辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽09民初52号
原告：大连金玛宏寰建设集团有限公司。
法定代表人：王忠刚，该公司执行董事
委托代理人：苗雨，该公司职员。
委托代理人：徐伟民，辽宁大东律师事务所律师。
被告：阜新市品阁房地产开发有限公司。
法定代表人：郭建伟，该公司董事长。
委托代理人：惠艳美，该公司副总经理。
委托代理人：时艳丽，辽宁法随律师事务所律师。
第三人：阜新恒利建筑工程有限公司。
法定代表人：刘本德，该公司经理。
委托代理人：赵刚，该公司法务经理。
第三人：薛贵军。
原告大连金玛宏寰建设集团有限公司（以下简称金玛公司）诉被告阜新市品阁房地产开发有限公司（以下简称品阁公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年7月15日受理后,阜新恒利建筑工程有限公司（以下简称恒利公司）以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，品阁公司申请薛贵军以第三人身份参加诉讼，本院准许恒利公司、薛贵军以第三人身份参加诉讼。本院依法组成合议庭，2016年10月24日、2016年12月1日进行了证据交换并质证。2016年12月12日公开开庭审理了本案。2017年12月7日，对金玛公司、恒利公司、品阁公司新提供的证据进行了质证。原告金玛公司的委托代理人苗雨、徐伟民，被告品阁公司的法定代表人郭建伟及其委托代理人惠艳美、时艳丽，第三人恒利公司的委托代理人赵刚，第三人薛贵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年7月15日金玛公司起诉称：2012年8月，原被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承接被告开发的六合龙城国际住宅小区。工程地点位于：阜新市开发区迎宾大街西;工程内容：1、2、3、5、6、10、12号楼、网点、地下室、车库；双方在合同中约定了承包范围、工期、质量标准、合同价款、违约责任等内容。合同签订后原告按合同约定履行了施工义务，被告却不依照合同约定按时给付工程款和进度款。2013年11月29日被告向原告作出付款承诺函：“承诺于2014年1月15日之前将拖欠的工程款全部付清”,但被告未兑现该承诺。2014年8月27日双方又签订《阜新六合龙城剩余项目施工协议书》，该协议书对被告应付款的进度等方面做了进一步约定，但该协议书签订后被告仍未按照约定付款，至今被告尚欠工程款项本金13083．973367万元并造成原告的人员、机载停工等损失300万元。2016年6月12日被告向原告发出《解除合同通知函》，原告收到后于2016年6月15日作出复函，确认了是被告先期违约未按约定付款。根据最高人民法院《关于建筑工程款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号）》第四条规定：原告作为建设工程承包人请求人民法院在法定期限内对案涉工程行使优先受偿权，就该案涉工程依法折价拍卖的价款优先给付被告所欠原告的工程欠款。被告屡屡违约不按期按约定给付工程款的行为严重违反了合同约定和法律规定，导致原告工程因无进度款而无法按期施工，导致了原告巨额的直接和间接损失。请求法院依法判令：一、给付欠付工程款本金13083.973367万元；二、给付欠付工程款利息1570.076796万元；三、给付停工损失300万元；四、原告对案涉工程享有建设工程优先权；五、诉讼费用由被告承担。
2016年8月26日，原告对起诉状内容进行了补充，内容为：鉴于原告全部证据基本组织完毕（包括恒利公司挂名的项目），原告能够证明六合龙城国际项目均由原告施工，鉴于此本案诉讼包括所有六合龙城国际原告施工的项目，诉讼标的以双方商定或委托造价部门所确认的造价为准。
第三人恒利公司诉称：2011年底，被告大股东么铁峥找到恒利公司经理薛贵军，并将薛贵军介绍给品阁公司法定代表人郭建伟，恒利公司与被告就对拟开发小区六合龙城国际进行施工达成初步合作意向，2012年6月，施工方案确定后，由于该小区高层住宅部分（需二级以上资质施工）超出申请人建筑资质（恒利公司当时为三级资质，2016年3月3日已取得二级资质）许可范围，经恒利公司与被告协商一致，小区多层住宅部分，由恒利公司施工，高层住宅部分，由恒利公司借用原告资质施工，恒利公司与被告于2012年8月分别以申请人自身名义和借用原告名义与被告签订建设工程施工合同。
项目开工后，被告严重拖欠工程款，使本应2014年6月1日交工的项目至今尚未完成，经核算，现已完成的工程量产值近1.9亿元，期间被告拨付5424.55万元，申请人垫资5039.5万元，被告拖欠申请人工程款近1.36亿元，2013年11月29日、2014年8月27日，被告向恒利公司作出还款承诺和余下工程协议，但最终由于被告毁约，而使承诺成为一纸空文，由于巨额款项长期无法收回，给申请人造成巨大经济压力和财务损失。
恒利公司为开具发票，于2014年8月27日至2015年5月22日，分六次向原告打入款项143万元，原告扣除9%管理费和税金后，将工程款返还六合龙城国际小区项目部，除此资金外，由于原告只是名义施工单位，因此，并未向被告项目投入资金。
为维护申请人合法权益，揭穿原告与被告间企图利用虚假诉讼，达到侵占恒利公司工程款的非法目的，特依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高院关于施工合同纠纷的司法解释》等相关法律规定，特向贵院请求与原、被告间争议的诉讼标的合并审理，依法查明事实，支持恒利公司的合法诉求。请求：1、判令原告与被告签订的施工合同无效；2、判令六合龙城国际小区为恒利公司承建，并享有建筑工程优先权；3、由被告给付工程款约1.3亿元和违约损失约0.2亿元；4、本案诉讼费用由原、被告承担。
被告辩称：一、原告金玛公司及第三人恒利公司虽然分别与被告品阁公司签订过建设工程施工合同，但上述二公司并不具备诉讼的主体资格。二、本案中原告金玛公司、被告品阁公司及第三人恒利公司所签订的全部建设工程施工合同均是无效的。三、原告无权向我方主张利息、停工损失。第三人恒利公司无权向我方主张违约损失。四、关于工程价款的结算及支付问题，我公司没有完全按照该承诺支付工程款的原因在于：（1）本案中的实际施工人薛贵军拿着原告公司第五分公司的假公章假收据来我公司领款，我公司有所发现；（2）原告一直未给我公司开具工程款发票，导致税务机关认为我公司配合对方偷逃税款，所以没有继续拨付工程款。五、对于本案的诉讼费用应由原、被告及第三人恒利公司据实分担。
原告金玛公司提供以下证据：1、2012年8月，金玛公司与品阁公司签订的建设工程施工合同；约定了承包范围所有的高层1、2、3、5、6、10、12号楼。2、恒利公司与品阁公司签订的合同，承包范围是多层7、8、9、11、13、15、16、17、18、19号楼房。证明：签订合同是为了恒利公司资质升级，实际的履行人是金玛公司。二份合同都有使用说明书，有四份备案合同，合同只是用于办理备案手续。而其他合同条款都不适用。将来双方的工程款支付按2012年8月签订的合同、2012年4月签订的意向书为准。3、阜新六合龙城国际小区工程支付承诺；证明：2013年11月29日品阁房地产应支付给原告工程进度款约3700万元，自2013年11月29日始，品阁公司已构成根本违约。4、阜新六合龙城国际剩余项目施工协议书；证明：对未履行的双方重新约定进行开工施工新的协议，金玛公司与恒利公司是一体的。因为被告未按时支付工程款导致所有应开具发票的款项均已用于工程项目，而且得到了被告的认可。苗雨、薛贵军、孔德政、程显波是该项目部组织机构成员，而且包括以后的证据能够证明苗雨是该项目部的负责人。5、律师函；证明：原、被告双方在沟通中。6、律师函的相应证据（去阜新的票据5张）；证明：接到律师函后，公司派苗雨来沟通，但找不到人。7、解除合同通知函；证明：要求解除时间2016年6月12日。已就双方履行的合同承认2012年8月的合同是双方履行的。8、复函；证明：我方表示不同意解除合同，而且解除的原因不具有合法性。9、阜新六合龙城国际住宅项目未完工程说明；证明：未完工程量占总工程量的很小一部份。10、龙城国际小区工程签证单；证明：项目都是金玛公司承建的，所有的签证人均是金玛公司的管理人员，相关的管理人员均是由金玛公司在阳光水岸整体项目部的人员。11、内部承包协议；证明：所有的班组承包均是由金玛公司项目部管理人员程显波、苗雨、孔德政签订，该三人都是金玛集团在阳光水岸的工作人员。12、项目部会计发放的管理人员工资支付银行凭证；13、项目负责人苗雨个人活期明细查询；以上2份证据证明：该项目完全撑控在金玛公司指派的人员苗雨手中，工资都是由苗雨打到出纳人员刘倩处，由刘倩支付给相关人员工资。其他均由苗雨直接支付给班组承包人员及相应的材料供应商。除被告支付的工程款，该项目由金玛公司董事长苗胜田在工程资金较紧的情况下，在工程前期直接出具的费用。不包含被告直接支付给相关材料供应商和承包人员的转移支付。包括恒利所有收到的工程款都支付到金玛公司项目部苗雨的帐户上。14、报价清单、15、图纸；以上2份证据证明：我方也出具了报价单，也收到了甲方的图纸，并按图施工了。16、企业公示信息；证明：苗胜田为金玛公司董事长，2015年11月9日变更才不再任公司董事长一职。而且苗胜田是金玛公司驻六合国际负责人苗雨父亲。17、进度付款申请表；证明：申请表所有的申请人员均是我公司该项目部的管理人员，申请表均是经过被告相关管理人员签字确认的。18、证人证言5份；证明：工程在董事长苗胜田的控制下，现场负责人是苗雨，相关管理人员均是由董事长考核后使用，承包人是“合同无效一案”中的被告提供的三份合同班组承包人证明。原告金玛公司提供证人孔德政、程显波、常永波、刘培强、李树森出庭作证。孔德政证实：我是六合龙城国际的整个项目的项目经理，负责生产、组建。龙城国际这个工程是给金玛公司干的，我与苗胜田是雇佣关系。2011年进入阜新，由薛贵军介绍我认识苗胜田，苗胜田聘用我为项目经理，负责阳光水岸二期，2012年接手六合国际。程显波证实：苗董事长和苗雨是我老板，2012年3月份来到阜新经孔德政介绍,在阳光水岸干了一阵之后在龙城国际施工直到2014年10月份左右,我具体负责现场工程的具体施工和技术。常永波证实：我是二包干活的,在金玛公司干活，砌筑和抹灰工程，阳光水岸结束以后，分包队陆续到达龙城国际干活。1#2#3#号楼，我与金玛公司签订合同，工程是苗雨包给我的。刘培强证实：2012年经过苗胜田介绍担任六合龙城国际水暖电器工程（西区1#2#7#9#6#13#15#16#19#）。李树森证实：我是2011年经孔德政介绍到大连金玛宏寰阳光水岸工程，干的是钢筋活,2012年9-10月份干的阳光水岸抹灰工程,2012年9月份干的六合国际工程的钢筋主体,六合国际钢筋合同是和苗雨签的，抹灰工程是和程显波还是别人我记不清了。
品阁公司质证意见：证据1、2：建设工程施工合同（品阁公司与金玛公司）：对于该份合同的真实性没有异议，对其合法性、关联性持有异议。双方之间除该份合同外，还有经过备案的中标合同文本两份。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的相关规定：当事人就同一建设工程另行订阅的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，在结算工程款的问题上，我方认为应以经过备案的中标合同为准。另外，由于金玛公司与实际施工人之间存在挂靠关系，存在违法分包的现象，因此，我方认为该份合同是无效的。另外，通过原告提供的证据2，恰恰能说明该份合同的主体及合同当中所记载的工程内容均与原告无关，是品阁公司与恒利公司签订的。目前原告无有力的证据证明该份合同记载的工程内容均是其所施工的。证据3：对其真实性无异议，关联性有异议。该份承诺不能证明原告的主张。之所以我公司没有完全按照该承诺支付工程款的原因在于：（1）本案中的实际施工人薛贵军拿着原告公司第五分公司的假公章假收据来我公司领款，我公司有所发现；（2）原告一直未给我公司开具工程款发票，导致税务机关认为我公司配合对方偷逃税款，所以没有继续拨付工程款，因此，不能据此证明被告违约。证据4：对其真实性，合法性、关联性均有异议。（1）从签订该份协议书的主体来看为三方，即品阁公司、金玛公司、恒利公司，而合同的尾页签章处只有品阁公司加盖了公章，另两公司均无加盖公章，虽有相关人员签字，一是无法证明相关人员为上述两公司人员，二是无法判断是否为两公司的真实意思表示，我方认为该协议书是无效的。（2）通过协议书体现的三方主体，可以说明六合龙城国际小区并非都是金玛公司施工，还有恒利公司在施工。（3）通过该协议上的签字还能反映出一个事实：即薛贵军是该项目的实际施工人。即我方与原告签订的合同，实质上是与薛贵军来履行的。原告只是名义上的合同主体而已，并非实际施工人。4、目前原告方没有提供相关的证据证明上述四人均是原告项目部的合法负责人。证据5：对其真实性无异议。恰恰通过该函的内容能反映出原告方的施工人员拖延工期，存在违约的情况，因此，被告给原告去函以书面形式告知，但需说明的是该函件是在被告公司及其律师不知道存在资质借用及违法分包的情况下书写的。证据6：对于票据的真实性无异议，关联性有异议。仅凭该票据不能说明原告方人员来阜就是与被告方商谈项目事宜，原告方在阜新还有其他的项目。证据7：对其真实性无异议。通过该函恰恰能说明原、被告双方签订的合同已于通知函到达时解除。在2016年6月12日之前被告认为双方签订的合同是有效的，在被告得知原告与实际施工人之间存在借用资质、违法分包的情况后认为合同是无效的（当时我公司在发函时不知晓原告公司借用资质和违法分包的情况）。我方知道时是在2016年6月末7月初，在之前是有效的，之后是无效的。证据8：对其真实性、合法性、关联性均有异议。我方从未收到过该复函。证据9：该说明系原告单方制作完成的，未与我公司核对过，不能说明未完工程只有这些项。另外对于除1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#以外的楼盘与原告无关。证据10：对其真实性无异议，关联性有异议。凡是在签证单上记载1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#7个楼盘的相应情况并有我公司人员签章的我公司予以认可，除上述7个楼盘以外的其余10个楼盘
----
即7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼均系我公司与恒利公司合作的项目，虽有的签证上写的是原告公司，但并非是其公司所为，原因在于以上17个楼盘都是薛贵军一伙人完成的，因此，有的签证上出现记载错误。证据11：真实性没有意见，对其合法性、关联性有异议。从分包合同的主体来看，虽然写的是原告公司，但只有两份合同加盖了公章，且为原告公司第五分公司的印章。7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼与原告无关，不能证明原告的主张。证据12、13：对其真实性无异议，合法性、关联性有异议。该两份证据均是个人活期明细查询，一是无法证明苗雨、刘倩在原告公司的具体身份，无法证明苗胜田在原告任董事长的身份，二是无法证明明细表上体现的相关人员均是争议项目的施工人员，如原告确需证明此主张，还用出示劳动合同，公司为其缴纳相关保险的证明、工资证明等证据，三是明细表都是苗雨、刘倩的转账记录，并不是原告公司的转账记录，不能代表公司的行为。因此，我方认为该二份个人活期明细查询不能证明是原告支付了相关人员的工资、材料及机械等的费用，更不能证明六合龙城国际项目全部由原告施工。恰恰是通过该二份明细查询，能证明所有的施工人员都是在给苗雨个人干活，而不是公司。通过该二份明细查看也未发现有苗胜田出资的情况。证据14：对其真实性、合法性、关联性均有异议。该工程结算书是原告单方委托第三方中介机构作出的，在本案中不具证明力。另在该工程结算书依旧包含了7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼盘的价款，该部分与原告无关。证据15：对其真实性无异议，关联性有异议。不能因为原告有图纸就据此证明全部工程都是其施工的。图纸中的7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼与原告无关。证据16：对其复印件真实性有异议，关联性有异议。并不是在当地工商局调查的合法证据，不能证明原告的主张。证据17：对其真实性无异议，关联性有异议。没有公司对相关人员的任命书。由于都是薛贵军一伙人在施工，所以申请表中没有区分哪些楼盘应属于金玛公司、哪些楼盘应属于恒利公司施工的，因此在申请表中施工单位统写为原告公司，实际上7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼与原告无关。另外，该申请表也是双方对已完工程量及价款的一个估算，并不代表最终结算数据。证据18：对其真实性、合法性、关联性均有异议。对于原告提供的证人证言有异议，不能证明金玛公司主张。
恒利公司质证意见：证据1：真实性、合法性均有异议，我方有证据证明六合龙城小区无论是多层还是高层都是恒利公司承建。证据2、3：是真实的。对合同使用说明没有异议，同意原告方的观点。证据4：不同意原告的证明第二事项。金玛与恒利不是一家公司，苗雨不是该项目部的负责人，薛贵军是实际负责人。证据5：借用金玛公司资质签订的承建高层项目。证据6：有异议，该项目在2015年时在施工，苗雨并不是该项目的负责人，对方也向恒利公司发过律师函。证据7、8：真实性没有异议，关联性有异议，金玛公司只是名义上的施工方，并不是实际施工方，在2012年8月签订合同时被告就已知晓。证据9：没有意见。证据10：真实性没有异议，在签证上有金玛公司名称的都是不真实的，工程签证单有很多都是恒利公司签订的。证据11：真实性、关联性均没有意见，对合同签订的主体的甲方不真实，因为是借用金玛公司的资质，现场可以看到均有金玛公司的字样，当时签订的是二家，实际履行的就是恒利公司一家。所有合同的签章都是金玛第五分公司，该公司不存在。因借用其资质为了往来账款方便，由金玛公司法人批准设立的，实际阳光水岸工程也是借用了该公司第五分公司名义做的，项目部的班组人员并非原告所说系金玛公司人员。证据12、13：二份证据证明不了苗雨是该项目的负责人，该项目中苗雨是财务负责人，刘倩是项目出纳，张红武是该项目会计，当时机构设置所有甲方的拨款、恒利公司（也是薛贵军个人筹款）拨款都先打到项目财务负责人苗雨的帐户，再由项目财务负责人打到出纳刘倩处，所有买付材料及给二包的工程款均有会计做帐，除个别由薛贵军直接支付以外，均按上面的财务流程支付。该证据恰恰证明恒利公司是该项目的实际承建人。证据14、15：真实性没有异议，关联性有异议，证明不了是金玛公司实际承建的六合项目，只是用其名义做的报价清单。原告手中有原件的原因，是因为苗雨是财务负责人，掌控着部份的证据原件。证据16：关联性有异议，该项目不是金玛施工。证据17：六合项目对外称为金玛公司施工，程显波是薛贵军组建项目时的项目经理，与原告没有关联，第五分公司并不存在。证据18：对其真实性、合法性、关联性均有异议。原告提供的证人证言完全是虚假的。有时说薛贵军是买材料的，有时说管外围也有说管现场的，就是说不清楚薛贵军到底是做什么的，说明是对问题真实性的回避。同时程显波亲口说2015年是来过工地但没参与施工工作，但刚才包括常永波，李树森证实明显与程显波的证言相矛盾。通过证人证言可以看出他们判定工程是苗董事长的依据是与金玛公司签订的合同，这完全是主观推断。同时原告方第一个证人孔德政明确说与原告没有合同和书面手续，无法代表金玛公司。
薛贵军质证意见：证据1、2：同意恒利公司意见。证据3：原告提供的证据是存在的，但合同是恒利公司实际履行的。证据4：证据是真实的，与金玛有关的我都不认可。证据5、6、7、8：同意恒利意见。证据9：没有意见。证据10：签证单也有恒利公司的，阳光水岸工程就是我和苗雨个人借用金玛公司的资质。证据11：真实性，关联性没有异议，原告没有证据证明阳光水岸工程人员都是金玛公司的人员。证据12、13：实际不是苗胜田投资，是借款。证据14、15：同意恒利意见。证据16：大连金玛集团与大连金玛宏寰建设集团没有关联，并不是一个公司。证据17、18：同恒利公司意见。
品阁公司提供以下证据：证据1、2012年4月17日金玛公司与品阁公司签订的《六合.龙城国际住宅小区工程承包意向合同》；证明：原、被告双方于2012年4月9日开始意向商谈六合.龙城国际住宅小区的建设问题，当时商谈的双方主体为被告品阁公司的相关负责人巩士龙，对方为金玛宏寰建设集团有限公司第五分公司，负责人为薛贵军。证据2、2013年原、被告双方签订的建设工程施工合同两份（经工商局备案的文本）；证明：该两份合同是经过招投标后在工商局备案的合同文本。在该两份合同中明确的写明了合同的主体
----
即为原、被告双方，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2014年6月30日，工期478天，工程的内容分别为：1#、6#楼，合同价款为2474.333275万元，2#、3#、5#、10#、12#楼网点及地下室，合同价款为7912.919938万元，上述两份合同7个楼盘的总价款为10387.2532万元。另外，该两份合同还约定了有关工程方面的具体条款及违约责任等等。而原告方没有按照约定的工期交工，已构成违约。证据3、被告已向原告及恒利公司支付工程款明细表及相关票据；证明：截止到2015年底，被告已向原告支付六合.龙城国际项目7个楼盘的工程价款为6608.39195万元，向恒利公司支付工程款3939.5万元。证据4、六合龙城国际项目目前原告已完成的工程量及应支付的相关工程款统计情况（另附：个别楼盘预算书
----
12#原件）；证明：按照双方的约定及业内的相关规定，截止到2015年底，原告对于六合.龙城国际项目的上述7个楼盘，基本完成到90%左右，依照工程进度情况及应付款比例的80%，目前被告方应向原告支付已完工部分的工程款为7183.167272万元，扣除被告已给付的工程款6608.39195万元外，还应该向原告支付的工程款项为574.775722万元，但该部分款项应待工程全部竣工质量验收合格后才予支付至工程结算总造价的97%。证据5、六合龙城国际项目目前原告未完成的工程部分（提供相关合同）及相关价款统计情况；证明：六合龙城国际项目目前未完成的工程有：（1）外墙保温工程；（2）外墙涂料工程；（3）消防工程；（4）地暖工程；（5）电井门、对讲门工程；（6）防盗防火保温工程。上述未完工程价款合计约为2200.68万元，应在上述工程总造价中予以扣除(未完工程价款指的是与金玛签订的合同不包括恒利公司)。证据4、5是依据备案合同计算的。证据6、原告及恒利公司企业机读档案；证明：原告及恒利公司分别为两个独立的企业法人，并不存在隶属关系，上述两个法人对外也应独立的承担相关责任。证据7、2013年被告与恒利公司签订的建设工程施工合同二份（经工商局备案的文本原件）；证明：该两份合同是经过招投标后在工商局备案的合同文本。在该两份合同中明确的写明了合同的主体
----
即为被告品阁公司与恒利公司双方，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2014年6月30日，工期478天，工程内容分别为：7#、9#、13#、15#、16#楼，合同价款为2198.1609万元，8#、11#、17#、18#、19#楼，合同价款为2318.8863万元，上述两份合同10个楼盘的总价款为4517.0472万元。另外，该两份合同还约定了有关工程方面的具体条款及违约责任等等。证据8、工程质量核验申请表29张（复印件）；证明：六合.龙城国际项目中1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#楼盘，名义上由原告单位施工，7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼盘由恒利公司施工。通过以上证据6、7、8，可以说明六合龙城国际项目共分为四个标段，四份合同，其中两份合同是原、被告双方签订的
----即1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#，共7个楼盘，另外两份合同是被告与恒利公司签订的----
即7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼，共10个楼盘。因此说，本案被告与恒利公司签订的两份合同----
即7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼，共10个楼盘，与原告无关，不应在本案中一并审理。如上述10个楼盘存在欠付工程款的情况，应由相关权利人通过另案向我公司主张权利。目前原告方提供的证据，不足以证明上述10个楼盘也是其公司施工的。证据9、2014年9月26日停工报告一份；证明：原告方施工人员于2014年9月26日私自停工，被告方在该份停工报告上明确地写明了是不同意停工的，但原告方施工人员根本不听被告的劝阻依然停工。证据10、2014年10月15日关于六合龙城国际小区施工单位递交《停工报告》的回复函一份及2014年9月29日函一份；证明：（1）我公司从未下达过停工指令，根本就不同意原告停工；（2）我公司在此时间已拨付工程款项10149.05万元，根本不是原告在停工报告中所述我公司不支付进度款；（3）我公司在时段暂未支付工程款的原因是原告方不给我公司提供工程款发票，导致我公司无法入账；（4）原告方施工人员无端采取封堵施工现场大门、不允许施工车辆进入、中断供电、并阻止我公司委托他方施工外委工程（例如：排水、供热外线、消防工程、外墙笨板等）等措施，严重影响了工程进度及竣工的时间，对此，原告方应予承担责任。证据11、2015年8月11日关于工程款未汇入我公司账户导致税务稽查处理等问题的函一份；证明：（1）原告自认龙城国际项目施工了只有8.1万平方米，并不是整个园区的项目都是原告施工；（2）原告认可入其公司账户的工程款有141万元，实质也知道了实际施工人在被告处领取工程款这一事实。通过以上事实上，可以看出原告是明知其公司与实际施工人之间存在着挂靠的关系，工程款让实际施工人薛贵军领走了，因此，原告公司就不予给我公司开具工程款发票。证据12、2015年8月18日关于2015年8月11日来函回复一份；证明：我公司将工程款支付给实际施工人没有问题，原因在于双方在签订意向合同时，对方就加盖了大连金玛宏寰集团有限公司第五分公司的印章，在负责人一栏中有实际施工人薛贵军的签字。至于实际施工人在我公司领取工程款项后是否入公司账户的问题，那是其内部问题，与我公司无关。证据13、2015年8月25日关于2015年8月18日来函的回复一份；证明：（1）原告方否认了其在阜新有第五分公司，也否认了授权苗雨、薛贵军在我公司领取工程款的相关事宜，这与被告要出示的证据15，其在2016年7月26日给阜新市公安局细河公安分局出具的情况说明的内容相互矛盾。（2）原告承认该公司收到过我公司支付的143万工程款，与其2015年8月11日的函中说收到过141万又相互矛盾。证据14、2015年12月7日关于依法管控项目的通知函一份；证明：原告方再一次申明了项目部人员以“第五分公司”的印章领取工程款属于严重违规和超越职权的行为，公章和财务章属于私刻。并申明我公司在没有得到原告公司法人书面授权时，我公司应停止办理一切事宜。由于原告公司内部出现了问题，这也正是我公司未向其支付工程款的原因之一。证据15、2016年7月26日原告给阜新市公安局细河公安分局出具的情况说明一份；证明：原告又承认了金玛公司在阜新有第五分公司并存在印章这一事实，与证据13
--
2015年8月25日关于2015年8月18日来函的回复一份的内容是互相矛盾的,同时原告在该份说明中又明确了“第五分公司”的印章只限用于项目部进行工程联系函、签证、报检报验、工程量确认及进度计划业务使用，超出项目部工程管理范围使用印章时，需得到集团公司同意方可办理，否则无效。这也就意味着不能用此章来领取工程款，那么，本案中实际施工人用此章在我公司领取的几千万元的工程款项，原告是认可的。证据16、业主要求开发商开工申请书一份及再次开工的申请一份；证明：由于原告方施工人员私自停工及各种手段阻止被告方委托他方施工外委工程项目，导致六合龙城国际小区无法建设，更无法交房，对此给购买人及开发商
----
即被告，均造成了巨大的经济损失，对此责任的损失应由原告来承担，我公司暂将保留追诉的权利。证据17、2016年9月21日阜新市细河区人民法院询问笔录一份及2016年10月17日庭审笔录一份（复印件）；证明：（1）整个六合龙城国际小区，包括原、被告双方签订的两份合同的工程内容都是由恒利公司的薛贵军来施工，非原告施工的；（2）恒利公司在整个施工过程中借用了原告方的资质。以上事实，进一步说明了原告与实际施工人薛贵军之间存在着挂靠关系。证据18、原告与李树森等多个自然人签订的分项工程承包合同各一份；证明：原告作为总承包人与被告签订了有关六合龙城国际小区1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#承包合同后，该公司没有实际施工该项目，而是让其薛贵军施工了，实际施工人薛贵军又将分项工程承包给他人，存在着违法分包现象。证据17、证据18可以体现原告与实际施工人薛贵军之间存在着挂靠关系，该工程项目又存在着违法分包现象。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，请求贵院依法认定双方签订的《建设工程施工合同》无效。证据19：阜新六合龙城国际小区招投标文件一组、建筑工程施工许可证四份；证明阜新六合龙城国际小区是必须经过招标的工程。证据20：阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初1655号民事判决书一份；证明阜新六合龙城国际小区项目在进行招标前，被告与第三人恒利公司就签订了标前合同，并已实际履行，因违反了《招投标法》第43条的强制性规定，因此双方签订的招投标合同是无效的。证据21：被告针对第三人恒利公司主张的垫资工程款部分的相反证据（包括个别笔次的协议书、收款收据、收条以及偿还本息的转账凭证等）；证明针对第三人恒利公司主张的垫资工程款部分的数额没有异议，但通过我方所举的该组证据可以说明该部分款项只是以薛贵军的名义在外借款，借款后，我方均与薛贵军签订还款协议，主要内容为：针对薛贵军的外借款，由我方来进行还款。并且有的借款我方也已实际偿还完毕，例如：1920万元这笔和1023万元这笔中的660万元，本金均由我方还清。剩余6笔也一直由我方在偿还利息。偿还利息时我方将相应数额的款项打给薛贵军，薛贵军收到我方给付的款项给我方出具收条，再由薛贵军对外还息。对此，都有签字的收条为凭。通过以上事实，可以说明薛贵军的8笔外借款均应视为我方支付给其的工程款，并应在总工程造价中扣除该部分款项。证据22：六合龙城国际项目的10个楼盘（即：7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼）已完成的工程量及应支付的相关工程款统计情况；证明截止到2015年底，六合龙城国际项目的上述10个楼盘，基本完成到90%左右，依照工程进度情况及应付款比例的80%，目前被告方应支付已完工部分的工程款为3299.369505万元，被告已给付工程款3939.5万元。不存在拖欠情况。
原告金玛公司的质证意见：证据1：对真实性没有异议，只是薛贵军签字而已，是先有公章后签的字，不能证明该负责人系公司所承认和委派。证据2：真实性没有异议，关联性，合法性有异议，该证据是在工程施工很长时间后补签的，只为了办工程备案手续的合同，该合同系欺诈取得，违反诚信原则。证据3：是单方制做，我们给品阁公司、恒利公司重复打条的。给恒利公司1100万元，给品阁公司1920万元。薛贵军领的后两笔款2015年7月31日，8月2日是公司要求打给金玛公司之后，薛贵军是该项目部的管理人员，该两笔项款我方没有收到。所有的领款人除了财务人员就是金玛公司项目部的人员。证据4、5：未完工程包括甲委工程，应以鉴定结论为准。证据6-8：合同真实性没有异议，该四份合同是在工程履行到一定期间，双方确认该合效力后签订的，只是为了备案，少交相关费用签订的，该合同对原告而言是欺诈所得。证据9：停工与否与工程造价、付款都有关联。施工单位程显波系我公司该项目生产经理，工资也由工地项目部发放。证据10：真实性没有异议，但不能证明被告的主张。不能证明对该事实的回复即对该事实的承认，我公司从未对该工程正常外委工程的施工进行阻止，该行为非我公司行为。证据11-13：是原董事长退位，现任董事长不知道的情况下，律师发出的。证据14：证明再付款行为是公司收权，在这之后就没有付过款。证据15：是我们公司出具的，没有异议。证据16：只能证明被告对购房者的违约行为。证据17、18：该笔录系未做出判决的审理查明事项，应在本案中查明。证据19：招标文件真实性无异议，招标文件仅能证明名义上的施工人，并不能证明实际施工人。证据20：对于判决书的真实性及判决结果无异议，该判决还原事实。先施工并签订协议的，而且必须招标的项目，所有的协议均无效。但根据司法解释结算条款以双方实际履行的真实意思表示的合同为准。证据21：协议书是薛贵军私自与被告签订的，至今薛贵军既没授权也没有代理权，所以该协议书对金玛公司没有任何约束力。同时也能证明薛贵军所说的垫付工程款事实不存在。该笔费用实际就是薛贵军替被告借的款项支付的工程款，不存在薛贵军所说的垫款。该组证据已经明确确定了该款的性质即薛贵军个人替被告借款，不能混淆借款和垫款的概念。垫款计算只有双方约定的利息或者国家规定的应付款利息，而金玛公司没有和任何人签订该协议，对我公司而言收到的仍旧是工程款。证据22：该证据系单方制作，没有必要证明。只有等总鉴定价款鉴定后，谁的违约责任自然清晰。
恒利公司质证意见：证据1：真实性没有异议，对薛贵军系第五分公司负责人有异议。借用金玛公司资质，所以盖的是金玛公司的章，项目负责人是薛贵军，但薛贵军是恒利公司的经理，全面负责该项目的管理。证据2：真实性、合法性、关联性均有异议。合同签订时间为2013年，实际该工程在2012年已开工建设，并且相关建设信息已在政府质量部门备案。该二份合同系被告为了采用假招标形式订立的。工程价款是随意填写的，因此是无效的。证据3：被告给恒利公司拨款3939.5万元不真实，其中只有600万元是拨付给工地的。2013年6月28日744万元、7月17日675.5万元、8月14日1632万元、8月15日288万元均为薛贵军为个人筹款,并非被告拨付。薛贵军做为项目负责人除了以上个人筹款以外，另向高层投入1600万元左右，一共向该工程投入5000余万元，被告只向该工程投入5000余万元，截止到2015年8月薛贵军和被告共向该项目投入1亿余元。
证据4、5：真实性、关联性有异议。证明不了已完工程和未完工程的真实，应依据双方真实意思表示，以2012年的合同计算,该工程在2012年已在政府质量部门备案。2013年签订合同是假招标形式签订的，不应做为结算的依据。证据6-8：真实性有异议，只是为了假招标形式签订的合同,应按真实履行的合同为准。证据9：证明了被告由于拖欠工程款导致的停工。证据10：被告拨付工程款1亿余元。证据11：真实性有异议，实际借用原告的资质，原告并没有实际施工,金玛公司汇入143万元也是为了开具工程款发票。证据12：真实性有异议，因为薛贵军并非金玛第五分公司人员，只是借用资质，盖的分公司印章，第五分公司并没有实际存在。证据13：真实性没有异议。证据14：真实性有异议。施工项目部人员并非金玛公司人员，只是借用资质。由于薛贵军系恒利公司派驻该项目的负责人，对该项目多层及高层项目的管理，领用工程款用于施工及安排施工计划无可非议，与金玛公司无关。证据15：真实性有异议，第五分公司并不存在。证据16：薛贵军代表恒利公司，在未与被告达成给付所欠工程款的情况下，确实阻止施工。被告怂恿不明真相的业主占据工地，在市政法委牵头下薛贵军与业主及被告达成了合解,但在2016年9月初各别业主又占据了工地。证据17：没有意见。证据18：对分包合同内容真实性没有异议，但主体不真实。证据19：真实性、合法性、关联性均有异议。本工程是必须通过公开招标的工程，邀请招标只适用于国家重点项目和省自治区、直辖市等的项目，并且需要经过发展计划部门的审批，显然本项目不属于该情形。被告通过虚假的邀请招标方式只是为了在政府备案和领取施工许可证所用。施工许可证的日期2013年3月10日，但该工程已经开工一年了,所以招标与施工许可证不具有法律效力。证据20：无异议。证据21：协议书清楚表明借款方负责人就是薛贵军，用途用于六合龙城国际项目。因为拨付工程款本为被告的责任和义务，由于被告暂无力拨付工程款，由薛贵军借款垫付到工程，恰恰证明薛贵军为本项目负责人。同时被告也未按协议约定的期限还款。证据22：只是被告单方面的表述，并没有经过我方与被告方核算,同时被告也未出具该数字相应的出处及来源,所以我方对真实性不认可。
薛贵军质证意见：证据3：当时我们约定我借款，被告还我借款本金及利息。至去年才还了一部份。其它证据质证意见同恒利意见。
恒利公司提供以下证据：第一组证据（证明合同签订及履约情况的事实）：1、建筑工程施工合同：证明建设单位分别与两家施工单位签订施工合同，约定了承包范围、工期、质量标准、价款的计算方法等。2、阜新市建筑工程质量检测合同：证明建设单位委托工程质量检测开工日期为2012年8月1日。3、工程质量监督申报受理书：证明开发区政府受理质量监督记录开工等基本信息。4、施工组织设计（方案）申报意见表,经项目负责人薛贵军批准，向建设单位申报施工组织设计。证明薛贵军是该项目负责人。5、工程质量核验记录表（基础的）：证明六合龙城国际小区基础施工质量合格，资料齐全，验收通过。6、工程质量核验申请表（主体）：证明六合龙城国际小区主体施工质量合格，资料齐全，验收通过。7、停工申请/复工报告：由于季节原因施工单位正常履行停复工手续（2-7项证据是细河区法院从开发区政府调取的）。8、律师函：证明品阁公司要求解除与恒利公司从2012年8月至2016年6月履行的施工合同，该合同是双方真实意思表示，并实际履行的合同。
金玛公司的质证意见：1、真实性无异议，关联性有异议。但该两份合同仅能证明有该合同的存在和有想履行的开始,不能证明实际履行人。2、仅能证明以恒利公司委托的名义，不能证明真实的委托人。3、仅能证明受理的事实，不能证明真实的施工人。4、恰恰证明该工程为金玛公司施工，而且程显波、孔德政、薛贵军都是该项目部的组成人员,且该三人工资都由项目部总负责人苗雨支付（苗雨提供的活期存折，和出纳员刘倩的银行卡）,所以仅能证明薛贵军是项目中的管理人员,薛贵军负责的是采购和对外联络（证人可以证明）。5、部门负责人是程显波，直接管理人是苗雨，间接管理人是苗胜田。且程显波是经董事长同意进入工地，从阳光水岸开始进入项目部。该证据证明该施工行为均是金玛公司实施。6、工程质量核验申请表，该签字人仍然是苗雨直接支付工资，程显波的工资是苗胜田定的。更能证明该工程金玛公司是实际施工人。7、程显波在此时仍然是签字人，同时也在项目负责人栏里签字。这说明技术性档案真正的总负责人或直接管理者是有上位的。技术档案中的签字不可能证明真正的项目负责人。针对复工报告，张文君不是本项目部的负责人，也不是金玛公司的人员，不知道谁随手签的。且该证据我方没看到原件，也可能是恒利公司的相关人员在办理相关手续时随便代签的。因为这种东西某种意义上讲是形式的东西。8、律师函不能证明谁是施工人的函件，只是一种认识上的东西,不能证明施工人和实际施工人。
品阁公司质证意见：1、对其真实性无异议，合法性、关联性持有异议。第一，依据《招标投标法》第3条的相关规定，本案诉争标的是必须采取招投标方式方可有效的，该两份合同因违背法律的强制性规定在招标前就签订因此应认定为无效。第二，双方之间除该二份合同外，还有经过备案的中标合同文本四份。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的相关规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。尽管经过备案的中标合同文本由于违反了《招标投标法》第43条的相关规定，应认定为无效，但在结算工程款的问题上，我方认为贵院还应参考经过备案的中标合同文本中关于对工程款结算问题的约定。第三，通过第三人提供的我公司与第三人恒利公司签订的这份合同，恰恰能说明该份合同的主体及合同当中所记载的工程内容均与原告无关。第四，通过恒利公司向法庭提供的证据可以看出，即便是有份合同是我公司与原告公司签订的，但实际施工并不是原告单位。2、真实性、合法性无异议，关联性有异议。该份证据只能证明7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#号楼是以恒利公司名义施工，而不能证明第三人主张所有楼盘都是其施工的。该证明也恰恰反驳了原告认为的所有楼盘都是其施工的主张。3、真实性、合法性、关联性无异议。从该组证明上明确的记明了每个楼盘的面积、造价及所有楼盘都已经过招标，因此，在计算诉争工程的总造价上完全可以将每个楼盘的造价作为参考依据。4、真实性、合法性无异议，关联性有异议。从该份证据上体现不出恒利公司的字样，只有薛贵军的签字。我方同意在上次质证时第三人证明薛贵军是实际施工人的主张，而不同意本次所要证明的对象
----
即薛贵军为项目负责人的说法。5、6真实性、合法性无异议，关联性有异议。在工程基础、主体核验时，虽在核验申请表上分别记载由原告及恒利公司施工，但实际上并非两个公司各自施工全部工程。7、8真实性无异议。恰恰通过该函的内容能反映出恒利公司的施工人员拖延工期，存在违约的情况。因此，被告给第三人去函以书面形式告知。该函件是在被告公司及其律师不知道存在资质借用及违法分包导致合同无效的情况下书写的，所以在当时要求与第三人解除合同。
薛贵军质证意见：没有意见。
恒利公司第二组证据（证明建设单位违约情况的事实）：1、六合龙城国际小区工程款支付承诺，证明2013年11月29日建设单位明确承认拖欠工程款的事实，并作出还款额度和时间上的安排，但建设单位未遵守该承诺。2、阜新六合龙城国际剩余项目施工协议书，证明2014年8月27日双方对建设单位先履行支付拖欠工程款，施工单位后履行开具发票，作出明确的时间和额度安排。说明本协议具有先后履行顺序，但建设单位未履行该协议。
金玛公司质证意见：对该组证据真实性无异议，因为原告在提证中已经提出，且原件在原告手中。1、合法性、关联性有异议，该证据证明品阁公司在2013年11月29日，甲方确认的进度款尚欠金玛公司3700万元。2、剩余项目施工协议书系在是在承诺之后作出。证明该工程系金玛施工。所有的签字人就是金玛公司的所有项目上层管理人员。因为董事长不能亲临现场，董事长要求其儿子苗雨在现场总负责。所有的重大事项必须经四人合议同时签字方能作出。这就是为什么有薛贵军签字。而且我们看签字的第一人，也就是领队，是苗雨而非薛贵军。项目部的排序我们从其他证据中均能看出，这种排序安排是董事长要求的。
品阁公司质证意见：1、对其真实性无异议，关联性有异议。在该份承诺中没有体现出恒利公司的字样及相关内容，与恒利公司无关，不能证明第三人的主张----
即被告违约。2、对其真实性，合法性、关联性均有异议。（1）从签订该份协议书的主体来看为三方，即品阁公司、金玛公司、恒利公司，而合同的尾页签章处只有品阁公司加盖了公章，另两公司均无加盖公章，虽有相关人员签字，一是无法证明相关人员为上述两公司人员，二是无法判断是否为两公司的真实意思表示，三是没有公司相关人员的书面授权，四是作为公司重大事项的决策，公司不可能不盖公章，我方认为该协议书是无效的。（2）通过协议书体现的三方主体，可以说明六合龙城国际小区并非都是金玛公司、恒利公司主张的各施工了全部工程项目。（3）通过该协议上的签字还能反映出一个事实：即薛贵军是该项目的实际施工人。即我方与原告及第三人签订的合同，实质上都是薛贵军来履行的。原告及第三人只是名义上的合同主体而已，并非实际施工人。
薛贵军质证意见：没有意见。
恒利公司第三组证据（证明金玛公司系挂靠单位的事实）：1、关于阜新龙城国际施工项目部欠缴税费的函；证明项目','2018-10-03
05:38:22',0,'web',NULL),(37132121,'28b50f51-b5cc-4ec3-adec-a8eb00bdb92d','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：850次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"1095\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"审判程序\":\"非诉执行审查\",\"案号\":\"（2018）浙0327行审122号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"温州市\",\"法院省份\":\"浙江\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":null,\"文书ID\":\"28b50f51-b5cc-4ec3-adec-a8eb00bdb92d\",\"案件名称\":\"苍南县环境保护局与缪晓卫行政非诉审查裁定书\",\"法院名称\":\"苍南县人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"苍南县\",\"补正文书\":null,\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1527177600000)\\\/\",\"案件类型\":\"3\",\"诉讼记录段原文\":null,\"判决结果段原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"苍南县环境保护局与缪晓卫行政非诉审查裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"苍南县环境保护局与缪晓卫行政非诉审查裁定书
（2018）浙0327行审122号\");$(\"#hidDocID\").val(\"28b50f51-b5cc-4ec3-adec-a8eb00bdb92d\");$(\"#hidCaseName\").val(\"苍南县环境保护局与缪晓卫行政非诉审查裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2018）浙0327行审122号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"苍南县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"3\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1095\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"苍南县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"行政案件\" },{ name: \"行政管理范围\", key: \"reason\", value:
\"\" },{ name: \"行政行为种类\", key: \"reason\", value: \"\" },{ name: \"审理程序\",
key: \"trialRound\", value: \"非诉执行审查\" },{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\",
value: \"2018-04-08\" },],LegalBase: []};if ($(\"#divTool_Summary\").length >
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"苍南县环境保护局与缪晓卫行政非诉审查裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-05-25\\\\\",\\\\\