广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第310号
上诉人（一审原告、反诉被告）防城港市金石房地产开发有限公司，住所地广西防城港市港口区常山新区金石国际1#楼8楼。
法定代表人李宽棣，该公司董事长。
委托代理人黄柱现，系该公司职员。
委托代理人赵荣蓉，广西欣和律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人蔡立宗，该公司董事长。
委托代理人许邕桂，广西民族律师事务所律师。
委托代理人黎静，广西民族律师事务所律师。
上诉人防城港市金石房地产开发有限公司（以下简称金石公司）与上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服防城港市港口区人民法院（2013）港民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人金石公司的委托代理人黄柱现、赵荣蓉，上诉人五鸿公司的委托代理人许邕桂、黎静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年11月19日，金石公司（甲方）与广西五鸿建设集团金石雅筑项目部（以下简称五鸿项目部）的工作人员冯世雄（乙方）签订《施工协议》，约定金石公司将其开发的金石雅筑项目工程共约5万平方施工量交由乙方组织承包施工；工期顺延条件：（1）人力不可抗拒自然力；（2）甲方资金未按时拨付；（3）影响工期的重大设计变更；（4）乙方未能在约定工期完成工程交付甲方，则在超过合同工期30天后，每逾期一天需向甲方支付违约金人民币3000元；（5）政府有文件要求停工的；在本项目施工过程中，若由于市场原因，出现钢筋价格涨跌现象的，则针对其在施工周期内的钢材采购平均市场信息价格，与防城港市建设工程造价管理站和防城港市建设工程造价管理协会编制的《防城港市建设工程造价信息》2009年第四期的价格相比，涨跌幅度超过5%的，按平均市场信息价格进行增减，若在该幅度内则造价不予调整。除此之外的其他材料一律不予调整；乙方让利4%，按定额预算总价96%作为工程结算总价。双方同意本合同包干价按双方签收确认的预算文件为准；若甲方资金到位在进行2#楼施工时，甲方预付工程款200万元，则乙方按定额预算总价让利7%，即按定额预算总价93%作为工程结算总价。2#楼工程进度款甲方逐月按上月完成量的85%支付乙方。在单体工程交付使用一个月内甲方支付2#楼总价款98%，剩余2%作为工程质量保证金。
2009年12月28日，金石公司和五鸿公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定，金石公司将其开发的位于防城港市港口区常山新区的金石雅筑小区2#楼（以下简称2#楼）、3#楼及地下室建筑安装工程发包给五鸿公司施工；开工日期以各单体工程的开工报告日期为准，竣工日期以各单体工程的竣工日期为准，合同工期总日历天数650天；合同价款是5671227.60元；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。监理单位大连泛华工程建设监理有限公司委派的工程师是谭荃友，发包人派驻的工程师是谢湛；承包人向工程师提交已完工程量报告的时间是每月的25日前；在工程保修期内，发包人可以根据国家有关规定和合同规定的金额，在支付承包人的工程款内预留2%的保修金。发包人在工程质量保修期满后14天内，应当将保修金及其银行利息退还承包人。质量保修期具体为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管道、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。合同文件组成及解释顺序：①本合同，②双方已签订的框架协议（即《施工协议》）和预算内容说明，③本项目的预算书，④图纸，⑤双方有关工程的洽商、变更等书面协议等文件。本协议中关于地下室及2#楼单体工程未明确之处，双方在工程开工前另签订补充协议。合同还约定了其他事项。2010年8月6日，金石公司与五鸿项目部签订了一份《关于金石雅筑工程生产协调会议纪要》，纪要达成以下共识：2#楼开工日期确定为2010年8月10日（详见开工令），2#楼主体工程（砌体除外）的主楼封顶时间为2011年7月31日前，由于施工方的原因导致2#楼工程的主体工程封顶完成时间延误，每延误一天（不足一天按一天计算），违约金5000元，违约金由建设方从应支付给施工方的工程进度款中暂扣。
2010年8月9日，金石公司向五鸿公司预付2#楼工程款200万元。2#楼工程于2010年8月10日开工。2010年12月28日，五鸿项目部制作《关于临建材料搬迁费用的函》，该函称由于金石雅筑1#楼基础土方开挖，五鸿项目部原有临建场地另行布置，临建材料必须进行二次搬运，工地大门改道，搭建临时围墙，部分工棚要搬迁，另砌水池一个，产生费用共计38400元，其中搭临时围墙17500元。2011年1月5日，金石公司答复五鸿公司：临时围墙属于文明费用，应由乙方自行解决，其他项按实发生签证。2011年2月19日，五鸿项目部致函金石公司，称2#楼金石公司已经硬化的进场道路由于1#楼准备施工已不能使用，目前进场道路未经硬化，一经下雨，道路泥泞不堪，无法满足材料进场条件，请尽快解决2#楼的进场施工道路，以免影响工程的正常施工。金石公司的工程师谢湛、监理工程师谭荃友收到此函。2011年3月22日，五鸿项目部致函金石公司称，2#楼甲方提供的施工现场主供水管无法满足现场施工及生活用水要求，白天基本无自来水供应，请在2011年3月25日前解决施工用水问题，以免影响工程进度，监理工程师谭荃友签字“属实”。金石公司工程师谢湛亦于2011年3月25日收到此函。2011年9月30日，金石公司向五鸿公司送达《关于9月5日报价函的复函》，答复了铝合金、外墙涂料、阳台栏杆、百叶窗等的单价。2011年10月20日，金石公司法定代表人李宽棣向五鸿公司出示一份材料，载明“1、钢材5%风险幅度，甲方考虑到乙方实际困难，甲方同意该部分由甲方承担。2、外墙涂料按46元／㎡（含玻璃纤维网）。3、铝合金用新河，价格根据原来复函定……5.其他建筑材料（水泥、混凝土、沙石）按2010年9月份信息价计算”。2012年2月28日，金石公司和五鸿公司签订《关于金石雅筑2#楼阳台铁艺栏杆的补充协议》，约定五鸿公司同意金石雅筑2#楼阳台铁艺栏杆由金石公司直接施工，金石公司给予五鸿公司33元／米（不含税）作为乙方配合费用，包括垂直运输机械费及安装电费。此费用由甲方直接现金方式支付给乙方。2012年3月27日，五鸿公司的请款报告称，因资金紧张，申请金石公司从3#楼工程提前支付部分余款30万元和钢筋补差27万元，以及2#楼工程的混凝土和13-16层钢筋补差35万元（最终钢筋、混凝土材料信息价按2011年10月20日甲乙双方协商约定结算；钢筋按施工期间平均信息价结算，混凝土按约定的2010年9月份信息价计算）。妥否？请金石公司尽快批示。次日，金石公司同意全额支付3#楼工程结算余款30万元，3#楼钢筋补差价27万元，2#楼混凝土及13-16层钢筋补差价35万元，并注明最终数额待工程竣工后结算双方核准为准。
2012年4月20日，金石公司收到五鸿公司的复函，复函称2#楼工程款自2011年11月后，金石公司不能按约定支付工程款，导致五鸿项目部不能按原定施工计划组织施工，相关工序（如室内装修）不能如期开展，造成工期拖延的责任由金石公司承担。由于双方对2#楼拖欠工程款数额有异议，要求金石公司安排人员在2012年4月30日前核对工程量。2012年6月7日，五鸿公司致函金石公司，称五鸿公司计划于2012年8月底基本完成室内装修工程，并拆除施工电梯，以下几点问题需甲方尽快解决，以便下步工作的顺利开展：1、2#楼进户防火防盗门应在2012年8月5日前开始安装，在8月15日前完成，以便我方进行门窗洞口装饰抹灰收尾。2、2#楼电梯应在2012年7月31日前安装好电梯门框，否则将影响到我方电梯前室装修收尾工作……4、2#楼一层、二层外墙做法及室内是否由我方施工，请在6月15日前明确……。2012年7月12日，金石公司复函五鸿公司，回复如下：1、金石公司已订2#楼进户防火盗门，8月中旬开始安装。2、2#楼电梯近期会尽快订货进场安装。3、2#楼卫生间排水管按图纸设计要求及有关规范规定施工。4、2#楼一、二层除公共楼梯间砌砖及墙体粉刷由五鸿公司按图纸施工，其他部分由于商业具体用途未定故不作任何施工。2012年10月17日，金石公司致函五鸿公司称，2#楼一楼、二楼未见施工人员进场，临近交房日期，请五鸿公司一周内尽快组织人员施工。一楼、二楼装修做法如下：……。五鸿公司的工程师朱墨当天在该函注明“2#楼一楼、二楼施工，甲方在2012年7月12日《复函》中确定‘不作任何施工’，现要求我方施工，由于外架已拆除及主要作业人员已完工离场，建议甲方另行安排工人施工”。2012年11月8日，金石公司致函五鸿项目部，称五鸿公司承建的金石雅筑2#楼、3#楼、地下室工程，应缴纳农民工保障金40万元，五鸿公司已缴纳20万元，应于2012年11月10日缴纳剩余农民工保障金20万元。五鸿项目部当天复函给金石公司，称金石公司以未结算为由，严重拖欠应付款项，五鸿项目部无力缴纳该款。当日，金石公司向防城港市住房和城乡建设委员会缴纳农民工保障金20万元。2012年11月12日，五鸿公司的工作人员朱墨收到金石公司的函，该函称金石公司已代五鸿项目部缴纳剩余农民工保障金20万元，该费用将在2012年10月的工程进度款中抵扣。2012年11月27日，五鸿项目部的万学年收到金石公司的《关于施工进度及工程质量问题的函》及相应附件，该函及附件指出五鸿项目部施工进度缓慢、未按要求整改等问题。2012年12月5日，五鸿公司的工作人员朱墨收到金石公司的《关于金石雅筑2#楼质量安全、施工进度等问题的函》、《请款审核报告》。《请款审核报告》审核2#楼2012年9月、10月应付工程进度款为297753.52元，金石公司法定代表人李宽棣手写“扣除11月份代支付农民工工资保障金20万元。另需交清2012年4月至10月的水电费后再支付余款”。金石公司、监理单位于2012年12月24日收到五鸿项目部的《工程联系单》，该联系单称“施工方计划于2013年1月中旬对金石2#楼部分竣工验收（三层以上），现提出以下问题要求甲方配合完成余下工作：……2、施工电梯处阳台栏杆（甲方分包）安装，生活阳台不符合设计要求的整改。3、楼层电梯前室消防通风井，我方已多次发问催促安装百叶，至今仍未安装，存在严重的施工隐患；消防管开洞安装时遗留修补，消防施工产生垃圾清理、多余材料要求于2012年12月25日清理完成。4、电梯（甲方分包）安装，至今尚未完成……5、施工方已多次提出要求甲方提供分包工程（进户门、栏杆）产品的合格证、检测报告及厂家生产资质，至今甲方仍不理睬”。2012年12月26日，五鸿公司的工程师朱墨收到金石公司《关于对﹤请款报告﹥回复的函》，该函称收到五鸿公司2012年12月15日的《请款报告》，请款报告要求对五鸿公司申报的金石雅筑2#楼及地下室工程总造价5598.72万元进行确认，并支付工程进度款1514.41万元实质是进行工程竣工结算，但五鸿公司未按《建设工程施工合同》约定向金石公司递交竣工验收报告及完整的结算材料，金石公司已支付至2012年10月的工程款，根据“2#楼工程进度款甲方逐月按上月完成量的85%支付乙方”的约定，五鸿公司现只能申报支付2012年11-12月的工程进度款，请五鸿公司按约定申报，经审核后金石公司按约定支付工程款。金石公司已多次通知五鸿公司整改外墙抹灰满挂钢丝网等问题，至今未改，请接到本函后7日内完成整改工作，然后提交竣工验收资料，进行竣工验收，办理竣工结算。2012年12月24日，监理单位向五鸿公司送达《通知书》，指出五鸿公司未安排针对12月12日监理单位发出的通知书整改，2#楼已严重延误工期，要求五鸿公司作出按原计划在年前完成竣工验收工作或现在退场的决定。2013年1月6日，五鸿公司的工程师朱墨收到监理公司的通知书，该通知书指出2#楼收尾工作缓慢，存在室内窗台护栏、2、3楼间塔吊施工洞未做，小屋面漏水问题未处理、未按2012年12月12日、24日的要求整改等问题，已严重延误工期，要求五鸿公司作出处理方案或自动退场。
2013年3月13日，五鸿公司收到金石公司的《工作联系函》，函称请五鸿公司于2013年3月18日派代表确认五鸿公司不作施工及施工未完善的分项工程后30日内向金石公司提交结算书及各种技术资料原件，五鸿公司不派代表，由监理公司与金石公司共同确认五鸿公司不作施工以及施工未完善的分项工程。2013年3月13日，五鸿项目部复函金石公司，称已收到金石公司2013年2月28日复函，对未施工部分，可由金石公司组织清点核对，在未核对五鸿项目部完成量及支付工程欠款前，请金石公司不要安排其他施工队伍进场施工，避免不必要的误会及冲突，相关工程资料金石公司部分未签字，不具备移交条件，2#楼的完成量已提交给金石公司，请尽快核对并支付拖欠工程款。2013年3月18日，金石公司与五鸿公司就收尾工程怎样尽快完善未达成书面意见，未书面确认五鸿公司未施工工程，金石公司与监理公司共同制作一份《关于金石雅筑2#楼预算总价包括的各分项工程而施工队不作施工部分》。同日，防城港市公证处根据金石公司的申请聘请专业摄像人员对2#楼地下室、架空层及地面的现状进行了保全证据公证。架空层一层、二层未抹灰、地下室有部分建筑材料、建筑垃圾、少量生活垃圾。2014年3月27日，金石公司制作一份由于2#楼1单元13层到20层于2013年7月强电电源线遭到盗窃，金石公司代为补上被盗的电源线及部分没安装电源线，人工费和材料费共计37129元，并附上相应收据，监理公司证明3层到20层电源线遭窃属实。同日，金石公司制作一份清理垃圾费用清单，从2013年1月25日至2013年3月16日，共发生垃圾清理费用28731元，并附上2012年11月5日、18日、19日、2013年1月7日、1月30日、2月3日现场有垃圾未清理及2013年3月7日、8日等正在清理垃圾的照片，监理单位作为见证人盖章。2013年4月15日，五鸿项目部致函金石公司，要求对金石公司自行安排施工人员立即撤场，否则对于强行施工部分的工程量将视为五鸿项目部承建工作范围完成工程量。2013年4月22日，五鸿公司收到金石公司的工作联系函，函称扣除各项因素，五鸿公司最迟应在2012年8月初完成2#楼、3#楼承建工程并交付房屋，五鸿公司应实事求是的处理地下室建筑垃圾，因五鸿项目部故意停工造成工程无法验收，为减少损失，金石公司已安排施工人员进场进行收尾工程施工，不存在五鸿项目部2013年4月15日函称金石公司安排施工人员进行施工将影响五鸿公司声誉的问题。2013年6月20日，五鸿项目部致函金石公司，要求金石公司在核对工程量，支付工程款前不要安排其他施工单位及人员进场另行施工。2013年7月1日，五鸿公司收到金石公司《关于请配合对防城港市金石雅筑项目2号楼工程进行竣工验收的函》。2014年1月23日，金石公司向五鸿公司送达《竣工验收存在问题整改通知书》，要求五鸿公司在2014年2月20日前将2#楼存在的问题整改完毕。
祥浩工程造价咨询有限责任公司（以下简称祥浩公司）对本案已完工的工程造价的司法鉴定结论是：无争议部分鉴定金额为43641658.49元；有争议部分鉴定金额为3237717.37元。根据司法鉴定意见书和司法鉴定意见书补充说明，争议部分包括：1、2#楼地上土建图纸会审等（涉及争议金额1404168.46元）。（1）工程联系单（编号：22）：一二层砌体拉结筋间距改为400mm（涉及争议金额6927.40元）。（2）外墙涂料补价差（涉及争议金额87605.66元）。（3）水泥补价差（涉及争议金额264316.60元）。（4）混凝土补价差（涉及争议金额825373.27元）。（5）延误三个月施工造成钢筋价差调整（涉及争议金额219945.52元）。2、2#楼地上土建现场查勘记录等（涉及争议金额1043570.75元）。（1）屋面女儿墙顶压顶（涉及争议金额854.89元）。（2）屋面陶粒砼（涉及争议金额67912.81元）。（3）所有楼梯栏杆（涉及争议金额167829.01元）。（4）室内商场地面4防水卷材（涉及争议金额71451.08元）。（5）外墙面砖（涉及争议金额5376.90元）。（6）护窗栏杆、入户花园栏杆（涉及争议金额348592.62元）。（7）护窗栏杆、入户花园栏杆预埋铁件（涉及争议金额21968.93元）。（8）三层（标高6.000）以下室内工程【除框架主体结构、电梯旁消防楼梯间墙体（装饰）外的工程】（涉及争议金额302288.87元）。争议内容包括：三层（标高6.000）以下的砌筑、抹灰、构造柱、圈梁、过梁、地面回填土、地面混凝土垫层、不锈钢栏杆扶手、残疾人无障碍不锈钢管栏杆扶手、地面1：3水泥砂浆找平层、门窗。（9）关于9月5日报价函的答复中铝合金门窗批复价补税3%（涉及争议金额57295.68元）。3、地下室建筑装饰工程（2#楼、2#楼～3#楼之间的地下室）争议部分（涉及争议金额490753.32元）。（1）地下室建筑装饰顶板露天部分（涉及争议金额295564.87元）。（2）人防地下室顶板防水（涉及争议金额141372.75元）。（3）地下室砌体工程（除公共楼梯部分外）（涉及争议金额42595.20元）。（4）地下室楼梯栏杆及预埋铁件、防锈漆（涉及争议金额11220.51元）。4、安装工程争议部分（涉及争议金额299224.84元）。（1）2#楼三层以下给排水（涉及争议金额63587.48元）。（2）2#楼地上电梯井道照明灯（涉及争议金额908.44元）。（3）地下室电气部分（预埋穿线管和开关插座灯具底座除外）（涉及争议金额233622.64元）。（4）减压阀DN70（涉及争议金额1106.29元）。
根据2015年3月2日现场查勘及各方签字确认，祥浩公司的司法鉴定意见书补充说明如下：一、实际现场已施工部分（无需增减涉及金额854.89元）。二、实际现场未施工部分（需扣除涉及金额441539.19元）。1、屋面陶粒砼找坡现场未施工（扣除涉及金额67912.81元）。2、人行楼梯间面砖现场未施工（扣除涉及金额58843.62元）。3、人行楼梯间踢脚线面砖现场未施工（扣除涉及金额32408.10元）。4、烟道阀现场未施工（扣除涉及金额19440元）。5、2#楼商场（1层至2层）不锈钢栏杆扶手、残疾人无障碍不锈钢管栏杆扶手现场未施工（扣除涉及金额12082.40元）。6、2#楼商场（1层至2层）地面找平层现场未施工（扣除涉及金额17554.29元）。7、2#楼（1层至2层）室内商场地面4防水石油沥青玛蹄脂卷材现场未施工（扣除涉及金额71451.08元）。8、地下室顶板露天部分12或18厚高塑蓄排水板、聚酯土工布过滤层现场未施工（扣除涉及金额161846.89元）。三、实际现场存在争议部分（涉及金额46441.12元）。该部分指纤维网是否施工的问题。庭审时，祥浩公司表示对争议部分工程造价，如果是五鸿公司施工的，不再作调整，如果不是五鸿公司施工的，要在无争议部分扣除该款项。
另查明：
1、五鸿公司认可阳台栏杆和一、二楼的门窗由金石公司施工，但认为双方约定栏杆部分，五鸿公司要收33元／米的配合费，税前不让利。
2、2012年12月5日，五鸿公司编制的金石雅筑地下室2#楼及2#～3#楼间地下室建筑装饰结算工程说明本结算根据施工图、变更通知单、施工联系单、现场实际做法及有关规定进行编制，……补充说明：1、未含土方大开挖及回填（室地板以下除外）。2、未含室内外装修装饰工程（除水池外）。3、未含种植屋面植培土。4、未含聚酯土工布过滤层。5、未含高塑蓄排水板。6、未含楼梯栏杆。7、未含检查井。8、化粪池只计了一座。
3、2012年12月8日，五鸿公司编制的金石雅筑2#楼地下室以上建筑装饰工程结算说明本结算根据施工图、变更通知单、施工联系单、现场实际做法及有关规定进行编制，……补充说明：……2、未含1、2层装修装饰工程、3、未含水泥砂浆楼面找平。……5、未含阳台、户内花园栏杆、散水。6、未含室内回填土及防水工程。7、未含护窗栏杆、楼梯栏杆、残疾人无障碍不锈钢扶手。
4、2015年3月2日，经祥浩公司组织双方当事人到施工现场查勘，各方确认以下事实：1、屋面女儿墙顶压顶为五鸿公司施工，无需增减。2、屋面陶粒砼，图纸要求陶粒砼找坡，现场无陶粒砼。3、人行楼梯间图纸要求贴砖，实际未贴砖（水泥砂浆抹面）。4、人行楼梯间踢脚线为涂料踢脚线。5、纤维网，现场随机砸5个部位，3个部位未作，2个部位做了纤维网。6、烟道阀现场未作（由祥浩公司查实图纸是否设计）。7、2号楼商场1楼至2楼扶手未作（含不锈钢栏杆扶手、残疾人无障碍不锈钢管栏杆扶手）。8、1层、2层商场地面装饰实际未做。9、室内商场地面4防水卷材现场未做（由祥浩公司查实图纸和预算是否要求做）。10、现场未作12或18厚高塑蓄排水板，聚酯土工布过滤层（地下室顶板露天部分）。
5、2013年3月25日，金石公司与冷和振签订《给排水施工合同》，约定金石公司将金石雅筑2#楼裙楼1-2层及地下室的给水、排水工程交由冷和振施工。
6、2014年2月8日，金石公司与冷和振签订《施工合同》，金石公司将金石雅筑2#楼、3#楼地下室、半地下室变压器低压电柜空开后的照明、生活泵排水泵动力电线、电缆，排水泵及管道的安装调试交由冷和振施工。
7、金石公司工程师谢湛在五鸿公司制作的签证单上签字确认因下雨工期延期7天：包括2010年8月15日上午半天、8月17日下午半天、8月18日上午半天、8月23日上午半天、8月24日下午半天、8月25日下午半天、8月26日一天、9月7日上午半天、9月12日下午半天、9月13日一天、9月14日一天。
8、监理工程师谭荃友等在五鸿公司制作的签证单上签字，确认2010年9月15日至17日、22日至24日，共6天，2#楼基坑因下雨积水等原因工地无法正常施工。
9、金石公司称共支付款项36146501.96元，五鸿公司自认共收到款项30458061.91元。五鸿公司对金石公司主张支付的以下款项不予认可：1、金石公司称五鸿公司应返还2010年5月11日246.08万元（税后），五鸿公司于2010年5月13日、17日返还206.08万元，尚欠40万元未返还。2、金石公司于2010年12月30日支付给五鸿公司的50万元工程款。3、金石公司于2011年8月12日支付给五鸿公司的233.5294万元。4、金石公司称2011年11月11日，本期审批2#楼框架主体29层，23-25层砌砖，实际共计66.87万元，银行转款343.66万元，五鸿公司应返还276.79万元（含税），但金石公司只收到227.13万元（含税），五鸿公司尚应返还的49.66万元应计入工程款。5、金石公司于2012年11月8日代五鸿公司支付的农民工工资保障金20万元。6、2013年12月3日，金石公司和五鸿公司双方协议转入一审法院账户的150万元。7、金石公司于2012年11月1日代五鸿公司垫付2012年3月至9月的水电费78716.47元。8、金石公司于2014年1月30日代五鸿公司垫付2012年9月至2014年1月的水电费31489.58元。9、金石公司于2014年10月22日代五鸿公司缴纳的2#楼、3#楼的环保排污费80480元。建筑施工噪声超标排污费（2009.12-2012.8），昼间：66个月，880元／月，58080元；夜间2个月，11200元／月，22400元）。10、2013年10月2#楼1单元部分强电源线遭窃，金石公司代安装的人工及材料费用37129元。11、金石公司组织人员和机械代清理建筑垃圾的费用28731元。五鸿公司认为上述费用其未收到、已返还或不知情。
10、2#楼主体工程于2011年11月11日封顶。五鸿公司于2014年1月23日向金石公司提交2#楼及地下室竣工报告。
11、在本案审理过程中，2013年8月28日，金石公司申请工程质量鉴定。2013年11月5日，一审法院选定鉴定机构。2013年12月2日，金石公司和五鸿公司签订一份《协议书》，约定金石公司在本协议生效之日起五个工作日内将50万元工程款付至五鸿公司指定账户，同时将履约保证金150万元存入一审法院账户。上述款项支付的第二天开始启动工程竣工验收程序和工程量核对、结算程序，工程验收合格，五鸿公司按照备案要求向甲方提交完整应出具的材料后第二天，由法院将金石公司交到法院的履行保证金作为工程款转付给五鸿公司。经双方协商，从中支付应由五鸿公司预交的44万元鉴定费给祥浩公司。2014年3月31日，金石公司申请对2#楼工程（正负零以上，不含地下室）原预算进行重新复核，2014年5月12日，金石公司撤回该申请。
12、金石公司尚需2#楼及地下室工程以下材料：单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证明文件、防城港市劳动局开具的付清农民工工资的证明原件、2#楼及地下室竣工图（一式二份）、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书（一式三份）、竣工验收存在问题整改通知书（一式五份）等。
一审法院审理认为，本案的《建设工程施工合同》是金石公司和五鸿公司的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。冯世雄作为自然人，不具备建筑施工企业资质，其与金石公司签订的《施工协议》无效。但五鸿公司与金石公司约定将《施工协议》作为《建设工程施工合同》的组成部分，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
对祥浩公司出具的司法鉴定意见书有争议部分的费用，一审法院逐项认定如下：1、2#楼地上土建图纸会审等（涉及争议金额1404168.46元）。（1）工程联系单，一二层砌体拉结筋间距改为400mm涉及的6927.40元不计入工程造价。一二层砌体拉结筋属于装饰部分工程，2012年10月17日，五鸿项目部工作人员朱墨明确表示该部分工程由于外架已拆除及主要作业人员已完工离场，建议金石公司另行安排工人施工，五鸿公司无证据证明其事后实际施工。（2）外墙涂料补价差87605.66元、（3）水泥补价差264316.60元、（4）混凝土补价差825373.27元，因对2011年10月20日李宽棣手写材料的真实性、合法性、关联性一审法院在认证阶段已认可，故均应计入工程造价。（5）延误三个月施工造成钢筋价差调整219945.52元计入工程造价。《施工协议》约定了施工期间钢筋价差的调整，李宽棣事后也出具了书面材料。2、2#楼地上土建现场查勘记录等（涉及争议金额1043570.75元）。（1）屋面女儿墙顶压顶854.89元应计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认，该部分已施工，金石公司主张实际未施工，不予采纳。（2）屋面陶粒砼67912.81元不计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认，该部分工程五鸿公司未按施工图纸及预算内容完成施工。（3）所有楼梯栏杆167829.01元不计入工程造价。五鸿公司2012年12月8日制作的金石雅筑2#楼地下室以上建筑装饰工程结算总说明第7项，五鸿公司未施工楼梯栏杆。（4）室内商场地面4防水卷材71451.08元不计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认，该部分工程五鸿公司未按施工图纸及预算内容完成施工。（5）外墙面砖5376.90元不计入工程造价。2012年10月17日，五鸿项目部工作人员朱墨明确表示该部分工程由于外架已拆除及主要作业人员已完工离场，建议金石公司另行安排工人施工，五鸿公司无证据证明其事后实际施工。（6）护窗栏杆、入户花园栏杆348592.62元不计入工程造价。五鸿公司2012年12月8日制作的金石雅筑2#楼地下室以上建筑装饰工程结算总说明第7项，五鸿公司未施工楼梯栏杆第5项未含户内花园栏杆、第7项未含护窗栏杆。五鸿项目部2012年12月23日的《工程联系单》第5点也证实护窗栏杆、入户花园栏杆不是五鸿公司施工。（7）护窗栏杆、入户花园栏杆预埋铁件21968.93元计入工程造价。护窗栏杆、入户花园栏杆预埋铁件在混凝土主体施工时进行，该部分工程应是五鸿公司施工。（8）三层（标高6.000）以下室内工程【除框架主体结构、电梯旁消防楼梯间墙体（装饰）外的工程】（涉及争议金额302288.87元）其中2#楼商场（1层至2层）不锈钢栏杆扶手、残疾人无障碍不锈钢管栏杆扶手12082.40元不计入工程造价，2#楼商场（1层至2层）地面1：3水泥砂浆找平层17554.29元不计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认，前述工程五鸿公司未按施工图纸及预算内容完成施工。三层（标高6.000）以下的砌筑、抹灰、构造柱、圈梁、过梁、地面回填土、地面混凝土垫层、门窗等共计272652.18元不计入工程造价。2012年10月17日，五鸿项目部工作人员朱墨明确表示2#楼一楼、二楼施工由于外架已拆除及主要作业人员已完工离场，建议金石公司另行安排工人施工，五鸿公司无证据证明其事后实际施工。（9）铝合金门窗批复价补税3%即57295.68元计入工程造价，理由同1（2）。3、地下室建筑装饰工程（2#楼、2#楼～3#楼之间的地下室）争议部分（涉及争议金额490753.32元）。（1）地下室建筑装饰顶板露天部分（涉及争议金额295564.87元）。地下室顶板露天部分12或18厚高塑蓄排水板、聚酯土工布过滤层工程造价161846.89元不计入工程造价。经现场查勘和双方当事人签字确认，前述工程五鸿公司未按施工图纸及预算内容完成施工。对地下室建筑装饰顶板露天部分剩余争议金额133717.98元不计入工程造价。2012年12月5日，五鸿公司编制的金石雅筑地下室2#楼及2#～3#楼间地下室建筑装饰结算工程说明第2点、第3点自认未含室内外装修装饰工程（除水池外）、未含种植屋面植培土。（2）人防地下室顶板防水141372.75元不计入工程造价。五鸿公司2012年12月8日制作的金石雅筑2#楼地下室以上建筑装饰工程结算总说明第6点自认防水工程未施工。（3）地下室砌体工程（除公共楼梯部分外）42595.20元不计入工程造价。2012年12月5日，五鸿公司编制的金石雅筑地下室2#楼及2#～3#楼间地下室建筑装饰结算工程说明第2点自认室内外装修装饰工程（除水池外）未施工。（4）地下室楼梯栏杆及预埋铁件、防锈漆11220.51元酌情按4000元计入工程造价，余7220.51元不计入工程造价。栏杆的预埋铁件工作在混凝土主体施工时进行，本院酌情按4000元计入工程造价。2012年12月5日，五鸿公司编制的金石雅筑地下室2#楼及2#～3#楼间地下室建筑装饰结算工程说明第6点和2012年12月8日，五鸿公司编制的金石雅筑2#楼地下室以上建筑装饰工程结算说明第7点自认未含楼梯栏杆，地下室楼梯栏杆、防锈漆7220.51元不计入工程造价。4、安装工程争议部分（涉及争议金额299224.84元）。（1）2#楼三层以下给排水63587.48元不计入工程造价。金石公司提供的证据证明给排水工程由冷和振施工，五鸿公司未提供具体施工资料，仅根据竣工验收资料主张该部分工程由其施工依据不足。（2）2#楼地上电梯井道照明灯908.44元不计入工程造价。按常理，电梯井照明灯由电梯安装单位一并安装，五鸿项目部2012年12月23日的《工程联系单》表明电梯不是由五鸿公司安装，五鸿公司无证据证明其实际安装了电梯井道照明灯。（3）地下室电气部分233622.64元不计入工程造价。金石公司提供的证据证明电气部分由金石公司供材，由冷和振施工完成，五鸿公司未提供具体施工资料，仅根据竣工验收资料主张该部分工程由其施工依据不足。（4）减压阀DN701106.29元不计入工程造价。减压阀是给排水工程所需材料，理由同4（1）。5、实际现场存在争议部分（涉及金额46441.12元）。该部分指纤维网是否施工的问题，根据现场查勘结果，本院酌情按50%即23220.56元不计入工程造价。
综上，有争议部分不应计算工程造价的项目有：1、（1）一二层砌体拉结筋间距改为400mm涉及的6927.40元，2、2#楼地上土建现场查勘记录等。（2）屋面陶粒砼67912.81元。（3）所有楼梯栏杆167829.01元。（4）室内商场地面4防水卷材71451.08元。（5）外墙面砖5376.90元。（6）护窗栏杆、入户花园栏杆348592.62元。（8）三层（标高6.000）以下室内工程【除框架主体结构、电梯旁消防楼梯间墙体（装饰）外的工程】302288.87元。3、地下室建筑装饰工程（2#楼、2#楼～3#楼之间的地下室）争议部分（涉及争议金额490753.32元）。（1）地下室建筑装饰顶板露天部分295564.87元。（2）人防地下室顶板防水141372.75元。（3）地下室砌体工程（除公共楼梯部分外）42595.20元。（4）地下室楼梯栏杆、防锈漆7220.51元。4、安装工程争议部分（涉及争议金额299224.84元）。（1）2#楼三层以下给排水63587.48元。（2）2#楼地上电梯井道照明灯908.44元。（3）地下室电气部分233622.64元。（4）减压阀DN701106.29元。5、实际现场存在争议部分。纤维网23220.56元。以上确认的有争议部分不应计入工程造价的费用共计1890269.15元，应从无争议部分的工程造价43641658.49元中扣减，扣减后工程款合计41751389.34元，按85%计算，进度款为35488680.94元。
对五鸿公司不予认可的款项，一审法院认定如下：五鸿公司对金石公司主张支付的以下款项不予认可：1、金石公司称五鸿公司应返还2010年5月11日246.08万元（税后），五鸿公司于2010年5月13日、17日返还206.08万元，尚欠40万元未返还。五鸿公司称已返还，但未提供证据证明，故认定该40万元可转为工程款。2、金石公司于2010年12月30日支付给五鸿公司的50万元工程款，有资金汇划补充凭证，予以确认。3、金石公司于2011年8月12日支付给五鸿公司的239.20万元，有转账支票存根，予以确认。4、对于2011年11月11日五鸿公司尚应返还的49.66万元，五鸿公司的证据不能证明其已返还。该49.66万元可转为金石公司支付给五鸿公司的工程款。5、金石公司于2012年11月8日向防城港市政务服务中心管理办公室缴纳农民工工资保障金20万元，虽有中国银行进账单，但农民工工资保障金专项用于发生欠薪时支付农民工工资的应急保障，是行政要求，与工程款有别，该款双方尚未向有权机关申请办理退还手续，本案不予处理，不计入已付工程款，不直接在工程款中扣减。6、金石公司和五鸿公司于2013年12月3日协议转入一审法院账户的150万元，该款是双方协议验收的履约保证金，尚不满足双方约定的支付条件，金石公司不同意支付，不计入已支付工程款，按双方约定条件成就时，由五鸿公司向一审法院申请领取，可以在实际支付时扣减。7、金石公司于2012年11月1日代五鸿公司垫付2012年3月至9月的水电费78716.47元，该证据是金石公司单方列的费用，无发票相印证，未经五鸿公司签章确认，不计入工程款，不在工程款中扣减。8、金石公司于2014年1月30日代五鸿公司垫付2012年9月至2014年1月的水电费31489.58元，该费用未经五鸿公司签章确认，且该时间段有其他施工人员进场施工，该费用不计入工程款，不在工程款中扣减。9、金石公司于2014年10月22日向防城港市财政局缴纳的2#楼、3#楼的环保排污费80480元，该费用是2009年12月至2012年8月2#楼和3#楼的费用，2#楼环保排污费按一半即40240元计算，该费用应由五鸿公司负担，不计入工程款，但可在工程款中扣减。10、2013年10月2#楼1单元部分强电源线遭窃，金石公司代安装的人工及材料费用37129元，该费用含材料费26649元、人工费8480元和管理费2000元，其中材料费26649元有发票为证，人工费8480元附有转账凭证，五鸿公司虽未签章确认，一审法院认定该费用共计35129元实际发生，该费用35129元不计入工程款，但可在工程款中扣减。金石公司提供的证据不足以证明管理费2000元已实际发生，不予认可。11、金石公司组织人员和机械代清理建筑垃圾的费用28731元，金石公司多次发函要求五鸿公司清理建筑垃圾，综合衡量金石公司提供的证据，一审法院认定清理建筑垃圾的费用实际发生，按金石公司主张的28731元计算。该费用不计入工程款，但可在工程款中扣减。金石公司还辩称五鸿公司需退回金石公司多缴纳的养老保险金，理由是合同造价不含养老保险金，金石公司已按造价的2%缴纳养老保险金154.086万元到防城港××委专管账户，根据目前审核结果，2#、3#楼的总包干不会超过5140万元，按照防城港的标准，劳动保险费为5140万元×2%=102.80万元，金石公司多缴纳了51.286万元。该款项待工程结算时按多还少补的原则进行结算，由于多缴纳的款项是返还给五鸿公司的，因此，多缴纳的劳动养老保险金应由五鸿公司退回给金石公司，并直接从工程结算款中扣减。金石公司未提供缴纳保险养老金的凭证，且该费用是否多交尚未经退回机关确认，该辩称不予采纳。综上，2011年8月12日的239.20万元应计入已付工程款，2010年5月11日、2011年11月11日五鸿公司无证据证明已退回的40万元、49.66万元可转为金石公司支付的工程款。2#楼的排污费40240元、双方于2013年12月3日协议转入一审法院账户的150万元（扣除双方协议应由五鸿公司预交已通过该院账户支付给祥浩公司的44万元鉴定费，实际账户尚余104万元）待双方约定条件成就时，由五鸿公司向一审法院申请领取，可以在实际支付时扣减。五鸿公司自认收到款项30458061.91元，加上前述239.20万元、40万元、49.66万元，金石公司共支付33746661.91元工程款。
金石公司诉请要求五鸿公司交付质量合格的防城港市金石雅筑商品房建设工程项目2#楼工程及地下室工程，由于该工程已于2014年交付，故该项请求五鸿公司实际已履行。交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣工验收备案手续相关资料，是五鸿公司的义务，五鸿公司应向金石公司交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣工验收备案手续相关资料，包括但不限于单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证明文件、防城港市劳动局开具的付清农民工工资的证明原件、2#楼及地下室竣工图（一式二份）、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书（一式三份）、竣工验收存在问题整改通知书（一式五份）。
2010年8月6日，金石公司与五鸿项目部确定2#楼主体工程（砌体除外）的主体封顶时间为2011年7月31日，由于五鸿公司原因导致2#楼工程的主体工程封顶时间延误，每延误一天（不足一天按一天计算），违约金5000元。2#楼主体工程封顶时间是2011年11月11日，客观上迟延封顶103天。期间金石公司工程师谢湛在签证单上签字确认因下雨工期延期7天，监理工程师谭荃友等在签证单上签字确认因下雨2#楼基坑积水无法正常施工6天，结合谢湛签字顺延工期的原因和2011年2月19日五鸿项目部致金石公司的函，认定此6天亦应顺延工期。故2#楼主体工程，五鸿公司共可顺延工期13天，扣除该13天，五鸿公司迟延封顶90天。五鸿公司违约，按约定的5000元／天计算，五鸿公司应支付迟延封顶违约金45万元。按约定，五鸿公司应在2012年5月21日交付2#楼和地下室工程，加上前述顺延的13天，五鸿公司应于2012年6月3日交付2#楼和地下室工程，五鸿公司实际于2014年1月23日交付，五鸿公司迟延交付599天，按《施工协议》第六条第四项的约定，乙方未能在约定工期完成工程交付甲方，在超过合同工期30天后，每逾期一天需向甲方支付违约金3000元，故五鸿公司应向金石公司交付迟延交付2#楼及地下室的违约金3000元／天×（599天-30天）=1707000元。
2#楼及地下室工程款合计41751389.34元，按85%计算，进度款为35488680.94元，金石公司已支付33746661.91元工程款，故金石公司尚欠五鸿公司85%进度款的差额1742019.03元未支付。按约定，2#楼工程进度款金石公司逐月按上月完成量的85%支付，但五鸿公司未向金石公司申报2012年11-12月的工程进度款，导致金石公司无法审核2012年11-12月的工程进度款并支付，故金石公司未支付至85%的工程进度款不存在违约，五鸿公司反诉请求金石公司支付2#楼及地下室85%进度款违约金，不予支持。按约定，在进行2#楼施工时，金石公司预付工程款200万元，则五鸿公司按定额预算总价让利7%，即按定额预算总价93%作为工程结算总价。五鸿公司辩称金石公司未按约定支付85%的工程进度款，金石公司违约，本案工程不应让利，根据前述分析，虽然金石公司客观上未支付至85%的工程进度款，但其原因是五鸿公司未申报2012年11-12月的工程量，且本案工程造价41751389.34元，金石公司仅欠85%的工程款差额1742019.03元，故金石公司未支付至85%工程进度款的责任不在金石公司，对五鸿公司的辩称主张，不予采纳。五鸿公司还辩称，即使让利，也是2#楼的工程款让利，不包括地下室工程款，根据双方签订的合同和进度款的支付等，其本意应是本案工程款（包括2#楼及地下室工程款）让利7%。本案工程造价41751389.34元，按93%计算结算总价为38828792.09元，按约定，2%即776575.85元作为质保金，该部分款项待质保期满后双方另行解决。金石公司应支付结算总价38828792.09元的98%即38052216.24元，金石公司已支付33746661.91元，扣减2#楼的排污费40240元、2#楼1单元部分强电源线遭窃的损失35129元、垃圾清理费用28731元，金石公司尚应向五鸿公司支付4201454.33元。双方于2013年12月3日协议转入一审法院账户的150万元（扣除双方协议应由五鸿公司预交通过一审法院账户已支付给祥浩公司的44万元鉴定费，实际账户尚余104万元），双方约定条件成就时，由五鸿公司向一审法院申请领取，扣除此150万元，金石公司尚需实际向五鸿公司支付2701454.33元。五鸿公司主张金石公司拖欠1514.41万元工程款与查明事实不符，对五鸿公司超过上述款项部分的诉请，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、五鸿公司向金石公司交付2#楼及地下室工程组织验收及申请办理竣工验收备案手续相关资料，包括但不限于单位资质文件、法定代表人身份证复印件、单位相关执业人员证明文件、防城港市劳动局开具的付清农民工工资的证明原件、2#楼及地下室竣工图（一式二份）、施工单位项目负责人质量终身责任承诺书（一式三份）、竣工验收存在问题整改通知书（一式五份）；二、五鸿公司向金石公司支付2#楼主体工程逾期封顶违约金45万元；三、五鸿公司向金石公司支付逾期交付2#楼工程及地下室工程的违约金1707000元；四、金石公司向五鸿公司支付98%的工程结算款余额4201454.33元【其中包括双方于2013年12月3日协议转入一审法院账户的150万元（扣除双方协议应由五鸿公司预交通过该院账户已支付给祥浩公司的44万元的鉴定费，实际账户尚余104万元），双方约定条件成就时，由五鸿公司向该院申请领取】；五、驳回金石公司的其他诉讼请求；六、驳回五鸿公司的其他诉讼请求。案件受理费20586元，反诉受理费123641元，鉴定费44万元，由金石公司负担25万元，五鸿公司负担334227元。
上诉人金石公司不服一审判决，上诉并针对五鸿公司的上诉辩称，一、一审判决对五鸿公司迟延封顶三个月的钢筋价差219945.52元以及外墙涂料价差87605.66元、水泥价差264316.6元、混凝土价差825373.27元计入工程造价错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第六十三条：“……逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行……”的规定，因五鸿公司违反合同约定逾期封顶，且双方签订的《施工协议》亦约定工程主体封顶期间内因钢筋价格上涨或者下跌所造成的钢筋价差才能调整，超出协议约定的封顶期间，遇钢筋价格上涨时所造成的钢筋价差应由五鸿公司自行承担，因此不应支持五鸿公司逾期封顶三个月的钢筋上涨价差。2、一审法院依据金石公司法定代表人李宽棣的手写草稿纸对五鸿公司主张的外墙涂料价差、水泥价差和混凝土价差给予认定错误。因该手写稿纸无原件，且多处涂改，一审法院采纳该手写稿纸错误。况且2013年3月27日的工程款支付申请表中载明：“支付3#楼工程结算余款30万元，3#楼钢筋补差价27万元，2#楼混凝土及13-16层钢筋补差价35万元。”李宽棣理解为2#楼混凝土的进度价款与2#楼13-16层的钢筋补差价款合计为35万元，同时也附加了“最终数额待工程结算双方核对结算为准”。故在结算时除了合同约定的钢筋补差应计算之外，其它材料的差价因在施工协议中未约定，故不应支持。二、一审判决中有部分内容不作处理错误。1、一审法院不予处理金石公司代为缴纳的20万元农民工保障金错误。根据防城港市建设规划委员会《关于对防城港市金石房地产公司申请优惠并缓交有关费用的复函》第三条可知，五鸿公司已缴纳首期20万元，但未补交后期的20万元。因金石公司代五鸿公司支付后期的20万元，在工程竣工后如五鸿公司不拖欠农民工工资，住建委会将该笔保障金退还给五鸿公司，如五鸿公司拖欠农民工工资，住建委则从中代五鸿公司支付。因此，该笔20万元无论是退还给五鸿公司还是作为五鸿公司的钱开支，均属五鸿公司所有，应作为已付工程进度款并在工程款中扣减。2、一审过程中，金石公司已要求一审法院将其垫付用于开具工程款发票的税金742189元从五鸿公','2018-10-03
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