江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终1407号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地江苏省盐城市建军东路58号。
主要负责人：朱礼荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁啸，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐爱萍，女，1965年1月4日出生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：孙勇，男，射阳县合德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：郑宏兵，男，1960年3月3日出生，汉族，住江苏省射阳县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（下称人民财保盐城分公司）因与被上诉人徐爱萍、郑宏兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
人保财险盐城公司上诉请求:1.改判上诉人减少赔偿40000元。2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院引用错误的鉴定意见，认定徐爱萍构成九级伤残，明显依据不足。且鉴定机构确认徐爱萍“三期”过长，误工费标准过高。2.一审法院判决未扣除非医保用药不当。3.机动车交通事故责任纠纷属于侵权纠纷，保险公司不应当承担侵权案件的鉴定费用、诉讼费，一审法院判决上诉人承担该费用错误。
徐爱萍辩称：1.一审法院根据苏州大学司法鉴定中心司法鉴定意见认定徐爱萍构成九级伤残并无不当，盐城市第四人民医院司法鉴定所作出的十级伤残结论与徐爱萍的实际伤情不符，盐城市第四人民医院司法鉴定所鉴定人员在鉴定意见作出之后发现鉴定的伤残等级存在错误后，与一审法院作出了说明，因此，徐爱萍不服盐城市第四人民医院司法鉴定所作出鉴定结论提出重新鉴定，同时上诉人对该鉴定结论不服申请重新鉴定的申请，重新鉴定时上诉人指派了专业的医师陪同鉴定，故重新鉴定程序合法，一审法院采纳重新鉴定的结论并不违反法律规定。2.一审法院认定徐爱萍的“三期”正确，且先后两次鉴定结论中“三期”一致。上诉人主张“三期”过长没有依据。3.关于误工费的问题，一审中徐爱萍已经提交了徐爱萍营业执照、所在居委会出具的证明及经营场所的照片等予以证实，误工费的标准符合法律规定。4.上诉人提出的扣除非医保用药以及不承担诉讼费的上诉理由没有法律依据。请求二审法院驳回上诉维持原判。
郑宏兵辩称：请求法院依法处理。
徐爱萍向一审法院起诉请求：要求郑宏兵、人民财保盐城分公司赔偿徐爱萍因事故产生的医疗费20004.93元、住院伙食补助费720元、营养费810元、误工费119210元、护理费19700元、残疾赔偿金160608元、残疾辅助器具费980元、精神损害抚慰金8000元、交通费2000元，合计332032.93元；本案诉讼费由郑宏兵、人民财保盐城分公司承担。
一审法院认定事实：2014年12月22日15时25分许，仇成喜驾驶苏Ｊ×××××号小型普通客车沿塘南线由东向西行驶至射阳县盘湾镇盘阜线与塘南线交叉路口时，撞上由北向南行驶的由郑宏兵驾驶的后载徐爱萍的苏Ｊ×××××号普通二轮摩托车，造成交通事故，致徐爱萍及郑宏兵受伤，两车局部损坏。事发后，徐爱萍被送至盐城市第一人民医院检查治疗，住院30天。射阳县公安局交通巡逻警察大队于2015年1月13日作出射公交认字〔2015〕第040010号道路交通事故认定书，认定仇成喜承担事故的主要责任，郑宏兵承担次要责任，徐爱萍无责任。仇成喜驾驶的苏Ｊ×××××号小型普通客车在人民财保盐城分公司投保了交强险和50万元不计免赔商业三者险，保险期间均为2014年7月28日12时起至2015年7月28日12时止。徐爱萍于2015年6月5日向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2015）射兴民初字第00366号民事判决，对徐爱萍2015年4月18日之前的医疗费进行了处理。后徐爱萍又在盐城市第一人民医院、射阳县盘湾镇中心卫生院进行后续检查、治疗，住院9天，又用去医疗费19897.03元。一审法院另查明，徐爱萍事发前居住在射阳县，其长期从事服装制作加工，其于2009年4月9日即注册领取个体工商户营业执照。本案审理过程中，依徐爱萍申请，一审法院依法委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对徐爱萍的伤残程度、误工、护理、营养期限进行了法医学鉴定，该所于2017年2月21日作出盐市四院司鉴（2017）法临鉴字第213号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐爱萍因交通事故致左股骨中、上段骨折，左胫骨平台骨折（骨折线通过关节面），目前后遗左下肢功能丧失10%以上为Ⅹ（十）级伤残；建议休息（误工）期限从受伤之日起计算至左下肢内固定取出后一个月（2016年10月7日）为宜，护理期限120日（住院期间2人护理为宜），营养期限90日。徐爱萍预交鉴定费1532元（鉴定机构已退还徐爱萍）。后徐爱萍对伤残等级提出异议，人民财保盐城分公司对误工期限提出异议，根据徐爱萍和人民财保盐城分公司申请，一审法院依法委托苏州大学司法鉴定中心对徐爱萍的伤残等级、误工期限进行了重新鉴定，该中心于2017年11月6日作出苏大司鉴中心（2017）临鉴字第2844、2845号鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有资料，被鉴定人徐爱萍此次交通事故致左下肢多发骨折术后目前遗留左下肢功能障碍评为九级伤残；本次鉴定建议徐爱萍的误工期限掌握在自受伤之日起（2014年12月22日）至左下肢内固定取出术后一个月（即2016年10月7日）较为合适。徐爱萍预交鉴定费1530元，人民财保盐城分公司预交鉴定费1860元。
一审法院认为：1.公民的健康权受法律保护，徐爱萍因本起交通事故受伤，依法有权获得赔偿。2.公安机关交通管理部门对本起事故作出的道路交通事故认定书，事实清楚，定责恰当，适用法律正确，予以采信。3.鉴定机构作出的鉴定意见程序合法，盐城市第四人民医院司法鉴定所对徐爱萍的护理及营养期限、苏州大学司法鉴定中心对徐爱萍的伤残等级、误工期限的鉴定理据充分，意见合理，符合法律规定，予以采信。4.仇成喜驾驶的肇事车辆在人民财保盐城分公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。徐爱萍的损失首先应由人民财保盐城分公司在交强险责任限额内予以赔偿；超出交强险部分，由人民财保盐城分公司在商业三者险范围内按仇成喜的事故责任承担70%的赔偿责任，郑宏兵按事故责任承担30%的赔偿责任。因郑宏兵也在本起事故中受伤，酌定交强险死亡伤残赔偿限额内为其预留35000元的份额。5.人民财保盐城分公司要求扣除15%非医保用药，但未提供证据，故对其辩解，不予采纳。6.徐爱萍居住在集镇，并长期从事服装加工制作，持有营业执照，其残疾赔偿金应当适用城镇标准，误工费标准可参照制造业在岗职工平均工资计算。结合相关证据，对徐爱萍主张的各项损失认定如下：(1)医疗费，19897.03元；(2)住院伙食补助费，702元（18元/天×39天）；(3)营养费，810元（9元/天×90天）；(4)误工费，119210元（182元/天×655天）；(5)护理费，酌定为12720元（80元/天×〈120+30+9〉天）；(6)残疾赔偿金，160608元（40152×20年×0.2）；(7)残疾辅助器具费，徐爱萍未提供医嘱证明，不予认定；(8)精神损害抚慰金，酌定为4000元；(9)交通费，酌定为1200元。上述一至三项损失合计21409.03元，由人民财保盐城分公司在在商业三者险范围内赔偿21409.03元×70%＝14986.32元，郑宏兵赔偿21409.03元×30%＝6422.71元；四至九项损失合计297738元，由人民财保盐城分公司在交强险范围内赔偿110000元-35000元＝75000元（含精神损害抚慰金4000元），商业三者险范围内赔偿（297738元-75000元）×70%＝155916.6元，郑宏兵赔偿（297738元-75000元）×30%＝66821.4元。则人民财保盐城分公司合计应赔偿徐爱萍245902.92元，郑宏兵合计应赔偿徐爱萍73244.11元。判决如下：一、人民财保盐城分公司赔偿徐爱萍各项损失合计245902.92元。二、郑宏兵赔偿徐爱萍各项损失合计73244.11元。上述一、二项给付义务，限人民财保盐城分公司、郑宏兵于本判决生效之日起十日履行完毕，将赔偿款汇入徐爱萍的银行账户(户名：徐爱萍；开户行：中国农业银行；账号：62×××76))。三、驳回徐爱萍的其他诉讼请求。案件受理费6280元，鉴定费3390元，合计9670元，由徐爱萍负担5467元，郑宏兵负担2343元、人民财保盐城分公司负担1860元。
本院二审期间，当事人未提交证据。对一审查明事实，有相关证据印证，本院予以确认。
本院认为，公民的健康权受法律保护，徐爱萍因本起交通事故受伤，依法有权获得赔偿。关于苏州大学司法鉴定中心作出的鉴定结论能否作本案定案依据的问题。经查，因徐爱萍对盐城市第四人民医院司法鉴定所作出伤残等级提出异议，人民财保盐城分公司对误工期限提出异议，一审法院根据双方当事人的申请，依法重新委托苏州大学司法鉴定中心对徐爱萍的伤残等级、误工期限进行了重新鉴定，该鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。由此形成的司法鉴定意见应作为认定徐爱萍伤残等级及误工、护理、营养期限的依据。上诉人虽对该鉴定意见提出异议，主张徐爱萍的伤情不构成九级伤残及误工、护理、营养期限过长，但并未提供足以推翻该司法鉴定意见的证据，故本院对其该项主张亦不予支持。关于误工费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，徐爱萍在本次交通事故发生前长期从事服装制作加工，该事实有射阳县盘湾镇盘东居民委员会出具的证明、经营者为徐爱萍的营业执照予以证实，一审法院在徐爱萍未举证证明其最近三年平均收入状况的情况下，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费符合上述法律规定，故上诉人主张其误工费标准过高，依据不足，本院不予支持。关于一审法院未扣除非医保用药的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人虽主张应在徐爱萍的医疗费中扣除非医保用药，但其未提供非医保用药及可替代的医保用药清单，故本院对其该项主张不予采纳。关于一审法院判决上诉人承担部分诉讼费和鉴定费是否适当的问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。徐爱萍为确定本起交通事故产生的损失而支出鉴定费，属于必要的、合理的费用。另，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院判决由徐爱萍、郑宏兵、人民财保盐城分公司各负担部分诉讼费及鉴定费并无不当。
综上，人民财保盐城分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 荀玉先
审判员 俞静云
审判员 唐艳玲
二〇一八年六月一日
书记员 严海文