广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终17392号
上诉人（原审被告）：广州市海珠区坚真花园业主委员会，住所地广州市海珠区聚德西路利和街16号。
负责人：章伟，职务主任。
委托诉讼代理人：曾静仪、叶继顺，均系广东海际明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林鲁彬，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：周滨、程磊，均系广东博厚律师事务所律师。
上诉人广州市海珠区坚真花园业主委员会（以下简称坚真花园业委会）因与被上诉人林鲁彬业主撤销权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人坚真花园业委会负责人章伟及该业委会的诉讼代理人曾静仪、叶继顺与被上诉人林鲁彬的诉讼代理人周滨、程磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
坚真花园业委会上诉请求：一、撤销（2017）粤0105民初119号民事判决，改判驳回林鲁彬的全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由林鲁彬负担。事实与理由如下：一、本次关于同意自管的决议并非坚真花园业主委员会作出，而是业主大会作出，一审法院关于撤销坚真花园业委会的决议主体错误。二、商铺参与了本次业主大会，坚真花园业委会公示的投票结果亦包含了商铺的投票，一审法院明显遗漏查明坚真花园业主大会总户数的构成和投票情况，并错误认定商铺没有参与本次业主大会的投票。三、小区幼儿园虽办理了房地产权证，但其根本属性是市政公用部分，并不属于小区专有部门，一审法院将其计入专有部门显属常识性错误。四、虽然车位可以办理产权证，但是业主大会监督指导部门的住房和城乡建设部明确表示业主大会有权决定是否将车位列入投票权，广东省建设厅明确表示车位不列入投票权，坚真花园业主大会自第一届起便已经将车位不列入投票权，其合法有效。五、根据《广州市物业管理暂行办法》第四十条第二款规定，采用书面征求意见形式的，应当将征求意见书送达每一位业主；无法送达的，应当公告。因此，坚真花园所有业主都能看到本次业主大会的相关信息，都能投票，包括地下车位、幼儿园、坚真花园业委会没有剥夺他们的投票权，程序合法。一审判决依据是房管局调查回来的资料，但经坚真花园业委会比对后发现房管局的数据存在错误，导致99690的投票面积没有包括商铺，实际上已经包括了商铺的面积。坚真花园业委会本次的业主大会从召开、公示、投票、唱票均符合议事规则，在资格投票过程中，坚真花园业委会的多名委员一直受到另一方的骚扰和捣乱，导致本次的自管过程十分艰辛，但是坚真花园业委会为了广大业主的根本利益，还是坚持，坚真花园业委会为广大业主争取利益，没有任何利益，请求二审法院改判，支持坚真花园业委会的请求。
林鲁彬二审答辩称：1、业主委员会是业主大会的执行机构，业主委员会组织召开业主大会，收集相关的表决票，并代业主大会发布决议，因此由业主委员会作为被告主体适格。2、坚真花园业委会在一审中并没有出示商铺业主的表决票以证明其通知了商铺业主进行投票，坚真花园业委会作为表决票的持有者，拒绝出示表决票，应承担举证不能的后果。3、坚真花园业委会援引了广东省建设厅2009年的文件，林鲁彬认为该文是2009年3月3日，属于地方性规范性文件。2009年10月1日，最高法院关于审理建筑物区分所有权的司法解释第二条明确有规定，自2009年10月1日后，关于专有部分的认定应当适用该解释第2条，也就是如果具有构造和利用的独立性，且可以办理房产证都应当认为是建筑物的专有部门，在本案中坚真花园的幼儿园产权属于海珠区教育局，已经办理了产权证，而地下车位也已经办理了相应的产权证。根据该司法解释第2条规定，应当属于专有部分。该部分物业的业主享有投票权。而且根据坚真花园的业主大会的意思规则第11条规定，业主的投票权采用产权制，业主在取得产权时自然取得投票权。第12条规定持有产权证的人为投票人，因此幼儿园及地下车库的业主都取得产权证，应当享有投票权。4、坚真花园业委会发布的坚真花园第四届业主大会表决情况，该汇报中的业主不包括幼儿园和地下车库，坚真花园业委会在一审中也承认没有向幼儿园和地下车库业主发表表决票，明显剥夺了其投票权。5、坚真花园的居委会于2016年12月16日发布了指导意见，要求开箱验票，要在小区范围内进行，并由业主代表进行监督，但实际情况是坚真花园业委会于2016年12月15日已经在小区外穗海酒店的501房，进行了开箱计票，由于没有居委会、街道办等部门的指导和监督，导致统计的结果是不真实、不客观，而且在一审阶段，坚真花园业委会拒绝提供表决票的原件，无法举证双过半的业主同意自管。6、在本案上诉期间，林鲁彬提交了相关的新证据，坚真花园业委会发出了2017坚字第7号的公告，该公告坚真花园业委会主张要重新表决选择物业管理模式，且认为自管选聘物业公司，不管中院的判决，以这次的表决为准。后来江海街道办事处收到了业主的投诉，已经发文要求责令坚真花园业委会暂停召开业主大会会议。从上述证据可以看出，坚真花园业委会对2016年12月18日的自管决议，本身也是持否定态度，才会有这次重新选择物业管理模式的公告。
林鲁彬向一审法院起诉请求：1、判令撤销坚真花园业委会于2016年12月18日作出的坚真花园同意自管的决议；2、坚真花园业委会承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：林鲁彬是广州市海珠区聚德南路利和街4号1101房的权属人，该房屋建筑面积70.08平方米，属于坚真花园小区。
2012年11月，广州市海珠区坚真花园(第一届)业主委员会经房管部门核准同意备案。2014年7月10日，因坚真花园业委会需变更委员等事项，再次在房管部门办理变更备案。
2016年9月初，坚真花园业委会在坚真花园小区宣传栏张贴告全体业主的《通知》，称因与金和物业公司的合同到2016年12月31日到期，……现业委会决定在9月25日召开第四届业主大会，投票决定小区的管理模式；投票结束时间以过半数以上业主参加投票为止。落款日期2016年9月5日。
同时，坚真花园业委会还在宣传栏张贴《坚真花园业主自治倡议书》，向业主倡议建立自治模式等。
之后，坚真花园业委会在小区设置了投票箱让业主对是否同意自管进行投票。
2016年9月27日，坚真花园业委会向业主发出公告，希望业主踊跃投票。
坚真花园业委会提供了2016年10月12日、24日的报警回执，称因投票受到他人干扰破坏，故报警。
2016年12月8日，坚真花园业委会在小区宣传栏向全体业主发出《公告》，内容是：经2016年12月7日业委会会议决定，坚真花园第四次业主大会关于“是否同意自管”的投票将于2016年12月15日下午5点半结束，请还没有投票的业主履行业主义务，抓紧时间到聚贤阁业委会投票。
坚真花园业委会一审庭审中表示，因部分业主冲击业委会，导致正常投票程序被扰乱，为避免验票过程和选票被破坏，经街道同意，邀请了其他业主和案外人广东省华某和谐社区发展中心现场监督见证，在小区外另择场所完成了唱票、计票和统计投票结果的工作。
2016年12月18日，坚真花园业委会发出“坚真花园第四次业主大会表决情况汇报”，主要内容是：坚真花园第四次业主大会关于‘是否同意自管’的投票从2016年9月25日开始，期间数次公告呼吁业主积极投票，2015年12月8日最后公告说投票于2016年12月15日下午5点半结束，请未投票的业主抓紧投票；……投票结果如下全小区总户数974户，总面积99690平方米，参加投票的总户数为602户，面积为62473.51平方米；同意户数376户，面积为35795.44平方米；不同意户数为206户，面积为24216.51平方米；弃权户数为20户，面积为2461.56平方米；未参加表决的户数为372户，面积为37216.49平方米；经查验废票和重复票为16票；根据小区议事规则，未参加表决业主的投票权计入已表决的多数票，同意户数共748户，占总户数76.8%，占总面积73.24%；表决结果同意自管的户数与面积均已过半，业委会宣布同意自管的决议通过。
坚真花园业委会表示林鲁彬于2016年12月23日向其递交了要求查票的书面意见（复印件），林鲁彬在该书面意见中对坚真花园业委会于2016年12月18日发出的“投票统计汇总表”提出异议，认为其参与了投票，但票选结果中并未公布其所投的票，为此要求查票。但林鲁彬在庭审中否认递交过该书面意见。
坚真花园业委会在一审庭审中表示业委会已通知林鲁彬投票，林鲁彬亦投了反对票。林鲁彬对此否认，认为坚真花园业委会并未通知其投票。
一审法院另查明，2012年9月23日的《坚真花园业主大会议事规则》和《坚真花园小区管理规约》，均在广州市海珠区住房和建设水务局备案登记。其中，《坚真花园小区管理规约》记载：物业名称坚真花园，住宅类型，建筑面积99690.096平方米。
上述《坚真花园业主大会议事规则》于2015年10月15日在广州市海珠区人民政府江海街道办事处办理变更备案，该“议事规则”记载：业主大会召开程序第五条发布公告，业主大会召开前15日，业主委员会或业主大会筹备组应当将召开会议的内容以书面形式向物业小区内业主公告；物业小区的业主大会会议，应当同时告知所在街道办事处、社区居委会、区、县级市国土房管局；第七条回收统计意见业主委员会或业主大会筹备组可通过设立投票箱、上门或寄挂号信等形式回收物业小区内业主意见，进行综合意见或统计票数，进行表决，邀请所在地街道、居委会指导、监督，或请公证处公证，业主委员会或召集人发放和回收征询意见表和选票可分步骤进行；第八条……业主委员会或召集人必须在公告栏通报业主大会议事决定的时间，通报征询意见和选票结果，接受物业小区内业主的查询和监督；业主委员会或业主大会筹备组将业主大会的议事决定自会议结束后3日内以书面形式在物业小区内公告；第十一条业主自取得物业产权时自然取得投票权；业主大会作出决定，须经专有部分占建筑物总面积1/2以上业主同意……；第十二条持有房产证或经房管局备案的预售合同为投票权人；业主的投票权可书面委托使用人或承租人或其他业主行使，委托书应载明委托事项、委托权限及期限，但使用人及承租人不具有业主代表和业主委员会委员的被选举权；未参与表决的业主，其投票权数计入已表决的多数票；第十三条业主应主动在指定地点领取投票表格，没有领取投票表格，业主委员会应逐户派送，送达物业使用人的，视为送达业主本人，投票人必须在投票上填写业主拥有物业面积或所代表业主投票权并签名（盖章）；第十四条同一物业业主超过一人的，应当自行协商确定一名投票代表人……。
本案一审诉讼中，一审法院向广州市国土资源和规划委员会发函查询坚真花园小区内各专有部分单位的建筑面积及总建筑面积，根据该委的复函及提供的产权登记查册信息，反映：住宅部分的建筑面积为广州市海珠区聚德南路利和街2号4113.1547平方米；4号4114.1523平方米；6号3134.1526平方米；8号4152.0842平方米；10号4581.8265平方米；12号4134.4766平方米；14号4627.2146平方米；16号4630.2733平方米；3号13752.1438平方米；9号13753.1624平方米；15号29429.57平方米；17号8046.7003平方米；19号8400.7187平方米；聚德南路30号2931.872平方米；聚德南路36号3049.64平方米；车位部分（广州市海珠区聚德南路利和街1号地下一层、二层）的建筑面积为3303.76平方米；商铺部分其中，位于广州市海珠区聚德南路上的建筑面积为489.9917平方米，位于广州市海珠区聚德西路上的建筑面积为1056.2114平方米；另广州市海珠区聚德南路利和街13号为幼儿园（产权人广州市海珠区教育局），建筑面积1741.0364平方米。
此外，广州市国土资源和房屋管理局于2003年出具给坚真花园的开发商广州市利和房地产有限公司的000056号“预售商品房许可证”，载明可销售的商业面积为748平方米（17套）；2004年出具的030178号“预售商品房许可证”，载明可销售的商业面积为2544平方米（26套）。
一审法院认为：本案是业主撤销权纠纷案，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”的规定，林鲁彬有权提起本案诉讼。
根据查明的事实，反映坚真花园业委会以采用书面征求意见的形式所表决通过的“自主管理”决议，是按照整个小区总建筑面积99690平方米、总户数974户来计算。林鲁彬对此提出异议，认为坚真花园业委会未向小区中的地下车位、幼儿园发放表决票，也未统计该部份的建筑面积和户数，剥夺了该部份业主的投票表决权，程序违法。对此，一审法院意见，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款“必须经业主大会作出决定的事项包括：（1）制定和修改业主大会议事规则；（2）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（3）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（4）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（5）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（6）改建、重建建筑物及其附属设施；（7）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”；及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体”的规定，涉案小区中的地下车位、幼儿园在建筑构造上具有完全独立性，能够明确区分，并可排他使用，而且，相关地下车位、幼儿园亦经房管部门登记有特定的产权人，均属于小区的配套设施。因此，地下车位、幼儿园应计入涉案坚真花园小区建筑物专有部分面积。另从涉案小区的预售登记情况，可知涉案小区开发建设时包含了商铺。同理，该坚真花园小区商铺亦应计入小区建筑物专有部分面积。坚真花园业委会以坚真花园小区管理规约及业主大会议事规则中有约定车位、幼儿园、商铺不应计入小区建筑面积，与上述法律、司法解释规定不符，一审法院不予采纳。
按照《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业”；第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”；第十四条“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主；住宅小区的业主大会会议，应当同时告知相关的居民委员会；业主委员会应当做好业主大会会议记录”的规定，坚真花园业委会应对业主大会表决程序的合法性承担举证责任。但从查明的事实，反映坚真花园业委会组织召开的坚真花园小区业主大会会议未完全按照上述规程实施；其应当在会议召开15日前通知包括住宅、地下车位、幼儿园、商铺等业主在内的全体业主参与投票，但实际上，坚真花园业委会并未通知相关车位、幼儿园、商铺的业主参与投票，因此，坚真花园业委会召开业主大会会议的程序并不合法，因而其依据不合法定程序召开的业主大会会议所作出的表决结果，也不具有效力。据此，林鲁彬要求撤销坚真花园业委会于2016年12月18日作出的坚真花园同意自管的决议，有理，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款、《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十四条的规定，作出如下判决：撤销被告于2016年12月18日作出的坚真花园同意自管的决议。本案受理费100元，由被告负担。
二审期间，本院另查明坚真花园小区内住宅部分的建筑面积，15号为8592.4266平方米；19号为9603.1672平方米，一审原查明错误，应予更正，对其余查明事实无误，本院予以确认。
二审期间，林鲁彬向本院提交公告照片一份及江海街道办事处于2017年10月11日向坚真花园全体业主发出的《关于责令坚真花园业主委员会暂停召开业主大会会议的通知的公告》证明坚真花园业委会又发出公告声称要重新表决选择物业管理模式，而且其认为不管法院如何判以这次的公告为准，公告发出后江海街道办事处收到了业主的投诉，已经发文要求责令坚真花园业委会暂停召开业主大会会议。从林鲁彬提交第一份证据充分说明，其对本案林鲁彬撤销的决议已自认是不符合法律规定，是违法的。坚真花园业委会发表质证意见为：林鲁彬提交的两份证据与本案无关联性，坚真花园业委会之所以发了7号公告，7号公告中可以看到，关于面积户数，当时也只能按照974户，面积99690平方米，并且也明确表述原投票结果符合规定，但是为何发公告是因为考虑到有的业主提出反对意见，所以才再一次提出公告，跟判决结果没有任何关系。从街道公告所述，要求暂停召开业主大会本身不符合法律规定。根据物业管理条例来说每年都必须召开一次业主大会，所以坚真花园业委会已对其合法性表示异议。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对坚真花园业委会的上诉请求与林鲁彬的答辩意见，分析如下：
根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款“业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。”的规定，本案林鲁彬有权提起本案诉讼。坚真花园业委会以自己名义发布了《坚真花园第四次业主大会表决情况汇报》，故，对坚真花园业委会上诉认为一审法院关于撤销坚真花园业委会的决议主体错误的主张，本院不予采纳。
从本案证据及当事人陈述可知，案涉小区中的地下车位、幼儿园在建筑构造上具有完全独立性，能够明确区分，并可排他使用，且幼儿园及大部分车位已办理独立产权证。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定（法条内容不赘述），一审法院认为地下车位、幼儿园应计入案涉坚真花园小区建筑物专有部分面积并无不妥。对坚真花园业委会上诉认为地下车位、幼儿园不应计入小区建筑面积的主张，本院不予采纳。坚真花园业委会一审提交的证据十一，表决情况汇总与公示的《坚真花园“业主自管”投票结果明细表》显示包括了商铺专有业主的投票意见，故，一审法院认定坚真花园小区商铺未计入小区建筑物专有部分面积进行表决欠妥，本院予以纠正。
从一审查明的事实来看，坚真花园业委会未通知相关车位、幼儿园的业主参与投票，根据《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十四条规定(法条内容不赘述)，坚真花园业委会召开业主大会会议的程序不合法，其召开的业主大会会议所作出的表决结果不具有效力。本案林鲁彬要求撤销坚真花园业委会于2016年12月18日作出的坚真花园同意自管的决议依法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人坚真花园业委会上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款、第七十八条第二款、《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十四条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广州市海珠区坚真花园业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑怀勇
审判员 张燕宁
审判员 万力平
二〇一七年十月三十日
书记员 王心怡
黄妙丽