江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终9146号
上诉人（原审被告）：美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司，住所地上海市松江工业区江田东路208号，组织机构代码60740443-1。
法定代表人：陈博彦（Brian.B.Y.Chen），该公司总裁。
委托诉讼代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马雪强，上海汪石如律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：睿思科技（苏州）有限公司，住所地江苏省昆山开发区芙蓉路东杜鹃路南，组织机构代码68915009-1。
法定代表人：JulanLiu，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宏军，江苏瀛成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪平，江苏瀛成律师事务所实习律师。
原审被告：江苏诚达建筑有限公司，住所地江苏省盐城市东台市鼓楼路377号，组织机构代码14260888-X。
法定代表人：赵发如，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈必谦，江苏朋德律师事务所���师。
上诉人美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司（以下简称美联钢结构公司）因与被上诉人睿思科技（苏州）有限公司（以下简称睿思公司）、原审被告江苏诚达建筑有限公司（以下简称诚达公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2016)苏0583民初15371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美联钢结构公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回睿思公司起诉，一、二审诉讼费由睿思公司负担。事实和理由：一、睿思公司起诉美联钢结构公司一案由原审法院于2017年1月4日裁定驳回睿思公司对美联钢结构公司的起诉，本案睿思公司起诉属于重复诉讼。二、美联钢结构公司与睿思公司的钢结构分包合同不依附于土建总承包工程施工合同，睿思公司不能因为土建总承包施工程施工合同的解除而解除。钢结构分包合同没有约定开工日期，美联钢结构公司不存在工期违约。美联钢结构公司无法完成钢结构预制件的整理是因为工程现场大门被封，无法进出。睿思公司应承担违法解除的赔偿责任。三、诚达公司一农民工工资施工许可证问题，导致工程迟迟未开工，土建工程没有完成，不能追究美联钢结构公司钢结构工程的工期责任。美联钢结构公司不应承担工期延误赔偿款。四、美联钢结构公司不应承担2016苏05**民初第12996号案的鉴定费用。五、睿思公司从未交付给美联钢结构公司工地。
睿思公司辩称，一、原审程序合法，不属于重复起诉。二、美联钢结构公司承包的钢，工程因存在质量缺陷昆山市经济技术开发区建设工程质量安全监督站两次发出工程质量监督整改通知书，但工程至今未完工，睿思公司有权解除分包���同。三、钢结构分包合同的工期受总包合同的约束，钢结构完工后，总包方还继续施工。因此钢结构工程不应迟于总包合同约定的完工期限。涉案工程至今未完工，美联钢结构公司应承担工期延误违约金。鉴定是案件审理过程中，为查明案件事实必须的，一审判决美联钢结构公司承担部分鉴定费用于法有据。
睿思公司向一审法院起诉请求：1、解除美联钢结构公司与诚达公司于2010年3月16日三方签订《新建工业厂房钢结构分包工程施工合同》。2、美联钢结构公司立即从睿思公司位于昆山市××××东杜鹃路南的工地退场，将该工地交付睿思公司。3、美联钢结构公司返还睿思公司工程款61.5万元。4、美联钢结构公司支付睿思公司工期延误的赔偿款20.5万元。5、诉讼费、鉴定费由美联钢结构公司和诚达公司承担。
一审法院认定事实：2010年3月24日，睿思��司与诚达公司签订《土建总承包工程施工合同》1份，约定，由诚达公司总承包睿思公司位于昆山市杜鹃路的新建工业厂房土建，承包工期180个日历天，开工日期以取得施工许可证的日期为准，竣工日期以发包方、设计单位、承包方三方验收通过的日期为准，承包方施工部分的价款为5300000元，为固定总价，除本合同明确允许的调整事项外，一概不予调整。钢结构分包工程价款不包含于本合同总价之内。发包方应针对本工程施工的特点，及时组织、协调设计与施工的配合、街接工作。承包方对整个工程实施总承包管理，负责对本工程的全部内容进行现场协调和质量、安全、总进度的管理与控制，设立总承包管理部，定期召开工程协调会。按本协议约定的质量和工期要求，组织施工，完成本协议约定的施工任务。按本合同约定，对分包单位的进度、质量、安全文明施工���行全面的管理和协调工作。若分包单位不服从总承包方的管理，总承包方有对其进行处罚的权利，必要时并请发包方协调。
2010年3月16日，作为总承包方的诚达公司与作为分包方的美联钢结构公司签订钢结构分包工程施工合同1份，睿思公司作为发包方加签确认。分包合同约定总承包方委托分包单位按照合同文件的规定，承担睿思公司方位于昆山经济技术开发区芙蓉路东杜鹃路南的新建工业厂房的钢结构分包工程，本合同属于固定总价合同，凡为完成合同文件原定的工作内容的所有费用已包干在合同总价中，该合同总价除因发包方事前认可之设计变更或本合同所容许的调整外，一概不予调整，合同价款4100000元（其中材料费2900000元，安装工程款1200000元），无论方案及工程量如何调整，合同单价不做调整，工程结算时，在合同包干价基础上，作增减额调整。���减额按增加或减少的工程量及合同单价计算得出。惟若分包单位自行调整设计，或在施工过程中自行以较低/较次/较薄弱的产品或材料替代原设计产品或材料，发包方有权核减合同单价，并追究分包单位的违约责任（违约责任按照罚一赔一的原则进行处理）。工期为120个日历天，开工日期以发包方下达的书面指令为准。付款方式如下:（1）本合同签订后，分包方立即进行钢结构图纸深化设计，图纸深化设计完成后交发包方代表后一周内，发包方支付合同总价的15%作为预付款。（2）钢结构主结构（钢柱钢梁）全部到现场之后，14天内支付合同价款的25%。（3）屋面板和墙面板到场，且屋面板安装完成，14天内支付合同价款的45%。（4）钢结构全部安装完成后，四个月内支付15%。（5）同时，分包方提供5%一年期的质保保函。质量保修期为两年，自本分包��程竣工验收备案之日起计算。在质量保修期内，若发生应由分包单位维修事项，分包单位拒绝维修或维修后仍不合格的，发包方可另聘他人进行维修，相关费用从分包单位质量保证金内扣除，分包单位质量保证金不足偿付时，分包单位须及时补足。本工程的整体质量须达到有关国家和地方政府主管部门颁布的施工质量验收规范和标准要求，且保证政府部门验收合格、通过。发包方保留在分包单位交货前派遣代表至分包单位加工场所的所在地参加检验的权利。发包方所具有的验收并拒绝不合格产品进场的权利将不因发包方或其代表在货物离开原产地前参加了检验合格而受限制或放弃。钢结构的材料、部件运抵现场后，发包方可申请当地的有关监测部门或委托监理单位对材料、部件的质量、规格、性能、数量和重量等进行检验，并出具检验意见书。若检测合格，检测费用及工期由发包方承担;若检测不合格，检测费用由分包单位承担，工期不予顺延。（1）发包方有权根据政府认定的有资质的检测部门出具的检验证书向分包单位提出索赔。（2）在质量保证期内，如果分包单位对缺陷产品负有责任而发包方提出索赔，分包单位应接照发包方同意的下列一种或多种方式解决索赔事宜:A、分包单位同意退货并将货款退还给发包方，由此发生的一切费用和损失由分包单位承担。B、根据钢结构材料、配件及安装工程的质量状况以及发包方所遭受的损失，经过甲乙双方商定降低分包工程的价格。C、分包单位在接到发包方（或发包方委派的管理单位包括物业公司）通知后7天内负责采用符合合同规定的规格、质量和性能要求的新零件、部件来更换有缺陷的部分或修补缺陷部分，其费用由分包单位承担。同时，分包单位应在约定的质量保证期基础��相应延长经修补和/或更换件的质量保证期。有争议时，签约各方先通过协商或者调解解决，如协商或调解不成，则将争议提交有管辖权的人民法院判决。发生争议后，除非出现下列情况，各方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程:A.单方违约导致合同确已无法履行，各方协议停止施工;B.调解要求停止施工，且为各方接受;C.法院要求停止施工。发生下列情形之一的，发包方可以单方解除合同，并指令承包方退场:A.分包单位拒绝履行合同义务达两个月以上;B.分包单位违法转包、分包的;C.分包单位的工程不合格或存在质量问题，不论是整个工程还是单个项日，在发包方/监理方指出后拒不整改、或在合理期限内整改仍不合格的。是否合格按合同约定和相关产品规范。分包单位因前款原因招致发包方解除合同并指令退场时:A.分包单位在接获解除合同及退场指令���，须于3个日历天内退场完毕。分包单位不得以结算未完成、工程款未结清或以任何其它理由拖延退场。分包单位员工的工资或任何其它方面的费用与矛盾，由分包单位自行承担。B.工地现场之外的损失，由分包单位自行负责，发包方不承担补偿或赔偿责任。C.分包单位被指令退场时，对其已经完成的工程:如其质量不合格，发包方有权指令分包单位拆除，发包方不支付该部分工程费用，拆除费用亦由分包单位承担;检查下来属于合格的工程，发包方将据实支付部分工程款，但支付额不超过该部分业已完成工程的结算价的95%。是否合格由权威机构根据规范判定。合同解除自通知达到对方后生效。总承包方违约时，应赔偿相对方因其违约而招致的损失。本合同一式六份，签约三方各执两份，自三方签字、盖章后生效。以下合同附件，经双方盖章一同生效:1、钢结构工程规格，品牌，技术要求;2、钢结构工程设计图纸;3、分包方完整报价单;4、分包方工期进度计划表。
合同签订后，诚达公司和美联钢结构公司先后进场施工。
2011年5月10日，上述工程取得昆山市住房和城乡建设局核发的建设工程施工许可证。
2012年4月19日，昆山经济技术开发区建设工程质量安全监督站开具《工程质量监督整改通知书》1份，写明:睿思科技1#-5#车间工程，在施工过程中，经监督抽查，施工现场存在下列主要问题:1、部分边柱与钢梁、钢梁与中柱、钢梁与钢梁间连接端板厚度不满足设计20MM厚要求，现场实测为18MM；部分钢梁截面高度不满足设计500MM高要求，现场实测为490MM；1#、4#、5#车间设计更改通知单要求DET-1梁柱节点域柱腹板厚度由6MM改为8MM，现场未予落实；部分加劲肋厚度与图纸不符。2、现场对大焊接H型钢柱腹板翼缘板角���缝高度、焊接H型钢梁腹板翼缘板角焊缝高度进行抽测，较多焊缝有效焊脚尺寸偏小，不满足设计要求。3、现场钢构制作观感质量较差，部分腹板、翼缘板、连接端板翘曲变形严重。接此通知后，你单位应对上述问题进行全面检查和整改，经建设（监理）检查合格后，将《整改完成报告书》及相关资料书面上报我站。
2012年6月29日，昆山经济技术开发区建设工程质量安全监督站又开具《工程质量监督整改通知书》1份，写明:睿思科技1#-5#车间钢结构工程，我站于2012年4月19日监督抽查时，对施工现场钢结构实体存在主要问题，签发监督整改通知书一份。2012年6月29日，我站根据建设、施工单位签认的整改完成报告书至现场复查，针对4月19日整改通知书所述问题，现场仅对部分端板、底板厚度不足的问题按设计院设计变更进行了处理，其他问题现场并未予以落实；另外因保管不善，现场预埋地脚螺栓锈蚀严重，钢构件防锈漆脱落、构件锈蚀较为普遍。接此通知后，贵单位应对上述问题继续进行全面检查和有效整改，经建设单位检查合格后，将《整改完成报告书》及相关资料书面上报我站。刘华友签收了上述通知书。
2012年4月27日，睿思公司委托律师向美联钢结构公司发函，主要内容:2011年12月中旬，美联钢结构公司将钢构件运进施工现场，准备安装施工时，经工程所在地质量监督管理部门检查发现，构件存在焊缝探伤不合格等质量缺陷。应质量监督部门要求，将不合格构件运回工厂进行缺陷整改。2012年3月，美联钢结构公司将整改后的钢构件运送进工程现场，质量监督部门前来检查时，发现钢构件仍存在诸多重大缺陷，监督部门于是发出《工程质量监督整改通知书》，要求进行全面检查和整改。望美联钢结构公司���悉本函后对质量缺陷予以足够重视，及时修复，并征得质量监督部门复核同意后，将工程尽快施工完成。
2012年6月14日，睿思公司委托律师向美联钢结构公司发函，主要内容:因美联钢结构公司的钢构件质量不合格，直接影响整个工程的进度（自首次验收不合格至今已有半年时间）土建总承包单位屡次向睿思公司提出索赔意向，要求美联钢结构公司查明缺陷原因，拟定妥善的修复计划，确保验收通过，如拒绝修复或修复后仍不能通过的，睿思公司将拒付工程款。由此导致总承包方的赔款，应由美联钢结构公司承担。
2012年7月30日，睿思公司向诚达公司发送解除合同通知1份，写明:因诚达公司存在未按期足额缴纳农民工工资支付保证金、提供虚假施工许可证、工程质量不合格，一再拖延工期，其中钢结构因存在质量缺陷导致整改等原因，通知诚达公��解除2010年3月24日的《土建总承包工程施工合同》和2010年3月16日的《新建工业厂房钢结构分包工程施工合同》，望诚达公司和美联钢结构公司接到本通知后3日内退场，如未能按期退场，睿思公司将自行清理施工现场，延期退场，则应承担睿思公司继续施工等造成的损失。同日，睿思公司也向美联钢结构公司发送该解除合同通知。
2014年12月20日，苏州新天平工程咨询有限公司就新建厂区工程造价出具工程造价鉴定意见书[新天平工审字（2014）679号]1份，鉴定结论:可确定的造价结论:根据我们的计算，按照诚达公司睿思科技（苏州）有限公司新建厂区工程商务标（第三次）报价表，睿思科技（苏州）有限公司新建工业厂房已完土建工程不下浮造价为:2701468.31元，安装工程不下浮造价为:48690.39元，累计2750158.70元;根据睿思科技（苏州）有限公司与诚达公司签订土建总承包工程施工合同，该部分合同总价为5200000元，经对诚达公司睿思科技（苏州）有限公司新建厂区工程商务标（第三次）报价文件土建、安装不同工程下浮率进行计算，土建工程下浮率33.87%，安装工程下浮率37.76%，下浮后睿思科技（苏州）有限公司新建工业厂房己完土建工程造价为:1786480.99元，安装工程造价为:30304.9元，合计:1816785.89元。无法确定的造价结论:现有已完成部分钢结构造价，因案卷资料中没有该部分合格证明文件资料，未予计算。
另查明:睿思公司已向美联钢结构公司支付工程款615000元。
上述事实有土建总承包工程施工合同1份、新建工业厂房钢结构分包工程施工合同1份、建设工程施工许可证（编号3205832011051002）1份、工程造价鉴定意见书[新天平工审字（2014）679号]1份、电汇凭证1份、律师函2份、整改通知书2份、解除合同通知1份及邮寄凭证2份、以及当事人庭审陈述等证据所证实。
一审法院认为:睿思公司与诚达公司签订《土建总承包工程施工合同》以及睿思公司与美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司、诚达公司签订的《新建工业厂房钢结构分包工程施工合同》均合法有效，当事人均应严格全面履行。根据查明的事实，美联钢结构公司提供的钢结构构件经质监部门两次质量检验仍无法通过，根据《新建工业厂房钢结构分包工程施工合同》约定，分包单位的工程不合格或存在质量问题，不论是整个工程还是单个项目，在发包方/监理方指出后拒不整改、或在合理期限内整改仍不合格的，睿思公司有权解除合同。另在（2016）苏0583民初12996号案件中法院判决与诚达公司于2010年3月24日签订的《土建总承包工程施工合同》于2012年7月30日解除，在总包合同解除的情形下，分包合同���应一并解除。据此睿思公司提出解除《新建工业厂房钢结构分包工程施工合同》合法有据，法院予以支持。
而对于现有已完成部分钢结构造价，鉴定单位因资料中没有该部分合格证明文明资料，未予计算，虽美联钢结构公司未就已完成的合格的工程提起反诉，但考虑到工程的客观存在，因此应由睿思公司与美联钢结构公司另行结算，因此对睿思公司要求美联钢结构公司返还工程款615000元的诉讼请求，不予支持。
关于睿思公司要求美联钢结构公司支付工期延误的赔偿款205000元的请求,因美联公司与诚达公司均存在违约，导致睿思公司解除合同继续履行，根据合同约定并结合案件实际，酌情确定美联钢结构公司赔偿80000元。
关于美联钢结构公司在原审中提起反诉，但是在本案中未参加庭审，按撤回反诉处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、睿思科技（苏州）有限公司、江苏诚达建筑有限公司、美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司签订的《新建工业厂房钢结构分包工程施工合同》于2012年7月30日解除。二、美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司于判决生效后十日内从睿思科技（苏州）有限公司位于昆山市××××路东杜鹃路南的工地退场，将该工地交付睿思科技（苏州）有限公司。三、美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司于判决生效后十日内支付睿思科技（苏州）有限公司工期延误的赔���款80000元。四、驳回睿思科技（苏州）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19800元，鉴定费328400元，合计348200元，由睿思科技（苏州）有限公司负担13335元，美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司负担167432.50元（剩余167432.50元另案处理）。
二审经审理查明的事实与一审一致。
二审另查明，睿思公司与诚达公司签订的建总承包工程施工合同约定钢结构分包工程价款不包含于本合同总价之内。睿思公司、诚达公司、美联钢结构公司三方签订的钢结构分包工程施工合同约定：投标文件中所有项目单价还包括安装（施工）在不同墙体或其他结构构件上所有的预埋件、地角螺栓、紧固件等安装附件；分包方必须满足总包施工进度计划，如分包方未按总包施工进度要求施工，总包方有权提请发包方对分包方进行经济制裁，分包方承担相应的经济损失；���包方的责任包括按合同约定支付款项等。
二审还查明，一审法院于2017年8月20日对原告原审与被告建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）苏0583民初12996号民事判决：解除睿思公司与诚达公司签订的土建总承包工程施工合同。
二审中，当事人均未提供新证据。
二审中，睿思公司认为与诚达公司的总包合同约定工期为180个日历天，按施工许可证2011年5月10日开工至2012年6月份停工，已远远超过180个日历天；总包方在钢结构工程完工后还要继续施工才能完成整个工程，因此钢结构分包合同应当受总包合同工期的约束，具体分包工期应当由诚达公司进行监督和管理。
美联钢结构公司认为材料进场后未正式进场施工，接到质监站的整改通知后进行了整改，但因工地现场预埋的地脚螺栓锈蚀严重，属于总包施工范围，要诚达公司整改后才���继续施工。由于诚达公司没有进行整改，因此美联钢结构公司无法进行后续施工。
本院认为：2010年3月16日，睿思公司、诚达公司与美联钢结构公司三方签订的钢结构分包工程施工合同是各方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。合同签订后，美联钢结构公司已经将钢结构运送至工地现场，但工程于2012年7月停工至今，且睿思公司与诚达公司之间的土建总承包合同已经一审法院判决解除，本案中，三方钢结构分包工程合同已无法继续履行，亦应解除。合同解除后，美联钢结构公司应从工地撤场并返还给睿思公司。关于美联钢结构公司已经完成部分钢结构造价因缺乏合格证明文件，苏州新天平工程咨询有限公司未予计算，故一审判决对睿思公司要求美联钢结构公司返还已经支付的钢结构工程款暂不予支持并无不当。虽然钢结构分包合同中未约定施工工期，但分包方应当与总包方互相配合，满足总包施工进度计划。睿思公司与诚达公司约定的土建总包合同工期为180天，美联钢结构公司自开工进场施工后，因钢结构件质量不合格，昆山经济技术开发区建设工程质量安全监督站两次出具整改通知书。根据分包合同约定现场预埋件脚螺栓已经包含在钢结构分包工程单价中，美联钢结构公司认为地脚螺栓锈蚀严重，由诚达公司负责的观点依据不足。由此造成工期延误，影响施工进度，美联钢结构公司作为钢结构分包商亦应承担一定责任，一审判决酌情确定美联钢结构公司赔偿8万元并不不当。美联钢结构公司上诉提出不应承担鉴定费用，因鉴定机构无法确定已完成钢结构造价的原因是案卷资料中没有该部分合格证明文件，对此应由美联钢结构公司承担责任，该上诉理由不能成立。睿思公司于2012年9月10日第一次向法院起诉诚达公司与美联钢结构公司，该案由本院发回重审后一审法院决定分案审理。故睿思公司提起本案诉讼不属于重复起诉。
综上，美联钢结构公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19800元，由美联钢结构建筑系统（上海）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一八年一月十五日
书记员 沈华君