江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏10民终199号
上诉人(原审原告)：耿金国，男，1952年11月21日出生，汉族，住宝应县。
委托诉讼代理人：周云飞，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：高明，男，1969年4月13日出生，汉族，住宝应县。
被上诉人(原审被告)：刘玉霞，女，1971年5月16日出生，汉族，住金坛市。
上诉人耿金国因与被上诉人高明、刘玉霞建设工程分包合同纠纷一案，不服宝应县人民法院（2016）苏1023民初6304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
耿金国上诉请求：撤销一审判决，改判支持耿金国一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院未认定耿金国的实际施工人身份，属认定事实错误。2.一审法院机械地认为耿金国无证据证明与高明之间就案涉别墅工程存在建筑工程分包合同关系及包工包料的承包方式，故认定该事实不存在，是错误的。3.案涉别墅工程是耿金国组织施工完成的，并非高明组织施工，也不是高明指定的案外第三人组织施工完成。4.一审法院认定耿金国提供的材料并未用于案涉别墅工程，是错误的。5.耿金国提交结算资料不等于高明支付了工程款。6.一审法院依据高度盖然性规则判决本案，适用法律错误。
高明辩称，高明与耿金国之间不存在建设工程分包合同关系，案涉别墅工程并不是高明分包给耿金国做，只是让耿金国负责，账已结清。请求驳回上诉，维持原判。
刘玉霞未答辩。
耿金国向一审法院起诉请求：1.判令高明向耿金国支付工程款本金772076元及利息247498.61元（利息以772076元本金为基数，自工程竣工交付之日2011年10月15日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项还清之日，暂计算至2016年12月19日为247498.61元）；2.判令刘玉霞在欠付工程款范围内对耿金国承担付款责任；3.判令高明、刘玉霞负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：耿金国曾于2011年7月13日与高明签订一份协议，约定甲方（高明）在工业园区需要建二幢厂房，经双方协商，双方就价款结算方式、工期等事项进行了约定。2011年8月1日，耿金国与高明再次签订一份协议，双方在该协议中约定，甲方（扬州市天晟光电科技有限公司，以下简称天晟公司）在范水镇工业园区建厂房，需要砌围墙大约450米，并将该工程承包给乙方（耿金国）建筑队，该协议中双方对围墙的高度、每米价格等事项进行了约定。上述两份协议中，均有耿金国和高明的签名。
2011年4月26日，刘玉霞与高明订立协议一份，约定刘玉霞将案涉别墅工程发包给高明施工，总造价100万元（具体结账以实计实），工期为120个晴天。
2013年6月28日，耿金国曾以替天晟公司建筑厂房、围墙、民房（案涉别墅工程）为由，起诉天晟公司，要求天晟公司支付剩余工程款647000元。其在诉状中陈述：耿金国与天晟公司分别在2011年7月13日、7月19日、8月1日签订厂房、民房、围墙建设工程承包合同。工程交付使用后，经双方结账，工程造价为民房88万元，厂房、围墙3586000元，合计4466000元。工程建设期间耿金国从天晟公司处付款117万元，天晟公司为耿金国垫付2649000元，余款647000元未能及时支付。一审法院经审理认为，根据耿金国诉状中自认，天晟公司已向其支付及为其垫付的款项已超出两份协议的结算款。耿金国无证据证明尚存在由其施工但未签订合同的其他工程的存在。故判决驳回耿金国的诉讼请求，该判决已生效。
刘玉霞系天晟公司法定代表人，其中民房工程即案涉别墅工程。
2014年7月4日，耿金国以替刘玉霞建筑民房为由，起诉刘玉霞要求支付剩余工程款750636元。其在诉状中陈述：耿金国与刘玉霞系亲戚。2011年6月，双方达成口头协议，刘玉霞将迎丰村南侧楼房一幢（案涉别墅工程）发包给耿金国建设，在耿金国向刘玉霞交付工程预算后，刘玉霞向耿金国交付建设意向图后，原告组织施工。施工过程中房屋所有材料均系耿金国联系、垫支、结算。该工程耿金国合计垫支750636元。
一审法院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、第一百零八规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
本案中，耿金国起诉主张，其与高明之间就案涉别墅工程存在建筑工程转包合同关系和“包工包料”的承包方式，应当提供证据证明双方就该合同的工程名称、工程范围、质量要求、工期、承包方式、价款等事项进行过约定的事实承担举证证明责任。一、所谓合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，既然是协议应当是双方协商的结果。耿金国在前期诉讼中，主张工程发包主体是天晟公司、后又主张是刘玉霞，败诉后现又主张是高明。前期诉讼其均委托了法律工作者为其诉讼代理人，对该法律关系的性质以及法律后果应当有所认知，如果耿金国是承包方，对发包主体是谁却不明确，不符合常理。二、耿金国在2013年6月28日起诉天晟公司诉讼中陈述，建筑厂房、围墙、民房三项工程合计欠付工程款为647000元，在2014年7月4日起诉刘玉霞诉讼中，仅民房工程就主张欠款750636元，而在本案中又主张欠款为772076元，前后三次诉讼数额各不同，尤其是第一、第二次诉讼，三项工程合计欠款数反而远小于其中的单项工程，亦不符合常理。三、耿金国提供的协议书、预算表及零星工程附件，该三份证据材料均无高明签字确认，高明亦不予认可，不予采信。接谈笔录中，高明陈述：“……找耿金国操办，耿金国叫工人，买材料都是他经手，我给钱……”耿金国虽曾承包过天晟公司的厂房、围墙工程，但其并无证据证明其与高明之间另存在案涉别墅工程的分包合同关系。四、从高明提供的耿金国于2012年10月15日出具的证明来看，其中耿金国证明下欠ＸＸ尾期浇地坪工资11000元，如果耿金国是实际施工人且承包形式为包工包料，出具该证明与其身份特征不相符，且耿金国于案涉别墅工程完工后，将住宅用料明细及有关账目交给高明，如果是“包工包料”，耿金国没有将上述账目报送高明的必要。五、耿金国在本案中主张的钢材款、混凝土、木工工资、钢筋工工资等费用与其制作并报送给高明的账目不一致，耿金国作为完全民事行为能力的自然人，对该账目也与常理不符。六、耿金国提供的支付别墅工程的材料款、工资款付款票据等证据，可以证明其支付款项的事实，但不能证明双方存在分包合同关系的基本事实，且也不能证明上述人、材、料专用于案涉别墅工程。高明亦提供了案涉别墅部分付款凭据，亦与耿金国主张的案涉别墅工程系由其独自包工包料完成相矛盾。
综上，耿金国未能提供足够证据证明与高明之间存在案涉别墅工程转包合同关系以及差欠其工程款的基本事实。根据民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，本案中耿金国证据不足以证明其所主张的事实，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、第一百零八规定之规定，判决：驳回耿金国的诉讼请求。本案受理费13975元，保全费5000元，合计18975元，由耿金国负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
耿金国提交的证据是：第一组证据：高明与耿金国就天晟公司厂房与围墙工程于2011年7月13日、2011年8月1日签订的分包协议，证明案涉的别墅工程承包模式与天晟公司的厂房、围墙工程一致，均是刘玉霞发包给高明，再由高明转包给耿金国。第二组证据：夏启明、朱玉兵、王国华、冯志群、朱永平出具的总计254217元的5份收条，证明耿金国2013年1月3日出具的254217元欠条对应的是厂房工程中部分付款凭证，而不是本案别墅工程付款凭证，不能证明高明案涉别墅的工程款已结清且已经超付。高明质证认为，双方虽就天晟公司厂房、围墙工程存在分包合同，但就别墅工程不存在分包合同；耿金国2013年1月3日出具的254217元的欠条不是厂房工程的工程款，而是别墅的结算款；不清楚为什么正好是254217元，且该5份收条耿金国以前未提供，是其要求别人后补的。
高明提交的证据是：范水镇新民村村委会发包给高明的新民村杠桥排河挡土墙工程的合同，以及耿金国交给高明的凭证，结算方式与本案别墅工程一致，均是耿金国向高明报账。耿金国质证认为，其不属于新证据，且与本案无关。该工程做了三四天不做了，其中耿金国没有垫资，而案涉别墅工程中耿金国存在垫资。
一审中，高明主张别墅工程款已超付的主要证据是高明向材料商、瓦木工等付款30余万元的凭证与通过天晟公司向耿金国开具的总额77万元的7份现金支票，以及耿金国于2013年1月3日出具的254217元欠条。耿金国认为，上述30余万元及77万元与本案无关，支付的是天晟公司厂房的一部分款项；欠条是厂房工程中出具，与本案无关。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.高明与耿金国之间就案涉别墅是否存在建设工程分包合同关系？2.高明是否应向耿金国支付别墅工程款?如果应付款，金额如何确定？3.耿金国要求刘玉霞承担责任是否有依据?
本院认为，关于争议焦点1，现有证据不足以证实高明与耿金国之间就案涉别墅存在建设工程分包合同关系。理由是：其一，耿金国与高明之间并无书面合同，且高明不认可与耿金国之间存在别墅工程的分包关系。其二，高明与耿金国之间关于天晟公司厂房与围墙工程的分包合同只能证实耿金国与高明之间会签订书面合同确认分包关系，而不足以反推高明与耿金国之间就案涉别墅工程同样也存在分包关系。但通过综合分析各方当事人的意见以及结算凭证，可以认定耿金国参与了案涉别墅工程的具体工作，与承包人高明之间存在结算关系。
关于争议焦点2，高明不应向耿金国支付案涉别墅的工程款。理由是：耿金国主张别墅总价款为88万元，高明以及业主刘玉霞均不持异议。高明一审提交了付款凭证及现金支票，证实其直接向材料商及木瓦工等支付了30余万元费用，并向高明付款77万元，故认为耿金国在别墅中已超付20余万元。耿金国抗辩认为上述费用均系支付的天晟公司厂房工程的工程款，但鉴于耿金国2013年6月28起诉天晟公司厂房、围墙及本案所涉别墅工程尾款647000元的案件中，耿金国自认“收过天晟公司117万元，此外天晟公司垫付过2649000元”，耿金国未将上述3819000元与厂房、围墙或者别墅具体对应，高明本案提交的30余万元付款凭证及77万元现金支票即便包含在耿金国另案中自认的3819000元之内，也与耿金国在另案中的主张并无冲突。耿金国不同意其在案涉别墅工程中冲抵上述款项，依据不足。上述款项已超出别墅总价款，故耿金国要求高明另行支付别墅工程款，缺乏依据。
关于争议焦点3，耿金国要求刘玉霞承担责任，依据不足。理由是：耿金国要求发包人刘玉霞承担责任，须符合以下条件：1.耿金国与高明之间存在分包关系，其是实际施工人；2.高明欠耿金国工程款；3.发包人刘玉霞欠承包人高明工程款。本案中，耿金国并无确切证据证实其与高明之间存在分包关系，也无证据证实高明欠其工程款，而刘玉霞与高明一致表示刘玉霞与高明之间已结清案涉别墅的工程款，故耿金国无权要求刘玉霞承担责任。
综上所述，上诉人耿金国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13975元，由上诉人耿金国负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈明霞
审判员 陈少君
审判员 刘莉莉
二〇一八年四月十三日
书记员 余 韵