杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0111刑初643号
公诉机关浙江省杭州市富阳区人民检察院。
被告人刘露，女，1986年3月1日出生，汉族，文化程度中专，住杭州市富阳区。因本案于2016年4月11日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，于2016年4月25日变更为取保候审，于2017年4月24日被杭州市富阳区人民检察院取保候审。
辩护人叶虹，浙江恩波律师事务所律师。
杭州市富阳区人民检察院以富检公诉刑诉[2017]648号起诉书指控被告人刘露犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年8月22日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，后本案转为普通程序，于2017年9月13日、2017年10月16日二次公开开庭进行了审理。杭州市富阳区人民检察院指派检察员童某出庭支持公诉，被告人刘露及辩护人叶虹到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市富阳区人民检察院指控：2015年4月至2016年4月期间，被告人刘露未取得商标注册人星巴克公司授权、许可，在其经营负责的“玉娜生活馆”、“栀子花也有麻麻”网店擅自销售标有星巴克注册商标的保温杯，实际销售金额合计人民币787888.84元。2016年4月11日，公安机关在被告人刘露位于杭州市富阳区新登镇大山村宝山5号的家中查获尚未销售的带有星巴克注册商标的保温杯185只，根据销售价格计算货值金额人民币9585元。经星巴克公司鉴定，被查获的带有星巴克注册商标的保温杯系假冒品。
2016年4月11日，被告人刘露主动到公安机关投案。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人刘露销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定予以惩处。
被告人刘露对公诉机关指控的罪名无异议并表示自愿认罪，但其认为公诉机关指控的销售金额有误，其辩称刷单金额、配套产品销售金额、定制杯子销售金额、快递费、推广费等金额不应计入其销售总额中。
被告人刘露的辩护人提出，对公诉机关指控的罪名无异议，但公诉机关指控的销售金额有误，公诉机关所计算的销售金额还应扣除刷单金额、配套产品销售金额、快递费、定制杯子销售金额；且其认为被告人刘露具有自首情节，虽然被告人刘露在归案后的第一份笔录中辩称其对销售假冒注册商标的商品是不知情的，但其在第二份笔录中做了如实供述，而第一份笔录与第二份笔录之间仅相隔吃中饭时间，应当认定两份笔录具有连贯性，故应对被告人刘露从轻或者减轻处罚。希望法庭考虑上述情节，结合被告人刘露的认罪、悔罪态度，对被告人刘露从轻、减轻处罚。
经审理查明，2015年4月至2016年4月期间，被告人刘露未取得商标注册人星巴克公司授权、许可，在其经营负责的“玉娜生活馆”、“栀子花也有麻麻”网店擅自销售标有星巴克注册商标的保温杯，实际销售金额合计人民币570000余元。2016年4月11日，公安机关在被告人刘露位于杭州市富阳区新登镇大山村宝山5号的家中查获尚未销售的带有星巴克注册商标的保温杯197只，根据销售价格计算货值金额人民币10000余元。经星巴克公司鉴定，被查获的带有星巴克注册商标的保温杯系假冒品。
2016年4月11日，被告人刘露主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交的并经庭审质证的以下证据予以证实：
1.证人丁某的证言，证实其系被告人刘露的丈夫，被告人刘露在淘宝上以其母亲和丈母娘的名义注册两个网店，于2015年下半年开始销售星巴克杯子，据其所知，星巴克杯子的进价是每个30多元，售价在70元至90元，由于销售过程中会赠送被套、勺子、杯垫等配套产品，所以每个杯子的利润大概是三、四十元。2016年3月份，刘露讲过网上有客户投诉她卖的星巴克杯子是假货，并且其知道刘露销售的星巴克杯子是没有经过厂商授权的。被告人刘露知道公安在调查后，因为害怕，就将剩下的星巴克杯子藏在家旁边一间小屋的阁楼上的事实。
2.证人杜某的证言，证实其于2015年12月，在淘宝网上名为“栀子花台湾生活馆”的店内以83.3元的价格购买过一个黑色星巴克保温杯，款项是通过淘宝网支付的事实。
3.证人沈某的证言，证实其于2016年1月份，在淘宝网上名为“栀子花台湾生活馆”的店内以76元的价格购买过一个2015年新款的黑色星巴克保温杯，款项是通过淘宝网支付的事实。
4．证人白某的证言，证实2016年上半年的一天，其和被告人刘露在新登镇上吃早饭期间，刘露说她在淘宝网上卖的星巴克杯子是假冒的，公安机关正在调查此事，其听后，就劝刘露到公安机关说清楚并接受调查，刘露表示同意，后其陪同刘露到新登派出所投案的事实。
5.证人朱某的电话录音，证实其曾在淘宝网上定制过数量比较大的保温杯，其购买的保温杯上是带有星巴克商标的，其已经不记得卖家名字，当时款项是通过淘宝网支付的事实。
6.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关对被告人刘露位于杭州市富阳区新登镇大山村宝山5号的住所进行搜查，查获未销售的带有星巴克注册商标的保温杯197只、电脑主机1台、收款收据3本、星巴克商标标识15张的事实。
7.情况说明、照片，证实公安机关在被告人刘露的住所扣押的保温杯中，其中两只大杯内各有一块杯垫，杯垫上有星巴克商标，并在一纸箱底部发现一个杯套，杯套上有星巴克商标，在一纸箱内发现一个杯刷，杯刷不带有商标字样及图案的事实。
8.接受证据材料清单、淘宝交易记录，证实被告人刘露经营旺旺名为“玉娜生活馆”和“栀子花也有麻麻”的两家淘宝店铺的成功交易金额为1665171.90元的事实。
9.被告人刘露购货、销货的交易记录，证实被告人刘露购进星巴克保温杯和杯垫等产品的总金额为162051.80元，店铺销售总金额为1665171.90元的事实。
10.保温杯采购交易记录、保温杯进货交易订单，证实被告人刘露购进星巴克保温杯的总金额为93085元的事实。
11.刷单记录，证实被告人刘露通过自己联系“刷手”刷单的金额是502517.16元，通过“主播”曹芳鑫刷单的金额是118232.90元，通过“主播”王莉莉刷单的金额是256533元，共计877283.06元。
12.小额刷单支付宝转账记录，证实被告人刘露向小额刷单人支付刷单金额87697元的情况。
13.被告人刘露购买定制杯子的交易订单、电子邮件截图、定制保温杯图片、定制保温杯交易记录，证实被告人刘露存在出售定制的不带有星巴克商标的保温杯的情况，且出售定制保温杯的销售金额为130088元的情况。
14.淘宝截图、单独出售配套产品和保温杯的交易记录、其他店铺单独销售保温杯和配套产品的截图、被告人刘露采购配套产品的进货记录，证实被告人销售的配套产品是非假冒注册商标的商品，且配套产品的进货金额为112809.7元的情况。
15.中通快递价格单，证实被告人刘露销售星巴克保温杯等产品过程中存在快递费支出的情况。
16.支付宝交易记录明细、店铺经营软件费用，证实被告人刘露在经营淘宝网店过程中需支出网店推广费、店铺软件费、货物包装费的情况。
17.鉴定报告，证实经星巴克公司鉴定，确认从刘露住所扣押的星巴克保温杯为假冒品的事实。
18.归案经过，证实被告人刘露于2016年4月11日主动到杭州市公安局富阳区分局新登派出所投案的事实。
19.户籍证明，证实被告人刘露的身份信息情况。
20.被告人刘露的供述和辩解，证实其以婆婆袁某的名义注册了名为“玉娜生活馆”、以母亲彭某的名义注册了名为“栀子花也有麻麻”两家淘宝网店，该两家网店都由其打理，2015年8、9月份起，其通过这两家网店销售星巴克保温杯。其销售的杯子是从阿里巴巴上名为“永康市宝珀日用品厂”的店铺进货的，其并未取得过品牌所有权人的许可。其店里销售的小的星巴克保温杯进货价格是18至20元，小杯单独销售价格是50元，小杯全套产品（包含杯子、杯刷、吸管刷、杯套、硅胶保护套等）销售价格是85元，大的星巴克保温杯进货价格是28至35元，大杯单独销售价格是55至60元，大杯全套产品销售价格是95至105元。其估计自己共销售假的星巴克保温杯价款30余万元，进货共进了10余万元，其家里还藏有四箱左右未出售的保温杯，其店铺的销售金额中还包含了大量的刷单金额和定制保温杯的销售金额，定制的保温杯上是不含有星巴克商标的，不是假冒注册商标的商品。另，其在归案后的第一次讯问中辩称其不知道自己销售的保温杯是假冒注册商标的商品等情况。
上述证据经法庭质证，合法有效，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于本案被告人刘露销售假冒注册商标的商品罪的实际销售金额，经查，辩护人提交的小额刷单支付宝转账记录证明起诉书中指控的销售金额内含有87697元小额刷单的虚假交易金额，该金额应当在销售总额中予以扣除。另，辩护人亦提交证据证实被告人刘露在销售保温杯过程中存在出售不含有星巴克商标的定制保温杯的情形，该部分保温杯为非假冒注册商标的商品，且列明了销售金额为130088元的交易清单。经查，虽证人朱某的证言证实其曾从淘宝网上定制过数量较大的带有星巴克商标的保温杯，但现无其他充分证据证实辩护人提交的交易清单中涉及的商品是带有星巴克商标的，故从有利于被告人的角度出发，认定该交易清单涉及的交易为非假冒注册商标的商品，该部分交易金额130088元应从实际销售金额中扣除。关于被告人和辩护人提出的配套产品的销售金额应从销售总额中扣除的辩解和辩护意见，经查，公安机关在被告人刘露的住处搜查到含有星巴克商标的杯套、杯垫，虽被告人刘露辩称其出售的含有星巴克商标的杯垫和纸袋是星巴克公司的正规产品，但辩护人提供的配套产品采购记录中可见被告人刘露从淘宝网店和阿里巴巴网店购进了大量的星巴克保温杯杯套、星巴克杯垫、星巴克礼品袋等物，而非通过正规途径购买配套产品，故其购买的该部分配套产品亦属于假冒注册商标的商品，且被告人刘露经营的网店主要销售的是假冒的星巴克保温杯，配套产品系保温杯的附属物件，买家系在需要购买保温杯的前提下选择购买配套产品的，故配套产品的销售金额不应从销售总额中扣除，对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。关于被告人和辩护人提出的快递费应从销售总额中扣除的辩解和辩护意见，经查，被告人刘露在销售过程中，虽不要求买家支付快递费，但实际快递费已包含在出售价款中，该费用系被告人刘露的销售成本，不应从销售总额中扣除，故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。综上，本案被告人刘露销售假冒注册商标的商品罪的实际销售金额为570000余元。
关于辩护人提出的被告人刘露构成自首的辩护意见，经查，被告人刘露虽主动投案，但在公安机关的第一次讯问笔录中辩称其不知道自己销售的保温杯是假冒注册商标的商品，其对自己构成犯罪的主观认知存在辩解，未如实供述犯罪事实，不符合自首的法定条件，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘露明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，销售数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。被告人刘露在实施犯罪过程中，货值10000余元的假冒注册商标的商品因被公安机关查获而未能销售，系犯罪未遂，故对该部分可从轻处罚。鉴于被告人刘露案发后主动投案，且在侦查阶段、审查起诉阶段及本院审理阶段均自愿认罪认罚，本院依法予以从宽处罚。本院根据被告人刘露的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及认罪、悔罪表现，依法确定其刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人刘露犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币220000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押在案的作案工具电脑主机1台、收款收据3本、星巴克商标标识15张，依法予以没收；扣押在案的假冒“星巴克”注册商标的保温杯197只，依法予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周庶明
人民陪审员 姜仲民
人民陪审员 陶志华
二〇一七年十二月十一日
代书 记员 王雨君