陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终1589号
上诉人（原审被告）西安圣象木业有限公司，住所地西安市雁塔区朱雀大街南段86号。
法定代表人翁少斌，该公司董事长。
委托代理人张朝兵，陕西锦园律师事务所律师。
委托代理人满意安，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兵利，男，1987年12月30日出生，汉族，个体户，住西安市莲湖区。
委托代理人方杰，陕西秦岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市雁塔区科创路168号西安电子科技大学科技园研发中心E栋1-7。
负责人原廷会，该公司总经理。
委托代理人赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。
原审被告陈昌昌，男，1993年2月26日出生，汉族，西安圣象木业有限公司职工，住西安市雁塔区。
委托代理人张朝兵，陕西锦园律师事务所律师。
委托代理人满意安，陕西锦园律师事务所律师。
原审被告中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市未央区未央路2号首座大厦28-29层。
负责人杜金琦，系该公司总经理。
委托代理人史治方，男，1984年11月10日出生，汉族，系分公司职员，住。
上诉人西安圣象木业有限公司（以下简称圣象木业公司）因与被上诉人张兵利、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西公司），原审被告陈昌昌、中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称大地财险陕西公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2015)莲民初字第03758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。圣象木业公司、陈昌昌的共同委托代理人满意安、张朝兵，张兵利的委托代理人方杰，平安财险陕西公司的委托代理人赵江峰，大地财险陕西公司的委托代理人史治方，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年6月10日22时00分许，圣象木业公司的司机陈昌昌驾驶所有人为圣象木业公司的陕Ａ×××××轻型厢式货车沿大庆路由西向东行驶至西仪坊路口时，适逢张兵利驾驶无号牌邦德牌电动两轮车（后载陈小军）沿西仪坊由南向北行驶至此，两车相撞，车辆受损，张兵利、陈小军倒地受伤，造成交通事故。当日，张兵利被送往西电集团医院住院治疗，2015年7月2日出院，共住院21天。入院诊断为：1、左胫骨外侧平台骨折，2、左腓骨上段骨折，3、不完全性右束支传导阻滞。出院诊断同入院诊断。出院医嘱：1、继续患肢石膏托制动，术后三月内每月门诊复查并指导治疗，2、骨折愈合后二次手术取出内固定物，3、不适，门诊随诊。4、休息二月。住院医嘱要求留陪人，花费住院医疗费35700.68元，其中圣象木业公司垫付4000元，其余由张兵利支付。此外张兵利支付门诊医疗费220元，圣象木业公司垫付张兵利门诊医疗费2813.2元。出院诊断证明医嘱要求休息二月，张兵利2015年9月11日门诊复查，医嘱休息一个月，共计医嘱要求休息3个月。张兵利系陕西省礼泉县史德镇小寨村三组村民，其举证盖有西安市公安局环城西路派出所公章的户籍档案记载其办有居住证，地址西安市莲湖区五一巷79号，受理日期2014年3月11日，签发日期2015年4月21日，审核日期2014年3月17日。张兵利举证大唐西市古玩城有限公司证明一份，证明其在该公司从事维修电工工作，月收入为2916.3元，举证长安银行丝绸之路支行流水单，证明2014年12月5日-2015年10月10日因交通事故受伤，误工损失事实。并举证张兵利与大唐西市古玩城有限公司签订的劳动合同一份，约定劳动期限自2013年11月1日起至2016年10月31日止。每月800元。电工工作。张兵利受伤后由其父亲张志锋护理，张志锋无工作。张兵利举证交通费票出租车票、公交车票等计159.8元。张兵利举证购买拐杖花费148元。张兵利举证陕西省礼泉县史德镇小寨村委会及陕西省礼泉县史德镇民政工作站证明一份，证明其父亲张志锋1947年10月24日出生，母亲穆桂霞1952年11月28日出生，共有三个子女，无劳动能力，无生活来源。张兵利举证医学出生证明书一份，证明其与任苗苗育有一子，张哲涵，2015年9月7日出生。西安市通警察支队莲湖大队西公交认字【2015BC】第0610266号道路交通事故认定书认定，陈昌昌负事故主要责任，张兵利负事故次要责任。陈小军不承担事故责任。肇事之陕Ａ×××××轻型厢式货车在大地财险陕西公司投保有机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2015年4月21日零时起至2016年4月20日24时止。在平安财险陕西公司投保有商业第三者责任保险，保险期间自2014年6月13日零时起至2015年6月12日24时止，保险限额10万元，投保有不计免赔。诉讼中，张兵利申请对其伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定。2015年11月9日陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴定中心［2015］临鉴字第1309号司法鉴定意见书结论：1、被鉴定人张兵利此次外伤后左侧胫骨平台骨折，左腓骨上段骨折致左膝关节活动部分受限，左下肢活动功能丧失10%，评定为十级伤残。2、被鉴定人张兵利此次外伤后续治疗费约需人民币8000元。花费鉴定费1600元、鉴定材料费30元，由张兵利支付。
张兵利于2015年8月起诉至西安市莲湖区人民法院称，2015年6月10日22时00分许，陈昌昌驾驶所有人为圣象木业公司的陕Ａ×××××五菱牌轻型厢式货车沿大庆路由西向东行驶至西仪坊路口时，适逢张兵利驾驶邦德牌电动两轮车沿西仪坊由南向北行驶至此，两车相撞，车辆受损，张兵利倒地受伤，造成交通事故。张兵利被送往西电集团医院住院治疗，2015年7月2日出院，共住院21天。诊断为：左膝闭合性胫骨平台骨折，左腓骨上段骨折，不完全性右束支传导阻滞。2015年7月13日，经西安市公安局交通警察支队莲湖大队西公交认字【2015BC】第0610266号道路交通事故认定书认定，陈昌昌负事故主要责任，张兵利负事故次要责任。肇事车辆在大地财险新城支公司投保有交强险，在平安财险陕西公司投保商业第三者责任险。为此，诉至法院，请求判令：1、被告支付张兵利医疗费31920.68元、住院伙食补助费2100元、营养费630元、护理费8100元、误工费14678.71元、残疾赔偿金48732元、残疾辅助器具费148元、交通费159.8元，精神抚慰金3000元、后续治疗费8000元、被扶养人生活费13537.07元，共计128971.02元；2、大地财险新城支公司在交强险限额内，对张兵利承担赔偿责任；3、平安财险陕西公司在商业第三者责任险的额限额内对张兵利承担责任；4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
陈昌昌、圣象木业公司辩称，发生交通事故属实，陈昌昌是圣象木业公司司机，发生事故时是履行职务行为，肇事车辆在大地财险新城支公司投保有交强险，在平安财险陕西公司投保商业第三者责任险。事故发生在保险期间，收到交通事故认定书，无异议。并垫付张兵利费用，同意依法处理。
大地财险陕西公司辩称，被保险陕Ａ×××××号车辆在该公司投保交强险，愿意在被保险人驾驶证有效的情况下，根据鉴定结论进行赔偿。鉴定费、诉讼费保险公司不予承担。
平安财险陕西公司辩称，事故车辆在该公司投保有商业第三者责任险，先在交强险限额内进行赔付，不足部分在商业保险约定范围内承担保险责任，诉讼费、鉴定费、非医保用药不属保险赔偿范围，本案根据事故认定为主次责任，商业险约定主要保险责任保险公司承担保险责任不超过70%。
一审判决认为，圣象木业公司的司机陈昌昌在履行职务中驾驶该公司所有的陕Ａ×××××号轻型厢式货车，造成交通事故，经公安交警部门道路交通事故认定书认定，陈昌昌负事故主要责任，张兵利负事故次要责任，陈小军不承担事故责任。因肇事之陕Ａ×××××轻型厢式货车在大地财险陕西公司投保有机动车交通事故责任强制保险，故先由大地财险陕西公司在交强险责任限额内承担赔偿责任,不足部分由平安财险陕西公司在机动车辆第三者责任险限额内按主次责任比例承担赔偿责任，对张兵利合理损失不足部分，应当由圣象木业公司在大地财险陕西公司承担交强险、平安财险陕西公司承担机动车辆第三者责任险赔偿金后，按照事故责任比例对张兵利承担90%赔偿责任，剩余10%由张兵利自行承担。本次事故造成张兵利的损失有：1、医疗费，张兵利在西电集团医院住院产生的担架、急救、门诊、住院医疗费合计38733.88元，其中圣象木业公司垫付6813.2元，张兵利支付31920.68元，有住院病案、担架、急救、门诊、住院医疗费票据，本院予以认定。张兵利此次外伤后续治疗费经鉴定约需人民币8000元，本院予以认定。2、住院伙食补助费，张兵利在西电集团医院住院21天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算为630元。3、残疾赔偿金，张兵利举证盖有西安市公安局环城西路派出所公章的户籍档案记载其办有暂住证，2014年3月11日即居住于西安市莲湖区五一巷79号，且2015年4月21日签发，按照西安市暂住证相关规定，暂住时间最长一年时间，能够证明张兵利在发生交通事故时已居住于西安市满一年，故本院参照陕西省2014年城镇居民人均可支配收入标准24366元，计算20年，结合伤残等级系数，计算为48732元。4、护理费，根据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张兵利受伤后由其父亲张志锋护理，张志锋无工作，本院参照参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每日90元计算，张兵利住院21天，护理费为1890元。5、误工费，根据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽张兵利举证其与大唐西市古玩城有限公司签订的劳动合同一份，约定每月工资800元，但其举证大唐西市古玩城有限公司证明一份以及大唐西市古玩城有限公司向其发放工资的长安银行丝绸之路支行流水单，能够证明其在该公司从事维修电工工作，月实际收入为2916.3元事实，张兵利住院21天，出院后医嘱要求休息3个月，计算111天，误工费计10790.31元。6、精神抚慰金，因本次交通事故张兵利负次要责任，故本院不予支持。7、营养费，张兵利住院21天，按每天30元标准，营养费计630元。8、交通费，张兵利举证有交通费159.8元的证据，本院予以认定。9、被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至18周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年，但60周岁以上的年龄每增加一岁，减少一年，75周岁以上的，按5年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。张兵利举证陕西省礼泉县史德镇小寨村委会及陕西省礼泉县史德镇民政工作站证明一份，证明其父亲张志锋1947年10月24日出生，母亲穆桂霞1952年11月28日出生，共有三个子女，无劳动能力，无生活来源，举证医学出生证明书一份，证明张兵利与任苗苗育有一子张哲涵，2015年9月7日出生。能够证明张兵利有其父亲张志锋、母亲穆桂霞及儿子张哲涵三个被扶养人需要扶养，张志锋、穆桂霞、张哲涵均系陕西省礼泉县史德镇小寨村村民，按照陕西省2014年度农村居民人均生活消费支出7252元为标准，从公平原则考虑，张志锋、穆桂霞本次均按5年计算（7252元乘以5年，再乘以伤残系数0.1乘以2，因其父母共有包括原告在内3个子女，故再除以3），共2417元，5年期满另行主张。张哲涵乘以伤残系数0.1（2015年9月7日出生）计算18年为13053.6元，因孩子应由张兵利与妻子抚养，故再除以2，计算为6526.8元，三人共计8943.8元。10、张兵利举证购买拐杖发票花费148元，系残疾辅助器，本院予以认定。11、鉴定费1600元，有鉴定部门的票据，本院予以认定，鉴定产生材料30元，无法律依据，本院不予支持。上述费用除鉴定费及圣象木业公司垫付的费用外共计111844.59元。由大地财险陕西公司在交强险医疗费限额项下赔偿原告医疗费1万元、在伤残赔偿限额项下赔偿张兵利残疾赔偿金48732元、残疾辅助器具费148元、护理费1890元、交通费159.8元、被扶养人生活费8943.8元、误工费10790.31元，共计70663.91元。由平安财险陕西公司在商业三责险赔偿限额内赔偿张兵利医疗费21920.68元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费630元、营养费630元共计31180.68元的70%即21826元。剩余30%计9354.68元由圣象木业公司承担其中的90%计8419元，其余10%即935.8元由张兵利自行负担。由平安财险陕西公司在商业三责险赔偿限额内赔偿圣象木业公司垫付张兵利的医疗费6813.2元的70%即4769元，剩余30%即2044.2元，由圣象木业公司自行承担其中的90%即1840元，剩余10%即204.2元由张兵利负担，圣象木业公司实际应支付张兵利8214.8元（8419元－204.2元=8214.8元）。一审遂判决：一、本判决生效之日起七日内，中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险医疗费赔偿限额项下赔偿张兵利共计1万元；二、本判决生效之日起七日内，中国大地财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险伤残赔偿限额项下赔偿张兵利共计70663.91元；三、本判决生效之日起七日内，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业第三者责任保险限额项下赔偿张兵利21826元；四、本判决生效之日起七日内，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业第三者责任保险限额项下赔偿西安圣象木业有限公司垫付张兵利的医疗费4769元；五、本判决生效之日起七日内，西安圣象木业有限公司赔偿张兵利8214.8元；六、驳回张兵利其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2879元、鉴定费1600元，合计4479元，由西安圣象木业有限公司负担3686元，由张兵利负担793元（张兵利均已预交，西安圣象木业有限公司在履行上述判决时一并支付张兵利）。
宣判后，圣象木业公司不服，向本院提出上诉称，一审判决依据《商业第三者责任保险条款》的约定，判决平安财险陕西公司在商业第三者责任保险限额项下承担70%的责任，系事实认定错误及法律适用错误。商业第三者责任保险属于责任保险范畴，平安财险陕西公司作为陕Ａ×××××号车辆商业第三者责任保险的保险人，应当以上诉人依法应负的赔偿责任为保险标的赔偿责任。本案事故已由公安交警部门确定事故责任，不属于《商业第三者责任保险条款》第十二条所约定的情形，不应当适用主要责任不超过70%的规定。根据《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十九条之规定，本案陕Ａ×××××号车辆驾驶人陈昌昌负事故主要责任，超出交强险限额部分陕Ａ×××××号车辆一方应承担90%的赔偿责任，张兵利承担10%的责任。平安财险陕西公司应当按照驾驶人所负的事故责任比例即90%承担赔偿责任，返还上诉人垫付张兵利的医疗费6131.88元，一审判决由上诉人赔偿张兵利超出70%的部分损失应当由平安财险陕西公司承担。请求：1、撤销一审判决第四、五项，依法改判平安财险陕西公司在商业第三者责任保险限额项下赔偿上诉人垫付张兵利的医疗费6131.88元，上诉人不再向张兵利承担赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
张兵利答辩称，上诉人的理解有错，保险公司已经赔付完了，交强险赔付完之后其余损失主次责按照9:1划分。根据商业第三者责任险合同的约定被保险车辆负主要责任时保险公司只赔付被保险人应负责任的70%。一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
平安财险陕西公司辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
陈昌昌称，圣象木业公司的上诉理由成立，二审法院应支持其上诉请求。
大地财险陕西公司答辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。
经审理查明，原审判决认定本案基本事实属实。另查明，平安财险陕西公司“商业第三者责任保险”条款第十二条第一款约定“保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。”第二款约定“被保险人或者保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例……保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%……”。
本院认为，公民的合法权益依法受法律保护。本案交通事故造成张兵利受到人身伤害，由此给张兵利造成的损失其应得到相应的赔偿。经公安交警部门道路交通事故认定书认定，本次交通事故陈昌昌负事故主要责任，张兵利负事故次要责任，陈小军不承担事故责任。因肇事之陕Ａ×××××号轻型厢式货车所有人为圣象木业公司，陈昌昌系该公司司机，故陈昌昌的责任应由圣象木业公司承担。又因陕Ａ×××××号车辆在大地财险陕西公司投保有机动车交通事故责任强制保险，在平安财险陕西公司投保商业第三者责任保险，故先由大地财险陕西公司在交强险责任限额内承担赔偿责任,不足部分由平安财险陕西公司在机动车辆第三者责任险合同约定限额内按主次责任比例承担赔偿责任，仍不足部分，应当由圣象木业公司承担。对此，原审判决判处并无不当。但是，原审判决认定平安财险陕西公司应负赔偿责任的70%，处理有误，因根据商业第三者责任险合同约定，保险车辆方负主要事故责任时事故责任比例不超过70%的适用，是在被保险人或者保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例时，本案显然不符合上述情况。陕Ａ×××××号车辆投保商业第三者责任险时亦投保不计免赔率险。故上诉人圣象木业公司上诉要求平安财险陕西公司在商业第三者责任险限额内承担交强险赔付后按主要责任应负担的全部90%的赔偿责任，理由成立，其上诉请求本院依法予以支持。原审判决认定张兵利损失医疗费38733.88元，后续治疗费8000元，住院伙食补助费630元，残疾赔偿金48732元，护理费1890元，误工费10790.31元，营养费630元，交通费159.8元，被扶养人生活费8943.8元，残疾辅助器具费148元，鉴定费1600元，医疗费中含圣象木业公司垫付的6813.2元，各方当事人均无异议，本院二审予以确认。对于上诉人圣象木业公司垫付的医疗费，平安财险陕西公司在赔付时应退还圣象木业公司。综上，原审判决应部分改判，其余依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第03758号民事判决第一项、第二项、第六项及一审案件诉讼费、鉴定费的负担部分；
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第03758号民事判决第五项；
三、变更西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第03758号民事判决第三项为：本判决生效之日起七日内，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业第三者责任保险限额项下赔偿张兵利27381.29元；
四、变更西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第03758号民事判决第四项为：本判决生效之日起七日内，中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业第三者责任保险限额项下退还西安圣象木业有限公司垫付张兵利的医疗费6813.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，西安圣象木业有限公司已预交，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 郑 瑜