重庆市第三中级人民院
民 事 裁 定 书
(2016)渝03民终447号
上诉人（原审原告）：余洪波，男，1973年10月5日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
上诉人（原审原告）：张小金，男，1972年3月4日出生，汉族，居民，户籍地四川省广安区凌云路***号*栋*号，现住重庆市南川区。
二上诉人共同委托代理人：张勇，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：四川省同创伟业建设工程有限公司，住所地四川省广安开发区广惠街167号，组织机构代码71750222－7。
法定代表人：徐天辉，该公司董事长。
委托代理人：郝小杰，重庆泽信律师事务所律师。
上诉人余洪波、张小金与上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称“同创工程公司”）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2015年11月13日作出（2015）武法民初字第01207号民事判决。余洪波、张小金、同创工程公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：同创工程公司与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签约重庆赛马会公园项目总承包合同，由同创工程公司总承包重庆赛马会公园项目工程。2014年1月，江朝华与同创工程公司签订《内部经济责任承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同约定，1.3内部承包：本合同所称承包是指甲方（同创工程公司）与乙方（江朝华）基于企业内部隶属关系，为了提高经济效益，落实项目经理责任制，明确权利义务，依据国家相关法律法规和甲方有关管理制度建立的内部合同关系，也是甲方将其承揽的专项工程分派给下属项目经理部的内部经营管理行为；1.4工程：本合同所称工程系甲方与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签订的武隆县仙女山国际户外营地“重庆赛马会公园”项目；1.5主合同：本合同所称主合同是指甲方与建设方武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司洽谈并签订的《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公司项目工程战略合作合同书》及分期分批单项开工项目《建设工程施工合同》：1.6经济法律责任：乙方为该工程的内部经济责任人，对该工作的盈亏按本合同约定承担责任，乙方对自己应承担的经济责任，以自己所有个人资产承担责任；项目名称：（1）仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、（2）仙女山国际户外营地商业用地、（3）仙女山国际户外营地世家华府；5.1项目工程实行全额承包，乙方为项目工程承包的责任人，对项目实施全过程的履约负责，“上缴包干、自负盈亏、盈亏自主分配、亏损全额赔偿”；6.1甲方同意本合同工程涉及的上交管理费、税费实行包干交纳，按主合同结算造价的6.8%包干交纳，乙方对此无异议并签名确认，若实际完成工程量低于3.5亿元，则管理费、税费按7%缴纳；8.1本合同工程乙方需要支付合同履约保证金，保证金金额、保证金支付及退还等按照甲方与建设方签订的战略合作合同约定执行，保证金及建设单位支付利息的所有权属乙方；10.4凡有关与建设单位的施工合同、补充合同及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示；10.7甲方负责对工程专业分包、劳务分包等工作进行审查，双方还对合同的其他事项进行了约定。2014年4月28日，江朝华与余洪波、张小金签订《武隆仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》（以下简称《赛马会公园分包合同》。合同约定，工程范围：仙女山国际户外营地重庆赛马会公园、硬件配套工程及商业配套工程项目涉及的绿化与园林工程（但是不包括景观大道工程、入口雕塑工程）；合同暂定价：捌仟万元（以最终结算为准）；工程计价执行定额；履约保证金：本合同签订后，乙方（余洪波、张小金）向甲方（四川省同创伟业建设工程有限公司武隆仙女山项目部）交纳履约保证金壹仟贰佰万元，其中本合同签订后三日内支付陆佰万元，进场通知书发出之日起三日内支付陆佰万元；……本合同自双方签字盖章并由乙方向甲方支付履约保证金壹仟贰佰万元后生效。江朝华、余洪波、张小金在此合同上签名按印。2014年4月30日，余洪波通过银行转账方式向江朝华支付6000000元。当日，江朝华向余洪波出具收条，载明：今收到余洪波银行转账600万元整（用途：这600万元用途：武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程承建保证金）。此后，余洪波、张小金组织人员、机械进场施工。2014年8月，余洪波、张小金停工退出施工。2014年9月12日，经江朝华同意，同创工程公司通过银行转账方式向张小金支付工程款及工人工资700000元。之后，余洪波、张小金无法联系江朝华，整个项目工程基本停工。余洪波、张小金遂于2015年5月27日向一审法院起诉，请求判决：1.同创工程公司立即支付余洪波、张小金工程价款2038510元；2.同创工程公司立即返还履约保证金6000000元；3.同创工程公司赔偿余洪波、张小金各项损失4392180元。在审理中，增加第三项诉讼请求金额，增加至赔偿各项损失5416180元；并且撤回同创工程公司立即支付余洪波、张小金工程价款2038510元之诉讼请求。
另查明：2014年2月25日，江朝华向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付保证金5000000元。同创工程公司于2014年2月25日出具委托书，认可江朝华以个人账户向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付的保证金为重庆赛马会公园项目工程保证金。退还工程保证金时，由武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司退还到同创工程公司帐上。2014年2月28日和5月13日，江朝华两次均以个人帐户向武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司转账支付保证金1000000元和8000000元，同创工程公司也出具了前述形式的委托书。
再查明：余洪波于2014年底以江朝华涉嫌合同诈骗案为由，向重庆市南川区公安局报案。重庆市南川区公安局于2015年4月10日作出不予立案通知。后同创工程公司与江朝华解除《内部承包合同》。余洪波、张小金在施工期间曾向他人借款。
一审法院认为，同创工程公司与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司签约重庆赛马会公园项目总承包合同，同创工程公司即是该工程的承包人。2014年1月，同创工程公司与江朝华签订《内部承包合同》。同创工程公司将此工程交给江朝华内部承包，而且在合同中明确约定江朝华为该工程的项目工程承包责任人和内部经济责任人。而后，江朝华以个人名义通过转帐方式向工程业主武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付工程保证金，同创工程公司也出具委托书，认可江朝华所交付的工程保证金，并且还要求武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司在退还保证金时，应退还至同创工程公司帐上。2014年4月28日，江朝华以同创工程公司武隆仙女山项目部名义，与余洪波、张小金签订《赛马会公园分包合同》。就本案而言，江朝华具有该工程项目负责人的权利外观，相对人余洪波、张小金有理由相信江朝华所代表的行为是同创工程公司的行为，并认为江朝华具有代理权。更何况，江朝华在与余洪波、张小金签订合同之前，已经与同创工程公司签订了《内部承包合同》。江朝华以个人名义向业主武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司支付工程保证金共计14000000元，同创工程公司都是出具委托书且认可的。加之，《赛马会公园分包合同》约定的工程承包项目在同创工程公司与武隆县仙女山国际户外营地投资开发有限公司约定的工程承包范围之内。余洪波、张小金与江朝华签订合同后，其已按约进场施工，同创工程公司在2014年9月12日还通过转帐方式向张小金支付工程款及人工工资700000元。故江朝华与余洪波、张小金签订合同、履行合同的行为，足以让其相信江朝华是代表同创工程公司所为。至于江朝华与同创工程公司在《内部承包合同》中约定“凡有关与建设单位的施工合同、补充合同及经济承诺等实质性意思表示，均由甲方签订和表示”，是其合同双方之约定，并不能必然影响合同之外的善意第三人。而且，同创工程公司也未提供足够之证据证明本案余洪波、张小金作为内部承包合同之外的第三人，在签订合同时是恶意的。故同创工程公司辩称江朝华的行为与公司无关之理由不成立。江朝华与余洪波、张小金签订的《赛马会公园分包合同》中的权利和义务，应当由同创工程公司享有和承担。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因本案余洪波、张小金无建筑施工企业资质，故《赛马会公园分包合同》无效。法律规定的表见代理问题和合同无效问题，是两个相对独立的法律关系。即被代理人并不因为其所委托人代理人签订的合同无效，而免除被代理人居于无效合同应当承担的法律义务。2014年8月后，双方均未实际履行合同，而且双方均以行为表示不再履行该合同中，故余洪波、张小金基于该合同所支付的履约保证金6000000元，应当由同创工程公司返还给二人。
至于余洪波、张小金向本案主张其因履行合同，向其他人借款所产生的借款利息和房屋租金损失4392180元，属另一法律关系。并且其二人因借款所产生的资金利息和房屋租金损失，与同创工程公司的行为无法律上之因果关系，故该项诉讼请求于法无据，不予支持。余洪波、张小金在诉讼中撤回要求同创工程公司支付工程款之诉讼请求，属对其诉讼权利的处分且不违背法律规定，应予准许。据此，余洪波、张小金的部分诉讼请求理由成立，予以支持。同创工程公司的部分辩称理由成立，予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五之规定，判决：一、四川省同创伟业建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还余洪波、张小金履约保证金6000000元；二、驳回余洪波、张小金的其余诉讼请求。如果四川省同创伟业建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费96384元，保全费5000元，由余洪波、张小金负担42584元，由四川省同创伟业建设工程有限公司负担58000元。
上诉人余洪波、张小金不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法维持（2015）武法民初字第01207号民事判决第一项，撤销第二项并改判支持上诉人的资金占用损失228万元（按年利率24%计算）及房屋租赁费39800元。其主要事实和理由：一审法院认定余洪波、张小金与同创工程公司签订的合同无效，就应该按照《中华人民共和国合同法》第58条的规定判决。余洪波、张小金于2014年4月30日向同创工程公司交款600万元，该公司将该款占用至今，余洪波、张小金也在一审中提交了证据，证明客观存在的损失为4352380元，二审中余洪波、张小金改变一审的诉讼请求，重新计算了损失共计231.98万元，该损失应当与同创工程公司具有因果关系。
上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司答辩称：余洪波、张小金的上诉主张不应得到支持，其主张的损失与同创工程公司无关，其在一审中没有主张资金占用损失，现二审中主张不能得到支持，故请求驳回其二人的上诉请求。
上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销（2015）武法民初字第01207号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：1、江朝华与同创工程公司签订的《内部经济责任承包合同》虽名为内部承包，但从合同条款上看实为转包，为无效合同。江朝华不能根据该合同成为涉案工程项目部的代表，也不能据此认为江朝华具备代表同创工程公司签订合同的权利外观。江朝华签订上述合同应视为其个人行为。2、江朝华与余洪波、张小金签订的合同未能盖同创工程公司的章，江朝华也未向二人出具同创工程公司的营业执照、资质证书、委托书及受托人的身份证复印件，故余洪波、张小金明知江朝华没有代理权限而与其签订上述合同，属于恶意串通的行为。3、同创工程公司出具给仙女山国际户外营地投资公司的委托书并不是法律意义上的委托书，只是一个说明，即说明江朝华付的钱实为同创工程公司付的钱，江朝华只是履行了代为付款的义务，不能就此认定江朝华系履行公司职务的付款行为。4、一审法院应当追加江朝华作为本案的必要的诉讼参加人，但本案未能追加，造成当事人的遗漏。
余洪波、张小金答辩称：余洪波、张小金向江朝华付款600万元的保证金系经过南川区公安局的侦查该款系江朝华已经汇入了发包人仙女山国际户外营地投资公司的帐户。同创工程公司向发包人出具了授权委托书认可江朝华的汇款行为并要求将款直接退给同创工程公司。江朝华与余洪波、张小金签订的合同之所以没有加盖同创工程公司的章系江朝华承诺将该合同拿到公司去盖章，但没有将盖章的合同退给我们，故江朝华应系同创工程公司的内部职工，其实施的行为应由同创工程公司承担，本案也无须追加江朝华作为诉讼参加人。
二审查明：本院于2016年3月23日电话询问案外人江朝华其明确表示其不是同创工程公司内部职工，并未与同创工程公司形成劳动合同关系。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，虽然2014年1月，同创工程公司与江朝华签订了《内部承包合同》，但根据现有证据无法证明江朝华系同创工程公司内部职工，经本院在二审中新查明的事实即江朝华自认自己非同创工程公司职工，不存在劳动合同关系。余洪波、张小金也未举示证据证明其与江朝华签订《武隆县仙女山国际户外营地重庆赛马会公园园林绿化工程分包合同》时江朝华向其出具了同创工程公司的委托书、公司营业执照等相关的证据证明其为同创工程公司重庆赛马会公园项目的项目经理，且江朝华作为与余洪波、张小金签订合同的相对人，其是以个人名义收取了余洪波、张小金的600万元保证金并出具了收条，为了准确查清本案事实，应当追加江朝华作为一审共同被告参加诉讼。故一审法院漏列了当事人。现上诉人主张应当追加江朝华作为本案必要共同诉讼参加人参与诉讼作为二审中所提出的新理由，符合法律的规定，本院予以支持。
因本院二审中出现新查明的事实，导致本案认定事实发生变化。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销（2015）武法民初字第01207号民事判决；
二、发回重庆市武隆县人民法院重新审理。
上诉人余洪波、张小金预交的二审案件受理费25358元，上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司预交的二审案件受理费96384元均予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 勇
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 杨 洋
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 赵许梅