yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.

이유
변호인의 상고이유 제1,2점을 판단한다.
증거의 취사와 사실의 인정은 사실심법관의 전권에 속한다 할 것 인바 원심판결 거시의 증거들에 의하면 그 판시 사실이 적법히 인정되며 그 사실인정에 있어 취한 증거의 취사과정을 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 없으므로 그러한 위법이 있다는 논지는 이유없고 공소외 C에 대하여 피고인이 금 1,850,000원의 채권을 가지고 있다고 하는 등 원심이 인정하지 않은 사실을 들어 이를 전제로 하여 원판결에 강제깁행면탈죄의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지도 이유없다.
동 상고이유 제3점을 판단한다.
공소장 변경의 허가에는 변경전후의 공소사실이 동일성을 유지하고 있음을 요한다고 할 것인 바 기록에 의하면 본건 공소사실과 검사가 변경한 후의 공소사실은 그 기본적 중요 사실이 동일함이 명백하므로 원심이 그 변경전 공정증서 원본불실기재 및 동행사죄를 강제집행면탈죄로 그 공소장변경신청을 허가 하였음은 정당하고 따라서 위 공소장변경의 허가가 부당하다는 전제하에 원판결에 소론과 같은 위법이 있다는 논지는 이유없다.
따라서 피고인의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공소장변경의 허가에는 변경전후의 공소사실이 동일성을 유지하고 있음을 요한다고 할 것인바 본건 공소사실은 그 기본적 중요사실이 동일함이 명백하므로 변경전 공정증서원본불실기재 및 동행사죄를 강제집행면탈죄로 한 공소장변경신청을 허가하였음은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립되는 요물계약이므로 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 때에는 등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸되는 것이며 따라서 대물변제계약이 효력을 발생하기 전에 채무의 본지에 따른 이행으로 기존채무가 소멸되고 난 뒤에는 대물변제예약 당사자간에 예약된 대물변제계약으로서는 부동산소유권이전등기청구를 할 수는 없는 것이다.
원심설시의 1982.7.31자 계약의 내용을 소론과 같이 정지조건부 대물변제의 약정으로 본다 하더라도 그 주장의 약정에 따른 소유권이전등기를 구하고 있는 이 사건을 원심이 그 설시와 같이 기존채무가 소멸되었다 하여 배척하고 있는 바에야 원판결에 판결에 영향을 미친 법령위반이 있다고 할 수는 없다.
논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립되는 요물계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 때에는 등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸되는 것이므로 대물변제계약이 효력을 발생하기 전에 채무의 본지에 따른 이행으로 기존채무가 소멸되고 난 뒤에는 대물변제예약 당사자간에 예약된 대물변제 계약으로서는 부동산소유권이전등기청구를 할 수 없다.
주문
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 이 사건 청구원인으로서, 피고는 원고를 상대로 서울지방법원 북부지원 82가합585호로 구상금청구소송을 제기하여 1982. 12. 8. 이에 관하여 금 20,655,662원 및 그 지연손해금의 가집행선고부 승소판결을 받고 1983. 7. 11. 원고의 항소에 기한 서울고등법원 83나69호 항소심에서도 항소기각 판결을 받았는데, 원고는 그후 같은 해 7. 15. 소외인으로부터 그의 피고에 대한 금 32,255,409원 및 이에 대한 1982. 5. 1.부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 채권을 양수하고 위 소외인은 같은 달 26. 피고에게 위 채권양도를 통지한 후 원고는 같은 달 27. 피고에게 원고의 피고에 대한 위 양수채권을 피고의 원고에 대한 위 구상금채권과 대등액에서 상계한다는 통지를 하였으므로 피고의 위 구상금채권은 위 상계로 소멸하였고, 따라서 원고는 채무명의인 위 구상금채권에 관한 가집행선고부 판결의 집행력의 배제를 구한다고 주장한다.
살피건대, 무릇 청구이의의 소는 채무명의에 표시된 청구권에 관한 실체법상의 이의 사유가 발생한 경우에 채무명의의 명의인인 채무자가 소로써 이를 주장하여 채무명의의 집행력의 배제를 구하는 채무자의 구제수단이므로 모든 종류의 채무명의에 허용되는 것이긴 하나, 채무명의가 가집행선고부 판결인 경우에 미확정인 동안에는 상소로써 이의 사유를 주장하거나 상소로 인한 강제집행의 정지신청을 하거나 그 판결확정 후에 청구이의의 소를 제기할 수 있으므로 막바로 이 소로써 가집행선고부 판결의 집행력의 배제를 구함은 권리보호의 이익이 없어 허용되지 아니한다 할 것이고, 사건이 상고심에 계속중인 때에도 같다고 해석되는바, 이 사건에 있어서 원고가 그 집행력의 배제를 구한 위 가집행선고부 제1심판결이 확정되었는지에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호증(상고허가신청이유서)의 기재 및 변론의 전취지에 의하면, 원고는 1983. 9. 2.경 대법원 83다카1619호로 위 항소심 판결에 대한 상고허가신청을 제기하여 위 가집행선고부 제1심판결이 아직 확정되지 아니한 사실을 인정할 수 있고 달리 위 인정을 뒤집을 증거가 없다.
그렇다면, 원고의 이 사건 소는 미확정된 가집행선고부 판결의 집행력의 배제를 구한 것으로서 권리보호의 이익이 없어 부적법하다 할 것이므로 이를 각하하고, 소송비용은 패소자에 준하는 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무명의가 가집행선고부 판결인 경우에는 그 사건이 상고심에 계속중인 때에도 이에 대하여 청구이의의 소를 제기함은 권리보호의 이익이 없어 허용되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이므로 소론과 같이 이 사건에 대하여 검사가 일차 무혐의 결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없는 것이니 논지는 채용할 수 없다.
2. 제2,3점에 대하여
피고인의 이 사건 소위에 대하여는 형사처벌을 할 것이 아니라 행정처분을 하여야 하고 타인의 이와 유사한 소위에 대하여는 처벌하지 아니하면서 피고인만을 처벌하는 것은 균형이 맞지 아니한다는 논지는 형사소송법 제383조에 비추어 적법한 상고이유로 볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일사부재리의 효력은 확정판결이 있을 때에 발생하는 것이므로 검사가 일차 무혐의 결정을 하였다가 다시 공소를 제기하였다 하여도 이를 일사부재리의 원칙에 위배된 것이라고는 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고,
이 사건을 육군고등군법회의로 환송한다.

이유
육군고등군법회의 검찰관의 상고이유를 보건대 원심은,
피고인 이 군무이탈자로서 1967.2.1.부터 그달 28일까지 가장 가까운 헌병대에 자진복귀 하라는 육군 참모총장의 명령에 응하지 않았다 하여 군형법 47조의 명령 위반죄로 처단한다고 하면 군무이탈자가 군무이탈죄의 공소시효가 완성되어 처벌할수 없는 경우에도 복귀명령에 응하지 않았다 하여 처벌할 수 있을 뿐더러 군무이탈죄나 다른 범죄를 저지르고 부대를 이탈한 자에게 위와 같은 복귀명령을 수시로 낸다면 군무이탈죄나 다른 범죄의 공소시효가 완성 되었다 하여도 그에 관계없이 처벌을 받게 될것이니 그렇다면 이는 명령으로서 공소시효제도를 규정한 군법회의법 284조의 효과를 중단하는 결과가 되므로 위 복귀명령은 그 정당성을 따질것 없이 군형법 47조에 해당한다는 정당한 명령이라고는 볼 수 없다 라는 취지로 판시하였다. 그러나 기록에 의하면 1967.1.26 육군 참모총장이 위 복귀명령을 내릴 당시 피고인과 같은 군무이탈 현역병을 수령자로 하는 그 직속상관의 정당한 명령으로서 이는 군형법 47조에 해당한다고 함이 당원의 견해( 대법원 1968.7.16. 선고 68도660 판결참조)이므로 원심은 필경 대법원 판례에 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 끼친 허물이 있다 할 것이다.
논지는 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군무이탈자에 대하여 정기간내에 가까운 헌병대에 자진복귀하라는 육군참모총장의 명령은 본조에 이른바 정당한 명령에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유(상고이유추가보충서 기재사실은 법정기간 내에 제출된 상고이유를 부연하는 한도내에서 참작한다)를 판단한다.
원심판결의 설시이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거에 의하여 원심판결 설시의 본건 업소는 원고의 장남인 소외 1이 1977.10.초순경 그 명의로 영업허가를 받아 개설 경영하여 오다가 원고의 넷째 아들이며 위 소외 1의 동생인 소외 2의 처 소외 3의 명의로 그 허가 명의를 변경하고, 위 소외 1의 주도하에 이를 경영하면서 1978.4.25. 미성년자인 소외 4 외 2명을 출입시키므로써 그 해 5.20 피고로부터 1개월간의 영업정지처분을 받고, 그 취소의 행정소송과 더불어 행정처분 효력정지신청을 하였다가 법원에서 기각당하자 행정소송을 취하 하였고, 그 후 같은 해 7.22 또 다시 미성년자인 소외 5 등을 출입시키고, 주류를 제공하므로써 피고로부터 1개월간의 영업정지처분을 받고, 그 취소의 행정소송과 아울러 효력정지신청을 하였다가 그 신청이 기각되자 앞으로 재범자의 누명을 벗기 위하여 같은 해 8.18 그 허가 명의를 어머니인 원고 이름으로 변경하고 동 소외 1이 계속 경영하면서 같은 달 24일 21:30경 미성년자들인 소외 6(만 ○○세)과 소외 7(만 ○○세)을 입장시켜 탁주와 안주를 판매하다가 적발된 사실, 위 각 허가 명의 변경 당시 위 소외 3은 △△세,원고는 □□여세의 여인들로서 모두 본건 업소를 독자적으로 경영할 만한 재력이나 경영능력이 없었고, 소외 1이 실질적인 경영주로서 본건 업소를 경영하여온 사실과 피고는 같은 업소에서 세번씩이나 위반행위를 한 것을 방치할 수 없어 본건 업소에 대한 영업허가를 취소한 사실을 각 인정한 다음, 실질적으로 소외 1에 의하여 경영되어온 본건 업소에서 세번씩이나 위반행위를 한 것에 대하여 그 영업허가를 취소한 처분은 식품위생법 제25조 제1항, 제23조 제2항 및 동법시행령 제9조의2, 동 시행규칙 제19조의 각 규정에 비추어 적법하다고 판단하였다.
살피건대, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 기록에 대조하여 검토하면 적법하고, 거기에 채증법칙 위배의 위법이나 심리미진으로 인한 이유불비의 위법이 없고, 원심의 판단 또한 정당하고 원심판결에 소론 법리오해, 이유모순, 재량권 남용 등의 위법이 있다고 할 수 있음은 물론 논지지적의 본 원판결들도 본건에 적절한 것이 되지 못하며 또 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의나 과실을 요하지 않는 것이라고 할 것이니 원심이 이에 관하여 판단하지 아니하였다 하여 행정적 제재처분에 관한 법리를 오해한 것이라고할 수도 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의나 과실을 요하지 않는다.
주문
이 사건 비상상고를 기각한다.

이유
형사소송법 제441조는 "검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이러한 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이라고 할 것이다 ( 대법원 1962. 9. 27. 선고 62오1 판결 참조). 따라서 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다.
이 사건 원판결의 기록에 의하면, 피고인이 2003. 7. 21. 서울지방법원 동부지원에 사기죄로 불구속 기소된 후, 위 법원은 피고인에 대한 소재조사촉탁과 구인장의 발부 등의 조치에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수 없다고 하여 소송촉진등에관한특례법 제23조에 의하여 공시송달로 공판을 진행하여 피고인이 불출석한 상태에서 2004. 10. 5. 피고인을 징역 10월에 처하는 원판결을 선고하였고, 원판결은 같은 달 13. 항소기간 도과로 확정되었음을 알 수 있다.
그런데 이 사건 비상상고는 원판결의 선고 전인 2004. 8. 4. 피고인이 이미 사망하였다고 주장하면서 그 사실을 전제로 하여 위 법원이 공소기각의 결정을 하지 않은 것은 법령위반에 해당한다는 취지이다. 그러나 피고인이 위와 같이 이미 사망하였다는 사실에 관하여 원판결의 선고 전에 아무런 신고가 없었고 또 이를 인정할 만한 어떠한 자료도 찾아 볼 수 없으며, 위 법원은 피고인이 여전히 생존해 있음을 전제로 하여 원판결을 선고한 것임이 기록상 분명하므로, 위 법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 '그 심판이 법령에 위반한 것'에 해당한다고 볼 수 없다 .
그렇다면 이 사건 비상상고는 결국 전제된 사실에 관한 원판결의 오인을 주장하는 것에 귀착되고, 그러한 사실오인을 비난하는 것은 비상상고의 이유가 될 수 없으므로, 이 사건 비상상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 형사소송법 제441조는 "검찰총장은 판결이 확정한 후 그 사건의 심판이 법령에 위반한 것을 발견한 때에는 대법원에 비상상고를 할 수 있다."고 규정하고 있는바, 이러한 비상상고 제도는 법령 적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석·적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이므로, 단순히 그 법령 적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 '그 사건의 심판이 법령에 위반한 것'에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다.


[2] 법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각의 결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 '그 심판이 법령에 위반한 것'에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(제출기한이 경과한 후 제출된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
제1점에 대하여
민법 제169조는 시효의 중단은 당사자 및 그 승계인 사이에만 효력이 있다고 규정하고 있다. 소외 1(소외 2가 소송수계)이 원고들의 피상속인인 망 소외 3을 상대로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기 말소 청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받았다 하더라도 피고는 위 소송의 당사자 또는 그 승계인이 아니어서 위 소외 3과 피고 사이에 시효중단의 효력이 생길 수는 없으므로 이와 결론을 같이한 원심의 판단은 정당하다. 논지는 위 소외 2가 위 승소 확정판결에 기하여 위 소외 3 명의의 소유권이전등기를 말소하고, 이 사건 토지에 관하여 위 소외 2 명의로 소유권보존등기를 마쳤으며, 그 후 피고가 위 소외 2를 상대로 소유권보존등기 말소 청구의 소를 제기하였으므로 위 소외 3과 피고 사이에 시효중단의 효력이 있다는 것이지만, 위 주장은 피고가 당심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 피고가 그와 같은 소를 제기하였다 하더라도 위 소외 2가 망 소외 3을 상대로 제기한 소송과의 관계에서 피고가 민법 제169조가 규정하는 위 소외 2의 승계인이 되었다고 볼 수도 없으므로, 피고의 위 소외 2를 상대로 한 제소로부터 피고와 위 소외 3 사이에 시효 중단의 효력이 생길 수도 없는 것이다. 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
논지는 위 소외 1이 소외 4와 위 소외 3을 상대로 소유권보존등기 및 이전등기 말소 청구의 소를 제기하여 그 소송에서 위 소외 1의 소송수계인인 위 소외 2의 승소판결이 확정되어 위 소외 3은 그 때부터 자신이 무권리자로부터 이 사건 토지를 취득한 것을 알게 된 것이므로 그 이후 위 소외 3의 점유는 타주점유라는 것이지만, 위 주장 역시 피고가 당심에 이르러 비로소 내세우는 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 설령 피고가 원심에서 위와 같은 주장을 한 것으로 본다 하더라도, 부동산을 매수하여 이를 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이라고 할 것이며, 나중에 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 사유로 그 매매가 무효인 것이 밝혀졌다 하더라도 위와 같은 점유의 성질이 변하는 것은 아니라 할 것이므로( 당원 1994. 12. 27. 선고 94다25513 판결, 1981. 6. 9. 선고 80다469 판결 등 참조), 논지 또한 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 갑이 을의 피상속인인 병을 상대로 토지에 관한 소유권이전등기 말소청구의 소를 제기하여 승소 확정판결을 받아 그 판결에 기하여 병 명의의 소유권이전등기를 말소하고 갑 명의로 소유권보존등기를 마쳤으며 그 후 정이 갑을 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하였다 하더라도, 갑이 병을 상대로 제기한 소송과의 관계에서 정이 민법 제169조가 규정하는 갑의 승계인이 되었다고 볼 수 없으므로, 정이 갑을 상대로 한 제소로부터 정과 병 사이에 시효중단의 효력이 생길 수 없다고 한 사례.


[2] 부동산을 매수하여 이를 점유하게 된 자는 그 매매가 무효가 된다는 사정이 있음을 알았다는 등의 특단의 사정이 없는 한 그 점유의 시초에 소유의 의사로 점유한 것이며, 나중에 매도자에게 처분권이 없었다는 등의 사유로 그 매매가 무효인 것이 밝혀졌다 하더라도 그와 같은 점유의 성질이 변하는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 법인세법 제17조 1항의 내국법인의 각 사업년도의 익금과 손금의 귀속사업년도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업년도로 한다고 규정하고 있는 바, 이는 법인세법 전반에 대한 일반규정으로서 그 손익이 확정된 날이라 함은 기간손익의 인식기준을 현금출납에 두지 않고 기간손익의 관점에서 합리적으로 당회기에 배분될 수 있는 손익의 발생사실에 두되 그 발생사실이 인식되었다 할지라도 그것만으로서는 부족하고 그 손익이 기간에 따라 계수적으로 측정가능하게 되고 그 확실히 계산된 손익이 실현가능한 상태에 있을때에 그 손익이 확정되었다고 보고 이때를 귀속사업년도로 하여야 할 것이라 판단한 다음 이사건 농지보상금에 대한 귀속사업년도는 원심판시와 같은 이유로서 원고가 농지를 매수당한 1949.6.21부터 5년동안의 매사업년도가 된다 할 것이고, 또 이사건 농지부속시설에 대한 귀속사업년도는 원심판시와 같은 이유로서 농지부속시설보상요강이 제정된 1965.3.3이 속하는 해를 그 전부적인 귀속사업년도로 보아야할 것이므로 위 각 귀속사업년도중의 수익인 이건 보상금에 대하여는 농지개혁법 제14조에 의하여 그 과세가 면제되었음에도 피고가 그후에 제정실시된 조세감면규제법을 소급적용하여서 한 원심판시와 같은 이사건 법인세 부과처분은 당연 무효라고 판시하고 있는 바 이를 기록에 대조하여 살피건대 현행 법인세법 제17조의 시행전에도 과세소득을 정함에 있어서의 법인소득의 귀속사업년도는 현실적으로 반드시 그 댓가를 취득할 때가 아니라 그 수입할 금액과 그 수입할 권리가 확정한 때 즉 법률상 그 권리를 행사할 수 있게 된 연도라고 해석하는 것이 상당하다 할 수 있을 것이므로( 대법원 1972.1.18 선고 71누165 판결참조) 원심이 이와같은 취지의 견해에서 본건 원고회사의 농지부속시설에 대한 보상금채권이 적어도 농지부속시설 보상요강이 제정완료된 때가 속하는 해에 그 권리가 확정되었다고 보고 그 당시 이에 대하여는 농지개혁법 제14조에 의하여 면세된 것으로 볼 것이므로 본건과세는 결국 그 후에 제정시행된 조세감면규제법을 소급적용하여 과세한 셈이되어 위법하다고 판단한 조처는 정당하고 거기에 논지와 같은 손익의 확정시가 실현가능상태의 판정을 잘못한 위법이 있다 할 수 없으므로 이와 반대의 견해에 서서 원심판결에는 법인세의 손익의 확정시기에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다 할 것이다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인소득의 귀속사업연도는 그 수입할 금액과 그 수입할 권리가 확정한 때 즉 법률상 그 권리를 행사할 수 있게 된 연도라고 해석함이 상당하므로 농지부속시설에 대한 보상금채권은 농지부속시설 보상요강이 제정된 1965.3.3 이 속하는 해에 그 권리가 확정되어 농지개혁법 14조에 의하여 면세된 것으로 볼 것이므로 그 후에 제정시행된 조세감면규제법을 소급적용하여 한 위 채권에 대한 과세처분은 위법하다
주문
원판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
먼저 검사의 상고이유를 판단한다.
원판결이유에 의하면 원심은 원심이 인용한 제1심 판시 피고인등의 각 소위를 전부 유죄로 인정하고 그에 대하여 피고인등을 각 징역2년 6월에 그 집행유예 4년과 벌금 5,200,000원에 처하고 압수된 그 판시 메틸메타크릴레이트모노마 30드럼은 이를 피고인 1로부터 몰수하는 한편, 그 판시 제 1 내지 제 5 소위의 각 메틸메타크릴레이트모노마 도합 273드럼에 관하여는 피고인등이 이미 매각하여 몰수할 수 없어 그 범칙당시의 국내 도매가격에 상당하는 금액의 합산액인 금 23,625,255원을 피고인등으로부터 각 추징할 것이로되 형법 제59조 제1, 2항에 의하여 그 추징의 선고를 각 유예한다고 하였다.
그러나 몰수에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띠고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나( 당원 1978.4.25 선고 76도2262 판결 참조) 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다 고 할 것인 바, 그렇다면 원심이 위와 같이 피고인등에 대한 주형은 징역형의 집행유예와 벌금형을 선고하면서 위 추징에 한하여서만 그 선고를 유예하였음은 위 추징의 선고유예에 관한 법리를 오해하여 그 법률 적용을 잘못한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이점 논지는 이유있어 원판결은 그 파기를 면치 못한다고 할 것이다.
다음 피고인등의 변호인 및 피고인 2의 각 상고이유를 함께 판단한다.
원심 및 원심이 인용한 1심 판결거시의 증거에 의하면 그 1심 판시피고인등의 각 범죄사실이 적법히 인정되고 거기에 소론과 같이 심리미진, 채증법칙위반으로 사실을 오인한 위법이 없고 원심에 이르기까지 피고인등이 소론과 같은 법률의 착오에 관한 주장을 한 바도 없으니 원판결에 소론과 같이 형사소송법 제323조 2항 소정의 주장에 대한 판단을 유탈한 위법이 있다 할 수 없으며 양형부당의 주장은 본건에 있어서는 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 검사의 상고는 이유있어 원판결을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
몰수에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띠고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
기록에 의하면, 제 1 심 판결 적시의 범죄사실을 수긍할 수 있고 그 사실인정 과정에 거친 증거취사에 무슨 위법이 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 법령의 적용에 있어서도 아무런 잘못이 있다고 할 수 없다.
기록에 의하면, 공소외 이재희에게 매도한 본건 부동산은 그 소유권을 주장하는 김해김씨 문중에서 신탁해제를 원인으로 제1심 공동피고인 을 상대하여 소유권이전등기 청구소송이 계속중임에도 불구하고 피고인이 제1심 공동피고인 등과 공모하여 동 소송계속 사실을 은폐하고 이를 매도하였으며 당시 동 소송계속 사실을 알았다면 위 피해자 이재희는 이를 매수 아니할 것임이 분명함을 짐작할 수 있다.
위 이재희가 본건 부동산을 매수함에 있어 소송계속중인 사실을 모르고 그 대금을 교부하려는 경우에는 신의성실을 원칙으로 하는 거래의 필요상 매도자측은 이를 매수자에게 고지할 법률상 의무있다고 할 것이므로 매수자가 소송계속중인 사실을 알았다면 매수아니할 것으로 보여지는 본건에 있어 소송계속 사실을 은폐하여 매도하여 그 대금을 교부받았다면 사기죄가 성립한다고 할것이며 매도자가 교부받은 대금의 대가로 소유권이전등기를 넘겨준 여부 즉 피해자 이재희가 현실적으로 재산상 손해를 받은 여부는 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다 할 것이다. 이런 취지에서 제1심 판결을 유지한 원심판결의 판단은 정당하고, 반대의 견해로 고지의무가 없으니 피해자에게 실손해가 없다는 점을 들고 있는 소론은 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산매매에 있어서 매수인이 매매목적물의 소송계속 사실을 모르고 그 대금을 교부하려는 경우에 신의성실을 원칙으로 하는 거래의 필요상 매도인측은 이를 매수인에게 고지할 법률상 의무 있다고 할 것이므로 매수인이 소송계속중인 사실을 알았다면 매수하지 아니할 것으로 보여지는 경우에 소송계속 사실을 숨기고 매도하여 그 대금을 교부받았다면 사기죄가 성립하고, 매도인이 매수인에게 소유권이전등기를 넘겨준 여부등 현실적으로 매수인의 재산상의 손해여부는 사기죄의 성립에 아무런 소장이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1, 2점에 대하여,
원심판결 이유를 일건 기록에 비추어 보면, 수월사 도계지회의 명칭을 사용한 신도회가 수월사와 별개로 독립하여 활동하여 오던중 이 사건 토지를 취득하고 그 지상에 이 사건 건물을 건립하여 피고에게 명의신탁한 것이고 원고 신도회는 1984.9.16. 우선 위 신도회의 신도 70여명이 회합하여 규약을 제정하고 회장 등 임원을 선출하여 조직화한 비법인 사단이라는 원심의 사실인정을 수긍할 수 있고 원고 신도회의 규약제정 당시 신도 70여명(피고가 신도 27명이라고 주장하는 것은 원심이 인정하지 아니한 사실이다)이 우선 회합하였다고 하여 전체 신도들의 조직체가 아니라고 할 수는 없는 것이며( 당원의 1987.4.28. 선고 86다카1757 환송판결 참조) 원심의 사실인정에 소론과 같이 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수가 없다.
논지가 주장하는 여러가지 사유들은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 비난하는 것이나 원심이 인정하지 아니한 사실에 터잡아 원심판결에 이유모순, 이유불비, 법리오해 또는 대법원 판례위반이 있다고 주장하는 것이어서 이유가 없다.
제3점에 대하여,
원심은 수월사 도계지회나 원고 신도회는 수월사와 별개의 단체라고 보고 그 신도들이 수월사가 아닌 원고 신도회의 전신인 수월사 도계지회를 위하여 시주한 것이라고 인정한 것이며 그러므로 그 시주금으로 매수하고 건축한 토지나 건물은 원고 신도회의 소유로 귀속되는 것이라고 할 것이고 그러므로 소론의 당원판례( 1986.12.9. 선고 86다카138 판결 ; 1987.8.25.선고 87다카723 판결)는 이 사건과 사실관계를 달리하는 것이어서 적절한 것이 아니다.
그리고 원고 신도회가 단체로서의 실체가 인정되는 이상은 이 사건 부동산(토지, 건물)을 취득할 수 있는 것이고 원고가 불교재산관리법(폐지) 소정의 불교단체이지, 그 등록이 있었는지 여부는 이 사건에 영향이 없는 것이라 할 것이므로 원심판결에 소론과 같은 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
한편 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 부동산을 수탁받은 피고는 그 명의신탁이 해지된 후 이 사건 소송의 진행도중인 1986.7.25.에 그 스스로가 주지로 있는 수월사에게 같은 달 24. 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 것이고 더욱이 위 수월사는 피고가 스스로 창종한 사찰로서 피고의 단독지배하에 있으면서 종교단체의 명의만을 가탁한 것이고 그 실질은 피고와 동일시할 수 있는 것이라는 것인 바 그렇다면 이와 같은 피고의 행위는 원심이 설시한 바와 같이 사회질서에 반하는 행위라 할 것이고 피고가 이 사건 부동산을 수월사의 소유로 잘못 알고 그렇게 하였다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.
따라서 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산의 명의수탁자가 그 명의신탁이 해지된 후 그 해지로 인한 소유권이전등기소송의 진행도중에 그 스스로가 주지로 있는 사찰에게 증여를 원인으로 소유권이전등기를 마친 것이고, 더욱이 위 사찰은 수탁자가 스스로 창종한 사찰로서 그의 단독지배하에 있으면서 종교단체의 명의만을 가탁한 것이라면 이와 같은 수탁자의 행위는 그가 위 부동산을 사찰의 소유로 잘못 알고 그렇게 하였다고 하여도 사회질서에 반하는 행위라고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 메스암페타민 투약의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 피고인이 메스암페타민에 투약된 상태로 긴급체포된 사실은 인정되나 피고인이 자의로 메스암페타민을 투약하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄로 판단하였는바, 원심판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로 수긍할 수 있고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험법칙에 반하는 위법이 없다.
검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.
2. 메스암페타민 보관의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 피고인이 투약 또는 다른 용도로 사용하기 위하여 메스암페타민을 보관하였다고 인정할 적법한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 하여 무죄로 판단하였다.
이 사건 압수·수색 당시 시행되던 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제217조 제1항, 제200조의3, 제200조의4 제1항에 의하면, 검사 또는 사법경찰관은 긴급체포할 수 있는 자의 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 피의자를 체포한 때로부터 48시간 이내에 한하여 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있고, 한편 구 형사소송법 제219조, 제115조 제1항 본문, 제196조 제2항, 사법경찰관리 집무규칙 제2조 등에 의하면, 사법경찰리는 검사나 사법경찰관의 지휘를 받아 압수·수색 등 필요한 수사업무를 보조할 수 있다.
이러한 법령의 규정과 기록에 나타나는 이 사건 긴급체포 및 압수·수색 당시 상황을 종합하여 보면, 긴급체포한 때부터 약 3시간 후에 사법경찰리에 의하여 이루어진 이 사건 압수·수색이 영장 없이 이루어진 위법한 조치라고 단정할 수는 없을 것이다.
그러나 원심판결 이유와 기록에 나타나는 바와 같이 이 부분 공소사실의 증거로 제출된 압수물에 대하여 압수 이후 수사기관에 의하여 임의로 형상의 변경이 이루어졌고, 그 감정 결과에 의하더라도 거기에 보관된 것으로 인정할 만큼 충분한 양의 메스암페타민의 존재가 확인되지 아니한 점 등을 감안하여 보면, 이 부분 공소사실에 대한 범죄의 증명이 부족하다고 본 원심판단은, 그 결론에 있어서는 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
결국 검사의 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 메스암페타민에 ‘투약된’ 상태로 긴급체포된 사실은 인정되나 피고인이 ‘자의로’ 투약하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 마약류관리에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.


[2] 투약 또는 다른 용도로 사용하기 위하여 메스암페타민을 ‘보관’하였다고 인정할 적법한 증거가 없다는 이유로 마약류관리에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단에 대하여, 피고인을 긴급체포한 때부터 약 3시간 후에 사법경찰리가 행한 피고인의 숙소에 대한 압수·수색을 영장 없이 이루어진 위법한 조치라고 단정할 수는 없으나, 그 증거로 제출된 주사기 등 압수물에 대하여 압수 이후 수사기관에 의하여 임의로 형상의 변경이 이루어졌고, 그 감정 결과에 의하더라도 거기에 보관된 것으로 인정할 만큼 충분한 양의 메스암페타민의 존재가 확인되지 아니한 점 등을 감안할 때, 이를 수긍할 수 있다고 한 사례.
주문
원심판중 양육자지정 청구에 관한 청구인 패소부분을 취소하고 그 부분에 대한 소를 각하한다.
청구인의 나머지 항소를 기각한다.
소송 총비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
공문서인 갑 제2호증(호적등본)의 기재에 의하면, 청구외인이 청구인과 피청구인 사이에서 1969. 4. 5. 출생한 혼인외 출생자로 호적에 등재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 청구인은, 1967. 1월경부터 1971. 4월경까지 피청구인에게 본처가 있다는 사실을 모르고, 피청구인과 동거생활을 하면서, 그 사이에 청구외인을 출산하여, 그때부터 지금까지 양육하여 왔으며, 앞으로도 양육하려 하므로 생모인 청구인을 그 양육자로 지정하여 줄 것과 아울러 생부인 피청구인에게 청구외인이 성년에 달할 때까지의 장래 양육비로서 매월 금 130,000원씩의 지급을 구한다는 취지의 주장을 한다.
그러므로 먼저 양육자지정 청구부분에 관하여 보건대, 민법 제999조, 제837조, 제843조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호(바), 민사소송법 제30조, 법원조직법 제32조의5 등 여러규정에 비추어 보면, 자의 양육자지정청구가 허용되는 경우는 이혼당사자의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결시 그 당사자의 신청이 있는 경우만으로 한정되어 있고, 그 이외 사실혼관계나, 일시적 정교관계로 출생한 자의 생모가 그 자의 생부를 상대로 양육자지정 청구를 하는 이 사건과 같은 경우등에는 이를 청구할 수 있는 법률상 근거 규정이 없으므로 이 사건 양육자지정 청구부분은 현행법상 허용되지 아니하는 것으로써 부적법하다 할 것이다.
다음 장래의 양육비 청구부분에 관하여 보건대, 부모는 모두 자식을 부양할 의무가 있는 것이므로 청구외인의 생모로서, 청구인 또한 청구외인을 부양할 고유의 의무를 지는 것인즉 청구인이 청구외인을 스스로 양육하여 왔고 또 양육하려고 한다 해도 생부인 피청구인에 대하여 그 양육비를 청구하지는 못한다고 보아야 할 것이므로 그 양육비 액수에 들어가 판단할 필요없이 이유없다 할 것이다.
그러하다면 청구인의 이 사건 심판청구중 양육자지정 청구부분은 부적법하고 이는 성질상 보정될 수 없는 것이므로 그 부분에 대한 소를 각하하고, 장래의 양육비 청구부분은 이유없으므로 기각할 것인바, 원심판중 양육자지정 청구부분은 당심과 결론을 달리하여 부당하므로 그에 관한 청구인 패소부분은 취소하며 그 부분에 대합 소를 각하하고 장래의 양육비 청구부분은 당심과 결론을 같이하여 정당하므로 그 부분에 대한 청구인의 항소를 기각하고, 소송 총비용은 청구인의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제999조, 제837조, 제843조, 가사심판법 제2조 제1항 제3호(바), 민사소송법 제30조, 법원조직법 제32조의5 등 규정에 의하면 자의 양육자지정청구가 허용되는 경우는 이혼당사자의 신청에 의하거나, 혼인의 무효 또는 취소의 판결시 그 당사자의 신청이 있는 경우만으로 한정되어 있고, 그 이외 사실혼관계나 일시적인 정교관계로 출생한 자의 생모가 그 자의 생부를 상대로 양육자지정청구를 할 수 있는 법률상 근거가 없어 현행법상 이는 허용되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결에 의하면, 원심은 원고가 소외인으로부터 돈을 빌리고 그 담보조로 이 사건 부동산에 대하여 가등기를 마쳐줌과 동시에 그 가등기에 기한 본등기절차이행에 필요한 원고의 인감증명서 등을 교부하여 주었는데 위 소외인이 이를 기화로 가등기에 기한 본등기절차를 마친 사실과 그후 원고가 위 소외인을 상대로 위 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 승소판결을 받아 확정된 사실을 인정하고 위 인정사실에 터잡아 위 소외인 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고, 따라서 원고는 위 부동산을 양도한 것이 아니므로 피고가 원고에게 양도소득세를 부과한 것은 위법이라고 판단하였다.
원심이 위 사실인정의 자료를 들고 있는 증거를 살펴보면, 갑 제3호증의 1,2(판결, 확정증명원)는 원고가 위 소외인을 상대로 하여 원심이 인정한 바와 같은 사실관계를 청구원인으로 하여 제기한 소유권이전등기말소등기 청구소송의 제1심의 의제자백판결로서 1986.12.5. 선고되어 확정된 것이고, 갑 제6호증의 1,2(각 등기부등본)는 이 사건 부동산에 관한 등기부등본인데 1984.4.6. 위 소외인 명의로 소유권이전청구권가등기가 마쳐지고 1986.4.16. 소유권이전등기가 마쳐진 것인데 그 후 위 소유권이전등기가 말소된 흔적이 보이지 아니한다.
결국 원심은 위 소외인 명의로의 소유권이전등기에도 불구하고 제1심의 의제자백에 의한 확정판결만을 가지고 원고가 위 소외인에게 이 사건 부동산을 양도한 것이 아니라고 인정한 것이라 할 것인바, 그러나 의제자백에 의한 원고승소의 판결은 실체적 진실과는 관계없이 쌍방의 담합에 의하여 쉽게 획득될 수 있는 것이라는 점과 의사표시를 명하는 판결은 그 판결이 확정된 때에 그 의사표시가 있는 것으로 의제되는 것이기는 하나 등기절차의 면에서 보면 궁극적으로는 그 판결의 집행에 의하여 말소등기가 마쳐짐으로써 비로소 등기권리자가 바라는 청구권이 실현되게 되는 것이라는 점에 비추어 원심법원으로서는 위 의제자백판결 외에 그 판결에 의한 말소등기가 집행되었는가의 여부를 심리하고 만일 말소등기가 집행되지 않고 있다면 그 이유는 무엇인지 석명하여 그 사실관계를 명확히 한 다음 이렇게 하여 확정된 사실을 토대로 하여 양도소득세의 부과대상이 되는지 여부를 판단하여야 할 것이다.
따라서 원심이 여기에까지 이르지 아니한 것은 소득세법의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이라고 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 논지는 이유있음에 귀착한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
석명의무를 다하지 아니한 심리미진의 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례
주문
원판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송 한다.

이유
직권으로 살피건대
솟장에 필요적으로 기재하여야할 청구 취지는 확정적으로 표시하여야하고 소 제기가 적식하지 아니한 때에는 법원은 그 흠결을 그대로 둔채로는 본안 판결을 할 수 없는 것인 바 본건 솟장에 의하면 「……서울특별시 용산구 이태원동 (지번 생략) 전 1,777평중 271평 8홉 1작에 대하여……소유권 이전등기 말소 등기수속을 이행하고」라던지 또는 「……피고 노훈진 소유지분중131평 5홉 7작에 대하여……소유권이전등기말소등기 수속을 이행하고」 「……노훈진의 소유지분중 전항 상피고 이종필이 매수한 잔여지분 140평 2홉 4작에 대하여……소유권 이전등기 말소수속을 이행하고」라고 표시되어있어 본건 말소등기를 청구하는 대상이 특정된 토지 271평 8홉 1작 131평 5홉 7작, 140평 2홉 4작에 관한 소유권 이전등기인지 또는 전체토지 1,777평에 대한 1,777분의 271.81. 1,777분의 131.57. 1,777분의 140.24의 지분권에 관한것인지 분명치 않고 또 전자라면 1,777 평중의 어떠한 방법으로 특정된 271평 8홉 1작 131평 5홉 7작 140평 2홉 4작인가 알 수 없어 본건 청구 취지는 확정적으로 표시된 것이라고 전혀 볼 수가 없는 것이다.
그리고 전체토지 1,777평 중의 특정된 271평 8홉 1작에 대한 소유권과 그 전체토지에 대한 1,777분의 271.81의 지분권은 전연 별개의 권리로서 전자를 청구원인으로 하여 후자에 관한 등기의 말소등기를 청구할 수는 없는 것이다.
그러함에도 불구하고 원심이 이러한 법리를 전혀 무시하고 원고의 청구취지를 확정함이 없이 본안에 관한 심리를 하여 확정되지 아니한 원고의 청구취지 그대로 판결을 하였음은 위법하다고 아니할 수 없고 이와 같이 소송요건에 관한 직권조사사항의 심리를 소홀이 한 원판결은 파기를 면치 못할 것이다
이에 본건 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소장에 필요적으로 기재하여야 할 청구취지는 확정적으로 표시하여야 하고 소제기가 적시하지 아니한 때에는 법원은 그 흠결을 그대로 둔 채로는 본안 판결을 할 수 없다
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 서울특별시는 수해이재민에게 분양하기 위하여 건축한 건물인 서울특별시 서대문구 (주소 생략) 주택규격 ○○○호(나)동 1호 양회 부록조 와즙 2호 연건건평 6평(이하 ○○○호로 약칭한다) 같은곳 같은 건물 △△△호(이하 △△△호로 약칭한다)에 관하여 1959.8.20. ○○○호를 소외 1에게, △△△호를 소외 2에게 각각 분양하되, 계약체결 초년에 구화 4,060환을 지급하고 잔대금은 20년간 연간 2기부로 상환하기로 하는 약정으로 분양계약을 체결하였는바, 원고는 1959.9.30. 소외 1로 부터 ○○○호 건물을 36,000원으로, 같은 달 28일 소외 2로 부터 △△△호 건물을 34,000원으로 각각 소외인들이 피고 서울특별시에 대하여 주택 분양 계약에 따른 잔대금을 완납하고 소유권 이전등기를 받은 후에, 원고에게 소유권 이전등기를 하여주기로 하는 조건부로 매수한 사실을 확정하고, 한편 피고 서울특별시와 소외 1, 소외 2간의 주택 분양계약은 분양을 받은 사람이 분양금전액을 납부할때 까지는 타인에게 그 주택을 양도할 수 없고, 다만 특별한 사유로 인하여 거주할 수 없는 사정이 발생하였을 때에 한하여, 서면 신청으로 같은 피고의 사전승인을 받기로 약정한 사실과 원고가 위 소외인들로 부터 분양주택을 양수함에 있어서 피고 서울특별시로 부터 사전승인을 얻지 못하였다는 사실을 확정하면서, 원고는 소외인들과의 계약에 기인하여 소외인등을 대위할 수 있다고 하더라도, 원고가 피고 서울특별시에 대항할 수 있는 권리를 취득하였다고 볼수 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였음이 분명하다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 원고는 소외 1, 소외 2로 부터 같은 소외인들이 분양금 전액을 납부하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하여 매수하였다는 것이므로, 이 계약이 무효라고는 할 수 없는 만큼 원고는 위 소외인들에 대한 채권자로서 위 소외인들을 대위하여 피고들에게 대하여 원고가 소구하는 확인을 받을 수 있다고 해석하는 것이 상당하다고 할것이므로 원심은 필경 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할것이고, 논지는 이유있다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서울특별시와 주택분양을 받은 소외인간에 분양금 전액을 납부할 때까지는 타인에게 그 주택을 양도할 수 없다는 약정이 있어도 소외인으로부터 소외인이 분양금 전액을 납부하여 소유권을 취득하는 것을 정지조건으로 하여 매수한 매매계약을 무효라 할 수 없는 만큼 소외인으로부터 매수한 자는 소외인을 대위하여 서울특별시에 대하여 서울특별시와 소외인간의 분양계약의 존속확인 등을 받을 수 있다.
주문
이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 대리인의 상고이유를 본다.
이 사건의 경우와 같이 불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었기 때문에 가해자에게 대하여 손해배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신상 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있다. 그리고 위에서 본 일실수익 상실로 인한 소극적 재산상 손해로서는 예를 들면 일실노임 일실상여금 또는 후급적노임의 성질을 띤 일실퇴직금 따위가 모두 여기에 포함된다.
이 사건에서 보건데 원고는 피고를 상대로 하여 이 사건 갱내사고로 다친 손해중 전소에서 이미 소극적 재산상 손해로서 일실노임과 일실상여금을 청구하고 있는 사실이 분명하므로 이것과는 별도로 이 사건 소송에서 소극적 재산상손해의 한가닥인 일실퇴직금을 청구하지는 못한다 할 것이다 왜냐하면 위의 전소와 이 사건 소송의 청구는 소극적 재산상손해라는 동일소송물이기 때문이다. 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하다. ( 당원 1976.9.28. 선고 76다2007 판결 참조)논지는 일실퇴직금은 일실임금과는 달리 사고발생과 동시에 그 손해가 발생하는 것이 아니라 퇴직함으로써 비로서 그 손해가 발생하기 때문에 일실임금을 청구할 때 함께 청구하지 못하는 것이요 이러한 사건을 수임받은 대리인은 수임당시를 기준으로 하여 손해를 청구하기 때문에 동시청구가 불가능한 것이라고 주장하나 기록에 의하면 이 사건에서 전소의 사실심변론종결당시 (1975.12.10)까지는 이미 원고가 퇴직하여서(1974.8.23)능히 전소에서 퇴직금청구를 확장할 수 있었던 사실이 엿보이므로 이 논지도 이유없다.
원심판결에는 중복소송의 법리를 오해한 위법이 있거나 형평의 원칙 침해 내지 이유모순의 위법사유가 없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
불법행위로 말미암아 신체의 상해를 입었기 때문에 가해자에게 대하여 손해배상을 청구할 경우에 있어서는 그 소송물인 손해는 통상의 치료비 따위와 같은 적극적 재산상 손해와 일실수익 상실에 따르는 소극적 재산상 손해 및 정신적 고통에 따르는 정신적 손해(위자료)의 3가지로 나누어진다고 볼 수 있고 일실수익상실로 인한 소극적 재산상 손해로서는 예를들면 일실노임 일실상여금 또는 후급적 노임의 성질을 딴 일실퇴직금 따위가 모두 여기에 포함된다.