广东省广州市从化区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0184刑初5号
公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。
被告人汤某某，绰号“汤司令”，住广东省清远市清新县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月11日被羁押，次日被刑事拘留，2015年7月17日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。
广东省广州市从化区人民检察院以穗从检公诉刑诉[2015]905号起诉书指控被告人汤某某犯诈骗罪，于2016年1月4日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市从化区人民检察院指派代理检察员冯建华到庭支持公诉，被告人汤某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2014年4月18日，被告人汤某某自称“何某某”，打电话给被害人潘某乙称要订购“新离膜”产品。被告人汤某某与被害人潘某乙二人一起到广州市白云区嘉禾镇黄边村地铁站侧边的市场购买“新离膜”。经“验货”后，“何某成”称货没有问题，于是购买了8000米“新离膜”，被告人汤某某支付了定金2万元，被害人潘某乙垫付现金人民币6万元。当晚21时许，被告人汤某某又致电被害人潘某乙假称需要再订购5000米“新离膜”，被害人潘某乙信以为真，于2014年4月19日12时许又联系“供货方”，对方要求预收2万元人民币，被害人潘某乙于是又将2万元转账到对方提供的账户。被告人汤某某等人收到被害入交付的8万元人民币后逃匿。被告人汤某某与“供货方”相互串通、前后呼应，以“唱双簧”的形式前后共诈骗被害人潘某乙人民币8万元。
2、2015年4月26日，被告人汤某某与他人相互纠合，自称是大型水产养殖户何先生，以需要购买“RO新离膜”为由，主动联系被害人梁某丙假称要购买“RO新离膜”15000米，被害人梁某丙信以为真，便向“供货方湖北美亚盛某技术有限公司”购买了15000米“RO新离膜”，被告人汤某某当场向被害人梁某丙支付了定金2万元，被害人随后将货款6万元转账到“供货方”提供的账户内。之后被告人汤某某又假称还需要多购买一些另一型号的“RO新离膜”，于是被害人梁某丙按照“供货方”的要求又转账5000元至对方账户内。被告人汤某某与他人相互串通、前呼后应、以“唱双簧”的形式共诈骗被害人梁某丙人民币4.5万元，诈骗得手后遂将电话关机逃匿。
3、2015年6月11日上午，被告人汤某某与他人相互勾结，假扮“瑞福水产渔业（香港）有限公司”技术员，以需要购买“高分净化膜”为由，主动联系被害人黄某乙，并来到广东省从化市吕田镇被害人黄某乙的档口内，看过“高分净化膜”样板后，假称要购买10000米“高分净化膜”（每米32元，总共32万人民币）并答应先交2万元的订金。由于被害人先前接到被告人一方邮寄的邮件（内有一封武汉瑞源鑫科有限公司合作意见书、武汉瑞源鑫科有限公社简介、一张名为“陈某某”的名片以及半张净化膜等物品）。于是被害人联系名片上的“陈某某”，“陈某某”要求被害人黄某乙给全款后才能拿到10000米“高分净��膜”。由于被告人汤某某只同意支付2万元的订金，被害人黄某乙也不同意帮被告人一方垫付货款，最终没有达成“买卖协议”。被告人汤某某伙同他人以“唱双簧”的形式，事先做好铺垫，前后呼应，假扮买家购买“高分净化膜”欲诈骗被害人黄某乙32万人民币而未遂。
公诉机关认为被告人汤某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人汤某某辩称：我没有参与起诉书指控的第一、二宗诈骗，起诉书指控我的第三宗诈骗是事实。
经审理查明：一、2014年4月18日，一名自称“何某某”的男子打电话给被害人潘某乙称要订购“新离膜”产品。经“验货”后，“何某成”称要购买8000米“新离膜”，并支付了定金2万元，被害人潘某乙垫付现金6万元。当晚“何某某”又致电被害人��某乙称需要再订购5000米“新离膜”，被害人潘某乙于是又联系“供货方”，并为此支付了2万元货款。“何某某”等人骗得被害人8万元后逃匿。
上述事实，有公诉机关当庭列举的以下证据证实，其中有：
被害人潘某丙的报案陈述，证实：2014年4月18日中午11时15分，一名自称“何某某”的男子来到丹灶汽车站打电话给其，说要订新离膜产品。其就联系公司为“何某某”订货，公司当时说没有货，要从其他地方调货过来并要求先交货款。“何某某”说没有那么多钱，只有两万元，叫其帮他先垫付一下，到时候货到了再还给其。后来其拿着钱和“何志成”去到广州市黄边村地铁口侧边市场验货，“何某某”说货没有问题，愿意收货。于是请了司机帮忙拉8000米货到丹灶其处存放。到了晚上21时，“何某某”说还要5000米的货品。次日早上，其打电话给厂��，厂家一个自称姓张的工作人员要其先交2万元。其按照对方的要求转账2万元到厂家提供的账户。之后其再联系对方时，全部电话显示关机状态。其亲自开车来到“何某某”给其的卡片上地址寻找，发现没有“何某某”这个人。其一共被诈骗了8万元。
辨认笔录及照片，证实被害人潘某丙于2015年9月17日进行了辨认，辨认出被告人汤某某就是自称何某某对其进行诈骗的人。
被害人潘某丙签认视频截图的照片，其辨认出画面中(号是其本人，画面中④号是“何某某”。
现场勘验检查笔录、示意图及现场照片，证实案发现场的情况及作案用的新离膜的情况。
视频资料，证实诈骗时的情况及“何某某”的情况。
被告人汤某某的供述，证实：其是从2015年4月份开始帮助一名姓吴的男子实施诈骗的，具体就是按照吴姓男子的安排���到东莞、佛山等地对所谓的“净化膜”的质量进行检验。其每去一次吴姓男子就给其300元好处费。
二、2014年4月26日，一名自称是大型水产养殖户何先生的男子以需要购买“RO新离膜”为由，主动联系被害人梁某丙，称要购买“RO新离膜”15000米。被害人梁某丙向供货方“湖北美亚盛天新技术有限公司”购买了15000米“RO新离膜”，“何先生”当场支付了定金2万元，被害人垫付4万元。被害人将货款6万元转账到“供货方”提供的账户内。之后“何先生”称还需购买另一型号的“RO新离膜”，于是被害人梁某丙按照“供货方”的要求又转账5000元至对方账户内，之后“何先生”逃匿。被害人梁某丙一共被诈骗4.5万元。
上述事实，有公诉机关当庭列举的以下证据证实，其中有：
1、被害人梁某丙的报案陈述，证实：2014年4月初，其接到一个陌生电话（号码是180××××8672），对方自称是湖北美亚盛天新技术有限公司的员工，并向其介绍他公司生产的一种塑料网产品“RO新离膜”，邀请其做该产品的广东总代理。过了一星期，其收到一份快递，里面是湖北美亚盛天新技术有限公司及塑料网产品的资料。4月25日，一名自称是在清远做养殖的何先生就找其买新离膜产品。他在看了样板后就要求看现货，于是其就联系公司“张某乙”订货。当时“张某乙”就让其联系业务科长谢某甲。其联系谢某甲之后，约好去广州看货。其和何先生来到机场路与远景路交叉口，和谢某甲见了面，谢开了一台小货车在等其，货在车上。何先生看了货后，认为产品没问题，当场给其2万元作为定金，让其将产品拉回西樵，第二天带钱来提货。谢某甲让其先将15000米的产品货款打到公司账户，其就在附近的中国银行转账6万元到谢某甲提供的���户中。当天下午其将货拉回西樵，何先生又打电话说想要另一型号的货物，于是其又联系谢某甲，谢某乙其再转账5000元到账户，于是其又转账了5000元到指定的账户。次日，客户何先生没有联系其，也没有将货款转给其。其觉得被骗了，于是报警。其一共被诈骗了45000元。那名姓何的男子年约50多岁，高约165厘米，较胖，脸型较阔，额头很光滑，较长头发并明显向后梳。
2、证人梁某乙的证言，证实：2014年4月25日早上9时许，其堂哥梁某丙打电话给其，叫其开车去西樵汽车站接一个姓何的男子。其开车去到西樵汽车站接上姓何的男子到金龙酒店喝早茶，当时梁某丙已经在那里了。喝早茶的时候，姓何的男子说是向梁某丙买一种用于养殖的膜。约12点他们就一起到广州市看货和取货，下午五点钟那男子就离开了。姓何的男子年龄50多岁，高约168厘米，头发是一边少的，向右边梳的，高额头、较胖，皮肤黑实，讲白话。
3、辨认笔录及照片，证实被害人梁某丙、证人梁某乙于2015年9月18日进行了辨认，辨认出被告人汤某某就是自称姓何进行诈骗的人。
4、现场勘验检查笔录、示意图及现场照片，证实案发现场的情况及作案用的新离膜的情况。
5、被害人梁某丙、证人梁某乙签认作案用的新离膜的情况。
6、被告人汤某某的供述，证实：其是从2015年4月份开始帮助一名姓吴的男子实施诈骗的，具体就是按照吴姓男子的安排去到东莞、佛山等地对所谓的“净化膜”的质量进行检验。其每去一次吴姓男子就给其300元好处费。
三、2015年6月11日上午，被告人汤某某与他人相互勾结，假扮“瑞福水产渔业（香港）有限公司”技术员，以需要购买“高分净化膜”为由，主动联系被害人黄某乙���并来到广东省从化市吕田镇被害人黄某乙的档口内，看过样板后，假称要购买10000米“高分净化膜”。由于被害人先前接到过一封邮件，介绍武汉瑞源鑫科有限公司的净化膜产品。于是被害人联系该邮件中名片上的“陈某某”，“陈某某”说每米32元，购买10000米总共32万人民币，并要求给全款后才能拿货。被告人汤某某称愿意支付2万元的订金，要求被害人先帮忙垫付剩余货款，最终因被害人不同意垫付货款而诈骗未得逞。
上述事实，有公诉机关当庭列举的以下证据证实，其中有
被害人黄某丙的报案陈述，被告人汤某某的供述，同案人黄某甲、代乾的供述，现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，被告人指认作案工具、赃款赃物、塑料网样板的照片，扣押决定书、扣押笔录及清单，物品发还清单，证据材料清单、名片及资料图片，涉案物价���鉴定结论书，被害人黄某丙、同案人黄某甲、代某某辨认被告人汤某某的辨认笔录及照片等证据证实，被告人汤某某在开庭审理时亦供认在案。
本案的综合证据：被告人的无犯罪前科证明，抓获经过，户籍材料等。
以上证据，经控辩双方当庭质证、法庭调查查证属实，可以作为认定本案事实的依据。
关于控辩双方提出的各项意见，本院综合评判如下：
关于起诉书指控的第一宗诈骗犯罪。被告人汤某某辩称其未参与此宗诈骗，经查，从视频资料及被害人潘某丙对视频截图的签认来看，被害人潘某丙辨认出画面中④号是诈骗其的“何某某”。但视频资料中“何某某”的体貌特征与被告人汤某某的体貌特征从身材胖瘦、发型、面部特征等方面看均有较大差异，应该不是同一人；被害人潘某丙虽然辨认出被告人汤某某就是诈骗其的“何某某”，但是其辨认的时间是2015年9月17日，此时距离案发时间已有一年五个月之久，被害人潘某丙与“何某某”仅见过一次面，其辨认的准确性值得商榷；本案并无其它证据证实被告人汤某某参与此宗诈骗，因此认定被告人汤某某参与此宗诈骗的证据不足，对该宗指控本院不予认定。
关于起诉书指控的第二宗诈骗犯罪。被告人汤某某辩称其未参与此宗诈骗，经查，被害人梁某丙、证人梁某乙虽然能辨认出被告人汤某某就是诈骗其的“何先生”，但是其辨认的时间是2015年9月18日，此时距离案发时间已有一年五个月之久，且其二人与“何先生”仅见过一次面，其辨认的准确性值得商榷；且结合被害人梁某丙与证人梁某乙的证言来看，其二人对那名实施诈骗的姓何的男子均有外貌特征的描述，被害人梁某丙称那人较胖，脸型较阔，证人梁某乙称那人较胖，皮肤黑实，这些特征与被告人汤某某的外貌特征均不相符；本案并无其它证据证实被告人汤某某参与此宗诈骗，因此认定被告人汤某某参与此宗诈骗的证据不足，对该宗指控本院不予认定。
关于起诉书指控的第三宗诈骗犯罪。有被害人黄某丙的报案陈述及对被告人的辨认，有被告人汤某某的供述及其对作案工具、赃款赃物、塑料网样板辨认的照片等证据，足以证实被告人汤某某参与了此宗诈骗。对该宗指控本院予以认定。
本院认为，被告人汤某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人汤某某已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人汤某某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。扣押的作案工具名片一张、手机一部、SIM卡一张、人民币300元依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汤某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2018年6月10日止），并处罚金20000元，该罚金限于判决发生法律效力之次日起十五日内向本院缴纳，由本院上缴国库。
二、扣押的作案工具名片一张、手机一部、SIM卡一张、人民币300元依法予以没收，由广州市公安局从化区分局执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 ��晔
代理审判员 李寒冰
人民陪审员 苏彦尹
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 李昕陶