江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终5559号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市绿园路228号。
负责人：胡仲清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：华芳，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：葛菊梅（系蒋某妻子），女，1945年5月18日生，汉族，住宜兴市。
被上诉人（原审原告）：蒋立琴（系蒋某女儿），女，1970年12月6日生，汉族，住宜兴市。
被上诉人（原审原告）：蒋云（系蒋某女儿），女，1975年4月14日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：刘玉君（受葛菊梅、蒋立琴、蒋云特别授权委托），江苏路修律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张军，男，1974年1月25日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：唐伟，宜兴市。
委托诉讼代理人：张远，宜兴市。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人葛菊梅、蒋立琴、蒋云、张军机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、其公司只应承担蒋某损失70%的赔偿责任；2、其公司不应承担本案精神抚慰金的赔偿责任；3、应按蒋某医疗费10%的比例扣除非医保费用；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、蒋某没有佩戴安全头盔的行为，在事故中存在明显过错，该行为对其死亡有因果关系。交通事故的责任并非民事赔偿责任，法院应当根据当事人的过错认定赔偿责任，故其公司不应承担全部赔偿责任。2、张军在本起事故中负主要以上责任，应当承担刑事责任，依据刑事司法解释的规定，被害人的精神损失不应予以赔偿，因此本案应当等刑事案件判决后再审理，一审法院判决其公司承担精神抚慰金显失公平。3、保险赔付原则系补偿原则，并且根据保险合同的约定，对医疗费的报销范围为国家基本医疗保险标准，故应当扣除医疗费10%的非医保用药费用。
葛菊梅、蒋立琴、蒋云答辩称，交警部门已认定是由于张军超越蒋某时立即转弯没有拉开安全距离，导致蒋某严重受伤最终死亡，蒋某不负事故责任。其不知道张军是否被追究刑事责任，本起事故的直接原因是张军造成的，蒋某对于事故的发生没有过错，因此应由张军负事故的全部责任。故请求驳回上诉，维持原判。
张军答辩称，一是保险公司未能举证推翻交通事故认定书，所以保险公司要求只承担70%的赔偿责任，缺乏依据。二是葛菊梅、蒋立琴、蒋云在一审中明确提出由交强险优先赔付，并且交强险的赔偿具有法定性，对于交强险的免赔事由亦有明确规定，因此其是否承担刑事责任并非法定免赔事由，不能免除其民事侵权的责任，故保险公司应当承担精神抚慰金的赔偿责任。三是保险公司没有证据证明非医保用药的替代用药，且保险合同中的免责条款没有明确告知其，故原审法院判决保险公司赔偿相应医疗费符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
葛菊梅、蒋立琴、蒋云向一审法院提出诉讼请求：判令保险公司、张军赔偿各项损失527719.84元，诉讼费由保险公司、张军承担。
一审法院认定事实：2017年3月16日，张军驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿宜兴市X306线周铁段由西向东行驶至芳桥孝侯交叉路口处，超越同向前方蒋某驾驶的电动三轮车后立即右转弯，两车相撞，致使车辆损坏，蒋某（未戴头盔）颅脑及其他部位受伤受伤医治无效于2017年5月2日死亡。2017年4月25日，宜兴市公安局交通警察大队作出交通事故认定书，确认张军负事故全部责任，蒋某不负责任。苏Ｂ×××××小型轿车投保了交强险、100万元商业险及不计免赔，事故发生在保险期间内。事故发生后，保险公司支付了1万元医药费，紫金保险公司支付救助资金54600元。
另查明，保险公司认为：1、白蛋白14102元的需长期医嘱以证明是否蒋某使用。2、蒋某年龄已达76周岁，对其主张的误工费不予认可。3、护理费无相关依据证明需两人护理，认可60元×47天，一人护理。4、交通费由法院酌定。5、蒋某的被抚养人生活费不予认可。6、因为张军全责需承担刑事责任，故精神抚慰金不予认可。7、处理丧葬人员的误工费用按照63元每天七天三人标准。8、其余无异议。9、医药费要求扣除10%非医保用药。
又查明，张军至今未被公安部门以交通肇事罪立案侦查，也未被追究刑事责任。
一审法院认为，蒋某在本次交通事故中的损失为：1、医疗费184390.84元中，保险公司垫付了1万元，紫金保险公司支付救助资金54600元，其余119790.84元由葛菊梅、蒋立琴、蒋云支付，其中外购部分药品，均有医嘱证明，予以确认。2、伙食补助费468元、营养费864元，双方无异议，予以确认。3、无证据证明需两人护理，故蒋某的护理费为60元x48天=2880元。4、死亡赔偿金200760元、丧葬费33600元，双方无异议，予以确认。5、因蒋某年龄已76岁，达到被抚养的标准，故蒋某主张的误工费、被抚养人生活费，不予支持。6、因张军未被追究刑事责任，葛菊梅、蒋立琴、蒋云主张的精神抚慰金5万元应予支持，在交强险内优先赔付。7、根据相关标准，办理丧葬事宜近亲属误工费用为1323元。8、酌情认定蒋某在治疗中的交通费为1000元。上述合计410685.84元，未超过交强险及商业险限额，由保险公司承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，该院判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿葛菊梅、蒋立琴、蒋云4106**.84元；二、驳回葛菊梅、蒋立琴、蒋云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元，由保险公司负担2347元，葛菊梅、蒋立琴、蒋云负担673元。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，张军因本起交通事故，被宜兴市人民检察院以犯交通肇事罪为由，于2017年9月11日提起公诉，原审法院于2017年9月18日据此判处张军有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。
二审中，保险公司提供照片复印件一张，用以证蒋某斌是碰撞张军所驾车辆的尾部，说蒋某斌遇到情况时缺乏应变能力，与其自身伤亡的后果存在因果关系，蒋某斌在事故中有过错。葛菊梅、蒋立琴、蒋云质证认为，交警部门已对事故事实作出认定，是因张军的直接原因导致本起事故蒋某斌在事故中没有过错。张军质证认为，对照片的真实性不予认可，事故责任应以本起事故责任认定书为准。
本案二审争议焦点为，一蒋某斌是否应承担事故责任；二、葛菊梅、蒋立琴、蒋云主张的精神损害抚慰金是否应得到赔偿；三、是否应扣除保险公司提出的非医保费用。
关于争议焦点一，本院认为，交警部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，本起交通事故认定书张军承担事故的全部责任蒋某斌不承担事故责任。保险公司虽然对事故责任认定有异议，但并无相反证据推翻该认定书，一审按照事故认定书确定张军承担全部责任，并无不当。保险公司认蒋某斌也应承担事故的部分责任，缺乏依据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款的规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。本案中，张军因交通肇事罪被判处有期徒刑，葛菊梅、蒋立琴、蒋云主张精神损害抚慰金，不应支持。
关于争议焦点三，本院认为，保险公司主张应蒋某斌的医疗费中扣除非医保用药的费用，则保险公司应对其公司主张的非医保用药费用的具体构成、数额及相应的医保范围内替代用药的费用承担举证责任。现葛菊梅、蒋立琴、蒋云与张军均不认可保险公司的主张，保险公司也未能就该主张提供证据予以证明，故保险公司提出扣除非医保费用的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
综上所述，根据二审查明的新事实，葛菊梅、蒋立琴、蒋云主张的精神损害抚慰金5万元予以驳回，原审法院对此所作判决应予纠正。故保险公司应当赔偿葛菊梅、蒋立琴、蒋云各项损失合计425285.84元，扣除保险公司垫付的1万元和紫金保险公司支付的救助资金54600元，保险公司还应向葛菊梅、蒋立琴、蒋云支付360685.84元，对于上述垫付的救助资金由保险公司另行处理。因张军对本起交通事故负全部责任，故本院确定由张军负担部分一、二审诉讼费。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销宜兴市人民法院（2017）苏0282民初4265号民事判决第一项；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司于判决发生法律效力之日起十日内向葛菊梅、蒋立琴、蒋云支付360685.84元；
三、驳回葛菊梅、蒋立琴、蒋云的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费3020元，由葛菊梅、蒋立琴、蒋云负担670元，由张军负担300元，由中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司负担2050元(张军、中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司分别将其负担的上述诉讼费于判决生效后十日内支付给葛菊梅、蒋立琴、蒋云)；二审诉讼费1000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司负担700元，由张军负担300元(该款由张军于判决生效后十日内支付给中国太平洋财产保险股份有限公司宜兴支公司)。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 朱光烁
审判员 王一川
二〇一八年一月二十四日
书记员 宋勇梁
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》：
第一百三十八条第二款因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。