广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤04民终206号
上诉人（原审原告）：杨功明，男，1938年2月16日出生，汉族，住重庆市江津市，
上诉人（原审原告）：王达书，女，1944年6月12日出生，汉族，住重庆市江津市，
上诉人（原审原告）：刁光琴，女，1972年2月16日出生，汉族，住重庆市江津区，
上诉人（原审原告）：杨虎，男，1994年5月10日出生，汉族，住重庆市江津区，
上诉人共同委托诉讼代理人：何国兴，广东大同（珠海）律师事务所律师。
上诉人共同委托诉讼代理人：万景发，广东显德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邝建洪，男，1959年1月18日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，
委托诉讼代理人：陈名正，广东珠明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗仕杰，广东珠明律师事务所律师。
上诉人杨功明、王达书、刁光琴、杨虎因与被上诉人邝建洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2017）粤0403民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨功明、王达书、刁光琴、杨虎上诉请求：1.依法改判邝建洪与受害人杨某是雇佣关系，不是劳务关系，邝建洪理应承担赔偿责任，上诉请求增加金额为：916403元×70%-33299.11元=608182.99元；2.依据邝建洪应承担的责任，重新计算邝建洪的损害赔偿和诉讼费用划分，并判令上诉费用由邝建洪承担。事实及理由如下：一、一审法院认定受害人杨某与邝建洪是劳务关系，认定事实错误，适用法律不当。雇主关系和劳务关系可以从以下几个方面来区分：1.关系主体是否特定。2.主体地位是否平等。3.工作条件由谁提供。4.关系存续期间长短。5.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。由此可见，在雇佣关系中，雇主对雇员因雇佣活动遭受人身损害，要承担无过错责任。综上所述，受害人杨某与邝建洪是明显是雇主关系而不是劳务关系。二、依据邝建洪应承担的责任，重新计算邝建洪的损害赔偿和诉讼费用划分，并判令上诉费用由邝建洪承担。
二审中，杨功明、王达书、刁光琴、杨虎就其上诉状补充称：根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，所谓的雇佣是指在从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。结合本案，根据一审法院查明的事实显示，邝建洪是长期的、经常的雇请杨某从事打桩工作，邝建洪收取工程款，提供工程建设所需要的工具以及其他工作条件，并且直接向杨某支付报酬，本案是一个典型的雇佣关系，因为从形式上双方确定了口头雇佣协议，实质上双方也存在隶属关系，工作场地和生产条件都由邝建洪提供，杨某仅仅负责提供劳务，因此一审在事实认定上也认定是雇佣，但在适用法律时却存在偏差。侵权责任法第三十五条并没有具体规定雇佣的相关法律后果，此时根据既往的相关司法判例，应当适用人身损害赔偿的司法解释，该解释至今没有被废止，仍然是有效的，最后，关于赔偿比例的问题，一审法院按照70%的5%来认定赔偿，过于苛刻，及不近人情，也与实际不符。涉案工程在三灶，由于需要购买维修打桩机所必须的配件，邝建洪指示杨某前往几十公里外的斗门区白蕉镇购买配件，而并没有为此提供必要的交通工具或其他合理工作安排，杨某急匆匆赶往白蕉购买配件的目的也是为了尽快将设备维修，恢复生产，相关利益均归邝建洪。因此，请求二审法院综合本案全部事实，对赔偿比例进行合理调整。
邝建洪答辩称：一、如果受害人与邝建洪存在劳务关系，则一审法院适用法律正确。从《民事案件案由规定》2013年版的规定可以看出，“提供劳务者受害责任纠纷”取代了2008年版的“雇员受害赔偿纠纷”。人民法院出版社出版的《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书中认为，本条中的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇员与雇主”在某种层面上含义相同，本条中的“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别。侵权责任法实施以后，侵权责任法第三十五条的规定取代了人身损害赔偿司法解释第十一条的有关规定，根据“新法优于旧法”的法律适用原则,当雇主是个人的时候,如雇员是因劳务自己受到伤害,不再适用《人身损害赔偿解释》第十一条。
二、邝建洪对一审法院认定的与受害人之间存在劳务关系是不认可的，之所以没有提出上诉，完全是看在与受害人的交情和人道主义份上。1.一审庭审时，杨功明、王达书、刁光琴、杨虎提供的证人证实，他们并不是长期跟一个老板干活，而是哪个老板有工地就跟谁，事发时他们也是在别的地方跟其他老板干活。这是符合事实的，因为这种小型打桩机和搅拌机只有私人建房才会需要。2.从举证责任上来说，应当由杨功明、王达书、刁光琴、杨虎举证证明受害人是为邝建洪购买搅拌机配件，现在没有证据证明该种事实，应当由杨功明、王达书、刁光琴、杨虎承担举证不能的后果。3.另一方面，杨功明、王达书、刁光琴、杨虎的证人证言都说事发当天即2016年9月1日，受害人在三灶鱼林工地工作时因桩机需更换零件而受邝建洪的指派去购买，在邝建洪提出事故发生时受害人的通行方向不是去三灶，而且图片所示的配件不是桩机的而是搅拌机的这两个问题以后，杨功明、王达书、刁光琴、杨虎竟辩称是为三灶工地做准备工作，这种前言不搭后语的陈述，只能说明杨功明、王达书、刁光琴、杨虎虚构事实，妄想通过合法的方式获取不合法的赔偿。
杨功明、王达书、刁光琴、杨虎向一审法院起诉请求：判令邝建洪赔偿杨功明、王达书、刁光琴、杨虎精神损害抚慰金、死亡赔偿金、丧葬费、住宿费、交通费、误工费、被扶养人生活费，合计1261757.09元。
一审法院查明事实如下：邝建洪以承揽工程为生，邝建洪长期地、经常地的雇请杨某从事打桩工作。邝建洪收取工程款，提供工程建设所需的工具，并直接向杨某结算。但邝建洪与杨某没有签订劳动合同，也没有缴纳社保。
2016年9月1日14时52分许，杨某驾驶无号牌两轮轻便摩托车沿斗门区白蕉大道东侧硬路肩由南往北方向行驶至白藤湖平桥路段往左驶入机动车道时，适遇黄春强驾驶粤Ｔ×××××号重型半挂牵引粤Ｔ×××××号重型集装箱半挂车沿白蕉大道最右侧车道由南往北方向驶至，两车发生碰刮后，杨某倒地再被碾压，致使杨某当场死亡并摩托车损坏。杨功明、王达书、刁光琴、杨虎主张杨某受邝建洪所托，为邝建洪的混凝土搅拌机购买配件的途中发生交通事故，邝建洪予以否认。
另查明，在(2016)粤0403民初2791号案中，杨功明、王达书、刁光琴、杨虎与中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司、中山市港航集装箱运输有限公司、黄春强达成调解协议，由中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司赔偿杨功明、王达书、刁光琴、杨虎事故损失363500元。
再查明，受害人系农业户口，但在事故发生前，其早在2013年11月8日已在珠海城镇居住生活且有固定职业，在城镇居住满一年且有固定收入。
一审法院认为，本案主要包括邝建洪是否应当承担赔偿责任，赔偿责任的具体数额等问题。
一、关于邝建洪是否应对杨功明、王达书、刁光琴、杨虎的损失承担赔偿责任。
虽然杨某也曾为别人工作过，但并不能否认事故发生时，杨某与邝建洪存在着劳务关系。邝建洪承揽工程，提供劳动工具，长期地、经常地的雇请杨某从事工程中的打桩工作，并向杨某结算工资，邝建洪与杨某又没有签订劳动合同，也没有缴纳社保，故一审法院认定，邝建洪与杨某存在着劳务关系。一方面，邝建洪长期性地、经常性地雇请杨某工作，另一方面，没有证据证明，除了邝建洪之外，杨某有向其他拥有混凝土搅拌机的雇主提供过劳务，或者杨某本人购置、管理着混凝土搅拌机，则杨功明、王达书、刁光琴、杨虎提出的杨某受邝建洪指示前往购买混凝土搅拌机配件的主张，具有高度盖然性。邝建洪的混凝土搅拌机在事故发生时闲置并不能排除该机械损坏需要维修的可能。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，邝建洪应该根据自己的过错承担相应责任。
根据交警部门作出的事故责任意见书认定，黄春强承担交通事故的次要责任，受害人杨某未取得机动车驾驶证，驾驶未经登记且未取得临时通行牌照的二轮摩托车，未在机动车道通行，且在借道通行时没有让在道路内正常行驶的车辆优先通行，承担事故的主要责任。邝建洪作为雇主，没有严格选任安排，指派未取得机动车驾驶证的杨某购买配件，没有谨慎管理，一定程度上放任杨某驾车上路并驾驶未经登记且未取得临时通行牌照的二轮摩托车，则邝建洪应根据其过错承担赔偿责任，一审法院酌定邝建洪在受害人杨某自己应承担的交通事故责任比例70%以内，再承担该比例内杨功明、王达书、刁光琴、杨虎损失的5%的赔偿责任。
二、关于杨功明、王达书、刁光琴、杨虎具体损失数额的问题。
（一）精神损害抚慰金1225元。一审法院根据损害程度、过错责任比例、邝建洪的经济能力和本地平均生活水平，酌定精神损害抚慰金为1225元。
（二）死亡赔偿金850748元。杨功明、王达书、刁光琴、杨虎虽系农业户口，但在事故发生前，其在城镇居住满一年且有固定收入，可以按照城镇标准计算死亡赔偿金，则根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，则其死亡赔偿金应为850748元。
（三）丧葬费50946元。珠海上一年度国有单位在岗职工年均工资101892元，则丧葬费为50946元。
（四）误工费3150元。受害人亲属办理丧葬事宜的误工损失，其发生是客观而且必然的，系合理费用，一审法院予以支持，但因杨功明、王达书、刁光琴、杨虎没有提供充分证据证明误工的具体损失情况，一审法院按照同类案件的标准，酌定按3人7天，每人每天150元计算，误工费为3150元（3人×7天×150元/人/天）。
（五）住宿费9450元。受害人亲属办理丧葬事宜的住宿费，其发生是客观而且必然的，系合理费用，一审法院予以支持，但因杨功明、王达书、刁光琴、杨虎没有提供充分证据证明具体损失情况，一审法院按照同类案件的标准，酌定按3人7天，每人每天住宿费450元计算，则住宿费为9450元（3人×7天×450元/人/天）。
（六）交通费2109元。杨功明、王达书、刁光琴、杨虎虽无法提供相关交通费票据，但办理丧葬事宜，交通费用的产生是客观而必然的，系合理费用，一审法院予以支持，但因杨功明、王达书、刁光琴、杨虎没有提供充分证据证明误工的具体损失情况，一审法院按照杨功明、王达书、刁光琴、杨虎提供的部分交通票据信息，依照的同类案件的标准，酌定交通费为2109元。
综上，杨功明、王达书、刁光琴、杨虎的死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费、住宿费损失共计916403元，按赔偿责任比例即70%×5%，邝建洪应向杨功明、王达书、刁光琴、杨虎赔偿32074.11元，且邝建洪应向杨功明、王达书、刁光琴、杨虎赔偿精神损害抚慰金1225元，共计33299.11元。杨功明、王达书、刁光琴、杨虎的诉讼请求，仅部分有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、邝建洪于判决发生法律效力之日起三日内赔偿杨功明、王达书、刁光琴、杨虎损失33299.11元；二、驳回杨功明、王达书、刁光琴、杨虎的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16156元，由杨功明、王达书、刁光琴、杨虎共同负担15730元，由邝建洪负担426元。
本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，在我国立法和司法实践中，“劳务”与“雇佣”含义并无本质差别，二者含义相通，杨功明、王达书、刁光琴、杨虎主张二者含义有别，依据不足，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，该规定采取的归责原则是无过错责任。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，该规定确立的归责原则是过错责任。虽然上述两个规定确立的归责原则不同，但是在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，根据后法优于前法的法律适用原则，该法第三十五条已经取代了上述司法解释第十一条对应的内容，本案的审理，应当以《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定为依据。
本案中，虽然一审法院指出杨某应当承担事故的主要责任，邝建洪作为雇主应根据其过错承担赔偿责任，但是一审法院确定邝建洪承担5%的责任比例过低，本院酌情调整为邝建洪在杨某应承担交通事故责任70%的比例内，承担杨功明、王达书、刁光琴、杨虎损失10%的赔偿责任。杨功明、王达书、刁光琴、杨虎未对一审法院确定的损失金额提出异议，故以该金额为基数，按照本院确定的赔偿比例，邝建洪应向杨功明、王达书、刁光琴、杨虎赔偿金额为916403元×70%×10%+1225元=65373.21元。
综上，上诉人杨功明、王达书、刁光琴、杨虎的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初2033号民事判决；
二、邝建洪于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿杨功明、王达书、刁光琴、杨虎损失65373.21元；
三、驳回杨功明、王达书、刁光琴、杨虎的其他诉讼请求。
如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16156元，由杨功明、王达书、刁光琴、杨虎负担15319元，由邝建洪负担837元；二审案件受理费9882元，由杨功明、王达书、刁光琴、杨虎负担8994元，由邝建洪负担888元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一八年三月十二日
书记员 黄瑞绮