江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏01民终1053号
上诉人（原审被告）：将作传媒（北京）有限公��，住所地在北京市朝阳区广渠路**号院*号楼*层***室。
法定代表人：田力涛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：付成武，北京盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王帆，北京盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京新东林文化传播有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区珠江路687号2幢。
法定代表人：孙林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴波，江苏苏博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴国皓，江苏苏博律师事务所实习律师。
上诉人将作传媒（北京）有限公���（以下简称将作公司）因与被上诉人南京新东林文化传播有限公司（以下简称新东林公司）承揽合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初5227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人将作公司的委托诉讼代理人付成武、王帆，被上诉人新东林公司的委托诉讼代理人吴波、吴国皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
将作公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付2596元；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决片面采信证人证言，错将上诉人与合一影业有限公司（以下简称合一影业公司）后期工作计划表认定为上诉人与被上诉人的工作计划表。首先，一审判决采信证人范某对“成片”的解释，该证言严重背离行业惯例及本案合同目的。被上诉人提交的完成片未达到播放标准。其次，一审判决中涉及的微信群为上诉人与合一影业公司工作人员的微信群，并无被上诉人代表；为避免承担违约责任，该微信群中描述的事实不一定与事实一致；被上诉人并未提交其于2017年3月1日前交付完成片或初稿的证据，该举证责任在被上诉人，被上诉人应承担举证不能的不利后果。再次，根据上诉人与合一影业公司的邮件及上诉人微信群聊天记录，截止2017年3月5日，被上诉人仍未完成影片的特效部分，不具备看片条件，因此才会调整看片时间。2.一审判决适用法律错误，不应适用《中华人民共和国电影管理条例》，而应适用《关于进一步加强网络剧、微电影等网络视听节目管理的通知》及《补充通知》，认定双方的协议无效。
新东林公司辩称，关于证人证言，在一审庭审中已经过详细质证，证人和上诉人、被上诉人都没有法律上的利害关系，他比较客观地陈述了电影制作的整个流程。关于法律适用的问题，一审法院对本案的法律适用正确。根据双方的协议，支付尾款是上诉人的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
新东林公司向一审法院提出诉讼请求：判令将作公司支付摄影服务费130720元、违约金128124元，总计258844元。
一审法院认定事实：
2016年12月，新东林公司（乙方）与将作公司（甲方）签订《千金绝》拍摄制作委托协议书一份，双方就《千金绝》网络大电影的摄影事宜约定如下：项目位置位于南京，项目制作周期15天（自然日），电影长度90分钟，制作成片为4k高清标准。自本合同签订之日起至2017年3月1日乙方必须完成《千金绝》网络大电影的拍摄工作，向甲方提交完成片。拍摄费用按预算表的总价扣除项目启动预先支付筹备金额3万元，计622100元进行收费（价格为含税总价）。付款方式为在该项目正式启动（2017年1月4日）前15天（2016年12月21日）收入全款计622100元，甲方需在合同签订后按约定日期内（2016年12月21日）将委托电影制作费622100元通过电汇或银行转账到乙方账户，乙方收到甲方的银行划账凭据后15天（2017年1月4日），作为拍摄的开始时间，乙方应于2017年3月1日前完成成片，通过网络或邮寄快递的方式将摄影作品交付甲方。甲方有权对乙方所拍摄的作品提出修改意见，甲方收到样片后如需修改的应及时与乙方沟通，并具体说明修改的原因及修改后期望达到的效果；因甲方频繁提出修改要求导致延长摄影作品的最后交付日期的，乙方不承担任何责任等。除本合同另有约定外，合同一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担违约责任；违约方除赔偿对方损失外，还应支付违约金，违约金为委托费用的20%。乙方交付样稿后，如甲方提出修改的要求，且修改要求在双方前期制定要求范围内，乙方有负责修改的责任，并承担相应的费用；若修改要求超出双方约定的要求范围，其修改费用由甲方负责；如因修改导致交片时间后延，乙方对此不承担任何违约责任等。
2017年1月10日，新东林公司（乙方）与将作公司（甲方）再次签订拍摄制作委托协议书，就《千金绝》网络大电影的制作工作约定如下：项目制作周期94天（自然日），电影长度90分钟，制作成片为4k高清格式；自本合同签订之日起至2017年3月1日乙方必���完成《千金绝》网络大电影的前后期、剪辑、配音等制作工作，向甲方提交完成片。拍摄费用按事先提交通过的《千金绝》总预算表1213的总价格，计640620元进行收费（含税总价）。付款方式按事先提交的《千金绝》总预算表2阶段付款方式进行付费：在该项目正式启动（2017年1月4日）后7天（2017年1月11日）收入首期款，计240600元；在该项目正式启动（2017年1月4日）后14天（2017年1月21日）收入中款，计219300元；在该项目后期完全制作完成，并通过甲方内容审核定稿之后，3天内（工作日）收入尾款，计180720元。1、首款：甲方应于2017年1月11日将委托摄影服务费的240600元作为首期款，通过电汇或银行转账到乙方账户，乙方收到甲方的银行划账凭证后继续工作；2、中期款：甲方应于2017年1月21日将中期款219300元打入乙方账户，乙方收到甲方的银行划款凭据后，方可继续进行��常制作工作；3、尾款：甲方保留此次摄影服务费用的180720元作为尾款，自乙方制作完成后，甲方应在验收合格后签名或盖章确认（以传真方式或电子邮件方式确认同样有效，乙方电子邮箱地址580×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），验收合格确认后甲方应当在3个工作日内，通过电汇或银行转账，支付乙方此次摄影服务费用的尾款180720元。乙方拍摄作品的时间、交付方式为：1、2017年1月4日作为正式制作的开始时间，乙方应于2017年3月1日完成初稿，通过网络或邮寄快递的方式将摄影作品交付甲方。2、甲方收到乙方交付时验收确认。经甲方签名或盖章确认初稿验收合格后（以传真方式或电子邮件方式确认同样有效，乙方电子邮箱地址580×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），甲方应将尾款通过电汇或银行转账到乙方账户。3、乙方交付初稿后，若在双方前期指定要求范围内甲方提出修改的要求，乙方��责修改。并在修改完成后及时交付甲方签名或盖章验收确认（以传真方式或电子邮件方式确认同样有效，乙方电子邮箱地址580×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。4、乙方在收到甲方尾款结清后的有关凭据后一个工作日通过网络或邮寄快递的方式把设计作品交付甲方。甲方有权对乙方所拍摄的作品提出修改意见，甲方收到样稿后如需修改的应及时与乙方沟通，并具体说明修改的原因及修改后期望达到的效果；因甲方频繁提出修改要求导致延长摄影作品的最后交付日期的，乙方不承担任何责任。除本合同另有约定外，合同一方不履行合同或者履行合同不符合约定的，应当承担违约责任；违约方除赔偿对方损失外，还应支付违约金，违约金为委托费用的20%。乙方交付样稿后，如甲方提出修改的要求，且修改要求在双方前期指定要求范围内，乙方有负责修改的责任，并承担相应的��用；若修改要求超出双方约定的要求范围，其修改费用由甲方负责；如因修改导致交片时间后延，乙方对此不承担任何违约责任等。
另查明：一、双方确认上述两份关于《千金绝》网络大电影的摄影及后期制作协议总价款为1262720元，将作公司于2016年12月21日支付622100元、2017年1月10日支付240600元、2017年1月23日支付219300元、2017年3月23日支付50000元，共计已支付1132000元。二、案涉《千金绝》网络大电影已在优酷实际播放，并更名为《古方惊魂》，优酷网站显示该影片的预约播出时间为2017年4月27日。三、将作公司于2016年11月取得广播电视节目制作经营许可证，有效期至2018年11月。
本案的争议焦点为：一、案涉协议是否有效；二、新东林公司是否按照合同约定时间履行了影片的交付义务。
关于第一个争议焦点，案涉协议是否有效。将作公司认为，根据《中华人民共和国电影管理条例》第五条的规定，国家对电影摄制等实行许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制等活动。因新东林公司未能按照双方之间的口头约定取得电影摄制的许可证，故案涉协议无效。新东林公司认为，其从未承诺取得电影摄制许可证；本案中，其只是帮助将作公司完成拍摄工作，案涉影片是以将作公司的名义拍摄制作，将作公司也实际取得了许可证；目前该影片已在公众媒体播出，说明该电影的制作过程并不存在违反法律法规的情形。其次，即便合同无效，其也已按照协议约定完成了合同义务，将作公司仍需支付对价。
关于第二个争议焦点，新东林公司是否按照合同约定时间履行了影片的交付义务。
新东林公司主张，其已在2017年2月22日将成片交予将作公司，并提供如下证据：
1、将作公司与范某于2016年9月20日签订的导演委托创作合同书，由将作公司聘请范某担任《绝世灵医》（暂定名）的导演职务。
2、范某的证人证言。根据范某到庭陈述，其是案涉影片的导演。“成片”是指导演完成影片的前期准备、拍摄和后期剪辑后，交予制片人的成果；案涉成片已于2017年2月底在其剪辑室，由其和制片人王叙清共同看完，即完成交接，其义务在此时已经完成；当时制片人王叙清未提出修改意见，称交由优酷看片。后应播出方优酷在三月中旬、三月底和四月提出的修改要求，对该成片又进行了调整，但这并不是导演的义务，而是制片方即将作公司的义务，只是由导演代为进行。该片定于2017年4月27日在优酷播出，调整后的片子也已在2017年4月交付了优酷。在整个过程中，将作公司以及优酷从来没提出过片子存在延迟交付的情况。
3、范某于2017年2月4日向580×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送的电子邮件，主题为《古方惊魂》顺场版，内容为：1、此版本是把格式压缩到最小化的版本，画质会比原版衰减跟多，重点看内容。2、此版本只是顺场版，重点检查素材的完成状况，还未正式进入三度创作的剪辑阶段，后续剪辑及特效，配音等综合情况按照之前的后期计划表执行。
4、名称为《古方惊魂》-4.27的微信群聊天记录。王叙清在2017年2月22日在该群发送了“后期制作工作时间表”，并称“这是我们的后期工作计划表，现在的进度一致。由于监制高深老师去了南京进行配音工作的指导，我们的内部二版看片明日进行。”“建议安排合一的同事们在3月5日二改合成版来看片。”2017年3月3日，王叙清“邀请各位同事在三月五日下午两点来我公司观看《古方惊魂》精剪第一版”等。
根据后期工作计划表记载，计划于2017年2月22日完成精剪合成毛片，各部门集体会议，制片方观看成果，提出修改意见。此后进入修改阶段，计划于2017年2月27日提交一改合成完成稿，制片方观看一改成片，提出初步修改意见。于2017年3月6日提交二改合成完成稿，制片方观看二改修改成片，提出初步修改意见。于2017年3月10日完成最终成片，全体观看成片，定稿交片。
5、范某于2017年3月17日向249×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送的电子邮件，并抄送580×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，主题为《古方惊魂》0317，内容为：根据之前详细沟通的修改意见，此版本进行了整体综合性的调整，整体节奏调整的更为紧凑等。
6、快递详情单复印件，寄件人范先生于2017年4月22日将移动硬盘邮寄给王璐（北京海淀区海淀大街8号中钢国际大厦10层），新东林公司主张是由影片导演范某直接寄给优酷公司视频审核部职员。
将作公司对新东林公司提供的证据1导演委托创作合同书无异议。对证据2范某的证人证言不认可，认为证人所述与实际情况不符。对证据3和证据5两份电子邮件的真实性不认可，认为该邮件仅显示了邮箱号，不清楚具体收件人；且王叙清虽然是其股东但目前已离职，无法核实邮件真实性；即便邮件真实，能看出最终成片系3月17日发送，新东林公司未能按约交付成片。其对证据4微信聊天记录真实性认可，但认为微信聊天可以自行删除部分内容，该记录不能真实反映完整情况。其对证据6真实性不认可，其认为新东林公司仅凭复印件无法证明真实交寄时间，但其确认优酷确实已经收到案涉影片。
将作公司主张，其与优酷公司约定的交付成片日期为2017年3月10日，故本案双方之间的协议中约定新东林公司需在2017年3月1日前交付成片，且因其迟延交付成片，致目前均未收到优酷尾款。并提供下列证据：
2017年2月14日，将作公司（乙方）与合一影业公司签订的网络电影《古方惊魂》第一季合作协议，该协议约定：摄制单位为乙方，主创人员包括导演范某，摄制周期2017年1月4日至2017年1月18日，��质正片交付日期2017年3月10日前。乙方作为该片的承制方，全权负责该片的一切拍摄制作工作，包括但不限于前期创作、拍摄及后期制作等，同时应保证按照本协议约定的时间向甲方交付该片的各类介质，并保证所交付的介质符合在甲方发行平台播放应具备的规格、技术要求。除本协议另有约定外，乙方如未妥善履行协议约定义务的，除应纠正违约行为外，仍应赔偿给甲方本项目投资总额的20%作为违约金等。2017年6月1日，合一影业公司又将其合同项下的权利义务一并让与合一信息技术（北京）有限公司，将作公司亦认可。
新东林公司认为，将作公司和合一公司之间还重新签订过协议，对上述协议真实性不认可，且将作公司和合一公司之间约定的交付时间并不等于线上播放时间。
一审法院认为，案涉拍摄制作委托协议书是双方真实意思表示，双方均应按约履行。
关于争议焦点一，案涉协议书是否有效。
将作公司辩称，根据2001年12月25日颁布的第342号国务院令《中华人民共和国电影管理条例》第五条之规定，国家对电影摄制、进口等实施许可制度；未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口等活动。一审法院认为，根据国发［2016］9号《国务院关于第二批取消152项中央指定地方实施行政审批事项的决定》，已将依据《电影管理条例》所设置的“电影制片单位以外的单位独立从事电影摄制业务”的行政审批取消。而且，案涉影片已实际许可上映。故本案双方间的拍摄制作委托协议书合法有效，应受法律保护。
关��争议焦点二，新东林公司是否按照合同约定时间履行了影片的交付义务。
双方于2016年12月、2017年1月签订两份拍摄制作委托协议书，分别就案涉影片的拍摄以及前后期、剪辑、配音等制作工作做了约定。两份合同均约定至2017年3月1日新东林公司必须向将作公司提交完成片，但未具体定义成片的含义。本案中，证人范某出庭作证，对“成片”进行了解释。将作公司虽不认可该证人证言，但证人范某系与其签订协议、由其聘请的案涉影片的导演，在其无相反证据证明其证言系虚假的情况下，应对证言予以采信。根据证人范某所述，“成片”是指导演完成影片的前期准备、拍摄和后期剪辑后，交予制片人的成果；案涉成片已于2017年2月底在其剪辑室，由其和制片人王叙清共同看完，即完成交接。同时结合2017年1月签订的拍摄制作委托协议书第四条记载“乙方应于2017年3月1日完成初稿”。故案涉合同所指“成片”应是拍摄、剪辑、配音完成后的初稿。并且，案涉影片的后期制作工作时间表载明，2月22日的工作进度为第二版精剪合成毛片、制片方观看成果、提出修改意见，之后的部分属于一改、二改阶段，上述事实也印证案涉拍摄制作委托协议书中约定的成片不是最终完成影片，而是影片初稿。
微信聊天记录中，将作公司的王叙清于2月22日谈到“这是我们的后期工作计划表，现在的进度一致”“我们的内部二版看片明日进行”，即表明新东林公司确实已按照工作时间表于2月22日完成了第二版精剪合成毛片并交由被���方工作人员内部二版看片。故新东林公司已经按照合同约定，在3月1日前交付了案涉影片的成片。
综上，新东林公司已经按照拍摄制作委托协议书的约定完成了拍摄制作工作，并按期向将作公司提交了成片。将作公司亦应按照合同约定履行付款义务，延迟付款的，还应承担违约责任。本案中，双方均确认130720元尚未支付，故对新东林公司要求将作公司支付摄影服务费130720元的诉讼请求，予以支持。
对于新东林公司所主张的违约金，将作公司未认可。一审法院认为，合同已约定尾款的付款时间为新东林公司制作完成、将作公司验收合格后签名或盖章确认的三个工作日内付款。本案中，新东林公司虽未提供由将作公司书面签名或盖章确认的验收合格书，但最终该影片实际已于2017年4月27日在优酷播出，即表明至少此时该片已验收合格。故将作公司应于其后的三个工作日即2017年5月3日前支付尾款。本案中，因新东林公司未举证证明其损失的具体构成，故其在本案中主张的违约金数额过高，应按照银行同期贷款利率的四倍自2017年5月4日起计算违约金至款项实际支付之日。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、将作传媒（北京）有限公司应于判决生效之日起十日内给付南京新东林文化传播有限公司摄影服务费130720元及逾期付款违约金（自2017年5月4日起，按照银行同期贷款利率的四倍计算至款项实际支付之日）；二、驳回南京新东林文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5183元、保全费1820元，合计7003元，由新东林公司负担3003元，将作公司负担4000元。
本院经审理查明，一审判决查明的案件事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人将作公司提供如下证据：1.其微信聊天记录，证明因为被上诉人未按期完成影片的特效，其需延期向合一影业公司交片，被上诉人3月1日前未向其交付成片。2.其代表王叙清与合一影业公司代表的邮件截屏以及附件的打印件，向对方解释延期交片的具体原因，并出具后期工作计划表，也足以证明被上诉人在3月1日之前没有向其交付完成片。3.其向导演范某付款的凭证，证明其尚未支付范某合作尾款2.4万元。
被上诉人新东林公司质证认为：证据1微信群里的3个人都是上诉人的员工，是其内部讨论群；成片交付后还需要修改，这是客观事实；微信群里王叙清的头像与被上诉人在一审中提交的微信聊天记录中王叙清的头像不一致，无法确认真实性。对证据2的真实性不认可，质证意见与证据1相同，交片延期说明里提到的后期制作和被上诉人交付完成片并不矛盾；并且，也只有被上诉人交付完成片以后，上诉人才可能进行后期制作。证据3的真实性无法核实，不能证明被上诉人迟延交付成片。
被上诉人提出，上诉人提交的证据1遗漏了同一天微信群内聊天的后续内容：“周一审片之后，希望集中讨论解决这个项目制作期间，合伙人与项目管理中出现的问题。在聊天记录中，有太多基础概念的混淆和认知上的误区，本着治病治根的态度，必须每件事砸死说开，不达共识不算解决！”被上诉人认为可以证明推迟向合一影业公司交片的原因不是其延期交付完成片，而是上诉人内部的人员及管理问题。上诉人认为该聊天记录与本案无关。
另查明，案涉影片以上诉人的名义进行登记，制片人是上诉人的工作人员。
本院认为：
一、关于双方签订的案涉协议的效力
首先，合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。上诉人主张协议无效的依据是《国家广播电影电视总局关于进一步加强网络剧、微电影等网��视听节目管理的通知》及《补充通知》（新广电发【2014】2号）。该两份通知的效力是部门规范性文件，并非法律或行政法规，故不是判断协议效力的依据，不能据此认定协议无效。其次，上诉人领有广播电视节目制作经营许可证，可以从事相关影片的制作、发行。根据其与被上诉人签订的协议的约定，其委托被上诉人进行影视拍摄，被上诉人系受托进行影视拍摄；案涉影片系以上诉人的名义进行登记，制片人也是上诉人的工作人员。故上诉人在诉讼中苛求被上诉人应当具有相关资质，缺乏事实依据。再次，与本案相关的电影摄制业务的行政审批在双方签订协议前已取消，上诉人认为被上诉人应当取得许可，缺乏行政管理的依据。因此，上诉人认为案涉协议无效的主张不能成立。
二、关于协议的履行
双方对于协议履行的最大争议是被上诉人是否按约于2017年3月1日前交付了完成片。综合全案证据，可以认定被上诉人已按协议约定履行了交付完成片的义务，具体理由是：第一，一审审理期间，案涉影片的导演范某到庭作证，证明已在协议约定的期限内交付了完成片。证人系与上诉人签订有导演委托创作合同书，而与被上诉人并无法律上的利害关系。上诉人于二审中补充提供证据欲证明因其尚欠证人部分报酬，证人可能作出对其不利的证言。即使上诉人欠付证人部分报酬的事实属实，若因上诉人的原因欠付报酬，则表明上诉人缺乏契约精神；若因证人的原因致其未支付部分报酬，则证人也不太可能进一步恶化与上诉人的关系。上诉人质疑证人证言的真实性，并无证据证实。证人证言可以作为认定本案事实的证据。第二，被上诉人虽无按约交付完成片的直接、��面证据，但有证人证言证明交付的事实，且该片已经上线播放，被上诉人已完成其举证责任。若上诉人主张被上诉人延期交付，则上诉人负有举证证明的责任。上诉人在二审期间补充提供的微信群聊天记录及其发给合一影业公司的邮件中，从未提到系因实际拍摄方的原因导致延期；其在诉讼中也未能提供证明被上诉人履行协议迟延的证据。而正常情况下，若系被上诉人的原因导致不能按约履行，是上诉人向合一影业公司解释的最佳理由。但上诉人一方面在诉讼中主张被上诉人延期交付完成片，另一方面在协议履行期间又竭力回避这一情形，上诉人的做法有违常理。并且，上诉人在诉讼中自述“为避免承担违约责任，该微信群中描述的事实不一定与事实一致”。若上诉人在协议履行期间的行为、表述都不一定与事实一致，则何种情况下上诉��才会作出与客观事实相符的真实行为和表述？即使其微信群中的聊天内容并非客观事实，也不能证明其回避或掩盖的就是被上诉人延期交付完成片的情形。第三，上诉人在二审期间补充提供了其内部微信群的聊天内容，但未提供同一时间段的后续聊天记录。从聊天记录的时间来看，是在相关协议的履行期间内，尚未发生诉讼，所反映的问题应当是当时的客观情况；从聊天记录的内容来看，明确反映出其内部矛盾突出，合伙人与项目管理中均存在问题，有许多基础概念的混淆和认知上的误区。上诉人虽解释认为该部分内容与本案无关，但全面分析当天的全部聊天记录及其发送给合一影业公司的邮件，恰恰证明系因其自身原因导致其向合一影业公司交片的时间需延期至2017年3月20日，而非因被上诉人的原因所致。故上诉人主张被上诉人未按约定期限交付完成片的理由亦不能成立。
综上所述，上诉人将作公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3489.94元，由上诉人将作传媒（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 斌
审判员 谢慧岚
审判员 臧文刚
二〇一八年四月十九日
书记员 陈星玮