河北省井陉县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)冀0121民初1351号
原告杜波，男，1969年11月6日生，汉族，住井陉县。
委托代理人辛会文，河北远升律师事务所律师。
被告冀小廷（冀晓廷），男，1960年1月18日生，汉族，男，住井陉县。
被告杜国林，男，1966年9月8日生，汉族，住井陉县。
被告河北远通汽车贸易有限公司元氏分公司，住所地：河北省石家庄市元氏县北环路141号。机构代码39895602-8。
法定代表人李世玉，该公司经理。
委托代理人李澜，该公司职员。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司寿阳支公司，住所地：山西省晋中市寿阳县朝阳东街88号三层8310，统一社会信用代码：91140725666621778R。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司。住所地：河北省石家庄市新华路19号，机构代码：6785186-2。
负责人刘云超，该公司经理。
委托代理人邓永辉，该公司职员。
原告杜波与被告冀小廷、杜国林、河北远通汽车贸易有限公司元氏分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司、中国太平洋财产保险股份有限公司寿阳支公司为机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭进行了审理。原告杜波及其委托代理人辛会文，被告冀小廷、杜国林，被告河北远通汽车贸易有限公司元氏分公司的委托代理人李澜、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的委托代理人邓永辉到庭参加诉讼。被告中国太平洋财产保险股份有限公司寿阳支公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告杜波诉称，原告于2015年3月份受二被告冀小廷、杜国林雇佣给二被告开车。2015年10月9日凌晨4时左右，原告驾驶被告冀小廷、杜国林经营所有的挂靠被告河北远通运输汽车贸易有限公司元氏分公司的冀Ａ×××××解放半挂货车到井陉县秀林镇棋盘岭加油站给该车加油，在加完油上车时被告冀小廷突然开车，汽车猛然移动将我甩下，致我脚部受伤，二被告将我送至井陉县医院进行治疗，共住院22天，因被告车辆在中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司投保了交强险，第三者责任保险，车上人员责任险，事故发生后已经向保险公司进行了报案。原告现要求被告赔偿医疗费、检查费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计115260元，并负担本案的诉讼费用。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司寿阳支公司书面辩称，本案事故车辆冀小廷所有的冀Ａ×××××车在答辩人处投保交强险，此案事故发生在保险期间内，答辩人为无责任，依据诉状等材料答辩人对事故事实，责任认定无异议。答辩人对原告杜波各项诉求答辩意见为：2015年10月9日凌晨4点左右，原告身为押车人员在河北省井陉县秀林镇棋盘岭加油站加完油时，在加完油上车时因为被告冀小延突然开车，导致原告杜波受伤。我司认为根据2000年保监会发布的《机动车辆保险条款解释》，本车人员是指意外发生的瞬间在保险车辆上的一切人员，包括在车下的驾驶员、车辆行驶中或车辆未停稳时非正常下车的人员。由此可以得出，原告杜波属于车上人员而不属于第三者，我司只承保有冀Ａ×××××的交强险，交强险只针对第三方的损失，而原告属于车上人员，因此，在此次案件中杜波的各项诉求我司不应承担赔偿责任，应由车上人员责任险承保公司和雇主承担连带赔偿责任。此案件涉及的鉴定费、案件受理费等项目，均不属于答辩人的赔偿范围，答辩人不承担该类项目的赔偿责任。另外井陉县公安局秀林派出所出个的证明可以证明事情的经过及原告在意外发生时属于车上人员。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司辩称，根据民诉法的规定，原告应当有明确的诉讼请求。原告所诉要求保险公司的交强险、商业三者险、车上座位险承担责任，显然是矛盾的。因为原告的身份不是三者就是车上人员，不可能又是三者又是车上人员，因此原告应当明确保险公司承担的责任险种。因为本案是侵权纠纷，按照相关法律规定，保险公司承担责任的险种是交强险和商业三者险，应当驳回原告对我司的车上座位险的诉讼请求。同时，车上座位险系我司与被告远通公司的合同约定，与本案不是一个法律关系。原告作为合同的主体，并不适格。请求法院查明原告的身份究竟是第三者不还是车上人员。如果是第三者，冀Ａ×××××在我公司投有商业三者险50万元并附加不计免赔，应当由交强险公司承担赔偿责任，不足部分按照商业三者险的合同规定由我司承担承担。如果法庭查明原告的身份系车上人员，则原告作为侵权纠纷的主体不适格，应当驳回其对我司的诉讼请求。诉讼费、鉴定费等不承担。
被告冀小廷辩称，应当由保险公司赔偿，答辩人不承担责任。
被告杜国林辩称，应当由保险公司进行赔偿。
经审理查明，2015年10月9日6时许，在井陉县秀林镇南横口村柏山加油点，冀小廷（司机）驾驶冀Ａ×××××、冀ASU75挂车（该车实际车主是被告杜国林、冀小廷，以分期付款方式在河北远通汽车贸易有限公司元氏分公司购买并挂靠该公司名下经营，在中国太平洋财产保险股份有限公司寿阳支公司投保了主车交强险，在中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司投保了主车不计免赔商业三者险500000元、车上责任险乘客50000元×2座）准备加油时，杜波（押车员）下车时不慎摔到地上，致使右脚受伤。上述事故的经过，井陉县公安局秀林派出所于2016年1月12日出具证明予以证实。原告称其受伤是司机冀小廷突然加油使汽车猛然移动所致，被告冀小廷、杜国林对此予以认可。被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司对此提出异议。
事故发生后，原告当即被送往井陉县医院进行治疗，诊断为：右跟骨粉碎性骨折。住院22天后于2016年10月31日出院，花住院医疗费7571.21元，门诊医疗费601元。经原告申请，本院委托，井陉司法医学鉴定中心作出井陉司法医学鉴定中心[2016]临鉴字第1618号司法鉴定意见书，鉴定意见：“杜波右跟骨粉碎性骨折致使右足部分弓角增大，被评定为道路交通致伤十级伤残”。原告为鉴定伤情支付鉴定费800元，鉴定检查费412元。
原告现主张如下损失：1、医疗费8172.21元（被告冀小廷、杜国林已经垫付，提供井陉县医院医疗费票据、病案、诊断证明书、出院证）2、检查费300元（未提供票据）；3、住院伙食补助费22天×100元/天＝2200元；4、营养费22天×50元/天＝1100元（提供井陉县医院2016年7月21日诊断证明书）；5、护理费4400元，原告住院22天，由妻子高彦华、姐姐杜艳荣两人护理，22天×2人×100元／天／人＝4400元（提供高彦华误工证明）；6、误工费42744元，参照2015年交通运输业标准计算至定残日共270天，按每天150元计算为150元／天×270天＝42744元（提供原告住院证明、伤残鉴定书、驾驶证、从业资格证、被告杜国林、冀小廷证言）；7、伤残补助费52304元，原告伤残为十级，其长期在井陉县城居住，应当按照城镇户口计算，参照2015年城镇居民标准26152元计算（提供伤残鉴定书、井陉县鸿福物业有限公司出具的证明、2004年5月18号网购房合同、水电费及物业费票据、从业资格证）；8、精神抚慰金5000元；9、交通费1000元，原告称其因住院、亲属护理往返等支付了此费用（未提供票据）；10、鉴定费1212元（提供鉴定费票据及鉴定检查费票据）；11、二次手术费5000元（提供井陉县医院诊断证明书），上述损失共计115260元。被告对原告主张的损失及提供的证据提出如下质证意见：1、对医疗费票据无异议，但应当扣除500元非医保用药；2、检查费300元，无证据证实，不予认可；3、住院伙食补助费无异议；4、营养费，对于原告提供的井陉县医院2016年7月11日出具的诊断证明书不认可。对原告第一次住院期间，医院并未出具需要加强营养的诊断证明，后又出具加强营养的证明，不符合常理，不认可；5、护理费，原告主张两人护理无依据，认可住院期间一人护理，对于护理人员高彦华的误工证明真实性不认可，未提供相关的劳务合同及工资表，同意按照2016年度农、林、牧、渔业标准54元／天计算住院期间的护理费；6、误工费，原告提交了驾驶证、从业资格证，但其有资格从事不代表其从事交通运输业。原告提供的吕会廷、张中华等出具的证明不认可，证人未出庭作证，不具有证据效力。同时，考虑到原告的工资标准远超于纳税标准，而原告未提交相关的纳税证明，同意按照116元／计算误工费，原告主张的误工费计算至评残前一日，但未提供医疗机构出具的原告需要持续误工至那一天的医嘱或诊断证明，故其主张不符合法律规定，应当按照公安部颁布的误工人员日损失评定准则载明的规定计算误工时间。以上关于误工时间的的意见也符合石家庄中院2016年第4号会议纪要的审判指导精神。同时，申请7日内就是否提出误工期限鉴定进行讨论，请予准许。7、伤残补助费，原告申请鉴定时，内固定物尚未取出，原告也主张了后二次手术费，显然原告的治疗至评残时尚未终结，内固定物的存在也必然影响评定的结果，因此原告的伤残评定时机未到；从原告的住院病历以及相关的检测报告单分析，明显不符合一足弓结构破坏1/3以上；原告在作司法鉴定时并未通知我司到场，也不符合法定程序，保留申请重新鉴定的权利。对购房协议真实性不认可，证据形式并不是房管部门备案的合同形式，也没有合同序号，合法性不认可，1988年、1990年、1991年住房集资的收据，真实性、关联性不认可。暖气设施建设费的真实性、关联性不认可。1988年的住房卡真实性、关联性不认可。原告即使构成伤残，也应当按照农村标准计算赔偿金；精神抚慰金5000元过高，不认可原告的伤残等级；交通费过高不认可，请法庭酌定；鉴定费12112元，证据无异议，但不属于保险公司赔偿范围；二次手术费5000元不认可，对原告提供的诊断证明书不认可，可待实际发生后另行主张。
另查明，被告冀小廷、杜国林为原告垫付医疗费用8172.21元、给付原告现金2000元，共计10172.21元，要求在本案中一并处理，原告对此予以认可。
上述事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、从业资格证、保险单、分期付款买卖汽车合同、诊断证明书、病案、费用清单、出院证、医疗费票据、鉴定费票据、证明、身份证、购房协议、购电卡、收据等证据证实，并经当庭质证。
本院认为，事故发生的经过有井陉县公安局秀林派出所出具的证明予以证实，结合当事人陈述，司机冀小廷、原告杜波对事故的发生均存在过错，应当对此事故造成的损失承担相应的责任。作为实际车主的被告冀小廷（兼司机）、杜国林亦应承担相应的责任。
根据原告提供的证据确定其损失为：1、医疗费8584.21元（包括井陉县医院住院医疗费7571.21元、门诊医疗费601元；鉴定检查费412元）；2、住院伙食补助费100元/天×22天＝2200元；3、营养费20元/天×22天＝440元；4、鉴定费800元；5、护理费1192元，根据诊断证明书，确定原告住院期间由其妻子高彦华1人护理，但原告提供的证据不能证实其属有固定收入人员，护理费参照河北省2016年农、林、牧、渔业标准计算为19779元/年÷365天/年×22天＝1192元；6、误工费42744元，原告受伤成残，符合持续误工情形，原告主张误工费参照2015年交通运输业标准从受伤之日2015年10月9日至定残前一日2016年7月3日共268天，应予支持，确定为57784元/年÷365天/年×268天＝42427元；7、残疾赔偿金22102元，原告系农村户口，因此次事故构成十级伤残，其提供的证据不能证实其属城镇居民，故残疾赔偿金参照河北省2016年度道路交通事故人身损害赔偿标准中农村居民人均年可支配收入收入标准确定为11051元/年×20年×10%＝22102元；8、精神抚慰金3000元，原告因事故受伤成残，给其身心造成伤害，主张精神抚慰金符合法律规定，本院予以支持；9、二次手术费3000元，根据原告提供的病历及诊断证明书确定其确需进行二次手术，诊断证明书中载明需要二次手术费押金5000元，根据原告伤情，原告二次手术费3000元较为合乎实际情况；10、交通费500元，原告因住院、出院、护理人员往返、评残等确需支付一定的交通费，结合原告受伤及实际情况，酌定为500元。原告主张的检查费300元，无证据证实，本院不予认定。综上，原告的损失包括医疗费8584.21元；住院伙食补助费2200元；营养费440元；鉴定费800元；护理费1192元；误工费42427元；残疾赔偿金22102元；精神抚慰金3000元；二次手术费3000元；交通费500元，共计84245.21元。
根据事故发生情况，确定原告杜波承担30%的责任，被告冀小廷、杜国林承担70%的责任，故被告冀小廷、杜国林应当赔偿原告杜波84245.21元×70%＝58971.65元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司应按照肇事车辆投保的不计免赔车上责任险的约定在限额内赔付给原告杜波50000元。被告冀小廷、杜国林为原告杜波垫付的医疗费10172.21元应当在本案中一并处理，扣除被告冀小廷、杜国林应当赔偿的58971.65元－50000元＝8971.65元，剩余10172.21元－8971.65元＝1200.56元由原告杜波返还给被告冀小廷、杜国林。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、在本判决生效后十日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司赔付给原告杜波50000元。
二、在本判决生效后十日内，原告杜波返还被告冀小廷、杜国林1200.56元。
三、驳回原告杜波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2605元，由原告负担1005元，被告冀小廷、杜国林共同负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审判长 刘 彦
审判员 栾正平
审判员 王建宏
二〇一六年十二月一日
书记员 付春丽