福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终43号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司（以下简称平安财保漳浦支公司），住所地漳浦县绥安镇青年路73号供销综合大楼4楼。统一社会信用代码：913506236893531716。
负责人：管雪惠，总经理。
委托诉讼代理人：黄银城，福建高轩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陈秋金，男，1955年6月21日出生，汉族，住福建省漳浦县。
委托诉讼代理人：陈佑，男，1947年6月5日出生，汉族，住漳浦县。
原审被告：蔡振坤，男，1980年7月27日出生，汉族，住福建省漳浦县。
上诉人平安财保漳浦支公司因与被上诉人陈秋金、原审被告蔡振坤机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初4405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保漳浦支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判平安财保漳浦支公司赔偿陈秋金因交通事故造成的损失共计181023元。事实和理由：一审认定的误工费44281.6元无事实及法律依据。陈秋金在事故发生时已年满62周岁，达到法定退休年龄，应视为无劳动能力。虽有提供食品店的营业执照，但只能证明其为食品店的经营者。陈秋金也未误工证明和收入损失证明，一审按批发和零售业从业人员平均劳动报酬的标准计算误工费没有依据。
陈秋金辩称，平安财保漳浦支公司在上诉状中承认陈秋金是食品店的经营者，经营就是劳动。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于误工费的规定，陈秋金作为食品店经营者，其误工费参照批发和零售业从业人员平均收入的标准有法可依。综上，请求驳回上诉，维持原判。
蔡振坤未提交书面答辩意见。
陈秋金向一审法院起诉请求：判令平安财保漳浦支公司和蔡振坤赔偿陈秋金经济损失257695元。
一审法院认定事实：2016年12月20日18时55分，蔡振坤驾驶闽Ｅ×××××号小型客车自国道324线沿山旧线往石榴镇方向行驶至山旧线87公里+100米棕口村路段，左转碰撞驾驶闽Ｅ×××××号普通摩托车的陈秋金，造成陈秋金受伤和两车受损的交通事故。漳浦县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，认定蔡振坤负事故全部责任，陈秋金无责任。陈秋金受伤后被送往漳浦县医院住院42天，花费医疗费35084.04元，出院后到解放军175医院复查，花费医疗费2082.6元。出院医嘱：1.骨科门诊随访（1、3、6、12个月）；2.加强功能锻炼，加强营养，加强护理；3.一年后骨性愈合取内固定物；4.门诊行义齿修复；5.继续休息八个月。经陈秋金申请，法院依法委托福建闽南司法鉴定所进行鉴定，陈秋金的损伤评定为伤残九级，护理期限以出院后48日为宜，后续取内固定物的医疗费用约需8000元，另陈秋金若后续需行义齿修复治疗，应以实际发生为准。另查明，陈秋金在漳浦县经营“漳浦县石榴镇坤光食品店”，为该店负责人。闽Ｅ×××××号小型客车车主为蔡振坤，该车于2016年3月17日在中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司投保强制险及商业三者险,商业险投保金额为30万元并不计免赔,本案事故发生在保险期间内。事故发生后蔡振坤垫付给陈秋金16000元，中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司垫付10000元。
一审法院认为，陈秋金提出营养费按医疗费的10%进行计算并无不当，予以采纳；住院伙食补助费可按住院期间每天15元计算；后续治疗费按照鉴定结论为8000元；交通费可按住院天数每天10元计算；关于误工费，陈秋金虽然已经年满60周岁，但仍经营“漳浦县石榴镇坤光食品店”，为个体工商户，本案事故造成其治疗期间无法正常经营，故其因此而减少的收入应计入损失，可按批发和零售业从业人员平均劳动报酬的标准计算；因陈秋金的伤情构成伤残九级，精神抚慰金可按10000元计算；中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司提出护理陈秋金的人员为农村户籍的亲属，护理费应按照护理人员的实际情况按农村标准计算，且出院后护理依赖按50%计算，该理由成立，应予采纳。对于陈秋金在本案事故中的经济损失，法院依照实际情况确定如下：1.医疗费：37166元（其中非医保用药费用为7804元）；2.误工费：272天×162.8元/天=44281.6元；3.护理费：42天×140.06元/天+48天×140.06元/天÷2=9243.96元；4.住院伙食补贴：42天×15元/天=630元；5.交通费：420元；6.营养费：37166元×10%=3716元；7.伤残赔偿金：36014.30元/年×18年×20%=129651元；8.精神损害抚慰金：10000元；9.后续治疗费：8000元。上述损失合计为243108.6元。一审法院认为，机动车驾驶员应遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反规定发生交通事故造成损失的，应当按各自在事故中的过错大小和法律规定承担相应的民事赔偿责任。蔡振坤在本案中应负事故的全部责任、陈秋金无责任，有交通管理部门的道路交通事故认定书为证，可以作为本案的定案依据。本案事故发生在肇事车辆保险期间内，中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司作为承保公司，应首先在保险限额内对陈秋金的经济损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金；第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。现陈秋金请求判令中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司及蔡振坤赔偿损失有事实和法律依据，应予支持，但主张的部分费用不当，法院视实际情况酌情予以调整。陈秋金的上述经济损失，由中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司在其承保的保险限额内赔偿243108.6元-7804元=235304.6元，扣除其已垫付的10000元，应再赔付给陈秋金225304.6元；由蔡振坤赔偿7804元（可在其垫付的16000元中予以抵扣）。超出上述范围陈秋金的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿陈秋金因本案交通事故造成的各项经济损失225304.6元。二、蔡振坤应于判决生效之日起十日内赔偿陈秋金因本案交通事故造成的经济损失7804元（蔡振坤可在垫付给陈秋金的16000元中予以抵扣）。三、驳回陈秋金的其他诉讼请求。案件受理费5165元，减半收取2583元，由蔡振坤负担2398元，由陈秋金负担185元。鉴定费2600元由蔡振坤负担。
二审审理查明，对一审查明的事实，平安财保漳浦支公司、陈秋金均无异议，蔡振坤也未提出异议。但存在以下笔误：其中事故发生时间“2016年12月20日”有误，应更正为“2016年12月5日”；“闽Ｅ×××××号小型客车车主为蔡振坤”有误，应更正为“闽Ｅ×××××号小型客车车主为蔡振坤”。对其他各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈秋金虽在事故发生时已超60周岁，但在案的个体工商户营业执照显示，事故发生前陈秋金为漳浦县石榴镇坤光食品店的经营者，经营范围为食品零售、卷烟、雪茄烟零售。平安财保漳浦支公司关于受害人已年满62周岁，已达法定退休年龄，应视为无劳动能力，不存在误工损失的上诉理由，在未提供相反证据对陈秋金的主张和举证予以推翻的情况下，该理由缺乏事实依据，不予采纳。故综合双方举证和全案案情推断，一审认定陈秋金在事故发生后存在收入减少的误工事实，并无不当。至于误工时间，陈秋金在漳浦县医院住院治疗42天，出院时医嘱建议继续休息8个月，故陈秋金主张从事故发生之日计至定残日前一天计算误工天数272天，于法有据。关于误工费参照适用的行业标准，有陈秋金提供的个体工商户营业执照等证据为据，结合福建省统计局公布的数据，一审认定并无不妥。
综上，平安财保漳浦支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实虽有瑕疵，但属笔误，其判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费907元，由中国平安财产保险股份有限公司漳浦支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
审 判 员 谢旭耀
二〇一八年一月二十六日
法官助理 徐明水
书 记 员 林延龄