湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终11号
上诉人（原审被告）赵雨生：男，1961年8月15日出生，汉族，住湖北省云梦县胡金店镇崇文街**号。
委托代诉讼理人：胥长春，黑龙江龙凤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司。住所地：江苏省金湖县健康路**号。
法定代表人：朱庆军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王福奎，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：张涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：易亚清，男，1968年5月15日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：吴林升，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人赵雨生、江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）因与被上诉人易亚清民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民三初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月26日第一次公开开庭审理本案。上诉人赵雨生及其委托诉讼代理人胥长春，上诉人金建公司的委托诉讼代理人王福奎、张涛，被上诉人易亚清及其委托诉讼代理人丁卫东到庭参加诉讼。2016年5月30日，易亚清的委托诉讼代理人丁卫东更换为吴林升。2017年1月17日，本院第二次公开开庭审理本案。上诉人赵雨生及其委托诉讼代理人胥长春，上诉人金建公司的委托诉讼代理人张涛，被上诉人易亚清及其委托诉讼代理人吴林升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵雨生上诉请求：1、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民三初字第00018号民事判决第一项内容，并改判赵雨生偿还易亚清借款120万元；2、本案一、二审案件受理费由易亚清承担。事实和理由：1、原判决将“利润”的约定认定为“利率”的约定错误。涉案《协议书》上明确载明：“今收到易亚清人民币叁佰万元整，利润按本金60%计算，合计肆佰捌拾万元整（4800000元），主体完工8月份还本金，交工还利润部分。”从其内容上看仅约定了“利润”，并未约定“利息/利率”。根据《中国人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”的规定，本案如系借贷关系，因借贷双方对支付利息没有约定，不应计算利息。原判决依据与上述规定相冲突的司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第八条“借贷双方对约定的利率发生争议，而又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息”和第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，将对“利润”的约定认定为对“利率”的约定，并按中国人民银行规定的五年以上银行贷款年利率计算利息错误。2、原判决对借款逾期利息的认定错误。最高人民法院《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条规定：“（一）人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》；（三）本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。”原判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（自2015年9月1日起施行）第二十九条第（二）项的规定，确定借款逾期利息应按年利率23.76%计算，将确认合同效力的规定扩大到确定借款逾期利息方面错误。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”的规定，认定借款逾期利息参照银行同类贷款的利率计息。3、原判决对偿还借款本息的顺序确定适用法律错误。本案既然被认定为是“名为投资实为借贷”，但借贷双方在《协议书》中明确约定“主体完工8月份还本金，交工还利润部分。”且易亚清在庭审时仍补充说明“主体完工2011年8月31日还本金”也就是说双方明确约定先还本金，并不是没有约定偿还本息的顺序。4、原判决判令金建公司与赵雨生共同向易亚清偿还借款本金300万元及利息错误。本案所涉纠纷系赵雨生与易亚清之间发生的，与金建公司无关，原判决判令金建公司承担共同还款责任，缺乏充分证据。赵雨生庭审补充两点上诉理由：1、赵雨生在上诉状中提到的理由，均是假设易亚清提供的2010年7月10日“借据”存在的情况下。该证据易亚清至今未能提供，无法证明其与赵雨生之间是借款合同或投资合伙协议关系，应当视为举证不能，应驳回易亚清的诉讼请求。2、一审法院程序违法。本案与李树生、滕传振诉金建公司的案件属不同事实，一审法院将两个案件合并审理，程序违法。
易亚清辩称，1、赵雨生有关一审法院错误将“利润”的约定认定为“利率”的约定的主张不成立。涉案《协议书》或借据名为投资，实为借贷。无论是投资，还是借贷，易亚清的目的是要得到回报。该借据约定了利润保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，且赵雨生在金建公司与黑龙江安邦房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷案中对与易亚清之间属于借贷关系进行了自认，只是约定的回报远高于法定利息。故一审法院将该协议认定为借贷关系，将过高的利息进行调整正确。2、赵雨生有关该案未约定利息的主张不成立。根据《协议书》或借据上注明，易亚清的回报是利润按本金的60%计算，这是计算易亚清回报的一种方式，约定利息也是计算易亚清获得回报的一种方式，显然该约定就是对借款利率的约定。3、赵雨生有关一审法院适用法律和司法解释错误的主张不成立。一审法院适用法律正确，赵雨生引用的法律错误。赵雨生与易亚清之间的借款合同并不属于无效合同，赵雨生引用的条款是建立在其错误认识基础之上。4、赵雨生有关一审法院认定偿还本息的顺序错误的主张不成立。借贷关系偿还顺序是先偿还利息再偿还本金。赵雨生主张双方系投资关系，但一审法院认定双方为借贷关系，故本案应适用有关借贷关系的法律规定、赵雨生有关一审判决金建公司与赵雨生共同向易亚清偿还债务错误的主张不成立。从本案证据来看，赵雨生是金建公司的工作人员即项目代表和项目负责人，且赵雨生向易亚清借款也是用于该项目。如果赵雨生不具有上述身份，或者上述项目不存在，易亚清是不会出借本案借款的。综上，本案应为民间借贷纠纷案，赵雨生与易亚清之间的借贷关系合法，金建公司应当对借款的本息承担连带偿还责任。本案事实清楚，证据充分，请求驳回赵雨生的上诉请求。
金建公司辩称，赵雨生的上诉具有事实依据和法律依据。一审法院认定事实明显错误，一审法院将与本案没有任何关联的另一案件即李树生、滕传振与金建公司之间案件中的事实和证据适用到本案中错误。赵雨生上诉补充意见即第五、第六点意见，也清楚地证明了一审法院是在易亚清没有提交所谓的借据原件的情况下做出的认定，属于认定事实不清，证据不足。
金建公司上诉请求：1、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民三初第00018号民事判决第一项内容；2、改判驳回易亚清对金建公司的诉讼请求，判令金建公司不承担给付易亚清借款300万元及利息的义务；3、判令易亚清承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定金建公司与赵雨生系借贷关系，并判令支付四倍利息均属认定事实错误、证据不足，且适用法律错误。（1）一审法院将赵雨生与易亚清的“合伙协议”认定为“借款合同”错误。?通过易亚清向法庭出示的2010年7月10日的“（借）据”的内容来看，不能确定是借据。因易亚清当庭承认该“借据”的抬头“借”字及正文的“欠”字都是其自行添加的，故在没有其他证据可以佐证的情况下，本案不应当认定为借贷关系。?该所谓的“借据”内容清楚记载了款项性质，可以充分证明该款系工程项目合伙投资款，而非借款。一审法院将两个不相同案件（李树生、滕传振案）合并审理程序违法，在认定过程中将另案证据强行引用到本案错误，以赵雨生与易亚清签订的借据约定利润保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征为由认定双方签订的借据名为投资实为借贷错误。?本案易亚清提供的证据中存在在关键的“借”据、“欠”款、“趙雨生”的签名处改动的问题，这三处直接关系到本案合同性质认定。一审法院以这三处内容不影响认定案件的基本事实为由对赵雨生提出的鉴定申请不予准许错误。（2）一审法院将赵雨生与易亚清的合伙的“利润”直接认定为借款合同的“利率”错误。即使赵雨生与易亚清系名为投资关系，实为借款关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”的规定，一审法院直接将合伙协议的“利润”认定为借款合同的“利率”，认定有利息约定也是错误的。（3）一审法院判令金建公司按年利率23.76%给付借款利息错误。最高人民法院《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条规定：“（一）人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》；（三）本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。”本案于2015年4月立案，2015年8月开庭审理，而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日施行，故本案不应当适用该规定。一审法院一方面适用新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，一方面又适用与《中华人民共和国合同法》相抵触的最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，应予纠正。（4）一审法院认定偿还本金利息顺序错误。假设“借款合同”认定正确，由于易亚清提交的借据中明确约定，主体完工8月份还本金，交工还利润部分。该内容是对偿还本金利息顺序的约定，应当认定先行偿还本金。一审法院认定双方未对偿还本金利息顺序作出约定，应当先行偿还利息错误。2、一审法院判令金建公司与赵雨生共同向易亚清偿还借款错误。本案借款合同到底是易亚清和赵雨生之间形成的，还是易亚清和金建公司之间形成的，一审法院没有作出认定。客观事实是赵雨生个人与易亚清之间发生的关系，易亚清提交的所谓借据，仅有主体完工的字样，没有说明是哪个工程。黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第17号案并没有对涉案的借款作出认定，与本案没有形成完整的证据链，一审法院以结合黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第17号案的起诉书为依据，认定金建公司自认向易亚清借款错误，应予纠正。金建公司庭审中补充两点上诉理由：1、金建公司在上诉状中提到的理由，均是在易亚清能够出具2010年7月10日“借据”原件的情况下。该证据易亚清至今未能提供，无法证明其与赵雨生之间是借款合同或投资合伙协议关系，应当视为举证不能，驳回易亚清的诉讼请求。2、一审法院审理本案时违反法定程序。（1）本案与李树生、滕传振诉金建公司的案件属不同事实，一审法院将两个案件合并审理，程序违法。（2）一审法院对金建公司采取的诉讼保全措施明显违法。一审法院在2015年4月15日作出保全裁定，冻结金建公司存款460万元，在2015年4月17日分别将金建公司的六个帐户各自冻结460万元，总计2760万元，严重影响了公司的正常运营，后2015年5月4日在金建公司提供了反担保的情况下，才将帐户予以解封，一审法院严重超标的额查封，程序严重违法。
易亚清辩称，1、金建公司主张《借据》的“借”字、“欠”字、“赵雨生”系易亚清添加，先不谈是否是易亚清添加，即使将上述三处内容划掉，其他部分应为赵雨生所写，结合易亚清向赵雨生汇款300万元的事实，也可证明双方借贷关系成立。2、金建公司主张易亚清和赵雨生系投资合作关系错误，具体理由详见针对赵雨生上诉理由的答辩意见。另外，金建公司上述主张与其主张其不应承担责任相矛盾。金建公司一方面主张本案应是投资、合伙，既然是投资合伙，相对方显然是金建公司，而不是赵雨生，金建公司又主张其不应承担责任，显然自相矛盾。3、针对金建公司其他上诉理由的答辩意见详见易亚清针对赵雨生上诉理由的答辩意见。
赵雨生辩称，同意金建公司的上诉意见。
易亚清向一审法院起诉请求：1、赵雨生、金建公司共同立即偿还易亚清借款本金3000000元，并按照同期银行贷款利率四倍支付利息1414899元(利息自2010年6月18日算至2015年4月9日止，利随本清)；2、本案诉讼费用及其它支出费用均由赵雨生、金建公司承担。易亚清在一审庭审期间变更利息请求为按照年利率24%的标准计算，直至偿还之日。
一审法院认定事实：2010年6月18日、7月5日，易亚清通过中国农业银行转账的方式，分别向赵雨生的银行账户转入2000000元、1000000元。2010年7月10日，赵雨生向易亚清出具借据一张，该借据载明：“今收到易亚清人民币叁佰万元整，利润按本金60%计算，合计欠款肆佰捌拾万元整4800000元，主体完工8月还本金，交工还利润部分。借款人赵雨生2010年7月10日”。（易亚清向一审法院补充说明，借据中“主体完工8月还本金”系主体完工2011年8月31日还本金）。借款后，赵雨生分别于2013年6月6日、2013年8月14日、2014年2月17日，向易亚清还款500000元、500000元、800000元，合计1800000元。易亚清对下欠款项经多次催收未果，遂诉至一审法院。
一审法院另认定，2010年6月12日，发包人黑龙江安邦房地产开发有限公司与承包人金建公司就杜勒里花园3号、4号住宅楼签订了《建设工程施工合同书》，该合同约定了双方的各项权利和义务，双方公司及代表人均在该合同上盖章签字。2013年3月13日，甲方黑龙江安邦房地产开发有限公司与乙方金建公司就杜勒里花园3号、4号住宅楼决算事项，签订了《杜勒里花园3＃4＃楼决算协议书》，该协议书就工程决算方式、利息决算方式、结算余款支付方式、工程验收、结算时间等事项作出相应规定，甲方黑龙江安邦房地产开发有限公司及法定代表人刘成龙与乙方金建公司及代表人赵雨生均在该协议上盖章签字。2010年7月4日，赵雨生受金建公司委托与黑龙江安邦房地产开发有限公司签订了联合投资开发杜勒里花园3号、4号楼《协议书》，并授权赵雨生为该联合投资开发项目的代表和项目负责人。由于投资该项目资金不足，赵雨生向孙元和借款8000000元投资该项目，双方就借款投资事宜达成《借款协议》。2013年10月25日，金建公司与黑龙江安邦房地产开发有限公司就双方联合开发的杜勒里花园3号、4号楼建设工程产生民事纠纷，向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，其《起诉状》中载明：“为保证工程施工，金建公司被迫从民间亲属朋友处借贷8笔借款。自2010年4月至2010年9月，先后从赵明生、滕三毛、李树生、靳柏鑫、易亚清、孙元和、赵雨生、张伙清处借贷8笔，借款本金共3350万元，月利三分，至起诉日利息共计2962.5万元”。
一审法院还认定，2010年7月中国人民银行规定的五年以上银行贷款年利率为5.94%。
一审法院认为，2010年7月10日，赵雨生作为收款人向易亚清出具借据一张，载明收到易亚清3000000元，约定利润按本金60%计算，合计欠款4800000元，并约定本金和利润支付期限。该借据约定利润保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，结合金建公司向黑龙江省高级人民法院提起民事诉讼的《起诉状》中，自认其为保证工程施工，从民间亲属朋友处借贷8笔借款而非接受投资款的事实，应认定双方签订的借据名为投资，实为借贷，双方实际构成借贷法律关系。
一审法院经依职权核实易亚清向该院提交的《建设工程施工合同》、《杜勒里花园小区3＃4＃楼决算协议书》、《起诉状》、《授权委托书》等证据，上述证据均系金建公司与黑龙江安邦房地产开发有限公司就双方签订的《建设工程施工合同书》中的工程（杜勒里花园3号、4号楼建设工程）产生民事纠纷，向黑龙江省高级人民法院提交的起诉状和证据，上述证据系金建公司真实意思表示，可以作为认定案件事实的依据。金建公司向黑龙江省高级人民法院提交的《起诉状》阐述了金建公司自2010年4月至2010年9月，先后从赵明生、滕三毛、李树生、靳柏鑫、易亚清、孙元和、赵雨生、张伙清处借贷8笔，借款本金共3350万元，用于其与黑龙江安邦房地产开发有限公司联合开发的杜勒里花园3号4号楼建设工程的事实。《建设工程施工合同》、《杜勒里花园小区3＃4＃楼决算协议书》、《授权委托书》等证据均载明赵雨生系金建公司杜勒里花园小区3号、4号楼投资开发项目代表和项目经理，上述事实足以充分证明赵雨生向易亚清借款3000000元，实际用于金建公司承建的杜勒里花园小区3号、4号楼工程建设。故金建公司为本案实际借款人，应与赵雨生共同承担向易亚清偿还借款本息的民事责任。
赵雨生、金建公司应共同向易亚清偿还借款本金3000000元及利息。借据约定利润按本金60%计算，该利率的约定超出了同期中国人民银行贷款利率的四倍而部分无效。庭审中，易亚清请求借款利息按照年利率24%的标准计算。根据《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条第（三）项及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，该借据约定计算利息的方式不能超过同期中国人民银行贷款利率的四倍，对超过部分的利息不予支持。故该借据期内利率应依法调整为年利率5.94%×4=23.76%。根据上述通知第三条第（一）项的规定，本案借款逾期利息未作约定的审理依据，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（二）项的规定，借款逾期利息亦应按年利率23.76%计算。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，借款人和出借人未约定偿还本金和利息先后顺序的，其还款应当先还利息再抵充本金。赵雨生先后于2013年6月6日、2013年8月14日、2014年2月17日向易亚清还款500000元、500000元、800000元，合计还款1800000元，按照还款先扣利息再抵充本金的原则，截止2013年6月6日，赵雨生、金建公司应向易亚清偿还利息2072002.19元，截止2013年8月14日，赵雨生、金建公司应向易亚清偿还利息1706750.68元（其中已扣除2013年6月6日还款500000元），截止2014年2月17日，赵雨生、金建公司应向易亚清偿还利息1571938.64元（其中已扣除2013年8月24日还款500000元），故赵雨生所还款项应认定为支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、赵雨生、金建公司共同向易亚清偿还借款本金3000000元及利息（按照年利率23.76%，自2010年7月10日起计算至一审判决确定的还款之日止，扣除已还利息1800000元），自一审判决生效之日起十五日内付清；2、驳回易亚清的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46856.81元，由赵雨生、金建公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金建公司在举证期限内向本院提交一份新证据：湖北省孝感市中级人民法院（2014）鄂孝感中民二初字第00001号民事调解书。证明目的：拟证明易亚清在一审期间提交该案的起诉书，欲证明其案件与孙元和案件性质相同，该民事调解书能够证明孙元和的案件完全是与赵雨生个人产生的借款关系，且双方达成了调解，但该调解与金建公司没有任何法律关系。同时，该案的原告孙元和当时也向法庭申请了财产保全，查封了金建公司的账户，为了让金建公司不追究其责任，其要求金建公司放弃追究其保全错误的民事责任，因为该案对金建公司的影响不大，所以金建公司最终放弃了向孙元和追究责任的权利。赵雨生和易亚清在举证期限内均未向本院提交新证据。
易亚清对金建公司提交的上述证据质证认为：1、对该民事调解书的真实性无异议；2、对该民事调解书的证明目的有异议，该民事调解书是双方自愿达成，该民事调解书的内容并不影响本案的基本事实；3、不能证明孙元和在采取诉讼保全过程中有违法行为和对金建公司有不利的行为。
赵雨生对金建公司提交的上述证据质证认为，对金建公司提交的民事调解书的真实性和证明内容均无异议。
本院认为，由于易亚清、赵雨生均对金建公司提交的民事调解书的真实性无异议，本院对该民事调解书的真实性予以认可。由于该民事调解书记载的调解协议系孙元和与赵雨生合意达成，并非人民法院依职权审查的结果，不能达到金建公司的证明目的，故本院不予采信。
易亚清在举证期限届满后，并未向本院申请延长举证期限。易亚清举证期限届满后向本院提交了五组证据。证据一、黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第17号民事判决书；证据二、最高人民法院（2016）最高法民终23号民事裁定书；证据三、赵雨生代表金建公司所签署的《转款说明》；证据四、黑龙江安邦房地产开发有限公司按照赵雨生的指示向云梦房屋维修服务队的转款凭证7张；证据五、加盖有金建公司公章及法定代表人签字的《授权委托书》。证明目的：以上证据共同证明赵雨生向易亚清出具的借据借款是由金建公司所借，债务人是金建公司，并且是借款纠纷。
赵雨生对易亚清提交的上述证据质证认为，对易亚清逾期提交证据有异议，该五组证据已经超出法定举证期限，程序违法。证据二：最高人民法院（2016）最高法民终23号民事裁定书，能够证实该案已经发回重审，并未审结，黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第17号民事判决并未生效，故在该案中双方当事人所举的证据并未得到生效法律文书的确认，不能证实其真实性。上述证据所加盖的骑缝章并不完整，无法证实易亚清当庭所出示的五份证据来源的合法性与真实性。证据三、四、五在另案审理中并未核实系原件还是复印件，真实性无法判断。易亚清所称自行调取的证据来源于湖北省孝感市中级人民法院执行局，而该局所执行的案件并未执结，易亚清获取证据程序违法。
金建公司对易亚清提交的上述证据质证认为，同意赵雨生的质证意见，另外，补充几点意见。1、易亚清称其逾期提交的证据属于一审后新发现的证据不客观。本案一审中易亚清已经提到黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第17号案件，且在本案二审中易亚清也承认曾向黑龙江省高级人民法院调取过该案件相关材料，而且在一审中易亚清也出示了黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第17号案件的相关材料，上述证据明显不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于逾期举证的新证据的规定，易亚清请求法院再次质证程序违法。2、上述证据所盖骑缝章不完整，且该案已经最高人民法院发回重审，至今一审尚未审结，该卷宗内的证据均不能确定是否具有真实性和合法性，更不能证明易亚清要证明的问题。本案的前两次开庭以及司法鉴定意见已经充分证实易亚清的诉请不能成立。上述证据尤其是证据五均未标示是原件还是复印件，是原告方还是被告方提供，因此在本案中均不能作为证据使用。3、易亚清所称自行调取的证据来源于湖北省孝感市中级人民法院执行局，而该局所执行的案件并未执结，易亚清获取证据程序违法，应不予采信。
本院认为，易亚清称其逾期提交证据的原因是前两次开庭时不知道有这些证据存在。但是易亚清一审提交了黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第17号案件中部分诉讼材料，一审法院也向黑龙江省高级人民法院进行了调查核实，易亚清主张其不知道上述证据的存在，与事实不符，其逾期提交证据的理由不能成立。因证据一：黑龙江省高级人民法院（2014）黑民初字第17号民事判决已被撤销，而且该判决除在表述金建公司起诉内容时，有金建公司称自2010年4月至2010年9月，被迫从案外人赵明生等8人处借贷，借款本金共33500000元，月利三分，至2013年10月25日利息共29620000.50元的内容外，在认定事实部分和本院认为部分均没有上述内容。金建公司在与案外人黑龙江安邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷中，陈述向易亚清借款的事实并未经生效法律文书确认。证据二、证据三、证据四、证据五无赵雨生向易亚清借款是代表金建公司所借，债务人是金建公司的相关内容，不能达到易亚清的证明目的。故对上述五组证据，本院不予采信。
本院二审期间，因赵雨生对易亚清提交的2010年7月10日《借据》的真实性持异议，向本院申请对该《借据》进行司法鉴定。本院准许赵雨生的申请后，依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定事项为：1、该《借据》全部内容是否为书写件（还是部分打印或其他方式形成）；2、该《借据》的形成时间是否与落款时间一致（即是否是2010年7月10日形成）；3、该《借据》中的落款人名“趙雨生”是否是赵雨生本人书写；4、该《借据》中的“借据”、“借款人”、“欠款”与正文是否同一时间形成，是否为同一人书写。2016年12月27日，西南政法大学司法鉴定中心作出了西政司法鉴定中心[2015]鉴字第4143号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、送检的标称日期为“2010年7月10日”、借款人署名“趙雨生”的《借据》原件上各处字迹均为黑色墨水笔书写形成。2、不能确定上述《借据》的形成时间是否与落款时间一致。理由是检材标称日期为2010年7月，距今已有6年时间，已超出该中心笔迹形成时间经验的检出限。现有条件下，该中心不能对检材的具体形成时间进行有效检验。3、不能确定送检的上述《借据》中“趙雨生”署名字迹与供检的“赵雨生”样本字迹是否为同一人书写。理由是检材字迹与样本字迹间既有相同特征亦有不可解释的不同特征，且供检样本中未检见与检材字迹繁写“趙”字书写样本。现有条件下，不能确定检材字迹与样本人字迹是否为同一人书写。4、上述《借据》正文第二行的“欠款”二字与其他正文字迹不是同一支笔一次性连续书写形成。理由是检材上“借据”、“借款人”以及“欠款”六字均未在检材其他字迹中检见相同字，现有条件下，不能确定检材上“借据”、“借款人”以及“欠款”与检材上其他字迹是否为同一人书写。检材中“欠款”二字与正文中其他字迹不是同类墨水书写形成，相互间不具备可比性。现有条件下，不能确定“欠款”二字与检材其他字迹是否为同一时间书写形成。
赵雨生对上述司法鉴定意见书的质证意见为，从鉴定结论第一、二项看出易亚清一审提供的《借据》存在重大瑕疵，鉴定意见第二项不能确定上述《借据》的形成时间是否与落款时间一致，第三项不能确定送检的上述《借据》中赵雨生“趙”字为繁体署名与供检的赵雨生简写“赵”字是否为同一人写的，《借据》形成的时间无法确定，且《借据》借款人处“趙雨生”的签字无法确定为赵雨生书写，该《借据》无法确认是真实有效的。本案易亚清一审起诉时立案的事由为民间借贷，但是在借据不真实的情况下，其有关双方系民间借贷的主张不能成立，且鉴定意见第四项上述《借据》正文第二项“欠款”二字与“借据”不是同一支笔连续书写而成，可以看出一审定案的《借据》存在他人伪造变造的痕迹，故易亚清与赵雨生民间借贷纠纷起诉的基础证据存在重大瑕疵，不能认定双方存在民间借贷法律关系，应当对易亚清的诉讼请求予以驳回。
金建公司对上述司法鉴定意见书的质证意见为，同意赵雨生代理人的意见，补充几点：１、鉴定意见的结论可以明确的证明易亚清主张的借贷关系不能成立，所主张的借贷关系的唯一证据系易亚清伪造，因为易亚清在第一次庭审中明确认可了借据中第二行的“欠款”两字是其自行添加的，而该鉴定意见第三页检验过程与分析明确了“欠款”二字与前面的“合计”二字缺乏意连关系，充分证明易亚清篡改、伪造证据的目的，是为了把本案与赵雨生之间的汇款或者合伙关系伪造成借贷关系。２、赵雨生上诉状中明确主张该借据中签名并不是其本人书写，该鉴定意见第三项与其主张完全一致。进一步证明了易亚清所谓民间借贷的诉请不能成立，更与金建公司没有任何关联性。易亚清违法申请将金建公司账户予以冻结，给金建公司造成较大经济损失，金建公司依法保留追究其赔偿的权利。
易亚清对上述司法鉴定意见书的质证意见为，对司法鉴定意见书真实性无异议。该司法鉴定意见书内容与易亚清陈述的证明目的相反，鉴定意见：不能确定借据形成时间与落款时间是否一致，不能确定送检的上述《借据》中“趙雨生”署名字迹与供检的“赵雨生”样本字迹是否为同一人书写。赵雨生、金建公司的委托诉讼代理人仅仅从字面来推翻民间借贷关系与法律和事实不符。
本院认为，由于赵雨生、金建公司、易亚清均对本院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书的真实性无异议，本院予以采信，至于能否达到各方当事人的证明目的，本院将结合其他证据予以综合分析认定。
本院二审期间，赵雨生、金建公司对一审判决认定事实提出以下异议：１、对一审判决认定“2010年7月10日赵雨生向易亚清出具借据一张，该借据载明……（易亚清向一审法院补充说明，借据中主体完工8月还本金系主体完工2011年8月31日还本金）”的事实有异议，认为一审判决添加的补充说明，缺乏证据证实。2、对一审判决认定“借款后，赵雨生分别于……向易亚清还款500000元、500000元、800000元，合计1800000元”的事实有异议，认为该借据载明的引号部分一审庭审中易亚清已经承认是其自行添加，在这种情况下，一审法院作出了“借款后”的认定，是主观臆断。3、对一审判决认定“另查明，2010年6月12日，发包人黑龙江安邦房地产开发有限公司与承包人金建公司……先后从赵明生、滕三毛、李树生、靳柏鑫、易亚清、孙元和、赵雨生、张伙清处借贷8笔，借款本金共3350万元，月利三分，至起诉日利息共计2962.5万元”的事实有异议，认为该事实是一审法院在没有任何证据的情况作出的认定，金建公司与易亚清、赵雨生没有任何关系，赵雨生没有持有过金建公司的授权，也从未作为金建公司代表或者项目负责人，孙元和和赵雨生之间的借贷，与金建公司没有任何关系，金建公司在与黑龙江安邦房地产开发有限公司民事纠纷一案中提交的起诉状载明的内容，是金建公司代理人自行书写的，未经过法院的确定，该案已经发回重审，尚未审结，上述事实未被法院认定，不能视为自认。易亚清对一审认定的事实无异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、对于赵雨生、金建公司提出的第一项异议，赵雨生虽然在本院第一次庭审时主张易亚清提供的2010年7月10日《借据》不是原件，并请求对上述《借据》所书写的时间与该《借据》记载的形成时间是否一致进行鉴定，但是经本院委托的西南政法大学司法鉴定中心鉴定，上述《借据》是书写件，并非复印件，不能确定形成时间是否一致，赵雨生应当承担相应的法律后果。赵雨生主张该《借据》不是原件的理由不能成立，本院不予采信。因赵雨生一审特别授权的委托诉讼代理人当庭提出易亚清提供的2010年7月10日《借据》上“借据”、“欠款”、“借款”、“趙雨生”这几个字不是赵雨生所写，承认除其提出的“借据”、“欠款”、“借款人：趙雨生”这三处地方外其他的字是赵雨生书所写，赵雨生二审上诉状中并未否认其一审委托诉讼代理人在一审庭审所作的陈述。易亚清一审一般授权的委托诉讼代理人承认“借据”、“借”字和后面的备注是当时所写，易亚清本人一审庭审承认“借款”那几个字是其所写，其他是赵雨生所写。而且赵雨生二审特别授权的委托诉讼代理人在本院第一次庭审面对本院询问上述《借据》中哪些内容是赵雨生所写时，在赵雨生陈述“我只写了个收条”的情况下，补充陈述上述《借据》上“借据”中“借”字、“欠款”、落款处“借款人”中“借”字以及“趙雨生”的签字不是赵雨生本人所写，当庭承认上述《借据》上所载明的“交工还利润部分”为原始存在的内容且是赵雨生本人书写，赵雨生并未提出反对意见。结合本院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》中鉴定意见及相关理由，可以认定上述《借据》上“借据”中“借”字、“欠款”、落款处“借款人”中“借”字以及“趙雨生”的签字几个字不是赵雨生本人所写，上述《借据》上其他字是赵雨生本人所写。故赵雨生、金建公司对一审法院表述《借据》的部分异议，本院予以采信。因一审法院明确表述括号中内容为易亚清补充说明，故赵雨生、金建公司对该处所提异议的理由不能成立，本院不予采信。综上，赵雨生、金建公司该项异议部分成立，本院予以采信。
2、对于赵雨生、金建公司提出的第二项异议，赵雨生、金建公司并不承认与易亚清双方系借贷关系，故一审法院在认定事实中作出“借款后”的表述不当。因一审法院认定赵雨生三次还款的金额系根据赵雨生提供的三张收条，而三张收条上均有“收到赵雨生还款”的表述，故一审法院认定赵雨生三次还款的事实并无不当。综上，赵雨生、金建公司该项异议部分成立，本院予以采信。
3、赵雨生、金建公司提出的第三项异议，因一审法院认定该段事实是依据一审法院向黑龙江省高级人民法院调查核实的由金建公司在另案向黑龙江省高级人民法院递交或认可的诉讼材料，以及一审法院在另案审查认定的孙元和提交的《借款协议书》，金建公司在另案提交的起诉状载明的借款事实能否视为本案的自认属于法律适用问题，并不能成为赵雨生、金建公司主张一审法院认定事实错误的理由，金建公司在另案中递交的或认可的诉讼材料，无论另案是否发回重审，均不影响其真实性。故赵雨生、金建公司该项异议不能成立，本院不予采信。
本院二审查明，除赵雨生、金建公司提出的第一项异议和第二项异议中部分成立的事实外，一审认定的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院另查明，2010年7月10日，赵雨生向易亚清出具《借据》一张，该《借据》载明：“今收到易亚清人民币叁佰万元整，利润按本金60%计算，合计欠款肆佰捌拾万元整4800000元，主体完工8月还本金，交工还利润部分。借款人：趙雨生2010年7月10日”。（易亚清向一审法院补充说明，《借据》中主体完工8月还本金系主体完工2011年8月31日还本金）。其中，“借据”中“借”字、“欠款”、“借款人”中“借”字以及“趙雨生”的签字这些字不是赵雨生本人所写，其他字是赵雨生本人所写。
收到上述300万元款项后，赵雨生分别于2013年6月6日、2013年8月14日、2014年2月17日，向易亚清还款500000元、500000元、800000元，合计1800000元。
2010年7月，中国人民银行规定的一年至三年银行贷款利率为5.4%。
本案二审争议焦点为：1、本案易亚清与赵雨生之间法律关系的性质以及债务数额如何认定；2、金建公司应否对本案债务承担共同清偿责任；3、一审法院审理本案时是否违反法定程序。针对本案二审争议焦点，结合当事人的诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
（一）关于本案易亚清与赵雨生之间法律关系的性质以及债务数额如何认定的问题
本院认为，赵雨生、金建公司虽然否认易亚清提交的2010年7月10日《借据》的真实性，否认易亚清与赵雨生双方系借贷关系，赵雨生二审庭审主张其向易亚清出具的是收据，一审答辩及二审庭审主张其与易亚清之间系合伙关系，但是赵雨生并未提交证据证明其曾经向易亚清出具过收据，经本院委托鉴定机构鉴定，结合双方陈述，可以认定易亚清提交的2010年7月10日《借据》的真实性。去掉易亚清提交的2010年7月10日《借据》中本院认定的非赵雨生书写的部分内容来看，除有“利润按本金60%计算，合计肆佰捌拾万元整4800000元，主体完工8月还本金，交工还利润部分”的本金返还和固定利润分配内容外，并没有关于合伙经营的管理、投资风险的负担、经营债务的承担等内容，并不符合法律规定的合伙的构成要件，不具备“共同经营、共担风险、共享利润”的主要特征。一审判决认定易亚清与赵雨生签订的《借据》名为投资，实为借贷，双方实际构成借贷法律关系，具有事实和法律依据。故赵雨生、金建公司有关一审判决认定易亚清与赵雨生之间为借贷关系错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
本案易亚清与赵雨生、金建公司对于赵雨生还款180万元的事实并无争议，只是对借款期内利率、借款逾期利率如何认定和是否约定还款顺序存在争议。
关于借款期内利率如何认定的问题。赵雨生、金建公司主张赵雨生与易亚清并未约定利息，与事实不符，也不符合常理，故赵雨生、金建公司有关赵雨生与易亚清未约定利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。赵雨生、金建公司还主张一审判决按照中国人民银行五年期以上贷款利率计算借款期内利息错误。根据《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条第（三）项的规定，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定。而《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六项规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。易亚清与赵雨生在2010年7月10日《借据》中约定“按本金的60%回报利润”，该利润约定已经超出民间借贷最高上限即中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率四倍，其超过部分应为无效。按照《借据》中关于“主体完工8月还本金，交工还利润部分”约定，因本院已经确认双方名为投资，实为借贷，故双方约定的本金返还时间，应为借款期限届满期间。因易亚清向一审法院明确主体完工8月还本金系2011年8月31日，赵雨生、金建公司上诉并未对易亚清主张的偿还本金的时间提出异议，故本院将借款期间确定为2010年7月10日至2011年8月31日，借款期限约为1年2个月，借款期内利率应当比照借款发生时的贷款利率，即2010年7月的中国人民银行1年至3年期流动资金贷款利率5.4%的四倍计付利息。一审判决按照2010年7月的中国人民银行五年期以上贷款利率5.94%四倍计付利息，缺乏事实依据，本院予以纠正。
关于借款逾期利率如何认定的问题。赵雨生和易亚清双方确实对借款逾期利率未作约定，但是，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》并未就双方对借款期内利率作出约定但未对借款逾期利率作出约定这种情况作出规定，易亚清请求按照借款期内利率计算借款逾期利息，并未违反法律规定，一审判决适用《关于认真学习贯彻适用<最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条第（一）项和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（二）项的规定来认定借款逾期利率适用法律不当，但按照借款期内利率标准计算借款逾期利息并无不当。由于一审判决认定借款期内利率错误，本院一并予以纠正。
关于是否约定还款顺序的问题。赵雨生、金建公司主张《借据》中约定：“主体完工8月还本金，交工还利润部分”，系当事人就偿还本金、利息顺序作出的约定，故赵雨生偿还的180万元款项应当先行冲抵借款本金。易亚清对赵雨生、金建公司的上述理解不予认可。本院认为，根据上述《借据》约定的表述，按照一般文意理解，应该是关于本金偿还时间以及利润偿还时间的约定，而非关于偿还本金、利息顺序的约定。《借据》内容本身并不存在约定不明，或者文意表示存在明显歧义的情形。故赵雨生、金建公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据查明事实，赵雨生分别于2013年6月6日、2013年8月14日、2014年2月17日，向易亚清还款500000元、500000元、800000元，合计1800000元。由于易亚清并未就一审判决认定2010年7月10日起计算利息的内容提起上诉，故本院仍从2010年7月10日起计算利息。按照还款先扣利息再抵充本金的原则，从2010年7月10日起计算至2014年2月17日，赵雨生应向易亚清偿还利息2374200元。因截止到该时间节点，赵雨生欠付利息已经远超过其已经支付的还款1800000元，故赵雨生所还款项应认定为支付借款利息。
（二）关于金建公司应否对本案债务承担共同清偿责任的问题
本院认为，根据2010年7月10日《借据》载明内容，双方当事人应为易亚清、赵雨生。上述《借据》中并无赵雨生系接受金建公司委托代为出具借据的内容，易亚清在本案诉讼中也没有向法院提交金建公司委托赵雨生出具借据的相关证据。涉案的出借款项是直接支付至赵雨生个人账户，易亚清并没有提交相关证据证明金建公司参与涉案借款往来。尽管金建公司在黑龙江省高级人民法院审理的其与黑龙江安邦房地产开发有限公司一案提交的起诉状中作出“曾向易亚清借款用于工程施工”的陈述，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，诉讼上的自认是指当事人就对方当事人主张的不利于己的事实，于诉讼上陈述其为真实的情形。金建公司在本案中并未认可涉案的债务，其在另案中的陈述也不属于生效判决认定和裁判的内容，故金建公司该项陈述不构成自认，其性质仅为一般书证。除此起诉状外，易亚清没有向法院提交确实、充分证据证明其与金建公司之间存在真实借款关系，一审法院仅依据金建公司的该项陈述认定双方存在借款关系，判决金建公司承担共同还款责任不当，本院予以纠正。
（三）关于一审法院审理本案是否违反法定程序的问题
本院认为，在本案一审期间，因本案及李树生、滕传振诉赵雨生、金建公司民间借贷纠纷一案均涉及到赵雨生及金建公司，一审法院基于两案所涉及法律关系性质相同，原、被告当事人出庭的委托代理人基本相同的情况下，从节省司法资源和减少当事人诉累的角度出发，将两案合并开庭，并无不当。且从当事人陈述及案卷材料反映，本案与李树生、滕传振诉赵雨生、金建公司民间借贷纠纷一案为独立的两件案件，仅存在合并开庭的情况，并不存在赵雨生、金建公司所称的两案合并审理问题，故赵雨生、金建公司有关两案合并审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于一审法院对金建公司采取诉讼保全措施是否存在违法的问题，因金建公司并未向本院提交其实际被冻结银行账户存款2760万元的相关证据，一审法院依据易亚清保全申请，在其提供担保的情况下采取保全措施并无不当。故金建公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，赵雨生、金建公司关于原判决认定借款期内利率不当的上诉理由成立，赵雨生、金建公司关于金建公司不应当对涉案借款承担还款责任的上诉理由成立，其相关诉讼请求，本院予以支持；赵雨生、金建公司的其他上诉理由不能成立，其相关诉讼请求，本院予以驳回。原判决认定事实存在瑕疵，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民三初字第00018号民事判决；
二、赵雨生向易亚清偿还借款本金3000000元及利息（按照年利率5.4%的四倍即21.6%计付，自2010年7月10日起计算至本判决确定的还款之日止，扣除已还利息1800000元），自本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回易亚清的其他诉讼请求。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李松熙贩卖毒品罪减刑刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-05-03\\\\\",\\\\\