江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终940号
上诉人（原审原告）：徐州李堂矿业有限公司，住所地江苏省丰县首羡镇李堂。
法定代表人：王彦珠，该公司矿长。
委托诉讼代理人：王博，江苏非圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夭得聪，男，1971年4月24日生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。
委托诉讼代理人：吕超伟，丰县法律援助中心指定援助律师。
上诉人徐州李堂矿业有限公司（以下简称李堂矿业）因与被上诉人夭得聪工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初5998号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
李堂矿业上诉请求：一、撤销一审判决第一项有关一次性工伤医疗补助金、交通费、护理费的判决；二、撤销一审判决第二项。事实与理由：1、关于一次性医疗补助金。江苏省人力资源和社会保障厅于2016年11月23日发布的《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏人社规[2016]3号）第二十一条规定与《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十八条规定相冲突，工伤保险经办机构的支付责任被明显减轻，带有明显的部门保护倾向，故该处理意见不能作为人民法院判决的依据。一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，原裁决书也如此裁决。2、关于交通费、护理费。被上诉人在一审审理期间，未向法院提交任何交通费发生的证据和护理发生的证据，一审就该两项费用的判决无任何事实依据。3、关于经济补偿金。根据劳动合同法第三十七条、第三十八条的相关规定，劳动者与用人单位解除劳动合同需提前三十日通知用人单位，但用人单位强迫劳动，强令冒险作业除外。可见，用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费不在除外情形，仍需劳动者在解除劳动合同三十日前通知用人单位。被上诉人应在提出解除合同三十日后方可离职，在此期间双方并未解除劳动合同，擅自离开工作离位旷工，仍应视为旷工，用人单位有权按照单位规章制度，报工会同意解除与被上诉人的劳动合同，并依法不支付经济补偿金。
夭得聪辩称，1、《工伤保险条例》规定，正常参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。由于被上诉人发生工伤后，工伤保险处于停缴和欠缴状态，一审法院根据《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二十条的规定，判决上诉人支付一次性工伤医疗补助金并无不当。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》和《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》所规定的内容是相互一致的，二者并不矛盾。上诉人应当支付被上诉人一次性工伤医疗补助金12万元。2、上诉人应当支付护理费和交通费。被上诉人住院期间必然产生相应的护理费，住院和休息期间必须要有相应的人员进行相应的照顾，这也不需要任何证据予以证明。住院期间，上诉人并没有按照《工伤保险条例》的规定对被上诉人进行照顾，因此被上诉人产生的护理费应由上诉人承担。被上诉人虽然没有提供正式的交通费票据，但是被上诉人住院、出院、复查期间，必然产生相应的费用，一审法院酌情认定400元并无不当。3、被上诉人依据劳动合同法第三十八条规定，解除劳动合同不受提前三十日通知用人单位规定的限制。上诉人未及时足额缴纳社会保险费，属于严重违反法律法规的行为，被上诉人随时可以解除劳动合同。上诉人应当支付经济补偿金，综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
李堂矿业向一审法院起诉请求：1.判令李堂矿业无需向夭得聪支付经济补偿金26810元、护理费2813.8元、停工留薪期工资26818.55元；2.本案的诉讼费由夭得聪承担。
一审法院认定事实：夭得聪于2012年10月27日入职李堂矿业上班。2016年1月6日，夭得聪在工作时受伤，于2016年1月7日至1月31日在枣庄市立医院住院治疗24天，被诊断为：右眼球破裂伤、左眼前房积血、左眼眶壁骨折，后夭得聪于2016年4月20日至4月29日在枣庄市立医院第二次住院9天，被诊断为：左眼玻切术后硅油眼、左眼无晶体、左眼球破裂伤修复术。2016年3月7日，丰县人力资源和社会保障局做出了丰社工认字【2016】第19号认定工伤认定书，认定夭得聪受到的伤害为工伤。2016年10月28日，徐州市劳动能力鉴定委员会对夭得聪的伤情做出了徐劳工鉴通【2016】第201609322号《徐州市劳动能力鉴定结论通知书》，夭得聪的伤情被鉴定为七级伤残无生活自理障碍。2017年3月6日，徐州市劳动能力鉴定委员会经复核，认定夭得聪的伤情为七级伤残无护理依赖。夭得聪为此花费鉴定费200元。
夭得聪在李堂矿业工作期间的月平均工资为5236元，自受伤之后其未再回到李堂矿业上班，公司向其发放工资合计25541.45元（包括夭得聪受伤前6天的工资1047.2元）。
2017年9月15日，夭得聪向李堂矿业邮寄解除劳动合同通知书，以李堂矿业未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，李堂矿业于2017年9月17日签收。对此李堂矿业不予认可，其陈述没有收到解除劳动合同通知书，并主张其以夭得聪旷工为由经工会同意解除劳动关系。
夭得聪后向丰县劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2017年10月10日，丰县劳动人事争议仲裁委员会作出丰劳人仲字[2017]第87号仲裁裁决书，裁决李堂矿业赔偿夭得聪一次性伤残就业补助金45000元、停工留薪期工资26818.55元、经济补偿金26180元、护理费2813.8元，合计100812.35元。李堂矿业不服该仲裁裁决，向法院起诉，要求法院依法判决。
另查明，李堂矿业自2013年6月至2016年5月为夭得聪缴纳工伤保险，自2013年6月至2014年6月为夭得聪缴纳医疗保险，但其作为用人单位未在发生事故后30日内申请工伤认定。
一审法院认为，夭得聪作为劳动者在工作期间中受到伤害，已经被丰县人力资源和社会保障局认定为工伤，夭得聪应当享受相应的工伤保险待遇。夭得聪于2017年9月15日向李堂矿业邮寄解除劳动合同通知书，以李堂矿业未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，李堂矿业于2017年9月17日签收。李堂矿业对此不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”，本案中李堂矿业未为夭得聪按时缴纳保险，因此夭得聪可以解除劳动合同。李堂矿业于2017年9月17日签收解除劳动合同通知书，双方已于2017年9月17日解除劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，故夭得聪依法应获得一次性伤残就业补助金。
一、李堂矿业是否要承担工伤保险赔偿责任。李堂矿业作为用人单位，自2013年6月至2016年5月期间为夭得聪办理工伤保险登记手续并缴纳保险费。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第三十八条规定，用人单位依照《条例》和本办法规定应当参加工伤保险而未参加或者参加工伤保险后中断缴费期间，职工发生工伤的，该工伤职工的各项工伤保险待遇，均由用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。用人单位按照规定足额补缴工伤保险费、滞纳金后，职工新发生的工伤保险待遇由工伤保险基金和用人单位按照《条例》和本办法规定的项目和标准支付。夭得聪系在2016年1月6日受伤，处于工伤保险正常缴费期间，并非是在工伤保险中断缴费之后受伤，此后工伤保险于2016年6月停费未缴，鉴于上述情况，江苏省人力资源和社会保障厅于2016年11月23日发布的《关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏人社规[2016]3号）对此作了明确规定，该文件第二十一条规定：“职工发生工伤时，用人单位依照《条例》和《实施办法》规定为其参加了工伤保险，但其后违反规定停缴或者欠缴工伤保险费的，停缴、欠缴期间发生的工伤医疗费用、工伤康复费用、安装和配置残疾辅助器具费用、住院伙食补助、到统筹地区以外就医的交通、食宿费用，以及解除或终止劳动关系时发给的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付；伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金、一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金由工伤保险基金支付”，依照上述规定，夭得聪因工受伤的一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助、交通费、护理费由用人单位李堂矿业支付。至于劳动能力鉴定费，夭得聪为申请劳动能力鉴定，花费鉴定费200元，有徐州市劳动鉴定委员会收款收据为证，法院予以认可。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十一条规定：“劳动能力鉴定费以及鉴定过程中符合工伤保险有关规定的医疗检查费，工伤职工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；工伤职工未参加工伤保险的，由用人单位支付”。具体到本案，李堂矿业作为用人单位已经为劳动者缴纳工伤保险，依照上述规定，该鉴定费用不应由用人单位承担，故夭得聪要求李堂矿业支付一次性伤残补助金、鉴定费的请求不属于民事案件受理范围，法院对此不予理涉。
二、若需要承担工伤保险赔偿责任，李堂矿业应如何承担。根据法律规定，李堂矿业作为用人单位应支付夭得聪下列赔偿数额：
一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，因此一次性伤残就业补助金属于用人单位应当承担的赔偿项目。《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第一款规定，七级伤残的一次性伤残就业补助金为45000元，故李堂矿业应向夭得聪支付一次性伤残就业补助金45000元；
一次性工伤医疗补助金：《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条第一款规定，七级伤残的一次性工伤医疗补助金为120000元，李堂矿业应向夭得聪支付一次性工伤医疗补助金120000元；
停工留薪期工资：《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月”，同时《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条第一款规定：“工伤职工停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论”，夭得聪于2017年9月15日向李堂矿业邮寄解除劳动合同通知书，以李堂矿业未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动关系，李堂矿业于2017年9月17日签收，因此双方已于2017年9月17日解除劳动关系，且夭得聪2016年1月6日因工伤住院，被诊断为右眼球破裂伤、左眼前房积血、左眼眶壁骨折，对于夭得聪的停工留薪期，依据夭得聪的伤情以及双方解除劳动关系的时间，一审法院认定夭得聪的停工留薪期以10个月为宜，按照月平均工资5236元计算，该项损失为52360元（5236×10）；
住院伙食补助费：夭得聪共计住院33天，按照50元/天计算，该项损失为1650元（50×33）；
护理费：夭得聪在住院期间由妻子张庆梅护理费，张庆梅在山东知本原特种炭黑有限公司工作，夭得聪提交山东知本原特种炭黑有限公司出具的证明证实护理人员张庆梅的工资，对于该证明，一审法院认为，山东知本原特种炭黑有限公司出具的证明缺乏银行流水或工资单予以佐证，不能单独证实护理人员的工资情况，故对于该份证据一审法院不予采纳。护理费可参照护工标准80元/天计算，计算33天，该项损失为2640元（80×33）；
交通费：夭得聪要求李堂矿业赔偿交通费500元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据夭得聪的伤情及其住院期间必要护理人员来往交通所需、前往徐州进行劳动能力鉴定的实际情况，法院酌情认定交通费为400元；
生活护理费：《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”，夭得聪的伤情被鉴定为七级伤残无护理依赖，因此夭得聪要求生活护理费的诉请，法院不予支持。
综上，以上各项损失合计222050元，扣除李堂矿业已经支付的工资24494.25元（已扣除夭得聪受伤前6天的正常上班的工资1047.2元），李堂矿业还需赔偿夭得聪各项工伤损失合计197555.8元。
三、李堂矿业是否需要支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。李堂矿业仅在2013年6月至2016年5月为夭得聪缴纳了工伤保险，在2013年6月至2014年6月为夭得聪缴纳了职工医疗保险，此后李堂矿业未按时缴纳社会保险费，应按照法律规定向夭得聪支付经济补偿金。关于李堂矿业应支付的经济补偿金的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。本条所称月工资是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。夭得聪于2012年10月27日入职李堂矿业工作，于2017年9月17日解除劳动关系，李堂矿业应按照上述规定向夭得聪支付5个月的经济补偿金，按照双方认可的月平均工资5236元/月计算，计算5个月，为26180元（5236×5）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条和《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条第一款、第二十七条第一款规定，判决：一、李堂矿业于判决发生法律效力后十日内赔偿夭得聪停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、护理费合计197555.8元；二、李堂矿业于判决发生法律效力后十日内支付夭得聪经济补偿金26180元；三、驳回李堂矿业的其他诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，一审法院予以确认。
本院认为，1、关于一次性医疗补助金。《工伤保险条例》、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》对用人单位依法参加工伤保险，其职工发生工伤后从工伤保险基金享受的工伤待遇作出了明确的规定，但未对用人单位参加工伤保险后违反规定停缴或者欠缴工伤保险费的情形作出明确规定，《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》对用人单位参加工伤保险后违反规定停缴或者欠缴工伤保险费应承担的法律后果予以明确规定，是对法规规定不明确的部分进行补充规定，与上位法不相冲突，可以作为处理工伤待遇损失赔偿争议的依据。一审法院依据《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》的规定，结合李堂矿业为夭得聪缴纳工伤保险费的情况，判决李堂矿业给付夭得聪一次性医疗补助金，符合法律规定，本院予以维持。
2、关于护理费。《工伤保险条例》规定，工伤职工在停工留薪期内生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。一审法院认定的护理费是夭得聪住院治疗期间的生活护理费。李堂矿业抗辩无证据证明夭得聪住院治疗期间需要护理；夭得聪陈述其因眼部手术，医生要求平躺，不能随意走动，需要进行生活护理。本院认为，虽然病历医嘱未提及护理需求，但从夭得聪有关治疗过程的陈述，可以推断夭得聪在住院治疗期间需要护理。在具体护理期间不明的情况下，一审法院判决李堂矿业给付夭得聪全部住院期间的护理费，本院不再调整，予以维持。
3、关于交通费。李堂矿业抗辩夭得聪未提交交通费支出票据，不应给付交通费；夭得聪对交通费的用途在庭审中进行了详细陈述，夭得聪主张交通费的支出为出入院治疗、工伤认定、劳动能力鉴定支出的费用。由于出入院治疗、工伤认定、劳动能力鉴定的事实存在，夭得聪基于上述事实支付交通费符合客观认知，虽未提交交通费单据，但夭得聪有关交通费的请求应予支持。依据夭得聪在庭审中关于交通费支出的路线及运价的陈述，一审法院酌情确定的交通费数额合理，本院予以维持。
4、关于解除劳动合同的经济补偿金。李堂矿业主张夭得聪解除劳动合同违法，不应支付经济补偿金。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条的规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的情形，与用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费导致劳动者解除劳动合同的情形属于并列地位，故夭得聪以李堂矿业未依法缴纳社会保险费为由解除与李堂矿业的劳动合同，无需提前30日通知。在夭得聪发出的解除劳动合同通知到达李堂矿业时，双方之间的劳动合同解除。李堂矿业有关夭得聪违法解除劳动合同的主张不符合法律规定，本院不予采纳。李堂矿业依法应当支付夭得聪解除劳动合同的经济补偿金。
综上所述，李堂矿业的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张向东
审判员 史善军
审判员 张 伟
二〇一八年四月二十日
书记员 魏天玥