中华人民共和国
江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终870号
上诉人（原审被告）南京万年青体育用品有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市秦淮区。
法定代表人薛由惠，该公司董事长。
委托代理人王欣、包双月，江苏丰亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware,Inc.），住所地美国。
法定代表人MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托代理人上海国惠知识产权代理有限公司。
转委托代理人董星，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人南京万年青体育用品有限公司（以下简称万年青公司）因与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院(2015)宁知民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
磊若公司一审诉称：Serv-
UFTP服务器软件是一款国际知名的FTP服务器端软件，其以性能稳定、安全性高、体积小、速度快、易掌握等优势而广受用户欢迎和认可，占据了国内百分之八十左右的市场。磊若公司是这款软件的开发者和版权人。
磊若公司通过检测调查发现，万年青公司未经其授权即在自己的网站（www.jswnq.com）上安装、使用涉案软件，磊若公司申请南京市钟山公证处对万年青公司的侵权行为进行了公证取证。
万年青公司未经许可即非法安装、使用涉案软件的行为，严重侵犯了磊若公司依法享有的复制权、获得报酬的权利，依据中国著作权法的相关规定，理应承担停止侵权、赔偿全部损失的法律责任。请求法院判令万年青公司：1、立即停止使用并卸载在万年青公司网站服务器上的Serv-
UFTPV6.4盗版软件；2、赔偿磊若公司经济损失及合理费用20万元；3、承担本案诉讼费用。
万年青公司一审辩称：1、其作为体育用品经销商，仅是该网站的使用者，并不是网站的制作者及维护者。其没有能力也没有义务对网站是否含有侵权软件进行审查，故不知道也没有合理理由应当知道该软件是否为侵权复制品。依据《计算机软件保护条例》第三十条之规定，其不承担赔偿责任。2、涉案网站系其委托专业第三方进行设计、制作和维护，并支付了相应费用，与网站相关的设计、制作、维护等工作均由专业第三方负责。磊若公司的诉请无事实和法律依据，依法应予驳回。3、磊若公司提供的公证书显示，其所拥有的涉案软件著作权内容登记为“计算机程序”。磊若公司使用telnet命令检测涉案网站服务器的21端口，反馈的内容仅是“220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…”的一串字符，并非涉案软件的计算机程序，该反馈内容不代表其网站使用了涉案计算机软件的任何内容。磊若公司主张其侵权的依据不成立。
综上所述，根据《侵权责任法》及《计算机软件保护条例》的相关规定，其主观上并无使用涉案软件的故意，也无安装、使用涉案软件的客观行为，对于其委托的专业第三方在设计、制作及维护网站时是否安装或使用了涉案软件也不知情，故其不存在侵害磊若公司计算机软件著作权的问题，依法不应承担涉案侵权责任，磊若公司诉请要求其承担涉案软件著作权的侵权损害赔偿责任无事实和法律依据，依法应予驳回。
一审法院查明：
磊若公司的权利状况
经登录美国版权局网站www.copyright.gov并经搜索，登记日期为2012年6月27日的登记文件显示：Serv-U计算机软件第六版和Serv-
U计算机软件第七版的著作权人均为磊若公司，首次发表地均为美国，创作日期分别为2004年和2008年，公开日期分别为2004年12月7日和2008年4月2日，登记编号分别为TX0007558280和TX0007557425。
庭审中，磊若公司提交了一份“Serv-
UFTPServer”正版光盘，该光盘的包装及光盘正面均标有“Serv-U(C)CopyrightRhinoSoftware，Inc.”字样。该光盘在安装过程中，显示安装软件的版本号为“Serv-
Uv6.4”。
2012年9月10日，磊若公司授权上海国惠知识产权代理有限公司作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表磊若公司对中国境内的任何侵权人就侵犯知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼，并参加可能启动的其他任何相关司法程序。授权范围为全权代理，并特别授权，包括：提起诉讼；提交诉状和相关证据；申请财产保全、证据保全和/或禁令；调查取证；安排证据公证；代表委托出庭并发表意见；代为承认、变更或放弃诉讼请求；申请追加被告、第三人及其他诉讼当事人或参加人；就案件的程序和实体问题提出意见；代为谈判、和解或调解；签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件（包括起诉状、上诉状……）；申请强制执行；代为应诉、提出反诉和上诉并参与上述诉讼程序；申请中止审理和再审；代为缴纳案件受理费、申请执行费、保全费等；领取法院各项退费；领取法院执行款；参加其他与本案有关的诉讼活动；转委托。委托期限自2012年1月1日始至2017年12月31日。
2015年10月30日，上海国惠知识产权代理有限公司将此项委托转委托至江苏中虑律师事务所，受托人的代理权限为：全权代理，并特别授权。包括：提起诉讼；提交诉状和相关证据；申请财产保全、证据保全和/或禁令；调查取证；安排证据公证；代表委托出庭并发表意见；代为承认、变更或放弃诉讼请求；申请追加被告、第三人及其他诉讼当事人或参加人；就案件的程序和实体问题提出意见；代为谈判、和解或调解；签署、接受、转送和提交与案件有关的法律文件（包括民事起诉状等）；申请强制执行；代为应诉、提出反诉和上诉并参与上述诉讼程序；申请中止审理和再审；代为缴纳案件受理费、申请执行费、保全费等；领取法院各项退费；领取法院执行款；领取经济损失赔偿等；参加其他与本案有关的诉讼活动等。
二、万年青公司的被诉侵权行为
2015年9月9日，磊若公司的代理人指派郭琳娜向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据。郭琳娜在公证处公证员的现场监督下，使用公证处电脑上网进行如下操作：1、在桌面上建立“磊若”文件夹，在文件夹内新建一个名为“8”的word文件。2、点击、打开桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“telnetwww.jswnq.com21”，点击“确定”，显示“220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…”。3、关闭上述窗口，重新点击桌面“开始”菜单中“所有程序－附件－运行”，弹出运行对话框，输入“cmd”，点击“确定”，弹出新窗口，在窗口内输入“pingwww.jswnq.com”命令，显示该网站IP地址为“42.121.76.125”。4、代理人在IE浏览器地址中输入“www.jswnq.com”，点击回车键，进入“万年青公司”主页。5、代理人在浏览器地址栏中输入“www.miitbeian.gov.cn”，进入“工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询“www.jswnq.com”，显示其主办单位为万年青公司。针对以上证据保全过程，江苏省南京市钟山公证处于2015年9月18日出具了（2015）宁钟证经内字第3856号公证书。
三、万年青公司的抗辩情况
万年青公司提供其与南京道同信息技术有限公司签订的网站开发合同书、与南京玛迪科技有限公司于2012年2月3日订立的网站建设协议书、与冯宾宾所属的冰橙工作室签订的由惠体育运动整体改版合同及冯宾宾的身份证复印件。证明：其网站是委托第三方设计、制作和维护；其对第三方在设计制作网站时使用的软件或技术不知情，且从其经营性质来看，其也没有能力审查第三方是否在涉案网站中使用了涉案软件，并申请追加上述第三方为本案被告参加诉讼。
四、查明的其它情况
1、2006年8月1日，磊若公司授权案外人上海软众信息科技有限公司（以下简称上海软众公司）为涉案“Serv-U”软件在中国唯一的代理商（分销商），授权书自2006年8月1日起生效，有效期至2016年8月1日。授权内容为在中国销售、推销、分销和出售磊若公司的产品（包含Serv-
U软件），并授权上海软众公司在中国开展反盗版活动。任何未经授权在中国分销磊若公司产品的行为是被磊若公司明令禁止的，任何设法在中国分销或转售这些产品的个人或公司必须获得上海软众公司的授权。
2、2012年2月1日，上海软众公司与案外人新华通讯社重庆分社（以下简称新华通讯社）签订《订货合同》，向新华通讯社销售“Serv-
UFTP文件服务器软件（含一年软件版本升级）黄金版”1套，售价300000元。双方实际履行了合同，新华通讯社向上海软众公司支付了合同款项，上海软众公司向新华通讯社开具了增值税发票。
3、磊若公司为提起本案诉讼支付律师费10000元。
本案一审争议焦点为：1、万年青公司是否安装、使用了涉案Serv-
UFTPV6.4软件，是否侵害了涉案计算机软件著作权；2、如果构成侵权，万年青公司应承担何种民事责任。
一审法院认为：
一、万年青公司的行为侵害了磊若公司涉案计算机软件著作权
根据相关教科书的记载，telnet命令可以使用户在服务器上建立远程会话，其最常用的功能是登陆服务器并执行服务器端的应用程序。用户使用telnet命令时，如同在本地登录执行命令一样，登陆到远程服务器，服务器再把运行结果反馈回本地。虽然在服务器控制者修改软件相关设置的情况下，运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实的反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件，telnet命令获取的结果不具有确定性和唯一性。但是本案中，运用telnet命令远程登录涉案服务器所获取的反馈信息显示有涉案软件的信息，则该服务器安装、使用了涉案软件的盖然性很高。磊若公司提交了telnet命令反馈信息，已完成对www.jswnq.com网站服务器中使用了涉案软件的证明责任。万年青公司予以反驳，应就其反驳所依据的事实提交证据。诉讼中，万年青公司虽予否认，但未能举证证明其网站服务器反馈字符所代表的系何种软件程序，亦未对反馈字符“Serv-
UFTPServerv6.4”所代表的含义作出合理解释。因此，根据举证规则和本案现有证据，可以认定万年青公司的www.jswnq.com网站服务器中使用了涉案软件，侵害了磊若公司涉案计算机软件著作权。
二、关于万年青公司应承担的侵权责任
万年青公司未经磊若公司授权许可，安装和使用了涉案计算机软件，侵害了磊若公司对涉案计算机软件享有的复制权和获得报酬的权利，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
万年青公司认为其不应承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，理由是：首先，三份合同（协议）与本案所涉网站缺乏关联性，网站开发合同书中未约定需开发网站的名称，网站建设协议书约定的域名与涉案网站不同，整体改版合同抬头是由惠体育运动有限公司，落款却加盖万年青公司印章，约定的内容均是关于由惠体育网上商城的内容，均不能证明www.jswnq.com网站系万年青公司委托第三方设计、制作和维护；其次，涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件为网络服务器FTP软件，用于网站服务器数据传输与交换，该种功能软件在网站服务器运行过程中不可或缺，万年青公司作为涉案网站的所有者和服务器使用者，对此应当知情，而在三份合同中，既无受托方自行编写该功能软件的约定，又无取得正版软件权利人许可的约定，万年青公司应当知道其网站服务器运行中所用软件极有可能为侵权复制品；再次，即使万年青公司所述属实，其三份合同约定的价款仅为10000-40000元，数额较低，不可能包含其网站服务器运行必备正版软件许可使用的费用，说明万年青公司对使用侵权软件持漠视和放任的态度。因此，万年青公司应当知道其所使用的涉案软件为侵权复制品，应当承担赔偿责任。
关于赔偿损失的数额，鉴于万年青公司因侵权获得的利益及磊若公司因万年青公司侵权行为受到的损失均难以确定，同时，目前网络中存在有大量免费FTP软件，其功能与Serv-
UFTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。一审法院将综合涉案计算机软件的用途、知名度、功能、使用范围和相关版本的价格、万年青公司侵权行为的性质、主观状态、侵权情节、使用时间和范围以及磊若公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素酌情予以确定。对于磊若公司提交的产品价格证据，因为相关软件产品的版本不同，故该价格只能作为参考。
据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第一款第（四）项、第二十四条第一款第（一）项、第三十条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决；一、万年青公司于判决生效之日立即停止使用并卸载在www.jswnq.com网站服务器上使用的Serv-
UFTPv6.4软件；二、万年青公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若公司经济损失及维权合理开支50000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由万年青公司负担
万年青公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回磊若公司的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由磊若公司负担。理由为：1、磊若公司认为万年青公司侵权系基于运用telnet命令远程登录万年青公司网站服务器端口获得的“220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready”字符，对此，一审法院已查明“运用telnet命令远程登录主机所获取的结果不一定能真实反映目标主机上是否实际安装、使用了涉案软件”，并同时查明“telnet命令获取的结果不具有确定性和唯一性”，故不能证明万年青公司实施了侵害磊若公司计算机软件著作权的行为。2、涉案网站系万年青公司委托第三方单位及个人进行设计、制作及维护，万年青公司对涉案网站是否使用磊若公司的软件并不知情，客观上也没有知晓的能力，因此，万年青公司向一审法院申请追加涉案网站的设计、制作者为共同被告参与诉讼，由网站的设计、制作者对其所使用的软件作出说明，以此确定涉案网站是否存在侵权事实。但一审法院未予追加造成事实认定不清，程序违法，且一审法院将举证责任分配给对相关涉案专业性问题毫无举证能力的万年青公司错误。3、根据《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件是指计算机程序及相关文档，一审法院确定万年青公司存在侵权事实是基于磊若公司提供的字符反馈，并未确定万年青公司实际使用了涉案软件的程序和文档。4、即便万年青公司是涉案网站的使用者，也不知道涉案网站中使用的软件为侵权复制品，故根据《计算机软件保护条例》第三十条关于“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”的规定，其不应当承担赔偿责任。
磊若公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、万年青公司是否侵犯了磊若公司的计算机软件著作权，如构成侵权，应承担何种民事责任；2、一审程序是否违法。
双方当事人二审中均未提交新证据。
一审法院查明的事实均有充分的证据予以支持，本院予以确认。
本院认为：万年青公司侵犯了磊若公司的涉案软件著作权。
首先，通过Telnet探测目标服务器的21端口，会反馈软件版本等相关信息，这是无图形界面命令行应用程序交互过程中的常用方法，因为在21端口的FTP服务器软件是不确定的，为了给发出连接请求的客户端反馈相关的信息，一般软件会反馈软件的版本号等信息，这些信息只起到告知的作用，并不能让用户不经验证直接登录系统。因此，通过Telnet检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，即已完成了初步举证，万年青公司主张不构成侵权，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但万年青公司在一、二审中并未提交任何证据，仅是简单否认，故本院对其观点不予支持。
其次，万年青公司主张涉案网站系其委托第三方单位及个人进行设计、制作及维护，其并不清楚涉案网站是否使用了磊若公司的软件，为此其提供了其与南京道同信息技术有限公司签订的《网站开发合同书》、其与南京玛迪科技有限公司签订的《网站建设协议书》以及由惠体育运动有限公司与冰橙工作室签订的《由惠体育运动整体改版合同》。但《网站开发合同书》未约定开发网站的名称，没有签约时间，《网站建设协议书》记载的域名www.jswnq.net与涉案网址www.jswnq.com不同，《由惠体育运动整体改版合同》没有签约时间，合同抬头是由惠体育运动有限公司，落款却是万年青公司，约定的内容是关于由惠体育网上商城，且三份合同均无法显示使用了涉案软件，万年青公司亦无法证明涉案软件由谁购买，故现有证据尚无法证明涉案网站由万年青公司委托第三人设计、制作与维护，涉案软件由第三人购买并安装使用，基于此，一审法院未予同意追加上述第三人为被告的申请亦无不当。
再次，万年青公司主张，根据《计算机软件保护条例》第三十条关于“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任”的规定，即便万年青公司是涉案网站的使用者，其也不知道涉案网站中使用的软件为侵权复制品，故不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，涉案FTP软件是用于网站服务器数据传输与交换的，该种功能软件在网站服务器运行过程中不可或缺，万年青公司作为涉案网站的所有者和服务器使用者，应当知晓该款软件的重要性。即使如其所述，涉案软件由第三人购买并安装使用，但由于上述三份合同约定的价款较低，仅为10000-40000元，不可能包含涉案正版软件许可使用的费用，且合同中也没有关于取得正版软件权利人许可的约定，故万年青公司应当知道其网站服务器运行中所用软件极有可能为侵权复制品，其应当承担赔偿责任。
综上所述，万年青公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币1050元，由万年青公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
审 判 员 徐美芬
代理审判员 刘 莉
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 张一然