四川省会东县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川3426刑初44号
公诉机关四川省会东县人民检察院。
被告人邓代燕，男，1950年7月18日出生，汉族，小学文化，四川省资阳市乐至县人，现居住于四川省成都市新都区。因涉嫌非法经营罪，2017年7月15日被会东县公安局刑事拘留，同年8月11日变更强制措施为取保候审，会东县人民检察院于同年12月21日继续对其取保候审，本院于2018年3月2日继续对其取保候审。
指定辩护人姚万琦，会东县法律援助中心律师。
被告人郑谭发，男，1953年5月13日出生，汉族，小学文化，甘肃省庆阳市宁县人，住甘肃省庆阳市西峰区。因涉嫌非法经营罪，2017年7月21日被会东县公安局刑事拘留寄押于甘肃省庆阳市宁县看守所至同月24日，同月27日变更强制措施为取保候审，会东县人民检察院于2017年12月18日继续对其取保候审，本院于2018年3月2日继续对其取保候审。
辩护人李清，四川博绅律师事务所律师。
四川省会东县人民检察院以东检诉刑诉［2018］41号起诉书指控被告人邓代燕、郑谭发犯非法经营罪，于2018年3月1日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭审理了本案。会东县人民检察院指派检察员赵宗荣、杨梅出庭支持公诉，被告人邓代燕、郑谭发及其辩护律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年4月底5月初，孔某2（另案处理）以13.5元/公斤的价格向被告人邓代燕购买麻黄草。后邓代燕以11元/公斤的价格向郑谭发收购麻黄草。2017年5月15日郑谭发将10.3吨麻黄草运至成都王贾停车场交付给邓代燕，孔某2又将该批麻黄草运回会东县铅锌镇麻窝凼村进行泡制以提取麻黄素。孔某2喜共计向邓代燕支付货款人民币13万元，邓代燕支付甘肃至成都运费人民币0.57万元并向郑谭发支付货款人民币9.85万元，邓代燕获取非法经济利益人民币2.58万元。经查，被告人邓代燕、郑谭发均未依法取得食品、药品监督管理部门核发的经营麻黄草许可证。会东县公安局在侦破孔维喜等人制毒案件时发现涉案麻黄草已经浸泡萃取并经掩埋处理，遂以灭失财物类型委托凉山州价格认证中心认定该批麻黄草价值人民币25.75万元。
公诉机关依申请商请甘肃省庆阳市宁县人民检察院协助委托甘肃省庆阳市价格监督检查局对10.3吨涉案麻黄草的价格进行重新鉴定后认定为人民币8.24万元。
会东县公安局扣押邓代燕人民币1.5万元、郑谭发人民币9.85万元。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见等证据。公诉机关据此认定被告人邓代燕、郑谭发未经许可非法经营国家规定的专营物品麻黄草，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪，提请本院对二被告人定罪量刑。
被告人邓代燕当庭认罪，辩称孔某2向自己购买麻黄草时说是医药企业收购，自己受其蒙弊，身体也患多种疾病，请求法院从轻处理。
辩护律师对指控罪名无异议，提出被告人邓代燕有如下从轻、减轻处罚的情节：1.归案后如实供述罪行，认罪、悔罪态度好；2.被告人文化程度低，法律意识淡薄，主观恶性小；3.被告人系初犯、偶犯，只是在过程中起联络作用赚取差价，不是专门从事麻黄草的非法经营，其行为的社会危害性较小；5.被告人为了一点利益一时糊涂，年事已高系盲人且患多种疾病，社会可矫正性大。
被告人邓代燕向本院提交了成都市第三人民医院、四川大学华西医院、成都军区总医院病历及检查报告单，以此证明身体患有多种高危疾病，双眼无光感。
被告人郑谭发当庭认罪，辩称对法律学习不够，不知道麻黄草是管制中药材，对指控涉案麻黄草数量10.3吨有异议，帮邓代燕收购的麻黄草只有4.3吨，剩余6吨是麻黄根。案发后，本人积极配合公安机关缴纳了货款。
辩护律师对指控罪名无异议，提出被告人郑谭发有如下从轻、减轻处罚的情节：1.对指控涉案麻黄草数量10.3吨有异议，郑谭发供述帮邓代燕收购的麻黄草4.3吨，剩余6吨是麻黄根，麻黄根不是国家控制销售的草药；2.二被告人不是共同犯罪，没有共同非法经营犯罪行为，应当分别认定处罚；3.被告人是农民，主观上不明知麻黄草需凭证经营，主观恶性较小、社会危害性较小。所获利润未达到本罪情节严重的程度，属于情节显著轻微，案发后主动缴纳了案款9.85万元，有坦白认罪、悔罪表现，请求予以单处罚金免予刑事处罚。
被告人郑谭发向本院提交了庆阳市西峰区人民医院、宁县第二人民医院、庆阳市人民医院诊断证明及检查报告单，以此证明身体患有肺气肿、肺结核、高血压3级、白内障等多种高危疾病。
经审理查明：
1.2017年4月，会东县铅锌镇村民孔维喜（另案处理）以13.5元/公斤的价格向四川省成都市居民邓代燕购买麻黄草,邓代燕即以11元/公斤的价格向甘肃省宁县居民郑谭发收购麻黄草。2017年5月15日被告人郑谭发将10.3吨用编织袋包装的麻黄草(根草混杂)运至成都王贾停车场交付给邓代燕，邓代燕通知买主孔某2收货，孔某2联系货运公司将该批麻黄草运回会东县铅锌镇麻窝凼村进行泡制以提取麻黄素。孔某2共支付邓代燕货款人民币13万元，邓代燕共支付郑谭发货款人民币9.85万元及甘肃至成都运费人民币5700元、从中获利人民币2.58万元。
2.被告人邓代燕、郑谭发均未依法取得食品、药品监督管理部门核发的经营麻黄草许可证，涉案麻黄草已被孔某2等人浸泡萃取并经掩埋处理；会东县公安局依法扣押了涉案资金被告人邓代燕人民币1.5万元、被告人郑谭发人民币9.85万元。
3.被告人郑谭发之子向公诉机关提供了郑谭发留存的涉案麻黄草样品，经供货地甘肃省庆阳市价格监督检查局以2017年5月15日为价格认定基准日，采用市场调查法，认定涉案麻黄草价格为10300公斤×8.00元/公斤=82400.00元。
认定被告人邓代燕、郑谭发犯非法经营罪的上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1.受案登记表、立案决定书，证实会东县公安局在工作中发现二被告人的犯罪事实，于2017年8月7日对本案立案、受案的情况。
2.犯罪嫌疑人情况登记表、居民身份证复印件及户籍证明，证实二被告人的身份状况。
3.抓获经过及到案经过，证实二被告人被抓获归案的情况。
4.中国农业银行交易明细清单，证实邓代燕的银行账户62×××76自2016/1/1-2017/7/12日的交易明细，证实2017/4/15日转入2万元自孔某162×××71账户；2017/4/18日转入11万元自俞某,46228480969609901679账户；2017/4/15日转款4万元至郑谭发62×××16账户；2017/5/13日转款5万元至郑谭发62×××16账户；2017/5/15日转款0.85万元至郑谭发62×××16账户。
5.中国农业银行交易明细清单，证实郑谭发的银行账户62×××16自2016/7/1-2017/7/24日的交易明细，证实2017/4/15自邓代燕62×××76账户入账4万元；2017/5/13自邓代燕62×××76账户入账5万元；2017/5/15自邓代燕62×××76账户入账0.85万元。
6.中国农业银行交易明细清单，证实孔某1的银行账户62×××71于2017/4/18日转款11万元至俞某,46228480969609901679账户。
7.甘肃省宁县食品药品监督管理局公函，证实郑谭发（居民身份证号码）未办理相关药品经营手续的情况。
8.会东县公安局扣押决定书及其清单、凉山州商业银行对公业务回单，证实会东县公安局扣押了邓代燕一部串号为355372068055585的黑色三星牌移动手机、一张卡号62×××76的农业银行卡、人民币1.5万元；扣押了郑谭发人民币9.85万元，该涉案资金已存入会东县公安局涉案资金专户。
9.会东县公安局经济犯罪侦查大队说明，证实涉案麻黄草已被严重损坏、变质，无法辨别，公安机关以灭失财物类型向凉山州价格认证中心进行了价格认证以及就涉案财物异地重新进行物价鉴定的说明。
二、证人证言
１.黄某,4的证言，证实我是从成都到会理双向拉货的驾驶员，从成都发货基本上都是从王贾停车场里的“兄弟快运”拉的货，我的车牌号是川Ｗ×××××。我于2017年4月中下旬，从成都王贾停车场兄弟快运那里经快运部老板刘万康联系装的货，让我拉10来吨货到会东大桥，说是羊饲料，并给了我货主的电话。拉的货是一种干的草杆儿，名称我不知道，有粗有细，有草香味，被加工成小截的，用打包机和蛇皮口袋打成一包一包的，大约有100多包，有80％的口袋破损，草都漏了出来，货是从一辆红色的外省牌照的货车转卸到我的车上的，到会东过磅净重十吨半左右，到大桥后，给我接车并带路的人是一个络腮胡子的男子，先到黄磷厂过磅，后将车开到黄磷厂背后的一个村庄，有三个人下货，下完货后，带路的人就带我找货主结运费，现金结算。我收到5000元运费，另加了200元油钱，我帮兄弟快运公司代收了信息费和对方货车送货费700元。
2.孔某1的证言，证实2017年4月，我成都的老板给了我一张邓代燕名片，我电话联系邓代燕向其购买麻黄草，开始他说没得，过了几天他联系我说有了，价格13到13.5元一公斤，我老板同意这个价，数量在10吨左右，要求要内蒙的货。我用我的农行卡向邓代燕转款2万元作为定金，2017年5月邓代燕电话告知我说货运到成都了，数量10.3吨，驾驶员直接拉货到会东，叫我把货款打过去，我就通过我媳妇俞某,4的卡转款11万元给邓代燕。后来那个驾驶员不愿到会东，邓代燕叫我自己找车拉，我就联系会东“兄弟货运”的人运货，我说有10吨中药材，货运部谈运价6000元，我老板同意后我将电话留给了货运部，货物运至会东铅锌镇后我叫姨爹李某,4接车并带路到黄磷厂这边的麻窝村拖咕噜来，驾驶员要求再加两百元的油钱我也同意了，总计支付了驾驶员6200元现金。货的数量按邓代燕说的10.3吨计算，总计支付了13万元，余款由于老板说货不是内蒙的要求退货，邓代燕不同意就没有支付。我向邓代燕购买的麻黄草按老板要求用来提炼麻黄碱了，我没有购买麻黄草的许可证。
我在会东县铅锌镇收到邓代燕拉过来给我的麻黄草后，是我和我老板喊来的两个技术人员一起卸载后，用技术员事先配好的药将麻黄草浸泡在水泥塘子里面的。当时我收到这批麻黄草时就是用蛇皮口袋打好包的，打开的时候我看见有草，也有根，都是乱的，混合装的，在包装之前就没有区分草和根。我们浸泡的这批麻黄草就是邓代燕送过来的货，没有从其他地方购买过其他麻黄草掺杂在里面。当时老板就喊我联系了邓代燕一个人供货，没有再向其他老板购买麻黄草。
我联系了从邓代燕处购买的麻黄草不是太纯，混同了蒿枝等其他杂草，全部经过药水浸泡被埋在坑里了，没有遗留。
3.李某,4的证言，证实自己是孔某1的小姨爹，2017年农历3月，孔某2打电话说他买了一车草回来，驾驶员找不到路，让我到街上接车后带到我们当地拖轱辘，上来时在黄磷厂过一下磅，我同意并接车后找地磅房的人帮忙过磅，具体数量记不得了，然后带驾驶员到当地，我和孔某2、孔某3就把车上的草下在路边，这草不是我们当地的，我没有见过，都是打成一捆一捆的，有的用蛇皮口袋包起，有的没有，我看见孔某2数钱给驾驶员，数额不清楚，拉草的车是一辆蓝色的四桥或五桥车，驾驶员说他是成都的。
4.俞某,4的证言，证实与孔某1系夫妻关系，我不晓得他在做什么事情，2017年4月份孔某1用我的身份证到农行给他朋友转过10万元钱，钱的来源我不知道，转给谁及用途我不清楚。2017年6月27日，民警在我与孔某1租住房间的床底下搜到一袋用黑色食品袋装起的麻黄草及其他疑似毒品的东西，这些东西来源我不清楚。
5.叶某,4的证言，证实我是会东兄弟快运物流点的经营者，2017年4月，有个人到门市找我叫我帮忙联系个车从成都拉喂羊子的草到会东县黄磷厂后面的山上，有十多吨，他说草是拉来和饲料拌起喂羊子的，要9.6米货箱的车才能拉。我就打电话联系成都兄弟快运公司，成都公司说有车可以装，谈的运费6000元。
6.郑飞飞笔录，证实其父郑谭发为了防止和邓代燕的生意纠纷，特意提存了一些麻黄草交易样品，可以为它的真实来源负责和承担相应的责任。
7.邓海军笔录，证实其父邓代燕双目失明，有高血压、眩晕等症状，邓代燕说当时他从甘肃买过来卖到会东的麻黄草，还含有麻黄根。
三、被告人的供述与辩解
1.邓代燕的供述与辩解，证实我清楚麻黄草是国家管制、严禁私人买卖的，以前听别人说麻黄草可以提炼麻黄素用于制毒，我因贩卖麻黄草在中间起到牵线的作用，想从中赚取差价，我没有办理过食品药品监督管理部门颁发的许可证以及农牧部门颁发的采集证。2017年4月底或5月初的时候，会东大桥的小孔联系我购买10吨左右麻黄草，未告知其用途，我们约定价格为13.5元/公斤，其自行承担成都至会东大桥的运费，小孔银行转款2万元定金在我的农行卡上。我知道甘肃的郑谭发在搞中药材和农副产品生意，于是我联系郑谭发商定以11元/公斤的价格（含运费）向其购买10吨左右麻黄草发成都，并向郑谭发转款定金人民币4万元，郑谭发告知我货组织好后我又转款5万元货款给他。货有10.3吨，到成都后，我通知小孔验货并让他支付货款，小孔转款11万到我农行卡上又联系了货运部的车到王贾停车场转货至会东大桥。转货时我支付了甘肃货车司机5千元运费和700元转货费，小孔支付了我13万元，按照约定价格他还应支付我9650元，但小孔以我的货质较差为由拒付所欠货款。我实际支付了郑谭发9.85万元货款和5000元运费和700元转运费，还欠郑谭发9800元的货款。我不知道郑谭发是否有食品药品监督管理部门颁发的营业执照和许可证，小孔找我买麻黄草时说他买来是供制药厂使用，没有出具制药企业的购买许可手续。
2.郑谭发的供述与辩解，证实我以前做过一些中药材生意和农副产品买卖，邓代燕是2012年上半年在我们当地采购药材时认识的，我知道他做药材生意，在成都的药材市场有个摊位。2017年4月份，我在家中接到邓代燕的电话，我们在当地小金集镇见了面，他要我帮他收购一些麻黄草和麻黄根，两个品种帮他收购一车数量是10吨，麻黄草最高不超过9元/公斤，麻黄根最高不超过10元/公斤，当时说好价格后，给了我4万元定金，邓代燕要我配齐货后通知他就先回成都了。2017年4月20日左右，我把货配齐后，电话联系邓代燕，他就联系一个货车到我家老房子将货拉走了。我当时只知道麻黄草和麻黄根是中药材，现在知道是国家管制的药材，我没有办理过食品药品监督管理部门颁发的许可证以及农牧部门颁发的采集证。我出售给邓代燕的麻黄草是4.3吨，麻黄根是6吨，是从当地山上的农民手中收购的，没有留记账凭证，共计10.3吨。价值98700元，除了定金4万元外，他转款5万元到我的农行卡上，货到成都后又付了8500元给我，还欠我200元。当时我不知道邓代燕购买麻黄草的用途，销售的麻黄草和麻黄根都是分开用编织袋包装，每袋在30公斤左右，邓代燕联系的货车来拉的货，运费好像6000元由他支付，我当时装车先装麻黄草，过磅重4.3吨后才又装的麻黄根，货物分别过磅了的，榜单我没有留。我做这笔生意的利润大约1万元左右。
四、鉴定意见
1.四川楠山林业司法鉴定中心[2017]楠鉴字第094号司法鉴定意见书，证实经对会东县公安局提取的麻黄草疑似物样品38.92克(编号8号)、39.88克(编号9号)和76.50克(编号10号)鉴定，鉴定意见为：1.送检麻黄草疑似物样品8号中，盐酸麻黄碱未检出，盐酸伪麻黄碱含量为0.0058%；经转换，该样品中麻黄碱未检出，伪麻黄碱含量为0.004756%;2．送检麻黄草疑似物样品9号中，盐酸麻黄碱未检出，盐酸伪麻黄碱含量为0.010%；经转换，该样品中麻黄碱未检出，伪麻黄碱含量为总含量为0.0082%;3．送检麻黄草疑似物样品10号中，盐酸麻黄碱未检出；盐酸伪麻黄碱含量为0.0030%；经转换，该样品中麻黄碱未检出，伪麻黄碱含量为0.00246%。
2.甘肃省庆阳市价格监督检查局（庆市价认[2018]1号）关于涉案麻黄草的价格认定结论书，证实对涉案麻黄草10300公斤以2017年5月15日为价格认定基准日，采用市场调查法，认定价格为10300公斤×8.00元/公斤=82400.00元。
五、现场勘验笔录、辨认笔录、图及照片说明
1.现场勘验笔录、图及照片说明，证实公安机关对关联案件现场勘查的中心现场地理位置及涉案物品麻黄草的外观特征，已被浸泡、掩埋的情况。
2.邓代燕辨认笔录，证实辨认孔某1于2017年向其购买麻黄草；郑谭发辨认笔录，证实辨认邓代燕于2017年向其购买麻黄草；黄某,4辨认笔录，证实辨认李某,4是在会东县铅锌镇为其带路到黄磷厂过磅和将货物交给货主的带路人；叶某,4辨认笔录，证实辨认孔某1是在2017年4月去兄弟快运门市找其运草之人。
六、视听资料
审讯视频（光盘四张），证实对邓代燕、郑谭发讯问过程的合法性以及内容的客观性。
上述证据，取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，足以证明本案查明事实，本院予以采信。
本院认为，麻黄草的收集、采购实行严格的许可证制度。被告人邓代燕、郑谭发违反国家规定，未经许可，非法销售、收购国家限制买卖的物品麻黄草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。二被告人跨省市销售、收购麻黄草，严重扰乱市场秩序，对二被告人的辩护律师提出被告人社会危害性小的意见本院不予采纳。对被告人郑谭发及辩护律师提出涉案麻黄草数量不实，含有6吨麻黄根，应当以4.3吨麻黄草作为总数量的意见，因麻黄草、麻黄根均属国家限制药物，在案证据不能确定具体数量，且涉案物品已流入制毒人员对麻黄素的提取，对该意见本院不予采信。认为被告人郑谭发属于情节显著轻微的意见与证据印证事实不符，本院不予采信。二辩护人的其他辩护意见与查明事实相符，本院予以采信。二被告人归案后，认罪态度好，能如实供述，系坦白，有法定从轻处罚情节；公安机关扣押的二被告人财物，属违法所得，应当依法没收并上缴国库，被告人邓代燕尚有10800元非法获利款，应当依法追缴；综合本案犯罪事实、性质、情节，结合二被告人系老年人犯罪，医院出具了身体状况不良的证明，可予从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条，第四十五条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邓代燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。（罚金于本判决生效后三十日内缴纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正)
二、被告人郑谭发犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。(罚金已缴纳20000元，余款10000元于本判决生效后三十日内缴纳)
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正)
三、公安机关扣押的被告人邓代燕人民币1.5万元、郑谭发人民币9.85万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
四、继续追缴被告人邓代燕非法获利款人民币10800元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 莉
人民陪审员 孙光全
人民陪审员 管兴友
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 张荣艳
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。