江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏民终27号
上诉人（一审原告、反诉被告）：温州建设集团有限公司，住所地浙江省温州市飞霞南路918弄3号。
法定代表人：赵林峰，该公司副董事长、总经理。
委托诉讼代理人：陈秋夏，北京德恒（温州）律师事务所。
上诉人（一审被告、反诉原告）：昆山美吉特置业有限公司，住所地江苏省昆山市陆家镇金阳东路。
法定代表人：许斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞丽，该公司工作人员。
上诉人温州建设集团有限公司（以下简称温建公司）因与上诉人昆山美吉特置业有限公司（以下简称美吉特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民初字第00109号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人温建公司的委托诉讼代理人陈秋夏、美吉特公司的委托诉讼代理人庞丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项的部分内容，将其中关于支付给温建公司的工程款及利息的计算变更为：支付温建公司工程款37726236.68元及利息（其中以14123215.17元为基数，从2017年4月25日计算至实际给付之日止；以23603021.51元为基数，从2016年7月17日计算至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.撤销一审判决第二项的部分内容，将保证金的利息起算点变更为2012年1月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；3.撤销一审判决第三项的部分内容，将已确认的优先受偿权金额变更为37726236.68元，质量保险金21184822.76元亦享有优先受偿权；4.撤销一审判决第四项；5.请求判令美吉特公司立即支付剩余质量保险金21184822.76元及相应利息（以14340500.35元为基数，自2016年3月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；以6844322.41元为基数，自2017年4月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；6.二审案件诉讼费由美吉特公司负担。事实和理由：1.一审判决认定的安全文明措施考评费及奖励费金额错误，该费用应为5373061.84元。故美吉特公司应付工程款总额为706160758.63元。2.一审判决认定美吉特公司目前仅需支付至总工程款的97%，系认定事实错误，适用法律不当。保修金最迟退还时间应为竣工验收二十四个月，另外质量保修期的起算时间应当是工程实际竣工之日，而非案涉工程的最晚竣工验收日期2015年4月17日。单项竣工验收的工程，按单项工程的实际竣工之日分别计算质量保修期。案涉工程的质量保修期均已到期，故美吉特公司应向温建公司支付总工程款的3%质量保修金，并按到期之日分别计算利息。3.温建公司有新的证据证明保证金应自2012年1月10日起逐笔返还，并自该日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。4.一审法院认定逾期竣工责任归属于温建公司，系事实认定错误。温建公司提供了数份工程联系单、延长工期报审表、专题会议纪要、催款函等证据，证明逾期竣工系美吉特公司直接发包土方、景观绿化、室内装修工程、未及时支付工程款、未依约退还保证金、临时改变施工顺序等原因所致，且对温建公司造成巨大的经济损失，然一审法院仅认定其中一份由监理公司签字同意的延长工期报审表，扣减42天工期，并判决温建公司承担逾期竣工违约金14107242.04元显失公平。
美吉特公司辨称，一、温建公司的第一项上诉请求没有事实和法律依据。1.美吉特公司应向温建公司支付的工程款金额为8009330.7元，利息从2017年4月25日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。2.美吉特公司认为安全文明措施考评费及奖励费不应当计取，即便计取，亦应当仅就对获得文明示范工地部分（7-8#楼）计取。二、温建公司的第二项上诉请求没有法律依据。温建公司诉讼请求中明确工程款及保证金从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，直至全部支付完毕之日止，且2015年1月20日的纪要明确了剩余的2800万保证金归还的时间为2015年4月30日前。一审法院依据温建公司的诉请判决并无不当。三、一审法院在判决优先受偿权时扣除未到期的质量保证金并无不当。建筑工程价款优先受偿权本质上是对已经到期的债权的保证，而剩余的质量保修金并未到期，因此，温建公司享有优先受偿权的价款中不应当包括未到期的质量保修金。另外，美吉特公司认为，优先受偿权范围为应付工程款8009330.7元。四、一审法院对逾期竣工违约责任的认定正确，应予维持。五、一审法院依据合同约定扣减3%质量保修金正确，应予维持。1.案涉施工合同及其附件4“工程质量保修书”中均明确约定了保修金的比例、保修期、返还时间及返还的比例，并非“约定不明”。温建公司主张返还该部分保修金没有依据。2.“工程质量保修书”第五条中明确约定了质量保修金支付不计算利息”。故温建公司主张计算保修金的利息亦无事实和法律依据。
美吉特公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判美吉特公司应向温建公司支付的工程款金额为8009330.70元，利息从2017年4月25日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2.撤销一审判决第三项，改判温建公司在8009330.70元范围内享有优先受偿权金额；3.本案一审、二审的诉讼费用、鉴定费用等相关费用由温建公司承担。事实和理由：一、一审法院对《承诺书》所涉事实认定不清，导致对《承诺书》的效力认定存在错误。1.案涉工程是陈勇钧与温建公司共同合作，以温建公司名义签订施工合同，并成立温州建设集团有限公司昆山美吉特工业品博览城一期工程项目部（以下简称昆山项目部）负责工程具体施工以及工程款的结算等事务。昆山项目部就是施工合同的实际履行方，其在履行合同过程中对任何事务作出的任何处分本质上都是温建公司对该事务作出的处分。仅凭《承诺书》上盖有的昆山项目部印章就足以认定该《承诺书》是温建公司出具给美吉特公司的有效的收取工程款凭证。2.温建公司以假印章为由否定《承诺书》结算效力是在逃避对昆山项目部授权代理行为的法律后果。《承诺书》是陈勇钧提交给美吉特公司的，加盖或者伪造温建公司印章是陈勇钧的个人行为并非美吉特公司所要求的行为。即便《承诺书》上的温建公司印章是假的，温建公司亦应对此承担法律责任。3.从双方签订合同起至今，温建公司无数次单独使用过昆山项目部的印章与美吉特公司办理各项业务，分别在材料批价单、工程款请款报告、领款收据、领取支票留下的支票票头、协议书等使用过该印章。从昆山项目部印章使用的频率、数量、涉及的金额以及时间跨度，足以说明温建公司对昆山项目部印章具有处分重大事宜的权利是认可的，并且昆山项目部印章的使用在温建公司与美吉特公司之间已经形成了交易习惯；在履行合同过程中，温建公司从未以任何方式否认昆山项目部印章所具有的重大事宜处分权。4.一审法院错误地认定陈勇钧的行为不构成表见代理，从而错误地否认了《承诺书》的效力。案涉工程从前期洽谈开始，陈勇钧一直以温建公司合作方（陈勇钧与温建公司共同合作案涉项目）、案涉项目实际承包人、负责人的身份与美吉特公司进行谈判，而合同的签订、施工过程的管理、工程款的支付等等事宜，也均是陈勇钧与美吉特公司管理人员进行沟通、确定，温建公司对陈勇钧的这些行为从未提出过任何异议，也从未出具过任何书面说明或在双方签订的合同中明确约定陈勇钧没有代理权。陈勇钧的特殊职务、身份已经完全具备了表见代理的权利外观，因此，在陈勇钧提供的《承诺书》上同时盖有温建公司公章、昆山项目部印章的前提下，已足以让美吉特公司产生了合理信赖，美吉特公司有理由相信陈勇钧具有代理该项事宜的授权。美吉特公司按《承诺书》约定履行是善意且无任何过失。《承诺书》所涉金额24505036元应作为美吉特公司已付工程款，从应付工程款中扣除。二、关于安全文明措施考评和奖励费，一审法院认定错误。美吉特公司认为温建公司没有完成其应当收到安全文明措施费及奖励费的举证责任，应当承担举证不能的后果，所涉及的该项费用4574405.03元不应当计取。即便应当计取，也仅应当计算7-8#楼的费用，即310086.25元。
温建公司辩称，一、昆山项目部在没有温建公司明确授权情况下，无权以自己名义以《承诺书》形式将非本案工程，且金额高达二千余万元房产冲抵工程款给案外第三人；昆山项目部的行为也不构成表见代理，对温建公司没有约束力。昆山项目部不是施工合同的实际履行方，更不是温建公司诉称的昆山项目部对履行合同过程中任何事务所作出的任何处分都是温建公司对该事务所作的处分。二、美吉特公司关于考评费和奖励费的诉称毫无事实根据。综上，应驳回美吉特公司的上诉请求。
温建公司向一审法院起诉请求：1.依法判令美吉特公司立即向温建公司支付建设工程款112927436元（并以起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息，直至建设工程款全部支付完毕之日止）；2.依法确认温建公司有权就前述工程款在美吉特工业品博览城一期工程（1#-13#楼及地下车库）房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；3.本案诉讼费由美吉特公司承担。2016年6月12日，温建公司变更诉讼请求为：1.依法判令美吉特公司立即向温建公司支付建设工程款165466299.3元（并从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息，直至建设工程款全部支付完毕之日止）；2.依法确认温建公司有权就前述工程款中的工资及材料款两项119374335.65元在美吉特工业品博览城一期工程（1#-13#楼及地下车库）房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；3.本案诉讼费由美吉特公司承担。2017年8月22日，温建公司再次变更诉讼请求为：1.依法判令美吉特公司立即向温建公司支付建设工程款及保证金总计76509708.69元（其中未付工程款为59129708.69元，保证金为17380000元；并从起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息，直至建设工程款全部支付完毕之日止）；2.依法确认温建公司有权就前述工程款在美吉特工业品博览城一期工程（1#-13#楼及地下车库）房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；3.本案诉讼费由美吉特公司承担。
美吉特公司反诉请求：1.依法判令温建公司向美吉特公司支付逾期竣工违约金980万元；2.依法判令温建公司向美吉特公司支付因逾期竣工造成的美吉特公司损失21921.45万元；3.本案诉讼费用由温建公司承担。2016年9月26日，美吉特公司变更反诉请求为：1.依法判令温建公司向美吉特公司支付逾期竣工违约金980万元；2.依法判令温建公司向美吉特公司支付因逾期竣工造成的美吉特公司损失12170.21万元；3.本案诉讼费用由温建公司承担。2016年9月12日，美吉特公司再次变更反诉请求为：1.依法判令温建公司向美吉特公司支付逾期竣工违约金2000万元；2.依法判令温建公司向美吉特公司支付因逾期竣工造成的美吉特公司损失11150.22万元；3.本案诉讼费用由温建公司承担。
一审法院认定事实：
一、关于合同的签订和履行
2011年9月，美吉特公司与温建公司就美吉特工业品博览城一期工程（1-13#楼）签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书约定，温建公司总承包美吉特工业品博览城一期工程（1-13#楼）设计文件范围内土建、安装工程（给排水、强弱电、消防、暖通、中央空调等）、电梯、玻璃幕墙、二次装修及室外配套工程（道路、给排水及雨污水管网、景天绿化、泛光、路灯、围墙、各类管线等）全部内容。合同工期：1.1-6#楼合同工期总日历天数：480天。计划开工日期2011年10月10日，竣工日期2013年1月31日。附属范围内的室外配套工程竣工日期为2013年4月16日；实际开工日期以甲方总监批准的开工通知书为准。若因发包人原因实际开工日期延至2011年10月10日以后，工程需跨两个春节施工的，则工期增加30天，计510天；若只跨一个春节的工期仍然480天。2.7-13#楼合同工期总日历天数：650天。计划开工日期2011年10月10日，竣工日期2013年7月20日。附属范围内的室外配套工程竣工日期为2013年8月5日，开工日期以甲方总监批准的开工通知书为准。以上工期已充分考虑并包括了除不可抗力以外的下雨、下雪、冰雹、台风、高温天气、节假日、扰民、工程规划红线以内的道路施工影响等所有不利因素，不再另行计算工期。若因发包方直接采购的电梯、中央空调主机等原因导致工期延误的，承包人不承担工期延误责任，工期顺延。承包人逾期（合同工期）竣工的，承包人向发包人支付工期违约金3万元每天，直至实际工程竣工之日止，同时工期违约金总额不超过合同总价的2%（双方没有约定或承包人另有承诺除外）；承包人提前（合同工期）竣工的，发包人向承包人支付工期提前奖3万元每天，直至合同约定工程竣工之日止，同时工期提前奖金总额不超过合同总价2%。合同价款暂定49000万元（含税），具体按合同约定的工程结算审定价为准。
2011年9月《建设工程施工合同》第三部分专用条款“工程款（进度款）支付方式和时间”中约定：（1）工程垫资施工至1#、2#楼砼结构封顶后支付至已完工程量估算价款的60%；3#、4#楼砼结构封顶后支付至已完工程量估算价款的60%；5#、6#楼砼结构封顶后支付至已完工程量估算价款的60%；承包人砼结构封顶后一周内提交已完工程进度支付款报告，发包人在10天内审定完成并支付款项。（2）7#-13#楼施工正负零后支付至已完工程量估算价款的60%；地上主体结构按月支付月施工进度完成工程量估算价款的60%，承包人每月25日前提交已完工程进度支付款报告，发包人在次月10日前审定完成并支付款项。（3）装修工程按月支付月施工进度完成工程量估算价款的60%，承包人每月25日前提交已完工程进度支付款报告，发包人在次月10日前审定完成并支付款项。（4）安装工程按月支付月施工进度完成工程量估算价款的80%，承包人每月25日前提交已完工程进度支付款报告，发包人在次月10日前审定完成并支付款项。（5）工程预验收合格后的一周内支付至已完工程估算价款的80%。（6）结算审计完成后的一周内支付至结算审定价款的95%。（7）工程质量保修金为工程结算审定价的5%，按本合同附件4“工程质量保修书”约定执行。
2011年9月《建设工程施工合同》附件4“工程质量保修书”约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.有防水层的屋面、卫生间、地下室、外墙以及其他有防水要求的地方防渗漏保修五年；3.装修工程为贰年；4.供热及供冷为2个采暖期及供冷期；5.电气管线、给排水管道、设备安装、道路工程等配套工程保修两年；6.其他约定：保修期限不少于国家规定及苏州地区有关《工程质量保修书》规定保修时间。本工程约定的质量保修金为审定结算总价的5%。发包人竣工验收合格后满两年一周内返还承包人保修金2%，剩余保修金在保修期满后10天内一次性付清给承包人，保修金支付不计利息。
2011年10月8日，美吉特公司与温建公司就美吉特工业品博览城一期1#、2#展示卖场及地下车库工程签订《建设工程施工合同》，约定温建公司承包美吉特工业品博览城一期1#、2#展示卖场及地下车库工程中的土石方、基坑围护、土建、装饰、水电、消防、暖通。开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2013年1月31日，合同工期总日历天数为480天。合同价款为218458047元。
2011年11月8日，美吉特公司与温建公司就美吉特工业品博览城一期3-6#展示卖场工程签订《建设工程施工合同》，约定温建公司承包美吉特工业品博览城一期3-6#展示卖场工程中的土建、装饰、水电、消防、暖通。开工日期为2011年11月10日，竣工日期为2013年3月3日，合同工期总日历天数为480天。合同价款为149173147元。
2011年12月18日，美吉特公司与温建公司就美吉特工业品博览城一期7-13#展示卖场及地下车库工程签订《建设工程施工合同》，约定温建公司承包美吉特工业品博览城7-13#展示卖场及地下车库工程中的基坑围护、土石方、土建、水电、暖通、消防。开工日期为2011年12月10日，竣工日期为2013年9月29日，合同工期总日历天数为650天。合同价款为133924647元。
2014年5月18日，美吉特公司与温建公司签订《补充协议》，约定因原签订的美吉特工业品博览城一期工程1#-13#楼工程总包合同总价中仅包含土建、室内一般水电安装工程的预估价（工程总建筑面积418874.9平方米，原合同总价4.9亿元），未包含应急照明、暖通工程，门窗（包含防火卷帘、挡烟垂壁）、室外配套工程（道路、给排水及雨污水管网等）价款在内，经双方根据图纸估算，增加如下条款：一、原合同价中未包含部分暂估价款为：35000万元，约叁亿伍仟万元（含税），最终依结算价为准。二、工期约定：7#-13#楼必须在2014年11月20日前竣工并验收合格（因发包人原因除外）；否则由此造成甲方经济损失，全部由乙方承担赔偿。三、以上条款仅是对原合同的补充，其他事宜仍按原总包合同执行。
2015年1月20日，美吉特公司出具《纪要》一份，内容为“美吉特公司代表与温建公司代表就美吉特工业品博览城一期工程进度款支付及工程保证金返还事宜，经协商达成以下决定：一、工程进度款支付事宜。在9-13#楼竣工验收前提下，考虑年关因素，在2015年2月8日前支付总包温建公司2500万-3500万元；具体数额及支付时间待双方共同与材料商及班组商议后确定（在2015年2月5日前完成）。二、工程保证金返还及利息结算事宜。1、保证金本金总额5000万元，美吉特公司已返还给温建公司2200万元，余下2800万元，在2015年1月23日前由双方高层领导协商先支付一部分并于2015年4月30日前全额返还。2、该保证金利息计算方式及支付时间在2015年4月30日前由双方协商确认并支付到位，如双方无法达成一致，则通过司法途径解决。3、在双方达成高度一致的前提下，双方应共同配合全力做好为后续工程资料盖章备案等竣工验收及工程结算工作。
2011年10月21日，美吉特公司出具一份《证明》给温建公司，称：“1.贵我双方于2011年9月7日签订《昆山美吉特工业博览城一期工程合同》，以下简称合同。合同中约定的暂定合同价款，以及邀请招标中1标、2标、3标中的中标价款，仅作为官方招标备案之用。2.昆山美吉特工业博览城一期工程，工程总建筑面积418874.9万平方米，本工程合同暂定价款：金额（大写）约壹拾亿元人民币，具体结算按合同约定的工程结算审定价为准”。
一审庭审中，美吉特公司陈述，2011年9月签订的《美吉特工业品博览城一期工程建设工程施工合同》（1-13#楼）是双方实际履行的合同，该合同没有经过招投标。2011年10月8日签订的1#、2#展示卖场及地下车库工程合同、2011年11月8日签订的3-6#展示卖场工程合同、2011年12月8日签订的7-13#展示卖场及地下车库合同，该三份合同是经过招投标签订的。双方在进行招投标流程之前有过具体的磋商，当时与美吉特公司洽谈的是陈勇钧。双方基本达成一致后，签订了实际履行的合同（暂定价4.9亿）。后来由于要办理施工许可证，按照昆山市住建局的要求，办理施工许可证需要有备案专用章的合同，所以双方就在实际履行合同基础之上签订了上述三份合同，没有进行公开招投标，是采用邀请招标方式，本案工程本身不属于公开招投标的工程，只是在招标办补办了备案手续。双方在施工过程中所依据的是实际履行的合同，工程款也是依据实际履行的合同所约定的计价原则计算的。温建公司则表示，因温建公司原法定代表人正在服刑，无法接触，故不了解合同签订的具体情况，但可以明确一点，温建公司高层当时与美吉特公司有过洽谈考察。
关于本案工程的开、竣工情况，一审庭审中温建公司陈述：1-2#楼及地下室二的开工日期是2011年11月25日、竣工日期为2013年11月15日；3-6#楼的开工日期是2012年2月22日，竣工日期是2013年11月15日；7-13#楼及地下室一的开工日期是2012年4月26日，竣工日期是2015年1月7日。美吉特公司陈述：1-6#楼的开工日期为2011年11月1日、竣工日期为2014年3月30日；7-13#楼的开工日期为2012年4月16日、竣工日期为2015年4月17日。
一审庭审中，温建公司提交了加盖有昆山市住房和城乡建设局竣工备案机构复印专用章的《单位工程竣工验收通知书》、《单位工程竣工验收证明书》。该组证据显示：（1）美吉特公司通知昆山市质量工程监督站定于2014年3月27日对美吉特工业品博览城一期1#、2#楼及地下室二、3#-6#楼进行竣工验收。施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方签字盖章的单位工程竣工验收证明书中，美吉特工业品博览城1#、2#楼的开工日期为2011年11月25日，竣工日期为2014年2月20日，验收日期为2014年3月25日；3#-6#楼和地下室二的开工日期为2012年2月22日，竣工日期为2014年2月20日，验收日期为2014年3月25日。（2）美吉特公司通知昆山市质量工程监督站定于2015年4月17日对7#、8#及地下室一进行竣工验收。施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方签字盖章的单位工程竣工验收证明书中，美吉特工业品博览城7#、8#楼和地下室一的开工日期为2012年4月26日、竣工日期为空白，验收日期为2015年4月17日。（3）美吉特公司通知昆山市质量工程监督站定于2015年1月21日对9#-13#楼进行竣工验收。施工单位、监理单位、建设单位、设计单位四方签字盖章的单位工程竣工验收证明书显示，美吉特工业品博览城9#-13#楼的开工日期为2012年4月26日，竣工日期为空白，验收日期为2015年1月21日。
温建公司主张工程逾期系美吉特公司的原因：一、美吉特公司将土方工程直接发包给其他公司，土方工程有延误。二、美吉特公司将景观绿化工程、室内装修工程也直接发包给其他公司，上述工程都存在延误。三、美吉特公司多次出现支付工程进度款不及时，导致温建公司支付材料供应商、发放劳务组工资存在问题。四、在施工初始阶段美吉特公司没有提供三通一平的施工条件，影响了施工进度。五、在施工过程中，有市政道路改造影响了施工进度。美吉特公司则认为，温建公司的陈述与事实不符：一、温建公司作为总包单位，在已经计取总包配合费的情况下对整个工程工期负有监督管理职责。二、温建公司在美吉特公司支付工程款后未及时支付给相应班组，且本案是垫资工程，由温建公司垫资施工，至相应的进度节点美吉特公司才支付相应工程款。四、施工道路符合三通一平的施工条件。五、市政道路改造对工期完全没有影响。
温建公司还提交了江苏省住房和城乡建设厅、江苏省建设工会工作委员会于2014年10月颁发的《证书》一份，载明温建公司施工的美吉特工业品博览城7-8#商业办公楼等工程被评为2014年第一批江苏省建筑施工标准化文明示范工地。
二、关于工程款结算
一审法院于2016年6月27日组织双方第一次质证，督促双方尽快进行结算。后美吉特公司与温建公司于2016年7月9日达成了《有关美吉特工业品博览城一期工程结算核对事宜会议纪要》（以下简称《会议纪要》），明确：一、一期土建工程结算审核总价（人民币）：550912149.79元（伍亿伍仟零玖拾壹万贰仟壹佰肆拾玖元柒角玖分），对于审核结果双方一致同意确认，其中：1、1#-6#楼及地下室二（含连廊）土建结算审核价：354818097.27元；2、7#-13#楼及地下室一土建结算审核价：182472119.52；3、一期室外道路及雨污水工程结算审核价：11998759.00元；4、10#-13#楼走道、电梯厅精装修结算审核价：1623174.00元。5、签证中涉及到相关事项在本结算审核时已计入的，签证计价时如发现重复计算的扣除。二、对于签证部分温州建设集团报送后（含书面及电子档）另行进行审核计入。三、地下室渗漏修复、房屋维修、甲方垫付的水电费在支付工程款时扣回。四、以下几个主要事项需要进一步讨论核对后调整：1.配合费、部分签证、垂直运输、文明施工措施考评费、奖励费。2.工程款提前支付的利息等事项。
审理中，美吉特公司与温建公司一致确认，《会议纪要》中确定的结算审核总价550912149.79元不包括水电安装，水电安装已另行审核结算完毕，金额为144976356元。
关于《会议纪要》中涉及的签证和配合费，审理中，美吉特公司和温建公司一致确认共计4899191元。
关于《会议纪要》中涉及的垂直运输费，温建公司曾向一审法院申请进行鉴定。该院移送司法鉴定部门后，温建公司又申请撤回该项鉴定，并明确表示在本案中不再主张垂直运输费。
关于《会议纪要》中涉及的安全文明措施考评费及奖励费，诉讼中温建公司提供了一组加盖有昆山市建筑安全监督站监督专用章的昆山市建设工程安全文明措施费核定单，据此主张安全文明措施考评费及奖励费。2017年4月24日一审法院调查时，温建公司提供汇总表一份，主张该部分费用汇总金额为8427350元；2017年7月24日一审法院调查时，温建公司又提供汇总表一份，主张该部分费用汇总金额为5868207.86元，并称金额减少是因为机电安装公司没有将考评费基数报给温建公司，但温建公司就两次提供的汇总表中所涉的计费基数均未提供相应的依据。对此，美吉特公司认为，温建公司提供的汇总表数据有误，根据美吉特公司的汇总，安全文明措施考评费和奖励费金额为4574405.03元。一、双方签订的备案合同中约定了不创建文明工地。双方签订的实际履行合同中也仅约定了争创苏州市文明工地，并没有约定争创省文明工地。二、温建公司在2016年9月26日法院调查时提供的昆山市建设工程安全文明措施费核定单上并没有昆山市建筑安全监督站的盖章，但在2017年4月24日法院调查时又提供了同样一组证据，上面却有昆山市建筑安全监督站的盖章。根据规定该项费用应当是在施工过程中核定的，并非可以事后追认或者事后核定，温建公司没有说明前后两次提供的证据有出入的原因。三、温建公司提供的汇总表上的计费基数和费率有错误，具体为：1.地下室二考评费率核定按照核定单同1#、2#楼，即应为0.92%，而非0.98%；2.二标段按核定单应为0.94%，而非0.98%；3.三标段奖励不应按省文明工地计取0.7%，美吉特公司未要求温建公司创文明工地，最多只能按市文明工地的0.4%计取。综上，如果法院认为应当计取安全文明措施考评费和奖励费，也应当按调整后美吉特公司汇总的费用4574405.03元计算。美吉特的上述意见仅是对温建公司提供的汇总表上的数据提出疑问，并不表示美吉特公司认可应当计算这些费用。
2017年8月22日温建公司再次变更诉讼请求时，又提供汇总表一份，将安全文明措施考评费及奖励费汇总金额变更为5373061.84元。庭审中，温建公司称，该汇总表中的计费基数是来源于美吉特公司聘请的审价机构，2016年7月9日双方结算时美吉特公司聘请的审价机构在场，审价机构根据土建工程550912149.79元的总造价，给出了每栋工程造价的数据，由于美吉特公司没有付钱，审价机构就没有出具单据，数据是温建公司的预算员从审价机构处抄过来的；汇总表中的费率是来源于质监站核定单上确认的费率。美吉特公司对温建公司主张的计费基数和费率均不予认可，认为即使要给温建公司考评费，地下室二的考评费率应该按照核定单与1#、2#楼相同，即按0.92%计算；三标段的奖励费不应当按照0.7%计取，根据双方合同约定，只是创建市文明工地，最多只能按照市文明工地0.4%计取。
关于《会议纪要》中涉及的垫付水电费，美吉特公司主张总计4432983.19元，要求在应付工程款中抵扣。在一审法院组织的庭前质证中，温建公司对其中的“2014-1-202#”25309.74元、“2016-9-106#”8783元、“2016-9-108#”53811.17元三笔不予认可。关于“2014-1-202#”25309.74元，温建公司认为该笔与“14-1-202#”系重复计算。美吉特公司认为，该笔与“14-1-202#”并非重复计算，“14-1-202#”双方只核对确认了16566元，诉讼过程中双方现场管理人员又进行了梳理，发现2014年1月发生的水电费尚有25309.74元之前未确认。关于“2016-9-106#”8783元和“2016-9-108#”53811.17元，温建公司认为，本案工程早于2015年3月通过大验收，之后发生的水电费与温建公司无关。美吉特公司认为，其提供的明细表日期只是做账日期，两笔发生的时间是在做账日期之前，“2016-9-108#”是2015年3月至2016年3月新3#产生的电费，“2016-9-106#”是2015年12月至2016年3月的水费，这两笔是双方确认后调账的，所以做账日期是2016年9月。就上述三笔水电费，美吉特公司提供了相应的结算单及发票，温建公司表示不予认可。
一审庭审中，温建公司又表示仅认可美吉特公司代付水电费为4214333.94元，除质证时不予认可的三笔水电费外，还有五笔水电费也不予认可，因本案工程早于2015年1月6日通过了验收，此后发生的水电费均应由美吉特公司承担。该五笔水电费分别为：（1）“15-4-517#代”69452.55元；（2）“15-5-175#代”13701.59元；（3）“15-8-521#代”13987元；（4）“15-12-436#”15557.55元；（5）“2016-4-106#”18046.65元。
针对温建公司不予认可的上述五笔水电费，美吉特公司又补充提供了相应的结算单及发票。美吉特公司认为，结算单上有温建公司工作人员的签字以及温建公司项目部技术专用章的确认，美吉特公司提供的凭证号只是公司财务做账日期的凭证号，不能简单根据凭证号的年份、月数确定水电费的发生时间，应当根据有温建公司工作人员签字，且有温建公司项目部技术专用章确认的结算单上所显示的月份确认水电费的发生时间。美吉特公司主张的水电费基本上都发生于2015年4月17日工程竣工之前，工程竣工之后还发生少量水电费是因为有部分扫尾工程或调整需要温建公司完成。对美吉特公司提供的证据，温建公司表示不予认可，认为与之前美吉特公司提供的水电费证据存在较大差异，之前都是由某个工作人员签字，并没有盖章的情况，而且技术专用章明确标明用于合同是无效的，这组证据中的水电费日期有2014年12月，而美吉特公司做账时间是2015年4月的，与常理不符。
三、关于美吉特公司已支付温建公司的款项
审理中，一审法院多次组织双方对已付款项进行核对。截止2017年7月24日，美吉特公司主张已支付温建公司共计679174234元，温建公司除对其中的“以房抵工程款24505036元”不予认可外，对其他已付款均予以认可，即温建公司确认的美吉特公司已付款项为654669198元。同时温建公司主张，已付款项654669198元有1062万元是退还的保证金，还有1232482元是美吉特公司支付给水电安装施工单位的利息。美吉特公司确认其主张的已付款项679174234元中包含了保证金1062万，但不认可其支付过水电安装施工单位利息1232482元。
关于利息1232482元，温建公司提供了2016年1月13日美吉特公司出具的《承诺付款证明》和《美吉特一期水电项目补偿款汇总表》。《承诺付款证明》主要内容为：由温建公司承建的美吉特工业品博览城一期项目，机电安装工程已施工完成并通过联合竣工验收并于2015年11月12日完成全部工程结算……现美吉特公司对温建公司机电安装项目（姜扬武）尾款支付作如下承诺：一、于2016年1月25日前最低确保给予支付人民币300万元，条件允许增加支付额度，二、未支付的尾款部分确保于2016年7月30日前付清，并按15%年息给予经济补偿（利息起始日期为工程结算完成后15天，即从2015年11月26日开始，补偿款无需发票）。三、关于2015年2月10日这份补偿证明的单子，价款为人民币171450元，承诺于2016年1月25日前给予支付（付款延时补偿证明附后）。《承诺付款证明》落款处加盖有美吉特公司的公章。《美吉特一期水电项目补偿款汇总表》显示，补偿款汇总金额（按年息15%计算）总计1232482元，该汇总表底部有“利息已复核闵晨”的手写内容。经质证，美吉特公司对上述两份证据的真实性没有异议，但认为这两份证据无法证明美吉特公司已经支付了1232482元补偿款。庭审中，美吉特公司确认闵晨系其公司造价部的工作人员，目前仍在职，汇总表底部的手写内容为闵晨本人所写，但认为这仅是闵晨与温建公司工作人员核对时所签署的，这份材料向公司申报时公司并未认可，所以没有相关领导签字确认和公司盖章。
关于以房抵工程款24505036元，美吉特公司提供了一份落款时间为2013年4月24日，落款处加盖有“温建公司”印章、“昆山项目部”印章，并有陈勇钧、马建飞签名的《承诺书》一份，内容为：“常州德嘉置业有限公司、美吉特公司：我司同意以我司承建的昆山美吉特工业品博览城一期工程应收的工程款，用于支付我司相关人员购买的，由德嘉置业有限公司销售的，常州美吉特科技五金城二期精工厅商铺及商务楼房屋购房款，贰仟玖佰叁拾万捌仟玖佰肆拾贰元（29308942.00）。该款项请贵司在我司承建的昆山美吉特工业品博览城一期工程应收工程款80%-90%节点部分中直接扣抵。所付购房款的房屋买卖合同以及房屋产权登记等手续，均由我司《关于办理购房手续及产权登记通知》所列购房人员名单中有关人员直接与贵司办理，房屋产权也登记于该人员的名下，由此产生的经济和法律责任由本公司承担。特此承诺”。
美吉特公司主张，温建公司、昆山项目部以及工程实际承包人陈勇钧、马建飞给美吉特公司以及常州德嘉置业有限公司出具了《承诺书》，要求美吉特公司在应该支付给温建公司的工程款中扣除29308942元支付给常州德嘉置业有限公司，用于其指定的相关人员购买常州德嘉置业有限公司开发的房产。以房抵工程款已经实际履行完毕，常州德嘉置业有限公司已将房产登记在相关人员名下，房产已经办理了产权证，相关税费也已经依法缴纳。因其中一个购房人南建彬退回了部分房产，相应金额从《承诺书》中的金额扣减后，以房抵工程款金额为24505036元。
温建公司认为，《承诺书》中加盖的是私刻的“温建公司”印章。温建公司曾经发函给美吉特公司，对该款项不予认可。温建公司提供了落款时间为2013年11月8日的《声明》，内容为：“常州德嘉置业有限公司、美吉特公司：贵司向我司咨询的2013年4月24日以我公司名义出具给贵公司的关于以‘我司承建的昆山美吉特工业品博览城一期工程应收的工程款，用于购买由德嘉置业有限公司开发的，常州美吉特科技五金城二期精工厅商铺及商业楼房屋购房款《承诺书》’的真实性，现作如下声明：该《承诺书》上所盖的标有我公司名称的印章不是我公司有效合法印章，我司对该《承诺书》的内容不予认可。特此声明”。《声明》空白处手写有“原件已收到2张许祖秋11.11”。经质证，美吉特公司认可许祖秋系其公司总经理，其已收到该声明。
温建公司还提供了一份落款时间为2013年7月9日的《情况说明》，内容为：“温建公司：因我项目部人员法律意识不够，在办理美吉特置业有关的购房意向《承诺书》时，私刻了总公司的印章一枚。该枚印章于2013年4月24日使用在我方承诺给常州德嘉置业有限公司、美吉特公司的《承诺书》文件上，且仅使用此一次。我们已经深刻意识到以上问题的严重，将该枚印章上缴公司，并向公司郑重承诺，凡因本枚印章引起的一切经济纠纷与总公司无关，一切责任也均由我方承担”。《情况说明》上加盖有“温建公司”印章，承诺人落款处有“陈勇钧”的签名。经质证，美吉特公司对《情况说明》不予认可，认为系温建公司与陈勇钧单方制作。
温建公司陈述，2013年7月因美吉特公司欠付大量工程款，温建公司去了解情况，美吉特公司告知以房抵工程款两千多万元，并向温建公司出示了《承诺书》，温建公司才发现《承诺书》上的公章是假的。温建公司遂让陈勇钧出具了《情况说明》，凭《情况说明》与美吉特公司协商，但协商未果，温建公司就向美吉特公司和常州德嘉置业有限公司发了《声明》。
审理中，温建公司申请对《承诺书》上加盖的“温建公司”印章的真实性进行司法鉴定。经法院依法委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年2月14日作出司鉴中心[2017]技鉴字第139号鉴定意见书，结论为检材上需检的“温建公司”印文与样本上的“温建公司”印文不是同一枚印章所盖印。温建公司为此支付鉴定费58300元。经质证，温建公司和美吉特公司对鉴定意见书均无异议。但美吉特公司认为，《承诺书》上除加盖有鉴定印章外，还加盖有昆山项目部的印章以及实际承包人陈勇钧、马建飞的签名。在工程施工过程中，双方进行材料申报、核价、财务领付款、工程结算等事宜时，温建公司均是以项目部印章或项目部印章加陈勇钧、马建飞签字予以办理，因此昆山项目部印章具有结算的功能，陈勇钧、马建飞构成表见代理，美吉特公司主张的以房抵工程款24505036元，应予支持。
关于《承诺书》上陈勇钧、马建飞的签名问题，温建公司陈述，其公司与马建飞通过电话，马建飞不方便到庭，马建飞在电话中称，其没有在《承诺书》上签字，该签名是陈勇钧代写了，陈勇钧的签名是陈勇钧本人所签；昆山项目部的公章是真实的；关于《承诺书》中涉及的两千多万元，原先美吉特公司也承诺不作为工程款结算，只是没有出具书面材料。
关于温建公司与陈勇钧、马建飞的关系，温建公司陈述，陈勇钧与温建公司有业务上的合作关系。陈勇钧主要是接业务，温建公司出资质和大部分的人力、资金，陈勇钧也出一部分人力、资金。因温建公司的总经理、副总经理均在服刑，合作具体情况无法核实，也无法提供合作合同。在陈勇钧涉嫌刑事犯罪被公安机关羁押后，陈勇钧家属介绍马建飞给温建公司，称马建飞可以代表陈勇钧，温建公司就配合马建飞继续施工。美吉特公司陈述，涉案工程在开始洽谈时，与美吉特公司接洽的就是陈勇钧、马建飞，美吉特公司一开始没有与温建公司接洽过。据美吉特公司所知，陈勇钧、马建飞、王学勤三人出资将工程接下来，打给美吉特公司的5000万元保证金也是这三人出资，后期工程的资金绝大部分也是三人出资。整个工程运作中，都是陈勇钧、马建飞与美吉特公司接触，包括合同签订、工程款结算等都是与陈勇钧、马建飞谈的，工程现场负责人就是陈勇钧。陈勇钧出事后，马建飞仍然在工地上负责，但马建飞不是陈勇钧的代表。温建公司得知陈勇钧出事后，派了姓庄的项目经理过来负责现场，有些事情是由马建飞和温建公司的项目经理共同处理的。
一审法院认为，美吉特公司与温建公司共签订四份《建设工程施工合同》和一份《补充协议》。美吉特公司陈述2011年10月8日、2011年11月8日、2011年12月18日三份合同是为了备案而签订，双方之间实际履行的是2011年9月的《建设工程施工合同》，温建公司则表示对合同签订的具体情况不清楚。一审法院认为，涉案工程不属于法律规定的强制招投标工程，合同是否备案不影响合同的效力。2011年10月8日、2011年11月8日、2011年12月18日三份合同虽签订在后且经过备案，但该三份合同的标的与2011年9月合同的标的是一致的，温建公司对合同的签订情况并不能作出合理解释，美吉特公司的解释更符合建筑行业的通常做法。一审法院认定2011年9月《建设工程施工合同》系双方真实意思表示且实际履行的合同，该合同不违反法律规定，合法有效。美吉特公司与温建公司签订的《补充协议》亦合法有效。涉案工程已通过竣工验收，温建公司有权按照合同约定向美吉特公司主张相应的工程价款。
本案争议焦点一是美吉特公司应当支付温建公司的款项如何认定。
一审法院认为，根据双方于2016年7月9日达成的《会议纪要》以及双方在诉讼中的确认，涉案工程土建结算审核总价为550912149.79元、水电安装结算审核总价为144976356元、签证和配合费为4899191元。关于温建公司主张的安全文明措施考评费及奖励费，诉讼中温建公司提供了昆山市建筑安全监督站盖章确认的核定单，美吉特公司对核定单的真实性并无异议。在核定单真实性可以认定的情况下，温建公司主张该项费用，合法有据，应予支持。但温建公司主张的该项费用的金额系其单方汇总，且在审理过程中数次发生变更，对计费基数又始终不能提供有效依据，故对温建公司主张的汇总金额，法院碍难支持。美吉特公司为反驳温建公司的主张，也对该项费用进行了汇总，汇总金额为4574405.03元。虽然美吉特公司认为汇总情况并不表示其认可应当计算该项费用，但一审法院认为，在安全文明措施考评费及奖励费应予计取的情况下，美吉特公司的汇总可以作为认定该项费用的合理参考，一审法院据此认定安全文明措施考评费及奖励费为4574405.03元。
综上，美吉特公司应支付温建公司的工程款为705362101.82元（550912149.79+144976356+4899191+4574405.03）。
本案争议焦点二是美吉特公司已经支付温建公司的款项如何认定。
一审法院认为，根据诉讼中双方的多次核对，截止2017年7月24日双方可以一致确认的已付款项为654669198元。温建公司主张，已付款项654669198元有1062万元是退还的保证金，还有1232482元是美吉特公司支付给水电安装施工单位的利息。美吉特公司确认已付款项中包含了保证金1062万，但不认可其支付过水电安装施工单位利息1232482元。
温建公司对其主张的利息1232482元提供了2016年1月13日美吉特公司出具的《承诺付款证明》和《美吉特一期水电项目补偿款汇总表》。美吉特公司对上述两份证据的真实性并无异议。本院认为，上述两份证据的内容能够相互印证，证明美吉特公司承诺对涉案工程水电项目尾款按年息15%给予经济补偿，经汇总补偿款金额为1232482元，美吉特公司工作人员闵晨在补偿款汇总表上签署了“利息已复核”的意见。美吉特公司主张补偿款汇总表未经公司领导签字和公司盖章确认，故其并未认可。对此一审法院认为，美吉特公司已认可闵晨为其公司造价部的工作人员，目前仍在职，闵晨签署意见的行为系代表美吉特公司，对美吉特公司具有法律约束力，美吉特公司的内部审批流程不能对外对抗温建公司，故对温建公司主张的美吉特公司支付利息1232482元，一审法院予以支持。
除双方一致确认的已付款项654669198元外，美吉特公司还主张以房抵工程款24505036元。对此美吉特公司提供了2013年4月23日的《承诺书》，《承诺书》上分别加盖有“温建公司”、“昆山项目部”印章，并有陈勇钧、马建飞的签名。但经过司法鉴定，《承诺书》上加盖的“温建公司”印章系伪造，并非温建公司对外使用的合法有效的印章。温建公司提供《情况说明》和《声明》，用于证明其就《承诺书》向美吉特公司提出异议，美吉特公司亦认可收到《声明》。一审法院认为，虽然陈勇钧、马建飞是温建公司在涉案工程的实际负责人，但美吉特公司与温建公司签订的《建设工程施工合同》中对陈勇钧、马建飞的身份未作约定，也没有证据表明温建公司明确授权陈勇钧、马建飞有权处分重大事项。《承诺书》涉及的以房抵工程款高达二千余万元，所抵房产并非本案工程，房产也非直接抵给温建公司，对该重大事项的处分是否系温建公司的真实意思表示，美吉特公司本应尽到合理谨慎的审查义务，但美吉特公司轻信陈勇钧、马建飞，未向温建公司进行核实，导致陈勇钧得以使用伪造的温建公司印章出具《承诺书》，对此应由美吉特公司承担不利后果。故一审法院认定《承诺书》对温建公司不具有法律约束力，《承诺书》所涉款项不能认定为美吉特公司的已付款。
综上，扣除美吉特公司返还的1062万元保证金和支付的利息1232482元后，美吉特公司已经支付温建公司工程款642816716元（654669198-10620000-1232482）。
关于垫付水电费，美吉特公司主张总计4432983.19元，温建公司在质证过程中仅对其中三笔水电费不予认可，在庭审中又主张本案工程早于2015年1月6日通过验收，此后发生的水电费均应由美吉特公司承担，除质证时不予认可的三笔水电费外，还有五笔水电费也不予认可。一审法院认为，针对温建公司不予认可的八笔水电费，美吉特公司提供了相应的结算单及发票，结算单上有温建公司工作人员的签字，部分结算单上还加盖有温建公司项目部技术专用章，温建公司并无反证推翻上述证据的真实性，故对美吉特公司主张的垫付水电费4432983.19元，一审法院予以支持。
关于美吉特公司主张的地下室渗漏、房屋维修应扣款847739元、罚款10200元，美吉特公司提供了应扣款明细、罚款汇总单、工程签证单、工程报审单、维修合同、工程联系单、照片、快递邮寄凭证、发文登记表等证据，但温建公司均不予认可，认为美吉特公司没有通知其进行整改维修。一审法院认为，美吉特公司提供的上述证据上均无温建公司的签字或盖章确认，不足以证明美吉特公司已通知温建公司维修，而温建公司拒不履行维修义务，也不足以证明美吉特公司主张的维修费和罚款的必要合理性和合法性，故对美吉特公司主张的应扣维修款847739元和罚款10200元，一审法院不予支持。
本案争议焦点三是温建公司是否构成逾期竣工，美吉特公司主张的逾期竣工违约金和逾期竣工损失是否应当支持。
一审法院认为，庭审中温建公司提交的《单位工程竣工验收通知书》和《单位工程竣工验收证明书》，复印于昆山市住房和住房建设局竣工备案机构，均有美吉特公司的签字或盖章确认，美吉特公司并无反证予以推翻，故对上述证据的真实性予以认定。结合上述证','2018-10-03
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第一条 在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请执行人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行于被执行人王伟合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-28\\\\\",\\\\\