北京市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京04民终77号
上诉人（原审被告）:上海润森大件物流有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路2号24幢C2599室。
法定代表人：聂凤娟，总经理。
委托诉讼代理人：杨作福，北京市义派律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京东方凯富国际货运代理有限公司，住所地北京市朝阳区霄云里3号楼4层430、431室。
法定代表人：张策，副总经理。
委托诉讼代理人：王迪，男，北京东方凯富国际货运代理有限公司销售经理。
委托诉讼代理人：杨蕾，广东敬海律师事务所律师。
上诉人上海润森大件物流有限公司（以下简称上海润森公司）与被上诉人北京东方凯富国际货运代理有限公司（以下简称东方凯富公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服北京铁路运输法院（2017）京7101民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，并于2018年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人上海润森公司的委托诉讼代理人杨作福，被上诉人东方凯富公司法定代表人张策、委托诉讼代理人王迪、杨蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上海润森公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人东方凯富公司的全部诉讼请求。2.由被上诉人东方凯富公司承担一、二审的诉讼费。
事实和理由：一、一审认定事实不清，枉法裁判。1.上诉人不存在违约行为，相反是被上诉人存在隐瞒货物实际重量导致超载被罚、现场不具备卸货条件等违约行为，因此，交货过期责任不在上诉人。2.2017年5月15日签订的六方协议(以下简称六方协议)对上诉人不产生法律效力，该协议属恶意串通损害上诉人利益的无效协议，一审认定该协议有效错误。首先，谢东伟在协议上签字前并没有取得上诉人的正式授权，一审认定其行为构成表见代理错误；其次，被上诉人明知上诉人不同意该协议内容，仍与谢东伟等人签订该协议，属恶意串通；再次，六方协议中关于上诉人严重违约的内容均违背事实。就六方协议效力问题，上诉人已经向安徽省利辛县人民法院提起诉讼，该院已经受理，请求二审法院中止审理本案。二、一审法院程序违法。本案托运人是位于河北保定的天威保变公司，按照双方物流合同第九条的“向托运人所在地法院提起诉讼”的约定管辖条款，一审法院对本案没有管辖权。且一审法院未依法通知证人出庭作证，也未依法向证人调查核实本案事实。
东方凯富公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、正确。1.关于货物的实际重量，双方签订的物流合同第三条约定了货物重量，且允许“±10%”误差，也就是说，对于货物重量的约定仅仅是一个大概的重量数值，而不是一个确定的重量。2.关于逾期交货责任。上诉人晚于约定时间两个月才将运输货物中的四台电抗器运抵地点，另外二台最终未能运抵项目地点，其行为当然构成严重违约。上诉人以货物超重导致罚款、没有卸货条件为由抗辩交货延迟，没有证据证明，应承担举证不能的后果。3.上诉人称六方协议无效的主张与事实不符，没有证据证明。二、一审法院程序正确，不存在未依法通知证人出庭作证及未向证人调查核实本案事实的情况。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，请求维持。
东方凯富公司向一审法院起诉请求：1.上海润森公司向东方凯富公司支付合同违约的损害赔偿额共计115.8202万元；2.上海润森公司向东方凯富公司支付违约金12.4万元；3.上海润森公司承担东方凯富公司为此案支付的律师费用6.5万元；4.上海润森公司承担本案的全部诉讼费。
一审法院认定事实：一、2016年9月29日，东方凯富公司与上海润森公司签订《电抗器运输合同》,约定如下：“一、合同标的、数量、起运地及收货地、收货人。托运人委托承运人承担国网内蒙古伊敏-
乌兰浩特红城500kv开关变电站的BKD-5万/500电抗器六台，BKD-4万/500电抗器六台,JKDK-630/110中性点电抗器三台的运输任务，起运地为天威保变公司厂内，收货地为内蒙古阿尔山市红城开关站现场（以下简称现场）地面交货，收货单位：内蒙古电力公司。二、运输期限。电抗器合同交货期2016年7月，实际交货期以用户要求为准。自电抗器装车后8日内运抵现场地面交货。三、电抗器的重量、尺寸（单台）。1）BKD-5万/500，电抗器主体充氮运输重42.9吨……零件重约11吨；2）BKD-4万/500，电抗器主体充氮运输重37.1吨……零件中约10吨；3）JKDK-630/110，电抗器主体充油运输重6.9吨……零件中约2吨；以上货物重量以招标人最终箱单为准。招标用货物计费吨总量允许±10%的误差。四、双方责任。……2.承运人责任：……3）负责将电抗器装车后，按托运人提供的运输时间由起运地安全运至现场地面交货，零件交货至用户指定地点，主体上台就位。4）承运人必须严格按照合同要求及托运人规定的期限，将货物安全送达收货地点，并及时向收货方发出货物到达的通知。……7）负责托运人押运人员在电抗器运输至交货签字完毕期间的食宿费用。……10）承运方履行本合同违约或致托运方货物损失的，承运方同意托运方在应支付运费中扣减相应违约金及赔偿金。五、运输费用。本合同十五台电抗器运输总承包费用为620000元；本运输总承包费用包含了主体与配件从起运地接货到目的地运输、及现场主体就位和配件卸货到指定位置，整个项目执行中所有费用，为固定不变价格，不因任何理由而调价。……货物运输途中，我司不再支付任何费用。六、违约责任。……5.承运人中途单方终止合同或者因承运人严重违反合同导致合同终止或者解除的，承运人应向托运人偿付违约金，违约金为运输合同总价的20%并赔偿承运人由此产生的全部经济损失……九、争议解决方式。在执行本合同中发生的或者与本合同有关的争议，双方应通过友好协商解决，如不能和解，依法向托运人所在地法院起诉。”
二、上海润森公司承运的第一批货物六台电抗器于2016年10月12日才被运抵距离项目地点30公里的旅店停车场。之后，其中四台电抗器主体（一台B**-4万/500电抗器和三台JK**-630/110中性点电抗器）于2016年12月6日运抵项目地点，但未卸货就位；另外二台电抗器主体（BKD-4万/500电抗器）留置于旅店停车场。上海润森公司对上述内容予以认可。
2017年3月6日，上海润森公司以“货物和投标时吨位差距太大”为由向东方凯富公司发函请求解除该涉案运输合同，2017年3月20日东方凯富公司回函要求上海润森公司继续履行运输合同义务。
后东方凯富公司委托王迪、上海润森公司委托谢东伟与司机周磊委托代理人佟西军、司机王青松、仓储保管人杨恩田、天威保变公司设备看管人徐锁柱签订六方协议，该协议约定：“鉴于2016年9月29日东方凯富公司与上海润森公司通过上海润森公司授权代表谢东伟签署物流合同，合同主体内容为东方凯富公司委托上海润森公司在合同规定时间内将国网内蒙古伊敏-
乌兰浩特红城500kv开关变电站项目的设备，电抗器由天威保变公司运输到现场；鉴于上海润森公司为履行上述物流合同，通过上海润森公司授权代表谢东伟于2016年9月30日分别与个体运输司机王青松和周磊签订汽车运输合同；鉴于在履行上述汽车运输合同中，各方确认第一批提货于2016年9月30日共计六台，其中四台于2016年10月15日到达明水河镇并于12月6日卸至现场未完成就位，另外两台因上海润森公司（通过其授权代表谢东伟）与其委托的两个司机产生经济纠纷；鉴于上海润森公司（通过其授权代表谢东伟）确认欠司机王青松4万元（车牌号：×××）、欠司机周磊21万元（车牌号：×××）；鉴于东方凯富公司在2016年9月30日已经提前支付预付款的前提下，剩余两台因上海润森公司及其授权代表谢东伟与上述司机并未结算费用导致合同标的货物一直被扣留在内蒙古兴安盟阿尔山明水镇杨诚旅店停车场已达213天，同时产生了杨诚旅店仓储费3万元、以及天威保变公司派专人从2016年12月5日至2017年5月19日的设备看管费16600元。为尽快妥善解决上述纠纷，以下各方经友好协商，一致达成协议如下：1.对于物流合同，在东方凯富公司已提前支付预付款的前提下，上海润森公司的行为已经构成严重违约，包括但不限于由于上海润森公司及其授权代表谢东伟未及时支付司机运费，导致合同标的货物迄今未能在约定的目的地交付，严重违反合同所规定的到货时间，而产生的一切损失，包括但不限于天威保变公司就货物迟延交付和/或货物被扣留期间造成的损失，向东方凯富公司提出的索赔。2.对于物流合同，合同双方确认在东方凯富公司提前支付预付款30万元的前提下，上海润森公司及其授权代表谢东伟的实际工作量只达到了10万元。另外，在上海润森公司及其授权代表谢东伟严重违约的前提下，东方凯富公司不得不再次委托其他车队将剩余电抗器运往项目现场。3.由于上海润森公司及其授权代表谢东伟暂无力支付应付司机的费用及产生的额外费用，为了保障项目按期执行和国家物资的安全，东方凯富公司被迫同意代上海润森公司支付其欠付的相关费用。但是，经本协议各方协商确认，司机王青松（车牌号：×××）同意由东方凯富公司代上海润森公司一次性支付人民币贰万元整，周磊司机（车牌号：×××）同意由东方凯富公司一次性支付95000元整，以最终地和全部地解决王青松和周磊司机在上述汽车运输合同下的全部运费和/或其他索赔(包括但不限于已经和/或可能继续产生的任何开支、费用），杨诚旅店老板杨恩田同意由东方凯富公司一次性支付人民币三万元整，以最终地和全部地解决因上述汽车运输合同争议而产生仓储费和/或任何其他索赔（包括但不限于已经和/或可能继续产生的任何开支、费用）。上海润森公司还确认同意由东方凯富公司代为一次性支付天威保变公司总计人民币壹万陆千陆百元整，以最终地和全部地解决物流合同下有关天威保变公司派专人看管设备费用的请求。4.司机王青松和周磊，以及仓储保管人在本协议生效并分别收到上述约定的款项后，应立即放行上述两台电抗器，并不得再以任何理由扣留和/或以任何借口阻挠东方凯富公司或其指定的单位或者个人提取上述货物。5.东方凯富公司保留依据物流合同以及本协议在适当时候就其代为垫付的任何和全部款项（包括利息），和/或因上海润森公司因违约而造成东方凯富公司的任何损失/费用，向上海润森公司追偿的权利。6.本协议一式六份，由各方各执一份，在各方或其授权代表签字和/或盖章后生效。”协议尾部有东方凯富公司员工王迪，司机佟西军、仓储保管人杨恩田、天威保变公司设备看管人徐锁柱及谢东伟手写签字。司机王青松签字确认收到东方凯富公司支付两万元整。上海润森公司方认可谢东伟签字为其本人所签。
对于支付给上海润森公司预付款30万元事实，东方凯富公司提供上海润森公司员工谢东伟确认已收银行承兑汇票正本文件的复印件、上海润森公司开具给东方凯富公司的预付款发票予以证明。
对于支付给司机周磊的9.5万元的事实，东方凯富公司提供司机周磊签发给佟西军授权委托书的打印件、费用凭证予以证明。对于支付给司机王青松2万元的事实，东方凯富公司提供王青松在六方协议中确认“收到东方凯富公司支付两万元整”予以证明。
对于支付给仓储保管人杨恩田3万元的事实，东方凯富公司提供杨恩田的收条、员工向公司借款3万元的借款申请单、手机付款明细予以证明。
对于支付给天威保变公司设备看管人徐锁柱的1.66万元费用的事实，东方凯富公司提供徐锁柱的收据予以证明。
三、2017年4月26日，东方凯富公司就涉案货物与案外人河北龙华货物运输有限公司签订电抗器运输合同。合同有如下约定：“一、关于合同标的、数量、起运地及收货地、收货人的约定为：托运人委托承运人承担国网内蒙古伊敏-
乌兰浩特红城500kv开关变电站的BKD-5万/500电抗器六台，BKD-4万/500电抗器三台的运输任务，起运地为天威保变公司厂内，收货地为现场地面交货;现场四台主体短驳及就位，明水镇停车场两台主体的短驳至内蒙古项目现场及就位，收货单位：内蒙古电力公司。……二、关于电抗器的重量约定为：1）BKD-5万/500电抗器主体充氮运输重55吨、2）BKD-4万/500电抗器主体充氮运输重44吨、3）电抗器配件10车次17.5米高低板车辆。……五、运输费用，本合同电抗器运输总承包费用为：68.4万元，……说明：1.合同含天威保变公司工厂9台电抗器主体运到现场并就位费用，含路上所有的罚款……”。
四、东方凯富公司与广东敬海律师事务所签订《委托代理合同》，约定东方凯富公司因其与上海润森公司之间的运输合同产生争议，委托广东敬海律师事务所协助处理上述争议，并向其支付6.5万元律师费。
东方凯富公司提供差旅费用清单及发票，证明为解决本案涉案货物的继续运输问题共支出差旅费1.2602万元。
五、东方凯富公司提供“因为有你”QQ邮箱发给东方凯富公司员工王迪的邮件，邮件的附件是照片，照片内容为授权委托书，该授权委托书中记载上海润森公司“授权委托谢东伟为公司的代理人，代表公司，以公司名义解决关于天威保变公司运输到内蒙古阿尔山红城开关站的两台电抗器运输纠纷事宜。”东方凯富公司称“因为有你”就是谢东伟，因为“因为有你”的QQ头像就是谢东伟本人的相片。上海润森公司对该份证据的真实性不认可，因为没有原件，头像是谢东伟不能证明是谢东伟发的邮件。
上海润森公司提供谢东伟与张策的微信聊天记录，证明东方凯富公司与谢东伟签订的协议未经上海润森公司授权，上海润森公司也没有认可同意，而且东方凯富公司知道这一情况。东方凯富公司对该证据的真实性不认可，认为微信记录可以删除，且上海润森公司提供的微信聊天记录的打印件并不是全部的，目前显示的内容是东方凯富公司方张策说的，但不知道谢东伟是否有删除，关联性不认可，微信记录显示的是2017年5月14号，而六方协议签订时间是5月15日，微信沟通仅能够视为签署协议所作的沟通，不能证明上海润森公司的证明目的。
一审法院认为，东方凯富公司与上海润森公司之间的运输合同系当事人双方之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点可以归纳为：
一、谢东伟是否构成表见代理，六方协议是否有效。
东方凯富公司提供了授权委托书的电子邮件予以证明谢东伟有上海润森公司的授权，上海润森公司否认其给谢东伟处理电抗器运输纠纷事宜的授权，并提供谢东伟与东方凯富公司员工张策的微信聊天记录截屏。对此该院认为，即使上海润森公司没有给谢东伟该授权，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案《电抗器运输合同》系谢东伟代表上海润森公司与东方凯富公司签订，东方凯富公司员工王迪收到加盖上海润森公司公司公章关于授权谢东伟处理涉案运输的授权委托书，可以认定东方凯富公司有理由相信谢东伟有代理权签订六方协议，即谢东伟构成表见代理，故涉案六方协议有效，上海润森公司理应依照六方协议的内容履行自己的义务。
二、上海润森公司应赔付东方凯富公司的金额。
关于东方凯富公司主张上海润森公司返还预付款30万元，东方凯富公司提供证据证明上海润森公司的委托代理人谢东伟已经确认收到预付款30万元，六方协议第2条确认“对于物流合同，合同双方确认在东方凯富公司提前支付预付款30万元的前提下，上海润森公司及其授权代表谢东伟的实际工作量只达到了10万元”，因东方凯富公司认可上海润森公司已经完成10万元的工作量，故该院支持上海润森公司给付东方凯富公司20万元。
关于依据六方协议的代垫付费用。根据六方协议第3条、第5条约定，东方凯富公司向司机王青松和周磊、仓储保管人杨恩田、天威保变公司设备看管人支付的费用属于为上海润森公司垫付，且东方凯富公司就其代为垫付的费用有向上海润森公司追偿的权利。因此，对东方凯富公司主张的其代上海润森公司支付给司机王青松、周磊的款项共计11.5万元、支付给杨恩田的保管费3万元、支付给天威保变公司人员徐锁柱的押车费及设备看管费1.66万元，该院予以支持。
关于东方凯富公司重新委托其他承运人运输产生的费用，该费用是东方凯富公司运输货物必然会产生的费用，东方凯富公司要求上海润森公司支付不具合理性，该院不予支持。
关于差旅费。根据双方签订的《电抗器运输合同》第六条的约定“……违约金为运输合同总价的20%并赔偿承运人由此产生的全部经济损失”的约定，对东方凯富公司主张的差旅费，该院对合理的部分12479元予以支持。
关于违约金。根据合同约定，上海润森公司负有按约定期限和地点等要求送达电抗器的义务，现上海润森公司在运输过程中未按约定进行运输，在六方协议中上海润森公司也认可构成根本违约，上海润森公司应支付东方凯富公司违约金。关于违约金的金额，根据合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上海润森公司未提出违约金过高的请求，故该院对东方凯富公司主张的违约金12.4万元予以支持。
关于东方凯富公司请求的律师费，没有法律依据和合同依据，该院不予支持。综上，判决：1.上海润森公司于判决生效之日起十日内给付东方凯富公司498079元；2.驳回东方凯富公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人上海润森公司向本院提交了以下证据：证据1.刘士远和张海申共同出具的《证明》，用以证明涉案货物超重，被保定的运管部门扣押八天，影响了货物的到达时间，且到了现场后，不具备卸货的情况，又耽误了两个月，造成合同解除所产生的停车费等费用应由东方凯富公司承担;证据2.安徽省利辛县人民法院开具的诉讼费票据，用以证明上海润森公司已就六方协议效力问题向安徽省利辛县人民法院提起诉讼。被上诉人东方凯富公司向本院提交了以下证据：证据1.谢东伟2016年9月27日发送给被上诉人员工的邮件，用以证明谢东伟在签订合同之前就已知晓货物总重会超重和现场可能不具备机器就位条件;证据2.运输涉案货物的挂车照片，用以证明承运涉案货物的挂车类型;证据3.同类重型地平板半挂车行驶证及照片，用以证明上诉人未配备适货运输车辆，超重责任在上诉人，与被上诉人无关。本院组织当事人进行了质证。对上诉人提交的证据1，因二证人未出庭作证，且其证人证言并无其他证据相佐证，故本院不予认定；上诉人提交的证据2，本院对其真实性予以认定，但本院不认为本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据”之情形，故对上诉人依据该证据申请本案中止审理的申请，不予准许。对被上诉人提交的证据1因无法核实真实性，证据2、3与本案不具有关联性，本院均不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，一审法院认定双方当事人签订的运输合同合法有效正确，本院亦予以认定。本案二审的争议焦点主要在于六方协议的效力以及运输货物交货迟延是否应追究上海润森公司的违约责任问题。
关于六方协议的效力。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。合同法第四十九条亦有相同规定。本案双方当事人在签订《电抗器运输合同》时，即由谢东伟作为上海润森公司的授权代表在合同上加盖了上海润森公司的公章并签署其本人姓名，东方凯富公司支付给上海润森公司合同的预付款30万元也是由谢东伟在票据上作了已收确认，由此，在签订六方协议时，东方凯富公司有理由相信谢东伟有权代表上海润森公司处理涉案的电抗器运输合同纠纷事宜，且上海润森公司当庭陈述对谢东伟的授权为一事一授权，但其并未提交证据证明此种授权模式为对方所知晓，因此，谢东伟代表上海润森公司签订关于处理电抗器运输合同后续事宜的六方协议，构成表见代理，该代理行为有效。上诉人上海润森公司未提交证据证明六方协议存在其他导致合同无效的情形，六方协议应为合法有效。上诉人关于该协议系无效协议的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳，双方当事人应按照该协议内容全面履行各自的义务。上诉人就六方协议效力问题提起新的诉讼，并申请本案中止审理，本院认为，本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据”之情形，故对上述申请不予准许。
关于运输货物交货迟延是否应追究上海润森公司的违约责任问题。上诉人上海润森公司作为运输合同的承运人，负有按照合同约定将货物运输到约定地点的义务。在六方协议中，其已承认由其运输的涉案货物未能按约交货的责任在于己方，且其上诉称交货迟延系基于货物超重导致被罚以及现场不具备卸货条件等被上诉人的原因，但本案现有证据不足以证明其上述主张，应由上诉人上海润森公司承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定交货迟延的责任在于上诉人，上诉人应承担相应的违约责任并无不当，应予维持。
一审根据六方协议的内容，结合查明的被上诉人东方凯富公司的付款事实，判决上诉人上海润森公司给付被上诉人东方凯富公司498079元正确，本院予以维持。上诉人上诉称一审法院审判程序违法，没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，上海润森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8771元，由上诉人上海润森大件物流有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 晶
审 判 员 崔智瑜
审 判 员 冀 东
二〇一八年五月四日
法官助理 段金涛
书 记 员 郝 雪