福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽01刑终167号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑学炜，男，1985年9月4日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省闽侯县。2003年6月6日因犯抢劫罪被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑二年；2006年5月9日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；2014年3月21日因犯贩卖毒品罪被福州市仓山区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元，与前罪附加刑剥夺政治权利余刑一年七个月零九日并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，剥夺政治权利一年七个月零九日，并处罚金人民币五千元，2016年2月26日刑满释放。因本案于2016年8月11日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年9月14日被逮捕。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控的原审被告人郑学炜犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月14日作出（2016）闽0103刑初837号刑事判决。宣判后，原审被告人郑学炜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人郑学炜，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：购毒人刘某通过电话与被告人郑学炜约定，以人民币300元的价格交易1克毒品，并需向郑学炜另行支付180元的车费。2016年8月10日23时许，被告人郑学炜至本市仓山区世纪金源大酒店大厅内，将一小袋净重为0.6克疑似甲基苯丙胺（冰毒）的透明晶体贩卖给刘某，并收取刘某毒资和约定的车费共计人民币500元。交易成功后，郑学炜被民警抓获。经鉴定，上述透明晶体中检出甲基苯丙胺成分，现已上缴。
认定上述事实的证据有经原审庭审质证的证人刘某的证言及辨认笔录、提取笔录、搜查证及搜查笔录、扣押清单、通话记录、福建省行政暂时扣留（或冻结）财务收据、福建省毒品实物缴交收据、福州市公安局物证鉴定所出具的榕公鉴[2016]2544号鉴定文书、福建南方司法鉴定中心[2016]毒检字第4279、4280号检验报告书、原审被告人郑学炜于侦查阶段的供述、辨认笔录、指认照片、户籍证明、前科材料、侦查机关出具的到案经过、情况说明等。原审被告人郑学炜于原审庭审中对原公诉机关指控的犯罪事实亦无异议。
原判认为，被告人郑学炜违反国家禁毒管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，数量达0.6克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人郑学炜在原主刑执行完毕，附加刑剥夺政治权利仍尚未执行完毕的情况下又犯新罪，依法应当数罪并罚。被告人郑学炜曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人郑学炜归案后在侦查阶段即能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人郑学炜另有前科，可以酌予从重处罚。现根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条第三款、第七十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告人郑学炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；与前罪附加刑剥夺政治权利剩余刑期并罚，决定执行有期徒刑九个月，剥夺政治权利（刑期从本罪主刑有期徒刑执行之日起确定），并处罚金人民币一千元。二、被告人郑学炜供犯罪使用的SAGA牌手机一部予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局负责上缴国库。被告人郑学炜被暂扣在案的OPPO牌手机一部由暂扣机关福州市公安局台江分局依法处理。
上诉人郑学炜提出上诉理由：其系因生活及家庭困难，受他人诱使而贩卖毒品；其在侦查阶段有配合公安机关抓获吸毒人员，构成立功。原判量刑过重，希望二审从轻处罚。
经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑学炜违反国家禁毒法规，贩卖甲基苯丙胺0.6克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人郑学炜系累犯、毒品再犯，依法从重处罚；其到案后能够如实供述自己犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人郑学炜在因犯前罪所判处的主刑有期徒刑已执行完毕，但附加刑剥夺政治权利尚未执行完毕期间又犯新罪，依法应数罪并罚。上诉人郑学炜尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利刑期为一年一个月二十四日。关于上诉人郑学炜提出的其系因生活及家庭困难，受他人诱使而贩卖毒品的上诉理由，经查，该上诉理由并无在案证据证明，不能成立。关于上诉人郑学炜提出的其在侦查阶段有配合公安机关抓获吸毒人员，构成立功的上诉理由，经查，公安机关根据郑学炜提供的线索得以抓获吸毒人员郑潮城，但郑潮城的行为尚不构成犯罪，故郑学炜的行为不构成立功，该上诉理由不能成立。关于上诉人郑学炜提出的原判量刑过重，希望二审从轻处罚的上诉理由，经查，原判综合郑学炜的犯罪事实及量刑情节，对其所犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元量刑适当，该上诉理由不能成立。原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，但在判决结果中未明确对郑学炜数罚并罚后决定执行的附加刑剥夺政治权利的刑期，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十九条第三款、第七十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院<关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复>》第一条、第二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103刑初837号刑事判决的第二项，即被告人郑学炜供犯罪使用的SAGA牌手机一部予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局负责上缴国库。被告人郑学炜被暂扣在案的OPPO牌手机一部由暂扣机关福州市公安局台江分局依法处理。
二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103刑初837号刑事判决的第一项，即被告人郑学炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；与前罪附加刑剥夺政治权利剩余刑期并罚，决定执行有期徒刑九个月，剥夺政治权利（刑期从本罪主刑有期徒刑执行之日起确定），并处罚金人民币一千元。
三、上诉人郑学炜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，与前罪未执行完毕的附加刑剥夺政治权利一年一个月二十四日并罚，决定执行有期徒刑九个月，剥夺政治权利一年一个月二十四日，并处罚金人民币一千元。
本判决为终审判决。
审判长 李浩
审判员 林伟
审判员 李舒
二〇一七年二月六日
书记员 黄洁
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院<关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复>》
上海市高级人民法院：
你院《关于被告人在执行附加刑剥夺政治权利期间重新犯罪适用法律问题的请示》（沪高法〔2008〕24号）收悉。经研究，批复如下：
一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚。
二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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