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제Ⅴ부 부마민주항쟁의 헌정사적 의미
부마민주항쟁의 발생 원인과 그 역사적 의미를 파악하기 위해서는 부마민주항쟁이 우리 헌정사에서 어
떤 의미를 가지고, 어떤 헌법적 가치를 지닐 수 있는지 고찰할 필요가 있다. 이를 토대로 1987년 개정되어 
34년이 지난 현행헌법이 그간의 헌법정치(constitutional politics) 경험을 토대로 새로운 헌법 정신을 불어 
넣는데 부마민주항쟁이 어떤 역할을 할 수 있는지 검토하는 것은 매우 중요한 일이다.
부마민주항쟁이 오늘날 우리나라 민주주의 역사의 한 페이지를 장식할만한 중요한 사건임에도 불구하
고, 이에 대한 국민적 관심이나 가치 평가는 인색한 편이다. 부마민주항쟁에 대한 국가적 차원의 관심이 
시작된 것은 2000년대에 들어서이다. 2006년 11월 30일 ‘진실․화해를 위한 과거사정리위원회’에 진실규명 
신청이 이루어지고, 2009년 12월 29일 항쟁 과정에서 발생한 인권 침해 사건에 대한 조사 개시가 결정되
었다. 그리고 5개월여 조사 기간을 거쳐 2010년 5월 25일 부마민주항쟁에 대한 위법한 공권력 행사를 확
인하고는 진실규명이 결정되었다. 이후 2013년 6월 4일 부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 
관한 법률이 제정되었고, 이에 의해 부산․마산 지역에서 일어난 유신체제에 반대한 학생․시민의 시위
는 ‘부마민주항쟁’이라는 민주화운동으로 인정받게 되었다.1) 또한, 헌법재판소와 대법원이 유신헌법에 따
라 발령된 긴급조치를 위헌․무효로 판단함으로써 긴급조치 위반 혐의로 유죄 판결을 선고받은 피해자들
의 재심청구가 이어졌다. 대법원은 1979년 10월 18일 부산지역에 선포된 계엄포고령이 헌법과 법률이 정
한 요건을 갖추지 못했고, 그 내용이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것으로 위헌·위법하다고 
하여 무효라고 판단했다.2)
부마민주항쟁이 일어난 지 42년이 지난 오늘날, 부산과 마산 일원에서 유신체제에 저항한 학생과 시민
의 행위는 민주화운동이고, 이 운동을 진압한 정부의 행위는 헌정질서를 파괴한 범죄행위라고 해야 할 것
이다. 유신체제에서 발령된 대통령 긴급조치에 대한 위헌 결정이 나고, 긴급조치 위반에 의한 유죄 판결
이 재심에서 무죄가 선고되고 있는 상황에서 부마민주항쟁에 대한 법적 평가는 오늘날 완전히 역전되었
다. 이에 행정안전부는 10월 16일을 국가기념일로 지정하는 각종 기념일 등에 관한 규정 일부 개정안을 
입법 예고하면서 그 개정 취지를 “부마민주항쟁의 역사적 가치와 의미를 재조명하고 그 정신을 기념하기 
위해 10.16.(부마민주항쟁 최초 발생일)을 ‘부마민주항쟁 기념일’로 신규 지정”3)한다고 밝혔다.4)
이러한 부마민주항쟁을 헌정사적 관점에서 살펴보는 것은 부마민주항쟁이 유신체제 하에서의 실정법을 
위반하는 형태로 전개되었음에도 이 항쟁을 민주화운동으로 규정하고, 정부가 발의한 헌법개정안
‘전문’
에 헌법적 의미가 있는 역사적 사건으로 수록한 것은 이 항쟁이 저항권 행사로서 민주헌정질서의 회복을 
목표로 한 점을 인정했기 때문이다.5) 부마민주항쟁의 헌법 전문 명기는 이 항쟁에 대한 가장 의미 있는 
1) 이에 관한 자세한 내용은 본 ｢보고서｣ 제1부 ‘위원회 출범과 운용’ 참조.
2) “이 사건 계엄포고는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원
칙에 위배되며, 표현의 자유·학문의 자유·대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 이 사건 계엄포고
가 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 유신헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 이 사건 재판의 전제가 된 이 사건 계엄포고는 
위헌이고 위법한 것으로 무효이다”(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결).
3) ｢각종 기념일 등에 관한 규정 일부 개정령안 입법예고｣, 행정안전부 공고 제2019-372호, 2019. 6. 25.
4) ｢각종 기념일 등에 관한 규정｣ [별표 1] 41. 부마민주항쟁기념일: 부마민주항쟁을 기념하는 행사를 한다.
5) 2018년 5월 24일, 사실상 투표 불성립으로 부결된 정부 ｢헌법개정안｣ 전문에 헌법적 의미가 있는 역사적 사건으로 ‘4·19혁명’, 
‘5·18민주화운동’, ‘6·10항쟁’과 함께 ‘부마민주항쟁’이 규정되었다. “우리 대한국민은 3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 
법통과 불의에 항거한 4ㆍ19혁명, 부마민주항쟁과 5ㆍ18민주화운동, 6ㆍ10항쟁의 민주이념을 계승하고…”. 이처럼 개별 역사적 
사건을 헌법 전문에 표현한 취지를 대한민국이 추구하는 가치와 지향을 분명히 할 수 있도록 헌법적 의의가 있는 중요한 역사적 
사건과 사회적 가치를 명시할 필요가 있다(대한민국헌법개정안, 4쪽).
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평가일 수 있으나, 우리 헌법은 어려운 개헌 절차를 마련해두고 있으므로,6) 단지 선언적으로 헌법 전문을 
포함한 헌법 개정을 실현하기 쉽지 않다. 헌법 개정은 국민 전체의 개헌에 대한 컨센서스(consensus)가 형
성되지 않고는 불가능한 일이므로7), 부마민주항쟁이 역사적 사건으로 헌법 전문에 명기되기 위해서는 그 
진실규명과 객관적인 평가가 우선되어야 한다. 이를 위해서는 부마민주항쟁 당시 학생과 시민의 시위는 
유신체제에 대한 반정부 투쟁으로서의 저항권 행사였으며, 이에 대한 계엄선포와 위수령 발동을 통한 정
부의 진압은 헌정질서를 파괴한 불법한 범죄행위로 평가할 수 있다.
이러한 논의에 기초하여 이하에서는 부마민주항쟁이 저항권으로서의 성격을 가지는지를 중심으로 이 항
쟁의 헌정사적 의미를 알아본다. 이와 함께 유신헌법 체제의 불법성과 부마민주항쟁 당시 부산과 마산에 
각각 발령된 계엄령과 위수령의 절차적 문제점을 살펴본다.
6) 헌법 제130조 ① 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 
찬성을 얻어야 한다. ② 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 
과반수의 찬성을 얻어야 한다. ③ 헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법 개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하
여야 한다.
7) 헌재 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554 판결.
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제1장 유신체제에 대한 헌정사적 평가
부마민주항쟁은 유신헌법과 긴급조치로 유지되던 유신체제 말기에 발생한 민중항쟁으로, 유신체제가 종
말을 고하는데 결정적인 기여를 했다. 부마민주항쟁이 박정희 유신체제에 반대하여 일어난 민중의 항거였
다는 점에서 볼 때, 박정희 유신체제와 그 체제 유지를 위한 도구이자 수단이었던 유신헌법8)은 불가분의 
관계에 있었다. 이하에서는 부마민주항쟁의 발생 배경이 되는 유신헌법과 유신체제의 헌정사적 의미를 알
아본다.
1. 유신체제의 논리와 구조
유신체제(維新體制)는 1972년 10월 17일, 박정희 대통령이 장기 집권을 목적으로 단행한 초헌법적 비상
조치로 성립한 정치체제를 말하는 것으로, 이것은 제7차 개헌에 의해 유신헌법으로 완성된 강력한 권위주
의체제이다.
또한, 유신체제는 박정희 정권의 장기 집권 목표를 달성하기 위해 ‘안보위기’와 ‘남북대화’라는 국내외적 
위기 상황 조성을 통한 비상조치와 함께 절차적 정당성을 갖추지 않았을 뿐만 아니라 위헌적 내용을 가
진 유신헌법을 통해 완성한 반헌법적인 정치체제이다. 박정희는 1972년 10월 17일 대통령 특별선언에서 
유신체제의 불가피성을 다음과 같이 밝혔다.
우리 헌법과 각종 법령 그리고 현 체제는 동서 양극 체제하의 냉전 시대에 만들어졌고 하물며 남북의 대화 같은 
것은 전연 예상치도 못했던 시기에 제정된 것이기 때문에 오늘과 같은 국면에 처해서는 마땅히 이에 적응할 수 
있는 새로운 체제로의 일대 유신적 개혁이 있어야 하겠습니다.9)
위 특별선언에 나타나듯이, 박정희 정권의 논리는 1970년대 초반 한국을 둘러싼 주변 정세의 급격한 변
화에 따라 국가 이익 제일주의가 지배할 수밖에 없었고, 국내적으로는 조국의 평화적 통일의 요청이 대두
되었으며, 따라서 이러한 목적을 달성하기 위해서는 새로운 체제와 헌법이 필요하다는 논리였다. 이러한 
논리는 유신체제 성립 후의 체제 홍보에서도 나타난다.10)
유신헌법은 조국의 평화적 통일을 지향하면서 민주주의의 한국적 토착화를 기하여 영광된 통일조국을 이룩함을 
그 기본적 이념으로 하고 있다. 이러한 역사적 사명을 성취하여 그 이념을 구현하기 위해서는 통일을 향한 민족
주체세력을 형성하고 능률을 극대화하며, 자주적인 총력체제를 구축하는 방향으로 일대 개혁을 단행하지 않을 수 
없으므로 유신헌법은 그 제도적 장치를 마련한 것이다.11)
이처럼 유신체제는 그 기본적 성격을 남북대치라는 국가적 특수 상황에 기초하여 국가적 위기관리를 위
8) 7차 개정으로 성립한 1972년 헌법을 ‘유신헌법’이라 칭함.
9) 중앙일보, 1972년 10월 18일자, 3면 「대통령 10월 17일 특별선언-전문」.
10) 갈봉근, 1975, 「유신 헌법의 당위성과 필연성: 그 내용적 특성을 중심으로」, 『헌법연구』 제3집, 한국헌법학회, 3~12쪽.
11) 김기춘, 1972, 「유신헌법해설」, 『검찰』 통권 제48호, 39쪽; 갈봉근, 1976. 『유신헌법론』, 한국헌법학회 출판부, 61쪽; 한태연, 
1975, 「유신헌법과 정치현실」, 『정경연구』 126권, 한국정경연구소, 72~93쪽; 문홍주, 1973, 「유신헌법과 국회의 권능」, 『국회
보』, 127권, 국회사무처, 13~16쪽; 박일경, 1972, 「복사식 민주주의의 지양」, 『월간중앙』 57권.
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한 강력한 정부를 그 이상으로 했으며12), 그 저변에는 ‘박정희’라는 특정인을 상정하고, 그를 위한 권력의 
인격화(personnalisation du pouvoir) 경향을 두드러지게 나타내고 있었다.13) 그리고 이러한 체제를 완성
하고 추진하기 위한 수단으로 유신헌법을 마련했다.
따라서 유신헌법은 내용면에서 유신체제를 유지하기 위한 도구로 기능하도록 구성했다. 기본권 영역에
서는 일반적 법률유보와 개별적 법률유보로 기본권 제한을 수월하게 하고, 본질적 내용의 침해 금지 조항
을 삭제했다. 또한, 인신의 자유와 재산권, 참정권 등의 기본권 보장을 대폭 축소했다. 권력구조의 영역에
서는 통일주체국민회의를 설치하여 대통령과 국회의원 정수의 3분의 1에 해당하는 국회의원을 선출하게 
하였고, 대통령은 국회의 동의나 사후승인을 필요로 하지 않는 사전적사후적 긴급조치권을 비롯하여 국
회해산권, 국회의원 정수의 3분의 1의 추천권 등 강력한 권력을 행사할 수 있었다. 또한, 대통령의 중임이
나 연임 제한 규정을 두지 않음으로써 1인 장기 집권을 가능하게 했다. 반면 국회는 회기 단축, 국정감사
권 폐지 등 권한과 기능이 대폭 약화되었고, 사법부도 대법원장을 비롯한 모든 법관을 대통령이 임명 또
는 보직하거나 파면할 수 있게 되어 독립을 극도로 제약받았다. 이러한 유신헌법체제 하에서 권력분립에 
의한 견제와 균형의 원리가 작동하기는 어렵고, 이를 통한 국민의 자유와 권리는 보장될 수 없었다. 궁극
적으로는 박정희 유신체제가 헌법적 견제 장치 없이 독재로 나아갈 수 있는 길을 스스로 마련한 것이다.
따라서 유신헌법은 입헌주의적 규범 체제의 정립이 아니라 특정 정치지도자를 설계해 놓고, 거기에 정
치제도를 꿰맞춘 ‘장식적 헌법’14)에 불과했다. 이에 “국민의 자유와 권리가 보장되지 않고, 권력이 분립되
지 않은 국가는 헌법을 가진 것이 아니라는” 프랑스 인권선언 제16조에 의할 때, 유신헌법은 근대입헌주
의 헌법의 범주에 들지 않는 헌법이라고 해야 할 것이며, 이를 통해 유지된 유신체제는 국민의 자유와 권
리를 보장하기 위한 통치체제에 기반을 둔 민주주의 정치제도와 그 길을 달리하는 것이었다. 이러한 유신
헌법에 따라 운용된 유신체제에서 국민적 저항이 아니고는 민주헌정을 회복할 수 있는 길이 없었다고 평
가할 수 있다.
2. 유신헌법에 대한 분석과 평가
1) 유신헌법의 성립
1971년 실시된 제7대 대통령 선거에서 박정희 후보는 야당의 김대중 후보를 근소한 표 차로 누르고 대
통령에 당선되었고, 같은 해 제8대 국회의원 총선거에서 야당인 신민당의 의석수는 크게 늘었다. 이후 야
당의 견제가 불편했던 박정희는 북한의 남침 위험을 내세워 1971년 11월 국가비상사태를 선포했다. 곧이
어 국가비상사태의 법적 근거를 마련하기 위하여 초헌법적인 국가긴급권을 허용하는 국가보위에 관한 
특별조치법을 만들었고, 남북 간의 비밀접촉을 통해 1972년 7 4남북공동성명을 발표하여 통일을 정권 
유지 수단으로 이용했다.
박정희는 1972년 10월 17일 “정상적인 방법이 아닌 비상조치로써 남북대화의 적극적인 전개와 주변 정
세의 급변하는 사태에 대처하기 위한 체제 개혁을 단행하기 위하여” 전국에 비상계엄을 선포한 채 두 달
12) 한태연, 1973, 『헌법학』, 법문사, 61쪽. “실질적 체제의 도전으로부터 우리 사회의 자유민주주의를 수호하고 또한 나아가서는 
우리의 기본적 입장인 자유민주주의적 정치체제로 통일하기 위해서는 우리 자신의 체제를 정비하고 국민의 총력을 집결하여 상대
를 압도할 수 있는 국력을 하루 바삐 배양하지 않으면 안 된다.” 
13) 성낙인, 2012, 『대한민국헌법사』, 법문사, 238쪽.
14) Karl Loewenstein, Verfassungslehre, 3. Aufl., SS. p.151~157.
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간 헌정을 중단하고 새로운 헌법을 만들겠다는 ‘10 17비상조치’, 이른바 ‘유신조치’를 단행했다. 대통령공
고 제32호로 전국에 비상계엄이 선포되고, 다음과 같은 계엄포고 제1호가 발표되었다.15)
1. 모든 정치활동 목적의 옥내외 집회 및 시위를 일절 금한다.
정치활동 목적이 아닌 옥내외 집회는 허가를 받아야 한다.
단, 관혼상제와 의례적인 비정치적 종교행사의 경우는 예외로 한다.
2. 언론, 출판, 보도 및 방송은 사전검열을 받아야 한다.
3. 각 대학은 당분간 휴교조치 한다.
4. 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위는 금한다.
5. 유언비어의 날조 및 유포를 금한다.
6. 야간통행금지는 종전대로 시행한다.
7. 정상적 경제활동과 국민의 일상생업의 자유는 이를 보장한다.
8. 외국인의 출입국과 국내여행 등 활동의 자유는 이를 최대한 보장한다.
이 포고를 위반한 자는 영장 없이 수색, 구속한다.
이 조치로 국회는 해산되었고 정당 및 정치 활동이 중지되었으며, 국회의 권한을 비상국무회의가 수행
하게 되었다. 이에 따라 10월 23일 비상국무회의에서 비상국무회의법이 통과되었다. 10월 26일 비상국무회
의 제2차 회의에서 개헌안에 대한 축조심의가 행하여졌으며, 10월 27일에는 비상국무회의에서 헌법개정안
을 의결했다. 10월 28일 개헌안은 비상국무회의 명의로 공고했다. 유신헌법의 제안이유16)는 다음과 같다.
1. 조국의 평화적 통일이라는 역사적 사명 완수를 지향하였으며,
2. 민주주의의 한국적 토착화를 기하였고,
3. 국력을 조직화하고 능률을 극대화할 수 있도록 통치기구와 관계제도를 개혁하였고,
4. 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등 모든 면에서 안정을 유지하고 번영의 기저를 확고히 하였다.
5. 국민의 기본권을 우리나라 실정에 알맞게 최대한으로 보장하였고,
6. 민족의 활로를 개척함으로써 국제사회에서 우리나라의 영광을 드높이고 항구적 세계평화에 이바지할 것을 다
짐하였다.
여기서 “민주주의의 한국적 토착화”와 “국민의 기본권을 우리나라 실정에 알맞게 최대한으로 보장하였
고” 등과 같은 표현에서 알 수 있듯이, 유신체제는 인류 보편의 민주주의의 가치와 인권 보장에 대한 광
범위한 제한 가능성을 예정하고 있었다. 유신체제의 의도는 다음과 같은 특별담화문17)에서도 확인할 수 
있다.
… 나는 이 헌법개정안의 공고에 즈음하여 이 땅 위에 한시바삐 우리의 실정에 가장 알맞은 한국적 민주주의가 
뿌리를 내려 올바른 헌정질서를 확립하게 되기를 진심으로 기원하면서 우리 국민 모두의 줄기찬 헌신을 촉구하
는 바입니다. … 그러나 지금까지 우리가 걸어온 길은 도리어 안정을 저해하고 비능률과 낭비만을 일삼아 왔으며 
파쟁과 정략의 갈등에서 벗어나지를 못했습니다. 그 이유는 명백합니다. 그것은 남의 민주주의를 미숙하게 그대
15) 이하 관보제6280호, 1972년 10월 17일자.
16) 매일경제, 1972년 10월 27일자, 1면 「청와대 비상각의 헌법개정안 공고」.
17) 동아일보, 1972년 10월 27일자, 1면 「한국적 민주주의를 토착화」.
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로 모방만 하려 했기 때문입니다. … 우리는 모든 면에서 한시바삐 안정을 이룩하고 능률을 극대화하여 번영과 
통일의 영광을 차지해야 하겠습니다. 그러기 위해서는 몸에 알맞게 옷을 맞추어서 입는 것과 마찬가지로 우리의 
역사와 문화적 전통, 그리고 우리의 현실에 가장 알맞은 국적 있는 민주주의적 정치제도를 창조적으로 발전시켜
서 이것을 신념을 갖고 운영해 나가야 할 것이라고 믿습니다. …
개헌안이 공고되자 중앙선거관리위원회는 선거관리위원회에 관한 특례법에 따라 서울부산 및 각 도의 
선거관리위원 중에서 위촉된 4명의 정당추천선거관리위원 대신에 새로이 44명의 선거관리위원을 임명하
고, 국민투표의 지도계몽에 나서 11월 18일까지 전국주요도시에서 선거계몽강연회를 개최했다. 이어서 11
월 21일 개헌안에 대한 국민투표가 실시되었다. 투표 결과 총유권자 15,676,395명 중 14,410,714명이 투표
에 참가하여 찬성 13,186,559표, 반대 1,106,143표, 무효 110,812표라는 압도적 다수로써 가결되어 11월 22
일 개헌안이 확정되었다. 이에 따라 11월 25일 통일주체국민회의대의원선거법(법률 제2352호) 과 시행령
(대통령령 제6387호)이 마련되었다.
12월 15일에는 통일주체국민회의의 초대 대의원선거가 실시되어 전원 참석한 가운데, 단독 후보로 나온 
박정희를 찬성 2,357표, 무효 2표의 결과로써 제8대 대통령으로 당선시켰다. 12월 27일, 중앙청에서 유신헌
법 공포식이 진행되었으며, 이어서 장충체육관에서 박정희의 제8대 대통령 취임식이 진행되었다.
2) 유신헌법의 내용과 특징
유신헌법은 현직 대통령이 기존 헌법이 허용하지 않는 불법적인 비상조치를 통하여, 초헌법적인 비상국
무회의에서 헌법개정안을 마련하여 발의공고하였다는 점에서 절차적 정당성을 결했다. 내용적으로도 국
민의 기본권이 대폭 축소된 반면, 대통령에게 권한이 집중된 권위주의적 대통령제를 채택하였다는 점에서 
심각한 문제가 있었다.
유신헌법은 대통령에게 국회의 3분의 1에 해당하는 의석을 구성할 권한(제40조 제2항), 국회해산권(제59
조 제1항), 현존하는 위협뿐만 아니라 그 우려만으로도 필요한 긴급조치를 취할 권한(제53조 제1항), 모든 
법관에 대한 임명권(제103조 제1항ㆍ제2항), 법원의 권한에 속하는 사항에 대한 긴급조치권(제53조 제2항 
후문) 등을 규정함으로써, 입법기관 및 사법기관에 관하여 권력분립의 원리를 침해했다.
다음으로 신체의 자유를 보장하기 위한 구속적부심을 폐지하였고, 자백의 증거능력을 제한하는 규정을 
삭제하였으며(제10조), 표현의 자유에 대한 허가ㆍ검열을 금지하는 조항을 배제(제18조)했다. 또한, 기본권
의 본질적 내용 침해금지 규정을 삭제(제32조 제2항)함으로써, 입헌주의 헌법의 궁극적 목표인 기본권 보
장을 공동화시켰다.
또한, 민주공화국원리를 사실상 파괴함으로써 국가형태를 변질시켰다. 대통령은 통일주체국민회의에 의
해 간선되었으며(제39조), 중임ㆍ연임을 제한하는 규정이 삭제(제47조)됨으로써, 선거를 통한 정권교체 가
능성과 국회에 의한 탄핵의 가능성이 사실상 없어졌다.
이처럼 절차적 정당성을 결하고, 내용적 불법성을 가진 유신헌법은 다음과 같은 특징을 가진다. 첫째,
통일주체국민회의라는 우리 헌정사에서 보기 드문 제도를 도입했다. 통일주체국민회의를 주권적 수임기구
이자, 헌법상 최고기관으로 설정한 것 자체가 정치제도의 허구적 성격을 단적으로 드러낸 것이다. 즉 통
일주체국민회의가 대통령을 선출하도록 하고, 나아가 국회의원의 3분의 1을 유신정우회란 이름으로 선출
하도록 규정하고 있다. 그런 의미에서 외형상으로는 통일주체국민회의가 헌법상 최고기관일 수 있다. 국
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가원수이자 정부 수반인 대통령을 선출하고, 국민의 대표기관인 국회의원의 3분의 1을 선출하는 통일주체
국민회의는 국민주권의 수임자일 수 있다. 그러나 통일주체국민회의의 대의원은 외견상 통일의 역군일지 
몰라도 그들 스스로 최고 권력자의 하수인으로서의 역할밖에 할 수 없음이 그 제도의 작동에서 단적으로 
드러났다.
둘째, 국민적 정당성이 취약한 대통령 권력의 인격화이다. 유신헌법은 권력분립의 한 축을 일탈한 대통
령을 정점으로 하면서, 그 아래 입법, 행정 및 사법이 정립하는 형태를 취하고 있다. 이에 유신헌법을 ‘영
도적 대통령제’라고 부른다.18) 헌법상의 권력구조가 특정인을 위하여 설계되어 운용된다면, 이미 거기에 
권력분립의 정신은 사라지고, 근대입헌주의 헌법 정신이 살아 숨 쉴 곳은 없다. 적어도 입헌주의적 정신
을 가지려면 권력의 원천이 국민으로부터 비롯해야 하지만, 유신헌법상의 대통령은 그 제도상 강력한 권
력에도 불구하고 국민적 정당성을 직접 향유하지 못하고 있다는 결정적 취약점을 안고 있었다.
셋째, 국민의 자유와 권리를 상대화시켰다. 기본권 면에서 일반적 법률유보와 개별적 법률유보로 기본권 
제한을 더 쉽게 하고, 본질적 내용의 침해금지 조항을 삭제했다. 또한, 인신의 자유와 재산권 및 참정권 
등의 기본권 보장을 대폭 축소했다.
3) 유신헌법의 운용과 평가
박정희 유신체제는 유신헌법을 통하여 대통령의 권한 행사에 아무런 제한을 받지 않는 제도적 장치를 
마련함으로써, 국가권력은 대통령 개인의 권력으로 전락했다. 이미 헌법 자체가 특정 개인을 염두에 두고 
설계되었기 때문에, 헌법 현실은 박정희 개인을 향한 헌정 운영으로 갈 수밖에 없었다.
이러한 유신체제는 연이어 발동된 대통령 긴급조치로 유지됨으로써 입헌주의를 파탄으로 몰고 갔다. 아
홉 차례에 걸친 긴급조치 중 긴급조치의 해제에 관한 제5호, 제6호, 제8호를 제외하면 실질적인 내용이 담
겨 있다. 이 중 제3호는 국민경제의 안정과 관련된 사항이기 때문에 논외로 한다면, 나머지 다섯은 입헌
주의를 부정 또는 왜곡하는 내용을 담고 있다. 특히 제4호와 제7호는 규범적 성격이 아니라 구체적처분
적 성격을 담고 있다. 제1호 및 제8호도 국민의 헌법개정운동 자체를 차단한 것이고 보면, 민주적 기본질
서에 반하는 긴급조치였다고 평가하지 않을 수 없다. 실제로 입헌주의를 왜곡시키는 이러한 일련의 긴급
조치를 발동하는 과정에서 국무총리와 관계 국무위원의 부서 및 국무회의의 심의는 형식적이고 의전적인 
절차에 불과했다. 또한, 국회의 사후적 통제과정도 유신정우회와 민주공화당의 과반수 의석 확보로 인하
여 아무런 성과를 거두지 못했다. 이러한 긴급조치의 남용은 결과적으로 국민적 저항을 불러오면서 유신
체제를 파멸로 몰아간 주요한 원인이라고 할 수 있다.
이와 함께 국민의 대표기관이어야 할 국회는 오히려 그 구성에서부터 국민적 정당성이 훼손되었을 뿐만 
아니라 그 활동에서도 사실상 무력한 기구로 전락했다. 국회의 제1당은 여당인 민주공화당이었고, 대통령
의 전위조직체였던 유신정우회가 국회 총 의석의 3분의 1을 차지하고 있었다.
이러한 상황에서 지속해서 총선거에 참여한 야당의 국회 내에서의 저항과 더불어 국민적 여론의 확산은 
유신정권을 불안정한 궤도로 빠뜨리기에 충분했다. 1978년 국회의원 총선거에서 야당이 유효득표율에서 
민주공화당 집권 이래 처음으로 승리하였다는 사실은 국민적 여론이 어떠했는지를 보여준 것이다. 이에 
1979년 야당의 대여투쟁은 더욱 격화되고, 국민적 저항도 계속되었다. 이 과정에서 신민당 당사에서 노동
18) 최형익, 2008, 「입헌적 독재론: 칼 슈미트(Carl Schmitt)의 주권적 독재와 한국의 유신헌법」, 『한국정치연구』 제17집1호, 서울
대학교 한국정치연구소, 259쪽.
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자들이 농성한 YH사건, 김영삼 신민당 총재 당선 및 직무집행정지 가처분 신청, 김영삼 의원의 국회의원 
제명 등의 일이 연이어 일어났다. 그리고 1979년 10월 16일부터 20일을 전후하여 부마민주항쟁이 일어나
면서 유신체제는 종말을 고했다.
유신헌법은 국가권력의 제한에 의한 국민의 자유와 권리의 보장이라는 근대입헌주의 헌법의 본질적 가
치를 상실한 헌법이라고 할 것이다. 우리 헌정사에서 헌정이 중단된 시기를 제외하면, 입헌주의 원리 자
체를 저버린 헌법은 유신헌법 이전에는 없었다. 권력의 국민적 정당성을 왜곡시킨 헌법으로써, 그것은 대
통령 권력의 인격화와 그 권력의 국민적 정당성의 취약함, 국회 구성의 왜곡을 통한 국회의 희화화로 특
징지을 수 있다. 그런 의미에서 유신헌법은 태생적으로 실패할 수밖에 없었다 할 것이다. 특히 민주적 정
당성이 취약한 유신헌법은 그 운용에서도 헌법의 정상적 작동을 전제로 한 운용이 아니라 비정상적 긴급
조치를 통하여 입헌주의를 저해하였으며, 독재정부의 합리화 도구로 악용되었다.
이러한 유신헌법에 대하여 헌법재판소는 유신헌법에는 권력분립의 원리에 어긋나고 기본권을 과도하게 
제한하는 등 제헌헌법으로부터 현행헌법까지 일관하여 유지되고 있는 헌법의 핵심 가치인 ‘자유민주적 기
본질서’를 훼손하는 일부 규정이 포함되어 있었고, 또한 유신헌법 제53조에 의한 긴급조치는 국민의 기본
권을 침해하는 위헌적인 내용으로 남용되었다고 판단했다.19)
이러한 논의에 의할 때, 부마민주항쟁은 유신헌법과 긴급조치로 유지되던 박정희 유신체제에 대한 국민
적 저항의 표출로 볼 수 있으며, 이는 부마민주항쟁 발생의 기저적 요인이라고 할 수 있다.
19) 헌재 2013. 3. 21. 선고 2010헌바132 판결.
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제2장 부마민주항쟁과 저항권
여기서는 앞서 살펴본 바와 같이, 내용적절차적 정당성을 갖추지 않은 유신헌법과 긴급조치로 유지되
던 박정희 유신체제 말기에 일어난 부마민주항쟁이 헌법상 저항권으로서의 성격을 가지는지 알아보고, 이
를 위해 부마민주항쟁 당시 부산과 마산 지역에 발령된 계엄령과 위수령 및 유신체제 말기까지 유지되던 
긴급조치의 법적 문제점을 우선 검토한다.
1. 부마민주항쟁과 국가긴급권: 계엄령, 위수령 및 긴급조치
현대 헌법은 국가비상사태에 적절히 대처하기 위하여 국가긴급권을 규정하고 있다. 국가비상사태란 헌
법이 예정하는 정상적인 수단으로는 극복할 수 없는 국가생활의 중대한 장애가 발생한 경우를 말한다.20)
국가비상사태는 전쟁, 내란, 중대한 경제적 위기, 자연재해 등 다양한 요인에 의해 발생할 수 있다. 민주국
가의 헌법은 일반적으로 국가비상사태에 적절히 대처함으로써 국가적 위기를 극복하기 위하여 특정 국가
기관에게 비상조치를 취할 수 있는 특별한 권한을 부여하고 있는데, 이를 국가긴급권이라고 한다.21)
국가긴급권은 법치국가 수호를 위한 필수적 수단이면서, 동시에 법치국가에 대한 위협적 요소라는 양면
성을 가지고 있다. 즉 국가긴급권이 한편으로는 국내정치적으로 법치국가를 위태롭게 하는 권력 장악의 
도구가 될 수 있으며, 다른 한편으로는 국가긴급권 없이는 국가의 존립과 기능에 대한 현저한 위협을 적
시에 효과적으로 방어할 수 없다는 것이다.
이런 양면성을 가진 국가긴급권은 국가비상사태에 대처하기 위하여 대통령에게 부여되는 예외적 권한이
라는 점에서 그 요건은 헌법에 명확히 규정되어 있어야 하고, 또한 그 규정은 엄격하게 해석되어야 한다.
즉 국가긴급권은 비상사태라는 특수한 상황에 대응하기 위한 임시적․잠정적 성격의 권한이므로, 국가긴
급권의 발동은 목적 달성을 위하여 필요 최소한으로 제한되어야 하며22), 국가의 존립과 헌법질서 유지를 
위하여 현상유지적․소극적으로 행사되어야 한다.
이에 유신헌법도 대통령의 ‘긴급조치권’과 ‘계엄선포권’이라는 두 가지 제도를 두고 있었다. 이하에서는 
부마민주항쟁 당시 부산과 마산 지역에 각각 발동된 계엄령과 위수령의 불법성과 함께 유신체제 말기까
지 유지되던 긴급조치 제9호의 부마민주항쟁 관련성을 살펴본다.
1) 부마민주항쟁과 계엄령
(1) 유신헌법상 계엄제도
유신헌법은 제54조에 대통령의 계엄 선포권을 두고 있었다. 즉 “대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 
국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요 또는 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 
20) 헌재 1994. 6. 30. 선고 92헌가18 판결.
21) 현행 헌법은 대통령의 긴급명령권과 긴급재정경제처분‧명령권(제76조) 및 계엄선포권(제77조)이라는 두 가지 종류의 국가긴급권
을 규정하고 있다.
22) 헌재 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 판결.
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법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다”고 규정했다. 여기서 계엄은 ‘비상계엄’과 ‘경비계엄’으
로 나뉘는데, 부마민주항쟁 당시 부산지역에 선포된 계엄은 비상계엄으로, 이는 계엄법23)상 “전쟁 또는 
전쟁에 준할 사변에 있어서 적의 포위공격으로 인하여 사회질서가 극도로 교란된 지역에 선포”하는 것이
다.
비상계엄이 선포되면 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법
원의 권한에 특별한 조치를 할 수 있고, 계엄사령관은 계엄 지역 내의 모든 행정사무와 사법사무를 관장
하고, 계엄 지역 내에서 군사상 필요할 때에는 체포, 구금, 수색, 거주, 이전, 언론, 출판, 집회 또는 단체행
동에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 이러한 계엄사령관의 조치에 응하지 아니하거나 이에 반하는 언
론 또는 행동을 한 자는 3년 이하의 징역에 처한다.
계엄이 선포되면 대통령은 지체 없이 국회에 통고해야 하고, 국회가 재적의원 과반수의 찬성으로 계엄 
해제를 요구하면 대통령은 이를 해제해야 한다. 이는 대통령의 계엄선포에 대한 적법성을 보장하기 위하
여 국회로 하여금 그 여부를 심사할 기회를 주기 위한 것이었지만24), 유신헌법 체제에서 권력분립의 원리
가 기능부전인 상황25)에서 국회의 계엄해제요구권은 무의미한 것으로, 사후통제적 기능을 수행하기는 사
실상 불가능했다.26)
(2) 부마민주항쟁과 부산지역의 비상계엄선포
박정희 대통령은 10월 18일 새벽 0시를 기해 부산직할시 일원에 비상계엄령을 선포했다. 정부는 이에 
앞서 17일 밤 11시 30분 임시국무회의를 긴급소집하고 부산직할시 일원의 공공질서를 위해 헌법 제54조에 
따라 비상계엄령을 선포하기로 의결하고, 군수사령관 박찬긍을 계엄사령관으로 임명했다. 그리고 박정희 
대통령은 헌법 제54조 제4항에 따라 백두진 국회의장에게 부산지역에 비상계엄을 선포하였음을 통고했
다.27) 부산지구계엄 사령부는 다음과 같은 포고문(계엄 제1호)을 발표했다.28)
①일체의 집회 시위 기타 단체활동을 엄금한다. 단, 관혼상제와 의례적이고 정치적인 행사의 경우는 예외로 한
다.
②일체의 언론 출판 보도방송은 사전검열을 받아야 한다.
③각 대학은 당분간 휴교조치한다.
④유언비어의 날조 유포와 국론분열언동을 엄금한다.
⑤정당한 이유 없는 직장 이탈이나 태업행위를 엄금한다.
⑥야간통행금지는 22시부터 익일 4시까지로 한다.
⑦이 포고를 위반한 자는 영장없이 체포 구금 압수 수색한다.
⑧시민의 정상적인 경제활동과 일상 생업의 자유 및 외국인의 출입국 국내여행 등 활동의 자유는 이를 최대한 
보장한다.
23) 1979년 계엄법은 1949년 11월 24일 법률 제69호로 제정된 것이 유지된 것이다.
24) 『헌법학』(한태연), 526쪽. 『헌법학』은 저자별 구분을 위해 재인용의 경우 책명과 저자를 동시에 표기했다.
25) 임지봉, 2012, 「유신헌법과 한국 민주주의」, 『공법학연구』 제13권1호, 한국비교공법학회, 191~192쪽.
26) 당시 유신헌법은 대통령의 국회해산권(제59조 제1항)과 통일주체국민회의가 선출하는 국회의원 3분에 1에 대한 대통령의 일괄 
추천권(제40조 제2항)을 규정하고 있었다.
27) 매일경제, 1979년 10월 18일자, 1면 「18일 0시 기해 학생소요 관련 부산에 비상계엄 선포」
28) 동아일보, 1979년 10월 18일자, 7면 「계엄사 포고1호 대학휴교 밤 10시 통금」
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이리하여 정부는 비상계엄이 선포된 부산직할시 일원에서 발행되는 언론․도서․출판물은 계엄사령부의 
검열을 받아야 하고, 기타 지역의 언론 및 도서출판도 ‘부산사태’와 관련된 사항을 보도할 때는 반드시 부
산지구 계엄사령부의 검열을 받아야 한다고 했다. 또한 정부는 계엄선포 후 부산직할시 일원에 대한 비상
계엄령 해제 시기는 현재로서 예측할 수 없으며 사태에 따라 추후 결정하게 될 것이라고 밝혔다.29)
이러한 부산지역의 계엄선포가 당시 헌법 및 계엄법상 적법한 조치였는지 판단해볼 필요가 있다. 계엄
은 국가긴급권 제도의 하나로 국민의 자유와 권리에 대한 광범위한 제한을 유발하는 비상적ㆍ예외적 조
치이므로, 당시의 계엄이 위헌ㆍ위법하게 이루어졌다면 계엄으로 인한 기본권 침해는 구제 대상이고, 또
한 그러한 국가행위는 반헌법적 범죄행위로 평가받아야 한다.
먼저 헌법 제54조에서 말하는 ‘전시․사변에 준하는 국가비상사태’란 경찰력으로써는 도저히 치안을 유
지할 수 없는 위해의 발생을 의미한다. 여기서의 국가비상사태는 위해30)가 이미 구체적으로 발생한 경우
를 말하는 것으로, 위해 발생 가능성만 있는 경우는 제외한다.
또한 ‘전시’라 함은 전쟁이 발발한 기간으로 전쟁이 개시된 때부터 종료에 이르기까지의 기간을 의미하
고, ‘사변’이라 함은 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 한 무장반란집단의 폭동 행위를 말하며,
‘이에 준하는 국가비상사태’는 전시 또는 사변에 해당하지 아니하는 경우로서 무장 또는 비무장의 집단이
나 군중에 의한 사회질서교란상태와 자연적 재난으로 인한 사회질서교란상태를 말한다.
이러한 헌법 및 계엄법에 의할 때 대통령의 계엄선포는 헌법이 예정하는 정상적인 수단으로는 극복할 
수 없는 국가생활에 중대한 장애가 발생한 경우, 즉 국가의 존립이나 헌법질서에 대한 중대한 위험이 발
생한 경우에 예외적․보충적으로 행사할 수 있는 법치주의의 예외적 최후 수단으로 행사되어야 한다.31)
그런 만큼 계엄선포에 의해 제한되는 영장제도, 언론․출판․집회․결사의 자유 및 정부나 법원의 권한에 
관한 특별한 조치를 뛰어넘는 중대한 헌법 위반 상태가 있어야 행사할 수 있다. 또한 이러한 헌법상 대통
령의 계엄선포권 및 계엄법은 헌법 제32조 제2항 “국민의 자유와 권리를 제한하는 법률의 제정은 국가안
전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한한다”는 기본권의 일반적 법률유보 조항에 
의해 그 법적 근거를 찾을 수 있으나32), 이는 다른 한편으로 기본권 제한의 한계 조항으로도 기능한다. 즉 
국가안전보장․질서유지 또는 공공복리라는 목적 하에서만 기본권 제한이 가능하며, 그러한 목적 하에서
도 국민의 기본권 제한에 필요한 최소한도 내에서, 기본권 제한을 통해 얻을 수 있는 공익이 제한을 통해 
침해되는 사익을 넘어서는 이른바 과잉금지의 원칙을 충족할 때만 가능하다.
부마민주항쟁 당시 부산지역에 선포된 비상계엄에 대하여는 이러한 계엄선포 요건, 즉 ‘전시’ 또는 ‘사
변’에 해당하는지, ‘이에 준하는 국가비상사태’에 해당하는지에 대한 검토가 필요하다. 부산지역에 비상계
엄이 10월 18일 0시를 기해 선포되었으므로33) 이틀 정도의 대학생 중심의 반정부 투쟁의 성격을 띤 시위
가 벌어지고 있었다는 점, 시위의 목적이 국헌 문란과 같은 헌정질서를 파괴하는 것이 아니라 오히려 헌
정질서를 바로잡아야 한다는 저항권으로서의 성격을 띠고 있었다는 점, 관공서와 경찰서, 어용언론 기관
들에 대한 공격과 방화가 이루어진 점 등 사회질서교란상태가 있었으나 국가변란 수준에는 미치지 못하
29) 매일경제, 1979년 10월 18일자, 「18일 0시 기해 학생소요 관련 부산에 비상계엄 선포」; 경향신문, 1979년 10월 18일자, 1면 
「김문공 발표 선포요건 해제 때까지 무기한」.
30) 여기서 ‘위해’는 ‘위험상태’와 ‘장해상태’를 포함하는 의미로 법익 침해가 발생할 개연성이 대단히 높은 상태와 법익이 현실적으
로 침해되고 있는 상태를 의미한다.
31) 한수웅, 2017, 『헌법학』, 법문사, 74쪽.
32) 유신헌법상 기본권 제한에 대하여는 『헌법학』(한태연), 293쪽 이하 참조.
33) 이은진, 2016, 「부마민주항쟁 진압의 법적 정당성 및 지휘체계」, 부마항쟁의 진실을 찾아서, 선인, 217쪽. 계엄선포 전에 이미 
계엄 준비를 위한 이동 및 일부 진압이 있었다.
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였으며, 시위가 조직적이지도 않았을 뿐만 아니라 자제 능력이 있었다는 점에서 계엄선포 요건을 갖추지 
못했다. 비상계엄 선포로 국민의 자유와 권리에 대한 광범위한 제한과 권력분립 원리의 침해 등 헌법질서 
전반에 대한 침해에도 불구하고 계엄선포로 얻을 수 있는 공익이 계엄선포로 침해되는 헌정질서 위반보
다 현저히 클 때만이 가능하다고 볼 때, 부마민주항쟁 당시 부산지역에 내린 계엄선포는 당시 헌법 제54
조 및 계엄법상 규정된 계엄선포 요건을 갖추지 못했다. 또한 당시는 이미 긴급조치 제9호에 의해 국민의 
기본권이 광범위하게 제한되고 있는 상태였으므로, 계엄이 아니더라도 부산시민의 자유와 권리 등 기본권
은 심각히 훼손되고 있었다. 다음은 비상계엄 선포에 즈음하여 발표한 박정희 대통령의 담화문 일부이다.
유감스럽게도 작금 부산에서 지각없는 일부 학생들과 이에 합세한 불순분자들이 엄연한 국가현실을 망각․외면
하고 공공질서를 파괴하는 난폭한 행동으로 사회 혼란을 조성하여 시민들을 불안케 하고 있음은 개탄을 금치 못
할 일입니다. 정부는 이와 같은 반국가적 반사회적 행동을 국가의 기본질서와 안전보장을 위태롭게 하는 중대한 
위협이라고 보고 우선 질서회복을 위해서 최선의 노력을 다했지만 사태는 마침내 난동소요로 화했다고 판단되기
에 이르렀습니다. 나는 이와 같은 중요한 국면에 처하여 헌법이 부여한 막중한 책무를 수행하기 위해 헌법 제54
조 규정에 따라 국무회의의 의결을 거쳐 부산직할시 일원에 비상계엄을 선포하게 된 것입니다. 이것은 오로지 악
랄한 선동과 폭력으로 사회질서를 파괴하고 국리민복을 해치며 헌정기본질서를 파괴하는 불순분자들의 일체의 
경거망동과 불법행위를 발본색원하자는데 그 목적이 있는 것입니다.34)
위 담화문 내용에서 볼 수 있는 바와 같이, 당시 정부의 비상계엄선포는 헌법과 계엄법에 근거를 두고 
있었지만, 헌법과 계엄법상의 계엄 발동 요건에 대한 최소한의 법적 해석과 판단은 찾아볼 수 없는 추상
적이고, 심지어 왜곡된 상황 판단에 기초하고 있다. 예컨대 ‘일부 학생들과 이에 합세한 불순분자’, ‘엄연
한 국가현실을 망각ㆍ외면하고’, ‘오로지 악랄한 선동과 폭력으로 사회질서를 파괴하고’, ‘헌정기본질서를 
파괴하는 불순분자들의 일체의 경거망동과 불법행위’와 같은 담화문의 표현들은 법적 해석이나 법적 판단
이 아닌 정치적이며 감정적인 판단이다. 대통령의 계엄 선포 행위는 법치주의의 예외가 되기 때문에 엄격
한 헌법 및 법률 해석을 통해서 그 선포 여부가 결정되어야 한다. 따라서 ‘국가비상사태’, ‘공공의 안녕질
서’와 같은 요소들이 개별 상황에 구체적으로 적용될 수 있어야 한다. 그러나 위 담화문 내용은 그것과는 
거리가 먼 추상적이고 개괄적인 계엄선포 사유를 들고 있다. 또한 계엄을 포함한 대통령의 국가긴급권 행
사는 현상유지적이어야 하나, 부산지역의 계엄선포가 예방적 조치로 행해진 점도 계엄선포의 불법성을 말
해준다.
한편 대통령이 계엄을 선포했을 때에는 지체 없이 국회에 통고해야 하고, 만약 국회가 계엄 해제를 요
구한 때에는 대통령은 이를 해제할 의무를 진다. 또한 계엄법 제20조는 비상계엄과 경비계엄이 선포된 사
태가 평상상태로 회복된 때에는 대통령은 계엄을 해제해야한다고 규정하고 있다. 그러나 당시 부산지역 
계엄은 해제되지 않았고, 10․26 사건 발생 후에는 전국으로 확대되었다. 10월 20일 당정협의회에서 구자
춘 내무부장관은 부산의 상황에 관하여 “전체적으로 소요지역이 평온을 되찾고 있으며 사태가 수습단계
로 접어들고 있어 특별히 우려할 일은 없다”35)라고 보고하는 바와 같이, 그 시점에 계엄해제 사유가 충분
히 있었는데도 불구하고 계엄은 해제되지 않았다. 부산지역 계엄에 대한 국회의 계엄해제 요구나 정부의 
자체적 계엄해제가 이루어지지 않은 점도 계엄에 대한 사후적 통제가 이루어지지 않은 위헌적 계엄임을 
34) 매일경제, 1979년 10월 18일자, 1면 「박대통령, 계엄선포 특별담화 “반국가적 불법행위 발본색원”」
35) 동아일보, 1979년 10월 20일자, 1면 「당정협 계엄 업무 등 보고」.
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보여주는 것이다.36)
2) 부마민주항쟁과 위수령
여기서는 부마민주항쟁 당시 마산지역에 발동된 위수령(대통령령 4949호, 1970. 4. 20. 전부개정)이 위
수령 발동 요건에 따라 적법하게 발동되었는지 알아보고, 아울러 동 위수령과 당시 유신헌법 및 계엄법이 
어떤 관계에 있었는지 검토한다.
(1) 위수령제도
위수령은 1950년 3월 27일 대통령령 제69호로 제정되고, 1970년 4월 20일 전부 개정되었으며, 이후 특별
한 개정 없이 유지되었다. 타법 개정으로 2000년 3월 27일과 2003년 3월 25일 개정되었지만, 전체적인 내
용은 제정 당시와 같은 형태로 유지되어 왔다. 그리고는 2018년 7월 국방부는 위수령이 최근 30년간 시행 
사례가 없는 등 실효성이 낮고, 상위 근거 법률의 부재로 위헌 소지가 많다고 하여 위수령 폐지안을 입법 
예고(국방부 공고 제2018-126호)하였고, 그해 9월 11일 국무회의에서 폐지했다.37) 여기서는 부마민주항쟁 
당시의 위수령을 대상으로 법적인 검토를 한다.
위수령은 육군부대가 특정한 하나의 지구에 주둔하여 당해 지구의 경비, 육군의 질서 및 군기의 감시와 
육군에 속하는 건축물 기타 시설물을 보호하는 임무를 규율하기 위하여 제정된 것이다(구 위수령 제1조).
위수령의 목적은 위수지구의 경비, 위수지구 내의 육군 질서와 군기감시, 위수지구 내 육군의 시설보호이
다.38) 이러한 입법 목적에 의할 때, 위수령은 육군부대를 특정한 지구에 주둔하게 하면서 부대의 질서와 
시설에 대한 외부적 침해를 방어하고 예방하는 경비 활동에 관한 법령임을 알 수 있다.
구 위수령은 총 22개조로 구성되어 있다. 이 중 법규적 성격을 가진 규정은 제10조 ‘치안유지’, 제12조 
36) 계엄포고 제1호의 내용은 일체의 집회·시위·기타 단체 활동과 유언비어를 날조·유포하는 행위, 국론분열 언동, 정당한 이유 없는 
직장이탈이나 태업행위를 금지하고, 언론·출판·보도·방송은 사전 검열을 받아야 하며, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하고(제1항 
내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 체포·구금·압수·수색한다(제7항)는 것이다. 이러한 내용은 이른바 유신체제에 대한 국민
적 저항인 부마민주항쟁(부마민주항쟁 관련자의 명예회복 및 보상 등에 관한 법률 제2조 제1호)을 탄압하기 위한 것이었을 뿐이
고, 계엄포고 제1호가 발령될 당시의 국내외 정치상황과 사회상황이 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당하였
다고 보기 어렵다. 따라서 계엄포고 제1호는 유신헌법 제54조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추었다고 볼 수 없다. 
계엄포고 제1호의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 유신헌법 제8조[현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 
헌법’이라 한다) 제10조]에도 불구하고, 유신헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 정한 언론·출판과 집회·결사의 자유를 침해하고, 유
신헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 유신헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 정한 학문의 자
유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조·유포하는 일체의 
행위(제4항)’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용 범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단
능력을 가진 국민으로서 무엇이 법률에 의하여 금지되는 행위인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에도 위배
된다. 요컨대, 계엄포고 제1호는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의
의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유·학문의 자유·대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로, 계엄
포고 제1호가 해제 또는 실효되기 이전부터 이미 유신헌법, 구 계엄법에 위배된다. 따라서 계엄포고 제1호는 위헌이고 위법한 것
으로 무효이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결).
37) 위수령 폐지와 관련한 이력은 다음과 같다. 2018년 3월 8일 군인권센터가 2016년 박근혜 대통령 탄핵 정국 당시 군이 위수령을 
근거로 병력 투입을 검토했다는 의혹을 제기하면서 큰 파문을 일으켰다. 이후 국방부는 3월 21일 통치권자가 국회의 동의 없이 
군대를 치안 유지에 동원할 수 있도록 규정한 위수령을 폐지하기로 했다. 이러한 방침은 위수령이 시민들의 민주적 집회와 시위
를 탄압하는데 이용됨으로써 헌법에 규정된 국민의 기본권을 침해한다는 오래된 논란에 따른 것이었고, 이후 국방부 위수령 폐지
령안을 7월 4일부터 8월 13일까지 입법예고했으며, 9월 11일 국무회의에서 위수령 폐지령안을 의결했다.
38) 이광원, 2011, 「위수령의 해석과 입법방향」, 『법학논총』 제24권1호, 국민대학교 법학연구소, 234
족. 위수(衛戍, garrison)의 사전적 의미는 군의 주둔지를 지킨다는 뜻으로, 군 부대가 일정한 지역에 주둔하면서 경비ㆍ질서유지 등
의 단속 및 군사시설을 보호하는 것을 지칭하는 군사용어이다.