yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
원판결을 파기 한다.
사건을 서울고등법원으로 환송 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유는 이 판결서 끝에 매어진 상고 이유서에 쓰여저 있는 것과 같다. 살피 건대 원심판결이 인용한 제1심 판결 이유에 의하면 원심은 피고 회사는 주권을 발행 하지 않은 회사로서 소외 1이 피고 회사의 총 주식을 가지고 있었다가 그 주식을 양도하였고 원고 역시 소외 1 이후의 주주임을 짐작할수 있으나 주권의 발행전에 있어서 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없으므로 그 양수는 무효이고 원고는 피고 회사와 아무런 관련과 연고가 없으니 피고 회사의 주주 총회에 대하여 부존재의 확인을 구할 법률상 이익이 없고 소권이 없다는 이유로써 원고의 소를 각하한 뜻이 분명하다 그러나 이 사건의 기록에 의하여 원고의 청구 원인을 조사하여 보면 원고는 1958.8.3 에 피고 회사의 주주 총회 결의에 의하여 피고 회사의 대표취체역이 되어 등기까지 마쳤는데 피고 회사의 대표취체역 소외 2, 3은 원고의 대표취체역의 지위를 박탈 하고저 1958.9.15 사실상 주주 총회를 소집한 사실도 없고 당시 대표취체역인 원고 이외에는 주주 총회를 소집할 권한이 없음에도 불구하고 같은 날자로 주주 총회 결의록과 취체역 이사록등을 위조 작성하여 그 정을 모르는 등기 관리로 하여금 소외 2, 3을 피고 회사의 대표취체역으로 하는 불실 기재를 하였을 뿐 아니라 피고 회사가 원고에 대하여 서울지방법원 4293민995로써 1958.8.3 피고 회사 주주 총회 결의 부존재 확인청구 소송을 제기하여 피고 회사 패소 판결이 확정되었다는 것이고 피고가 성립을 인정하는 갑 제1호증의 내용에 의하면 원고가 1959.8.3 피고 회사의 대표취체역으로서 같은 달 14일에 등기되고 다시 같은 달 20일에는 원고와 소외 1이 공동대표 취체역으로 같은 달 23일에 등기된 사실을 능히 인정할 수 있는 바 상법 제247조에는 주주 총회의 결의 취소에 관하여 주주 취체역 또는 감사역이 그 취소를 청구할 수 있도록 규정하고 있고 주주 총회무효 확인을 청구해 사건을 서울고등법원에 환송 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
무효 또는 존재하지 않는 주주총회의 결의에 의하여 대표취체역을 해임당한 자는 그가 주주가 아니라도 그 무효 또는 부존재확인의 청구를 할수 있다
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
(1) 검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 비추어 원심판결을 검토하여 보면 원심이 이 사건 공소사실중 1974.2. 중순경의 뇌물수수 사실을 제외한 나머지 공소사실에 대하여 소론의 증거를 다른 증거들에 의하여 배척하고 무죄를 선고한 조치는 정당하고 거기에 소론의 채증법칙을 위배한 위법이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지는 이유없다.
(2) 피고인 1의 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 제1심 법정에서의 피고인 2의 진술과 피고인들에 대한 검사작성의 각 피의자신문조서 기재내용을 증거로 하여 피고인 1이 1979.2. 중순경 피고인 2로부터 직무에 관련하여 금 100만원을 교부받은 사실을 인정하고 소론이 주장하는 반대증거들은 위 사실인정을 방해하지 않는다고 판시하고 있는바, 기록에 비추어 검토하여 보면 원심의 위 인정 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 경험칙에 반하는 사실인정을 하였다던가 심리를 미진하였다는 등의 위법이 있다고 할 수 없고 위 교부된 금원이 친한 사이에서 의례적으로 교부되었을 뿐 직무와 관련된 것이 아니라는 소론의 주장은 원심이 인정하지 아니한 사실을 전제로 한 것으로 받아들일 수 없다.
또 검사작성의 피고인 2에 대한 피의자신문조서를 보면, 그 모두에 참여주사를 누군가로 기재하였다가 지운 흔적이 있음은 소론과 같으나 단지 그러한 사실만으로 참여주사로서 서명날인한 이원태가 위 조서작성시에 참여하지 않았다고 인정할 수는 없고 또 피고인들이 일단 진정성립을 인정한 위조서의 증거능력이 위와 같은 사유로 없어지는 것이라고도 할 수 없다. 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
한편 원심이 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서 기재중 다른 공소사실에 대한 부분은 전부 배척하고 있음은 소론과 같으나 피고인 2가 제1심 법정에서 다른 공소사실은 전부 부인하면서 유독 위 유죄 인정된 부분만은 자백하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 위 조서기재중 위 사실에 부합하는 부분만을 믿었다 하여 채증법칙을 어겼다거나 이유에 모순이 있다고 할 수는 없는 것이니 이점을 다투는 논지는 받아들일바 못 된다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
검사 작성의 피의자신문조서에 참여주사를 누군가로 기재하였다가 말소한 흔적이 있다하더라도 그것만으로 참여주사로서 서명날인 한 자가 위 조서작성시에 참여하지 않았다고 인정할 수는 없고 또한 피고인이 일단 진정 성립을 인정한 조서의 증거능력이 위와 같은 사유로 상실된다고는 할 수 없다.
주문
피고가 1969.8.12. 원고에 대하여 한 서울 종로구 관철동 263 대지상에 건축중인 건축물에 관한 철거계고처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
성립에 다툼없는 갑 제1호증, 갑 제4호증의 1의 기재내용 검증 및 감정결과에 당사자간의 변론을 보태면, 원고가 피고로부터 주문기재의 대지상에 건축(내용은 개축) 허가를 얻어 그 건축공사를 진행중 도로를 침범하여 시공하였고, 건축 면적이 허가 내용과 상이하다 하여 건축법 제42조와 행정대집행법 제2조 , 제3조 1항의 규정에 의하여 주문기재의 처분을 한 사실을 인정할 수 있다.
이에 피고 구청장이 과연 건축법 제42조 소정의 위법 건축물에 대하여 그 허가 또는 승인을 취소하거나 그 효력을 정지하는등 기타 필요한 조치를 명할 수 있는 권한을 가지고 있는가 하는 점에 관하여 살펴본다.
건축법 제42조 제2항 , 제5조 , 건축법시행령 제4조 1항의 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 동법 시행령의 정하는 바에 따라 그 권한의 일부를 구청장에게 위임할 수 있되 건출물의 건축 대수선 또는 중요변경등 시장의 허가를 요하는 것(특수 건축물 및 특수 건축물 이외의 건축물에서 연면적이 300평방미터 이상이거나 4층 이상인 건물과 서울특별시장, 부산시장 기타 시장이 필요하다고 인정하는 구역의 건축물은 제외)에 국한되고 이 이외의 것에 관하여서 시장의 권한을 구청장에게 위임할 수 있는 규정이 존재치 않으므로 본건에 있어서와 같은 건축법 제42조의 위반건축물에 대한 조치를 할 권한은 시장에게 전속되고 구청장에게는 위임할 수 없다고 할 것이다.
그렇다면 건축법 제42조에 근거하여 피고 구청장이 한 본건 계고처분은 권한없는 자가 한 처분으로서 나머지 점에 대한 판단을 더할 필요없이 위법하다 할 것이므로 그 취소를 구하는 원고의 본소 청구는 이유가 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
건축법 42조 2항, 5조, 건축법시행령 4조 1항의 규정에 의하면 서울특별시장, 부산시장과 구가 설치된 시의 시장은 동법시행령의 정하는 바에 따라 그 권한의 일부를 위임할 수 있되 건축물의 대수선 또는 중요변경등 시장의 허가를 요하는 것에 국한되고 이같이 국한된 이외의 권한사항은 위임할 수 있는 규정이 존재하지 않으므로 위임할 수 있는 권한 이외의 사항을 구청장에게 위임할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
원심판결은 피고인의 원심 및 당심 법정에서의 공소사실에 부합하는 각 진술 및 사법경찰관 사무취급작성의 이 용근에 대한 진술조서의 기재를 종합하여 피고인이 공소외 인과 합동하여 판시일시에 충주시 불상길가에 지나는 성명불상인이 들고가는 현금 18,000원이 들어 있는 손가방 1개를 낚아채어 절취한 사실을 인정하고 있다.
자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 정도면 직접증거이거나 자백한 범죄사실과 직접, 간접으로 관련이 있는 정황증거라도 족하다 할 것인바 기록에 의하면, 위 이용근에 대한 진술조서는 동인이 1985.4.30.22:00경 성남시 태평동 자기집 앞에 세워 둔 경기 8가4126호 파란색 봉고화물차 1대를 도난당하였다는 내용 뿐이고 피고인은 법정에서 위 봉고차의 절취사실을 시인하고 있어 위 이용근에 대한 진술조서의 기재는 피고인이 위 봉고차의 절도사실의 자백에 대한 보강증거는 될 수 있다 할 것이나 피고인이 위 차를 타고 충주까지 가서 이건 범행을 하였다는 자백은 그 차량을 범행의 수단, 방법으로 사용하였다는 취지가 아니고 피고인이 범행장소인 충주시에 가기 위한 교통수단으로 이용하였다는 취지에 불과하여 이 사건 절도사실과는 직접적으로나 간접적으로 아무런 관계가 없다 할 것이니 위 이용근의 차량의 도난사실의 진술조서의 기재는 이 사건 피고인의 자백에 대한 보강증거는 될 수 없다할 것이다.
그렇다면 이 사건에 대한 피고인의 자백은 피고인에게 불이익한 유일한 증거라 할 것이고 달리 이를 보강할 증거가 없다 할 것임에도 이를 보강증거로 보아 유죄로 인정한 원심조치는 보강증거에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못한다.
같은 취지의 논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 자백에 대한 보강증거는 피고인의 임의적인 자백사실이 가공적인 것이 아니고 진실한 것이라고 인정할 정도면 직접증거이거나 자백한 범죄사실과 직접, 간접으로 관련이 있는 정황증거라도 족하다.


나. 성남시 태평동 자기집 앞에 세워둔 봉고화물차 1대를 도난당하였다는 공소외인의 진술은 피고인이 위 차를 타고 그 무렵 충주까지 가서 소매치기 범행을 하였다고 자백하고 있는 경우, 위 피고인의 자백이 그 차량을 범행의 수단, 방법으로 사용하였다는 취지가 아니고 피고인이 범행장소인 충주까지 가기 위한 교통수단으로 이용하였다는 취지에 불과하여 위 소매치기범행과는 직접적으로나 간접적으로 아무런 관계가 없어 이는 위 피고인의 자백에 대한 보강증거가 될 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호.구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다고 할 것이다.
직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원고가 등록을 구하는 이 사건 주택자재생산공장이 건축된 지역은 1976.12.4자로 도시계획법 제12조 제1항, 제4항에 따라 신반월 도시계획결정고시가 된 도시계획 구역안에 있는 대지인데 그 후 도시계획사업이 진행되어 이미 공장대지에 대한 보상 및 공장철거에 대한 보상이 모두 지급되고 그 공장도 원심의 변론종결 이전인 1985.2.8경에 이미 철거된 듯한 사정이 엿보이는 바, 만약 원고가 그 등록을 구하는 이 사건 주택자재 생산공장이 이미 위와 같이 철거되고 없다며는 가사 피고의 이 사건 등록거부처분이 위법 부당한 것이라 하더라도 그 등록의 대상이 없어졌으므로그 취소를 구할 소의 이익은 없다고 할 수 밖에 없다 할 것이다.
원심이 이를 간과한 채 만연히 본안에 들어가 심리판단하고 있음은 행정소송에 있어서의 소의 이익에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 아니할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 이점을 더 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호·구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다고 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지정상품의 동일·유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 할 것이다( 당원 1994. 5. 24. 선고 94후425 판결, 1995. 6. 9. 선고 95후200 판결, 1996. 4. 26. 선고 95후1586 판결 등 참조).
기록에 의하면 본원상표의 지정상품 중 '파이프커플링, 보올밸브'와 인용상표의 지정상품 중 '베어링, 베어링 링, 축'은 모두 상표법시행규칙 제6조 제1항의 상품류 구분상 제38류의 제28군(기계요소)에 속하는 것들로서, 양 상품들의 형상은 서로 다르나 모두 같은 재료로 제조되어 산업기계기구, 동력기계기구 등에 부품 내지 부속품으로 사용되고, 그 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등에 있어서도 공통점이 있어 양 상품들은 거래통념상 유사한 상품에 속한다 고 보아야 할 것인바, 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 지정상품의 동일·유사 여부에 관한 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 지정상품의 동일·유사 여부는 상품 자체의 속성인 품질, 형상, 용도와 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등 거래의 실정 등을 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다.


[2] 본원상표의 지정상품 중 '파이프커플링, 보올밸브'와 인용상표의 지정상품 중 '베어링, 베어링 링, 축'은 모두 상표법시행규칙 제6조 제1항의 상품류 구분상 제38류의 제28군(기계요소)에 속하는 것들로서, 양 상품들의 형상은 서로 다르나 모두 같은 재료로 제조되어 산업기계기구, 동력기계기구 등에 부품 내지 부속품으로 사용되고, 그 생산 부문, 판매 부문, 수요자의 범위 등에 있어서도 공통점이 있어 양 상품들은 거래통념상 유사한 상품에 속한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 사업자등록을 하고 ○○상사란 상호로 1978.12.1.부터 이리시 (주소 1 생략)에서 면류도매업에, 1979.2.14부터는 면류 및 주류도매업에 종사하였고 같은 해 8.17. 사업장을 이리시 (주소 2 생략)로 변경하여 계속 같은 사업을 경영하다가 같은 해 12.31 위 사업을 폐지한 사실, 원고가 위 사업을 폐지한 때에 잔존한 부가가치세법 제6조 소정의 재화는 금 16,221,478원 상당인 사실을 인정한 다음 원고는 위 같은 규정에 의하여 자기에게 위 금 16,221,478원 상당의 재화를 공급한 것으로 보게 되므로 이를 과세원인으로 한 피고의이 사건 부가가치세 부과처분은 적법하다 는 취지의 판단을 하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈 내지 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법사유를 찾아볼 수 없다.
논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사업자가 사업을 폐지한 때에 잔존하는 재화는 부가가치세법 제6조 제4항의 규정에 의하여 이를 자기에게 공급한 것으로 보게 되므로, 이를 과세원인으로 한 부가가치세 부과처분은 적법하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 인정한 바에 의하면 원고는 사실심 법원에서 주장하기를 본건 임야는 소외 고동주의 소유였던 바 동인은 그 지상의 입목만을 소외 원용기에게 매도하고 원고는 위 원용기로부터 위 입목을 매수하였다는 취지로 주장하였음이 분명하고 피고는 위 매매사실을 부인하고 있음을 알 수 있는 바, 그렇다면 원심이 증거에 의하여 위 고동주와 원용기 간에 매매계약체결 사실은 인정되나 그 후 원용기의 채무불이행으로 동 매매계약이 해제되었다는 원심의 판시가 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 변론주의에 위배하였다고 볼 수 없으니 논지는 이유 없고 또 원심이 그 적시한 증거에 의하여 위 고동주와 원용기 간의 입목매매계약이 해제되었다고 판시한 증거채택 관계를 기록에 의하여 검토하니 원심의 조치는 적법하고 소론 채증상의 위법사유가 없으니 논지는 이유없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고가 원고주장의 매매사실을 부인하는 경우에 법원이 증거에 의하여 매매계약체결 사실은 인정되나 그 후 채무자의 채무불이행으로 매매계약이 해제되었다고 판시하였다고 하여 당사자가 주장하지도 아니한 사실을 인정하여 변론주의에 위배하였다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
의료법 제16조 제2항, 동법시행규칙 제10조 제2항 등에 의하면, 구급환자에 대하여 의료인은 즉시 진단하고 최선의 처치를 행한 후 당해 의료기관의 능력으로는 그 환자에 대한 충분한 치료를 할 수 없다고 판단될 때에는 충분한 치료를 할 수 있는 의료기관으로 이송하여야 할 의무가 있음은 소론과 같으나, 이러한 의무는 의료법 소정의 의료인에게 부과된 의무임이 위 규정상 명백하여 의료인이 아닌 피고인에게 그와 같은 의무가 있다 할 수 없고 소위 부작위범이란 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때 그 발생된 결과에 따라 처벌하는 것으로서 기록에 의하면 피해자의 발병이 피고인의 행위로 인한 것이라거나 피고인의 치료행위가 피해자의 병세를 악화하게 한 원인이 되었다고 할 수 없음은 물론, 피고인으로서는 피해자의 사망시까지 원심판시와 같이 치료행위를 계속한 사실이 인정되므로, 위와 같이 의료인에게 부과된 종합병원 등에의 이송의무를 이행하지 않았다 하여 부작위범으로 운위할 여지는없고, 다만 그 치료행위에 과실이 있다면 작위범으로 처벌될 수 있을 뿐이라할 것인데, 이 점에 관하여도 피고인의 치료행위와 피해자의 사망간에 인과관계가 없다고 한 원심의 판단은 정당하다고 수긍이 되어 결국 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.

요약:
침술사인 피고인의 업무상 과실을 부인한 예
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건에 대하여
기록에 의하면, 제1심판결에 대하여 검사만 양형부당을 이유로 항소하였음을 알 수 있는바, 원심판결에 심신미약에 관한 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 적법한 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 새로이 제기하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.
또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 치료감호청구사건에 대하여
치료감호법 제14조 제2항은 “피고사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하가 있을 때에는 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위와 같은 치료감호청구사건에 관한 상소의제 규정은 치료감호청구사건에 관하여 상소의 이익이 있는 때에 적용되는 것으로 봄이 상당하다 . 한편 치료감호법 제12조 제2항은 치료감호청구사건의 판결은 피고사건의 판결과 동시에 선고하도록 규정하고 있다.
기록에 의하면, 피고인은 제1심에서 유해화학물질 관리법 위반(환각물질흡입)죄 등으로 징역 1년 6월, 몰수, 치료감호를 선고받은 사실, 제1심판결에 대하여 검사만 양형부당을 이유로 항소한 사실, 원심은 검사의 양형부당 주장을 받아들여 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 피고인에 대하여 징역 2년 및 몰수를 선고하면서 치료감호청구사건에 대하여는 아무런 판단을 하지 않은 사실을 알 수 있다.
이러한 원심의 조치를 앞에서 본 규정 및 법리에 비추어 살펴본다.
제1심에서 피고사건에 대한 유죄판결과 함께 치료감호청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 비록 검사만이 제1심판결의 피고사건에 대하여만 양형부당을 이유로 항소하였다 하더라도, 검사는 피고인에게 불이익한 상소만이 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 가능하므로 이 사건에서 치료감호사건에 대한 항소의 이익이 없다고 할 수 없다.
따라서 이러한 경우 원심으로서는 치료감호법 제14조 제2항에 의하여 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 항소가 있는 것으로 보아 피고인에 대한 피고사건의 판결과 동시에 치료감호청구사건의 판결을 선고하였어야 했다.
그럼에도 불구하고 원심은 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 치료감호법 제14조 제2항이 규정하고 있는 상소의제에 관한 법리 등을 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 치료감호법 제14조 제2항은 “피고사건의 판결에 대하여 상소 및 상소의 포기·취하가 있을 때에는 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 상소 및 상소의 포기·취하가 있는 것으로 본다.”고 규정하고 있는데, 위와 같은 치료감호청구사건에 관한 상소의제 규정은 치료감호청구사건에 관하여 상소의 이익이 있는 때에 적용된다고 보는 것이 타당하다.


[2] 피고인에게 유해화학물질 관리법 위반(환각물질흡입)죄 등으로 징역 1년 6월, 몰수, 치료감호를 선고한 제1심판결에 대하여 검사만이 양형부당을 이유로 항소하였는데, 원심이 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 징역 2년 및 몰수를 선고하면서 치료감호청구사건에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 사안에서, 제1심에서 피고사건에 대한 유죄판결과 함께 치료감호청구를 인용하는 판결이 선고되었고, 비록 검사만이 제1심판결의 피고사건에 대하여만 양형부당을 이유로 항소하였더라도, 검사는 피고인에게 불이익한 상소만이 아니라 피고인의 이익을 위한 상소도 가능하므로 위 치료감호사건에 대한 항소의 이익이 없다고 할 수 없고, 이 경우 원심으로서는 치료감호법 제14조 제2항에 의하여 치료감호청구사건의 판결에 대하여도 항소가 있는 것으로 보아 피고사건의 판결과 동시에 치료감호청구사건의 판결을 선고하였어야 하는데도, 치료감호청구사건에 대한 판단 및 선고를 누락한 원심판결에 치료감호법 제14조 제2항이 규정한 상소의제에 관한 법리 등을 오해한 위법이 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 심리미진, 채증법칙 위반의 점에 관하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심 증인 소외 1, 원심 증인 소외 2, 3의 각 증언 등 그 채택 증거를 종합하면, 피고가 2000. 7. 25. 05:30경 안양산 휴양림 청소년수련원의 여학생 숙소 내에서 잠을 자던 원고를 간음한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
2. 법리오해의 점에 관하여
민법 제766조 제1항은 “불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다”고 규정하고 있는바, 여기서 불법행위의 피해자가 미성년자로 행위능력이 제한된 자인 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알아야 위 조항의 소멸시효가 진행한다고 할 것이다.
원심은 피고로부터 위와 같이 간음을 당할 당시 만 15세로서 미성년자이던 원고의 법정대리인이 원고의 피해사실 및 그 가해자를 알았다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고가 성년이 된 2005. 4. 25.경까지는 원고의 피고에 대한 손해배상청구권의 소멸시효는 진행되지 않았다고 판단하여 피고의 소멸시효 항변을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위의 피해자가 미성년자로 행위능력이 제한된 자인 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알아야 민법 제766조 제1항의 소멸시효가 진행한다고 할 것이다.
주문
이건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 이 사건 청구원인의 요지는 원고는 피고의 인천시 율목공원 수영장조례에 근거하여 수영장을 관리운영하여 왔는데 피고는 1975.8.28.에 1970.8.부터 1974.8.까지의 수도사용량에 대하여 특수영장의 요금을 부과추징결정을 하였으므로 동 결정은 인천시 수도급수조례에 위반한 처분이므로 1975.9.19. 인천시장에게 재조사 청구를 하였던 바 같은 달 29.에 기각결정이 있었으므로 이의 취소를 구하기 위하여 본소에 이르렀다고 함에 있다.
살피건대, 지방자치단체는 공공시설을 설치하여 그 사용에 관하여 사용료를 징수할 수 있고 사용료의 부과나 징수에 관하여 이의가 있는 경우에는 그 통지를 받은 날로부터 10일이내에 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하여 그 이의결정에 대하여 불복이 있는 경우에 소송의 방법에 의하여 이를 다툴 수 있는 것인바( 지방자치법 제130조) 원고의 주장에 의하면, 1975.8.28.에 수도료추징고지서를 받은 후 10일이 경과한 9.19.에 재조사청구를 하였음이 명백함으로 동 부과처분은 행정소송으로는 다툴 수 없게 되었다고 할 것이다.
그러하다면 원고의 이 사건 소는 부적법함이 명백하므로 다른 점에 대한 판단을 생략하고 이를 각하하기로 하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 지방자치단체가 징수하는 사용료의 부과징수에 관하여 이의가 있는 경우에는 그 통지를 받은 날로부터 10일내에 그 지방자치단체의 장에게 이의를 제출하는 전심절차를 거쳐야 한다.


나. 소원제기유무는 행정소송의 소송요건으로서 직권조사사항이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인 신창동의 상고이유를 본다.
(1) 상고이유 제1점에 대하여,
대체로 제소후에 작성된 사문서라 할지라도 증거 능력은 있다 할 것이고,그 문서가 계쟁사실에 관한 인증을 회피할 목적으로 작성된 것이라고 인정되지 아니하는 한 이러한 문서라도 실질적인 증거력을 인정할 수 있다 할 것이다( 당원 1963.10.10 선고 63다360 판결, 당원 1964.9.8 선고 64다315 판결참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건에서 원고가 증거로 제출한 갑제6호증의 작성명의인인 소외인은 그후 원심에서 이 서증을 확인하고 그 내용이 틀림 없다고 증언하고 있으므로 이를 인증을 회피할 목적으로 작성한 것이라할 수 없고 따라서 원심이 이 서증을 종합 증거의 하나로 채택하였다 하여 위법일 것은 없다. 또 원판결이 들고 있는 증거들을 종합하여 보면, 이 사건에 있어서 다툼의 촛점이 되고 있는 원고와 피고의 처 두사람 이름으로 은행에 예치하였던 소론 790만원의 당좌예금은 모두 피고가 인출하여 간 사실을 인정 못할 바 아니므로 원심이 위와 같은 사실을 인정하였다 하여 이에 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 논지 이유 없다.
(2) 상고 이유 제2점에 대하여,
원판결 이유중 소론 설시 부분은 그 표현에 있어 다소 미흡한 바 없지 않으나 원판결 이유를 세밀히 검토하면, 위 설시 부분은 요컨대, 원고가 피고로부터 매수한 본건 부동산에 이미 설정되어 있는 근저당권을 말소시키기 위하여 원고는 피고와 합의하여 그 피담보 채무중 연채이자 금 4,133,656원 50전을 피고를 대위하여 원고가 채권자인 산업은행에 직접 변제 하기로 하여 원고가 1960. 12. 22. 그중 금 3,133,656원 50전을 직접 대위 변제하고, 나머지 금 1,000,000원에 대하여는 피고의 동의를 얻어 교채 담보물을 제공하게 된 소외 경성자동차주식회사에게 교부하여(단, 동 회사는 차용이란 명목으로 이 금원을 교부받아 잠시 이용한 후 위 은행에 위 연체이자 잔금조로 대위변제할 것을 특약하고서) 그후 동 회사로 하여금 위 은행에 연체이자 잔금조로 대위 변제하게 하였고, 따라서 위 금 1,000,000원의 연체이자 채무도 결국 원고가 대위변제하여 면책시킨 것이 되므로 동액 상당의 구상권이 있다는 취지의 판시로 이해할 수 있으므로 이에 구상권의 법리를 오해하거나 이유 불비의 위법이 있다할 수 없다.
논지 이유 없다.
그러므로 이 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
제소 후에 작성된 사문서라 할지라도 그 증거능력은 있다 할 것이고 그 문서가 계정사실에 관한 입증을 회피할 목적으로 작성된 것이라고 인정되지 아니하는 한 이러한 문서라도 실질적인 증거력을 인정할 수 있다 할 것이다
주문
원심판결중 피고인에 관한 부분을 파기하고,
이 부분을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고인의 상고이유 중 제1점을 본다.
「원심은 피고인을 징역 10월에 처하면서 형법 제59조 제1항에 의하여 그 선고를 유예하되 피고인에게 대하여 추징금 300,000원을 과하고 있다. 그러나 형법 제59조 제1항에 의하여 선고를 유예하는 형은 주형과 부가형을 포함한 전처단형을 말하는 것이라 할 것이므로( 대법원 70.6.30. 선고, 70도993 판결참조, 60.9.21. 선고 4293형상121호 판결참조) 필경 위의 원판결은 선고유예의 법리를 오해하였다 할 것이다」
논지는 이유 있으므로 나머지의 상고논지에 관한 판단을 그만두고 형사소송법 제391조, 제397조에 의하여 원심판결중 피고인에 관한 부분을 파기하고, 이 부분을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
선고유예하는 형은 주형과 부가형을 포함한 전처단형을 말한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여
민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 "저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다."라고 규정한 취지는 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로 ( 대법원 1994. 11. 22.선고 94다25728 판결 참조), 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 물상대위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
국세기본법 제35조 제1항 본문, 제3호 본문, 제3호 나목에 의하면 국세, 가산금 또는 체납처분비는 원칙적으로 다른 공과금 기타의 채권에 우선하여 징수하는 것이나, 과세표준과 세액을 정부가 결정하는 세금의 경우에 있어서 납세고지서의 발송일 전에 저당권을 설정한 사실이 증명되는 재산의 매각대금 중에서 국세 또는 가산금을 징수하는 때에는 그 저당권에 의하여 담보되는 채권에 우선하지 못하고, 다만 당해 재산에 대하여 부과되는 국세와 가산금인 이른바 당해세에 한하여 저당권의 설정시기 이후에 납세고지서가 발송되었다 하더라도 그 저당권의 피담보채권에 우선하여 징수할 수 있도록 되어 있다. 그런데 이 규정에서 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권 설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되어지므로, 저당권 설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없다고 할 것이고( 대법원 1995. 4. 7.선고 94다11835 판결 참조), 이러한 법리는 저당권의 목적인 재산 그 자체를 매각한 대금 중에서 국세를 징수하는 경우뿐만 아니라 그 재산이 수용되어 그 수용보상금이 공탁된 관계로 그 공탁금이 물상대위의 대상이 된 경우에도 동일하게 적용된다고 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 국세기본법 제35조 제1항 제3호 소정의 당해세에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 민법 제370조에 의하여 저당권에 준용되는 제342조 후문이 "저당권자가 물상대위권을 행사하기 위하여서는 저당권 설정자가 지급받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다."라고 규정한 취지는, 물상대위의 목적이 되는 금전 기타 물건의 특정성을 유지하여 제3자에게 불측의 손해를 입히지 아니하려는 데 있는 것이므로, 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자는 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사할 수 있다.


[2] 국세에 대하여 우선적으로 보호되는 저당권으로 담보되는 채권이라 함은 원래 저당권 설정 당시의 저당권자와 저당권설정자와의 관계를 기본으로 하여 그 설정자의 납세의무를 기준으로 한 것이라고 해석되어지므로, 저당권설정자가 그 피담보채권에 우선하여 징수당할 아무런 조세의 체납도 없는 상태에서 사망한 경우에 그 상속인에 대하여 부과한 국세인 상속세는 이를 당해세라 하여 우선 징수할 수 없고, 이러한 법리는 저당권의 목적인 재산 그 자체를 매각한 대금 중에서 국세를 징수하는 경우뿐만 아니라 그 재산이 수용되어 그 수용보상금이 공탁된 관계로 그 공탁금이 물상대위의 대상이 된 경우에도 동일하게 적용된다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
상고이유의 요지는 피고인이 벌채한 임목은 공소외 오길룡이 당국의 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 잔존목으로서 이러한 잔존임목은 당국의 허가없이 벌채하여도 위법인 줄 모르고 벌채한 것이니 피고인의 행위는 형법 제16조의 규정에 의하여 벌할 수 없는 것이라는 취지이다.
그러나 피고인이 소론과 같은 이유로 당국의 허가없이 임목을 벌채한 것이었다 해도 단순한 법률의 부지에 불과하며, 형법 제16조에 해당하는 경우라고 볼 수 없으니 같은 이유로 피고인의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 그 판단에 아무런 위법사유가 없다.
그러므로 논지 이유없다 하여 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
허가를 얻어 벌채하고 남아 있던 잔존목을 벌채하는 것이 위법인 줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하며 형법 제16조에 해당하는 법률의 착오라 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유에 대한 판단
원판결이유에 의하면 원심은 본건토지는 원래 하천부지로서 원고가 피고들이 그 소유권을 취득하기 이전부터 논으로서 이를 점유경작하여 왔고, 1975년도에도 원고가 일반 벼를 심어서 위 피고들의 출입금지가 처분 집행이 있기전까지 이를 경작하여 그 무렵 벼이삭이 패기시작하였던 바 원고는 피고들의 위 가처분집행으로 인하여 위 토지에 출입하지 못하여 벼를 수확하지 못하였고, 원고의 위 가처분 결정에 대한 이의사건의 항소심판결에서 피고들의 위 가처분신청이 이유없다고 하여 가처분 신청을 인가한 제1심판결을 취소하고, 피고들의 가처분신청을 기각하고, 피고들이 상고하였으나 상고심에서도 상고기각으로 판결이 확정된 사실을 인정한 다음 피고들은 위 가처분 집행으로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있는 것으로 추정되고 피고들에게 고의 또는 과실이 없었다는 점에 관하여 아무런 입증이 보이지 아니하므로 피고들의 위 가처분 집행으로 인하여 원고가 입은 손해를 연대하여 배상할 의무 있다고 판단한 조처를 기록에 의하여 보아도 그 사실인정이나 판단판결은 정당하고, 가처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 신청인의 책임하에 하는 것으로서 가처분 집행후에 그 가처분이 이유없다는 것이 판명된 때에는 신청인은 특별한 사정이 없는한 그 부당한 집행으로 인한 책임을 부담하여야 할 것이고 소론이 지적하는 판례는 본건과 같은 경우에는 적절한것이 되지못한다 할 것이고, 원판결에는 민법 제750조의 내용과 법리를 오해하였다거나 이유 모순의 위법이 있다할 수 없으므로 논지는 그 어느 것이나 채용할수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 신청인의 책임하에 하는 것으로서 가처분 집행후에 그 가처분이 이유없다는 것이 판명된 때에는 신청인은 특별한 사정이 없는한 그 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 고의 또는 과실이 있는 것으로 추정된다.
주문
원판결을 파기하고
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고의 6,016,310환의 수리비 지출에 관한 상계의 항변에 대하여 원심은 그 인용의 증거에 의하여 피고가 2,961,390환을 들여 본건 부동산을 수리한 사실을 인정하여 그 범위에서 상계의 항변을 받아들였음이 판시상 명백하다. 그러나 원심이 인용한 각 증거를 검토하여 본즉 을 제2호증의 1,2,3은 본건 한서국민학교 교사수리비로 금 975,000환을 지출한데에 관한 증빙서류 을 제4호증의 1,2,3은 한서국민학교 교사수리비로 금 3,790000환을 지출한데에 관한 증빙서류 을 제5호증의 1, 2는 한서국민학교의 석축 낭하 및 변소 수리비로 금 415,390환을 지출한데에 관한 증빙서류 을 제6호증의 1, 2는 본건 정덕국민학교 교사의 문짝들의 수리비로 금 1,192,000환을 지출한데에 관한 증빙서류이며 증인 소외 1 및 소외 2의 증언에는 수리비의 금액에 관하여는 아무런 진술이 없으므로 위의 을호 각증을 취신치 아니하면 모르되 그것을 인용한 이상 위의 금액의 총액을 피고가 수리비로 지출한 사실을 인정하여야 함에도 불구하고 위의 을호 각증을 인용하면서 판시와 같이 금 2,961,390만환에 한하여 수리비를 인정하였음은 원판결에는 채증법칙에 위반하여 사실인정을 한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유가 있다.
따라서 개정된 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
증거로 제출한 서증을 전부 인용하면서 그 서증에 표시된 수리비 전액의 일부에 대하여서만 상계항변을 받아들이는 것은 채증법칙에 위반한 위법이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유(출원인의 상고이유보충서는 제출기간이 지난 뒤의 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은 본건고안은 인용참증(일본 Japio분류별공개특허초록 1986.8.28. 공개)과 그 기술구성 및 작용효과가 동일 유사한 것으로 인정되고 다만 엄지발가락 큰마디뼈가 위치하는 부분의 모양에 미차가 있으나 이는 이 분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 인용참증으로부터 용이하게 설계변경하여 실시할 수 있는 것이라고 판단하였는 바 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당하여 수긍이 된다. 본건고안이 신발 중창에 관한 것이고 인용참증이 신발 바닥창에 관한 것이어서 그 대상물품이 동일한 것은 아니지만 유사한 것으로는 보이며 더욱이 실용신안에서의 고안은 기술적 창작이라는 무형의 소산을 대상으로 하고 있기 때문에 그 권리범위가 대상물품과 동일 또는 유사한 것에 한정되지도 아니하므로 본건고안과 인용참증이 국제특허분류표상 분류번호가 다르다 하더라도 본건고안의 구성과 작용효과가 유사하고 그 주장하는 바와 같은 현저하게 증진된 작용효과를 가져온다고 볼 수 없는 이상 본건고안의 실용신안등록을 거절한 원사정을 유지한 원심결은 옳고 거기에 고안의 신규성과 진보성에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
신발 중창에 관한 출원고안과 신발 바닥창에 관한 공지된 인용참증의 대상물품이 동일하지는 아니하나 유사하고, 실용신안에서의 고안은 그 권리범위가 대상물품과 동일 또는 유사한 것에 한정되지도 아니하므로 출원고안과 인용참증이 국제특허분류표상 분류번호가 다르다 하더라도 출원고안의 구성과 작용효과가 유사하다면 출원고안은 실용신안등록을 받을 수 없다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고 여기서 부적법이란 실체적 이유(말소등기의 등기원인의 무효, 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는 것이고, 또 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입은 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시(말소등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기를 하는 시점을 기준으로 판별해야 하는 것 이므로 이 사건에 있어서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 소외 이수익에게 이 사건 부동산을 매도함에 있어 계약금만 받은채 소유권이전등기를 마쳐주고 만일 매수인이 잔금 지급을 지체하여 위 매매계약이 해제될 경우 원고에게 다시 소유권이전등기를 해주기로 한 약정에 따라 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 원고 명의의 이 사건 가등기를 해 두었는데 위 이 수익은 위 가등기 후에 이 사건 부동산을 소외 주식회사 한국설정 앞으로 소유권이전등기를 경료 하였고 그 소외 회사는 피고 제일은행에 4건의 근저당권을 설정하였으며 피고 삼천포시는 그 후에 이 사건 부동산에 대하여 체납처분의 압류등기를 각 경료하였는바, 원고는 위 이 수익과 소외 회사를 상대로 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 얻어 그 소유권이전등기의 말소신청을 함에 있어 위 근저당권설정등기 및 압류등기가 경료되어 있음을 알지 못하고 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권회복이 됨으로써 이 사건 가등기가 혼동으로 소멸하였다고 오단하여 이 사건 가등기의 말소신청을 하여 그에 기하여 이 사건 가등기가 말소되었으나 위 말소등기는 부적법하여 그 회복등기를 함에 있어 등기상 이해관계인인 피고들의 승낙을 구한다는 사실관계 아래에서는 원고에게 말소등기회복청구를 허용해서는 안되고 또한 피고들은 등기상 이해관계가 있는 제3자에 해당한다는 것은 위에서 본 바에 의하여 당연하므로 원심이 원고의 본소청구를 물리친 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 부동산등기법 제75조의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 실체적 또는 절차적 하자로 부적합하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이므로 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없다.


나. 같은 법 제75조 소정의 등기상 이해관계가 있는 제3자란 말소회복등기가 된다고 하면 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자를 의미하고, 여기에서 말하는 "손해를 입을 우려"가 있는지의 여부는 제3자의 권리취득등기시 (말소 등기시)를 기준으로 할 것이 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
구 부가가치세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9233호) 제49조의 2의 규정은 과세대상인 건물 및 기타 구축물의 공급가액과 비과세대상인 토지의 공급가액의 구분이 불분명하고 그 건물 및 기타 구축물의 공급가액이 소득세법에 규정하는 기준시가와 같은 경우에 적용되는 규정이라 할 것 이므로 이 사건에 있어서 원심이 위 규정에 따르지 아니하고 각 기준시가를 기초로 하여 안분계산의 방법에 따라 원심판시 건물의 공급가액을 산정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여,
양도소득세를 부과하기 위한 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액을 실제거래가액에 의할 경우 취득가액도 실제취득가액에 의하여야 한다는 것이 당원의 일관된 판례이고 이러한 법리는 이 사건 과세요건 발생당시 시행되던 소득세법시행령 (1976.1.21 대통령령 제7955호) 제170조 제5항에 의하여 부동산 매매업자의 매매차익의 경우에도 적용된다 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 원심 판시 건물의 양도가액은 실제거래가액을 기준으로 하고, 취득가액은 기준시가를 기준으로 하여, 매매차익을 산정과세한 피고의 이 사건 처분을 일부 취소하고, 취득가액도 실제취득가액을 기준하여 원고의 매매차익을 산정한 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같은 매매차익에 관한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 부가가치세법시행령(1978.12.30 대통령령 제9233호) 제49조의 2의 규정은 과세대상인 건물 및 기타 구축물의 공급가액과 비과세대상인 토지의 공급가액의 구분이 불분명하고 그 건물 및 기타 구축물의 공급가액이 소득세법에 규정하는 기준시가와 같은 경우에 적용된다.


나. 양도소득세를 부과하기 위한 양도차익을 산정함에 있어서 양도가액을 실지거래가액에 의할 경우 취득가액도 실지취득가액에 의하여야 하고 이러한 법리는 구 소득세법시행령(1976.1.21 대통령령 제7955호) 제170조 제5항에 의하여 부동산 매매업자의 매매차익의 경우에도 적용된다.