广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终1840号
上诉人（原审被告）：惠阳康德橡胶制品有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区良井镇圩镇旁（厂房）。
法定代表人：何嗣润。
委托诉讼代理人：吴军，广东赋权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市臻晖电子有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳三和开发区盈丰工业区。
法定代表人：李赞象，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊焯，广东仁人律师事务所律师。
上诉人惠阳康德橡胶制品有限公司（以下简称康德公司）因与被上诉人惠州市臻晖电子有限公司（以下简称臻晖公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
康德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回臻晖公司全部诉讼请求，并判令臻晖公司负担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.康德公司不存在制造被诉侵权产品的侵权行为。现有证据并无法证实康德公司具有制造被诉侵权产品的制造工厂或专用模具，一审法院仅凭康德公司的经营范围包含加工以及网站上带有广告性质的词汇宣传即推定康德公司是被诉侵权产品的生产者，是事实认定错误。2.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，没有侵害涉案专利权。被诉侵权产品的图片不能判断其背板与边框顶部是否与涉案专利的设计相同，一审法院仅凭可以观察到的一部分相同点就认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围过于武断。
臻晖公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回康德公司的上诉请求。
臻晖公司2016年9月27日向一审法院起诉，请求判令康德公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯臻晖公司外观设计专利（ZL201330188065.X）的产品的行为，并销毁专用于生产侵权产品的模具；2.向臻晖公司支付赔偿金及为制止侵权支出的合理费用共计人民币20万元；3.承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，臻晖公司系涉案专利名称为平板电脑保护套（SG-4505），专利号为ZL201330188065.X的外观设计专利权人。涉案专利的申请日期为2013年5月17日，授权公告日为2013年10月2日。涉案专利简要说明记载，本外观设计产品的用途用于保护平板电脑，设计要点在于产品的整体设计，最能表现设计要点的图片或者照片为立体图。涉案专利不要求保护颜色。根据专利收费收据显示，涉案专利的年费最新交费日期为2016年8月11日。涉案专利《外观设计专利权评价报告》显示其全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
016年8月17日，臻晖公司向惠州市惠州公证处申请保全证据。当天，臻晖公司代理人使用公证处的计算机登陆ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｇｌｏｂａｌｓｏｕｒｃｅｓ.ｃｏｍ／,进入该网站首页。在该网站首页搜索栏内输入“ＨｕｉｙａｎｇＫａｎｇｄｅＳｉｌｉｃｏｎｅＲｕｂｂｅｒＷａｒｅＣｏＬｔｄ”,点击“Ｓｅａｒｃｈ”，进入搜索结果页面。在该搜索结果页面，点击“ＨｕｉｙａｎｇＫａｎｇｄｅＳｉｌｉｃｏｎｅＲｕｂｂｅｒＷａｒｅＣｏＬｔｄ”，进入下一页面，该页顶部显示有“ＨｕｉｙａｎｇＫａｎｇｄｅＳｉｌｉｃｏｎｅＲｕｂｂｅｒＷａｒｅＣｏＬｔｄ”等内容。翻译件显示该页内容包括：“宏碁、联想等大公司与我司合作，惠阳康德硅胶橡胶制品有限公司是一家专门制造硅橡胶制品的专业公司，其生产的硅橡胶制品包括平板电脑壳及支架，企业类型：制造商，成立年份：2003年。公司登记名称：惠阳康德橡胶制品有限公司，工商登记号码4441××××1136公司登记地址：惠阳区良井镇圩镇旁（厂房）。”返回网站首页点击“Ｓｉｌｉｃｏｎｅｔａｂｌｅｔｃａｓｅｓ”,进入该页面后点击“ＢｕｍｐｅｒＣａｓｅｆｏｒＳａｍ。”,进入页面后显示名称为“ＢｕｍｐｅｒＣａｓｅｆｏｒＳａｍｓｕｎｇＧａｌａｘｙＴｏｂ3ＭａｄｅｏｆＳｉｌｉｃｏｎｅＥｃｏｆｒｉｅｎｄｌｙ”的产品图片，图片旁为外文产品信息,翻译件显示产品信息为：“硅胶制、环保型三星Ｇａｌａｘｙ平板3Ｂｕｍｐｅｒ保护套模具编号：ＥＰ015-ＪＹ品牌名称：康德最低订单数：300件ＦＯＢ价格：3.5-6.98美元。原产地：中国（大陆）”。在“Ｓｉｌｉｃｏｎｅｔａｂｌｅｔｃａｓｅｓ”页面下，点击“ＳｉｌｉｃｏｎｅＴａｂｌｅｔＣａｓｅｓ”,进入页面后显示名称为：“7-ｉｎｃｈＫｉｄｓ’ＳｉｌｉｃｏｎｅＴａｂｌｅｔＣａｓｅｓＬＦＧＢＳＧＳＭａｒｋｓ”的产品图片，图片旁为外文产品信息,翻译件显示产品信息为：“7英寸儿童硅胶平板保护套（ＬＦＧＢ,ＳＧＳ标记）模具编号：ＫＰ-18-ＴＰ-147品牌名称：康德最低订单数：500件ＦＯＢ价格：3-5.98美元。原产地：中国（大陆）”。在“Ｓｉｌｉｃｏｎｅｔａｂｌｅｔｃａｓｅｓ”页面下，点击“ＳｉｌｉｃｏｎｅＢｕｍｐｅｒＣａｓｅ”,进入页面后显示名称为：“ＳｉｌｉｃｏｎｅＢｕｍｐｅｒＣａｓｅｆｏｒｉｐａｄＭｉｎｉＲｅｔｉｎａ”的产品图片，图片旁为外文产品信息,翻译件显示产品信息为：“ｉｐａｄＭｉｎｉＲｅｔｉｎａ硅胶Ｂｕｍｐｅｒ保护套模具编号：ＫＰ-18-ＴＰ-138品牌名称：康德最低订单数：500件ＦＯＢ价格：3-5.98美元。原产地：中国（大陆）”。在“Ｓｉｌｉｃｏｎｅｔａｂｌｅｔｃａｓｅｓ”页面下，点击“Ｓｉｌｉｃｏｎｅ7-ｉｎｃｈＰｒｏｔｅｃｔｉｖｅＣｏｖｅｒＣａｓｅ”,进入页面后显示名称为：“Ｓｉｌｉｃｏｎｅ7-ｉｎｃｈＰｒｏｔｅｃｔｉｖｅＣｏｖｅｒＣａｓｅｆｏｒＡｎｄｒｏｉｄＴａｂｌｅｔ”的产品图片，图片旁为外文产品信息,翻译件显示产品信息为：“安卓平板7英寸硅胶保护套模具编号：ＫＰ-18-ＴＰ-104品牌名称：康德最低订单数：500件ＦＯＢ价格：3-5.98美元。原产地：中国（大陆）”。在前述产品页面下有“ＣｏｎｔａｃｔＵｓ”栏，该栏下方显示有：“ＲｅｇｉｓｔｅｒｅｄＣｏｍｐａｎｙ惠阳康德橡胶制品有限公司ＢｕｓｉｎｅｓｓＲｅｇｉｓｔａｔｉｏｎＮｕｍｂｅｒ:4441××××1136CompanyjurisdictionsAddress:惠阳区良井镇圩镇旁（厂房）”。公证机关对上述操作过程进行全程监督，制作了（2016）粤惠惠州第12320号公证书。臻晖公司支付公证费1120元、公证书打印费393元、翻译费1200元。
一审当庭将被诉侵权产品图片与涉案专利外观进行对比，臻晖公司认为，被诉侵权产品图片与涉案专利外观完全相同。康德公司认为，臻晖公司提交的网页图片没有一款与涉案专利是相同或相近似的。涉案专利的设计特征在侵权产品所占比例比较小，涉案专利后部属于不常见部分，对消费者不起到视觉方面的效果，涉案专利的设计要点在于立体图，从立体图看不到背部的外型特征，且涉案专利立体图上可以看见一大块网格状区域，网页图片中看不到网格状区域。
另查明，康德公司系有限责任公司（自然人独资），注册资本为50万元，经营范围为加工、销售：导电橡胶制品、塑胶制品、五金制品、电子产品、电子元器件。
又查明，臻晖公司在一审庭审中确认公证费、律师费等合理支出及赔偿数额由法院酌定。
再查明，本案中臻晖公司提交了发票号为00871237的公证书打印费发票一张，显示数量为786，单价0.5，金额为393元，该张发票在一审法院受理的（2016）粤73民初1876号案中已提交。
一审法院认为，臻晖公司是涉案专利的专利权人，涉案专利仍处于合法有效状态，因此，臻晖公司有权针对涉案被诉侵权行为提起诉讼。结合本案当事人的诉辩意见，本案争议问题是，一、被诉侵权产品是否落入涉案外观专利保护范围；二、康德公司是否有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、如侵权行为成立，康德公司的民事责任如何认定。
关于被诉侵权产品是否落入涉案外观专利保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，臻晖公司在涉案公证书中共公证了名称为“BumperCaseforSamsungGalaxyTob3MadeofSiliconeEcofriendly、7-inchKids’SiliconeTabletCasesLFGBSGSMarks、SiliconeBumperCaseforipadMiniRetina、Silicone7-inchProtectiveCoverCaseforAndroidTablet”等四款产品，除名称为“7-inchKids’SiliconeTabletCasesLFGBSGSMarks”的产品外，其余三款产品均仅能看见产品的部分部位，仅凭现有的公证图片不能充分进行比对，不能判断是否构成侵权，故臻晖公司诉该三款产品侵权的证据不足，一审法院不予支持。对臻晖公司指控的“7-inchKids’SiliconeTabletCasesLFGBSGSMarks”产品，公证图片基本能够反映出被诉侵权产品的设计特点，可以进行比对。
涉案专利是使用在平板电脑外壳以起到保护作用，本案被诉侵权产品也是使用在平板电脑外壳上的保护套，两者属于同类产品，因此可以进行相同或相近似的外观设计比对。涉案专利整体近似矩形，采取全包边四角加厚的设计，整体轮廓圆滑过度，外轮廓四边均为略有内凹的弧形。边框正面中部的左右两侧各有一个“U”形缺口，左侧下部有一个“V”形缺口，右侧上下各有一耳形镂空，边框的顶部、右侧面正中及左侧面下部各有一个镂空结构。背板有三横五纵凸起分割成若干正方形，左上角有一圆孔，背部与边框的连接处有减震设计，背部有一个长方形可调节支架，右上角有一近似椭圆形的内凹，其中有一个圆形镂空。被诉侵权产品与涉案专利对比，两者均整体近似矩形，采取全包边四角加厚的设计，整体轮廓圆滑过度，外轮廓四边均为略有内凹的弧形。边框正面中部的左右两侧各有一个“U”形缺口，左侧下部有一个“V”形缺口，右侧上下各有一耳形镂空，右侧面正中、左侧面下部各有一个镂空结构，背部与边框的连接处有减震设计，背部有有一个长方形可调节支架，右上角有一近似椭圆形的内凹，其中有一个圆形镂空。被诉侵权产品图片均包裹着平板电脑，不能判断背板上是否有线条凸起分割成正方形的设计，但考虑到产品在正常使用的情况下，其背板的形状设计一般不为消费者所注意，故该项特征对整体视角效果影响较小。虽通过公证图片无法看出被诉侵权产品边框顶部是否有镂空设计，但相对于观察不到的部位而言，可观察到的部分的相同点基本相同，以一般消费者角度进行整体观察综合判断，其整体视觉效果上无实质性差异，一审法院认为被诉侵权产品与涉案专利的外观设计构成相近似，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于康德公司是否有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。臻晖公司指控康德公司有许诺销售被诉侵权产品的行为，根据已查明的事实，康德公司在其网络上，以广告的方式作出销售被诉侵权产品的意思表示，其行为构成了许诺销售。故一审法院认定康德公司许诺销售了被诉侵权产品，其行为构成了侵权。臻晖公司指控康德公司有制造被诉侵权产品的行为，根据本案查明事实，康德公司的经营范围为加工、销售导电橡胶制品、塑胶制品、五金制品，电子产品、电子元器件，也符合其在网站上的公开宣传其为产品制造商的内容，因此，一审法院认定康德公司制造了被诉侵权产品，其行为构成了侵权。臻晖公司指控康德公司销售了被诉侵权产品，但未能提交证据予以证明，且康德公司也否认其销售过被诉侵权产品，故臻晖公司的该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。
康德公司的民事责任如何认定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。因康德公司构成制造、许诺销售侵权，其应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。故对臻晖公司诉请判令康德公司立即停止制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，并销毁专用于生产侵权产品模具的请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。臻晖公司主张康德公司应赔偿其经济损失及合理费用20万元，并请求法院酌定。一审法院认为，臻晖公司没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及康德公司因侵权而获利的具体数额，一审法院将根据本案的具体情况，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响、参考侵权产品的销售价格，以及臻晖公司为维权而支出的公证费、公证费打印费、翻译费、律师费等因素，酌定康德公司赔偿臻晖公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计26300元。对臻晖公司超出前述数额的赔偿请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十、十一条，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、惠阳康德塑胶制品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售侵害惠州市臻晖电子有限公司专利号为ZL201330188065.X，名称为平板电脑保护套（SG-4505）的外观设计专利权产品的行为，并销毁专用于生产侵权产品的模具；二、惠阳康德塑胶制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿惠州市臻晖电子有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币26300元；三、驳回惠州市臻晖电子有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币4300元，由惠州市臻晖电子有限公司负担2430元，惠阳康德塑胶制品有限公司负担1870元。
本院二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。臻晖公司系专利号为ZL201330188065.X，名称为平板电脑保护套（SG-4505）外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。根据康德公司的上诉请求和理由及臻晖公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.康德公司是否有制造被诉侵权产品的行为；2.被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似。
㈠关于康德公司是否有制造被诉侵权产品的行为的问题
康德公司认可自己有许诺销售的侵权行为，但是否认存在制造被诉侵权产品的侵权行为。经查，一审法院认定康德公司有制造被诉侵权产品的行为，主要依据是康德公司的经营范围为加工、销售导电橡胶制品、塑胶制品、五金制品，电子产品、电子元器件，其在网站上的公开宣传其为产品制造商，在网络宣传中称其经营范围包括加工塑胶制品等。本院认为,虽然康德公司在公司网站中宣传其具有制造被诉侵权产品能力，公司经营范围也包含加工、销售塑胶制品等，但是在本案连被诉侵权产品实物都欠缺的情况下，如果仅根据康德公司具有制造被诉侵权产品的能力就推定其实际制造了被诉侵权产品，是非常武断的。应当指出，确认侵权人实施制造被诉侵权产品的行为，意味着侵权人应当承担较重的民事责任，人民法院对此应当非常慎重。只有怀着谦抑、审慎的态度行使审判权，才能让侵权人承担与其侵权行为相适应的民事责任，才能达到让当事人和社会公众都信服的法律效果和社会效果。具体到本案，专利权人臻晖公司并未获取被诉侵权产品实物，亦未能提供康德公司具有生产厂房、生产设备、涉嫌侵权的原材料和半成品等证据，以证明康德公司实际生产了被诉侵权产品，应当承担举证不力的后果。一审法院认定康德公司制造了被诉侵权产品不当，本院予以纠正。康德公司主张未制造被诉侵权产品的上诉理由成立，本院予以支持。
㈡关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似的问题
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案中，虽然被诉侵权产品为康德公司在网络宣传中的图片，但该图片已经能披露被诉侵权产品的整体形状与主要设计特征，因此可以将该被诉侵权产品图片与涉案专利进行比对。经比对，两者整体均采用近似矩形、全包边四角加厚的设计，整体轮廓圆滑过渡，外轮廓四边均为略有内凹的弧形。边框正面中部的左右两侧各有一个“U”形缺口，右侧上下各有一耳形镂空，右侧面正中、左侧面下部各有一个镂空结构，背部有有一个长方形可调节支架，后视图右上角有一近似椭圆形的内凹，其中有一个圆形镂空。但被诉侵权产品图片均包裹着平板电脑，因此不能判断背板上是否有线条凸起分割成正方形的设计，也无法看出被诉侵权产品边框顶部是否有镂空设计。本院认为，平板电脑保护套整体采用矩形的设计较为常见，但是保护套的具体形状以及各部分的具体结构设计会对产品的整体视觉效果产生显著影响。本案中，被诉侵权产品与涉案专利的具体形状以及大部分可见结构的具体排布设计均基本相同，被诉侵权产品的背板是否有线条凸起属于产品在正常使用的情况下，消费者难以直接观察到的部位，故该项特征对整体视觉效果影响较小。而被诉侵权产品边框顶部是否有镂空设计在产品设计中所占比例较小，亦不会对产品的整体视觉效果产生实质性影响。因此，以一般消费者角度进行整体观察综合判断，被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果上无实质性差异，两者构成相近似的设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。故康德公司主张被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相似的上诉理由不成立，本院予以驳回。
虽然康德公司主张其未制造被诉侵权产品的上诉理由成立，但一审法院根据本案的具体情况，酌定康德公司赔偿臻晖公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计26300元已经属于在法定判赔数额的低额范围内确定赔偿数额，并无明显不当，故本院对该赔偿数额予以维持。
综上所述，康德公司主张其未制造被诉侵权产品的上诉理由成立，本院予以支持。其主张被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州知识产权法院（2016）粤73民初1877号民事判决第二项；
二、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1877号民事判决第三项；
三、变更广州知识产权法院（2016）粤73民初1877号民事判决第一项为惠阳康德塑胶制品有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害惠州市臻晖电子有限公司专利号为ZL201330188065.X，名称为平板电脑保护套（SG-4505）的外观设计专利权产品的行为；
四、驳回惠州市臻晖电子有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币4300元，由惠州市臻晖电子有限公司负担2430元，惠阳康德塑胶制品有限公司负担1870元。二审案件受理费人民币457.5元，由上诉人惠阳康德塑胶制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 岳利浩
审 判 员 欧丽华
二〇一七年八月二十八日
法官助理 黄慧懿
书 记 员 曹广欣
附图：涉案专利图片
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立体图
使用状态参考图1
被诉侵权产品图片：
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