江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终124号
上诉人(原审被告)：南京市鼓楼区代妍时超美容中心，住所地江苏省南京市鼓楼区芦席营**号。
经营者：田兆荣，男，汉族。
委托诉讼代理人：陈峰，江苏大扬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南京妍之梦投资管理有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区花神庙10号03幢B区202室。
法定代表人：范彐忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董星、崔楠，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人南京市鼓楼区代妍时超美容中心(以下简称代妍时超店)因与被上诉人南京妍之梦投资管理有限公司(以下简称妍之梦公司)侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2015)宁知民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。妍之梦公司委托诉讼代理人董星、崔楠,代妍时超店委托诉讼代理人陈峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
妍之梦公司一审诉称：1999年4月5日，张翔向国家商标局申请注册“超妍”商标，后获准注册，注册号为1427940，核定使用服务项目为美容院、理发店、按摩、修指甲和蒸气浴室等。经过多年的使用和宣传，该商标在全国美容行业具有较高的知名度。其使用时间早，宣传范围广，广告投入大，相关公众认同度高，已经成为美容行业一个标志性的商标，驰名于国内外。
妍之梦公司经该驰名商标注册人许可，依法获得该商标在江苏省范围内的独占使用权，并有权以自己的名义对任何侵害“超妍”商标专用权的行为提起民事诉讼。为创建“超妍”美容品牌，妍之梦公司投入了大量财力和物力。经妍之梦公司的推广和使用，“超妍”品牌在全国范围内有较大的市场影响力，在江苏省范围内更具市场影响力和更高的商业价值。
妍之梦公司经调查发现，代妍时超店未经许可，擅自在其店面招牌上突出使用了“超妍”商标，造成了广大消费者的混淆，侵害了妍之梦公司涉案“超妍”驰名商标的专用权。代妍时超店明知“超妍”商标驰名的情况下，故意“搭便车”、“傍名牌”，侵权性质严重。代妍时超店恶意侵权，损害了妍之梦公司的合法权益，造成妍之梦公司巨大的经济损失，也扰乱了市场秩序。故妍之梦公司诉至法院，请求判令代妍时超店：1、立即停止侵害涉案第1427940号驰名商标的行为和不正当竞争行为；2、赔偿妍之梦公司经济损失人民币20万元（包含妍之梦公司为维权所支出的合理费用）。妍之梦公司当庭明确代妍时超店字号使用“超妍”也构成不正当竞争行为。
代妍时超店一审辩称：1、妍之梦公司的商标不是驰名商标；2、代妍时超店的行为是个体工商户字号公示的行为，不侵犯妍之梦公司商标权；3、妍之梦公司的损失和对市场的投放、宣传不能确定；4、代妍时超店经营中没有获取高额利润。
一审法院经审理查明：
1999年4月5日，案外人沈阳市超妍美容有限责任公司向国家商标局申请了“超妍”文字商标，2000年7月28日获准注册，注册号为第1427940号，核定服务项目为第42类美容院、理发店、按摩、修指甲和蒸气浴室；后该商标专用权转让给张翔，经续展现存有效期自2010年7月28日至2020年7月27日。该商标经由商标注册人使用或者许可使用，具有一定市场知名度和影响力。
2014年，涉案“超妍”商标注册人张翔签署商标使用授权书，授权妍之梦公司在江苏省范围内独占使用和许可他人使用涉案“超妍”商标之权利；授权妍之梦公司对发生在江苏省范围内的侵害“超妍”注册商标专用权的行为以自己名义起诉等权利；授权期间为自2014年3月28日至2024年3月27日。2014年6月11日，该商标使用许可备案获得国家商标局受理。从商标状态查询的情况看，2014年11月27日该备案完成。
2015年4月23日，妍之梦公司与万娟订立《超妍品牌使用合同书》，授权对方在经营中使用涉案“超妍”商标，许可使用期间为9年，许可使用费为10万元/年。此外，合同还约定妍之梦公司需要保证对方正常使用该商标，协助对方进行宣传、推广活动，提高对方的知名度和信誉度等。妍之梦公司提供了万娟设立的南京市鼓楼区维嘉美容院的工商登记证、卫生许可证和税务登记证等证明合同他方万娟及其经营店铺的主体情况；提供了妍之梦公司开具给万娟的增值税发票证明双方已实际履行了合同，万娟向妍之梦公司支付了一年的商标许可使用费10万元。
代妍时超店经营理发及美容服务，于2013年1月29日开业，注册资金为25万元。其在门头上使用了“时代超妍女子尊荣SPA会所”招牌。其中“时代超妍”四字呈方形印章状分两排两列排列，上排横读为时代，下排横读为超妍。代妍时超店所称的代妍时超店系从右至左竖读。
时代超妍代妍时超店陈述其经营面积不到100平方米，被起诉后已经撤除涉案招牌。
妍之梦公司认为，“时代超妍”中的文字与商标相同。代妍时超店认为，招牌中的超妍文字与商标文字的字形与字体不同，且不是作商标使用。
代妍时超店提供南京市鼓楼区地方税务局第三税务所于2015年9月11日出具的《税务事项通知书》记载，代妍时超店月均经营额为18000元，未达到营业税起征点，代妍时超店以此证明其没有获得巨额利润。妍之梦公司不认可其关联性。一审法院认为，在代妍时超店没有提供相关会计资料相佐证的情况下，该税务证明无法确认代妍时超店的真实经营状态。代妍时超店提供了排列形式与门头一致的“时代超妍”四方印章，称门头标识系依据印章而使用，一审法院认为，该印章的来源无法确认，亦与本案没有关联。
另查明，妍之梦公司为制止代妍时超店涉案行为分别支付公证费和律师费1500元、10000元。
本案一审争议焦点是：代妍时超店的相关行为是否侵害了妍之梦公司的涉案注册商标专用权和构成不正当竞争，若构成侵权应承担何种民事责任。
一审法院认为：
代妍时超店使用相关标识的行为侵害了妍之梦公司涉案“超妍”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任；使用涉案个体工商户名称“南京市鼓楼区代妍时超店”的行为不构成不正当竞争，不需要承担相关民事责任。
涉案“超妍”商标经由申请和获准注册，合法有效，相关的权利应受到法律保护。妍之梦公司经商标注册人张翔授权，获得在江苏省范围内独占使用该“超妍”商标的权利。妍之梦公司依据商标许可合同获取的相关商标使用许可权利应受到法律保护。
代妍时超店从事理发及美容服务，其所从事的服务类别与涉案“超妍”商标核定使用的服务类别相同。在其经营场所使用的“时代超妍女子尊荣SPA会所”标识，突出使用的“时代超妍”标识，与妍之梦公司涉案“超妍”注册商标相比，两者构成近似。代妍时超店未经商标注册人和本案妍之梦公司的许可，在同一种服务上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致消费者对于服务来源和质量等方面的混淆或者误认，侵害了涉案注册商标专用权。妍之梦公司要求代妍时超店停止侵权、赔偿经济损失之诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。
代妍时超店抗辩其系公示字号正常使用。一审法院认为，代妍时超店字号中“代妍时超店”一词没有具体的实际意义，依公众对单字或整体词意的理解和认读习惯，将该标识认读为“代妍时超店”的可能性很小，而只会认读为“时代超妍”。因此，代妍时超店提出的不侵权的抗辩理由不能成立，对此不予采纳。
代妍时超店设立的“代妍时超店”，其字号本身并不包含涉案商标，其规范的字号使用并不构成不正当竞争。
在侵权行为得到认定和不正当竞争行为构成得到否定的情况下，妍之梦公司请求认定涉案“超妍”商标为驰名商标的主张缺乏必要性，故对该事实不作认定。
关于侵害商标专用权之赔偿责任。妍之梦公司请求参考涉案商标的知名度、商标许可使用费、代妍时超店经营场所的地理位置、妍之梦公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素综合予以确定。妍之梦公司的主张具有一定的合理性。一审法院综合考虑以下因素确定具体的赔偿数额：首先，涉案商标具有一定的市场知名度，代妍时超店的使用会造成消费者的混淆。其次，妍之梦公司提供了商标使用许可合同，该合同确定的许可使用费及其实际履行情况可作为参考。再次，代妍时超店很明显的主观故意、经营时间、经营场所的地理位置和经营规模。第四，妍之梦公司获得涉案注册商标许可使用和提起诉讼等权利的时间。第五，妍之梦公司为制止代妍时超店涉案侵权行为支付了公证费和律师费等合理费用。
综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第二项之规定，判决：一、代妍时超店立即停止侵害妍之梦公司涉案“超妍”注册商标专用权（许可使用权）的行为；二、代妍时超店在判决生效之日起十五日内赔偿妍之梦公司经济损失10万元；三、驳回妍之梦公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由代妍时超店负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
代妍时超店不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回妍之梦公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由妍之梦公司负担。理由为：1、一审判决查明涉案商标“经由商标注册人使用或许可使用，具有一定市场知名度和影响力”没有事实依据。2、一审法院始终回避涉案商标使用不规范、不正当的情况，刻意回避涉案权利人在许可备案中提供虚假证明材料骗取备案的事实。3、一审法院在认可被上诉人独占使用涉案商标的同时，又认可被上诉人许可万娟使用的合法性，且其与万娟的合同已经实际履行缺乏证据支持。4、不构成商标侵权。（1）一审法院错误理解了在先权利的法律制度，未能从商标制度的立法价值衡平商标所有人与合法使用人之间的权益。（2）代妍时超店的字号经过工商部门核准，只是在悬挂店招的时候将核准品牌以艺术工艺的形式表现，并无刻意侵权的意图。（3）被上诉人恶意诉讼，有违公平原则。5、一审法院在涉案商标不是驰名商标之后又受理本案起诉，程序违法。6、一审判决确定的赔偿额不当。（1）一审法院针对同类案件判赔依据和标准不同，裁量权不当。本案赔偿数额过高。（2）一审法院查明的“1000元公证费、10000元律师费”错误，妍之梦公司没有提交实际支付律师费的证据。
妍之梦公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。涉案“超妍”商标合法有效。虽然原商标注册人沈阳超妍公司处于吊销状态，但是该吊销是对该经营主体从事核准经营范围内相关经营行为的限制，并不能当然否定商标转让行为的法律效力。如果对方认为转让有问题，应当提起行政诉讼。对方未提供享有涉案商标使用权的任何证据。关于赔偿损失，主要是依据侵权方门店的地理位置以及维权费用，我们提供了相应票据、加盟合同、加盟店工商资料等所有手续。
本案二审的争议焦点为：1、代妍时超店是否侵害了涉案商标专用权。2、如果侵权成立，一审判决确定的赔偿额是否妥当。3、一审审判程序是否存在不当之处。
妍之梦公司在二审中提供了“超妍”安徽门店及活动照片、“超妍”镇江店、南京小行店店面照片，以证明涉案“超妍”商标在安徽省、江苏省的实际使用情况。代妍时超店对该证据的真实性、关联性不认可，不能证明涉案商标的使用情况。本院对妍之梦公司提供的证据的真实性予以确认，可以证明涉案商标相关门店标识的使用情况。
代妍时超店二审中提供如下新的证据：
1、第1451682号商标注册证，以证明南京超妍美容中心授权其使用的是该商标。
2、2004年1月20日南京超妍美容中心授权邵志鹏加盟的授权书，2004年12月7日双方签订的加盟协议书，以及2005年2月7日邵志鹏与江苏时代超市有限公司(以下简称时代超市)签订的《大型项目、餐饮类租赁合同》复印件，以证明邵志鹏加盟南京超妍美容中心。
3、2005年1月12日，邵志鹏与田兆荣签订的《股份协议书》，2013年邵志鹏与田兆荣签订的《补充协议》，2001年至2016年9月《南京市社会保险缴费单》，《南京市终止、解除劳动合同备案申报表》，2012年7月30日南京邵志鹏超妍美容加盟店与南京长江科技园有限公司签订的《房屋租赁合同》以证明南京邵志鹏超妍美容加盟店由代妍时超店承继，两店存在延续性。
妍之梦公司对代妍时超店提供证据的质证意见为：1、证据1第1451682号商标注册证为虚假证据，对其真实性不予认可。2、对证据2的真实性无法核实。合同的相对方邵志鹏非本案当事人，且该授权只授权邵志鹏。授权书的落款时间为2004年1月20日，而加盟协议书的时间为2004年12月7日，两者之间存在不合理、矛盾之处。与时代超市的租赁合同为复印件，且合同签订时间与租赁起算时间也有矛盾。加盟协议与租赁合同的时间也不一致。因此不认可该组证据的真实性、关联性。3、《股份协议书》的签订时间为2005年元月12日，而加盟协议书是在2005年12月签订，时间上矛盾。《股份协议书》仅是对分红进行分配，不代表田兆荣享有使用涉案商标的权利。《补充协议》的一方非本案当事人，无法核实其真实性。社保缴费单仅涉及四人，并非其说明中称的12人，且韩剑、李晓燕的缴费时间与合同时间存在矛盾，显示合同解除后，原来公司还在为其缴费。对于与南京长江科技园有限公司签订的《房屋租赁合同》的真实性无法核实。而且邵志鹏与时代超市的租赁合同要到2012年12月底才到期，而该份合同2012年7月签订。在原合同未到期的情形下，提前4个月在别的地方再租赁房屋并支付租金，这不符合常理。邵志鹏也无履行此份合同的依据。本院认为，对代妍时超店证据的认定，涉及其使用“超妍”标识是否与南京超妍美容中心的授权的关系等基本事实，本院将在裁判理由中对此作出认定。
一审法院认定的事实有相关证据支持，本院予以确认。审理中，本院调取了南京市鼓楼区人民法院(2012)鼓民初字第4588号、(2014)鼓民初字第2707号、(2014)鼓民初字第348号民事判决书以及(2015)鼓民监字第7号民事裁定书、(2015)鼓民再初字第10号民事调解书，南京市中级人民法院(2014)宁民终字第1556号民事裁定书。上述法律文书显示：江苏乐天玛特商业有限公司曾经依据代妍时超店在本案中提供的同一份《大型项目、餐饮类租赁合同》，起诉邵志鹏支付2012年租金。邵志鹏在该案中明确否认该合同上的“邵志鹏”的签名为其本人所写，其与江苏乐天玛特商业有限公司或时代超市间不存在租赁合同关系。经法院鉴定，合同上“邵志鹏”的签名也非其本人所写。法院遂判决驳回江苏乐天玛特商业有限公司的诉讼请求。该案后被提起再审，当事人在再审中调解结案。(2014)鼓民初字第348号民事案件系江苏苏捷商贸有限公司起诉邵志鹏损害财产纠纷。法院认定，江苏苏捷商贸有限公司承租江苏乐天玛特商业有限公司南京店一楼专柜。二楼邵志鹏设立的南京邵志鹏超妍美容加盟店于2012年12月28日拆卸店内设备时，砸断消防栓，水注倾注将其一楼货物淹没损坏。法院判决邵志鹏予以赔偿。本院在组织质证时就上述诉讼情况向代妍时超店作了说明，并宣读了判决书的相关内容。
本院认为：
一、妍之梦公司提起本案诉讼符合法律规定
涉案商标系原始注册人沈阳市超妍美容有限责任公司(以下简称沈阳超妍)依法定程序申请并经国家商标局核准，后该公司经国家商标局审查备案将该商标转让给张翔。虽然沈阳超妍在吊销期间转让涉案商标，但是其在吊销期间法律主体并未消失，而且法律法规并无被吊销主体沈阳超妍不得转让涉案商标的规定，因此张翔从该公司处获得的涉案商标应受到法律保护。张翔系涉案商标的权利人，对其享有涉案商标的专用权应依法保护。妍之梦公司受张翔许可在江苏省范围内独占使用涉案商标并有权以自己的名义对侵害涉案商标的行为进行维权，故妍之梦公司主张代妍时超店构成商标侵权并向法院提起诉讼，符合法律规定。
二、代妍时超店侵害了涉案商标专用权
代妍时超店在二审庭审中主张其使用“超妍”标识是基于南京超妍美容中心的授权，并提供了相关证据。本院认为，其二审提供的证据不能证明前述主张，具体理由如下：
1、其提供的南京超妍美容中心的第1451682号商标注册证并不存在。其提供的注册证形式上为南京超妍美容中心2000年9月28日被核准的“超妍”汉字加美人头标识的组合商标。南京超妍美容中心的这一商标在本院审理的涉及妍之梦公司的其他关联案件中也被作为证据提交法庭。本院通过对比并经过核实，查明南京超妍美容中心第1451682号注册商标为美人头商标，并无文字内容。代妍时超店在本案中提供的这一商标式样并不存在。
2、代妍时超店二审提供的证据存在诸多疑点，未得到合理解释。(1)关于《大型项目、餐饮类租赁合同》，邵志鹏在南京市鼓楼区人民法院的民事案件中明确否认合同上签名的真实性，否认与合同上的出租方之间存在租赁合同关系。在本案中，代妍时超店将该合同作为证据提供，以证明邵志鹏承租了该场所经营，但这与邵志鹏在另案中的陈述矛盾。(2)代妍时超店提供的形式上由南京邵志鹏超妍美容加盟店与南京长江科技园有限公司签订的《房屋租赁合同》中约定的租赁期限为2012年8月1日至2017年7月31日，而《大型项目、餐饮类租赁合同》约定的租赁期限为2005年2月20日至2012年12月31日，且南京市鼓楼区人民法院(2014)鼓民初字第348号民事判决认定，南京邵志鹏超妍美容加盟店于2012年12月才终止营业，拆除有关设备。该份形式上由南京邵志鹏超妍美容加盟店与南京长江科技园有限公司签订的《房屋租赁合同》与其他证据矛盾。(3)形式上由邵志鹏与田兆荣2005年1月12日签订的《股份协议书》中明确“南京市鼓楼区邵志鹏超妍美容加盟店”位于“南京市鼓楼区中央路331号(时代超市一楼)”。该份证据用于证明邵志鹏与田兆荣系共同出资经营该店。而南京市鼓楼区人民法院(2014)鼓民初字第348号民事判决认定该店位于二楼。作为一个共同投资多年的经营者，其竟然将经营门店的楼层位置弄错，显然不合常理。(4)《南京市社会保险缴费清单》显示2013年3月之前，有关员工的养老、失业等社会保险费用由南京邵志鹏超妍美容加盟店缴纳，此后缴费单位为代妍时超店，时间分割很明显。而且，《南京市终止、解除劳动合同备案申报表》显示韩剑、李晓燕等人与南京邵志鹏超妍美容加盟店的劳动合同于2013年1月解除。这与缴费时间存在矛盾。
因此，代妍时超店提供的证据存在多个矛盾、相互冲突、无法作出合理解释之处。
3、代妍时超店未提供南京邵志鹏超妍美容加盟店工商登记及其变更情况。其应当提供反映南京邵志鹏超妍美容加盟店设立登记、投资股权及其变更等方面的工商资料，但其未向法庭提供。其提供的多份证据非其本人参与，涉及案外人邵志鹏，有的还涉及与邵志鹏发生交往的第三人南京超妍美容中心、南京长江科技园有限公司，而代妍时超店均未申请这些当事人到庭作证并接受质询。
4、代妍时超店在本案诉讼过程中未提出使用“超妍”标识来源正当的抗辩，也未对此举证。该店在一审诉讼中，均未辩称其使用“超妍”标识来源于南京超妍美容中心的加盟授权，也未提供任何来源方面的证据，只是抗辩称其字号经工商部门登记而未侵害涉案商标专用权。上诉状也未涉及这方面内容，其二审中的大部分证据是在二审庭审结束半年之后才提供的。
5、代妍时超店的解释不尽合理。该店主张由南京邵志鹏超妍美容加盟店更名而来，两店投资者相同、雇员相同。代妍时超店提供的证据存在诸多疑点和矛盾，其未作出合理解释。在法庭询问其更名原因时，其解释是为邵志鹏逃避诉讼债务。该解释不仅不尽合理、合法，还违背诚信。
综合代妍时超店的诉讼诚信度，其提供证据存在多处矛盾，以及一、二审诉讼情况，本院认为，其二审提供的证据不能认定，其与南京邵志鹏超妍美容加盟店存在共同投资、共同经营以及来源于南京超妍美容中心授权等事实。其与南京邵志鹏超妍美容加盟店是有明确时间分割界限的两个独立门店，其未经授权无权使用“超妍”标识。在本案中，其通过对字号变换排列方式使用与涉案商标相近似的标识，构成对涉案注册商标专用权的侵害。
三、一审判决确定的赔偿额适当
本案中，由于妍之梦公司并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失，也未提供代妍时超店因侵权所获得的利益，且妍之梦公司向一审法院主张法定赔偿，故一审法院主要考虑妍之梦公司订立商标使用许可合同所确定的许可费、代妍时超店经营的时间、位置、面积、规模，使用刻意排列变形标识等侵权情节，妍之梦公司为本案所支出的合理开支等因素，酌定代妍时超店应当向妍之梦公司赔偿经济损失10万元并无不当。代妍时超店上诉称，没有证据证明妍之梦公司与万娟的合同已经实际履行且没有证据证明妍之梦公司已经实际支付律师费。对此，本院认为，妍之梦公司提交的品牌使用合同及发票等相互印证，可以证明其与万娟的合同已经实际履行。妍之梦公司提交的律师委托代理合同及律师服务费发票亦能证明妍之梦公司已经支付律师费，故本院对代妍时超店的上述上诉主张不予支持。
四、关于本案审理程序
代妍时超店上诉时认为，对驰名商标的保护是受理本案的前提，一审法院在已经对涉案商标不是驰名商标的实体审理之后，又大规模受理本案起诉，属于程序违法。本院认为，代妍时超店经营范围与涉案商标核定使用范围相同，因此，认定驰名商标并非受理本案的前提，涉案商标是否驰名并不影响本案的受理。本案一审程序并无违法之处。
综上所述，代妍时超店的上诉理由无事实与法律依据，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2300元，由代妍时超店负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤茂仁
审判员 宋 峰
审判员 刘 莉
二〇一七年二月二十三日
书记员 张一然