江苏省南京市浦口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0111刑初413号
公诉机关南京市浦口区人民检察院。
被告人刘杨，男，1983年8月30日出生，汉族。被告人刘杨曾因犯聚众斗殴罪，于2011年7月13日被判处有期徒刑三年九个月，2013年9月26日刑满释放。被告人刘杨因涉嫌聚众斗殴罪，于2016年4月20日被刑事拘留，2016年5月13日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。
南京市浦口区人民检察院以宁浦检诉刑诉[2016]406号起诉书指控被告人刘杨犯故意伤害罪，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年8月10日公开开庭审理了本案。南京市浦口区人民检察院代理检察员张莉莉，被告人刘杨到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市浦口区人民检察院指控，2014年7月24日17时许，於向东(另案处理)因向被害人乔某乙索要欠款而与乔某乙发生争执并相约斗殴。於向东即通过被告人刘杨纠集了陶某(另案处理)等人，陶某又纠集朱某、张某甲等人。乔某乙纠集他人未果。当日19时许，於向东驾驶牌号为苏A×××××的轿车搭载刘杨、陶某、朱某等人至南京市浦口区江星桥线石桥段浩矿建材公司对面的路边，与手持扳手的乔某乙发生争执，刘杨控制住乔某乙的双手，陶某将欲上前拉架的乔某甲拽开，於向东猛击被害人乔某乙头、面部数拳，致乔某乙倒地经医院抢救无效死亡。经鉴定：乔某乙系头面部遭外力作用致外伤性蛛网膜下腔出血而死亡。2016年4月19日，被告人刘杨投案。
南京市浦口区人民检察院认为，被告人刘杨纠集他人聚众斗殴，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人刘杨伙同他人共同故意实施犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人刘杨在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人刘杨曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。建议本院判处被告人刘杨有期徒刑六年至八年。
被告人刘杨辩称其行为是聚众斗殴，其未纠集陶某，也未控制乔某乙的双手，只是夺乔某乙手中的扳手，夺的过程中於向东没有动手打乔某乙。
经审理查明，2014年7月24日17时许，於向东(另案处理)因向被害人乔某乙索要欠款而与乔某乙发生争执并相约斗殴。於向东即通过被告人刘杨纠集了陶某(另案处理)等人，陶某又纠集朱某、张某甲（均另案处理）等人。乔某乙纠集他人未果。当日19时许，於向东驾驶牌号为苏A×××××的轿车搭载刘杨、陶某、朱某等人至南京市浦口区江星桥线石桥段浩矿建材公司对面的路边，与手持扳手的乔某乙发生争执，刘杨控制住乔某乙的双手，陶某将欲上前拉架的乔某甲拽开，於向东猛击被害人乔某乙的头、面部数拳，致乔某乙倒地死亡。经鉴定：乔某乙系头面部遭外力作用致外伤性蛛网膜下腔出血伴原发性脑干损伤而死亡。
上述事实有经庭审质证本院予以采信的下列证据证实：
1、被告人刘杨户籍资料，证实刘杨作案时已达到完全刑事责任年龄。
2、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记/撤销表、发破案经过、到案经过，证实2014年7月25日19时许，浦口分局石桥派出所接110指挥中心派警称：在石桥浩矿建筑公司对面路边有打架纠纷。民警到达现场后，发现在江星桥线浩矿建筑公司对面的马路边有一名男子倒在马路边，民警上前查看，未发现该男子有明显外伤。现场还有两名男子，经询问，其中一名男子系报警人乔某甲，乔某甲向处警民警反映，躺在路边的男子叫乔某乙，现场另外一名男子叫於向东，於向东主动承认在民警到达现场前对乔某乙实施了殴打。后民警将於向东带至石桥派出所接受调查。120急救人员对乔某乙进行抢救，发现乔某乙已没有呼吸。2014年7月30日，浦口分局将刘杨刑拘上网追逃。2016年4月19日，刘杨投案。
3、刑事判决书，证实刘杨曾因犯聚众斗殴罪，于2011年7月13日被判处有期徒刑三年九个月，2013年9月26日刑满释放.同案犯於向东、陶某均因本案于2015年6月30日被南京市中级人民法院判处刑罚。
4、於向东、刘杨、陶某、乔某乙、张某乙等人手机通话记录清单，证实於向东的手机158××××5818在2014年7月25日案发当日17时23分至17时32分，其先接到会计吴某的电话，后其打电话给刘杨。刘杨的手机152××××2888在2014年7月25日案发当日17时32分先接到於向东电话后，17时33分拨打电话给陶某，17时37分拨打电话给张某甲。
5、南京市公安局浦口分局物证鉴定室法医学尸体检验鉴定书（浦公物鉴（法验）字[2014]112号），证实经鉴定，乔某乙系头面部遭外力作用致外伤性蛛网膜下腔出血伴原发性脑干损伤而死亡。
6、南京市公安局物证鉴定所物证检验报告书（宁公物鉴（化）字[2014]1697号），证实经鉴定，送检的乔某乙血样、胃内容中皆未检出甲胺磷、敌敌畏等常规毒物；乔某乙血样中检出乙醇成分，乙醇含量为42.9mg/100ml血；乔某乙尿液呈甲基苯丙胺阳性、吗啡类阴性、氯胺酮阴性。
7、南京市公安局浦口分局制作的现场勘验、检查笔录（附照片），证实对浦口区石桥镇高庙村路边案发现场进行勘查，查明现场的方位、环境等情况，并从现场提取烟蒂、香烟锡箔纸、卫生纸团等物品。
8、证人於向东的证言，证实当天下午3点30分左右，其安排他们公司的会计吴某把手头的账务汇总一下，然后挨个打电话给欠钱的人，让对方还钱。当天5点半样子，其在江浦要钱过后开车回来路上接到了会计电话，会计吴某讲她打电话给乔某乙要钱，乔某乙称没有钱。然后其打电话给乔某乙，问乔某乙欠钱不还是什么意思，乔某乙说现在没有结账，没有钱给其，其说“有没有钱那是你的事，反正你欠我的钱肯定要还给我”，乔某乙说“我没有钱给你你咬我啊，你过来我弄死你”，其问乔某乙在哪，乔某乙说在桥林。后来马季打了一个电话给其，问其跟乔某乙怎么回事，怎么乔某乙找了十几个人在桥林等着其。然后其打电话给刘杨，刘杨讲在新江中大门口，其就说马上就去新江中接刘杨。接到刘杨后，其跟刘杨讲“乔某乙欠我钱不还口齿不干净，听说还喊了十几个人在桥林等我，我们两个人去怕吃亏”，其让刘杨再喊人过去。然后其就开着车子往桥林方向走，刘杨打电话联系人。联系过后，刘杨跟其讲马上去江中巷子接一个人，然后其把车子开到江中巷子，接了一个人，这个小家伙上车以后，其记得那个人打电话给别人讲在桥林车站等。接着其就开车子往桥林方向走，在车上其接了乔某乙的电话，乔某乙问其到什么地方了，其说在江浦，让乔某乙在桥林等其，其马上就过去。车子开到高旺他们接了一个人，这个人其不认识，其不清楚是谁联系的。后来到了桥林车站，其看到一辆车子，是黑色的马自达，当时刘杨下车的，给车上每个人散烟，然后其又打电话给乔某乙问在什么地方，乔某乙说他在武家嘴船厂。他们两辆车子到了武家嘴船厂没有找到乔某乙，就打电话给乔某乙。乔某乙说在石桥。他们到了石桥一个小路附近的路口处，其跟刘杨讲让后面的车子不要跟着他们后面走。后来快要到混凝土公司附近的时候，其看到乔某乙手里拿着一个扳手，其把车子停下来后下了车子，刚开始乔某乙用左手掐住其的颈子，其就把身体往右一闪躲开了，然后其本能性的用右手朝乔某乙下巴打了一拳，不知道刘杨从什么地方出来的，刘杨用手去夺乔某乙手上的扳手，但没有夺到，乔某乙手一甩把刘杨甩到路边去了，乔某乙用扳手朝其头上打，又被其躲开了，其又在乔某乙下巴打了两拳，接着警察来了。
9、证人陶某的证言，证实2014年7月25日下午，其接到刘杨的电话，刘杨让其陪着到石桥去有点事情，并且让其喊两车子人。当时张某甲和其在一起，其跟张某甲讲要去石桥有点事情，要喊两车人，张某甲说好。张某甲就去打电话叫人。过了5分钟刘杨打电话给其，让其出来。后张某甲打黑车去接他叫的人去了，其跟刘杨在江中巷见面后就上了刘杨坐的奔驰商务车子，车子是刘杨老板开的。刘杨说已经打电话给张某甲了，让张某甲带着人往桥林走，随后老板开车往桥林方向开。在去的途中老板开免提问别人在什么地方，对方讲在乌江的武家嘴船厂，对方旁边有人讲对方酒喝多了，让别过来了，老板讲不管，说对方欠钱还嘴狠。车子到高旺的时候接一个叫阿明的，接过阿明后车子往桥林开的，在途中老板跟对方不停的打电话，互相问对方在什么地方，车子到了桥林车站后跟张某甲带的人会面的，张某甲带了3辆车子过来的，总共有十几个人，刘杨下车后给车子上面的人发了一根烟。随后他们就往武家嘴船厂方向去，在武家嘴船厂他们没有找到对方，老板打电话问，对方讲在石桥加油站。到了石桥加油站的时候没有发现对方，对方讲在岔路口。在岔路口毛毛上了他们车子。随后老板开着车子带着他们去了岔路口，到岔路口后老板让后面的三辆车子停下来，在原地等他们。老板带着他们车子上面的人往前走，走了大概200米，看见欠钱的人手里拿着一个扳手站在路边上，到那个人跟前的时候，老板停车，刘杨也跟着下车了，手里拿扳手的人跟老板撕扯，刘杨上前拽欠钱的人，下车后其发现对方又来了一个人，其看见刘杨拽着拿扳手的人的两只手，拿扳手的人的手不能动，老板朝拿扳手的人的脸上两拳，并且还踢了这个人一脚，其以为拉架的人是帮对方的，其上前拽拉架人的手，对方跟其讲是来拉架的，其就松手，过了一两分钟民警就赶到现场了，刘杨和老板就松手，后来其看到对方拿扳手的人倒下，他们就跑了。后来刘杨让司机把车子开到了星甸一个小区里面拿了3000块钱给其，让其帮忙把车费付了，剩下的钱让到石桥来的人分，平均每一个人分到200、300元，其没有要钱。其是在去桥林路途中通过老板打电话才知道是去要债，喊那么多人就是去撑场子。阿明是其打电话通知的。
10、证人张某甲的证言，证实2014年7月25日下午四五点钟，其和阿鸭在一起。阿鸭接到刘杨电话，说有点事，要阿鸭带点人。后阿鸭跟其说要喊两车人。后来刘杨也打电话给其，让其找两车人。其后来找了毛毛，让毛毛找一车人打黑车到桥林车站等。其又喊了阿毛，阿毛带了一个人，他们三个人上了海马车。到了桥林车站一共四辆车。他们先后到武家嘴船厂、石桥加油站、石桥中学，一直没发现对方。后在石桥三岔路口，商务车上的人说后面的三辆车不要跟着走，在原地等。后来阿鸭给了其300元，让分给其车上的人，其给每人一百。
11、证人张某乙的证言，证实2014年7月25号下午4点多钟，其接到刘杨的电话，电话里刘杨问其这边有几个人，其说两个，刘杨让他们到桥林市民广场去找自己，有点事情要办。其和“信超”到的时候看到刘杨、於向东、阿鸭和另外几个其不认识的人已经到了，那边已经有四辆车停在那里。当时其就问刘杨什么事，刘杨说到桥林武家嘴帮於向东要钱，其就让“信超”先回去。其后来上了其中一辆海马车，车上加其一共5个人。后来到了石桥后，车队停在一个岔路口，於向东的车子往三叉路口不是往中学去的一边开过去了，其打了一个电话给刘杨后就走了。到了船厂其发现是要动手打人的。
12、证人赵某的证言，证实今年7月24、25日下午接近4点钟样子，张某甲打电话给其，让其叫一车人，其心里有数，应该是去打架摆场子的，并让其到桥林车站找他。其就打电话给其的朋友阿东，他们一起打了黑车去桥林车站，当时还有三辆车在那边。他们四辆车子就往石桥开，后来开奔驰车的老板讲先等着，他的奔驰车先去看看，其就上了老板的车子。他们到了一个岔路口处，他们车上的人都下车了。其看到有一个男子手上拿一个扳手往他们这边冲，奔驰车副驾驶的老板的朋友就直接上去抱住拿扳手男的腰还有左手，想控制住拿扳手男的，拿扳手的男子用扳手往老板朋友背上打了两、三下，然后开奔驰的老板就冲上去了，直接用手抡了那个男的头一下，把那个男的抡开了，之后老板朋友就使劲控制那个男的拿扳子的右手，老板上去后就用手打了那个男的头部，然后两只手放在那个男的后背压住他，等那个男的被压弯下腰之后，老板就用膝盖顶那个男的肚子，顶了好几下。这时对面马路又过来一个男的，阿鸭说被打的男的老表过来了，对方直接从后面抱住了正用膝盖顶那个男的老板，想把他拉开，然后其就看见阿鸭也上去想拦住什么人的，接着其就看见警车过来了，打架的人就全部松手了，一松手那个被打的男的就躺在地上。然后其就直接跑掉了。后来阿鸭给了他们每人两百块钱出场费。经辨认，辨认出刘杨就是坐奔驰车副驾驶的男子。
13、证人朱某的证言，证实当天下午6、7点钟，接到阿鸭电话，让其出去转转。之后其上了阿鸭车，车子是一个三十多岁的男的开的，坐在副驾驶座位上的人其听别人喊叫刘杨，车子往桥林方向开，阿鸭打电话问张某甲到哪了，到桥林汽车站等他。等他们的车子到了桥林汽车站以后，一起往武家嘴船厂方向走。到了武家嘴船厂，有一个男的从马路对面走过来讲人已经走了。车子到了石桥加油站，他们下车后，其问阿鸭是去干什么事的，阿鸭讲就是替这个开车子的人去要钱的。二十分钟以后，开车子老板讲去小学门口，还是四辆车，他们车子在最前面，到了石桥小学处没有看到人，老板又打电话给对方人，接完电话，老板讲去三岔路口，在三岔路口处老板就跟阿鸭讲让后面的车子在原地等，然后他们车子上又上来一个人。然后开车子的人就把车子往石桥派出所方向开，走了没多远，车子停在了一个手里拿着扳手的人的前面，开车子的司机与拿扳手的人是迎面走过来的，这个小青年是边走边挥动扳手，当相距2、3米左右时，其看到从马路对面来了一个男的拽着开车子的人讲算了算了，拿扳手的人仍然往前走，刘杨就上前把拿扳手的人的手提到了后背上，年轻人是弯着腰的，是刘杨用手把拿扳手的人往下面压的，开车的人就上前用手朝这个小青年上身部位打了几拳，从马路对面来的人一直在拉架，一直抱着开车子的人，当时阿鸭是用手拽住拉架的那个人的。看到警车来了，他们就走了。经辨认，辨认出刘杨就是坐副驾驶，在现场用手控制拿扳手的人。
14、证人谭某的证言，证实2014年7月25日下午三点多钟，其接到阿鸭电话，叫其带一车人去转一圈，其就喊了谢凯、林崔立去撑场子。谢凯喊了阿兵，后打了辆尼桑车到桥林与阿鸭等人会合。他们四辆车到了桥林的船厂，奔驰车驾驶员说今天非要打那个人。最后到石桥三岔路口，除了奔驰商务车以外的三辆车都在停在路边。十几二十分钟后，阿鸭打电话叫他们到星甸等。在星甸刘杨给了阿鸭一叠钱，阿鸭给了其三百元。
15、证人乔某甲的证言，证实当天下午5点55分，乔某乙打电话让其到武家嘴船厂，其还没有问什么情况乔某乙电话就挂掉了。过了四、五分钟以后，乔某乙又电话来讲要其马上到，乔某乙还让其找一些人过去，其说好就挂了电话。然后其家人就劝其别去，后来听说乔某乙是要和於向东打架。其就开车子去了武家嘴船厂，其在小卯家外面看到了乔某乙，当时小卯拉着乔某乙的手，乔某乙要往外冲，其硬把乔某乙塞上车子。在车上乔某乙打电话给於向东讲“你到我家，老子在家等你”，其当时想如果他们碰到於向东等人，他们跟对方打架肯定吃亏，其就准备把车子开到派出所去。途中，乔某乙打了一个电话给别人，到了杨山头附近的一个岔路口的时候，其看到了扬扬，当时扬扬车子上面一共三个人，乔某乙问扬扬到底帮不帮他，扬扬讲“你这次这样搞肯定会吃亏，我劝你们坐在一起谈谈”，乔某乙听到这句话后很不开心。接着乔某乙打开后备箱拿扳手，然后拿着扳手往派出所方向跑。其就赶紧开车子去追，快要到石桥中学附近的油坊路口处，一辆商务车从乔某乙的后方开到乔某乙前面停下来的，其看到於向东从正驾驶室下来的，接着一共六个人从商务车内下来。其看到於向东往乔某乙跟前走，其一把抱住於向东，对方人以为其是来打架的，就上来拽着其的膀子，其说是乔某乙叔叔，是来拉架的，然后有一个人把其弄开了。派出所人打电话问其在什么地方，其说是在石桥中学附近，浩矿前面。然后其挂过电话，其看到六个人已经把乔某乙围起来了，其中一个没有其高，头发比较短，脸型较圆的男的用双手拽着乔某乙的手，其就去把他们分开，分开以后，又有两个小家伙上来跟其讲“不关你的事，你走开”。其打电话给派出所，派出所人讲刚刚出来，电话挂断以后，其看到六个人又聚在了一起，乔某乙当时的姿势是半弯着腰，头低着，接着於向东走到乔某乙的侧面，一个手放在乔某乙背上，另一只手用拳头朝乔某乙脸上连续打了四、五拳，速度比较快，打过以后，对方的人看到警车，就把乔某乙往地上一扔，乔某乙当时的姿势是躺在地上，其听到乔某乙“欧”了两声，然后腿一伸。
16、证人吴某的证言，证实2014年7月25日下午三四点钟，於向东让其向欠债的人催债，其打电话给乔某乙，乔某乙说没钱，让其老板打电话给他。其就打电话跟於向东说，接下来的事情就不知道了。乔某乙4至6月分别欠公司13930元、12451元、5345元，另欠石料钱9048元。
17、被告人刘杨供述和辩解，证实被告人刘杨在侦查阶段、审查起诉阶段只承认打电话给陶某，称天天和陶在一起，不存在喊人。於向东上去给了乔某乙一个嘴巴子，其一看打起来了就下车，走到他们跟前把他们拉开，乔某乙从裤子口袋拿出一个扳手，对着於向东讲“老子今天陪你玩”，其对乔某乙说“你想干什么，你想闹出事啊，你把扳手给我”，其上去一把把乔某乙手里的扳手抓住，然后夺过来扔在了地上，这时石桥派出所的民警到了，其看到於向东上去给乔某乙一个勾拳打在乔某乙的下巴，其看到乔某乙往后一仰倒在地上人不动了。经辨认，辨认出陶某、於向东。
上述证据来源合法有效，内容客观真实，互为印证并已经庭审质证，本院予以采信。其中证人於向东的证言证实其让被告人刘杨纠集人员，后刘杨电话联系别人，证人陶某的证言证实其接到刘杨的电话让其去石桥办事，并让其喊两车子人，於向东、陶某的证言相互印证，可以证实刘杨纠集他人的事实。陶某、赵某、朱某等人的证言，均证实了被告人刘杨控制乔某乙手时，於向东殴打乔某乙的事实，被告人刘杨对上述证人证言提出的异议，本院不予采信。
本院认为，被告人刘杨纠集他人聚众斗殴，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人刘杨伙同他人共同实施故意犯罪行为，系共同犯罪。被告人刘杨在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘杨曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。关于被告人辩称其行为构成聚众斗殴的意见，经查，被告人刘杨纠集他人聚众斗殴，在斗殴过程中其控制住乔某乙的双手，於向东拳击乔某乙后致乔某乙死亡，本院认为，被告人刘杨控制住乔某乙手致其不能反抗时对於向东拳击乔某乙可能造成的伤害后果应当是有预见的，但刘杨却未及时松手或采取有效措施阻止伤害后果的发生，可见刘杨主观上对乔某乙被伤害的后果是持放任的态度，刘杨应当对乔某乙死亡的后果承担责任，故对被告人刘杨依法应转化定罪为故意伤害罪,被告人刘杨的上述辩解不成立。南京市浦口区人民检察院指控被告人刘杨犯故意伤害罪，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款，第二百三十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款之规定，判决如下:
被告人刘杨犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2021年4月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 安
人民陪审员 王必怡
人民陪审员 杨怡敏
二〇一六年八月十一日
书 记 员 刘培培