云南省文山市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云2601刑初208号
公诉机关文山市人民检察院。
被告人谢某某，男，1988年12月5日生，汉族，高中文化，农民，广东省电白县人,户籍所在地广东省茂名市电白县，现住文山市。因涉嫌非法经营罪于2016年10月28日被文山州公安局取保候审，于2017年10月19日被本院取保候审。
辩护人陆文江，云南杨柏王律师事务所律师。（法律援助指派）
辩护人骆熙，云南杨柏王律师事务所实习律师。（法律援助指派）
文山市人民检察院于2017年5月15日以文检公诉刑诉〔2017〕220号起诉书指控被告人谢某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年6月16日、2017年11月17日两次公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员袁梅、书记员李盖世出庭，由检察员袁梅支持公诉，被告人谢某某及其辩护人陆文江、骆熙到庭参加诉讼。期间，因本案需退回补充侦查，经文山市人民检察院建议，本案延期审理一次；经文山州中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。
文山市人民检察院指控，2015年底以来，被告人谢某某在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》等药品生产、经营相关资质证照的情况下，从市场上购买三七原材料到廖某2等人的加工厂加工了一千多市斤的“三七粉”，后在其位于文山市亚太汽车城旁一自建房内的文山市谢氏七农三七经营部，用从网上购买的包装标签、自动封口机等相关生产设备加工包装后在被告人谢某某用廖某1帮其注册的“三七回春养生堂”网店和自己注册的“港衣潮人”两个网店上销售。2016年5月25日，文山州食品药品监督管理局执法人员对位于文山市亚太汽车城旁一自建房内谢某某（文山市谢氏七农三七经营部）生产、经营“三七粉”药品等产品的相关情况进行现场核查，经现场检查发现：在该自建房一楼经营部内存有“三七粉”成品、半成品121.5公斤，及尚未进行成品包装生产的“三七粉”药品19袋，共计444.45公斤，用于“三七粉”药品生产的包装标签、自动封口机等相关生产设备。文山州食品药品监督管理局对上述现场查获的“三七粉”药品共计565.95公斤进行了现场扣押。经调查，被告人谢某某所销售三七粉药品共23.4市斤，销售金额为人民币3803.51元。经文山州发改委价格认证中心认证价值为人民币115000元。经文山州食品药品检验所对谢某某经营的谢氏七农三七经营部“三七粉”抽检，其生产、销售的“三七粉”药品不合格（其中耐胆盐革兰阴性菌按照标准应小于104cfu(1g),但检验结果大于该标准）。
公诉机关当庭列举下列证据佐证指控：1、被告人谢某某的供述和辩解；2、证人廖某1、谢某1等6人证言；3、价格鉴定意见书；4、作案工具物证照片；5、检验报告、户藉证明、现场检查笔录、抓获经过等。
公诉机关认为，被告人谢某某在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，生产经营价值人民币118803.51元、且不合格的三七粉药品的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定。特提起公诉，请依法判处。
被告人谢某某对公诉机关指控的事实无异议，但认为鉴定意见的金额过高。
被告人谢某某的辩护人辩称，公诉机关指控被告人谢某某出售的三七粉为不合格药品不能成立，谢某某存在犯罪未遂和自首情节，建议对其免予刑事处罚。
被告人谢某某及其辩护人未向法庭提交证据。
经审理查明，2015年10月23日，被告人谢某某以个体工商户类型、个人经营形式，注册登记成立文山市谢氏七农三七经营部，后其在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》等药品生产、经营相关资质证照的情况下，从市场上购买三七原材料到廖某2等人的加工厂加工了一千多市斤三七粉。后在其租用的位于文山市亚太汽车城旁一自建房内，用从网上购买的包装标签、自动封口机等相关生产设备加工包装后，通过廖某1帮其注册的“三七回春养生堂”和被告人谢某某自己注册的“港衣潮人”两个淘宝网店，在其经营部内进行网上销售。2016年5月25日，文山州食品药品监督管理局执法人员对被告人谢某某租用的位于文山市亚太汽车城旁一自建房内（文山市谢氏七农三七经营部）生产、经营“三七粉”药品的相关情况进行现场核查，经现场检查发现：在该自建房一楼经营部内存有“三七粉”成品、半成品121.5公斤，尚未进行成品包装的“三七粉”药品19袋，共计444.45公斤，以及用于“三七粉”药品生产的包装标签、自动封口机等相关生产设备。文山州食品药品监督管理局对上述现场查获的“三七粉”药品共计565.95公斤进行了现场扣押，经文山州发展和改革委员会价格认证中心认定其价值为人民币115000元。经调查，被告人谢某某已销售“三七粉”药品共23.4市斤，销售金额3803.51元，获利1400余元。经文山州食品药品检验所对谢某某生产、销售的“三七粉”进行抽验，其生产、销售的“三七粉”药品不符合标准规定，其中耐胆盐革兰阴性菌按照标准应小于104cfu(1g),但检验结果大于该标准。
上述事实，被告人谢某某及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证：受案登记表、立案决定书、药品抽样记录及凭证、检验申请单、药品检验报告书、抽样检验结果通知书、网络营销清单、快递底单、营业执照、扣押清单、处理清单、随案移送清单、查封物品移交通知书、移交清单、留样照片及留样登记表、未取得生产经营药品认定清单、情况说明、《中华人民共和国药典》（2015年版一部）中“三七”药材和饮片相关规定内容、被告人正侧面照片、户口查询记录、前科查询情况说明、网上比对说明、抓获经过、检验人员资质授权的通知，证人廖某1、谢某2、刘某、廖某2、谢某3、谢某4的证言，被告人谢某某的供述及辩解，现场检查笔录及照片，价格认定结论书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某某违反国家药品管理法律法规，在未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，非法经营价值人民币118803.51元且不符合规定标准的三七粉药品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以确认。被告人谢某某自愿认罪，可酌情从轻处罚，本案中被告人谢某某生产加工药品三七粉所销售的数量、金额及获利均较小，现有在案证据不能证实其所销售的药品三七粉已对购买者的身体健康造成了严重危害，其犯罪情节轻微，根据罪、责、刑相适应的刑罚处罚原则，对被告人谢某某可免予刑事处罚。被告人谢某某的辩护人关于谢某某具有未遂情节的辩护意见，根据在案证据，被告人谢某某在未取得相应行政许可的情况下加工并销售药品三七粉是一个已多次重复完成并持续进行的行为，其非法经营的行为并不存在由于意志以外的原因而未得逞的情形，故不予采纳；关于被告人谢某某具有自首情节的辩护意见，因被告人谢某某系经公安机关传唤到案，并非自动投案，且谢某某的犯罪行为在文山州食药监局对其进行查处并移送时已被办案机关掌握，不具备构成自首的法定要件，故不予采纳；关于建议对被告人谢某某免予刑事处罚的辩护意见，予以采纳。据此，为维护市场秩序和国家对药品的监管制度，打击刑事犯罪，根据被告人谢某某犯罪的性质、事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人谢某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
随案移送物品，被告人谢某某非法经营且不符合规定标准的三七粉565.95千克（透明自封袋482袋，每袋100克；包装半成品233袋，每袋100克；塑料瓶装53瓶，每瓶100克；银色塑料袋447袋，每袋100克；编织袋装19袋，共444.45千克），记录在案，没收销毁；包装标签1件，塑料薄膜封口机1台，打印机1台，多功能主动薄膜封口机1台，台式电脑主机7台，笔记本电脑1台，塑料瓶1468个（上述物品均暂存于文山州公安局经侦支队），予以没收，上缴国库。
对被告人谢某某非法经营药品三七粉销售所得金额3803.51元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 高剑光
审 判 员 王 娟
人民陪审员 王志武
二〇一八年一月十五日
书 记 员 王珊红