广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)穗中法民五终字第3569号
上诉人(原审被告)：梁X萍，住广州市荔湾区。
上诉人(原审被告)：杜翠X，住广州市荔湾区。
上诉人(原审被告)：杜敏X，住广州市荔湾区。
上述三上诉人共同委托代理人：潘培豪，广东信耀律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杨X，户籍地址：广州市荔湾区。
被上诉人(原审原告)：杜X耀（杜X权的儿子，杜X权遗嘱指定继承人），住址同上。
上述两被上诉人共同委托代理人：周百龄，广东诺臣律师事务所律师。
原审第三人：杜X礼，户籍地址：广州市荔湾区。
原审第三人：杜X妹，户籍住址：广州市荔湾区。
上述两原审第三人的共同委托代理人：周百龄，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人梁X萍、杜翠X、杜敏X因与被上诉人杨X、杜X耀、原审第三人杜X礼、杜X妹物权保护纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民三初字第1327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:广州市郊区鹤洞区公所登记宅基地使用证号为：穗郊字第095754号，现门牌地址为西塱湛涌东约7号（宅基地使用记载地址:东漖西塱湛涌村）的使用人为杨X。该宅基地面积51.90平方米，水泥结构壹层，建筑面积51.90平方米。杜景成是杨X与杜X权的儿子，梁X萍于1989年与杜景成登记结婚，居住在上述房屋至今。婚后梁X萍与杜景成生育杜翠X、杜敏X。2006年4月25日杜景成死亡。
2008年9月12日杜X权立下遗嘱将座落广州市荔湾区西塱湛涌东约7号（宅基地使用记载地址:西塱乡湛涌村鹤洞公社西塱大队第七生产队，宅基地使用证号为：穗郊字第095754号）房屋虽以杨X名义登记，但依法应为杨X与丈夫杜X权夫妻共有房产，各占二分之一。在杜X权去世后，上述房屋属于杜X权所有的房屋份额全部指定由杜X权儿子杜X耀一人继承，归其个人所有。广东省广州市白云公证处于2008年9月24日以（2008）粤穗白内民证字第22221号遗嘱公证书予以公证。
2014年6月18日杨X与杜X权向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令梁X萍、杜翠X、杜敏X立即腾退房屋，搬出广州市荔湾区西塱湛涌东约7号；2、判令梁X萍、杜翠X、杜敏X连带向杨X、杜X权支付上述房屋占用费150000元；3、判令本案诉讼费、执行费等有关费用由梁X萍、杜翠X、杜敏X连带承担。在原审法院立案后，杜X权于2014年7月8日死亡。2014年10月28日杜X耀以遗嘱指定继承人的身份及杜X礼、杜X妹是杜X权子女的身份申请要求参加诉讼。
梁X萍、杜翠X、杜敏X向原审法院共同答辩称：杨X、杜X耀所诉部分内容歪曲事实无法认同。首先，杨X因广州市荔湾区西塱湛涌东约4号评为危房，已搬至广州市荔湾区西塱湛涌东约5号居住，为何在起诉状中仍写住址在广州市荔湾区西塱湛涌东约4号?其次，1989年，梁X萍和杨X之子杜景成结婚，而涉案房屋作为该夫妇的婚房居住至今，2006年杜景成因突发事故去世。梁X萍在丧夫之后并没有改嫁，而是含辛茹苦养育两名女儿，为何杨X在儿子离世后就要求梁X萍、杜翠X、杜敏X腾退、搬离涉案房屋?梁X萍、杜翠X、杜敏X从来未听到杨X、杜X耀要求她们腾退、搬离涉案房屋的通知，亦未收到过杨X、杜X耀要求她们腾退、搬离涉案房屋的书面通知，直至2014年8月1日，收到由杨X、杜X耀起诉梁X萍、杜翠X、杜敏X的起诉状。反之，2013年12月11日，杜X耀的妻子及杜X礼之妻子到梁X萍、杜翠X、杜敏X家中，要求梁X萍、杜翠X、杜敏X同意其在广州市荔湾区西塱湛涌东约4号前的地块进行违章建筑，但梁X萍、杜翠X、杜敏X不同意。2014年3月8日晚上，杜X耀试图强行闯入涉案房屋未遂后，告诉梁X萍、杜翠X、杜敏X涉案房屋已转至其名下，要求梁X萍、杜翠X、杜敏X腾退涉案房屋。涉案房产的首层梁X萍有出资建成，杨X、杜X耀无权主张搬离；房屋的占用费存在诉讼时效和计算标准的问题，租金的诉讼时效只有一年，本案并没有延迟和中止的事由，所以租金最多只计算一年，杨X、杜X耀其他的主张已超过诉讼时效；计算标准我方认为应依据房管部门评定的同类地段的房屋租金标准；涉案房产的宅基地证显示只有一层，实际上该房产是有两层的面积，杨X、杜X耀只对涉案房产首层享有权利。综上所述，杨X、杜X耀提出的证据不足以支持其诉讼请求和主张的事实。请人民法院驳回杨X、杜X耀的诉讼请求，保护梁X萍、杜翠X、杜敏X的合法权益。
杜X礼、杜X妹向原审法院共同答辩称：要求梁X萍、杜翠X、杜敏X搬离涉案房屋，房屋应该依照法律规定归杨X、杜X耀所有。涉案房屋是杨X与杜X权所有，由于杜X权已去世，依据遗嘱，杜X权部份由杜X耀继承。
一审中，2014年10月30日原审法院在涉案房屋张贴公告，通知杜X权继承人在原审法院指定的时间内到原审法院申报权利。但在规定时间内除杜X耀、杜X礼、杜X妹申报外，没有其他继承人提出申报。
庭审中，杜X耀以杜X权的遗嘱指定继承人的身份作为原告共同参加诉讼，同意杨X的诉讼请求。梁X萍、杜翠X、杜敏X分别提供：1、证明，拟证明梁X萍的生活困难，无法找其他房屋居住。2、申请证人郭金妹、关合和、梁秀莲、梁秀琼出庭作证，证实涉案房屋的第二层是梁X萍与丈夫杜景成出资建造。杨X、杜X耀认为证明已超过举证期限，请求法院不予质证。对于上述四位证人证言的真实性、合法性、关联性不予确认，不能证明涉案房屋是由梁X萍和杜景成夫妇一起兴建。
原审法院认为：杨X、杜X耀作为涉案房屋登记的宅基地使用人和共同共有人，对房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利。梁X萍是基于与杨X儿子结婚，生育杜翠X、杜敏X，与杨X存在家庭关系的缘故而入住案涉房屋。梁X萍的丈夫杜景成死亡后，杨X、杜X耀提出要求梁X萍、杜翠X、杜敏X立即腾退房屋，搬出广州市荔湾区西塱湛涌东约7号房屋的诉讼请求。庭审中杨X、杜X耀不能提供梁X萍、杜翠X、杜敏X具有其他可搬迁的房屋，梁X萍、杜翠X、杜敏X又暂无搬迁去向以及家庭成员应互相照顾等因素，结合本案实际情况，故酌情给予梁X萍、杜翠X、杜敏X二年的搬迁期限。对于梁X萍、杜翠X、杜敏X以涉案房屋二楼房间是她们居住期间加建，应有继续居住的权利作为抗辩理由。涉案房屋在加建二楼房间时，没有向有关部门办理报批手续。梁X萍、杜翠X、杜敏X并所申请的证人出庭证明梁X萍夫妇出资对涉案房屋二楼房间进行加建的事实。但杨X、杜X耀对证人所作的证言不予确认。梁X萍、杜翠X、杜敏X的证人证言不能证实涉案房屋加建二楼房间为梁X萍夫妇出资，梁X萍、杜翠X、杜敏X要求继续居住涉案房屋二楼房间的抗辩理由不成立。故杨X和杜X耀要求收回涉案房屋使用是合法合理的，原审法院予以支持。
关于杨X、杜X耀要求梁X萍、杜翠X、杜敏X支付上述房屋占用费的诉讼请求，由于杨X及共同共有人与梁X萍、杜翠X、杜敏X存在家庭关系，梁X萍夫妇入住涉案房屋时并没有约定需要向杨X及共同共有人支付房屋占用费，而杨X、杜X耀当庭不能提供梁X萍、杜翠X、杜敏X与杨X约定使用涉案房屋期间需要支付房屋使用费的证据。因此，杨X、杜X耀要求梁X萍、杜翠X、杜敏X连带向杨X、杜X耀支付从2006年4月25日起（按每年15000元）计算房屋占用费150000元的诉讼请求，没有合同依据，原审法院不予支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，于2015年3月9日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起二年内，梁X萍、杜翠X、杜敏X迁出广州市荔湾区西塱湛涌东约7号房屋，将房屋交回杨X、杜X耀。二、驳回杨X、杜X耀的其他诉讼请求。本案一审受理费3400元，由梁X萍、杜翠X、杜敏X负担100元，杨X、杜X耀负担3300元。
判后，上诉人梁X萍、杜翠X、杜敏X不服原审判决，向本院提起上诉称：杨X、杜X耀对涉案房屋二楼无权主张权利。根据涉案宅基地证，清楚表明房产只有一层。一审判决已认定涉案房产的二层是属于加建，没有向有关部门办理报批手续，所以，二层明显属于违建。对于违建，应由城管依法作出处理，本案一审法院对违建的二层作出处理，明显不当。我方提供的证人证言应当予以采纳，二层是由我方加建的。为此，上诉请求：撤销原审判决第一项，改判我方自判决发生法律效力之日起两年内迁出涉案房屋的首层，将该房屋的首层交回给杨X、杜X耀。
被上诉人杨X、杜X耀及原审第三人杜X礼、杜X妹二审共同答辩称：我方不同意一审判决，但我方没有提出上诉，杨X是涉案房屋的所有权人，梁X萍、杜翠X、杜敏X应马上搬离涉案房屋，并且支付房屋的使用费。答辩意见如下：1、杜景成已经死亡多年，在他死亡以后，梁X萍是没有权利居住在杨X的房屋，而杨X却一直让他们居住，而现在杨X也需要使用房屋。2、不同意对方上诉意见，二楼是我方新建的，跟对方没有关系。即便二楼是对方建的，那也是属于添附行为，因为一楼包括有房屋和土地使用权，一楼的价值比二楼的价值高，应该是属于我方的。就算我们应该补偿对方二楼的价值，由于对方在涉案房屋已经居住多年，使用费可以抵扣该价值。
原审第三人杜X礼、杜X妹二审无陈述意见。
各方对一审查明的事实均无异议，且未能提供新证据，本院二审予以确认。
二审中，双方均确认涉案房屋二楼加建未办理报建手续，可能存在违章建筑。梁X萍、杜翠X、杜敏X称：二楼是梁X萍与杜景成于上世纪90年代加建的，应由城管部门处理，而不应该交给对方。杨X、杜X耀称：二楼是由杜X权和杨X出资加建的，房屋是一个整体，二楼必须经过一楼的楼梯才能上去，二楼不能独立存在，虽然没有报建，但仍然属于财产，是杨X的房屋，故应整体交还，至于是否由城管部门处理另当别论。
本院经审查认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”由此可知，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，涉及到违法建筑的认定及处理，应由相关行政机关审查。本案《农村宅基地使用证》显示房屋层数为一层，双方均确认加建的二楼未办理报建手续，可能存在违章建筑，因此，涉案房屋二楼是否保留使用或认定为违法建筑应予以拆除，应由相关行政部门进行认定及处理。二审中，杨X、杜X耀认为房屋是一个整体，二楼必须经过一楼的楼梯才能上去，二楼不能独立存在，故从使用功能看，房屋一、二楼难以分割使用。而且，本案杨X、杜X耀要求房屋整体返还。鉴于此，本案也不宜对房屋一楼先行处理。综上，在相关行政机关未对涉案房屋二楼先行处理前，法院不宜对本案作出实体处理，故对杨X、杜X耀的诉讼请求应予以驳回。原审对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民三初字第1327号民事判决；
二、驳回杨X、杜X耀的起诉。
杨X、杜X耀已预交的一审案件受理费3400元，梁X萍、杜翠X、杜敏X预交的二审案件受理费100元，法院均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张燕宁
代理审判员 黄春成
代理审判员 陈慧芳
二〇一五年九月十六日
书 记 员 原 炜