重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终4190号
上诉人（原审原告）：向晓阳，男，1952年3月17日出生，汉族，住重庆市渝中区。
被上诉人（原审被告）：任廷勋，男，1957年10月15日出生，汉族，住重庆市璧山区。
上诉人向晓阳因与被上诉人任廷勋财产损害赔偿纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2017）渝0120民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，于同年6月27日进行了调查审理。上诉人向晓阳、被上诉人任廷勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向晓阳上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原诉讼请求；2.由任廷勋承担本案全部诉讼费。事实和理由：其与吴正模素不相识，任廷勋实际上就是在做销售或促销行为，充当了经纪人的角色；其当天未指派葡萄园的工人开车去运鹅，是任廷勋把工人喊起去的；过了两天发现鹅死了，其找到兽医来查看并解剖，发现是角膜炎，后来鹅在半个月内全部死去，并导致瘟疫传染给其庄园的鸡，造成其饲养的鸡在半个月内全部死去。
任廷勋辩称，其帮忙联系的鹅并没有病，向晓阳买鹅的当天天气太热了，把鹅挤着装在车上捂着了，其拿了两三只去找兽医解剖的时候，兽医也说是因为天气太热了；其后来还告诉向晓阳要把水沟里装些水，因为葡萄园里没有地方遮阴，鹅是经不住那样晒的。请求驳回上诉，维持原判。
向晓阳向一审法院起诉请求：1.判令任廷勋赔偿侵权损害损失169220元；2.判令任廷勋承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年7月28日，向晓阳接到任廷勋传来的信息“有个人有200多只鹅要卖，7元一斤，你要不要？”后，表示“只要鹅没病就要”。次日，向晓阳安排其开办的“向巴葡萄庄园”工人蔡顶祥、杜文学与任廷勋一起乘坐货车来到璧山区××××镇梓桐，见到将鹅准备妥当并堆放在公路边等候的吴正模（系个体养殖户）。吴正模将该批鹅交由蔡顶祥进行称重后，由蔡顶祥、杜文学将1578斤鹅全部装车并运输回向巴葡萄庄园。任廷勋支付了8000元给吴正模，吴正模还有3049元未收到。
另查明，向晓阳买入该批鹅的单价与吴正模售出的单价一致，皆为每斤7元。
一审法院认为，向晓阳所称损失，系买卖合同履行中卖方交付的标的物存在瑕疵所致，其依法选择要求承担侵权损害赔偿责任，则双方之间是否成立买卖合同关系是确定任廷勋是否为侵权人的前提。根据庭审查明的信息可以推知，向晓阳此时应当知道有鹅出售的不是任廷勋（即其潜在的交易相对方不是任廷勋），任廷勋的行为是在转达销售信息。由于标的物重量不明确，该信息（意思表示）应为要约邀请，任廷勋的行为应为转达要约邀请。因此，2016年7月28日双方的对话内容及过程不具备合同订立的要约承诺条件，双方未成立口头合同。向晓阳买入该批鹅的单价与吴正模售出的单价一致，可知任廷勋未在向晓阳与吴正模之间取得差价利益。因此，据常理可推知，任廷勋支付8000元给吴正模的行为不是在为自己的买入付款而是其陈述的在替向晓阳垫付货款。此外，从吴正模所作“是任廷勋介绍向老板到我这里来买鹅的，我不认识向老板，我只认识任廷勋，我就只有找任廷勋付钱。任廷勋卖鹅给我的时候他说介绍一个人到我这里来买鹅”证言可知，吴正模知道且认可任廷勋是其与向晓阳交易的介绍人，其仅因不认识向老板才要求任廷勋付货款。根据实际交易过程可知，涉案买卖合同标的物重量明确于向巴葡萄庄园工人蔡顶祥称重完成后。因此，要约与承诺起始于标的物重量明确后，发生于准备交付该批鹅的吴正模与接收该批鹅的向晓阳的工人之间，意思表示一致完成于吴正模同意蔡顶祥、杜文学将1578斤鹅装车之时。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同，但法律另有规定的除外”的规定，涉案买卖合同应是以“其他形式”订立并实际交易于向晓阳与吴正模之间，交付方（卖方）为吴正模、接收方（买方）为向晓阳。
综上所述，向晓阳既未证明其与任廷勋就涉案的该批鹅达成了书面协议或口头协议或是任廷勋向其交付了该批鹅，也未提供证据证明任廷勋存在过错造成了其财产损害结果的发生，因此向晓阳诉称与任廷勋存在买卖合同关系及侵害了财产权益的主张，没有事实依据，不能成立。对向晓阳要求任廷勋承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求，不予支持。任廷勋辩称不是涉案买卖合同当事人、只是在向晓阳和吴正模之间进行信息传达、更没有得到任何利益的主张，有涉案买卖合同存在并实际交易于向晓阳与吴正模之间的事实为据，其主张成立。任廷勋请求驳回向晓阳诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回向晓阳的诉讼请求。
本院二审期间，向晓阳向本院举示了以下证据材料：1.重庆市璧山区××××镇船形村民委员会的《证明》；2.葡萄园广告牌照片；3.证人潘某、刘某、周某的证人证言，拟共同证明鹅有病然后传染给鸡最终导致鸡死亡的情况。经任廷勋质证，对《证明》形式上的真实性无异议，但认为内容不属实；对照片不予认可；对证人证言认为事发前后均未在场，故陈述不实。对此，本院认为，照片中并未显示葡萄园的名称及业主姓名，无法表明与本案的关联性，本院对其不予采信；任廷勋并未否认《证明》和证人证言的形式真实性，本院对真实性予以确认，至于能否达到证明目的，稍后详加评述。
二审审理查明：2017年6月16日，重庆市璧山区××××镇船形村民委员会出具《证明》，主要载明：任廷勋2016年7月30日凌晨拉来2车共200多只鹅卖给向晓阳，有病，天亮就死了5只，之后每天死几十只，一周基本死完，5天后传染给鸡造成向晓阳的2700多只鸡死亡。
证人潘某到庭陈述，其是渝中区宏声大厦物业管理处员工，不时去向晓阳的葡萄园帮忙照顾饲养的鸡，大概有千多只，8月4日其被向晓阳接到璧山去查看鸡，随后请了兽医解剖，兽医说是角膜炎，并称水禽可以传染给旱禽，旱禽一般不会传染给水禽；证人刘某、周某到庭陈述，其均是在璧山区××××镇××葡萄庄园的业主，当时听周边农民或是自己庄园的工人说向晓阳庄园里的鹅死了然后鸡也死了。
审理中，向晓阳陈述，其当时请了璧山区畜牧局的刘顺兰兽医到庄园解剖，没注意刘医生有无做工作记录；其之前购买了3300只鸡苗，一般会有10%左右的自然死亡率，另外早先时候还卖了一两百只，所以庄园里应该还有2700只鸡；鸡有两个品种，一种是母鸡4斤公鸡5斤，一种是母鸡3.5斤公鸡4.5斤，平均下来就是4斤；每斤15元是根据成本推算的售价。
二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。
经当事人确认，本案的争议焦点在于：任廷勋是否造成了向晓阳的损失而应当予以赔偿。本院认为，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，向晓阳要求任廷勋承担侵权赔偿责任，根据前述规定，就应当举证证明任廷勋存在过错并侵害了其权益的事实。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，其一，向晓阳举示了村委会的《证明》并申请了证人出庭作证，但该《证明》和证人证言对涉及案件事实的陈述仅为传来证据，且《证明》中部分内容为推测性陈述，而证人与向晓阳又存在利害关系，故证明力较弱；其二，对于鹅是否有××这一事实，双方均陈述当时有兽医解剖的情况，对于这一关键证人，而向晓阳并未申请该兽医出庭作证；其三，即便向晓阳庄园的鸡死亡，对于是否因鹅传染疾病所致，也未有充分证据可予证明。据此，本院认定向晓阳并未举示出由于任廷勋的过错导致其权益受损的因果关系的充分证据，根据前述规定，应当由向晓阳承担举证不能的不利后果。最后，向晓阳作为养鸡户，在购入其他禽类时未能进行防疫检验，在出现大面积禽类尤其是鸡死亡的情况下，未能采取如向政府主管部门报备等措施对损失原因及损失情况进行证据保存，导致其具体损失仅能推测而无法予以查明，本身也存在一定的疏忽过失。综上，本院认定尚无充分证据证明任廷勋造成向晓阳损失。
综上所述，向晓阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人向晓阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭海波
审判员 颜 菲
审判员 张 毅
二〇一七年七月二十日
书记员 李明霞