陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终2253号
上诉人（原审被告）陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司，住所地西安市经济技术开发区沣京工业园沣京二路10号。
法定代表人张旭刚，该公司董事长。
委托代理人王娜，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李永奇，男，1971年5月22日生，汉族，住西安市长安区。
委托代理人温颖安，陕西迎旭律师事务所律师。
第三人（原审第三人）陕西超凡餐饮设备制造有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路30号。
法定代表人柏季春，该公司总经理。
上诉人陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司（以下简称鑫海荣鑫公司）与被上诉人李永奇、第三人陕西超凡餐饮设备制造有限公司（以下简称超凡公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月1日李永奇入职鑫海荣鑫公司，岗位是维修工，李永奇在工作期间，鑫海荣鑫公司、张洁、张其荣、超凡公司均向李永奇在长安银行的尾号为7323的银行卡及尾号为6983银行卡中转汇工资。鑫海荣鑫公司未给李永奇办理社会保险，没有安排李永奇休年休假。2017年2月6日李永奇因鑫海荣鑫公司取消通勤车离开公司。李永奇与鑫海荣鑫公司发生劳动争议，李永奇申请劳动仲裁，户县劳动人事争议仲裁院于2017年3月3日立案，李永奇请求依法裁决鑫海荣鑫公司为其补缴2001年9月至2017年1月的职工基本养老、医疗保险和失业保险，并支付如下待遇：1、违法解除劳动合同赔偿金94725元；2、2001年9月1日至2017年2月6日经济补偿金72112元；3、2001年9月1日至2017年2月6日未休带薪年休假工资45588元；4、拖欠的2017年2月1日至6日的工资1243元。2017年5月19日户县劳动人事争议仲裁院作出（2017）户劳人仲案字12号裁决书，裁决：一、陕西鑫海荣鑫厨业公司为李永奇办理社会保险登记，缴纳2012年4月至2017年1月的职工基本养老、医疗、失业保险费，须于本裁决生效后30日内办理结束；二、陕西鑫海荣鑫厨业公司支付李永奇2017年2月工资1243元、2013年4月1日至2017年2月6日未休带薪年休假工资4797.6元，共计6040.6元，须于本裁决生效后5日内付清；三、驳回李永奇其他仲裁请求。李永奇不服该裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，李永奇与鑫海荣鑫公司之间具有劳动关系的事实清楚，鑫海荣鑫公司提供通勤车的事实清楚，2017年2月6日李永奇因鑫海荣鑫公司取消通勤车离开鑫海荣鑫公司的事实是清楚的。鑫海荣鑫公司提供通勤车构成提供劳动条件的情形，其取消通勤车，是不履行提供劳动条件的行为，其行为不当。2017年2月6日李永奇以鑫海荣鑫公司取消通勤车离开公司，李永奇该行为系解除劳动关系的意思表示，依据《中华人民共和国劳动法》第三十二条的规定，确认李永奇与鑫海荣鑫公司双方于2017年2月6日解除劳动关系的事实。李永奇与鑫海荣鑫公司在劳动关系存续期间，鑫海荣鑫公司应当向李永奇支付劳动报酬。鑫海荣鑫公司称通过张洁的卡向李永奇支付了2017年2月的工资，但其未提供证据证明该事实，因此，其应承担举证不能的不利后果，对李永奇主张2017年2月份工资之请求，予以支持。鑫海荣鑫公司不提供劳动条件，其行为不当，李永奇要求其支付经济补偿金的请求，符合法律规定，予以支持，以2016年2月至2017年1月期间的平均工资4507元为基数，按5年的工作时间，每年计算一个月，数额为22535元。李永奇在工作期间，鑫海荣鑫公司应当按照《职工带薪年休假条例》的规定，安排李永奇休年休假，其负有提供证据证明其已经安排李永奇休年休假的事实，但本案中，鑫海荣鑫公司提供的证据不能证明李永奇休年休假的事实，其应承担举证不能的不利后果，故对李永奇主张年休假工资的请求，予以支持。依据国家税务总局制定的《关联企业间业务往来税务管理规程》第四条的规定，《关联企业关联关系确认表》是认定关联企业的法律依据，李永奇称鑫海荣鑫公司与第三人超凡公司是关联企业，但其没有提供《关联企业关联关系确认表》予以证明，因此，其应承担举证不能的不利后果，故其主张2001年9月至2017年2月工作年限应连续计算之理由，不能成立。其请求鑫海荣鑫公司补交2001年9月1日至2017年1月的养老、医疗、失业保险费，该诉讼请求不具体，不符合起诉条件，本案不予处理。综上，鑫海荣鑫公司应当支付李永奇2017年2月的工资、给付李永奇经济补偿金及未休年休假工资，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李永奇2017年2月的工资1243元；二、被告陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李永奇经济补偿金22535元；三、被告陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李永奇未休年休假工资8828.73元；四、驳回原告李永奇其余之诉讼请求。案件受理费10元，由被告鑫海荣鑫公司负担。
宣判后，鑫海荣鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院关于劳动关系解除的时间和理由认定错误，适用法律错误，不应当支持经济补偿金。首先，其与李永奇签订的劳动合同从未约定其必须提供通勤车，故提供通勤车并不是其约定义务或法定义务，通勤车并不是劳动过程当中必需的物质设备条件，取消通勤车也不属于其未提供劳动条件的情形，原审法院认定李永奇有权随时解除合同错误。其次，在李永奇没有任何证据证明其通知过鑫海荣鑫公司解除劳动关系的情况下，原审法院不能认定其在2017年2月6日的擅自离岗行为符合法律规定。再次，李永奇在劳动仲裁阶段主张鑫海荣鑫公司单方违法解除劳动合同，后又主张自己提出解除劳动合同，李永奇的主张前后矛盾，证明其从未提出任何辞职请求，而是擅自离岗。最后，鑫海荣鑫公司愿意为李永奇提供通勤车取消后的其他解决方案，并多次通知其回单位上班，双方劳动关系并未解除，原审法院无视该事实而认可李永奇擅自离岗的时间即为劳动关系解除的时间，属于严重事实认定错误。二、原审关于解除劳动关系之前十二个月平均工资的认定错误。首先，张其荣对李永奇银行卡的转账系张其荣的个人行为，原审法院认定张其荣所转的款项为工资没有任何证据和依据，原审法院认定的平均工资4507元系计算错误。其次，原审法院关于劳动关系解除的时间认定存在重大错误，双方劳动关系并非在2017年2月6日，而是在2017年4月14日，故此原审法院关于解除劳动关系之前十二个月平均工资的认定应当从2016年4月到2017年4月计算。三、原审法院关于2月工资的认定事实错误。李永奇在2月份从未上过一天班，按照法定节假日只有两天可领取工资，即使按照原审法院认定的月平均工资4507元计算，2月工资也只有414元，而不是1243元，且其也支付了2月工资并进行了短信通知，李永奇对短信内容从未提出异议。四、原审法院关于年休假工资认定事实错误。首先，年休假工资争议不属于劳动报酬争议，而属于一般劳动争议的范围，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款规定的申请仲裁一年的时效，由于年休假单位可以跨年度安排，劳动者因此可以主张提起诉讼前两年的未休年休假工资。其次，即使按照原审法院错误认定的月平均工资4507元计算，按照法律计算300%的5天工资也应当为6200多元，原审法院认定事实和计算方式错误。再次，其已经向李永奇支付了2月工资和年休假工资，原审法院对此事实未予认定属于认定事实错误。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求：撤销原审判决，驳回李永奇的全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费全部由李永奇承担。
李永奇辩称，一、其与鑫海荣鑫公司之间存在真实的劳动关系，2017年2月6日鑫海荣鑫公司召开职工大会宣布取消通勤车，已经构成不履行提供劳动条件的行为，李永奇的离开是双方解除劳动关系的意思表示，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十二条规定确认了李永奇因鑫海荣鑫公司取消通勤车，于2017年2月6日与鑫海荣鑫公司解除劳动关系，原审事实认定正确。二、双方劳动关系存续期间，鑫海荣鑫公司、张洁、张其荣、超凡公司均向其银行卡中转汇工资，鑫海荣鑫公司与其解除劳动关系后，理应向其支付2017年2月份的劳动报酬1243元，未安排其休年休假，且鑫海荣鑫公司不提供劳动条件，该行为不符合劳动法的规定，其要求支付经济补偿金于法有据。其认为原审法院判决鑫海荣鑫公司向其支付2月份工资、年休假工资和经济补偿金认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持，应依法驳回鑫海荣鑫公司的上诉请求。
超凡公司未到庭陈述意见。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
又查明，2017年2月1日至2月5日为鑫海荣鑫公司放假期间，李永奇2017年2月6日是春节收假后第一天上班。
本院认为，鑫海荣鑫公司上诉称其与李永奇签订的劳动合同从未约定其必须提供通勤车，李永奇未以此为由且不能以此为由要求支付解除劳动合同的经济补偿金，其认为原审认定事实及适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。本案中，基于鑫海荣鑫公司对李永奇自2012年4月入职直至2017年2月工作期间一直安排通勤车这一事实，证明通勤车已成为双方履行劳动合同过程中鑫海荣鑫公司应予提供的一项必要劳动条件。2017年2月6日鑫海荣鑫公司开会取消通勤车，但同时并未宣布代替性措施或方案，李永奇等人称会后其与鑫海荣鑫公司协商要求采取代替性补救措施，否则其正常上下班将得不到保障，鑫海荣鑫公司拒绝给予解决，公司副总郑平生表示“通勤车没有，社保也不要想，你去告去”，双方发生争执，致劳动关系无法正常履行。在此情况下，李永奇以鑫海荣鑫公司不提供劳动条件为由要求解除劳动关系并支付经济补偿金，符合法律规定，原审判决鑫海荣鑫公司向李永奇支付经济补偿金并无不当。鑫海荣鑫公司称原审代替李永奇变更诉讼理由及请求，因仲裁裁决中明确载明李永奇提出解除劳动关系的理由包含有鑫海荣鑫公司不提供通勤车一项内容，故鑫海荣鑫公司此项理由不能成立。其称原审认定李永奇月工资数额有误，因其未提交充分证据证明，故原审以李永奇主张的数额予以认定并计算经济补偿金并无不当。
鑫海荣鑫公司称已向李永奇支付2017年2月工资，但未提交证据证明，故原审判决其向李永奇支付2017年2月工资并无不当。其称李永奇在2017年2月未上过一天班，按照法定节假日只有两天可领取工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条、《全国年节及纪念日放假办法》第六条及劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》相关规定，李永奇2017年2月计薪天数为3天，鑫海荣鑫公司应向其支付2017年2月工资为621.66元（4507元÷21.75天×3天），因此，原审判决鑫海荣鑫公司支付李永奇2017年2月工资1243元数额有误，应予变更。
关于未休年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故原审判决支持李永奇2012年4月至2017年2月期间的未休年休假工资不符合上述规定。鑫海荣鑫公司称劳动者可以主张提起诉讼前两年的未休年休假工资，2016年之前的因已过时效，请求不予支付，该项请求成立，原审判决应予变更。其称李永奇2016年已休年休假，且已向李永奇支付了2016年的未休年休假工资，但未提交证据证明，本院不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，李永奇2017年应休未休年休假天数折算后不足1整天，2016年应休未休年休假5天，故鑫海荣鑫公司应向李永奇支付未休年休假工资2072.18元（4507元÷21.75天×5天×200%）。综上，原审判决第一项、第三项应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2490号民事判决第二项；
二、撤销西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2490号民事判决第四项；
三、变更西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2490号民事判决第一项“被告陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李永奇2017年2月的工资1243元”为：陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司于本判决生效后十日内给付李永奇2017年2月的工资621.66元；
四、变更西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初2490号民事判决第三项“被告陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告李永奇未休年休假工资8288.73元”为：陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司于本判决生效后十日内给付李永奇未休年休假工资2072.18元；
五、驳回李永奇其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，共计20元，由陕西鑫海荣鑫厨业科技工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志愿
审 判 员 张 静
代理审判员 冯旭鹏
二〇一八年四月二十日
书 记 员 梁 丹