는 미성년자의 배우자, 직계혈족, 삼촌이내의 방계혈족, 호주의 순위로 후견인이 된다고 규정하고 있는바, 여기서 미성년자의 직계혈족이라 함은 특히 부계직계혈족으로 제한한 바가 없고, 또 이를 부계직계혈족에 한 한다고 해석할 이유도 없으므로 직계혈족은 부계이거나, 모계이거나 관계없이 2순위의 법정후견인이 된다 고 볼 것이고, 미성년자가 혼인한 때에는 성년으로 의제되므로( 민법 제826조의 2)소론의 기혼 여자가 미성년자인 때의 후견인의 순위에 관한 규정은 무의미한 것이고, 그렇지 않다 하더라도 그 후견인의 순위에 관한 민법 제934조에는 " 배우자의 직계혈족" 에 한하도록 특별규정이 있는 경우이므로 동법 제932조의 미성년자의 직계혈족이라는 개념을 부계혈족에 한하는 것으로 해석할 근거는 되지 못하며, 논지가 지적하는 본원의 판례는 재산상속에 관한 순위에 관한 규정에서 비상속인의 형제자매란 피상속인의 부계 방계혈족만을 의미한다는 취지로서 이 건 후견인의 법정순위를 정한 민법 제932조의 기준과 일치하여야 한다고는 보여지지 아니하므로 이 사건에는 적절한 것이 못된다. 논지 이유없다.
결국 원결정에 민법 제932조 소정의 직계혈족의 범위를 오해한 위법은 없다.
2. 논지가 후견인의 해임사유로 지적하는 사유는 원심이 모든 소명자료를 종합하여 인정한 사실이 비추어 상대방에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 해당하거나, 후견인의 임무를 감당할 수 없는 사유에 해당하지 않는다 하여 이 건 해임신청을 배척하고 있는바, 기록에 의하면 원심의 위와 같은 판단은 옳게 긍인되므로 원심결정에 후견인 해임사유에 관한 법리오해의 위법은 없다.
3. 결국 논지 모두 이유없으므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민법 제932조 소정의 직계혈족이라 함은 특히 부계직계혈족으로 제한한 바 없고, 또 이를 부계직계혈족에 한한다고 해석할 이유도 없으므로 직계혈족은 부계이거나 모계이거나 관계없다. 따라서 외조모가 백부보다 선순위 법정후견인이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 그 거시증거에 의하여 원고들은 1982.6.14 피고에게 개발제한구역인 원심판결 첨부별지목록기재 토지들(이하 이건 토지라 한다)에 대하여 이건 토지가 태풍피해로 인하여 모래와 자갈이 높이 약 1.5미터정도 퇴적되어 농사에 적합하지 아니하다 하여, 그 사질토를 제거 반출하고 그 밑에 있는 양질토를 채취하여 집토한 다음, 다시 시내지역 공사장 잔토를 높이 약 70센티미터 정도 전면 반입 성토하고 그 위에 위 채취 집토하여 둔 양질토를 높이 약 40센티미터 정도로 전면 정지하여 농지를 조성하려고, 그와 같은 내용의 토지형질변경신청을 하였던바, 피고는 동월 15. 이건 토지가 준용하천인 동화천의 사실상의 제방 400미터와는 100미터 이내에 있고, 또한 그와 같이 형질을 변경하면 인근 농지와 하상보다 이건 토지의 지면이 낮아지기 때문에 배수 및 냉수유입이 우려되어 현지반에서 양질토를 높이 30센티미터정도 연차적으로 객토를 하여 우량농지로 조성함이 개발제한구역 지정목적에 합당하다는 이유로 위 토지형질변경을 불허가한 사실과 이건 토지형질변경사업 시행에는 다량의 토석채취가 수반되며, 이건 토지형질변경사업이 시행되면 그 지면이 하상과 인근토지보다 낮아지게 되어 위 사실상의 제방이 위험하고 배수 및 냉수유입이 우려되며, 이건 토지는 준용하천인 동화천에 접하여 있고, 이건 토지와 동화천과의 경계지점에는 하상의 흙을 모아서 제방구실을 할 수 있도록 되어 있는 사실상의 제방이 있고, 이건 토지의 대부분이 이 제방과는 100미터 이내에 있으며 이 제방안에는 이건 토지뿐 아니라 타인들의 토지가 더 많이 있으며, 그 중에는 가옥과 과수원도 있어서 현지반에서 양질토를 객토하여 우량농지로 조성하는 것이 위 타인들과 이해관계의 조화라는 점에도 부합되는 사실을 인정하고 있는바 원심이 그 판시사실을 인정함에 있어 거친 증거의 취사과정을 기록에 비추어 살펴보아도 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다.
사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 피고가 한 이건 불허가처분은 도시계획법 제4조 제1항 제1호, 제21조 제1항, 제2항, 같은법시행령 제20조 제1항 제2호 토지의 형질변경등허가기준등에관한규칙 제4조 제1항 제1호 제2호 등의 각 규정의 취지에 합치하는 적법한 처분이라 할 것이고 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하여 위법한 것이라고 할 수도 없을 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 재량권의 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
태풍피해로 모래와 자갈이 퇴적되어 농사에 적합하지 않은 토지의 형질변경신청에 대하여 구청장이 이건 토지가 준용하천의 사실상의 제방 400미터와는 100미터 이내에 있고 또한 신청내용대로 형질을 변경하면 인근토지와 하상보다 이건 토지의 지면이 낮아지기 때문에 배수와 냉수유입이 우려되어 현 지반에서 양질토 객토하여 농지로 조성함이 개발제한구역 지정목적에 합당하고 제방내의 가옥과 과수원을 가지고 있는 타인들과 이해관계의 조화라는 점에도 부합된다 하여 위 신청을 불허가했다면 이는 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라 할 수 없다.
주문
이사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 주장하기를, 피고는 조림용 묘목을 구입하기 위하여 1977.2.28. 일반공개경쟁 입찰에 부쳐 이에 원고가 응찰함에 있어 입찰금액을 금 7,900,000원으로 기재할 것을 착오로 790,000원으로 기재하였기에 즉시 피고시의 담당재무관 소외인에게 원고의 응찰행위를 취소한다는 의사표시를 하였으며 또한 원고가 입찰보증금에 가름하여 피고시에 재출한 금 800,000원의 이행보증보험증권을 1977.2.26.에 실시하는 경쟁입찰에 있어 보증하는 보험증권이고, 1977.2.28. 실시한 이 사건 묘목 입찰의 보증보험증권이 아니므로 결국 위 묘목입찰에 있어 원고에 대하여는 무보증상태였으니 원고의 위 입찰은 당연무효라 할 것이므로 위 입찰의 낙찰자인 원고가 낙찰가격 금 790,000원으로 된 위 계약을 이행하지 아니하였다 하여 입찰보증금 800,000원을 몰수한 피고의 처분은 위법이므로 그 취소를 바란다는 것이고 피고는, 위 보증금 몰수는 예산회계법 제97조에 의하여 적법하다고 다툰다.
그런데 직권으로 살피건대, 원고는 위 주장과 같이 피고가 1977.2.28. 조림용 묘목구입을 위한 공개경쟁 입찰에 응찰하여 금 790,000원으로 낙찰되었으나 위 가격으로는 납품할 수 없다 하여 계약을 이행하지 아니하자 피고가 예산회계법 제97조에 따라 그 보증금 800,000을 국고 귀속한 사실은 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(입찰공고), 같은 제4호증(입찰서), 같은 제7호증의 1,2(보증금 몰수 및 보증금 귀속통보)의 기재에 의하여 인정되나, 위 인정과 같은 일반공개경쟁 입찰에 의한 피고의 묘목구매행위 및 이에 부수하여 피고가 한 입찰보증금에 대한 국고귀속조치는, 피고가 사인과 대등한 지위에 대한 사법행위이고 행정행위에 속하지 아니하므로 위 보증금 국고귀속조치는 행정소송의 대상이 되지 않는다 할 것이다.
그렇다면, 피고의 이사건 보증금 국고귀속조치가 행정처분임을 전제로 하여 그 취소를 구하기 위하여 제기한 이사건 소는 부적법하므로 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
일반공개경쟁입찰에 의한 피고의 묘목구입행위 및 이에 부수하여 피고가 한 입찰보증금에 대한 국고귀속 조치는 피고가 사인과 대등한 지위에 대한 사법행위이고 행정행위에 속하지 아니하므로 위 보증금귀속조치는 행정소송의 대상이 되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
행정소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법률에 의하여 권리를 설정하고, 의무를 명하며, 기타 법률상 효과를 발생케 하는등, 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 할 것이므로 이 사건에서 피고의 토지구획정리사업시행 인가신청기간의 연기 혹은 재지정처분은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률상의 이익에 직접적인 변동을 초래케 하는 처분이라고는 할 수 없고 따라서 이는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다.
원심이 이와 같은 취지에서 원고가 무효확인 혹은 취소를 구하는 이 사건 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수 없다고 판시하여 이 사건 소를 각하한 조치는 정당하고, 이와는 반대로 이 사건 처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분임을 전제로 하여 원심판결에 소론의 위법이 있다는 논지는 모두 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고(부산직할시장)의 토지구획정리사업시행 인가신청기간의 연기 혹은 재지정처분은 그 자체로서 국민의 구체적 권리의무나 법률상 이익에 직접적인 변동을 초래한다고 할 수 없으므로 행정소송의 대상이 된다고 볼 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 소론이 주장하는 바와 같은 사실을 인정한 바 없음이 명백하므로, 원심판결에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 논지는 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.
2. 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원심이 원고로서는 이 사건 연대보증계약 체결시 소외 1이 용도가 보험보증 연대보증용으로 지정되고 본인이 발급받은 것으로 기재된 피고들의 인감증명서, 재산세과세증명서, 주민등록증사본 등 제반 서류와 피고들의 인감도장을 소지하고 있어 동인이 피고들을 대리하여 연대보증계약을 체결할 권한이 있는 것으로 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 할 것이므로 피고들은 위 소외 1의 권한을 넘은 표현대리행위에 대하여 본인으로서 그 책임이 있다고 판단한 것은, 그 이유설시에 다소 미흡한 점이 있으나, 정당하다고 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 표현대리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 복임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 행위는 어떠한 경우를 막론하고 권한을 넘은 표현대리행위가 될 수 없는 성질의 행위는 아니라고 할 것이므로 이와 반대되는 주장을 하는 소론은 받아들일 수 없고, 소론이 들고 있는 당원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리 하여 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 되지 못한다.
표현대리행위가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없는 것이고, 또 약관의규제에관한법률 제3조 제2, 3항은 사업자가 약관의 내용을 고객에게 설명하지 않은 경우 그 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다는 취지이므로 원고가 피고들에게 위 소외 1이 이 사건 연대보증계약을 체결한 사실을 알려 주지 않았다고 하여 약관의규제에관한법률 제3조 제2, 3항에 의하여 위 계약이 무효라고 볼 수 없다. 그 밖에 피고들이 이 사건 연대보증계약서에 서명날인하지 않았으므로 위 계약서 제12조에 위배되어 무효라는 주장은 독자적인 견해에 불과하다.
3. 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
표현대리행위가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없는 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인 변호사 한복의 상고이유 제1점에 대하여
논지의 요지는 피고는 원심판결 선고 전에 사망하였으나 소송대리인이 있으므로 원심판결 선고일인 1963.2.6에 소송절차가 중단되므로 그 후의 소송절차는 법률적 효력이 발생하지 않는다 함에 있다 그러나 소송절차는 피고의 사망으로 인하여 중단되나 소송대리인이 있는 경우에 있어서는 중단되지 아니하고 종국판결이 소송대리인에게 송달되면서 중단된다고 할 것이고 이러한 경우에 있어서는 상급심 법원에 수계신립을 할 수 있다고 해석되는바 이 사건기록에 의하면 피고의 소송수계인들의 법정 후견인의 적법한 소송수계신립이 되어있음으로 논지는 채용할 수 없다.
같은 상고이유 제2점에 대하여
가사 피고가 원고에게 이 사건에 문제가 되는 목적물을 양여하기로 하였다고 하더라도 이것을 새로히 서면으로 하여 원고에게 차입할 의무가 있는 것이 아니므로 피고가 원심판결 판시와 같이 강박 또는 강박상태가 계속되는 동안에 서약서 또는 도면(갑 제2,3호증)을 작성하여 원고에게 차입한 이상 이를 당연한 의무를 이행케 하였다고는 볼 수 없을 뿐 아니라 원심이 증거로 한 것을 기록에 대조하여 보면 피고는 강박을 당한 결과 또는 강박상태가 계속되는 동안에 이 사건 목적물을 원고에게 분할하여 등기하여주고 명도하기로 하겠다는 의사표시를 한 사실을 인정할 바 아니므로 원심이 위 법률행위를 취소할 수 있는 것이라고 판단하였음은 정당하며 위 사실인정을 비난하는 논지는 채용할 수 없다.
같은 상고이유 제3점에 대하여
그러나 원고의 처가 귀속재산이었던 이 사건 건물에 대하여 원고명의의 포기증을 관재당국에 제출하고 피고가 적법하게 이를 불하한 이상 피고가 원고에게 불하 받은 후에 이 사건 목적물을 양여하겠다는 의사표시를 하였다하더라도 원고의 포기증은 관재당국에 대한 의사표시로서 이것과 피고의 양여한다는 의사표시를 댓가적 쌍무계약이라고는 볼 수 없으므로 원심이 피고의 양여의 의사표시를 단순한 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시로 판단한 조처는 정당하고 그에 무슨 위법이 있음을 발견할 수 없다 논지는 이와 반대의 견해에 입각한 것으로서 채용될 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제89조를 적용하여 관여한 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
가. 소송진행중 당사자가 사망하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 종국결판이 소송대리인에게 송달되면서 중단되므로 이러한 경우에 있어서는 상급심법원에 수계신청을 할 수 있다.


나. 목적물을 양여하기로 구두로 약정한 경우에 양여인이 이것을 새로이 서면으로 하여 이를 양수인에게 줄 의무가 있는 것은 아니다. 원고의 처가 귀속재산이었던 건물에 대하여 원고 명의의 포기증을 관재당국에 제출하고 피고가 적법하게 이를 부하받은 이상, 피고가 원고에게 불하받은 후에 위 목적물에 양여하겠다는 의사표시를 하였다 하더라도 원고의 포기증은 관재당국에 대한 의사표시로서 이것과 피고의 양여한다는 의사표시를 대가적 쌍무계약이라고는 볼 수 없으므로 피고의 양여의 의사표시는 단순한 서면에 의하지 아니한 증여의 의사표시라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 원고는 수안보온천이 있는 충북 중원군 (주소 생략)에서 ○○○여관이라는 상호로 숙박업을 경영하는 한편 ○○○식당이라는 상호로 위 여관건물의 1층에서 식품접객업을 경영하여 오면서 위 여관의 숙박객들로부터 숙박비 외에 당일 저녁 및 다음 날 아침의 2끼에 대한 식대를 가산하여 선불로 받아 온 사실을 인정한 다음 위와 같은 사실만으로는 원고가 식품위생법 제31조, 같은법시행규칙 제42조 별표 13 제8호의 규정에 의하여 금지되고 있는 유객행위를 한 것이라고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 원심의 판단은 수긍이 되고 거기에 지적하는 바와 같은 법리의 오해나 심리미진의 위법이 없다. 주장은 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
숙박업을 경영하는 한편 같은 건물의 1층에서 식품접객업을 경영하여 오면서 그 숙박객들로부터 숙박비 외에 당일 저녁 및 다음 날 아침의 2끼에 대한 식대를 가산하여 선불로 받아 온 것만으로는, 식품위생법 제31조, 같은법시행규칙 제42조 별표 13 제8호의 규정에 의하여 금지되고 있는 유객행위를 한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.
주문
원판결중 피고 패소 부분을 파기하고,
그 부분에 관한 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결을 기록과 대조하여 검토하건대, 원판결의 증거취사와 사실인정에 채증상 위법이 없으므로, 논지 이유없다.
같은 이유 제2점을 판단한다.
타인으로부터 상해를 입은 경우에, 피해자가 가해자를 모욕하거나, 그 감정을 자극할만한 언동을 함으로서, 가해자의 불법행위를 유발 조성케한 경우에는 피해자에게 과실이 있다할 것임으로, 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 하는바, 제1심 제1차 변론 기일에서 피고가 진술한 1966.2.1자 제1심 접수 답변서(기록 13장)기재에 의하면, 원고의 상해는 원고자신의 조발행위로 자초한 것이니, 피고에게 책임이 없다고 주장하였고, 그 주장에는 과실상계의 주장이 포함되었다고 볼수 있으며, 또 원판결이 특히 배척하지 아니한 을 제1호증(약식명령 등본)에 의하면, 원고가 피고에게 모욕적인 언사를 쓰며 달려들어, 피고의 본건 불법행위를 유발 조성케 하였다고 못볼바 아닌바, 원판결은 피고의 위에서 본 주장에 관하여 아무러한 판단을 하지 아니하였으니 원판결은 판결에 영향을 미친 판단유탈의 위법이 있다고하지 않을 수 없으며, 논지 이유있다.
이상의 이유로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피해자가 가해자를 모욕하거나 그 감정을 자극할만한 언동을 함으로써 가해자의 불법행위를 유발 조성케 한 경우에는 피해자에게도 과실이 있다.
주문
재항고를 기각 한다.

이유
논지 제1점에 대하여
제1점에 대하여
구 경매법 제27조 제2항은 경매의 기일은 경매절차의 이해관계인에게 이를 통지 하여야 한다고 규정하고 있는바 그 통지의 절차에 관하여 구 경매법에는 아무런 규정이 없으므로 민사소송법의 송달에 관한 규정을 준용하여야 할 것이다 민사소송법 제179조는 당사자의 주소 거소 기타 송달할 장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 할 송달에 관하여 제176조의 규정에 의할 수 없거나 이에 의하여도 효력이 없는 것으로 인정하는 경우에는 재판장은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시 송달을 명할 수 있다고 규정하고 있고 그 법 제180조 제181조는 공시 송달의 절차를 규정하고 있는바 제179조의 요건에 해당되지 아니함에도 불구하고 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시 송달을 명하여 제180조 이하의 절차가 취하여진 경우에는 그 공시송달은 법률상 송달로서의 효력을 발생한다고 해석함은 이미 당원이 판례로 하고 있는 바이며 본건에 있어서 재항고인들에 대한 경매기일 통지에 관하여 1960년 6월 29일 서울지방법원으로부터 공시송달의 허가가 있었고 같은법 제180조 이하의 공시송달의 절차가 취하여진 것은 본건 기록상 명백하므로 가령 논지와 같은 공시송달의 요건에 흠결이 있었다 손치더라도 본건 공시송달이 경매기일 통지의 효력을 발생하였음은 위에서 설명한 바와 같으므로 원결정을 비의하는 논지는 공시송달에 관한 독자적인 법률 견해를 표시한것에 불과 하므로 이유가 없고
제2점에 대하여
구 경매법 제27조 제3항에 규정된 이해관계인이라 함은 경매신청의 등기 이전에 그 부동산에 관한 소유권 기타의 권리를 취득한자를 말하며 경매신청의 등기 이후의 권리를 취득한자는 포함하지 아니 한다고 해석함은 이미 당원의 판례로 하고 있는바 본건에 있어서 경매신청의 등기가 있었던것은 1959년 11월 12일이며 논지의 재항고외인이 저당권을 취득한 것은 1960년 1월 18일임이 본건 기록상 명백하므로 재항고외인은 그 법 제27조 제3항의 이해관계인에는 해당되지 않는 것이다 논지는 역시 독자적인 법률견해 아래 원결정을 비의 하는 것에 불과 하므로 이유가 없다.
따라서 민사소송법 제413조, 제400조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정 한다.

요약:
경매기일 통지의 절차에 관하여 구 경매법에 아무런 규정이 없으므로 민사소송법의 송달에 관한 규정을 준용하여야 할 것인바, 민사소송법 제179조의 요건에 해당되지 아니함에도 불구하고 재판장이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 공시송달을 명하여 제180조 이하의 절차가 취하여진 경우에는 그 공시송달은 송달로서의 효력을 발생한다
주문
원고들의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
피고가 원고 1에게 1972.11.9 근대도시개발주식회사의 피고명의 기명식 보통주식 2,730주를, 원고 2에게 1972.12.6.위 같은주식 546주를 양도하기로 하고 원고들에게 주식양도증을 각 작성교부한 사실과 별지 제1,2목록 기재의 주권을 피고가 소지하고 있는 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. (피고는 원심 제8차 변론기일에서 위와 같이 주권을 소지하고, 있다고 자백하고 당심 제5차 변론기일에서 1975.8.27자 준비서면을 진술하므로서 주권을 소지하고 있지않다고 위 자백을 취소하고 있으나 피고의 전입증으로도 위 자백이 진실에 반한 것으로 착오에 인한 것이었음을 인정할 자료가 없음으로 위 자백의 취소는 허용될 수 없다.)
원고들은 위와 같이 피고로부터 위 각 주식을 양수하였음으로 피고에 대하여 원고 1은 양도받은 2,730주를 별지 제1목록기재 주권으로, 원고 2는 양도받은 546주중 540주를 별지 제2목록기재 주권으로 각 양도배서를 한후 인도받기 위하여 본소에 이르렀다고 주장함에 대하여, 피고는 우선 원고들에게 양도하기로 한 주권을 특정한바 없으니 위 양도계약은 무효라고 다투므로 살피건대, 원고들과 피고사이에 위 다툼없는 사실에서 본것같이 피고가 근대도시개발주식회사의 자기명의의 기명식 보통주식중 2,730주를 원고 1에게, 546주를 원고 2에게 각 양도하기로 함에 있어 양도할 주식을 수량으로만 정하고 구체적으로 특정하지 아니한 점에 관하여 당사자사이에 다툼이 없은즉(그러므로 원고들이 본소에서 배서인도를 구하는 특정된 주식을 양도 받았다고 인정할 수가 없다) 위 양도계약은 목적물이 특정되지 아니한 무효의 것이라고 하지아니할 수 없다.
. 그러므로 위 양도계약이 유효임을 전제로 별지 각 목록의 주권에 관하여 배서인도를 구하는 원고의 본소 청구는 피고의 나머지 항쟁에 대한 판단을 할 것없이 이유없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조 , 제89조 , 제93조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
기명식보통주식을 양도하기로 함에 있어 양도할 주식을 수량으로만 정하고 구체적으로 특정하지 아니하였다면 그 주식양도계약은 목적물이 특정되지 아니한 무효한 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고인 소속 공무원인 공소외인이 압축트럭 청소차를 운전하여 남해고속도로를 운행하던 중 한국도로공사 서부산영업소 진입도로에서 제한축중 10t을 초과하여 위 차량 제3축에 1.29t을 초과 적재 운행함으로써 도로관리청의 차량운행제한을 위반한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 도로법위반 당시 위 공소외인이 수행하고 있던 업무는 지방자치단체 고유의 자치사무 중 주민의 복지증진에 관한 사무를 규정한 지방자치법 제9조 제2항 제2호 (자)목에서 예시하고 있는 "청소, 오물의 수거 및 처리"에 해당되는 업무라고 할 것이므로 지방자치단체인 피고인은 도로법 제86조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 된다고 할 것이다.
같은 취지에서, 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 도로법 제86조 소정의 '법인'의 해석에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 헌법 제117조, 지방자치법 제3조 제1항, 제9조, 제93조, 도로법 제54조, 제83조, 제86조의 각 규정을 종합하여 보면, 국가가 본래 그의 사무의 일부를 지방자치단체의 장에게 위임하여 그 사무를 처리하게 하는 기관위임사무의 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부로 볼 수 있는 것이지만, 지방자치단체가 그 고유의 자치사무를 처리하는 경우에는 지방자치단체는 국가기관의 일부가 아니라 국가기관과는 별도의 독립한 공법인이므로, 지방자치단체 소속 공무원이 지방자치단체 고유의 자치사무를 수행하던 중 도로법 제81조 내지 제85조의 규정에 의한 위반행위를 한 경우에는 지방자치단체는 도로법 제86조의 양벌규정에 따라 처벌대상이 되는 법인에 해당한다.


[2] 지방자치단체 소속 공무원이 압축트럭 청소차를 운전하여 고속도로를 운행하던 중 제한축중을 초과 적재 운행함으로써 도로관리청의 차량운행제한을 위반한 사안에서, 해당 지방자치단체가 도로법 제86조의 양벌규정에 따른 처벌대상이 된다고 한 사례.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
(1) 먼저 뇌물수수의 점에 관한 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 1심판결의 적시증거에 의하면, 피고인이 그 직무에 관한 뇌물로서 소론 금원을 수수한 것임을 인정하기에 충분하고, 그 과정에 심리미진이나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법을 찾아 볼 수 없으므로 논지는 받아 들일 수 없다.
(2) 다음 건축법위반의 점에 관한 변호인들의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 합쳐서 보면, 이사건 신축건물에 관하여 건축허가는 비록 피고인의 아우 소외인 명의로 받았지만, 그 건물의 실재소유자는 피고인이었던 사실을 인정하기에 충분하므로 원심이 이 건물의 실제 소유자인 피고인에 대하여 이사건 건축법위반의 죄책을 인정하였음은 정당하고, 여기에 소론이 지적하는 바와같은 채증법칙의 위배로 인한 사실오인 내지는 건축법 적용에 관한 법률해석을 그르친 위법있다할 수 없으므로 논지는 이유없다 할 것이다.
(3) 끝으로 허위공문서작성교사의 점에 관한 변호인 이범렬의 상고이유에 대하여 판단한다.
상고이유의 요지는 형법상 허위 공문서작성죄는 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관한 허위의 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 소외 신춘선이 작성한 이 사건 가옥증명서는 그 기재내용에 있어 가옥대장상의 기재내용 여부와는 관계없이 객관적인사실에 부합되는 것으로 그 내용이 허위가 아닐뿐 아니라, 또한 가옥대장이란 행정청에서 과세 등 필요에 의하여 작성하는 관계자료에 불과한 것으로 이른바, 공정증서가 아니므로, 가옥대장의 기재내용이 실제와 부합되지 않는 경우에는 사실을 조사하여 얼마든지 그 기재내용과 상위한 가옥에 관한 사실증명을 발행할 수 있는 것이므로 이 사건 가옥증명서가 가옥대장과 상위하다는 이유만으로 이를 허위공문서라고 단정한 원판결은 허위공문서작성죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.
그러니 이 사건 가옥증명서 자체가 시청에 비치한 가옥대장과 대조하여 상위가 없다는 증명서이고 보면, 가옥대장기재와 다른내용을 기재하여 가옥증명서를 발행한 이상 허위공문서작성죄가 성립한다 할 것이므로 이와 다른 견해로 원판결을 비난하는 논지 또한 그 이유없다 할 것이다.
(4) 따라서 이 상고를 기각하기로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원이 작성한 가옥증명서의 기재내용이 객관적인 사실에 부합되는 것으로 그 내용이 허위가 아닐지라도, 가옥증명서 자체가 시청에 비치한 가옥대장과 대조하여 상위가 없다는 증명서이고 보면, 가옥대장기재와 다른내용을 기재하여 가옥증명서를 발행한 이상 허위공문서작성죄가 성립한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 서정구의 상고이유를 보건대,
철도법 78조에 의하면 역구내의 무단선로횡단행위와 같은 철도용지의 통행이 금지되어 있다하여도 이러한 규정은 그 무단출입자를 단속하기 위해서 만든 것이라 할 것이므로 그러한 규정이 있다하여 역무원의 과실로 역구내에서 철도사고가 발생한 경우에 피해자가 무단출입자라 하여 그 역무원의 민사상책임이 면제된다 할 수 없고, 다못 그 과실이 참작사유가 된다할 것이니 이러한 전제 밑에서 나온 원판결에는 소론과 같이 심리를 다하지 않았다던가 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유없으므로 본건 상고를 기각하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
역무원의 과실로 역구내에서의 철도사고가 발생한 경우에 피해자가 무단출입자라 하여 그 역무원의 민사상 책임이 면제된다 할 수 없고 다만 그 과실이 참작사유가 된다 할 것이다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
미성년자유인죄라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 행위를 말하고( 당원 1976. 9. 14. 선고 76도2072 판결 참조), 여기서의 유혹이라 함은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정(적정)을 그르치게 하는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지는 않는다 할 것이다.
원심이 인용한 제1심판결이 적법하게 조사·채택한 증거들에 의하면, 피해자는 사고능력이 현저하게 떨어지는 미성년의 저능아로서 자신의 4촌 매형인 공소외인이 경영하는 청소대행업체에서 일하면서 숙식을 해결하는 등 위 공소외인의 보호하에 있었는데, 피고인들은 피해자의 위와 같은 사정을 알면서도 그로부터 약 8개월 후 피해자가 다시 서울로 돌아올 때까지도 위 공소외인에게 피고인들이 피해자를 제주도로 데려간 사실을 한번도 이야기하지 아니한 채 숨긴 사실을 인정할 수 있는바, 위에서 본 법리에 비추어 보면 피고인들이 피해자를 제주도로 데려간 행위는 미성년자를 유인한 행위에 해당됨이 명백하므로, 같은 취지로 인정·판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
미성년자유인죄라 함은 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 현재의 보호상태로부터 이탈케 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하로 옮기는 행위를 말하고, 여기서의 유혹이라 함은 기망의 정도에는 이르지 아니하나 감언이설로써 상대방을 현혹시켜 판단의 적정을 그르치게 하는 것이므로 반드시 그 유혹의 내용이 허위일 것을 요하지는 않는다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인 안일룡의 상고이유를 차례로 본다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여, 원심이 그 기재 내용을 자세히 검토하지도 않고, 갑1 내지 6호증의 표제만 보고 이것들을 증거로 채택한 것은 채증법칙 위반이요 또한 심리부진의 허물을 면하지 못한다는 것이다. 그러나, 원심이 논지의 갑호증들을 채택한 조처가 실험칙 위반이라고는 기록상 인정되지 아니하므로 논지는 상고인의 독자적 견해이다.
(2) 상고이유 제2점에 대하여 논지는 관재당국이 본건 귀속토지를 원고에게 불하하려면 6.25사변 이후부터 본건 토지를 징발하여 사용하고 있던 군의 사령관의 승인이 있어야 될 터인데 이러한 승인없이 불하하였으니 원고가 본건 토지를 불하 받은 처분은 무효라 할 것이요 따라서 갑호증의 불하계약서도 무효라는 것이다 그러나 논지와 같은 사실에 관하여는 피고가 사실심에서 주장한 사실이 없었던 것이 기록상 명백하므로 논지는 적법한 상고이유가 될 수 없다.
(3) 상고이유 제3점에 대하여 원심이 증거로 채용하고 있는 갑 제2,3호증의 기재에 보면 본건 토지의 소관 농지위원회는 본건 토지 농지로서 분배처분이 있은지 20일이 지나서 이의를 한 것을 받아들여 본건 토지의 전소유자들이 이미 적법하게 받은 농지분배처분을 취소하였으니 이러한 소관 농지위원회의 처분은 잘못된 것이라는 것이다 그러나 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 본건 계쟁토지는 귀속재산으로서 원고 회사가 해방직후부터 원고가 경영하는 도료공장의 기지와 물건 놓아두는 곳으로 사용하여온 장소로서 농지가 아니었던 사실이 분명하므로 이러한 토지를 농지로 오인하여 분배하였다 할지라도 그 분배처분은 당연 무효인 것이다 따라서 소관 농지위원회가 소정의 불복기간이 지난 뒤에 제기된 이의를 받아들여 애초의 분배처분을 취소한 것은 다만 그것을 기회로 하여 이해관계인들에게 그 농지분배처분이 무효인 사실을 확인하여준 데 지나지 못한 것이라 할 것이요 따라서 그 농지위원회가 법정기일을 어겼다하여 위법이라고 일컬을 것은 못된다 따라서 이 논지도 이유없다.
논지는 나아가 본건 계쟁토지의 평수에 관하여 권리증서 (558평)의 표시와 청구취지 변경서의 표시 (1,355평)가 부합되지 않는점을 원심이 밝혀보지 않은것은 석명권을 행사하지 못한 허물이 있다는 것이나 기록을 자세히 검토하면 그러한 허물을 발견할수 없다.
(4) 상고이유 제4점에 대하여 관재수속 요령 25호 “관재당국과 농림부의 재산관리 이관에 대한 협정”에 의하여, 본건 귀속농지는 관재당국에 이관된 재산이 아니므로 관재당국은 원고에게 불하할수 없다는 것이다. 그러나 이미 전항에서 자세히 본 바와같이 원심은 본건 토지가 농지가 아니라고 단정하고 있으므로 이 토지를 어디 까지나 귀속농지로 보는 전제아래 전개하는 논지도 또한 이유없다. 위에서 본 바와같이 본건 상고는 그 이유없음에 돌아가므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
귀속대지를 농지로 오인하여 분배한 처분은 당연 무효이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
전기공사업법에 이 사건에서 문제된 바와 같은 공사업자면허발급 전의 같은 법 위반행위가 위 면허 후에 벌금에 처형된 경우에 관하여 아무런 규정도 마련해 두고 있지 아니하나 그렇다고 이러한 경우가 공사업자의 결격사유를 규정한 같은 법 제8조 제3호에 적합하지는 아니하여 면허가 벌금수형사실로 인하여 당연히 무효 또는 실효가 된다고는 볼 수 없다 할 것이므로 원심이 원고가 전기공사업자면허를 받은 후 위 법 제8조 제3호의 사유가 발생한 이 사건의 경우에 피고로서는 면허처분 후의 그러한 사실관계의 변경을 이유로 면허를 취소(강학상의 철회)를 할 수 있다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 행정처분의 하자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.
그리고 원심이 강학상의 철회를 의미하는 면허취소에 있어서도 행정행위가 일단 성립하면 이를 기초로 하여 새로운 법질서가 형성되고 특히 허가, 면허, 특허 등과 같이 상대방에게 이익을 생기게 하는 것에 있어서는 그 취소는 항상 국민의 기득권 또는 자유를 침해하는 것이 되므로 기성의 법질서유지와 상대방의 권익보호라는 견지에서 취소권자가 취소원인이 존재한다는 이유만으로써 함부로 취소할 수 없고, 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 상대방이 입을 불이익 등을 비교 형량하여 그 취소여부를 결정하여야 할 것이라고 설시한 다음 그 설시와 같은 사실관계를 비교형량하여 원고에 대하여 이제와서 그 면허를 취소함은 이를 취소하여야 할 공익상의 필요보다는 그로 인하여 원고가 입게 될 불이익이 막대하여 원고에게 지나치게 가혹한 처사로서 적법한 재량권의 범위를 현저히 일탈한 위법한 것이라 할 것이라고 판단하고 있는 것도 옳고 여기에 재량권에 관한 법리오해나 심리미진의 위법도 있다 할 수 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
전기공사업자면허발급 전의 전기공사업법위반행위로 인하여 위 면허 후에 벌금에 처형된 경우에는 전기공사업자의 결격사유를 규정한 같은 법 제8조 제3호에 적합하지는 아니하여 면허가 벌금수형사실로 인하여 당연히 무효 또는 실효가 된다고는 볼 수 없으나 소관청으로서는 면허처분 후의 그러한 사실관계의 변경을 이유로 면허를 철회할 수는 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인용한 제1심판결 이유설시의 각 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심인정의 제1심판시 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 그 인정과정에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하였거나 심리를 미진한 위법이 없고 일단 성립한 문서위조죄나 사기죄가 사후에 피해자와 합의를 하여 그 효과의 승인을 받았다 하여 범죄의 성립이 좌우되는 것은 아니므로 원심판결에 소론과 같은 위법 또한 없다. 그리고 양형부당에 귀착되는 사유는 이 사건에 있어 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일단 성립한 문서위조죄나 사기죄가 사후에 피해자와 합의를 하여 그 효과의 승인을 받았다 하더라도 동 범죄의 성립은 좌우되지 않는다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없을 것이다.
주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 임대차보증금반환채권은 현행법상 위와 같은 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당하는 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 민사소송법 제605조 제1항에서 규정하는 배당요구가 필요한 배당요구채권자는, 압류의 효력발생 전에 등기한 가압류채권자, 경락으로 인하여 소멸하는 저당권자 및 전세권자로서 압류의 효력발생 전에 등기한 자 등 당연히 배당을 받을 수 있는 채권자의 경우와는 달리, 경락기일까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 비록 실체법상 우선변제청구권이 있다 하더라도 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위채권자에게 배당되었다고 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.


[2] 주택임대차보호법에 의하여 우선변제청구권이 인정되는 임대차보증금반환채권은 현행법상 배당요구가 필요한 배당요구채권에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
선박법(1982.12.31 법률 제3641호로 개정되기 전의 선박법) 제6조, 제20조 및 제21조 제1항과 소형선박의선적등에관한 규정(1977.6.18 대통령령 제8599호) 제1조 및 제1조의 2의 각 규정에 의하면 총 톤수 20톤 미만이나 단주 또는 노도만으로 운전하는 배는 등기·등록을 하거나 소형선박으로서 선적항을 정하여 선적증서를 받아야 할 선박이 아니므로, 항진기관이나 항전추진기가 없어 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는 항진능력이 없는 것이어서 그 톤수 여하를 불문하고 등기·등록할 선박이나 소형선박으로서 선적항을 정할 수 있는 선박에 해당하지 않는다고 할 것인바( 당원 1973.5.30 선고 73다142, 143 판결 ; 1975.11.11 선고 74다112, 113 판결 각 참조), 원심이 확정한 사실에 의하면 원고가 취득한 데크·바지선은 항진기관이나 항진추진기가 없어 그 자체로서는 항진능력이 없는 부선의 일종임을 알 수 있으므로 소론과 같이 그 톤수가 20톤을 훨씬 초과한다고 하여도 등기·등록을 할 선박 또는 소형선박으로서 선적항을 정할 수 있는 선박에 해당하지 않음이 명백하다.
그렇다면 이 사건 데크·바지선에 대하여는 선적항이 있을 수 없으므로 과세관할의 기준이 되는 지방세법 제105조 제1항 소정의 당해 취득물건 소재지를 선적항을 기준으로 정할 수 없음에도 불구하고, 피고는 이 사건 데크·바지선이 등기·등록할 선박에 해당함을 전제로 그 선적항이 피고 관할하에 있는 인천항이 된다고 하여 이 사건 부과처분을 하였으므로 결국 피고의 부과처분은 과세관할권이 없는 자의 처분으로 위법하다고 하지 않을 수 없다.
같은 취지로 판단하여 피고의 이 사건 부과처분을 취소한 원심조치는 정당하고 이 사건 데크·바지선이 등기·등록할 선박에 해당한다는 독자적 견해에 입각하여 원심판결을 탓하는 논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
항진기관이나 항진추진기가 없이 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는 항진능력이 없는 것이어서 그 톤수 여하에 불문하고 등기·등록할 선박이나 소형 선박으로서 선적항을 정할 수 있는 선박에 해당되지 않으므로, 이에 대하여 선적항을 기준으로 과세관할의 기준이 되는 지방세법 제105조 제1항 소정의 당해 취득물건소재지를 정하여 한 취득세부과처분은 위법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유(사후양자에게 재산상속권도 있다는)를 판단한다.
신민법상 사후입양으로 인하여 호주상속이 개시되지만 재산상속은 개시되는 것이 아니므로 구민법 시행 당시 사망한 피상속인의 재산을 그보다 먼저 사망한 그의 장남의 유처가 상속받은 이상 신민법시행이후에 어떤 자가 위 장남의 사후양자로 입양하였다고 하더라도 이를 승계받을 수 없다고 할 것인 바( 당원 1980.7.22. 자 79다1009 판결), 원심판결은 이와 같은 취지로 판단하고 있어 정당하고, 원심과 배치되는 견해를 전제로 한 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하고, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(1. 제1심 판결에 의하면, 원고는 본소 및 반소 전부에 관하여 패소하였으며, 원고의 항소장에 의하면 원고는 패소부분 전부에 관하여 항소하고 있으므로 비록 항소장의 항소취지 기재에 반소청구기각 표시가 누락되었다고 하더라도 원심은 반소부분도 항소가 있는 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 항소없는 것으로 보았으니 위 반소부분은 아직 판결이 없어 원심에 계속중이라고 할 것이고 2. 기록에 의하면, 원고는 예비적 청구를 원심에서 비로소 병합-확장─하였음이 분명한 바, 원심은 그 이유에서 이유없다고 설시하면서도--그 설시도 당원의 견해와 배치된다─ 주문에서는 위 예비적 청구에 대하여 아무런 언급도 하지 않고 있으니 위 청구에 대하여도 원심판결이 없는 경우라고 할 것이므로 위 예비적 청구 부분 사건 또한 원심에 계속중이라고 볼 것이다)

요약:
가. 신민법상 사후입양으로 인하여 호주상속은 개시되지만 재산상속은 개시되지 않는다.


나. 본소 및 반소 전부에 관하여 패소한 원고의 항소장에 의하면 원고는 패소부분 전부에 관하여 항소하고 있으므로 비록 항소장의 항소취지 기재에 반소청구기각 표시가 누락되었다고 하더라도 반소부분도 항소가 있는 것으로 보아야 할 것이다.


다. 판결이유에서는 예비적 청구를 이유없다고 설시하면서도 주문에서는 아무런 언급도 하지 아니한 경우는 예비적 청구에 대한 재판의 탈루이다.