广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法金民终字第1431号
上诉人（原审原告）：顾斌，住江苏省泰兴市。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司广州天朗明居支行，住所地：广州市天河区。
负责人：林晶晶，职务：行长。
委托代理人：黄芳，中国农业银行股份有限公司广东省分行营业部职员。
委托代理人：李慧，���国农业银行股份有限公司广州天河支行职员。
上诉人顾斌因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州天朗明居支行（以下简称农行天朗明居支行）借记卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2013)穗天法民二初字第4526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，顾斌持有在农行天朗明居支行开设的借记卡一张，卡号62×××13。2013年6月9日，案涉银行卡通过ATM取款机发生四次交易，分别是：3时25分26秒，转账20000元，并产生手续费110元，对方账号为62×××11；3时25分48秒，现金支取3000元，并产生手续费30元；3时26分22秒，现金支取3000元，并产生手续费30元；3时27分25秒，现金支取2900元，并产生手续费29元。合计交易29099元。2013年6月9日9时57分，顾斌向广州市公安局天河区分局车陂派出所报警，报警���别为信用卡诈骗案。广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队于同日受理该案，并向顾斌出具《受案回执》。2013年7月3日，广州市公安局天河区分局向顾斌出具《立案告知书》，告知顾斌报被信用卡诈骗案一案，立信用卡诈骗案侦查。2013年9月13日，广州市公安局天河区分局向顾斌出具《破案告知书》，告知：顾斌报被信用卡诈骗一案，经侦查已破获，犯罪嫌疑人为杨某等人，追缴赃款赃物为无，该案正在进一步侦查中。
庭审中，顾斌称，银行卡一直在顾斌身上，其发现银行卡被盗刷后拨打农行天朗明居支行的客户热线办理挂失并报警，顾斌依客服人员的建议到距离农行天朗明居支行最近的柜员机(地址位于广州市天河区中山大道原唐苑酒家旁)操作银行卡，因卡已挂失而遭吞卡；顾斌称案涉银行卡从未出借给他人使用。
庭审中，农行天朗明居���行提交了以下证据：1、涉案银行卡交易流水及交易地点查询，显示案涉的几笔交易发生地点在中国农业银行蓝山县支行楠市营业所；2、转入账户主档，显示案涉银行卡于2013年6月9日转出20000元的收款账户62×××11，其户名为魏某，该账户在收到转存的20000元后，于当日分三笔现金支取共15000元，每笔5000元，每笔产生手续费52元。
顾斌在原审时的诉讼请求为：一、农行天朗明居支行偿还被盗资金29099元及利息(自起诉之日起，按中国人民银行活期存款利率计算)；二、误工费及交通费2000元；三、本案诉讼费用及相关费用由农行天朗明居支行承担。
原审法院认为，顾斌在农行天朗明居支行处开立帐户并办理储蓄卡，顾斌与农行天朗明居支行的储蓄存款合同依法成立并发生法律效力。双方均应依约行使权利、履行义务。关于发生涉案交易的银行卡是否是��隆卡的问题。第一、涉案交易行为发生在2013年6月9日的中国农业银行蓝山县支行楠市营业所，且发生时间是在凌晨3时25分-27分之间，持卡人转账一笔、取现三笔，每次取现金额不大，发生在凌晨时段又是异地小额数次的取款行为显属于非正常交易行为，而且与众所周知的犯罪行为特征相符；第二、顾斌在知道其银行卡被他人盗取款项之后，已于当日9时57分到公安机关报案，尽到了能力范围内的善后责任，其做法符合银行卡被盗刷后的通常反应；第三、对顾斌报信用卡诈骗一案，公安机关已立案侦查并破案，犯罪嫌疑人为案外人杨某。综上，原审法院认定犯罪嫌疑人持克隆卡进行了本案的交易。
关于农行天朗明居支行应承担的违约责任大小的问题。第一，涉案银行卡持卡人取款的凭证是借记卡和密码，缺少任意一者，涉案交易无法完成。第二，储户对个人密码负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其密码安全。而顾斌作为密码的设置、保管、实际控制人，依法应相应承担密码泄露导致损失的风险。虽然现有证据无法认定犯罪嫌疑人究竟是通过哪种途径获知密码，但本案确有他人通过输入借记卡密码进行交易，故原审法院酌情认定顾斌对密码泄露存在一定的过错。第三，银行作为专业金融机构，负有完善技术提高储蓄卡防伪能力、保护储户存款安全的责任，作为顾斌所持银行卡的发行者，农行天朗明居支行未能保障银行卡具有足够高的安全性能，导致涉案银行卡被伪造并致顾斌存款损失，应承担相应的违约责任。且银行对防范持卡人账户款项被盗风险负有更大的社会责任，只要防范措施得当，即便持卡人发生过失，其账户款项也不至于发生损失。综上，本案正是双方当事人共同过失才导致财产损失的发生。���合双方过错责任的大小，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条有关“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审法院酌定顾斌对其存款损失承担30%的责任，农行天朗明居支行承担70%的责任。故顾斌要求农行天朗明居支行赔偿损失20369.3元(29099元×70%)及利息(利息以20369.3元为本金，从2013年9月29日起计至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算)有理，原审法院予以支持。
关于顾斌主张误工费及交通费的问题。顾斌在庭审中并未提交证据证明其主张误工费及交通费的依据，现顾斌起诉要求农行天朗明居支行支付误工费及交通费2000元缺乏依据，原审法院不予支持，并依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《���华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司广州天朗明居支行于判决发生法律效力之日起十日内，向顾斌赔偿损失20369.3元及利息(利息以20369.3元为本金，从2013年9月29日起计至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算)；二、驳回顾斌的其他诉讼请求。如果中国农业银行股份有限公司广州天朗明居支行未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费580元，由顾斌负担200元，由中国农业银行股份有限公司广州天朗明居支行负担380元。
上诉人顾斌不服原审判决，向本院提起上诉称，一、顾斌所持有的农行天朗明居支行所发行的银���储蓄卡存在严重的信息安全漏洞导致顾斌存放在农行天朗明居支行处的财产遭到损失。由于犯罪嫌疑人持伪造农行天朗明居支行发行的克隆卡导致顾斌资金被盗，理应由农行天朗明居支行承担全部责任赔付顾斌全部损失29099元及利息。根据合同相对性原则，即使因第三方责任引起的违约，仍应由合同当事人即银行负责违约赔偿责任。银行的损失应该有权要求相关责任方承担相应损失。而不应该由顾斌来为银行的错误买单。二、本案缺乏证据，查明事实不清。农行天朗明居支行如何履行终端设备安全维护?难道维护的结果就是连伪造的银行卡都识别不了吗?三、本案经手法官频频调换，庭审2013年11月29到宣判2015年9月11日共换了3位法官，导致最后认定事实错误的判决。综上所述，原审法院审理此案缺乏证据，查明事实不清，认定事实错误，顾斌上诉请求改判农行天朗明居支行赔偿损失29099元及利息，一、二审诉讼费用由农行天朗明居支行承担。
被上诉人农行天朗明居支行答辩称，一审判决对双方的违约责任界定清楚，请求驳回顾斌的上诉请求，维持原判。
经庭询,双方对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，顾斌提交两份从人民法院报网和北京青年报网打印的新闻报导作为证据，拟证明本案是伪卡造成损失，伪卡盗刷应当由银行负全责。农行天朗明居支行质证称，因为是新闻报道，对证据的真实性、合法性均不予认可，根据报道内容，案件非发生于广东，案件事实也与本案存在区别，公安机关在本案并未查明涉案银行卡被窃取原因，因此不应作为判案依据。农行天朗明居支行称没有证据证明顾斌用卡不规范造成密码泄漏。
本院认为，顾斌在农行天朗明居支行��立涉案银行卡，双方之间的储蓄合同关系成立。因公安机关已对顾斌报信用卡诈骗一案立案侦查并破案，犯罪嫌疑人为案外人，原审法院认定犯罪嫌疑人持克隆卡进行了涉案交易，并无不妥。本案二审争议的焦点在于农行天朗明居支行是否应对涉案银行卡的损失承担全部责任。真实有效的银行卡与正确的密码是银行卡交易的两个必要条件。农行天朗明居支行作为发卡行，负有保障储户存款安全的责任，提高风险防范能力、不断完善相应技术设备、有效甄别取款媒介是其应尽义务。如果农行天朗明居支行的技术设备能够识别伪卡，即使涉案银行卡存在密码泄露，伪卡也无法通过银行设备取款。因此，本案中他人使用伪造的银行卡造成顾斌的存款损失，说明农行天朗明居支行的终端配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷，对顾斌的存款损失存在过错，农行天朗明居支行作为发卡行应承担赔偿责任。另一方面，顾斌账户内的存款被伪卡成功支取的另一必要条件是使用正确的密码，顾斌对其设定的密码应尽到谨慎保管保密的义务。但农行天朗明居支行未提供证据证实顾斌用卡不规范造成密码泄露，农行天朗明居支行提交的证据也不足以证实持卡人顾斌对密码泄露存在过错，据此，顾斌要求农行天朗明居支行对涉案银行卡内资金损失29099元及利息承担全部责任，本院予以支持。原审对此认定有误，本院予以纠正。但顾斌要求农行天朗明居支行支付误工费及交通费2000元，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。顾斌的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一��第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河人民法院(2013)穗天法民二初字第4526号民事判决第二项；
二、变更广州市天河人民法院(2013)穗天法民二初字第4526号民事判决第一项为：中国农业银行股份有限公司广州天朗明居支行于判决发生法律效力之日起十日内，向顾斌赔偿损失29099元及利息(利息以29099元为本金，按中国人民银行同期活期存款利率从2013年9月29日起计至清偿之日止)；
三、驳回顾斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费580元，二审案件受理费200元，均由中国农业银行股份有限公司广州天朗明居支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 吴 湛
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 曹惠晴