湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)楼刑二初字第96号
公诉机关岳阳市岳阳楼区人民检察院。
被告人游某某，男，1981年9月6日出生于湖南省长沙市，身份证号码……，汉族，大专文化，湖南省路桥通讯公司停薪留职职工，住……；因涉嫌犯行贿罪于2013年5月9日被岳阳市岳阳楼区人民检察院指定居所监视居住，同年6月9日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被刑事拘留；同月1５日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被取保候审；2014年6月15日被解除取保候审，2014年11月24日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被取保候审；2015年8月25日经本院决定被取保候审，现在家候审。
辩护人郭雄伟，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
辩护人彭涛，湖南卓越律师事务所律师。
被告人赵某某，男，1967年7月19日出生于河北省衡水市，身份证号码……，汉族，高中文化，系衡水橡胶股份有限公司驻湖南办事处销售经理、长沙禹城交通科技有限公司董事长，住……；因涉嫌犯行贿罪于2013年5月22日被岳阳市岳阳楼区人民检察院指定居所监视居住，同年6月9日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被刑事拘留；同月1５日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被取保候审；2014年6月15日被解除取保候审，2014年11月24日经岳阳市岳阳楼区人民检察院决定被取保候审；2015年8月25日经本院决定被取保候审；现在家候审。
辩护人刘宁，湖南卓越律师事务所律师。
辩护人袁春，湖南惠风律师事务所律师。
岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检公二刑诉[2015]85号起诉书指控被告人游某某、赵某某犯行贿罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院于当日受理，并依法组成由审判员刘红梅担任审判长、审判员苗莉、人民陪审员徐保尧参加评议的合议庭，书记员李暾担任庭审记录，于2016年3月9日、4月6日、5月13日、20日公开开庭审理本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员张莲英出庭支持公诉，被告人游某某及其辩护人郭雄伟、彭涛，被告人赵某某及其辩护人袁春、刘宁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：2010年3月，被告人游某某、赵某某商量合伙代理衡水公司在湖南省的桥梁支座及配套产品的销售业务，双方约定由赵某某负责联系衡水公司提供产品，游某某负责对外联系承揽业务，利润平半分配。合伙关系确定之后，游某某、赵某某为了能够承接到洞新高速公路的桥梁支座业务，通过朋友介绍与赵某甲认识。赵某甲声称她在省纪委有关系，跟洞新高速公路项目部的领导吴某某（赵某甲情夫，已判决）关系很好，做这笔业务应该没有问题。游某某、赵某某对赵某甲的话有所怀疑，提出想要赵某甲带他们到洞新高速公路项目部去当面接触，赵某甲应允后打电话给吴某某，称有一个叫赵某某的人准备与自己合作做洞新高速公路上的支座业务，吴某某说可以见面。过了几天，赵某甲告诉赵某某已约好吴某某见面，要他安排一下去邵阳。游某某生病没有同去，便要司机开车送赵某甲和赵某某至洞新高速公路项目部。见面后，吴某某对赵某某很客气，要赵某某和赵某甲好好合作，保证质量。随后，赵某某离开了吴某某的办公室，并与游某某通了电话，告知赵某甲与吴某某关系确实很好，业务可能做得成。2010年5月，游某某、赵某某约赵某甲见面商量由赵某甲负责协调吴某某的关系，如果省交通厅这边需要协调关系，由游某某、赵某某负责。赵某甲拿出吴某某提供的洞高速需要的支座数量和型号业务清单，游某某、赵某某通过计算约有3200万元的业务量。游某某、赵某某提出，三人一起来做洞新高速公路支座业务，游某某、赵某某负责到项目上签合同、发货，赵某甲既不出资，也不需要参与管理，只要吴某某确保他们控制的厂家入围承接到供货业务，并保证货款的及时回收，他们将按支座业务估计20％总利润中的40％纯利润给赵某甲做回扣。赵某甲认为支座业务不止20％的利润，要求按25％的总利润中的40％纯利润收取回扣。游某某、赵某某同意了，双方再次约定钱分三个阶段支付：第一阶段是游某某、赵某某的四家厂家全部入围后支付100万元；第二阶段是合同签订之后，根据合同量支付二分之一；第三阶段是在货款全部结算完后支付余款。赵某甲随后将商量的结果告诉了吴某某。2010年9月，经吴某某决定，由游某某、赵某某报名的衡水橡胶股份有限公司、江苏万宝桥梁构件有限公司、衡水通途工程制品有限公司、上海彭浦橡胶制品总厂四家单位被列为洞新高速公路桥梁支座的供应商，承接了2500余万元的桥梁支座供应业务。2012年3月，游某某、赵某某以在洞新高速公路桥梁支座项目的签约额只有2500万元等原因，向赵某甲提出只能给其220万元，赵某甲表示认可并将商量的情况告诉了吴某某。至2013年3月，游某某、赵某某为感谢吴某某及赵某甲对其业务的关照，分五次送给赵某甲人民币160万元，赵某甲将每次收钱的情况均告诉了吴某某，后因工程款未结清及案发，尚有60万元未兑付。在工程施工过程中，因游某某、赵某某提供的支座产品出现裂纹，经吴某某协调，继续由游某某、赵某某供应桥梁支座。游某某、赵某某为感谢吴某某的关照，在长沙紫东阁大酒店送给吴某某一根价值8.1016万元的200克金条。具体为，1、2010年7、8月，游某某、赵某某代理的四家厂家被考察后，赵某甲打电话给赵某某，要求兑现承诺，赵某某在长沙芙蓉区的一家中西餐厅里，送给赵某甲人民币20万元。2、2010年9月，游某某、赵某某代理的四家厂家入围后，赵某甲打电话给赵某某，赵某某、游某某一起在长沙华雅大酒店的停车坪赵某甲的车上，送给赵人民币70万元。3、2011年春节前一天，游某某、赵某某与洞新高速公路签订一部分合同后，由游某某经手在湖南省委机关大院附近，送给赵某甲人民币30万元。4、2011年3月，在签订合同后，赵某某、游某某一起在碧海云天附近的一家中西餐厅内送给赵某甲20万元。5、2012年3月，业务快做完时，赵某甲打电话给赵某某，告知其业务快要做完了，要求赵某某结清余款，赵某某在长沙万家丽广场南侧的米萝咖啡店内，送给赵某甲人民币20万元，并约定剩余的60万元在付完工程款尾款后再付。6、2012年3月，被告人游某某、赵某某商量后由游某某经手在长沙紫东阁华天大酒店内，送给吴某某一根价值人民币8.1016万元的200克金条。
岳阳市岳阳楼区人民检察院提出对该院在侦查阶段依法扣押的被告人游某某违法所得人民币175万元及被告人赵某某违法所得人民币200万元，提请本院判决后依法上缴国库。
对于上述指控的事实，公诉机关提交了相应的书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见及视听资料等证据。公诉机关指控认为，被告人游某某、赵某某伙同为谋取不正当利益，给国家工作人员及特定关系人以财物，数额特别巨大，其行为已构成行贿罪；被告人游某某、赵某某系共同犯罪，在犯罪过程中被告人游某某、赵某某均起了主要作用，均系主犯，约定行贿的220万元，已支付160万元，尚有60万元因意志以外的原因未支付，系犯罪未遂；公诉机关提请对被告人游某某、赵某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条之规定，予以判处。
被告人游某某、赵某某均辩称自己的行为不是行贿，他们与赵某甲是合作关系，他们给予赵某甲的160万元不是贿赂。
被告人游某某、赵某某的辩护人提出如下辩护意见：游某某和赵某某的行为不构成行贿罪。理由如下：办案机关在对两被告人进行讯问时部分没有同步录音录像，所制作的讯问笔录应为非法证据，部分有同步录音录像，但录像内容与笔录内容不一致，所制作的笔录应为非法证据。2、游某某、赵某某没有行贿的主观故意。赵某甲仅仅是游某某和赵某某为公司产品打入洞新高速合作伙伴，他们支付给赵某甲的160万元仅仅是赵某甲的业务提成报酬。两人并不知道赵某甲和吴某某的私密情人关系，所以也不存在对吴某某进行金钱收买的任何故意。游某某和赵某某支付给赵某甲业务费并没有作出任何送给吴某某的意思表示，游某某和赵某某在给赵某甲业务费时也压根就不知道赵某甲与吴某某是情人关系，根本就没有想到该笔业务费是送给吴某某的。3、游某某和赵某某给吴某某送金质礼品的行为系公司行为，且没有谋取不正当利益，不符合行贿罪的构成要件。
经审理查明：被告人赵某某系衡水橡胶股份有限公司驻湖南办事处销售经理、长沙禹城交通科技有限公司董事长。2010年初，被告人游某某因将衡水橡胶股份有限公司生产的支座产品成功打入长湘高速项目，被告人赵某某代表衡水橡胶股份有限公司与长沙市明欣科技股份有限公司（被告人游某某系该公司法定代表人）签订了代理协议。不久，被告人游某某提出因最近其业务量较大，资金压力也很大，建议与赵某某两人合伙承接业务，由其负责对外联系承揽业务，赵某某负责联系衡水公司提供产品，利润平半分配。对此，赵某某表示同意。由于长沙明欣科技股份有限公司的经营范围中没有销售桥梁构件的内容，于是游某某于2010年5月代表长沙澳鸿交通设施贸易有限公司与衡水橡胶股份有限公司订立了销售代理合同。2010年上半年，当游某某和赵某某准备合作承揽洞新高速公路桥梁支座供货业务时，洞新高速公路经理吴某某的情妇赵某甲（已判刑）通过赵某某的熟人胡某某找到赵某某，表示她可以通过省纪委的领导给吴某某（已判刑）打招呼，并希望代理衡水橡胶股份有限公司的产品去承揽洞新高速公路桥梁支座供货业务，赵某某当时没有答应，但赵某某将情况告诉了游某某。考虑到赵某甲可能与洞新高速公路的领导层有关系，游某某表示可以合作。2010年5月，游某某、赵某某和赵某甲相约在长沙市万家丽路上的一家中西餐厅里见了面，达成了初步的合作意向：由游某某负责找交通厅领导打招呼，赵某甲负责协调洞新高速公路方面的关系，赵某某负责联系厂家。当时，游某某和赵某某并不十分相信赵某甲，提出要赵某甲带他们去湖南省洞新高速公路建设开发有限公司见吴某某。不久，赵某甲联系好了吴某某，游某某安排莫朗开车送赵某甲和赵某某去邵阳市湖南省洞新高速公路建设开发有限公司与吴某某见了面，游某某因生病，没有成行。赵某某将与吴某某见面的情况告诉了游某某，认为感觉还可以，有希望承揽到洞新高速公路的桥梁支座供应业务。回长沙后，游某某、赵某某、赵某甲三人在一起进一步商量了合作的具体细节，根据赵某甲提供的洞新高速公路桥梁支座业务清单，推算出洞新高速公路桥梁支座业务量约为3200万元，经过三人反复讨价还价，最终达成了如果游某某和赵某某代理的产品打入洞新高速公路项目，赵将取得总业务量10％的收入（约320万元）的口头协议，并大体约定了支付的时间。为了抢占洞新高速公路项目中桥梁支座供货业务的份额，游某某和赵某某又以其他人的名义代理了江苏万宝桥梁构件有限公司、衡水通途工程制品有限公司、上海彭浦橡胶制品总厂的相关产品销售，与衡水橡胶股份有限公司一起参与承揽洞新高速公路项目中桥梁支座供应业务。2010年7月，洞新高速公路对上述四家单位进行了考察，游某某和赵某某商量由赵某某先给赵某甲20万元。当月26日，赵某某从自己工商银行的卡上取了20万元现金，随后约赵某甲在芙蓉区政府附近的一家中西餐厅里见面并将钱交给了赵某甲，赵某某要赵某甲关照确保他和游某某代理的四家单位入围。2010年8月底，经吴某某决定，游某某和赵某某代理的四家单位被列为洞新高速公路项目桥梁支座的供应商，赵某甲要求游某某和赵某某兑现约定。游某某和赵某某商量后从赵某某个人的工商银行卡上取了70万元，两人约赵某甲在华雅大酒店停车坪将70万元放在赵某甲私家车的尾箱里，并要赵某甲协调洞新高速公路各合同段与他们代理的单位尽快签订桥梁支座供货合同。2011年春节前，赵某甲打电话给游某某要钱，游某某与赵某某商量后由游某某准备了30万元现金，在湖南省省委大院侧门附近将钱放在赵某甲的私家车上。2011年3月左右，赵某甲再次找赵某某要钱，赵某某和游某某商量后，分别筹集了5万元和15万元，凑齐了20万元后，二人约赵某甲在碧海云天附近的一家中西餐厅见面将钱交给了赵某甲，二人要求赵某甲找吴某某作些协调工作，争取将货款结清。2012年3月，赵某甲找赵某某要钱，赵某某表示，经过核算他和游某某在洞新高速公路项目中承接的桥梁支座供应业务量只有2500余万元，没有达到3200万元的预期业务量，加上增加了一些其他的开支成本，因此他们要将原来约定付给赵某甲的320万元降到220万元。在赵某甲认可后，赵某某当即付给赵某甲20万元。因工程款未结清及案发，尚有60万元未兑付。赵某甲将每次收钱的情况均告诉了吴某某。
2011年11月底，游某某、赵某某提供的桥梁支座产品出现裂纹，游某某找到吴某某后，2012年3月15日，吴某某组织召开了专家论证会进行了论证，做出了召回出现裂纹的桥梁支座产品，重新组织发货，继续由游某某、赵某某供应洞新高速公路项目桥梁支座产品的决定。游某某、赵某某为感谢吴某某，于2012年3月底在长沙紫东阁大酒店送给吴某某一根重200克，价值为8.1016万元的金条，吴某某予以收受。
另查明：2013年5月9日，被告人游某某经岳阳市岳阳楼区人民检察院拘传到案，检察机关于同日对游某某指定居所监视居住；同年5月22日，被告人赵某某经检察机关传唤到案，检察机关于同日对赵某某指定居所监视居住。两被告人到案后如实供述了上述审理查明的事实。岳阳市岳阳楼区人民检察院先后于2013年6月16日、7月15日、16日扣押被告人游某某现金人民币160万元、5万元、10万元，共计175万元，于2013年6月14日扣押被告人赵某某现金人民币200万元。
上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据证明：
1、被告人游某某、赵某某的户籍证明、身份证明。证明二被告人犯罪时均已达到追究刑事责任的法定年龄。
2、衡水橡胶股份有限公司提供的该公司与长沙澳鸿交通设施贸易有限公司订立的销售代理合同、长沙澳鸿交通设施贸易有限公司的企业注册资料、被告人游某某、赵某某的供述。证明游某某是长沙澳鸿交通设施贸易有限公司的实际控制人，2010年５月至案发时，该公司是销售衡水橡胶股份有限公司产品的代理商；随着业务的发展，游某某和赵某某的代理合作关系经双方协商一致，发展成了合伙关系。
3、湖南省洞新高速公路建设开发有限公司提供的“关于确认第五批材料供应厂家的通知”（洞新司监[2010]58号）、该公司提供的洞新高速公路项目各合同段与游某某、赵某某代理单位之间签订的“桥梁支座加工定作合同”、证人赵某甲、吴某某的证言及被告人游某某、赵某某的供述。证明2010年上半年，赵某甲主动找到赵某某，提出代理衡水橡胶股份有限公司的产品承揽洞新高速公路桥梁支座供货业务的想法，并表达了她可以通过省纪委的关系给吴某某打招呼给予关照的意思。游某某、赵某某和赵某甲见了面，达成了初步的合作意向；在赵某甲的安排下，赵某某见到了吴某某，见面后赵某某认为承揽洞新高速公路的桥梁支座供应业务很有希望；游某某、赵某某、赵某甲三人进一步协商，达成了游某某和赵某某代理的产品打入洞新高速公路项目，赵某甲将取得总业务量10％的收入的口头协议；2010年9月，游某某、赵某某代理的衡水橡胶股份有限公司及他们实际联系的江苏万宝桥梁构件有限公司、衡水通途工程制品有限公司、上海彭浦橡胶制品总厂四家单位均被列为洞新高速公路项目桥梁支座的供应商，游某某和赵某某共承揽到2500万元的业务。同时证明吴某某是国家工作人员，赵某甲不是国家工作人员，吴某某与赵某甲之间存在情人关系，游某某和赵某某对赵某甲和吴某某之间存在情人关系的事实不确定，但对赵某甲与吴某某关系密切有认识，与赵某甲合作的目的就是要赵某甲利用吴某某的职务之便为他们提供方便，确保他们代理销售的产品在洞新高速销售，为此他们俩承诺送给赵某甲现金220万元，至案发已送给赵某甲现金160万元。
4、银行流水、证人赵某甲和吴某某的证言、被告人游某某、赵某某的供述。证明游某某、赵某某与赵某甲达成了应支付给赵某甲220万元的协议，游某某和赵某某实际累计支付了160万元及资金来源；赵某甲收受了160万元及部分资金的去向；赵某甲将收受160万元的情况告诉了吴某某。游某某和赵某某均称他们没有向吴某某说起过他们和赵某甲具体的合作过程及给予赵某甲现金160万元的情况。
5、衡水公司提供的“销售代理合同”和“关于FCQZ桥梁支座下底裂纹问题回复”、洞新公司提供的“会议邀请函”、长沙平和堂公司提供的黄金销售凭证、证人肖诗洁、吴某某的证言、被告人游某某、赵某某的供述。证明游某某、赵某某与洞新高速公路发生了经济往来；在双方的经济往来中，游某某、赵某某因代理的产品存在瑕疵与洞新高速公路项目部产生了分歧，洞新高速负责人吴某某组织专家论证会，解决了双方的分歧，事后游某某、赵某某送给吴某某一根重200克，价值为8.1016万元的金条，吴某某予以收受。
6、公诉机关提供的视听资料、诉讼文书资料在卷予以佐证。
关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人游某某的辩护人郭雄伟提出：岳阳市岳阳楼区人民检察院于2013年5月9日13:30-19:24、23:50-5月10日0:00、6月10日10:53-11：10、2014年12月9日15:15-17:40时间段对游某某讯问时无同步录音录像；于2013年5月22日20:28-20:54、2013年12月8日9:15-15:40对赵某某的讯问均无同步录音录像，检察机关上述时间对两被告人的讯问笔录应为非法证据意见。经查，2013年5月9日13:30-19:24，23:50-5月10日0:00，岳阳市岳阳楼区人民检察院对被告人游某某进行了调查和讯问。2013年5月9日13:30-19:24岳阳市岳阳楼区人民检察院对游某某进行调查，调查笔录中未记载该次问话同步录音录像，并且告知了游某某配合调查时享有的权利和义务，在该次调查中游某某陈述了自己的工作、家庭财产等情况。2013年5月9日23:50-5月10日0:00时，岳阳市岳阳楼区人民检察院对被告人游某某进行了讯问并同步录音录像，与5月9日20:40-23:49分的同步录音录像刻入同一光盘，并随案移送。2013年6月10日10:53-11.10的讯问笔录显示是岳阳楼区人民检察院对被告人游某某宣布变更强制措施为刑事拘留时形成的笔录，在该次笔录中游某某供述了他此前如实供述了与赵某某为承接到洞新高速公路的桥梁支座业务，分五次向赵某甲行贿160万元的事实是他的真实意思表示。2014年12月9日15:15-17:40的讯问笔录形成于岳阳市岳阳楼区人民检察院审查起诉阶段。岳阳市岳阳楼区人民检察院于2013年5月22日20:28-20:54对赵某某的讯问笔录，该笔录未记载同步录音录像，该次讯问笔录内容显示是对被告人赵某某宣布监视居住决定。检察院第六卷无2013年12月8日9:15-15:40对赵某某的讯问，只有审查起诉阶段2014年12月8日9:15-15:40对赵某某的讯问笔录，该笔录形成于审查起诉阶段。本院认为上述办案机关对两被告人宣布立案、采取强制措施及审查起诉阶段时制作的讯问笔录虽没有同步录音录像，但办案机关履行了权利义务告知程序，两被告人均在笔录签名，经庭审举证，质证，两被告人对讯问笔录内容均没有异议，上述讯问笔录具有证据效力。被告人赵某某和游某某在审查起诉阶段所作供述，公诉机关虽没有同步录音录像，但经公诉人当庭宣读，两被告人对讯问笔录内容无异议，两被告人在此阶段如实供述要赵某甲协调洞新高速的关系，特别是协调吴某某的关系，取得吴某某的支持，确保他们在洞新高速销售桥梁支架，他们俩先后五次给予赵某甲160万元的事实经过。游某某和赵某某均称他们没有向吴某某说起过他们和赵某甲具体的合作过程及给予赵某甲现金160万元的情况。
二、关于被告人游某某的辩护人提出2013年5月30日19:20-22：34对被告人赵某某的讯问笔录，其中19：20-19:36期间缺同步录音录像。被告人赵某某及其辩护人提出岳阳市岳阳楼区人民检察院于2013年5月30日8时10分至11时45分笔录记载有同步录音录像，但检察机关未随案移送；2013年5月30日19时20分至22时34分对被告人赵某某的讯问笔内容与讯问录像内容存在大量不一致，特别是对被告人游某某和赵某某所作供述笔录中“他们是基于明知赵某甲和吴某某是情人关系才给予赵某甲160万元，及因为赵某甲请吴某某帮了忙，他们送给赵某甲和吴某某的钱”的情节，被告人及辩护人均提出了异议。经查，公诉机关提供了岳阳市岳阳楼区人民检察院于2013年5月30日19:20-22：34讯问赵某某的同步视频资料，该视频资料未记录19：20-19:36时段，但在该缺少部分办案人员书面记录了赵某某供述了“他在交待材料中写了向吴某某及其情妇赵某甲送钱的情况都是事实，只是在一些时间、地点等细节方面的问题，还需要我进一步仔细回忆”。在该视频资料中赵某某在回答为什么会送钱给赵某甲时供述：“因为赵某甲的关系，帮我们在洞新公司协调，这个业务才能做得成，按照事先答应她的给她的利润”；赵某某在回答“你清楚赵某甲与吴某某之间的关系吗？”时供述：“一开始不清楚，后来听说是情人关系，因为见面见得不多，也不确定。不管什么关系，感觉还是比较到位的，我们的事情帮了很大的忙。我们觉得这个钱是应该给的，一开始谈的时候就答应给的。”关于被告人游某某及其辩护人当庭对被告人游某某审前办案机关制作的讯问笔录中有关“是否明知赵某甲与吴某某是情人关系和我被岳阳楼区人民检察院立案侦查后，交待了为求得洞新高速公路开发公司经理吴某某的关照，我与赵某某承诺送给吴某某和吴某某情妇赵某甲人民币220万元，已送160万元的犯罪事实；我在交待材料中，写的向吴某某及其情妇赵某甲送钱的情况都是事实，只是在一些时间等细节方面的问题，还需进一步仔细回忆”的情节，被告人游某某及辩护人均提出异议。经查，公诉机关提供了岳阳市岳阳楼区人民检察院讯问游某某的同步视频资料，在该视频资料中游某某在回答你都交待了哪些问题时供述：“我交待了从2010年至2013年我代理的高速业务情况。与洞新高速吴某某的情妇赵某甲存在行贿的过程，准备给220万，我和赵某某前前后后已共计送给赵某甲160万元的事实；吴某某是指挥长，必须要通过赵某甲介绍。通过教育，我认识到是一种行贿”。对于两被告人及辩护人提出的上述辩护意见，本院认为，游某某和赵某某对赵某甲和吴某某之间是情人关系的事实不确定。认定两被告人明知赵某甲与吴某某是情人关系，为谋取不正当利益，按吴某某的要求给予赵某甲160万元或他们对吴某某知道他们给予赵某甲160万元的事实知情的事实缺乏必要证据，检察机关对两被告人的讯问笔录与其同步视频资料就该事实的供述有明显出入，不能确认证据效力。但综合两被告人在审查起诉阶段的供述和上述时段的同步视频资料中的供述能充分证明他们知道吴某某是国家工作人员，赵某甲不是国家工作人员，对赵某甲与吴某某关系密切有认识，与赵某甲合作的目的就是要利用赵某甲与吴某某密切关系影响吴某某，利用吴某某职务之便为他们提供方便，确保他们代理销售的产品在洞新高速销售，为此他们俩承诺送给赵某甲现金220万元，至案发已送给赵某甲现金160万元的事实存在。
三、关于两被告人的辩护人均提出，两被告人约定给予赵某甲现金220万元，已给予现金160万元的行为不构成犯罪的意见。经查，公诉机关提交的证据能充分证明：两被告人对于赵某甲与国家工作人员吴某某关系密切有认识，为利用赵某甲对吴某某的影响力和吴某某的职权使他们入围吴某某担任经理的洞新高速材料供应商，牟取不正当利益，而给予赵某甲现金；吴某某与赵某甲事实上是情人关系又对两被告人给予赵某甲现金的事实知情，仍然利用职权为两被告人入围洞新高速材料供应商提供便利条件和帮助使两被告获取不当利益。本院认为犯罪的本质特征是社会危害性，不管行贿人是给谁以财物，只要行贿人给予了财物，并试图通过国家工作人员的职务或者非国家工作人员的影响力来谋取不下当利益，都应当认定是侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性、信赖性和公正性，都应当认定为犯罪。2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》第十三条规定了利用影响力受贿罪的行为对象是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人、离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。在本案中，现有证据虽然不能充分证明被告人游某某、赵某某明知赵某甲与国家工作人员吴某某是情人关系，但能充分证明被告人游某某、赵某某明知赵某甲是国家工作人员吴某某的“关系密切的人”。综上，被告人游某某、赵某某给予赵某甲财物的行为发生于《刑法修正案（七）》实施之后《刑法修正案（九）》实施之前，根据从旧兼从轻的原则，对两被告人给予赵某甲财物的行为依照对有影响力的人行贿罪定罪量刑。对两被告人的辩护人提出两被告人的行为不构成犯罪的意见不予采纳。
四、关于被告人游某某、赵某某的辩护人提出的二被告人送给吴某某价值8.1万元金条的行为不构成行贿罪的辩护意见。经查：公诉机关提供的相关书证、证人赵某甲、吴某某的证言及被告人游某某、赵某某的供述和辩解，证明吴某某是湖南省洞新高速公路建设开发有限公司的经理，该公司属国有公司，吴某某系国家工作人员，游某某、赵某某因向洞新高速公路项目提供了其所代理的桥梁支座等产品与该公司发生了经济往来；2012年3月底，游某某、赵某某出于感谢吴某某在产品销售业务中给予的关照，在长沙紫东阁大酒店送给吴某某一根重200克，价值为8.1016万元的金条，吴某某予以收受。市场经济环境下，正常的经济往来存在竞争关系，参与竞争的市场主体法律地位平等，如其中一方在经济活动中不当地给予经济往来中的对方以利益，危害其他平等市场主体的公平竞争，将会破坏正常的社会主义市场经济秩序，因而这类行为为国家明令禁止。游某某、赵某某向吴某某赠送金条的行为，无论出于什么目的，客观上都违反了国家的相关规定，损害了受国家法律保护的其他平等市场主体公平竞争的权利，破坏了国家正常的市场经济秩序，更损害了国家工作人员的廉洁性，且数额较大，二被告人的行为符合行贿罪的构成要件。被告人游某某、赵某某的辩解及其辩护人提出的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。
五、关于公诉机关请求对办案机关依法扣押的被告人游某某违法所得人民币175万元和被告人赵某某违法所得人民币200万元予以判决没收的意见。经查，根据公诉机关提供的现有证据本院无法确认两被告人的违法所得数额，故对办案机关依法扣押的两被告人的上述款项由岳阳市岳阳楼区人民检察院依法处理。
本院认为：公诉机关指控被告人游某某、赵某某通过赵某甲协调洞新公司经理吴某某的关系，利用吴某某的职务便利确保两人在洞新高速供应桥梁支座，而承诺给予赵某甲现金220万元，案发前已先后五次给予赵某甲现金160万元，赵某甲将收受现金的情况告诉了吴某某，吴某某利用职权使两被告人顺利成为洞新高速的材料供应商；及两被告人在为洞新高速公路项目供应桥梁支座产品的过程中违反国家规定，给予了该公司总经理吴某某一根价值为8.1016万元的金条的事实清楚，证据确实、充分，两被告人的上述行为分别构成对有影响力的人行贿罪和行贿罪，且对有影响力的人行贿犯罪属情节严重。本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中两被告人均起了主要作用，均系主犯。两被告人均犯数罪，均应数罪并罚。两被告人向吴某某行贿金条的事实存在，但可认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。两被告人约定给予赵某甲现金220万元，已给予现金160万元，尚有60万元因案发没有给予，属意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，对于未遂的60万元对两被告人量刑可以比照既遂犯从轻处罚。案发后，两被告人能如实供述犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。综合两被告人的犯罪情节及悔罪表现，可认为对两被告人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款，第三百九十条第一款，第三百九十条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第三十七条，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人游某某犯行贿罪，免予刑事处罚；犯对有影响力的人行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日开始计算，罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。）
被告人赵某某犯行贿罪，免予刑事处罚；犯对有影响力的人行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日开始计算，罚金限在判决生效后三十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 刘红梅
审 判 员 苗 莉
人民陪审员 徐保尧
二〇一七年七月三日
书 记 员 李 暾
附：本案适用的相关法律条文：
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百九十条之一为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为','2018-10-03
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