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주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
직권으로 판단한다.
교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하도록 되어 있는바( 형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조), 재감자에 대한 재심기각결정의 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 부적법하여 무효이고, 즉시항고제기기간의 기산일을 정하게 되는 송달 자체가 부적법한 이상 재감자인 피고인이 재심기각결정이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 않는다 ( 대법원 1995. 6. 14.자 95모14 결정 참조).
기록에 의하면, 제1심 법원은 이 사건 재심청구기각결정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)을 서울구치소에 수용중인 재항고인에게 송달하면서 송달받을 사람을 ‘ 피고인’으로 기재하였고 서울구치소의 직원이 2008. 2. 28. 이 사건 결정등본을 수령하여 같은 날 재항고인에게 전달한 사실, 제1심 법원은 그 후 다시 송달받을 사람을 ‘서울구치소장’으로 기재하여 이 사건 결정을 송달하여 2008. 3. 18. 송달된 사실, 재항고인은 2008. 3. 21.에 이 사건 결정에 대한 즉시항고를 제기한 사실을 알 수 있는바, 위 법리에 비추어 보면 재감자인 재항고인에게 이 사건 결정을 송달함에 있어서 제1심 법원이 송달받을 사람을 구치소장이 아닌 재항고인으로 하여 송달한 것은 부적법하여 무효이고, 즉시항고제기기간의 기산일을 정하게 되는 송달 자체가 부적법한 이상 재감자인 재항고인이 이 사건 결정등본을 직접 전달받았다 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 않는 것이며, 이 사건 결정은 송달받을 사람을 구치소장으로 하여 다시 송달된 2008. 3. 18. 비로소 적법하게 송달되었다 할 것이므로, 그로부터 3일의 즉시항고기간 내에 제기된 재항고인의 즉시항고는 적법한 것이라 할 것이다.
그렇다면, 재항고인에 대한 이 사건 결정의 송달 효력이 2008. 2. 28. 발생하였음을 전제로 재항고인의 즉시항고를 기각한 원심의 조치에는 재감중인 사람에 대한 송달에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포·구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소·구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하도록 되어 있다. 따라서 재감자에 대한 재심기각결정의 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 부적법하여 무효이고, 즉시항고 제기기간의 기산일을 정하게 되는 송달 자체가 부적법한 이상 재감자인 피고인이 재심기각결정이 고지된 사실을 다른 방법으로 알았다고 하더라도 송달의 효력은 여전히 발생하지 않는다.


[2] 제1심 법원이 재심청구기각결정을 재항고인에게 송달한 후 다시 구치소장에게 송달한 사안에서, 위 결정을 구치소장이 아닌 재항고인에게 송달한 것은 부적법하여 무효이고 송달받을 사람을 구치소장으로 하여 다시 송달한 때 비로소 그 송달의 효력이 발생하는 것이어서, 그로부터 3일의 즉시항고기간 내에 제기된 재항고인의 즉시항고는 적법함에도 불구하고, 재항고인의 결정등본 수령일을 기준으로 즉시항고 제기기간을 기산하여 재항고인의 즉시항고를 기각한 원심의 결정이 위법하다고 한 사례.
주문
이 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
먼저 직권으로, 이 소의 적법여부를 살펴보기로 한다.
원고의 이소 청구원인으로서 주장하는 바는 실용신안원부에 등록된 소외인의 등록실용신안 제1613호는 그 고안요지가 교 프레스에 의하여 형성된 알미늄판제 솥으로 상주연에 턱을 외향으로 만곡형성한 부체 구부에 내향으로 절곡한 솥을 가진 외곽체 상주연을 감삽한 것을 특징으로 하는 조립식 솥의 구조이고 1959.2.24.자 출원에 의하여 1962.11.13.등록된 것인데, 위 소외인은 위 실용신안이 등록된 이래 현재에 이르기까지 한번도 실용신안을 실시해 본 바 없이 원고를 위시한 선량한 상업인을 괴롭히고 있으므로, 피고로서는 의당 위 등록을 취소함이 마땅함에도 불구하고 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 있기 때문에 중대한 이해관계를 가지고 있는 원고는 실용신안법 재28조에 의하여 준용되는 특허법 제45조 제1항에 의하여 피고에게 대하여 이사건 등록실용신안 제1613호의 취소를 구하는 것이라는 데에 있다.
그러나 위 원고주장에 의하면, 원고의 이소 청구는 결국 행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것이어서 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이기 때문에 행정소송의 대상이 될 수 없는 것을 그 대상으로 삼고 있는 원고의 이 소는 결국 부적법하여 각하를 면치 못한다고 할 것이다.
그러므로, 본안에 대한 판단을 할 것도 없이 원고의 이소를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정청에 대하여 행정상의 처분의 급부를 구하는 것은 행정소송의 대상이 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
민사소송법 소정의 부동산강제경매 제도의 목적이나 성질 그리고 그 절차에 관한 여러 규정의 내용에 비추어 볼 때, 부동산강제경매절차에 있어서는 변제자가 임의로 변제하는 경우의 변제자와 수령자 사이의 합의에 의한 변제충당의 지정이나 민법 제476조의 규정에 의한 지정변제충당은 허용될 수 없고( 당원 1991. 7. 23. 선고 90다18678 판결), 민사소송법의 개정으로 강제경매에 관한 대부분의 규정들, 특히 배당절차에 관한 모든 규정들이 그대로 준용되고 있는 현행 민사소송법 하에서의 담보권의 실행 등을 위한 경매의 경우에도 이와 달리 볼 아무런 합리적인 이유가 없으므로, 담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 소론과 같은 변제충당에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 내세우는 당원의 판결들은 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 폐지되기 전의 경매법에 의한 경매에 관한 것으로서 이 사건에 그대로 원용하기에 적절하지 아니하다. 논지는 이유가 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
담보권의 실행 등을 위한 경매에 있어서 배당금이 동일 담보권자가 가지는 수개의 피담보채권의 전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 채권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었다고 하더라도 그 합의에 의한 변제충당은 허용될 수 없고, 이 경우에는 획일적으로 가장 공평·타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정변제충당의 방법에 따라 충당을 하여야 한다.
주문
원판결중 위자료부분을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 돈 10만 원 및 이에 대한 1974.5.22.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 돈을 지급하라.
소송비용은 1, 2심을 통하여 이를 2분하고 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 부담으로 한다.
제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

이유
당원이 인정하는 이사건 손해배상책임의 발생에 관한 사실은 원심판결이유 (1)의 기재와 같으므로 민사소송법 제390조에 따라 이를 여기에 인용하는바 위 인정사실에 의하면, 원고는 그 입은 상해로 인하여 정신적 고통을 받았을 것임은 우리의 경험칙에 비추어 규지되는 바이고, 그외 사고발생의 경위, 과실 및 상해의 정도 원고의 직업, 연령, 재산상태등 변론에 나타난 제반사정을 아울러 보면 그 위자료는 돈 10만 원으로 함이 상당하다 할 것이다.
피고 소송대리인은 피고가 1974.4.13. 원고에게 돈 5만 원을 공탁했으니 동 금액의 범위내에서는 이유없는 것이라 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증의 기재에 의하면 피고회사가 1974.4.13. 원고에게 위자료 및 손해배상조로 돈 5만 원을 공탁한 사실을 인정할 수 있으나 이를 원고가 수령한 자료없고, 이와같은 변제공탁은 채무의 본지에 따른 변제공탁이라 할 수 없어 적법한 일부 변제의 효력이 없다할 것이어서 피고대리인의 이에 대한 일부 변제주장은 받아들이지 않는다.
그렇다면 피고는 원고에게 위자료로 돈 10만 원 및 이에 대한 이 사건 소장이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1974.5.22.부터 완제일까지 민법소정의 연 5푼의 율에 의한 지연손해금을 아울러 지급할 의무있다할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정한 범위내에서 이유있다하여 이를 인용할 것이고 그나머지는 이유없어 이를 기각할 것인바. 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 위와같이 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 92조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무의 일부변제공탁은 채무의 본지에 따른 변제공탁이라 할 수 없어 채권자가 이를 수령하지않는 이사 일부변제로서의 효력이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 60일을 본형에 산입한다.

이유
(1) 피고인의 상고이유의 요지는 경찰의 협박과 고문에 못이겨 조작된 허위사실을 인정하여 금품을 수수한 일이 없음에도 불구하고 피고인을 유죄로 처단한 것은 부당하다는 것으로서 원판결에 사실 오인이 있다는 주장을 한 것으로 볼 것이나 원심이 피고인에게 징역 3년 6월과 자격정지 3년 6월을 선고한 본건에 있어서 위와같은 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이므로 논지 받아들일 수 없다.
(2) 국선 변호인의 상고이유를 판단한다.
제1심 원심판결은 판결에 영향을 미친 사실오인과 법률 위반이 있다는 상고이유에 대하여 살펴보건대 사실오인의 사유는 위(1)에서 설시한바에 의하여 적법한 상고이유가 될 수 없다 할 것이고 원심이 유지한 제1심 판결논시 (가)(나)의 소위에 대한 그 설시내용을 검토하여 보아도 이것이 소론과 같이 피고인의 성명신체에 대한 단체를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위로서 벌 할수 있는 것이었다고 인정하지 아니한 원심조처에 위법이 있다고 할수 없으며 제1심 판결(다)(라) 판시 사실에 대하여 원심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보아도 피고인의 자백이 임의성이 없는 것이었다고 단정할 수 없을뿐만 아니라 피고인의 진술만으로서 이를 인정한 것이 아님이 분명하므로 원심판결에 피고인의 임의성 없는 자백 만으로서 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없으며 제1심 판결(마) 판시 사실에 의하면 피고인은 그 판시와 같은 대한민국의 국가적 기밀에 속하는 사항의 탐지 수집을 하라는 반국가단체의 지령을 받고 그 목적 수행을 위하여 남한에 상륙하여 잠입하였으나 수사기관에 발각되어 그 목적을 달하지 못하였다는 것인 바 국가적 기밀을 탐지 수집하기 위하여 그러한 행위를 할 수있는 대한민국 지배 지역내에 잠입하였다면 이는 그 기밀의 탐지나 수집 행위에 착수한 것이라고 볼 것이므로 원심 판결이 아무런 증거없이 착수 미수를 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지를 받아들일 것이 되지 못한다.
제2점 양형부당의 사유는 본건과 같이 원심에서 피고인에게 징역 3년 6월과 자격 정지 3년 6월의 형을 선고한 경우에는 형사소송법 제383조의 규정에 비추어 적법한 상고이유로 할 수 없다할 것이니 논지 받아 을일 수 없다.
(3) 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하기로 하고 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 60일을 피고인의 본형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결 한다.

요약:
반국가 단체의 지령을 받고 국가적 기밀을 탐지 수집하기 위하여 그러한 행위를 할수 있는 대한민국 지배지역에 잠입하였다면 이는 그 기밀의 탐지나 수집행위에 착수한 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 구 실용신안법(1990.1.13. 법률 제4209호로 개정되기 이전의 것) 제7조 제1항 제2항의 단서 규정은 실용신안등록출원 상호간 또는 실용신안등록출원과 특허출원이 같은 날 경합되었을 때 적용되는 것이며 실용신안등록출원과 의장등록출원이 경합된 경우에 적용되는 것은 아니므로 이 사건은 위 규정의 적용대상이 될 수 없고 따라서 나머지 점에 대하여는 나아가 판단할 필요도 없이 이 사건 청구는 이유 없다고 하여 같은 취지로 판단한 초심결을 유지하였다.
소론은 실용신안등록출원과 의장등록출원과의 사이에서도 위 법조 소정의 선원주의가 적용됨을 전제로 이 사건 실용신안등록 고안과 등록의장과의 동일성 여부에 대한 사실판단을 하여야 한다는 것이나 이는 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
결국 원심결에는 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 심판청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 실용신안법(1990.1.13.법률 제4209호로 전문 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 단서, 제2항은 실용신안등록출원 상호간 또는 실용신안등록출원과 특허출원이 같은 날 경합되었을 때 적용되는 것이며 실용신안등록출원과 의장등록출원이 경합된 경우에 적용되는 것은 아니다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고의 상고이유를 본다.
약속어음을 배서하면서 피배서인을 백지로한 경우에 이 어음의 소지인이 이 어음상의 권리를 행사하려면 반드시 자기를 피배서인으로 기재할 필요는 없다. 따라서 이 사건에서 원고가 이른바 백지식으로 소외인으로부터 배서를 받고, 자기 이름을 보충하지 아니한채로 이 사건의 어음상의 청구를 발행인인 피고에게 대하여 청구한다 할 지라도 적법하다할 것이다. 이러한 취지로 판시한 원심판결은 정당하고, 여기에는 백지어음보충의 효력에 관한 법리를 오해한 위법 사유가 없다.
논지는 이와는 다른 입장에서 원판결을 비난하는 것이므로 채용할 수 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유 없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고 비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여 법관들의 견해가 일치되다.

요약:
약속어음을 배서하면서 피배서인을 백지로 한 경우에 그 어음의 소지인이 어음상의 권리를 행사하려면 반드시 자기를 피배서인으로 기재할 필요는 없고 이를 보충하지 아니한 채로 청구한다 할지라도 적법하다.
주문
원판결 및 1심판결을 파기한다

이유
직권으로서 심사하니 기록에 의하면 본건은 원고등이 단기 4278년 4월 10일 일본인 소외인으로부터 동인소유인 본건 농지를 각 매수한 사실을 주장하여 국을 피고로 동 토지의 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송으로서 소위 귀속재산에 대한 소송임이 분명함에도 불구하고 본건 소송은 법령 제215호 소정의 출소기한을 경과하여 단기 4286년 11월 18일 1심 수원법원지원(이하 단히 1심지원이라 약칭한다)에 제출되었음을 인정할 수 있다 그러나 동 소장에 의하면 원고등은 본건에 관하여 단기 4279년 12월중 미군정청 사법부 소청국에 소청하였던 바 기후 동 소청사건이 1심 지원에 회부되여 동지원 단기 4286년 민 제190호로서 1심지원에 계속 진행중 단기 4283년 1월 30일 원고 승소판결 언도후 동 판결정본 송달전에 6.25사변으로 인하여 동 기록이 멸실되었다는 취지임을 인정할 수 있는바 성립에 다툼이 없고 또 공문서이므로 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제25호증 및 기록에 편철된 1심지원장의 회보서의 각기재와 변론의 취지에 의하면 본건 소장 기재의 우 사실중 그의 기재와 같이 소청제기 사실과 동 소청사건이 1심지원에 회부되여 동 지원에 계속 심리진행중 6.25사변으로 인하여 기록이 멸실된 사실은 이를 규찰 할 수 있으나 판결언도까지 있은 후 동 판결 송달전에 동 기록이 멸실되였다는 사실은 일건기록에 의하여도 이를 인정할 만한 자료가 없다 다시 원고변론의 취지에 비추어 본건 소장의 기재내용을 상세히 검토하면 그에 불충분한 점은 있으나 동소장 제출을 독립적 기소로 보기보다는 차라리 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법 제2조 제1호 소정의 절차의 이천이라 봄이 타당하며 또 원고의 의사에 합치될 것이다 그러나 1심지원장의 전시 회답서에 의하면 동 지원 직원은 6.25사변후 단기 4284년 1월중 재차 피난 남하하였다가 동년 4월 18일 다시 수복하여 기익일인 동월 19일부터 평상시와 같이 집무한 사실을 인정할 수 있으니 동법 제2조 소정의 6월의 기간은 동19일부터 기산하여 동년 10월 19일까지라 인정하는 것이 타당할 것이므로 전시와 같이 동법 제2조 제1호 소정의 절차서류로 볼 수 있는 본건 소장은 이를 동기간에 1심지원에 제출되어야 할 것임에도 불구하고 전시와 같이 우 기간을 도과하여 단기 4286년 11월 18일에 제출되였으니 본건 소송은 우시 기간경과와 동시에 사법 제3조에 의하여 당연히 취하로 간주된 것이다 그럼에도 불구하고 1,2심 판결에 의하면 그는 모다 서상법리를 무시하고 본건 소송이 아즉 취하되지 않고 존속된 것으로 인정하여 그의 전제하에 본안 심판을 행하였음이 분명하니 위법이라 않을 수 없고 전부다 파기를 면치 못 할 것이다 그러나 사건은 우시와 같이 실질적으로 취하에 의하여 종료되였으니 이에 대하여 다시 재판 기타조치를 가할 수 없으므로 단지 1,2심 판결을 파기함에 끝인다 이상과 같은 이유로서 주문과 같이 판결한다

요약:
소송기록이 단기 4283년 6월 25일에 발발된 사변중에 멸실될 경우에 법원재난에 기인한 민형사사건 임시조치법 제2조 소정의 6월의 기간은 당해법원 직원이 동사변후 1차 수복하였다가 단기 4284년 1월중 재차 피난후 다시 수복하여 평상시와 같이 집무하게 된 익일부터 기산함이 타당할 것이다
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
(1) 허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 허위공문서작성죄의 주체가 되지 못하는 것인바, 이러한 보조직무에 종사하는 공무원이 허위공문서를 기안하여 허위 인정을 모르는 작성권자에게 제출하고 그로 하여금 그 내용이 진실한 것으로 오신케 하여 서명 또는 기명 날인케 함으로써 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 될 것이나( 당원 1962.5.17. 선고 4293형성297 판결 참조), 이러한 결재절차를 거치지 아니하고 임의로 작성권자의 기명인이나 직인 등을 부정사용하여 허위내용의 문서에 압날함으로써 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립함은 모르되 허위공문서작성죄의 간접정범도 성립할 여지가 없는 것이다 ( 당원1965.10.5. 선고 65도704 판결 참조).
(2) 이 사건에서 원심은 피고인이 당시 담양군 수북면 호적계장이던 공소외인과 공모하여 판시와 같은 수북면장 명의의 인감증명서 1통을 작성한 행위에 대하여 허위공문서작성죄로 의율 처단하고 있는바 (위 공소외인의 허위공문서작성죄에 대한 공동정범으로 본 취지이다), 위 공소외인는 위 인감증명서의 작성권한 있는 명의인이 아니므로 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없음이 분명하고, 만일 위 공소외인을 그 작성 명의인인 면장의 작성행위에 대한 간접정범으로 본 취지라면 위 공소외인 스스로 검찰에서 위 인감증명서는 인장의 결재도 받지 아니하고 면장 모르게 동면 호적계에 보관중인 면장 고무인과 직인을 피고인이 제출한 인감증명서 용지에 압날하여 완성하였다는 취지로 진술하고 있으므로(수사기록 67,68정), 이 진술에 따른다면 위 인감증명서는 작성 명의인인 면장의 결재를 받아 작성된 것이 아님이 명백하여 허위공문서작성죄의 간접정범도 성립되지 않는다고 볼 수밖에 없다.
(3) 그럼에도 불구하고 원심이 달리 위 인감증명서가 위 면장의 결재를 받아 작성된 것인지의 여부를 심리 확정함이 없이 작성권자에 의한 허위공문서작성죄의 성립을 인정하였음은 증거 없이 사실을 인정한 것이거나 심리미진으로 사실을 오인한 위법이 있다고 하겠으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
2. 그러므로 나머지 상고이유 논지에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 광주지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
허위공문서작성죄의 주체는 그 문서를 작성할 권한이 있는 명의인인 공무원에 한하고, 그 공무원의 문서작성을 보조하는 직무에 종사하는 공무원은 위 죄의 주체가 되지 못하므로 보조 공무원이 허위공문서를 기안하여 그 정을 모르는 작성권자의 결재를 받아 공문서를 완성한 때에는 허위공문서작성죄의 간접정범이 되고, 이러한 결재를 거치지 않고 임의로 허위내용의 공문서를 완성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유 제2점을 판단한다.
기록에 의하면, 피청구인은 제1심 및 원심에서 피청구인이 청구인을 상대로 미국 뉴욕주법원(State of New York Supreme Court : County of Tompkins)에 이혼등 심판청구를 제기하여 동 법원으로부터 이혼과 함께 청구인과 피청구인 사이의 자 청구외인의 양육권이 피청구인에게 있으며, 청구인은 피청구인에게 위자료로서 3년동안 매달 300불씩, 그 이후 2년동안 매달 200불씩을 각 지급하고, 양육비로서 청구외인이 21살이 될 때까지 매달 250불씩을 지급하라는 판결을 선고받고 그 판결이 확정되어 국내법적으로도 그 판결의 효력이 있다는 취지로 주장하고 있으며, 위 뉴욕주법원의 판결이 피청구인의 주장과 같은 내용으로 선고되어 확정된 사실이 인정된다.
피청구인의 위 주장은 그 내용이 다소 모호하나 위 뉴욕주법원의 확정판결이 우리나라에서 승인되어 그 판결의 효력, 즉 기판력등이 있다는 취지로 못볼 바 아니므로 원심으로서는 마땅히 위 확정판결이 우리나라에서 승인의 요건이 구비되어 그 판결의 효력이 인정됨으로써 청구인의 이 사건 심판청구가 그 판결의 기판력에 저촉되는지 여부에 관하여 심리, 판단했어야 할텐데 이에 이르지 아니하고 그 판단마저 빠뜨린 것은 잘못이라 할 것이다. 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
2. 한편 직권으로 살피건대, 피청구인이 청구인을 상대로 이 사건 반심청구와 같은 내용을 포함하는 심판청구를 제기하여 승소한 뉴욕주법원의 위 확정판결이 이 사건에 현출된 이상 원심으로서는 위 확정판결이 우리나라에서 승인의 요건이 구비되어 그 판결의 효력이 인정됨으로써 피청구인의 이 사건 반심청구가 그 판결의 기판력에 저촉되어 권리보호의 요건을 갖추지 못하였는지 여부를 심리, 판단했어야 할텐데 이에 이르지 아니한 것은 외국법원의 확정판결의 효력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
3. 그러므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결중 청구인의 본심청구부분과 피청구인의 반심청구부분을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
반심계속중 반심청구인이 반심피청구인을 상대로 그 반심청구와 같은 내용을 포함하는 심판청구를 제기하여 승소한 뉴욕주법원의 확정판결이 현출되었다면 원심으로서는 위 확정판결이 우리나라에서 승인의 요건이 구비되어 그 판결의 효력이 인정됨으로써 반심청구가 그 판결의 기판력에 저촉되어 권리보호의 요건을 갖추지 못하였는지 여부를 심리, 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제73조 제1항 제3호, 제4항에 의하면, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표(당해 등록상표와 연합된 다른 등록상표가 있을 때에는 그 중 어느 하나의 등록상표 또는 당해 등록상표)를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 아니하였을 때에는 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하도록 규정되어 있는바, 여기에서 등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우라 함은 등록상표를 지정상품 그 자체 또는 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 상품에 현실로 사용하지 아니한 때를 말한다 할 것이고, 지정상품과 유사한 상품에 사용한 것만으로는 등록상표를 지정상품에 사용하였다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 이 사건 등록상표(등록번호 생략)의 지정상품은 쌀, 보리, 수수, 현미, 녹두, 옥수수, 콩가루, 감자가루, 현미가루, 보리가루이고, 이 사건 등록상표가 사용된 상품은 여러 가지 곡물 또는 야채 등의 분말을 일정한 비율로 혼합한 이른바 즉석건조건강식품인 사실을 인정한 다음, 이 사건 등록상표가 사용된 상품은, 그 상품의 특성상 성분의 구성 및 비율에 그 특징이 있다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 등록상표의 지정상품 중 일부가 그 식품의 성분의 일부로 포함되어 있다고 하더라도, 거래사회의 통념상 개개의 곡물 내지 곡물가루에 불과한 이 사건 등록상표의 지정상품과 동일성의 범위 내에 있다고 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 이 사건 등록상표가 그 지정상품 중 1 이상에 대하여 이 사건 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용되었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이 사건 등록상표는 구 상표법 제73조 제1항 제3호에 의하여 그 등록이 취소됨을 면할 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍이 가고, 거기에 구 상표법 제73조 제1항 제3호에 관한 법리를 오해하였거나 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 구 상표법(1997. 8. 22. 법률 제5355호로 개정되기 전의 것) 제73조 제1항 제3호, 제4항에 의하면, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표(당해 등록상표와 연합된 다른 등록상표가 있을 때에는 그 중 어느 하나의 등록상표 또는 당해 등록상표)를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 아니하였을 때에는 심판에 의하여 그 상표등록을 취소하도록 규정되어 있는바, 여기에서 등록상표를 그 지정상품에 사용하고 있지 아니한 경우라 함은 등록상표를 지정상품 그 자체 또는 거래사회의 통념상 이와 동일하게 볼 수 있는 상품에 현실로 사용하지 아니한 때를 말한다 할 것이고, 지정상품과 유사한 상품에 사용한 것만으로는 등록상표를 지정상품에 사용하였다고 볼 수 없다.


[2] 등록상표의 지정상품은 쌀, 보리, 현미, 현미가루, 보리가루 등이고, 그 등록상표가 사용된 상품은 여러 가지 곡물 또는 야채 등의 분말을 일정한 비율로 혼합한 즉석건조건강식품인 경우, 등록상표가 사용된 상품은 거래사회의 통념상 등록상표의 지정상품과 동일성의 범위 내에 있지 않다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 이 사건 공소사실은, 피고인은 월간지 기자로서, 1999. 9. 14. 서울 마포구 공덕동 소재 공소외 1 공단 이사장실에서 이 공단 이사장인 공소외 2와 인터뷰를 하고 그 내용을 같은 해 10월호 월간지에 '저질의원들 꼴 못 봐, 내가 총선에 나가겠다.' 제하로 보도한 자인바, 같은 해 9월 25일 같은 구 마포동 소재 월간지의 편집국 사무실에서 국회환경노동위원회 위원장 명의의 이 인터뷰 기사 관련 증인출석요구서를 송달받았음에도 불구하고, 그 출석요구는 사실상의 언론검열이라는 이유로 출석일시인 같은 달 29일 10:00, 출석장소인 환경부 국정감사장인 정부과천청사 환경부 회의실에 출석하지 아니하여 정당한 이유 없이 그 출석요구에 응하지 아니하였다는 것이다.
2. 원심은 직권으로 다음과 같이 판단하였다.
국회에서의증언ㆍ감정등에관한법률(2000. 2. 16. 법률 제6268호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 '증인출석요구서는 증인의 출석요구일 7일 전에 송달되어야 한다.'고 규정하고 있는바, 이 조항의 규정형식, 출석으로 인한 증인의 일정관리상 제약, 답변자료 준비의 필요성, 위반시 처벌의 엄격성 등을 고려할 때 이 규정은 반드시 준수하여야 할 강행규정으로 해석함이 상당하므로, 그 송달기간을 준수하지 못한 증인출석요구에 대하여는 증인이 출석요구일에 불출석하더라도 이 법률 제12조 제1항에 의하여 이를 처벌할 수는 없다.
이 사건의 경우 증거에 의하면, 피고인은 그 증인출석요구서를 1999. 9. 25. 송달받았고(공소장에도 이와 같이 기재되어 있다), 증인출석일시는 같은 달 29일인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인에 대한 증인출석요구는 그 송달기간을 준수하지 못했음이 계산상 명백하다.
따라서 이 사건 공소사실은 그 자체로 범죄로 되지 아니하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 같은 결론의 제1심판결은 정당하다.
3. 국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률의 관계 규정들과 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 이 법률의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 법률 제5조 제3항을 절차상 훈시규정으로 보아야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해로서 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국회에서의증언·감정등에관한법률(2000. 2. 16. 법률 제6268호로 개정되기 전의 것) 제5조 제3항은 '증인출석요구서는 증인의 출석요구일 7일 전에 송달되어야 한다.'고 규정하고 있는바, 이 조항의 규정형식, 출석으로 인한 증인의 일정관리상 제약, 답변자료 준비의 필요성, 위반시 처벌의 엄격성 등을 고려할 때 이 규정은 반드시 준수하여야 할 강행규정으로 해석함이 상당하므로, 그 송달기간을 준수하지 못한 증인출석요구에 대하여는 증인이 출석요구일에 불출석하더라도 이 법률 제12조 제1항에 의하여 이를 처벌할 수는 없다.
주문
윈심판결을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
권리상고이유에 대하여,
소송촉진등에관한특례법(이하 특례법이라고 한다) 제11조의 규정에 의하면 권리상고는 특례법 제11조 제1항에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있게 되어 있는 바 소론의 당원판례( 1962.1.31. 선고 4294민상180 판결; 1981.5.26. 선고 80다3009 판결)는 이 사건에 적절한 것이 아니므로 원심의 법률에 대한 해석이 대법원판례와 상반된다고 할 수 없고 피고가 권리상고 이유로 들고 있는 나머지 주장들은 위 제11조 제1항의 어느 경우에도 해당하지 않는 것이므로 적법한 상고이유가 되지 못하는 것이다. 따라서 논지는 이유없다.
허가상고이유에 대하여,
민사소송법 제513조 제1항에 의하여 강제집행에 필요한 비용은 채무자의 부담으로 하고 그 집행에 의하여 변상받는 것이고 이와 같은 집행비용은 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본이 되는 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있는 것이므로 청구이의 사건에 있어서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제나 공탁에 의하여 소멸되었다고 하여도 채무자가 변상하여야 할 집행비용이 상환되지 아니한 이상 당해 채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없는 것이라고 보아야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 이 사건에서 문제가 된 채무명의인 서울민사지방법원 88카14555 소송비용확정결정의 소송비용액과 그 지연손해금을 변제공탁한 사실을 인정하고 위 변제공탁에는 경매수수료등 집행비용이 포함되어 있지 아니하므로 공탁으로서의 효력이 없다는 피고의 항변에 대하여 위와 같은 집행비용은 원고가 집행력의 배제를 구하고 있는 채무명의인 위 소송비용확정결정에 포함된 채무라고 할 수 없다는 이유로 이를 배척하고 위 소송비용확정결정의 집행력의 배제를 구하는 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.
그러나 원심이 들고 있는 바와 같은 집행비용이 이 사건 채무명의인 소송비용확정결정에 포함된 채무 그 자체는 아니라고 할 것이지만 원고는 그가 변상하여야 할 집행비용이 있다면 이것까지 아울러 변제하지 아니하고서는 그 채무명의 전부의 집행력의 배제를 구할 수는 없는 것이라고 할 것이다.
따라서 원심으로서는 나아가 원고가 변상하여야 할 집행비용이 있는지 있다면 이것이 변제되었는지 여부를 심리하여야 할 터인데 원심이 여기에 이르지 아니한 것은 청구에 관한 이의의 소의 법리를 오해하여 심리를 미진한 것이라고 보아야 할 것이고 이는 판결에 영향을 미치는 것으로서 특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 허가 상고이유의 나머지 부분에 대한 판단을 할 것 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제513조 제1항에 의하면 강제집행비용은 채무자의 부담으로서 별도의 채무명의 없이 그 집행의 기본이 되는 당해 채무명의에 터잡아 당해 강제집행절차에서 그 채무명의에 표시된 채권과 함께 추심할 수 있는 것이므로 청구이의사건에 있어서 채무명의에 표시된 본래의 채무가 변제나 공탁에 의하여 소멸되었다고 하여도 채무자가 변상하여야 할 집행비용이 상환되지 않은 이상 당해채무명의의 집행력 전부의 배제를 구할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유1에 대하여,
원판결이 인정한것과 같은 사정하에서는 본건 교각위의 위험지대에 사람이 승강할 계단을 설치한 공사시공자인 피고는 위의 위험지대에 외인이 출입할수 없게하고 고압선에 위험표시를 하는 등 보안조치를 할 의무있고, 이러한 의무를 이행하였다고 인정할 자료 없는 본건에서는 결국 교각위에 사람이 승강할 계단의 축조라는 공작물의 설치 보존에 하자를 초래한것이라는 취의의 원판결에 위법이 있음을 단정할 자료를 발견할 수 없으며, 위에서 설명한바와 같이 적절한 보안조치가 있어도 사고가 있을것이라는 논지는 예외의 경우라 할것으로서 받아드릴바 못되고, 본건 공작물의 하자와 본건 손해발생에 상당인과관계 있음을 인정하는데 아무런 지장도 가져올바 못된다.
논지는 모두 이유없다.
상고이유 2에 대하여,
원판결이유 설명에 의하면, 피고 부산시나 원심 공동피고이었던 나라나 모두 공작물의 설치보전에 하자 있음을 이유로 민법제758조에 의하여 손해배상책임이 있다는 것이나 그들의 각 불법행위는 그들간에 주관적 공동관계없어도 객관적인 공동관계있으므로, 민법제760조 소정 공동불법행위자로서 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다할 것이며, 민법제758조의 규정이 본건과 같은 공동불법행위의 개념을 배제한 규정은 아니므로 원판결에 소론 위법이 있을 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 본건 교각 위의 위험지대에 사람이 승강할 계단을 설치한 공사시공자는 위의 위험지대에 외인이 출입할 수 없게 하고 고압선에 위험표시를 하는 등 보안배치를 할 의무가 있고 이러한 의무를 속행하지 않았다면 교각위에


사람이 승강할 계단의 축조라는 공작물의 설치보존에 하자를 초래한 것이다.


나. 피고들이 모두 공작물의 설치보존에 하자있음을 이유로 본조에 의하여 손해배상책임이 있다면 그들의 각 불법행위는 그들 간에 주관적 공동관계가 없어도 객관적인 공동관계가 있으므로 민법 제760조 소정 공동불법행위자로서 운제하여 손해를 배상할 책임이 있다.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심결은 의장법 제53조에서 준용되는 특허법 제99조 제2항은 특허권 또는 특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 때에는 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 한다라고 규정하고 있으며 (등록번호 생략)의 의장권은 청구외인과 레본물산주식회사 2인의 공유로 되어 있음을 그 등록원부에 의거 명백한바, 공유자 전원이 아닌 레본물산주식회사 1인만을 청구인으로 한 본건 항고심판청구는 부적법한 청구로서 그 흠결을 보정할 수 없는 것이라 판단되므로 본건 청구는 의장법 제53조에서 준용되는 특허법 제127조의 규정에 의하여 각하를 면할 수 없다고 판시하였다.
2. 의장법 제37조에서 준용되는 특허법 제54조 제2, 3항은 특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 타공유자의 동의없이 그 지분을 양도 또는 그 지분을 목적으로 하는 질권을 설정할 수 없으며 그 특허권에 대하여 전용실시권 또는 통상실시권을 허여할 수 없다고 규정하고 있으므로 의장의 공유관계는 민법 제273조에 규정된 “합유”에 준하는 (소위 준공유관계) 것이라 할 것이다. 그렇기 때문에 원설시와 같이 의장법 제53조는 특허법 제99조를 준용하고 있으므로 의장권이 공유인 때에는 그 의장권에 관한 심판사건에 있어서는 공유자 전원이 심판의 청구인 또는 피청구인이 되어야 한다.
따라서 공유인 의장권에 관한 심판절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되여야 할 경우(소위 필요적 공동소송)라 할 것이므로 이런 때에는 심판의 목적인 법률관계의 성질상 심판절차는 공동당사자의 전원에 대하여 동일하게 진행되어야 할 것이니 공동당사자의 1인의 심판절차에 관한 행위라도 그 전원에게 이익이 되는 것은 그 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이다.( 민사소송법제63조 제1항 참조)
3. 기록에 의하여 살피건대, 심판청구인은 피심판청구인 회사와 청구외인의 공유인 본건 의장권의 무효심판 청구를 위 양명을 상대하여 제기하고 특허청심판소(제1심)는 본건 의장의 등록무효 심결을 하였는바, 이에 대하여 피심판청구인 회사만이 적법한 항고심판청구를 하였음이 분명한 바, 그렇다면 공동당사자인 피심판청구인 회사가 한 항고심판청구는 위 공동 당사자의 1인인 청구외인을 위하여서도 그 효력이 있다고 할 것이니 원심은 모름지기 피심판청구인 회사 및 청구외인의 양자를 공동 당사자로 하여 심결을 하였어야 함에도 불구하고 위와 같이 피심판청구인 회사가 한 항고심판청구를 부적법하다 하여 각하하였음은 공동 심판에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이니 논지 이유있어 원심결파기를 면할 수 없다. 그러므로, 원심결은 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 의장의 공유관계는 민법 제273조에 규정된 합유에 준하는 이른바 준공유관계라 할 것이다.


나. 의장권이 공유인 때에는 그에 관한 심판사건에 있어서는 공유자 전원이 심판청구인 또는 피청구인이 되어야 하며, 따라서 그에 관한 심판절차는 공유자 전원에게 합일적으로 확정되어야 할, 이른바 필요적 공동소송이라 할 것이므로 공유자 중 1인의 항고심판청구는 타공유자를 위하여도 효력이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1점에 관하여,
특허법 제135조에 의하면 항고심판에서 심판의 심결이 파기되어 다시 심결을 함에 있어서는 파기의 기본이 된 이유에 기속을 받게 되어 있고 이 사건에 있어 심판청구인이 출원한 내수성 안전성냥의 제조방법에 관한 발명이 제1심심결에서 거절사정이 되었다가 항고가 되고 항고심판에서 위의 거절사정이 파기되었는데도 다시 이를 환송받은 제1심에서는 거절사정을 하고 다시 항고되었으나 항고심에서 전 항고심 결과와는 달리 항고를 기각한 것임을 알 수 있으므로 일응은 제1심이 파기환송의 결과에 따르지 아니하였고 원심 또한 위의 결과를 그대로 용인한 것이 되었다.
그러나 원심결과 제1심의 심결이유를 종합 고찰하면 원심이 심판청구인의 출원발명이 (1) 합성수지로써 피막을 형성하여 방수 효과를 내는 점과 (2) 나무에 니트로세루로-즈 레키를 도장하여 내수성을 부여하는 기술 (3) 제2인산암모늄을 첨가하여 낙하를 방지하는 기술등은 모두가 일본의 특허공보(소화 49년 21043호)와 화학대사전에 기재된 기술에 관한 것으로서 이는 특허법 제6조 2항에 이른바 특허 출원전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 누구나 용이하게 발명할 수 있는 신규성 없는 것이라 설시하였으며 위의 설시는 전에 파기환송한 심결이유에서 심판청구인의 출원에 속하는 발명이 합성수지 피막 가공을 한데 반하여 위에 나온 특허공보에 기재된 성냥축에 투약을 부착하여 합성수지액으로 표면처리한 것이라고 되어 있어 양 설시 이유에 상이한 점이 있을 뿐 아니라 파기 이후 의 원심이나 제1심 심결에서는 그 이전의 심결시에 인용참증으로 제출된 바 없는 화학대사전등의 새로운 자료가 제출되었음을 알 수 있다.
따라서 설시이유와 채택한 증거인 인용참증에 많은 차이가 있는 한 결코 원심이 전에 한 파기환송의 이유에 기속받지 아니 하여도 특허법 제135조 위반이 있다 할 수는 없으므로 이 점에 관한 논지 이유없다.
상고이유 제2점에 관하여,
원심결이 심판청구인의 출원에 속하는 발명이 선행기술인 앞서의 특허공보와 화학대사전에 기재된 것과 기술구상에 있어서 유사함으로써 신규성이 없는 것으로 단정한 과정을 기록에 대조하여 보아도 거기에 심리미진의 위법이 없다.
비록 양자간에 논지가 말하는 바와 같은 기술상 및 자료에 있어 다소 상이되는 부분이 있다 하더라도 통상의 기술을 가진 자가 앞서 나온 인용참증을 보고 용이하게 심판청구인의 발명에 속하는 안전성냥의 제조 방법을 발명할 수 있는 것이라면 특허법 제6조 제2항에 따라 특허출원의 대상이 될 수 없는 것이므로 이 점에 대한 논지 또한 이유 없다.
이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
1. 특허법 제135조에 의하면 항고심판에서 심판의 심결이 파기되어 다시 심결을 함에 있어서는 파기의 기본이 된 이유에 기속을 받게 되어 있으나 설시이유와 채택한 증거인 인용참증에 많은 차이가 있으면 기속받지 아니한다.


2. 일본의 특허공보와 화학대사전에 기재된 것과 기술상 및 자료에 있어서 다소 상이되는 부분이 있어도 통상의 기술을 가진 자가 이를 보고 용이하게 발명할 수 있는 것은 출원대상이 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나(대법원 1998. 5. 15. 선고 97도3065 판결 참조), 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인과 위 공소외인이 공범관계에 있다고 볼 수 없고, 따라서 위 공소외인에 대한 공소제기로 인한 공소시효정지의 효력이 피고인에게 미칠 수 없으므로 원심이 제1심 판시 제2항 각 범죄사실에 대하여 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소를 선고하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 심리미진, 공소시효의 정지에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나, 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 이 사건 거절사정 이유는 본원상표는 지정상품의 용도표시에 불과하고( 상표법 제 8조 제 1항 제 3호) 타인의 선등록상표와 칭호가 유사하다( 같은법 제 9조 제 1항 제 7호)함에 있었고, 이에 대한 항고심판청구의 이유는 본원상표는 순수한 조어로서 지정상품이 커피와 같이 사용하는 상품과 하등의 관련이 없어 지정상품의 용도표시에 불과하다 할 수 없으며 또한 거절사정 적시의 타인의 선등록상표와는 그 지정상품을 달리하므로 상표법 제 9조 제1항 제 7호의 사유에도 해당하지 아니한다는데 있었는데 원심결은 그 이유에서 본원상표는 삼양과 커피메이트의 2개의 요부로 구성되어 있고 그중 커피메이트는 말 자체가 “커피 친구”라는 의미로부터 “커피를 마실 때 같이 먹게 되는 것”정도의 암시적인 뜻을 표현하는 데 불과하다 할 것이나 오늘날 'COFFEE MATE'하면 “커피를 마실 때 타서 먹는 크림”을 뜻하는 것으로 상식화되었으니 커피용 크림이 아닌 상품에 “삼양커피 메이트”라는 상표를 쓰게 되면 “삼양”에서 만든 “커피 메이트”로 수요자를 오인시키거나 기만할 우려가 있어 상표법 제 9조 제 1항 제11호( 제10호는 제 11호의 오기임이 분명하다)에 해당되어 등록이 거절되어야 하고 이는 심사관이 지적하지 아니한 이유로서 청구인의 의견을 들을 절차상의 필요가 있기는 하나 이미 다른 항변가운데서 COFFEE MATE는 순수한 조어로서 어떠한 상품과도 하등의 관련이 없다는 내용의 진술을 여러 번 되풀이 한 바 있어 더 이상 청구인의 의견을 들을 필요가 없다 하여 심리를 종결하고 항고심판 불성립의 심결을 하였음이 명백하다.
살피건대, 상표법 제50조 제 1항, 제 16조 제 2항에 의하면 거절사정에 대한 항고심판에서 그 거절사정의 이유와 다른 거절이유를 발견한 경우에는 출원인에 대하여 거절이유를 통지하고 기간을 지정하여 의견서 제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는바 이는 심판의 적정을 기하고 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 확보하지 아니하면 안 된다는 공익상의 요구에 기인하는 소위 강행규정이라고 해석함이 상당하고( 당원 1984.3.27 선고 82후6 판결 참조) 이 사건의 경우 원심이 들고 있는 새로운 거절이유에 대하여 출원인인 심판청구인이 종래의 거절사정 이유에 대하여 진술한 의견과 동일한 의견만을 진술할 것이 예상된다고 단정할 수도 없으므로 원심이 거절사정의 이유와 다른 새로운 거절이유를 들어 심결하면서 청구인에게 의견서 제출의 기회를 부여하지 아니한 채 심리를 종결하여 심결한 조치는 위법하다 할 것이다 .
그러므로 이 점을 지적하는 상고논지 이유있다 하여 다른 상고이유에 대한 판단에 들어갈 필요없이 원심결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상표법 제50조 제1항, 제16조 제2항은 심판의 적정을 기하고 심판제도의 신용을 유지하기 위하여 확보하지 아니하면 안된다는 공익상의 요구에 기인하는 소위 강행규정이라 할 것이니, 거절사정에 대한 항고심판에서 출원인인 심판청구인이 종래의 거절사정이유에 대하여 진술한 의견과 동일한 의견만을 진술할 것이 예심된다 하여 원심이 새로운 거절이유를 들어 심결하면서 그에게 의견서 제출의 기회를 부여하지 않은 조치는 위법하다.