江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣01刑终328号
抗诉机关江西省进贤县人民检察院。
原审被告人邹常勇，男，1989年10月16日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，务工，住进贤县，户籍地进贤县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年7月29日被进贤县公安局取保候审，2015年8月20日被进贤县人民法院继续取保候审。
江西省进贤县人民法院审理江西省进贤县人民检察院指控原审被告人邹常勇犯寻衅滋事罪一案，于2015年11月6日作出（2015）进刑初字第246号刑事判决。江西省进贤县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月16日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭履行职务，原审被告人邹常勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2013年8月14日17时许，张某2云（另案处理）与被害人颜某1因取用沙石矛盾在进贤县民和镇涂家村委会一建筑工地发生语言及肢体冲突。张某2云遂打电话叫弟弟张某2印（另案处理）带被告人邹常勇等人前来讨要说法，张某2云、张某2印、邹常勇等人要求颜某1道歉未果后，对颜某1进行拳打脚踢并逼其下跪，被害人舒某1上前劝阻时，也被打了数下。经法医鉴定，被害人颜某1、舒某1的损伤程度分别为轻微伤甲级、轻微伤丙级。被告人邹常勇于2014年7月29日向公安机关投案。原审法院认为，被害人颜某1以张某2云用了其的沙子双方产生纠纷，颜某1把张某2云从铲车驾驶室拉下来，双方为此发生争吵，颜某1用巴掌打张某2云，张某2云要颜某1道歉，颜某1不肯，张某2云才打电话叫弟弟张某2印带人来，后张某2印带来被告人邹常勇等几个朋友将颜某1、舒某1打伤，双方是民事纠纷；本案中张某2云、张某2印系兄弟关系，且邹常勇与张某2云、张某2印是同村人，均不是社会上的闲杂人员，没有公然藐视国家法纪和社会公德的故意；颜某1先动手将张某2云从铲车上拉下来，并用巴掌打张某2云，激化了矛盾，对本案的引发负有责任；被告人邹常勇等人针对的是特定对象，不属随意殴打他人。综上，被告人邹常勇的行为不构成寻衅滋事罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决被告人邹常勇无罪。
抗诉机关认为被告人邹常勇及同案人的行为属于随意殴打他人，且情节恶劣，应当构成寻衅滋事罪，原判适用法律错误。南昌市人民检察院认为，原审被告人邹常勇具有明显的逞强耍横、寻求精神刺激的主观心态，并实施了随意殴打他人的客观行为，且情节恶劣。被害人颜某2对本案的发生没有过错。
原审被告人邹常勇认为本案系民事纠纷，其没有寻衅滋事行为。
经审理查明，2013年8月14日17时许，在进贤县民和镇涂家村委会一建筑工地，张某2云（另案处理）与被害人颜某1因取用沙石而发生矛盾，继而发生冲突。张某2云遂打电话叫弟弟张某2印（另案处理）带原审被告人邹常勇等人前来讨要说法，张某2云、张某2印、邹常勇等人来到现场，要求颜某1道歉未果后，便对颜某1拳打脚踢并逼其下跪，被害人舒某1上前劝阻时，也被打了数下。经法医鉴定，被害人颜某1、舒某1的损伤程度分别为轻微伤甲级、轻微伤丙级。2014年7月29日，邹常勇到公安机关投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据予以证实：
1．被害人颜某1陈述及辨认笔录，证实2013年8月14日18时55分其到公安机关报案，称其和外甥舒某1承建了民和镇涂家村委会的部分安置房工程，开铲车的张某2云也在做另外一个工程。2013年8月14日，张某2云没经其同意，使用了其一车多堆放在工地旁边的建筑用沙，17时许，其找到正在铲车上的张某2云理论并发生争执。他就打电话叫人，过了一会儿，来了三辆车，从车上下来十六七个年轻男子，张某2云指着其说“是他”，三四个男子用拳头打其，拿钢筋的男子叫其跪下，其不肯，拿钢筋的男子从身后用手拉住其肩膀，用脚踢了其臀部一下，其被踢得跪在地上，那三四个男子又继续用拳头打其。其就报了警。经辨认，颜某1指认张某2云是窃用其工地上沙石的人，张某2印是殴打其的男子之一。
2．被害人舒某1陈述及辨认笔录，证实2013年8月14日19时许，其到公安机关报案，称其和颜某1合伙承建了涂家村委会的部分安置房，张某2云在旁边另外一个工地开铲车倒水泥。当日上午，张某2云未经许可，将其工地的沙子用铲车铲到他所在的工地拌水泥。15时30分许，颜某1为此找到张某2云并进行指责，双方争吵起来。不久，张某2云打电话叫来三车共十五六名男子，其中有三四个男子对颜某1拳打脚踢，逼迫颜某1当众跪地，其上前劝阻，打颜某1中的二男子对其拳打脚踢，后又再次去打颜某1，逼迫他当众跪地。经辨认，其指认张某2印是殴打颜某1的男子之一。
3.法医学人体损伤程度鉴定意见书、人身伤害司法影像医学鉴定意见书，证实颜某1的损伤程度为轻微伤甲级；舒某1的损伤程度为轻微伤丙级。
4.谅解书、收条，证实2013年11月13日，张某2云、张某2印的家属与被害人颜某1、舒某1达成民事赔偿协议，赔偿被害人颜某1、舒某1各项经济损失人民币39000元，被害人颜某1、舒某1对张某2云、张某2印等人的行为表示谅解。2015年7月31日被害人颜某1、舒某1出具谅解书，对邹常勇的行为表示谅解。
5.归案经过，证实2014年7月29日上午，邹常勇主动到公安机关投案。
6.证人涂某证言，证实其在涂家村委会安置地做房子，颜某1和舒某1是主要负责做房子的。2013年8月14日下午，旁边工地的铲车司机张某2云没有通知就用了其的沙子，当天17时许，颜某1去找张某2云问是怎么回事。过了十几分钟，来了三辆轿车，从车上下来十几个人围着颜某1，叫喊着让颜某1跪下，颜某1不肯，有三四个人就拧住颜某1的胳膊，踢了颜某1一脚，把颜某1踢得跪在地上，后围着打颜某1。舒某1去劝架，那三四个人也打了舒某1。那三四个打的人中有张某2印，张某2印一来就让颜某1下跪，用手扇颜某1的脸，拧颜某1的胳膊，用脚踹颜某1，致使颜某1跪在地上，舒某1去劝架，张某2印就用巴掌打舒某1的脸。
7．证人张某1证言，证实2013年8月14日上午，其儿子张某2云在涂家安置房工地开铲车，当时工地没沙子，张某2云就在颜某1工地上铲了几铲车沙子，下午颜某1发现了，就把张某2云从铲车上拉下来，并讲张某2云偷了他的沙，还骂张某2云。到了17时许，工地上的工人告诉其有人打架，其过去看见其儿子和五六个人围着颜某1。其叫儿子不能打架，后其儿子和那帮人离开。
8．同案人张某2云供述，供认2013年8月14日下午，其在康盛阳光城旁的涂家安置房施工建房，工地隔壁的老板颜某1找到其问为何偷他的沙子，其讲不清楚是谁的沙子，若有问题可去问其老板。颜某1就把其从铲车驾驶室拉下来，双方为此发生争吵，颜某1用巴掌打其，其用手挡住。其打电话给弟弟张某2印，要张某2印带人来。过了十分钟左右，5个朋友坐两辆车来。其带朋友去找颜某1，要颜某1对其道歉，颜某1不肯，其就叫颜某1跪下，颜某1不肯跪，其打了颜某1一个耳光，接着按住他的肩膀，用脚从后面踹他的左小腿窝，逼他跪下，颜某1跪下后，其一个比较胖的朋友扇了颜某1一个耳光。后有人来劝架，其用手把他推开。
9．同案人张某2印供述，供认2013年8月14日16时左右，其接到哥哥张某2云的电话，张某2云讲华某王朝对面工地的老板颜某1打了他，叫其带几个人过去。过了半小时，其和邹常勇、“龙的”、“辉的”来到华某王朝对面的涂家安置房工地。其问张某2云谁是老板，张某2云指着颜某1说“就是他打了我”，其没问原因就要颜某1向张某2云道歉，颜某1不肯，其叫颜某1跪下，颜某1又不肯，其生气了遂和邹常勇动手殴打颜某1，其用手按住颜某1的肩膀，用脚朝颜某1小腿关节踢了一脚，颜某1就跪倒在地。此时，舒某1来劝架，邹常勇打了舒某1一耳光。
10.原审被告人邹常勇供述，供认2014年7月29日11时许，其到公安机关投案。2013年8月14日，张某2云在涂家村委会安置地颜某1的工地偷用了沙子，双方就此事没有得到良好的沟通。张某2云打电话叫他弟弟张某2印来帮忙，张某2印又打电话给其并开车接其到工地。其在工地发现张某2印还叫了几个不认识的人。张某2云带大家找到颜某1，他们吵起来，随后张某2印、张某2云让颜某1跪着，打了颜某1几下。舒某1上前劝架，其踢了舒某1几脚。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人邹常勇伙同他人因日常生活中的偶发矛盾而借故生非实施殴打他人的行为，并造成两个人轻微伤的后果，其行为已构成寻衅滋事罪。抗诉机关的抗诉理由成立。关于原审被告人邹常勇认为本案系民事纠纷，其没有寻衅滋事行为的辩解。经查，张某2云因在工地错用砂石而与被害人颜某1发生纠纷后不能正确处理纠纷，而纠集张某2印、邹常勇等人借故生非，随意殴打他人，并致两个人轻微伤，属于情节恶劣，符合寻衅滋事罪的特征，故该辩解与事实不符，不予采纳。但邹常勇在共同犯罪中，所起作用相对较小，系从犯，且在案发后主动投案，并如实供述其主要犯罪事实，属自首，在案件审理过程中，邹常勇承认错误，赔礼道歉得到被害人的谅解，鉴于原审被告人邹常勇犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江西省进贤县人民法院（2016）赣0124刑初129号刑事判决；
二、原审被告人邹常勇犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 王 萍
审判员 叶 京
审判员 李 成
二〇一七年八月二十四日
书记员 左回妧