重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终4971号
上诉人（原审原告）：余勇，男，1965年1月29日出生，汉族，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：刘进然，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆铁改余实业股份有限公司，住所地重庆市渝北龙兴镇迎龙大道19号，统一社会信用代码91500000355668923N。
法定代表人：余红，董事长。
委托诉讼代理人：王义，四川金领律师事务所律师。
上诉人余勇因与被上诉人重庆铁改余实业股份有限公司（以下简称铁改余公司）公司决议纠纷一案。不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月27日组织双方调查询问。上诉人委托诉讼代理人刘进然，被上诉人铁改余公司的委托诉讼代理人王义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人余勇上诉请求：1、撤销原审判决，支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、本案案情复杂适用简易程序审理程序错误；2、本案被上诉人诉讼代表人确定和代理人确定程序错误；3、本案未支持上诉人的鉴定申请程序错误；4、一审认定余勇未履职事实认定错误；5、一审认定余波召集临时董事会程序合法事实认定错误。
被上诉人铁改余公司辩称：请求驳回上诉人的上诉请求。
余勇向一审法院提出诉讼请求：1、判决撤销铁改余公司以临时董事会名义于2017年1月2日作出确定余波为临时股东大会召集人的决议；2、判决撤销铁改余公司以临时董事会名义于2017年1月2日作出的确定2017年1月22日召开临时股东大会的决议；3、判决撤销铁改余公司以临时董事会名义于2017年1月2日做出的其他决议事项。
一审法院认定事实：2015年8月9日，铁改余公司召开创立大会暨首届股东大会，决议发起设立重庆铁改余实业股份有限公司，选举余勇为公司董事长，选举余勇（奇火锅）、余虎军、余刚、余泰坪、余海洋、余波、余建雄、余勇（一品）、余红、余普顺、余杨为本公司首届董事会董事。《重庆铁改余实业股份有限公司章程》（2015年8月9日）第七十五条规定：“董事长行使下列职权：（一）主持由董事会召集的股东大会；（二）召集、主持董事会会议；（三）督促、检查董事会决议的执行；（四）签署董事会重要文件；（五）董事会授予的其他职权”；第七十六条规定：“董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”；第七十七条规定：“董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事”；第七十八条规定：“有下列情形之一的，董事长应当自接到提议后十日内召集和主持临时董事会会议：（一）代表十分之一以上表决权的股东提议时；（二）三分之一以上的董事提议时；（三）监事会提议时”；第七十九条规定：“董事会召开临时会议，可以自行决定召集董事会的通知方式和通知时限”；第八十一条规定：“董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”；第八十二条规定：“董事会临时会议在保障董事充分表达意见的前提下，可以用传真方式进行并作出决议，并由参会董事签字”；第八十三条规定：“董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席。委托书应当载明代理人的姓名、代理事项、权限和有效期限，并由委托人签名。代为出席会议的董事应当在授权范围内行使委托人的权利。董事未出席董事会会议，亦未委托其他董事代为出席的，视为放弃在该次会议上的投票权”；第八十四条规定：“董事会会议表决方式为记名投票表决”；第八十五条规定：“董事会应当对会议所议事项的决定作出会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。出席会议的董事有权要求在记录上对其发言作出说明性记载。董事会会议记录作为公司档案由董事会秘书保存。董事会会议记录的保管期限为二十年。根据有关主管机关的规定或要求，董事会应当将有关事项的表决结果制作成董事会决议，供有关主管机关登记或备案。该董事会决议由出席会议的董事签名”；第一百四十一条第4款规定：“选举余勇（奇火锅）、余虎军、余刚、余泰坪、余海洋、余波、余建雄、余勇（一品）、余红、余普顺、余杨为本公司首届董事会董事，选举余勇（奇火锅）为本公司董事长”。
2016年12月20日，股东余波、余春福、余红、余刚向余勇提交《请求召开临时董事会会议申请书》，该申请书载明内容为：“我们系重庆铁改余实业股份有限公司的股东，已根据本公司章程之规定向董事会提交了《请求召开临时股东大会申请书》，现根据本公司章程之规定提请董事长召集和主持临时董事会会议。根据本公司《章程》第七十八条‘有下列情形之一的，董事长应当自接收到提议后十日内召集和主持临时董事会会议：（一）代表十分之一以上表决权的股东提议时’对规定，提请召开的四位股东合并持有公司11.77%股份，代表了十分之一以上表决权，符合本公司章程的规定。我们请求召开临时股东大会的会议议题为：1、是否对本公司成立后所有账目进行审计？2、要求余勇将公司公章、财务章、营业执照正副本交由监事长余德明保管。3、请求罢免余勇的董事、董事长和法定代表人身份暨职务，并选举新的董事长和法定代表人。4、若余勇被罢免了董事、董事长和法定代表人身份暨职务，推选贵州余红（身份证号码）为候选董事长和法定代表人。5、推选临时股东大会的记录员为余德明、监票人为余登发、计票人为余庆。6、若余勇被罢免，要求余勇将公司发票专用章和税务登记证正副本、银行信用证、支票簿、密码器等公司所有执照物品交由新的董事长和法定代表人保管，并要求其在被罢免后七日内配合完成工商等变更登记。且我们要求召开临时股东大会应制作的签名册、会议记录和股东大会决议等材料应制作三份，一份交由监事长余德明处，一份交由我们中的余刚。因此请求召开临时董事会会议讨论什么时候召集临时股东大会及召集的相关事宜。同时我们也要求召开临时董事会会议应制作的会议记录及董事会决议制作三份，一份交由监事长余德明处，一份交由我们中的余刚”，股东余波、余春福、余红、余刚在该申请书上签字确认。余波将上述申请书通过邮政EMS快递形式向余勇进行了邮寄，邮寄地址为重庆市渝中区青年路3号时代广场A座九层。
2016年12月23日，余勇作为召集人、以铁改余公司的名义向全体董事发出《关于召开铁改余实业股份有限公司临时董事会的通知》，该通知内容为：“各位董事：为了尽快解决公司目前的问题，现决定于2016年12月26日（星期一）下午2点至4点30分，在重庆市渝中区五一路仟荷茶楼4楼（解放碑海逸酒店对面）召开临时董事会。会议议题：1、讨论清算解散注销公司等相关议题；2、讨论成立清算组，清算组成员为：余勇、余德明、余虎军、余红（贵州）、余建雄、余杨、余刚、余海洋、余勇（一品）、余朝亮、余洋等人；余勇为清算组组长；3、筹备召开临时股东大会。特此通知！附：余波等4名股东请求召开临时董事会会议申请书。召集人：余勇。铁改余公司，2016年12月23日。联系人：余渝，188××××0777，137××××3875”。
2016年12月24日，公司董事余虎军、余泰坪、余建雄、余刚、余杨、余红、余海洋均授权委托余波作为代理人出席2016年12月26日的临时董事会会议。
2016年12月26日下午2点，公司董事余波和余普顺按时到达余勇指定的董事会临时会议现场，董事余波持有董事余虎军、余泰坪、余建雄、余刚、余杨、余红、余海洋的书面授权委托书。余勇出席会议现场后以到会董事人数不符合举行会议的法定参会人数为由，拒绝召开董事会临时会议。到会董事余波对当日会议现场进行了录音录像，形成了影音视频，该影音视频中有余顺普与余勇的如下对话：“余勇：你现在那个身份证原件带起来没得？余顺普：我啷个没带来呢，你带没嘛？余勇：你带起来了，其他的带起来没得？余顺普：别个有委托书，余勇：委托书真假不能确认”。同时，公司董事及股东余波、余普顺、余世福、余祥木、余国富、余德明共同向出具了《情况说明》，该情况说明记载如下内容：“2016年12月26日下午2:00，余波持余虎军、余泰坪、余建雄、余刚、余杨、余红、余海洋的委托书，和余普顺按时到达重庆市渝中区五一路119号4楼仟荷楼茶艺馆（余勇通知为重庆市渝中区五一路仟荷茶楼4楼），余勇以有董事未到为由，拒绝召开和主持董事会临时会议，特此情况说明。余波持7位董事的委托书和余普顺一直等到16:30，余勇最后也未召开和主持董事会临时会议。余普顺已到，2016.12.26.16时16分。余波本人到会并接受余虎军、余海洋、余刚、余杨、余泰坪、余红、余建雄书面授权委托代行董事职务。余波，2016年12月26日16点35分。余世福本人列席，以上情况属实，2016年12月26日。余祥木本到会列席，情况说明，2016年12月26日下午16时35分。余国富本人到会列席，情况属实，2016年12月26日下午16时35分。余德明本人到达余勇要求开临时董事会现场，2016年12月26日16点51分”。
2016年12月28日，余普顺、余海洋、余刚、余红、余虎军、余杨、余建雄、余泰坪出具《推举书》，以余勇拒不主持董事会议，不履行董事长职务为由，推举董事余波代为履行职务。
2016年12月29日，余波以召集人的名义发出《重庆铁改余实业股份有限公司董事会临时会议召开通知》，通知载明，“因余勇董事长在2016年12月26日的董事会出席会议现场后拒绝召开董事会临时会议。经董事会确认董事长余勇不履行董事长职务，由半数以上董事共同推举董事余波履行董事长职务。现通知全体董事召开董事会临时会议，会议时间：2017年1月2日15:00至17:00。会议地点：成都市双流区御都茶府，会议期限：本次董事会临时会议全部议题讨论完毕，预计两小时。会议事由及议题：1、确认余勇系不履行董事长职务及推选董事余波履行职务一事；2、部分股东递交的《请求召开临时股东大会申请书》是否符合本公司章程中关于提请召开临时股东大会的规定；3、若符合章程的规定，则根据该申请书所提议题讨论董事会召集临时股东大会的细节，包括通知和召开细节等”，余波通将该通知以邮政EMS快递形式向余勇进行了邮寄，邮寄地址为重庆市渝中区青年路3号时代广场A座九层及重庆市九龙坡区科园一路30号。
2016年12月29日，余建雄委托余刚作为特别授权代理人代为出席2017年1月2日临时董事会会议；2016年12月30日，余虎军委托余海洋、余红委托余刚、余泰坪及余杨委托余波作为特别授权代理人代为出席2017年1月2日临时董事会会议。
2017年1月2日，铁改余公司召开董事会临时会议，董事余普顺、余刚、余波、余海洋出席会议，余虎军委托余海洋代为出席，余建雄、余红委托余刚代为出席，余泰坪、余杨委托余波代为出席；股东余红（成都）、余春福列席，同时会议记录内容显示到会董事均对会议议题表决通过。并形成《董事会决议》，载明内容为：“重庆铁改余实业股份有限公司四位股东递交了《请求召开临时股东大会申请书》，申请董事会组织召开临时股东大会。并向余勇提交了《请求召开临时董事会会议申请书》，提请董事长根据上述《请求召开临时股东大会申请书》的内容召集和主持临时董事会会议。2016年12月26日余勇的行为明显与公司章程相违背，其行为属于不履行职务。过半数董事推选余波董事履行职务符合公司章程的规定。余波于2016年12月29日发出通知，通知2017年1月2日15:00至17:00在成都市双流区御都茶府召开董事会临时会议。会议召集人和主持人为余波董事。2017年1月2日下午三点出席董事会临时会议的董事有余普顺、余刚、余波、余海洋，余虎军委托余海洋代为出席，余建雄、余红委托余刚代为出席，余泰坪、余杨委托余波代为出席。股东余红（成都）、余春福列席。出席的董事一致通过了以下议题：1、四位股东递交的《请求召开临时股东大会申请书》符合本公司章程中关于提请召开临时股东大会的规定，应当由董事会召集临时股东大会。2、余勇拒绝召开和主持董事会临时会议违反了公司章程，其行为不履行职务，经过半数董事共同推选了余波董事来履行职务。3、临时股东大会定在2017年1月22日上午十点在四川省成都市双流区胜利街道5组151号（门牌号：××召开。预计会议期限为2小时。提交会议审议的事项就是四位股东所递交的《请求召开临时股东大会申请书》中所列事项，即①是否对本公司成立后所有账目进行审计？②要求余勇将公司公章、财务章、营业执照正副本交由监事长余德明保管。③请求罢免余勇的董事、董事长和法定代表人身份暨职务，并选举新的董事长和法定代表人。④若余勇被罢免了董事、董事长和法定代表人身份暨职务，推选贵州余红（身份证号码）为候选董事长和法定代表人。⑤推选临时股东大会的记录员为余德明、监票人为余登发、计票人为余庆。⑥若余勇被罢免，要求余勇将公司发票专用章和税务登记证正副本、银行信用证、支票簿、密码器等公司所有执照物品交由新的董事长和法定代表人保管，并要求其在被罢免后七日内配合完成工商等变更登记。4、全体董事相互通知所在地的股东出席本次临时股东大会，按照公司章程做好签到、会议记录等，做到严格按照公司章程办事”。
2017年1月3日，余波以铁改余公司董事会的名义发出《临时股东大会会议通知》，主要内容为：“经董事会确认董事长余勇不履行董事长职务，由半数以上董事共同推举董事余波履行董事长职务。董事会于2017年1月2日15:00至17:00在成都市双流区御都茶府召开了董事会临时会议，会议由九位董事参加，一致通过按公司章程召开临时股东大会。现董事会通知全体股东于2017年1月22日上午十点在四川省成都市双流区胜利街道5组151号（门牌号为：××召开临时股东大会。会议期限：本次临时股东大会全部议题要论完毕，预计2小时。提交会议审议的事项：1、是否对本公司成立后所有账目进行审计？2、要求余勇将公司公章、财务章、营业执照正副本交由监事长余德明保管。3、请求罢免余勇的董事、董事长和法定代表人身份暨职务，并选举新的董事长和法定代表人。4、若余勇被罢免了董事、董事长和法定代表人身份暨职务，推选贵州余红（身份证号码）为候选董事长和法定代表人。5、推选临时股东大会的记录员为余德明、监票人为余登发、计票人为余庆。6、若余勇被罢免，要求余勇将公司发票专用章和税务登记证正副本、银行信用证、支票簿、密码器等公司所有执照物品交由新的董事长和法定代表人保管，并要求其在被罢免后七日内配合完成工商等变更登记。有权出席本次临时股东大会的股权登记日为2017年1月21日。委托代理人出席会议和参加表决的，请将代理委托书于2017年1月20日18:00前备置于以下地址：重庆市的股东的代理委托书备置于重庆市江北区石马河大川水岸166号余德明处，贵州省的股东的代理委托书备置于贵阳市小河珠江湾畔诺丁山一栋余红处，四川的股东的代理委托书备置于成都市双流区黄水镇花园后街余波处。会务常设联系人：重庆是余德明，电话137×××××××9；贵州是余红，电话139×××××××6；成都是余波，电话159×××××××2”，1月4日，余波通过顺丰快递形式向股东余见水、余丽、余勇（奇火锅）、余波、余朝亮、余勇（一品）、余渝、余波邮寄该通知。
庭审中，余勇陈述：2016年12月26日未举行董事会是因为到会董事不足公司章程规定的法定人数，应到会董事为11名，到会仅余勇、余普顺、余波。余波并未持有其他董事的授权委托书，即使持有在会场也没有出示。余勇发出定于2017年1月19日召开临时股东大会通知后，因2017年1月19日参会股东人数不足法定人数，没有形成会议决议。余波故意在余勇出国在外期间召集的董事会开会系恶意阻止其参与董事会。
一审法院认为：本案争议焦点系2017年1月2日召开的铁改余公司董事会临时会议的召集程序、表决方式是否合法、形成的董事会决议内容是否真实、合法，针对上述争议焦点，一审法院评判如下：
一、本案中，合计持股11.77%的股东余波、余春福、余红、余刚于2016年12月20日向铁改余公司提交《请求召开临时董事会会议申请书》，请求召开董事会临时会议，根据《重庆铁改余实业股份有限公司章程》第七十八条“有下列情形之一的，董事长应当自接到提议后十日内召集和主持临时董事会会议：（一）代表十分之一以上表决权的股东提议时”的规定，四位股东的申请符合法律及公司章程的规定，铁改余公司董事长即余勇于2016年12月23日发出通知于2016年12月26日召开临时董事会后，在2016年12月26日的董事会现场以到会董事人数不足章程规定法定人数为由未举行会议，但根据铁改余公司举示的《情况说明》、董事授权委托书、仟荷楼茶水单、茶房服务员联系方式，视听视频等证据，可以证明董事余波于2016年12月26日携7位董事的授权委托书和余普顺按时到达会议地点出席董事会临时会议，同时，且铁改余公司举示的视听视频内容中可以反映董事余波到达会议现场后已经向余勇表明其作为余虎军、余海洋、余刚、余杨、余泰坪、余红、余建雄的委托人代为出席会议，也出示了授权委托书，并非余勇诉称的渝波未持有也未出示授权委托书。故当日到会的董事人数已经过半数，符合公司章程规定的举行临时董事会的人数，董事会依法应予召开。余勇仍以出席董事人数不足为由拒绝召开董事会临时会议，应当视为余勇不履行董事职务行为。虽然余勇于2017年1月6日发出了2017年1月19日召开临时股东会通知，但根据公司章程规定的“股东大会会议由董事会召集，董事长主持，董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”的规定，余勇于2017年1月6日发出召开临时股东大会的通知并不属于履行董事长职务的行为。
二、根据《重庆铁改余实业股份有限公司章程》第七十六条“董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务”的规定，董事余普顺、余海洋、余刚、余红、余虎军、余杨、余建雄、余泰坪共同推举董事余波代为履行董事职务，董事余波于2016年12月29日发出拟于2017年1月2日召开临时董事会的通知，并通过邮政EMS快递方式向余勇邮寄，故该董事会召集程序合法。虽然余勇庭审举示其护照证明其在临时董事会召开期间不在国内，无法参加董事会，但根据《重庆铁改余实业股份有限公司章程》第八十三条“董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席。委托书应当载明代理人的姓名、代理事项、权限和有效期限，并由委托人签名。代为出席会议的董事应当在授权范围内行使委托人的权利。董事未出席董事会会议，亦未委托其他董事代为出席的，视为放弃在该次会议上的投票权”的规定，并未剥夺余勇作为董事发表意见的权利，且余勇不能参会系其自身的原因，并不因此否认该会议召集的合法性。
三、2017年1月2日临时董事会召开当日，董事余普顺、余刚、余波、余海洋亲自到庭，董事余虎军、余建雄、余红、余泰坪、余杨以委托授权的方式授权其他到会董事代为出席。根据《中华人民共和国公司法》第四十八条“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票”以及《重庆铁改余实业股份有限公司章程》第八十一条“董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过”、第八十三条“董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席。委托书应当载明代理人的姓名、代理事项、权限和有效期限，并由委托人签名。代为出席会议的董事应当在授权范围内行使委托人的权利。董事未出席董事会会议，亦未委托其他董事代为出席的，视为放弃在该次会议上的投票权”的规定，2017年1月2日临时董事会到会董事人数符合公司章程规定人数，同时根据临时董事会会议记录内容显示，临时董事会作出的决议已经全体董事的过半数通过，亦是到会董事的真实意思表示，综上，2017年1月2日临时董事会的召集程序、表决方式及决议内容均符合法律规定和公司章程，故余勇主张撤销董事会决议的诉请无事实及法律依据，依法不予支持。
综上所述，余勇主张的撤销铁改余公司以临时董事会名义于2017年1月2日作出确定余波为临时股东大会召集人、召开临时股东大会及其他决议事项的诉请，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回余勇的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由余勇负担。
本院二审期间，余勇向本院提出鉴定申请。申请：1、对签名为“余虎军”落款日为“2016年12月24日”的《董事会授权委托书》（检材1）的进行形成相对时间鉴定；2、请求对签名为“余普顺、余海洋和余刚”落款日为“2016年12月28日”的《推举书》（检材2）与落款日为“2017年1月2日”的《董事会临时会议记录》（检材3）进行同一性鉴定；3、请求对落款日为“2017年1月2日”的《董事会临时会议记录》（检材3）和落款日为“2017年1月2日”的《董事会决议》（检材4）进行同一性鉴定。本院认为，该公司董事共计12名，2016年12月26日三名董事准时到达余勇指定的临时董事会会议现场，余波另持含余虎军在内共计7名董事授权委托书，无论余虎军出具授权委托书真假，当日参会董事人数都已过半，余勇应当主持召开临时董事会，故鉴定申请1的结果并不影响余勇是否履行了董事长职务的事实判断。关于鉴定申请2与鉴定申请3，由于检材时间过于接近，技术上达不到甄别其各自形成时间的效果。故本院不同意余勇所提交的鉴定申请。
双方当事人均未举示新证据
本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是应否撤销铁改余公司以临时董事会名义作出的董事会决议。按照铁改余公司章程，董事长应当在接到提议后十日内召集和主持临时董事会会议，即从2016年12月22日余勇接到《请求临时董事会会议申请书》，至2017年1月1日，余勇应当履行董事长职责主持召开临时董事会。余勇于2016年12月26日召集临时董事会，但其通知的会议议程与2016年12月20日余波等四人提交的《请求召开临时董事会会议申请书》截然不同，又在过半数董事到场或委托他人到场的情况下拒绝主持该次临时董事会，系以实际行动表明不履行董事长职务。在上述期限届满之前，余勇亦未再次组织召开临时董事会。十日履期限届满之后，余波接受过半数董事推举，主持临时董事会，符合公司法及铁改余公司章程。虽然推举书出具时间早于2017年1月2日，但推举书的出具与否并不影响余勇在法定期间内主持召开临时董事会，该推举书实则因余勇未履职而生效。董事余波履行职务系得到铁改余公司半数以上董事推举，虽然临时董事会决议确定余波履行职务在后，但只是作为董事会对推举书内容之认可，并不因此否定在先的推举书的效力。而余勇因出国无法参与2017年1月2日由余波召集的临时董事会，也未委托其他董事出席，系出于其个人原因，并不影响该会议召集的程序合法性。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第四条“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持”之规定，本院认为，铁改余公司2017年1月2日临时董事会决议并无可撤销事由。
综上，上诉人上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人余勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章兴东
审 判 员 向 川
代理审判员 钟 慧
二〇一七年九月十八日
书 记 员 袁世航