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주문
원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유(제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 관하여
원심은, 지정상품을 ‘김, 미역, 튀각’으로 하는 이 사건 등록상표 ‘’(상표 등록번호 생략)의 공동상표권자인 원고, 소외 1과 주식회사 광진식품(당시 대표자는 망 소외 2) 사이에 2005. 8. 8. 사용지역 등이 제한된 원심 판시 통상사용권 설정계약이 체결되었음은 인정되나, 그 판시와 같은 이유를 들어 그와 같은 사정만으로는 망 소외 2가 2004. 4. 14. 설정받아 그의 사망으로 소외 3에게 상속된 통상사용권(이는 사용지역 등의 제한이 없다)의 사용지역 등이 제한되는 것으로 변경되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되나, 그 상표권에 관하여 사용권을 설정받은 자는 그 설정행위로 정한 범위 내에서 지정상품에 관하여 등록상표를 사용할 권리를 가지므로, 그 범위 내에서는 상표권자는 사용권자에 대하여 상표권 침해를 주장할 수 없다. 한편, 사용권자가 등록상표를 직접 사용하지 않고 사용권이 없는 제3자가 사용하는 때에는, 제3자가 사용권자와 주종관계를 맺고 사용권자의 영업이익을 위하여 사용권자의 실질적인 통제 아래 등록상표를 사용하는 것과 같이 거래 사회의 통념상 제3자가 아닌 사용권자가 등록상표를 사용하고 있다고 볼 수 있는 경우에 한하여, 사용권자는 물론 제3자도 상표권 침해의 책임을 지지 않는다.
그런데도 원심은 이 사건 등록상표의 구체적인 사용관계에 관하여 심리하지도 아니한 채, 피고 2가 이 사건 등록상표의 통상사용권자인 소외 3과 동업관계를 맺고 원심 판시 피고들 표장 ‘’를 사용하였고, 피고 선일물산 주식회사 역시 소외 3 및 피고 2로부터 피고들 표장이 사용된 조미 김의 생산을 하청받아 납품하였다는 이유만으로, 피고 2, 선일물산 주식회사가 이 사건 등록상표에 관한 상표권을 침해한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 상표권 침해에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 표장을 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 되나, 그 상표권에 관하여 사용권을 설정받은 자는 그 설정행위로 정한 범위 내에서 지정상품에 관하여 등록상표를 사용할 권리를 가지므로, 그 범위 내에서는 상표권자는 사용권자에 대하여 상표권 침해를 주장할 수 없다. 한편 사용권자가 등록상표를 직접 사용하지 않고 사용권이 없는 제3자가 사용하는 때에는, 제3자가 사용권자와 주종관계를 맺고 사용권자의 영업이익을 위하여 사용권자의 실질적인 통제 아래 등록상표를 사용하는 것과 같이 거래 사회의 통념상 제3자가 아닌 사용권자가 등록상표를 사용하고 있다고 볼 수 있는 경우에 한하여, 사용권자는 물론 제3자도 상표권 침해의 책임을 지지 않는다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하여 살피건대, 원심판결이 적절하게 설시하고 있는 바와 같이 본건 신선마늘은 농수산부장관의 추천품목으로서 수입제한품에 해당하는 것으로 수입자동승인품목인 염장마늘과는 그 동일성을 인정할 수 없다할 것이므로 염장마늘의 수입신고로서 본건 신선마늘에 대한 수입신고라고 단정할 수 없어 이런 취지에서 무면허수입미수로 단죄한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수 없으며 소론 거시의 당원판례는 사안을 달리하고 있는 본건에는 적절한 선례로 될 수 없다.
2. 본건에서 양형과중의 주장은 적법한 불복사유로 되지 아니함이 형사소송법 제383조의 규정에 명백하므로 소론 또한 채택할 바 못된다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
농수산부장관의 추천품목인 신선마늘은 수입제한품목에 해당하는 것으로 수입자동승인품목인 염장마늘과는 그 동일성을 인정할 수 없다 할 것이므로 염장마늘만에 대하여 수입신고하고 염장되지 않은 신선마늘을 혼합수입한 소위는 무면허수입죄를 구성한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
기록에 의하여 살펴본바, (원고는 제1심 제2차 변론기일에 하자보증금을 예치해야 한다는 것을 자인하고 보증서로 대체 하겠다고 진술하고 있다), 원고와 소외 동보주택조합 사이에 한 공사도급계약 중 하자보증금 등의 예치에 관한 약정이 계약서상의 예문에 불과하다는 피고의 주장을 배척한 원심 및 제1심의 판단은 수긍이 되고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 제1심은, 원고가 1986.11.12. 소외 동보주택조합과 사이에, 소외 조합이 상주시 헌신동 일대에 건립하는 다세대주택건설공사 중 난방설비 및 수도, 위생도기 설치공사를 소외 조합으로부터 공사금 48,000,000원에 도급받아 위 공사를 완공한 사실, 원고는 소외 조합과 사이에 위 도급계약을 체결하면서, 소외 조합에게 위 공사에 대한 하자보증금으로 공사금액의 20퍼센트 상당액 또는 건설공제조합 발행의 보증서를 예치하며, 하자보증기간은 준공일로부터 3년간으로 정한 사실, 위 공사는 1988.10.31. 완공되었으나 소외 조합은 원고에게 위 공사금 중 금 7,000,000원을 지급하지 아니하여, 소외 조합과 업무의 관련이 있는 피고가, 원고가 위 하자보증금이나 보증서를 예치하기로 하고 1989.3.13. 금 7,000,000원의 약속어음을 발행하여 이를 지급하기로 하는 합의에 이르게 되었으나, 위 공사 중 옥상의 저수탱크에서 각 세대로 통하는 수도관 부분의 동파방지 비트공사가 되지 아니하여 위 수도관이 동파하는 등 하자가 발생하여 소외 조합에서 이를 보수하기에 이른 사실을 인정한 다음, 피고가 1989.3.13. 원고와 사이에 위와 같은 약정을 한 것은 소외 조합의 원고에 대한 위 공사잔대금 채무를 인수한 것이라 할 것이고 따라서 위와 같이 채무를 인수한 피고로서는 소외 조합이 원고에 대하여 위 채무와 관련하여 이를 연기하거나 거부할 수 있는 사유로서 원고에게 대항할 수 있다고 하여 원고의 위 하자보증금 등 예치 의무와 소외 조합의 공사잔대금 채무는 모두 그 이행기를 경과한 것으로서 동시이행관계에 있다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 제1심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 동시이행항변권에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
건립 중인 다세대주택의 난방설비 등 설치공사에 관한 도급계약에 있어 약정에 따른 수급인의 하자보증금 예치의무와 도급인의 공사잔대금 채무가 모두 이행기를 경과한 것이어서 동시이행관계에 있다고 본 사례
주문
원판결 중 피고 2, 피고 3, 피고 4 등에 대한 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분을 대구고등법원으로 환송한다.
피고들의 상고를 모두 기각한다.
피고들의 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고대리인의 상고이유를 본다.
대체로 남의 토지 위에 아무러한 권한도 없이 건물을 짓고 소유하고 있는 사람은 특별한 사정이 없는 한에는 법률상 원인 없이 남의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 남에게 손해를 준 경우라고 말할 수 있을 것이다 그렇다면 원심이 피고들은 본건 원고의 토지 위에 아무 권한 없이 그 건물을 소유하고 있다고 판단하면서도 그 후단에 가서 감정의 결과만으로서는 피고들의 부당이득을 인정하기에 부족하고 그 밖에 피고들이 이득을 취하였다고 인정할 만한 증거가 없다고 판시한 것은 필경 부당이득에 관한 법리를 오해한 것이 분명하다. 원고의 상고는 이유 있다. 그러므로 원심판결 중 원고가 상고한 피고 2, 피고 3, 피고 4 등에 대하여 패소한 부분을 파기하고 이 부분을 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 한다.
다음에 피고들 5명 대리인의 상고이유를 본다. 그 중에서 먼저 1점에 관하여 본다. 논지는 본건 건물들은 경남하동읍이 시설한 상설시장용 점포들이므로 영조물이라고 보아야 될 것이요. 따라서 원심이 그 철거를 명한 것은 부당하다 하나 논지의 건물들이 영조물인지의 여부에 관한 판단은 잠간 보류하더라도 영조물이라하여 남의 토지를 정당한 권한 없이 사용할 수 있다는 법리는 없는 것이므로 논지는 독단에 속한다.
다음에 같은 상고이유 2점을 본다.
논지는 본건 건물의 사용목적이 공공성을 띠우고 있을 뿐 아니라 그 지단인 대지의 값보다 건물의 값이 훨씬 높으므로 그 철거를 청구하는 것은 권리남용이라 하나 논지와 같은 사정이 비록 있다 손 치더라도 그것만으로써 곧 원고의 건물철거의 청구가 권리남용이라고는 볼 수 없다. 피고들의 상고논지는 모두 기각하고 상고비용 중 피고들에 관한 부분은 피고들의 부담으로 한다.
개정전 민사소송법 406조, 400조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 관여 법관들의 의견이 일치 되다.

요약:
대체로 남의 토지위에 아무런 권한없이 건물을 짓고 소유하고 있는 사람은 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인없이 남의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 남에게 손해를 준 경우라고 말할 수 있을 것이다
주문
재항고를 기각한다.

이유
1. 재항고이유 제1점에 대한 판단.
공시송달의 요건이 갖추어지지 아니하였다고 하더라도, 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상, 공시송달의 효력에는 영향이 없는 것이므로( 당원 1984.3.15. 자 84마20 전원합의체 결정 참조), 논지는 이유가 없다.
2. 재항고이유 제2점에 대한 판단.
채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우, 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니므로( 당원 1964.6.24. 자 64마444 결정; 1964.12.29. 자 64마880 결정 등 참조), 논지도 이유가없다.
3. 재항고이유 제3점에 대한 판단.
기록에 의하면, 감정인의 부동산의 감정평가나 집달관의 부동산임대차 조사가 소론과 같이 잘못 되었다고 보이지 아니할 뿐만 아니라, 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되었다고 하더라도, 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 주장할 수 없는 것이므로( 당원 1980.4.25. 자 80마148 결정 참조), 논지도 이유가 없다.
4. 그러므로 채무자의 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 공시송달의 요건이 갖추어 지지 아니하였다고 하더라도 판사의 명에 의하여 공시송달이 된 이상 공시송달의 효력에는 영향이 없다.


나. 채무자 소유의 대지 위에 2동의 건물이 건립되어 있는 경우 법원이 반드시 대지와 2동의 건물을 일괄하여 경매하여야 하는 것은 아니다.


다. 경매기일의 공고에 임대차가 없는 것처럼 잘못 기재되어 있다고 하더라도 채무자는 그와 같은 사유를 경락허가결정에 대한 항고이유로 삼을 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피신청인(재심원고)의 부담으로 한다.

이유
피신청인(재심원고) 소송대리인의 상고이유를 본다.
민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유인 '증인의 허위 진술이 판결의 증거로 된 때'라 함은 그 허위 진술이 판결 주문에 영향을 미치는 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위 진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우를 말하므로 그 허위 진술이 판결 주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 그 허위 진술에 대해 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 위 재심사유에 해당하지 아니하며(당원 1993. 11. 9. 선고 92다33695 판결 참조), 강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다(당원 1997. 3. 11. 선고 96다49353 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 재심대상판결은 피신청인(재심원고, 이하 피신청인이라고 한다)과 신청인(재심피고, 이하 신청인이라고 한다) 간의 제소전 화해를 위한 피신청인의 소송위임행위가 신청인측의 강압에 의하여 의사결정의 자유가 완전히 상실된 상태에서 이루어진 무효인 법률행위라는 주장을 판단함에 있어, 뒤에 위증죄로 유죄의 확정판결을 받게 된 증인 정자국의 허위 진술 부분을 배척하고 오히려 그와 반대되는 사실을 인정하였을 뿐만 아니라, 재심대상판결이 인정한 사실에다가 위 증인이 허위로 진술하였다는 부분을 더하여 본다 하더라도 그것만으로 위 소송위임행위가 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 것이라고 인정하기는 어려우므로, 위 증인의 허위 진술은 재심대상판결의 주문에 아무런 영향을 미쳤다고 볼 수가 없어서 재심대상판결에 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유가 있다고는 할 수 없다고 판단하였는바, 앞서 설시한 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위 인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같이 위 법조 소정의 재심사유에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙을 어겨 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 민사소송법 제422조 제1항 제7호 소정의 재심사유인 '증인의 허위 진술이 판결의 증거로 된 때'라 함은 그 허위 진술이 판결 주문에 영향을 미치는 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위 진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우를 말하므로, 그 허위 진술이 판결 주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 그 허위 진술에 대해 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 위 재심사유에 해당하지 않는다.


[2] 강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
공중위생법(1993.12.27. 법률 제4636호로 개정되기 전의 것, 이하 법이라 한다) 제42조 제2항 제4호, 제12조 제2항 제3호 나목은 법령에 위반하여 제조된 유기기구 및 그 기판을 설치 또는 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 법 제12조의2 는 대통령령이 정하는 유기기구 및 그 기판을 제조하거나 수입하고자 하는 자는 당해 유기기구 및 그 기판에 대하여 보건사회부령이 정하는 바에 의하여 보건사회부장관의 검사를 받아야 한다고 규정하고 있는바, 위 규정취지에 비추어 보면 법 제12조의2에 규정한 검사를 받지 아니하고 제조된 유기기구 또는 그 기판은 법 제12조 제2항 제3호 나목 소정의 법령에 위반하여 제조된 것이라 할 것이고, 같은법시행규칙 제15조의3 제2항, 이에 따라 제정된 보건사회부 고시 제89-50호 등에 규정된 검사방법에 따르면, 점검신청된 기판에 대하여 합격판정이 나면 점검필증을 교부하여 점검필증이 부착된 기판만을 사용할 수 있도록 하고 있으므로, 어떤 전자유기기구의 기판이 검사에 합격하였다 하더라도 이와 동일한 내용으로 제조된 복제품은 별도로 검사를 받지 아니한 이상 법 제12조의2 소정의 검사를 받지 아니한 것으로서 법령에 위반하여 제조된 것이라고 보아야 할 것이다.
원심이 이와 같은 취지에서 무단복제된 전자유기기구의 기판을 설치 사용한 피고인의 행위를 위 공중위생법위반죄로 처단한 조치는 옳고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 법리를 오해하여 법령을 잘못 적용하거나 죄형법정주의에 위배한 위법이 없으므로, 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 공중위생법(1993.12.27. 법률 제4636호로 개정되기 전의 것) 제42조 제2항 제4호, 제12조 제2항 제3호 (나)목 및 제12조의2의 규정취지에 비추어 보면, 같은 법 제12조의2에 규정한 검사를 받지 아니하고 제조된 유기기구 또는 그 기판은 같은 법 제12조 제2항 제3호 (나)목 소정의 법령에 위반하여 제조된 것이라 할 것이다.


나. 공중위생법시행규칙 제15조의3 제2항, 이에 따라 제정된 전자유기기구의프로그램및기계식유기기구의기준(보건사회부 고시 제89-50호) 등에 규정된 검사방법에 따르면, 점검신청된 기판에 대하여 합격판정이 나면 점검필증을 교부하여 점검필증이 부착된 기판만을 사용할 수 있도록 하고 있으므로, 어떤 전자유기기구의 기판이 검사에 합격하였다 하더라도 이와 동일한 내용으로 제조된 복제품은 별도로 검사를 받지 아니한 이상 구 공중위생법 제12조의2 소정의 검사를 받지 아니한 것으로서 법령에 위반하여 제조된 것이라고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
지방세법(법률 제2945호) 제172조 제2호, 제3호, 제173조 제2항, 제176조의 규정에 의하면 소득세할 주민세는 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액을 과세표준으로 하여 당해 시, 군내에서 소득세의 납세의무가 있는 개인 또는 법인에게 부과하는 것이어서 소득세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액은 소득세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로 과세표준인 당해 소득세액결정의 위법을 이유로 소득세할 주민세부과처분의 취소를 구할 수 있다 할 것이고( 당원 1984.3.27. 선고81누99 판결 참조) 소득세부과처분이 당연 무효이거나 취소되거나 변경되지 아니하는 한 이를 기준으로 한 소득세할 주민세의 부과처분이 적법하므로 이의 취소를 구할 수 없다는 취지의 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 지방세법(1976.12.31. 법률 제2945호로 개정된 것) 제172조 제2호, 제3호, 제173조 제2항, 제176조의 규정에 의하면 소득세할 주민세는 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액을 과세표준으로 하여 당해 시, 군내에서 소득세의 납세의무가 있는 개인 또는 법인에게 부과하는 것이어서 소득세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 소득세법의 규정에 의하여 부과된 소득세액은 소득세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로 과세표준인 당해 소득세액 결정의 위법을 이유로 소득세할 주민세부과처분의 취소를 구할 수 있다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이유
1. 원고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
가. 원심이 확정한 바와 같이 피고소속 공무원의 과실로 인하여 이 사건 토지에 관하여 소외 1, 소외 2 명의로의 원인무효인 소유권이전등기가 경료되고, 원고가 이 사건 토지를 위 소외 1, 소외 2로부터 매수하여 그 소유권이전등기가 경료된 후 이 사건 토지의 진정한 소유자인 소외 3이 원고와 위 소외 1, 소외 2를 상대로 소유권이전등기말소등기청구소송을 제기하여 위 소외 3 승소의 판결이 확정되었다면, 피고소속 공무원의 이 사건 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해는 원인무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 이 사건 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액 즉 매매대금이고, 위 판결이 확정된 때의 이 사건 토지의 시가 상당액이라고 할 수 없으므로( 당원 1992.6.23. 선고 91다33070판결 참조) 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 원심판결에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
나. 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면, 원고가 이 사건 토지상에 건물을 신축하였다가 철거당하게 됨으로써 입은 손해에 관한 원고의 청구를 그 판시의 이유로 배척한 원심판결에 소론과 같은 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대한 판단.
소론이 지적하는 점에 관한 원심의 인정판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없고, 사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면, 이 사건 토지의 매수에 있어서 원고에게 과실이 있었다고 볼 수 없다고 판단한 원심판결에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
공무원의 과실로 인하여 타인 소유 토지에 관하여 원인무효인 소유권이전등기가 경료되고, 다른 사람에게 순차로 소유권이전등기가 경료된 후 토지의 진정한 소유자가 최종매수인 등을 상대로 소유권이전등기말소등기청구소송을 제기하여 승소의 판결이 확정되었다면, 공무원의 위 불법행위로 인하여 최종매수인이 입은 손해는 원인무효인 소유권이전등기를 유효한 등기로 믿고 토지를 매수하기 위하여 출연한 금액 즉 매매대금이고, 위 판결이 확정된 때의 토지의 시가 상당액이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고 이유 첫째 점을 판단한다.
원심은 투표함 개표록 집계전 및 투표지 검증결과에 의하여 이건 제1군 제2면 선거구 제2투표구에서 무효투표수로 집계된 74표중 정규의 투표용지로 인쇄되고 제1군 선거관리위원회의 청인까지 날인되었으나 투표구 선거관리위원회 위원장 최준호의 사인이 날인되지 아니한 투표용지 5매가 발견되었는데, 위 5매의 투표용지에는 모두 원고의 기표란에 O표의 기표가 되어 있었던 사실을 인정하였는 바 기록에 대조하여 살펴보면 적법하고 사실인정을 그릇친 허물없다.
사실이 이렇다면 그 투표용지 5매에 제대로 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인이 찍혀 있었다면 무효표로 처리되지 아니하고 원고의 유효표로 집계되었어야 할 것이 선거사무관리자측의 과실로 사인이 누락된 투표용지를 선거인에게 교부하여 투표하게 한 까닭에 무효표로 처리된 결과를 가져온 것이라고 보아야 할 것이니 따라서 원고에게 기표한 원고의 유효득표로 집계되어야 할 것이었다는 원심판시는 정당하다 할 것이고 어떻든 간에 정규의 투표용지를 사용하지 아니한 것으로서 무효표로 처리되어야 한다는 이 사건에 맞지 아니하는 반대 견해에서 소론 법리오해나 판단 잘못있다고 하는 논지는 이유없다.
같은 상고이유 둘째 점을 판단한다.
그러나 투표용지에 선거법에 의한 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인을 날인하지 않은 채 선거인에게 교부하여 투표를 하게 하였다면 마땅히 선거사무관리자측의 잘못으로 볼 것이요 당해 투표용지에 기표한 선거인의 고의 또는 중대한 과실이라고는 할 수 없으므로 같은 취지의 원판결은 정당하고 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관할 선거구 선거관리위원회의 청인이 날인되었으나 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인이 날인되지 않은 투표지를 선거인에게 교부하여 투표를 하게 한 까닭에 무효표로 처리된 투표지 5매가 발견되고 이것이 모두 원고의 기표란에 O표의 기표가 되어 있는 경우 만약 그 투표지에 투표구 선거관리위원회 위원장의 사인이 날인되어 있었다면 유효표로 집계될 것이 선거사무관리자의 과실로 무효표로 처리된 것이므로 이를 원고가 얻은 득표수에 합한 것이 당선인의 득표수보다 많을 때에는 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정된다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고인 대리인의 재항고이유를 보건대,
일건 기록에 의하면 본건 경매법원은 본건 경매대상 토지에 대하여 경매개시결정을 한 후 1970.7.25. 그 소관청인 서울 영등포구청장과 노량진 세무서장에게 각각 최고서를 내고 이 토지에 관한 조세 기타 공과의 미납유무와 미납금이 있으면 그 금액과 납부기한을 그해 8월10일까지 통지하도록 촉구하였음이 분명하므로 그 취지는 위 기한내에 통지가 없는 경우에는 공과금의 미납이 없는 것으로 보고 처리하겠다는 뜻이 포함되어 있다 할 것이고, 따라서 위 최고에 대하여 위 구청장과 세무서장이 아무런 회답을 하지 않은 까닭에 위 경매법원은 본건 경매토지에 대한 공과가 없는 것으로 인정하고 그 경매기일 공고에도 그러한 취지로 기재하고 본건 경매절차를 진행하였음이 능히 짐작이 된다. 그렇다면 이와 같이 경매법원이 경매토지 소재지의 구청장과 세무서장에게 공과유무를 최고하였으나 그 회답이 없기 때문에 그 공과가 없는 것으로 보고 그 경매기일 공고에도 그러한 취지로 기재하였다고 하면 이는 소론과 같이 공과조사를 전연 하지않고 공과가 없는 것으로 기재하였다 할 수 없으므로 그 기일공고가 부적법한 것이라고는 말할 수 없다. 그러면 이와 반대의 견해를 전제로하여 원결정을 비난하는 논지는 독단이라 채용할수 없다.
그러므로 본건 재항고를 기각하기로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
경매법원이 경매대상 토지에 관한 조세 기타 공과의 미납유무와 미납금이 있으면 그 금액과 납부기한을 일정한 기간내에 통지하도록 촉구하는 내용의 최고서를 그 소관청에 보냈으나 그 기간내에 토지가 없자 공과금의 미납이 없는 것으로 보아 그 경매기일공고에도 그러한 취지로 기재하여 경매절차를 진행하였다 하여 위 기일공고가 부적법한 것이라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은 토지와 그 지상건물을 함께 취득하였다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지 상태로 토지만을 양도하는 경우, 철거된 건물의 취득가액과 철거비용 등을 토지의 취득가액에 포함되는 양도자산의 필요경비로 산입하기 위하여는 취득 후 단시일내에 건물의 철거에 착수하는 등 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때에 한 한다고 할 것인 바, 원고를 비롯한 8인이 1972.6.10. 이 사건 토지와 그 지상의 이 사건 건물을 공동으로 매수 취득한 후 1986.12.15. 이 사건 토지만을 양도함에 있어서 이 사건 건물을 철거하여 나대지 상태로 인도하여 주기로 약정하고 그후 약정대로 건물을 철거한 사실을 인정할 수 있기는 하지만, 한편 원고는 자신들이 이 사건 건물을 취득한 후 양도할 때까지 무려 14년동안 1, 2, 3층의 뒷부분은 극장으로 직접 사용하여 왔고 앞부분인 1층의 점포 5개, 2, 3층의 각 점포 2개씩은 타인에게 임대하여 왔음을 자인하고 있으므로, 원고등이 이 사건 토지와 건물을 취득할 당시 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이 있었다고는 볼 수 없으므로, 피고가 이 사건 토지의 양도차익을 산정함에 있어서 이 사건 건물의 취득가액을 필요경비에 산입하여 양도가액에서 공제하지 아니하였기 때문에 이 사건 과세처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유가 없는 것이라고 판단하였는 바, 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 정당하고(사실관계가 원심이 확정한 바와 같다면 이 사건 건물의 취득가액 전부가 이 사건 토지의 양도가액에서 공제할 필요경비인 자본적 지출액에 해당된다고 볼 수도 없다), 원심판결에 소론과 같은 이유불비 및 이유모순의 위법이나 양도소득세에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지와 그 지상건물을 함께 취득하였다가 토지만을 이용하기 위하여 건물을 철거하고 나대지 상태로 토지만을 양도하는 경우, 철거된 건물의 취득가액과 철거비용 등을 토지의 취득가액에 포함되는 양도자산의 필요경비로 산입하기 위하여는, 취득 후 단시일내에 건물의 철거에 착수하는 등 토지와 건물의 취득이 당초부터 건물을 철거하여 토지만을 이용하려는 목적이었음이 명백한 것으로 인정될 때에 한한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 그 거시증거에 의하여 원고의 이 사건 토지에 대한 점유는 귀속재산처리에관한특별조치법 제2조 제1호, 부칙 제5조에 따라 1965.1.1.부터 자주점유로 전환되었으므로, 그로부터 20년이 지난 1985.1.1. 그 취득시효의 기간이 만료되었으나 그 설시증거들을 종합하면 원고는 이 사건 토지에 관한 취득시효가 완성된 후인 1989.9.26. 피고를 대리한 전주시장과의 사이에 피고가 원고에게 이 사건 토지를 대부기간은 1989.9.26.부터 1991.12.31.까지, 대부료는 연 금 11,790원으로 정하여 대부하되 원고는 선량한 관리자로써 이 사건 토지의 보전관리에 책임을 지고, 대부기간이 만료되거나 계약이 해지될 경우에는 지정한 기간 내에 원상으로 회복한다는 내용의 국유재산대부계약을 체결하고 아울러 이 사건 토지에 관한 연고권을 인정하지 아니한다는 특약을 부가하여 체결하였으며, 피고는 원고에게 1986.1.1.부터 위 대부계약체결일까지 이 사건 토지를 권원 없이 점용한 데 대한 변상금과 위 대부료 합계 금 96,800원을 1990.5.19.경 납부한 사실이 인정되고, 그렇다면 원고는 위와 같은 내용의 대부계약을 체결하는 방법으로 피고에 대하여 그 시효완성 이후에 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 의해 살펴본즉 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 보여지고, 거기에 소론이 주장하는 것과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법을 발견할 수 없으며, 나아가 그 판단의 법리도 당원이 이미 1994.9.9. 선고한 93다49918 사건의 판결취지와도 부합되는 것으로서 정당하다고 보여진다.
이에 반하여 반대입장에서 원심판결을 공격하면서 상고인이 인용하는 당원의 1993.11.26. 선고 93다30013 사건의 판례는 이 사건과는 유사한 점이 있으나, 그 판례에서는 점유자의 연고권을 인정하지 아니한다거나 소급하여 불법점유에 대한 변상금 등을 납부한 사실 등에 대한 부가계약의 존재를 판시한 사건이 아님으로 이 사건과는 그 성질을 달리한다고 보여지고, 따라서 위 판례를 근거로 원심판결을 비난하는 상고논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고는 이유 없으므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지에 관한 취득시효가 완성된 후에 국가와 국유재산대부계약을 체결하면서 대부기간과 대부료를 정하여 대부하되 선량한 관리자로서 토지의 보전관리에 책임을 지고, 대부기간이 만료되거나 계약이 해지될 경우에는 지정한 기간 내에 원상으로 회복하기로 하고, 아울러 토지에 관한 연고권을 인정하지 아니한다는 특약을 부가하여 체결하였으며, 종전부터 대부계약체결일까지 토지를 권원 없이 점용한 데 대한 변상금과 대부료를 납부하였다면, 시효취득자는 위와 같은 내용의 대부계약을 체결하는 방법으로 국가에 대하여 그 시효완성 이후에 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고대리인의 상고이유를 본다.
국유재산법 제37조에는 같은 법 제5조의 규정에 위반한 자가 당해 재산상에 시설을 가진 경우에 정부의 철거요구가 있을 때에는 지체없이 이를 철거하여야 한다라고 규정되어 있다. 이 규정은 원심이 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 정부에게 그 철거를 명할 수 있는 공법상의 권리를 부여하는 규정이라고는 볼 수 없다.
논지는 위의 규정 중에 그것에 위반한 경우에 일정한 의무의 이행을 명할 수 있게하는 명문규정이 없다손 치더라도 건축법 제42조, 매장등 및 묘지등에 관한 법률 제4조, 제5조, 토지구획정리사업법 제39조, 도로법 제74조, 하천법 제57조등의 규정과 같이 위의 규정의 취지는 국유재산법의 입법정신에 비추어 보아 일정한 행위를 제한하는 규정을 두고 여기에 위반하면 일정한 의무이행을 명할 수 있게 하고 있는 취지로 풀이하여야 된다고 주장하나 상고인의 독자적 견해이므로 채용할 수 없다. 국유재산법 제28조에 잡종재산의 대부를 받은 자나 매수자가 그 대부료나 매수대금을 제때에 납입하지 아니할 경우에 국세징수법의 정하는 바에 의하여 체납처분을 할 수 있다라는 규정이 있기는 하지만 그렇다고 하여 국유재산의 대부관계가 공법상의 권리로 되는 것도 아니다. 필경 원심판결에는 관계법령을 잘못 해석한 위법사유가 없다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없는 것이 되므로 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
구국유재산법(76.12.31. 법률 제2950호로 개정 전) 제37조는 동법 제5조에 위반한 자에 대하여 정부에서 당해 재산상의 시설의 철거를 명할 수 있는 공법상의 권리를 부여하는 규정이라고 볼 수 없다.
주문
본건상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인 한성선의 상고이유는 원심 판시는 사실인정에 오인이 있지 않으면 법문을 오해한 것이 있음므로 당연히 파기를 불면할 것이다 (1)원심은 원고가 본건 재산에 대하여 법무부장관에게 소유권 주장을 하였다가 각하된 사실을 긍인하면서 원고의 연고권을 인정하였다. 동 각하에 의하면 원고가 본건 재산을 매수한 사실이 전무함에도 불구하고 동 재산을 8.15해방전인 1945년 7월 21일 본인 하내신강으로부터 매수한 것 같이 허위문서를 날조하여 행사한 사실을 충분히 인정할 수 있을 것이다. 그렇다면 원고는 귀속재산처리법 제9조 제5항 및 동 제26조에 의하여 귀속재산을 임차할 자격이 전무하다고 해석함이 타당할 것이다 (2)또한 원고는 본건 재산에 대하여 1954년 8월 19일자로서 법률 제120호에 의한 확인신청이 각하된 후 다시 법원에 의하여 제소치도 아니하고 관재당국에 임차계약신청도 수속치 아니하고 동 재산을 사유재산인 것같이 가장하고 불법적으로 점유사용중인사실이 1건 기록에 의하여 명백함에도 불구하고 동 재산에 대한 귀속재산처리법상 임차인으로서 가장적격자인 소외인 명의를 취소하고 원고의 연고권을 인정한 것은 사실인정에 오인이 있지 않으면 법리를 오해한 것이라고 사료함이라 운하다.
먼저 (1)에 관하여 안컨대 법률 제120호에 의한 귀속해제신청의 각하 결정은 당해 목적물을 귀속재산으로 복귀하려하는 효과를 발생함에 불과하고 연고권의 유무를 결정하는 것이 아니므로 중앙관재청의 귀속재산해제 결정에 의하여 동 목적물에 대한 권리가 확정된 것으로 믿고 선의의 점유를 계속한 것인 이상 당해 부동산에 대한 연고권을 인정함이 타당하다함은 본원의 판례로 하는 바인즉 원고가 귀재임차결격자라는 논지는 채용할 수 없고 (2)에 관하여 안컨데 원고는 법률 제120호에 의한 신청각하결정이 있는 후 20일간인 단시일내에 임차신청을 하는등(1954년 8월 19일 각하 결정동년 9월 9일 임대차신청) 본건 부동산에 대한 계속 차거에 노력하였음이 갑 제2호증에 비추어 명백할 뿐 아니라 기록 및 원판결적시 사실에 의하면 피고는 법률 제120호에 의한 확인신청각하 후에 원고의 거주가 불법점유라는 점에 대하여는 원심에서 이를 주장한 흔적이 전무하고 따라서 이를 상고이유로 함은 신사실을 주장함에 귀착하므로 동 논지 또한 채용할 수 없다. 그러므로 피고의 본건 상고는 이유없음이 명백하므로 행정소송법 제14조 민사소송법 제401조 제95조 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
법률 제120호에 의한 귀속해제 신청각하결정은 당해 목적물을 귀속재산으로 복귀하게 하는 효과를 발생함에 불과하고 연고권의 유무까지는 결정하는 것이 아니므로 중앙관재처의 귀속해제결정에 의하여 동 목적물에 대한 권리가 확정된 것으로 믿고 선의의 점유를 계속한 것인 이상 당해 부동산에 대한 연고권을 인정함이 타당하다 할 것이다.
주문
이 상고를 기각한다.

이유
부산지방검찰청 검사 한부환의 상고이유를 판단한다.
원심은 피고인이 이 사건 선박의 선장으로서 본건 선박 충돌사고 발생에 과실이 있음을 전제로한 공소사실에 부합하는 증거들은 원심설시와 같은 이유로 믿어지지 아니하고 오히려 그 판시 증거들에 의하면 본건 사고 당시의 상황이 선원법 제10조에서 말하는 선장이 직접 갑판상에서 선박을 지휘하여야 할 경우라고는 보여지지 아니하고, 당직사관이 선박을 지휘하는 중에 위험성이 있다고 인정할 때에는 선장에게 보고하여야 하는 것은 평소 근무수칙으로 정해져 있어 구태여 선장이 선박 지휘를 맡고 있는 당직 사관에게 별도로 위와 같은 취지를 지시할 의무가 있는것이 아니므로 본건의 경우 피고인이 당직사관인 C에게 당직사관의 임무를 명하면서 위와 같은 지시를 특별히 한바 없다 할지라도 선장으로서의 주의의무를 게을리 하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라 피고인이 본건 사고직전 갑판상에서 직접 선박을 지휘하면서부터는 국제해상충돌예방규칙에 따른 주의 의무를 다하였다고 인정하여 피고인에게 무죄를 선고하고 있는바, 원심에 의한 위와 같은 증거의 취사선택은 그 자유심증에 의한 증거의 증명력에 관한 판단결과라고 인정되어 이것이 소론과 같이 채증법칙을 어겼다거나 또한 이로 인하여 어떠한 법리오해가 있었다고 보여지지 아니한다.
상고논지는 결국 증거의 취사에 관한 원심의 전권사항을 비의하는 것이 되거나 그렇지 않으면 본건에서 상고이유가 될 수 없는 사실오인을 주장하는 결과가 되고 또는 위와 견해를 달리하는 입장에서 원심판결을 공격하는 것이 되어 채용될 수가 없다.
그러므로 이 상고는 그 이유없음에 돌아간다하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
선원법 제10조의 상황에서는 선장은 갑판상에서 직접 선박을 지휘하여야 하며 그 경우에는 국제해상충돌예방규칙에 따른 주의의무를 다하여야 한다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
재항고이유에 관하여 판단한다.
일건기록에 의하면, 재항고인은 서울고등법원 86구1089 광업권말소회복등기절차이행등 청구사건의 원고인데 원심법원에서 위 사건에 관하여 부당하게 쌍불취하간주조치를 취하고 또 재항고인이 위 본안사건에 관련하여 제기한 같은 법원 87부83 광업권출원허가처분효력정지신청사건을 기각하였다고 전제하고 이제 재항고인은 위 86구1089호 사건에 대하여 기일지정신청을 하여 위 법원에서 변론기일을 지정하여 심리를 하게 되었는 바 위와 같이 쌍불취하간주조치를 취하고 신청사건을 기각한 법원의 소속법관들에게는 민사소송법 제37조 제5호에 해당하는 제척사유가 있음은 물론이고 위와 같은 사유는 재판의 공정을 기대하기 어려운 사정에 해당한다고 주장하여 기피신청을 하였다.
그런데 그 기피신청을 받은 법원인 원심법원은 재항고인(기피신청인)이 기피신청일로부터 3일이 지나도록 기피신청원인에 대한 소명방법을 제출하지 않았다는 이유로 같은 법 제41조 제1항에 의하여 기피신청을 각하하였음이 명백하다.
그러나 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 제40조 제2항에서 소명방법의 제출을 요구하는 것은 당사자가 기피신청권을 악용 또는 남용하는 것을 방지하자는 취지이며 법원이 당사자(기피신청인)가 제출한 소명방법만 가지고 판단하여야 하는 것은 아닌 것이므로 기피의 원인이 되는 사유가 당해 법원의 사건기록상 명백한 사항 즉 법원에 현저한 사실을 내용으로 하는 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다고 할 것이고 따라서 이러한 경우에는 설사 기피신청인이 소정의 기간내에 소명방법을 제출하지 아니하였다 하여도 같은 법 제41조 제2항의 절차를 거쳐 같은 법 제42조에 의한 당부의 결정을 하여야지 기피신청을 받은 법원이 이를 이유로 각하결정을 할 수는 없다고 해석하여야 할 것이다 ( 대법원 1978.10.23. 자 78마255 결정참조).
그런데 위에서 본 바에 의하면, 이 사건의 경우에 있어서는 본안 사건에 대한 쌍불취하간주조치 신청사건에 대한 기각결정 등 법원에 현저한 사실을 그 기피의 원인사유로 삼고 있으므로 기피신청을 받은 법원인 원심법원이 소명방법의 제출이 없었다는 이유로 그 기피신청을 각하하였음은 위법하다고 할 것이고 이 사건 재항고는 결국 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
민사소송법 제40조 제2항에서 소명방법의 제출을 요구하는 것은 당사자가 기피신청권을 악용 또는 남용하는 것을 방지하자는 취지이며 법원이 당사자(기피신청인)가 제출한 소명방법만 가지고 판단하여야 하는 것은 아닌 것이므로 기피의 원인이 되는 사유가 당해 법원의 사건기록상 명백한 사항 즉 법원에 현저한 사실을 내용으로 하는 경우에는 기피신청인은 그 사실을 달리 소명할 필요가 없다고 할 것이고 따라서 이러한 경우에는 설사 기피신청인이 소정의 기간내에 소명방법을 제출하지 아니하였다 하여도 같은 법 제41조 제2항의 절차를 거쳐 같은 법 제42조에 의한 당부의 결정을 하여야지 기피신청을 받은 법원이 이를 이유로 각하결정을 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망 장남, 이하 ‘망 호주’라고만 한다)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남 호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되며, 한편 절가(절가)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가가 소멸하는 경우로서 그 가에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이라고 보아야 할 것이다.
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1의 사후양자로서 호주상속인인 소외 2가 미혼으로 1951. 1. 14. 사망할 당시 동일 가적 내에 매(매)인 소외 3( 소외 1의 장녀), 4( 소외 1의 차녀)가 남아 있었던 이상 구 관습에 따라 절가됨이 없이 소외 1의 사후양자가 선정될 때까지 장녀인 소외 3이 호주승계 및 재산상속을 하는 것이고, 소외 2의 친부인 소외 5가 재산상속을 할 수는 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상속 또는 절가 등에 관한 구 관습을 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(가) 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망장남)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 하고, 그 사후양자가 선정될 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남 호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되며, 한편 절가(절가)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가(가)가 소멸하는 경우로서 그 가(가)에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가(가)에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때에 비로소 발생하는 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 사회보호법 제5조가 법원으로 하여금 기간을 정함이 없이 보호감호처분의 선고만을 하도록 규정하였다 하더라도 이 사유만으로 헌법 제12조, 제27조에 위배된다 할 수 없다는 것이 당원의 견해이므로 ( 당원 1990.2.23. 선고 89감도171 판결 참조), 논지는 받아들일 수 없다.
2. 피감호청구인이 항소심 판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 하고, 피고사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 포기한 경우에는, 공소범죄사실을 유죄로 인정한 항소심 판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 사유를 들어 감호사건에 관한 상고이유로 할 수 없는 것이므로( 당원 1990.6.12. 선고 90감도85 판결 참조), 논지 또한 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 사회보호법 제5조가 법원으로 하여금 기간을 정함이 없이 보호감호처분의 선고만을 하도록 규정하였다 하여 헌법 제12조, 제27조에 위배된다 할 수 없다.


나. 피감호청구인이 항소심판결 중 감호사건에 관한 부분에 대하여만 상고를 하고, 피고사건에 관한 부분에 대하여는 상고를 포기한 경우에는, 공소범죄사실을 유죄로 인정한 항소심판결에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 사유를 들어 감호사건에 관한 상고이유로 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 1990.2.15. 이 사건 건물을 신축하고 같은 해 7.1. 위 건물을 사업장으로 하는 부동산임대업의 사업자등록까지 마친 후 임대업을 영위하다가 1990.2.15. 위 건물과 대지를 소외 금강공업 주식회사에게 대금 1,752,160,000원에 매도하면서 그 대금은 같은 해 2.28.까지 다 받기로 하되 건물의 명도는 그 해 6.30.에 하며 잔금청산일 이후 명도일까지의 임대료는 원고가 징수하여 소외 회사에게 지급하기로 약정한 사실, 그 해 3.5.에 위 소외 회사 앞으로의 소유권이전등기와 건물명도를 하고 그 해 6.7.에 원고가 징수한 임대료를 소외 회사에게 지급하는 등으로 계약을 모두 이행한 후에 같은 해 8.27. 폐업신고를 마친 사실 등을 인정한 다음, 위 건물의 양도는 원고의 임대사업자로서의 지위의 소멸을 가져오는 정도의 것이므로 사업관련 재화의 일시적, 우발적 공급이라고 볼 수 없을 뿐 아니라 사실상 1990.3.5.경의 폐업과 동시에 건물을 양도한 것이어서 사업폐지 후 잔존물의 자가공급으로 의제할 수도 없으며 달리 부동산매매업자로 볼 수도 없으므로 결국 이는 부가가치세의 과세대상이 되는 거래에 해당하지 아니하고 따라서, 그에 대한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 임대사업용 건물을 양도함으로써 그에 의하여 비로소 부동산임대사업을 폐지하게 된 것이라면 이는 사업자가 사업폐지의 목적으로 재화를 공급한 경우에 해당하는 것이고, 그와 같이 사업자가 법률상 계약상의 원인에 의하여 재화를 공급하는 이상, 그 재화공급의 목적이 사업의 유지·확장을 위한 것이든 아니면 사업의 청산·정리를 위한 것이든 간에, 부가가치세법상의 과세대상이 되는 것이라 할 것이다( 당원 1990.2.27. 선고 89누7283 판결; 1990.4.27. 선고 89누7351 판결; 1990.7.24. 선고 89누4574 판결; 1992.7.28. 선고 91누6221 판결; 1992.7.28. 선고 91누8593 판결; 1992.8.18. 선고 91누13533 판결 등 참조).
그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 건물의 양도가 부가가치세의 과세대상이 되지 아니한다고 판단한 것은 부가가치세의 과세대상과 재화의 공급 등에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
임대사업용 건물을 양도함으로써 그에 의하여 비로소 부동산임대사업을 폐지하게 된 것이라면 이는 사업자가 사업폐지의 목적으로 재화를 공급한 경우에 해당하는 것이고, 그와 같이 사업자가 법률상 계약상의 원인에 의하여 재화를 공급하는 이상, 그 재화공급의 목적이 사업의 유지·확장을 위한 것이든 사업의 청산·정리를 위한 것이든, 부가가치세법상의 과세대상이 된다.