广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法审监民再字第22号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审第三人）：广东胜意建筑有限公司。
法定代表人：魏应宜，经理。
委托代理人：占永彪、杨海宁，广东本华律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：金中天集团建设有限公司。
法定代表人：郑友光，总经理。
委托代理人：赵泰作，广东南枫律师事务所律师。
委托代理人：吴延海，金中天集团有限公司法务部副经理。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：乐昌市建强混凝土有限公司。
法定代表人：骆坤建，总经理。
委托代理人：李一文，广东中佑律师事务所律师。
委托代理人：谢谷南，男，汉，1965年3月19日出生。
被申诉人（一审第三人）：谢振敏，男，1949年6月15日出生。
被申诉人（一审第三人）：欧志权，男，1978年8月23日出生。
委托代理人：张富昌，广东汉章律师事务所律师。
广东胜意建筑有限公司（原汕头市峡山建筑工程公司；以下简称胜意公司）因与金中天集团建设有限公司（以下简称金中天公司）、乐昌市建强混凝土有限公司（以下简称建强公司）、欧志权、谢振敏买卖合同纠纷一案，不服本院（2011）韶中法民二终字第62号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月29日作出粤检民抗字（2013）91号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年5月23日作出（2013）粤高法审监民抗字第175号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。韶关市人民检察院指派检察官骆建成出庭。广东胜意建筑有限公司的委托代理人占永彪与金中天集团建设有限公司的委托代理人赵泰作、吴延海及乐昌市建强混凝土有限公司的委托代理人李一文、谢谷南与谢振敏及欧志权的委托代理人张富昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年7月6日，建强公司向广东省乐昌市人民法院起诉金中天公司，请求判令该公司支付商品混凝土款946548元及利息从2008年10月1日起至还清款项之日（计算至起诉之日欠利息127710元，利息按中国人民银行的同期逾期贷款利率15.2﹪计算）并承担本案诉讼费。经审理，广东省乐昌市人民法院于2009年12月8日作出（2009）乐法民二初字第59号民事判决：金中天公司应当在判决书生效之日起五日内支付混凝土款946548元、利息77628.77元（该利息从2008年10月1日起至2009年6月30日）以及2009年7月1日起至判决确定的还款之日的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）给建强公司。案件受理费及财产保全费19468元，由金中天公司承担。金中天公司不服，向本院提出上诉，本院于2010年6月1日作出（2010）韶中法民二终字第22号民事裁定：一、撤销广东省乐昌市人民法院（2009）乐法民二初字第59号民事判决；二、发回广东省乐昌市人民法院重审。二审案件受理费14468元已由金中天公司预交，予以退回。广东省乐昌市人民法院于2010年6月30日立案，依法另行组成合议庭，并追加胜意公司、谢振敏、欧志权作为第三人，对案件重新进行了审理。
乐昌市建强混凝土有限公司一审起诉称：2008年9月，被告金中天公司在承建的位于韶关市乐昌的乐昌碧桂园项目与原告签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定原告向被告提供商品混凝土，被告按合同约定结算方式来支付货款及延期付款的违约金的条款。原告依约定向被告供应商品混凝土，到2008年11月止，原告供应价值2667692元的混凝土给被告。被告根据工程的进度通过给现金和银行转帐的方式一共支付货款1884460元，其中包括被告将其位于乐昌市碧桂园项目部的钢筋、门安架来抵扣原告的货款584460元。现被告一共尚欠原告未付货款人民币946548元。请求法院判令被告支付商品混凝土款946548元及利息从2008年10月1日至还清款项之日（计算至起诉之日欠利息127710元，利息按中国人民银行的同期逾期贷款利率15.2%计算），并承担本案诉讼费。在重审时，原告要求被告与第三人共同承担本案责任。
金中天公司在一审答辩期内没有提交书面答辩，在庭审时辩称，原告和答辩人的买卖关系从2008年9月1日开始。买卖合同是2008年9月1日签订，期限自2008年9月1日起，原告的主体在2008年8月27日前是不存在的。原告单方面强行从被告处运走钢材，与答辩人未协商，故不能作为抵扣依据，原告未有任何依据证明答辩人曾委托过李明辉，故其行为不能视为答辩人的行为。答辩人采购钢材的的价格是远远高于合同约定的3000元／吨的价格，不能仅凭李明辉所签的证明来确定钢材价格，而应以实际价格来计价。因此答辩人不欠原告任何材料款。原告单方面从答辩人处运走的钢材、门式架，按实际采购价平均价格6000元／吨左右计算，已远远超过尚欠原告的货款，且超出部份，原告应返还答辩人，答辩人保留起诉的权利。原告诉状的计收货款利息是没有任何依据的，原告证据三的曾建业不是答辩人委托的，故证据三是无效的。在第二次开庭审理时辩称：原告方在开庭审理完毕的情况下私下向法庭补充提供证据，不符合法律的相关规定。被告是当庭答辩，原告补充证据并不符合有关证据规定，法庭应不予采信。原告讲从他们提供的证据中完全可以证明谢振敏、司徒健宜是我们这方的人，是完全背离事实的。谢振敏是胜意（公司）的代表，我们向胜意（公司）付钱，并不是向其他人付钱。谢振敏是不能代表金中天（公司）的，金中天（公司）有总经理等，所以原告方找谢振敏去确认，是不能代表金中天（公司）的，如果是金中天（公司），则也要有章。他们不要单位确认，而是找谢振敏，谢振敏只是个人行为，与金中天（公司）无任何关系。且谢振敏只能代表他个人行为。在重审庭审时又提出，根据原告诉状供货及收款数对比，起诉标的应为783232元，不应是946548元。
胜意公司在一审答辩期内没有提交书面答辩，在庭审时辩称：第一，原告与被告金中天（公司）签订的合同，根据合同相对性，只能要求合同一方履行权利义务，我方非合同当事人，由本案的混泥土合同看，签字是谢振敏，谢振敏的签字行为符合表见代理，代表着金中天公司行为，金中天公司是买卖合同的一方当事人；第二，原告并没有要求胜意公司承担任何责任；第三，胜意公司在本案中是第三人身份，并不是本案的原告或者被告，因此并不需要承担责任；第四，胜意公司并没有从中获取任何利益，工程款都已支付给了谢振敏和欧志权；第五，胜意公司是合同之外的第三人，要求胜意公司承担连带责任是缺乏法律依据的。因此，胜意公司无需承担任何责任。本案所涉的法律关系与胜意公司和金中天（公司）、谢、欧所涉的《联合经营协议》的法律关系属于不同的法律关系，胜意（公司）和金中天（公司）、谢、欧形成的法律关系不属于本案审理范围。
谢振敏在一审答辩期内没有提交书面答辩，在庭审时辩称，对原告起诉的欠款人民币946548元予以认可。
欧志权在一审答辩期内没有提交书面答辩，在庭审时辩称：第一，本案是买卖合同纠纷，欧志权不是涉案合同一方当事人；第二，合同发生时，欧志权并不认识原告，谢振敏以欺诈的行为骗取欧志权参与施工，但至今未得到被告的确认，也未进场施工，因此要求欧志权承担责任也没有事实依据。
广东省乐昌市人民法院一审重审查明，2008年3月22日，被告金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由被告承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目。合同第三部分第5.3.1条：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表，其姓名、职务、职权如下：姓名谢振敏，职务发包人代表。第7条：姓名方福汉，职权项目经理。第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，工程师，项目经理；2、黄松德，工程师，项目经理；3、司徒健宜，副工程师，项目主管；4、谢思明，副工程师，项目主管。根据实际情况，为加快工作效率，被告工程部于2008年4月7日给被告曾副总、陈总监一份报告，要求刻项目部的章，曾建业与陈总监两人均在该报告签字作了批准。2008年4月8日，涉案工地启用了“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”。2008年8月21日，乐昌碧桂园出具一份关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明，该说明内容其中有“合同《专用条款》第5.3.1条填写为：发包人代表为谢振敏。此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表。合同签订时，我司在该工程的代表是霍志敏。而谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。2008年10月7日，项目经理变更为孔卫国。
被告金中天公司与乐昌碧桂园签订建设工程施工合同后，又与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》、《建筑工程联营承包合同补充协议》（两合同均没有签订的时间），合同约定：甲方（被告）与乐昌碧桂园签订的乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）工程承包合同，同意将该工程以联合经营模式，交由乙方（胜意公司）全面负责组织施工。乙方全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。联营方式：由乙方包工、包料、包工期包质量、包安全文明施工，并经甲方授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。合同第三条第6款：乙方委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作。合同第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称。补充协议约定：甲方（被告）派驻乙方（胜意公司）工地驻地项目经理、技术、安全和财务监管人员每人的工资以及差旅、食宿费用，由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金，然后由甲方每月及时发放给相关人员。乙方按照实际完成工程结算款总额的1.5%向甲方交纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费。并约定未经对方同意，双方不得将合同条款向任何人公开。
2008年4月28日，胜意公司（甲方）与谢振敏、潘辉斌、胡首辉（乙方）签订一份《建筑联合经营协议》，协议约定：受谢振敏、潘辉斌、胡首辉委托，甲方与被告签订的乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）工程联合经营合同，甲方同意将该工程以联合经营模式，交由乙方全面负责组织施工，甲方不参与该工程的利润分红，乙方承担甲方与“金中天”签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。后来乙方变更为谢振敏、欧志权，在胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》中，未打印签订日期，但有的案件当事人向法庭所提交的协议书用钢笔标注了“2008年4月28日”，第三人谢振敏、欧志权均认为是事后补写的。
2008年5月9日，甲方乐昌市建昌混凝土搅拌站（以下称建昌搅拌站）与乙方金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园工地，签订一份《商品混凝土买卖合同》。合同约定了交货地点为乐昌碧桂园，并约定了供货品种、单价，结算方式，质量验收以及违约责任（乙方未按合同规定的期限向甲方支付购货款，乙方须向甲方支付违约金，乙方每日按未付款项的5‰作为滞纳金支付给甲方）等条款。谢谷南代表甲方签名，并加盖建昌搅拌站公章，谢振敏代表乙方签名。
2008年9月1日，甲方原告与乙方被告签订一份《商品混凝土买卖合同》。合同约定：一、商品混凝土的供货品种、单价见表1；二、结算方式，送货前乙方先预付5万元预购款，货款结算方式实行月结70%，每次的付款日期为每月15日前购方需将上月的所有货款付满70%，余下的30%为下次的付款帐期；五、质量验收，按现行国家标准和规范进行的商品混凝土交货检验结果，是判定商品混凝土质量的依据，商品混凝土质量的检验分出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作由甲方承担，交货检验的取样试验的试件由甲方提供，如有质量问题由甲方承担一切费用及后果；七、甲方向乙方泵送混凝土每工作日在工作时间内泵送混凝土方量在80立方米以上时的泵送费按30元／立方米，若泵送混凝土不足80立方米时泵送费按台班计算；九、甲方按国家标准、规范及本合同的要求组织生产，完毕配合比设计、原材料检测、生产、出厂检验、运输，提供混凝土强度试验报告，对所供应的商品混凝土质量负责，并按照双方商定的供货计划供货，保证混凝土施工进度的需要。乙方在工程开工前与甲方商定混凝土供货计划，并于供货24小时前以书面形式通知甲方。乙方指派专人对甲方交付的商品混凝土进行验收，验收后出据收货凭证。还约定了乙方未按合同规定的期限向甲方支付购货款，乙方须向甲方支付违约金，乙方每日按未付款项的5‰作为滞纳金支付给甲方等条款。合同乙方的法定代表人栏上由谢振敏签名并加盖了“金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片工程（多层及高层洋房部分）项目部技术资料专用章”的印章。但原告从2008年3月26日就开始向被告在乐昌碧桂园的建设工地供应商品混凝土，其中3月26日至5月31日计货款357258元，泵送费33129元；6月份计货款43388元，泵送费39420元；7月份计货款55330元，泵送费51759元；8月份计货款363393元；9月份计货款547855元；10月份计货款350086元；11月份计货款55890元，至2008年11月，共计商品混凝土款2667692元，泵送费124308元。被告在2008年6月7日付款50000元、8月8日付款100000元、8月8日付款150000元、8月12日付款100000元、8月16日付款50000元、8月21日付款350000元、10月17日付款500000元给原告，在2008年11月30日同意以工地的罗纹钢、圆钢、门字架等钢材材料共194.82吨，以每吨3000元作价584460元以物抵债给原告，合计共支付人民币1884460元给原告，余款人民币907540元未付。
2009年6月12日，原告与建昌搅拌站签订《收购乐昌市建昌混凝土搅拌站协议》，双方同意由原告收购建昌搅拌站，其中涉案工地尚欠建昌搅拌站混凝土款39008元。建昌搅拌站于2009年7月2日向碧桂园各施工队发出书面通知，告知建昌搅拌站与各施工单位所签定合同一切债权从即日起转让给原告。由于原告未及时收回债权，于是向本院提起诉讼。2009年9月1日，第三人谢振敏对原告的供货数额予以重新核对签名确认。建昌搅拌站于2009年9月5日通过DDS快递公司将该通知送达给被告。在重审庭审时，原告针对被告提出的起诉标的异议作了解释，认为诉状所列的供货与收款数，未列明泵送费，但欠款总金额946548元包含了泵送费。
另查明，乐昌市建设局于2008年4月11日颁发了乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的建筑工程施工许可证，该工程的施工单位是被告，该工地向公众公示的信息施工单位也是被告。至2008年11月17日止，被告累计完成的工程造价为18530604.30元，乐昌碧桂园共支付16127793.93元给被告，累计支付占已完成造价的比例为87.03%，超过合同约定当期进度款应按当期实物量完成量的85%。
2009年5月20日，汕头市峡山建筑工程公司名称变更为广东胜意建筑有限公司。
广东省乐昌市人民法院一审重审认为，金中天公司与乐昌碧桂园签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，由金中天公司承建乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目，这是当事人不争的事实。本案争议的焦点有三个：一是《商品混凝土买卖合同》是否有效；二是建强公司诉请的标的额是否属实；三是《商品混凝土买卖合同》的责任主体是谁。就上述三个争议焦点作如下分析与认定：
（一）关于《商品混凝土买卖合同》的效力问题。
2008年9月1日，建强公司与金中天公司乐昌碧桂园一期东片工程项目部签订的《商品混凝土买卖合同》，是一份涉及商品混凝土生产、买卖的合同。建强公司于2008年8月27日领取企业法人营业执照，至2008年12月1日才取得韶关市建设局颁发的“建筑业企业资质证书”。根据《建筑业企业管理规定》第三条：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。该《管理规定》是中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的，是部门规章，非法律、行政法规，住房和城乡建设部对从事预拌商品混凝土实行资质许可，是一种管理性的强制规定。建强公司在没有取得这种施工资质的情况下，便从事预拌商品混凝土生产、买卖，是一种违反部门规章中管理性的强制规定行为，但并没有违反法律、行政法规效力性的强制规定。由于合同是双方当事人真实意思表示，未损害国家、集体或者第三人利益，也未损害社会公共利益，所以，双方所签订的《商品混凝土买卖合同》是有效合同。
（二）关于建强公司诉请标的额的问题。
建强公司向涉案工地供送商品混凝土，其品种、数量、泵送费均由该工地员工司徒健宜、苏小艳等人核对签名，并于2009年9月1日经谢振敏再次确认，对涉案工地尚欠建强公司商品混凝土款及泵送费946548元予以认定。金中天公司认为建强公司在2008年9月1日前没有营业执照、没有资质，不可能生产混凝土，不能生产混凝土，哪来供货，金中天公司与建强公司及建昌搅拌站之间不存在买卖合同关系，但又未能提供相关的证据证明其在乐昌碧桂园建设工地所用的混凝土不是建强公司和建昌搅拌站供应，也没有证据证明建强公司以及建昌搅拌站供应的商品混凝土质量不合格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，金中天公司的该项抗辩理据不足，不予采信。建强公司收购建昌搅拌站，已书面通知金中天公司在乐昌碧桂园的施工队，并以特快专递的形式送达金中天公司，取得了建昌搅拌站对金中天公司所有的债权。该通知虽在本案诉讼期间送达金中天公司，但未违反法律法规的强制性规定，不影响债权转让的效力。
建强公司在金中天公司的乐昌碧桂园工地运回钢材、门字架等作价584460元抵消货款，是建强公司与金中天公司乐昌碧桂园项目部的管理人员根据建强公司运回钢材的新旧程度，并参照2008年11月乐昌市建筑材料市场钢材参考价（2008年12月10日乐昌市建设工程造价管理站公布的乐昌市2008年11月主要建筑材料市场参考价罗纹钢3220元／吨，圆钢3180元／吨），约定以均价3000元／吨计算的，事后亦得到谢振敏的确认。金中天公司以其收到2008年5月、6月、7月、9月的钢材送货单的钢材单价为6000元／吨，来证明2008年11月的钢材市场价也为6000元／吨，欠妥。金中天公司也未提供上述约定受到胁迫的证据，故金中天公司提出应以6000元／吨计价的抗辩理据不足，不予采信。
由于《商品混凝土买卖合同》约定了违约金，每日按未付款项的5‰计算滞纳金，一审认为，该约定的违约金过高超出了建强公司的损失。建强公司主张从2008年10月1日至还清款项之日计息有理，但建强公司在诉状中要求“利息按中国人民银行的同期逾期贷款利率15.2%计算”表述不清，“利率15.2%”未注明是年率，还是月率或是日率，如注明了年月日率，则无需加“中国人民银行同期逾期贷款利率”。根据双方合同的约定，参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，结合本案的实际，违约金应按中国人民银行同期贷款利率加30%计算利息为宜，因此，金中天公司在答辩时诉称“原告诉状的计收货款利息是没有任何依据”的抗辩，理据不足，不予采信。
（三）关于《商品混凝土买卖合同》的责任主体问题。
金中天公司与胜意公司，胜意公司与谢振敏、欧志权所签订的合同，表面上看，当事人之间的法律关系为联营，但实际涉及到的法律关系隐藏着挂靠、转包关系。一审认为，确定涉案工程各类纠纷的责任主体，应根据各主体在纠纷中，与相对人交易所起的作用及产生纠纷有无过错等来衡量，金中天公司与第三人谢振敏应为本案责任主体。
第一，金中天公司为了工程施工的需要，成立了金中天集团建设有限公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部。金中天公司与乐昌碧园签订的《建设工程施工合同》第三部分第7.1条：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。金中天公司与胜意公司签订的合同第一条第7款：经甲方（被告）授权成立项目经理部，全权负责本合同工程项目的施工组织、成本核算，自负盈亏。结合金中天公司工程部给金中天公司曾副总、陈总监的报告，金中天公司给乐昌碧桂园关于启用项目部章的函与关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜的函，及金中天公司在乐昌碧桂园工地向公众公示的信息可知，金中天公司为工作需要，自己或授权他人在涉案工地成立了金中天公司乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）项目部，因此，金中天公司否认成立项目部的辩解，不予采信。
第二，从金中天公司与胜意公司、谢振敏、欧志权的内部关系来说，谢振敏是涉案工程的实际施工人。根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》约定，金中天公司同意将该涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由欧志权、谢振敏全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，欧志权、谢振敏承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。再从乐昌碧桂园支付的工程款流向来看，经金中天公司到胜意公司再到欧志权最终转给谢振敏，并结合涉案工程系列纠纷案及谢振敏在庭审的答辩，由此可确认，谢振敏是涉案工程的实际施工人。
第三，从金中天公司与胜意公司、谢振敏、欧志权对外关系来说，金中天公司是涉案工程的施工单位，谢振敏是涉案工程施工方的管理员、负责人。一是乐昌市建设局颁发的建筑工程施工许可证，金中天公司是乐昌碧桂园一期东片一区（50栋）工程的施工单位；二是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第七条第1款：在本合同有效期内，本工程的一切资料、对外文件均以甲方（被告）名义成文。未经甲方许可，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品，宣传标语等不得出现其他单位名称”的规定，涉案工程对外公示的信息，金中天公司是涉案工程的施工单位；三是根据乐昌碧桂园出具的关于乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）发包人代表情况说明，证明第三人谢振敏是金中天公司承包乐昌碧桂园工程项目的现场管理人员；四是根据金中天公司与胜意公司签订的《建筑工程联合经营合同》“第三条第6款：乙方（胜意公司）委派谢振敏为本项目现场负责，全面负责本项目的施工管理工作”的规定，谢振敏是涉案工程施工方的负责人。
第四，从金中天公司与胜意公司、谢振敏、欧志权之间的经营方式来看，是一种挂靠经营方式，谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。挂靠经营是指企业或者个人（挂靠人）挂靠有资质的企业（被挂靠人）承接经营业务，被挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费的行为。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联合经营合同》约定，同意将涉案工程以联合经营模式，交由胜意公司全面负责组织施工。胜意公司全权负责本项目的施工组织、成本核算、自负盈亏，实行包工、包料、包安全、包质量，并承担经济、行政、法律责任。金中天公司与胜意公司签订《建筑工程联营承包合同补充协议》约定，胜意公司除了负担金中天公司派驻工地人员的工资以及差旅、食宿费及相关税费外，还要按实际完成工程结算款总额的1.5%向金中天公司交纳施工配合费，按实际工程结算款总额缴纳0.1%的建筑工程定额测定费等。也就是说，金中天公司并不参与工程的实际施工而只是让胜意公司以金中天公司的名义组织施工。金中天公司与胜意公司之间实际上是名为联营实为挂靠的关系。又据胜意公司与谢振敏、欧志权签订的《建筑联合经营协议》约定，受欧志权、谢振敏委托，胜意公司同意将涉案工程以联合经营模式，交由谢振敏、欧志权全面负责组织施工，胜意公司不参与该工程的利润分红，谢振敏、欧志权承担胜意公司与金中天公司签订的工程联合经营合同中胜意公司的一切权利与义务。胜意公司与谢振敏、欧志权之间是名为联营实为转包的关系。也由此可知，谢振敏、欧志权为承接工程，通过胜意公司挂靠金中天公司，并以金中天公司的名义承建涉案工程，谢振敏是实际挂靠人，金中天公司是实际被挂靠人。
第五，金中天公司违反了法律禁止性的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。金中天公司违反了该规定，允许胜意公司以其名义承建工程，而胜意公司又将工程转包给谢振敏、欧志权。
综上所述，谢振敏是涉案工程的实际施工人、实际挂靠人，即直接责任人，是买卖关系的相对方，应承担买方的付款义务，其未按合同约定支付商品混凝土款是违约行为，应承担违约责任，清偿所欠建强公司的商品混凝土款及泵送费946548元，并支付违约金。由于金中天公司与胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部约定，施工现场及办公地点的标牌、机具、办公用品、宣传标语等都打金中天公司的名义，谢振敏为涉案工程施工方的负责人，最终造成谢振敏以金中天公司的名义对涉案工程进行管理与施工的事实，也正是因为谢振敏这种身份及材料交货地点又为金中天公司乐昌碧桂园工地，让建强公司产生了合理的交易信赖，误认为自己的交易对象就是金中天公司，故金中天公司应承担一定的过错责任，对谢振敏拖欠建强公司的商品混凝土款承担补充清偿责任。金中天公司提出其不是买卖合同的主体，不是本案的适格被告，应驳回建强公司对其诉讼请求的抗辩理据不足，不予采信。而胜意公司与欧志权对外从始至终处于一种隐名的状态，与建强公司也未有事实上和法律上的关联，因此，不需承担本案的付款义务。对涉及金中天公司、胜意公司、谢振敏、欧志权之间的内部经济与责任问题，本案不予审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第四十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第58条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、第二十七条、第二十九条之规定，一审法院于2011年5月6日作出（2010）乐法民二重字第2号民事判决：一、第三人谢振敏应在判决生效之日起5日内支付商品混凝土款人民币946548元给原告乐昌市建强混凝土有限公司，并支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率加30%计算利息，从2008年10月1日起至偿清债务时止）。二、被告金中天集团建设有限公司对上述欠款承担补充清偿责任。三、驳回原告乐昌市建强混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14468元，财产保全费5000元，共计人民币19468元，由原告乐昌市建强混凝土有限公司承2000元，被告金中天集团建设有限公司、第三谢振敏共同承担17468元。
金中天公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审对下列事实的认定，缺乏事实依据。（一）原审认定上诉人就案涉工程设立了“项目部”无事实依据。理由如下：1、根据《联合经营合同》及补充协议，上诉人已将涉案工程整体交由峡山公司负责施工，上诉人无成立“项目部”的必要。2、虽然《联合经营合同》第一条第7款规定，在经上诉人授权的情况下，峡山公司可就案涉工程设立“项目部”，但是上诉人从未授权峡山公司设立“项目部”。3、涉及上诉人的系列案件证实，在上诉人与碧桂园公司的所有函件往来中，均是以上诉人的名义，从未以“项目部”的名义与业主单位碧桂园公司发生往来，只是在谢振敏与其它供应商的相关往来中，存在“项目部”这一称谓，但案涉各份合同中“项目部”的名称又五花八门，没有统一确定的名称。4、原审推断上诉人就案涉工程设立“项目部”，明显缺乏事实依据。（1）、虽然《施工合同》第7.1条约定，上诉人应设立以“项目部”为首的现场管理机构，《联合经营合同》第1条第7款也约定经上诉人的授权，峡山公司可设立“项目部”，但是，除两合同的约定外，无任何证据证明上诉人自己设立或授权他人设立了“项目部”这一机构，原审仅凭合同的约定，就认定上诉人设立了“项目部”，显然是错误地将合同的约定等同于合同的履行。（2）、《关于启用项目部章的函》涉及的是“技术资料专用章”的效力范围，与“项目部”的设立与否无任何因果关系。（3）、《关于项目经理方福汉的工作职责暂由孔卫国代为履行的事宜》的函涉及的是“项目经理”的更换事宜，根据《施工合同》通用条款第1.5条关于“项目经理”的概念的规定，“项目经理”是指自然人，不是组织机构，原审以该函推断“项目部”的存在，实际是错误地将“项目经理”等同于“项目部”。上诉人证据14证明，“项目部”的牌子是谢振敏自己做的。以上事实表明，无任何证据证实上诉人就案涉工程设立了“项目部”，也无证据证实上诉人授权峡山公司或他人设立了“项目部”，所谓的“项目部”是原审法院强加给上诉人的机构，原审法院关于上诉人“自己或授权他人”设立项目部的认定模棱两可，有违以事实为依据的诉讼原则。（二）原审关于案涉《商品混凝土买卖合同》签约主体的认定自相矛盾。原审一方面认定《商品混凝土买卖合同》的签约主体是“项目部”，另一方面又以谢振敏是“买卖关系的相对方”为由判决谢振敏对该合同的债务担责。（三）原审认定《建筑联合经营协议》是谢振敏、欧志权事后补签，无事实依据。上诉人和欧志权分别提交的《建筑联合经营协议》均证实，该协议的抬头处打印标明签约主体为峡山公司（甲方）、欧志权、谢振敏（共同乙方），该协议的落款处均有欧志权、谢振敏的签名，签约时间明确记载为“2008年4月28日”，因此，原审关于《建筑联合经营协议》的乙方是由谢振敏、潘汉辉、胡首辉变更为欧志权、谢振敏，签约时间是事后补签的认定，无事实依据。（四）原审关于案涉工程总价款及工程进度款支付比例的认定，无事实依据。至今为止，上诉人与乐昌碧桂园仍在对案涉工程的造价进行结算，无任何证据证实双方已就工程造价达成一致意见，因此，原审关于案涉工程造价为18530604.3元，乐昌碧桂园支付的工程进度款占实际完成工程总造价85%的认定无任何事实依据，且与本案无关。二、原审适用法律错误。（一）原审对谢振敏身份的认定与适用法律之间相互矛盾，属适用法律错误。原审一方面认定谢振敏是实际施工人、实际挂靠人、买卖关系的相对方，另一方面又以《民法通则》第43条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条关于职务行为的规定，判决上诉人承担补充清偿责任，既然谢振敏是实际施工人、实际挂靠人、买卖关系的相对方，则说明谢振敏不是上诉人的工作人员，其行为不代表上诉人的职务行为，因此，本案断无理由依职务行为的法律规定判决上诉人承担补充清偿责任。（二）根据本案事实，谢振敏的行为不是代表上诉人的职务行为。根据《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，谢振敏的行为究竟是个人行为还是职务行为，应同时考虑两个因素：谢振敏是否为上诉人的员工；其实施的行为是否属于上诉人的工作职责范畴。案件下列事实表明，谢振敏的行为不构成上诉人的职务行为：1、根据上诉人与碧桂园公司签订的《施工合同》，该合同明确规定：谢振敏的职务是碧桂园公司的发包人代表，职权是代表发包人行使合同约定权利，履行合同约定义务。对于上述约定，2009年8月21日，碧桂园公司出具了《关于乐昌碧桂园一期高层（多层及高层洋房部分）发包人代表的情况说明》，在该说明中，碧桂园公司一方面认为《施工合同》中规定的“发包人代表为谢振敏，此为合同填写笔误，谢振敏不是我司员工，我司从未聘请谢振敏为该工程发包人代表”，另一方面又称“谢振敏是金中天集团建设有限公司承包我司工程项目的现场管理人员”。对于碧桂园公司的上述“说明”，其解释为“笔误”不合情理，金中天公司与碧桂园公司的合同多达80多页，是碧桂园公司事前打印好的格式合同，需要手工填写的内容非常有限，不可能在重要内容的填写上出现笔误，如真是笔误，也属重大误解，也应由合同双方对笔误共同确认后再修改，而不能仅凭碧桂园公司单方出具的“说明”就否定合同的约定。在谢振敏已债务缠身的情形下，其身份与碧桂园公司有直接利害关系，碧桂园公司否认谢振敏是其发包人代表的身份，其目的是为了逃避债务，因此，碧桂园公司的“说明”不能作为本案证据使用，更不能凭该“说明”认定谢振敏是上诉人的工作人员。2、根据金中天公司与峡山公司签订的《联合经营合同》第三条第6款的规定，谢振敏是峡山公司委派的案涉工程项目现场负责人，其行为代表峡山公司。以上事实表明，谢振敏或是碧桂园公司的发包人代表，其履行的是碧桂园公司赋予的工作职责，或其行为是峡山公司的职务行为，均无证据证明其是上诉人的工作人员，也无证据证实上诉人曾授权谢振敏参与案涉工程的管理。第三、案涉《商品混凝土买卖合同》无效，被上诉人无权要求支付利息损失，原审法院“判非所请”。根据《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质等级标准》的相关规定，预拌商品混凝土的生产和销售行为属建筑施工行为，因此，本案所涉商品混凝土的买卖行为不仅应受合同法等普通法的约束，同时还应受建筑法等特别法约束，即相关企业必须取得“建筑业企业资质证书”后，方可从事商品混凝土的生产、销售，原审判决称建强公司于2008年12月1日才取得资质证书，但对此在原审并未进行质证，上诉人在一审时也未见过该证书，对此，上诉人有异议，本案业务是发生在取得证书之前，如果原审法院认定的是事实的话，本案的混凝土买卖合同应是无效合同，被上诉人无权主张利息损失。被上诉人一审只提出了利息主张并未提出违约金的诉讼请求，原审法院却判给被上诉人违约金，属于“判非所请”，程序违法。第四、被上诉人无权就2008年9月1日前的货款主张权利。《商品混凝土买卖合同》的签订时间为2008年9月1日，在此之前，出售混凝土的是建昌搅拌站，2009年6月12日被上诉人收购了建昌搅拌站，但被上诉人提起诉讼的时间是2009年7月6日，向所谓“债务人”发出的债权转让通知时间是2009年9月，被上诉人起诉时，建昌搅拌站转让债权的行为未生效，被上诉人不享有建昌搅拌站的债权，该债权转让行为属于新的法律关系，不应并案审理，被上诉人无权就2008年9月1日前的货款主张权利。第五、根据合同相对性原则及最高院公报2008年第11期〈最高人民法院民事判决书〉（2007）民一终字第39号，本案涉及买卖合同法律关系和施工合同法律关系两个性质截然不同的法律关系。上诉人不是本案诉争买卖合同关系当事人，不应对本案债务担责。本案中没有任何证据证实谢振敏是基于上诉人的授权与被上诉人签约，原审虽然认定谢振敏为买卖合同相对人却又随意突破合同相对性，判决上诉人担责无法律依据。在施工合同法律关系中，上诉人无论是否存在过错，均不应对本案债务担责。峡山公司违反与上诉人签订的《联合经营合同》将案涉工程转包给谢振敏、欧志权的事实，诉前上诉人并不知情，上诉人只知道谢振敏代表峡山公司，应对谢振敏成为案涉工程“管理人、负责人”的事实担责的是峡山公司。在《联合经营合同》约定峡山公司须以上诉人的名义对外施工，并不代表允许谢振敏个人以上诉人名义对外施工，造成谢振敏个人以上诉人名义对外施工的直接原因是峡山公司违反《联合经营合同》擅自将案涉工程交由谢振敏、欧志权施工，因上诉人不知道峡山公司瞒着上诉人与谢振敏、欧志权签订《建筑联合经营协议》的存在，即使本案存在谢振敏、欧志权以上诉人名义对外施工的行为，上诉人也不存在过错。根据工程进度款发票证实，上诉人已将收取的工程进度款16127193.93元全额支付给了峡山公司，对被上诉人未能及时收取货款不存在过错。第六、谢振敏与上诉人间不存在挂靠关系。《联合经营合同》的签约主体是上诉人与峡山公司，《建筑联合经营协议》的签约主体是峡山公司与谢振敏、欧志权，两合同是相互独立的民事合同，从合同履行方面看，上诉人只与碧桂园公司发生业务关系，并将工程进度款支付给峡山公司，无证据证实上诉人与谢振敏、欧志权有任何业务往来，也未向其二人收取挂靠费，根据合同相对性原则，峡山公司与上诉人的《联合经营合同》关系不可能变更为谢振敏、欧志权与上诉人的挂靠关系，原审关于谢振敏、欧志权两人通过峡山公司挂靠上诉人的认定没有事实依据，有违基本法律逻辑。如果原审认定上诉人与峡山公司间的《联合经营合同》属于“名为联营，实为挂靠”，从而认定该合同无效，无事实和法律依据。挂靠经营方式并不违反法律、法规的效力性强制性规定，挂靠经营方式并不必然导致合同无效，本案中也不存允许峡山公司使用上诉人的资质证书、营业执照，以上诉人的名义直接向碧桂园公司承揽工程的事实。峡山公司具有“二级总承包”的施工资质，有权承建28层以下的房屋建筑，其具备承建乐昌碧桂园一期东片一区工程的相关资质，如果《联合经营合同》为名为联营实为挂靠，则该合同不存在司法解释、《民法通则》、《合同法》规定的无效情形。第七、谢振敏、欧志权与峡山公司间存在挂靠关系，峡山公司应对其两人经营行为产生的债务担责。《建筑联合经营协议》虽然约定峡山公司不参与案涉工程的利润分红，但同时又约定谢振敏、欧志权应按工程进度结算款总额的2.2%向峡山公司交纳企业所得税，而谢振敏在一审庭审时也证实，峡山公司实际应缴纳企业所得税的税率低于1.5%，峡山公司是通过税率差额获取管理费。从合同的履行来看，上诉人给付峡山公司的工程进度款为16127793.93元，而峡山公司支付给谢振敏、欧志权的工程款进度为13868143.32元，峡山公司从中获利2259650.61元，基于谢振敏是以峡山公司的名义与上诉人发生往来，且峡山公司已向谢振敏、欧志权收取了挂靠费，因此，谢振敏、欧志权与峡山公司形成了挂靠关系，根据广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》“关于挂靠经营纠纷案件的处理问题第3条”被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿的规定，峡山公司应对谢振敏、欧志权两人经营过程中产生的债务担责，原审认定谢振敏、欧志权两人与峡山公司间是转包关系，与本案事实不符。第八、原审认定上诉人与谢振敏、欧志权间存在“内部关系”无事实依据。如前所述，谢振敏或是碧桂园公司发包方代表，或是峡山公司的施工负责人，或是实际施工人，上诉人与其两人无任何业务往来，不存在任何法律关系。第九、欧志权与谢振敏合伙签订了《建筑联合经营协议》，共同参与了该协议的履行，欧志权依法应对合伙期间产生的本案债务承担连带责任。综上所述，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
建强公司二审答辩称，作为联营的胜意公司、欧志权都应当承担责任，但对最终的判决结果，因为可以解决问题，我们就没有提起上诉。
胜意公司二审答辩称，建强公司是清楚在其交易中是从来不知道有胜意公司或欧志权存在的，是为了多增加责任的承担者而提出的说法是没有诚信的，建强公司多次提到有法律依据要我们承担责任，那是什么依据呢？本案是买卖合同纠纷，买卖合同是有相对性的，不得随意突破的，建强公司一直是与谢振敏或是谢振敏以金中天公司名义进行交易的，没有法律规定我们要承担责任，建强公司如果认为原审处理不对可以上诉，但其并未上诉，本案的上诉人是金中天公司，二审应围绕其上诉的诉请进行审理。
欧志权二审答辩称，同意胜意公司的说法，建强公司要求我方承担责任唯一的依据是联营协议，但该协议从法律上讲是无效的，联营协议也未得到实际履行，无效合同产生的后果是恢复原状，但因未履行，何来恢复原状呢？建强公司要求我方承担责任是没有依据的，合同效力明显是违反法律强制性规定因此无效，且在买卖过程中我方未参与工程。
本院二审查明，2008年3月22日，金中天公司与乐昌市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）签订合同编号为碧施合字（2008）1-079号《建设工程施工合同》，承建位于乐昌市的“乐昌碧桂园一期东片一区工程（多层及高层洋房部分）”项目。该合同第三部分《专用条款》第5.3.1条约定：发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中称作发包人代表。其姓名、职务、职权如下：姓名：谢振敏，职务：发包人代表。职权：代表发包人行使合同约定的权利，履行合同约定的义务。发包人的要求、通知，均以书面形式由发包人驻工地代表签字后递交承包人。第7条约定：项目经理姓名：方福汉，职权：项目经理。第7.1条约定：承包人必须按照投标文件中所作出的承诺建立以项目经理为首的现场管理机构。管理机构主要部门人员如下：1、黄德荣，职称：工程师，职务：项目经理；2、黄松德，职称：工程师，职务：项目经理；3、司徒健宜，职称：副工程师，职务：项目主管；4、谢思明，职称：副工','2018-10-02
16:29:30',0,'web',NULL),(35864124,'03d7bf04-b058-411d-8686-d544c35f583b','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：77次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"03d7bf04-b058-411d-8686-d544c35f583b\",\"案件名称\":\"杭州××腾广告传媒有限公司与杭州××××服饰有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书\",\"案号\":\"（2010）杭江九商初字第308号\",\"审判程序\":\"一审\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1451228711000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"杭州市江干区人民法院\",\"法院ID\":\"1061\",\"法院省份\":\"浙江\",\"法院地市\":\"杭州市\",\"法院区县\":\"江干区\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null,\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"借贷纠纷一案，本院于2010年10月15日受理后，依法由审判员\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"杭州××腾广告传媒有限公司与杭州××××服饰有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"杭州××腾广告传媒有限公司与杭州××××服饰有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书
（2010）杭江九商初字第308号\");$(\"#hidDocID\").val(\"03d7bf04-b058-411d-8686-d544c35f583b\");$(\"#hidCaseName\").val(\"杭州××腾广告传媒有限公司与杭州××××服饰有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2010）杭江九商初字第308号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"杭州市江干区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1061\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"杭州市江干区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"民间借贷纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2010-12-08\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"杭州××腾广告传媒有限公司,杭州××××服饰有限公司\" }],LegalBase: []};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"杭州××腾广告传媒有限公司与杭州××××服饰有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-12-27\\\\\",\\\\\