山西省怀仁县人民法院
行 政 判 决 书
晋06**行初6号
原告朔州市平鲁区金麒麟音乐休闲会所，住所地朔州市平鲁区紫河南路路东。
经营者荆江，男，1979年6月9日出生，现住朔州市平鲁区。
被告朔州市人力资源和社会保障局，住所地朔州市经济开发区招远路市政务大厅10楼1003室。
负责人李恒仁，任该局书记。
委托代理人刘志峰，朔州市人力资源和社会保障局劳动能力鉴定中心副主任。
第三人魏宝平，男，1966年3月27日出生，无业，系受害人魏洋洋父亲，现住太原市杏花岭区。
委托代理人薛云秀，山西晋阳律师事务所律师。
原告朔州市平鲁区金麒麟音乐休闲会所（以下简称金麒麟会所）诉被告朔州市人力资源和社会保障局（以下简称朔州市人社局）劳动社会保障行政确认纠纷一案，于2016年4月14日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，于2016年4月15日向被告朔州市人社局送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定，本院依法通知魏宝平作为本案第三人参加诉讼，并于2016年4月15日向第三人魏宝平送达了起诉状副本、参加诉讼通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。原告金麒麟会所经营者荆江，被告朔州市人社局委托代理人刘志峰，第三人魏宝平及其委托代理人薛云秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告朔州市人社局于2016年1月28日作出朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书，认定：2015年6月14日19时30分许，魏洋洋在上班期间被顾客用刀刺伤，经平鲁区人民医院抢救无效死亡。依照《��伤保险条例》第十四条第一款之规定，认定魏洋洋之死属于工亡。
原告金麒麟会所诉称，魏洋洋和原告不存在劳动关系，只是一种提供劳务的关系。被告所作的工伤认定决定书程序违法。平鲁区劳动人事仲裁委员会作出平劳仲字（2015）第109号裁决书后，原告不服，向平鲁区人民法院提起诉讼。平鲁区人民法院作出（2015）平民初字第505号民事判决书，原告仍不服，上诉于朔州市中级人民法院。2016年3月3日朔州市中级人民法院作出（2015）朔民终字第915号民事判决书，认定我会所和魏洋洋存在劳动关系。而被告在二审审理期间，原告与第三人魏宝平之子魏洋洋双方是否存在劳动关系不确定的情况下，于2016年1月28日作出朔人社伤认决字（2016）第042号工伤认定决定书，认定魏洋洋之死属于工亡，其所作的工伤认定决定书明显违反法律规定程���，应予撤销。故请求撤销被告作出的朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书。
原告起诉时，向本院提交了如下证据材料：
1、身份证、营业执照正副本复印件、法定代表人身份证明书各一份，以证明其原告主体资格适格；
2、朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书复印件一份，以证明被告在2016年1月28日作出工伤认定决定；
3、朔州市平鲁区人民法院于2015年11月23日作出的（2015）平民初字第505号民事判决书及朔州市中级人民法院于2016年3月3日作出的（2015）朔民终字第915号民事判决书复印件各一份，用以证明确认原告与第三人之子魏洋洋之间存在劳动关系，两份证据证明在没有最终确立劳动关系的情况下，被告作出的工伤认定决定���是无效的。
被告朔州市人社局辩称，第三人魏宝平就其子魏洋洋之死于2015年9月6日向平鲁区人社局提出工伤认定申请，平鲁区人社局于2015年9月17日向原告金麒麟会所发出工伤调查通知书。原告金麒麟会所以其与第三人之子魏洋洋劳动关系向平鲁区人民法院提起诉讼为由申请中止工伤认定，平鲁区人社局于2015年9月25日中止工伤认定。2015年11月30日，第三人向平鲁区人社局递交平鲁区人民法院（2015）平民初字第505号民事判决书，判决魏洋洋与原告会所已形成事实劳动关系。平鲁区人社局于2015年12月22日再次向原告发出工伤调查通知书，原告于2015年12月28日由荆江签收举证通知书。期间原告未告知平鲁区人社局已向朔州市中级人民法院提起上诉，也一直未就魏洋洋之死的情况进行举证，明显其已超出了法定上诉期限。根据《工伤保险条例��和《工伤认定办法》的有关规定：“职工或近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”被告作出了魏洋洋之死属于工亡的认定决定。综上所述，被告作出的朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书，事实清楚，证据充分，程序合法，请求予以维持。
被告在法定期限内向本院提交如下证据、依据：
1、工伤认定申请表复印件一份，用以证明第三人魏宝平就其子魏洋洋之死提起工伤认定申请；
2、第三人魏宝平、魏洋洋身份证复印件各一份，用以证明魏宝平、魏洋洋的身份；
3、居民死亡推断书复印件一份，用以证明2015年6月14日魏洋洋因失血性休克死亡；
4、平鲁区公安局关于高一飞涉嫌故意杀人案的侦查报告复印件一份，用以证明2015年6月14日19时许，魏洋洋在工作时间被顾客拿刀刺死；
5、调查ＸＸ、王一帆的笔录复印件各一份，用以证明2015年6月14日19时许，魏洋洋在工作时间被顾客拿刀连刺三刀，平鲁区人民医院救治无效后死亡；
6、仲裁裁决书复印件一份，用以证明魏洋洋与原告存在事实劳动关系；
7、特快专递详情单复印件一份，用以证明平鲁人社局于2015年9月17日向原告金麒麟会所发出举证通知书；
8、工伤调查通知书复印件一份，用以证明被告通知原告金麒麟会所对魏洋洋之死是否属于工伤进行举证；
9、金麒麟会所申请暂停工伤认定申请书复印件一份，证明其与魏洋洋是否存在劳动关系提起诉讼，申请中止工伤认定；
10、暂停工伤认定通知复印件一份，用以证明2015年9月25日被告作出暂停魏宝平就其子魏洋洋的工伤认定；
11、传票复印件一份，证明平鲁区法院对魏洋洋与金麒麟会所劳动关系纠纷一案进行开庭审理时间；
12、(2015)平民初字第505号民事判决书复印件一份，用以证明魏洋洋与金麒麟会所劳动关系成立；
13、平鲁区工伤保险所证明复印件一份，用以证明2015年11月30日第三人魏宝平向被告递交平鲁区人民法院判决；
14、调查通知书��印件一份，用以证明平鲁区工伤保险所于2015年12月22日再次向原告发出工伤调查通知书，签收人荆江；
15、工伤认定决定书原件一份，证明被告认定魏洋洋之死属于工亡；
16、送达工伤认定决定书回执复印件一份，用以证明2016年2月3日向原告邮寄送达魏洋洋工伤认定决定书，签收人荆江；
17、法律法规依据，证明适用法律法规正确。
《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”
《工伤认定办法》第十七条规定“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的���由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”
第三人魏宝平述称，一、原告系具备用工主体资格的个体工商户。2013年6月份第三个之子魏洋洋经原告服务部经理同意，在其会所从事服务员工作至被害时止二年有余，工作期间受服务部经理直接领导，服从其安排，依据行业特点获取劳动报酬，魏洋洋的劳动成果成为原告经营必不可少的组成部分。故符合劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，魏洋洋与原告之间形成了事实劳动关系。二、朔州市人社局作出的朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书程序合法。本案原告所述适用《行政诉讼法》第70条第3项情形即违反法定程序理由不成立：第一，朔州市中级人民法院于2016年3月3日作出（2015）朔民终字第915号民事判决书，其认定事实与一审法院认定的事实一致，并且判决驳回本案原告的上诉，维持了一审判决。尽管二审判决比工伤认定决定书时间稍晚，存在瑕疵，但并不影响工伤事实的认定，法律的正确适用。第二，即使朔州市人社局作出的朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书程序上存在轻微违法，但对本案原告的权利并不产生实际影响。本案原告之所以进行行政诉讼，就是要拖延时间。综上，朔州市人社局作出的朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。故请人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人向本院提供如下证据：
1、井坪派出所证明复印件一份，用以证明魏洋洋生前在原告会所工作，同时证明魏洋洋是适格的劳动者；
2、朔州市公安局平鲁分局关于犯罪嫌疑人高一飞涉嫌故意杀人案的侦查报告复印件一份，用以证明受害人魏洋洋生前在原告会所从事服务员工作，在工作时间被害；
3、平鲁区人民法院（2015）平民初字第505号民事判决书复印件一份，证明一审法院认定原告与受害人魏洋洋形成了事实劳动关系；
4、朔州市中级人民法院（2015）朔民终字第915号民事判决书复印件一份，证明二审法院与一审法院查明认定事实一致，维持一审判决。
经庭审质证，对被告提供的证据1-17号，原告除对证据4、
5、14、15有异议外，其余证据均无异议。认为：被告提供的证
据4侦查报告，顾客就问了个电话，不至于杀人；证据5调查笔
录,认为要证明的上班时间事实不清，因会所是特殊行业，工作时
间特殊，下午是一点至下午六点，晚上是八点至凌晨两点；证据
14调查通知书，当时原告方签收通知书的时候，已经把朔州市中
级人民法院开庭传票复印件提供给了被告，被告说有传票就可以
了；证据15工伤认定决定书，认为2016年1月28日，在此期间，
其会所与魏洋洋劳动关系没有确立，被告就作出工伤认定决定是
无效的。对被告提供的证据，第三人均无异议。
对原告提供的证据，被告、第三人均无异议。
对第三人提供的证据1、3、4原告均无异议；对证据2有异议，认为魏洋洋出事时，不在工作时间内，当时会所有摄像头，黄河电视台曾经播出过。被告对第三人提供的证据均无异议。
本院对上述证据认证如下：对原告、被告、第三人提供的证据，彼此均无异议的本院予以确认。被告提供的证据4平鲁区公安局2015年7月20日关于高一飞涉嫌故意杀人案的侦查报告与第三人提供的证据2系同份证据，且与被告提供的证据5被告对原告金麒麟会所工作人员ＸＸ、王一帆的调查笔录相互印证，证实2015年6月14日19时许，犯罪嫌疑人高一飞至原告金麒麟会所，向服务员索要KTV老板电话时，服务员魏洋洋称不知道，高一飞用随身携带的尖刀刺伤魏洋洋，后经平鲁区人民医院抢救无效死亡的事实；��据14工伤调查通知书、证据15工伤认定决定书，证明被告于2015年12月22日恢复工伤认定，同月28日向原告送达了工伤调查通知，并于2016年1月28日作出工伤认定决定的事实。上述证据与本案待证事实有关联，且其形式、来源合法，内容真实，本院予以确认。
根据当事人陈述及原告、被告、第三人提供的证据，经庭审质证，本院认定的有效证据，查明如下事实：
原告金麒麟会所系具备用工主体资格的个体工商户，经营者荆江。2013年6月份第三人魏宝平之子魏洋洋经原告服务部经理招用，在其会所从事服务员工作，至其被害时止二年有余。2015年6月14日19时30分许，魏洋洋在上班期间被顾客用刀刺伤，经平鲁区人民医院抢救无效死亡。朔州市平鲁区劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月21日作出平劳仲字[2015]第109号仲裁裁决书，裁决第三人之子魏洋洋与原告存在事实劳动关系。裁决后，原告不服，向平鲁区人民法院提起诉讼。2015年11月23日，平鲁区人民法院（2015）平民初字第505号民事判决书确认第三人之子魏洋洋与原告双方已形成了事实劳动关系，判决驳回原告的诉讼请求。原告仍不服，上诉于朔州市中级人民法院。2016年3月3日，朔州市中级人民法院（2015）朔民终字第915号民事判决书判决驳回原告上诉，维持原判。
另查明，2015年9月6日第三人魏宝平就其子魏洋洋之死向平鲁区人社局申请工伤认定，平鲁区人社局于2015年9月17日向原告金麒麟会所送达工伤调查通知书。2015年9月22日原告以其不服平劳仲字[2015]第109号仲裁裁决已向平鲁区人民法院提起诉讼，向被告朔州市人社局申请中止工伤认定。2015年9月25日，被告中止工伤认定。2015年11月30日，第三���向被告递交平鲁区人民法院（2015）平民初字第505号民事判决书。2015年12月22日被告恢复工伤认定，于同月28日再次向原告送达工伤调查通知书，告知其在收到通知之日起十日内就魏洋洋发生事故伤害的情况进行举证，逾期视为放弃举证权利。原告在规定的期限内未就魏洋洋死亡的情况进行举证。2016年1月28日，被告依据《工伤认定办法》第十七条规定，根据平鲁区人民法院（2015）平民初字第505号民事判决书确认魏洋洋与原告会所己形成事实劳动关系、第三人提供的材料，经调查核实，确认2015年6月14日19时30分许，魏洋洋在上班期间被顾客用刀刺伤，经平鲁区人民医院抢救无效死亡。依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定作出了魏洋洋之死属于工亡的认定决定，并送达双方当事人。原告不服，认为被告在2016年1月28日原告和第三人之子魏洋洋双方是否存在劳���关系不确定的情况下作出工伤认定决定，明显程序违法，向本院提起诉讼，请求撤销被告作出的朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告朔州市人社局作为市级人民政府的劳动保障行政部门，负责其行政辖区内的工伤保险工作，有权依申请作出工伤认定的职权，其行政主体适格。根据《工伤保险条例》第二十条第三款“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”的规定，在平鲁区人民法院（2015）平民初字第505号判决未生效前，工伤认定程序应中止。本案中，原告对平劳仲字[2015]第109号仲裁裁决书裁决第三人之子魏洋洋与��告存在事实劳动关系不服，向平鲁区人民法院提起诉讼，同时以此为由向被告申请中止工伤认定，被告亦中止了该工伤认定。但被告未尽到审慎审查的义务，在原告就其与第三人之子魏洋洋是否存在劳动关系不服平鲁区人民法院（2015）平民初字第505号民事判决提起上诉的二审审理期间，恢复工伤认定程序，依据未生效的一审人民法院判决确认的事实，于2016年1月28日作出工伤认定决定，认定魏洋洋死亡属于工伤，其程序违法，故原告主张被告作出工伤认定决定程序违法的理由成立，本院予以支持。被告作出的工伤认定决定有违程序公正、公平原则，其主张原告在收到调查通知书后未告知其已提起上诉为抗辩理由，第三人主张二审判决比被告作出的工伤认定决定稍晚，即使程序上存在轻微违法，对原告的权利义务不产生实际影响的理由均不能成立，本院不予支持。综���，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告朔州市人力资源和社会保障局作出的朔人社伤认决字【2016】第042号工伤认定决定书。
被告朔州市人力资源和社会保障局应在本判决生效之日起六十日内对第三人魏宝平就其子魏洋洋之死申请认定工伤重新作出工伤认定决定。
案件受理费50元，由被告朔州市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于朔州市中级人民法院。
审判员 马先锋
审判员 兰桂萍
审判员 武秀云
二〇一六年六月十六日
书记员 任 晖