湖南省益阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘09行终84号
上诉人（原审被告）南县教育局，住所地：湖南省益阳市南县南洲镇永红路。
法定代表人张刚强，该局局长。
出庭负责人胡桂云，该局副局长。
委托代理人张军武，湖南跃海律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）刘安平，男，1961年5月4日出生，汉族，住湖南省南县。
原审第三人肖建国，男，1962年3月29日出生，汉族，住湖南省南县。
上诉人南县教育局因与被上诉人刘安平及原审第三人肖建国办学行政许可一案，不服湖南省南县人民法院（2017）湘0921行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人南县教育局出庭负责人胡桂云、委托代理人张军武，被上诉人刘安平，原审第三人肖建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：刘安平于2014年9月18日取得了南县华阁镇静静幼儿园的办学许可证，举办者为刘安平，有效期限为两年。2015年12月5日，刘安平与肖建国签订了《合伙投资扩建<静静幼儿园>协议书》，双方合伙办学，刘安平和肖建国各持50%的股份。因双方在合伙期间，对学校的财务情况互不信任，引起争执，2016年10月18日，双方在南县华阁镇派出所工作人员的组织调解下，签订了退股协议，约定肖建国以25万元接收刘安平50%的股份。协议签订后，合同双方均未按照协议履行完毕。后肖建国以华阁镇静静幼儿园的名义向南县教育局申请将华阁镇静静幼儿园变更为华阁镇新安幼儿园。2016年12月8日，南县教育局向肖建国颁发了办学许可证，变更名称为南县华阁镇新安幼儿园，变更举办者为肖建国，有效期限为四年。
原判认为：依据《民办教育促进法》第十一条的规定，“举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批。”南县教育局作为县级人民政府教育行政部门，依法审批并颁发民办学校办学许可证系其法定职责。依据《行政许可法》第二条的规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据��民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”本案南县教育局审核并颁发办学许可证准予行政相对人从事民办学前教育活动的行为系行政许可，依据《最高人民法院<关于审理行政许可案件若干问题的规定>》第一条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当受理。”刘安平作为南县华阁镇静静幼儿园的举办者，认为南县教育局就静静幼儿园办学许可证的变更侵犯其合法权益，有权向本院提起诉讼，系本案的适格诉讼主体。南县教育局主张其作出的行政行为系变更行政许可。依据《行政许可法》第四十九条的规定，“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请。”变更许可是对被许可人已经取得的行政许可内容进行变更，是建立在有效的行政许可基础上进行的，故变更许可申请应在行政许可的有效期内提出。肖建国向南县教育局申请变更举办者和名称的事项，是在静静幼儿园办学许可证到期后提出的，南县教育局在审核肖建国的变更申请时，并未关注到变更申请时间已过行政许可的有效期；且依据《民办教育促进法》第五十四条的规定，“民办学校举办者的变更，须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关批准。”本案幼儿园举办者的变更系肖建国提出，非举办者刘安平提出，且肖建国在提出变更申请时亦未提交静静幼儿园已进行财务清算后经学校股东同意的相关材料。南县���育局在上述材料均未提供、程序不符合法律规定的情况下，为肖建国变更行政许可并颁发新的办学许可证的行政行为，不予支持。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第（三）项的规定，“原告对下列事项承担举证责任：......（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因被诉行为侵害而造成损失的事实。”刘安平未向法院提供南县教育局颁发办学许可证造成其直接损失的相应证据，缺乏证明其直接损失的事实依据，对其要求南县教育局赔偿73300元之诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项和《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第三十三条的规定，判决：一、撤销南县教育局作出的教民004309000814002号民办学校办学许可证；二、驳回刘安平要求南县教育局承担直接损失73300元的诉讼请求。本案案件受理费50元，由南县教育局负担。
上诉人南县教育局上诉称：1.刘安平与肖建国于2016年10月18日签订《退股协议》，两人之间只存在小部分退股金未支付到位的纠纷，不存在刘安平仍是该幼儿园学校举办者的情况，南县教育局在一审中提供的《股东决议》及原园长李静的辞职报告等证据充分证明了肖建国系该幼儿园的董事长，是该幼儿园的投资举办者。一审判决混淆了拖欠退股金与办学举办者的区别，仍认定已退股的刘安平为举办者及对幼儿园的许可变更行政诉讼中具有原告主体资格错误；2.本案幼儿园董事长已变更为肖建国，幼儿园的举办者实际发生了变更，但幼儿园园址、校舍、幼儿保育的设备设施等没有变化，南县教育局根据对幼儿园的检查中发现的变更事项及肖建国的申请报告进行办学许可变更，事实、证据清楚，程序合法，适用法律正确，一审将变更后的许可证撤销是错误的，请求撤销原审行政判决第一项，改判驳回被上诉人刘安平的起诉或驳回其诉讼请求并由其承担诉讼费用。
被上诉人刘安平答辩称：股东决议是2015年12月签订的，退股协议是2016年10月签订的，南县教育局在退股协议签订后肖建国尚没有履行完毕的情况下就办理了变更手续错误，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人肖建国述称：重新申报新安幼儿园与刘安平没有任何关系，退股金已如数给了刘安平，要求撤销一审判决。
二审中，上诉人南县教育局未提供新的证据，被上诉人刘安平提供���两份证据：1.2017年3月13日由南县公安局华阁派出所盖章的情况说明，拟证明退股协议并没有履行。上诉人南县教育局发表质证意见称，该证据系被上诉人逾期提交的证据且被上诉人没有向法庭说明正当理由，对其真实性无异议，该证据证明了肖建国向刘安平申请并向派出所工作人员保证将退股金支付到位，刘安平已退出了静静幼儿园的股份，已不是幼儿园的举办者了，肖建国和刘安平争议的也只是退股金能否到位。原审第三人肖建国对该证据的真实性无异议，但认为退股金现已实际支付；2.卡交易对账单一份，拟证明办学许可证变更后，肖建国经他人做工作支付了187600元。上诉人和原审第三人对该证据均无异议。原审第三人肖建国提供了以下证据：1.欠条一张，拟证明退股金已全部付清。上诉人南县教育局对该证据“三性”均无异议，被上诉人刘安平认为此欠条不是自己书写，未经本人签字，对其真实性持异议；2.南县华阁镇河口社区于2017年2月24日出具的一份证明以及南县华阁镇新安村村民委员会于2017年2月25日出具的一份证明，拟证明新安幼儿园教学楼、活动室、厨房等产权系肖建国所有。上诉人南县教育局对该两份证明无异议，被上诉人刘安平认为该两份证明出具时幼儿园已发生变更，该两份证明与本案无关联。经审查，对被上诉人刘安平和原审第三人肖建国二审中提供的上述证据，因被上诉人和原审第三人均非因正当事由在一审程序中未提供，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，本院不予采信。
当事人一审提交的证据已随案移送本院，经审查，一审采信的证据，可以作为认定本案事实的依据。
二审查明，2014年9月18日，南县教育局颁发了教民4309000814002号民办学校办学许可证，许可证载明：名称为南县华阁镇静静幼儿园，校长为李静，举办者为刘安平，有效期限为两年。2016年12月8日，肖建国以华阁镇静静幼儿园的名义（未盖公章）向南县教育局申请将华阁镇静静幼儿园的园名变更为华阁镇新安幼儿园。同日，南县教育局依据刘安平、肖建国于2015年12月5日签订的《合伙投资扩建<静静幼儿园>协议书》和通过决定肖建国为董事长的《股东决议》、南县教育局于2014年颁发的教民4309000814002号民办学校办学许可证、肖建国与刘安平于2016年10月18日签订的《退股协议》、原园长李静的辞职报告、聘用张菊英为园长的证明材料办理了变更许可并颁发了教民004309000814002号办学许可证，该许可证载明学校的名称为南县华阁镇新安幼儿园���校长为张菊英，举办者为肖建国，有效期限为四年。刘安平不服，诉至法院。
庭审中，上诉人南县教育局主张涉诉行政行为是变更行政许可并陈述上述两份许可证的编号不同是因为新版的办学许可证的排序问题，没有实际意义。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据肖建国申请行政许可提交的材料以及一、二审庭审中南县教育局的陈述，参考两份办学许可证的编号，综合全案的案情，本案涉诉行政行为应认定为南县教育局就行政许可的变更申请作出的行政行为。刘安平系南县华阁镇静静幼儿园的举办者，与涉诉行政行为有利害关系，具有本案原告主体资格。根据《中华人民共和国民办教育促进法》（2013年版，以下���称民办教育促进法）第十二条、第五十四条的规定，民办学校举办者应经审批机关批准，其变更须由举办者提出，在进行财务清算后，经学校理事会或者董事会同意，报审批机关核准。经审查，虽然肖建国与刘安平签订了《退股协议》，但《退股协议》并不能证明审批机关已经核准了静静幼儿园举办者的变更。同时，根据民办教育促进法第二十条、第二十二条的规定，学校董事会由举办者或者其代表、校长、教职工代表等人员组成，设董事长一人；民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任。从上述规定看，民办学校董事长、法定代表人亦非一定是举办者，民办学校通过股东决议决定董事长并不能等同于举办者的变更。南县教育局没有提供民办教育促进法第五十四条规定的变更举办者应审批的相关材料，已提供的证据亦不能证明肖建国系经审批机关核��的静静幼儿园最初举办者，其于2016年12月办理变更许可并在颁发的民办学校办学许可证副本中将“举办者”登载为肖建国，主要证据不足。此外，根据《中华人民共和国行政许可法》第五十条第一款规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。本案中，南县华阁镇静静幼儿园的办学许可证系2014年9月18日颁发，应在两年有效期届满30日前提出延续有效期的申请，但被许可人未在法律规定的期限内提出续期申请。根据《中华人民共和国行政许可法》第七十条的规定，行政许可有效期届满未延续的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续。上诉人南县教育局并未依法办理南县华阁镇静静幼儿园的注销手续，而是在肖建国仅提出幼儿园园名变更申请的情况下将幼儿园名称、校长、举办者均予以变更，违反法定程序。综上，南县教育局于2016年12月8日颁发教民004309000814002号民办学校办学许可证主要证据不足且违反法定程序，应予撤销。上诉人南县教育局的上诉理由不成立，本院不予支持。刘安平未提供因南县教育局变更许可造成损失的相应证据，对其要求赔偿73300元的诉讼请求依法应不予支持。原审认定事实清楚，裁判结果正确，本案除应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项外，还应适用该条第（一）项，对此，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南县教育局负担。
��判决为终审判决。
审判长 郭柏奎
审判员 傅爱军
审判员 谭环栋
二〇一七年十一月十日
书记员 张 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；