四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终232号
上诉人（原审被告）：李正川，男，1983年4月24日出生，汉族，住四川省米易县。
委托诉讼代理人：黄启兵，四川安宁律师事务所律师。执业证号：15104201010582669。
被上诉人（原审原告）：米易县名人居装饰材料经营部，住所地四川省米易县攀莲镇大坪北路68、70号。注册号：510421600068385。
经营者：廖文俊，男，1983年12月13日出生，汉族，住四川省米易县。
委托诉讼代理人：林金国，四川晓明维序律师事务所律师。执业证号：15104201110877956。
上诉人李正川因与被上诉人米易县名人居装饰材料经营部（以下简称名人居装饰部）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人李正川及其委托诉讼代理人黄启兵、被上诉人名人居装饰部的经营者廖文俊及其委托诉讼代理人林金国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李正川上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.改判驳回名人居装饰部的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费由名人居装饰部承担。事实和理由：1.一审判决退还质量保证金5万元不符合案件客观事实，李正川认可装修存在漏水和墙纸脱落的质量问题，那么约定的质量保证金应当视为对装修质量的担保，即便合同约定的一年质保期已满，该质量保证金仍然应当在最终结算价73.6万元中予以扣除，而不是应当退还。2.合同约定固定总价，名人居装饰部明知双方未签订任何增改项目的附加协议，仍然实际履行29间房的大部分装修义务，说明名人居装饰部认可仍按固定总价73.6万元结算。在双方约定固定总价的前提下，一审法院仍然同意名人居装饰部的鉴定申请，不符合法律规定和当事人意思自治的民法原则。3.如果鉴定意见是据实确定了完成的装修项目，那么说明名人居装饰部单方制作的装修预算表中故意遗漏了石膏吊顶、房间木作等主要装修项目，利用了李正川装修工程知识方面的欠缺，导致李正川错误的认为名人居装饰部的报价较低，不是李正川的真实意思表示，是无效的民事行为，不能作为定案依据。4.无论依据施工合同还是依据鉴定机构的现场踏勘记录均无法确定工程量的情况下，鉴定机构竟然做出了增加工程量的造价鉴定，鉴定所依据的图纸未经过实地测量并经双方签字认可，该鉴定结论明显缺乏事实依据。鉴定结论在双方约定总面积未增加就只有房间从25间变更为29间的情况下，在鉴定增量部分增加了“石膏吊顶38908.06元、单间木作（6间）和标间木作（1间）41600元”等项目，明显与双方合同约定相矛盾，显然与事实不符；在当事人对工程造价有明确约定的情况下，鉴定机构强行依据《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及《四川省建设工程量清单计价定额》（2009）鉴定，违背了当事人意思自治原则，缺乏应有的法律依据。
名人居装饰部辩称：1.案涉商务宾馆装修工程于2013年11月份交付给了李正川，李正川经过前期的准备工作于2014年1月28日开门营业，合同约定的质保期到2014年11月就届满；据我方了解，出现漏水并导致墙纸脱落的原因是在使用过程中，对方疏通下水管道堵塞方法不当导致，不属于施工质量问题。2.2013年6月7日签订合同时约定装修24间，是双方按现场确定的数量和标准拟定的合同，预算表上有明细和单价，合同价格是在此基础上打折确定，其中还约定了“如果甲方增加成品单价，（只能扣除成品单价）预算按以上单价100%增加，如果减少成品预算单价按84%扣除”，是经双方签字认可的价格，不存在虚假欺诈的问题。施工过程中，按对方要求进行更改，包括更改为29间，因为房间面积缩小，这部分房间没办法不做木作，改动后房梁露出，对方也要求吊顶封闭，因为对方要求改动，实际完成的装修内容与前期预算是有差异。3.鉴定机构踏勘现场时双方都在场，实际完成的吊顶、木作等项目的数量，我方核对过没有问题，鉴定结论是以事实为依据作出的。
名人居装饰部向一审法院起诉请求：判令被告李正川给付装修工程款499112.50元及迟延付款的资金占用利息，承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年6月7日，名人居装饰部与李正川签订《经典商务宾馆装修合同》，由名人居装饰部采取包工包料的方式负责为李正川的经典商务宾馆（现名：米易县彼岸商务宾馆）进行装饰装修，同日双方还签订了“商务宾馆预算表”一份作为合同的附件。合同约定：工程名称为经典商务宾馆；工程地点为二桥桥头原双虎家私二楼；工程项目内容为宾馆装修；工程期限为自2013年6月8日至2013年9月8日完工，如不能按期完工名人居装饰部按1000元/天标准支付李正川赔偿金。如名人居装饰部自身原因中途退场必须支付李正川总工程价30%并所施工工程量不予结算，预付款予以退还；工程造价为736000元；付款方式为：1.合同签订预付合同定金50000元，墙体完工付100000元，李正川成品确定后交付名人居装饰部工程总额的50%作为预付款（含订金）。2.成品进场，墙面处理完工支付工程总额30%预付款；工程全部完工、验收合格7个工作日内一次性付清全部工程款（除质量保证金）。质保金50000元人民币，于一年质保期满后7个工作日内全额支付；材料设备约定为本工程所需的工程材料由名人居装饰部负责采购，及时组织进场，材料设备保管场地由李正川提供，以满足工程的需要和有一个好的保管场所；工程施工为：1.名人居装饰部严格按设计图纸进行施工，如有违反，李正川有权提出停工或返工，所造成的损失由名人居装饰部负责；2.施工中李正川提前增改项目，必须事先通知名人居装饰部，并双方签定附加协议，提出的增改项目对施工所造成的损失和误工费由被告负责，工期顺延；3.名人居装饰部了解遵守物业管理有关规定，遵守施工技术规范，因名人居装饰部施工中造成人身伤害、设施的损坏，由施工方负责；工程验收为由名人居装饰部发出工程验收通知，双方人员到施工现场，按所设计图纸要求和有关标准对工程进行验收，验收后双方负责人应在验收单上签名认可，如工程未经验收，李正川提前使用或擅自动用，由此而发生的质量，安全问题由李正川承担责任并以开始使用日期为竣工验收日期。合同还约定了违约责任和纠纷的处理途径等。合同附件“商务宾馆预算表”中列明了47个装修项目的名称、单价、数量、总价、备注说明等，项目合计金额为865300元，其中马桶24套、600元/套，共14400元；瓷砖包括卫生间墙地砖38000元、走廊地砖13720元、大厅背景墙砖10800元、大厅地面砖5400元，共67920元；洗面台吊灯24个、160元/个，共3840元；木制品喷漆每间24间、1500元/间，共36000元；商务间浴缸3间、3000元/间，共9000元；穿衣镜24间、160元/间，共3840元；公共卫生间8000元；床头灯48个、160元/个，共7680元；镜前灯24个、160元/个，共3840元。预算表最后备注：“1.沙发、电视、床垫、空调、大厅主灯等不含在以上预算内；2.以上预算成品质保期为一年，水电、防水、木作、墙纸、瓷砖质保期为三年，超出保修期限需要维修需支付工时费；3.以上预算作为装修合同的附件，与合同具有同等法律效应；4.如果李正川增加成品单价（只能扣除成品单价），预算按以上单价100%增加，如果减少成品预算单价按84%扣除；5、双方共同协商以上总价最终结算价格为736000元，大写柒拾叁万陆仟圆整”。双方共同在该预算表上签字确认。
合同签订后，双方对装修房屋进行了现场划线，将原约定的24房间改为了29个房间。随后名人居装饰部组织工人进行了施工。在施工过程中，双方未签订任何补充协议。工程完工后，李正川在未与名人居装饰部进行验收和结算的情况下即搬入营业。
同时查明，在装修过程中，李正川按照装修进度分9次向名人居装饰部支付了装修款570000元；自行购买了价值80165元的瓷砖款和价值24640元的九牧坐便器（即马桶），名人居装饰部经营者廖文俊为李正川垫付购货定金2000元。在诉讼过程中，名人居装饰部经营者廖文俊和李正川均认可名人居装饰部没有完成的项目为：洗面台吊灯、木制品喷漆、商务间浴缸、穿衣镜、公共卫生间、床头灯、镜前灯，工程价款为28200元。李正川认可木制品喷漆项目是名人居装饰部购买的成品，不再需要喷漆；公共卫生间改成了储藏室。
另查明，廖文俊曾于2014年6月9日就本案所涉工程，以自己为原告、以李正川为被告向一审法院提起诉讼【案号（2014）米易民初字第508号】，要求李正川支付装修款505262.5元；李正川于2014年6月23日提出反诉，要求廖文俊给付逾期完工赔偿金142000元、利润损失112180元、退还工程款70455元。此后，廖文俊与李正川均以另行组织证据重新起诉为由，分别于2014年6月29日和7月1日撤回了该案的本诉和反诉。2014年7月2日，廖文俊重新提起了诉讼【案号（2014）米易民初字第599号】；李正川于2014年7月7日重新提起了诉讼【案号（2014）米易民初字第595号】。2014年12月18日，双方又以重新组织证据另行起诉为由撤回了诉讼。廖文俊在（2014）米易民初字第599号案件中，曾向一审法院提交工程造价鉴定申请，在一审法院委托鉴定机构后，因其未按时缴纳鉴定费，被鉴定机构退回其鉴定申请材料。在（2016）川0421民初322号案件中，廖文俊于2016年3月16日向一审法院提出了鉴定申请，申请对其装修的米易县彼岸商务宾馆的造价进行鉴定，但也因其未按时交纳鉴定费，被鉴定机构退回了鉴定申请材料。在本案中，廖文俊于2017年6月6日向一审法院提出了鉴定申请。对此，一审法院于2017年6月22日依法委托四川天宇工程项目管理咨询有限公司鉴定，2017年11月27日四川天宇工程项目管理咨询有限公司以天宇造价（2017）007号司法鉴定报告确认涉案工程增量为200898.33元。
一审法院认为，因名人居装饰部的经营者廖文俊曾以同一事实，曾于2014年7月2日提起过诉讼，根据相关法律的规定，本案的诉讼期间已于2014年7月2日中断，至本案起诉时，名人居装饰部的诉讼尚未超过诉讼时效期间。故对李正川关于本案已超过诉讼时效期间的主张，不予支持。
双方签订的装修合同，系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。现名人居装饰部已按照合同附件上载明的项目范围装修完毕，李正川应当按照合同约定对完成的工程量进行验收结算并支付工程款。李正川虽主张该工程至今尚未完工，但根据合同关于“如工程未经验收，李正川提前使用或擅自动用……以李正川开始使用日期为竣工验收日期”的约定和李正川在工程完工后即搬入涉案房屋进行经营的实情，应视涉案工程已竣工验收。根据双方的陈述，名人居装饰部未完成的项目有洗面台吊灯、商务间浴缸、穿衣镜、床头灯、镜前灯，未完成的项目金额合计为28200元，该款应当从合同总价中扣除。虽然名人居装饰部主张床头灯、镜前灯都换成了镭射灯，但其未提供任何证据予以证明，也未得到李正川的认可，故一审法院不予支持。对李正川已经自行购买的102805元（24640元＋30000元＋21565元＋28600元－2000元）瓷砖款和马桶款，应根据双方签订的预算表关于“如果甲方增加成品单价（只能扣除成品单价），预算按以上单价100%增加，如果减少成品预算单价按84%扣除”的约定，也应从合同总价中扣除86356.2元（102805元×84%）。对李正川主张因该装修出现质量问题，不应支付质量保证金的抗辩主张于法无据，同时双方约定质保期已满，故对李正川的该项主张不予以支持。对名人居装饰部要求李正川支付迟延付款期间的资金占用利息的请求，虽符合法律规定，但由于双方对完工时间存在争议，且该工程尚未结算，因此该利息应自原告起诉之日起（2016年3月3日），按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。名人居装饰部虽要求李正川支付装修保证金3000元，因其无确实充分的证据证实收款方（米易县阳光物业管理有限公司）是否用此款充抵了李正川的电费，故对该请求一审法院不予支持。根据相关法律规定李正川应支付名人居装饰部为其垫付的购货定金2000元。
在合同履行的过程中，双方虽然没有对工程增减量签订书面变更协议，但将所装修的房屋由24间变更为29间是双方不争的事实，且所增加的工程量已由四川天宇工程项目管理咨询有限公司鉴定为200898.33元。故李正川在无证据推翻四川天宇工程项目管理咨询有限公司作出的鉴定结论的情况下，应向名人居装饰部支付工程增量款200898.33元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由李正川支付米易县名人居装饰材料经营部装饰装修款254342.13元（736000元－570000元－28200元－86356.20元＋2000元＋200898.33元）及资金占用利息（自2016年3月3日起至判决生效之日止，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算利息）。此款限于本判决生效后十五日内支付。二、驳回米易县名人居装饰材料经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4393元、鉴定费50000元，合计54393元由李正川承担27535元；由米易县名人居装饰材料经营部承担26858元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，1.关于质量保证金是否应当支付的问题。李正川上诉称名人居装饰部在一审法院审理（2014）米易民初字第595号一案庭审中承认装修工程存在质量瑕疵，但在该案2014年7月29日的庭审笔录中，名人居装饰部的经营者廖文俊并未明确表示承认漏水、墙纸损坏系装修施工原因导致，李正川的此项上诉理由不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定；双方对宾馆漏水、墙纸脱落的原因存在争议，按双方合同约定“如工程未经验收，李正川提前使用或擅自动用，由此而发生的质量，安全问题由李正川承担责任并以开始使用日期为竣工验收日期”，2014年1月案涉工程已由李正川使用，李正川主张宾馆房间漏水、墙纸脱落是装修质量瑕疵导致，其主张的事实未经对方确认，李正川又未能提交证据证明，应承担不利的后果，李正川关于质量保证金应当扣留的上诉理由，本院不予支持。2.关于李正川主张总价不变，不应鉴定的问题。双方签订合同时协商装修房间数为25间，实际完成29间，属于在施工过程中双方对装修施工项目做了实质性变更。李正川主张双方意思自治仍按原合同固定价格履行，理由是“名人居装饰部明知双方未签订任何增改项目的附加协议，仍然实际履行29间房的大部分装修义务，说明名人居装饰部认可仍按固定总价73.6万元结算”，其主张无其他证据印证，本院不予采信；双方当事人对工程增量和增量部分价款存在争议，经名人居装饰部申请，一审法院委托鉴定符合法律规定。3.关于李正川提出意思表示不真实，民事行为无效的问题。李正川称“商务宾馆预算表”中的石膏吊顶面积、木作房间数等项目与实际完成量存在较大差距，名人居装饰部属于故意遗漏项目,致其意思表示不真实。本案中“商务宾馆预算表”经双方当事人签字确认，施工过程中施工项目又存在实质性变更，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的规定，本案证据不足以认定名人居装饰部构成欺诈。4.一审法院委托鉴定过程中，将司法鉴定报告书（征求意见稿）送达双方当事人征求意见，针对李正川提出的异议，鉴定机构进行了书面回复，一审庭审前也将书面回复送达了双方当事人，回复中载明：“《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）总则中第1.0.2条'本规范适用于建设工程发承包及实施阶段的计价活动'，而申请人与被申请人签订的装修合同中，并未约定除成品以外的工程项目应如何计价，此规范等计算依据适用于本次鉴定……计算过程中有合同单价的项目和成品按照合同执行，合同中没有价格约定而实际发生的项目按照《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013）等规范文件执行”“我公司依据2017年8月24日现场踏勘后，申请人与被申请人签字认可的《米易县名人居装饰材料经营部与李正川装修合同纠纷一案现场踏勘记录笔录》以及我公司根据现场踏勘测量所得尺寸绘制的装修图纸作为鉴定计算依据，计算出增加工程工程量的鉴定。而且根据笔录中双方确认项目和双方争议项目进行分类，在鉴定预算书中有所体现”。2017年11月27日四川天宇工程项目管理咨询有限公司作出天宇造价（2017）007号《司法鉴定报告书》，鉴定意见在一审中也经过庭审质证，鉴定意见内容符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，一审法院采信鉴定意见符合法律规定，李正川关于鉴定结论明显依据不足的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李正川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5115元，由李正川负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 李 涛
审 判 员 冯明钢
二〇一八年四月八日
法官助理 谢园玲
书 记 员 刘 悟