江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏08民终2745号
上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司绍兴中心支公司。
主要负责人：俞建华，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：宋鹏达，该支公司员工。
委托诉讼代理人：平信富，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：耿守忠。
委托诉讼代理人：周华，淮安市淮阴区淮州法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：曹林祥，淮安市淮阴区淮州法律服务所法律工作者。
上诉人华泰财产保险有限公司绍兴中心支公司（以下至判决主文前简称保险公司）因与被上诉人耿守忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初1680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提供新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求二审撤销原判；依法改判被上诉人的残疾赔偿金和精神抚慰金依据50%的事故参与度计算；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、事故发生前被上诉人已经患有××，足以影响被上诉人腰部正常活动，司法鉴定意见书亦认定被上诉人因车祸致使腰部损伤遗有腰部活动受限构成交通事故九级伤残，其交通事故在伤残中的参与度建议50%为宜，而一审法院认为腰4椎体弓峡部裂以及腰椎退行性变与其受伤致残无法律上的因果关系，从而认定上诉人承担全部的赔偿责任明显不符合事实；2、一审法院在被上诉人未提供任何证据情况下，直接认定被上诉人的伤残赔偿金按照城镇标准计算缺乏事实依据。
耿守忠辩称，根据法律规定，只有受害人存在过错才能减轻侵权人的责任，本起事故中，被上诉人不存在过错，故上诉人也没有减轻责任的理由，所谓的参与度亦不能减轻致害人的赔偿责任。一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
耿守忠向一审法院起诉请求：要求保险公司赔偿其各项损失合计182240.4元，并承担本案的诉讼费用、鉴定费。
一审法院认定事实：
一、交通事故发生的经过及责任认定
2011年10月26日7时30分，陈建良驾驶浙D×××××号小型轿车在行驶途中，与耿守忠驾驶的电动自行车相碰擦，造成耿守忠受伤，车辆损坏。经交警部门认定:陈建良负事故的全部责任，耿守忠无责任。
二、肇事车辆的所有及保险情况
浙H×××××号小型客车登记车主为陈建良，该车发生交通事故时由陈建良驾驶，该车在保险公司投保交强险及商业三者险500000元，投保不计免赔，该起交通事故发生在保险期限内。
三、耿守忠治疗及鉴定情况
耿守忠受伤当日被送至淮安市淮阴医院住院治疗，于2011年12月31日出院,该院出院记录中医嘱为：二次手术费用8000元左右，住院66天,支付医疗费48301.22元。
因耿守忠申请，交警部门委托淮安市楚州医院司法鉴定所对耿守忠受伤情况进行鉴定，该所于2015年11月3日作出鉴定意见：1、耿守忠因交通事故致腰4椎体滑脱，经住院治疗后，目前遗留腰部活动功能丧失程度达25%以上（未达50%）的伤残等级为九级。2、耿守忠伤后的误工期为180日；护理期为90日（包括住院期间）；营养期为80日。经质证，保险公司对耿守忠提供的上述鉴定意见中伤残等级不认可，申请重新鉴定，一审法院委托淮安市金湖县人民医院司法鉴定所对耿守忠受伤情况重新进行鉴定，该所于2016年7月22日作出鉴定意见：耿守忠因车祸致腰部活动受限构成交通事故九级伤残，其交通事故在伤残中的参与度建议以50%为宜。经质证，双方对该鉴定意见真实性无异议，保险公司要求按该鉴定意见50%计算相关费用，耿守忠要求保险公司全额承担赔偿费用。
四、其他需要说明的问题
1、因本起交通事故，耿守忠于2012年3月31日向一审法院提供诉讼，要求保险公司及陈建良赔偿其医疗费48609.22元、护理费3685元、住院伙食补助费1340元、营养费1005元、误工费10975元（2016年10月26日-2012年3月25日）、二次手术费8000元、交通费1000元、电动车损失费1175元、车辆评估费750元、车辆保管费80元。该案经一审法院调解，双方达成一致意见：保险公司赔偿耿守忠医疗费39078.04元、护理费3350元、伙食补助费1206元、营养费600元、误工费9000元、交通费500元、车损1175元、合计54909.04元。陈建良赔偿耿守忠医疗费9332.18元，保管费、评估费830。一审法院于2012年4月20日作出（2012）淮民初字第0319号民事调解书对上述调解内容进行确认。该调解书已生效，保险公司已按该调解书履行义务。本案审理中，一审法院认为：耿守忠受伤后，对其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、二次手术费、交通费、电动车损失费、车辆评估费、车辆保管费损失已向一审法院提起诉讼，经一审法院主持调解，双方对医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、电动车损失费、车辆评估费、车辆保管费已达成一致意见，且保险公司在调解时，并没有对上述调解内容作出特别约定，本案中，耿守忠再次主张上述费用，属于重复主张，故不予支持。
2、耿守忠事发前系淮安市淮阴医院聘用人员。
五、耿守忠主张的各项损失情况
1、残疾赔偿金：耿守忠主张该项费用126388.2元（37173元/年×17年×0.2）,符合法律规定,予以确认。一审庭审中，耿守忠主张该项费用按17年计算，保险公司认可该项费用按16年计算，一审法院认为：耿守忠第一次申请鉴定，鉴定机构出具鉴定意见时，耿守忠已满63周岁，保险公司申请重新鉴定，鉴定机构出具鉴定意见时，耿守忠虽满64周岁，但第二次鉴定意见伤残等级与第一次鉴定意见伤残等级一致，故耿守忠主张该项费用按17年计算，符合法律规定，予以采纳。一审庭审中，保险公司辩称耿守忠因交通事故致伤构成九级伤残，交通事故参与度约50%，保险公司认为该项费用应按50%进行计算。一审法院认为：本案中，虽然耿守忠的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，耿守忠不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，同时从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故中耿守忠无责任，耿守忠对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然耿守忠在发生交通事故前伴有腰椎退变和腰4椎弓峡部裂，但与其受伤致残并无法律上的因果关系。因此，耿守忠对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除保险公司赔偿责任的法定情形，故对保险公司该项辩解，不予采纳。
2、精神损害抚慰金：10000元（酌情认定）。
3、二次手术费，耿守忠主张该项费用8000元，一审庭审中，耿守忠陈述其现在不宜做二次手术，且保险公司对耿守忠该项主张不予认可，耿守忠可待其二次手术实际发生后，另行主张该项费用。
上述费用合计136388.2元。
一审认为，公民的健康权受法律保护，因过错侵害他人身体健康的，应根据过错承担相应的赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由事故当事人依据各自的责任比例承担赔偿责任。本案中，肇事车辆浙D×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险500000元，投保不计免赔，该起交通事故发生在保险期限内，因陈建良负该起交通事故的全部责任，故保险公司应赔偿耿守忠上述全部款项。对保险公司辩解其不承担诉讼费、鉴定费的理由，于法无据，不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：保险公司赔偿耿守忠136388.2元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3945元，减半收取1972.5元，鉴定费3060元（耿守忠支付1560元，保险公司支付1500元），合计5032.5元，由耿守忠负担1232.5元，保险公司负担3800元。
二审中，当事人未提供新的证据。二审经审理，确认一审判决认定的事实。
本院认为，关于被上诉人的损伤应否考虑损伤参与度问题。第一，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算受害人损失时是否应当根据参与度进行扣减，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，被上诉人耿守忠的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但不是侵权责任法等法律规定的过错。因被上诉人耿守忠在本次交通事故中无过错，不承担事故责任，因此，作为承担事故全部责任的涉案车辆的保险公司不存在减轻责任的法定情形。第二，被上诉人耿守忠本身虽有陈旧性伤，但没有症状或腰部症状轻可不予手术，在本次交通事故受伤后，腰部活动受限，虽然鉴定意见认为被上诉人本次事故所致伤残，损伤参与度建议50%。对此，本院认为，被上诉人虽然自身有陈旧性伤，但并不影响被上诉人的正常生活，更不会因此而引发住院、××需要休息等情况。被上诉人此次受伤系因交通事故导致，因此，产生的相关损失应该由肇事方承担。一审据此判决上诉人保险公司承担被上诉人耿守忠的全部损失并无不当。
关于被上诉人耿守忠的赔偿标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”因此，残疾赔偿金的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地、主要收入来源地和经常消费地等因素综合确定。本案中，受害人耿守忠在一审中提供了身份证、淮安市淮阴医院人事科和淮安市淮阴医院考核办公室出具的证明两份及其特种设备人员操作证，可以证明耿守忠住所地为城镇，且其受伤前收入来源于在城镇工作，上诉人保险公司虽有异议，但并未提供相反证据，故一审法院按照城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金，符合法律规定，依法应予维持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费616.92元，由上诉人华泰财产保险有限公司绍兴中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋其文
审 判 员 李前兵
代理审判员 王 敏
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 周 亚