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주문
원판결 중 피고의 패소부분을 취소한다.
원고들의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 소송대리인의 이사건 청구원인사실의 요지는, 피고는 대구시 동대구 역전파출소에 근무하는 순경인데 피고와 같이 근무하는 동 파출소 순경들은 공동으로 1971.5.27. 소외인을 사환으로 고용하여 동 파출소에서 청소와 심부름등을 시켜오던중 같은 해 6.1. 11:00경 소외인은 피고의 담배를 사오는 심부름을 하기 위하여 자전거를 타고 동대구역전광장을 질주하다가 전방 주시의무를 게을리하여 때마침 열차에서 내려 버스를 타려고 역전뻐스 정유소로 향하여 보행중인 원고 1을 동 자전차의 앞부분으로 충격, 전도케 하여 동인으로 하여금 4개월간의 치료를 요하는 대퇴골절부 골절상등의 상해를 입혔으므로 피고는 민법상 피용자인 소외인의 위 불법행위로 인하여 원고 1에게 입힌 손해를배상하여야 한다고 하여 그 손해액으로 원고 1은 이사건 사고로 인한 치료비와 위자료기타의 손해 합계 금 1,107,025원을, 나머지 원고들은 원고 1의 모, 처자들로서 이사건 사고로 인한 위자료로서 각 돈 50,000원 및 이에 대한 이사건 솟장부본의 송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 지연손해금의 지급을 구한다 함에 대하여 피고는 이를 다투므로 살피건대, 먼저 원고들이 이 사건에서 피고에 대하여 구하는 사용자의 책임이 성립하려면 적어도 피고 (사용자)와 불법행위자(피용자)와의 사이에 우선 민법상 사용관계가 있어야할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제1, 2호증의 각 기재에 원심 및 당심증인 소외인의 증언에 당사자 변론의 전취지를 종합하면 1971.5.27. 피고가 근무하는 대구시 동대구 역전파출소는 파출소의 사환으로서 소외인을 고용하고 그 봉급은 동 파출소의 수용비중에서매월 돈 3,000원을 지급하여 왔을뿐 아니라, 이사건 사고도 같은 해 6.1. 11:00경 동 파출소에 피고와 같이 근무하는 김 이름이상 순경의 지시에 따라 같은 순경의 담배를 사기 위하여 자전거를 타고 가다가 일어난 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 번복할 아무런 증거가 없다.
그렇다면 이 사건에 있어서 피고와 소외인간에는 법적으로유효한 고용 기타의 계약관계는 물론 사실상의 지휘감독이 존재하지도 않을뿐 아니라, 소외인은 피고의 선임에의하여 피고 개인의 심부름에 종사하지도 아니한 즉, 피고가 단순히 동 파출소에 근무한다는 사실만으로는 피고에게 사용자의 책임을 지울 수는 없다 할 것이므로 원고들의 이사건청구는 나머지 주장에 대한 판단을 할 필요없이 이유없어 기각하여야 할 것인 바, 이와 결론을 달리하는 원판결의 피고 패소부분은 부당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유있어 민사소송법 제386조에 의하여 이를 취소하고, 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제95조, 제93조 , 제89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
파출소의 수용비를 재원으로 고용한 사람이 파출소 순경의 심부름으로 자전거를 타고 가다가 제3자를 치상케 하였다 하더라도 파출소 순경은 사환을 고용한 자가 아니고 사실상 지휘감독하는 지위에도서 있지 않으므로 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 없다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유를 종합하여 본다.
토지수용법 제74조에 의하면 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 불복이 있는 자는 재결시의 정본의 송달을 받은 날로부터 1월이내에 당해 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에 이의를 신청할 수 있다고 규정되어 있고, 같은법 제75조의2 제1항에 의하면 이의신청의 재결에 대하여 불복이 있을 때에는 재결서가 송달된 날로부터 1월이내에 행정소송을 제기할 수 있다고 되어 있는 바, 위의 규정들의 취지에 의하면 토지수용에 관한 행정소송은 그 재결을 한 중앙토지수용위원회를 피고로 하여 위 위원회의 이의신청에 대한 재결이 행정소송의 대상이 되는 것이므로 이 사건에 있어서와 같이 중앙토지수용위원회가 아닌 지방토지수용위원회를 피고로 하고 그 지방토지수용위원회의 재결에 대하여 행정소송을 제기하였음은 부적법하다 해석된다 할 것이므로( 대법원 1971.11.30. 선고 71누132 판결참조) 원심이 이와 같은 취지에서 원고들의 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였음은 정당하다 할 것이고 소론과 같이 원심이 중앙토지수용위원회의 재결취지가 전부 기각임에도 이를 일부 변경한 재결로 가사 잘못보았다고 하더라도 본건 소를 부적법하다 하여 각하하는 판결결과에는 아무런 영향이 없다 할 것이니 이와 반대의 견해에 입각하여 이 사건 소가 적법함을 전제로 하는 논지는 이를 채용할 수 없고 또 이 사건 소는 단지 피고의 지정이 그릇된 경우가 아니라 행정소송의 대상 즉 본건에 있어서는 중앙토지수용위원회의 재결이 행정소송의 대상임에도 불구하고 전남토지수용위원회의 재결을 소송의 대상으로 하고 있음이 분명하므로 원심이 원고에게 피고경정의 기회를 주지 않았다 하여 반드시 소론과 같이 석명권불행사의 위법이 있다고도 단정할 수는 없다 할 것이다.
그러므로 논지는 모두 이유없음에 귀착되어 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
중앙토지수용위원회의 재결이 행정소송의 대상임에도 불구하고 지방토지수용위원회를 피고로 하고 지방토지수용위원회의 재결을 소송의 대상으로 하여 소송을 제기한 경우 법원이 피고경정의 기회를 주지 아니하고 각하하였다 하여도 석명권불행사의 위법은 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 토지 중 3570분의 66.75지분과 그 지상의 이 사건 미등기 건물은 소외 재단법인 기독교○○○○회유지재단(이하 소외 재단이라고 한다)의 소유였는데 소외 재단은 1977.9.26. 소외 1에게 이 사건 대지를 매도하면서 위 소외 1이 이 사건 건물을 사용하게 될 경우에는 그 대금으로 금 200,000원을 지급하고, 위 소외 1이 이를 사용하지 않을 경우에는 소외 재단이 이를 철거하여 그 자재 등을 수거하기로 약정하였고, 그 후 1978.7.11. 위 소외 1이 원고에게 이 사건 대지를 전매하면서 이 사건 건물을 책임지고 철거하기로 약정하였으며, 이 사건 대지는 1979.5.2. 소외 재단으로부터 직접 원고 명의로 지분소유권이전등기가 되었고, 피고는 1983.10.14. 위 소외 1의 승낙 하에 소외 재단에게 이 사건 건물의 매매대금으로 금 200,000원을 지급하고 위 소외 1로부터 매수하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면 피고는 이 사건 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득하지 못한다고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다.
2. 토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되는 것이고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다고 할 것이고( 당원 1988.4.12. 선고 87다카2404 판결 참조), 원심이 확정한 위의 사실에 의하면 이 사건 토지와 건물이 동일인(소외 재단)의 소유에 속하였다가 매매로 인하여 그 소유자를 달리하게 된 것임은 소론과 같다고 하겠으나, 피고는 이 사건 건물에 대한 등기를 취득한 바 없으므로 그 소유권을 취득하였다고 할 수 없음은 물론이고 위 소외 1은 원고에게 이 사건 건물을 철거하기로 약정한 바 있었다는 것이므로 피고나 위 소외 1은 관습상의 법정지상권을 취득할 여지가 없다고 보아야 한다.
따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지와 그 지상의 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 토지 또는 건물이 매매나 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에는 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물은 반드시 등기가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 무허가건물이라고 하여도 상관이 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사라 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 사장 등의 지휘·감독하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 관계에 있었다면 근로기준법상 근로자에 해당한다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97도813 판결, 1997. 12. 23. 선고 97다44393 판결 등 참조).
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여, 원고가 피고회사의 평택공장장으로 근무하던 중 이사대우로 승진하였는데, 승진 후에도 매일 위 공장으로 출근하여 종전부터 하여 온 공장장으로서의 업무를 처리한 사실을 인정한 다음, 원고가 피고회사의 이사대우라는 직책으로 근무하였다 하더라도 실제로는 매일 위 공장에 출근하여 종전부터 해 오던 공장장으로서의 업무를 처리하면서 그 대가로 일정한 보수를 받는 관계에 있었던 이상 여전히 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 판단하여 원고의 연월차휴가수당과 퇴직금의 지급을 명한 조치는 수긍이 가고, 거기에 근로기준법상의 근로자의 범위 및 근로관계의 계속성에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사라 하더라도 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 사장 등의 지휘·감독하에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받는 관계에 있었다면 근로기준법상 근로자에 해당한다.


[2] 회사의 공장장으로 근무하던 중 이사대우로 승진하였는데 승진 후에도 매일 그 공장에 출근하여 종전부터 하여 온 공장장으로서의 업무를 처리하면서 그 대가로 일정한 보수를 받은 경우, 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 본 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 안에서의 운전행위도 포함되는 것이므로 수리하는 동안에도 자동차의 소유자가 사고 당시 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배권은 수리업자에게만 있다 할 것이다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다21856 판결, 1992. 9. 8. 선고 92다21487 판결, 1990. 4. 13. 선고 89다카29136 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고는 1997. 11. 13. 15:10경 전남 함평군 나산면 월봉리에서 자동차정비업소를 경영하는 제1심 공동피고를 찾아가 피고 소유의 전남 91가1216호 와이드봉고 더블캡 화물자동차가 그 가속장치(accelerator)가 빡빡하고 오르막길을 올라가기에 힘이 약하다는 이유로 수리를 의뢰하였고, 이에 제1심 공동피고는 위 자동차를 인도받은 다음 그 성능을 시험하기 위하여 정비업소 마당에서 시운전을 하다가 좀더 상세한 상태 점검을 위하여 같은 날 15:20경 피고를 조수석에 태운 채 자동차정비업소를 나서 편도 1차선 도로를 시속 60㎞의 속도로 시험 운행하던 중 이 사건 사고 장소에서 중앙선을 침범한 과실로 때마침 마주 오던 소외 이건복 운전의 전남 55가2162호 캐피탈 승용차를 충격하여 이건복과 그 승용차에 타고 있던 소외 이창하로 하여금 흉부압박에 의한 심정지 등으로 사망하게 한 사실을 인정하고, 그와 같은 인정 사실을 토대로 나아가 이 사건에서 피고는 가속장치가 빡빡하고 오르막길을 올라가기에 힘이 약하다는 이유로 수리를 의뢰하였고, 제1심 공동피고는 이를 인수하고 피고로부터 그 차량을 인도받았던 것이고, 그 후에 제1심 공동피고가 차량을 시운전한 목적은 수리 여부를 결정하기 위하여 그 고장 여부를 판단하려는 데에 있었던 것이 아니고, 수리계약의 이행으로서 고장의 원인이 어디에 있는지를 구체적으로 감지하기 위한 것이었다고 봄이 상당하므로 그 차량의 운행이익 및 운행지배는 위 사고 당시의 운행을 포함하여 수리하는 동안 제1심 공동피고에 옮겨졌고, 이는 시운전 당시 피고가 조수석에 앉아 그 점검과정을 지켜보고 있었다고 하여 달리 볼 것은 아니므로 이 사건 사고 당시 피고는 차량의 운행이익 및 운행지배를 상실하였다고 판단하여, 피고가 자동차손해배상보장법 제3조가 정하는 '자기를 위하여 자동차를 운행하는 자'에 해당함을 전제로 하는 원고들의 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 상고이유에서 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 자동차의 운행지배에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
자동차의 수리를 의뢰하는 것은 자동차수리업자에게 자동차의 수리와 관계되는 일체의 작업을 맡기는 것으로서, 여기에는 수리나 시운전에 필요한 범위 안에서의 운전행위도 포함되는 것이므로, 수리하는 동안에도 자동차의 소유자가 사고 당시 자동차의 운행에 대한 운행지배와 운행이익을 완전히 상실하지 아니하였다고 볼 특별한 사정이 없는 한 그 자동차의 운행지배권은 수리업자에게만 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
국세기본법 제41조에 규정된 제2차 납세의무있는 사업양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것인 바 ( 국세기본법시행령 제22조) 사실관계가 원심이 확정한 바와 같이 원래 전기자료판매업과 그 부대사업을 사업목적으로 하여 설립된 원고회사가 그 판시 일자에 소외 진일전기주식회사로부터 그 회사의 제1종 전기공사업면허만을 대금 37,000,000원에 양수받고 기타 사업시설이나 인적, 물적 권리등을 양수받은 바 없다면 원고를 소외 회사의 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자라고 할 수 없을 것이고, 따라서 원고는 국세기본법 제41조 소정의 소외 회사의 사업양수인이라 할 수 없을 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 제2차 납세의무있는 사업양수인에 관한 법리오해의 위법이 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세기본법 제41조 규정된 제2차납세의무있는 사업양수인이라 함은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리의무를 포괄적으로 승계한 자를 말하는 것이므로 소외 회사의 제1종 전기공사업면허만을 양수받고 기타 사업시설이나 인적, 물적 권리등을 양수받은 바 없다면 위 법조 소정의 사업양수인이라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점
원판결이 논지가 지적하는데로 두가지로 보이기 쉬운 판시를 한 것 같은 명쾌치 못한 판단을 한 것은 인정될 수 있으나 원판결이 정착자산임을 인정하고 결론에 이르는 터이므로 소론 흠은 결론에 아무런 영향도 주었다고 할 수 없어 논지는 이유없다 하겠다.
제2점
소론 군사원호대상자 정착대부법 제8조는 정착재산의 양도등을 금지하고 있고 제9조 4항은 원호처장은 정착대부의 상환이 완료된 때에는 제8조의 금지사항을 해제하여야 하며 즉시 저당권의 말소등기절차를 밟어야 한다고 규정하고 있는 바 원판결이 본건 재산인 정착재산은 대부금상환전에 설시와 같이 바로 처분한 것은 위 8조에 저촉되어 무효하나 상환을 정지조건으로 한 약정으로 보아 상환이 완료된 터이므로 조건이 성취되어 그때부터 약정의 효력이 생겼다는 취지로 한 판단은 옳게 시인되며 위 제9조 4항의 처장의 해제조치는 사무처리에 관한 훈시 규정이어서 그 조치없는 본건 처분이 무효하다고 주장하는 논지는 당원이 따르기를 주저하는 견해이다.
논지는 이유없고 원판결 판단은 옳다.
그러므로 일치로 주문과 같이 판결한다.

요약:
군사원호대상자정착대부법 소정 정착재산을 대부금상환전에 처분한 것은 위 법 제8조에 저촉되어 무효이나 상환을 정지조건으로 한 약정은 상환이 완료된 때에 조건이 성취되어 그 때부터 약정의 효력이 생긴다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 아니하는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 같은 법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다 할 것이다 ( 당원 1984.4.6자, 84마99 결정; 1980.2.13자, 79마412 결정; 1979.11.20자, 79마360 결정; 1970.12.29자, 70마738 결정, 1970.2.21자, 69마1023 결정 등 참조)
그런데 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한경우를 말하는 것이므로 ( 1984.4.6자 84마99 결정; 1980.7.10자 80마150 결정; 1973.8.29자 73마669 결정; 1972.11.29자 72마776 결정 등 참조) 이 사건에서 재항고인이 주장하는 바와 같이 등기신청에 등기의무자로 표시된 자에게 등기부상 소유권이 없는데도 등기공무원이 확정판결에 의한 지분소유권이전등기신청을 받아들여 등기부에 지분소유권이전등기를 마친 경우는 이에 해당하지 아니한다고 풀이된다.
따라서 같은 취지의 원심의 결정은 정당하고 다만 기록에 비추어 원결정이 이 사건 등기신청시에 등기부상 소외 1의 지분이 남아 있었다고 판단한 것은 잘못이기는 하나 이는 위 결정결과를 달리 할 사유가 되지 못한다.
주장은 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 등기공무원이 등기신청인의 신청에 따라 그 등기절차를 완료한 적극적인 처분을 하였을 때에는 비록 그 처분이 부당한 것이었다 하더라도 부동산 등기법 제55조 제1호, 제2호에 해당하지 않는 한 소송으로 그 등기의 효력을 다투는 것은 별론으로 하고 동법 제178조에 의한 이의의 방법으로는 그 말소를 구할 수 없다.


나. 부동산등기법 제55조 제2호의 "사건이 등기할 것이 아닌 때"라 함은 주로 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용할 수 없음이 명백한 경우를 말한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 후 구금일수 중 15일을 그 본형에 산입한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 본다.
사회보호법 제5조 제2항 및 같은 법 제20조의 규정에 의하면 사건이 보호감호요건에 해당한다고 인정된 경우에는 법원은 감호대상자에게 7년의 보호감호에 처하여야 하고 감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없으며, 또 보호감호처분을 형벌이라고 할 수 없어 형법 제53조의 규정이 적용되지 아니하므로 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이 있다 할 수 없고 , 소론의 양형부당에 귀착되는 사유는 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하고 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 적용하여 상고 이후의 미결구금일수 중 15일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사건이 보호감호 요건에 해당한다고 인정되는 경우에는 법원은 보호감호에 처해야 하며 감호기간의 양정에 법원의 재량을 인정하는 규정이 없고 또 보호감호 처분을 형벌이라고 할 수 없어서 형법 제53조의 규정이 적용되지 아니하므로 보호감호의 기간을 정함에 있어 작량감경할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는 소외 1, 소외 2와 합자하여 1964.4.4 이 사건 선박을 소외 3으로부터 매수하여 당시 이를 인도받은 후 3인 공유로 운영하고 있었다는 것이므로 특별한 사정이 엿보이지 않는 한,공유지분은 3분의 1씩이라고 할 것이니, 피고가 3분의 1 지분소유권자인 소외 1에 대한 채무명의로써 강제집행을 하려면 무체재산권에 대한 예에 의하여 집행하여야 하며, 이 사건 선박전체에 대한 동산압류의 방법으로 한강제집행은 부당하다고 할 것이므로 설사 원고가 선박법 제6조의 규정에 위배한 등록을 하여 그 등록이 무효라고 하더라도 공유자의 한사람인 원고가 청하는 이 사건 청구는 정당하다고 할 것이니, 이와 같은 취지로한 원심판시 이유는 정당하고 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.

요약:
선박의 공유지분권자에 대한 채무로서 선박의 지분에 대하여 강제집행을 하려면 무체 재산권에 대한 예에 의하여 집행하여야 하고 선박 전체에 대한 동산압류와 방법으로 한 강제집행은 부당하다.
주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
서울지방검찰청 검사장 대리 검사의 상고 이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면, 원심은 본건에 관한 제1심에서의 유죄판결 파기하고, 공소사실 전부에 대하여 무죄판결을 하면서 원판결첨부별지 압수물 목록중 제1호 내지 제12호, 제14호 내지 제17호, 제2호의 각 물품에 관하여 다음과 같이 판결을 하였다. 즉, 위의 각물품은 이 사건 행위시에는 특정외래품으로 지정된 물품이었으나 제1심 판결선고시에는 특정외래품에서 제외되는 물품임이 분명하므로(1961.7.22 각령 제54호, 1966.7.28 대통령령 제2666호), 이러한 경우에는 형법 제1조 2항에 말하는 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 경우에 해당되므로 위 법조에 의하면,범죄의 성립과 처벌은 재판시 법인 신법에 의할 것이어서 죄가 되지 아니한다고 판시하므로서 무죄를 선고하였다.
그러나 범죄 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에는 형사소송법 제326조에 의하여 실체적 재판을 하기전에 면소판결을 하여야 한다고 함이 종래 본원의 판례 이므로( 1961.12.7. 선고 4292형상705 판결), 원심이 인정한 바와 같이 위의 물품이 본건 범죄 후에 특정외래품으로서의 지정에서 제외된 것이라고 한다면 그 점에 관하여는 면소판결을 하여야 함에도 불구하고 원심이 무죄로서의 실체적 재판을 하였음은 부당하다고 아니할 수 없고, 이점에 관한 검사의 상고는 이유있다고 아니할 수 없은즉, 검사가 상고를 한 본건에 있어서 그외의 점에 관한 판단을 생략하고, 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
범죄후 법령의 개폐로 그 형이 폐지되었을 경우에는 실체적 재판을 하기 전에 면소판결을 하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
국토해양부장관이 고시한 「2010년도 화물자동차 운수사업 공급기준」(국토해양부 고시 제2009 - 1311호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)은 그 위임 근거나 내용상 화물자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제5항 제1호에 의하여 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증차(증차)를 수반하는 변경허가 시에 적용되는 규정일 뿐, 법 제16조 제1항에 따른 화물자동차 운송사업의 양도·양수 신고에 적용되는 것이 아님이 명백하다 .
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 고시의 적용범위에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
구 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2010. 12. 29. 국토해양부령 제319호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 제23조 제3항은 “화물자동차 운송사업의 양도·양수는 당해 화물자동차 운송사업의 전부를 그 대상으로 한다. 다만, 허가기준대수 이상을 소유한 운송사업자가 동일 업종의 다른 운송사업자에게 허가기준대수를 초과하는 부분을 양도·양수하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 그런데 법 제3조 제4항의 위임에 의하여 화물자동차 운송사업의 종류를 정하고 있는 구 화물자동차 운수사업법 시행령(2010. 11. 24. 대통령령 제22502호로 개정되기 전의 것) 제3조가 그 종류를 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 구분하고 있을 뿐 특수용 화물자동차의 용도별로 화물자동차 운송사업의 종류를 세분하고 있지 않고, 법 제3조 제5항 제2호에 따라 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증차를 수반하는 변경허가의 기준을 정하고 있는 구 시행규칙 제13조 [별표 1] 역시 업종을 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 구분하여 기준을 정하고 있을 뿐 특수용 화물자동차의 용도별로 화물자동차 운송사업의 종류를 구분하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 위 구 시행규칙 제23조 제3항의 ‘동일업종’이라 함은 당해 운송사업을 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 분류할 때 그 종류가 동일한 경우를 의미하는 것일 뿐 특수용 화물자동차를 이용한 운송사업에 있어 그 구체적 용도까지 동일한 경우를 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다 .
같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 시행규칙 제23조 제3항에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 국토해양부장관이 고시한 ‘2010년도 화물자동차 운수사업 공급기준’(국토해양부 고시 제2009-1311호)은 위임 근거나 내용상 화물자동차 운수사업법 제3조 제5항 제1호에 의하여 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증차(증차)를 수반하는 변경허가 시에 적용되는 규정일 뿐, 화물자동차 운수사업법 제16조 제1항에 따른 화물자동차 운송사업의 양도·양수 신고에 적용되는 것이 아니다.


[2] 화물자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제3조 제4항의 위임에 의하여 화물자동차 운송사업의 종류를 정하고 있는 구 화물자동차 운수사업법 시행령(2010. 11. 24. 대통령령 제22502호로 개정되기 전의 것) 제3조가 그 종류를 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 구분하고 있을 뿐 특수용 화물자동차 용도별로 화물자동차 운송사업의 종류를 세분하고 있지 않고, 법 제3조 제5항 제2호에 따라 화물자동차 운송사업의 허가 또는 증차를 수반하는 변경허가의 기준을 정하고 있는 구 화물자동차 운수사업법 시행규칙(2010. 12. 29. 국토해양부령 제319호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 시행규칙’이라 한다) 제13조 [별표 1] 역시 업종을 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 구분하여 기준을 정하고 있을 뿐 특수용 화물자동차 용도별로 화물자동차 운송사업의 종류를 구분하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 구 시행규칙 제23조 제3항의 ‘동일업종’이란 당해 운송사업을 일반화물자동차 운송사업, 개별화물자동차 운송사업, 용달화물자동차 운송사업으로 분류할 때 그 종류가 동일한 경우를 의미하는 것일 뿐 특수용 화물자동차를 이용한 운송사업의 구체적 용도까지 동일한 경우를 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.
주문
원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송한다.

이유
원결정이유에 의하면, 원심은 이 사건 경매 목적부동산은 이 사건 경락허가 결정일인 1978.6.30까지 현상 그대로 존립하고 있었으므로 경매법원이 이미 멸실된 건물에 관하여 경매를 진행하였다 할 수 없고 이 사건 부동산이 서울시에 사실상 매수되어 곧 철거될 운명에 있었다는 사유만으로는 경매법원이 강제집행을 허가하지 못하거나 집행을 속행하지 못할 사유가 될 수 없다는 이유로 이 사건 경락을 허가한 제 1 심의 판단을 그대로 유지하고 있다.
그런에 기록에 의하면 이 사건 건물은 건설부 고시 제137호 도시계획시설결정에 의한 도로확장 공사로 인하여 헐리게 되어 1978.3.22 소유자와 서울특별시 간에 보상 협의가 성립되어 보상금으로 금 1,902,800원이 지급되고 그 시부터 철거가 개시되어 같은 해 9.13 철거가 완료되었으며 (위 철거의 개시와 완료는 이건 건물에 한한 것이 아니고 위 도로확장공사를 위한 그 일대의 모든 건물의 철거와 완료에 관한 것으로 보인다) 이건 경매는 최저 가격을 금 2,263,000원으로 하고 1978.6.27에 실시되어 그 후 3일이 되는 같은 달 30에 재항고인을 경락인으로 하고 경매가격 2,602,000원으로 경락허가결정이 되었는데 재항고인은 위 경락허가결정이 있은 그 전일에 경매인으로서 이건 건물을 멸실된 것과 마찬가지라는 이유를 내세우고 이의 신청서를 제출하였는 바, 기록에 의하면 경락허가 당시에는 이건 건물은 원상태로 남아 있기는 하나 입주자는 이미 퇴거했고 문짝은 모두 제거되어 다른 사람들이 좌판을 벌려놓고 장사를 하고 있는 실정이였음을 엿볼 수 있는데 과연 사실 관계가 위와 같다며는 현 우리 실정에 비추어 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 한 이건에 있어서 위와 같은 사정하에 있었던 목조와즙 또는 부록스레트즙의 일층 및 이층 각 6평 7홉의 이건 건물은 위 경매 당시의 가격은 현저하게 저렴되어 거의 무가치 상태에 있었다고 하여야 할 것임은 능히 짐작할 수 있는 것이라고 할 것인 바, 과연 그렇다면 경매기일 공고에 이건 건물의 최저경매가격을 금 2,263,000원으로 한 것은 현저하게 부당한 불공정 가격을 최저경매가격으로 하고 경매기일 공고를 한 것이라고 아니할 수 없어서 결국 이건 경매절차는 정당한 경매기일공고를 갖추지 못한 상태에서 진행된 것이라고 할 수 있으며 재항고인이 경매인으로서 경락허가결정전에 위와 같은 취지가 포함되었다고 할 수 있는 내용의 이의신청서를 제출하였는데 이에 대하여 하등의 고려를 하지 아니하고 위와 같은 하자있는 공고에 진행된 절차를 바탕으로 이건 경락을 허가한 조치는 부당하다고 아니할 수 없으니 이건 건물이 경락허가 당시 현상태로 존립하고 있었다는 형식적인 이유만으로서 이건 경락허가 결정을 정당하다고 유지한 원심의 조치는 납득하기 어렵다고 아니할 수 없으므로 이 점을 지적하는 취지가 포함되었다고 할 수 있는 논지는 이유있다고 할 것이다.
그러므로 이건 재항고는 이유있으므로 원결정을 파기하고 사건을 서울민사지방법원 본원 합의부로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
경락허가 당시 건물이 원상태로 남아 있기는 하나 입주자는 이미 퇴거했고 문짝들이 모두 제거되는 등 하여 사실상 거의 무가치상태로 된 경우에 그 경매기일의 공고에 동 건물의 최저경매가격을 종전가격으로 한 것은 현저하게 부당한 불공정가격을 최저경매가격으로 하여 경매기일을 공고한 것으로서 결국 그 경매절차는 정당한 경매기일공고를 갖추지 못한 상태에서 진행된 것이 된다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 하천법 제33조의 규정에 의하면 하천관리청은 법 제25조에 의한 허가를 받은 자로부터 하천의 점용료 하천산물의 채취료, 하천사용료(점용료 등이라 한다)를 징수할 수 있고( 제1항), 위의 점용료 등의 징수에 있어서는 직할하천의 경우에도 도지사를 관리청으로 본다하고( 제2항), 위 허가를 받지 않고 하천을 점용 또는 사용한 자로부터 점용료에 상당하는 금액을 부당이득으로 징수할 수 있다하고( 제3항) 위의 점용료 등의 금액과 징수방법 등은 도 조례로 정한다( 제4항)고 규정하고 있다. 그러므로 본건 직할 하천인 “요천”의 점용료 등의 징수에 있어서는 그 소재지를 관할하는 전라북도지사가 관리청이 된다고 할 것이다. 기록에 의하면 본건에서 부과한 처분은 원고가 직할 하천인 “요천”을 점용함에 따른 점용료를 전라북도 조례로써 피고 남원시장에게 징수 위임(1982.2.1 전라북도 조례 1216호로써 개정된 조례 제8조 참조)된 권한에 의하여 한 것임이 분명하므로 본건 처분은 적법하다고 할 것이다. 소론은 원고가 적법절차에 따라 설치한 농지개량시설인 취입보는 하천시설이 아니므로 전라북도지사는 그 취입보의 관리자가 아니니 이 사건 부과처분은 위법하다고 말하고 있으나 앞에서 본 바와 같이 본건 부과처분은 원고가 농지개량시설인 취입보를 설치 유지하기 위하여 위 “요천”을 점용하고 있는데 관한 하천점용료를 부과한 것이지 취입보에 대한 도지사의 관리권이 있다는 전제에서 한 처분이 아님이 명백하므로 소론은 채택할 바 못된다
2. 소론이 들고 있는 농촌근대화촉진법 제158조의4는 동법에 따른 농지개량시설의 관리자에 관한 규정일 뿐이니 이 규정이 있다 하여 하천법에 따른 하천관리청의 권한에 어떤 소장을 줄 바 아니며 위 촉진법이 하천법에 우선 적용되어야 한다함은 독자적인 견해로서 채용할 바 못되며 소론 지적의 당원 판례는 본건에 적절한 것이 아니다.
3. 하천법 제34조 제1항은 관리청은 제25조에 의한 허가를 할 경우에 그 점용 또는 사용이 공용, 공공용 기타 공익을 목적으로 하는 비영리사업을 위한 것일 때에는 제33조에 의한 점용료 등을 감면할 수 있다고 규정하고 있으나 이는 구 하천법 제30조에서 하천의 점용 또는 사용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것일 때에는 점용료 및 사용료를 징수할 수 없다는 것과는 취지를 달리하여 임의적 감면규정이라 할 것 이므로 견해를 달리하여 필요적 감면이라고 하는 소론 또한 이유 없다.
4. 본건은 앞에서 본 전라북도 조례 제1216호에 의하여 1982년도분의 하천점용료를 부과처분한 것임이 분명하고 소론과 같이 비과세 관행에 위배하여 소급부과한 것이라는 소론은 또한 이유없다고 할 것이다.
5. 기록에 검토하여도 원심판결에 소론과 같은 법리오해 내지 채증법칙 위배나 사실오인 및 판단유탈이 있다고 할 수 없으므로 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
하천법 제34조 제1항은 관리청은 하천의 점용허가 등을 할 경우에 그 점용 또는 사용이 공용·공공용 기타 공익을 목적으로 하는 바 영리사업을 위한 것일 때에는 점용료 등을 감면할 수 있다고 규정하고 있으나 이는 구 하천법 제30조에서 하천의 점용 또는 사용이 공용 또는 공익을 목적으로 하는 것일 때에는 점용료 및 사용료를 징수할 수 없다는 것과는 취지를 달리하여 임의적 감면규정이라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목에 의하면, 제23조 제1항 제1호 등의 규정에 의한 자산의 경우 양도가액 또는 취득가액은 당해 자산의 양도 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 이에 따라 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호에서는, 실지거래가액에 의할 수 있는 예외적 경우의 하나로서 '양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 실지거래가액에 의하여 신고한 경우'를 들고 있는바, 이들 규정은 일정한 자산을 양도한 경우에 그 양도차익 산정에 관하여 기준시가 과세원칙에 대한 실질과세의 예외로서 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의한 경우보다 불이익을 받지 아니하도록 보완하기 위한 규정으로 해석되므로, 일정한 자산을 양도한 경우에 그 자산의 양도차익 예정신고 또는 과세표준 확정신고시 양도자가 실지거래가액이라 하여 신고한 가액이 실지거래가액으로 확인되면 그 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하되, 위와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 그 신고한 가액이 실지거래가액으로 확인되지 아니하면 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고, 비록 달리 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의할 것은 아니다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96누6578 판결, 1998. 6. 26. 선고 98두7183 판결 등 참조).
같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해와 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결은 그 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조 제4항 제1호, 제45조 제1항 제1호 (가)목에 의하면, 제23조 제1항 제1호 등의 규정에 의한 자산의 경우 양도가액 또는 취득가액은 당해 자산의 양도 당시의 기준시가에 의하되, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있고, 이에 따라 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 전문 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제3호에서는, 실지거래가액에 의할 수 있는 예외적 경우의 하나로서 '양도자가 법 제95조 또는 법 제100조의 규정에 의한 신고시 실지거래가액에 의하여 신고한 경우'를 들고 있는바, 이들 규정은 일정한 자산을 양도한 경우에 그 양도차익 산정에 관하여 기준시가 과세원칙에 대한 실질과세의 예외로서 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의한 경우보다 불이익을 받지 아니하도록 보완하기 위한 규정으로 해석되므로, 일정한 자산을 양도한 경우에 그 자산의 양도차익 예정신고 또는 과세표준 확정신고시 양도자가 실지거래가액이라 하여 신고한 가액이 실지거래가액으로 확인되면 그 실지의 양도 및 취득가액에 의하여 양도차익을 산정하되, 위와 같은 신고가 없거나 신고가 있더라도 그 신고한 가액이 실지거래가액으로 확인되지 아니하면 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하여야 하고, 비록 달리 실지거래가액이 확인되더라도 실지거래가액에 의할 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
소득세법 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에 의하면 양도소득세의 자산양도차익계산의 기초가 되는 취득가액과 양도가액은 기준시가에 의함을 원칙으로 하되 예외적으로 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 규정하고, 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기전의 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제2호에 의하면 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로 ‘국세청장이 지역에 따라 정하는 일정규모 이상의 거래기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는 경우'라고 규정하여 국세청장에게 실지거래가액이 적용될 투기거래억제를 위하여 필요한 거래의 지정을 위임하였고 이에 따라 국세청훈령 제980호의 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호는 ‘부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때'를 들고 있는 바, 위 제5호를 적용함에 있어서는 부동산 양도자에게 투기의 목적이 있었는지의 여부를 심리판단할 필요없이 부동산을 취득하여 1년 내에 양도할 때에는 바로 구 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호에 해당되어 양도가액과 취득가액을 실지거래가액으로 계산할 수 있는 것이라고 해석할 것이다 ( 당원 1990.2.9. 선고 89누3731 판결 참조).
같은 취지의 원심판단은 옳고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 원심판결을 살펴보면, 원심이 그 거시의 증거들에 의하여 이 사건 부동산을 원고가 양도한 실지거래가액이 그 판시와 같은 액수임을 인정하고 원고주장의 소개비등 필요경비가 존재한다는 사실에 부합하는 증거들을 배척하고 위 주장을 받아들이지 아니한 조치에 수긍이 가고 그 과정에 소론의 채증법칙위반의 잘못이 있다고는 인정되지 아니한다. 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
‘부동산을 취득하여 1년 이내에 양도한 때'를 투기거래 억제를 위하여 국세청장이 지정하는 거래의 하나로 규정하고 있는 국세청훈령 제980호의 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제5호를 적용함에 있어서는 부동산 양도자에게 투기의 목적이 있었는지의 여부를 심리판단할 필요없이 부동산을 취득하여 1년내에 양도할 때에 바로 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호에 해당되어 양도가액과 취득가액을 실지거래가액으로 계산할 수 있는 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없고, 또한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다고 할 것이다(당원 1991.3.2. 자 91두1 결정 참조).
따라서 이 사건에서 재항고인이 주장하는 재항고이유 중 이 사건 자동차운송사업면허취소처분이 자동차운수사업법 소정의 면허취소사유에 관한 규정에 위배되어 위법하다거나, 자동차운수관리법 및 동 시행령 소정의 청문절차에 위배되어 위법하다는 등의 사유는 적법한 재항고 사유가 될 수 없음이 명백하고, 이 사건 처분이 존속된다면 재항고인의 종전의 경영정상화 노력은 수포로 돌아가게 되고, 대외적인 신용의 하락은 물론 사업면허의 반납으로 지금까지 보유하여 온 차량들을 모두 헐값에 처분하거나 폐차할 수밖에 없어 근로자나 그 가족들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다고 볼 수 없으며, 그 밖에 기록을 살펴보아도 이 사건 처분의 존속으로 말미암아 재항고인에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있음을 인정할 만한 자료도 발견되지 아니하므로 원심이 위와 같은 취지에서 이 사건 효력정지신청을 기각한 조처는 정당하고 논지는 이유 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법여부를 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행 등을 정지시킬 필요가 있는지의 여부 즉 행정소송법 제23조 제2항 소정 요건의 존부만이 판단대상이 되는 것이므로, 이러한 요건을 결하였다는 이유로 효력정지신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수는 없다.


나. 행정소송법 제23조 제2항 소정의 행정처분 등의 효력이나 집행을 정지하기 위한 요건으로서의 "회복하기 어려운 손해"라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형·무형의 손해를 일컫는다.


다. 자동차운송사업면허 취소처분이 존속된다면 운송사업자의 종전의 경영정상화 노력이 수포로 돌아가게 되고, 대외적인 신용의 하락은 물론 사업면허의 반납으로 지금까지 보유하여 온 차량들을 모두 헐값에 처분하거나 폐차할 수밖에 없어 근로자나 그 가족들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은, 다른 특별한 사정이 없는 한 취소처분의 존속으로 운송사업자에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 검토하건대, 본건 최초의 공소장기재에 의하면 공소사실로서 피고인은 남창제약주식회사에서 제조되는 순기환 등의 의약품을 판매 및 수금하는 업무에 종사하는 자로서 1982.2.24 공소외 이필혜 경영의 삼광약국에서 위 회사제품인 순기환의 의약품을 판매한 대금10,000원등 1981.6.10에서 1982.4.22까지 별지기재(생략함)와 같이 55개소의 거래처에 판매한 의약품대금 합계 금 8,491,590원을 수금하여 피고인의 배당금 35%를 제외한 금5,519,534원을 업무상 보관중 위 회사에 입금시키지 아니하고 임의 소비하여 횡령하였다 하여 업무상횡령 죄목으로 공소를 제기하였다가 제1심에 계속중 검사는 공소사실을 1. 1981.5.29부터 11.19까지 별지(생략)제 1범죄일람표 기재내용과 같이 부산시 소재 현대약국 외 46개소의 거래처에서 의약품 판매대금 합계 금 4,190,838원을 수금하여 배당금 35%를 제외한 금 2,724,044원을 업무상보관중 피고인의 퇴직금 등에 충당하기 위하여 이를 착복횡령하고.
2. 위와 같은 횡령사실이 밝혀지자 같은해 11.20 위 회사대표 오정환으로부터 더 이상 위 의약품 판매대금을 수금하지 말라는 고지를 받았음에도 불구하고 같은해 11.20부터 1982.4.22까지의 사이에 별지(생략) 제2범죄일람표 기재내용과 같이 경북 영덕군 소재 삼성당약방 외 42개소의 거래처에 대하여 피고인이 계속 의약품 판매대금을 수금하는 업무에 종사하는 것처럼 기망하여 이를 오신한 그들로부터 의약판매대금 합계 금 4,048,930원을 수금하여 이를 편취한 것이라 하여 사기죄목을 추가하는 공소장변경신청을 하고 제1심 법원은 이를 허가하였고 피고인의 항소로 인하여 본건이 원심에 계속중 검사는 다시 공소사실을 최초의 공소장기재와 같이하고 죄명중 사기죄를 철회하는 공소장변경신청을 한 바 원심은 이를 허가하였음이 뚜렷하다.
위 일련의 공소장변경절차에서 보건대, 각 공소사실은 피고인이 거래처인 약국 등에서 의약품대금으로 수금한 합계 금 8,491,590원을 수금하였다는 기본적인 사실은 동일한데 그 일부를 횡령하였다거나 그 일부 수금한 금원중에서 횡령하고 일부수금은 편취한 것이라 하여 법률적 평가를 달리하고 있을 뿐이니 그 변경전이나 후에 있어 공소사실의 동일성이 인정되므로 그 변경을 허가한 조치는 상당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 기록에 의하여 원심의용의 증거를 살피건대, 그로써 동 판시 인정의 범죄사실을 수긍할 수 있고 피고인이 위 회사에 대한 퇴직금등 반대채권이 있다고 인정되지 아니하며 그 과정에 소론과 같은 심리미진이나 채증상의 잘못이 있다 할 수 없을 뿐 아니라 불법영득에 관한 법리오해가 있다고도 할 수 없다.
그러므로 소론은 이유없어 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 거래처로부터 돈을 수금하였다는 기본적 사실이 동일한 이상, 이를 수금하여 보관하던중 횡령하였다고 하여 업무상 횡령으로 공소제기하였다가 다시 일부는 횡령, 일부는 수금권한이 없는데도 있는 것처럼 가장하고 수금하여 이를 편취하였다고 사기로 공소장변경을 하였다가, 다시 사기죄명을 철회하는 공소장변경을 하였다고 하여도 이는 동일한 기본적 사실에 대한 법률적 평가를 달리한데 불과하므로 공소장변경은 적법하다.