湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长��民三终字第04962号
上诉人（原审被告、反诉原告）徐亮。
委托代理人王平，湖南吾同律师事务所律师。
委托代理人伍碧波，湖南吾同律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南润天投资发展有限公司，住所地长沙市雨花区杉木冲东路199号红星物流配送中心。
法定代表人周治河，董事长。
委托代理人余泽维，湖南银联律师事务所律师。
委托代理人陈样，湖南银联律师事务所律师。
上诉人徐亮因与被上诉人湖南润天投资发展有限公司（以下简称润天公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月10日，润天公司（甲方）与徐亮（乙方）签订《租赁合同》，约定：一、甲方提供位于红星?润天（国际）灯饰广场一楼B141、C140号，面积为240平方米的铺位给乙方经营。二、租赁期从2012年8月10日起至2014年8月9日止，期满自动终止。场地租金为每月每平方米人民币13元，综合管理费每月每平方米人民币56元，合计每月应缴纳总费用为人民币16560元。租赁期两年内租金和综合管理费标准不作调整。综合管理费包括：⑴经营管理、后勤服务、防损、公共保洁等费用；⑵自动扶梯、客梯、货梯运行折旧等费用；⑶公用部分照明等费用。三、乙方须在签订本合同时缴纳六个月的租金和综合管理费，以后每月应缴纳费用由乙方按每三个月一付的方式，在下三个月届至之前提前一个月向甲方财务部支付。四、乙方如逾期支付应缴纳总费用等款项，甲方有权要求乙方按其欠款总额的日2‰��付违约金。逾期30天仍未缴纳的，视为乙方根本违约，甲方有权在追讨该欠款的同时，终止本合同，并有权将提供给乙方的场地收回另行出租。五、乙方在本合同签订时，应一次性向甲方财务部缴纳商业信誉保证金人民币36000元整。该保证金不计利息。合同期内由于商品质量被投诉而发生先行赔付所产生的保证金金额不足部分，乙方应在七天内补足。乙方必须合法经营，如价格欺诈造成消费者投诉，除按价格承诺责任赔偿外，甲方可处以每次1000－5000元人民币的罚款。情节严重或屡次重犯，甲方有权解除合同并收回商铺，并全部扣除商业信誉保证金。六、乙方申请续约应在租赁期限届满前两个月提出书面申请，经甲方同意后，甲乙双方对有关租赁事项另行订立新的《租赁合同》。乙方在租赁期限届满后不再续约的，须提前两个月书面知会甲方，否则，乙方须以当月应缴纳总费用的两倍金额赔偿甲方。合同期满终止或因其他原因提前终止，乙方须在合同终止后三天撤离全部商品与物品，逾期撤离时，甲方有权将乙方滞留在甲方广场内的所有商品及财产进行封存，所需场地占用费、保管费依据应缴纳总费用标准按逾期天数的两倍计算，由乙方承担。乙方一个月仍未按规定办理撤场的，视同乙方自动放弃权利，甲方有权对封存物品自行处置，由此造成的一切后果与损失由乙方承担。七、乙方有严重违反本合同或本合同附件的，甲方可提前终止合同，同时乙方应承担相应的违约责任。乙方合同期内申请退场，须全额返还免租期应缴费用总额。双方另对其他权利义务进行了约定。当日，双方还签订了《补充协议》，载明：润天公司给予徐亮免租期6个月（租金及管理费），免租起止时间自市场正式开业之日起计算。乙方商业信誉保证金先交10000元，余款26000元在2013年8月9日前一次性交清。本补充协议是对《租赁合同》的补充，与《租赁合同》具有同等法律效力。合同签订后，润天公司即向徐亮交付了出租铺位，徐亮也向润天公司交纳了至2014年6月18日的租金及经营管理费，另交纳了信誉保证金10000元。2014年6月19日后的租金等费用，经润天公司催讨，徐亮仅于2014年11月3日交纳了11800元，其他租金与综合管理费经润天公司多次催要未支付。另查明，1、润天公司表示徐亮未欠付空调费用。2、经原审法院释明，润天公司主张将第一项诉讼请求更正为解除双方签订的《租赁合同》，限期徐亮搬离红星?润天（国际）灯饰广场一楼B141、C140号铺位。
一审庭审过程中，一、徐亮申请了证人喻某出庭作证，证人喻某证实：润天公司于2014年12月24日向徐亮进行催讨时称，如果不把费用全部交齐，将采取强制断电措施。12月25日上午，徐亮的店铺即被断电；2015年1月5日，润天公司又将徐亮的铺位加了锁。润天公司另于2015年1月28日与3月9日向徐亮电话催讨过租金等费用。二、⑴徐亮提供劳动合同与工资表主张其为经营商铺，聘请了3名员工，店长喻某月工资4800元，门店营业员王某月工资2600元，灯具安装员龙安如月工资3800元，但证人喻某证实徐亮的店铺只有两个员工，其中喻某月工资4700元，王某月工资2600元，均以现金方式支付。证人王某证实其工资2600元，喻某是店长，其工资均由喻某以现金方式支付，不知道喻某的工资数额。两证人均证实领取工资不需在工资表上签名，工资实际支付至了2015年2月10日。⑵徐亮提供发货单、工资收据主张其于2012年8月至10月花费了装修费若干；提供送货单主张因徐亮断电、锁门导致客户退单；提供车库租赁合同及账户明细查询单主张徐亮于2014年11月4日交纳了2014年10月19日至2015年4月29日的车库租金4080元，造成了损失，要求润天公司赔偿。
原审法院认为：润天公司与徐亮签订的《租赁合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。一、关于合同的解除。合同签订后，润天公司已依约将铺店交付徐亮使用，徐亮应按照合同约定向润天公司支付租金与综合管理费。合同于2014年8月9日到期后，双方虽未续签合同，但徐亮继续使用租赁铺位，润天公司亦未提出异议，润天公司与徐亮之间形成了不定期租赁合同。根据合同约定，“乙方如逾期支付应缴纳总费用等款项，甲方有权要求乙方按其欠款总额的日2‰支付违约金。逾期30天仍未缴纳的，视为乙方根本违约，甲方有权在追讨该欠款的同时，终止本合同，并有权将提供给乙方的场地收回另行出租。”徐亮欠付租金与综合管理费，经润天公司多次催要至今未予支付，已构成根本违约，润天公司要求解除双方签订的《租赁合同》及《补充协议》，符合合同约定与法律规定，原审法院予以支持。因润天公司未向徐亮送达解除租赁合同的通知，故原审法院确认本案合同解除的时间为徐亮收到起诉状副本之日即2015年4月13日。合同解除后，徐亮应依约将租赁的铺位腾空返还给润天公司。二、关于租金综合管理费。按照双方签订的《租赁合同》，场地租金为每月每平方米13元，综合管理费每月每平方米56元，合计16560元。徐亮向润天公司支付至2014年6月18日的租金与综合管理费后，经润天公司催收于同年11月3日交纳了11800元，还应支付6月19日至2014年12月24日营业期间（停电前一天）的租金及综合管理费90872元（16560元×6月＋16560元÷30天×6天-11800元）。因综合管理费包括：⑴经营管理、后勤服务、防损、公共保洁等费用；⑵自动扶梯、客梯、货梯运行折旧等费用；⑶公用部分照明等费用。徐亮自2014年12月25日起未再实际经营，润天公司不可能为徐亮的经营提供管理服务，故原审法院酌定自2014年12月25日起，徐亮每月应支付润天公司使用费每平方米13元，综合管理费每平方米28元，计算至2015年4月13日为35424元（41元×240平方米×4月－41元×240平方米÷30天×12天）。三、关于违约金。按照合同约定，徐亮应在2014年5月19日前向润天公司支付2014年6月19日至9月18日的费用49680元（16560元×3月），徐亮于2014年11月3日支付11800元，尚欠37880元；应在8月19日前支付9月19日至12月18日的费用49680元；11月19日前支付12月19日至2015年3月18日的费用30864元（16560元÷30天×6天＋41元×240平方米×3月－41×240平方米÷30天×6天）；2015年2月19日前支付2015年3月19日至4月13日的���用8528元（41元×240平方米÷30天×26天）。双方约定“乙方如逾期支付应缴纳总费用等款项，甲方有权要求乙方按其欠款总额的日2‰支付违约金。”徐亮违约支付租金与综合管理费，导致合同解除，润天公司要求徐亮支付违约金，原审法院予以支持，酌情调整为按欠款总额的日万分之三计算（详见违约金计算表）。四、关于免租期租金和综合管理费。润天公司与徐亮签订的《补充协议》载明，润天公司给予徐亮免租期6个月，包括租金及管理费，免租期起始时间自市场正式开业之日起计算。润天公司已经免除了徐亮6个月的租金及管理费，双方签订的《租赁合同》亦已到期，润天公司再要求徐亮补交免租期的费用，不符合合同约定与法律规定，原审法院不予支持。五、关于商业信誉保证金。按照合同约定，商业信誉保证金用于合同期内由于商品质量被投诉而发生先行赔���或因价格欺诈造成消费者投诉时使用，本案中，徐亮经营期间未因商品质量或价格欺诈被投诉，所以润天公司要求徐亮赔偿商业信誉保证金，原审法院不予支持。六、关于徐亮损失的赔偿。在租赁合同中，承租人的主要权利义务是取得能正常使用的房屋，同时向出租人支付房租；出租人的主要权利义务是提供能正常使用的房屋和收取房租，其中就包括房屋供水、供电。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，按照合同约定，徐亮应提前一个月向润天公司支付下一季度的租金与综合管理费，但拖欠未交，润天公司多次催要，并向徐亮提示如不交费将采取停电措施，随后实际进��了停电，但徐亮仍未交纳费用，润天公司遂又在数日后将铺位上锁，并多次电话向徐亮催要未果。徐亮采取的停电、锁门措施系对徐亮先行欠租行为的抗辩，徐亮在润天公司停电、锁门后，未及时采取合理措施与润天公司沟通，交清费用以避免损失发生，而是消极对抗，其反诉要求润天公司赔偿损失，原审法院不予支持。徐亮向润天公司交纳了商业信誉保证金10000元，双方合同解除后，该保证金应从应付费用中予以扣减。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、湖南润天投资发展有限公司与徐亮签订的《租赁合同》与《补充协议》于2015年4月13日解除；二、徐亮应于本判决生效之日起十日内将位于长沙市雨花区红星?润天（国际）灯饰广场一楼B141、C140号铺位腾空并交付给润天公司湖南润天投资发展有限公司；三、徐亮应于本判决生效之日起10日内支付湖南润天投资发展有限公司租金及综合管理费［其中计算至2015年4月13日为116296元（已扣减商业信誉保证金10000元），2015年4月14日起至铺位交付之日止的场地使用费与综合管理费按41元每月每平方米的标准计算］；四、徐亮应于本判决生效之日起10日内支付湖南润天投资发展有限公司违约金（计算至2015年4月13日为9263.14元，2015年4月14日起至租金与综合管理费付清之日止的违约金，按所欠金额日万分之三的标准计算）；五、驳回湖南润天投资发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回徐亮的反诉请求。如果徐亮未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费已减半收取3034元，反诉费3803元，合计6837元，由湖南润天投资发展有限公司负担1534元，徐亮负担5303元。
徐亮不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、违约金计算错误，根据合同约定每月缴纳费用由乙方按每三个月一付的方式，在下三个月届至之前提前一个月向甲方财务部支付，原审法院对于2014年6月19日至2014年9月18日、2014年9月19日至2014年11月2日、2014年11月3日至2014年12月18日的租金应缴纳时间的计算天数与双方合同约定不符，属认定事实错误。2、润天公司无权要求徐亮支付2014年12月25日断电、锁门后的租金与综合管理费等费用。二、原审判决适用法律错误。1、对于当事人的诉讼请求，法律未明确规定法官有释明权；原审法院在润天公司变更诉讼请求后没有重新给徐亮指定答辩和举证期限，也没有询问徐亮是否放弃答辩与举证，直接开庭审理，剥夺了徐亮的诉讼权利。2、原审判决中关于徐亮的损失适用抗辩权的规定属适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由润天公司承担。
润天公司答辩称：1、根据双方的合同，明确约定了双方采用先付款后使用的形式履行各方的义务，同时根据一般的租赁惯例也是先付款后使用，所以徐亮主张的违约金计算时间错误没有事实依据。2、至一审起诉时本案所涉的租赁铺位一直处于徐亮的控制下，徐亮也没有提交任何能够证明润天公司有断电、锁门等情况的证据，所以其租金和使用费应当按照其使用的时间支付。3、原审法院行使释明权是为了不浪费诉讼资源，快点解决纠纷。4、原审法院并不存在适用法律错误的情况。徐亮是完全行为能力人，其承租润天公司的铺位进行经营行为，应当对经营后果和经营风险有事先的预见，不能因为自身经营状况不好而拒付租金。综上，原审判决没有任何错误，请求予以维持。
在本院二审过程中，徐亮提交了三份证据，两份调解笔录，一张锁门的照片，拟证明涉案门面一直由润天公司控制。润天公司对上述证据的三性均有异议。本院认为，徐亮提交的调解笔录系复印件，锁门照片不能反映锁门的时间，故徐亮提交的上述证据的真实性不足，本院不予采信。
本院查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：润天公司与徐亮签订的《租赁合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同于2014年8月9日到期后，双方虽未续签合同，但徐亮继续使用租赁铺位，润天公司亦未提出异议，润天公司与徐亮之���形成了不定期租赁合同。根据合同约定，“乙方如逾期支付应缴纳总费用等款项，甲方有权要求乙方按其欠款总额的日2‰支付违约金。逾期30天仍未缴纳的，视为乙方根本违约，甲方有权在追讨该欠款的同时，终止本合同，并有权将提供给乙方的场地收回另行出租。”事实上，徐亮欠付租金与综合管理费，已构成根本违约，原审法院对润天公司要求解除《租赁合同》及《补充协议》的诉讼请求予以支持正确。按照双方签订的《租赁合同》，场地租金为每月每平方米13元，综合管理费每月每平方米56元，合计16560元；徐亮向润天公司支付至2014年6月18日的租金与综合管理费后，于同年11月3日交纳了11800元，还应支付6月19日至2014年12月24日营业期间（停电前一天）的租金及综合管理费90872元。虽然徐亮欠付租金与综合管理费构成根本违约，润天公司可依法主张权利，但是润���公司采取停电、锁门的方式没有合同依据和法律依据，因停电、锁门后徐亮无法使用房屋，此期间的租金和综合管理费损失应由润天公司自行承担，故润天公司要求徐亮支付停电、锁门后的租金和综合管理费的理由不成立，本院不予支持。双方约定“乙方如逾期支付应缴纳总费用等款项，甲方有权要求乙方按其欠款总额的日2‰支付违约金。”徐亮违约支付租金与综合管理费，应承担相应的违约责任，鉴于双方当事人约定违约金过高，原审法院酌情调整为按欠款总额的日万分之三计算并无不当。徐亮向润天公司交纳的商业信誉保证金10000元，应从应付租金与综合管理费中予以扣减。徐亮反诉要求润天公司赔偿损失的理由不成立，证据不足，原审法院不予支持正确。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判处不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01692号民事判决第一项、第二项、第六项；
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01692号民事判决第三项为：限徐亮在本判决生效之日起10日内支付湖南润天投资发展有限公司租金及综合管理费80872元（已扣减商业信誉保证金10000元）；
三、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第01692号民事判决第四项为：限徐亮在本判决生效之日起10日内支付湖南润天投资发展有限公司违约金3970.98元（已计算至2014年11月18日止，2014年11月18日起至租金与综合管理费付清之日止的违约金，按所欠金额90872元日万分之三的标准另行计算）；
四、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院��2015）雨民初字第01692号民事判决第五项；
五、驳回湖南润天投资发展有限公司的其他诉讼请求。
如果徐亮未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费减半收取3034元，反诉受理费3803元，本案二审受理费9871元，合计16708元，由湖南润天投资发展有限公司负担6683元，徐亮负担10025元。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一五年十月二十八日
书记员 范 璐
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
��一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。