yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 피고인으로부터 금 13,000,000원을 차용한 공소외 B가 위 차용금과 그에 대한 이자를 일부 변제하지 아니하였음에도 불구하고 전부 변제하였다고 주장하면서 잔존채무를 변제하지 아니하여, 피고인이 위 B에게 잔존채무의 변제를 최고하였으나 아무런 반응이 없자 위 채무를 담보하기 위하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 하여 두었던 이 사건 부동산을 처분하여 담보권을 실행하게 된 사실을 인정한 다음, 이와 같이 양도담보권자인 피고인과 채무자인 위 B와 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있는 사정이라면 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 피고인에게 위 부동산에 관한 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없고, 피고인이 담보부동산을 처분한 후 정산의무를 이행하지 아니한 것만으로는 범죄행위가 되지 아니하는 것이므로, 피고인이 이 사건 부동산을 처분하여 횡령하였다는 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다는 이유로 무죄를 선고하였는바, 원심판결이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
논지는 결국 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
양도담보권자와 채무자 사이에 변제할 채무액에 관하여 다툼이 있었다면 채무가 잔존한 것으로 믿고 담보부동산을 처분한 양도담보권자에게 위 부동산에 관한 횡령의 범의가 있다고 볼 수 없고, 그가 담보부동산을 처분한 후 정산의무를 이행하지 아니한 것만으로는 범죄행위가 되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요치 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다( 대법원 2002. 9. 6. 선고 2002도3465 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005도7819 판결 등 참조).
2. 원심은, 피고인이 피해자 소유의 이 사건 휴대전화를 피해자의 허락 없이 가져가 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받았다고 하여도 이로 인하여 이 사건 휴대전화 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되었다고는 볼 수 없고, 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고 간 후 불과 약 2시간 만에 피해자에게 반환되도록 하였으므로, 이 사건 당시 피고인에게 이 사건 휴대전화를 일시 사용할 의사를 넘어 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분할 의사, 즉 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다고 판단하며 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.
3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 이를 수긍할 수 없다.
원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거들에 의하면, ① 피고인은 피해자의 허락 없이 피해자가 운영하는 ‘ ○○스포츠피부’ 영업점 내에 있는 이 사건 휴대전화를 가지고 나와 승용차를 운전하고 가다가 신원미상의 여자 2명을 승용차에 태운 후 그들에게 이 사건 휴대전화를 사용하게 한 사실, ② 피고인이 이 사건 휴대전화를 가지고 나온 약 1~2시간 후 피해자에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆에 있는 화분에 이 사건 휴대폰을 놓아두고 간 사실을 알 수 있다.
사실관계가 이와 같다면, 피고인은 이 사건 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것에 다름 아니므로 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이러한 원심의 판단에는 절도죄의 불법영득의 의사에 관한 법리오해의 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분할 의사를 말하고, 영구적으로 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임은 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당한 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다.


[2] 피고인이 갑의 영업점 내에 있는 갑 소유의 휴대전화를 허락 없이 가지고 나와 이를 이용하여 통화를 하고 문자메시지를 주고받은 다음 약 1∼2시간 후 갑에게 아무런 말을 하지 않고 위 영업점 정문 옆 화분에 놓아두고 감으로써 이를 절취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 갑의 휴대전화를 자신의 소유물과 같이 경제적 용법에 따라 이용하다가 본래의 장소와 다른 곳에 유기한 것이므로 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 할 것인데도, 이와 달리 보아 무죄를 선고한 원심판결에 절도죄의 불법영득의사에 관한 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 본다.
형법 제323조는 그 범죄의 객체를 「타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건」이라고 규정하고 있으므로 권리행사방해죄가 성립하기 위하여서는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된「자기의 물건」이어야 하는 것인 바, 원심이 인정하고 있는 바와 같이 피고인이 본건 자동차를 수거할 당시에 피고인의 그 자동차를 서울택시주식회사에 지입하여 동 회사명의로 자동차등록원부에 소유권등록이 되어 있었다면 도로운동차량법 제5조의 규정에 비추어 본건 자동차는 동 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니었다 할 것이니 ( 1971.1.26 선고 70도2591 판결 참조) 같은 취지로서 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 정당 하고 거기에 소론 법률해석을 잘못한 위법있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 본건 자동차를 수거할 당시에 피고인이 그 자동차를 택시주식회사에 지입하여 동 회사명의로 자동차등록원부에 소유권등록이 되어 있었다면 도로운송차량법 제5조 규정에 비추어 본건 자동차는 동 회사의 소유이고 피고인의 소유가 아니므로 피고인이 자동차를 수거하였어도 권리행사방해죄가 되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하여 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 있을 것을 요구한다 .
형사소송법 제253조 제3항이 정한 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다. 그러나 국외에 체류 중인 범인에게 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가 의심스러운 사정이 발생한 경우, 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지 여부는 당해 범죄의 공소시효의 기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효의 기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기의 기간인지, 귀국 의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 그리고 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 사정이 있는 경우 그럼에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 입증하여야 한다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 출국에 필요한 유효한 증명 없이 대한민국 외의 지역으로 밀항하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 피고인의 출국 자체가 형사처분을 면할 목적이 아니라 생업에 종사하기 위함이었고, 피고인이 의도했던 국외 체류기간이나 실제로 체류한 기간이 모두 이 사건 공소사실 기재 범죄의 법정형이나 공소시효기간에 비하여 매우 장기인 점, 피고인이 다시 국내로 입국하게 된 경위 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 이 사건 공소사실 기재 범죄에 대한 형사처분을 면할 목적으로 일본에 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 그 공소시효가 정지되었다는 검사의 주장을 배척하고, 이 사건 공소제기 당시에 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
앞서 본 법률 규정과 법리에 비추어 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 형사소송법 제253조 제3항은 “범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다.”고 규정하여 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 있을 것을 요구한다. 여기에서 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족하고, 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다. 그러나 국외에 체류 중인 범인에게 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가 의심스러운 사정이 발생한 경우, 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지는 당해 범죄의 공소시효기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기인지, 귀국 의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 그리고 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 사정이 있는 경우 그럼에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 증명하여야 한다.


[2] 피고인이 출국에 필요한 유효한 증명 없이 일본으로 밀항하였다고 하여 밀항단속법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 출국 자체가 형사처분을 면할 목적이 아니라 생업에 종사하기 위함이고, 피고인이 의도했던 국외 체류기간이나 실제 체류기간이 모두 밀항단속법 위반죄의 법정형이나 공소시효기간에 비해 매우 장기인 점, 피고인이 다시 국내로 입국하게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 피고인이 밀항단속법 위반 범죄에 대한 형사처분을 면할 목적으로 일본에 있었다고 인정하기에 부족하여 공소시효 진행이 정지되지 않는다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례.
주문
원판결중 피고인 김영석에 대한 공소 기각부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
검사의 나머지 피고인 김규상, 동 김경재, 동 김순석에 대한 상고를 각 기각한다.

이유
1. 검사의 피고인 김규상, 동 김경재에 관한 상고이유에 대한 판단,
원 판결을 기록에 대조하여 검토하여도 위 피고인들에 대한 공소사실을 인정할만한 증거가 없고, 원심이 같은 취지에서 무죄를 선고한 제1심판결을 옳았다고 판단하여 이에 대한 검사의 항소를 기각한 조처는 정당하다 할것이고 거기에는 채증법칙을 위배하였다거나 심리를 다하지 못한 잘못은 없으므로 논지는 이유없다.
검사의 피고인 김준석에 관한 상고 이유에 대한 판단,
미제7사단 육본파견대 파견대장 소령 최환식의 군복무확인서에 의하면 피고인은 본건 공소 사실에 관한 제1심 판결이 선고(69. 11. 18.자 무죄판결)된 후인 1969. 12. 30. 국군에 입대(군번, 12023346)하에 1970. 4. 3.부터 미제38보 임명 제83호 6항에 의거 미제7사단 127 통신대대 본부중대에 전속되어 현재까지 동부대에 복무하고 있는 사실을 알 수 있고, 위 입대로 인하여 일반법원은 동 피고인에 대하여 재판권을 상실하였다고 할것이므로 원심이 이와같은 취지에서 동 피고인에 대하여 재판권이 없다하여 공소를 기각한 조처는 정당하고, 1건기록에 의하면 소론의 김순석은 일명 김준석으로 볼수 있으므로 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 심리미진의 위법은 없으므로 논지는 독자적 견해로서 받아 드릴수 없다.
3. 검사의 피고인 2에 관한 상고이유에 대한 판단,
원심은 김해군 대동면장 공소외 1, 동면 주중리 이장 공소외 2의 확인원증명서 기재에 의하면 동 피고인은 1969.12. 일자미상경에 군에 입대하였음을 인정하고, 동 피고인이 군인신분을 취득하였으므로 일반법원은 재판권을 상실하였다 하여 동 피고인에 대한 공소를 기각한다고 판단하였다.
그러나 민간인이 군에 입대하여 군인신분을 취득하였는가의 여부를 판단함에 있어서는 엄격한 증명이 필요하다고 하여야 할 것이므로 본건에 있어서 위 피고인이 군인신분을 취득하였다는 증명으로서 면장 및 이장의 "자원하여 군에 입대하였으나 입대일자도 모른다는 증명서"만을 증거로 하여 동 피고인이 군에 입대하였다고 인정하고, 동 피고인에 대한 공소를 기각하였으나, 사실상 군에 입대한 여부를 좀더 소상히 알아보아야 옳았을 것인데, 이에 이르지 않고 허무한 증거에 의하여 사실을 인정한 것은 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점에 대한 상고 논지는 이유있어 파기를 면치 못할 것이다.
그러므로 원판결중 피고인 김영석에 대한 공소기각 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송하기로 하고, 나머지 피고인들에 대한 검사의 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민간인이 군에 입대하여 군인신분을 취득하였는가의 여부를 판단함에는 엄격한 증명을 요한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
소득세법 제119조에 의한 서면심리의 방법으로 결정된 과세표준과 세액을 갱정할 수 있는 같은 법 제127조 소정의 탈루 또는 오류는 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루된 것이거나 혹은 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우에 한정되고 따라서 비록 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있다 하더라도 위와 같은 서면의 형식적인 미비 또는 오류가 없는 이상 신고내용대로 인정하여 주어야 하고 실지조사를 하여 과세표준과 세액을 갱정할 수는 없다 고 보아야 하는 것( 당원 1987.3.24. 선고 86누348 판결 참조)이므로 원심이 같은 견해로 소론의 원자재가공매입 사실확인을 이유로 한 피고의 이 사건 갱정과세처분을 위법하다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 위법은 없다.
논지는 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
소득세법 제119조에 의한 서면심리의 방법으로 결정된 과세표준과 세액을 갱정할 수 있는 같은 법 제127조 소정의 탈루 또는 오류는 납세의무자의 신고내용에 포함되지 아니하고 처음부터 탈루되거나 신고내용 자체에 의하여 탈루 또는 오류를 범한 것임이 객관적으로 명백한 경우에 한정되므로 비록 납세의무자의 신고내용에 오류 또는 탈루가 있더라도 위와 같은 서면의 형식적인 미비 또는 오류가 없는 이상 신고내용대로 인정하여야 하고 실지조사를 하여 과세표준과 세액을 갱정할 수는 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
본건 부과처분 당시의 서울특별시 하천점용료 등 징수조례 제6조 '시장은 허가를 받지 아니하고 하천을 점용한 자에 대하여는 직권으로 점용료의 5배 이내의 과태료를 부과 징수할 수 있다'(이 규정은 현재 철폐되었다)는 규정은 지방자치법 제128조 제2항 후단의 '공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 5만원이하( 벌금등 임시조치법 제4조 제3항을 적용하여 화폐단위 '환'을 '원'으로본다)의 과태료에 처하는 규정을 조례로서 제정할 수 있다'는데 근거를 두고있는 것이므로 위 조례의 조항이 법률의 위임에 의하지 아니한 것이니 무효라는 소론은 채택할 바 못 된다.
그러나 위에서 본 바와 같이 위임법규인 위 지방자치법 제128조 제2항은 5만원 이하의 과태료를 규정하고 있으므로 위 조례 제6조의 점용료의 5배 이내의 과태료라 함은 5만원 한도 내의 액임이 자명하다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 본건 하천부지의 무단점용에 대한 처분이 금 6,025,136원(6,025,139원은 오기)의 과태료임은 당사자 사이에 다툼이 없는 바이므로 이러한 액수는 위 법률이나 조례에 정한 상한을 100배이상 초과한 것으로 그 하자가 중대하고도 명백한 경우라 할 것이니 그 한도를 초과한 처분은 무효라 아니할 수 없다.
그러함에도 불구하고 본건 처분을 적법시한 원심판결은 위 조례의 해석을 잘못한 위법을 범하였다 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 위 조례의 해석적용을 잘못하였다는 점을 들고 있는 소론의 논지 이유있다 할것이니 다른논점에 대한 판단을 가리지 아니하고 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 서울특별시 하천점용료 등 징수조례 제6조 소정의 '점용료의 5배 이내의 과태료'는 그 위임법규인 지방자치법 제128조 제2항 소정의 5만원을 초과할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심은 새마을금고는 새마을금고법에 의하여 설립되어 회원상호간의 협동조직을 바탕으로 상부상조정신의 계발을 기하고 같은 법 소정의 자격을 가진 회원으로부터의 예탁금, 적금 등의 수입, 회원에 대한 자금의 대출 등 신용사업, 문화복지후생사업, 회원에 대한 교육사업, 지역사회개발사업을 행하는 것을 목적으로 하고 있으며, 한편 은행법 제3조는 같은 법 소정의 금융기관이라 함은 예금의 수입, 유가증권 또는 기타 채무증서의 발행에 의하여 일반민중으로부터 채무를 부담함으로써 획득한 자금을 대출하는 업무를 규칙적, 조직적으로 영위하는 한국은행 이외의 모든 법인을 말한다고 규정하고 있는 데 비추어 보면 이 사건 새마을금고가 상속세법시행령 제40조의5, 법인세법시행령 제37조의2 제1호에서 말하는 은행법에 의한 인가를 받아 설립된 금융기관이라고는 볼 수 없다고 보아 이 사건 부동산을 담보로 위 새마을금고에서 대출받은 금 6,000,000원의 채무가 상속세법 제29조의4 제2항 단서에서 말하는 부담부증여에 해당되어 수증자산의 가액에서 이를 공제하여야 한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
새마을금고는 상속세법시행령 제40조의5, 법인세법시행령 제37조의2 제1호에서 말하는 은행법에 의한 인가를 받아 설립된 금융기관이라고 볼 수 없으므로 새마을금고에서 대출받은 채무의 담보로 제공된 부동산의 증여가 상속세법 제29조의4 제2항 단서에서 말하는 부담부증여에 해당되어 그 채무액을 수증자산의 가액에서 공제하여야 한다고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
(1) 기록을 살펴보면 원심이 원판시와 같은 각 사실을 인정한 점 및 원판시와 같은 각 법률적 판단을 한 점은 모두 적법 정당히 이루어진 것으로 인정되고 거기에 소론과 같은 심리미진, 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법 또는 소론 민법 388조 2항, 544조, 545조, 546조의 해제에 관한 법리오해등의 위법이 있다 할 수 없으니 이 점 논지 이유 없다.
(2) 논지 가운데 이자제한법 제1조 제1항의 최고이자율에 관한 규정 부칙(1972.8.2) 제2항에 의하면 " 이 영의 시행일(1972.8.3) 이전에 성립한 금전대차에 관한 계약상의 이자율은 연 3할 6푼 5리를 초과하지 아니하는 범위안에서 그 계약의 기한까지 그 계약상의 이자율에 의한다" 하였는데 이 사건에서 문제된 변제공탁한 원리금액은 위 부칙에 정한 이자율에 따르지 아니하고 산출되어 금액 부족임에도 불구하고 원심은 이를 채무의 본지에 따른 변제공탁인 양 인정하였으니 이는 원심이 이자제한법의 법리를 오해한 위법을 범한 것이라는 대목이 있다.
살피건대 제1심 이래 원심에 이르기까지 이 사건 변제공탁의 금액에 관하여 다툰 바 없음이 기록상 명백한 이 건에서는 이를 법률심인 상고심에 이르러서의 새로운 사실적 주장이라 아니할 수 없으니 이는 적법한 상고이유가 되지 못하여 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
제1심 이래 원심에 이르기까지 변제공탁한 금액이 변제에 충분한가의 여부에 관하여 다툰바 없이 법률심인 상고심에 이르러 이를 다투는 것은 새로운 사실적 주장이므로, 적법한 상고이유가 되지 못한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고 이유를 본다.
일건 기록에 의하여 재항고인들이 항고외인을 상대로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가처분의 기입등기를 함에 있어서 건축중인 계쟁 목적물이 위 항고외인의 소유임을 증명하는 서면으로 제출한 서면을 살펴보면 이 문서들은 사실조회회보, 건축허가서, 공사시방서, 도면 등으로 이를 부동산등기법 제131조 소정의 서면이라고 할 수 없음이 명백하여 같은 취지로 재항고인 등의 이의신청을 기각한 원심결정은 정당하고 아무 위법이 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여한 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
사실조회회보, 건축허가서, 공사시방서, 도면 등은 부동산등기법 제131조 소정의 서면이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유에 대하여,
원심은 피고인이 대표이사로 있는 공소외 주식회사는 1979.11.30. 서울민사지방법원의 회사정리절차개시명령에 의하여 관리인이 선임되어 있는 사실을 인정하고 따라서 회사의 대표업무집행과 재산관리 및 처분권 등은 관리인에게 넘어가며 그 종업원과의 관계도 회사 대 종업원의 관계로부터 관리인 대 종업원의 관계로 변경되었다고 볼 것이므로 피고인이 위 회사의 대표이사의 직함을 가지고 사실상 회사의 운영에 관여하여 왔다고 하더라도 피고인으로서는 위 정리절차개시 이후에 퇴직하는 근로자의 퇴직금 및 임금지급기일에 지급될 임금을 지급하여야 할 법적 책임이 있다고 할 수 없다 는 취지로 판시하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같이 근로기준법상의 사업주 개념을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사정리절차개시결정에 의하여 관리인이 선임되어 있으면 그 회사의 대표업무집행과 재산관리 및 처분권 등은 관리인에게 넘어가며 그 종업원과의 관계도 회사 대 종업원의 관계로부터 관리인 대 종업원의 관계로 변경되므로 회사의 대표이사가 사실상 회사의 운영에 관여하여 왔더라도 정리절차개시 이후에 퇴직하는 근로자의 퇴직금 및 임금지급기일에 지급될 임금을 지급하여야 할 사용자로서의 법적 책임이 있다고 할 수 없다.
주문
원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유 제1, 2에 대하여,
원판결이 인정한 것과 같은 사실관계하에서는 공작물의 설치 보존의 하자와 소외 이복조의 과실을 인정하고 소론 원판결판단과 같은 과실상계를 하였음에 무슨 위법이 있음을 인정할 수 없으며 논지는 결국 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 대 불과하여 채택될 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
상고이유 제3에 대하여,
원판결은 제1심판결 이유설명을 인용하여 본건 피해자 망 이인준은 이건 사고당시 34세의 남자로서 그때까지 김해교도소에서 기한부 교도보(5급을)로 근무하면서 봉급으로서 월 금 26,880원을 받아 왔다는 사실을 인정한 후 그는 이건 사건으로 인하여 그때부터 공안직 5급공무원의 정년인 50세까지 15년 8개월간은 적어도 공무원으로서 매월 금 19,011원씩의 순수입을 상실하였다고 판단하였다. 그러나 현행 국가공무원법부칙 제9조와 구 국가공무원법 제43조의2에 의하면 기한부공무원은 공무원이 병역복무 해외파견훈련 또는 제71조 제2호의 사유에 의한 휴직으로 장기간 직무를 이탈하게 되는 경우에 후임자의 보충이 불가피한 때에 그 기간중 예산의 범위안에서 기한부로 채용되며 그 기간의 만료와 동시에 당연해임되는 것이므로 기한부공무원인 본건 피해자는 공안직 5급공무원의 정년인 50세까지 당연히 재직할 수있는 것이라 인정될 수 없는 법리임에도 불구하고 위와 같이 판단한 원판결에는 기한부공무원의 임기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유 있고 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
현행 국가공무원법 부칙 제9조와 구 국가공무원법 제43조의 2에 의하면 기한부공무원은 공무원이 병역복무 해외파견훈련 또는 제71조 제2호의 사유에 의한 휴직으로 장기간 직무를 이탈하게 되는 경우에 후임자의 보충이 불가피한 때에 그 기간 중 예산의 범위안에서 기한부로 채용되며 그 기간의 만료와 동시에 당연해임되는 것이므로 기한부공무원을 5급 공무원의 정년인 50세까지 재직할 수 있는 것으로 하여 손해배상액을 산정할 수 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
1. 기록에 의하여 원심이 취사한 소명관계를 살펴보면, 신청인은 피신청인이 운영하는 학교에 교사로 신규임용될 당시 피신청인과 사이에 신청외 예일학원과의 순환근무에 동의하였으므로 신청인에게는 이 사건 가처분신청의 피보전권리가 없다고 본 원심판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배에 의한 사실오인의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
2. 원심은 그 거시 소명자료에 의하여 피신청인과 위 예일학원은 별개의 법인이나 동일한 설립자에 의하여 유지, 운영되고 있고 양 법인이 공동으로 교사를 신규채용하여 그 산하학교의 교사수급현황에 따라 그 산하 5개 중.고등학교 중 어느 한 학교에 발령배치하고, 채용 후에도 학교간 순환근무를 시켜왔으며 양 법인간의 약정에 의하여 순환근무를 하게 되는 당해교사에 대한 인사처리는 편의상 전출학교에서는 의원면직되고 전임학교에서는 신규채용되는 형식을 취하나 호봉, 연금 기타 모든 권리의무가 학교간 서로 승계됨으로써 어떠한 불이익한 처분도 하지 않도록 보장하고 그 약정대로 운영하여 왔으며 신청인도 신규채용 당시 그 순환근무에 동의한 사실을 확정하고 이 사건 전보발령이 신청인의 의사에 반한 무효의 법률행위라고 할 수 없고 또 사립학교법 제56조에 위배되어 무효라고도 할 수 없다 고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 판단에 수긍이 가고 소론과 같이 위 전보발령이 합리적 기준과 비례의 원칙 및 형평의 원칙과 기대가능성을 충족하는 최소한의 인사원칙에 반하고 본인의 진정한 의사에 반하는 것으로서 사립학교법 제56조 및 제58조의 법리를 오해한 위법이 없으며 , 또 소론 을 제11호증, 같은 14호증에 소론 제15호증의 4를 합쳐보면 원심판시와 같은 순환근무의 원칙이 정해져 있음을 알 수 있으므로 소론과 같이 사립학교법 제56조가 규정한 교원의 신분보장에 관한 법리를 무시한 위법도 없다. 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
별개의 학교법인이나 동일한 설립자에 의하여 유지, 운영되고 있는 양 법인이 공동으로 교사를 신규채용하여 그 산하학교의 교사수급현황에 따라 5개 중·고등학교 중 어느 한 학교에 발령배치하고, 채용 후에도 학교간 순환근무를 시켜왔으며 양 법인간의 약정에 의하여 순환근무를 하게 되는 당해교사에 대한 인사처리는 편의상 전출학교에서는 의원면직되고 전입학교에서는 신규채용되는 형식을 취하나 호봉, 연금 기타 모든 권리의무가 학교간 서로 승계됨으로써 어떠한 불이익한 처분도 하지 않도록 보장하여 왔으며 신청인도 신규채용 당시 그 순환근무에 동의한 경우에는 신청인에 대한 위와 같은 양 법인 산하학교 간의 전보발령이 합리적 기준과 비례의 원칙 및 형평의 원칙과 기대가능성을 충족하는 최소한의 인사원칙에 반하거나 본인의 진정한 의사에 반하는 것이라고 볼 수 없어 사립학교법 제56조 및 제58조에 위배되지 아니한다.
주문
원 결정을 파기한다.
서울지방법원이 1963. 6. 11. 자 63라2469로 한 부동산 강제 경매절차 개시 결정을 취소하고 경매 신청을 기각 한다는 결정은 이를 취소한다.

이유
본건 재항고 이유의 요지는 원결정에는 (1) 환송판결의 효력에 관한 법리 오해가 있다 즉 가집행선고 있는 제1심 판결이 그후 항고심에서 취소 되었다가 상고심에서 파기되었으니 항고심판결은 소급해서 실효되는 것이고 따라서 제1심의 가집행선고의 효력도 취소전의 상태로 환원되는 것이다 (2) 민사소송법 201조 1항의 법리를 오해한 위법이 있다 즉 가집행 선고가 본안 판결의 변경의 한도에서 실효된다 함은 그것이 다시 항고심에서 파기되지 않을 것을 전제로 하는 것이고 따라서 원결정은 파기 되어야 한다는데 있다.
생각컨대 제1심 판결에 대한 가집행 선고는 그 본안 판결을 취소하는 항고심 판결의 선고로 인하여 일응 효력을 상실하는 것이나 그 항고심 판결이 상고심 판결에 의하여 파기 되는 때에는 그 가집행 선고의 효력은 다시 복구되는 것이라 볼 것이다. 그리고 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 경매 절차에 있어서 집행 완료 전에 그 본안 판결이 항고심에서 취소 되었다는 이유로 집행 법원이 경매 개시결정을 취소한데 대하여 그 본안 판결이 그 후에 상고심에서 파기환송 되었다는 사유를 들고 항고한 경우에는 항고심 법원은 그 경매 개시결정 취소결정을 취소하여야 할 것이다.
돌이켜 본건을 살펴보면 채권자 재항고인의 신청에 의하여 서울지방법원 62가153 가집행 선고 있는 본안 판결에 의한 부동산 강제경매 개시결정이 1962.6.25에 있었고 그뒤 서울지방법원 항고부 62나413으로서 1963.3.13에 그 본안 판결이 취소되는 동시에 원고이든 재항고인의 청구가 기각되었으니 경매개시결정을 취소하여 달라는 취지의 채무자 항고외인의 신청에 의하여 집행법원이 1963.6.11에 그 경매 개시결정을 취소하는 동시에 경매 신청을 기각하였던바 이에 대하여 채권자 재항고인은 그 본안 판결이 서울고등법원 상고부 63다51로서 1963.6.10에 파기 되었으므로 경매 개시결정 취소 결정을 취소하여 달라는 취지의 항고가 있었던 사실은 일건 기록에 나타나 있다 그렇다면 항고심인 원심으로서는 모두에서 설시한 법리에 따라 그 항고를 이용하여 경매 개시결정 취소 결정을 마땅히 취소하여야 할 것임에도 불구하고 1963.9.16에 62나413 판결에 의하여 이미 실효된 62가153 판결의 가집행선고의 효력은 그 집행력을 존속 유지할 수 없다는 이유로 항고를 기각하고 말았다.
따라서 원심결정에는 가집행 선고의 효력에 관한 법리를 오해함으로 인하여 재판에 영향을 미침이 명백한 법령위반이 있다 아니할 수 없고 이점에 있어 논지는 이유있다 할 것이므로 원결정은 도저히 파기를 면치 못할 것이며 일건 기록에 의하여 당원이 자판하기에 충분한 것이라 인정되므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 민사소송법 제412조, 413조, 407조에 의하여 주문과 같이 결정하기로 한다.

요약:
가. 가집행선고를 붙인 1심 본안판결이 항소심판결에서 취소되면 가집행선고의 효력은 상실되나 항소심판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 복구된다.


나. 가집행선고를 붙인 본안판결에 의한 경매집행 완료전에 그 본안판결이 항소심에서 취소되어 경매개시결정을 취소한데 대하여 그 후 상고심에서 파기환송되었다는 이유로 항고한 경우에는 위의 경매개시결정 취소결정을 취소하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
원심은, 소외인이 2002. 2. 17.부터 2002. 2. 22.까지 사이에 경향신문사 주최로 개최된 '경향 하우징 페어' 전시회에서 " "로 구성된 이 사건 등록상표(상표등록번호 생략)의 상표권자인 원고가 생산한 전기사우나기를 전시 판매하면서
" "와 같이 구성된 표장 아래에 "대한적외선"과 "헬스메이트"가 이단으로 표시된 제목의 카탈로그를 배포한 사실, 위 기간 동안에 피고가 판매한 원고 생산의 전기사우나기의 출입문 옆 위쪽 구석에는 " "와 같이 구성된 상표가 부착된 사실을 인정할 수 있으나, 소외인이 원고로부터 이 사건 등록상표에 관한 통상사용권이나 전용사용권을 설정 받아 이 사건 등록상표를 사용하였음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 원고는 소외인에게 이 사건 등록상표를 포함한 원고의 상표들을 사용하는 상표권 침해행위를 중지할 것을 요구하는 통지문을 보낸 사실을 인정할 수 있으므로, 가사 소외인이 이 사건 등록상표를 그 지정상품의 카탈로그에 사용하였다고 하더라도 이는 상표권자나 통상사용권자 또는 전용사용권자에 의한 정당한 사용이라고 할 수 없으며, 또한 이 사건 등록상표는 보통 글자체의 영문자 "HEALTH MATE"와 한글 "헬스 메이트"가 2단으로 구성된 상표로서 영문자 부분과 한글문자 부분이 각각 요부라 할 것이므로, 원고가 자신이 생산하는 전기사우나기에 이와 같이 이 사건 등록상표의 영문자 부분만을 2단으로 변형하여 사용한 것은 이 사건 등록상표와 동일성의 범위 내에 있는 상표의 사용이라고 할 수는 없고, 따라서 이 사건 등록상표의 상표권자나 그 통상사용권자 또는 전용사용권자가 이 사건 취소심판 청구일 이전 3년 이내의 기간 내에 이 사건 등록상표를 그 지정상품에 정당하게 사용하였다고 할 수 없다는 취지로 판단하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 이 사건 등록상표와 동일성 있는 상표의 사용에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
영문자 "HEALTH MATE"와 한글 "헬스 메이트"가 2단으로 구성된 등록상표는 영문자 부분과 한글문자 부분이 각각 요부라 할 것이므로, 상표권자가 자신이 생산하는 전기사우나기에 등록상표의 영문자 부분만을 2단으로 변형하여 사용한 것은 등록상표와 동일성의 범위 내에 있는 상표의 사용이라고 할 수 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유 중
제1,2점에 대하여 살피건대,
법인세법 제1조 제1항의 규정에 의하면 비영리 내국법인의 소득에 대하여는 원칙적으로 법인세를 부과하지 아니하고 다만 같은법조 제1항 제1호 내지 제4호에 게기하는 수익사업 또는 수입에서 생기는 소득에 대하여서만 예외적 제한적으로 법인세를 부과한다는 취지임을 알 수 있고, 같은법 제2조의 규정에 의하면 비영리내 국법인에 대하여는 청산소득을 제외하고 각 사업년도의 소득에 대하여서만 법인세를 부과한다고 규정되어 있으며 같은법 제9조에 의하면 내국법인의 각 사업 년도의 소득은 그 사업 년도에 속하거나 속하게 될 익금의 총액에서 그 사업 년도에 속하거나 속하게 될 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다. 전항에서 익금이라 함은 자본 또는 출자의 납입 및 이법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액을 말한다. 제1항에서 손금이라 함은 자본 또는 지분의 환급, 잉여금의 처분 및 이법에서 규정하는 것을 제외하고 그 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액을 말한다 라고 규정되어 있고, 한편 실질과세의 원칙을 설명한 같은법 제3조 2항의 규정에 의하여도 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 그 명칭여하를 불구하고 거래의 실질내용에 따라 이를 적용한다 라고 되어있다. 그런데 징발보상은 공법상의 손실보상이고 공법상의 손실보상은 적법한 공권력의 행사에 의하여 일방적이고 강제적으로 가하여진 경제상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평의 견지에서 그를 조정하기 위하여 행하는 재산적 보상인 것이다. 이상과 같은 여러 규정들을 종합하고 손실보상 제도의 취지와 조세법규의 해석은 엄격히 하여야하고 유추해석이나 확장해석은 하여서는 아니된다는 원칙 및 원칙적으로는 비과세인 것을 예외적 제한적으로서만 과세 할 수 있는 형식으로 규정한 법인세법 제1조의 규정 해석 등을 종합하여 고찰하면 본건과 같은 징발보상금은 법인세법 제1조 제1항 제3호에서 말하는 부동산 대여로 인한 수입에 해당될 수는 없다고 해석하여야 할 것이다. 그러므로 위와 같은 취지에서 판시한 원판결은 정당하고 이와 반대된 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이며 소론의 증거를 검토하여도 원고 법인은 그가 경영하고 있는 공과대학의 운동장으로 사용하기 위하여 소론의 부동산 부분을 매수한 것이고 소론과 같은 목적으로서만 매수한 것이라고는 엿볼 수 없을 뿐 아니라 원고는 소론의 토지 부분에 대하여서도 징발보상금 청구 소송을 하여 승소로 확정되었음이 명백하므로 원심이 위와 같은 사실을 전제로 하여 판단하였음은 정당한 즉 반대된 주장과 견해로서 원판결을 공격하는 논지는 이유없고 원판결에 소론과 같은 위법이 있다고는 할 수 없다.
그러므로 상고 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다 할 것이다. 그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로써 주문과 같이 판결한다.

요약:
학교법인 소유의 부동산에 대한 징발보상금(사용보상금)은 법인세법 제1조 제1항 제3호에서 말하는 "부동산 대여로 인한 수입"에 해당되지 않는다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 비추어 살펴보면, 원고가 1988. 11. 28. 세대주로서 이 사건 아파트에 주민등록법 소정의 전입신고를 마치고 그의 처인 소외 1 등과 함께 이 사건 아파트에 입주하여 거주하여 오고 있으나, 원고와 위 아파트 소유자인 소외 2의 사이에 원고가 주장하는 바와 같은 전세계약이 체결되었다는 점을 인정하지 아니한 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나, 등기의 추정력 및 처분문서의 증명력에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 제2점에 대하여
부동산의 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다 할 것이다.
그런데 원심은, 원고는 위 소외 2로부터 이 사건 아파트를 전세받아 주민등록까지 마친 대항력 있는 전세권자이므로 위 소외 2, 소외 1을 피신청인으로 한 이 사건 아파트에 대한 인도명령은 원고에 대하여 효력이 없음에도 불구하고 위 인도명령의 집행에 따라 원고는 피고에게 이 사건 아파트의 점유를 위법하게 침탈당하였으므로 그 침탈당한 이 사건 아파트의 인도를 구하는 예비적 청구에 대하여, 원고는 위 집행 당시 대항력을 갖춘 임차권자가 아니고 또한 위 소외 1의 남편으로서 위 소외 1과 같은 세대를 구성하면서 이 사건 아파트를 공동점유하고 있으므로 위 근저당권의 채무자인 위 소외 1에 대한 적법한 인도명령에 의하여 위 소외 1과 밀접한 신분관계에 있는 원고의 공동점유를 본인의 의사에 반하여 배제하였다고 하여 이를 곧 원고 점유의 위법한 침탈이라고 할 수는 없다는 이유로 위 예비적 청구를 배척하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 지적하는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 점유보조자 및 공동점유자의 점유 등에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 부동산의 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 아니하는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다.


[2] 근저당권의 채무자인 처에 대한 적법한 부동산 인도명령의 집행 당시 대항력을 갖춘 임차권자가 아니고 또한 처와 같은 세대를 구성하면서 그 부동산을 공동점유하고 있었던 남편의 공동점유를 본인의 의사에 반하여 배제하였다고 하여 이를 곧 점유의 위법한 침탈이라고 할 수는 없다.
주문
항소를 기각한다.
항소비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
소송요건에 관하여 직권으로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을 1호증 내지 4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 보조참가인 한국산소공업주식회사가 1973.6.경 원고들을 대위하여 본건 피고를 상대로 원고들의 이사건 청구취지 및 청구원인과 그 내용을 같이하는 별지목록 기재의 각 부동산에 대한 1972.7.19.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 절차 이행의 소송을 부산지방법원 마산지원에 제기한 결과 그 소송은 1973.10.26. 동 지원 73가합121호로 선고되고 위 소외회사의 항소로 현재 당원 73나804호로 당원에 계속중인 사실이 인정된다.
그렇다면 위 한국산소공업주식회사가 민법 404조 1항에 규정된 채권자 대위권에 기하여 원고들을 대위한 위 소송과 원고들의 본건 소송과는 비록 그 당사자는 다르다 할지라도 실질상으로는 동일소송이라 할 것이므로 후에 제기된 본건 소송은 민사소송법 234조소정의 이른바 중복소송금지규정에 저촉되는 것이라고 아니할 수 없으므로 원고들의 이건 소송은 그 소송요건을 갖추지 못한 부적법한 것으로서 그 흠결은 보정할 수 없는 경우에 해당하므로 각하됨을 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원고들의 본건 소를 각하한 원판결은 정당하고, 이에 대한 원고들의 항소는 이유없으므로 민사소송법 384조 , 95조 , 93조 , 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

요약:
피고보조참가인이 이미 원고들을 대위하여 본건 피고를 상대로 원고들의 본건 청구취지 및 청구원인과 그 내용을 같이 하는 소유권이전등기절차이행의 소송을 제기하여 현재 계속중이라면 위 소송과 원고들의 본건 소송과는 비록 그 당사자는 다르다 할 지라도 실질상으로는 동일 소송이라 할 것이므로 후에 제기된 본건 소송은 민사소송법 234조에 저촉되어 부적법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심 판시이유를 보면 원고의 원래의 청구는 명의신탁해지를 원인으로 하는 부동산 소유권 이전등기 절차이행의 청구 이었고 청구의 취지와 원인 변경으로 인한 청구는 피고가 소송계속 중 소송목적물을 제3자에게 소유권 이전등기를 경유 하므로써 피고의 소유권이전등기 의무가 이행불능이 되었음을 전제로 하여 이행불능으로 인한 손해배상 청구를 함에 있다는 사실을 확정하였는 바, 설사 논지에서 지적하는 바와 같이 원래의 청구는 물권인 소유권을 기초로 하는 것이고 변경 후의 청구는 채권인 손해배상 청구권을 기초로 하는 것이라 할지라도 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이니 원심의 원고의 소의 변경을 허용한 조처는 정당하고 반대의 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면 1964. 1. 10. 원, 피고 사이에 원고소유인 경기 고양군 (주소 1 생략) 임야 2정 3무묘, (주소 2 생략) 임야 7단 1무보 중 분묘기지 450평을 공제한 임야 7단 6부묘, (주소 3 생략) 전 2,033평 도합 3필지의 부동산에 관하여 대금 535,000원(그중 450평 대 3,876원을 공제키로 한다)에 매매계약을 체결하고 잔대금 지급기일인 같은해 2. 26. 당초의 계약대로 분묘기지 450평은 매매에서 제외하는 것을 다시 확인하고 (주소 4 생략) 전 394평을 대금 28,410원에 추가하여 매도키로 하여 그 대금과 잔대금 전액을 받고 같은날 분묘지 450평이 포함되어 있는 (주소 2 생략) 임야 9단 1무보는 분묘지 450평이 분할이 되어있지 않은 관계로 피고가 위 450평을 분할하여 원고 명의로 소유권 이전등기를 하여 주기로 하고 위 전 피고명의로 전부에 대하여 소유권이전등기를 하였다는 것인바 대금 28,410원에 추가하여 매수하였다는 부분이 394평 이라면 평당 51월 80전이 넘는데 그 산출기준에 대하여 석명권을 행사하지 않았다고 하나 원심은 피고가 1964. 2. 26. 추가하여 매수한 전 394평을 평당 51원 80전이라고 인정한 취지가 아니므로 이에 대한 석명을 하지 않았다 하여 위법이라고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원래의 청구는 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구이고 변경 후의 청구는 피고의 소유권이전등기의무의 이행불능임을 전제로 한 손해배상청구라 하더라도 청구의 기초에 변경이 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 “검사 또는 사법경찰관은 성폭력 범죄를 당한 피해자의 연령, 심리상태 또는 후유장애의 유무 등을 신중하게 고려하여 조사과정에서 피해자의 인격이나 명예가 손상되거나 사적인 비밀이 침해되지 않도록 주의하여야 한다( 제1항). 제1항의 피해자가 16세 미만이거나 신체장애 또는 정신상의 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 때에는 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치에 의하여 촬영·보존하여야 한다. 다만, 피해자 또는 법정대리인이 이를 원하지 않는 의사를 표시한 때에는 촬영을 하여서는 아니된다( 제3항). 제3항의 규정에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에서 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다( 제4항)”고 규정하고 있으므로, 위 법률에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.
기록에 의하면, 제1심은 제4회 공판기일에서 피해자에 대한 조사과정에 동석하였던 외할머니 박○○의 진술에 의하여 영상물에 수록된 피해자의 진술에 대하여 그 성립의 진정함을 인정한 다음 이를 증거로 조사한 사실을 알 수 있으므로, 증거능력 없는 피해자의 진술을 증거로 채택하였다는 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다.
그리고 위와 같이 촬영한 영상에는 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되어 있는바, 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로 위 법률에 따라 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.
원심이 인용한 제1심이 ‘ 이○○ 작성의 피해자 메모의 기재’를 별도의 증거로 채택한 것은 잘못이라 할 것이나, 이를 제외하고 위 영상물에 수록된 피해자의 진술을 비롯하여 제1심이 적시한 증거에 의하더라도 이 사건 공소사실을 인정하기에 충분하므로, 결국 위와 같은 잘못은 판결 결과에 아무런 영향이 없다.
2. 원심은 그 설시한 이유와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결의 결론을 그대로 유지하고 있는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 사실심 법관의 합리적인 자유심증에 따른 것으로서 그 결론에 있어서 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제21조의3에 따라 촬영한 영상물에 수록된 성폭력 범죄 피해자의 진술은 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 그리고 위와 같이 촬영한 영상에 피해자가 피해상황을 진술하면서 보충적으로 작성한 메모도 함께 촬영되어 있는 경우, 이는 영상물에 수록된 피해자 진술의 일부와 다름없으므로, 위 법률에 따라 조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.