贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终3169号
上诉人（原审原告）：赵仕江。
被上诉人（原审被告）：清镇市城市建设投资有限公司。
法定代表人:付虎伦，该公司董事长。
委托诉讼代理人:朱玲青，贵州法治时代律师事务所律师。
上诉人赵仕江因与被上诉人清镇市城市建设投资有限公司(以下简称城投公司)房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2015年10月23日作出（2015）清民初字第1095号民事判决，赵仕江不服上诉后，贵阳市中级人民法院于2015年12月18日作出（2015）筑民一终字第2305号民事裁定，撤销原判发回重审。贵州省清镇市人民法院依法另行组成合议庭进行审理，于2016年6月29日作出（2016）黔0181民初97号民事判决书。赵仕江不服上诉，贵阳市中级人民法院于2016年10月25日作出（2016）黔01民终4391号民事裁定书撤销原判发回重审。现贵州省清镇市人民法院再次另行组成合议庭进行审理,作出（2016）黔0181民初2283号民事判决，赵仕江不服向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵仕江上诉请求：1、请求撤销一审判决,依法改判或发回重审;2、判决被上诉人履行于2010年12月7日签订的《金清道路工程项目（清镇段）拆迁安置补偿协议（划地迁建）》,给上诉人提供200平方米建房用地。3、一、二审诉讼费用、律师代理费用、交通费、误工费等由被上诉人承担。对于请求2的补充:如若被上诉人坚持不履行合同约定提供建房用地,应当按照当时承诺的上诉人可以在建筑用地上修建三层半楼房的约定,以200平方米×3.5得出的总面积按照当下清镇市商品房均价对上诉人进行赔付。4、被上诉人支付上诉人2016年7月6日至今的过渡费。在二审调查过程中，赵仕江请求撤回上诉请求中对于请求2的补充部分。事实与理由:双方签订的拆迁安置协议合法有效，城投公司违反了国家主张的先安置后拆迁的原则，并把责任推向政府，这种以政府为挡箭牌，拒绝向上诉人履行合同的行为不应当得到法院支持。
城投公司辩称，我方无法按照原合同约定按照划地迁建的方式对上诉人进行安置，而只能采取货币安置或产权调换的方式，由于原合同已经履行不能，请二审法院驳回上诉。
赵仕江向一审法院起诉请求：1、被告履行2010年12月7日签订的《金清道路工程项目（清镇段）拆迁安置补偿协议（划地迁建）》，并按照协议立即提供已征用的安置建房土地（面积为200平方米）给原告自行建房；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：因实施金清路道路工程项目建设，相关住户面临拆迁。2010年10月20日，清镇市人民政府办公室经清镇市人民政府批准印发《金清道路工程项目（清镇段）拆迁安置补偿方案》，对涉及金清道路工程项目（清镇段）建设范围内拟拆迁的拆迁户，采取划地迁建和货币补偿方式予以安置。赵仕江位清镇市凉水井村××组组砖混结构房屋需拆迁，城投公司获得拆迁许可，2010年12月7日，与赵仕江签订了《金清道路工程项目（清镇段）拆迁安置补偿协议（划地迁建）》，约定赵仕江于2010年12月11日前将该房屋拆除，城投公司对赵仕江给予划地建房安置，具体为城投公司给予赵仕江房屋补偿款112702元（占地面积177.2㎡，建筑面积152.3㎡，补偿单价740元/㎡）；附属设施及屋内装修补偿人民币36060.7元；赵仕江在规定时间内签约并按时将房屋交付拆除，城投公司给予赵仕江20000元搬迁奖励费；另城投公司给予赵仕江两次搬迁费1523元；城投公司先给付赵仕江12个月过渡费9138元，从划地之日起再计发6个月建房期过渡费；城投公司提供位于清镇市凉水井村安置点已征用的安置建房用地200平方米与赵仕江自行建房，面积超出部分，由赵仕江按优惠价每平方米300元补差，共计6840元。协议签订后，赵仕江依约履行合同，城投公司未按约提供凉水井村200平方米安置地与赵仕江自行建房。
2011年8月31日，清镇市人民政府清府专议〔2011〕140号《关于解决清镇市市政建设重点项目相关问题的专题会议（纪要）》“十、关于金清道路工程（清镇段）建设项目相关问题”载明：结合我市实施百花生态新区村庄改造（一期）搬迁安置方式，将金清线道路工程（清镇段）搬迁安置统一整合到百花生态新区村庄改造搬迁安置点，采取统一规划、统一筹资、统一建设、统一安置的安置方式。2012年2月15日，清镇市人民政府清府专议〔2012〕19号《关于研究金清线及城北新区1号路建设相关问题专题会议纪要》“一、金清线拆迁安置方式问题”载明：（一）原则同意金清线拆迁安置纳入职教园区拆迁安置方案内进行集中统一安置。（二）由城投公司负责，青龙办、鲤鱼村配合，对被拆迁户做好安置方式转变的宣传和思想工作，尽快签订集中安置协议。2012年8月27日，清镇市人民政府清府专议〔2012〕204号《关于深入推进“献礼工程”建设的专题会议纪要》“二、金清线（清镇段）拆迁安置事宜”载明：（一）为保障修建金清线的回购资金，原则同意在金清线以北预划3000亩土地给浙江广大集团公司作一级开发，待协议签订完成后，由市规划局、市国土局锁定3000亩土地的红线范围；（二）将金清线涉及凉水井村、石关村的安置一并纳入金清线3000亩土地一级开发安置中。安置区的建设应纳入该土地的二级开发整体规划。2013年6月27日，清镇市人民政府清府专议〔2013〕133号《关于湿地公园、东门河治理等建设项目相关问题专题会议纪要》“五、金清线（清镇段）建设项目安置房相关问题”载明：在广大上城项目内配建金清路拆迁安置房，由城投公司、浙江广大建设（集团）有限公司尽快编制安置方案。2014年4月28日，清镇市人民政府清府专议〔2014〕113号《关于研究解决市城投公司项目推进相关问题的专题会议纪要》“一、关于金清线（清镇段）项目建设相关问题”载明：……（二）金清线（清镇段）项目拆迁安置问题，原则同意城投公司《金清路（清镇段）项目已拆未安置户的安置方案》，由城投公司按会议要求修改完善后提交市长办公会审议，城投公司负责落实安置房源及货币补偿部分的资金筹备、兑现工作。2014年5月26日，清府办发〔2014〕97号《清镇市人民政府办公室关于印发<清镇市金清路（清镇段）项目已签约拆房未安置户安置方案>的通知》载明：金清道路（清镇段）建设项目涉及拆除农房106户，安置方式为划地自建。根据清镇市城市建设总体规划的需要，由于规划调整，该项目原房屋拆迁“划地迁建”安置方式政策性调整为“货币补偿”或“产权调换”安置方式，由城投公司负责协调解决拆迁安置房源及货币补偿资金落实兑现。《清镇市金清路（清镇段）项目已签约拆房未安置户安置方案》适用范围为金清道路（清镇段）建设项目被拆除房屋未安置户，该安置方案就房屋的价值、安置房源、房屋产权面积确认以及产权调换和货币补偿标准等进行了明确。2014年12月18日，清镇市人民政府清府专议〔2014〕392号《关于清镇市城市建设投资有限公司项目推进专题会议纪要》“三、研究金清路（清镇段）拆迁安置买房资金问题”议定：一是由城投公司牵头，尽快确定安置方式解决遗留问题；……三是由房屋征收局牵头，与入围的房开公司进行比选、谈判，尽快确定购买安置房房开公司。2015年6月5日，清镇市人民政府将2014年5月26日的《清镇市金清路（清镇段）项目已签约拆房未安置户安置方案》以张贴方式，向所涉已签约拆房未安置户进行通告。
一审法院在几次庭审中向赵仕江释明，至本案法庭辩论终结前，尚无证据证明城投公司可以交付相应的安置地与赵仕江，赵仕江要求城投公司提供安置地，因涉及行政权存在履行不能的情况，其诉讼请求存在被驳回的诉讼风险，告知赵仕江可以变更诉讼请求，赵仕江在指定期限内未提出变更。
2016年11月23日，一审法院在审理中向赵仕江多次释明，赵仕江坚持不同意变更诉讼请求。赵仕江在庭审中亦坚持诉讼请求，未变更诉讼请求。庭后一审法院主持原、被告进行调解无果并再次释明可变更诉讼请求，但赵仕江未予变更。
一审法院认为,赵仕江与城投公司签订的《金清道路工程项目（清镇段）拆迁安置补偿协议（划地迁建）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，赵仕江依约履行了约定义务，但城投公司至今未依约履行交付安置地的义务。本案争议的焦点是城投公司能否按约定履行交付赵仕江安置建房用地。赵仕江与城投公司签订拆迁安置补偿合同时，城投公司按照有关政策与赵仕江达成拆迁安置补偿协议，赵仕江已履行约定的义务，城投公司未按约定交付赵仕江安置地。在合同履行过程中因相关行政政策调整了安置方案，将“划地迁建”安置方式调整为“货币补偿”或“产权调换”。赵仕江要求城投公司履行划地迁建的义务涉及行政权，非城投公司单方意志可以完成，且城投公司已明确表示不能履行划地迁建的约定义务，赵仕江应根据法律规定变更诉讼请求，但经多次向赵仕江释明，其均未变更。为此，赵仕江关于判决城投公司履行2010年12月7日《金清道路工程项目（清镇段）拆迁安置补偿协议（划地迁建）》，交付已征用的安置建房土地（面积为200平方米）给其自行建房的诉讼请求，城投公司目前因相关安置行政政策调整不具备履行的条件，庭审中赵仕江亦未证明已征用的安置建房土地具备了交付的条件，故本院对其诉请不予支持。但赵仕江可变更诉讼请求另行解决。城投公司未交付赵仕江安置地属违约行为，依法应对赵仕江合法合理的损失予以赔偿，更应当采取积极行为履行义务。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：驳回原告赵仕江的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赵仕江负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，赵仕江与城投公司于2010年12月7日签订的《金清道路工程项目（清镇段）拆迁安置补偿协议（划地迁建）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，赵仕江依约履行了约定义务，将房屋交付拆迁，但城投公司至今未依约履行交付安置地的义务，属违约行为。
关于《金清道路工程项目（清镇段）拆迁安置补偿协议（划地迁建）》能否履行的问题，根据《清镇市人民政府办公室关于印发<清镇市金清路（清镇段）项目已签约拆房未安置户安置方案>的通知》，由于规划调整，对包括赵仕江在内的涉及拆除农房的106户由“划地迁建”安置方式政策性调整为“货币补偿”或“产权调换”安置方式，城投公司负责协调解决拆迁安置房源及货币补偿资金落实兑现。在此情况下城投公司认为其已不能履行划地迁建的约定义务有事实依据，而赵仕江亦未能证明城投公司具有交付安置协议中约定的建房土地的条件，因此双方签订的安置协议实际上已无法履行。在一审中，经一审法院反复释明，赵仕江拒绝变更诉讼请求。二审中，赵仕江撤回了要求城投公司进行货币补偿的上诉请求。因此，一审法院驳回赵仕江要求城投公司按照安置协议的约定提供200平方米建房用地的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
赵仕江要求城投公司承担律师代理费用、交通费、误工费等，要求城投公司支付2016年7月6日至今的过渡费的上诉请求超越了一审诉讼请求，本院不予处理,其可以变更诉请起诉时一并主张。
综上所述，赵仕江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赵仕江承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 珑
审 判 员 唐有临
审 判 员 韦 娟
二〇一七年八月一日
法官助理 陶海峰
书 记 员 吕 佳