安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2011)阜民一终字第00373号
上诉人（原审原告）：杭州滨江区市政园林工程有限公司，住所地浙江省。
法定代表人：徐大龙，董事长。
委托代理人：徐智平
委托代理人：李彬，安徽天宽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司。住所地安徽省
法定代表人：周伟兴，该公司董事长。
委托代理人：尹维志，该公司法律顾问。
上诉人杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称杭州滨江园林公司）、阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司（以下简称颍泉区城投公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院于2010年12月2日作出(2010)泉民二初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理完毕。
一审法院认为：杭州滨江园林公司与颍泉区城投公司签订的合同系当事人真实意思表示，双方应当按约履行。杭州滨江园林公司在施工过程中发现施工路段有一暗塘已及时与颍泉区城投公司交涉，从杭州滨江园林公司对该暗塘处理的决算报告、结合安徽欣安造价师事务所出具的说明和审计报告，可以认定审计的3106637.30元工程款不包括对暗塘处理增加的工程款。杭州滨江园林公司对该部分工程所产生的合理费用已经有关部门鉴定，对该鉴定结论予以认可，颍泉区城投公司应支付暗塘工程款及鉴定费。杭州滨江园林公司要求颍泉区城投公司给付逾期工程款及质保金679317.30余元的利息应从审计次日起、按同期中国人民银行贷款利率计至2010年2月8日止。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决：一、被告阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司给付原告杭州滨江区市政园林工程有限公司处理老泉河西路暗塘工程款419000.81元。二、被告阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司给付原告杭州滨江区市政园林工程有限公司因逾期支付工程款及质保金679313.30元的利息（从2010年2月5日计至2010年2月8日止，按同期中国人民银行贷款利率计息）。三、被告阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司给付原告杭州滨江区市政园林工程有限公司鉴定费20000元。上述一、二、三项于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10208元，由原告杭州滨江区市政园林工程有限公司负担3208元，被告阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司负担7000元。
宣判后，杭州滨江园林公司与颍泉区城投公司均不服，向本院提起上诉，杭州滨江园林公司请求撤销原判第二项，改判颍泉区城投公司从2009年1月28日起给付其922044.7元工程款的利息，按照银行同期贷款利率计算至工程款付清之日；从2009年11月16日起给付其176282元质保金的利息，按照银行同期贷款利率计算至质保金付清之日；二审案件受理费由颍泉区城投公司负担。颍泉区城投公司请求撤销原判，改判驳回杭州滨江园林公司的诉讼请求并承担本案诉讼费。
杭州滨江园林公司的上诉理由：原审判决颍泉区城投公司按同期中国人民银行贷款利率计息从2010年2月5日计至2010年2月8日止给付杭州滨江园林公司因逾期支付工程款及质保金679313.30元的利息错误。
1、合同约定的工程于2008年12月30日通过竣工验收。上诉人于2008年12月30日向被上诉人提交工程结算书，颍泉区城投公司应按双方签订的《建设工程施工承包合同》专用条款第九条及通用条款33.3条的约定于2009年1月27日前支付工程价款，故工程款利息应当按银行同期贷款利率5.6%、从2009年1月28日起计算。其中，迟延支付的工程款523985.40元（3106637.3×95%）利息应计算至2010年5月8日，拖欠未付的工程款398059.32元（419009.81元×95%）利息计算至付清之日。
2、上诉人于2008年11月16日送交竣工验收报告，且工程通过竣工验收，工程实际竣工日期为2008年11月16日。双方约定工程保质期为1年，质量保证金利息应当按银行同期贷款利率5.6%、从2009年11月16日起计算。其中，迟延支付的质保金155331.9元（3106637.3×5%）利息应计算至2010年5月8日，拖欠未付的质保金20950.49元（419009.81元×5%）利息计算至付清之日。
颍泉区城投公司的上诉理由：1、涉案沟塘系明塘，且工程量及费用已包含在总工程价款内，原审认定涉案沟塘系暗塘，且总工程价款不包含沟塘费用错误。2、即使沟塘工程属预算时漏算工程量，依照招标文件和合同的约定，不应支持其诉讼请求。3、双方确认的工程结算价款的审计报告的日期是2010年2月4日，上诉人于2010年2月8日付清全部工程余款及质保金，没有超出28天的约定，原审认定上诉人违约错误。4、原审法院审核采信证据的程序违法。安徽欣安造价师事务所系工程的招标代理机构，与上诉人及本案的审理结果具有利害关系，其出具的估价报告和说明不能作为定案的依据。
杭州滨江园林公司在二审举证期限内申请证人阜阳市老泉河西路道路及排水工程的技术负责人段鸣飞、监理负责人郝学运出庭。证明目的：涉案沟塘系暗塘，系增加的工程量，工程款未包含在总工程价款内。
证人段鸣飞证言内容：争议的0+900.09——0+920.00处在设计图纸的断面图中看不出沟塘，但在平面图中能够看出。设计图纸中的平面地形图和纵横断面图的数据都是根据阜阳市测绘院提供的，地质勘查时有一定桩距，如果数据的采集点不在沟塘位置就反映不出来。设计前去看过现场，知道有沟塘，但具体位置记不清了。
证人郝学运证言内容：施工单位一开始施工，其就进入现场，当时涉案沟塘是一个不起眼的小沟，积满了淤泥和垃圾。按施工方案要求回填土必须将淤泥清理至原状土，在挖掘过程中，越挖越大，实际回填到大约5米深，宽增至约30米。回填时，几家制定了一个回填方案，并签字批准，施工单位严格按照方案执行，回填质量是合格的。工程结束后，当时建设单位不给签证，监理单位对招标前是否包含涉案沟塘的费用不清楚。所以其2008年8月18日在《工程洽商记录》中签字，只是说明这个沟塘确实施工了。
杭州滨江园林公司质证意见：对郝学运证言无异议，对段鸣飞证言提出异议，认为设计图纸的横断面上反映的是平地，且预算中也未涉及水塘问题。设计单位接受设计单位委托，与其有利害关系，不应由原设计人做出解释。
颍泉区城投公司质证意见：对郝学运、段鸣飞证言均无异议。
颍泉区城投公司在二审举证期限内提供二份新证据：
1、工程地质剖面图一份。
2、建筑物与勘探点平面布置图一份。
上述二份证据的证明目的：争议的沟塘在2K4处，在地质剖面图已能够反映土质情况，能够证明第一层属杂填土。
杭州滨江园林公司质证意见：对上述二份证据提出异议，认为该证据不属新证据，且在施工前未提交该公司确认，在施工图纸即0+900.09——0+920.00处也未反映出暗塘情况。
本院认证认为：对杭州滨江园林公司申请的证人郝学运的证言，双方均无异议，本院予以认定。证人段鸣飞作为阜阳市老泉河西路道路及排水工程的设计人员，对施工图纸做出解释并无不妥，但因设计图纸中平面地形图和纵横断面图对0+900.09——0+920.00处工程是否存在沟塘的事实反映不一致，而段鸣飞本人对沟塘的具体位置也记不清，故对其证言的关联性，不予认定。
对颍泉区城投公司提供的二份证据，即工程地质剖面图及建筑物与勘探点平面布置图，颍泉区城投公司不能证明在施工前已交付给杭州滨江园林公司，且二审庭审中，颍泉区城投公司认可其提交的纵横断面施工图纸中也看不出争议的暗塘土质情况，故该证据不能证明杭州滨江园林公司施工前已知道存在暗塘的事实，不予认定。
杭州滨江园林公司、颍泉区城投公司所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明：2008年1月，颍泉区城投公司委托安徽欣安造价事务所为颍泉区老泉河西路道路及排水工程的招标代理机构，安徽欣安造价事务所根据阜阳市城乡规划设计研究院出具的设计施工图、补充设计及《关于老泉河西路道路及排水工程技术交底的回复》等资料对该工程进行了预算编制，并于2008年1月19日出具了工程综合预算造价为334.91万元。同年1月20日，颍泉区城投公司对颍泉区老泉河西路道路及排水工程进行招标。2008年1月24日，颍泉区城投公司向杭州滨江园林公司发出《中标通知书》，确定该公司为中标人，中标价款为268万元，中标工期70天。2008年元月31日，颍泉区城投公司与杭州滨江园林公司签订《建设工程施工承包合同》一份，合同第一部分为协议书，约定：发包人为颍泉区城投公司，承包人为杭州滨江园林公司；工程名称：阜阳市颍泉区老泉河西路道路及排水工程；工程地点：阜阳市颍泉区泉北新区；工程内容：施工图纸范围内的内容＜包括道路、排水＞；合同工期：开工日期2008年2月12日，竣工日期2008年4月21日，总日历天数70天；工程质量标准：优良；合同价款：268万元。合同第二部分为通用条款，其中第33条关于竣工结算约定：33.1、工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2、发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同第三部分为专用条款，其中，第九条关于竣工验收与结算约定：工程竣工验收达到合同约定的质量等级并决算后，付至决算价的95%，余额为质量保修金，待保修期满整改合格后一次性付清。第十条关于违约的约定：35.1、发包人违约应承担的违约责任执行本合同通用条款第24条、第26.1条、第33.3条；承包人违约应承担的违约责任执行本合同通用条款第14.2条、第15.1条。第十一条关于其他部分的约定：第47条补充条款2.保修期壹年。
合同签订后，杭州滨江园林公司于2008年3月16日正式开工，在施工过程中增加了部分工程量。杭州滨江园林公司在施工路段K0+900.089－K0+920处有一沟塘，杭州滨江园林公司将其列为NO.9号，并提出《水塘处理方案》，颍泉区城投公司、设计单位及监理单位均在该方案中签字。后杭州滨江园林公司继续进行施工，至2008年11月16日所有工程全部完工，并于2008年12月30日竣工验收完毕。同日，杭州滨江园林公司给颍泉区城投公司提交了《阜阳市老泉河西路道路排水决算书》，该决算书载明工程决算造价为：332.0222万元，其中，合同内造价为268万元（道路工程217万元，排水工程51万元）；合同外造价为51.9169万元（设计变更－工程签证32.6502万元，商品混凝土调价差19.2667万元）；政策性调整的人工费调差12.1053万元。因NO.9号水塘工程是否包含在设计图纸内，颍泉区城投公司与杭州滨江园林公司产生争议，故杭州滨江园林公司决算书中所附的市政工程计算表定额名称栏不包括NO.9号，仅为NO.1、2、3、4、5、6、7、10、11、12。后阜阳市颍泉区审计局于2009年6月21日至11月12日对NO.1、2、3、4、5、6、7、10、11、12号工程进行了审计，并于2010年2月4日出具了泉审报[2010]5号审计报告，审核意见为：颍泉区老泉河西路道排工程总造价3106637.30元，施工单位送审价3320222元，变更工程审减额213584.70元；工程资金结算情况：颍泉区老泉河西路道排工程项目资金全部由区政府投入。该项目实际应支付工程款为：3106637.30元。截止审计之日，颍泉区城投公司合同约定工程进度先后支付杭州滨江园林公司工程款2427320元，余欠工程款679317.30元。2010年2月8日，颍泉区城投公司将工程余款679317.30元（含质保金155331.87元）给付杭州滨江园林公司。因NO.9号处的沟塘工程量及工程款未结算，杭州滨江园林公司于2010年3月5日向原审法院提起诉讼，要求颍泉区城投公司支付工程款584876.51元；按中国人民同期贷款利率支付工程款利息，自2009年1月28日起至工程款付清止；支付工程质量保修金逾期利息1047元。一审诉讼期间，安徽欣安造价师事务于2010年7月13日给一审法院出具了一份“关于阜阳市老泉河西路道路排水工程预算编制情况的说明”。该说明载明：该所接受颍泉区城投公司委托，于2008年1月对阜阳市老泉河西路道路排水工程进行了预算编制。由于在编制依据的资料中，没有涉及到水塘及处理办法的内容，因此预算中不包括水塘处理的造价。后杭州滨江园林公司对水塘施工的工程造价提出司法鉴定，阜阳欣安工程造价司法鉴定所接受一审法院的委托，于2010年10月9日出具了欣安司法[2010]造价鉴字第2号《关于阜阳市颍泉区老泉河西路水塘处理工程价款的鉴定报告》，结论为：阜阳市颍泉区老泉河西路水塘处理工程价款为419000.81元。杭州滨江园林公司支付鉴定费20000元。
本院认为：本案二审的争议焦点，一是涉案沟塘是暗塘还是明塘，工程量及费用已包含在总工程价款内？该款是否应当支付？二是颍泉区城投公司逾期支付的工程款及质保金的利息应从何时起算？一审利息数额计算是否正确？
一、关于涉案沟塘是暗塘还是明塘，工程量及费用是否包含在总工程价款内，及该款是否应当支付的问题。
本案争议的K0+900.089－K0+920处工程，在颍泉区城投公司提供的设计平面图中虽能反映沟塘的存在，但在其提交的纵横断面图中却无法看出沟塘的存在。证人段鸣飞系施工图纸的设计人员，其到庭证实设计前虽到过现场，也知道有沟塘，但沟塘精确的位置却记不清，设计图纸是根据阜阳市测绘院提供的数据绘制，因此，其本人对涉案沟塘是明塘还是暗塘的事实并不清楚。而证人郝学运作为阜阳市老泉河西路道路及排水工程的监理负责人，其在杭州滨江园林公司刚开始施工时就进驻了工地，其到庭证明涉案沟塘当时不大，已积满了淤泥和垃圾，颍泉区城投公司对其证言亦无异议，故其证言能够证明涉案沟塘系暗塘的事实。
此外，安徽欣安造价师事务系发包方颍泉区城投公司委托的招标代理机构，该事务所于2010年7月13日出具的“关于阜阳市老泉河西路道路排水工程预算编制情况的说明”中亦载明该所于2008年1月对阜阳市老泉河西路道路排水工程进行预算编制时未涉及到水塘及处理办法的内容，该《说明》一方面能够印证涉案沟塘系暗塘的事实，另一方面也能够证明涉案沟塘系合同外变更增加的工程量，工程款不应包含在总合同工程价款内。根据阜阳欣安工程造价司法鉴定所2010年10月9日出具的欣安司法[2010]造价鉴字第2号《关于阜阳市颍泉区老泉河西路水塘处理工程价款的鉴定报告》，阜阳市颍泉区老泉河西路水塘处理工程价款为419000.81元，该款颍泉区城投公司应当支付给杭州滨江园林公司。原审判决颍泉区城投公司将该款支付给杭州滨江园林公司并无不当。颍泉区城投公司上诉称涉案沟塘是明塘，工程量及费用包含在总工程价款内，该款不应支付及安徽欣安造价师事务所出具的估价报告和说明不能作为定案依据的理由均不成立，本院不予支持。
二、关于颍泉区城投公司逾期支付的工程款及质保金的利息问题。
1、关于工程款及质保金的利息起算点问题。对于工程款利息的起算点，根据双方签订的《建设工程施工承包合同》第二部分通用条款第33.2项约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。33.3项：发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。杭州滨江园林公司承包的排水工程于2008年12月30日全部竣工验收合格，并于同日提交了《阜阳市老泉河西路道路排水决算书》，颍泉区城投公司在收到决算报告后28天内，未根据合同约定，对决算报告进行核实、确认，或提出修改意见，拖直至2010年2月4日才出具审计报告，故其延迟支付的工程款利息及未支付的涉案水塘处理的工程款利息，均应从发包人收到竣工结算报告及结算材料后第29天，即2009年1月28日起算；对于质保金的起算点，根据双方签订的合同第三部分专用条款第十一条第47项补充条款的约定：保质期为1年。该工程于2008年12月30日通过竣工验收，故质保金利息应从2009年12月30日起计算。杭州滨江园林公司上诉称原审从2010年2月4日起计算延迟支付的工程款及质保金的利息不当的理由成立，本院予以采信。
2、关于银行利率及违约责任的承担问题。双方在通用条款33.3项中已约定，发包人收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本案中，颍泉区城投公司未按约定支付工程款及质保金，应按约定承担违约责任。颍泉区城投公司上诉称原审认定其违约错误的理由不成立。对于延迟支付的工程款及质保金679317.30元，因该款已于2010年2月8日付清，故其利息应按中国人民银行一年期银行贷款利率5.31%支付。对于未支付的暗塘工程款419000.81元，因该款至今未付，其利息则应按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止。杭州滨江园林公司上诉要求按三年期银行贷款利率5.6%支付利息的理由不成立，本院不予支持。
3、关于颍泉区城投公司应支付的利息数额问题。
根据双方签订的《建设工程施工承包合同》第三部分专用条款第九条的约定：工程竣工验收达到合同约定的质量等级并决算后，付至决算价的95%，余额为质量保修金，待保修期满整改合格后一次性付清。本案中，关于颍泉区城投公司应支付的工程款及质保金利息数额，应分延迟支付款和未支付的水塘处理款两部分分别进行计算。
对于颍泉区城投公司延迟支付的工程款及质保金的利息问题。颍泉区城投公司根据阜阳市颍泉区审计局2010年2月4日出具的泉审报[2010]5号审计报告于2010年2月8日将工程余款679317.30元付清。对于该部分延迟支付的款项中，质保金为155331.90元（3106637.3×5%），工程款则应为523985.40元（工程余款679317.30元-质保金155331.90元）。按中国人民银行一年期银行贷款利率5.31%计算，延迟支付的523985.40元工程款利息，从2009年1月28日起计算至2010年2月8日款付清之日，利息应为：28662.15元〔（523985.40×5.31%）元／365天×376天〕；迟延支付的155331.9元质保金利息，从2009年12月30日起计算至2010年2月8日款付清之日，利息应为：926.50元〔（155331.90×5.31%）元／365天×41天〕。颍泉区城投公司已付工程款及质保金中应付的利息二项合计为29588.65元（28662.15元+926.50元）。
对于未付的涉案水塘的工程价款经鉴定为419000.81元，对于该部分未付的款项中，质保金应为20950.04元（419000.81×5%），未支付的工程款应为398050.77元（419000.81×5%）。按中国人民银行同期贷款利率计算，质保金利息从2009年12月30日起计算至本判决履行完毕之日，工程款利息从2009年1月28日起计算至本判决履行完毕之日。
原审判决对于颍泉区城投公司逾期支付的工程款及质保金利息数额的计算不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持阜阳市颍泉区人民法院（2010）泉民二初字第00070号民事判决第一、三项，即阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司给付杭州滨江区市政园林工程有限公司处理老泉河西路暗塘工程款419000.81元；阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司给付原告杭州滨江区市政园林工程有限公司鉴定费20000元。
二、撤销阜阳市颍泉区人民法院（2010）泉民二初字第00070号民事判决第二项，即阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司给付杭州滨江区市政园林工程有限公司因逾期支付工程款及质保金679313.30元的利息（从2010年2月5日计至2010年2月8日止，按同期中国人民银行贷款利率计息）。
三、阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司支付杭州滨江区市政园林工程有限公司因逾期支付工程款及质保金679313.30元的利息共计29588.65元。
四、阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付杭州滨江区市政园林工程有限公司处理老泉河西路暗塘工程款419000.81元的利息。其中，质保金20950.04元的利息从2009年12月30日起计算至本判决履行完毕之日止；工程款398050.77元的利息从2009年1月28日起计算至本判决履行完毕之日止。
五、驳回杭州滨江区市政园林工程有限公司其他诉讼请求。
上述一、三、四项于判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行。二审案件受理费12208元，由杭州滨江区市政园林工程有限公司负担1000元，阜阳市颍泉区城市建设投资有限公司负担11208元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张芳
审 判 员 徐云
代理审判员 孙颍
二〇一一年八月十六日
书 记 员 马杰
附（2011）阜民一终字第00373号判决书引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。