江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）赣01民终724号
上诉人（原审原告）:姚庆满，男，1980年10月16日生，汉族，住安徽省金寨县。
上诉人（原审被告）：中舜建设集团有限公司，地址：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲西路325号1栋1单元401室。
统一社会信用代码：913600007460539502。
法定代表人：胡志清，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：柳卫红，系该公司法务。
上诉人姚庆满、上诉人中舜建设集团有限公司（以下简称中舜公司）因劳动争议纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，对上诉人的姚庆满的上诉，本院书面审理。对上诉人中3舜公司的上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人姚庆满经本院依法传唤未出庭参加诉讼，并向本院提出申请，因路途遥远请求法院缺席判决，上诉人中舜公司的委托诉讼代理人柳卫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚庆满上诉请求：要求被上诉人支付：1、2017年3月份工资8064元；2、2017年3月份双休日加班工资6912元；3、代通知金12000元；4、半个月的经济补偿金6000元；5、违法解除合同的经济赔偿金12000元；6、赔偿金（逾期未支付）44976元；7、差旅费及误工费17400元；8、补交社会保险并赔偿上诉人损失；9、每天从早上7：00工作到晚24：00，加班时间至少1.5倍加班工资；10、被上诉人故意拖延不订立合同，给上诉人的赔偿；11、被上诉人未出具书面证明解除合同，给上诉人的赔偿；12、被上诉人未尽举证责任，应赔偿上诉人；13、被上诉人未向合同交于上诉人，应当赔偿上诉人；14、被上诉人未办理档案和社会保险关系转移手续，赔偿上诉人；15、上诉人不懂法律，书写申请困难，仲裁委应当作笔录，代写，仲裁委应当根据事实还我公道，包括所有应当仲裁给我的金钱、待遇、福利、赔偿等款项，申请书没有申请的，申请数额不足的等等情况，也应仲裁给我。事实和理由：1、法院未将被告的答辩状及证据在开庭前交给本人；2、本案一审，一审原告在2017年11月递交了要求王奇回避的申请，但王奇并没有回避；王奇在本案中已经将本案裁定不予受理，这次又受理，自相矛盾；3、本人曾信访西湖区人民法院院长，要求西湖法院调查搜集在被告公司中的劳动合同、简历、人事档案等证据，法律未收集；4、法院未调查取证、未勘查、侦查、只是在法院做资料，看被告提供的伪造纸质证据；5、本人是2017年3月8日正式上班，项目经理岗位，共计工作20天，工资约定是税后1万元每月，年终奖2万以上，我已签订了劳动合同，忠信公司当时法务不在，没有盖章，合同没有交给我，没有缴纳保险，忠信公司法人于3月29日通知我解除劳动关系，理由是我不会沟通。忠信公司没有发工资给我。一审法院说原告未提供加班的事实证据，我已要求法院去工地现场勘查、侦查为，为何法院不去询问工地，每天上班是不是超过8小时，是不是夜里也上班？双休日加班，应由公司提供考勤表。6、误工费、差旅费、精神损失费、诉讼费、被告伪造证据、逾期未支付赔偿金，拖延不订立合同，违法未办理社会保险的赔偿的各项费用、复印费都是不需要证据法院就该判决的。
中舜建设集团有限公司答辩并上诉称：1、一审判决未查明事实，认定被上诉人月工资10720元没有事实依据；姚庆满称在我公司应聘的职务是项目经理，我方虽承认其是我公司聘用员工，但一直强调其所称工作岗位与事实严重不符，其称1万月薪和2万元年终奖也是自说自话。公司此前有现成的项目经理，而且姚庆满的技术职称不具备担任项目经理的条件，又怎会有一万元的月薪。2、姚庆满在未与公司领导协商的情况下，自己在合同上写上月薪1万元，公司对此不予认可，要求重签合同，后因姚庆满工作20天后便被辞退，故签订书面劳动合同未来得及完成，所谓月薪1万元只是其单方意愿。我公司项目工地一般管理人员的月薪通常为3500元至5000元，根据相关法律规定，在双方主张工资标准不明确的情况下，采用同工同酬确认姚庆满的工资才是合情合理。3、原审判决认定解除劳动合同违法错误，判决支付赔偿金没有法律依据。劳动法规定新招聘员工可以约定试用期，姚庆满在公司工作仅仅20天，属于试用期考察期内，根据法律规定，上诉人辞退姚庆满无需支付经济赔偿金。4、本争议发生以来，姚庆满并不想坐下来依据事实合理解决问题，而采取一些异乎寻常的方式对办案人员进行语言恐吓要胁，漫天要价，缠诉加语言威胁，影响仲裁和判决公正，综上，请求二审法院依法撤销西湖区人民法院（2017）赣0103民初4441号民事判决，在查清事实的情况下依法改判。
原审原告姚庆满向一审法院起诉请求：1、要求原审被告支付本人2017年3月份工资8064元；2、要求原审被告支付本人2017年3月份双休日加班工资6912元；3、要求原审被告代通知金12000元；4、要求原审被告本人半个月的经济补偿金6000元；5、要求原审被告支付本人赔偿金（违法解除合同）12000元；6、要求原审被告支付本人赔偿金（逾期未支付）44976元（按照100%）；7、要求原审被告支付本人差旅费（截止至2017年12月14日）及误工工资17400+3800×2＝25000元；原审原告办案差旅费，按实际由被申请人累计赔偿；8、原审被告补交原审原告社会保险，并且赔偿原审原告损失8900元；9、每天从早上7点工作到晚上24点，加班时间至少1.5倍加班工资总计29232元；10、原审被告故意拖延不订立劳动合同，应当给原审原告的赔偿50000元；11、原审被告未出具书面证明解除合同，应当给原审原告的赔偿60000元；12、原审被告若未尽举证责任，应赔偿原审原告60000元；13、原审被告未将劳动合同交于原审原告，应当赔偿原审原告30000元；14、原审被告违法未办理档案和社会保险关系转移手续，赔偿原审原告10000元；15、本人不懂法律，书写申请书确实困难，仲裁委应当作笔录，代写。本人已就部分事实做了简单的书写陈述，不足之处，由仲裁委记录。16、要求原审被告提供招聘本人、录用本人的经过，是通过招聘会现场招聘本人，以及简历、岗位、待遇等，提供证明材料。做伪证的，所有参与人员要承担刑事责任。若原审被告不提供，不证明招聘、录用手续，法院应当不承认原审被告提供的所有证据和事实。理由是原审被告应当依法证明原审被告在答辩中说明的招聘本人的岗位、待遇等。这一条要当庭对证，开庭时重点审理清楚。17、原审被告赔偿本人为此案花费的复印费500元，快递费500元，以及本人为此案收集证据、复印、快递等功夫费用5000元。18、本人为此案书写辩驳等花费的工作时间，费用2万元。19、本人为此案的精神损失费3万元，本人为此案受了太多冤屈，花费太多心血，诉讼的艰难，为一直不能结案心力交瘁，大脑崩溃，操碎了心，怒火攻心。假如当时顺利发工资，就不会有这么多麻烦，这么多精神损失。20、本人要求增加诉讼请求：因为工资拖了这么长时间不给，4月中旬就应当发工资，就不会有这么多麻烦，这么多精神损失。21、本人要求增加诉讼申请：因为工资拖了这么长时间不给，4月中旬就应当发工资的。本人还房贷等经济危机，这么长时间以来，本人持续为本案花费大量费用，差旅费、复印费等。给本人生活费、工作、还房贷等带来的经济损失、经济困难，借款困难，赔偿本人损失2万元。22、江西省劳动人事争议仲裁委员会，在此案中多次为非作歹，渎职，玩忽职守，无法无天，请南昌市西湖区人民法院和南昌市中级人民法院，依法书面答复本人如何将江西省劳动争议仲裁委员会绳之以法。
一审法院认定事实：2017年3月8日原审原告应聘至原审被告单位工作，工作地点为南昌县武阳小学工地、良苑小区工地，双方未订立书面劳动合同，期间原审原告要求与原审被告订立书面劳动合同，并在公司提供的合同样本中写明月工资税后1万元、奖金每年2万元以上，原审被告不予认可故双方未形成书面劳动合同。2017年3月29日，原审被告口头辞退原审原告，之后原审原告未在原审被告处工作，工作期间原审被告未向原审原告发放工资。原审原告于2017年5月27日向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年7月18日江西省劳动人事争议仲裁委员会按撤回仲裁申请处理。原审原告不服仲裁决定书，于2017年8月11日向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年10月24日裁定驳回原审原告起诉。2017年8月14日，原审原告再次向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求1、要求原审被告支付原审原告2017年3月份工资8064元；2、要求原审被告支付原审原告2017年3月份双休日加班工资6912元；3、要求原审被告支付代通知金12000元；4、要求原审被告支付原审原告半个月的经济补偿金6000元；5、要求原审被告支付原审原告赔偿金（违法解除合同）12000元；6、要求原审被告支付原审原告赔偿金（逾期未支付）44976元（按照100%）；7、要求原审被告支付原审原告差旅费及误工工资17400元；原审原告办案差旅费，按实际由被申请人累计赔偿；8、原审被告补交原审原告社会保险，并且赔偿原审原告损失8900元；9、每天从早上7点工作到晚上24点，加班时间至少1.5倍加班工资总计29232元；10、原审被告故意拖延不订立劳动合同，应当给原审原告的赔偿50000元；11、原审被告未出具书面证明解除合同，应当给原审原告的赔偿60000元；12、原审被告若未尽举证责任，应赔偿原审原告60000元；13、原审被告未将劳动合同交于原审原告，应当赔偿原审原告30000元；14、原审被告违法未办理档案和社会保险关系转移手续，赔偿原审原告10000元；15、原审原告不懂法律，书写申请书确实困难，仲裁委应当作笔录，代写。原审原告已就部分事实做了简单的书写陈述，不足之处，由仲裁委记录。江西省劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月26日作出赣劳人仲字【2017】第334号仲裁裁决书，裁决：1、自本裁决书生效之日起10日内被申请人中舜建设集团有限公司向申请人姚庆满支付2017年3月份工资3200元；2、自本裁决书生效之日起10日内被申请人中舜建设集团有限公司向申请人姚庆满支付违法解除劳动关系赔偿金4800元；3、自本裁决书生效之日起10日内被申请人为申请人补缴2017年3月的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险（个人部分由申请人承担）；4、驳回申请人其他仲裁请求。原审原告不服仲裁裁决，于2017年10月20日向一审法院提出如前之诉，诉讼期间，原审原告申请增加诉讼请求，即其诉请中第16项至22项。
另查明，江西忠信建设工程集团有限公司于2017年5月31日变更为中舜建设集团有限公司。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；建立劳动关系应当订立书面劳动合同。本案中，原审被告作为用人单位未及时与原审原告签订劳动合同，未支付劳动报酬，酿成本案诉争，应付全部责任。原审原告在原审原告被告处工作20天，双方劳动关系已于2017年3月29日实际解除，对此原审原告原、被告均未异议，一审法院予以确认。本案争议焦点为1、双方约定的原审原告的工资报酬多少？2、原审原告是否存在加班事实？3、原审原、被告劳动关系的解除，原审被告是否违法？
1、双方约定的原审原告的工资报酬多少？劳动合同法第十一条规定，“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，原审被告未提供集体合同，且原审被告提供的其他员工劳动合同未写明工资；原审被告提供的工资表系其单方制作的，没有其他流水、财务凭证相印证，一审法院不能采信。原审原告提出其工资为月薪1万元、年终奖2万元，一审法院予以采信。原审原、被告均认可原审原告工作时间为20天，故原审原告的月薪为14万÷12=11667元，日薪为14万÷12÷21.75天=536元。原审原告工作20天，其工资为536×20天=10720元。
2、原审原告是否存在加班事实？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，原审原告未提供其加班事实证据，应承担举证不能的后果，故对此一审法院不予认定。
3、原审原、被告劳动关系的解除是否违法？经查，原审被告以原审原告自我管理能力差、工作缺乏方式方法和沟通能力、无法达成聘用要求为由辞退原审原告，对此，原审被告未提供证据；原审被告在辞退原审原告时未支付工资报酬、亦未支付经济补偿金，不符合劳动合同法依法解除的条件，原审被告应承担违法解除劳动合同的责任。
4、原审原告要求补缴社会保险并赔偿损失，该主张不属法院审理范围，一审法院不予处理。原审原告要求原审被告支付代通知金、支付经济补偿金及赔偿金；所谓“代通知金”是指“代替提前三十日以书面形式通知劳动者本人、用人单位可以选择额外支付劳动者一个月工资”这是劳动合同法赋予用人单位依法解除劳动合同的权利，用人单位依此解除合同仍应当向劳动者支付经济补偿,本案原审被告未选择“代通知金”的方式解除劳动合同；本案中原审被告系违法解除劳动合同，故原审被告应按劳动合同法第八十七条的规定向原审原告支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的两倍；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”依据该规定赔偿金与经济补偿金不能并罚，故一审法院支持原审原告主张的经济赔偿金的请求，对其主张的代通知金及经济补偿金的请求，均不予支持。原审原告要求原审被告赔偿误工费、差旅费、精神损失及各项损失等，因原审原告证据不足，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，判决如下：一、原审被告中舜建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告姚庆满支付2017年3月份工资10720元；二、原审被告中舜建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原审原告姚庆满支付违法解除劳动关系赔偿金11667元（11667元×0.5月×2倍）；三、驳回原审原告姚庆满的其他诉讼请求。由原审原告姚庆满预交的案件受理费10元，由原审被告中舜建设集团有限公司负担。
二审中，上诉人姚庆满未向本院提交新证据。上诉人中舜建设集团有限公司针对一审案卷中108页上工资表转账凭证，补充提交工资转账回单及明细共6张，该证据可以与工资表相互印证，证明施工员的工资为3000-5000元每月。上诉人姚庆满未对以上证据进行质证。对一审查明的事实，上诉人姚庆满未提出异议和补充，上诉人中舜公司对“期间原告要求与被告签订劳动合同到被告不予认可，故双方未形成书面劳动合同”有异议，事实是3月8下午，我方要求与姚庆满签订劳动合同，劳动合同样本上没有写明工资数额，是他自己在合同上写工资10000元，年终20000元，我方不同意，他就把合同拿走了。对一审查明的其他事实无异议和补充。上诉人中舜公司在二审提供的证据均系原件，本院对以上证据的真实性予以确认。关于上诉人中舜公司提出的异议，本院经审查认为，姚庆满未提供证据证明是其向中舜公司提出要求签订劳动合同，本院对一审查明的“期间原告要求与被告签订劳动合同”予以更正。本院对一审查明的其他事实予以认定。
本院另查明：在二审审理期间，中舜公司的法人胡志清陈述，在招录姚庆满时其承诺姚庆满进入公司前三个月的工资为5000元。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定：当事人起诉应有具体的诉讼请求和事实、理由，姚庆满向本院提出的第9-14项上诉请求，没有明确的诉请金额，本院不予审理。姚庆满的第15项上诉请求，不属于诉讼请求，本院亦不予审理。本案的争议焦点为：1、姚庆满的月工资标准；2、中舜公司解除与姚庆满的劳动关系，是否应向姚庆满支付经济赔偿金；3、姚庆满诉请双休日加班工资、代通知金、经济补偿金、逾期未支付的赔偿金、差旅费及误工费是否有事实和法律依据。
关于姚庆满的月工资标准，中舜公司提交的江西银行代发工资转账回单、江西银行的代发工资详情与中舜公司3月份工资表上工程部员工的工资数额相吻合，本院对以上证据予以采信。根据以上证据显示，除实习生外，工程部员工的工资为2800-5000元不等；江西省统计局公布的《2017年江西省规模以上企业就业人员分岗位年平均工资情况》显示：2017年建筑业专业技术人员就业人员年平均工资为50187元；中舜公司的法人胡志清陈述，在招录姚庆满时其承诺姚庆满进入公司前三个月的工资为5000元。
《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定，“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”双方未签订劳动合同，且均未提供证据证明姚庆满的职务及工资标准，故本院认为姚庆满的工资标准应参照中舜公司工程部员工及2017年建筑业专业技术人员就业人员年平均工资的标准计算，结合中舜公司的法人胡志清的陈述，本院认定姚庆满的月工资标准为5000元/月。姚庆满的工作时间为2017年3月8日-3月29日，除去双休，工作时间共16天，故姚庆满2017年3月份的工资为3678.16元（5000元/21.75天×16天）。
关于解除劳动关系的经济赔偿金，中舜公司对其辞退姚庆满并无异议，但认为姚庆满系试用期，本院认为，双方未签订劳动合同约定试用期，故对中舜公司的该项上诉理由，本院不予采纳。中舜公司以姚庆满管理能力较差、工作缺乏方式和沟通能力差，不适合岗位要求为由辞退姚庆满，但未提供证据证明姚庆满存在不适合岗位要求的事实，故其解除与姚庆满的劳动关系系违法解除，应向姚庆满支付违法解除的经济赔偿金5000元（5000元/2×2倍）。
关于加班费，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，姚庆满未提供证据证明其根据用人单位的安排进行了加班的事实，故对其该上诉请求，本院不予支持。
关于“代通知金”，“代通知金”系劳动合同法赋予用人单位依法提前三十日解除与劳动者劳动合同的权利；而关于解除劳动关系的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，解除劳动关系的赔偿金与经济补偿金不能同时适用，故在本院已判决解除劳动关系的经济赔偿金的基础上，对姚庆满主张“代通知金”及经济补偿金的上诉请求，本院均不予支持。
关于补缴社会保险并赔偿损失，该主张不属法院民事受案范围，本院不予审理。关于逾期未支付相关费用的赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”姚庆满上诉的该项诉请，属劳动行政部门管理，不属法院民事受案范围，本院亦不予审理。
关于差旅费及误工费，姚庆满诉请的该两项费用系因自身参加诉讼而产生的费用，其要求中舜公司支付，于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4441号民事判决第一项为“中舜建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向姚庆满支付2017年3月份工资3678.16元”；
二、变更南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4441号民事判决第二项为“中舜建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向姚庆满支付违法解除劳动关系赔偿金5000元”；
三、撤销南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初4441号民事判决第三项；
四、驳回上诉人姚庆满、上诉人中舜建设集团有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费20元，由上诉人姚庆满、上诉人中舜建设集团有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 周朝阳
审判员 龚 江
二〇一八年六月八日
书记员 钟万友