重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5396号
上诉人（原审被告、反诉原告)：重庆格美装饰工程有限责任公司，住所地重庆市北部新区金渝大道28号综合楼，统一社会信用代码915000005842559979。
法定代表人：王晓东，副总经理。
委托诉讼代理人：段勤，重庆洛书律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁海清，重庆洛书律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈浪，男，汉族，1990年8月24日出生，户籍所在地重庆市潼南县宝龙镇。
委托诉讼代理人：朱清，重庆鼎圣律师事务所律师。
原审被告：重庆嘉宝管理顾问有限公司，住所地重庆市巴南区花溪街道民主村十社，统一社会信用代码915001136761384484。
法定代表人：任明。
上诉人重庆格美装饰工程有限责任公司（以下简称格美公司）与被上诉人陈浪及原审被告重庆嘉宝管理顾问有限公司（以下简称嘉宝公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初18304号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
格美公司上诉请求：撤销原判，依法改判原判第一项，一、二审诉讼费由陈浪承担。理由是：1、格美公司已按照合同约定进行了施工，涉案工程已竣工验收并交付使用，一审中嘉宝公司提交的工程竣工验收单上有陈浪的签字确认，而其上未安装部分并非工程的一部分，与涉案工程竣工并不矛盾。2016年12月22日查询获知涉案房屋于该日之前已开通天燃气，应当推定数月前房屋已交付使用。2017年2月20日一审法院组织当事人进行了现场勘验，此时浴室柜、淋浴器、木地板等早已安装完毕，陈浪亦已添置了洗衣机、床架床垫、桌凳等日常家居用品，能够表明该房屋已经交付使用。2、工期延误系陈浪未按合同约定支付工程款导致，格美公司有权暂停施工，不应承担违约责任。陈浪未就工期延误造成的损失举证，即使尚有些许扫尾工程未完成，格美公司也不应按照全部工程款为基数支付违约金，且一审法院在计算陈浪应承担的违约金时，是以其欠付工程款金额作为计算基数的。按同期贷款利率的四倍计算违约金过高，请二审法院予以调低至符合本案实际情况为宜。
陈浪辩称，格美公司没有交付合格的装饰工程，不能证明陈浪已使用涉案房屋。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
嘉宝公司未发表意见。
陈浪向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金21450元（从2016年1月10日起以71500元为计算基数，按日千分之一计算至工程竣工之日止）；2、判令被告格美公司赔偿原告使用假冒伪劣产品损失11994元；3、判令被告嘉宝公司对前述两项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。
格美公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告陈浪支付未按期支付工程款（2015年10月7日至2017年1月17日期间）违约金20000元；2、判令反诉被告支付未按期支付工程款（2017年1月18日起至付清之日止）违约金，违约金从2017年1月17日起以71500元为基数按日千分之一计算至付清之日止；3、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月4日，陈浪（甲方）与格美公司（乙方）、嘉宝公司（丙方），签订《家庭装饰装修施工合同》，约定：乙方承接本合同项下装修工程甲方应按合同约定向乙方支付工程款，为保障双方权益，甲乙双方共同委托丙方对第十条1款所约定的应付工程款进行监管，本合同签署后，甲方应按照第十条1款所约定的应付工程款项丙方指定银行账户汇入上述监管资金。……丙方收到监管资金后，根据工地施工进度，甲方及丙方指定工程师签署的书面付款指示从监管资金中拨付工程款，该书面付款指示应明确、具体，否则丙方有权拒绝拨付工程款，并不承担任何责任。……甲乙双方的工程质量、结算等任何经济及法律纠纷，双方应友好协商处理，如丙方在乙方款项付清前收到甲方暂停支付通知的，丙方有权根据情况暂停支付，丙方不因此承担任何违约责任及损失。……工程造价71500元……工期自2015年10月8日开工，工期90天（施工过程中，如遇法定节假日，工期顺延）……装修施工完毕后，乙方需通知甲方查验装修房屋。……甲方如认为存在装修质量瑕疵的，经甲方与乙方共同确认，丙方协助甲方督促乙方履行相应的整改义务。……对以下原因造成竣工日期延误，经甲方书面认可，工期可相应顺延：……4、装修款未按合同约定支付。……工程竣工后，乙方应通知甲方在七日内组织验收。……装饰工程未经验收或验收不通过的，甲方有权拒收，乙方承担返工及延期交付的责任。……工程款支付时间及方式：1、甲方在装修合同签订之后3日内，向丙方支付工程款的50%（35750元）；甲方在隐蔽工程竣工验收合格后3日内，向丙方支付工程款的45%（32175元）；甲方在工程竣工验收合格后3日内，甲方向丙方支付工程款的5%（3575元）；备注：1、丙方按照甲方签署的书面付款指示从监管资金中拨付工程款，丙方每次付款进度与甲方向丙方支付工程款的进度相一致。但如因甲方原因导致丙方无法拨付工程款的，由甲方向乙方承担违约责任，与丙方无关。2、甲乙双方确认，如丙方未收到甲方签署的书面付款指示或者乙方出具的同意退还工程款的书面文件，任何乙方均不得要求丙方拨付或返还工程款，乙方对此不负任何责任。……4、工程结算：工程最终费用的计算，以甲方双方签订的《工程结算单》为准。……由于甲方原因未按期支付工程款的，每延误一日向乙方支付未付工程款千分之一的违约金（丙方如没有按合同约定收到甲方进度款，丙方可以通知乙方停止施工待收到进度款后继续施工）……由于乙方原因，工程质量达不到双方要求的质量标准，乙方负责修理，所需修理费用由乙方承担，工期不予顺延；……由于乙方自身原因致使工期延误，每延误一日向甲方支付工程总造价千分之一作为违约金；……乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价款的双倍赔偿甲方。在合同附件内，陈浪与格美公司约定，房屋蹲便器+水箱，品牌：金迪莱……红日油烟机、灶具、热水器。在庭审过程中，原被告均一致认可合同约定的竣工日期应为2016年1月11日。
合同签订同日，嘉宝公司向陈浪出具《收据》两张，表明嘉宝公司收取陈浪“拎包入住首期合同款”共计35750元。
2015年12月3日，原告在《项目拎包入住隐蔽工程验收单》上签字确认。
2016年2月29日，嘉宝公司向陈浪出具《收据》一份，载明收到周丽晴（陈浪之妻）拎包入住项目20000元；4月28日，嘉宝又向周丽晴出具《收据》一份，表明收到项目款12175元。
2016年5月9日，陈浪在《工程竣工验收单》上签字，载明：木地板（未铺）；浴霸、浴室柜、淋浴器未安装；电器墙未拆除。
审理过程中，法院组织原被告双方于2017年2月20日到涉案工程地进行现场勘验，并形成勘验笔录一份、照片5张。经勘验发现，涉案工程现场所用蹲便器品牌为：尚琅；抽水器：爱熙；灶具、抽油烟机品牌均为美的。
一审法院认为，本案存在如下几个问题：
一、格美公司是否应当承担拖延工期的违约责任的问题；
对于格美公司是否拖延工期的问题，应当考查涉案工程是否经过竣工验收或者交付使用，而对此的举证责任应当由格美公司来承担。首先，格美公司虽然抗辩认为，涉案房屋已经开通天然气，应当视为业已交付使用，法院认为该项抗辩主张，既无法律依据亦无事实依据，法院不予认可；其次，对于嘉宝公司所举示的《工程竣工验收单》，虽然该证据名为《验收单》，但根据其上所载明的内容，尚有电视墙、木地板等工程未完成，结合原告所举示的《拎包业主专享59800元/套材料清单》，可以认定电视墙、木地板等工作量均系涉案合同所约定的应当由格美公司履行的工程内容，因此，陈浪虽然在《验收单》上签字，但其并不具有对涉案工程验收通过的意思表示；第三，对于格美公司抗辩认为由于陈浪延期支付工程款，因此其工期进行了顺延，根据合同约定工期顺延需经陈浪书面认可，或者根据嘉宝公司的通知停止施工，而格美公司未举示相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，格美公司应当向陈浪承担未按约定时间完工的违约责任。
根据《合同法》之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告要求格美公司承担延期交付违约金的诉讼请求，法院予以支持。但是根据《合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，而陈浪并未就工期延误给其造成的损失进行举证，应当承担举证不能的不利后果。因此，法院对格美公司认为陈浪要求违约金过高，要求调低的抗辩意见，予以认可。因此，法院结合双方合同约定，认为格美公司应当从2016年1月11日起（合同约定竣工日期）以71500元为基数按照同期人民银行贷款利率四倍计算至竣工之日止。
二、格美公司是否应当向原告承担未按合同约定品牌提供产品的违约责任；
本案中，经双方勘察确认，格美公司确实存在未按照合同约定品牌向陈浪提供油烟机、灶具、热水器、蹲便器、抽水箱等产品的行为，陈浪要求格美公司承担相应的违约责任，应当予以支持。但是根据《合同法》之规定，违约责任包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。本案中，陈浪仅要求格美赔偿损失，此系陈浪对其实体权利的处分，法院也予以认可。因此，陈浪就应当就格美公司的违约行为给其造成的损失进行举证：首先，就双方合同约定而言，双方仅就品牌进行了约定，并未约定使用产品的具体型号，因此，原告要求按照品牌价格差进行赔偿的主张，缺乏两相对比的基础，法院不予支持；其次，就品牌知名度而言，并不能显而易见的得出格美公司所提供产品，给陈浪造成了损失。因此，陈浪未举示证据证明格美公司未按合同约定向其提供产品，给其造成了实际损失，应当承担举证不能的不利后果。法院对原告该项诉讼请求，不予支持。
三、嘉宝公司是否应当对格美公司的违约行为承担相应的责任的问题；
连带责任系根据法律规定或当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担的一种民事责任。本案中，陈浪并未举示证据证明，双方就嘉宝公司应当对格美公司的违约行为承担连带责任进行了约定，应当承担举证不能的不利后果。因此，陈浪要求嘉宝公司对格美公司延误工期的违约行为承担连带责任的诉讼请求，既无事实依据也无法律依据，法院不予支持。
四、陈浪是否应当就未按期支付工程款承担相应的违约责任；
根据双方合同约定，陈浪应当于隐蔽工程竣工验收合格后3日内，向嘉宝公司支付工程款的45%（32175元），而嘉宝公司已举示证据证明涉案工程隐蔽工程于2015年12月3日经陈浪竣工验收合格，则陈浪应于12月6日前向嘉宝公司支付相应的工程款，而其于分别于2016年2月29日、4月28日向嘉宝公司支付了20000元、12175元，明显已经超过约定的工程款支付日期，应当向格美公司承担相应的违约责任。但对于格美公司认为其从未收到陈浪支付的工程款的主张，因陈浪业已按照合同约定将相应工程款支付给嘉宝公司，至于嘉宝公司是否按合同约定支付给格美公司，相应的违约责任不应当由陈浪来承担，因此，陈浪仅对其未按约向嘉宝公司支付工程款承担相应的违约责任。综上，法院对于格美公司要求陈浪承担其未按期收到工程款的违约责任的诉讼请求，不予支持。
由于格美公司并未举示证据证明陈浪的违约行为给其造成的损失，应当承担举证不能的不利后果，因此，法院对陈浪认为违约金应当调低的抗辩意见，予以认可。结合双方合同约定，陈浪应当以32175元为基数从2015年12月6日起，按照同期人民银行贷款利率四倍计算至2016年2月28日止；以12175元为基数，从2016年2月29日起按照同期人民银行贷款利率四倍计算至2016年4月27日止。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七第一百一十四条第一、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告重庆格美装饰工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告陈浪延误工期的违约金，违约金从2016年1月11日起（合同约定竣工日期）以71500元为基数按照同期人民银行贷款利率四倍计算至竣工之日止；二、反诉被告陈浪于本判决生效后十五日内支付反诉原告重庆格美装饰工程有限责任公司延期支付工程款的违约金，违约金以32175元为基数从2015年12月6日起，按照同期人民银行贷款利率四倍计算至2016年2月28日止；以12175元为基数，从2016年2月29日起按照同期人民银行贷款利率四倍计算至2016年4月27日止；三、驳回原告陈浪其余诉讼请求；四、驳回反诉原告重庆格美装饰工程有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费减半收取为208元，由原告陈浪负担50元，被告重庆格美装饰工程有限责任公司负担158元；反诉诉讼费减半收取为150元，由反诉原告重庆格美装饰工程有限责任公司负担100元，反诉被告陈浪负担50元。
二审中，格美公司举示照片7张，拟证明一审法院组织双方当事人去现场勘验时涉案房屋内已摆放了家具家电，表明陈浪已使用该房；照片还显示浴室柜和淋浴器均已安装。陈浪质证认为上述照片不属于新证据，真实性虽认可，但照片中家具摆放凌乱，显然陈浪并未入住。二审中，陈浪陈述格美公司尚有地砖勾缝、洗手台支架、和卫生间内部分细小工程未做，次卧踢脚线安装不合格，但由于急于入住，陈浪已另行请人对上述工程进行了施工或整改，并于2017年6月1日开通了天燃气准备入住，故同意格美公司支付违约金的期限至2017年6月1日为止。格美公司则称工程早已竣工，2016年5月9日陈浪已在竣工验收单上签字确认，而2016年12月22日格美公司在燃气公司查询得知，涉案房屋早已开通天燃气。二审查明，格美公司举示的《计量器具列表》中载明涉案房屋燃气表的状态为“待用”。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是涉案工程是否竣工。格美公司称2016年5月9日已经竣工验收，2016年12月22日的《计量器具列表》亦表明涉案房屋已开通天燃气，但经审查，2016年5月9日的验收单上虽有陈浪签字，但载明浴室柜、淋浴器未安装，电视墙未拆除，木地板未铺，故该验收单并非陈浪对涉案工程进行的竣工验收，而《计量器具列表》上载明涉案房屋内燃气表的状态并不能证明涉案房屋已经开始使用，因此，本院对格美公司的上述观点不予采纳。至于2017年2月20日现场勘验存在部分家具的情况，亦不能证明涉案工程已竣工或陈浪已经实际使用。现陈浪陈述其已于2017年6月1日开通天燃气准备入住，并同意格美公司延误工期支付的违约金计算至2017年6月1日为止，属于其对自己权利的处分，本院予以支持。
格美公司称工期延误系陈浪未按合同约定支付工程款导致，格美公司有权暂停施工，不应承担违约责任，但根据合同约定，在陈浪未按合同约定付款的情况下，需经其书面认可，工期方可相应顺延，而格美公司并未举示证据证明工期顺延经过了陈浪书面认可，故本院对其此项上诉理由不理采纳。格美公司另称陈浪未就工期延误造成的损失举证，即使尚有些许扫尾工程未完成，格美公司也不应按照全部工程款为基数支付违约金的观点，因合同有明确约定，一审法院按全部工程款为基数计算格美公司延误工期违约金、按陈浪未付工程款为基数计算陈浪应承担的违约金，符合合同约定。至于格美公司认为违约金过高的问题，因合同约定违约金为日千分之一，一审判决按同期贷款利率的四倍予以调整，并无不当，本院对格美公司的此项上诉理由不予采纳。
综上，格美公司的上诉请求不能成立，应予驳回，但根据二审新出现的情况，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初18304号民事判决第二、三、四项；
二、变更重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初18304号民事判决第一项为：重庆格美装饰工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付陈浪延误工期的违约金，违约金从2016年1月11日起(合同约定竣工日期)以71500元为基数按照同期人民银行贷款利率四倍计算至2017年6月1日止。
一审本诉案件受理费减半收取208元，由陈浪负担50元、重庆格美装饰工程有限责任公司负担；反诉案件受理费减半收取150元，由重庆格美装饰工程有限责任公司负担负担100元，陈浪负担50元。二审案件受理费716元，由重庆格美装饰工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱昳心
审判员 江信红
审判员 邓方彬
二〇一七年八月四日
书记员 曾 燕