湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终3262号
上诉人（原审被告）：胡瑕，女，汉族，1987年12月27日出生，住宁乡县，现住宁乡县。
委托诉讼代理人：谢三，长沙市平安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨必胜，女，汉族，1988年5月12日出生，住宁乡县。
委托诉讼代理人：肖汉兵，湖南德都律师事务所律师。
原审第三人：胡志兵，男，汉族，1968年12月25日出生，住宁乡县，现住宁乡县，系胡瑕的父亲。
上诉人胡瑕因与被上诉人杨必胜，原审第三人胡志兵民间借贷纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初4450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
胡瑕上诉请求：撤销原审判决，改判驳回杨必胜的诉讼请求，本案的一、二审诉讼费用由杨必胜承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。民间借贷系实践性合同，胡瑕提供的证据可证实杨必胜实际支付的借款为18万元，杨必胜无法提供另外支付了4万元借款的证据，一审法院在无证据证明的情况下认定其中4万元借款已经支付系认定事实错误。2、一审法院对借款利息计算错误。自2014年5月28日至2016年8月27日止应按借款本金3万元（实际借款18万元，已还15万元本金）为基数按月利率2%计算的利息为1.62万元，对于后续利息应以3万元为基数按照月利率2%进行计算。3、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的若干规定》第二条之规定判令胡瑕承担4万元的债务明显适用法律错误，应由出借人杨必胜承担已实际支付借款的举证责任。
杨必胜辩称，本案现有证据足以证实借款本金为25万元，一审法院仅认定借款本金为22万元是错误的，损害了���必胜的利益。胡瑕对现金支付的4万元借款提出异议的理由是杨必胜未提交证据予以证实，一审法院已经对该4万元借款的支付情况进行了调查，杨必胜也提供了借条、借款协议、他项权证等证据来证实。胡志兵帮陈明向赖某代偿的3万元应当视为杨必胜已经向胡瑕支付了3万元借款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡志兵述称，借钱是先写了借条、借款协议，让我女儿胡瑕签了字后，再去银行转了18万元借款，说是没有那么多钱过几天再给我，但是一直没有给，也没有给我4万元现金。
杨必胜向一审法院起诉请求：1、要求胡瑕偿还杨必胜借款本金10万元并支付利息5.4万元（按月利率2%计算自2014年5月27日至2016年8月27日的利息），后段利息按月利率2%继续计算至借款还清之日止；2、请求对胡瑕所有的已经办理抵押登记的房产享有优先受偿权���3、要求胡瑕承担案件诉讼费。
一审法院认定事实：胡瑕与胡志兵系父女关系，胡志兵因需要资金欲向杨必胜借款。2014年1月27日，杨必胜委托案外人赖某通过中国邮政储蓄银行宁乡支行向胡瑕的银行账户中汇款18万元，同日，胡瑕向杨必胜出具一份借条，载明：“今借到杨必胜现金贰拾伍万元整（￥250000）。借款人：胡瑕2014.1.27”。对于借款金额25万元中除银行汇款之外7万元的资金来源，杨必胜陈述由案外人赖某直接支付胡志兵现金4万元，另3万元系由胡志兵与案外人陈明之间的债务转让关系而形成本案借款，但是胡瑕及胡志兵均不予认可，对于因债务转移而形成的本案借款3万元，结合杨必胜申请的证人赖某及陈明的当庭陈述不能确认系因债务传让而形成本案借款关系，杨必胜亦未提交其他充分的证据证明存在债务转移的事实。2014年1月27日，胡瑕（甲方���与杨必胜（乙方）达成《借款协议》，载明：“今有甲方因资金投资向乙方借款贰拾伍万元整（250000元），用自己名下的房屋一栋作抵押。借期3个月，到时还本付息，如不按期还款，乙方有权提请人民法院对抵押房屋进行拍卖。注明，月息按每万元300元”，胡志兵及案外人陈明在上述《借款协议》中签名。胡瑕对上述《借款协议》中载明的“月息按每万元300元”字迹有异议，认为是杨必胜自行添加，并要求进行笔迹鉴定，但在一审法院限定的期限内未书面申请进行笔迹鉴定。胡志兵在庭审中认可本案借款约定了月息为3分，但对于其支付给杨必胜的款项均认为是借款本金，不包含利息。同时查明，胡瑕以登记在其名下的位于宁乡县菁华××乡××村权证号为“宁房权证菁华铺字第××号”的房产为权利人杨必胜的25万元债权办理了他项权证书；胡志兵于2014年3月支付杨��胜借款15万元，后又分两次支付杨必胜2万元，后经杨必胜多次催收，胡瑕一直未予偿还剩余借款及支付利息。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1、本案借款法律关系中债务人是胡瑕还是胡志兵；2、本案借款关系中杨必胜提供借款的金额是多少，双方是否约定了需要支付利息及胡志兵支付给杨必胜的款项中是否包括利息。依据该院审理查明的事实：胡瑕向杨必胜出具了借条并与杨必胜签订了《借款协议》，杨必胜委托案外人赖某将借款18万元汇至胡瑕的银行账户中，胡瑕以登记在其名下的房屋为本案债权办理了他项权证书。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条的规定，可以确认本案借款法律关系中的债务人系胡瑕，而不是胡志兵，故对于胡瑕及胡志兵主张的本案债务人是胡志兵的答辩意见依法不予采纳。关于本案提供借款本金的具体金额，结合该院审理查明的事实，对于借条中金额25万元中的3万元，杨必胜主张系因债务转移而形成，但杨必胜未能提供足够的证据证实，且胡瑕与胡志兵不予认可，故对于此笔争议的3万元，该院认为与本案借款法律关系关联性不足，杨必胜可以另行向案外人主张；对于借款中除通过银行汇款的18万元之外的4万元，杨必胜主张系以现金交付的方式交予胡志兵，胡瑕与胡志兵不予认可，但是结合本案借条及《借款协议》，同时胡瑕与胡志兵亦未提交证据证明杨必胜未履行交付义务，故该院对于胡瑕及胡志兵的上述答辩意见不予采纳，该院依法认定杨必胜以现金交付的方式提供了借款4万元。综上，该院依法确认杨必胜向胡瑕提供的借款金额为22万元，对于超过部分的诉讼请求依法不予支持。关于本案借款是否需要支付利息的问题，因《借款协议》中体现了“月息按每万元300元”的记载内容，胡瑕及胡志兵均不予认可，但经一审法院释明是否需要进行笔迹鉴定后在限定的期限内未提交书面申请书，视为放弃要求进行笔迹鉴定，故该院认定本案借款双方约定了按月利率3%的标准计算的利息。对于胡志兵支付给杨必胜的17万元中是否包含利息的问题，因双方对已经支付的15万元系偿还的借款本金无异议，该院依法予以确认为借款本金，对于另外2万元，因《借款协议》中注明需要按月利率3%支付利息，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，当债务人的给付不足以偿全部债务时，应当先予支付利息，故上述2万元，该院依法确认为支付的借款利息，且胡志兵对杨必胜的清偿行为视为代胡瑕向杨必胜履行清偿义务。关于杨必胜要求胡瑕支付利息5.4万元（按月利率2%计算自2014年5月27日至2016年8月27日的利息），后段利息按月利率2%继续计算至借款还清之日止的诉讼请求，经该院核算自2014年1月28日起2014年5月27日的利息按双方约定的月利率计算已经超过2万元，故胡志兵支付给杨必胜的2万元应视为支付2014年5月27日之前的利息，自2014年5月28起至2016年8月27日止应按借款本金7万元（22万元-15万元）为基数，按月利率2%计算利息为3.36万元，故对于超过部分的利息依法不予支持，对于后段利息应以7万元为基数按月利率2%继续计算至借款本金还清之日止。对于杨必胜主张的对胡瑕已经办理抵押登记的房产应享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定，杨必胜就本案借款及利息对登记在胡瑕名下的位于宁乡县菁华××乡××村权证号为“宁房权证菁华铺字第××号”的房产享有优先受偿权，故该院对于杨必胜上述诉讼请求依法支持。据此，一审法院依照中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：（一）胡瑕于判决生效之日起三日内偿还杨必胜借款本金70000元及利息33600元（自2014年5月28日起至2016年5月27日止的利息，本息合计103600元，后段利息以70000元为基数按月利率2%继续计算至借款本金还清之日止；（二）杨必胜对登记在胡瑕名下的位于宁乡县菁华××乡××村权证号为“宁房权证菁华铺字第××号”的房产��有优先受偿权；（三）驳回杨必胜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3380元，减半收取1690元，由胡瑕负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。双方当事人二审争议的事实在于杨必胜是否向胡瑕支付了4万元现金借款，对此，本院认定如下：出借人应当承担其实际向借款人交付了借款的举证责任，对于双方争议的4万元现金支付的借款，二审时杨必胜陈述称，当日在转账的银行赖某取现扣除了一个月的利息0.75万元后给了胡志兵现金3.25万元。结合杨必胜一审提交的湖南农村商业银行取款凭证和账户流水详单可知，2014年1月27日在湖南农村商业银行赖某转账18万元后取现3.25万元，两次操作的操作员编号是一样的，流水号是连续的，表明转账18万元后当场取现3.25万元，按照约定的借款金额25万元以及约定的月利率3%计算一个月的利息刚好为0.75万元，预先扣除一个月的利息也符合民间借贷的实际做法，故现有证据可证实2014年1月27日杨必胜通过案外人赖某向胡志兵支付了3.25万元现金的事实。
本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：1、2014年1月27日，杨必胜通过案外人赖某向胡志兵支付了3.25万元现金借款。2、2014年3月，胡志兵向杨必胜偿还借款本金15万元，后又偿还1.5万元；2014年5月，胡志兵向杨必胜偿还0.5万元。
本院认为：1、根据本院二审查明的事实，2014年1月27日杨必胜通过案外人赖某向胡志兵支付了3.25万元现金，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，本案的借款��金应认定为21.25万元。2、2014年3月，胡志兵偿还15万元本金后又偿还了1.5万元，因双方就该1.5万元的性质存在根据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定应当先抵扣应付利息后抵扣本金，至2014年3月，共计借款两个月，以实际借款21.25万元为基数按照约定的月利率3%计算应付利息为1.275万元，胡志兵偿还的1.5万元先抵扣应付利息1.275万元后剩余的0.225万元抵扣本金，借款本金剩余6.025万元（21.25-15-0.225）；至2014年5月26日，借款两个月，以借款本金6.025万元为基数按照约定的月利率3%计算应付利息为0.3615万元，胡志兵偿还的0.5万元先抵扣应付利息0.3615万元后剩余的0.1385万元抵扣本金，借款本金剩余5.8865万元（6.025-0.1385），胡瑕应自2014年5月27日起至实际清偿之日止以5.8865万元为基数按照月利���2%的标准支付借款利息。
综上所述，胡瑕的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初4450号民事判决第二项；
二、变更湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初4450号民事判决第一项为：胡瑕于本判决生效之日起十日内偿还杨必胜借款本金58865元及相应利息（自2014年5月27日起至至借款本金还清之日止，以58865元为基数按照月利率2%计算）；
三、驳回杨必胜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十��条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取1690元，由杨必胜承担845元，胡瑕承担845元；二审案件受理费1300元，由杨必胜承担390元，胡瑕承担910元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 彦
审判员 唐亚飞
审判员 张芳芳
二〇一七年六月二十二日
书记员 李雪青
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反���定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。