福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终722号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志聪，男，1989年3月25日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，经商，家住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，10月29日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人黄少伟、方林波，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人黄志聪犯非法经营罪一案，于2017年4月13日作出（2017）闽0582刑初144号刑事判决。原审被告人黄志聪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚、代理检察员陈俊琴出庭履行职务，上诉人黄志聪及其辩护人黄少伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年9月22日22时许，被告人黄志聪在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，驾驶闽Ｄ×××××号货车运载总价值283090元的中华牌等香烟至晋江市磁灶镇印刷基地天天快递分拨公司时被晋江市烟草专卖局当场人赃俱获。经检验，上述香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
原判认定上述事实的证据有：
1、检查笔录、先行保存通知及其照片，证明扣押上述香烟和车辆的事实。
2、破案报告，证明本案的侦破过程。
3、被告人黄志聪供述，供认其运载涉案香烟的事实。
4、卷烟鉴别检验报告书，证明涉案香烟的质量等。
5、价格证明书，证明涉案香烟的价值。
原审法院认为，被告人黄志聪违反国家规定，未经许可运输法律、行政法规规定的专营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人黄志聪归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人黄志聪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、扣押的香烟，由扣押机关予以没收。
上诉人黄志聪诉称：其受他人雇佣，仅参与香烟运输环节，在犯罪中作用较小，应认定为从犯，原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并认为：原判定性有误，上诉人仅为他人运输假冒注册商标且伪劣的烟草制品，依法应在销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪中择一重罪处罚，而不应当认定非法经营罪；涉案假烟未流入社会，属于犯罪未遂；上诉人归案后如实供述，原判量刑过重，请求依法改判。
出庭履行职务的检察员认为：上诉人是经营快递网点的一线从业人员，现有证据无法证实其为涉案假烟的生产者、销售者，其仅参与运输环节，获利较少，在生产、销售假冒伪劣香烟的共同犯罪中作用较小，犯罪情节一般，可以认定为从犯，原判定罪准确，但量刑过重，建议二审依法改判。
经审理查明：2016年9月22日，上诉人黄志聪受他人雇佣，驾车运输价值人民币283090元的中华牌等香烟至晋江市磁灶镇印刷基地天天快递分拨公司时被晋江市烟草专卖局当场人赃俱获。经检验，涉案香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄志聪的辩护人提出原判定性错误的相关辩护意见。经查，上诉人黄志聪明知是假烟仍然予以运输，系整个生产、销售假冒伪劣烟草香烟犯罪行为的环节之一，应当认定为共同犯罪，原判择一重罪以非法经营罪定罪处罚并无不当。故辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄志聪及其辩护人提出其系从犯的相关诉辩意见。经查，上诉人黄志聪系经营快递网点的一线从业人员，归案后稳定供述受他人雇佣运输假烟，现有证据无法证实其为涉案假烟的生产者、销售者，且其仅参与运输环节，在共同犯罪中作用相对较小，可以认定为从犯。故上诉人及其辩护人的该诉辩意见，本院予以采纳。
关于上诉人黄志聪的辩护人提出本案系犯罪未遂的辩护意见。经查，涉案烟草经生产加工后，已进入流通领域，应当认定为犯罪既遂。故辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄志聪明知他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，仍为其提供运输等便利，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人黄志聪起次用作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人黄志聪归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人黄志聪为从犯，导致量刑过重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初144号刑事判决第二项，即扣押的香烟，由扣押机关予以没收。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初144号刑事判决第一项，即被告人黄志聪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人黄志聪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2019年9月21日止。罚金应于判决生效后起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
代理审判员 王桂春
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年九月十四日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。