河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
河南省许昌市中级人民法院
刑事裁定书
(2018)豫10刑终127号
原公诉机关禹州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张付现，男，生于1944年3月19日，汉族，小学肄业，无业，住河南省禹州市。因涉嫌诈骗犯罪，2016年10月10日被禹州市公安局刑事拘留，2016年10月25日被禹州市公安局逮捕。
辩护人武红军，河南光宇律师事务所律师。
河南省禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人张付现犯诈骗罪一案，于2018年2月12日作出（2017）豫1081刑初576号刑事判决。宣判后，原审被告人张付现不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月份，被告人张付现在其家中，以为被害人董某办事为由，骗取被害人董某人民币10万元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人张付现的供述与辩解：大概是20天前，连某1找到我说他有个亲戚家的儿子董俊峰因为贩卖假药卖了两次被东北那边的公安机关带走了，想让我帮忙找人跑事，我没承当他。之后连某1不断给我说，还领着他亲戚两口去我家，最后我答应他们去一趟东北。连某1说家里随时准备着，十一二万还是能拿出来的，他问我去的时候需要啥，我说带点钧瓷。买了钧瓷后，连某1把其中的观音拿走了，剩下的都放在我家里了。去东北前的那天晚上连某1带着他那亲戚两口到我们家，说给我一万块钱，我说3000元就够了，于是连某1就给我了3000元钱。之后我就坐火车去东北了，我找到丹东市公安局严打办民警，民警说见不到人，判的时间也短等，然后到农历八月二十九下午回到家的，我回到家之后我就去豹子家去了，我把当地公安给我说的话告诉他。当天晚上十点多，连某1领着他的亲戚两口去我们家了，我又把我给豹子说的情况又给他亲戚两口说了说，然后他们就走了。第二天晚上连某1领着他老两口还有他们儿媳妇又去我家了，问我要十万元钱，我说我没见，俺们在屋里吵了一会儿，最后他们就都走了。我认为是连某1想着我有钱，想骗走我手里的钱。
2、被害人董某的陈述:2016年6月份，辽宁丹东东港派出所说我儿子犯罪，把我儿子带走了，我就想着能不能花点钱赶紧叫我儿子回来。后来连某1来俺家找我，说他可以帮我办，他说张付现认识原辽宁省省委书记，省委书记的儿子现在在辽宁是三把手，当时我没有同意。过了几天连某1又到我家给我说，虽然我没有同意，但是他没有给人家那边辞掉，还说我钱不够的话他还可以垫上点，我就问连某1需要多少钱，连某1说得十三万，我说我弄不来，然后连某1说先弄十万也中。我就东拼西凑弄了60000元钱，然后连某1又给我拿来了40000元钱。然后连某1又问我要了3000元钱，说买点瓷器，后连某1和张付现去买瓷器去了。2016年9月23号晚上，连某1、我和我老伴带着钱去张付现家里了，张付现说他有很大的把握能把我儿子带回来，随后我把钱给张付现了，张付现说他要是不能把我儿子带回来的话就还把这十万块钱还给我。当时张付现点过钱之后，一共是十万块钱，连某1给我说是买的9月24号中午的车票，买到沈阳北站。到9月29号下午的时候，连某1给我打电话说张付现回来了，晚上我和我老伴、连某1去张付现家了，到张付现家之后张付现给我说钱已经全部送出去了，十万块钱给了四个领导，一人两万三，还说没见到我儿子，再有20天都该判刑了。第二天晚上我和我老伴还有俺儿媳妇俺们三个又去他家了，这时候张付现说他根本就没有见我的钱。之后我们觉得被骗了，于是报警了。
3、证人证言
（1）连某1的证言：2016年8月我听说董某他儿子在东北出事了，我就跟他说，我在放羊的时候认识了一个老亲戚叫张付现，他说他的一个朋友在东北是省委副书记，第三把手，不中去找找张付现让他帮帮忙，董某听后说中。我回来给张付现说，他说这事好办也不好办，关键是要花钱，得需要13万元。我就和董某约好了时间去张付现家。张付现说这件事他能办成，百分之八十的可能能把人给我们带回来，但是需要十三万元。董某说，他实在凑不了那么多钱，让我帮忙借给他点，我就给他凑了四万元。四万元里有我攒的，还有我老婆工资，及我儿子还给我的两万七千元，我又卖了点羊。2016年9月22号之前，张付现让我给他准备点瓷器，还有去东北的火车票。之后，董某给我了3000元，我买了九个瓷器，其中一个瓶张付现不要让我拿走了，还有一张火车票。9月23号晚上，董某、董某的老婆还有我拿着十万块钱现金就去了张付现家把钱给了张付现，张付现当着我们几个人的面把钱点了一遍，确定是十万后，张付现说让我们先回去，他明天就去东北，快的话一星期就回来了，我们就回去了。过了一星期，他回来找到我说，人没有带回来，钱也送出去了，把董某的儿子由重判改成了轻判，我赶紧给董某打电话把这个情况给说了说，晚上董某和他老婆还有我就去张付现家里找张付现。到他家后就吵了起来，张付现说他就没见过十万块钱，只见过路费。到了最后，张付现又说他到了东北见到人以后，给办事的人一人两万三，把十万元花完了。我和董某没有办法就都回家。过了一两天，董某，董某的儿媳妇，董某的老婆还有我又到张付现家找张付现，张付现又说他没见钱。
（2）袁某（董某之妻）的证言与被害人董某的陈述基本一致。
（3）刘某（连某1之妻）的证言证实连某1将家里养的羊卖了，加上自己的储蓄凑了四万元借给了董某。
（4）宋某的证言证实，听董某夫妇说张付现帮忙跑事的情况，后与董某夫妇去张付现家要10万元钱，张付现拒不承认的事实。
（5）苏某的证言证实，张付现打电话说去辽宁省丹东市的事实。
（6）蔡某的证言证实，张付现没有说过他帮董某跑事的事情，也不知道瓷器怎么来的。
（7）连某2的证言证实，2016年9、10月份的一天，我父亲连某1让我把钱还他，他有事要用，我凑了大概四万元现金把钱给他了。
（8）罗某1的证言证实，与宋某一起去找连某1，让其作证并帮忙要钱的事实。
（10）王某、肖某的证言证实，连某1卖羊的事实。
（11）罗某2、张某的证言证实，2016年5月份左右，张某在禹州市购买二手房的事实。
4、书证
（1）户籍证明、无违法违纪证明显示：被告人张付现达到应负刑事责任年龄，以及案发前张付现无其他违法违纪行为。
（2）受案登记表、立案决定书证明：2016年10月3日10时许，被害人董某向禹州市公安局报案，称本人被张付现诈骗10万元的事实。2016年10月4日禹州市公安局立案侦查。
（3）归案情况说明证明：张付现于2016年10月10日在禹州市郭连乡武庄村家中被抓获。
（4）银行取款凭证证明：被害人董某于2016年9月21日从禹州市农业银行取款人民币6万元。
（5）张付现本人及其亲属银行交易记录证明：侦查机关查找赃款未果的事实。
（6）张付现乘车信息证明：张付现于2016年9月24日乘车去到丹东的事实。
（7）丹东住房信息证明：2016年9月25日张付现在丹东居住的事实。
（6）东港公安局食品药品犯罪侦查大队证明显示：丹东办案民警无法确认张付现是否到过大队询问董峻峰的案件进展。
（6）刑事拘留证、逮捕证决定书、通知书、讯问董俊峰笔录证明：董俊峰因涉嫌生产、销售假药被丹东港市公安局抓获的事实。
（10）扣押决定书、清单证明：侦查机关在张付现家中查获所购钧瓷的事实。
（11）连某1本人及其亲属银行交易明细证明：连某1及其亲属银行交易记录中未查到涉案赃款。
5、搜查笔录及搜查照片证明：禹州市公安局侦查人员对张付现家中进行搜查，查找赃款未果的事实。
根据以上事实和证据，禹州市人民法院认为，被告人张付现诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被害人陈述与证人证言能够相互印证，可以证实被告人张付现诈骗被害人董某10万元钱的事实，尽管证据在细节上有不一致之处，但不影响犯罪事实的认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张付现犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币40000元。二、责令被告人张付现退赔被害人董某人民币100000元。
上诉人张付现的上诉理由是，其没有拿被害人董某的10万元，其不构成诈骗罪。
辩护人的意见是，现有证据显示证人连某1告诉被害人董某，上诉人张付现认识辽宁省省委书记，没有任何证据显示张付现虚构了事实、隐瞒了真相，张付现没有虚构事实的主观行为。证人董某、袁某、连某1、宋某之间存在利害关系，证据效力低，且证人证言之间存在不一致。10万元款项的去向不清，张付现在庭审中对于是否收到10万元供述前后不一，不能证实张付现拿了10万元。张付现已经年迈，家境不错，没有能力帮忙协调，不足以使被害人产生错误认识。本案缺乏足够的证据认定，一审认定的诈骗事实不清，建议改判其无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。
本院认为，上诉人张付现以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人张付现的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据审理查明的事实和证据，综合评判如下：
关于辩护人辩称没有证据证实张付现虚构事实和隐瞒真相的意见，经查，被害人董某夫妇均证实张付现表示很可能把董某儿子带回来，证人连某1也证实张付现称在东北认识人，能够帮忙协调事情，张付现供述中也称替董某办事，并且去了辽宁，能够证实张付现隐瞒了没有能力帮忙协调的事实。
关于辩护人辩称被害人董某、证人袁某、连某1、宋某之间存在利害关系，证据效力低的意见，经查，董某、袁某、连某1均是当晚到张付现家中的人，能够证明案发过程，凡是知道案件事实的人均有作证的义务，且证人做证前对如实作证的义务是明知的。
关于辩护人辩称证人证言中存在不一致的意见，经查，虽证人证言中关于案件细节有不一致的地方，但鉴于大部分的证人均是老人，证人之间记忆力及感知力不同，证言存在不一致的地方属情理之中，且证人证言的证明内容及证明方向基本一致。
关于辩护人辩称张付现供述前后不一，赃款去向不明，不能证实张付现拿10万元的意见，经查，虽张付现供述前后不一，但在一审开庭时也曾供述拿了10万元，且赃款的处理并不影响犯罪的构成。
关于辩护人辩称张付现家境不错，放羊的老人没有能力帮忙协调，不足以使被害人产生错误的认识，经查，每个人的认识能力不同，取款记录、证人证言、被害人陈述能够证实董某夫妇、连某1去张付现家中，让张付现帮忙协调的事实，能够说明被害人已经产生了错误的认识。
关于上诉人张付现及其辩护人辩称应改判无罪的意见，经查，被害人董某陈述、证人连某1证言、证人袁某证言均能够证实张付现去东北帮忙协调事情，去东北之前购买瓷器，且在2016年9月23日当晚把10万元交给了张付现，后张付现拒不承认的事实。搜查笔录显示从张付现家中搜查出瓷器的情况，银行交易记录及证人证言能够证实董某及连某1凑齐十万元的事实，火车票、住宿登记能够证实张付现去辽宁省的事实，宋某证言能够证实事后找张付现索要钱款的事实。综合全案证据能够证实张付现隐瞒真相，非法占有他人财物的事实，其行为已构成诈骗罪。综上，张付现的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
原判认定上诉人张付现的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张付现的上诉理由及其辩护人的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈艳玲
审判员 张 恒
审判员 董盼利
二〇一八年四月十七日
书记员 郑 雪
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口