四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终105号
上诉人(原审被告)：河南省中原路桥建设（集团）有限公司，住所地：河南省南阳市伏牛路22号
法定代表人：陆智勇，公司总经理。
委托诉讼代理人：汤光勇，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：王永浩，河南雷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审衡孝余）：衡孝余，男，汉族，1953年10月出生，四川省会东县，个体户，初中文化，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：王和荣，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：朱跃勇，男，汉族1963年4月出生，四川省会东县人，村民，初中文化，住四川省会东县。
委托诉讼代理人：李兴荣，四川耀东律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：衡孝科，男，汉族，1972年4月出生，四川省会东县人，村民，初中文化，住四川省会东县。
原审被告：河南省中原路桥建设（集团）有限责任公司成都分公司，住所地：四川省成都市武侯区洗面桥39号1幢11层4、5号
负责人：米军，公司经理。
委托诉讼代理人：陈荣，四川月城律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告：四川力正建筑工程有限公司，住所地：四川省会东县鲹鱼河镇河东街49号
法定代表人：石海成。
原审被告：会东县第二建筑公司，住所地：四川省会东县鲹鱼河镇河东街49号。
法定代表人：朱跃勇。
原审被告：唐树林，男，1969年4月出生，汉族，四川省内江市人，住四川省会东县。
原审被告：ＸＸ，男，汉族，1970年6月出生，四川省会东县人，住四川省会东县。
上诉人河南省中原路桥建设（集团）有限公司（以下简称中原公司）与被上诉人朱跃勇、衡孝科，衡孝余，原审被告河南省中原路桥建设（集团）有限公司成都分公司（以下简称中原分公司）、四川力正建筑工程有限公司（以下简称力正公司）、会东县第二建筑公司（以下简称二建司）、唐树林、ＸＸ追偿权纠纷一案。不服四川省会东县人民法院（2017）川3426民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人中原公司的委托诉讼代理人汤光勇、王永浩，被上诉人朱跃勇的委托诉讼代理人李兴荣、衡孝余的委托诉讼代理人王和荣，被上诉人衡孝科，原审被告中原分公司的委托诉讼代理人陈荣到庭参加诉讼，原审被告力正公司、二建司、唐树林、ＸＸ经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中原公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担连带偿还责任。事实及理由：1、一审事实认定不清。涉案款项未进入上诉人帐户，上诉人也未使用过该借款。其次朱跃勇依据上诉人出具给公路局的委托书仅能处理与工程相关的事务，不包括借款。而衡孝科也非上诉人的员工及委托代理人，与上诉人无任何关系。一审认定��孝科和朱跃勇与上诉人系挂靠关系无依据。而高院关于民间借贷的司法解释第二十三条仅指法定代表人及负责人，不包括其他人员。且担保法第三十一条规定保证人依法只能向债务人追偿。2、一审认定上诉人承担连带清偿责任错误。衡孝余收到的450万，包括了76万的借款和374万元的担保债权，衡孝余代偿了之后应向债务人衡孝科和朱跃勇追偿，与上诉人无关。而衡孝科向徐光富借款100万也无转账凭证，依法也不能认定借款用于上诉人工程。同时一审认定涉案的720万元是用于案涉工程也无依据，案涉的借款系衡孝科个人借款，与上诉人无关。3、一审判非所请。衡孝余的诉请是由上诉人与衡孝科和朱跃勇共同承担还款责任。但一审却判决上诉人承担连带责任超出审理范围。4、本案审判长与衡孝余有利害关系，一审将一个发回重审案件与二名人民陪审员组成合议庭审理���序不合法。5、本案上诉人系将案涉工程的劳务转包给力正公司，力正公司又将工程转包给朱跃勇作为法定代表人的二建司。朱跃勇又与其他五人承包了该项业务，上诉人与衡孝科和朱跃勇间无直接关系。
被上诉人衡孝余辩称，1、一审认定事实清楚。本案中衡孝科与上诉人系挂靠关系，中原公司收取了60万元的管理费，工程款也划拨给了公司。朱跃勇系工程项目负责人和代理人，其向徐光富借款用于上诉人的工程修建，衡孝余作为担保人承担还款责任后，朱跃勇和衡孝科向其出具的委托书由中原公司在工程款中扣划，中原公司清楚该笔借款的。2、一审适用法律正确。衡孝余代朱跃勇和衡孝科履行还款责任后有权依法向债务人朱跃勇和衡孝科、中原公司追偿。
被上诉人衡孝科辩称，所有的转款都是由我和朱跃勇经手的，有转款凭证可以证明，中原公司应承担连带责任。
被上诉人朱跃勇辩称，本案程序违法，一审漏了一个叫赵易的人。
原审被告中原分公司辩称，我方同意上诉人的意见。中原公司不是借款主体也不是担保人，所以不应该承担连带责任。一审认定中原公司承担连带责任没有事实和法律依据。
原审被告力正公司、二建司、唐树林、ＸＸ未提供书面答辩状和证据。
被上诉人衡孝余向一审法院起诉请求：１、请求判令中原公司、中原分公司、朱跃勇、衡孝科向衡孝余支付欠款100万元及利息38万元（从2013年10月1日起至2015年2月底）；２、利息计算至本息付清时止；３、四川力正建筑工程有限公司、会东县第二建筑公司、唐树林、ＸＸ对上述诉讼请求承担连带责任。4、判令对方承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实，2012年9月10日会东县公路管理局��省道310线会东县城至会理县城段公路改建工程（会东境内）Ｓ2标段（也称为“两会”公路S2标段）工程发包给中原公司，并签订《合同协议书》，合同标的为3461.3392万元，2012年9月12日中原公司启用省道310线会东县城至会理县城公路改建工程（会东境内）Ｓ2标项目部印章。涉案工程实际系朱跃勇、衡孝科等人挂靠中原公司的名义承建，朱跃勇、衡孝科等人按照工程标的总额的2%向中原公司交纳管理费，工程资金由朱跃勇、衡孝科等人自行出资。2012年9月28日中原公司出具委托授权书，委托朱跃勇为涉案工程的项目代表，处理合同签订、现场质量、安全生产、预结算及其他材料等一切事宜，在工程修建过程中，朱跃勇、衡孝科实际处理会东县公路管理局与中原公司之间的资金往来。2013年10月23日衡孝科向案外人徐光富借款100万元用于涉案工程建设（从朱跃勇、衡孝科签字确认“两会”公路衡孝科收支明细表中也记载该借款），并出具借条1份，载明：“今借到徐光富处现金壹佰万元整（1000000），每月利息按20000元/月计算，3月结1次利息，借款时间为半年”，借款人处有衡孝科签字捺印，衡孝余在借条担保人处签字捺印表示同意担保，2015年12月10日徐光富在借条处签字注明：“此款本金和利息在衡孝余已结清”。2014年10月10日朱跃勇、衡孝科以涉案工程项目部的名义出具委托书，委托中原路桥公司用工程款向衡孝余支付借款740万元和衡孝余担保所偿还的借款260万元。2015年12月10日徐光富出具收条1份，载明：“今收到衡孝余代衡孝科归还的借款（2013年10月23日衡孝余给衡孝科担保的借款）本金壹佰万元（1000000.00）利息结为（衡孝余付）叁拾叁万壹仟捌佰（331800.00），本息合计壹佰叁拾叁万壹仟捌佰元（1331800.00）”。2015年12月10日衡��余与徐光富进行结算的衡孝余代衡孝科转抵的本息合计为133.18万元。2016年3月15日衡孝余诉至一审法院，向中原公司及成都分公司、朱跃勇、衡孝科追偿其所承担担保责任偿还徐光富的借款本金100万元及支付的利息，一审法院经审理作出（2016）川3426民初424号民事判决书，中原公司不服该判决提出上诉，本院作出（2017）川34民终1号民事裁定书，裁定撤销一审法院作出（2016）川3426民初424号民事判决书，将该案发回一审法院重审。
一审法院认为，衡孝科向案外人徐光富出具100万元的借条，衡孝余在担保人后签字捺印，按照法律规定衡孝余保证方式为连带责任保证，应对主债权和利息承担责任，衡孝余承担担保责任向徐光富归还借款本金100万元以及支付资金利息33.18万元的证据充分，事实清楚，所支付的利息也未超过法律的规定，其所承担保证后，向衡孝科追��，一审法院予以支持，故一审法院对衡孝余要求衡孝科偿还衡孝余所承担保证责任归还的100万元的诉讼请求予以支持。对于衡孝余所要求衡孝科支付其从2013年10月1日至2015年2月底的利息38万元，因衡孝余所举的证据证明其承担保证责任支付的利息为33.18万元，自行承担不利后果，衡孝科应偿还衡孝余承担保证责任支付的利息为33.18万元。对于衡孝余的诉讼请求第3项要求利息计算至本息付清日为止，因双方之间并未对衡孝余承担了担保责任后的资金利息进行约定，视为约定不明，一审法院参照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，对衡孝余的第3项诉讼请求不予支持。朱跃勇辩称其并未在借款人处签字，不需要承担责任，但是从一审法院所认定证据（朱跃勇、衡孝科签字确认的“两会”公路衡孝科收支明细表，以及朱跃勇、衡孝科于2014年10月10日出��的委托书）表明涉案的100万元借款的共同借款人系朱跃勇、衡孝科，而且一审法院查明涉案的工程也是由朱跃勇、衡孝科一起负责，故朱跃勇辩称的观点一审法院不予采信，朱跃勇作为共同借款人也应对上述债务承担偿还责任。一审法院认定中原公司应对上述衡孝余所追偿的借款本息承担连带偿还责任，理由有以下3点：1.中原公司中标承建省道310线会东县城至会理县城段公路改建工程（会东境内）Ｓ2标段工程，而该工程实际系朱跃勇、衡孝科等人挂靠中原公司的名义进行施工，朱跃勇、衡孝科一直在负责处理涉案工程的相关事务，中原公司也出具委托给朱跃勇处理相关事务，朱跃勇、衡孝科以项目部的名义委托中原公司支付衡孝余所担保的借款，故一审法院认定中原公司所成立的涉案工程项目部的实际负责人为朱跃勇、衡孝科。中原公司为了收取管理费，不顾国��法律禁止性规定，将自己的资质出借给朱跃勇、衡孝科使用，其并未考虑到作为自然人修建工程，存在资金不足、管理不善、工程质量不过关等情况，造成朱跃勇、衡孝科向案外人徐光富借款100万元用于中原公司所承建的涉案工程。故根据我国法律禁止建筑施工企业以任何形式允许个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的相关规定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，中原公司应当对徐光富出借的100万元借款承担偿还责任，衡孝余作为担保人偿还了徐光富借款100万元以及利息33.18万元，有权向中原公司追偿。2．虽然在2012��9月28日中原公司出具给会东县公路管理局的授权委托书中未明确授权朱跃勇可向他人借款，但是其应当能够预见作为自然人修建投资金额巨大的工程，需要筹借资金，工程修建过程中中原公司并未对朱跃勇、衡孝科等人从事的民事行为和工程资金进行监管，未采取措施予以否认，视为中原公司同意朱跃勇、衡孝科以自己所成立的“两会”公路S2标段项目部的名义实施民事行为，因项目部系中原公司为承建涉案工程临时成立的下属机构，不具有独立承担民事责任的能力，由此产生的法律后果应由中原公司承担，故中原公司应偿还衡孝余承担担保责任所归还徐光富的借款本金以及支付的利息。3.一审法院不予认可中原公司提出的工程转包给了力正公司，力正公司又转包给会东县第二建筑公司的主张。从本案证据能够反映整个涉案工程都是以中原公司的名义修建，中原公司也委托朱跃勇处理相关事务，中原公司在与会东县公路管理局的资金往来也是由朱跃勇、衡孝科进行处理，力正公司、二建司并未实际参与涉案的工程修建，也未向徐光富借款，另外中原公司仅出具两份合同，无其他证据予以佐证，故力正公司、二建司与本案无关，承担责任的主体为朱跃勇、衡孝科和中原公司。另外，ＸＸ、唐树林、中原公司分公司并未参与本案借款和担保，与本案无法律上的利害关系，不需要承担责任。据此，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共���国公路法》第二十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，1、由朱跃勇、衡孝科与中原公司于判决生效后十五日内连带偿还衡孝余承担担保责任归还徐光富的借款本金100万元以及支付的利息33.18万元，合计133.18万元；2、驳回衡孝余的其他诉讼请求。案件受理费17220元，由朱跃勇、衡孝科和中原公司负担。
本院经审理查明:衡孝科与衡孝余系兄弟关系。2012年9月10日会东县公路管理局将省道310线会东县城至会理县城段公路改建工程（会东境内）Ｓ2标段工程发包给中原公司，双方签订《合同协议书》。中原公司将案涉工程交由中原分公司施工，中原分公司又以劳务分包的方式将案涉工程转包给力正公司，2013年1月10日力正公与二建司签订《工程劳务施工协议》和《管理费��务收取协议》将案涉工程转包给二建司，并收取工程结算价2%的管理费。二建司未在协议上盖章。由ＸＸ代二建司法定代表人朱跃勇在上述协议上签名。2012年9月28日中原公司出具委托授权书，委托朱跃勇为涉案工程的项目代表，处理合同签订、现场质量、安全生产、预结算及其他材料等一切事宜。2012年9月12日中原公司启用案涉工程项目部印章。朱跃勇、衡孝科向中原公司交纳了60万元的管理费，而案涉工程由朱跃勇、衡孝科等人实际施工，中原公司也陆续向朱跃勇、衡孝科支付了工程款。
2013年10月23日衡孝科向案外人徐光富借款100万元用于涉案工程建设，并出具借条，载明：“今借到徐光富处现金壹佰万元整（1000000），每月利息按20000元/月计算，3月结1次利息，借款时间为半年”，借款人处有衡孝科签字捺印，衡孝余在借条担保人处签字捺印表示同意担保，2015年12月10日徐光富在借条处签字注明：“此款本金和利息在衡孝余已结清”。2014年10月10日朱跃勇、衡孝科以案涉工程项目部的名义出具委托书，委托中原路桥公司用工程款向衡孝余支付借款740万元和衡孝余担保所偿还的借款260万元。2015年12月10日徐光富出具收条，载明：“今收到衡孝余代衡孝科归还的借款（2013年10月23日衡孝余给衡孝科担保的借款）本金壹佰万元（1000000.00）利息结为（衡孝余付）叁拾叁万壹仟捌佰（331800.00），本息合计壹佰叁拾叁万壹仟捌佰元（1331800.00）”。2015年12月10日衡孝余与徐光富进行结算的衡孝余代衡孝科转抵的本息合计为133.18万元。2016年3月15日衡孝余诉至一审法院，向中原公司及成都分公司、朱跃勇、衡孝科追偿其所承担担保责任偿还徐光富的借款本金100万元及支付的利息。
本案认为，本案的争议焦点为上诉人中原���司是否应对被上诉人衡孝余承担共同清偿责任。
被上诉人朱跃勇、衡孝科因自身所需向徐光富借款，由被上诉人衡孝余进行担保，后衡孝余代衡孝科偿还了徐光富的借款和利息，朱跃勇和衡孝科应当按照法律规定归还衡孝余代为归还的借款本息。对中原公司是否应在本案中承担还款责任。被上诉人衡孝余以朱跃勇、衡孝科系案涉工程负责人，借款用于案涉工程的修建及朱跃勇、衡孝科向其出具委托书委托中原公司从工程款中支付借款为由要求上诉人中原公司承担共同偿还责任。本院经审理查明，被上诉人朱跃勇和衡孝科系案涉工程的实际施工人，其为自身承建的多个工程所需向他人借款，衡孝科向出借人徐光富出具的借条均是以个人名义出具。其次被上诉人朱跃勇、衡孝科、衡孝余也未提供证据证明中原公司因自身工程所需委托朱跃勇、衡孝科对外借款。并且中原公司也依据工程进度陆续向朱跃勇和衡孝科支付了工程款，而朱跃勇和衡孝科向中原公司出具的委托书也载明，朱跃勇和衡孝科因承包案涉工程所需向衡孝余借款及担保，由中原公司从工程款中支付给衡孝余后，由衡孝余和朱跃勇、衡孝科再对借款进行结算，该委托书表明二人认可借款系个人借款并委托中原公司在其应结工程款中代为支付的事实。因此该笔借款应认定为衡孝科的个人借款。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，被上诉人衡孝余作为衡孝科借款的担保人承担还款责任后有权向债务人朱跃勇、衡孝科进行追偿。而中原公司非借款的债务人依法不应承担偿还责任。被上诉人衡孝余以借款用于案涉工程的修建及朱跃勇、衡孝科向其出具委托书委托中原公司从工程款中给付借款为由要���上诉人中原公司承担共同偿还责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。上诉人中原公司上诉主张朱跃勇、衡孝科非中原公司员工也非公司委托代理人，中原公司也非债务人。案涉款项系私人借款，也非用于案涉工程，一审判决由中原公司承担连带责任超出衡孝余诉请为由请求改判中原公司依法不应承担连带清偿责任。该上诉主张与本院审理查明事实基本一致，本院依法予以支持。其次对上诉人中原公司上诉主张审判长与衡孝余有利害关系而未回避。但未提供证据证明，本院依法不予支持。
一审法院以朱跃勇、衡孝科系挂靠中原公司承建案涉工程和朱跃勇、衡孝科借款系用于案涉工程，中原公司未尽到监管责任为由判决由上诉人中原公司承担连带清偿责任，属认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省会东县人民法院（2017）川3426民初259号民事判决；
二、由被上诉人朱跃勇、衡孝科于本判决送达后十日内共同偿还衡孝余承担担保责任归还徐光富的借款本金100万元以及支付的利息33.18万元，合计133.18万元；
三、驳回一审原告衡孝余的其他诉讼请求。
一审案件受理费17，220.00元，由被上诉人朱跃勇、衡孝科负担。二审案件受理费17，220.00元，由被上诉人朱跃勇、衡孝科负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 涛
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一八年三月十五日
书记员 刘晋岑