浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙03刑终1658号
抗诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
原审被告人项振益，男，1972年6月8日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，瑞安市渝味晓宇火锅店负责人，户籍地瑞安市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人蔡一威，北京盈科（温州）律师事务所律师。
原审被告人项则武，男，1976年12月20日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，瑞安市渝味晓宇火锅店股东，户籍地瑞安市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2017年11月21日被取保候审。
辩护人吴乙伟，北京盈科（温州）律师事务所律师。
原审被告人陈杰，男，1989年10月14日出生于浙江省，汉族，高中文化，瑞安市渝味晓宇火锅股东，户籍地瑞安市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2017年11月21日被取保候审。
辩护人戴志勇，北京盈科（温州）律师事务所律师。
原审被告人洪邦跃，男，1985年4月22日出生贵州省赤水市，汉族，小学文化，瑞安市渝味晓宇火锅厨师，户籍地赤水市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年11月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，2017年10月21日被取保候审。
指定辩护人程小霁，北京盈科（温州）律师事务所律师。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人项振益、项则武、陈杰、洪邦跃犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年9月29日作出(2017)0381刑初1410号刑事判决。瑞安市人民检察院提出抗诉，温州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶某出庭履行职务，原审被告人项振益、项则武、陈杰、洪邦跃及辩护人蔡一威、吴乙伟、戴志勇、程小霁到庭参加诉讼。现在审理终结。
原判认定，2015年12月31日以来，被告人项振益、项则武、陈杰和叶伟华、陈周等五人在瑞安市万松东路16-26号经营重庆渝味晓宇火锅店瑞安加盟店（工商登记瑞安市益润火锅店，负责人项振益）。期间，被告人项振益、项则武、陈杰等股东为了提味及节约成本，经商议后授意或默许厨师即被告人洪邦跃和周某1等人陆续在店内将顾客食用过的火锅锅底红油回收、过滤并熬制成“老油”，用于制作新锅底再销售给客人食用，直到2016年11月22日凌晨被查获，当场扣押滤锅、滤网、不锈钢锅、油桶、不锈钢桶等工具。被告人项振益、项则武、陈杰及周某1在现场被传唤归案，被告人洪邦跃在瑞安市安阳街道万松东路42弄1号被传唤归案。自2015年12月31日起至查获时止，该火锅店共销售含红油锅底156万余元（其中部分锅底含“老油”）。
一审法院根据上述事实和相关法律规定，以犯生产、销售有毒、有害食品罪判处被告人项振益有期徒刑一年二个月，并处罚金20000元；判处被告人项则武有期徒刑一年，并处罚金15000元；判处被告人陈杰有期徒刑一年，并处罚金10000元；判处被告人洪邦跃有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。扣押于瑞安市公安局的滤锅、滤网、不锈钢锅、油桶、不锈钢桶以及随案移送的三只不锈钢锅等物，予以没收。
瑞安市人民检察院抗诉认为，原审被告人参与犯罪时间长、数额大，情节较重，且项振益、项则武没有法定从轻、减轻情节，一审判决主刑、罚金刑均畸轻，应对两人在有期徒刑三年至五年间量刑，对陈杰在有期徒刑二年六个月至四年六个月间量刑，对洪邦跃在有期徒刑二年至三年间量刑，并结合生产、销售数额对各被告人判处相应罚金。
温州市人民检察院支持抗诉意见认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，但对各原审被告人量刑畸轻，建议二审法院依法纠正。因项振益等人在案发期间销售含红油的火锅锅底金额达156万余元，结合犯罪时间、经营规模、获利情况等情节，一审判处的主刑畸轻。且根据司法解释的规定，生产、销售有毒、有害食品一般应当判处生产、销售金额2倍以上罚金，结合考虑使用“老油”的具体数额在5.7万元以上，一审判决对各原审被告人判处罚金20000元至5000元，罚金刑适用不当。
原审被告人项振益、项则武、陈杰、洪邦跃提出，其对一审判决认定事实、适用法律以及最后的处理结果均无异议，认罪服法，请求二审法院维持一审判决。
项振益的辩护人提出，（1）涉案火锅店有时没有使用“老油”，累计使用“老油”具体数额不清，温州市人民检察院出庭意见5.7万元以上不准确。（2）一审判决量刑合理，已经能够起到教育、警示作用，请二审法院维持原判。
项则武、陈杰、洪邦跃的辩护人赞同项振益的辩护人意见，并补充提出，（1）本案中“老油”的社会危害性轻于“地沟油”，量刑时应予考虑。（2）在使用“老油”具体数量没有查清的情况下，要贯彻存疑利益归被告人原则，不宜认定具体数额。（3）各原审被告人犯罪主观恶性较低，归案后有坦白情节，洪邦跃只是员工，一审判决量刑适当，请二审法院维持原判。
经二审审理查明，涉案火锅店共销售含红油锅底156万余元，其中“老油”使用量以红油进货价格计算在5.7万元以上。其余事实与一审认定的事实一致。
认定上述事实的证据，有证人周某1、彭某、冯某1、冯某2、毕某1、薛某、王某、黄某1、周某2、黄某2、林某、张某、冉某、邓某、潘某的证言，辨认笔录、搜查笔录、搜查现场录像、同步录音录像，扣押决定书、扣押清单及照片、随案移送清单、电脑主机二台、不锈钢锅三只、物资配送表、瑞安店订物资明细表、品项销售表、锅底底单，电子数据技术协助书、火锅店经营数据，网上银行电子回单、银行账户明细、银行转账凭证复印件、派遣函、出差申请单、缴款单、收据，特许经营合同书复印件、营业执照、抓获经过、常住人口信息以及原审被告人项振益、项则武、陈杰、洪邦跃的原供述等证据证实。证据间能够相互印证，足以认定。相关书证证明的锅底数量结合人证所称的相应锅底红油最低使用量，可以计算出红油使用总量；相关书证证明涉案火锅店购进红油量已经明确，据此可以计算出使用“老油”的具体数量，再根据红油的进货价格计算出使用“老油”数额在5.7万元以上，结合相关人证估算使用的“老油”数额远超该数额，该数额的认定已经充分贯彻就低认定原则，足以认定。温州市人民检察院的该出庭意见成立，予以认定；辩护人就此提出的相关意见，与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人项振益、项则武、陈杰、洪邦跃参与经营重庆渝味晓宇火锅店瑞安加盟店期间，在火锅底料中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。一审鉴于四原审被告人有坦白情节，洪邦跃作用相对较小，已予从轻处罚。本案四原审被告人在火锅底料中使用“老油”持续时间较长，“老油”数额在5万元以上，结合具体案情，一审判处的主刑刑期尚可，但罚金刑数额明显过低，应改判提高罚金刑数额，具体数额根据四原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及在火锅店中的股份等情节综合考虑，检察机关的相关抗诉、支抗意见成立，予以支持。四原审被告人及其辩护人要求维持原判的意见，与法律规定不符，不予采纳。一审判决程序合法，定罪准确，但量刑不当，予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初1410号刑事判决主文第五项。即扣押于瑞安市公安局的滤锅、滤网、不锈钢锅、油桶、不锈钢桶以及随案移送的三只不锈钢锅等物，予以没收。
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381刑初1410号刑事判决主文第一项至第四项。即被告人项振益犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20000元；被告人项则武犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元；被告人陈杰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；被告人洪邦跃犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元。
三、原审被告人项振益犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2018年1月21日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
四、原审被告人项则武犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年11月21日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
五、原审被告人陈杰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年11月21日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
六、原审被告人洪邦跃犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2017年10月21日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨国智
审 判 员 胡海疆
审 判 员 陈 雁
二〇一七年十二月二十五日
代书记员 夏 翔