河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）豫16民终1560号
上诉人（原审被告）：代军峰，男，汉族，1988年3月5日出生，住鹿邑县。
上诉人（原审被告）：李春艳，女，汉族，1986年2月22日出生，住鹿邑县。系代军峰之妻。
上列上诉人委托诉讼代理人:王联合,河南众望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小玉，女，汉族，1974年9月6日出生，住鹿邑县。
委托诉讼代理人：张贞，河南成务律师事务所律师。
原审被告：代永言，男，汉族，1950年1月19日出生，住鹿邑县。
原审被告：代永贤，男，汉族，1952年5月5日出生，住鹿邑县。
上诉人代军峰、李春艳因与被上诉人刘小玉及原审被告代永言、代永贤借款合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2018）豫1628民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代军峰、李春艳及其委托诉讼代理人王联合，被上诉人刘小玉的委托诉讼代理人张贞，原审被告代永言、代永贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代军峰、李春艳上诉请求：1、撤销鹿邑县人民法院(2018)豫1628民初552号民事判决，改判驳回刘小玉的起诉或诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费用由刘小玉承担。事实和理由：一、一审程序违法，应发回重审。1、一审刘小玉请求代军峰、李春艳及代永言、代永贤承担共同还款责任，但又说代永言、代永贤、刘宝周承担的是保证责任，保证责任和共同还款法律概念完全不一样，法律关系完全不同，一审应按照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，但一审法院未行使释明权，剥夺了当事人的辩论质证权，依最高院《关于适用(民事诉讼法>的解释》第三百二十五条的规定，本案应发回重审。2、刘宝周在合同上作为丙方同样也签了字，一审刘小玉既然请求的是共同还款责任，就不应漏列刘宝周作为当事人，依据最高院《关于适用〈民事诉讼法>的解释》第三百二十七条的规定，本案应发回重审。二、一审认定事实错误，应驳回刘小玉的起诉或诉求。1、本案不是民间借贷纠纷，而是合伙纠纷。刘小玉系代军峰、李春艳的二姨，系共同合伙在许昌开超市，由于是亲戚，就没有签订书面合伙协议，超市于2015年11月9日开业，开业之后刘小玉的两个儿子一直参与运营管理。后来，刘小玉看到超市赔钱，以死相逼，让代军峰、李春艳和其签借款协议，让代永言、代永贤、刘宝周作保证人，实际对合伙经营的超市根本未清算，刘小玉要把自己投入的本息收回。2、根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，本案中明显不符合常理的地方表现在：(1)民间借贷、亲人之间的借贷没有这样的格式借款合同。(2)正常的民间借贷都是先打借条再汇款，本案是先汇款再搞借款协议。(3)刘小玉无正当理由拒不到庭参加诉讼，致使一审无法查清案件的主要事实，依据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定。二审要求刘小玉出庭，查清其所谓的民间借贷事实，否则，应由其承担不利后果，驳回其诉求。2、若是真的民间借贷，四被告均有责任，如果是假的民间借贷，均无责任。3、由于本案是合伙纠纷，所谓的借款协议是刘小玉在以死相逼的情况下让写的，并非真实的法律关系，是虚假的民间借贷诉讼，所以，只能按照真实的合伙关系进行审理。
刘小玉辩称，1、尊重一审判决。2、代军峰、李春艳的上诉事实和理由不能成立，请求依法驳回上诉。3、在借款协议中双方对借款金额已经予以了确认，且82万元的大小写上面均加盖有代军峰、李春艳的手印，代军峰、李春艳现在提出诉额错误无事实和法律依据。
代永言述称，代永言是调解人，是因为代军峰、李春艳和刘小玉做生意的，出事之后，让代永言出来调解的。关于代军峰、李春艳和刘小玉之间如何兑钱做生意代永言也不清楚，钱也没有经代永言的手。不应当列代永言为被告。
代永贤述称，刘小玉在代永贤家闹事，说要去许昌弄死人，是代永贤让代永贤过去的，到鹿邑。刘小玉让代永贤怎么写，代永贤就怎么写，代永贤不认识字，让代永贤按指印代永贤就按了。
刘小玉向一审法院起诉请求：1、依法判令代军峰、李春艳、代永贤、代永言立即共同偿还刘小玉借款168000元，以及自2017年1月23日至实际清偿日以未偿还借款为基数按年利率24%计算应付的违约金；2、依法判令代军峰、李春艳、代永贤、代永言立即向刘小玉支付律师费、差旅费等费用25200元；3、本案诉讼费由代军峰、李春艳、代永贤、代永言承担。
一审法院认定事实：刘小玉与代军峰、李春艳签订借款协议，代永言、代永贤作为先行调解人分别在协议上签字。协议约定，代军峰、李春艳借款期限36个月，月利息1分，共分六批偿还，分别为2017年1月22日之前还款184200元，2017年7月22日之前还款176100元,2018年1月22日之前还款168000元，2018年7月22日之前还款159900元，2019年1月22日之前还款156800元，2019年7月22日之前还款148400元。该借款协议签订后，代军峰、李春艳偿还了2017年1月22日前和2017年7月22日前应偿还的借款，协议约定的2018年1月22日前应偿还借款168000元，至今未付，酿成纠纷。一审法院认为，代军峰、李春艳借刘小玉款820000元，事实清楚，证据充分，有借款协议在卷佐证，且代军峰、李春艳已履行了前二批还款。涉案借款168000元，代军峰、李春艳应履行还款义务。刘小玉要求代军峰、李春艳偿还借款168000元，予以支持。关于刘小玉要求代永言、代永贤共同履行还款义务的请求，综合本案的案情及庭审陈述，代永言、代永贤不应履行还款义务。故刘小玉的该项请求，不予支持。关于刘小玉要求支付律师费、差旅费等费用25200元的请求，刘小玉没有证据证明，故刘小玉的该项请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、代军峰、李春艳偿还刘小玉借款168000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、代永言、代永贤不承担还款责任。三、驳回刘小玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4164元，减半收取计2082元，由代军峰、李春艳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人代军峰、李春艳举证：一、申请三位证人出庭作证。证明刘小玉和代军峰、李春艳是合伙关系，而不是民间借贷关系。上诉人代军峰、李春艳的质证意见为：三位证人真实的证明了刘小玉和代军峰、李春艳是合伙关系，合伙经营了超市，账没有算清，刘小玉就不再管理了。被上诉人刘小玉的质证意见为：1、三位证人对刘小玉和代军峰、李春艳之间是属于合伙关系还是亲戚之间的借款关系并不完全清楚，并没有证明双方对于合伙的投资经营管理及退伙的相关约定，因此不能证明双方是合伙关系。2、即便法庭采纳证言，认定双方之间是合伙关系，但是三位证人对双方之间如何发生矛盾及矛盾如何处理并不能证明，本案中的借款协议三名证人均没有陈述有所了解，因此即便三位证人能够证明因为合伙发生矛盾，也恰说明借款协议存在的真实性，能够印证借款协议是对双方之间的合伙矛盾或者借款矛盾作出的权利义务约定。原审被告代永言、代永贤的质证意见为：没有什么说的。二、提交三张照片，证明2016年6月份左右刘小玉带着两个会计及其丈夫、大儿子到上诉人和被上诉人共同投资经营的超市进行算账，代军峰当时对算账现场拍摄的照片。也和上述三位证人证明的有散伙算账一事相互印证，最后账也没有算清，刘小玉把一箱子账单拉走了。被上诉人刘小玉的质证意见为：照片的真实性无异议，证明目的有异议，不能证明当时现场的事实情况，也不能说明刘小玉和代军峰、李春艳双方是否存在散伙，或者是否算清账的事情。原审被告代永言、代永贤的质证意见为：不知道。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：上诉人代军峰、李春艳举证的两组证据，尚不足以形成证据链条以达到其合伙关系的证明目的，其未能提供合伙协议，亦未提供合伙账目等有效证据予以印证。故对其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，第一，关于上诉人代军峰、李春艳上诉主张的一审程序违法问题。经审查：首先，上诉人代军峰、李春艳主张一审法院未行使释明权，剥夺其辩论质证权。本院认为，本案为借款合同纠纷，上诉人代军峰、李春艳主张保证责任和共同还款法律概念完全不一样，法律关系完全不同，应予释明，但上诉人代军峰、李春艳仅为债务人和被告，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定并不能适用于本案。其次，上诉人代军峰、李春艳主张一审法院漏列刘宝周作为当事人。本院认为，根据案涉借款协议载明的内容，是否列刘宝周作为当事人，是被上诉人刘小玉的民事权利，刘宝周并非本案必须参加诉讼的当事人或有独立请求权的第三人。一审法院并未漏列当事人参加诉讼。故对上诉人代军峰、李春艳的该上诉理由，本院不予支持。
第二，关于上诉人代军峰、李春艳主张其与被上诉人刘小玉是合伙关系，并非借款关系的问题。经审查：首先，上诉人代军峰、李春艳并未能提供充分有效的证据予以证明其与被上诉人刘小玉之间系合伙关系，依法应当承担举证不力的不利后果；其次，上诉人代军峰、李春艳所举证的证据并不足以反驳被上诉人刘小玉举证的主张双方为借款关系的借款协议和汇款收据等证据。被上诉人刘小玉举证的证据能够形成证据链条达到其证明目的，且上诉人代军峰、李春艳已经履行该借款协议中约定的前两笔还款责任；再次，上诉人代军峰、李春艳为完全民事行为能力人，并无证据证明其在借款协议上签名非其真实意思表示，该借款行为并不违反法律行政法规的强制性规定。上诉人代军峰、李春艳亦无有效证据予以证明其在借款协议上签名系在胁迫情形下所为，亦未请求人民法院予以撤销或要求确认无效；最后，退一步说，即使上诉人代军峰、李春艳与被上诉人刘小玉之间为合伙关系，但上诉人代军峰、李春艳与被上诉人刘小玉之间签订的借款协议的行为，可以视为债的承接或散伙后的结算。一审法院判由上诉人代军峰、李春艳承担还款责任，并无不当。故对上诉人代军峰、李春艳的该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，代军峰、李春艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3660元，由上诉人代军峰、李春艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 曹春萍
审判员 何琼琼
二〇一八年四月二十日
书记员 王永波