湖南省衡山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）山民二初字第79号
原告刘衡光，男。
委托代理人朱月华，衡山县岳北法律服务所法律工作者。
被告汪义斌，男。
被告汪新田，男。
委托代理人刘美玲，衡山县法律援助中心律师。
委托代理人左荣华，衡山县法律援助中心律师。
原告刘衡光与被告汪义斌、汪新田合同纠纷一案，于2015年7月22日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员王朝霞担任审判长，审判员刘锋、人民陪审员成金林参加的合议庭适用普通程序进行审理。根据原告的财产保全申请，本院于2015年7月27日依法对二被告的财产进行了查询，但无财产可供保全。本案于2015年11月27日公开开庭进行了审理，由代理书记员王璇担任庭审记录。原告刘衡光及其委托代理人朱月华，被告汪新田及其委托代理人左荣华到庭参加诉讼，被告汪义斌经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘衡光诉称：被告汪义斌系原告的业务员。2012年4月之前，汪义斌为原告收取货款共计232万元，但汪义斌挪作他用迟迟隐瞒不交，经多次催交协商，汪义斌向原告出具欠条：欠原告钢筋款232万元，并承诺2012年5月至2012年10月每月15日之前还款5万元，余款从2013年元月开始每月15日之前还款2万元，直至还清为止。汪义斌的父亲汪新田作为担保人在欠条上签名。此后，被告在2012年4月13日用房屋转让抵扣37万元、从工地收款15834元和零星归还38000元给原告外，再未归还任何欠款。现已历时三年多，原告无数次催讨，但被告均未按约还款。为维护自身权益，原告诉至法院，请求判令：1、被告汪义斌偿还原告欠款本金及利息2096447.20元（本金1896166元、利息200281.20元）；2、被告汪新田承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由二被告负担。审理期间，原告向本院申请将第1项诉讼请求变更为：判令被告汪义斌偿还原告欠款本金1896166元及相应利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2013年1月1日起计算至欠款还清之日止）。
原告刘衡光为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、欠条1张，拟证明被告汪义斌欠原告人民币232万元，被告汪新田自愿为汪义斌提供连带责任保证的事实；
2、原告代理人对见证人廖某制作的调查笔录，拟证明本案欠款形成的经过，被告汪新田自愿为汪义斌提供担保；
3、房屋转让协议1份，拟证明被告汪新田夫妇自愿将其共有的房产转让给原告以抵偿汪义斌所欠债务37万元；
4、汪义斌出具的字条和原告备注的欠款明细，拟证明本案欠款的由来。
被告汪义斌未予答辩，亦未向本院提供证据。
被告汪新田辩称：1、答辩人之子汪义斌欠有原告欠款未还属实，但原告还需要支付汪义斌业务提成费，该款项应从汪义斌所欠原告的欠款中予以核减；2、汪义斌为原告做业务员期间，因原告提供的钢材存有质量问题，法院以汪义斌犯销售伪劣产品罪判处其有期徒刑一年零六个月，并处罚金20万元，汪义斌属于为原告履行职务期间而犯罪，原告应当赔偿汪义斌因服刑而造成的误工损失80万元，并支付汪义斌被法院判处追缴的罚金20万元；3、本案的欠款人是汪义斌，不是答辩人，答辩人虽在欠条上作为担保人签名，但并非答辩人的真实意思表示，是在汪义斌被原告控制、胁迫的情况下所签，属于无效民事行为，故答辩人对原告的经济损失不应当承担连带偿还责任；4、2012年4月13日，原告安排的人员文仲良在汪义斌出具欠条后要求汪义斌支付其2万元款项，该款应从汪义斌尚欠的款项中予以抵减。综上，答辩人不应当对本案的欠款承担连带偿还责任，不是本案适格被告，请求法院依法驳回原告对答辩人的起诉。
被告汪新田为支持其抗辩理由，向本院提供了如下证据：
1、收条1张，拟证明2012年4月13日文仲良从汪义斌手中拿走2万元现金，该款应从汪义斌所欠原告的款项中予以抵减；
2、记账单4张，拟证明汪义斌在给原告做业务员期间的部分业务收入及提成情况；
3、罪犯入监通知书，拟证明汪义斌销售伪劣钢材而获刑，系为原告刘衡光的利益而犯罪，原告应给予被告补偿。
被告汪义斌经本院传票传唤未到庭，应视为其放弃当庭质证权利。对于原、被告向本院提供的证据，经质证，本院认证如下：原告提交的证据1，汪新田对其真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，认为其是在被胁迫的情况下签名，因汪新田未提供反驳证据加以证明，应承担相应的不利后果，故对其主张不予采纳，对该证据予以采信；原告提交的证据2，汪新田认为证人未出庭作证，不予认可，本院认为，证人虽未出庭作证，但证人关于本案欠款由来的陈述与其他证据能够相互印证，证实汪义斌将原告货款挪作他用的事实，本院予以采信；原告提交的证据3，汪新田对其真实性、合法性无异议，认为是双方对前段债务的清算，与本案没有关联性；本院认为，该协议签订时间为欠条出具后的次日，因汪新田在庭审中对购房款抵减欠款的事实予以认可，且未提供证据证明其与原告还存在其他经济利益上的关联，故该证据与待证事实相关联,本院予以采信；原告提交的证据4，被告对其合法性有异议，本院认为，因该组证据不符合证据的形式要求，故不予采纳。被告提交的证据1，原告有异议，对收款事实不予认可，因收款人并非原告方，被告又未提交其他证据予以佐证，故不予采纳；被告提交的证据2、3，原告对其真实性无异议，但对其关联性有异议，经查，该两组证据所反映的内容与本案没有必然的因果关系，本院不予采纳。
本院根据采信的证据及双方当事人的陈述，确认如下案件事实：2011年下半年，原告刘衡光在广东做钢材生意期间，被告汪义斌系原告的业务员，负责刘衡光在广东连州市的钢材销售及应收账款催收等工作。2011年年底至2012年3月期间，汪义斌收取客户应付原告的货款共计232万余元后未及时交回原告，而是挪归个人使用，直至原告发现时也未能退回原告。2012年4月12日，原告赶往连州市督促汪义斌归还货款未果，后经双方协商，汪义斌对累计挪用原告的货款进行核算后出具欠条一张，载明：“今欠到刘衡光壹批钢筋款总计贰佰叁拾贰万元整（￥2320000.00元）。我于2012年5月至2012年10月每月15日之前还款伍万元（￥50000.00元），余款从2013年元月开始每月15日之前还款贰万元整（￥20000.00元），直至还清为止。若未按此履行，我和我父亲汪新田全家将负全部责任。”被告汪新田系汪义斌的父亲，其以担保人的身份在欠条中签名。次日，刘衡光夫妇与汪新田夫妇签订了《房屋转让协议》，汪新田夫妇同意将二人名下的位于衡山县开云镇金盛华城风情街2栋306号的房产转让给刘衡光，以抵偿汪义斌所欠刘衡光的债务37万元，并在房产登记部门办理了房屋过户手续。其后，被告汪新田于2012年5月从工地收款15834元支付给原告，二被告还以银行转账方式于2014年1月30日支付原告10000元、2014年2月28日支付1000元、2014年5月7日支付7000元、2014年7月11日支付5000元、2014年8月4日支付5000元、2014年9月6日支付10000元，以上现金与以物抵债合计归还原告423834元，尚欠1896166元。其后，原告向两被告多次催讨欠款未果，故诉至法院，请求判如所请。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是：一、本案讼争的法律关系性质如何确定；二、被告汪义斌归还余下欠款的条件是否已成就；三、被告汪新田提供保证是否是本人的真实意思表示；四、被告汪新田承担何种保证责任；五、违约责任如何承担；六、汪义斌的业务提成费与误工损失，以及案外人文仲良所收款项能否抵减欠款。
关于焦点一。依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告刘衡光与被告汪义斌就货款争端经双方协商后自愿达成一致意见，被告汪义斌承诺分期将挪用的货款232万元归还给原告，有被告出具的欠条为证，双方之间的法律关系是基于货款被汪义斌挪用造成拖欠而形成的合同之债，故本案的案由应确定为合同纠纷，而非民间借贷纠纷。诉讼中，本院已向原告释明，应按基础法律关系审理，原告已予认可。被告汪新田在庭审中提出，本案欠款系汪义斌挪用原告的货款而形成的，应当先提起刑事诉讼。本院认为，汪义斌将原告货款挪为私用后，原告并未作告诉处理，双方就此争端已达成和解，被告亦按约履行部分还款义务，诉讼中原告也表示不再追诉，故本院对原告的意愿予以尊重。另，汪义斌的行为是否构成犯罪，并不影响本案的审理，故本院对汪新田的抗辩理由不予采纳。
关于焦点二。原、被告虽约定了分期付款方式，但直至原告起诉时，被告汪义斌未偿还到期债务已达53％，且已经离开住所地下落不明，实际以自己的行为表明不履行合同义务，已构成预期违约，其行为侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零八条的规定，原告有权解除合同，提前收回欠款，故原告要求汪义斌在履行期限届满之前归还欠款的诉讼请求于法有据，本院予以支持。
关于焦点三。被告汪新田以担保人的身份在欠条上签字捺印，应认定汪新田自愿对汪义斌的债务承担保证责任，刘衡光与汪新田之间的保证合同关系成立。汪新田辩称其是在汪义斌被原告控制的情形下被迫签名，违背了自己真实意思的表示，担保不成立。本院认为，汪新田作为完全民事行为能力人对其作为担保人签名所产生的法律后果应当有着充分的认知与理解，其既然认可欠款的由来与金额，也认可以物抵债与还款事实的真实性，现却认为其是受原告胁迫的情况下提供保证，于情于理不符，也缺乏证据予以佐证，故对其抗辩理由不予采纳。
关于焦点四。诉讼中，原、被告均认可对保证方式没有约定。汪义斌在欠条上注明的“未按此履行”表述了债务人没有履行债务的状态，不具有法律上规定的“债务人不能履行债务”的意思，属于对保证方式约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，汪新田应当按照连带责任保证承担保证责任。本案因汪义斌构成预期违约，现主债务的履行期限提前，保证合同作为从合同，保证人承担保证义务的期限也相应提前，故原告有权要求汪新田对汪义斌的债务承担连带责任，保证人汪新田承担保证责任后，有权向债务人汪义斌追偿。
关于焦点五。被告未及时付款，其逾期付款违约责任成立，应当向原告支付逾期付款损失。双方没有约定逾期付款违约金或该违约金的计算方法，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用期间的利息损失，与法并无相悖，但计息基数应以截止至原告起诉之日实际违约未归还的本金数额为准，并应根据双方的约定以及被告的还款情况分段计算逾期利息。
关于焦点六。被告汪新田主张抵减汪义斌业务提成费的问题，因汪义斌下落不明，汪新田亦未提供充分证据予以佐证，对其真实性无法核实，故在本案中不宜先作处理，双方之间因此产生民事权益的争议，双方可协商处理或通过另行提起诉讼等其他合法途径予以解决。关于汪义斌因服刑而造成的误工损失，因没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于案外人文仲良所收款项的问题，原告对收款事实不予认可，因收款人并非原告方，被告又未提交其他证据证实自己的主张，故本院不予采信，该问题不属本案审理范围，被告可另行主张权利。
被告汪义斌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼之行为，属自行放弃抗辩权利，应自行承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告汪义斌于本判决生效后三十日内偿还原告刘衡光欠款1896166元及2013年4月16日至2015年7月22日分段计算的逾期利息31858.60元，后段的逾期利息以496166元为基数自2015年7月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止；
二、被告汪新田对上述第一项还款义务承担连带清偿责任。
如被告汪义斌、汪新田未在判决书指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24296元、财产保全费5000元，共计29296元，由原告刘衡光负担3469元，被告汪义斌、汪新田负担25827元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 王朝霞
审 判 员 刘 锋
人民陪审员 成金林
二〇一六年一月五日
代理书记员 王 璇
校对责任人：王璇打印责任人：王朝霞
附利息计算方法：
序号
计息时段
计息本金（元）
计息天数（日）
同期贷款利率
逾期利息
金额（元）
备注
开始日
截止日
①
②
③
④=①×②×③÷365
1
2013.4.16
2013.5.15
14166
30
5.60%
65.20
2012.4.13以房抵债37万元，2012.5还款15834元
2
2013.5.16
2013.6.15
34166
31
5.60%
162.50
3
2013.6.16
2013.7.15
54166
30
5.60%
249.31
4
2013.7.16
2013.8.15
74166
31
5.60%
352.75
5
2013.8.16
2013.9.15
94166
31
5.60%
447.87
6
2013.9.16
2013.10.15
114166
30
5.60%
525.48
7
2013.10.16
2013.11.15
134166
31
5.60%
638.12
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