重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终710号
上诉人（原审被告）：石柱土家族自治县制鞋厂，住所地：重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）南宾街道宾河路**号。
法定代表人：谭茂萍，该厂厂长。
上诉人（原审被告）：重庆明达鞋业股份合作公司，住所地重庆市石柱县南宾街道宾河路29号，组织机构代码：71164415-2。
法定代表人：刘尚明，该公司经理。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭扬秀，女，1965年11月3日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。
上诉人石柱土家族自治县制鞋厂（以下简称石柱制鞋厂）、重庆明达鞋业股份合作公司（以下简称明达公司）与被上诉人谭扬秀养老保险待遇纠纷一案，石柱县人民法院作出（2017）渝0240民初776号民事判决，石柱制鞋厂以及明达公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日受理后，依法组成合议庭，以调查询问的方式审理了本案。石柱制鞋厂、明达公司的共同委托诉讼代理人谭登胜，谭扬秀的委托诉讼代理人周柳接受了法庭的调查询问。本案现已审理终结。
石柱制鞋厂、明达公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判为驳回谭扬秀起诉或驳回谭扬秀诉讼请求。事实和理由：1.本案审理未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院受理不当，一审法院认定本案经过了劳动争以仲裁前置没有法律根据且理由不当。2.本案已经超过仲裁时效，一审法院认定未超过仲裁时效的判决理由不当，应予以纠正。3.一审判决关于石柱制鞋厂、明达公司应当为谭扬秀建立养老保险账户并缴纳养老保险费用的认定内容错误，不符合谭扬秀用工时的法律及政策规定。谭扬秀不具备建立养老保险统筹的身份。石柱制鞋厂、明达公司无权决定是否为谭扬秀缴纳养老保险。石柱制鞋厂、明达公司对谭扬秀的用工不具有违法性。4.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”从该规定来看，劳动者要求用人单位赔偿损失的前提是“社会保险机构不能补办”，然而根据石柱县社保局出具的说明能够证明谭扬秀能够“补缴达龄前符合企业职工养老保险规定的应参保未参保的年限”，不符合用人单位赔偿损失的条件。是否补办并非用人单位的单方义务，劳动者根据自身需要可申请补办。谭扬秀已经在领取养老金，劳动者不可能有两个养老保险账户，也不可能领取两份养老保险金。5.一审判决支付养老金具体损失的数额计算缺乏法律依据，且显示公平。
谭扬秀答辩认为，对石柱制鞋厂、明达公司的上诉请求，不予认可。未经仲裁前置程序的的上诉理由不成立，超过仲裁时效的理由不予认可，本案是养老保险待遇赔偿，谭扬秀从退休到死亡时都享有退休待遇，是整体债权，故不存在全部失效或部分失效；石柱制鞋厂、明达公司没有为谭扬秀缴纳养老保险费的义务的理由不成立，因为谭扬秀在进厂时没有养老保险政策，但后来用工过程中就出现了养老保险政策，不是开始没有，后来也就没有。一审法院根据重庆市高院相关会议纪要及劳动争议司法解释三，按照谭扬秀退休前一年的标准计算的养老保险待遇正确。一审适用法律正确。石柱制鞋厂、明达公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
谭扬秀向一审法院起诉请求：石柱制鞋厂、明达公司共同按月（从谭扬秀年满50岁当月起至死亡时止）支付谭扬秀退休金3500.00元。
一审法院认定事实：一、对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认：根据（2015）石法民初字第04477号民事判决和（2016）渝04民终1045号民事判决，谭扬秀与石柱制鞋厂自1995年11月14日起至1998年7月存在劳动关系，与明达公司自1998年8月起至2006年8月存在劳动关系。本案中，谭扬秀主张其与石柱制鞋厂自1996年7月29日起至1998年7月存在劳动关系，与明达公司自1998年8月起至2006年8月存在劳动关系。期间，谭扬秀与石柱制鞋厂、明达公司未签订书面劳动合同，谭扬秀的工作岗位为制鞋工，石柱制鞋厂、明达公司未为谭扬秀建立社会基本养老保险账户。谭扬秀于1993年3月1日农转非。二、对于当事人双方有争议的事实，该院认定如下：1.谭扬秀主张其属于工人，应于50岁退休，即于2015年11月4日达到退休年龄；石柱制鞋厂、明达公司认为谭扬秀应按照一般退休年龄55周岁的规定退休。该院认为，本案谭扬秀属于工人身份，应认定谭扬秀于年满50周岁时达到退休年龄，即谭扬秀于2015年11月3日达到退休年龄。2.本案是否经过劳动争议仲裁前置程序以及时间。石柱制鞋厂、明达公司认为，本案没有经过劳动争议仲裁前置程序。谭扬秀向该院提交了石柱县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称石柱劳动仲裁委）于2016年9月12日作出的石劳人仲不字[2016]第53号《不予受理通知书》，石柱劳动仲裁委认为申请人谭扬秀已达到法定退休年龄，不属于仲裁受理范围，决定不予受理。石柱制鞋厂、明达公司对该份证据提出质证意见，认为该次劳动争议仲裁的范围与本案的诉讼请求不一致，本案的诉讼请求并没有进行仲裁前置程序；如果将该次劳动争议仲裁认为是本案的劳动争议仲裁前置程序，也已经超过了15日的诉讼时效。该院认为，《不予受理通知书》证明了本案经过了劳动争议仲裁前置程序，时间为2016年9月12日；本案的诉讼请求与劳动争议仲裁请求的内容都是属于养老保险待遇损失，虽然具体数额及支付方式不同，但是属于当事人变更诉讼请求的权利，所以本案已经过了劳动争议仲裁前置程序；劳动争议仲裁机构对本案争议未作实体裁决，谭扬秀起诉不受劳动争议仲裁机构作出的《不予受理通知书》上载明的十五日内起诉的时间限制。3.本案发生劳动争议的时间。谭扬秀主张是在2015年10月10日发生劳动争议；石柱制鞋厂、明达公司主张谭扬秀与石柱制鞋厂是在1998年6月31日发生劳动争议，与明达公司是在2006年9月1日发生劳动争议。该院认为，本案系养老保险待遇损失纠纷，发生劳动争议的时间就是谭扬秀年满50周岁的时间，即谭扬秀与石柱制鞋厂、明达公司于2015年11月3日就本案发生劳动争议。4.达到退休年龄上年度的月平均养老金数额。谭扬秀主张是3500.00元/月。根据石柱土家族自治县社会保险局（以下简称石柱社保局）出具的证明显示，2014年城镇职工养老保险退休人均养老金为2122.40元/月。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.谭扬秀的诉讼请求是否超过仲裁时效；2.谭扬秀是否存在养老保险待遇损失以及合理数额。一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，谭扬秀在退休后即知道或应当知道自己不能享受养老保险待遇，故从2015年11月3日起开始计算仲裁时效。谭扬秀于2016年9月9日即申请劳动仲裁主张养老保险待遇损失，未超过一年的仲裁时效，则石柱制鞋厂、明达公司辩称谭扬秀该项诉求超过仲裁时效的意见，该院不予采纳。二、石柱制鞋厂、明达公司辩称目前谭扬秀仍可以补办社会养老保险，享受养老保险待遇，其养老保险待遇损失尚不确定，并向该院提交了石柱社保局于2016年12月16日出具的说明，证明谭扬秀可自愿以个人身份补缴达龄前符合业职工基本养老保险规定的应参保未参保的年限。但目前，石柱制鞋厂、明达公司未提供证据证明其为谭扬秀补缴了相应的未参保年限的社会基本养老保险金。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者退休后依法享受社会养老保险待遇，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险。石柱制鞋厂、明达公司作为谭扬秀的用人单位，应依法为其建立养老保险账户并缴纳养老保险费用。谭扬秀在石柱制鞋厂、明达公司工作期间，石柱制鞋厂、明达公司依法应为其缴纳养老保险费而没有缴纳，现也未为其补办，导致谭扬秀无法享受社会养老保险待遇，石柱制鞋厂、明达公司应承担赔偿谭扬秀的养老保险待遇损失。本案中，谭扬秀主张其与石柱制鞋厂自1996年7月29日起至1998年7月存在劳动关系，与明达公司自1998年8月起至2006年8月存在劳动关系。则谭扬秀在石柱制鞋厂的工作年限约为2年，在明达公司的工作年限约为8年。该院确认谭扬秀的养老保险待遇损失为：2年÷15年×70%×2122.40元/月=198.09元/月，8年÷15年×70%×2122.40元/月=792.36元/月。该养老保险待遇损失，自2015年11月3日谭扬秀达到法定退休年龄开始产生。故谭扬秀的养老保险待遇损失自2015年11月3日起，由石柱制鞋厂按照198.09元/月赔付，由明达公司按792.36元/月赔付。综上所述，谭扬秀与石柱制鞋厂、明达公司之间存在劳动关系，石柱制鞋厂、明达公司依法应为谭扬秀办理社会基本养老保险并缴纳养老保险费，因石柱制鞋厂、明达公司未为谭扬秀办理养老保险，应赔偿谭扬秀养老保险待遇损失。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、由石柱制鞋厂自2015年11月3日起至谭扬秀死亡时止，按198.09元/月的标准向谭扬秀赔付养老保险待遇损失；二、由明达公司自2015年11月3日起至谭扬秀死亡时止，按792.36元/月的标准向谭扬秀赔付养老保险待遇损失；三、驳回谭扬秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，减半收取计5.00元，由石柱制鞋厂和明达公司负担。
石柱制鞋厂、明达公司、谭扬秀在本案二审期间均未举示新的证据。
本院二审查明：1.石柱县社会保险局出具的《关于谭扬秀等三人参加养老保险有关情况的说明》载明：“谭扬秀为‘石柱县原征地4050人员’已补建征地农转非个人账户180个月，谭扬秀未在石柱县参加城镇企业职工基本养老保险。谭扬秀因未达到55周岁，可自愿以个人身份补缴达龄前符合企业职工基本养老保险规定的应参保未参保的年限。”2.重庆市人力资源和社会保障局发布的《关于企业职工基本保险缴费有关问题处理意见的政策解答（一）》中规定：“已参加了被征地农转非养老保险的人员不能以个人身份补缴征地前（原征地人员为2008年1月1日前）的企业职工基本养老保险费。但因用人单位漏保、少报等原因可以由用人单位补缴征地前在单位工作期间的基本养老保险费，被征地人员应按渝府发（2008）26号文件规定，根据其征地前农转非养老保险一次性补足缴费年限重新确定，并按‘收支两条线’的原则分别处理。”
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.谭扬秀的诉请是否经过了仲裁前置和超过了仲裁时效；2.谭扬秀的诉请应否予以支持。本院对前述争议焦点评述如下：
对于焦点一。谭扬秀就其与石柱制鞋厂、明达公司之间养老保险待遇纠纷向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，已经经过了仲裁前置。石柱县劳动人事争议仲裁委员会认为谭扬秀达到了法定退休年龄，作出不予受理的决定，仅仅是作了形式审查，并未作出实体审查。谭扬秀在收悉《不予受理通知书》后提起诉讼的期限应适用民事诉讼时效两年的规定。谭扬秀于2015年11月13日达到了退休年龄，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”谭扬秀自退休时起知悉其权利被侵害，故在退休后一年内提起仲裁并未超出仲裁时效。
对于焦点二。职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。谭扬秀与石柱制鞋厂自1995年11月14日起至1998年7月存在劳动关系，与明达公司自1998年8月起至2006年8月存在劳动关系。石柱制鞋厂、明达公司作为用人单位自应为谭扬秀缴纳与谭扬秀劳动关系存续期间的基本养老保险费，但未有证据证明石柱制鞋厂、明达公司为谭扬秀缴纳或补缴了谭扬秀在本案两用人单位工作期间的基本养老保险费。重庆市人民政府于2008年2月29日印发的《重庆市2007年12月31日以前被征地农转非人员基本养老保险试行办法》第四条规定：“2007年12月31日，男年满50周岁不满60周岁，女年满40周岁不满55周岁的原征地农转非人员（以下简称‘4050’人员），本人自愿的，可按以下规定办理：（一）‘4050’人员每人按41000元的标准一次性缴纳基本养老保险费。（二）‘4050’人员在达到法定退休年龄前，未继续缴纳城镇企业职工基本养老保险费的，不建立基本养老保险个人账户。从达到法定退休年龄的次月起，按我市城镇企业退休人员最低基本养老金标准按月发给养老待遇。年满70周岁后，同时按规定享受高龄增发养老金待遇。在达到法定退休年龄前死亡的，将其个人缴纳的基本养老保险费一次性退还给指定受益人或法定继承人；在领取养老保险待遇期间死亡的，从其死亡的次月起停止支付养老待遇，并按我市城镇企业职工基本养老保险规定支付死亡待遇，其个人缴纳的基本养老保险费，扣除已支付养老待遇和死亡待遇后的余额一次性退还给指定受益人或法定继承人。（三）‘4050’人员在达到法定退休年龄前，继续缴纳城镇企业职工基本养老保险待遇不足五年的，从达到法定退休年龄的次月起，按下列办法计发养老待遇：养老待遇=城镇企业退休人员最低基本养老金×（1+继续缴费月数×1%）在达到法定退休年龄前死亡的，将其个人一次性缴纳基本养老保险费和基本养老保险个人账户部分一次性退给指定受益人或法定继承人。在按月领取养老保险待遇期间死亡的，从其死亡的次月起停止支付养老保险待遇，并按我市城镇企业职工基本养老保险规定支付死亡待遇，其个人一次性缴纳的基本养老保险费和基本养老保险个人账户部分，扣除已支付养老待遇和死亡待遇后的余额一次性退还给指定受益人或法定继承人。（四）‘4050’人员在达到退休年龄前，继续缴纳城镇企业职工基本养老保险费5年以上的，执行城镇企业职工基本养老保险办法。其一次性缴纳基本养老保险费作为15年缴费年限，缴费指数按1计算，按规定补建个人账户。”根据该规定，由于石柱制鞋厂、明达公司未能为谭扬秀缴纳或补缴养老保险费，导致谭扬秀不能享受基本养老保险待遇，谭扬秀达到法定退休年龄时，其只能享受被征地农转非人员养老待遇，按月领取养老待遇的标准是我市城镇企业退休人员最低基本养老金标准，低于我市退休职工月社会平均养老金标准。按照不同标准计算出的养老待遇差额方才是石柱制鞋厂、明达公司未能为谭扬秀建立基本养老保险账户、缴费基本养老保险费给谭扬秀造成的经济损失。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”应由主张损失的谭扬秀对其达到法定退休年龄的前一年我市城镇企业退休人员最低基本养老金标准进行举证。由于谭扬秀未能对此进行举证，导致其损失无法计算，故本院对其诉讼请求不予支持。
综上所述，石柱土家族自治县制鞋厂、重庆明达鞋业股份合作公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，参照《重庆市2007年12月31日以前被征地农转非人员基本养老保险试行办法》第四条的规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2017）渝0240民初776号民事判决；
二、驳回被上诉人谭扬秀的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由被上诉人谭扬秀负担；二审案件受理费10元，由被上诉人谭扬秀负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁咏梅
审判员 陈明生
审判员 王军峰
二〇一七年十月七日
书记员 曹 琳