陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终2618号
上诉人（原审被告）杨小锋，男，1979年10月30日出生，汉族。
委托诉讼代理人武阿娟，陕西泰普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨向荣，男，1958年5月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人杨国栋，男，1982年10月15日出生，汉族。系杨向荣之子。
委托诉讼代理人赵晓刚，陕西赛高律师事务所律师。
原审被告郑卫东，男，1970年10月18日出生，汉族。
上诉人杨小锋因与被上诉人杨向荣，原审被告郑卫东民间借贷纠纷一案，不服临渭区人民法院（2016）陕0502民初5195号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨小锋未到庭，其委托代理人武阿娟到庭参加诉讼；被上诉人杨向荣未到庭，其委托代理人杨国栋、赵晓刚到庭参加诉讼；原审被告郑卫东未到庭。本案现已审理终结。
杨小锋提出上诉，请求：1、依法撤销一审法院民事判决第二项，驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：1、一审判决认定事实不清，上诉人在一审中明确答辩已经超过担保期限，履行了超过担保期间这一抗辩权，但一审判决不但没有将上诉人这一答辩写进判决，也未查明担保期间是否超过；2、本案已经超过担保期限，上诉人不应承担担保责任；3、实际借款只有40万元，虽然借款合同约定的借款金额是50万元，但是被上诉人在支付借款时仅仅支付了40万元，对于剩余借款再未支付。
被上诉人杨向荣辩称，1、一审法院认定事实清楚，不存在上诉人说的超过担保期。上诉人杨小锋在一审开庭期间，对担保期间问题未提出任何异议，一审法院对担保期的问题也进行了查明，判决杨小锋承担责任。借款期满以后，被上诉人委派其儿子向担保人催要，上诉人是清楚的，在此问题并未有任何辩解，二审是为了推卸担保责任；2、本案件未超过担保期限，借款期满以后，2014年初时，郑卫东下落不明，杨小锋表示由其偿还借款。郑卫东的工程项目挂靠杨小锋公司，杨小锋在担保期间承诺其偿还本息。2015年，杨国栋叫刘怡要款，杨国栋和刘怡要款期间，杨小锋从未提出不承担担保责任，只是说资金困难，项目挣钱后偿还，这期间，杨国栋和杨小峰的关系未破裂，杨小锋和杨国栋电话录音和短信，都可以体现是因为郑卫东下落不明由杨小锋还钱的事实，要款是连续的行为，杨小锋是基于担保人的身份才承诺还款；3、作为担保人的杨小锋，在杨国栋多次催要的情况下，给杨国栋还了部分款项。转款、借款、催要都是杨向荣委托其儿子办理，不存在上诉人上诉状中所说的借钱的主体错误。一系列的还款行为，证明杨国栋向杨小锋催要借款的事实，杨小锋认可了其担保责任未免除。一审判决由杨小锋承担担保责任是正确的，应维持原审判决。
杨向荣一审的诉讼请求为：1、郑卫东立即归还借款本金50万元，并支付利息及资金占用费（均从2013年10月9日起按月利率20‰计算至借款全部清偿之日）；2、杨小锋对上述借款及利息承担连带清偿责任；3、案件受理费由郑卫东、杨小锋承担。
一审法院认定，经杨小锋介绍，郑卫东欲从杨向荣处借款50万元。2013年8月8日，借贷双方协商好后，杨向荣向郑卫东、杨小锋经营的陕西秦岭房地产开发有限公司翠薇苑小区项目部转款40万元。2013年8月9日，杨向荣与郑卫东、杨小锋签订了借款合同，约定郑卫东因工程款周转从杨向荣处借款50万元，杨小锋为该笔借款提供担保。同时，郑卫东、杨小锋还向杨向荣出具了相对应的借条一份。借贷双方约定，借款期限为三个月，借款利息为月利率2%，资金占用费为每月2%，利息按月结算。对于借款的交付情况，双方对通过转账形式的交付的40万元借款无异议。对于剩余10万元借款的交付，杨小锋称杨向荣的委托代理人杨国栋交付借款时，扣除了4万元的利息，只给了郑卫东6万元的现金；杨向荣则称给了郑卫东10万元的现金。借款后，郑卫东通过向杨国栋的三笔转账，向杨向荣归还了4万元的利息；杨小锋向郑卫东归还了三笔共计6600元利息。
一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，杨向荣与郑卫东、杨小锋签订了借款合同，合同对借款期限及利息做了明确的约定，郑卫东、杨小锋应根据合同的约定，及时的向杨向荣还本付息。郑卫东、杨小锋拒不归还的行为，侵害了杨向荣的合法权益，故对杨向荣要求郑卫东、杨小锋归还借款本金及利息的诉请予以支持。关于借款本金的认定，杨向荣称另外10万元借款为现金交付，但杨小锋只认可郑卫东收到了6万元，杨向荣再未提供其他有力证据予以证明，故本案借款本金以46万元认定。关于利息的认定，借款合同不仅约定了借款的利息为月利率2%，还约定了资金占用费为每月2%，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，并结合第29、30条的规定，无论是借期内的利息、逾期利息、逾期还款的违约金还是所谓的其他费用，均不能超过法定的年利率24%的上限规定，所以杨向荣主张的利息和资金占用费，不论借款期内还是逾期的利息，利率总计不能超过年利率24%，而杨向荣主张的利息为月利率2%一项，已经达到年利率24%的上限规定，故对杨向荣主张郑卫东按月利率2%的标准支付利息的诉请予以支持，对资金占用费的诉请不予支持。利息应从借款合同签订之日起算，按年利率24%计算至借款全部清偿之日，支付时扣除郑卫东、杨小锋已经归还的46600元利息。杨小锋在借款合同及借条上写明其为担保人并签名，对担保的责任未做明确约定，根据相关法律规定，应为按照连带责任保证，对借款承担保证责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款、第三十条之规定，判决：一、郑卫东于本判决书生效后十日内归还杨向荣借款本金460000元，并承担从2013年8月9日起按年利率24%计算至借款全部清偿之日止的利息（支付时扣除已经归还的46600元利息）。二、杨小锋对上述借款及利息承担连带清偿责任。案件受理费8800元，由郑卫东、杨小锋承担。
二审查明案件事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。郑卫东向杨向荣借款，双方形成合法的借贷关系，郑卫东应归还杨向荣借款及利息。本案的争议焦点是杨小锋是否应免除保证责任？本案借款期限为2013年8月9日至2013年11月8日，杨小锋提供担保时约定保证方式为连带责任保证，双方未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案的保证期间依法应为2013年11月9日至2014年5月8日，被上诉人杨向荣提供了2015年4月20日以后的视听资料、短信等证据，不能证明其在上述保证期间向上诉人杨小锋主张权利。因被上诉人杨向荣未提供充分的证据证明其在法律规定的保证期间向保证人杨小锋主张权利，依法应承担举证不能的法律后果。上诉人杨小锋在保证期间届满后的给付款项的行为，亦不能证明杨向荣与杨小锋形成新的保证合同，所以，本院不应认定保证人继续承担保证责任，杨小锋的保证责任免除。《<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”之规定，保证期间届满的后果是实体权利的消灭，关系到当事人权利义务的变更，应属于法院审理案件的审查范围，因此一审法院在没有审查保证期间是否届满的情况下，判决保证人承担保证责任不妥，应予纠正。上诉人杨小锋在一审认可杨向荣给付郑卫东现金6万元，借款金额为46万元，二审认为借款金额为40万元的理由不能成立。综上所述，上诉人杨小锋认为其应该免除保证责任的上诉理由成立，应予支持。原审判决虽认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持渭南市临渭区人民法院（2016）陕0502民初5195号民事判决第一项，撤销第二项；
二、驳回杨向荣对杨小锋的诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8200元，合计17000元，由杨向荣负担8200元，郑卫东负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理审判员 郭 彬
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 常晓婷