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주문
원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심을 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
당사자간 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재와 원심의 현장검증 및 감정인 소외인의 측량감정결과에 의하면 서울특별시 서대문구 남가좌동 296의1 답 74평은 원고 소유의 토지인데 신촌에서 수색에 이르는 노폭 35미터의 도로부지로 그 전부가 사용되고 있는 사실이 인정되고, 한편 이 도로는 피고가 서울 도시계획도로의 일무로서 도로법 소정의 절차에 따라 도로로 사용하고 있는 도로인 사실은 당사자 간에 다툼이 없는바, (원고 소송대리인은 당심에 이르러 이건 도로가 도로법상의 도로라고 원심에서 진술한 것은 착오에 인한 것으로 철회한다고 진술하나 위 진술이 착오에 인한 것이라고 볼만한 자료가 없다) 원고 소송대리인은 원고는 피고의 이건 토지의 도로편입 사용으로 인하여 이 토지를 사용수익할 수 없게 되어 임료상당의 손실을 보고 있으므로 이의 배상을 구하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 도로법 소정의 노선인정과 그 구역결정이 있는 도로법상의 도로를 구성하는 부지인 토지는 사권의 행사가 배제되고, 따라서 이로 인하여 손실을 받은 자는 법 소정절차에 따라 그 손실을 보상받을 수 있음을 도로법이 규정하고 있으므로 이에 따르지 아니한 손해배상이나 부당이득의 반환청구는 할 수 없다고 할 것인즉, 나머지 점에 대한 판단의 필요없이 원고의 청구는 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고 청구를 인용한 원심판결은 부당하므로 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하여 원고청구를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은법 제89조 , 제96조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
사유지가 도로법 소정의 노선인정과 그 구역결정에 따라 도로법상의 도로로 편입된 경우 사권의 행사가 배제됨으로써 손실을 받은자는 동법 소정절차에 따라 손실을 보상 받을 수 있을뿐 손해배상이나 부당이득의 반환청구를 할 수는 없다.
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 1974.12.26. 서울 강남구 (주소 생략) 대 607평방미터 중 4분의1지분을 매수 취득하여 1986.12.26. 소외인에게 양도하였고, 피고 산하 반포세무서장의 위 토지양도에 따른 양도소득세부과처분에 따라 1988.3.2. 피고에게 금 50,328,720원의 양도소득세를 납부하였는 바, 원고가 위 토지를 취득할 당시에는 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 특정지역이 아니였으므로 비록 원고가 위 토지를 양도할 당시에 위 토지가 위 특정지역에 해당되게 되었다 하여도 양도소득세산출의 근거가 되는 기준시가를 적용함에 있어서는 특정지역에 있어서의 배율방법에 의하여 평가한 가액으로 결정할 것이 아니라 내무부고시가격을 기준으로 결정하여야 할 것이며 이러한 방법에 따라 위 토지에 대한 양도소득세를 산출하면, 금 28,288,000원에 불과한데도, 피고산하 반포세무서장의 위 양도소득세부과처분에 있어서는 위 특정지역에 있어서의 배율방법에 의하여 평가한 가액을 기준으로 양도소득세를 산정한 것으로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이고, 따라서 피고는 결국 법률상 원인없이 원고가 납부한 위 금 50,328,720원과 상당하게 산출된 양도소득세 금 28,288,200원의 차액인 금 22,040,520원 상당의 이득을 취하고, 이로 인하여 원고가 동액 상당의 손해를 입었으므로, 피고에 대하여 위 부당이득금의 반환을 구한다고 주장하므로 살피건대, 피고 산하 반포세무서장이 위 양도소득세부과처분을 함에 있어서 원고의 주장과 같은 기준시가 결정방법의 잘못이 있었다고 하더라도 이로 인한 양도소득세부과처분은 그 하자의 정도로 보아 그것이 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으며, 다만 취소할 수 있는 행정처분에 지나지 않는다고 봄이 상당하므로, 위 양도소득세부과처분이 당연 무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
세무서장이 토지양도에 따른 양도소득세를 부과함에 있어서 토지취득당시에는 소득세법시행령 제115조 제1항 제1호 (가)목 소정의 특정지역이 아니었다가 양도당시에 위 특정지역에 해당하게 된 경우에 위 특정지역에 있어서의 배율방법에 의하여 평가한 가액을 기준으로 양도소득세를 산정하였다고 하여도, 그 행정처분의 하자가 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으며, 다만 취소할 수 있는 행정처분에 지나지 않는다고 봄이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유 제1점에 관하여, 저작권법에 이른 바 저작물이라 함은 표현의 방법 또는 형식의 여하를 막론하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적 표현물이라 할 것인 바 이 사건에서 원심이 문제된 고소인 김만희의 편저 또는 수집작인 민속도감이나 도록에 수록된 도형들은 비록 그 대상이 옛날부터 존재하던 우리나라 고유의 민속화나 전통문양이라 하더라도 그 소재의 선택 및 배열과 표현기법에 있어 고소인의 정신적 노력을 바탕으로 한 창작물이라 판단한 것을 기록에 비추어 보면 수긍이 간다.
따라서 피고인이 이들을 저작자의 허가없이 함부로 투명지에 복사하여 피고인의 저서인 한국전통문양속에 옮겨 놓았다면 그 행위는 소위 고소인의 저작권을 침해한 행위가 된다고 한 원심의 사실인정 또한 상당하고 거기에 어떤 저작권 침해에 관한 법리오해가 없다.
피고인의 저서속에도 창작적인 부분이 있다고 해서 위에 말한 피고인의 소위가 죄가 되지 않는다 함은 받아 들일 수 없으며 원심의 판단은 결코 피고인의 저서가 고소인의 저작보다 뒤에 이루어 졌다고 해서 유죄의 인정을 한 것이 아니므로 이 점에 관한 논지 이유없다.
상고이유 제2점에 관하여,
저작권 침해가 되지 않는 경우에 관한 저작권법 제64조 3호 소정의 교과용도서라 함은 문교부령인 교과용도서에 관한 규정 제1조, 제2조에 의하여 대학, 사범대학, 교육대학, 실업고등전문학교, 전문학교를 제외한 각 학교의 교과서, 지도서, 인정도서를 말하는 것이라 할 것인데 기록에 의하면 피고인의 저서는 대학 응용미술관계의 교재를 겸한 것으로서 위 법에 말하는 각 대학을 제외한 각급 학교의 교과서 기타에는 해당치 않음이 명백하므로 이에 관한 논지 또한 이유없다.
그렇다면 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 저작물은 표현의 방법 또는 형식의 여하를 막론하고 학문과 예술에 관한 일체의 물건으로서 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정에 관한 창작적 표현물이다.


나. 개인의 편저 또는 수집작인 민속도감이나 도록에 수록된 도형들은 비록 그 대상이 옛날부터 존재하던 우리나라 고유의 민속화나 전통문양이라 하더라도 그 소재의 선택 및 배열과 표현기법에 있어서 개인의 정신적 노력을 바탕으로 한 창작물이라 할 것이다.


다. 저작권 침해가 되지 않는 경우에 관한 저작권법 제64조 제3호 소정의 교과용 도서라 함은 교과용도서에관한규정 제1조, 제2조에 의하여 대학, 사범대학, 교육대학, 실업고등전문학교, 전문학교를 제외한 각 학교의 교과서, 지도서, 인정도서를 말하므로 대학 응용미술관계의 교재를 겸하는 저서는 교과용 도서에 해당되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심이 적법하게 확정한 바와 같이 피고소유의 이 사건 차량의 운전사인 소외인이 그 사고일시에 피고의 지시에 따라 음료수 10상자를 위 차량에 싣고 경기 용인군 이동면까지 배달가는 기회에 목적지가 같은 방향인 그의 처남인 원고를 위 차량에 동승시킨 것이라면 원고에게 위 차량의 보유자성을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 위 차량운행의 목적과 그 동승경위 등에 비추어 볼때 피고에게 손해배상책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리한 것으로는 인정되지 아니하므로 같은 취지에서 피고의 손해배상책임을 감경하지 아니한 원심의 판단은 옳고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다.
2. 이건 사고차량의 운행경위가 위와 같다면 원고가 운전자에게 감속등 안전운행을 하도록 주의를 환기시켜 사고를 미리 막아야 할 주의의무를 가진다고는 할 수 없을 것이다. 원심이 같은 취지에서 차량동승자에 불과한 원고에게 위와 같은 주의의무가 없다고 판단한 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 소론이 내세우는 판례들은 사안을 달리하는 것들로서 이 사건의 적절한 선례가 되지 못한다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 을소유 차량의 운전사가 사고일시에 을의 지시에 따라 위 차량을 운행하던 중 목적지가 같은 방향인 그의 처남인 갑을 위 차량에 동승시킨 경우에는 갑에게 위 차량의 보유자성을 인정할 수 없을 뿐만 아니라, 위 차량운행의 목적과 동승경위 등에 비추어 볼때 을에게 손해배상책임을 지우는 것이 신의칙이나 형평의 원칙에 비추어 매우 불합리하다고 볼 것은 아니므로 을의 손해배상책임을 감경하지 아니한 원심의 판단은 정당하다.


나. 사고차량의 운행경위가 위와 같은 경우에, 갑이 운전자에게 감속 등 안전운행을 하도록 주의를 환기시켜 사고를 미리 막아야 할 주의의무를 가진다고는 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 소송당사자를 기속하는 것이므로 비록 그 뒤 관련 소송에서 그 확정판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다 하더라도 위 확정판결에 기한 이행으로 교부받은 돈은 법률상 원인 없는 이익이 되지 아니한다.
원심이 위와 같은 취지에서 피고가 원고에 대한 승소확정판결에 기하여 지급받은 돈이 부당이득이 되지 않는다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
확정판결은 재심의 소 등으로 취소되지 아니하는 한 그 소송당사자를 기속하는 것이므로 비록 그 뒤 관련 소송에서 그 확정판결에 반하는 내용의 판결이 선고되어 확정되었다 하더라도 위 확정판결에 기한 이행으로 교부받은 돈은 법률상 원인 없는 이익이 되지 아니한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여
지적측량성과검사는 지적측량 대행법인이 지적측량을 하여 지적공부의 소관청에게 제출한 측량부, 측량원도, 면적측정부 등 측량성과에 관한 자료의 정확성을 검사하는 행위로 측량성과에 의하여 지적공부를 정리하기 위한 것이고, 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
원심이 같은 취지에서 피고의 이 사건 측량성과검사가 행정처분임을 전제로 한 이 사건 소는 부적법하다 하여 이를 각하하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
지적측량성과검사는 지적측량 대행법인이 지적측량을 하여 지적공부의 소관청에게 제출한 측량부, 측량원도, 면적측정부 등 측량성과에 관한 자료의 정확성을 검사하는 행위로 측량성과에 의하여 지적공부를 정리하기 위한 것이고, 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니므로 이를 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대한 판단
국세기본법 제55조 제1항 제3항 제3호, 제5항내지 제7항, 감사원법 제43조, 제44조, 제46조, 제52조, 감사원 심사규칙 제6조 등 규정을 두루 살펴보면 본건 증여세와 같은 내국세부과처분을 받은 자가 이에 불복하여 국세기본법 제5조 제5항의 불변기간내에 감사원법 제43조에 정한 심사청구를 하여 그 절차를 거친 경우에는 이를 국세기본법 제7장에 정한 불복절차와는 별도로 위 처분의 위법을 다투는 행정소송의 전심절차를 거친 것으로 볼 수 있음이 명백하고 또 경제의 안정과 성장에 관한 대통령긴급명령 제22조 제1, 2항에 의하여 조정사채액을 출자로 전환한 경우에는 주식회사의 기존주주의 신주 인수에 관한 상법 제418조의 규정은 적용될 여지가 없고 따라서 이 경우는 상속세법 제34조의4가 규정하는 것처럼 조정사채를 출자로 전환한 자가 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자( 상속세법시행령 제41조 제2항, 동 시행규칙 제19조)로부터 대가를 지급하지 아니하거나 현저히 저렴한 대가로서 이익을 받은 자라고 볼 수 없다 할 것이므로( 대법원 1977.8.23. 선고 77누109 판결참조) 위와 같은 취지에서 한 위 각 원심판단은 정당하고 거기에 국세기본법 제55조 제3항 제3호, 동조 제6항의 규정취지 혹은 위 대통령긴급명령 제70조 제1항 상속세법 제34조의4의 각 규정의 취지를 오해한 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다.
그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
증여세와 같은 내국세부과처분을 받은 자가 이에 불복하여 국세기본법 제55조 제5항의 불변기간내에 감사원법 제43조에 정한 심사청구를 하여 그 절차를 거친 경우에는 이를 국세기본법 제7장에 정한 불복절차와는 별도로 위 처분의 위법을 다투는 행정소송의 전심절차를 거친 것으로 본다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지에 관하여 소외 1로부터 원고 앞으로 양도된 것처럼 체비지대장에 등재되었으나 위 토지는 원래 원고가 자기 돈으로 소외 2로부터 매수한 후 체비지대장상 남편인 위 소외 1 명의로 신탁하여 등재하였다가 그 후 명의신탁을 해지하고 원고명의로 환원한 것에 불과한 사실을 인정하고 위와 같은 명의신탁해지로 인한 명의의 반환은 증여가 아니라고 판단하고 있다.
기록에 의하여 원심이 위 사실인정의 증거로 한 것들을 살펴보는 위와 같은 원심인정에 수긍이 가고 그 취사과정에도 소론과 같이 증거가치의 판단을 그르치는 등 채증법칙을 위반한 허물이 없으니 이 점에 관한 논지는 이유 없다.
구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 상속세법) 제34조에 의하면, 배우자 또는 직계존ㆍ비속에게 양도한 재산은 양수자가 그 재산의 대가를 지급한 사실에 불구하고 양도자가 당해 재산을 양도한 때에 그 재산의 가액을 그 양수자에게 증여한 것으로 본다고 규정하고 있으나, 이 사건과 같이 명의신탁한 재산의 명의를 다시 원래의 소유자 명의로 환원한 것에 불과한 경우는 위에서 규정한 양도에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하므로, 위 구 상속세법 제34조에 의하여 증여로 보아야 한다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
명의신탁한 재산의 명의를 다시 원래의 소유자 명의로 환원한 것에 불과한 경우에는 구 상속세법(1981.12.31 법률 제3474호로 개정되기 전의 것) 제34조 소정의 증여라 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심은 그 판시의 법랑냄비에 표시된 확인대상표장은 일반 수요자나 거래자가 이를 보고 장식용 디자인으로 인식할 뿐 상품의 출처를 표시하는 것으로 인식하기 어려워 피고가 이를 상표로서 사용한 것이라고 할 수 없으므로, 확인대상표장은 이 사건 등록상표(상표등록번호 생략)의 권리범위에 속하지 않는다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상표권의 권리범위 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
2. 한편 상고이유에서 원심판결이 이에 상반되는 판결을 하였다고 지적한 대법원 2012. 5. 9. 선고 2011후4004 판결은 불사용으로 인한 상표등록취소심판 사건에 관한 것인바, 불사용으로 인한 상표등록취소심판제도는 등록상표의 사용을 촉진하는 한편 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데에 그 목적이 있으므로, 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’ 여부 판단에 있어서는 상표권자 또는 그 사용권자가 자타상품의 식별표지로서 사용하려는 의사에 기하여 등록상표를 사용한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제될 뿐 일반 수요자나 거래자가 이를 상품의 출처표시로서 인식할 수 있는지 여부는 등록상표의 사용 여부 판단을 좌우할 사유가 되지 못한다. 반면에 상표권의 권리범위확인심판에서는 확인대상표장에 대하여 그 표장과 동일 또는 유사한 등록상표의 상표권의 효력이 미치는가 여부를 거래상 상품 출처의 오인·혼동의 염려가 있는지 여부에 의하여 확정하는 것이므로, 애당초 일반 수요자나 거래자가 확인대상표장을 장식용 디자인으로 인식할 뿐 상품의 출처표시로서 인식하기 어렵다면 확인대상표장이 상표로서 사용된 것이라고 볼 수 없다. 따라서 불사용으로 인한 상표등록취소심판 사건에 관한 위 대법원판결은 이와 같이 상표 사용 여부의 판단방법을 달리하는 상표권의 권리범위확인심판에 관한 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하므로, 원심판결이 대법원 판례에 상반되는 판결을 하였다고 할 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불사용으로 인한 상표등록취소심판제도는 등록상표의 사용을 촉진하는 한편 그 불사용에 대한 제재를 가하려는 데에 목적이 있으므로, 상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에서 규정하는 ‘등록상표의 사용’ 여부 판단에서는 상표권자 또는 사용권자가 자타상품의 식별표지로서 사용하려는 의사에 터 잡아 등록상표를 사용한 것으로 볼 수 있는지가 문제될 뿐 일반 수요자나 거래자가 이를 상품의 출처표시로서 인식할 수 있는지는 등록상표의 사용 여부 판단을 좌우할 사유가 되지 못한다. 반면에 상표권의 권리범위확인심판에서는 확인대상표장에 대하여 그 표장과 동일 또는 유사한 등록상표의 상표권의 효력이 미치는가를 거래상 상품 출처의 오인·혼동의 염려가 있는지에 의하여 확정하는 것이므로, 애당초 일반 수요자나 거래자가 확인대상표장을 장식용 디자인으로 인식할 뿐 상품의 출처표시로서 인식하기 어렵다면 확인대상표장이 상표로서 사용된 것이라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고 이유를 종합하여 판단한다.
원심판결에 의하면 원심은 그 적시한 증거에 의하여 소외 1이 피고의 형 소외 2와 동업자금으로 200만 원을 출자하였으나 사업부진으로 위 소외 1은 자기의 동업지분을 150만 원으로 평가하여 이를 도로 회수키로 약정하는 한편 위 소외 1은 피고의 요청으로 150만 원을 대여하기로 하여 위 지분회수금 150만 원과 합계 300만 원과 동 금원에 대한 3개월간의 이자를 합산한 345만 원을 피고가 위 소외 1에게 변제하기로 약정하고 동 채권에 대한 담보조로 이건 피고 소유의 부동산에 대하여 가등기를 경료하여 주었으나 피고는 그후 위 소외 1로부터 위 150만 원을 차용한 바 없었으므로 1979.8.23 위 지분회수금 150만 원과 이자제한법 범위안의 이자합계 312만5천 원을 적법히 변제공탁한 사실을 인정하고 있는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어 거친 증거취사조치를 기록에 대조하여 검토하니 원심의 증거판단은 정당하여 원판결에는 소론과 같은 채증상의 위법사유가 없고, 위 인정사실에 의하면 피고는 위 소외 1에 대하여 위 동업지분 반환채무 150만원과 그 이자채무만을 부담하고 있었고 이건부동산에 대한 가등기는 위 채무에 대한 담보조로 경료되었던 것이므로 피고의 위 채무이행기한이 도과된 이후라 할지라도 채권자인 소외 1이 위 가등기에 기한 본등기와 동 부동산을 인도받아 담보권에 기한 청산을 하기 전에는 언제든지 원리금을 변제하고 위 가등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이고 위 피고의 채무의 이행기간이 도과된 사유만으로 위 동업청산금과 이자의 변제약정이 이건 가등기 목적물의 매매로 갱개(매매완결)된다고 볼 수는 없는 것이므로, 피고의 위 채무의 이행기 도과로 이건매매가 완결되었음을 전제로 한 논지 역시 그 이유 없으며, 원심의 판단은 매매계약의 해제를 전제로 판단한 것이 아니라 피담보채무의 변제로 인하여 담보조로 경료된 가등기는 말소되어야 한다고 적법히 설시하고 있으므로 논지는 모두 그 이유 없어 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
채무에 대한 담보로 부동산에 대하여 가등기가 경료된 경우 채무이행기한이 도과된 이후라도 채권자가 가등기에 기한 본등기와 부동산을 인도받아 담보권에 기한 청산을 하기 전에는 언제든지 원리금을 변제하고 위 가등기의 말소를 구할 수 있으며 채무이행기간이 도과된 사유만으로는 위 채무와 그 등기목적물의 매매로 갱개(매매완결)된다고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 해안운송업 등을 목적으로 하는 회사로서 1967.1.26 제4회 경제장관 회의의 의결을 거쳐 같은 해 6.17일본국으로 부터 방카씨 유 와 휘발유를 동시에 수송할 수있는 크린탱커(Clean Tanker)인 유조선 제17 대창호 1,537톤의 수입 허가를 상공부장관으로 부터 받고 이어 같은 해 9.13 신용장이 개설되어 같은 해 12.13 일본국에서 위 선박을 인수함과 동시에 가선박국적증서를 받아 취득한 후, 같은 달 23 여수항에 입항 도입하였는 바, 원고 회사가 이 사건 크린탱커를 취득한 1967.12.13 현재 국내에서는 이 사건 크린탱커와 같은 것을 건조 공급할 수 있는 기술과 시설은 보유하고 있었으나, 자금 계획은 없었으며, 국내 조선실적으로는 같은 해 6.1부터 12.19까지의 기간 내에는 건조 공급하기는 어려울 뿐더러, 그 때까지 준공한 실적이 없었다는 것인 바, 기록에 의하여 보아도 원심의 증거취사와 사실인정과정에 위법이 없으며, 지방세법 제108조 제2호 단서의 소정, 국내에서 건조할 수없는 선박의 뜻은 국내에서 아직 준공한 실적이 없는 선박을 의미한다고 해석함이 상당하므로( 대법원 1967.4.4. 선고 66누171 판결 참조) 이와 같은 뜻으로 판시한 원심 판시 이유는 정당하고, 국내에서 건조실적 유무를 가리지 않고 건조 가능성이 있는 선박은 비과세 대상이 될 수 없다고 해석하는 것이 옳다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 지방세법(62.12.29. 법률 제1243호) 제108조 제2호 단서 소정의 「국내에서 건조할 수 없는 선박」의 뜻은 「국내에서 아직 준공한 실적이 없는 선박」을 의미한다.
주문
주주총회 부존재확인 청구에 대한 상고를 기각한다.
원판결중 원고의 예비적청구를 각하한 부분을 파기하고, 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유 2에 대하여 본다.
주식회사의 주주총회에서 적법한 절차에 의하여, 주식회사를 해산청산하지 아니하고 주식회사를 존속시키며, 주식회사의 전 재산을 처분하여 주주에게 분배하고, 그 재산 매수자가 신주주가 되기로 결의하였다고 하여, 위 결의가 당연무효의 결의라고는 할 수 없으므로, 반대의 논지는 이유없다.
같은 상고이유 1에 대하여 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 예비적청구는 법률상 논리적으로 상호 배척하는 관계에 있는 수개의 청구를 일개의 소로써 병합 청구하는 것인바, 주주총회 결의 부존재여부와 주주권의 존재여부와는 항상 서로 배척관계에 있는것도 아니고, 양 청구의 기초되는 사실관계도 예외없이 일체성 밀착성을 가지고 있는 것도 아니며, 양청구에 의하여 청구자가 추구하는 법률상 이익 역시 항상 동일한 것이라 할 수 없으므로, 예비적청구는 요건을 결한다하여 이를 각하하였다.
그러나, 기록에 의하면 원고는 제1심에서 원판결 청구취지 전단에 기재한 바와 같이, 1962.9.30, 1963.2.20의 피고회사 주주총회의 결의는 존재하지 아니함을 확인한다는 청구를 하였다가 원심에 이르러 "예비적 청구취지"라고 하여 원고가 피고회사의 주주권 8,000주 (매주당 주금500원의 주권)의 주주권자임을 확인한다는 청구를 하였는바, 원고의 변론취지에 의하면 원고가 소위 예비적청구 취지라 하여 청구한 것은, 원심이 판단한 것과 같이 논리상 양립하지 아니하는 수개의 청구에 관하여 제1차적 청구가 인용됨을 해제조건으로 하여 제2차적 청구를 하는 순수한 예비적청구가 아니고, 강학상 선택적 (택일적) 청구에 속하는 것으로서, 원고가 주주총회 부존재확인 청구를 먼저 심의하고, 그 청구가 이유가 없을 때에는 주주권 확인 청구를 심의하여 달라는 취지로 보아야 할것이고, 양 청구의 기초에 변경이 있다고 할 수 없으므로, 원심으로서는 응당 주주권확인 청구에 관하여 실질적 판단을 하여야 된다고할 것이니, 원심은 필경 원고의 청구를 잘못판단한 위법이 있다고 하지 않을수 없다.
그러므로, 원고의 청구중 주주총회 결의 부존재 확인부분에 대한 상고를 기각하고, 주주권 확인 청구부분에 관하여 이를 각하한 원심판결을 파기하여, 민사소송법 제406조 제1항의 규정에 의하여, 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 주주총회결의 부존재확인을 구하다가 당사자가 예비적으로 주주권의 확인청구를 병합한 경우 이는 강학상 택일적 또는 선택적 청구라고 볼 수 있다 할 것임에도 불구하고 그것이 상호배척관계에 있는 것도 아니고 기초되는 사실관계도 다르다 하여 위 예비적 청구가 부적법한 예비적 청구라 하여 실질적 판단을 하지 않고 이를 각하한 것은 잘못이다.


나. 주식회사의 주주총회에서 적법한 절차에 의하여 회사를 청산하지 않고 존속시키며 그 회사의 전재산을 처분하여 주주에게 분배하고 그 재산 매수자가 신주주가 되기로 결의하였다 하여 그 결의가 당연무효의 결의라고는 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 들고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 1992. 12. 26. 이 사건 부동산인 공장용지 등 토지를 소외 동부건설 주식회사(이하 소외 회사라 한다)에게 그 대금을 금 13,800,000,000원으로 정하여 매도하면서 계약금 1,380,000,000원과 1차 중도금 690,000,000원을 지급받음과 상환으로 소유권이전등기 서류를 교부하고, 나머지 대금 11,730,000,000원은 1993.부터 8년간 매년말에 균등분할하여 지급받기로 하되, 분할지급기간 동안 연 12%의 이자율에 의한 이자를 가산하여 지급받기로 약정한 사실, 그 약정에 따라 원고가 소외 회사로부터 계약금과 1차 중도금을 지급받은 다음 1992. 12. 30. 이 사건 부동산에 관하여 소외 회사 앞으로 소유권이전등기를 넘긴 사실을 인정한 후, 부동산을 양도하고 그 대금 중 일부를 연불조건으로 지급받기로 하는 경우에 원금의 회수지연에 따른 이자는 매매대금의 결정에 지대한 영향을 미치는 것이므로 그 매매대금은 연불지급기간 동안의 금리 상당액이 가산되어 결정되는 것이고, 따라서 연불매매의 이자는 부동산의 양도로 인하여 발생하는 대가로서 당연히 양도가액에 포함된 것으로 보아야 한다는 이유로 이 사건 매매대금에 연불지급으로 인한 이자를 포함시켜 양도가액을 계산한 후 이를 기준으로 하여 부과한 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구를 기각하고 있다.
2. 그러나 양도가액은 양도인이 자산의 양도와 관련하여 지급받는 금원 중 경제적 실질에 있어서 당해 자산의 이전과 대가관계에 있는 부분의 가액만을 말한다고 할 것인데, 기록에 의하면 이 사건 매매대금은 1992. 12. 3.을 기준시점으로 한 이 사건 부동산의 감정평가액 금 13,801,715,000원에 따라 결정된 것이므로, 이 사건 매매계약은 부동산 자체의 평가액인 매매대금의 지급과 상환으로 부동산을 양도하되, 다만 그 소유권이전등기 당시 대금 일부만을 지급하고 나머지 대금에 대하여는 그 금액 상당의 금융을 제공하여 그 대가로 이자를 지급받기로 한 것으로, 그 이자는 부동산의 양도와 관련하여 지급받은 것이기는 하지만 그 양도와 직접적인 대가적인 관계에 있는 부동산 자체의 평가액인 매매대금 자체가 아니라 이와는 별도로 그 대금 일부가 분할지급되는데 대한 대가, 즉 양도인이 양수인에게 금융을 제공한 데 대한 대가의 성격을 가지는 것으로 보아야 할 것이므로 그 이자는 이 사건 부동산의 양도가액에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 이와 다른 견해에 서서 연불기간 동안의 이자가 이 사건 부동산의 양도가액에 포함된다고 판단한 원심은 양도가액에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 양도가액은 양도인이 자산의 양도와 관련하여 지급받는 금원 중 경제적 실질에 있어서 당해 자산의 이전과 대가관계에 있는 부분의 가액만을 말한다.


[2] 양도인이 부동산 자체의 평가액인 매매대금 중 일부만을 지급받고 소유권이전등기를 경료해 준 다음 잔대금에 대하여는 이자를 가산하여 분할지급받기로 약정한 경우, 그 이자는 부동산의 양도와 관련하여 지급받은 것이기는 하지만 그 양도와 직접적인 대가관계에 있는 부동산 자체의 평가액인 매매대금 자체가 아니라 이와는 별도로 그 대금 일부가 분할지급되는데 대한 대가, 즉 양도인이 양수인에게 금융을 제공한 데 대한 대가의 성격을 가지는 것으로 보아야 할 것이므로 부동산의 양도가액에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 일성피혁공업주식회사는 소외인의 원고에 대한 채무를 중첩적으로 인수한 연대채무자이고, 이 사건 근저당권 변경의 부기등기 역시 그와 같은 취지로 경료된 사실을 인정한 다음, 위 변경등기는 당초 채무자인 위 소외인이 원고에 대하여 부담하고 있거나 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 하는 것으로서, 소외 회사의 원고에 대한 채무를 담보하기 위하여 경료된 것이 아니므로, 위 배당절차에서는 원고의 소외 회사에 대한 채권의 배당이 이루어질 수 없고, 따라서 위 배당절차에서 원고의 소외 회사에 대한 채권까지 배당이 되어야 한다는 것을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 옳고, 그 과정에 소론이 지적하는 심리미진이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
제3자가 연대채무자로서 채무를 중첩적으로 인수하고 근저당권 변경의 부기등기 역시 그와 같은 취지로 경료된 경우, 그 변경등기는 당초 채무자가 채권자에 대하여 부담하고 있거나 장래에 부담할 채무만을 그 대상으로 하는 것으로서, 그 제3자의 채권자에 대한 채무를 담보하기 위하여 경료된 것이 아니므로, 배당절차에서는 채권자의 그 제3자에 대한 채권의 배당이 이루어질 수 없다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고가 1968.1.22.자로 소외인 소유의 부천군 소사읍 소사리 297의6 대 15,561평에 관하여 설정한 근저당권에 기하여 담보채권 원리금 71,900,000원의 만족을 얻기 위하여 1969.5.7. 서울민·형사지방법원 인천지원에 위 부동산에 대한 임의경매신청을 하여 그 경매절차에 따라 그 해 12.23. 그 경락대금중에서 경매비용을 공제한 금 68,257,776원 전액을 배당받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
성립에 다툼이 없는 갑 1호증(납세고지서)과 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고는 위 경매에 앞서 1968.8.31. 소외인에게 동인의 1968년도 수시분 사업소득세 금 1,402,676원을 그 해 9.14.까지 납부토록 고지하였으나, 이를 납입하지 아니하였으므로, 위 경매절차 진행당시 소외인에 대하여 국세체납액 금 1,542,943원(가산금 140,267원 포함)의 채권을 가지고 있었고, 이 금원은 국세징수법 5조의 규정에 의하여 피고의 채권에 우선하여 배당 징수할 수 있음에도 불구하고 아무런 배당을 받지 못하고 이로 인하여 위에서 본 바와 같이 피고가 그 전액을 배당받은 것이 분명하니 이는 피고가 법률상 원인없이 위 금원상당의 이익을 얻고, 원고에게 그만치 손해를 입힌 것이 되며, 원고가 경매법원으로부터 적법한 경매기일 통지를 받았음에도 불구하고 배당기일에 출석하지 아니하고, 계산서도 제출하지 아니하여 배당에 대한 이의를 제기할 수 없다 하더라도, 경매대금을 지급 또는 배당하는 행위가 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당절차가 형식상 확정된 여부에 관계없이 부당이득반환청구는 성립되니, 피고는 원고에게 위 금 1,542,943원을 지급하지 않으면 안될 것이다. 이에 원고의 청구는 이유있으므로 인용할 것이며, 이와 같은 취지의 원판결은 정당하고, 항소는 이유없어 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조 , 89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
임의경매 목적물의 소유자에 대하여 국세채권을 가지고 있는 원고가 임의경매절차에서 아무런 배당을 받지 못하고 이로 인하여 경매신청인 피고가 경매대금 전액을 지급받은 경우 국세징수법 5조의 규정에 의하여 피고의 채권에 우선하여 원고가 배당징수할 수 있는 국세
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고의 처인 소외 1이 소외 황금봉으로부터 판시 금원을 차용함에 있어 피고 몰래 피고의 인감과 인감증명서 등을 소지하고, 피고의 대리인인 양 행세하여 위 차용금의 담보로 위 황금봉 앞으로 피고 소유였던 이 건 부동산에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 경료하여 주었으나, 소외 1의 가등기경료행위는 피고의 승낙 없이 이루어진 무권대리행위로서 무효이고, 그에 터잡아 순차 이루어진 위 황금봉 및 원고 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효라고 판단한 다음, 나아가 소외 1의 행위가 권한을 넘는 표현대리에 해당한다는 원고의 주장에 대하여, 먼저 소외 1은 일상가사에 관하여 남편인 피고를 대리할 기본대리권이 있는 것이라고 전제하고 나서, 그 거시의 여러 증거를 종합하여, 위 황금봉으로서는 소외 1의 인척인 소외 유직상으로부터 피고 집안이 경제적으로 여유있을 뿐 아니라 완고하고 보수적인 가풍이며, 소외 1 역시 검소하고 알뜰하여 남편인 피고와의 사이도 원만하다는 소문이 나 있는 데다가 피고 집안에 일시적으로 돈 쓸 일이 생겨서 피고가 그 처를 통하여 돈을 빌리고자 한다는 말을 듣고 있던 중, 소외 1이 피고의 인감도장, 인감증명서, 주민등록표등본 등을 가지고 와서 남편인 피고로부터 위 가등기경료에 관한 대리권을 수여 받았다고 말할 뿐 아니라, 그 인감증명서의 뒷쪽이 백지로 되어 있어 현행 인감증명 발급절차에 비추어 이를 피고 본인이 직접 발급받은 것이라고 믿은 사실을 인정하고, 위와 같은 사정 등에 비추어 보면, 위 황금봉으로서는 소외 1이 이 건 가등기경료에 관하여 피고를 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유있다고 판단하고 있는바, 이를 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배 또는 처의 일상가사대리권을 유월한 경우의 표현대리에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다 할 수 없다.
논지가 들고 있는 대법원의 판례들은 이 건에 적절한 것이 못 된다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
일상가사에 관하여 남편인 피고를 대리할 권한이 있는 처가 남편 몰래 남편의 인감도장, 인감증명서 등을 소지하고 그 대리인인 양 행세하여 금원을 차용하고 그 담보로 남편 소유의 부동산에 가등기를 경료하여 준 경우에 그 상대방이 위 처에게 그 남편을 대리할 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정한 예
주문
이 상고를 기각한다.

이유
피고인과 변호인들의 상고이유를 함께본다.
(1) 원심이 유지하고있는 제1심판결서에 열거된 여러 증거들을 종합하면 원심이 인정하고 있는 본건 범죄사실을 넉넉히 인정할수 있고, 이러한 사실인정은 반드시 피고인의 자백에만 의존하고 있는것이 아니고, 상당한 보강증거가 갖추어져 있다고 말할수 있다.
(2) 국가보안법 제1조 제2호에서 말하는 '간부에 종사한 자'라고 단정하려면 반드시 그 조직체의 구성원이나, 조직기관등을 밝히고 그 조직체에서 어떠한 지위에 있었는가를 분명히 하여야 되는 것은 아니다. 그리고 비록 구체적인 임무에 착수한 사실은 없다 손치더라도 이미 간부로서의 임무수행을 약속하였으면 간부에 종사한 자라고 볼 수 있다. 논지가 지적하는 대법원판결은 본건에 적절한 것이 못된다.
(3) 국가보안법 제3조 제1호에서 말하는 국가기밀중에는 비록 그 내용사실이 우리 대한민국에 있어서는 상식에 속하는 것이라 할지라도 반국가단체를 위하여서는 유리한 자료가 될 경우에는 이러한 사실도 여기에 포함된다고 보는 것이 상당하다.
(4) 반공법 제6조 제4항이 말하는 반국가 단체의 지령을 받고 탈출한 자중에는 합법적으로 외국에 나갔다가 거기서 탈출하는 경우도 포함하는 것이라할 것이다.
(5) 피고인에 대하여 원심은 제1심이 무기징역을 선고한형을 유지하고 있는바 논지가 말하는 모든 정상을 참작한다 할지라도 본건 범죄사실에 비추어 무기징역형을 선고한것이 반드시 과중한 형이라고는 말할수 없다. 원심이 유지하고 있는 제1심은 피고인이 자수한 사실을 인정하여 국가보안법 및 반공법에 의한 필요적인 자수감경을하여 양형을하고 있다. 자수에 대한 법리의 오해가 있다는 논지는 이유없다.
그렇다면 이 상고는 그 이유없는것이 되므로 형사소송법 제390조에 의하여 기각하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
가. 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제3조 제2호에서 말하는 간부에 종사한 자라고 단정하려면 반드시 그 조직체의 구성원이나 조직기관 등을 밝히고 그 조직체에서 어떠한 지위에 있었는가를 분명히 하여야 되는 것은 아니며 또 이미 간부로서의 임무수행을 약속하였으면 비록 구체적인 임무에 착수한 사실은 없다손치더라도 간부에 종사한 자라고 볼 수 있다.


나. 구 국가보안법(60.6.10. 법률 제549호) 제3조 제1호에서 말하는 국가기밀중에는 비록 그 내용사실이 우리 대한민국에 있어서는 상식에 속하는 것이라 할지라도 이것이 반국가단체를 위하여 유리한 자료가 될 경우에는 이러한 사실도 여기에 포함된다.


다. 반공법(폐) 제6조 제4항이 말하는 반국가단체의 지령을 받고 탈출한 자 중에는 합법적으로 외국에 나갔다가 거기서 탈출하는 경우도 포함한다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 30일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 본다.
원심이 유지한 제1심판결이 채택한 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 피고인에 대한 그 판시 범죄사실을 인정하여 사기죄로 의율한 원심의 조치를 넉넉히 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 어기고 심리도 미진한 채 사실을 그릇 인정한 잘못이 없다. 이에 관한 논지는 이유없다.
또 민사상의 금전대차관계에서 그 채무를 불이행하였다 하여 곧바로 차용금편취의 범의를 인정할 수 없다 함은 소론과 같으나 확실한 변제의 의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용하거나 가계수표 등 유가증권을 교부받은 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다 할 것이니 이와 견해를 달리하고 있는 논지도 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사상의 금전대차관계에서 그 채무를 불이행하였다 하여 곧바로 차용금편취의 범의를 인정할 수 없으나, 확실한 변제의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용하거나 가계수표 등 유가증권을 교부받은 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
법령이 변경된 경우, 명문의 다른 규정이나 특별한 사정이 없는 한 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용된다고 하는 것이 당원의 판례이다( 당원 1962.7.26. 선고 62누35 판결 참조).
따라서 본건에 있어서 건설업자인 원고가 1973.12.31. 소외인에게 그가 도급금액 금 3,800,000원의 목포시 발주의 국민주택단지 진입로 가로 축조공사를 도급받음에 있어 면허수첩을 대여한 것이 그 당시에 시행된 건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 건설업면허 취소사유에 해당된다면, 가사 원심판시와 같이 그 후 건설업법시행령 제3조 제1항이 개정되어 원고의 이와 같은 면허수첩 대여행위가 건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 건설업면허 취소사유에 해당하지 아니하게 되었다 하더라도, 건설부장관은 위 면허수첩 대여행위 당시 시행된 건설업법 제38조 제1항 제8호를 적용하여 원고의 건설업 면허를 취소하여야 할 것이다.
그렇다면 위 면허수첩 대여행위 당시 시행된 법령이 그 후 법령의 개정으로 효력을 상실하여 본건 건설업면허 취소처분 당시에는 이를 적용할 수 없게 되었다는 이유로 본건 처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 피고의 상고는 이 점에서 이유있으므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략하기로 한다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법령이 변경된 경우 명문의 다른 규정이나 특별한 사정이 없는 한 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신 법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되므로, 건설업자인 원고가 1973.12.31 소외인에게 면허수첩을 대여한 것이 그 당시 시행된 건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 건설업면허 취소사유에 해당된다면 그 후 동법시행령 제3조 제1항이 개정되어 건설업면허 취소사유에 해당하지 아니하게 되었다 하더라도 건설부장관은 동 면허수첩 대여행위 당시 시행된 건설업법 제38조 제1항 제8호를 적용하여 원고의 건설업면허를 취소하여야 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
피고가 이 사건 양도소득세를 부과함에 있어, 그 납세고지서에 세액산출근거를 누락시킨 경우라면 그 과세처분 자체가 위법하게 되고 하자있는 처분으로서 취소대상이 된다 할 것이나 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 당연무효 사유는 될 수 없다 할 것이다. 이와 같은 취지에서 세액산출근거가 누락된 납세고지서에 의한 이 사건 부과처분을 당연무효하다고는 볼 수 없다고 한 원심판단은 정당하고 이와 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다.
제2점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여 원고가 이 사건 납세고지서를 1981.5.22에 수령하고 1981.6.30 수원세무서장에게 이의신청을 하여 위 세무서장은 보정요구나 결정기간 연장통지없이 같은해 7.31자로 원고의 이의신청을 기각한다는 결정서를 원고에 보내서 원고는 이에 불복 같은 해 9.29 심사청구를 한 사실을 인정한 다음, 이의신청에 대한 세무서장의 결정기간은 30일로서, 이 사건에서는 그 기일까지(81.7.30까지) 결정통지가 없었고 같은해 7.31에야 기각결정통지를 받았음으로 기각간주된 같은해 7.30의 익일인 같은해 7.31부터 60일내인 같은해 9.28까지 심사청구를 하여야 할 것인데도, 같은해 9.29에 한 이 사건 심사청구는 부적법하다 하여, 원고의 예비적 청구 역시 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 제기된 부적법한 소라고 판단하고 있는바, 기록에 비추어 검토하면, 원심의 위 인정판단은 정당하고, 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없고, 원심이 피고의 1982.11.15자 세액산출근거 보정통지를 당초의 처분과는 별도의 새로운 부과처분으로 보고 있지 않음은 판문상 뚜렷하고 또 원고도 이를 새로운 부과처분으로 보고, 그 취소를 구하는 것이 아니라, 당초의 부과처분을 취소를 구하고 있음이 기록상 명백함으로 원심이 당초의 부과처분을 기준으로 하여 그에 관한 적법한 전심절차를 거쳤는가의 여부를 판단한 것은 옳고 거기에 아무런 잘못도 없다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 세무서장이 양도소득세를 부과함에 있어 납세고지서에 세액산출 근거를 누락시킨 경우라면 그 과세처분 자체가 위법하게 되고 하자있는 처분으로서 취소대상이 된다 할 것이나, 그 하자가 중대하고 명백한 것이라고는 할 수 없으므로 당연무효 사유는 될 수 없다.


나. 이의신청에 대한 세무서장의 결정기간은 30일로서, 그 기일까지(81.7.30까지) 결정통지가 없었고 동년 7.31에야 기각결정 통지를 받았다면, 기각간주된 동년 7.30의 익일인 동년 7.31부터 60일내인 동년 9.28까지 심사청구를 하여야 할 것이므로, 동년 9.29에 한 심사청구는 부적법하고 이에 기한 행정소송 역시 적법한 전심절차를 거치지 아니하고 제기된 부적법한 소라고 할 것이다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원판결의 인정판단에 따르면 피고가 시행한 원설시 토지구획사업시행구역 안에 있던 원고들의 토지를 그들이 거저 제공한 바도 아닌데 환지도 아니주고 그렇다고 청산금도 안주고 환지처분공고까지 하여 그들의 소유권을 잃게한 위법한 토지구획정리사업의 시행으로 원고들에게 청산금 상당의 손해를 입혔으므로 배상책임이 있다고 판시하고, 원고들이 이로 인한 손해를 안 것은 환지공고일(68.12.17)이라고 하는 판단 밑에서 그들의 청구권이 단기소멸시효에 걸렸다고 단정하고, 원고들 대리인의 본건과 같이 환지도 청산금도 안주고 토지구획사업을 시행하여 환지공고로 소유권을 잃게된 피해자에게 대하여는 불법행위를 구성한다는 취지의 대법원 연합부 판결이 선고된 날(75.4.22)에 손해를 알았다고 보아야 한다는 주장을 배척하였다.
그러나 손해배상청구권의 3년 소멸시효가 진행하려면, 피해자들이 손해를 알아야 하고, 손해발생의 추정이나 염려만으로는 충분치 못하고, 가해자의 행위가 위법하다는 것과 아울러 그로 인한 손해가 발생했다는 두가지를 알아야 하고, 가해행위와 상당인과관계를 가진 손해아니면 배상청구를 할 수 없으니 동시에 가해행위와 손해와의 간에 있는 상당인과관계를 피해자들이 알아야 할 것이며, 어떤 법률적 원인으로 손해를 청구하는지에 관하여 법리상 의심이 있어 귀일되지 못한 경우에 대법원연합부의 재판으로 어떤 길로 갈것의 결론이 내려졌다면, 그 판결선고날에 그 판시가 가리는 이유로 하여 손해배상을 청구할 수 있음을 알았다고 할 것이다. ( 당원 77.2.22선고 76다2984호 판례참조). 따라서 본건에 있어서 원고들이 피고의 위법한 토지구획사업시행으로 입힌 손해를 불법행위를 원인으로 청구할 수 있다함을 위 대법원판결이 선고된 75.4.22에 알았다고 하여야 되리니, 이를 배척한 원심판단은 민법 766조에서 말하는 손해의 법리를 잘못 이해한 허물을 못면하겠으니 논지는 이유있고 위 재판일을 기준으로 따지어 소멸시효에 걸린 여부를 판단하여 보아야할 것이므로 원심에 환송한다. 이러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.

요약:
위법한 토지구획사업으로 토지소유권을 상실한 자가 어떤 법률적 원인으로 손해를 청구할 수 있는지에 관하여 법리상 의심이 있어 판례가 귀일되지 못한 경우에 그 손해를 안 때라함은 환지공고일(68.12.17.)이 아니고 위 사업으로 인하여 손해를 입은 피해자에 대하여는 불법행위를 구성한다는 취지의 대법원 전원합의부판결이 선고된 날( 1975.4.22. 선고 74다1584)이며 그때부터 소멸시효가 진행한다.