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주문
특별항고를 기각한다.

이유
소송촉진등에관한특례법 제15조 제1항의 규정이 헌법 제11조 제1항의 평등권에 반하는 위헌규정이 아니라는 것 이 당원의 견해이다( 당원 1984.4.3. 자 84마83 결정 ; 1989.9.19 자 89그32 결정). 원심이 같은 취지에서 위 특례법 제15조 제1항을 적용하여 특별항고인의 항고장을 각하한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 특별항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

요약:
구 소송촉진등에관한특례법(1990.1.13. 법률 제4203호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항의 규정이 헌법 제11조 제1항의 평등권에 반하는 위헌규정이 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

이유
피고등 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심이 확정한 사실에 의하면 서울 종로구 종로4가 186의1 대51평은 원고 소유이고 같은 185 대지 185의1 대지는 피고 반소원고(이하 피고로 약칭한다) 차숙자 소유인데 같은 피고는 같은 대지위에 있든 건물을 전소유자 백옥경으로부터 매수하여 1960년도에 그 건물을 철거하고 같은 피고 소유대지에 인접하는 184의2 대지 188 대지일부에 연와조 스레트즙 평가건 점포 1동 건평 34평 9홉을 신축하면서 원고소유 대지 원심판시 대지 2평2홉과 같은대지 2평 5홉을 침범하였다는 것인바 기록에 의하여도 원심의 증거취사와 사실인정과정에 아무런 위법이 없으며 기록에 의하면 원고는 제1심 1970. 7. 16. 10:00 제14차 변론기일에서 전술한 같은달 8 청구취지 정정신청서에 의하여 이사건 목적물을 확정한바 있고 원고가처분 및 점유이전금지 가처분 신청을 하였을때의 표시와 다르다고 하여서 원심판결결과에 어떠한 영향을 미칠바 없으므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
기록에 의하면 피고 차숙자는 원심 1970. 12. 3. 10:00 제3차 변론기일에서 이사건 대지 도합 4평7홉에 대한 1970년도 이후의 임료는 같은년도와 같다는 점을 다루지 않는다고 진술하였음이 불명하므로 논지는 이유없다.
같은 상고이유 제3점을 본다.
소론 원심에서의 감정인 (이름 생략) 작성의 감정서를 당사자 쌍방이 원용하지 않았는데도 원심이 이를 증거로 한 것은 잘못이나 원심은 같은 감정결과에 의하여 피고의 손해금에 관한 반소청구를 배척한 것이 아니고 같은 피고가 받은 손해와 원고의 불법행위간에 인과관계에 관한 입증을 촉구하였음에도 불구하고 같은 피고가 이에 응하지 아니하고 입증이 없다고 진술하였기 때문에 이를 배척하였음이 기록과 원심판결이유에 의하여 분명하므로 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
당사자 쌍방이 채용하지 아니한 감정서를 증거로 한 것은 잘못이다.
주문
원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 피고회사 소유의 기선쌘드캐리 1호가 1983.4.2. 10:05경 충청남도 보령군 대천앞 바다의 호도로부터 500미터 녹도로부터 700미터 떨어진 북위 36도 18분 23초 동경126도 16분 38초 지점에서 침몰하여 위 선박에 타고있던 조기장 소외 주 성춘을 비롯한 선원 8명이 행방불명되어 생환하지 못한 사실을 당사자간에 다툼이 없는 사실로 확정하고 다시 갑 제2호증, 갑 제5호증, 갑 제10호증의 각 기재와 제1심증인 이 완섭의 증언, 제1심의 해난심판기록 검증결과 및 변론의 취지를 종합하여 위 선박의 침몰사고는 위 선박의 운항에 관하여 책임이 있는 선장 소외 1의 악천후를 무릅쓴 무리한 항해, 폐쇄장치가 없는 창구의 폐쇄조치를 취하지 않은 잘못, 부적절한 적하 등의 과실로 발생하였고 위 주 성춘은 이 사고로 행방불명되어 생환하지 못하고 그 무렵 사망한 사실을 인정하고 소외 1의 사용자인 피고는 위 주 성춘이 위 사고로 사망함으로 인하여 위 망인과 그의 부모, 처 및 자녀들인 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하였다.
고의 또는 과실로 인한 위법한 행위로 타인에게 손해를 가하는 불법행위는 타인의 생명, 신체, 자유, 명예, 재산 등을 해하거나 기타 정신상 고통을 가함으로써 성립하고 이중 생명을 해하는 경우는 그 사망사실이 확정적으로 밝혀져야 하며 다만 행방불명되어 생환하지 못하였다는 사실만으로서는 생명을 해하였다고는 하지 못한다고 하겠다.
일건 기록에 의하여 원심이 그 사실인정의 자료로 한 증거들을 살펴보면 위 주 성춘은 위 쌘드캐리 1호의 침몰사고로 원심판시 해역에서 행방불명된 사실은 인정되나 그 어떠한 증거에 의하더라도 그의 사망사실을 인정할 수가 없다.
원심이 위 주 성춘이 행방불명되어 생환하지 못한 사실을 다툼이 없는 사실로 확정하면서 그 거시증거들에 의하여 동 소외인이 위 침몰사고로 행방불명되어 생환하지 못하고 그 무렵 사망하였다고 인정한 것은 불법행위의 법리를 오해하여 채증법칙을 위반하였거나 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정하였을 뿐만 아니라 이유모순의 잘못을 저질렀다고 할 것이므로 이와 같은 점을 비의하는 상고논지는 그 이유가 있다고 하겠다.
따라서 나머지 상고논지에 대한 필요없이 이 점에서 원심판결은 유지할 수 없으므로 원심판결중 피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
고의 또는 과실로 인한 위법한 행위로 타인에게 손해를 가하는 불법행위는 타인의 생명·신체·자유·명예·재산등을 해하거나 기타 정신상 고통을 가함으로써 성립하고 이 중 생명을 해하는 경우는 그 사망사실이 확정적으로 밝혀져야 하며 다만 행방불명이 되어 생환하지 못하였다는 사실만으로써는 생명을 해하였다고는 하지 못한다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 40일을 본형에 산입한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 기록을 살피건대, 제1심 판결인정의 절도범행 사실을 수긍할 수 있고 그 증거취사에 이렇다 할 잘못이 있음을 찾아볼 수 없고 부재증명에 관한 원심증인 백 기성의 증언을 배척한 조치에 수긍이 간다. 그러므로 채증법칙 위배를 들고 있는 소론은 이유없다.
2. 제1심 판시와 기록에 의하면, 피고인은 버스정류장에서 경찰관의 불심검문을 받자 많은 사람이 운집한 속을 도주하다가 피해자 김옥순(여)에 부딪혀 그를 넘어지게 하여 정차중인 버스의 뒷바퀴에 충돌케 하여 치료 약4주를 요하는 뇌좌상을 입게하였음을 알 수 있으니 여기에는 폭행에 대한 미필적인 고의를 인정할 수 있어도 상해에 대한 고의성을 인정할 수 없으니 이 소위에 대하여는 형법 제262조의 폭행치상죄를 적용하여야 할 것이다. 그러함에도 불구하고 원심이 상해죄를 적용한 제1심 판결을 유지하였음은 법률적용에 있어 위법이 있다고 할 것이나 상해죄나 폭행치상죄는 동일한 장에 규정된 동일죄질의 것이고 또 그 법정형도 동일하므로 위의 잘못은 판결결과에 아무 영향이 없다 고 할 것이니 이로써는 판결파기 사유로는 되지 아니한다고 할 것이다.
이점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고후의 구금일수의 일부를 통산하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 이성렬 퇴직으로 서명못함. 이일규

요약:
폭행에 대한 미필적인 고의는 있어도 상해에 대한 고의가 없어 폭행치상죄를 적용해야 함에도 법원이 상해죄를 적용한 것은 법률적용에 있어 위법이 있다고 할 것이나 상해죄나 폭행치상죄는 동일한 장에 규정된 동일죄질의 것이고 또 그 법정형도 동일하므로 위의 잘못은 판결결과에는 아무 영향이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고 소송대리인의 상고이유 첫째점을 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 부동산에 관하여 원·피고간에는 대물변제 예약의 약정이 이루어 졌고 이에 기하여 피고 앞으로 그 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하면서 그 예약 당시 그 부동산가액이 원리금 채무의 합산액을 초과하여 무효라고 하는 원고의 주장에 대한 판단으로서 그 표현에 있어서 일부 미흡한 점은 있으나, 거시 증거에 의하여 위 예약 당시 그 부동산의 가액이 원리금 채무액의 합산액을 초과하여 위 대물변제 예약 자체는 무효라 할지라도, 적어도 이를 소위 약한 의미의 양도담보계약이 되었다는 의미로는 볼 수 있다는 취지인 바, 원심의 이와 같은 해석은 정당하고 거기에 논지에서 지적하는 대물변제 계약에 대한 법리오해나 채증법칙위배로 인한 사실오인 기타 어떠한 위법이 인정되지 아니한다.
(2) 위 상고이유 둘째점을 판단한다.
피고가 대물변제 받은 것이라 하여, 그 소유권이전등기말소 절차를 거부하고 있는 이 사건에 있어서 그 소유권이전등기는 대물변제로서의 효력은 인정할 수 없고 담보의 목적을 위한 신탁적 이전의 효력만이 있다 하여, 인정되는 원리금 채무액의 상환으로 그 소유권이전등기의 말소를 바라는 원고의 예비적 청구를 인용한 원심판결은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 장례이행의 소에 관한 법리오해가 있다고 인정되지 아니한다.
(3) 위 상고이유 셋째점을 판단한다.
이 사건 부동산 전세입주자들에 대한 원고의 전세금 채무를 피고가 인수하였다는 주장은, 피고가 이 사건 부동산을 대물변제로 취득함을 전제로 하는 것임은 스스로 명백한 바인데, 이 사건에서와 같이 피고가 그 대물변제의 목적을 달성하지 못한 이상 그 전세금 채무금을 이 사건 원리금 채무금에 포함시키지 아니하였다 하여(이미 변제한 전세금 상당액은 별도로 청구할 수 있음은 별론으로 하고) 거기에 소론에서 지적하는 피담보 채무에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 기타 어떠한 위법이 인정되지 아니한다.
논지는 모두 이유없어 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부동산에 관한 대물변제예약 당시 그 부동산의 가액이 채무원리금의 합산액을 초과하는 경우에는 대물변제예약 자체는 무효라고 하더라도 소위 약한 의미의 양도담보계약이 된 것으로 볼 수 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
신원보증인이 피보증인과 연대하여 손해를 배상하겠다는 내용의 신원보증계약을 체결한 경우, 신원보증인의 책임은 원칙적으로 피보증인의 책임범위와 동일한 것이므로 피보증인이 배상해야 할 손해액을 기초로 하여 신원보증법 제6조 소정의 사유를 참작하여 신원보증인의 책임 범위를 정해야 하는 것이다.
따라서 이미 피보증인의 배상책임액 일부가 변제되어 신원보증인에 대하여 그 잔액의 지급이 청구된 경우에는 그 잔액을 기준으로 위 법조 소정의 사정을 참작하여 보증책임의 유무·한도를 정하여야 할 것이다( 당원 1982.12.28. 선고 80다3059 판결 참조).
원심이 신원보증인인 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해배상액을 정함에 있어서, 피보증인인 소외인이 원고에게 입힌 손해액 금 40,979,050원 중에서 원고가 변제받은 금 14,000,000원을 공제한 금 26,979,050원을 기초로 하여 신원보증법 제6조 소정의 여러가지 사정을 참작하여 그 액수를 금16,000,000원으로 정하였음은 위와 같은 법리에 따른 것으로 정당하다 할 것이다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
신원보증인이 피보증인과 연대하여 손해를 배상하겠다는 내용의 신원보증계약을 체결한 경우 신원보증인의 책임은 원칙적으로 피보증인의 책임범위와 동일한 것이므로 피보증인이 배상해야 할 손해액을 기초로 하여 신원보증법 제6조 소정의 사유를 참작하여 신원보증인의 책임범위를 정해야 하는 것이고, 따라서 이미 피보증인의 배상책임액 일부가 변제되어 신원보증인에 대하여 그 잔액의 지급이 청구된 경우에는 그 잔액을 기준으로 위 법조 소정의 사정을 참작하여 보증책임의 유무 한도를 정하여야 할 것이다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 판단한다.
1. 원고는 그 청구취지로서 피고가 1981.3.31자로 원고에 대하여 증여세로 금27,537,632원 및 방위세로 금5,507,526원을 부과한 처분의 취소를 구한데 대하여 원심판결은 그 주문에서 피고가 1981.3.31자로 원고에 대하여 증여세로 금27,537,632원 및 이에 따른 방위세로 금5,507,526원을 부과한 처분중 증여세 과세표준금액 금28,564,000원을 초과하는 부분에 대응하는 증여세 및 이에 따른 방위세를 초과한 부분을 취소한다.
원고의 나머지 청구를 기각한다고 판결하였다.
2. 기록을 살펴보아도 피고가 원고에 대하여 1981.3.31자로 증여세 및 방위세를 부과 고지하였다고 볼만한 자료를 발견할 수 없다. 다만 기록에 의하면 피고는 1981.3.31자로 원고에 대하여 증여세 및 방위세가 고지될 것이니 국세징수법 제24조 제2항에 의하여 납세담보의 제공을 요구한다는 통고문을 발송한 사실(갑 제1호증의 1 참조)과 1981.4.16 증여세 금 27,537,632원과 방위세금 5,507,526원을 부과 고지한 사실(갑 제1호증의 4 및 동호증의 7 참조)을 수긍할 수 있는바, 이에 의하면 1981.3.31에는 위 원판시와 같은 증여세 및 방위세의 부과 고지가 없었음이 분명하므로 원심판결은 허무한 행정처분의 취소를 명하고 있다고 할 것이다.
3. 판결주문은 그 내용이 특정되어 있고 그 주문자체에서 특정할 수 있어야 하는바, 위에서 본 원심판결의 주문에 따라도 취소되는 부분이 특정되어 있다고 할 수 없을 뿐 아니라 특정할 수도 없다고 할 것이다. 위 판결주문은 부과한 세금 중에서 어느 범위의 액을 취소한다고 구체적으로 명시되어 있지 아니하고 다만 과세표준액 금 28,564,000원을 초과하는 부분에 대응하는 증여세 및 방위세에 관한 부분을 취소한다 할 뿐이라 하여 그 과세표준액에 대하여 어떤 기준에 의하여 세액이 산출될 것인지 분명치 아니하므로 이로써는 취소되는 부분이 특정되었거나 특정할 수도 없다고 할 것이기 때문이다.
4. 그렇다면 원심판결은 허무한 과세처분의 취소를 명하고 또 판결로서 갖추어야 할 명확성을 결하였다고 할 것이므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없어 결국 원·피고의 각 상고는 이유있다고 할 것이어서 원심판결을 파기환송하기로 한다.
여기에는 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
판결주문은 그 내용이 특정되어 있고 그 주문 자체에서 특정할 수 있어야 하는 것이므로, 부과한 세금 중에서 어느 범위의 액을 취소한다고 구체적으로 명시되어 있지 않고 다만 일정액의 과세표준액을 초과하는 부분에 대응하는 증여세 및 방위세에 관한 부분을 취소한다라고만 되어 있는 판결주문은 그 과세표준액에 대하여 어떤 기준에 의하여 세액이 산출될 것인지 분명치 아니하므로 이로써는 취소되는 부분이 특정되었거나 특정할 수도 없다 하겠다.
주문
상고를 모두 기각한다.

이유
피고인들의 변호인의 상고이유를 본다.
1. 원심판결을 보면 원심은 피고인들에게 각 유죄가 선고되어 피고인들이 각 항소한 이 사건 제1심판결들인 서울지방법원 북부지원 85고단588 및 1920 사건과 같은 지원 87고단2604 사건들의 각 공소사실 기재 죄들을 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 형법 제38조에 따라 동시에 판결하게 됨에 따라 위 두개의 사건의 제1심판결들을 모두 직권으로 파기하고 제1심 채용증거에 의하여 모두 유죄로 인정한 것이므로 원심이 이를 유죄로 인정하는 설시를 하면 족하고 위 각 제1심판결에 대한 채증법칙위반의 항소이유에 대하여 따로 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 있다 할 수 없다.
2. 원심이 인용한 각 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 볼 때 피고인 1에 대한 무고, 위증, 사기미수 범행들 및 피고인 2에 대한 위증, 사기미수 범행들을 모두 충분히 인정할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다. 또한 피고인들에 대한 원판시 사기미수죄 범행은 피고인 1이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권보전의 가등기를 마쳐주고 그후 그에 대한 매매계약을 체결한 다음 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성 교부해 주고서도 위 가등기는 원심공동피고인 의 문서위조행위에 의하여, 위 소유권이전등기는 공소외 인의 인감위조 등에 의하여 이루어진 각 원인무효의 등기라고 주장하였던 것으로서 피고인들이 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못한 것이 아니라 권리가 존재하지 아니함을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장을 한 것이므로 원심이 사기미수죄의 점을 각 유죄로 인정한 데에 사기죄의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으며 , 피고인들의 원판시 무고죄에 대하여 볼 때 그 신고내용이 진실하다고 믿을 만한 사유가 있다고 인정되지 아니하므로 이를 유죄로 인정 처단한 원심의 판단에 무고죄의 법리를 오해하였거나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다.
논지는 모두 이유없다.
3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 피고인에게 각 유죄가 선고되어 피고인이 각 항소한 2개 사건의 제1심판결들 기재의 죄들을 항소심이 형법 제37조 전단의 경합범으로 인정하여 형법 제38조에 따라 동시에 판결하게 됨에 따라 위 제1심판결들을 모두 직권으로 파기하고 제1심 채용증거에 의하여 모두 유죄로 인정하는 경우 이를 유죄로 인정하는 설시를 하면 족하고 위 각 제1심 판결에 대한 채증법칙위반의 항소이유에 대하여 따로 판단하지 아니하였다 하여 판단유탈 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수 없다.


나. 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전청구권 보전의 가등기를 마쳐주고 그 후 그에 대한 매매계약을 체결한 다음 그 소유권이전등기에 필요한 서류를 작성, 교부해 주고서도 가등기등 말소청구소송에서 위 가등기와 소유권이전등기는 제3자들의 문서위조와 인감위조 등에 의하여 이루어진 원인무효의 등기라고 주장하였다면, 피고인이 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못한 것이 아니라 권리가 존재하지 아니함을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장을 한 것이므로 사기미수죄를 유죄로 인정한 것은 정당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
원심의 채택 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 선거와 관련하여 부탁할 의사로 이 사건 기부행위를 하였다는 원심의 사실인정은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2, 3점에 대하여
공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목에 의하여 허용되는 기부행위인 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선·구호금품을 제공하는 행위’에 해당되기 위해서는 기부행위의 상대방이 국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인이어야 할 뿐만 아니라 기부행위자에게 자선 내지 구호의 의사가 있어야 할 것이고, 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되기 위해서는 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있어야 할 것이다.
원심이 인정한 사실관계를 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 기부행위를 자선 내지 구호의 의사로 하였다거나 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에서 행한 것이라고 볼 수 없으므로, 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 공직선거법상 기부행위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
공직선거법 제112조 제2항 제3호 (라)목에 의하여 허용되는 기부행위인 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인에게 자선·구호금품을 제공하는 행위’에 해당하기 위해서는 기부행위의 상대방이 국민기초생활 보장법에 의한 수급권자인 중증장애인이어야 할 뿐만 아니라 기부행위자에게 자선 내지 구호의 의사가 있어야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고소송대리인 상고이유에 대한 판단, 국세징수법에 의하여 압류한 재산을 공매에 붙이려면 동법 제73조에 정한바에 따라 이를 공고함과 동시에 체납자, 납세담보물 소유자와 재산상의 질권 또는 저당권 기타 권리를 가진자에 대하여 이 공매기일, 공매방법과 장소등을 통지하여야 함은 동법 제76조에 의하여 명백한바, 이러함에도 불구하고 공매집행자의 잘못으로 인하여 체납자에게 적법한 공매통지를 하지아니한채 공매절차를 집행한 경우라 하더라도 이는 위법한 공매처분임에는 틀림없으나 공매공고가 되어 있는한 이로서 곧 당연무효의 공매처분이라 볼수없고, ( 당원 1965.3.9 판결 64누141 참조) 또한 체납세액이나 공매대금이 공매재산의 싯가와 현저한 차이가 있다는 사유도 역시 공매처분의 당연무효 사유가 될수없다고 보는바, 이와 같은 견해로 원심이 피고가 1964.9.3 공매방법등을 공고함에 있어 공매기일을 1964.9.18로 정하여 원고에게 이를 통지하였으나 송달불능이 되고 다시 1964.9.8 공시송달의 방법에 의하여 이를 통지하였으므로 이로부터 10일이 경과한 1964.9.19에야 송달의 효력이 발생함에도 불구하고 그 하루전인 1964.9.18에 집행한 본건 공매처분은 적법한 공매통지없이 이루어진 하지있는 공매처분임을 면치못할것이나, 이러한 사유와 공매재산의 싯가가 체납액이나 공매대금보다 현저하게 고가라는 사유등은 모두다 공매처분의 당연 무효사유가 되지 아니한다하여 이를 전제로한 원고의 청구를 배척한 원심조처는 정당하고 이와 다른 견해로 원판결을 비난하는 논지는 이유없다.
따라서, 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 공매재산의 시가가 체납액이나 공매대금보다 현저하게 고가라 하여 그 공매처분이 당연무효사유가 될 수 없다.


나. 국세징수법에 의한 공매절차에 있어서 체납자에게 공매통지를 하지 아니한채 공매절차를 위법으로 집행한 경우라도 공매공고가 되어 있는 한 이로서 당연무효의 공매처분으로 볼 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하여 원고는 1990.5.8. 원심 판시 이 사건 토지를 취득하여 일신산장이라는 상호로 그 지상의 2층 건물을 관광숙박업에 사용하다가 1993.3.25. 위 토지와 그 지상 건물을 모두 소외 1에게 매각하였는데, 원고가 위 토지를 취득하기 이전에 이미 사업규모가 금 100억 원을 초과하여 휴양콘도미니엄사업을 추진하면서 원고의 1992년도 당기 순손실이 금 1억 5천만 여 원에 이르게 되었음에도 그 사업부지로 사용하기 위하여 강원도 고성군 (주소 1 생략) 대 11,347㎡를 추가로 취득함으로써 원고의 고정자산 중 토지가액은 전년도에 비하여 오히려 65.7% 증가한 사실, 원고가 장부가격이 금 4억여 원에 불과한 이 사건 토지와 그 지상 건물을 취득한 뒤 비교적 단기간인 1990.11.30.부터 1992.6.16.사이에 3회에 걸쳐 위 장부가격 이상의 가액을 채권최고액으로 하는 근저당권을 타에 설정한 사실을 각 인정하는 한편, 원고가 극심한 자금난에 봉착하여 이를 타개하기 위하여 부득이 이 사건 토지를 매각하였다는 점에 부합하는 듯한 일부 증거들을 진정성립이 인정되지 아니하거나 신빙성이 없다는 이유로 배척하였는바, 원심이 취사한 증거관계를 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같이 증거의 취사판단을 잘못한 위법이 있다 할 수 없다.
그리고 사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면, 원고가 이 사건 토지를 매수한 주된 의도가 이를 법인의 고유업무에 사용하기 보다는 그 교환가치의 이용에 있었던 것으로 보여지는 이 사건에 있어서 원고가 위 토지를 매각함에 있어 지방세법 제112조의3 소정의 '정당한 사유'가 있었던 것으로 볼 수 없으므로 위 토지가 위 매각으로 인하여 법인의 비업무용토지가 되었다고 본 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 법인의 비업무용 토지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
법인이 토지를 매수한 주된 의도가 이를 법인의 고유업무에 사용하기 보다는 그 교환가치의 이용에 있었던 것으로 보아 토지를 매각함에 있어 지방세법 제112조의3 소정의 '정당한 사유'가 있었던 것으로 볼 수 없다 하여 토지가매각으로 인하여 법인의 비업무용 토지가 되었다고 한 사례.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
1. 상고이유 제1점을 본다.
법인의 과점주주를 제2차 납세의무자로 지정하여 납부통지하였으나 그 과점주주에게 발송한 납부통지서가 송달되지 아니하였다면 그 납부고지처분은 아직 그 효력이 발생하지 아니하여 당연 무효라 할 것이므로, 비록 그 납부고지처분 등에 대하여 납세의무자가 불복제기한 국세심판절차가 진행되고 있다고 하더라도, 과세관청으로서는 종전에 행한 처분 내용에 구애받지 아니하고 다시 새로운 내용의 납부고지처분을 할 수 있고, 이러한 새로운 처분이 논지가 주장하는 바와 같이 신의성실의 원칙에 위반하는 위법한 것이라고 할 수는 없다. 논지는 이유가 없다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
종전의 제2차 납세의무자 납부고지처분이 당연 무효라는 이유로 이와는 별개의 새로운 처분이 행하여진 경우, 납세의무자가 비록 종전의 납부고지처분에 대하여 전심절차를 거쳤다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로운 납부고지처분에 대하여 별도로 전심절차를 거쳐야 할 것이다.
따라서 종전의 납부고지처분 등에 대한 국세심판결정통지를 받고 제소기간 내에 행정소송을 제기하지 않았을 뿐 아니라, 이 사건 납부고지처분에 대하여 국세기본법 제61조 제1항 소정의 불복청구기간 내에 심사청구를 제기하지 아니한 채 제기된 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이고, 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 법인의 과점주주를 제2차 납세의무자로 지정하여 납부통지하였으나 그 과점주주에게 발송한 납부통지서가 송달되지 아니하였다면 그 납부고지처분은 아직 그 효력이 발생하지 아니하여 당연 무효라 할 것이므로, 비록 그 납부고지처분 등에 대하여 납세의무자가 불복제기한 국세심판절차가 진행되고 있다고 하더라도, 과세관청으로서는 종전에 행한 처분 내용에 구애받지 아니하고 다시 새로운 내용의 납부고지처분을 할 수 있고, 이러한 새로운 처분이 신의성실의 원칙에 위반하는 것이라고 할 수는 없다.


[2] 종전의 제2차 납세의무자 납부고지처분이 당연 무효라는 이유로 이와는 별개의 새로운 처분이 행하여진 경우, 납세의무자가 비록 종전의 납부고지처분에 대하여 전심절차를 거쳤다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로운 납부고지처분에 대하여 별도로 전심절차를 거쳐야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 피고공단은 1980.5.경 설립과 함께 1년 이상 근무하고 퇴직하는 임직원에게 퇴직 당시의 보수에 근속년수에 따라 누진되는 원심판결 별표 2의 1 기재와 같은 지급기준율을 곱한 금액상당을 퇴직금으로 지급키로 하는 퇴직금지급규정 등이 포함된 보수규정을 제정하여 같은 해 7.1.부터 시행하여 오던 중 1981.2.경 정부의 정부투자기관 임직원 퇴직금지급지침에 따라 위 퇴직금지급기준율을 원심판결 별표 2의 2 기재와 같이 하향 조정하는 것을 골자로 하여 피고공단보수규정을 일부 개정하여 교통부장관의 승인을 얻은 후 같은 해 1.1.부터 위 개정된보수규정을 소급시행키로 한 사실을 인정한 다음, 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없으며 이는 그러한 취업규칙의 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 마찬가지로 보아야 할 것인 바, 위 보수규정개정 당시 원고들이 입사한지 1년이 되지 못하여 그들의 퇴직금채권에 대해 침해가능성이 없다거나 위 보수규정개정의 목적 및 위 개정된 보수규정에 따라 이미 퇴직금을 받은 다른 직원들의과 사이의 관계에서 형평에 어긋나는 결과를 초래한다 하더라도 이로써 위와 같은 법리에 어떠한 영향을 미칠수는 없고 원고들 및 그들이 소속한 노동조합이 위 보수규정개정 당시나 그 이후에 그 개정에 대한 이의를 한 바 없더라도 그 사유 만으로 원고들이 위 보수규정개정에 묵시적으로 동의한 것으로도 볼 수 없다고 설시한 뒤, 피고공단이 앞서 본 바와 같이 퇴직금의 지급기준율을 하향조정하여 그 직원들에게 불이익하게 변경함에 있어서 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이나 그 직원들의 회의방식에 의한 과반수의 동의를 얻었다는 점에 관하여 피고의 아무런 주장, 입증이 없다고 판시하였는 바, 기록에 대조하여 살펴볼 때 위 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 소론이 주장하는 바와 같은 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수없다.
그리고 원심이 위 보수규정개정내용을 피고공단이 주지시켰음에도 원고들이 그 내용에 대하여 이의하지 않다가 10여년이 경과한 현재에 이르러 그 개정의 부당함을 다투는 것이 금반언의 법리에 비추어 허용될 수 없는 것은 아니라고 판시한 것도 정당한 것으로 수긍이 된다. 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 취업규칙의 변경에 의하여 기존 근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자 집단의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 요한다 할 것이고 그 동의방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합의, 그와 같은 노동조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 있어야 하고 위와 같은 방법에 의한 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서의 효력을 가질 수 없다.


나. 근로자 집단의 동의를 거치지 않은 취업규칙의 변경에 대하여 사용자가 그 변경내용을 주지시켰음에도 근로자가 그 내용에 대하여 이의하지 않다가 10여년이 경과한 현재에 이르러 그 개정의 부당함을 다툰다 할지라도 금반언의 법리에 비추어 허용될 수 없는 것은 아니다.
주문
상고를 기각한다.

이유
부산지방 검찰청 검사 문종수의 상고 이유를 검토한다.
제1심 판결을 검토하면 피고인에 대한 본건 공소 사실중 피고인 이 본건주택에 관하여 당국의 허가없이 그중 안방과 마루 부분을 도견장용 물탱크와 검사대 등 부분으로 개축한 사실에 대하여 피고인을 벌금 20,000원에 처하고 피고인의 부산진구청장으로 부터 본건 주택건축허가를 받아 공사 시공함에있어 허가 내용과 달리 안방과 마루를 도견장용 물탱크와 검사대 등 공장으로변경 축조하였다는 사실(제1의 공소 사실)에 대하여는 무죄를 선고하였는바 검사는 위 판결에 대하여 전부 항소하였으나(항소장의 불복 있는 판결표시에일부 무죄도 기재되어 있음)검사는 항소 이유서에서 다만 유죄된 벌금 20,000원의 양형이 지나치게 가볍다는 사유만 기재하였음에 그치고 무죄 부분에 대한 아무런 언급이 없는바, 원심으로서는 무죄 부분에 대한 항소이유서를 법정기간내에 제출하지 아니한 사유를 판단하여 양형부당이 없다는 이유와 아울러 항소기각하였어야 옳았을 것이었는데 원심은 양형의 점만을 판단 하였음은 판단을 유탈한 잘못이 있다 할 것이다.
그러나 그 점에 대하여 원심이 판단하였다 하더라도 항소이유없는 것으로 항소기각될 결론에 있어서 다르지 아니하므로 이점에 대한 상고 논지는 결국 판결결과에 영향이 없는 것이어서 이유없음에 돌아간다.
그러므로 형사소송법 제390조에 의하여 관여한 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
제1심판결전부에 대하여 불복항소하면서도 항소이유서에는 그중 일부에 대하여서만 항소이유의 기재가 있는 경우에는 항소심은 항소이유의 기재가 없는 나머지 부분에 대하여도 항소이유서가 제출되지 아니한 이유를 판단하여 항소기각하여야 할 것임에도 그에 대한 판단을 하지 아니하였음은 판단유탈의 잘못이 있다 할 것이나 항소이유서에 항소이유의 기재가 있는 부분마저 이유없어 항소기각을 선고한 이상 항소이유의 기재가 없는 부분에 대하여 원심이 판단하였다 하더라도 항소이유 없는 것으로 항소기가될 결론에 있어서 다르지 아니하므로 결국 판결결과에 영향이 없는 것이니 상고이유 없음에 돌아간다.
주문
상고를 기각한다. 상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
(1) 피고소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심은 원고는 소외 망인과 소외 1(원고의 생모)사이에 출생한 혼인외의 출생자인데 호적상에는 1963.3.30자 소외 망인의 신고에 의하여 소외 망인과 소외 2(원고의 적모)사이의 친생자로 출생신고가 되어 있는 사실, 위 소외 망인이 1974.12.3 사망하고 원고가 동 소외인 소유의 원판결 설시 본건 부동산의 지분권자가 된바 1974.12.21에 당시 미성년자이던 원고와 그의 친권자인 적모 소외 2 및 원고의 생모 소외 1은 서로 합의하여 원고의상속분을 금 5,000,000원에 피고에게 양도하고 본건 부동산중의 원고소유의 지분에 관하여 피고명의로 원판결 설시와 같은 지분권이전등기가 경료된 사실 및 소외 2가 원고의 친권자로서 원고의 이건 공유지분을 피고에게 처분함에 있어서 친족회의 동의가 없었던 사실을 인정한 후, 소외 2가 친족회의 동의없이 자기의 친생자 아닌 원고의 소유부동산 지분을 처분한 법률행위를 원고가 취소하고 피고명의로 경료된 본건 부동산에 관한 지분권이전등기를 말소를 구하는 원고의 이건 청구를 인용하고 있다.
(가) 제1점에 대한 판단
친생자 아닌 미성년자인자의 법률행위에 대한 민법의 제한 규정은 사실상의 행위능력등의 유무에 불구하고, 형식적으로 적용되는 것이므로 이 사건 지분을 처분할 당시에 원고에게 사실상 소론과 같은 의사능력과 행위 능력이 있었고 그의 생모와 같이 법률행위를 하였으며, 이건 지분권이전등기가 위조문서에 의하여 경료된 것이 아니라고 하여도 적법한 취소권자인 원고에 의하여 이건 처분행위가 취소된 이상 피고 명의의 본건 지분권 이전등기가 실체적 권리관계에 부합되는 등기라고 할 수 없는 것이다.
그러니 같은 취지에서 피고의 동 항변을 배척한 조처는 정당하고, 원판결에 소론 심리미진의 위법이 없으며 논지가 지적하는 당원의 판결은 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 이유 없다.
(나) 제2점에 대한 판단
호적의 기재는 그 기재가 법률상 적법하게 되었고, 기재사항이 일응 진실에 부합되는 것이라는 추정을 받게 되는데 불과하고, 그 기재만에 의하여 신분관계가 창설되는 것이 아니므로 그 기재의 정정이나 그 기재로 인한 신분관계외부존재확인의 확정 판결에 의하지 아니하고 그 기재에 반하는 증거로써 그 추정을 번복할 수 있다고 할 것이다.( 대법원 1968.4.30. 선고 67다499 판결 참조)
원심은 같은 취지에서 증거에 의하여 호적기재와 다른 신분관계를 인정하고, 호적의 정리가 있기 전에는 소외 2는 친족회의 동의 없이 원고 재산을 처분할 수 있다는 피고의 주장을 배척하였는 바, 원심이 위 사실을 인정하기 위하여 거친 채증의 과정을 살펴보면 적법하고, 원심의 위 판단 역시 정당하며 원판결에 소론 채증법칙 위배의 위법이나 법리오해의 위법이 없다. 논지도 이유 없다.
(2) 그러므로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
호적의 기재는 일응 적법하고 진실에 부합되는 것이라는 추정을 받게 되는데 불과하므로 그 기재의 정정이나 확정판결에 의하지 아니하더라도 그 기재에 반하는 증거로써 그 추정을 번복할 수 있다.
주문
피고인 및 검사의 상고를 모두 기각한다.

이유
1. 피고인 및 피고인의 국선변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 국립과학수사연구소장 작성의 감정의뢰 회보서와 사법경찰관 사무취급 작성의 실황조사서를 유죄의 증거로 거시하고 있는바 기록에 의하면 피고인이 위 각 서류를 증거로 함에 동의하지 않았음은 소론과 같으나 위 회보서는 공무원인 위 연구소장이 직무상 증명할 수 있는사항에 관하여 작성한 문서라고 할 것이므로 당연히 증거능력있는 서류라고할 것이고 또한 위 실황조사서는 원작성자인 최 세환의 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되었으므로 위 각 서류를 유죄 인정의 증거로 채택한 것은 적법하고, 소론이 지적한 의사 김 영호 작성의 사체검안서는 원심판결이 증거로 채택하지 않은 것이니 결국 원심판결에는 증거능력없는증거에 의하여 사실 인정한 위법이 있다 할 수 없으며 그의 기록을 검토하여보아도 원심이 검찰에서의 피고인 진술의 임의성과 신빙성을 인정하고 거시증거에 의하여 피고인에 대한 판시 살인, 사체유기, 사기죄 등 범죄사실을 인정한 조치는 능히 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하고 사기죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할수 없으니 논지는 모두 이유없다.
2. 검사의 상고이유를 판단한다.
기록에 의하면 원심이 인정한 바와 같이 검사는 1981.6.16 이 사건 공소사실 중 강간과 살인의 점에 관하여 강간치사죄의 상상적 경합범으로 기소하였다가 1심공판이 진행중인 같은 해 10.21 강간치사죄를 강간으로 변경하였고(원심에서는 강간과 살인의 실체적 경합범으로 변경할 것으로 인정) 피해자의부인 최 배수는 같은 해 10.27에 이르러 비로소 고소장을 제출한 사실을 알아볼 수 있는바, 강간죄는 친고죄로서 피고자의 고소가 있어야 죄를 논할 수있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 마찬가지라 할 것이니 이 건의 강간의 점은 형사소송법 제372조 제2호의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당되므로 공소기각의 판결을 하여야 할 것이다.
따라서 같은 취지로 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 소송행위의 추완에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으니 논지 이유없다.
이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
강간죄는 친고죄로서 피해자의 고소가 있어야 죄를 논할 수 있고 기소 이후의 고소의 추완은 허용되지 아니한다 할 것이며 이는 비친고죄인 강간치사죄로 기소되었다가 친고죄인 강간죄로 공소장이 변경되는 경우에도 동일하다 할것이니, 강간치사죄의 공소사실을 강간죄로 변경한 후에 이르러 비로소 피해자의 부가 고소장을 제출한 경우에는 강간죄의 공소 제기절차는 법률의 규정에 위반하여 무효인때에 해당한다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 본다. 폭행치사죄는 결과적 가중범이므로 폭행의 범의 외에 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있음을 요하며 이러한 예견가능성이 전혀 없는 경우에는 폭행과 사망의 결과 사이에 조건적인 인과관계가 인정된다고 하여도 폭행치사죄로 의율할 수는 없다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 피해자 김순성과 시비가 되어 서로 멱살을 잡고 다투다가 피해자의 앞가슴 부분 상의를 잡아끌어 당기면서 뒤로 미는 등 폭행을 가하여 그를 땅바닥에 넘어지게 하여 그로 하여금 관상동맥경화 및 협착에 의한 심부전으로 사망에 이르게 한 사실을 인정하고 피고인을 폭행치사죄로 의율처단한 1심판결을 유지하고 있다.
그러나 피고인은 검찰에서 피해자와 시비하다가 떠밀으니까 피해자가 엉덩방아를 찧으면서 땅에 넘어지더니 바로 땅바닥에 주저않아 두손으로 얼굴을 감싸고 앉아 있다가 숨을 크게 두세번 쉬더니 일어나 두세발자욱 가서 목판에 앉는 순간 옆으로 쓰러졌다는 취지로 진술하고 있고 위 진술을 좌우할 증거가 없는바, 국립과학수사연구소장 작성의 감정서와 검사의 윤순응에 대한 진술조서기재에 의하면 위 피해자의 직접적 사망원인은 관상동맥경화 및 협착에 의한 심부전(심장마비)으로서 위 피해자는 생전에 관상동맥경화 및 협착증세를 가지고 있었으며 한번 떠밀린 충격에도 심장마비로 사망할 가능성이 충분히 있었던 사실이 인정되고, 한편 위 피해자의 처 황복례에 대한 검사의 진술조서 기재에 의하면 위 피해자는 생전에 외관상 건강하여 위와 같은 심장질환이 있음을 전혀 알지 못하였던 사실이 인정된다.
위와 같이 피고인의 폭행정도가 서로 시비하다가 피해자를 떠밀어 땅에 엉덩방아를 찧고 주저 앉게 한정도에 지나지 않은 것이었고 또 피해자는 외관상 건강하여 전혀 병약한 흔적이 없던 자인데 사실은 관상동맥경화 및 협착증세를 가진 특수체질자이었기 때문에 위와 같은 정도의 폭행에 의한 충격에도 심장마비를 일으켜 사망하게 된 것이라면, 피고인에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고는 보기 어려울 것이다.
원심으로서는 피고인의 폭행의 정도와 사망의 결과에 대한 예견가능성에 관하여 좀 더 면밀히 살펴본 연후에 폭행치사죄의 성립여부를 판단하였어야함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 것은 심리를 다하지 아니하였거나 결과적가중범의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지않을 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인의 폭행정도가 서로 시비하다가 피해자를 떠밀어 땅에 엉덩방아를 찧고 주저않게 한 정도에 지나지 않은 것이었고 또 피해자는 외관상 건강하여 전혀 병약한 흔적이 없는 자인데 사실은 관상동맥경화 및 협착증세를 가진 특수체질자이었기 때문에 위와 같은 정도의 폭행에 의한 충격에도 심장마비를 일으켜 사망하게 된 것이라면 피고인에게 사망의 결과에 대한 예견가능성이 있었다고 보기 어려워 결과적 가중범인 폭행치사죄로 의율할 수는 없다.
주문
검사와 피고인의 항소를 각 기각한다.

이유
검사의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 피고인에 대한 공소사실중 국가보안법 제10조 위반의 무고부분에 대하여 이미 공소시효가 완성되어 처벌받지 아니하는 범죄사실을 고발한 것이고 그 공소시효가 완성되어 처벌받지 아니하는 사실을 은비하였다는 특별한 사정이 없다고 무죄를 선고한 것은 일반 형법의 무고죄와 국가보안법상의 무고죄의 법리가 다름에도 불구하고 이를 오해하였고 이는 그 판결에 영향을 미칠 위법이라는 것이고 둘째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.
피고인의 변호인등의 항소이유의 요지는 첫째, 원심이 유죄로 인정한 본건 각 범죄사실은 피해자의 사전 승낙을 얻고 피고인이 그 약정에 따라 피해자의 인장을 사용하여 근저당권설정에 필요한 서류를 갖추어 그 설정등기를 경료한 것이므로 이를 간과한 원심판결은 중대한 사실을 오인한 위법이 있고 둘째, 피고인이 설령 피해자의 의사에 반하여 인장을 인취하여 사용하였다고 하더라도 피고인이 피해자에게 행사할 권리의 실행을 위하여 한 것이니 위법성이 있다고 할 수 없어 유죄의 책임을 질것이 아님에도 유죄로 단정한 원심판결은 법률의 해석을 그릇한 위법이 있고 셋째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 과중하여 부당하다는 것이다.
그러므로 피고인의 항소이유 제1점과 제2점에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 거쳐 채택한 여러증거들을 기록에 의하여 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인에 대한 본건 각 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정과 법률적용에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없다.
다음 검사의 항소이유 제1점에 관하여 살피건대, 원심판결에 의하면 피고인에 대한 본건 국가보안법 위반의 점에 관하여 피고인이 허위로 고발한 본건 공소사실은 이미 공소시효가 완성된 이후에 고발된 것임이 명백하고 그것은 공소시효의 완성으로 처벌되지 아니할 것이고, 피고인이 특히 그 사실을 은비하였다는 흔적을 찾아볼 수 없으니 위 피고인의 고발로 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없다고 판시하여 무고죄의 성립을 부인하고 있고 이는 정당하다고 할 것인데 국가보안법 제10조 위반의 무고죄는 위 원심판시의 법리와는 다르게 해석할 것이라는 논지는 국가보안법의 관계법조의 해석상 독자적인 견해라고 할 것이므로 위 검사의 항소이유는 받아들일 수 없다.
다음 양형부당의 각 주장에 관하여 보면 피고인의 연령, 성행, 환경, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 본건 범행후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정에 검사나 피고인이 주장하는 각 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 상당하고 너무 무겁다거나 가벼워서 부당하다고는 인정되지 아닌한다.
따라서 검사와 피고인의 항소는 모두 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고 주문과 같이 판결한다.

요약:
이미 공소시효가 완성된 범죄사실을 무고한 것이고 피고인이 특히 그 사실을 은비한 흔적을 찾아볼 수 없다면 피고인의 고발로 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험에 없으므로 국가보안법 10조 위반의 무고죄가 성립하지 아니한다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원으로 환송 한다.

이유
원고대리인의 상고이유를 본다.
원심판시 이유에 보면 원심은 소외인이 원고기관인 외자청 전주사무소 ○○출장소 주사의 직위에 있었다는 점은 인정하면서도 이 소외인이 출납공무원으로서 국가를 대리하여 금전의 수납을 담당할 권한이 있었느냐의 여부에 관하여는 원고의 입증이 없다는 것만으로써 원고의 본건 청구를 배척하고 있다 그리고 오직 을 1호증의 1 내지 3(형사판결 등본)의 기재만으로써 위의 소외인이 이장들 한테서 받은 비료대금은 국가에 수납된 것으로 볼 수 없다는 결론을 내리고 있다 그러나 위의 소외인의 지위가 비료대금을 수납할 권한이 있는 출납공무원이라면 이장들로부터 비료대금 조로 받아서 쓴 돈은 국가의 돈을 쓴 셈이라 할 것이므로 원심은 이 점에 관하여 석명권을 행사함으로써 소외인의 지위를 분명히 하였어야 할 것이다 이러한 점에 관한 심리가 없이 을 1호증의 1 내지 3의 기재만에 의하여 원고청구를 배척한 것은 심리를 다하지 않은 허물이 있거나 그렇지 않으면 증거채택에 있어서 논리법칙을 어긴 것이라 할 것이다. 상고는 이유 있다 그러므로 개정전 민사소송법 제406조를 적용하여 원심판결을 파기하고 다시 심리시키기 위하여 사건을 광주고등법원으로 환송하기로 한다. 관여법관들의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.

요약:
외자청 출장소 주사의 지위에 있는 자에 대하여 출납공무원으로서 국가를 대리하여 금전의 수납을 담당할 권한이 있었느냐의 여부에 관하여 석명권을 행사하여 심리를 하지 않았음은 심리미진 혹은 채증법칙을 위반한 것이다
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 출원인의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
원심결 이유에 의하면, 원심은 원심판시의 본원서어비스표인 “ ”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있고 지정서어비스업과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되며, 또한 본원 서어비스표의 “digital”은 “degital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되는 용어로서 자타 서어비스업의 식별력이 없으므로 상표법 제8조 제1항 제7호의 규정에도 해당되어 등록을 받을 수 없다고 판시하고 있다.
기록에 의하여 살펴보면, 본원서어비스표가 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시하는 것이어서 구 상표법(1990.1.13. 법률 제4210호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 등록을 받을 수 없다 고 한 원심의 판단부분은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 심리미진 및 이유불비의 위법이 있다 할 수 없으나 원심이 “digital”은 “dig-ital computer”, “digital radio” 등의 약어로 전자계통에 흔히 사용되고 있다고 판시한 부분에 관하여는 기록상 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 원심이 이를 전제로 본원서어비스표가 자타 서어비스업의 식별력이 없어 위 법 제8조 제1항 제7호의 규정에 해당된다고 판단한 것은 소론의 지적과 같이 잘못이라고 할 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 본원서어비스표가 상표법 제8조 제1항 제3호에 해당되어 등록을 받을 수 없는 이상, 위와 같은 원심의 잘못은 그 결론에 영향을 미친 것은 아니어서 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
본원서어비스표인 “ <ImageId0>”은 “손가락 모양의, 디지틀형의, 계수형의” 등의 의미를 가지고 있어서 지정서어비스업(제105류 컴퓨터 및 컴퓨터 프로그램의 수선보수업)과 관련하여 볼 때 “디지틀형(계수형)의 컴퓨터업, 계수형의 컴퓨터업”으로 인식되어 지정서어비스업의 성질(형상)을 직접적으로 표시한 것이라고 할 것이므로 구 상표법 제8조 제1항 제3호의 규정에 해당되어 등록을 받을 수 없다.