广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终229号
上诉人（原审原告）：甘礼进，男，汉族，1963年5月13日出生
委托诉讼代理人：任凯，系广东生龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龚心满，男，汉族，1979年1月25日出生
委托诉讼代理人：叶晨，系广东立邦律师事务所律师。
上诉人甘礼进因与被上诉人龚心满工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2016)粤1303民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人任凯，被上诉人的委托诉讼代理人叶晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人甘礼进不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院依法撤销广东省惠州市惠阳区人民法院作出的(2016)粤1303民初506号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人支付人民币205450元，其中：1、一次性伤残补助金4500元/月×11个月=49500元；2、一次性伤残就业补助金4500元/月×15个月=67500元；3、一次性工伤医疗补助金4500元/月×4个月=18000元；4、停工留薪期工资4500元/月×12个月=54000元；5、住院伙食补助费70元/天×60天=4200元；6、护理费3000元/月÷30天×90天=9000元；7、劳动能力鉴定鉴定费650元；8、2014年9月16日至2014年10月30日期间基本工资差额及加班工资差额2600元。
事实和理由如下：（一）一审法院以行业指导价2866.08元为基数计算上诉人的相关工伤待遇，是错误的。上诉人于2014年8月22日入职被上诉人处做木工，双方约定月工资4500元/月。至今上诉人领取了2014年8月、9月、10的工资，上诉人在领取这几个月份的工资时均有签名确认工资数额。被上诉人作为用人单位掌控着签名的工资表和工资支付台账，却故意隐瞒该证据，拒不向法庭提供，应当承担举证不能的后果，人民法院应当采信上诉人的主张，以4500元每月的工资为基数来计算相关工伤待遇。根据工资支付条例和相关法律法规的规定，只有在用人单位和劳动者没有约定工资标准，也没有工资支付证明的情况下，才可以参照相同岗位的工资标准或者是行业收入标准。本案并非没有相关证据证明上诉人的工资，而是被上诉人故意隐瞒不予提交，因此一审法院以行业平均工资标准来计算上诉人的工伤待遇是没有事实和法律依据的。（二）一审法院判决被上诉人支付上诉人的工伤待遇应扣除已获得团体人身意外伤害保险赔偿金，是适用法律错误。根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险工作是国家社会保险行政部门负责和社会保险经办机构承办，属于国家的一种行政行为，具有强制性。保险公司是商业机构，其承办人身团体意外伤害险属于商业保险行为，适用《保险费》的调整。即工伤保险和商业保险二者属于不同的法律范畴，适用的法律不同。根据《工伤保险条例》的规定，职工受工伤后依法享受相关工伤待遇，这属于强制性规定，但并没有规定工伤职工基于人身意外保险合同获得的赔偿金可以从工伤待遇中予以扣减。一审法院采信被上诉人提交的《承诺书》，由此判决上诉人基于人身保险所获得的赔偿款应当从被上诉人应支付的工伤待遇中扣除，是极其错误的。首先，该承诺书是被上诉人事先单方面制作好的格式文件，其主要内容排除上诉人的权利，并非上诉人与被上诉人双方平等协商达成的真实意思表示；其次，该承诺书是在中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司办理理赔手续时被上诉人要求上诉人签订的，上诉人不签字被上诉人就不配合办理人身保险的理赔手续，故被上诉人是乘人之危，上诉人是被迫签字的；第三，根据最高人民法院和广东省高级人民法院的相关司法解释明确规定：“劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。”因此，被上诉人提交的证据《承诺书》属于格式文件，其内容排除上诉人的主要权利，违反了法律法规的规定，属于无效的证据，一审法院予以采信是错误的。从被上诉人提交的保险赔偿资料充分证明，上诉人在案外人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司领取的款项是基于人身意外保险合同取得的保险赔偿金，而非被上诉人支付的工伤待遇。工伤保险待遇和基于人身保险合同获得的保险赔偿金属于不同的法律调整范畴。根据《保险法》的规定，人身保险的受益人只能是被保险人或其法定继承人。本案中被上诉人在中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司为上诉人投保的是团体人身意外伤害保险属于人身保险，保险赔偿金的受益人只能是上诉人。一审法院判决上诉人基于人身保险所获得的赔偿款在被上诉人应当支付工伤保险待遇中予以扣除，就变成被上诉人是受益人，违反了《保险法》的规定。因此，上诉人基于人身保险合同所获得的保险赔偿金，被上诉人不得主张在其应当承担的工伤赔偿金中进行抵扣。综上所述，一审判决存在事实认定不清、适用法律错误的情形。请求二审法院撤销一审判决、依法改判，支持上诉人的诉讼请求。另当庭补充：上诉人在保险公司领取的12万元的保险金，该保险是人身意外保险的赔偿，不应予以扣除。
被上诉人龚心满辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
甘礼进向一审法院起诉请求：1、一次性伤残补助金49500元(4500元/月×11个月)；2、一次性伤残就业补助金67500元（4500元/月×15个月）；3、一次性工伤医疗补助金18000元（4500元/月×4个月）；4、停工留薪期工资54000元（4500元/月×12个月）；5、住院伙食补助费4200元（70元/天×60天），2014年11月9日至2015年1月8日住院共60天；6、护理费9000元（3000元/月÷30天×90天），2014年11月9日至2015年1月8日住院共60天；7、劳动能力鉴定费鉴定费650元；8、2014年9月16日至2014年10月30日期间基本工资差额及加班工资差额2600元。
一审法院认定事实：被告所经营的惠州市惠阳区秋长工喜木雕装饰厂成立日期为2014年1月28日，后因经营不善而注销，注销核准日期为2015年7月29日，在其个体工商户注销登记申请书中写明注销原因“经营不善，无拖欠任何费用，一切债权债务由本人承担”该申请书上有被告的签名及手印。原告甘礼进（乙方）于2014年8月22日与被告经营的惠州市惠阳区秋长工喜木雕装饰厂（甲方）签订了一份《惠州市劳动合同》。合同第一条约定劳动期限为固定期限，从2014年8月22日起至2016年8月22日止。合同第四条劳动报酬中第1、（1）条约定乙方正常工作时间工资额为2800元/月，第2、（1）条约定计价工资的计件单价。惠州市惠阳区秋长工喜木雕装饰厂给原告购买了团体人身伤害意外保险，但未给原告甘礼进购买工伤保险。2014年11月9日上班期间，原告在被告经营的工厂里加工家具配件时受伤，后被送至惠阳正骨医院住院治疗至2015年1月8日出院，共住院60天，医疗费用已全部由被告支付。出院诊断：左前臂开放性损伤：1.前臂尺侧及桡侧血管、正中神经及桡神经及皮感觉神经损伤；2.前臂屈肌腱及伸肌腱损伤；3.前臂大部分离断伤；4.左桡骨远端斜行骨折。出院医嘱：1、出院后三天返院复查；2、不适则随诊；3、加强功能锻炼；4、保持伤口干洁；5、出院后一周后住院功能康复；6、护理。惠阳正骨医院《出院证明》，写明出院后注意事项：6、护理（住院期间陪护1人）；7、出院后护理1人30天。2015年1月8日，被告为原告甘礼进支付了住院陪人床费590元，住院伙食费2200元。2015年3月16日经惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字[2015]第0232号《工伤认定决定书》认定：“甘礼进此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇”。2015年8月13日经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定作出惠市劳鉴（确）字[2015]年C00388号《劳动能力鉴定（确认）决定书》认定：劳动功能性障碍等级九级；生活自理障碍达不到等级；确认停工留薪期为：2014年11月9日至2015年11月9日，停工留薪期满后可做内固定拆除术。2015年12月25日经广东省劳动能力鉴定委员会进行伤残等级再次鉴定作出粤劳鉴再字[2015]1142号《省级劳动能力鉴定结论》认定为伤残等级捌级。2015年11月2日，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司为原告理赔了金额120000元的团体人身意外伤害保险，并支付原告公估代理费814.9元。后原告甘礼进作出了《承诺书》。承诺书写明：“如发生工伤事故，在工厂获得的团体意外伤害保险、雇主险、补充工伤险、社保赔费等其他任何保险。所赔付的伤残理赔金、医疗费住院补偿、误工费等，应在工伤赔偿中扣除。注：伤残理赔金赔款至出险本人。”该《承诺书》有原告的签名及手印。2016年1月5日，原告甘礼进申请劳动仲裁，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由作出惠阳劳人仲案字[2016]107号《仲裁决定书》决定：撤销对此案的受理决定。原告遂于2016年2月18日向本院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原告经惠阳区人力资源和社会保障局认定工伤后又经广东省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级八级，原告应依法享受工伤保险待遇。原、被告双方在庭审中，对原告的月工资有很大的争议，原告提供的证明系证人证言，证人未出庭作证，且原告在庭审中表示2014年10月份原告领取工资4200元，表明原告的工资具有很大的不稳定性；对于被告提供的劳动合同上所约定的基础工资2800元/月，也不符合原告计件工资的实际情况；根据广东省高级人民法院粤高法[2016]128号公布的木材加工和木、竹、藤、棕、草制品业的年平均工资34393元，故以平均工资为每月2866.08元作为原告工伤保险的参照标准。依据《广东省工伤保险条例》相关规定，被告应当向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据原告受伤前工资核算其一次性伤残补助金为31526.88元（2866.08元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金42991.2元（2866.08元/月×15个月），一次性工伤医疗补助金11464.32元（2866.08元/月×4个月），合计85982.4元。《广东省工伤保险条例》规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。原告经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认停工留薪期为：2014年11月9日至2015年11月9日，因此，原告停工留薪期工资为34392.96元（2866.08元/月×12个月）。护理费原审法院酌情支持80元/天，住院共30天，医嘱写明护理1人30天，共计90天，为80元/天×90天=7200元。住院伙食补助费原告请求70元/天，为70元/天×60天=4200元，原审法院予以支持。《工伤保险条例》第十二条规定，劳动能力鉴定费用从工伤保险基金中支付，故对原告请求劳动能力鉴定的鉴定费650元，原审法院予以支持。原告没有提供相应的证据证明其在2014年9月16日至2015年11月9日期间基本工资差额及加班费差额2600元，原审法院不予支持。原告签名并按手印的承诺书，系原告的真实意思表示，故对原告所获的团体人身意外伤害保险赔偿120000元，应当从工伤保险赔偿中予以抵扣。判决：一、被告龚心满在本判决生效后十五日内支付原告甘礼进一次性伤残补助金31526.88元，一次性伤残就业补助金42991.2元，一次性工伤医疗补助金11464.32元，合计85982.4元。二、被告龚心满在本判决生效后十五日内支付原告甘礼进停工留薪工资34392.96元。三、被告龚心满在本判决生效后十五日内支付原告甘礼进护理费7200元、住院伙食补助费4200元。四、被告龚心满在本判决生效后十五日内支付原告甘礼进劳动能力鉴定费650元。以上三项合计132425.36元，扣除原告已获得的团体人身意外伤害保险赔偿120000元，被告龚心满已支付的伙食费2200元，故被告龚心满在本判决生效后十五日内支付原告甘礼进一次性支付人民币10225.36元。五、驳回原告甘礼进的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人未提交证据。被上诉人提交了一份证据——收据，证明被上诉人已为上诉人支付床位费。上诉人的质证意见为：该证据不属于新证据，不予确认。该证据的形成时间是2015年7月20日，且在一审时候所有费用都已经处理完毕。
本院经审理查明的事实：一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，双方对住院伙食补助费、劳动能力鉴定费的计算金额均无异议，本案争议焦点是：劳动者的工资数额如何确定；用人单位是否应向劳动者支付2014年9月16日至2014年10月30日基本工资差额及加班工资差额2600元；每日护理费标准；劳动者已获得的团体人身意外伤害保险金是否应扣除；劳动者的住院伙食费2200元是否应扣除。
关于劳动者的工资数额如何确定的问题。在计算劳动者的工伤保险待遇时，双方对工资基数的数额存在较大争议。劳动者主张双方约定每月工资为4500元，提出其在职期间领取工资时均有签名确认工资数额，用人单位掌握着签名的工资表和工资支付台账拒不提供，但并未提供任何证据予以证明。用人单位认为应以合同约定的2800元/月为准，一审期间提交了双方签字确认的劳动合同，合同明确约定“正常工作时间工资数额为2800元/月”。用人单位已就劳动者的工资数额提交劳动合同予以证明，且劳动者未能就加班事实的存在承担举证责任，亦未能提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对劳动者的主张不予支持。此外，原审法院以2866.08元/月作为劳动者工伤保险的计算标准，高于用人单位主张的2800元/月，但由于用人单位并未提出上诉，视为其认可该标准，故对原审法院确定的计算标准不予变更，原审法院依据《广东省工伤保险条例》相关规定，以每月2866.08元为工资基数判令用人单位向劳动者支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。
关于用人单位是否应向劳动者支付2014年9月16日至2014年10月30日基本工资差额及加班工资差额2600元的问题。劳动者确认2014年9月16日至9月30日休养，亦确认其已领取2014年10月份的工资，且并未提交证据证明存在加班事实、存在工资差额，故对其主张不予支持。
关于每日护理费标准的问题。本案中，劳动者因工伤住院60天，医嘱住院期间护理1人，出院后护理1人30天。结合劳动者的伤残等级及生活自理能力，劳动者提交的《证明》、无任何签字确认的数额相差很大的三个月的无任何签章确认的《工资条》等证据不足以证明其护理人（妻子）的工资水平，故原审法院酌情支持护理费80元/天并无不当，本院予以维持。
关于劳动者的工伤待遇赔偿是否应当扣除已获得的团体人身意外伤害保险金120000元的问题。本案中，用人单位在劳动者入职后未依法为劳动者参加工伤保险，而是为劳动者投保了团体人身意外伤害险，出险人、被保险人为劳动者本人。劳动者于工作过程中受伤后，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司为劳动者理赔了120814.9元。后劳动者作出承诺书：“如发生工伤事故，在工厂获得的团体意外伤害险、雇主险、补充工伤险、社保赔费等其他任何保险。所赔付的伤残理赔金、医疗费住院补偿、误工费等，应在工伤赔偿中扣除。注：伤残理赔金赔款至出险本人”。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条第一款规定“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”及《工伤保险条例》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”以及《广东省工伤保险条例》第五十七条规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”上述法律法规都对用人单位为劳动者缴纳工伤保险作出了强制性、义务性的规定，可知，工伤保险属于国家强制购买的社会保险之一。用人单位为劳动者缴纳工伤保险是其必须履行的法定义务，不能因为劳动者单方承诺而免除用人单位责任。此外，本案中，用人单位为劳动者投保了团体人身意外伤害险，该保险属于商业保险。依据《中华人民共和国保险法》第二条规定“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”及第三十九条规定“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。”可知，即使用人单位为劳动者投保了人身意外伤害险，受益人只能是作为被保险人的劳动者本人及其近亲属，用人单位不能作为受益人。用人单位的投保行为属于给员工的额外福利保障，而不能作为替代工伤保险的功能。本案中，用人单位为劳动者投保人身意外伤害险并要求劳动者出具《承诺书》，是为了规避企业用工风险，变相以人身意外伤害险替代工伤保险，故劳动者与用人单位作出的《承诺书》因变相免除用人单位的法定责任且违反社会保险法、保险法等相关法律的强制性规定而无效。参考《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（粤高法发【2002】21号）第二十五条第二款“劳动者的工伤待遇由用人单位承担的，劳动者依人身保险合同获得的赔偿，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除。”，劳动者的工伤待遇赔偿不应扣除已获得的团体人身意外伤害保险金120000元，故原审判决劳动者的工伤待遇赔偿应当扣除已获得的团体人身意外伤害保险金120000元有误，应予以纠正。
关于劳动者的住院伙食费2200元是否应扣除的问题。用人单位在一审中提交了惠阳正骨医院出具的《收款收据》上载明“甘礼进住院伙食费2200元，该住院伙食费即是用人单位为劳动者本次工伤支出的住院伙食补助费，故原审法院对该项目予以扣除并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人甘礼进的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院(2016)粤1303民初506号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院(2016)粤1303民初506号民事判决第四项为：被上诉人龚心满应于本判决生效后十五日内支付上诉人甘礼进劳动能力鉴定费650元。
以上判项合计132425.36元，扣除被上诉人龚心满已支付住院伙食费2200元，被上诉人龚心满应在本判决生效后十五日内支付上诉人甘礼进130225.36元。
本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
审 判 员 刘宇慧
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年四月二十四日
法官助理 张晓婷
书 记 员 黄苑婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。