广东省广州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)粤01民终3965号
上诉人(原审原告、反诉被告）：张团燕，女，1978年6月12日出生，住广州市海珠区。
委托代理人：刘秀，广东坤展律师事务所律师。
委托代理人：周俊浩，广东坤展律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：庄仁州，男，1985年1月25日出生，住浙江省平阳县。
委托代理人：胡邺兴，广东宏安信律师事务所律师。
委托代理人：谭绮彤，广东宏安信律师事务所律师。
原审第三人：中国银行股份有限公司广州海珠支行，住所地广州市海珠区广州大道南和平中街1、5、11、13号、广州大道南874-896号（双）的101房，广州大道南和平中街9号、广州大道南872、900、902号的201和301房。
法定代表人：肖万满，职务：行长。
上诉人张团燕、庄仁州因与原审第三人中国银行股份有限公司广州海珠支行（以下简称中国银行海珠支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张团燕上诉请求：1、改判一审判决第一项，庄仁州向张团燕支付迟延办理产权登记的违约金，以总房价5320000元为本金，按每日0.05％的标准从2017年1月16日起计至海珠区滨江东路x号x房屋过户登记至张团燕名下之日止；2、诉讼费由庄仁州承担。事实和理由如下：1.一审就违约金计算截止时间的认定适用法律错误，截止日应为案涉房屋产权过户登记至张团燕名下之日。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，一审就违约金计算的截止时间，未依照双方当事人的合同约定错误。且违约金的性质实质在于补偿守约方因违约方的违约行为所遭受的损失，同时兼具惩罚性。一审就迟延办理产权登记的违约金仅支持至本案判决生效之日，不利于督促庄仁州履行过户义务。若庄仁州在判决履行期内仍未履行，张团燕主张履行期后的迟延履行违约金，还需另行提起诉讼，徒增诉累。2.一审应判令张团燕预交的一审财产保全费5000元，由一审法院直接退回给张团燕。
针对张团燕的上诉请求，庄仁州二审辩称：不同意张团燕的上诉请求和相关事实理由。
庄仁州上诉请求：撤销一审第一、二、三判项，改判驳回张团燕的所有上诉请求。事实与理由如下：一、张团燕要求庄仁州以总房价5320000元为本金，按每日0.05％的标准从2017年1月16日起，计至案涉房屋过户至张团燕名下之日止支付违约金的请求没有事实及法律依据。1、庄仁州已经依据合同约定向张团燕交付案涉房屋。2、根据《存量房买卖合同补充协议(二)》第四条、第六条，《补充协议》签订于2016年12月13日，后于《存量房买卖合同》的签订时间，买卖双方已经对违约责任的约定作出变更，系双方的真实意思表示。《补充协议(二)》并没有关于每日O.05％违约金的约定。3、庄仁州已经依合同约定交付涉案房屋，且张团燕尚有剩余房款人民币238万未付，依据公平原则，也不应以总房价款为基数，每日0.05％计算违约金，这明显有违公平原则。二、庄仁州要求解除买卖合同，因客观原因不能实现合同目的。1、抵押权银行不同意单独涂销涉案房屋的抵押权，无法过户。2、除了一审查封了房屋20％份额，还有另案也查封了涉案房屋的其他部分份额。3、抵押权银行也有权请求法院拍卖涉案房屋还债，法律程序往下走很有可能就是法院拍卖案涉房屋了。所以，解除合同必定是妥善解决本案纠纷的最佳结果。4、依据《中华人民共和国合同法》第110条规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同己不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，应当允许违约方解除合同。
针对庄仁州的上诉请求，张团燕二审辩称：1、关于违约金和违约责任条款的问题以质证意见中的陈述为准，关于违约金违反公平原则问题，补充协议二约定得非常清楚，就是以总房价款为基础，每日违约金0.05％并不高。2、庄仁州要求解除合同是二审才提出的请求，张团燕代替庄仁州偿还中国银行海珠支行的贷款后，合同应当继续履行，而且房屋已经实际交给张团燕使用，张团燕也同意将全部款项支付给庄仁州。庄仁州和中国银行海珠支行有恶意串通行为，张团燕同意偿还贷款，但一审法院在征询银行时，银行书面答复因为所借的债务是以两套房做担保，不同意单独涂销抵押，必须两套房屋一起涂销抵押。但一审法院判决后中国银行海珠支行单独涂销了另外一套房产的抵押，从该行为来看，庄仁州和中国银行海珠支行有恶意串通致使合同不能履行和侵害张团燕的行为，有理由怀疑一审之后出现的查封和相关的诉讼案件可能是虚假诉讼，该情况张团燕庭后3天内核实并书面回复法院。
张团燕向一审法院起诉请求：1、张团燕代庄仁州向中国银行海珠支行归还庄仁州尚欠的关于海珠区滨江东路x号x房屋的抵押贷款2380000元；2、中国银行海珠支行及庄仁州在张团燕履行完毕第一项确定的义务后办理广州市海珠区滨江东路x号x房屋的涂销抵押手续；3、庄仁州在上述房屋的涂销抵押手续办理完毕后协助张团燕办理海珠区滨江东路x号x房屋的交易过户手续；4、庄仁州向张团燕支付违约金1596000元；5、庄仁州向张团燕支付为实现权利而支付的律师费160000元；6、庄仁州承担本案诉讼费。不同意庄仁州的反诉请求。庄仁州提起反诉，请求：1、张团燕向庄仁州支付贷款利息损失（本金按4751404.83元为基数，利息自2016年12月13日起计算，按庄仁州与中国银行海珠支行签订的《个人贷款合同》约定的利率按同期相应的贷款上浮30%计算至付款之日止）。2、张团燕向庄仁州支付装修及家具补偿款1120000元及相应的利息（利息自2016年12月13日起计算，按中国人民银行同期贷款利率，计算至还本付息为止）；3、张团燕承担本案全部诉讼相关费用。
一审法院认定事实：2016年6月4日，张团燕（乙方、买方）、庄仁州（甲方、卖方）签订《存量房买卖合同》（合同编号：GHA001xxxx），约定庄仁州向张团燕出卖位于广州市海珠区滨江东路x号x房，房地产权证号码：穗字第××，该房地产总金额为4200000元，双方确认除楼款外，买方向卖方一次性支付1120000元作为房屋装修及家电设施的补偿款，该款项在2016年8月1日付清，且上述附属设施补偿款项与房地产价款为不可分割，任何一方不得主张分开出售或者分开承购。合同附件中，付款方式约定双方自行交割房款，买方在签订本合同时交付定金人民币50000元，余下定金人民币50000元于2016年6月6日交付给卖方。卖方收到定金后35日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭；买方应在签署本合约后35日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后7日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料。买方应在签署本合约后委托按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请20年1820000元的银行按揭贷款。卖方同意在收取定金后35日内向抵押银行申请办理提前还贷手续；买方同意在收到的银行提前还贷通知后，在银行通知预约扣账日或之前，买方提取首期楼款（不含定金）人民币2280000元转入卖方贷款账号内，银行到账后即视为卖方已收取相应楼款。楼价余款在交易过户及抵押登记手续完成后由贷款银行直接划给卖方。双方约定于2016年8月1日前向房地产登记机构办理产权转移登记。乙方未能按照本合同第二条约定支付房款的，应当每日按未付房款0.05%的标准向甲方支付违约金，逾期超过七日仍未支付的，甲方有权解除合同，甲方要求解除合同的，应自其要求解除合同通知书到达乙方之日起10日内，将乙方已支付的房款退还给乙方。如因张团燕或庄仁州原因造成不能按期取得房地产权属证明文件的，双方当事人同意：违约方支付违约金应当每日按总楼款0.05%的标准向乙方支付，合同继续履行。等。
2016年6月4日，张团燕向庄仁州支付部分定金50000元，随后又支付剩余定金50000元。
2016年7月17日，2016年8月5日和2016年8月8日，张团燕先后向庄仁州支付购房款550000元，1730000元和5600张团燕月1日前将上述物业交付客户使用。3、业主方须于2016年10月10日前配合买方办理上述物业相关的按揭事宜（其内容包括银行评估，签署银行的按揭合同，该物业的网签）。4、关于上述物业有人民币2380000元在银行抵押，业主方聘请垫资公司将上述物业之抵押款项于2016年10月15日前还款于银行。5、关于上述物业业主方出资聘请垫资公司事宜，相关所有费用一律由业主方承担。8、客户于2016年8月25日知悉该物业在交易过程中被法院查封。9、业主在签署该协议后一个月内，2016年10月1日前处理该物业之查封，若不能在约定的时间内解封（业主方视为毁约，毀约责任详见存量房买卖合同，合同编号：GHA0014198）。
2016年12月13日，庄仁州（甲方、卖方）与张团燕（乙方、买方）就广州市海珠区滨江东路x号x房存量房买卖合同签订《存量房买卖合同补充协议（二）》，约定，一、甲方确认在本协议签署前已经收取乙方购房款共计人民币294万（贰佰玖拾肆万元整）。二、乙方确认甲方已于2016年9月10日将房屋交付给乙方使用。三、产权转移登记，甲方应当于2017年1月16日前将该房地产过户给乙方，甲方应在过户前按照原合同约定的方式完成抵押涂销，并确保不存在导致该房地产无法过户的权利瑕疵和法律纠纷。四、剩余房款人民币238万（贰佰叁拾捌万元整）由乙方按照原合同约定的方式支付。五、违约责任，1、双方同意互不追究本协议签署前的违约责任；2、甲方未能在本协议约定的期限内完成过户手续，乙方可以解除合同并要求甲方承担以下违约责任（不可抗力除外）：该房地产交易总价532万元（伍佰叁拾贰万元整）30%的标准支付违约金给乙方，并退回已支付的全部款项；支付乙方装修补偿费20万元（贰拾万元整）。六、争议解决：违约方需承担守约方实现权利而支出的合理费用（包括但不仅限于律师费、调查费、差旅费等）。
另据2017年4月19日广州市不动产登记查册表记载，房产地址广州市海珠区滨江东路x号x房，产权人庄仁州，2014年11月28日，抵押权利人中国银行股份有限公司广州海珠支行，债权数额8460000元，与其他房地产共同担保。2016年8月19日，被广州市越秀区人民法院查封，2016年10月10日，被广州市越秀区人民法院解封。2015年10月22日，被广州市海珠区人民法院查封，2015年12月30日，被广州市海珠区人民法院解封。
2017年5月19日，张团燕以庄仁州违约为由提起本案诉讼。一审诉讼中，张团燕要求财产保全庄仁州位于广州市海珠区滨江东路x号x房20%的产权份额（价值1000000元），一审法院依法裁定查封了庄仁州位于广州市海珠区滨江东路x号x房20%的产权份额。
2017年5月15日，张团燕与广东坤展律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托广东坤展律师事务所为房屋买卖合同纠纷的代理人，律师费160000元，2017年7月17日，广东坤展律师事务所开具收到张团燕律师费共160000元的发票。
中国银行海珠支行出具的《情况说明》记载，借款人纪笑容、庄仁州及庄仁超于2014年9月向我行申请一笔8460000元的个人投资经营贷款（尊享贷），借款人提供位于广州市白云区环河路z号z房以及广州市海珠区滨江东路x号x房对该笔贷款进行共同担保。该笔贷款于2017年12月5日到期，截止到目前的本金余额人民币4751404.83元。由于涉案房屋担保的为同一笔借款，若借款人协助还清所欠4751404.83元，我行可协助为借款人一并办理广州市白云区环河路z号z房以及广州市海珠区滨江东路x号x房的涂销抵押登记。张团燕表示只能够归还剩余的房款，超出部分不同意代庄仁州偿还，庄仁州表示自有资金无法归还银行全部贷款。
第一次庭审后，张团燕撤回1、2、3项诉讼请求，变更第4项诉讼请求为：庄仁州向张团燕支付迟延办理产权登记违约金，以总房价5320000元为本金，按每日0.05%的标准从2017年1月16日起计算至实际办理产权登记之日止，暂计至2017年7月20日为492100元；第5、6项诉讼请求不变。对此，庄仁州认为张团燕变更诉请在第一次开庭后提出，不同意张团燕撤回、变更诉讼请求，认为延迟过户的原因是张团燕未履行垫资赎契，即使退一万步来说，张团燕要求的违约金过高，庄仁州在未收齐房款的情况下将房屋交付给张团燕居住，同时仍然承担支付给中国银行海珠支行高额的利息，实际上合同的履行已经作出变更，如果张团燕变更的诉请按总房价每日0.05%计，违反了公平原则，张团燕未依约履行合同，造成合同履行障碍的责任应由张团燕承担。
一审法院认为，首先，由于变更诉讼请求的问题，第一次庭审，中国银行海珠支行没有到庭，中国银行海珠支行认为抵押房屋是与其他房屋一起共同为同一笔借款担保，不同意分拆处理，张团燕表示只能够归还剩余的房款，超出部分不同意代庄仁州偿还，庄仁州表示自有资金无法归还银行全部贷款。故情况发生变化，张团燕因此变更诉讼请求，并无不当，一审法院予以准许。
其次，张团燕、庄仁州签订的《存量房买卖合同》、《补充协议》、《存量房买卖合同补充协议（二）》均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应是合法有效的合同，对双方均有约束力，双方均应切实履行。
根据上述合同约定，庄仁州须于2016年10月10日前配合张团燕办理上述物业相关的按揭事宜（其内容包括银行评估，签署银行的按揭合同，该物业的网签），庄仁州聘请垫资公司将上述物业之抵押款项于2016年10月15日前还款于银行，相关所有费用一律由庄仁州承担。庄仁州应当于2017年1月16日前将该房地产过户给张团燕，在过户前按照原合同约定的方式完成抵押涂销，并确保不存在导致该房地产无法过户的权利瑕疵和法律纠纷。
如因庄仁州原因造成不能按期取得房地产权属证明文件的，违约方支付违约金应当每日按总楼款0.05%的标准向张团燕支付，合同继续履行。庄仁州没有按期履行合同，已构成违约，张团燕要求庄仁州以总房价5320000元为本金，按每日0.05%的标准从2017年1月16日起计算至实际办理产权登记之日止的迟延办理产权登记违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。由于庄仁州何时可以将房地产过户的时间尚不确定，基于公平原则，一审法院认为违约金应暂计至本案判决生效之日止为宜。此后，如庄仁州仍有违约行为，张团燕可以另循法律途径解决。
鉴于庄仁州违约，张团燕为此委托律师事务所进行诉讼维权，并支出律师费160000元，张团燕要求庄仁州赔偿律师费160000元，符合双方约定违约方需承担守约方实现权利而支出的合理费用（包括但不仅限于律师费、调查费、差旅费等）的约定，且没有超出广东省律师收费标准，庄仁州认为律师费过高，依据不足，一审法院不予采纳，张团燕该项请求有依有据，一审法院予以支持。
按庄仁州与中国银行海珠支行签订的《个人贷款合同》，贷款人是庄仁州，归还该按揭贷款应是庄仁州的义务，庄仁州逾期归还，应由庄仁州承担相应责任，庄仁州反诉要求张团燕向其支付该贷款利息损失（本金按4751404.83元为基数，利息自2016年12月13日起计算，按庄仁州与中国银行海珠支行签订的《个人贷款合同》约定的利率按同期相应的贷款上浮30%计算至付款之日止），缺乏依据，一审法院不予采纳。
至于庄仁州反诉要求张团燕向其支付装修及家具补偿款1120000元及相应的利息（利息自2016年12月13日起计算，按中国人民银行同期贷款利率，计算至还本付息为止），双方签订的《存量房买卖合同》约定房地产总金额4200000元，双方确认除楼款外，张团燕向庄仁州一次性支付1120000元作为房屋装修及家电设施的补偿款，该款项在2016年8月1日付清，且上述附属设施补偿款项与房地产价款为不可分割，任何一方不得主张分开出售或者分开承购。除定金100000元于2016年6月6日交付外，张团燕应在签署合约后委托按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请20年1820000元的银行按揭贷款，张团燕同意在收到银行提前还贷通知后，在银行通知预约扣账日或之前，提取首期楼款（不含定金）2280000元转入庄仁州贷款账号内，楼价余款在交易过户及抵押登记手续完成后由贷款银行直接划给庄仁州。《存量房买卖合同补充协议（二）》又约定，庄仁州确认在本协议签署前已经收取张团燕购房款共计2940000元，剩余房款2380000元由张团燕按照原合同约定的方式支付。综合张团燕、庄仁州的陈述，剩余房款应不包括房屋装修及家电设施的补偿款，即使包括，楼价余款也在交易过户及抵押登记手续完成后由贷款银行直接划给庄仁州，故张团燕不存在逾期付款的违约行为，庄仁州的反诉主张，理据不充分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条和第一百一十四条之规定，于2017年12月5日作出如下判决：一、庄仁州在判决生效之日起10日内向张团燕支付迟延办理产权登记的违约金，以总房价5320000元为基数，按每日0.05%的标准从2017年1月16日起计至判决生效之日止；二、庄仁州在判决生效之日起10日内向张团燕赔偿律师费160000元；三、驳回庄仁州的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13901元，反诉费8227元，财产保全费5000元，由庄仁州负担。上述财产保全费已由张团燕预交，由庄仁州在履行判决书时，将其应负担的财产保全费直接支付给张团燕。
本院经二审审理，当事人对一审法院查明的事实并无异议，本院予以确认。
二审期间，庄仁州提交了以下证据：1、《存量房买卖合同补充协议（二）》，拟证明庄仁州与张团燕针对违约责任事项作出修改约定的事实；2、《广州市不动产登记查册表》；3、广州市国土资源和规划委员会协助司法执行信息，证据2、3拟共同证明涉案房屋存在抵押权以及已被多家法院来函查封的事实。张团燕对此质证称：1、确认证据一的真实性、合法性，补充协议二对违约责任确实有修改，当时补充协议二第4条的违约责任除了第一条之外，还包括第二条和第六条。2、对证据二的三性没有异议。3、证据三的来源无法确认，对三性不予确认。
二审庭后，张团燕向本院提交《变更诉讼请求申请书》，请求变更本案诉讼请求为：1、解除双方签订的《存量房买卖合同》、《补充协议》、《补充协议二》；2、庄仁州返还张团燕已支付房款294万元；3、庄仁州赔偿张团燕损失268万元；4、庄仁州支付违约金159.6万元；5、庄仁州支付装修补偿费20万元；6、庄仁州赔偿律师费16万元；7、本案诉讼费由庄仁州负担。庄仁州不同意张团燕二审变更诉讼请求，也不同意二审处理变更后的诉讼请求。
本院认为，张团燕购买的涉案房屋存在抵押登记，一审中中国银行海珠支行明确表示庄仁州向其行借款8460000元是用涉案房屋和广州市白云区环河路z号z房共同担保，由于两套房屋所担保的为同一笔借款，故其行不同意单独拆分将涉案房屋以办理涂销抵押手续，如借款人协助还清所欠贷款，可以将两套房屋一并涂销抵押登记，截至一审期间尚欠本金余额为4751404.83元。张团燕则表示只能够代偿与剩余房款相等的贷款，超出部分不同意代庄仁州偿还。由此可知，因张团燕明确表示不同意清偿全部抵押借款，导致涉案房屋的抵押登记手续无法涂销，涉案房屋因存在抵押登记的负担，客观上无法出售给张团燕，在此情况下，一审法院应予释明张团燕是否要求解除涉案房屋买卖合同。一审法院在未释明的情况下判令庄仁州承担继续履行合同的违约责任，理据不足，应予调整。
鉴于涉案房屋因存在抵押登记客观无法出售给张团燕，二审期间涉案房屋又被查封，张团燕据此变更诉讼请求，提出解除涉案房屋买卖合同及相应的其他诉讼请求，庄仁州不同意二审审理张团燕变更后的诉讼请求，故本案应发回重审。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4112号民事判决；
二、本案发回广州市海珠区人民法院重审。
张团燕预交的二审案件受理费100元、庄仁州预交的二审案件受理费13901元，分别予以退回。
审判长 李 民
审判员 何 佐
审判员 柳玮玮
二〇一八年五月二十四日
书记员 李依虹