广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠中法刑二终字第109号
抗诉机关（原公诉机关）广东省龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某甲，男，汉族，广东省龙门县人，大专文化，中共党员，身份证号码×××5016，原中共龙门县××林场党××支部委员会委员，住龙门县。因涉嫌玩忽职守罪、受贿罪于2013年6月19日被羁押，同年6月21日被刑事拘留，同年7月5日被依法逮捕，2014年8月8日被取保候审，2016年5月4日再次被依法逮捕，现羁押于龙门县看守所。
辩护人朱琳凤，广东佳思特律师事务所律师。
广东省龙门县人民法院审理广东省龙门县人民检察院指控原审被告人邱某甲犯玩忽职守罪、受贿罪一案，曾于2013年12月19日作出（2013）惠某刑二初字第37号刑事判决，被告人邱某甲不服提出上诉，本院于2014年7月16日作出（2014）惠中法刑二终字第42号刑事裁定书，撤销该院（2013）惠某刑二初字第37号刑事判决，发回重审。经重审后，龙门县人民法院于2014年12月30日作出（2014）惠某刑二初字第29号刑事判决。宣判后，原公诉机关广东省龙门县人民检察院提出抗诉，广东省惠州市人民检察院支持抗诉，原审被告人邱某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派代理检察员刘清军出庭履行职务，原审被告人邱某甲及辩护人朱琳凤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：龙门县某林场系企事业法人。2011年5月、2013年3月，龙门县人民政府与龙门县某林场二次签订《龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作责任书》，由龙门县人民政府委托龙门县某林场负责林场辖区内矿产资源开发情况的动态巡查监控工作，受委托单位龙门县某林场应定期或不定期组织力量对辖区内矿产资源开发利用及偷采盗采进行巡查打击，组建动态巡查队伍，实行分片包干，一天一巡查，发现非法采矿行为，立即予以制止、控制现场，同时向县政府和相关职能部门报告。
2010年3月1日，被告人邱某甲被龙门县某林场、中共龙门县某林场总支部委员会聘任为党总支委员，2012年10月起，按组织分工，其职责是分管某林场国土资源管理等工作，并负责领导林场巡查小组。根据某林场的工作部署及《某林场整治瓷土矿工作巡山巡场管理制度》的规定，林场巡查小组要按制度做好每周不少于两次的巡查工作，发现有偷采现象要严厉打击，采取有力措施及时制止。实行领导包点瓷土矿场制度，巡查中发现问题由包点领导负责处理，并将处理情况向党总支报告；对不认真履行职责、监管不力、失职以及纵容、包庇违法行为的要依法依规追究责任。2013年4月8日，被告人邱某甲被龙门县某林场确定为某包村领导。
2013年3月，刘某甲（另案处理）等人在某林场某“门坎山”（又名“伯公坑”）偷采稀土矿。同年3月11日，被告人邱某甲带领巡查小组成员巡山，发现“门坎山”现场有偷采稀土的迹象，巡查小组当场制止工人继续作业，并将工人驱赶下山。几天后，刘某甲约见被告人邱某甲，交给邱现金人民币1.5万元，让邱从中分配一些钱给巡查小组的工作人员，希望邱某甲不要将其非法开采稀土一事向上级汇报，也不要到其偷采的矿区进行干扰。被告人邱某甲收取刘某甲15000元后，因不便交给巡查小组的工作人员，几天后在龙门县城某茶庄退回刘某甲5000元。同年4月8日，被告人邱某甲参加龙门县某林场召开的党总支、场务会议，会上邱某甲作了发言，但无向党总支汇报在巡查中发现“门坎山”非法采矿的情况。从3月11日巡查后至5月18日被告人邱某甲参加龙门县人民政府“矿产资源整治百日行动”动员大会期间，被告人邱某甲没有再组织人员巡查“门坎山”，亦未对巡查发现的非法采矿行为进行跟踪监管，以致龙门县××林场××村门坎山稀土矿石被非法开采115700吨（稀土氧化物39.7吨），经广东省国土资源厅审核确定造成国有矿产资源破坏价值432.73万元。
同年5月18日，“矿产资源整治百日行动”大会结束后，被告人邱某甲即向刘某甲透露将组织打击非法采矿行动及某林场巡查的信息，刘某甲获悉后及时组织矿场工作人员撤离。同年5月26日，龙门县公安局查处了该非法的稀土矿场。6月19日，检察机关办案人员将邱某甲带回调查，归案后被告人邱某甲的妻子陈某冰代其向龙门县人民检察院退赃10000元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、龙门县人民检察院立案决定书，证实立案侦查情况。
2、破案经过，证实被告人邱某甲被侦查机关办案人员带回接受调查，没有自首情节。
3、户籍证明、聘用制干部审批表、干部履历表，证实邱某甲的年龄、住址，职务为中共某林场党总支委员等情况。
4、龙门县人民政府办公室复函，证实某林场属副科级建制，事业管理单位，担负着与乡镇一级机关同等职责。
5、2012年10月30日中共某林场总支委员会关于调整龙门县某林场班子成员分工的通知，证实邱某甲分管国土资源管理等工作。
6、某林场整治瓷土矿工作巡山巡场管理制度（2010年3月8日），该制度规定实行领导包点瓷土矿场制度，巡查中发现问题由包点领导负责处理，并将处理情况向党总支报告；对不认真履行职责、监管不力、失职以及纵容、包庇违法行为的要依法依规追究责任。
7、2011年4月21日场长办公会议记录，证实巡查组要按制度做好每周不少于两次的巡查工作。
8、2013年4月8日某林场总支、场务会议记录，证实发现有偷开采现象的要严厉打击，及时制止，采取有力措施，巡查矿山时必须要有记录（具体由邱某甲负责），邱某甲是某的包村领导；邱某甲当天参加会议并发言，无向党总支汇报巡查中发现“门坎山”非法采矿的情况。
9、龙门县国土资源局证明，证实2013年5月26日前，某林场未向该局报告某林场某门坎山（土名）有非法开采国家保护性矿种（稀土）的情况。
10、某林场巡山巡场登记表，记载内容：2013年3月11日，邱某甲带队在上某田螺吨一带巡查发现有外工偷开稀土；2013年3月19日谭某乙、黄某己在伯公坑巡查发现有人员使用钩机在挖大池，已叫人员和钩机撤场，17：42分给邱委员汇报情况；2013年5月19日，黄某丙、谭某乙巡查伯公坑，现场无人员，但场地有化学原料、浸池、抽水机，山上有钻井并铺设有管道；2013年5月26日，黄某丙、谭某乙、黄某己巡查至上片某伯公坑稀土偷采场，协助县国土、林业分局、公安部门打击清查稀土偷采场。
11、龙门县公安局（对朱某甲等人）立案决定书，证实龙门县公安局于2013年5月26日对朱某甲（刘某甲）等人涉嫌非法采矿案立案侦查。
12、提取笔录、扣押物品清单，证实公安机关在非法采矿现场扣押了58袋重2.18吨的稀土。
13、鉴定意见通知书、邱某甲意见，证实某林场某门坎山被朱某甲等人非法开采稀土矿石量115700吨（稀土氧化物39.7吨），造成矿产资源破坏价值人民币432.73万元的鉴定意见已告知被告人邱某甲。
14、龙门县人民检察院收据复印件二张，证实陈某冰代邱某甲向龙门县人民检察院退赃人民币10000元。
15、龙门县人民政府办公室龙府办（2008）13号关于进一步整顿和规范非法开采矿产资源工作的意见，证实龙门县要求县国土资源局及各有关乡镇要建立健全矿产资源动态巡查工作制度，明确巡查岗位职责。
16、龙门县人民政府办公室龙府办函（2010）130号关于开展整顿和规范全县矿产资源开发秩序联合执法行动的通知，证实龙门县对各乡镇、街道办、管委会、林场落实属地管理责任，日常监管持证矿山安全生产和巡查监管偷开盗采矿产资源建立台账进行检查整治。
17、2011年5月、2013年3月龙门县人民政府与龙门县某林场签订的龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作责任书各一份，证实某林场接受龙门县政府的委托，具有以下职责：负责辖区矿产资源开发情况的动态巡查监控，定期或不定期组织力量对辖区内矿产资源开发利用及偷采盗采进行巡查打击。组建动态巡查队伍，实行分片包干，一天一巡查，发现非法采矿行为，立即予以制止、控制现场，同时向县政府和相关职能部门报告。
18、中共龙门县委办公室文件龙委办发（2007）10号关于印发龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作方案的通知，证实中共龙门县委、县政府于2007年8月向各乡镇区场（街道）布署工作，要求发现辖区内发生的非法挖矿活动要及时报告、协调取缔，要建立动态巡查制度。
19、龙门县人民政府办公室龙府办函（2005）149号关于成立龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序领导小组的通知，证实该领导小组于2005年11月9日经龙门县人民政府同意设立。
20、龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序领导小组办公室龙矿整规办函（2006）6号关于加强对非法开采瓷土矿山巡查监管工作的通知，证实该领导小组专门发文给地派镇和某林场，要求两地加强巡查和监管，坚决打击无证开采矿产资源的违法行为。
21、2007年7月31日龙府工纪（2007）23号县政府工作会议纪要，证实龙门县人民政府进一步落实整治矿产资源属地管理责任。
22、相关通讯资料：邱某甲手机137××××5＊＊＊，2013年5月1日至5月31日通话详单短号对应长号明细；2013年5月16日至5月19日邱某甲手机137××××5＊＊＊的通话清单；2013年5月18日刘某甲手机135××××0＊＊＊的通话清单；基本资料温某甲珍登记手机号码为135××××4＊＊＊，证实2013年5月18日16时45分137××××5＊＊＊号手机主呼叫135××××4＊＊＊手机，通话时长95秒；2013年5月18日17时39分135××××4＊＊＊号手机主叫135××××0＊＊＊号手机，通话时长57秒。
23、龙门县编制委员会龙编（1985）28号文件，证实龙门县某林场系副局级单位。
24、龙门县某林场设计任务书，证实某林场1958年建立及林场资源、人员情况。
（二）证人证言
1、证人刘某甲证言：2013年3月份左右，矿区开工后，有一次邱某甲带林场的矿山巡查队到我们的矿区巡视，温某乙告诉我带队巡查的是邱某甲，是林场的领导，并且跟我说可以通过“牛叔”温某甲珍约邱某甲出来。几天后，我通过温某甲珍约邱某甲到龙某洗脚，当时在场的我、温某甲珍、邱某甲，我给了邱某甲1.5万元，其中1万是给邱某甲，剩下的5000元是叫邱某甲转交给他的手下。意思是叫他们不要去巡查，影响我们采矿。后来邱某甲就没有去巡查了，但是矿区的工人又跟我说来了几个林场的工作人员到矿区巡查。过了几天，温某乙、邱某甲约我到“某”茶庄喝茶，我到了之后，温某乙跟我说之前来巡查的是邱某甲的手下，因为邱某甲收到我的1.5万元不方便给他的工作人员，所以他们还有去巡。后来邱某甲退5000元左右给我。我把这些钱给温某乙，叫他帮我办。大约是5月份下半月有撤离停工一段时间，撤退当天，我接到邱某甲电话（我的电话是135××××0＊＊＊），他告诉我说会有人过来检查，我就通知撤离。
2、证人温某乙证言：2013年3、4月份，我在“某茶庄”和朋友喝茶，后刘某甲也过来了，然后我们开了另一间房。刘某甲跟我说他给过邱某甲1.5万元，并让邱某甲“打点”手下几个人，但邱某甲的手下还在巡山，我们就约了邱某甲出来，邱某乙说不方便给钱他的手下，然后邱某甲拿出4000元放在桌上，叫刘某甲自己给他们。刘某甲叫我帮他把钱给邱某甲的手下，我就把钱收下了。
3、证人黄某丙证言：我是某林场林某办负责人，矿山整治巡查第一小组的小组长。2013年3月11日下午大概三点左右，邱某甲委员组织巡查小组到“门坎山”（伯公坑）巡查，当时参加巡查的有邱某甲、朱某丙、谭某乙、黄某己、邱某丙和我。我们发现山上有外地民工在打钻井，一台钩机在沿着山脚开路，山脚下有一些没有接的塑料管，我们要求他们马上停止施工并撤走。5月18日中午，邱某甲打电话给我叫我通知组员巡查片区内是否有偷采瓷土矿的情况，5月19日下午，我和谭某乙上某片区巡了几个点，发现在“伯公坑”稀土场那里仍然有偷采稀土的情况，当天我打电话向邱某甲汇报了情况。5月20日下午，邱某甲叫我打了一个书面汇报材料，第二天或第三天交给他。正式组织巡查就3月11日和5月19日两次，另外有一次是3月19日谭某乙、黄某己、黄某戊他们私自去的，也发现了情况，我就打电话跟谭某乙说把巡查情况补登记一下，谭某乙就把这个情况登记了上去。
4、证人朱某丙证言：我是某林场司法所司法员、矿山巡查组小组长。我的小组负责巡查下某片区，“门坎山”属于黄某丙小组巡查范围。3月11日那天，邱某甲带领巡查小组集中行动，直接到“门坎山”巡查，当时发现有钩机在开路，有工人在开工，就赶走了工人。巡山登记的上某田螺礅就是公安查处的“门坎山”矿区，巡山登记本登记好后就交给邱某甲看，邱某甲也给黄某辛看。巡查当场邱某甲说要打电话给潘某乙书记汇报，然后他就走到一边去打电话，回到林场登记的时候我就登记了已向潘书记汇报。巡查小组的巡查工作由邱某甲安排，如果邱某甲没有安排，就由小组长安排。
5、证人潘某乙证言：我是中共某林场总支书记。2013年5月18日邱某甲参加了县里的打击非法采矿的会议并在会后向我传达了会议精神，19日他跟我说发现“门坎山”存在偷采稀土的情况，但是没有相关人员在场，他向我汇报后林场22日召开了班子会讨论这件事情，会后邱某甲将巡查情况写了汇报材料给我，我在23日将汇报材料上报到县政府。县公安局在25日凌晨在“门坎山”抓获了偷采稀土矿的相关人员。在邱某甲5月19日巡查回来和我汇报之前，我不知道有人在林场偷采稀土，之前邱某甲组织工作人员下去巡查，回来没有向我汇报过发现有人在辖区内偷采矿产资源。
6、证人谭某乙证言：我是某林场安监所负责人、矿山巡查工作小组成员之一。矿山巡查小组一共有7人，是某林场自己成立的机构，由某林场委员邱某甲分管，主要职责是巡查某林场是否有偷开矿山的情况，打击非法偷采行为。“门坎山”偷采稀土的矿区属于我们小组巡查范围，2013年3月左右，邱某甲带队发现“门坎山”有人用钩机开路，还有工人在山上砍树挖坑打钻井，我们将工人全部赶走。大约过了一个星期，我和黄某己、黄某戊三人经过“门坎山”时发现有工人在山上挖水池，也有钩机，我们就问工人老板是谁，但没有说，我们就将工人赶走了，当天下午五点多，我就打电话给邱某甲委员，汇报给他这里有人在开稀土，邱某甲说他会汇报给领导，我们没有再管了。
7、证人黄某丁证言：我是某林场联防队队长兼护林组组长，与邱某甲有矛盾，他很少叫我去巡山。3月11日左右，听黄某丙说巡山时发现温某乙承包的门坎山有人非法采稀土。后听群众说黄某己、黄某戊、谭某乙再次去了非法开采稀土的点。
8、证人刘某丁证言：我是某村书记兼主任，刘某甲的兄长。今年3、4月份刘某甲约我到龙门大酒店吃饭，还有某林场的邱某甲和“牛叔”，不知道刘某甲和邱某甲是否有经济来往。
9、证人黄某戊证言：我是某林场计生办统计员，2013年3月或4月份一天下午下班，我和谭某乙、黄某己开摩托车经过“门坎山”，看到有人开采，我们下去查看时，那些工人就走了。两个星期后，谭某乙打电话给我，说温某乙约我们三个到景某吃饭，当时还有一个老板和“刘某乙”，饭后，刘某乙给了谭某乙一包东西。我们去了夕阳茶坊，谭某乙当场给我2000元，说是温某乙给的，意思是叫我们不要去他承包的那座山骚扰他们施工挖矿。
10、证人黄某己证言：我是某林场矿管办负责人、办公室资料员，2013年3月份邱某甲带我们巡查小组全体成员巡山，发现“门坎山”有人用钩机开路，我们将工人赶走。约半个月后，谭某乙叫上我和黄某戊再次到“门坎山”看，到山上时，正在施工的工人就跑了。之后温某乙约我们三个到景某吃饭，还有两个不认识的，饭后我们到夕阳餐饮聊天，谭某乙给了我和黄某戊各2000元，说是温某乙给的，意思叫我们不要去管那片山，事后我们也没有去过那片山巡查。
11、证人黄某庚证言：我原是某林场书记，某林场于2009年成立矿产资源整治领导小组，组长潘某乙，分管领导是吴某平，到了2012年，因为调整领导分工，由邱某甲负责国土资源一块，所以就由他负责矿产资源的巡查整治。2012年10月底、11月，刘某甲打电话约我到龙门大酒店吃饭，当时大概有8个人，在场的有潘某乙、刘某甲的哥哥刘某丁，潘某乙的司机。没有吃饭之前，刘某甲说要在某林场开采稀土，刘某丁也说其他工作他会去做，希望我们能帮忙，我当时跟刘某甲说“你做不到的，往年时你还没开始做就被人查掉了。”潘某乙的意思大概也是这样。之后就没和刘某甲联系了。
12、证人黄某辛证言：我在某林场工作，黄某庚书记在职的时候我分管某甲、党群、综治，2012年进行了重新分工。另外，我和邱某甲委员一起分管矿山巡查小组，但是从2011年12月起，我因为年龄问题，已经很少参加巡查工作，也没有再过问这些事情。在3月11日，邱某甲他们巡山发现在“门坎山”有开采稀土矿，我叫邱某甲要向领导汇报，也在巡查登记本里签字要求邱某甲向领导汇报。另外，我收了温某乙2000元，听温某甲珍说他花了很多钱打点关系，我觉得反正那么多人都拿了钱，我就收下，而且我也帮不了他什么，因为我已经很久没有巡山。
（三）被告人供述及辩解
被告人邱某甲供述及辩解：我在某林场任总支委员，负责农业、林业、水利、宣传和国土等工作，分管某乙办和水利站。林某办主要是处理林业管理的问题，如砍伐、非法占用林地、森林防火、非法采矿等。水利站主要是负责农村的水利设施建设和防洪工作。林某办有个护林队，主要巡山，看有无火灾、偷树、非法采矿等。这几年我都有参与过护林队的巡山工作。2013年3月11日，我们接到群众举报称在上某门坎有人偷采稀土，我就跟矿区巡查组到了现场，他们好像在开路，我们要求他们马上撤机退场，那些人按我们要求停了机器，人员也下山了，因为我们没有权力查封机器和对人员进行处罚，所以就将情况汇报给潘某乙书记，潘某乙说要上报，等有关部门来处理。3月11日，第一次巡查门坎山后3、4天左右，刘某甲打电话约我到龙某大酒店沐足，同去的还有刘某丁、温某甲珍。刘某甲在他的车上给我1.5万元人民币，说给我和矿山巡查小组的成员，要我们关照他，不要去查门坎山的偷采行为。大约隔了一个星期，我和温某乙在某喝茶，我退了5000元给刘某甲，并对他说“我手下的关系我理不顺，你自己去搞。”直到5月18日县召开打击非法盗采矿产资源活动，我们才在第二天进行了巡查，这次我没有去，因为5月18日下午我参加完县的会议后，我跟刘某甲通过电话，我跟他说要打击非法盗采，第二天要巡查的事，要他们人员和机械都要撤离。5月中旬发现采稀土的设施都比较齐全，但当时没有工人在开工，我将情况跟潘某乙汇报了，过了几天班子会议定下来要上报给有关部门。我就吩咐黄某丙将巡查情况交给我，我按巡查情况写了一份汇报材料让办公室给潘某乙书记，他叫我先不要上报，看其他地方有无偷采的情况再一起汇报。我对于偷采稀土造成的损失是有责任的，因为我收刘某甲的钱，没有向上级部门上报，同时也没有积极去巡查，下级没有向我汇报，领导也不关心这件事，我懒得去过问。
（四）鉴定意见
广东省国土资源厅关于朱晓东等人非法开采广东省龙门县某林场某门坎山稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论、广东省地质局七二二地质大队关于广东省龙门县某林场某门坎山稀土矿资源储量检测报告、惠州市物价局价格认证中心关于稀土矿的价格认证结论书，证实广东省龙门县某林场某门坎山被非法开采稀土矿石量115700吨（稀土氧化物39.7吨、每吨价格为10.9万元），造成矿产资源破坏价值人民币432.73万元。
（五）现场勘验检查笔录及照片
证实非法采矿的现场位于龙门县××林场××村门坎山山冚上。
（六）视听资料即侦查机关对被告人邱某甲讯问时的同步录音、录像。
印证被告人邱某甲的相关供述内容。
原判认为，被告人邱某甲身为国家机关工作人员，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；同时被告人邱某甲利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应予数罪并罚。公诉机关指控被告人邱某甲犯玩忽职守罪、受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人邱某甲及其辩护人唐仲某认为，被告人邱某甲所在单位龙门县某林场非国家机关，邱某甲非国家机关工作人员，被控玩忽职守罪主体不符。经查，被告人邱某甲被龙门县某林场、中共龙门县某林场总支部委员会聘任为党总支委员，按组织分工，其职责是分管某林场国土资源管理等工作，并负责领导林场巡查小组。根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。被告人邱某甲所在单位龙门县某林场属企事业法人，龙门县人民政府通过与龙门县某林场签订《龙门县全面整顿和规范矿产资源开发秩序工作责任书》，委托龙门县某林场行使辖区内矿产资源开发巡查、监控的职权，由某林场组织力量对辖区内盗采矿产资源行为进行巡查打击。接受委托后，龙门县某林场即成为代表龙门县人民政府行使相应行政职权的组织，被告人邱某甲作为中共某林场党总支委员，具有分管国土资源管理等工作和直接领导林场巡查小组的职责，系代表龙门县人民政府行使职权的组织中从事公务的人员，依据上述全国人大常委会立法解释的规定，应当认定被告人邱某甲具有“国家机关工作人员”的主体资格。故对被告人邱某甲及其辩护人唐仲某提出不构成玩忽职守罪的辩解及辩护意见，不予采纳。
被告人邱某甲如实供述收受他人贿赂的犯罪事实，当庭认罪，具有坦白情节，并退清赃款，依法可从轻处罚。对被告人邱某甲及其辩护人提出在被告人受贿行为中请求从轻处罚的意见，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第三条之规定，作出一审判决如下：
被告人邱某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。
抗诉机关广东省龙门县人民检察院认为：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项之规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。被告人邱某甲犯有玩忽职守和受贿罪，属于数个职务犯罪，不适用缓刑。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，造成经济损失150万以上的为“情节特别严重”应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人邱某甲的玩忽职守行为，造成矿产资源破坏价值人民币432.73万元，已超出数额一倍以上。3、被告人邱某甲犯玩忽职守罪，没有从轻减轻的情节，且收受刘某甲的财物后，有为刘某甲通风报信，逃避打击行为。
综上所述，原审法院对被告人邱某甲判处三年有期徒刑、缓刑五年，适用缓刑不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，提出抗诉，请依法判处。
广东省惠州市人民检察院出庭检察员认为，因原审被告人邱某甲的玩忽职守行为，造成国家矿产损失达400多万元，且被违法盗挖稀土矿产的山体遭到严重破坏，犯罪情节特别严重。原审被告人邱某甲系犯职务犯罪数罪，其中玩忽职守罪没有任何从轻、减轻情节。其不符合适用缓刑条件，依法不应适用缓刑，请依法纠正。
上诉人邱某甲上诉提出，某林场不是国家机关，也没有受其他国家机关符合法律程序的委托行使国土资源执法权，龙门县人民政府与某林场法人潘某乙场长签订了责任书并非是法律程序上的委托书，上诉人没有接受过任何国家机关的委托，也没有接受过任何执法培训，林场没有专项执法经费，没有享受过国家机关待遇。上诉人没有给刘某甲通风报信。原判认定的玩忽职守罪不成立，受贿罪量刑过重，请求依法改判。辩护人辩称，邱某甲不是国家工作人员，龙门县某林场不是受委托的组织，也不具备受委托条件；矿山破坏损失是偷采人员造成，邱某甲的行为不是造成损失的唯一原因，邱某甲不构成玩忽职守罪。
经审理查明，认定上诉人邱某甲在履行工作职责过程中，已经发现辖区内存在非法采矿行为，在收受刘某甲好处费10000元后，放弃日常监督巡查职责，案发前得知该县将组织专项整治活动后，给刘某甲通风报信，和被破坏的矿产资源鉴定价值432.73万元的事实，以及据以认定全案事实的证据均与一审法院认定的事实和采信的证据相同。证据已经一审法庭当庭质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人邱某甲在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；同时被告人邱某甲利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失，属有较重情节，其行为又构成受贿罪，上诉人邱某甲犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人邱某甲如实供述自己收受他人贿赂的犯罪事实，当庭自愿认罪，并已退清收受的款项，对其所犯受贿罪依法可以从轻处罚。本案在二审期间，法律对受贿罪的定罪量刑标准有新的规定，应从新的法律规定处罚。
对抗诉机关和出庭检察员认为邱某甲犯有数个职务犯罪，且玩忽职守行为，造成国家矿产损失达400多万元，犯罪情节特别严重，数罪并罚后不应适用缓刑的意见。经查，上诉人邱某甲因本案犯罪事实，分别构成玩忽职守罪和受贿罪，即犯有数个职务犯罪，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条的规定，一般不适用缓刑。此外，根据我国刑法第七十二条的规定，适用缓刑除应当是被判处三年以下有期徒刑且没有再犯罪危险、对社区没有不良影响等条件外，还应当满足犯罪情节较轻和有悔罪表现的条件。综合本案事实，邱某甲玩忽职守行为造成的经济损失巨大，已属情节特别严重，显然不符合情节较轻的情况。此外，邱某甲对玩忽职守罪的指控始终不认罪，二审开庭时，不仅不认罪，还对在开会得知将要查处违法开采活动情况后向刘某甲通风报信这一基本事实予以翻供，没有悔罪表现。据此，原判对上诉人邱某甲数罪并罚后适用缓刑确有不当，应予纠正，抗诉机关及出庭检察员的相关意见，符合法律规定，予以采纳。
对上诉人邱某甲及辩护人就上诉人是否符合玩忽职守罪主体条件的意见。经查，第一，根据龙门县人民政府办公室出具的函件、矿产资源整治的相关文件，能够证实某林场属于副科级建制的事业单位，担负与乡镇一级机关同等职责。作为龙门县开展矿产资源检查整治工作受文单位之一，某林场亦与龙门县人民政府签订了工作责任书，龙门县人民政府对某林场赋予了在辖区内巡查打击偷采盗采矿产资源违法行为的职责。第二，根据林场负责人潘某乙和有关工作人员黄某甲华、朱某丙、黄某己、黄某庚等证人证言和林场会议记录、制度等书证证实，某林场在接受上级布置的任务后，制定了相关制度，并多次开会具体布置相关工作，明确要求每周至少巡查两次。据此，某林场虽是国有企事业单位性质，但实际接受了县一级国家机关委托，也实际履行在辖区内开展巡查打击偷采盗采矿产资源违法行为的职责，应视为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织，上诉人邱某甲在该组织中分管国土资源管理工作，直接参与巡查打击偷采盗采矿产资源违法行为的日常工作，符合玩忽职守犯罪主体身份要求，对因本案发生的渎职行为应承担刑事责任。被告人邱某甲及其辩护人提出不符合玩忽职守罪主体条件的辩解、辩护意见，没有法律依据，不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律有误，致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第三条之规定，判决如下：
一、撤销广东省龙门县人民法院（2014）惠龙法刑二初字第29号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）邱某甲犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间被取保候审，刑期的终止日顺延。即自2013年6月19日起至2018年3月13日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内，一次性向原审法院交纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
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