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주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
원심판결 이유에 의하면, 원심은 항만운송사업법(2000. 12. 29. 법률 제6305호로 개정되기 전의 것을 의미하는 것으로 보인다) 제26조에는 "해양수산부장관은 항만운송사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 당해 항만운송사업의 등록을 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 항만운송사업의 정지를 명할 수 있다."라고 되어 있고, 같은 조 제5호로서 '항만운송사업자 또는 그 대표자가 관세법 제179조, 제180조 또는 제182조에 규정한 죄로 공소가 제기되거나 통고처분을 받은 때'를 들고 있으며, 같은 법 제26조의5 제1항은 "지방해양수산청장은 항만운송관련사업자가 다음 각 호의 1에 해당하는 때에는 당해 사업의 등록의 취소 또는 사업의 폐쇄를 명하거나 6월 이내의 기간을 정하여 당해 사업의 전부 또는 일부에 대하여 정지를 명할 수 있다."라고 규정하면서, 같은 조 제2호로서 ' 제26조 제1항 제5호에 해당하게 된 때'를 들고 있으므로, 항만운송사업자( 항만운송관련사업자의 오기로 보인다. 이하 같다.) 에 대하여 사업의 정지처분을 하려면 항만운송사업자 또는 그 대표자가 관세법 제179조, 제180조 또는 제182조에 규정한 죄로 공소가 제기된 때, 즉 자연인인 사업자나 사업자가 법인인 경우에는 그 대표자가 위 관세법위반죄로 공소제기된 때에 한정된다 할 것인바, 원고 회사들의 지점장인 소외 1과 소외 2(법인등기부상으로는 지점장 기타 지배인 등기가 되어 있지 아니하다.)가 원고 회사들의 명의와 계산으로 세관장 명의의 선용품적재허가서를 위조하는 방법으로 신고를 하지 아니하고 1999. 1.경부터 같은 해 12.경까지 외국선용품을 각 보세창구에서 인취하여 성명불상자에게 판매하여 위 관세법위반죄로 공소제기되었다 하더라도 이들이 항만운송사업자 또는 그 대표자에 해당하지 아니한 이상 그 공소제기를 가지고 원고 회사 또는 그 대표자에 대한 공소제기로 볼 수는 없는 것이므로, 위 소외 1, 2에 대한 공소제기를 원고 회사 또는 그 대표자에 대한 공소제기와 동일한 것으로 보고 원고 회사들에 대하여 사업정지를 명한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위와 같은 원심의 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 항만운송사업법 제26조의5 제1항 제2호의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다( 대법원 1980. 3. 11. 선고 79누416 판결 참조).
피고의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
항만운송관련사업자에 대하여 사업의 정지처분을 하려면 항만운송사업자 또는 그 대표자가 관세법 제179조, 제180조 또는 제182조에 규정한 죄로 공소가 제기된 때, 즉 자연인인 사업자나 사업자가 법인인 경우에는 그 대표자가 위 관세법위반죄로 공소제기된 때에 한정된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
구 토지조사령(1912.8.13 제령 제2호)과 당시의 같은령시행규칙 및 조선총독부 임시토지조사국 조사규정등에 의하면 조선총독부 임시조사국에서 작성한 토지조사부는 토지사정의 원부가 되는 것으로, 이는 지주총대의 인인을 받은 토지신고 ( 같은령 제4조, 같은규정 제10조)와 토지의 조사 및 측량( 같은령 제6조 내지 제8조, 같은 규정 제14 내지 제26조)을 거쳐 작성되고, 동리마다 지번순으로 지번, 가지번, 지목, 지적, 신고연월일, 소유자의 주소, 성명등을 기재하게 되어 있으며(같은 규정 제31조), 토지조사부와 임시토지조사국 측량규정 제7장의 지적도의 조제를 마치면 임시토지조사국장은 이를 지방토지조사위원회에 제출하여 사정사항에 대하여 자문한 후 토지의 소유자 및 그 경계를 사정하고( 같은령 제9조, 위 조사규정 제32조), 토지소유자의 권리는 사정의 확정 또는 그 불복신청에 대한 재결에 의하여 확정되며( 같은령 제15조), 사정후에는 토지조사부 및 지도를 토지소재의 부, 군청등에 비치하여 30일간 종람할 수 있도록 하고, 그 취지를 조선총독부관보 및 토지소재 도의 도보에 게재하도록 되어 있으므로( 같은령 제9조, 같은시행규칙 제3조), 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이다 ( 당원 1984.1.24 선고 83다카1152 판결 참조). 위 견해에 어긋나는 당원 1981.6.23 선고 81다92 판결, 1982.5.11 선고 81다188 판결 등은 이를 폐기하기로 한다.
같은 견해에서 원심이 1913년 조선총독부임시 토지조사국에 의하여 조사 작성된 토지조사부에 이 사건 부동산이 소외 1 소유로 조사 기재되어 있는 사실 및 위 소외 1 사망후 소외 2, 소외 3을 거쳐 원고가 순차 호주 및 재산상속을 한 사실등을 적법히 확정하고 나서 이에 의하면 이의, 재심등 절차에 의하여 사정내용이 변경되었다는등 특단의 사정이 보이지 않는 이 사건에 있어서 이 사건 부동산은 소외 1 소유로 사정되어 그가 같은 부동산을 원시적으로 취득하였다고 할 것이고 그 이래 원고에게 이르기까지 전전상속되었다고 할 것이라고 하여 원고청구를 인용한 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 법리오해등의 위법사유가 없다. 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
구 토지조사령(1912.8.13 제령 제2호)에 의한 토지조사부에 토지소유자로 등재되어 있는 자는 재결에 의하여 사정내용이 변경되었다는 등의 반증이 없는 이상 토지소유자로 사정받고 그 사정이 확정된 것으로 추정할 것이다.
주문
상고를 기각한다.

이유
상고이유에 대하여
특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주라 함은 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고 현장을 이탈하여 사고 야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다고 할 것이다( 당원 1995. 11. 24. 선고 95도1680 판결 등 참조).
원심이, 피고인이 이 사건 교통사고 야기 후 사고 현장에서 다른 사람들과 같이 피해자들을 구급차에 나눠 싣고 자신도 구급차에 동승하여 피해자 공소외인을 병원 응급실로 후송한 후 간호사가 혈압을 재는 것을 보고 응급실 밖에서 담배를 피우고 있던 중 피고인 자신과 위 피해자가 타고 온 구급차가 다른 곳으로 가는 것을 보고 응급실에 다시 가 본 결과 위 피해자가 보이지 않자 간호사에게 피해자의 행방을 문의하였으나 그녀가 다른 곳으로 후송하였다고만 이야기하여 하는 수 없이 자신의 사무실로 돌아 간 사실을 확정한 다음, 피고인이 사고 현장에서 다른 사람들과 같이 피해자들을 구급차에 나눠 싣고 자신도 구급차에 동승하여 피해자 공소외인을 병원 응급실로 후송한 후 그 피해자를 병원에 인계하였다면 피고인이 사고 야기자로서 취하여야 할 구호의무는 모두 이행하였다고 보아야 할 것이고, 그 후 위 병원의 의사 등의 의학적 판단에 따라 피해자 공소외인을 다른 큰 병원으로 이송하는 경우까지 피고인이 관여하여야 할 필요는 없다 할 것이므로 피고인이 비록 사고 현장에서나 그 직후 경찰관서 등에 사고 신고를 하지 않았거나 또는 타인에게 자신이 사고 야기자라고 적극적으로 고지하지 아니하였다고 하더라도 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주차량에는 해당되지 아니한다고 판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
이에 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주라 함은 사고운전자가 피해자를 구호하는 등 도로교통법 제50조 제1항에 규정된 의무를 이행하기 이전에 사고 현장을 이탈하여 사고 야기자로서 확정될 수 없는 상태를 초래하는 경우를 말한다.


[2] 피고인이 교통사고 야기 후 사고 현장에서 다른 사람들과 같이 피해자들을 구급차에 나눠 싣고 자신도 구급차에 동승하여 피해자를 병원 응급실로 후송한 후 간호사가 혈압을 재는 것을 보고 응급실 밖에서 담배를 피우고 있던 중 피고인 자신과 위 피해자가 타고 온 구급차가 다른 곳으로 가는 것을 보고 응급실에 다시 가 본 결과 위 피해자가 보이지 않자 간호사에게 피해자의 행방을 문의하였으나 그녀가 다른 곳으로 후송하였다고만 이야기하여 하는 수 없이 자신의 사무실로 돌아 간 경우, 피고인이 비록 사고 현장에서나 그 직후 경찰관서 등에 사고 신고를 하지 않았거나 또는 타인에게 자신이 사고 야기자라고 적극적으로 고지하지 아니하였다고 하더라도 피고인의 행위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제1항 소정의 도주차량에는 해당되지 아니한다고 본 사례.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 거시증거에 의하면 채권자인 원고신청의 이 사건 채권압류 및 추심명령(이하 이 사건 결정이라 한다)이 1992.2.15. 결정되어 같은 달 20. 제3채무자인 피고에게 송달된 사실 및 같은 해 8.27. 위 결정상의 제3채무자표시를 "○○○"에서 "피고"로 경정결정된 사실은 인정되나, 위 경정결정이 피고에게 송달되었다고 볼 증거가 없으므로 위 채권압류 및 추심명령은 피고에 대하여 효력이 발생되지 않았다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다.
기록에 의하여 살펴보면, 위 경정결정이 피고에게 송달되었다는 입증이 없다는 원심의 판단은 수긍이 가나, 한편 이 사건 소송의 경과를 살피건대 피고는 제1심에서, 이 사건 결정은 송달받은 바 없고, 그 제3채무자표시도 피고명의와 다르다고 주장하였다가, 제1심판결이 이 사건 결정은 피고에게 송달되었고 그 후 제3채무자표시도 피고명의로 경정결정되었다고 인정하자, 제2심에서는 이 사건 결정이나 그 경정결정의 송달 여부에 관하여는 언급한 바도 없었고, 따라서 원고는 제1심 이래 이 사건 결정은 송달되었고 그 제3채무자표시가 잘못되어 그후 경정결정을 받았다고만 주장하면서 갑 제4호증(송달증명원)을 제출하였을 뿐 위 경정결정이 피고에게 송달되었는지 여부에 관하여는 명시적으로 주장, 입증한 바 없다.
그렇다면 원심의 변론종결시까지 당사자 사이에 이 사건 결정의 송달 여부만 다루어졌을 뿐 위 경정결정의 송달 여부에 관하여는 명시적으로 다툼이 없었고 따라서 원고도 이 사건 결정이 송달되었다는 증거만 제출하였으므로, 원심으로서는 마땅히 당사자들이 간과한 경정결정의 송달관계에 관하여 지적한 후 원고에게 경정결정의 송달 여부에 관하여 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 함에도(민사소송법 제126조 제4항 참조) 불구하고, 이에 이르지 아니한 채, 이를 의식하지 못하고 간과한 원고가 제출한 증거만으로 위 경정결정의 송달사실이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각하였으니, 이는 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라, 위 경정결정이 피고에게 송달되었는지에 관하여 제대로 심리를 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리, 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
원심의 변론종결시까지 당사자 사이에 결정의 송달 여부만 다투어졌을 뿐 경정결정의 송달 여부에 관하여는 명시적으로 다툼이 없었던 경우, 원심이 경정결정의 송달 여부에 관하여 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 함에도 불구하고, 이를 의식하지 못하고 간과한 원고가 제출한 증거만으로 경정결정의 송달사실이 인정되지 않는다는 이유로 청구를 기각한 것은 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라, 경정결정이 피고에게 송달되었는지에 관하여 제대로 심리를 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고와 피고보조참가인의 각 상고이유에 대하여 살피건대,
원판결에 의하면 원심은 그 적시된 증거에 의하여 피고는 1954.11.8. 원래 귀속재산이었던 대전시 (주소 생략)의 40 대지 54평(환지 전의 지번)을 제1심에서의 공동피고 소외인에게 불하를 하여 1959.12.28. 그 불하대금이 완납되었고, 원고는 1957.4.1 위 소외인이 그 대지에 대한 소유권을 취득할 것을 정지조건으로 하여 동인으로부터 매수하여 그 대금을 모두 지급하였으며 위 의 토지는 대전시토지구획정리사업으로 인하여 1962.6.2 본건 토지로 환지예정지 지정이 있다가 1967.4.19. 위의 환지처분이 확정공고되었다는 사실을 인정하였는바, 기록을 검토하여도 위법이 있음을 발견할 수 없다. 그렇다면 위의 소외인은 1959.12.28. 그 불하대금을 완불하므로서 그 소유권을 취득하였다 할 것이므로 단순한 불하계약만으로서 소외인이 소유권을 취득한 것으로 원심이 인정한 것 같이 오해하고 이를 전제로 하는 논지는 이유없으며, 위 소외인은 구민법시행당시에 본건 종전토지에 대하여 소유권이 있다하더라도 민법부칙규정에 의하여 이전등기를 하지 아니 하였음이 명백하므로 그 소유권은 상실되었다 할 것이나 위의 종전토지 54명이 위에서 말한 바와 같이 본건 토지로 환지되어 그 환지처분이 확정되었고 종전토지가 아직 등기부상 피고명의로 되었다하여 위의 환지에 대하여도 피고명의로 등기가 되어있는 이상, 원고가 피고를 상대로 하여 소외인의 피고에게 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사하는 본건 소유권이전등기청구를 위법이라 할 수 없은즉, 원심이 이를 인용한 결론은 정당하다 할 뿐 아니라, 환지처분의 공모가 있을 때에는 환지계획에서 정하여진 환지는 그 환지처분의 공고가 있는 날의 익일부터 종전의 토지로 보는 것이고 그 환지가 종전토지의 평수보다 과다한 평수로 환지가 되었다하더라도 그 과다한 부분에 대하여는 경우에 따라 금전으로서의 청산관계가 있다하더라도 그 환지를 종전토지로 본다는 효과에는 아무 영향없다 할 것인즉, 원심이 위와같은 취지에 의하여 피고에게 대하여 환지된 본건토지에 대한 소유권이전등기의무를 인정하였음은 정당하므로 위와 반대된 견해로서 종전토지의 평수를 초과한 본건토지 부분에 대하여는 이전등기의무가 없다 운운의 논지는 이유없다고 아니할 수 없고, 원판결에 소론과 같은 심리미진의 위법이 있다고 할수 없다.
그러므로 상고이유는 어느것이나 채용할수 없다하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
종전 토지의 평수보다 과다한 평수로 환지가 되었다 하더라도 그 환지를 종전 토지로 본다는 효과에는 아무 영향이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송수행자의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지가 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 아, 같은법 시행규칙 제78조의 3, 제1항 (1)목 소정의 공한지 제외대상 토지인지의 여부에 관한 판단에서, 그 거시의 증거에 의하면, 서울 영등포구 (주소 생략) 대 260평은 원고가 이 사건 재산세납기개시일 현재 지상 정착물 없이 소유하고 있는 토지로서 위 토지가 소재하고 있는 여의도 일대는 1973.12.31자 건설부고시 제519호로 건축대지 최소 면적을 200평으로 제한하는 제1종 미관지구로 지정된 사실, 서울특별시는 1978.5.22 서울특별시 공고 제215호로 건축활동의 급격한 증가에 따른 자재의 수급불균형을 예방할 목적으로 서울특별시 관내 전 지역에 대하여 공공건축물 및 민간건축물중 일부의 신축 및 증축을 금지하였고, 그 후 1978.6.30자 서울특별시 공고 제285호로 위 금지대상 건축물의 범위를 확대하였다가 1979.8.1에 이르러 건설부장관은 위 자재수급불균형의 예방을 위한 건축금지를 모두 해제한 사실, 한편 서울특별시는 위와 같은 서울특별시 관내 전 지역에 대한 일반적 제한조치와는 별도로 1976.3.18 여의도지역 정비계획을 수립하여 1976.4.22자 서울특별시 고시 제88호 공고하고 그 후 1977.5.3 위 정비계획 일부를 변경하여 여의도 전 지역에 걸쳐 최소 건축 바닥 면적 300평 이상 최소 대지면적 1,000평 이상으로 제한하였다가 1978.9.4 위 제한을 완화하여 여의도 전 지역에 걸쳐 최소 건축 바닥면적 200평 이상 최소 대지면적 500평 이상으로 변경하고 500평 미만 토지에 대하여 일체 건축허가를 해주지 아니하였으며, 1980.5.14에 이르러 건축대지 최소면적 제한을 다시 200평 이상으로 완화한 사실을 각 인정하고 앞서 본 바와 같이 1979.8.1자로 건설부장관에 의하여 자재수급불균형의 예방을 위한 건축제한조치가 해제되었다 하여도 여의도지역에 대하여 건축대지 최소면적을 500평 이상으로 제한한 서울특별시장의 건축제한 조치가 해제됨이 없이 존속한 이상 300평 미만인 이 사건 토지는 그 제한조치가 최소대지면적 제한이 200평 이상으로 완화된 1980.5.14까지는 위 건축제한조치에 의하여 건축이 금지된 토지였다고 할 것이고 그 제한이 완화될 이후부터 지방세법시행령 제142조 제1항 제1호 (6)목 아, 같은법시행규칙 제78조의 3 제1호 (1)목 소정의 1년 6월의 기간을 기산하여 이 사건 재산세납기개시일인 1981.9.16 현재 위 기간이 경과되지 아니하였음이 뚜렷하므로 이 사건 토지는 공한지에서 제외되는 토지라고 판시하였는바, 기록에 대조하여 살펴보면 원심의 위 인정판단은 정당하고 거기에 소론의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
서울특별시 공고 제215호 및 제285호 등에 의하여 여의도 지역에 대하여 건축대지 최소 면적을 500평 이상으로 제한한 건축제한조치가 해지됨이 없이 존속한 이상, 300평 미만인 이 사건 토지는 그 제한조치가 최소대지면적 제한이 200평 이상으로 완화되기까지는 위 건축제한조치에 의하여 건축이 금지된 토지였다고 할 것이며 그 제한이 해제된 날로부터 재산세납 기개시일까지 1년 6월이 경과하지 않은 이상 공한지에서 제외된 토지라 할 것이다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 보호구금일수 중 95일을 보호감호시설에의 수용기간에 산입한다.

이유
1. 피감호청구인의 상고이유 제1점에 대한 판단.
기록에 의하면, 피감호청구인을 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 죄로 징역 2년과 구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호에 의한 10년의 보호감호에 처한 판결이 1988.8.23. 확정되었던 바, 피감호청구인이 헌법재판소 제47조 제3항에 따라 위 확정판결에 대하여 재심을 청구한 결과, 제1심법원이 보호감호사건에 대하여 재심개시의 결정을 하고 다시 심판을 하게 되자, 검사가 개정된 사회보호법 제5조 제1호 및 제2호에 의한 보호감호를 청구하는 것으로 감호청구서를 변경하여, 제1심법원이 다시 같은 법 제5조 제1호에 따라 피감호청구인을 보호감호에 처하였음을 알 수 있는바, 제1심 법원이 위와 같이 다시 피감호청구인을 보호감호에 처한 것이 소론과 같이 헌법 제13조 제1항에 위배된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 ( 당원 1990.8.28. 선고 90감도127 판결 참조), 사회보호법에 규정된 보호감호처분은 형이 아니므로, "범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때"에는 판결로써 면소의 선고를 하도록 규정한 형사소송법 제326조 제4호가 보호감호처분에는 적용될 여지가 없는 것이고, 또 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 보더라도, 개정되기 전의 사회보호법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소의 판결을 선고하거나 보호감호의 집행을 면제할 수는 없다 고 할 것이므로( 당원 1991.2.26. 자 90모15 결정 참조), 원심판결에 소론과 같이 이 점에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수도 없다.
결국 논지는 모두 받아들일 것이 못된다.
2. 피감호청구인의 상고이유 제2점과 국선변호인의 상고이유에 대한 판단.
원심이 유지한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록과 대조하여 검토하면, 피고인이 보호대상자로서 재범의 위험성이 있다고 인정한 원심판결에, 소론과 같이 재범의 위험성이나 사회보호법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
3. 그러므로 피감호청구인의 상고를 기각하고 상고후의 보호구금일수 중 일부를 보호감호 시설에의 수용기간에 산입하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 구 사회보호법(1989.3.25. 법률 제4089호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 제1호에 의한 10년의 보호감호에 처한 판결이 확정되었던 자가 헌법재판소법 제47조 제3항에 따라 청구한 위 확정판결에 대한 재심절차에서 검사가 개정된 사회보호법 제5조 제1호 및 제2호에 의한 보호감호를 청구하는 것으로 감호청구서를 변경하여, 제1심 법원이 다시 같은 법 제5조 제1호에 따라 피감호청구인을 보호감호에 처한 것이 헌법 제13조 제1항에 위배된다고 볼 수 없다.


나. 사회보호법에 규정된 보호감호처분은 형이 아니므로 형사소송법 제326조 제4호의 적용대상이 되지 않는 것이고, 또 개정된 사회보호법 부칙 제2조 제1항의 규정내용에 비추어 보더라도, 개정되기 전의 사회보호법에 의하여 보호감호의 판결을 받은 자에 대하여 법령개폐를 이유로 면소의 판결을 선고하거나 보호감호의 집행을 면제할 수는 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 판단한다.
불법행위로 인한 피해자의 상실수익액의 산정에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 도시출신으로서 건강한 사람이라면 누구라도 최소한 도시일용노동에 종사하여 그 임금상당의 수익을 받는다는 개연성이 있다 할 것이고, 그 피해자가 장래 목사를 지망하여 4년제인 신학교의 제1학년에 재학중이라고 하여 그 개연성을 부인할 수는 없는 것으로 그 기대수익을 산정 고려 할 수 있다 할 것인 바, 이와 같은 취지에서 원심이 도시출신으로서 군복무를 마친 후 ○○○○신학교 제1학년에 재학중이던 망 소외인의 이 사건 사고로 인한 일실수익액을 산정함에 있어서 위 망인이 이 사건 사고일 이후 55세가 끝나는 때까지 402개월간 도시일용노동에 종사하며 얻을 것으로 기대되는 임금상당의 수익을 표준으로 하여 계산한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 잘못이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.
이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
불법행위로 인한 상실수입액의 산정에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 도시출신으로서 건강한 사람이라면 누구나 최소한 도시일용노동에 종사하여 그 임금상당의 수입을 얻는다는 개연성이 있다고 할 것이므로 원심이 피해자가 장래 목사를 지망하는 4년제 신학교의 1년 학생인 경우 그 일실수입을 계산함에 있어 도시일용노동에 종사하여 얻을 것으로 기대되는 임금상당의 수익을 기준으로 하였음은 정당하다.
주문
원고들의 상고를 모두 기각한다.
상고 소송비용은 원고들의 부담으로 한다.

이유
원고들의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 1971.초경 피고 1의 연대보증 아래 피고 2에게 원고 1은 돈 1,300,000원 원고 2는 돈 975,000원을 이자는 월 3푼으로 정하여 대여한 사실을 인정한 다음 피고들의 변제 및 면제항변에 대하여 피고들은 목욕탕 신축과 경영부진으로 남은 채무를 부담하고 있던 중 1972.8.3 경제의 안정과 성장에 관한 긴급명령이 공포되어 피고들에 대한 채권이 모두 조정사채로 신고 되었으나 사채조정에 따른 채무의 원리금마저 변제하지 못하고 파산지경에 이르자 원고들을 대리한 소외인과 여러 채권자들이 채권자회의를 소집하여 각 채권자의 채권원금의 30퍼센트 상당의 채권액만을 변제받고 나머지 채무는 면제하기로 결의하고 피고들은 1973.6.경 그 소유인 목욕탕을 처분하여 그 대금으로 위 결의에 따라 위 소외인을 통하여 원고들에게 돈 600,000원을 지급하고 나머지 채무는 면제받은 사실을 인정함으로써 원고들의 청구를 배척하였는바, 이를 기록과 대조하여 검토하여 보아도 거기에 채증법칙을 어긴 잘못이 있다고는 할 수 없다. 그리고 대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인이 그 대여금 채무의 일부를 면제하기 위하여는 본인의 특별수권이 있어야 함은 소론과 같으나, 원심거시의 증거를 모아보면, 위 소외인은 원고 1의 처이자, 원고 2의 자부로서 이 사건 금전대차도 원고들을 대리한 동인에 의하여 이루어졌고 변제독촉 등 대여금에 대한 권리행사도 동인에 의하여 행하여져 왔으며, 동인이 원고를 대신하여 다른 채권자들과 의논하여 채권자회의까지 소집하여 위에서 본 일부 채무면제의 결의까지 하고, 그 결의에 따라 일부채권액을 피고로부터 수령한 후 아무런 이의없이 채권증서인 조정사채증서까지 반환한 사실을 각 인정할 수 있고, 이러한 사실을 종합하면 위 소외인은 원고들로부터 위 채무면제에 대한 특별수권을 받은 것으로 봄이 상당하다 할 것이므로 이와 같은 전제에서 위 소외인이 원고들의 대리인으로서 이건 채무를 면제하였다고 판단한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론의 위법은 없다. 그리고 원고들이 변제받은 돈 600,000원은 채권 합계돈 2,275,000원에 대한 26.3퍼센트에 지나지 않아 채권자 회의에서 결의한 30퍼센트에 미달하는 금액임은 소론과 같으나 이 점에 관한 원심의 판시취의는 채권자회의의 위와 같은 결의 후, 원고들(그 대리인 위 소외인)은 실제로는 돈 600,000원(그 채권액의 30퍼센트에 못미치는)만 받고 나머지는 이를 면제한 것으로 인정한 취지라고 할 것이니, 거기에 소론과 같은 이유모순 내지 이유불비의 위법도 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인이 그 대여금 채무의 일부를 면제하기 위하여는 본인의 특별수권이 필요하다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유를 본다.
민사소송법 제178조의 규정에 의하여 송달한 기관이 송달에 관한 사유를 서면으로 작성하여 법원에 제출하는 송달보고서는 송달사실에 대한 단순한 증거방법에 지나지 않는다고 봄이 상당하므로 그 기재내용이 송달의 실질적 내용과 다르더라도 다른 증거방법에 의하여 적법한 송달이 증명된다면 그 송달은 유효하다 할 것이다.
원심이 증거에 의하여 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면 원고에 대한 이 사건 제1차 변론기일인 1983.10.4.14:00의 변론기일 소환장은 우편집배인이 1983.9.9.12:10경 그 서류를 송달할 장소인 원고의 사무소에서 원고의 사무직원인 성명미상자에게 적법히 교부하였고, 단지 그 송달보고서만을 원고의 대표자 본인에게 직접 송달한 것처럼 다르게 작성하여 사무직원이 업무용으로 보관하고 있던 원고 대표자의 인장을 날인받았다는 것이므로 그 송달이 유효하다고 본 원심판단은 정당하다.
논지는 원심의 적법한 사실인정을 근거없이 부인하는 것이 아니면 위 변론기일 소환장의 송달효력이 없다는 전제하에 소송종료를 선언한 원심판결이 민사소송법 제233조, 제241조에 위배되었다고 탓하는 것이므로 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
민사소송법 제178조의 규정에 의하여 송달한 기관이 송달에 관한 사유를 서면으로 작성하여 법원에 제출하는 송달보고서는 송달사실에 대한 단순한 증거방법에 지나지 않다고 봄이 상당하므로 그 기재내용이 송달의 실질적 내용과 다르더라도 다른 증거방법에 의하여 적법한 송달이 증명된다면 그 송달은 유효하다.
주문
재심의 소를 각하한다.
재심 소송비용은 재심원고의 부담으로 한다.

이유
재심원고의 재심사유를 판단한다.
민사소송법 제422조, 제1항 제10호에서 말하는 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때라 함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말하는 것인 바, 논지가 들고 있는 당원 80누4 사건에 있어서의 당사자와 이건 재심대상이 된 당원 79누387 사건에 있어서의 당사자는 서로 다르니 위 79누387 판결이 80누4 판결과 저촉됨을 전제로 한 논지는 이유없고, 다음 같은 법조항 제8호에서 말하는 판결의 기초된 민사나 형사의 판결 기타의 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때라 함은 후의 확정적인 재판 또는 행정처분에 의하여 취소변경된 경우를 말하는 것인 바, 위 80누4 판결에 의하여 위 79누387 판결의 기초된 판결이 변경된 것은 아니라 할 것이므로 이건 재심대상판결의 기초된 판결이 위 80누4 판결에 의하여 변경되었음을 전제로 한 논지도 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
가. 민사사송법 제422조 제1항 제10호 소정의 '재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결과 저촉되는 때'라 함은 동일 당사자간의 같은 내용의 사건에 관하여 두개의 저촉되는 확정판결이 있는 경우를 말한다.


나. 같은 법조항 제8호 소정의 판결의 기초가 된 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때라 함은 후의 확정적인 재판 또는 행정처분에 의하여 취소 변경된 경우만을 말한다.
주문
원결정을 파기하고 사건을 서울가정법원 합의부에 환송한다.

이유
재항고 이유를 판단한다.
1. 기록첨부 호적등본(호주 소외 1의 것) 기재에 의하면 본적을 서울특별시 중구 (주소 1 생략) 호주 소외 1의 호적이 재항고인이 부 소외 1 모 소외 2로 하여 1927.3.25 평양시 (주소 2 생략)에서 출생하였다 하여 1927.4.4 부의 신고에 의하여 호적에 기재되어 있음을 알 수 있고 한편 또 다른 호적등본(호주 재항고인의 것)의 기재에 의하면 항고인은 1958.12.18 군정법령 제179호에 의한 가호적 취적신고를 하여 원적 평양시 (주소 3 생략) 가본적 서울특별시 (주소 4 생략) 호주 재항고인(부 망 소외 1 모 망 소외 2) 사유란에 1944.6.9 전 호주 사망으로 인하여 호주상속 사건본인 1과 혼인 1945.6.5 신고로 기재 취적하고 사건본인 1은 항고인의 처로 위 같은 혼인사유의 기재로 취적케 함과 동시에 위 양인간의 소생자로 사건본인 2 및 사건본인 3의 각 출생을 하고 그 후 역시 양인간의 소생자로 사건본인 4 및 사건본인 5의 각 출생신고를 하여 호적에(위 가호적은 호적법 부칙 (2)에 의하여 호적으로 된다) 등재되어 있는 점을 알 수 있다.
2. 사정이 이렇다면 재항고인을 호주로 하는 호적은 2중호적임이 분명하며 위 가호적 취적 당시까지 위 호주 소외 1로 한 호적의 재항고인 난에 혼인사유의 기재가 없었고, 또 따로히 그 적법한 혼인신고가 있었다고 볼 사유가 없는 이 사건에 있어서는 위 가호적 취적당시 재항고인과 사건본인 1 간의 혼인신고가 있었던 양의 가장신고에 의한 기재로서는 동인들 사이에 혼인의 효력이 발생 할 수 없다 할 것이므로( 당원 1969.2.18 선고 68므19 판결 및 1970.7.25. 선고 70므9 판결 각 참조) 그 무효한 혼인기재에 따른 신분관계가 위 양인사이에 발생할 수 없고 따라서 재항고인을 호주로 한 호적을 말소하여도 재항고인이나 사건 본인들의 신분관계에 무슨 변동을 초래하는 것이라고도 단정할 수 없다.
3. 그렇다면 원결정이 재항고인을 호주로 한 호적은 2중호적이기는 하나 재항고인과 사건본인 1과의 혼인무효라고 할 아무런 자료도 없을 뿐 아니라 위 호적을 말소하게 되면 위 혼인이 부정되는 결과에 이르므로 신분관계에 중대한 영향을 미치게 되므로 신청취지와 같은 호적정정은 허용될 수 없다는 취지의 판단은 혼인과 가호적의 법리를 오해한 위법을 범하였다 할 것이니 논지 이유있다고 할 것이다.
그러므로 원결정을 파기하고 사건을 원심으로 하여금 다시 심판케 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

요약:
“갑”을 호주로 한 호적의 “을”란에 혼인사유의 기재가 없었고 또 따로이 적법한 혼인신고도 없었는데 2중호적인 “을”을 호주로 한 가호적 취적당시 “을”과 “병”간의 혼인신고가 있었던 양의 가장신고에 의한 기재로서는 동인들 사이에 혼인의 효력이 발생할 수 없다 할 것이므로 그 무효한 혼인기재에 따른 신분관계가 위 양인 사이에 발생할 수 없고 따라서 “을”을 호주로 한 호적을 말소하여도 “을”이나 “병” 및 이들간의 소생 자녀들의 신분관계에 무슨 변동을 초래하는 것이라고 단정할 수 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

이유
상고이유에 대하여,
원심이 이 사건에서 문제로 된 도로구역변경고시의 사업인정으로서의 효력은 위 고시가 있은 1983.4.16.부터 2년이 경과한 때로부터 실효된 것은 사실이나, 이 점에 관하여는 피고도 전혀 다투지 않고 있다고 하고 나서, 그렇다면 원고가 위 고시로 말미암아 자기의 권리나 법적 지위를 부인당하거나 이와 양립하지 않는 주장을 당하게 될지도 모르는 법적 불안이 있다고 할수는 없으므로 이 사건 소는 결국 그 확인의 이익이 없다고 판단한 것은 옳고 여기에 소론과 같은 이유불비, 이유모순 등의 위법이 없다. 그리고 종결된 변론의 재개 여부는 법원의 직권사항이므로 이 사건에서 원심이 원고의 변론재개신청을 받아들이지 않았다 하여 이를 나무랄 수도 없다.
논지는 모두 이유없으므로 이 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
도로구역변경고시의 사업인정으로서의 효력이 그 고시가 있은 날로부터 2년이 경과되어 실효된 점에 관하여 도로관리청이 전혀 다투지 않고 있다면 그 구역내의 토지소유자가 위 고시로 말미암아 자기의 권리나 법적 지위를 부인당하거나 이와 양립하지 않는 주장을 당하게 될지도 모르는 법적 불안이 있다고 할 수는 없으므로 그 실효확인을 구하는 소는 결국 확인의 이익이 없다.
주문
상고를 기각한다.
상고후의 구금일수중 30일을 본형에 산입한다.

이유
피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다) 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.
원심이 들고 있는 증거에 의하면, 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실과 감호요건사실을 넉넉히 인정할 수 있고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위배의 위법이 없다. 또 입법의 목적에 비추어 보면 사회보호법 제15조 제2호 전단의 고소·고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소·고발이 없는 때라 함은 고소권이 존재함에도 고소인이 고소권을 행사하지 아니하는 경우는 물론 고소기간의 도과등으로 고소권 자체가 소멸되어 이미 유효한 고소를 할 수 없게 된 경우까지를 포함한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.
이에 상고를 기각하고, 상고후의 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
사회보호법 제15조 제2호 전단의 고소·고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 그 고소·고발이 없는 때라 함은 고소권이 존재함에도 고소인이 고소권을 행사하지 아니하는 경우는 물론 고소기간의 도과등으로 고소권 자체가 소멸되어 이미 유효한 고소를 할 수 없게 된 경우까지를 포함한다.
주문
원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송한다.

이유
출원인의 상고이유에 대하여 판단한다.
원심결 이유에 의하면 원심은, 본원상표 는 1991.4.18. 출원된 것으로서 선등록된 인용상표 “용심”과 유사한바, 비록 인용상표에 대하여 1991.7.26. 상표등록무효심결이 확정되었더라도 상표법 제7조 제3항에 의하여 같은 법 제7조 제1항 제7호의 적용에는 영향을 미치지 아니하므로 인용상표의 등록무효심결확정 전에 출원된 본원상표에 대하여 위 제7호의 규정을 적용하여 등록을 거절한 원사정은 정당하다고 판단하였다.
그러나 상표등록무효심결이 확정된 때에는 상표등록취소심결이 확정되거나 상표권이 말소등록된 때와는 달리 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되어 있으므로(상표법 제71조 제3항, 당원 1991.3.22. 선고 90후281 판결, 1994.5.27. 선고 93후1339 판결 각 참조), 이 사건의 경우 본원상표의 출원 당시에 인용상표가 등록되어 있었다고 하더라도 그 등록무효심결이 확정된 이상 인용상표의 등록은 처음부터 없었던 것으로 보게 되어 결국 인용상표는 본원상표의 출원 당시에는 존재하지 아니하였던 것이 되므로, 상표법 제7조 제1항 제7호 소정의 “선출원에 의한 타인의 등록상표”에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
원심이 위와 다른 견해에서 본원상표가 선등록된 인용상표와 유사하여 등록받을 수 없다고 판단한 것은, 상표등록무효심결의 효력에 관한 법리를 오해하였거나 상표법 제7조 제1항 제7호의 해석을 그르쳐 심결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
그러므로 원심결을 파기하고 사건을 특허청 항고심판소에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
상표등록무효심결이 확정된 때에는 상표등록취소심결이 확정되거나 상표권이 말소등록된 때와는 달리 상표권은 처음부터 없었던 것으로 보게 되어 있으므로, 출원상표의 출원 당시에 인용상표가 등록되어 있었다고 하더라도 그 등록무효심결이 확정되었다면 인용상표의 등록은 처음부터 없었던 것으로 보게 되어 결국 인용상표는 출원상표의 출원 당시에는 존재하지 아니하였던 것이 되므로, 상표법 제7조 제1항 제7호 소정의 “선출원에 의한 타인의 등록상표”에 해당한다고 볼 수 없다.
주문
원고의 이건 돈 3,686,000원 청구부분은 당원 1965.4.28.자 변론기일에 원고가 이를 취하하는 동월 14일자 서면의 진술로서 소송이 종료된 것이다.

이유
기록에 의하면 원고는 대구지방법원에 이건 손해배상청구소송을 제기하고 치료비와 정신상 고통에 대한 위자료 및 장래 얻을 수 있는 이익의 상실로 인한 손해금 합계 돈 7,686,000원을 청구하여 그중 돈 2,688,052원이 인용되고 나머지 청구가 기각되자 그 패소부분에 대하여 불복하여 당원에 항소한 다음 당원 1965.4.28. 변론기일에 동월 14일자 항소취지 정정서를 진술하고 그 청구금액을 금 4,000,000원으로 감축하고 그 내용으로서 이건 상해로 인하여 장래에 얻을 수 있는 이익을 상실하므로 인하여 입은 소극적 손해금을 호프만식 계산법에 의하여 일시에 청구하는 돈 4,114,287원 중 예시 돈 3,400,000원, 치료비 돈 378,102원중 300,000원 및 위자료 돈 300,000원 합계 4,000,000원만을 청구한다고 주장하고 당일출석한 상대방 소송수행자가 그날로부터 2주일내에 아무런 이의도 하지 아니한 채 소송이 진행되어 위 청구금원중 돈 3,963,082원(치료비등 돈 263,082원, 소극적 손해의 돈 3,400,000원, 위자료 돈 300,000원)이 인용되고 나머지 청구를 기각하는 동 원판결이 대법원 1965.9.28. 선고 65다1497호 판결로서 확정된 것이 명백하다.
따라서 위 인정과 같이 원고가 본래 돈 7,686,000원을 청구하였다가 1심의 본안판결이 있은 후 항소심 공판기일에 전시와 같이 그 청구금액을 돈 4,000,000원으로 감축하므로서 나머지 돈 3,686,000원 부분은 취하하는 의사의 표시를 한 것으로 볼 것인데 상대방인 국가의 소송수행자가 이에 대하여 2주일내에 아무런 이의를 하지 아니한 이상 그 부분에 대한 소송은 민사소송법 제239조의 규정에 따라 적법하게 취하된 것이라 할 것이고 국가소송수행자가 법무부장관의 지시에 따라 소송을 수행함에 있어 그 지휘없이는 소취하에 동의할 수 없게 되어 있음은 당원에 현저한 사실이나 그 소송수행자가 상대방의 소취하에 관하여 소활장관의 지휘를 받아 법정기간내에 이의를 하지 아니한 이상 그 취하의 효력은 부인할 수 없다 할 것이므로 이 건에 있어 원고가 청구한 위 돈 3,686,000원 부분은 결국 취하되어 그 소송은 종료된 것으로 보지 않을 수 없다.
이에 주문과 같이 판결한다.

요약:
원고의 소취하(청구감축)에 대하여 법정기간내에 이의를 하지 아니하였음이 법무부장관의 지휘를 받은 것이 아니라 하여도 취하에 동의한 것으로 간주된다.
주문
상고를 기각한다.
상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이유
피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
형식상 도급계약이 체결된 경우에도 수급인이 그 업무수행에 관하여 도급인의 지시 감독을 받는 경우에는 그 범위 내에서 실질적으로 사용자 관계에 있다고 볼 것이므로 도급인은 수급인의 행위에 대하여 사용자로서의 배상책임을 면할 수 없는 것인바, 원심이 거시한 증거(특히 을 제 2 호증 기재와 1심 증인 소외 1의 증언)에 의하면 원심 판시와 같이 피고는 소외 2에게 이 사건 크링카 하치장 건물 수리공사를 도급함에 있어 같은 소외인과 사이에 같은 소외인이 선임한 현장대리인은 피고 회사의 지시감독에 따라 공사에 관한 모든 사항을 처리하기로 약정하였을 뿐 아니라 실지로도 피고 회사는 수시로 안전관리를 감독하였던 사실이 인정되므로, 이 사건 사고에 대하여 피고에게 사용자로서의 배상책임을 인정한 원심 조치는 정당하고, 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거판단을 그르치거나 도급과 고용에 관한 법리를 오해한 위법이 없으니 논지는 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
형식상 도급 계약이 체결된 경우에도 수급인이 그 업무수행에 관하여 도급인의 지시감독을 받는 경우에는 그 범위내에서 실질적으로 사용자 관계에 있다고 볼 것이므로 도급인은 수급인의 행위에 대하여 사용자로서의 배상책임을 면할 수 없다.
주문
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이유
상고이유를 본다.
원심은 갑 제1호증, 갑 제23호증의 각 기재 등 그 채용 증거를 종합하여, 원고 종중의 연고항존자인 소외 1과 36대 종손인 소외 2가 원고의 종원 191명 가운데 주소가 확인되는 국내거주자 171명을 상대로 소집한 2009. 2. 7.자 임시총회에서, 종원 109명이 출석하여 압도적인 다수의 찬성으로 소외 3을 원고의 대표자로 선출함과 동시에 그가 원고의 대표자로서 행한 소송행위를 추인한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 2009. 2. 7.자 임시총회의 결의에 의하여 대표자의 적법성 등에 관한 종전의 하자가 치유되었다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
종원에 관한 족보가 발간되었다면 그 족보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여야 하고( 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결 등 참조), 여기에서 발간된 족보란, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하기 위하여 필요한 것이므로 반드시 사건 당사자인 종중이 발간한 것일 필요는 없고 그 종중의 대종중 등이 발간한 것이라도 무방하다( 대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결 참조).
한편, 연고항존자인지 여부는 원칙적으로 법원이 제출된 증거를 취사선택하여 자유로운 심증에 따라 인정할 수 있는 것이기는 하나, 소집통지 대상 종중원의 범위 확정을 위하여 족보를 살펴보아야 할 것이라면 소집통지 대상자에 대응하는 소집권자인 연고항존자의 확정도 그 족보를 포함하여 판단함이 상당하다.
기록에 의하면, 원고 종중은 그 종중 또는 대종중이 족보를 발간한 바 없다거나 그 기재가 잘못되었다는 등의 아무런 사유를 밝히지 않은 채 족보를 제출하지 아니한 점, 그 대신 원고 종중은 자신이 임의로 작성한 가계보(갑 제1호증), 종중원 명부(갑 제23호증)를 제출하면서 위 가계보 및 종중원명부상의 연고항존자인 소외 1이 위 가계보 및 종중원명부에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하여 임시총회를 소집하였다고 주장하고 있는 점을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원심으로서는 족보의 존재 여부 및 그 내용에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 소외 1이 적법한 총회 소집권자인지, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위가 적법하게 확정되었는지 등에 관하여 더 심리하였어야 한다.
그런데도 이에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 위와 같은 가계보 및 종중원 명부만에 의하여 원고 종중의 주장을 그대로 받아들인 원심 판단에는 소집통지 대상이 되는 종중원 범위의 확정 기준에 관한 법리오해, 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고인의 상고이유 주장은 옳다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 종원에 관한 족보가 발간되었다면 그 족보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여야 하고, 여기에서 발간된 족보란, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하기 위하여 필요한 것이므로 반드시 사건 당사자인 종중이 발간한 것일 필요는 없고 그 종중의 대종중 등이 발간한 것이라도 무방하다.


[2] 연고항존자인지 여부는 원칙적으로 법원이 제출된 증거를 취사선택하여 자유로운 심증에 따라 인정할 수 있는 것이기는 하나, 소집통지 대상 종중원의 범위 확정을 위하여 족보를 살펴보아야 할 것이라면 소집통지 대상자에 대응하는 소집권자인 연고항존자의 확정도 그 족보를 포함하여 판단함이 상당하다.
주문
상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

이유
인지세의 납세의무는 과세문서를 작성하는 때에 성립·확정되는바( 국세기본법 제21조, 제22조), 이 때 '과세문서를 작성하는 때'라 함은 과세문서의 조제행위 그 자체를 의미하는 것이 아니라 용지에 과세사항을 기재하고 작성자가 서명ㆍ날인하여 이를 당해 문서의 목적에 따라 사용하는 것을 말한다 고 할 것이다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 파산자 주식회사 태화쇼핑(이하 '태화쇼핑'이라 한다)은 1994. 4. 7. 구 상품권법(1999. 2. 5. 법률 제5749호로 폐지되기 전의 것, 이하 '상품권법'이라 한다) 소정의 상품권 발행 등록절차를 마치고 금액상품권과 물품상품권 두 가지를 발행·유통시키면서 국세기본법 제21조 및 구 인지세법(2001. 12. 29. 법률 제6537호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항, 제8조 등 관련 법규에 따라 관할세무서인 부산진세무서에 상품권 1장당 200원의 인지세를 인지붙임에 갈음하는 현금납부방식으로 납부하여 왔는데, 태화쇼핑은 상품권을 발행함에 있어 인쇄할 상품권의 수만큼의 인지세를 미리 납부한 후 인쇄원판으로 용지의 앞면에는 '상품권'이라는 문자, 발행인인 태화쇼핑의 상호 및 주소, 권면금액, 등록일자 등을, 그 뒷면에는 유효기간(발행일자로부터 1년 또는 5년이라는 방식으로 유효기간을 정하였음), 상환장소 : 태화백화점, 인지붙임에 갈음한다는 내용의 문구를 새겨 넣으면서 발행일자는 공란으로 남겨두었으며 그 상태로 인쇄된 상품권을 보관하고 있다가 상품권을 실제로 판매·유통시킬 때에 공란으로 된 발행일자를 고무명판으로 날인한 사실을 알 수 있고, 한편 상품권법은 발행일자를 상품권에 기재하도록 의무화하면서(제10조 제1항), 그 규정을 위반한 자에 대해서는 500만 원 이하의 벌금에 처한다고(제38조 제1호) 함으로써 발행일자를 상품권의 필요적 기재사항으로 규정하고 있었으므로, 태화쇼핑으로서는 상품권 발행의 편의를 위하여 인쇄된 상품권에 발행일자를 제외한 나머지 기재사항을 모두 일괄하여 기재하여 두었다가 발행일자를 보충하는 시점에 상품권을 발행할 의사가 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 발행일자를 고무명판으로 날인하여 보충하지 아니한 이 사건 상품권에 대하여는 인지세 납세의무가 성립ㆍ확정되지 않았다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이 이 사건 상품권에 대하여 과세문서로서의 작성이 완료되지 아니하여 인지세의 납세의무가 성립ㆍ확정되지 않았다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 판결에 영향을 미친 인지세 납세의무 성립시기에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

요약:
[1] 인지세의 납세의무는 과세문서를 작성하는 때에 성립·확정되는바( 국세기본법 제21조, 제22조), 이 때 '과세문서를 작성하는 때'라 함은 과세문서의 조제행위 그 자체를 의미하는 것이 아니라 용지에 과세사항을 기재하고 작성자가 서명·날인하여 이를 당해 문서의 목적에 따라 사용하는 것을 말한다.


[2] 상품권 발행의 편의를 위하여 인쇄된 상품권에 발행일자를 제외한 나머지 기재사항을 모두 일괄하여 기재하여 두었다가 상품권을 실제로 판매·유통시킬 때에 공란으로 된 발행일자를 고무명판을 날인하는 경우, 발행일자를 보충하는 시점에 상품권을 발행할 의사가 있었던 것으로 볼 수 있으므로, 상품권의 필요적 기재사항인 발행일자를 보충하지 아니한 위 상품권은 과세문서로서의 작성이 완료되지 아니하여 인지세의 납세의무가 성립·확정되지 않았다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.