陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终3092号
上诉人（原审原告）周国正，男，1969年4月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人郝科社，陕西昭应律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈轶，女，1980年3月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）彭斌，男，1979年4月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）彭志东，男，1953年7月21日出生，汉族。
上诉人周国正、陈轶因与被上诉人彭斌、彭志东民间借贷纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。
周国正提供以下证据：
1、2017年7月20日《借款协议》，以证明被告在2017年7月20日向周国正借170000元，期限1年，用华府御城4-3304室房屋作为抵押，彭志东承担连带保证，每月20日为付息日，口头约定月息4分。
2、银行转账回执、银行账户明细清单1页、信用卡交易明细2页、微信截图1页，以证明周国正按《借款协议》履行了给付170000元的义务。其中通过银行转账交付被告90000元，从银行取出现金向被告交付40000元，被告用周国正信用卡通过poss机刷27500元，被告拖欠的周国正借款利息7000元及临时急用零星借款5500元。
3、微信截图15页、通话记录18页，以证明被告经营状况恶化，且有意躲避债务，利息不能按时清付，拒接周国正电话，周国正请求解除合同、要求被告还本付息，于法有据。
4、电话录音，以证明被告借170000元是做沙石生意，但被告于2017年10月28日改变了借款用途，将款项用于归还车贷和其余高利贷。
对周国正提供的证据，经彭斌质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性及证明目的均认可。对证据2的银行转账回执、银行账户明细清单1页的真实性、关联性、合法性及证明目的均认可；对信用卡交易明细2页的真实性及合法性均认可，关联性及证明目的不认可，交易明细未记载其姓名，周国正信用卡刷卡消费与其无关，交易明细记载时间为2017年4月20日、4月21日、4月26日、5月24日、7月13日，均发生在本案2017年7月20日借款之前；对微信截图1页的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，微信聊天记录仅体现其向周国正借款，但并未体现周国正向其交付借款，聊天上显示的日期为2017年3月11日、14日、20日、6月5日，均发生在本案借款的2017年7月20日之前，与本案无关。对证据3的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，其没有有意躲债，也没有不接周国正电话，截止2017年8月23日，其仍在给周国正还本付息，没有恶意逃债。对证据4的的真实性认可，合法性、关联性、证明目的均不认可，被告的录音在诱导，不合法。称轶质证认为，证据1、2、3、4均与其无关，且被告在录音中向周国正陈述借款用于归还车贷不属实，车贷截止今日仍未还清，其每个月还在向银行归还车贷，其余均不清楚。彭志东质证认为，证据1、2、3、4的质证意见均同彭斌的质证意见。
彭斌提供建设银行个人账户支出交易明细，以证明通过银行转账方式向周国正归还借款本金74300元。
对彭斌提供的证据，周国正质证认为，对证据的真实性认可，对证明目的不认可，彭斌向其借款数笔，归还的74300元是所有借款的利息而非借款本金。称轶质证认为，真实性认可，与其无关。
称轶提供离婚证和离婚协议，以证明2017年9月15日和彭斌协议离婚，本案债务系彭斌个人债务，与其无关。
对称轶提供的证据，经周国正质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可，虽然二被告已经离婚，但借款发生于婚姻关系存续期间，而且用于家庭经营，属于夫妻共同债务。彭斌质证认为，对真实性及证明目的均认可。彭志东质证认为，其质证意见均同彭斌的质证意见。
结合双方当事人的质证意见，法院对双方当事人提供的证据作如下认证：对周国正及二被告提供证据的真实性均予以确认。
根据双方的陈述与上述认定的证据，法院认定如下事实：
彭斌和陈轶2004年5月20日结婚，2017年9月15日协议离婚，离婚协议书对债务的处理约定“双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。”
周国正与彭斌存在多笔借贷，周国正因与彭斌民间借贷纠纷案向法院提起六起诉讼，涉及到彭斌向周国正出具的五张借条和双方签订的一份借款协议，五张借条和借款协议记载的借款时间和金额分别为：2017年1月1日金额160000元的借条；2017年1月3日金额50000元的借条；2017年1月12日金额60000元的借条；2017年1月26日金额60000元的借条；2017年4月17日金额10000元的借条；2017年7月20日金额170000元的借款协议；本案涉及到的是2017年7月20日借款协议，该《借款协议》记载：彭斌向周国正借170000元，借款期限为2017年7月20日起至2018年7月20日止，用华府御城4-3304室房屋作为抵押，每月20日为付息日，逾期每日按5%罚息，保证人履行连带责任。借款人彭斌、连带保证人彭志东。《借款协议》中虽未约定利息，但庭审中周国正与彭斌一致认可双方口头约定月息4%。《借款协议》签订后，周国正以现金方式交付彭斌借款本金40000元、以银行转账方式交付彭斌借款本金90000元；另，周国正主张彭斌用其信用卡通过poss机刷卡消费27500元、彭斌拖欠其借款利息7000元及临时急用零星借款5500元；但彭斌仅认可其收到130000元借款本金，另40000元系2017年4月17日借款本金10000元的并入和另案5笔借款本金利息的结算。2016年12月22日至2017年8月18日期间，彭斌通过手机银行向周国正归还74300元，通过微信向周国正归还31700元，共计归还106000元，上述还款是六笔借款总的归还情况。周国正自认2017年7月20日之前的所有借款利息彭斌已按月息5%全部付清，华府御城4-3304室房屋并未办理抵押登记手续。
本案审理中，周国正申请对三被告名下价值186065元的财产进行保全，陕西国辰诉讼保全担保有限公司为周国正提供财产保全担保，2017年11月21日，法院作出保全裁定，依法查封、冻结了三被告名下相关的财产。
周国正向法院提出诉讼请求：1、依法判令彭斌、陈轶立即偿还周国正借款本金人民币170000元并支付周国正以170000元为基数、自2017年7月20日至被告实际支付之日止、按年利率24%予以计算的利息；2、彭志东对本案上述借款和利息承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：周国正与被告系朋友关系。2017年7月20日，彭斌以家庭生意经营困难，资金周转紧张为由向周国正借款170000元，并出具借款合同一份，合同约定借款期限为2017年7月20日至2018年7月20日、月利率为3%、利息每月一付、逾期每月按5%罚息，彭志东负连带担保责任。现虽还款日期未到，但被告未支付每月利息，且彭斌此前多次向周国正借款多达三十余万元，被告至今均未还款，且无法与被告取得联系。为维护周国正合法权益，现诉至法院，望判如所请。
彭斌辩称，其实际拿到130000元，剩余40000元，其中的10000元是2017年4月17日借条的并入，另30000元系另四个笔借款共计330000元的两个月利息，每月利息5分。其愿意偿还借款本金130000元。
称轶辩称，彭斌经常在外赌博，2017年9月15日已和彭斌协议离婚，其对系争借款毫不知情，彭斌所借款项也未用于家庭生活，因此本案所涉债务不属于夫妻共同债务，其不应当承担偿还责任。
原审法院认为，2017年7月20日借款协议记载内容明确，意思表示亦无任何歧义，具有认定借贷事实已经实际发生的证据效力。依据该《借款协议》可以认定周国正与彭斌达成借款合意，且该《借款协议》合法有效，双方应依协议约定履行。彭斌未及时向周国正支付利息，已经违反双方利息按月结清的约定，期间彭斌另有340000元借款未按时向周国正予以归还，在应诉后又表示暂无能力全部返还借款，是以自己的行为表明不履行双方约定的“按合同约定的期限还本付息，每月20日为付息日”及到期还款义务，其行为符合预期违约的情形。
《借款协议》签订后，周国正以现金方式交付彭斌借款本金40000元、以银行转账方式交付彭斌借款本金90000元，彭斌对此无异议，法院对该130000元借款本金予以确认。另，周国正主张彭斌用其信用卡通过poss机刷卡消费27500元、彭斌拖欠其借款利息7000元及临时急用零星借款5500元；周国正并未向法庭提供充分有效的证据对彭斌用其信用卡通过poss机刷卡消费27500元，且该消费金额已经转化为借款予以证明，因此，法院对该27500元借款实际发生并已经交付于彭斌不予采信；周国正在法院就五张借条和一份借款协议分别提起诉讼，另5笔借条记载的借款本金各自计息，故不存在本案借款本金包含以上其他5笔借款利息的情形，因此，对周国正主张170000元中包含彭斌拖欠其借款利息7000元不予采信；周国正提供的微信聊天记录仅记载临时急用零星借款实际交付600元，其余4900元并无交付证据，因此，法院仅对600元临时急用零星借款予以确认。彭斌仅认可其收到130000元借款本金，其认为另40000元系2017年4月17日借款本金10000元的并入和另案5笔借款本金利息的结算；庭审中周国正不认可2017年4月17日10000元并入本案借款协议的借款本金之中，且2017年4月17日10000元借条仍在周国正处，并未予以销毁，因此，法院对被告辩称2017年4月17日借款本金10000元并入本案借款本金中的主张，不予采信。综上所述，本案借款本金认定为130600元。
关于还款情况，周国正在法院就五张借条和一份借款协议分别提起诉讼，周国正自认2017年7月20日前的所有借款利息均已还清，故彭斌所归还的106000元，应先扣除六笔借款自借款之日至2017年7月20日的利息。因2017年7月20日借款协议在该日之前并不产生利息，因此应扣除的是除该借款协议外的五笔借款的利息。庭审中周国正与彭斌均认可五张借条口头约定月息5%，该利息标准超出法律规定的利率上限，依法不予保护。但对于彭斌自愿支付部分，应按年息36%计算五笔借款至2017年7月20日的利息，彭斌已归还的106000元，扣除五笔借款的利息后，剩余部分应优先抵充五笔借款中还款期限在前的借款本金。本案涉及的借款出借时间及还款期限均在后，故本案借款本金不存在抵充问题，彭斌应归还周国正借款本金130600元。虽周国正与彭斌约定借款期间利息月息4%、逾期罚息每日5%，但该约定明显超出法律规定，周国正仅要求彭斌自2017年7月20日开始按年息24%支付借款利息，不违反法律规定，法院予以支持。
称轶与彭斌2004年5月20日结婚，2017年9月15日协议离婚，系争债务发生于二被告婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务，由二被告共同承担。虽然二被告离婚协议中对债务进行了约定，但该约定不能对抗作为债权人的周国正，因此周国正诉请二被告共同承担偿还借款、支付利息的请求，予以支持。
因彭志东在周国正提供的《借款协议》上作为连带责任担保人签字并摁指纹予以确认，该《借款协议》合法有效，虽双方未约定保证期间，但本案的借款期限尚未届满，因此，彭志东应当对彭斌的借款本金和利息承担连带保证责任。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、第二款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：
一、彭斌、陈轶于本判决生效后十日内归还周国正借款130600元并支付以130600元为基数、以年息24%为标准、自2017年7月20日起至本判决确定给付之日止的利息；
二、彭志东对上述债务承担连带保证责任；
三、彭志东承担保证责任后，有权向彭斌和陈轶追偿。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4021元，保全费1460元，共计5481元，由周国正负担1270元，彭斌、陈轶、彭志东负担4211元。
宣判后，周国正不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。原审计算的数字有误，借款金额应当为17万元。请求：1、二审法院撤销原判，发回重审或者改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
陈轶不服原审判决称，陈轶不服原审判决，向本院提起上诉称：其对彭斌的借款不知情，也未在借条上签字，借款并未用于家庭生活或家庭生意，彭斌存在恶意隐瞒借款事宜的举动，且有赌博的恶习，其不应承担还款责任。请求：撤销原判，认定本案债务属于彭斌的个人债务，由周国正、彭斌承担一、二审诉讼费用。
周国正、陈轶的答辩意见均坚持其上诉理由。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。
本院认为，根据已查明的事实，周国正与彭斌之间存在债权债务关系，本案债务发生于彭斌、陈轶婚姻关系存续期间。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。周国正若主张本案债务系彭斌、陈轶的夫妻共同债务，应承担该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的举证责任，依现有证据，认定本案债务为彭斌、陈轶的夫妻共同债务尚不充分；周国正要求陈轶承担共同还款责任，本院不予支持。同时，对于周国正所称漏算的借款金额，其并未提供充分的证据予以至证明，本院不以采信。综上，陈轶的上诉理由成立，其上诉请求，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，因出现新的裁判规范，判决结果应当变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8185号民事判决第一项为：彭斌于本判决生效后十日内归还周国正借款130600元并支付以130600元为基数、以年息24%为标准、自2017年7月20日起至本判决确定给付之日止的利息；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8185号民事判决第二项为：彭志东对本案债务承担连带保证责任；
三、变更西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初8185号民事判决第三项为：彭志东承担保证责任后，有权向彭斌追偿。
四、驳回周国正其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4021元，保全费1460元，共计5481元，由彭斌、彭志东负担4211元，周国正负担1270元；二审案件受理费陈轶预交2912元，周国正预交785元，合计3697元，由周国正负担。
本判决为终审判决。
审判长 马延萍
审判员 田丽娟
审判员 马志超
二〇一八年三月二十六日
书记员 李秦龙