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주문
원판결을 파기하고,
사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
피고 대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원판결에 의하면 원심은「……○○ 기계제작소가 피고와 사이에 피고 관하의 문화재관리국 소관의 5개궁 정문에 설치할 자동입장기 대인용 30대 소인용 30대를 1962.2.28 까지 제작 공급하기로 계약을 체결하였던 사실……」은 당사자 사이에 다툼이 없다고 설시하고, 나아가 「피고는 당심 1965.6.4의 변론에서 피고가 원심에서 원고……와 사이의 물품 제작 공급 계약을 체결하였다고 시인한 것은 착오에 의한 것이므로 이를 철회한다고 주장하였으나... 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증……동 제4호증의 각 기재 을 제 2,3호 각 증의 각 일부기재, 원심증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각증언, 당심증인 소외 3의 일부증언에 비추어 을 제1호증의 2, 동 제4, 5호 각증의 기재만으로서는 피고의 원심에서의 위와 같은 자백이 피고의 착오에 기인한 것이라 할 수 없......」다 하여 원피고 사이에 본건 기계의 제작 공급계약이 성립된 것을 전제로하여 원고의 본소청구를 인용하고 있다.
그러나 국가의 회계 및 이에 관련되는 행위는 예산회계법을 위시한 법령의 규정에 따라야 하는 것이므로 각 중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 국가의 회계에 관련되는 계약을 체결하려면 예산회계법 제70조 같은법 시행령 제74조 제75조에 쫓아야 하고 이러한 절차와 형식을 갖추지 않은 국가기관과의 합의는 국가에 효력을 미치는 계약의 성립을 가져오는 것이라고는 볼 수 없다 할 것인바 본건에 있어서 원심이 들고 있는 각 증거를 위시하여 전 기록을 자세히 검토하여 보아도 1962.1.31. ○○기계제작소 소장이던 소외 4와 문화재관리국장과의 사이에 5개궁 정문에 설치할 자동입장기 대인용 30대 소인용 30대의 제조 및 납품에 관한 합의를 보고 1962.2.1 문화재관리국장이 ○○기계제작소장에게 갑 제1호증의 자동입장기 제작 의뢰를 하는 문서를 발송한 사실을 인정할 수 있을 뿐이고 구체적으로 기계의 규격이나 가격에 대하여 합의를 하였다거나 예산회계법 및 동 시행령에 정한 절차와 형식을 갖춘 흔적을 전혀 찾아볼 수 없으므로 위 합의나 의뢰로서는 ○○기계제작소와 개인인 문화재관리국장 사이에 계약이 체결되었다고 봄은 변론으로하고, ○○기계제작소와 국가 기관인 문화재관리국장 사이에 국가에 효력을 미치는 계약을 체결한 것이라고는 도저히 볼 수 없어 원피고간에 본건 계약이 성립한 것이라고는 인정할 수 없는 것임에도 불구하고 피고의 제1심에서의 본건 자백이 착오에 기인한 것이라고 할 수 없다고 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없으므로 이점에 관한 논지는 이유있다 할 것이다.
그러므로, 그 밖의 상고논점에 대한 판단을 기다릴것 없이 본건 상고는 이유있으므로 민사소송법 제406조 제1항에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
중앙관서의 장 또는 그 위임을 받은 공무원이 국가의 회계에 관계되는 계약을 체결하려면 구 예산회계법(61.12.19. 법률 제849호) 제70조, 동법시행령 제74조, 제75조에 좇아야 하고 이러한 절차와 형식을 갖추지 않은 국가기관과의 합의는 국가에 대하여 효력이 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유에 대하여 판단한다.
건설부장관이 당시 시행되던 구 하천법 (1963.12.5 법률 제1475호)제12조단서와 이 단서규정의 각령인 구 하천법시행령(1963.12.16 각령 제1753호) 제8조의 2에 근거하여 1964.6.1자 건설부고시 제897호로써 본건 한강유역을 비롯한 그가 관리하는 하천의 구역을 인정하고 이를 고시함에 있어서 (1) 유수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형, 초목의 생무의 상항 기타의 상항이 하수가 미치는 부분으로서 매년 1,2회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적을 나타낸 토지(홍수 기타 이상의 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상항을 나타낸 토지를 제외한다)의 구역, (2) 하천부속물의 부지인 토지의 구역, (3) 제방이 있는 곳에 있어서는 그 제외지, 제방으로부터 하심측의 토지)의 구역(단 전 제1항의 토지의 구역을 제외한 제외지에 있어서의 등기된 사유토지의 구역은 이를 제외한다)이라고만 인정고시하고 이에 해당되는 토지의 지번이나 지역범위를 구체적으로 측정하지 않았음은 원심이 설시한 대로다.
그런데 위 건설부장관의 하천구역에 관한 인정고시는 구 하천법 제12조 단서에 의한 하천구역결정에 관한 관계도면이 정비될 때까지의 잠정적 조치이고 이 인정구역은 같은법시행령 제8조의 2가 정하고 있는 하천구역인정의 기준범위 내에 속하고 있음이 명백하며 또 위 인정고시 내용대로 어느 토지가 유수가 계속 흐르고 있고 하수가 미치는 토지이고, 하천부속물의 부지 또는 이른바 제외지에 해당하는 지의 여부는 이해관계인들이 일견하여 알 수 있는 객관적으로 명백한 상황에 속하는 것임을 감안하여 고려할 때, 이 인정에 관한 고시에 비록 해당 지번이나 지역에 관한 특정표시가 없다는 사실만으로서는 하천구역 인정으로서의 효력에 영향을 미칠 사유는 되지 못한다고 할 것이다.
그렇다면 원심으로서는 본건 토지 중 그 어느 부분이 위 건설부고시에 해당하여 그때 현재 하천구역으로 인정되고 따라서 국유로 되었는지의 여부를 밝혔어야 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 인정고시가 구체적으로 지번 또는 구역의 범위를 특정한 것이 아니라는 이유로 고시로서의 형식과 효력을 갖추지 못한 것이라고 판단하고, 나아가서 이 사건 토지의 일부에는 과거에 유수가 흐르고 있었던 형적이 있다고 인정하면서도, 수자원개발공사가 시행하고 있는 제방공사로 인하여 현재 유수가 흐르지 않고 있다는 사실에만 입각하여 이 사건 토지가 하천법 제3조에 따라 국유로 되었다는 피고의 주장을 가볍게 배척하였음은 결국 하천법의 법리를 오해한 위법이 있어 판결 결과에 영향을 미쳤다고 아니할 수 없다.
그러므로 이 점을 논란하는 피고의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구하천법 제12조 단서에 의한 1964.6.1자 건설부장관의 하천구역 인정에 관한 고시에 지번이나 지역에 관한 특정표시가 없다 하더라도 위 인정고시 내용대로 어느 토지가 유수가 계속 흐르고 있는지 여부 등이 일견하여 객관적으로 명백한 상황에 속하므로 하천구역인정고시로서 유효하다.
주문
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

이유
부가가치세법 제12조 제1항 제10호는 면세대상의 하나로 '금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것'을 들고 같은법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항은 " 법 제12조 제1항 제10호에 규정하는 금융·보험용역은 다음 각 호에 게기하는 사업을 하는 자가 제공하는 것으로 한다."고 규정하면서 제1호에서 '은행업'을 들고 있는바, 여기에서의 은행업에는 예금의 수입, 자금 대출, 환업무 등 본질적 요소가 포함된 본래의 의미의 은행업무와 그에 필수적으로 부수되는 업무만이 포함된다고 해석되므로 은행법에 따라 은행업을 영위하는 금융기관이라 하더라도 위와 같은 본래의 의미에서 벗어나는 용역을 제공하는 경우에는 이를 면세대상인 금융·보험용역에 포함된다고 볼 수 없고, 금융기관이 제공하는 복권판매대행용역은 그 성질상 본래의 의미의 은행업무나 그에 필수적으로 부수되는 것으로 볼 수 없어 면세대상인 금융·보험용역에 해당하지 않는다 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 은행법의 해석을 그르치는 등 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
부가가치세법 제12조 제1항 제10호는 면세대상의 하나로 '금융·보험용역으로서 대통령령이 정하는 것'을 들고 같은법시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17041호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항은 " 법 제12조 제1항 제10호에 규정하는 금융·보험용역은 다음 각 호에 게기하는 사업을 하는 자가 제공하는 것으로 한다."고 규정하면서 제1호에서 '은행업'을 들고 있는바, 여기에서의 은행업에는 예금의 수입, 자금 대출, 환업무 등 본질적 요소가 포함된 본래의 의미의 은행업무와 그에 필수적으로 부수되는 업무만이 포함된다고 해석되므로 은행법에 따라 은행업을 영위하는 금융기관이라 하더라도 위와 같은 본래의 의미에서 벗어나는 용역을 제공하는 경우에는 이를 면세대상인 금융·보험용역에 포함된다고 볼 수 없고, 금융기관이 제공하는 복권판매대행용역은 그 성질상 본래의 의미의 은행업무나 그에 필수적으로 부수되는 것으로 볼 수 없어 면세대상인 금융·보험용역에 해당하지 않는다.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 4년에 처한다.
원심판결선고전 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다.

이유
피고인의 항소이유의 요지는, 첫째 피고인은 이 사건 범행당시 음주만취되어 사물을 변별할 능력이 전혀 없었는데도 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있고, 둘째 원심의 피고인에 대한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.
그런데 위 항소이유에 대한 판단을 하기에 앞서 직권으로 살펴보건대, 피고인은 원심법정에서 피고인은 이 사건 범행당시 술이 취해서 자신의 범행을 알지못한다는 취지의 진술을 하였음이 본건 기록(공판기록 16정)에 의하여 분명한바, 이러한 진술은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이라 할것이며, 이러한 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 할 것인데도 원심이 위 진술에 대한 아무런 판단을 하지 아니하였음은 원심판결서 자체에 의하여 분명하다.
그렇다면 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률위반의 잘못이 있으므로 이 점에서 원심판결은 파기를 면치못할 것이다.
따라서 형사소송법 제364조 2항 , 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.
당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법률에 비추건대, 피고인의 판시소위는 형법 제259조 제1항에 해당하므로 그 형기의 범위내에서 피고인을 징역 4년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하기로 한다.
그런데 피고인은 원심 및 당심법정에서 평소의 주량보다 훨씬 많은 술을 마시고 의식이 없는 상태에서 이 사건 범행을 한 것이라고 주장하므로 살피건대, 원심이 적법하게 채택한 여러증거들(특히 사법경찰관사무취급작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서와 참고인 공소외인에 대한 진술조서의 각 기재내용)을 종합하여 보면, 피고인은 음주를 하고 난후 이 사건 범행에 이르렀으나 그로 인하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력에는 장애가 없었던 사실이 인정되므로 위 주장은 이유없다.
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

요약:
피고인이 법정에서 범행당시 술에 취해서 자신의 범행을 알지못한다는 취지의 진술을 하였다면 그 진술은 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 감면의 이유되는 사실의 진술이라 할 것이므로 이러한 진술이 있을 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.

이유
광주고등검찰청 검사장 대리검사 김진완의 상고이유에 대하여 살피건대,
소위 공모공동정범에 있어서는 범죄행위를 공모한 이상 그후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행한 행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 함이 본원의 종래 판례이다( 1948.1.2선고, 4281형상4판결)그러나 공모자중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서 책임은 지지 않는다고 할것이요, 그 이탈의 의사 표시는 반드시 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다.
본건에 있어서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인 은 피해자 1에 대한 치사의 범행이 있을 무렵 피해자 2를 데리고 인근 부락의 약방에 가고 없었다는 것이고, 다시 원심이 인용한 제1심판결적시의 증거들을 기록에 의하여 검토하면 피고인 은 공소사실중의 (1)범죄사실(폭력행위등처벌에 관한법률위반사실)로 인하여 피해자 2가 그 판시와 같은 상해를 입고 약방으로 가는 것을 보자 자기의 잘못을 깨닫고 다른 공모자들이 또 동인에게 폭행을 하려는 것을 제지하는 한편 동인을 데리고 그곳에서 약 400미터 떨어진 약국으로 가서 응급치료를 받게 하였고(그후 피고인은 귀가하였다) 그 공소사실 (2)범죄사실(특수폭행치사)은 위와 같이 피고인이 위의 약국으로 간 뒤에 다른 공범자들만에 의하여 저질렀다는 사실을 엿볼 수 있는바 그렇다면 피고인이 공소사실적시 (1)폭력행위등처벌에 관한 법률 위반의 범행에는 가담하였다하여도 그 적시의 (2)사실인 특수폭행치사의 범행에 관하여는 피고인은 명시적 또는 묵시적으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수있을 것이므로 원심이 위와같은 취지를 전제로 한 원심판단은 정당하다 할 것인 즉 위와 반대된 견해를 전제로 한 논지는 채용할수 없다 할것이다.
그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 소위 공모공동정범에 있어서도 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 공동정범의 책임을 지지 않는다.


나. 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였을 때의 책임


다. 그 경우에 이탈의 의사표시는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
주문
상고를 모두 기각한다.
상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
임야도를 작성하거나 그 말소 기타 삭제를 하는 행위는 모두가 행정사무상의 편의와 사실 증명의 자료로 삼기 위한 것이고 결코 그 임야에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 위의 각 행위는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으므로 이 사건 원고의 행정소송이 논지에서 말하는 바 성동구 암사동 산59 임야를 그 임야도에서 말소한 피고의 처분을 다투는 것이라 하더라도 적법한 것이 될 수없다.
원판결은 이상과 같은 취지로 상당하고 거기에 임야도가 그 기재 임야의 법률상 소유권에 대하여 가지는 참뜻을 오해하였거나 소유권의 법리를 잘못 이해한 위법도 없다.
원판결 이유에서 " 원고들 소유 임야를 소외인들 소유로 잘못 분할기재한 것이라" 한 표현이 논지가 말하는 바와 같이 원고의 청구취지를 잘못 본 허물이 있다 하더라도 판결주문에는 영향이 없는 것이므로 그것이 이유불비가 된다는 논지 또한 이유없다.
그렇다면 상고는 모두 이유없으므로 이를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
임야도를 작성하거나 말소 기타 삭제를 하는 행위는 모두가 행정사무의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이지 그 임야에 대한 실체상의 권리에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 행정소송의 대상이 되는 행정처분은 아니다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고소송수행자의 상고이유를 본다.
원심판결이유에 의하면 원심은 1970.5.14. 경남 동래군 기장면 소재 군기사 종합교육대 사격장에서 같은 교육대 전술학부 조교직에 있던 상병 소외 1은 같은날 07:50경부터 훈련중인 예비군들에게 실탄사격에 대한 예비교육을 마치고 휴식시간이 되어 예비군들이 영점사격장 부근에서 휴식을 취하고 있을 때 사격장 동쪽 45미터 부근에서 꿩 한마리가 기어가는 것을 교관반장인 대위 소외 2가 발견하고 소외 1이 가지고 있던 칼빈소총을 빌려 꿩이 기어간 쪽으로 쫓아가자 같은 소외인 역시 예비군 중위 소외 3으로 부터 교육용으로 지급받아 가지고 있던 칼빈소총을 빌려 실탄 1발을 장전하고 꿩이 날라오르는 방향으로 발사하여 그곳으로 부터 70미터 떨어진 곳에서 휴식을 취하고 있던 예비군 중위 소외 4의 흉부를 관통시켜 사망케 하였다는 사실을 확정하였다. 그렇다면 소외 1은 직무중 총기취급자로서의 주의의무를 다하지 않은 과실이 있고 그 과실은 그 직무와 밀접하게 관련된 행위로서 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 행위라고 할 것이므로 이와 같은 취지의 원심판결 이유는 정당하고 반대의 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
전술학부 조교직에 있던 상병“갑"이 훈련중인 예비군에게 실탄사격교육훈련을 마치고 휴식 중 꿩한마리가 기어가는 것을 보고 예비군 “을"이 교육용으로 지급받아가지고 있던 칼빈총을 빌려 사격하여 휴식중이던 예비군을 명중 사망케 하였다면 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 한 행위라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 인정한 사실은 다음과 같다. 즉, 본건 토지는 원래 망 소외 1의 소유였으나 동인이 사망하므로서, 망 소외 2가 그 호주상속을 하였고, 동인 역시 사망하였으므로, 원고들이 그 재산을 상속하였으며, 농지개혁법 시행당시 본건토지의 소유자인 위의 소외 1이 경작을 하지 아니하고 있었던 관계로 비 자경농지라 하여 위의 법에 의하여 국가에게 매상되어 국가명의로 소유권이전등기가 되었으나, 본건 토지는 현재까지 농지분배를 하지아니하고 있던 중 인천시 도시계획 구역내의 도로 또는 주거지역 저촉지로 편입되었다는 것이다.
그렇다면, 농지개혁법에 의하여 비 자경농지는 국가에게 매상된다고 함은 그 농지를 농민에게 적절히 분배하려는데 그 목적이 있다할것 즉, 결국, 국가에게의 농지매상은 후일에 그 매수된 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로하여 국가에게 매상된다고 해석하여야 한다고 함이 본원의 종례 판례이므로, ( 1964.11.24선고 64다699 판결참조) 원심이 적법히 인정한 바와 같이 본건 농지가 원고의 비자경농지라하여 위의 법 실시와 동시에 국가에게 매상되었다 하여도 현재까지 농지분배를 한 바 없고, 또 현재 인천시 도시계획구역내에 편입되어 있음이 명백한 이상, 가사 소론과 같이 그 도시구역공사가 완료되지 않고 또 확정된 바 없다고 가정하더라도, 도시계획법 제49조에 의하여 이미 농지개혁법은적용 할 수 없고, 따라서 농지분배를 할 수 없게 된이상, 위에서 말한바와 같은 "해제조건"은 성취되었다 할것이요, 원고의 소유권은 결국 상실되었다고 할 수 없음에 귀착 된 다 할 것이므로, 원심이 위와 같은 취지로서 판단하였음은 정당하다 아니할 수 없을 뿐 아니라, 그 외의 논지는 피고가 원심까지에 주장한바 없는 새로운 사실을 주장하므로서 원판결을 공격하는데 귀착된즉, 이유없다.
그러므로, 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 판결한다.

요약:
농지개혁법에 의한 국가에게의 농지매상은 후일에 그 매수된 농지가 분배되지 아니할 것을 해제조건으로 하여 국가에 매상된다고 할 것이므로 국가에 매상된 농지가 구 도시계획법(62.1.20. 법률 제983호) 제49조에 의하여 분배를 할 수 없게 된 경우에는 위 해제조건은 성취되었다 할 것이고 동 농지의 소유권자의 소유권은 결국 상실되었다고 할 수 없음에 귀착된다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은 원고들의 피상속인인 망 소외 1이 국토이용관리법 소정의 토지등의 거래계약신고 구역에 속하는 이 사건 토지들을 1987. 9. 23. 부터 1988. 9. 15.까지 사이에 취득하여 1989. 9. 28. 양도하였는데, 이 사건 토지들을 매수할 때에 거래계약 신고를 함에 있어 계약 예정금액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 신고하여 위 국토이용관리법규정에 위반하였다고 인정하고, 이는 소득세법시행령(1989. 8. 1. 대통령령제12767호로 개정된 것, 이하 같다) 제170조 제4항 제2호(마)목 소정의 ＂관계법령에 위반한 경우”에 해당한다는 이유로 그 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 한다고 판단하였다.
2. 그러나 위 망인이 이 사건 토지를 취득함에 있어서 국토이용관리법에 의한 거래계약의 신고를 함에 있어 그 계약 예정금액을 실지거래가액보다 낮은금액으로 신고하였다고 하여도 이 사건 토지를 양도함에 따른 양도소득세를 실지보다 적게 부담하거나 면탈받을 여지는 없고, 이 때문에 투기성을 띄게 된다고 할 수 없으며, 위의 소득세법시행령의 규정은 이와 같은 시행령의 개정이 있기 전에 국토이용관리법 소정의 신고구역안에 있는 토지의 취득가액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 거래계약 신고를 한 경우를 투기거래로 보아 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 과세하고저 한 취지라고 해석할 수 없다.
3. 그렇다면 원심판결에는 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 (마)목에 관한 해석을 잘못한 위법이 있다고 보아야 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
토지 취득시 국토이용관리법에 의한 거래계약의 신고를 함에 있어 그 계약예정금액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 신고하였다고 하여도 토지를 양도함에 따른 양도소득세를 실지보다 적게 부담하거나 면탈받을 여지는 없고,이 때문에 투기성을 띠게 된다고 할 수 없으며, 1989.8.1. 개정된 소득세법시행령 제170조 제4항 제2호 (마)목의 규정은 개정 전에 국토이용관리법 소정의 신고구역 안에 있는 토지의 취득가액을 실지거래가액보다 낮은 금액으로 거래계약 신고를 한 경우를 투기거래로 보아 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 과세하고자 한 취지라고 해석할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인 및 변호인의 상고이유를 함께 판단한다.
(1) 주택건설촉진법 제51조 제6호, 제47조에 이른바 주택을 공급받거나 받게 한 자라고 함은 같은 법조가 주택의 공급질서를 교란하는 행위를 범죄로서 다스리고저 하는데 목적이 있다 할 것이므로 반드시 같은 법에 규정한 주택의 인도를 받아서 입주하거나 하게 한 것을 말하는 것이 아니고 그것에 입주할 수 있는 권리상태가 확정된 것을 말한다고 봄이 상당하다 할 것이다.
이 사건에 있어서 피고인이 광주시 운암동에 건립된 주택공사 아파-트를 임대신청하면서 무주택자 명의를 빌리는 등 사위 기타의 부정한 방법으로 임대차보증금을 제공하고 당첨까지 되었다면 그 당첨과 동시에 임대차계약은 성립하는 것이고 그것에 관한 계약서를 작성한 바 없다 하더라도 거기에 입주할 수있는 권리는 확정된 것이라 할 것이므로 같은 법에 의한 주택의 공급을 받거나 받게 한 것에 해당한 것으로 본 원심의 판단은 상당하고 이 점에 관하여 같은 법에 대한 해석을 잘못하고 죄형법정주의와 같은 법 위반죄의 미수에 관한 법리의 오해가 있다는 논지 이유없다.
(2) 피고인의 이 사건 범행에 대하여는 검사의 공소제기에 있어서나 법원의 사실인정자체가 임대신청한 각 동수에 따라 같은 법 위반죄가 따로히 성립한 것으로 보지는 않고 피고인이 임대신청한 20세대분의 동수전체를 포괄하여 단순일죄가 되는 것으로 인정하였으므로 그 가운데서 당첨된 것이 7세대분이고 18세대분이 낙첨되었다해서 낙첨된 부분은 무죄로 떨어져 나간다는 취지의논지 이유없고 따라서 각 세대당 임차보증금에 관한 수표 또한 그 전부가 범행에 일괄제공된 것이라 하여 원심이 형법 제48조에 의하여 전부를 몰수하였음은 상당하고 거기에 몰수에 관한 법리오해가 있다 할 수도 없다.
(3) 피고인이 광주시에 거주하는 무주택자 20세대로 하여금 문제의 주택공사 아파-트에 대한 임대신청을 하게 하고 그 신청에 따른 접수증과 임대보증금 납부영수증을 받음에 있어 그 명의는 그 신청을 한 각 세대별로 되어 있다 하더라도 그들은 피고인의 교사에 의한 피교사자이거나 또는 피고인과 공범의 관계에서 같은 법 위반죄에 가담한 것으로서 위의 접수증 및 영수증은 그 공동범행으로 인하여 생한 것이라 함이 상당하므로 그 공범자인 같은 무주택세대들이 이 사건에서 처벌받는 것이 아니라 하더라도 형법 제48조 제1항에 이른바 범인에 해당하여 같은 법조에 따라 다른 공범인 피고인으로부터 이를 몰수할 수 있다고 봄이 상당하므로 원심이 그것을 몰수한 것에 법리오해가 있다는 논지 또한 이유없다.
이리하여 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
주택건설촉진법 제47조에 이른바 주택을 공급받거나 받게 한 자라 함은 같은 법조가 주택의 공급질서를 교란하는 행위를 범죄로 다스리고저 하는데 목적이 있으므로 반드시 같은 법에 규정한 주택의 인도를 받아서 입주하거나 하게 한 것을 말하는 것이 아니고 그것에 입주할 수 있는 권리 상태가 확정된 것을 말한다고 봄이 상당하다.
주문
상고를 기각한다.

이유
본건 상고이유의 요지는, 본건에 있어, 범의는 정당한 허가권자의 허가 없이, 임목을 벌채한다는 인식만으로서 족하고, 자기 행위가 산림보호를 해한다는 인식까지를 필요로 하지 아니한다는 것인바, 원판결을, 일건기록에 대조하여 살펴보면, 본건 공소사실에 관하여는 소론과 같이 피고인에게, 본건 임목을 벌채한다는 인식은 있었으나, 위법성은 인정되지 아니하는 바이므로, 결국 범죄는 성립하지 않는다 할 것이니, 원판결은 그 결과에 있어 정당하다 할 것이다. 따라서 본건 상고는 이유 없음에 귀착하므로 이를 기각하기로 하고, 형사소송법 제390조에 의하여, 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 피고인에게 입목벌채의 인식은 있었으나 자기행위가 산림보호를 해한다는 위법성이 인정되지 아니하는 경우에는 죄가 성립되지 아니한다.


나. 임산물단속에관한 법률(폐)위반행위의 범의에는 허가 없이 임목을 벌채한다는 인식이 필요하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
원고 소송대리인들의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 수입종묘를 수입할 때나 소외 동원농산종묘주식회사로부터 매입할 때 부가가치세의 부담없이 수입 또는 매입하고 부가가치세가 면제되는 것을 전제로 작성된 세금계산서를 교부받아 왔고 또 이를 판매할 때에도 거래상대방으로부터 부가가치세를 거래징수하지 않고 부가가치세가 면제되는 것을 전제로 작성한 계산서를 교부하여 왔으며 피고에게도 위와 같은 면세계산서를 모아 제출하였는 데도 그 당시에는 피고에 의해 부가가치세의 납부여부가 거론된 적이 없었던 사실, 또 1982년에 있은 원고의 1981. 사업년도에 대한 법인세의 과세표준 및 세액조사결정시 원고의 수입금액 중 수입종묘 판매금액 금 26,806,166원이 포함되어 있었음에도 피고 소속 조사공무원은 법인세의 과세표준을 조사함에 있어 원고가 부가가치세 면세사업자라는 이유로 부가가치세 과세표준에 대한 검토를 생략(갑제3호증의3 중 부가가치세 과세표준검토란에 "부가가치세면세사업자임"이라고 기재되어 있는데 이를 위 조사공무원이 위 수입종묘판매금액이 있음을 알고 기재한 것인지의 여부는 분명하지 않으나 이를 알고 기재한 것이라고 하더라도 그 기재만을 들어 원고주장과 같이 피고가 원고를 수입종묘의 판매에 관해서 부가가치세 면세사업자로 "결정"한 것이라고는 볼 수 없다)하고 위 수입종묘판매액에 대한 부가가치세의 납부여부를 거론한 적이 없었던 사실은 이를 인정할 수 있으나, 이러한 사실만으로는 피고가 원고에게 수입종묘의 공급이 부가가치세의 면제대상이라고 신뢰할 만한 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없으므로 위 수입종묘에 대한 이 사건 부가가치세부과처분을 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙에 반하는 처분이라고 할 수 없다고 판단하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보면 위와 같은 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같이 체증법칙위반 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙에 관한 법리오해 또는 이유불비의 위법이 없으므로 이 점 논지는 이유없다. 또 소론 원고의 귀책사유에 관한 원심판단 부분은 판결결론에 영향이 없는 부가적 판단에 지나지 않으므로 이 점 논지도 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고가 수입종묘를 거래하면서 부가가치세가 면제되는 것을 전제로 작성한 계산서를 교부받거나, 교부하여 왔으며 과세관청인 피고에게도 위와 같은 면세계산서를 모아 제출하였는데도 그 당시에는 피고에 의해 부가가치세의 납부여부가 거론된 적이 없었고, 또 원고에 대한 법인세의 과세표준 및 세액조사결정시 수입금액 중 수입종묘 판매금액이 포함되어 있었에도 피고 소속 조사공무원이 원고가 부가가치세면세사업자라는 이유로 부가가치세 과세표준에 대한 검토를 생략하고 위 수입종묘판매액에 대한 부가가치세의 납부여부를 거론한 적이 없었던 사실만으로는 피고가 원고에게 수입종묘의 공급이 부가가치세의 면제대상이라고 신뢰할 만한 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없으므로 위 수입종묘에 대한 이 사건 부가가치세부과처분을 국세기본법 제15조 소정의 신의성실의 원칙에 반하는 처분이라고 할 수 없다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것, 아래에서도 같다) 제84조의4 제3항 제1호 (다)목은 부동산임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 지상정착물이 있는 토지를 임대한 경우로서 당해 법인이 그 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니하는 경우의 당해 지상정착물의 부속토지를 비업무용 토지로 본다고 규정하고 있는바, 취득세는 개개 물건의 취득에 대하여 부과되는 조세로서 취득세 중과 대상인 비업무용 토지 해당 여부도 개개 물건별로 판단하여야 하므로 동일한 집합건물에서 수 개의 구분소유건물을 취득한 경우 그 부속토지들이 법인의 비업무용 토지에 해당하는지 여부도 각 구분소유건물별로 판단하여야 하고, 구분소유건물은 독립된 물건으로서 법인으로서는 당해 법인의 고유목적에 필요한 범위 내에서 이를 취득하는 것이 가능하고 따라서 필요 없는 구분소유건물까지 취득하여 이를 임대하는 경우에 그 부속토지를 비업무용 토지로 보아 중과하는 것이 부동산임대업에 관하여 비업무용 토지 여부의 판정기준을 강화하고 있는 취지에도 부합하는 점 등에 비추어 보면, 동일한 집합건물에서 수 개의 구분소유건물을 취득하여 그 중 일부 구분소유건물을 임대한 경우에 수 개의 구분소유건물 전체 연면적이 아니라 각각의 구분소유건물의 연면적을 기준으로 그 면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하고 있는지에 따라 그 부속토지들의 비업무용 토지 해당 여부를 결정하여야 한다.
그리고 지상정착물의 '연면적'은, 건축법시행령 제119조 제1항 제4호에서 연면적을 "건축물 각층의 바닥면적의 합계"라고 규정하고 있다 하더라도, 지방세법령에서 그 적용에 관한 명문을 두고 있지 아니하는 이상, 이 사건에서와 같은 구분소유건물의 경우 위 건축법시행령 규정을 그대로 적용하여 비업무용 토지에 해당하는지 여부를 판단하는 기준으로 삼을 수는 없고 지방세법령의 취지에 따라 위와 같이 독자적인 기준으로 판단·결정할 수 있다.
같은 취지의 원심판결은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 구 지방세법시행령 제84조의4 제3항 제1호 (다)목의 지상정착물의 연면적에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 상고이유는 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 지방세법시행령(1996. 12. 31. 대통령령 제15211호로 개정되기 전의 것) 제84조의4 제3항 제1호 (다)목은 부동산임대업을 주업으로 하지 아니하는 법인이 지상정착물이 있는 토지를 임대한 경우로서 당해 법인이 그 지상정착물 연면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하지 아니하는 경우의 당해 지상정착물의 부속토지를 비업무용 토지로 본다고 규정하고 있는바, 취득세는 개개 물건의 취득에 대하여 부과되는 조세로서 취득세 중과 대상인 비업무용 토지 해당 여부도 개개 물건별로 판단하여야 하므로 동일한 집합건물에서 수 개의 구분소유건물을 취득한 경우 그 부속토지들이 법인의 비업무용 토지에 해당하는지 여부도 각 구분소유건물별로 판단하여야 하고, 구분소유건물은 독립된 물건으로서 법인으로서는 당해 법인의 고유목적에 필요한 범위 내에서 이를 취득하는 것이 가능하고 따라서 필요 없는 구분소유건물까지 취득하여 이를 임대하는 경우에 그 부속토지를 비업무용 토지로 보아 중과하는 것이 부동산임대업에 관하여 비업무용 토지 여부의 판정기준을 강화하고 있는 취지에도 부합하는 점 등에 비추어 보면, 동일한 집합건물에서 수 개의 구분소유건물을 취득하여 그 중 일부 구분소유건물을 임대한 경우에 수 개의 구분소유건물 전체 연면적이 아니라 각각의 구분소유건물의 연면적을 기준으로 그 면적의 100분의 10 이상을 직접 사용하고 있는지에 따라 그 부속토지들의 비업무용 토지 해당 여부를 결정하여야 한다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유 1점에 대한 판단.
구 징발에 관한 특별 조치령 내지 현 징발법에 의하여 국가가 국민의 재산을 징발하는 행위는 공법상의 행위이나, 그 징발에 의한 보상금 청구는 민사소송으로서 청구할 수 있다고 함이 종래 본원의 판례로 하는 바이므로, 원심이 원고의 본건 징발보상금 청구사건을 민사소송으로 다투었음은 정당하고, 반대의 논지는 이유없다.
같은 이유 2점에 대한 판단.
구 징발보상령 제10조에 의하여 징발목적물 소유자는 국방부장관의 승락없이는 그 령에 의한 권리를 제3자에게 양도할 수 없는 바, 위 제10조에서 규정한 국방부장관의 승락행위는 소론과 같이 요식행위라고는 볼 수 없고 또 원판결이 확정한 사실에 의하면 국방부장관은 원고의 본건 청구중 원고가 본건 징발토지에 대한 소유권을 취득하기 전의 원소유자들이 가지고 있던 보상금 청구권을 양수한 것을 승락하였다고 볼 것이므로, 같은 취지로 판시한 원판결은 정당하고, 원판결에 소론과 같이 법리오해 내지 채증법칙에 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다.
이에 상고는 이유없으므로 기각 하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 본조에 의한 국방부장관의 승낙행위는 요식행위가 아니다.


나. 징발에 의한 보상금청구는 민사소송으로써 청구할 수 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유를 본다.
개정된 사설강습소에관한법률(1984.4.10.법률 제3728호) 제2조 제1항에는 이 법에서 사설강습소라 함은 사인이 다수인에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식, 기술, 예능 또는 체육을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 다음 각호의 1에 해당하지 아니하는 시설을 말한다고 되어있고, 같은법시행령(1985.3.21. 대통령령 제11665호) 제2조 제2항에는, 법 제2조 제1항 본문에서 "다수인"이라 함은 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우를 말한다고 되어 있는바, 이는 교습일수가 30일 이상이 되는 경우에는 교습소의 시설규모, 교습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있으면 위 법 소정의 사설강습소에 해당한다고 보여지고 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 경우이어야만 한다고는 해석할 수 없다.
원심판결에 의하면, 원심은 이와 같은 취지의 견해를 가지고 피고인이 운영하는 판시의 무도교습소는 위 법시행령 제2조 제2항에 정한 바, 같은 시간에 교습을 받거나 학습장소로 이용할 수 있는 인원이 10인 이상인 경우에 해당한다고 보아야 할 것임에도 다수인의 의미를 현실적으로 동시에 교습받는 인원이 10인 이상인 경우로 해석하여 공소장기재와 같이 100여명을 동시에 교습하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대한 원심판시의 공소사실에 한하여 유죄로 인정하였는 바, 원심이 판시한 위 법률적 판단은 옳게 수긍이 가고, 거기에 사설강습소에관한법률 제2조, 같은법시행령 제2조 제2항의 법리를 오해한 위법이 없으니 이 점을 지적하는 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
사설강습소에관한법률 제2조 제1항, 동법시행령 제2조 제2항의 규정을 종합하면, 교습일수가 30일 이상이 되는 경우에는 교습소의 시설규모, 교습내용 등에 비추어 같은 시간에 10인 이상을 교습할 수 있는 시설을 갖추고 있으면 위 법 소정의 사설강습소에 해당한다고 보여지고 반드시 같은 시간에 10인 이상이 현실적으로 교습을 받는 경우이어야만 한다고는 해석할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자 법무부검사의 상고이유를 판단 한다.
원판결에 의하면 원심은 피고 예하의 공무원인 진해 해군 시설창 소방차 운전수 해군병장 소외인이 1966.7.4 일 22시경에 소속대 소방차를 무단운전하여 진해 시내에 나왔다가 소속부대로 돌아가기 위하여 진해시 경화동 쪽에서 해군 진해통제부 쪽을 향하고 시속45키로미터의 속력을 내어 진해시 충무로6가 태백하숙옥 앞 노상을 지날 무렵 전방 약 10미터 지점 도로 우축에서 해군 73함 소속 중사인 원고가 차를 세워 태워달라는 신호로 왼손을 흔드는 것을 보았는 바, 이러한 경우 운전수로서는 그 사람의 거동에 주의하여 사고를 미리 방지할 수 있는 조치를 강구하여야 할 터인데 속도를 줄이지도 아니하고 원고의 앞을 그냥 지나가려다가 본건 사고에 이르렀다는 사실을 인정하고 위 병장 소외인의 소위는 상사의 허락없이 차를 운전하고 부대를 빠져나온 것이므로 주관적으로는 공무 집행행위라고 할 수는 없을 것이나 외관상으로는 공무집행 행위라고 평가할 수 밖에 없으므로 피고는 본건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심 판단은 정당하며 원판결에 공무집행이 아닌 것을 공무집행으로 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지가 들고있는 당원의 판례들은 피해자가 차량 운행이 공무원의 직무집행이라고 할 수 없다는 것을 인식하고 그 차에 같이 타서 피해자의 손해를 유발했다고 볼 수 있는 경우의 것들로서 본건에 적절한 것이 되지 못하니 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

요약:
주관적으로는 공무집행행위라고 할 수 없으나 외관상으로는 공무집행행위라고 평가할 수 있는 경우에는 손해를 배상할 책임이 있다.
주문
상고를 기각한다.

이유
피고인의 상고이유를 본다.
법률사무취급 단속법 제2조의 규정에 의하면 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받으면 범죄가 성립되는 것이고 청탁 또는 알선의 결과에 따라서 범죄의 성립여부가 결정되는 것이 아니라 할 것이니 목적을 달성한 여부에 구애될수 없고 피고인이 청탁 또는 알선에 여비, 숙박비 등으로 소비하였다한들(제1심에서는 주장도 하지않았다) 이 사건 범죄성립에 영향을 미칠 수 없는 것이고 피고인이 피해자인 판시 공소외 1, 2등으로부터 받은 금품을 그대로 반환한 것이 아니고 받은 금품을 소비하고 나서 피해의 변상이라하여 받은 금품에 상당한 돈을 피해자등에게 변제하였다고 하여도 이를 추징할 가액에서 공제할 것이 못되므로 원심이 피고인이 피해자들에게 피해변상이라 하여 변제한 금액을 추징금액에서 공제하지 않았음은 위법이 아니며 사실오인 양형부당의 사유는 형사소송법 제383조의 규정에 의하여 이 사건에서는 상고이유로 할 수 없는 것이므로 논지는 모두 이유없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가, 법률사무취급단속법(폐) 제2조의 규정에 의하면 공무원이 취급하는 사건도 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받으면 범죄가 성립하는 것이다.


나. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선명목으로 받은 금품을 그대로 반환한 것이 아니고 이를 소비하고 나서 피해변상이라 하여 받은 금품에 상당한 돈을 돈을 피해자 등에게 변제하였다고 하여도 이를 추징할 가액에서 공제할 것이다.
주문
원심 및 제 1 심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10년에 처한다.
제 1 심판결 선고전의 구금일수중 120일을 본형에 산입한다.

이유
피고인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 유지한 제 1 심판결이 채택한 증거에 의하면 피고인의 제 1 심판시 범행은 피해자를 살해할 범의로 저지른 소행이었음을 넉넉히 인정할 수 있으므로 거기에 살인의 범의에 관하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수는 없다. 다만 원심유지의 제 1 심판결이 확정하고 있는 사실 및 기록에 의하여 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 그 정상을 살펴보면, 피고인은 7살 연상인 피해자와 같은 방에 기거하면서 지하수개발공사장의 인부로 종사하고 있던중 범행당일 그 방에서 화투놀이를 하는 과정에서 피고인이 반말을 하였다는 이유로 피해자가 피고인의 뺨을 7,8회나 때리므로 피고인이 이에 순간적으로 격분하여 그집 부엌에 있는 칼을 들고 들어왔을때 그 칼을 빼앗으려는 피해자와 옥신각신 하던중 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 사정이 엿보이고, 피고인이 자수를 한바는 없으나 범행직후에 피고인의 상처를 응급처치 해준바 있는 이애순이 경찰에서 진술하고 있는바에 의하면 피고인은 범행후에 자신의 경솔하였던 소행을 크게 후회하고 가족(형)의 전화번호를 적어주면서 연락해달라고 부탁하고 자수하겠다면서 나갔다가 그 다음날 체포된 사실이 인정되어 개전의 정이 보이며, 피해자측에서도 합의가 성립되었다는 점과 피고인의 범행이 우발적인 것에 지나지아니함을 이유로 피고인에 대한 관대한 처벌을 바라고 있다.
위에서 본바와 같이 피고인의 범행이 계획적인 것이 아니라 우발적인 것이었다는 점, 그 범행의 동기, 범행후에 크게 뉘우치고 있는점, 피해자측이 관대한 처벌을 바라고 있는점 등은 피고인에 대한 형을 양정함에 있어 참작되어야 할 것인바, 이들 제반정상에 비추어 원심이 피고인에게 무기징역형을 선고한 제 1 심판결을 그대로 유지한 조치는 형의 양정이 심히 부당한 현저한 사유가 있는 경우라 하겠으므로 이 점에 관한 상고논지는 이유있다.
따라서 형사소송법 제391조에 의하여 원심판결과 제 1 심판결을 모두 파기하는바, 이 사건은 소송기록과 제 1 심법원이 조사한 증거에 의하여 당원이 판결하기에 충분하다고 인정되므로 직접 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 범죄사실 및 증거는 제 1 심 판결의 그것과 같으므로 그대로 인용한다. 법률에 비추어 보건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제250조, 제 1 항에 해당하므로 소정형중 무기징역형을 선택하고, 피고인에게는 앞서 설시한 바와 같이 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제 1 항 제 2 호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 10년에 처하고 형법 제57조에 의하여 제 1 심판결 선고전의 구금일수중 120일을 본형에 산입한다.
이상과 같은 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
화투놀이중 7살 연상인 피해자에게 피고인이 반말을 하였다는 이유로 뺨을 7, 8회 맞자 피고인이 순간 격분하여 부엌에 있는 칼을 들고 왔다가 이를 빼앗으려는 피해자와 옥신각신 하던 중 우발적으로 살인범행에 이르렀고 또 범행직후 자신의 경솔하였던 소행을 크게 후회하고 자수하겠다고 나갔다가 그 다음날 체포된 사실이 인정되어 개전의 정이 엿보이는 점, 피해자측과는 합의가 성립되고 또 피고인에 대한 관대한 처벌을 바라고 있는 점등 제반 정상에 비추어 보면 피고인에 대한 무기징역형은 심히 부당하다.
주문
원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원으로 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
(1) 원심은 원고가 1989.12.14. 피고로부터 식품접객영업허가를 얻어 경남 (주소 생략) 단층건물 40평에서 “○○”이라는 상호의 유흥주점업을 경영하던 중, 위 주점의 마담인 소외 1과 공모하여 1994.6.13.부터 같은 달 26일까지 사이에 8회에 걸쳐 위 주점의 종업원인 소외 2로 하여금 위 주점에서 술을 마신 고객들과 업소 밖의 여관에 투숙하며 윤락행위를 하도록 알선한 사실을 인정하면서도, 이러한 알선행위만으로는 식품위생법시행규칙 제42조 (별표13) 식품접객영업자 등의 준수사항의 하나인 제7호에서 말하는 업소 내에서의 풍기문란행위이거나 혹은 배달판매 등 영업행위 중 종업원의 풍기문란행위를 조장 또는 묵인한 경우에 해당하지 아니하는 것이라고 보아, 원고가 식품접객영업자의 준수사항을 위반하였음을 전제로 하는 피고의 이 사건 영업정지처분은 위법하다고 하여 이를 취소하였다.
(2) 식품위생법 제31조는 식품접객영업자 및 대통령령이 정하는 영업자는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건사회부령이 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정하고 있고, 이를 위반한 때에는 같은 법 제58조에 의하여 영업허가의 전부 또는 일부를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 영업을 정지하거나 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제31조에 의하여 위임된 그 시행규칙 제42조 [별표13] 중 제7호는 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항의 하나로서 “업소 내에서는 도박, 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니된다”는 사항을 규정하고 있는바, 원심이 확정한 바와 같이 식품접객영업자인 원고가 수차례에 걸쳐 주점의 종업원인 소외 2로 하여금 위 주점에서 술을 마신 고객들과 업소 밖의 여관에 투숙하며 윤락행위를 하도록 알선하였다면, 원고의 이러한 행위가 바로 업소 내에서는 풍기문란행위를 방지하여야 한다는 식품접객영업자로서의 준수사항을 지키지 아니한 경우에 해당한다 고 볼 것이고, 따라서 원고의 윤락알선행위가 업소 내에서의 풍기문란행위에 해당하지 아니한다고 판단한 원심은 식품위생법 및 그 시행규칙 소정의 식품접객영업자의 준수사항에 관한 법리를 오해한 것이라고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
(3) 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
식품접객영업자가 수차례에 걸쳐 주점의 종업원으로 하여금 주점에서 술을 마신 고객들과 업소 밖의 여관에 투숙하며 윤락행위를 하도록 알선하였다면, 그 식품접객영업자의 이러한 행위가 바로 업소 내에서는 풍기문란행위를 방지하여야 한다는 식품접객영업자로서의 식품위생법시행규칙 제42조 [별표13] 중 제7호 규정의 준수사항을 지키지 아니한 경우에 해당한다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
1987.5.29. 변론에서 진술된 피고제출의 1987.5.28.자 준비서면은 "소방공무원인 원고와 소외 임헌옥은 부부지간으로서 호남주유소가 이를 부부 공동명의로 되어 있으나 원고는 경영에 참가하지 아니하고 위 임헌옥이가 전담경영하고 있으며, 원고 명의의 경제활동에 위 임헌옥이가 원고의 인장을 가지고 대행하여 왔으며 피고 회사의 채권자들이 채권회수를 위한 모임을 가질 때도 원고를 대신하여 위임헌옥이 모임에 참가하였기 때문에 1985.11.5. 채권자단을 구성할 때 위 임헌옥이가 원고의 인장을 날인하는 것은 당연한 것으로 위 임헌옥이 원고의 대리권을 가지고 있었던 사실은 너무나도 명백한 것이다"라고 되어 있는 바 이 준비서면의 기재와 기록에 나타난 이 사건에서의 피고의 변론을 종합하여 보면 이 준비서면에서의 주장은 위 임헌옥이가 원고의 유권대리라는 것일 뿐 논지가 말하는 바와 같이 위 임헌옥이는 원고의 무권대리이지만 유권대리라고 믿는데 정당한 사유가 있었다는 민법 제126조소정의 표현대리 주장을 담고 있는 것은 아니라고 할 것이며 또 대리권이 있다는 것과 표현대리가 성립한다는 것은 그 요건사실이 다른 것이어서 유권대리의 주장이 있으면 표현대리의 주장이 당연히 포함된다거나 이 경우 법원이 표현대리의 성립여부까지 판단해야 하는 것은 아니라 할 것이므로 ( 당원 1983.12.13. 선고 83다카1489 판결 참조), 원심이 표현대리의 성립여부를 판단하지 아니하였다 하여 그에 대한 판단을 유탈함으로써 심리미진과 채증법칙을위반하였다는 논지는 이유가 없다.
제2점에 대하여,
원심은 그 판결이유에서 원고가 위 임헌옥의 무권대리행위를 추인하였다고 인정하기에 족한 증거가 없다고 하여 추인항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 볼때 원심판시는 옳고 원고가 위 임헌옥의 무권대리행위 직후에 그것이 원고에게 효력이 없다고 이의를 제기하지 아니하고 이를 장시간에 걸쳐 방치하였다고 하여 무권대리행위를 추인하였다고 볼 수도 없으니( 1967.12.18. 선고 대법원 67다2294, 2295 판결 참조) 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 대리권이 있다는 것과 표현대리가 성립한다는 것은 그 요건사실이 다르므로 유권대리의 주장이 있으면 표현대리의 주장이 당연히 포함되는 것은 아니고 이 경우 법원이 표현대리의 성립 여부까지 판단해야 하는 것은 아니다.


나. 무권대리행위에 대하여 본인이 그 직후에 그것이 자기에게 효력이 없다고 이의를 제기하지 아니하고 이를 장시간에 걸쳐 방치하였다고 하여 무권대리행위를 추인하였다고 볼 수 없다.