yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
기록에 의하면 원심이 원고 주장의 이혼사유에 부합하는 증거들을 믿지 아니하여 원고의 이혼청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점 내지 제4점에 대하여
혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다고 하는 것이 당원의 판례임은 소론과 같다( 당원 1996. 6. 25. 선고 94므741 판결, 1993. 11. 26. 선고 91므177, 91므184 판결, 1987. 4. 14. 선고 86므28 판결 등 참조).
그러나 원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 원·피고는 원고가 1991. 5. 중순경 별다른 이유 없이 집을 나온 이래 현재까지 별거하고 있으나, 원고의 가출 직후 피고는 시어머니인 소외인을 불러 함께 원고가 귀가하기를 비는 굿을 하기까지 하였고, 같은 해 9.경 시아버지 회갑연에도 참석하려고 하였으나 위 소외인이 피고가 회갑연에 참석하면 원고가 참석하지 않을 것이니 오지 말라고 한 이후 시댁에 연락을 하지 않은 것이며 피고에게도 몇 차례 전화를 한 바 있는 반면, 원고는 피고에게나 처가집 등에 일체 연락을 취하지 않다가 1994년 무렵부터 피고에게 수차 이혼을 요구하였고, 이에 피고가 원고가 다른 여자와 살면서 애를 낳아도 상관하지 않겠으나 이혼만은 할 수 없다고 함에 따라 원·피고는 1994. 8. 16.경 원고가 피고에게 생활비로서 매달 금 300,000원씩 지급하기로 하고 피고는 원고가 다른 여자와 살더라도 이의를 제기하지 않기로 하는 합의서를 작성한 사실을 알 수 있고, 피고는 이 사건 소송 과정에서 혼인을 계속할 의사가 있음을 거듭 밝히고 있으므로, 위 합의서가 작성되기까지의 경위나 피고의 위 의사에 비추어 보면 위 합의서는 원고가 피고를 거부하기 때문에 같이 살 수는 없더라도 이혼은 할 수 없다는 피고의 의사를 강력히 나타낸 것에 불과하다 할 것이고, 그 합의서의 존재를 들어 피고가 실제로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하는 것으로 보기는 어렵다 할 것이다.
따라서 같은 취지에서 유책배우자인 원고의 이혼청구를 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이유모순, 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없는 것이나, 다만 그 상대방도 혼인생활을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백하고 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있을 뿐이라는 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 예외적으로 유책배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다.


[2] 유책배우자 갑과 상대방 을 사이에 갑이 을에게 매달 생활비를 지급하되 을은 갑이 다른 여자와 살더라도 이의를 제기하지 않기로 합의서를 작성한 경우, 그 합의서는 갑이 을을 거부하기 때문에 같이 살 수는 없더라도 이혼은 할 수 없다는 을의 의사를 강력히 나타낸 것에 불과하고, 그 합의서의 존재를 들어 을이 실제로는 혼인을 계속할 의사가 없으면서도 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로만 이혼에 불응하는 것으로 보기는 어렵다고 보아, 갑의 이혼청구를 배척한 원심판결을 수긍한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
기록에 대조하여 살펴볼 때 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 소장의 부본과 제1회 변론기일(1993.4.9.)의 소환장이 피고에게 적법하게 송달되었다고 본 조치는 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 사실오인 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다.
이와 같이 소장의 부본과 제1회 변론기일의 소환장이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중에 소송서류의 송달이 불가능하게 되어 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는, 당초 소장의 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달한 경우와는 달라서 피고로서도 원고가 소를 제기한 사실을 알고 있었을 터이므로 소송의 진행상황을 조사하여 그 결과까지도 알아보아야 할 것이며, 따라서 피고가 공시송달의 방법에 의하여 제1심판결정본이 송달된 결과 그 판결이 선고된 것을 몰랐기 때문에 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 당사자인 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없을 것인바(당원 1990.12.21. 선고 90다카25673 판결 참조), 피고의 위와 같은 과실이 인정되는 이상, 가사 소론과 같이 제1심 법원이 위 판결정본을 피고의 주소지로 발송한 데 대하여 우편집배원이 위 주소지에 피고가 거주하고 있는지 여부도 조사하여 보지 아니한 채 수취인불명이라는 사유로 이를 반송한 조치가 불성실한 업무처리였다고 하더라도 피고의 책임을 부정할 수는 없다 할 것이다(당원 1993.6.17. 자 92마1030 결정 참조).
같은 취지에서 원심이 피고가 제기한 이 사건 항소를 항소기간이 도과된 부적법한 것으로 보고 이를 각하하였음은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
논지가 지적하는 당원판결들은 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 원용하기에 적절하지 아니한 것이거나 당원의 위 견해와 그 취지를 같이 하는 것이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
소장의 부본과 제1회 변론기일의 소환장이 적법하게 송달되어 소송이 진행되던 중에 소송서류의 송달이 불가능하게 되어 부득이 공시송달의 방법에 의한 경우에는, 당초 소장의 부본부터 송달이 불가능하여 공시송달의 방법에 의하여 소송서류를 송달한 경우와는 달라서 피고로서도 원고가 소를 제기한 사실을 알고 있었을 터이므로 소송의 진행상황을 조사하여 그 결과까지도 알아보아야 할 것이며, 따라서 피고가 공시송달의 방법에 의하여 제1심판결정본이 송달된 결과 그 판결이 선고된 것을 몰랐기 때문에 불변기간인 항소기간을 준수할 수 없었다고 하더라도, 달리 특별한 사정이 없는 한 당사자인 피고가 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 기간을 준수할 수 없었던 경우라고는 할 수 없을 것인바, 피고의 위와 같은 과실이 인정되는 이상, 가사 법원이 위 판결정본을 피고의 주소지로 발송한 데 대하여 우편집배원이 위 주소지에 피고가 거주하고 있는지 여부도 조사하여 보지 아니한 채 수취인불명이라는 사유로 이를 반송한 조치가 불성실한 업무처리였다고 하더라도 피고의 책임을 부정할 수는 없다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 판단한다.
재항고이유의 요지는, 재항고인이 제공한 이 사건 담보는 원고, 피고 재항고인 사이의 광주지방법원 1981.6.10 선고 80가합17, 가집행선고부 판결의 집행정지를 위하여 제공한 손해담보이고, 위 가집행선고부 제1심 판결은 그후 항소심판결( 광주고등법원 1983.7.20 선고 81나345 판결)에 의하여 취소되어 담보의 사유가 소멸되었다고 보아야 할 것이므로 그 담보취소신청을 받아들이지 아니한 원심결정에는 민사소송법 제115조의 담보사유소멸에 관한 법리오해와 대법원판례 위반의 위법이 있다는데 있다.
그러나, 가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었다 하더라도 그 항소심판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고부 제1심 판결의 집행정지를 위해 제공된 담보사유가 소멸한 것이라고 볼 수 없는 것이므로( 당원 1965.10.20자 65마826 결정)원심결정에 소론과 같은 담보사유의 소멸에 관한 법리오해가 있다 할 수 없을 뿐 아니라, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제13조, 제11조 제1항에 비추어 적법한 재항고이유가 될 수 없는 사유이고, 소론이 들고 있는 당원의 판례( 당원 1966.4.19, 66마107 결정; 1967.3.7, 66마1163 결정)는 어느 것이나 가집행선고부 항소심판결이 상고심판결에 의하여 파기환송 된 경우, 파기된 가집행선고부 항소심판결의 집행정지를 위해 제공 된 담보사유의 소멸에 관한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이므로 원심결정이 위 대법원판례와 상반된다는 논지도 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
가집행선고부 제1심 판결이 항소심판결에 의하여 취소되었더라도 그 항소 심판결이 확정되지 아니한 이상 가집행선고부 제1심 판결의 집행정지를 위한 담보사유가 소멸한 것이라 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심은, 피고인이 등기부상 1/2지분을 소유하고 있는 서울 마포구 B 소재 건물은 주택용과 영업용이 함께 있는 복합건물로 별개의 주택이 아닐 뿐만 아니라 가사 이를 주택으로 보더라도 그중 피고인의 소유 부분은 영업용 부분에 한하고 주택 부분은 실질적으로 피고인의 동생인 공소외 C의 소유이므로 피고인은 판시 서울 용산구 D 소재 주택 1채의 소유자일 뿐 이 사건 아파트 분양신청 당시 1순위에서 제외되는 1세대 2주택이상 소유자에 해당하지 아니한다는 피고인의 주장에 대하여, 위 건물에 주택이 포함되어 있는 한 이는 주택건설촉진법상의 주택이라고 할 것이고 한편 피고인의 주장과 같이 위 건물의 주택 부분은 위 C의 단독소유로 당사자 간에 합의가 되어 있다고 하더라도 그 건물 전체에 대하여 피고인과 위 C의 공유로 소유권보존등기가 경료되어 있는 이상 피고인이 위 건물의 주택 부분도 공동 소유하고 있다고 볼 수밖에 없으므로, 피고인은 판시 D 소재 주택과 위 망원동 소재 주택을 소유함으로써 1세대 2주택이상 소유자에 해당한다는 취지로 판단하였는바, 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제3조, 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 등 관계법령의 규정내용 및 기록에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 주택건설촉진법상의 1세대 2주택에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 건물에 주택용과 영업용이 함께 있는 복합건물은 위 건물에 주택이 포함되어 있는 한 이는 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것)상의 주택이다.


나. 건물에 주택용과 영업용이 함께 있는 복합건물 중 주택 부분을 공유자 중 1인의 단독소유로 하는 합의가 있더라도 건물 전체에 대하여 공유로 등기된 이상 주택 부분을 공동소유하고 있다고 보아야 한다고 한 사례.
주문
피고인의 항소를 기각한다.
이 판결선고전의 당심구금일수중 100일을 원심판결선고형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유 첫째의 점은 이사건 범행당시 피고인은 이사건 자동차를 절취할 의사만 있었지 강도를 할 의사는 없었는데 원심이 강도상해죄에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 것은 사실오인 내지 법률의 적용을 그르친 위법이 있다는 것이고, 피고인의 항소이유 둘째의 점이며 변호인의 항소이유 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
먼저 항소이유 첫째의 점에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 기록에 비추어 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 범죄사실을 인정할 수 있고 또 형법 제337조가 규정한 강도상해죄에 있어 강도라 함은 동법 제335조의 준강도를 포함하는 것으로서 피고인의 판시 소위와 같이 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 협박하다가 타인을 상해 또는 치상하는 경우도 강도상해죄를 구성한다 할 것이므로 이를 탓하는 위 항소이유는 그 이유없고, 다음 항소이유 둘째점에 관하여 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 환경, 전과, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다.
따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인의 항소를 기각하고, 형법 제57조에 따라서 이 판결선고전의 당심구금일수중 100일을 원심판결선고형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 제337조가 규정한 강도상해죄에 있어 강도라 함은 동법 제335조의 준강도를 포함하는 것으로서 절도가 체포를 면탈할 목적으로 폭행 협박하다가 타인을 상해 또는 치상하는 경우도 강도상해죄를 구성한다.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

이유
재항고인의 재항고이유를 본다.
이 사건 경매채권자인 주식회사 국민은행은 국민은행법에 의하여 정부가 출자한 금융기관인 사실이 분명하다.
그렇다면 원심재판장으로서는 항고에 관한 본안심판을 하기전에 금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제2조, 제5조의2의 규정에 의하여 담보의 공탁여부를 알아보고 그 보정을 시켰어야 하겠거늘 기록에 의하면 이러한 절차없이 곧 본안심판을 하고 있다. 이러한 원심조처는 위법이라 할 것이므로 나머지 재항고 논지에 관한 판단을 생략하고 원심결정을 파기하고, 사건을 원심인 대구지방법원 합의부로 환송하기로 한다.
이 결정에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
주식회사 국민은행에 대한 연체대출금의 경매절차에 있어서 경낙허가결정에 대한 항고를 하는 자는 본법 제5조의 2의 규정에 의하여 담보를 공탁하여야 한다.
주문
원판결과 제1심 판결을 파기한다. 이 사건 공소를 기각한다.

이유
직권으로 판단하건데, 형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통고소는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 위 고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며 따라서 위 조건을 구비하지 아니하는 고소는 위 법조에 위반되는 고소라 할 수 있고 위 고소 당시 이혼소송을 제기하였다 하더라도 그 소장이 각하되는 경우에는 최초부터 이혼소송을 제기하지 아니한 것과 같다 할 것인 바, 기록에 의하면 고소인은 1974.9.26에 본건 간통고소를 하면서 대전지방법원에 이혼심판청구를 하였으나 1975.6.25자 대전지방법원 법원주사보 김우겸 작성의 증명서에 의하면 1975.5.22에 위 이혼심판청구서가 각하되었음을 인정할 수 있고 위 이혼심판청구서 각하의 효력은 앞에서 본 바와 같이 최초부터 이혼심판청구의 소를 제기하지 아니한 것과 같아 그 각하일자가 이 사건의 제2심판결선고 이후라 하여도 위 고소인의 피고인에 대한 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다 할 것이다. ( 대법원 1970.10.22. 선고 70도2240 판결 참조).
그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형사소송법 229조 1항 소정의 간통고소의 유효조건인 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하는 것이며 고소당시 제기된 이혼소송은 그후 소장이 각하되었다면 최초부터 이혼소송은 제기하지 아니한 것과 같다 할 것이므로 그 각하 일자가 간통피고사건의 제2심판결선고 이후라 하여도 본건 간통고소는 소추조건을 결한 것이 되어 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 1967.경 소외 서울특별시장으로부터 남산도시자연공원 내에 위치한 국유지이던 서울 중구 (주소 생략) 임야 93,918㎡에 구 공원법(1967. 3. 3. 법률 제1909호로 제정되었다가 1980. 6. 1. 법률 제3243호의 자연공원법이 시행되면서 폐지된 것) 제12조에 의하여 공원시설인 운동장의 설치허가를 받아, 그 사업집행으로 시설면적 16,503㎡(이하 '이 사건 부지'라고 한다)의 이 사건 운동장을 설치 완료하여 1973. 5. 12. 준공검사를 마치고 1973. 9. 13. 그 관리청인 소외 서울특별시에 기부채납원을 제출하면서 사업완료 통지를 한 사실, 서울특별시로부터 이 사건 운동장의 관리 권한을 위임받은 소외 서울특별시공원녹지관리사업소장은 그 때부터 원고로부터 사용료를 받지 아니한 채 원고로 하여금 계속 이 사건 운동장을 사용하도록 하여 온 사실, 그런데 피고는 이 사건 부지는 여전히 국유라고 보고 국유재산법 제26조 제1호, 그 시행령 제28조 제1항에 의하여 원고의 사용료 총액이 1983. 12. 11.경에 기부채납 재산의 가액에 달하므로 그 때까지는 사용료가 면제되고 그 후로는 원고가 이 사건 부지를 무단 점유·사용한 것으로 보아야 하고, 한편 같은 법 제51조 제1항(1994. 1. 5. 법률 제4698호로 개정되어 같은 해 3. 1.부터 시행된 것)에 의하여 사용기간이 종료된 후 적법하게 대부 등을 받지 아니하고 국유재산을 사용하는 자에게는 개정법 시행 이후 변상금을 징수하는 것을 근거로, 1995. 8. 23. 원고에게 이 사건 부지에 관하여 1990. 4. 18.부터 1994. 2. 28.까지의 토지대여료로 금 228,279,890원 및 1994. 3. 1.부터 1995. 4. 17.까지의 변상금으로 금 118,103,760원의 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실 등을 알 수 있다.
사실관계가 위와 같다면, 원고가 1973. 9. 13. 서울특별시에 사업완료 통지를 함으로써 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문 개정된 것) 제83조 제2항에 의하여 그 때 이 사건 운동장의 시설물 및 이 사건 부지는 소외 서울특별시에 직접 원시적으로 귀속되었을 뿐만 아니라 ( 대법원 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결, 1996. 6. 11. 선고 96누1160 판결 등 참조), 서울특별시공원녹지관리사업소장이 원고로 하여금 이 사건 운동장을 사용하게 함으로써 원고가 이 사건 부지를 점유·사용하게 된 것이므로, 위 관리사업소장이 도시공원법에 의하여 사용료를 징수할 수 있는 것은 별론으로 하고, 피고가 국유재산법에 의하여 이 사건 부지가 국유이고 원고가 이를 무단 점유·사용한 것이라는 전제하에 한 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효라고 할 것이다.
원심판결의 이유설시가 부적절하기는 하나 이 사건 처분이 무효라고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 소론과 같은 변상금에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
학교법인이 소외 광역자치단체장으로부터 구 공원법(1980. 6. 1. 법률 제3243호의 자연공원법이 시행되면서 폐지) 제12조에 의하여 공원시설인 운동장의 설치허가를 받아, 당해 운동장을 설치 완료하여 준공검사를 마치고 그 관리청인 위 자치단체에 기부채납원을 제출하면서 사업완료 통지를 하였고, 위 자치단체로부터 당해 운동장의 관리 권한을 위임받은 위 자치단체 공원녹지관리사업소장은 그 때부터 학교법인으로부터 사용료를 받지 아니한 채 학교법인으로 하여금 계속 당해 운동장을 사용하도록 하여 온 사안에서, 위 자치단체 구청장이 당해 부지가 국유이고 위 학교법인이 당해 부지를 무단 점유·사용한 것으로 보아 부지만을 따로 떼어 그에 대하여 변상금 등의 부과처분을 하였다면, 학교법인이 위 운동장 설치완료 후 위 자치단체에 사업완료 통지를 함으로써 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문 개정된 것) 제83조 제2항에 의하여 그 때 당해 운동장의 시설물 및 당해 부지는 위 자치단체에 직접 원시적으로 귀속되었을 뿐만 아니라, 위 자치단체 공원녹지관리사업소장이 학교법인으로 하여금 당해 운동장을 사용하게 함으로써 학교법인이 당해 부지를 점유·사용하게 된 것이므로, 위 관리사업소장이 도시공원법에 의하여 사용료를 징수할 수 있는 것은 별론으로 하고, 위 자치단체 구청장이 국유재산법에 의하여 한 토지대여료 및 변상금 부과처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 미강(쌀겨)을 가지고 미강유를, 제조판매하는 사업을 하는 자로서 1982년도 제2기분 부가가치세확정신고시에 부가가치세법 제17조 제3항의 규정에 따라 그 매입미강에 관한 의제매입세액을 공제하여 신고납부하였는데도 피고가 원고의 매입미강중 외국산 수입미를 도정하여 얻은 미강은 같은법시행규칙 제19조 제2항에 의하여 의제매입세액을 공제받을 수 없는 재화라는 이유로 그 의제매입세액 공제를 부인하고 이 사건 부가가치세부과처분을 한 사실을 인정하고 있는 바, 기록에 의하여 검토하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하다고 수긍되고 거기에 심리를 다하지 아니한 위법사유를 발견할 수 없다.
또한 부가가치세법 제17조 제3항은 제조업을 영위하는 사업자가 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물 또는 임산물을 원자료로 하여 제조 또는 가공한 재화의 공급이 과세되는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계산한 금액을 매입세액으로 공제할 수 있다고 하여 소위 의제매입세액 공제를 규정하고 있고, 이에 따라 동법시행령 제62조 제1항은 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물 등의 가액에 업종별, 종류별로 재무부령이 정하는 율을 곱하여 계산한 금액을 공제하도록 규정하고, 재무부령인 동법시행규칙(1984.5.1 부령제1609호로써 개정되기 전의 것) 제19조 제1항은 그 율을 110분의 10(수출에 공하는 경우는 105분의 5)로 정하면서 동조 제2항은 법 제17조 제3항에 규정하는 부가가치세의 면제를 받아 공급받은 농산물, 축산물, 수산물, 임산물에는 부가가치세를 면제받고 수입한 것은 포함하지 아니한다. 다만 밀, 밀가루, 옥수수, 옥수수가루, 대두, 수수의 경우는 그러하지 아니한다고 규정하고 있는바 이는 모법규정인 법 제17조 제3항이 공제할 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 동법시행령에 위임하고 또 동시행령이 금액계산의 기준이 되는 농산물 등의 가액에 곱할 " 율" 을 시행규칙에 위임한 범위 밖인 의제매입세액공제대상물을 규정한 것으로 모법의 위임범위에 저촉되고 또 위임근거 없이 제정된 무효의 것이라고 아니할 수 없으니 ( 당원 1985.3.12. 선고 84누539 판결 참조) 이러한 취지에서 위 규칙 제19조 제2항에 의한 이 사건 부과처분을 위법하다고 단정한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다고 할 수도 없다.
따라서 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 부가가치세법시행규칙 (1984.5.1 재무부령 제1609호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항은 그 모법규정인 부가가치세법 제17조 제3항이 공제할 의제매입세액을 산출하는 계산방법만을 동법시행령에 위임하고 또 동시행령이 금액계산의 기준이 되는 농산물 등의 가액에 곱할 " 율" 을 시행규칙에 위임한 범위 밖인 의제매입세액을 공제대상물을 규정한 것으로 모법의 위임범위에 저촉되고 또 위임근거없이 제정된 것으로 무효이다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고의 상고이유를 본다.
상고이유의 요지는 요컨대, 이 사건 근저당권에 의하여 담보된 피담보 채무는 전혀 없을 뿐 아니라 설사 원판시와 같은 보증채무가 있다 하더라도 이것은 주채무자의 재산으로 충분하고도 확실한 담보가 되어 있어 이 사건 근저당권은 말소되어야 함에도 불구하고 이에 상반된 판단을 한 원심판결은 위법부당하다는 취지이다.
그러나 이 사건과 같은 항소심 판결에 대한 상고는 소송촉진등에 관한 특례법 제11조에 의하여 위 법조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있음을 이유로 하는 때에 한하여 이를 할 수 있는 것이고 원고의 위 상고논지는 위 법조의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하여 적법한 상고이유가 되지 아니한다(뿐만 아리라 원심판결 거시 증거들을 기록에 비추어 검토하면 원고는 피고에 대하여 원심판시와 같은 보증채무를 부담하고 있음을 엿볼 수 있고 또 그와 같은 보증채무가 있는 이상 설사 소론과 같이 주채무자의 자산으로 충분한 별도의 담보가 되어있다 하더라도 이로써 당연히 원고의 책임이 면책되는 것이 아님을 덧붙여 둔다).
그러므로 이 상고는 이유 없다 하여 기각하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
보증채무가 존재하는 이상 설사 주채무자의 자산으로 충분한 별도의 담보가 되어 있다 하더라도 이로써 당연히 보증인의 책임이 면책되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제1,2점을 아울러 본다.
원심심결은 피심판청구인의 이 사건 "유속증대용 방음 파이프"에 관한 등록 실용신안(1986.3.27.출원, 1989.8.26. 등록, (등록번호 생략), 이하 "이 사건 등록고안"이라 한다)과 그 출원 전인 1986.3.5. 국내 공개실용신안공보에 86-1823호로서 공개된 "내면에 보강 돌조를 형성한 파이프"에 관한 고안(갑 제4호증, 이하 "인용고안"이라 한다)을 대비하여, 이 사건 등록고안은 그 등록청구범위에서 나선의 1회전도를 내경 지름의 약 12배 되는 관체 길이 이내에서 한다는 수치한정과 나선을 철부와 요홈이 요철식으로 되었음을 필수 구성요건으로 하고 있으나, 그 중 수치한정에 대하여는 그 명세서의 상세한 설명에 특히 "12배 이하"로 한정함에 대한 아무런 기술적 설명이 없는 점으로 보아 단지 나선의 회전도를 너무 완만하게 하지 않는다는 의미 이상의 별다른 기술적 효과가 없다 할 것이어서 일반적인 나선의 회전도를 예시한 것에 불과하여 이 사건 등록고안에서의 수치한정은 아무런 기술적 의미가 없다 할 것인바, 그렇다면 이 사건 등록고안의 기술적 구성요지는 나선부를 철부와 요홈이 요철식으로 형성된 구성에 귀결된다 할 것이므로, 이러한 관점에서 인용고안의 도면 제1도에 예시된 구성과 비교하여 보면, 인용고안 역시 파이프의 내면에 돌조를 등간격으로 돌설하여 나선을 형성하도록 한 것이어서 결과적으로 돌조와 돌조 사이에 요홈이 형성되게 마련이므로 결국 나선이 돌조의 요홈에 의하여 요철식으로 구성된 것으로 되며, 이는 이 사건 등록고안과 문리적인 기술적 구성이 동일하고, 다만 이 사건 등록고안의 철부와 요홈에 의한 요철은 실질적으로 그 도면에 도시된 바와 같이“[그림1] ”형의 2단으로 된 요철이어서 인용고안의 “[그림2] ”형의 일단으로 된 요철과는 사실상 다르다 할 것이나, 그 명세서의 상세한 설명에는 2단으로된 요철 형상에 따른 아무런 기술적 설명이나 작용효과의 기재가 없이 단지 나선을 형성함에 의하여 물이 회전낙하함에 따라 원심력에 의해 중앙에 통공현상이 생김으로써 발생하는 기술적 효과인 유속의 증대나 소음방지만을 언급하고 있어 특히 요철을 2단으로 형성하였음도 아무런 기술적 의미가 없는 단순한 형상변경에 지나지 않고, 가사 이 사건 등록고안의 청구요지를 2단의 요철식 나선으로 된 하위적인 구성으로 해석한다 하더라도 이 사건 등록고안은 인용고안으로부터 당업자간에 극히 용이하게 실시할 수 있는 정도의 고안이라 하여, 이 사건 등록고안의 등록은 구 실용신안법(1990.1.13. 법률 제4209호로서 개정되기 전의 것) 제5조 제2항에 위반되어 무효라고 판단하였다.
기록에 의하여 살펴 보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 판단유탈, 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 기술구성요소 중 수치한정이 기술적 의미가 없다고 판단된 사례.


나. 기술구성의 요부 중 형상의 차이에 관하여 기술적 설명이나 작용효과를 기재하지 않은 경우 기술적 의미가 없는 단순한 형상변경에 지나지 않는다고 판단된 사례.


다. 유속증대용 방음파이프의 실용신안등록이 진보성 요건을 갖추지 못하여 무효라고 판단된 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고이유를 판단한다.
준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다 할 것이다(대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1398, 84감도214 판결 참조).
원심이, 그 내세운 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인이 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 것은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후라 할 것이므로 준강도죄가 성립할 수 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 조치는 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 준강도는 절도범인이 절도의 기회에 재물탈환, 항거 등의 목적으로 폭행 또는 협박을 가함으로써 성립되는 것이므로, 그 폭행 또는 협박은 절도의 실행에 착수하여 그 실행중이거나 그 실행 직후 또는 실행의 범의를 포기한 직후로서 사회통념상 범죄행위가 완료되지 아니하였다고 인정될 만한 단계에서 행하여짐을 요한다.


[2] 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분 가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장이 있는 곳에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자에게 붙잡혀 피해자의 집으로 돌아왔을 때 비로소 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행하여졌다는 이유로 준강도죄가 성립하지 않는다고 한 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 휘발유판매당시 시행되던 석유사업법(1986.5.12. 개정) 제13조 제3항 제6호, 제1항 제10호의 규정에 비추어 보면, 유사석유제품을 판매 또는 보관한 경우라고 하더라도 유사석유제품임을 인식하지 못하고 판매목적도 없었을 경우에는 석유판매업허가를 취소할 수 없다고 전제한 후, 그 거시증거를 종합하여 원고 회사의 종업원인 소외 1은 원고 회사 소유차량이 경유를 싣고와서 저장탱크에 주입할 때에 그 탱크주입구를 열어주면서 순간적인 실수로 바로 옆에 있는 휘발유탱크주입구를 경유탱크주입구로 착각하고 경유차량의 호수를 연결하여 경유를 주입하다가 실수를 깨닫고 즉시 중단하였으나 약300리터 정도의 경유가 기존 정상휘발유에 혼입된 사실을 인정하고 이에 의하면 원고 회사의 종업원인 소외 1의 과실에 의하여 정상휘발유에 경유일부가 혼입되게 되었을 뿐이고 원고 회사가 판매할 목적으로 유사휘발유를 제조, 판매하였다고 보기 어려우므로 이 사건 석유판매업허가취소처분은 위법하다고 판단하였다.
2. 그러나 위 석유사업법 제13조 제3항 제6호, 제1항 제10 호, 제22조 제2항의 규정에 의하면 유사석유제품을 판매할 목적으로 생산 또는 판매하거나, 판매목적인 유사석유제품임을 알면서 이를 보관 적재 또는 운송한 행위는 석유판매업허가의 취소 또는 사업정지사유에 해당하는 바, 위 원심확정사실과 성립에 다툼이 없는 갑제15호증의17(피의자신문조서)기재에 의하면, 원고 회사의 직원인 소외 1은 주유소에서 유류의 주입 및 판매업무에 종사하는 자로서 자신의 실수로 휘발유에 경유가 혼입되였음을 알고 있으면서도 이러한 혼합 휘발유를 일반수요자인 자가용차량 운전자에게 10리터당 5,700원의 정상휘발유가격을 받고 모두 판매한 사실이 인정된다.
그렇다면 원고 회사는 위 경유가 혼입된 휘발유를 판매할 목적으로 생산한 것은 아니지만 그 점포사용인( 상법 제16조 참조)을 통하여 판매한 것은 틀림없으므로 일단 위 법조에 규정된 석유판매업허가취소 또는 사업정지사유에 해당함 에도 불구하고, 원심이 위와 같이 판단하였음은 위 석유사업법 규정의 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다.
3. 다만 원고의 위 판매행위가 석유사업법 제22조제2항에 해당된다고 하더라도 원고는 이를 이유로 한 석유판매업허가취소는 재량의 범위를 넘은 처분이라고 주장하고 있고, 기록에 의하여 위와 같은 혼합휘발유가 생성된 경위와 그 판매량등 위반행위의 내용과 정도등 제반사정을 살펴보면 석유판매업허가를 취소한다는 것은 재량권남용이라고 볼 여지가 있으므로, 원심으로서는 이 점을 좀더 심리해 볼 필요가 있을 것이다.
4. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주유소의 종업원이 실수로 휘발유에 경유를 혼입한 후 이를 알면서도 판매하였다면 주유소 경영자는 경유가 혼입된 휘발유를 판매할 목적으로 생산한 것은 아니지만 그 점포사용인을 통하여 판매한 것이므로 석유사업법 제13조 제3항 제6호, 제1항 제10호, 제22조 제2항 소정의 석유판매허가취소 또는 사업정지사유에 해당한다.
주문
이 사건 이의신청을 기각한다.

이유
이 사건 이의신청의 요지는, 신청인들이 강동시장주식회사를 상대로 한 서울고등법원 90라98호 부동산처분금지가처분신청사건에 관하여 위 법원이 1990.9.24. 미등기인 별지목록기재 건물에 대하여 처분금지가처분결정을 하고 같은 달 26. 서울민사지방법원 강동등기소 등기공무원에게 위 건물 중 5,6층 부분 19세대 2708.62평방미터에 대한 취득세 17,176,380원을 위 회사에 부과하였다는 내용의 강동구청장 명의의 취득세부과회시 공문을 첨부하여 그 기입등기촉탁을 하자 위 등기공무원은 위 미등기건물에 대한 처분금지가처분기입등기촉탁은 신청서에 필요한 서면 등이 없어서 직권으로 보존등기를 할 수 없다는 이유로 부동산등기법 제55조 제8호를 적용하여 위 등기촉탁을 각하하였으나 위 취득세부과회시에 의하면 위 미등기건물이 위 회사의 소유임을 인정할 수 있으므로 등기공무원으로서는 부동산등기법에 따라 직권으로 소유권보존등기를 한 후 그 가처분기입등기를 하여야 할 것임에도 불구하고 위 미등기건물이 위 회사의 소유임을 인정할 자료가 없다는 전제하에 위 등기촉탁을 각하한 것은 부당하므로 이를 다투기 위하여 이사건 이의신청에 이르렀다고 주장하므로 살피건대, 부동산등기법 제131조 제2호에 의하면 미등기건물에 대한 소유권보존등기신청을 할 때에는 신청인의 소유임을 증명하는 판결 또는 기타 시, 구, 읍, 면의 장의 서면을 첨부하도록 되어 있고 미등기건물에 대하여 법원이 가처분결정의 기입등기촉탁을 하여 등기공무원이 그 등기에 앞서 직권으로 보존등기를 함에 있어서도 위 규정에 따라 피신청인의 소유임을 증명하는 서면이 있어야 하는바 위 취득세부과회시를 위 제131조 제2호 소정이 서면이라 할 수 없고( 대법원 1985.4.1. 고지 85마105 결정 참조) 그 밖에 달리 위 제131조 소정의 서면으로 첨부하여 기입등기촉탁을 하였다는 점을 인정할 아무런 소명이 없으므로 가처분기입등기에 앞서서 하여야 할 직권보존등기에 필요한 서면이 첨부되지 아니하였다는 이유로 위 가처분기입등기의 촉탁을 각하한 등기공무원의 처분은 정당하다 할 것이고 결국 신청인들의 이 사건 이의 신청은 이유가 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.
[별지목록 생략]

요약:
미등기건물에 대하여 법원이 가처분결정의 기입등기촉탁을 하여 등기공무원이 그 등기에 앞서 직권으로 보존등기를 함에 있어서도 부동산등기법 제131조 제2호의 규정에 따라 그 소유권을 증명하는 서면이 있어야 하는바, 미등기건물의 소유자에 대하여 취득세를 부과하였다는 내용의 구청장이 작성한 취득세부과회시 공문은 위 법조항 소정의 서면에 해당하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
기록과 원심판결이유를 보면 원심이 판시한 바와 같이 피고시 마포구 건축과장직에 있었던 소외 1, 건축계원 소외 2가 이 사건 아파트 건축공사를 도급주어 판시수급자인 소외 3이 건축하였다고 하여도 도급자인 마포구청에 건축공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는데도 원심판시와 같이 부정한 금품을 받고 불실공사 등 감독을 제대로 하지 아니하거나 묵인함으로써 끝내 아파트가 붕괴되었다는 사실을 인정하고 피고 예하 구청직원의 불법행위와 아파트의 붕괴사실 사이에 상당인과 관계가 있음을 전제로 하여 피고에게 손해배상의 책임이 있다고 판시한 조처에 아무런 위법이 없으며 따라서 마포구청 직원들이 아파트가 붕괴할 것을 원하였거나 붕괴할 것을 알 수 있는데도 불구하고 알지못한 상태에서 불실공사를 묵인하였어야만 피고에게 불법행위의 책임이 있다고 할 수 없는 것이므로 반대의 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
도급자인 마포구청에 건축공사에 관한 전반적인 지휘감독권이 있었는 데도 부정한 금품을 받고 부실공사등 감독을 제대로 하지 아니하거나 묵인한 불법행위와 그 건축물의 붕괴사실 사이에는 상당인과관계가 있다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
기록에 의하여 관계증거를 살펴보면 이 사건 각 부동산에 관하여 경료된 가등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고들의 항변을 배척한 원심의 사실 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진 또는 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 이유 없다.
제2점에 대하여
논지는 이 사건 부동산에 관한 각 피고 명의의 소유권이전등기가 통정허위표시에 기한 것으로 무효라 하더라도 위 소유권이전등기에 기하여 각 소유권이전등기를 경료한 선의의 제3자에게 이를 대항할 수 없으므로, 결국 피고들의 말소등기의무는 이행불능상태에 빠졌다는 것이나 원고에 대하여 부담하는 등기말소의무의 이행가능 여부를 판단함에 있어 피고들과 그 후순위등기명의자들간의 관계까지 고려할 필요는 없을 뿐 아니라, 소유권에 관하여 순차적으로 각 등기가 경료된 경우 후순위 등기의 말소가 가능한지에 관계없이 전순위등기의 말소절차이행을 명할 수 있으므로(당원 1983. 3. 8. 선고 80다3198 판결 참조), 피고들의 등기말소 의무가 이행불능 상태에 있다고 볼 수 없다.
따라서 위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 이행불능에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로, 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
소유권에 관하여 순차적으로 각 등기가 경료된 경우, 후순위 등기의 말소가 가능한지에 관계없이 전순위 등기의 말소절차 이행을 명할 수 있다.
주문
검사의 항소를 기각한다.

이유
검사의 항소이유 요지는, 첫째로 원심은 이 사건 주위적 공소사실에 관하여 피고인이 경운기를 운전하여 가다가 사고를 내고 피해자를 구호하는 등의 조치를 취하지 아니하고 도주한 사실을 인정하면서도 피고인 운전의 경운기가 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다) 제5조의3 제1항에 규정된 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당되지 아니한다는 이유로 이 사건 주위적 공소사실은 위 특가법 조항의 위반죄가 성립되지 아니한다고 판시하고 있으나, 경운기도 이에 해당한다고 보아야 할 것이므로 원심판결에는 위 특가법 조항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 것이고, 둘째로 가사 피고인의 위와 같은 행위가 원심이 판시한 바와 같이 특가법위반죄가 성립되지 아니하고, 예비적으로 공소제기된 업무상과실치사 부분만 유죄로 인정된다 하더라도 사고후 피해자를 구호하지 않고 도주함으로써 사망케 한 그 범죄의 정황에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
그러므로 먼저 이 사건 주위적 공소사실에 대한 법리오해의 주장에 관하여 살피건대, 피고인 운전의 이 사건 경운기가 특가법 제5조의3 제1항에 규정된 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당하는 가의 여부에 관하여 원심이 그 판결이유의 무죄부분에서 거시한 이에 관련된 모든 법령 및 시행규칙의 각 조항을 자세히 검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 이 사건 경운기가 위 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차의 어느 것에도 해당된다고 인정할 수 없으므로, 결국 위 경운기가 특가법 제5조의 3 제1항에 규정된 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전거 또는 궤도차에 해당함을 전제로 한 이 사건 주위적 공소사실 부분은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하여 무죄가 된다 할 것이나 예비적으로 공소제기된 원심판시 업무상과실치사 부분을 유죄로 인정한 이상 이에 대해 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니하여야 할 것인 바, 이와 견해를 같이 한 원심의 조치는 정당하고 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다 할 수 없고, 또한 피고인은 초범으로서 범행 후 그 잘못을 뉘우치고 피해자의 유족에게 충분한 피해보상을 하고 합의하였고, 그 밖에 이 사건 사고발생의 경위, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사항을 검토해 보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 유죄로 인정한 이 사건 예비적 공소사실부분에 대하여 피고인에게 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로, 검사의 항소이유는 모두 받다들일 수 없다.
따라서 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
경운기는 특정범죄가중처벌등에관한 법률 제5조의3 제1항에 규정된 도로교통법 제2조 소정의 자동차, 원동기장치자전차 또는 궤도차의 어느 것에도 해당되지 아니하므로 경운기를 운행중 교통사고를 내고 도주한 경우에도 도주운전죄는 성립하지 아니한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 구 토지초과이득세법(1993. 6. 11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항, 제3항 제4호, 제4항, 그 시행령(1993. 3. 30. 대통령령 제13871호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제2항 등 관계 규정에 의하면 법인 소유의 토지로서 법인의 고유업무에 정당한 사유 없이 직접 사용하지 아니하는 토지는 유휴토지로 보고, 법인 소유의 토지 중에서도 임야는 '임업을 주업으로 하는 법인이 소유하는 경우'와 '교육법의 규정에 의한 교육기관을 운영하는 사업 등 공익사업이나 공공사업의 고유목적을 위하여 직접 사용하는 경우' 외에는 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지로 보되, 다만 후자의 경우 중에서도 임업을 법인의 수익사업으로 하는 경우는 여기에서 제외되므로, 학교법인의 수익사업인 임업에 사용되는 수익용 기본재산인 임야는 유휴토지에서 제외되는 공익사업용 토지에 해당하지 아니한다 고 전제한 다음, 이 사건의 경우 학교법인인 원고법인의 수익용 기본재산인 이 사건 토지는 수익사업인 임업에 사용되고 있을 따름이고 고유목적인 교육사업을 위하여 직접 사용되고 있지 아니하므로, 피고가 이 사건 토지를 유휴토지로 보아 이 사건 토지초과이득세 부과처분을 한 것은 정당하다고 판단하였는바, 기록과 관계 법령에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 토지초과이득세법(1993. 6. 11. 법률 제4561호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항, 제2항, 제3항 제4호, 제4항, 같은법시행령(1993. 3. 30. 대통령령 제13871호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항, 제2항 등 관계 규정에 의하면 법인 소유의 토지로서 법인의 고유업무에 정당한 사유 없이 직접 사용하지 아니하는 토지는 유휴토지로 보고, 법인 소유의 토지 중에서도 임야는 '임업을 주업으로 하는 법인이 소유하는 경우'와 '교육법의 규정에 의한 교육기관을 운영하는 사업 등 공익사업이나 공공사업의 고유목적을 위하여 직접 사용하는 경우' 외에는 법인의 고유업무에 직접 사용하지 아니하는 토지로 보되, 다만 후자의 경우 중에서도 임업을 법인의 수익사업으로 하는 경우는 여기에서 제외되므로, 학교법인의 수익사업인 임업에 사용되는 수익용 기본재산인 임야는 유휴토지에서 제외되는 공익사업용 토지에 해당하지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고, 이 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용증거를 종합하여, 피고인이 1996. 7. 1.경 이 사건 부동산을 피해자에게 금 6억 5,000만 원에 매도하기로 하면서 계약금과 중도금은 피해자가 위 부동산을 담보로 대출받는 돈으로 지급받고 잔금은 소유권이전등기 서류와 상환으로 지급받기로 약정한 뒤, 같은 해 8. 1.경 피해자가 위 부동산을 담보로 대출받은 5억 7,000만 원을 계약금 및 중도금 명목으로 교부받았으므로 피해자에게 잔금 수령과 동시에 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 같은 해 10. 21.경 공소외 심오목에게 위 부동산을 7억 원에 매도하면서 즉석에서 계약금 명목으로 2,000만 원을 수령하고 추후 중도금과 잔금을 수령한 뒤 소유권이전등기를 경료하여 주기로 하여 위 부동산 시가 7억 원 상당의 재산상 이득을 취득하고 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하려고 하였으나 심오목과의 계약이 해제되는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이라는 배임미수죄의 범죄사실을 유죄로 인정하였다.
그런데 기록에 의하면, 피고인은 제1차 매수인인 피해자로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받고 나서 제2차 매수인인 심오목에게 위 부동산을 매도하기로 하고 심오목으로부터 계약금을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행이 이루어지지 않은 것으로 보이는바, 부동산 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다 할 것이므로( 대법원 1983. 10. 11. 선고 83도2057 판결, 1984. 8. 21. 선고 84도691 판결 참조), 원심으로서는 과연 피고인이 피해자에 대한 배임죄 실행의 착수가 있었다고 볼 수 있는지 여부에 관하여 심리·판단하였어야 함에도, 원심은 피고인이 제2차 매수인인 심오목으로부터 계약금을 지급받음으로써 배임죄의 실행착수에 이르렀음을 전제로 하여 피고인에 대하여 배임미수죄의 성립을 인정하고 말았으니 이러한 원심판결에는 배임죄의 실행착수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 취지가 포함된 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 부동산의 이중양도에 있어서 매도인이 제2차 매수인으로부터 계약금만을 지급받고 중도금을 수령한 바 없다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다.


[2] 피고인이 제1차 매수인으로부터 계약금 및 중도금 명목의 금원을 교부받은 후 제2차 매수인에게 부동산을 매도하기로 하고 계약금만을 지급받은 뒤 더 이상의 계약 이행에 나아가지 않았다면 배임죄의 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다고 한 사례.