重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终325号
上诉人(原审被告)谭顺平，男，汉族，1964年3月26日出生，住重庆市云阳县。
被上诉人(原审原告)王红荣，女，汉族，2011年10月14日出生，住重庆市云阳县。
法定代理人王益平，男，汉族，1975年7月3日出生，住重庆市云阳县。系原告父亲。
委托代理人彭祖权（特别授权），重庆龙脊律师事务所律师。
委托代理人陈中明（特别授权），重庆龙脊律师事务所律师。被上诉人(原审被告)中国人民财产保险股份有限公司合川
支公司，住所地重庆市合川区将军路20号，组织机构代码90364189-6。
负责人彭建川，该公司总经理。
委托代理人范慧娟，重庆新盟律师事务所律师。
上诉人谭顺平诉被上诉人王红荣、中国人民财产保险股份有限公司合川支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2015)云法民初字第02333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:2014年7月30日，谭顺平驾驶甘088xx**运输型拖拉机在云阳县农坝镇境内沿地坝梁路由农坝往开县方向行驶，该车行驶至农坝小学路段(小地名地坝梁)处时，因谭顺平未按操作规范安全文明驾驶，导致车辆刮撞原告，致使王红荣受伤。2014年7月31日，云阳县交巡警大队一中队作出事故责任认定书，认定谭顺平承担本次事故全部责任，王红荣无责任。王红荣于事故发生当日至重庆三峡中心医院住院治疗65天，于2014年10月3日出院。王红荣又于2014年12月12日后在重庆三峡中心医院住院治疗7天。王红荣因本次事故受伤，在重庆三峡中心医院共计住院72天。重庆三峡中心医院有医疗费100758.64元（含医疗费票据未盖章的门诊费9.00元）。重庆三峡医院出院医嘱：1、专科门诊随访，建议继续康复治疗。2、佩戴支具，加强护理。3、出院后3月、6月、1年定期复查左膝、做胫腓骨正侧位片，必要时行手术矫形。4、出院后1周，门诊复查血常规及尿常规。2015年4月29日，重庆市渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心[2015]临鉴字第533号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王红荣左下肢的伤残程度系七级伤残。2、被鉴定人因本次交通事故导致的外伤康复费用预估3000.00元。3、被鉴定人左小腿外展畸形后期行手术矫形的住院医疗费用预估60000.00元，或以实际发生为准。4、被鉴定人因左小腿左膝外展矫形，目前佩戴肢具矫形，该肢具购置费用为2400.00元，使用时限为6个月左右（即每年更换2次），佩戴年限暂定八年，八年以后如需继续佩戴，建议以实际发生为准。3、被鉴定人出院后护理时限评定为三个月为宜。王红荣缴纳鉴定费3500.00元。
另查明，谭顺平驾驶的甘088xx**运输型拖拉机在中国人民财产保险股份有限公司合川支公司投保的机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，机动车第三者责任保险保额100000元，没有投保不计免赔，事故发生在保险期内。根据保险合同约定，没有投保不计免赔的全责免责率为20%，该部分费用由谭顺平承担赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司合川支公司要求不申请医疗费审查的情况下按20%的比例扣除医药费，扣除部分的医疗费由谭顺平承担，谭顺平对此也认可。谭顺平为王红荣垫付了80000元医疗费和1000元车费。中国人民财产保险股份有限公司合川支公司为王红荣垫付了10000元。
上述事实，有王红荣陈述及对方当事人的答辩，王红荣户口证明，谭顺平的身份证明、中国人民财产保险股份有限公司合川支公司登记注册信息、道路交通事故责任认定书、病历、住院费用清单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、机动车交通事故责任强制保险单、中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单、中华人民共和国机动车行驶证、中华人民共和国机动车驾驶证等证据在卷佐证。上述证据客观真实，能够相互印证，一审法院予以采信。对其证明的事实，一审法院予以确认。
原审原告王红荣诉称，2014年7月30日，谭顺平驾驶甘088xx**运输型拖拉机在云阳县农坝镇境内沿地坝梁路由农坝往开县方向行驶，该车行驶至农坝小学路段(小地名地坝梁)处时，因谭顺平未按操作规范安全文明驾驶，导致车辆刮撞王红荣，致使王红荣受伤。王红荣受伤后，经重庆三峡中心医院住院治疗，于2014年12月19日出院。2015年4月29日，王红荣伤残经重庆市渝东司法鉴定中心鉴定系七级伤残，现向法院起诉，请求：1、判令原审被告赔偿王红荣各项损失共计357255.00元，其中医疗费103559.00元，住院护理费18240.00元，住院伙食补助费1440.00元，营养费1440.00元，后续治疗费63000.00元，残疾赔偿金201176.00元，鉴定费3500.00元，交通费1500.00元，假肢费用38400.00元，精神抚慰金15000.00元，其中谭顺平已经垫付80000.00元，中国人民财产保险股份有限公司合川支公司已经垫付10000.00元。2、中国人民财产保险股份有限公司合川支公司在保险赔偿范围内予以赔偿。3、诉讼费由对方承担。
原审被告谭顺平辩称，对本次交通事故的事实无异议，但对事故责任划分有异议。本次交通事故是因为王红荣横穿公路导致，按照相关规定应当为主次责任。谭顺平驾驶的甘088xx**运输型拖拉机在中国人民财产保险股份有限公司合川支公司投保的机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，其中机动车第三者责任保险保额100000.00元，没有投保不计免赔，事故发生在保险期内。王红荣受伤后，谭顺平为其垫付了医药费85000.00和1000.00元车费，垫付的费用要求本案一并处理。王红荣主张的营养费没有医嘱，对王红荣主张的营养费有异议。王红荣主张2人护理有异议，医嘱上注明专一人护理，只认可一人护理。医疗费有部分未盖章，对该部分医疗费不予认可。王红荣主张两份支架费用，但是支架有使用年限，对王红荣主张2000.00元的支架费用予以认可。谭顺平认同中国人民财产保险股份有限公司合川支公司提出不申请医药费审查的情况下20%的比例扣除非医保项目，扣除部分的费用由谭顺平承担。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司合川支公司辩称，对本次交通事故的事实及责任划分无异议。谭顺平驾驶的甘088xx**运输型拖拉机在中国人民财产保险股份有限公司合川支公司投保的机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，机动车第三者责任保险保额100000.00元，没有投保不计免赔，按照保险合同约定全责免赔率为20%，事故发生在保险期内。中国人民财产保险股份有限公司合川支公司不申请医药费审查的情况下按20%的比例扣除非医保项目，扣除部分的医疗费由谭顺平承担。医疗费以医疗发票为准。住院护理费按两人护理计算有异议，中国人民财产保险股份有限公司合川支公司只认可一人护理。住院伙食补助费无异议，具体按照原告住院天数计算。营养费应当按照10.00元每天标准计算。交通费认可500.00元。鉴定费不属于其赔偿范围，应当由谭顺平承担。残疾赔偿金应当按照王红荣农村户口标准计算。王红荣在鉴定中没有作肌力测试，后期治疗康复费、佩戴假肢费以实际发生为准。精神抚慰金认可6000.00元。本次事故中中国人民财产保险股份有限公司合川支公司已经垫付10000.00元，要求在本案中一并处理。
一审法院认为，综合双方当事人的诉辩，本案的争议焦点主要为：一、对于王红荣的损失应按照城镇人口标准计算还是农村人口标准计算；二、王红荣所主张的各项费用是否合理，是否符合法律规定；
一、对于王红荣的损失应按照城镇人口标准计算还是农村人口标准计算
本案中王红荣因户籍地房屋已垮塌不能居住，随父母于2012年7月8日在云阳县农坝镇场镇社区3组租住案外人曹贵洪的房屋居住至2014年11月。王红荣又于2014年11月搬至云阳县农坝镇场镇社区3组租住案外人向青春的房屋至今，同时王红荣提交了两份证明，其中一份是云阳县农坝镇云山村民委员会、云阳县农坝镇人民政府共同出具的证明，另一份是云阳县农坝镇农坝社区居民委员会、云阳县农坝镇人民政府共同出具的证明，虽然王红荣提交没有提交房屋租赁合同，但结合王红荣出示的上述两份证明能够证实王红荣长期在城镇居住，故王红荣虽系农村户籍，但长期居住在城镇的事实本院予以认可。王红荣的法定代理人虽然未提交相关证据证实其有合法的收入来源，但王红荣法定代理人长期在外务工，虽无固定工作，但有正当的收入来源，且符合本地实际情况。综上，王红荣要求按照城镇居民标准计算赔偿费用，一审法院予以支持。
二、王红荣所主张的各项费用是否合理，是否符合法律规定
1、对医疗费和购买支架费用的认定，王红荣主张医疗费103559.00元（含重庆三峡中心医院医疗费100759.00元和2800.00元左下肢支架费用）。王红荣主张的重庆三峡中心医院的医疗费计算有误，一审法院予以纠正，王红荣的医疗费用应当为100758.64元，其中有9.00元的门诊收据没有加盖重庆三峡中心医院收费章，一审法院对未加盖收费章的门诊收据不予支持。王红荣在重庆三峡中心医院的医疗费用为100749.64元。王红荣主张的2800.00元（800.00元+2000.00元）支架费用是两次购买支架所花费的费用，一审法院对王红荣主张的2000.00元支架费用予以支持。王红荣主张的800.00元支架费用系扩大损失，一审法院不予支持，该部分费用由王红荣自行承担。综上，王红荣的医疗费和购买支架的费用共计102749.64元。
2、对鉴定费的认定，王红荣缴纳了3500.00元鉴定费，一审法院予以支持。
3、对护理费的认定，王红荣主张的护理费按每人80.00元/天计算，符合本地实际情况，一审法院予以支持。王红荣主张第一次住院65天按两人护理的标准计算护理费明显过高，一审法院根据王红荣住院时的实际情况，确定按一人专人护理计算王红荣第一次住院的护理费。王红荣第一次住院的护理费为5200.00元。王红荣主张第二次住院护理费计算天数有误，一审法院予以纠正，王红荣第二次住院的护理费为560.00元。王红荣主张的出院后护理费符合法律规定，一审法院予以支持。综上，王红荣的护理费为12960.00元。
4、王红荣主张住院伙食补助费1440.00元，符合法律规定，一审法院予以支持。
5、对营养费的认定，王红荣的出院记录中无加强营养的医嘱，故对王红荣主张的营养费，一审法院不予支持。
6、对交通费的认定，王红荣主张自行支付的交通费1500.00元，一审法院酌情认定王红荣自行支付的交通费为750.00元，另谭顺平垫付了1000.00元交通费，故一审法院确定本案的交通费损失为1750.00元。
7、对残疾赔偿金的认定，根据重庆市渝东司法鉴定中心鉴定意见，王红荣左下肢的伤残程度系七级伤残。按照城镇人口标准计算，但王红荣主张的残疾赔偿金201176.00元（25147元/年×20年×40%）符合法律规定，一审法院予以支持。
8、对后期治疗费用的认定，根据重庆市渝东司法鉴定中心鉴定意见，王红荣因本次交通事故导致的外伤康复费用预估3000.00元，左小腿外展畸形后期行手术矫形的住院医疗费用预估60000.00元，或以实际发生为准。王红荣主张后期治疗费63000.00元，符合法律规定，一审法院予以支持。
9、对精神抚慰金的认定，王红荣系七级伤残，根据本地区实际情况，王红荣主张15000.00元的精神抚慰金明显过高，一审法院调整为12000.00元。
10、对佩戴肢具费用的认定，根据重庆市渝东司法鉴定中心鉴定意见，王红荣因左小腿左膝外展矫形，目前佩戴肢具矫形，该肢具购置费用为2400.00元，使用时限为6个月左右（即每年更换2次），佩戴年限暂定八年，八年以后如需继续佩戴，建议以实际发生为准。王红荣按八年时间主张肢具费用，符合法律规定，一审法院对王红荣按八年时限先行计算肢具费用的请求予以支持，八年后如需继续佩戴，以实际发生为准。王红荣主张的佩戴肢具费用38400.00元（2400.00元×2×8年）计算有误，王红荣花费2000.00元购买了一次肢具，该部分费用在王红荣主张的支架费用里面已经计算，应当予以扣除，故王红荣佩戴肢具费用为36400.00元（2400.00元×2×8年-2000.00元）。
谭顺平为王红荣垫付的1000.00元车费也是属于本次事故中王红荣的损失，故王红荣因本次交通事故造成的经济损失为434975.64元，其中医疗费和购买肢具的费用共计102749.64元、鉴定费3500.00元、护理费12960.00元、住院伙食补助费1440.00元、交通费1750.00元、残疾赔偿金201176.00元、后期治疗费63000.00元、精神抚慰金12000.00元、佩戴肢具费用36400.00元。
公民的生命、健康权受法律保护。行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任。谭顺平因过错导致王红荣受伤，交巡警部门认定谭顺平对本次交通事故承担全部责任，王红荣在本次交通事故中无责任，故谭顺平应当对王红荣遭受的经济损失承担全部的赔偿责任。该车在中国人民财产保险股份有限公司合川支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，且本次事故的赔偿责任属于该保险责任范围，故中国人民财产保险股份有限公司合川支公司应当先在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分在机动车第三者责任保险内予以赔偿。交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险还不足以赔偿原告损失的，余下部分由谭顺平承担赔偿责任。
本次事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司合川支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，中国人民财产保险股份有限公司合川支公司应当在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险范围内优先赔偿王红荣的损失。谭顺平没有投保不计免赔，根据保险合同约定，按20%的全责免责率扣除中国人民财产保险股份有限公司合川支公司在机动车第三者责任保险范围内的赔偿责任，该部分费用由谭顺平承担赔偿责任。王红荣因本次交通事故造成的经济损失为434975.64元。中国人民财产保险股份有限公司合川支公司为王红荣垫付了10000.00元医药费，垫付的医疗费应当予以扣除，故中国人民财产保险股份有限公司合川支公司应当在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿王红荣损失110000.00元。根据保险合同约定按20%的全责免责率扣除应当由谭顺平赔偿的部分后，中国人民财产保险股份有限公司合川支公司在机动车第三者责任保险范围内赔偿原告损失80000.00元。扣除中国人民财产保险股份有限公司合川支公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险范围内赔偿范围内为王红荣赔偿的损失和谭顺平为王红荣垫付了80000.00元医药费和1000.00元车费后，谭顺平还应当赔偿王红荣153975.64元（434975.64元-10000.00元-110000.00元-80000.00元-80000.00元-1000.00元）。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合川支公司在本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险责任范围内赔偿王红荣损失190000.00元（已支付的10000.00元已扣除）；二、谭顺平在本判决生效后十日内赔偿王红荣损失153975.64元（已支付的81000.00元已扣除）；三、驳回王红荣其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2186.00元，减半收取1093.00元，由谭顺平承担。
谭顺平不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求:改判上诉人谭顺平承担40%的责任由保险公司赔偿；对王红荣的伤残等级和后续治疗费、肢具费进行重新评估；残疾赔偿金按照农村标准计算；返还已支付的81000元。二审案件受理费和鉴定费由被上诉人王红荣承担。主要事实和理由：被上诉人王红荣横穿公路时，上诉人谭顺平紧急避让，擦挂被上诉人王红荣。王红荣作为未成年人，其法定监护人未尽到监护责任，应承担部分责任。本次交通事故系被上诉人王红荣引起，应承担主要责任。人民法院采信的司法鉴定意见未经人民法院委托和本人同意，不应作为定案依据。事故发生时，被上诉人王红荣是农村户口，其父长期在外务工，无固定工作和收入。村委会、镇政府等出具的证明不能证实被上诉人王红荣长期在农坝镇生活。精神抚慰金因无事实和法律依据不应予以支持。
被上诉人王红荣答辩称：交通事故认定书认定谭顺平承担全部责任。司法鉴定意见书虽系被上诉人自行委托，但一审法院告知上诉人申请重新鉴定，但上诉人并未申请。王红荣的房屋垮塌，全家早已搬入农坝镇居住生活。残疾赔偿金应按农村标准计算。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司合川支公司辩称：
机动车一方只承担40%的责任。伤残等级、后续治疗费、肢具费应重新评估。
二审审理过程中，上诉人谭顺平向本院申请调取交通事故现
场图。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，向云阳县公安局交通巡逻警察大队调取交通事故现场图。上诉人谭顺平对该证据经质证认为，交通事故现场图反映了当时事发发生的情况，受害人是被车辆的右后轮擦挂。但图中方向有错误，车辆是从开县往龙坝方向行驶。被上诉人王红荣发表质证意见认为，对该证据真实性无异议，但不具有推翻事故认定书的效力。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司合川支公司未发表质证意见。本院针对调取的证据以及双方当事人的质证意见经审核认为，该证据证明上诉人谭顺平驾驶车辆与正在横穿公路的被上诉人王红荣相撞。从图中显示受害人的血迹证明，上诉人谭顺平驾驶车辆是在离公路右边三至四米处与被上诉人王红荣相撞。
二审查明的其它事实与一审相同，一审法院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点是：本案的责任划分问题；被上诉人王红荣的损失后果的具体数额的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案的责任划分问题，本案系机动车交通事故案件，根据《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本次交通事故经云阳县交巡警大队公巡一中队作出道路交通事故认定书，认定上诉人谭顺平负全部责任。但从交通事故现场图证明，被上诉人王红荣横过道路离道路右边三至四米处被上诉人谭顺平驾驶的机动车刮撞。发生交通事故时，被上诉人王红荣未满三周岁。作为未成年人，应当在监护人的监护下横穿道路。但被上诉人王红荣未提供证据证明其是在监护人看管下横穿道路。其监护人未尽到监护职责，应承担一定责任。根据《中华人民共和国交路交通安全法》第七十六条第一款第（二）和《重庆市道路交通安全条例》第六十七条第（四）项的规定，行人在交通事故中存在过错的，应当适当减轻机动车一方的赔偿责任。至于上诉人谭顺平提出的交通事故现场图中车辆行驶方向有错误的问题，因在本案中，车辆是从开县往龙坝方向行驶还是从龙坝方向往开县行驶并不影响行人和机动车一方的责任认定。故，本院根据被上诉人王红荣的过错程度，认定上诉人谭顺平在本案中承担90%的责任。即上诉人谭顺平赔偿被上诉人王红荣因本次交通事故造成的损失203478.08元【（434975.64元-120000）×90%-80000元】。扣除上诉人谭顺平已支付的81000元，上诉人谭顺平还应赔偿122478.08元。
关于被上诉人王红荣的损失后果的具体数额的认定问题，主要涉及是否准许对王红荣的伤残等级和后续治疗费、肢具费进行重新鉴定的问题、残疾赔偿金的计算标准问题、精神抚慰金的认定问题以及81000元垫付款是否返还的问题。首先，对于是否准许对王红荣的伤残等级和后续治疗费、肢具费进行重新鉴定的问题。一审人民法院在一审诉讼中告知上诉人谭顺平和被上诉人中国人民财产保险股份有限公司合川支公司，如对被上诉人王红荣提交的司法鉴定意见书不服应当在一定期限内提出重新鉴定。但上诉人谭顺平和被上诉人中国人民财产保险股份有限公司合川支公司在人民法院指定的合理期限内未申请鉴定。而且上诉人谭顺平在二审中提出重新鉴定申请，并无证据证明被上诉人王红荣提交的司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的情形。故，本院对其申请不予准许。其次，残疾赔偿金的计算标准问题，被上诉人王红荣在一审诉讼中向人民法院提供在城镇租赁房屋的所有权人曹贵洪的房屋产权证、邻居谢方有、王天耀、余诗琼的调查笔录以及云阳县农坝镇人民政府和云阳县农坝镇云山社区村民委员会共同出具的证明两份，证实被上诉人王红荣的户籍地房屋垮塌不能居住，全家于2012年7月8日在云阳县农坝镇场镇社区先后租赁曹贵洪和向青春的房屋居住。被上诉人王红荣出生后在城镇居住生活，其残疾赔偿金的计算标准应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。故，一审判决按照城镇标准计算被上诉人王红荣的残疾赔偿金并无不当。最后，对于精神抚慰金的认定问题，本案上诉人谭顺平驾驶机动车造成被上诉人王红荣受伤。被上诉人王红荣因本次交通事故造成七级伤残。上诉人谭顺平承担本次事故的主要责任。一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素认定精神抚慰金6000元并无不当。至于81000元垫付款是否返还的问题，因上诉人谭顺平在本案中承担的赔偿总额超过81000元，一审判决在其赔偿总额中已予以扣除。故，上诉人谭顺平要求予以返还的上诉请求不应支持。
综上所述，因本案出现新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院(2015)云法民初字第02333号民事判决第一项和第三项；
二、变更重庆市云阳县人民法院(2015)云法民初字第02333号民事判决第二项为：谭顺平在本判决生效后十日内赔偿王红荣损失122478.08。
一审案件受理费1093元，由上诉人谭顺平负担984元，被上诉人王红荣负担109元。二审案件受理费750元，由上诉人谭顺平负担675元，被上诉人王红荣负担75元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 铁晓松
审判员 盛建华
审判员 李迪云
二〇一六年四月十二日
书记员 何云东