广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终6192号
上诉人（原审原告）：徐学德,男,1955年12月17日出生,汉族,住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：方正阳，广东正善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁倩菁，广东正善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市恒大电子有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街三东工业园。
法定代表人：冯志辉。
委托诉讼代理人：陈克靖，广东裕信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乞位红，广东裕信律师事务所律师。
上诉人徐学德因与被上诉人广州市恒大电子有限公司（以下简称恒大公司）劳动争议一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初9000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐学德在原审的诉讼请求：1.确认双方从2011年2月16日至2017年9月29日存在劳动关系；2.恒大公司支付徐学德2017年9月工资3200元；3.恒大公司支付徐学德2011年2月16日至2017年9月29日的加班工资共152641元；4.恒大公司支付徐学德2011年2月16日至2017年9月29日的年休假工资共13241元；5.恒大公司支付徐学德2011年2月16日至2017年9月29日的高温津贴共4350元；6.恒大公司支付徐学德经济补偿金16000元；7.案件诉讼费用由恒大公司承担。
原审法院判决：一、确认徐学德与恒大公司于2011年2月16日至2015年12月17日期间存在劳动关系；于2015年12月18日至2017年9月29日期间存在劳务关系；二、恒大公司于判决发生法律效力之日起十日内支付2017年9月工资3200元给徐学德；三、驳回徐学德的其他诉讼请求。案件一审受理费10元，由恒大公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
徐学德上诉请求：1.确认徐学德与恒大公司自2011年2月16日至2017年9月29日期间存在劳动关系；2.判令恒大公司向徐学德支付2015年9月至2017年8月的加班工资59383元；3.判令恒大公司向徐学德支付经济补偿金16000元；4.本案诉讼费由恒大公司负担。上诉的主要理由：一、徐学德从2011年2月16日入职恒大公司一直工作至2017年9月29日。徐学德于2015年12月17日满60岁，达到退休年龄，但未享受养老保险，双方亦未签订相关终止劳动合同的协议，应认定双方仍存在劳动关系。从《劳动合同法》第四十四条第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定看，是否享受养老保险待遇是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系。到达退休年龄是可以享受养老保险待遇的前提，但不必然享受养老保险待遇。已享受养老保险的劳动者，其劳动关系才自行终止。二、恒大公司未及时支付2017年8月、9月工资，经徐学德向相关部门投诉后才支付了8月份工资，9月份工资至今未支付。恒大公司向徐学德支付的社保补贴实为工资的一部分。恒大公司没有为徐学德购买社保。根据《劳动合同法》的相关规定，此情形下徐学德可以解除劳动合同，恒大公司应支付经济补偿金。用人单位负有自行申报并按时足额缴纳社会保险的法定责任，劳动者应缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。双方签订的自愿放弃购买社保的协议违反国家现行法律、行政法规强制性规定，属于无效合同，因此恒大公司以徐学德签署该协议为由拒绝支付解除劳动合同的经济补偿金缺乏法律依据。因恒大公司未为徐学德缴纳社会保险，导致徐学德达到退休年龄后无法享受养老保险待遇，恒大公司应当向徐学德支付经济补偿金。三、即使是认定双方在2011年2月16日至2015年12月17日期间存在劳动关系，徐学德在2015年9月至2015年12月期间的加班费并未超过时效，法院应当支持徐学德该段时间的加班费。
被上诉人恒大公司二审答辩称：同意原审判决。
本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：
一、2015年9月至2017年8月，徐学德的工资情况如下：
表1（单位：元）：
月 份
基本工资
|
社保单位应缴纳
|
加班及补助
|
应发工资
2015年9月
|
1900
|
600
|
300+150
|
2950
2015年10月
|
1900
|
700
|
200+150
|
2950
2015年11月
|
1900
|
700
|
243+150
|
2993
2015年12月
|
1900
|
700
|
1210+150
|
3960
2016年1月
|
1900
|
700
|
696+150
|
3446
2016年2月
|
934
|
700
|
0
|
1634
2016年3月
|
1900
|
700
|
1358+150
|
4108
2016年4月
|
1900
|
700
|
860+150
|
3610
2016年5月
|
1900
|
700
|
1175+150
|
3925
2016年6月
|
1900
|
700
|
328+150
|
3078
2016年7月
|
1900
|
700
|
567+150
|
3317
2016年8月
|
1900
|
700
|
273+150
|
3023
2016年9月
|
1900
|
700
|
200+150
|
2950
2016年10月
|
1900
|
700
|
494+150
|
3244
2016年11月
|
1900
|
700
|
788+150
|
3538
2016年12月
|
1900
|
700
|
1217+150
|
3967
2017年1月
|
650
|
700
|
0
|
1350
2017年2月
|
1520
|
700
|
0
|
2220
2017年3月
|
1900
|
700
|
770+150
|
3520
2017年4月
|
1900
|
700
|
310+150
|
3060
2017年5月
|
1900
|
700
|
200+150
|
2950
2017年6月
|
1900
|
700
|
200+150
|
2950
2017年7月
|
857
|
700
|
0
|
1557
2017年8月
|
1900
|
700
|
702+150
|
3452
备 注
|
150元为双方确认的伙食补助。
经计算，在扣除每月的伙食补助费后，恒大公司在上述时间内向徐学德已支付加班费12091元。
二、双方均确认恒大公司实行标准工时制。徐学德在诉讼中提供了其2015年9月至2017年8月期间的考勤情况。按徐学德每月应出勤时间为174小时（21.75天×8小时）计算，当月不足该时间的，本院不视为加班。另外，2016年2月及2017年1月，双方均确认年休假与法定节假日一起休，故扣减年休假及法定节假日后，该两月满勤应分别为110小时和102小时，超出部分视为休息日或延时加班。结合双方的举证证据以及徐学德的主张,本院认定徐学德的加班时间如下：
表2（单位：小时）：
月 份
总工时
|
加班工时
|
延长工时加班
|
休息日加班
|
法定节假日加班
2015年9月
|
184.5
|
10.5
|
6
|
0
|
4.5
2015年10月
|
198.5
|
24.5
|
10.5
|
0.5
|
14
2015年11月
|
227.5
|
53.5
|
12
|
41.5
|
0
2015年12月
|
306.5
|
132.5
|
59
|
73.5
|
0
2016年1月
|
264.5
|
90.5
|
46
|
36.5
|
8
2016年2月
|
130
|
20
|
10
|
10
|
0
2016年3月
|
318.5
|
144.5
|
81
|
63.5
|
0
2016年4月
|
286
|
112
|
66
|
38
|
8
2016年5月
|
303.5
|
129.5
|
64
|
56.5
|
9
2016年6月
|
234.5
|
60.5
|
28
|
24.5
|
8
2016年7月
|
254
|
80
|
30
|
50
|
0
2016年8月
|
230
|
56
|
18
|
38
|
0
2016年9月
|
213.5
|
39.5
|
9
|
22.5
|
8
2016年10月
|
248
|
74
|
40
|
10
|
24
2016年11月
|
272
|
98
|
45
|
53
|
0
2016年12月
|
307
|
133
|
82
|
51
|
0
2017年1月
|
107
|
5
|
5
|
0
|
0
2017年2月
|
167.5
|
0
|
0
|
0
|
0
2017年3月
|
270.5
|
96.5
|
32
|
64.5
|
0
2017年4月
|
233
|
59
|
20
|
31
|
8
2017年5月
|
211.5
|
37.5
|
12
|
17.5
|
8
2017年6月
|
218
|
44
|
8
|
36
|
0
2017年7月
|
143
|
0
|
0
|
0
|
0
2017年8月
|
265
|
91
|
37
|
54
|
0
总计
|
5594
|
1591.5
|
720.5
|
772
|
99.5
经计算，徐学德在2015年9月至2017年8月期间延时加班时间为720.5小时，休息日加班时间为772小时，法定节假日加班时间为99.5小时。
本院认为，关于徐学德达到法定退休年龄后，与恒大公司是否还存在劳动关系的问题。首先，恒大公司在徐学德达到退休年龄时，并未提出终止双方的劳动合同关系，为徐学德办理退休手续。其次，徐学德在年满60周岁后，恒大公司仍然与其签订书面的劳动合同，可见，双方同意持续彼此的劳动合同关系。最后，徐学德尚未享受养老退休待遇，仍然为恒大公司提供劳动，以工资维持生活。综合分析本案的证据，原审认定徐学德达到退休年龄后，双方为劳务关系有误，本院予以纠正。徐学德上诉理由成立，本院予以支持。本院确认双方自2011年2月16日至2017年9月29日期间存在劳动关系。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，徐学德对其主张的加班事实提供了考勤表予以证明。恒大公司对徐学德提供的考勤表的真实性持有异议，并未提供相反的证据予以反驳。恒大公司主张其考勤记录被员工删除的解释，依据不充分，本院不予采信。恒大公司未提供徐学德的考勤记录，应承担举证不能的不利后果。本院采纳徐学德的主张，确认其存在加班的事实，并根据其提供的考勤记录计算加班费为：按照徐学德每月的基本工资1900元为计算基数，即每小时工资为10.92元（1900÷21.75÷8=10.92元），延时加班工资为11801.79元（10.92元/小时×720.5小时×150%），休息日加班工资为16860.48元（10.92元/小时×772小时×200%），法定节假日加班工资为3259.62元（10.92元/小时×99.5小时×300%），共计31921.89元，扣除恒大公司已支付的12091元，恒大公司尚要支付的加班费差额为19830.89元。徐学德请求合理的加班费部分，本院予以支持。
根据社会保险法的有关规定，职工应当依法参加社会保险，有关的费用由用人单位和职工依法缴纳。本案中，徐学德向恒大公司提出无需为其缴交社会保险，由恒大公司将有关的费用支付给徐学德，恒大公司予以允诺。双方的行为均违反了社会保险法的有关规定。徐学德、恒大公司对于徐学德在职期间未依法缴交社会保险费的结果均有过错。徐学德在提出解除劳动合同前，并未明确向恒大公司表示要求补缴有关的费用，也未给予恒大公司合理的期限补缴社会保险费用，故此，徐学德以恒大公司未为其依法缴交社会保险费为由提出解除劳动合同并要求恒大公司支付经济补偿金，理由不充分，本院不予支持。
恒大公司在徐学德提出解除劳动合同时并未到支付2017年8月、9月工资的期限，且恒大公司在徐学德离职后已通知徐学德领取9月的工资，因此，徐学德以恒大公司拖欠工资为由提出解除劳动合同并要求恒大公司支付经济补偿金缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。徐学德上诉理由部分成立，对其相应的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十三条、第四十四条、第五十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初9000号民事判决第二、三项；
二、变更广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初9000号民事判决第一项为：确认徐学德与广州市恒大电子有限公司在2011年2月16日至2017年9月29日期间存在劳动关系；
四、广州市恒大电子有限公司自本判决书送达之日起十日内支付加班工资差额19830.89元给徐学德。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件一审诉讼费10元，由恒大公司负担；二审诉讼费10元，由恒大公司、徐学德各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 何润楹
审判员 何慧斯
审判员 康玉衡
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二Ｏ一八年五月二十八日
书记员 张树苑
邹沛玲