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‘병력출동’, 제14조 ‘근무요령’, 제15조 ‘병기사용 한계’, 제17조 ‘현행범인 체포’, 제18조 ‘병력파견’ 등이다.
즉 이들 규정은 위수지역 내에서의 질서유지를 위한 행정입법으로 법규적 성격을 가지는 법규명령이다.39)
그런데 이러한 법규적 성질을 가짐에도 불구하고 이에 대한 상위법에 아무런 근거도 없이 대통령령으로 
두고 있는 것은 위임입법 금지의 원칙에 반한다.
구 위수령 제12조의 경우 재해 또는 비상사태 시 병력 출동을 요청할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 
경찰의 치안능력 부재와 북한의 안보 위협에 대응하기 위하여 마련한 것으로 보이나, 그렇다고 하여 위수
령에 의해 군 병력이 치안 업무를 담당하는 것은 법적 타당성이 없으며, 또한 이에 대하여는 전시 상황 
등에 있어서 계엄에 의해 군 병력이 치안유지를 예외적으로 담당하도록 규정하고 있는 헌법과 계엄법에
도 부합하지 않는다.
또한 구 위수령 제15조는 병기 사용의 한계에 관하여 규정하고 있다. 병기 사용 요건으로 “자위상 부득
이 한 때, 다른 진압할 수단이 없을 때, 방위할 수단이 없을 때” 등 최후성과 보충성에 의해 병기를 사용
하도록 하고 있다. 이러한 병기에는 군이 사용하는 개인화기류를 비롯한 모든 무기를 포함한다고 볼 수 
있다. 그런데 무기를 사용하는 경우에는 국민의 생명․신체․재산에 직접적인 피해를 발생시킬 우려가 있
으므로 그 사용은 전시 등의 경우에 제한적으로 사용40)해야 하는 것으로, 위수령으로 군이 자위를 위하여 
무기를 사용하는 것은 정당성을 가질 수 없다.
이처럼 부마민주항쟁 당시 위수령은 행정입법의 형태로 전시가 아닌 재해 또는 비상사태 시에 위수사령
관이 치안책임자가 되고, 병력 출동과 병기 사용, 현행범 체포 등의 질서유지권을 행사하지만, 상위법에 
아무런 근거를 두지 않았을 뿐만 아니라 개별 규정에서는 이러한 권한 행사가 재량권의 형태로 행사할 
수 있도록 규정되어 있는 기본권 침해적 요소를 포함하고 있었다.41)
따라서 10월 20일부터 26일까지 마산지역에 발령된 구 위수령42)은 그 자체가 위헌위법한 요소를 가지
고 있었고, 또한 적용 시 남용이나 악용될 여지는 충분했다.
(2) 부마민주항쟁과 마산지역의 위수령 발동
부마민주항쟁 당시 마산지역에 발동된 구 위수령의 적법성을 판단하기 전에 위수령 발동 전후의 마산 
시위 상황을 살펴볼 필요가 있다.43) 부산지역의 시위가 파출소, 어용신문사와 방송국, 경찰차에 돌을 던지
고 불을 지르는 등 격렬한 양상을 띠면서 시위는 17일 새벽까지 계속되었다. 그리고 유신선포 10주년을 
맞은 10월 17일 부산대학교에는 임시휴교령이 내려지고, 18일 0시를 기해 부산 일원에 비상계엄이 선포되
39) 김원중‧양철호, 2013, 「위수령의 입법적 문제점과 개선방안」, 『토지공법연구』 제63집, 한국토지공법학회, 441쪽.
40) 「위수령의 입법적 문제점과 개선방안」, 444쪽.
41) 경향신문, 2018년 3월 11일자 ‘국방연구원 군 동원 ’위수령은 위헌 존치 불필요‘. 한국국방연구원(KIDA)은 ｢위수 관련 제도의 
개선방안 연구｣ 보고서에서 위수령이 헌법상 국민의 기본권을 제한하면서도 법률상 근거가 불명확해 법률유보나 위임입법의 원칙
에 위배된다고 분석하면서, 위수령의 존치시킬 필요는 없으며 폭발물 사고, 원자력발전소 사고 등 경찰력만으로 상황을 수습하기 
어려운 때를 위한 군 병력 출동 근거 법령이 따로 필요할 수는 있다고 분석했다.
42) 1950년에 제정된 구 위수령은 마산 지역에 발령된 것을 포함하여 총 세 차례 발령되었다. 첫 번째는 1965년 8월 14일 한·일협
정비준안이 국회에서 통과되자 학생시위가 격화되어 서울시장의 요청으로 병력이 출동했다. 당시 연세대와 고려대에 휴교령이 내
려졌다가 31일 후에 정상화되었다. 이 기간 중인 8월 26일 서울시장의 요청으로 병력이 출동하였다가 9월 25일 철수했다. 두 번
째는 1971년 8월 20일부터 10월 14일까지 교련반대 시위로 인하여 사회질서가 문란해지자 서울시장의 요청으로 10월 15일부터 
11월 9일까지 서울대 등 서울 시내 9개 대학에 병력이 출동하여, 해당 대학에 휴교령이 내려져 26일간 지속했다.
43) 이에 대하여는 본 보고서 제3부 제3장 “마산지역 민주항쟁의 전개과정”; 박영주, 2016, 「마산의 항쟁: 쟁점을 중심으로」, 부마
항쟁의 진실을 찾아서, 선인, 156~167쪽; 진실·화해를 위한 과거사정리위원회, 2010, 「부마항쟁에서 발생한 인권침해사건」, 『조
사보고서 09』, 423~427쪽.
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어 1개 여단의 공수부대(3공수특전여단)와 해병대 1개 연대(7연대, 잠정편성부대)가 투입되었다. 그러자 시
위는 마산지역으로 확대되었다. 마산에서는 18일 휴교령이 내려진 경남대학교 학생 1,000여 명이 경찰과 
대치하여 투석전을 벌였고, 3·15의거탑에서는 스크럼을 짜고 시위가 벌어지는 등 시내 곳곳에서 시민들이 
합세한 대규모 시위가 전개되었다. 시위가 격화되는 양상을 보이자 10월 19일 1공수특전여단 2대대가 마
산에 출동하였고, 다음 날 5공수특저여단 전 병력이 1공수특전여단 2대대와 교대 배치되었다. 그리고 10월 
20일 정오를 기해 마산·창원 일원에 위수령이 발동되었다.
마산지역의 위수령 발동과 관련해서는 우선 위수령에 의한 병력 출동의 법적 정당성이 논의되어야 한
다. 구 위수령 제12조는 위수사령관은 재해 또는 비상사태에 즈음하여 서울특별시장․부산시장 또는 도지
사로부터 병력출동의 요청을 받았을 때에는 육군참모총장에게 그 승인을 얻어 이에 응할 수 있고 긴급한 
경우에는 바로 요청에 응하되 즉시 육군참모총장에게 보고하도록 하고 있다. 구 위수령 12조에 의한 병력
출동의 성격은 행정조직법적으로는 행정응원이고44), 행정작용법적으로는 재해 시 병력출동은 행정응원이
지만 비상사태 하에서의 병력출동은 비상질서행정작용으로 이해해야 한다. 위수령에 의한 병력출동이 재
해나 비상사태가 발생했을 때 재해복구와 같은 물리적 복구만을 목적으로 하는 경우에는 적법한 행정응
원으로서 특별한 문제가 없으나, 문제는 재해나 비상사태 시 무장한 병력이 질서유지 활동을 직접 담당하
는 경우이다. 이 경우 비상질서행정작용으로서 헌법과 법률의 제한 범위 내에서 행사되어야 하기 때문이
다. 헌법과 계엄법에 따라 군대가 국내 질서유지업무를 담당할 수 있는 경우는 비상계엄이 선포된 경우로 
한정된다. 이 경우도 헌법상 법치주의의 중대한 예외로 엄격한 요건과 해석을 통해서만 가능할 뿐만 아니
라 국회로부터 사후통제를 받도록 하고 있다. 그런데 구 위수령 제12조는 비상계엄이 선포되지 않은 경우
에도 군 병력이 민간치안에 개입할 수 있는 규정이므로 헌법과 법률에 부합하지 않는다. 군대가 비상질서
행정작용을 할 수 있는 경우를 헌법이 계엄으로 한정한 취지는 군 병력이 민간치안에 투입될 경우 의회
주의와 시민사회가 붕괴될 수 있으므로 계엄선포와 계엄에 관한 절차를 준수하지 않고는 군 병력이 민간 
치안에 투입될 수 없다는 것을 명시적으로 선언한 것이다. 헌법은 국가비상사태와 같은 예외적 상황에서 
군대로서 질서를 유지할 필요가 있는지 여부의 판단을 국내질서유지의 최고책임자이자 군통수권자인 대
통령에게 일임하고 군대가 국내 질서유지에 투입되는 경우에도 기본권 보호와 의회주의가 훼손되지 않도
록 절차를 규정하고 있다. 그러므로 헌법이 규정한 계엄의 요건을 충족하지 않는 한 군대는 국내 질서유
지에 투입될 수 없다고 해야 한다. 비상사태의 경우는 물론 재해 시에도 그것이 물리적 복구를 위한 인
적․물적 자원의 투입이 아니라 질서유지 목적의 무장병력 투입이면 위헌적 공권력 행사로 보아야 한다.
그렇다면 구 위수령 제12조에 규정된 병력 출동은 재해 또는 비상사태의 경우 지방자치단체장의 요청에 
의한 행정응원적 병력 투입으로서 지방자치단체의 복구 작업을 지원하는 보충적 작용에 그치는 것으로 
해석해야 한다.
따라서 마산 시위 당시의 위수령은 위임입법 금지의 원칙과 명확성의 원칙 등에 반하는 위헌적 요소를 
가지고 있었기 때문에 위수령 규정에 따라 민간 영역의 치안질서에 적용할 수 없다. 설사 적용한다고 하
더라도 엄격한 해석 하에서 헌법상 계엄선포 수준에서의 논의를 필요로 했다.
위수지역의 병력 출동은 비상사태 시에 가능하다. 여기서 비상사태는 헌법이 예정하는 정상적인 수단으
로는 극복될 수 없는 국가생활에 중대한 장애가 발생한 경우를 말한다. 즉 전쟁, 내란, 중대한 경제적 위
기, 자연재해 등 다양한 요인에 의하여 발생할 수 있다. 그런데 당시 마산지역의 시위는 위수령이 발동된 
44) 「위수령의 입법적 문제점과 개선방안」, 445쪽.
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20일 정오에는 이미 시위가 잦아든 상태였기 때문에 비상사태로 볼 수 없었다. 또한 위수령이 발동되기 
전인 18일 경에 이미 군 병력이 투입45)되어 사실상 군에 의한 질서유지가 이루어지고 있었던 점도 20일 
정오의 위수령 발동 요건을 결하는 것으로 볼 수 있다. 특히 위수령 발동 전의 군 병력 투입은 헌법상 계
엄령과 비상사태 시 위수지역에 병력 출동을 규정한 위수령, 이 두 가지 법령을 위반한 불법적 국가행위
로 볼 수 있다. 그런데도 당시 마산지역 위수작전사령관 조옥식 소장은 위수령 발동에 즈음하여 다음과 
같은 담화문을 발표했다.
친애하는 마산시민 여러분, 일부학생과 불순분자들의 난동 소요로 우리 군은 마산시의 안녕과 질서를 유지하고 
시민의 생명과 재산을 보호하기 위해 마산시 일원에 위수령을 발동합니다. 시민 여러분은 필요 없이 시위군중에 
휩쓸려 구경함으로써 주동자 체포, 질서 확립에 지장을 초래하고 데모 군중으로 오인돼 체포되는 피해를 당하지 
않도록 유의해주기 바랍니다. 우리 군은 데모를 뒤따르는 군중은 시위군중으로 판단하고 전원 연행하겠습니다.
특히 통금시간을 엄수하여 주기 바랍니다. 마산시의 질서가 하루속히 회복되어 안정된 생활이 유지될 수 있도록 
적극 협조해주기 바랍니다.46)
“일부학생과 불순분자들의 난동 소요로 우리 군은 마산시의 안녕과 질서를 유지하고”라는 담화문 내용
이 보여주듯이, 군의 병력출동 요건이 될 수 있는 비상사태에 대한 법률적 해석을 찾아볼 수 없는 추상적 
판단만으로 위수령 발동의 정당성을 주장하고 있다. 또한 “질서 확립에 지장을 초래하고 데모 군중으로 
오인돼 체포되는 피해를 당하지 않도록”이라는 표현이 보여주듯이, 위수령 발동에 의한 질서유지 과정에
서 일반 국민의 생활 전반에 대한 기본권 침해 가능성을 염두에 둔 위헌적 국가행위를 보인다. 이러한 국
가의 헌정 유린 행위에 대한 일반 국민의 저항은 자연법상의 권리로 정당화되며, 따라서 당시 마산 시민
들의 항거는 저항권 행사로 규정해야 한다.
마산지역 시위 진압 과정에서 장갑차를 앞세운 공수부대가 주둔하고, 착검한 총으로 무장한 군인들이 
시위대를 진압하고 연행한 것으로 확인되었다. 그런데 구 위수령 제15조는 “폭행을 받아 자위상 부득이 
한 때”, “다중성군하여 폭행을 함에 즈음하여 병기를 사용하지 아니하고는 진압할 수단이 없을 때”, “신체
ㆍ생명 및 토지 기타 물건을 방위함에 있어서 병기를 사용하지 아니하고는 방위할 수단이 없을 때” 예외
적으로 사용하도록 하고 있다. 또한 구 위수령 제17조는 “폭행ㆍ반란ㆍ살인ㆍ도망ㆍ방화ㆍ강도 및 절도 
등의 현행 범인”의 경우 체포할 수 있으나 군인 이외의 범죄자를 체포하기 위해서는 헌병 또는 경찰관으
로부터의 원조 요청이 있을 때 가능하도록 했다. 학생과 시민에 의한 자발적 시위에 대한 군의 무장이나 
현행범 체포는 이러한 병기사용의 한계 및 현행범 체포 요건을 위반하였다고 판단된다. 위수령에 의하더
라도 민간인에 대한 병기 사용은 불가능하며, 설사 사용한다고 하더라도 상위법인 경찰관직무집행법상의 
무기사용 요건보다 훨씬 엄격한 요건을 갖추어야 한다. 또한 18일에서 19일 사이 시위 참여자 505명이 연
행된 그 규모를 보더라도 구 위수령 17조의 현행범 체포 요건을 충족한 것으로 볼 수 없다. 즉 폭행ㆍ반
란ㆍ살인ㆍ도망ㆍ방화ㆍ강도 및 절도 등의 현행범인에 대하여만, 그것도 헌병 또는 경찰관으로부터 원조 
요청이 있을 때만 체포할 수 있지만, 당시의 시위 양상은 범죄 행위와 무관한 유신체제에 대한 저항이라
고 볼 때 그러한 무차별적 연행 조치는 불법한 조치였다고 판단된다.
45) 「마산의 항쟁: 쟁점을 중심으로」, 156쪽; 「부마항쟁에서 발생한 인권침해사건」, 433쪽.
46) 중앙일보, 1979년 10월 20일자, 1면 「마산에 위수령」.
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3) 부마민주항쟁과 긴급조치
여기서는 부마민주항쟁 당시 유지되던 긴급조치 제9호와 부마민주항쟁의 관계를 검토한다. 부마민주항
쟁은 긴급조치 제9호 하에서 일어났으며, 이후 긴급조치 제9호와 함께 부산과 마산에는 각각 계엄령과 위
수령까지 내려졌다. 이와 함께 최근 헌법재판소에 의한 긴급조치 1, 2, 9호 위헌 결정과 이에 따른 당사자
들의 권리구제 상황을 살펴본다. 부마민주항쟁 당시 불법하게 체포된 시민들이 긴급조치 위반으로 재판을 
받은 사례가 적지 않았다.
(1) 대통령 긴급조치권
유신헌법은 제53조에서 국가긴급권으로서 계엄 선포권과 함께 긴급조치권을 규정했다. 즉 “대통령은 천
재ㆍ지변 또는 재정ㆍ경제상의 위기에 처하거나, 국가의 안전보장 또는 공공질서가 중대한 위협을 받거나 
받을 우려가 있어, 신속한 조치를 할 필요가 있다고 판단할 때에는 내정ㆍ외교ㆍ국방ㆍ경제ㆍ재정ㆍ사법 
등 국정 전반에 걸쳐 긴급조치를 할 수 있다”고 규정하고, 이러한 긴급조치에 대하여는 “사법적 심사의 
대상이 되지 않는다”고 규정했다.
유신헌법 제53조는 국가안전보장 또는 공공의 안녕질서에 대한 중대한 위협을 받을 경우뿐만 아니라 받
을 우려가 있는 경우, 즉 사전적․예방적 목적을 위해서도 긴급조치를 발동할 수 있도록 규정하고 있다.
이는 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 필요한 경우에 그쳐야 한다는 유신헌법상의 일반적 
법률유보조항과 상충되고 있다. 또한 긴급조치 발동의 전제가 되는 중대한 위협 여부에 대한 판단을 국무
회의의 사전적 심의, 국무총리 및 관계 국무위원의 부서 등 집행부 내부의 형식적 통제 이외에는 국민의 
대표기관인 국회 등 어떠한 헌법기관의 사전적 통제나 의견 수렴 없이 전적으로 대통령의 자의적 판단 
영역에 맡기고 있다는 점이다. 이는 대통령 개인의 결정에 따라 국민의 기본권에 중대한 침해를 가져올 
가능성을 처음부터 헌법에서 예정하고 있다. 이러한 대통령의 자의적 판단 영역은 국회의 사전 통제의 대
상이 되지 않을 뿐만 아니라 사법심사의 대상이 되지 않는다는 점을 헌법에 명시함으로써 어떠한 민주
적․법률적 통제도 차단하여 이를 남용할 수 있는 소지를 열어두었다는 점 등에서 그 내재적 한계를 일
탈했다.47)
이러한 긴급조치는 유신체제 전반에 걸쳐 발동되었다. 개헌청원운동에 대한 탄압 조치로 발동된 긴급조
치 제1호 및 제2호(1974. 1. 8.)는 헌법에 대한 논의를 전면적으로 금지하고 위반자를 비상군법회의 재판에 
의해 15년 이하의 중형으로 처벌함으로써 국민의 정치적 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하고 죄형법
정주의를 위반했다. 민청학련 사건과 그 배후조직으로 지목된 인혁당재건위 사건의 관련자들을 처벌하기 
위하여 발동된 긴급조치 제4호(1974. 4. 3.)도 일체의 반정부적 의사표현과 대학생들의 학내에서의 모든 행
위를 금지함으로써 표현의 자유와 학문의 자유에 대한 심각한 훼손을 가져왔다. 사회 전 부문에서 반유신
운동이 거세지고 고려대학교에서 대규모 시위가 발생하자 긴급조치 제7호(1975. 4. 8.)가 발동되어 학내에 
군대가 주둔했다. 연이어 발동된 긴급조치 제9호(1975. 5. 13.)는 그때까지의 모든 긴급조치의 핵심적 내용
을 집대성하여 확대․재편한 것으로 국민의 기본권 전반에 대해 광범위하고 지속적인 침해를 통한 유신
47) 권혜령, 2009. 「유신헌법상 긴급조치권과 그에 근거한 긴급조치의 불법성」, 『법학논집』 제14권2호, 이화여자대학교 법학연구소, 
193쪽.
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시대 후반기의 핵심적 통치수단으로서 10․26사건 발생 이후까지 지속되었다.48)
(2) 부마민주항쟁과 긴급조치 제9호
“국가안전과 공공질서 수호를 위한 대통령 긴급조치”라는 이름으로 선포된 긴급조치 제9호는 1호부터 7
호까지의 모든 긴급조치의 핵심적 내용을 또 다시 긴급조치의 형식으로 집대성하여 강제함으로써 국민의 
기본권 전반에 대한 광범위하고 지속적 침해를 예고했다.49) 기존의 긴급조치들을 확대․재편한 내용으로 
집회․시위는 물론이고 신문․방송․문서 등의 표현물에 의한 유신헌법의 부정․반대․왜곡․비방, 개정 
및 폐기 주장, 청원․선전하는 행위 일체를 금지하고 이를 위반한 자는 영장 없이 체포할 수 있게 하였으
며, 특히 이 조치에 의한 명령은 사법심사의 대상이 되지 않음을 명시함으로써 제도 자체로서 이미 국가
긴급권으로서 합헌적 정당성을 가질 수 없었다. 이 조치는 그 이전의 긴급조치를 종합한 성격이었으므로 
그 이전 조치들의 불법성 또한 그대로 연장․지속되었다. 긴급조치 제9호는 국가긴급권이 갖추어야 할 내
재적 한계들을 일탈하였을 뿐만 아니라 유신헌법이 규정하고 있는 긴급조치권의 한계마저 지키지 않은 
이중의 불법적 조치였다.
이러한 긴급조치 제9호에 의해 기본권 전반에 대한 광범위한 제한이 이루어진 상태에서 유신철폐와 독
재 타도를 외친 부마민주항쟁이 일어났고, 이에 박정희 유신체제는 계엄령 및 위수령으로 군에 의한 강제 
진압을 감행했다. 다수의 연행자들은 긴급조치 위반으로 기소되어 재판을 받았다.50) 유신체제 하에서 긴
급조치가 대부분 유신헌법을 비롯한 유신체제의 유지에 대한 반대 여론을 잠재우기 위한 정치적 표현의 
자유 제한에 집중되었다고 볼 때, 부마민주항쟁은 정권이 가장 우려한 부분에 타격을 가한 점에서 유신체
제에 치명상을 입힌 것으로 볼 수 있다. 그러므로 긴급조치 제9호와 함께 계엄령 및 위수령까지 동원하여 
필사적으로 항쟁을 진압한 이유도 바로 거기에 있었다. 부마민주항쟁이 우리나라 민주주의 역사에 미친 
영향도 바로 이 점에서 찾을 수 있다.
긴급조치, 계엄령 그리고 위수령하에서 일어난 부마민주항쟁의 헌법적 가치는 최근 긴급조치 1호, 2호,
9호의 위헌 결정으로 새롭게 평가받고 있다. 헌법재판소는 유신헌법 제53조와 긴급조치 1·2·9호에 대한 
헌법소원사건51)에서 “북한의 남침 가능성의 증대라는 추상적이고 주관적인 상황인식만으로는 긴급조치를 
발령할 만한 국가적 위기상황이 존재한다고 보기 부족하고, 주권자이자 헌법개정권력자인 국민이 유신헌
법의 문제점을 지적하고 그 개정을 주장하거나 청원하는 활동을 금지하고 처벌하는 긴급조치 제9호는 국
민주권주의에 비추어 목적의 정당성을 인정할 수 없다. 다원화된 민주주의 사회에서는 표현의 자유를 보
장하고 자유로운 토론을 통해 사회적 합의를 도출하는 것이야말로 국민총화를 공고히 하고 국론을 통일
하는 진정한 수단이라는 점에서 긴급조치 제9호는 국민총화와 국론통일이라는 목적에 적합한 수단이라고 
보기도 어렵다”고 했다. 또한 “긴급조치 제9호는 학생의 모든 집회·시위와 정치관여행위를 금지하고, 위반
자에 대하여는 주무부장관이 학생의 제적을 명하고 소속 학교의 휴업, 휴교, 폐쇄조치를 할 수 있도록 규
정하여, 학생의 집회·시위의 자유, 학문의 자유와 대학의 자율성 내지 대학자치의 원칙을 본질적으로 침해
하고, 행위자의 소속 학교나 단체 등에 대한 불이익을 규정하여 헌법상의 자기책임의 원리에도 위반되며,
48) 채백, 2016, 「박정희 정권의 긴급조치와 개인의 언론 자유」, 『언론정보연구』 제53권1호, 서울대학교 언론정보연구소,  181~190
쪽; 『대한민국헌법사』, 238쪽.
49) 「박정희 정권의 긴급조치와 개인의 언론 자유」, 185쪽.
50) 「부마항쟁에서 발생한 인권침해사건」, 425~426쪽.
51) 헌재 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70․132․170(병합) 판결.
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긴급조치 제1호, 제2호와 같은 이유로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되고, 헌법 개정 권력의 행사와 
관련한 참정권, 표현의 자유, 집회·시위의 자유, 영장주의 및 신체의 자유, 학문의 자유 등을 침해한다”고 
했다. 이러한 헌법재판소의 긴급조치 제9호에 대한 위헌 판단은 유신체제에 항거한 부마민주항쟁의 정당
성을 공고히 하는 것으로 볼 수 있다.
이러한 헌법재판소의 결정에도 불구하고 대법원은 긴급조치에 대한 국가배상책임을 인정하지 않고 있
다. 즉 긴급조치는 그 발령의 근거가 된 유신헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 
아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유를 심각하게 제한함으로
써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효이다.52) 그러나 긴급조치 제9호가 사후적으로 법원에서 위
헌·무효로 선언되었다고 하더라도, 유신헌법에 근거한 대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 
국가행위로서 대통령은 국가긴급권의 행사에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임
을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로, 대통령의 이러한 권력행사가 
국민 개개인에 대한 관계에서 민사상 불법행위를 구성한다고는 볼 수 없다53)는 것이다.54)
2. 부마민주항쟁과 저항권
여기서는 부마민주항쟁의 헌정사적 의의를 찾는데 중요한 요소가 되는 부마민주항쟁의 저항권 행사로서
의 성격에 대하여 알아본다. 무엇보다 당시에는 위법했던 부마민주항쟁이 국민들의 저항권 행사로서 정당
화될 수 있는지 살펴봄으로써 관련자들의 명예회복을 넘어서 재심 등 법적인 구제에 기여할 수 있도록 
하는 것을 목표로 한다. 이를 위해 우선 헌법상 저항권 이론들을 정리하고, 이어서 부마민주항쟁의 전개 
양상이 저항권 행사의 개별요건들에 해당하는지를 검토한다.
1) 저항권의 의의
저항권이란 국가기관이 헌법질서를 파괴하고자 할 때 주권자인 국민이 헌법질서를 유지하고 회복하기 
위하여 최후 수단으로 행사할 수 있는 비상수단의 권리인 헌법수호제도이다. 저항권은 개인의 기본권이자 
헌법수호 수단이라는 이중적 성격을 띤다.55)
저항권은 권리로 지칭되지만 그 권리행사는 목숨을 건 모험일 수밖에 없다. 그것은 저항권이 소송 등의 
법질서가 마련한 수단을 통해 관철될 수 있는 보통의 권리들과는 성격이 다르다는 데 있다. 즉 법리적으
로 볼 때 저항권은 국가권력에 의하여 조직적․절차적으로 강제로 관철할 수 있는 보장된 권리가 아니기 
때문이다. 저항 상황은 이미 헌법의 규범적 통제력이 배제된 ‘자연상태’이다.56)
52) 대법원 2013. 4. 18. 선고 2011초기689 판결.
53) 대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결
54) 법률신문, 2020년 5월 14일자, 「[판결] 긴급조치 1호 위반 장준하 선생 유족에게 7억8000만원 배상하라」. 최근 하급심(서울중앙
지법 민사20부)에서 재판부(재판장 김형석 부장판사)는 “당시 대통령은 긴급조치 1호 발령이 유신헌법에 부합하지 않고 국민들의 
기본권이 직접적으로 심각하게 침해될 수 있음을 알고 있었다”면서 “그럼에도 불구하고 유신체제에 대한 국민의 저항을 탄압하기 
위해 발령했다고 보는 것이 타당하다”고 밝혔다. 이어 “긴급조치를 발령한 행위에 대해서는 대통령이 정치적 책임만을 지고 수
사·재판 등에 대해서는 개별 공무원의 책임을 부인한다면, 대통령이 당초에 무효인 긴급조치를 고의·과실로 발령해 실제로 피해가 
발생했는데도 민사상 책임은 아무도 지지 않는 경우가 발생할 수 있다”며 “이는 정의 관념에 반한다”고 했다.
55) 『헌법학』(한수웅), 66쪽.
56) 정태호, 2000, 「5·18 광주민주화운동과 저항권」, 『공법연구』 제28집2호, 한국공법학회, 220쪽.
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개인의 자유를 보장하기 위한 각종 제도적 장치, 특히 인간의 존엄성을 비롯한 개별 기본권의 보장, 공
화주의, 민주주의, 법치주의를 담은 헌법을 가진 자유민주적 헌법국가에서는 그 헌법규범들이 현실을 규
율하는 규범력을 발휘하는 한 진정한 의미의 저항권은 행사될 여지가 없다. 왜냐하면, 저항권 행사를 정
당화할 수 있는 저항 상황이 존재하지 않기 때문이다. 본래 저항권은 정당한 헌법질서, 즉 인간의 존엄과 
가치, 그리고 인권을 존중하고 보호하는 것을 목표로 하는 실질적 법치국가질서를 쟁취ㆍ유지하고 회복하
기 위한 수단이다.
2) 저항권의 법적 근거와 요건
저항권은 초실정적 권리, 즉 자연권으로서의 성격을 가지며, 따라서 실정법상의 저항권 규정은 확인적 
성격을 가진다. 우리 헌법은 저항권을 명시적으로 규정하고 있지 않으나, 헌법 전문에서 ‘3·1운동’과 ‘불의
에 항거한 4·19민주이념’이라고 언급하고 있는 부분은 간접적으로 저항권을 인정하는 실정법적 근거로 볼 
수 있다.57) 저항권은 자연법적 사고에 근거하면서 실정헌법에 의해서도 간접적 표현을 통하여 지지되는 
자연법상의 권리이다.
우리 헌정사의 9차 개헌 과정에서 처음으로 저항권에 관한 논의가 쟁점이 되었으나 저항권을 명시하는
데 이르지는 않고, 헌법 전문에 “불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고”라는 문구를 추가함으로써 저항
권 규정에 갈음하기로 합의했다.58) 헌법 전문이 저항권의 존재를 정면으로 명시한 것은 아니지만 4·19혁
명이 독재에 항거한 저항운동이라는 점에 국민적 합의가 있을 뿐만 아니라 당시 개헌안 작성자들의 의도
가 동 문구를 통하여 저항권을 완곡하게 표현하자는 것이었고, 또한 헌법 전문의 법적 구속력을 인정하는 
것이 통설적 입장이기 때문에59) 위 문구에서 저항권의 실정법적 근거를 찾을 수 있다.
헌법재판소와 대법원의 소수의견도 간접적으로 저항권의 규범성을 인정한다. 헌법재판소는 입법절차상 
하자와 관련된 노동조합및노동관계조정법 등 위헌제청 사건에서 “저항권은 국가권력에 의하여 헌법의 기
본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적
인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 국민이 자기의 권리자유를 지키기 위하여 실력으로 저
항하는 권리”라고60) 판시함으로써 저항권의 존재를 인정하고 있다. 또한, 대법원 소수의견은 내란목적살
인 등의 사건에서 “인권과 민주적 헌법의 기본질서의 옹호를 위한 최후의 수단으로서 저항권은 헌법에 
명문화되어 있지 않더라도 일종의 자연법상의 권리로서 이를 인정하는 것이 타당하다 할 것이고, 이러한 
저항권이 인정된다면 재판규범으로서의 기능을 배제할 근거가 없다”61)고 했다.
부마민주항쟁 당시 실정법인 유신헌법상의 규정들을 통해서도 저항권의 존재를 논증하는 것은 충분히 
가능하다. 박정희 대통령의 영구집권을 위한 수단에 불과했던 유신헌법도 제8조에서 “모든 국민은 인간으
로서의 존엄과 가치를 가지며, 이를 위하여 국가는 국민의 기본적 인권을 최대한 보장할 의무를 진다”고 
규정하여, 개인의 존엄성과 민주주의 및 국민주권의 원리를 명시함으로써 그 시절에도 시대의 지배적 이
념과 공동체의 존재 목적을 완전히 외면한 것은 아니었다. 인간의 존엄과 가치 실현을 위한 기본권 보장
57) 『헌법학』(한수웅), 68쪽.
58) 정상우, 2016, 「1987년 헌법개정안 형성과정 연구」, 『세계헌법연구』 제22권1호, 세계헌법학회 한국학회, 18~21쪽.
59) 헌재 1989.1.25.선고 88헌가7 판결; 김철수, 2009, 『학설판례 헌법학』(상), 박영사, 209쪽; 권영성, 2010, 『헌법학원론』, 법문사, 
80~81쪽; 정종섭, 2018, 『헌법학원론』, 박영사, 73쪽; 『헌법학』(한수웅), 72쪽; 허영, 2020, 『한국헌법론』, 박영사, 88쪽; 성낙인, 
2020, 『헌법학』, 법문사, 73쪽.
60) 헌재 1997.9.25. 선고 97헌가4 전원재판부 결정.
61) 대법원 1980.5.20. 80도306, 대법원판사 임항준의 소수의견.
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은 불법체제에 저항할 수 있는 국민의 권리 존재를 시사하는 것이다. 왜냐하면, 기본권은 입법자의 전적
인 처분권에 맡겨진 것이 아니라 오히려 입법자가 넘어설 수 없는 절대적 한계를 설정하는 방벽을 세우
고 있으며, 이를 국가권력에 대하여 방어하는 것은 궁극적으로는 주권자 국민이기 때문이다. 결국, 유신체
제는 유신헌법에 국민주권과 인간의 존엄과 가치 실현을 위한 기본적 인권의 보장의무를 규정함으로써 
저항권의 근거도 동시에 제시하고 있었다.62)
저항권은 여타의 헌법수호와 달리 그 수단을 국민에게 맡기고 있고, 또한 법 위반에 의한 헌법수호를 
허용한다는 점에서 헌법침해에 대한 보충적․최후수단적 보호수단이라고 할 수 있다. 이에 의할 때 저항
권은 다음과 같은 행사요건63)을 갖출 때, 비로소 그 행사가 가능하다. 첫째, 국가권력에 의하여 헌법질서
에 대한 중대한 침해가 발생한 것이 명백해야 한다. 여기서 중대한 침해란 개별 헌법조항에 대한 단순한 
위반이 아니라 자유민주적 기본질서64)에 대한 중대한 침해를 말한다. 둘째, 저항권은 헌법 파괴를 막기 
위한 모든 헌법적 수단을 소진한 후, 즉 법치국가적 구제절차를 총동원해서도 국가권력에 의한 헌법침해
를 막을 수 없는 경우에 비로소 고려되는 수단이다. 저항권은 다른 구제수단이 불가능하다는 것, 즉 법질
서에 의하여 제공된 모든 구제절차가 더 이상 기능하지 않는다는 것을 전제로 하기 때문에 저항권 행사
는 헌법질서의 유지나 회복을 위한 최종적인 수단을 의미한다.
불법적인 국가권력에 대항하는 국민의 권리는 공동체로서의 국가와 정부의 본질과 국민주권원리에서 당
연히 전제로 하는 것으로서 주권행사의 한 형태에 해당한다. 따라서 국민주권주의를 기본원리로 하는 헌
법질서 하에서 저항권은 단순히 기존의 헌법질서를 수호하는 기능을 넘어 헌법질서 자체가 민주적 기본
질서에 반하는 경우에는 기존의 권력자를 소환하고 헌법을 개정하여 새로운 민주적 헌법질서를 형성하는 
것까지 포함한다.65) 이는 위 또는 아래로부터의 정변이 성공하여 기존 민주적 헌법질서가 폐지되고 불법
적인 헌법이 정착되어 실제로 실행되고 있는 상황에서 민주적 질서를 회복하기 위한 저항권을 행사하는 
경우를 설명하는데 적절하다.
3) 저항권 행사로서의 부마민주항쟁
(1) 유신체제의 불법성
부마민주항쟁의 법적 성격을 논할 때 그 출발점이 되어야 하는 것은 유신체제의 법적 성격을 파악하는 
것이다.66) 이는 부마민주항쟁의 법적 목표가 무엇인지를 분명히 하는데 긴요한 의미가 있기 때문이다. 유
신헌법 성립 과정의 문제를 도외시하더라도 권력 통제와 자유로운 정치의사 형성을 통한 자유로운 정치
62) 「5·18 광주민주화운동과 저항권」, 224쪽.
63) 『헌법학』(성낙인), 75쪽; 『헌법학』(한수웅), 69쪽.
64) 자유민주적 기본질서에 위해를 준다함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 
다수의 의사에 의한 국민의 자치․자유․평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 
구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제
질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴․변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있을 것이다(헌재 1990. 4. 2.  89헌가113 국
가보안법 제7조에 대한 위헌심판).
65) 전종익, 2020, 「부마민주항쟁 의의에 대한 헌법 및 법률적 검토: 헌법 전문 명시와 저항권」, 『부마민주항쟁 41주년 기념 학술 
토론회 자료집』, 부마민주항쟁진상규명 및 관련자명예회복심의위원회, 49~52쪽.
66) 한국공법학회, 2002, 『유신헌법 30년: 회고와 반성』, 한국공법학회; 김효전, 2003, 『유신헌법 자료집』, 한국공법학회; 갈봉근, 
1976, 「조국의 평화적 통일을 위한 유신헌법」, 『광장』 제37권, 세계평화교수아카데미사무국; 김승환, 2002, 「유신헌법 하에서의 
헌법학 이론」, 『공법연구』 제31권2호, 한국공법학회, 3쪽; 성낙인, 2002. 「유신헌법의 역사적 평가」, 『공법연구』 제31권2호, 한국
공법학회, 3쪽.
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생활의 보장 및 개인의 자유와 권리 보장을 위한 법치국가적 민주주의의 제반 요소를 무의미하게 만듦으
로써 더는 헌법이라고 평가하기도 어려운 유신헌법을 기반으로 한 유신체제가 법치국가적 민주주의를 유
린한 독재체제였다는 것은 분명한 사실이다.
(2) 저항 상황의 존재와 저항의 보충성
부마민주항쟁이 저항권에 의해 정당화되려면 무엇보다도 먼저 저항 상황, 즉 불법체제가 출현하고, 또한 
법치국가적 수단으로 이를 제거하는 것이 불가능해야 한다.
저항 상황은 법치국가적 민주질서에서도 출현할 수밖에 없는 개별적 불법이나 위헌적 공권력 행사가 존
재하는 경우가 아니라, 불법체제가 이미 출현하였거나 그것이 임박한 경우에 존재한다. 즉 국가권력이 공
화주의, 국민주권, 민주주의, 권력분립주의, 국가행위의 합법성 원리 등을 내용으로 하는 자유민주적 기본
질서를 침해하거나 그 질서의 구성 원리들이 효력을 상실한 것으로 볼 수 있을 만큼 그 기능 발휘를 방
해하고 있는 경우에만 저항 상황이 출현한다.
그렇다면 부마민주항쟁 당시 저항 상황이 있었는가? 유신헌법 체제하에서의 헌법 상황은 입헌주의 및 
자유민주적 기본질서의 중대한 위반 상태를 의미했다. 유신헌법의 목적은 박정희 유신체제의 장기집권과 
국회와 사법부의 장악을 통한 강력한 독재정치를 가능하게 하는 것이었으므로, 이러한 목적에 부합하도록 
대통령의 권한을 강화하면서 다른 국가권력인 입법부와 사법부의 권한을 약화시키는 방향으로 헌법 개정
이 이루어졌다.67) 유신헌법은 형식적으로는 7차 개헌이었지만 실질적으로는 구 헌법을 폐지하고 신헌법으
로 대체한 사실상 헌법제정이나 마찬가지였고68), 심지어 흠정헌법 내지 수권헌법이라고 평가하기도 한
다.69) 또한, 안보와 통일을 빙자하여 개인이 영구집권 할 수 있는 길을 열었고, 국가권력을 통합하여 전제
적 운영이 가능하였으며, 긴급조치권을 무제한적으로 발동할 수 있게 했다. 이리하여 긴급조치가 9호까지 
발동되는 동안 정상적인 헌정 운영은 국가긴급권으로 대체되었다. 이러한 비정상적인 헌정운영은 부마민
주항쟁의 주된 발생원인70)이었다.
따라서 유신헌법 하에서 법치국가적 구제절차를 통한 자유민주적 기본질서의 회복을 기대하기는 어려웠
다. 기본권 조항에 대한 법률유보, 대통령의 영도자적 지위, 국회 회기의 단축, 긴급조치제도, 헌법위원회
제도 등과 같은 유신헌법 하에서의 헌정질서 회복을 위한 법치국가적 구제는 사실상 불가능했으며, 그러
한 의미에서 부마민주항쟁은 보충적ㆍ최후수단으로서의 성격을 가진다. 부마민주항쟁은 ‘부산’과 ‘마산’이
67) 「유신헌법과 한국 민주주의」, 186~187쪽.
68) 김철수, 2007, 『헌법학개론』, 박영사, 122쪽; 『헌법학』(한태연), 59쪽. 이에 대해 유신헌법을 “국민총화를 통한 국가의 재건” 등
으로 평가하면서 집권자가 동일하기 때문에 제3공화국 헌법의 수정 과정으로 이해하는 학자들도 있었다.
69) 이석태, 「긴급조치 재심청구 및 위헌법률심판제청 등에 관한 기자회견문」, 2009년 2월 12일.
70) 부마민주항쟁 진상조사 및 보고서작성 실무위원회, 2019년 3월 28일, 「제44차 진상조사 및 보고서작성 실무 검토회의」; 서중석·
김덕련, 2018 『서중석의 현대사 이야기』, 오월의 봄; 조갑제, 1987, 『유고』1·2, 한길사. 부마민주항쟁의 원인에 대한 주장들을 살
펴보면, 1979년 부산시경에서 작성한 ｢79년 부마사태 분석｣에서는  공화당 장기집권에 대한 전 국민적 염증과 신민당 김영삼 총
재에 대한 제명과 동 당원들의 의원직 사퇴 결의 등이 부마항쟁의 정치적 배경이라고 하고, 김재규의 박정희 대통령 시해사건 ｢
항소이유서｣에서는 유신체제에 대한 저항이 거세졌고 급기야 부산, 마산사태로 발전하였던 것이다. 부산사태는 체제저항과 불신 
정책 및 물가고에 대한 반발에 조세저항까지 겹친 민란이라는 것과 5대 도시로 확산될 것이라는 것 및 따라서 정부로서는 근본
적인 대책을 강구하지 않으면 안 되겠다는 것 등 본인이 직접 시찰하고 판단한 대로 솔직하게 보고를 드렸다고 기술되어 있고, 
당시 계엄사령관 박찬긍은 진실화해위원회조사에서 “부산시위 발단의 배경이 무엇인지에 대해 합수단을 통해 여론조사를 한 기억
이 있다. 여론조사 결과에 따르면 김영삼 총재 제명과 부산지역의 경제 불안도 중요한 이유로 조사되었다”고 진술했다. 이와 같
이 부마민주항쟁의 원인 및 촉발 요인에 대하여는 여러 가지 주장들이 제기되고 있으나, 대체로 유신독재체제와 민주헌정질서 파
괴, 부가세 도입과 민생경제의 악화, YH여공농성의 폭력진압, 야당탄압 공작과 김영삼 제명의 충격 등으로 정리할 수 있을 것이
다.
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라는 지역적 한계를 가졌으나 ‘유신철폐’, ‘독재타도’와 같은 구호가 말해주듯이, 그 저항은 동시대의 보편
적 정서를 대변한 것이라고 평가할 수 있다.
(3) 저항권 행사의 주체와 대상
모든 국민이 저항권 행사의 주체가 된다.71) 저항권은 개인의 사적 영역을 수호하기 위해서가 아니라 국
가의 보호를 위하여 주어지는 권리임에도 개인의 권리로서의 성격을 가진다. 저항권의 주체가 개인이라고 
보는 것은 자유와 평등을 이념적 기초로 하고 국민주권의 실현을 지향하는 민주주의 이념에 기초한다.
부마민주항쟁은 부산대학교 학생들의 교내 시위가 도심 시위로 전개되고, 이후에는 일반 시민들이 동참
하면서 대중항쟁으로 발전했다. 항쟁 과정에서 당초 시위를 주도한 대학생들보다 시민들이 더 적극적으로 
저항했다. 마산지역으로 확산된 시위에서도 경남대학교 학생들의 시위와 이에 합세한 마산 시민들의 격렬
한 시위가 두드러졌다. 이는 부마항쟁 연행자의 직업적 분포를 보더라도 알 수 있다.72)
이렇게 볼 때 부마민주항쟁 당시 주권자로서의 국민인 부산․마산 및 창원 일원의 시민들이 각기 저항
권의 주체로서 계층과 직업을 넘어서 하나가 된 채 유신체제에 항거한 민주화운동을 국가권력을 이용하
여 진압한 것에 대하여 집단적으로 저항한 것은 개인의 권리인 저항권 행사로서 정당화 될 수 있다.73) 이
처럼 부마민주항쟁의 주체가 주권자 시민이었다면 그 저항 대상은 유신체제였다. 즉 박정희의 영구집권을 
위한 유신체제가 바로 저항권 행사의 대상이었다.
(4) 저항행위의 비례성
저항권은 그 개념상 법에 위반되는 행위를 할 수 있음을 함의한다. 그러므로 단순한 복종 거부만이 아
니라, 국가권력에 대한 반항, 심지어 폭력행위도 그 수단으로 허용하며, 저항의 형태도 그것이 적극적이든 
소극적이든 묻지 않는다.74) 그렇다고 저항 수단의 선택이 완전히 자유롭지는 않다. 즉 저항행위로 타격받
는 법익에 미치는 손해가 가능한 한 최소화되는 수단을 선택해야 한다. 왜냐하면, 사법상 자력구제권의 
한계에 대한 유추나 국가를 대신하여 국가를 위하여 행사되는 권리라는 저항권의 특성을 감안해야 한다.
부산대학교 학생 시위가 발단이 되어 대중항쟁으로 발전한 부마민주항쟁75)은 시간이 지나면서 폭력 투
쟁의 양상을 띠었다. 특히 파출소, 어용신문사와 방송사, 경찰차에 투석하고 방화하는 등 격렬한 시위가 
전개되었다. 그러나 당시의 폭력 투쟁은 유신체제의 대리인격인 경찰과 어용언론사 등에 집중되었지, 사
회 일반에 향한 것은 아니다. 이는 시민들이 대학생들의 시위를 격려하고 이후 합세하는 모습을 통해서도 
알 수 있는 바이다.
요컨대, 부마민주항쟁이 그 전개 과정에서 공공질서의 파괴 등 폭력 투쟁의 양상을 띠었지만, 그 대상은 
유신체제에 향해 있었으며, 또한 시위가 조직적이지도 않고 자제하는 분위기가 나타났다76)는 점에서 볼 
때 저항행위의 목적 달성에 필요한 비례성을 갖춘 것으로 판단된다.
71) 『헌법학』(성낙인), 75쪽.
72) 본 보고서 <표 3-18> “부산지역 연행자의 직업적 분포”, <표 3-37> “마산지역 항쟁 참여자의 즉결심판 결과” 참조.
73) 부마민주항쟁의 주체에 대하여는 차성환, 2014, 「부마민주항쟁과 주체」, 『부마민주항쟁 35주년기념 학술대회』; 차성환, 2009, 
「부마항쟁의 주체와 이데올로기: 자유민주주의를 중심으로」, 『부마민주항쟁 30주년 기념 토론회』.
74) 「5·18 광주민주화운동과 저항권」, 232쪽.
75) 「부마민주항쟁과 주체」, 4쪽.
76) 「부마민주항쟁 진압의 법적 정당성 및 지휘체계」, 212쪽.
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4) 저항의 당위성과 저항권 행사의 정당성
부마민주항쟁은 박정희 유신체제의 긴급조치 하에서 부산과 마산 지역에서 ‘유신철폐’와 ‘독재타도’를 
외친 저항권 행사로 평가할 수 있다. 이는 유신체제에 의해 유린된 법치국가적 민주질서를 쟁취하기 위하
여 계엄령·위수령 및 긴급조치에 위반한 대중항쟁의 형태로 기존질서의 변혁을 꾀하였다는 점에서 혁명적 
성격의 저항이었다. 부마민주항쟁이 대항한 유신헌법과 유신체제는 인간의 존엄과 가치를 포함한 국민의 
기본권을 침해하고 민주주의와 법치주의를 말살하는 불의한 체제로서 그에 대한 항거는 민주적 기본질서
를 회복하려는 국민의 민주화 요구에 의한 것이었고, 긴급조치가 내려진 당시의 국가 상황을 감안할 때 
이러한 국민의 요구가 헌법 질서 내에서 법적 수단에 의해 전달되고 실현되기에는 불가능했다. 또한, 부
마민주항쟁 자체가 국민들의 요구를 시위의 형태로 나타내는 것이었으므로 기본적으로 이는 표현의 자유 
등 기본권의 행사에 해당했다. 시위가 발전하여 파괴 등 일부 폭력행위 등이 발생하기도 하였으나 이는 
정당한 기본권 행사를 침해하는 공권력에 대항한 부득이한 것이었고, 그러한 폭력행위조차도 목적 실현을 
위한 범위에서 공권력의 주체들에 대하여만 한정하여 있었던 점에서 저항권의 정당한 행사요건을 모두 
충족하는 것이다.
따라서 부마민주항쟁 과정에서 실정법 질서의 위반이 있었다고 하더라도 그 위법성은 조각된다.77) 아울
러 이 항쟁이 비상계엄 선포 및 위수령 발동에 의한 강제 진압으로 저항 목표를 달성하는데 실패한 것으
로 볼 수도 있으나, 긴급조치로 유지되던 박정희 유신체제를 존망의 기로에 몰아넣었다는 점, 그리고 최
근 당시의 긴급조치에 대한 헌법재판소의 위헌 판결 등은 항쟁의 정당성을 대변하는 것이다.
유신체제는 광범위한 기본권 제한을 통한 체제 유지를 시도하였으나, 자신들이 가장 두려워했던 반정부
시위가 긴급조치 하에서 일어나면서 정권에 치명상을 입었다. 이러한 시위 발생으로 부산과 마산에는 각
각 비상계엄이 선포되고 위수령이 발동되어 무차별적 강제연행이 이루어졌다. 부산에서 발동된 비상계엄
령은 유신헌법 제53조 및 계엄법상의 발동 요건과 절차를 위반한 발동이었고, 마산에 발동된 구 위수령은 
대통령령으로서의 위수령이 상위법에 근거를 두지 않고, 또한 위수령상의 발동 요건을 충족하지 않은 위
법한 발동이었다. 이러한 긴급조치와 국가긴급권 발동 속에서도 유신에 항거하였다는 것이 부마민주항쟁
이 우리 민주주의 역사에 던지는 중요한 메시지이다. 이리하여 오늘날 유신체제에 반대하여 일어난 부마
민주항쟁은 헌정질서의 회복을 위한 민주화운동이었고, 이에 불법적 국가긴급권 행사를 통한 정부의 강압 
조치는 범죄행위로 평가해야 한다.
부마민주항쟁은 결국 유신체제가 막을 내리는 단초를 제공하였으며, 이후 5·18민주화운동과 6·10민주항
쟁으로 이어지는 길을 내었다고 평가할 수 있다. 부마민주항쟁의 정신도 바로 여기서 찾아야 한다. 우리 
헌법은 박정희 유신체제 이후의 헌법정치의 경험을 새롭게 헌법 전문에 반영할 필요가 있으며, 그리고 그 
한 자리에 민주헌정질서의 회복을 위한 국민의 저항권 행사로서 부마민주항쟁이 명기되어야 한다. 이를 
위해서는 부마민주항쟁의 헌법적 가치에 대한 국민적 공감대 형성을 위한 노력과 함께 이 항쟁의 진실규
명을 위한 지속적인 노력이 필요하다.
77) 이에 대해 대법원은 저항권 행사의 위법성 조각을 부정한다. “실존하는 헌법적 질서를 전제로 한 실정법의 범주 내에서 국가의 
법적 질서의 유지를 그 사명으로 하는 사법기능을 담당하는 재판권 행사에 대하여는 실존하는 헌법적 질서를 무시하고 초법규적
인 권리 개념으로써 현행법 질서에 위배된 행위의 정당화를 주장하는 것은 그 자체만으로도 이를 받아들일 수 없는 것이다”(대법
원 1975. 4. 8.선고 74도 3323 판결).
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제Ⅵ부 결론: 진상규명 활동의 성과와 과제
제1장 부마민주항쟁의 역사적 위상과 성격
1. 역사적 위상
한국 최초의 민주주의 혁명이라고 할 수 있는 1960년 4·19혁명은 이듬해 일어난  5·16군사쿠데타로 인
하여 미완의 혁명으로 끝을 맺고 말았다. 군사쿠데타를 통해 집권한 박정희 정권은 1969년 ‘3선 개헌’을 
통해 장기집권을 꾀한 데 이어 1972년 마침내 ‘10월 유신’을 선포하고 영구집권을 기도했다. 개헌을 통해
서 유신체제를 구축한 박정희 정권은 역사상 유례를 찾기 힘든 가혹한 독재정치를 행했다. 이에 1979년 
10월 16일, 4·19혁명의 정신을 계승한 부산과 마산지역의 시민과 학생들은 부마민주항쟁을 일으켜 유신독
재정권의 탄압과 불의에 맞서 싸웠다. 이 부마민주항쟁은 10·26사건을 촉발하여 마침내 박정희 유신체제
는 종말을 고했다. 이후 신군부의 등장으로 온 국민의 염원이었던 민주사회로의 회복은 좌절되었으나 부
마민주항쟁은 1980년 5·18민주화운동을 거쳐 1987년 6·10민주항쟁에 이르기까지 1980년대 민주화운동의 
밑거름이 되었고 오늘날 한국 민주화운동의 역사적 유산이 되었다. 부마민주항쟁의 이러한 역사적 위상으
로 말미암아 부마민주항쟁은 오늘날 언필칭 한국의 4대 민주화운동의 하나로 자리매김하게 되었다.
2. 항쟁의 성격
위원회가 지금까지 조사한 바를 토대로 부마민주항쟁의 발생 원인과 전개 양상, 그리고 부마민주항쟁이 
이후 정국 변화에 미친 영향 등을 요약하면서 이 사건이 내포한 역사적 함의를 통해 항쟁의 성격을 살펴
보려 한다.
첫째, 부마민주항쟁은 1979년 10월 유신쿠데타로 탄생한 유신체제의 반민주성과 폭력적 지배를 배경으
로 발생했다. 7년에 걸친 유신체제의 존속 기간 동안 유신정권은 긴급조치를 앞세워 공포정치를 자행하고 
민주화운동 세력을 폭압적으로 탄압했다. 또 유신정부가 추진한 재벌독점경제는 우리 사회 내부의 빈부격
차를 심화시켰고, 특히 1970년대 말 경제 불황은 이러한 사회경제적 모순을 더욱 확대하여 유신체제에 대
한 서민층의 불만과 불안감 또한 고조되었다. 1979년 8월 발생한 YH사건이 그 일례였다.
민주화운동을 극단적으로 탄압했던 유신정권은 부마민주항쟁이 일어나기 직전인 1979년 10월 4일 당시 
제1야당인 신민당 김영삼 총재를 의원직에서 제명하는 등 야당에 대한 정치적 탄압을 노골적으로 시도했
으나 이는 오히려 국민적 저항의식을 확산시키는 계기가 되었다. 여기에 유신체제 말기 한미관계의 불화
와 미국의 인권외교가 국내 정세에 미친 영향도 부마민주항쟁의 배경이 되었던 것으로 판단된다.
부산과 마산은 1960년대 이후 수출산업기지로서 수출주도 공업화 정책의 수혜지역이었으나, 1970년대 
말의 수출 부진과 중화학공업 과잉중복투자에 따른 경제 위기로 부산과 마산의 지역경제는 큰 타격을 입
었다. 이로 인해 도시하층민의 생활이 어려워졌고 그들을 중심으로 지역 주민의 유신체제에 대한 불만의
식이 고조되었다. 게다가 양서협동조합 등을 매개로 형성된 지역사회의 민주세력과 대학생들을 중심으로 
유신정부에 대한 저항의지가 시민사회 안에서 확산되어가는 분위기가 형성되었다.