四川省达州市达川区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川1703民初1558号
原告：刘某1，女，生于2006年7月1日，汉族，住四川省达州市达川区。
法定代理人：贾某（系原告刘某1父亲），男，生于1970年5月11日，汉族，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：胡光灿，四川弘旺律师事务所律师。
法定代理人：刘某（系原告刘某1母亲），女，生于1971年4月8日，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：胡光灿，四川弘旺律师事务所律师。
被告：何某1，男，生于2006年12月29日，汉族，住四川省达州市达川区。
被告：何某（系被告何某1父亲），男，生于1980年1月5日，汉族，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：杨伟（系被告何才平表哥），男，汉族，生于1964年7月2日，住四川省达州市达川区。
被告：吴某（系被告何某1母亲），女，生于1979年5月28日，汉族，住四川省达州市达川区。
被告：达川区新达小学。住所地：四川省达州市达川区西环路新学巷**号。
法定代表人：蒋铭，系该校校长。
委托诉讼代理人：简梦竹，四川虹信律师事务所律师。
被告：中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司。
住所地：达州市通川区朝阳西路天恒花园G幢第二层由西向东第3、4、5及第一层门市。
组织机构代码:75471199-2。
负责人：赵劲栋，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李自兵，男，系该公司员工。
原告刘妍伶与被告何某、达川区新达小学、中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司（以下除判决主文外简称“平安财险达州中心支公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年6月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，本院根据被告达川区新达小学申请，依法追加平安财险达州中心支公司为本案被告。原告刘某1的法定代理人贾某、刘某及其委托诉讼代理人胡光灿，被告何某及其诉讼委托代理人杨伟，被告达川区新达小学的委托诉讼代理人简梦竹，被告平安财险达州中心支公司的委托委托诉讼代理人李自兵到庭参加诉讼，被告吴某经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告刘某1向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告连带赔偿原告损失费用137363元[其中：医疗费8143元、残疾赔偿金113340元（28335元/年×20年×20％）、精神损害抚慰金10000元、护理费3920元（80元/天×49天）、营养费980元（20元/天×49天）、住院伙食补助费980元（20元/天×49天）]；2.本案诉讼费由被告负担。庭审中原告增加诉讼请求：除已主张的损失外，判决被告赔偿原告鉴定费700元，因此其赔偿总额变更为138063元。事实及理由：原告系被告达川区新达小学五年级三班学生。2016年11月9日，为参加学校组织的校运会，原告所在班的30名同学（含原告）被选为运动员参加接力赛训练。训练过程中，被当时正在同一操场上体育课的四年级一班学生何某1在与同学玩耍的过程中相互推搡故意冲入田径跑道将原告撞倒致原告左手腕骨折。原告受伤后被送往达州市华康医院治疗49天，于2016年11月28日出院。2017年3月13日，原告经达州金证司法鉴定中心鉴定为九级伤残。现诉讼至法院，望判准原告的诉讼请求。
被告何某辩称，一、如果被告何某1是故意行为，本案应是刑事案件；二、原告称是被告何某1在与其他同学相互推搡中撞倒了她，本案就漏列了与何某1推搡的人作为共同被告；三、事发时，原告在进行体育训练，被告何某1是在上体育课，事故发生在上课期间。在学校操场没有严格划分活动区域的情况下，有可能是原告受伤，也有可能是被告受伤，因此原告与被告何某1都没有过错，且事故发生时，何某1未满10周岁，属无民事行为能力人；四、被告达川区新达小学没有对学生尽到教育、管理职责和安全保障义务，应承担本次事故的全部责任。
被告吴某未作答辩。
被告达川区新达小学辩称，一、教育机构与学生存在教育、管理、保护关系，而不是民法上的监护关系，未成年学生在接受教育期间，监护人的监护权不能转移给学校；二、学校组织学生参加体育训练、上体育课系完成教育主管部门下达的教学任务，属正常的教学内容，本案中校方不存在过程，不应承担连带赔偿责任；三、原告称是被告何某1与同学玩耍过程中故意冲入跑道将其撞倒致伤，与事实不符，本案不是侵权纠纷，应属意外事件，且原告受伤后学校积极送医，尽到了保护义务；四、体育运动具有对抗性和人身危害性，参与者均是潜在的危险制造者和承担者，学校对原告的伤害并不构成侵权，应由侵权人与原告按照公平原则处理；五、被告达川区新达小学已在平安财险达州中心支公司投保了《平安校方责任保险》，保险公司应在保险责任范围内承担赔偿责任。
被告平安财险达州中心支公司辩称，被告达川区新达小学在我公司投保了校方责任险，我公司同意在校方承担的责任范围内承担替代赔偿责任。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议争议的事实，本院予以确认。对当事人双方有争议的事实的质证和认定情况：
一、关于被告何某1是否是在与其他同学玩耍过程中相互推搡故意冲入田径跑道将原告撞倒的事实。根据庭审调查及本院对原告的班主任老师蒋春梅和对被告何某1本人的调查、询问，查明，2016年11月9日下午，原告所在的五年级三班为了参加学校组织的运动会，选出包括原告在内的30名同学在学校操场中间跑道由班主任蒋春梅组织进行接力赛跑训练，当时操场上除五年级三班在训练外，还有被告何某1所在的四年级一班在上体育课，在四年级一班体育课自由活动期间，何某1就从操场一边横穿跑道去追逐本班同学梁某，后又返回并横穿跑道去追逐本班另一同学龚某，在其返回穿过跑道时，与正在跑道上训练接力赛跑的原告相撞，导致二人倒地并致原告受伤。以上事实，经庭审质证，应予以认定。
二、关于原告的伤残鉴定是否认定。庭审中，被告达川区新达小学及被告平安财险达州中心支公司对原告的伤残鉴定不服，申请重新鉴定，但未在本院规定的期限内递交书面申请并预交鉴定费，应视为放弃。故对达州金证司法鉴定中心关于原告评定为九级伤残的鉴定意见，本院予以认定。
同时查明，一、原告受伤后于2016年11月9日被送往达州华康医院（陆军医院）住院治疗，诊断为：1.左尺桡骨远端骨折伴骨骺损伤；2.左桡骨远端关节脱位；3.左腕软组织挫伤。住院20天，于2016年11月28日出院。出院医嘱：1.门诊随访；2.休息壹月；3.定期复查DR，据骨折愈合拆除石膏及取出内固定物；4.若有不适，立即就诊；
二、被告达川区新达小学与被告平安财险达州中心支公于2016年11月29日签订《平安校方责任保险》，保险期限12个月，自2016年9月1日至2017年8月31日止。该保险合同约定每名学生赔偿限额50万元。本次事故发生在保险期内。
本院认为，根据原告的诉讼主张、被告的答辩意见，综合全案情况，本案争议的焦点在于：一、学校是否尽到了教育、管理、保护义务；二、被告何某1和原告刘某1在本次事故中有无过错，是否应承担一定的责任；三、各方当事人的责任比例划分；
关于焦点一：《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学习或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽到职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身伤害，或者未成年人致他人人身伤害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”学校作为教育机构，对其在校的未成年人依法负有教育、管理、保护的义务。本案中，学校是否尽到了教育、管理、保护的义务，应当从以下几个方面予以考量，其一，被告达川区新达小学操场中间为跑道，事故发生时，在跑道一侧操场的四年级一班在上体育课，在跑道中间是五年级三班在进行接力赛跑训练。体育训练本身具有高度危险性，学校应当进行合理的课时安排，避免其他学生闯入训练区域；其二，事故发生时为四年级一班体育课上课期间，体育教师对学生采取自由活动的教学形式，应当预料到小学儿童在自由活动过程中，可能因为缺乏组织引导而嬉闹跑跳，并可能由此产生危险，所以教师应当在场进行一定的组织、管理，而非完全放任；其三，被告何某1在撞倒原告之前，就从操场一侧横穿跑道去追逐同班同学梁某，后又去追逐龚某，在整个过程中，何某1所在班级的体育教师在场但并未予以制止，而原告所在班级的班主任老师明知体育训练过程中学生处于高速运动状态，极有可能与闯入跑道的人员发生碰撞，造成伤害后果，而并未对训练场所进行有效管控，在被告何某1首次穿过跑道时未加制止，应当认为，以上两个班级的老师均未尽到相应的管理和注意义务。被告达川区新达小学抗辩其已对学生尽到教育、管理职责，并提供了《学生安全知识校本教材》《安全知识读本》、班级安全工作日志等证据予以证明，但其提供的证据不充分，不能达到其证明目的。本院认为，未成年人对安全问题有一定的认知，但由于其心智尚不成熟，对行为缺乏全面有效的理解和辨识，加之无民事行为能力人对自我行为欠缺有效控制，因此，学校向学生发放安全教育之类的读本，进行安全知识教育只能从一定程度上增强学生对安全问题的认识，而不能有效避免学生因不能控制和辨识自己行为所造成的伤害后果，对无民事行为能力人而言，有效的管理才能最大限度的避免伤害事故的发生。因此，本院认为，安全教育、管理、保护义务并不仅仅是提醒义务，更应该体现为有效的监管义务，被告达川区新达小学未能提供相关证据证明并合理解释原告被撞伤这一过程中老师的具体管理行为，应当承担相应民事责任。《学生伤害事故处理办法》第九条规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：……（四）学校组织学生参加教育教学活动或者校外活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的；……（十）学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的。”参照上述规定，学校对本次事故的发生存在主要过错，应当承担主要赔偿责任。
关于焦点二：本院认为，事故发生时被告何某1虽为无民事行为能力人，对其行为可能造成的损害后果不能完全认知和控制，但作为一名四年级学生，其对高速奔跑、互相追逐可能撞倒他人的事实应有一定的感性认识，也与其年龄和智力状况相符合。因此，被告何某1在事故的发生过程中存在一定的过错，应当承担次要责任。原告在班上组织的训练中被他人撞倒受伤，对损害后果的发生不存在过错，不应承担责任。
关于焦点三：综合考虑被告何某1的年龄、侵害行为和被告达川区新达小学的教育、管理义务的疏忽情况，以及各自与损害后果的因果关系和关联程度，本院酌情认定被告达川区新达小学承担90%的主要责任，被告何某1承担10%的次要责任为宜。被告达川区新达小学在被告平安财险达州中心支公司投保了每名学生责任限额为50万元的校方责任险，故被告达川区新达小学的赔偿责任应由被告平安财险达州中心支公司在保险责任限额内予以承担；被告何某1系未成年人，其造成原告损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”之规定，因被告何某1的监护人不能举证证明已尽到监护责任，因此，应由其监护人即被告何某、吴某承担侵权责任。
对原告主张的赔偿项目、标准和数额，应依照《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，结合原告提供的证据予以确定。原告主张的医疗费8143元、残疾赔偿金113340元（28335元/年×20年×20％）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元，各被告均无异议，经本院审查符合相关法律规定，予以确认。原告实际住院20天，其主张的住院伙食补助费、护理费按49天计算不当，应以实际住院天数为准，其住院伙食补助费确认为400元（20元/天×20天），护理费确认为1600元（80元/天×20天）。原告主张营养费980元，因无需加强营养的医嘱，不予支持。原告主张的各项损失本院确认为医疗费8143元、残疾赔偿金113340元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费700元、住院伙食补助费确认为400元、护理费确认为1600元，共计134183元。该损失由被告平安财险达州中心支公司赔偿120764.70元（134183元×90％），由被告何某、吴某赔偿13418.30元（134183元×10％）。
综上所述，原告因身体受到伤害，应依法获得赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七第、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
一、由被告中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司于本判决生效后15日内赔偿原告刘妍伶120764.70元；
二、由被告何某、吴某于本判决生效后15日内赔偿原告13418.30元；
三、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1524元，由被告达川区新达小学负担1371.60元，由被告何某、吴某负担152.40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。
审判员 王显平
二〇一七年八月十六日
书记员 赵 丹