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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 첫째점에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 기록에 비추어 종합 검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있으므로 이점 사실오인에 관한 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 항소이유 둘째점에 대하여 살피기 전에 직권으로 살펴보건대, 피고인의 범죄사실중 위조된 부식납품계약서와 현금보관증의 각 행사죄는 상상적 경합관계에 있는데 이에 대하여 형이 무거운 죄에 대하여 처벌한다는 설시가 없을 뿐만 아니라 피고인이 1976.7.23.에 서울형사지방법원에서 의료법위반으로 징역1년 6월에 3년간 집행유예의 선고를 받았는바 본건 범죄는 위 확정판결전에 범한 죄이므로 형법 제37조 후단을 적용하여야 함에도 불구하고 이를 적용하지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법률위배이고 따라서 원심판결은 파기를 면치 못한다.
그러므로 형사소송법 364조 2항 , 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다.
(범죄사실 및 증거의 요지)
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
(법령의 적용)
피고인의 판시 소위중 판시 제1 공문서위조의 점은 형법 제225조에, 판시 제2 동행사의 점은 형법 제229조에, 판시 제2와 제3의 사기의 점은 형법 제347조 제1항에 해당하는바 위조공문서 행사죄중 위조된 부식납품계약서와 위조된 현금보관증행사죄는 1개의 행위가 수개의 죄명에 해당하는 경우이므로 형법 제40조에 의하여 범정이 중한 위조된 부식납품계약서행사죄에 정한 형으로 처벌하기로 하고 사기죄에 정한 형중에서는 소정형중 징역형을 선택하고 위 죄들은 원심판시 확정판결을 받은 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 형법 제39조 제1항에 의하여 본건 범죄들에 대하여 형을 다시 선고하기로 하고 위 수죄들은 또 형법 제 37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호 , 제50조에 의하여 형 및 죄질이 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위안에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
위조된 부식납품계약서와 현금보관증을 일괄 행사한 죄는 상상적 경합범의 관계에 있는데 이에 대하여 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌한다는 설시가 없을 뿐아니라 본건 범죄는 전에 선고받은 판결이 확정되기 전에 범한 죄임에도 불구하고 형법 37조 후단의 규정을 적용하지 아니한 것은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
조세범처벌법 제10조에 말하는 정당한 사유없이 3회이상 체납하는 경우에 있어서의 회수의 통산은 1회계연도를 1기간으로 한다고 함이 당원의 판례로 지키는 견해이고 동조에서 말하는 체납하는 국세는 그 납기말일이 속하는 연도가 동일연도에 속할 뿐 아니라 납입고지서의 발행한 날까지 동일연도에 속하는 것이어야 된다 고 보아야 옳을 것이 예산회계법시행령 제1조 1호에 견주어서 알 수 있다.
원심이 같은 취지에서 1969회계연도의 제2기분 중간 예납소득세에 대한 납입고지서는 1970.4.15에 발행되었다는 사실 위에 서서 이는 69회계연도에 속하는 국세라고 볼 수 없고 따라서 69회계연도에 체납은 2회 뿐이고 3회가 아니라고 판단하고, 피고인에게 죄책을 아니 돌린 조치는 정당하니 거기에 소론 위법이 없다. 논지는 원판결과 다른 견해로 정당한 원판결 판단을 비의하는 것이 되니 채용할 길이 없다.
따라서 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

요약:
조세범처벌법 제10조에서 말하는 정당한 사유없이 3회이상 체납하는 경우에 있어서의 회수의 통산은 1회계연도를 1기간으로 보아야 하므로 체납하는 국세는 그 납기말일이 속하는 연도가 동일연도에 속할 뿐 아니라 납입고지서의 발행한 날까지 동일연도에 속하는 것이어야 한다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 전주지방법원 합의부에 환송 한다.

이유
전주지방 검찰청 검사장 대리 검사 신현무의 상고 이유를 본다.
원심판결 이유를 보면 원심은 피고인의 망모 임씨는 19나.4.26 망부 공소외 1과 혼인하여 피고인을 출산하고 1932.4.9 공소외 1이 사망하자 개가하여 판시 공소외 2를 출산하고 사망하자 공소외 2가 약 9년전 생모 임씨의 묘를 설묘하여 관리하여 오든중 피고인 은 자기 생모의 묘지가 좋지 않은 곳이어서 좋은 곳으로 옮기고자 분묘를 발굴하여 그 유골을 가져 왔으나, 공소외 2의 방해로 개장하지 못하고, 5일만에 공소외 2에게 반환된 사실을 인정하고 이는 분묘를 해치기 위한 것이 아니고, 피고인의 생모의 유골을 좋은 곳으로 개장하기 위하여 묘를 파고 옮겼던 것으로 범의가 없다는 이유로써 무죄를 선고하였다.
그러나 망 "임"씨는 피고인의 생모인 동시에 판시 " 공소외 2"의 생모이고 " 공소외 2"가 관리하여 오던 분묘임은 원심이 스스로 인정하는 바이므로, 분묘발굴의 피해법익이 종교 감정의 공서 양속임을 감안할 때 설사 "피고인"의의도가 판시와 같다 하드라도 적어도 분묘를 관리하고 있는 " 공소외 2"의 의사에 반하여 이루어진 이 사건 소위를 범의가 없다 하여 위법성을 배제하는 것이라고 볼 수 없다고 할 것이어서 원심 조처에는 적어도 분묘 발굴의 범의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이유 있다.
그러므로 원판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 합의부에 환송하기로 하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
분묘발굴의 피해법익은 종교감정의 공서양속을 해치는데 있으므로 생모의 묘를 설묘관리하는 "갑"의 의사에 반하여 그 묘를 발굴한 "을"은 설령 그 묘가 자기의 생모("갑"과는 이부동복간)의 묘라도 죄가 성립한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거를 종합하여 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)가 이 사건 토지가 피고에게 환지된 것으로 잘못 알고 판시 농지개량사업이 종료된 1966년경부터 현재까지 위 토지를 점유 경작한 사실을 인정한 다음, 피고는 위 점유기간동안 위 토지를 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되므로 그 반대사실에 대한 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 그가 위 토지의 점유를 시작한 때로부터 적어도 20년이 경과한 1987.1.1.경 위 토지를 시효취득하였다고 판단하였다.
기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 없다.
그리고 점유자는 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되며 취득시효기간 진행 중에 등기를 경료하여 취득시효기간 완성으로 이미 소유권을 적법하게 취득한 후에 이 사건 토지의 일부가 도로로 편입됨으로 인한 손실보상금을 원래의 소유자에게 전달하였다거나 위 토지를 이전하여 주기로 하고 그 간의 토지점용료조로 금원을 지급한 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로 그 점유가 타주점유로 된다고는 할 수 없으며( 당원 1989.4.11. 선고 88다카5843, 5850 판결 등 참조) 원심판결에 소론이 지적하는 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
점유자는 점유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 것으로 추정되며, 취득시효기간 진행중에 등기를 경료하여 취득시효기간 완성으로 이미 소유권을 적법하게 취득한 후에 토지의 일부가 도로로 편입됨으로 인한 손실보상금을 원래의 소유자에게 전달하였다거나 그 토지를 이전하여 주기로 하고 그간의 토지점용료조로 금원을 지급한 사실이 있다고 하더라도 그러한 사실만으로 그 점유가 타주점유로 된다고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 그 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다51650 판결 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1, 2부동산에 관하여 2009. 7. 21. 근저당권자를 중소기업은행으로 하여 공동근저당권이 설정되고, 같은 달 29. 같은 부동산에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 후순위 공동근저당권이 설정된 후 2010. 12. 10. 위 중소기업은행의 공동근저당권과 동일한 피담보채권을 담보하기 위하여 제3 내지 9부동산에 관하여 추가로 공동근저당권이 설정된 이 사건의 경우에도 민법 제368조 제1항이 적용됨을 전제로 원고와 피고의 배당액을 정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 민법 제368조 제1항의 적용범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 제368조 제1항은 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하도록 규정하고 있다. 위 규정은 공동저당권의 목적물 전체 환가대금을 동시에 배당하는 이른바 동시배당의 경우에 공동저당권자의 실행선택권과 우선변제권을 침해하지 않는 범위 내에서 각 부동산의 책임을 안분시킴으로써 각 부동산상의 소유자와 차순위 저당권자 기타의 채권자의 이해관계를 조절하는 데에 취지가 있고, 공동근저당권의 경우에도 적용된다.
한편 당사자는 최초 근저당권 설정 시는 물론 그 후에도 공동근저당권임을 등기하여 공동근저당권의 저당물을 추가할 수 있는데, 이와 같이 특정 공동근저당권에 있어 공동저당물이 추가되기 전에 기존의 저당물에 관하여 후순위 근저당권이 설정된 경우에도 민법 제368조 제1항이 마찬가지로 적용된다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고후의 미결구금일수중 각 50일을 각 징역형에 산입한다.

이유
1. 피고인 1, 2와, 동 피고인들의 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
상고이유의 요지는, 위 피고인들에 대한 원심의 양형이 과중하다는 것이 나피고인들에 대하여 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 피고인 3과 동 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 종합하면, 원심판시와 같은범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 또 보호감호 요건에 해당하는 이상 보호감호기간은 법정되어있어 법원이 재량으로 감경하거나 면제할 수 없는 것이므로 논지 또한 이유없다.
3. 따라서 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 각 일부를 각징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
보호감호요건에 해당하는 이상 보호감호기간은 법정되어 있어 법원이 재량으로 감경하거나 면제할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것인바( 대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결 등 참조), 원심이 적법히 인정한 바와 같이 피고인이 찜질방 내에 침대, 부항기 및 부항침 등을 갖추어 놓고 찾아오는 사람들에게 아픈 부위와 증상을 물어 본 다음 양손으로 아픈 부위의 혈을 주물러 근육을 풀어주는 한편, 그 부위에 부항을 뜬 후 그 곳을 부항침으로 10회 정도 찌르고 다시 부항을 뜨는 방법으로 치료를 하여 주고 치료비 명목으로 15,000원 또는 25,000원을 받은 이 사건에서, 피고인의 이러한 행위는 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 것이므로 의료행위에 해당한다고 할 것이다.
같은 취지에서 피고인의 행위를 의료행위로 인정한 원심의 판단은 옳고, 거기에 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 부항 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 부항 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다( 대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 피고인이 행한 부항 시술행위가 보건위생상 위해가 발행할 우려가 전혀 없다고 볼 수 없는 데다가, 피고인이 한의사 자격이나 이에 관한 어떠한 면허도 없이 영리를 목적으로 위와 같은 치료행위를 한 것이고, 단순히 수지침 정도의 수준에 그치지 아니하고 부항침과 부항을 이용하여 체내의 혈액을 밖으로 배출되도록 한 것이므로, 이러한 피고인의 시술행위는 의료법을 포함한 법질서 전체의 정신이나 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수는 없고, 따라서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각되는 경우에 해당한다고 할 수 없다.
이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.


[2] 부항 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 다만 개별적인 경우에 그 부항 시술행위의 위험성의 정도, 일반인들의 시각, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에만 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다.


[3] 부항 시술행위가 정당행위에 해당하지 아니한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로한다.

이유
원고의 상고이유에 대한판단,
민사소송법 제228조에서 말하는 서면의 진부는 서면이 작성명의자에 의하여 작성되었느냐의 여부에 관한 것이고, 서면에 기재된 내용이 실질적으로 객관적 진실과 합치되느냐의 여부에 관한것은 아니므로 증서 진부확인의 소의 대상이 되는 서면은 직접 법률관계를 증명하는 서면에 한한다 할것인바, 본건에 있어서 기록에 의하여 원고가 본건 증서진부 확인의 소의 대상으로 삼은 서면을 보면 1958.2.28부터 1959.3.19까지의 삼창주택 조합의 대차대조표, 1959.8.26 현재의 동 조합의 회계결산보고서(형식은 대차대조표) 및 위의 회계결산 보고서 및 동일내용의 회계결산 보고서(원고는 동 조합의 부조합장이던 소외인이 묵지로 복사하여 작성한 것이라고 주장한다)와 동 조합 조합원의 입금일람표 등으로서 위의 대차대조표나 회계결산보고서는 삼창주택조합의 일정한 시기의 영업재산상태를 밝힌 장부이거나, 동 조합의 영업재산의 손익관계를 밝힌 보고문서에 지나지 아니하고, 동 조합의 조합원입금일람표는 동 조합원이 일정한 금액을 동 조합에게 불입하였다는 것을 기재확인하여 둔것에 지나지 아니하여 어느것이나 직접 법률관계를 증명하는 서면이 아니므로 위의 서면들은 모두 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없는 것이다. 따라서 본건 대차 대조표나 회계결산보고서는 증서진부 확인의 소의 대상이 될수 없다는 이유로 원고의 소를 각하한 제1심 판결 결과를 유지한 원심조처는 정당하고, 또 본건 조합원 입금일람표의 성격에 관한 원심의 실시이유는 위와 다르다고 할지라도 이 부분에 관한 원고의 소를 각하한 제1심 판결 결과를 유지한 원심조처의 결과만은 정당하다고 할 것이니, 위에 설시한바에 관련된 상고논지는 이유없다.
그러므로 본건 문서가 증서진부확인의 소의 대상이 되는것임을 전제로 하는 나머지 상고이유에 대한 판단을 할것도 없이 상고를 기각하고, 상고소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여, 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
증서진부확인의 소의 대상이 되는 서면은 직접 법률관계를 증명하는 서면에 한한다 할 것이므로 조합의 대차대조표나 회계결산보고서는 조합의 일정한 시기의 영업재산 상태를 증서진부확인의 소의 대상이 될 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여 피고 회사의 화물차량 운전기사인 소외인이 피고 소유 화물차량을 운전하면서 피고의 지정 주유소가 아닌 원고가 경영하는 주유소에서 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 원고로부터 경유 합계 17,963ℓ 시가 29,812,207원 상당을 공급받아 편취한 뒤 이를 피고의 화물운송사업에 사용한 사실, 아직 원고에게 그 유류대금이 결제되지 않은 사실을 인정한 다음, 피고는 법률상 원인 없이 위 유류대금 상당의 이익을 얻고 그로 말미암아 원고는 동액 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 이를 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 인용하였다.
계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 99다66564, 66571 판결, 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다49976 판결 등 참조).
위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 소외인에게 경유를 공급한 원고로서는 비록 위 경유가 피고의 화물운송사업에 사용됨으로써 피고에게 이익이 되었다 하더라도 계약당사자가 아닌 피고에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다고 보아야 한다.
원심판결에는 부당이득반환청구 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.
이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위해 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 계약상 급부가 계약의 상대방뿐만 아니라 제3자의 이익으로 된 경우에 급부를 한 계약당사자가 계약 상대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있는 이외에 그 제3자에 대하여 직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라, 채권자인 계약당사자가 채무자인 계약 상대방의 일반채권자에 비하여 우대받는 결과가 되어 일반채권자의 이익을 해치게 되고, 수익자인 제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하므로, 위와 같은 경우 계약상 급부를 한 계약당사자는 이익의 귀속 주체인 제3자에 대하여 직접 부당이득반환을 청구할 수는 없다.


[2] 갑 회사의 화물차량 운전자가 갑 회사 소유의 화물차량을 운전하면서 갑 회사의 지정주유소가 아닌 을이 경영하는 주유소에서 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 상당량의 유류를 공급받아 편취한 다음 갑 회사의 화물운송사업에 사용하고 그 유류대금을 결제하지 않은 사안에서, 비록 위 유류가 갑 회사의 화물운송사업에 사용됨으로써 갑 회사에게 이익이 되었다 하더라도 을은 계약당자자가 아닌 갑 회사에 대하여 직접 부당이득 반환을 청구할 수 없다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 공소사실 및 원심의 판단
가. 이 사건 공소사실은, ‘피고인은 2013. 8. 3. 12:30 피해자 공소외인이 운영하는 술집에서 피해자로부터 술값 26만 원의 지급을 요구받자 피해자를 유인·폭행하여 술값의 지급을 면하기로 마음먹고, 피해자를 부근에 있는 래미안아파트 뒤편 골목으로 유인한 후, 양손으로 피해자의 어깨 부위를 붙잡아 밀치고 발로 다리를 걸어 바닥에 넘어뜨린 다음 피해자의 몸 위에 올라타 양손으로 피해자의 목을 조르거나 피해자의 입을 손으로 막고 주먹으로 얼굴을 때리려고 하는 등으로 반항하지 못하게 한 다음 그대로 도주함으로써, 술값 26만 원의 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 양측 팔꿈치의 찰과상 등의 상해를 가하였다’는 것이다.
나. 이에 대하여 원심은, 피해자가 입은 상해는 강도상해죄에서의 상해에 해당하지 않는다고 보아 강도상해죄를 무죄로 판단하면서, 공소사실의 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하지 않는다는 이유로 공소장 변경 없이 공소사실의 마지막 부분을 ‘피고인은 피해자에게 지급해야 할 술값 26만 원의 지급을 면하여 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자를 폭행하였다’로 변경하고 이에 관하여 준강도죄를 적용하여 유죄를 선고하였다.
2. 대법원의 판단
가. 형법 제335조는 ‘절도’가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로 준강도죄의 주체는 절도범인이고 절도죄의 객체는 재물이다.
나. 원심이 인정한 범죄사실은 피고인이 피해자에게 지급해야 할 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 피해자를 폭행하였다는 것인데, 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않고, 기록을 살펴보아도 이를 인정할 만한 사정이 없다.
그럼에도 원심은 위 공소사실에 관하여 준강도죄를 적용하여 유죄로 인정하였는바, 이는 준강도죄의 주체에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 관하여는 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 형법 제335조는 ‘절도’가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸한 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도가 성립한다고 규정하고 있으므로, 준강도죄의 주체는 절도범인이고, 절도죄의 객체는 재물이다.


[2] 피고인이 술집 운영자 갑으로부터 술값의 지급을 요구받자 갑을 유인·폭행하고 도주함으로써 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 상해를 가하였다고 하여 강도상해로 기소되었는데, 원심이 위 공소사실을 ‘피고인이 갑에게 지급해야 할 술값의 지급을 면하여 재산상 이익을 취득하고 갑을 폭행하였다’는 범죄사실로 인정하여 준강도죄를 적용한 사안에서, 원심이 인정한 범죄사실에는 그 자체로 절도의 실행에 착수하였다는 내용이 포함되어 있지 않음에도 준강도죄를 적용하여 유죄로 인정한 원심판결에 준강도죄의 주체에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.
주문
각 상고를 기각한다.
상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고의 상고이유를 본다.
원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가 1991.7.13. 유성구청장으로부터 피고 소유의 (주소 1 생략) 답 2,400㎡를 대부받기로 하는 내용의 계약을 체결하고 위 토지를 점유하여 왔다면, 원고의 위 토지에 대한 위 대부계약이 체결된 이후 부터의 점유는 타주점유로 볼 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 유성구청장이 피고를 대리하여 위 대부계약을 체결할 권한이 없었다거나 유성구청장의 일방적 요구에 의하여 위 대부계약이 체결되었다는 사정은 원심의 위 결론을 좌우할만한 사정이 되지 못한다.
결국 원심판결에 채증법칙 위배, 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유 없다.
2. 피고소송수행자의 상고이유를 본다.
귀속재산처리에관한특별조치법 제2조 제1호, 부칙 제5조에 의하여 1964.12.31.까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 1965.1.1.부터 국유재산이 되는 것인바, 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 소외 1이 대덕군수로부터 1972.4.14. (주소 2 생략) 답 3,018㎡를 매수하여 그때 부터 이를 점유하여 왔다면, 위 토지가 1965.1.1. 이전에 귀속재산이었다고 하더라도 위 소외 1의 점유나 이 점유를 승계한 원고의 점유는 권원의 성질상 당연히 타주점유라고 볼 수는 없는 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이 주장하는 법리는 귀속재산을 1965.1.1. 이전부터 점유하여 온 경우에 적용될 수 있는 것이므로 이 사건에 원용할 수 있는 것이 되지 못한다.
다음 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 원고가 소외 2로부터 위 토지를 매수하여 점유하여 왔다면 원고는 소유의 의사로 위 토지를 점유한 것으로 추정된다고 할 것이므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 자주점유의 추정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 위 토지를 피고로부터 매수하지 않았으므로 원고의 위 토지에 대한 점유를 타주점유라고 보아야 한다는 소론은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
끝으로 민법 제197조 제1항에 의하면 점유자는 평온, 공연하게 점유하는 것으로 추정되는 바, 원고와 피고 사이에 소론과 같은 소송이 있었다거나 판결이 선고되었다는 사정만으로는 원고의 위 토지에 대한 점유의 평온, 공연성이 상실되었다고 볼 수는 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 모두 이유 없다.
3. 그러므로 각 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가소유의 토지를 점유하던 자가 관리청과 토지를 대부받기로 하는 내용의 계약을 체결하고 토지를 점유하여 왔다면, 위 대부계약이 체결된 이후부터의 점유는 타주점유로 볼 것이다.
주문
1979.5.2자 재항고를 각하하고, 같은 달 8.자 재항고를 기각한다.

이유
1. 1979.5.2자 재항고에 대하여 직권으로 살피건대
기록에 매어져 있는 원심법원의 1979.4.20자 결정에 의하면 이유중에서 재항고인의 항고는 이유없으므로 기각한다고 설시하면서도 주문에서 위 항고에 대하여 아무런 설시를 하지 않고 있음이 명백한 바, 이와 같은 결정 주문이 탈락되어 있을 때에는 아직 결정이 없는 경우라 할 것이므로 ( 대법원 1966.5.24 선고 66다540 판결, 1969.6.24 선고 69다605 판결 참조) 1979.5.2자 재항고는 위 결정에 대한 것으로서 대상이 없는 재항고로 되어 부적법하다 할 것이다.
2. 1979.5.8자 재항고이유를 판단한다.
1·2점에 대하여,
결정문에 주문이 탈락되었을 때에는 아직 결정이 없는 경우에 해당한다고 함은 앞서 본 바와 같으므로 재항고인의 항고에 대한 사건은 1979.4.20자 결정에도 불구하고 항고심인 원심법원에 아직 계속중에 있는 것으로 되고, 따라서 원심법원이 그 항고사건에 대하여 다시 결정한다 하여도 소론과 같은 위법들이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유없다.
3점에 대하여,
경매법원에서 적법한 절차에 의하여 부동산경락허가 결정이 이루어진 경우에 경락가격이 저렴하다는 사유를 들어 그 결정에 불복할 수는 없을 뿐만 아니라 그와 같은 사유가 있다 하여 곧 공서양속에 위배되는 경매라고 할 수 없다는 취지의 원결정은 정당하고, 이와 반대의 입장에서 위 가격저렴을 되풀이하고 있는 재항고 논지는 이유없고, 또한 기록에 의하면 이 사건 경매에 있어서 이해관계인 신진성에 대한 1979.3.5자 경매기일통지서는 그달 1. 적법하게 송달되었음이 명백하므로 이 점을 비난하는 논지도 역시 그 이유가 없다.
3. 이에 1979.5.2자 재항고를 각하하고 같은 달 8.자 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
결정의 이유중에서 항고는 이유없으므로 기각한다고 설시하면서도 주문에서 위 항고에 대하여 아무런 설시를 하지 않은 경우에는 아직 결정이 없는 경우이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 어떤 행정처분의 위법 여부를 다투는 것이 이론적인 의미는 있으나 재판에 의하여 해결할 만한 실제적인 효용 내지 실익이 없는 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 원고는 1993. 8. 17. 징병신체검사에서 신체등위 2급판정을 받고 피고로부터 현역병입영대상자로서의 병역처분을 받자, 원고는 1996. 7. 22. 색맹이라는 신체적 결함으로 인하여 현역병의 임무를 감당할 수 없음을 그 사유로 들어 피고에게 위 병역처분을 현역병징집면제처분으로 변경하여 달라는 신청을 하였으나, 피고는 1996. 11. 12. 색맹은 징병신체검사등검사규칙(1992. 1. 7. 개정된 국방부령 제428호)에 규정된 평가기준상 병역처분의 변경대상이 아니라는 이유로 이를 거부하는 이 사건 처분을 하였고, 그 후 원고는 이 사건 처분의 위법을 주장하며 그 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였으나 소송 도중 모병에 응하여 현역병으로 자진 입대하였는바, 사실관계가 이와 같다면, 원고가 당초에 이 사건 소를 제기한 현실적인 필요는 현역병으로서의 복무가 강제되는 징집을 면하기 위한 데에 있었다고 할 것이나, 소송 도중 원고가 지원에 의하여 현역병으로 채용되었을 뿐만 아니라 이 사건 처분이 취소된다고 하더라도 현역병으로 채용된 효력이 상실되지 아니하여 계속 현역병으로 복무할 수밖에 없으므로 더 이상 재판으로 이 사건 처분의 위법을 다툴 실제적인 효용 내지 실익이 사라졌다고 할 것이어서 이 사건 소는 결국 소의 이익이 없는 부적법한 소라고 할 것이고, 같은 취지로 보이는 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 소의 이익에 관한 법리오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로, 어떤 행정처분의 위법 여부를 다투는 것이 이론적인 의미는 있으나 재판에 의하여 해결할 만한 실제적인 효용 내지 실익이 없는 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다.


[2] 현역병입영대상자로 병역처분을 받은 자가 그 취소소송중 모병에 응하여 현역병으로 자진 입대한 경우, 그 처분의 위법을 다툴 실제적 효용 내지 이익이 없다는 이유로 소의 이익이 없다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되는 것이므로, 확인의 소에 있어서는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험을 초래하고 있거나 초래할 염려가 있는 자가 피고로서의 적격을 가진다.
2. 이 사건에서와 같이, 보상금을 받을 자가 주소불명으로 인하여 그 보상금을 수령할 수 없는 때에 해당함을 이유로 하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항 제1호의 규정에 따라 사업시행자가 보상금을 공탁한 경우에 있어서는, 변제공탁제도가 본질적으로는 사인 간의 법률관계를 조정하기 위한 것이라는 점, 공탁공무원은 형식적 심사권을 가질 뿐이므로 피공탁자와 정당한 보상금수령권자라고 주장하는 자 사이의 동일성 등에 관하여 종국적인 판단을 할 수 없고, 이는 공탁공무원의 처분에 대한 이의나 그에 대한 불복을 통해서도 해결될 수 없는 점, 누가 정당한 공탁금수령권자인지는 공탁자가 가장 잘 알고 있는 것으로 볼 것인 점, 피공탁자 또는 정당한 공탁금수령권자라고 하더라도 직접 국가를 상대로 하여 민사소송으로써 그 공탁금의 지급을 구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하는 점 ( 대법원 1991. 7. 12. 선고 91다15447 판결 등 참조) 등에 비추어 볼 때, 정당한 공탁금수령권자이면서도 공탁공무원으로부터 공탁금의 출급을 거부당한 자는 그 법률상 지위의 불안·위험을 제거하기 위하여 공탁자인 사업시행자를 상대방으로 하여 그 공탁금출급권의 확인을 구하는 소송을 제기할 이익이 있다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정되는 것이므로, 확인의 소에 있어서는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 불안·위험을 초래하고 있거나 초래할 염려가 있는 자가 피고로서의 적격을 가진다.


[2] 보상금을 받을 자가 주소불명으로 인하여 그 보상금을 수령할 수 없는 때에 해당함을 이유로 하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 제2항 제1호의 규정에 따라 사업시행자가 보상금을 공탁한 경우에 있어서는, 변제공탁제도가 본질적으로는 사인 간의 법률관계를 조정하기 위한 것이라는 점, 공탁공무원은 형식적 심사권을 가질 뿐이므로 피공탁자와 정당한 보상금수령권자라고 주장하는 자 사이의 동일성 등에 관하여 종국적인 판단을 할 수 없고, 이는 공탁공무원의 처분에 대한 이의나 그에 대한 불복을 통해서도 해결될 수 없는 점, 누가 정당한 공탁금수령권자인지는 공탁자가 가장 잘 알고 있는 것으로 볼 것인 점, 피공탁자 또는 정당한 공탁금수령권자라고 하더라도 직접 국가를 상대로 하여 민사소송으로써 그 공탁금의 지급을 구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니하는 점 등에 비추어 볼 때, 정당한 공탁금수령권자이면서도 공탁공무원으로부터 공탁금의 출급을 거부당한 자는 그 법률상 지위의 불안·위험을 제거하기 위하여 공탁자인 사업시행자를 상대방으로 하여 그 공탁금출급권의 확인을 구하는 소송을 제기할 이익이 있다.
주문
원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고가 1965.10.4. 이 사건 토지[충남 홍성군 (주소 생략) 대 945㎡]를 포함한 인근지역을 도시계획지역으로 지정, 고시하였고, 1967.1.1. 그중 (나)부분 39㎡를 국도 21호에 편입시켰으며, 1968.8.12. (나)부분이 포함된 자연도로를 도시계획도로중 중로 1류 2호로 지정, 고시하여 편도 2차선의 국도 21호로 개설한 이래 그때부터 (나)부분을 점유 관리하고 있는 사실은 인정되나, (가)부분을 점유 관리하였다고 인정할 자료는 없다고 판단한 것이지, (가)부분이 중로 1류 2호로 지정 고시되어 국도 21호로 편입된 것인지 여부에 대하여는 판단을 하지 아니한 것이므로, 원심이 소론과 같이 피고가 자백한 사실에 반하는 사실을 인정한 것이라고 할 수는 없다.
2. 그러나 기록에 의하면, 원고는 소장에서 피고가 (가), (나)부분 140㎡를 21번 국도 및 그에 수반되는 인도로 점유하고 있다고 주장하였고, 제1심의 4차 변론기일에는 원고 주장과 같은 위치와 면적의 토지가 1965.10.4. 건설부고시 제1862호로 중로 1류 2호로 결정되어 1968.8.12. 건설부고시 제485호로 지적 고시된 바 있는 사실은 쌍방에 다툼이 없다고 일치 진술되어 있으며, 제1심에서 한 검증, 감정결과에 의하면 (가)부분은 보도블럭이 깔려 있는 인도이고 (나)부분은 아스팔트 포장이 되어 있는 차도의 일부임을 알 수 있는바, 도로의 차도와 인도는 특별한 사정이 없는 한 일체가 되어 하나의 도로를 이루는 것으로서 (나)부분이 국도 21호에 편입되고 중로 1류 2호로 지정, 고시되어 편도 2차선의 국도 21호로 개설한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 (가)부분은 거기에 포함되는 것이라고 볼 것이므로, 만일 피고가 (나)부분의 차도만 점유하고 (가)부분의 인도는 점유하지 않는다고 인정하려면 그 특별한 사정에 관한 설명이 있어야 할 것이다.
또 원심의 판시대로라면 피고는 (나)부분은 점유하나 (가)부분은 점유하지 않는다는 것이 되는데, 도로 중 차도만 국도에 편입하여 점유하고 인도부분은 이를 제외하여 점유하지 않을 수 있는 것인지, 그렇다면 (가)부분의 인도는 누구가 점유한다는 것인지 설명이 있어야 할 것이다.
원심판결에는 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 아니할 수 없고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유 있다.
그러므로 상고이유의 나머지 점에 대한 판단을 할것 없이 원심판결 중 원고 패소부분을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
차도와 인도는 특별한 사정이 없는 한 일체가 되어 하나의 도로를 이루는 것임에도 국가가 국도로 편입한 차도부분만 점유하고 인도부분은 점유하지 않는다고 인정한 원심판결을 심리미진의 위법이 있다는 이유로 파기한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
원심이 확정하고 있는 바와 같이 피고인이 공소외 이덕상으로부터 받은 돈 100,000원은 피고인 의 차남 결혼식이 있었던 1979.9.1.14:00경 그예식장에서 동인이 축의금으로 낸 것을 사후에 전달받은 것이고, 또한 공소외 한창익, 유근홍으로부터 받은 돈 각 금50,000원도 피고인의 3남 결혼식이있었던 1980.1.15.14:00 그 예식장에서 동인들이 축의금으로 낸 것을 사후에 전달받은 것일 뿐만 아니라 피고인이 위 공소외인들과는 개인적으로도 친분관계를 맺어온 사이였다면, 비록 위 공소외인들이 피고인의 직무와 관련이 있는 사업을 경영하는 사람들이 었다 하더라도 그 사정만으로 위의 각 금원이 축의금을 빙자하여 뇌물로 수수된 것이었다고 단정할 수는 없다. 따라서 범죄의 증명이 없음을 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 수긍할 수 있고 거기에 뇌물죄의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수없으므로 논지 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인의 아들들의 결혼식장에서 공소외인 들이 축의금으로 낸 것을 사후에 전달받은 것일 뿐만 아니라 피고인이 동 공소외인들과는 개인적으로도 친분관계를 맺어온 사이였다면 비록 동 공소외인들이 피고인의 직무와 관련이 있는 사업을 경영하는 사람들이었다 하더라도 그 사정만으로 위 금원이 축의금을 빙자하여 뇌물로 수수된 것이라고 단정할 수 없다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 검사의 상고에 대하여
형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로 ( 대법원 1992. 6. 9. 선고 91도2221 판결, 2005. 3. 25. 선고 2003도5004 판결 등 참조), 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다.
원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 인터넷 다음카페 전국감리원모임 자유게시판에 게시한 글은 ‘사실’을 적시한 것이므로 ‘위계’에 해당하지 아니하고, 달리 피고인이 위계로써 피해자가 운영하는 건축사사무실의 업무를 방해하였음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무방해죄에 관한 법리 오해 등의 위법이 없다.
2. 피고인의 상고에 대하여
피고인은 법정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였고 상고장에 상고이유의 기재도 없으므로 형사소송법 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나, 검사의 상고와 일괄하여 판결로 상고를 기각하기로 한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제314조 제1항 소정의 위계에 의한 업무방해죄에 있어서의 ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하므로, 인터넷 자유게시판 등에 실제의 객관적인 사실을 게시하는 행위는, 설령 그로 인하여 피해자의 업무가 방해된다고 하더라도, 위 법조항 소정의 ‘위계’에 해당하지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
이 사건 과세당시에 시행되던 지방세법시행령(1985.8.26. 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항에 의하면, 등록세중과세대상인 지방세법 제138조 제1항 제3호 소정의 "그 설립, 설치, 전입 이후의 부동산등기"라 함은 법인 또는 지점 등이 설립, 설치, 전입이후 5년 이내에 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 일체의 부동산등기(법인의 비업무용토지의 취득등기를 포함한다)를 말한다고 규정하고 있으므로 위 요건에 해당하는 부동산등기는 중과세대상이 되는 것이나 다만 법인이 그 사업에 사용하기 위하여 취득하는 부동산등기임을 요하므로 이러한 요건을 충족시키지 못한 부동산등기는 위 지방세법시행령 제102조 제2항 소정의 중과세 대상등기가 아니라고 할 것이다.
원판결에 의하면 원심은 1981.4.17 이 사건에서 문제가 된 부동산(이하 이 사건 부동산이라고 한다)을 원고가 매수취득하여 등록세와 방위세를 납부하고 1981.10.6부터 원고의 본점사무실로 사용하던 중에 1985.5.11 재무부장관으로부터 소외 주식회사 국민상호신용금고(이하 소외 금고라고 한다)의 자산과 부채를 원고가 양수하라는 계약이전명령을 받고 그에 따라 1985.6.24 소외 금고의 본점사무실이 있는 부동산을 양수하게 되어 같은 해 7.2 원고의 본점사무실을 그곳에 이전하고 당초 본점으로 사용하던 이 사건 부동산에 원고의 남문지점을 설치하는 내용의 변경등기를 하였다는 사실을 증거에 의하여 인정한 다음 이 사건 부동산은 원고가 취득한 후 그로 인한 등록세까지 납부하고 원고의 본점사무실로 사용하여 오던 것을 소외 금고를 인수하면서 취득하게 된 소외 금고의 본점건물로 본점사무실을 이전함에 따라 지점으로 변경사용하게 된 것에 불과하여 이와 같은 용도의 변경을 가지고 위 지방세법시행령 제102조제2항 소정의 지점의 설치에 따른 부동산취득등기에 해당된다고 할 수는 없다고 판단을 함으로써 위에서 본 법조항에 근거하여 원고에게 이 사건 부동산의 취득가액에 일반세율의 5배인 중과세율을 적용하여 부과한 피고의 이 사건 등록세와 방위세의 과세처분은 취소되어야 한다고 설시하고 있는바, 이와 같은 원판결 판단은 위에서 본 이치에 옳고 또한 원심의 위에서 본 사실인정의 자료 중에는 소론이 지적하는 을 제6호증도 포함되어 있어 여기에는 채증법칙위배가 있다할 수 없다.
이에 논지는 이유 없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑 상호신용금고가 부동산을 매수취득하여 등록세를 납부한 후 본점사무실로 사용하여 오던 중에 을 상호신용금고를 인수하면서 취득하게 된 을 금고의 본점건물에 갑 금고의 본점사무실을 이전하고 당초 본점으로 사용하던 부동산에 지점을 설치하는 내용의 변경등기를 하여 지점으로 변경사용하게 되었다면 이와 같은 용도의 변경을 가지고 중과세의 대상인 지방세법시행령(1985.8.26. 대통령령 제11751호로 개정되기 전의 것) 제102조 제2항 소정의 지점의 설치에 따른 부동산취득등기에 해당된다고 할 수 없다.