四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终3068号
上诉人（原审被告）：绵阳市高野科技有限公司，住所地：绵阳市游仙经济试验区游仙路192号。
法定代表人：姚绍勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨景林，四川科大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘涛，女，汉族，生于1975年3月6日，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：吴晓明，四川颂亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘治业，男，汉族，生于1944年11月5日，住四川省绵阳市涪城区。系被上诉人潘涛之父。
上诉人绵阳市高野科技有限公司因与被上诉人潘涛合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初第2061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人绵阳市高野科技有限公司的委托诉讼代理人杨景林，被上诉人潘涛的委托诉讼代理人吴晓明、潘治业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绵阳市高野科技有限公司的上诉请求：1.依法撤销原判并改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:1.一审法院采用公告送达方式送达法律文书程序不合法;2.上诉人向被上诉人承诺与实际情况不符,继续履行将有违公平原则;3.上诉人有能够履行合同义务的能力且上诉人于2012年3月5日向被上诉人支付了105万元，请予以扣减。
潘涛辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
潘涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因被告违约无法向原告交付商业铺面折价650万元；2.判令被告向原告支付违约金300万元；3.本案诉讼费由被告承负担。
一审法院认定事实：原告当庭提交《抵债协议》复印件，该协议载明：2000年5月7日，原告潘涛（乙方）与绵阳市开元供销社中心社（原绵阳市城郊供销合作社）签订《抵债协议》，协议约定甲方因吸收乙方股本本金、红息合计85692元，甲方无现金兑付。经双方多次协商，甲方愿以在游仙区游仙镇游仙路66号一宗土地抵偿所吸收乙方的股金本息……甲方愿将自己在游仙镇游仙路66号563.2平方米土地，抵乙方在甲方的股金本息。2007年1月12日，绵阳市游仙经济试验区管委会与潘涛签订了《土地确界协议》，双方对绵阳市开元供销社中心社抵偿给原告的土地（土地证号为：绵城国有【1990】字第26**号）进行了确界。
2012年1月6日，原告潘涛（乙方）与被告绵阳市高野科技有限公司（甲方）签订了《占地补偿协议书》约定：“甲方占用乙方的土地（土地证号为绵城国用【1990】字第26**号《国有土地使用证》），三、甲方给乙方的补偿标准及基本条件：1、甲方补偿乙方套内面积不低于200平米的临街商业铺面。2、甲方补偿乙方临街商业铺面的位置须基本在目前乙方土地位置上，即在。4、甲方补偿乙方临街商业铺面进深大约15米，开间大约13-15米左右。五、违约责任：1、若甲方违约，则一次性向乙方补偿现金300万元，并由甲方承担全部税费。”
2012年12月27日，原告潘涛、被告绵阳市高野科技有限公司及绵阳市开元供销社中心社签订了《?占地补偿协议书?的补充协议》约定由被告绵阳市高野科技有限公司与绵阳市开元供销社中心社直接签订协议将属于原告潘涛的土地（土地证号为绵城国用【1990】字第26**号《国有土地使用证》）直接由绵阳市开元供销社中心社转在被告的名下。2012年3月5日，原告向被告交付了《占地补偿协议书》中约定的证明其土地权属的证件。
原告潘涛当庭举证照片、星辰广场总平图，拟证明被告绵阳市高野科技有限公司在原约定的商业铺面上实际建成了酒店。原告委托四川兴瑞恒信房地产土地评估事务所对星辰广场临游仙路地上1层商业用房房地产进行价格水平估算，经四川兴瑞恒信房地产土地评估事务所评估咨询房地产总价为510.6万元。原告当庭提交法院公告收据600元及保险公司担保费收据3900元拟证明原告为实现债权产生的费用。
以上事实，有当事人陈述、身份证复印件、营业执照、抵债协议、国有土地使用权、土地确界协议、占地补偿协议书、补充协议、收条、国有建设用地使用权转让合同、照片、收据、发票、评估报告等证据在卷证实。
一审法院认为：原告潘涛、被告绵阳市高野科技有限公司在平等、自愿基础上，经协商一致签订的《占地补偿协议书》、《?占地补偿协议书?的补充协议》是其双方真实意思的表示。合同签订后，原告按约履行了合同，根据双方签订的《占地补偿协议书》约定“甲方补偿乙方临街商业铺面的位置须基本在目前乙方土地位置上，即在”。现被告并未在约定地段修建商业铺面无法履行支付合同对价的合同义务构成违约，应当承担违约责任。原告已选择了因被告违约无法向原告交付商业铺面折价款，但同时还主张违约金300万元。根据法律规定，违约金与赔偿损失不能同时并用，原告主张违约金于法无据，不予支持。根据四川兴瑞恒信房地产土地评估事务所评估涉案商业铺面在拥有或可取得合法产权可交易的咨询房地产总价为510.6万元，故被告应当赔偿原告商业铺面折价款510.6万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，遂判决：一、被告绵阳市高野科技有限公司于本判决生效之日起10日内向原告潘涛支付商业铺面折价款510.6万元。二、驳回原告潘涛的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人绵阳市高野科技有限公司提交二组证据。第一组：关于绵阳市高野科技有限公司诉讼主体资格方面的证据，对该组证据，被上诉人潘涛无异议；本院认为，该组证据有绵阳市高野科技有限公司的营业执照复印件，法定代表人身份证明书等相关书证，能证明上诉人绵阳市高野科技有限公司有参加诉讼的主体资格，对该组证据予以确认。第二组拟证明案件事实方面的证据：1.2012年12月8日《占地补偿协议书》复印件，被上诉人质证认为不属新证据，本院认为该证据一审已收集并质证认证，不属新证据，不予采信；2.绵阳市人民政府“绵府函土〔2013〕40号”文件复印件；3.绵阳市高野科技有限公司与绵阳开元供销社中心社签订的《国有土地使用权转让合同》复印件；4.绵阳市高野科技有限公司与绵阳市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》复印件；5.绵城国用（2013）第23794号国有土地使用权证复印件；6.四川省政府非税收入一般缴款书复印件；对于上述证据2-6，被上诉人潘涛认为均是基于上诉人绵阳市高野科技有限公司与其签订了占地补偿协议及补充协议，才有后续的书证，因土地规划用途调整，导致土地面积减少是上诉人的申请行为和行政机关的行政行为，非被上诉人潘涛所致；本院认为上述证据2-6，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能证明案件相关情况，对该证据予以采信。证据7.2012年3月5日中国农业银行业务回单及2012年2月5日潘涛“收条”复印件，拟证实绵阳市高野科技有限公司向潘涛付款105万的事实，被上诉人潘涛认可收款105万元，但称是双方协议之外，上诉人绵阳市高野科技有限公司自愿支付的，本院认为，证据7证明潘涛收到绵阳市高野科技有限公司所付105万元，对该证据予以确认。被上诉人潘涛提交一组证据，拟证明上诉人绵阳市高野科技有限公司收到其交的《地籍调查表》等书证，上诉人质证认为，材料收到，双方约定土地面积500余平方米，而实际不能使用约定面积；本院认为，该证据能证明案件相关事实，对该证据予以采信。
本院认为，本案的争执焦点：1.按双方签订的《占地补偿协议书》以及《?占地补偿协议书?的补充协议》执行是否有违公平。该两份协议所涉内容均是双方当事人真实意思表示，被上诉人潘涛按照约定履行了合同义务，对于双方约定的土地面积，实际不能使用约定面积的责任非被上诉人潘涛，故上诉人绵阳市高野科技有限公司所持该上诉理由不能成立。2.上诉人绵阳市高野科技有限公司所付的105万元是否应属双方约定的补偿款。在双方签订《占地补偿协议书》后，上诉人绵阳市高野科技有限公司就付给了潘涛105万元，潘涛出具收条为“归还欠款”，对此潘涛未举证证明双方除此协议所涉土地外还有其他债权债务关系，故虽然后来签订的《?占地补偿协议书?的补充协议》未对该105万元有说法，但综合全案考虑，该105万元应属上诉人绵阳市高野科技有限公司给付的案涉土地补偿款，故应从上诉人绵阳市高野科技有限公司支付商业铺面折价款中予以扣减。3.一审法院采用公告方式送达法律文书是否存在程序不合法。经查，一审法院受理本案后，送达时未找到绵阳市高野科技有限公司，故采用公告方式送达，对送达情况，卷中有记载说明，故不存在采用公告方式送达程序不合法的问题。综上所述，上诉人绵阳市高野科技有限公司所持已给付105万元，应予以扣减的理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初第2061号民事判决第二项，即“驳回原告潘涛的其他诉讼请求”；
二、变更四川省绵阳市游仙区人民法院（2016）川0704民初第2061号民事判决第一项，为“绵阳市高野科技有限公司于本判决生效之日起10日内向潘涛支付商业铺面折价款405.6万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费78300元，由绵阳市高野科技有限公司负担61857元，潘涛负担16443元；二审案件受理费78300元，由上诉人绵阳市高野科技有限公司负担61857元，被上诉人潘涛负担16443元。
本判决为终审判决。
审判长 张建国
审判员 石 军
审判员 傅文忠
二〇一八年四月二十四日
书记员 黄孟婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。