陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕09民终405号
上诉人（原审被告）:闵道生，男，1965年10月14日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人:刘礼琴，白河县法律援助中心法律工作者。白河县法律援助中心指派提供法律援助。
上诉人（原审被告）:陈双，男，1989年9月5日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人:钮承雪，白河县法律援助中心法律工作者。白河县法律援助中心指派提供法律援助。
被上诉人（原审原告）:南开友，男，1982年1月10日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人:姜明康，陕西秦鑫律师事务所律师。白河县法律援助中心指派提供法律援助。
被上诉人（原审被告）:陈世军，男，1990年10月9日出生，汉族，住陕西省白河县。
委托诉讼代理人:纪演娟，陕西汉廷律师事务所律师。
上诉人闵道生、陈双因与被上诉人南开友、陈世军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省白河县人民法院（2017）陕0929民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人闵道生的委托诉讼代理人刘礼琴、上诉人陈双及委托诉讼代理人钮承雪，被上诉人南开友及委托诉讼代理人姜明康，被上诉人陈世军的委托诉讼代理人纪演娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闵道生上诉请求：1.依法撤销（2017）陕0929民初1190号民事判决，改判驳回南开友主张上诉人闵道生承担赔偿责任的诉讼请求；2.依法确认南开友承担50%的责任；3.由本案被上诉人负担案件受理费。事实和理由：1.一审确认南开友承担5%责任，显失公正。南开友与陈双形成劳务关系，其自述从事建筑内外墙粉刷多年，在使用安全绳时应当知道绳子腐朽不能使用，施工时又无任何安全防护设施，南开友在此情形下冒险施工，自身存在重大过错，至少应承担50%的责任。2.一审确认上诉人闵道生在本案中承担15%责任无事实依据。上诉人闵道生将五层房屋外墙真石漆喷涂工程发包给陈世军，双方是承揽关系。上诉人闵道生的责任是根据陈世军完成的工程情况支付费用，对安全事故不承担责任。且上诉人闵道生与陈世军签订的《装修协议》中约定，安全事故由陈世军承担。3.一审确定南开友的损失存在错误。护理费计算错误，护理时间120天不符合规定，护理费标准168元/天过高，一般为80元/天至100元/天。伤残赔偿金和被扶养人生活费计算标准错误。南开友系农村户口，没有提供其本人在狮子山居住以及在城镇有稳定收入的证据，一审将南开友的伤残赔偿金和被扶养人生活费比照城镇居民标准计算错误。
南开友辩称，护理费应当根据护理人员从事的职业收入确定，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
陈双辩称，陈双不应承担赔偿责任，一审判决作出的赔偿责任比例应当进行调整。
陈世军辩称，1.一审法院对南开友所受伤害赔偿责任比例划分有失公正，南开友作为完全民事行为能力人，对事故发生具有重大过错，应自行承担相应比例的过错责任；一审判决南开友仅承担5%责任与其过错行为严重不符。2.闵道生与陈世军并非承揽合同关系，二者签订的装修协议应属无效；3.同意闵道生上诉提出的护理期不合理、护理费标准过高、伤残赔偿金和被扶养人生活费计算标准错误的意见。
陈双上诉请求：1.依法撤销（2017）陕0929民初1190号民事判决，改判上诉人陈双不承担责任；2.由被上诉人负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1.上诉人陈双未与陈世军达成承包合意。二人未签订书面合同，陈世军欲将工程转包时上诉人陈双虽口头同意，但后发现工程量远超陈世军所称的两百多平方米，且房屋结构复杂、危险，后上诉人陈双解除了二人的承包约定并拒绝施工。2.上诉人陈双并非适格当事人。南开友为陈世军提供劳务，陈世军给南开友劳务报酬，南开友与陈世军形成雇佣关系，上诉人陈双只是帮助陈世军介绍工人。陈双拒绝施工后，陈世军急需用人便打电话让陈双帮忙找人，工资按天结算。陈双便介绍工友南开友前往工地。上诉人陈双不应承担任何雇主责任。3.一审判决责任划分不公，应由雇主陈世军和违法发包人闵道生承担责任。
闵道生辩称，1.陈世军将房屋外墙喷漆工程转包给陈双的事实，陈双在一审庭审时已清楚陈述，一审判决认定陈世军与陈双是承包关系，事实清楚，证据充分；2.陈双诉称应由闵道生和陈世军承担赔偿责任，于法无据。闵道生作为定作人不应承担赔偿责任。
南开友辩称，陈双应否承担赔偿责任，由二审法院根据查明事实依法判决。
陈世军辩称，1.陈双以未签订书面承包合同为由，否定其与陈世军达成承包合意的理由依法不能成立，且与上诉状内容相冲突；2.陈双称发现工程量变化后便解除了与陈世军的承包关系，与实际情况不符且与一审庭审陈述相互矛盾，二者的承包关系并未解除；3.陈双诉称是帮陈世军介绍工人，是为了逃避责任故意歪曲事实真相；4.陈双诉称其并非本案适格被告的理由不能成立。
南开友向一审法院起诉请求：由闵道生、陈世军连带赔偿各项经济损失400500.91元。
一审法院认定事实：2017年5月，闵道生与陈世军签订装修协议，约定将闵道生位于茅坪镇茅坪村的五层房屋外墙真石漆喷涂工程承包给陈世军，承包方式为包工包料，施工面积为350平方米，总价款25000元。协议签订后，陈世军与陈双协商，以16000元价格将该工程转包给陈双，由陈双提供工程所需材料、劳务及安全绳等安全防护设施。后陈双将施工所需的材料及安全绳等工具拉到该工地。
2017年5月12日上午，陈双让与其同在构扒凉水拘留所工地粉刷墙面的南开友到闵道生房屋施工，当日下午15时许，南开友在清理外墙时，因安全绳突然断裂，从四楼掉落在一楼平台上，当即被送往白河县第二人民医院救治，当日转入十堰市太和医院治疗，住院39天，出院被诊断为：双侧Pilon骨折开放性、右外踝骨折、左踝关节脱位、左跟腓韧带断裂、左踝距腓前韧带断裂，左距骨骨折。医嘱建议：1.按本病健康教育处方执行；2.院外下肢禁止下地负重行走及负重，双下肢继续行外固定架固定，固定期间加强肌肉收缩及邻近关节功能锻炼；3.每月定期复查X线片；4.3周后来院行手术治疗右胫骨骨折；5.定期复查，不适随诊。2017年7月12日至7月29日再次到太和医疗住院17天，手术植入钢板、螺钉、克氏针、同种异体骨等，出院诊断为：双侧Pilon骨折术后、右腓骨骨折术后。出院医嘱建议：1.按本病健康教育处方执行；2.院外固定期间加强肌肉收缩及邻近关节功能锻炼；3.每月定期复查X线片，根据骨折生长情况决定拆除外固定支架时间。同年10月27日，南开友委托湖北医药学院法医司法鉴定所鉴定为：右胫腓骨下段粉碎性骨折并右跟骨骨折评定为九级伤残；左胫骨下段粉碎性骨折并左踝关节复合损伤评定为十级伤残。后续医疗费（2次住院分别行手术取出左胫骨及右胫腓骨内、外固定物）共约需25000元。本次误工损失日共计240天，护理时间共计120天。南开友因本次受伤花费医疗费138396.1元。闵道生通过陈世军支付南开友40000元，陈世军支付南开友16000元。
另查明，南开友户籍登记地为白河县**镇**村，其与妻子陆财云、儿子南金语自2014年下半年起居住于白河县**镇**社区，其妻陆财云先后经营童装店和护发产品，其子南金语出生于2009年8月11日，现在白河县城关镇中心小学学习。南开友父亲南大华，出生于1953年5月13日，其母亲瞿正秀，出生于1957年5月13日，南大华、瞿正秀二人现居住于湖北省郧西县**镇**村一组，以农业生产为主要生活来源。南大华患有脑梗塞、脑萎缩，瞿正秀右眼无光感、左眼视力0.12。南大华、瞿正秀育有三子，分别是南开田、南开友、南开顺。
一审法院认为，本案争议焦点有二：一是南开友受雇于陈世军还是陈双？二是当事人过错大小及承担责任的比例。
针对焦点一，根据陈世军、陈双当庭一致的陈述，结合证人赵诗刚、陈世健出庭作证证言，能够认定陈世军自房主闵道生处承包了外墙真石漆喷涂工程后，将工程转包给陈双的事实。陈双与陈世军商定转包后，为实施转包工程积极准备，将施工材料、安全绳等工具拉进施工现场，5月12日陈双告知南开友前往施工。南开友受陈双指示到闵道生房屋清理外墙面，并使用陈双提供的材料及工具，与陈双形成劳务关系。
针对焦点二，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。南开友受陈双雇请，为其转包的外墙真石漆喷涂工程提供劳务，双方形成个人劳务关系。南开友在施工过程中受伤，陈双作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。闵道生将装修工程发包给不具备相应资质的陈世军，陈世军再次将工程转包给同样不具备资质的陈双从中牟利，二人对南开友的受伤亦有过错，亦应承担相应的赔偿责任。陈双作为接受劳务一方，应当提供安全可靠的防护设施，确保安全施工，但其在高空施工过程中仅提供安全绳，无其他防护设施，而其提供的安全绳在施工过程中断裂造成南开友受伤，且其无相应施工资质，应承担45%赔偿责任。陈世军明知接受转包的陈双缺乏安全生产条件，仍将工程转包给无资质的陈双，且对工程缺乏监管，应承担35%责任。闵道生作为房主，将工程发包给不具有资质的陈世军，存在过错，应承担15%的赔偿责任。南开友长期从事建筑内外墙粉刷工作，明知高空作业的危险性，仍然在安全防护设施不足的情形下施工，对自己的损伤亦有过错，应自行承担5%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故南开友主张闵道生、陈世军、陈双互负连带赔偿责任，符合法律规定，依法予以支持。
陈世军认为南开友通过轻松筹筹款30680元，应从总赔偿款中减去。因轻松筹筹款属于社会慈善救助，不属于侵权责任法中减轻侵权人责任的情形，不能以此减轻侵权人的赔偿责任，故对该意见不予采纳。
南开友的各项经济损失依法确认如下：
1.医疗费138396.1元；2.住院伙食补助费3360元；3.鉴定费2600元；4.残疾器具费930.48元；5.打印费59元；6.营养费酌情认定2000元；7.误工费参照在岗职工平均工资标准计算为240天×168.8元/天=40512元；8.护理费120天×168元/天=20160元；9.交通费酌情认定3000元；10.后续治疗费25000元；11.伤残赔偿金，南开友虽系农村户籍，但其自2014年下半年起即居住于白河县狮子山社区，其主要经济来源为其从事建筑装修收入，已脱离了农业生产，应当按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。南开友的伤被评定为右胫腓骨下段粉碎性骨折并右跟骨骨折评定为九级伤残；左胫骨下段粉碎性骨折并左踝关节复合损伤评定为十级伤残，该两处伤残并非同一部位，符合晋级原则，按照多等级伤残的综合计算方法，赔偿系数应为21%，综上，残疾赔偿金119448元，依法予以确认；12.被扶养人生活费，南开友之子南金语随南开友夫妇在白河县城关镇居住生活，其被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算为10年×19369元×21%÷2=20337.45元。南开友父母均年逾六十周岁，系农村居民，以农业生产为主要生活来源，且二人均患有慢性疾病，缺乏劳动能力，故其父母的被扶养人生活费应当以受诉法院所在地农村居民人均生活消费性支出标准计算，南开友父亲南大华的被扶养人生活费计算为：16年×8568元×21%÷3人=9596.16元；南开友母亲瞿正秀的被扶养人生活费计算为：20年×8568元×21%÷3=11995.2元。综上，被扶养人生活费合计41928.81元；13.精神损害抚慰金酌情认定2000元。综上，南开友的各项经济损失共计399394.39元。根据当事人各自的责任比例，南开友自行承担5%即19969.72元；陈双承担45%即179727.46元；陈世军承担35%即139788.04元；闵道生承担15%即59909.16元。三被告互负连带赔偿责任。陈世军已支付16000元，闵道生已支付40000元，应从各自赔偿金额中予以扣减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十八条之规定，判决：一、陈双于判决生效之日起十五日内赔偿南开友医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费、打印费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计179727.46元；二、陈世军于判决生效之日起十五日内赔偿南开友医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费、打印费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计139788.04元；（扣除陈世军已支付的16000元，还应给付123788.04元）；三、闵道生于判决生效之日起十五日内赔偿南开友医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、后续治疗费、交通费、打印费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计59909.16元。（扣除闵道生已支付的40000元，还应给付19909.16元。）三被告对对方的赔偿金额互相承担连带赔偿责任。案件受理费7480元，因适用简易程序审理，减半收取3740元，陈双负担1683元，陈世军负担1309元，闵道生负担561元，南开友负担187元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈双二审期间向本院提供的新证据如下：1.陈双与案外人签订的外墙真石漆合同，用以证明陈双有签订书面合同的交易习惯，陈双与陈世军没有承包关系。因该证据系陈双与案外人签订，与本案没有直接关联性，且一份合同无法证明其交易习惯，亦与本案能够证明陈双与陈世军有承包关系的其他证据相互矛盾，故该证据本院不予采信；2.证人李磊出庭作证，用以证明陈双没有承包本案工程的事实。因李磊证言仅能证明自己曾劝过陈双不要承包工程，对陈双有没有承包工程当庭表示不知情，因该证言所证明的内容与本案争议的事实无直接关联性，本院不予采纳。
对一审查明的事实，闵道生及陈世军仅对南开友本人居住在白河县城关镇的事实有异议，对其他事实均无异议。对于该部分事实，南开友在一审已经提供了营业执照、租房证明、调查笔录等证据予以佐证，且陈双的证人李磊在二审时也陈述南开友在白河县城关镇**社区租房居住，以打零工为生。结合南开友的妻子、孩子均在白河县城关镇生活居住，一审认定南开友居住在白河县城关镇的事实并无不当，闵道生及陈世军提出的上述异议不能成立。陈双及南开友对认定陈世军把工程转包给陈双的事实有异议，对其他事实均无异议。对于该部分事实，陈世军在一审时提供了证人证言、工程款收据等证据予以佐证，场地所需材料均系陈双提供，南开友亦系陈双指派前往施工，即陈世军与陈双就承包事宜在协商后，陈双拉材料进场，后又安排南开友前往施工的事实能够认定陈世军与陈双存在承包关系，陈双及南开友提出的上述异议不能成立。经二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：1.闵道生、陈双应否承担南开友的损害赔偿责任及与南开友本人承担比例应如何确定；2.一审认定的护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费标准是否正确。
关于焦点一，闵道生系本案施工房屋房主，将外墙真石漆喷涂工程发包给没有相应资质的自然人陈世军，存在选任过失，一审判决由闵道生承担15%的赔偿责任，并无不当。陈世军承包工程后再次将工程转包给陈双，有陈双出具的工程款收据，以及南开友受伤时所使用的安全绳系陈双提供，事发前陈双将施工材料、安全绳等工具拉进施工现场等事实佐证，上述事实均能证实陈双与陈世军就转包达成一致意见，陈双系本案的分包人，与南开友形成劳务关系。南开友在施工过程中受伤，陈双作为接受劳务一方，应承担相应赔偿责任。一审判决由陈双承担45%的赔偿责任，符合客观事实，应予以维持。南开友作为从事建筑施工行业人员，应当具备相应的施工经验，能够预知高空作业的危险性及应当采取的必要措施。因其未尽到安全注意义务，也应根据其过错承担相应责任。一审判决确定5%的责任合理，应予维持。
关于焦点二，闵道生上诉主张护理时间120天过长，护理费标准168元/天过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中南开友主要是由其妻子陆财云护理，因南开友没有提供能够证明陆财云有固定收入的证据，一审参照2016年陕西省在岗职工平均工资计算陆财云的护理费，略为偏高，应当参照2016年度陕西省城镇非私营单位就业人员的居民服务和其他服务业平均工资38405元/年计算，即护理费标准为105元/天，合计护理费为12600元。故闵道生关于本案护理费标准一审认定过高的上诉请求，本院予以支持。护理时间一审依照南开友的诉讼请求认定120天，与湖北医药学院法医司法鉴定所出具的护理期鉴定意见一致，且南开友系2017年5月12日受伤，截止2017年7月29日两次住院，第一次住院39天，第二次住院17天。2017年7月29日在太和医院出院记录载明，出院时南开友双小腿跨踝关节外仍由固定支架，根据骨折生长情况决定拆除外固定支架。故南开友出院后仍未完全恢复，行动不便，由家人进行日常护理，一审法院认定护理时间，基本符合客观实际。
闵道生上诉对伤残赔偿金及被扶养人生活费提出异议，主要认为一审将南开友的伤残赔偿金和被扶养人生活费比照城镇居民标准计算错误。对此，南开友户籍虽为农村居民，但其在一审提供的证据能够证明常年在城关镇租房居住，且收入来源以打零工为主，一审法院按照城镇居民标准计算并无不当。被扶养人生活费适用城镇居民标准的仅涉及南开友之子南金语一人，南开友在一审时提供了白河县城关镇中心小学出具的就读证明，证明南金语一至三年级均在该校就读，因其在城镇居住生活、上学且已满一年，应当适用城镇居民标准。故一审对于伤残赔偿金及被扶养人生活费两项认定均无不当，应予维持。
综上，南开友的各项损失共计391834.39元，其中医疗费138396.10元、住院伙食补助费3360元、鉴定费2600元、残疾器具费930.48元、打印费59元、营养费2000元、误工费40512元、护理费12600元、交通费3000元、后续治疗费25000元、伤残赔偿金119448元、被扶养人生活费41928.81元、精神损害抚慰金2000元。陈双承担45%责任即176325.48元；陈世军承担35%责任即137142.04元，扣除已支付的16000元，还应支付121142.04元；闵道生承担15%责任即58775.16元，扣除已支付的40000元，还应支付18775.16元；南开友自行承担5%责任即19591.72元。
综上所述，陈双的上诉请求不能成立，应予驳回；闵道生关于一审判决认定护理费过高的上诉请求，本院予以支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省白河县人民法院（2017）陕0929民初1190号民事判决；
二、由陈双于本判决生效之日起十五日内赔偿南开友各项经济损失共计176325.48元；
三、由陈世军于本判决生效之日起十五日内赔偿南开友各项经济损失共计121142.04元；
四、由闵道生于本判决生效之日起十五日内赔偿南开友各项经济损失共计18775.16元；
陈双、陈世军、闵道生三人对赔偿金额互负连带赔偿责任。
五、驳回南开友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7480元，因适用简易程序审理，减半收取3740元，陈双负担1683元，陈世军负担1309元，闵道生负担561元，南开友负担187元。二审案件受理费7480元，由南开友负担149.60元，由闵道生负担733.04元，由陈双负担6597.36元。
本判决为终审判决。
审判长 巩伟军
审判员 张晓坤
审判员 帅文婷
二〇一八年六月八日
书记员 王 晔