江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)苏执监715号
申诉人（申请执行人）上海澳地实业有限公司，住所地上海市古美路1188号6B101室。
法定代表人章广裕，该公司董事长。
被执行人上海申鼎国际科教有限公司，住所地上海市崇明县港沿镇港沿公路1286号。
法定代表人陈晖，该公司总经理。
被执行人上海欧华职业技术学院，住所地上海市徐汇区田林路***号。
法定代表人金扣干，该院院长。
申诉人上海澳地实业有限公司（以下简称澳地公司）因不服江苏省南通市港闸区人民法院(以下简称港闸法院)（2011）港
执字第0278-3号执行裁定、江苏省南通市中级人民法院(以下简称南通中院)（2015）通中执复字第0023号执行裁定向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。
南通中院查明，2011年9月28日，甲方章广裕、澳地公司与乙方上海申鼎国际科教有限公司（以下简称申鼎公司）、上海欧华职业技术学院（以下简称欧华职业学院）签订了一份《借款合同》，双方约定乙方向甲方借款580万元；乙方在2011年10月8日前归还280万元，在2012年10月8日前归还300万元。如乙方违约，承担借款金额5%的违约金。同年9月30日，章广裕将580万元汇至申鼎公司银行账户。该《借款合同》签订地在港闸区，并约定争议由合同签订地法院管辖。
因申鼎公司、欧华职业学院未按约归还借款，澳地公司将申鼎公司、欧华职业学院诉至港闸法院，该院于2011年10月11日立案受理。同日，双方当事人达成和解协议，该院遂作出（2011）港商调初字第0025号民事调解书：一、被告申鼎公司归还原告澳地公司人民币280万元，该款于2011年10月12日前支付80万元，2011年11月15日前支付100万元，2011年12月15日前支付100万元。二、如申鼎公司不能按期支付上述款项，澳地公司有权申请法院对未付款项一并申请执行，并同时要求申鼎公司支付违约金30万元。欧华职业学院对上述款项承担连带责任。三、澳地公司放弃其他诉讼请求。四、本纠纷一次性处理结束，双方再无其他纠葛。案件受理费14600元，由申鼎公司负担。
因申鼎公司和欧华职业学院未按民事调解书约定履行还款义务，澳地公司于2011年10月13日向港闸法院申请执行，要求申鼎公司、欧华职业学院归还借款280万元并支付违约金30万元。当日，澳地公司与申鼎公司、欧华职业学院达成执行和解协议：一、申鼎公司、欧华职业学院将上海市××虹××街坊12丘10000平方米的土地以及在建工程交流中心A栋、B栋、培训中心（含附属物）以人民币5000万元转让给澳地公司所有，扣除本案执行标的280万元，余款4720万元，由澳地公司支付给申鼎公司；二、申鼎公司欠澳地公司的借款300万元（未诉讼）从上述4720万元中扣除，余款4420万元由澳地公司支付给申鼎公司，该款在协助执行通知书、执行裁定书送达后立即支付；三、澳地公司放弃违约金30万元的请求；四、土地和在建工程的转让手续以及相应的转让费由申鼎公司、欧华职业学院办理和负担；五、本案执行费33400元由被执行人负担。上述协议，双方当事人签字即生效。协议签订后，双方当事人均签字盖章。2011年10月13日，港闸法院作出的（2011）港执字第0278号执行裁定书（以下简称第0278号执行裁定）载明：“余款4420万元由澳地公司支付给申鼎公司，该款在执行裁定书、协助执行通知书送达后立即支付”；裁定主文：“一、申鼎公司位于上海市××虹××街坊12丘地块10000平方米的土地（上海市房地产权证：沪房地徐字（2007）第0042**号）和欧华职业学院在该地块上的在建工程现归澳地公司所有；二、申鼎公司、欧华职业学院凭此裁定自行到相关部门办理上述土地（含在建工程）的权属变更手续，相关费用由申鼎公司、欧华职业学院负担。”
2011年10月14日，澳地公司与申鼎公司、欧华职业学院又订立《协议》：“根据2011.10.13双方达成的和解协议，在土地的权属变更办理之前，对土地予以查封，待过户时（上海市徐汇区房地产交易中心受理即可）解除查封”。同日，港闸法院查封了申鼎公司位于上海市××虹××街坊12丘地块的案涉土地。澳地公司法定代表人章广裕亦于当日将4420万元转账汇款至申鼎公司银行账户。2011年10月15日，申鼎公司出具《收条》：“根据港闸法院执行裁定书，本公司于2011年10月14日收到章广裕人民币5000万元。本公司向章广裕先生确定回购意向，将如约按期支付回购收益。”同日，甲方章广裕、乙方澳地公司、丙方申鼎公司和欧华职业学院、丁方金扣干和上海中西创新进修学院签订了一份《协议》，约定“如万一发生意外（甲方原因除外）两证无法合一（如土地、房产上有抵押、保全、查封等等原因），丙方同意立刻将人民币5000万元退还给甲方，并将所有借款协议履行完毕。如在发生上述事由两个月内丙方还未能归还全部款项，除按双方合作协议和借款协议支付利息和固定收益外承担违约金500万元”。
2011年11月1日，申鼎公司形成《股东会决议》:“根据公司2011年10月15日与章广裕签订的合作协议约定及港闸法院协助执行裁定书，全体股东同意将原公司名下上海市××虹××街坊12丘地块及地上建筑物权证办理过户到澳地公司名下。本决议抄送给章广裕先生及澳地公司，未经章广裕先生及澳地公司书面同意，本决议不可更改。”股东金扣干、金月清、李宇琦均签名确认。
根据申鼎公司委托，上海税务师事务所于2012年2月1日至2012年2月10日对案涉土地增值税清算税款申报进行价额鉴证审核，并出具了《土地增值税清算税款鉴证报告》。2012年4月16日，申鼎公司根据港闸法院执行裁定书和双方和解协议约定向国家税务机关缴纳了案涉土地、地上建筑物过户的营业税、土地增值税等510余万元。2012年5月10日，澳地公司陈晖向国家税务机关申报并缴纳了受让土地、地上建筑物契税150万元。但双方当事人自行至上海市徐汇区房地产交易中心办理产权过户手续未果。
2012年9月17日，申鼎公司召开股东会，由股东中城建第九工程局有限公司、金扣干、陈晖参加，并再次形成《股东会决议（鼎字第1207）》：“根据公司2011年10月15日与章广裕签订的合作协议约定及港闸法院协助执行裁定书，全体股东同意将原公司名下上海市××虹××街坊12丘地块及地上建筑物权证办理过户到澳地公司名下。本决议抄送给章广裕先生及澳地公司，未经章广裕先生及澳地公司书面同意，本决议不可更改。”
2012年10月31日，章广裕、金扣干、陈晖等形成《会议纪要》：“就履行2011年10月份相关合同协议问题，达成如下共识：1、关于陈晖先生对澳地公司的股权问题，章广裕先生同意李宇琦将李宇琦本人拥有的澳地公司30%股份中的10%转让给陈晖。2、关于二证合一问题，金扣干女士、陈晖先生承诺在2012年11月15日前将申鼎公司土地、欧华职业学院房产按合同约定合并至澳地公司名下。……”
2013年3月26日，港闸法院向上海市徐汇区房地产交易中心送达协助执行通知书，要求该中心将案涉土地变更至澳地公司名下，但该交易中心拖延办理土地证照转移手续。2013年7月8日，澳地公司向港闸法院提交申请书称，上海市徐汇区房地产交易中心多次拒不接受法院派员及邮寄送达的法律文书，请求法院发函督促该交易中心尽快按法院协助通知书履行土地过户手续。2013年7月11日，港闸法院派执行人员赴上海市徐汇区房地产交易中心办理案涉土地的过户手续，但该交易中心以“纯土地产权变更应由土地登记部门单独办理”为由，拒绝接受港闸法院的协助执行土地过户手续。在澳地公司信访后，上海市规划和国土资源管理局于2013年8月5日书面回函告知案涉土地过户应由徐汇区房地产登记处一般登记窗口受理。2013年9月12日，为便于案涉土地的权属变更，港闸法院向上海市徐汇区房地产交易中心出具了（2011）港执字第0278-1号执行裁定书和协助执行通知书，解除对案涉土地的查封，并再次要求该交易中心将土地变更至澳地公司名下。2013年10月9日，上海市徐汇区房地产登记中心向澳地公司出具了《上海市徐汇区房地产登记收件收据》，正式受理案涉土地的过户手续。2013年10月10日，港闸法院向上海市徐汇区房地产交易中心送达执行裁定书和协助执行通知书，恢复对案涉土地的查封，并要求该交易中心暂停办理土地过户手续。
根据《上海市房地产登记簿》显示，案涉土地由港闸法院于2011年10月14日起查封；自2013年4月2日起，由上海徐汇区法院、静安区法院、黄浦区法院、盐城中院等轮候查封。
2013年4月28日，申鼎公司的法定代表人由金扣干变更为陈晖。同年9月，陈晖向港闸法院提出执行异议称：1、港闸法院第0278号执行裁定书系申鼎公司为保障澳地公司股东章广裕出借5000万元资金安全而联手出具的，该执行裁定书实质是对该借款的担保，2011年10月15日签订的《上海市××虹××街坊12丘地块合作协议》对此予以确认。2、本人系申鼎公司的新股东，在收购股权时原股东已明确告知第0278号执行裁定书的实际意义，对该裁定书的真实意思予以认可。3、根据2012年10月31日形成的《会议纪要》，本人应该得到澳地公司10%股权，但至今因错综复杂的原因尚未按约办理，如果第0278号裁定执行势必剥夺本人在澳地公司的权益。4、根据第0278号裁定书执行要求，由申鼎公司和欧华职业学院自行到相关部门办理上述土地（含在建工程）的权属变更手续。申鼎公司根据裁定书履行了相关义务，只是由于后期股东之间出现了分歧而暂停。现澳地公司单独申请将土地过户违反了合同约定，最终损失将涉及其他股东和债权人。港闸法院第0278号执行裁定内容系双方自愿达成，是双方合作合同内容的一个部分，其实际履行应与其他内容互为条件；且该裁定书执行内容为土地和地上建筑物，而本次变更仅是土地权属变更。综上，请求法院暂停本次执行。同年9月26日，港闸法院受理该执行异议，案号为（2013）港执异字第0007号。
因案外人陈晖提出执行异议，申请执行人澳地公司于2013年9月29日向港闸法院提出书面申请，请求该院继续执行，并提供了相应担保。10月18日，澳地公司再次向港闸法院提出书面申请，并提交了担保物清单，请求法院继续执行。在2013年10月29日港闸法院《执行笔录》中，陈晖确认章广裕、澳地公司借款给申鼎公司5000万元及利息2300万元，合计7300万元。
2013年12月4日，港闸法院以本院院长发现第0278号执行裁定确有错误为由，经提请该院审判委员会讨论后作出（2011）港执字第0278-3号执行裁定书（以下简称第0278-3号执行裁定），撤销了该院于2011年10月13日作出的第0278号执行裁定及2013年9月12日作出的第0278-1号执行裁定。港闸法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。因此，在执行过程中双方当事人达成的执行和解协议应当自觉履行，如一方当事人不履行和解协议，对方当事人应当申请执行原法律文书，而非申请执行和解协议。另外，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十六条规定，经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。本案执行过程中被执行人提供的土地使用权及地上建筑物，未经评估作价，不符合上述司法解释的规定。综上，该院作出的第0278号以物抵债执行裁定，以及为办理权属变更而依据该裁定作出的第0278-1号执行裁定应予撤销。
在港闸法院作出第0278-3号执行裁定书后，陈晖撤回了执行异议申请，该院遂于2013年12月16日作出（2013）港执异字第0007号执行裁定书，准许陈晖撤回执行异议。在该裁定书中，港闸法院认为，异议人陈晖为申鼎公司新股东，明知申鼎公司与澳地公司、欧华职业学院因企业借贷纠纷已经人民法院处理，已经对申鼎公司相关财产作出处分的事实，且在2012年9月17日股东会上也明确同意将申鼎公司涉案财产过户到澳地公司名下。其作为申鼎公司的新股东，对申鼎公司已经发生的事实只能继受，无权提出异议，其不具有异议主体资格，依法应当驳回其异议。鉴于本院院长发现本院作出的第0278号执行裁定确有错误，经本院审判委员会讨论决定裁定撤销第0278号执行裁定及第0278-1号执行裁定。异议人陈晖提出撤回执行异议的申请是对自己诉讼权利的处分，符合有关法律规定，应予准许。
澳地公司不服港闸法院第0278-3号执行裁定，于2014年2月21日向该院提出执行异议，该院于同年2月24日立案受理该执行异议，案号为（2014）港执异字第0003号。港闸法院经审查后认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。从该司法解释可以看出，双方当事人在执行过程中自行和解达成的协议应当通过自觉履行方式实现，如一方当事人不履行和解协议，对方当事人应当申请执行原生效法律文书，而非以和解协议作为执行依据申请强制执行。因此，法院无需以制作裁定书方式赋予和解协议以法律效力。再者，双方自行达成的和解协议所处分的土地和房产标的已极大超过执行依据所确定的标的280万元，且将案外未经诉讼的300万元一并处理，该处理明显不当。因此该院以执行裁定确认双方达成的和解协议的执行行为存在不当。1992年7月14日颁布实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第301条规定，经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。2004年3月1日起实施的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十六条规定，经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。从以上两个司法解释可以看出，2004年的解释在1992年解释的基础上将可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋交由申请执行人抵偿债务的前提规定为经评估作价。本执行案件发生在2011年，根据后法优于前法的原则，在本案执行过程中，被执行人用作低偿债务的土地使用权及地上建筑物应当经过评估作价才可以不经拍卖、变卖直接用于抵偿债务，而本案以物抵债所涉土地使用权及地上建筑物未经委托评估程序，该院即直接作出裁定，显然该执行行为在程序上违反了相关司法解释的精神。综上，该院作出的第0278号以物抵债执行裁定，以及办理权属变更而依据该裁定作出第0278-1号执行裁定的执行行为不当，依法应予撤销。经本院院长发现错误，该院依照法定程序作出第0278-3号执行裁定撤销了第0278号及第0278-1号执行裁定，该执行行为于法有据。异议人澳地公司所提“法律并无土地未经评估作价就不可以抵偿债务的强制性规定”之异议理由无相应法律依据且与法相悖，该异议理由不能成立，据此裁定驳回澳地公司的执行异议。
南通中院另查明，上海申鼎国际科教发展公司于1993年3月申请开业登记，集体所有制性质，法定代表人金扣干。1999年2月，上海市长宁区经济体制改革办公室批复上海申鼎国际科教发展公司改制为申鼎公司。2006年12月，申鼎公司章程显示，该公司注册资本为1800万元，公司股东为金扣干、金月清。2011年3月，申鼎公司章程显示，该公司注册资本为1800万元，公司股东变更为金扣干、金月清、李宇琦。2012年9月，申鼎公司章程显示，该公司注册资本为1800万元，公司股东变更为中城建第九工程局有限公司、陈晖，占股比例分别为90%和10%。2013年4月28日，申鼎公司形成董事会决议，同意免去金扣干的总经理职务，聘任陈晖为公司总经理；法定代表人由金扣干变更为陈晖。
根据上海市国土资源局挂牌出让的（2011）第87号国有土地使用权信息显示，2011年8月11日，位于上××市徐汇区华泾镇的工业用地30.02亩，容积率1.0，成交楼面价为5250元/平方米，出让面积为20014.5平方米，竞得总价为10508万元。根据上海市徐汇区房地产登记处档案查阅资料，案涉土地使用用途为工业、建筑容积率为“根据规划局设计要求”。案涉地上在建工程14385.4平方米，建设工程规划许可证显示建设单位为“民办欧华学院”；在2011年10月价值时点，上述在建工程的评估价为1194万元。
澳地公司不服港闸法院（2014）港执异字第0003号执行裁定向南通中院申请复议称：一、至2012年4月16日，申鼎公司已按照和解协议约定及相关国家法律法规缴纳了案涉土地过户的税费；2012年5月10日，该公司也缴纳了受让土地的契税；2013年10月9日，上海市徐汇区房地产登记中心确认该公司提交的所有材料齐全、合法、符合要求，正式受理了该公司的过户申请。根据我国物权法的规定，自港闸法院作出第0278号执行裁定后，案涉土地使用权和在建工程已归该公司所有，但在2013年12月4日，港闸法院却作出第0278-3号执行裁定，裁定撤销原过户裁定（即第0278号执行裁定）。现该公司为履行港闸法院第0278号过户裁定已支付巨额款项，而案涉土地和在建工程未过户到该公司名下，已造成巨大损失。二、港闸法院以第0278-3号执行裁定撤销第0278号执行裁定无法律依据。第0278-3号执行裁定的理由主要有两点：一是执行中如一方当事人不履行和解协议，对方当事人应当申请执行原法律文书而非和解协议。港闸法院该观点不能适用于本案，理由为：1、本案中不存在一方当事人不履行和解协议的事实。被执行人申鼎公司积极配合履行执行和解协议，例如该公司先后两次召开股东会确认应履行和解协议，并已缴纳了土地转让税费；澳地公司则根据港闸法院第0278号执行裁定已支付给申鼎公司余款4420万元并缴纳了契税，且已向房地产登记中心提交了土地转让所需资料并已审核通过，澳地公司只待领取土地使用权证书。本案中，案涉房地物权未能及时办理变更过户手续的原因不在和解协议双方。申鼎公司与澳地公司均已按《执行和解协议》的约定，全部履行完成了各自义务，履行过程中协议双方没有任何一方提出异议，属于“和解协议已经履行完毕”的情况。因此，本案不存在港闸法院第0278-3号执行裁定书中认定的“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议”的事实。即便根据港闸法院的认定本案适用我国民诉法意见第266条的规定，则“和解协议已履行的部分”亦应当予以扣除，即澳地公司按和解协议约定已履行支付的款项及已扣减的借款和相应的损失，应当从申鼎公司抵债的房地产价值中予以扣除并给付澳地公司。二是港闸法院认定该院在作出第0278号执行裁定前未对案涉土地进行评估作价，故认定第0278号执行裁定违法。港闸法院该认定理由同样有误：1、无论是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第301条的规定，还是现《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条的规定，执行过程中，经申请执行人和被执行人同意，被执行人完全可以以物抵债；且《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》中明确“双方以物抵债属执行和解的一种形式，法院可以出具以物抵债的裁定”，故港闸法院出具第0278号以物抵债执行裁定于法有据。2、港闸法院撤销第0278号执行裁定引用的依据是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门关于执行若干问题的通知》第二十六条中“被执行人以土地使用权和地上房屋交由申请执行人抵偿债务的，应经评估作价”的规定，该规定亦确认被执行人以物抵债的合法性；同时，该规定中“应经评估作价”的目的是为了避免国有资产流失和损害第三方利益，并没有被执行人财产不经评估作价即认定抵债无效的禁止性规定。3、著名法学家江平教授等出具的《专家法律意见书》认为本案执行和解协议已经全部履行完毕，不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定的应恢复原生效法律文书执行的情形；同时认为“经评估作价”形式多样，专业的第三方机构评估、当事人双方协商评估等均属于合法评估的方式，本案抵债房地产不属于国有资产，双方可以协商约定转让价格，法院对此价格无权干涉，且该价格已经得到土地管理部门、税务机关的认可，并依法办理了相关手续，故港闸法院第0278-3号、（2014）港执异字第00003号执行裁定认定事实有误，应予撤销。4、最高人民法院生效判决和最高人民法院执行工作指导意见都主张“评估作价”并非以物抵债的必经程序，未经评估的以物抵债是有效的。最高人民法院（2014）民提字第77号(再审申请人杨要文等与被申请人北京市新兴房地产开发总公司等土地使用权转让合同纠纷案)民事判决书中认定，“案涉土地使用权属于公司的独立法人财产，其转让的涉案土地使用权非国有资产，故无需履行国有资产转让必须进行资产评估审批的程序，只要按照法律、行政法规以及公司章程的规定，通过公司股东会、股东大会或者董事会决定即可”，该生效判例对抵债土地使用权是否必须评估作价的法律适用与本案完全相同。本案中，双方当事人均系一般市场交易主体，不涉及国有、集体资产，故资产转让无需评估审批。此外，在最高人民法院执行局《执行工作指导》第48辑《依法定程序裁定以物抵债后，标的物所有权自抵债裁定送达承受人起转移》的指导案例中，该案异议人亦提出“未经评估以物抵债”系非法的主张，但最高人民法院并未支持，最终认定“未经评估以物抵债”的行为有效。5、澳地公司是在收到港闸法院出具的第0278号执行裁定书后，根据该裁定书才支付了4420万元对价款。现该执行裁定被撤销，则申鼎公司已取得的款项及澳地公司的损失理应由港闸法院执行回转给澳地公司。6、澳地公司与申鼎公司约定的房地抵偿价格并非明显不合理低价。案涉5000万元的抵债交易价格是双方考虑了同地段工业用地价格、地上建筑物手续不全面临的风险，以及后续完备手续需要的支出等多种因素合理确定的，税务机关亦认可该交易价格合理；申鼎公司已获得相应对价并已作他用，故双方不存在恶意串通行为，也未损害其他第三方利益。三、港闸法院撤销第0278号执行裁定对澳地公司的合法权益造成了巨大损失。第0278号裁定作出后近两年时间内没有任何单位和个人对此提出异议，澳地公司是基于港闸法院第0278号生效执行裁定才另行支付了案涉4420万元款项。现申鼎公司出现了其他债务，有其他诉讼和保全，如第0278号执行裁定被撤销，将导致澳地公司巨大损失，且难以挽回，故港闸法院第0278-3号撤销裁定并未考虑各方的利益平衡。综上，港闸法院执行异议裁定事实认定错误，适用法律错误，请求撤销港闸法院（2014）港执异字第00003号和第0278-3号执行裁定书，恢复执行第0278号执行裁定。
申鼎公司辩称：一、澳地公司是以合法形式掩盖其非法目的。澳地公司与申鼎公司在一起标的额为280万元的借贷案件中短短三天即从立案到达成执行和解协议，其目的是为澳地公司创设一种比抵押更高效的借款担保形式，如申鼎公司违反还款约定,案涉土地将以明显低于市场价转让给澳地公司，其行为属担保法中“流质无效”的强制性规定。二、申鼎公司与澳地公司在280万元的借贷案件中达成执行和解协议，产生的新的债权债务应经法院审判，而执行中遗漏了这个程序；且双方达成的抵债价格影响到其他当事人的权益。三、执行和解协议不具有强制执行力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定，一方当事人不履行或者不完全履行执行和解协议，另一方的救济途径是恢复执行，而非执行和解协议，执行和解协议不具有强制执行力，故第0278号执行裁定赋予执行和解协议具有强制执行力错误，港闸法院以第0278-3号执行裁定撤销第0278号执行裁定是自身的纠错行为。四、对执行标的物进行司法评估是被执行人抵债的前置程序。复议申请人澳地公司援引《执行工作指导》案例，认为最高人民法院执行局认可“未经评估以物抵债行为有效”是断章取义。综上，澳地公司的复议申请无法律依据，请求予以驳回，维持原执行异议裁定。
南通中院认为，人民法院应当依法审慎实施执行行为，依法推进各项执行进程，公正平等地保护各方当事人的合法权益。当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以通过提出执行异议等法定方式予以救济。港闸法院作出（2014)港执异字第00003号执行异议裁定符合法律规定，但对澳地公司依和解协议履行的合法权益应予以保护。
首先，港闸法院（2011）港商调初字第0025号民事调解书进入强制执行后，港闸法院依法可以召集双方当事人进行执行和解。执行和解过程中，根据原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条、《最高人民法院、国土资源部、建设部<关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门关于执行若干问题的通知>》第二十六条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条、第四百九十三条的规定，经双方当事人协商同意，法院可以裁定将被执行人财产交由申请执行人抵偿债务，即法院可以出具以物抵债裁定，但以物抵债不得损害其他债权人合法权益和社会公共利益。本案中，港闸法院对案涉房地未经委托评估程序即直接作出抵债裁定，可能损害到潜在其他权利人的利益，且在以物抵债裁定作出后确有多起诉讼发生，故港闸法院撤销第0278号执行裁定于法有据，该院予以支持。
其次，港闸法院根据双方和解协议作出了第0278号执行裁定，但在和解协议履行中，因案外人提出异议，港闸法院于2013年10月10日恢复对案涉土地的查封，并要求上海市徐汇区房地产交易中心暂停办理过户手续，故本案出现了一方当事人不履行和解协议的情形，港闸法院应当恢复原生效调解书的执行，原执行双方的和解协议和法院作出的第0278号执行裁定已无履行的基础。
第三、复议申请人澳地公司主张该公司根据和解协议已履行的部分依法应当扣除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。”本案中，澳地公司在港闸法院作出第0278号执行裁定书后，依和解协议已履行给付款项、办理过户等相应义务；而申鼎公司未按约履行和解协议，且在收到和解协议履行款后挪作他用，在不履行和解协议的情况下未予返还。现第0278号执行裁定书被撤销，则澳地公司基于和解协议已经履行的部分，包括按和解协议约定已支付的4420万元和已扣减的借款580万元及由此产生的费用和按双方约定的违约损失理应依法扣除，并返还给复议申请人澳地公司。港闸法院在撤销第0278号执行裁定后未及时回转澳地公司已履行的部分，该执行行为不当，依法应予变更。
综上，港闸法院撤销第0278号执行裁定，该院予以支持。澳地公司主张根据和解协议已履行的部分应予扣除并回转的复议理由成立，相应的执行行为应予变更纠正，但该公司请求撤销原异议裁定的复议申请于法无据，该院不予支持。遂于2016年4月28日作出（2015）通中执复字第0023号执行裁定：一、维持港闸法院（2011）港执字第0278-3号和（2014）港执异字第00003号执行裁定书；二、维持港闸法院撤销（2011）港执字第0278号执行裁定的执行行为，执行申鼎公司已取得澳地公司已履行和解协议的款项和造成的损失返还给澳地公司。
澳地公司向本院申诉称：请求撤销南通中院（2015）通中执复字第0023号执行裁定、港闸法院（2014）港执异字第00003号、（2011）港执字第0278-3号执行裁定，维持港闸法院（2011）港执字第0278号执行裁定及（2011）港执字第0278-1号执行裁定。一、撤销港闸法院（2011）港执字第0278号执行裁定适用法律错误。1、港闸法院（2014）港执异字第00003号执行裁定撤销（2011）港执字第0278号执行裁定的主要理由一是“法院无需以制作裁定书方式赋予和解协议以法律效力”、“该院以执行裁定确认双方达成的和解协议的执行行为存在不当”，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》对民事诉讼法第四百九十一条的解读意见为，在以物抵债过程中，只要申请执行人和被执行人同意，不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，法院可以就以物抵债作出裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条规定，人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。该条明确提到法院在执行程序中作出的以物抵债裁定书，港闸法院以“法院无需以制作裁定书方式赋予和解协议以法律效力”撤销（2011）港执字第0278号执行裁定理由不成立。本案自2011年10月14日裁定送达之日起至今未有任何债权人就和解协议提出异议，且申请执行人和被执行人均为民营企业，涉案土地也非用于公益事业的公共用地，故不存在损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况。2、港闸法院（2014）港执异字第00003号执行裁定撤销（2011）港执字第0278号执行裁定的另一理由是“本案以物抵债所涉土地使用权及地上建筑物未经委托评估程序，该院即直接作出裁定，显然该执行行为在程序上违反了相关司法解释的精神。”根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》对民事诉讼法第四百九十一条的解读意见，条文主旨中明确“本条沿用《92年意见》第301条”，并没有确定使用或参考2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的内容，由此可知以物抵债评估并不是法定程序。且港闸法院引用的上述2004年的通知主要针对涉及国有资产，而申请执行人和被执行人均为民营企业，不涉及国有资产。二、撤销港闸法院（2011）港执字第0278号执行裁定程序违法。港闸法院以院长自查为由启动审判监督程序并以执行裁定代替审判作出撤销裁定程序错误。只有执行程序明显违反法律规定、执行结果违背当事人自愿原则才能启动执行监督程序。而本案双方当事人自愿达成以物抵债和解协议，双方议价不低于市场价格，和解协议也未损害其他人权益，不应启动执行监督程序。
本院另查明，2017年12月27日，港闸法院作出（2017）苏0611民再1号民事判决，以该院（2011）港商调初字第0025号案件系虚假诉讼为由，撤销该院（2011）港商调初字第0025号民事调解书，驳回澳地公司的诉讼请求。
本院认为：《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十六条规定，经申请执行人和被执行人协商同意，可以不经拍卖、变卖，直接裁定将被执行人以出让方式取得的国有土地使用权及其地上房屋经评估作价后交由申请执行人抵偿债务，但应当依法向国土资源和房地产管理部门办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。本案中，港闸法院（2011）港执字第0278号执行裁定涉案土地及在建工程归澳地公司所有，但涉案土地及在建工程未经评估作价，不符合上述通知的规定。另（2011）港商调初字第0025号民事调解书所涉债务本金仅280万元，执行过程中，申诉人与被执行人达成的执行和解协议将涉案土地及在建工程以物抵债的价值已远超本案执行标的。港闸法院（2011）港执字第0278-3号执行裁定以本院院长发现（2011）港执字第0278号执行裁定确有错误为由，撤销该院（2011）港执字第0278号执行裁定及（2011）港执字第0278-1号执行裁定并无不当。对申诉人要求撤销港闸法院（2011）港执字第0278-3号、（2014）港执异字第00003号执行裁定、南通中院（2015）通中执复字第0023号执行裁定的申诉请求不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下：
驳回申诉人上海澳地实业有限公司的申诉请求。
审判长 苏 峰
审判员 李 晶
审判员 唐志容
二〇一八年二月二十二日
书记员 杨 浩