江苏省镇江市京口区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏1102刑初39号
公诉机关镇江市金山地区人民检察院。
被告人薛松，男，1977年1月27日出生，汉族，镇江市人，初中文化，无业，住镇江市。因本案于2018年2月27日被取保候审。
辩护人姜雅平，江苏丹正律师事务所律师。
被告人陈江，男，1980年3月7日出生，汉族，镇江市人，初中文化，无业，住镇江市，户籍住址在镇江市。因本案于2017年12月6日被取保候审。
镇江市金山地区人民检察院以金检食药环刑诉[2018]6号起诉书指控被告人薛松、陈江犯非法采矿罪，于2018年2月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇江市金山地区人民检察院指派检察员宁某出庭支持公诉，被告人薛松及其辩护人姜雅平、被告人陈江到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年11月11日至2017年12月5日，被告人薛松、陈江经事先共谋，在未取得采矿许可证的情况下，雇佣沈某2（另行处理）、张某1（另行处理）等人使用砂机船在长江镇江段99号黑浮至高桥汽渡间的锚地水域非法采砂12次，盗采江砂共计21900余吨，销赃后得款70600元。经鉴定，涉案江砂每吨价值人民币4元。
为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，并出示了相应的证据。公诉机关认为被告人薛松、陈江的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，应以非法采矿罪追究其刑事责任。同时认为，在共同犯罪中被告人薛松是主犯，被告人陈江系从犯，应当从轻处罚；被告人薛松系自首，被告人陈江如实供述自己罪行，可以从轻处罚。
被告人薛松、陈江对起诉书指控的事实及定性均无异议。
被告人薛松的辩护人对起诉书指控的定性无异议，提出:1、
被告人在长江河道采砂应办理采砂许可证，而刑法第343条明确规定的是“未取得采矿许可证”的情况才构罪；2、认定情节严重，应以扣除支付工人工资、维修费用后被告人的违法获利数额计算，而不是销赃所得款；3、被告人有自首情节，建议对被告人从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
2017年11月至12月间，被告人薛松在未取得采砂许可证的情况下，雇佣被告人陈江等人使用砂机船在长江镇江段99号黑浮至高桥汽渡间的锚地水域，非法采砂12次，盗采江砂共计约21000吨，销赃得款70600元。经鉴定，涉案江砂每吨价值人民币4元。具体事实如下：
（一）、2017年11月11日凌晨，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约1500吨，销售给许某1得款6000元；
（二）、2017年11月13日晚，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约1900吨，销售给陆某1得款7000元；
（三）、2017年11月14日晚，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约1400吨，销售给沈某1得款5600元；
（四）、2017年11月16日晚，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约2000吨，销售给张某2得款7500元；
（五）、2017年11月23日凌晨，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约2000吨，销售给殷某平得款7000元；
（六）、2017年12月5日凌晨，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约2500吨，销售给陶某得款7500元；
（七）、2017年11月24日凌晨至12月5日，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂6次，盗采江砂共约10000吨，销售给王某1得款30000元。
1、2017年11月24日凌晨，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约2000吨，销售得款6000元；
2、2017年11月25日晚，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约2000吨，销售得款6000元；
3、2017年11月27日晚，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约2000吨，销售得款6000元；
4、2017年12月1日晚，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约1700吨，销售得款6000元；
5、2017年12月3日晚，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂约2000吨，销售得款6000元；
6、2017年12月5日晚，被告人薛松雇佣被告人陈江在上述水域非法采砂时，被当场抓获。经过磅称重，采砂量为926吨。
案发后，被告人陈江因非法采砂926吨被抓获后，主动交代了其他犯罪事实；被告人薛松于2018年1月10日主动到公安机关投案，如实交代了上述事实。
在法院审理阶段，被告人薛松退出非法所得55600元，被告人陈江退出非法所得15000元。
上述事实，被告人薛松、陈江在开庭审理过程中无异议，并有证人许某1、陆某1、沈某1、张某2、殷某平、王某1、王某2、陶某、沈某2、张某1、许某2、顾某、陆某2、殷某、于某、胡某、陈某、朱某、李某、袁某、吴某、刘某、焦某等人的证言，辨认笔录，现场检查笔录，价格认定结论意见，扣押决定书、扣押清单，照片，微信联系记录，手机短信发送记录，通话记录，银行交易明细，政府相关文件，过磅经过，禁采区情况说明，刑事判决书，案件侦破经过，户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人薛松、陈江违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人薛松、陈江犯非法采矿罪，罪名成立。
关于被告人薛松的辩护人提出“被告人在长江河道采砂应办理采砂许可证，而刑法第343条明确规定的是'未取得采矿许可证'的情况才构罪”的辩护意见，本院认为，江砂属非金属矿产天然石英砂，根据《矿产资源法实施条例》及《矿产资源分类细目》，属于矿产资源。根据《中华人民共和国水法》的相关规定，国家实行采砂许可制度。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条规定，违反《中华人民共和国水法》规定，在河道管理范围内采砂，未取得河道采砂许可证的，以非法采矿罪定罪处罚。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人薛松的辩护人提出“认定情节严重，应以扣除支付工人工资、维修费用后被告人的违法获利数额计算，而不是销赃所得款”的辩护意见，本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。辩护人提出“应以扣除支付工人工资、维修费用后被告人的违法获利数额计算”于法无据，故不予采纳。
在共同犯罪中，被告人薛松起主要作用，系主犯；被告人陈江起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人薛松、陈江自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人薛松的辩护人据此所提上述辩护意见可予采纳。被告人薛松、陈江退出全部赃款，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人薛松犯非法采矿罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币八千元（罚金于本判决生效次日缴纳）。
二、被告人陈江犯非法采矿罪，判处罚金人民币五千元（罚金于本判决生效次日缴纳）。
三、被告人薛松、陈江退出的非法所得70600元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 华 军
人民陪审员 李知文
人民陪审员 边荣生
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 杨 阳
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。
缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。