重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终849号
上诉人(原审被告)周前福，男，1967年4月17日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。
委托代理人（特别授权）郭亮，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)毛海中，男，1976年3月16日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托代理人（特别授权）谭坤明，重庆聚焦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)毛见林，男，1965年2月13日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。
委托代理人曹启坤，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人周前福与被上诉人毛海中、毛见林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院(2015)奉法民初字第01946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明:毛见林将其位于奉节县吐祥镇禹王宫居委会7社（小地名马家嘴）处的房屋修建工作交由周前福完成。随后周前福联系毛海中等人前去务工，工资标准约定为大工200元\\\天，小工120元\\\天。2014年8月7日（农历7月12日）上午9时许，毛海中在三楼使用周前福提供的吊机装卸建房材料时，因装卸材料的斗车被卡在一楼的雨板下，致使斗车无法上升，导致吊机把手将毛海中打滚至楼下受伤。受伤当日毛海中即被送往重庆渝东医院住院治疗，2014年9月10日出院，住院34天，花去医疗费用65399.95元。出院诊断为1、胸12椎爆裂骨折脱位伴脊髓损伤；2、胸11椎爆裂骨折；3、腰1椎左侧横突骨折；4、腰5椎体粉碎性骨折；5、骶尾椎粉碎性骨折；6、胸骨体骨折；7、右尺桡骨远端开放粉碎性骨折伴下尺桡关节脱位；8、右尺神经、尺动静脉损伤；9、双侧多发肋骨骨折伴血气胸；10、双肺挫伤；11、腹部闭合性损伤；12、全身多处软组织损伤。2015年9月10日，毛海中转至奉节县吐祥镇中心卫生院继续治疗，花去医疗费用14499.04元，两次治疗共计花费79898.99元，均由毛见林垫付。住院期间，毛见林已垫付2000元护理费及1000元生活费，周前福已垫付251元麻醉费及支付给毛海中3000元生活费。2015年3月4日，重庆市奉节司法鉴定所鉴定毛海中遗留截瘫的后遗症构成二级伤残；4肋以上肋骨骨折构成十级伤残。其护理依赖程度评定为二级（大部分护理依赖）。其后续医疗费评估为10000元。
另查明，毛海中的户口性质为城镇居民，家中现有被扶养人为其子毛某某，出生日期为2012年11月14日，现年2周岁。
毛海中为证明其主张的事实向一审法院提交了：1、双方当事人及毛海中子女的身份证明，证明双方的诉讼主体资格及原告系城镇人口；2、重庆渝东医院住院许可证、住院病历、出院记录，证明毛海中受伤及住院情况；3、司法鉴定意见书，证明毛海中的伤残等级及护理依赖程度、后续医疗费的金额；4、鉴定费发票，证明鉴定花费2400元；5、周前福的陈述及冉方余的证言，证明毛海中受伤经过及原审被告之间的关系。
上列证据经庭审质证，毛见林对证据1、2的真实性无异议，但认为不能达到毛海中的证明目的，毛海中子女的户口证明是在受伤后补的，且医嘱上并无需要加强营养的说明，且医嘱上说明要加强下肢锻炼，说明毛海中下肢还可以活动；认为证据3的伤残等级及护理依赖程度过高；认为证据5中的周前福是本案被告，冉方余系其妻子，与本案有利害关系，陈述不是事实；对证据4无异议。周前福对证据1无异议；对证据2的质证意见同被告毛见林；对证据3的真实性有异议，护理依赖程度无异议；对证据4、5无异议。
毛见林为证明其主张的事实向一审法院提交了：1、乡村建设规划许可证，证明毛见林修的住房面积为299平方米，两层；2、奉节县吐祥镇禹王宫居委会证明，证明系在集体土地上修建农村住房；3、重庆市奉节县住院医药费专用收据、奉节县吐祥镇中心卫生院在院病员帐页，证明毛海中受伤后，毛见林已经垫付79898.99元医疗费；4、证人余以平的证言，证实其曾向毛见林推荐过周前福来修建房屋，并且周前福也给自己修建过房屋，承包方式是包工不包料。
上列证据经庭审质证，毛海中对证据1的真实性无异议，但认为不能达到毛海中的证明目的；对证据2的真实性有异议，认为无出证人签名，且村委会并不能够证明房屋性质；对证据3无异议；对证人余以平证言的真实性无异议，但认为与本案无关联性。周前福的质证意见同原告毛海中。
周前福为证明其主张的事实向一审法院提交了：1、务工时间清单，证实工人做工情况；2、重庆市奉节县门诊医药费专用收据、领条，证实事发后周前福已经支付给毛海中3000元生活费及垫付了251元麻醉费；3、证人刘培东、黄守富、周前武的证言，证实三证人均给毛见林做工，是周前福喊的，但工资至今未领取。
上列证据经庭审质证，毛海中对证据1的真实性无异议，能够证实周前福与工人同工同酬，是帮助毛见林记账，对证据2无异议，但500元生活费不清楚；对证据3无异议，认为三证人能够证实是毛见林请周前福帮忙找几个工人，工资由毛见林支付，黄守富的证言能够证实毛海中在工地受伤的事实。毛见林对证据1、2无异议；对证据3的部分证人证言提出异议，认为证人刘培东的证言中没有看见毛见林是事实，其余证言不是事实，黄守富及周前武与周前福系亲戚关系，所作证言不是事实。
一审法院根据毛见林的申请，依据职权调取了证人陈克淑、文良平、何学康的证言，三证人均证实是在毛见林修建房屋的工地上务工，工作由周前福安排，并由周前福支付其工资；证人陈克淑另证实毛见林的房屋是承包给他人在修建。
上列证据经庭审质证，毛海中质证认为证人应当出庭作证。周前福认为三证人的证言与出庭作证的证人证言相矛盾。毛见林无异议。
一审法院审查认为，对当事人提交的经对方当事人质证无异议证据的真实性、合法性、关联性予以采信，能够作为认定本案相关事实的依据；对于一审法院依职权形成的言词证据，虽与当事人提供的言词证据所证明的部分事实不符，但结合全案案情及言词证据的采信规则，采信一审法院依职权形成的言词证据更符合客观事实，应当作为认定本案事实的依据。
一审原告毛海中诉称，毛见林在奉节县吐祥镇管家村小地名马家嘴修建房屋，据毛见林介绍其房屋的修建工作承包给周前福承建。2014年农历7月12日上午9点钟，毛海中在开吊机过程中从三楼摔下，致毛海中多处受伤，后经重庆渝东医院治疗，现已出院。综上所述，毛海中受到的伤害是为原审被告在提供劳务过程中造成的，一切损失应由原审被告承担。现诉至一审法院要求：判令二原审被告共同赔偿毛海中鉴定费2400元、残疾赔偿金458931.20元、被扶养人生活费129685.92元、护理依赖费800096元、住院伙食补助费1650元、住院期间护理费1650元、误工费28359元、营养费1650元、精神损害赔偿金100000元、后续医疗费10000元，共计1534422.10元。
一审被告毛见林辩称，毛海中不是给毛见林提供劳务，不应由毛见林承担责任。毛海中诉请的赔偿标准过高，并且毛海中应适用农村标准，其子女没上户口，不是毛海中的子女。毛见林并不同意毛海中做工，且在做工过程中告诉周前福不要让毛海中碰机器。事故发生后，毛见林已经垫付了79898.99元医疗费及2000元护理费，1000元生活费。
一审被告周前福辩称，毛海中受伤无异议。毛海中是给毛见林提供劳务，是毛见林给毛海中工资，周前福并没有承包。毛见林让周前福帮忙组织人建房，大工200元\\\天，小工120元\\\天，周前福与他人一起在工地做工，所有人都是经过毛见林同意，且都由毛见林给付工资。毛海中主张的赔偿标准过高，残疾赔偿金应按农村标准计算，被扶养人不是毛海中生育的，并且也应按农村标准计算；护理标准应按当地标准，时间按鉴定结论，而不是20年；误工费及精神抚慰金标准均过高；营养费应按医嘱；后续治疗费应按鉴定结论；伤残等级评定过高，申请重新鉴定。周前福在事发后已经支付给毛海中3000元生活费及垫付了251元麻醉费，另外给了500元生活费，共计垫付3751元。
一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己收到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。周前福辩称原告毛海中系给毛见林提供劳务，毛海中工资由毛见林支付。因毛海中未举示证据证实其向谁提供劳务，且周前福亦未提供充分证据证实毛海中及自己均受雇于毛见林，故其辩解意见一审法院不予采纳。因此对毛海中受雇于周前福从事建房工作，其在向周前福提供劳务的过程中受伤这一事实，一审法院予以确认。毛海中与周前福应根据各自的过错承担相应的责任。毛海中在用吊机装卸建房材料的过程中，应当能够预见该工作具有一定的危险性，却因未尽到必要的安全注意义务，导致本次事故的发生，对于其自身损害后果的发生具有一定的过错，依法应当承担相应的责任。毛见林作为该建房业主，自建农村房屋超过两层，应当依照《中华人民共和国建筑法》的相关规定，将房屋建设承包给具有相应资质的建设单位进行施工，但其将该房建设承包给不具有相应资质的个人，也是导致本次事故发生的原因，依法应当承担相应的选任过失责任。综合全案案情，一审法院确定周前福承担本次事故60%的赔偿责任，毛见林承担本次事故20%的赔偿责任，并由毛海中自行承担20%的责任。毛海中主张由二原审被告承担连带责任的理由不能成立，一审法院不予支持。原审被告辩称毛海中的残疾赔偿金应按农村标准计算，且毛某某并非毛海中所生，不应计算被扶养人生活费。经查，毛海中的户口性质为城镇居民家庭，且户籍信息卡上载明毛某某系毛海中之子，因此，毛海中的残疾赔偿金应按城镇人口标准计算为宜，且被扶养人毛某某的生活费用应当计入残疾赔偿金。毛海中主张精神损害赔偿金100000元过高，一审法院结合毛海中受伤的原因及损害后果，酌情考虑40000元，由周前福赔偿。毛海中主张住院期间的营养费，因医嘱上并无需要加强营养的相关说明，一审法院不予支持。关于毛海中误工费的计算标准，因毛海中实际居住在农村，以从事农业为基本生活来源，应当按照农业标准进行计算赔偿。毛海中因伤致残，经鉴定，其护理依赖程度评定为二级，即大部分护理依赖，结合毛海中损害后果，并考虑原告健康状况，一审法院依法确认毛海中的护理期限为10年，10年期满后如需继续护理，毛海中可另案起诉主张，关于护理依赖程度系数，结合鉴定结论，一审法院确定为80%。在诉讼过程中，周前福申请对毛海中的伤残等级进行重新鉴定后又书面放弃，故应自行承担举证不利的法律后果。综合全案证据，结合毛海中诉请，并经一审法院审查，毛海中因本次事故受伤应列入的赔偿范围如下：1、残疾赔偿金587361.32元（25147元/年×20年×91%＝457675.40元，被扶养人生活费17814元/年×16年×91%÷2＝129685.92元），2、误工费29643/年÷365天×207天＝16811.24元，3、住院伙食补助费50元/天×33天＝1650元，4、护理费303418元（37721元/年×10年×80%＝301768元，住院期间护理费50元/天×33天＝1650元），5、精神损害抚慰金40000元，6、医疗费90149.99元（含后续治疗费10000元），7、鉴定费2400元，以上费用共计1041790.55元。为维护正常的社会秩序，保护当事人合法的民事权益，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条第一款、第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周前福赔偿毛海中因本次事故受伤的残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、医疗费、鉴定费的60%计601074.33元，精神损害抚慰金40000元，以上费用共计641074.33元。此款限本判决生效后十日内付清（周前福已垫付的3251元在执行时予以品除）。二、毛见林赔偿毛海中因本次事故受伤的残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、医疗费、鉴定费的20%计200358.11元。此款限本判决发生法律效力后十日内付清（毛见林已垫付的82898.99元在执行时予以品除）。三、毛海中自行承担因在本次事故中受伤的残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、医疗费、鉴定费的20%计200358.11元。四、驳回毛海中的其他诉讼请求。如果未按一审判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元，减半交纳4035元，由毛海中负担807元，毛见林负担807元，周前福负担2421元。毛海中已预交，毛见林、周前福在履行前述义务时迳付毛海中。
周前福不服一审判决，向本院提起上诉，请求:撤销原审判决，依法改判上诉人周前福不承担赔偿责任。二审诉讼费用由被上诉方承担。主要事实和理由：被上诉人毛见林在一审的委托代理人龙从河是律师。与被上诉人毛海中的委托代理人在同一律师事务所执业，其以非律师身份从事公民代理行为违反规定。龙从河虽系当事人所在社区推荐的公民。但龙从河与当事人并未在同一社区。上诉人周前福和被上诉人毛海中共同受被上诉人毛见林雇请从事建房工作。一审依据被上诉人毛见林的申请调取的证人证言不符合民事诉讼法的规定。对于证人证言，当事人可以自行收集取证。被上诉人毛见林并未将建房工程发包给上诉人。而包括上诉人等人的工资均毛见林发放。
被上诉人毛海中答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人毛见林答辩称：被上诉人毛见林在一审诉讼中提交
了推荐材料，其委托代理人出庭并不违反规定。而且上诉人并未提出异议。一审法院依据当事人的申请调取的证人证言并无不当。而上诉人在一审中申请的证人也证明是上诉人在招揽工人，并记录工账。施工所用的吊机也是上诉人提供。
二审查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：本案是否应当发回重审的问题；上诉人周前福与被上诉人毛海中是否成立劳务关系。本院对本案的争议焦点评判如下：
本案是否应当发回重审的问题，主要涉及被上诉人毛见林在一审中委托的代理人龙从河是否具有代理资格的问题。被上诉人毛见林在一审诉讼中委托的代理人龙从河系律师，与被上诉人毛海中在一审诉讼中委托的代理人谭坤明在同一律师事务所执业。但委托系基于被上诉人毛见林的真实意思表示，不能否定已经发生的诉讼行为的效力。而且被上诉人毛见林在二审中并未继续委托龙从河。从实体上看，该代理人在一审诉讼中的代理行为与被上诉人毛海中的代理人的代理意见是对立的，并不存在共同串通损害上诉人周前福的权利的情况。而且被上诉人毛见林在一审诉讼中委托的代理人龙从河与被上诉人毛海中在一审诉讼中委托的代理人谭坤明是同一律师事务所律师，也不属于民事诉讼法规定的应当发回重审的情形。故，本院对上诉人的此项上诉理由不予支持。
关于上诉人周前福与被上诉人毛海中是否成立劳务关系的问题，被上诉人毛见林在一审诉讼过程中申请证人余以平出庭作证。该证人系被上诉人毛见林的邻居。证人余以平证明，上诉人周前福在当地承包修建了多处房屋，曾经以承包的方式为其修建房屋。而上诉人周前福在被上诉人毛见林处建房也是经其介绍。而被上诉人毛见林在一审诉讼中申请人民法院调取陈克淑、文良平、何学康的证言。人民法院依被上诉人毛见林的申请询问三位证人。三位证人均系在被上诉人毛见林处建房的工人。三位证人证明上诉人周前福承包被上诉人毛见林房屋修建工程。并由上诉人周前福召集工人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，一审法院调取的三份证人证言，不符合人民法院依当事人申请或者依职权调取证据的范畴。但并未规定不符合以上规定的情况下调取的证据材料不能作为证据予以认定。而三份询问笔录能够与余以平的证言以及当地建房的实际情况相印证。而且在建房过程中，所有的工人的工作时间均是由上诉人周前福负责记录。建房所用的吊机也是上诉人周前福提供。综合双方当事人提供的证据以及当地建房的普遍采取的用工方式，能够认定被上诉人毛见林将建房工程承包给上诉人周前福。而被上诉人毛海中系为上诉人周前福提供劳务。上诉人周前福为证明其与包括被上诉人毛海中在内的其他工人均系为被上诉人毛见林提供劳务，在一审中申请证人刘培东、黄守富、周前武出庭作证。三位证人也是在被上诉人毛见林处建房的工人。但黄守富和周前武并未直接证明其是受雇于被上诉人毛见林。而且黄守富和周前武与上诉人周前福是亲属关系。上诉人周前福提供的证据不能充分证明其主张和反驳被上诉人毛见林主张的事实。故，一审法院认定认定上诉人周前福与被上诉人毛海中成立劳务关系并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3605元，由上诉人周前福负担。
本判决为终审判决。
审判长 铁晓松
审判员 盛建华
审判员 黄能萍
二〇一六年七月四日
书记员 何云东