四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川34刑终93号
原公诉机关四川省越西县人民检察院。
上诉人(原审被告人)ＸＸ雄，男，汉族，生于1974年1月3日，四川省越西县人，小学文化，农民，捕前住越西县。因犯非法制造枪支罪，于2017年1月18日被四川省越西县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月6日被越西县公安局刑事拘留，同年7月15日被越西县公安局取保候审；2017年8月29日经越西县人民检察院批准逮捕，同日由越西县公安局执行逮捕。现羁押于越西县看守所。
四川省越西县人民法院审理四川省越西县人民检察院指控原审被告人ＸＸ雄犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月11日作出(2017)川3434刑初166号刑事判决。原审被告人ＸＸ雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案卷材料，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，被告人ＸＸ雄为谋取非法利益，利用在越西县疾病预防控制中心服用美沙酮治疗机会，将部分美沙酮液体偷偷储存于塑料瓶中带回家中。2017年7月6日18时许，被告人ＸＸ雄与王某事先电话商议后，约定在越西县越城镇北路加油站附近将美沙酮以300元250毫升的价格贩卖给王某，交易完毕时被公安民警当场抓获。公安民警从王某手里查获一瓶用乐虎饮料瓶盛装的橙色可疑物，并从被告人ＸＸ雄身上查获现金1486元及coolpad金色手机一部。从王某身上查获的橙色可疑物经称量净重239克，经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，该橙色液体可疑物为美沙酮。凉山州公安局物证鉴定所法医物证鉴定意见书鉴定意见为：在所送检的查获的“乐虎”饮料瓶上检出的DNA分型，有15个ＳＴＲ基因座与嫌疑人ＸＸ雄血样相同，其似然比率为5.036×1022。
原判认定的上述事实，有经一审庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1、接受案件登记表和立案决定书。证实2017年7月6日19时，越西县公安局乃托派出所民警在越西县越城镇城北路执行勤务过程中，发现ＸＸ雄正在贩卖美沙酮给王某，将其二人挡获，同时从王某身上查获装于乐虎饮料瓶中的橙色美沙酮可疑物液体239克，从ＸＸ雄身上查获毒资1486元的事实。
2、越西县公安局拘留证、变更羁押期限通知书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放通知书、逮捕证。证实ＸＸ雄因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月7日被越西县公安局刑事拘留，并延长拘留期限至2017年7月14日，随后因不批准逮捕，于2017年7月15日变更强制措施为取保候审，当日释放，后于2017年8月29日经越西县人民检察院批准，由越西县公安局执行逮捕。
3、户籍证明。证实被告人ＸＸ雄出生于1974年1月3日，案发时已达完全刑事责任年龄。
4、抓获经过。证实越西县公安局乃托派出所民警朱某某、土比某某同辅警潘某、阿说某某于2017年7月6日19时许，身着便装在勤务中发现ＸＸ雄骑着一辆电瓶车从城北加油站朝滨河路方向行驶，随后将车停在站立于在路边的一名男子（王某）旁边，该骑车男子从身上拿出一个饮料瓶给路边男子，该男子随即打开喝了一口，后将该饮料瓶装于上衣内侧衣服包内，拿出一些钱给骑车男子，随后二人分向而行。由于二人形迹可疑，民警土比子布及辅警潘某、阿说某某等人上前将此二人控制并进行盘问，当场从王某上衣内侧衣服包中查获一个乐虎饮料瓶，内装有大半瓶橙色液体。当场询问王某，王某称橙色液体为毒品美沙酮，是其以300元的价格从ＸＸ雄处刚购得，对ＸＸ雄进行搜查，搜出现金1486元和手机一部。
5、证人王某的证言。证实2017年7月6日在越西县美沙酮治疗中心遇见一个男子用20元购得毒品美沙酮喝，并约定用300元向该男子购买美沙酮，并留下了联系方式。下午7点，电话联系该男子购买250毫升美沙酮，约定在滨河路交易，该男子来了后让我坐他的电动车到三岔路加油站时拿了一瓶美沙酮给我，我打开瓶盖尝了一下，确认是美沙酮后，将事先准备好的300元交给该男子，随后被公安民警抓获的事实。
6、证人王某某的证言。证实被告人ＸＸ雄在美沙酮治疗中心治疗7、8年，之前喝的多，2017年7月6日也来喝过。
7、证人陈某的证言。证实因为自己怀疑老公王某购买毒品吸食，于是自己跟踪王某，在越西三叉口加油站看见一个人拿了一个乐虎瓶子给王某，王某拿了钱给该男子，该行为被我用手机录下了视频，已向公安民警提供。
8、辨认笔录。证实购毒人员王某从12张不同男性免冠照片中辨认出被告人ＸＸ雄就是卖毒品给其吸食的人。
9、搜查笔录。证实2017年7月6日下午19时许，乃托派出所民警依法对被告人ＸＸ雄人身进行搜查，查获现金1486元和coolpad手机一部，从吸毒人员王某处查获一瓶乐虎饮料瓶装液体。
10、扣押物品决定书和扣押清单。证实在被告人身上查获的手机一部、1486元依法被扣押。
11、被告人ＸＸ雄的通话记录清单。证实被告人ＸＸ雄同王某在2017年7月6日15时、18时存在通话情况。
12、称量记录。证实2017年7月6日下午19时许在王某身上缴获的橙色液体经称量，净重239克。
13、凉山州公安局物证鉴定所凉公物鉴（毒品）【2017】0915号理化检验报告。证实在王某身上查获的橙色液体为美沙酮。
14、凉山州公安局物证鉴定所（凉）公（物）鉴（DNA）【2017】161号法医物证鉴定意见书。证实在所送检的查获的“乐虎”饮料瓶上检出的DNA分型，由15个STR基因座分型与被告人ＸＸ雄血样相同，其似然比率为5.036×1022。
15、四川省越西县人民法院（2017）川3434刑初5号刑事判决书。证实被告人ＸＸ雄因犯非法制造枪支罪，于2017年1月18日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。
16、被告人的供述及辩解。在侦查机关多次讯问中，被告人自始至终否认贩卖毒品的犯罪事实，否认贩卖美沙酮给王某的事实。只承认自己好意送王某到三岔路。
17、视听资料光碟两张。（1）、ＸＸ雄在越西县美沙酮门诊中心盗取美沙酮的监控视频，视频来源于越西县美沙酮门诊中心；（2）、ＸＸ雄与王某毒品交易视频，来源于证人陈某手机拍摄，证实了交易现场情况。
原判认为，被告人ＸＸ雄明知是美沙酮而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人ＸＸ雄因犯非法制造枪支罪，于2017年1月18日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。被告人被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，适行数罪并罚。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款及最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款（八）项之规定，判决，1、撤销越西县人民法院（2017）川3434刑初5号刑事判决书中“被告人ＸＸ雄犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。”的宣告“缓刑三年”的执行部分；2、被告人ＸＸ雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元；与前罪未执行完毕犯非法制造枪支罪判处有期徒刑三年，实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；3、扣押在案的美沙酮依法没收，由扣押机关依法处理，毒资1486元及coolpad金色手机一部依法没收，上缴国库。
上诉人(原审被告人)ＸＸ雄上诉提出，系他人陷害，没有贩卖美沙酮给吸毒人员王某，其不构成贩卖毒品罪。
经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人(原审被告人)ＸＸ雄为牟取非法利益，明知是毒品(美沙酮)而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。且贩卖毒品数量较大。上诉人ＸＸ雄因犯非法制造枪支罪，于2017年1月18日被判处有期徒刑三年，缓刑三年，其在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，适用数罪并罚；上诉人ＸＸ雄在缓刑考验期限内又犯罪，其主观恶习较深，应从重处罚。认定上诉人ＸＸ雄贩卖美沙酮给吸毒人员王某的证据有吸毒人员王某的证言，且王某的证言与公安机关出具的抓获经过和证人陈某的证言吻合；二人交易美沙酮时的视频资料证实；并有二人电话通话清单予以印证；法医物证鉴定意见也记载了从查获的装有美沙酮的“乐虎”饮料瓶上检出的DNA分型，有15个ＳＴＲ基因座与嫌疑人ＸＸ雄血样相同，其似然比率为5.036×1022。上列证据来源合法，证据之间相互印证，形成证据锁链，能证明本案的基本事实。故，认定上诉人ＸＸ雄贩卖美沙酮给吸毒人员王某的事实清楚，证据充分。上诉人ＸＸ雄提出的未贩卖毒品的意见，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨红武
审判员 唐 建
审判员 江 黎
二〇一八年四月二日
书记员 李 燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当地裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。