北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终3334号
上诉人（原审被告）：北京万兴建筑集团有限公司，住所地北京市大兴区京开兴魏西路（兴丰段）5号院1号楼。
法定代表人：吕保明，董事长。
委托诉讼代理人：王保华，北京市炜衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程瑶，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地河北省高碑店市。
法定代表人：魏日华，董事长。
委托诉讼代理人：李建荣，北京市凯天律师事务所律师。
上诉人北京万兴建筑集团有限公司(以下简称万兴公司)因与被上诉人高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高碑店公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第13955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
万兴公司的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回高碑店公司的一审诉讼请求；或将本案发回一审法院重审。万兴公司的主要上诉理由为：我公司与高碑店公司之间不存在分包关系，我公司系与北京中颂泰中美房地产开发有限公司（以下简称中颂公司）之间签订的《北京市建筑工程施工合同》，与高碑店公司于2000年8月2日签订的《协议书》表明双方之间并非分包合同关系系合作关系；即便我公司存在拖欠工程款的事实，高碑店公司的诉讼请求也已过诉讼时效。高碑店公司起诉状表明从2003年7月12日就已经知道拖欠工程款的事实，但直至2015年9月15日才诉至法院，且没有证据证明存在中断或者中止诉讼时效之情形。
高碑店公司的答辩意见为：同意一审判决，不同意万兴公司的上诉请求和理由。我公司系从万兴公司处分包涉案工程，且已施工完毕，万兴公司已通过诉讼调解的方式从发包方确认收取包括我公司施工部分在内的工程款之权利，故万兴公司应将我公司分包部分的工程款予以给付；我公司的诉请没有超过诉讼时效期间，事实上我公司一直在向万兴公司主张。
高碑店公司的起诉请求为：判令万兴公司立即支���工程款1925772元及逾期付款违约金（以1925772元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2003年7月12日至款项付清之日止）；诉讼费由万兴公司承担。
一审法院查明的事实为：2000年8月2日，万兴公司作为甲方与高碑店公司作为乙方签订《协议书》，协议第一条甲方权利与义务：甲方协助乙方承接该项工程，并收取各种税费。标准为：工程合同造价的8%。甲方根据现实情况，组建由集团十一分公司领导下的项目经理部，由集团十一分公司泰中花园工程项目经理部对工程项目的全过程进行各项职能管理并按月、季生产及各项报表负责汇总乙方的各项指标，集团公司各职能部门对工程项目进行部门职能管理。甲方为乙方提供由税务局监督的委托代征缴税款的发票，并监督执行；甲方针对此工程项目为乙方提供项目部公章、财务章���此公章、财务章仅作为乙方立账户，拨、付工程款专用，乙方不得用此公章、财务章进行其他经营活动，工程竣工后，甲方收回项目部公章、财务章；甲方须对乙方的工程质量和文明施工进行监督管理，对质量问题和安全隐患及时予以帮助，确保工程质量和文明施工。泰中花园工程项目施工过程中与上级各职能部门发生的办理证件及工作活动汇总费用支出，由甲方十一公司按阶段汇总并按工程造价比例分摊费用支出。协议第二条乙方权利与义务：乙方应接受甲方的统一领导及各职能科室的管理，按时参加甲方召开的有关会议，执行甲方的各项管理制度和规定，维护甲方声誉。乙方接受甲方十一分公司泰中花园工程项目经理部对工程全过程施工的职能管理，并按月、季的生产进度及各项报表，按月、季上报甲方十一公司。乙方应严格执行甲方的财务管理制度，工程��必须按8%的比例划归甲方，由乙方出具盖乙方财务章的资金往来票据，工程竣工后，由甲方一次出具正式票据为依据，不得将税费自行转移或偷漏；乙方的生产经营实行独立核算、自负盈亏，在按时完成向甲方缴纳的各种税费后，资金自行支配，与上级各职能部门发生的办理证件及工作活动中费用支出按阶段交甲方十一公司的分摊比例费用。万兴公司及高碑店公司第一项目部在协议上盖章，万兴公司杨树德在协议上签字。
高碑店公司诉称就泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼实际施工主体是高碑店公司，高碑店公司与万兴公司之间系工程分包合同关系，并申请万兴公司泰中花园项目负责人杨树德出具证明一份并出庭作证、中颂公司总经理谢国桐亦出庭作证，杨树德称：自己时任万兴公司常务副总经理，系总公司负责人，泰中花园项目负责人系赵光印。泰中花园项目第一期的工程有一栋系高碑店公司建设，其余的楼栋交给了万兴公司，当时建筑行业不景气，中颂公司要求施工者先行垫资。在第二期工程时，中颂公司想将泰中花园项目分别给高碑店公司和万兴公司施工，但因当时大兴区为了增加税收收入有政策规定，同等条件大兴区的企业优先，由万兴公司进行招投标，但需要将一部分工程给付高碑店公司施工。从第一期工程时就是由自己代表万兴公司与中颂公司洽谈，泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼的实际施工人是高碑店公司，2004年正式办理退休手续前后，高碑店公司最后找过自己，但表示因退休不负责相关事务。谢国桐出庭作证称：时任中颂公司泰中花园项目总经理，共主持两期开发项目。其中第一期包括1号楼和3号楼，3号楼由高碑店公司施工，1号楼由万兴公司施工。第二期2号楼组由万兴公司施工，2号楼分为两部分2号楼和4号楼，4号楼有4栋，高碑店公司实际施工北侧3栋，3栋楼的施工合同与万兴公司签订，结算手续与万兴公司办理，涉案工程的工程款应该已经全部支付给了万兴公司。高碑店公司认可自2000年10月11日至2003年7月11日间万兴公司共给付工程款16次共计金额为3103700元。
另查，2000年7月20日，中颂公司作为发包方（甲方）与万兴公司作为承包方（乙方）签订《北京市建设工程施工合同协议条款》，约定乙方承包的工程名称为泰中花园2号、4号楼组，工程地点位于北京大兴工业开发区广茂大街5号；工程内容：见工程项目一览表（附后），承包方式：按中标价格承包（含包干系数）。合同工程承包造价为38610726元；本合同工程定于2000年7月25日开工，本合同工程定于2001年9月25日竣工。第36条工程分包，乙方可按��标书约定分包部分工程。乙方与分包单位签订分包合同后，将副本送甲方代表，分包合同与本合同发生抵触，以本合同为准。分包合同不能解除乙方任何义务与责任。乙方应在分包场地派驻相应监督管理人员，保证合同的履行，分包单位的任何违约或疏忽，均视为乙方的违约或疏忽。工程分包价款除双方另有约定，应由乙方与分包单位结算。其中工程项目一览表包括：2号楼AB段、2号楼C段、2号楼D段、2号楼E段、4号楼A栋、4号楼B栋（工程造价1387293元、建筑面积为1387.96平方米，2000年7月25日开工、2001年1月31日竣工）、4号楼C栋（工程造价1387293元、建筑面积为1387.96平方米，2000年7月25日开工、2001年1月31日竣工）、4号楼D栋（工程造价1387293元、建筑面积为1387.96平方米，2000年7月25日开工、2001年1月31日竣工）。中颂公司及万兴公司在合同上盖章，中颂公司的委托代理人谢国���、万兴公司的委托代理人杨树德亦在合同上签字。
万兴公司曾将中颂公司以追索工程款纠纷诉至北京市第一中级人民法院，万兴公司诉称与中颂公司分别于1995年12月11日、2000年7月20日、2001年5月10日、2001年6月1日签订了四份建设工程施工合同书。由万兴公司为中颂公司承建位于北京市大兴工业开发区泰中花园一期商住楼（后改为泰中花园1号楼）、泰中花园2号和4号楼组、泰中花园大门、泰中花园10KV配电室工程，上述工程分别于1999年12月30日、2001年7月9日、2000年11月30日、2001年6月份竣工并验收，在此期间，中颂公司未按合同规定期限拨付足额工程进度款。双方于2000年10月23日、2001年7月22日、2001年9月30日、2001年2月20日、2001年12月26日分别签订了结算书，结算总造价为9548.7041万元，已支付4575万元，尚欠4973.7041万元。经万兴公司多次催���，中颂公司至今未付。要求万兴公司给付工程款4973.7041万元及逾期付款的相关利息，支付2号楼提前定额工期综合奖金20万元等，后经法院调解，双方达成调解协议，2002年5月29日，北京市第一中级人民法院作出（2002）一中民初字第3736号民事调解书：中颂公司在2002年12月25日前给付万兴公司工程款4973.7041万元及利息100万元等。
案件审理过程中，双方当事人就双方之间是否存在建设工程分包关系发生争议。万兴公司表示：基于双方之间签订的协议及资金票据显示双方之间并不存在工程分包合同关系，双方之间系税费关系，高碑店公司所承建的工程系中颂公司直接分包的，并提交2001年7月25日中颂公司与大龙建设集团第九建筑工程公司就泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼签订工程结算书（该结算书显示结算总价为5029472元）复印件予以证明，高碑店公司以万兴公司无法提交该结算书原件不予认可其证明目的。
关于诉讼时效，高碑店公司表示万兴公司原负责人杨树德出庭作证表示2014年因为高碑店公司工程款一事，高碑店公司曾找过杨树德，杨树德当时帮忙向万兴公司的董事长说说，但因为万兴公司的董事长新换的，不清楚具体情况，董事长让高碑店公司诉至法院主张权利；另外，2015年6月起，高碑店公司也与万兴公司的郝振发与袁学林通过电话的方式主张过权利。万兴公司表示杨树德自2004年已经自万兴公司退休，杨树德无权代表公司作出决断，且杨树德的出庭作证与书面的证人证言不一致，真实性不予认可，袁学林曾系万兴公司十一分公司的经理，现已经退休，高碑店公司提交的电话联系记录中显示的手机号（139XXXX****）系袁学林的，但高碑店公司的主张仍超过诉讼���效。
一审法院认为：根据合同法的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。高碑店公司与万兴公司签订的《协议书》中约定协助万兴公司承接涉案工程，同时约定高碑店公司的生产经营实行独立核算、自负盈亏，自负损失并由万兴公司按照收取工程款8%的税费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，高碑店公司未与万兴公司签订工程分包、转包合同，高碑店公司与万兴公司签订的《协议书》名为合作，实为万兴公司将其通过招投标方式向中颂公司承包的建设工程部分分包给高碑店公司施工，该协议应系无效。高碑店公司作为泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼的实际施工人按照合同约定进行了施工，根据现有证据显示，高碑店公司对泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼均已经完工，虽高碑店公司未提交相关证据证明其与万兴公司的结算手续，但根据万兴公司与中颂公司在（2002）一中民初字第3736号的诉称中显示万兴公司与中颂公司对泰中花园工程分别签订了结算书，双方就含泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼的工程款及利息金额经调解已经达成一致意见，北京市第一中级人民法院于2002年5月29日出具了民事调解书。虽高碑店公司未提交双方之间的结算手续，但万兴公司自行提交的证据显示涉案工程的结算金额与高碑店公司所述涉案工程工程款总额一致，结合本案证据及实际情况，万兴建筑公司在转包后仍对工程施工进行管理，上下协调关系，根据高碑店公司与万兴公司的约定，其领取的工程款应当在扣除8%的税费后，剩余部分为其实际应得的工程款，故关于高碑店公司要求的工程款数额，应当扣除该部分费用以及万兴公司已经支付的工程款后，仍须支付1523414.24元。关于违约金，在双方当事人没有明确约定的情况下，万兴公司与中颂公司确认完工程价款后，应当在合理期限内支付工程款，如逾期不支付，则应当给付欠付工程款的损失，故高碑店公司要求万兴公司按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算的诉讼请求，系合理主张，法院予以支持。关于诉讼时效，因高碑店公司提交了相关证据证明未超过诉讼时效的主张，该项辩称意见，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条之规定，一审��院于2017年12月判决：一、北京万兴建筑集团有限公司给付高碑店市建筑企业（集团）公司工程款1523414.24元及违约金（1523414.24元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2003年7月12日至实际付清之日止）；二、驳回高碑店市建筑企业（集团）公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼中，当事人均未提供新证据。本院对一审判决经审理查明的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第一款的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质���建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，高碑店公司未与万兴公司签订工程分包、转包合同，高碑店公司与万兴公司2000年8月2日签订的《协议书》名为合作，实为万兴公司将其通过招投标方式从中颂公司承包的涉案工程泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼分包给高碑店公司施工，故该协议应系无效。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，高碑店公司系泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼的实际施工人，根据现有证据显示，高碑店公司对泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼均已完工，但高碑店公司与万兴公司未进行工程款最终结算。结合在案证据，万兴公司与中颂公司在（2002）一中民初字第3736号案件的诉称中显示万兴公司与���颂公司对泰中花园工程分别签订了结算书，双方就含泰中花园4号楼组B、C、D三栋楼的工程款及利息金额经调解已经达成一致意见，北京市第一中级人民法院于2002年5月29日出具了民事调解书。且万兴公司自行提交的证据显示涉案工程的结算金额与高碑店公司主张的涉案工程结算价一致。此外，结合双方协议约定万兴公司从发包方中颂公司处领取的工程款应当扣除8%的税费后将剩余部分给付高碑店公司。综上，万兴公司应给付高碑店公司的工程款具体数额应为1523414.24元。万兴公司亦应就迟延给付上述工程款承担支付利息之违约赔偿责任。
此外，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，���以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，因高碑店公司提交了相关证据证明未超过诉讼时效的主张；且依据杨树德出庭作证证言显示2014年因为高碑店公司工程款一事，高碑店公司曾找过杨树德，杨树德当时帮忙向万兴公司的董事长说说，但因为万兴公司的董事长新换的，不清楚具体情况，董事长让高碑店公司诉至法院主张权利，故即便诉讼时效期间届满，万兴公司亦于2014年作出过高碑店公司可以通过诉讼向其主张权利之意思表示。结合上述情况，本案不应以诉讼时效期间问题否定高碑店公司对剩余工程款主张的胜诉权。
综上所述，万兴公司之上诉请求和理由，依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27050元，由北京万兴建筑集团有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 珊
审 判 员 周梦峰
审 判 员 李 淼
二〇一八年四月二十七日
法官助理 宋 佳
书 记 员 李 丽