广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终2923号
上诉人（原审原告）:广州市xx装饰设计有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人:杨小梅，职务执行董事。
委托代理人:李丹，广东信德盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:广东省xx建筑装饰有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人:邓文忠，职务总经理。
委托代理人:张建平，广东谨然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:汕尾市xx大酒店有限公司，住所地广东省汕尾市区。
法定代表人:陈泽均，职务董事长。
委托代理人:杨锦长，广东文宗律师事务所律师。
委托代理人:叶若蓝，广东文宗律师事务所实习律师。
原审第三人:梁某，住广东省大埔县。
上诉人广州市名隆装饰设计有限公司（以下简称xx公司）、广东省华侨建筑装饰有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人汕尾市xx大酒店有限公司（以下简称xx大酒店）、原审第三人梁某工程款纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第2127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月17日，xx大酒店（甲方、发包方）与xx公司（乙方、承包方）签订《汕尾市xx大酒店商住发展项目（名门御庭）电梯大堂精装修工程（A栋楼首、二及标准层）合同文件》（合同编号：CWC/SW-A/CON4/0010-2010）。合同约定：工程名称为汕尾商住发展项目（名门御庭）A栋电梯厅底层大堂、二层电梯厅、标准层电梯厅精装修工程。工程点位于广东省汕尾市汕尾大道中段。设计顾问为上海飞顺装饰设计工程有限公司。承包范围为根据本合同书、技术规模及要求、合同图纸，材料样本及工程量清单所需进行之工程承包范围，包括但不限于以下：1.接收现场、测量、放线、做好刻录；2.深化设计顾问的图纸及根据设计顾问提出的要求，设计，编制施工图；3.现场设置办公用品、工程用水、电（临时办公用房、供水、电由甲方免费提供）；4.编制及提交材料样板、产品说明、材料质量证明书等，供甲方及设计顾问批准；5.工地现场搭建工程所需的脚手架，并在完成时拆除及搬离工地；6.施工过程中清理垃圾，并在完工时将属于乙方本身的弃置物全部清除及搬离工地；7.购买工程项目综合保险，并在开后前提供给甲方审查；8.提供材料到现场证明文件，供甲方审查；9.竣工前进行测试运行并达到甲方满足及有关政府部门认可；10.正式竣工验收及提供竣工文件；11.保修期内进行修补及更换非人为损坏部分。本工程合同总价为362609.71元，其组成部分详见工程量报价清单。本工程合同为施工大包干，即包施工图深化、包施工（包工、包料）、包工期、包质量达至甲方及设计顾问之要求。本合同之工程量清单，除注明的暂定数量外，甲方将不予重新量度，而乙方自行量度的数量或没有测量的项目，其单价将不可改变；暂定金额则由甲方决定行使多少，若部分不行使则由合同中扣除。甲方可在工程进行期间随时向乙方发出工程指示，变更设计或增减工作量。其变更工程之计算原则是以甲方或甲方聘请的造价咨询单位计算并经甲方批核之数量为依据，再乘承包合同内相同或类似项目之单价所得之变更金额，如承包合同内没有相同或类似之单价，则根据甲乙双方协商的单价进行计算。除本合同有特别注明外，本工程总价已包括直接成本、间接成本、利润、风险金、规费、税金、保险费、运输费等以及一切为执行本合同而授生的费用，例如包括二十四小时施工、临时工程、雨季的防护工作等额外支出。付款方法：1.在合同签订后7天内，甲方向乙方支付合同总价暂定金额之30%作为工程预付款；2.在隐蔽工程（水电基础项目）验收及天花吊顶封闭完成后7天内，甲方向乙方支付合同总价暂定金额之20%作为工程进度款；3.在完工及验收后7天内支付合同总价暂定金额之40%为进度款；4.结算后7天内支付结算金额之5%为进度款；5.在合同保修期完毕及完成最终结算后，甲方在收到乙方付款申请书后，在7天内进行审核并向乙方支付合同保修金。保修金为本工程合同总价的5%。本工程工期共25日历天（开工日期由1月13日起计算）。保修期为一年，在合同所有工程完成并验收合格后起计算。在以上条款规定工作内容以外增加工作量所城的工时由甲乙双方商议。合同工期内已包括节日、法定假期、恶劣天气（如酷暑、大雨、暴雪天气，以监理签字为准，双方协商后，工期顺延）等，春节期间扣除15个日历天民工返乡假期（详见工程施工进度计划表）。非因甲方责任，乙方不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。乙方按合同工期每延误一日历天罚款2000元，工期延误罚款额不超过总合同价的5%。工程验收分两步进行，即预验和正验，乙方在工程全部竣工前通知甲方和设计顾问先进行预验收，经预验图纸内和承包范围的项目已全部完工并提出有关证明完工部分已符合合同的要求、符合中国国家颁发的施工验收规范、质量检验标准和施工图，经甲方及设计顾问预验满意后，乙方可以正式提出竣工验收。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用等。
2011年1月13日，施工人以名门御庭工程项目部名义作出《单位工程开工申请报告》，载明工程名称为汕尾市名门御庭1#电梯大堂、首层电梯厅、二层电梯厅、标准层装修工程，申请开工日期为2011年1月15日，计划竣工日期为2011年2月26日。该开工申请报告施工单位意见处盖有上述方形项目部专用章及打印项目负责人姓名为“徐某甲”，建设单位意见处盖有被告xx大酒店项目专用章及有该司工程师张某乙签名。之后，施工人在施工过程中以项目部名义向xx大酒店发出工作联络单。完工后，施工人又以项目部名义向xx大酒店发出《竣工验收通知书》，申请xx大酒店对涉案电梯大堂工程进行验收。该《竣工验收通知书》盖有方形项目部专用章并有“徐某乙”签名；完成时间处注明“2011-4-9完成初步验收，4/13附件整改清单，最后验收5/20”；总监理工程师意见为基本合格、最终完善缺陷修补；xx大酒店工程师张某乙作为主管工程师于2011年5月23日签名；“物业部”位置注明样板间使用，证验合格，日期2011年5月30日。
xx公司称涉案电梯大堂工程于2011年4月9日交付使用，同年4月11日竣工验收；xx大酒店称该工程于2011年5月23日交付使用，同年5月30日竣工验收；xx公司及梁某称以xx大酒店陈述时间为准。
2011年8月9日，梁某以南粤分公司名义与xx公司签订《工程承包协议书》。该协议列明：发包人、甲方为“广东省华侨建筑装饰有限公司南粤分公司”；承包人、乙方为xx公司。一、工程承包性质。乙方以工程为承包对象，按甲方与建设单位/总承包单位签订的“汕尾商住发展项目（名门御庭）A栋电梯厅底层大堂、二层电梯厅、标准层电梯厅精装修”工程施工合同（合同编号：CWC/SW-A/CON4/0010-2010）的承包范围进行承包，履行在施工合同中的责任，乙方独立核算、自负盈亏，并负责组建项目经理部。二、项目经理部的组建及承包方式。1.项目经理部设项目经理一人（原则上由甲方指派），项目副经理1-2人，下设工程部、质安部、材料部、财务部等业务部门……2.项目经理部实行大包干承包方式，即包工包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工、包验收、包缴交工程的相关应缴费用；3.项目经理部受聘于乙方并代表乙方对所承包的工程项目实施管理，乙方负责承担项目经营部的经营、管理所产生的后果。三、双方职责。1.甲方职责包括：对项目经理部的有关业务进行指导、服务及监督，负责提供有关业务资料，协助办理有关业务手续，所需费用由乙方承担；甲方在收到建设单位的工程款后，扣除一切有关税费及相关费用后按工程实际进度分期拨给项目经理部；甲方每次付款给乙方项目经理部均以收到建设单位本项目工作内容专项拨款为前提，乙方已清楚知晓建设单位未能按施工合同拨款而导致甲方不能按时付款给乙方，其责任不在甲方，乙方承诺不要求甲方支付，亦不能直接或间接向法院和仲裁机构追究甲方经济责任和法律责任。2.乙方职责包括：负责组建项目经理部以履行甲方与建设单位所签订的合同；负责组织工程所需的劳动力、施工机构设备、材料及流动资金，负责办理施工及当地的有关手续和有关事宜；乙方无权以个人签名方式或以项目管理部名义从建设单位取款或收取现金；乙方必须自己组织力量进行施工，不得将工程转包或分包，如有发现将工程转包或未经甲方同意将工程分包，甲方有权将工程收回另行安排施工，乙方应无条件服从，所有损失由乙方承担，若部分专业工程需要专业分包时，必须征得甲方同意方能分包给有资质的专业分包单位，并由甲方统一负责办理专业分包合同手续；工程竣工结算由项目经理部负责，经乙方签名确认并经甲方审核盖章（甲方审核盖章并不构成对结算的认可）后才能报送建设单位或咨询单位，乙方应按施工合同规定期限或建设单位的要求进行结算，否则，甲方有权另行安排，所增加的费用及造成的损失均由乙方承担等。四、经济核算办法。1.本项目实行税金和管理费包干上缴的结算方式。乙方完成所承包的工程，并履行完毕其相应的职责后，按建设单位/总承包单位及有关部门最终审定本工程（项目）结算总造价的11%（含各项税金和按规定应缴有关部门的所有费用）需减乙方在当地开发票自交税款3.45%即实际上缴7.55%甲方，并由甲方在收取建设单位/总承包单位的工程款中分批扣缴。如工程发生亏损由乙方自行承担。2.本项目的全部工程款须如数汇入甲方在中国民生银行广州羊城支行的账户内，扣除应缴款项后划到乙方指定的项目负责人陈西君中国工商银行广州市科技园支行账号内。3.在甲方尚未或无法收取建设单位/总承包单位工程款的情况下，乙方不得向甲方追收工程款，乙方应把可能无法收取的工程款考虑在自负盈亏之内等。该合同尾部甲方位置盖有“广东省华侨建筑装饰公司南粤分公司”印章，分公司代表签字处为梁某“梁某”个人印章；乙方处有xx公司印章及“王某”签名。
原审另查明：xx大酒店、xx公司曾于2010年11月26日签订《汕尾市xx大酒店商住发展项目（名门御庭）销售中心精装修工程合同文件》（合同编号：CWC/SW-A/CON1/0026-2010），约定由xx公司向xx大酒店承包销售中心精装修工程。
同年12月8日，梁某以南粤分公司名义与xx公司签订《工程承包协议书》，约定乙方即xx公司按甲方与建设单位/总承包单位签订的“汕尾商住发展项目（名门御庭）销售中心室内精装修（含室外大门入口）”工程施工合同（合同编号：CWC/SW-A/CON1/0026-2010）的承包范围进行承包，该合同的其他内容与本案中该两方在2011年8月9日签订的《工程承包协议书》基本一致。
xx公司在销售中心精装修工程施工合同的过程中，曾于2010年12月14日向xx大酒店发出《关于启用项目部专用章的通知》，称为了配合汕尾商住发展项目（名门·御庭）销售中心室内精装修（含室外大门入口）工程施工，我司成立项目部并启用“广东省华侨建筑装修有限公司名门御庭工程项目部专用章”（以下简称项目部专用章），此章只作为工程施工过程中与甲方、监理单位之间文件及资料往来之需，不用于签署合同、购买材料、工人工资等涉及经济方面的使用等；所附样板为方形印章。
同日，梁某向xx公司出具《保证书》，保证其分公司刻制的上述方形项目部专用章只作为该工程施工过程中与甲方、监理单位之间文件及资料往来之需，不用于签署合同、购买材料、工人工资等涉及经济方面的使用，如使用不当所造成的一切后果由梁某负责等。之后，施工人在施工过程中均以项目部名义向xx大酒店发出工作联络单。
xx公司就该销售中心工程所涉工程款已另案向原审法院提起诉讼，案号为（2013）穗越法民三初字第2128号。
xx公司于2013年8月15日向原审法院提起诉讼，请求判决：1.xx大酒店、xx公司连带向xx公司支付拖欠的工程款93938.05元及利息（自2011年5月30日起至实际清偿之日止，按照同期同类一年期贷款基准利率，即年利率百分之六计算）；2.xx公司向xx公司支付工程款5962.94元及利息（自2011年5月30日起至实际清偿之日止，按照同期同类一年期贷款基准利率，即年利率百分之六计算）；3.xx公司向xx公司返还押金8600元。上述第1项诉讼请求是xx大酒店的欠款，因此由xx大酒店、xx公司承担连带责任；第2项诉讼请求是xx大酒店给了xx公司，但xx公司在扣除管理费后没有支付给xx公司的款项，因此由xx公司单独承担付款责任；xx公司应收的管理费和税费按工程款的11%扣除。
xx大酒店辩称：不同意xx公司的诉讼请求，理由如下：一、xx公司起诉xx大酒店主体不适格，xx公司与xx大酒店之间没有任何法律关系。1.xx大酒店与xx公司不存在建设施工合同关系，xx公司与南粤分公司签订的《工程承包协议书》无效，对xx大酒店没有法律约束力。xx大酒店因开发汕尾市商住项目工程的需要，分别于2010年11月26日及2011年1月13日与xx公司签订《汕尾市xx大酒店商住发展项目（名门御庭）销售中心精装修工程合同文件》和《汕尾市xx大酒店商住发展项目（名门御庭）电梯大堂精装修工程（A栋楼首、二及标准层）合同文件》，约定由xx公司承包另案销售中心工程及本案电梯大堂工程。xx大酒店没有与南粤分公司签订合同，不清楚南粤分公司是否存在，也没有与南粤分公司产生任何经营往来。南粤分公司不是涉案工程的承包人，无承包权亦无转包权，故其与xx公司签订的《工程承包协议书》是无效的，不排除是合同的欺诈。且在xx大酒店与xx公司签订的上述两份合同中均约定，未经甲方书面同意，乙方不得将本合同全部或部分转让给第三方。即使南粤分公司经xx公司授权将涉案工程转包给xx公司，根据建筑法第二十八条之规定，亦属非法转包，《工程承包协议书》亦属无效。2.涉案工程的施工人是xx公司，不是xx公司，xx公司没有将上述工程转包或分包给xx公司。xx公司在与xx公司签订相关工程合同后，统一刻制了“广东省华侨建筑装饰有限公司名门御庭项目专用章”并发函至xx大酒店确认。在xx公司起诉前，xx大酒店并不认识xx公司，施工过程中也没有就涉案工程施工事宜有过往来，不知道xx公司的存在。施工过程中有关文件的往来及工程项目的增、减、维修等事宜都是由xx大酒店及与xx公司属下项目部直接联系，不存在实际施工人。因此xx大酒店没有拖欠xx公司任何工程款且与xx公司无任何法律关系。二、xx大酒店没有拖欠xx公司的工程款，xx公司是否拖欠xx公司工程款与xx大酒店无关。涉案电梯大堂工程合同总价款为362609.71元。因xx公司未能在合同规定期限内完工，其工期延误违约金为18130.49元，应在工程总价款中予以抵扣。电梯大堂工程施工基本完成并经初步验收后，xx公司无故从工地撤走，xx大酒店多次催促xx公司要求其对电梯大堂工程的部分缺陷进行整改保修，但xx公司一直没有予以回复，也不肯进行项目保修，所以更谈不上与xx大酒店进行结算，因此xx大酒店欠付xx公司电梯大堂工程的款项尚不能确定。
xx公司辩称：不同意xx公司的诉讼请求，理由如下：1.xx公司与xx公司是没有合同关系的，在事发前不认识xx公司，不存在xx公司诉称的工程转包问题。涉案工程是梁某介绍给xx公司的，而梁某是xx公司内设机构南粤分公司负责人。2010年2月公司改制时，因业绩不佳，南粤分公司已被撤销。期间，梁某找到被告xx公司，以认识一香港外资企业，有把握拿到该公司开发项目为由要求给其机会试一试。之后不久，梁某拿着份施工合同找到xx公司，基于原先承诺，xx公司同意了梁某的请求，代为在施工合同上盖章并让他组建项目部，具体负责工程施工。xx公司收到涉案工程工程款后，根据公司规定，除扣下税费外，全部转到梁某指定的账户。施工期间，xx公司只认梁某是涉案工程的施工人，根本没有与xx公司有任何接触，更不可能将工程转包给xx公司，与xx公司不存在任何合同关系。xx公司认为本案工程的实际施工人是梁某而并非xx公司。2.梁某背着xx公司与xx公司合作，其与xx公司签订的工程承包协议书无效，且与xx公司无关。xx公司于2010年初改制，原“广东省华侨建筑装饰公司”旧章于2010年1月26日销毁，同年2月6日启用带有“有限”二字的新公章，同时下属分公司全部启用新章。南粤分公司由于业绩不佳已撤销，因此，梁某用作废旧章与xx公司签订的《工程承包协议书》与xx公司无关，xx公司在本案中收到的工程款也是梁某转给他的，纯属个人行为，xx公司对此不承担任何责任。3.xx公司伪造xx公司项目部印鉴，已触犯刑法。4.xx公司在本案中无过错，也不欠xx公司任何款项，xx公司要求xx公司与xx大酒店共同承担付款义务毫无根据。2011年10月，xx公司拖欠xx大酒店兄弟公司石家庄项目工人工资及收款后拒不履行合同，被开发商告上仲裁庭，此时xx公司才发现他们之间的关系，为维护公司信誉及保护农民工利益，xx公司被迫为其垫付全部工人工资及退还开发商款140多万元[（2013）穗越法民一初字第3052号案另案处理]。因此，xx公司非但没有拖欠xx公司工程款，反而是xx公司等欠xx公司巨款。5.xx公司诉称xx公司“利用转包人优势地位”“强行向xx公司收取两笔押金”不属实。xx公司没有转包工程给xx公司，也不认识xx公司，因此不可能也没有机会利用转包人优势。xx公司作为工程装饰一级企业，有一套完整公司制度。涉案工程项目在汕尾，根据税务部门规定，承接外出工程，必须办理外出税务转移，等工程竣工结算完毕，经营人“在经营地地税机关结清税款、缴销发票”后，在地税局办理的外出税务转移登记才可以解封。为了约束经营人及时在经营地地税机关结清税款、缴销发票，根据公司规定，需要预扣上述保证金，待经营人办妥上述手续后，方可无息退还该押金。xx公司用来起诉的押金条其实是xx公司在2010年12月开给梁某的，由于汕尾项目至今未履行完税义务，因此，该押金不符合退款条件。同时，2011年1月27日的竣工报告押金也是基于上述目的。根据的是《城市建设档案管理规定（建设部令90号）》及国家建筑工程施工规范要求，工程竣工后，施工单位必须将该工程资料、图纸归档。根据公司制度，xx公司在承接工程时直接向施工人收取工程档案押金，工程竣工后，实际施工人负责将该工程完整竣工报告及工程资料交回公司档案室后，该押金如数退回。因xx公司至今未收到涉案工程竣工资料，故退押金条件尚不具备。
梁某称：1.关于xx大酒店与xx公司签订合同的情况，与xx公司所称的一致。是梁某找到xx公司以该公司的名义与xx大酒店签订合同，并经xx公司同意后签订的。2.关于xx公司与梁某签订的工程承包协议书是梁某自行联系xx公司在双方同意的情况下签订的。该合同的甲方发包人我方认为是梁某以其个人名义作为签约的主体。3.关于押金的问题，当时是由梁某向xx公司支付的，并非xx公司支付的。为便于工程的进行，梁某将押金条的原件交付给了xx公司。梁某也同意现在退回押金的条件尚未成就。
原审审理过程中，各方对主要争议问题陈述及举证如下：
一、关于xx公司、南粤分公司及梁某之间的关系。xx公司称：xx公司与xx公司是转包关系，梁某是代表xx公司的。xx公司和梁某称：xx公司与梁某原为聘用关系，未签订劳动合同，聘用至2007年底2008年初；南粤分公司原为xx公司内设机构，负责人为梁某，xx公司在2010年2月3日改制时撤销了南粤分公司；本案中xx公司与梁某为挂靠关系；涉案工程实际施工人是徐某乙而非xx公司。梁某称，其与xx公司是转包关系，是梁某以个人名义将两名义签订的精装修工程合同内容全部转包给xx公司；南粤分公司印章由梁某持有。
二、涉案工程结算及造价。xx大酒店、xx公司及梁某均称本案所涉电梯大堂工程各方未结算，xx公司因此申请对该工程造价进行鉴定。为此，原审法院依法委托广州同诚工程造价咨询有限公司（以下简称同诚公司）进行鉴定。2014年11月27日，同诚公司出具了造价鉴定报告初稿。该造价鉴定报告初稿经各方当事人质证后，原审法院将当事人就初稿提出的异议转交同诚公司，同诚公司复核后于2015年1月22日作出穗同诚造字2015-01-0047-YXFY号《汕尾商住发展项目（名门·御庭）A栋电梯厅底层大堂、二层电梯厅、标准层电梯厅精装修工程（含<施工合同>约定的工程以及增加项目工程）工程造价鉴定报告》。该鉴定报告载明：造价鉴定结果为：该工程造价鉴定结果分为两种情况，第一种无争议部分总造价为387428.77元；第二种为争议部分总造价为1953.28元。并作为鉴定情况说明如下：本次鉴定同诚公司是依据原被告双方均确认的施工图纸、现场确认已完成增加项目工程量现场勘查记录表及法院提供的鉴定资料，对该工程进行计算、分析做出的造价鉴定……工程造价分成两个部分进行造价鉴定：1.施工合同内的工程造价为项目签订的合同总价362609.71元。2.施工合同外增加项目工程造价：（1）工程量的计算依据：增加项目工程部分的工程量根据相关签订资料中《联络单（文件编号：HQ2010-30）》、《增加项目清单（有建设单位的签名确认及意见）》等资料，再结合现场勘查测量记录内容（现场人员均签名确认），计算确定现场增加项目工程的无争议部分工程量及争议部分工程量。（2）计价依据：签订的施工合同约定增减工程量的单价确定分两种情况：第一种为施工合同报价清单内相同或相似的项目单价按施工合同报价清单的单价；第二种的施工合同报价清单没有相同或相似的项目，则根据甲乙双方协商的单价进行计算。但法院提供的资料没有甲乙双方协商的单价依据，因此我司参照该项目施工期间汕尾市建筑工程造价执行的《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省安装工程综合定额（2010）》及《广东省建设工程计价通则（2010）》计价程序及标准，《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2008）》进行计取；材料取价依据是根据合同约定的施工期间汕尾市公布的综合信息价及市场价计取……（3）无争议部分的增加项目工程。增加项目工程（无争议部分）的工程量是根据法院提供的资料（联系单、会议纪要、增加项目清单），结合勘查现场能看见的部位，根据施工图对照该部分工作内容不在施工图范围内，我司进行现场实测实量，并且实测实量结果到场有关人员均签字确认（详见附件3-现场勘查记录表）其尺寸。我司根据测量计算的增加项目工程的工程量及按照上述计价依据计算该部分的造价为24819.06元。（4）有争议部分增加项目工程。根据法院提供的资料及结合现场勘查，存在增加工程争议部分为：①增加砌体项目，按现有提供的施工图纸对照现场，增加的砌体施工图上有标注，未看到有图纸以外的增加砌体项目，但是xx公司称是在原砌的墙体上加厚了砌体项目，由于双方未提供装修前墙体厚度，现场也看不出墙体厚度是原施工图约定还是增加，xx公司提供的联络单也显示有增加砌墙项目，所以我司在不确定的情况下把此砌体列为争议部分，工程量按xx公司主张的位置进行了现场核量。②增加监控系统线、大门口角钢架项目、增加墙面抹灰厚度（30mm-110mm）这些项目，根据法院提供xx公司的资料有联络单，由于这些都是隐蔽工程，我司人员在现场看不到实体项目，具体部位及施工工艺无法判定，所以我司按照xx公司的主张先把这些项目按照上述鉴定依据进行计取列为争议项目。该部分造价为1953.28元等。为此，xx公司支付鉴定费6000元。
三、涉案工程款的实际支付情况。xx公司称：就本案所涉电梯大堂及另案销售中心工程，xx公司累计共向xx公司支付工程款1259668.45元，因付款时未具体区分是哪个工程的工程款，xx公司就按各合同价占两份合同总价的比例计算出另案xx公司向xx公司支付工程款为975181.02元，本案已付工程款为284487.43元。为此，xx公司提交2012年1月10日签署的《对账结果》作为证据[内容载明：广东省华侨建筑装饰有限公司与广州市名隆装饰有限公司关于汕尾和石家庄工程的合作事宜，经双方财务对账，结果如下：（1）xx公司收到建设方付来的工程款共计4105494.1元，其中汕尾工程款1445024.1元，石家庄工程款2660470元。（2）xx公司收取汕尾工程管理费、税金（11%）共计158952.65元；收取石家庄工程管理费、税金（11%）共计295312.17元。（其中汕尾和石家庄工程的地税，xx公司已支付xx公司代xx公司在当地缴纳）（3）xx公司交印花税共计1471元。（4）xx公司扣取工程押金共计129590元。（5）xx公司实际收款=（1）4105494.1-（2）454264.82-（3）1471-（4）129590=3520168.28元。此款项xx公司已如数收到（其中收到石家庄工程款2260499.83元，收到汕尾工程款1259668.45元）。此对账结果时间截至2012年11月10日。对账经办人：广东省华侨建筑装饰有限公司蔡某、广州市名隆装饰设计有限公司陈某乙，证明人陈某丙。]xx公司称该证据为xx公司和xx公司之间的对账，蔡某是xx公司员工。xx大酒店对该证据真实性无异议，但认为与该司无关。xx公司对该证据三性均不予确认，称蔡某不是xx公司员工，是梁某的财务，xx公司收到xx大酒店支付的工程款后，扣除税收及管理费，余额全部支付给了梁某。梁某对该证据无异议，称蔡某是梁某聘请的财务人员，代表梁某与xx公司对账；梁某收到xx公司支付的工程款后就将款项转给了xx公司，支付时未区分是本案还是（2013）穗越法民三初字第2128号案所涉工程款。另，xx大酒店和xx公司确认就涉案电梯大堂工程，xx大酒店累计向xx公司支付工程款326348.73元。
四、有关押金。xx公司称：交费的真实情况是梁某带着xx公司的工作人员到xx公司交付的押金，并由xx公司向xx公司开具了收据，包括“外出经营押金”5000元和工程竣工报告押金3600元，共计8600元；其中竣工报告押金收据原件在涉案工程竣工后被xx公司收回了；xx公司是扣除管理费和税费才向xx公司支付工程款，即xx公司已经履行了支付税费的义务，因此xx公司应将外出经营押金退还xx公司。为此，xx公司提交xx公司在2011年1月24日出具的收款收据原件[载明收到汕尾xx大酒店工程外出经营押金5000元（电梯大堂精装修）]及同年1月27日出具的收款收据复印件（载明收到xx大酒店工程竣工报告押金3600元）作为证据。各方质证意见为：xx大酒店对上述没有原件的收据真实性不予确认，同时认为该证据与xx大酒店无关。xx公司对有原件的收据真实性确认，对复印件真实性不确认，xx公司称外出经营押金是根据公司管理规定，xx公司离开广州市经营需要办理税务转移到施工地，等工程完结后办理工程核销及结清税后，xx公司才可凭经营地地税机关结清税款、缴销发票的凭证到广州市税务部门取消外出经营许可证，为保证梁某按照该规定履行，在取得经营地税相关结清税款、缴销发票的凭证后才符合退还押金的条件。梁某对有原件的收据真实性确认，对复印件真实性不确认，并称认同xx公司的上述说法，具体情况是梁某向xx公司交付了押金才可以挂靠xx公司承接涉案工程，梁某拿到工程后将工程转包给xx公司，梁某没有参与实际施工，故将收据原件给了xx公司；梁某没有收到xx公司支付的该款，合同对该款也没有约定，认同xx公司关于该款收取及退还条件的陈述。
原审法院认为：一、关于各方法律关系及xx公司有无诉权的问题。xx公司虽然与xx大酒店签订《汕尾市xx大酒店商住发展项目（名门御庭）销售中心精装修工程合同文件》，但根据xx公司及梁某的陈述，该合同实为梁某以xx公司名义签订的，xx公司并未实际参与施工及管理，而是将涉案工程交由梁某安排施工，xx公司收取固定费用，故梁某与xx公司之间为挂靠关系。之后，梁某以南粤分公司名义与xx公司签订《工程承包协议书》，直接将该工程全部转包给xx公司，属非法转包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，上述《工程承包协议书》为无效合同。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案电梯大堂工程已实际交付xx大酒店使用，且xx大酒店工程师张某乙作为主管工程师签名的《竣工验收通知书》显示“基本验收合格，最终完善缺陷修补”，证明该工程总体竣工验收合格，因此xx公司作为转包合同的承包人有权对工程款提出权利主张。虽然本案《工程承包协议书》签订的时间晚于实际施工时间，但从各方此前承发包销售中心工程的合同签订及履行情况来看，各方是继续延续在销售中心工程中的承发包模式。xx公司和梁某虽称涉案工程实际施工人为徐某乙，但未提交充足证据，且根据xx公司举证的《对账结果》及梁某对该证据的质证意见，证明梁某确向xx公司支付了工程款，故对xx公司和梁某的该答辩意见原审法院不予采纳。
二、关于xx公司是否应承担付款责任的问题。根据xx公司与梁某的陈述，南粤分公司原为xx公司内设机构，负责人为梁某，梁某与xx公司之间原为聘用关系，xx公司虽称该司在2010年2月3日改制时撤销了南粤分公司，但并未公示；本案中，xx公司同意梁某以xx公司的名义承包涉案工程，并将涉案工程交由梁某组织施工，在此情况下，梁某持南粤分公司印章与xx公司签订《工程承包协议书》，且在与xx公司对账时亦以xx公司名义进行，故xx公司有理由相信梁某有代理权，因此xx公司要求xx公司承担支付工程款的义务于法有据，原审法院予以支持。
三、关于应付工程款数额及利息计算问题。鉴定报告列明涉案电梯大堂工程无争议部分（含合同内工程量及增加工程量）工程造价为387428.77元，鉴定人同诚公司具备鉴定资质，且在鉴定报告中详细说明了该造价的鉴定依据，鉴定程序合法，故原审法院对该造价予以采信。至于鉴定报告中列明的争议部分工程造价，因xx公司未能提交该部分工程量及已实际完工的充足证据，故对该争议部分造价原审法院不予采纳。因此，按xx公司诉称的依照《工程承包协议书》以11%的比例扣减税费、管理费后，xx公司有权主张的工程款数额为344811.61元。梁某以xx公司名义已向xx公司支付的工程款为284487.43元[梁某向xx公司付款时未明确具体支付的是本案工程款还是（2013）穗越法民三初字第2128号案所涉工程款，xx公司主张按比例分别确定两案付款金额合理，且不损害xx公司和梁某的合法利益，原审法院予以采纳]，尚有余款60324.18元应当继续支付。此外，因两及梁某均称该工程交付使用时间为2011年5月30日，故xx公司主张自2011年5月30日起按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率计付利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审法院予以支持。对于鉴定费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，由xx公司负担。
四、关于xx大酒店是否应承担连带付款责任的问题。xx大酒店并非与xx公司签订合同的当事人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，该公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然经鉴定确认涉案工程造价为387428.77元，但xx大酒店在答辩中陈述认为还应当从中扣除工期延误违约金、保修金等费用。对此，两未协商一致，也未经合法程序予以认定。而两之间的上述纠纷并非本案审理范围，故xx大酒店欠付工程款的数额尚不确定，故对xx公司要求xx大酒店承担连带付款责任的诉讼请求，原审法院不予支持。
五、关于退还押金的诉讼请求。对于竣工报告押金，xx公司及梁某均不确认xx公司向xx公司支付了押金，xx公司又未能提交竣工报告押金收据原件，该项请求缺乏事实依据。而对于外出经营押金，xx公司虽持有押金收据原件，但未证明退还押金的条件已成就，故原审法院对xx公司要求xx公司退还两项押金的诉讼请求均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，原审法院于2015年10月30日作出判决：一、被告广东省华侨建筑装饰有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告广州市名隆装饰设计有限公司支付工程款60324.18元及该款自2011年5月30日起至本判决限定的付款之日止的利息（按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率的标准计付）。二、驳回原告广州市名隆装饰设计有限公司的其他诉讼请求。本案受理费2728元,由原告广州市名隆装饰设计有限公司负担1013元、被告广东省华侨建筑装饰有限公司负担1715元。
判后，上诉人xx公司、xx公司均不服原审判决，向本院提起上诉。xx公司上诉称：一、我方原审中提交的证据已形成完整证据链，能够充分证实xx公司向我方收取工程竣工押金3600元且未退还给我方。对于该事实，xx公司与梁某均在庭审中自认，故原审判决驳回我方押金诉请与本案证据不符。二、原审法院错误分配举证责任从而驳回我方诉请，适用法律错误。体现在：xx公司收取我方外出经营押金没有约定和法定的依据；xx公司主张“退还外出经营押金的条件未成就”，但是未能提供证据予以证明，应承担举证不能的后果；涉案工程已竣工并交付使用，我方已按照约定向xx公司支付了全部管理费和税费，我方与xx公司之间就案涉工程的权利义务关系亦经生效判决而全部了结，故xx公司应将外出经营押金5000元无条件返还我方。三、本案鉴定费6000元应由xx公司及xx大酒店连带承担并向我方清偿。《诉讼费用交纳办法》第十二条仅规定鉴定费属于广义诉讼费用范围，并非确立鉴定费由谁负担原则。鉴定费应参照“谁败诉谁承担”的原则负担，本案应由败诉方xx公司及xx大酒店承担。且本案因xx公司与xx大酒店拒不进行工程结算及拒不支付工程款引起，根据公平原则，也应由xx公司与xx大酒店承担连带责任。原审法院判决我方承担鉴定费适用法律错误，对我方不公平。鉴于我方已预交鉴定费，xx公司与xx大酒店应直接向我方清偿。四、涉案工程已竣工验收合格，xx大酒店应与xx公司承担连带付款责任，向我方支付欠付的工程尾款61080.04元。五、xx公司就其已收到xx大酒店支付的工程款中，应向我方支付欠付的5962.94元及利息。xx公司已向我方支付284487.43元，尚欠我方工程款5962.94元。六、发包方xx大酒店向作为实际施工人的我方支付的工程款尾数是基于《司法解释》第二十六条规定而应履行的法定义务，该义务不应任何其他事由而免除。原审判决以xx大酒店主张的涉案工程款应扣除工期延误违约金、保修金等未经合法程序确认为由并进而以xx大酒店欠付工程款数额不确定为由认定xx大酒店不承担连带责任，适用法律错误。原审判决xx大酒店不承担责任，完全背离了《司法解释》设立实际施工人直接向发包人追讨工程款条款的司法初衷，对我方极为不公。综上，请求本院：1、撤销原审判决第一、二项；2、改判xx公司、xx大酒店连带向xx公司支付拖欠的工程款61080.04元及利息（自2011年5月30日起计至实际清偿日，暂计至2013年7月22日为人民币7871.79元）；3、改判xx公司向xx公司返还押金8600元；4、改判xx公司向xx公司支付工程款5962.94元及利息（自2011年5月30日计至实际清偿之日，暂计至2013年7月22日为人民币768.48元）；5、改判xx大酒店与xx公司向xx公司连带承担本案的工程造价鉴定费用6000元；6、判令xx公司与xx大酒店承担本案一审、二审诉讼费用。
xx公司答辩称：一、不同意xx公司的上诉请求，xx公司挂靠我方承接工程，我方不应承担责任，涉案工程本身是由于xx公司的大股东张催春承接回来的，但由于xx公司资质不够，所以由梁某出面找xx公司进行挂靠，事实上是由梁某和xx公司策划的挂靠，原审认定承责主体错误，xx公司与xx公司之间不存在分包关系。二、原审判决认为xx公司没有与xx大酒店结算，要求另案结算，对此xx公司有不同意见，因为xx公司是挂靠的，xx公司手上没有任何施工资料，工程是由xx公司和徐某乙实际施工的，结算也只能有xx大酒店和实际施工人结算，并且结算的利益也应当由实际施工人获得。三、梁某由xx公司进行挂靠，涉及到挂靠费及梁某本人的报酬，因此梁某私下与xx公司签订了分包协议，与xx公司无关，并且梁某并非xx公司的职员，因此对于梁某的行为不应当由xx公司承担后果。四、xx公司提出返还押金等，该诉讼请求在原审也提过，由于返还押金的条件尚未成就，所以不应返还。
xx大酒店答辩称：一、我方不同意xx公司的上诉请求，理由是xx公司的主体不适格，xx大酒店与xx公司不存在建设施工合同关系，双方之间也没有任何法律关系，本案中涉案施工合同是我方与xx公司形成，至于xx公司与xx公司或者其他第三方之间存在任何合同关系，我方不清楚，并且根据xx公司和梁某陈述，已确认本案xx公司不是本案实际施工人，在二审时梁某也提交了意见，而且xx公司已确认xx公司是挂靠在xx公司的名下，合同主体是xx公司，而不是xx公司，实际施工人也应是xx公司，而非xx公司，所以xx公司对本案主张我方支付工程款该主体是不适格的。退一步说，即使xx公司是本案施工人，该主体也是不适格的，根据最高人民法院建设工程司法解释第二十六条的立法目的是转包人或者分包人存在没有支付能力的情况下，才可向发包人主张工程款，即使xx公司是本案的实际施工人，其主体也是不适格的。二、我方并不存在拖欠xx公司工程款的情形。xx公司所主张的百分之六利息属于罚息，根据违约金立法原则，违约金是基于违约故意和违约行为而产生的，本案施工方没有严格履行工程合同约定的义务，存在未依约进行保修和拆除的违约事实，而我方在本案中已支付了工程款，不存在过错，无需支付任何利息。另外xx公司与xx公司和梁某之间针对实际施工人的问题至今仍存在争议，并且xx公司也确认至今没有与我方进行结算，事实上也是没有结算的。所以即使存在实际施工人的问题，该过错也应当由xx公司和实际施工人承担，与我方无关。根据最高人民法院建设工程司法解释第二十六条发包人只是在欠付的工程款范围内对于实际施工人承担责任。我方与xx公司签订的合同是双方的真实意思表示，并不存在违法规定，也不存在无效的情形，同意原审判决，原审法院不存在不公情况。
xx公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案中，我方与xx公司及梁某之间是挂靠关系，xx大酒店才是建设方及施工方，是工程的付款方。我方与实际施工人之间不存在转包关系，故也不存在付款义务。二、梁某并非我方工作人员，与我方不存在劳动关系或聘用关系、梁某背着我方用作废的印鉴私下与xx公司签订《工程承包协议书》与我方无关，也不可能代表我方，且事后我方也未追认，故梁某的行为对我方没有约束力，不应由我方承担责任。三、涉案工程至今无法结算的责任不在我方，我方仅是名义施工人，只有实际施工人和掌握实际施工资料的人才有可能与对方结算。我方根本不可能也无条件承担结算责任。四、原审判决有意将xx大酒店责任排除在外，以“xx大酒店欠付的工程款数额不确定”及“两被告未协商一致”为由，将真正建设方xx大酒店的付款义务转嫁到我方身上，损害了我方的合法权益。综上，xx公司请求本院：1、撤销原审判决第一项，改判为由xx大酒店承担支付工程款的义务；2、本案一审、二审案件受理费均由xx大酒店及xx公司负担。
xx公司答辩称：一、关于双方的关系，我方在一审提交的施工合同是xx公司及其授权代表梁某与xx大酒店签订的。广东省华侨建筑装饰有限公司公司南粤分公司（以下简称南粤分公司）是xx公司内设下属公司。名隆在与南粤分公司签订工程承包协议书时南粤分公司向xx公司提供了xx公司营业执照、税务登记照、法定代表人身份证并加盖了xx公司的公章。以上证据能够充分证明，涉案工程是由xx公司转包给xx公司的，梁某构成了表见代理，代表xx公司以及南粤分公司签署了承包协议书。二、原审已查明涉案工程已在2011年5月30日竣工验收并随后交付xx大酒店实际使用，xx公司是涉案工程的唯一的实际施工人。三、根据建设工程的司法解释第二十六条规定，xx公司作为实际施工人，有权要求红海酒店在欠付工程款的范围内，与xx公司承担连带责任。在xx大酒店已经支付的工程款中，xx公司未按照双方的约定支付给xx公司的部分工程款也应当予以返还给xx公司。
xx大酒店答辩称：本案责任应由xx公司承担，xx公司的上诉请求不能成立，应予驳回。具体理由如下：一、虽然我方作发包人应承担支付工程款的义务，但我方与xx公司之间没有任何关系，无需向其承认任何责任。我方与xx公司签订了建设工程合同，而与xx公司之间不存在建设施工合同关系，xx公司与案外人南粤分公司签订的《工程承包协议书》无效，对我方没有约束力。我方与南粤分公司、xx公司、梁某没有任何经济往来，不清楚他们的存在。xx公司也确认其与南粤分公司之间没有任何关系，更没有授权其与xx公司签订合同。南粤分公司以我方的工程为标的与其他任何第三方签订的合同均属无权处分他人财产，是无效的，也存在合同欺诈的可能。即使南粤分公司是经xx公司授权将工程承包给xx公司，但根据合同约定，xx公司转包没有经过我方书面同意，其转包无效，由此导致的责任应由xx公司承担。即使xx公司与梁某所述属实，梁某是靠挂靠xx公司名义与我方签订合同，但合同主体仍应该是xx公司。且根据xx公司和梁某的确认，就算本案存在其他施工人，也不是与涉案工程毫无关系的xx公司。xx公司的行为构成违约，我方不存在过错。二、xx公司与xx公司及梁某之间针对实际施工人问题至今仍存在争议，xx公司也确认至今没有与我方进行工程计算。我方在本案工程款未结算的问题上没有过错，xx公司因自身转包或同意以他人名义承接工程产生的纠纷应由其自行承担。三、我方没有拖欠xx公司的涉案工程款。本案工程总造价对于合同履行过程中xx公司应当承担的违约金问题、保修金、拆除费等没有进行扣除，双方之间的工程款并未结算完毕。xx公司未能在合同规定期限内完成工程，根据合同约定，其应当支付相应的工期延误违约金18130.49元且应在工程款总价款中予以扣除。此外根据建筑行业约定，xx公司进场后应当及时缴纳总包协调配合管理费用即合同总金额的3.5%,此费用也应在工程款总价中扣除。另根据合同约定，xx公司应支付保修金，也应在总价款中扣除。上述相关费用事实存在，有合同依据或者行业惯例，该部分费用是xx公司在履行合同过程中违约产生，属于工程款结算中的一部分。我方主张应在总工程款中予以扣除，无需反诉或另行起诉。我方已多支付给xx公司工程款12691.34元，并未欠付xx公司电梯大堂工程的款项，而是xx公司应退还我方多付的工程款。
梁某发表书面意见称：一、原审判决认定xx公司有理由相信我代表xx公司转包工程与事实不符，事实上是张催春让我找xx公司挂靠的。张催春是xx公司老板，但是承接工程的资质不够，便找我商议挂靠xx公司，事成之后给我劳务费。我因害怕张催春到时不兑现且涉及到挂靠费、开工程发票的税费等，便要求张催春用xx公司的名义与我签订了《工程承包协议书》。二、张催春的xx公司也不是施工人，施工人是徐某乙。张催春和我签订协议的一个原因是便于卖工程给徐某乙，盖作废的南粤分公司的章也是张催春的主意，为的是给徐某乙看。三、我之前并不认识徐某乙，怕张催春将工程卖给徐某乙给自己带来麻烦，便在合同中约定“甲方在收到建设单位的工程款后，扣除一切有关税费及相关费用后按工程实际进度分期拨给项目经理部。甲方每次拨付给乙方项目经理部均以收到建设单位本项目工作内容专项拟款为前提，乙方已清楚知晓建设单位未能按施工合同拨款而导致甲方不能按时付款给乙方，其责任不在甲方，乙方承诺不要甲方支付，亦不能直接或间接向法院和仲裁机构追究甲方经济责任和法律责任”。协议是我和张催春的xx公司签订的，xx公司每次收到工程款后只要一到账，我都直接将工程款转交给了张催春，事后和xx公司的账务对账单也证明我是按照协议履行的。既然协议约定只要责任不在甲方，乙方就不得向法院和仲裁机构起诉，因此法院不应支持xx公司的起诉，更何况xx公司根本不是施工人。虽然原审没有判决我承担责任，但是xx公司承担责任我就脱不了干系，原审判决违背事实，请求二审法院明鉴。
二审期间，xx公司向本院提交和解协议，拟证明各方之间的法律关系。
xx公司认为：我方不认可xx公司将和解协议作为证据提交。对于和解协议的真实性确认，但是超出举证期限。该和解协议是双方为妥善解决问题而作出，并非对案件事实的确认。本案法律关系主体应当结合证据及法律规定认定。该和解协议关于本案部分并未履行。
xx大酒店认为：该证据是xx公司、xx公司以及梁某等签订的，涉及到我方的责任问题，我方不予确认。该证据可以证实xx公司、xx公司、梁某以及第三方之间有存在共同侵犯xx大酒店合法权益的意思表示。从xx公司、xx公司当庭变更上诉请求和理由可以看出。xx公司、xx公司与梁某之间针对本案并没有以客观事实为依据，而是共同协商企图要求xx大酒店承担责任，所以从该证据可以说明xx公司、xx公司的上诉请求依据不足，不能成立。
经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、欠付工程款数额的认定；二、xx公司主张xx公司支付欠付工程款能否成立；三、xx大酒店是否应承担连带责任；四、xx公司是否应退还押金给xx公司；五、工程造价鉴定费的承担主体。
关于工程款的数额认定问题。xx公司申请对涉案工程进行鉴定，根据鉴定结果，包括无争议部分总造价为387428.77元和有争议部分造价为1953.28元。因有争议部分xx公司未能提交充足证据证明其实际完工量，原审法院采纳xx公司无争议部分作为工程造价金额并无不当。由于xx公司与xx公司约定工程款应以11%的比例扣除税费、管理费后支付，故xx公司有权主张的工程款应为344811.61元。xx公司确认xx公司已向其支付涉案工程款为284487.43元，因此，原审法院认定尚有余款60324.18元未支付正确，本院予以维持。xx公司上诉认为','2018-10-02
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