新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)新01民终1487号
上诉人（原审被告）：沙依巴克区仓房沟路龙辉食品配送商行，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路**号。
经营者：张彦龙，男，1974年1月20日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘婕，新疆智瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桂卢斌，新疆智瑞律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）：余望望，男，1995年3月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吕国定，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：席兴玉，女，1952年2月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：貊明伟，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中银保险有限公司新疆分公司，住所地乌鲁木齐市东风路1号中银大厦35层。
负责人：王强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马俊杰，男，1982年10月2日出生，汉族。
上诉人沙依巴克区仓房沟路龙辉食品配送商行（以下简称龙辉商行）因与被上诉人席兴玉、被上诉人余望望、被上诉人中银保险有限公司新疆分公司（以下简称中银保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2017)新0103民初9535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙辉商行的委托诉讼代理人刘婕、桂卢斌，被上诉人余望望的委托诉讼代理人吕国定，被上诉人席兴玉的委托诉讼代理人貘明伟，被上诉人中银保险的委托诉讼代理人马俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙辉商行上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，依法改判。事实和理由：一审法院认定余望望系我方的雇佣员工，认定有误。理由如下：1、双方未签订雇佣合同，不存在法律上的雇佣关系。2、双方不存在事实雇佣关系。余望望与我方雇佣员工张小康关系不错，经常来我处玩，故与我方的经营者张彦龙及其他工作人员很熟。一审认定余望望提交的聊天记录系我方工作群中的聊天记录有误，该群并非我方的工作群，而是朋友聊天群。张彦龙从未向余望望支付过3,500元工资，该笔款项是张彦龙的个人借款。3、余望望偷拿了我方的钥匙，趁我方不注意时将车开走，其肇事行为与我方无关。综上，余望望与我方之间不存在雇佣关系，其因交通事故造成的损失应当认定为个人侵权行为，由其个人负责，与我方无关。
余望望辩称，我不同意龙辉商行的上诉请求，我当时是龙辉商行的雇员，是在履行职务过程中发生交通事故，造成的损失应当由龙辉商行承担。请求驳回上诉，维持原判。
席兴玉辩称，我同意余望望的答辩意见。一审中的证据可以证实余望望是龙辉商行的雇员，当时其是履行职务的行为。
中银保险辩称，我公司的意见与一审中陈述一致。我公司对事故发生经过及责任认定没有异议。新Ａ×××××号小型客车在我公司购买了交强险，事故发生后我公司垫付了医疗费1万元。
席兴玉向一审法院起诉请求：1、请求依法判令余望望、龙辉商行、中银保险赔偿医疗费41,470.95元、误工费19,654.6元、护理费19,654.6元、住院伙食补助费2,520元、营养费3,000元、交通费1,000元、精神损害抚慰金3,000元，以上合计90,300.15元；2、依法判令中银保险在保险范围内承担赔偿责任；3、依法判令余望望、龙辉商行、中银保险承担本案的诉讼费、保全费、邮寄送达费以及鉴定费。
一审法院认定事实：2017年9月7日7时30分，余望望驾驶新Ａ×××××号车在乌鲁木齐市将行人席兴玉撞伤。经乌鲁木齐市公安局交通警察支队沙依巴克区交警大队认定，余望望负事故全部责任，席兴玉无责任。席兴玉受伤后于2017年9月7日至9月27日期间在新疆医科大学第六附属医院住院20天进行治疗，住院期间花费医疗费41,032.95元，其中中银保险已支付10,000元，余望望已支付5,500元。出院诊断：左胫骨近端骨折；右手第5掌骨骨折。出院医嘱：1、全休三月，住院及全休期间陪护一人；2、左下肢继续石膏固定，左上肢及右手继续制动，三月内避免患肢剧烈运动、负重及外伤；3、术后一月、三月、半年、1年来院复查X片，根据X片情况决定何时拆除石膏、负重及进行功能锻炼的方式；4、加强患肢免负重功能锻炼，以主动等长收缩肢肌肉，主动及被动功能锻炼相结合；5、加强营养，多食含钙丰富、高蛋白食物，防止骨质疏松，促进骨折愈合；6、待骨折愈合后酌情行内固定取出术。
另查明：1、新Ａ×××××号车在中银保险投保了交强险，事故发生在保险期间。交强险医疗费（含住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费）限额为10,000元，死亡伤残限额(含误工费、护理费、交通费)为110,000元。2、龙辉商行经营者系张彦龙。新Ａ×××××号车车主系张彦龙，该车系龙辉商行经营用车。
一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，侵害公民身体权、健康权的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等相关费用。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。龙辉商行经营者系张彦龙。新Ａ×××××号车车主系张彦龙，该车系龙辉商行经营用车。开庭过程中张彦龙认可余望望与龙辉商行另一雇员张小康关系不错，经常在龙辉商行帮忙，认可余望望曾系龙辉商行工作群成员。龙辉商行工作群聊天记录可证实张彦龙对余望望安排有工作任务。另外，余望望与张彦龙微信聊天记录可证实8月11日晚18：11，张彦龙向余望望转账3,500元系余望望工资。由此可以认定，余望望系龙辉商行雇佣员工，在工作过程中发生交通事故至席兴玉受伤。2017年9月7日，余望望向张彦龙出具的声明对席兴玉不具有约束力。席兴玉的损失应当首先由中银保险在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分由龙辉商行赔偿，余望望在龙辉商行承担责任的范围内承担连带赔偿责任。
关于席兴玉主张的各项损失：（一）医疗费，席兴玉主张41,470.95元。医疗费应当根据医疗机构出具的医药费收款凭证，结合病历、出院小结和诊断证明等相关证据确认。席兴玉提交的证据可以证实席兴玉因伤花费医疗费41,032.95元的事实存在，中银保险已支付10,000元，余望望已支付5,500元应当在医疗费中予以扣除。济康大药房外购药物因席兴玉未提交医疗机构医嘱证明系因治疗伤情所必须费用，故不予支持。（二）误工费，席兴玉主张19,654.6元。事故发生时席兴玉已满65周岁，席兴玉并未提交证据证明其存在收入损失，故席兴玉该项主张，不予支持。（三）护理费，席兴玉主张19,654.6元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有固定收入的，按照实际减少的收入计算。护理人员无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其护理人员最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。护理人员无收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级级别护理的劳务报酬计算。席兴玉提交的住院病历、出院证、疾病证明书，可以证实席兴玉护理人员的误工日期应为110天。席兴玉护理人员无固定收入，其不能举证证明护理人员最近三年的平均收入状况，故护理费，一审法院酌情参照2016年新疆在岗职工平均工资64,630元计算。（四）住院伙食补助费，席兴玉主张2,520元。根据席兴玉提交的住院病历，可以证实席兴玉因伤住院天数为20天，席兴玉该项主张计算方式有误，一审法院依法予以纠正。（五）营养费，席兴玉主张3,000元。席兴玉因交通事故受伤，医嘱加强营养，其主张的营养费合法有据，但数额过高，一审法院酌情予以调整。（六）交通费，席兴玉主张1,000元。交通费应根据受害人及陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算。结合席兴玉伤情、交通费发票、就医次数以及就医地点与住址之间的距离，对于席兴玉该项损失，酌情依法予以支持300元。（七）精神损害抚慰金，席兴玉主张3,000元。席兴玉伤情并未构成伤残，故其该项主张不予支持。
一审判决：一、沙依巴克区龙辉食品配送商行赔偿席兴玉医疗费25,532.95元（41,032.95元-10,000元-5,500元）；二、沙依巴克区龙辉食品配送商行赔偿席兴玉住院伙食补助费2,400元（120元×20天）；三、沙依巴克区龙辉食品配送商行赔偿席兴玉营养费2,000元；四、中银保险有限公司新疆分公司赔偿席兴玉护理费19,477.53元（64,630元÷365天×110天）；五、中银保险有限公司新疆分公司赔偿席兴玉交通费300元；六、余望望在沙依巴克区龙辉食品配送商行承担责任的范围内承担连带赔偿责任；七、驳回席兴玉要求赔偿误工费的诉讼请求；八、驳回席兴玉要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，余望望为证明其与龙辉商行之间存在雇佣关系提供了微信聊天记录及微信转账记录等予以证明。本院认为，上述证据能够证明龙辉商行的经营者张彦龙对余望望进行工作安排及发放工资的事实，龙辉商行与余望望之间存在雇佣关系，故对龙辉商行上诉称与余望望之间不存在雇佣关系的上诉理由不予采信。龙辉商行的经营者张彦龙系涉案车辆的车主，该车亦为龙辉商行的经营用车，龙辉商行对该车负有管理义务。龙辉商行上诉称系余望望偷拿其钥匙，趁其不注意时将车开走，未提交相应的证据，应承担举证不能的不利后果，龙辉商行上诉称余望望的肇事行为与其无关，本院不予采信。综上，一审法院认定余望望在从事雇佣活动中致人损害，雇主龙辉商行应当承担赔偿责任，并无不当。龙辉商行上诉认为其不应当承担席兴玉的医疗费、住院伙食补助费、营养费，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，龙辉商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费548.32元(龙辉商行已预交)，由龙辉商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 仝淑莉
审判员 黄淑梅
审判员 庞 艳
二〇一八年五月十六日
书记员 郭 蕊