江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终406号
上诉人(原审被告)：芮林军，男，1980年4月9日出生，汉族，住泰州市医药高新区。
委托诉讼代理人：芮保生（系芮林军之父），男，1953年7月22日生，汉族，住泰州市医药高新区。
委托诉讼代理人：刘裕庭，江苏国安泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王敏，男，1982年1月25日出生，汉族，住泰州市医药高新区。
委托诉讼代理人：贾小燕，江苏弘泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁艺，江苏弘泰律师事务所律师。
原审被告：王粉山，男，1972年3月6日出生，汉族，住泰州市高港区。
原审被告：赵国远，男，1968年7月10日出生，汉族，住泰州市高港区。
委托诉讼代理人：徐美容（系赵国远之妻），女，1971年2月22日出生，汉族，住泰州市高港区。
上诉人芮林军因与被上诉人王敏，原审被告王粉山、赵国远提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人芮林军上诉请求：撤销泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初1181号民事判决，发回重审或查明事实后改判；本案诉讼费用由被上诉人王敏承担。事实和理由：（一）一审判决认定王敏与芮林军之间为雇佣关系，属认定事实错误。1.一审错误认定案涉工程中王敏工资系芮林军支付。2.一审错误认定王敏系受芮林军支配。3.一审对芮林军提供的通话录音证据不予采信，认定事实不当。（二）芮林军在本案中承担的赔偿责任比例过高。（三）根据上海长征医院放射诊断报告，王敏经诊断为：“颈椎退行性改变，颈椎术后。”因王敏颈椎存在陈旧性损伤，一审中双方当事人未对损伤参与度申请鉴定，客观上加大了芮林军的赔偿责任，请求二审予以考虑，适当扣减赔偿数额。
被上诉人王敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。（一）芮林军与王敏之间属雇佣关系。1.芮林军电话通知王敏，让王敏跟在其后面做工，王敏的工作内容由芮林军安排，工资也是与芮林军结算。2.芮林军与曹明的通话录音不能作为证据使用。通话录音中声音无法识别，曹明本人亦未到庭接受质询，且曹明当时并不在场，对芮林军与王敏之间的关系并不知情。3.芮林军与王敏之间的通话录音不能作为认定事实的依据。该录音是在王敏因颅内出血、严重脑水肿、脑疝形成，医院下发病危通知书的情况下由芮林军录制的。录音中的提问带有诱导性，当时王敏脑部受伤，严重影响意识表达，录音证据不应采信。（二）颈椎退行性改变系指颈椎结构的衰变以及机能的衰退，实际是指修复能力的降低。因王敏在受伤后进行了颈椎手术，所以造成颈椎退行性改变是正常情况，芮林军以此认定王敏存在陈旧性损伤没有事实依据。
原审被告王粉山辩称，对一审判决无异议。
原审被告赵国远辩称，芮林军与王敏之间属于何种关系我方并不清楚。
王敏向一审法院起诉请求：判令芮林军、王粉山、赵国远共同赔偿损失298272元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：王粉山承建赵国远的阳光房工程。2016年1月4日下午，王敏在上述阳光房东边窗外的平顶上打胶时摔下受伤，当即被王粉山、芮林军送至泰州市中医院治疗。当日18：14泰州市中医院向王敏家属下发病危（重）通知书，称目前王敏病情危重，并且病情有可能进一步恶化，随时出现颅内出血加重、严重脑水肿、脑疝形成等危及生命的并发症等内容。2016年1月13日王敏转入上海长征医院继续治疗，2016年1月19日出院。王敏住院期间，王粉山向王敏支付65000元，芮林军向王敏支付15000元，赵国远向王敏支付10000元。2016年6月29日王敏向一审法院提起诉讼。庭审中王敏申请对其因涉案事故造成的损伤进行司法鉴定。2016年8月27日泰州市第二人民医院司法鉴定所出具[2016]临鉴字第494号司法鉴定意见，被鉴定人王敏因人身损害致颈胸椎骨折的伤残等级为九级，其误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。
再查明，王粉山、芮林军无农村房屋承建的相应资质。
一审法院认为，本案的争议焦点在于芮林军与王粉山之间是承揽关系还是雇佣关系，谁是王敏的雇主。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系是指雇佣人在一定或不特定的的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中芮林军与王粉山未签订书面合同。在实际履行过程中，在合同价款方面，芮林军在庭审中陈述：“（与王粉山）没有结账”、“（王敏的剩余工资）10800元是我送到王敏家里的，是代给的”可以看出王敏的工资报酬是芮林军支付；在履行内容方面，庭审中，芮林军陈述：“最开始是我打电话通知王敏的”、“（做工的工具）是我准备的”从上述陈述可以看出芮林军通知王敏至赵国远家做工，并提供施工的工具。而庭审中赵国远的妻子陈述：“我9点半去上班时人还没有去做工”与芮林军陈述：“是在十点钟左右到赵国远家”所反映的做工的时间与点工的正常工作时间不相符。此外，考察王粉山与芮林军之间长期合作的模式，芮林军基本上以包平方的形式从王粉山手上承接业务。综上，一审法院对王敏主张受芮林军雇佣，王粉山与芮林军之间为承揽关系予以采信。芮林军辩称王敏的通话录音、曹明的通话录音中均反映了芮林军在王粉山后面做的点工的事实，一审法院认为王敏陈述时刚刚住院两天，住院当日已因颅内出血加重、严重脑水肿、××危通知书，之后更因病情转入上海长征医院治疗，且王敏当庭对通话的内容予以否认，故王敏在上述情况下的陈述不能视为对芮林军在王粉山后面做点工的认可，而曹明亦未出庭作证，故芮林军辩称的事实依据不足，不予采信。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中王敏作为芮林军的雇员即提供劳务一方在工作过程中受伤，芮林军作为雇主即接受劳务一方，在施工过程中，未采取相应的安全防护措施，管理不当，明知事发当日未搭脚手架施工存在严重安全隐患，却未对王敏阻止，对事故的发生存在过错。王敏作为长期从事该项工作的人员，过于自信，未采取相应安全措施，工作中未尽安全注意义务，故其对事故发生也存在过错。此外，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。赵国远作为定作人，在建设阳光房时，应对承揽人王粉山的建房等资质进行审查，在承揽人王粉山无相应建房等资质的情况下，赵国远存在选任过失，故赵国远应对王敏造成的损失承担相应的赔偿责任。王粉山将涉案阳光房工程中的部分工程再包给无相应资质人芮林军，亦存在选任过失，且王粉山指示到窗外打胶，而非采用隐缝条，致使王敏受伤存在指示过失，结合王敏的受伤的具体情况，一审法院酌定由芮林军承担40%的赔偿责任，王粉山承担30%的赔偿责任，赵国远承担10%的赔偿责任，其余20%的损失由王敏自负。
关于王敏主张的各项赔偿项目和数额：⑴医疗费175940元，根据王敏提交的医疗费、药品的票据核实为163760.74元；⑵住院伙食补助费280元，王敏根据其住院天数，以每天20元计算，并无不当，应予支持；⑶营养费1800元，泰州市第二人民医院司法鉴定所[2016]临鉴字第494号司法鉴定意见中营养期为90天，王敏以每天20元计算，并无不当，应予支持；⑷护理费9000元，泰州市第二人民医院司法鉴定所[2016]临鉴字第494号司法鉴定意见中护理期为90天，王敏以每天护理费100元计算，未超过本地区护理费的标准，王敏的主张并无不当，应予支持；⑸误工费36000元，泰州市第二人民医院司法鉴定所[2016]临鉴字第494号司法鉴定意见中误工期为180天，庭审中芮林军认可王敏的工资为每天200元，故对王敏的该主张予以支持；⑹伤残赔偿金148692元，王敏提供了失地农民的证明，应当按城镇居民标准计算，王敏依据2015年度城镇居民人均可支配收入37173元/年，结合伤残鉴定等级九级计算的赔偿金进行主张并无不当，予以支持；⑺精神抚慰金10000元，王敏的该主张符合法律规定，应予支持；⑻交通费5000元，结合王敏就医过程中病情发展、转院情况、实际就医天数，对王敏的该主张予以确认。综上，王敏的各项损失合计为374532.74元。芮林军承担40%为149813.10元，扣除已支付的15000元，芮林军还应当承担134813.10元，王粉山承担30%为112359.82元，扣除已支付的65000元，王粉山还应当承担47359.82元，赵国远承担10%为37453.27元，扣除已支付的10000元，赵国远还应当承担27453.27元，其余的损失由王敏自行承担。判决：一、芮林军于判决生效之日起10日内赔付王敏因2016年1月4日事故所造成的各项损失计人民币134813.10元（已扣除向王敏支付的15000元）；二、王粉山于判决生效之日起10日内赔付王敏因2016年1月4日事故所造成的各项损失计人民币47359.82元（已扣除向王敏支付的65000元）；三、赵国远于判决生效之日起10日内赔付王敏因2016年1月4日事故所造成的各项损失计人民币27453.27元（已扣除向王敏支付的10000元）。案件受理费950元，鉴定费1560元，合计2510元，由王敏负担220元，芮林军负担1140元，王粉山负担860元，赵国远负担290元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。王敏提交了下列证据：王敏自制的记工本，证明王敏在2016年1月31日收到芮林军10800元，该款是芮林军所付工资而不是代付。芮林军质证后认为记工本系王敏单方记录，不予认可。王粉山、赵国远质证后表示对上述证据无异议。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：一、王敏与芮林军之间是否属于雇佣关系。二、芮林军在本案中承担的赔偿责任比例是否适当。三、上海长征医院放射诊断报告载明的“颈椎退行性改变，颈椎术后”应否减轻芮林军的赔偿责任。
关于争议焦点一，本院认为，雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。判断雇佣关系是否成立，主要考察以下几点：1.双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2.雇员是否获得报酬；3.雇员是否以提供劳务为内容；4.雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，首先，王敏在庭审中陈述：“芮林军打电话找我，让我跟在他后面打工，工资也是跟在芮林军后面拿”、“都是芮林军跟我联系，芮林军与王粉山怎么谈我不清楚”、“芮林军让我做什么我就做什么”。王粉山庭审中陈述：“赵国远家阳光房材料是我提供，芮林军提供人工，钱已经算给他了，算了两万七八千元给他”、“我没有打电话给王敏，我找的芮林军，让芮林军找人”、“在我后面做工的人都是包工，我只安排芮林军并没有指挥王敏做工”。对王敏与芮林军之间存在雇佣关系的事实，王敏与王粉山的庭审陈述能够相互印证。其次，芮林军虽否认其与王敏之间属于雇佣关系，但根据其庭审陈述：“最开始是我打电话通知王敏的”、“工具是我准备的”、“我与王粉山还没有结账”、“王敏之前在我家门口闹要工资，我跟他讲王粉山还没有和我结账，王敏和他妻子在我家门口不走，我才给的钱”、“10800元是我送到王敏家里的，是代给的”，可以认定工程款系由芮林军与王粉山结算，王敏到赵国远家施工是受芮林军安排，施工工具由芮林军提供，王敏在工程中仅提供劳务，工资报酬亦由芮林军支付。最后，关于芮林军提供的其与王敏的通话录音问题，因王敏当庭对通话内容予以否认，且录音时王敏刚住院两天，其在病情危重，急需筹钱治疗伤情的情况下所作陈述难以认定系其真实意思表示，对该录音证据本院不予采信。关于芮林军提供的其与曹明的通话录音问题，因曹明未能到庭作证，对该录音证据本院亦不予采信。综上所述，应当认定王敏与芮林军之间雇佣关系成立。
关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”本案中，王敏在具体施工过程中疏于对自身安全进行防范，未能尽到谨慎注意义务，对损害的发生存在过错，依法应承担相应的责任。芮林军作为雇主，应当对施工现场的安全负责。事发当日，芮林军既未检查施工现场状况和安全措施，亦未对施工过程及时进行检查、监督和提示，因其疏于对施工安全的管理和防范，对王敏的受伤存在较大过错，一审法院根据王敏受伤的具体情况酌定芮林军承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三，本院认为，首先，王敏伤情根据2016年1月6日泰州中医院MRI（片号：16010624）示：胸2、3、4椎体骨折，轻度压缩，脊髓轻度水肿，颈6椎体滑脱，颈7椎体骨折可知，外伤系王敏颈胸椎骨折的直接、根本原因。其次，颈椎退行性改变是指颈椎结构的衰变及机能的衰退。年龄增长以及与之相关的使用过度、修复能力降低是引起颈椎退变的主要原因。××且不可避免，是每个人都会经历的生命过程。因此，颈椎退行性改变不能构成王敏侵权责任法意义上的过错，个人特殊体质亦不属于减轻侵权人责任的法定事由。综上，芮林军该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人芮林军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费950元，由上诉人芮林军负担(已交)。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 旭
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 鲁兵兵
二〇一七年四月十九日
书 记 员 王 霞