广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤01刑终1120号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢铭彬，男，1988年3月18日出生，汉族，出生地江西省寻乌县，文化程度高中，住江西省赣州市寻乌县。因本案于2017年12月20日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人刘平厚，广东易春秋律师事务所律师。
原审被告人谢滨，男，1996年4月19日出生，汉族，出生地江西省寻乌县，文化程度初中，住江西省赣州市寻乌县。因本案于2017年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2018年6月26日被取保候审。
原审被告人黄童锐，男，1994年10月13日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度初中，住广东省汕头市潮阳区。因本案于2017年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2018年6月26日被取保候审。
原审被告人谢燕婷，女，1994年7月13日出生，汉族，出生地江西省寻乌县，文化程度初中，住江西省赣州市寻乌县。因本案于2017年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。2018年6月26日被取保候审。
广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人谢铭彬、谢滨、黄童锐、谢燕婷犯假冒注册商标罪一案，于2018年5月10日作出（2018）粤0106刑初448号刑事判决。原审被告人谢铭彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：广东欧某移动通信有限公司在中华人民共和国注册第10535258号商标“OPPO”核定使用商品第九类移动电话、手机、手机外壳、手机盒子等，有效期为2013年9月14日至2023年9月13日。
华为技术有限公司在中华人民共和国注册第4969112号商标“”、第4969112号商标“HUAWEI”核定使用商品第九类手提电话等，有效期分别为2008年10月14日至2018年10月13日、2008年9月7日至2018年9月6日。
维沃移动通信有限公司在中华人民共和国注册第15180323A号商标“ViVO”核定使用商品第九类手提电话等，有效期为2016年4月21日至2026年4月20日。
珠海市魅族科技有限公司在中华人民共和国注册第17300664号商标“MEIZU”核定使用商品第九类智能手机等，有效期为2016年9月7日至2026年9月6日。
2017年9月开始，被告人谢铭彬为牟取非法利益，购入带有上述注册商标标识的旧手机和手机后盖、包装盒、标签、充电器等配件，未经注册商标所有人许可，纠集他人以其租赁的位于本市天河区天河路598号“百脑汇”电脑城B座1205房为窝点，在该窝点内通过更换手机后盖、黏贴标贴、包装等方式对上述旧手机进行翻新，假冒上述注册商标的手机，再通过其控制经营的位于“百脑汇”电脑城2D61档的“九鼎通讯”店面将假冒上述注册商标的手机对外销售牟利。
其中，被告人谢滨受谢铭彬雇请负责翻新旧手机；被告人黄童锐受谢铭彬雇请负责看管上述档口和销售；被告人谢燕婷受谢铭彬指使，听从安排将其经营的“百脑汇”电脑城2D59档的“智能穿戴体验店”店面隔间提供给谢铭彬用于存储假冒上述注册商标的手机。
2017年10月27日，公安机关在上述窝点抓获被告人谢滨、黄童锐、谢燕婷，并查获标有“OPPO”、“HUAWEI”、“ViVO”、“MEIZU”注册商标的各型号手机共262部（其中含20部旧手机）、平板电脑26部、手机后盖146个、包装盒184个、标贴147张、耳机106个、充电器76个，以及涉案工具螺丝刀8把、账本4本、销售单21张、三星手机1台、笔记本电脑4台、台式电脑主机3台。同年12月20日，被告人谢铭彬自行前往公安机关投案，如实供述上述事实。
经鉴定，上述查获的“OPPO”、“HUAWEI”、“ViVO”、“MEIZU”注册商标的产品中的旧手机20部、“HUAWEI”注册商标的手机70部、平板电脑26部系正品，其余标有注册商标的产品则均系假冒。经统计，假冒注册商标的产品货值共计人民币316060元。
原审法院以公诉人当庭宣读、出示并经质证的被侵权单位委托报案人何志勇的陈述，证人陈某1、叶某、陈某2、陈某3、赵某的证言及辨认笔录，案发现场照片、查获的侵权产品（附着注册商标标识的手机、后盖、包装盒、标签、充电器等）照片、作案工具螺丝刀照片，被侵权单位（授权）出具的工商登记资料、授权委托书、相关商标注册证、未授权证明、鉴定报告、价格说明，涉案银行账户交易流水、涉案手机号码通话记录清单、销售手机单据及价格单、柜位租赁合同、电子数据检查工作记录，现场勘验检查笔录、搜查证及搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、抓获经过、到案经过及被告人谢铭彬、谢滨、黄童锐、谢燕婷的供述、辨认、户籍材料作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人谢铭彬、谢滨、黄童锐、谢燕婷结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人谢铭彬纠集、雇请、指使同案被告人参与犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人谢滨、黄童锐、谢燕婷系受谢铭彬雇请或被指使、听从安排参与犯罪，起次要、辅助作用，均是从犯，应当减轻处罚。被告人谢铭彬案发后主动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人谢滨归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚；被告人黄童锐、谢燕婷当庭能供述基本犯罪事实，自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条的规定，判决：一、被告人谢铭彬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人谢滨犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人黄童锐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人谢燕婷犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。五、缴获假冒注册商标的各型号手机共242部、手机后盖146个、包装盒184个、标贴147张、耳机106个、充电器76个，以及作案工具旧手机20部、螺丝刀8把、账本4本、销售单21张、三星手机1部、笔记本电脑4台、台式电脑主机3台，均予以没收（上述物品具体详见在案证据《扣押清单》，现均扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
上诉人谢铭彬上诉称：1.其于2017年12月20日向公安机关投案自首，一审虽已认定其为自首，但原判量刑未予体现；2.其是初犯、偶犯，可从轻处罚；3.其能自愿认罪，如实供述，可以从轻处罚，原审判决并未认定；4.经营时间短，涉案手机尚未流入社会，危害性小；5.原判罚金过重，望能改判5万元以下，并对其适用缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：1.谢铭彬擅自为旧的原产品复制并贴上该产品的商标，不是刑法所指的同一商品，追究刑事责任于法无据，应当依法撤销；2.鉴于指控的罪名不成立，附加的罚金应当随之依法撤销；3.谢铭彬纵使有罪，但其有自首情节，且是初犯、认罪态度好、社会危害小，又患有传染性疾病，亦应改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人谢铭彬及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，1.涉案的商标均已经商标局核准注册，商标注册人对其注册商标享有商标专用权，任何单位和个人不得假冒，谢铭彬在没有获得涉案注册商标所有人许可的情况下，在购入带有上述注册商标的旧手机及手机后盖、包装盒、标签、充电器等配件后，未经注册商标所有人的许可，通过更换手机后盖、黏贴标贴、重新包装等方式对上述旧手机进行翻新并销售牟利，其行为已构成假冒注册罪；2.经鉴定，公安机关在现场缴获的涉案假冒注册商标的产品货值共计316060元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，依法应当对谢铭彬以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；3.谢铭彬于2017年12月20日自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，原审法院依法认定其自首，并根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对谢铭彬减轻判处刑罚，量刑适当，上诉人谢铭彬及其辩护人所提的上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢铭彬、原审被告人谢滨、黄童锐、谢燕婷结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人谢铭彬纠集、雇请、指使同案被告人参与假冒注册商标犯罪，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人谢滨、黄童锐、谢燕婷接受谢铭彬雇请或指使参与犯罪，起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人谢铭彬案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。原审被告人谢滨归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；原审被告人黄童锐、谢燕婷当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢铭彬及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 平文林
审判员 何春竹
审判员 幸 福
二〇一八年七月二十日
书记员 张 媛
田东民