江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00097号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏大江建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市高港区扬子江路55-6号。
法定代表人张立新，该公司总经理。
委托代理人钱朋，江苏友诚律师事务所律师。
委托代理人袁洋，江苏友诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）泰州市金港装饰城有限公司，住所地江苏省泰州市高港区扬子江南路89号。
法定代表人姚立中，该公司董事长。
委托代理人许红民，江苏石城律师事务所律师。
委托代理人王飞，江苏石城律师事务所律师。
上诉人江苏大江建设工程有限公司（以下简称大江公司）因与上诉人泰州市金港装饰城有限公司（以下简称金港公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中民初字第00109号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日、12月7日公开开庭审理了本案。上诉人大江公司的委托代理人钱朋、袁洋，上诉人金港公司的委托代理人许红民、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：大江公司原名泰州市高港建设安装工程有限公司（以下简称高港建安公司）。
2010年2月8日，高港建安公司作为乙方与甲方金港公司签订“建筑工程施工合同补充协议”一份，约定：乙方对金港国际商业广场1-4号楼土建、水电安装工程施工进行总承包，1号楼开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年7月30日，总工期163天（含法定节假日），其它楼开工日期以甲方书面通知为准，总工期165天（含法定节假日），以《建设工程竣工验收报告》所载日期为准。若工期延误到190天后，甲方按3000元／天对乙方进行罚款，如工期超过30天以上，则乙方无条件退场，若提前完工，则按3000元／天给予奖励，但累计不超过10万元，奖励及罚款金额在工程结算时办理；甲方直接分包的铝合金窗及甲供材影响施工进度造成工期延误的，工期顺延。因各种自然因素，停水、停电、节假日等及因施工质量问题或施工不当导致设计变更、擅自变更设计的，工期不予顺延；工程实行包工包料，工程竣工后按实结算，1、按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》及合同下浮额结算。2、安装工程按2004年《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》及合同下浮额结算。施工期内政策性文件调整，除合同约定外，按文件调整。3、本工程总造价以定额结算基础下浮8%。规费：工程结算时社会保障费系数土建按3%，安装按2.2%计取，住房公积金率土建按0.5%，安装按0.38%计取，工程排污费按标准结合实际缴纳的费用经甲方审批后计取。措施费：脚手架、大型机械进退场、模板及支架、垂直运输机械、除人防外的施工排水、材料检验费按计价表计算办法执行，环境检测费按实际发生费用结算。临时设施费土建按1%计取，安装按规定计算。现场安全文明施工措施费按计价表执行。除以上约定外，无其它措施项目费用。材料价格结算办法：约定结算价的，结算时按此约定价结算且不下浮，不另增其他任何费用。水、电安装材料中的电线、排水管按主体验收之日起当月或下月（20日以后按下月执行）泰州市工程造价管理处发布的材料指导价价格（与市场价相比在15%以内）执行。其余双方无约定的所有工程材料价格均按主体施工期间泰州市工程造价信息挂牌价的平均值执行。挂牌价中没有的材料价格，购买前必须先经甲方书面认可后购买，定价方式材料结算价=市场购入价（到工地现场下货前价格）×105%（采购、保管、场内运输、上下力资等）；工程进度款的支付：工程竣工验收合格后付至中标价的50%，具体按工程进度付款，地面正负零结束后付50%部分的20%，三层完成后付50%的20%，主体完成后付50%部分30%，主体完成，竣工之前，按形象进度分项付50%的25%部分，工程竣工验收交付后付50%的其他部分。工程竣工验收合格后一年付清结算价的30%，工程竣工验收合格后二年结清（按规定扣5%保修金）。如乙方因资金困难，要求甲方提前支付，则乙方按年息10%支付付款利息。若乙方发生严重质量事故或严重安全事故（按国家有关安全质量事故进行界定），甲方有权暂停支付工程进度款。因乙方原因造成工期延误，甲方暂停支付当期工程进度款。下一期工程进度款的支付应在乙方将工程进度调整到甲乙双方约定的工程进度计划范围内后，甲方才恢复支付工程进度款。质量保修金的支付：各分部分项工程保修期届满，经甲方对工程质量确认无异议后14天内，按各分部分项工程的保修金额，甲方与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付乙方。基础工程、房屋建筑工程在交工后满一年后14日内，按其保修金额支付给乙方。结算审计时甲乙双方应积极配合审计工作，应在双方确认竣工结算资料真实、完备之日起，原则上在3个月内完成本工程的结算审计；施工用水、用电由甲方供应，乙方挂表使用，工程结算时甲方按定额用量扣回。如使用量超定额用量，则按实际用量另加分摊扣回。如使用量在定额用量内，结余部分按50%计算给乙方；附属工程（包括道路、下水、化粪池、太阳能、消防、电话、不锈钢扶手、电梯、智能化等）均由甲方统一安排，乙方配合，主体部分附属工程其配合费按给附属工程费的4%计取。同时，乙方需提供脚手架（含电梯井）、塔吊等施工设备和施工用水、电，并负责其管理及文明施工。铝合金由甲方统一安排安装，乙方配合，配合费按窗面积8.00元／㎡给乙方。本合同中独立费均只计税金，不再计取其它任何费用，该独立费部分贴税3.2%；甲供材：贴面砖、地面砖石材，用量按计量表算，超耗部分按本协议材料计价办法计算，由乙方承担，等等。该补充协议最后注明，本补充协议与施工合同有冲突之处，以本协议为准。
同日，高港建安公司作为乙方与甲方金港公司就金港国际商业广场一期16号楼土建、水电安装工程签订“建筑工程施工合同补充协议”一份，约定：乙方对该工程土建及水电安装施工进行总承包，开工日期为2010年3月1日，三层完成日期（毛坯）2010年7月30日，竣工日期2011年4月20日，总工期416天（含法定节假日），以《建设工程竣工验收报告》所载日期为准。如因乙方原因延误三层毛坯完工工期，甲方按2000元／天对乙方进行罚款，若乙方提前工期，甲方按2000元／天给予乙方奖励，累计奖罚金额不超过4万元。若工期延误到440天后，甲方按3000元／天对乙方进行罚款，如工期超过30天以上，则乙方无条件退场，若提前完工，甲方按3000元／天给予乙方奖励，但累计不超过10万元，奖励及罚款金额在工程结算时办理。其余条款除履约保证金数额外，与前述“建筑工程施工合同补充协议”内容基本一致。
2010年2月、3月，金港公司通过招标代理机构分别发出“泰州市建设工程施工招标文件”，其中的投标须知前附表1上载明1-4号为二标段，结构层次为框架三层，建筑面积21660平方米，无指定分包工程，招标工期要求163日历天，具体开竣工日期见双方签订的补充协议，本工程不创建省、市文明工地等；16号楼一至三层为三标段，四层以上为四标段，结构层次为框架十一层，建筑面积分别为37135、18032平方米，无指定分包工程，招标工期要求152、416日历天，本工程不创建省、市文明工地等。
2010年3月5日，金港公司向高港建安公司发出中标通知书，告知其为金港国际商业广场一期二标段1-4号楼土建、水电安装建设工程中标人，要求于2010年4月5日前派代表洽谈合同。2010年3月26日，金港公司向高港建安公司发出中标通知书两份，告知其为金港国际商业广场一期三、四标段土建、水电安装建设工程中标人，要求于2010年4月26日前派代表洽谈合同。
2010年3月9日，高港建安公司作为乙方与甲方金港公司签订版本不同，但内容基本一致的“建设工程施工合同”及“房屋建筑工程质量保修书”各一份，约定乙方承建金港国际商业广场一期二标段（1-4号楼）土建、水电安装工程，结构层次为框架四层，建筑面积21659.7㎡，工程内容包工包料，开工日期2010年3月10日，竣工日期2010年8月20日，质量标准合格，合同价款13672900元，价款采用固定单价，工程款（进度款）支付按招标文件执行等。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期等。其中一份“建设工程施工合同”在泰州市建设局备案。
2010年3月20日，高港建安公司作为乙方与甲方金港公司签订“建设工程施工合同”及“房屋建筑工程质量保修书”一份，约定乙方承建金港国际商业广场一期四标段（16号楼）土建、水电安装工程，开工日期2010年3月1日，竣工日期为2011年4月20日，质量标准合格，合同价款11475369元等，该合同在泰州市建设局备案。
2010年3月30日，高港建安公司作为乙方与甲方金港公司签订“建设工程施工合同”及“房屋建筑工程质量保修书”一份，约定乙方承建金港国际商业广场一期三、四标段（16号楼）土建、水电安装工程，结构层次为框剪地上十一层、地下一层，建筑面积地上45575㎡，地下9592㎡，工程内容包工包料，三标段开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年7月30日，四标段开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2011年4月20日，质量标准合格，三标段合同价款为23649071元，四标段合同价款为11475369元，合计35124500元。采用固定单价等。同日，高港建安公司作为乙方与甲方金港公司另签订“建设工程施工合同”及“房屋建筑工程质量保修书”一份，约定乙方承建金港国际商业广场一期三标段（16号楼）土建、水电安装工程，开工日期为2010年3月1日，竣工日期为2010年7月30日，质量标准合格，合同价款为23649071元等，该合同在泰州市建设局备案。
2010年6月10日，高港建安公司、金港公司及监理单位就案涉工程召开会议，形成“专题会议纪要”，载明“工期：16#楼3层混凝土（标高：＋12.570m）浇筑须于2010年8月5日前完成；2010年8月15日前，3层顶板内模板全部拆除；2010年9月5日前，裙楼保证建设单位可以进场装修；2010年9月15日前，裙楼南侧外立面工程全部结束，并拆除裙楼南侧外立面脚手架；2010年10月15日前，裙楼保证竣工验收、交付使用；若有延误按每个阶段每一延迟日给予3000元处罚。1#～4#楼，2010年7月20前全部封顶；2010年9月8日前竣工验收、交付使用，若有延误按每个阶段每一延迟日给予3000元处罚”；钢材价格按补充协议中（第五条第3项加权平均值）进行核算；工程进度款“按原补充协议约定支付，工程合同暂定价1～4#楼不变，按原中标价11480000元计算。16#楼因增加地下人防工程，工程合同暂定价调整为98520000元。至工程竣工结算时，工程进度款，建设方按工程形象进度分批支付，付至55000000元，如遇甲方资金有困难，甲方可少付5000000元，其余款按补充协议约定的时间支付，每半年付应付款项的50%。由于施工单位资金周转困难提出的付款申请，施工单位向建设单位与监理组提交付款申请单，由建设单位及监理组审核同意后支付。具体金额详见付款申请单”；本工程1#～4#楼、16#楼工程结算价按补充协议约定土建为按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》及合同下浮8%结算；安装工程结算按2004年《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建设工程费用定额》及合同下浮8%计算，人防部分按相关人防定额结算下浮8%，与本纪要约定的工程合同暂定价无关；本纪要与《建筑工程施工合同补充协议》具有同等法律效力，等。
2010年4月9日，高港建安公司分别出具“开工报告”，开工建设案涉工程。高港建安公司与金港公司及监理、设计单位签署的“单位（子单位）工程质量竣工验收报告”载明，16号楼框剪十一层建筑面积55167㎡，开、竣工日期分别为2010年4月9日与2011年9月28日，验收日期为2011年10月4日，验收结论为合格；4号楼框架三层建筑面积8350㎡，开、竣工日期分别为2010年4月9日与2011年8月10日，验收日期为2011年8月12日，验收结论为合格；3号楼框架三层建筑面积3830㎡，开、竣工日期分别为2010年4月9日与2011年8月10日，验收日期为2011年8月12日，验收结论为合格；2号楼框架三层建筑面积3850㎡，开、竣工日期分别为2010年4月9日与2011年8月10日，验收日期为2011年8月12日，验收结论为合格；1号楼框架三层建筑面积5170㎡，开、竣工日期分别为2010年4月9日与2011年8月10日，验收日期为2011年8月12日，验收结论为合格。
2012年11月5日，金港国际商业广场1～4号楼通过泰州市住房和城乡建设局竣工验收备案，备案表载明该工程建筑面积21659.7㎡，开工日期2010年3月，竣工验收日期2012年10月19日。2012年11月21日，金港国际商业广场16号楼通过泰州市住房和城乡建设局竣工验收备案，备案表载明该工程建筑面积55196.142㎡，开工日期2010年3月，竣工验收日期2012年10月19日。
2011年12月12日、2012年11月20日，金港公司分别收到大江公司金港国际商业广场1～4号楼、16号楼结算资料一份，内容包括土建结算、安装结算、签证、图纸会审及变更、图纸、合同等。至2013年2月6日，金港公司已给付大江公司案涉工程价款68567506元。
2013年5月30日，大江公司向泰州仲裁委员会申请仲裁，请求裁决金港公司按约支付工程价款。2013年6月17日，金港公司向原审法院起诉请求确认其与大江公司之间的仲裁协议无效。2013年9月17日，原审法院以（2013）泰中民初字第0070号民事裁定书裁定双方间的仲裁协议无效。2013年8月22日、9月30日，金港公司分别书面通知大江公司，要求其提供相关资料、进行工程价款结算。大江公司于同年8月25日、10月1日分别函复金港公司，说明结算资料已提供，要求金港公司依规定支付工程价款及利息。2013年10月15日，大江公司向原审法院提起诉讼，请求判令金港公司立即支付工程款4000余万元，并按银行同期贷款利率支付自2013年2月21日起的逾期付款违约金。诉讼中，金港公司反诉请求判令大江公司赔偿因逾期竣工验收造成的经济损失24574755元。原审法院开庭审理法庭调查时，大江公司变更诉讼请求为判令大江公司按鉴定机构确认的工程造价加上配合费，减去已付工程款，支付剩余工程款，并按中国人民银行同期贷款利率支付自竣工验收之日起的逾期付款违约金。
关于建设工程施工合同及其补充协议的效力。原审法院认为，金港公司在开发金港国际商业广场建设工程项目中已经启动了招投标程序，其应当严格按照法律规定的招投标程序进行。金港公司与大江公司在进行招投标程序之前签订“建筑工程施工合同补充协议”两份，对案涉建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定，并约定该补充协议与建设工程施工合同有冲突时，以该协议为准，该行为实为双方在招投标前就涉案合同的实质性内容进行谈判后所做出的明确约定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，即使招投标手续及合同在当地建设行政部门进行了备案，双方所签订的建设工程施工合同及其补充协议也应认定为无效。
关于建设工程价款。原审法院认为，案涉建设工程已经通过竣工验收，经检查符合标准和设计要求，在委托鉴定机构经纬造价咨询事务所进行工程价款评估过程中，原审法院也曾组织双方当事人及鉴定人员对建设工程进行了现场勘验，对案涉建设工程的工程量依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，可根据合同约定，结合会议纪要、签证、设计、施工图纸等书面文件确定。金港公司要求鉴定人员对案涉建设工程进行现场勘验计量后，再结合相关证据作出造价鉴定与上述规定不符，不应采纳；单位工程质量竣工验收报告载明给排水为16号楼六大分部工程之一，诉讼中大江公司又提供相关图纸和签证单予以证明，而金港公司提供的证据不足以说明该工程由其发包给其他单位施工，故争议的16号楼给排水工程应认定由大江公司施工；因现无证据证明发包给其他单位施工的附属工程已按规定进行经竣工结算，大江公司可另行通过合法途径主张协议约定的配合费；经纬造价咨询事务所作出“工程造价咨询报告书”程序合法，其也按规定指派鉴定人员出庭接受当事人及其申请出庭的专家辅助人质询，并就质询意见作出书面答复，可以作为认定本案事实的证据。除配合费外，原审法院认定案涉工程造价为87750513.44元（87300902.8元＋531035.07元-77280元-4144.43元）。
关于逾期付款违约金。原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案当事人诉讼中就案涉建设工程相关事宜均认可依据“建筑工程施工合同补充协议”及“专题会议纪要”履行。依据“建筑工程施工合同补充协议”约定，金港公司应在工程竣工验收合格后付至中标价50%的工程款，工程竣工验收合格后一年付结算价30%的工程款，工程竣工验收合格后二年结清（按规定扣5%保修金）。如大江公司因资金困难，要求金港公司提前支付，则应按年息10%支付付款利息。各分部分项工程保修期届满，金港公司对工程质量确认无异议后14天内，将剩余质量保修金一次性支付大江公司。基础工程、房屋建筑工程在交工后满一年的14日内，按其保修金额支付给大江公司。金港公司原则上应在三个月内完成结算审计；而依据“专题会议纪要”中的约定，工程进度款“按原补充协议约定支付，工程合同暂定价1～4#楼不变，按原中标价11480000元计算。16#楼因增加地下人防工程，工程合同暂定价调整为98520000元。至工程竣工结算时，工程进度款，建设方按工程形象进度分批支付，付至55000000元，如遇甲方资金有困难，甲方可少付5000000元，其余款按补充协议约定的时间支付，每半年付应付款项的50%”，虽然两者在工程款给付节点出现变化，但综合两者的约定，可认定金港公司在大江公司提交竣工结算资料、工程进入结算时应支付工程款55000000元，余款应在工程竣工验收合格后二年内付清。现经查明，金港公司已收到大江公司相关竣工决算资料，至大江公司申请仲裁主张支付剩余工程款时，都无证据证明其就相关竣工决算资料的真实完整性提出异议，其认为逾期付款的责任在大江公司理由不能成立。至2013年2月6日，金港公司实际支付工程款68567506元，系履行的“工程竣工验收一年内付结算价的30%”的约定，其认为大江公司按合同约定超付工程款与事实不符，要求支付相应利息不应支持。考虑到大江公司也存在迟延交付竣工结算资料，双方未能实际进行结算，约定的基础工程、房屋建筑工程部分质量保修金金港公司应予支付，尚有部分工程款的给付未在本案中处理，对剩余工程款金港公司应自案涉工程竣工验收满两年后按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向大江公司支付利息。
关于建设工程逾期竣工验收的责任及损失认定。（一）案涉建设工程约定的竣工验收时间与实际竣工验收时间认定。原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时组织设计、施工、工程监理等单位进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程，其与《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定的房地产开发项目竣工后，房地产开发企业向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门申请竣工验收，由房地产开发主管部门对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收不同，本案当事人及监理、设计单位签署的“单位（子单位）工程质量竣工验收报告”载明的验收日期应认定为案涉工程实际竣工验收日期，即16号楼竣工验收日期为2011年10月4日，1-4号楼竣工验收日期为2011年8月12日。当事人对1-4号楼约定的竣工验收日期陈述一致，应予认定。对16号楼1-3层按照“专题会议纪要”约定，应在2010年10月15日前竣工验收，4-11层工程应在2011年4月20日前竣工验收，而对增加的地下人防工程未约定竣工验收日期。
（二）案涉建设工程逾期竣工的原因和责任。原审法院审理期间，大江公司提供工程联系单、签证、施工图纸、审查意见回复函等，欲证明因金港公司多次修改施工方案，变更施工范围，导致工期延误。经原审法院咨询，经纬造价咨询事务所书面函复称：16号楼地下部分定额工期计算为110天，大江公司提供的签证资料对工程主体建筑及结构的施工工期无重大影响。原审法院认为，本案当事人在签订的建设工程施工合同及补充协议中对工期顺延的情形均作了明确的约定，1-4号楼在施工过程中虽有变更、增减，但经咨询专业部门，其对工程主体建筑及结构的施工工期无重大影响，故逾期竣工的原因在于大江公司。16号楼1-3层无证据证明按约定在2010年10月15日前通过竣工验收，在施工过程中虽增加地下人防工程的施工项目，但即使加上专业部门核定的定额工期，还存在超过约定工期的情形。大江公司违反诚实信用原则，致案涉建设工程未能如期竣工验收，应当对逾期竣工验收造成的经济损失承担过错赔偿责任。金港公司在建设工程施工合同签订过程中故意违反法律规定，对合同无效亦应当承担相应的责任。原审法院酌定由大江公司承担80%，金港公司承担20%。大江公司主张其不应承担赔偿责任的理由与《中华人民共和国合同法》第五十八条规定不符，不应采纳。
（三）案涉建设工程逾期竣工验收造成的经济损失认定。原审法院认为，本案大江公司承包建设的是1-4号楼、16号楼的土建、水电工程，在施工过程中出现工期延误，该延误与金港公司所主张的其向5-15号楼购房者迟延交付房屋没有必然的因果关系，对金港公司要求大江公司赔偿其向该部分房屋购房者支付的违约金不应支持。金港公司未与他人或单位签订房屋租赁协议，相关房屋实际由其占有、使用，对其要求赔偿未出售房屋租金损失也不应支持。案涉1-4号楼、16号楼的土建、水电工程质量通过建设、施工、监理、设计等单位竣工验收并不意味着可以交付购房者使用，还需通过政府房地产开发主管部门组织的质量监督、规划、消防、人防等有关部门的综合验收。综合大江公司延误工期时间、原因及竣工验收后至通过主管部门竣工验收备案时间、金港公司与购房者签订的合同约定的交房时间等情况，原审法院酌定1-4号楼金港公司向购房者支付的违约赔偿金（31627元＋30374元＋36805元＋5850元＋61979元＋13200元）的50%，即89917.5万元系由施工工期延误所致，16号楼金港公司向购房者支付的违约赔偿金（1668442元＋1412174元＋67088元＋48448元）的30%，即958845.6元系由施工工期延误所致，由本案当事人按合同签订、履行过程中的过错分担。
综上所述，本案当事人签订的建设工程施工合同及其补充协议无效。案涉工程已分别于2011年8月12日、2011年10月4日通过竣工验收，金港公司应按照补充协议及会议纪要的约定给付工程款，并按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率支付自2013年10月5日起所欠付工程款的利息。经纬造价咨询事务所作出“工程造价咨询报告书”及其补充说明应作为认定案涉工程价款的依据，可认定案涉建设工程价款不含配合费为87750513.44元，金港公司已支付68567506元，尚欠19183007.44元。双方约定的配合费属于工程价款的组成部分，大江公司可另行主张权利。大江公司在承建案涉工程时存在工期延误，对由此造成的金港公司损失1048763.1元应承担80%，即839010.48元的赔偿责任，对金港公司其他赔偿请求不应支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十四条第一项、第十七条、第十八条、第十九条之规定判决：一、金港公司应于判决发生法律效力后十日内向大江公司支付工程款19183007.44元及利息（自2013年10月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算）；二、大江公司应于判决发生法律效力后十日内向金公司支付赔偿金839010.48元。一审案件受理费137700元，财产保全费5000元，鉴定费800000元，合计942700元，由大江公司负担150000元，金港公司负担792700元；反诉案件受理费82337元，财产保全费5000元，合计87337元，由大江公司负担2985元，金港公司负担84352元。
一审宣判后，大江公司与金港公司均不服，向本院提起上诉。
大江公司上诉称：一、原审法院既已认定涉案建设工程施工合同及补充协议无效，则补充协议约定的工程总造价下浮8%也无效，工程总造价不应下浮8%。另外，即使工程总造价下浮8%，人工费、钢筋费用也不应下浮8%。二、鉴定意见中对1至4号楼的塔吊只计取一台价格、16号楼的降水天数未按实计取，造价错误。三、因合同无效，合同有关付款方式的约定也无效，金港公司应从竣工验收之日起给付逾期付款违约金。四、合同无效，工期的约定也无效，双方之间的具体工期应以定额工期为准，故原审法院认定大江公司存在逾期竣工验收事实依据不足。综上，请求撤销原判，改判金港公司支付工程款26203048.51元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自竣工验收之日起的逾期付款违约金；驳回金港公司反诉请求；一、二审诉讼费用由金港公司承担。
针对大江公司的上诉，金港公司答辩称：一、工程款下浮8%是双方补充协议的结算约定，即使合同无效，也应参照执行。二、鉴定意见无大江公司所提及的遗漏问题，大江公司的主张无事实依据。三、从竣工验收之日起算逾期付款违约金的前提条件是合同对付款无约定，但本案中双方合同有明确约定。四、施工合同及补充协议约定的工期是当事人真实意思表示，大江公司主张以定额计算工期缺乏依据。综上，请求驳回大江公司的上诉。
金港公司上诉称：一、原审法院以补充协议作为结算依据缺乏法律依据，工程造价有误。鉴定机构未对现场进行准确勘验和计量，未按规定出具分部分项计价表，采纳了未经质证的资料，未经法院委托擅自对地下室工期问题提供意见，鉴定程序违法。在实体上，工程量计算、材料价格确定和定额套用上均存在错误。1、工程量计算方面错误：（1）地下室部分：地下室土建中有预制钢筋混凝土桩截桩等43项、地下室土方中有挖基础土方挖地槽等4项、基坑支护中有土钉支护1项；（2）16号楼土建（2010的11月1日后）中有空心砖墙等27项；（3）签证变更中有16号楼地下室开闭所、高压气瓶改为配电房（签证33）等16项；（4）措施费项目中有机械材料费等9项。2、在材料价格取价方面存在加气砼砌块、聚苯乙烯挤塑板等7项错误。3、定额套用方面存在错误：（1）地下室部分：地下室土建中有穿心砖墙等23项、地下室土方中有挖基础土方挖基础地槽等4项、基坑支护中有土钉支护1项。（2）16号楼地上部分及1-4号楼土建：16号楼土建（2010年11月1日前）中所有的现浇混凝土钢筋制作绑扎清单1项；16号楼土建（2010年11月1日后）有空心砖墙等22项；签证变更中有16号楼临时路面等3项；措施项目中有基本层满堂脚托架；16号楼2010年11月1日前三类工和机械用人工定额标准错误、漏扣16号楼水电费84000元和1至4号楼水电费37064.75元、人工费调差错误，以及人工调差、采保费、文明施工奖励费、塔吊套用定额工期658天无依据。前述错误导致鉴定意见多计取费用16600771.47元。同时，大江公司未提供证据推翻其在原审法院中未做16号楼给排水工程的自认，原审法院计取该工程费用的依据不足。二、已付工程款中未计算金港公司为大江公司垫付的公积金和社保费用1551856.02元。三、屋面的外墙防水的保修期尚未结束，相应保修金不应支付。四、大江公司未及时提交结算资料导致未及时结算完毕，金港公司不应支付利息。五、截止2011年5月10日，金港公司已支付56856376元，超过约定付款比例，大江公司应按约定的年息10%返还多付款利息2111746元。六、大江公司曾承诺以房抵总价不低于5000000元的工程款，金港公司有权要求以房抵款。七、大江公司对地下室人防工程未按约定申请顺延工期，原审法院以鉴定机构的函复为依据计算110天的定额工期缺乏法律依据。八、大江公司的工期延误导致5-15号楼无法及时出售、出租和交付房屋，原审法院未支持5-15号楼的损失而仅支持1-4号楼、16号楼损失，且大江公司仅承担1-4号楼损失的50%、16号楼的30%，原审法院仅支持赔偿损失839010.48元，显失公平。九、原审法院混淆合同无效的责任与工期延误的责任，在认定金港公司损失时错误适用比例。综上，请求撤销原审判决第一项，准确认定金港公司欠付大江公司工程款，并判令大江公司赔偿金港公司损失23735744.52元；由大江公司承担本案一、二审费用。
针对金港公司的上诉，大江公司答辩称：一、金港公司无证据证明鉴定意见存在其主张的错误，相应费用的计取应以鉴定意见为准。同时，大江公司承建范围包括土建和水电安装，金港公司未提供证据证明16号楼给排水工程系第三方施工，理应认定该工程属大江公司施工。二、金港公司未在一审中提出社会保障费和公积金应计入已付款的诉请，现在二审中增加诉讼请求，二审应不予理涉，且一审未审理配合费问题，金港公司应另案主张权利。三、工程竣工验收之日为应付款之日，应从验收次日起计算逾期付款利息。四、人防工程是签订合同之后增加的工程，且工程造价高达2000余万元，理应增加工期，在增加工期无约定的情况下，应适用定额工期。五、金港公司所主张的租金损失未实际发生，且在竣工验收备案前，金港公司不具有将建筑物交付使用的条件，金港公司主张租金损失缺乏依据。六、5-15号楼非大江公司施工，且5-15号楼也未按约定工期交付，而是与大江公司承接的房屋同期交付，金港公司要求大江公司承担5-15号楼的损失缺乏依据。七、因合同约定延误工期造成的赔偿最高不超过10万元，故约定工期严重低于定额工期，且工期的延误主要是金港公司变更设计图纸、增加工作量、增加施工范围所致，金港公司应对工期延误承担主要责任。综上，请求驳回金港公司的上诉请求。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，鉴定机构经纬公司于2015年11月28日向本院出具《关于对﹤泰州市金港装饰城工程造价鉴定问题的意见﹥的答复》，主要内容为：一、程序性问题。1、关于金港公司提出的我公司未对现场进行准确勘验、计量问题，我公司鉴定的依据是根据双方在法院质证过的图纸和图纸上的做法，也在原审法院司法鉴定处的组织下三方对现场进行过踏勘。2、关于我公司未出具分部分项计价表的问题，在征求意见稿出具后，双方当事人均安排了人员与我公司人员对接。3、关于我公司采纳未经质证的资料问题，大江公司提交的轻型井点降水资料我公司未予采纳；安全文明措施费表是法院转交给我公司的；安全文明施工措施费测定表是泰州市工程造价管理处出具的；该部分安全文明施工措施费我公司按测定表上费率予以计算计入鉴定造价中。4、关于我公司未经法院委托擅自对地下室工期提供意见问题，我公司仅针对法院提出的问题作出答复。二、实体性问题。1、关于工程量的问题。（1）地下部分：地下室土建中满堂基础工程计算有误应扣减183835.47元、桩承台基础工程量计算有误应扣减133684.08元、垫层工程量计算有误应扣减93812.29元、直形墙砼内墙工程量计算有误应扣减46550.88元、有梁板工程量计算有误应扣减56001.71元，其他项目无误；地下室土方中挖土方工程量有误应扣减68657.26元，其他项目无误；基坑支护无误。地下室小计应扣减工程造价592431.69元。（2）16号楼土建（2012的11月1日后）中防水水泥砂浆楼地面-
楼面2工程量核减3436.78元、砼防潮地面-地2-入口台阶处工程量核增2367.89元、底部自然通风架空楼板天棚工程量核减56276.45元、天棚抹灰-
顶棚1工程量核减82767.42元，其他项目无误。16号楼土建小计应扣减工程造价140112.76元。（3）签证变更中签证清单010414001001工程量核减118464.56元、签证清单010414001002工程量核减95809.26元、签证清单020406001001工程量核减35730.19元。签证变更小计扣减工程造价250004.01元。（4）措施项目无误。2、关于材料价格问题。材料价格经核对无误。3、关于定额套用问题。（1）地下部分：地下室土建中后浇带基础（沉降）、后浇带基础（伸缩）、后浇带（外墙沉降）、后浇带（外墙伸缩）、后浇带（顶板沉降）和后浇带（顶板伸缩）定额换算有误应扣减89630.07元、涂膜防水（外墙防水保温）做法变更应扣减21969.55元、施工降水费用定额换算有误应扣减1107682.50元，其他项目无误；地下室土方无误；基坑支护无误。地下室小计套用定额应扣减1219282.12元。（2）地上部分：16号楼土建（2010年11月1日前）中无误；16号楼土建（2010年11月1日后）中上人平屋面有保温W1定额应扣减334159.79元、不上人平屋面有保温W2定额应扣减31521.64元、外墙大面粉刷未计取抗裂砂浆费用应增加556611.05元、水泥砂浆楼地面一层地坪-A-8定额应扣减6538.41元、防水水泥砂浆楼地面-
楼面2定额应扣减2416.97元，其他项目无误。16号楼（2010年11月1日后）小计应增加工程款181974.24元。签证变更无误。措施项目无误。（3）其他情况中，16号楼地上人工标准有误应扣45523.27元；16号楼漏扣水电费77280元；采保费有误应扣1142.19元；其他无误。小计其他情况扣减123945.46元。汇总：工程量差异扣减金额982548.46元、材料差异无扣减、定额套用差异应扣减金额1161253.34元。三、几个问题的说明。1、关于降水费用。降水天数均按210天计算。天数是根据质证的签证第9页中e、2010年11月1日前后浇带、回填土未施工，因在人防地下室结构说明中“基坑井点需待满足抗浮情况下才能撤除（初按顶板回填土达到500高度时才能撤除）”。开工时间是2010年4月，故按7个月210天计算的。2、关于垂直运输费。对于使用天数，我公司是按照泰州市工程造价管理处（泰工价函（2007）2号《关于垂直运输费用计取相关问题的复函》的规定按定额工期计算；对于塔吊单价，我公司是依据双方质证确认的签字资料53页上建设方确认的费用按定额结算；关于塔吊进退场费用，塔吊的选择计价表上根据建筑物的高度套用；关于塔吊数量及与建筑物连接换件费，我公司是根据经过双方质证过的签证资料第53页确认计算5台，且在双方送审结算书与审定结算书中均按5中塔吊套用22-10子目。3、关于人工费用。人工费调整的施工节点是根据双方质证过的签证的施工节点计算的。4、关于基坑支护管理费和利润费率。经过我公司咨询泰州市造价管理处，泰州市造价管理处答复泰州地区基坑支护喷锚挂钢筋网支护套用计价表取费按上部工程类别取用。如按金港公司主张的基坑支护造价为608255.73元，鉴定意见中基坑支护造价为689103.28元。5、关于安全文明施工奖励费。双方在协议中明确规定措施费按计价表计费。该部分安全文明施工奖励费计取了251817.54元。
经纬公司于2015年12月10日向本院出具《关于金港装饰司法鉴定的补充意见》：1、1-4号楼的垂直运输费用在我公司出具正式报告后，双方当事人对该部分费用均无异议，且该工程呈“E”字型，一台塔吊能满足垂直运输要求，1-4号楼的垂直运输费用是按一台塔吊考虑的；2、地下室防水费用如按大江公司主张套用定额造价为6209876.54元（已下浮）；3、16号楼墙填充材料已按蒸压砂加气砼砌块及蒸压灰加气砼砌块分别套用定额，材料价格按2010年4月至2011年3月《泰州工程造价管理》的平均价计入预算，两者价格相差305211.02元（已下浮）。
二审中，金港公司向本院提交了为1-4号、9号、10号、12号、16号楼代缴社会保障费1635413.88元和住房公积金273388.11元合计1908801.99元的银行转账凭证和收据，大江公司对凭证和收据的真实性不持异议。大江公司和金港公司一致确认社会保障费和公积金未计入已付款68567506元中。
二审另查明，9号、10号和12号楼的中标价为11374075.75元。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、涉案工程施工合同及补充协议是否有效，工程款结算依据如何确定。二、工程欠款数额如何确定：1、应付工程款如何确定；2、已付工程款如何确定；3、屋面防水等工程保修金应否扣减。三、工程欠款利息及超付工程款利息如何认定。四、逾期交付工程的事实、损失和责任如何认定。
一、涉案工程施工合同及补充协议的效力与工程款结算依据的确定
《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，大江公司与金港公司先签订补充协议，再通过招投标签订施工合同，该行为违反上述强制性规定，涉案施工合同、补充协议及会议纪要均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，尽管施工合同、补充协议及会议纪要无效，但涉案工程已竣工验收合格，涉案工程应参照双方实际履行的补充协议和会议纪要的约定结算工程款。大江公司认为因施工合同与补充协议无效而工程款不应下降8%的主张、金港公司认为应以备案施工合同作为结算依据的主张均缺乏法律依据，本院不予支持。
二、工程欠款数额的确定
第一部分：工程造价的确定。根据双方当事人的上诉主张，确定涉案工程造价主要涉及鉴定意见的准确性和16号楼给排水工程由谁施工问题。
关于鉴定意见的准确性问题。原审法院根据大江公司的申请，依法委托具有从业资质的经纬公司对涉案工程进行造价鉴定，并组织大江公司、金港公司对鉴定资料进行了质证。在质证中，大江公司提交了工程结算送审书，金港公司提交了工程结算审定书，双方同意按双方确认一致的工程量进行鉴定。经纬公司对现场踏勘后，依据经双方质证过的资料进行鉴定。经纬公司按鉴定程序出具鉴定征求意见稿后，对大江公司和金港公司的异议分别予以回复，作出鉴定意见。鉴定意见未采纳未经质证的大江公司有关降水天数的资料。原审中，经纬公司亦出庭接受质询。本院认为，原审鉴定程序合法，金港公司认为鉴定程序不合法的主张缺乏事实依据，经纬公司的鉴定意见可以作为确定工程造价的依据。因此，对鉴定意见，当事人必须提出充分证据证明鉴定意见存在错误，或经纬公司确认鉴定意见存在错误，本院方予采纳并调整工程造价。
对经纬公司在二审中回复确认应当扣减的2143801.8元（工程量差异扣减金额982548.46元＋定额套用差异应扣减金额1161253.34元），本院予以采纳。但是，经本院核算，经纬公司在统计地下室部分工程量扣减金额时多计算9890元，应为582541.69元，工程造价扣减金额亦相应调整为2133911.8元（2143801.8元－9890元）。同时，在本院组织质证中，经纬公司承认还应予以调整扣减的项目有：地下室土建部分直形墙砼内墙500厚（356.62㎡）、直形墙砼内墙600厚（103.03㎡）、直形墙砼内墙650厚（123.33㎡）、直形墙砼内墙700厚（74.83㎡）内墙复合木模板套用的是外墙复合木模板的定额价，内、外墙定额单价差异为7.84元／㎡，应予调整扣减：657.81㎡（356.62㎡＋103.03㎡＋123.33㎡＋74.83㎡）×7.84元／㎡=5157.23元；措施费项目中基本层满堂（5.1m以内）×0.3的综合单价有误，应为12.82元×0.3=3.85元，该项应扣减48593.4元（鉴定意见价格86130.44元-9749.88㎡×3.85元）。对此，本院亦予采纳，故涉案工程造价款应扣减2187662.43元（2133911.80元＋5157.23元＋48593.4元）。
同时，对鉴定意见中还应当扣减的造价有：1、基坑支护计费。本院认为，双方当事人在补充协议中明确约定建设工程按照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、2009《江苏省建设工程费用定额》结算，故基坑支护工程应按江苏省定额标准以三类工程确定，鉴定机构以江苏省泰州市造价处的口头回复为由以一类工程计算，缺乏依据，应扣减80850.55元（一类工程费用689106.28元－三类工程费用608255.73元）。2、安全文明施工奖励费。《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》（苏建价（2005）349号）第三条第三款规定：“我省现场安全文明施工措施费分为基本费、现场考评费和奖励三部分。”第五款规定：“奖励费是指施工单位根据与建设单位的约定，加大投入、加强管理，创建省、市级文明工地奖励费。”本案中，双方当事人并未约定奖励费，且无证据证明大江公司工地被评为市级文明工地，鉴定意见计取奖励费缺乏依据，故已计取的奖励费251817.54元应从工程造价中扣除。3、16号楼土建中内墙加气砼砌块价格。加气砼砌块分为砂加气砼砌块和灰加气砼砌块，砂加砼砌块的价格高于灰加气砼砌块价格，尽管双方通过签证明确外墙采用砂加气砼砌块，但未明确内墙采用砂加气砼砌块，在大江公司未进一步提供证据的情况下，鉴定意见对内墙亦采用价格较高的砂加气砼砌块计价缺乏依据，内墙应按灰加气砼砌块计价，故两者的差价305211.02元应从工程造价中扣除。因此，涉案工程造价应再扣减637879.11元（80850.55元＋251817.54元＋305211.02元）。
对于大江公司关于塔吊数量错误以及钢筋、人工费用不应下浮的主张，经纬公司明确回复不应予以调整，故本院不予支持。对于大江公司所提供的降水时间的证据，该份证据尽管有监理单位的盖章确认，但未有建设单位的签字和盖章，与其他签证单和工作联系单均有金港公司签字盖章的做法明显不同，现金港公司对其真实性提出异议，在大江公司未有其他证据佐证上述证据真实性的情况下，本院对上述证据不予采信。对于金港公司提出塔吊台数、天数、降水天数以及工程量计算、材料价格取费、定额套用错误等其他异议，因其未能提供充分证据证明，经纬公司亦回复无误，故本院不予支持。
关于16号楼给排水工程由谁施工问题。本院认为，16号楼给排水工程属于大江公司的施工范围，金港公司主张该工程非大江公司所施工，应举证证明该工程确由第三人施工。现金港公司未提供由第三人施工的直接证据，且其所谓大江公司自认未施工的理由不充分，故对金港公司认为16号楼给排水工程非大江公司施工而应扣减相应费用的主张，本院不予支持。
综上，涉案工程造价应扣减2825541.54元（2187662.43元＋637879.11元），故本案除配合费外，工程造价为84924971.9元（原审认定87750513.44元－2825541.54元）。
第二部分：已付工程款的确定，即金港公司预缴的社会保障费和公积金应否计入已付款。江苏省泰州市劳动和社会保障局、泰州市财政局于2009年6月30日印发的《泰州市建筑工程项目社会保障费征收实施办法》（泰劳社发（2009）148号）第1条规定：“凡在本市范围内的新建、扩建、改建和维修的基本建设、技术改造项目，不分隶属关系、所有制形式和资金来源，均须按规定缴纳社会保险费，专项列为建筑工程项目农民工','2018-10-02
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"向华犯盗窃罪、抢劫罪刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-01-29\\\\\",\\\\\