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주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여,
원판결은 그 이유설명에서 소외 1(피고의 남편)은 소외 2의 소개로 원고로부터 피고를 대리하여 서울 영등포구 사당동 425전 362평중 200평을 매수하고 원고로부터 1970.2.17 위 200평에 대한 소유권이전등기에 필요한 제반서류를 교부받았는데 그 즉시로 동토지에 대한 소유권이전등기를 경유하지 아니하고 있다가 동인의 부탁으로 그의 사자인 위 소외 2는 위 토지의 공부상 지목인 전으로부터 사실상 대지로 지목이 변환되었다는 내용의 원고명의의 지목변환신고서를 위조, 이를 관할 구청에 제출행사하여 공부상 지목을 대지로 변경케 하고 동 토지의 소유권이전등기서류에 매매일자를 1970.7.25로 임의 기재하여 동일 동 토지에 대한 소유권이전등기를 경료케 하므로서 원고로 하여금 동 토지에 대한 부동산투기억제세액으로 금936,633원을 세금부과처분을 받게 하여 동 금액과 동 토지의 공부상지목이전으로 되어있던 1970.2.17 현재의 동 토지에 대한 위의 해당 세금액인 금 355,978원과 사이의 차액인 금 580,715원과 위 세금체납으로 인하여 부과된 가산금 93,669원의 합계 금 674,384원을 초과 부담케 하였고 피고는 이러한 사실을 알지 못하였다는 사실을 인정한 후 원고가 위와 같은 재산상의 피해를 입게된 것은 피고가 전혀 알지 못하는 사이에 피고의 대리인 위 소외 1의 사자인 위 소외 2가 동 소외 1의 부탁을 받아 저질은 위 문서위조 및 행사등의 일련의 불법행위로 인한 것이지 피고 자신의 귀책사유로 인한 것이 아니며 본건 토지매수에 관한 사무에 대한 피고와 수입자인 소외 1 사이에 계약상 또는 사실상의 지휘감독관계가 외관상으로도 있었다고는 보기 어려우므로 피고는 위 소외 1과 동인의 부탁에 의하여 움직이었던 위 소외 3의 행위에 대하여 사용자로서의 책임을 져야 할 지위에 있지 아니하다고 판단하였다.
그러나 본건 토지의 매매나 소유권이전등기라는 사무의 집행에 있어 피고의 남편인 소외 1이 피고의 대리인으로서 그가 그의 사자인 소외 2로 하여금 원고명의의 지목변환신고서를 위조하여 공부상지목을 대지로 변경한후 미리받은 소유권이전등기서류에 매매일자를 1970.7.25 로 임의 기입하여 소유권이전등기를 경료케 하였다면 그 매수나 소유권이전등기절차이행의 효과는 피고에게 귀속되는 것이므로 제3자에 대한 관계에 있어서는 피고의 대리인인 소외 1이나 그의 사자인 소외 2의 불법행위를 피고가 알지 못하였다 하여도 피고는 위 소외인들과 적어도 외관상 지휘감독 관계있는 것으로 보아 사용자로서의 책임을 면치 못한다 고 해석함이 상당할 것임에도 불구하고 이와 반대의 견해에 입각한 원판결 판단은 사용자책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 이 점에 관한 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단은 기다릴 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
남편이 처의 대리인으로서 부동산을 매수하고 소유권이전등기사무를 집행함에 있어서 남편이나 남편의 사자가 불법행위를 하여 매도인에게 손해를 입혔다면 처와 남편 및 그의 사자간에는 적어도 외관상 지휘 감독관계에 있는 것으로 보아 처에게 사용자로서의 책임을 지워야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
절도죄에 있어서의 불법영득의 의사라 함은 영구히 그 물건의 경제적 이익을 포지할 의사는 비록 필요하지 않다고는 하더라도 단순한 점유의 침해만으로서는 절도죄가 구성될 수 없고, 소유권이나 그에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나, 또는 물질의 가치만을 영득할 의사이거나, 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 되고, 이와 같은 의사의 유무는 구체적 경우에 따라 이를 따져 가려야 할 것인바, 원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 공소외 김한주가 경영하는 태백건재상사의 종업원으로 종사하여 왔는데 이 사건이 일어난 날 마침 같은 동료 종업원인 공소외 1이 폭행사건으로 위 건재사 인근에 있는 방이동 파출소에 연행되었다는 소식을 듣고 그를 만나러 가는데 같은 동료종업원인 공소외 2와 같이 위 건재사 마당에 세워둔 위 김한주 소유의 이 건 차량을 타고 갔다올 생각으로 피고인이 이 차를 운전하고 위 방이동 파출소를 향해 가다가 교통사고를 일으키게 되었다는 것이니 이와 같은 경우 피고인의 소위는 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이를 이용 또는 처분하여 권리자를 배제할 의사를 가지고 한 것이라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 있다고 할 수 없으니, 이와 같은 취지에서 절도죄의 범의를 부인한 원심판시는 정당하고, 이에 소론 절도죄의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
논지는 이유없다.
따라서, 상고를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사용절도라고 인정한 예
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 관하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 피고(당시에는 안양세무서장)가 1984.5.10 원고를 소외 문성종합건설주식회사의 제2차 납세의무자로 지정함과 아울러 적법하게 납부고지까지 한 사실과 이에 대하여 1985.3.26 판시와 같이 감액경정처분을 한 사실등을 확정하고 나서 위 감액경정처분을 당초처분에서 결정된 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하여 당초처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되는 결과가 되므로 항고소송의 대상으로 되는 것은 경정처분이 아니라 당초처분중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남아있는 부분이라고 판시하고 있다.
원심이 이와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다.
갑 제23호증(결정서), 제24호증의 1, 2(결정통지 및 결정서)의 기재에 의하더라도 피고는 이 사건 항고소송의 대상이 당초처분임을 긍인하고 있다. 주장은 이유없다.
제2점에 관하여,
국세기본법 제41조, 같은법시행령 제22조는 사업양수인의 제2차 납세의무에 있어서 사업양수인은 사업장별로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무(미수금과 미지급에 관한 것을 제외한다)를 포괄적으로 승계한 자를 말한다고 규정하고 있고 여기서 말하는 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다고 하는 것은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 상호, 영업권, 무체재산권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 한다고 함이 당원의 견해이다 ( 당원 1983.12.13 선고 81누134 판결등 참조).
따라서, 원심이 그 증거에 의하여 적법하게 인정되는 사실을 바탕으로 원고가 소외 문성종합건설회사로부터 건설업면허만을 양수한데 불과하므로 위 법조가 정하는 사업양수인으로 볼 수 없다고 판시한 조치에 주장하는 바와 같은 법리의 오해나 채증법칙을 어긴 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 과세관청이 당초 부과처분의 일부를 감액하는 내용의 경정결정을 한 경우 위 감액경정처분은 당초의 과세처분에서 결정된 세액의 일부를 취소하는데 지나지 아니하여 당초처분이 감액된 범위내에서 존속하게 되는 결과가 되므로 항고소송의 대상이 되는 것은 경정처분이 아니라 당초처분중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남아 있는 부분이다.


나. 국세기본법 제41조, 동법시행령 제22조 소정의 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계한다고 하는 것은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설 뿐만 아니라 상호, 영업권, 무체재산권 및 그 사업에 관한 채권, 채무등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도의 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것이어야 한다.
주문
원심판결을 파기한다.
사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

이유
검찰관의 상고이유에 대하여 판단한다.
제1심인 대구지방법원이 1991.2.5. 피고인(C생)에 대한 이 사건 강도상해 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 징역 2년에 처하되 4년간 그 형의 집행을 유예하는 판결을 선고함에 있어, 피고인이 소년으로서 지도 및 원호가 필요하다고 판단하여 보호관찰법 제25조에 따라 판결로써 같은 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명하자, 검사가 항소하였던바, 대구고등법원이 1991.9.11. 피고인이 1991.7.12.이래 현역에 복무하는 군인이라는 이유로, 형사소송법 제16조의2 및 군사법원법 제10조에 의하여 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원인 원심법원으로 이송하자, 원심은 1992.2.11. 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것이라고 판단하여 검사의 항소를 기각하였다.
그러나 보호관찰법 제25조에 의하면 법원은 소년에 대하여 형법 제62조의 규정에 의하여 형의 집행유예를 선고함에 있어서 지도 및 원호가 필요하다고 판단되는 때에는 판결로써 이 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있도록 규정되어 있고, 같은 법 제59조는 군사법원법 제2조 제1항 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 피고인이 C생이라면 원심판결이 선고된 1992.2.11. 당시는 20세 미만의 소년이 아님이 분명할 뿐만 아니라, 피고인이 현역에 복무하는 군인이라면 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 해당하는 “ 군형법 제1조 제1항, 제2항에 규정된 자”임이 분명하므로, 원심으로서는 어느모로 보나 피고인에 대하여 보호관찰법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없는 것 임에도 불구하고, 원심이 이 점을 간과한 채 피고인에 대하여 같은 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
그러므로 군사법원법 제448조 제1항 및 제442조 제1호에 따라 원심판결을 파기하고 같은 법 제449조 제2항에 따라 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
제1심 법원이 소년인 피고인에게 집행유예의 판결을 선고하면서 보호관찰을 명하였고 그 후 피고인이 성년이 되어 현역군인으로 입대한 경우, 보호관찰법 제25조에 의하면 법원은 소년에 대하여 형법 제62조의 규정에 의하여 형의 집행유예를 선고함에 있어서 지도 및 원호가 필요하다고 판단되는 때에는 판결로써 이 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있도록 규정되어 있고 같은 법 제59조는 군사법원법 제2조 제1항 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 피고인이 원심판결 선고 당시 소년이 아님이 분명할 뿐만 아니라, 현역에 복무하는 군인이라면 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 해당하는 “ 군형법 제1조 제1항, 제2항에 규정된 자”임이 분명하므로, 이 점을 간과한 채 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에는 법률의 위반이 있다는 이유로 이를 파기한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.
피고인 2에 대한 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 1, 3의 상고이유를 본다.
원심판결과 원심판결이 인용한 제1심판결 적시증거를 기록에 의하여 살펴본 바, 피고인들에 대한 이 사건 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 잘못은 없으므로 논지 이유없다.
피고인 2의 변호인의 상고이유 제(1)점을 본다. 원심과 제1심판결 적시의 증거에 의하면 이 사건 폭력행위등처벌에관한법률위반의 범죄사실을 인정할 수 있고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법을 발견할 수 없으므로 논지 이유없다.
같은 상고이유 제(2), (3)점을 함께 본다.
원심인정과 같이 다중의 위력으로 위 회사의 생산업무를 방해한 사실이 인정되는 이 사건 행위를 정당행위로 볼 수 없고, 또 이를 업무방해죄로 의율한 원심에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.
같은 상고이유 제(4)점을 본다.
노동쟁의조정법 제3조에 쟁의행위라 함은 동맹파업, 태업, 직장폐쇄, 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상한 운영을 저해하는 것을 말한다고 규정하고 있는 바, 피고인 3이 공소외 인 등과 공동하여 현대정공주식회사 본관앞 도로상에서 등 회사소속 근로자 1,100여명을 모아놓고 89 임투승리, 요구액 관철시까지 투쟁 등의 선동을 하면서 농성을 주도하여 동 회사의 정상업무를 저해한 소위를 위 법조 소정의 노동쟁의행위로 본 원심의 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법은 없다. 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 피고인 2에 대한 상고후의 미결구금일수 중 100일을 본형에 산입키로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 사용자인 회사의 본관앞 도로상에서 그 회사소속 근로자 1,100여명을 모아놓고 "89 임투승리", "요구액 관철시까지 투쟁" 등의 선동을 하면서 농성을 주도하여 회사의 정상업무를 저해한 소위는 노동쟁의조정법 제3조 소정의 노동쟁의행위에 해당한다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고이유를 판단한다.
가집행선고부 종국판결은 소송촉진등에 관한 특례법 제15조에 규정된 확정된 종국판결과 동일한 효력이 있는 재판에 해당하므로 ( 대법원 1982.1.15. 자 81그19 결정 참조) 이런 취지에서 이 사건 경락허가결정에 대한 항고장에 위 특례법 제15조 소정의 공탁을 하지 아니하였음을 이유로 그 항고장을 각하한 원심결정은 정당하고 거기에 법률위반의 위법이 없고, 나머지 논지는 결국 이 사건 경락대금이 너무 저렴하다는 취지이니 이는 적법한 특별항고사유가 될 수 없다. 그러므로 특별항고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
가집행선고부 종국판결은 소송촉진등에 관한 특례법 제15조에 규정된 ‘확정된 종국판결과 동일한 효력이 있는 재판’에 해당한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하나, 행정청이 어떤 면허신청에 대하여 이미 설정된 면허기준을 구체적으로 적용함에 있어서 그 해석상 당해 신청이 면허발급의 우선 순위에 해당함이 명백함에도 불구하고 이를 제외시켜 면허거부처분을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 거부처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 할 것이고(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누10772 판결 참조), 한편 개인택시운송사업면허업무처리요령에 모집공고일 현재의 거주자를 주민등록에 의거 확인하도록 규정하고 있다고 하더라도 이는 대상자 심사의 편의를 위한 것에 지나지 않으며 거주사실의 인정을 오로지 주민등록표상의 기재만에 의하여야 한다는 취지라고 볼 수는 없다(대법원 1986. 1. 21. 선고 85누618 판결, 1989. 10. 10. 선고 89누3205 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 1995년도 개인택시운송사업 면허 대상자 모집공고일 현재 그의 주민등록을 기히 분양받은 아파트의 소유권이전등기를 경료하기 위하여 편의상 고양시 (주소 생략) 근로자아파트로 옮겨 놓았으나 사실은 서울시내에서 계속 가족과 함께 거주하고 있었다는 것인바, 사실관계가 위와 같다면 원고는 이 사건 개인택시운송사업 면허대상자 모집공고일 현재 실제적으로 서울시에 거주한 자에 해당한다고 할 것이므로, 이와 같은 취지에서 원심이, 원고가 위 모집공고일 현재 서울시에 거주하지 아니하였다고 하여 한 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다.
상고이유의 주장은 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 자동차운수사업법에 의한 개인택시운송사업 면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것도 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼 만한 다른 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하나, 행정청이 어떤 면허신청에 대하여 이미 설정된 면허기준을 구체적으로 적용함에 있어서 그 해석상 당해 신청이 면허발급의 우선 순위에 해당함이 명백함에도 불구하고 이를 제외시켜 면허거부처분을 하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 거부처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이다.


[2] 개인택시운송사업면허업무처리요령에 모집공고일 현재의 거주자를 주민등록에 의거 확인하도록 규정하고 있다고 하더라도 이는 대상자 심사의 편의를 위한 것에 지나지 않으며 거주사실의 인정을 오로지 주민등록표상의 기재만에 의하여야 한다는 취지라고 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
피고들의 가집행선고로 인한 지급물의 반환신청을 기각한다.
상고소송비용중 제2항 신청으로 인하여 생긴 부분은 피고들의 부담으로 하고 나머지는 모두 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들 소송대리인 변호사 이봉재의 상고 이유를 본다.
원심 판시 이유를 보면 원심은 1914.3.1. 일본인 소외 1이 어린이의 보육을 위하여 당시 관계당국의 인가를 얻어 서울 용산구 (주소 생략)에 ○○유치원을 설립한후 그유치원은 설립자가 여러차례 바뀌면서 운영되어오던중 1938.3.15. 일본인 유지와 한국인 소외 2들의 출연으로 같은 구 신계동1의 1에 원사로서 이사건 건물을 신축하여 이곳으로 같은 유치원을 옮기고 1945.6.3. 이후부터는 한국인이 순차로 설립자가 되면서 당시의 관계당국으로부터 개원 인가 또는 설립자 명의 변경 인가들을 받고 한편으로는 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속피고 유치원을 운영한 사실을 확정한바 본원에서 제출한 공성부분의 성립을 인정하므로 그 진정성립을 수인 할 수 있는 을제8내지 12.14.15의 1의 기재내용과 당심 증인 소외 3의 증언은 위 원심확정사실을 뒷받침하며 이 사건 부동산이 귀속재산임을 전제로 하는 갑 제7호증의1내지 6으로써는 원심 인정사실을 좌우할 수 없는 것이라 할것이니 피고 유치원은 위 재산을 중심으로 하여 어린이 보육을 위한 유치원 경영이라는 계속적인 목적과 원칙에 따라 설립자에 의하여 관리 운영되는 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 조직을 가지는 법인 아닌 재단이라고 할 것이고 설립자가 관리인으로서 당사자능력이 있다고 할 것이므로 같은 뜻으로서 피고 유치원에 민사소송법 제48조의 당사자능력을 인정한 원심조치는 정당하고 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 피고들의 가집행 선고로 인한 지급물의 반환신청은 이유없는 것으로 이를 기각하기로 하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고유치원이 어린이 보육을 위하여 원사를 신축하고 관계당국으로부터 개원허가를 받았으며 한편으로 교육법에 따른 원칙을 제정하여 계속운영하여 왔다면 이는 법인아닌 재단이라 할 것이고 설립자가 관리인으로서 당사자능력이 있다고 할 것이므로 피고 유치원에 본건의 당사자능력을 인정한 조치는 정당하다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
먼저 원고 1, 원고 3의 상고이유 및 원고 2의 상고이유 제1점을 본다.
의료법 제60조 제2항에 의하면,(이법 중 의료인과 의료기관에 관한 규정은 의료유사업자에 대하여 이를 준용한다. 이 경우에 " 의료인" 은 " 의료유사업자" 로, " 면허" 는 " 자격" 으로, " 면허증" 은 " 자격증" 으로, " 의료기관" 은 " 시술소" 로 한다)고 규정하고 있고, 한편 의료법 제2조, 제5조 내지 제7조, 제9조와 같은법시행령 제10조, 제13조의2 및 같은법시행규칙 제2조의 각 규정을 종합하여 보면, 의료인중 조산원의 경우를 제외하고 의사, 치과의사, 한의사의 면허에 있어서는 보건사회부장관이 인정하는 외국의 소정 학교를 졸업하고 학위를 얻은 자나 보건사회부장관이 인정하는 외국의 소정 면허를 받은 자 또는 대한민국과 국교 관계를 맺고 있는 외국에서 소정의 면허를 받은 대한민국의 국적을 가지고 영주권을 얻은 자에 대하여, 또 간호원의 면허에 있어서는 보건사회부장관이 인정하는 외국의 소정 학교를 졸업하거나 소정 면허를 얻은 자들에 대하여도 모두 우리나라에서 실시하는 소정의 국가시험에 응시하여 합격되어야 당해 면허를 취득할 수 있도록 되어 있음을 알 수 있는바, 위 각 규정의 취지와 침사 등 의료유사업자의 시술행위의 성질 등을 아울러 고찰하여 보면 침사 등 의료유사업자의 자격에 있어서도 의료법시행후 외국에서 소정의 면허 또는 자격을 얻었다 하더라도 국내에서는 다시 시험을 거치지 아니하면 그 면허(자격)를 바로 인정할 수는 없다고 해석함이 타당하다 할 것이며, 달리 외국에서 얻은 면허(자격)가 곧 바로 국내에서 인정될 수 있는 현행법상의 근거규정 또한 발견할 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법령의 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없으므로 이와 다른 견해에서 원심판결을 비의하는 논지는 받아들일 수 없다.
다음 원고 2의 상고이유 제2점을 본다.
행정소송법 제9조에 " 법원은 필요한 경우에 직권으로써 증거조사를 할 수 있고 또 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 판단할 수 있다" 고 규정되어 있다하여 법원은 아무런 제한이 없이 당사자가 주장하지 않은 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 당사자가 명백히 주장하지 않은 사실은 일건 기록에 나타난 사실에 관하여서만 직권으로 조사하고 이를 기초하여 판단할 수 있는 것이라 할 것인바, ( 당원 1975.5.27. 선고 74누233 판결, 1981.3.24. 선고 80누493 판결 참조) 기록을 살펴보아도 원고 2가 1945.2.12 일본에서 침구사 자격을 취득하였다는 사실이 기록상 나타난 흔적이 없음이 명백하므로 원심판결에는 소론과 같은 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없어 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 의료법시행 후 외국에서 침사등 의료유사업자의 면허 또는 자격을 얻었다 하더라도 국내에서는 다시 소정의 시험을 거치지 않으면 그 면허(자격)를 바로 인정할 수 없다.


나. 행정소송법 제9조가 법원은 필요한 경우에 직권으로 증거조사할 수 있고 당사자가 주장하지 않은 사실에 관하여도 판단할 수 있다고 규정하고 있다하여 당사자가 주장하지 않은 사실을 법원이 아무런 제한없이 판단할 수 있는 것이 아니라 일건 기록에 나타난 사실에 관해서만 직권으로 조사하고 이를 기초하여 판단할 수 있는 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
상표는 그 구성부분 전체에 의하여 타인의 상표와 식별하게끔 고안된 것이므로 함부로 상표 구성부분의 일부를 추출하여 그 부분만을 타인의 상표와 비교함으로써 상표 자체의 유사 여부를 가리는 것이 허용될 수 없음은 논지가 지적하는 바와 같다고 하겠으나 다른 한편 간이 신속을 관례로 하는 거래의 실제에 있어서는 상표의 각 구성부분이 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스럽다고 느껴질 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않는 한 상표를 그 구성부분 전체의 명칭과 형상에 의하여 호칭하거나 인식하지 아니하고 그중 주의를 끌기 쉬운 특정부분만으로 간략하게 호칭하거나 인식하고 그로 인하여 한 개의 상표로부터 여러 가지의 호칭, 관념이 생겨나게 되는 경우가 있을 수 있다 할 것인바, 그러한 경우 그 특정부분에 의한 호칭, 관념이 타 상표의 호칭, 관념과 동일 내지는 유사하다면 설사 다른 부분이 전혀 다르다 하더라도 양 상표는 유사한 것으로 봄이 상당하다 할 것이다.
위와 같은 견지에서 이 사건 본원상표인 " "과 인용상표인 “사발”을 대비하여 보면, 본원상표중 “삼양포장마차”부분과 “왕사발”부분은 이를 분리하여 관찰 호칭하는 것이 부자연스럽다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합된 것이 아니어서 일반소비자들이 9음절로 구성된 본원상표를 그 전체로서 호칭하거나 인식하지 아니하고 그 구성부분 중 특히 주의를 끌기 쉬워 식별력이있는 “삼양포장마차” 혹은 “왕사발”중의 하나만으로 간략하게 호칭하거나 인식할 수 있음은 의문의 여지가 없다 할 것이고, “왕”이라는 말은 일반적으로는 임금, 군주라는 뜻으로 사용되지만 사발이라는 단어와 결합하여 사용될 때는 왕소금, 왕대포의 경우와 같이 “크다”는 뜻만을 가지게 되어 “왕사발”은“커다란 사발”을 의미한다고 할 것이어서 인용상표 “사발”과는 깊은 물거에 관하여 그 크기의 차이만을 나타내는 정도의 차이밖에 없이 그 관념에서 유사한 바 있으므로 본원상표는 그 지정상품인 우동, 국수, 쥬스 등에 사용될 경우 같은 지정상품에 사용되고 있는 인용상표로 오인·혼동될 우려가 있다 고 할 것이다.
원심결 이유에 의하면 원심은 그 설시에 있어서는 다소 미흡한 점은 있으나 결국 위와 같은 취지에서 본원상표와 인용상표는 유사한 것으로 판단하고 있음을 알 수 있는바 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 논지가 지적하는 판례들은 모두 본건에 적합한 것들이 되지 못하며 달리 원심결에 상표의 유사 여부에 관한 법리오해나 판단유탈 내지는 심리미지의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
따라서 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의의견이 일치되어 구문과 같이 판결한다.

요약:
가. 상표는 구성부분 전체에 의하여 타인의 상표와 식별하게끔 고안된 것이므로 상표 구성부분의 일부를 추출하여 그 부분만을 타인의 상표와 비교함으로써 상표 자체의 유사 여부를 가리는 것은 허용될 수 없으나, 상표의 각 구성부분이 이를 분리하여 관찰하는 것이 부자연스럽다고 느껴질 정도로 불가분적으로 결합되어 있지 않는 한 상표를 구성부분 전체의 명칭과 형상에 의하여 호칭하거나 인식하지 아니하고 그중 주의를 끌기 쉬운 특정부분만으로 간략하게 호칭하거나 인식하고 그로 인하여 한 개의 상표로부터 여러 가지의 호칭, 관념이 생겨나게 되는 경우에는 특정부분에 의한 호칭, 관념이 타상표의 호칭, 관념과 동일 내지 유사하면 다른 부분이 전혀 다르더라도 양 상표는 유사한 것으로 봄이 상당하다.


나. 출원상표인 " <ImageId0>"과 인용상표인 “사발”을 대비하여 보면, 출원상표 중 “삼양포장마차” 부분과 “왕사발” 부분은 이를 분리하여 관찰 호칭하는 것이 부자연스럽다고 여겨질 정도로 불가분적으로 결합된 것이 아니어서 일반소비자들이 출원상표를 전체로서 호칭하거나 인식하지 아니하고 구성부분 중 특히 주의를 끌기 쉬워 식별력이 있는 “삼양포장마차” 혹은 “왕사발” 중의 하나만으로 간략하게 호칭하거나 인식할 수 있고, “왕”이라는 말은 일반적으로는 임금, 군주라는 뜻으로 사용되지만 사발이라는 단어와 결합하여 사용될 때는 왕소금, 왕대포의 경우와 같이 “크다”는 뜻만을 가지게 되어 “왕사발”은 “커다란 사발”을 의미한다고 할 것이어서 인용상표 “사발”과는 같은 물거에 관하여 크기의 차이만을 나타내는 정도의 차이밖에 없어 관념에서 유사한 바 있으므로 출원상표는 지정상품인 우동, 국수, 야채, 쥬스 등에 사용될 경우 같은 지정상품에 사용되고 있는 인용상표로 오인, 혼동될 우려가 있다.
주문
원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원심은 원고가 이 사건 건물을 취득한 후 금 12,184,000원을 들여 내부를 개수하고 금 843,850원을 들여 내부전기시설을 완성하였을 뿐만 아니라 금 5,044,400원의 비용을 들여 바닥구조를 개선한 사실을 인정한 다음 갑제5호증의 1, 2와 증인도 효치의 증언만으로는 위의 비용이 위 건물에 대한자본적 지출로서 그 취득가액에 포함시킬 비용이라고 인정하기 어렵다고 판시하고 위 금원을 양도가액에서 공제할 실지취득가액에 포함시키지 아니한 피고의 조치를 지지하였다.
그러나 위의 내부개수비, 내재부전기시설비 및 사무실바닥 개조비가 이 사건 건물의 양도가액에서 공제할 취득가액에 포함되는 자본적 지출인지 아니면 취득가액에 포함되지 아니하는 수익적 지출에 해당하는지 여부를 결정하려면 먼저 위의 각 지출비용이 법인세법시행령 제57조가 규정하고 있는 바와 같이 법인이 소유하는 고정자산의 원상을 회복하거나 능률유지를 위하여 지출한 비용인지 아니면 당해 고정자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 고정자신의 가치를 현실적으로 증가시키는 비용인지 여부를 가려서 이에 따라 수익적 지출인지 자본적 지출인지를 결정하여야 할 것이고 그와 같은 구분이 분명하지 아니한 경우에는 법인세법시행규칙 제33조의 규정에 따라 판단하여야 하는 것이다.
그런데 원심은 위의 각 비용이 이 사건 건물의 어느 부분에 어떤 목적으로 지출되었는지 여부와 그것이 건물에 어떠한 영향을 미쳤는지 하는 점 등을 심리하여 수익적 지출인지 자본적 지출인지 여부를 가리지 않고 만연히 위의 비용이 위 건물에 대한 자본적 지출로 볼 수 없다고 판단하였으니 이는 법인세법 제59조의2 소정의 취득가액에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 결과에 다름없다 할 것이다. 논지는 이유있다.
이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리케 하기 위하여 원심에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
내부개수비, 내부전기시설비 및 사무실바닥 개조비가 건물의 양도가액에서 공제할 취득가액에 포함되는 자본적 지출인지 아니면 취득가액에 포함되지 아니하는 수익적 지출에 해당하는지 여부는 먼저 위의 각 지출비용이 법인이 소유하는 고정자산의 원상을 회복하거나 능률유지를 위하여 지출한 비용인지 아니면 당해 고정자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 고정자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 비용인지 여부를 가려서 이에 따라 결정하여야 할 것이고 그와 같은 구분이 분명하지 아니한 경우에는 법인 세법시행규칙 제33조의 규정에 따라 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 의하면 원심이 상품류구분 제7류 냉동요구르트를 지정상품으로 하는 본원상표 중 도형부분 및 "I Can't Believe It's" 부분은 단순한 도형 및 선전적인 구호표장으로서 식별력이 없어 그 요부를 "Yogurt"부분으로 보고 이는 우유로 만든 유산균 발효유를 지칭하는 것으로서 결국 출원상표는 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 것이어서 이에 대한 상표등록을 거절한 원사정을 유지한 조처를 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 채증법칙위배, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원상표가 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 전문 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호 소정의 "보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표"에 해당한다 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 수호, 관리하는 선조분묘들을 함부로 훼손하였다는 이유로 피고에 대하여 불법행위에 따른 위자료의 지급을 구함에 대하여, 일반적으로 선조의 분묘수호, 관리권, 봉제사의 권리 및 그 침해로 인한 손해배상청구권은 종중에게 귀속되는 것이 아니라 그 호주상속인인 종손에게 전속하며, 그 종손이 소속된 종중에서 종손을 대신하여 위 분묘를 사실상 수호, 관리하여 왔다 하더라도 이로써 위 종중이 위 권리들을 취득하는 것은 아니라고 판시하고 원고의 주장을 배척하였다.
분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 원심이 설시한 대로 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이다. 그러나 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조분묘를 수호 관리하여 왔고, 그 분묘 등의 훼손행위가 있었다면 종중은 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 청구를 할 수 있다고 하여야 할 것이다.
기록에 의하면, 원고 종중이 이 사건 분묘를 수호 관리하여 온 사실에 대하여서는 피고가 시인하고 있는 터이고, 나아가 피고가 1981.1. 일자 미상경 위 분묘 중 일부는 파헤쳐 발굴한 다음 석물을 땅에 묻고 유골을 소각하였는가 하면, 일부는 봉분을 없애고 그 위에 농작물을 재배하는 등 이를 훼손한 사실을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면 공동선조의 분묘를 수호 관리하는 원고로서 피고에 대하여 손해배상의 청구를 할 수 있다고 할 것이다.
원심판결은 분묘수호관리권 및 봉제사의 권리와 그 침해로 인한 손해배상청구권의 주체에 관하여 법리오해의 위법이 있다 할 것이므로 논지는 이유 있다고 아니할 수 없다.
이에 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
분묘의 수호 관리나 봉제사에 대하여 현실적으로 또는 관습상 호주상속인인 종손이 그 권리를 가지고 있다면 그 권리는 종손에게 전속하는 것이고 종손이 아닌 다른 후손이나 종중에서 관여할 수는 없다고 할 것이나, 공동선조의 후손들로 구성된 종중이 선조 분묘를 수호 관리하여 왔고, 타인에 의한 그 분묘 등의 훼손행위가 있었다면 종중은 불법행위를 원인으로 한 손해배상의 청구를 할 수 있다.
주문
1. 원고의 항소를 기각한다.
2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 제1심판결의 인용
당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제6면 아래에서 두 번째 줄 다음에 아래 2.항과 같은 판단을 추가하는 외에는, 제1심판결의 이유란 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 인용한다.
2. 추가하는 부분
원고는, 채권자가 파산선고를 받아 파산관재인이 선임된 경우에 사해행위 사실을 알았는지 여부 및 그 시점은 파산관재인을 기준으로 판단하여야 하는데, 파산자 충남상호신용금고의 파산관재인인 예금보험공사는 이 사건 부동산에 대하여 처분금지가처분신청을 한 2001. 5.경에야 채무자들이 사해행위를 한 사실을 알았으므로, 그로부터 1년이 지나기 전에 제기된 이 사건 소는 적법하다고 주장한다.
그러나 파산법이 파산관재인에게 파산재단에 관한 소에 있어 원고 또는 피고가 된다고 한 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받는 것은 아니고 어디까지나 파산자의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이를 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않는 것이므로( 대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카26987 판결 참조), 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 채무자들의 사해행위 사실을 알았는지 여부는 파산자를 기준으로 하여야 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 파산자 충남상호신용금고가 채무자들의 사해행위를 알았다고 볼 날로부터 1년을 넘겨 이 사건 소가 제기된 이상, 이 사건 사해행위취소의 소는 부적법하다 할 것이다.
따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
3. 결론
따라서 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
[[별 지] : 생략]

요약:
파산법이 파산관재인에게 파산재단에 관한 소에 있어 원고 또는 피고가 된다고 한 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받는 것은 아니고 어디까지나 파산자의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이를 대리 내지 대표하는 것에 지나지 않는 것이므로, 파산자의 채권에 기한 사해행위취소의 소에서 채무자들의 사해행위 사실을 알았는지 여부는 파산자를 기준으로 하여야 한다.
주문
원심결정을 파기하고 상대방의 효력정지신청을 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이지만 ( 당원 1991.3.2.자 91두1 결정; 1991.5.2.자 91두15 결정 각 참조). 나아가 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허용되고( 행정소송법 제23조 제3항), 이 제도는 신청인이본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시켜야 할것이다 ( 당원 1962.4.12. 자 62두3 결정; 1986.3.21. 자 86두5 결정; 1989.2.28. 자 88두18 결정 각 참조).
기록에 의하면 이 사건 대지는 인접하여 개운근린공원이 있어 도시계획법상풍치지구에 속하는 일반주거지역으로 지정되어 있고 근린공원입안지여서 토지의 형질변경행위나 불법 건축물의 설치, 자동차관련시설의 건축이 금지되고 있는데 상대방(신청인)은 허가 없이 자동차관련시설인 차고지로 조성하기 위하여 정지작업을 함으로써 토지의 형질을 변경하고, 나아가 조성된 차고지 일부에 차고관련시설로서 건축물인 컨테이너하우스(그 자체에 이동장치가 없고, 출입구 및 창문을 갖춘 상태이며 필요한 집기나 전호, 전기시설을 하여 이동이 용이하지 않게 이 사건 대지에 설치해 놓고 사무실, 침실, 창고 등으로 사용하고 있어서 건출물이라 할 것이다) 6개를 허가 없이 축조 설치하여 사용함으로써 도시계획법 제4조, 건축법 제5조를 위반하였는바, 이를 방치하면 주거환경의 보호 및 도시의 자연풍치유지라는 공익을 해하고 도시기능을 저해하며 나아가 도시의 무질서한 개발을 방치하는 결과가 되어 불법 컨테이너하우스의 철거불이행 및 그로 인한 이 사건 대지의 원상회복을 방치함으로 심히 공익을 해한다고 할 것이므로 이 사건 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 뿐 아니라, 상대방(신청인)이 위와 같은 위반행위를 하여 공익을 해하였기 때문에 재항고인이 위 컨테이너하우스를 철거하여 이 사건 대지를 원상회복시키기 위하여 철거대집행계고처분을 하였다 하여 위 처분의 취소를 구하는 것이 상대방(신청인)의 본안청구이고, 그 이유 없이 할 것이므로 이 사건 집행정치신청은 그 집행정지의 요건이 결여되었다고 할 것이다.
따라서 원심은 행정소송법 제23조의 집행정지에 요건에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고 당원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되어 상대방(신청인)의 효력정지신청을 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이므로 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 효력이나 집행을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 된다고 할 것이다.


나. 위 '가'항의 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 허용되고, 이 제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다.


다. 허가 없이 자동차관련시설인 차고지로 조성하기 위하여 정지작업을 함으로써 토지의 형질을 변경하고, 나아가 조성된 차고지 일부에 차고관련시설로서 건축물인 컨테이너하우스 6개를 허가 없이 축조 설치하여 사용함으로써 도시계획법 제4조, 건축법 제5조를 위반한 신청인이 행정청의 건물철거대집행계고처분에 대한 집행정지신청을 한 데 대하여 집행정지의 요건이 결여되었다고 한 사례.
주문
원판결을 취소한다.
본건 소를 각하한다.
소송비용은 제1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

이유
직권으로 원고의 당사자 능력 유무에 대하여 살펴보건대, 지방자치법 실시 이전에 있어서는 동 재산향유에 관하여 관습상 법인격이 인정되었던 것이나 지방자치법의 실시에 따라 동은 시·읍·면의 말단 행정기관이 되어 재산상의 주체로서의 인격이 소멸되고 동시에 시·읍·면이 재산권의 주체가 되었으며 다시 지방자치에 관한 임시조치법의 실시에 따라 읍·면 역시 재산상의 주체로서 인격이 소멸되고 시·군이 지방자치단체로서 재산권의 주체가 되었으므로 경북 선산군의 말단 행정기관인 원고 동은 당사자 능력이 없다 하지 않을 수 없다.
그러므로 본건 소는 부적법하다 하여 각하 할 것인바, 원심판결은 이와 취지를 달리하므로 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
지방자치법 시행 이전에 있어서는 동이 재산향유에 관하여 관습상 법인격이 인정되었던 것이나 지방자치법의 실시에 따라 동은 시·읍·면의 말단 행정기관이 되어 재산상의 주체로서의 인격이 소멸되고 동시에 시·읍·면이 재산권의 주체가 되었으며 다시 지방자치에 관한 임시조치법의 실시에 따라 읍,면 역시 재산상의 주체로서 인격이 소멸되고 시·군이 지방자치단체로서 재산권의 주체가 되었으므로 경북 선산군의 말단 행정기관인 원고 동은 당사자 능력이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.
원판결이 채택 거시하고 있는 모든 증거를 기록에 대조하여 종합 검토하면 피고 소유이던 서울 마포구 (지번 1 생략) 대 590평에서 326평2홉을 같은 곳 (지번 2 생략)으로 분할한 나머지 대 263평 8홉(같은 곳 (지번 1 생략))을 원고가 피고로부터 매수하는 계약을 할 당시 위 매수대지의 편익을 위하여 피고는 그 소유의 위 같은 곳 (지번 2 생략) 대 326평2홉 중의 본건 27평5홉 부분을 대가없이 또 무기한으로 원고의 통로로 제공하기로 원판시 통로개설의 약정이 있었다는 사실을 수긍하기에 족하다 할 것이고, 소론이 지적하는 사유는 원판결이 배척하였거나 인정한 바 없는 증거 및 사실에 관한 것으로서 이로써 1심증인 소외인의 증언이 일반부동산 매매의 통념이나 일상 경험칙상 신빙성없는 이유의 자료로 된다할 수 없고 그 밖에 어느 모로도 원판결이 소외인의 증언을 사실인정의 자료로 삼은 조처에 채증법칙을 어긴 잘못있다 할 수 없으니 논지는 원심의 적법한 증거취사 및 사실인정을 비난하는 것에 불과하여 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 판단한다.
원고가 매수한 위 같은 곳 (지번 1 생략) 대 263평8홉이 같은 곳 (지번 1 생략) 대 133평8홉과 같은 곳 (지번 3 생략) 대 100평 및 다른 대 30평으로 분필되어 그 부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하여도 원고는 아직 지역권설정등기를 이행받지 못하여 지역권을 취득하지 못하고 있는 본건에 있어서 (따라서 위 대지소유권의 일부 이전에 부종하여 일부이전될 지역권도 없다), 원심은 원고가 피고와 간의 앞에서 본바 통로개설약정으로 된 지역권설정계약을 원인으로 위 타인소유로 된 대지부분까지를 요역지로 하여 피고에게 구하는 본건 지역권설정등기 이행청구를 정당한 것이라 하여 인용할 수 있는 것이니, 이와 같은 원판결에 소론이 지적하는 바와 같은 지역권에 관한 법리를 오해한 잘못있다 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
요역지가 분필되어 일부분의 소유권이 타인에게 이전되었다 하더라도 요역지의 소유자가 아직 지역권설정등기의 이행을 청구할 수 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다(대법원 1973. 11. 27. 선고 73도1639 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도2783 판결 등 참조).
형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다.
2. 가. 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.
(1) 피고인은 공소외 1, 공소외 2를 사기의 범죄사실로 고소하였는데, 위 고소사건의 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 이 사건으로 공소제기 되었다.
(2) 피고인은 제1심에서 이 사건 공소사실을 부인하였지만 제1심의 유죄판결에 대하여 양형부당을 이유로 항소하면서 원심 제1회 공판기일에서 양형부당의 항소 취지와 이 사건 공소사실을 모두 인정한다는 취지가 기재된 항소이유서를 진술하였음을 알 수 있다.
나. 이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 원심에서 허위의 사실을 고소하였음을 자백하였음이 명백하다. 따라서 원심으로서는 피고인이 공소외 1, 공소외 2에 대하여 무고한 고소사건의 처리 결과를 심리해 보고, 이들에 대하여 불기소결정 등이 내려져 그 재판이 확정된 적이 없다면 형법 제157조, 제153조에 따라 형의 필요적 감면조치를 하였어야 한다.
3. 그런데도 원심은 이러한 심리를 하지 않고 피고인의 항소를 기각하였다. 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 형의 필요적 감면사유인 자백에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.
4. 피고인의 상고는 이유 있으므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다.
형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다.