海南省第一中级人民法院
判 决 书
(2017)琼96民终1351号
上诉人（原审被告）：海南屯昌百信实业开发有限公司，住所地海南省屯昌县屯城镇育新路1号。
法定代表人：陈乔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄文武，屯昌县城南法律事务所法律工作者。
委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：窦永强，男，1981年5月4日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区南直路信恒现代城豪园*栋*单元**层*室。
委托诉讼代理人：高红梁，海南颖川律师事务所律师。
原审被告：海南利东实业有限公司，住所地海南省海口市金贸中路1号半山花园海天阁1718室。
法定代表人：邹宗成，该公司总经理。
上诉人海南屯昌百信实业开发有限公司（以下简称百信公司）因与被上诉人窦永强、原审被告海南利东实业有限公司（以下简称利东公司）合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院（2016）琼9022民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人百信公司的委托诉讼代理人黄文武、汪旭东、被上诉人窦永强的委托诉讼代理人高红梁、原审被告利东公司的法定代表人邹宗成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人百信公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对百信公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定“百信公司与利东公司之间构成人格混同”的事实错误。（一）被上诉人一审未能举证证明百信公司与利东公司（以下简称两公司）之间存在控制和被控制关系，也未举证证明两公司存在财务、人员、业务等人格混同事实，一审显然认定事实错误。（二）两公司是各自独立享有民事权利和承担民事义务的企业法人，具备独立的法人资格，不存在控制与被控制的关系，百信公司无需为利东公司的债务承担连带责任。具体如下：1.两公司的财务独立，不存在财务混同。（1）百信公司有独立的财务账册、独立进行会计核算。会计、出纳由百信公司自己聘用，与利东公司无关，没有任何证据证明百信公司的财务受利东公司控制。（2）从两公司的银行流水账可见两公司的账目是非常清晰区分的。①2010年5月21日前，利东公司向百信公司汇款，是利东公司支付投资建房款给百信公司用于建房，这是双方履行合作建房合同，不能作为财务混乱或混同的依据。②由于利东公司对外营销不成功，利东公司发现不需要那么多房产，在两公司、张元彬、林敏进行对账后，利东公司支付给百信公司的剩余委托建房款为31389875.44元。两公司间每笔资金往来均清晰、有据，合法合规，并无混乱或违法之处。③具体到张元彬、林敏，他们在此前分别借款3300.4万元和300万元给利东公司，这一点在张元彬、邹宗成的公安笔录中均有陈述和记载，后来四方签署了《债权债务转让合同书》及补充协议书，并不存在共谋侵害被上诉人等投资人利益的事情。可见，两公司财务相互独立，不存在控制和被控制的混同关系。2.两公司没有人员混同。（1）大股东不同，不存在控制和被控制关系。2009年9月29日后，利东公司的大股东是邹宗成，而百信公司的大股东是张元彬（其占百信公司股份48%，加上一致行动人陈乔5%的股份，张元彬实际持有百信公司53%股份，是绝对控股方）。（2）工作人员也明显不同，不存在“一套人马、两个牌子”的混同情形。①两公司各自聘请员工，为各自的员工购买社保、缴纳个税，除邹宗成外，两公司并不存在员工重合、兼职的情况。两公司唯一重合的员工为邹宗成，是因邹宗成当时还是百信公司股东且从事部分公司事务。仅有一人同时兼任两家公司职务的情形不应作为人员混同或财务混同的依据，因为万达广场、万科等企业都有此类现象。②屯昌县公安局的笔录不能证实两公司存在人员混同情形。其一，2014年屯昌县公安局曾分别向张元彬、邹宗成、蒋玉茵、廖洪、雷红先、陈金、陈文江、李秀花、林国胜9人进行调查，该九份调查笔录不能证实百信公司的员工同时兼任利东公司职务。其二，廖洪于2010年及2014年向屯昌公安局提供的笔录前后矛盾，两份证据不可能同真，从证据、利东公司、百信公司的个税情况表、社保证明等可看出，廖洪只在百信公司领取工资、缴纳个税，其只是百信公司的员工，并未同时兼职于利东公司。可见，其2014年的陈述才是真实的。其三，陈文江是利东公司的员工，只是为了两公司合作的项目“木色香城”而代表利东公司协助百信公司开展工作。这种利东公司委派代表进驻合作场地不能视为兼任百信公司职务，陈文江并不需要向百信公司负责和汇报工作，百信公司也无需给其发放工资。可见，两公司的大股东、工作人员明显不同，不存在人员混同、“一套人马、两个牌子”的情形，彼此间不存在控制与被控制关系。3.两公司的经营地址和经营范围、所属行业均不一致，不存在业务上混同情形。（1）两公司经营地址相距一百公里，决定了两公司的雇请人员肯定不同，是无法做到“两块牌子，一套人马”。（2）两公司的经营范围、所属行业没有重合交叉。二、一审漏查了百信公司并非合同相对人、百信公司已经将受托建房的物业交付给利东公司且部分投资人已经选房、收楼以及利东公司接收的245套房屋价值超过7000万元足够清偿被上诉人债务之事实，从而错判，应予纠正。1.本案纠纷是“种沉香送房产”而非“买房产送沉香”，这意味着被上诉人的合同相对人是利东公司，而非百信公司，百信公司无需对被上诉人承担责任。2.本案的关键问题是假如被上诉人解除沉香种植合同的诉讼请求成立，利东公司有无能力履行偿还被上诉人“投资款”的能力，一审漏查该重要事实。由于百信公司已将245套房屋交付给利东公司，且该房屋已于2016年1月29日通过竣工验收，而交付房屋市值远超7000万元，利东公司显然有足够的偿债能力，被上诉人的合法权益能够得到充分保障，无需向百信公司追责。由于一审未能查清百信公司并非合同相对人且利东公司在海南省屯昌县尚有价值超过7000万元房屋资产，案涉债务能够通过利东公司接收的245套房屋用于抵偿或变卖实现，被上诉人的利益不会受损，一审将上诉人牵涉其中既无法律依据也无合同依据，应予纠正。三、一审适用法律错误。1.《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十条关于“股东滥用控制权导致公司丧失清偿能力的，严重损害债权人利益”的规定有三个适用前提条件：（1）两公司存在财务、人员和业务混同；（2）股东滥用控制权；（3）严重损害债权人的利益。2.本案中，以上三个前提条件都不能成立。具体如下：（1）两公司在财务、人员、业务方面均不存在混同，被上诉人也没有提供任何有效证据，理应承担举证不能的不利后果，一审在无充分依据的基础上推定两公司混同是非常不负责任的裁判。（2）《公司法》第二十条第三款适用的前提是两公司归同一股东控制且该股东滥用股东控制权。被上诉人与利东公司签署沉香种植合同时，邹宗成并非百信公司的实际控制人，实际控制人是张元彬，邹宗成根本就不能控制百信公司，谈不上股东滥用控制权问题。（3）利东公司委托种植的沉香林客观存在，且接收了245套竣工房屋，两者价值超过1亿元（沉香林成熟后价值远远超过3000万元，而245套房屋价值超过7000万元），被上诉人主张解除合同后退回“投资款”本金显然落在这1亿元范围内，被上诉人不会因此遭受“严重损失”。而且绝大部分“投资者”都与利东公司签署了和解协议同意“以房抵债”了结纠纷，这也直接证实了被上诉人完全可以通过“以房抵债”等方式从利东公司处获得债务清偿，不会出现《公司法》第二十条第三款规定的情形。因此，一审适用法律错误，应予纠正。综上，两公司之间并不存在财务、人员、业务等人格混同情形，不存在控制和被控制关系，且利东公司有足够财产用于清偿债务，没有证据证明被上诉人的合法权益无法得到保障，被上诉人要求百信公司对利东公司的债务承担连带清偿责任缺乏事实与法律依据，故请求二审法院依法公正判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人窦永强辩称，一、一审认定百信公司与利东公司之间存在人格混同事实清楚，证据确实充分。（一）在公司人员方面，邹宗成同时是两公司的大股东及法定代表人，潘伟业同时是两公司的股东，廖洪同时兼任两公司的总经理助理，又是百信公司的工商经办人，利东公司员工陈文江又为百信公司工作。（二）在公司业务方面，2010年利东公司经营范围中有房地产营销咨询的内容，百信公司经营范围中则有房地产开发与经营的内容，两公司经营范围存在交叉互补情形。且利东公司在与被上诉人签订合同时出示2009年10月1日两公司签订的《委托建房合同》，该合同签署的法定代表人均是邹宗成，强化了被上诉人对利东公司履约能力的认同。（三）在公司财务方面，一审法院在审理同类案件（2015）屯民初字第409号时，依职权向屯昌县公安局调取了11份证据，并依据该证据认定两公司的账务往来无明确事由，部分汇款凭证上只注明“往来款”，两公司之间财务状况不明晰。（四）依据屯昌县公安局经侦查作出的《关于我县“木色香城”经营情况的汇报》可得知，2009年两公司陆续在《辽沈晚报》等报纸、房地产交易会以及互联网上以“国际旅游岛全岛稀缺最后50套房源，买房赠送一亩沉香增值地”、“19万投入、190万收益”、“一次投资、十倍回报、零风险”等广告内容销售“木色香城”房产和推销委托种植沉香业务，两公司在对外宣传上存在混同并带有欺骗性。二、一审适用法律正确，让被上诉人在司法中感受到了公平正义。被上诉人认为两公司人格混同，依据《公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任”的规定及第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，百信公司应当对利东公司的债务承担连带清偿责任。一审适用法律正确。综上，利东公司和邹宗成以委托种植沉香赠送“木色香城”房子以及购买房子赠送沉香增值地为由，共收取黑龙江、辽宁、北京、山西、山东等省200多名群众支付的购房款、委托种植沉香及定金约6000万元，在全国范围内影响恶劣，造成群众重大财产损失，至今房无预售证，林地无林权证。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告利东公司在庭审中述称，其同意上诉人的上诉请求。
窦永强向一审法院起诉请求：1.判决解除窦永强与利东公司于2010年3月15日签订的《投资种植沉香合同书》和《投资种植沉香补充协议》；2.判决利东公司返还窦永强投资款17万元；3.判决利东公司向窦永强支付违约金5.1万元；4.判决百信公司对利东公司的上述债务承担连带清偿责任；5.诉讼费用由利东公司和百信公司承担。诉讼过程中，窦永强变更第3点诉讼请求为：判决利东公司向窦永强支付违约金（违约金以投资款为本金，按年利率3.5%计算，从窦永强交付投资款之日起计算至起诉之日止）。
一审法院认定事实：2010年3月15日，原告窦永强与被告利东公司签订一份《投资种植沉香合同书》，合同编号为1-0076，合同约定原告以每亩17万元人民币投资沉香种植1亩共计投资人民币17万元，由利东公司在屯昌县南坤镇黄竹岭林场原鸡咀岭按每亩定植160棵，共计1亩160棵，投资期限为12年，自2010年3月20日起至2022年3月19日止。合同约定了原告及被告双方的权利义务，即原告享有合同项下投资的林木所有权及林木的处置权，被告负责将原告的林木管护或交由专业林木管护公司管护，被告负责交纳合同期限12年的土地承租费及受原告委托代办林权证等林木登记手续等。合同第六条约定了合同的违约责任，即提出终止或解除合同的一方须向对方支付甲方投资总额的30%作为违约金。此外双方还在合同中约定了利润分配和争议处理等内容。同日，被告利东公司又与原告窦永强签订一份《投资种植沉香补充协议》，该协议主要内容为：“窦永强客户于2010年3月15日签定正式沉香种植合同1-0076号时，含海南屯昌百信实业开发有限公司开发的“木色香城”房产项目。30-40㎡/套公寓，房屋产权属投资沉香种植窦永强（详见海南利东实业有限公司与海南屯昌百信实业开发有限公司签定的《委托建房合同》）”。原告窦永强在签订以上合同及协议后，于同日向被告利东公司交纳投资款167000元，利东公司给原告窦永强出具了一份收款收据。
一审另查明，利东公司于2007年2月13日经海南省工商局核准注册登记，股东为邹宗成、潘伟业、黎进华，法定代表人为邹宗成。公司经营范围为投资管理项目咨询，种植业、养殖业委托管理，保健品研发，养老院开发，房地产营销咨询。百信公司原名海南屯昌百信开发公司，于1993年5月28日经屯昌县工商局核准注册登记，企业类型为集体所有制，投资者为北京市百信电子技术公司，法定代表人冯楚军。2007年7月31日经核准变更企业名称为海南屯昌百信实业开发有限公司，企业类型变更为有限责任公司（法人独资），股东为海南和普实业股份有限公司，法定代表人变更为李建奇。2009年9月22日经核准企业类型变更为有限责任公司（自然人投资或控股），变更企业法定代表人为邹宗成，股东变更为邹宗成、潘伟业。2009年9月29日，经核准变更经营范围及实收资本、注册资本，经营范围变更为旅游资源开发、建材、办公自动化设备、机械设备、纺织品、工艺美术品、土畜产品、装饰材料、房地产开发与经营，实收资本、注册资本由300万元人民币变更为1000万元人民币，股东由邹宗成、潘伟业变更为张元彬、邹宗成、潘伟业、陈乔，其中张元彬出资480万元，持股比例48%，邹宗成出资420万元，持股比例42%，潘伟业出资50万元，持股比例5%，陈乔出资50万元，持股比例5%。2011年5月26日，经核准变更法定代表人为张元彬。2011年9月8日，经核准变更股东为张元彬、潘伟业、陈乔，其中张元彬出资900万元，持股比例90%，潘伟业出资50万元，持股比例5%，陈乔出资50万元，持股比例5%。2012年12月19日，经核准变更经营范围为旅游资源开发、房地产开发与经营。2013年9月4日，经核准变更股东为张元彬、陈乔，其中张元彬出资900万元，持股比例90%，陈乔出资100万元，持股比例10%。2009年10月1日，利东公司与百信公司签订一份《委托建房合同》，合同约定利东公司委托百信公司在百信公司建设的“木色香城”项目中为利东公司拟建200户联排花园别墅、800套公寓，该合同第五条约定房屋交付时间为2012年12月31日前。在该合同落款处盖有利东公司与百信公司公章，两公司法定代表人签名均为邹宗成。2014年7月6日，利东公司与百信公司签订一份《委托建房补充协议》，该协议载明利东公司委托建房共245套，其中80平方米的二居室户型9套，45平方米的一居室户型236套。委托建房的价格按建筑面积均价2880元每平方米结算，合计金额32659200元等。2010年7月15日，百信公司现办公室主任廖洪（2010年为利东公司、百信公司总经理助理）在海口市公安局经济犯罪侦查支队对其进行询问时陈述：利东公司于2007年成立至今已投产种植沉香木面积4360亩，还有配合沉香木的配套工程的特色房地产开发“木色香城”项目，这些项目的资金是利东公司的自有开发资金，利东公司只是具备种植沉香木的开发资质，房地产开发是由利东公司的子公司百信公司去建设和开发的，百信公司和利东公司的法人和股东都是邹宗成，百信公司也是邹宗成注资成立的。又查明2011年5月26日百信公司核准变更法定代表人为张元彬，当时的工商手续经办人为廖洪。利东公司工作人员陈文江在屯昌县公安局经济犯罪侦查大队对其进行询问时陈述：2010年期间利东公司调其到屯昌协助百信公司在屯昌县枫木镇木色水库附近征用一片土地用于建设一个叫“木色香城”的房地产项目。
一审再查明，百信公司与利东公司账务往来明细表载明：2010年1月29日至2010年8月30日期间，百信公司共收到利东公司13笔款项合计74093875.44元，其中2010年6月30日一笔2000000元的款项为利东公司代百信公司还借款，2010年8月30日一笔426875.44元为利东公司代百信公司垫付（购车、燃油、办公用品等费用）。2010年6月4日至2012年7月6日期间，百信公司还给利东公司款项为42704000元，结余款项为31389875.44元。2011年5月24日和2011年5月26日利东公司和百信公司签订一份《往来帐对帐确认书》，该确认书落款处有利东公司财务唐辉娇和百信公司财务周汘签名及盖有两公司公章，其内容为调整后百信公司尚欠利东公司31389875.44元。在两公司签订确认书后百信公司于2012年7月3日、4日、5日、6日分别支付给利东公司6000000元、11000000元、12000000元、7004000元，最后结余款为31389875.44元。原告自2010年签订合同后至起诉之日，被告利东公司一直未按双方所签订合同为原告办理林权证等手续，也未安排原告选房。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告利东公司于2010年所签订的二份合同及补充协议应否解除？被告利东公司应否承担违约责任？二、被告百信公司与被告利东公司是否人格混同？应否对利东公司的债务承担连带清偿责任？对于争议焦点一，原告与被告利东公司签订《投资种植沉香合同书》及《投资种植沉香补充协议》，原告已按合同约定向被告利东公司支付了投资款，履行了合同约定的义务。被告利东公司在收到原告交付的投资款后在长达数年的时间内未履行其应尽义务，已构成违约，且利东公司在工商登记的办公地址处现已无人办公，长期无人出面处理与原告方的合同履行事宜，利东公司实际上已终止履行合同。原告要求解除与利东公司所签订的合同及补充协议并要求被告利东公司返还投资款并承担违约责任，其诉请有理，予以支持。原告主张的投资款为170000元，经查明原告支出的投资款实际为167000元，故被告利东公司应返还原告投资款人民币167000元，超出部分不予支持。原告自动变更违约金以投资款为本金，按年利率3.5%计算，从原告交付投资款之日起计算至起诉之日止的请求，在双方约定的违约金范围内，符合法律规定，予以支持。二、关于被告百信公司与被告利东公司是否人格混同及百信公司应否对利东公司的债务承担连带清偿责任的问题。在原告与被告利东公司签订合同期间，利东公司与百信公司的公司人员混同。邹宗成同时是两家公司的大股东同时都是两家公司的法定代表人，潘伟业同时是两家公司的股东。廖洪同时兼任两家公司的总经理助理，又是百信公司的工商经办人。利东公司员工陈文江又为百信公司工作。在公司业务方面，2010年利东公司经营范围中有房地产营销咨询的内容，百信公司经营范围中则有房地产开发与经营的内容，两公司经营范围存在交叉互补的情形，且利东公司在与原告签订合同时出示2009年10月1日利东公司与百信公司签订的《委托建房合同》，强化了原告方对被告利东公司履约能力的认同。在公司财务方面，两公司账务往来无明确事由，部分汇款凭证上只注明“往来款”，两公司之间财务状况不明晰。因此，百信公司与利东公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。《公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任”。第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”具体到本案中，利东公司与百信公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上相互之间界线模糊，人格混同。现利东公司下落不明，投资人的合法权益得不到保障，百信公司又以与原告无民事法律关系为由辩解不应承担责任。上述行为违背了法人制度设立的宗旨，违背了诚实信用原则，其行为本质与危害结果与《公司法》第二十条第三款规定的情形相当，故参照《公司法》第二十条第三款的规定，百信公司对利东公司的债务应当承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告窦永强与被告海南利东实业有限公司于2010年3月15日签订的一份《投资种植沉香合同书》（合同编号为1-0076）和一份《投资种植沉香补充协议》；二、限被告海南利东实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还投资款167000元及支付违约金给原告窦永强（违约金以167000元为基数，按年利率3.5%计算，自2010年3月15日起计算至2016年1月25日止）；三、被告海南屯昌百信实业开发有限公司对被告海南利东实业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告窦永强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4319.76元，公告费39元，由被告海南利东实业有限公司负担。（原告窦永强已预交案件受理费2000元，其余案件受理费原告申请缓交）。
本院二审期间，上诉人百信公司向本院提交如下证据：1.廖洪的劳动合同、社保证明，证明廖洪自2010年1月至今只担任百信公司的办公室主任；2.员工社保证明，证明百信公司的员工与利东公司的员工没有混同；3.陈乔的证人证言，证明张元彬是百信公司的大股东，其占百信公司股份48%，加上一致行动人陈乔5%的股份，张元彬持有百信公司53%股份，是绝对控股方；4.企业机读档案登记资料，证明两公司的经营地址、经营范围、所属行业均不一致；5.往来账对账确认书；6.委托建房补充协议；7.补充协议；证据5-7证明两公司在财务上相互独立，经双方确认的往来款正是利东公司付给百信公司的预付委托建房款，并不存在财务上的控制与被控制关系；8.确认书，证明百信公司已于2016年6月7日严格依照《委托建房补充协议》的约定履行合同，交付了245套房屋给利东公司，也进一步证明了两公司并不存在控制与被控制的关系，业务、财务各自独立的事实；9.单位（子单位）工程竣工验收报告，证明百信公司所交付的房屋已通过竣工验收，即将可办理房产证，利东公司可通过变卖房屋或以房抵债的方式清偿原告的债权，所以原告的债权人利益是完全可以得到保障的；10.收楼情况表，证明百信公司交付给利东公司的房屋已有部分业主收楼入住，利东公司可通过变卖房屋或以房抵债的方式清偿被上诉人的债权；11.百信公司与利东公司账务往来明细表；12.债权债务转让合同书；13.债权债务转让合同修改补充协议；14.百信公司工行、农村信用合作社的账户明细、利东公司的工行账户明细；证据11-14的证明内容与证据5-7的证明内容一致；15.利东公司、百信公司的个税情况表，证明两公司各自聘请员工，各自为员工购买社保、缴纳个税，除邹宗成外，两公司不存在员工重合、兼职等人员混同情况；16.李荣与利东公司合同纠纷民事一审判决书；17.张晓琳与利东公司合同纠纷民事一审判决书；18.张晓琳与利东公司合同纠纷执行裁定书；证据16-18证明海口市龙华区人民法院已于2014年6月23日依据合同相对性原则在其他债权人与利东公司合同纠纷案中判决不予追加百信公司为被告，同案应当同判；19.上海市高级人民法院民二庭《关于审理公司法人人格否认案件的若干意见》；20.《上海高院公司法人人格否认案件审判指导意见解读》；证据19、20证明参照上海高院的相关指导意见，百信公司无需为利东公司承担任何法律责任；21.借款凭证、张元彬的转账记录、林敏的转账记录，证明张元彬于2010年5月20日出借33004000元给利东公司，林敏于2010年6月25日出借300万给利东公司，可见两公司的每笔账目都是清晰可分的。22.预售许可证；23.关于屯昌县木色湖风景名胜区总体规划（2012-2030）的批复；24.屯昌县人民政府关于同意屯昌县木色湖风景名胜区控制性详细规划的批复。证据22-24证明百信公司于2011年10月12日取得了木色香城项目的预售许可证，后由于政府调整规划原因才被收回。
被上诉人对上诉人百信公司提交的24份证据的质证意见为：该24份证据均不属于新证据。对证据1中的劳动合同的真实性有异议，对证据的证明内容有异议，廖洪在公安机关的笔录中承认其是两家公司的职工；对证据2的真实性无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，且陈乔未出庭作证，其又是上诉人公司的法定代表人，有利害关系；对证据4的真实性有异议，该资料在2015年打印，与2011年签合同的股东可能存在不同，该事后材料不能倒推之前行为；对证据5-8的真实性、合法性、关联性均有异议，两公司法人混同，这些材料都可以事后补签；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议，单位给自己的工程竣工验收是不合法的；对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，该楼盘只有土地证，预售证和报建手续均没有；证据11-15均是上诉人公司自有材料，上诉人一审中不配合法院调取证据，一审法院迫于无奈才向公安部门调取，均不属于新证据；对证据11-13的真实性、合法性、关联性均有异议，这些材料均是两公司存在混同的情况下签订，签协议只是左右手互签；对证据14、15的真实性无异议，对其证明内容有异议；对证据16-18的真实性无异议，但该案是2014年作出判决，当时还没有出现屯昌县公安局的笔录和报告，与本案情况不同；证据19、20不属于证据；对证据21中的借款凭证的真实性、合法性、关联性均有异议，银行转账只是交易记录，不能证明款项具体用途；对证据22的真实性无异议，认为该预售许可证已过有效期；对证据23、24的真实性无法确认。
原审被告利东公司对上诉人百信公司提交的24份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院经审核认为，百信公司所提供的证据均不是新证据，这些证据早已存在，其中大量的证据是百信公司与利东公司不向法院举证的情况下，根据被上诉人的申请，法院从公安机关调取，现百信公司又以法院调取的证据在二审期间作为新证据向法庭出示证明其主张，故本院不确认为新证据。具体认证：对证据1、2、7-9、11-18、21-24形式的真实性予以确认；对证据3的真实性、关联性不予确认，出资情况应以工商登记为准；证据4-6属于被上诉人申请一审法院调取的证据，已经双方一审质证，以一审认证为准；证据10只能证明部分投资人收房，但其他投资人的收房行为与本案判决结果无关，对该证据的关联性不予确认；证据19、20不属于证据范畴。
一审认定利东公司与窦永强签订的《投资种植沉香补充协议》约定房产面积为30-40㎡错误，面积应为45-50㎡，本院予以纠正。二审对一审认定的其他事实予以确认。结合当事人的陈述以及证据，二审另认定如下事实：“木色香城”项目土地使用权尚登记在百信公司名下，涉案房屋已于2016年1月29日由百信公司组织各方进行竣工验收，但尚未取得相关部门颁发的竣工验收备案证。根据百信公司的陈述，目前项目正在办理土地变性手续，百信公司共建设245套房屋。一审法院从公安机关调取的利东公司内部客户信息统计表显示客户投资金额、亩数、户型等人数为245人次（部分投资者一人投资数份合同），收取金额为6327万元，另收取客户定金为206万元。利东公司未主动向法庭出示证据证实其收取投资人款项的情况。本次按照利东公司与投资人所签订的合同审理的12宗案件，12份合同是各被上诉人分别于2010年2月间至2012年11月间与利东公司签订，本案是12宗案件中的一件。诉讼期间，上诉人的法定代表人由张元彬变更为陈乔。
本院认为，二审争议的焦点为上诉人百信公司对利东公司的债务是否应当承担连带清偿责任。对于连带清偿责任的认定，将结合案件事实综合以下几方面进行综合认定。
一、关于合同相对性问题。百信公司上诉认为本案纠纷是“种沉香送房产”而非“买房产送沉香”，被上诉人的合同相对人是利东公司，上诉人已经将受托建房的物业交付给利东公司且部分投资人已经选房、收楼以及利东公司接收的245套房屋价值超过7000万元足够清偿被上诉人债务，故百信公司无需对被上诉人承担责任。本院认为，其一，从本案合同的签订和内容来看，2009年10月1日，利东公司与百信公司签订了《委托建房合同》，合同约定利东公司委托百信公司拟建设200户联排别墅、800套公寓，项目整体由百信公司负责开发，交房时间为2012年12月31日，合同未约定建房单价和建房总价，该合同签订时利东公司与百信公司的法定代表人均为邹宗成，合同落款处签名均为邹宗成。之后，利东公司则开始对外与投资者签订《投资种植沉香合同书》及《投资种植沉香补充协议》。2010年3月15日，被上诉人与利东公司签订《投资种植沉香合同书》及《投资种植沉香补充协议》，合同及补充协议约定被上诉人以每亩17万元投资种植沉香，其投资1亩共17万元，含一套45-50平方米公寓，房屋产权属被上诉人，房屋情况详见《委托建房合同》。以上事实表明，被上诉人在支付完投资款义务后，享有两项主要权益，即获得沉香种植方面的相关权益和获得相应的房屋权益；利东公司则履行沉香种植方面的义务和交付房屋的义务。双方在补充协议中对被上诉人获得房屋的情况专门备注了“详见《委托建房合同》”，由此可见《委托建房合同》已作为被上诉人与利东公司之间《投资种植沉香合同书》及《投资种植沉香补充协议》内容中的一部分，也即房屋建设与交付等按照《委托建房合同》履行。虽然补充协议未加盖上诉人的印章，但邹宗成当时的身份分别是百信公司、利东公司的法定代表人和股东，应视为其代表百信公司同意将《委托建房合同》内容写入补充协议，因此，该补充协议的内容自然要约束百信公司；其二，在对外宣传上，百信公司与利东公司一起参与了宣传，房屋项目是在百信公司名下，邹宗成的双重身份使得投资者无法分清利东公司是合同的唯一相对方；其三，从利东公司与百信公司的资金往来和使用情况来看，无论是沉香种植合同还是委托建房合同，两者内容均没有约定各自资金使用的占比，无法明确利东公司与百信公司为完成合同项目各自所需使用的资金，导致投资者的专用资金如何使用，责任难以区分；从目前的证据来看，利东公司陆续收取投资者的资金为6500多万元，而在2010年1月至8月期间即陆续转入百信公司74093875.44元，百信公司主要的退还款项的时间是在2012年7月3日至6日间，分四笔共计退还款项3600.4万元，在利东公司未能举证投资人沉香种植资金使用的情况下，这些巨额资金应视为沉香投资者的专用款项，百信公司对该巨额资金占用长达2年，人民币作为特殊的种类物，一旦进入百信公司的账户，即可由其自由支配使用；至于2014年7月百信公司与利东公司通过补充协议确定房屋建设的价格，这只是两家公司内部之间的行为，并不是针对各投资人，且当时已有投资者将投资种植沉香问题反映至相关部门或者起诉至法院。综上，可以认定，《委托建房合同》的内容应约束被上诉人与百信公司，利东公司与百信公司只是分工不同，共同完成与投资者的合同义务，故利东公司与百信公司均为《投资种植沉香合同书》及《投资种植沉香补充协议》的相对方。上诉人百信公司还主张张元彬与利东公司之间存在借款，该借款不属于本案审理的范畴，亦不能因此否定百信公司使用投资人投资款的行为。
二、关于合同的违约及解除问题。被上诉人已经依约支付了投资款，履行了合同义务，利东公司没有为投资者办理林权证，办公地点无人办公，无人处理合同事宜，利东公司已实际终止了合同的履行构成根本性违约，符合合同解除的条件；百信公司建设的房屋，合同约定的交房时间是2012年12月31日，而百信公司直至2016年1月29日才对所建设房屋通过竣工验收，同年6月7日与利东公司交接，因此，百信公司既占用投资人的资金，房屋建设又延期三年多，已构成根本性违约，被上诉人主张解除合同有理，应予以支持。虽然百信公司认为目前已具备交房条件，但这是在根本性违约后才具备的交房条件，被上诉人有权拒绝收房并要求解除合同。
三、关于百信公司与利东公司人格混同以及连带清偿责任承担的问题。上诉人上诉主张其与利东公司不构成人格混同，各自财务独立、经营业务不同等。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”该条主要规定了股东与公司之间的人格混同，对于公司之间的人格混同，司法实践中主要是审查公司之间表征人格等因素（人员、业务、财务）高度混同，导致各自财产无法区分，公司之间存在控制与被控制，或整体利益持续性、经常性保持一致，丧失独立人格，如通常所说的“一套人马二块牌子”类公司，此类公司构成人格混同。根据已经查明的事实和前文论述，百信公司与利东公司只是对沉香投资合同的签订、履行、资金使用上，存在一致行为和部分人员混同，但并无证据显示在公司的其它业务上存在混同，故并未达到以上判断公司人格高度混同的标准，一审对两公司认定为公司人格混同不当，应予以纠正。关于百信公司是否承担连带清偿责任的问题，基于百信公司与利东公司沉香投资合同的签订、履行、资金使用上，存在一致行为和部分人员混同，均已构成合同的相对方，故两公司应共同承担相应的合同责任。考虑到被上诉人的投资款直接付至利东公司账户，利东公司再转款给百信公司建房，现有的证据亦证实百信公司已退回利东公司3600.4万元，且被上诉人亦起诉主张百信公司承担连带清偿责任，故百信公司应对利东公司的债务承担连带清偿责任。被上诉人的起诉虽是以公司人格混同为由要求百信公司承担连带清偿责任，但本院已否认了被上诉人的人格混同主张，而被上诉人对百信公司参与沉香投资合同的事宜通过自行举证和申请法院调查取证获得充足的证据证明百信公司的参与度，故一审判决百信公司承担连带清偿责任的结果正确，被上诉人的投资款167000元应由利东公司直接返给被上诉人，百信公司承担连带清偿责任。至于上诉人提供2014年海口市龙华区人民法院的判决，主张该判决没有认定百信公司作为合同的相对方承担责任，请求本院予以参考。本院认为，已经生效的同类案件的判决，对于法院具有一定的参考性，但本案关于百信公司与利东公司之间的大量证据均是在该龙华区人民法院判决作出之后调取的，因此，本案判决所依据的被上诉人的诉请理由、证据、事实均与该判决完全不一致，故对上诉人要求依照该判决处理本案的主张，本院不予支持。
综上所述，除公司人格混同的认定以外，上诉人百信公司的其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，认定公司人格混同错误应予以纠正，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4319.76元，由上诉人海南屯昌百信实业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜国强
审 判 员 冯 花
审 判 员 吕丽霞
二〇一七年八月二十五日
法官助理 何醒涛
书 记 员 詹文莉