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주문
원판결의 피고 패소부분 가운데 적극적 손해배상을 명한 부분을 파기하여 사
건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유에 대하여
1. 불법행위로 인하여 발생한 손해 중 장래 소요되는 입원치료비는 불법행위로 인한 상해의 발생과 동시에 확정하는 것이라 하더라도 그 치료가 장래 오랜 기간에 걸쳐 계속적이고도 정기적으로 필요한 경우에 그 치료비를 불법행위 당시를 표준으로 하여 일시에 전액을 청구하려면 이른바 중간이자를 공제함이 상당한바( 당원 1979.4.24. 선고 77다703 판결, 1980.7.22. 선고 80다761 판결) 원심은 원고의 이 사건 교통사고로 인한 치료비 등의 적극적 손해부분 가운데 향후치료비를 인정계산함에 있어 그 인용의 자료에 의하면 제1차로 1991.1.4.부터 24.까지 사이와 그로부터 꼭 15년후인 2006바.1.4.부터 24.까지 그리고 또 꼭 15년후인 2021.1.4.부터 2021.1.24.까지의 세차례에 걸쳐 금속판, 나사못, 강선제거출과 우측 고관절 성형술을 받아야 한다는 것을 인정하고서도 한번에 6,000,000원씩 세차례의 합계액인 18,000,000원을 일시에 배상해야 한다고 판단했으니 이는 위에서 본 법리를 오해하여 원고의 적극적 손해부분의 원판결 판단에 영향을 미쳤음이 뚜렷하여 이점을 지적하는 소론은 이유있다.
2. 그밖의 소론(시력저하에 따른 안경착용의 필요와 그로 인한 노동능력상실 인정을 비난하는 부분)의 점에 대한 원판결의 인정판단은 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 위법이 없다.
3. 이리하여 원판결의 피고 패소부분 가운데 적극적 손해배상부분에는 위 1에서 본 위법이 있어 그 부분의 판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 적극적 손해배상부분을 파기하여 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위로 인하여 발생한 손해 중 장래 소요되는 입원치료비는 불법행위로 인한 상해의 발생과 동시에 확정하는 것이라 하더라도 그 치료가 장래 오랜기간에 걸쳐 계속적이고도 정기적으로 필요한 경우에 그 치료비를 불법행위 당시를 표준으로 하여 일시에 전액을 청구하려면 이른바 중간이자를 공제함이 상당하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
원고들 소송대리인들의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 덕호유지와 남양유지를 원고들이 점용관리하면서, 1948.1 경부터 지금까지 평온, 공연하고 계속 표현되게 원고들의 간척답들을 위하여 무상으로 배수를 받아왔으므로 피고들은 원고들에 대하여 20년 취득시효기간이 만료되는 1968.1.1자로 무상용수지역권 설정등기 절차를 이행할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 본건의 경우와 같이 오래동안 원고들이 자기 농경지의 배수를 받아온 인접유지의 물자체를 사용할 권리를, 지역권으로 주장할 수 없는 것이라고 판단하여 원고들의 주장을 배척하였다.
그러나 원심판결이 인용하고 있는 바와 같이 원고들이 주장하고 있는 바는, 원심이 판단한 바와 같은 유지의 물자체의 사용권이 아니라 용수를 위한 지역권, 즉 용수지역권임이 분명하다.
그렇다면 원심으로서는 이사건에서 원고들이 주장하는 바가 과연 물자체에 대한 권리로서의 용수권인지, 그렇지 않으면 용익물권으로서의 용수지역권인지를 가려 심리판단하였어야 할 것이었음에도 불구하고, 만연히 유지의 물자체를 사용할 권리를 지역권으로 주장할 수 없다고만 판단하였음은 필경 주장사실에 대한 판단을 유탈하였거나 심리를 다하지 아니하므로써 판결에 영향을 미쳤다는 비난을 면하기 어렵다 할 것이다.
논지는 이유있고, 원심판결 이점에서 파기되어야 할것이다.
따라서 이 상고는 이유있으므로 원심판결을 파기 환송하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고들이 인접 유지(유지)를 20년간 평온 공연 계속 표현되게 점용관리 하면서 간척답들을 위하여 무상으로 배수를 받아 온 것을 이유로 용수지역권 설정등기절차를 구하는 경우에 원고의 주장이 자기 농경지의 배수를 받아온 인접유지의 물자체를 사용할 권리로서의 용수권인지 또는 용익물권으로서 용수지역권인지를 가려 심리판단하여야 할 것인바 원심은 막연히 유지의 물자체를 사용할 권리를 지역권으로 주장할 수 없다고 판단하였음은 판단유탈 내지 심리 미진의 위법이 있다 할 것이다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
형사소송법 제42조는 "재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재판서 등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다."고 규정하고 있는바, 재판서 등본을 모사전송의 방법으로 송부하는 것도 위 조항 소정의 재판을 고지하는 '다른 적당한 방법'에 해당한다 할 것이며, 한편 재판을 받는 자가 그 재판의 내용을 알 수 있는 상태에 이른 경우라면 현실적으로 재판의 내용을 알았는지 여부에 관계없이 그 재판이 고지되었다고 보아야 할 것이므로, 위 조항 소정의 다른 적당한 방법에 의하여 재판을 고지하는 경우라고 하여 재판서 등본의 송달의 경우와는 달리 재판을 받는 자가 반드시 재판의 내용을 현실적으로 알게 되었을 때 비로소 재판이 고지되었다고 볼 것은 아니다.
나아가, 재판을 받는 자가 구치소에 수용되어 있는 경우 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부되었다면 구치소장에게는 이를 수용중인 재판을 받는 자에게 전달할 의무가 있으므로 이로써 재판을 받는 자가 그 재판의 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부된 때 그 재판이 고지되었다고 보아야 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 재항고기각결정 등본이 모사전송의 방법으로 서울구치소장에게 송부된 2004. 2. 9. 수용자인 재항고인이 그 결정의 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀으므로 같은 날 이 사건 재항고기각결정 고지의 효력이 발생하였고, 따라서 이 사건 집행유예취소결정은 그 집행유예기간이 경과하기 이전에 이미 확정된 것이어서 이 사건 집행유예취소결정에 기한 이 사건 형 집행지휘처분은 적법하다고 판단하여 이 사건 신청을 기각한 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 재판의 고지에 관한 법리를 오해하거나 형사소송법 제42조를 위반한 위법이 있다고 볼 수 없으며, 또한 이 사건 재항고기각결정에 형사소송법 제400조 소정의 재판정정 사유가 있다고 볼 수도 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
재판서 등본을 모사전송의 방법으로 송부하는 것은 형사소송법 제42조에서 정한 재판을 고지하는 '다른 적당한 방법'에 해당한다 할 것이며, 한편 재판을 받는 자가 그 재판의 내용을 알 수 있는 상태에 이른 경우라면 현실적으로 재판의 내용을 알았는지 여부에 관계없이 그 재판이 고지되었다고 보아야 할 것이므로, 위 조항 소정의 다른 적당한 방법에 의하여 재판을 고지하는 경우라고 하여 재판서 등본의 송달의 경우와는 달리 재판을 받는 자가 반드시 재판의 내용을 현실적으로 알게 되었을 때 비로소 재판이 고지되었다고 볼 것은 아니며, 나아가 재판을 받는 자가 구치소에 수용되어 있는 경우 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부되었다면 구치소장에게는 이를 수용중인 재판을 받는 자에게 전달할 의무가 있으므로 이로써 재판을 받는 자가 그 재판의 내용을 알 수 있는 상태에 이르렀다고 봄이 상당하고, 따라서 재판서 등본이 모사전송의 방법으로 구치소장에게 송부된 때 그 재판이 고지되었다고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
검사의 상고 이유를 살피건대,
구 병역법 제101조 및 제104조는 징집 또는 소집을 면탈할 목적으로 도망,잠익, 신체훼손 또는 사위행위등을 한때 또는 현역으로 입영할 자와 소집되어 응소할 자가 정당한 이유없이 소정의 기일에 입영하지 아니하거나, 소집에 응하지 아니한 때에 처벌하는 규정이므로 원판결에서 구병역법 제101조및 제104조가 방위소집을 받고 소집에 응한 후 복무하다가 그 복무를 이탈한 경우까지 포함하여 처벌할 수 있다는 취지로는 해석되지 아니한다고 판단하였음은 정당하고, 위 법조의 해석을 잘못한 위법이 있다할 수 없으므로, 논지는 독자적 견해로 원판결을 비난하는 것으로 이유없다.
그러므로 상고를 이유없다하여 기각하기로 하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 병역법(62 10.1 법률 제1163호) 제101조 및 제104조는 방위소집을 받고 소집에 응한 후 복무하다가 그 복무를 이탈한 경우까지 처벌할 수 있다는 취지는 아니다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
재항고이유를 본다.
원결정 이유를 기록에 대조하여 보면, 이 사건 토지에 관하여 항고외 1, 항고외 2 명의의 소유권이전의 본등기를 함에 있어 그 소유자인 해주정씨 보덕공파 종중의 종중원 총회의 결의서가 첨부되어 있지 아니하였다 할지라도 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니고, 같은 조 제8호의 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 경우에 불과하여 일단 등기가 경료된 후에는 등기공무원이 이를 직권으로 말소할 수 없는 것이므로 이 사건 이의방법에 의하여 말소를 구할 수 없다 하여 항고를 기각한 원심조치는 정당하고 , 또한 기록에 의하면 위 본등기를 함에 있어 위 종중은 위 종중임시총회회의록을 첨부하였고, 그 회의록에 의하면, 종중의 대표자에게 위 사건 부동산의 처분권한을 위임하는 적법한 결의가 있었음이 엿보이고 원결정에 다른 위법은 없다.
따라서 이 재항고는 이유없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
이 사건 토지에 관하여 신청외 (갑), (을) 명의의 소유권이전의 본등기를 함에 있어서 그 소유자인 (병)종중의 종중원 총회의 결의서가 첨부되어 있지 아니하였다 할지라도 이는 부동산등기법 제55조 제2호에 해당하는 것이 아니고, 동조 제8호의 신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 경우에 불과하여 일단 등기가 경료된 후에는 등기공무원이 이를 직권으로 말소할 수 없는 것이므로 이 사건 이의방법에 의하여 말소를 구할 수 없다 하여 항고를 기각한 원심조치는 정당하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
출원인소송대리인의 상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면 원심은 심판청구인이 출원한 데이타 처리기에 관한 의장(이하 본원의장이라 한다)을 미합중국 (의장등록 번호 1 생략)의 의장(이하 인용의장이라 한다)과 비교 관찰함에 있어 양 의장의 주요부인 정면도를 대비하여 볼 때 양 의장은 본체를 직사각형모양으로 형성하고 그 중앙을 중심으로 하여 상부에는 사각모양으로 된 디스켓 드라이브와 조작부를 각각 형성하고그 하부에는 통풍용 홈부를 형성하여서 된 형상, 모양과 본체의 하단에 사다리모양의 받침대를 형성하여서 된 형상, 모양이 동일유사하여 그 지배적인 특징이 동일유사하고, 다만 본체의 상부에 있어서 본원의장은 2개의 디스켓드라이브와 이와 같은 폭의 통제패널을 상, 하로 형성하였음에 비하여 인용의장은 1개의 디스켓 드라이브와 이보다 작은 사각형모양의 조작부를 형성하였고, 본원의장은 그 좌측면에도 통풍용 홈이 형성되어 있는 점에 차이가 있기는 하나, 이는 양의장의 지배적인 특징을 벗어날 수 없는 미세한 차이에 불과한 것이며 이러한 정도의 미차는 이 분야에 통상의 지식을 가진 자가 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 정도의 단순한 상업적, 기능적 변형에 불과한 것이므로 본원의장은 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 구 의장법(1990.1.13. 법률 제4208호로 개정되기 이전의 법률) 제5조 제2항에 의하여 등록을 받을 수 없다 고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴보면 원심결의 위 인정과 판단에 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 의장의 창작성에 관한 의장법의 법리를 오해하였거나 사실오인 또는 심리미진으로 원심결에 영향을 미친 위법이 없으며, 소론이 들고 있는 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 원용하기에는 부적절한 것들이다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
데이타 처리기에 관한 출원의장과 미합중국에 의장등록된 인용의장의 주요부인 정면도를 대비하여 볼 때 양 의장은 본체를 직사각형 모양으로 형성하고 그 중앙을 중심으로 하여 상부에는 사각모양으로 된 디스켓 드라이브와 조작부를 각각 형성하고 그 하부에는 통풍용 홈부를 형성하여서 된 형상, 모양과 본체의 하단에 사다리 모양의 받침대를 형성하여서 된 형상, 모양이 동일유사하여 그 지배적인 특징이 동일유사하고, 미세한 차이는 있으나 이 분야에 통상의 지식을 가진 자가 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 정도의 단순한 상업적, 기능적 변형에 불과한 것이므로 출원의장은 인용의장으로부터 용이하게 창작할 수 있는 것이어서 등록을 받을 수 없다고 본 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심심결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 출원발명(이하 본원발명이라 한다)의 요지는 양수조로부터 급수조로 낙하하는 물을 이용하여 수력발전기를 돌려 에너지를 얻고, 급수조에 낙하된 물은 다시 제네바 기어장치, 노즐회전관 및 복수의 공기실을 이용한 연속적인 수격작용(수격작용)에 의하여 폐수되는 물이 없이 전량을 양수조로 끌어 올려서 재순환시킴으로써 계속적인 에너지 추출이 가능하게 하였다는 것인데, 이는 일정한 위치에너지로 유지되는 수조의 물을 수격작용에 의하여 그 수조의 물의 자유표면보다 일정 높이 위에 위치한 수조로 끌어 올리는 공지된 양수펌프에서와 같이 수조로부터 낙하되는 물의 상당 부분을 폐수하고 남는 일부분의 물만을 높은 위치의 수조로 양수하는 것이 아니라, 외부의 에너지 공급 없이 급수조에서 낙하하는 물 전부를 폐수되는 물이 없이 보다 높은 위치의 양수조로 끌어 올린다는 것이 되어 에너지 보존 법칙에 위배되므로, 본원발명은 자연법칙에 어긋나는 발명으로서 특허법 제29조 제1항 본문에서 규정한 발명의 요건을 충족하지 못하였다고 판단하여 특허를 거절한 원사정을 유지하였음은 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같이 위 특허법 규정에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유의 주장은 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
양수조로부터 급수조로 낙하하는 물을 이용하여 수력발전기를 돌려 에너지를 얻고, 급수조에 낙하된 물은 다시 제네바 기어장치, 노즐회전관 및 복수의 공기실을 이용한 연속적인 수격작용(수격작용)에 의하여 폐수되는 물이 없이 전량을 양수조로 끌어 올려서 재순환시킴으로써 계속적인 에너지 추출이 가능하도록 하는 것을 요지로 하는 출원발명은 일정한 위치에너지로 유지되는 수조의 물을 수격작용에 의하여 그 수조의 물의 자유표면보다 일정 높이 위에 위치한 수조로 끌어 올리는 공지된 양수펌프에서와 같이 수조로부터 낙하되는 물의 상당 부분을 폐수하고 남는 일부분의 물만을 높은 위치의 수조로 양수하는 것이 아니라, 외부의 에너지 공급 없이 급수조에서 낙하하는 물 전부를 폐수되는 물이 없이 보다 높은 위치의 양수조로 끌어 올린다는 것이 되어 에너지 보존 법칙에 위배되므로, 출원발명은 자연법칙에 어긋나는 발명으로서 특허법 제29조 제1항 본문에서 규정한 발명의 요건을 충족하지 못한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원고가 직장예비군 중대장직에서 해임되던 당시 시행되던 향토예비군설치법(1975.7.26. 법률 제2782호로 개정된 것) 제3조 제1항, 제2항, 같은법시행령(1978.9.13. 대통령령 제9158호로 개정된 것) 제5조 제2항, 제6항, 같은법시행규칙(1978.9.14. 국방부령 제303호로 개정된 것) 제10조 제1항, 제2항, 제4항, 제12조 제1항의 각 규정들을 종합하여, 원고가 1980.8.10. 직장예비군 중대장에서 해임될 당시의 직장예비군 부대의 지휘관은 기본적으로 당해 직장의 사원 신분을 가진 예비군대원으로서 당해 직장의 장과 근로계약을 맺고 그로부터 근로의 대가인 임금을 지급받는 자이므로 1980년해직공무원의보상등에관한특별조치법에 정한 해직공무원이라고 볼 수는 없고, 원고가 위 회사에 입사할 당시 위 회사의 직장예비군대장 요원으로 입사하고 위 각 법령에 의하여 수임군부대의 장에 의하여 직장예비군 중대장으로 임명되어 소속 예비군대원을 지휘·통솔하고 관계법령에 규정된 임무를 수행하며 근무하던 중 수임군부대장으로부터 예비군 중대장직에서 해임당하고 이로 말미암아 위 회사를 퇴사하였다 할지라도 그와 같은 사정만으로 원고가 위 특별조치법 소정의 보상대상자인 해직공무원에 해당하게 된 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 같은취지의 원심의 판단은 정당하고 원심의 판단에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 향토예비군설치법(1975.7.26. 법률 제2782호로 개정된 것)상 직장예비군부대의 지휘관은 기본적으로 당해 직장의 사원 신분을 가진 예비군 대원으로서 당해 직장의 장과 근로계약을 맺고 그로부터 근로의 대가인 임금을 지급받는 자이므로 직장예비군중대장 요원으로 회사에 입사한 자가 관계법령에 따라 수임군부대의 장에 의하여 직장예비군 중대장으로 임명되어 소속 예비군대원을 지휘통솔하고 관계법령에 규정된 임무를 수행하며 근무하던 중 수임군부대장으로부터 예비군 중대장직에서 해임당하고 이로 말미암아 위 회사를 퇴사하였다 할지라도 그와 같은 사정만으로 1980년해직공무원보상등에관한특별조치법 소정의 보상대상자인 해직공무원에 해당하게 된 것으로 볼 수 없다.
주문
원판결중 반소에 관한 부분을 파기 하고 사건을 광주고등법원에 환송 한다.

이유
원심은 그 인용의 증거에 의하여 반소피고가 전남 여수의 신항 해저에서 반소원고 소유의 석탄 175톤을 인양하고 그중 168톤은 반소 피고가 매각 처분하고 나머지 7톤은 수사 기관에 압수 당한 사실을 인정하면서 반소 원고의 반소 청구에 대하여 손해배상을 청구하면 모르되 현물 인도를 청구하는 것은 법리에 어긋난다고 하고 따라서 그 환산대금의 청구도 부당하다고 하여 배척하였음이 원판결의 판시상 명백하다
원래 청구자가 소송상 특정물의 인도와 그 인도 할 수 없을 때는 그 가격에 상당하는 금액의 지급을 청구한 경우 제2위의 청구는 제1위의 청구에 가름한 손해배상의 청구라고 해석함이 타당하며 이 경우 제1위의 청구가 이유 없는 경우에 한하여 제2위의 청구를 하는 예비적인 병합의 경우와 제1위의 청구와 제2위의 청구를 동시에 청구하며 제2위의 청구는 제1위의 청구의 보충적 청구인 임의적인 병합의 경우가 있어 최종의 변론 종결 당시 제1위의 청구의 이행이 가능한 경우에는 위의 각 경우에 있어서 그 결론에 차이가 있으나 이행이 불능한 경우에는 어느 경우를 막론하고 제1위의 청구가 이유없다고 하여 그것을 이유로 제2위의 청구를 배척할 수는 없는 것이다 그렇다면 본건에 있어서 원심은 의당 반소 원고의 반소 청구중 금전청구 부분에 대하여 손해액에 관한 심판을 하여야 함에도 불구하고 판시와 같이 제1위의 청구가 이행불능이라는 이유로 그 점에 관하여는 아무런 심판없이 반소 원고의 청구를 배척 하였음은 원판결에는 손해배상의 법리를 오해 했을뿐만 아니라 심리 부진의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없으므로 반소원고의 논지는 이유가 있다.
따라서 민사소송법 제406조에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
청구자가 소송상 특정물의 인도와 그 인도할 수 없는 때는 그 가격에 상당하는 금액의 지급을 청구한 경우 제2위의 청구는 제1위의 청구에 갈음할 손해배상의 청구라고 해석함이 타당하며 이 경우 제1위의 청구가 이유없는 경우에 한하여 제2위의 청구를 하는 예비적인 병합의 경우와 제1위의 청구와 제2위의 청구를 동시에 청구하여 제2위의 청구는 제1위의 청구의 보충적 청구인 임의적인 병합의 경우가 있어 최종변론종결당시 제1위의 청구의 이행이 가능한 경우에는 위의 각 경우에 있어서 그 결론에 차이가 있으나 이행이 불능한 경우에는 어느 경우를 막론하고 제1위의 청구가 이유없다고 하여 그것을 이유로 제2위의 청구를 배척할 수 없는 것이다
주문
원판결을 파기 한다.
사건을 광주고등법원에 환송한다.

이유
별지 상고이유서에 기재된 피고의 상고이유 제4점에 대하여 살피건대 원판결에 의하면 원심은 피고가 소외인으로부터 1955년 4월 17일 금 110,000환을 같은 해 5월5일에 금 200,000환을 차용함에 있어 원고가 연대보증인이 된 사실과 그 후 같은 해 12월 20일에 원고가 위의 원금과 그에 월 1할로 계산한 이자를 합하여 합계 금 549,000환을 변제한 사실을 인정하고 피고는 원고에게 대하여 위 549,000환 전액을 배상할 의무가 있는 것 같이 판시하고 있다 그러나 연대 보증인은 그가 출연한 금액의 범위내이고 채무자의 면책액의 한도에서 구상권이 있는 것인바 본건에 있어 피고는 그 의사에 반하여 소외인에게 이식제한령 초과의 이자를 지급할 의무가 없는 것이므로 원고가 피고의 위탁 내지 동의를 얻어 그 초과 이식을 지급한 것이 아닌 이상 원고는 피고에게 대하여 그 부분의 구상권이 없다고 할 것이다 그럼에도 불구하고 원심이 원고가 소외인에게 이식제한령 초과의 이자를 변제함에 있어 피고의 위탁 내지 동의가 있었는가의 여부를 확정함이 없이 당연히 이에 대한 구상권이 있는 것 같이 판시하였음은 위법하다고 아니할 수 없으므로 논지는 이유있다 할 것이다.
이에 그밖의 상고이유에 대한 설명을 생략하고 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
연대보증인은 그가 출손한 금액의 범위내이고 채무자의 면책액의 한도에서 구상권이 있다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 이 사건 토지는 원래 조합체인 화승주물공창의 동업자산으로서 조합대표인 소외 망 왕연귀 명의로 소유권이전등기가 되어 있었고 이 사건 수계전 원고인 망 조원증은 위 조합재산에 대한 1000분의325지분을 가지고 있었는데 망 왕연귀 사망 후 그 단독상속인인 소외 왕해복이 이 사건 토지를 소외 주식회사 라이프에 매도한 사실을 인정한 후 이 사건 토지의 1000분의 325지분에 관하여는 망 조원증이 사실상 실질상 소유자인데 위 망 왕연귀 명의로 명의신탁되어 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이나 이 사건 토지의 매매대금으로 소외 주식회사 라이프로부터 지급된 수표의 일부를 위 동업자의 1인인 소외 망 유서청의 아들인 소외 유전용이 수령하였다는 사실 만으로는 망 조원증이 소외 왕해복에게 이 사건 토지중위 조원증 소유지분을 양도할 것을 위임 또는 승락하였다고 인정하기 어렵고 달리 위 망 조원증이 이 사건 토지지분을 양도하였다고 인정할만한 증거가 없으므로 결국 위 망 조원증은 “사실상 양도소득을 얻은 자”에 해당하지 않는다고 할 것이고 따라서 동인을 이 사건 토지지분에 대한 양도소득의 사실상 귀속자로 보고 동인에게 한 피고의 과세처분은 위법하다고 판단하였다.
기록에 비추어 살펴 보면 원심의 이러한 사실인정은 수긍할 수 있다. 또한 명의신탁된 재산의 법형식적인 소유명의는 수탁자에게 있으나 실질적인 소유권은 신탁자에게 있으므로 신탁자가 자신의 의사에 의해 신탁재산을 양도하는 경우에는 그가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있다고 할 것이어서 양도소득의 납세의무자가 된다고 할 것이지만( 당원 1981.2.24. 선고 80누376 판결; 1981.6.9. 선고 80누545 판결) 수탁자가 신탁자의 위임이나 승낙없이 임의로 명의신탁재산을 양도하였다면 그 양도주체는 수탁자이지 신탁자가 아니고 양도소득이 신탁자에게 환원되지 않는 한 신탁자가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 “사실상 소득을 얻은 자”로서 양도소득세의 납세의무자가 된다고 할 수 없고 따라서 원심의 위 판단 역시 정당하다고 할 것이다. 원심의 위 인정 및 판단에는 소론이 지적하는 바와 같은 심리미진이나 양도소득의 사실상 귀속자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
명의신탁된 재산의 신탁자가 자신의 의사에 의해 신탁재산을 양도하는 경우에는 그가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있다고 할 것이어서 양도소득의 납세의무자가 된다고 할 것이지만, 수탁자가 신탁자의 위임이나 승낙 없이 임의로 명의신탁재산을 양도하였다면 그 양도주체는 수탁자이지 신탁자가 아니고 양도소득이 신탁자에게 환원되지 않는 한 신탁자가 양도소득을 사실상 지배, 관리, 처분할 수 있는 지위에 있지 아니하므로 “사실상 소득을 얻은 자”로서 양도소득세의 납세의무자가 된다고 할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주지방법원 합의부에 환송한다.

이유
피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은 1심판결을 인용하여 피고인들이 탐진최씨 남파 자손들로서 1986.4.7. 새로이 탐진최씨 성남파를 조직하고 위 탐진최씨 남파문중 소유인 광주 서구 백운동 629의3 대지 2,475평이 피고인 1의 부 망 공소외인 등 6인 명의로 명의신탁되어 있고, 같은 시 동구 충장로 3가 19의 10 해성빌딩 5층 건물은 피고인 2 외 8명의 명의로 신탁등기가 되어 있음을 기화로 그 지분을 위 성남파문중 소유재산으로 소유권이전등기를 경료하기로 하여 1987.6.1. 위 빌딩의 피고인 2 지분 1/9, 시가 1억원 상당을 1987.4.24. 신탁해지를 원인으로 하여 위 성남파문중 명의로 지분소유권이전등기를 경료하여 이를 횡령하고, 또 같은 달 19. 위 대지의 망 공소외인 지분 1/7, 시가 1억 5천만원 상당을 호주상속을 원인으로 하여 피고인 1 명의로 지분소유권이전등기를 경료한 다음 같은 달 25. 1987.4.25. 신탁해지를 원인으로 하여 위 성남파문중 명의로 지분소유권이전등기를 경료하여 이를 횡령한 사실을 인정하고 피고인들을 횡령죄로 의율처단하였다.
2. 그러나 기록에 의하면 피고인들은 수사기관이래 원심법정에 이르기까지 위 각 부동산은 고소인이 주장하는 탐진최씨 병이당 공파(남파)문회와는 별개인 탐진최씨 남파문회의 소유로서 그 문회를 구성하는 주서파, 주남파 및 성남파 등 3개파 소문중들 사이에 위 각 지분을 성남파문중 명의로 이전하기로 재산분배의 합의가 되고 탐진최씨 남파문회의 이사회에서 위 합의를 승인한 데에 따른 것이라고 주장하고 있고, 1심증인 최봉래 및 2심증인 최정학의 증언에서 인용하고 있는 이사회회의록(수사기록 119면),합의각서(수사기록 125면)와 그 밖에 탐진최씨 남파문회규약(수사기록 110면) 등을 살펴보면 위 피고인들 주장에 부합하는 자료들이 현출되어 있는바, 만일 이러한 자료들이 신빙성이 있는 것이라면 위 종중재산분배합의의 적법성과 그 효력유무는 별론으로 하고 피고인들에게 횡령의 범의가 있다고 보기 어려울 것이다(위 탐진최씨 남파문회규약에 보면 제10조에서 부동산의 취득 및 처분을 총회결의사항으로 규정하면서도 제12조에서는 부동산의 취득 및 처분에 관하여 이사회의 의결정족수를 규정하고 있어서 피고인들로서는 부동산의 처분이 이사회결의로 족한 것으로 오해하였다고 하여도 무리는 아닐 것이다).
원심으로서는 위와 같은 점을 염두에 두고 피고인들의 범의유무를 심리하여 보았어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점에서 도저히 유지될 수 없다.
3. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
종중 소유로서 피고인 등에게 명의신탁된 부동산 중 피고인 명의의 지분에 관하여 종중을 구성하는 3개파 소문중들 사이에 피고인이 소속된 소문중 명의로 이전하기로 재산분배의 합의가 되고 종중의 이사회에서 위 합의를 승인함에 따라 피고인이 소유지분권이전등기를 경료하였다면 위 종중재산분배합의의 적법성과 그 효력유무는 별론으로 하고 피고인에게 횡령의 범의가 있다고 보기 어렵다 하여 이와 달리 유죄로 인정한 원심판결을 심리미진의 위법으로 파기한 사례.
주문
상고를 기각한다.

이유
관세법 제198조 제2항, 제3항, 제180조 제1항의 규정에 의한 몰수와 추징은 관세법의 입법목적과 취지에 따라 범죄공용물의 훼기나 그 징벌적인 목적이 있어 형법 제48조 소정의 몰수 추징과는 구별된다 ( 당원 1980.12.9. 선고 80도584 판결, 동 1983.9.27. 선고 83도1911 판결 참조).
따라서 원심이 피고인에 대하여 관세법 제180조 제1항 위반의 공소범죄사실을 유죄로 인정한 다음 관세를 포탈한 범칙물품인 이 사건 인쇄기를 위 법 제198조 제2항의 규정에 의한 몰수의 대상으로 인정하고, 이를 몰수할 수 없음을 이유로 위 법 제198조 제3항에 의하여 각 인쇄기의 범칙 당시의 국내도매가격 합계금 중 포탈세액의 전체세액에 대한 비율에 해당하는 부분인 금 108,682,140원의 추징을 정한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
관세법 제198조 제2항, 제3항, 제180조 제1항의 규정에 의한 몰수와 추징은 관세법의 입법목적과 취지에 따라 범죄공용물의 훼기나 그 징벌적인 목적이 있어 형법 제48조 소정의 몰수·추징과는 구별된다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유(상고이유서 제출기간을 도과한 이후에 제출된 보충상고이유서는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서만 본다)를 판단한다.
선박의 운행 중 사고로 인한 손해배상에 대하여 그 선박의 이용자가 손해배상을 부담하기 위하여는 그 이용자가 사고 선박의 선장·선원에 대한 실질적인 지휘·감독권이 있어야 하고, 그와 같은 권한이 있는지 여부는 그 선박의 이용계약이 선박임대차계약인지, 정기용선계약인지 아니면 이와 유사한 성격을 가진 제3의 특수한 계약인지 여부 및 그 계약의 취지ㆍ내용에 선박의 선장·선원에 대한 실질적인 지휘·감독권이 이용권자에게 부여되어 있는지 여부 등을 구체적으로 검토하여 결정하여야 할 것이다( 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다19090 판결 참조).
원심은, 그 채택 증거에 의하여 피고 회사가 소외 1과 사이에, 위 소외인이 크레인이 장착된 부선(부선)인 240t급 현대700호를 사용하여 암반에 좌초된 피고 회사 소유의 장성3호를 만조시 들어올리는 작업을 금 8,800,000원(부가가치세 포함)에 맡아 하기로 하는 내용의 선박구조계약이 체결된 사실, 소외 1이 진해 웅천항에 정박중인 위 부선을 좌초지점까지 예인할 예선(예선)인 팔팔102호를 그 소유자인 소외 2로부터 선장인 소외 3 등 선원이 딸린 채로 임차하여 위 부선을 위 좌초현장까지 예인하고, 그 부선에 장착된 크레인으로 장성3호를 암반에서 들어올려 구조작업을 완료한 사실 및 위 부선이 다시 팔팔102호에 예인되어 출발항으로 회항하던 중 그 판시와 같은 팔팔102호의 선장인 소외 3의 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생한 사실을 각 인정한 다음, 피고 회사가 이 사건 사고 선박인 팔팔102호를 임차 또는 정기용선하였거나, 피고 회사의 직원들이 위 선박구조업무와 이 사건 사고 선박의 운항에 관하여 그 선장이나 선원에게 지시하는 등으로 구체적 지휘·감독을 하였다는 원고의 주장을 모두 배척하였는바, 관련 증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유불비의 모순 또는 처분문서의 해석 및 계약에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
선박의 운행 중 사고로 인한 손해배상에 대하여 그 선박의 이용자가 손해배상을 부담하기 위하여는 그 이용자가 사고 선박의 선장·선원에 대한 실질적인 지휘·감독권이 있어야 하고, 그와 같은 권한이 있는지 여부는 그 선박의 이용계약이 선박임대차계약인지, 정기용선계약인지 아니면 이와 유사한 성격을 가진 제3의 특수한 계약인지 여부 및 그 계약의 취지·내용에 선박의 선장·선원에 대한 실질적인 지휘·감독권이 이용권자에게 부여되어 있는지 여부 등을 구체적으로 검토하여 결정하여야 한다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인들 변호인의 상고이유를 본다.
이 사건에서 원심은 그 거시증거에 의하여 다음과 같은 사실을 확정하고 있다. 즉 1988.5.2. 05:40경 서울 용산구 문배동 30의10 소재 공소외 1주식회사(이하 '위 회사'라고 한다) 후문앞 노상에서 같은 해 4.25. 위 회사에서 해고된 공소외 2(26세, 여), 공소외 3(21세, 여) 및 위 회사 근로자 150여명이 위 해고가 부당하다고 하면서 이에 항의하는 농성을 할 기미를 보이자, 위 회사 물류과장으로 근무하는 피고인 1은 전날 간부사원회의의 방침에 따라서 공소외 2가 위 농성을 주동한다고 생각하고 동녀를 강제로 격리시켜 농성을 제지하기로 하고 공소외 4 등과 공동하여 동녀에게 달려들어 팔과 다리 등을 붙들어 꼼짝 못하게 한 후 대기시켜 놓은 회사소속의 번호불상 봉고차에 강제로 태운 다음 내려달라는 동녀의 말을 묵살한채 차에서 내리지 못하게 하면서 김포가도를 거쳐 같은 날 12:30경 경기 강화군 내가면 소재 강화경찰서 내가지서에 인계할 때까지 동녀를 위 차량안에 감금하고, 한편 위 농성장소에서 위 회사 장비과장으로 근무하는 피고인 2도 전날 간부사원회의의 방침에 따라서 공소외 3이 위 농성을 주동한다고 생각하고 동녀를 강제로 격리시켜 농성을 제지하기로 하고 공소외 성명불상사 등과 공동하여 동녀에게 달려들어 번호불상의 봉고차에 강제로 태운 다음 양쪽에서 팔을 붙들어 차에서 내리지 못하게 하고 김포가도, 행주산성을 거쳐 같은 날 08:30경 서울 용산경찰서 효문파출소에 인계할 때까지 동녀를 위 차량안에 감금하고 이로 인하여 동녀에게 전치 약 14일간의 사지다발성좌상 등을 입게 하였다는 것이다.
기록에 의하여 원심이 취사한 증거관계를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정에 수긍이 가고 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거없이 사실을 인정한 위법이 없다.
사실관계가 위와 같다면 비록 피고인들이 논지가 주장하는 것과 같이 위 피해자들을 다른 근로자와 분리시켜 귀가시키거나 불응시에는 경찰에 고발 인계할 목적으로 간부사원회의의 지시에 따라 위와 같은 감금행위를 한 것이라고 하더라고 이를 정당한 업무행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 보기는 어렵고, 또 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 상당성이 인정되는 정당방위행위라고 볼 수도 없다고 할 것이다.
위와 같은 취지에서 피고인들의 정당행위 및 정당방위의 주장을 배척한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리를 오해하거나 심리를 미진한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 위견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
회사의 관리사원으로 근무하는 자들이 해고에 항의하는 농성을 제지하기 위하여 그 주동자라고 생각되는 해고근로자들을 다른 근로자와 분산시켜 귀가시키거나 불응시에는 경찰에 고발, 인계할 목적으로 간부사원회의의 지시에 따라 위 근로자들을 봉고차에 강제로 태운 다음 그곳에서 내리지 못하게 하여 감금행위를 한 것이라고 하더라도 이를 정당한 업무행위라거나 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고 보기는 어렵고 또 현재의 부당한 침해를 방위하기 위하여 상당성이 인정되는 정당방위 행위라고 볼 수도 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수 중 20일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 그의 변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심판결과 원심이 인용한 제1심판결이 든 증거에 의하면, 피고인에 대한 이 사건 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 그 범행당시에 피고인이 술에 취한 정도가 심신상실이나 심신미약의 상태에 있었다고 보여지지 아니하므로 원심판결에 주장하는 바와 같은 채증법칙을 어겼거나 심리를 다하지 아니한 위법이 없다.
법정형에서 무기징역을 선택한 후 작량감경을 한 결과 유기징역이 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없는 것이므로 원심이 미성년자인 피고인에게 법정형 중 무기징역을 선택한 후 작량감경을 한 형기범위 내에서 징역 12년을 선고한 것은 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 기록에 나타난 피고인의 이 사건 범행동기와 수단방법, 법행후의 정황 및 피해자와의 관계 등 모든 양형의 조건을 살펴볼때 내세우고 있는 정상들을 참작하더라도 피고인에 대한 원심의 형은 상당하고 달리 그 형이 너무 무거워 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 만한 현저한 사유가 없다.
주장들은 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법정형에서 무기징역을 선택한 후 작량감경을 한 결과 유기징역이 되었을 경우에는 피고인이 미성년자라 하더라도 부정기형을 선고할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다고 할 것인데( 대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결 등), 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여에 있어서 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응하는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기는 어렵다.
한편, 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조는 부담부증여에 있어서 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대한 양도가액 및 취득가액의 산정방법에 관하여, 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 및 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액을 기초로 하되 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 구 소득세법 제88조 제1항 후문의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없다 ( 대법원 2000. 1. 21. 선고 98두20018 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 투기지역 안의 부동산으로 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우에 해당하는 이 사건 부동산의 부담부증여에 있어서, 당해 자산의 가액은 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에 해당하여 구 소득세법 제114조 제5항에 따라 결국 기준시가에 의할 수밖에 없으므로, 이 사건 부동산 중 양도로 보는 부분의 양도가액은 양도 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 하고, 구 소득세법 제100조 제1항에 따라 그 취득가액도 이 사건 부동산의 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 할 것이다.
이와 같은 취지의 원심판단은 앞서 든 각 규정과 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 과세대상이 되는 부담부증여 및 조세법률주의에 관한 법리오해나 심리미진의 위법 등이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미하는데, 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여의 경우 그 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응하는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기 어렵다.


[2] 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조는 부담부증여에서 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대한 양도가액 및 취득가액의 산정방법에 관하여, 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제96조 및 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액을 기초로 하되 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 같은 법 제88조 제1항 후문의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없다.


[3] 투기지역 안의 부동산에 관한 부담부증여에서 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우, 양도소득세 산정의 기초가 되는 양도가액 및 취득가액은 양도 및 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 한다고 한 사례.
주문
원판결중 피고들 패소부분을 파기하여 사건을 대구고등법원에 환송한다.

이유
피고들의 상고이유 제1점을 판단한다.
기록에 의하면 원고들에게 피고 1, 피고 3은 연대하여 금 729,216원을 피고 1, 피고 2는 연대하여 금 297,216원을 각 지급하라는 원고들 청구에 대하여 1심은 「원고들에게 피고 1, 피고 3은 각자 금 724,152원을, 피고 1, 피고 2는 각자 금 295,152원을 각 지급하라」고 판시하고 이에 대하여 피고들만이 항소한 본건에서 원심은 피고 1, 피고 3은 그 판시와 같은 공동불법행위로 인하여 원고들에게 금 554,508원의 손해를 피고 1, 피고 2는 그 판시와 같은 공동 불법 행위로 인하여 원고들에게 금 226,008원의 손해를 각 가한 사실을 인정하고 원고들에게 피고 1은 금 780,516원 (=554,508원+226,008원), 피고 3은 금 554,508원, 피고 2는 금 226,008원을 공동 불법행위를 한 피고와 연대하여 각 지급할 의무가 있다고 할 것이나 이는 원고들에 대한 관계에 있어서는 전액의무라고 하여 주문에 「원고들에게 피고 1은 금 780,516원을, 피고 3은 금 554,508원을 피고 2는 금 226,008원을 지급하라」고 판시하고 있다.
그러나 위 설시한 바와 같이 원고들은 본건 손해배상청구에 있어 각 공동불법행위를 한 피고들에 대하여 그 연대로 손해배상을 구하고 있으며 민법상 공공불법행위자는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이며 한편 1심은 위와 같이 이를 각자 책임으로 판시하고 있는 바 그렇다면 원심이 본건 공동불법행위자인 피고들에게 위와 같이 독립하여 그 손해배상의 책임이 있는 것으로 판시 하였음은 변론주의와 불이익변경 금지의 원칙 및 공동불법행위 및 연대채무에 관한 법리오해 이유불비 또는 이유모순의 위법을 저질러 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이점에 관한 논지는 이유 있어 원판결중 피고들 패소부분은 다른 상고이유에 관한 판단을 할 것 없이 파기를 면치 못한다 할 것이다.
따라서 원판결중 피고들 패소부분을 파기하고 다시 심리케 하기 위하여 사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공동불법행위는 피해자에 대한 관계에 있어서는 전액의무라고 할 것이나 공동불법행위자인 갑과 을은 연대하여 A금액을, 갑과 병은 연대하여 B의 금액을 지급하라는 청구에 대하여 갑은 A+B, 을은 A, 병은 B의 책임이 있다고 판시하였음은 변론주의와 공동불법행위 및 연대채무에 관한 법리를 오해한 것이다.
주문
이 사건 소를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
피고의 본안전 항변에 관하여 판단한다.
원고는 이 사건 청구원인 사실로서, 피고국가의 법률상 대표자인 주한 타이왕국 대사관 대사 (성명 생략)를 대리하여 위 대사관 3등 서기관 (성명 생략) 1982.3.2. 원고로부터 위 대사관 고용원의 임금지급을 위하여 금 8,000,000원을 차용하였으며, 설사 (성명 생략)이 위 대사를 대리할 권한없이 위와 같은 차용행위를 하였더라도 표현대리의 법리에 의하여 피고국가에게 책임이 있다고 주장하면서, 원고는 피고국가에 대하여 위 금 8,000,000원 및 그에 대한 지연손해금의 지급을 구하고, 피고는 국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 아니하게 되어 있으므로 피고 국가를 상대로 한 이 사건 소는 부적합하다고 항변한다.
그러므로 살피건대, 본래 국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 않게 되어 있으므로 특히 조약에 의하여 예외로 된 경우나 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는 외국국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수 없는 것이라 할 것인데, 우리나라외 이 사건 피고로 된 타이왕국 사이에 위 국제관례상의 예외를 인정한 조약이 없을 뿐만 아니라, 기록상 위 타이왕국이 스스로 외교상의 특권을 포기하고 있음을 인정할 아무런 자료없으며, 비록 최근에 이르러 상당수의 국가에서 국내입법이나 판례를 통하여 위와 같은 국가주권면제의 원칙을 완화하여 일정한 사업상의 행위에 관련된 소송에 관하여 국가의 주권면제를 인정하지 않는 사례를 찾아볼 수 있다고는 하나 그와 같은 경향이 아직 국제관습법의 지위에 이르렀다고는 보여지지 않을 뿐만 아니라, 위와 같은 주권면제완화의 사례들은 모두 국가가 직접 주체가 되어 상거래와 같은 사법상의 행위를 한 경우에 한정된 것으로서, 이 사건에 있어서와 같이 피고대사관의 3등서기관이 위 대사관 대사를 대리할 권한이 없이(갑 제1,2호증의 각 기재, 증인 소외 1, 2의 증언만으로는 위 대리권을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거없다) 위와 같은 차용행위를 한 경우에 사법상의 원리인 표현대리의 법리를 적용하면서까지 국가책임을 인정하여 위 주권면제완화의 범위를 확장 적용할 수는 없는 것이라 할 것이다.
그렇다면 이 사건 소는 피고에 대한 재판권이 없음이 분명하므로 부적법하여 각하하기로 하고, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
국가는 국제관례상 외국의 재판권에 복종하지 않게 되어 있으므로 특히 조약에 의하여 예외로 된 경우나 스스로 외교상의 특권을 포기하는 경우를 제외하고는 외국국가를 피고로 하여 우리나라가 재판권을 행사할 수 없고, 비록 최근에 이르러 상당수의 국가에서 국내입법이나 판례를 통하여 위와 같은 국가주권면제의 원칙을 완화하여 일정한 사법상의 행사에 관련된 소송에 관하여 국가의 주권면책를 인정하지 않는 사례를 찾아볼 수 있다고는 하나 그와 같은 경향이 아직 국제관습법의 지위에 이르렀다고 볼 수 없다.