浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)浙01民终4477号
上诉人（原审原告）李小农承包经营户。
诉讼代表人李小农，男，1966年11月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人方凌云，上海金茂凯德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州萧山益农镇东联村经济联合社，住所地杭州市萧山区益农镇东湾村。
法定代表人李兴祥，社长。
委托代理人来觉伟，浙江长川律师事务所律师。
原审第三人荣盛石化股份有限公司，住所地杭州市萧山区益农镇红阳路98号。
法定代表人李水荣，董事长。
委托代理人胡利华，公司员工。
原审第三人浙江荣盛控股集团有限公司，住所地杭州市萧山区益农镇红阳路98号。
法定代表人李水荣，董事长。
委托代理人陆妤洁，公司员工。
上诉人李小农承包经营户因与上诉人杭州萧山益农镇东联村经济联合社(以下简称东联村经联社)，原审第三人荣盛石化股份有限公司(以下简称荣盛石化公司)、浙江荣盛控股集团有限公司(以下简称荣盛集团)侵权责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧瓜民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：李小农承包经营户家庭户成员系杭州市萧山区益农镇东联村村民，户内人口为3人，分别为李小农、刘玉美、李柳琦，户别为农业家庭户口。李小农承包经营户家庭户承包东联村的土地，根据1999年9月5日农村集体土地承包权证显示其承包土地面积为3.15亩，其中人口田面积1.20亩（东至文通、南至路沟、西至小明、北至沟）、围垦田面积1.95亩（系账面量化面积），承包期限自1996年11月16日至2026年11月15日。2004年1月，东联村经联社将包括李小农承包经营户承包地在内共计14户承包经营户坐落于伟老线西面的29.96亩承包地流转给荣盛石化公司。荣盛石化公司分别于2004年、2005年、2006年支付上述租用土地的青苗费（按950元/亩计算）及土地租赁费（按1000元/亩/年计算）。2006年10月21日，荣盛集团与东联村经联社签订协议，约定上述29.96亩土地转为由荣盛集团承租，租期为2004年1月1日起，长期租用；租用价格为每亩每年1000元，按年收取；青苗补偿为每亩一次性补偿950元，在租用时一次性付清。2016年10月20日，东联村经联社又与荣盛集团签订《土地租用协议书（补充）》，对上述29.96亩土地的租用时间约定为2015年1月1日起，长期租用，其余内容与2006年的协议基本一致。自2007年起，每年度土地租赁费用由荣盛集团支付。2014年3月，东联村经联社将青苗补偿费以及2004-2013年期间的承包地流转补偿款共计22057元转入李小农的银行账户，李小农于同年4月10日将该补偿款归还于东联村经联社。此后，李小农承包经营户、东联村经联社因案涉承包地流转事宜产生纠纷，李小农承包经营户于2015年7月诉至原审法院，请求判令：1、东联村经联社立即返还侵占的李小农承包经营户承包土地3.15亩并恢复原状，赔偿其损失306937.5元（其中1.95亩青苗补偿费按1000元/亩计算，赔偿款从2000年起按3500元/亩计算，暂计算至2015年6月30日，实际要求计算至停止侵权之日；其余1.2亩青苗补偿费按12万元/亩计算，赔偿款从2004年起按4000元/亩计算，暂计算至2015年6月30日，实际要求计算至停止侵权之日）；2、东联村经联社承担原告为本案支出的律师代理费5000元；3、本案诉讼费用由东联村经联社承担。庭审中，李小农承包经营户增加诉讼请求为要求第三人荣盛石化公司、荣盛集团与东联村经联社承担共同赔偿责任。另查明，荣盛集团已将29.96亩承包地的大部分进行了平整，使用塘渣、泥土、石块等堆高约2米后用铁丝网围入作为其办公大楼前的广场，广场上挖建了人工湖、浇筑了柏油路、设置了停车位等并以草坪、树木进行了绿化。东联村经联社在审理过程中表示同意为李小农承包经营户置换被流转的1.20亩人口田承包地，并于2016年分两次汇入李小农账户补偿款3288元。
原审法院认为：本案的争议焦点主要在于：一、承包经营权证中账面量化部分土地是否属于法院受案范围；二、东联村经联社以及荣盛石化公司、荣盛集团是否存在侵权行为；三、李小农承包经营户的主张是否超过诉讼时效；四、若李小农承包经营户的主张未超过诉讼时效，其主张的损失是否合理以及本案侵权责任的承担方式。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定涉及承包经营权侵权纠纷的，人民法院应当依法受理。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。现李小农承包经营户以东联村经联社侵犯其承包经营权为由起诉，而非因其未实际取得土地承包经营权起诉，且根据东联村经联社辩称内容，无论是人口田还是围垦责任田，东联村经联社均与李小农承包经营户签订了承包合同，双方之间就人口田及围垦责任田的承包合同关系均成立，且李小农承包经营户已领取了农村集体土地承包权证，故本案诉争的1.95亩量化地属于人民法院受案范围。关于争议焦点二，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地享有占有、使用、收益的权利，有权从事种植业等农业生产，有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。根据农村集体土地承包权证，围垦田1.95亩地块名称显示为账面量化地，未标注明确的坐落位置和四至，结合在萧山东片地区，账面量化地以由各村集体经济组织统一经营、所得收益也由村集体经济组织使用的方式处理属普遍模式，东联村经联社对该1.95亩土地不存在侵权行为。根据农村集体土地承包权证，人口田1.20亩有具体的坐落位置和四至，东联村经联社未提供证据证明其在2004年1月1日将李小农承包经营户的1.20亩人口田承包地流转时征得了李小农承包经营户同意，结合东联村经联社将李小农承包经营户的该承包地流转后直至2014年才将2004-2013年的补偿款发至李小农账户的事实，据此认定东联村经联社对李小农承包经营户的1.20亩人口田承包地存在侵权行为。农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织发包。具体到本案，案涉承包地为东联村经联社所有，其发包给李小农承包经营户承包经营。第三人荣盛石化公司未实际使用案涉土地，第三人荣盛集团依据其与案涉土地的所有权人即东联村经联社签订的土地租用协议使用案涉土地不存在过错，两第三人均无需承担侵权责任。关于争议焦点三，根据查明事实，东联村经联社系在2004年将李小农承包经营户的1.20亩人口田流转给荣盛石化公司，根据法庭调查，根据法庭调查，李小农承包经营户主张自2006年起至2011年期间其种植的作物、苗木持续被破坏，结合东联村经联社在2014年汇入李小农通账户的款项包含了青苗补偿费的事实，也即东联村经联社认可应当对李小农承包经营户进行青苗补偿并在2014年进行了实际履行，故李小农承包经营户主张青苗费损失赔偿并未超过诉讼时效。而荣盛集团持续占用李小农承包经营户1.20亩承包地，东联村经联社妨碍李小农承包经营户正常使用其该承包地的侵权行为一直持续，其权利始终处于被侵害的状态，李小农承包经营户主张承包地在被占用期间的损失赔偿并未超过诉讼时效，对东联村经联社的该项抗辩原审法院不予采信。关于争议焦点四，东联村经联社行为侵犯李小农承包经营户的承包经营权，应承担相应的民事责任。关于责任的承担方式，根据我国侵权责任法的规定，包括返还财产、恢复原状、赔偿损失等。其中适用返还财产这一责任方式的前提是财产还存在，适用恢复原状这一责任方式的前提是受到损坏的财产仍然存在且恢复原状有可能，同时还应具有经济上的合理性。具体到本案，首先，关于青苗损失，李小农承包经营户未举证证明被侵权之前其在案涉承包地上所种植的作物数量、品种等情况，故原审法院参照2004年本区征地区片补偿综合价酌情认定补偿标准为7200元/亩，合计8640元。东联村经联社自2004年1月1日侵犯李小农承包经营户承包经营权至今，根据李小农承包经营户、东联村经联社的意见，双方均同意按该期间内同地段以出租方式流转承包地的价格作为计算依据，原审法院根据案涉土地所在地在相应时间段内流转承包地的当年价格、土地面积大小、流转难易程度等因素，酌情认定李小农承包经营户1.20亩承包地自2004-2017年的损失按3500元/年/亩计算，在此期间其损失确定为58800元，但应扣除东联村经联社已付的3288元。其次，东联村经联社对包含本案李小农承包经营户在内共计14户承包户的承包地一并进行了流转；视现场勘查情况，29.96亩被流转的承包地的大部分已被荣盛集团围入、填高并建成了广场，各承包户的承包地已互相无法明确区分和分割，广场周边未被围入部分也成了低洼地，在此情形下，如要求东联村经联社返还并恢复原状会造成成本过高，也会损害其余大多数同意流转承包地的承包户的利益。参照我国合同法有关当强制履行不能或者履行费用过高时，违约方有权要求替代履行或以补偿经济损失的方式赔偿解决的规定，结合本案的实际情况，对李小农承包经营户要求东联村经联社返还承包地、恢复原状的诉讼请求，原审法院不予支持。东联村经联社在审理中提出愿意为李小农承包经营户置换承包地以此解决其的耕种问题，但李小农承包经营户对此不愿接受，故按照侵权损失填补原则，在2017年之后的损失，如李小农承包经营户主张的，可在损失实际产生后另行处理。关于李小农承包经营户主张的律师代理费，于法无据，原审法院不予支持。综上，对李小农承包经营户诉讼请求中的合理部分院设法那院予以支持，其余不合理部分诉讼请求原审法院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、杭州萧山益农镇东联村经济联合社于判决生效之日起十日内赔偿李小农承包经营户64152元；二、驳回李小农承包经营户的其余诉讼请求。如杭州萧山益农镇东联村经济联合社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5904元，由杭州萧山益农镇东联村经济联合社负担1404元，李小农承包经营户负担4500元。李小明承包经营户于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；杭州萧山益农镇东联村经济联合社于本判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的受理费。
宣判后，李小农承包经营户不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。李小农承包经营户对案涉3.15亩土地拥有合法承包权，东联村经联社侵犯李小农承包经营户农地承包权事实清楚。李小农承包经营户家庭成员系杭州市萧山区益农镇东联村村民，户内人口3人，分别为李小农、刘玉美、李柳琦，户别为农业家庭户口。李小农承包经营户于1999年取得东联村农村集体土地的承包权证，承包东联村3.15亩农村集体土地，其中人口田面积1.2亩（东至文通、南至路沟、西至小明、北至沟），围垦田面积1.95亩（东至夹灶鱼场，南至河道，西至南沙支堤，北至转塘头村土地），承包期限自1996年11月16日至2026年11月15日。上述3.15亩土地李小农承包经营户一直用于种植经济作物及苗木，2000年起，东联村经联社未经李小农承包经营户同意，分两次擅自将3.15亩农地非法出租给荣盛集团使用，该事实有东联村经联社与荣盛集团签署的《土地租用协议书》及照片等证据证实。东联村经联社擅自将用于耕种的农业用地出租给第三人用于非农业建设，第三人建成了永久性建筑物及水泥地面，给李小农承包经营户的农地造成了严重损害。东联村经联社和荣盛石化公司、荣盛集团违反《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，非法将农地的农业生产用途变更为建设用途，不但侵害了李小农承包经营户的农地承包权，也违反了国家强制性法律规定，损害国家利益。二、东联村经联社应依法赔偿其侵权行为给李小农承包经营户造成的损失。根据前述法律第五十三条、第五十四条的规定，东联村经联社违法将李小农承包经营户承包的农地出租给荣盛石化公司、荣盛集团，应承担停止侵害、返还原物、恢复原状及赔偿损失等责任。一审认为应参照合同法有关当强制履行不能或者履行费用过高时，违约方有权要求替代履行或补偿经济损失的方式赔偿解决的规定，参照本案实际，对李小农承包经营户要求东联村经联社返还承包地、恢复原状的主张不予支持不当。东联村经联社存在明显侵权行为，并非违约行为，一审判决的基础法律关系错误，且东联村经联社将农业用地非法出租给荣盛石化公司、荣盛集团用于建设用地的行为未取得国务院土地管理部门的批准，违法《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，损害了国家利益，应依法予以认定并将其恢复为农用地用途。李小农承包经营户的承包期至2026年才到期，东联村经联社的侵权行为从2000年开始已持续数十年，损失确已发生。三、一审判决程序错误，李小农承包经营户于2014年4月16日起诉至今，审理长达三年，多次更换主审法官，镇政府等行政机关干涉司法，阻挠案件公正合法的审理。综上，上诉人李小农承包经营户请求二审法院撤销原判第一、二项，依法改判：1、东联村经联社立即返还侵占的其土地3.15亩并恢复原状，赔偿其损失306937.5元（其中1.95亩青苗补偿费按1000元/亩计算，赔偿款从2000年起按3500元/亩计算，暂计算至2015年6月30日，实际要求计算至停止侵权之日；其余1.2亩青苗补偿费按12万元/亩计算，赔偿款从2004年起按4000元/亩计算，暂计算至2015年6月30日，实际要求计算至停止侵权之日）；2、东联村经联社承担李小农承包经营户为本案支出的律师费5000元，一、二审诉讼费由东联村经联社负担。二审法庭调查中，李小农承包经营户变更上述第1项诉讼请求为：东联村经联社及荣盛石化公司、荣盛集团立即返还侵占的其土地3.15亩并恢复原状，赔偿其损失306937.5元（其中1.95亩青苗补偿费按1000元/亩计算，赔偿款从2000年起按3500元/亩计算，暂计算至2015年6月30日，实际要求计算至停止侵权之日；其余1.2亩青苗补偿费按12万元/亩计算，赔偿款从2004年起按4000元/亩计算，暂计算至2015年6月30日，实际要求计算至停止侵权之日）。并补充事实和理由如下：一审程序错误，将荣盛集团、荣盛石化公司列为第三人错误，本案是侵权纠纷，应由侵权人承担责任。东联村经联社与李小农承包经营户签订承包协议，并没有在李小农承包经营户的土地上建造房屋，本案中东联村经联社将土地承包给荣盛集团、荣盛石化公司。李小农承包经营户和东联村经联社之间系合同关系，一审应将荣盛石化公司、荣盛集团作为被告。
被上诉人东联村经联社答辩称：一、一审程序合法、适用法律正确。东联村经联社分别于1996年10月30日、1999年9月5日分两轮承包土地并签订土地承包合同，萧山区土地大田承包合同是量化田，人口田是口粮田。量化田是一个数据，没有四至，从李小农承包经营户和李小明承包经营户的主张中可见，其量化田四至一致，也说明量化田四至不明确，否则不可能两户一致。因此，案涉1.95亩土地权属不明，谈不上侵权。二、一审法院关于侵权责任按照3000元/亩/年的损失计算已经过高。返还原物、恢复原状应以经济合理为前提。侵权事实发生后，李小农承包经营户没有提出类似侵权请求，而是在其违章建筑被拆除后才提出。三、东联村经联社愿意为李小农承包经营户置换土地，但其不同意。四、李小农承包经营户主张的损失赔偿没有依据，青苗补偿费不可能每年都有，是一次性的补偿。综上，被上诉人东联村经联社请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人荣盛石化公司答辩称：侵权的认定前提是实际占有，但荣盛石化公司并未实际占用，故荣盛石化公司不应承担赔偿责任。其它答辩意见同东联村经联社。
原审第三人荣盛集团答辩称：荣盛集团一直在履行土地租赁合同、支付相关费用，不存在过错，无需承担侵权责任。案涉1.2亩土地是苗木用地，荣盛集团也种植了很多苗木，恢复原状的难度很大。其它答辩意见同东联村经联社。
上诉人李小农承包经营户在二审举证期间内向本院提交以下证据材料：1、自制的1.95亩土地四至图复印件一份、1.95亩承包地四至的相邻人出具的证明复印件一份，拟证明1.95亩土地的四至；2、邻村农户的浙江省农村集体土地承包权证复印件两份,拟证明萧山区的农户当时都分了两块地,一块是口粮田，另一块叫法不同，邻村称之为责任田，李小农承包经营户所在村称之为围垦田；3、2017年5月19日自行拍摄的黑白照片打印件五张，拟证明李小农承包经营户土地被荣盛石化公司占用，其中1.95亩土地建造厂房，1.2亩土地建造广场和办公楼；4、银行存款分户明细查询、分户明细对账单、李小明的存折复印件各一份，拟证明案涉3.15亩土地国家每年都会以粮补或者工资的名义由益农镇人民政府发放贴农金，李小农承包户的土地都是实际存在的；5、同村另一农户的土地承包证和土地承包合同复印件各一份，拟证明人口田、账面量化田都是实际交付农户耕种的；6、邻镇农户的土地承包证复印件两份，拟证明一审认定账面量化是萧山区普遍模式错误；7、《致承包农户的一封公开信》复印件一份，拟证明2016年8月15日起政府要将原来土地证上四至不明确的土地查明事实、重新更换新证，之前的土地都已经分配完毕；8、苗木购买清单及报价单复印件各一份，购买清单上面签字的证明人是介绍李小农承包经营户买苗木的人，报价单上的公司是进行估价的公司；9、其他村的场地租赁合同复印件一份，拟证明一审赔偿数额过低，其上赔偿价格是6000元/亩，且每年递增10%；10、裁定书复印件一份，拟证明益农镇人民政府行政干预司法造成一审判决不公。
被上诉人东联村经联社，原审第三人荣盛石化公司、荣盛集团在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人李小农承包经营户二审提交的证据材料，东联村经联社认为：对证据1三性均有异议，1.95亩土地四至图是上诉人自行制作，被上诉人从未确认，相邻人出具的证明因相邻人未出庭接受质询，故不真实；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关；对证据3真实性无法核实，其上土地不能证明是案涉1.95亩土地，即便真实也恰恰说明土地性质未发生变化；对证据4的形式真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明是案涉1.95亩土地的土地款；对证据5、6的形式真实性无异议，对关联性有异议，不能证明案涉1.95亩土地量化的确认，也证明量化田没有四至的事实；对证据7因无原件核对，故对真实性无法确认；对证据8三性均有异议，出具人身份不明且价格测算依据不明，与本案无关，苗木的价格是2016年7月12日的价格，不是案涉土地租赁时的价格；对证据9因非原件故真实性无法确认；对证据10三性均无异议。荣盛石化公司和荣盛集团认为，对证据1三性均有异议，该证据系上诉人自行制作，虽有证人签名，但证人身份未查实且未出庭接受质询，无法证明案涉1.95亩土地的四至；对证据2因无原件核对故真实性无法确认，即便该证据真实，也与本案无关，涉及的是其他镇的承包权证，且从该证据可见，不论哪个镇，承包地除了口粮田四至明确外，其他土地均未明确四至，这是萧山区东片的普遍模式；对证据3三性均不予认可，该证据系上诉人自行制作，且无法看出所涉土地为荣盛石化公司使用以及土地的亩数、土地用于非农建设等，反之，照片中有水塘、苗木等，说明土地性质并未改变；对证据4真实性无法判断，对关联性有异议，该证据仅能证明政府于2008年至2012年发放补贴，但无法看出补贴系针对案涉3.15亩土地；对证据5因无原件核对，真实性无法确认，且该证据即便真实，也与本案无关，仅能证明其他承包户承包了相应土地，不能证明东联村其他承包户自主经营的情况，且承包证和承包合同中均未载明账面量化土地的四至，反而证明了其他承包户的账面量化地四至也是不明确的，说明这是萧山区东片的普遍情况；对证据6真实性无法确认，对关联性有异议，即便该证据真实也是证明除人口田外的其他承包地四至不明确，账面量化是萧山区东片的普遍模式；对证据7因无原件核对且未加盖公章，故三性均有异议，即便该证据真实也反而可以证明目前二轮土地承包的实际情况，账面量化是萧山区东片的普遍做法；对证据8因系上诉人自行制作，故三性均有异议，且其上的证明人及单位无相关自治也未出庭接受质询，证言不应被采信；对证据9因无原件核对，故真实性无法确认，即便该证据真实，也与本案无关，这是其他村的土地租赁合同，不能代表东联村目前或2004年、2014年的土地租用价格，也不能代表益农镇目前或2004年、2014年的土地租用平均价格；对证据10的真实性无异议，对关联性有异议，该裁定书仅是裁定本案终止审理，但本案目前已进入二审，程序正常，不能说明一审判决系因政府干预做出。本院对该证据的认证将在本院认为部分一并论述。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，李小农承包经营户以东联村经联社、荣盛石化公司、荣盛集团违法使用案涉农用地为由提起本案返还土地以及支付赔偿款的诉讼，并与东联村经联社就土地承包权证上的1.95亩围垦田是否已确定四至产生争议，但违法使用农用地的认定问题以及承包土地四至的确定问题因系相关行政部门审查范畴，不属于民事诉讼审查范畴，故本案应驳回起诉，对李小农承包经营户二审提交的新证据，本院亦不予审查。本案一审认定事实不清，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百七十条第一款第（三）项、《诉讼费用交纳办法》第二十七条第一款之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧瓜民初字第294号民事判决；
二、驳回李小农承包经营户的起诉。
一、二审案件受理费全额退还上诉人李小农承包经营户，李小农承包经营户于本判决生效之日起十五日内分别向一、二审法院办理退费。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二○一八年四月十三日书记员姚亦驰
?PAGE?
?PAGE?15?