湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘31民终133号
上诉人（原审被告）：熊治国，男，1971年8月22日出生，土家族。
委托诉讼代理人：莫疑，湖南君安达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向云成，男，1974年8月6日出生，土家族。
委托诉讼代理人：黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄海，男，1982年7月13日出生，土家族。
上诉人熊治国因与被上诉人向云成、黄海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2017）湘3127民初336号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，经阅卷和询问双方当事人的意见，书面审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人熊治国上诉请求:1、请求二审法院依法撤销永顺县人民法院作出的（2017）湘3127民初336号判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上，认定上诉人与被上诉人向云成构成加工承揽合同关系。3、请求二审法院判令被诉人向云成承担全部责任。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人向云成构成劳务关系错误，上诉人与被上诉人向云成构成的是加工承揽合同关系。1、外墙粉刷是由向云成、张富发、李锦标三人承揽施工。
2、为完成外墙粉刷工作被上诉人向云成雇请了了劳务人员。3、粉刷外墙不仅需要劳动力，还需要专业知识和技能。4、上诉人熊志国与被上诉人向云成之间没有人身依附性。被上诉人向云成自行决定工作的操作规程和劳动过程，独立完成工作。在劳动过程中双方不存在支配与服从关系，彼此没有人身依附性。5、从获得利益上看被上诉人向云成获得的是报酬而不是工资。二、上诉人熊志国在本案中无过错，被诉人向云成没有尽到安全注意义务，存在重大过失的过错。三、上诉人熊志国在本案中无过失。建筑装饰不需要资质审查，中华人民共和国住房和城乡建设部于2015年7月14日下发了《住房城乡建设部关于取消建筑智能化等4个工程设计与施工资质有关事项的通知》（建市（2015）102号）。已经取消了建筑装饰资质审查。因此上诉人熊志国和被上诉人黄海不存在选人不当的过失。综上所述：一审认定案由“提供劳务者受害责任纠纷”错误。上诉人熊志国与被上诉人向云成不构成劳务关系，是加工承揽合同关系，上诉人熊志国在本案中无过错过失，被诉人向云成没有尽到安全注意义务，存在重大过失错误，依法由被上诉人向云成承担全部责任。
被上诉人向云成答辩称：一、上诉人称其与答辩人之间构成的不是劳务关系，而是加工承揽合同关系的上诉理由不能成立。劳务关系是指提供劳务一方在一定或不特定的期间内，从事接受劳务一方的授权或指示范围的生产经营活动或其他劳务活动，接受劳务的一方接受提供劳务的一方所提供劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。劳务关系的特征是提供劳务的一方所提供的劳务范围比较广，包括生产经营活动及其他各项劳务活动，而且劳务活动的技术含量比较低，提供劳务的一方付出的是提供劳务者的劳动力，其报酬成分比较单一，仅仅包括提供劳务者的劳动力价值。加工承揽关系是一种合同关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。加工承揽关系的特征是承揽方一般需要具备相应的设备，所接受的加工承揽任务蕴涵一定的技术成分，技术含量高，而且定作方给付的报酬不仅包含加工承揽者的劳动力价值，还含有其设备技术所创造的价值。本案中，答辩人粉刷房屋外墙系基础性粉刷，而非装饰性粉刷，系房屋修建的重要组成部分，不具备独立性，而且答辩人粉刷外墙的材料，脚手架，吊篮等施工材料，施工工具均系上诉人提供，答辩人仅负责认真做事，同时，答辩人虽然与上诉人约定按面积结算，但本质上只是计算劳务报酬的一种方式，没有从根本上改变答辩人与上诉人之间的法律关系，再者，粉刷房屋外墙如一审所认定的系基础性粉刷，不需要较高的技术，一般的劳务者均能完成，虽然上诉人只喊答辩人一人粉刷外墙，而实际上除了答辩人外，上诉人称还有其他人也在粉刷外墙，即使有其他人在与答辩人一起粉刷墙，并且这些人不是上诉人所喊来的，但同样不能改变上诉人与答辩人之间的法律关系，因为这些人同样在给上诉人提供劳务，并没有增加上诉人给付的劳务报酬量，而且上诉人给答辩人按面积结算报酬，实际上，就是答辩人的劳动力价值，因此，答辩人与上诉人之间的关系是提供劳务与接受劳务关系。二、上诉人称自己在本案中无过错，答辩人自己没有尽到安全注意义务，存在重大过错，答辩人的人身损害后果应当由答辩人自己承担的上诉理由不成立。1、答辩人与上诉人之间构成的就是劳务关系，答辩人的人身损害后果是在答辩人给上诉人提供劳务过程中导致的，对提供劳务中致自己受到损害的，《侵权责任法》第三十五条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条均规定了接受劳务的一方应当承担责任，因此，一审法院判决上诉人给答辩人赔偿损失既有事实依据又有法律依据。2、上诉人称自己在本案中无过错，虽然与事实不符，上诉人作为接受劳务的一方，应当给提供劳务的一方即答辩人提供安全的施工环境和采取必要的安全措施，在本案中，上诉人不具有相应的承建资质，就必然达不到相应具备的的安全生产条件，而且答辩人之所以受伤，是因为上诉人所提供的吊篮自身存在重大安全隐患，上诉人明知吊篮存在重大安全隐患，仍然让答辩人在吊篮上作业，其过错是明显的，上诉人称自己没有过错与事实不符合，其这一理由不成立。三、上诉人称被上诉人黄海不存在选人不当的过失，答辩人认为，这是上诉人没有搞清劳务关系和加工承揽关系的区别，错误认为上诉人与答辩人之间的关系是加工承揽关系，并且自己又不存在选人不当的过失，故自己不承担责任，这完全是上诉人为逃避责任而捏造的上诉理由。请求二审依法维持一审判决，驳回上诉人上诉。
原审原告的诉讼请求：1.依法判决两被告连带赔偿原告医药费25585元（含1万元二次医疗费）；住院伙食补助费17800元；误工费60000元；护理费35600元；营养费17800元；交通费2000元；鉴定费2950元；残疾赔偿金62568元；被扶养人生活费11016.3元；精神损害赔偿金10000元，共计245319.3元。2.依法判决两被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2005年被告黄海拟在永顺县灵溪镇张家堡修建私人九层房屋，便找到被告熊治国，两人达成口头协议，熊治国以包工不包料的形式承建了该房屋。房屋主体完工后，2016年2月23日，被告熊治国找到向云成、李锦标、张富发三人，约定由向云成、李锦标、张富发负责对前述房屋外墙进行粉刷，被告熊治国提供材料，报酬按23元每平方米计算，被告熊治国向原告向云成支付了1万元预付款，剩余款项完工后进行结算。2016年4月26日下午3时许，原告在粉刷房屋第三层与第四层之间的房屋外墙时，因承载挂篮的其中一根钢管松脱导致挂篮倾斜，原告向云成从挂篮跌落至地面受伤。原告受伤后，被两被告送往永顺县人民医院住院治疗。住院期间，2016年7月1日，原告向云成与被告熊治国产生争执，熊治国将原告耳朵打伤，原告遂在永顺县人民医院一并治疗耳伤。原告共住院178天，于2016年10月24日出院。住院期间共花费住院医疗费70726.6元。该住院医疗费，被告黄海垫付了45000元；被告熊治国垫付了11500元；其余14226.6元原告自行垫付。另被告黄海垫付了门诊费2568.1元，被告熊治国向原告预付复查费用3000元；向云成自行支付门诊费793元、复查门诊费392元。原告的摔伤，经湘西州龙腾司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人向云成左下肢损伤的伤残等级为十级伤残，误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日，后期诊疗项目为左股骨骨折内固定物取出术，其费用为1万元左右或以实际产生的费用额为依据。原告为此花费鉴定费2200元。
另查明被告熊治国无修建房屋相关资质。原告系农业家庭户口，但近几年来一直居住在永顺县城，收入来源于城镇。原告家庭成员：父亲向乃龙（1945年5月13日出生）、母亲田金香（1945年10月8日出生）、妻子冉雪（1977年3月30日出生）、儿子向润仙（2001年1月25日出生）、长女向燕（1997年6月2日出生），次女向玲（1999年6月2日出生）。原告共有兄弟姐妹三人。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告三人的法律关系如何认定；二、原、被告三人是否存在过错及责任划分；三、原告损失的认定。针对焦点一，被告熊治国承建被告黄海的房屋，根据《中华人民共和国建筑法》之规定，构成建设工程合同关系。被告黄海系发包方，被告熊治国系承包方。原告向云成与被告熊治国法律关系的界定系本案主要争议点。原告认为两人构成劳务关系，被告熊治国认为两人构成加工承揽关系。综合本案案情，原告粉刷房屋外墙系基础性粉刷，非装饰性粉刷，系房屋修建的重要部分，不具备独立性。原告粉刷外墙的材料、脚手架、吊篮等主要施工材料、工具均系被告熊治国提供，原告仅负责认真做事，按粉刷面积结算只是计算劳务报酬的一种方式，没有从根本上改变双方的法律关系，故原告向云成与被告熊治国应构成劳务关系。针对焦点二，原告向云成作为提供劳务一方，施工时应当对自身安全尽到注意义务。原告在他人提醒吊篮钢管松动以后，未采取更稳妥的方式进行加固，故原告应对自身损害需承担一定的过错责任，以承担40%为宜；被告熊治国作为接受劳务的一方，应提供安全的施工环境和必要的安全防护措施。本案中熊治国缺乏承建房屋相应资质和安全生产条件，其提供的吊篮是事故发生的关键，该吊篮自身存在重大安全隐患，故被告熊治国对事故的发生存在过错,应承担相应责任。被告黄海修建九层房屋，依法应当选用具有相应资质的承包方。被告黄海明知被告熊治国无承建房屋资质，仍将工程承包给熊治国，默许熊治国在没有安全生产条件的情况下修建房屋，应与熊治国承担连带赔偿责任。综合本案案情，被告熊治国、黄海分别按40%、20%的比例对原告在本案中确认的损失承担连带赔偿责任。针对焦点三，原告在永顺县人民医院住院期间，一并治疗了摔伤和打架事件中耳部所受伤，经向鉴定机构咨询，客观上无法准确计算因摔伤花费的住院医疗费用和治疗摔伤所需的住院时间。但原、被告均认可被告熊治国向医院预交的11500元中的5000元系治疗原告耳部受伤的全部费用，抵扣原告耳部受伤治疗费用5000元后，原告治疗摔伤的住院费按65726.6元计算，原告治疗摔伤的住院时间按178天计算。故原告向云成的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规之规定，认定如下：1.医疗费，支持原、被告认可并有票据证实的69479.7元，其中住院医疗费65726.6元，门诊、复查费3753.1元；2.住院伙食补助费17800元（原告住院178日，按每人每日100元标准计算为100元/日×178日）；3.误工费36000元（原告未提交其固定收入或平均收入证明，工资基数参照本地相近行业工资120元/日，误工期按鉴定意见书为300日，计算为：120元/日×300日）；4.护理费12000元（因原告未证实护理人员收入状况，参照本地同等级别护理劳务标准，按司法鉴定确定的120日护理期计算为：100元/日×120日）；5.营养费2700元（参照司法鉴定确定的营养期90天，结合原告伤情计算为：30元/日×90日）；6.交通费500元（原告主张2000元，提供有效票据110元，因检查、复查等实际情况，本院酌情认定500元）；7.鉴定费，支持有票据证实的2200元；8.残疾赔偿金62568元（原告虽系农村户口，但长期生活在永顺县城且生活来源于在城镇务工，故本院参照城镇标准计算为：31284元×10%×20年）；9.被抚养人生活费，原告向云成的被扶养人为父亲向乃龙、母亲田金香、次女向玲、儿子向润仙4人，原告兄弟姐妹共三人，故原告父、母亲被扶养人生活费计算为（10+10）×21420元×10%÷3=14280元，原告诉讼请求为6732.3元，根据处分原则，本院予以支持；次女向玲、儿子向润仙的被扶养人生活费计算为（3+2）×21420元×10%÷2=5355元，原告诉讼请求为4284元，根据处分原则，本院予以支持，故被扶养人生活费共计支持11016.3元；10.精神损害抚慰金，按原告伤残级别支持5000元；11.后期治疗费，为避免诉累，支持鉴定机构评估的10000元。以上损失共计229264元。结合两被告的责任比例，被告熊治国应赔偿原告向云成229264×40%，即91705.6元，被告黄海应赔偿原告229264×20%，即45852.8元，黄海与熊治国互相承担连带责任。两被告已垫付费用在执行时可一并扣减，其中被告熊治国已垫付9500元，被告黄海已垫付47568.1元（45000元+2568.1元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论研究决定，判决如下：一、被告熊治国赔偿原告向云成残疾赔偿金等经济损失共计91705.6元（其已付9500元待执行时可一并扣减）；被告黄海赔偿原告向云成残疾赔偿金等经济损失共计45852.8元（其已付的47568.1元待执行时可一并扣减），二被告相互承担连带赔偿责任；二、驳回原告向云成的其他诉讼请求。案件受理费1358元，由原告向云成负担543元，由被告熊治国负担543元，由被告黄海负担272元。
二审中双方当事人均未提交新证据，双方当事人对原审认定的事实无实质性异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，其争议焦点：1、上诉人与被上诉人三者之间的法律关系；2、责任划分是否恰当。针对焦点一，上诉人熊治国承建被上诉人黄海的房屋，根据《中华人民共和国建筑法》之规定，构成建设工程合同关系。被上诉人黄海系发包方，上诉人熊治国系承包方。本案中，被上诉人向云成粉刷房屋外墙，系房屋修建的重要组成部分，不具备独立性，系基础性粉刷，而非装饰性粉刷，而且被上诉人粉刷外墙的材料，脚手架，吊篮等施工材料，施工工具均系上诉人提供。被上诉人向云成虽然与上诉人约定按面积结算，但本质上只是计算劳务报酬的一种方式，没有从根本上改变被上诉人向云成与上诉人之间的法律关系。再者，粉刷房屋外墙不需要较高的技术，一般的劳务者均能完成，即使有其他人在与被上诉人向云成一起粉刷墙，但同样不能改变上诉人与被上诉人向云成之间的法律关系，因为这些人同样在给上诉人提供劳务，并没有增加上诉人给付的劳务报酬量，而且上诉人给被上诉人向云成按面积结算报酬，实际上，就是被上诉人向云成的劳动力价值。因此，被上诉人向云成与上诉人之间的关系是提供劳务与接受劳务关系，上诉人称二者之间构成的不是劳务关系，而是加工承揽关系的上诉理由不能成立。
关于责任划分问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被上诉人向云成自己没有尽到安全注意义务，存在过错，被上诉人已经为自己没有尽到安全注意义务承担了相应的责任，一审判决其承担40%的责任，并无不当。上诉人称自己在本案中无过错，与事实不符，上诉人作为接受劳务的一方，应当给提供劳务的一方即被上诉人向云成提供安全的施工环境和采取必要的安全措施，在本案中，上诉人不具有相应的承建资质，就必然达不到相应具备的的安全生产条件，而且被上诉人向云成之所以受伤，是因为上诉人所提供的吊篮自身存在重大安全隐患，上诉人明知吊篮存在重大安全隐患，仍然让答辩人在吊篮上作业，明显存在过错。作为发包人的黄海将房屋修建承包给没有相应资质和安全生产条件的上诉人熊治国修建，显然存在选人不当的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，应当与上诉人承担连带赔偿责任，故一审判决并无不当。综上所述，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1358元由上诉人熊治国负担。
本判决为终审判决。
审判长 向才文
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一八年四月二十六日
书记员 杨 洋
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……