陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终2470号
上诉人（原审被告）：马爱莉。
委托诉讼代理人：马青，系马爱莉之姐。
被上诉人（原审原告）：王英明。
被上诉人（原审被告）：姜伟。
上诉人马爱莉因与被上诉人王英明、姜伟民间借贷纠纷一案，不服陕西省潼关县人民法院(2017)陕0522民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马爱莉及其委托诉讼代理人马青，被上诉人王英民、姜伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马爱莉上诉请求：一、撤销潼关县人民法院作出的（2017）陕0522民初259号民事判决，依法改判由被上诉人姜伟单独偿还被上诉人王英明借款本金50000元及逾期利息，案件受理费1050元由被上诉人承担；二、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律存在以下错误：一、上诉人认为对婚姻关系存续期间债务认定的法律适用上应作如下理解：（一）《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”确立了认定共同债务的基本原则为夫妻一方所举债务须用于夫妻共同生活，否则不能认定为夫妻共同债务。（二）《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条确立了由夫妻一方举证证明除外情形才能否定共同债务的性质，由此把婚姻关系存续期间一方所举债务认定为夫妻共同债务作为一般审判原则。但该条款是依据婚姻法本身立法精神进行解释适用的推定标准，其实质是对婚姻法第四十一条所作的解释。因此该条款不能突破婚姻法第四十一条所确立的认定夫妻共同债务须该债务用于夫妻共同生活的基本原则，故不能任意扩大该条款适用范围，更不能在司法裁判中据此一刀切的将婚姻关系存续期间的债务一概认定为夫妻共同债务。（三）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条第二项规定“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。此为日常家事代理权的法理基础，由此确立了在夫妻一方存在诸如大额举债等超越日常家事代理权的行为中，债权人等第三人对“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”负有一定的举证义务。（四）按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定认定，如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。上诉人认为，作为举债人配偶的举证义务只要能够举证证明债务并非用于夫妻共同生活，就无须承担偿还责任。结合本案，上诉人根本不知晓该笔借款的流向，也丝毫未获得该笔借款所带来的利益。此外，对此负有一定举证义务的被上诉人王英明也无任何证据能够证实上诉人与被上诉人姜伟有借款的合意且上诉人从该笔借款中享受了利益。二、一审事实不清，认定的事实证据不足。（一）被上诉人王英明只有被上诉人姜伟出具的借条，该笔借款的给付凭证一审没有查清。（二）在该笔借款发生出具借条时，上诉人并不在场。而上诉人是一名人民教师有着稳定的收入，依据其收入和家庭实际经济状况毫无必要向王英明借款；该笔借款并非用于上诉人与被上诉人姜伟的夫妻共同生活。即使该笔借款存在也是赌博产生的债务，二被上诉人从某种意义上讲是赌友关系。被上诉人姜伟因长期赌博的恶习履教不改，于2014年5月4日与其养父姜生才解除收养关系，并在潼关县公证处公证；现上诉人与被上诉人姜伟已离婚。依据前述法律、司法解释及立法本意和审判理念，并结合上述本案事实，直接和间接的充分证明：上诉人不是该笔借款实际持有和使用者。尤其是上诉人根本不知晓该笔借款的流向，也丝毫未获得该笔借款所带来的利益。由上可见，该笔债务虽属上诉人与被上诉人姜伟婚姻关系存续期间的债务，但上诉人与被上诉人姜伟未有借款的合意，且借款未用于夫妻共同生活，因此作为借款人配偶的上诉人不应承担偿还责任。而一审法院对《婚姻法》第四十一条及《婚姻法司法解释二》第二十四条肤浅、片面的理解而武断的搞一刀切式裁判，且未按“谁主张、谁举证”的规则分配举证责任，从而导致让上诉人承担偿还借款的错误判决。当庭补充的上诉理由：1、本案应当适用民法通则第十七条第一项的规定，依法驳回王英明要求上诉人偿还借款的请求。如果认定该笔借款合法，应当适用合同法相关条款，彰显法律正义，上诉人不应当承担责任；2、姜伟向王英明借款，王英明不问借款用途借钱给姜伟，是出于引诱赌博；3、该案借款利息超过法律规定，根据马爱莉的工资实际情况是不需要任何借款的；4、根据合同法第一百九十七条的规定借款应当约定借款的种类和用途，王英明出具的借条不符合法律效力，一审认定其合法性不公正。5、该案之前通过潼关县法院进行了调解，因王英明威胁上诉人才在调解笔录上签字作为担保人的，根据担保法规定，有欺诈、胁迫情形的，担保人不承担法律责任。
王英明答辩称:上诉人的上诉理由均不真实，我没有胁迫上诉人，是上诉人自愿调解的；也没有和姜伟一起进行赌博，也未放高利贷，利息是姜伟自己说的，借款利息当时说的5分钱，6万元是分两次借的，每次3万元。如果上诉人不知该借款，是不可能在潼关县法院调解时在签字。借款时姜伟称是投资用钱，至于钱最后用于何处我不清楚，我给付的是现金。我认为潼关县法院认定事实清楚，适用法律得当，上诉人在调解笔录签字证明是认可此事的，上诉人在签字后只履行了1万元，后没有再履行我才起诉到法院的，望二审法院依法公正判决。
姜伟答辩称：上诉人上诉所称是事实，我有赌博的恶习，王英明是知道的。借款6万元是事实，分两次每次3万元拿的现金。当时是在祥龙宾馆一起赌博拿的钱，借款时家里人均不知道，借款是用于赌博。王英明向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告连带清还借款现金人民币50000元；2、判令被告承担借款同期利息，月息为1200元的利息（从2015年8月10日至案件执行完毕时止）；3、诉讼费由二被告共同承担。
一审法院认定事实：被告姜伟曾分二次向原告王英明借款30000元，共计60000元，均未出具借条。2014年1月12日，被告姜伟向原告出具60000元借条一张。2015年4月，原告王英明将二被告诉至法院，要求二被告共同归还借款本金及利息，后经潼关法院主持调解，二被告答应归还原告借款，被告马爱莉还承诺若被告姜伟不能清还此款时，其自愿向原告清还。之后二被告仅清还了原告10000元本金，再未向原告清还本息。一审法院认为，被告姜伟承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。合法的借贷关系受法律保护，被告姜伟两次向原告王英明借款60000元并出具借条一张。后经法院调解，被告姜伟归还原告王英明10000元，原告据此要求被告姜伟偿还借款本金50000元的主张，一审法院予以支持。借条中虽未约定利息，但对于原告主张的逾期利息依法予以支持。双方未约定借款期限，逾期利息应自主张归还时计算较妥。被告姜伟与马爱莉曾为夫妻关系，该案争议借款发生在二被告夫妻关系存续期间，被告马爱莉未提供证据证明该款未用于家庭共同生活，应对50000元借款本金承担连带还款责任。综上所述，原告王英明与被告姜伟之间的借贷关系，是双方真实意思表示，并无违反法律法规规定，依法应受法律保护。被告马爱莉为配偶一方，未提供证据证明被告姜伟向原告王英明借款50000元未用于家庭共同生活，依法应与被告姜伟共同承担归还原告借款本息的责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，判决如下：被告姜伟、马爱莉于本判决生效之日起三十日内归还原告王英明借款本金50000元及逾期利息（按年利率6%自2017年8月10日起计算至实际还款之日止）。案件受理费1050元，由被告姜伟、马爱莉负担。
二审中，上诉人马爱莉提交了以下证据：1、2017年上诉人及其儿子分别在西安市中心医院的住院资料、收费票据及银行流水。证明该笔开支是婚后发生的最大的一笔开支，住院的花费是从他人处借的，证明姜伟没有承担家庭生活支出。2、潼关县新华书店有限责任公司于2017年7月23日出具的证明，内容为姜伟自2014年5月因有多人到单位滋事，给其要账，陆续请假，请假期间未发放任何薪酬。证明姜伟长期赌博，没有收入。3、公证书一份，内容为因姜伟长期赌博，其养父姜生才和姜伟于2012年7月3日解除收养关系。证明姜伟长期赌博。4、2017年3月15日的离婚协议，内容为离婚时双方对各自债务有明确的约定。证明婚后个人债务个人承担，对方不承担任何责任。5、潼关县法院（2017）陕0522民初61号民事裁定书一份，该案是李果起诉马爱莉偿还姜伟向其借款，该案借款与本案借款发生的同一时期。证明姜伟曾因赌博借过李果的钱。6、七位证人出庭证言。证人姜生才称:姜伟从来没有向马爱莉交过钱，也没有向家庭交过钱，没有给家里购买任何东西，姜伟在外面的借款我们均不知情。姜伟的孩子也是马爱莉和我们家庭承担。2012年发现姜伟赌博，在外借了许多借款，我家给还了一部分将近50万元。姜伟赌博屡教不改，就解除了收养关系。证人马利锋称:我从2011年10月份通过姜伟父亲开始知道姜伟赌博，马爱莉是教师，当时在安康培训。姜伟的父亲说为了家庭不让马爱莉知道，自己想办法还款，当时姜伟到我家进行了保证，承诺不再赌博。之前只是听他人说赌博，但姜伟没有承认，后姜伟又开始赌博，并找不到人，也没有人知道债务是多少。证人朱耀辉：姜伟之前告知我他有赌博的习惯，详细时间记不清。我从2012年开始负责学校的安全，有次马爱莉的办公室有吵杂声，之后我询问马爱莉她说是姜伟赌博欠账，他人来要账。学校门口长期有人堵马爱莉，马爱莉不敢回家。具体时间我不清楚。证人张青云称：2007年姜伟和马爱莉结婚，去姜伟家，家里的家具均是旧的，姜伟称自己没有钱。我与马爱莉认识十几年了，马爱莉结婚后生活过的比较拮据。周围的人均知道姜伟长期赌博。证人姜文称：姜伟从2011年赌博，到2012年春节开始，有人来家里要账，2012年姜伟和我父亲解除了收养关系，我父亲为了姜伟背负了35万元的债务。姜伟从2014年开始不再上班，姜伟自结婚后没有为家庭做任何支出，姜伟孩子的费用由马爱莉和我父母负担。证人王睿娟称：姜伟长期在外赌博，姜伟从来没管孩子，姜伟的孩子在我学校上学，费用一直是马爱莉支付，马爱莉在西安治病的费用是借的。证人马晨称：姜伟的父亲在2011年左右来我家说了姜伟赌博的情况，并承诺为了家庭自己帮姜伟还款。姜伟后面没有任何改变继续赌博，现在还应当有赌债。结婚时家庭的开支是马爱莉自己负担，去年孩子住院的时候，马爱莉向我借钱，马爱莉治病的钱也是从我家承担的。以上七位证人证明姜伟长期赌博，该笔债务是赌博债务；姜伟对家庭生活没有承担任何支出，本案的债务没用于家庭生活；马爱莉受到威胁在调解笔录上签的字，签字非自愿。
被上诉人姜伟对上述证据无异议。
被上诉人王英明对上述证据的质证意见为：证据5李果案和本案没有关系，我没有参与赌博。上诉人的证据均和本案无关，不作评论，且证据是不真实的。证人证言和本案没有关系，证人说的是2011年的赌博情况，本案借款无关。我没有去学校找过马爱莉，我是用法律手段维护我的权益。
本院结合以上质证意见及当事人庭审陈述对以上证据的质证意见为:证据1与本案无关联性，对此证据不作认定。对证据2的真实、合法性、关联性予以认定，该证据能证明姜伟因赌博2014年5月以后陆续请假。对证据3的真实性、合法性、关联系予以认定，该证据能证明姜伟因长期赌博，其养父姜生才和姜伟于2012年7月3日解除收养关系。证据4是马爱莉和姜伟双方之间的约定，不能以此对抗第三人，因此与本案无关联性，本院不予认定。证据5因不能看出所涉借款发生的时间、原因及数额，对证明目的不予认定。七位证人证言结合证据2、3能证明姜伟长期赌博，未承担家庭支出。因未有证据直接或间接证明该借款是从事赌博中所负债务，因此对案涉借款为赌债的证明目的不予认定。
二审经审理查明，姜伟长期赌博。2012年7月3日因姜伟长期赌博其养父与其解除收养关系。2014年5月因有多人到姜伟单位潼关县新华书店有限责任公司向姜伟要账，姜伟陆续请假。其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、王英明与姜伟现是否存在5万元的借贷关系；2、如果存在，马爱莉作为借款发生时姜伟之妻是否承担共同清偿责任。
对于争议焦点一：王英明与姜伟对借条的真实性均无异议。姜伟辩称借款是在赌博时所借，给付时扣除了当月利息，未有证据证明，对此辩称不予认定。一审法院对借款金额及利息的认定正确。
对于争议焦点二：根据夫妻共同债务的相关法律规定以及实践中针对是否认定为夫妻共同债务的各种观点，审理此类案件不能简单机械的以债务是否发生在婚姻关系存续期间来认定是否作为夫妻共同债务来处理，而是应当兼顾婚姻关系的稳定和市场交易的秩序，平等保护债权人的利益和夫妻未举债方的合法权益。
《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”可见，借款是否用于夫妻共同生活，是夫妻未举债方承担共同偿还责任的基础。且认定夫妻共同债务时应排除《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条及其补充规定、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形。从现有的法律规定及最高院关于此问题的答复来看，认定婚姻关系存续期间的债务属于个人债务还是夫妻共同债务应着重从以下两方面判断：一是夫妻双方有无共同举债的合意；二是未举债一方是否享有债务所带来的利益。有其一就应认定为夫妻共同债务。
具体到本案：一、案涉借条是姜伟个人向王英明出具的，根据王英明陈述的借款过程，马爱莉对本案借款不知情，也无证据证明马爱莉与姜伟二人有共同举债的意思表示。马爱莉有稳定收入，在婚姻存续期间家庭不存在大额支出的事项。本案60000万元借款是短时间内分两次所借，借款地点均在宾馆，明显不符合夫妻共同举债的交易习惯和常理。王英民庭审中称其与姜伟系朋友关系，与马爱莉是之前的同学。若王英明本意是将款项出借给夫妻双方，其完全可以也有条件要求夫妻二人共同出具借条或征求马爱莉的意见，但王英明并无证据证明其采取了上述力所能及的防范措施。因此，马爱莉与姜伟并无共同举债的合意。二、姜伟长期赌博，但姜伟及马爱莉无证据证明本案借款是赌债，因此对马爱莉上诉所称的借款为赌债不予采信。马爱莉提供的证人证言证明姜伟并未给家庭支出费用，且因赌博欠下外债其养父已与其解除收养关系。本院并不否认王英明出借的善意，但根据本案两笔借款发生的时间、给付地点，有理由相信本案借款并未用于夫妻共同生活。再无其他相反证据的情况下，马爱莉所提供的证据已形成本案债务并未用于家庭生活的证据优势。马爱莉并未享有本案借款所带来的利益。
综合以上，虽然本案债务发生在马爱莉与姜伟夫妻关系存续期间，但结合二审中的证据及各当事人的陈述，案涉借款属于姜伟的个人债务具有高度盖然性。对上诉人主张的案涉借款不属于夫妻共同债务的诉讼请求予以支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”因此马爱莉在（2017）陕0522民初61号民事案件调解笔录中自愿的对案涉借款承担清偿责任，在本案中不得作为认定夫妻共同债务的依据。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持；二审因出现新的证据导致事实认定发生变化，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销陕西省潼关县人民法院(2017)陕0522民初259号民事判决；
二、姜伟于本判决生效之日起三十日内归还王英明借款本金50000元及逾期利息（按年利率6%自2017年8月10日起计算至实际还款之日止）；
三、驳回王英明的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
一审案件受理费1050元，二审案件受理费1076元，合计2126元由姜伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦文强
审 判 员 李 谦
代理审判员 赵 静
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 李 燕