四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终291号
原公诉机关成都市双流区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘淑琼，女，1968年10月2日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省双流县。2015年12月18日因涉嫌犯非法经营罪被四川省双流县公安局刑事拘留，2015年12月31日由双流县公安局取保候审。2016年12月22日经成都市双流区人民法院决定逮捕，2016年12月30日由成都市公安局双流区分局执行逮捕，现羁押于双流区看守所。
辩护人段健康，四川益州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王旺，男，1982年5月9日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地四川省成都市龙泉驿区。2015年12月18日因涉嫌犯非法经营罪被四川省双流县公安局刑事拘留，2015年12月31日由双流县公安局取保候审。2016年12月22日经成都市双流区人民法院决定逮捕，2016年12月30日由成都市公安局双流区分局执行逮捕，现羁押于双流区看守所。
辩护人白华金，四川益州律师事务所律师。
辩护人陈薇，四川益州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李文康，男，1971年8月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省双流县。2015年12月18日因涉嫌犯非法经营罪被四川省双流县公安局刑事拘留，2015年12月31日由双流县公安局取保候审。2016年12月22日经成都市双流区人民法院决定逮捕，2016年12月28日由成都市公安局双流区分局执行逮捕，现羁押于双流区看守所。
辩护人赖武，四川益州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）辜学军，男，1978年2月19日出生，汉族，中专文化，户籍所在地四川省仁寿县。2016年1月11日因涉嫌犯非法经营罪被四川省双流县公安局取保候审。2016年12月22日经成都市双流区人民法院决定逮捕，2016年12月30日由成都市公安局双流区分局执行逮捕，现羁押于双流区看守所。
辩护人邱浩然，四川益州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李世民，男，1973年4月27日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地四川省仁寿县。2015年12月30日因涉嫌犯非法经营罪被四川省双流县公安局取保候审。2016年12月22日经成都市双流区人民法院决定逮捕，2016年12月30日由成都市公安局双流区分局执行逮捕，现羁押于双流区看守所。
辩护人阳昕，四川益州律师事务所律师。
辩护人刘长江，四川益州律师事务所律师。
原审被告人李育辉，男，1974年2月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省双流县。1992年2月14日因犯抢劫罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑15年；2004年10月18日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑七年；2010年12月14日因犯非法持有毒品罪被双流县人民法院判处有期徒刑二年，2012年9月14日刑满释放。2015年12月18日因涉嫌犯非法经营罪被四川省双流县公安局刑事拘留，2016年1月19日由双流县公安局取保候审。2016年12月22日经成都市双流区人民法院决定逮捕，2016年12月28日由成都市公安局双流区分局执行逮捕，现羁押于双流区看守所。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人刘淑琼、李育辉、王旺、李文康、辜学军、李世民犯开设赌场罪一案，于2017年1月17日作出（2016）川0116刑初1445号刑事判决。宣判后，原审被告人刘淑琼、王旺、李文康、辜学军、李世民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月，被告人刘淑琼、李育辉、王旺、李文康、辜学军、李世民共同出资在四川省双流县东升街办棠中路四段214号“众和轩茶府”，摆放电脑开始在计算机网络上开设“渝州娱乐网站”投注站，售卖顺子、豹子等不同赔率的玩法，聘用陈雨负责售卖，2015年12月17日，四川省双流县公安局民警在对该茶楼进行检查时，当场查获该非法售卖“渝州娱乐网站”投注站场所，并缴获电脑主机，下注结果反馈单、账本等，经核实，2015年11月1日至12月6日从查货账本上算出盈利54658元，2015年12月7日至12月20日，刘淑琼等人售卖“渝州娱乐网站”投注站所提取的电子勘验结算报表显示1908980元投注积分，退水后积分157100元，共盈利211758元。
并查明，被告人李育辉1992年2月14日因犯抢劫罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑15年；2004年10月18日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑7年；2010年12月14日因犯非法持有毒品罪被双流县人民法院判处有期徒刑二年，2012年9月14日刑满释放。被告人李世民、辜学军在案发后主动到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据，有经庭审举证、质证的如下证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人刘淑琼、李育辉、王旺、李文康、辜学军、李世民的供述及辨认笔录、辨认照片，证人王某、陈某的证言、辨认笔录、辨认照片，现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、现场勘验检查工作记录、检查照片记录表、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、物证照片、网站界面截图、指认照片、关于“渝州娱乐网站”的查询情况说明，众和轩时时彩帐本经营收益明细，关于“重庆时时彩”相关情况的回复、账本计算表格情况说明，被告人李育辉曾被判刑的（2011）双流刑初字第34号刑事判决书，释放证明书，被告人刘淑琼、李育辉、王旺、李文康、辜学军、李世民人口信息表等。
原判认为，被告人刘淑琼、李育辉、王旺、李文康、辜学军、李世民以营利为目的，在计算机上接收投注，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪，应依法追究六名被告的刑事责任。公诉机关起诉指控的事实和罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪，各被告人在共同犯罪中分工不同，所起的作用、地位相当，平均分配利润，不适宜区分主从犯。被告人李育辉在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。六名被告人开设赌场盈利为211758元，属情节严重，对六名被告人应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人辜学军、李世民犯罪后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，决定对上述二被告人减轻处罚。被告人刘淑琼、李育辉、王旺、李文康、辜学军、李世民当庭自愿认罪，在量刑时予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人李育辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30000元；被告人刘淑琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元；被告人王旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元；被告人李文康犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人辜学军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；被告人李世民犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；对扣押在案笔记本、纸张、电脑机箱、打印机、显示器、显示屏、键盘予以没收。
宣判后，原审被告人刘淑琼、王旺、李文康、辜学军、李世民不服，均以本案应定性为非法经营罪，一审判决认定事实不清、没有依法扣除被告人自己经营自己玩投也没有实际收取的浮赢金额，其犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，归案后如实交代、认罪态度较好为由提出上诉，请求适用缓刑。原审被告人李文康、辜学军、李世民还提出自己有投案自首情节的上诉理由。
原审被告人刘淑琼、王旺、李文康、辜学军、李世民的辩护人均提出：本案应定性为非法经营罪，认定的盈利金额过高，该几名原审被告人应认定为从犯，且其犯罪情节轻微，系初犯、偶犯等，请求适用缓刑。王旺、李世民的辩护人还提出二人有自首情节的辩护意见。
经审理查明，2015年10月起上诉人及原审被告人刘淑琼、李育辉、王旺、李文康、辜学军、李世民共同出资，在四川省双流县东升街办棠中路四段214号“众和轩茶府”摆放电脑开设投注站，利用“重庆时时彩”的开奖号码信息，售卖顺子、豹子等不同赔率的玩法，聘用陈雨负责售卖。2015年12月17日，四川省双流县公安局民警在对该茶楼进行检查时，当场查获该非法售卖投注站场所，并缴获电脑主机，下注结果反馈单、账本等。从查获账本上显示，从2015年11月1日至12月6日，共盈利814528元，同时几名上诉人及原审被告人在该投注场所自己投注759870元；在刘淑琼等人设立的投注站所提取的电子勘验结算报表显示，从2015年12月7日至12月17日，有1908980元投注积分，退水后积分157100元。
另查明，李育辉1992年2月14日因犯抢劫罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑15年；2004年10月18日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被成都市中级人民法院判处有期徒刑7年；2010年12月14日因犯非法持有毒品罪被双流县人民法院判处有期徒刑二年，2012年9月14日刑满释放。李世民、辜学军在案发后主动到公安机关投案。
认定上述事实的证据与原判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘淑琼、王旺、李文康、辜学军、李世民，原审被告人李育辉在公共场所提供赌博场所、设定赌博方式、提供赌具，以所谓的“彩票投注”形式招引人员进行赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪，系情节严重。本案系共同犯罪，各上诉人及原审被告人在共同犯罪中分工不同，所起的作用、地位相当，不宜区分主从犯，应根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对社会的危害程度及认罪悔罪表现等综合考虑量刑。原审被告人李育辉在有期徒刑刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人辜学军、李世民犯罪后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。原审各被告人在原审时当庭自愿认罪，可予以从轻处罚。原判未引用刑法关于累犯的法条第六十五条第一款，本院予以纠正。
关于各上诉人及其辩护人所提本案应定性为非法经营罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，本案应定性为开设赌场罪，理由如下：（1）行为人利用正规机构发行的“时时彩”信息，以其它方式非法牟利，与“时时彩”经营机构之间并不存在任何关联，其非法所得也不上缴“时时彩”彩票发行机构，其本质上只是利用了“时时彩”开奖信息这一形式，为庄家与参赌者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，借助正规彩票的信息，为个人赌博提供一个稳获非法所得的平台，并非发行、销售“时时彩”的行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式干扰正常的彩票市场的特征。（2）从侵害的法益上看，本案中被告人等开设赌场，招引人员竞赌，主要不是扰乱市场交易管理秩序的行为，而是赌博行为，主要侵害了正常的社会管理秩序。（3）从客观方面的行为来看，本案被告人等是借用“时时彩”的开奖信息作为评判输赢的标准，以庄家和参赌者结算的方式获取非法利益，其行为不具有非法发行、销售等经营行为的特点，也不是通过非法经营行为获利，不符合非法经营罪客观方面的要件。综上，各上诉人以本案方式非法牟利，实质上不是一种非法发售彩票的非法经营行为，不具备利用国家有关彩票规定的特定方式去干扰正常彩票市场的特征，故本案被告人不应认定为非法经营罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于各上诉人及其辩护人所提一审判决认定事实不清、没有依法扣除被告人自己经营自己玩投也没有实际收取的浮赢金额等上诉理由和辩护意见，本院认为，上诉人刘淑琼及原审被告人李育辉在负责管理赌场账目，根据二人的相关供述，结合查获的账本，原审在认定盈利金额时已将其几人自己投注的759870万元予以扣除，已体现了有利于被告人的原则；相关分红不等于盈利情况，对部分赌客没有实际收回的金额仍代表债权的存在；上诉人及原审被告人称其实际投注金额不止该数目，但未有相应的证据支持，且无法提供准确的数额；结合王旺、李育辉、李文康等在公安机关的交代的在整个期间盈利数额，再结合六人在案发前分红的情况，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博适用法律若干问题的意见》中情节严重的数额标准，结合本案其它情况综合研判，各上诉人及原审被告人经预谋，积极准备，在公共场合茶楼设置投注点，设置打票机、大屏幕等赌博设备，预先设置赌博规则，招引不特定茶客或过客购买所谓“彩票”竞赌，组织严密、分工明确，有较大的社会危害性，应予认定情节严重。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人李文康、辜学军、李世民及王旺、李世民的辩护人提出其有投案自首情节请求从轻的上诉理由和辩护意见，本院认为，辜学军、李世民有投案自首情节经查属实，原判在量刑时已充分考虑该情节，对辜学军、李世民所处刑罚并无不当。根据公安机关出具的到案经过载明，民警是在2015年12月17日现场将李文康等四名被告人挡获，同时从民警出具的到案情况说明中也只能反映辜学军、李世民到公安机关投案自首的情况；不能认定王旺、李文康成立自首。故对其请求再从轻量处的理由和意见，本院不予支持。
关于各上诉人及其辩护人所提各上诉人犯罪情节轻微，系初犯、偶犯，归案后如实交代、认罪态度较好，请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见,以及各辩护人所提各上诉人系从犯的辩护意见，本院认为，原判已综合考虑各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、表现、危害后果等对其予以处罚，量刑适当，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
综上，原判定性和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦 波
审判员 周大军
审判员 戈金梁
二〇一七年四月十九日
书记员 陈 曦