yejeekang/legal_sum_instruction huggingface dataset:
주문
재항고를 기각한다.

이유
(1) 재항고인의 재항고이유를 판단한다.
(가) 제1점에 대한 판단
소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 그 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 그 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기 취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다 할 것이니 등기공무원은 부동산등기법 제175조 내지 제177조 및 제55조 제2호에 의하여 가등기 후에 한 제3자(본건의 재항고인)의 본건 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 기입등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이라고 할 것이고 위 경매신청의 기입등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 하여진 것이라거나 집행법원의 소론 경매개시결정의 취소가 없다 하여도 위 이론에 소장이 있을 수는 없는 것이다.
(나) 같은 재항고 이유 제2점에 대한 판단
원결정 설시의 토지에 관한 근저당권설정등기와 원결정 설시의 건물에 관한 추가근저당권설정등기가 주등기와 부기등기의 관계에 있는 것이 아니라고 판단한 원심의 조처는 정당하고 또 위 토지에 관한 근저당권설정등기가 위 가등기(신청의 김영달명의) 경료전에 되었고 추가공동담보권설정계약에 의한 추가담보물인 위 건물에 관하여 본건 추가근저당권설정등기 (동 추가근저당권설정등기는 위 가등기후에 경료된 것이다)가 경료되었다고 하여 위 양 근저당권설정등기의 등기순위나 그 효력 및 말소에 있어서 불가분의 관계에 있는 것이라고는 할 수 없고 위 토지와 위 건물(위 토지의 지상건물)을 일괄 경매하여야 할 필요성이 있다고 하여 또는 위 토지에 관한 근저당권설정등기가 위 가등기권자(위 김영달)의 가등기 경료전에 된 것이라고 하여도 등기공무원이 위 가등기(그후에 본등기가 경료되었다) 후에 경료된 원결정 설시의 본건 건물에 관한 추가근저당권설정등기를 말소하는데 방해가 되는 것은 아니며 논지 주장의 그 밖의 사실들도 원결정을 위법한 것으로 할 사유는 되지 못한다.
(2) 그렇다면 등기공무원이 본건 건물에 대한 추가 근저당권 설정등기와 원결정 설시의 경매신청 기입등기를 직권말소한 조처에 위법이 있다 할 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 논지는 모두 이유없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 결정한다.

요약:
소유권이전 청구권보전을 위한 가등기는 부동산의 물권변동에 있어 순위보전의 효력이 있는 것이므로 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 가등기 후에 경료된 근저당권설정등기와 경매신청의 기입등기는 가등기권자의 본등기취득으로 인한 등기순위와 물권의 배타성에 의하여 실질적으로 등기의 효력을 상실한다 할 것이니 등기공무원은 부동산등기법 175조 내지 177조 및 55조 2호에 의하여 가등기 후에 한 제3자의 추가근저당권설정등기 및 경매신청의 가입등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이고 경매신청의 가입등기가 경매법원의 촉탁에 의하여 하여진 것이라거나 집행법원의 경매시 결정의 취소가 없다 하여도 위 이론에 소장이 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 그 행정처분의 취소, 변경을 구하기 위하여는 제3자에게 그 처분의 취소, 변경을 구할 구체적인 법률상의 이익이 있어야 하고, 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 허용되지 아니한다고 할 것이다( 당원 1986. 6. 10. 선고 85누407 판결, 1993. 7. 27. 선고 93누8139 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외인을 서울대학교 인문대학 언어학과 부교수로 신규임용한 피고의 이 사건 처분에 대하여, 원고가 같은 학과 교수로서 교수회의의 구성원이라는 사정만으로는 원고에게 그 취소를 구할 구체적인 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다는 이유로 이 사건 소를 각하하였는바, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자가 그 행정처분의 취소, 변경을 구하기 위하여는 제3자에게 그 처분의 취소, 변경을 구할 구체적인 법률상의 이익이 있어야 하고, 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 허용되지 아니한다.


[2] 국립대학 교수에게 타인을 같은 학과 부교수로 임용한 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8호는 방송이란 일반 공중으로 하여금 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것(차단되지 아니한 동일구역 안에서 단순히 음을 증폭 송신하는 것을 제외한다.)을 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 방송에는 일반 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성 등을 송신하는 것( 저작권법 제2조 제8호 참조) 뿐만 아니라 그와 달리 방송이 서버(Server)까지만 송신이 되고 일반 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 인터넷을 통하여 그에 접속하여 비로소 서버로부터 개인용 단말기까지 송신이 이루어지는 인터넷방송과 같은 전송( 저작권법 제2조 제9호의2 참조)도 포함된다고 해석함이 상당하다.
따라서 원심이, 피고가 원고의 허락 없이 원고의 저작물인 '지저스 크라이스트 수퍼스타(Jesus Christ Superstar)'라는 뮤지컬을 녹화하여 이를 인터넷방송으로 송신함으로써 원고의 저작재산권을 침해하였다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
2. 원심이, 피고의 저작재산권 침해로 인한 원고의 손해액을 원고와 소외 1 사이에 맺어진 위 뮤지컬 방송에 관한 사용료를 참작하여 그 통상의 사용료에 상당하는 1,100만 원으로 산정한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담한다.

요약:
구 저작권법(2000. 1. 12. 법률 제6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제8호는 방송이란 일반 공중으로 하여금 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성·음향 또는 영상 등을 송신하는 것(차단되지 아니한 동일구역 안에서 단순히 음을 증폭 송신하는 것을 제외한다.)을 말한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 방송에는 일반 공중으로 하여금 동시에 수신하게 할 목적으로 무선 또는 유선통신의 방법에 의하여 음성 등을 송신하는 것( 같은 법 제2조 제8호 참조) 뿐만 아니라 그와 달리 방송이 서버(Server)까지만 송신이 되고 일반 공중이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 인터넷을 통하여 그에 접속하여 비로소 서버로부터 개인용 단말기까지 송신이 이루어지는 인터넷방송과 같은 전송( 같은 법 제2조 제9호의2 참조)도 포함된다.
주문
1. 피고의 항소를 기각한다.
2. 항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
소외 1이 피고회사 왕십리 내연 발전소 서무과 소속 경비원으로 있다가 1969. 2. 5. 21:00경 위 발전소 순찰 근무중 사망한 사실, 원고가 위 망인의 처이고, 위 망인의 사망당시의 1일 평균 임금이 금 734원이었던 사실에 대하여서는 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑2호증(사체검안서) 동 3호증(근로일지 초본) 동 4호증의 1,2(인축 사고 보고서)의 각 기재에 원심증인 소외 2의 증언 및 당사자 변론의 전취지를 종합하면 위 망인이 사망하게 된 것은 위 일시에 위 발전소 소내를 경비 순찰 근무중 빙판에 넘어저 뇌출혈로 그 업무 수행중 사망한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 듯한 을1호증의 1(장제급여 불지급 통보) 동호증의 2(결정서 등본 송부) 동호증의 3(결정서)의 각 기재는 당원과 그 견해를 달리하는 것으로서 이를 배척하고 달리 위 인정사실에 반하는 증거가 없으므로 다른 사정이 없는 한 피고는 위 망인의 유족인 원고에게 근로기준법 82조 소정의 유족 보상금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.
피고는 먼저 피고는 산업재해보상보험법(이하 산재법이라 약칭한다) 6조 에 의하여 산업재해보험에 가입하고 보험료를 지급해 왔으므로 동법 11조 2항 에 의하여 근로기준법에 의한 재해보상 책임이 면제되었다고 주장하나 피고 주장을 인정할 아무런 자료가 없을 뿐 아니라 가사 그 주장과 같다고 하더라도 산재법은 법률에 의하여 산업재해보상 보험사업을 행하므로서 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함을 목적으로 하는 것으로서 피고 회사가 위 보험에 가입하였다는 것만으로는 근로기준법상의 지급채무가 면제된다고는 할 수 없고 또 원고가 위법에 의한 보험금을 수령하였다고 인정할 아무런 자료도 없으므로 결국 피고의 위 주장은 그 이유 없다.
다음 피고는 본건 위 망인의 사망원인은 근로기준법시행령 43조 소정의 어느 질병에도 해당하지 아니하므로 원고의 청구는 부당하다는 취지로 주장하나 피고 주장의 위 보상은 요양보상에 관한 규정이고 원고의 본소청구는 근로기준법 82조 소정의 유족 보상금 청구로서 그 성질을 달리하는 것이므로 위 주장도 이유 없다.
그렇다면 피고는 위 망인의 유족인 원고에게 위 근로기준법 82조 에 따라 위 망인의 위 사망당시의 평균임금인 금 734원의 1,000일분에 해당하는 금 734,000원과 이에 대한 본건 솟장 송달 익일임이 기록상 명백한 1969. 11. 16부터 완제에 이르기까지 연5푼의 율에 의한 민사지연 손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고 소송비용의 부담에 관하여서는 민사소송법 95조, 동 89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
산업재해보상보험법은 법률에 의하여 산업재해보상보험사업을 행하므로서 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상함을 목적으로 하는 것으로서 피고회사가 위 보험에 가입하였다는 것만으로는 근로기준법상의 지급채무가 면제된다고 할 수 없고 또 원고가 위 법에 의한 보험금을 수령하였다고 인정할 자료가 없으므로 근로기준법에 의한 재해보상책임이 면제되었다는 피고의 주장은 이유없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면, 원심결은 이건 상표" "와 인용상표 " "은 관념에 있어서 이건 상표의 중요부분인 "DIANA"는 ① 여자이름 ② 달 ③ 여자사냥꾼, 여기수 등의 뜻을 가지며 ①, ②의 뜻으로 쓰일 때는 인용상표"DIAN"과 동의어임을 알 수 있어 관념이 동일하다 할 것이고 칭호에 있어서 이건 상표는 "다이아나 훠 살론"이라 호칭되고 인용상표는 "다이안"이라 호칭될 것이지만 이건 상표가 "다이아나"로 약칭될 경우 인용상표 "다이안'에 모음 "ㅏ"가 더 있는 정도에 불과하여 칭호 또한 유사한 것이므로 원사정이 이건 상표와 인용상표가 동일 또는 유사하다는 이유로 이건 상표의 등록을 거절한 조치는 정당하다고 판단하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진, 이유불비의 위법이 없다.
인용상표가 무효로 확정되었음을 전제로 하여 원심결에 법리오해의 위법이 있다는 논지는 원심에서 주장하지 아니한 사실을 들어 원심결을 공격하는 것으로서 채용할 수 없는 것이다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
출원상표와 인용상표 "DIAN 다이안"은 출원상표의 중요부분인 "DIANA"가 ① 여자이름 ② 달 ③ 여자사냥꾼, 여기수 등의 뜻을 가지는 것이어서 ②, ③의 뜻으로 쓰일 때는 인용상표 "DIAN"과 동의어임을 알 수 있어 관념이 동일하다 할 것이고, 칭호에 있어서 출원상표가 "다이아나"로 약칭될 경우 인용상표 "다이안"에 모음 "아"가 더 있는 정도에 불과하여 칭호 또한 유사한 것이므로 양 상표가 동일 또는 유사하다는 이유로 출원상표의 등록을 거절한 조치는 정당하다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 판단한다.
형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.
기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 즉, 2009. 9. 9. 제1심 제1회 공판기일에는 피고인과 변호인이 함께 출석하였는데, 그 공판조서에는 검사가 제출한 증거들 중 고소장, 공소외 1과 공소외 2에 대한 각 경찰 진술조서, 공소외 3과 공소외 4 작성의 각 확인서(이하 ‘이 사건 각 증거들’이라 한다) 등에 대하여 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 것으로 기재되어 있다. 그 후 피고인이 공판기일에 출석하지 아니함에 따라 제1심법원은 소재탐지촉탁 등의 절차를 거쳐 2012. 2. 22. 피고인에 대한 송달을 공시송달로 하도록 명하는 결정을 하였고, 2012. 4. 5. 피고인이 불출석한 상태에서 진행된 제13회 공판기일에 사선변호인만이 출석하여 위 부동의하였던 증거들 대부분에 대하여 증거동의를 하였다. 이에 제1심법원은 위와 같이 변호인이 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의한 이 사건 각 증거들에 대한 증거조사를 거쳐 다른 증거들과 종합하여 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그리고 원심은 제1심판결의 양형이 과중하다고 하여 이를 파기하고 새로 판결을 하면서 제1심법원 판결의 증거의 요지를 그대로 인용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.
위와 같은 소송진행 경과 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제1심 제1회 공판기일에 한 증거부동의의 의견은 피고인 본인이 진술하였거나 변호인이 피고인을 ‘대리하여’ 하였다 할 것이므로 어느 경우든 피고인 본인이 부동의의 의견을 밝힌 효과가 있다 할 것인데, 제1심 제13회 공판기일에서 변호인이 이를 번복하여 증거동의를 한 것은 달리 특별한 사정이 없는 한 피고인의 명시한 의사에 반하는 것이므로 효력이 없다 할 것이다. 그리고 이 사건 각 증거들은 전문증거이므로 원진술자의 공판기일에서의 진술 등에 의하여 그 성립의 진정함 등이 인정되지 않는 한 증거능력이 없는 것이다. 따라서 이 사건 각 증거들은 증거로 할 수 없는 것임에도 제1심법원은 이를 이 사건 공소사실을 인정하는 증거로 삼아 유죄의 판단을 하였고, 원심 역시 제1심법원이 실시한 증거조사 결과를 원용하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니 이는 위법하다. 결국 원심판결에는 증거동의의 주체와 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
이에 피고인의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형사소송법 제318조에 규정된 증거동의의 주체는 소송 주체인 검사와 피고인이고, 변호인은 피고인을 대리하여 증거동의에 관한 의견을 낼 수 있을 뿐이므로 피고인의 명시한 의사에 반하여 증거로 함에 동의할 수는 없다. 따라서 피고인이 출석한 공판기일에서 증거로 함에 부동의한다는 의견이 진술된 경우에는 그 후 피고인이 출석하지 아니한 공판기일에 변호인만이 출석하여 종전 의견을 번복하여 증거로 함에 동의하였다 하더라도 이는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다고 보아야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 수원교도소 보안과 소속 교도이던 원고는 1981.9.20경 재소자인 소외 1이 신입재소자 검신시에 나온 돈이라고 하면서 건네주는 현금 11,000원을 받고 이를 즉시 상급자에 보고하지 아니한 채 위 사실이 소외 1의 발설로 알려진 후인 1981.9.29에야 비로소 이를 교사 박삼용에게 보고한 사실, 소외 1은 1981.9.7 새로 입소한 소외 2에게 순화교육을 편히 받게 해준다고 집에 편지를 쓰도록 하여 그편지를 교도인 소외 3에게 주고 소외 3은 이 편지를 가지고 소외 2의 집에 가서 300,000원을 받아와 이중 50,000원을 소외 1에게 주었으며 소외 1은 다시 이중 11,000원을 위와 같이 원고에게 교부하였던 사실, 원래 신입재소자의 검신은 근무자인 교도가 보안과장의 명을 받아 실시하며 재소자에 불과한 소외 1이 검신을 시행할 수는 없는 사실이 인정된다.
위와 같은 사실관계에 비추어 보면, 원고는 재소자로부터 부정하게 제공되는 금원임을 알면서 이를 수령한 것이라고 하겠으니, 그 비위의 정도에 비추어 원고를 파면에 처한 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다고 판단한 원심조치는 정당하고 소론과 같이 재량권의 범위와 한계에 관한 해석을 그르친 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
재소자로부터 부정하게 제공되는 금원임을 알면서 금 11,000원을 수령한 원고(교도)를 피고(수원교도소장)가 파면에 처한 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈한 것으로 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 임대차의 대항력 발생 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회의 통념상 그 주민등록으로써 임차인이 당해 임대차건물에 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있음을 인식할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 97다29530 판결, 1998. 1. 23. 선고 97다47828 판결 등 참조).
원심은, 피고가 임차한 주택의 부지가 '서울 종로구 (주소 1 생략) 대 168.6㎡'인 사실, 위 토지가 주차장으로 사용되고 있는 '서울 종로구 (주소 2 생략) 대 558㎡' 및 '서울 종로구 (주소 3 생략) 대 15.5㎡'와 인접하여 있고 위 세 필의 토지가 같은 담장 안에 위치하여 있으며 그 지상에는 위 건물 이외의 다른 건물이 건립되어 있지 아니한 사실, 피고가 '위 (주소 2 생략)'로 주민등록을 마친 사실을 각 인정한 후, '위 (주소 2 생략)'라는 지번은 피고가 임차한 주택의 부지인 '위 (주소 1 생략)' 토지와 인접하기는 하지만 이와 명백히 구별되는 별개의 부동산을 표상하고 있으므로 일반사회의 통념상 제3자가 피고를 주민등록상 '위 (주소 1 생략)'에 소재한 건물에 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있다고 보기 어렵다는 이유로 피고가 '위 (주소 1 생략)'에 소재한 임차주택에 주택임대차보호법 제3조 제1항 소정의 유효한 공시방법인 주민등록을 마쳤다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 거기에 상고이유와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아니하였거나 임차권의 대항력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 원심의 부가적·가정적 판단내용을 비난하는 취지인 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택의 인도와 더불어 임대차의 대항력 발생 요건으로 규정하고 있는 주민등록은 거래의 안전을 위하여 임대차의 존재를 제3자가 명백히 인식할 수 있게 하는 공시방법으로 마련된 것이라고 볼 것이므로, 주민등록이 어떤 임대차를 공시하는 효력이 있는가의 여부는 일반사회의 통념상 그 주민등록으로써 임차인이 당해 임대차건물에 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있음을 인식할 수 있는지의 여부에 따라 결정된다.


[2] 임차 주택의 부지를 비롯한 세 필의 토지가 같은 담장 안에 있고 그 지상에 임차 주택 이외에는 다른 건물이 건립되어 있지 않다 하더라도 임차인이 임차 주택의 부지가 아닌 인접한 다른 토지의 지번으로 주민등록을 마쳤다면 유효한 공시방법으로 볼 수 없다고 한 사례.
주문
원심결정을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원합의부로 환송한다.

이유
재항고이유를 본다.
부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다 할 것이고, 다만 그 집행을 위해서는 당해 간접강제결정의 정본에 집행문을 받아야 한다.
위 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에도 가처분에 대한 재판의 집행기간이 있고 이 사건 가처분의 집행기간이 도과한 후 이 사건 간접강제결정에 기하여 강제집행을 신청하는 것만으로도 신청권의 남용에 해당한다고 판단한 것에는 간접강제에 관한 법리를 오해하여 재판 결과에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심결정을 파기하고, 재항고인이 집행문을 부여받았다고 볼 수 있는 자료가 있는지 여부 등에 대하여 심리한 후 사건을 다시 판단하도록 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다(아울러 항고법원은 단독판사 등이 한 인가처분에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행하므로 제1심결정은 사법보좌관의 결정이 아닌 단독판사의 결정을 기재하여야 함을 지적하여 둔다).

요약:
부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다. 다만, 그 집행을 위해서는 당해 간접강제결정의 정본에 집행문을 받아야 한다.
주문
재항고를 기각한다.

이유
직권으로 보건대 기록에 의하면 원심은 재항고인이 제출한 항고장에 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 제5조 제2항, 동법 및 시행령 제4조에 의한 경락대금의 10분의 3에 해당하는 금 1,920,000원을 공탁할 것을 명하고 소정기간내에 이를 이행하지 않았다는 이유로써 항고를 기각하였음이 분명한바, 금융기관의 연체대출금에 관한 특별조치법 시행령 제4조에 의하면 금융기관의 연체대출금에 관한 경매절차에 있어 경락허가결정에 대한 항고를 하고자 하는 자는 같은법 제5조의 2의 규정에 의한 공탁이 있는 것을 증명하는 서류를 첨부하여야 된다고 규정되어 있으므로 공탁증명서를 첨부하지 않고 경락허가결정에 대하여 항고를 한 때에는 그 항고의 의사표시 자체의 흠결이라기 보다는 그 항고장에 첨부할 서류가 구비되어 있지 않은 경우에 지나지 아니하여 이는 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 속한다고 볼 수 없고, 따라서 항고심 재판장으로서 민사소송법 제413조 제1항, 제378조, 제231조를 유추적용하여 사안의 내용과 금액의 다과에 따라 상당기간을 정하고 그 흠결을 보정하도록 명령하여 일응 보정기회를 주되 이에 응하지 않을 때에는 그 항고장을 각하하는 명령을 취하는 것이 타당하다 할 것이나 ( 대법원 1970.7.30. 70마362 결정 참조)재판장의 명령사항을 재판부에서 결정으로 각하하였다고 하여도 그 결과에 영향을 미친다고는 할 수 없다고 할것이므로 원심조처는 결국 정당하고 논지는 그 각하결정의 위법에 관하여 는 아무런 언급이 없고 경락허가 결정의 기초가 된 경매부동산에 관한 경매절차에 관한 위법들을 들어 그 허가결정을 논난하는 것이어서 이에 대하여서는 판단할 필요도 없이 재항고는 이유없다 할 것이다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
본조에 의한 공탁증명서를 첨부하지 않고 경낙허가결정에 대하여 항고한 때에는 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 속한다고 볼 수 없으므로, 항고심 재판장으로서는 사안의 내용과 금액의 다과에 따라 상당기간을 정하고 그 흠결을 보정하도록 명령하여 일응 보정기회를 주되 이에 응하지 않을 때에는 그 항고장을 각하하는 명령을 취하는 것이 타당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피심판청구인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
실용신안법에 있어서 고안이라 함은 특허법에서 말하는 발명과는 달리 창작의 고도성을 요하지는 않으므로 공지공용의 기술을 결합한 고안이라 하더라도 유기적으로 결합된 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 산업상 이용할 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재한다면 이는 새로운 공업적 고안이라 할 수 있음은 소론과 같다 하겠으나, 이와 같은 경우에도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 결합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 없을 때 비로서 이를 진보성이 있는 고안이라고 할 것이다(당원 1993.10.12. 선고 93후312 판결, 1994.10.14. 선고 93후1742 판결 등 참조).
원심심결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 등록고안(등록 제40598호 실용신안)과 1977.5.28.자 공고된 일본특허공보에 실린 소52-19583호의 인용고안을 대비 검토하여 볼 때, 양 고안은 모두 실로 뜨개질한 레이스와 흡사한 합성수지 레이스를 제조하는 장치에 관한 것으로서 그 기술구성이 기본적으로 동일하고, 다만 이 사건 등록고안에는 길게 천설된 흡인구(2')에 의해 단일의 흡인실이 형성되어 있고, 단일의 망판구성을 하고 있어 인용고안이 방사상 격벽에 의한 다수의 독립흡인실을 형성하고, 성형레이스를 부착함에 있어 망판인 통기부재를 두 곳(8, 14)에 형성하고 있는 것에 비하여 그 구성이 단순화된 차이가 있으나 그 작용효과에는 별 차이가 없고 오히려 인용고안에서는 이 사건 등록고안에서 이룰 수 없는 성형구간이 넓게 형성되는 작용효과와 균일하고 충분한 흡인효과를 달성하는 것으로 인정되므로 공지의 인용고안에 비하여 증진된 작용효과도 없이 일부의 구성을 생략하여 단순하게 한 이 사건 등록고안은 공지의 고안을 설계변경한 것에 지나지 아니하여 이 사건 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 용이하게 고안할 수 있는 것이므로 무효임을 면할 수 없다고 판단하여 반대의 취지의 원심심결을 파기하고 등록무효의 심결을 하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 소론과 같은 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 소론이 들고 있는 당원의 판례는 사안이 달라서 원용하기에 적절하지 않다. 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피심판청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 실용신안법에 있어서 고안이라 함은 특허법에서 말하는 발명과는 달리 창작의 고도성을 요하지는 않으므로 공지공용의 기술을 결합한 고안이라 하더라도 유기적으로 결합된 형상, 구조 또는 조합의 신규성에 의하여 산업상 이용할 수 있는 새로운 기술적 사상의 창작이 어느 정도 존재한다면 이는 새로운 공업적 고안이라 할 수 있으나, 이와 같은 경우에도 결합 전에 각 기술이 가지고 있던 작용효과의 단순한 결합이 아니라 결합 전에 비하여 보다 증진된 작용효과가 인정되고 당해 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 실시할 수 없을 때 비로서 이를 진보성이 있는 고안이라고 할 것이다


나. 등록고안과 외국 특허공보에 실린 인용고안은 모두 실로 뜨개질한 레이스와 흡사한 합성수지 레이스를 제조하는 장치에 관한 것으로서 그 기술구성이 기본적으로 동일하고, 다만 등록고안에는 길게 천설된 흡인구에 의해 단일의 흡인실이 형성되어 있고, 단일의 망판구성을 하고 있어 인용고안이 방사상 격벽에 의한 다수의 독립흡인실을 형성하고, 성형레이스를 부착함에 있어 망판인 통기부재를 두 곳에 형성하고 있는 것에 비하여 그 구성이 단순화된 차이가 있으나 그 작용효과에는 별 차이가 없고 오히려 인용고안에서는 등록고안에서 이룰 수 없는 성형구간이 넓게 형성되는 작용효과와 균일하고 충분한 흡인효과를 달성하는 것으로 인정되므로 공지의 인용고안에 비하여 증진된 작용효과도 없이 일부의 구성을 생략하여 단순하게 한 등록고안은 공지의 고안을 설계변경한 것에 지나지 아니하여 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 용이하게 고안할 수 있는 것이므로 무효임을 면할 수 없다고 한 사례.
주문
청구인의 항소를 기각한다.
항소비용은 청구인의 부담으로 한다.

이유
청구인과 피청구인이 1970.12.29. 서로 혼인할 의사로 결혼식을 올린후 그들로부터 그 혼인신고를 부탁받은 청구외인에 의하여 1971.7.31. 안동시장에게 혼인신고가 된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.
청구인은 위 결혼식후 피청구인과 동거생활을 계속하던중 피청구인이 1971.1.9.께부터 그해 3월말께까지 무단히 집을 나가 타처에서 기거하면서 풍각중학교 교원인 청구인에게 학부형들 앞에서 모욕적인 언동을 하였으므로 앞으로 피청구인과는 혼인할 수 없다고 생각하고 있는데 의외로 그후 위와 같이 혼인신고가 된 것으로서 이 혼인은 그 신고당시 당사자간에 혼인의 합의가 없었음으로서 무효이므로 그 무효의 확인을 구한다고 주장하는바 살피건대, 원심 및 당심증인 청구외인의 증언과 당심에서의 청구인 본인신문의 결과중 일부에 의하면, 청구인은 위 결혼식후 혼인신고를 부탁해 놓은 청구외인에게 전보 또는 제3자를 시켜 전화로써 혼인신고를 보류하라는 연락을 하였다고 하나, 혼인신고 당시는 물론 이건 혼인무효심판청구 후까지로 서로 정교관계가 계속되었다는 당심에서의 청구인과 피청구인의 각 본인신문결과에 비추어 위 사실만으로써 청구인이 위 결혼식당시의 혼인할 의사를 철회한 것이라 단정할 수 없다 할 것이고, 달리 이를 철회한 사실을 인정할 만한 증거가 없어 그 혼인할 의사는 혼인신고 당시에도 지속되어 있어서 이건 혼인은 유효하다 할 것이므로 이를 무효라고 전제하여 하는 청구인의 이건 청구는 그 이유없어 이를 기가할 것인바, 이와 결론을 같이한 원심판은 정당하여 청구인의 항소는 그 이유없어 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
청구인이 결혼식후 혼인신고를 부탁해 놓은 소외인에게 전보 또는 제3자를 시켜 전화로서 혼인신고를 보류하라고 연락하였다 하더라도 혼인신고당시는 물론 이건 혼인무효심판청구 후까지도 서로 정교관계가 계속되었다면 위 사실로서 결혼식당시의 혼인할 의사를 철회한 것이라 단정할 수 없고 그 혼인할 의사는 혼인신고당시에도 지속되어 있어서 이건 혼인은 유효하다 할 것이다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

이유
상고이유를 본다.
상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고, 상법 제45조는 영업양수인이 상법 제42조 제1항의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항의 규정이 유추적용되는 경우 ( 대법원 1995. 8. 22. 선고 95다12231 판결, 대법원 1996. 7. 9. 선고 96다13767 판결 등 참조) 에는 상법 제45조의 규정도 당연히 유추적용된다고 할 것이다.
원심은, 이 사건 소는 영업양도일로 볼 수 있는 ○○상사의 폐업 및 주식회사 ○○상사의 설립이 이루어진 2004. 8. 말부터 2년 이상 경과하였음이 역수상 명백한 2008. 1. 25.에야 제기되었으므로, ○○상사의 영업을 출자하여 주식회사 ○○상사를 설립한 피고의 ○○상사의 영업과 관련한 이 사건 채무는 상법 제45조에 의하여 소멸하였다는 이유로, 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 조치는 정당하고 거기에 상고이유의 주장과 같은 상법 제45조에 관한 법리를 오해하거나 신의칙과 형평에 어긋난 판단을 함으로써 판결에 영향을 미친 법령위반의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상법 제42조 제1항은 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정하고, 상법 제45조는 영업양수인이 상법 제42조 제1항의 규정에 의하여 변제의 책임이 있는 경우에는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 후 2년이 경과하면 소멸한다고 규정하고 있는바, 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용함으로써 상법 제42조 제1항의 규정이 유추적용되는 경우에는 상법 제45조의 규정도 당연히 유추적용된다.
주문
원판결을 파기한다.
사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

이유
원고겸 반소피고 소송대리인 상고이유 제1, 2점을 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면, 피고겸반소원고(이하 피고로 약칭한다)는 1957. 12. 20. 인천시 (주소 1 생략) 대 268평중 이사건 계쟁부분 72평(계약당시는 80평으로 보았음)을 당시 소유자이었던 소외 1로 부터 매수하였으나 분할및 이전등기를 받지않고 있던중, 소외 1은 피고가 매수한 부분까지 전부를 소외 2에게 매도하므로써 이사건 계쟁토지를 2중으로 매도하였고, 소외 2는 대지 268평 전부를 원고겸반소피고(이하 원고로 약칭한다)의 아버지인 소외 3에게 매도하여 소외 3은 원고에게 명의신탁하여 1960. 5. 7. 소외 1 명의로 부터 직접 원고명의로 소유권 이전등기를 경료하였든바 피고는 같은날 소외 3으로 부터 이사건 계쟁토지부분 72평의 명도요구를 받고 원매도자인 소외 1에게 문의한 결과 2중으로 매도된 사실을 알게되어 소외 1은 위 27평 대신으로 (주소 2 생략) 전 76평을 피고에게 양도하여 피고는 등기를 받지 아니한채 해결을 보았는바 같은해 10. 5. 소외 3은 피고가 대신 양수받은 전 76평은 이사건 268평 토지 전체의 통로가 되는 요지이므로 소외 3의 요청에 의하여 피고소유의 전 76평과 이사건 계쟁 72평을 교환하고 전 76평은 소외 3이 지정하는 아들 소외 4명의로 소외 1로 부터 직접 이전등기를 해주고 이사건 계쟁 토지부분에 관하여서는 아직 피고 명의도 이전등기를 받지 않었다는 것이고 그 과정에 기록상 아무런 위법이 없는바 소론 을제2호증 대지 268평의 매수자명의가 소외 4이고 실질적으로는 원고가 매수한 것이라는 논지, 또는 이사건 계쟁토지와 피고 소유의 전 76평과 교환할 이유가 없다. 증인 소외 5의 증언과 을제5호증의 일부기재를 배척한것은 위법이라는 논지는 모두 원심의 전권사항을 비의함에 지나지 아니하여 받아들일수 없다.
같은 상고이유 제3점을 본다.
앞에서 설시한 바와 같이 이 사건 계쟁 토지부분을 포함한 대지268평의 실질적 권리자는 소외 3이고 같은 소외인은 원고에게 명의신탁을 하였으며 1960.10.5 피고와 실질적 권리자인 소외 3과의 사이에 교환계약이 성립되어 이 사건 계쟁토지 부분을 피고에게 이전등기를 하여주기로 계약이 되었다고 하여도 피고는 소외 3을 대위하여 원고에게 계쟁 토지부분의 소유권이전등기를 채무자인 같은 소외인에게 하라고 청구할수 있을지언정 피고에게 직접 이전등기를 하라고 청구할수 없다고 할 것임에도 불구하고 반대의 견해로 피고에게 직접 소유권 이전등기 절차를 명한 원심조치는 채권자 대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 논지는 이유있다.
그러므로 민사소송법 제406조 제1항의 규정을 적용하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
갑이 부동산을 원고에게 명의신탁한 후 피고와의 사이에 교환계약이 성립되어 위 부동산을 피고에게 이전등기하여 주기로 약정이 된 경우에도 피고는 갑을 대위하여 원고에게 그 부동산에 대한 소유권이전등기를 채무자인 갑에게 하라고 청구할 수 있을지언정 피고에게 직접 이전등기하라고 청구할 수는 없다.
주문
항고를 기각한다.

이유
항고인은 서울민사지방법원 86가합1013 대여금 청구사건에 있어서 원고인 항고인에 대하여 한 원심재판장의 소장각하명령의 취소를 구하고 그 이유로 원심재판장은 소장에 기재된 피고들의 주소지로 송달한 소장부본 및 변론기일소환장이 송달불능되자 그 제1차 변론기일인 1986.3.19. 원고 소송대리인에게 5일내에 피고들의 주소를 보정하도록 명령하고 그 제2차 변론기일을 1986.4.9. 10:00로 지정고지하였으므로 원고대리인이 1986.4.7. 피고들의 주소를 원심법원에 보정신고하였음에도 불구하고 그 제2차 변론기일까지 기다리지도 아니하고 보정신고당일로 소장각하명령을 하였으니 부당하다는 것이다.
살피건대, 기록에 의하면 원심재판장은 항고인이 제출한 소장에 기재된 피고들의 주소지로 각 소장부본과 제1차 변론기일소환장을 송달하였으나 이사불명 또는 주소불명 등의 사유로 각 송달불능이 되자 제1차 변론기일인 1986.3.19. 10:00 원고인 항고인에게 5일내에 피고들의 주소를 보정할 것을 명하고 그 즉시 원고대리인인 항고인의 소송대리인에게 고지하였는데 그 기간내에 주소보정신고가 없었으므로 1986.4.7. 소장각하명령원본을 작성하여 서명날인하고 그 즉시 그 명령원본을 원심 법원사무관에게 교부하였는데 그날 근무시간이 종료할 무렵에 항고인으로부터 위 주소보정신고서가 원심법원에 접수되고 위 소장각하명령정본이 1986.4.9. 항고인에게 송달된 사실을 인정할 수 있다.
위 인정에 의하면, 원심재판장의 이 사건 소장각하명령은 그 원본이 법원사무관에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립되었다고 보아야 할 것이므로 이미 그 소장각하명령이 성립된 이상 이는 적법한 것이고 그 명령정본이 당사자에게 고지되어 대외적인 효력을 발생하기 전에 항고인이 주소보정신고를 하였다고 하여도 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
그렇다면 이 사건 소장을 각하한 원명령은 정당하고, 항고인의 이 사건 항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

요약:
소장각하명령은 그 원본이 법원사무관에게 교부되었을 때에 외부적으로 성립되었다고 보아야 할 것이므로 이미 그 소장각하명령이 성립된 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되어 대외적인 효력이 발생하기 전에 항고인이 주소보정신고를 하였다고 하여도 그 각하명령이 위법하게 되는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고후 구금일수중 60일을 그 징역형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 한다) 및 변호인의 상고이유를 판단한다.
원심이 유지한 제1심 판결이 들고 있는 증거를 기록에 대조하여 살펴보면 원심인정의 피고인에 대한 범죄사실을 인정하기에 충분하다 할 것이고 또한 피고인이 이건 범행당시 술에 취하여 심신장애의 상태에 있었다고 변소를 배척하고, 피고인의 전과의 횟수, 내용, 최종형기 종료시기와 이 사건 범행의 수단과 방법, 피고인의 연령, 환경, 직업, 교육정도등을 참작하면 이건 범행은 절도의 습벽에서 비롯된 것이고, 그 습벽을 버리지 못하여 재범할 확정적 개연성이 있다고 재범의 위험성을 인정한 조치는 정당하다고 여겨지므로 거기에 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없고 사회보호법 제5조 제2항 제1호, 제20조는 보호감호처분의 요건이 되는 사실과 그 제재내용인 보호감호처분의 기간을 특정하여 그 당부를 심판하는 절차를 규정하고 있으므로 이를 헌법 제9조, 제11조 제1항 후단의 규정에 위반된다 할 수 없으며 단순히 범죄사실을 부인하여 사실오인에 귀착되는 사유는 적법한 상고이유가 되지 아니하므로 위법이 있다고는 인정되지 아니한다.
논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후 미결구금일수의 산입에 관하여 형법 제57조를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회보호법 제5조 제2항 제1호, 제20조는 보호감호처분의 요건이 되는 사실과 그 제재내용인 보호감호기간을 특정하여 그 당부를 심판하는 절차를 규정하고 있으므로 이를 헌법 제9조, 제11조 제1항 후단의 규정에 위반된다 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고 소송수계신청인의 보조참가인이, 나머지는 원고 소송수계신청인이 각 부담한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법의 기본원칙상 사망한 사람을 피고로 하여 소를 제기하는 것은 실질적 소송관계가 이루어질 수 없어 부적법하다. 소 제기 당시에는 피고가 생존하였으나 소장 부본이 송달되기 전에 사망한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결, 대법원 2017. 5. 17. 선고 2016다274188 판결 참조). 사망한 사람을 원고로 표시하여 소를 제기하는 것 역시 특별한 경우를 제외하고는 적법하지 않다(대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 참조).
파산선고 전에 채권자가 채무자를 상대로 이행청구의 소를 제기하거나 채무자가 채권자를 상대로 채무 부존재 확인의 소를 제기하였더라도, 만약 그 소장 부본이 송달되기 전에 채권자나 채무자에 대하여 파산선고가 이루어졌다면 이러한 법리는 마찬가지로 적용된다. 파산재단에 관한 소송에서 채무자는 당사자적격이 없으므로, 채무자가 원고가 되어 제기한 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제359조), 이 경우 파산선고 당시 법원에 소송이 계속되어 있음을 전제로 한 파산관재인의 소송수계신청 역시 적법하지 않으므로 허용되지 않는다.
2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.
가. 원고 소송수계신청인의 보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고 한다)은 2015. 3. 25. 원고에 대한 대여금채권 등을 피고에게 양도하였고, 그 무렵 원고에게 채권양도의 통지를 하였다.
나. 원고가 2016. 12. 5. 피고를 상대로 위 채권양도계약에 기한 채무의 부존재 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 그 소장 부본이 2017. 1. 2. 피고에게 송달되었다. 한편 2016. 12. 14. 원고에 대하여 파산이 선고되었다.
다. 2017. 2. 7. 원고의 파산관재인인 원고 소송수계신청인이 이 사건 소송수계신청을 하였다.
3. 이러한 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴본다.
이 사건 채권양도에 기한 피고의 채권은 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권이므로, 채무자인 원고가 피고를 상대로 그 채무의 부존재 확인을 구하는 이 사건 소는 파산재단에 관한 소송이다. 이 사건 소의 소장 부본이 피고에게 송달되기 전에 원고에 대하여 파산이 선고되었으므로 원고는 당사자적격이 없다. 따라서 이 사건 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 하고, 원고 소송수계신청인의 소송수계신청 역시 부적법하다.
같은 취지의 원심판단에 상고이유 주장과 같이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제347조 제1항, 제464조의 적용 범위나 소송절차 및 수계절차 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 보조참가인이, 나머지는 패소자가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법의 기본원칙상 사망한 사람을 피고로 하여 소를 제기하는 것은 실질적 소송관계가 이루어질 수 없어 부적법하다. 소 제기 당시에는 피고가 생존하였으나 소장 부본이 송달되기 전에 사망한 경우에도 마찬가지이다. 사망한 사람을 원고로 표시하여 소를 제기하는 것 역시 특별한 경우를 제외하고는 적법하지 않다.
파산선고 전에 채권자가 채무자를 상대로 이행청구의 소를 제기하거나 채무자가 채권자를 상대로 채무 부존재 확인의 소를 제기하였더라도, 만약 그 소장 부본이 송달되기 전에 채권자나 채무자에 대하여 파산선고가 이루어졌다면 이러한 법리는 마찬가지로 적용된다. 파산재단에 관한 소송에서 채무자는 당사자적격이 없으므로, 채무자가 원고가 되어 제기한 소는 부적법한 것으로서 각하되어야 하고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제359조), 이 경우 파산선고 당시 법원에 소송이 계속되어 있음을 전제로 한 파산관재인의 소송수계신청 역시 적법하지 않으므로 허용되지 않는다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심이 원고의 이 건 공중목욕장영업허가 신청은 기존 공중목욕탕인 한양탕과 벽을 사이에 두고 바로 옆에 위치하고 있는 목욕탕에 관한 것으로서 500미터 거리 내에 있는 공중목욕장의 신규영업허가를 일체 금지한다는 피고 시의 업무지침에 위반된 것이라는 이유에서 피고의 시장이 그 허가신청서를 거부하고 반려한 처분을 적법 타당한 것이라고 하였음에 소론 자치법규에 위배된 점 있다고 볼 수 없고, 다음에 피고의 산하 종로구청장이 원고에게 내어 준 이 건 건물에 대한 건축허가가 비록 공중목욕탕 등을 용도로 하는 건물에 관한 건축허가였다 할지라도 이는 그 건축허가신청이 건축법령에 적합한 것이라 하여 받아들여 허가해 준 것이라 볼 것이고 위에서 본 신규목욕장 허가에 관한 피고 시의 업무지침을 살펴보지도 않고 허가해 준 것이라 하더라도 그 건축허가 자체가 적법한 것인 이상 이를 가리켜 과실로 인한 위법행위를 한 것으로 된다고는 볼 수 없다 할 것이므로 같은 취지에서 피고의 불법행위 책임을 인정하지 아니한 원심판단은 정당하고 심리미진이나 법률적용을 잘못한 위법있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공중목욕탕을 용도로 하는 건물에 대하여 건축허가를 한 것은 그 건축허가 신청이 건축법령에 적법한 것이라 하여 허가해 준 것이므로, 그 장소에 신규 목욕탕 허가를 할 수 없다는 시의 업무지침을 살펴보지 아니하고 위 건축허가를 한 것이라 하더라도 그 건축허가 자체가 적법한 것인 이상 이를 과실로 인한 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다.