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주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권의 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 할 것이다( 대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2139 판결 참조).
그리하여 소송대리인으로서 소 또는 상소를 제기한 자가 법원의 인증명령에도 불구하고 그 대리권을 증명하지 못하는 경우에는 법원은 그 소 또는 상소가 소송대리권 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것임을 이유로 각하할 수 있고, 이 때 그 소송비용은 그 소송대리인이 부담하여야 할 것이며( 민사소송법 제99조, 제98조 제2항), 이는 그 소송대리인이 법원에 대하여 사임의 의사를 표명한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.
그리고 이러한 소송절차에서의 소송대리권의 증명 및 무권대리인의 소송비용 부담에 관한 법리는 파산절차에서도 준용된다고 할 것이다( 파산법 제99조).
기록에 의하면, 주식회사 흥국상사를 신청인, 신청외인을 사건본인으로 하는 서울지방법원 의정부지원의 파산선고 및 폐지결정에 대하여 변호사인 재항고인이 위 사건본인인 신청외인의 소송대리인의 자격으로 항고를 제기하였는데 원심에서 신청인이 재항고인의 소송대리권을 부인한 사실, 원심이 재항고인에게 소송대리권 부여에 관한 소명자료의 제출을 요구하였고 이어 재항고인이 사건본인의 것임을 주장하는 무인과 인영이 찍힌 소송위임장을 제출하였지만 그 무인과 인영이 사건본인에 의한 것임을 인정할 아무런 자료가 없어 원심은 재항고인에게 소송위임장에 인증을 받을 것을 명하고 심문을 종결한 사실, 이후 재항고인이 원심에 사임신고서를 제출한 사실이 인정된다.
그렇다면 원심이 소송대리권의 증명이 없음을 이유로 사건본인의 항고를 각하하면서 그 항고비용을 재항고인에게 부담하게 한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령 위반, 심리미진, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 한다.


[2] 소송대리인으로서 소 또는 상소를 제기한 자가 법원의 인증명령에도 불구하고 그 대리권을 증명하지 못하는 경우에는 법원은 그 소 또는 상소가 소송대리권 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것임을 이유로 각하할 수 있고, 이 때 그 소송비용은 그 소송대리인이 부담하여야 할 것이며, 이는 그 소송대리인이 법원에 대하여 사임의 의사를 표명한 경우에도 마찬가지인바, 이러한 소송절차에서의 소송대리권 증명 및 무권대리인의 소송비용 부담에 관한 법리는 파산절차에도 준용된다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결은 그 판시이유에서, 원고는 지급의무 없는 체납전기요금을 피고에게 납부하였음을 전제로 하여 이 사건 부당이득금반환청구소송을 하고 있음이 분명한데, 원심판시 인용증거에 의하면, 피고에게 위 전기요금을 납부한 것은 원고가 대표이사로 있는 소외 주식회사 국일인 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 정당한 당사자로서의 원고적격을 갖추었다 할 수 없고, 또 원고는 위 소외 주식회사 국일로부터 위 부당이득금반환청구채권을 양도받았다고 주장하나, 항소심 소송진행중에 당사자인 원고 자신이 위 소외회사의 권리를 양수받은 것임이 기록상 병백하므로, 원고는 민사소송법 제74조, 제66조에 비추어 적법한 권리승계참가인이라 볼 수 없고 이른바 임의적 당사자변경도 허용되지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다고 판시하였다.
그러나 급부의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.
또 원고가 소외 주식회사 국일로부터 이 사건 부당이득금반환채권을 항소심 소송진행중에 양도받았음을 청구원인으로 내세운 것이 민사소송법 제74조에 의한 소송계속중 그 소송의 목적된 권리의 전부나 일부를 양수하였음을 주장하여 제72조의 규정에 의하여 소송에 참가한 때에 해당하지 않음은 원심판시와 같고, 임의적 당사자변경을 신청한 것으로 볼 수도 없는데도 불구하고 , 위와 같은 청구원인의 주장이 위 법 제74조에 의한 참가신청이나 임의적 당사자변경신청으로 잘못보아 그와 같은 요건에 해당하지 않으므로 이 사건 소가 부적법하다고 한 원심은 당사자적격에 관한 법리를 오해한 위법을 범하였고 이는 파기하지 않으면 현저하게 정의와 형평에 반한다고 여겨지며 상고이유 중에는 위와 같은 취지도 포함된 것으로 보여지므로 상고논지는 그 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 급부의 소에 있어서는 원고의 청구자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이므로 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고 의무자로 주장된 자가 정당한 피고이다.


나. 원고가 소송진행중에 소외인으로부터 소송의 목적된 권리를 양도받았음을 청구원인으로 내세운 것을 민사소송법 제74조에 의한 소송참가나 임의적 당사자변경을 신청한 것으로 볼 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
1. 상고이유에 대하여 판단한다.
원심판결 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
가. 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것, 이하 ‘구 특례법’이라 한다) 제16조 제2항은 “법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 그 집행유예기간 내에서 일정 기간 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.”고 정하여 집행유예의 형을 선고하는 경우에 그 집행유예기간 내에서만 수강명령을 부과할 수 있도록 규정하고 있었다.
그런데 2011. 4. 7. 법률 제10567호로 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘개정 특례법’이라 한다) 제16조 제2항은 “법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하는 경우에는 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과할 수 있다.”고 정하였는데, 부칙 제1항은 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고, 제2항은 “ 제16조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 성폭력범죄를 범한 사람부터 적용한다.”고 규정하였으므로, 법원으로서는 개정 특례법이 시행된 2011. 10. 8. 이후에 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여만 실형을 선고하는 경우에도 수강명령을 병과할 수 있다.
나. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 범행일은 개정 특례법 제16조 제2항이 시행되기 전인 2011. 9. 26.이므로 실형을 선고하는 경우에는 수강명령을 부과할 수 없는 것인데, 그럼에도 피고인에게 실형을 선고하면서 수강명령을 함께 부과한 원심판결에는 개정 특례법 부칙 제2항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
한편 구 특례법 제16조에 규정된 수강명령은 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서, 그 수강명령의 전부 또는 일부가 위법한 경우 나머지 피고사건 부분에 잘못이 없더라도 그 부분까지 전부 파기하여야 한다.
3. 그러므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2010. 4. 15. 법률 제10258호로 제정·공포된 것) 제16조 제2항은 “법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 그 집행유예기간 내에서 일정 기간 보호관찰을 받을 것을 명하거나 사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다.”고 정하여 집행유예의 형을 선고하는 경우에 집행유예기간 내에서만 수강명령을 부과할 수 있도록 규정하고 있었다. 그런데 2011. 4. 7. 법률 제10567호로 개정된 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 특례법’이라 한다) 제16조 제2항은 “법원이 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여 유죄판결(선고유예는 제외한다)을 선고하는 경우에는 300시간의 범위에서 재범예방에 필요한 수강명령 또는 성폭력 치료프로그램의 이수명령을 병과할 수 있다.”고 정하였는데, 부칙(2011. 4. 7.) 제1항은 “이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.”고 규정하고, 제2항은 “ 제16조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 성폭력범죄를 범한 사람부터 적용한다.”고 규정하였으므로, 법원으로서는 개정 특례법이 시행된 2011. 10. 8. 이후에 성폭력범죄를 범한 사람에 대하여만 실형을 선고하는 경우에도 수강명령을 병과할 수 있다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 함께 판단한다.
1. 원심심결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 출원상표(이하 본원상표라고 한다)인 "THE LION KING"과 인용상표(1973. 12. 10. 특허청 등록 제34404호)를 대비하여, 우선 외관상 본원상표는 단순히 3단어의 영문자를 횡서한 것인데 비하여 인용상표는 사자도형과 영문자 'LION' 및 한글 '라이온'이 결합되어 구성된 점에서 상이하지만, 관념에 있어서 본원상표는 '사자왕'이라는 뜻이 있고, 인용상표는 '사자'의 뜻이 있어서 서로 유사하며, 칭호에 있어서도 본원상표는 '더 라이온 킹' 또는 '라이온 킹'으로 호칭될 것이고, 인용상표는 '라이온'으로 호칭될 것이어서 상호 유사하므로 결국 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 그 칭호 및 관념에 있어서 극히 비슷하므로 양 상표는 유사하다고 할 것이어서 이를 다 같이 동일·유사한 지정상품에 사용할 경우에 일반 수요자로 하여금 상품의 출처에 대하여 오인·혼동을 일으키게 할 우려가 있다는 이유로 상표법 제7조 제1항 제7호에 의하여 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 상표의 유사 여부 판단에 관한 심리미진 또는 법리오해의 위법은 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 기록에 의하면, 본원상표는 출원인 회사가 미국에서 제작한 만화영화 "THE LION KING"의 표제를 상표화한 것으로 위 만화영화는 1994. 7.경에 비로소 우리 나라에서 최초로 상영되었고, 그 후 비디오로도 출시된 사실을 알아 볼 수 있고, 또 이미 특허청에 본원상표와 동일한 표장의 상표로 상품류구분 제21류 종이류(1996. 3. 21. 등록번호 제335644호), 제26류 가구류(1995. 10. 5. 등록번호 제323361호), 제43류 완구류(1996. 2. 6. 등록번호 제333108호), 제45류 의류(1995. 10. 5. 등록번호 제323347호), 제51류 악기, 축음기류(1996. 4. 8. 등록번호 제336747호), 제52류 인쇄물(1995. 9. 12. 등록번호 제321758호)을 각 지정상품으로 하여 각 등록되어 있다 하더라도, 이 사실만으로는 본원상표가 그 지정상품과 관련하여 일반적인 거래실정상 상품출처의 오인·혼동을 초래할 염려가 없을 정도로 구체적, 개별적인 식별력이 있는 상표로 되었음을 인정하기에 부족하다 할 것이다. 상고이유에서 들고 있는 대법원의 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것들로서 이 사건에 원용하기에는 적절하지 아니한다. 이 점에 관련된 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 출원인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 출원상표인 "THE LION KING"과 선등록 인용상표 <ImageId0> 를 대비하면, 우선 외관상 출원상표는 단순히 3단어의 영문자를 횡서한 것인데 비하여 인용상표는 사자 도형과 영문자 'LION' 및 한글 '라이온'이 결합되어 구성된 점에서 상이하지만, 관념에 있어서 출원상표는 '사자왕'이라는 뜻이 있고, 인용상표는 '사자'의 뜻이 있어서 서로 유사하며, 칭호에 있어서도 출원상표는 '더 라이온 킹' 또는 '라이온 킹'으로 호칭될 것이고, 인용상표는 '라이온'으로 호칭될 것이어서 상호 유사하므로, 결국 양 상표를 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰할 때 그 칭호 및 관념에 있어서 극히 비슷하여 양 상표는 유사하다.


[2] 출원상표인 "THE LION KING"은 출원인 회사가 미국에서 제작한 만화영화 "THE LION KING"의 표제를 상표화한 것으로 그 만화영화는 1994. 7.경에 비로소 우리 나라에서 최초로 상영되었고, 그 후 비디오로도 출시된 사실을 알아 볼 수 있고, 또 이미 출원상표와 동일한 표장의 상표가 상품류구분을 달리하는 상품들을 각 지정상품으로 하여 국내에 등록되어 있다 하더라도 그 사실만으로는 출원상표가 그 지정상품과 관련하여 일반적인 거래실정상 상품출처의 오인·혼동을 초래할 염려가 없을 정도로 구체적, 개별적인 식별력이 있는 상표로 되었다고 인정하기에 부족하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대,
사립학교법 제61조 이하의 여러규정에 의하면, 학교법인이 그가 설치 경영하는 사립학교의 장을 징계하고자 하는 경우에는 학교법인의 이사장이 그 법인설치의 교원징계위원회에 그 징계를 요구하고, 교원징계위원회는 본인의 진술을 듣는 등의 심리절차를 거쳐 징계를 의결한 때에는 징계의결서를 작성하여 이를 임명권자인 당해 법인에게 통고하며, 임명권자인 법인은 위 통고를 받은 날로부터 7일 이내에 그 의결 내용에 따라 징계처분을 하여야 하고, 이 경우 임명권자는 징계처분의 사유를 기재한 결정서를 당해 징계대상인 학교장에게 교부하여야 한다고 규정하고 있으며, 그 학교장이 그 징계처분에 불복이 있을 때에는 그 학교법인이 설치한 재심위원회에 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 이 사건 소장기재에 의하면, 그 청구원인으로서 학교법인인 피고가 설치 경영하는 (이름 생략)중학교의 장인 원고에 대하여 피고법인이 그 교원징계위원회의 결의에 따라 원고를 징계(파면) 처분한데 대하여 원고는 그 처분의 무효임을 원인으로 하여 이 사건 소송을 제기한다고 기재하고 있으며, 그 청구취지로서 「피고의 징계위원회에서 원고를 (이름 생략)중학교의 교장직에서 파면키로 한 1972.1.19자 결의에 의한 파면처분은 무효임을 확인한다」고 기재되어 있어 원고가 이 소송에서 무효확인을 구하는 것은 원고에 대한「피고 법인의 징계(파면) 처분」인 것이지 피고 법인 설치의「교원징계위원회의 징계의결」이 아니라고 봄이 상당한 바 (기록을 살펴보아도, 원고의 위 청구취지는 원심에 이르기까지 정정되거나 변경된 바 없다) 그렇다면, 원심으로서는 원고가 구하는 위 청구취지에 따라 「피고 법인의 징계처분」의 무효여부에 대하여 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심판결문과 제1심 판결문 중 주문기재에 의하면 피고의「교원징계위원회의 징계의결」의 무효임을 확인하는 판결을 하였을 뿐「피고법인의 징계처분」에 대하여는 판결한 바 없으니 (제1심 판결주문은 「피고의 징계위원회가 1972.1.19 원고를 (이름 생략)중학교장직에서 파면하기로 한 징계의결은 무효임을 확인한다」로 되어 있고, 원심판결 주문은 「피고의 항소를 기각한다」고 되어 있다) 원심판결에는 필경 위에서 본 원고의 청구취지가 교원징계위원회의 징계의결의 무효확인을 구함에 있는 것으로 오인하여 판결을 한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.
이에 원심으로 하여금 원고의 청구취지에 대한 당부를 다시 심리판단케 하기 위하여 상고논지에 대한 판단을 거치지 아니한 채 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하는 바이다.
이 판결에는 관여법관들의 의견이 일치되다.

요약:
사립학교법에 의하여 학교법인이 그가 설치 경영하는 사립학교의 장을 징계한 경우에 교장인 원고가 징계처분무효확인의 소에서 무효확인을 구하는 것은 원고에 대한 「피고법인의 징계처분」인 것이지 피고법인 설치의 「교원징계위원회의 징계의결」이 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 항고심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심결 이유에 미흡한 점이 있기는 하나 그 취지는 본원상표가 인용상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용될 상표라는 이유에서 부등록사유에 해당한다고 판단한 것이 아니라 본원상표는 수요자 간에 현저하게 인식되어 있는 인용상표와 유사하여 수요자로 하여금 인용상표권자의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표라고 인정하여 상표법 제9조 제1항 제10호의 부등록사유에 해당한다고 판단한 취지로 볼 수 있고, 이와 같이 수요자 간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표는 비록 그 지정상품을 달리하는 경우라도 등록될 수 없는 것이므로 원심결에 지정상품의 유사성에 관한 법리오해가 있다는 소론은 위와 같은 원심결의 이유를 잘못 이해하고 원심결을 탓하는 것에 불과하다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심결이 그 이유에서 본원상표를 인용상표와 동일 또는 유사하다고 본 다음, 인용상표는 본원상표출원시(1976.10.14)까지 18년여 동안 지정상품인 알미늄제 주방용 기물에 사용하여 온 상표로서 본원상표 출원 이전인 1976.1.25부터는 인용상표의 연합상표로 출원중인 상표를 그 지정상품은 아니지만 본원상표의 지정 가전제품인 전기커피포트, 전기밥솥 등에도 사용하면서 영남일보, 티.비.씨 방송, 엠.비.씨 방송의 텔레비죤과 라디오 등을 통하여 거듭 선전광고를 하여 수요자인 주부들에게 현저하게 알려져 있는 상표이므로 본원상표는 인용상표권자의 상품이나 영업과 오인혼동을 일으킬 염려가 있는 상표라는 취지로 판단한 조처를 기록에 대조하여 보면 수긍할 수 있고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
수요자 간에 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 할 염려가 있는 상표는 비록 그 지정상품을 달리하는 경우라도 등록될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호로 개정되기 이전의 것) 제1조 제2항, 제3항에 의하면, 미생물을 이용한 발명에 대하여 특허출원을 하고자 하는 자는 그 미생물을 기탁하고, 그 기탁사실을 증명하는 서면을 출원서에 첨부하여야 하되 위 미생물이 그 발명이 속한 세계에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것인 때에는 이를 기탁하지 아니할 수있게 하였는 바, 위 규정의 취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 되지 않는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 위와 같이 신규한 미생물을 출원시에 기탁하게 하고 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물을 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 방법으로 변이시켜 확실하게 생성할 수 있는 경우에는 그 미생물은 그 발명이 속한 기술분야에의 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것으로 보아 기탁할 필요가 없게 한 것이라고 보아야 할 것이다.( 당원 1987.10.13. 선고 87후45 판결 참조).
원심결 이유와 기록에 의하면, 본원발명에서 이용되는 변이주 MW 4768-8은 친주 MW 4768과는 그 균학적 성질 및 작용효과가 상이한 별개의 신규한 균주임을 알 수 있는데 그 미생물이 당업자이면 용이하게 입수할 수 있는 미생물이라고는 인정되지 아니하며, 또한 친주를 변이처리하여 변이주를 얻는 방법이 본원발명의 명세서에 기재되어 있기는 하나 친주를 방사선 또는 화학약품등에 의하여 유전자상의 변화를 일으키는 변이주는 명세서의 개시사항 만으로는 당해 미생물을 환전하게 특정할 수 없어서 당업자가 용이하게 입수, 재현할 수 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 본원발명에서의 변이주 MW 4768-8은 그 출원시에 기탁되어야 할 것이다.
원심결이 위와 같은 견해에서 본원발명은 1983.12.1. 출원하였음에도 그 미생물은 위 출원후인 1985.2.14. 한국과학기술원에 기탁되었으므로 이는 위 법조의 규정에 위배된 것으로 그 발명을 완성된 것으로 볼 수 없다고 판단하였음은 정당하고 거기에 지적하는 바와 같는 법리오해의 위법이 있다할 수 없어 이 점에 관한 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 특허법시행령(1987.7.1. 대통령령 제12199호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항, 제3항의 규정취지는 극미의 세계에 존재하는 미생물의 성질상 그 미생물의 현실적 존재가 확인되고 이를 재차 입수할 수 있다는 보장이 없는 한 그 발명을 산업상 이용할 수 있는 것이라 할 수 없기 때문에 신규한 미생물을 출원시에 기탁하게 하고 다만 그 존재가 확인되고 용이하게 입수할 수 있는 미생물을 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 있는 방법으로 변이시켜 확실하게 생성할 수 있는 경우에는 그 미생물은 그 발명이 속한 기술분야에서의 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 얻을 수 있는 것으로 보아 기탁할 필요가 없게 한 것이다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송한다.

이유
변호인의 상고 이유를 판단한다.
원판결은 피고인을 횡령죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결은 정당하다고 판단하는 이유로서 증거에 의하면 피고인 은 공소외 인으로 부터 이 사건 부동산이 종중재산이라는 말을 듣고도 이를 매수한 사실을 엿볼 수 있으므로 피고인을 횡령죄의 공범으로 인정한 제1심의 조처에는 아무런 위법이 없다고 판시하였다.
그러나 피고인이 이 사건 부동산이 원판시 종중재산이라는 정을 알고 매수하였다 하여도 피고인이 원판시 종중재산의 관리인과 처음부터 이를 불법영득할 것을 공모하고 이를 매수한 것이 아닌 이상에는 피고인을 횡령죄의 공동정범으로 볼 수는 없다할 것이니, 원심이 이점에 관한 심리판단이 없이 만연 그 판시와 같은 이유로 피고인을 이 사건 횡령죄의 공동정범으로 인정한 제1심판결은 정당하다고 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 이는 판결결과에영향이 있다할 것이니, 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결은 파기를 면할수 없음으로 사건을 서울형사지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 종중재산의 관리인과 처음부터 이를 불법영득할 것을 공모하고 매수한 것이 아니라면 종중재산임을 알고 매수하였다 하여도 횡령죄의 공동정범이라고 볼 수는 없다.
주문
상고허가신청을 기각한다.

이유
피고 소송대리인의 상고허가신청이유를 본다.
경매법 제3조에 의하여, 경매의 목적인 부동산위에 존재하는 권리로서 경매인의 권리보다 후에 등기된 권리는 경락대금의 완납으로 인하여 소멸되고, 한편 저당권의 경우는 경매인의 권리보다 먼저 등기한 것도 소멸하는 것이므로, 후순위 저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께 소멸한 경우라면 비록 후 순위저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸한다고 해석함이 상당하고, 따라서 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다 할 것이므로, 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1987.2.24. 선고 86다카1936 판결 참조).
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 이 사건 부동산의 2번 근저당권자로서 그의 경매실행으로 이를 경락, 취득하였고, 피고는 2번 근저당권자 보다는 앞서서 주택임대차보호법상의 대항력을 갖춘 임차인이 되었으나 위 경락 부동산 위에는 피고가 위 대항력을 갖추기 이전에 1번 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 그 1번 근저당권도 위 경락으로 인하여 함께 소멸하였다는 것이니, 피고가 그 임차권의 효력을 경락인인 원고에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심판단은 적법하고, 거기에 소론과 같은 경매법 제3조나 주택임대차보호법 제3조의 법리를 오해한 위법이 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고허가신청을 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선 순위저당권이 함께 소멸한 경우 비록 후순위 저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하므로 이와 같은 경우의 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함되지 않는다고 할 것이고, 따라서 임차인은 경락인에 대하여 그 임차권의 효력을 주장할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
민사소송법 제401조에 의하면 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청의 한도 내에서 조사할 수 있는 것이므로 상고이유는 구체적으로 명시함을 요한다 할 것이다 ( 당원 1983.11.22. 선고 82누297 판결; 1974.5.28. 선고 74사4 판결 등 참조).
기록에 의하면 원고 소송대리인은 상고장에 상고이유로서 원심이 사실을 오인하고 법리해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고만 기재하였을 뿐이어서 이것만으로는 상고이유가 구체적으로 명시되었다고 볼 수 없고 그 밖에 소정기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였음이 분명하다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제401조에 의하면 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청의 한도 내에서 조사할 수 있는 것이므로 상고이유는 구체적으로 명시함을 요한다 할 것인바, 상고장에 상고이유로서 원심이 사실을 오인하고 법리해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고만 기재한 것만으로는 상고이유가 구체적으로 명시되었다고 볼 수 없다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
제1점에 대하여
1. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 형사소송법 제432조에 의하여 재심청구에 대한 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 하나, 법원이 재심청구인에게 의견을 진술할 것을 따로 요청한 바 없다 하더라도 재심청구인이 어떤 식으로 든 그 자신의 의견을 진술한 바 있다면 심리절차에 위법이 있다고 할 수 없는 것인데, 제1심법원은 검사에 대하여는 의견을 요청하여 그 의견을 들은 것으로 되어 있는 반면 재심청구인인 재항고인에게는 의견을 진술할 것을 요청한 흔적이 없으나, 재항고인은 재심청구서에서 그 청구이유를 진술한 데 이어 재심청구에 대한 원심의 결정 전에 스스로 재심청구소송보충이유서를 작성 제출하여 그 의견을 진술한 바 있으므로, 제1심의 심리절차에 형사소송법 제432조를 위배한 위법이 없다고 판단하였다.
2. 그러나 형사소송법 제432조가 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 듣도록 한 것은 심리의 신중과 결정의 합리성을 도모하려는 것으로서 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 명시적으로 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 것 이며( 당원 1991.10.22. 자 91모61 결정 참조), 이는 재심청구서의 제출과 별도로 요구되는 절차라고 할 것이므로, 재심청구서에 재심청구의 이유가 기재되어 있다고 하여 위와 같은 절차를 생략할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 이 경우 의견을 듣는 방법이나 시기는 원칙적으로는 법원의 재량으로서 서면에 의하건 구두에 의하건 상관이 없고, 재심을 청구한 자와 그 상대방에게 동시에 의견을 요청할 수도 있고 따로 할 수도 있다고 할 것이나, 사안에 따라서는 먼저 상대방의 의견을 듣고 이에 대한 반론으로서 재심청구인의 의견을 요청하여야 합리적인 경우가 있을 것이고, 재심에서 사실조사 등의 심리를 하는 경우에는 이를 마치고 의견진술의 기회를 주는 것이 필요할 경우도 있을 것이다.
3. 그런데 기록에 의하면 재항고인이 제출하였다는 재심청구소송보충이유서는 재심청구의 이유를 보충한 것이니 이는 재심청구서의 일부에 지나지 아니한 것이지, 형사소송법 제432조에 따른 의견을 진술한 것이라고 할 수 없다.
원심은 재심청구서나 그 보충이유서에 재심청구에 관한 재심청구인의 주장이 기재되어 있으니 이것으로서 의견의 진술이 있다고 볼 것이고, 따로 의견을 진술할 기회를 줄 필요가 없다고 본 것 같으나, 재심청구서나 그 보충이유서에 재심청구에 관한 재심청구인의 주장이 기재되어 있다고 하여도 이는 재심청구이유를 기재한 것에 지나지 아니한 것이므로, 법원은 재심청구에 대하여 결정을 함에는 별도로 형사소송법 제432조에 따른 의견을 진술할 기회를주어야 할 것이다.
논지는 이 점을 지적하는 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 재항고이유의 나머지 점에 관한 판단을 생략하고, 원심결정을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 형사소송법 제432조가 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 듣도록 한 것은 심리의 신중과 결정의 합리성을 도모하려는 것으로서 최소한 재심을 청구한 자와 상대방에게 명시적으로 의견을 진술할 기회를 주어야 하는 것이며 이는 재심청구서의 제출과 별도로 요구되는 절차라고 할 것이므로 재심청구서나 그 보충이유서에 재심청구인의 주장이 기재되어 있다 하여도 이는 재심청구이유를 기재한 것에 지나지 아니하므로 재심청구에 대하여 결정을 함에는 별도로 위 제432조에 따른 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.


나. 의견을 듣는 방법이나 시기는 원칙적으로는 법원의 재량으로서 서면에 의하건 구두에 의하건 상관이 없고, 재심청구인과 상대방에게 동시에 의견을 요청할 수도 있고 따로 할 수도 있으나 사안에 따라서는 먼저 상대방의 의견을 듣고 이에 대한 반론으로서 재심청구인의 의견을 요청하여야 합리적인 경우가 있을 것이고, 재심에서 사실조사 등의 심리를 하는 경우에는 이를 마치고 의견진술의 기회를 주는 것이 필요할 경우도 있을 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유를 본다.
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 규정에 의하여 소유권보존등기가 된 경우에는 그 등기의 소요서류인 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이나 그밖에 위 특별조치법에 따라 적법하게 경료된 것이 아니었음이 밝혀지지 않은 이상 그 등기명의자가 아닌 제 3 자가 그 부동산을 사정받았음이 드러났다고 하더라도 이것만으로 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는 것은 아니라는 것이 당원이 유지해온 견해이다. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거를 살펴보면 원심이 피고명의의 이 사건 소유권보존등기에 관한 위 특별조치법 소정의 보증서와 확인서가 허위 또는 위조되었다든가 그밖에 부적법하게 경료된 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 판단하여 위 등기가 무효라는 원고주장을 배척한 조치에 수긍이 가고 논지가 주장하는 것과 같은 채증법칙위반이나 심리미진의 허물이 없으므로 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산소유권이전등기등에관한특별조치법의 규정에 의하여 소유권보존등기가 된 경우에는 그 등기의 소요서류인 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라든지 그 밖에 위 특별조치법에 따라 적법하게 경료된 것이 아니었음이 밝혀지지 않는 이상 그 등기명의자가 아닌 제3자가 그 부동산을 사정받았음이 드러났더라도 이것만으로 위 소유권보존등기의 추정력이 깨어지는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 100일을 징역형에 산입한다.

이유
피고인과 변호인(국선)의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결 거시의 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 피고인에 대한 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조치를 수긍할 수 있고, 그 증거중 검사의 피고인에 대한 각 피의자신문조서가 소론과 같이 신체구속의 장기화, 수사기관(보안대)의 심한 고문, 협박이 계속된 상태에서 작성되어 그 진술의 임의성과 신빙성이 의심스럽다거나 그 밖에 증인들의 진술 내지 진술기재가 조작된 것이거나 그 진술의 임의성이 배제된 상태에서 이루어진 것이라고 볼 아무런 자료도 기록상 찾아볼 수 없으므로 원심이 증거능력 없는 증거를 채택하거나 증거의 취사를 잘못한 위법이 있다 할 수 없다(사법경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 유죄의 증거로 삼지 아니 하였다). 또 간첩죄에 있어서의 국가(군사)기밀이란 순전한 의미에서의 국가(군사)기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든기밀사항을 포함한다 할 것이므로( 당원 1983.4.26 선고 83도416; 1985.11.12선고 85도1939 판결) 원심이 이와 같은 취지에서 피고인을 간첩죄로 의율한 조치는 정당하다 인정되고 여기에 간첩죄의 법리를 오해한 위법있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
이에 피고인의 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
간첩죄에 있어서의 국가(군사)기밀이란 순전한 의미에서의 국가(군사)기밀에만 국한할 것이 아니고 정치, 경제, 사회, 문화등 각 방면에 걸쳐 북한괴뢰집단의 지, 부지에 불구하고 국방정책상 위 집단에 알리지 아니하거나 확인되지 아니함을 우리나라의 이익으로 하는 모든 기밀사항을 포함한다.
주문
원심결을 파훼하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
심판청구인 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
1. 특허권자는 특허발명을 독점적으로 실시할 수 있는 권리를 가지는 것이라고 할 것이나 그러나 타인도 특허권자의 허락만 있으면 특별한 사정이 없는 한 널리 그 발명을 실시할 수 있는 것이라고 할 것이고 그 실시에 법률상 하등의 장애를 받는 것은 아니라고 할 것이니, 과연 그렇다면 특허권자로부터 그 발명의 실시의 허락을 받은 사람은 어느 특별한 사정이 있어서 그 특허를 무효로 하지 않으면 안될 정당한 이유가 있는 경우는 모르되, 그렇지 아니하는 한 그 특허를 무효로 하여야 할 구체적인 이익이 있다고는 할 수 없는 것이라고 할 것이다.
2. 그런데 기록에 의하면 이건 특허권자인 상고인(이건 무효심판청구의 상대방)과 피상고인(이건 무효심판청구인)은 신청외 한미화학 공업주식회사와 1975.9.15 이건 특허권을 각 1/3의 비율로 공유할 것을 약정하고, 다시 1977.8.31 상고인은 피상고인의 위 권리를 확인하고 상고인과 피상고인은 피상고인이 무효심판을 청구한 이건 특허에 대한 심판 및 항고심판의 분쟁을 일체 하지않기로 약정을 한 사실을 엿볼 수 있는바 과연 그렇다면 기록상 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이건에 있어서는 동 약정에는 그 취지와 그가 체결된 시기 및 특허실시 허락에 관해서 특히 일정한 형식을 필요로 하는 것이 아님에 비추어 위 공유에 관한 등록이 없다고 하더라도 특허권자인 상고인은 피상고인에게 이건 특허를 그의 공유자와 마찬가지로 실시할 수 있을 것을 허락한 취지도 그 내용으로 포함되었다고 봄이 상당하다 할 것이니 특별한 사정이 없는 한 피상고인은 동 특허로 인하여 또는 그를 무효로 하므로 인하여 하등 불이익 또는 이익이 있게 되는 것이 아니라고 할 것인즉 피상고인이 상고인으로부터 특허권의 일부를 양도받아 그 취지의 등록을 하였으나, 1975.11.14. 이건 특허등록 제3925호의 일부이전의 직권취소등록조치에 의하여 피상고인의 공유지분을 상실하게 되었다는 사실만으로써 곧 그 후에 당사자 간에 위와 같은 특약(위 1977.8.31자 약정)을 한 사실까지도 이를 무시하고 이건 당사자가 이해관계가 있는 분쟁당사자 관계로 돌아갔다고 논난한 것은 이건에 있어서는 좀처럼 납득하기 어렵다고 아니할 수 없다.
3. 과연 그렇다면 이건 재심사유의 유무를 심리하고 그 사유가 있다고 인정이 되면 당사자 간의 위 약정에 의해서 이건 무효심판을 청구한 피상고인에게 이건 특허를 무효로 함에 있어서 정당한 이익이 있는지의 여부를 가리어 동 심판청구의 적법여부를 심판하여야 함에도 불구하고 이에 이르지 못한 원심결은 결국 특허법 제97조 2항의 이해관계인에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없고 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 이건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제400조, 제406조 1항의 규정에 의하여 원심결을 파훼하고 사건을 원심인 특허청 항고심판소로 환송하기로 하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특허권자로부터 그 발명의 실시를 허락받은 자는 법률상 아무런 장애없이 이를 실시할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한, 특허를 무효로 할 구체적 이익이 있다고 할 수 없고 따라서 특허법 제97조 제2항 소정의 특허무효심판을 청구할 수 있는 이해관계인이라고 보기 어렵다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여
소론은 원심의 전권사항에 속하는 증거취사와 사실인정을 들어 원판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원판결을 기록에 의하여 살펴보더라도 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정하는 데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있다거나 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법사유가 있다 할 수 없다.
제2점에 대하여
민법 제643조, 제652조에 의하여 토지 임대차에 있어서 임차기간이 만료된 경우에 임차인은 지상건물의 매수청구권을 행사 할 수 있고 이에 위반하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 그 효력이 없는 것이라 하겠으나 그와 같은 규정은 이 건과 같이 원ㆍ피고간에, 피고가 원고로부터 원래 피고소유였으나 원고 앞으로 소유권이 넘어간 이건 토지를 1년간 임차하여 사용하되 임대차기간 만료일까지 피고가 원고에게 금 2,950만원을 지급하고 이건 토지를 원고로부터 환매할 수 있으나 위 임대차기간 만료일까지 피고가 환매를 하지 못하면 피고는 이건 토지위에 이미 종전부터 건립되어 있던 피고소유의 건물들을 철거하여 토지를 원고에게 인도하여 주기로 약정한 경우에는 적용될 수 없다고 봄이 상당하고 , 위와 같은 원ㆍ피고간의 약정이 당연히 무효라고는 할 수 없는 것이므로 이와 반대의 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치 되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고가 그 소유토지를 원고에게 양도하되 이를 일정기간 원고로부터 임차사용하고 임대차기간 만료일까지 피고가 위 토지를 환매하지 못하면 그 토지상에 건립되어 있는 피고소유 건물을 철거하여 토지를 인도하기로 약정하였다면 피고에게는 민법 제643조의 건물매수청구권이 인정될 수 없고 민법 제652조도 적용될 수 없다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
1. 소송 대리권의 흠결 여부는, 직권조사 사항이므로 살피건대,
원판결 이유에 의하면, 원고 선대 소외 1에게는 적출자는 없고, 다만 소실과의 사이에 원고를 출생하였으나, 동인은 생전에 원고를 인지한바없이 1951.5.16.에 사망하고, 그 유처인 소외 2가 1951.10.8원고를 부 소외 1과 모 소외 2 사이에 1949.7.21 출생한자로 출생신고를 하여 호적에 기재되기는 하였으나, 위 소외 2의 출생신고로 원고에게 대한 인지의 효력이 생길 수 없으므로, 원고는 아직 위 망 소외 1의 자로서의 지위를 취득하지 못하였다고 설시하고 있다.
그렇다면, 위 소외 2는 미성년자인 원고의 친권자가 될 수 없고, 따라서 위 소외 2가 원고의 친권자 자격으로 원고 소송 대리인으로 선임한 변호사 소외 3은, 원고의 소송 대리인으로서의 대리권의 흠결이 있다고 할 것이므로, 그 보정을 명하였던 바, 원고 소송대리인은, 원고 선대 소외 1은 생전에 원고를 친자로 인정하였고, 그 유언에 따라 유언집행자인 그 유처 소외 2가 소외 1 사후에 원고를 소외 1의 자로 신고하였으므로, 인지의 효력이 있고, 따라서 위 소외 2는 원고의 친권자의 자격이 있었으므로, 동인에 의하여 선임 된 원고소송대리인은 대리권이 있다고 주장하므로, 살피건대, 당원에서 조사한 원고법정대리인 소외 2 및 증인 소외 4의 증언에 의하면 위 주장사실을 인정하기에 넉넉하고, 위 인정에 반하는 증거는 없다.
그런데 혼인외에 출생자는 인지가 없으면 실부와의 사이에 법률상의 친자관계가 생길수 없는 것이고, 구민법 적용시대에는, 인지는 인지자의 생전행위 또는 유언에 의하여서만 할 수 있는 것이며, 또 유언의 방식에 관하여 특별한 규정이 없었으므로, 위 소외 2의 출생신고로 원고에게 대한 인지의 효력은 발생하였다고 할 것이고, 따라서 변호사 소외 3은 원고 소송대리인으로서 적법한 소송대리권이 있다고 하지않을 수 없다.
2. 원고 소송대리인의 상고이유 1을 판단한다.
원판결이유에 의하면, 원고는 망 송성길의 자로서의 지위를 취득하지 못하였으므로, 원고가 위 송성길의 상속인이라는 전제에서의 원고의 본건 청구는 딴 주장에 대한 판단을 기다릴것 없이 부당하다고 하여 배척하였다. 그러나 위에서 본바와 같이 조필례가 망 송성길의 유지에 따라 원고를 망 송성길의 자로 출생신고를 함으로써, 원고는 망 송성길의 자의 지위를 취득하였다 할것이므로, 원판결이 원고가 망 송성길의 자로서의 지위를 취득하지 못하였다는 이유로, 딴 주장 사실에 대한 판단을 배척하였음은 심리미진 내지 이유불비의 비난을 면치못할것이고, 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 논지 이유있다.
3. 이에 딴 상고 논지에 대한 판단을 생략하고, 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
혼인외에 출생자는 인지가 없으면 실부와의 사이에 법률상의 친자관계가 생길 수 없는 것이고 구민법 적용시에는 인지는 인지자의 생전행위 또는유언에 의하여서만 할 수 있는 것이며 또 유언의 방식에 관하여 특별한 규정이 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
공유수면인 빈지(빈지)는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서, 간척에 의하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고는 할 수 없는 것이다( 당원 1995. 11. 14. 선고 94다42877 판결 참조).
이 사건에 있어서 보건대, 기록에 의하면 이 사건 토지는 원래 공유수면관리법상의 빈지(빈지)였는데 그 중 일부가 1934.경 원고들의 선대에 의하여 아무런 권한 없이 간척되어 오랜 기간 동안 농경지로 사용하여 왔음을 알 수 있으나, 위 토지에 관하여 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지가 이루어졌음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로 위 토지는 자연공물로서의 성질을 상실하지 않고, 따라서 시효취득의 대상이 되지 아니한다고 할 것이다.
결국 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 자연공물에 대한 취득시효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고 있는 판례들은 이 사건에 원용하기에는 적절하지 않다. 논지는 이유가 없다.
2. 제2점에 대하여
원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 피고가 1993. 4. 9. 공유수면매립법에 의하여 매립추인면허와 준공인가를 받은 이 사건 토지가 원래 공유수면매립법상의 매립의 대상이 되는 '수류' 또는 '수면'이 아니라 공유수면관리법상의 '빈지'에 해당하는 이상, 위와 같은 준공인가는 존재하지 않는 공유수면의 매립에 대한 것으로서 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연무효라고 볼 것이어서( 당원 1993. 4. 13. 선고 93다1169 판결 참조), 이 사건 토지는 피고의 위와 같은 매립사업에도 불구하고 여전히 자연공물로서의 성질이 상실되지 아니한다 할 것이다.
원심이 같은 취지에서 "이 사건 토지는 1993. 4. 9. 공유수면매립 공사의 준공인가를 거쳐 잡종지로 바뀌었으므로 그 때부터는 공유수면관리법 소정의 빈지에 해당하지 아니하여 취득시효의 대상이 된다."는 원고들의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 또한 이유가 없다.
3. 제3점에 대하여
소론이 내세우는 사정 즉, 원고들이 소유의 의사로써 이 사건 토지를 60년간이나 밭으로 점유·경작하여 왔다거나 이 사건 토지의 현상이 잡종지로 변하여 이제는 공유수면으로 보호할 만한 가치가 없다는 등의 사정을 감안하더라도 이 사건 토지에 대한 원고들의 시효취득을 인정하지 아니한 원심의 조처가 이익형량의 원칙, 나아가 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고도 볼 수 없다. 논지 역시 이유가 없다.
4. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소한 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 공유수면인 빈지(빈지)는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서, 간척에 의하여 사실상 빈지로서의 성질을 상실하였더라도 당시 시행되던 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 시효취득의 대상인 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다.


[2] 공유수면매립법에 의하여 매립추인면허와 준공인가를 받은 토지가 원래 공유수면매립법상의 매립의 대상이 되는 '수류' 또는 '수면'이 아니라 공유수면관리법상의 '빈지(빈지)'에 해당하는 이상, 그 준공인가는 존재하지 않는 공유수면의 매립에 대한 것으로서 중대하고도 명백한 하자가 있어 당연무효이므로, 그 토지는 매립사업에도 불구하고 여전히 자연공물로서의 성질이 상실되지 않는다.