福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽08民终574号
上诉人(原审原告)：叶玉芳，女，1961年5月6日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
委托诉讼代理人：江俊龙，福建尚南律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈庭钟，福建省龙岩市民商法律服务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈珍英，女，1989年12月9日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市永定区。
被上诉人(原审被告)：厦门快先森科技有限公司，住所地厦门市思明区龙山路12号大师楼803之一，统一社会信用代码91350203072816164W。
法定代表人：楚东辉，董事长。
委托诉讼代理人：张人元，男，回族，1995年1月13日出生，住所地河南省商水县，系厦门快先森科技有限公司员工。
被上诉人(原审被告)：上海拉扎斯信息科技有限公司，住所地上海市普陀区真北路788号520室，统一社会信用代码913101125587926096。
法定代表人：张旭豪，董事长。
委托诉讼代理人：郑本源、文语，上海望源律师事务所执业律师。
被上诉人(原审被告)：邓小斌，男，1991年6月2日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。
原审被告：黄亮，男，1983年4月5日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。
上诉人叶玉芳因与被上诉人陈珍英、厦门快先森科技有限公司(以下简称快先森公司)、上海拉扎斯信息科技有限公司(以下简称拉扎斯公司)、邓小斌、黄亮提供劳务者致害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2017)闽0802民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，以调查询问方式进行了审理。上诉人叶玉芳及其委托诉讼代理人江俊龙、被上诉人陈珍英、被上诉人厦门快先森科技有限公司的委托诉讼代理人张人元到庭参加询问。本案现已审理终结。
叶玉芳一审诉讼请求：判令陈珍英、黄亮、拉扎斯公司、快先森公司、邓小斌共同赔偿叶玉芳各项损失合计198569.94元。
一审经审理认定事实如下：2017年2月初，邓小斌雇请陈珍英从事送餐工作。2017年2月7日，陈珍英驾驶无号牌两轮电动车送完餐下班后，在购买奶茶路上，与同向行驶叶玉芳驾驶的闽Ｆ×××××号普通两轮摩托车发生尾随碰撞，造成叶玉芳受伤及两车不同程度损坏的交通事故。受伤后，叶玉芳被送往龙岩市第一医院住院治疗，于2017年3月13日出院，住院34天。2017年3月23日，叶玉芳以“右小腿骨折术后1个月余”为主诉入龙岩市第一医院，经诊断伤情为：右小腿骨折术后术口愈合不良等，于2017年3月24日行“右小腿二期清创+负压装置引流术”，于2017年4月23日出院，住院30天。叶玉芳受伤后，陈珍英支付叶玉芳2000元。
2017年2月13日，龙岩市公安局新罗分局交通警察大队作出岩新交[2017]第02276号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定陈珍英未取得机动车驾驶证驾驶车辆上路行驶，未与同车道前车保持必要的安全距离行为，与事故发生有直接因果关系，属于重大过错交通违法行为，负事故全部责任，叶玉芳无责任。2017年5月16日，福建闽西司法鉴定所根据叶玉芳的委托，作出闽西司法鉴定所[2017]临鉴字第540号鉴定意见书，评定叶玉芳的伤残等级为十级、后续治疗费约12000元。为此，叶玉芳支出鉴定费1800元。
诉讼中，陈珍英申请对本案中叶玉芳所花费的医疗费及治疗所需要的药物费用是否与本案有关联性、叶玉芳的后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托福建明源司法鉴定所鉴定。该鉴定所于2017年12月11日作出明源司鉴所[2017]临鉴字第270号司法鉴定意见书，认定：1.叶玉芳两次入龙岩市第一医院住院治疗与外伤无关联性的费用为1082.67元；2.叶玉芳取出右胫腓骨下段骨折内固定手术所产生的医疗费用估算为12000元。陈珍英为此预交鉴定费2000元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。陈珍英未取得机动车驾驶证驾驶车辆上路行驶，未与同车道前车保持必要的安全距离，导致本案事故，应对叶玉芳的涉案损失承担全部责任。邓小斌虽为陈珍英的雇主，但本案事故发生时，陈珍英已下班且非从事雇佣活动，叶玉芳要求邓小斌作为雇主承担本案事故的赔偿责任，无事实和法律依据，不予支持。叶玉芳主张黄亮、拉扎斯公司、快先森公司系陈珍英的雇主，但未提供证据证明且黄亮、拉扎斯公司、快先森公司均不予认可，依法应承担举证不能的法律后果，因此，叶玉芳要求黄亮、拉扎斯公司、快先森公司赔偿其涉案损失，于法无据，不予支持。
关于叶玉芳的涉案损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合本案的具体情况，一审法院认定如下：
1.医疗费：叶玉芳两次在龙岩市第一医院住院治疗花费66981.34元（56138.28元+10485.82元+198.24元+37.8元+75.6元+45.6元），经鉴定，与本案事故无关联的费用为1082.67元，该费用依法应予扣除，故叶玉芳的医疗费为65898.67元（66981.34元-1082.67元）。
2.住院伙食补助费：叶玉芳住院64天（34天+30天），现其主张住院伙食补助费按30元/天计算合理，即叶玉芳的住院伙食补助费为1920元（64天×30元/天）。
3.营养费：叶玉芳因本案事故治疗共花去医疗费65898.67元，根据叶玉芳的伤情，酌情确定叶玉芳的营养费为6500元。
4.护理费：叶玉芳住院64天，其未提供证据证明护理人员的职业及工资收入情况，其要求护理费按154元/天计算过高，酌情认定其护理费按140元/天计算，即叶玉芳的护理费为8960元（64天×140元/天）。
5.误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天。叶玉芳的误工时间计算至定残日前一天为97天。叶玉芳未提供证据证明其工资收入及最近三年的平均收入状况，现其主张按150元/天计算过高，酌情认定其误工费应按140元/天计算，即叶玉芳的误工费为13580元（97天×140元/天）。
6.交通费：交通费属于必然发生的费用，叶玉芳未提供正式的票据，根据叶玉芳及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用，酌定叶玉芳的交通费为640元。
7.残疾赔偿金：叶玉芳的伤残等级为十级，经常居住地为龙岩市新罗区西城公坪南巷11号，属于城镇，其要求该项费用按2016年度城镇居民人均纯收入标准计算，予以支持，即叶玉芳的残疾赔偿金为72028.6元（36014.3元×20年×10%）。
8.鉴定费：叶玉芳因伤残等级及取内固定物后续医疗费用鉴定支付鉴定费1800元，该费用有其提供的鉴定费发票证明，予以确认。
9.后续治疗费12000元，系确定必然将发生的费用，且叶玉芳提交了鉴定机构的鉴定意见，该项费用应予确认。
综上，叶玉芳因此次事故造成的医疗费65898.67元、住院伙食补助费1920元、营养费6500元、护理费8960元、误工费13580元、交通费640元、残疾赔偿金72028.6元、鉴定费1800元、后续治疗费12000元合计183327.27元，应由陈珍英予以赔偿，扣除陈珍英已支付叶玉芳的2000元，陈珍英还应赔偿叶玉芳181327.27元。此外，叶玉芳因涉案事故致残，精神上受到一定的损害，结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，酌情确定陈珍英应赔偿叶玉芳精神损害抚慰金3000元。邓小斌经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出如下判决：一、陈珍英应赔偿叶玉芳医疗费65898.67元、住院伙食补助费1920元、营养费6500元、护理费8960元、误工费13580元、交通费640元、残疾赔偿金72028.6元、鉴定费1800元、后续治疗费12000元，合计183327.27元，扣除陈珍英已支付的2000元，余款181327.27元应于本判决生效之日起十五日内支付。二、陈珍英应于本判决生效之日起十五日内赔偿叶玉芳精神损害抚慰金3000元。三、驳回叶玉芳的其他诉讼请求。本案案件受理费4271元，减半收取计2135.5元，由陈珍英负担1985元，由叶玉芳负担150.5元。本案鉴定费2000元，由陈珍英负担1400元，由叶玉芳负担600元（此600元由陈珍英代垫，叶玉芳应于本判决生效之日起十五日内向陈珍英支付。
叶玉芳上诉请求:一、请求撤销一审判决第一项、第二项、并依法改判：1.陈珍英、拉扎斯公司、快先森公司、邓小斌共同赔偿叶玉芳各项经济损失合计181327.27元(扣除陈珍英已支付的2000元)，2.陈珍英、拉扎斯公司、快先森公司、邓小斌共同赔偿叶玉芳精神损害抚慰金3000元。二、本案一审、二审的案件受理费、鉴定费均由各被上诉人共同负担。事实与理由:一审判决存在认定事实不清和适用法律错误。一、陈珍英是在提供劳务过程中即是在送餐过程中碰撞上诉人，致上诉人受伤。事故发生后，邓小斌多次与叶玉芳及其家属协商赔偿事宜。二、一审法院在审理本案过程中依职权向邓小斌调查制作了《询问笔录》，该笔录明确陈述了陈珍英是邓小斌聘请的雇员，从事订餐配送工作。邓小斌是快先森公司设在龙岩市新罗区的工作经营点。事发时，陈珍英是在上班期间。该陈述明确了邓小斌对陈珍英是在提供劳务过程中侵害他人受伤事实的自认行为。一审法院相关认定明显与本案的客观事实不符。三、一审中，拉扎斯公司、快先森公司已经向法院提供了《城市代理合作协议》和《城市代理服务规范》、《补充协议》等证据，该证据内容均可以证明各被上诉人之间的内部关系、利润分成和陈珍英与其他被上诉人之间存在提供劳务的雇员关系等事实；如《城市代理服务规范》第2条第1款第3项的规定，代理商配送营业时间规定。本案事故发生时的时间为2017年2月7日15时是在被上诉人规定的正常上班时间内。此外，事发时陈珍英的肇事电动车上还装有订餐配送的箱子。根据我国《侵权责任法》的相关规定，陈珍英在提供劳务过程中侵害叶玉芳的权益，造成的损害，应当由本案各被上诉人共同承担赔偿责任。四、一审法院适用法律错误。由于一审法院对本案的基本事实认定存在错误，导致其适用法律也存在错误。本案应当适用“雇员在从事雇佣活动中致人损害时，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的相关法律规定。
陈珍英二审辩称，原审判决正确，应予以维持。
快先森公司二审辩称，原审判决正确，应予以维持。
拉扎斯公司二审书面答辩称，原审判决正确，应予以维持。
在本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人叶玉芳向本院提交调查取证申请，申请本院调取被上诉人在本案事发时所接订餐的网络订单体凭证，以查明被上诉人陈珍英是否在提供劳务过程中致人受害的事实。
根据本案在卷证据，本院另查明：2016年8月29日，拉扎斯公司(甲方)与快先森公司(乙方)签订了为期一年的《城市代理合作协议》，约定：“甲方授权乙方使用'饿了么'系列产品在福建省龙岩市内，独家经营'饿了么'旗下'饿了么网上订餐'和'蜂鸟配送'业务。乙方负责'饿了么网上订餐'业务的市场拓展、品牌推广和提供相应的即时配送服务，甲方提供产品及技术支持、管理协助、账目结算等。”双方还约定：“甲方与乙方员工不存在任何劳动、劳务或雇佣关系，乙方员工在工作期间出现的任何事故，包括但不限于造成甲方、第三方或乙方自身的人身、财产损失，一切责任及损失由乙方自行承担。”本协议附有《城市代理服务规范》，“与本协议具有同等法律效力”，该服务规范第2条第1款第3项规定，代理商正常配送营业时间为5-11月为10点-22点，12-4月为10点-21点。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据陈珍英、邓小斌陈述，陈珍英在网上应聘、邓小斌代表快先森公司龙岩一站点将“蜂鸟配送”的箱子送给陈珍英，可以确认陈珍英系“饿了么”“蜂鸟配送”站送餐员。现叶玉芳提供的事发照片可以证明陈珍英系驾驶标有“饿了么”、“蜂鸟配送”标识的电动车发生的交通事故，结合快先森公司与拉扎斯公司之间的《城市代理服务规范》代理商正常配送营业时间的规定，在被上诉人未提供相反证据的情况下，推定事发时陈珍英系履行职务的行为。基于上述论证，叶玉芳提出的调查取证申请没有必要，本院不予准许。
拉扎斯公司作为“饿了么”外卖订餐平台所有人，与快先森公司根据协议且均自认双方为合作关系，拉扎斯公司提供平台服务，快先森提供配送服务。虽陈珍英驾驶的电动车标有拉扎斯公司所有的“饿了吗”标识，但该公司对陈珍英并不拥有支配和管理权，陈珍英仅为快先森公司工作并从该公司取得报酬，故邓小斌、拉扎斯公司不必为陈珍英承担雇主责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，陈珍英在事故中存在重大过错交通违法行为，承担事故的全部责任，应依法认定为有重大过失，即依照前述规定，快先森公司对叶玉芳的损害承担赔偿之责，陈珍英与快先森公司承担连带赔偿责任。
综上，叶玉芳的上诉理由部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初5907号民事判决；
二、厦门快先森科技有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿叶玉芳各项经济损失计人民币184327.27元(扣除陈珍英已支付的2000元)；
三、陈珍英对上述款项承担连带赔偿责任；
四、驳回叶玉芳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4271元，由叶玉芳负担2000元，厦门快先森科技有限公司、陈珍英各负担1135.50元；一审案件受理费2135.5元，由叶玉芳负担150.50元，厦门快先森科技有限公司、陈珍英各负担992.50元。一审鉴定费2000元，由陈珍英负担1400元，叶玉芳负担600元(此600元由陈珍英代垫，叶玉芳应于本判决生效之日起十五日内向陈珍英支付)。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 许培清
审 判 员 詹跃忠
二〇一八年五月十六日
法官助理 黄达康
书 记 员 曾梦烟