浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第19号
上诉人（原审原告）陆甲。
法定代理人陆乙。
上诉人（原审原告）陆乙。
上列上诉人的委托代理人来××。
被上诉人（原审被告）杭州市××交通集团有限公司，
住所地杭州市下城区朝晖路××号。
法定代表人蒋××。
委托代理人杨××。
委托代理人张×。
上诉人陆甲、陆乙与被上诉人杭州市××交通集团有限
公司（以下简称交通××）道路交通事故人身损害赔偿纠纷一
案，杭州市中级人民法院于2007年11月12日作出（2006）杭民
一初字第166号民事判决，陆甲、陆乙不服该判决，向本院提
起上诉。本院依法组成合议庭，并于2008年3月19日上午9时在
本院公开开庭审理了本案，上诉人陆乙及陆甲、陆乙的委托代
理人来××，交通××的委托代理人杨××到庭参加了诉讼，
本案现已审理终结。
一审法院在审核双方当事人提交、并经庭审质证的证据
后，认定以下事实：2003年6月1日21时55分左右，于某某驾驶
交通××所有的浙a.19188号大客车，在文华路由东向西行驶至百姓食品经营部门口处，与由南向北步行横过马路的陆顺某
某撞，造成陆甲受伤的交通事故。该事故经杭州市西湖交警大
队认定，于某某负事故的主要责任，陆甲负事故的次要责任。
于某某对该事故认定不服，向杭州市公安局交通警察支队申请
复议，杭州市公安局交通警察支队维持了西湖区交警大队的事
故认定。2003年7月4日，陆乙与交通××就陆甲交通事故费甲
成一致协议，双方约定由交通××承担事故费用的90％，陆甲
（家属）承担事故费用的10％。陆甲受伤后，先后经浙江省立
同德医院、武警浙江总队杭州医院及浙江省第二人民医院治疗
，至今仍昏迷不醒，住在武警浙江总队杭州医院病房中。2005
年12月19日，陆甲的伤势经浙江法会司法鉴定事务所鉴定为一
级伤残和一级护理。陆甲、陆乙、陆丙向一审法院起诉，请求
陆甲起诉要求交通××赔偿医疗费80173.62元、专家会诊费61
00元、外出购药费2100元、后续20年治疗费3875055.81元、误
工费73173.9元、聘用人员工资99519.33元、后续20年聘用人
员工资1102680元、其他人员护理费34149元、陆泉梅甲145831
元、交通费125718元、住院期间伙食费22983元、后续20年伙
食费109500元、已经发生的营养费30597.52元、后续20年的营
养费188903.4元、生活必需费用311550元、残疾赔偿金365300
元、残疾辅助器具费109748元、被扶养人生活费147048元、服
装费300元、精神损害抚慰金500000元、司法鉴定费1300元；
陆乙精神损害抚慰金300000元，各项赔偿费用合计7631730.58
元。庭审时，陆丙向一审法院撤回起诉，一审法院当庭予以准
许。另查某，陆甲父亲包某某，于1931年8月1日出生，母亲
陆丙，1937年6月2日出生；包某某和陆丙共生育包括陆甲在内
四个子女。陆甲及其兄弟姐妹曾签订分家赡养协议，约定陆丙
由陆甲扶养，包某某无须陆甲扶养。于某某系交通××职工。
在事故发生后至本案庭审前，交通××先后共支付医疗费合计
1000778.12元。
一审法院认为，道路交通事故造成公民人身、财产损害
的，肇事者应当就法律法规规定的各项赔偿费用进行赔偿，若
受害人对事故的发生亦存在过错的，可适当减轻肇事者的赔偿
责任。本案中，肇事司机于某某系交通××的职工，其亦是在
工作期间发生交通事故，故应当由交通××承担赔偿责任，而
根据交警部门的责任事故认定，陆甲对事故的发生负次要责任
，故可适当减轻交通××的赔偿责任。根据双方当事人于2003
年7月4日签订的陆甲交通事故费用协议的约定，由交通××承
担事故费用的90％，陆甲承担事故费用的10％，该约定不违反
法律法规的强制性规定，也符合交警部门的事故责任认定，故
依据该费用分担比例确定交通××应某担的赔偿费用。由于陆
甲在本次交通事故中并未死亡，且陆甲已经就精神损害抚慰金
提出了诉讼请求，故陆乙单独就精神损害抚慰金另行提出诉讼
请求，不符合法律规定，依法驳回陆乙的诉讼请求。关于陆甲
向交通××提出的各项赔偿费用中的陆甲已经支付的80173.62
元医疗费，交通××予以认可，对该项诉讼请求予以支持。关
于专家会诊费6100元，陆甲未提供有效的证据证明存在专家会
诊的事实以及专家收取该费用的事实，故对该诉讼请求不予支持。关于外出购药费2100元，虽然交通××在庭审过程中不予
认可，但其对陆甲就该费用所提供的证据并无异议，故对陆甲
的该诉讼请求予以支持。关于后续治疗费，由于陆甲未提供有
效的证据对该费用进行佐证，亦无相关医疗机构或者鉴定部门
对后续治疗费出具相关证明文件，故后续治疗费可在实际发生
后另行主张。关于误工费73173.9元，根据陆甲所提供的证据
，陆甲应享受的冷饮费为每年320元，而非陆甲所主张的每月3
20元，其余误工损失具有事实依据，予以支持，故误工费的数
额应当为64953.7元。关于陆甲主张的已经发生的聘用人员的
护理费99519.33元，根据最高人民法院关于《关于审理人身损
害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）
的相关规定，护理人员的伙食费并不在赔偿范围内，但鉴于该
笔费用已经实际发生，根据陆甲提供的证据所载明的护理人员
工资，扣除护理人员的伙食费后，认定已经发生的护理费用为
74750元。由于该笔费用为已经实际发生的费用，故陆甲依据
当年度相近行业的职工平均工资作为计算依据，不予采纳。而
关于后续护理费，因陆甲为一级伤残和一级护理，后续护理费
用系必然发生的费用，故对该诉讼请求予以支持，陆甲主张两
个护工进行护理亦属合理，一并予以支持。但陆甲系依据2006
年度相近行业职工平均工资作为计算标准，不符合《解释》中
关于雇佣护工进行护理的，参照当地护工从事同等级别护理的
劳务报酬标准计算的相关规定，故结合杭州市从事同等伤残级
别护理的劳务报酬标准，认定护工每人每天40元作为计算标准
，认定后续护理费为584000元（40元／天×365天×20年×2人）。关于陆甲主张的其他人员护理费，根据陆甲的陈述，该其
他人员为陆甲亲属，且该费用发生在陆甲尚在重症监护室期间
，不存在护理的事实，故对该诉讼请求，不予支持。关于陆甲
所主张的陆泉梅甲，由于陆乙系陆甲妻子，陆乙请假对陆甲进
行护理属人之常情，且交通××对陆甲所提供的关于陆乙单位
出具的误工费乙的真实性无异议，故依据陆乙的误工损失确定
陆泉梅甲为34200元，至于陆甲提出的陆泉梅乙应计算至陆泉
梅丙时止的诉讼请求和诉讼理由，依据不足，不予支持。关于
交通费，根据《解释》的规定，交通费应根据受害人及其必要
的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，故根据
陆甲受伤后住院及转院治疗的事实，考虑必要的陪护人员，酌
情认定交通费为2000元，至于陆甲所主张的其他亲属看望所发
生的交通费及后续20年的交通费，缺乏法律依据，不予支持。
关于住院期间的伙食补助费，交通××对本案起诉前已经发生
的住院期间伙食补助费17460元无异议，予以支持。关于从起
诉后至本案庭审前新发生的住院伙食费，由于该笔费用实际已
经发生，且在合理范围内，故一并予以支持。关于后续20年的
住院伙食补助费，由于该费用实际并未发生，双方可在实际发
生以后另行解决。关于营养费，根据陆甲所提供的证据及在庭
审过程中的陈述，实际发生的营养费为6692.32元，该费用予
以支持。陆甲主张的其余已经发生的营养费，缺乏证据加以佐
证，不予支持。关于后续20年的营养费，由于该费用现实际并
未产生，且陆甲亦未提供该费用的计算标准，故该费用双方亦
可在实际发生后另行解决。关于陆甲主张的生活必需费用，交通××对有证据证明的已经发生的8883元无异议，对该部分费
用予以支持。关于从本案起诉后至庭审前发生的生活必需费用
，由于陆甲未提供证据加以佐证，不予支持。关于后续20年的
生活必需费用，缺乏法律依据，不予支持。关于残疾赔偿金的
数额，交通××无异议，予以支持。关于残疾器具辅助费中的
多功能护理床和气垫床的费用，实际已经发生的费用分别为37
90元和6140元，且该费用实际为陆甲治疗及康复所需，故予以
支持。结合手摇护理床和气垫床的使用寿命及陆甲的护理等级
，认定在后续20年中仍需更换手摇床13张、气垫床40张，故后
续20年手摇护理床和气垫床的费用33280元（2560元／张×13
张）和46800元（1170元／张×40张），予以支持。关于轮椅
和搅拌机的费用，实际已经发生的费用分别为1520元和886元
，予以支持，至于后续20年的轮椅费用6080元和搅拌机费用20
52元，考虑到陆甲治疗和康复的需要及该费用的合理性，予以
支持。关于被扶养人生活费，虽然陆甲及其兄弟姐妹对赡养父
母曾签订协议约定分家赡养，但赡养父母系公民的法定义务，
不能因子女之间所签订的分家赡养协议而免除对父或母另一方
的赡养义务，故陆甲依据分家赡养协议来计算被扶养人生活费
，依据不足，依据2006年度城镇居民人均消费性支出的数额及
陆甲父母的年龄确定被扶养人生活费为53396元［（13349×5
＋13349×11）÷4］。关于服装费300元，依据不足，不予支
持。关于陆甲主张的精神损害抚慰金，根据陆甲的伤残等级，
认定精神损害抚慰金为100000元。关于司法鉴定费1300元，交
通××无异议，予以支持。综上，该院依据最高人民法院关于《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一
条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条
、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十
四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院
《关某某事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华某某共和国
民事诉讼法》第一百四十七条第一款、第二百三十二条的规定
，判决：一、交通××赔偿陆甲医疗费80173.62元、外购药品
费2100元、；误工费64953.7元、已经发生的护理费108950元
、后续护理费584000元、交通费2000元、已经发生的住院伙食
补助费22983元、营养费6692.32元、生活必需费用8883元、残
疾赔偿金365300元、残疾辅助器具费100548元、被扶养人生活
费53396元、司法鉴定费1300元；合计1401279.64元中的90％
计1261151.67元，扣除交通××已经支付的医疗费1000778.12
元中陆甲应某某担的10％的费用计100077.8元，交通××仍应
某担1161073.87元；二、交通××赔偿陆甲精神损害抚慰金10
0000元；上述一、二项合计1261073.87元，限交通××于判决
生效之日起十五日内付清；若交通××未在判决指定的期间履
行给付义务，则加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回
陆甲的其他诉讼请求；四、驳回陆乙的诉讼请求。案件受理费
人民币48168元，由陆甲、陆乙负担40461元（已准予免交），
由交通××负担7707元。
宣判后，陆甲、陆乙上诉称：
陆乙与交通××约定陆甲承担10％，放弃陆甲10％的财
产赔偿权无效。陆甲已成植物人，没有能力来承担本次交通事故所产生的任何费用，故本案交通事故所产生的费用，理应由
事故主要责任人交通××承担，一审法院判决由陆甲承担费用
的10％与法相背。《解释》规定死亡受害人的近亲属起诉请求
赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理，
对于精神损害更大的陆乙反而不能要求赔偿不公平，违背民法
通则基本原则。一审法院认为陆甲已经就精神损害抚慰金提出
了诉讼请求，陆乙单独就精神损害抚慰金另行提出诉讼请求，
不符合法律规定错误。交通××提供的证据证实为了抢救陆甲
，先后请相关专家会诊四次的事实，一审法院认为陆甲未提供
有效的证据证明存在专家会诊的事实以及专家收取该费用的事
实，对专家会诊费6100元不予支持不当。陆甲长期住院治疗之
费用是必然要发生的，根据《解释》该费用可以与已发生的医
疗费应一并予以赔偿。如果不预付治疗费，陆甲就可能无法得
到必需的治疗。后续医疗费费用推算合情合理，应当予以支持
。一审法院判决扣除护理人员的伙食费与法无据，情理不通，
护理人员的护理费用平均每人每天75元，一审法院仍认定为每
人每天40元与事实不符，与法律相背。后续护理费应以浙江省
劳动和社会保障厅2007年l0月16日颁布的浙劳工伤（2007）15
6号关于调整生活护理费和供养某属抚恤金的通知确定。一审
法院酌情认定交通费为2000元，与事实不符与法律相背。请求
二审法院查某事实，依法撤销原判，改判支持陆甲、陆乙一审
诉讼请求，本案诉讼费用由交通××承担。二审期间，陆甲、
陆乙向本院提出申请，要求免交二审案件受理费。
交通××未在法定期限内提交书面答辩状，二审时其委托代理人称，被上诉人认为杭州中院的一审判决认定事实清楚
，适用法律正确，应当予以维持，上诉人的上诉理由不能成立
。本案交通事故上诉人也负有次要责任，交通事故发生后陆乙
与被上诉人也达成了关于事故费用的协议，该协议并未违反法
律规定，其行为，本次交通事故责任分担比例并无不当。根据
《解释》，只有在受害人死亡的情况下，其配偶、子女或是其
父母才享有另行提起请求精神损害抚慰金的权利，在受害人没
有死亡的情况下，只有受害人本人才有权提出精神损害抚慰金
。上诉人在一审中并没有提供有关专家已经收到6100元的证据
，因此上诉人应某某担举证不能的责任。涉及到护理费和护理
费标准的问题，被上诉人认为一审判决已经充分考虑到上诉人
的实际情况，对其提出的已经发生了护理费，除了陪护人员的
伙食费以及其家属的所谓护理外，其他均已全部支持。而且对
后续护理费的问题，一审法院也充分考虑到杭州市目前雇佣护
工的实际情况，并根据有关部门需要聘请两名护理的情况给予
了充分的满足。一审法院对于护某某的判决，符合事实和法律
。后续治疗费，上诉人向一审法院提供的所有证据只能证明过
去已经发生了多少医疗费，并不能证明将来必然要发生多少医
疗费，根据《解释》，一般以实际发生后另行起诉，受害人完
全可以在实际发生后另行起诉。根据《解释》，交通费根据受
害人及其必要的陪护人员就医或转院治疗发生的费用，但是在
本案中上诉人向法庭提供的所有交通费的票据只能证明受害人
家属在探望或护理过程某某生的交通费用，从本案的实际情况
来看，受害人从交通事故发生至今，一共转院三次，即使按照这三次全部由上诉人支付交通费用，也不会超过1000元钱。一
审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原
判。
二审期间，上诉人陆甲、陆乙向本院提交以下五份证据
材料，证据1、落款为武警杭州医院康某某心的证明一份，以
证明陆甲需要长期治疗以维持生命，并证明了陆甲需要加强营
养才能维持生命体征的正常；证据2、白条7份，以证明支付给
护理人员的护理费是每人每天75元人民币；证据3、护理人员
的身份证复印件二份，以证明护理人员的身份；证据4、浙江
省劳动保障厅下发的关于调整生活护理费和供养某属抚恤金的
通知一份，以证明护理人员的工资以城镇职工的月平均工资计
算；证据5、病人费丙单二页，以证明陆甲康复治疗所需费用
标准及其组成。
被上诉人交通××质证认为上述证据均不属新证据，不
同意质证。
本院审查认为，上述证据均不属本案新的证据，本院不
予认定。
本院认为，道路交通事故致公民人身、财产损害，依法
应当予以赔偿。就双方争议的问题，本院分析如下：1、是否
应由陆甲负担损失的10％。根据杭州市公安局交通警察支队就
本次交通事故的责任认定，陆甲负事故的次要责任，当事人对
此并无异议，根据该责任认定，陆甲依法应对本次交通事故所
造成的损失承担适当的责任，一审判决由陆甲承担10％损失，
已充分考虑陆甲的现状，处置并无不当。2、陆乙的精神损害抚慰金是否应予支持。根据《解释》第十八条第一款规定，受
害人或者死者近亲属遭受精神损害，权利人向人民法院请求赔
偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权
精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。在该条中仅规
定了受害人及死者近亲属可以提出精神损害赔偿，并没有就受
害人的近亲属可以提出精神损害赔偿作出规定，因此，本案陆
乙提出精神损害赔偿没有法律依据，一审不予支持正确。3、
专家会诊费6100元是否应予支持。上诉人一审提交的6100元系
白条，系当事人自己书写的，并不是相关会诊医生的收条，真
实性不能认定。虽然上诉所提存在专家会诊符合事实，但没有
相应证据证实实际支出专家会诊费6100元，一审法院该费用主
张不予支持，并无不当。4、后续治疗费问题。上诉人后续治
疗费的诉讼请求为3875055.81元，但并没有该费用的相应医疗
机构的证明予以证实，因此诉讼请求所需后续治疗费的金额，
并没有充足的证据予以证实。而庭审中查某的事实表明，陆甲
现医疗费用由交通××持续在支付，并不存在因费用不到位致
使得不到治疗的事实发生，因陆甲系植物人，以后的治疗费用
存在较大的不确定性，后续治疗费由当事人在实际发生后据实
主张，符合相关的法律规定。5、护理费问题，包括护理人员
伙食费是否应予支持。根据《解释》第二十一条第二款明确规
定，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计
算，但双方当事人并未就杭州同等级别护理的劳务报酬提交证
据。根据杭州护理的现状，一审法院确定每人每天40元偏低，
本院酌情确认护理人员2人，每人每天60元，按20年计付，应为2×60×365×20＝876000元。至于护理人员的伙食费，《解
释》并没有将其列入赔偿范围，该费用的主张没有法律依据，
应当不予支持。6、交通费如何确定。根据《解释》第二十二
条之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转
院治疗实际发生的费用计算。上诉人所主张的交通费用多数为
家属看望陆甲所支出的交通费用，并不属就医或转院治疗实际
发生的费用，一审确定酌定交通费2000元，并无不妥。据上分
析，陆甲、陆乙上诉有据部分，本院予以支持。原判决事实清
楚，但实体处理不当。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第
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