辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽08民终1237号
上诉人（原审被告）：营口万城岩土工程有限公司。住所地营口市站前区
法定代表人：刘海城，董事长。
委托诉讼代理人：张娜，营口市站前区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：营口利新岩土工程有限公司，住所地营口市西市区
法定代表人：李利，总经理。
委托诉讼代理人：王艳，女，1978年2月28日出生，汉族，公司员工，现住营口市站前区
委托诉讼代理人：董莉，辽宁元久律师事务所律师。
原审第三人：营口钢铁有限公司，住所地营口市老边区
法定代表人：田喜库，董事长。
委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务律师。
上诉人营口万城岩土工程有限公司因与被上诉人营口利新岩土工程有限公司、原审第三人营口钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市站前区人民法院（2017）辽0802民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张娜、被上诉人的委托诉讼代理人董莉、原审第三人的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
营口万城岩土工程有限公司上诉请求：1、撤销(2017)辽0802民初107号民事判决，改判驳回被上诉人要求上诉人给付其打桩机工程费、钢板桩租赁费、钢板桩损失的诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用及评估费用。事实与理由：一、一审法院事实认定上诉人与被上诉人之间存在148根钢板桩的租赁事实错误。本案诉争工程的发包方是营口天盛重工装备有限公司，被上诉人是前期施工业主，上诉人是后期施工业主，上诉人与天盛重工于2012年7月31日签订《施工合同》，约定工期30天，估算工程总价款514500元，承包方式是包工包料。2013年11月15日，负责该工程的原审第三人工程建设指挥部土建工程师粟奇出具的《实用钢板桩说明》，证明上诉人按合同施工建设钢板桩支护工程150.2米，共计用板297块，按市场价每天每吨10元，及工期45天计算，租赁费为101565元；按合同条款3500元每平方米计算，共计150.2米由于钢板桩系甲方（发包方）亦就是原审第三人提供，故合同价款为525700元，扣除钢板桩租赁费101565元，上诉人结算工程款424135元。虽然该证明无公司盖章，但公司在为上诉人结算工程款时，已经按照粟奇出具的证明计算，扣除了钢板桩租赁费101565元，分毫不差，说明公司对粟奇的行为己经进行追认并认可，该证明应予以认定。上诉人与被上诉人之间未形成事实租赁关系，不应再重复支付租赁费。二、一审法院认定“租赁”数量错误。三、一审法院认定“租赁”期限错误。一审法院按照上诉人与天盛重工约定的施工时间2012年8月1日为起点至被上诉人撤出钢板桩2013年2月23日为止点，按照该起算时间207天计算所谓的租期，判决上诉人承担207天的租赁费用367632元，是颠倒黑白，枉法裁决。四、一审法院对证据的审查认定形同儿戏。五、一审法院判决上诉人承担两根钢板桩损失7080元无事实依据；上诉人在施工过程中，并无损坏钢板桩，天盛重工亦没有因此扣抵上诉人费用，被上诉人无法证明评估的两根钢板桩是上诉人损坏，要求赔偿与法无据。六、本案程序违法。本案系发回重审案件，一审法院却只按照裁定内容追加了本案第三人，对于其他应查明的事实，未按照中院裁定处理，综上，上诉人认为一审法院虚构事实，违法判决，希望二审法院能够真正做到以事实为依据，以法律为准绳，对本案作出公正判决。
营口利新岩土工程有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、原审认定，“原告为被告提供钢板桩148根与打桩机一部,且被告己实际使用，双方构成事实打桩机施工与钢板桩租赁关系，被告应根据其实际使用打桩机情况与实际占用钢板桩时间支付原告施工费、租赁费”是正确的。上诉人与第三人于2012年7月31日签订《施工合同》，由上诉人承建再生水站斜管沉淀池、炼铁区内2#高炉沉淀池的钢板桩止水、支护工程。但实际上上诉人并没有钢板桩，而被上诉人的148根钢板桩在施工现场，故上诉人使用的钢板桩是被上诉人的是不争的事实。至于上诉人所述租用的钢板桩297块是第三人提供，如果再支付被上诉人钢板桩租赁费是重复支付，上诉人的说法不成立。因为第三人称被上诉人使用的型材系其顶给被上诉人的，事实上被上诉人租给上诉人的钢板桩是被上诉人在天津华锁建设工程有限公司租赁而来，并非使用第三人型材制作的。所以，第三人的型材与被上诉人租给上诉人钢板桩无任何关联。另外，第三人提出被上诉人诉请的工程款及损失己得到第三人给付，通过原审庭审第三人举证（2013)营民一初字第50号案件庭审笔录及调解书等均可以证明第三人与被上诉人在中级法院的诉讼与本案无关。以上事实表明上诉人租用被上诉人的钢板桩数量是明确，上诉人理应按其支付租赁费，双方所形成的就是租赁的法律关系。二、原审判决认定租赁时间为2012年8月1日，取回时间为2013年2月23日是准确的。三、原审认定被上诉人赔偿上诉人两根钢板桩的损失7080元是正确的。在上诉人实际占有使用钢板桩期间造成被上诉人两根钢板桩毁损无法使用，对被上诉人造成的损失上诉人应该承担赔偿责任。且该损失赔偿标准以辽宁正大价格评估有限公司出具的价格评估报告书为准。四、关于本案的证据被上诉人向原审法院提供的五份证据，都证明了被上诉人的诉讼请求是有事实依据的。在第一次庭审前，上诉人承认租用被上诉人的钢板桩，也认可两根钢板桩折断。而在庭审时又予以否认。在这种情况下，原审法院为了查明案件的事实，调取证据是符合法律规定的，没有不当之处。综上所述，原审法院无论在程序上还是实体上都符合法律规定，请求二审法院保护被上诉人的合法权益，支持被上诉人的答辩观点。
原审第三人营口钢铁有限公司述称：认为原审第三人和上诉人的租赁合同是原审第三人自己的钢板装出租，与本案没有关系，且上诉人已交的租赁费，上诉人认可。上诉人和第三人是建设施工合同纠纷，但本案上诉人与被上诉人不存在建设工程施工合同，是否存在事实上的钢板桩使用事宜，第三人不清楚。原审第三人与被上诉人无论建设工程施工费，还是钢板桩的使用事宜，已经在营口中院进行调解，且有中院的调解书为证，该调解书又经贵院的执行局执行终结，原审第三人将被上诉人未完成的工程在被上诉人撤出后重新发包给上诉人，上诉人进行施工。
营口万城岩土工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告偿还原告钢板桩工程费用88800元，钢板桩租赁费用319680元，钢板损失费用5460元，板机拖运费用3000元，上述请求总计为416940元；2、请求法院判令被告偿还原告经济损失及利息；请求判令被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年7月，原告以其所有148根钢板桩（每根净重0.91吨、规格：长12000毫米×宽400毫米×厚15.5毫米）对第三人（原名：营口天盛重工装备有限公司，发包方）厂区内再生水站斜管沉淀池实施打桩止水、支护工程。2012年7月31日，第三人与被告签订《建设工程施工合同》，约定将其厂区内的再生水站斜管沉淀池、炼铁区内2#高炉沉淀池的深基坑止水、支护工程承包给被告进行施工，双方约定施工日期为2012年8月1日，即被告对原告所施工的再生水站斜管沉淀池需重新施工。后因被告没有打拔钢板桩设备和主材料钢板桩，在第三人协调下，由原告为被告提供148根钢板桩（即原再生水站斜管沉淀池深基坑中的148根钢板桩）和打拔设备，由第三人提供炼铁区内2#高炉沉淀池所需的195根钢板桩和打拔设备。在被告施工过程中，损坏原告所有的两根钢板桩。2013年2月23日，原告将其在该再生水站斜管沉淀池处的打桩机和钢板桩148根取回。2013年11月18日，第三人向其上级单位嘉晨集团请款，确认被告承建的再生水站斜管沉淀池、炼铁区内2#高炉沉淀池的钢板桩止水、支护工程，按照合同去除钢板桩费用为101565.00元。被告结算工程款后，原告多次向被告催要打桩机工程施工费、钢铁桩租赁费、钢铁桩损失费用、打桩机拖车费等，被告以钢板桩已在工地、为案外人提供为由拒付。
2012年10月19日，第三人工程部出具《再生水站斜管沉淀池钢板桩止水支护工程施工说明》一份，说明：“营口万城岩土工程有限公司与营口天盛重工装备有限公司签订营口天盛重工装备有限公司再生水站斜管沉淀池钢板桩止水支护工程，由于营口万城岩土有限公司没有打拔钢板桩设备和主材料钢板桩。经协调，让同在营口天盛重工装备有限公司厂区内施工的营口利新岩土有限公司帮助营口万城岩土工程公司提供钢板桩和打拔设备，共计56延长米（148根）由此产生的费用款项，由营口万城岩土工程有限公司和营口市利新岩土工程有限公司双方自行协商解决”。该说明由当时负责该工程的第三人（营口天盛重工装备有限公司）工程建设指挥部工程部土建工程师粟奇于2012年10月22日签字确认，由当时负责该工程的第三人（营口天盛重工装备有限公司）工程建设指挥部动力部部长杨森于2012年11月14日签字确认。
2013年9月12日，第三人（营口天盛重工装备有限公司）炼钢连铸工程项目经理部出具证明一份，证明:“营口天盛重工装备有限公司再生水站斜管沉淀池，为我公司施工项目，施工钢板桩工程为营口市万城岩土工程有限公司施工，钢板桩属于营口利新岩土工程有限公司所有（此钢板桩由本单位施工项目1#生活污水提升泵房得钢板桩工程竣工完毕，提供再生水站斜管沉淀池钢板桩工程施工）”。2013年11月15日，当时负责该工程的第三人（营口天盛重工装备有限公司）工程建设指挥部工程部土建工程师粟奇出具了一份仅有其签字，但无第三人（营口天盛重工装备有限公司）盖章认可的《实用钢板桩说明》一份，说明：“营口市万城有限公司，按合同在营口天盛重工装备有限公司施工建设2#高炉沉淀池、再生水站斜管沉淀池钢板桩支护工程150.2米，共计用板297块（每块重量0.76吨，即总重量为297×0.76=225.7吨）。按市场租赁钢板桩价格每吨每天10元及合同规定45天工期计算，则租赁钢板桩总费用为225.7吨×10元×45天=101565元。按合同条款每平米3500元/米，共计施工150.2米计算，合同总造价为525700元。由于钢板桩由甲方（发包方）提供，应用合同总造价减去钢板桩租赁费用，即525700-101565=424135元。”
庭审中，当时负责该工程的第三人（营口天盛重工装备有限公司）工程建设指挥部工程部土建工程师粟奇出庭作证称，再生水站斜管沉淀池先是由原告在沉淀池打钢板桩，打了50多延长米，140多根钢板桩，因为第三人（营口天盛重工装备有限公司）的总工程师给错点位，和施工方无关。原告使用自己的机器进行打桩，被告有一部分工程在这个厂区里，但被告没有打桩机和钢板桩，该工程部协商原告与被告就设备及组材进行协商，完成施工。被告修改原告的打桩是从2012年11月份，重新打桩后拔钢板桩，打多少天其不清楚。被告使用的打桩机不是第三人（营口天盛重工装备有限公司）提供的，是原告与被告协商的。2012年5月份、6月份，被告进场施工，施工后方才签订合同。被告整体工程在2013年4月份方才完工，虽然签订合同工期为一个月，但是一个月根本不可能完成，以实际进场、拉走设备出场为完成工期。被告在施工中确实损坏了2个钢板桩，第三人（营口天盛重工装备有限公司）从未承诺过向被告提供该钢板桩。2013年11月15日，再生水站斜管沉淀池钢板桩止水支护工程施工说明，是其签的，但是个人代表不了企业，企业的内部会议没有追认其个人行为，此说明已作废，因为其签字第三人（营口天盛重工装备有限公司）并没有认同，没有第三人（营口天盛重工装备有限公司）盖章，也没有第三人（营口天盛重工装备有限公司）主管签字。
2015年1月15日，本院询问案外人天津二十冶建设有限公司（同工地施工方），其项目经理穆成名称，该单位为诉争工程整体承包人，被告施工所用的设备是原告的，被告租用原告设备的时间是2012年7月份
--2013年2月份，在被告使用过程中两根钢板桩损坏，使用设备的型号加藤1430，被告租用的原告的钢板桩是148根，规格为长12米×宽400毫米。
原告申请对钢板桩租金、打桩机打拔费用、钢板桩损坏价值进行评估，2015年5月18日，辽宁正大价格评估有限公司出具辽正评字（2015）第008号价格评估报告书，价格评估结论为：“每根钢板桩1天的租金为12.00元；每根钢板桩的打拔费用为640.00元、两根钢板桩损坏价值为7080.00元。”原告发生评估费3000.00元。
另查，2013年11月，原告诉第三人至营口市中级人民法院，要求第三人支付从2011年至2012年共计6个工程的尚欠工程款以及钢材损失款，营口市中级人民法院于2014年1月24日作出（2013）营民一初字第50号民事调解书，确认第三人给付原告310万元工程款等内容。原告与第三人于2014年8月5日对于前述调解案件达成自行和解协议书。第三人称其已经在前述调解案件中给付原告本次诉请的工程款及损失，在该案诉讼过程中自认使用了第三人型材，故达成调解协议时降低了支付款项数额。原告提供双方协议、发票证明，第三人所称原告使用的型材系第三人顶账给原告。原告提供租赁合同证明，案涉钢板桩系原告在天津华锁建筑工程有限公司租赁而来，不是使用第三人型材制作的，第三人所述调解案件与本案无关，H型材与钢板桩无联系。
一审法院认为，原告为被告提供钢板桩148根与打桩机一部，且被告已实际使用，双方构成事实打桩机施工与钢板桩租赁关系，被告应根据其实际使用打桩机情况与实际占用钢板桩时间支付原告施工费、租赁费。关于被告提出的第三人（发包方）为其提供了全部钢板桩，打桩机是其自行另外承租，因第三人确为被告提供了195根钢板桩用于2#高炉沉淀池的施工，并扣除钢板桩租赁费，被告并未向本院提供发包方关于其扣除钢板桩租赁费中包含了原告钢板桩租赁费、钢板桩使用时间、打桩机合理来源等相关证据，该抗辩证据不足，本院不予支持。
关于第三人提出的原告诉请的工程款及损失已经得到第三人的给付问题，根据（2013）营民一初字第50号案件庭审笔录及调解书等证据，并未体现出第三人已经将本案原告诉请标的给付原告的事实。第三人提出的原告在施工过程中使用H型钢问题，原告已举证双方已做顶账处理，且H型钢与钢板桩作为不同的钢材产品，本身并不具有关联性，故本院对第三人的主张不予支持。
关于第三人提出的原、被告之间没有钢板桩租赁合同问题，因第三人的项目部门及相关人员以及在工地同时施工的案外人天津二十冶建设有限公司的相关人员均证实了原、被告之间实际租赁的事实，第三人的陈述与客观证据不符，第三人的项目部门作为当时在施工现场的一线部门，更为了解实际情况，其出具的证明更符合客观事实，第三人在本案重审时才否认其项目部门的证明，但又未提供相反的证据，故本院对其抗辩不予支持。
关于被告与第三人结算时，第三人扣除钢板桩租桩费问题，第三人已自认第三人在与被告工程结算时所扣的租桩费不是原告的桩，是第三人自己的，是第三人自己的桩租给了被告。而第三人向被告提供的是195根钢板桩用于2#高炉沉淀池的施工，原告向被告提供的是148根钢板桩用于再生水站斜管沉淀池的施工，故可以认定第三人扣除的租桩费不包含原告提供的钢板桩费用。
综上，被告应按辽正评字（2015）第008号价格评估报告书中每根钢板桩的打拔费用为640.00元标准，支付使用被告打桩机的工程费37513.47元。被告辩称损坏钢板桩并非原告称的那两根，且发包方并未追究其责任，但鉴于该损坏的两根钢板桩为原告所有，故被告应按辽正评字（2015）第008号价格评估报告书中两根钢板桩损坏价值为7080.00元赔偿给原告。原告诉称其将钢板桩与打桩机交付给被告的时间为2012年7月25日，而发包方与被告约定重新施工的时间为2012年8月1日，鉴于当时原告与被告均存在其他工程早已在发包方厂区内，被告使用原告的钢板桩已在再生水站斜管沉淀池工程使用中，故应认定约定重新施工的时间为被告占用钢板桩时间起点。鉴于原告取走钢板桩与打桩机的时间为2013年2月23日，而被告并未向本院提供发包方确认的离场时间，故被告占用原告钢板桩的结束时间为2013年2月23日。故被告应按辽正评字（2015）第008号价格评估报告书中每根钢板桩1天的租金为12.00元标准支付被告钢板桩租赁费367632.00元。因原告与被告并未就打桩机托运费进行约定，且根据实际施工情况，打桩机托运目的地为下一工程地，故此原告诉请被告承担打桩机托运费，证据不足，本院不予支持。据此判决如下：一、被告营口万城岩土工程有限公司给付原告营口利新岩土工程有限公司打桩机工程费37513.47元，于本判决生效之日起十日内给付；
二、被告营口万城岩土工程有限公司赔偿原告营口利新岩土工程有限公司两根钢板桩损失7080.00元，于本判决生效之日起十日内给付；三、被告营口万城岩土工程有限公司给付原告营口利新岩土工程有限公司钢板桩租赁费367632.00元，于本判决生效之日起十日内给付；四、驳回原告营口利新岩土工程有限公司其他诉讼请求；如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7554.00元，由原告承担1132.00元，由被告承担6422.00元，原告已预交至本院，由被告给付原告6422.00元。评估费3000.00元，由被告承担，原告已预交，由被告给付原告3000.00元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点集中在三个方面。其一，上诉人与被上诉人之间是否存在租用打桩机施工与148根钢板桩租赁法律关系、148根钢板桩数量是否准确、租赁期限应如何计算；其二、两根钢板桩损失是否成立；其三，原审判决程序是否违法。
关于焦点一，根据原审第三人的项目部门及相关人员以及在工地同时施工的案外人天津二十冶建设有限公司的相关人员证实，被上诉人为上诉人提供钢板桩148根及打桩机一部，且上诉人已际使用，双方事实上构成打桩机施工与钢板桩租赁合同关系。另，在上诉人对被上诉人为原审第三人所施工的再生水站斜管沉淀池重新施工中，因没有打拔钢板桩设备和主材料钢板桩，在原审第三人协调下，由被上诉人为上诉人提供148根钢板桩（即原再生水站斜管沉淀池深基坑中的148根钢板桩）和打拔设备，由原审第三人提供炼铁区内2#高炉沉淀池所需195根钢板桩和打拔设备，因此，148根钢板桩数量是准确的。再，一审法院认定的租赁期间亦无不当。关于焦点二，辽宁正大价格评估有限公司于2015年5月18日作出的“辽正价评字（2015）第008号《关于钢板桩租金和打拔费用及损坏价值的价格评估结论书》”中，认定的两根钢板桩损坏价值为7080.00元，应予采信。关于焦点三，一审判决程序符合相关法律规定。
故上诉人营口万城岩土工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7483元，由上诉人营口万城岩土工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 卿
审 判 员 盖国林
审 判 员 关春秋
二〇一八年四月二十四日
法官助理 任研研
书 记 员 李 琳