甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)甘12民终464号
上诉人（原审被告）岳某某：女，汉族，生于1978年10月11日，中专文化程度，礼县尊爵蒙娜丽莎婚纱摄影楼经营者兼合伙人，住甘肃省兰州市七里河区，现租住甘肃省礼县。
上诉人（原审被告）吕某某：男，汉族，生于1980年1月7日，初中文化程度，礼县尊爵蒙娜丽莎婚纱摄影楼合伙人，住甘肃省兰州市城关区。
上诉人（原审第三人）后某某：女，汉族，生于1994年3月12日，初中文化程度，礼县尊爵蒙娜丽莎婚纱摄影楼合伙人，住甘肃省岷县，现租住甘肃省礼县。
被上诉人（原审原告）田某某：男，汉族，生于1994年7月20日，初中文化程度，自由职业，礼县尊爵蒙娜丽莎婚纱摄影楼合伙人，住甘肃省礼县。
原审第三人苟某某：女，汉族，生于1992年12月19日，高中文化程度，礼县尊爵蒙娜丽莎婚纱摄影楼合伙人，住甘肃省岷县，现租住甘肃省礼县。
上诉人岳某某、吕某某、后某某因与被上诉人田某某、第三人苟某某合伙协议纠纷一案，不服礼县人民法院（2016）甘1226民初313号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人岳某某、吕某某、后某某的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回田某某的诉讼请求；2、请求判令田某某承担一、二审受理费。事实和理由：合伙经营的基础是利益共享和风险共担，偿还合伙债务是每个合伙人共同的义务，全体合伙人用营业收益偿还吕某某垫付的40万元房租不是长期未分红的理由。店内事务由五个合伙人共同决定，经营期间田某某并未提出店内管理存在问题，这是田某某为退伙找的借口。合伙事务中，大家相处融洽，没有产生大的分歧，起诉前，田某某未就退伙事宜与大家进行协商，而是任由其母出面要求返还投资款12万元，一审法院认为田某某的母亲出面要求退还投资款未果就是不能协商达成共识是错误的，田某某不能以长期未分红且店内管理存在问题为由提出退伙，所以说，一审判决认定事实不清，应予撤销。一审中田某某向法庭提供的合伙事务中的票据是该涉案婚纱摄影点丢失的部分票据，这足以证明田某某拿走了公司失窃的全部票据，一审法院没有依法要求田某某拿出全部的失窃票据，而是以我们拿不出全部票据等账目而认定我们举证不能，是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的错误适用。票据是原始财务凭证，田某某私自存放的行为法律不允许，私藏票据的行为导致合伙事务的账目和部分供货商的款项无法核算，田某某若诚心退伙，应拿出全部票据，进行核算后协商解决退伙事宜，一审判决明显不公。一审法院支持田某某要求退还12万元投资款的诉讼请求是错误的，婚纱摄影行业竞争激烈，公司亏损期间拿走全部账目并要求退伙会对合伙事务造成很大负面影响，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干间题的意见》第52条规定，因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。一审法院在判决中没有确定被上诉人应承担的赔偿责任是错误的。其次，场地租赁费和工人工资过高，加之这两年各行业不景气等等原因导致礼县尊爵蒙娜丽莎摄影楼一直亏损。礼县尊爵蒙娜丽莎摄影楼现欠兰州喜梦的照材(相框、相纸等)、兰州完美冲印照片的款项、兰州摩登的婚纱、兰州橙橙的化妆品及吕某某垫付的十万元房租费等，现尚欠债务约三十七八万。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干间题的意见》第53条的规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时应合理分担合伙债务。一审法院在判决中没有确定被上诉人应分担合伙债务是错误的。最后，被上诉人出资的12万元以及其他合伙人的出资现在都已经变成了礼县尊爵蒙娜丽莎婚纱摄影楼的摄影厂房、设施、设备、材料，广告投入等实物，所有进行这些合伙事务的行为，都有被上诉人的参与，要求退伙应该在这些实物中拿走属于自己应得的份额，因此，一审法院判决要求其他合伙人连带退还被上诉人的投资款是错误的。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误。特依法上诉，要求撤销一审判决，驳回被上诉人田某某的诉讼请求，且由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
被上诉人田某某答辩称：1、一审判决认定事实清楚。一审判决对合伙关系的认定正确，答辩人作为合伙人，有权提出退伙，这是法律赋予的权利，任何人不得非法阻绕。被答辩人在上诉状中称“长期未分红且店内管理存在问题不是答辩人离职的理由”这一说法毫无道理，作为合伙人提出退伙是自己的权利，被答辩人无权干涉。被答辩人在上诉时还称在进行合伙事务中没有产生矛盾，起诉前也没有就退伙事宜进行过协商，根据法律规定不管出于什么想法答辩人是可以提出退伙的，没有矛盾并不意味着不能退伙。民事纠纷中，协商并不是起诉的必经程序。2、一审判决适用法律正确。被答辩人在一审中提到四个月的几乎全部票据等账目失窃，经答辩人举证才确定失窃的票据等账目都由答辩人拿走了。本案中答辩人只是拿走少部分的票据等账目在法庭举证，以此证明案件事实。因为所有账目票据等证据都在被答辩人的控制管理之下，按举证责任分配，被答辩人应当举证证明整个合伙过程中的具体细节。由于举证不能依法判其败诉适用法律正确。2、现有证据无法证明答辩人拿走了四个月的全部账目票据等，更无法证明答辩人的退伙给其他合伙人造成了损失。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。应当依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。
一审原告田某某的上诉请求：1、判令解除合伙口头协议。2、判令被告返还原告交付的12万元投资款。
一审法院认定事实：2013年4月以来，被告吕某某等人以甘肃众诚文化产业有限责任公司的名义，采取“联盟”形式的商业运行模式，在甘肃省和青海省等省内外市县成立了多家“蒙娜丽莎婚纱摄影”加盟店。2014年1O月至2015年6月间，原告田某某在青海省格尔木市蒙娜丽莎婚纱摄影楼务工。后原告辞职返回礼县，返家途中，吕某某给原告打电话告知欲在礼县开一家蒙娜丽莎婚纱摄影店，询问原告是否愿意投资入股。原告回家后，就和父母商量此事，并多次与吕某某电话协商，遂原告与吕某某达成口头合伙协议，原告同意投资12万元入股该店。之后原告及父母多方筹借12万元。于2015年6月29日、7月16日、7月17日通过礼县农业银行和甘肃银行先后分四次给吕某某账户转账汇款共计12万元。同年6月，被告岳某某以个人名义在工商部门办理营业执照，登记注册成立了礼县尊爵蒙娜丽莎婚纱摄影楼，经营地点位于礼县城关镇东壕，经营者为岳某某，组成形式为个人经营。期间，第三人苟某某、后某某亦作为合伙人投资该店参股合伙经营。同年8月，原告亦到该店上班参与合伙经营。该店事实上由岳某某、吕某某、苟某某、后某某和田某某五人合伙经营，但未签订书面合伙协议，口头约定各合伙人按照每十股出资12万元的比例，岳某某占股份40％，投资金额48万元；吕某某占30％，投资金额36万元；苟某某、后某某和田某某各占10％，各投资金额12万元，合伙人投资款金额共计120万元。合伙事务分工上，岳某某任门店经理，苟某某任化妆部主管，后某某和田某某均任门店主管，吕某某不参与该店平时的实际经营，负责管理投资款和采购、策划等。经营期间内，合伙投资款用于购置电脑及监控、空调、相机、摄影器材、化妆物品、相框系列、婚纱西服、店内装修、室外喷绘和支付房租等。同年10月，该店正式开业运营，店内无固定财会人员，每日营业款均存入岳某某个人账户，同时在“礼县蒙娜丽莎微信业绩群”向每个合伙人通报每日营业收支的流水帐情况。事后，该店用营业现金收入先支付了吕某某垫付的店面房租款40万元，而合伙人内部一直未召开合伙人会议对经营合伙财产盈亏的财务状况进行详细结算。同年2月21日，原告以长期未分红且店内管理中存在问题有异议为由，从该店离职，没有再参与合伙经营。原告母亲随后多次给吕某某打电话要求退还12万元投资款，吕均以店里生意很好和无人接股等种种理由推诿，拒不退还原告的投资款，遂酿成纠纷，诉至本院。审理中，原告及委托代理人要求退伙，并返还其12万元股金和分红4万元以及其他经济损失；被告及第三人辩称经营中竞争激烈，门店亏损，合伙人应风险共担，无钱退还原告股金，并称分红是将债务还清后每盈利10万元返还1万元，并非营业收入10万元返还1万元。另，庭审中，法庭告知该店经营者被告岳某某对经营中合伙财产的盈亏财务状况进行清算，后岳某某却以部分票据丢失为由，认为无法做财务报告提交法庭。
另查明，诉讼期间，苟某某、后某某认为其亦是礼县尊爵蒙娜丽莎婚纱摄影楼合伙人之一，书面申请要求作为第三人参加诉讼，后经合议庭评议，准许追加其二人作为本案第三人参加诉讼。以上事实，有原告田某某向法庭提供的农业银行和甘肃银行自动柜员机客户凭条、礼县城关镇和平社区证明、礼县尊爵蒙娜丽莎摄影楼部分每日营业流水帐票据原件(包括银行存款回单、收款收据、当日支出单、恭喜发财每日报表单、摄影预约单等)。被告岳某某提供的部分礼县蒙娜丽莎业绩群微信下载截图、当日支出单、恭喜发财每日报表单复印件和庭审笔录在卷佐证，经举证质证，本院审核，可以作为本案定案依据，予以确认。被告吕某某和第三人苟某某、后某某未向法庭提供任何证据。一审法院认为，本案中，涉案的礼县尊爵蒙娜丽莎摄影楼虽由被告岳某某在工商部门登记领取了个体营业执照，但实际上由原、被告等第三人共同出资、共同经营，当事人之间亦没有对出资数额、盈亏分配、债务承担、入伙、退伙、合伙经营等事项订立书面合伙协议，应属当事人达成的口头合伙协议，故其合伙事实成立。本案合伙的性质是个人合伙，个人合伙是以合伙人之间的相互信任为基础的，既有合同性质，又有人身性质。因此，任何一个合伙人在不愿意合伙时，都可以退出合伙。原告与其他合伙人在进行合伙事务中产生矛盾，又不能协商达成共识时，合伙的信任基础已不存在，由此导致合伙关系无法继续，且亦无原告侵占合伙财产的过错行为，故原告退伙的理由正当。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(下称“民法通则意见”)第52条的规定，应当准许原告退伙。合伙协议不同于一般债权合同，不宜适用《合同法》关于解除合同的规定，法律也无解除合伙协议的提法，故对原告的该项诉请表述应予纠正。同时，根据“民法通则意见”第54条“入伙的原物退伙时原则上应予退还”的规定精神，且原告参与合伙事务实际经营的时间短，其要求退还合伙投资款12万元，理由亦属正当，应予支持。被告及第三人以“合伙人应利益共享，风险共担，门店生意亏损，无钱退还投资款”为由，拒绝原告退伙并退还其投资款，没有法律依据，不予采纳。被告吕某某收取原告投资款系合伙行为，其行为所产生的民事责任应由全体合伙人共同承担，但鉴于被告及第三人仍合伙经营该店管理合伙财产，且合伙经营中营业收入均存入被告岳某某名下个人账户的事实，原告投资款的退还应由被告岳某某承担，被告吕某某及第三人苟某某、后某某承担连带责任。被告提出的部分票据丢失、无法提供合伙财产盈亏的财务清算报告以及还需偿还债务等主张，庭审并未提供相应证据证实，应当承担举证不能的法律后果。原告主张返还合伙利润及其他经济损失，因无法提供当事人合伙经营期间已经全体合伙人结算的充分证据和其他相应证据，缺乏事实依据，亦应承担举证不能的后果，且该项增加诉请未补交诉讼费，其这一诉求予以驳回。综上所述，为保护当事人合法权益，依照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第七十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和《最高人民法、院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干间题的意见》第50条、第52条、第54条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准许原告田某某退伙；二、被告岳某某应在判决生效后15日内退还原告田某某投资款12万元；三、被告吕某某和第三人苟某某、后某某对以上应付款项承担连带清偿责任；四、驳回原告田某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告岳某某、吕某某和第三人苟某某、后某某承担。
二审中，当事人都未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉礼县尊爵蒙娜丽莎摄影楼虽由上诉人岳某某在工商行政部门登记并领取营业执照，但确为上诉人岳某某、吕某某、后某某、被上诉人田某某、第三人苟某某五人共同出资并合伙经营，对于田某某出资的12万元，在一审中五个合伙人并未提出异议。二审中经过询问，在2016年年初，除田某某以外的其他合伙人签订了书面合伙协议，由于当时田某某不想在店里继续工作，就没有在合伙协议上签字，也即上诉人说的这份合伙协议并不能约束未在协议上签字的田某某。本案中被上诉人田某某入伙时并没有就出资数额、盈亏分配、债务承担、入伙、退伙、合伙经营等事项订立书面合伙协议，应当认定为达成了口头合伙协议且已经形成了事实上的个人合伙关系。个人合伙建立在合伙人相互信任和平等协商的基础上，对合伙人来说，加入和退出合伙企业都应当是自由的，合伙人对不再信任或因其他原因不愿再参加合伙企业，都应当允许其退伙，除非书面合伙协议明确规定不能退伙的才不允许退伙。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干间题的意见》第50条、第52条规定，认定本案属于个人合伙并判决准许被上诉人田某某退伙，并无不当。上诉人以合伙的经营和管理没有问题，且经营期间未产生矛盾以及被上诉人未提前协商解决等为由，不允许被上诉人退伙的理由，不能成立。上诉人以此要求撤销原判的上诉请求，本院不予支持，
一审法院对于案件事实认定清楚。一审法院在庭审时告知过上诉人岳某某对经营中合伙财产的情况进行清算，但上诉人岳某某以票据丢失为由，认为无法清算。上诉人诉状中称所有失窃票据均由被上诉人拿走并私藏导致账目和供货商款项无法核算，认为一审法院没有对被上诉人退伙造成的损失赔偿问题和合伙债务的分担问题进行判处，对于此问题，因上诉人在一审中提供的证据只能证明合伙经营过程中的流水财务透明、不存在欺瞒，但不能证明财务决算情况。二审过程中，上诉人均未提供证据证明失窃票据确由被上诉人拿走、退伙给企业造成损失以及存在合伙债务等事实，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干间题的意见》第54条，判决上诉人退还被上诉人12万元投资款，法律适用正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人岳某某、吕某某、后某某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞红霞
审 判 员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一六年十一月三日
书 记 员 赵 娟