贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔06民终1176号
上诉人（原审原告）：罗洪生,男,1976年4月26日出生,苗族,住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：松桃顺峰铝合金加工店，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋镇平块社区。
经营者：麻文军，男，1978年4月26日出生，苗族，农民，住贵州省松桃苗族自治县。
被上诉人（原审被告）：杨光全,男,1940年6月19日出生，汉族,住贵州省松桃苗族自治县。
上诉人罗洪生因与被上诉人松桃顺峰铝合金加工店、杨光全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人罗洪生及其委托诉讼代理人王明，被上诉人松桃顺峰铝合金加工店经营者麻文军、杨光全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗洪生上诉请求：1、撤销原判，改判松桃顺峰铝合金加工店、杨光全承担70%的责任；2、改判支持罗洪生进行司法鉴定前的检查费1235.50元；3、撤销原判决不合理的赔偿金抵扣方法改判重新计算抵扣；4、原判被扶养人扶养年限计算错误，支持误差额1480元。事实和理由：事故发生的主要原因是麻文军平时没有对从业人员进行安全生产知识培训，没有提供安全保护设施，没有履行安全生产监督职责造成的，松桃顺峰铝合金加工店应承担主要责任，一审判决罗洪生承担该事故的主要责任不当。钢架棚提高高度，麻文军在场，没有提供登高工具和安全保护设施，罗洪生不存在重大过失。杨光全要求提高钢架棚高度，明显存在指示过失，麻文军和罗洪生都没有钢结构施工资质，连焊工操作证都没有，杨光全存在选任过失。罗洪生作司法鉴定时产生的检查费1235.50元应当支持。罗洪生诉求的各项损失费未包括麻文军垫付的12936.60元，12936.60元中有4000元是工钱，当时麻文军尚欠罗洪生的工钱30000多元，至今未付清，所以13936.60元不应扣除，并且抵扣时没有扣除麻文军应承担的比例部分，明显不合理。被扶养人生活费计算有误，至定残日2016年4月8日，长子被扶养年限为11.75年，次子被扶养年限为13年，被扶养人生活费应为20931.3元。
松桃顺峰铝合金加工店辩称，本案是2015年6月9日发生，不应参照贵州省2016年道路交通事故人身损害赔偿标准计算。罗洪生系马田龙社区农民，无固定工作，应参照2015年农林牧副渔标准计算误工费。抚养费、赡养费数额过高。罗洪生十级伤残，不应支持精神抚慰金。杨光全单方擅自更改钢架棚高度，私自叫罗洪生施工，是导致本案事故发生的主要因素，杨光全应承担60%的责任。罗洪生明知钢棚高度提高，脚手架、人字梯不能使用，没有采取任何防范措施，擅自爬到钢棚上操作，是事故发生的次要因素，应承担40%的责任。事故的发生与麻文军无关，麻文军不承担事故责任。
杨光全二审辩称，杨光权与松桃顺峰铝合金加工店系加工承揽关系，松桃顺峰铝合金加工店在承揽加工过程中造成罗洪生的伤害，只应由松桃顺峰铝合金加工店承担赔偿责任，杨光全作为定作人不承担责任。造成人身损害无小孩抚养费、父母赡养费、精神抚慰金赔偿项目。其他赔偿项目均应依法计算。
罗洪生向一审法院起诉请求：1.判决松桃顺峰铝合金加工店、杨光全赔偿罗洪生医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项赔偿费用共计112598.25元；2.诉讼费由松桃顺峰铝合金加工店、杨光全承担。
一审法院认定事实：松桃顺峰铝合金加工店以包工包料，每平方米70元的方式从杨光全处承揽了钢棚架搭建工程，以每天300元的报酬雇请罗洪生。罗洪生在施工过程中，由于操作不当，从钢棚架上摔下受伤。罗洪生受伤后共住院16天，用去医疗费9644.85元，伤残鉴定费1900元，交通费1836元。罗洪生伤情于2016年4月8日经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，罗洪生外伤致身体损伤的情形属于X（十）级伤残，误工时限135日、护理时限45日、营养时限45日。松桃顺峰铝合金加工店共给付罗洪生各项费用总计12936.68元。罗洪生住贵州省××自治县××皋镇黄土坡51号，属于蓼皋镇马田龙社区，属于城镇居民。罗洪生的父、母均已满80周岁，扶养义务人有6人；罗洪生的长子2010年1月出生，次子2011年4月出生。
一审法院认为，本案争议的焦点有：（一）罗洪生、松桃顺峰铝合金加工店、杨光全三方的责任承担；（二）罗洪生要求赔偿的各个项目是否有法律依据，应采用何种计算标准，计算是否准确。
（一）关于罗洪生、松桃顺峰铝合金加工店、杨光全三方的责任承担问题。首先，杨光全将低层钢棚搭建工程承包给长期专门从事铝合金加工工作的松桃顺峰铝合金加工店。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，罗洪生没有举证证明杨光全存在定作、指示或者选任过失。因此，杨光全不应承担赔偿责任。其次，松桃顺峰铝合金加工店承揽钢棚架搭建工程后，将具体工作交给长期从事钢棚搭建的罗洪生进行施工，约定报酬每天300元，双方之间形成了雇佣关系。罗洪生在施工过程中，松桃顺峰铝合金加工店提供了一定的安全保障设施，但没有现场安全监督管理，对于事故的发生有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。第三，作为长期从事钢棚架搭建工作的罗洪生，本应具有丰富的自我保护经验及完善的安全保护措施，但其在施工过程中，严重缺乏安全意识，没有采取安全保护措施，甚至连最基本的安全帽、安全绳都没有使用。罗洪生的安全意识淡薄，没有采取相应的安全保护措施，操作失误是导致事故发生的直接原因，具有重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应减轻侵权人的责任。综上所述，根据各方的过错程度及过错与事故发生的关联性，认定罗洪生承担本次事故的主要责任，减轻松桃顺峰铝合金加工店65%的赔偿责任；松桃顺峰铝合金加工店承担本次事故的次要责任，承担35%的赔偿责任；杨光全无责任。
（二）罗洪生要求赔偿的各个项目是否有法律依据，应采用何种计算标准，计算是否准确。本案的辩论终结时是2016年8月18日，所以，罗洪生的各项损失应参照国家统计局贵州调查总队发布的《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的相关标准进行计算。对罗洪生的各项损失认定如下：一、罗洪生主张残疾赔偿金49159.28元。罗洪生属于城镇居民，其伤情属于X（十）级伤残，按照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算，罗洪生的残疾赔偿金为49159.28元；二、罗洪生主张医疗费9644.85元，有相关票据为证，松桃顺峰铝合金加工店无异议，予以支持。三、罗洪生主张护理费4218.16元，罗洪生住院16天，结合铜仁市人民医院司法鉴定所的评定意见：罗洪生护理时限为45天。参照贵州省居民服务及其他服务业人均28437元/年计算，罗洪生的护理费为4752.48元；四、罗洪生主张住院伙食补助费1600元，罗洪生住院16天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，住院伙食补助费为1600元；五、罗洪生主张营养费1350元，根据罗洪生伤情、住院时间、营养时限45天等情况，酌情支持1350元；六、罗洪生主张误工费17555.91元，罗洪生为城镇居民，但无固定收入，也未举证证明其近三年的平均收入，参照2014年全省城镇单位从业人员平均工资47466元/年的标准，罗洪生误工时限135日，误工费为17555.91元；七、罗洪生主张伤残鉴定费3135.50元，根据罗洪生提交的票据，支持1900元；八、罗洪生主张交通费946元，罗洪生提交了证据证明，予以支持；九、罗洪生主张被扶养人生活费24806.45元，其父、母均已满80周岁，扶养义务人6人，参照2015年贵州省城镇居民人均消费性支出16914.20元/年，被扶养人生活费应为2819.03元；罗洪生的长子已满7周岁，次子已满6周岁，被扶养人生活费应为19451.33元，共计22270.36元；十、罗洪生主张精神抚慰金5000元，综合考虑罗洪生伤残等级，侵害的手段、受诉法律的所在地平均生活水平等因素，罗洪生主张精神抚慰金5000元的诉讼请求，予以支持。
综上，罗洪生各项损失为：残疾赔偿金49159.28元、医疗费9644.85元、护理费4218.16元、住院伙食补助费1600元、营养费1350元、误工费17555.91元、伤残鉴定费1900元、交通费946元、被扶养人生活费22270.36元、精神抚慰金5000元，共计113644.56元。减轻松桃顺峰铝合金加工店65%的赔偿责任后，应由松桃顺峰铝合金加工店承担35%的责任即39775.59元，减去其已垫付的12936.68元，应再赔偿罗洪生26838.92元。
根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：由松桃顺峰铝合金加工店于判决生效后10日内赔偿罗洪生26838.92元。案件受理费1295元,由罗洪生承担841.75元，由松桃顺峰铝合金加工店承担453.25元。
二审中，罗洪生、杨光全未提供新证据，松桃顺峰铝合金加工店申请证人龙某出庭作证，龙某证实“钢棚开始是姐夫麻文军叫我做，因我不懂没有去做，刚开始是要做2.5米，后因挡显示屏就提高了钢架棚。杨光全与麻文军协商时谈多少钱我不知道”。经质证，罗洪生、麻文军对证人的证言无异议，杨光全表示不认识证人龙某。本院对证人证言的认定，罗洪生、麻文军对证人证言无异议，可以证实杨光全与麻文军刚开始协商时约定的钢棚高度系2.5米，后因挡住显示屏，杨光全要求提高钢棚高度的事实，故对证人的证言予以采信。
二审审理查明：松桃顺峰铝合金加工店于2014年12月29日办理了营业执照，类型为个体工商户，经营者为麻文军。麻文军从杨光全处承揽钢棚架搭建工程，约定钢棚高度2.5米。2016年6月9日麻文军以每天300元雇请罗洪生搭建钢棚，在搭建过程中因钢棚挡住平块博爱医院店面显示屏，杨光全与麻文军协商提高钢棚的高度，麻文军指示罗洪生提高钢棚高度，但未向罗洪生提供安全保障设施。罗洪生不仅为松桃顺峰铝合金加工店提供劳务，还为其他店面提供劳务。罗洪生在庭审过程中变更上诉请求，要求松桃顺峰铝合金加工店和杨光全共同承担全部赔偿责任。其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案二审争议焦点：1、原审认定的责任比例是否适当；2、原审认定的各项损失是否正确。
关于焦点1，麻文军经营的松桃顺峰铝合金加工店是起字号的个体工商户，麻文军作为经营者，雇佣罗洪生为其加工店从事搭建钢棚架的工作，罗洪生自述不仅为松桃顺峰铝合金加工店提供劳务，也为其他店面提供劳务，麻文军支付罗洪生每天300元的报酬，故双方之间为松散、短期的雇佣关系，罗洪生与麻文军仅构成个人之间因雇佣所形成的劳务关系。杨光全与麻文军约定的钢棚高度挡住了平块博爱医院店面显示屏，杨光全与麻文军没有考虑罗洪生未有安全设备的情况下临时约定提高高度，罗洪生在施工中受伤，杨光全存在指示过失，应承担相应责任。麻文军指示罗洪生搭建钢棚，未提供必要的安全保障设施，未进行有效的安全管理，罗洪生在劳务过程中受伤，麻文军作为雇主理应承担主要民事赔偿责任。罗洪生长期从事钢棚搭建工作，在施工过程中，严重缺乏安全意识，因操作失误从钢棚架上掉下受伤，自身存在一定过错，应当承担一定责任。根据本案查明的情况，酌情认定松桃顺峰铝合金加工店承担60%的责任，杨光全承担10%的责任，罗洪生自行承担30%的责任。
关于焦点2，罗洪生因受伤造成的各项损失，原审认定残疾赔偿金49159.28元、医疗费9644.85元、护理费4218.16元、住院伙食补助费1600元、营养费1350元、交通费946元各方无异议，本院予以确认。关于误工费的计算，罗洪生居住在松桃××××皋镇黄土坡，且长期从事钢棚架安装工作，故原审参照2014年全省城镇单位从业人员平均工资47466元/年的标准，计算罗洪生的误工费17555.91并无不当。关于伤残鉴定费的计算，铜仁市人民医院法医司法鉴定所对罗洪生的伤情进行检查鉴定时，检查费1235.5元，鉴定费1900元，均应纳入鉴定费计算为3135.5元。关于被扶养人生活费的计算，罗洪生的父母均已满80周岁，扶养义务人6人，原审计算其父母的被扶养人生活费2819.03元正确，罗洪生主张其长子应按11.75年，次子应按13年计算被扶养人生活，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十周年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，一审按年限计算被扶养人生活费并无不当，长子按11年计算正确，次子应按13年计算，其二子的被扶养费人生活费计算为20297.04元，故被扶养人生活费共计23116.07元。关于精神抚慰金的认定，罗洪生受伤致十级伤残，原审认定精神抚慰金5000元并无不当。罗洪生的各项损失共计115725.70元，按前述划分责任比例，松桃顺峰铝合金加工店承担60%的赔偿责任，应支付罗洪生各项损失69435.40元，麻文军已垫付12936.60元，扣除后还应赔偿56498.80元。杨光全承担10%的赔偿责任，应支付罗洪生各项损失11572.60元。关于罗洪生提出12936.60元中有4000元是工钱，麻文军尚欠罗洪生30000多元工钱，13936.60元不应扣除的问题，因双方在一审中明确说明麻文军支付12936.60元系治疗费用，故对罗洪生提出的该上诉理由不予采信。
综上所述，罗洪生的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审认定事实有误，致判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第二十条、第二十三条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初1128号民事判决；
二、松桃顺峰铝合金加工店于本判决生效后10日内赔偿罗洪生各项损失56498.80元。
三、杨光全于本判决生效后10日内赔偿罗洪生各项损失11572.60元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1295元，由罗洪生承担400元，松桃顺峰铝合金加工店承担795元，杨光全承担100元。二审案件受理费842元，由罗洪生承担200元，松桃顺峰铝合金加工店承担542元，杨光全承担100元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 志
审判员 代静云
审判员 刘贵波
二〇一七年一月二十三日
书记员 余 涛