重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终393号
上诉人（原审被告）重庆康华国际旅行社有限公司。
法定代表人刘妍，总经理。
委托代理人何俊，重庆允直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董薇。
被上诉人（原审第三人）重庆山水都市旅游开发有限公司。
法定代表人肖红钢，董事长。
委托代理人杨小松，重庆歌乐律师事务所律师。
委托代理人刘晓禾，重庆歌乐律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）重庆山水都市旅游开发有限公司金佛山旅游开发分公司。
负责人孙书玥，总经理。
委托代理人杨小松，重庆歌乐律师事务所律师。
委托代理人刘晓禾，重庆歌乐律师事务所律师。
上诉人重庆康华国际旅行社有限公司（以下简称康华旅行社）因与被上诉人董薇、重庆山水都市旅游开发有限公司（以下简称山水公司）、重庆山水都市旅游开发有限公司金佛山旅游开发分公司（以下简称山水公司金佛山分公司）旅游合同纠纷一案,不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第03322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年2月12日，原告通过途牛网预订了由被告康华旅行社组织的“南川金佛山冰雪、天星小镇一日游”，并支付一日游团费156元，该团费包含车费及金佛山景区大门门票费用、导游费，费用不含中餐、往返索道、滑雪场内各雪上娱乐项目等。一日游行程包括2014年2月13日上午八点在会展集合，统一乘坐大巴车前往金佛山景区，后自由活动，下午4点左右返程，午餐由游客自理。2014年2月13日，原告由被告康华旅行社组织乘坐大巴车于上午10点左右到达金佛山景区，通过被告康华旅行社的导游购买了金佛山景区的滑雪自费项目团体票，费用为200元。原告进入金佛山景区内，在滑雪场外围穿上滑雪鞋，欲前往滑雪场时，因该处地面不平，有一定的倾斜幅度而不慎摔倒受伤。后由景区工作人员将其送往南川区人民医院门诊治疗，诊断为左侧柯氏骨折，产生医疗费106.50元。原告于当日返还市区后，又前往重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医附一院）门诊治疗，产生医疗费1913.51元，该费用均由原告通过医保支付。重医附一院分别于2014年2月13日出具《诊疗证明书》，建议原告休息壹月，于2014年3月27日出具《诊疗证明书》，建议原告休息2周，于2014年4月11日出具《诊疗证明书》，建议原告休息4周，于2014年5月9日出具《诊疗证明书》，建议壹月。以上医疗费共计2020.01元。
另查明，2014年10月10日，原告向重庆市法医学会司法鉴定所申请对其伤残等级进行鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所于2014年10月28日作出渝法医所【2014】临床B鉴字第1981号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见：“董薇左上肢功能丧失10%以上属Ⅹ级伤残”。原告用去鉴定费750元。本案在审理过程中，第三人山水公司金佛山分公司认为该份鉴定系原告单方委托，故申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，该院予以准许。同时，原告亦要求对其护理时限进行鉴定，后该院委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定。重庆法正司法鉴定所于2015年2月15日作出渝法正【2015】医鉴字第197号《司法意见书》，其鉴定意见：“1、董薇目前左上肢损伤属X(十)级伤残；2、董薇护理期限综合评定以伤后60天认定为宜”。原告用去鉴定费600元。
还查明，第三人山水公司金佛山分公司系金佛山景区的经营者，第三人山水公司金佛山分公司系第三人山水公司依法设立的分公司。原告认为，第三人山水公司金佛山分公司作为景区的管理者，系旅游辅助者，应确保景区路面平坦，原告因路面不平而滑倒受伤，且该处未设置安全警示标志。对此，第三人山水公司及山水公司金佛山分公司举示照片十张，拟证明滑雪场入口处已设置“冰雪路滑、小心行走”的警示标志，原告对该照片不认可，并认为非当天拍摄，被告康华旅行社对照片真实性无异议。
关于原告请求的其他费用：
1、医疗费。原告请求医疗费2021元，被告及第三人均认可原告在南川区人民医院治疗产生的医疗费106.50元，对原告在重医附一院医保支付的医疗费1913.51元不认可。
2、误工费。原告请求误工费15444元，原告举示重庆市某中学校于2014年11月21日出具的《证明》一份，该证明载明“我校教师董薇，因左手手腕骨折，从2014年2月开学至2014年6月9日止，请病假。其间，被扣工资、补贴等共计15444元”、重庆市某中学校出具的《在职证明》、原告交通银行、建设银行账号交易明细等证据，拟证明董薇系重庆市某中学校高级教师，其收入来源包含基本工资、工作补贴、生活补贴、课时费、课外活动费等，原告受伤后单位实际扣发工资为15444元。被告及第三人均对上述证据真实性无异议，但认为不能证明原告的实际误工损失。
3、护理费。原告请求护理费4800元（60天×80元/天），被告及第三人均认为原告应按照部分护理依赖确认护理费，即每天按照24元（80元/天×30%）标准计算。
4、交通费。原告请求交通费300元，由法院酌情主张，被告及第三人请求由法院依法确定。
5、鉴定费。原告请求鉴定费1350元（750元+600元），被告及第三人无异议。
6、残疾赔偿金。原告系城镇居民，请求残疾赔偿金50432元（25216元/年×20年×10%），被告及第三人请求由法院依法确定。
一审中董薇诉称，原告与被告康华旅行社之间成立旅游合同关系，被告康华旅行社应确保原告的人身安全，第三人山水公司及第三人山水公司金佛山分公司作为景区管理人，系旅游辅助者，应确保路面平坦。对原告受伤所产生的损失，被告应予赔偿。故请求人民法院判令：被告赔偿原告医疗费2021元、误工费15444元、护理费4800元、交通费300元、鉴定费1350元、残疾赔偿金50432元，共计74347元。
被告康华旅行社辩称：被告康华旅行社仅负责接送游客，进入景区后游客的人身安全无法控制，应由景区负责游客的人身安全。原告支付的滑雪费系交于景区，被告康华旅行社未受益。原告系成年人应预见滑雪危险性。被告康华旅行社不应承担赔偿责任。
第三人山水公司及山水公司金佛山分公司辩称：景区入口处及景区里面已设置安全警示标志，第三人山水公司及山水公司金佛山分公司已尽到安全保障义务。原告系成年人应预见滑雪危险性，对于其受伤，自身具有过错。第三人山水公司及山水公司金佛山分公司不应承担赔偿责任。
一审法院认为：本案系旅游合同纠纷。原告通过途牛网预订由被告康华旅行社组织的“南川金佛山冰雪、天星小镇一日游”，双方通过网络订单对整个行程的安排、费用等进行了详细的约定，系双方真实意思表示，原告与被告康华旅行社之间形成旅游合同关系。被告康华旅行社作为旅游经营者，应当按照行程约定向原告提供安全的旅游服务。原告作为旅游者，已按约支付了旅游费用，有权要求被告康华旅行社提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。
原告在旅游活动期间，通过旅行社的导游购买了滑雪项目团体票，虽原告所参加的滑雪为自费项目，但仍系旅游合同行程项目内的活动。第三人山水公司金佛山分公司作为金佛山景区的经营者，系旅游活动中的辅助者。作为经营者的被告康华旅行社应尽到提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的义务。尤其是对于滑雪等可能危及旅游者人身安全的高危项目，应向旅游者作出真实说明和明确警示，且采取有效措施防止危害结果的发生。原告在旅游活动期间受伤，被告康华旅行社未举示证据证实在原告参加自费项目活动时已尽到相应的告知、注意、提示等义务，例如是否已经告知游客滑雪过程中的注意事项、明确提醒游客注意安全以及是否已经采取了必要的有效的防范措施等。故对原告请求被告康华旅行社承担相应的责任，予以支持。原告作为完全民事行为能力人，对参加自费项目可能出现的危险应当预见，其自身存在一定的过错，也应承担相应的责任。综合考虑本案案情，对于原告受伤所产生的损失，该院酌定由被告康华旅行社承担70%的赔偿责任，其余损失由原告自行负担。
原告受伤后产生的损失：
1、医疗费。原告在南川区人民医院治疗产生的医疗费106.50元，该院予以确认。对原告在重医附一院医保支付的医疗费1913.51元，该院认为，医疗保险属于社会保障范畴，原告参加社会医疗保险所带来的保险利益应由原告享有，则原告从医保部门保险的医疗费不应从被告应予赔偿的医疗费数额中扣除。以上，医疗费共计2020.01元（106.50元+1913.51元）。
2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残的前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告系重庆市某中学校教师，有固定收入。原告举示的重庆市某中学校于2014年11月21日出具的《证明》、原告交通银行、建设银行账号交易明细等证据能够原告受伤后持续误工所减少的收入为15444元，对原告请求的误工费15444元，该院予以支持。
3、护理费。该院认为，依据鉴定意见书，原告受伤后在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需他人陪护，护理时限为60天，参照重庆护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为4800元（80元/天×60天），则对原告请求的护理费4800元，该院予以支持。
4、交通费。原告请求交通费300元，考虑原告受伤后就医复诊的次数，该院酌情予以支持。
5、鉴定费。原告请求鉴定费1350元，被告及第三人均无异议，该院予以确认。
6、残疾赔偿金。原告系城镇居民，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，结合原告评定的伤残等级，其残疾赔偿金按照2014年度重庆市城镇常住居民人均可支配收入25147元/年的标准计算为50294元（25147元/年×20年×10%）。
以上，原告受伤后产生的损失有医疗费2020.01元、误工费15444元、护理费4800元、交通费300元、鉴定费1350元、残疾赔偿金50294元，共计74208.01元。根据责任划分比例，由被告康华旅行社赔偿原告51945.61元（74208.01元×70%）。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二款、第三条，第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十五条第一款、第三十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、限本判决生效之日起十日内由被告重庆康华国际旅行社有限公司赔偿原告董薇医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计51945.61元；二、驳回原告董薇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1830元、减半收取915元，由原告董薇负担275（已缴纳），由被告重庆康华国际旅行社有限公司负担640元（此款暂由原告董薇垫付，限被告重庆康华国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内将该款支付给原告董薇）。”
康华旅行社不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第03322号判决书第一项，改判由原审第三人直接承担赔偿责任。主要事实和理由：1，一审法院认定事实错误，首先，根据合同及对价来看，康华旅行社的旅游合同只包括从重庆市接其到达金佛山景区，并为其购买门票以及从金佛山景区大门外送其到市区，而不包括董薇是否选择自费项目及选择何种自费项目。其次，滑雪活动是董薇与原审第三人之间的服务合同，与康华旅行社无关。同时，康华旅行社已经履行了告知、警示以及必要提示的义务。2，法律适用错误，董薇与康华旅行社对于滑雪旅游项目并没有签订合同，且康华旅行社已经按照合同约定将董薇送至金佛山景区并为其购买门票，不存在违约行为，不应当适用《合同法》第一百二十一条，应当按照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用若干法律问题的规定》第十四条和第二十五条的规定，上诉人不承担责任，改由原审第三人承担。
被上诉人董薇答辩称：一审判决公正合理，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人山水公司及山水公司金佛山分公司共同辩称：山水公司及山水公司金佛山分公司作为旅游辅助者已尽到安全提示、管理义务，不应承担赔偿责任。1、景区入口处及景区里面已设置安全警示标志，在可能湿滑的路面铺设了防滑草，公司已尽安全保障、安全警示义务。2、董薇受伤是自身过错所致，一审判决其承担30%责任合理。3、康华旅行社作为旅游经营者，未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任。一审判决合法合理。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，一审审理中，法院向董薇释明选择要求被告承担旅游合同责任或是侵权责任，董薇选择要求被告承担旅游合同责任。另，董薇在审理过程中申请变更被告山水公司、山水公司金佛山分公司为第三人，仅要求以旅游合同纠纷起诉康华旅行社，由康华旅行社承担赔偿责任。
本院认为，根据《旅游度假产品确认单》及董薇与康华旅行社双方陈述，应当认定董薇与康华旅行社之间形成旅游合同关系，双方旅游合同的权利义务应以《旅游度假产品确认单》中内容予以确定。根据《旅游度假产品确认单》，康华旅行社提供的旅游服务不含滑雪场内各雪上娱乐项目等。据此，康华旅行社没有义务对游客参加滑雪场内各雪上娱乐项目的费用及安全负责。根据本案事实，董薇是在旅游合同项目之外的自由活动时间参加滑雪自费项目时受伤，没有证据证明董薇受伤系康华旅行社违约行为所致。董薇在自由活动期间参加自费项目受伤，此时，滑雪项目提供者不应认定为协助旅游经营者履行旅游合同义务的旅游辅助服务者，而应认定为旅游景点经营者，现有法律并未规定旅游经营者应对旅游景点经营者的行为承担民事责任。
综上，董薇以旅游合同关系起诉要求康华旅行社承担赔偿责任没有合同依据和法律依据。因董薇一审中变更其诉讼请求，仅要求康华旅行社承担旅游合同相关责任，故其现有诉讼请求不能成立，依法应予驳回。康华旅行社关于其不承担民事责任的上诉请求成立，本院予以支持。其关于应判决由原审第三人直接承担责任的上诉请求，因违反不诉不理的基本原则，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、但适用法律不当，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第03322号民事判决；
二、驳回董薇的诉讼请求。
一审案件受理费由915元，二审案件受理费1830元，由董薇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪洪杰
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一六年四月十九日
书 记 员 吴晓亮