安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终7980号
上诉人（原审被告）:广东省源天工程有限公司，住广东省广州市增城市新塘镇广深大道中46号,统一社会信用代码914400001903224486。
法定代表人：刘则邹,公司总经理。
委托诉讼代理人：袁红云，安徽��旗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖雪伶，安徽云旗律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何业宏,男,1964年10月22日出生,汉族,安徽省巢湖市人,住安徽省巢湖市,
委托诉讼代理人：徐业良，安徽天辰律师事务所律师。
原审被告：广东省源天工程有限公司建筑四分公司，住所地广东省广州市荔湾区下市直街1号5栋首层，统一社会信用代码91440000746291684L。
负责人：郭泱海，该公司经理。
上诉人广东省源天工程有限公司（以下简称源天公司）因与被上诉人何业宏、原审被告广东省源天工程有限公司建筑四分公司（以下简称源天建筑四分公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院(2017)皖0181民初1561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
源天公司上诉请求:1、撤销安徽省巢湖市人民法院(2017皖01**民初1561号民事判决书，发问重审(追加实际施工人沈定广、方培宏、余荣辉为被告，由实际施工人承担付款责任)或改判上诉人不承担付款任;2.判令被上诉人何业宏承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由:一、何业宏的证据不能证明其主张的承揽合同事实，诉请依据不足。1、虽然承揽合同不是必须要签订书而合同，但何业宏有义务对自己的主张提供能反映承揽合同事实的证据。《收款收据》上没有本案东省源天工程有限公司公章;从材料的内容和形式上看是一份收款收据，收到多少钱出具这样的收据，并不是结算单;上面的内容不能够清楚反映出承揽合同要索:比如委托方是谁，承揽方是谁，委托方欠承揽方多少钱等等，无法证实何业宏主张的承揽合同事实及结算的准确内容。总之，仅凭这张收款收���内容不能反映承揽事实及广东省源天工程有限公司欠付钱款。2、对证据机械台时记录表的真实性、合法性、关联性有异议。记录表上没有广东省源天工程有限公司的盖章，不是广东省源天工程有限公司制作;表上签字人员身份不明，与广东省源天工程有限公司无任何关联性。
二、沈定广、方培宏、余荣辉系涉案工程的实际施工人，承包方式为包工包料，工程全部由三个实际施工人实际施工，与广东省源天工程有限公司无关。广东省源天工程有限公司已按施工合同约定将涉案工程款全部付清给实际施工人，实际施工人应承担其施工责任，如有分包工程事实(本案所指承揽)也应由实际施工人承担费用。本案应当查清事实，上诉人申请追加实际施工人为被告，但一审法院未予追加，原判决遗漏当事人。1、巢湖市人民法院(2016)皖0181民初3480号民事判决书及《巢
湖市汤河及上游整治工程一河道疏浚及堤防工程联营合作施工合同书》证实三实际施工人系涉案工程实际施工人，承包方式为包工包料。收据上所盖仅是项目部章，并不是广东省源天工程有限公司合同章或公章，沈定广并无广东省源天工程有限公司授权;因此，实际施工人实为承揽合同的相对人。法院既然己知涉案工程的实际施工人及涉案工程由实际施工人承建包工包料，何业宏仅凭的一份内容不明的收据是实际施工人签字，法院应当追加实际施工人为被告，查明事实真相，由实际施工人承担责任。2、虽然何业宏不同意追加实际施工人为被告，但依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十
七条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法的规定通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，认为申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
三、本案仅凭加盖项目部章的行为，尚不足以认定构成表见代理。(一)项目部章只是用在监理和业主来往文件上，广东省源天工程有限公司委托合肥分公司与实际施工人方培宏签订的《用章协议》约定，仅限于项目的工程资料、现场签证及工程验收使用，广东省源天工程有限公司不得用项目部章签订合同，否则无效;项目部章只能专章专用，严禁擅自使用印章;严禁方培宏将项目章借用给他人保管或者使用，如擅自出借或使用而致广东省源天工程有限公司、第三方造成经济损失的，方培宏应承担责任等。(二)何业宏提交的证据不足以证明其在主观和客观上都是善意且无过失地相信行为人具有代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十��条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同、相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，从双方提交的证据材料和事实可见何业宏并非善意相对人。1、广东省源天工程有限公司未与何业宏签订任何协议;2、何业宏主张其与广东省源天工程有限公司存在合同关系的依据仅为收款收据，收款收据上也是项目部章，都非广东省源天工程有限公司公章;而实际施工人沈定广未出具广��省源天工程有限公司的授权委托手续，何业宏具有明显过错，不构成表见代理行为中的善意相对人;3、虽然收款收据上加盖的是项目部章，但工程实际上是由实际施工人承建，何业宏持有的收款收据是沈定广签写。可见，何业宏对涉案工程的实际承包及转包情况应当是清楚的。何业宏主张对此不知情，依据不足;4、巢湖市人民法院(2016）皖0181民初3480号案判决书显示实际施工人委托代理人与本案何业宏代理人系同一人，至少何业宏委托代理人时己绝对明知实际施工人为实际施工人，故意不将实际施工人列为广东省源天工程有限公司，何业宏与实际施工人本就直接联系往来，有理由相信何业宏与实际施工人串通;5、何业宏的台时记录并无广东省源天工程有限公司签章。根据以上事实，实际施工人沈定广既不是广东省源天工程有限公司工作人员，也没有广东省源天工程有��公司授权委托，何业宏仅以
沈定广持有和使用广东省源天工程有限公司项目部印章即主张有理由相信沈定广有权代表申请，其行为构成表见代理，依据不足。根据本案证据材料显示实际施工人系涉案工程实际施工人，签写收款收据，就算承揽事实存在，也是由实际施工人实际结算费用，何业宏对工程的分包情况应当知情，因此，仅凭加盖项目部章的行为，不足以认定构成表见代理。
综上所述，本案构成表见代理依据不足，广东省源天工程有限公司与何业宏未签订任何协议，实际施工人沈定广出具的收款收据，即便存在承揽事实，也应当由实际施工人承担付款责任。为了查明本案事实，依法判决，法院应当追加实际施工人为被告，也应当再向何业宏释明诉请要追加实际施工人为被告。何业宏对自己的主张无有效证据证明，何业宏与广东省源天工��有限公司之间不存在承揽合同事实，其主张的违约金亦无任何依据，法院应当驳回何业宏的诉讼请求。综上，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，遗漏当事人，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审。
被上诉人何业宏辩称：1、被答辩人诉称：其《收款收据》上没有被答辩人的公章、《收款收据》并不是结算单，无法证明答辩人主张的承揽合同事实及结算的准确内容；又诉称：《机械台时记录表》上没有被答辩人盖章，表上签字人员身份不明，与被答辩人无关。答辩人认为，被答辩人这一诉称不能成立。虽然名为《收款收据》，但其载明的是被答辩人项目部与答辩人结算挖掘机工时费、调运费的内容（如：客户“何业宏”、品名“神钢挖掘机工时、调运费”、单位“小时”、数量分别是“584.5、470”、单价“260”、金额是151970元+1000元、122200元+200元，并有日期和被答辩人项目部的签章等）。我国《合同法》第124条规定，本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。故，《收款收据》就是结算凭证。另外，虽然《（神钢）机械台时记录表》上没有被答辩人盖章，表上签字人员是方培矩、郑哲军、吴忠福等（应系案涉工地上的管理人员），但在二份《收款收据》上已注明“附件7张”、“附件1张”，且《收款收据》上有被答辩人项目部的签章。故，足以认定被答辩人项目部已认可这8（7+1）张《（神钢）机械台时记录表》的真实性。2、被答辩人诉称：案涉工程是由沈定广、方培宏、余荣辉以包工包料方式实际施工的。如答辩人承揽工程属实，也应当由仨人实际施工人承担责任，与被答辩人无关。另，一审法院未追加实际施工人���遗漏了当事人。答辩人认为，被答辩人这一诉称不能成立。答辩人从一开始为案涉工程进行挖掘机施工作业，到与被答辩人项目部进行挖掘机工时费结算，并不知道被答辩人将案涉工程转包于沈定广、方培宏、余荣辉施工，甚至答辩人至今都没有见到过被答辩人与方培宏、余荣辉、沈定广签订的工程转包合同书。答辩人一直以为案涉工程系被答辩人承建，一直以为自己是与被答辩人具有承揽合同关系，答辩人对被答辩人项目部具有“合理信赖”。因此，本案构成表见代理，也就不存在追加实际施工人为本案当事人的问题。3、被答辩人诉称：被答辩人委托其合肥分公司与实际施工人方培宏签订了《用章协议》约定，项目部印章仅限于项目的工程资料、现场签证及工程验收使用。另诉称：被答辩人没有与答辩人签订任何协议；其《收款收据》上也没有被答辩人公章；���答辩人也没有授权沈定广等人与答辩人进行结算；又因为《收款收据》上有沈定广签名，故答辩人应当知道案涉工程系转包，答辩人对案涉工程的实际承包及转包应当是清楚的。因此，被答辩人认为：仅凭加盖项目部印章的行为，不足以构成表见代理。答辩人认为，被答辩人这一诉称不能成立。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条之规定，主张构成表见代理的一方，即相对人应就“合理信赖（授权表象）”负有举证义务，相对人对“合理信赖（授权表象）”的举证义务主要是通过综合间接证据判断，形成较为完整、严密的证据链，达到“高度盖然性”的证明要求。合理信赖（代理授权）表象的主要形式：（1）项目部的铭示牌。（2）建筑企业的内部承包合同书。（3）建筑企业财务章、项目部印章。（4）交易时间和地点、交易标的物性质和交易额大小等。在相对人举证证明其具有合理信赖的情况下，建筑企业应对相对人“不善意”（相对人是故意的）举证。就本案而言：答辩人已向法庭出示了：（1）盖有被答辩人项目部印章的《收款收据》（结算单）；（2）《安徽省建设工程施工招标中标通知书》、《建设工程施工协议书》、《汤河及上游整治—河道疏浚及堤防工程施工单位工程验收鉴定书》和《单位工程施工质量评定表》，证明：案涉工程是由被答辩人中标，施工合同是由被答辩人与发包方（巢湖经济开发区建设发展有限公司）签订，工程竣工结算是由被答辩人与发包方进行的。还需要说明一点，答辩人为案涉工程进行挖掘机施工的时间是在2015年4、5、6、7月份，被答辩人项目部向答辩人出具结算凭证《收款收据》的时间是2015年07月28日和2015年09月26日，被答辩人��发包方签订施工合同的时间是2013年11月15日，案涉工程交付验收的时间是2015年10月29日。就是说，答辩人挖掘机施工的时间与被答辩人承建案涉工程的时间完全稳合。因此说，答辩人对被答辩人项目部的代理行为系“合理信赖”，本案应当构成表见代理。然而，被答辩人以委托其合肥分公司与方培宏签的《用章协议》予以抗辩。姑且不论被答辩人委托其合肥分公司有无授权委托书，就说这份《用章协议》，答辩人知道吗？另，如果被答辩人与答辩人签订了协议书，或在《收款收据》（结算单）上签章，答辩人还有必要论证其构成表见代理吗？虽然沈定广代表被答辩人与答辩人进行结算时，没有向答辩人出具被答辩人的授权委托书，但，是否向答辩人出具其授权委托书，责任在于沈定广而非答辩人。况且，答辩人并非法律人士，如一定要答辩人在沈定广与其进行挖掘��工时费结算时，请沈定广向其出示被答辩人的授权委托书，无疑太苛刻了。即便答辩人要求沈定广出示，沈定广拒不出示，答辩人该怎办？更不能说，是沈定广与答辩人结算的，答辩人就应当知道案涉工程是沈定广承包的。答辩人只信被答辩人项目部这枚印章，这枚项目部印章足以证明答辩人有理由相信沈定广能代表被答辩人，而且答辩人是善意的。所以说，被答辩人对答辩人的“不善意”系举证不能，抗辩不能成立。4、被答辩人诉称：巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3480号案判决书显示实际施工人的委托代理人与何业宏（答辩人）的代理人系同一人，至少何业宏（答辩人）在选委托代理人时已绝对明知实际施工人（注：被答辩人此处的诉称，答辩人有些看不明白。答辩人只能按自己对被答辩人诉称的理解来答辩），答辩人故意不把实际施工人列为被告，系串通��答辩人认为，被答辩人这一诉称不能成立。充其量，只有在答辩人看到（2016）皖0181民初3480号案民事判决书时，才能说答辩人知道“广东省源天工程有限公司建筑四分公司（原审被告）与方培宏、余荣辉、沈定广签订了《巢湖市汤河及上游整治工程—河道疏浚及堤防工程联营合作施工合同书》”，但这并不影响答辩人当初对被答辩人项目部的“合理信赖”。况且，案涉工程的中标人、承包人是被答辩人而非原审被告，故原审被告并没有转包权（即使转包，也是无效），且（2016）皖0181民初3480号案民事判决书也未认定方培宏、余荣辉、沈定广为案涉工程的实际施工人。
综上所述，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求不能成立。因此，答辩人恳请贵院在查明事实的基础上，依法驳回被答辩人的上诉请求。
源天��筑四分公司书面答辩称：认可上诉人上诉意见。
何业宏向一审法院起诉请求：要求被告给付挖掘机调运费、挖掘机工时费275370元及利息。
一审法院查明：源天公司是案涉工程“巢湖市汤河及上游整治工程-河道疏浚及堤防工程”的中标单位及承包单位，并设立了广东省源天工程公司汤河及上游整治工程-
河道疏浚及堤防工程施工项目部，并刻制“广东省源天工程公司汤河及上游整治工程-河道疏浚及堤防工程施工项目部”公章。
何业宏为案涉工程进行挖掘机施工。2015年7月28日，原告何业宏与被告源天公司设立的工程项目部进行结算，何业宏施工挖掘机的工时费及调运费，计152970元。2015年9月26日结算，何业宏施工挖掘机的工时费及调运费，计122400元。结算通过收款收据予以确认，该收据有沈定广签字确认，并加盖“广东省源天工程公司汤河及上游整治工程-
河道疏浚及堤防工程施工项目部”公章。后被告未按结算向原告履行给付相关费用275370元，致原告诉讼。
原审法院认为：案涉工程由源天公司中标承包，并设立工程项目部，刻制项目部公章。何业宏提供挖掘机施工后，与该工程项目部结算，且结算凭据上加盖有项目部公章，现何业宏持结算凭据向源天公司主张挖掘机工时费及调运费275370元，并自结算之日起按同期银行贷款利率计算逾期付款利息，有事实及法律依据，予以支持。而源天建筑四分公司并非本案工程的中标承包人，也未因该工程与原告签订合同，故何业宏要求源天建筑四分公司承担给付责任，不予采纳。源天公司辩称何业宏明知其将工程交由三位实际施工人施工，而与实际施工人成立承揽合同法律关系，故应由三位实际施工人向何业宏承担给付责任。为证明上述观点，被告���一审法院提供（2016）皖0181民初3480号民事判决书，该判决书上三位实际施工人的委托诉讼代理人与本案何业宏的委托诉讼代理人均为同一人。一审法院认为不能以此判断何业宏明知源天公司将案涉工程交由实际施工人施工，而与三位实际施工人成立承揽合同。另两被告辩称《收款收据》的用途是收款人收取款项时出具，故何业宏所持的《收款收据》不能作为结算单使用。一审法院认为结算凭据应从其内容分析，而非从形式上判断。从该份《收款收据》的内容可以看出这份凭据反映何业宏施工费用，可以认定为是双方的结算凭据。源天公司辩称案涉工程交由方培宏、余荣辉、沈定广施工，并申请追加三位实际施工人作为被告参与诉讼，何业宏表示不同意。由于三位实际施工人不是本案的必要共同诉讼当事人，故一审法院对于被告申请追加三位实际施工人作为本案被��的申请，不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零七条之规定，判决：一、被告广东省源天工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告何业宏275370元及逾期付款利息（其中152970元自2015年7月28日始按同期银行贷款利率计算至2016年9月25日，后按275370元自2015年9月26日始按同期银行贷款利率计算至判决确定的给付之日止）。二、驳回原告何业宏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5850元，本院减半收取2925元，由被告广东省源天工程有限公司负担。
二审期间，双方没有提交新证据。二审查明广东省源天工程有限公司提交一审法院的其委托合肥分公司与实际施工人方培宏签订的《用章协议》约定：使用项目为汤河及上游整治工程-
河道疏浚及堤防工程；使用范围为仅限于该项目的工程资料、现场签证及工程量报验。不得使用此印章与他人签订各种货物合同和借款合同（签订无效）等内容。其他查明的事实与原审一致。
本院认为：源天公司系案涉工程中标单位，沈定广持有源天公司该工程项目部公章亦是事实，至于使用项目部公章的内部约定并不当然约束与项目签章的相对人；且没有证据证明何业宏在承揽案涉工程挖掘机施工时已明知该工程系沈定广等人承包，且亦没有证据证明何业宏明确表示系承揽于沈定广等自然人而与源天公司无关。本案中即使存在实际施工人情况，但实际施工人是以源天公司名义选择承揽人进行施工，故没有必要追加实际施工人为本案被告。
源天公司与何业宏就挖掘机承揽施工事实清楚，双方形��承揽合同关系。源天公司设立案涉工程项目部，源天公司对项目部所涉本案挖掘机工程量的汇总行为及收款收据中核算的该结算单并不能否认其真实性，且源天公司没有证据证明该结算单已超出对挖掘机工时即工程量的报验范围。另收款收据上已注明相应附件张数，亦没有证据证明何业宏承揽案涉工程作业及结算有过错，故源天公司应对其项目部关于案涉挖掘机施工结算并加盖公章所确认的行为依法承担给付款项的责任。
关于违约金，由于结算后，源天公司没有及时给付工程款项，应当支付逾期付款利息，一审法院对此处理并无不当。
综上，源天公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5850元，由广东省源天工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 张 健
审判员 陆文波
二〇一八年二月二十六日
书记员 沈晨晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改���；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。