重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)渝05民终870号
上诉人(原审被告）:黄波,男,汉族,1969年7月24日出生。
委托诉讼代理人:张庆华,重庆捷迅律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张世中,男，汉族，1946年4月29日出生。
被上诉人（原审原告）:重庆高新技术产业开发区征地服务中心,住所地重庆市九龙坡区二郎科城路71号留学生创业园D3-2,统一社会信用代码12500107588933003W。
法定代表人：刘万勃，主任。
委托诉讼代理人:陈龙桥,重庆海外律师事务所律师。
上诉人人黄波因与被上诉人重庆高新技术产业开发区征地服务中心（以下简称高新区征地服务中心）不当得利纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初9699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
黄波上诉请求：撤销原判，改判驳回高新区征地服务中心的诉讼请求。事实和理由：关于黄波房屋拆迁补偿面积和金额，应以双方签订的《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》所确认的面积和金额为准,该协议是双方共同测定后签订，是双方真实意思表示。所谓对黄波房屋面积的复查、复核工作是在避开黄波的情况下进行，测量程序不合法，参与人员没有测量资格，未出庭作证，重新测量的结果不能作为证据使用。高新区征地服务中心作为事业法人，是依法从事民事活动的主体，其与黄波签订的合同是民事合同，重庆市九龙坡区国土资源管理分局作为行政机关，非法干预民事活动，其作出的关于撤销《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》的告知书和决定书是非法、无效的行政行为。高新区征地服务中心与黄波之间应为撤销权纠纷而不是不当得利纠纷，因其超过除斥期间而丧失撤销权。假设重庆市九龙坡区国土资源管理分局有权针对本案协议作出行政行为，黄波在本案一审立案时仍享有提起行政诉讼的权利，一审不应受理本案。
高新区征地服务中心辩称，双方根据2014年7月16日的《房屋实测表》签订了《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》，黄波领取了补偿款。高新区征地服务中心随后接到群众举报，反映黄波房屋面积测量有误，于2014年9月30日组织了重新测量，有白市驿镇政府建管办、纪委工作人员、太慈村主任、村支部书记及高新区征地服务中心工作人员共同参与，测得黄波房屋实际面积545.4平方米，与原协议确定的749.04平方米严重不符，说明《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》不是双方真实意思表示。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释[2015]9号）第十一条的规定，本案中《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》是行政协议，不是民事合同，行政机关认为有误的可依法进行撤销纠正。黄波领取补偿款的依据被撤销，黄波多领取补偿款构成不当得利，一审判决由其返还正确，一审在黄波提起行政诉讼之前受理本案没有损害黄波的权益，并且黄波至今没有提起行政诉讼。一审判决正确，要求维持原判。
高新区征地服务中心向一审法院起诉请求：黄波立即返还住房货币补偿款及残值、奖励款等共计人民币246407.1元，及从其取得该款之日起至全部返还之日止按照人民银行同期贷款利率支付资金占用利息。
一审法院认定事实：原告与被告于2014年12月16日签订《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》（编号4），就被告位于九龙坡区白市驿镇某社房屋拆迁补偿及房屋预安置达成协议。该协议书主要约定：1、原告补偿被告房屋补偿款467136元（有证房屋面积749.4㎡，无证房屋面积103.50㎡）、房屋搬迁过渡费7200元、搬家补助费2000元、生活附属设施补助费2000元、奖励37470元、房屋残值14988元，合计530794元；2、签订本协议时支付房屋搬迁过渡费、搬家补助费共计9200元，交出旧房屋后支付剩余尾款共计521594元。协议签订后，被告交出旧房屋并于2015年9月21日从原告处领取剩余补偿款项共计521594元。2015年9月21日，原告获悉被告房屋丈量面积749.4平方米有误。2015年9月30日，原告会同九龙坡区白市驿镇及某村委会对被告房屋进行重新丈量、核实，被告房屋有证面积为360平方米、无证面积为185.4平方米，被告应得到的房屋剩余补偿款应为275186.9元，即被告多领取了款项246407.1元。原告于2015年11月27日通知被告退还多领取的款项246407.1元。2016年1月15日，重庆市九龙坡区国土资源管理分局作为土地行政主管部门依法作出《关于撤销<征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书>（编号4）的告知书》，并于2016年1月21日向被告送达了该告知书。2016年2月4日，重庆市九龙坡区国土资源管理分局作出《关于撤销<征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书>（编号4）的决定书》，决定撤消原、被告于2014年12月16日签订的《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》（编号4），并于2016年2月6日向被告送达了该决定书，被告未在规定的期限内申请复议和提起诉讼。被告至今未返还多领取的款项246407.1元。
原告庭审中陈述，重庆市九龙坡区国土资源管理分局作出《关于撤销<征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书>（编号4）的决定书》中载明的被告房屋建筑总面积为198.04平方米（一层：105.81平方米，二层78.12平方米，三层：14.11平方米），为了照顾群众利益，原告将被告房屋1-3层算作有证面积为360平方米。
本案审理过程中，原告自愿将资金占用损失请求调整为从2016年5月30日起开始计算至全部返还之日止，按照人民银行同期贷款利率支付。原告出具的《情况说明》载明，被告上述房屋于2015年10月13日被拆除。
一审法院认为：本案争议的焦点是被告领取的诉争款项246407.1元是否属于不当得利。本案中，原、被告双方签订的《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》因被告房屋补偿面积与事实不符被重庆市九龙坡区国土资源管理分局予以撤销，该分局向被告送达了《关于撤销<征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书>（编号4）的决定书》并有见证人予以证明，故被告辩解该协议书有效和未收到该协议书，不能成立，该院不予采纳。被告房屋实际补偿面积减少，该协议书被撤销后，被告从原告处多领取的房屋补偿款246407.1元没有合法依据，该款应由原告享有。本案中，被告没有合法依据取得不当利益而使原告的利益受损，符合不当得利的构成要件。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。故原告要求被告返还多领取的款项246407.1元及支付资金占用损失的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。对原告资金占用损失的请求，原告自愿将资金占用损失请求调整为从2016年5月30日起开始计算至全部返还之日止，按照人民银行同期贷款利率支付，该院予以尊重并予以支持。
综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条之规定，判决：“被告黄波于本判决生效之日起十日内返还原告重庆高新技术产业开发区征地服务中心246407.1元，并支付资金占用损失（以246407.1元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年5月30日起计算至付清之日止）。案件受理费2580元，由被告黄波负担（此款原告已预交，被告随判决款项一并支付给原告）。”
本院认为：高新区征地服务中心本案中主张黄波构成不当得利的主要理由是黄波被征收的房屋面积与实际不符，双方签订的《征地房屋拆迁补偿及房屋预安置协议书》被重庆市九龙坡区国土资源管理分局撤销，黄波基于该协议书而多获得的补偿款没有合法依据，系不当利益。而土地、房屋等征收征用补偿协议属于《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释规定的行政协议的范畴，即本案争议实质为涉及具体行政行为的行政争议，不属于民事案件审理范围，一审以不当得利纠纷案由作为民事案件受理并作出判决不当，应予纠正。
为此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2016)渝0107民初9699号民事判决；
二、驳回重庆高新技术产业开发区征地服务中心的起诉。
一审案件受理费2580元，退还重庆高新技术产业开发区征地服务中心；上诉人黄波预交的二审案件受理费2580元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 舟
审判员 周海燕
审判员 秦 敏
二〇一七年四月十九日
书记员 余文韬