广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法著民终字第310号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：张文，男，汉族，身份证住址：广东省廉江市。
委托代理人：邝任远，广东法全律师事务所律师。
委托代理人：褚嘉文。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：谈志成，男，汉族，身份证住所：广东省佛山市顺德区北滘镇黄龙细桥头通巷*号。
委托代理人：吴日辉，广东今久律师事务律师。
委托代理人：吴志豪，男，1992年4月20日出生，住广东省四会市东城区。
上诉人张文因与被上诉人谈志成计算机软件开发合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法知民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审中，谈志成诉称：谈志成、张文于2014年1月20日签订《020网上商城系统开发协议》，约定开发期限为108天，自2013年11月10日至2014年3月5日止，并对违约责任等双方权利义务作出明确约定。协议签订后，谈志成依约共向张文支付了122000元开发费用，其中，于2013年11月13日通过网银向张文支付54000元；于2014年2月5日通过网银向张文支付33200元；于2014年2月24日通过网银向张文支付34800元。张文收取谈志成的开发费用后没有专心开发，截至起诉时止，仍然没有完成相关开发工作。综上，张文的行为已经严重违反双方签订的协议，依法应当退回谈志成的开发费用，并承担违约责任。故起诉请求判令：一、张文返还谈志成开发费用人民币122000元，并向谈志成支付违约金74000元，以上共计196000元。二、张文承担本案全部诉讼费用。谈志成在原审第一次庭审时明确其主张的违约金是根据双方协议第13.3条的约定，按照合同总额37万元的20%计算得出74000元；原审第二次庭审时明确根据协议第13.4条的约定，考虑到违约金50%的比例较高，酌情按照总金额25万元的30%进行计算。
张文辩称：一、张文按照双方签订的协议约定履行了自己的义务。协议约定的软件包括4个模块，张文按开发协议要求参加了每个模块的开发会议，并在会议后均以邮件形式对每一个模块的需求与谈志成进行确认。张文按照谈志成确认的模块功能进行设计图和流程图的开发。最终，张文向谈志成交付了满足所有模块功能的软件及安装包。二、谈志成未按开发协议约定按时付款，违约在先。根据开发协议第12.2条约定，谈志成需在每个功能模块开发前，在开发会议结束后支付该功能模块的研发款项的40%，余下40%的研发款项将在谈志成验收其委托开发的该模块内容后支付。谈志成延迟5天支付第三期开发费用，后期开发费用至今未付。三、谈志成多次提出超出原功能需求的修改，开发时间相应延长。谈志成在开发协议执行期间，多次提出超出原确认的模块功能需求的修改要求，致使张文的工作量增加。综上所述，谈志成要求张文返还已经支付的研发费用和违约金不符合事实和合同约定，请求法院驳回谈志成的诉讼请求。
原审中，张文反诉称：一、双方于2014年1月20日签订《020网上商城系统开发协议》。二、张文按照协议约定履行了自己的义务。三、谈志成未按协议约定按时付款，应按协议约定承担违约责任。综上所述，请求法院判令：一、谈志成向张文支付开发费78000元。二、谈志成支付违约金（至起诉之日，违约金为28880元，计至谈志成实际支付之日）。三、谈志成承担本案全部诉讼费用。张文明确其主张的违约金计算标准：拖欠的第三期定金22000元，从2014年2月20日至2014年2月24日共4天，违约金为880元；拖欠的第三期验收款22000元，从2014年3月18日至起诉之日共66天，违约金为14520元，由于超出50%，按11000元计；拖欠的第四期定金和验收款及总设计费的40%，共计34000元，从2014年3月28日至起诉之日共56天，违约金为19040元，由于超过50%，按17000元计。综上，违约金共计28880元。
谈志成辩称：张文的反诉没有事实理由与法律依据。一、张文没有按照合同的约定提交开发软件。二、张文提供的开发软件超过合同约定的交付时间。三、张文提供的开发软件不符合双方签订的开发合同约定。四、张文没有依照合同约定提供检测验收的软件，就张文提供的证据看，无法证明其已按照合同约定履行相关义务，也没有证据证明张文要求支付的款项已经符合支付开发费用的条件。
原审法院查明：谈志成、张文于2014年1月20日签订《020网上商城系统开发协议》，谈志成为甲方，张文为乙方。协议第2.1条约定：本系统开发的主要内容包括020商城及相关的配套软件。第2.2条约定技术指标和质量要求：商城必须可容纳1000户商家及系统可以平稳运行。第3.1条约定开发期限为108天，自2013年11月13日至2014年3月7日止。第4.1条约定项目进展检查计划：在每个模块开发前必须进行该模块的开发会议，结合商讨后才能决定模块开发内容。第4.2条约定质量检查计划：最终以系统可容纳商家数量（1000家内），app用户数量（10万内）与运行的稳定性作为质量指标，稳定运行两周内确认签收。且能保证系统在维护期内的稳定运行。第8.4条约定：在本合同项目的研究开发结束并通过验收后，乙方应向甲方提供本合同项目的开发成果，包括技术规范、测试文件和质量标准等相关的技术资料，或者计算机软件、文档及源代码等。第12.1条约定：合约总价值分别为开发费用，维护费用，奖金之总和。开发费用为25万人民币，根据不同的功能模块进行支付，当每个功能模块开发前，在开发会议结束后，甲方就支付该模块的开发费，如此累计。全部模块开发完成的总开发费为25万人民币。……第12.2条约定：甲方在每个功能模块开发前，在开发会议结束后需先支付乙方该功能模块的研发款项的40%作为开发定金，余下的40%的研发款项将在甲方验收其委托乙方开发的该模块开发内容后支付，并且整套软件上线能稳定运行两周后进行支付开发费的20%。第13.1条约定：甲方未按本合同规定支付第一模块研究开发报酬，乙方有权解除合同。第13.2条约定：甲方逾期支付第二模块或第三模块等开发研究报酬的，自逾期的第二天起，每逾期一天支付应付报酬额的1%违约金，违约金总额不超过应付款项的50%。第13.3条约定：乙方未按计划或不实施研究开发工作，甲方有权要求乙方实施研究开发计划并采取补救措施。如乙方逾期一个月（即3月7日起超过一个月）仍未按计划或不实施研究开发工作，甲方有权解除本合同，并且乙方应在二周内返还所有甲方提供的研究开发报酬，并承担本合同报酬总额20%的违约金。3月7日前乙方需要交付上线版本，但还有15日的优化时间，优化时间内的内测商户不计入奖金计算范围。第13.4条约定：乙方应按本合同规定的研究开发进程完成开发项目。若3月7日无法交付上线版本，每延期一天向甲方交付本合同开发研究报酬总额的1%违约金，违约金总额不超过本合同开发研究报酬总额的50%。
谈志成通过中国农业银行共向张文支付三笔开发费用，其中于2013年11月13日支付54000元，于2014年2月5日支付33200元，于2014年2月24日支付34800元。张文确认收取谈志成上述支付的三笔开发费用，其中第一笔费用54000元是对第一期模块和总设计费40%的预付款，第二笔费用33200元是第一期模块40%的余款及第二期模块的第一期预付款，第三笔费用34800元市第二期模块余款和第三期模块的预付款。
谈志成、张文共同确认是通过电话以及发微信、QQ等形式召开开发会议，张文认为每次会议后张文以电子邮件形式确认开发会议的内容和时间，该电子邮件发送的时间就是开发会议结束的时间，谈志成支付开发费用的行为应视为谈志成确认张文的开发成果。谈志成认为双方并未正式召开开发会议，张文发送的电子邮件并不能视为开发会议的内容和时间，谈志成支付开发费用的行为不能视为确认张文的开发成果。
谈志成、张文共同确认双方在合同履行过程中进行联系的电子邮箱为：谈志成使用的电子邮箱分别为makency@163.com、71875507@qq.com（该邮箱的使用者为吴志豪，谈志成确认其系谈志成的同学兼合作伙伴，并由吴志豪负责与张文就合同履行问题进行联系），张文使用的电子邮箱分别为ellisin1999.kc@gmail.com、115074391@qq.com。
张文于2013年11月11日21：42通过电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com向吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com发送一份电子邮件，邮件名称为“报价表”，邮件内容写有“基本上每个阶段都不会变的了。”附件为“报价表”，经双方共同确认，约定开发的软件包括四项内容，分别为Android（安卓）、ios（苹果）、服务端及设计加PC端。各项开发内容分别有单独的报价，其中Android（安卓）的报价为50000元，ios（苹果）的报价为50000元，服务端的报价为65000元，设计加PC端的报价为85000元，总开发费用共计250000元。Android（安卓）、ios（苹果）及服务端的软件功能相同，分别包括：一、社交功能：1、注册账户（手机号码／邮箱）；2、头像／用户名；3、文字、语音、图片、表情聊天；4、短信、彩信功能（待定）；5、加好友；6、分组管理（待定）；7、发起聊天；8、多人聊天（待定）；二、店铺管理：1、店铺注册（身份证、手机号码）；2、头像／店铺名；3、店铺主页（展示商品、服务）；4、收藏店铺；5、留言板；6、店铺坐标；7、申请、修改店铺资料；8、浏览数据（分移动端和PC端）；9、店主休息，关闭店铺功能；10、优惠、活动推荐；三、商品服务：1、购买商品；2、预订服务、点餐之类；3、热门商品、服务；4、商品、服务详情；5、优惠活动推荐；6、在线支付（待定）；7拉卡拉方式支付（待定）；四、团购、促销：1、团购、促销展示；2、属性、标签分类；3、地理位置分类；4、热门排序；5、推送信息（待定）；五、我的收藏：1、收藏商品、服务；2、收藏店铺；3、收藏团购；4、收藏分类、排序；5、过期提醒；六、扫描功能：1、二维码扫描（微信）2、条形码扫描；3、同类商品对比（待定）；4、商品资料录入、包括价格、名称等；5、在线支付功能；6、使用拉卡拉等（待定）；七、消费记录：1、记录消费时间；2、记录消费商品、服务；3、记录消费店铺；4、记录消费点券；5、记录消费数量；八、地理信息：1、定位用户城市位置；2、显示当前位置；3、周边线下商铺；4、点击进入店铺；5、导航；6、查询路况、天气；九、wifi认证：1、自动识别关连接wifi；2、自动上传wifi账户资料；3、自动判断选择最优路由；4、定期理发路由密码（待定）；十、wifi信息记录：1、记录用户wifi连接时间；2、记录用户wifi流量；3、测试wifi速度并上传；4、经过店铺wifi连接记录；5、记录店铺wifi连接次数。“报价表”注明开发时长为4个月，其中开发110天，调优15天。
张文于2013年11月15日00：50通过电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com向吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com发送一份电子邮件，邮件名称为“阶段1需求”，显示的第1期包括如下内容：一、账户功能：1、注册（邮箱）；2、登录；3、密码；4、忘记密码；5、退出账户；6、用户状态（在线、离线）；7、快速登录（待定，看时间，绑定QQ、微博之类）；二、用户资料：1、用户名；2、昵称；3、头像；4、用户类型（商家还是消费者）；5、修改用户资料；6、用户位置；7、二维码（待定，看时间，类似微信那个）；三、好友管理：1、添加好友（输入用户名、昵称或者用户ID）；2、扫描二维码添加（待定，看时间，到时再加进去）；3、按位置信息添加好友（待定，跟微信那个相似，到时加入位置信息看看容易实现不）；4、好友分组；5、排序（按在线）；四、聊天模块：1、发起聊天（目前不支持多人聊天）；2、发送文字；3、发送图片；4、发送语音；5、发送表情；6、推送信息。
谈志成于2014年1月27日10：46通过吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com向张文的电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com发送一份电子邮件，名称为“主界面及相关内容”，内容包括：我们经过讨论在主界面想做到这样：社交功能、当前店铺、优惠活动、扫描功能、地图功能、足迹。这六个功能生成独立的图标显示在主界面，然后每个功能的内容如下：社交功能里面包含原来的社交通信，然后把收藏也加到社交功能里，类似于QQ空间那样，看的是关注的产品的动态，商铺动态等。当前店铺功能包含了零售业和服务业，是一个核心功能，用户点击app进入主界面后，再点击当前店铺就会看到店铺主页，现在取消连接上网的按钮，当用户点击当前店铺，在此页面停留三秒后即app自动发送上网申请指令。在当前店铺页面零售业的就是看到各种商品、评论等内容，餐饮业的就是菜品、店铺桌位情况，每个菜品的评论等等。优惠活动就是集中显示商铺的各种优惠促销活动，按两种排列方式一个是时间，另一个是距离。扫描功能也是比较常用的，包括进入餐饮店二维码、条形码的扫描、拍照签到等加好友等都会用到，地图上显示的就是线下店铺，可以通过地图查询进入店铺。足迹部分包括的原来的wifi信息链接模块，消费记录模块。wifi链接模块显示的是曾经连接过wifi的店铺，信息收集放在后台，收集后就上传服务器、消费记录也在足迹图标里。这样我们的app就分为六大图标包含了原来的全部功能，主界面布局如附件那样，而店铺管理会隐藏在主界面右上角的一个小标识那里，点击那个标识就会显示店铺管理入口，毕竟商户数量是有限的而用户数量更多，而发布和操作就在社交功能那里，具体如下：在聊天记录右上角加一个新品发布小标识，商户点击那里就可以发布新品，包括拍照、价格，介绍等等内容都可以填写点击确认后即可发布。用户点击那个标识如果不是商户或者有权限的员工是提示无法使用。而用户点菜的菜单等也在聊天那里集中显示，将聊天记录分为两部分，一部分是普通好友聊天记录，一部分是菜单点菜，沟通记录。
张文于2014年2月4日13：00通过电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com向吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com发送一份电子邮件，内容为“解决无法登陆问题”，附件显示为“ShopCity.003.apk”。
张文于2014年2月4日18：37通过电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com向吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com发送一份电子邮件，邮件名称为“第二期设计”，内容包括：一、店铺管理：1、店铺头像；2、店铺名称；3、店铺资料（要讨论下），还没有具体UI；4、店主休息；5、关闭店铺；二、会员管理：1、添加会员；2、添加店员；三、留言板：1、留言板展示，可以讨论下更具体的展示方式；4、店铺主页：1、有UI了，只是还有一个广告功能；五、优化第一期的问题，IOS有好多细节应该还没有做，包括删除好友，对话，网络优化等等。IOS准备好测试第一期；六、加入短信认证；7、重新加入了首页IOS那边我会和你谈交互细节。并注明：大概7天，因为我们要抓紧时间了。
张文于2014年2月20日7：05通过电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com向吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com发送一份电子邮件，内容为：1留言板、主页动态、会员、店员都加入了删除操作；2、加入了会员、店员列表；3、至于留言板回复功能今天后台会加入，我会加上；4、关于主页的整块滑动效果暂定不改，因为这样随便改有问题。因为整块滑和列表滑都系上下滑，会有冲突，效果不佳。我们可以讨论其他交互形式；5、已叫服务器加入店铺搜索接口。但不在这阶段实现，准备在地图那里给一个入口，直接搜索；6、已叫服务器加入店员、会员被成功添加的通知功能。即成功添加后服务器会主动发出提示信息到相关用户的社交模块。会在这阶段实现。但服务器需要时间去加这个接口；7、店铺管理排版我会同设计在商量下，觉得内容有点多。不过现在时间紧，尽量不改原设计。附件显示为“ShopCity.008.apk”。
张文于2014年2月20日7：28通过电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com向吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com发送一份电子邮件，邮件名称为“第三期需求”，内容包括：1、店铺主页加入置顶功能；2、店主休息界面打开可以输入一段文字，告诉消费者休息原因。同样系店铺主页那里置顶；3、留言板回复功能，回复留言结构变成被回复的留言紧跟其后；4、添加短信认证（注册）；5、添加商品、服务。里面包括详情包括价格、描述（文字、图片、语音）、二维码、编号（为了方便扫描，直接定位到该餐桌或者房间）还有加入一个属性标签，给商户自定义生所标签，录入的时候要加入价格、数量、备注字段；6、生成订单。订单里有点餐或是预订的服务清单。提交订单前可以修改总金额（方便熟人打折），生成订单前（即系出货）也要加入价格、数量、备注字段；7、添加一个店铺类型，a饭店\\\酒店\\\娱乐场所或是b实体商品店，就两种类型先。为了区分功能；8a类型店铺服务要统计剩余空位，在添加功能那里就等于总可用数。每预订一个就减一。到时实现查找剩余空位功能就返回一个剩余空位列表；9、成本添加功能。像列表那样，让他们一条条成本添加。我好无奈哩度，比较无人性化。添加一个统计总成本功能；10、服务器返回一个本月或是本季总得益。我们在app里实现计算利润；11、app端实现扫描二维码或条形码功能。PC端实现录入二维码或条形码功能。考虑到他们的商品可能有现有的条形码，也让他们通过数字录入；12、拍照上传照片签到功能，增加一个签到回复的功能；13、wifi自动识别店铺功能；14、记录wifi连接时间、流量测速上传；15、记录wifi列表里出现过的店铺；16、记录sifi店铺连接次数；17、有两种wifi列表展示，一个系消费者的，叫登陆过的wifi列表。一个系店铺的，叫目标人群的wifi列表；18、加入消费记录，包括店铺、消费者消费记录。有一个获取时间列表，1天，1周，1月，1季，1年。更新需求：1、去掉店主休息功能；2、标签功能重定义，先进入标签列表，再进入相应的标签下属列表；3、增加拍照和扫描条形码上传界面；4、签到具有回复功能；5、商品详情增加名字，描述字段。商品列表先展示商品缩略图和名字，点击进入再展示详情；6、签到界面顶部的商铺背景和头像去掉，太占空间了。并注明：大概5天，因为我们要抓紧时间了。
谈志成于2014年3月3日17：52通过吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com向张文的电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com发送一份电子邮件，邮件名称为“第三期需求更新”，附件显示为“app功能.docx”，内容包括：app主图标：首先确定的图标是：1、社交：优化社交功能、可以向任何人发送信息、地理位置等内容。2、地图：导航、商户设置（标记）店铺位置（在商铺管理的里面设置，商户可以自己设置）并用户可以点击进入店铺主页；有活动优惠的店铺标记为不同的颜色。可以向任何人发送自己的当前位置（聊天功能类似陌陌那样，权限设置时要做一下）。当用户点击某间店铺的点时会在下方有一个小框对该店铺进行简单介绍包括地址（参考百度地图），有团购的店标志个“团”字、有促销的店有“促”字、有签到优惠的店有个“签”字。3、扫描：扫描后即可进入点餐或查询该条形码商品的信息，如果扫描的是二维码即是开始点菜功能即进入该餐馆主页点菜。扫描后wifi要连接到该二维码所在的店铺。若是条形码即显示商品信息，同类商品对比。4、优惠：三个列表分别是：团购、促销、签到。本店的各种优惠在对应的分类上置顶，本地的优惠根据距离在相应的列表上排序。在本店和本地的优惠间有个较为明显分界。显示的优惠包括团购优惠、促销优惠、签到优惠。在店铺管理增加发布优惠的接口。5、收藏：排序分两类，第一类：根据收藏的店铺分类，可以查看所收藏店铺的动态。第二个列表：按所收藏的商品排序可以查看收藏商品的资料，点击收藏商品就可进入对应店铺的具体商品的详情界面。6、订单：分为：我的订单、店铺订单（消费者即用户的界面是隐藏的，但是在商户的界面是显示的），即是用户的订单界面是只有我的订单，店主包括店员（拥有相对权限的对象）的订单界面是有我的订单和店铺订单，app上只有查询订单的功能。店铺订单那里在PC端会有确认按钮，只能在PC端上确认，来完成反馈的过程，避免订单漏处理或丢失了也无人知道。下了订单后不可修改，但是用通信功能保持同店主的通讯，因为用户可能请求其他服务或者呼叫服务员，这个呼叫按钮是在订单的最下面，总金额的左边。7、签到：当用户点击签到图标时若接收到多个店铺wifi讯号就先出现wifi选择列表，再进行签到。签到只有店主和本人看到，店主可以看到某个人到本店的签到次数，用户也可以看到自己在各家店铺的签到情况和次数。8、商铺（目前先按你们的方法做）：参考淘宝，无论餐菜品还是商品统一使用缩略图的方法列表方式展示，40＊40的大小，大小大约5k，当用户点击进入后则显示大图和详细资料。加店员会员要在店员会员列表右上角添加。商品资料上传内容包括图片、价格、文字介绍、语音介绍、条形码。9、足迹：包括：过往店铺、消费记录。过往店铺显示的是曾经连接过wifi的店铺列表，列表形式也是缩略图加店铺名。消费记录也是一个列表的形式展示，点击后就是消费账单详情。在本店出现过的用户（连接过的、走过的），签到过，评论过，消费过的用户集中显示在店铺管理的“潜在顾客”栏，用于广告系统做准备。
张文于2014年3月7日11：04通过电子邮箱ellisin1999.kc@gmail.com向吴志豪使用的电子邮箱makency@163.com及张文的其他同事（断……黑、坚叔、昌明、石阳）发送一份电子邮件，邮件名称为“app重新调整功能表”，内容为“架构不变，但界面肯定还需微调，大家先看一下文档，我标记出来了一些我这次调整的重点。然后9号前我们讨论一下主界面的设计”，附件“功能模块重新调整表”的内容包括：app主图标：首先确定的图标是：1、社交：优化社交功能、可以向任何人发送信息、地理位置等内容。2、地图：导航、商户设置（标记）店铺位置（提供一个借口给商户自己上传当前店铺位置）并用户可以点击进入店铺主页；有活动优惠的店铺标记为不同的颜色（只有两种颜色，有优惠与无优惠的颜色）。可以向任何人发送自己的当前位置（聊天功能类似陌陌那样，权限设置时要做一下）。当用户点击某间店铺的点时会在下方有一个小框对该店铺进行简单介绍包括地址（参考百度地图），文字介绍里会判断有团购的店标志个“团”字、有促销的店有“促”字，有签到优惠的店有个“签”字。3、扫描：扫描后即可进入点餐或查询该条形码商品的信息，如果扫描的是二维码即是开始点菜功能即进入该餐馆主页点菜。扫描后wifi要连接到该二维码所在的店铺。若是条形码即显示商品信息。4、优惠：统一做成优惠券的形式或者其他交互形式。5、收藏：排序分两类，第一类：根据收藏的店铺分类，可以查看所收藏店铺的动态。第二个列表：按所收藏的商品排序可以查看收藏商品的资料，点击收藏商品就可进入对应店铺的具体商品的详情界面。6、订单：分为：我的订单、店铺订单（消费者即用户的界面是隐藏的，但是在商户的界面是显示的），即是用户的订单界面是只有我的订单，店主包括店员（拥有相对权限的对象）的订单界面是有我的订单和店铺订单，app上只有查询订单的功能。店铺订单那里在PC端会有确认按钮，只能在PC端上确认（并通过服务器推送确认信息到社交模块）增加一个服务账号的功能，店主可以指定店主自己或者店员成功服务账号，推送的确认信息就通过这个服务账号发出。7、签到：签到只有店主和本人看到，店主可以看到某个人到本店的签到次数，用户也可以看到自己在各家店铺的签到情况和次数。（提交签到信息前弹出一个提示对话框，你正在和某某某商店签到）。8、商铺：重新设计商铺的主页，包括留言板（去掉商店留言板功能，保留商铺留言板），剩余空位，消费记录，去掉成本模块。商铺详情商铺资料上传内容包括图片、价格、文字介绍、语音介绍、条形码。9、足迹：包括：过往店铺、消费记录。过往店铺显示的是曾经连接过wifi的店铺列表，列表形式也是缩略图加店铺名。消费记录也是一个列表的形式展示，点击后就是消费账单详情。10、主界面增加两个小图标，一个系快速连接wifi，一个系扫一扫。在本店出现过的用户（连接过的），签到过，评论过，消费过的用户集中显示在店铺管理的“潜在顾客”栏，用于广告系统做准备。附表是各模块具体功能，包括：一、社交功能：账户功能：1、注册（手机＋认证码）；2、登陆；3、密码＋找回密码；4、退出账户；用户资料：1、昵称；2、头像；3、用户类型；4、修改用户资料；5、二维码；好友管理：1、添加好友；2、扫描二维码；3、好友列表（右边有字母排列）；聊天：1、文字＋图片；2、语音；3、表情。二、店铺管理：1、头像／店铺名；2、店铺主页（展示商品、服务）＋语音介绍、图片滚动、文字描述、在线视频连接（直接让它跳到浏览器）；3、添加会员；4、添加店员（设置使用权限）；5、留言板；6、修改店铺资料；7、店主休息，关闭店铺功能。三、商品服务：1、购买商品；2、预订服务、点餐之类（包括消费时间、人数、菜式等）、统计空位；3、商品、服务详情；4、基本的记账功能；5、进存销。四、团购、促销：1、团购信息展示；2、团购优惠券。五、我的收藏：1、收藏商品、服务；2、收藏店铺；3、收藏团购；4、收藏分类、排序；5、过期提醒。六、扫描功能：1、二维码扫描（用户、商家、服务、边张台、边间房等等）；2、商品资料录入接口，包括价格，名称等；3、PC端多一个生成二维码的功能；4、拍照上传照片签到。七、消费记录：1、记录消费时间；2、记录消费商品、服务；3、记录消费店铺；4、记录消费点券；5、记录消费数量、次数。八、地理信息：1、定位用户城市位置；2、显示当前位置；3、周边线下商铺；4、点击进入商铺；5、店铺、用户位置；6、导航。九、wifi认证：1、自动识别关连接wifi；2、自动上传wifi账户资料。
谈志成、张文双方共同确认自2014年3月7日以后，就开发软件功能方面的要求，双方再没有通过邮件联系。双方亦没有提交有效证据证明其通过其他方式就开发软件的功能问题达成新的内容，谈志成认为应以当时张文的报价表及2014年3月3日谈志成发送给张文的电子邮件内容作为确定开发软件功能的标准，张文认为应以2014年3月7日张文发送给谈志成的电子邮件内容为准。
张文于2014年3月18日晚上9：25通过电子邮箱115074391@qq.com向吴志豪使用的电子邮箱718755076@qq.com发送一份电子邮件，内容为“还差优惠和wifi”，附件显示为“ShopCity1.013.apk”。
张文于2014年3月28日晚上6：07通过电子邮箱115074391@qq.com向吴志豪使用的电子邮箱718755076@qq.com发送一份电子邮件，内容为“不会再死机了”，附件显示为“ShopCity1.025.apk”。
张文称在软件开发过程中谈志成不断提出更改要求，张文收到谈志成的要求后，本着客户的原因，尽量满足谈志成的需求，但是双方对于开发费用没有变更，开发的时间也没有重新协商，张文并未提交证据证明其对谈志成就软件开发的要求提出过异议。张文确认其于2014年3月28日发送给谈志成的电子邮件就是其向谈志成交付的最终开发成果，里面已经包括了之前谈志成提出的修改意见。
谈志成认为张文没有开发合同约定的软件，于2014年5月3日与深圳市前行无忧科技有限公司签订了开发合同，约定由该公司承担谈志成众享商城平台系统开发项目，合同总金额为113800元，开发时间75天，即2014年5月4日至2014年7月19日。
谈志成于2014年7月5日申请对张文于2014年3月28日发送给谈志成的app软件是否符合合同软件交付条件进行鉴定，后原、张文双方经过协商，共同决定不申请第三方机构进行鉴定，采取当庭演示软件的方式进行检测。2015年1月13日，在原审法院主持下，原、张文双方当庭对张文于2013年3月28日发送给谈志成的电子邮件附件里的软件进行检测。谈志成、张文共同确认以下内容：1、需要使用的服务器由张文提供；2、进行检测的软件为安卓类型的软件，安装在安卓手机上。3、谈志成、张文各自提供两台手机进行测试，谈志成提供的第一台手机是HTC渴望型号的手机，显示的是安卓系统4.0.3版本，使用的是4GWIFI网络；第二台手机是联想a770e，显示的是安卓系统4.1.2版本，使用的是4GWIFI网络。张文提供的第一台手机三星手机I9300，显示的是安卓系统4.0.4版本，使用的是4GWIFI网络；第二台手机是LG手机Nexus5，显示的是安卓系统4.4.2版本，使用的是4GWIFI网络。4、测试的标准以2013年3月7日张文通过邮件发送给谈志成的电子邮件“app重新调整功能表”的内容为准。5、张文于2013年3月28日发送给谈志成的电子邮件附件里的软件共有4个软件，谈志成、张文共同确认只测试其中最后一个软件，名称是ShopCity1.025.apk。具体测试步骤及测试情况如下：
一、将名称为ShopCity1.025.apk的测试软件分别安装到原、张文各自提供的手机里。然后按照张文提交的证据11“app重新调整功能表”即证据编码为22-30的邮件所载明的功能逐项进行测试。
二、对谈志成提供的HTC手机中的涉案软件进行测试：
（一）社交功能测试
1、账户功能：（1）注册（手机＋认证码）：可以注册，但是没有短信认证功能。使用的注册名称是“考虑考虑”，id是15；（2）登录：可以登录成功；（3）密码＋找回密码：可以设置密码，设置密码为111111，但是没有找回密码功能；（4）退出账户：可以退出账户。退出后再次使用用户名和密码登录，显示密码错误。张文称之前是可以使用密码重复登陆，现在不知道为什么不行了。可能是短信平台设置问题。谈志成当场使用其短信平台发送信息给张文，张文当场收到短信。张文认为可能是服务端无法接收到短信，因为这么久了，现在只能是第一次注册成功后才能使用。
由于不能使用原密码登录，谈志成重新进行注册后登录。张文确认登录功能不完善。
2、用户资料：（1）昵称：可以设置和修改；（2）头像：有两项（拍照和从手机相册选择图片），均可以正常设置；（3）用户类型：有这个模块，不能使用；（4）修改用户资料：其中有一项修改地区信息的模块，但是不能使用；（5）二维码：与好友管理是联系在一起的，需要一起进行测试。
3、好友管理：将“添加好友”与“扫描二维码”两项功能一起测试，在扫描二维码过程中HTC手机发生死机现象。张文对上述操作过程及测试结果予以确认，并确认扫描和添加好友部分有问题，该部分还没有做完。
谈志成重新启动HTC手机后，打开涉案软件继续进行测试。（1）添加好友：（谈志成使用HTC手机和张文使用LG手机进行测试）有两种方式添加，一是输入号码添加好友，可以正常使用；二是扫描二维码添加好友，在扫描二维码过程中两台手机都死机。（2）扫描二维码：不能使用。（3）好友列表（右边有字幕排列）：不能使用。张文对上述操作过程及测试结果予以确认，并称其也不知道为什么不能使用。谈志成使用LG手机进行测试时，使用的注册名称是“漏掉”，密码是123456，id是16。
4、聊天：（1）文字＋图片：（谈志成使用HTC手机和张文使用LG手机进行测试）张文用手机发信息给谈志成，谈志成不能收到信息；谈志成使用手机发送信息给张文，张文可以收到信息，是单向通讯功能。然后进行图片功能测试，谈志成使用HTC手机发送现场拍照的图片给张文，谈志成手机HTC显示发送成功，但是张文的手机不能收到图片，并且手机死机了。然后张文的手机重新进入后，发现没有收到图片。谈志成使用HTC手机从手机相册中选择图片发送给张文，谈志成手机显示发送成功，张文的手机死机。张文使用手机发送拍照图片给谈志成，出现死机情况。然后张文使用手机从手机相册中选择图片发送给谈志成，又出现死机情况。传送图片的功能不能使用。张文对上述操作过程及测试结果予以确认，并称其也不知道是什么原因造成图片不能发送。（2）语音：谈志成使用HTC手机发送五条语音信息给张文LG手机，张文的手机不能收到语音信息。张文确认语音信息部分不能使用。（3）表情：张文确认不用测试表情功能，这模块不能使用。
5、测试张文证据11中第24页的第1个社交功能：优化社交功能、可以向任何人发送信息、地理位置等，这些功能都没有。张文确认其证据11中第24页的第1个社交功能是没有的。
（二）店铺管理测试
1、头像／店铺名：店铺头像和店铺名称修改刷新后，头像可以显示成修改后的，但是店铺名称不行。张文确认店铺名称不能修改，认为可能需要下次登录才可以。
2、店铺主页（展示商品、服务）＋语音介绍、图片滚动、文字描述、在线视频连接（直接让它跳到浏览器）：（1）店铺主页（展示商品、服务）测试，可以使用。（2）图片滚动、文字描述可以使用，但是语音介绍、在线视频连接功能没有。
3、添加会员：不能正常使用。
4、添加店员（设置使用权限），不能正常使用，导致HTC手机死机。
5、留言板：谈志成、张文双方共同确认店铺留言板功能予以删除。
6、修改店铺资料：可以正常使用。
7、店主休息，关闭店铺功能：没有该项功能。
张文对上述操作过程及测试结果予以确认，对于上述第7项功能，张文称双方已经口头约定予以删除，谈志成不予确认。
（三）商品服务功能测试
1、购买商品：HTC手机发布商品信息时出现死机情况，点击图片和文字，然后点击语音时就死机。结合张文证据11中第24页第8项的图片、价格、文字介绍都可以，语音介绍不可以，条形码当时已经删除。张文确认发布商品信息的语音功能不能使用。继续测试购买商品功能，可以正常购买。
2、预订服务、点餐之类（包括消费时间、人数、菜式等）、统计空位：谈志成、张文共同确认没有这些模块。
3、商品、服务详情：该模块少了一个元素--描述，张文确认这个模块不完善。
4、基本的记账功能和5、进存销：谈志成、张文共同确认已经双方协商删除。
（四）团购、促销功能
1、团购信息展示：做了店铺的团购信息，没有做个人团购记录。
2、团购优惠券：无法使用。
张文对上述操作过程及测试结果予以确认。
（五）我的收藏功能
1、收藏商品、服务：可以使用。
2、收藏店铺：没有。
3、收藏团购：没有。
4、收藏分类、排序：没有。
5、过期提醒：没有。
张文确认上述第2项没有做完，第3、4项没有做，第5项没有做完。
（六）扫描功能
1、二维码扫描（用户、商家、服务、边张台、边间房等等）：无法正常使用。
2、商品资料录入接口，包括价格、名称等，属于商品服务部分，刚才已经测试了。
3、PC端多一个生成二维码的功能，谈志成称其没有收到张文提供的PC端。
张文确认上述测试过程及结果，但认为PC端已经做了，当时说先做app，在这个过程中双方发生纠纷，就没有发给谈志成PC端了。
4、拍照上传照片签到：只是第一个用户可以签到并成功显示，其他用户签到无法显示出来。张文确认这项功能有些不完善。
（七）消费记录
有消费记录模块，但是没有数据显示。消费记录点击进去后，显示的是订单列表，里面没有显示数据。张文称服务端是有记录的，但是app上面没有显示，因为没有实际支付、购买，里面没有数据。
（八）地理信息功能
1、定位用户城市位置：显示定位点时无法显示定位地图；或者是显示地图，但是没有显示定位点。
2、显示当前位置：无法显示。
3、周边线下商铺：没有。
4、点击进入店铺：没有。
5、店铺、用户位置：没有。
6、导航：可以正常使用。
张文确认上述测试过程及结果。
（九）wifi认证：张文确认这个版本没有wifi认证功能和wifi信息记录。
（十）针对张文证据11第24页记载的其它功能进行补充测试。
第2项中“有活动优惠的店铺标记为不同的颜色”对应地理信息模块，没有做；“有签到优惠的店有个‘签’字”，没有做。第6项订单中的“店主包括店员（拥有相对权限的对象）的订单界面”，没有做。与PC端的部分谈志成认为张文都没有交付。第7项签到中的“签到次数”不能显示，没有做。第9项与wifi相关，所以都没有。第10项中“潜在顾客”栏没有做。张文确认上述补充测试情况。
三、对张文提供的LG手机中的涉案软件进行测试：张文确认在谈志成测试HTC手机时，张文同步用LG手机进行了测试，谈志成也已经看到测试结果了。谈志成、张文共同确认LG手机与HTC手机的测试结果是一致的。
谈志成、张文共同确认对于各自提供的另外一台联想手机与三星手机中的涉案软件无需进行测试，同意以上述LG手机与HTC手机的测试结果作为涉案软件是否符合约定要求的标准。
谈志成、张文双方共同确认约定的开发软件包括Android（安卓）、ios（苹果）、服务端、设计与pc端四个开发内容。张文认为Android（安卓）的开发成果于2014年3月28日通过电子邮件交付给谈志成，谈志成确认收到该电子邮件，但认为并没有验收的过程，且该交付的开发成果存在很多问题。对于ios（苹果）的开发成果，张文称其通过电子邮件于2014年3月24日交付给谈志成，但并未提交证据证明，谈志成对此不予确认。对于服务端的开发成果，张文称其已完成该项工作，但认为该项开发成果需要在全部内容完成后才能交付，所以没有交付给谈志成。对于设计与pc端的开发成果，张文称设计是指app的界面设计，pc端指的是网页版的在线版本。pc端开没有开发完成，也没有交付给谈志成。同时张文认为，上述四项开发内容的基础东西都是一样的，只是在不同类型的客户端使用，每种客户端的页面设计是基本一致的，张文完成Android（安卓）客户端的设计，就是完成了其他客户端的界面设计。
原审法院认为，谈志成、张文于2014年1月20日签订的《020网上商城系统开发协议》是双方真实意思表示，并未违反国家法律禁止性规定，双方均应严格遵守。
经谈志成、张文双方共同确认，约定开发的软件包括四项内容，分别包括Android（安卓）、ios（苹果）、服务端及设计加PC端。各项开发内容分别有单独的报价，其中Android（安卓）的报价为50000元，ios（苹果）的报价为50000元，服务端的报价为65000元，设计加PC端的报价为85000元，总开发费用共计250000元。原审法院对此事实予以确认。
本案的争议焦点包括：一、涉案软件约定的功能标准；二、涉案软件约定的交付时间；三、张文已交付给谈志成的开发成果是否符合双方约定要求；四、张文是否已依约履行软件开发义务，是否构成违约，违约责任的依据及违约金的计算标准如何；五、谈志成是否构成违约，违约责任的依据及违约金的计算标准如何。各争议焦点分别论述如下：
一、涉案软件约定的功能标准
虽然谈志成、张文实际签订《020网上商城系统开发协议》的日期为2014年1月20日，但自张文于2013年11月11日通过电子邮件向谈志成发送涉案软件的“报价表”开始，双方就不断以电子邮件形式对涉案开发软件的功能进行多次磋商与修改。协议第2.2条、第4.2条虽然对涉案软件的技术指标和质量要求作出约定，但只是原则性的要求，具体的功能要求还需要结合其它证据予以认定。经谈志成、张文双方共同确认，就涉案软件功能方面的要求，双方自2014年3月7日以后再没有通过电子邮件联系，亦没有提交有效证据证明通过其它方式就涉案软件的功能问题达成新的内容。张文认为应以其2014年3月7日发送给谈志成及张文的其他同事的电子邮件“app重新调整功能表”中载明的功能为准，原审法院认为，通过电子邮件方式对涉案软件的功能进行磋商、修改的事实已经谈志成、张文双方共同确认，且双方亦确认就涉案软件功能方面的要求，自2014年3月7日以后双方再没有通过电子邮件联系，而张文于2014年3月7日发送的电子邮件除发给谈志成外，还发给张文的其他同事。综上判断，上述张文发送给谈志成的电子邮件“app重新调整功能表”所记载的涉案软件功能即是原、张文最终协商后所确定的软件开发功能的内容。本案谈志成、张文约定开发的软件功能内容应主要以该电子邮件“app重新调整功能表”的内容为准，并结合双方签订的《020网上商城系统开发协议》第2.2条、第4.2条的相关约定，作为涉案软件约定的功能标准。
二、涉案软件约定的交付时间
虽然《020网上商城系统开发协议》约定的开发期限自2013年11月13日至2014年3月7日止，但由于在协议履行过程中，谈志成、张文经过磋商多次对涉案软件的功能进行调整。虽双方均未对协议原约定开发期限重新进行协商，但考虑到软件开发的技术特性，在对原约定开发功能进行调整后，按照经验法则及公平合理原则，开发期限应当相应予以延长。因谈志成、张文未能对开发期限达成一致意见，而张文主张其于2014年3月28日发送给谈志成的电子邮件就是张文向谈志成交付的最终开发成果，谈志成亦确认收到该电子邮件，而2014年3月28日距双方最后调整涉案软件功能要求的日期2014年3月7日有21天，原审法院认为该延长的期限在合理范围之内。谈志成收到该','2018-10-02
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