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주문
원판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면, 원심은 증인 소외 1의 증언중 그 적시와 같은 원고가 피고에게 백미를 대여한 사실에 관한 증언 부분을 증인 소외 2, 소외 3 및 소외 4의 그 적시와 같은 내용의 각 증언부분에 비추어 믿을수 없다하여 배척하고 증인 소외 5와 소외 6의 그 적시와 같은 위 백미대여에 관한 각 증언부분은 그것들이 원고가 피고에게 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 내용이 아니므로 결국 원고주장의 피고에 대한 백미대여 사실은 이를 인정할만한 아무런 증거가 없는 것이 된다하여, 원고의 본소청구를 기각하였음이 명백하다. 그러나, 기록에 의하여 당사자 변론의 취지 (특히 피고의 주장사실)와 현출된 각 증거의 내용을 서로 대조 검토하여 보건대, (1) 원심이 증인 소외 2, 동 소외 3 및 동 소외 4의 그 판결에 적시한바와 같은 내용의 각 증언으로서, 증인 소외 1의 그 판결에 적시한바와 같은 원고가 피고에게 백미를 대여하였음에 관한 증언을 배척한 조치도 당사자의 변론내용과 위 각 증인들의 증언취지를 정확하게 인식하고 사리에 맞는 증거의 취지를 한 것이라고는 하기 어려울뿐 아니라, (2) 증인 소외 5, 소외 6의 그 판결적시와 같은 내용의 각 증언을 그것들이 원고가 피고에게 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 것이 아니라 하여 그것들로서는 그 백미대여 사실을 인정할수 없다는 취지를 판시하였음은 민사소송에 있어서의 전문증거의 증거력을 전적으로 부정하는 것으로서 채증법칙의 위배를 면치 못할것이며, (3) 더우기 기록중 증인 소외 7의 증언중 (129장)에 원고가 1965년 음력 1월경 소외 2에 대하여, 피고에게 원고로부터 차용한 백미를 갚으라고 말하여 달라는 말을 하는 것을 들은사실이 있다는 취지의 증언부분이 있음에도 불구하고, 원심 그 증언에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 명백한 증거판단의 유탈이라고 않을 수 없는바이니, 원판결의 증거에 관한 판단과 그 취사를 나무라는 소론의 각논지(제1,2점)는 모두 이유있다 할것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조, 제406조에 의하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
증언의 내용이 백미를 대여하는 것을 직접 목격하였다는 것이 아니라 하여 그것으로서는 그 백미 대여사실을 인정할 수 없다고 하였음은 민사소송에 있어서의 전문증거의 증거력을 전적으로 부정하는 것으로서 위법이다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
직권으로 원판결을 판단한다.
원판결은 피고가 이 귀속 재산을 1955. 4. 3. 원고에게 임대하였다가 1957. 7. 15. 매각한 후 1959. 2. 12. 국유화 조처를 이유로 이 매매 계약 체결처분을 취소한 행정 처분에 대하여 원고는 1959. 3. 6. 대통령에게 대하여 이 취소 행정 처분의 시정을 청구하는 탄원서를 제출한 사실을 인정하고 이것으로써 행정소송법 제2조에서 규정한 제소 조건을 충족한것으로 전제하고 본안에 관한 판결을 한것이 그 판결문을 읽어 봄으로써 분명하다.
그러나 귀속재산에 관한 행정 처분에 대하여는 그 처분의 통지서를 받은 날로 부터 1월 또는 행정 처분이 있은 날로 부터 3월 안에 처분 행정청을 거쳐서 귀속재산 소청 심의회에 소청서를 제출하여야 함은 귀속재산 처리법 제39조와 귀속재산 소청심의회 규정 제1조 및 제4조에 규정된 바이니 이러한 절차를 밟지 아니한 것은 적법한 소청으로 볼 수 없는 것인바 원고가 1959.3.6 에 이 취소 처분의 시정을 청구하는 탄원서를 대통령에 제출하였다 하여도 이것만으로서는 적법한 소청의 제기로 볼 수 없고 이것이 소청 제기 기간안에 관할 관제기관에 이송되어 귀속재산 소청 심의회에 회부되었다면 이로써 소청 제기의 효과를 나타낼 수는 있다 할 것이요 만일 이러한 절차가 취해진 일이 없다면 이 행정소송은 행정소송법 제2조에 규정한 소송 성립요건에 흠결이 있다하여 이를 각하 하여야 할 것이니 원심으로서는 이러한 점을 직권으로 조사할 필요가 있다 할 것인데 이를 한 흔적이 없으니 피고의 상고 이유에 대한 판단을 생략하고 원판결을 파기하고 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여 대법원판사의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
귀속재산에 관한 처분에 대하여 대통령에게 탄원서를 제출하였다는 것만으로서는 적법한 소청의 제기기간안에 관할관재기관에 이송되어 구속재산소청심의회에 회부되어야 이로써 소청제기의 효과가 발생한다
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 공소외 김성석은 주로 피고인 경영의 공장에서 작업을 하여 왔으나 그 기간동안에도 그 공장의 작업이 없으면 다른 공장에 가서 피고인 경영의 공장에서와 같은 방식으로 작업하기도 하였으며 피고인 경영의 공장에서 작업을 할 때에도 피고인의 지시감독을 받지 아니하고 독자적으로 제품을 완성하여 그 작업량에 따른 보수를 지급받은 사실을 인정한 다음 사실이 그러하다면 위 김성석은 피고인에 대하여 사용 종속관계에 있는 근로기준법상의 근로자가 아니라 단순한 도급계약의 수급인의 지위에 있다 할 것이고 달리 위 김성석이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하여 검사의 항소를 기각하였는바 기록에 의하여 살피건대, 원심의 그와 같은 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고는 인정되지 아니하므로 논지 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
(갑)이 (을)경영의 공장에서 작업을 하여 왔으나 그 기간 동안에도 그 공장의 작업이 없으면 다른 공장에 가서 (을)경영의 공장에서와 같은 방식으로 작업하기도 하였으며 (을)의 공장에서 작업을 할 때에도 (을)의 지시 감독을 받지 아니하고 독자적으로 제품을 완성하여 그 작업량에 따른 보수를 지급받았다면, 위 (갑)은 (을)에 대하여 사용 종속관계에 있는 근로기준법상의 근로자가 아니라 단순한 도급계약의 수급인의 지위에 있다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
1. 피고인 변호인의 상고이유 제1점을 본다.
항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 피고사건의 유죄 여부에 관한 사실인정 및 법률적용에 관하여 사실심으로서 심리판단하게 되므로 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 위와 같은 피고사건의 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단유탈이라고 볼 것이 아니다( 당원 1978.4.25. 선고 78도563 판결; 1981.7.7. 선고 80도2897 판결 및 1983.12.27. 선고 83도2378 판결 각 참조).
이 사건에서 원심이 직권으로 심리한 사유에 의하여 제1심판결을 파기하고 자판을 하면서 항소이유에 대한 판단을 명시하지 않았다고 하여도 소론과 같이 판단을 유탈한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 원심판시와 같은 피고인의 각 건축법위반 및 지방재정법위반사실이 넉넉히 인정되고 원심의 사실인정과정과 법률적용에 소론과 같이 채증법칙위반으로 사실을 오인하거나 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.
기록에 의하면 피고인이 소론과 같이 도로점용료를 납부한 사실이 인정되나 이는 도로법 제80조의2의 규정에 의하여 도로의 무단점용에 대한 부당이득금으로서 징수된 것이지 적법한 도로점용허가를 받고 납부한 것이 아님을 알 수 있으므로, 위와 같은 도로점용료 납부사실은 피고인의 행정재산무단사용인정에 장애가 되지 않는다. 또 피고인의 이 사건 범행 중 소론이 지적하는 계단을 설치하고 건물의 외벽을 알루미늄으로 단장한 행위와 철골을 세워 천막을 씌우는 방법으로 건축한 행위도 모두 증축행위로 볼 수 있고, 이 사건 각 건축법위반행위와 피고인이 과거에 벌금 등 처벌을 받은 다른 건축법위반행위는 모두 별개의 수죄이고 소론과 같이 하나의 죄로 볼 수 없으며, 또 이 사건 범행 중 철골에 천막을 씌워 증축한 부분은 그 목적이 소론 주장과 같이 누수 기타건물보존에 있는 것이 아니라 3층 스라브증축을 외부에서 알 수 없도록 차단하려 한 데에 있었음이 피고인에 대한 검사의 피의자신문조서기재에 의하여 명백하다. 소론은 모두 사실심의 전권에 속하는 적법한 사실확정을 다투거나 독자적 견지에서 원심의 법령적용을 공격하는 것에 불과하여 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 자판할 때에는 항소인이 주장하는 항소이유의 당부도 사실심으로서의 피고사건에 대한 심리판단과정에서 판단된 것으로 볼 것이고 별도로 그 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하여 판단유탈이라고 볼 것이 아니다.


나. 계단을 설치하고 건물의 외벽을 알루미늄으로 단장한 행위와 철골을 세워 천막을 씌우는 방법으로 건축한 행위를 모두 증축행위로 본 사례.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고소송비용은 피고들과 피고들 보조참가인들의 부담으로 한다.

이유
피고들 및 피고들 보조참가인들의 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 갑 제2호증의 기재에 의하면 이 사건 매매계약 제6조에 매도인이 계약을 위반하면 계약금의 배액을 매수인에게 배상하고, 매수인이 위약할 때에는 계약금의 반환을 구할 수 없다는 내용의 약정이 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 위 인정과 같은 위약금은 특단의 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 추정되는 바이나 이 사건 매매계약 당시 매매당사자인 원고와 피고 1이 모두 매매목적물인 이 사건토지(원판결 설시의 이 사건 토지)가 타인의 소유인 사실을 모르고 계약을 체결한 이 사건에 있어서는 위와 같은 위약금의 약정은 타인의 권리매매에 있어서의 매도인의 담보책임까지 예상하여 그 배상액을 예정한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하고 있는 바, 기록을 검토하여 보면 원심의 위 판단은 정당하고, 거기에는 원판결에 영향을 미칠 소론 타인의 권리매매에 있어서 선의의 매도인의 담보책임과 매도인의 하자담보책임의 법리를 오해하거나 당사자의 의사에 반하여 이 사건 매매계약을 해석한 위법이 없고, 원판결에는 소론 이유 모순 등의 위법도 없다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고소송비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
매매 당사자가 모두 매매목적물이 타인의 소유인 사실을 모르고 계약을 체결한 경우 위약금의 약정은 타인의 권리매매에 있어서의 담보책임까지 예상하여 그 배상액을 예정한 것이라고 볼 수 없다.
주문
원판결을 파기한다.
본건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심은 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉, 원판결 첨부 별지목록 기재의 유지의 부지 합계 30,838평, 구거부지 합계 37,990평, 제방부지 합계 5.982평, 농도부지 합계 1,124평 이상 총합계 75.934평은 원래 원고 소유였던 것이 농지개혁법 제2조 2항(나)소정의 농지 부속시설로서 농지개혁법에 의하여 피고에게 매상되었는 바, 원고는 위 농지 부속시설에 대한 보상금으로서 1950년부터 기산한 5년간의 법정보상금액 255,870원을 1963.4월경 그 지급을 받았다는 사실을 인정한 다음 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법(1968.3.13시행)에 의하면, 1960.10.13.까지 보상이 완료되지 아니한 농지개혁법 제2조2항(나)소정의 농지부속시설에 대한 보상은 1960년부터 기산하여 5년간 균분하여 매년의 액면농산물을 정부관리 양곡수납가격에 의하여 산출한 금액을 지급하도록 되어 있으므로 1960.10.13.이전에 보상이 완료되지 아니함이 명백한 본건에 있어서는 위의 특별조치법에 의하여 1960년부터 5년간에 거쳐 균분히 산출된 보상석당 환가액을 보상금으로 지급하는 것이 상당하다 할 것인 바, 그와 같은 방법에 의하여 산출된 본 건 농지 부속시설의 보상금액은 금 1,868,383원이 된 즉, 그 중에서 원고가 이미 수령한 금255,870원을 공제한 나머지 금 1,552,510원을 피고는 보상금으로서 원고에게 지급할 의무가 있다는 취지로 판단하였다.
그러나 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 제4조에 의하면, 「정부는 농지 및 농지 부속시설에 대한 보상에 관하여는 농지개혁법 제2조 제2항(나)의 규정에 의한 시설로서 동법 제7조 1항 제3호의 규정에 의한 보상미완료분은 1960년부터 기산하여 5년간 균분 년부로 지급하되 운운'이라고 규정하였는바, 위의 규정에서 말하는 「보상미완료분」이라 함은 원심이 판단한 바와 같이 농지개혁법 제7조 제1항 제3호가 개정될 당시인 1960.10.13을 표준으로 하여 "보상미완료"여부를 결정할 것인가 또는 위의 특별조치법이 시행된 1968.3.1을 표준으로 하여 "보상미완료"여부를 결정할 것인가의 여부의 점에 대하여는 위의 특별조치법에 특별한 규정이 없으므로 그 해석에 있어서 의문이 있다 할 것인바, 「농지개혁사업정리에 관한 특별조치법시행령」 제6조에 의하면 「 법(위의 특별조치법) 제4조의 규정에 의한 보상미완료분은 법 시행 당시(1968.3.13) 농지개혁법 제7조 제1항 제3호 후단의 규정에 의하여 지급되지 아니한 것을 말한다」라고 규정함으로써 위와 같은 "보상미완료" 여부에 관한 표준시점을 위의 특별조치법이 시행된 1968.3.13로 한다고 입법적으로 해결하였음에도 불구하고 원심이 위의 특별조치법 제4조 소정의 "보상미완료"의 표준시점을 1960.10.13로 해석하고 이를 전제로 하여 판단하였음은 위의 특별조치법 시행령의 규정을 간과한 위법이 있다고 아니 할 수 없은즉 그 외의 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원판결은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
본조 소정의 "보상미완료" 여부는 본법시행령 제6조가 규정하는 바에 따라 본법이 시행된 1968.3.13.을 표준으로 하여 정할 것이다..
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 사실관계
갑 제1 내지 2호증의 각 기재와 이 법원 조사관의 조사결과에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 원고와 피고는 1962. 10. 4. 혼인신고를 경료한 부부이다.
나. 피고는 원고와의 사이에서 1957. 6. 28. 아들 소외 1을, 1963. 3. 3. 아들 소외 2를 각 출산하였다.(호적상 소외 1의 어머니는 소외 3으로 기재되어 있다.)
다. 원고는 소외 4와의 사이에서 1964. 10. 3. 딸 소외 5를 낳고, 소외 3과 사이에서 1970. 11. 8. 아들 소외 6을, 1971. 11. 11. 딸 소외 7을 낳고, 소외 8과 사이에서 1979. 9. 15. 딸 9를 낳았다.
라. 원고는 1958년부터 첩을 두고 생활하면서 가정을 돌보지 않다가 1963년경부터는 피고를 피해 도망다니면서 생활비를 전혀 부담하지 않았다.
마. 피고는 1969년경 성명불상자와 약 2달간 동거하다가 1970. 2. 22. 아들 혁을 출산하였다.
2. 원고의 주장 및 판단
원고는 피고가 1963년경 가출하여 지금까지 가족을 유기하고 다른 남자와 간통하여 아들을 출산하였으므로 민법 제840조 제1, 2, 6호에 정하여진 이혼사유에 해당한다고 주장한다.
살피건대 앞에서 인정한 사실에 비추어 보면 피고가 가족을 유기한 것이 아니라 오히려 원고가 축첩을 하면서 가족의 생계를 돌보지 않고 악의로 피고를 유기하였다. 한편 피고가 1969년경 다른 남자와 동거하면서 아들을 출산하였고, 30년 이상 원고와 피고가 별거하여 원고와 피고의 혼인이 사실상 파탄 상태에 있음은 위에서 인정한 바와 같으나 원고와 피고의 혼인파탄은 원고가 1958년경부터 축첩을 하였고 원고가 여러 여자와 순차로 또는 중복하여 부정한 축첩관계를 유지하면서 가족의 생활을 전혀 돌보지 않음으로 인한 것이고 피고의 부정행위는 원고가 피고를 악의로 유기한 상태에서 피고가 혼자서 생활을 꾸려 나가는 과정에서 행한 것이므로 배우자를 악의로 유기한 원고가 위와 같은 피고의 행위를 이유로 재판상 이혼을 청구할 수는 없다고 할 것이다.(원고는 이 사건 소제기 이전은 물론 소제기 이후에도 피고에 대한 부양의무를 전혀 이행하지 않았을 뿐 아니라 피고의 장래의 생활을 보장하기 위한 어떠한 금전적 보상도 행하지 않았다. 이 사건 소송은 배우자를 악의로 유기하였던 원고가 피고와의 법률상의 혼인관계를 해소함으로써 법률상의 부양의무마저 면하고자 하는 기처행위에 해당하는 것으로 법률적 및 도덕적으로 결코 용인될 수 없는 것이다.)
3. 결 론
따라서 원고의 이 사건 청구는 부당하므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
남편 갑과 아내 을의 혼인파탄은 갑이 1958년경부터 축첩을 하였고 여러 여자와 순차로 또는 중복하여 부정한 축첩관계를 유지하면서 가족의 생활을 전혀 돌보지 않음으로 인한 것이고, 을의 부정행위는 갑이 을을 악의로 유기한 상태에서 을이 혼자 생활을 꾸려 나가는 과정에서 행한 것이므로, 배우자를 악의로 유기한 갑이 위와 같은 을의 행위를 이유로 재판상 이혼을 청구할 수 없다고 한 사례.
주문
이사건 소를 각하한다.
소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인은 본안전으로 원고가 이사건 행정소송의 전심절차인 부산시장의 재조사 청구기각결정에 대하여, 소외 사단법인 한국원양어업협회(회장 소외인)를 대리인으로 선임하고 소외법인이 내무부장관에게 그 심사청구를 하였는 바, 행정소송의 전심절차에 있어서도 특별한 규정이 없는 한 변호사만이 그 대리인이 될 자격이 있다할 것이므로 변호사 아닌 소외법인을 대리인으로 하여 한 위 심사청구는 위법하고 따라서 이사건 소는 부적법한 것이라고 항변하므로 살피건대, 지방세법 제65조에 의하면 지방세의 부과와 징수에 관하여 이법 및 기타 법령으로 규정한 것을 제외하고는 국세기본법과 국세징수법을 준용한다고 규정되어 있고, 국세기본법 제59조는 동법에 의한 과세처분에 대한 이의신청인, 심사청구인 또는 심판청구인은 변호사, 공인회계사, 또는 세무사를 대리인으로 선임할 수 있다고 규정하고 있는 바, 위 각 규정을 종합하여보면, 이사건 피고의 원고에 대한 수시분 취득세부과와 같은 지방세 부과처분에 대한 불복으로 재조사 또는 심사의 청구를 하려면 원고 본인이나, 변호사, 공인회계사 또는 세무사를 대리인으로 하여서만 가능하다 할 것이고 변호사법, 공인회계사법 및 세무사법의 규정에 의하면 위 소외법인은 변호사, 공인회계사 및 세무사의 자격자가 아니라 할 것이어서 소외법인이 원고를 대리하여 한 이사건 행정소송의 전심절차인 내무부장관에 대한 심사청구는 부적법하고, 따라서 이사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다고 할 것이다.
그렇다면 본안에 나아가 판단할 필요없이 원고의 이사건 소를 각하하고 소송 총비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
지방세법 제65조에 의하여 준용되는 국세기본법 제59조에 의하면 지방세부과처분에 대한 불복으로 재조사 또는 심사의 청구를 하려면 납세 의무자 본인이나 변호사 공인회계사 또는 세무사를 대리인으로 하여서만 가능하다 할 것이므로 그러한 자격이 없는 사단법인 한국원양어업협회가 대리인으로서 한 심사 청구는 부적법하고 따라서 이사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니하였다 할 것이다.
주문
재항고를 기각한다

이유
재항고이유를 판단한다.
1. 기록에 의하면, 검사는 2012. 2. 23. 제1심결정에 대한 항고장을 제1심법원에 제출하였는데 항고장에는 상세한 항고이유서가 별지로 첨부되었던 사실, 제1심법원은 2012. 3. 6. 항고심인 원심법원에 이 사건 소송기록을 송부한 사실, 원심법원은 2012. 3. 8. 원심법원에 대응하는 서울고등검찰청에 소송기록접수통지서를 송부하고 2012. 3. 9.자로 검사의 항고를 기각한 사실을 알 수 있다.
이에 따르면 원심법원은 검사에게 소송기록접수통지를 하였고, 검사가 항고장에 상세한 항고이유서를 첨부하여 제출함으로써 의견진술을 하였으므로, 검사가 형사소송법 제412조에 따라 별도로 의견을 진술하지 아니한 상태에서 원심이 소송기록접수통지서가 송달된 다음날 검사의 항고를 기각하였더라도 여기에 원심결정에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 재항고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
2. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 검사가 사전에 공판정에서의 녹음을 신청한 사실이 없고, 법원이 직권으로 녹음을 명한 바도 없으므로 형사소송법 제56조의2 제1항에 근거하여 이루어진 공판정에서의 심리에 관한 녹음이 있다고 할 수 없고, 따라서 법원의 직권에 의해 녹음이 이루어졌음을 전제로 한 검사의 녹음물 사본 청구는 이유 없다고 판단하였다.
관련 법리에 비추어 살펴보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 여기에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 위법이 없다. 조서 작성의 편의를 위한 녹음을 형사소송법 제56조의2 제1항 소정의 법원이 직권으로 명하여 이루어진 녹음으로 보아야 한다는 취지의 이 부분 재항고이유의 주장은 재항고인의 독단적인 견해에 불과하므로 역시 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
[1] 검사가 제1심결정에 대해 항고하면서 항고이유서를 첨부하였는데 항고심인 원심법원이 검사에게 소송기록접수통지서를 송달한 다음날 항고를 기각한 사안에서, 검사가 항고장에 상세한 항고이유서를 첨부하여 제출함으로써 의견진술을 하였으므로 형사소송법 제412조에 따라 별도로 의견을 진술하지 아니한 상태에서 원심이 항고를 기각하였더라도 그 결정에 위법이 없다고 한 사례.


[2] 검사가 사전에 공판정에서의 녹음을 신청한 사실이 없고, 법원이 직권으로 녹음을 명한 바도 없으나 조서 작성의 편의를 위한 녹음이 이루어진 사안에서, 형사소송법 제56조의2 제1항에 근거하여 이루어진 공판정에서의 심리에 관한 녹음이 있다고 할 수 없으므로 검사는 녹음물의 사본을 청구할 수 없다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
주문
원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고, 이 부분을 전주지방법원 합의부로 환송한다.

이유
피고의 상고 이유중 일부를 본다. 원심은 다음과 같이 판시하고 있다. 즉, 피고는 본건 약속어음은 수취인 난을 백지로 하여 소외인에게 발행하였으며, 피고는 소외인과 배서양도 할 수 없다는 특약을 구술로 하였으므로 원고청구에 응할 수 없다고 항변하나 (원고도 이 사실을 알고 있었다는 취지의 주장이라고 하더라도) 이를 인정할 만한 자료가 없다라고 하였다. 기록에 보면, 피고는 이같은 항변을 하면서 증인 소외인을 증거방법으로 신청하고 있다(1966.7.15.9:00 원심 제1차 변론조서에서 피고가 진술한 1966.7.14 자 답변서의 기재 참조 기록 제25장). 그런데 원심은 위 증인을 조사하지 아니하고 있다. 그렇다면 원심은 피고의 답변사실에 대한 유일한 증거를 조사하지 아니한 허물을 면하기 어렵다. 논지는 이유있다 하겠으므로 나머지 상고논지에 관한 판단을 그만두고 원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분을 원심인 전주지방법원합의부로 환송하기로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
유일한 증거를 조사하지 않은 위법이 있는 실례.
주문
상고를 기각한다. 상고 이후의 구금일수 중 80일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
1. 공소권남용 주장에 대하여
기록에 의하면, 이 사건 공소의 제기가 늦어진 이유는 피고인이 이 사건 공소사실을 부인함으로 말미암아 검사가 증거를 확보하느라고 상당한 시간이 경과되었기 때문임이 명백하므로, 이 사건 보다 늦게 범하여진 별개의 사건에 대한 항소심 판결이 선고된 후에야 이 사건이 기소됨으로써 피고인이 두 개의 사건을 한꺼번에 재판받을 수 있는 기회를 상실하게 되었다고 하여 이 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수는 없다. 이와 반대되는 취지의 논지는 모두 이유가 없다.
2. 채증법칙 위반과 양형부당 주장에 대하여
원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인의 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 이 사건과 같이 징역 2년 6월의 형이 선고된 판결에 대하여는 형의 양정이 부당함을 들어 상고이유로 할 수 없는 것이므로, 논지도 이유가 없다.

요약:
갑 사건에 대한 공소의 제기가 늦어진 이유가 피고인이 그 공소사실을 부인함으로 말미암아 검사가 증거를 확보하느라고 상당한 시간이 경과되었기 때문인 경우, 갑 사건 보다 늦게 범하여진 별개의 을 사건에 대한 항소심판결이 선고된 후에야 갑 사건이 기소됨으로써 피고인이 두 개의 사건을 한꺼번에 재판받을 수 있는 기회를 상실하게 되었다고 하여, 갑 사건 공소가 공소권을 남용하여 제기된 것이라고 볼 수는 없다.
주문
원판결중 피고패소부분을 파기한다.
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대,
원심이 인정한 사실에 의하면, 피고의 예하인 육군제1205건공단소속 소외 1은 소속대 "콤프레써"차 운전사(병장)로서 정비과장의 명에 의하여 1962.11.15.부터 경상북도 달성군 가창지서앞 하천에 설치된 제1육군병원 신축공사용 채석장에 파견되어 양수작업에 종사하다가 1962.11.16. 오후8시경 동 부대소속인 소외 2의 권유로 피해자인 망 이외수 상병외 수명과 같이 정당한 절차를 받은 바없이 위 차에 동승하고 위 작업장으로부터 2KM 떠러진 위 소외 2집에가서 운전사 소외 1, 피해자인 이외수등은 술을 마시고 놀다가 동일오후 11:30분경 위 전원을 태우고 귀대하는 도중 운전사 소외 1은 술에 만취한 상태로 운전을 하였을뿐 아니라, 시속 10마일로 제한된 제한구역임에도 불구하고, 과속으로 운행하다가 높이 2미터된 곳에서 전복되어 자동차에 편승하였던 피해자 이외수는 중상을 입고 육군병원에 입원가료중 동월 13일 사망하였다는 것이다.
그렇다면 위와같은 경우에 있어서는 소위 피해자 망 이외수나 그 부친인 원고는 본건 운행행위가 공무원이 그 직무를 행함에 당하여 또는 그 직무수행과 밀접한 관계에있는 행위로서의 국가배상법에 기한 손해배상을 청구할 수 없다고 해석함이 타당하다할 것임에도 불구하고, 원심이 본건 운행행위를 외형상 객관적으로 보아 공무원이 그 직무를 행하는 행위범위내에 속한 것이라하여 원고청구의 일부를 인용하였음은 국가배상법의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없으므로 원판결중 피고의 패소부분은 부당하다하여 파기하기로 한다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
작업장에 배치된 운전병이 소속 부대원의 권유로 소속대 차량에 태워 가지고 작업장을 무단이탈하여 술을 마시고 놀다가 귀대하던 중 전복사고를 일으킨 경우에는 이를 직무행위의 범위내에 속하는 운전행위라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 판단한다.
원판결 설시에 따르면 원심은 원고들이 피고 경영의 설시 특 3호실에 들어 자고 있던중 누군가에 의하여 설시물품을 도난당한 사실을 인정하고 그 물건들은 고가물이라고 판단하고 원고들이 여관에 들고서 위 물품의 종류 가액을 밝혀 주인에게 맡긴 바 없다는 인정 사실 밑에서 피고에게 없어진 그 물건에 대하여 손해를 배상할 책임을 물을 수 없다고 판단하였다.
이 판단은 상법 제153조 명문에 따른 바로서 정당히 시인되며 결혼식장에서 선물로 교환된 물건이라고 하여서 반드시 가격을 밝힐 수 없다고도 할 수 없고 원설시 분실된 문제의 물건들은 고가물로 인정 판단한 데에도 잘못이 없다.
논지는 결국 이유없고 원판결은 옳으니 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

요약:
결혼식장에서 선물로 교환된 물건이라고 하여서 반드시 가격을 밝힐 수 없다고도 할 수 없고 부로바시계 1개 시가 64,000원 상당 옥토시계 1개 시가 25,000원 상당 백금부착 3푼짜리 다이아반지 1개 시가 150,000원 상당과 백금부착 1푼짜리 다이야 목거리 1개 시가 70,000원 상당은 상법 제153조 소정의 고가물에 해당한다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고 비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인들의 각 상고이유 제1점에 대하여,
원판결이 든 증거에 의하여 원판결의 소론 명의신탁에 관한 판단사실을 수긍못할바 아니며, 그 인정의 과정에 반드시 위법이 있음을 단정할 수 없고, 원고명의로 등기한 사실이 없어 물권취득의 법리가 인정될수 없다하여 원고명의 대신 소외 1 명의로 소유권이전등기를 하였음에 위 소외 1과의 명의 신탁관계 있음을 인정하였음이 물권변동에 관한 법리를 오해하였다 할 수 없으며, 그 명의신탁이 신탁자와 수탁자간의 대내적관계에 있어서만 효력이 인정될 것임은 물론이나 그 신탁해지로 인한 소유권이전등기청구권을 보존하기 위하여 형식상 매매예약에 인한 소유권이전등기청구 보전을 취한 가등기를 한 이상, 제3자에 대하여 그 가등기로 인한 권리를 주장할 수 있는 법리라 할 것이다. 논지는 그 어느것이나 채택할 것이 못된다.
피고들 소송대리인 최윤모 김병룡의 상고이유 제2점에 대하여,
가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 아니하고, 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무정도에 불구하고 가등기 권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무 있다고 해석함이 상당하다 할 것이다.
논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점과,
피고 1 소송대리인 배정현의 상고이유 제2점에 대하여,
소론 항소취하가 그 항소인인 원고의 회사에 의한 것이라는 소론 항소심 판결은 상고심에서 파기되어 항소심에 환송되었음이 본원에 현저한 사실( 본원 1969. 12. 30. 선고, 69다944 판결 참조)일 뿐만 아니라, 그 항소취하가 원고의사에 의한 것인지의 여부는 심리판단이 있어햐 결정될 문제로서 그 항소취하가 항소인의 의사에 의한 것이 아니어서 1심판결이 확정된 것이 아니라도 1심 판결의 확정력에 영향이 없는것이라 볼수 없으며, 그 항소취하가 유효한 것이어서 가등기회복등기절차에 소외 2의 승낙의무 없음이 확정되어 가등기 회복등기절차가 이행 불능이라고 단정되지 않는한, 원고는 본소에서 피고들에게 대하여 본건 가등기회복등기절차에 대한 승낙을 구할 이익이 있는 법리라 할 것이다.
논지는 그 어느것이나 이유없다.
따라서 민사소송법 제400조, 제395조, 제384조에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가등기가 그 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의, 악의 또는 그 회복등기로 인하여 받는 손해의 유무에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.
주문
특별항고를 각하한다.

이유
직권으로 살펴본다.
기록에 의하면, 이 사건 제1심 법원의 가처분신청 기각의 결정에 대하여 신청인이 원심법원에 항고를 제기한 결과, 원심법원은 변론을 거치지 아니하고 이 사건 가처분신청을 인용하는 결정을 하였으며, 다시 이에 대하여 피신청인이 재항고를 제기하자, 원심법원은 이를 특별항고로 취급하여 소송기록을 이 법원에 송부한 것임이 분명하다.
그런데 변론을 거치지 아니하고 행한 이러한 가처분 등 보전처분의 신청을 인용한 결정에 대하여는 채무자나 피신청인은 민사소송법 제715조, 제703조에 의하여 그 보전처분을 발한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고, 그 결정이 항고법원에 의하여 행하여진 경우라고 하더라도 이에 대하여 같은 법 제412조에 의한 재항고로는 다툴 수 없는 것이며 ( 대법원 1991.3.29. 자 90마819 결정 등 참조), 또한 같은 법 제420조에 규정된 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여 제기할 수 있는 것이고, 위와 같이 가처분을 명하는 결정에 대하여는 이의신청에 의한 불복을 할 수 있게 되어 있으므로, 가처분을 명하는 결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 되지도 못한다 할 것이다( 대법원 1980.7.25. 자 80그9 결정 참조).
그러므로 이 사건 특별항고는 부적법하여 각하를 면할 수 없다 할 것이므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가. 변론을 거치지 아니하고 행한 가처분 등 보전처분의 신청을 인용한 결정에 대하여는 채무자나 피신청인은 민사소송법 제715조, 제703조에 의하여 그 보전처분을 발한 법원에 이의를 신청할 수 있을 뿐이고, 그 결정이 항고법원에 의하여 행하여진 경우라고 하더라도 이에 대하여 같은 법 제412조에 의한 재항고로는 다툴 수 없는 것이다.


나. 같은 법 제420조에 규정된 특별항고는 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여 제기할 수 있는 것이고, 가처분을 명하는 결정에 대하여는 이의신청에 의한 불복을 할 수 있게 되어 있으므로, 가처분을 명하는 결정은 불복을 신청할 수 없는 결정에 해당하지 아니하여 특별항고의 대상이 되지도 못한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
취업규칙의 하나인 인사규정에 직원의 결격사유와 면직사유를 따로 규정하지 아니하고 다음 금고 이상의 형의 집행을 받게 되었을 때를 해직사유의 하나로 규정하였다가 그후 직원의 임용자격을 제한하는 규정을 새로 마련하고 그와 별도로 해직사유를 보완하면서 임용자격제한규정에 해당하는 사유가 발생 또는 발견된 때에는 면직시키도록 개정하고 그 임용자격제한사유의 하나로 "형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자" 또는 "금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자"로 인사규정을 변경하였다면 그 변경이 사회통례상 합리성이 있다고 인정되는 한 이를 들어 근로자에게만 불이익한 것이라고 속단할 수 없다 할 것이므로 그 변경에 즈음하여 근로기준법 제95조가 정하는 절차를 밟지 아니하였다 하여 그 변경된 인사규정의 효력을 부인할 수 없다 하겠고 여기서 취업규칙의 변경이 사회통념상 합리성이 있느냐의 여부나 근로자에게 불리한가의 여부는 그 변경의 취지와 경위, 해당사업체의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
따라서 원심이 위와 같은 전제하에 피고의 취업규칙이 변경된 경위와 내용 등을 판시와 같이 확정한 다음 피고는 농민의 자주적인 협동조직을 통하여 농업생산력의 증진과 농민의 경제적, 사회적 지위향상을 도모함으로써 국민경제의 균형있는 발전을 기함을 목적으로 법률에 의하여 설립된 공익법인으로서 그 설립목적과 취급하는 업무의 성격상 피고의 직원에게는 공무원에 버금가는 고도의 성실성과 청렴성이 요구됨에 비추어 피고가 인사규정에 위와 같이 그 면직사유의 하나로 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 선고유예기간 중에 있는 자를 추가하여 변경 규정한 것은 공익법인인 피고의 목적을 수행함에 있어서 미비된 규정을 단지 정비보완하였음에 불과하여 사회통념상 그 합리성이 충분히 용인되고 그것이 피고의 피용자에게만 일방적으로 불리한 변경으로 인정되지 아니한다고 판시한 것은 정당하게 수긍이 가고 거기에 주장하는 바와 같은 근로기준법 제95조의 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.
내세우는 판례는 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 아니다.
주장은 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 취업규칙의 하나인 인사규정 중 해직사유 및 임용자격제한사유에 관한 보완 및 변경이 사회통례상 합리성이 있다고 인정되는 한 근로자에게 불이익한 것이라고 속단할 수 없는 것이므로 그 변경에 즈음하여 근로기준법 제95조가 정하는 절차를 밟지 아니하였다 하여 그 변경된 인사규정의 효력을 부인할 수 없다.


나. 취업규칙의 변경이 사회통념상 합리성이 있느냐의 여부나 근로자에게 불리한가의 여부는 그 변경의 취지와 경위, 해당사업체의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제등 제반사정을 종합하여 판단하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 검사의 상고이유에 대한 판단
원심판결 이유에 의하면 원심은, 조세범처벌법 제11조의2 제4항이 정하는 무거래 세금계산서 교부죄는 각 세금계산서마다 하나의 죄가 성립한다고 전제한 다음, 원심 판시 세금계산서 248장은 각 그 공급가액이 모두 불명확하므로 공소장에 기재되어야 할 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없고, 따라서 이 부분에 대한 이 사건 공소의 제기는 형사소송법 제254조 제4항에 위반하여 무효인 때에 해당한다는 이유로, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 공소를 기각하였는바, 기록과 관계 법조항에 비추어 살펴보면 원심의 이 같은 조치는 정당하고, 거기에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고인의 상고이유에 대한 판단
가. 불이익변경금지의 원칙 위배 여부
피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었다면 비록 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 제1심보다 더 길어졌다고 하더라도 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다 할 것이고(대법원 1977. 9. 13. 선고 77도2114 판결, 1981. 10. 24. 선고 80도2325 판결 등 참조), 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었을 뿐만 아니라 그 벌금형에 대한 노역장유치기간도 줄어든 경우라면 노역장유치 환산의 기준 금액이 제1심의 그것보다 낮아졌다 하여도 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다 할 것이다.
따라서 벌금 150,000,000원을 선고하고 위 벌금을 납입하지 아니할 때에는 금 150,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치할 것을 명한 제1심판결에 대하여 피고인만이 항소한 이 사건에서, 원심이 벌금 39,800,000원을 선고하면서 노역장유치기간을 정함에 있어 금 50,000원을 1일로 환산하였다 하더라도 거기에 불이익변경금지의 원칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다.
나. 벌금형에 대한 노역장유치기간의 법리오해 여부
벌금형에 대한 노역장유치기간의 산정에는 형법 제69조 제2항에 따른 제한이 있을 뿐 그 밖의 다른 제한이 없으므로(대법원 1971. 3. 30. 선고 71도251 판결 참조), 원심이 이 사건에서 징역형과 벌금형 가운데서 벌금형을 선택하여 벌금 39,800,000원을 선고하면서 그에 대한 노역장유치기간을 정함에 있어 금 50,000원을 1일로 환산한 결과 선택형의 하나로 되어 있는 징역형의 장기인 2년보다 유치기간이 더 길 수 있게 되었다 하더라도 이를 위법이라고 할 수는 없다.
다. 양형부당의 점에 대하여
피고인에게 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 무거워 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 조세범처벌법 제11조의2 제4항 소정의 무거래 세금계산서 교부죄의 공소사실 중 세금계산서의 공급가액이 모두 불명확하다는 이유로 공소장에 기재되어야 할 개개의 범죄사실이 구체적으로 특정되었다고 볼 수 없다고 한 사례.


[2] 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었다면 비록 그 벌금형에 대한 노역장유치기간이 제1심보다 더 길어졌다고 하더라도 전체적으로 보아 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다 할 것이고, 피고인에 대한 벌금형이 제1심보다 감경되었을 뿐만 아니라 그 벌금형에 대한 노역장유치기간도 줄어든 경우라면 노역장유치 환산의 기준 금액이 제1심의 그것보다 낮아졌다 하여도 형이 불이익하게 변경되었다고 할 수는 없다.


[3] 벌금형에 대한 노역장유치기간의 산정에는 형법 제69조 제2항에 따른 제한이 있을 뿐 그 밖의 다른 제한이 없으므로, 징역형과 벌금형 가운데서 벌금형을 선택하여 선고하면서 그에 대한 노역장유치기간을 환산한 결과 선택형의 하나로 되어 있는 징역형의 장기보다 유치기간이 더 길 수 있게 되었다 하더라도 이를 위법이라고 할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이 확정한 사실을 간추려보면 다음과 같다. 즉 소외인은 아들인 원고와 두 딸들의 공유인 부동산을 1984.3.28 팔고, 중도금과 잔금 중 일부를 받아 1984.5.15 자기 이름으로 보통예금구좌를 개설하여 은행에 전액 입금하였다가 그 이튿날 그 가운데 원고의 지분금액 중 일부에 해당하는 돈 50,000,000원을 인출하여 원고를 위하여 원고의 이름으로 수탁예금 50,000,000원의 조흥은행 서초동지점 발행의 개발신탁수익증권을 매입하였다는 것이다.
이와 같은 사실확정을 위하여 원심이 거친 채증의 과정은 정당하고 여기에는 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 있다할 수 없다.
사실관계가 그러하다면 소외인에 의한 자기명의의 예금행위는 원고의 부동산지분매도대금의 관리행위로서의 보관방법에 불과한 것이라 할 것이므로 그것을 인출하여 원고명의의 위와 같은 증권매입을 한 것을 가지고 새로이 과세대상으로서의 증여행위로 볼 수는 없는 것이다.
그렇다면 피고의 과세처분은 위법하다고 판단한 원판결은 옳고 여기에는 소론 법리오해의 위법이 있다할 수 없다.
논지는 이유없이 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가 아들과 두 딸들의 공유인 부동산을 팔고 중도금과 잔금중 일부를 받아 자기이름으로 은행에 전액 입금하였다가 그 이튿날 그 가운데 자의 지분금액중 일부를 인출하여 자를 위하여 자의 이름으로 개발신탁수익증권을 매입한 경우 부에 의한 자기명의의 예금행위는 자의 부동산지분매도대금의 관리행위로서의 보관방법에 불과한 것이라 할 것이므로 그것을 인출하여 자명의의 위와 같은 증권매입을 한 것을 가지고 과세대상으로서의 증여행위로 볼 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
원심은 거시증거에 의하여, 공소외 1 주식회사의 대표이사이던 공소외 2가 1991.4.초경 공금횡령혐의로 고소를 당하여 피신함으로써 회사운영이 사실상 마비되기에 이르고, 이사인 공소외 3은 이사직 사의를 표하자, 3인의 이사 중 유일하게 남은 이사 겸 대주주인 피고인 1은 다른 주주인 피고인 2, 피고인 3과 함께 임원진 개편을 위한 임시주주총회를 개최하기로 하고 정관의 규정에 따라 주주들에 대한 소집통지를 거쳐 1991.5.2. 및 6.5. 주주인 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3이 참석한 임시주주총회에서 대표이사인 이사 공소외 2를 해임하는 등 이사진 개임을 결의하였고, 1991.6.12. 법무사에게 그 등기절차를 의뢰하는 과정에서 그 법무사로부터 법인등기부상 위 공소외 2는 1991.5.10.로 전임자의 잔임기간이 경과하여 임기만료되었으니 해임등기보다는 임기만료로 인한 퇴임등기를 하는 편이 낫다는 조언을 듣고 그 날짜로 그와 같은 내용의 임시주주총회 회의록을 작성하여 판시의 변경등기를 경료하게 된 사실을 인정하고, 위 회사의 정관 규정에 의하면 위 공소외 2의 임기는 전임자의 잔임기간이 아니라 정상 선임된 이사의 임기인 3년이라고 봄이 타당하므로 1991.5.10. 임기만료된 것은 아니라 할 것이나, 피고인들로서는 정관의 해석에 관하여 법률전문가인 법무사의 말을 믿었을 것으로 판단되고, 또한 피고인들로 구성된 임시주주총회에서 위 공소외 2를 해임하기로 결의한 것은 그를 대표이사인 이사로부터 배제하려는 취지였음에 비추어 볼 때 피고인들이 이를 등기부에 등재함에 있어 퇴직사유를 임기만료로 인한 퇴임으로 한 것은 위 임시주주총회의 결의내용과 다른 허위의 내용을 등재하려 한 것이라고 볼 수 없으며, 달리 피고인들이 법인등기부에 허위의 사실을 등재하려는 범의가 있었음을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 제1심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 위 회사의 정관에 의하면 임시주주총회는 이사회의 결의 기타 법규의 정하는 바에 의하여 소집하도록 되어있고, 이사회는 대표이사가 소집하되 대표이사가 유고인 때에는 전무이사, 상무이사 순위로 직무를 대리하며, 이사 전원이 동의할 때에는 소집절차를 생략할 수 있다고 규정하고 있는 점과 기타 관계증거를 기록에 대조 검토하여 볼 때, 피고인들이 위와 같은 경위로 개최된 임시주주총회의 결의와 법무사의 조언에 따라 위 변경등기를 경료한 데에 공정증서원본불실기재의 범의가 없었다고 본 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 심리미진의 위법이 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 검사의 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
정관에 정한 절차에 따라 임시주주총회를 개최하여 당시 임기가 만료되지 아니한 대표이사의 해임을 결의하고, 정관해석에 관하여 “전임자의 잔임기간 경과로 대표이사의 임기가 만료되었으니 해임등기보다 임기만료로 인한 퇴임등기를 하는 편이 낫다”는 법무사의 조언에 따라 그와 같은 내용의 임시주주총회 회의록을 작성하여 등기부상 퇴직사유를 임기만료로 인한 퇴임으로 변경등기한 것에 공정증서원본불실기재의 범의가 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 경북 영일군 (주소 1 생략) 임야 3정 4단 8무보는 원래 망 소외 1의 소유인 사실, 위 소외 1이 1925.7.14. 소외 2, 소외 3, 소외 4에게 그중 임야 3정 1무보(임야도상 (주소 2 생략)으로 표시되어 있는 부분)를 특정하여 매도하고, 분할을 신청하여 소관청인 영일군수가 1926.2.15. 위와 같이 매도된 임야 3정 1무보와 매도되지 아니한 임야 4단 7무보로 분할하여 지적공부에 등록함에 있어서, 임야대장에는 3정 1무보에 대하여 (주소 3 생략) 지번을, 4단 7무보에 대하여 (주소 2 생략) 지번을 부여하였음에도 불구하고, 임야도에는 착오로 인하여 3정 1무보 부분에 (주소 2 생략) 지번을,4단 7무보 부분에 (주소 3 생략) 지번을 잘못 기재함으로써 잘못 등록된 사실, 한편 등기부에는 (주소 3 생략) 임야 3정 1무보에 관하여 1926.2.27. 위 소외인들 3인의 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고, (주소 2 생략) 임야 4단 7무보에 관하여는 1971.7.14. 피고 1과 그 밖의 피고들의 피상속인인 망 소외 5의 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사실, 위 소외 4가 1974.5.13. 사망하였는데 원고가 그의 공동상속인 중의 1인인 사실 등을 인정한 다음, 등기부상의 산74의2 임야 3정 1무보의 공유자의 1인인 원고가 공유물의 보존행위인 소유물방해제거청구권의 행사로서 구하는 바에 따라, 피고들은 원고에게 소관청인 영일군수가 관리하는 지적공부인 임야도에 (주소 2 생략)으로 등록되어 있는 지번의 표시를 (주소 3 생략)으로 정정함에 대하여 승낙할 의무가 있다고 판단하였다.
관계증거 및 기록과 관계법령의 규정내용에 비추어 볼 때, 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 지적법에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
소론과 같이 지적법시행령 제3조 제1항에 지번은 북서에서 남동으로 순차적으로 설정하도록 규정되어 있다고 하여, 이 사건의 경우 소관청인 영일군수가 북서에서 남동으로 (주소 2 생략)과 74의 2로 지번을 설정하여 임야도에 등록을 한 것이 착오로 인한 것이 아니라고 단정할 수 있는 것도 아니다.
결국 논지는 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하거나 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.
그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지소유자의 분할신청에 따라 관할 관청이 1필지의 토지를 2필지로 분할하여 새로운 지번을 부여하고 지적공부에 등록함에 있어 임야대장 및 등기부에는 제대로 기재하였으나 임야도에는 착오로 지번을 서로 바꾸어 잘못 기재하였다면 잘못 기재된 지번의 소유명의자는 정당한 소유자의 지번표시정정신청을 승낙할 의무가 있다.