浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7086号
上诉人（原审被告，反诉原告）：张倩，女，1984年2月27日出生，汉族，住湖北省松滋市。
上诉人（原审被告，反诉原告）：刘波，男，1976年3月11日出生，汉族，住湖北省松滋市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：关凌云、徐奕，浙江金麟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：杭州惠力房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区衙前镇吟龙村吟新路**号。统一社会信用代码：91330109056710263F。
法定代表人：曹伟娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周延峰、俞依林，浙江博方律师事务所律师。
上诉人张倩、刘波因与被上诉人杭州惠力房地产开发有限公司（以下简称惠力房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初4496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月15日，惠力房地产公司作为出卖人，张倩、刘波作为买受人，双方签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：20130007345）一份，约定张倩、刘波向惠力房地产公司购买萧山区新街镇郡望府3幢1单元102室房屋，建筑面积91.36平方米，套内建筑面积68.18平方米，应分摊的共有建筑面积23.18平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米10000元，总价款913600元整。买受人在2013年12月14日前向惠力房地产公司支付首期房款283600元，余款630000元采用银行按揭、公积金贷款或组合贷款方式支付；采用银行按揭、公积金贷款或组合贷款的，应在签订《商品房买卖合同》之日起7个工作日内到贷款银行或萧山公积金管理中心办理完成相关按揭手续并缴纳所需费用。如遇银行或公积金中心要求提高首付款的，买受人应在接到出卖人或者银行公积金管理中心需提高首付款的书面通知之日起5日起补足首付款并完成相关按揭手续并交纳所需费用。买受人未按时办妥贷款手续或者取得贷款不足的或者银行不予贷款的，贷款额不足部分或未取得贷款部分的，买受人应在接到书面通知之日起10日内自筹资金向出卖人付清相应房款。买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期不超过60日的，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一点五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。除上述商品房买卖外，有出售（或赠送、出租等）车位、车库、绿地或其他物业的，有关该物业买卖、赠与、租赁合同事项，双方另行约定于本合同附件三。同年12月15日，惠力房地产公司收到张倩、刘波交纳的改造费5000元、预售购房款283600元、权证费、预告费170元。同日张倩、刘波对案涉萧山区新街镇郡望府3幢1单元102室进行预售备案登记。2015年8月15日，惠力房地产公司向刘波寄送律师函一份，要求刘波于2015年8月25日前自筹资金向惠力房地产公司付清余款。邮件追踪信息显示，刘波于2015年8月20日签收该律师函。2016年11月，惠力房地产公司向张倩、刘波发放郡望府交房通知书一份，要求张倩、刘波在2016年11月25日至11月30日办理交房手续。2017年3月28日，惠力房地产公司提起诉讼，请求判令：1、解除双方之间的《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：20130007345）；2、张倩、刘波支付惠力房地产公司违约金12600元；3、张倩、刘波承担诉讼费。在审理中，张倩、刘波提起反诉，请求判令：1、确认双方合同价款部分无效，应调整为扣除花园价款，其余继续履行；2、惠力房地产公司赔偿张倩、刘波548160元；3、诉讼费由惠力房地产公司承担。
原审法院另查明，张倩、刘波至今未办理按揭手续，也未向惠力房地产公司支付剩余房款。
原审法院再查明，惠力房地产公司销售人员承诺张倩、刘波对郡望府3幢1单元102室房屋前的小花园有使用权。该小花园与其余绿地用绿篱隔开。
原审法院认为：惠力房地产公司与张倩、刘波签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，张倩、刘波应当在签订合同之日起7日内办理完成相关按揭手续并缴纳所需费用，若未按时办理贷款手续或者取得贷款不足或银行不予贷款的，张倩、刘波应当在接到书面通知之日起10日内自筹资金向惠力房地产公司付清相应房款。现张倩、刘波既未办理贷款手续也未向惠力房地产公司付清剩余房款，系违约行为，且已逾期超过60日，惠力房地产公司有权按照合同约定解除合同并要求张倩、刘波支付剩余房款的2%的违约金12600元【（913600元-283600元）×2%】。张倩、刘波辩称，惠力房地产公司在销售房屋时承诺张倩、刘波购买的案涉房屋附带小花园，但双方签订的合同中并未体现，且该小花园属于业主共有，惠力房地产公司违约在先，故张倩、刘波未办理按揭手续也未支付剩余房款。然双方签订的合同系双方协商一致的结果，且不论在惠力房地产公司提交的规划图还是在实际交付的房屋中都显示一楼房屋实际带有花园，故对于张倩、刘波的该抗辩，不予采纳。张倩、刘波反诉要求双方签订的《商品房买卖合同》继续履行，并调整合同价格。因张倩、刘波违约，惠力房地产公司有权解除合同，故张倩、刘波的该反诉要求，不予支持。张倩、刘波同时反诉要求惠力房地产公司赔偿损失，因张倩、刘波未提供证据证明惠力房地产公司有违约行为，也未提交证据证明损失数额，对该反诉要求，亦不予支持。因张倩、刘波已支付惠力房地产公司房款283600元，合同解除后，张倩、刘波可要求惠力房地产公司返还该房款。综上，对惠力房地产公司的诉讼请求，予以支持，对于张倩、刘波的反诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条及第一百一十四条第一款之规定，于2017年9月15日判决:一、解除惠力房地产公司和张倩、刘波于2013年12月15日签订的《浙江省商品房买卖合同》（合同编号：20130007345）；二、张倩、刘波支付惠力房地产公司违约金12600元；三、驳回张倩、刘波的全部反诉请求。如张倩、刘波未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费116元及反诉案件受理费4641元，由张倩、刘波负担。惠力房地产公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；张倩、刘波于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，张倩、刘波不服，向本院提起上诉称：《商品房买卖合同》签订后，张倩、刘波调查发现案涉房屋图纸显示房屋前仅有一条线，且图纸上没有任何说明显示该线范围内的区域为小花园。根据《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。郡望府某楼的一楼业主经过物业同意后将自家小花园围了起来，后被15楼业主投诉举报，最终城管和物业公司将其围墙拆除。可见，张倩、刘波无论在法律上，还是事实上都无法行使对案涉花园的使用权。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行的当事人，有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的，可以中止履行。张倩、刘波交付房款及余款的义务在2013年底，惠力房地产公司交房的义务在2017年5月30日前，张倩、刘波作为先履行义务一方有证据证明惠力房地产公司可能丧失履行债务能力时，有权中止履行。惠力房地产公司无权解除《商品房买卖合同》，双方应继续履行合同确定的义务。请求二审法院：一、撤销原判第一、二项，依法改判；二、由惠力房地产公司承担二审诉讼费。
被上诉人惠力房地产公司在二审中辩称：1、本案双方签订的商品房买卖合同依法有效，一审认定张倩、刘波未按合同约定支付房款，张倩、刘波违约系不争的事实。惠力房地产公司依照合同法有关规定，享有解除合同的权利。2、张倩、刘波认为房屋前的小花园属于小区业主共有。根据物权法的相关规定，共有的共有权人必须是取得物业的共有人，张倩、刘波没有取得小区的物业，其无权主张共有。3、施工图、竣工图及经过验收、测量的绿化图都显示一楼房屋都实际有花园，并不属于规划中的公共绿地，这个花园是在房屋中专门框起来的，是属于一楼专有的。4、迄今为止，整个小区中并没有其他人作出如张倩、刘波的主张。从张倩、刘波购房到现在已经好几年了，张倩、刘波在支付部分房款的情况下，在房屋还未竣工、交付的情况下就折腾本案纠纷，还在微信群里吆喝别人一起闹，就是想惠力房地产公司再给其便宜。一审认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人张倩、刘波及被上诉人惠力房地产公司在二审中均未提交新证据。上诉人张倩、刘波在二审中向本院申请对职能部门和郡望府一楼几百户业主调查郡望府3幢1单元102室房屋前的小花园使用权是否归张倩、刘波所有。被上诉人惠力房地产公司对该调查申请认为申请已经超过举证期限，且被上诉人已经提供完整的竣工图、施工图、绿化图等，作为认定物权在形成时专有物权和共有物权的法定依据，现有证据已经能够认定，故不同意该调查申请。本院认为，上诉人张倩、刘波的举证申请已经超过了举证期限，且该调查无必要，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十五条规定，本院不予准许。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，张倩、刘波在2013年12月15日支付了案涉房屋的首付款及改造费等之后，未支付购房余款，在2015年8月20日收到惠力房地产公司寄送的《律师函》后，仍然未支付余款，已构成违约。惠力房地产公司有权根据双方签订的《浙江省商品房买卖合同》第八条的约定，解除合同。张倩、刘波在本案中以小花园的使用权问题作为其不支付房款的抗辩理由。根据双方签订的附件八补充协议的约定“一楼南面庭院使用权归一楼相对应位置房号业主使用，至绿篱范围内，该庭院不计入小区绿化率，使用时需遵守物业统一管理”。张倩、刘波在未支付余款、房屋未交付，其未收房的情况下，即以该小花园的使用权问题为由拒付房款，缺乏正当理由。且张倩、刘波并未就其对上述庭院所持之异议提供证据证明，现有证据不足以证明惠力房地产公司存在违约之事实。张倩、刘波应承担举证不能的不利后果。张倩、刘波的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费116元，由张倩、刘波负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年四月八日
书记员 袁其伟
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