四川省平武县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川0727民初102号
原告：绵阳市富华房地产开发有限责任公司，住所地平武县。
法定代表人：柳安旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王树波，四川博思律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋伦，四川博思律师事务所律师。
被告：平武县建筑工程有限责任公司，住所地平武县。
法定代表人：柳文富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵欣，男，该公司工作人员。
第三人：欧德武，男，1969年4月19日出生，汉族，住平武县。
委托诉讼代理人：唐俊忠，四川众城律师事务所律师（特别授权）。
原告绵阳市富华房地产开发有限责任公司（以下简称富华公司）与被告平武县建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）、第三人欧德武确认合同无效纠纷一案，本院于2018年2月5日立案受理。同年3月6日进行庭前证据交换。同月8日，依法适用简易程序由审判员邓勇进行公开开庭审理。原告法定代表人柳安旭及委托诉讼代理人王树波、蒋伦，被告法定代表人柳文富及委托诉讼代理人赵欣，第三人欧德武及委托诉讼代理人唐俊忠，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告富华公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告与第三人签订的关于买卖富华小区二期2号楼底层3号门面的《选户协议（门面）》（以下简称选户协议）无效；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年4月15日，原告与平武县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，取得位于平武县龙安镇文化巷（原种子站）国有土地3967.6平方米。同年11月27日，原告取得该宗土地的国有土地使用证后进行富华二期商品房项目开发。2015年3月28日，原告与被告签订《施工合同》，原告将富华二期商品房开发项目交由被告施工。在施工过程中，被告因资金紧张，在原告不知情的情况下与第三人签订选户协议，私自将富华小区二期2号楼底层3号门面出售给第三人。该选户协议属于商品房买卖性质，因该协议违反了法律规定的强制性效力规范，应属无效。为主张其诉请，原告提交国有土地使用证、土地出让金专用票据、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、富华公司与建筑公司所签施工合同、富华公司与绵阳富阳建筑工程有限公司所签建筑工程施工合同、载明姓名为欧德武的选户协议、落款日期为2014年9月30日的公告等证据材料，请求法院予以采信并支持原告的诉讼请求。
被告建筑公司辩称，对其与第三人签订选户协议的事实和原告所提诉讼请求均没有异议。但辩称，收款收据上载明的数额第三人并未提交现金，而是系折抵签订选户协议之前买卖砂石时自己应向第三人履行的债务。
第三人欧德武述称，请求依法驳回原告的诉讼请求，并责令其履行被告与第三人签订的选户协议。事实和理由：1.收款收据上载明的数额系折抵签订选户协议之前买卖砂石的应收债权，而没有交付现金。2.第三人与被告建筑公司签订选户协议属于预约性质，应属有效。3.被告建筑公司的签约行为构成表见代理，原告应承担表见代理的法律后果。4.原、被告相互间人格混同，即使被告建筑公司的签约行为不构成表见代理，原、被告及原、被告的法定代表人也应承担相应民事法律责任。为支持其主张，第三人提交本人所签选户协议及收款收据，国有建设用地使用权成交确认书及国有建设用地使用权出让合同，原告与席弟江所签拆迁还房协议及收据，原告与任强所签商品房买卖合同及收据，载明姓名为王金利的选户协议及收据，载明姓名为税顺刘、邓良川、李清旭的选户协议及收据，原告富华公司的公司变更登记资料，落款日期为2010年9月7日的建设工程施工许可证，落款日期为2015年6月2日的建设工程质量监督登记书，含有“绵阳市富华房地产开发有限责任公司富华二期售房部”（以下简称售房部）名称挂牌、被告公司名称吊牌等内容的照片，落款日期为2017年10月29日的短信截图，以及陶孝锋、马建在其他与原、被告有关案件中的出庭证言等证据材料，请求法院予以采信并支持第三人的述辩主张，并依法驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕自己的请求和主张所举证据，本院组织进行质证。在质证过程中，当事人一方对对方所举证据无异议的，本院予以采信。对有异议的证据，本院认证如下：
1.落款日期为2014年9月30日的公告。
原告富华公司拟证实，2014年9月30日，富华公司通过张贴公告方式向购买富华二期和东皋电梯公寓的买受人就缴款方式、签订协议等已作提醒并告知；对不按条件缴款和签订协议，造成的经济损失和无法办证的问题也进行明确通告。
被告建筑公司支持原告富华公司的拟证主张。
第三人欧德武质证认为，对公告的形成日期及过程有异议。原告未举证证明该公告自2014年9月30日在富华公司、建筑公司办公地、富华二期施工工地等位置进行过持续张贴，故原告富华公司所举该份证据不能达到其证明目的。
本院认为，该公告虽具有可采性，但还不能达到原告富华公司的证明目的。即，富华公司没有举证证明该公告的张贴过程和张贴后的客观状况。对此，本院采纳第三人欧德武的质证意见。
2.落款日期为2017年10月29日的短信截图。
第三人欧德武拟证实，就被告建筑公司与他人所签选户协议等情况，原告富华公司知情并认可。
被告建筑公司质证称，没有看到也不清楚短信内容。
原告富华公司质证认为，对于短信内容的真实性无异议，该短信系发给80余户选户人，其目的是通知选户人到富华公司办公室选填资料，并不是对所签选户协议的认可和追认。
本院认为，该证据虽具有可采性，但该短信并没有载明原告富华公司认可和追认被告与第三人所签选户协议。亦即，第三人欧德武所举该份证据仅能达到证明原告富华公司知晓签订选户协议的目的。
3.含有售房部名称挂牌、被告公司名称吊牌等内容的照片。
第三人欧德武拟证实，原告所开发的商品房项目，其红色售房部横牌置于被告建筑公司办公场所，能让他人有理由相信原告富华公司、被告建筑公司共同为商品房开发项目的出卖方。
原告富华公司质证认为，对该照片的真实性无异议，含有售房部的照片属于广告，只起宣传作用，原告并未授权被告建筑公司从事相关销售活动。
被告建筑公司对照片的真实性无异议，未作实质性辩解。
本院认为，该照片具有可采性，但能否达到第三人的拟证目的还需结合其它证据进行综合判断。
4.证人陶孝锋、马建在其他与原、被告有关案件的出庭证言。
第三人欧德武拟证实，原告富华公司对被告建筑公司签订选户协议及出具收款收据的行为知情并认可。
原告富华公司质证认为，二名证人与本案当事人有利害关系，其证言不具有可采性。
被告建筑公司赞同原告富华公司的质证意见。
本院认为，二名证人与本案有一定的利害关系，对其出庭证言的证明力将结合其它证据综合判断。
按照当事人的陈述和被采信的证据，本院认定案件事实如下：
一、关于被告建筑公司、原告富华公司设立情况等案件事实。
1.被告建筑公司设立于2001年8月15日，由自然人投资或控股，注册资本2000万元整，营业期限至2041年8月14日，法定代表人柳文富，经营范围有房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程和水利水电施工总承包叁级等。
2.原告富华公司设立于2006年3月17日，注册资本800万元，营业期限至2056年3月16日，法定代表人柳安旭，经营范围为房地产开发、房地产经营、城市绿化管理。2008年8月15日的《公司章程》第十条规定的股东投资情况为，平武县建筑工程有限责任公司出资额560万元，出资比例70%；柳安旭出资额68万元，出资比例8.5%；柳文富出资额78万元，出资比例9.75%；赵润华出资额94万元，出资比例11.75%。《公司章程》第三十六条规定，董事长为公司法定代表人。
3.2009年3月30日，原告富华公司召开股东会，柳安旭将所持股份转让给张小蒙,股东平武县建筑工程有限责任公司、柳文富、赵润华将所持股份转让给柳安旭；任命杜开红为公司监事。原告富华公司现有股东为柳安旭（出资额732万元，持股比例91.5%）、张小蒙（出资额68万元，持股比例8.5%）。张小蒙受托到工商管理部门办理股权变更登记。
4.上列二公司的法定代表人属于父子关系，赵润华系柳安旭之母，张小蒙系柳安旭之妻。
二、关于原告富华公司取得国有建设用地使用权的案件事实。2013年4月2日，原告富华公司通过竞拍以价款609万元取得平武县龙安镇文化巷（原种子站）编号为XXX地块的国有建设用地使用权，并与平武县国土资源局签订《国有建设用地使用权成交确认书》。在该确认书尾部右下角“竞得人”栏有手写文字“绵阳市富华房地产开发有限责任公司”并加盖该公司印章。在“竞得人”下部“法人代表（或委托人）”栏有手写签名“柳文富”。同月15日，平武县国土资源局与原告富华公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号为XXX。合同载明的受让人为“绵阳市富华房地产开发有限责任公司”，通讯地址为“平武县龙安镇小春坝富华小区”，出让宗地面积为
3967.6平方米。宗地建设项目工期为2013年12月1日至2014年12月1日。该出让合同补充条款约定，该宗地依现状出让，地块拆迁安置工作由竞得人负责，所涉及一切费用由竞得人负责承担。在该出让合同尾部右下角“受让人”栏加盖“绵阳市富华房地产开发有限责任公司”印章。在“受让人”下部“法定代表人（委托代理人）”栏有手写签名“柳文富”。2013年7月、10月，经“杜开红”经手，分别缴纳土地出让金239万元、370万元，合计609万元。
三、关于与原告富华公司开发房地产项目签约等事务有关的事实。
1.2008年3月至2010年9月原告富华公司在开发“富华小区”期间，原告富华公司作为出卖人与任强等买受人签订《商品房买卖合同》，在该合同的“委托代理人”栏填写“柳文富”姓名。
2.2014年，原告富华公司在开发富华二期房地产项目的拆迁过程中，与席弟江等人签订《拆迁还房协议》，首部建设单位为富华公司（乙方），尾部右下角在“乙方（签章）”栏加盖富华公司印章，在“乙方”下部“委托代理人（签章）”栏加盖正方形“柳文富印”。在收款收据上盖有前述富华公司印章和“柳文富印”。
3.2015年5月中下旬，在载明姓名为王金利、税顺刘、邓良川、李清旭等人的选户协议、选户协议文本中部的“委托代理人”栏有打印或手写“柳文富”姓名，在“售房经办人”栏有手写“李德智”或“柳文富”的姓名；在协议上盖有原告富华公司印、被告建筑公司印等印章。在收款收据或收据的“收款人”栏有柳文富的本人签名且盖有“柳文富印”，并盖有原告富华公司印或被告建筑公司印。
4.含有“绵阳市富华房地产开发有限责任公司富华二期售房部”的横牌至今仍挂在被告建筑公司名称吊牌的上方；在选户协议、选户协议文本的“售房地址”栏载明“平武县富华小区办公室”，载明的“监督电话”0816-XXX****现仍系原告富华公司的办公电话。
5.平武县富华小区系2006年原告富华公司未成立之前其他有资质的公司开发的住宅小区，共3幢，约70余住户。
四、关于被告建筑公司与第三人欧德武签订选户协议和出具收款收据的案件事实。
1.2015年5月21日，在被告建筑公司办公场所（挂“绵阳市富华房地产开发有限责任公司富华二期售房部”牌），第三人欧德武与被告建筑公司签订选户协议。第三人欧德武在协议文本左下方“选户方”处签名，在协议文本右下方“建设方”处盖有被告建筑公司印章和“柳文富印”。协议约定，所选门面位置为富华小区二期2#楼底层3号门面，建筑面积36.4平方米，单价1万元/平方米，总房价（大写叁拾陆万肆仟元）。在协议文本中部“委托代理人”栏有手写“柳文富”姓名，在“售房经办人”栏有手写“李德智”姓名，并写明该二人的电话号码；在“售房地址”栏填写“平武县富华小区办公室”，监督电话为0816-XXX****。在协议文本中下部“承诺”栏载明：双方所订门面位置不变；签订协议后不反悔，反之承担违约金；凭此协议签订《商品房买卖合同》。同日，由选户协议中所指的“建设方”向第三人欧德武出具收款收据，该收据由填写选户协议原系被告建筑公司员工“李德智”制单。该收据载明“交富华小区二期2号楼3号房屋款”，数额32.93万元，在“收款人”栏有柳文富本人签名。
2.第三人欧德武就收款收据载明的数额（32.93万元）并未实际向选户协议所指的“建设方”给付现金或转账支付，系折抵签订选户协议之前应向他人收取的相关债权。
3.2017年10月29日，原告富华公司通过短信通知签订选户协议的人员到富华公司办公室选填完善相关资料。
本院认为，被告建筑公司签约行为的性质及效力、涉案选户协议的性质及效力、出具收款收据行为的性质及效力、原告与被告是否人格混同等属于本案的焦点。对此，现分别评判如下：
一、关于被告建筑公司签约行为的性质及效力。原告富华公司作为房地产开发公司，通过竞拍取得平武县龙安镇文化巷（原种子站）编号为XXX地块的国有建设用地使用权，与被告建筑公司签订施工合同，由被告建筑公司组织施工，被告建筑公司应属于施工方，原告富华公司应属于建设方。在选户协议文本中部“委托代理人”栏有手写“柳文富”姓名，“柳文富”系被告建筑公司的法定代表人，在选户协议文本尾部“建设方”处盖被告建筑公司印章和“柳文富印”，能够确定被告建筑公司系选户协议中“建设方”的受托人，原告富华公司系选户协议尾部“建设方”的委托人。原告富华公司与被告建筑公司作为互有紧密关联的两个公司法人，在挂有“绵阳市富华房地产开发有限责任公司富华二期售房部”牌的被告建筑公司办公场所，第三人欧德武在选户协议“选户方”签名，被告建筑公司在选户协议“建设方”盖印，可以认定前述委托人与受托人存在代理关系。从原告富华公司又于2017年10月29日通过短信通知签订选户协议的人员到富华公司办公室选填完善相关资料，也可判定原告富华公司知道被告建筑公司曾经代为签订选户协议的代理事实。另外，作为受托人（代理人）的被告建筑公司，在实施签订具有预约性质的选户协议（理由见下文）这一行为中，针对作为委托人（被代理人）的原告富华公司来说，应当认为并未超出代理权限。据此，本院确认原告富华公司与被告建筑公司存在有权代理关系。对原告富华公司所提“被告建筑公司系无权代理”的反驳意见，因没有证据证实，本院不予采纳；所提“被告建筑公司之行为系与第三人恶意串通的无权处分”的辩解理由不能成立，本院亦不予采纳。
二、关于选户协议的性质和效力。预约是为订立本约所需，当事人在谈判磋商期间因存在事实或法律上的障碍，而对未来事项进行预先规划达成的合意，属于诺成合同，不受要物约束。而本约一般则要受要物约束，给付系本约合同履行的重要内容。在本案，按照选户协议约内容和法律规范的规定，本院确认本案的选户协议属于预约合同。其理由是：首先，选户协议当事人明确约定“凭此协议签订《商品房买卖合同》”，属于对未来事项（签订商品房买卖合同）的预先规划。而在签订选户协议的当天，第三人欧德武以自己的债权与他方的债务相抵销，他方出具收款收据的行为也不构成给付（理由见下文）。其次，本案的选户协议在签订之时，的确存在事实或法律上的障碍。按照《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。在本案，在签订选户协议时未取得商品房预售许可证即属于存在事实或法律上的障碍，到起诉前这种障碍仍未排除。第三，按照《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。按该条第二款规定，商品房买卖合同应包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、办理产权登记有关事宜、违约责任等内容。在本案，选户协议仅包含有所选门面位置、面积、总房价、违约责任等，不符合订立商品房买卖合同的实质要件。这些尚缺的要件亦属于存在前述事实或法律上的障碍。因本院确认本案的选户协议具有预约合同性质，故对第三人欧德武所提“选户协议属于预约行为”的述辩意见，本院予以采纳。预约合同不同于商品房预售合同，原告富华公司在起诉前是否取得商品房预售许可，不影响预约合同效力。按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，若原告富华公司明示不履行该预约合同义务，第三人欧德武可通过合法途径向原告富华公司主张继续履行（签订商品房买卖合同）等违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。
三、关于出具收款收据行为的性质及效力。
收款收据属于债的履行凭证。被告建筑公司在签订选户协议时，把将来所签商品房买卖合同中的买受人向出卖人履行的给付房屋价款的义务，与自身应向相关债权人清偿的债务相抵销，并出具收款收据的行为，既未得到原告富华公司的明示同意，也未得到其事后追认，属于无权处分行为，应属无效。另外，被告建筑公司作为代理人，将自己应向他人履行的债务，与被代理人的财产作价相抵销，亦属自己代理，不符合现行法律规范。对此，第三人欧德武可就自己享有的债权另行通过合法途径向相关债务人主张权利。
四、关于原、被告是否人格混同问题。人格混同包括人员混同、财务混同、业务混同。第三人欧德武提出“原、被告人格混同”，其所举证据尚不能证实其述辩意见，本院不予采纳。同时，即使所举证据达到“高度可能性”要求，在本案所涉诉讼标的（确认之诉）审理中，本院也不宜作评价。
综上所述，被告建筑公司代理原告富华公司与第三人欧德武签订选户协议的行为构成有权代理。所签选户协议属于预约合同，原告富华公司未举证证明该预约合同的内容违反效力性法律规范，故对其所提“确认选户协议无效”的诉请主张，本院不予支持，对第三人欧德武所提“驳回原告诉请”的述辩主张，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第六十三条第一款和第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十一条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告绵阳市富华房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费100元，减半收取计50元，由原告绵阳市富华房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 邓 勇
二〇一八年四月四日
书记员 庞开菊
附：法律法规和司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
……
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。……
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……
第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件
适用法律问题的解释》
第二条当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……