北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京01民终2768号
上诉人（原审原告）：深圳崇德动漫股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福强路4001号深圳文化创意园F馆二楼整层。
法定代表人：赵先德，总经理。
委托诉讼代理人：任家玉，北京市新达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京爱奇艺科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀北一街2号11层1101。
法定代表人：耿晓华，董事长。
委托诉讼代理人：杨丽华，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林玉宸，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人深圳崇德动漫股份有限公司（以下简称崇德公司）因与被上诉人北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）缔约过失责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初29543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
崇德公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持崇德公司的诉讼请求或发回重审；案件受理费由爱奇艺公司承担。事实和理由：1.崇德公司提交了充分证据证明爱奇艺公司存在恶意磋商行为，从爱奇艺公司对合同关键条款的修改变化可以看出爱奇艺公司恶意磋商。2.一审法院认定崇德公司未向爱奇艺公司披露与案外人北京正人文化传播有限公司（以下简称正人公司）签订的合同，是影响双方签订和履行合同的重要不利因素，进而认定崇德公司在签约过程中存在不当行为，属事实认定错误。3.一审法院认定崇德公司未提交与正人公司合同未履行的证据，属举证责任分配错误。4.一审法院对崇德公司与正人公司签订合同中的除外性条款理解错误。5.一审法院认定崇德公司未提交证据证明涉案收益具体数额属于认定事实错误，爱奇艺公司与崇德公司的邮件中均对案涉作品的收益具体数额进行了证明，只是崇德公司不认可爱奇艺公司的结算意见。6.一审法院审理超审限、开庭时间短、崇德公司意见发表不充分。
爱奇艺公司辩称，同意一审判决，崇德公司的上诉请求无事实和法律依据。具体答辩意见：1.崇德公司在整个磋商过程中始终未向爱奇艺公司披露其与正人公司签订了独家授权协议，主观上存在重大恶意，一审法院认定其存在不当行为是正确的。崇德公司亦应当就其是否履行与正人公司签订的合同承担举证证明责任。2.爱奇艺公司一直积极推动合同的签订，合同未能签订的真实原因在于崇德公司对于作品上线前双方已确定的收益分成方式表示反悔，爱奇艺公司不存在过错，更不存在所谓“假借订立合同，恶意磋商”之行为，不构成缔约过失责任。3.双方在磋商初期并未对首发期及独家授权提出异议，即使首发期与独家授权内容在磋商中进行了变更，也不会实质减少崇德公司的商业利益。双方在案涉作品上线前已对合同的结算方式达成一致，爱奇艺公司并无恶意变更合同条款的行为。按照合同法意思自治的原则，双方均有自愿订立合同的自由，崇德公司认为爱奇艺公司未按照其提出的合同条款签订合同即存在过错，没有法律依据。4.崇德公司自称只同意首发期2天，则2天后其完全可以与其他平台签约合作，爱奇艺公司无权限制。先上线、后签约的操作方案是崇德公司提出的，爱奇艺公司早就告知其如对首发期有异议可与其他平台合作，在爱奇艺公司多次明确告知下，崇德公司作为理性的商事主体，理应充分地认识到合同有较大几率无法达成。实际上，崇德公司已于案外人签订了独家跟播合同，故其根本不会因信赖利益而产生任何损失。法律规定的缔约过失项下可主张的损失仅限实际损失，对于作品提前上线期间的收入分配，爱奇艺公司早已同意据实结算，是崇德公司不认可。5.崇德公司存在假借订立合同，恶意磋商的行为，爱奇艺公司保留向其追究缔约过失责任的诉权。6.崇德公司不认可爱奇艺公司提交的收益数据，又未提交相关证据，一审判决认定崇德公司未就收益的具体数额举证是正确的。退一步讲，即使崇德公司提交证据证明其收益数额，该收益也非因缔约过失行为产生，并非本案审理范畴。
崇德公司向一审法院起诉请求：1.爱奇艺公司赔偿崇德公司损失人民币500万元；2.爱奇艺公司赔偿崇德公司的公证费用人民币4377元；3.诉讼费用由爱奇艺公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月初,崇德公司与爱奇艺公司就崇德公司的动画片《巧手鲁班》在爱奇艺公司及其关联公司运营的网络平台上的跟播事宜进行磋商。磋商过程中，双方多次对对方所发要约中关于首发期长短及对应的收益分配方式等实质性内容进行修改和沟通，从而形成新的要约，但最终未能达成有效承诺，致使双方未能最终签订相关合同，于2016年6月正式终止磋商。诉讼中，经一审法院询问，双方确认首发期内崇德公司对爱奇艺公司及其关联公司运营网站播出前述动画片的授权为独家授权。
另查，2016年3月1日，甲方（领权方）正人公司与乙方（授权方）崇德公司签订《信息网络传播许可协议》，约定崇德公司向正人公司授权《巧手鲁班》影视节目之除央视网、爱奇艺之外的其他新媒体平台的独家信息网络传播权，授权期限自2016年3月15日至2022年3月14日。诉讼中，经一审法院询问，崇德公司确认，其在与爱奇艺公司磋商过程中未向爱奇艺公司披露该协议的相关情况；崇德公司称前述许可协议并未实际履行，但其未就此向该院提交相应证据。
再查，双方在磋商过程中，一致同意先将本案所涉作品上线，后再补签合同。但在作品上线后，双方未能最终签订合同，导致作品下线。作品下线后，双方就作品上线期间的收益分配进行协商，最终亦未达成一致。
一审判决认为，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方；当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。本案中，崇德公司与爱奇艺公司在合同磋商过程中，崇德公司对爱奇艺公司所发要约中的实质性内容作出变更后形成新的要约，爱奇艺公司亦有权对崇德公司所发要约中的实质性内容作出变更后再次形成新的要约，各方均有权在要约中提出自己对合同具体条款的意见，但任何一方均无权要求对方必须按照自己的意见作出承诺。崇德公司认为爱奇艺公司在合同磋商过程中“恶意变更合同条款”，但其并未就其主张中的“恶意”向该院提交相应证据，而仅因爱奇艺公司要约中所提出的合同条款超出其接受范围就认为爱奇艺公司存在恶意磋商的主张，显然缺乏事实和法律依据，故该院对崇德公司的前述主张不予采信。
另外需要指出的，崇德公司在与爱奇艺公司磋商之前，已经就本案所涉动画作品与案外人签订合同《信息网络传播许可协议》，除央视网、爱奇艺之外，将涉案动画作品的信息网络传播权独家授权给案外人六年。同时，崇德公司确认，在其与爱奇艺公司磋商过程中，其并未将前述许可协议的相关情况告知爱奇艺公司。一审法院认为，虽然前述许可协议中针对爱奇艺公司作出了除外性约定，但该除外性约定并没有包含崇德公司与爱奇艺公司磋商合同文本中的“爱奇艺公司关联公司运营的网络平台”。同时，在崇德公司未将前述许可协议情况告知爱奇艺公司的情况下，双方合同文本中亦不可能有针对前述许可协议的除外性约定。而崇德公司与爱奇艺公司均确认双方磋商合同文本中的“首发期”内，崇德公司对爱奇艺公司的授权为独家授权。据此，崇德公司未向爱奇艺公司披露前述许可协议的行为，系影响双方签订和履行合同的一个重要不利因素，崇德公司的该行为本身即为其在合同磋商过程中的不当行为。
关于崇德公司要求爱奇艺公司赔偿其相应损失的诉讼请求，一审法院认为，崇德公司的该诉讼请求的前提，系爱奇艺公司存在恶意磋商的行为。但如前所述，崇德公司的该主张缺乏事实和法律依据，该院不予采信。在此情况下，崇德公司的前述诉讼请求亦缺乏必要前提，于法无据，该院不予支持。
关于崇德公司的涉案作品在爱奇艺公司平台上线期间的收益分配问题，因该部分收益并未包含在崇德公司所主张的损失范围内，且崇德公司亦未就该部分收益具体数额向该院提交相应证据，故该院对该部分收益在本案中不作处理，如有必要，双方可另行解决。
综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回崇德公司的全部诉讼请求。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院二审期间依法补充查明，在订立合同磋商期间，2016年3月18日，爱奇艺公司员工通过QQ聊天工具与崇德公司员工沟通，爱奇艺公司称：“要签完合同才能上线么？那估计赶不上跟播了……不跟播，我们就不承诺推广了，你们自己评估一下吧。一般我们合同和内容上线是同时进行的。”崇德公司称：“能不能先上线，先用上一份合同上线，然后再补签一个。”爱奇艺公司称：“可以。”随后，爱奇艺公司称：“能不能尽快，合同也发给你们了，你们就尽快填下信息。”崇德公司发送了一份收益分成附件，称：“这些好像在新合同中都删除了。”爱奇艺公司称：“因为现在不是按单价了，按照收入比例。”
4月12日，爱奇艺公司称：“你们给我们首发多久？我们只有半年以上才能按照首发单价来，如果只是几周，那就是非独家结算。”崇德公司称：“半年是什么概念啊？我这部片子在央视差不多三个月播完。”爱奇艺公司称：“不然就是非独家，按照5:5分账。”随后称：“如果你们不希望给我们太久，你们可以直接现在就开始别家合作。这样吧，你们就尽快别家合作吧，我们就按照正常的5:5给你们分，也不影响你们了，我们尽快走合同了。”
4月14日，爱奇艺公司称：“如果你们实在为难，我们下线处理吧，或者等你们别家上了我们再一起上。我们的系统不识别少于6个月的首发计费，按理说，独家就是7:3，非独家就是5：5。我们是考虑到你们给我们首发了所以给你们多争取下……如果你们希望尽快全网上线，那完全可以现在就上线，我们也不会限制你们。”崇德公司称：“那就按半年独家吧。”
5月16日，爱奇艺公司称：“合同发给你了。”崇德公司称：“首播改成了比其他平台提前360天，现在已经播出两个月了，能否就现在的小小鲁班的播出数据给我们一个大概的收益分成做参考？”爱奇艺公司称：“你今天回复合同没问题，我就走流程，你很快就看到了。”崇德公司称：“领导非常坚持要我提供现在的分成数据。”
5月19日，崇德公司称：“公司这边还是希望有具体测算依据，如果没有，也只能结算已经播出的收益中止合作了。”爱奇艺公司称：“不签合同我们的系统根据没办法统计你们收益是多少。那我们安排下线了。”崇德公司称：“那就把合同改一下，签完结算后再下线吧。”
5月27日，爱奇艺公司向崇德公司发送邮件称：“这两天已经很努力在协调，但因目前我方所有分甘同味的合同均用比例方式结算，实难提供分账单价……我方非常理解目前您的情况，因此和公司做了特别争取，请技术同学单独从系统中导出了贵方截止到2016年5月27日的数据，附件请查收参考。”
6月28日，爱奇艺公司向崇德公司发送邮件称：“昨天收到贵方来函要求我们在30日之前结清款项，我方加急请技术同学导出从2016年3月28日-2016年5月31日《巧手鲁班第一季小小鲁班》的总收入……我方收到发票后30个工作日内会进款向款项给贵方支付完毕。”
二审诉讼中，崇德公司称，其主张的500万元的损失，是参考公司制作和宣传成本以及和正人公司签订合同，在首发的结算条件下，按照合同款项的7倍测算得出。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，崇德公司主张爱奇艺公司存在假借订立合同，恶意进行磋商的缔约过失行为，有责任提供证据证明。结合本案中双方提交的证据可见，双方当事人洽商案涉动画片在网络视频平台跟播事宜的过程中，多次进行协商，在崇德公司提议并授权的前提下，案涉动画片才在双方未订立合同的情况下在爱奇艺公司的网络平台播出，崇德公司主张爱奇艺公司恶意将作品上线缺乏依据。在洽商过程中，爱奇艺公司已将关键合同条款如首发期、结算方式、分成比例等内容及时告知崇德公司，并告知崇德公司如无法合作可尽快联络其他平台。在作品下线后，爱奇艺公司亦提供了播出期间的结算数据，表明愿支付上线期间的分成收益。崇德公司主张爱奇艺公司假借订立合同恶意磋商，但未提交充分证据证明爱奇艺公司在磋商过程中存在上述行为或其他有违诚实信用原则的行为，对其该项上诉意见本院不予支持。
崇德公司所主张的500万元损失，为其自行测算，且计算依据为订立崇德公司理想合同的前提下其所能实现的收益，该损失的前提系爱奇艺公司存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的情形。本案中，双方未能订立合同，且如前所述，爱奇艺公司已就己方缔约条件充分告知崇德公司，并明确提示了双方可能无法缔约，崇德公司可另寻他人合作，在此情况下，崇德公司主张前述500万元损失缺乏合同依据和事实依据，本院不予支持。另需说明的是，根据崇德公司主张，案涉动画片在爱奇艺公司网络平台上播放所产生的未分收益明显不在崇德公司本案中的诉讼请求之列，亦与缔约过失责任无因果关系，并非本案审理范畴，故本案不予处理。
至于当事人的其他诉辩意见，本院并非未予考虑，但均不影响本院依前述认定对本案做出处理。
综上所述，崇德公司的上诉意见不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46830元，由深圳崇德动漫股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄占山
审 判 员 王 晴
代理审判员 刘 婷
二〇一八年五月十五日
法官 助理 孙 鑫
书 记 员 陈剑书