安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
铜中刑终字第00072号
原公诉机关安徽省铜陵市狮子山区人民检察院。
上诉人（原审被告人王东），男，汉族，1976年10月8日出生于安徽省铜陵市，无业，户籍地铜陵市狮子山区，住铜陵市狮子山区。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪于2006年2月8日被数罪并罚判处有期徒刑五年，2009年4月17日刑满释放。2014年7月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜陵市公安局狮子山区分局刑事拘留，同年8月14日释放，次日变更为取保候审，同月20日经铜陵市狮子山区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人汪小马，安徽徽风律师事务所律师。
原审被告人姚某，男，汉族，1990年8月8日出生于安徽省铜陵县，农民，住铜陵市郊区。因犯盗窃罪于2009年6月4日被判处有期徒刑二年缓刑二年并处罚金2000元。2014年8月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜陵市公安局狮子山区分局刑事拘留，同年9月23日经铜陵市狮子山区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
安徽省铜陵市狮子山区人民法院审理铜陵市狮子山区人民检察院指控的原审被告人王东、姚某犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人田某乙、何某甲、何某乙提起附带民事诉讼一案，于2015年5月26日作出（2015）狮刑初字第00014号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人田某乙、何某甲、何某乙，原审被告人王东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员冯军、代理检察员张佩如出庭履行职务，附带民事诉讼原告人田某乙及田某乙、何某甲、何某乙共同委托的诉讼代理人王榕彬、上诉人王东及其辩护人汪小马、原审被告人姚某到庭参加诉讼。二审期间，经本院主持调解，原审附带民事诉讼原告人田某乙、何某甲、何某乙与原审被告人王东、姚某就民事部分达成调解协议。本案现已审理终结。
原判查明：2014年7月1日22时许，被告人王东、姚某等人在狮子山三岔路口如家烧烤店门前吃烧烤。期间，王东酒后向邻桌扔掷酒瓶，随后又指使任家海（另案处理）、姚某上前对邻桌的田某乙、何某甲、何某乙一家三口实施殴打，致使何某甲、何某乙、田某乙受伤。经铜陵市公安司法鉴定中心鉴定，何某甲、何某乙伤情为轻微伤，田某乙伤情为轻伤一级。被告人姚某于2014年8月19日主动到公安机关投案，后如实供述了寻衅滋事的犯罪事实。
上述事实，有下列经原审庭审出示、质证的下列证据予以证实：
1、被害人田某乙的陈述：案发当晚10时许，她和家人在狮子山岔路口老奶奶烧烤摊吃东西，后坐在对面如家烧烤门前的王东扔了个啤酒瓶砸中她的额头，将她额头砸出血。等她清醒过来，就看见叶向阳从后抱着她老公何某甲，姚某、方某等人围着打他老公，同时她身边一个上身穿白色衣服、身形很壮、头发短寸的男子用木制板凳打了她女儿何某乙额头，她上前护住女儿时，被那人用板凳砸中额头，砸晕了过去。当晚她女儿头上起了大包，她老公头破了，她额头裂开了7、8厘米的口子，医生还说鼻骨可能骨折了。
2、被害人何某甲的陈述：案发当晚10时许，他们一家人在烧烤摊吃东西时，隔壁桌的王东扔了个啤酒瓶将他老婆田某乙额头砸出血，当时他就质问对方，这时王东就喊“给我打”,并和同桌的几人一起上来打他们一家人。其中一个人用啤酒瓶砸在他的头上，还有人在他身上乱打。打完后，他发现他老婆血流满面地躺在椅子上。当晚他头被打破了，他女儿何某乙头上被打了个大包，最严重的是他老婆田某乙，从头到脸有7、8厘米长的伤口。
3、被害人何某乙的陈述：案发当晚10时许，她和家人在烧烤摊吃东西，突然从身后如家烧烤方向飞过来一个啤酒瓶将她妈妈田某乙前额砸出血。这时她爸爸何某甲就站起来质问对方，当时她身后一名男子说“打的就是你们，给我打”，说完就有三四个人冲上来打她们一家人。其中一个人手持酒瓶砸在了她爸爸的头上，她上前护她爸时，被方某拿着塑料板凳砸在了额头上。等她清醒过来就看见，她妈妈血流满面躺在椅子上，她爸爸被几个人围殴。当时她还看见一个上身穿白色衣服、身形很壮的男子挥舞了板凳，但怎么打的没印象。当晚她头上起了大包，她爸爸何某甲头破了，她妈妈田某乙伤得最重。
4、证人田某甲的证言：案发当晚10点多，她和姐姐田某乙一家人在烧烤摊吃东西时，突然坐在对面如家烧烤门前的王东砸了一个啤酒瓶，将她姐姐田某乙前额砸出血了。当时她姐夫何某甲就质问了对方，王东这时就喊“给我打，打的就是你们”。话说完，王东就和同桌吃饭的方某、叶向阳、姚某、任家海一起上来打她姐姐一家人。当时场面比较混乱，她看见叶向阳从后抱着她姐夫，其他人动手打，其中一个还用酒瓶砸在她姐夫的头上，还有一个人手上拿了东西砸了她侄女何某乙的前额，她姐夫被打倒在地还被跺了几脚。
5、证人程某的证言：案发当晚，他和母亲田某甲及大姨田某乙一家人在狮子山老奶奶烧烤摊吃东西，后王东从如家烧烤门前扔了个啤酒瓶，将他大姨田某乙的额头砸出血，随后他姐姐何某乙及大姨夫何某甲就质问了对方，这时王东就喊“打的就是你们”，说完，王东就和他那桌的三四个人一起过来打他大姨一家人。过程中，他看到一个人拿了板凳打在他大姨田某乙头上，他大姨当时就仰面坐在小板凳上。另一个人拿着酒瓶砸在他大姨父何某甲头上，同时还有人用脚踹。他还看到一个人拿着一个东西一下打在他姐姐何某乙的前额。
6、证人方某的证言：案发当晚，他和王东、姚某（身材较瘦、身穿红色上衣）、任家海（身材较胖、身穿白色上衣）等人在如家烧烤门口桌子喝啤酒。后来，他忽然听到“砰”的一声响（经观看现场视听资料，指认出系被告人王东扔掷酒瓶），跟着就听见后面那桌的站起来几个人在骂，王东听后也站起来骂了对方，并说了“打的就是你们”，王东讲完话后，任家海就冲了上去，跟着姚某也拿个酒瓶冲了上去。当时任家海拿矿泉水瓶砸了田某乙，后又回桌子上拿了酒瓶，姚某拿酒瓶砸了一个中年男子的头部，跟着又推打那名中年男子。王东当时也冲到打架中心现场了，但具体干了什么没注意，但在打架期间王东一直骂骂咧咧的，还讲了些狠话。打完后，姚某和任家海打出租车走了。
7、证人洪某的证言：案发当晚，他和王东、任家海（高高壮壮、身穿白色衣服）以及一个穿红衣服的小伙子等人在狮子山岔路口吃烧烤。后王东站起身来，拿起桌子上的一个啤酒瓶砸向旁边老奶奶螺丝摊的一桌，酒瓶扔到了两桌间隔的地上，溅得到处都是。在那桌的何某甲一家人就都站起来了在骂，王东听到后也站起来骂。这时候，他们这桌有几个人就站起来，让对方别骂，但对方继续在骂，于是有好几个人冲过去了，其中上身穿红衣服的小伙子拎着酒瓶和任家海先冲上去动手了，随后叶向阳和方某也过去了，不过他们两个就在旁边拉架，没有动手。他当时抱着王东的女儿和王东老婆在原地没动。当时他看到那个穿红衣服的小伙子一开始拎着酒瓶去打何某甲，任家海手上拿着个矿泉水瓶砸田某乙，后把瓶子丢了，转身回到他们那桌拿了个啤酒瓶又冲过去了，对着田某乙的头部举起来砸了下去，当时田某乙就血流满面倒在地上。
8、证人陈某甲的证言：案发当晚，他和王东、一个穿白衣服的胖子、一个穿红衣服瘦瘦的男子等8人在狮子山如家烧烤店吃烧烤，后忽然听到后面有女人骂人的声音，然后他们这桌的那个胖子第一个站起来，一边骂一边冲到隔壁老奶奶卖螺丝摊的那桌边上打那个骂人的女的，一开始这个胖子拿着塑料椅子朝那个女的砸了过去，然后又跑回来在桌子上拿了一个东西又冲回去了。当时场面很混乱，打完之后，胖子喊了一声“走”，然后胖子和穿红衣服的男子就上了出租车。
9、证人叶向阳的证言：案发当晚，他和王东、任家海（身穿白色衣服）等人在狮子山三岔路口如家烧烤门前吃东西，后他们这桌的人冲到旁边老奶奶螺丝摊的一桌在吵，他随后过去了，当时他看到何某甲边跳边骂，还看到田某乙满脸是血坐在地上。随后，他就听到很响的一声酒瓶碎了的声音，是任家海砸的，有无砸到人没印象了。
10、证人陈某乙的证言：案发当晚9点多，她先是和李某等人一起在老奶奶螺丝摊吃东西，当时她老公王东和朋友们在旁边如家烧烤门前摊位吃东西，中途王东把她叫了过去。后来，她突然听到一声酒瓶碎了的声音，随后又听到有女人在骂的声音。这时坐在她旁边的王东就站起身了，她还把王东按了下去。之后，她就看到旁边有人混打在一起。当时场面比较乱，具体怎么打的没有看见，后来听别人讲是任家海和姚某用啤酒瓶打了对方。
11、证人李某的证言：案发当晚，王东、陈某乙先是和他在老奶奶螺丝店吃饭，后如家烧烤那边有桌人将王东喊过去喝酒。突然王东他们就与隔壁一桌打起来了，当时看见上去打架的是一个胖子和一个瘦瘦高高的小伙子。一开始有个人丢了一个塑料板凳到田某乙那桌，接着那个胖子拿着啤酒瓶上去向田某乙的头部砸去，瘦瘦高高的小伙子好像是拿着塑料板凳和何某甲打起来了，当时现场很乱，打完后田某乙一家还和王东他们一桌人吵了几句，再之后，那两个动手的人就离开了。
12、证人吴某甲的证言：案发当晚10时许，他在如家快餐店上班，店外面的摊位上一桌客人与隔壁烧烤摊的客人发生纠纷，双方的人在争吵，在他们店消费的王东和几个人就冲到隔壁的那边去了，有个上身穿红色T恤的年轻人手里拿一个塑料凳子过去了，用手里的凳子砸向了对方，但没看到砸到了谁。当时不知道怎么回事他们就打起来了，双方打成一团，没有看清楚谁打了谁。
13、证人吴某乙的证言：案发当晚，他看到狮子山如家烧烤门口有人在争吵，后没吵几句就打起来了。当时他看到一个穿白色上衣的胖子用一个红色的凳子砸一个男的，没有砸到，然后一个女的上去拉，场面比较混乱，他看到胖子用啤酒瓶砸了那个男的一下，然后又拿一个有酒的啤酒瓶子砸了那个女的头一下，之后那个胖子就走了。
14、证人陈某丙的证言：她在狮子山三岔路口卖螺丝，案发当晚做生意时，先听到有女的声音在吵，后来就听到一声响，后来有人在打架。
15、证人许某的证言：案发当晚，她在狮子山三岔路口做生意，大约当晚22时许，有一家三口和一家两口共5人在她摊位上吃晚餐，过了一会，不知怎么回事，这几人和隔壁的人家打起来了。
16、视听资料证实，案发当晚被告人王东、姚某和任家海等人在如家烧烤门前圆桌上吃东西、喝啤酒。22时31分50秒许，被告人王东朝前方不停来回张望，后于22时32分36秒许，站起身来从桌子上拿起啤酒瓶朝对面一桌扔了过去，并引发双方之间的争执。随即任家海先冲了过去，并和对方打了起来，后姚某从桌上拿起一个啤酒瓶也冲了过去，中途任家海还返回桌上拿了啤酒瓶再次冲了过去。后22时33分30秒许，任家海、姚某离开现场。
17、案发后，被害人何某乙辨认出任家海系案发当晚动手打被害人田某乙的人；被害人田某乙辨认出任家海系案发当晚动手打她和被害人何某甲的人；证人方某辨认出任家海系案发当晚身穿白色衣服的动手男子；证人田某甲辨认出任家海、姚某系案发当晚参与动手打架人员之一；证人程某辨认出任家海系案发当晚参与动手人员之一。上述辨认情况，有辨认笔录及照片为证。
18、铜陵市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定意见证实，被害人何某甲、何某乙的伤情为轻微伤，被害人田某乙的伤情为轻伤一级。
19、接处警情况登记表证实本案案发情况。
20、户籍信息证实被告人及被害人身份情况。
21、被告人王东、姚某前科情况有刑事判决书、释放证明书为证。
22、被害人伤情情况有照片为证。
23、涉案人员任家海已被公安机关网上追逃，有在逃人员登记信息表为证。
24、被告人姚某的供述：案发当晚，他身穿红色T恤和王东、任家海（身材高大魁梧、身穿白色上衣）等人在狮子山岔路口一烧烤店喝啤酒时，因王东突然向对面一桌扔掷啤酒瓶，引发双方之间的争吵，后王东讲了句“打的就是你们”，任家海一听就站了起来向对方冲了过去，王东朝他使了个眼色后，他也跟着站了起来，并从桌子上拿了一个空的啤酒瓶冲了过去。当时任家海正和一个中年男子互相揪扯，他就顺手对该男子头上砸了一酒瓶，跟着就推了对方那中年男子几下，就没动手了。在他打那中年男子时，任家海在他边上跟一个中年妇女揪扯，但具体怎么打的没太注意，后听任家海说，任先拿矿泉水瓶砸了一个人，后又回桌子拿了啤酒瓶砸了一个人。打完后，王东叫他和任家海赶紧走，后他和任就离开了现场。另其第一份供述可以证实主动投案情况。
25、被告人王东的供述：2014年7月1日晚，他和姚某、任家海等8人在狮子山岔路口如家烧烤店吃烧烤，当时他酒喝多了，就向正前方扔了一个酒瓶，酒瓶扔在了空地上，然后就有人在骂，于是他就站起来看是否是在骂他，这时他老婆陈某乙就拦住了他，后任家海和姚某就跑过去跟他们打了起来，打完后任家海和姚某就走了。
原判认为：被告人王东指使被告人姚某等人随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，两被告人的行为均构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人姚某能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚；被告人王东能赔偿被害人部分经济损失，酌情对被告人王东从轻处罚；二被告人均有前科，酌情从重处罚。二被告人的犯罪行为使被害人遭受的经济损失，应依法予以赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款的规定，判决1、被告人王东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零七个月；2、被告人姚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零二个月；3、被告人王东、姚某共同赔偿附带民事诉讼原告人田某乙各项经济损失人民币四万九千零六十五元四角八分、共同赔偿附带民事诉讼原告人何某甲各项经济损失人民币四千七百四十八元二角八分、共同赔偿附带民事诉讼原告人何某乙各项经济损失人民币六百零三元三角四分，于本判决生效后十日内一次性付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王东上诉认为：一审判决认定其指使他人殴打受害人证据不足，其有自首情节，一审量刑畸重，请求二审查明事实，依法该判。其辩护人同意上诉人的上诉意见。
出庭检察员认为：一审事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王东的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的上诉人王东酒后指使姚某、任家海随意殴打田某乙、何某甲、何某乙，致田某乙轻伤，何某甲、何某乙轻微伤的事实有经一、二审庭审质证的书证、被害人陈述、证人证言、视频资料及被告人的供述和辩解等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。
本院二审期间，原审被告人王东亲属自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人田某乙、何某甲、何某乙各项经济损失人民币86000元（含已支付的6000元）；原审被告人姚某亲属自愿赔偿原审附带民事诉讼原告人田某乙、何某甲、何某乙经济损失人民币20000元。附带民事诉讼原告人田某乙、何某甲、何某乙对被告人王东、姚某表示谅解。
针对上诉人王东及其辩护人的认为王东指使他人殴打被害人的证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，证人方某、田某甲的证言、原审被告人姚某的供述及被害人田某乙、何某甲、何某乙均能证明，上诉人王东无故向被害人一家坐的位置扔掷啤酒瓶引发矛盾，双方争吵时，王东讲“打的就是你”指使任家海、原审被告人姚某对被害人一家实施了殴打行为，故上诉人王东及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
针对上诉人王东及其辩护人的认为王东及其辩护人认为王东系自首的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人王东案发当晚虽然配合公安机关接受调查，但其没有如实供述犯罪事实，对指使他人殴打被害人的情节予以否认。故上诉人王东及其辩护人的此节上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据上诉人的犯罪情节、造成的后果、悔罪态度依法在法定幅度内对上诉人量刑并无不当。故上诉人王东及其辩护人认为量刑畸重的理由不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人王东、原审被告人姚某随意殴打他人，致一人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。王东、姚某均有前科，案发后，原审被告人姚某能自动投案如实供述自己的罪行，系自首。原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王东的上诉理由不能成立，鉴于上诉人王东、原审被告人姚某亲属在二审期间代为赔偿三被害人的经济损失，并达成调解协议，取得被害人的谅解，本院对上诉人王东、原审被告人姚某均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00014号刑事附带民事判决；
上诉人（原审被告人）王东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2016年4月10日止）
三、原审被告人姚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零七个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2016年3月18日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 克 启
审 判 员 陈 晶
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一五年九月六日
书 记 员 李辉（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；