上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普民一(民)初字第8325号
原告林金火，男，1969年9月21日出生，汉族，住上海市。委托代理人李曼蔺，上海君澜律师事务所律师。委托代理人程文杰，上海市尚法律师事务所律师。被告张小平，女，1972年11月7日出生，汉族，住福建省宁德市。被告余洪级，男，1971年11月28日出生，汉族，住福建省。两被告共同委托代理人顾杰，上海仁宣律师事务所律师。两被告共同委托代理人蔡雪唯，上海仁宣律师事务所律师。原告林金火与被告张小平、余洪级民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林金火及其委托代理人李曼蔺，被告张小平、余洪级的委托代理人顾杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林金火诉称，原告与被告的堂兄余某某系朋友关系，通过余某某介绍认识被告余洪级，两被告系夫妻关系。2013年3月底，余某某向原告提出，被告做生意需要资金周转，希望向原告借款人民币130万元(以下币种均为人民币)，但因原告在此前已经向余某某出借了310万，故不愿意再次提供借款。余某某遂提出，其可先向原告归还部分欠款，且被告可提供房屋作抵押，于是原告同意向被告出借。2013年4月1日，被告余洪级向原告出具借条一张，载明借款金额130万元，并指定原告将借款付至余某某的银行账户。同日，原、被告签订房地产借款抵押合同，并至上海市杨浦区公证处办理了具有强制执行力的债权文书公证书。4月7日，双方至上海市宝山区房地产交易中心办理了房屋抵押，被告张小平将其名下的位于上海市聚丰园路XXX弄XXX号XXX室房屋抵押给原告，债权数额130万元。4月17日，余某某通过其财务向原告归还了借款120万元，同日，原告根据被告余洪级的指示向余某某账户转账130万元。届期，两被告未按约还款，原告向上海市杨浦公证处申请出具执行证书，支付执行费1300元。2014年5月7日，上海市杨浦公证处出具(2014)沪杨证执字第46号执行证书，原告据此向上海市宝山区人民法院申请强制执行。同年10月30日，公证处以债权债务核实信函邮寄地址有误为由撤销了执行证书。嗣后，原告为诉讼聘请律师，支付律师代理费5万元。现因两被告借款未归还，故原告诉至法院，请求判令：1、两被告归还原告借款130万元；2、两被告按月利率2%支付原告上述借款的利息(自2013年4月17日计算至2014年4月16日)；3、两被告按月利率2%支付原告上述借款的逾期利息(自2014年4月17日计算至实际清偿之日止)；4、两被告向原告支付违约金26万元；5、两被告支付原告律师代理费5万元、公证费1300元；本案诉讼保全费、受理费由两被告承担。被告张小平、余洪级共同辩称，对原告所述的双方之间的关系无异议。2013年4月1日，被告余洪级向原告出具金额为130万元的借条一张，并按原告要求写明将款项项汇至余某某的账户。同日，双方签订房地产借款抵押合同，办理了公证债权文书，被告张小平将自己名下的位于上海市聚丰园路XXX弄XXX号XXX室房屋抵押给原告，并办理了房屋抵押手续。2013年5月，原告向被告催讨借款利息，被告要求原告出示向余某某交付130万元款项的转账凭证，遭原告拒绝，而当时余某某下落不明，对于原告是否交付借款，被告不得而知。嗣后，被告向上海市宝山区人民法院提起诉讼，要求撤销上述房屋的抵押，后撤诉。2014年5月7日，上海市杨浦区公证处出具了执行证书，又于2015年10月30日撤销。经被告查询，2013年4月17日，原告账户内仅有资金10万元，其通过与余某某及余某某的财务游怀钦之间多笔转账往来后形成了130万元的资金流向，故系争借款并未实际发生，借款合同不成立，两被告不同意原告的全部诉讼请求。经审理查明，原告与被告余洪级经案外人余某某介绍认识，两被告系夫妻关系。2013年4月1日，被告余洪级向原告出具借条一份，载明“本人余洪级向林金火借款人民币壹佰叁拾万元整(RMB1,300,000.00)，期限自2013年3月31日至2014年3月30日止，借款利息为每月2%(其中余洪级支付每月1%，余某某支付每月1%)，借款到期一次性还清。利息按月支付。另外，本人余洪级指定将上述借款由林金火划付至余某某相关账户，本人确认余某某收到林金火的相关款项为本人借款。……”同日，原、被告签订房地产借款抵押合同一份，并办理公证，载明被告张小平、余洪级将其共有的位于本市聚丰园路XXX弄XXX号XXX室房屋作抵押担保，向原告借款130万元，借款利息为月利率2%；实现债权的合理费用包括但不限于执行证书公证费、律师费。双方并至上海市宝山区房地产交易中心办理房屋抵押手续，2013年4月7日，该单位出具房地产抵押权登记证明，载明债权数额为130万元。同年4月17日，原告与案外人余某某、游怀钦发生多笔转账，具体明细如下：游怀钦向原告转账50万元，原告向余某某转账60万元，余某某向游怀钦转账60万元，游怀钦向原告转账60万元，原告向余某某转账60万元，余某某向游怀钦转账10万元，游怀钦向原告转账10万元，原告向余某某转账10万元。2014年5月7日，经原告申请，上海市杨浦公证处出具(2014)沪杨证执字第46号执行证书，原告持该执行证书向上海市宝山区人民法院申请强制执行。2015年10月30日，上海市杨浦区公证处出具(2015)沪杨证决字47号撤销执行证书决定书，同年11月18日，上海市宝山区人民法院出具(2014)宝执字第3419号执行裁定书，裁定终结执行上海市杨浦公证处(2014)沪杨证执字第46号执行证书。现原告认为，两被告借款未偿还，故起诉来院，请求判令如其诉请。另查，被告余洪级在宝山区人民法院另案诉讼的谈话笔录中就办理抵押的目的陈述如下：“因为当时我欠余某某40万元，办理抵押之后就可以向林金火借款130万元，我方向余某某归还欠款后还余90万元，我与余某某约定该90万元作为我方向余某某的借款，余某某向我方支付利息。2013年5月林金火与我电话联系要求我支付利息，我要求林金火向我出示转账凭证，但是林金火迟迟未出示”。审理中，原告确认，上述2013年4月17日的一系列转账过程系原告与余某某之间的互转行为，目的是为了印证2013年4月1日的借条对应的交付事实。且余某某此前尚有向原告310万元的借款未归还。上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告提供的借条、工商银行账户交易明细、(2013)沪杨证经字第1319号具有强制执行效力的债权文书公证书、上海市房地产登记证明、(2014)沪杨证执字第46号执行证书、(2015)沪杨证决字47号撤销执行证书决定书、(2014)宝执字第3419号执行裁定书、宝山法院谈话笔录等证据在案佐证，本院依法予以确认。本院认为，民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。本案中，被告于2013年4月1日向原告出具借条一份，约定其向原告借款130万元，并指定将借款由原告划付至案外人余某某账户。原被告双方根据该借条约定达成借款合意，原告应按双方约定交付借款。原告在本案中关于系争借款交付事实的举证为2013年4月17日向余某某转账130万元，而根据原告、案外人余某某、游怀钦之间当日账户多笔转账记录，原告亦自认该一系列转账行为系原告与余某某之间的互转资金行为，目的是为了举证借款的交付事实。结合原告陈述其与余某某此前曾有310万元未了债务，可认定为原告的真实意图为将其对余某某的部分债权转至被告名下，并办理抵押。原告在订立借款合同时有义务向被告披露上述事实及目的而未披露，故原告与余某某之间的上述互转行为并非被告出具借条的真实意思表示。即便是根据被告在宝山法院谈话笔录中的陈述，被告出具借条的本意亦是由原告向被告提供实际交付的新借款而非用于冲抵余某某此前对原告的债务，故本案中原告就系争借款并未真实交付。至于2013年4月17日当日原告与余某某之间互转资金的差额10万元，鉴于原告与余某某之间尚有其他债权债务关系，并无证据表明该差额与本案有关，亦不能认定为部分借款的交付。因原告本案中主张的交付事实不能成立，故其相关诉讼请求均缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告林金火的全部诉讼请求。本案保全费人民币5000元，由原告林金火负担。本案受理费人民币26138元，由原告林金火负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陈晓伦
人民陪审员 周婵娟
人民陪审员 王璧瑛
二〇一六年六月十三日
书 记 员 高 越
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。