江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏03刑抗6号
抗诉机关江苏省徐州市人民检察院。
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
原审被告人周金山，男，1967年5月5日生，汉族，初中文化，厨师，住山东省平邑县。2012年1月18日因犯盗窃罪被江苏省邳州市人民法院判处罚金人民币3000元。2014年11月6日因涉嫌盗窃罪被指定居所监视居住，12月3日刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现在监狱服刑。
原审被告人周磊，男，1986年11月14日生，汉族，初中文化，个体经营户，住山东省平邑县。2014年11月9日因涉嫌盗窃罪被指定居所监视居住，12月2日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现在监狱服刑。
原审被告人周文祥，男，1957年6月5日生，汉族，文盲，个体经营户，���山东省平邑县。2014年11月9日因涉嫌盗窃罪被指定居所监视居住，12月2日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现在监狱服刑。
原审被告人邱春振，曾用名邱春军，男，1986年11月18日生，汉族，小学文化，无业，住山东省平邑县。2007年10月23日因犯盗窃罪被山东省淄博市周村区人民法院判处罚金人民币3000元；2013年3月20日因犯寻衅滋事罪被山东省平邑县人民法院判处有期徒刑七个月，2013年4月5日刑满释放；2014年7月10日因犯开设赌场罪被山东省平邑县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元。2014年11月6日因涉嫌盗窃罪被指定居所监视居住，12月2日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现在江苏省浦口监狱服刑。
徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉[2015]338号起诉书指控原审被告人周金山、周磊、周文祥、邱春振犯盗窃罪，于2015年9月21日向本院提起���诉。徐州市云龙区人民法院于2015年12月18日作出（2015）云刑初字第336号刑事判决，认定原审周金山犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币40000元；原审被告人周磊犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元；原审被告人周文祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币12000元；原审被告人邱春振犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币13000元。判决后，四被告人均未上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已经发生法律效力。徐州市人民检察院在备案审查中认为原判决对原审被告人邱春振未认定累犯属适用法律错误，导致量刑不当。故依照审判监督程序于2013年2月5日以徐检诉刑抗（2013）3号抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，徐州市人民检察院检察员夏琦出庭履行职务，原审被告人邱春振���庭参加诉讼，根据法律的规定，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报经审判委员会研究决定，本案现已审理终结。
原判决认定，2014年5月至10月，被告人周金山纠集被告人周磊、邱春振预谋盗窃，后被告人周磊又联系被告人周文祥、被告人邱春振联系邱春芳（另案处理），共同到徐州市鼓楼区金地商都、苏州市姑苏区粤海广场天涯玉器城、徐州市云龙区淮海文博园多次盗窃公私财物。其中，被告人周金山、周磊、周文祥参与盗窃三起，盗窃财物共计价值人民币28.2万元；被告人邱春振参与盗窃二起，盗窃财物共计价值人民币16.5万元。具体分述如下：
1、2014年5月2日，被告人周金山纠集被告人周磊预谋盗窃，后被告人周磊又联系被告人周文祥，共同到徐州市鼓楼区金地商都翠韵和专柜，被告人周磊假意买玉与营业员尹某交谈、转移其视线，被告人周文祥负责望风，被告人周金山趁人不备，盗窃柜台内翡翠四季豆挂坠一件。经鉴定，实物价值人民币117000元。后被告人周金山将该挂坠出售给他人。案发后，该被盗翡翠四季豆挂坠被追回。
2、2014年10月1日，被告人周金山纠集被告人周磊、邱春振预谋盗窃，后被告人周磊又联系被告人周文祥、被告人邱春振联系邱春芳，共同到苏州市姑苏区粤海广场天涯玉器城A-09玉璞苑专柜，被告人周文祥、周磊假意买玉与营业员魏某交谈、转移其视线，被告人邱春振与邱春芳负责望风，被告人周金山趁人不备，盗窃店内展柜中和田玉弥勒佛把件一个。经鉴定，实物价值人民币110000元。案发后，该被盗和田玉弥勒佛把件被追回。
3、2014年10月3日，被告人周金山纠集被告人周磊、邱春振预谋盗窃，后被告人周磊���联系被告人周文祥、被告人邱春振联系邱春芳，共同到徐州市云龙区淮海文博园楚风汉玉艺术中心，被告人周磊与邱春芳假意买玉与店内营业员交谈、转移其视线，被告人邱春振、周文祥负责望风，被告人周金山趁人不备，盗窃店内展柜中和田青玉海东青啄雁摆件一个。经鉴定，实物价值人民币55000元。案发后，该被盗和田青玉海东青啄雁摆件被追回。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的以下证据证实：
1、被告人周金山的供述，供称其盗窃之前分别给周磊和邱春振打电话说一起去偷东西，并让他们帮忙放哨，有合适的人喊过来帮忙。2014年10月1日，其和周文祥、周磊、邱春振和他哥五个人开车到苏州一个卖玉的市场，在里面转，看有没有能偷的店，后其发现一个卖玉的店里有一个柜子没上锁，就跟他们四人说去偷没锁的柜子里的玉，让他们四人帮着打掩护，和服务员说话分散注意力或者帮其挡着，其趁机动手把展柜打开，把玉佛手把件偷走了；10月3日其又开车带着这四个人到徐州食品城一个着过火的市场附近，其事先跟四人说好让他们帮其一边吸引营业员注意力，一边帮其挡着，到了一个卖玉的店里，周磊和邱春振的哥哥假装买玉跟营业员说话，邱春振站在后边帮其挡着人，周文祥站在柜子另外一侧，其趁机拉开展柜门偷出来一块玉摆件。其把这两块玉都放在了苏某那里。其称玉卖了15000元，分别给了周磊、邱春振6000元钱。
2、被告人周磊的供述，供称周金山打电话让其跟他到徐州来，帮他看着点人，他要来偷个东西，其把这事告诉周文祥，周文祥没说什么，2014年5月2日周文祥就跟着其一起坐周金山的车到徐州来，到了一个比较繁华的地方，走进了一个大商场，周金山直接带着其几人去���一个卖玉的地方，其当时负责跟营业员谈玉的事，吸引注意力，周文祥和周涛在其身边帮着望风好让周金山下手，过了一会周金山走了，其就知道得手了，几人就跟着走了；周金山提前给其打电话说要去偷东西，其就告诉周文祥，周文祥当时没说什么，9月30日晚上周金山说出发，周文祥就跟着其一起去了，上车以后周金山又接了姓邱的兄弟俩，10月1日上午到了苏州一家卖玉的店面，周金山下手偷的玉，其与周文祥、小邱三人在柜台和营业员聊天，分散注意力，大邱在门口放哨，最后偷了一块椭圆形的玉，10月3日其五人又开车到徐州，周金山把几人带到了一片古建筑的地方，进了一家卖玉器的店，周金山直接到一个玻璃展柜前，小邱在后面挡着，周文祥站在另外一侧看着，其和大邱跟营业员谈话，分散注意力，后周金山和小邱走了，其知道成功了，偷了一块长的玉��
3、被告人周文祥的供述，供称周磊给其说他跟周金山去徐州“拿”块玉，其也说去，2014年5月2日周金山开着车来家接其父子从平邑开到徐州的一个很繁华的地方，在一个商场里周磊和周涛跟卖玉器的营业员谈玉的事，吸引注意力，周金山跟在后面负责偷玉，其当时站在周金山身后帮忙望风，没多会周金山得手出去了，其跟着周磊、周涛也走了；周金山给周磊打电话说要出去偷东西，其听说后不太放心，就说也跟着去，10月1日早上其和周金山、周磊、姓邱的兄弟俩开车到了苏州，进城后找下手的地方，中午十一点多周金山把车停在一个地方，其五人走进了一个卖玉的店铺，其和周磊跟营业员搭话，分散注意力，周金山下手偷，姓邱的兄弟在帮忙打掩护，后来其看到周金山出去了，自己也出去了，10月3日其五人到徐州一个着过火的市场附近，走到一家卖玉的商店后，周金山指了一个柜台里的玉，其就知道要偷了，其和姓邱的老二一前一后给周金山放哨、挡人，周磊和姓邱的老大在跟一个营业员聊天，吸引注意力，周金山下手偷玉，后来其见到偷的是一个很大的玉摆件。
4、被告人邱春振的供述，供称每次都是周金山打电话给其说要出去偷东西，让其帮忙看着就行了，还让其再喊个人，其就跟哥哥邱春芳说了，邱春芳同意也跟着一起来了。2014年9月30日晚上周金山开车接其与邱春芳，车上还有两个人，一个老头，一个二十五六岁左右的男的，第二天早上到了苏州，几个人进了一家卖玉器的商店，周金山让其帮他挡着点人，其知道他想偷点什么，就站在周金山后面，其他人有的在跟服务员说话、有的在打掩护，过了一会其看周金山走了，其也走了；10月3日周金山还是带其五个人到了徐州，进了一家卖玉的商店到了一个有玻璃柜子的地方，周金山喊其过来帮其挡着人，其就知道周金山又要偷东西，其就站下了，后来知道周金山偷了一个玉摆件。后周金山分给了其6000元钱。
5、证人苏某的证言，证实2014年10月2、3日，周金山向其借2万元钱，并把三样玉器抵给其让其问问价格，其中一个是玉佛的把件，10月6、7日周金山又拿了一个长的摆件给其，摆件整体是个大鸟，鸟头趴着一个鹰，周金山说自己缺钱，其就给了周金山2万元现金；2014年5月份的时候，周金山给其说过自己偷了一块四季豆翡翠，后听其说把翡翠卖给了在平邑干房地产的连云港人。
6、证人武某的证言，证实2007年左右周金山在平邑开饭店，其去周金山饭店吃饭的时候认识了周金山，2014年5月份，周金山以9万元的价格卖给其一个豌豆荚翡翠，其先给了周金山5万元现金,8月份的时候打给周金山指定的户���为王某的农行卡3万元，11月份周金山的手机给其发短信并催其还钱，11月17日其又给这张卡上打了1万元。
7、证人王某的证言，证实其与周金山系情人关系，并生了一个女孩，周金山用过其农行卡取钱，也用过其手机号码，周金山被抓后十几天，其身上没钱了，就想起来周金山说过有个江苏的朋友欠他1万元，周金山都是用其手机和那个人联系，其就给那人发短信，并打电话冒称自己是周金山的妹妹让他还钱，后来那人就把1万元打到其账户里了。
8、证人汤某、陈某、代某、孙某的证言，证实和田青玉海东青啄雁摆件相关情况及其2014年10月3日被盗的事实。
9、证人尹某的证言，证实2014年5月2日下午，其金地一楼的翠韵和专柜来了两个顾客让其给介绍一下，同时又进来两个顾客直接到了店里最里面的柜台，其在看后进来顾客的时候，先进来的顾客就咨询一些东西，然后四位顾客全走了，后其发现最里面的柜台少一块翡翠的事实。
10、证人李某、魏某的证言，证实和田玉弥勒佛把件的相关情况及其2014年10月1日被盗的事实。
11、被盗玉石照片、验收单、入库单、江苏省黄金珠宝检测中心检测评估报告、徐州市云龙区价格认证中心价格鉴定意见书，证实被盗财物的价值。
12、辨认笔录，证实证人辨认被告人及被告人互相辨认的相关情况。
13、现场勘验检查笔录，证实苏州市粤海广场天涯玉器城玉璞苑店被盗现场勘验情况。
14、公安机关出具的户籍证明、人民法院刑事判决书，证实被告人自然情况及前科情况。
15、被告人指认现场照片，证实被告人指认现场情况。
16、公安机关搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关从苏某处追回被盗和��玉弥勒佛把件、和田青玉海东青啄雁及车牌并予以扣押，从武某处追回被盗翡翠四季豆挂坠并扣押的情况。
17、手机截图、银行交易明细，证实武某与王某手机联系及银行转账的情况。
18、监控录像、截图，证实2014年10月3日被告人在案发地点实施盗窃的相关过程情况。
19、发破案经过、到案经过，证实四被告人系被抓获归案。
20、看守所送押人员健康检查表、检查笔录，证实四被告人送押看守所时身体状况未见异常。
21、询问笔录、情况说明，证实四被告人在侦查阶段的供述来源合法。
上述证据经当庭质证，被告人周金山提出自己并不认识武某，对价格鉴定意见有异议；被告人周磊提出自己在侦查阶段供述系受侦查人员刑讯逼供所致，对证人尹某证言的真实性有异议，并认为价格鉴定意见鉴定玉石的价值���高；被告人周文祥提出讯问笔录的内容与自己在公安机关的实际供述不一致；被告人邱春振提出自己在侦查机关的供述系侦查人员逼供、诱供所致，营业员的证言及监控录像不能证实自己参与盗窃；被告人周磊、周文祥的辩护人均提出被告人周磊、周文祥在侦查阶段的多次供述前后矛盾，无法相互印证，监视居住的地点不是指定居所，讯问笔录不具有合法性，证人尹某的两次证言有矛盾，不具有真实性。
本院经审查认为，上述证据来源合法，内容客观，与本案具有关联性，各证据之间相互印证，形成完整的证据链条，能够证实指控的事实，依法予以采信，作为定案依据。关于被告人周金山提出自己不认识武某的质证意见，经查认为，证人武某、王某、苏某的证言相互印证，且有相关手机内容图片、银行交易记录等书证佐证，能够证实被告人周金山与武某认识，双方有玉石交易的事实，故对被告人周金山的该质证意见不予采信；关于被告人周磊、邱春振均提出自己在侦查阶段供述系侦查人员刑讯逼供、诱供所得的质证意见，经查认为，被告人周磊、邱春振在侦查阶段供述稳定，在看守所羁押期间接受讯问时也始终予以供认，且被告人邱春振未能够提供相关线索、材料，无法合理解释当庭翻供的原因，结合看守所送押人员健康检查表、检查笔录及对侦查人员的询问笔录、情况说明，本院认为侦查人员取证程序合法，对二被告人该质证意见不予采信；关于辩护人提出被告人周磊、周文祥多次供述及证人尹某多次证言相矛盾，不具有真实性的质证意见，经查认为，被告人周磊、周文祥及证人尹某的多次言词性证据在指控的主要犯罪事实方面没有难以排除的矛盾，依法应予采纳，故对该质证意见不予采信；关于被告人提出���玉石鉴定价值过高的质证意见，经查认为，被盗玉石实物均已被追回，徐州市云龙区价格认证中心的价格鉴定意见系由有资质的鉴定人根据相关材料依法作出，被告人的质证意见无事实依据，不予采信。
徐州市云龙区人民法院认为，被告人周金山、周磊、周文祥、邱春振盗窃公民财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。且四被告人分别就其参与的盗窃事实中系共同犯罪。公诉机关指控被告人周金山、周磊、周文祥、邱春振犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。关于被告人周金山、周磊、周文祥辩称2014年5月2日自己没有到徐州盗窃玉石的意见，经查认为，2014年5月2日被告人周金山、周磊、周文祥到徐州市金地商都盗窃柜台内翡翠四季豆挂坠的事实，被告人周磊、周文祥的多次供述均能够相互印证，并有证人尹某、武某、王某、苏某等人的证言及相关书证能够证实，故三被告人的辩解不能成立，不予采纳；关于被告人周文祥的辩护人提出被告人周文祥系从犯的辩护意见，经查认为，被告人周文祥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，对辩护人该辩护意见予以采纳；关于被告人周磊的辩护人及被告人邱春振分别提出被告人周磊、邱春振在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查认为，被告人周金山事前与被告人周磊、邱春振共谋实施盗窃，后又相互配合进行盗窃，并非起次要或辅助作用，不宜认定为从犯，但被告人周磊、邱春振在其参与的共同犯罪中作用相对较小，可以酌情从轻处罚；鉴于四被告人庭审中对指控的部分事实能够自愿认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、���四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周金山犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币40000元。
二、被告人周磊犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。
三、被告人周文祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币12000元。
四、被告人邱春振犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币13000元。
五、公安机关扣押的被盗玉石依法发还各被害人或被害单位。
徐州市人民检察院抗诉认为，原判决已认定原审被告人其前罪定罪量刑及执行情况，但累犯情节未依法认定，属适用法律错误，导致量刑不当，应当依法纠正。原审被告人邱春振对原判决认定其盗窃犯罪的事实不持异议，但提出原判决虽未认定其为累犯，但在量刑上比第三被告人周文祥还重二个月，实际已经考虑到累犯情节对其从重处罚的辩解意见。
经再审查明，2007年10月23日原审被告人邱春振因犯盗窃罪被山东省淄博市周村区人民法院判处罚金人民币3000元；2013年3月20日又因犯寻衅滋事罪被山东省平邑县人民法院判处有期徒刑七个月，2013年4月5日刑满释放；2014年7月10日因犯开设赌场罪被山东省平邑县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元。2015年12月18日因犯盗窃罪被被徐州云龙区人民法院判处有期徒刑四年二个月，并处罚金13000元。原审被告人邱春振参与盗窃作案二起，盗窃价值16.5万元。
上述事实有原审被告人邱春振的供述，山东省淄博市周村区人民法院、山东省平邑县人民法院、徐州市云龙区人民法院判决书，平邑县看守所刑满释放证明书等证据证实。
本院认为，原判决认定原审被告人周金山、周磊、周文祥、邱春振犯盗窃罪的事实，有四被告人的供述，证人证言，公安机关出具的四被告人的户籍证明、受案登记、物品扣押清单、涉案物品照片、现场勘验检查、辨认笔录以及调取的现场监控录像，徐州市云龙区价格认证中心《价格鉴证意见书》和江苏省黄金珠宝检测中心《检测评估报告》等证据证实，所列证据证据均经庭审质证认证，证据来源合法并能相互印证，形成完整的证据链。认定上列四被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。但原判决已查明，原审被告人邱春振于2013年3月20日因犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑七个月，同年4月5日刑满释放。2015年12月21日又因犯盗窃罪，被判处有期徒刑四年二个月。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑法执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯��当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审被告人邱春振在二年之内，三次犯罪，其中二次被判处有期徒刑以上刑罚，其再犯应判处有期徒刑罚的犯罪时间是在刑满释放二年之内，根据刑法规定原审被告人邱春振的行为够成累犯，依法应当从重处罚。原审法院虽然查明了原审被告人邱春振在刑罚执行完毕五年之内再犯盗窃罪的情况，并判处其有期徒刑四年二个月，但判决未认定其累犯情节，也未从重处罚，显属不当，应予纠正。综合考虑原审被告人邱春振前几次犯罪的性质和短时间内多次犯罪，依法应当从重处罚，检察机关认为原判决适用法律错误，量刑不当的抗诉理由成立。原审被告人邱春振提出原判决虽未认定其为累犯，但在量刑上比第三被告人周文祥还重二个月，实际已经考虑到累犯情节对其从重处罚的辩解意见，经查，原审被告人周文祥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚，原审被告人邱春振在共同犯罪中起主要作用，应当从重处罚，因此，该辩解意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项、第三百八十五条的规定，判决如下：
一、维持徐州市云龙区人民法院（2015）云刑初字第336号刑事判决的第一、二、三、五项，即原审被告人周金山犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币40000元；原审被告人周磊犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金��民币30000元；原审被告人周文祥犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币12000元；公安机关扣押的被盗玉石依法发还各被害人或被害单位。
二、撤销徐州市云龙区人民法院（2015）云刑初字第336号刑事判决的第四项，即原审被告人邱春振犯盗窃罪判处有期徒刑四年二个月，并处罚金13000元。
三、原审被告人邱春振犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金13000元。
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月2日起至2019年5月19日止。罚金于本判决书生效之日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陆连东
审判员 胡晓文
审判员 刘 康
二〇一六年八月二十六日
书记员 唐 诚