四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终1558号
上诉人（一审原告暨反诉被告）：绵阳市永丰园生态农业有限责任公司，住所地：安县界牌镇西明村4组。
法定代表人：刘晓艳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程蟒，四川升博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏丹，该公司副总经理。
上诉人（一审被告暨反诉原告）：希杰（成都）饲料有限公司，住所地：成都市温江区海峡两岸科技产业开发园区。
法定代表人卢相烈（RHOSANGYEUL），该公司执行董事。
委托诉讼代理人吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈春艳，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。
上诉人绵阳市永丰园生态农业有限责任公司（以下简称永丰园农业公司）、希杰（成都）饲料有限公司（以下简称希杰饲料公司）因合同纠纷一案，不服安县人民法院（2016）川0724民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永丰园农业公司上诉请求：一、被上诉人希杰饲料公司单方终止合作协议，构成违约。二、由被上诉人希杰饲料公司补偿上诉人永丰园农业公司奶产量损失133万元。三、由被上诉人希杰饲料公司赔偿上诉人永丰园农业公司饲料损失、牛只生病及恢复费用100万元。事实和理由：一、一审法院认定双方合意解除合同，属认定事实错误。客观事实是被上诉人希杰饲料公司单方中断供货，构成违约。二、一审法院应当采用微信日报数据作为奶产量损失计算标准。希杰饲料公司以微信数据作为技术指导的依据，应当视为其对微信数据予以认可和确信，表明其以实际行为对《合作协议》中关于“以阿波罗数据”约定的变更。事实上，被上诉人希杰饲料公司对阿波罗系统不能正常工作是明知的。因此，一审以其中一段阿波罗数据作为奶产量损失计算标准明显错误。三、一审法院认为上诉人主张的饲料损失、牛只生病及恢复费用100万元缺乏证据不当。根据微信聊天记录，希杰饲料公司的技术指导是“加大投喂量”，致月平均增加投喂量6%，造成全部牛群反复腹泻、发病率大幅增加、犊牛猝死、奶产量下降、牛群体质下降的后果事实清楚，证据充分。
希杰饲料公司上诉请求：一、撤销安县人民法院（2016）川0724民初512号民事判决；二、依法驳回被上诉人永丰园农业公司的全部诉讼请求；三、依法判令被上诉人承担逾期支付货款的资金利息和违约金；四、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决仅仅依据被上诉人提供的2015年4月16日至2015年6月10日期间的阿波罗软件系统数据，判决上诉人承担852409元的补偿责任是完全错误的，应当依法予以纠正。根据上诉人与被上诉人在2015年2月13日签订的《合作协议书》的约定，如果上诉人向被上诉人承担补偿责任，是按照合作协议第三条和第四条的约定来进行判断和确定。一审法院完全排除了双方的协议约定，在根本不具备补偿条件的情况下错误的作出补偿责任的认定。根据合作协议第三条第二款二项的约定，年度平均日单产以阿波罗软件系统数据为准，计算方式为：年度平均日单产=全年产奶总量/全年每日产奶牛头数总和。从这一约定来看，明确了年度平均日单产是以全年作为一个考核周期，而事实上双方的合同履行期限以及被上诉人向人民法院提起诉讼的时间看，双方的合作期限仅仅只是三个多月时间，而一审采信的阿波罗软件数据仅仅是按照2015年4月16日至2015年6月10日期间56天的数据，都不符合双方在合同中约定的全年的周期要求。因此，一审法院突破双方当事人的合同约定，毫无道理的以56天阿波罗软件数据作为认定补偿责任的依据，这样低级错误的判决显然不能让人信服，也没有任何公正可言，应该依法予以纠正。一审法院所采取的2015年4月16日至2015年6月10日期间共56天的阿波罗软件数据不真实，不应作为本案责任认定的评判标准，这是因为：1、根据被上诉人的陈述和阿波罗技术人员何先平的证实，被上诉人从2014年购买和安装阿波罗软件系统后，就一直没有正常使用，直到2015年6月29日培训后才基本可以使用，而被上诉人在2015年6月30日就已经向人民法院提起了诉讼。既然该软件一直无法正常使用，显然包括2015年4月16日至2015年6月10日期间的数据也是不真实、不全面的。2、被上诉人提供的这一期间的阿波罗软件数据与上诉人向法庭提交的阿波罗软件数据是不一致的，而上诉人提交的阿波罗软件数据本身就来源于被上诉人处，这说明被上诉人对其提交的阿波罗软件数据存在篡改和变造。3、阿波罗公司技术人员何先平只能证实该数据来源于阿波罗的软件系统，但不能证实该数据就是全面、真实的体现了所有奶牛的产奶量，而根据被上诉人在法庭上的陈述，被上诉人一直使用了两套系统来采集奶牛的产奶信息，这也再次印证了阿波罗软件数据是不全面、不客观的数据。4、双方虽然约定了阿波罗软件系统作为年度日均单产的评判标准，但是否达到年度日均单产26公斤也需要建立在全年的考核周期和阿波罗软件系统能够正常使用，且阿波罗软件采集的数据必须是全面、客观、真实的基础上。而一审法院仅仅认定了其中56天的阿波罗数据，并没有对该数据采集的信息是否全面、客观、真实进行评判，其所采集的数据也根本与被上诉人实际养殖的奶牛数量不符，更不符合合同约定“全年每日产奶牛头数总和”这一基本要求，也没有包括被上诉人使用另一套系统所采集的奶牛产奶信息。更为重要的是，一审法院也清楚地认定了“奶牛产奶量高低的原因应该是多方面的”，那么应当明确界定本案的具体原因和过程，同时也更应当清楚双方当事人为什么要约定全年作为考核周期，在这些情况都未查清的情况下，一审法院却径行认定奶产量未达合同约定，应当承担补偿责任，我们实在不知道一审法院这样认定的事实基础在哪里？综上，一审法院的判决不符合双方在《合同协议》第三条、第四条的约定，既没按照约定的全年考核周期执行，也没有按照双方约定计算方式中的“全年产奶总量”、“全年每日产奶牛头数总和”来作为认定“年度平均日单产”，既没有对其采用的阿波罗软件数据是否正常使用情况进行核实，也没有对其采信的56天阿波罗软件数据是否全面、客观、真实进行核实，在事实不清的情况下，就认定上诉人应当承担补偿责任，我们认为一审法院的判决错误根本在于完全无视了双方的合同约定，应当依法予以纠正。二、根据双方签订的《合作协议》第三条第一项的约定，“若在本协议签订起一年内乙方（被上诉人）平均日单产低于30公斤，乙方经提前30日书面通知甲方（上诉人）后有权单方面终止协议，且双方不承担违约责任，甲乙双方应根据本协议终止前甲方的实际供货量结算货款”。由于双方之间签订的《合作协议》的履行未满一年，在2015年6月30日被上诉人就向人民法院提起诉讼，请求人民法院解除双方之间签订的《合作协议》，根据这一《合作协议》约定，被上诉人享有合同解除权利，但同时依据合同“双方不承担违约责任”的约定，被上诉人无权向上诉人提出任何权利主张。因此，根据这一双方约定，被上诉人所提出的诉讼请求根本不应得到支持。三、根据《合作协议》的约定，被上诉人应当在次月的20日支付上月所有货款，若未按期支付，应按总合同千分之五每天承担违约金。在一审审理过程中，上诉人依法提起了反诉，并要求被上诉人承担支付拖欠货款及违约责任的诉讼请求，但一审法院仅仅支持了上诉人要求支付货款的主张，并未支持上诉人要求被上诉人应当承担的资金利息和违约责任的诉讼请求，应当依法予以纠正。
永丰园农业公司向一审法院起诉请求：一、请求确认被告希杰饲料公司单方终止合作协议，构成违约。二、判令被告希杰饲料公司补偿永丰园农业公司奶产量损失133万元。三、判令被告希杰饲料公司赔偿永丰园农业公司饲料损失、牛只生病及恢复费用100万元。
希杰饲料公司向一审法院反诉请求：判令反诉被告永丰园农业公司支付尚欠货款791334元及逾期付款违约金（自2015年6月20日起按日千分之五计算至付清之日止）。
一审法院经审理查明：2015年2月13日，原、被告签订《合作协议书》，主要内容为：由被告给原告提供营养饲料，并负责技术指导及人员培训；被告为原告提供每月两次且每次不低于三天的现场专业技术饲养管理及培训服务，被告指派的技术人员为金海峰博士；每批次饲料双方共同抽样，发现存在的质量问题，三日内双方共同将样品送第三方权威机构进行检测；年度平均日单产以阿波罗系统软件数据为准，计算方式为：年度平均日单产=全年产奶总量/全年每日产奶牛头数总和；若在本协议签订起1年内平均日单产低于30公斤，原告有权单方终止协议，且互不承担违约责任；若年度平均日单产低于26公斤（以阿波罗系统软件数据为准），被告负责赔偿，不足26公斤部分按原告平均交奶价格予以补偿，交奶价格以本协议签订日前三个月原告牛奶销售平均价格为准；因包括但不限于不可抗力、喂养奶牛的食料问题（腐烂、变质等）、原告未按照附件三进行饲喂饲养等影响产奶量的事件（以下简称“异常事件”）导致产奶量下降部分，被告不承担该期间的补偿责任，被告发现或认为可能存在异常事件时，以书面形式通知原告，被告有权调查确认，原告应积极配合；结算日期为次月20日，若原告未在规定期限内支付货款，被告按总货款5‰每天收取滞纳金，超过付款期5天被告有权单方终止合同；本协议有效期三年：自2015年1月24日至2018年1月23日止。
此后，被告即向原告提供饲料并进行技术指导。为方便工作，被告于2015年2月建立了“永丰园现代化牧场”微信群，并邀请原告相关人员加入，双方通过微信群开展技术指导和业务交流。原告通过微信群向被告报告每日产奶数据及情况（该数据是原告人工统计数据），再由被告根据该数据为原告作技术指导。
原告编制的“永丰园日报告”反映，平均日单产从2015年2月的23公斤左右逐渐下降到6月的20公斤左右。而原告从第三方购买的阿波罗软件系统，大部分时间没有生成可用数据，目前仅有2015年4月16日至2015年6月10日期间共56天的数据可用，其平均日产奶牛数为392.02头、平均日单产为18.66公斤。原告在与被告签订合同前三个月销售给四川雪宝乳业集团有限公司牛奶的平均单价为5.29元/公斤（每公斤扣除运费0.10元）。
2015年6月8日，原告向被告发出商函，提出了牛只生病、平均日单产下降、饲料成本增加、现场技术指导减少等问题，要求被告赔偿不足26公斤的部分，赔偿金在当月饲料款中扣除。2015年6月10日，原告在被告出具的余额确认书中确认下欠2015年5月末前的饲料款为434562.80元，同时原告在该确认书中注明：因贵公司与我公司正在协商2015年3-5月牛奶产量预补偿相关事宜，故近期货款待双方协商后再予以支付，请贵司不能以此为由中断供货。此后被告继续供货至2015年6月20日。2015年6月29日，被告向原告发出催款函，要求原告在2015年6月30日前支付下欠货款791334元，否则有权单方终止合同。2015年7月1日，原告提起诉讼，要求解除合同，并要求被告赔偿经济损失。
庭审中原、原、被告均表示同意终止合同的履行。
一审法院认为：原、被告签订的《合作协议书》合法、有效，双方应按照合同约定履行各自义务。在合同履行过程中，因原告认为被告提供的饲料达不到预期效果，而被告认为原告拖欠货款不付，双方已互不信任，以实际行动事实上终止了合同的履行，并在原审中进一步予以确认，因此双方已经合意解除了合作协议，对原告请求确认被告单方终止合作协议并构成违约的诉讼请求，不予支持。对于年度平均日单产的计算，原告认为应该采用微信日报数据，虽有一定道理，但在处理本案时只能根据合同约定以阿波罗系统软件数据为准，至于原告因自身原因只能提供部分时段的数据，应由其自行承担不利后果。原告认为被告采用了微信日报数据作技术指导，应视为被告认可了该数据，经审查认为即便是被告认可了该数据，但双方未对补偿条款作出变更的情况下，在计算补偿时也不能采用该数据，因为双方对计算补偿另有明确约定。原、被告提供的阿波罗数据有较大差异，经查被告提供的数据不客观全面，对原告所举阿波罗数据予以采信。对于被告提出合同约定是以年平均日单产来计算，但本案双方合作时间未满一年，而差额又客观存在，且系双方合意终止合作，因此应以现有数据来计算平均日单产及补偿数额。原告要求被告赔偿饲料损失、牛只生病及恢复费用100万元，缺乏相关证据，也无合同约定，不予支持。原告对于下欠被告货款791334元不持异议，对于被告要求原告付清货款的诉讼请求，予以支持。但原告下欠货款是基于奶产量达不到约定，要求双方对补偿问题进行协商，并及时提起了诉讼，而奶产量未达约定且应由被告予以补偿是事实，因此原告暂停向被告支付货款不构成违约，对被告要求原告支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。本案中原、被告签订的合作协议，被告作为供货方要确保产量，但只作技术指导和培训，并未全面参与管理，而奶产量高低的原因应该是多方面的，该协议对于双方来说都属于高风险合同，今后在签订此类合同时应当慎重。
综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告希杰（成都）饲料有限公司补偿原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司奶产量损失852409元；二、由反诉被告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司支付反诉原告希杰（成都）饲料有限公司货款791334元；三、驳回原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司、反诉原告希杰（成都）饲料有限公司的其他诉讼请求；四、以上一、二项品迭后，由被告希杰（成都）饲料有限公司在判决生效后十日内给付原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司人民币61075元。本案本诉受理费25440元，由原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司负担13116元，被告希杰（成都）饲料有限公司负担12324元；反诉受理费11713元，由原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司负担。
除经二审审理查明的事实与一审一致外，还查明：1.《合作协议书》第7.4条约定：违反本协议其他约定，给对方造成经济损失的，应当全额赔偿。2.希杰饲料公司金海峰博士于2015年5月8日给永丰园农业公司的《工作报告》载明：2015年2月于4日、5日进行现场技术指导二天，3月于14日、15日进行现场技术指导二天，4月于5日、6日、7日、27日、28日、29日进行现场技术指导六天。上述事实，有《合作协议书》、《工作报告》等证据证实。
本院认为：永丰园农业公司与希杰饲料公司签订的《合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应当按照《合作协议书》的约定诚信履行。在双方于2015年2月13日签订《合作协议书》后履行至2015年6月即产生纠纷；在一审庭审中，双方当事人均表述同意终止合同的履行，本院予以确认。一审本诉原告永丰园农业公司根据其统计的微信数据，认为实际合作期间的平均奶产量低于合同约定的26公斤。按照《合作协议书》第3.2条约定：年度平均日单产以阿波罗系统软件数据为准，计算方式为：年度平均日单产=全年产奶总量/全年每日产奶牛头数总和；第4.1条约定：乙方在与甲方合作期间，仅限于使用甲方提供的饲料，若年度平均日单产低于26公斤（以阿波罗系统软件数据为准），甲方负责赔偿，不足26公斤部分按乙方平均交奶价格予以补偿，交奶价格以本协议签订日前三个月乙方牛奶销售平均价格为准。据此，要求一审本诉被告希杰饲料公司补偿不足26公斤的奶产量损失133万元。本院经审查认为，“不足26公斤补足26公斤”的约定衡量标准是年度平均日单产，既然是年度平均日单产，表明双方合作期间至少要满一年才能计算出年度平均日单产数据。该一年的约定也具有其合理性，因为牛群对所供饲料应当有一个适应过程，就像药物需要服用满一个疗程才能达到其疗效一样。而本案双方实际合作时间不足五个月，与合同约定的年度平均日单产不符。一审本诉原告永丰园农业公司据此约定要求补偿奶产量损失133万元的诉讼请求不能成立。同时，一审法院据此约定及56天的阿波罗数据判决的奶产量损失852409元也与合同约定不符，本院不予确认。但是，《合作协议书》第2.4条约定：甲方必须在本协议有效期内为乙方提供每月两次且每次不低于三天的现场专业技术饲养管理及培训服务，若双方合作良好，甲方技术现场指导的次数可视情况协商确定。而希杰饲料公司在2015年2月仅提供现场技术培训2天，3月也只提供现场技术培训2天，且未提供经双方协商减少培训时间的证据，违反了合同约定。《合作协议书》第7.4条约定：违反本协议其他约定，给对方造成经济损失的，应当全额赔偿。关于永丰园农业公司的经济损失，本院综合考虑永丰园农业公司在与希杰饲料公司合作前的奶产量为23公斤，合作后逐步下降至20公斤左右的实际情况，以及微型记录显示合作期间喂养量增加、一头犊牛猝死、部分牛只生病等客观事实，同时考虑技术培训时间不足与造成损失之间的原因力大小，以及双方所受损失及所获利益等因素，根据公平原则，本院酌情决定永丰园农业公司的全部经济损失由希杰饲料公司赔偿70万元。
永丰园农业公司截止2015年6月20日尚欠希杰饲料公司饲料货款791334元属实，永丰园农业公司未按期支付存在违约。根据《合作协议书》约定，若未在规定期限内支付货款，按总货款5‰每天收取滞纳金。由于5‰每天的滞纳金约定过高，违反了法律规定，本院根据本案实际情况，决定将迟延支付货款的违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率支付资金利息。同时由于永丰园农业公司的经济损失在尚欠货款金额确定时也已经产生。因此，货款计息本金应当扣除希杰饲料公司所应承担的经济损失70万元，即91334元；计息时间应当自应付货款之次日，即2015年6月21日起算。
综上，永丰园农业公司和希杰饲料公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持安县人民法院（2016）川0724民初512号民事判决的第二项，即“二、由反诉被告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司支付反诉原告希杰（成都）饲料有限公司货款791334元”；
二、撤销安县人民法院（2016）川0724民初512号民事判决的第一项、第三项、第四项，即“一、由被告希杰（成都）饲料有限公司补偿原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司奶产量损失852409元；三、驳回原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司、反诉原告希杰（成都）饲料有限公司的其他诉讼请求；四、以上一、二项品迭后，由被告希杰（成都）饲料有限公司在判决生效后十日内给付原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司人民币61075元”；
三、由希杰（成都）饲料有限公司赔偿绵阳市永丰园生态农业有限责任公司经济损失70万元。
四、上述一、三项品迭后，由绵阳市永丰园生态农业有限责任公司在判决生效后10日内给付希杰（成都）饲料有限公司91334元及资金利息（自2015年6月21日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率支付至款付清之日止）；
五、驳回一审本诉原告绵阳市永丰园生态农业有限责任公司的其他诉讼请求。
六、驳回一审反诉原告希杰（成都）饲料有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费，永丰园农业公司预交的18098元，由永丰园农业公司承担，希杰饲料公司预交的12324元，由希杰饲料公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
审 判 员 冯安石
代理审判员 罗 婷
二〇一六年十月十八日
书 记 员 龚泾羽