江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏民终635号
上诉人（原审被告）：盐城市盐都区吴江大润发超市大冈加盟店，住所地江苏省盐城市盐都区大冈镇卧龙居委会。
经营者：朱胜雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈国和，江苏盐创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。
法定代表人：黄明端，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人盐城市盐都区吴江大润发超市大冈加盟店（以下简称吴江大润发大冈店）因与被上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院(2017)苏09民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
康成公司一审诉称：“大润发”是由台湾润泰集团投资创办的会员制大型连锁综合超市，康成公司是台湾润泰集团旗下企业，持有“大润发”商标的合法权利，是“大润发”中国区地区总部。中国大陆地区的“大润发”门店均为康成公司所投资设立。大润发自1998年7月在上海开设第一家大型超市以来，截至2017年7月底，已在中国大陆地区成功开设369家综合性大型超市，遍布华东、华北、东北、华中、华南五大区域，拥有十万多名员工和十万多名导购，每天为四百多万位顾客提供服务。康成公司依法享有第5091186号“大润发”注册商标专用权。上述商标核定使用类别为第35类，经康成公司合法授权，上述商标被用做零售企业字号、标识，使用“大润发”商标字号的零售企业业绩连续多年在国内名列前茅，“大润发”商标已然具备极高的知名度及社会美誉度，对广大消费者的日常生活产生巨大影响。经过十几年的使用和经营，上述商标已经在全国范围内享有极高知名度，“大润发”成为国内零售行业的顶尖品牌，被国家工商总局以及多家法院认定为驰名商标。吴江大润发大冈店在盐城市××区大冈镇卧龙居委会经营一家“吴江大润发超市”。吴江大润发大冈店字号中有“大润发”字样，并且超市招牌、广告牌、出入口引导等处突出使用了“吴江大润发”“大润发”标识，超市内部装潢、购物引导牌等多处使用“吴江大润发”字样，此外，超市购物小票、购物袋上突出使用“吴江大润发”标识。吴江大润发大冈店经营范围与康成公司经营范围高度重合，且与康成公司注册商标类别的服务项目一致。康成公司认为，第5091186号“大润发”是康成公司拥有的注册商标，康成公司拥有商标专用权。涉案商标经过康成公司的长期使用和宣传，已经具有很强的显著性及非常高的知名度。在康成公司商标具有较高知名度且为相关公众所知悉的情况下，吴江大润发大冈店的上述行为违反了商标法和有关司法解释的规定，侵犯了康成公司的商标专用权，并且吴江大润发大冈店将康成公司驰名商标作为企业字号登记使用，构成了针对康成公司的不正当竞争，使消费者误以为吴江大润发大冈店与康成公司之间存在某种联系/关系，误导消费者并扰乱正常的社会秩序。吴江大润发大冈店作为同行业竞争者，在明知康成公司及涉案商标知名度的情况下，仍然实施上述侵权行为，侵权恶意明显，给康成公司造成极其恶劣的影响且侵权获利巨大。故向法院提起诉讼，请求判令吴江大润发大冈店：1、停止侵犯康成公司注册商标专用权的行为；2、停止在字号中使用“大润发”商标的不正当竞争行为；3、赔偿康成公司经济损失及合理支出人民币30万元；4、承担本案诉讼费。
吴江大润发大冈店一审辩称：1、吴江大润发大冈店是加盟店，并没有侵害康成公司的商标权。退一步讲，即使侵权，责任在吴江大润发超市有限责任公司（以下简称吴江大润发）身上，应当由吴江大润发承担。（1）吴江大润发大冈店的经营者朱胜雄于2014年7月6日经吴江大润发许可，并签订了《加盟协议》，缴纳了加盟费（25000元/年），才被许可而向盐都区工商行政管理局申请注册成立了大冈加盟店。且申请时，企业名称是按照《加盟协议》的规定和吴江大润发的要求而申请的，并经企业登记部门核准登记的，并不违反相关规定。（2）吴江大润发大冈店的经营范围、广告宣传标识、超市内部装潢的布置、包装物及经营管理模式等均是严格按照“加盟协议”和吴江大润发的要求实施的，且在超市的经营管理及宣传中，吴江大润发大冈店都明确是“吴江大润发”的“加盟店”，并冠以“吴江大润发”的字样；其经营的商品经许可自行采购等。对此，吴江大润发大冈店不能违反。因为在《加盟协议》中明确规定，若吴江大润发大冈店违反该协议，将承担100万元的违约金。（3）从吴江大润发大冈店的现场宣传来看，室外广告牌上标明的是“吴江大润发”，而非“大润发”；室内的广告牌标明的也是“吴江大润发”，相关宣传资料上都是“吴江大润发”，包装袋上也是标明“吴江大润发”等；从字号来看，“吴江大润发”与康成公司的“大润发”具有明显的区别，不会使消费者误认；如果认为误导消费者，只能是牵强附会；更何况，康成公司的“大润发”商标是上海市著名商标，仅在上海市及一些大城市有一定的知名度，在盐城也只不过仅有两家超市，而在盐城的乡镇却一家没有，对康成公司的“大润发”了解更少，甚至有的人根本就不知道。2、法院在处理本案时，应当考虑如下因素：（1）吴江大润发大冈店是吴江大润发的加盟店，并缴纳了加盟费，主观上不存在故意。（2）吴江大润发大冈店在乡镇经营，而大冈镇有五、六家超市和数十家经营百货的门市，要想在此有一席之地，必须凭借货真价实、物美价廉、诚信经营和良好的服务才行。（3）吴江大润发大冈店在乡镇经营，乡镇人口少，超市等经营商家比较多，吴江大润发大冈店实际经营时间不长，因此，吴江大润发大冈店的经营效益受到一定的影响，每月的营业收入扣除税金及人员工资、房租等所剩无几。（4）吴江大润发依法成立于2000年9月25日，经营超市至今，在当地具有一定的基础和影响力。江苏省高级人民法院于2017年1月25日作出的（2015）苏知民终字第00303号民事判决书，康成公司要求吴江大润发停止使用企业名称的诉讼请求没有得到支持，只不过禁止其再开设新的分公司或加盟店，并没有明确要求其撤销以前开设的分公司或加盟店。因此，吴江大润发大冈店只要规范宣传，规范使用等就行了。
一审法院查明：
2009年12月28日，上海大润发有限公司获准注册了第5091186号“大润发”商标，核定使用商品类别为第35类，包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业管理咨询、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租，注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日，2011年4月13日大润发控股有限公司经核准受让了该商标；2013年11月27日，康成公司经核准受让了该商标。
2015年1月1日，上海市工商行政管理局认定康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”为上海市著名商标，有效期为2015年1月1日至2017年12月31日。
2016年1月18日，国家工商行政管理总局商评委作出的商评字[2016]第000004124号，关于第12111501号“大星法DXF”商标无效宣告请求裁定书认定，康成公司使用在第35类推销（替他人）服务上的第5091186号“大润发”商标为驰名商标。
2013年11月27日，康成公司与无锡润泰商业有限公司签订《商标许可使用合同》，许可该公司非独占性使用第5091186号“大润发”等注册商标，许可使用费每年60万元。
康成公司在2009年4月3日在盐城大丰设立大丰润泰商业有限公司（大丰店）；在2009年7月2日在盐城建湖设立建湖大润发商业有限公司（建湖店）；在2009年9月24日在盐城滨海设立滨海大润发商业有限公司（滨海店）；在2010年3月18日在盐城盐都区设立盐城大润发商业有限公司（盐都店）；在2010年9月7日在盐城东台设立东台大润发商业有限公司（东台店）；在2010年10月18日在盐城设立盐城先锋岛大润发商业有限公司（先锋岛店）；在2012年11月9日在盐城射阳设立射阳大润发商业有限公司（射阳店）；在2015年12月14日在盐城阜宁设立阜宁润云商贸有限公司（阜宁店）。
2017年6月19日，康成公司指派委托代理人徐进向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。2017年6月28日，公证员李某与工作人员袁卓群及徐进来到江苏省盐城市盐都区卧龙路新军路路口招牌显示为“吴江大润发”的超市，徐进对该超市外观、地址及超市内现状进行了拍照，随后，徐进在该店内以普通消费者的身份购买了商品并现场取得购物凭证。购买结束后，公证员李某对上述所购商品及现场取得的购物凭证进行了拍照、封存，并对封存后的证物箱外观进行了拍照，封存后的证物交由徐进带回留存；公证员李某将上述所拍照片记录为光盘。为此，康成公司支出公证费用800元。对上述公证保全过程，上海市徐汇公证处于2017年7月3日出具了（2017）沪徐证经字第8278号公证书。
根据（2017）沪徐证经字第8278号公证书所附照片显示，吴江大润发大冈店在超市招牌、广告牌、出入口引导等处突出使用了“吴江大润发”“大润发”标识；超市内部装潢、购物引导牌等多处使用“吴江大润发”字样；超市购物小票、购物袋上突出使用“吴江大润发”标识。
另查明，2014年7月6日，吴江大润发（甲方）与朱胜雄（乙方）签订《加盟协议》，许可朱胜雄使用“吴江大润发超市大冈加盟店”，加盟期限为一年，从2014年12月15日到2015年12月14日，加盟费为每年2.5万元。2014年11月19日，朱胜雄注册成立吴江大润发大冈店，该店为个体工商户，资金数额50万元，经营场所面积为3674平方米，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟、日用品、五金、家用电器、钟表、眼镜、手机、通讯器材（除卫星地面接收设备）、针织品、服装、鞋帽、化妆品、工艺品、珠宝首饰、文体用品（除射击器材）、生鲜肉、水产品、水果、蔬菜、电动车（除电动三轮车）、摩托车配件零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
还查明，吴江大润发成立于2000年9月25日，公司类型为有限责任公司，注册资本为100万元整，经营范围为预包装食品兼散装食品，乳制品（含婴幼儿配方乳粉）零售；卷烟、雪茄烟零售；日用百货、洗涤用品（不含危险化学品）、化妆品、玩具、家用电器、五金、鞋帽、服装、玻璃制品、针织品、文具用品、体育用品及器材、电子产品、家具、室内装饰材料、食用农产品销售；企业管理服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
本案一审争议焦点为：1、吴江大润发大冈店是否存在侵犯康成公司第5091186号“大润发”注册商标专用权行为；2、吴江大润发大冈店在字号中使用“大润发”字样，是否构成不正当竞争；3、吴江大润发大冈店如存在上述侵权行为，应当承担何种法律责任。
一审法院认为：
一、关于吴江大润发大冈店是否存在商标侵权的问题
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品上的标识与该注册商标是否相同或近似，被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务项目是否相同或类似，并考虑是否造成相关公众的混淆和误认。本案中，第5091186号“大润发”注册商标核定的服务类别为第35类的推销（替他人）。吴江大润发大冈店主要提供商场、超市服务，与涉案“大润发”注册商标第35类推销（替他人）是同类服务。吴江大润发大冈店在超市招牌、广告牌、出入口引导等处突出使用了“吴江大润发”“大润发”标识；超市内部装潢、购物引导牌等多处使用“吴江大润发”字样；超市购物小票、购物袋上突出使用“吴江大润发”标识，容易造成相关公众的误认，侵害了康成公司涉案“大润发”注册商标专用权。
二、关于吴江大润发大冈店是否构成不正当竞争的问题
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。康成公司于2009年4月就开始在盐城开设分店，在长期经营过程中，涉案“大润发”注册商标已经在盐城、江苏乃至全国具有较高的知名度。吴江大润发大冈店明知涉案“大润发”具有较高的知名度，却通过支付加盟费的方式获得使用吴江大润发企业名称的许可，从而登记含有“大润发”文字的企业名称，明显具有攀附康成公司涉案“大润发”注册商标商誉的不正当目的，客观上也会造成相关公众的误认，其行为构成不正当竞争。
三、关于法律责任承担的问题
1、吴江大润发大冈店应承担侵权责任。虽然吴江大润发大冈店与吴江大润发之间存在加盟合同关系，但上述商标侵权与不正当竞争行为，均是吴江大润发大冈店实施的，应由其向康成公司承担相应的侵权责任。吴江大润发大冈店关于相关侵权责任应由吴江大润发承担而不应由其承担的抗辩理由，不具有事实与法律依据，不予支持。
2、吴江大润发大冈店应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。侵犯他人注册商标专用权及构成不正当竞争的，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。吴江大润发大冈店的行为侵犯了康成公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，康成公司未提供吴江大润发大冈店在侵权期间因侵权所获得的利益，亦未提供其在侵权期间因被侵权所受到的损失的证据，其请求法院适用法定赔偿，予以支持。综合涉案注册商标知名度、侵权行为的性质、吴江大润发大冈店经营规模、经营时间以及康成公司制止侵权所支出的合理费用等情节，酌定吴江大润发大冈店赔偿康成公司经济损失及合理费用120000元。
3、关于企业名称的变更。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据康成公司的诉讼请求和案件具体情况，确定吴江大润发大冈店承担停止使用、规范使用等民事责任。恶意使用他人具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，极易导致相关公众误认，可以判令停止使用或变更该企业名称。本案中，康成公司于2009年4月就开始在盐城××县、市区开设分店，一般称为大润发大丰店、盐都店等。即使吴江大润发大冈店规范使用企业名称，也不可能避免相关公众对两者关系产生混淆或误认。在此情况下，为了保护注册商标权人的合法权益，维护广大消费者的合法权益，可以判令吴江大润发大冈店变更企业名称。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七第（一）、（二）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、盐城市盐都区吴江大润发超市大冈加盟店立即停止侵害康成投资（中国）有限公司第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为；二、盐城市盐都区吴江大润发超市大冈加盟店自判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“大润发”文字；三、盐城市盐都区吴江大润发超市大冈加盟店于判决生效之日起十日内赔偿康成投资（中国）有限公司经济损失及合理开支合计120000元。如果吴江大润发大冈店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由康成投资（中国）有限公司负担1800元，盐城市盐都区吴江大润发超市大冈加盟店负担4000元。
吴江大润发大冈店不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回康成公司的诉讼请求。理由为:1、吴江大润发大冈店根据其与吴江大润发签订的《加盟协议》设立，且《加盟协议》中明确包括店招在内的整个策划工作是由吴江大润发指派公司人员负责，而江苏省高级人民法院生效判决认定吴江大润发固有的生存空间应予保留，未支持康成公司要求判令吴江大润发停止使用企业名称的诉讼请求。因吴江大润发大冈店签订的《加盟协议》在上述生效判决之前，属于判决所确认的“固有的生存空间”，且其为吴江大润发的合法加盟店，故一审判决要求其停止使用企业名称错误。2、吴江大润发大冈店为吴江大润发的加盟店，有合理合法依据，其对是否侵害康成公司商标权一事没有过错，根据商标法关于合法来源抗辩等相关规定，其不应当承担赔偿责任。
康成公司二审答辩称：1、康成公司实际使用以及注册“大润发”商标的时间均早于吴江大润发。2、一审判决吴江大润发大冈店赔偿康成公司12万元，相对于涉案商标许可使用费以及吴江大润发大冈店的经营、获利情况都偏低。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点为：1、吴江大润发大冈店的涉案行为是否构成不正当竞争；2、一审判决其停止使用企业名称及承担赔偿责任是否适当。
双方当事人二审中均未提供新证据，一审判决认定的事实有充分有效的证据予以支持，本院对此予以确认。
本院认为：
一、吴江大润发大冈店的涉案行为构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任
我国商标法第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
本案中，康成公司主张的“大润发”等相关商标具有极高知名度，其中“大润发”商标已经被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，且康成公司早在2009年4月即开始在盐城开设分店，直至2015年已开设八家分店。吴江大润发大冈店与康成公司从事的服务和经营范围相同，其明知康成公司“大润发”注册商标具有较高的知名度，却通过支付加盟费的方式获得使用吴江大润发企业名称的许可，将与康成公司注册商标相同的文字“大润发”登记为企业名称，明显具有攀附康成公司涉案注册商标商誉的不正当目的，容易使相关公众认为吴江大润发大冈店与康成公司具有许可使用、关联企业等特定联系，违背了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用及公认的商业道德的原则，构成不正当竞争。吴江大润发大冈店主张《加盟协议》约定吴江大润发委托策划单位负责策划跟踪指导，但吴江大润发大冈店并未提供充分有效的证据证明包括店招在内的相关宣传均由吴江大润发指派他人负责，故一审判决吴江大润发大冈店承担相应的侵权责任并无不当。
关于是否停止使用企业名称问题。吴江大润发大冈店称，其签订的《加盟协议》在相关生效判决之前，属于判决所确认的“固有的生存空间”。对此，本院认为，虽然本院在先判决【（2015）苏知民终字第00303号】未判令吴江大润发停止使用企业名称，但该判决亦同时认定在吴江大润发不存在特许经营资源及并不对所发展的加盟店提供商品配送等管理服务的情况下，其在苏州市吴江地区之外大量发展加盟店，并向加盟店收取高额加盟费，许可加盟商使用其企业名称申请经营名称开展经营活动，明显是在利用其企业字号与康成公司“大润发”注册商标文字相同的特点来攀附康成公司“大润发”注册商标的商誉，超出了企业名称合理使用的范围，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。相关加盟店应注销或变更加盟店名称，变更后的名称中不得包含“大润发”文字，吴江大润发也不得再开设新的分公司或加盟店。故吴江大润发大冈店的上述主张没有事实与法律依据，本院不予支持。
二、一审判决由吴江大润发大冈店承担赔偿责任并无不当
吴江大润发大冈店上诉称，我国商标法第六十四条第二款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。其为吴江大润发的加盟店，对是否侵害康成公司商标权无过错，故不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，上述法律规定针对的是商标法第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵权行为，而本案中，吴江大润发大冈店在超市招牌、广告牌、出入口引导等处突出使用“吴江大润发”“大润发”标识；超市内部装潢、购物引导牌等多处使用“吴江大润发”字样；超市购物小票、购物袋上突出使用“吴江大润发”标识，容易造成相关公众的误认，属于商标法第五十七条第（一）、（二）项规定的商标侵权行为，应承担相应的侵权赔偿责任。故吴江大润发大冈店的上述主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，吴江大润发大冈店的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2700元，由吴江大润发大冈店负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹美娟
审判员 刘 莉
审判员 何永宏
二〇一八年六月一日
书记员 张一然