江苏省泰兴市人民法院
民 事 判 决 书
(2014)泰河民初字第0864号
原告泰兴市玉乐商贸有限公司，住所地泰兴市河失镇河头居委会庙头5组。
法定代表人陈平，经理。
委托代理人（特别授权）姚雪生，泰兴市河失法律服务所法律工作者。
被告王修永。
委托代理人（特别授权）宁剑，江苏有方律师事务所律师。
原告泰兴市玉乐商贸有限公司（以下简称玉乐公司）与被告王修永产品销售者责任纠纷一案，本院于2014年10月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告玉乐公司之委托代理人姚雪生、被告王修永之委托代理人宁剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告玉乐公司诉称，2009年5月6日，原告为建厂房向被告王修永购买了6根木制人字山，单价900元，被告王修永向原告出具收条一份。同年6月23日，原告与案外人常菊生签订施工协议书，将7间厂房发包给常菊生施工，8月1日下午，常菊生安排燕子先等5人在屋面进行作业时，因木制人字山突然断裂，致施工人员坠落受伤，后经法院判决或者人民委员会调解，常菊生共计赔偿5位受伤人员284303.74元。常菊生于2014年4月29日起诉原告追偿权纠纷，泰兴市人民法院于2014年6月30日作出（2014）泰河民初字第0386号民事判决，判决原告返还常菊生代垫款222433元及诉讼鉴定费20000元。原告认为因被告生产销售的木制人字山存在缺陷及质量问题，系引发施工人员受伤的直接原因，原告所遭受的损失应当由被告赔偿。请求依法判令被告赔偿原告242443元，并承担本案的诉讼费用。
为支持自己的主张，原告提供了以下证据：
1、被告王修永出具的收条一份；
2、原告玉乐公司与常菊生签订的建房协议书；
3、原被告及常菊生签订的协议书；
4、泰兴市人民法院所作的（2014）泰河民初字第0386号民事判决书。
被告王修永辩称，我生产的三角形木屋架没有质量问题，在泰兴生产木制人字山十多年，只有原告户出现了这次事故；经被告了解，在事故发生时，常菊生召集的工人有5个人站在同一木山上，且在施工过程中常菊生私自将木头山上口的顶撑锯掉，将房屋的跨度从11米扩大到11.4米，是木头山断裂的主要原因；原告在购买木头山后，露天堆放了3个月才进行施工；木头山断裂后，原告又让被告补充了一根木头山，应推定原告认为被告的木头山没有质量问题。
被告王修永提供了以下证据：
1、泰兴市桂芳畜禽养殖场、姜堰区胡乐瑞养殖有限公司、泰兴市新街镇吴玉琴、姜堰区凌士平出具的证明四份；
2、被告王修永现场生产的木制大山照片2张；
3、原告法定代表人的调查笔录一份及现场照片8张；
4、产品质量纠纷案件的庭审笔录、常菊生的撤诉申请、民事裁定书、返还代垫款案件的庭审笔录、撤诉裁定书、追偿权案件的鉴定报告、庭审笔录。
经质证，双方对对方所举证据均无异议，可作为本案认定事实的依据。
通过原被告的陈述及举证，本院确认下列事实：
2009年5月6日，原告（前身为泰兴市银花烟花爆竹有限公司）为建厂房向被告王修永购买了6根三角形木屋架，单价900元，被告王修永向原告出具收条一份。同年6月23日，原告与案外人常菊生签订施工协议书，将7间厂房发包给常菊生施工，8月1日下午，常菊生安排燕子先等5人在屋面铺设琉璃瓦时，其中一根三角形木屋架断裂，致施工人员坠落受伤，后经法院判决或者人民委员会调解，常菊生共计赔偿5位受伤人员284303.74元。2012年11月30日，案外人常菊生起诉原告玉乐公司及被告王修永产品质量纠纷，后于5月28日撤回起诉；2013年8月13日，常菊生起诉原告玉乐公司追偿权纠纷，庭审中，根据原告的申请追加被告王修永参与诉讼，原告于2014年1月29日撤回起诉，期间，经本院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2014年3月31日对三角形木屋架的顶端冒头部分锯掉对整个木屋架使用的性能有无影响及相应的影响比例作出鉴定报告，结论为：泰兴市银花烟花爆竹有限公司制筒车间所用三角形木屋架竖杆冒头部分对木屋架受力无影响，木屋架塌落与木屋架竖杆冒头部分锯掉无因果关系，木屋架竖杆冒头部分锯掉对三角形木屋架使用性能无影响，常菊生支付鉴定费25000元。2013年10月10日，原告经泰兴市工商局进行变更登记，名称变更为泰兴市玉乐商贸有限公司。2014年5月18日，常菊生向本院提起诉讼，要求原告给付常菊生代垫款284303.74元（5位伤者总损失为309303.74元，扣除王修永给付的25000元）及鉴定费25000元，本院经审理后依法作出（2014）泰河民初字第0386号民事判决，判决原告返还常菊生代垫款222433元及诉讼鉴定费20000元。2014年10月10日，原告以断裂的三角形木屋架存在质量问题为由诉来本院，要求被告给付原告代垫的赔偿款及鉴定费合计242443元。
庭审中，原告申请对断裂的三角形木屋架产品质量及断裂与可能存在露天堆放是否存在因果关系进行司法鉴定，结论为无法鉴定。
原告认为本案应当适用《产品质量法》来明确本案的责任人，对此我国《侵权责任法》第41条用“产品存在缺陷”替代了《民法通则》第122条“产品质量不合格”的概念，产品质量不合格包括产品存在瑕疵和缺陷两种，一般产品存在的瑕疵是承担合同法上的瑕疵担保责任，只有在产品存在缺陷，即存在安全性问题时，产品生产者或者销售者才承担侵权责任。《中华人民共和国产品质量法》第十五条对产品或者包装标识有明确的规定，庭审中，被告当庭承认其生产并销售给原告的三角形木屋架没有产品质量检验合格证明，没有中文标识的产品名称、生产厂厂名和厂址；三角形木屋架应属于使用不当容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，但断裂的木屋架上没有警示标志或者中文警示说明，也没有任何承重检测或者使用说明。《产品质量法》第四十六条规定，产品存在的缺陷可以从以下两个方面进行认定，一是产品存在一种不合理危险，二是产品不符合法定安全标准。产品质量法的立法目的在于确保生产的产品能够保障人身和财产安全，从断裂的木屋架是使用过程来看，该木屋架已经实际架设，由于该产品没有安全警示标志和使用说明（包括承重限制和跨度限制），在施工人员进行屋面铺设琉璃瓦时屋面坍塌，应当认定被告王修永生产并销售给原告的三角形木屋架应存在不合理的危险，被告王修永作为该产品的生产者应当承担产品责任。因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任，本案被告未能就免责事由举证，应承担举证不能的不利后果。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定报告中载明了三角形木屋架两端斜边与水平面接触面的中心距离为11M，纵向墙体轴线距离为11.4M，无施工资质的常菊生在施工过程中将承重墙体间距扩大的行为增加了木屋架断裂的可能，原告玉乐公司将工程发包给没有施工资质的常菊生施工，依据侵权责任法第二十六条之规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，本案原告、常菊生亦需承担一定的责任，综合考虑各方的过错，对伤者的损失应由原告玉乐公司、常菊生、被告王修永按照20%、30%、50%的比例分担，5位伤者总损失为309303.74元，由常菊生承担20%计61860.74元，由原告玉乐公司承担30%计92791.12元，由被告王修永承担50%计154651.87元，扣除被告王修永已经支付的25000元，尚需给付原告代垫款129651.87元。原告主张鉴定费，25000元鉴定费的产生是基于三角形木屋架断裂原因检测的必要支出，应由原被告及案外人常菊生按照各自的过错程度分担，该费用应由被告王修永承担50%计12500元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十五条、第四十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的意见》第十一条之规定，判决如下：
一、被告王修永于本判决生效之日起10日内给付原告泰兴市玉乐商贸有限公司垫付赔偿款129651.87元及鉴定费12500元，合计142151.87元。
二、驳回原告泰兴市玉乐商贸有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费1620元，由原告负担620元，由被告王修永负担1000元（此款原告已预交，限被告于上述期限内给付原告1000元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本1份，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费1620元（江苏省泰州市中级人民法院开户行：泰州市农业银行海陵支行；收款人：泰州市财政局；帐号：20×××88）。
审 判 长 陈建忠
代理审判员 杨鑫森
人民陪审员 殷建美
二〇一五年四月七日
书 记 员 朱 婷