辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽民再424号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：大连瑞佳建设集团有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区。
法定代表人：孙付才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹莹，该公司职员。
被申请人（一审被告）：大连博思嘉建筑劳务有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区。
法定代表人：孙玉春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王玉玲，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：代宝喜，男，回族，住辽宁省普兰店市。
委托诉讼代理人：苗世杰，辽宁贤齐律师事务所律师。
再审申请人大连瑞佳建设集团有限公司（以下简称瑞佳公司）因与被申请人大连博思嘉建筑劳务有限公司、代宝喜建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院(2016)辽02民终7305号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月28日作出(2015)辽审四民申字第479号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人大连瑞佳建设集团有限公司的委托诉讼代理人曹莹、被申请人代宝喜的委托诉讼代理人苗世杰、被申请人大连博思嘉建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王玉玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
瑞佳公司申请再审称：一、二审法院认定事实错误。在瑞佳公司起诉时，案涉工程并未施工完成。从签订的《抹灰工程分包合同》及《协议书》均表明二被申请人的施工工程承包价格已经包括二次维修及返工的费用，并在瑞佳公司或其他相关单位检查不合格时，二被申请人需及时维修。虽然瑞佳公司在起诉时已经支付了全部工程款，但并不表明工程己验收，亦不代表支付了工程款后出现质量问题就不需要进行维修。签订的《抹灰工程分包合同》中虽约定了工程款支付与结算的流程及方式，但并未严格执行，二被申请人并未按月上报过己完工程量签证单。二、二审法院对三方提交的证据的认定错误。代宝喜提交的2014年7月13日的“2014年分包单位工程量计算单”为复印件，庭审中，其未能提交原件进行质证，不应作为认定事实的证据，就算双方出具过“2014年分包单位工程量计算单”也并不能表明工程已经验收合格，瑞佳公司的工作人员签字只是对工程量进行了确认，并未对工程质量作确认或验收。因代宝喜拒绝到场维修，所以在施工现场就案涉工程需要维修的部位进行了录像，并整理了维修单记录，由双方签字、盖章进行了确认，并由被申请人博思嘉公司注明“维修记录属实”，只是表明以上记录的需要维修的部位是确实存在的，而不是二审法院认为的维修尚未进行怎么能写维修记录属实的字样。三、李志新的“领（用）款单”是按瑞佳公司的支付工程款流程应该签署的，而同时出具的“收条”，是因为李志新的维修工程为在审理的案涉工程，出于谨慎的角度考虑法务部要求其同时出具的，二审法院不能因为就一项支付行为出具了两份收款单据就认为不符合常理而不予认定，并李志新本人也在一审时出庭作证，证明其维修事实及维修款项的支付，二审法院却不予认定。一审时案涉工程的监理单位员工时继博也出庭作证，证明被申请人施工的工程存在施工质量问题，二审法院审理时未曾考虑，却认为从瑞佳公司处因犯错离职的员工刘军对被申请人代宝喜提交的仅是复印件的“2014年分包单位工程量计算单”的所有说辞均是无误的。二审法院认为“工作联系函”及“监理工程师通知书’’均未送达给代宝喜，系因为当时代宝喜拒绝露面也拒绝接听电话，送达已不可能。请求再审改判，撤销二审判决，支持瑞佳公司的诉讼请求。
博思嘉公司辩称，瑞佳公司所述属实，同意其再审意见。
代宝喜辩称，二审法院认定事实清楚。瑞佳公司主张代宝喜及博思嘉公司涉案工程存在质量问题，需要承担维修费用，但是瑞佳公司并没有举证存在维修的部分，并且没有举证就维修事项通知代宝喜去进行维修。代宝喜提交的《2014年分包单位工程量结算单》是真实的，二审法院予以确认正确。其中有瑞佳公司的项目经理、工长、技术负责人、质量检查员、安全员、施工员、保管员、总经理签字，以证明代宝喜施工工程经过验收合格、工程量属实，并有质量检查员刘军出庭作证。瑞佳公司提供的《抹灰结算明细》说明应是在双方验收质量合格后进行的结算。现在瑞佳公司又提出抹灰工程存在质量问题显然与事实不符。瑞佳公司提供的欲证明代宝喜的抹灰工程存在质量问题的《维修清单》是有博思嘉公司和瑞佳公司项目部在2015年4月1日盖章，工作人员签署“以上维修记录属实”意思是已经维修完成。事实上，2015年4月3日，瑞佳公司才与案外人李志新签订维修合同，瑞佳公司前后矛盾、漏洞百出的证据让人感觉很荒唐可笑。瑞佳公司并没有提供李志新维修明细或维修价格确定的依据，瑞佳公司没有举证支付李志新的银行流水作证，因此不能认定李志新是否实际对代宝喜抹灰工程进行了维修并得到了维修款。综上，瑞佳公司始终没有提交证据证明《抹灰维修工程劳务分包合同》维修明细以及实际支付维修费，请求驳回瑞佳公司的再审申请．
瑞佳公司向一审法院起诉称：1、要求代宝喜支付维修费105,600元、罚款60,000元、违约金200,590元，以上共计366,190元；2、要求博思嘉公司对上述债务承担连带责任；3、要求二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年3月22日及同年7月15日，瑞佳公司将大连金地艺景项目B地块3.1期2#、3#、14#、19#楼的抹灰工程分包给博思嘉公司，代宝喜作为博思嘉公司的代表人在合同签字。合同中约定博思嘉公司应严格服从瑞佳公司及相关单位检查中所提出的质量问题及时整改，如不及时整改或整改不合格的，将赔偿一切损失并罚款。双方还约定博思嘉公司不得以任何理由不履行合同，若有违约则赔偿瑞佳公司工程总造价的15%的违约金。合同签订后，瑞佳公司按约履行，并在发现质量问题时要求二被告维修，但二被告均不履行维修义务，致瑞佳公司另行发生维修费105,600元并受到建设单位的罚款60,000元。综上，依据法律规定及双方合同约定，要求二被告承担上述赔偿义务。一审法院认定的事实：2014年3月22日及同年7月15日，瑞佳公司与博思嘉公司签订两份抹灰工程分包合同，合同由瑞佳公司作为甲方，博思嘉公司作为乙方、代宝喜作为乙方代表人签字盖章。合同约定，瑞佳公司将大连金地艺境项目B地块3.1期2#、3#、14#、19#公建的抹灰工程承包给博思嘉公司；承包形式，包工不包料；承包价格，其中2#、3#楼按建筑面积65元/平方米计算，14#、19#楼按建筑面积90元/平方米计算，14#、19#楼夹层按实际面积20元/平方米计算；工程面积，按预算员核定的工程量及建筑面积为准；双方在合同的“其他事项”一栏中约定：“乙方不得以任何理由不履行合同，若有违约将赔偿甲方抹灰分包工程总价的15%的违约金”。此外双方还约定：“乙方对甲方及各相关单位检查中所提出的质量问题及时整改，如不及时或整改不合格的，将赔偿给甲方造成的一切损失并承担建设单位及质检部门的罚款”。合同中还对其他事项进行了约定。同日，博思嘉公司与代宝喜签订协议书，明确了博思嘉公司与瑞佳公司签订的抹灰分包合同由代宝喜全部履行，代宝喜收回的工程款交给博思嘉公司，博思嘉公司留下税款（2.5%）和作业人员的保险后返给代宝喜，并约定因代宝喜施工质量问题发生的返工、维修、整改费用及经济处罚由代宝喜负责。双方还对其他事项进行了约定。随后，代宝喜作为实际施工人对案涉工程进行施工，瑞佳公司陆续支付工程款。后经对账确认，案涉工程款共计1,337,271元，该款项瑞佳公司已全部支付完毕，该对账明细由瑞佳公司、博思嘉公司及代宝喜签字盖章确认。2015年3月20日及同年3月25日，瑞佳公司向博思嘉公司发出工作联系函一份，限期其对案涉工程进行返工、维修。2015年3月25日涉案工程的监理单位大连建安工程建设监理有限公司发出监理工程师通知书，通知瑞佳公司对案涉工程进行维修。2015年4月3日，瑞佳公司与李志新签订抹灰维修工程劳务分包合同，约定由李志新对案涉工程进行维修，承包形式为包工不包料，承包价格为105,600元，李志新于2015年5月30日向瑞佳公司出具收条一张，证明其收到瑞佳公司支付的现金105,600元。另查，代宝喜无施工资质，博思嘉公司与代宝喜于2014年3月22日及同年7月15日签订的协议书已实际履行。一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日，代宝喜赔偿瑞佳公司已支付的维修费105,600元及违约金10,000元，共计115,600元。二、博思嘉公司对上述款项承担连带责任。三、驳回瑞佳公司的其他诉讼请求。
代宝喜不服一审判决，提起上诉称，撤销一审判决第一项，依法改判驳回瑞佳公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，本次的纠纷案件是大连市中级人民法院发回重审的，一审法院审理时应对大连市中级人民法院要求查清的事实予以调查，但一审法院没有做到，对瑞佳公司是否支付维修费105，600元没有审查清。瑞佳公司与一个自然人李志新签订的施工合同不真实，且一审法院没有查清维修合同签订及施工的细节问题即下判。2.瑞佳公司认为代宝喜的施工存在质量问题，应及时书面通知代宝喜，现代宝喜、瑞佳公司、博思嘉公司三方没有共同签字或盖章确认存在质量问题的明细，仅凭瑞佳公司一方认定不能确定施工有质量问题。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。该院补充查明，在代宝喜以博思嘉公司名义与瑞佳公司签订的两份《抹灰工程分包合同》中均约定“工程款支付与结算5.1根据建设单位与甲方（瑞佳公司）约定的实际拨款节点及拨付工程款方式，乙方（博思嘉公司）每月上报已完工程量签证单，经甲方有关人员验收合格并确认后二十日内付已完工程量的70%工程款；余款在抹灰工程全部完工后一年内陆续付清。5.2结算工程量按预算员核定的工程量及建筑面积为准。5.3每次结算时，必须由质检员、安全员、技术负责人、预算员、项目经理签字认可后付款并开具发票。”在瑞佳公司、博思嘉公司加盖印章的“抹灰结算明细”第7项记载“按建筑面积计算的单体楼，地面为另一家施工，需扣除6元/㎡”；第8项记载“扣合同内未施工散水”……完成金额合计1，337，271元。在此份“抹灰结算明细”上，瑞佳公司由该公司成本部预算员、成本部主管、成本部副总签字，博思嘉公司由代宝喜签字确认。还查明，在瑞佳公司提供的2015年2月10日领（用）款单上载明“用款单位：代宝喜（砼、抹灰）人工费；用款金额：柒拾万元整；用途：御湖熙谷主体砼152515元（结清），抹灰49，175元（结清）；金地1.2砼、抹灰结清；金地3.1期砼、抹灰498，310元。备注：金地3.1期混凝土256，319元，抹灰241，991元（结清）；领（用）款人：代宝喜（签字）”。瑞佳公司表示，此笔款项是其针对案涉项目给付代宝喜的最后一笔工程款，至此已结清工程款。在瑞佳公司提交的2#、3#、14#、19#公建维修单记录明细表中，博思嘉公司加盖了印章，并签署“以上维修记录属实2015.4.1”。在代宝喜提供的一份日期为2014年7月13日的“2014年分包单位工程量结算单”复印件中记载“2#、3#楼内外墙，屋面抹灰完成。14#、19#楼内外墙，屋面，夹层，楼梯间抹灰完成。”瑞佳公司的项目经理签署“以上工程量属实”；工长签署“现场已清理”；总经理签署“工程量属实”；瑞佳公司该项目技术负责人、质量检查员、安全员、施工员、保管员等均签字。在一审法院于2015年8月24日的第四次庭审中，当时任瑞佳公司案涉项目质检员的刘军出庭作证，证实代宝喜提供的“2014年分包单位工程量结算单”上其签名属实，并证实签署该工程量结算单时，2#、3#楼的抹灰工程已完工，14#、19#楼的抹灰工程没有完工；同时证明各个工作人员的签字如果没有特殊注明，即表示没有问题，如果存在问题，各分项的工作人员不会签名。二审法院认为：当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，瑞佳公司诉请要求代宝喜及博思嘉公司承担维修费用，其应举证证明案涉工程存在需维修的部分，并需证明已就该维修事项通知了代宝喜进行维修及代宝喜拒绝维修的情况下其另行委托维修发生了相关的维修费用。对此，虽然瑞佳公司提供了相关的证据，但从已查明的事实可知，代宝喜以博思嘉公司的名义与瑞佳公司签订的《抹灰工程分包合同》中已明确约定了工程款支付与结算的流程、节点及方式，根据上述合同约定，代宝喜必须是每月上报已完工程量签证单，并经瑞佳公司有关人员验收合格并确认后付款；而每次结算时，都必须由质检员、安全员、技术负责人、预算员、项目经理签字认可，此节从代宝喜提供的“2014年分包单位工程量结算单”所载明的内容亦可得到印证。既然合同已明确约定了结算的方式和流程，双方应按照合同约定履行。在瑞佳公司、博思嘉公司均加盖印章的“抹灰结算明细”中还记载了因单体楼的地面系另一家施工，故需扣除6元/㎡及扣合同内未施工散水的内容，可见，双方在实际履行过程中，亦是严格按照合同约定对代宝喜已完工部分进行了现场核实验收的情况下进行的结算，既如此，在双方结算完毕并由瑞佳公司支付工程款后，瑞佳公司又提出代宝喜施工的抹灰工程存在质量问题，与事实不符。另外，在瑞佳公司提供的欲证明案涉代宝喜完成的抹灰工程存在质量问题的明细表中，博思嘉公司于2015年4月1日盖章并由工作人员签署“以上维修记录属实”。而此时，维修尚未发生。瑞佳公司提交的证据显示，其系于2015年4月3日与案外人李志新签订维修合同。但双方签订的维修合同只是约定一次性包死价105，600元，并未附相关的维修明细或维修价格确定的依据。再者，瑞佳公司提交了李志新于2015年5月30日签署的“收条”及“领（用）款单”，欲证明实际支付了维修费。但从该两份证据内容看，均载明李志新收到维修费105，600元，从日常生活经验分析，同一日就收取的同一笔款项，出具两份不同形式的收取凭证，不符合常理。且上述款项瑞佳公司表示系现金支付，无其他银行流水佐证。综合以上分析，对案涉工程是否由李志新进行了实际的维修以及瑞佳公司是否实际支付了维修费，本院难以认定。退一步讲，即使瑞佳公司确实委托案外人进行了维修，从瑞佳公司提供的维修明细显示的内容分析，维修的包括具体哪个细小的部位没有抹灰或者地面落灰未清理等，而这些应属于瑞佳公司与代宝喜代表的博思嘉公司盖章确认的“抹灰结算明细”所确定的工程款中未包含的部分。并且，该节事实与经过瑞佳公司相关工作人员签字的代宝喜提交的“2014年分包单位工程量结算单”载明的内容不符。关于代宝喜提供的该份工程量结算单，虽然是复印件，但瑞佳公司时任质量检查员的刘军已出庭证实其在该工程量结算单上的签字属实，故对该份工程量结算单应予采信。另一方面，既然双方在对代宝喜已完工的工程进行验收确认的基础上签署“抹灰结算明细”，对代宝喜施工部分的价款进行了确认，且瑞佳公司称已按照该确认的价款全额予以给付，在给付后又提出代宝喜施工的抹灰工程存在质量问题，不能得到支持。至于瑞佳公司提供的“工作联系函”，是其向博思嘉公司发出，现无据证明代宝喜已收到；关于瑞佳公司提到的短信，因未提供原始载体进行质证，对该证据不予采信；关于瑞佳公司提供的“监理工程师通知书”，亦不能证明已向代宝喜合法送达，且无法根据上述内容确定维修费用，在现有证据条件下，一审判令代宝喜承担维修费105600元不妥，应予纠正。既然代宝喜不承担责任，博思嘉公司亦不存在承担连带责任的问题。二审法院判决：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初2043号民事判决；二、驳回瑞佳公司的诉讼请求。一审案件受理费6790元，其他诉讼费50元，保全费2350元，合计9190元，由瑞佳公司承担；二审案件受理费2610元，由瑞佳公司承担。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院另查明，在瑞佳公司提交的2#、3#、14#、19#公建维修单记录明细表中，瑞佳公司与博思嘉公司人员共同确认了每个房间需要维修的项目，并针对每个房间需要维修的项目分别确认“以上项目所需人工费ＸＸ元”。再查明，一审庭审中，证人李志新出庭作证证实，瑞佳公司的陈经理领他到施工现场看维修项目，让他报价，他报价13万元，最后双方协商维修费用为10万元多一点。之后他领了13个人进行维修，干了一个月左右完工，又过了20几天，瑞佳公司给付了维修款。
本院再审认为，本案焦点在于瑞佳公司所主张的抹灰工程损失是否真实存在。对此应明确瑞佳公司主张的抹灰维修工程项目是否真实，瑞佳公司是否已经尽到了对博思嘉公司和代宝喜的通知义务，以及瑞佳公司是否组织案外人实施了抹灰修复工程的问题。
关于瑞佳公司主张的抹灰维修工程项目是否真实，以及其是否向博思嘉公司和代宝喜发出了通知的问题。第一，瑞佳公司向博思嘉公司发出工作联系函，限期其对案涉工程进行返工、维修，案涉工程的监理单位大连建安工程建设监理有限公司亦发出监理工程师通知书，通知瑞佳公司对案涉工程进行维修。第二，代宝喜在一审中不申请对工程质量进行鉴定，亦未能提供其他证据证明工程质量存在问题与其无关。第三，瑞佳公司与博思嘉公司共同签署了2#、3#、14#、19#公建维修单记录明细表，其中双方就案涉工程需要维修的部位及所需人工费102，900元进行了确认。博思嘉公司的工作人员虽签署“以上维修记录属实”的字样，因此时维修尚未发生，故其意思表达的应为确认需要进行维修，而非已经维修完毕。根据上述情况，可以确认案涉抹灰工程需要进行维修，且瑞佳公司已经通知了博思嘉公司需要维修的事宜，并确认了需要维修的相关项目。本案中，虽无确实证据表明瑞佳公司已经通知了代宝喜，但在瑞佳公司明知代宝喜为施工人以及博思嘉公司与代宝喜之间的挂靠关系，在工程出现需要维修时，瑞佳公司及博思嘉公司均会及时通知代宝喜，代宝喜主张没有接到过维修通知的主张有悖于常理，本院不予采信。代宝喜主张案涉工程款已经结算完毕即表明案涉工程质量合格，因工程款结算完毕并不代表施工结束之后质量问题即不存在，且案涉工程经检验确实存在质量问题，故代宝喜的该抗辩不成立。
关于瑞佳公司是否组织案外人实施了抹灰修复工程的问题。如上所述，案涉抹灰工程需要进行修复，瑞佳公司与李志新签订了抹灰维修工程劳务分包合同，李志新亦出庭证实其带领工人进行了维修施工，领取工程款并出具了收条。上述证据表明，案外人李志新对案涉修复工程进行了施工。虽李志新另外在瑞佳公司的领（用）款单上签字，但其出庭时证明其只收到了1笔工程款；瑞佳公司对此解释为其让李志新在领（用）款单上签字和出具收条系该公司的业务流程。本院认为，李志新在收条、和领（用）款单上签字上签字一节属于瑞佳公司内部财务管理制度的规定，并无违反常理的情节，亦不存在两次领款的事实，故无不当。据此，因博思嘉公司与代宝喜在案涉工程中存在质量问题，且未及时修复，导致瑞佳公司因组织案外人进行修复而产生损失，故博思嘉公司与代宝喜应予赔偿。
综上，二审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十七条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第二百零三条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大连市中级人民法院(2016)辽02民终7305号民事判决；
二、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院(2016)辽0211民初2043号民事判决。
一审案件受理费6790元，其他诉讼费50元，保全费2350元，二审案件受理费2610元，合计11800元，由大连博思嘉建筑劳务有限公司、代宝喜共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高山丹
审 判 员 马 恺
代理审判员 郝 佳
二〇一七年八月十一日
书 记 员 宋 宇