湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘06民终572号
上诉人（原审被告）岳阳中力新材料有限公司，住所地岳阳市君山工业园公安路
法定代表人王华，该公司董事长。
委托代理人李军，湖南省三湘法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）钟艳梅。
委托代理人兰新富，湖南云盟律师事务所律师。
上诉人钟艳梅、上诉人岳阳中力新材料有限公司因劳动合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2015）君民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人岳阳中力新材料有限公司的法定代表人王华及其委托代理人李军，被上诉人钟艳梅及其委托代理人肖岳华、兰新富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，钟艳梅于2013年2月19日进入岳阳中力新材料有限公司工作，未签订书面劳动合同，口头约定，月平均工资为1965元/月，包吃包住。2013年8月17日，钟艳梅在工作中受伤，在岳阳市第一人民医院住院治疗76天，由钟艳梅丈夫护理；2013年11月8日到岳阳市中医医院住院治疗25天，由钟艳梅丈夫护理；2014年1月10日再次到岳阳市中医医院住院治疗31天，由钟艳梅丈夫护理；2014年2月17日到岳阳市中医医院住院治疗29天，由钟艳梅丈夫护理；2014年3月22日到湖南省湘雅医院第二次手术治疗25天，由岳阳中力新材料有限公司派人护理；2014年4月15日转岳阳市中医医院住院治疗98天，由钟艳梅丈夫护理；2014年7月22日转湖南工伤康复医院康复治疗92天，由钟艳梅丈夫护理；2014年10月22日出院，出院医××：1.坚持康复功能锻炼；2.当地医院定期检查；3.X线能量骨密度测定：骨量轻度减少。××患者加强饮食营养，多摄入高钙食品，注意饮食习惯及生活方式，适量运动及晒太阳，少饮酒及碳酸饮料；4.腹部B超示左肾结石及胆囊息肉，建议患者定期复查；5.防再损伤。钟艳梅所受伤害，经岳阳市人力资源和社会保障局于2013年12月30日作出了“岳市工伤认字【2013】1337号”工伤认定决定，认定为工伤。经岳阳市劳动能力鉴定委员会于2014年11月19日作出了“岳市人社（工伤）鉴【2014年】1281号”职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，鉴定为柒级伤残。钟艳梅自2013年2月19日进入岳阳中力新材料有限公司工作至其2013年8月17日受伤之日止，共在岳阳中力新材料有限公司单位工作6个月时间，领取工资9085元。期间岳阳中力新材料有限公司一直未与钟艳梅签订劳动合同，未为钟艳梅缴纳养老、医疗、失业三项保险，每月没有一天休息时间。在钟艳梅住院期间，岳阳中力新材料有限公司支付钟艳梅工资28960元（2013年8月17日-2014年10月31日）、支付生活费（2013年8月17日-11月1日，生活费补助标准为：岳阳35元/人/天）5320元、支付生活费与交通费（2013年11月8日-2013年12月2日）600元、借支给钟艳梅12000元。鉴于岳阳中力新材料有限公司未依法为钟艳梅缴纳社会保险，钟艳梅于2015年1月15日申请劳动仲裁时向岳阳中力新材料有限公司发出辞职通知，即日解除劳动关系。2015年5月5日，岳阳市君山区劳动争议仲裁委员会作出岳君劳仲案字【2015】第04号仲裁裁决书，钟艳梅不服该仲裁裁决，特向法院起诉，请求判决：1.钟艳梅与岳阳中力新材料有限公司解除劳动关系；2.岳阳中力新材料有限公司支付钟艳梅各项损失及补助共221109元。
另查，钟艳梅共计住院376天,该事实已经岳阳市君山区劳动争议仲裁委员会作出的岳君劳仲案字【2015】第04号仲裁裁决书查明，岳阳中力新材料有限公司对该裁决书也没有表示不服。在双方劳动关系存续期间，岳阳中力新材料有限公司为钟艳梅缴纳了自2013年7月至2014年12月共18个月的工伤保险。护理人员肖岳华月平均工资为2400元（从肖岳华2013年8月-2014年1月工资单计算得出）。《湖南省实施<失业保险条例>办法》第九条规定“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月”，第十条规定“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”。岳阳市人力资源和社会保障局（岳人社发【2015】9号）文件规定，全日制最低工资标准为1250元/月、1130元/月两个档次，即：岳阳楼区、岳阳经济技术开发区、南湖风景区、君山区、云溪区为1250元/月；岳阳县、汨罗市、湘阴县、临湘市、华容县、平江县、屈原管理区为1130元/月。岳阳市统计局《关于发布2012年度岳阳市职工平均工资的通知》（岳统发【2013】26号）文件规定，岳阳市2012年度全部在岗职工年平均工资为35720元，月平均工资为2977元。
原审法院认为，一、钟艳梅、岳阳中力新材料有限公司虽未签订书面劳动合同，但双方均按口头约定自2013年2月19日形成了事实劳动关系。之后岳阳中力新材料有限公司一直未为钟艳梅缴纳社会保险，钟艳梅以此为由提出辞职并请求与岳阳中力新材料有限公司解除劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。二、钟艳梅方的各项损失及补助：
1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，岳阳中力新材料有限公司应支付钟艳梅两个月的经济补偿金3930元（1965元/月×2月）。
2、钟艳梅的工伤等级评定是2014年11月19日作出的，故依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，岳阳中力新材料有限公司应支付钟艳梅2014年11月份的工资1965元（2013年8月-2014年10月的工资已发）；
3、签订劳动合同是用人单位的法定责任。本案中岳阳中力新材料有限公司没有与钟艳梅签订劳动合同，并且超过入职一年，责任不在钟艳梅，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，岳阳中力新材料有限公司依法应当支付钟艳梅未签订劳动合同的双倍工资的差额部分21615元（1965元/月×11月）。
4、劳动法规定，劳动者在正常工作时间之外加班加点的，应当发放加班费。钟艳梅在岳阳中力新材料有限公司每月工作满勤，不符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，岳阳中力新材料有限公司应当支付钟艳梅加班费。钟艳梅2013年2月至8月，共加班24天，据【劳社部发[2008]3号】月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天，故岳阳中力新材料有限公司应支付钟艳梅的加班费为1965元/21.75×200%×24=4336.55元。
5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案岳阳中力新材料有限公司未为钟艳梅在职期间缴纳养老、医疗、失业的社会保险，依法应当承担责任。在钟艳梅未缴纳养老、医疗、失业的社会保险损失难以明确核算的情况下，参照民事法律的一般原则，将损失范围确定为未履行法定义务一方因此而减少的支出，即岳阳中力新材料有限公司因此获得的利益，将岳阳中力新材料有限公司不履行法定义务而获得的利益间接确定为钟艳梅的损失。另外，钟艳梅因此不能在社保部门领取到的失业保险金，也是钟艳梅的损失。即：养老保险缴纳每月为1965元/月×20%=393元，医疗保险缴纳每月为1965元/月×8%=157.2元，失业保险缴纳每月为1965×2%=39.3元，即单位未缴纳部分为（393元+157.2元+39.3元）×24=14148元；失业保险金为1250×80%×6=6000元；合计为20148元。钟艳梅的该项请求没有超过依法计算数额，符合法律规定，故岳阳中力新材料有限公司依法应当支付钟艳梅因未缴纳社会保险所造成的损失16859元。
6、工伤护理费的给付，在定残之前由单位按照实际支出承担责任，具体标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，即护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。本案钟艳梅的护理人员主要是其丈夫肖岳华（一个护理人员），其实际护理天数为351天（376天-25天），故岳阳中力新材料有限公司应支付钟艳梅住院期间的护理费2400元/21.75×351=38731元。
7、依据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条的规定，岳阳中力新材料有限公司应支付钟艳梅一次性伤残就业补助金（1965元/月×15月）29475元。
8、依据《工伤保险条例》第三十七条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条的规定，由工伤保险基金支付钟艳梅一次性伤残补助金13个月工资、一次性工伤医疗补助金15个月工资（钟艳梅的月平均工资为1965元/月）；钟艳梅已实际开支医药费393元、交通费1012元、住宿费688元；伙食费参照岳阳中力新材料有限公司认可的（岳阳）35元/人/天，本院酌定（长沙）50元/人/天，而钟艳梅主张伙食费10880元（岳阳35元/天×148天）+（长沙50元/天×114天）=10880元，钟艳梅的该项请求没有超过按实际天数计算的数额，符合法律规定。依据《工伤保险条例》第三十条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第九条的规定，由工伤保险基金支付钟艳梅医药费、交通费、住宿费、伙食费，前述、两项从工伤保险基金支付，不足部分由岳阳中力新材料有限公司补足差额支付给钟艳梅。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、<湖南省实施《工伤保险条例》办法>第九条、第二十三条、第二十六条的规定，判决：一、解除钟艳梅与岳阳中力新材料有限公司的事实劳动关系。二、由岳阳中力新材料有限公司支付钟艳梅经济补偿金3930元、2014年11月份的工资1965元、未签订劳动合同的双倍工资差额21615元、加班费4336.55元、因未缴纳社会保险所造成的损失16859元、护理费38731元、一次性伤残就业补助金29475元，合计为127711.55元，减去钟艳梅借支17920元（包含钟艳梅领取的生活费5320元），岳阳中力新材料有限公司实际应支付钟艳梅98991.55元。以上付款义务限判决发生法律效力后十日内一次付清。三、钟艳梅的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和住院期间伙食补助费、交通费等工伤待遇，由岳阳中力新材料有限公司向社会保险经办机构申请拨付后，按照实际拨付数额一次性支付给钟艳梅（按工资1965元/月计算工伤保险缴费基数）。不足部分由岳阳中力新材料有限公司补足差额支付给钟艳梅。四、驳回钟艳梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
上诉人岳阳中力新材料有限公司不服，向本院提起上诉称，1、原审认定事实不清，对钟艳梅的工资应认定为1786元，并导致相关赔偿项目错误。2、未签订书面劳动合同及未购买社保系钟艳梅自身原因所致，不能支持双倍工资及社保赔偿。钟艳梅每月实际领取了300元社保补偿。3、上诉人每月上班26天，周末加班另行支付加班费550元，加班费认定错误。4、护理费计算处理错误。5、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金计算和处理错误，应按月工资1786元计算。且不属于本案责任承担范围。6、一审对医药费、交通费、住宿费、伙食补助费进行认定违法，不属于上诉人承担责任的范围，未经劳动仲裁直接处理违法，且未提交相关证据。请求二审法院予以改判。
上诉人钟艳梅答辩称，1、一审法院认定事实基本正确，程序合法。2、一审法院认定钟艳梅领取的生活费5320元不应当扣减。3、护理费应为425天，营养费10000元应当予以支持。4、未签订书面劳动合同及未购买社保系公司责任，系用人单位法定义务。5、原审法院对加班工资的认定基本正确。
上诉人钟艳梅不服，向本院提起上诉称，钟艳梅的月平均工资应为2471元。2、钟艳梅领取的生活费5320元不应当扣减。3、护理费应当按照实际护理时间425天计算，护理费应为42500元。4、营养费10000元应当支持。请求二审法院予以改判。
上诉人岳阳中力新材料有限公司针对上诉人钟艳梅的上诉答辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向法庭提交新的证据。
经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、关于上诉人钟艳梅的月平均工资问题，上诉人在一审中提交仲裁裁定书证明其月平均工资为1965元，岳阳中力新材料有限公司表示无异议，故原审法院按照该工资标准计算相关损失并无不当。关于加班工资，虽然钟艳梅的工资表中列明有加班工资550元，但因双方没有签订书面劳动合同对其月基本工资及加班工资明确约定，而列明的该加班费钟艳梅也不予认可，故加班费应当另行支付。2、上诉人岳阳中力新材料有限公司作为用工单位应当依法与劳动者签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。且钟艳梅于2013年2月19日上班，则岳阳中力新材料有限公司应当自2013年3月19日起每月支付双倍工资，支付截止时间为2014年2月18日（累计11个月），则钟艳梅主张双倍工资的仲裁时效应自2013年3月19日起算，并截止于2015年2月19日前（针对最后一个月即2014年2月的双倍工资），现钟艳梅于2015年1月提起仲裁请求，并未超过1年的仲裁申请期限，故其诉讼请求一审法院予以支持并无不当，本院予以支持。3、本案岳阳中力新材料有限公司未依法为劳动者缴纳社会保险，并且劳动者可以依法解除劳动合同，岳阳中力新材料有限公司应当支付经济补偿金。岳阳中力新材料有限公司主张钟艳梅不愿意缴纳社会保险没有证据予以证明，且缴纳社保费用系用工单位的法定义务，用工单位必须予以缴纳。至于岳阳中力新材料有限公司称钟艳梅领取了社会保险金300元，虽然其提供的工资表有300元保险金，但就该社保费用没有证据证明系双方协商按300元发放，且双方也未签订书面劳动合同约定，故对岳阳中力新材料有限公司的主张，本院不予支持。至于钟艳梅因未购买社会保险的损失，原审法院参照相关标准计算并无不当。另因钟艳梅工伤后于2014年11月19日作出工伤等级评定，且结合其伤情与医院出具的仍需康复锻炼的意见，原审法院支持其2014年11月份的工资并无不当。4、关于护理费的问题，钟艳梅受伤后主要由其丈夫肖岳华进行护理，岳阳中力新材料有限公司提出应当扣减其丈夫肖岳华的工资抵扣护理费没有证据支持，即使肖岳华不予护理而由他人护理，则岳阳中力新材料有限公司仍应当支付护理费。原审法院依照其月平均工资计算护理费并无不当，本院予以维持。5、关于钟艳梅住院领取的生活费5320元是否应当扣减的问题，原审法院查明钟艳梅共住院376天，因住院伙食补助费由工伤保险机构予以支付，且不足部分由岳阳中力新材料有限公司补足，故钟艳梅领取的该费用应予抵扣。6、关于营养费的问题，本案系钟艳梅受工伤引起的纠纷，其要求支付营养费没有相关法律依据，本院不予支持。7、至于原审法院由工伤保险基金支付钟艳梅医药费、交通费、住宿费、伙食费，因钟艳梅已经认定了工伤，且其已经提起了劳动仲裁，故由岳阳中力新材料有限公司向社会保险经办机构申请拨付后，按照实际拨付数额一次性支付给钟艳梅并无不当。
综上，上诉人岳阳中力新材料有限公司及钟艳梅的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚。本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 邓振宇