福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民初字第63号
原告（反诉被告）福建省永富建设集团有限公司，住所地永泰县樟城南湖花园18号楼202室。
法定代表人倪章益，董事长。
委托代理人陈盛武，福建远东大成律师事务所律师。
委托代理人喻德民，男，福建省永富建设集团有限公司员工，住永安市。
被告（反诉原告）光泽县金福圣房地产开发有限公司，住所地光泽县镇岭路50号。
法定代表人姜星龙，董事长。
委托代理人李长德，福建建华律师事务所律师。
委托代理人林远强，福建金海湾律师事务所律师。
原告（反诉被告）福建省永富建设集团有限公司（以下简称永富建设公司）与被告（反诉原告）光泽县金福圣房地产开发有限公司（以下简称金福圣房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）永富建设公司的委托代理人陈盛武、喻德民，被告（反诉原告）金福圣房地产公司的委托代理人李长德、林远强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告永富建设公司诉称，2011年3月6日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承担福建闽北物流商贸城A、B栋商住楼的土建、水电施工，合同就工程质量、价款与支付、工期、双方权利义务等作出约定。2011年3月8日，双方签订《福建闽北物流商贸城A、B栋商住楼施工合同补充协议》（以下简称“《补充协议》”），协议中对逾期支付进度款、工程造价定额标准、保证金返还条件等作了约定。上述合同及补充协议签订后，在被告未办妥相关施工手续的情况下，原告即于2011年3月入场施工。至2011年10月10日被告才办妥施工许可证。2011年11月23日，工程监理单位才向原告发出开工指令。2011年12月，原告依照合同约定，分别于2011年12月28日、2012年1月9日、2012年2月29日、2012年3月25日、2012年4月6日、2012年4月25日、2012年5月25日向被告申报工程进度款，但被告未按约定付款。讼争工程主体结构于2012年8月经验收合格。至2012年8月22日止被告共计支付进度款仅18653000元，尚欠进度款25757995元未付。原告认为，被告逾期支付工程进度款，违反了合同约定，因此其应立即向原告支付尚欠的工程进度款，并应从各期逾期支付日起按合同约定的月利率2%向原告支付逾期付款的利息。2012年5月8日，讼争工程主体结构封顶，按双方合同约定，被告应于主体结构封顶后7日内向原告返还保证金100万元，即应于2012年5月15日前返还该保证金，但被告仅向原告返还60万元保证金，尚欠40万元保证金未返还。根据合同约定，被告应从2012年5月15日起按1500元／日向原告支付违约金。由于被告未能按约支付工程进度款，导致原告无力开展后续施工任务。在原告多次与被告进行交涉无果的情况下，原告于2012年8月2日书面通知被告全面停止施工。此后，双方在政府相关部门协调下多次进行谈判，但未能达成一致意见。至2013年2月28日，原告已实际停工206天，因此发生的窝工、机械停滞、外架超期费用1825572元。2013年1月20日，被告以原告违约为由向原告发出《关于解除合同的通知》。原告于2013年1月24日函复被告，对被告的解除合同行为提出异议。原告为此诉至法院，请求判令：1.确认被告于2013年1月20日发出的《关于解除合同的通知》的解除合同行为无效；2.被告立即向原告支付工程款25757995元及逾期支付工程款利息（利息按合同约定的月利率2%计至生效判决确定的支付日止，其中暂计至2013年2月28日止的利息为4731865元）；3.被告立即向原告返还保证金400000元并支付逾期返还保证金的违约金（违约金按合同约定的1500元／日，从2012年5月15日起计至实际支付日止。其中暂计至2013年2月28日止的违约金为426000元）；4.被告赔偿因其违约所致原告的停工损失（停工损失按8862元／日，从2012年8月6日起计至恢复施工日止。其中暂计至2013年2月28日止停工损失为1825572元）；5.确认原告对被告的25757995元工程款债权可从讼争工程折价或拍卖的价款中优先受偿；6.由被告承担本案的案件受理费及其他诉讼费用。2014年5月9日，原告向本院提交变更诉讼请求申请。变更诉讼请求为：1.判令被告立即向原告支付工程款28860744元及逾期支付工程款利息（利息按合同约定的月利率2%计至生效判决确定的支付日止）；2.判令被告立即向原告返还保证金400000元；3.确认原告对被告的28860744元工程款债权可从讼争工程折价或拍卖的价款中优先受偿。
被告金福圣房地产公司答辩称，一、本案工程项目已施行招投标，涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》因违反招标文件而属无效合同。2013年4月22日，双方签订《补充协议书》，进一步确定按《招标文件》进行结算，且原告同意答辩人招聘其他工程队继续施工，并承诺不得以任何理由阻挠所聘的工程队继续施工。这印证了双方在招投标之前的合同已解除。二、因原告未按《招标文件》规定申报工程进度款，故答辩人要求原告重新按实结算。依据招标文件通用条款第26.4款约定，答辩人不按合同约定支付工程款（进度款）无须承担违约责任。三、依照《招标文件》约定，原告需交纳合同总价款的10%的履约保证金，原告实际只交纳履约保证金400万元，尚差履约保证金15739466元未交纳。且本案工程尚未竣工，原告就擅自停工，根据《招标文件》第二章第14条规定，原告要求立即返还保证金40万元并支付逾期返还保证金的违约金，不应予以支持。四、原告擅自停工，其损失应由其自行承担。根据《招标文件》规定，无论是合同价款的调整或工程索赔，当双方对定价有争议时，原告都应先行施工，价格提请造价管理部门裁决，否则，由此产生的工期延误，由原告承担违约责任。
反诉原告金福圣房地产公司诉称，2011年6月28日，反诉被告中标承建光泽闽北物流商贸城（一期）第一标段A栋、B栋、AB栋地下室工程，中标价55739466元。依照《招标文件》第二章专用条款第11条约定，无论是合同价款的调整或工程索赔，当双方对定价有争议时，反诉被告应当先行施工，价格提请造价管理部门裁决。否则，由此产生的工期延误，由反诉被告承担违约责任。2011年3月，反诉被告进场施工。根据《招标文件》约定，反诉被告必须按中标预算定额及正规手续申报工程进度款，在反诉原告多次提出异议要求更正后，反诉被告仍不予以纠正，无奈反诉原告只得于2012年5月25日拒绝支付相关工程进度款。随后，反诉被告于2012年6月11日起擅自停工。2012年8月2日，反诉被告以反诉原告未支付工程进度款为由全面停工。鉴于反诉被告的上述行为已构成严重违约，2013年元月20日，反诉原告发函通知反诉被告解除双方合同。为维护反诉原告的合法权益，特提起反诉，请求判决：1.确认反诉原告与反诉被告间《建设工程施工合同》已解除；2.判令反诉被告赔偿因其违约停工、阻扰施工造成的损失1626056元；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。2013年5月28日，反诉原告向本院提出变更诉讼请求申请。申请变更诉讼请求为：1.变更第2项诉讼请求为：判令反诉被告赔偿因其违约停工造成的损失808056元；2.增加一项诉讼请求：判令反诉被告支付资金占用费用611818元（1865.3万×6×6.56%／12）。2014年3月7日，庭审中，反诉原告金福圣房地产公司撤回确认反诉原告与反诉被告间《建设工程施工合同》已解除的诉讼请求。
反诉被告永富建设公司答辩称，首先，反诉原告确认其解除的合同是指2011年3月6日签订的《建设工程施工合同》和2011年3月8日签订的《补充协议》，与《招标文件》无关。基于此，反诉原告依照《招标文件》主张的诉请，以及依据的事实与理由不能成立。其次，本案双方的招投标行为系虚假的，严重违反了法律规定，因此，《招标文件》无效。最后，反诉原告曾发函给反诉被告，要求按照2011年3月6日签订的《建设工程施工合同》和2011年3月8日签订的《补充协议》来履行。综上，反诉请求不能成立，应当予以驳回。
原告（反诉被告）永富建设公司向本院提交证据如下：证据1、2011年3月6日《建设工程施工合同》，拟证明：原、被告双方签订建设工程施工合同，约定由原告承担福建闽北物流商贸城A、B栋商住楼土地、水电工程施工任务。其中专用条款第六条合同价款与支付中约定，本项目工程……人工单价调整按施工同期《福建工程造价信息》发布的南平建筑市场劳务工日工资参考价进行调整……。证据2、2011年3月8日《补充协议》，拟证明：①原告垫款完成至主体砼结构两层后，被告从地面第三层开始按月实际的80%支付工程进度款；②主体结构封顶后，被告支付二层以下实际工程量的80%；③被告应在收到进度款支付申请表5日内完成复核并在复核后10日内支付进度款；④进度款支付期限超过10个工作日的，未付款按月息2%计付利息；⑤进度款支付超过30个工作日的，原告可暂停施工，停工期间损失由被告赔偿；⑥本项目工程……人工单价调整按光泽县施工同期《福建工程造价信息》发布的南平建筑市场劳务工资参考价进行调整……”；⑦被告应于主体砼结构封顶后7日内退还保证金100万元，未按时退还保证金的，原告可暂停施工，由甲方赔偿停工损失，并按每天1500元支付违约金。证据3、关于项目部资料专用章启用及使用范围的通知、文件收发表，拟证明：原告就启用项目部资料专用章及确定使用范围，向监理单位及被告发出通知，监理单位及被告予以签收。证据4、建筑工程施工许可证，拟证明：讼争工程施工许可证颁发于2011年10月10日。证据5、开工指令，拟证明：2011年11月23日，讼争工程监理单位向原告下达开工指令。证据6、工程进度付款申报表（2011年12月28日），拟证明：原告第一次申报，截止2011年12月，完成合同项目535.3247万元，扣除被告已预付115万元，申请进度款313.26万元。经监理及被告审核，被告确认应付进度款308.9万元。证据7、工程进度付款申报表（2012年1月9日），拟证明：原告第二次申报，截止2012年1月10日，共完成合同项目812.8939万元，扣除被告已付315万元，申请进度款335.3151万元。经监理及被告审核，被告确认应付进度款283.23万元。证据8、工程进度付款申报表（2012年2月29日），拟证明：原告第三次申报，截止2011年2月26日，完成合同项目286.9631万元，申请进度款229.7145万元。经监理及被告审核，被告确认应付进度款227.3万元。证据9、工程进度付款申报表（2012年3月25日），拟证明：原告第四次申报，截止2011年4月10日，完成合同项目542.1296万元，申请进度款433.7037万元。经监理及被告审核，被告确认应付进度款383万元。证据10、工程进度付款申报表（2012年4月6日），拟证明：原告第五次申报，完成主体二层以下砼结构合同项目2180.2227万元，申请进度款1744.1782万元。被告未审核、未支付。证据11、工程进度付款申报表（2012年4月25日），拟证明：原告第六次申报，截止2012年5月10日，完成合同项目805.0155万元，申请进度款644.0124万元。被告未审核，逾期支付570万元。证据12、工程进度付款申报表（2012年5月25日），拟证明：原告第七次申报，截止2012年5月25日，完成合同项目226.8389万元，申请进度款180.8万元。被告未审核、未支付。证据13、竣工决算文件报送书，拟证明：砼结构封顶后，原告于2012年8月2日向被告报送完成合同项目58848824元，被告未审核、未支付。证据14、福建永富光泽项目部文件收发表，拟证明：原告向监理单位及被告报送进度款申请资料，监理单位及被告签收相关资料。证据15、分部工程质量验收记录（地基与基础），拟证明：2012年1月6日，原、被告及监理单位、设计单位、勘察单位等共同对讼争工程地基及基础进行验收并评定合格。证据16、结构工程验收记录表（基础及地下室砼结构），拟证明：2012年1月6日，原、被告及设计单位、监理单位对讼争工程基础及地下室砼结构进行验收并评定合格。证据17、结构工程验收记录表及A、B栋主体结构验收记录，拟证明：2012年5月26日、27日，原告、监理单位、设计单位及被告共同对讼争工程主体结构进行验收并评定为合格。证据18、分部工程质量验收记录（主体结构），拟证明：2012年8月4日，讼争工程主体结构经原告、监理单位、设计单位及被告共同验收合格。证据19、关于解除合同的通知，拟证明：被告于2013年1月20日向原告发出解除合同通知。证据20、《关于解除合同的通知》的回复函，拟证明：原告对被告解除合同的通知提出异议。证据21、2011年6月15日《承诺书》，拟证明：为光泽闽北物流商贸城（一期）工程邀请招标一事，被告承诺招标文件所有内容不作为施工、决算等一切手续的办理依据，不对原告有任何约束。双方仍按2011年3月8日签订的《补充协议》履行。若因此造成原告的损失，责任均由被告承担。证据22、2012年9月6日《工作联系单及其附件》，拟证明：原告就被告拖欠工程进度款等事项，向被告及监理单位发函，要求按合同约定支付工程进度款，并承担停工损失。证据23、2012年9月9日关于永富公司联系单《回复函》，拟证明：被告认可双方签订的《补充协议》，仅对补充协议中有关人工单价约定有异议。对原告以“项目部资料专用章”报送资料亦无异议。证据24、2012年9月12日关于永富公司闽北物流商贸城工程工作联系单《回复函》，拟证明：监理单位确认了双方不受招标、投标文件约束，也确认了发包方未能按期支付进度款的事实，并认为未按期支付进度款的原因仅在于协议约定的人工费与发包方“以为的价格相差甚远”。诉讼中，原告向本院提出鉴定申请，申请依照《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，对原告已施工完成的工程造价进行鉴定。
被告（反诉原告）金福圣房地产公司质证认为：对证据1、2、21的真实性无异议，合法性、关联性有异议，上述合同在招投标之前签订，且与招投标文件规定不同，根据《招投标法》的有关规定，为无效合同。证据3真实性无异议，合法性、关联性有异议，该资料章并没在相关部门备案，仅限内部使用，对外无约束力。证据4形式真实性无异议，但该《建筑工程施工许可证》是补办，实际开工时间是2011年3月。证据5真实性、合法性、关联性均无异议，证明对象有异议。该指令确定的开工时间是2011年6月29日，实际开工时间是2011年3月。证据6-9《工程进度付款申报表》真实性无异议，合法性，关联性有异议。进度款实质是预付款，对单价没有审核，工程款必须按中标合同预算价计算，具体金额并不确定。证据10-13真实性、合法性、关联性均有异议。该结算文件存在较多与实际结算不符的项目及工程费。证据14-20的真实性、合法性、关联性均无异议。证据22、23真实性无异议，证明对象有异议。证据24，真实性无异议，合法性，关联性有异议，从该回复函并不能得出证明对象。
被告（反诉原告）金福圣房地产公司向本院提交证据如下：证据1、《建设工程施工合同》，拟证明：依照合同约定，原告在本工程承包范围内实行包工包料，双方约定的合同价款4000万元。当对工程造价发生争议时，原告擅自停工属违约。证据2、《补充协议》，拟证明：依照双方约定，被告负责办理邀请招标手续等开工前准备工作，原告负责提供所需的本企业相关材料。因此原、被告双方已明知该工程建设项目必须进行招标。证据3、光泽县闽北物流商贸城（一期）备案资料，拟证明：（1）福建顺健工程造价咨询有限责任公司（以下简称“顺健公司”）为招标代理机构，承担本工程的招标工作。（2）被告于2011年6月6日向原告发出《邀请书》，邀请原告参加投标。（3）原告于2011年6月16日提交《投标函》。（4）原告于2011年6月17日向被告发出《资格审查申请函》，其中第五条表示将接受并遵守招标文件所规定的各项条款。（5）招标文件约定，无论是合同价款的调整或工程索赔，当双方对定价有争议时，承包方应当先行施工，价格提请造价管理部门裁决，否则，由此产生的工期延误，由承包方承担违约责任。（6）原告授权委托江位央为代理人。（7）被告和福建顺健工程造价咨询有限责任公司于2011年6月28日共同向原告发出《中标通知书》。证据4、2012年10月16日《通知》，拟证明：2012年10月16日被告书面通知原告，擅自暂停施工，造成工期延误，所产生法律后果，应由原告承担，要求原告派员到被告处协商解决。证据5、《回复函》，拟证明：原告收到2012年10月16日通知后，于2012年10月30日派江位周总经理等三人到被告处商谈，达成一致意见以招标文件价格单价结算。证据6、2012年11月8日《通知》，拟证明：2012年11月8日再次书面通知原告于11月13日前复工，并要求按正常手续申报工程进度。证据7、2012年11月20日《通知》，拟证明：2012年11月20日又一次书面通知原告，如原告不按建设工程规范程序和招标文件要求进行正常施工和申报结算手续，被告视同原告自动解除合同，产生一切后果由原告负责。证据8、《关于福建省永富建设集团有限公司违反施工合同及违法行为情况向县领导及有关部门通报反映》，证据9、给陈副县长、住建局的汇报材料。证据8、9拟证明：被告向陈副县长及县住建局通报反映原告未按中标预算定额及正规手续申报工程进度款，擅自停工，多次阻扰被告施工，要求县住建局解决问题。证据10、《关于解除合同的通知》，拟证明：2013年1月20日书面通知原告：鉴于原告申报工程进度款不符合约定及规范，且擅自停工已达6个多月，严重影响被告工程进度，故依法解除合同。证据11、报案材料，证据12、王吉平的陈述，证据10、11拟证明：2013年1月22日，原告纠集社会闲杂人员闯入被告办公场所，强行抢走内业资料4份。证据13、照片，拟证明：原告强锁售楼处大门，并悬挂恶意诽谤标语诋毁被告声誉。证据14-18、《停工损失清单》、《收据》、《进账单》、《转账凭证》、《借款单》。证据14-18拟证明：原告擅自停工，造成被告损失共计1626056元。证据19、《补充协议书》，拟证明：2013年4月22日经光泽县人民政府及有关部门组织原、被告进行协调达成的协议。约定：被告签字当日先行支付工程进度款500万元给原告，同时退还履约保证金100万元，被告应付给原告的工程余款以双方确定的工程量，按招标文件的造价计算，经有资质部门进行审核，最终工程造价结算由有资质的造价部门进行鉴定。双方合同解除，原告退场，由被告招聘其他工程队继续施工。证据20、中国建设银行《进帐单》、《发票》各一份，拟证明：被告按《补充协议书》约定于4月22日通过银行转账支付500万元工程进度款给原告，并由原告开具建筑业统一发票。证据21、《收款收据》、中国建设银行《进帐单》各一份，拟证明：原告收到保证金100万元，由其授权委托代理人江位央于4月27日出具《收款收据》。证据22、《情况说明》，拟证明：2013年4月22日《补充协议书》是原、被告双方真实意思表示。证据23、《建筑业统一发票》，拟证明：2013年6月24日，被告支付300万元给原告的事实。
原告（反诉被告）永富建设公司质证认为：对证据1的真实性无异议，证明对象有异议。该证据不能证明讼争工程合同价款为4000万元，也不能证明原告停工构成违约。理由是：1.合同中约定的工程价款约定为约4000万元，只是对工程价款的预估。讼争工程并非总价包干，工程价款应当依合同约定的方法进行计量计价。2.因被告未按约支付工程款，原告采取停工措施，是原告的权利，符合双方《补充协议》第5条约定。证据2的真实性无异议，证明对象有异议。理由是：因为“招标”的目的是为了确定施工主体，但在补充协议签订前，被告已与原告签订施工合同，施工主体已确定，根本无需“邀请招标”。“邀请招标”只是形式上补办手续而已。同时，被告于2011年6月15日出具给原告的《承诺函》也印证了所谓的“邀请招标”只是事后为讼争工程补办形式上合法的手续而已。证据3的真实性无异议。对该证据的证明对象有异议。该备案资料均是与讼争工程“邀请招标”有关的文件，对原告不具约束力。一方面，邀请招标前原被告已签订有合同及《补充协议》，且被告的《承诺函》已表明双方之间不受招投标文件约束，监理单位也确认原被告双方不受招标投标条款约束，双方是按招标之前签订的合同履行；另一方面，所谓“邀请招标”之后，双方无签订任何合同。因此，结合双方签订的《补充协议》中的约定，表明了该招投标文件只是双方在形式上补办的手续而已，而不作为讼争工程确定双方权利义务的依据。证据4的真实性无异议，证明对象有异议。该证据仅能证明被告有向原告发出过通知，不能证明停工的过错责任。证据5打印部分的真实性无异议，但对添加部分的真实性有异议，证明对象有异议。该证据添加部分内容不真实，系被告单方添加，原告不予确认。证据6、7真实性无异议，证明对象有异议。该二份证据只能证明被告曾向原告发出过通知，无法证明通知中所述事项内容真实。证据8、9的真实性无法确认。证据10的真实性无异议，证明对象有异议，只能证明被告发出过解除合同的通知。该证据进一步证明了被告认可双方签订于2011年3月6日的合同及3月8日的《补充协议》，所以其发函要求解除的也是该施工合同及补充协议。证据11、12的真实性无法确认，未得到公安机关的认定，报案内容不实。证据13的真实性无法确认。从其内容上看，反映的是追讨工程款，不存在所谓的诽谤或诋毁行为。证据14－18，除银行凭证的真实性予以确认外，其他资料的真实性无法确认。反诉原告到2013年1月20日才向反诉被告发出解除合同通知，但证据中，许多费用发生于解除合同通知发出之前。证据19的真实性无法确认。即使不考虑该证据的真实性问题，对证明对象也有异议。该证据不能证明原、被告双方达成《补充协议书》。因协议中的乙方系“永福公司”并非原告，且江位央亦未取得原告授权与被告签订协议，协议上没有原告盖章。在原告已起诉的情况下，不可能再去签署一份与原告诉讼请求有重大出入的协议。证据20、21、22的真实性无异议，证明对象有异议。原告并不知悉所谓《补充协议书》的存在，不能证明补充协议是原被告双方真实意思表示。证据23的真实性、合法性、关联性均无异议。但原告已经相应的变更诉请为28860744元。
本院对双方当事人提交的证据认证如下：因金福圣房地产公司对永富建设公司所举证据1-9，证据14-24真实性均无异议，且上述证据来源合法，与本案待证事实有关联性，故可以作为本案认定事实依据，本院予以采信。关于证据10-13，因系原告单方制作，被告对其内容的真实性不予认可，但被告认可原告未按《招标文件》申报工程进度款的事实，故该证据可以证实原告向被告申报工程进度款的事实，对此本院予以采信。
因原告对被告提交的证据1、2、3、4、6、7、10、21、22、23的真实性无异议，且上述证据来源合法，与本案待证事实具有关联性，故本院予以采信。证据5因原告对手写添加部分真实性有异议，故对该部分本院不予采信，对打印部分予以采信，即可以证明原告复函被告，提出因拖欠工程进度款而无法继续施工的事实。证据8、9、11、12、14因系反诉原告单方制作，反诉被告对真实性有异议，因真实性无法确定，故本院不予采信。证据13照片内容反应的系闽北商贸城营销中心门前悬挂讨薪横幅的事实，但不能证明反诉原告主张的诋毁与诽谤的事实，且与本案没有关联性，故本院不予采信。证据15-18中除银行凭证外的其他证据因反诉被告对真实性不予认可，且没有其他证据予以佐证，故本院不予采信。证据19系被告与江位周签订的，本案中没有证据证明江位周系接受原告委托与被告签订《补充协议书》，嗣后，亦未得到原告的追认，故该《补充协议书》对原告不产生拘束力，本院不予采信。
经审理查明，2011年3月2日，被告金福圣房地产公司与顺健公司签订《工程建设项目招标代理协议书》，约定由顺健公司为光泽闽北物流商贸城工程建设项目的招标代理机构。光泽闽北物流商贸城（一期）《招标文件》专用条款第10条关于合同价款及调整约定，合同价款采用固定单价合同方式确定，即以福建省现行建筑定额套南平市造价管理部门发布的光泽县2011年第一季度材料信息价，其余材料价格由预算软件自动生成，机械台班单价按2011年第一季度《福建省施工机械台班单价》计算；……税金按3.381%记取。工程总造价按实结算，即以施工图纸内容和实际签证工作量（包括工程量增减）计算后减去K值，作为本工程造价的结算依据，最终造价要经造价部门审核定价。第11条约定，无论是合同价款的调整或工程索赔，当承、发包双方对定价有争议时，承包方应先行施工，价格提请造价管理部门裁决，否则，由此产生的工期延误，由承包方承担违约责任。本工程发包人不支付预付工程款。第13条约定，对工程款支付的方式和时间由双方另行签订补充合同。
2011年3月6日，原告永富建设公司（乙方）与被告金福圣房地产公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承担福建闽北物流商贸城A、B栋商住楼的土建、水电工程。合同专用条款第六条合同价款与支付中约定，本项目工程造价按照《福建省建筑案卷工程费用定额》（2003版），福建省建筑、装饰、市政（2005版）消耗量定额及其他相配套的规定使用，及政府颁发的相关政策性调整的有关标准内容，其人工单价调整按施工同期《福建工程造价信息》发布的南平建筑市场工日工资参考价进行调整；材料价格参照南平市光泽县施工同期信息价；机械台班按同期信息价；可竞争项目造价（指：分部分项工程量清单合计，措施项目清单计价合计，其他项目清单计价合计项目造价）下浮8%，其余不可竞争项目不下浮的方式进行结算。签证的材料价格不下浮。工程量以甲方提供的设计图为依据，因变更，工程量增减的，由甲方、乙方及监理三方确认后，按实结算。（保修金条款）
2011年3月8日，原告与被告签订《补充协议》。协议第1条约定，被告负责办理邀请招标手续等开工前准备工作，原告负责提供所需的本企业相关材料。第5条约定，原告垫款完成至主体砼结构两层后，被告从地面第三层开始按月实际的80%支付工程进度款；主体结构封顶后，被告支付二层以下实际工程量的80%；被告应在收到进度款支付申请表5日内完成复核并在复核后10日内支付进度款；逾期支付进度款超10个工作日的，应按未支付金额的月利率2%计息，超过30个工作日未支付的，原告可以暂停施工，停工期间由被告赔偿原告的窝工、机械停滞等费用。该条同时约定，本项目工程造价按照《福建省建筑安装工程费用定额》（2003版），福建省建筑、装饰、市政（2005版）消耗量定额及其他相配套的规定使用，及政府颁发的相关政策性调整的有关标准内容，其人工单价调整按光泽县施工同期《福建工程造价信息》发布的南平建筑市场劳务工资参考价进行调整等。第7条约定，在原告完成主体砼结构两层后7日内退还保证金200万，在原告完成主体砼结构封顶后7日内退还保证金100万，如被告未按时返还保证金，原告可暂停施工，停工期间由被告赔偿原告窝工、机械停滞等费用，并按1500元／天支付违约金给乙方。上述合同及补充协议签订后，在未获得建筑工程施工许可证的情况下，原告即于2011年3月入场施工。2011年4月8日，被告在原告发出的《工作联系单》中回复，项目有关手续正抓紧办理，由此引起的有关责任由其负责。2011年4月16日，原告向被告及监理单位发出项目部资料专用章启用及使用范围的通知。2011年4月20日，在未获得“建设工程规划许可证”“建筑工程施工许可证”等手续情况下，被告再次通知原告先行开工。
2011年6月6日，被告向原告发出《邀请书》，邀请原告参加投标。2011年6月15日，被告向原告出具《承诺函》，就投标《邀请书》向原告说明如下：“1.请贵方配合、参加光泽闽北物流商贸城（一期）工程中四个标段的投标；2.该招标文件的所有内容不作为我司与贵方签订中标工程的施工合同、补充协议的依据，不作为我司在对贵方今后的施工过程要求、合同履约、决算办理等一切手续的办理依据，也不对贵方有任何的法律、法规等约束；3.按招标文件的人员配备投标后，我司同意贵方施工相关人员的变更，并达到建设主管等部门办理有关手续的最低人员配备要求；4.我司愿意仍按照在2011年3月8日与贵方签订的《补充协议》内容，作为办理各项工作开展、决算办理等一切手续的办理依据；5.若因此造成贵方的损失、责任等均由我司承担。”2011年6月16日，原告授权委托江位央（暨诉争工程项目经理）为代理人，向被告发出《投标函》。2011年6月17日，原告向被告发出《资格审查申请函》。2011年6月28日，被告及顺健公司向原告发出《中标通知书》。中标后，双方未依照招标文件签订合同，亦未就《招标文件》第13条约定的关于工程款的支付方式和时间签订补充合同，中标合同未备案登记。招标期间，被告亦未通知原告停止施工，退出施工现场，原告仍依约进行施工。
2011年10月10日，诉争工程获得《建筑工程施工许可证》。2011年11月23日，监理单位向原告发出开工指令。2012年5月8日，讼争工程主体结构封顶，截止2012年8月4日，诉争工程经原、被告及监理单位三方验收合格。
原告分别于2011年12月28日、2012年1月9日、2012年2月29日、2012年3月25日、2012年4月6日、2012年4月25日、2012年5月25日向被告申报工程进度款，被告予以部分审批支付，自2012年4月6日开始，被告未对原告申报的工程进度款予以审批支付。原告就其申报工程进度款未得到被告审批支付而多次向被告发出《工作联系单》，要求被告依照合同约定支付工程进度款。其中，2012月9月6日原告向被告发出《工作联系单》，要求被告按约支付工程进度款、退还保证金等。2012年9月9日，被告复函原告，提出对《补充协议》第5条约定的人工单价的调整标准存在重大误解，因此不予认可，并提出其他条款仍按《补充协议》约定执行。2012年9月12日，监理单位复函原告，提出后期未能按期支付工程进度款，主要原因系人工费按光泽县施工同期《福建工程造价信息》发布的南平建筑市场劳务工资参考价进行调整的约定，与洽商协议中所预期的价格相差甚远，并要求协商解决争议。
2013年1月20日，被告向原告发出《关于解除合同的通知》，通知解除双方于2011年3月6日签订的《建设工程施工合同》及2011年3月8日签订的《补充协议》。原告于2013年1月24日函复被告，对被告解除合同的行为提出异议。
另查明，原告共向被告交纳保证金400万元。庭审中，双方当事人确认，截至2013年6月24日止，被告共计支付原告工程款2665.3万元，及返还原告保证金360万元。原告于2013年3月31日退出施工现场。
本案在审理过程中，原告永富建设公司申请依照《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，对原告已完成工程量进行造价鉴定。经我院组织双方当事人摇号，确定福建闽审工程造价咨询有限公司（下称闽审公司）为涉案工程造价鉴定单位。鉴定过程中，因双方争议较大，闽审公司以《工程造价鉴定意见书》的形式，三次征询双方当事人意见，并进行相应的调整后，于2015年3月9日，作出闽审（2014）编A209-3号《工程造价鉴定报告书》，确定涉案福建闽北物流商贸城A-9-4住宅地块A、B栋商住楼鉴定造价金额41784820元。
本案双方争执的焦点问题在于：涉案工程价款计算应当以《建设工程施工合同》和《补充协议》为依据，还是以《招标文件》为依据。
本院认为，首先，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项，大型基础设施、共用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设项目必须进行招标，以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项，商品住宅，包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的共用事业项目的范围的规定，诉争福建闽北物流商贸城A、B栋商住楼的土建、水电工程依法属于关系社会公共利益、公众安全的共用事业项目，应通过招标确定施工主体。本案中，因原告永富建设公司在讼争工程正式招标之前就和被告金福圣房地产公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判的，……影响中标结果的，中标无效的规定，原告中标应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效应认定建设工程施工合同无效的规定，中标无效的，中标合同亦应认定无效。更何况本案双方在中标后并未签订中标合同。其次，原、被告双方在诉争工程招标前，既已签订合同，确定原告为讼争工程的施工主体，原告亦于招标前即进场施工，且在招标期间被告亦未通知原告停工并退出施工场地。被告将诉争工程项目进行招投标时，未在其《招标文件》中就诉争工程已有部分工程由原告施工完成的情况告知潜在的投标人，亦违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条，关于招标活动应当遵循公开和诚实信用原则的规定。最后，从投标前被告向原告出具《承诺函》，邀请原告配合参加投标，承诺《招标文件》不作为施工、决算的依据，双方仍按照原合同履行来看，招标仅是双方在履行《建设工程施工合同》和《补充协议》过程中，为使工程得以合法施工而进行的程序性事项，双方并无通过招投标行为订立有效合同的真实意思表示。双方拟以招标的合法形式掩盖原、被告违法签订合同进行施工的非法目的，依照《中华人民共和国合同》第五十二条第（三）项的规定，本案双方基于招投标而订立的合同为无效合同，在双方未订立中标合同的情况下，《招标文件》亦对双方不产生拘束力。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，原、被告双方于招标前签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，应为无效合同。但从本案双方的实际履行情况来看，双方实际履行的是《建设工程施工合同》及《补充协议》，因此，《建设工程施工合同》及《补充协议》所体现的是双方当事人的真实意思，且已得到双方当事人的实际履行，在原告已完成的工程经验收合格的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，涉案工程价款应参照上述《建设工程施工合同》及《补充协议》约定进行结算。经闽审公司鉴定，原告已完成工程量的价款为41784820元，被告已付工程款为26653000元，尚欠工程款15131820元。现原告诉请被告支付工程款28860744元，本院对其中15131820元予以支持，对超出部分不予支持。关于原告诉请被告依照合同约定的月利率2%计算至生效判决确定之日止的逾期付款利息问题，因双方于本案诉讼前对工程款存在争议，原告不能举证被告每进度欠付工程进度款数额，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，原告应对分段计算逾期支付工程进度款利息的主张承担举证不能的后果。再，如前所述《建设工程施工合同》及《补充协议》为无效合同，故对于合同中约定逾期支付工程款的利息约定，本院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，对被告欠付工程款15131820元自2013年4月8日起至判决确定支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息本院予以支持，超出部分本院不予支持。关于原告诉请被告返还保证金400000元，因涉案合同为无效合同，且双方已经实际终止履行，故对原告的该项诉请，本院予以支持。关于原告诉请就28860744元工程款，对诉争工程进行折价或者拍卖并以所得价款优先受偿的问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的规定，对于原告的上述诉求，在被告欠付工程款15131820元的范围内，本院予以支持。关于于反诉原告基于《招标文件》而提出的反诉请求，如前所诉，因《招标文件》无效，对本案双方不产生拘束力，故反诉原告的诉请没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告光泽县金福圣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告福建省永富建设集团有限公司支付工程款15131820元，并支付自2013年4月8日起至判决确定支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息；
二、被告光泽县金福圣房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告福建省永富建设集团有限公司返还保证金400000元；
三、若被告光泽县金福圣房地产开发有限公司未依照上述第一项履行支付工程款的义务，则原告福建省永富建设集团有限公司有权就15131820工程款对诉争工程折价或者拍卖的价款优先受偿；
四、驳回原告福建省永富建设集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告光泽县金福圣房地产开发有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费211763元，财产保全费5000元，由原告福建省永富建设集团有限公司负担90293元，由被告光泽县金福圣房地产开发有限公司负担121470元；反诉案件受理费17579元，由被告光泽县金福圣房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 陈君精
代理审判员 熊建安
代理审判员 邱丽琴
二〇一五年六月八日
书 记 员 任云卿
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包','2018-10-03
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