中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2014)民二终字第108号
上诉人（原审原告）：佳木斯市惠农谷物专业合作社。住所地：黑龙江省佳木斯市向阳东区中山路南段（32委）。
法定代表人：王泽明，该合作社理事长。
委托代理人：李青山，北京市中关律师事务所律师。
委托代理人：赵永成，北京市万腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中央储备粮菏泽直属库。住所地：山东省曹县火车站东侧。
法定代表人：陈风岩，该直属库主任。
委托代理人：孙家磊，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：韩祥成，山东舜天律师事务所律师。
上诉人佳木斯惠农谷物专业合作社（以下简称惠农合作社）因与被上诉人中央储备粮菏泽直属库（2014年1月15日更名为中央储备粮菏泽直属库，以下均简称菏泽粮库）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2013）鲁商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，审判员刘崇理、代理审判员曾宏伟参加的合议庭进行了审理，书记员李洁、郑琪儿担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月16日，惠农合作社（甲方）与菏泽粮库（乙方）签订了《玉米代购代存合同》（无编号），约定：甲乙双方经友好协商，同意按照玉米代购代存模式进行合作，乙方根据甲方的要求和双方协商的价格在规定的时间内为甲方代购、代存玉米，甲方承担乙方为此所付出的费用，并支付合理利润，同时对收购玉米的质量、数量及代购代存费用作以下约定：一、收购品种为2012年产玉米；质量标准为国标二等，水分≤16.0%，杂质≤1.0%，色泽气味正常；粮食数量计划为50万吨，结算数量以实际收购数量为准。二、甲方承担代购代存费用并支付合理的利润（包括1、仓房租赁费为20元/吨，入库结束后先按10元/吨支付，出库时结清；2、收购入库费用20元/吨，入库结束后先按10元/吨支付，出库时结清；3、保管费用20元/吨，按每季度5元/吨暂付，出库时结清；4、利润30元/吨）。三、收购价格由甲乙双方在保证粮食收购数量和质量的前提下，参考收购当地同期市场价格共同协商确定。启动价格暂定2130元/吨。四、如乙方为甲方垫资收购，甲方应根据乙方出资额支付同期农发行贷款利息，甲方按每吨100元支付给乙方保证金，若甲方因故拒提所收玉米，该保证金由乙方划扣，甲方在玉米出库前应先付清乙方垫支玉米收购款和利息以及代购代存费用。五、合同约定的交货方式为：甲乙双方在乙方仓库以共同检斤、验质的方式交货。提货期限自2012年11月16日起至2013年9月30日止。六、合同约定的粮食质量、数量及损耗确定方式为：收购结束后10日内抽样检测，以甲乙双方共同抽样的样品检验结果为准，并由甲乙双方在检验单上签字。粮食出库时甲乙双方再共同抽取样品检验水分，与入库时的水分对比，因失水形成的亏损数量由甲方承担。甲方在乙方收购时选择一处仓房，派员会同乙方参与收购及出库管理，认真确定保管期间的损耗比率，据此推算乙方所存储玉米的正常损耗，并由甲方承担。七、乙方应在提货期限内交付合同约定的全部货物，甲方应在提货期限内将合同应结算货款的总额汇至乙方账户并将货物全部从乙方仓库运出。如甲方延期提货，超过2013年9月30日，仓储费用按照实际保管期限计算，延期保管费用为每吨每月6元。同时约定，如一方违约，应按出库时市场收购价格向对方补足差价后再按每吨100元赔付给对方。六、对于合同发生的一切争议可友好协商解决，协商不成时，双方均可向合同签订地人民法院通过司法程序解决，也可通过第三方检验机构sgs的检验结果为最终结果。合同还约定：合同有效期至2013年9月30日。
同日，甲乙双方又签订合同编号为my2012111601的《玉米代购代存合同》，该带编号合同的内容与之前签订的合同内容基本一致，仅对部分合同内容进行了变更：保证金数额由原来的100元/吨提高到收购总货款的10%；利息支付方式由原来的出库前付清垫付货款的利息变更为由甲方应每季度支付一次垫付货款的利息；违约责任由原来的按每吨100元赔付给对方变更为按货款总额的10%赔付给对方。
2012年11月20日，惠农合作社向菏泽粮库支付保证金1000万元。
2012年12月20日，惠农合作社向菏泽粮库出具委托书，载明：委托陈爱国先生全权代表惠农合作社管理在菏泽粮库的玉米收购工作，确定保管期间的损耗比率，据此推算乙方为甲方收购储存玉米的正常损耗并以书面形式告知具体损耗比率。上述《玉米代购代存合同》签订后，菏泽粮库共收购玉米31.5万吨，陈爱国对收购玉米的质量和数量予以确认并签字认可。
2012年12月31日，惠农合作社向菏泽粮库支付保证金500万元。
2013年2月1日，惠农合作社向菏泽粮库发送了惠农合作社委托菏泽粮库收购玉米数量确认函，确认了玉米数量和价格：截止到2013年2月1日，菏泽粮库共为惠农合作社收购玉米18万吨，其中0.4万吨收购单价为2130元/吨，5.3万吨收购单价为2150元/吨，0.8万吨收购单价为2180元/吨，11.5万吨收购单价为2240元/吨。共计39751万元。
2013年2月19日，菏泽粮库与惠农合作社签订委托代购代存补充协议约定：惠农合作社将其在东明县粮食局菏泽粮库5号仓、10号仓所存玉米交付给菏泽粮库，作为委托收购玉米的收购保证金，此批粮权归菏泽粮库所有，仓房租赁费用由惠农合作社承担，玉米收购数量为6129.641吨，收购单价2140元/吨，货款合计13117431.74元，出库时以实际出库数量为准，惠农合作社支付菏泽粮库保管费30元/吨，保管期间损耗由惠农合作社承担。后菏泽粮库将该宗玉米出售，玉米损耗为88.221吨，保管费等25万元，扣除损耗和费用后，实际抵顶保证金的数额为12678638.8元。
2013年2月27日，惠农合作社向菏泽粮库支付保证金500万元。
2013年3月4日，菏泽粮库向惠农合作社发送了代购代存玉米分库点分仓号情况，告知18万吨玉米的存储仓点及数量；2013年8月19日，菏泽粮库又向惠农合作社发送了库存玉米明细表和仓点分布图，再次告知玉米的存储仓点及数量。两次发送的存储仓点变动较大，惠农合作社当时均未提出异议。
2013年6月5日，菏泽粮库向惠农合作社寄发律师函，要求惠农合作社按照合同约定支付截至2013年3月31日前应付的保证金、代购代存费用及垫付货款的利息。2013年7月24日、2013年8月2日菏泽粮库两次向惠农合作社发函，提出玉米夏季保管难度大，保管成本和风险增加，且由于库存量大，如仍不开始陆续出库，短时间内集中出库难以在提货期限内完成，亦会造成玉米库存积压和保管损失，且惠农合作社的经营风险亦会随之加大，催促其迅速派人抓紧组织销售出库。
2013年8月15日，菏泽粮库向惠农合作社寄发律师函，提出在菏泽粮库连续发函催告付款提货后，惠农合作社既未支付应付款项，也未组织出库，并告知其立即组织出库并按约定支付应付款项，否则将通过法律途径解决。
2013年8月26日，惠农合作社向菏泽粮库寄发商函，要求菏泽粮库配合惠农合作社和sgs检验机构人员一起对合同内的玉米检斤验质。此后，双方就检斤验质和付清款项的先后问题发生争议。
2013年8月30日，菏泽粮库向惠农合作社寄发解除合同通知书，提出由于惠农合作社未按照合同约定支付应付款项，经催告后仍未支付，且合同约定期限内已无法完成出库，为防止损失扩大，决定解除双方签订的《玉米代购代存合同》，同时要求惠农合作社支付各种款项和费用并赔偿菏泽粮库的损失。
2013年9月1日，惠农合作社向菏泽粮库寄发通知，提出：带编号的合同是菏泽粮库以应付上级检查为由要求签订的，……。为了合同的严肃性，惠农合作社愿意按照两份合同约定中最苛刻的保证金条款履行，但是中储粮曹县直属库必须配合检斤验质。
2013年9月7日，菏泽粮库向惠农合作社寄发复函，提出：一、你社未按照合同约定支付保证金、代购代存费用和贷款利息。二、你社未按照合同约定提货。三、你社无权在付清所有款项前进行检斤验质。同时提出建议：可先支付保证金、代购代存费用及利息，对于垫付的收购款可分批支付，即支付一批、检斤验质出库一批。如你社没有销路，我单位可代为销售。
2013年9月12日，惠农合作社向菏泽粮库寄发回函，提出：不带编号的合同是双方的实际履行依据。对于支付一批、检斤验质出库一批的解决方案，其同意按两份合同最苛刻的保证金条款履行，但必须依据合同约定对代购代存的玉米进行检斤验质。
2013年9月13日，惠农合作社向菏泽粮库付款2830万元。
2013年9月15日，菏泽粮库向惠农合作社再次寄发通知，告知其若继续履行合同，应立即按照合同约定付清出库前应付的代购代存费用、利息及垫支的玉米收购款共4亿余元，待付清上述款项后，双方按照合同约定共同检斤验质办理出库，并要求惠农合作社从速告知详细出库计划。
2013年9月16日，惠农合作社向菏泽粮库寄发复函，提出：按照贵库建议，我方将保证金、代购代存费用、垫付利息计2810万元汇入贵方指定账户，并支付了20万元收购款，要求检斤验质出库。我方早已向贵库通报了我社玉米销路，即售给安徽金禾粮油集团有限公司。
2013年9月17日，惠农合作社向菏泽粮库寄发紧急函告，提出：一、我社已将玉米出库前的全部费用汇至贵库指定账号，并同意按贵库分期分批支付收购款的建议将首期玉米汇至贵库账户。二、早在双方签订合同之初，我社对玉米出库时间就已经明确告知你方，商定于9月份出库，且我方已经按约定支付了应付款项，看货验质是最基本的权利，贵库却屡次拒绝。三、我社在支付约定款项后至今未见贵方组织粮食交货，现合同履行在即，我社组织的车辆和收购人员在贵库已经等待数日，请贵库遵照承诺迅速组织检验交货。
2013年9月18日，菏泽粮库向惠农合作社寄发函告，提出：你社9月13日汇款系应由你社于收购结束后就应支付的应付款项，且至今为止，对于出库前应由你社支付的代购代存费用仍尚欠1000多万元。根据合同约定，检斤验质是合同第五条规定的出库时的具体事宜，如你单位不按照合同第四条第3项之约定付清出库前应付款项，我单位有权根据合同约定及法律规定拒绝办理出库事宜。请贵处火速派人前来办理出库事宜。
2013年9月21日，惠农合作社向菏泽粮库寄发回函，提出：我社全额支付了玉米交货前我社应付的款项，又于9月16、17日两次书面告知贵库要求立即配合检斤验质，贵库一直拒绝，已经构成违约，请贵库收到本函之日起立即配合我社检斤验质，完成对玉米的出库。
2013年9月23日，菏泽粮库向惠农合作社寄发复函，提出：2013年新玉米已收货上市，市场价格不断下跌，玉米销售难度和经营风险进一步加大，为最大限度降低损失，希望贵社能尊重事实，立足真正解决问题，拿出解决问题的诚意和切合实际的办法，如贵社能够实质性履行合同义务，我单位亦会考虑采取分批付款、分批出库的方式进行出库，贵社如超过合同约定的提货期限，9月30日仍未付款提货，届时我单位将考虑通过一切法律允许的途径和措施防止损失进一步扩大。
2013年10月1日，菏泽粮库向惠农合作社寄发通知，提出：一、限你社在2013年10月7日前将代购代存费用及我库垫付的收购款、利息等共计410097550元支付给我库。二、如你社拟继续委托我库进行保管，因合同期限已届满，请你社务必于2013年10月7日前付清全部代购代存费用及我库垫付的收购款、利息等共计410097550元，并立即派人前来协商继续保管事宜，于2013年10月7日前签订新的仓储保管合同，如你社未按照上述通知履行，我库将对你社代购代存的玉米予以出售，出售的玉米款用于折抵你社应付的代购代存费用、利息及我库垫付的收购款，因你社违约给我库造成的损失、违约金、各种费用等。
2013年10月10日，菏泽粮库向惠农合作社寄发通知，提出：一、我单位对代购代存的玉米进行拍卖所得款项用于抵你社的代购代存费用、利息及我库垫付的收购款、因你社违约给我库造成的损失、违约金、各种费用等。拍卖或变卖所得不足支付上述款项的，你社应予补足，同时我单位保留追究你社违约责任的权利。二、由于你社未按照合同约定履行义务，对于你社交纳的保证金将不予返还。
惠农合作社认为菏泽粮库的行为严重违约损害其利益，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、菏泽粮库配合惠农合作社对代购代存的玉米进行检斤验质，继续履行合同（合同约定18万吨玉米的价值为39751万元）；二、菏泽粮库承担违约金3975.1万元；三、菏泽粮库承担本案全部诉讼费用。2013年12月12日，惠农合作社向原审法院申请变更诉讼请求：一、将原第一项诉讼请求变更为：“请求依法认定被告菏泽粮库单方违约致合同无法继续履行构成根本违约”。二、增加第二项诉讼请求：“请求判令被告返还惠农合作社所支付的全部款项人民币6141.74317万元。三、其余诉讼请求不变，序号顺延。
原审法院查明，菏泽粮库付款、费用、回款及损失情况：一、惠农合作社于2013年2月1日确认菏泽粮库共为其收购玉米18万吨，总价款为39751万元。二、根据合同约定，合同期限内的保管费360万元（20元/吨×18万吨），仓库租赁费360万元（20元/吨×18万吨），收购入库费360万元（20元/吨×18万吨），菏泽粮库利润540万元（30元/吨×18万吨），利息（按合同约定农发行同期贷款年利率6%计算至2013年12月31日）20765862.49元，自2013年10月1日至12月31日，处置玉米过程中所发生的保管费为165万元（依据合同约定的每月每吨6元计算）。此项共计38615862.49元。三、菏泽粮库自2013年10月开始对代购代存的18万吨玉米进行处置，通过山东省粮油交易中心对部分玉米进行了竞价销售，销售均价为2120元/吨，并参照该价格对大部分玉米进行了处置。截至2013年12月31日，菏泽粮库实际销售和库存玉米总数为173880吨。其中，2013年10月10日至2013年12月31日，曹县分库销售103326.158吨（含竞价销售部分），销售款220043576.67元；单县分库销售24360.275吨，销售款53327284.08元；未销售库存玉米46193.567吨，价格按2120元/吨计算，未销售库存玉米价值为97930362.04元。四、损耗的计算。曹县库24号仓于2013年2月1日入库，入库数量2644234公斤，入库水分15.4%。2013年11月2日出库，出库时检测水分为13.5%，出库数量2554386公斤，扣除运输损耗后，储存期间损耗89774公斤，损耗比率为3.4%。其中水杂减量50240公斤，比率1.9%；保管干物质损耗39534公斤，比率1.5%。参照以上数据，18万吨的玉米消耗应为6120吨（18万吨×3.4%）。五、惠农合作社共向菏泽粮库付款（包括惠农合作社用自己的玉米折款12678638.8元）60978638.8元。综合上述1至4项，截止2013年12月31日，惠农合作社应支付的各项费用与玉米库存损耗价值及给菏泽粮库造成销货损失之和为64824639.7元，该数额已经超出了惠农合作社实际付款额60978638.8元。
原审法院还查明：2013年3月至2013年10月，国内贸易粮市场玉米价格持续走低，受禽流感爆发及国际贸易粮市场低迷的影响，国内玉米价格一路走低。
2013年2月7日，中央储备粮泰安直属库与惠农合作社签订粮食购销合同，合同约定惠农合作社向中央储备粮泰安直属库购买2012年产玉米5万吨，于2013年5月31日前提货完毕，约定先付款后提货，合同签订后，惠农合作社支付中央储备粮泰安直属库定金500万元。惠农合作社直至2013年5月31日仍未提货，2013年8月14日，中央储备粮泰安直属库与惠农合作社签订粮食购销合同终止协议，协议约定：由于惠农合作社违约，惠农合作社将支付的500万元定金赔付中央储备粮泰安直属库，同时另支付中央储备粮泰安直属库违约金100万元作为收购资金利息赔偿，粮食购销合同解除。
庭审中，惠农合作社提交了其与安徽金禾粮油集团有限公司于2012年（惠农合作社称此系笔误，应为2013年）8月10日签订玉米购销合同，约定惠农合作社向安徽金禾粮油集团有限公司出售玉米20万吨，单价为2280元/吨，总价款为45600万元。安徽金禾粮油集团有限公司于2013年8月21日向惠农合作社支付定金2000万元。菏泽粮库对该合同真实性和关联性提出质疑。
另外，在诉讼中，惠农合作社还提交了其于2013年9月13日委托丁洪臣、孙冠洪和中瑞检验有限公司青岛分公司的刘湘尧、江云国授权委托书，主要内容是委托办理2012年11月16日签订的编号为my2012111601《玉米代购代存合同》项下的玉米出库事宜及出库前的检验工作。此外，庭审中惠农合作社提交视频资料、其委托中瑞检验公司作出的检验报告、出库单等材料一宗，以证明2013年9月中储粮直属库擅自移动、销售部分存储仓点的玉米，且存储的玉米质量存在问题，惠农合作社要求检斤验质被拒绝的事实。其中检验报告载明，中瑞检验公司对55吨玉米进行了检验，检验结果为杂质超标。菏泽粮库对上述证据的真实性、关联性均有异议。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、合同未履行是何方违约造成的；二、菏泽粮库是否应返还惠农合作社全部款项并承担违约责任的问题。
首先确认以哪份合同确定双方的权利义务。2012年11月16日，菏泽粮库与惠农合作社先后签订了两份合同。第一份为不带编号的《玉米代购代存合同》，第二份是带编号的《玉米代购代存合同》。第二份合同与第一份合同不同的是，将保证金由原来的100元/吨提高到收购总货款的10%，并相应变更了违约责任等条款。一、双方均认可先签订的未带编号的合同，后签订的带编号的合同。依据合同法第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。带编号的合同是菏泽粮库与惠农合作社双方在协商一致的基础上重新签订的，该合同替代了不带编号的合同。二、双方实际履行的也是变更后带编号的《玉米代购代存合同》。2013年2月19日，双方签订了委托代购代存补充协议，约定惠农合作社将其在山东省东明县菏泽粮库价值13117431.74元的玉米交付给菏泽粮库作为12678638.80元保证金。惠农合作社于该补充协议签订后，也履行了交付该库存玉米的义务。加上此前惠农合作社于2012年11月20日向菏泽粮库支付保证金1000万元、同年12月31日支付保证金500万元，惠农合作社至此已经支付保证金为2767余万元。如果按照未带编号的《玉米代购代存合同》履行，惠农合作社只应支付1800万元，惠农合作社保证金已超付，无需于2013年2月27日再行支付500万元的保证金。三、惠农合作社在诉状及2013年9月1日通知中明确表明愿意按两份合同中“最刻薄”的一份履行。四、惠农合作社提交的2013年9月13日的3份委托书等证据中都明确反映，双方是按照编号为my2012111601号合同履行的。综上，带编号的代购代存玉米合同，是当事人双方真实意思表示，内容和形式不违反法律强制性规定，为有效合同。因此，应以编号为my2012111601的代购代存玉米合同确定双方的权利义务。
关于何方违约问题。一、菏泽粮库是否完成收购玉米的数量。合同签订后，菏泽粮库共收购玉米31.5万吨，惠农合作社委托的代表陈爱国对收购玉米的质量和数量予以确认并签字认可。2013年2月1日，惠农合作社向菏泽粮库寄送惠农合作社委托菏泽粮库收购玉米数量确认函，确认了玉米18万吨及价格等。菏泽粮库于2013年8月19日将调仓变更后的储仓点及数量情况通知了惠农合作社，惠农合作社对此并未提出异议。上述事实表明，菏泽粮库已经完成了收购，惠农合作社称菏泽粮库没有足额完成收购，理由不能成立。二、菏泽粮库收购的玉米是否存在质量问题。惠农合作社为证明菏泽粮库收购的玉米存在质量问题，提交了从菏泽粮库拉走55吨粮的视听材料及检验报告。菏泽粮库对该组证据的真实性及关联性均有异议。因视听材料存在不连续性，惠农合作社不能证明所检验的玉米一定是菏泽粮库为其收购的。退一步讲，仅凭对55吨玉米进行抽样，其不能覆盖18万吨玉米的质量特征。故惠农合作社主张菏泽粮库为其收购的玉米存在质量问题证据不足，该院不予支持。三、惠农合作社在付清货款及费用前提出检斤验质是否符合合同约定的问题。首先，双方合同约定，惠农合作社在玉米出库前应先付清菏泽粮库垫支玉米收购款和利息及相关费用。双方约定的交货方式是双方在菏泽粮库以共同检斤验质的方式交货。即双方约定的是出库交货时检斤验质。而惠农合作社在没有付足玉米收购款及相关费用，尚不具备交货条件的情况下，突然要求检斤验质不妥。至于惠农合作社要求通过sgs进行检验，更是无任何依据，因为根据合同约定，sgs的检验是合同第十二条约定的解决纠纷的方式，sgs检验系等同于诉讼方式解决纠纷的一种纠纷解决方式，而非合同履行过程中交货环节的组成部分。因此，在惠农合作社未付足相关款项情况下，菏泽粮库拒绝其检斤验质的要求并无不当。其次，出库前检斤验质不符合交易习惯。由于通风、玉米呼吸及仓储时间等各种因素的影响，玉米的水分含量、重量及质量在不同时期所检验、称重的结果也不相同。因此，在提货前进行检斤验质没有实际意义，也不符合交易习惯。综上，原审法院认为菏泽粮库按约履行了合同义务，惠农合作社主张菏泽粮库违约，应承担违约责任，其理由不能成立，该院不予支持。惠农合作社在提货期内未根据合同的约定付款提货，构成违约。
关于菏泽粮库应否承担还款责任问题。由于受禽流感等多种因素的影响，玉米市场价格持续下滑。自2013年7月开始，菏泽粮库多次催促惠农合作社支付欠付的保证金、垫款利息、代购代存费用等款项，并迅速派人抓紧组织销售出库。合同约定的提货期（2013年9月30日）过后，几经菏泽粮库催告，惠农合作社在相应的宽限期内也没有支付余款提货。随着新玉米的上市，陈玉米的价格还将会受到影响。为防止损失的进一步扩大，菏泽粮库对货物进行拍卖或按当地市场价变卖并无不当。经对菏泽粮库所购玉米拍卖或变卖，收回的款项与惠农合作社欠付的各种费用相抵后，惠农合作社欠付菏泽粮库款项超过了惠农合作社已交款项，这还未计算惠农合作社应承担的违约金（因菏泽粮库没有反诉，对此不作处理）。
综上所述，惠农合作社未履行付款提货的义务，已构成违约。其虽然向菏泽粮库支付了部分款项，但尚不足以弥补菏泽粮库所垫付的各项费用，故其主张菏泽粮库返还其全部货款的诉讼请求，理由不能成立。原审法院依照合同法第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条，民诉法第六十四条、第一百一十九条、第一百五十二条之规定，判决驳回原告佳木斯市惠农谷物专业惠农合作社的诉讼请求。案件受理费547642元，由惠农合作社负担。
惠农合作社不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销山东省高级人民法院（2013）鲁商初字第31号民事判决书，认定菏泽粮库根本违约，判令菏泽粮库返还惠农合作社6141.74317万元，菏泽粮库承担违约金3975.1万元，菏泽粮库承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、本案双方签订《玉米代购代存合同》为委托和仓储保管合同，但原审判决回避该合同性质致错误判决。二、原审判决认定惠农合作社违约无事实依据。2013年2月，在菏泽粮库收购结束后，惠农合作社共计向菏泽粮库支付费用为3311.74万元。根据无编号的合同约定，惠农合作社应当先期承担的费用(收购、仓储费用、保证金)为2340万元，惠农合作社不存在违约。即便是按有编号的合同，惠农合作社应当先期承担的包括两个季度的利息1192.53万元在内的费用为5811.91万元。到2013年9月，惠农合作社付款4830万元，再加上根据2013年2月19日协议部分玉米折合保证金1311.743174万元，合计金额为6141.74317万元，同样也不存在违约。三、检斤验质是惠农合作社对被保管玉米行使的法定检验权利，原审判决以惠农合作社提出检验要求没有实际意义、不符合交易习惯，继而判定惠农合作社未履行付款提货义务构成违约，明显属认定事实错误，适用法律错误。检斤验质虽写在交付方式中，但检斤验质实际上是结算前的工作，而结算又在付款之前，因此检斤验质必然是在付款前的工作，否则根本无法做到出库前支付全部款项。合同法第四百零一条赋予委托人对委托事务的知情权，惠农合作社在2013年8月上旬就多次要求检查玉米并出库，而菏泽粮库经数次催告仍不履约，菏泽粮库构成根本违约。四、原审法院错误认定事实。（一）原审判决错误认定两份合同的订立时间，为强行认定惠农合作社违约人为创造事实基础。（二）菏泽粮库根本没有为惠农合作社足额收购过18万吨玉米，原审判决仅凭2月1日的确认函便认定菏泽粮库足额收购，与菏泽粮库原审提供的提交的《玉米质量检测情况表》、《代购代存玉米分库点分仓号情况》以及《玉米库存明细表》等证据存在重大矛盾，认定事实错误。（三）惠农合作社从未认可过菏泽粮库的擅自移库行为，原审判决称菏泽粮库于2013年8月19日进行了调仓变更后，惠农合作社知晓却未提出异议与事实不符。菏泽粮库8月19日提供了调仓清单，惠农合作社8月26日就书面函告菏泽粮库要求对数量和质量进行检验。（四）原审判决以55吨的抽检缺乏关联性、无法代表全部特征为由，认可菏泽粮库保管期间粮食质量没有问题，也属认定事实错误。惠农合作社提供的视频资料表明，惠农合作社委托的检验人员对该批菏泽粮库擅自销售的玉米进行了检验，并对扦样全程进行了摄像保全。经检测，该批玉米杂质、霉变率均超标，生霉粒高达10.71%，质量标准完全达不到合同约定的国家二等玉米标准的要求。（五）菏泽粮库违法行使留置权，侵害惠农合作社财产权益，原审法院认定菏泽粮库处置玉米得当，适用法律错误。根据涉案合同第八条之规定，在合同履行期限届满惠农合作社延期提货的情况下，菏泽粮库仍有义务继续保管玉米并向惠农合作社收取约定之延期保管费。根据《物权法》第二百三十六条规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。菏泽粮库不顾自己违约在先，向惠农合作社发函要求行使留置权，而菏泽粮库在发函的同时就开始处置变卖仓储货物的做法，明显违反了法律关于行使留置权的规定，严重侵害了惠农合作社的合法权益。另根据《粮食仓储管理办法》第二十条以及《粮食质量监管办法》第八条之规定，长江以北地区玉米的储存年限为3年。菏泽粮库储存保管的玉米为2012年产，符合常规存粮标准范围。结合菏泽粮库公开竞价的质量清单显示，菏泽粮库擅自出售的惠农合作社存放于各封仓库点的玉米在出库时，不存在变质且无法保存的危险，菏泽粮库非法处置的存粮不属于不易保管的鲜活易腐的动产。菏泽粮库在往来函件中所谓的水份过高，不易保管，需要处置的说法显然不能成立。（六）原审认定菏泽粮库损失数额错误。1.2013年10月1日后的165万元保管费不应该再计算，因为此时菏泽粮库已经开始处置玉米。2.不认可原审认定的玉米销售数量。3.不认可原审认定的3.4%的损耗比率，这个损耗比例定高了。4.按照每吨2120元计算未销售玉米的价值错误，这和已经处置的玉米的销售单价也是不符的。五、原审判决存在其他错误。通过菏泽粮库向法庭提供的粮食价格走势证据材料，反映出2013年8月起，玉米的价格不仅没有下跌，反而还有小幅上升。
菏泽粮库答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回惠农合作社的上诉请求。一、双方履行的合同是带编号的《玉米代购代存合同》，应当以该合同确定双方的权利义务。惠农合作社在2013年9月1日的函及多份委托书都明确载明，双方系按照编号为my2012111601号合同实际履行的。惠农合作社关于违约金的诉讼请求亦是根据带编号的合同来主张的。二、双方签订的合同不属于通常意义的代购代存合同，本案中，菏泽粮库垫付资金，菏泽粮库自行出资收购玉米后，玉米所有权已属于菏泽粮库。在惠农合作社未付清垫付的收购款及相关费用前，菏泽粮库不能将玉米交付惠农合作社，惠农合作社也不能取得货物的所有权。三、惠农合作社在未付清垫付款及其他款项前对菏泽粮库收购的18万吨玉米不享有所有权，仓储库点的变化不影响其合同目的的实现。四、惠农合作社提出在付清应支付的货款及费用前进行检斤验质，既不符合合同约定也不符合交易习惯，菏泽粮库有权拒绝。五、惠农合作社拒不按照合同约定支付应付款项，2013年7月份起，菏泽粮库多次催促惠农合作社尽快组织出库，但惠农合作社一直未付清应付款项、亦未组织任何出库，已经严重违反合同约定及诚实信用原则，构成根本违约。六、菏泽粮库已经完全履行了合同义务，不存在任何违约行为。因新粮上市，仓房到期等原因，菏泽粮库也不可能留存如此巨大数量的玉米。为防止损失的进一步扩大，菏泽粮库对为惠农合作社留存的18万吨玉米进行竞价销售或变卖，维护了双方的利益。惠农合作社已经支付的款项不足以弥补菏泽粮库的损失，应当承担相应的责任。七、原审认定菏泽粮库的损失正确。
二审中，菏泽粮库提交了《曹县分库玉米销售明细表》、《单县分库玉米销售明细表》（以下简称明细表）及相应的销售合同、粮食出（入）库检斤单（以下简称检斤单）、销售发票和回款凭证作为证据证明其损失情况，明细表记载：2013年10月21日起至2014年2月25日，曹县分库和单县分库销售玉米共79批次，销售数量为127686.433吨，销售价款为27337.08608万元。惠农合作社质证意见为：一、不认可销售合同、检斤单的真实性，且其中48批次无销售合同、11批次无检斤单。二、对销售发票、回款凭证形式上的真实性不持异议，但对要证明的问题有异议，没有真实的交易关系，且其中15批次无销售发票、5批次无回款凭证。
惠农合作社对菏泽粮库的部分证据真实性提出了的异议，但其未提交其他证据证明。因此，应认可菏泽粮库提供的销售合同、粮食出（入）库检斤单（以下简称检斤单）、销售发票和回款凭证的真实性。因销售合同不是玉米已经销售的直接证据，检斤单属于菏泽粮库内部对玉米出库情况的记录，二者均不能单独作为认定玉米销售情况的证据，故部分批次的玉米销售缺失这两种证据不影响对该批次玉米销售情况的认定。在玉米销售中，卖方向买方出具销售发票，银行在收到买方支付的货款后，应向卖方出具回款凭证，二者均可以作为玉米销售的直接证据，单独证明玉米销售的情况。本案中并不存在既无销售发票又无回款凭证的玉米销售批次。因此，本案79批次的玉米销售数量及金额可以依据明细表载明的情况认定。
本院二审根据2012年12月20日至2013年2月1日的《佳木斯市惠农谷物专业合作社委托中央储备粮曹县直属库收购玉米数量及价格调整确认函》查明，菏泽粮库为惠农合作社垫付玉米收购款的情况：截止2012年12月18日，累计垫付11602万元；截止2012年12月23日，累计垫付12247万元；截止2013年1月5日，累计垫付13991万元；截止2013年1月13日，累计垫付17351万元；截止2013年1月16日，累计垫付21831万元；截止2013年2月1日，累计垫付39751万元。除以上事实外，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点有三个：一、履行的是哪份合同；二、菏泽粮库有无违约行为；三、惠农合作社已付的款项应否返还。
一、关于履行的是哪份合同。惠农合作社与菏泽粮库签订了两份《玉米代购代存合同》，一份没有编号，另一份有编号。两份合同标明的签订时间均为2012年11月16日，惠农合作社否认其系同日签订，但其未提供其他证据证明，原审法院认定两份合同为同日签订并无不当。原审法院根据合同实际履行情况以及双方往来函件内容认定双方履行的为有编号的合同正确，且惠农合作社原审和二审的诉讼请求均是依据有编号合同关于违约金的约定提出。故双方履行的是有编号的合同，双方的权利义务应该根据有编号的合同确定。
二、关于菏泽粮库有无违约行为。（一）关于检斤验质的时间。双方对检斤验质的时间理解不同，惠农合作社认为，检斤验质是根据合同法第三百八十八条关于保管人应当同意存货人检查仓储物或提取样品的规定，在存储期间通过提取样品对玉米的重量和品质进行推算。菏泽粮库认为，检斤验质是根据合同第五条的规定，在出库时对玉米的总体进行称重、检验品质。有编号合同第五条约定：“交货方式：甲乙双方在乙方仓库以共同检斤、验质的方式交货”。惠农合作社对检斤验质的理解与合同约定不符。（二）关于款项的支付时间。有编号合同第四条第3项约定，惠农合作社在玉米出库前应先付清菏泽粮库垫付的玉米收购款和利息以及代购代存费用。根据该第四条、第五条的约定，双方履行合同义务的顺序为：出库前，惠农合作社应先付清相应款项，出库时，双方检斤验质。根据合同约定，惠农合作社应支付的款项包括代购代存费用、垫付款及其利息、保证金三部分。1.关于代购代存费用的支付时间。应根据第四条的约定确定为“出库前”，而非“出库时”。2.关于垫付的收购款和相应利息的支付时间。有编号合同第四条第3项约定，惠农合作社在玉米出库前应先付清菏泽粮库垫支玉米收购款和利息，第七条约定，惠农合作社每季度支付一次利息，在玉米出库前付清收购款和利息，菏泽粮库给付该批次的玉米。即在每批次玉米出库前，惠农合作社应付清该批次玉米的收购款和利息。关于3975.1万元保证金的支付，双方无异议。2013年9月16日，惠农合作社要求提货。根据有编号合同约定，此时其应付款项包括：1.保证金3975.1万元，2.代购代存费用1620万元（90元/吨×18万吨），3.2013年二季度及以前的收购款利息。根据二审查明的菏泽粮库自2012年12月18日至2013年2月1日垫付收购款（以下简称垫付款）情况，按照垫付款利息=垫付款的数额×合同约定利息6%×垫付款的天数/360的方法计算，截止2013年1月31日，惠农合作社应支付菏泽粮库垫付款利息为：121.749667万元。自2013年2月1日至2013年6月30日，惠农合作社应支付菏泽粮库垫付款利息为39751万元×6%×150/360=993.775万元。2013年9月16日，惠农合作社应支付2013年二季度前的垫付款利息为：121.749667万元+993.775万元=1115.524667万元。4.该批次玉米收购款及2013年二季度以后的利息。前三项共计6710.624667万元。
关于惠农合作社在2013年9月16日前实际支付的款项数额。惠农合作社主张，其直接支付的款项为4830万元，根据2013年2月19日协议以部分玉米抵顶保证金1311.743174万，共支付了6141.74317万元。根据原审查明的事实，2013年2月19日协议约定，1311.743174万元为玉米的收购价，应扣除损耗和保管费等费用后计算折抵数额，原审根据该约定计算的折抵数额为1267.86388万元。惠农合作社对该计算方法未提出异议，故本院确认原审认定的该数额。惠农合作社2013年9月16日前已经支付款项的数额为：4830万元+1267.86388万元=6097.86388万元，比前三项应付款6710.624667万元少612.760787万元，第四项未付。虽然惠农合作社主张其2013年9月13日支付的款项中包括20万元的收购款，但菏泽粮库不认可，按照债务履行的顺序，惠农合作社的主张也不应得到支持。惠农合作社未依约履行其应先履行的付款义务，菏泽粮库拒绝其提货、检斤验质系行使先履行抗辩权，不属违约。合同对玉米的保管地点并无约定，惠农合作社称，得知玉米存放地点发生变化后，其在2013年8月26日的函中对调仓提出了异议，但根据二审查明的事实，其提供该日的函仅是要求检斤验质，并无对调仓的异议。惠农合作社2013年2月1日出具的确认函足以认定菏泽粮库已经为其收购了18万吨玉米，在惠农合作社不能提供其他证据推翻其确认函的情况下，惠农合作社主张菏泽粮库未足额收购18万吨玉米的主张不成立。惠农合作社以录像及单方委托的鉴定机构出具的检验报告主张玉米质量不合格，这种单方证据，本院难以采信。
有编号合同约定的提货期间为2012年11月16日至2013年9月30日，惠农合作社一直未提货，2013年7月份起，菏泽粮库就持续催促惠农合作社付款提货，但惠农合作社一直未能全面履行其债务。菏泽粮库为收购玉米垫资近4亿元，惠农合作社仅付代购代存等款项6000余万元，在玉米收购价格一直呈下降状态的情况下，为防止损失进一步扩大，2013年10月，菏泽粮库通过粮油交易中心以竞价销售的方式对玉米进行处置，属于控制风险减少损失的合理措施，不构成违约。惠农合作社认为，根据菏泽粮库提供的证据材料，8月份价格有小幅上升。该材料显示，8月2日至8日，玉米价格确有小幅上升，但8月9日后至10月31日，玉米价格一直下降。惠农合作社的主张与事实不符。
综上，原审关于惠农合作社违约，菏泽粮库未违约的认定正确，惠农合作社关于菏泽粮库拒绝检斤验质、非法处置玉米等行为构成根本违约的上诉请求不成立。
三、关于惠农合作社已付款应否返还。惠农合作社未依约付款的违约行为是合同无法继续履行的根本原因，故惠农合作社已付款应否返还取决于其已付款是否能补偿其违约给菏泽粮库造成的损失。
按照合同约定，除收购款和保证金外，在2013年9月30日前，惠农合作社应付给菏泽粮库的款项包括：保管费、仓库租赁费、收购入库费、利润、垫付款利息五项，原审认定前四项共计1620万元，菏泽粮库对此未提出异议，本院予以确认。关于垫付款利息。2013年二季度及此前，惠农合作社应支付垫付款利息为1115.524667万元。自2013年7月1日至2013年9月30日，惠农合作社应支付菏泽粮库垫付款利息为39751万元×6%×92/360=609.5153万元。至2013年9月30日，菏泽粮库应支付垫付款的利息为：1115.524667万元+609.5153万元=1725.04万元。2013年9月30日前，除收购款外，惠农合作社应支付菏泽粮库的款项合计为1620万元+1725.04万元+保证金3975.1万元=7320.14万元，惠农合作社实际支付的款项为6097.86388万元，欠付1222.27612万元。
原审对菏泽粮库的损失作出了认定，惠农合作社对其中的损耗比率、玉米销售数量、未销售玉米的单价、保管费的收取四个方面提出了异议。（一）关于玉米损耗比率。有编号合同中，双方已经约定了玉米损耗比率的确定方法，即选择一处仓房确定保管期间的损耗比率，据此推算玉米的正常损耗。故原审法院依据菏泽粮库提供的《粮食损溢处理单》、《玉米存储期间损耗比率试验结果确认单》确认损耗比率为3.4%并无不当。（二）关于玉米销售数量。二审查明，菏泽粮库已经销售玉米的数量为127686.433吨，销售价款为27337.08608万元。（三）关于未销售玉米的价值。已经销售玉米平均价格为：销售金额27337.086075万元/销售数量12.7686433万吨=2140.95元/吨。未销售玉米的价值，应参照已经销售玉米的平均价格确定。原审按照每吨2120元计算未销售玉米的价值不当，本院予以纠正。未销售玉米的数量应为18万吨扣除损耗及已经销售玉米的数量，即18万吨（1-3.4%）-12.7686433万吨=4.6193567万吨，按照每吨2140.95元计算，未销售玉米的价值应为9889.811727万元。（四）关于保管费。惠农合作社违约后，应给予菏泽粮库合理的时间处置玉米，在该合理期间产生的玉米保管费，属于惠农合作社违约给菏泽粮库造成的损失，应由惠农合作社承担。惠农合作社与菏泽粮库于2012年11月16日签订涉案合同，2013年2月1日，惠农合作社向菏泽粮库通过确认函确认完成了18万吨玉米的收购，表明收购18万吨玉米历时两个半月。因处置玉米时玉米价格下跌，玉米处置困难，故原审确定该玉米的合理处置期间为三个月并无不妥，惠农合作社对该期间未提出异议，本院确认玉米的合理处置期间为三个月，即自2013年10月1日起至2013年12月31日止。保管费应依据玉米的销售情况确定，即已经销售的玉米不应再计算保管费。以未销售出的玉米4.6193567万吨计算的保管费，为玉米处置期间应收保管费的最小值。该数额为4.6193567万吨×6元×3=83.148421万元。此外，玉米销售前，仍然产生垫付款的利息。以垫付款总额扣除已销售玉米价款计算垫付款的利息，应为垫付款在玉米处置期间应收利息的最小值。该数额为：（39751万元-27337.08608万元）×6%×92/360=190.34668万元。
玉米收购款为39751万元，扣除已经销售玉米的价款和未销售玉米的价值，菏泽粮库玉米收购款的损失为39751万元-27337.086075万元-9889.811727万元=2524.10219万元。2013年9月30日后，收购款损失、垫付款利息和保管费之和为菏泽粮库的损失数额。后两项以最小值计算，该数额为2524.10219万元+190.34668万元+83.148421万元=2797.59729万元。惠农合作社已经支付的款项为6097.86388万元，扣除其2013年9月30日前应支付的垫付款利息及保管费等应支付费用，其余额为：6097.86388万元-1620万元-1725.4万元=2752.46388万元，该余额尚不足以弥补以最小值计算的菏泽粮库的损失。故惠农合作社要求菏泽粮库返还其支付货款的诉讼请求不应支持。
综上，惠农合作社的上诉理由不成立，原审适用法律正确，认定事实虽有不当之处，但根据二审认定的事实，原审判决结果并无不当，应予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审、二审案件受理费各547642元，共1095284元，由佳木斯市惠农谷物专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东敏
审 判 员 刘崇理
代理审判员 曾宏伟
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 郑琪儿
书 记 员 李 洁