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주문
이 사건 소를 각하한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 원고는, 1990.3.1.부터 학교법인 성령학원이 경영하는 한성신학교에 조교수로 근무하다가 1992.2.29. 그 임용기간이 만료되자 피고가 1992.4.11. 원고를 재임용하지 아니한다는 결정을 하고 1992.5.4. 이를 원고에게 통지하여 재임용에서 탈락시켰으나, 원고 자신이 교수 재임용에서 탈락할 만한 특별한 사유가 없을 뿐만 아니라, 교수를 재임용에서 탈락시킬 때에는 교원인사위원회, 교원재임용심사위원회 또는 교원징계위원회의 심사를 거쳐야 하는데도 이러한 절차를 거치지 아니하고 한 피고의 교수재임용탈락처분은 위법하므로 위 처분의 취소를 구한다고 주장한다.
2. 본안에 대한 판단에 앞서 이 사건 소의 적법 여부에 관하여 본다.
교원지위향상을위한특별법 제9조 제1항, 제10조 제3항에 의하면, 교원이 징계처분 기타 그 의사에 반하는 불리한 처분에 대하여 불복이 있을 때에는 그 처분이 있은 것을 안 날로부터 30일 이내에 교원징계재심위원회에 재심을 청구할 수 있고, 교원은 재심위원회의 결정에 대하여 그 결정서의 송달을 받은 날로부터 60일 이내에 행정소송법이 정하는 바에 의하여 소송을 제기할 수 있다고 규정하고 있다.
그렇다면 의사에 반하는 불리한 처분을 받은 교원은 교원징계심위원회의 재심결정을 거쳐 재심위원회를 피고로 하여 재심위원회의 결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 할 것이므로, 학교법인 이사장을 피고로 하여 재임용 탈락처분의 취소를 구하는 이 사건 소는 부적법하다 할 것이다(덧붙여서, 행정소송을 제기하기 위하여는 적법한 전심절차를 거쳐야 하는데 원고가 재임용 탈락통지를 받았다고 자인하고 있는 1992.5.4.부터 행정심판 제기기간인 30일이 지난 1992.6.24.에 재심위원회에 재심을 청구하여 재심위원회가 원고의 재심청구를 적법하게 각하하였다. 그렇다면 원고는 이점에 있어서도 행정소송을 제기할 수 잇는 요건을 갖추지 못하였다).
3. 결국 이 사건 소는 부적법하므로 본안에 대한 판단을 할 필요없이 이를 각하하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
교원재임용에서 탈락한 교원이 구제받기 위하여는 교원징계재심위원회에 재심을 청구하여 결정을 받은 후 재심위원회를 피고로 하여 재심결정의 취소를 구하는 소를 제기하여야 하고, 학교법인을 피고로 하여 재임용탈락처분의 취소를 구하는 소는 부적법하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1, 2점을 함께 모아 판단한다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 원고는 1980.12.23 일련정종본존 100체, 각종 일련정종 종교서적 62권, 종교신문 53매 등을 휴대하고 비행기편으로 우리나라에 입국하여 피고에게 이를 휴대품으로 수입신고를 하자 피고는 이를 무역거래법 제14조 제2호, 같은법시행령 제47조 제2항 제1호 소정의 입국자휴대품으로 인정할 수 없으니 이를 종교용품으로서 기증의 목적으로 반입하였다면 문화공보부장관의 추천서를 구비제출하라고 요청하면서 그 통관여부 결정시까지 이를 유치하였는데 원고는 피고의 요청대로 서류를 구비하여 위 물품을 통관하지 아니하다가 1980.12.30 일본국으로 출국할 때 이의 반송신청을 하여 그 면허를 받아 이를 반송하여 갔다는 것인바 이 사건과 같이 행정처분의 무효확인을 구하는 소송은 원칙적으로 현재의 권리나 법률관계의 존부 등을 즉시 확정하는데 법률상 이익이 있어야 하는 것이므로 위 인정과 같이 이 사건 물건의 유치중 원고의 반송신청에 따라 반송면허를 받아 원고 스스로가 이를 반송하여간 이 사건에 있어서 이미 해제된 위 유치나 반송의 무효확인이나 또는 그 취소를 구할 이익이 있다고 할 수 없으므로 이와 같은 취지로 이 사건 소를 각하한 원심조치는 정당하여 이에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없고 따라서 나머지 상고논지에 대한 판단의 필요없이 상고는 그 이유없음에 돌아간다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
행정처분의 무효확인을 구하는 소송은 원칙적으로 현재의 권리나 법률관계의 존부 등을 즉시 확정하는데 법률상 이익이 있어야 하므로 관세법 제120조에 의하여 통관여부 결정시까지 유치중인 종교용품을 원고 스스로 반송신청을 하고 이에 따라 반송면허를 받아 반송하여 감으로써 이미 해제된 위 유치나 반송의 무효확인이나 그 취소를 구할 이익이 없다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1980.4.17 피고회사의 상임이사로 취임하여 근무하다가 1982.4.16 주주총회 결의로 피고회사가 해산함에 따라 이사의 지위를 잃고 같은 날 청산인으로 선임된 후 1984.3.26 법원의 가처분결정으로 직무집행이 정지되고 같은 해 5.23 청산인 해임판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실과 피고회사의 규정에 의하면, 상임이사가 퇴직하는 경우 재직기간 1년에 대하여 월보수액의 3개월분을 임원퇴직금으로 지급하도록 하고 있는 사실을 확정하고 청산인해임판결이 확정되기까지는 원고는 피고회사에 계속 근무한 것으로 보아야 하고 청산인해임판결이 확정된 때로부터 3년내에 이 사건 소가 제기되었으므로 원고의 퇴직금청구권이 시효소멸되었다는 피고의 항변은 이유없다고 배척하였다.
회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 ( 상법 제382조 제2항 참조) 사업자의 지휘감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니며 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라고 할 수 없다. 그리고 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라고 할 것이므로( 당원 1977.11.22. 선고 77다1742 판결 참조) 이사 등 임원의 퇴직금청구권에는 근로기준법 제41조 소정 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용되지 아니하고 일반채권의 시효규정이 적용되어야 할 것이다.
원심이 이사인 원고의 퇴직금청구권을 근로기준법상의 퇴직금청구권으로 보아 소멸시효기간을 동법소정의 3년이라고 판단한 것은 잘못이나 원고의 이 사건 제소일에 비추어 원고의 퇴직금청구권이 시효에 걸리지 아니한 것은 분명하므로 시효소멸의 항변을 배척한 결론은 정당하다.
그리고 원심판결 중 회사의 해산으로 원고가 상임이사직을 퇴직하였다고 한 설시부분은 회사의 해산으로 원고가 상임이사의 지위를 상실하였다고 한 표현에 불과하고 원고와 회사와의 계약관계는 청산인 해임의 판결확정으로 인하여 종료되었다고 판단한 취지이므로 원심판결에 소론과 같은 이유모순 또는 퇴직금청구권의 발생시기와 소멸시효기산일에 관한 법리오해의 위법도 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 사용자의 지휘감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 고용관계에 있는 것이 아니며 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없다.


나. 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수의 일종이라 할 것이므로 이사 등 임원의 퇴직금청구권에는 근로기준법 제41조 소정의 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용되지 아니하고 일반채권의 시효규정이 적용되어야 한다.
주문
원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
원고들 소송대리인 변호사 김항석의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 원심은 본건사고의 가해자인 피고들의 자 소외인은 당시 연령이 만 13년 5개월 된 성적이 우수한 중학생이였다는 사실만 가지고 동인이 본건 불법행위의 책임을 변식할 지능이 있는자였다고 단정하여 불법행위의 형태도 판시함이 없이 만연히 그 부모로서 감독자인 피고들의 본건 불법행위에 의한 책임이 없다고 인정하고 있다.
그러나 원고들 주장에 의하면 위 소외인은 길이가 70㎝의 탄력이 강한 고무줄총을 원고 박명호 뒤에서 겨누고는 “명호야”하고 불러 뒤를 돌아보는 순간 동인의 안면을 향하여 밤알만한 돌을 발사하였다고 주장하는바 만일 그것이 사실이라면 위 소외인이 법률상책임을 변식할 능력이 충분한 행위자의 행동이라고는 도저히 볼 수 없으므로 원판결과 같은 판단은 내릴 수 없을 것임이 일상 경험칙상 명백하다.
그런데도 불구하고 원심이 이와같은 점을 충분히 심리않고 만연히 위 소외인은 법률상 책임을 변식할 능력이 있다는 이유로 피고들에게 본건 손해배상의 책임이 없다고 인정하였음은 부당하므로 원심으로 하여금 이런점을 다시 심리판단케 하기 위하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위로 인한 책임을 변식할 지능의 유무는 연령 교육기관의 학년도에 의하여 획일적으로 결정할 수 없고 각자의 지능 발육정도 환경 지위신분 평소 행동 등에 의하여 개별적으로 결정하여야 하는 바 만13년 5개월된 성적이 우수한 중학생이 길이 70센티미터의 탄력이 강한 고무줄총을 원고 박명호의 뒤에서 겨누고는 “명호야”하고 불러 뒤를 돌아보는 순간 동인의 안면을 향하여 밤알만한 돌을 발사한 행위는 법률상 책임을 변식할 능력이 충분한 행위자의 행동이라고 도저히 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록을 살펴보면, 원고는 사실심에서 이 사건 임야를 시효취득하였다는 주장을 한 바 없을 뿐만 아니라, 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 사람은 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없어 신탁부동산의 소유권을 시효취득할 수 없다 할 것인데 원고는 스스로 이 사건 임야를 종중으로 부터 명의신탁받은 것임을 자인하고 있으므로, 그 임야에 대하여 10년이상 등기를 보유하고 점유하였다고 하여도 시효취득할 여지는 없다.
따라서 원심판결이 민법 제245조 제2항에 위배된다고 주장하는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여
원심은 증거에 의하여 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 마쳐진 이 사건 임야에 대한 피고 명의의 소유권이전등기는 허위의 보증서와 확인서에 터잡아 이루어진 것이어서 등기의 적법추정력은 깨어졌다고 인정한 후 다만 그 등기는 실체관계에 부합하여 유효하다고 한 것이지, 위 특별조치법에 의하여 이루어진 피고 명의의 등기가 그 자체로서 적법하다고 본 것은 아니므로, 원심판결에 소론과 같은 위 특별조치법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제3점에 대하여
1. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 수긍할 수 있고 거기에 심리미진이나 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없고, 이유모순이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다.
2. 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위나 성문의 규약을 필요로 하지 아니하고, 또 공동선조의 후손 중 일정한 범위의 종족집단이 소종중을 구성할 수도 있다고 하겠으나, 원심의 판시취지는 덕수이씨 문정공파 익신문중의 실체를 부인한 것으로는 보이지 아니하고, 다만 1990.8.29.에 이르러 종중규약등을 작성할 때까지는 종중으로서의 조직적인 활동이 미약하여 이로 미루어 보면 이 사건 임야나 다른 재산을 점유, 관리한 바가 없고 이 사건 임야가 위 종중의 소유라고 인정하기 어렵다는 취지로 보아야 한다.
3. 을 제1호증(제적등본), 을 제2호증(임야대장)의 기재에 의하면 피고의 조부인 망 소외 1이 이 사건 임야를 1918.6.30. 사정받은 것으로 되어 있으므로 특별한 사정이 없는 한 이는 위 소외 1 개인의 소유라고 보아야 할 것이고, 위의 종중이 그의 소유였던 임야를 위 소외 1에게 명의를 신탁하여 사정받은 것으로 인정하려면 수긍할만한 증거가 있어야 할 것인데, 원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 원고주장의 명의신탁사실을 인정하지 아니한 조처는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 소외 2가 원고 주장과 같은 이유로 위 종중의 종중원에 속한다고 하더라도 이 때문에 이 사건 임야가 종중의 소유로 인정되어야 하는 것은 아니라 할 것이므로 마찬가지이다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 명의신탁에 의하여 부동산의 소유자로 등기된 사람은 그 점유권원의 성질상 자주점유라 할 수 없어 신탁부동산의 소유권을 시효취득할 수 없다.


나. 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 그 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족단체로서 특별한 조직행위나 성문의 규약을 필요로 하지 아니하고, 또 공동선조의 후손 중 일정한 범위의 종족집단이 소종중을 구성할 수도 있다.
주문
원심판결을 파기하고, 제1심판결 중 피고 대한민국에 관한 부분을 취소한다. 이 사건 소를 각하한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 피고가 이 사건 아파트의 소유권에 대하여 다투고 있지 않다 하더라도 이 사건 아파트는 건축물관리대장상의 공유자 중 130명을 특정할 수 없어 소유권보존등기를 경료할 수 없으므로, 이를 위하여 위 130명 대신 피고를 상대로 이 사건 아파트가 제1심공동피고의 소유임을 확인을 구할 법률상의 이익이 있다고 판시하였다.
그러나 확인의 소는 분쟁 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것이므로, 소유권을 다투고 있지 않은 국가를 상대로 소유권확인을 구하기 위하여는 그 판결을 받음으로써 원고의 법률상 지위의 불안을 제거함에 실효성이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인바, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는 데다가 이 사건 아파트의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니한 이 사건에 있어서, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않다 할 것이고, 또한 이 사건 아파트에 관하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수도 없다고 할 것이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다20464 판결 참조).
따라서 원고가 국가를 상대로 이 사건 아파트가 위 제1심공동피고의 소유임의 확인을 구하는 것은 원고의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 그 확인의 이익이 없어 부적법하다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와 달리 판단하여 원고의 이 사건 확인청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이 점을 지적하는 데서 상고는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 민사소송법 제407조에 의하여 대법원이 자판하기로 하는 바, 원고의 피고에 대한 이 사건 확인청구를 인용한 제1심판결 또한 위에서 설시한 바와 같이 위법함이 명백하므로 제1심판결 중 피고에 관한 부분을 취소하고, 원고의 이 사건 소를 각하하며, 소송총비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 확인의 소는 분쟁 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것이므로, 소유권을 다투고 있지 않은 국가를 상대로 소유권확인을 구하기 위하여는 그 판결을 받음으로써 원고의 법률상 지위의 불안을 제거함에 실효성이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인바, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는 데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다.


[2] 미등기 건물에 관하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 구 건축법 제9조의 2 제1항에 의하면(1984.12.31 법률 제3776호로 개정되기 전의 건축법) "대지를 조성하거나 건축공사에 수반하여 토지를 굴착한 자는 당해 굴착부분에 대하여 건설부령으로 정하는 기준에 따라 위험발생의 방지, 환경보전기타 필요한 정리를 하여야 한다"라고 규정되어 있고, 같은법 제56조 제3호는 위 제9조의2의 제1항 규정에 위반한 건축주, 공사감리자와 공사시공자를 각 처벌하도록 규정하고 있는 바, 구 건축법 제2조 제19호에 의하면"건축주라 함은 건축물의 건축 또는 대수선의 공사를 도급계약에 의한 경우에는 그 도급인, 도급계약에 의하지 아니하는 경우에는 스스로 그 공사를 행하는 자"로 정의되어 있고 또한 건축법의 입법취지가 구 건축법 제1조에서 명백히 한 것처럼 "건축물의 대지, 구조, 설비의 준비 및 용도에 관하여 규정하므로써 공공복리의 증진을 도모함을 목적으로"하는 점 등을 모아 살펴보면, 이 사건에 있어서와 같이 건축주인 피고인이 공사의 설계, 시공, 감리등을 모두 전문가인 설계사무소와 건축회사에 도급을 주고 원심판시와 같이 토지의 굴착공사에 대하여 직접 공사를 지시하거나 감독, 감리한 사실이 없다고 하더라도 피고인이 건축주로 되어 있는 이상 그 건축에 관련하여 구 건축법 제9조의 2 제1항의 위반이 있는 경우에는 같은법 제56조 제3호에 의한 처벌을 면할 수 없다 고 봄이 상당하다 할 것이다.
2. 원심이 거시증거를 종합하여 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고인은 이 사건 대지 136m² 지상에 지하 1층 및 지상 3층의 신축공사(연건평 253.60m²)의 건축주로서 공사시공자인 성하건설주식회사로 하여금 1984.7.26부터 같은달 31까지 위 장소에서 인근가옥에 근접된 위 건축공사에 수반하여 토지를 굴착하게 하면서 그 가옥 기타의 공작물의 기초 또는 지반의 구조내력의 약화를 방지하는등 토지의 붕괴로 인한 위해를 방지하는데 하등 필요한 조치를 아니한 채 위 굴착공사를 함으로써 연약한 지반에 물이 스며들어 지반의 침하를 가중시키고 이로 인하여 인접한 공소외 김희두 소유건물의 벽체 및 담장의 균열을 가중시켜 당해 굴착부분에 대한 위험발생의 방지, 환경보전등 필요한 정리를 하지 아니한 사실을 인정하고, 피고인은 건축주로서 위 인정사실에 대하여 구 건축법 제56조 제3호, 제9조의 2 제1항에 의한 처벌을 면할 수 없다고 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 거친 증거의 취사과정에 있어 소론이 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위배하여 사실인정을 잘못한 위법이 없고, 또한 건축법 및 형법상 범의에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 주장은 독자적인 견해일 뿐 이를 채용할 바 못된다. 결국 논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이판결한다.

요약:
건축주가 공사의 설계, 시공, 감리등을 모두 전문가인 설계사무소와 건축회사에 도급을 주고 토지의 굴착공사에 대하여 직접 공사를 지시하거나 감독, 감리한 사실이 없다고 하더라도 자신이 건축주로 되어 있는 이상 그 건축에 관련하여 구 건축법(1984.12.31 법률 제3776호로 개정되기 전의 것) 제9조의 2 제1항의 위반이 있는 경우에는 동법 제56조 제3호에 의한 처벌을 면할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
국세기본법 제39조에 의한 제2차 납세의무는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정되는 것이고, 제2차 납세의무자 지정처분만으로는 아직 납세의무가 확정되는 것이 아니므로 그러한 지정처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원 1983.5.10. 선고 83누95 판결 ; 1985.2.8. 선고 84누132 판결 참조). 이러한 견해에 따라 납부고지가 없는 제2차 납세의무자 지정통지의 취소를 구하는 이 사건 소가 부적법하다고 각하한 원심판결은 정당하고, 거기에 제2차 납세의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
국세기본법 제39조에 의한 제2차 납세의무는 주된 납세의무자의 체납 등 그 요건에 해당하는 사실의 발생에 의하여 추상적으로 성립하고 납부통지에 의하여 고지됨으로써 구체적으로 확정되는 것이고, 제2차 납세의무자 지정처분만으로는 아직 납세의무가 확정되는 것이 아니므로 그 지정처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하는 한편 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 수단, 방법, 동기 및 범행후의 정황, 전과사실등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 할 것인 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유로 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다고 하여 같은 취지의 제1심판결을 유지한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
보호감호요건으로서의 재범의 위험성은 재범의 가능성만으로는 부족하고 재범할 상당한 개연성이 있어야 하는 한편 그 판단기준은 피감호청구인의 연령, 가족관계, 학력, 직업, 범행의 수단, 방법, 동기 및 범행 후의 정황, 전과사실등 여러 사정을 종합하여 엄격히 판단하여야 한다.
주문
특별항고를 기각한다.

이유
특별항고 이유를 판단한다.
가집행선고가 붙은 판결에 관하여 행한 원심의 강제집행정지 결정에 대하여는 민사소송법 제474조, 제473조의 규정에 따라 불복할 수 없음이 뚜렷하므로 위 결정에 대한 이 건 항고는 특별항고를 한 취지로 볼 것인바 , 동 법 제420조에 의하면 불복을 신청할 수 없는 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법 또는 법률의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 특별항고를 할 수 있다고 규정하고 있으므로 소론과 같이 이 건 원결정 자체에 헌법 또는 법률위반이 있다는 것이 아니고 그 본안에 관한 동시이행의 항변 따위를 내걸고 원결정을 비난하는 것은 적법한 특별항고의 이유가 될 수 없으므로 논지는 이유없다.
따라서 이 건 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가집행선고 있는 판결에 관하여 행한 강제집행정지결정에 대하여는 민사소송법 제474조, 제473조에 의하여 불복할 수 없으므로 위 결정에 대한 항고는 특별항고를 한 취지라고 볼 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라 할지라도 그 현실적 손해발생이란 비단 손해배상청구권자가 자기 수중으로부터 치료비 등을 직접 지급함으로써 손해가 현실적으로 발생한때 뿐만 아니라 치료비지급채무를 부담하는 경우에도 현실적으로 손해발생이 있는 것이라고 볼 것이다( 당원 1965.3.23. 선고 64다1899 판결 참조). 원심이 확정한 바와 같이 원고 2가 보성병원에 망 소외인의 입원치료비로 합계 금 18,624,580원의 지급채무를 부담하고 있는 것이라면 피고는 위 원고에게 위 입원치료비에 대하여 이건 불법행위일로부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 입원치료비에 대하여 사고일인 1986.3.11.부터의 지연손해금의 지급을 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 지연손해금에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 원심에 이르기까지 피고는 피고를 대위하여 소외 전국화물공제조합이 망 소외인의 입원치료비 금 18,624,580원을 1987.2.25. 위 보성병원에 변제하였으므로 원고 2의 보성병원에 대한 치료비지급채무는 면제되었다는 점을 주장한 바 없으니 이런 새로운 사유를 들고 원판시를 비난함은 적절한 공격방법이라 할 수 없으므로 논지는 채용할 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이라 할지라도 그 현실적 손해발생이란 비단 손해배상청구권자가 자기수중으로부터 치료비 등을 직접 지급함으로써 손해가 현실적으로 발생한 때 뿐만 아니라 치료비 지급채무를 부담하는 경우에도 현실적으로 손해발생이 있는 것이라고 보아야 한다.
주문
피고가 1977.12.17. 원고에 대한 1978학년도 대학입학예비고사의 과학, 국사과목의 답안내용을 무효로 한 처분은 이를 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원고가 1977.11.10. 실시되는 1978년도 대학입학예비고사에 응시하여 제1고시(과학, 국사)장에서, 1매만이 배부되는 문제지를 2매를 수령하여, 그중 1매는 수험감독관에게 제출하고 똑같은 1매는 몰래 수험장 밖으로 가지고 나온 사실, 피고는 1977.12.17.원고의 위와 같은 행위가 수험생의 주의사항 제18항에 위반하는 부정행위라고 인정하고 위 수험과목의 답안지를 무효로 처리한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
원고소송대리인은, 원고의 위에서와 같은 행위만으로는 고사의 성적에 영향을 주는 부정행위가 아니므로 피고의 본건 처분은 위법하다고 주장함에 대하여 피고소송대리인은, 원고가 대학입학 예비고사령 제14조 , 제18조 1항과 이에 근거한 수험생의 주의사항 제18항을 위반하였으므로, 피고의 본건 처분은 적법하다고 다투므로 살피건대, 대학입학예비고사령 제18조 1항에 의하면 "문교부장관은 고사에 있어서 부정한 행위를 하거나 고사에 관한 규정에 위반한 응시자에 대하여는 그 고사를 정지하거나 무효로 한다"라고 규정하고, 위 고사령 제19조의 위임을 받아 문교부장관이 만든 수험생의 주의사항(갑 제2호증 및 을 제2호증) 제18항은 "문제지를 제출하지 않는자는 부정행위자로 간주하고 답안지를 무효로 한다"라고 규정하고 있는 바, 위 고사령 제18조에서 말하는 고사에 관한 규정이라 함은 답안의 내용에 어떠한 영향을 줄 수 있는 사항을 가르킨다고 하겠으므로 아무 탈없이 시험을 치루고 문제지를 장외로 가지고 나와 이를 제출하지 않았다 하여도 그것이 답안내용에 어떠한 영향을 미친다고는 볼 수 없다 하겠으니, 위 수험생의 주의사항 제18항은, 위 고사령의 위임취지를 벗어난 내용을 규정한 것으로서 그 효력이 없다 할 것이다(대법원 1978.2.2. 고지 78두1결정 참조)
그렇다면 피고가 위 수험생의 주의사항 제18항을 근거삼아 원고에 대한 위에서 본 수험과목의 답안지를 무효로 한 처분은 위법한 것으로서 취소되어야 하겠으므로 원고의 이 소 청구는 이유있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
아무 탈없이 시험을 치루고 문제지를 장외로 가지고 나와 이를 제출하지 아니하였더라도 그것이 답안내용에 어떠한 영향을 미친 다고 볼 수 없으므로 답안지를 무효로 할 수 없다.
주문
검찰관의 피고인 공윤기, 같은 안형섭에 대한 상고를 기각한다.
원판결중 피고인 차준철, 같은 고홍윤에 관한 부분을 파기하고,
이 부분에 관한 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

이유
검찰관의 상고이유를 판단한다.
원판결 이유와 이 사건기록에 의하면, 피고인 2, 3에게 대한 공소사실은 업무상 군용물 횡령죄와 증뢰죄인 바, 원심은 제1심에서 공소사실 전부에 대하여 유죄로 인정한 것을 제1심판결을 파기하고, 판결을 선고함에 있어서 판결이유에 의하면, 피고인들에게 대하여 증뢰죄의 성립만을 인정하고, 업무상 군용물횡령죄에 대하여서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄라는 판단을 하면서, 주문에는 피고인 2, 3은 각 형의 선고를 유예 한다고만 표시하고 있을 뿐, 위 무죄부분에 대한 아무런 표시도하고 있지 아니함으로, 이는 본원 1955.8.12. 선고 1955형항186 판결과 상반되는 판단을 하여 판결에 영향을 미침이 명백한 군법회의법 370조의 위반이 있다할 것이고, 논지는 이유있다.
검찰관의 피고인 공윤기, 같은 안형섭에게대한 상고부분에 관하여서는 상고이유서에 아무런 상고이유의 기재가 없으므로 상고를 결국 이유없는 것으로 본다.
이리하여 원판결중 피고인 차준철, 같은 고흥윤에게 대한 부분을 파기하고, 이 부분에 관한 사건을 육군고등군법회의로 환송하고, 피고인 공윤기, 같은 안형섭에게 대한 검찰관의 상고를 이유없다하여 기각하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
경합범에 있어서 일부무죄를 선고함에 있어 판결이유에서는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄라는 판단을 하면서 주문에 위 무죄부분에 대한 아무런 표시도 하고 있지 아니하다면 이는 판결에 영향을 미침이 명백한 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전)제370조 위반이라 할 것이다.
주문
1. 원고와 피고는 이혼한다.
2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
갑 제1 내지 3호증의 각 기재와 증인 김인수의 증언 및 이 법원 조사관 작성의 조사보고서의 내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고와 피고는 1987.3.24. 혼인신고를 마친 부부로서 슬하에 아들 둘을 두고 있는 사실, 원고는 결혼 후 시부모를 모시고 생활하던 중 시부모와의 불화가 심해지자 피고에게 분가하여 따로 살 것을 요구하였으나 거절 당하자 1991.경 아이들만 데리고 집을 나와 따로 살면서 생계를 위하여 다방 종업원으로 일하던 중 소외 인을 알게되어 1992.1.10. 같은 해 4.1., 8.15. 세 차례에 걸쳐 위 소외인과 각 간통행위를 한 사실, 원고의 간통사실을 알게된 피고는 원고를 상대로 이혼소송을 제기함과 동시에 원고와 위 소외인을 간통죄로 고소함으로써 원고는 1992.8.21. 구속되어 재판을 받게 되었고 그 후 피고는 끝내 위 고소를 취소해 주지 아니함으로써 원고는 징역 10월의 실형을 선고받고 1993.3.30. 가석방으로 출소할 때까지 복역한 사실, 한편 위 이혼소송은 피고가 주소를 제대로 보정하지 아니하여 각하된 사실, 원고는 복역을 마친 후 이 사건 이혼소송을 제기하였고 이에 대하여 피고는 원고의 이혼 청구에 표면적으로는 불응하면서도 원고와의 재결합이 사실상, 불가능하다는 것을 인정하고 이혼에 따른 손해배상금으로 금 10,000,000원을 요구하여 조정절차에서 금 10,000,000원을 지급받으라는 조정갈음결정이 내려졌음에도 불구하고 다시 태도를 바꾸어 위 조정갈음결정에 이의를 제기하면서 금 10,000,000원을 먼저 지급하면 이혼에 응하겠다는 태도를 보이고 있는 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 원고와 피고의 혼인관계는 회복할 수 없을 정도로 파탄되었으나 그 원인과 책임은 전적으로 원고에게 있으므로 유책배우자인 원고의 이혼청구는 원칙적으로 허용할 수 없다 할 것이나, 한편 피고가 표면적으로 이혼을 거부하고 있는 것은 원고에 대한 증오와 배신감에서 비롯된 것으로 보여지고 실제에 있어서는 피고가 혼인의 계속과는 양립할 수 없는 행동과 태도를 보이고 있음에 비추어 보면 피고도 내심으로는 이혼할 의사가 있다고 보여지므로 비록 혼인파탄의 책임이 전적으로 원고에게 있다 하더라도 원고의 이 사건 이혼 청구를 허용함이 상당하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
혼인파탄에 책임이 있는 유책배우자의 이혼청구는 원칙적으로 허용될 수 없으나, 피고가 표면적으로 이혼을 거부하는 것이 원고에 대한 증오와 배신감에서 비롯된 것이고, 실제에 있어서는 피고가 혼인의 계속과 양립할 수 없는 행동과 태도를 보이고 있어서 내심으로는 이혼할 의사가 있다고 보여지는 경우에는 원고가 유책배우자라 하더라도 이혼청구를 허용함이 상당하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다( 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도3994 판결 등 참조).
원심은 채용 증거를 종합하여, 피고인이 세무사 사무실 직원인 공소외 1과 공모하여 위 공소외 1로부터 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 공소외 2 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받아 위 공소외 1이 직무상 지득한 비밀을 누설하게 한 사실을 인정한 다음, 피고인을 공소외 1의 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율하였다.
그러나 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원인 위 공소외 1이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 할 것인데도 불구하고, 원심은 피고인을 위 공소외 1의 직무상 비밀누설죄에 관한 공동정범으로 의율하였는바, 이러한 원심의 판단에는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
그렇다면 원심판결 중 세무사법 위반의 점은 그대로 유지될 수 없는바, 원심에서는 이 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분 전부에 대하여 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기할 수밖에 없다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살펴 볼 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없는바, 세무사법은 제22조 제1항 제2호, 제11조에서 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사의 사무직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있으므로 이에 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용할 수 없다.


[2] 세무사의 사무직원으로부터 그가 직무상 보관하고 있던 임대사업자 등의 인적사항, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위가 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범에 해당하지 않는다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여,
원심이 유지한 제1심 판결거시 증거를 종합하면 피고인이 원심 공동피고인으로부터 이 사건 도시계획시설결정 승인신청을 잘 처리해 달라는 취지로 제공되는 금 1,500,000원을 수령한 사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 임의성없는 자백을 채증하거나 증거능력없는 전문증거를 채증한 위법은 없으므로 논지는 이유없다.
제2점에 관하여,
이 사건 도시계획시설 결정승인이 마산시장의 소관사항이 아니고 경남도지사의 소관사항임은 소론과 같다 할지라도 피고인은 마산시 도시계획계장으로서 위 승인신청서를 수리하여 결재를 거쳐 상급 승인기관에 전달하는 직무에 종사하고 있었음이 인정되므로 피고인의 위 금품수수가 직무에 관한 것임을 이유로 피고인을 뇌물수수죄로 처단한 제1심 판결을 유지한 원심의 조처는 정당하고 거기에 뇌물수수죄의 법리를 오해한 위법은 없으니 논지 역시 이유없다.
따라서 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도시계획시설 결정 승인이 시장의 소관사항 아니고 도지사의 소관사항일지라도 시 군시계획계장으로서 위 승인신청서를 수리하여 결재를 거쳐 상급승인기관에 전달하는 직무에 종사하고 있다면은 그 신청에 관한 금품수수는 직무에 관한 것이라 할 수 있으므로 뇌물수수죄가 성립한다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역단기 2년 6월 장기 3년에 처한다.
원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인과 피고인의 변호인의 항소이유요지는 첫째 피고인은 본건 피해자와 전에 같은 직장에 근무하여 평소 잘아는 사이로서 서로 마음이 통하여 성교한 것이며 아무런 폭행이나 협박을 가한 바가 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 그 둘째점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살피건대 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건 기록에 비추어 종합검토하면 원심이 판시한 피고인에 대한 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 그 사실인정과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 사실오인의 점을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 항소이유는 받아들이지 않는다.
다음 직권으로 살피건대 원심이 적법한 증거에 의하여 인정한 범죄사실에 의하면 피고인은 본건 강간행위를 3회에 걸쳐 행하였다고 판시하였는 바, 본건 기록을 정사하여도 위 3개의 강간행위중 어느 것에 의하여 처녀막파열상이 생겼는지는 판명되지 않으나 그중 어느행위로 인하여 위의 상해가 생긴 사실이 인정되므로 특단의 사정이 없는 한 위 3개의 소위를 모두 강간치상죄로 처단하여야 하고 이는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 원심은 같은법 제38조 제1항 2호 , 제50조에 의하여 경합가중을 하였어야 할 것임에도 불구하고 원심판결이 이에 이르지 않았으니 원심판결은 필경 경합범에관한법률 적용을 하지않아 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이므로 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다.
법률에 비추건대 피고인의 판시 각 소위는 형법 제301조 , 제297조 , 제30조에 해당하는 바 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고 피고인의 이상 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 2호 , 제50조에 의하여 범정이 가장 중한 판시 제3번째의 강간치상죄의 형에 경합가중하고 피고인은 소년이고 초범인점등 범죄의 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 3호를 적용하여 작량감경한 형기범위안에서 처단할 것인바 피고인은 소년법 제2조소정의 소년이므로 같은법 제54조에 의하여 피고인을 징역 단기 2년 6월 장기 3년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 3회에 걸쳐 강간행위를 하였고 그 3개의 강간행위중 어느 것에 의한 것인지는 분명치 않으나 처녀막파열상이 생겼으면 특단의 사정이 없는 한 위 3개의 행위를 모두 강간치상죄로 처단하여야 하고, 이들은 형법 제37조 전단의 경합범의 관계에 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항에 규정된 자산의 양도 또는 취득시기는 계약금 이외의 대금일부의 영수일에 양도 또는 취득의 법률상 효과가 발생한다는 취지가 아니라 그 자산의 양도 또는 취득의 경우에 세법상 그 양도 또는 취득의 시기를 계약금 이외의 대금일부의 영수일로 의제하는 것에 지나지 않는다 함은 당원이 거듭 밝힌 견해이고 한편 위 소득세법 및 같은 법 시행령 시행당시에 있어서 양도소득세의 과세대상인 양도소득은 토지 또는 건물 등의 양도로 인하여 발생하는 소득을 뜻하며 토지의 매수인이 계약금과 그 대금의 일부만을 지급하였을 경우 그와 같은 사실만으로는 그 토지의 사실상의 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 이와 같은 상태에서 다시 그 토지를 양도하였을 때에는 사실상의 소유권을 양도한 것이라고 할 수 없고 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 지나지 않는다고 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 1975.9.30. 소외 성업공사로부터 서울특별시 성동구 (주소 생략) 대 303평과 그 지상건물 건평 62평을 금 23,100,000원에 매수함에 있어 계약당일 계약금 금 2,310,000원을 지급하고 나머지 대금은 1976.3.29에 금 5,220,000원 같은 해 9.29에 금 5,190,000원을 각 나누어 지급하기로 약정하고 위 약정에 따라 매매대금 중 1976.9.29까지 계금 12,720,000원을 지급하였는데 원고는 그 뒤 매매잔대금을 지급할 형편이 되지 못하였을 뿐만 아니라 소외 주식회사 아세아양행이 체무변제를 독촉하여 왔으므로 위 채무변제의 방법으로 이 사건 부동산에 관한 매수인의 지위를 위 소외 회사에게 양도하기로 하여 1977.5.18 매도인인 소외 성업공사의 승낙을 얻어 이 사건부동산에 관한 매매계약상의 권리의무(매수인의 지위)를 위 소외 회사에 양도하였다는 것이다.
따라서 원고가 이 사건 부동산에 관한 매매계약상의 권리의무를 위 소외 회사에 양도한 것은 그 소유권을 양도한 것이 아니라 매수인의 지위를 양도한 것에 지나지 아니하여 양도소득세의 과세대상이 될 수 없고 원고가 계약금 이외의 대금일부를 1976.9.29까지 지급하였다고 하더라도 위 소득세법의 정하는 바가 대금 일부의 영수일에 양도의 법률상 효과가 발생한다는 취지가 아니라 세법상 양도의 시기를 의제하는 데 지나지 아니하여 이 점에 있어서도 원고가 이 사건 부동산을 취득하였다가 이를 위 소외 회사에 양도하였다고 할 수 없어 양도소득세의 과세대상이 될 수 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고 이와 같은 당원 견해에 반하는 소론 상고논지는 독단적 견해에 지나지 아니하여 그 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1978.12.5 법률 제3098호로 개정되기 전의 것) 및 같은법시행령 시행당시에 있어서 양도소득세의 과세대상인 양도소득은 토지 또는 건물 등의 양도로 인하여 발생하는 소득을 말하며 토지의 매수인이 계약금과 그 대금의 일부만을 지급하였을 경우 그와 같은 사실만으로는 그 토지의 사실상의 소유권을 취득하였다고 할 수 없으므로 이와 같은 상태에서 다시 그 토지를 양도하였을 때에는 사실상의 소유권을 양도한 것이라고 할 수 없고 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 이로 인한 소득은 양도소득세의 과세대상이 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
불법원인급여에 관한 민법 제746조의 규정 취의는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환 청구만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여를 한 사람이 그 금원의 교부가 단순히 임치한 것임을 전제로 이의 반환을 구하는 것도 허용되지 아니한다고 할 것이다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 1987.11.초순경 자신의 친구인 소외 1을 통하여 알게 된 피고 로부터 충청북도지사를 통하여 할 수 있는 일이라면 무엇이든지 해줄 수있다는 말을 듣고 그에게 그가 잘아는 사람을 통하여 충청북도지사에게 청탁하여 청주시내에서 택시 30대분의 운송사업면허를 받아줄 것을 부탁하여 승낙을 얻은 뒤 그 교제비를 마련하던 중, 다시 피고 1과 친분이 있으며 당시 충청북도지구 보안부대장으로 계급은 대령이던 소외 2를 소개받아 그에게도 위 면허취득에 관한 청탁을 부탁하면서 그 달 12. 피고 1과 위 망인에게 그들의 요구에 의하여 충청북도지사에 대한 청탁 교제비조로 금 200,000,000원을 교부하였다는 것이므로 위와 같은 원고의 이 사건 금원의 교부는 변호사법 제78조 제1호에 해당되는 행위로서 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당하고, 그것이 소론의 지적과 같이 위 법조 단서의 “그 불법원인이 수익자에게만 있는 때”에 해당된다고는 볼 수 없다.
그리고 원심의 판단과 같이 원고가 위 망인에게 위 금원을 교부할 당시에 채권자가 위 면허를 취득하지 못하게 될 경우 원고에게 위 금원을 반환하여 주기로 약정하였는데, 그 후 위 면허를 취득하지 못하게 되었다 하더라도 이와 같은 약정은 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 약정이라 할것이며 이는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 그러므로 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 변호사법 제78조 제1호, 민법 제746조, 제103조에 관한 법리오해가 있다는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 민법 제746조의 규정취지는 민법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 형식 여하를 불문하고 스스로 한 불법행위의 무효를 주장하여 그 복구를 소구할 수 없다는 법의 이상을 표현한 것이고 부당이득반환청구만을 제한하는 규정이 아니므로 불법의 원인으로 인하여 금원을 급여한 사람이 그 금원의 교부가 단순히 임치한 것임을 전제로 이의 반환을 구하는 것도 허용되지 아니한다.


나. 도지사에게 청탁하여 택시운송사업면허를 받아줄 것을 부탁하면서 도지사에 대한 청탁 교제비조로 금원을 교부한 것은 변호사법 제78조 제1호에 해당되는 행위로서 민법 제746조 소정의 불법원인급여에 해당하고 위 법조 제746조 단서의 “그 불법원인이 수익자에게만 있는 때”에 해당된다고 할 수 없다.


다. 위 “나”항의 금원을 교부할 당시에 그 면허를 취득하지 못하게 될 경우 금원을 반환하여 주기로 약정하였다 하더라도 이와 같은 약정은 결국 불법원인급여물의 반환을 구하는 범주에 속하는 약정이라 할 것이며 이는 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라 할 것이다.