辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽03民终483号
上诉人（原审被告）：滕博，男，汉族，1985年10月10日出生。住所地：鞍山市立山区环山路***栋*单元*层**号。
委托诉讼代理人：孙忠民，辽宁法理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞍山和鑫汽车销售服务有限公司。住所地：鞍山市立山区胜利北路***号。
法定代表人：于凯，该公司经理。
委托诉讼代理人：张帅，该公司职员。
委托诉讼代理人：徐宁，辽宁德远律师事务所律师。
上诉人滕博因与被上诉人鞍山和鑫汽车销售服务有限公司（以下简称和鑫汽车销售公司）试乘试驾纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2017)辽0304民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
滕博上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回和鑫汽车销售公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由和鑫汽车销售公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案的基本事实是滕博作为一名消费者到和鑫汽车销售公司的门店欲购车，在和鑫汽车销售公司所安排的试驾过程中，该车发生事故，造成车辆损失。该事故的发生是由于和鑫汽车销售公司所安排的试驾路线存在重大安全隐患，个别路段是冰雪路面，且发生事故即在该路面上，所安排的车辆存在故障；和鑫汽车销售公司的陪驾人员未坐在副驾驶的位置上；而是坐在后排，未起到安全提示的作用等原因造成的。滕博在试驾过程中，完全按照和鑫汽车销售公司的工作人员安排，按照设定路线行驶，并无违反交通法规的行为，也无危险驾驶的行为。二、和鑫汽车销售公司为提供试驾服务的经销商及商家。滕博作为消费者，因为试驾试乘活动的根本目的是通过客户体验进而销售汽车最终获得利益。因此该活动很明显属于经济活动中的促销行为，因此和鑫汽车销售公司理应受到《消费者权益保护法》的保护。一审未适用《消费者权益保护法》显属适用法律错误。三、滕博与和鑫汽车销售公司的法律关系应属于《消费者权益保护法》调整的范围。根据该法的规定，商家在销售过程中应做到听取消费者对商品或服务的意见，接受监督，保证提供的商品或服务符合保证人身、财产安全的要求。对不符合的应向消费者作出真实的说明和警示。细化到本案和鑫汽车销售公司的试驾试乘活动，和鑫汽车销售公司应做到提供合适的试驾车辆、安全路线、专业的陪驾人员，但是和鑫汽车销售公司没有为试驾车辆投保车辆损失商业险，所提供的试驾车辆是存在故障的车辆，所提供的试驾路线存在结冰的不安全隐患的路线，其陪驾人员未按规定坐在副驾驶的位置进行监督警示，使滕博的试驾存在安全隐患。发生交通事故造成和鑫汽车销售公司经济损失的原因是以上情况所造成，不存在滕博驾驶技术不熟练、危险驾驶的问题。四、最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第八条规定“机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人员损害，当事人请求试乘服务者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任”；《中华人民共和国侵权责任法》第49条规定：“机动车试驾过程中发生损害的，应由驾驶人承担赔偿责任，提供试驾服务一方对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。本案中，和鑫汽车销售公司完全由于其自身的过错所造成的，滕博对此不应负任何责任。
和鑫汽车销售公司辩称：1、本案中根据鞍山市公安局交通管理局事故处理大队出具的事故认定书，滕博作为事故车辆的直接操作者，其在试驾过程中未确保行车安全的驾驶行为是该事故发生的直接原因，付全部责任，对车辆损失承担主要赔偿责任，故一审法院判令滕博承担70%责任并无不当。2、和鑫汽车销售公司在整个试驾过程中提供了安全的试驾车辆，驾驶路线，并且配备了专业的陪驾人员，发生该交通事故完全由于滕博自身的过错造成。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
和鑫汽车销售公司向一审法院起诉请求：1、判令滕博支付车辆维修费156467元；2、滕博承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年1月15日，滕博到和鑫汽车销售公司处欲购车，并申请试驾辽CNL3**的冠道车。滕博向和鑫汽车销售公司出示了驾驶证并与和鑫汽车销售公司签订了《试乘试驾同意书》，该份同意书载明“欢迎参加广汽本田汽车试乘试驾活动，车辆行驶路线是我们精心选择的，请服从工作人员的安排，按照设定的路线行驶。最高限速80km/h，严禁超速行驶。对于在试乘试驾过程中因违反交通法规、擅自改变行驶路线、危险行为、意外事故等引发一切人身、财产损失将由本人承担”。2017年1月15日，滕博在和鑫汽车销售公司安排的陪驾人员陪同下，并按照和鑫汽车销售公司指定的试驾路线驾驶涉案车辆，当车辆行驶在沿立山区强工街由南向北行驶方向，至立山区辽宁通用换热矿山设备有限公司门前路段时，因冰雪路面湿滑加之滕博驾驶车辆未确保行车安全，导致所驾驶车辆驶入道路右侧的岩石上，将绿化所负责管理的树木刮撞坏，造成车辆及树木受损的道路交通事故。经鞍山市公安局公安交通管理局事故处理大队认定，滕博在道路交通事故中负全部责任。另查，庭审中和鑫汽车销售公司申请对车辆实际损失进行评估，该院依法委托辽宁新天衡资产鉴定评估有限公司进行评估，评估结论为：经评定估算，委估的车辆于评估基准日所表现的车辆损失价值为人民币97709元。和鑫汽车销售公司支付评估费为7100元。再查，涉案车辆，和鑫汽车销售公司已为该车投保交强险及商业三者险。一审法院认为，和鑫汽车销售公司、滕博之间签订的试乘试驾同意书中约定的“对试驾过程中违反交通法规、擅自改变行驶路线、危险行为、一切意外事故引发一切人身、财产损失由本人承担”，系典型的格式条款，和鑫汽车销售公司提供的格式条款免除了自身责任，排除了对方的主要权利，应认定为无效，因此，和鑫汽车销售公司依据该协议要求滕博承担涉案车辆全部损失，没有事实和法律依据，该院不予支持。和鑫汽车销售公司、滕博是试乘试驾关系，根据《试乘试驾同意书》的约定，和鑫汽车销售公司将车辆交给滕博驾驶期间，滕博必须按照和鑫汽车销售公司的指示并按照规定的路线行驶。滕博是车辆的直接操作者，和鑫汽车销售公司是车辆运行的支配者。而且，和鑫汽车销售公司从举办试乘试驾活动中推广销售车辆、获取潜在客户，其商业利益是明显的。本案中，滕博在试驾过程中未确保行车安全的驾驶行为是该起事故发生的直接原因，对车辆损失承担主要赔偿责任。和鑫汽车销售公司在提供试驾服务前，双方签订的试乘试驾同意书，明确记载滕博驾驶要按照规定的路线驾驶，和鑫汽车销售公司在选择路线时就应该谨慎、合理，同时在发现滕博有危险驾驶行为时未及时、有效制止，和鑫汽车销售公司选择的路线有冰雪路面，且滕博有危险驾驶行为时亦未有效制止，也是造成本次事故的原因之一，和鑫汽车销售公司理应承担相应的赔偿责任，故涉案车辆的实际损失应由和鑫汽车销售公司承担30%的责任，滕博应承担70%的责任。故滕博应赔偿和鑫汽车销售公司损失97709元×70%=68396.3元。和鑫汽车销售公司支付评估费用为7100元，应由滕博承担70%即4970元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第五十三条“合同中的下列免责条款无效；（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”、一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，判决：一、滕博于该判决生效之日起十日内赔偿和鑫汽车销售公司车辆损失68396.3元；二、滕博于该判决生效之日起十日内给付和鑫汽车销售公司评估费4970元。如滕博未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3430元（和鑫汽车销售公司预缴），由和鑫汽车销售公司负担1920元，滕博负担1510元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是滕博应否承担案涉车辆损失的70%。
滕博与和鑫汽车销售公司签订的《试乘试驾同意书》虽属于和鑫汽车销售公司提供的格式条款，而且免除了自身责任，加重了对方责任、排除了对方的主要权利，应为无效的格式条款。但滕博与和鑫汽车销售公司之间的试驾合同关系成立，和鑫汽车销售公司提供了试驾服务，滕博亦实际驾驶了试驾车辆，在试驾过程中，发生事故造成损失，主要责任在滕博。因此，一审法院根据案涉车辆受损原因确定双方应承担修车损失费用，并无不当。
关于上诉人滕博提出本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》问题。《消费者权益保护法》调整的是消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务过程中与经营者所形成的权利义务，本案中，滕博只是有意购买和鑫汽车销售公司销售的汽车，但并未真正与和鑫汽车销售公司形成买卖的权利义务关系，因此，本案不适用《消费者权益保护法》调整。故对滕博的该项上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人滕博提出根据最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第八条规定和《中华人民共和国侵权责任法》第49条规定，案涉汽车的损失完全是由于和鑫汽车销售公司自身过错造成，滕博不应负任何责任问题。最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第八条是指机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人员损害的情形，而本案中，滕博为试驾人员，且人身并未受到损害，与本案情形不相符；《侵权责任法》第49条规定机动车试驾过程中发生损害的，应由驾驶人承担赔偿责任，提供试驾服务一方对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任，与本案情形相符，一审法院判令滕博承担主要赔偿责任，并无不当。故对滕博的该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，滕博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1634元，由上诉人滕博负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桂
审判员 戴艳丽
审判员 王 瑶
二〇一八年四月二十三日
书记员 赵婷婷