上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一(民)初字第32426号
原告刘玉山，男，1956年5月22日生，汉族，住上海市浦东新区。委托代理人张天宇，上海徐卫红律师事务所律师。被告上海明晖劳动社会保障咨询有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人倪某某，董事长。委托代理人沈立安，上海永乐律师事务所律师。被告上海端建混凝土有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人陆某某，执行董事。委托代理人沈立安，上海永乐律师事务所律师。原告刘玉山与被告上海明晖劳动社会保障咨询有限公司(以下至判决主文前简称明晖公司)、上海端建混凝土有限公司(以下至判决主文前简称端建公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年9月24日、2015年12月29日两次公开开庭进行了审理，原告刘玉山及其委托代理人张天宇，被告明晖公司、端建公司的委托代理人沈立安到庭参加诉讼。审理中，原、被告向本院申请庭外和解两个月，但最终未达成一致意见。本案现已审理终结。原告刘玉山诉称，原告于2010年8月1日至明晖公司工作，双方签订了劳动合同，近一年的月平均工资为6,000元(人民币，下同)。明晖公司将原告派遣至端建公司工作，并为原告缴纳社会保险。2015年5月底，明晖公司将退工证明交予原告，端建公司也告知原告不用再上班。明晖公司无故解除与原告的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。端建公司作为用工单位应承担连带责任。原告申请劳动争议仲裁，但对仲裁裁决不服，遂向法院提起诉讼。现请求判令：1、明晖公司支付违法解除劳动合同赔偿金60,000元；2、端建公司对明晖公司上述应付款项承担连带责任。被告明晖公司辩称，其与原告不存在劳动关系。原告系端建公司的员工，其代端建公司为原告缴纳社会保险费，每月向端建公司收取手续费30元。2015年3月，端建公司提出自己开设社保账户为原告缴纳社会保险费，故出具原告的退工证明给端建公司。请求驳回原告的诉讼请求。被告端建公司辩称，原告系端建公司员工。端建公司未开设社保账户，故委托明晖公司代理缴纳员工社会保险费。2015年3月，端建公司的新承包人为节约成本决定自己开设社保账户，不再委托明晖公司代理缴纳员工社会保险费，故要求明晖公司出具退工证明给端建公司。该退工证明不损害原告利益，原告的工资待遇、岗位等都未发生变化。端建公司继续聘用原告，提出与原告签订劳动合同，原告不同意，要求出具退工单，端建公司遂将明晖公司开具的退工单交给原告。端建公司未解除原告。请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2010年8月，原告与明晖公司建立劳动关系，由明晖公司将原告派遣至端建公司工作。原告的工资由端建公司发放，原告的社会保险费由明晖公司缴纳。2015年5月，明晖公司因端建公司自行开设社保账户缴纳社保，按端建公司的要求开具原告退工证明给端建公司。嗣后，端建公司将退工证明交给原告。原告收到退工证明后，即于2015年6月1日，作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即两被告支付违法解除劳动合同赔偿金60,000元。仲裁委员会于2015年7月21日作出了对申请人的请求不予支持的仲裁裁决。原告不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。另查明，2008年1月，两被告签订劳务合作协议书，约定端建公司使用明晖公司输出的劳务人员26人，使用期限2008年1月1日至2013年12月31日；端建公司使用明晖公司派出的劳务人员，由明晖公司负责与劳动者订立二年以上的书面固定合同，并享有与端建公司的劳动者同工同酬的权利；明晖公司为劳务人员办理小城镇社会养老保险17人、农村社会养老保险8人；端建公司向明晖公司支付劳务代理费和税金每人每月30元等项内容。2014年1月，两被告续订劳务合作协议书，约定端建公司使用明晖公司输出的劳务人员30人，使用期限2014年1月1日至2016年12月31日，明晖公司为劳务人员办理城镇社会养老保险30人，除此之外该协议书的内容与前次协议书一致。2014年6月至2015年5月期间，原告月均应得工资为3,654元；原告的工资构成为基本工资、车数计酬等项内容，其中基本工资为2,000元(2015年4月起调整为2,200元)，车数计酬工资以原告的工作量按单价1.50元确定，该款在工资表上记载为加班工资。2014年6月至2015年3月期间，原告每月领取工资时在工资表上签字，2015年4月至5月期间原告的工资由端建公司通过原告的银行卡转账支付。审理中，对于两被告签订的劳务合作协议书，原告认为协议书约定了被告明晖公司系劳务派遣单位，被告端建公司系劳务用工单位，故两被告存在劳务派遣关系；两被告则认为端建公司为了支付明晖公司代缴保险费的劳务代理费，双方才签订了劳务合作协议书。另原告认为工资表上的加班工资系按原告的工作量即方量数确定，所完成的工作量既有八小时内完成，亦有超过八小时完成，具体无法分清，故该工资并非为端建公司向原告发放的加班工资。端建公司则认为工资表上的加班工资即为原告超时加班所得。以上事实，由原、被告的陈述，劳务合作协议书，端建公司工资表，退工证明，劳动手册，仲裁裁决书等证据证实。本院认为，本案争议的焦点在于原告是否与端建公司建立劳动关系。原告认为其由明晖公司派遣至端建公司工作，与端建公司建立的是劳务用工关系。原告对其主张提供了劳动手册、退工证明。被告明晖公司、端建公司则认为原告与端建公司建立劳动关系，明晖公司代端建公司为原告缴纳社会保险费，两被告对其主张提供劳务合作协议书。因劳务合作协议书约定了端建公司使用明晖公司输出的劳务人员的数量、期限、劳动报酬确定的原则、社会保险费的缴纳等项内容，符合劳务派遣协议应当具备的条款，故端建公司、明晖公司系为劳务派遣关系而非代缴金关系。明晖公司系劳务派遣单位，与原告具有劳动关系，端建公司系劳务用工单位，与原告形成劳务用工关系。用人单位应当依照法律规定解除劳动合同。明晖公司于2015年5月开具原告退工证明交给端建公司，作出了解除原告劳动合同的意思表示。端建公司将退工证明交给原告，即为明晖公司与原告解除劳动合同之时。明晖公司因端建公司自行开设账户缴纳社保而解除与原告的劳动关系，不符合法律规定，应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。端建公司退回被派遣的原告致使明晖公司出具退工证明，但端建公司退回原告的理由不符合法律规定，故端建公司与明晖公司承担连带责任。解除劳动合同前十二个月的平均工资按劳动者正常工作时间内的应得工资计算，加班工资不属于正常工作时间的工资收入，不计入经济补偿金的计算基数。端建公司工资表上列明的加班工资，实为按原告工作量计发的工资。按原告的陈述及混凝土行业通常的计酬方式，原告的工资包含了正常工作时间及超过正常工作时间的工资报酬，现因无法查清加班工资的具体数额，故原告正常工作时间的工资收入酌定为原告应得工资的70%。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、第九十二条第二款的规定，判决如下：一、被告上海明晖劳动社会保障咨询有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告刘玉山违法解除劳动合同赔偿金25,578元；二、被告上海端建混凝土有限公司对被告上海明晖劳动社会保障咨询有限公司上述应付款项承担连带责任。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 钱伟兰
二〇一六年一月二十二日
书记员 顾丹丹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第九十二条……劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。