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주문
상고를 각하한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
본건 상고의 대상되는 원심판결 주문을 보면 제1심 판결을 취소하고 사건을 제1심인 대구지방법원 합의부로 환송한다고 되어있는 바 상고의 대상되는 재판은 고등법원이 제2심 또는 제1심으로서 선고한 종국판결과 지방법원 본원합의부가 제2심으로서 선고한 종국판결이어야 함은 민사소송법 제392조에 의하여 명백한바 본건 상고의 대상되는 판결은 원심인 대구고등법원의 환송판결로서 이는 중간판결에 속하는 것이므로 이에 대하여 상고할 수 없는 것이다. 그러므로 본건 상고는 결국 부적법하므로 상고를 각하할 것이다.
그러므로 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
고등법원의 환송판결에 대한 상고의 적부.
주문
원심결을 파기하고, 사건을 특허청 항고 심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원심결은 그 이유에서 당사자간의 이해관계를 살피건대, 인용상표를 그 등록원부로부터 확인한 바에 의하면 인용상표는 그 존속기간이 1969.2.15부터 1979.2.14까지 10년간으로서 1979.6.1자로 소멸등록까지 되었다. 따라서 1979.6.1 이후 인용상표는 존재하지 아니하며 청구인은 인용상표에 대하여 아무런 권리가 없고 인용상표는 누구의 독점적 배타적 권리가 될 수 없으므로 이 권리의 존재를 전제로 한 심판의 청구 기타 이해관계 당사자로서의 자격을 상실하였음은 당연하다고 단정하여 심판청구인을 이해관계인이라 할 수 없다는 전제에서 본건 청구가 부적법하다는 견해 아래 본건 청구를 각하하였다.
2. 상표법 제43조에서 말하는 등록상표의 무효심판청구에 있어 이해관계인이라 함은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있으므로써 피청구인의 상표소멸에 직접적인 이해관계가 있는 자를 말하며( 당원 1980.6.10. 선고 80후31 및 1974.3.26. 선고 73후16 판결 등 참조)청구인이 사용한 상표의 등록된 여부나( 당원 1979.7.24. 선고 78후12 판결 참조) 지정상품의 동종여부( 당원 1976.2.24. 선고 74후67 판결 참조)는 이해관계인을 정하는데 기준이 될 여지가 없다고 할 것이다.
따라서 청구인의 인용상표가 존속기간 만료로 소멸된 여부는 이해관계의 유무를 판단하는 기준이 될 수 없다고 할 것이니 청구인이 본건 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용하였거나 사용하고 있는 여부를 가려보지도 아니하고 인용상표의 존속기간이 만료로 소멸되었다는 그 사실만으로써 이해관계가 없다고 하였음은 이해관계인에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이니 이 점에서 논지 이유있다.
그러므로 원심결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
상표등록 무효심판청구에 있어서의 이해관계인이라 함은 그 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 사용한 바 있거나 현재 사용하고 있으므로써 등록상표소멸에 직접적인 이해관계를 갖는 자를 말하고 무효심판 청구인이 사용한 상표의 등록 여부 또는 등록된 경우에 있어 존속기간 만료로 소멸된 여부는 이해관계의 유무를 판단하는 기준이 될 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고부담으로 한다.

이유
원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 부과처분에 대한 심판청구를 1989.7.28.에 하였고 국세심판소는 이에 대하여 1989.10.26.에 결정을 하였으나 1989.11.11에야 원고에게 결정서가 송달되었는 바 원고는 1990.1.19.에 이르러서야 이 사건 행정소송을 제기하였다는 것이다. 사실이 그러하다면 원고의 심판청구에 대하여 국세기본법 제81조 단서, 제65조 제2항에 규정하는 심판결정기간인 심판청구일로부터 90일이 되는 1989.10.26.이 될 때까지 원고는 그 결정의 통지를 받지 못한 것이므로 위 부과처분에 대한 행정소송은 동법 제56조 제2항의 규정에 따라 그 결정기간의 경과일로부터 60일인 1989.12.26.(역수상 60일이 되는 날인 1989.12.25.은 공휴일이다)까지는 제기되어야 하였다고 할 것이고 이를 도과하여 제소된 원고의 이사건 소는 부적법하다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 옳고 국세기본법이 조세의 부과처분에 대한 행정소송의 제소일에 대하여 일반 행정처분에 대한 제소일과 다른 규정을 두었다고 하여 국세기본법의 위 관련규정이 헌법에 위반된 것이라고 할 수도 없으니 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.
이상의 이유로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 원고의 국세심판청구에 대하여 국세기본법 제81조 단서, 제65조 제2항에 규정하는 심판결정기간인 심판청구일로부터 90일을 지난 후에 결정의 통지를 받은 경우라면 위 기간까지 그 결정의 통지를 받지 못한 것이므로 그 결정기간의 경과일로부터 같은 법 제56조 제2항 소정의 60일을 도과하여 제소된 조세부과처분에 대한 행정소송은 부적법하다.


나. 조세의 부과처분에 대한 행정소송의 제소일에 대하여 일반 행정처분에 대한 제소일과 다르게 규정한 국세기본법의 규정이 헌법에 위반되지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 청주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 형법 제151조가 정한 범인도피죄에서 ‘도피하게 하는 행위’란 은닉 이외의 방법으로 범인에 대한 수사, 재판 및 형의 집행 등 형사사법의 작용을 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 일체의 행위를 말한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도11137 판결 등 참조).
한편 범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하는 것이므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하는 것이며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다(대법원 2000. 3. 24. 선고 2000도20 판결 등 참조). 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
2. 원심은 이 사건 공소사실 중 당시 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 중이던 피고인이 공소외인에게 자동차를 이용하여 원하는 목적지로 이동시켜 달라고 요구하거나 속칭 ‘대포폰’을 구해 달라고 부탁함으로써 공소외인으로 하여금 피고인의 요청에 응하도록 하였다는 내용인 범인도피교사의 점을 유죄로 인정하였다.
3. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, 공소외인은 피고인이 평소 가깝게 지내던 후배인 점, 피고인은 자신의 휴대폰을 사용할 경우 소재가 드러날 것을 염려하여 공소외인에게 요청하여 대포폰을 개설하여 받고, 공소외인에게 전화를 걸어 자신이 있는 곳으로 오도록 한 다음 공소외인이 운전하는 자동차를 타고 청주시 일대를 이동하여 다닌 것으로서, 피고인의 이러한 행위는 형사사법에 중대한 장애를 초래한다고 보기 어려운 통상적 도피의 한 유형으로 볼 여지가 충분하다.
그런데도 원심은 공소외인의 범인도피행위가 인정된다는 이유만으로 피고인에 대하여 범인도피교사의 점을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 범인도피교사죄의 성립요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
4. 따라서 원심판결 중 범인도피교사 부분은 파기되어야 하는데, 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.
5. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
범인 스스로 도피하는 행위는 처벌되지 아니하므로, 범인이 도피를 위하여 타인에게 도움을 요청하는 행위 역시 도피행위의 범주에 속하는 한 처벌되지 아니하며, 범인의 요청에 응하여 범인을 도운 타인의 행위가 범인도피죄에 해당한다고 하더라도 마찬가지이다. 다만 범인이 타인으로 하여금 허위의 자백을 하게 하는 등으로 범인도피죄를 범하게 하는 경우와 같이 그것이 방어권의 남용으로 볼 수 있을 때에는 범인도피교사죄에 해당할 수 있다. 이 경우 방어권의 남용이라고 볼 수 있는지 여부는, 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용, 범인과 행위자의 관계, 행위 당시의 구체적인 상황, 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험성의 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심심결 이유에 의하면, 원심결은 본원상표는 도형과 영문자를 결합하여 구성한 문자상표로서 상품구분 제39류 대화형 도형처리 부라운관 단말장치, 타부렛, 포오토 프로터, 디지다이저, 중앙처리장치와 미리 기록한 자기테이프와 디스크의 콤퓨터 프로그랩을 그 지정상품으로 정하여 등록출원하였으나 본원상표는 "COMPUTER"와 "VISION"이라는 두개의 문자가 결합된 상표로서 우리거래사회 실정에서 보면 "COMPUTER"는 "콤퓨타"로, "VISION"은 "보는 것, 보이는 것, 화면" 정도로 인식할 수 밖에 없으며 그 지정상품인 부라운과 단말장치 등과 관련시켜 볼 때 이는 그 지정상품의 용도, 형상, 품질, 효능 등을 나타내는 식별력 없는 표장이라고 아니할 수 없고, 그 도형은 상표 전체에서 주는 비중이 적을 뿐 아니라 얼른 보아서 그 도형이 무엇을 뜻하는지 보는 사람으로 하여금 뚜렷한 관념을 부각시켜 주지 못하므로 위 도형부분을 요부로는 볼 수 없고 따라서 이러한 부수적 도형만을 이유로 하여 본원상표 전체의 관찰에서 특별현저성을 부여하기에는 불충분하므로 결국 본원상표는 상표법 제8조 제1항 제3호에 의하여 등록될 수 없다는 취지로 판단하였다.
2. 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능 등을 표시한 것인가의 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회 실정 등을 감안하여 이를 객관적으로 판단하여야 할 것인바( 당원 1982.6.8. 선고 80후84 판결; 1985.9.10. 선고 84후36 판결 참조) 이런 입장에서 원심심결을 기록에 비추어 검토하여 볼 때 원심심결의 위 인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 법리오해 또는 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 제시하는 당원의 판례들은 이 사건과는 그 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 선례로 볼 수 없으니 논지는 모두 이유없다.
3. 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 도형과 영문자를 결합하여 구성한 문자상표인 본원상표 "COMPUTERVISION"은 "COMPUTER"와 "VISION"이라는 두개의 문자가 결합된 상표로서 거래 사회 실정에서 보면 "COMPUTER"는 "콤퓨타"로 "VISION"은 "보는 것, 보이는 것, 화면" 정도로 인식할 수 밖에 없으며, 그 지정상품인 부라운관, 단말장치 등의 용도, 형태, 품질, 효능 등을 나타내는 식별없는 표장으로 되어있고, 그 도형은 상품전체에서 보는 비중이 적을 뿐만 아니라 그 도형이 무엇을 뜻하는지 보는 사람으로 하여금 뚜렷한 관념을 부각시켜 주지 못하므로 위 도형부분을 요부로 볼수 없고, 따라서 이러한 부수적 도형만을 이유로 하여 특별현저성을 부여하기에는 불충분하므로 등록될 수 없다.


나. 어떤 상표가 그 지정상품의 품질, 효능 등을 표시한 것인가 여부는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계 및 거래사회 실정 등을 감안하여 이를 객관적으로 판단하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전) 제23조 제2항, 제4항, 제45조 제1항 제1호, 제60조, 같은법시행령(1979.12.31 대통령령 제9698호로 개정되기 전) 제170조, 제115조 등의 각 규정을 종합하여 보면, 토지의 양도로 인하여 발생하는 양도차익은 실지취득가액과 실지양도가액을 기초로 하여 산정함을 원칙으로 하고 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산양도당시의 기준시가에 의하여 각 이를 산정하되, 그중 위 시행령 제115조 제1항 제1호 “가”목 소정의 배율방법에 의한 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하려면 당해 토지가 그 양도당시에는 물론 취득당시에도 국세청장에 의하여 특정지역으로 지정된 지역내에 소재하고 국세청장에 의한 배율의 정함이 있어야 하며, 만일 이러한 요건을 구비하지 아니한 경우에는 위 시행령 제115조 제1항 제1호 “나”목의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액을 기준시가로 하여 양도차익을 산정하여야 한다 할 것이다( 대법원 1985.11.26 선고 84누727 판결등 참조).
위와 같은 취지에서 이 사건 토지는 양도당시에만 특정지역 내에 소재하고 있었을 뿐 그 취득당시에는 국세청장에 의하여 특정지역으로 지정된 바 없으므로 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 기준시가에 따라 양도차익을 산정하여야 할 터인데, 이 사건 토지에 대한 등급가액에 의하면 그 양도가액은 금1,799,863원이고, 취득가액은 금 899,926원이 되어 여기에 소득세법령의 관계규정에 따라 등록세와 인지세 상당액인 필요경비 44,996원 및 양도소득공제액 900,000원을 공제하면 이 사건 양도차익은 과세액에 미달되어서 원고의 이 사건 토지양도에 대하여는 양도소득세를 부과할 수 없는 것이므로 피고의 이 사건 과세처분은 그 전부가 위법하다고 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 소득세법(1980.12.13 법률 제3271호로 개정되기 전의 것) 제23조 제2항, 제4항, 제45조 제1항 제1호, 제60조, 동법시행령(1979.12.31 대통령령 제9698호로 개정되기 전의 것) 제170조, 제115조 등의 각 규정을 종합하여 보면, 토지의 양도로 인하여 발생하는 양도차익은 실지취득가액과 실지양도가액을 기초로 하여 산정함을 원칙으로 하고 그 실지거래가액이 불분명한 경우에는 그 자산양도당시의 기준시가에 의하여 각 이를 산정하되 그중 위 시행령 제115조 제1항 제1호 “가”목 소정의 배율방법에 의한 기준시가에 의하여 양도차익을 산정하려면 당해 토지가 그 양도당시에는 물론 취득당시에도 국세청장에 의하여 특정지역으로 지정된 지역내에 소재하고 국세청장에 의한 배율의 정함이 있어야 하며, 만일 이러한 요건을 구비하지 아니한 경우에는 위 시행령 제115조 제1항 제1호 “나”목의 규정에 따라 지방세법상의 과세시가표준액에 의한 가액을 기준시가로 하여 양도차익을 산정하여야 한다.
주문
이 상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 김성기의 상고이유를 본다.
논지를 요약하면, 다음과 같다. 즉, 본건 피해자인 망 소외 1은 본건 군대차량사고로 사망할 당시에 그 신분이 군인이었다. 군인이라면 국방의무를 수행하기 때문에 국가와 특별권력관계에 있고, 위 망 소외 1은 수송차량에 편승하였다가 잘못된 것인데 이러한 수송행위는 군의 작전명령이라는 통수권의 작용에 속한다할 것이요, 따라서 국가는 위 망인에 대하여 우월적인 지위에서 있다는것이다. 이와 같이 국방의무 수행이라는 특별권력관계에 있는 군인은 국가에 대립하는 제3자라 할 수 없을 뿐아니라, 국가기관의 구성원이니까 민법이나 국가배상법이 적용될수 없다는 취지이다. 그러나 국가배상법 제2조 제1항에 규정된 "타인"중에는 이 사건의 경우처럼 군복무에 종사하는 군인이라고 하여 여기서 예외가 될 수 없다고 보는것이 상당하다 할것이므로 이와 반대의 논지는 채용할 수 없고, 따라서 군복무의 법률관계에는 민법이나 국가배상법의 법리가 적용되지 아니한다는 논지도 이유없다.
원심이 당원과 같은 견해로서 위의 망 소외 1의 사망에 관하여 국가 배상법에 관한 법리를 적용하고, 그 재산상속인들인 원고들에게 본건 손해배상청구의 일부를 인용한것은 정당하다.
이리하여 논지는 이유없다고 보아 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다.
이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다.

요약:
국가배상법(발, 51.9.8 법률 제231호) 제2조 제1항에 규정된 “타인" 중에는 이 사건의 경우처럼 군복무에 종사하는 군인이라고 하여 여기서 예외가 될 수 없다고 보는 것이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 증거에 의하여 소외 김일창은 소외 영신상호신용금고의 대주주로서 회장이라는 명칭을 사용하면서 업무전반을 통할하고 있었는데 그가 위 금고의 영업부대리인 김무호와 공모하여 마련한 부외자금으로 이 사건 부동산을 매수하여 원고의 승낙을 받음이 없어 마음대로 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실을 인정한 다음 위 등기가 원고와의 합의에 따라 이루어진 것임을 전제로 한 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였다.
그러나 원심이 위와 같은 사실을 인정하기 위하여 든 증거 중 증인 이수호, 권중식은 원고와 같은 경위로 그들 앞으로 이루어진 소유권이전등기에 터잡아 증여세가 부과되자 그 취소를 구하는 소송을 제기한 사람들로서 원고와 이해를 같이하고 있고 증인 최기남은 위 금고의 대표이사로 있었던 대주주인 점등에 비추어 그들의 증언은 어느 것이나 믿기 어렵고 그 밖의 증거들 만으로는 위 등기가 원고의 승낙없이 이루어진 것이라고 인정할 수 없다.
따라서 원심이 그 증거들만으로 그 판시와 같은 사실을 인정한 것은 채증법칙을 어긴 위법을 저질렀다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.
그런데 원심이 든 증거에 의하면, 위 금고의 업무전반을 통할하고 있던 소외 김일창 등이 부외자금으로 이 사건 부동산을 구입하여 위 금고 앞으로 등기를 할 수 없었기 때문에 원고에게 명의신탁을 하였다고 인정하기에 어렵지 아니하므로 거기에 조세회피의 목적이 있었다고는 볼 수 없음이 명백하고 이와 같은 경우에는 상속세법 제32조의2의 규정에 의한 증여세를 부과할 수는 없다 하겠으니 결국 원심이 이 사건 증여세의 부과처분이 위법이라고 본 결론이 정당한 바에야 원심의 위와 같은 사실인정 과정에서의 위법은 판결결과에 영향을 미치지는 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상호신용금고의 대주주로서 업무전반을 통할하고 있던 자가 부외자금으로 이 사건 부동산을 구입한 것이어서 위 금고 앞으로 등기를 할 수 없었기 때문에 원고에게 명의신탁을 한 것이라면, 거기에 조세회피의 목적이 있었다고는 볼 수 없음이 명백하고, 이와 같은 경우에는 상속세법 제32조의2의 규정에 의한 증여세를 부과할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
직권으로 살피건대 형법 제59조에 의한 형의 선고를 유예하는 판결을 할 경우엔 선고가 유예된 형에 대한 판단을 하여야 하는 바 ( 대법원 1968.9.24. 선고 68도983 판결 참조) 이 뜻은 선고할 형의 종류와 양을 정한다. 다시 말하면 선고형을 정하여 놓아야 한다는 것인데 원심판결은 그 주문에서 피고인들에 대한 형의 선고를 각 유예한다 하였으나 그 이유에선 벌금형을 각 선택하였을 뿐 그 액에 대한 아무런 판단이 없으므로 이는 형의 선고를 유예하는 판결절차에 위법이 있다 할 것 이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형법 59조에 의한 선고유예 판결을 할 경우에는 선고할 형의 종류와 양 즉 선고형을 정하여 놓아야 하고 선고가 유예된 형에 벌금형을 선택하면서 그 액을 정하지 아니한 채 선고유예 판결을 하면 위법이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제11조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 계약의 목적·계약금액·이행기간·계약보증금·위험부담·지체상금 기타 필요한 사항을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 이의 작성을 생략할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당공무원과 계약상대자가 계약서에 기명·날인 또는 서명함으로써 계약이 확정된다.”고 규정하고 있다. 국가계약법의 이러한 규정 내용과 국가가 일방당사자가 되어 체결하는 계약의 내용을 명확히 하고 국가가 사인과 계약을 체결할 때 적법한 절차에 따를 것을 담보하려는 규정의 취지 등에 비추어 보면, 국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 이러한 법령상 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다30811, 30828 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51288 판결 등 참조).
원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 기존 이행보증금 정산약정에 대하여는 국가계약법이 정하고 있는 명시적 내용이 기재된 계약서를 작성하는 등의 법령상 요건과 절차를 거쳤다는 사정이 보이지 아니하고, 이 사건 선정계획 공고의 내용과 원고가 그 공고 내용에 따라 피고에게 이행보증금 납부에 관한 각서 등 부두운영회사 선정에 필요한 서류를 작성하여 제출하고 이 사건 선정계획에 따른 이행보증금을 납부하였다는 사정만으로 원고와 피고 사이에 이행보증금 정산과 관련한 유효한 계약이 성립되었다고 볼 수 없으므로, 기존 이행보증금 정산약정은 국가계약법상의 요건과 절차를 거치지 아니한 무효의 약정으로서 피고는 당초부터 원고에게 이행보증금을 청구할 계약상의 근거가 없었다고 판단하였다.
원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 이행보증금의 법적 성격 및 국가계약법의 해석 등에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등으로 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제11조 규정 내용과 국가가 일방당사자가 되어 체결하는 계약의 내용을 명확히 하고 국가가 사인과 계약을 체결할 때 적법한 절차에 따를 것을 담보하려는 규정의 취지 등에 비추어 보면, 국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 이러한 법령상 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 효력이 없다.
주문
원결정을 취소한다.
이 사건 경락을 허가하지 아니한다.

이유
환지처분이 공고되면 그 익일부터 환지된 토지는 종전의 토지로 보게 되므로 환지된 토지를 경매하는 경우에는 그 기일을 공고함에 있어 그 목적물의 표시에 있어서는 종전의 토지의 표시만으로는 부족하고 환지된 토지의 표시를 하여야 하며 또한 그 부동산을 평가함에 있어서도 환지된 토지를 기준으로 평가하여야 할 것인바, 기록에 의하면 시행자는 1982. 2. 8. 이건 경매목적물중 토지인 ‘경기 이천읍 중리 16의 5 전 2,046평방미터중 항고인 지분 619의 91’을 같은리 215의 6 대69.8평(230.7평방미터)로 환지하는 환지처분공고를 하여 그 익일 위 215의 6 대지를 종전토지로 보게 된 사실, 경매법원은 그 기일공고에 위 환지처분된 사실을 간과하여 신청된대로 종전토지의 표시인 경기 이천읍 중리 16의 5 전 2,046평방미터중 항고인 지분 619분의 91로 표시하고 위와 같이 환지된 토지의 표시를 하지 아니한 사실 및 위 토지를 평가함에 있어서도 환지된 토지를 기준으로 하지 아니하고 종전토지를 기준으로 평가하여 이를 기초로 산정된 최저경매가격을 기재하게 된 사실등을 각 인정할 수 있으니 위 경매기일공고의 위 토지의 ‘부동산의 표시’에 관한 기재 및 ‘최저경매가격’에 관한 기재는 환지된 토지를 표시하지 아니하고 종전 토지대로만 표시하고 또한 종전토지를 기준으로 평가하여 이를 기초로 잘못 산정된 최저경매가격을 기재한 것이어서 결국 이 경매기일공고에는 적법한 ‘부동산의 표시’ 및 ‘최저경매가격’의 기재가 없는 것이 되어 경매법 제33조 제2항, 민사소송법 제635조 제2항, 제633조 제4호 소정의 ‘경매기일공고에 제618조에 정한 요건의 기재가 없는 일’에 해당하여 직권으로 경락을 허가하지 아니할 것인데 기록에 의하면 위 토지와 그 지상건물을 일괄하여 경매신청한 사실을 인정할 수 있으며 이러한 경우 이를 분리하여 취급함으로써 그 소유자를 달리 하게 되면 부동산의 경제적 가치를 저감하게 되므로 일괄경매하여 동일소유자에게 귀속케함이 상당하다 할 것( 대법원 1971. 4. 20.자, 70마639 결정)이므로 위 토지에 관한 경매절차에 앞서 본 위법이 있어 그 토지와 건물에 관하여 다같이 경락을 불허함이 상당하다고 할 것인바, 경매법원이 이를 간과한 채 이건 경락을 허가한 원결정은 부당하여 나머지 항고이유에 관하여 살펴 볼 필요없이 이를 취소하고, 이건 경락을 허가하지 아니하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
환지된 토지를 경매하는 경우에는 그 기일공고에 있어서 그 목적물의 표시는 종전의 토지의 표시만으로는 부족하고 환지된 토지의 표시를 하여야 하고 또한 그 부동산을 평가함에 있어서도 환지된 토지를 기준으로 평가하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 피고가 1985년도에 서울 강남구 자곡동 일대의 기존 불량주택을 정비하기 위한 취락구조개선산업을 실시하면서 원고 소유의 이 사건 건물에 관하여는 원고와 동일세대를 구성하고 있는 세대주인 남편 소외 1에게 이미 택지분양권 및 건축허가권을 부여한 바 있고 그것은 1세대 1주택에 한하여 부여하게 되어 있다는 이유로 원고의 부여신청을 거부한 사실을 인정하고 그러나 취락구조개선사업을 위한 택지분양 및 건축허가는 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는 한 이를 부여하여야 하는 기속재량 행위인데 피고가 이를 거부한 것은 위법하다고 판단하고 피고의 거부처분을 취소하였는 바 원심판결의 이유설시를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 법률적 판단을 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다할 수 없다. 이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자에게 부담시키기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
취락구조개선사업을 위한 택지분양 및 건축허가는 개발제한구역의 지정목적에 지장이 없는 한 이를 부여하여야 하는 기소재량 행위이므로 그 사업을 실시하면서 건물소유자와 동일세대를 구성하고 있는 세대주인 남편에게 이미 택지분양권 및 건축허가권을 부여한 바 있고 그것은 1세대 1주택에 한하여 부여하게 되어 있다는 이유로 건물소유자의 주택개량권 부여신청을 거부한 것은 위법하다.
주문
피고인들은 각 무죄.

이유
이 사건 공소사실은, 피고인 1은 1985.1.경부터 1990.1.20.경까지 피고 2주식회사 여수지점의 차장으로 근무하던 자이고, 피고 2주식회사는 유가증권의 매매, 위탁매매 등을 목적으로 하는 법인인데 피고인 1은 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받을 경우 유가증권의 종류와 종목 및 매매의 구분과 방법 등에 관하여는 고객의 결정이 있어야 함에도 불구하고, 1989.8.12. 10:00경 여수시 충무동 위 회사 여수지점 사무실에서 공소외 서종탁으로부터 주식의 종류를 포함한 일체를 일임받아 서종탁 등 3인 명의의 구좌에 입금되어 있는 예탁금 및 이에 따른 신용대출금으로 럭키소재주식회사 주식 6,600주 합계 287,700,000원 상당을 매수하고 같은 해 11.8. 같은 장소에서 위 서종탁 등 3인 명의로 위 럭키소재주식회사 신주 1,688주 합계 49,627,200원 상당을 유상청약신청의 방법으로 위와 같이 위 서종탁으로부터 주식의 종류, 품목 등까지 일임받아 매수하고, 피고 2주식회사는 같은 피고인의 사용인인 피고인 1이 같은 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 일임매매거래의 제한을 위반한 것이라고 함에 있다.
살피건대, 증권거래법은 유가증권의 일임매매에 관하여 제70조의 2 제3항에서 "이 법에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 누구든지 타인으로부터 유가증권에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 그 자를 위하여 투자를 행하는 것을 영업으로 하지 못한다"는 포괄적인 금지규정을 두고 제107조 제1항에서 "증권회사는 고객으로부터 유가증권의 매매거래에 관한 위탁을 받은 경우 그 수량, 가격 및 매매의 시기에 한하여 그 결정을 일임받아 매매거래를 할 수 있다. 이 경우 그 유가증권의 종류, 종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객의 결정이 있어야 한다"고 규정함으로써 예외적으로 증권회사가 그 고객과의 약정에 기하여 제한적인 일임매매를 하는 것만을 허용하는 한편, 제208조 제3호에서 제70조의 2 제3항, 제107조 제1항의 규정에 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 20,000,000원 이하의 벌금에 처하도록 벌칙을 정하고 있는바, 위 법조항을 종합하면 일임매매거래 제한 증권거래법 위반죄는 증권회사가 유가증권의 종류와 종목 및 매매의 구분과 방법까지를 일임받아 일임매매거래를 하거나 증권회사 아닌 법인 또는 자연인이 영업으로, 즉 영리를 목적으로 계속 반복적으로 이를 행할 의사로 타인으로부터 유가증권에 대한 투자판단의 일부라도 일임받아 그 타인의 계산으로 투자를 행하는 것을 그 구성요건으로 한다 하겠다.
그렇다면, 자연인인 피고 인 1에 대하여 "영업으로" 주식의 일임매매거래를 하였음이 아니라 증권회사의 제한적 일임매매거래허용 규정을 위반하였음을 내용으로 하고 이를 전제로 증권거래법 제215조 제2항에 기하여 피고 인 1의 사용자인 피고 2주식회사에 대하여 감독 책임을 묻는 이 사건 공소사실은 각 죄가 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 각 무죄를 선고한다.

요약:
일임매매거래제한규정에관한증권거래법위반죄는 증권회사가 유가증권의 종류와 종목 및 매매의 구분과 방법까지를 일임받아 일임매매거래를 하거나, 증권회사가 아닌 법인 또는 자연인이 영업으로, 즉 영리를 목적으로 계속 반복적으로 이를 행할 의사로 타인으로부터 유가증권에 대한 투자판단의 일부라도 일임받아 그 타인의 재산으로 투자를 행하는 것을 구성요건으로 한다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고(선정당사자)의 부담으로 한다.

이유
토지수용법이 제25조의3의 각 항으로 토지 소유자 및 관계인에게 재결신청의 청구권을 부여한 이유는, 사업시행자는 사업인정의 고시 후 1년 이내에는 언제든지 재결을 신청할 수 있는 반면에 토지 소유자 및 관계인은 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지 소유자 및 관계인의 이익을 보호하고 수용 당사자 간의 공평을 기하기 위한 것이라 할 것인데(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다31175 판결, 1993. 8. 27. 선고 93누9064 판결 등 참조), 구 농촌근대화촉진법 제157조 제1항(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙에 의하여 삭제)에서 농지개량사업의 시행으로 손실을 받은 자와 그 손실을 보상하여야 할 자(이하 '보상자'라 한다) 사이에 보상금에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 보상자만이 보상금결정의 신청을 할 수 있는 것으로 한정하고 있지 아니한 이상 보상자뿐만 아니라 손실을 받은 자에게도 위의 규정에 의한 보상금결정 신청의 권한이 있다고 보아야 하므로(대법원 1995. 3. 3. 선고 93다55296 판결 참조), 사업시행자에게만 재결신청권이 부여되어 있음을 전제로 한 토지수용법 제25조의3의 규정이 구 농촌근대화촉진법 제157조가 정하는 보상금결정의 절차에 준용될 수는 없다 할 것이다. {그리고 농어촌정비법이 1994. 12. 22. 제정되어 1995. 6. 22.부터 시행된 이후부터는 사업시행자만이 보상금에 관한 재결신청을 할 수 있게 되었다 하더라도, 이 사건 원고(선고당사자) 등의 1992. 9. 16.자 재결신청청구는 같은 법의 시행 이전에 원고(선정당사자)가 보상금결정의 신청을 할 수 있었던 때에 한 것이므로, 토지수용법 제25조의3에 의한 재결신청청구와는 법적 성질을 달리하는 이러한 재결신청청구에 근거하여 같은 법조에 의한 지연가산금이 인정될 수는 없다.}
원심이, 원고(선정당사자)가 토지수용법 제25조의3의 규정에 의하여 피고 대한민국을 상대로 지연가산금의 청구를 할 수 없다고 판단한 것은 결국 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지수용법이 제25조의3의 각 항으로 토지 소유자 및 관계인에게 재결신청의 청구권을 부여한 이유는, 사업시행자는 사업인정의 고시 후 1년 이내에는 언제든지 재결을 신청할 수 있는 반면에 토지 소유자 및 관계인은 재결신청권이 없으므로, 수용을 둘러싼 법률관계의 조속한 확정을 바라는 토지 소유자 및 관계인의 이익을 보호하고 수용 당사자 간의 공평을 기하기 위한 것이라 할 것인데, 구 농촌근대화촉진법(1995. 2. 29. 법률 제5077호 농지개량조합법 부칙 제2조로 폐지) 제157조 제1항(1994. 12. 22. 법률 제4823호 농어촌정비법 부칙 제7조 제4항으로 삭제)에서 농지개량사업의 시행으로 손실을 받은 자와 그 손실을 보상하여야 할 자 사이에 보상금에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에 손실을 보상하여야 할 자만이 보상금결정의 신청을 할 수 있는 것으로 한정하고 있지 아니한 이상 손실을 보상하여야 할 자뿐만 아니라 손실을 받은 자에게도 위의 규정에 의한 보상금결정 신청의 권한이 있다고 보아야 하므로, 사업시행자에게만 재결신청권이 부여되어 있음을 전제로 한 토지수용법 제25조의3의 규정이 구 농촌근대화촉진법 제157조가 정하는 보상금결정의 절차에 준용될 수는 없다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고의 별지 상고이유서 기재 상고이유에 대하여
생각컨대 비채변제를 원인으로 부당이득금 반환을 청구하는 원고는 변제한 채무가 존재하지 아니한 사실만 주장 입증하면 족한 것이고 그 채무가 존재하지 아니함을 알지못하고 지급하였음을 주장 입증할 책임은 없는 것인바 원판결에 의하면 원심은 「……금 45,776,730환은 본건 공사대 채무가 아닌 사실. 원고가 이를 본건 공사대금으로서 지급한 사실은 이를 인정할 수 있으나……를 종합하면 원고는……본건 공사대금 채무가 존재치 아니함에도 기성고 검사시 마다 이를 지급한 사실을 추인함에 어렵지 아니하며 원고 의용의 전 거증으로서도 원고 조합이 본건 공사대금 채무가 전연 존재치 아니한 사실을 전연 지실치 못하고 지급한 사실……을 인정할 자료가 없다」고 설시하여 원고에게 변제한 채무가 존재하지 아니함을 알지 못하고 변제하였다는 점의 입증 책임이 있는 것을 전제로 하여 원고의 본소 청구를 배척하였음은 위법하다고 아니할 수 없다. 그리고 위에서 적기한 원판결 이유중 「원고는······ 피고에 대한 본건 공사금 대금채무가 존재치 아니함에도 기성고 검사시 마다 이를 지급한 사실을 추인 함에 어렵지 아니 하다」는 설시는 그 판단에 이르는데 원심에서 본 사정과 증거를 검토하고 또 법인이 어느 사실을 알았다 함은 그 법인의 대표자 또는 대리인이 그 사실을 알았음을 말 한다는 법리와 아울러 생각할 때 이를 「원고는 피고에 대한 ··· 채무가 존재치 아니 함에도 이를 알고 지급한 사실을 인정할 수 있다」는 취지의 판시라고는 볼수 없음이 명백하므로 그와 같은 취지의 판시임을 전제로 하는 피고 대리인의 답변 사실은 채용할 수 없는 것이다.
이에 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여 법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
비채변제를 원인으로 부당이득금 반환을 청구하는 자가 채무가 존재하지 아니한 사실만 주장입증하면 족한 것이고 그 채무가 존재하지 아니함을 알지 못하고 지급하였음을 주장 입증할 책임은 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
지방공무원법 제72조에 의하면 지방공무원에 대한 징계는 인사위원회의 의결을 거쳐 임용권자가 행하게 되어 있고, 일반직 지방공무원에 대한 징계절차를 규정한 지방 공무원징계및소청규정 (각령 제1665호)의 제4조 및 제5조에 의하면 인사위원회가 징계의결을 할 시에는 징계혐의자에게 서면으로 출석통지를 하여 충분한 진술을 할 수 있는 기회를 부여하여야 하고 출석을 원하지 아니할 때에는 진술포기서를 제출케 하거나 2회 이상의 출석통지를 받고 정당한 사유없이 출석하지 아니하는 때에 서면심사에 의한 의결을 할 수 있고 또 소재가 분명하지 아니한 때에는 공보나 일간신문에 공고하여야 한다고 규정되어 있는 바, 원심판결이유에 의하면, 원심은 서울특별시 성동구 송정동에 근무하던 지방행정서기인 원고가 그 판시와 같은 비위사실로 인하여 수사기관에 의하여 불구속 입건되었고, 그 건으로 수사가 착수되자 77.4.25부터 같은 달 29까지 무단 결근함으로써 지방공무원법 제48조에 위배된 같은 법 69조 소정의 징계사유가 있다 하여 피고가 같은 해 성동구 인사위원회의 징계의결에 따라 원고를 파면한 사실, 그런데 위 인사위원회는 위와 같이 징계의결을 함에 있어 1차로 1977.5.6.10:00를 징계의결 일자로 지정하여 같은 구주택과 직원 이종훈으로 하여금 출석통지서를 원고에게 전달케 하였으나 당시 원고 가에 원고등 가족이 없는 관계로 이를 전달하지 못하고 위 이종훈이 반송하였고, 다시 동년 5.9.10:00로 징계의결 일자를 지정하였으나 원고에게 출석통지를 하지 않고 진술포기서도 받지 아니한 채 징계 의결한 사실을 그 거시의 여러 증거에 의하여 적법하게 확정하고 나서, 그렇다면 원고에 대한 이 사건 징계처분은 나머지 주장사실에 관한 판단의 필요없이 징계절차에 하자가 있어 위법하므로 취소되어야 할 것이라고 판단하고 있는 바, 원심판결의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 논지 적시의 법령에 대한 법리오해의 잘못이 없다.
논지는 이유없어 이 상고는 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
지방공무원인 징계혐의자에 대하여 법규대로 인사위원회에 출석하여 진술할 기회를 주지않고 시행한 징계처분은 징계절차상의 하자가 있어 취소대상이 된다.
주문
원심판결의 피고 패소부분 중 재산상 손해에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유 제(1)점을 본다.
기록에 의하면, 원심이 비상시에 건조가공기에 안전하게 오르내릴 수 있는 설비를 부착하지 아니한 피고의 건조가공기 설치보존상의 하자와 건조가공기에 안전하게 오르내릴 주의의무를 다하지 않은 원고의 과실이 경합하여 이 사건 사고가 발생하였다고 인정되고 원심의 위 과실정도에 비추어 원고가 입은 손해액의 25퍼센트를 과실상계한 것이 심히 부당하다고 여겨지지 않으므로 논지 이유없다.
상고이유 제(2)점을 본다.
불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 노동능력의 일부를 상실하여 그가 얻고 있던 수입 중 노동능력상실정도에 상응하는 수입상실손해를 입었다고 인정하는 경우에는 피해자가 종전 직장에서 퇴직하게 되어 입게 된 퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서도 퇴직금 전액을 상실한 것으로 볼 것이 아니라 위 퇴직금 중 노동능력상실정도에 상응하는 부분만을 상실하게 된 것이라고 봄이 상당하다 할 것인 바( 당원 1987.9.8. 선고 86다카816판결, 당원 1988.6.14.선고 88다카3656 판결), 원심이 원고가 이 사건 사고로 원단가공 기능공으로서의 수입 중에서 노동능력감퇴비율에 의한 금원을 수입상실손해로 인정하면서도 일실퇴직금을 산정하면서는 수입전체를 상실한 것으로 보아서 계산한 것은 퇴직금 상당의 손해액산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항에 해당한다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결 중 재산상 손해에 관한 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 하고 피고의 나머지 상고를 기각하며 상고기각된 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자가 노동능력의 일부를 상실하여 그가 얻고 있던 수입 중 노동능력상실정도에 상응하는 수입상실손해를 입었다고 인정하는 경우에는 피해자가 종전 직장에서 퇴직하게 되어 입게 된 퇴직금 상당의 손해를 계산함에 있어서도 위 퇴직금 중 노동능력상실정도에 상응하는 부분만을 상실하게 된 것이라고 봄이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
(1) 먼저 상고이유 제1점을 판단한다.
행정처분에 하자가 있는 경우 그 행정처분이 당연무효가 되려면 그 하자가 중대할 뿐 아니라 그 하자의 존재가 객관적으로 명백하여야 한다( 당원1985.2.13 선고 84누423 판결; 1986.2.25 선고 85누378 판결 참조). 원심이 적법하게 확정한 바에 따르면 원고는 1982.5.25. 소외 1 등 6인과 두유제조판매업체인 ○○식품공업사를 공동 경영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결하고 계약서를 작성하여 공증인가 순천제일합동법률사무소의 인증까지 받았고 그 동업자의 한사람으로 서명날인한 소외 2가 작성한 원고가 위 동업체에 출자하기로 하였다는 취지의 확인서등을 근거로 피고는 원고를 위 업체에 대한 국세기본법 제25조 소정의 공동사업자로 인정하여 원심판시 과세처분을 하였다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 설령 원고가 위 동업약정후 자신의 출자의무를 이행하지 아니한 채 동업에 실제 참여한 바 없어 결과적으로 원심판시 과세처분에 공동사업자에의 해당여부에 관한 사실을 오인한 하자가 있었다 할지라도 그와 같은 하자는 위 과세처분의 경위에 비추어 볼때 그 존재가 객관적으로 명백하다고는 볼 수 없을 것이다.
따라서 원심판시 과세처분이 당연무효라고는 할 수 없으므로 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 반대의 취지인 상고이유 제1점은 그 이유없다.
(2) 상고이유 제2, 3점을 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 과세처분을 당연무효로 볼 수 없다고 판단한 다음 이어서 괄호안에 가사 당연무효에 해당한다 하더라도 그 거시증거에 의하면 원고와 위 소외 1 등이 동업한 사실이 인정된다고 설시하여 불필요한 가정판단을 하고 있는 바, 원심판결의 본문에서 그 판시 과세처분이 당연무효에 해당하지 않는다고 판단하고 있고 위에서 본 바와 같이 그 판단이 정당한 이상 원심판시 과세처분이 당연무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 인용될 수 없을 것이므로 원심설시의 가정판단에 설령 논지가 지적하는 바와 같은 잘못이 있다고 하더라도 이는 판결에 아무런 영향이 없어 상고이유 제2, 3점은 결국 적법한 상고이유가 될 수 없다.
따라서 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 소외인등과 공동사업을 경영키로 하는 내용의 동업계약을 체결하고 계약서를 작성하여 공증까지 받은 경우 과세관청이 위 계약서등을 근거로 원고를 위 업체에 대한 국세기본법 제25조 소정의 공동사업자로 인정하여 과세처분을 한 것이라면 비록 원고가 위 동업약정후 자신의 출자의무를 이행하지 아니한 채 동업에 실제 참여한 바 없어 결과적으로 위 과세처분에 공동사업자에의 해당여부에 관한 사실을 오인한 하자가 있었다 할지라도 그와 같은 하자는 위 과세처분의 경위에 비추어 볼때 그 존재가 객관적으로 명백하다고 볼 수 없어 위 과세처분을 당연무효라 할 수 없다.
주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결은, 본원 서어비스표 “신세계 속기학원”과 인용 서어비스표 “ ”의 유사여부를 살펴보면, 전자는 그 구성이 “신세계”라는 현저한 부분과 “속기학원”이라는 현저하지 아니한 부분이 결합되어 있어 그 요부는 “신세계”로 보여지는데 외관에 있어 전자는 한글자판이고 후자는 한글자에 영문자가 병기 표기되고 있어 부분적인 차이점은 있다 하겠으나, 칭호 및 관념에 있어 완전동일하며 또한 지정서어비스업에 있어서도 양자는 공히 '학원경영업'이라는 동종의 영업을 그 대상으로 하고 있는 바, 이러한 점 등을 종합하여 전체적, 객관적, 이격적으로 판단할 때 양자는 유사한 서어비스표라 인정된다고 판시하였다.
살피건대, 서어비스표라 함은 서어비스업을 하는 자가 자기의 서어비스업을 다른 자의 서어비스업과 식별시키기 위하여 사용하는 표장으로서 특별현저한 것을 말하고( 상표법 제2조 제2항) 서어비스표에 대하여는 상표법에 특별히 규정한 것을 제외하고는 상표에 관한 규정을 적용하도록 되어 있으며( 상표법 제2조 제5항) 상표법 제9조 제1항 제7호에 의하면, 선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표는 등록을 받을 수 없다고 되어 있는 바, 서어비스표에 있어서의 동일 또는 유사여부는 그 외관, 칭호 또는 관념 등에서 유사한지의 여부를 거래의 통념에 따라 결정하되 동일업체로 오인될 우려가 있는가의 여부에 의하여 판정되어야 할 것이며, 상표법시행규칙상 상품류 내지 서어비스업을 구분하여 놓은 것은 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로 동종의 상품이나 서어비스업을 법정한 것은 아니므로 같은 유형에 분류되었다고 해서 동일 또는 유사한 것이라고 할 수는 없으며 오로지 지정서어비스업의 내용에 따라 결정되어야 할 것이다.
이 사건 등록서어비스표와 인용서어비스표는 모두 서어비스구분 제112류에 속하긴 하나, 지정서어비스업이 등록서어비스표는 속기학원경영업이고 인용서어비스표는 백화점관리업, 경마장경영업, 외국어학원경영업으로서 그 서어비스업이 동일 또는 유사하다고는 볼 수 없다.
결국 원심결은 서어비스업의 동일 또는 유사여부에 대한 법리를 오해하여 심결결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
그러므로 원심결을 파기하고, 사건을 특허철 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서어비스표에 있어서의 동일 또는 유사여부는 그 외관, 칭호 또는 관념 등에서 유사한지의 여부를 거래의 통념에 따라 결정하되 동일업체로 오인될 우려가 있는가의 여부에 의하여 판정되어야 하며, 상표법시행규칙상 상품류 내지 서어비스업을 구분하여 놓은 것은 상표등록사무의 편의상 구분한 것으로 동종의 상품이나 서어비스업을 법정한 것은 아니므로 같은 유형에 분류되었다고 해서 동일 또는 유사한 것이라고 할 수는 없으며, 오로지 지정서어비스업의 내용에 따라 결정되어야 한다.