江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终1091号
上诉人(原审被告、反诉原告)：陈建军，男，1966年8月10日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：崔鑫，江苏今宜安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞叶军，北京市华海律师事务所律师。
上诉人(原审被告��反诉原告)：张陆飞，男，1966年6月23日出生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：崔鑫，江苏今宜安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞叶军，北京市华海律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）：淮安万屹置业有限公司，住所地江苏省淮安市生态新城康体嘉苑商铺C11-01。
法定代表人：罗妙亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔鑫，江苏今宜安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞叶军，北京市华海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：刘广红，男，1965年12月13日出生，汉族，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：黄克权，江苏尚淮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘骏，国浩律师（南京）律师事务所律师。
原审第三人：颜润伍���男，1963年2月16日出生，汉族，住江苏省涟水县。
上诉人陈建军、上诉人张陆飞、上诉人淮安万屹置业有限公司（以下简称万屹公司）因与被上诉人刘广红建设用地使用权转让合同纠纷案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月22日开庭审理了本案。上诉人陈建军及其委托诉讼代理人庞叶军、崔鑫，上诉人张陆飞的委托诉讼代理人庞叶军、崔鑫，上诉人万屹公司的法定代表人罗妙亮及其委托诉讼代理人庞叶军、崔鑫，被上诉人刘广红的委托诉讼代理人黄克权、潘骏，原审第三人颜润伍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈建军、张陆飞、万屹公司共同上诉请求：1.撤销江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民初30号民事判决，改判驳回刘广红的���讼请求；2.判令解除2015年9月28日《合作协议书》；3.由刘广红承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审法院将本案案由从合资合作建设房地产合同纠纷变更为建设用地使用权转让合同纠纷错误。合同虽然约定了陈建军、张陆飞在获得1亿元退出合作项目，但在未能获得1亿元前仍然存在风险，并非不承担经营风险，且陈建军、张陆飞在退出项目前参与经营，并非《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定的情形，一审法院据此变更案由系适用法律错误。如认定为建设用地使用权转让合同，因出让人在签订合同时未取得案涉土地使用权，违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定而无效。同时，该合作��议属意向协议书，是预约合同，不具有强制履行的效力。因此，一审法院认定合同有效且判决继续履行合同错误。2.刘广红提交的2015年10月14日《情况说明》和2015年12月29日《声明》，既未打印落款单位，也将公章盖在落款时间的下方，违反先落款单位、时间再加盖公章的习惯做法。同时，刘广红及原审第三人颜润伍就《情况说明》和《声明》形成过程作虚假陈述，且漏洞百出。《情况说明》和《声明》系刘广红伪造。就《情况说明》和《声明》的真实性，申请二审法院鉴定。退一步而言，即使《情况说明》和《声明》是真实的，但缺少张陆飞的签名，该《情况说明》和《声明》也完全无效。3.颜润伍并非刘广红的会计，颜润伍给付的370万元是履行颜润伍与上诉人之间的协议，而非代刘广红履行。上诉人在一审提交了刘广红、颜润伍和案外人颜炳青签订的合作开发协���和颜炳青转账给颜润伍370万三张转账凭证，可以证明刘广红与颜润伍之间的合作关系，而非聘用关系。刘广红未按约定于2015年10月15日前打款400万元，《合作协议书》已经解除或自动废止。上诉人多次向刘广红表达《合作协议书》已经解除或自动废止的意见。同时，从实际履行来看，无论从万屹公司的日常内部运营所需要的资金和人员，还是推进项目需要对外配合协作，都由万屹公司全面负责对接，刘广红没有参与推进工作，刘广红已事实上放弃履行该合同。4.刘广红16次被人民法院列为失信被执行人，刘广红不具备履行合同的能力，无法保证合同根本目的的实现，刘广红已构成根本违约，合同应予解除。同时，案涉项目的土地价值已明显激增，已达1.8亿元，刘广红仅以370万元的投入就导致该项目停滞履行，构成情势变更的要件。刘广红被人民法院列为失信被执行人员名单，丧失继续履行合同的能力和信用，是刘广红的个人信用和品行问题，是上诉人在订立合同时无法知晓、也无法预见到的变化。刘广红无履行能力，并面临整个项目被卷入刘广红众多执行案件的风险，将导致项目无法继续推进，上诉人的利益必然遭受重大风险，并带来巨大损失，对上诉人明显不公。刘广红指定无民事行为能力人周林波为法定代表人，将上诉人超过1.8亿元利益的项目由无民事行为能力人负责，亦对上诉人不公平。《合作协议书》应适用情势变更原则也应予以解除。另外，上诉人已于2016年4月以刘广红和颜润伍为共同被告向人民法院提起诉讼要求解除合同，在本案诉讼中亦提出反诉要求解除合同，是对《合作开发协议》已自动废止的确认，上诉人不存在未行使不安抗辩权的问题。
刘广红辩称：1.本案合同形式上是合作合同，但是该合���的主要内容体现为上诉人获得1亿元的土地款后，全线退出公司，该合同的主要内容是土地使用权的转让。一审法院透过合同的现象以及合同的本质对合同进行认定并无不当。本案的案由最终二审法院认定。同时，案涉土地使用权主体是万屹公司，并不存在土地使用权变更的问题，无论是合作开发还是开发销售，均不需要办理土地使用权变更，上诉人引用的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条均是对土地使用权变更的限制，本案中房地产开发销售都是以万屹公司的名义进行，其实质是利益分配的问题，上诉人引用的两个条款与本案无关联性。《合作开发协议》不违反法律的强制性规定，是有效合同。《合作开发协议》具备相关权利义务的所有条款，不是预约合同���2.从上诉人的证据来看，万屹公司盖章的特点就是盖一个公章，下面盖一个法定代表人的印章，与《情况说明》和《声明》是一致的。上诉人在一审中未对《情况说明》和《声明》的真实性申请鉴定，在二审中申请鉴定，不符合鉴定程序，是上诉人在恶意拖延时间。张陆飞的权利核心主要是土地使用权，但案涉土地使用权在2015年7月23日摘牌后，已于2015年9月9日以协议形式登记在万屹公司名下。无论张陆飞是否签字，均不影响相关文件的法律效力。同时，上诉人出具什么内容的文件是由上诉人决定的，刘广红无法阻止。案涉项目直至2016年6月8日开始才有罗妙亮的资金投入，在此之前所使用的都是刘广红投入的资金。刘广红一直在积极履行合同，在一审判决之后，刘广红已完成施工准备工作。3.刘广红被列为失信被执行人，是因为开发商拖欠刘广红工程款所形成的短期资金问题，刘广红已向人民法院提起诉讼要求给付工程款，不能以此否定刘广红履行合同的能力。为证明刘广红的履行能力，刘广红愿意支付保证金。本案产生纠纷的原因是案涉土地的地价上涨，但案涉合同签订时约定的地价是高于市场价格的，且案涉项目的开发资金均由刘广红承担，上诉人没有经营风险。同时，周林波具有完全民事行为能力。上诉人主张的情势变更不符合法律规定，也不存在无法继续履行合同的情况。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人颜润伍述称：同意刘广红的意见。
刘广红向一审法院起诉请求：1.判令陈建军、张陆飞和万屹公司继续履行2015年9月28日《合作协议书》；2.判令将万屹公司的法定代表人变更为刘广红或刘广红指定人员；3.判令陈建军、张陆飞和万屹公司赔偿刘广红经济损失1万元；4.由陈建军、张陆飞��万屹公司承担本案诉讼费用。
陈建军、张陆飞和万屹公司提出反诉请求：判令解除2015年9月28日《合作协议书》。
一审法院认定事实：2013年7月22日，江苏省淮安市国土资源局与张陆飞签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定江苏省淮安市国土资源局将坐落于万瑞路东侧、富城路南侧宗地总面积39999.8平方米的国有建设用地使用权以100200000元出让给张陆飞。2013年7月19日，江苏省淮安市国土资源局向张陆飞出具4700万元非税收入一般缴款书。2013年8月6日，江苏省淮安市国土资源局向张陆飞出具5320万元非税收入一般缴款书。2016年7月21日，江苏省淮安市规划局向万屹公司发放用地位置为万瑞路东侧、富城路南侧的书香豪庭项目建设用地规划许可证。2016年11月4日，万屹公司经江苏省淮安市国土资源局登记为生态新城万瑞路东侧、富城路南侧国有建设用地使用权权利人。
2015年9月7日，万屹公司经核准设立，公司类型为自然人独资有限责任公司，法定代表人为陈建军，股东为张陆飞。2017年1月12日，万屹公司股东经核准变更为台州正丰投资有限公司、昆山市恒强企业管理有限公司、温岭红凯军投资咨询有限公司，法定代表人变更为罗妙亮。
2015年9月28日《合作协议书》载明，合同首部甲方为陈建军、张陆飞，乙方为刘广红，甲方在淮安市亩国有商住用地一块，现价值1亿元（以实际交款票据为准）作为合作投资，与乙方经充分协商，达成合作意向如下：一、甲乙双方以本宗土地作为房地产开发合作项目，甲方负责房地产开发公司相关手续。二、甲方房地产开发公司成立，乙方负责投入开工前期所有办理手续费用（以实际票据为准）作为投入，甲方以价值1亿元的60亩土地作为投入，双方合作成立。三、本宗土地的设计方案经甲乙双方协商确定为准，投资由乙方负责。乙方于2015年10月15日之前打款400万元至开发公司新开账户，作为办理前期费用，该账户由甲乙双方共同至银行开户，由双方共同管控（打款前加乙方印章）。四、本项目的工程建设资金由乙方全权负责，建筑公司由乙方安排能够胜任本项目的一级建筑资质公司。五、开发本宗建设项目由乙方预交费用400万元后，甲方开发公司法人过户到乙方名下（由乙方指派人员任法人）。甲方在过户之前产生的所有债权债务由甲方自行承担，乙方不承担任何责任。六、过户完成，乙方进场施工，商品房达到预售条件后，6栋多层按比例甲方70%，乙方30%，后期按比例甲方60%，乙方40%，甲方获得1亿元后全线退出该项目，本宗地所产生的一切财物收入全部归乙方所有，甲方不再参与公司利益分配。七、财物���现双方监管，甲方派驻一名财务主管负责财务监督。八、土地证办好后到银行抵押贷款500万元给甲方，利息由乙方承担。九、本合同双方签字后生效，合同生效后甲乙双方应当按时履行自己的义务。（2015年10月15日资金不到位本协议自动作废）。合同尾部甲方处由陈建军、张陆飞签名，万屹公司盖章，乙方处由刘广红签名。陈建军、张陆飞、万屹公司、刘广红一致陈述整个项目由刘广红投资，无论项目盈亏，陈建军、张陆飞、万屹公司有权从项目开发中获得1亿元。
落款时间为2015年10月14日的《情况说明》载明：“关于甲方2015年9月28日和刘广红签订的合作协议原定于2015年10月15日前打款到万屹公司共管账户，由于乙方财务管理人员颜润伍出差在外，不能按期赶回，现同意打款时间延期至2015年11月3日之前打入甲乙双方共管账户。同时考虑到工地设施前期投入需要，预交费用由400万元调整为370万元。差额30万元乙方在支出时应保留相应票据。”该《情况说明》尾部盖有万屹公司和陈建军印章。
2015年10月27日，颜润伍向万屹公司公司汇款150万元。2015年10月29日，颜润伍向万屹公司公司汇款50万元。2015年11月2日，颜润伍向万屹公司公司汇款170万元。
2015年11月5日，陈建军、张陆飞、万屹公司（甲方）和颜润伍（乙方）订立《合作协议书》，约定双方合作开发位于淮安亩地国有商住用地，一、甲方以上述60亩地块出资，乙方以现金出资。甲乙双方一致同意60亩地价为1亿元，因经营开发本宗地块包括但不限于需办证、设计、开发、建设、出售、税费等所有费用均由乙方出资，甲方不出任何资金。三、乙方保证在2015年11月25日之前办理好本宗土地的土地证，在签订协议时乙方打入甲乙双方共同管理的双控账户400万���（打款前加盖乙方印章），后期办理整个地块手续费用由乙方在2015年12月15日前陆续打入甲乙双方共管账户1300万元，不足部分另行增加，如因为此款项没有打入到万屹公司，或手续、工程无法进展不了的情况下，前期打入的400万元作为违约金处罚。在2015年年底前办理好一切开工手续，并在2016年5月底完成6栋多层并预售。四、所有房屋出售由甲乙双方共同销售，并由甲方派驻财务人员监管销售款项，所得销售款项按比例分配甲方70%，乙方30%。五、甲方获得1亿元土地款后全线退出该项目，并将公司的100%股份转让给乙方或由乙方指定的人，在这期间所产生的一切税费全部由乙方负责。在股权未100%转让之前甲方有义务全权配合乙方全面工作。如造成损失均由甲方负责。九、若乙方不按上述时间节点完成办证、设计、开发、建设等任一行为的，甲方有权收��土地，已收取的款项不予返还，本协议不再履行，因自然、灾害及不可抗拒的因素除外。
2015年12月22日，刘广红、颜润伍出具《承诺书》一份，称“原2015年11月份签订协议在2015年12月15日前打入1300万元，现承诺在2015年12月30日前打入壹仟万整，如不能打入万屹公司账户，本人愿意罚款壹佰万元，原打入370万元退还270万元整，本人承诺自动退出。”
落款时间为2015年12月29日的《声明》载明：“陈建军2015年12月7日从共管账户中借款（200万元人民币）后，未能按约在一周内归还，导致合作方（刘广红、颜润伍）对我方的合作诚意产生怀疑，为体现我方的合作诚意，特声明如下：1、我方在7日内将所借共管账户中的（200万元人民币）还入共管账户。2、待我方还入上述款项后，10日内刘广红、颜润伍按照2015年12月22日所签承诺书的内容向共管账户打入1000万��人民币。3、确认双方的其他合作方式仍以2015年9月28日所签的协议为准。2015年11月5日签订的合作协议书作废。”该《声明》尾部盖有万屹公司和陈建军印章。
2016年7月1日，陈建军、张陆飞、万屹公司以颜润伍、刘广红为被告，向江苏省涟水县人民法院提起诉讼，诉讼请求为：解除陈建军、张陆飞、万屹公司和颜润伍、刘广红于2015年11月5日签订的《合作协议书》。刘广红在该案中向法院提出反诉请求：1.判决陈建军和张陆飞立即退还刘广红337万元至双方设定的共管账户；2.判决陈建军和张陆飞履行2015年9月28日和刘广红签订的《合作协议书》，将万屹公司的法定代表人变更至刘广红名下。江苏省涟水县人民法院于2016年11月21日作出（2016）苏0826民初字4185号民事裁定，以刘广红反诉依据其和陈建军、张陆飞之间存在的合同关系，本诉和反诉不是同一法律关系，��讼请求之间也不存在因果关系，不是基于同一法律事实为由，认为反诉和本诉不应当合并审理，江苏省涟水县人民法院裁定驳回刘广红的反诉。刘广红不服该裁定，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉。2017年1月16日，刘广红以其另行主张权利为由，向江苏省淮安市中级人民法院申请撤回上诉。江苏省淮安市中级人民法院于2017年1月16日作出(2017)苏08民终64号民事裁定，裁定准许刘广红撤回上诉，双方当事人均按一审裁定执行。2017年2月20日，江苏省涟水县人民法院作出（2016）苏0826民初4185号民事判决，判决：一、解除陈建军、张陆飞、万屹公司与颜润伍于2015年11月5日签订的合作协议；二、驳回陈建军、张陆飞、万屹公司的其他诉讼请求。陈建军、张陆飞、万屹公司不服该判决提起上诉，江苏省淮安市中级人民法院于2017年4月19日立案，案号为（2017）苏08民终1185号。��建军、张陆飞、万屹公司上诉请求为：1、依法撤销（2016）苏0826民初4185号民事判决并提审，将该案与（2017）苏08民初30号案件合并审理；2、如不提审，或提审后不予合并审理，请查清本案事实，依法纠正（2016）苏0826民初4185号民事判决中的错误事实认定。
2013年7月23日至2016年11月30日，刘广红因未履行人民法院生效法律文书确定的义务，先后10次被江苏省涟水县人民法院、江苏省淮安市中级人民法院公布为失信被执行人。
陈建军、张陆飞陈述两人合作建学校，因政府无钱给付工程款，以涉案土地使用权置换工程款，陈建军委托张陆飞以个人名义拍得涉案宗地，所以陈建军、张陆飞共同作为2015年9月28日《合作协议书》的甲方，万屹公司是2015年9月28日之后在2015年9月28日《合作协议书》上盖章。刘广红陈述其在签订2015年9月28日《合作协议书》时知晓���建军、张陆飞关系，但万屹公司当时即在2015年9月28日《合作协议书》上盖章。
刘广红与颜润伍一致陈述颜润伍是刘广红聘用的会计，颜润伍接受刘广红指示做具体事情，法律后果由刘广红承担。陈建军、张陆飞、万屹公司陈述颜润伍不是刘广红聘用的会计，刘广红、颜润伍、颜炳青是合作关系，并且提供了刘广红、颜润伍、颜炳青合作开发协议书证明其观点。
刘广红陈述其开始不知道2015年11月5日《合作协议书》，但在出具2015年12月22日《承诺书》时知道了2015年11月5日《合作协议书》，为不激化矛盾，所以签字出具了2015年12月22日《承诺书》，但根据2015年12月29日《情况说明》内容，双方仍应履行2015年9月28日《合作协议书》。颜润伍陈述2015年11月5日《合作协议书》是其酒后签订的，但签订后其没有履行，其履行的是2015年9月28日《合作协议书》���陈建军、张陆飞陈述因为刘广红未按照2015年9月28日《合作协议书》付款，2015年9月28日《合作协议书》就作废了，刘广红找来颜润伍，2015年11月5日《合作协议书》是陈建军、张陆飞、刘广红、颜润伍均在场的情况下签订的，签署2015年12月22日《承诺书》的想法是由颜润伍签订协议，由刘广红实际做，所以由刘广红、颜润伍共同出具了《承诺书》，但后来实际执行时，全部搞乱掉了。
陈建军、张陆飞、万屹公司陈述其从未向刘广红出具过2015年10月14日《情况说明》，该《情况说明》是刘广红在空白纸上偷偷加盖公章，然后为了诉讼而在盖章的空白纸上打印内容。刘广红陈述其通过电话以及当面和陈建军协商好改变付款时间和金额，陈建军在温岭一家建筑公司交给其2015年10月14日《情况说明》。
陈建军、张陆飞、万屹公司陈述其从未向刘广红出具过2015年12月29日《声明》，该《声明》是刘广红在空白纸上偷偷加盖公章，然后为了诉讼而在盖章的空白纸上打印内容。陈建军陈述颜润伍同意借款200万元给陈建军，是颜润伍将200万元从万屹公司账户上转给陈建军的，但颜润伍没有到浙江省温岭市向其要求偿还该200万元，该200万元尚未偿还。刘广红陈述该《声明》是颜润伍从陈建军处带给他的，该《声明》中第三条内容是其向颜润伍提出，由颜润伍向陈建军表达的。颜润伍陈述其确实私自从公款中借款200万元给陈建军，刘广红发现其私自借款200万元给陈建军后，要求其找陈建军要求陈建军还款，陈建军没能偿还200万元，陈建军写好《声明》后在温岭国际大酒店将该《声明》交给颜润伍，给《声明》时张陆飞不在场，不知道拿到《声明》前陈建军是否和刘广红沟通过，记不清楚写《声明》前以及拿到《声明》后是否和刘广红沟通过，拿到《声明》后30号晚上和张陆飞一起在昆山吃饭。
陈建军、张陆飞、万屹公司于2017年3月22日向本院申请对2015年10月14日《情况说明》、2015年12月29日《声明》中万屹公司、陈建军印章与两份材料中文字内容的形成先后顺序进行鉴定。一审法院于2017年3月27日委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定。2017年3月31日，南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定退案函称，因两份检材中红色印文与打印文字没有交叉重叠的部位，不具备朱墨时序检验的基本条件而退案。
万屹公司提供的2015年10月22日至2015年11月27日、2016年4月3日至2016年12月28日公章使用登记簿上载明：2015年11月6日合作协议书盖合同专用章，颜润伍在备注栏签名；2015年11月18日临时彩钢板围墙合同盖章，刘广红在经办人栏签名。2015年11月6日，万屹公司向颜润伍支付10万元，支票存根附加信息为办理房地产资质证书。2015年11月16日，万屹公司向颜润伍支付5万元，支票存根附加信息为稳评、环评、批文立项相关事宜。2015年12月1日，万屹公司向颜润伍支付10万元，颜润伍出具暂借条一张，内容为：“暂借现金壹拾万元整，用于办理书香豪庭项目设计费（前期设计费）。”2015年12月15日，江苏美城建筑规划设计院有限公司与万屹公司形成书香豪庭项目设计价格确认函一份，该确认函上加盖万屹公司印章。2015年12月16日，颜润伍向江苏美城建筑规划设计院有限公司支付设计费5万元。2016年1月10日，刘广红向江苏沪深电器技术有限公司支付变压器、二级箱、管线配套费15.5万元。2016年6月30日，贝肯建筑规划设计（江苏）有限公司向万屹公司出具3万元设计费收据一张，该收据原件在刘广红处，刘广红陈述该费用由其支付。2016年6月30日，万屹公司缴纳契税300.6万元。2016年6月30日，万屹公司缴纳印花税50100元。2016年9月9日，江苏美城建筑规划设计院有限公司向万屹公司出具16447元勘察费发票。2017年4月20日，江苏省淮安市规划局出具书香豪庭建设工程设计方案第二次审查意见。刘广红、陈建军、张陆飞、万屹公司一致陈述刘广红在涉案宗地放置变压器，刘广红于2016年3月份平整涉案宗地场地。刘广红陈述其于2016年12月份平整涉案宗地土堆，但陈建军、张陆飞、万屹公司不予认可。2017年3月2日淮安生态文旅区城市管理委员会办公室责令改正通知书由刘广红签收，该通知书要求万屹公司设置砖体围墙等。刘广红陈述围墙由其整改；陈建军、张陆飞、万屹公司陈述是涉案宗地所在地的办事处主任电话通知其整改围墙，后来由卢总签订施工合同，围墙进行了整改。
一审法院认为，2015年9月28日《合作协议书》第六条约定，甲方获得1亿��后全线退出该项目，本宗地所产生的一切财物收入全部归乙方所有，甲方不再参与公司利益分配；陈建军、张陆飞、万屹公司、刘广红亦一致陈述整个项目由刘广红投资，无论项目盈亏，陈建军、张陆飞、万屹公司有权从项目开发中获得1亿元；故2015年9月28日《合作协议书》应认定为提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，2015年9月28日《合作协议书》应当认定为土地使用权转让合同，本案案由应为建设用地使用权转让合同纠纷。
各方当事人对2015年12月29日《声明》真实性存在争议，一审法院认为，2015年12月29日《声明》真实存在具有高度可能性，陈建军、张陆飞、万屹公司关于2015年12月29日《声明》是刘广红在空白纸上偷偷加盖公章���然后为了诉讼而在盖章的空白纸上打印内容的主张不能成立，一审法院对2015年12月29日《声明》的真实性予以确认。理由如下：
1.陈建军、张陆飞、万屹公司所举公章使用登记簿上虽然没有2015年12月29日《声明》盖章记录，但该公章使用登记簿关于2015年万屹公司用章情况只登记到2015年11月27日，亦未登记2015年12月15日书香豪庭项目设计价格确认函盖章情况，故该公章使用登记簿并不能证明刘广红就2015年12月29日《声明》偷盖万屹公司印章。
2.虽然2015年12月29日《声明》中打印内容尤其是落款时间与印章互相不接触且只有两枚印章没有人签名，但陈建军、万屹公司印章与打印文字形成先后顺序无法进行鉴定。
3.陈建军、张陆飞陈述出具《承诺书》时的想法就是由颜润伍签订协议，由刘广红实际做，该陈述与刘广红、颜润伍共同出具2015年12月22日《承诺书》的事实可以互相印证，故2015年12月22日《承诺书》与2015年12月29日《声明》就履行2015年9月28日《合作协议书》还是履行2015年11月5日《合作协议书》表述不一致，但当事人之间继续按照2015年9月28日《合作协议书》约定履行各自权利义务并不违背陈建军、张陆飞的真实意思表示。
4.虽然2015年9月28日《合作协议书》与2015年11月5日《合作协议书》对当事人之间权利义务作出不同约定，但两份合作协议书最实质性的约定均是陈建军、张陆飞、万屹公司提供涉案宗地获得1亿元回报，故2015年12月29日《声明》虽然没有张陆飞签字或盖章，但并未损害张陆飞根据两份合作协议书能够享有的最核心的权利。
5.2015年12月29日《声明》出具后，陈建军、张陆飞、万屹公司认可刘广红在涉案宗地架设变压器；刘广红于2016年1月10日支付架设变压器相关费用15.5万元；刘广红于2016年3月份平整涉案宗地场地；刘广红于2017年3月2日签收责令改正通知书；如果按照陈建军、张陆飞、万屹公司的主张，2015年9月28日《合作协议书》自动作废，2015年11月5日《合作协议书》没有实际履行，刘广红根本无权进场架设变压器、平整场地并在涉案宗地处签收送达给万屹公司的法律文书，故可以认定刘广红在2015年12月29日《声明》出具后仍然在履行2015年9月28日《合作协议书》，且陈建军、张陆飞、万屹公司亦明知刘广红存在继续履行2015年9月28日《合作协议书》行为，张陆飞以其允许刘广红继续履行2015年9月28日《合作协议书》的实际行为对2015年12月29日《声明》内容进行了确认。
6.刘广红、颜润伍陈述了2015年12月29日《声明》的证据来源，虽然刘广红、颜润伍关于该证据来源的陈述没有其他证据相互印证，但陈建军、张陆飞、万屹公司亦未提供陈建军客观上不可能在2015年12月29日出具《声明》的证据。
各方当事人对2015年10月14日《情况说明》真实性存在争议，一审法院认为，2015年10月14日《情况说明》真实存在具有高度可能性，陈建军、张陆飞、万屹公司关于2015年10月14日《情况说明》是刘广红在空白纸上偷偷加盖公章，然后为了诉讼而在盖章的空白纸上打印内容的主张不能成立，一审法院对2015年10月14日《情况说明》的真实性予以确认。理由如下：
1.陈建军、张陆飞、万屹公司所举公章使用登记簿上虽然没有2015年10月14日《情况说明》盖章记录，但该公章使用登记簿起始时间为2015年10月22日，亦未登记2015年9月28日《合作协议书》盖章情况，故该公章使用登记簿并不能证明刘广红就2015年10月14日《情况说明》偷盖万屹公司印章。
2.虽然2015年10月14日《情况说明》中打��内容尤其是落款时间与印章互相不接触且只有两枚印章没有人签名，但陈建军、万屹公司印章与打印文字形成先后顺序无法进行鉴定。
3.2015年11月5日《合作协议书》第三条约定在签订协议时乙方打入甲乙双方共同管理的双控账户400万元（打款前加盖乙方印章），根据该约定应当认定颜润伍在签订该合作协议书时尚未支付该400万元，否则该合作协议书应当约定颜润伍已经支付370万元，还需支付30万元，而且对颜润伍已经支付的370万元这一既成事实也无法再要求支付时加盖乙方印章，只能对未支付的30万元要求加盖乙方印章，所以陈建军、张陆飞、万屹公司关于签订协议前颜润伍已经为履行2015年11月5日《合作协议书》向万屹公司支付370万元的主张与2015年11月5日《合作协议书》的约定明显不相符，一审法院不予采信。
4.2015年10月14日《情况说明》中虽���没有张陆飞签字或盖章，但2015年12月22日《承诺书》可以证明陈建军、张陆飞、万屹公司知晓颜润伍实际付款金额只有370万元，2015年12月22日《承诺书》中的该内容与2015年10月14日《情况说明》中付款金额调整为370万元的内容相一致，2015年12月22日《承诺书》可以印证2015年10月14日《情况说明》的真实性。根据上述对2015年9月28日《合作协议书》履行情况的分析，应当认定张陆飞以其允许刘广红继续履行2015年9月28日《合作协议书》的实际行为对2015年10月14日《情况说明》内容进行了确认。
5.2015年11月5日《合作协议书》第三条约定乙方在2015年12月15日前陆续打入甲乙双方共管账户1300万元，2015年12月22日《承诺书》将付款金额变更为1000万元，付款时间变更为2015年12月30日前，据此可以认定当事人之间实际存在过变更付款时间、金额的约定，故2015年10月14日《情况说明》对2015年9月28日《合作协议书》付款时间、金额作出变更亦符合当事人之间根据合同履行情况对义务履行进行变更的做法。
6.刘广红陈述了2015年10月14日《情况说明》的证据来源，虽然刘广红关于该证据来源的陈述没有其他证据相互印证，但陈建军、张陆飞、万屹公司亦未提供陈建军客观上不可能在2015年10月14日出具《情况说明》的证据。
刘广红虽然被人民法院公布为失信被执行人，但刘广红履行合同能力即便发生变化也不属于非商业风险的重大变化，且陈建军、张陆飞、万屹公司并无证据证明其权益或者涉案宗地市场价值已经远远超过1亿元，故陈建军、张陆飞、万屹公司主张继续履行合同明显不公平无事实依据，一审法院不予支持。根据本案现有证据，刘广红在2015年9月28日《合作协议书》签订后直至2017年3月2日一直在实际履行该《合作协议书》，陈建军、张陆飞、万屹公司仅以刘广红被人民法院公布为失信被执行人主张刘广红丧失履行能力、双方不具备合作基础、合同目的不能实现无事实依据，一审法院不予支持。且在陈建军、张陆飞、万屹公司知晓刘广红被人民法院公布为失信被执行人后，陈建军、张陆飞、万屹公司并未按照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定行使不安抗辩权，陈建军、张陆飞、万屹公司在本案中直接主张解除2015年9月28日《合作协议书》无法律依据，一审法院不予支持。各方当事人依据2015年9月28日《合作协议书》所形成的法律关系性质为土地使用权转让合同法律关系，并非合作开发房地产合同法律关系，陈建军、张陆飞、万屹公司以合作开发房地产合同兼具人合、资合特点主张当事人之间不具备继续合作基础无法律依据，一审法院不予支持。
综合上述分析，一审法院认定，2015年9月28日《合作协议书》签订后，颜润伍为履行2015年9月28日《合作协议书》向万屹公司支付370万元，该付款行为不违反2015年10月14日《情况说明》载明内容。2015年11月5日《合作协议书》签订后，根据2015年12月22日《承诺书》，各方当事人已经不再履行2015年9月28日《合作协议书》，各方当事人实际履行2015年11月5日《合作协议书》。根据2015年12月29日《声明》，各方当事人此后不再履行2015年11月5日《合作协议书》，仍然按照2015年9月28日《合作协议书》确定各方当事人权利义务。因陈建军、张陆飞、万屹公司没有按照2015年12月29日《声明》第一条在7日内将200万元还入万屹公司账户，故刘广红、颜润伍虽然没有向万屹公司账户付款1000万元，但根据2015年12月29日《声明》第二条不能认定刘广红、颜润伍构成违约。因刘广红在履行2015年9月28日��合作协议书》中不存在违约行为，陈建军、张陆飞、万屹公司主张解除2015年9月28日《合作协议书》无事实和法律依据，各方当事人仍应继续履行2015年9月28日《合作协议书》。
陈建军、张陆飞、万屹公司并未提供证据证明周林波是公安专控人员，患有肇事肇祸××，根据2015年9月28日《合作协议书》第五条约定及2015年10月14日《情况说明》，万屹公司法定代表人应当变更为刘广红指定人员周林波（居民身份证号码）。
综上所述，刘广红的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持；陈建军、张陆飞、万屹公司的反诉请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院遂判决：1.刘广红与陈建军、张陆飞、万屹公司继续履行2015年9月28日《合作协议书》；2.陈建军、张陆飞、万屹公司于判决生效之日起十日内将万屹公司法定代表人变更为周林波；3.驳回陈建军、张陆飞、万屹公司的反诉请求。本诉案件受理费541800元，反诉案件受理费270900元，均由陈建军、张陆飞、万屹公司负担。
当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
陈建军、张陆飞、万屹公司提交了以下证据：
第一组证据：1.江苏省淮安市国土资源局与张陆飞、万屹公司于2015年9月9日签订的《国有建设用地使用权出让补充合同》；2.江苏省淮安市国土资源局与万屹公司于2016年5月20日签订的《国有建设用地使用权出让补充合同（二）》。该组证据用以证明案涉土地使用权由淮安市国土资源局出让给张陆飞和再由张陆飞转让给万屹公司的流转过程。
刘广红质证认为，对证据的真实性、合法性和关联性无异议，从该组证据反映江苏省淮安市国土局与张陆飞和万屹公司签订补充协议的时间是2015年9月9日，案涉争议合同签订的时间是2015年9月28日，该组证据可以证明2015年9月28日签订的协议是合同当事人的真实意思表示，合同的甲方对案涉土地使用权具有完全处分权，并无权利瑕疵，2015年9月28日签订的《合作协议书》有效。
本院认为，刘广红对该组证据的真实性、合法性和关联性无异议，本院予以确认，该组证据可以证明案涉土地使用权由江苏省淮安市国土资源局出让给张陆飞和再由张陆飞登记在万屹公司名下的流转过程。
第二组证据：1.万屹公司在中国银行账户的资金流水情况；2.江苏省淮安市规划局向万屹公司出具的设计方案审理意见书；3.江苏省淮安市供电公司向万屹公司出具的书香豪庭供配电系统规划意见和供电方案答复意见书；4.江苏省淮安市民���局2017年9月15出具的准予行政许可决定书。该组证据用以证明万屹公司在2015年9月后运营的大部分费用由罗妙亮注资，所有项目的运行对接工作均由上诉人完成，刘广红没有参与，已放弃履行该合同。
刘广红质证认为，对该组证据的真实性无异议，其中证据1可以证明颜润伍打入370万元的过程以及颜润伍私自将200万出借给陈建军的情况，可以证明万屹公司在罗妙亮2016年6月8日投入资金之前一直在使用刘广红的资金。罗妙亮投入资金时，上诉人与刘广红已经诉讼。证据2、3、4是上诉人在本案一审之后办理的，因万屹公司是法律主体，只有万屹公司才能取回这些材料，该组证据不能达到上诉人的证明目的。
本院认为，刘广红对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。根据万屹公司在中国银行账户的资金流水情况，自罗妙亮于2016年6月8日注资后，万屹公司主要依靠罗妙亮注资运转，但不能排除万屹公司在此前主要依靠颜润伍注资运转的事实。颜润伍于2015年10月27日、10月29日、11月2日分别向万屹公司汇款150万元、50元和170万元，合计370万元。该组证据的其他证据可以证明万屹公司在继续运作案涉项目，但该些证据在当事人诉讼之后取得，不达到能证明刘广红已放弃履行合同的目的。
刘广红提交了以下证据：
第一组证据：1.江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第2817号案件受理通知书;2.江苏五建工程集团有限公司起诉涟水澳泰房地产开发有限公司民事起诉状；3.江苏五建工程集团有限公司与涟水澳泰房地产开发有限公司签订的工程发承包协议书及补充协议；4.刘广红与江苏五建工程集团有限公司签订的内部承包协议书；5.工程队抵房明细，抵房明细的价款是20825993元；6.江苏五建工程集团有限公��对刘广红的任命书、授权委托书（原件在淮安仲裁委员会卷宗内）；7.对刘广红实施工程初步鉴定报告，价款为68835093.19元。该组证据用以证明刘广红并非如上诉人所说无经济实力。
陈建军、张陆飞和万屹公司质证认为，不认可该组证据的真实性，即使真实，也仅能反映一个施工过程中的合同相对关系，且不是已经生效的判决书，单凭上述证据无法确认该工程能否盈利，也不能反映刘广红全部资产和负债情况。同时，证据显示合同的签订日期是2010年左右，而初步鉴定报告书到2017年6月才出具，拖延时间之久，对该工程的履行和盈利情况产生怀疑。刘广红被人民法院生效判决确认的债务是确定的，很有可能还有其他负债判决出现，刘广红在本案案涉项目中已无法按约筹款，其继续筹款履行合同能力得不到保证。因此，该组证据难以证明刘广红有履约能力，不能达到其证明目的。
本院认为，该组证据的真实性可以确认，但因证据所涉案件未生效，不能达到刘广红的证明目的。
第二组证据：1.活动板房销售合同书1份、发票2张、现场活动板房照片6张；2.书香豪庭地块地形图1份；3.工程地质剖面图2张；4.总平面规划图1份；5.户型图4张。该组证据用以证明刘广红在一审结束后继续履行合同，施工准备工作结束。
陈建军、张陆飞和万屹公司质证认为，不认可该组证据的真实性。样板房的合同书和发票均发生本案诉讼之后，根据合同法的规定，双方对履约产生争议之后，在未达成一致的情况下，单方擅自履行合同造成损失扩大属恶意行为，责任应由其本人承担。从合同书的内容看，合同的签约方是万屹公司，而合同尾部的签字方变成了刘广红个人，该合同仅从形式上看也属于主体不清，效力存疑。��片所拍摄的场地看是否反映工地实际情况不清楚。规划图并非规划部门认可采纳的图纸，应属无效。即使该组证据真实，刘广红无权代表万屹公司，本案争议的是合同的履约情况和法定代表人的身份问题，该组证据与本案争议无关。
本院认为，虽然陈建军、张陆飞和万屹公司不认可该组证据的真实性，但刘广红提交了该组证据的原件，且陈建军、张陆飞和万屹公司无证据予以反驳，本院确认该组证据的真实性，可以证明刘广红在继续履行合同。
第三组证据：1.周林波在沭阳脑科医院脑电图报告单及沭阳脑科医院医用量表电脑测评报告，沭阳脑科医院脑电图报告单显示未见明显异常波发放，沭阳脑科医院医用量表电脑测评报告显示未见明显××性症状。2.由周林波所在的沭阳县沂涛镇太平居委会出具的证明一份，内容为:周林波曾患有偶发性癫痫病��，后经调理治疗已痊愈，具有独立的民事行为能力。该组证据用以证明周林波无××，身体状况正常无恙，具有独立的民事行为能力。
陈建军、张陆飞和万屹公司质证认为，不能确认该组证据的真实性。就其证明目的而言，脑科医院的两份材料不能证明周林波有资格担任法定代表人；居委会没有资格出具是否具有民事行为能力的证明。此外，居委会证明的内容恰恰证明周林波身患疾病的。因此，该组证据不能达到其证明目的。
本院认为，虽然陈建军、张陆飞和万屹公司无法确认该组证据的真实性，但刘广红提交了该组证据的原件，沭阳脑科医院的脑电图报告单和医用量表电脑测评报告上有沭阳脑科医院医教科印章及检查人员的签名，沭阳县沂涛镇太平居委会的证明上有沭阳县沂涛镇太平居委会的印章和经办人的签字，本院对该组证据的真实性予���确认。因陈建军、张陆飞和万屹公司向本院申请调取相关证据，对于该组证据的关联性、合法性问题在争议焦点中一并认定。
当事人除提交上述证据外，陈建军、张陆飞和万屹公司向本院提交了以下申请：1.对2015年12月29日《声明》、2015年10月14日《情况说明》进行鉴定，鉴定的主要内容为：两份材料中万屹公司公章、陈建军个人章的真实性；两份材料的公章、个人章盖章的形成时间；两份材料的打印文本部分（包括标题、正文、落款时间）的打印形成时间；两份材料中公章、个人章、打印文本内容形成的先后顺序。2.对2015年12月29日《声明》、2015年10月14日《情况说明》两份材料正反面是否有陈建军、张陆飞、朱倩（万屹公司主管公章的会计）的指纹进行鉴定；3.对案涉土地市场价格进行评估；4.调取周林波的公安户籍信息、公安专控信息、患有肇事肇祸××信息、是否涉及刑事犯罪及被通缉追逃信息、是否正在被执行刑罚或刑罚已经执行完毕的信息。
经公开开庭征询当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：一、如何认定涉案争议合同的性质及效力。二、刘广红是否构成违约而导致涉案合同自行终止。三、陈建军、张陆飞和万屹公司能否基于刘广红被人民法院列为失信被执行人而解除合同。四、是否有法律规定的不能继续履行的情形。
本院认为，合同当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，合同当事人行使抗辩权或解除合同应当有合同或法律依据。
争议焦点一：关于案涉争议合同的性质及效力问题。
陈建军、张陆飞和万屹公司上诉主张一审法院将本案案由定为建设用地使用权转让合同纠纷错误，并主张2015年9月28日《合作协议书》如果定性为建设用地使用权转让合同纠纷��无效。对此，本院认为，根据江苏省淮安市国土资源局与张陆飞于2013年7月22日签订的《国有建设用地使用权出让合同》、江苏省淮安市国土资源局与张陆飞、万屹公司于2015年9月9日签订的《国有建设用地使用权出让补充合同》和陈建军、张陆飞在一审中关于获取案涉土地使用权来源的陈述等,可以证明案涉土地使用权原由张陆飞受让的事实，以及张陆飞作为自然人独资股东和陈建军作为法定代表人成立万屹公司后将案涉土地使用权登记在万屹公司名下的事实，陈建军、张陆飞设立万屹公司和将案涉土地使用权登记在万屹公司名下的目的是获得案涉土地使用权的收益。2015年9月28日《合作协议书》中陈建军和张陆飞在获得1亿元固定收益后退出该项目的约定，与陈建军、张陆飞设立万屹公司和将案涉土地使用权登记在万屹公司的目的一致。同时，陈建军、张陆飞和万屹��司在一审中陈述无论项目盈亏均有权获取1亿元收益。因此，一审法院根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，将本案案由确定为建设用地使用权转让合同纠纷并无不当。《合作协议书》明确约定了合同当事人的权利义务，陈建军、张陆飞和万屹公司主张《合作协议书》为意向合同缺乏依据。《合作协议书》也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，《合作协议书》有效。本院对陈建军、张陆飞和万屹公司关于案由错误和《合作协议书》无效的上诉主张不予支持。
争议焦点二：刘广红是否构成违约而导致涉案合同自动终止。
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