yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
제1점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고 및 원고의 형수인 소외 1은 원고의 부 소외 2 소유의 원심판시의 부동산을 위 소외인을 대리하여 매도하고 수령한 계약금과 중도금중 금 110,000,000원을 위 소외인에게 교부하지 아니하고 동인으로부터 증여받아 그중 금 38,687,350원은 원고의 형수인 위 소외 1이 워커힐아파트 매입자금으로 사용하였고 나머지 71,312,650원은 원고가 1978.11.17. 소외 3으로부터 동인이 경남기업주식회사로부터 분양받은 위 경남아파트를 매수하면서 그 분양대금으로 위 경남기업주식회사에 금 5,000,000원이 입금되고 위 동양증권주식회사에 주식매입대금으로 금 10,000,000원이 입금된 사실을 인정하고 그 나머지 금액은 원고가 이를 어디에 사용하였는지 불분명하나 사법경찰관 사무취급이 만든 원고에 대한 피의자신문조서의 기재중 원고가 위 금 100,000,000원은 아파트 청약부금이 약50,000,000원 주식매입한 것이 약 50,000,000원 사용한 것이라는 진술기재에 비추어 위 소외 3에게 아파트 매매대금으로 지불하는 등으로 사용한 사실을 인정하였다.
기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 과세처분에 중대하고도 명백한 하자가 있다는 이유로 그 당연무효를 주장하는 자는 이에 대한 입증책임을 부담하는 것이므로 피고에게 그 입증책임이 있다는 소론은 독자적인 견해이어서 받아들일 것이 못되고 소론이 들고 있는 판례 역시 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지는 이유없다.
제2점에 대하여,
사실관계가 위와 같다면 원고가 위 소외 2로부터 금 71,312,650원을 증여받았다 하여 피고가 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 정당하고, 가사 원고가 증여받은 금액으로 금 15,000,000원이 구체적으로 확인되었다 하더라도 그것만으로는 이 사건 처분이 과세대상이 아닌 것에 대하여 과세한 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고는 볼 수 없다고 할 것이므로 같은 취지의 원심판단 역시 정당하고, 거기에 과세처분의 당연무효에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론 판례들은 사안을 달리하는 것으로서 이 사건에 적절한 것이 아니다. 논지도 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 소외인으로부터 증여받은 금액이 71,312,650원이 아니라 15,000,000원으로 확인되었다 하더라도 그것만으로는 증여세과세처분이 과세대상이 아닌 것에 대하여 과세한 중대하고도 명백한 하자가 있는 당연무효의 처분이라고 볼 수 없다.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
출원인 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심결 이유에 의하면, 원심결은 본원발명의 기술사상중 세정제(세정제)가 습기가 많은 곳에서 서로 부착하는 것을 방지하기 위하여 박막상(박막상)세정제의 양면에 단섬유 셀룰로오즈 필름을 부착하여 보관성과 경제성을 좋게 한다는 기술사상은 본원발명과 동일한 목적과 효과를 얻기 위하여 세정혼합물을 수용지(수용지)상에 도포하여 건조시키는 내용의 인용발명(일본 공개특허공보 소 54-43904)과 비교하여 볼 때에 일면과 양면이라는 구성상의 차이가 있을 뿐 동일한 기술사상이라고 보여지고 위 인용발명에서 나타나는 효과이외에 특이한 효과가 없는 점 등으로 보아 공지의 사실을 단순히 조합한 발명으로서 당해 분야에서 통상의 지식을 가진 자이면 발명할 수 있는 것이므로 특허법 제6조 제2항에 해당한다고 판단하여 이 사건 거절사정을 유지하고 있다.
2. 그러나 기록에 의하면, 출원인은 본원발명의 작용효과로서 세정제가 다습한 곳에서 서로 부착하는 것을 방지한다는 점 외에도 박막상 세정제의 양면에 부착한 셀룰로오즈 필름은 천연적인 다공성 섬유질이므로 사용시에 노폐물을 잘 흡수하고 피부의 깊은 곳에 있는 노폐물까지도 깨끗하게 제거한다는 작용효과를 주장하고 있고, 이러한 다공성섬유질인 셀룰로 오즈 필름을 박막상 세정제에 부착하여 사용함으로써 생기는 증진된 세척효과는 위 원심결이 들고있는 인용발명에서는 전혀 언급되어 있지 않음이 명백하다.
그러므로 원심으로서는 셀룰로오즈 필름을 세정제에 부착시킴으로써 과연 출원인 주장과 같은 증진된 세척효과가 나타나는지의 여부를 심리하고 이러한 작용효과가 인정된다면 이것까지 아울러 고찰하여 본원발명의 신규성과 진보성 유무를 판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심결은 위와 같은 셀룰로오즈필름의 세척효과에 관하여는 전혀 언급함이 없이 본원발명이 위 인용발명에서 나타나는 효과이외에 특이한 효과가 없다고 단정하여 공지의 사실을 단순히 조합한 발명으로서 진보성을 결여하였다고 판단한 것은 심리미진과 판단유탈의 잘못을 저지른 것이라고 보지 않을 수 없다.
논지는 이 점에서 이유있으므로 원심결을 파기하고, 다시 심리케 하고자 특허청 항고심판소로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원인의 본원발명이 공지의 사실인 인용발명과 동일한 기술사상이라 보여지더라도 그 작용효과로서 인용발명의 경우와 달리 원고가 주장하는 세정제가 다습한 곳에서 서로 부착하는 것을 방지한다는 점 외에도 박막상 세정제의 양면에 부착한 셀룰로오즈 필름은 천연적인 아공성섬유질이므로 사용시에 노폐물을 잘 흡수하고 피부의 깊은 곳에 있는 노폐물까지도 깨끗하게 제거한다는 작용효과가 인정된다면 이것까지 아울러 고찰하여 발명의 신규성과 진보성 유무를 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심이 거시 증거를 종합하여 이 사건 계쟁 토지 부분 지상 주택은 1965. 4. 10. 소외 문용식에 의하여 신축되어 같은 해 7. 29. 소외 김인순에게 그 부지와 함께 일괄 매도되었고, 위 김인순은 같은 해 8. 7. 위 건물에 관하여 소유권보존등기를 마치고 그 부분 토지를 위 건물의 부지로서 점유·사용하여 오다가 1966. 8. 24. 위 건물과 부지를 소외 진영수에게 이를 매도하고, 위 진영수로부터 1970. 5. 22. 소외 이진빈이, 위 이진빈으로부터 1971. 8. 31. 소외 권영선이, 위 권영선으로부터 1973. 10. 19. 소외 박승화가 순차로 위 건물과 부지를 매수하여 이를 점유·사용하여 오다가 원고가 1978. 11. 2. 위 박승화로부터 이를 매수하여 현재까지 점유·사용하여 온 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정은 옳고 거기에 소론이 주장하는 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이나 심리미진의 위법이 없다.
그리고 원고가 위 계쟁 토지 부분에 대한 피고의 소유를 승인함으로써 취득시효의 진행이 중단되었다는 상고이유의 주장은 원심까지 주장하지 아니한 새로운 주장일 뿐더러, 기록상 이를 인정할 아무런 증거가 없어 이는 받아들일 수 없고, 또한 위와 같은 시효중단의 주장조차 없는 상황에서 을 제3호증이 현출된 저간의 사정에 대하여 원심이 그 취지를 석명하지 않았다고 하더라도 그 심리를 미진한 것이라고 볼 수는 없다. 논지는 모두 이유 없다.
2. 이 사건의 경우와 같이 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 위와 같은 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없다고 할 것이다( 당원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결 참조). 이와 다른 견해 아래 원심판결을 비난하는 논지는 받아들일 수 없다. 논지 역시 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 경우에 있어서, 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니되고, 피고가 변론에서 시효중단의 주장 또는 이러한 취지가 포함되었다고 볼 만한 주장을 하지 아니하는 한, 위와 같은 피고의 응소행위가 있었다는 사정만으로 당연히 시효중단의 효력이 발생한다고 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
상고이유의 요지는, 원고법인이 이 사건 부동산 위에 설치된 고속도로 휴게소 및 주유소를 원고법인 스스로 운영하지 아니하고 제3자에게 임대하여 그로 하여금 운영하도록 하고 있으므로 원고법인이 직접 사용하는 재산으로는 볼 수 없으므로 이 사건 부동산들은 구 조세감면규제법(1981.12.31공포, 법률 제3481호로 전문 개정되기 이전에 시행되던 동법, 이하 같다) 제10조 제1항 소정의 “...그 고유의 업무에 직접 사용하기 위하여 취득한 재산...”에 해당하지 않음에도 불구하고 원심이 이 사건 부동산이 원고법인의 고유업무에 직접 사용하는 재산에 해당한다 하여 피고의 이 사건 취득세부과처분을 취소하였음은 구 조세감면규제법 제10조 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는데 있다.
생각컨대, 구 조세감면규제법 제10조 제1항에서 “......그 고유의 업무에 직접 사용 ......”한다 함은 당해 재산의 사용용도가 직접 그 고유의 업무에 사용하는 것이면 족하다 할 것이고 그 사용의 방법이 원고법인 스스로 그와 같은 용도에 제공하거나 혹은 제3자에게 임대 또는 위탁하여 그와 같은 용도에 제공하는지 여부를 가리지 아니한다 할 것 이므로 ( 당원 1973.10.23 선고 73누154 판결 참조) 이 사건 부동산들을 제3자에게 임대하여 고속도로 휴게소와 주유소를 운영케 하는 것은 원고법인의 고유의 업무에 직접 사용하는 것으로 볼 수 없다는 상고논지는 받아들일 수 없다. 상고논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 조세감면규제법(1981.12.31 공포 법률 제3481호로 개정되기 전의 법) 제10조 제1항에서 “......그 고유의 업무에 직접 사용......”한다함은 당해 재산의 사용용도가 직접 그 고유의 업무에 사용하는 것이면 족하다 할 것이고 그 사용의 방법이 원고 법인 스스로 그와 같은 용도에 제공하거나 혹은 제3자에게 임대 또는 위탁하여 그와 같은 용도에 제공하는지 여부는 가리지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 신청인들의 부담으로 한다.

이유
신청인등 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
비록 신청인등의 피상속인 신청외 1이 신청외 2로부터 본건 부동산을 매수한 사실이 있고 그가 생존중 이미 사망한 신청외 2를 상대로 하여 본건 부동산 처분금지 가처분 결정을 얻었다 하더라도 그 가처분결정이 신청외 2의 상속인을 신청인에게 당연히 효력이 발생할 이유가 없으므로 원심이 같은 견해로 본건 가처분 신청을 각하한 조치는 정당하고 반대의 견해로, 위 가처분 결정이 당연히 전면조의 상속인인 피신청인에게 효력이 발생할 것이라는 상고논지는 받아 드릴 수 없는 것이다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분의 효력은 그 상속인에게 미치지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직화되고 유기적 일체로서 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용 재산의 양도는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이나, 다만 영업용 재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다 고 함이 당원의 판례이다( 당원 1969.11.25 선고 64다569 판결; 1966.1.25 선고 65다2140, 2141 각 판결 참조).
2. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고회사가 1972.3.20 석유류의 사입, 판매, 보관 및 수송용역업과 그 부대사업 일체를 사업목적으로 하여 설립된 이래, 원고소유의 이 사건 대지 및 건물과 소외인 소유의 그 인접대지 및 건물에 주유소시설을 갖추어 천안주유소라는 상호로 석유류소매업을 경영하는 한편, 1983.711부터서는 충남 아산군 배방면에 대규모 정유소를 설치하고 그 소유의 유조차량 6대를 이용하여 석유류도매업을 함께 경영하여 오다가 회사의 자금사정과 재무구조가 악화됨으로써 1984.4.경에 이르러서는 국세체납으로 인하여 그 소유의 부동산일부가 압류되고 소외 범아석유주식회사로부터 외상으로 공급받은 석유류대금 채무도 원고회사소유 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채권최고액을 초과하여 그 근저당권이 실행되면 회사자체가 소멸될 위기에 처하게 되자, 위 근저당권의 실행으로 인한 회사 전재산의 일실과 이에 따른 원고회사의 파산을 면하기 위한 회사갱생 방안으로 1984.7.10 이 사건 대지 및 건물과 주유기 13기, 유류저장탱크 9기등의 주유시설물을 포함한 위 천안주유소를 피고회사에 매도하게 된 것이라고 사실을 확정한 다음, 그렇다면 위 주유소의 매매는 단순한 영업용 재산의 양도에 불과할 뿐 위 법조소정의 영업양도에 해당하지 아니하므로 이에 관하여 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 것이 아니라고 판단하고 있는 바, 기록과 대조하여 살펴보아도 원심의 위 사실인정과 판단은 모두 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 회사영업양도에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또 원심의 위 판단에는 위주유소의 매매가 영업양도에 해당하지 아니함은 물론 그 주유소의 처분으로 인하여 원고회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 것이라고 볼 수 없다는 판단도 함께 포함되어 있다고 보여지므로 앞에서 본 당원의 판례를 들어 원심의 판단을 비난하는 상고논지 또한 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
주주총회의 특별결의가 있어야 하는 상법 제374조 제1호 소정의 "영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도"라 함은 일정한 영업목적을 위하여 조직되고 유기적 일체로 기능하는 재산의 전부 또는 중요한 일부를 총체적으로 양도하는 것을 의미하는 것으로서 이에는 양수회사에 의한 양도회사의 영업적 활동의 전부 또는 중요한 일부의 승계가 수반되어야 하는 것이므로 단순한 영업용재산의 양도는 이에 해당하지 않으나 다만 영업용재산의 처분으로 말미암아 회사영업의 전부 또는 일부를 양도하거나 폐지하는 것과 같은 결과를 가져오는 경우에는 주주총회의 특별결의가 필요하다
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면 피고조합은 건설공제조합법에 의하여 설립된 특수법인임을 알 수 있는데 동 조합법에 의하면 조합의 자본금은 조합원의 출자에 의하며 그 출자 1좌의 금액은 균일하여야 하며 ( 제5조) 조합원은 그 출자한 지분의 전부 또는 일부를 운영위원회의 승인을 얻어 다른 조합원 또는 건설업 면허를 받은 비조합원에 양도할 수 있고( 제9조) 조합은 조합원에 대한 담보권 실행에 필요한 때 그 지분을 취득할 수 있으되 취득한 지분은 조속한 시일내에 처분하여야 하며( 제9조의2) 조합은 출자한 조합원에게 출자증권을 발급토록( 시행령 제2조) 되어 있고, 을 제5호증인 피고 조합의 정관에 의하면 조합원은 건설업법에 의한 면허를 받은 건설업자라야 하며( 제12조) 1좌 이상의 금액을 출자하여야 하며( 제13조) 조합원은 조합으로부터 보증융자 및 자재의 공급과 구매알선을 받을 수 있고( 제14조)조합원은 그 지분액을 한도로 하여 조합의 채무를 변제할 책임이 있으며( 제15조) 조합원이 출자증권을 양도한 때에는 명의서환을 하여야 하며( 제20조) 조합이 감자를 한 때에는 감자의 좌수 및 금액지분액의 환금기간 및 그 방법을 1개월이상 공고하여야 하는( 제18조의2)등 규정을 두고 있는 바, 이런 규정 등을 보면 조합원의 출자는 출자증권에 표상된 조합원의 지분이라 할 것이다.
그러므로 이런 조합의 조합원의 지분 내지 지분권은 민사소송법 제563조 제1항에서 말하는 금전채권이라 할 수 없음이 명백하니 원심판결이 피고 조합원이던 소외 신진건설 주식회사가 피고 조합에 대하여 가지는 지분권은 피전부채권의 적격이 없다고 한 판단은 정당하다 할 것이다.
소론은 소외 신진건설주식회사는 건설면허가 취소되어 피고 조합원의 지위를 상실하였으니 피고 조합으로 부터 출자액을 반환받을 권리가 있다는 것이나 기록에 의하면 본건 전부명령은 1976.1.25 피고에게 송달되고, 위 신진건설의 건설업 면허가 취소된 것이 1977.1.15 임이 명백하므로 위 전부 당시에는 출자액 반환채권이 발생할리도 없고, 또 동 회사가 조합원 자격을 상실하였다 하여 출자금 반환청구권이 생길 이치도 없을 뿐 아니라, 이런 출자금 반환청구란 점은 원심에 이르기까지 주장하지 아니하던 사실이므로 이로써 원판시를 공격할 수 없다 할 것이며 달리 원심판결에 소론과 같은 어떤 위법이 있다 할 수 없어 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
건설공제조합법에 의하여 설립된 특수법인인 건설공제조합의 조합원의 출자는 출자증권에 표상된 조합원의 지분이며 위 조합원의 지분 내지 지분권은 민사소송법 제563조 제1항에서 말하는 금전채권이 아니므로 피전부채권의 적격이 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 취소소송의 제소기간은 원고에 대한 재결서 정본의 적법한 송달이 없어 진행되지 아니하였다고 판단하여 이 사건 소가 제소기간이 경과된 후에 제기된 소로서 부적법하다는 피고보조참가인의 본안전 항변을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 법률의 적용 및 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고보조참가인 회사에서 1989.1.18. 징계위원회를 개최하여 원고를 징계해고하기로 의결하고 이에 따라 원고에 대한 징계권자인 위 회사의 안강공장장이 같은 달 30. 원고를 징계해고하기로 결정하고 같은 해 2.4. 원고에게 이를 통지한 사실, 위 회사의 단체협약에는 징계처분을 받은 자가 그 징계처분에 대하여 불복이 있을 때에는 그 통보를 받은 날로부터 15일 이내에 서면으로 재심을 청구할 수 있도록 규정되어 있는데, 원고는 같은 해 2.12. 위 규정에 따라 위 징계해고에 대한 재심을 청구하였으나, 같은 해 3.13. 그 재심청구가 기각된 사실을 인정한 다음, 위 회사의 단체협약과 같이 당초의 징계처분에 대한 재심절차를 두고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 당초의 징계절차와 재심절차는 그 전체가 하나의 징계절차를 이루는 것으로 재심절차가 종료되어야 징계절차 전체가 종료되고, 그 결과 징계절차에 따른 징계처분 역시 재심절차가 종료되어야 비로소 확정되어 그 효력을 발생한다고 보고 원고에 대한 해고의 효력은 위 재심청구가 기각된 1989.3.13.에 발생하는데 이 사건 처분은 위 해고의 효력이 발생하기 전인 1989.2.1.에 내려진 것으로 위법하다고 판단하였다.
그러나 근로기준법상의 해고라 함은 그것이 징계해고이든 정리해고이든 사용자가 근로자의 의사와는 관계없이 일방적으로 근로계약 내지는 근로관계를 종료시키는 단독행위라고 할 것이고, 이러한 해고의 성질에 비추어 볼 때 회사의 단체협약에 징계처분을 받은 자가 이에 불복이 있는 경우 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있다고 하더라도, 이러한 재심의 절차는 근로자에 대한 하나의 구제절차에 불과하고 일단 내려진 징계해고는 그 즉시 효력을 발생하여 사용자와 징계해고된 근로자와의 근로관계는 종료된다고 할 것이며, 다만 재심에서 징계해고처분이 취소되는 경우에는 소급하여 해고되지 아니한 것으로 볼 뿐이라고 할 것이다.
따라서 원심이 당초의 징계절차와 재심절차는 그 전체가 하나의 징계절차를 이루는 것으로 당초의 징계절차에서 내려진 징계해고의 효력은 재심절차가 종료되어야 비로소 발생한다고 판단하고 원고에 대한 이 사건 징계해고의 효력이 위 재심청구가 기각된 1989.3.13.에 발생한다고 보았음에는 징계해고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
근로기준법상 해고라 함은 징계해고이든 정리해고이든 사용자가 근로자의 의사와는 관계없이 일방적으로 근로계약 내지 근로관계를 종료시키는 단독행위이고, 단체협약에 징계처분을 받은 자가 재심을 청구할 수 있도록 규정하고 있다 하더라도 재심절차는 근로자에 대한 구제절차에 불과하고 징계해고는 즉시 효력을 발생하여 사용자와 징계해고 된 근로자와의 근로관계는 종료되며, 다만 재심에서 징계해고처분이 취소되는 경우에는 소급하여 해고되지 아니한 것으로 볼 뿐이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 상고이유는, 피고인은 81.4.28 육군군법회의에서 징역 3년의 형을 선고받고 확정되어 복역중 82.8.15 형집행정지로 출소하였기 때문에 향토예비군설치법 제6조 제1항 소정의 훈련대상자에 해당하지 아니하므로 피고인이 84.10.10부터 10.31까지 84.11.5부터 11.26까지 각 교육소집훈련에 참가하라는 명령을 받고 훈련에 응하지 아니한 소위를 향토예비군설치법 제15조 제5항, 제6조 제1항 위반의 죄로 의율한 원심의 판단은 위법하다는 취지이다.
2. 그러므로 보건대, 향토예비군설치법 제5조 제2항 제2호의 규정에 의하면 법률의 규정에 의하여 구속중인 예비군대원은 원에 의하여 동원을 연기받을 수 있게 되어 있고, 이 규정은 같은법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련에도 준용하도록 되어 있으나, 피고인의 경우는 교육소집훈련을 원에 의하여 연기받은 바도 없을 뿐더러 형집행정지 중에 있는 경우를 향토예비군설치법 제5조 제2항 제2호에서 말하는 법률의 규정에 의하여 구속중인 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 피고인의 경우 향토예비군설치법 소정의 훈련대상자에서 제외된다고 볼 법적근거가 없으므로 논지 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
이병후는해외출장으로인하여서명날인못함. 이준승

요약:
형집행정지중에 있는 경우는 향토예비군설치법 제5조 제2항 제2호에서 말하는 법률의 규정에 의하여 구속중인 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
원고(반소피고)소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 총톤수 297.91톤, 순 톤수 238.33톤인 이건 부선은 항진기관 및 항해추진기는 없으되, 그 경제적 욕망 및 효용가치로 보아 상법 제740조에서 말하는 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용되는 선박이라고 봄이 상당하고 비록 자체의 항진능력이 없다 하여도 다른 선박의 예인에 의하여 능히 운항되고 그 경제적 효용가액이 최소한 본건 근저당 한도액 금 8,000,000원 상당으로서 위와 같이 상행위에 공여 되면서 선박으로 공시되어 전전되어온 이상 이를 상법 제741조, 제745조에서 말하는 총톤수 20톤 미만의 단정 또는 노도로 운전하는 소형선박이라고 보아 등기할 선박에서 제외할 수는 없다는 취의의 판단을 하여 본건 선박은 등기의 대상이 될 수 없다는 이유로 본건 근저당권설정 등기의 말소를 구하는 원고 청구를 배척하였다.
그러나 선박법 제6조 및 제20조의 규정에 의하면 총톤수 20톤 미만이나 단주 또는 노도만으로 운전하는 배는 등기할 선박이 아니라 할 것이며, 항진기관이나 항진추진기가 없이 다른 선박에 의하여 예인되는 부선은 그 자체로서는 항해능력이 없는 것이어서 그 톤수여하에 불구하고 이를 등기할 선박이 아니라 해석함이 상당하고, 선박등기법 제5조의 규정에 의하면 부동산등기법 제55조, 제175조 내지 제183조의 규정이 선박의 등기에 준용되어 등기할 선박이 아닌 것이 등기되었을 때 등기공무원의 그 처분에 대하여는 이의의 방법으로 그 시정을 요구함은 몰라도 본건과 같이 일반소송으로 그 시정을 요구할 수는 없는 법리라 한 것으로서 그 자체로서 항해능력이 없어 다른 선박에 의하여 예인되는데 불과한 부선은 현행법상 독립된 선박으로서 등기할 선박이 아니라고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고, 본안에 대한 심리를 하여 본건 등기가 적법하다고 하여 원고청구를 기각한 원판결에는 선박법과 선박등 기법의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이므로 논지는 결국 이유있고 원판결은 파기를 면치 못 할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조의 규정에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 그 자체로서 항해능력이 없어 다른 선박에 의하여 예인되는데 불과한 부선은 독립된 선박으로서 등기할 선박이 아니다.


나. 등기할 선박이 아닌 것이 등기되었을 때 일반소송으로 그 시정을 요구할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
논지 제1점에 대하여
원심이 피고가 1961년 11월 11일 본건 토지중 4평 4홉에 관한 귀속재산 매매계약을 취소한 사실과 원고가 1961년 11월 10일 그 처분에 대하여 소청을 제기한 사실을 인정하였음은 논지와 같은 바 「귀속재산처리법에 의한 소청은 귀속재산처리법에 의한 행정처분이 있은후 제기하는 것이 보통의 사례이나 그 행정처분이 있기전에 하였다고 하여 무효는 아니며 그 경우에는 행정처분이 있으므로써 소청의 효력이 발생한다고 해석함이 타당할 것이다.
그렇다면 본건 소청은 1961년 11월 11일 위의 행정처분이 있으므로써 그 효력이 발생한 것이므로 논지는 법률 견해를 달리하여 독자적인 견해 아래 원판결을 비의 하는 것이므로 이유가 없다.
논지 제2점에 대하여
귀속재산처리법에 의하면 국민은 누구를 막론하고 그 법이 규정한 결격사유가 없는한 귀속재산의 매수인이 될수 있으며 그 귀속재산에 법이 정한 우선 매수권자가 없는 경우는 물론 우선 매수권자가 있는 경우라 할지라도 그 매수자격을 상실하는 것은 아니며 또 일단 귀속재산이 매각된 경우는 일반행정행위에 관한 법리에 따라 법률이 규정하거나 하자가 있는 경우 이외에는 당해 행정청에 있어서도 자의로 취소 할수없는 것이다.
본건 부산시 중구 (주소 생략) 대 21평에 관하여 원고가 1945. 11. 15. 피고로 부터 귀속재산불하를 받고 그 소유권 이전등기까지 완료한후 피고는 위의 토지 중 4평 4합에 관하여 1961. 11. 11. 위 불하계약을 취소하고 1962. 12. 5. 피고보조참가인에게 임대한 사실은 원심이 적법하게 인정한바이고 또 원심이 피고보조참가인의 연고권을 부인 하는 동시 본건토지 4평 4합에 관하여 임대차계약의 과정을 경유하지 않고서도 매수 할수있고 따라서 피고의 본건 취소 처분은 아무런 법률상 근거없는 위법의 것이라고 판시 하였음이 판시상 명백하므로 그 주장과 같은 이유로 판단유탈이라고 비의 하는 논지는 이유없고
논지 제3점에 대하여
본건 소송은 원고에 있어서 피고가한 본건 행정처분의 위법여부의 판단을 구하는 것임은 논지와 같은바 원심은 본건 토지에 관하여 원고와의 불하계약을 취소하고 피고 보조참가인에게 임대차계약을 한것은 위법이라고 판시하였음은 위에서 설명한바와 같고 그 밖의 논지는 원심이 적합하게한 증거의 취사판단과 사실인정을 독자적인 견해 아래 비의 하는 것에 불과하므로 논지는 채용 할수없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제95조, 제89조에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 귀속재산이 일단 법률의 규정에 의하거나 하자가 있는 경우 이외에는 해당 행정청에 있어서도 자의로 취급할 수 없다. 본법에 의하면 국민은 누구나 그 법이 규정한 결격사유가 없는한 우선매수권자의 유무에 불구하고 매수인이 될 수 있다.


나. 귀속재산처리법에 의한 소청을 그 행정처분이 있기전에 하였다고 하여 무효는 아니며 그 경우에는 행정처분이 있음으로써 소청의 효력이 생긴다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들에 의하여 원고 회사는 당시 원고 회사의 대표이사이었고 원고 회사의 주식 전부를 소유하고 있던 소외 1의 1인 회사로서 위 소외 1은 1979.1.18. 소외 2에게 포항항, 묵호항에 대한 영업권을 대금 46,000,000원에, 같은해 1.21. 소외 3, 소외 4에게 여수항, 삼일항에 대한 영업권을 대금 46,000,000원에, 같은해 2.12. 소외 5에게 원고 회사 소유인 급유선 750톤 유천호 1척을 대금 13,000,000원에 각 매각하고 각 그 시경 그 대금을 지급받아 이를 소비하였는데 원고 회사는 1979년 사업연도의 법인세과세표준금액을 신고함에 있어서 위 매각대금 105,000,000원의 수입을 누락하고 신고함으로써 피고가 이를 법인소득으로 보고 위와 같이 이 사건 법인세 및 방위세를 과세처분한 사실을 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인 등의 위법이 없다.
사실관계가 위와 같다면 위 소외 1의 매각행위와 그 대금수령행위의 효력은 모두 원고 회사에 미치는 것이라 할 것이므로 그 매각대금수입은 원고 회사에 귀속된 것으로 보아야 할 것이고 위 소외 1이 매각대금을 횡령한 사실이 있다 하여 그 결론을 달리 할 것은 아니다.
원심판결이 위 매각대금중 부가가치세 상당액을 공제한 금 95,454,544원은 부당행위 계산에 해당되므로 이를 부인하여 익금가산하고 대표자에 대한 인정상여로 보아야 한다고 판시한 것에는 소론이 지적하는 바와 같이 부당행위 계산 부인의 법리를 오해한 잘못이 있다 할 것이나 결국 원고 회사는 소외 1에 대하여 위 금전상당액의 손해배상청구권 내지는 부당이득반환청구권이 있는 것이고 이것이 곧 원고 회사의 익금이라고 보아야 할 것이므로 원심판결은 그 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 실질과세의 원칙에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없다. 논지는 모두 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
대표이사가 회사 소유의 항구영업권과 선박등을 금 1억 5백만원에 매각하고 그 대금을 수령한 행위의 효력은 모두 회사에 미치는 것이라 할 것이므로 그 매각대금수입은 회사에 귀속된 것으로 보아야 할 것이고, 위 대표이사가 매각대금을 횡령하였다 하여도 결국 회사는 그에 상당하는 손해배상청구권 내지 부당이득반환청구권이 있는 것이고 이것이 곧 회사의 익금이라 할 것이므로 그에 대한 법인세 및 방위세부과처분은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 살피건대, 보병 제12사단장의 1982.3.28 근무지침 및 1983.3.12 구두지시인 지.오.피(G.O.P) 및 선점(추진포대)지역내에서의 병력이동은 규정된 무장을 하여 4인 이상 단체행동(전술대형유지)하라는 명령은 통수작전상 중요하고도 구체성 있는 특정사항에 관한 것임이 분명하므로 이는 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령이라고 할 것 이니 반대의 견해로 위 근무지침이 정당한 명령이 아니라는 소론은 채택할 수 없다.
2. 기록에 의하여 피고인 및 그 변호인 제출의 항소이유서기재를 검토하여도 위 근무지침이 정당한 명령이 아니라고 한 주장이 있다 할 수 없으므로 원심이 이 점에 대한 판단을 가리지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 끝으로 피고인이 명령위반의 고의가 없었다는 사실오인의 주장이나 양형과중의 점은 군법회의법 제433조의 규정상 적법한 불복사유로 되지 아니함이 명백하므로 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
지.오.피(G.O.P)등 내에서의 병력이동은 규정된 무장을 하여 4인 이상 단체행동(전술대형유지)하라는 사단장의 명령인 근무지침이나 구두지시는 통수작전상 중요하고도 구체성이 있는 특정사항에 관한 것이므로 군형법 제47조에서 말하는 정당한 명령에 해당한다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 제주지방법원 합의부에 이송한다.

이유
특별항고 이유를 본다.
원심결정에 의하면, 원심은 특별항고인이 원심법원이 한 경락허가결정에 대하여 항고를 제기함에 있어 항고장에 금융기관의 연체대출금에관한 특별조치법 제5조의2 제1항의 규정에 의한 담보의 공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하였다는 이유로 항고를 각하하였음이 명백하다.
그러나 위 특별조치법 제2조 제2항에 의하면, 같은 법에서 말하는 연체대출금이라 함은 금융기관에서 취급한 여신거래에 있어서 약정된 기일에 변제되지 아니한 원금, 이자 및 이에 관련된 채무총액이라고 되어 있으며 여기에서 말하는 여신거래란 금융기관이 상대방에 대하여 신용을 주는 거래행위 즉 당좌대월, 대부, 지급보증 등을 말하는 것이라 할 것이므로 물품대금채무와 같은 것은 포함되지 않는다고 할 것이다.
그런데 기록에 의하면, 이 사건 경매의 원인이 된 근저당권의 피담보채권은 채권자인 한림수산업협동조합과 채무자인 특별항고인 사이의 지정중매인거래약정에 따른 물품대금채권임이 분명하므로 그렇다면 위 채권은 위 특별조치법에서 말하는 연체대출금에 해당한다고 볼 수 없을 것이고 따라서 이 사건경매절차에 있어서는 위 특별조치법을 적용할 여지가 없을 것임에도 불구하고 원심법원이 위 특별조치 법 제5조의2를 적용하여 항고(이는 항고장을 잘못 표현한 것으로 보여진다.)를 각하하였음은 재판에 영향을 미친 법률위반이 있는 경우라 할 것이고 이 사건 특별항고는 이유있다 할 것이다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 항고법원에 이송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
금융기관의연체대출금에관한특별조치법에서 말하는 연체대출금이라 함은 금융기관에서 취급한 여신거래 즉 금융기관이 상대방에 대하여 신용을 주는 거래행위(당좌대월, 대부, 지급보증 등)에 있어서 약정된 기일에 변제되지 아니한 원금, 이자 및 이에 관련된 채무총액을 말하는 것이므로 물품대금채무와 같은 것은 포함되지 않는다고 할 것이니 물품대금채권을 피담보채권으로 하는 근저당권에 기한 경매절차에 있어서는 위 특별조치법은 적용할 수 없다.
주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서, 원고들의 주장은, 원고들은 답 5,300평, 전 2,700여평, 임야 2정보 및 양어장 1,000여평, 싯가 합계 약 2,000,000원의 재산을 소유하고, 자녀들을 각각 고등학교 교육까지 시켰으며, 위 피해자 소외인은 본건 사고로 사망할 때, 양평중학교 3학년 재학중인 여자로서, 성장후 만21세부터는 최소한 농업 노동직의 수익을 얻을 수 있었다고 하나, 이러한 환경에서 성장한 피해자와 같은 여자는 혼기에 달하기까지는 학업 또는 가사에 종사하다가 결혼을 하고, 결혼 후에는 가정주부로서 평생을 가정생활 영위에 위탁 종신하는 것이 일반상례라 할 것이고, 재산상 수익을 얻을수 있는 직업에 종사한다는 것은 특별한 사유가 있는 경우에 한한다고 판단하였다. 그러나, 불법행위로 인하여 생명권이 침해되었을 경우, 가해자는 피해자가 장래 얻을 수 있는 수입을 상실한데 대한, 손해를 배상하여야 할 의무 있다 할 것이며, 장래 얻을 수 있는 수입의 상실은 통상의 손해라 할 것으로서, 생명권의 침해가 있을 당시, 본건 피해자와 같은 환경에 있는 여자라고 하여도, 본건 불법행위가 없었더라면, 오히려 특별한 사정이 없는 한, 장래 수입이 전연 없을 것이라, 미리 단정할 수 없다고 보는 것이 조리에 맞는다 할 것이며, 노동에 의한 수입은 최소한도의 수입을 의미한다 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한, 본건 피해자와 같은 환경에 있었다고 하여, 농업노동에 의한 최소한도의 수입도, 장래 얻을 수 있는 수입으로 볼수 없다는, 원판결 판단은, 생명권침해로 인한 재산적 손해발생에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서, 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위로 인하여 사망할 당시 여중생이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 장래 노동에 의한 최소한도의 수입은 얻을 수 있는 것이고 수입이 전혀없을 것이라고는 단정할 수 없다.
주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 주청구에 대한 판단
당원이 이 사건에 관하여 판단하는 판결 이유는 원판결 설시 이유와 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
다음 원고의 예비적 청구에 대한 판단(원고 소송대리인은 당심에 이르러 예비적 주장을 하다)
원고 소송대리인은 예비적으로 신원본인 소외인의 원고에 대한 채무를 보증한 피고등에게는 국가배상법 제2조 제2항의 괄실의 정도에 구애됨이 없이 신원보증계약이나 신원보증법의 관계규정이 우선 적용되어야 함으로 피고등은 보증채무를 원인으로 한 이사건 구상금을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있으나 당심이 인용하는 원심판시 기재에 적시한 바와 같이 피고들의 이사건 재정보증 계약은 신원본인인 소외인이 손해배상책임을 부담하게 될 경우에 한하여 부종적으로 그 책임이 생기는 협의의 신원보증계약이고 신원본인인 소외인이 국가공무원으로서 공무수행중에 일으킨 이 사건에 있어서는 국가배상법이 우선 적용되어야 하며 동법 제2조 제2항에 따라 소외인에게 고의 또는 중대한 과실이 있어 원고에 대하여 구상의무가 있는 때에 한하여 원고애 대한 피고들의 신원보증 채무도 있다 할 것이므로 원고의 위 예비적 주장 또한 그 이유없다 하겠다.
과연 그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 그 이유없다 하겠으며 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으며 소송비용은 패소자의 부담으로하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
신원본인이 국가공무원으로서 공무수행중에 일으킨 사고에 있어서는 국가배상법 2조 2항에 따라 위 신원본인에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 때에 한하여 신원보증인의 신원보증채무도 발생한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다( 대법원 1984. 6. 26. 선고 84도782 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조). 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에 있어서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다( 대법원 1993. 6. 22. 선고 93도498 판결, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2002도6033 판결 등 참조).
2. 원심은, 그 판시와 같은 이유를 들어 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항, 제2항 제1호 및 제2호의 각 죄로 공소제기된 이 부분 공소사실이 반의사불벌죄인 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제10조 제1항의 죄의 구성요건에도 해당된다고 하더라도, 검사가 이 부분 공소사실에 대하여 성폭력특례법 제10조 제1항의 죄로 기소하는 경우에만 아청법 제16조의 규정에 의하여 반의사불벌죄에 해당되는 것이지 아청법 제7조의 죄로 기소하는 경우까지도 반의사불벌죄에 해당된다고 보기는 어렵다고 판단한 다음, 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 공소기각판결을 선고한 제1심판결을 파기하고 사건을 제1심법원으로 환송하였다.
앞서 본 법리에 따라 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건과 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄의 구성요건을 비교하여 보면, 위 각 죄는 그 행위의 객체와 태양, 범행의 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있고, 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄의 구성요건이 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄의 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지도 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수는 없다 .
따라서 원심이 같은 취지에서 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄로 기소된 이 부분 공소사실이 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 아청법 제16조에 정한 반의사불벌죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 상상적 경합은 1개의 행위가 실질적으로 수개의 구성요건을 충족하는 경우를 말하고, 법조경합은 1개의 행위가 외관상 수개의 죄의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이나 실질적으로 1죄만을 구성하는 경우를 말하며, 실질적으로 1죄인가 또는 수죄인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단하여야 한다. 그리고 법조경합의 한 형태인 특별관계란 어느 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하여야 성립하는 경우로서, 특별관계에서는 특별법의 구성요건을 충족하는 행위는 일반법의 구성요건을 충족하지만 반대로 일반법의 구성요건을 충족하는 행위는 특별법의 구성요건을 충족하지 못한다.


[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제10조 제1항 위반죄 구성요건과 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항, 제2항 위반죄 구성요건을 비교하여 보면, 위 각 죄는 행위의 객체와 태양, 범행 대상이 아동·청소년이라는 점에 대한 인식 요부 등에 차이가 있고, 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄 구성요건이 아청법 제7조 제5항, 제2항 위반죄 구성요건의 모든 요소를 포함하는 외에 다른 요소를 구비하는 경우에 해당하지도 아니하므로, 전자가 후자에 대하여 특별법의 관계에 있다고 볼 수는 없다.


[3] 피고인이 위력으로 아동·청소년인 피해자를 추행하였다고 하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11047호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘아청법’이라 한다) 제7조 제5항, 제2항 위반으로 기소된 사안에서, 위 공소사실이 반의사불벌죄인 아동·청소년을 대상으로 한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라 한다) 제10조 제1항 위반죄의 구성요건에 해당된다고 하더라도, 검사가 성폭력특례법 제10조 제1항 위반죄로 기소하는 경우에만 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11287호로 개정되기 전의 것) 제16조에 따라 반의사불벌죄에 해당되고 아청법 제7조 위반죄로 기소하는 경우에는 반의사불벌죄에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심이 이 사건 토지의 실지양도가액이 금 48,243,000원이고, 이 사건 토지의 교환 이전에 이미 소외 동부농업협동조합 소유의 4층 건물이 건립되어 있었으므로 이 사건 양도소득금액을 정함에 있어 양도차익의 100분의 30에 해당하는 장기보유특별공제액이 공제되어야 한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 토지의 양도소득산정에 있어 그 토지의 지상에 적법하게 허가를 받아 건축물이 축조되어 있는 이상 그 건축물이 타인 소유의 것이라거나 아직 준공검사를 받지 못하였다고 하더라도 그 토지가 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제46조의3의 규정에 의하여 장기보유특별공제 대상에서 제외되는 '건축물이 없는 토지'라 할 수는 없는 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지의 양도소득 산정에 있어 그 토지의 지상에 적법하게 허가를 받아 건축물이 축조되어 있는 이상 그 건축물이 타인 소유의 것이라거나 아직 준공검사를 받지 못하였다고 하더라도 그 토지가 구 소득세법시행령(1990.12.31. 대통령령 제13194호로 개정되기 전의 것) 제46조의3의 규정에 의하여 장기보유특별공제 대상에서 제외되는 '건축물이 없는 토지'라 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 55일을 그 징역형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
1. 원심이 인용한 제 1 심판결 거시증거를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 피고인에 대한 범죄사실을 인정한 조치는 정당하다 할 것이고 그 인정과정에 소론과 같은 위법은 없으며 위 범죄사실을 부인하며 사실오인에 귀착되는 사유나 보호감호처분의 재고 내지 양형부당의 사유는 이 사건에 있어서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.
논지 이유없다.
2. 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반죄에 있어서도 누범의 경우에 누범가중을 배제하는 규정이 없는 이상 형법 제35조는 당연히 적용되는 것이고( 당원 1981.11.24. 선고 81도2564 판결 참조) 같은 법조 제5항의 규정은 상습성이 인정되지 않는 경우에 해당하는 규정으로서 이 조항을 들어 위 제1항의 상습범의 경우에도 누범가중을 할 수 없다는 취지는 아니므로 원심이 피고인에 대하여 위 법 제5조의 4 제1항을 적용하고 다시 형법 제35조에 의하여 누범가중한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리를 위배한 위법은 없다.
3. 기록에 의하면, 피고인은 원심공판기일에 이르러 처음으로 이 사건 범행당시 술에 만취하여 자세한 기억은 없다고 진술하고 있으나, 상고이유서의 기재에 의하면 범행당시 술에 취한 것은 사실이나 기억을 하지 못할 정도는 아니었다면서 절도목적의 주거침입이나 절도사실을 부인하고 있을 뿐만 아니라 수사기관이래 제 1 심 법정에 이르기까지 이 사건 범죄의 실행을 위한 전후 사정이나 범행의 수단, 방법에 관한 전후 논리에 맞는 피고인의 진술취지나 전 기록에 의하여도 피고인이 범행당시 술에 취해서 심신장애의 상태에 있었다고 볼 아무런 자료도 찾아볼 수 없으니 원심이 이에 대하여 판단을 하지 아니하였다 하더라도 판결의 결과에는 영향이 없다 할 것이므로 결국 논지는 이유없다.
4. 원심판결 이유를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심이 판시와 같은 이유로 피고인에게 절도범행의 재범의 위험성이 있다고 인정한 조치는 정당하게 시인이 되고 거기에 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 위법은 없다. 논지 역시 이유없다.
5. 따라서 상고를 기각하고, 상고후 구금일수의 일부를 그 징역형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항 위반죄에 있어서도 누범의 경우에 누범가중을 배제하는 규정이 없는 이상 형법 제35조는 당연히 적용되는 것이고 같은 법조 제5항의 규정은 상습성이 인정되지 않는 경우에 해당하는 규정으로서 이 조항을 들어 위 제1항의 상습범의 경우 누범가중을 할 수 없다는 취지는 아니다.