江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏04民终836号
上诉人（原审被告）：唐金钟，男，汉族，1963年4月15日出生，住江苏省南京市建邺区。
委托诉讼代理人：刘芳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马道庆，男，汉族，1967年11月7日出生，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：彭进，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆静，男，汉族，1978年11月11日出生，住江苏省常州市金坛区。
原审第三人：张勤成，男，汉族，1963年3月10日出生，住江苏省溧阳市。
上诉人唐金钟与被上诉人马道庆、陆静、原审第三人张勤成追偿权纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
唐金钟上诉请求：撤销原审判决，改判驳回马道庆有关唐金钟的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定2017年7月19日，张勤成向马道庆出具收条，将陆静出具的借条交给马道庆的时候，张勤成与陆静之间的债权债务关系即告消灭，故应认定马道庆代陆静归还了借款。马道庆从未代陆静向张勤成归还借款，张勤成向马道庆出具收条、将陆静出具的借条交给马道庆使张勤成与陆静之间的债权债务关系消灭,是张勤成和马道庆恶意串通为骗取唐金钟保证担保的产物。1、一审已经查明马道庆所述2016年7月19日从家中拿出33万现金当着陆静的面还给张勤成为虚假陈述，不应被采信。2、马道庆也并不需要实际代陆静向张勤成归还借款，张勤成也可以向马道庆出具收条并将陆静的借条给马道庆，因为马道庆为案涉借款的实际出借人，是马道庆委托张勤成以张勤成的名义借款给陆静的。3、即便张勤成是实际出借人，张勤成向马道庆出具收条并交付陆静借条的行为仍是二人恶意串通的产物，不能以此认定马道庆代陆静偿还了借款。张勤成有与马道庆恶意串通的动机，马道庆的代理人在一审庭审中明确表示陆静没有任何偿债能力且无法找到，如果张勤成成为实际出借人其只能向陆静追债，张勤成只有和马道庆恶意串通骗取唐金钟保证担保之后才可以向唐金钟要钱，故无论如何张勤成在马道庆没有实际代陆静偿还借款的前提下,向马道庆出具收条并将陆静借条交给马道庆的行为,都是其二人恶意串通的产物。（二）一审法院认为2016年7月16日马道庆和唐金钟的短信往来记录不能认定唐金钟在作出保证担保意思之前产生认知错误，事实是，该短信往来记录可以证明马道庆采取欺诈手段让唐金钟产生了认知错误，并在违背真实意思的情况下提供了保证担保。二、基于一审判决认定事实错误直接导致了一审判决适用法律错误。（一）唐金钟的保证担保所对应的主合同债权不存在，唐金钟无需承担任何担保责任。唐金钟保证担保是针对马道庆实际代陆静向张勤成归还借款而取得的对陆静的债权而作出的，马道庆从未实际代陆静向张勤成归还借款而取得对陆静的债权，即唐金钟所担保的主合同债权不存在，唐金钟无需承���保证责任。马道庆和张勤成通过恶意串通将原本属于张勤成所享有的对陆静的债权转至马道庆的名下，马道庆对陆静享有的债权也不是唐金钟做出保证担保对应的主合同债权，唐金钟依然无需承担保证责任。（二）唐金钟在短信中作出的一般保证担保意思表示，是马道庆采取欺诈手段使唐金钟在违背真实意思的情况下提供的，唐金钟不应当承担保证责任。
马道庆辩称：马道庆不是实际借款人，且已经在唐金钟的授意下替陆静归还了借款，唐金钟需对该款项承担一般保证责任，该责任不存在免责事由，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回唐金钟的上诉请求。
马道庆向一审法院起诉请求：判令陆静、唐金钟归还330000元并承担自2017年1月1日起至实际归还之日止，按同期银行贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：唐金��系南京扬子塑料化工有限责任公司股东、法定代表人，该公司注册资本45000000元，截止2017年12月28日，唐金钟持股比例为8.08%。唐金钟系陆静的舅舅。2016年6月29日，经马道庆介绍，陆静向张勤成借款300000元并出具借条，载明“今借张勤成人民币叁拾万元（300000）整，2016年7月5日前归还，如不归还，要付惩罚金每日10%收取”等内容。同日，张勤成向陆静转账300000元。张勤成银行账户信息显示，在张勤成向陆静交付该300000元前1小时，马道庆分三次向张勤成转账共计300000元。2016年7月19日，张勤成向马道庆出具收条，载明“今收到马道庆代陆静归还借款人民币叁拾万元整（￥300000元）及结算利息肆万贰仟元整，实收利息叁万元整（￥30000元），总收归还本息叁拾叁万元整（￥330000元）”等内容。张勤成向马道庆出具收条时，陆静不在场。
2016年7月19日，马道庆与唐金钟多次通过手机短信联系。马道庆于6时39分、6时43分连续发送两条短信：“舅舅你好，我担保的30万元黑道上张总闹到我家来，不还3000元每天，舅舅只要能还30万元本金，利息全我付，多一天我要多付3000元，我如坐针尾！！”、“舅舅，你说的我都能做到，利息不要小陆付一分，只要早一天还，帮我少付3000元！”唐金钟7时39分回复：“请郑总尽快按排退保证金。”马道庆7时42分回复：“暂时退不了，看看别处有办法吗？真急死人？”唐金钟7时54分回复：“你先办好手续，先付一下。这30万元陆不给，我给你。”马道庆7时55分回复：“好的，谢谢。”唐金钟8时27分发生信息：“马总，你要带上陆静把此事办好。我们之间没有问题你放心。”马道庆8时28分回复：“好的，谢谢。”唐金钟8时29分回复：“如需要我让省公安厅人参与。”马道庆8时33分回复：“不要，我带陆静去，我把钱还了，条子，收了拿回，收我这里。我再拍照发给舅舅。”唐金钟8时35分回复：“好的，要陆与张确认借条的真实性。”马道庆8时37分回复：“好的，我和陆静一同去办。”马道庆21时24分、25分向唐金钟发送了收条等凭证照片两张。2017年1月15日，马道庆找到唐金钟，要求唐金钟向其支付本案所涉款项，马道庆私自对谈话内容进行了录音，并将录音作为证据提交。对该录音证据的效力，唐金钟在第一次庭审中认为不具备合法性不应作为证据采纳，之后又认可其合法性。该录音记录了马道庆找唐金钟要求其付款的经过：起初唐金钟不同意向马道庆付款，还称马道庆以张勤成是黑社会对其进行欺骗，陆静借钱的时候其不清楚，对马道庆因陆静还不了钱就找过来要其还钱表示不满；之后经协商，唐金钟口头承诺负责支付部分款项，但要求马道庆提供相关凭证，并约定在第一次付款时再做手续，但并未履行。
原审法院认为：本案争议焦点为：一、马道庆要求陆静归还33万元及利息有何依据。二、马道庆要求唐金钟承担保证责任有何依据。
针对第一个争议焦点，马道庆称其以现金方式支付给张勤成330000元，代陆静向张勤成归还了借款本息，张勤成向其出具收条，陆静应当向马道庆返还代偿款。张勤成认可收到马道庆代陆静向其归还的330000元现金。唐金钟称,首先,马道庆并没有出具马道庆向张勤成汇款330000元的银行凭证，不能证明马道庆确实代陆静归还张勤成330000元；其次，张勤成和马道庆存在利益关系，他们共同指向的对象是陆静和唐金钟，所以张勤成出具的收条不具有任何证明力；第三、马道庆提供的借条上写的是每日惩罚金10%，但张勤成出具的收条却写明实收利息30000元整，无论从金额���是表述方式上均互相矛盾，而马道庆在庭审中又将此30000元表述成违约金更是疑点重重；因此即便张勤成确实向陆静出借300000元，但马道庆提供的证据不能证明其代陆静偿还张勤成330000元，马道庆应提供充分的证据证明其向张勤成归还了330000元；而且马道庆承认其与张勤成在认识唐金钟之前就已经是朋友，可以充分证明张勤成出具的收条不能证明马道庆已经代陆静偿还330000元。
对此，虽然在张勤成向陆静出借300000元前，马道庆转账给张勤成300000元，但是不能据此认定马道庆是实际借款人：第一、张勤成马道庆二人在此之前确有资金往来，马道庆向张勤成还款确有可能；第二，借贷关系发生在张勤成与陆静之间，根据合同相对性，借贷双方就是张勤成与陆静，且借款是由张勤成交付给陆静，张勤成系唯一出借人。2017年7月19日，张勤成向马道庆出具收条，将陆静出具的借条交给马道庆的时候，张勤成与陆静之间的债权债务关系即告消灭，故应认定马道庆代陆静归还了借款。因此马道庆有权要求陆静向其返还代偿款项。从马道庆与唐金钟短信交流情况看，马道庆虽说明每天需多付3000元，但未明确需向张勤成支付的利息金额，且向张勤成付款时陆静并未在场，马道庆无证据证明该30000元利息经陆静同意或事后认可，而30000元利息又明显过高，但因已履行，故年利率24%-36%之间的部分不能要求第三人返还，该部分应由借款人陆静负担并向马道庆返还，但超出年利率36%的部分，陆静不负返还责任，马道庆可向第三人主张返还。马道庆主张自2017年1月1日起至实际付款之日止，按同期银行贷款利率计算的利息请求合理，予以支持。综上，陆静应向马道庆返还306213.9元（2016年6月29日至2016年7月19日期间，按年利率36%计算���利息为6213.9元，以及自2017年1月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。
针对第二个争议焦点，马道庆称其系基于对唐金钟的信任，在唐金钟以短信这种书面形式出具保证合同后，才按照唐金钟要求代陆静偿还330000元，故唐金钟应承担连带保证责任。唐金钟称马道庆从未实际代替陆静向张勤成偿还借款300000元，主合同债权尚不存在的情况下，作为从合同的保证责任则不成立，而且唐金钟也从未为本案所涉300000元承担过连带保证责任；马道庆向唐金钟发短信陈述：“黑道上张总闹到我家来，不还3000元每天”，该条短信同时存在欺诈和胁迫，使得唐金钟在违背真实意思的情况下作出“陆不给，我给你”的陈述，唐金钟不承担民事责任；在录音中唐金钟明确表示需要马道庆提供张勤成打款给陆静的证据、马道庆为陆静提供担保的证��以及马道庆打款给张勤成的证据，并且要经过唐金钟确认以后，才愿意归还200000元；在2017年1月15日谈话之后马道庆无法向唐金钟提供唐金钟所要的材料，唐金钟不再承担任何民事责任。
对此，根据张勤成所述，对马道庆所欠款项其一般不会催要，而且双方资金往来比较频繁，因此马道庆在短信中与唐金钟所说的张勤成闹到家里有虚构之嫌。无论是马道庆与唐金钟短信往来还是录音，均反映出在2017年7月19日之前两人就陆静与张勤成之间的借款进行过联系，尽管当日马道庆的第一条短信内容有不实之处，但并不足以使唐金钟陷入恐惧、产生认知错误，因此不能认定唐金钟所作“陆不给，我给你”的承诺系受欺诈、胁迫而为。同时，手机短信作为电子证据，符合合同法所规定的书面形式要求，唐金钟与马道庆之间的保证合同成立。就本案情况而言，唐金钟所��“陆不给，我给你”的承诺应属一般保证。在短信中，唐金钟已明确其保证范围系300000元，故其只对300000元承担一般保证责任。
至于马道庆与唐金钟均提及的先诉抗辩权问题。根据《担保法》第十七条第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但将一般保证人列为被告并判定其承担责任与先诉抗辩权并不矛盾。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十五条规定：一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证���承担保证责任。将保证合同之诉与主合同之诉列为共同诉讼，并通过判决明确一般保证人的先诉抗辩权，既保证了诉讼效率，又能防止对一般保证人造成损害。据此判决：1、陆静于本判决生效之日起10日内向马道庆支付306213.9元及利息（以306213.9元为基数，自2017年1月1日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、在对陆静财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由唐金钟对陆静的上述债务中的30万元承担偿还责任；唐金钟履行上述清偿责任后，有权向陆静追偿。3、驳回马道庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由马道庆负担451元，陆静负担5799元。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，马道庆与唐金钟对于张勤成系粮管所负责人的事实均无异议。
二审中，经查阅一审卷宗，一审庭审中，对于马道庆向张勤成代付涉案借款的经过，马道庆陈述，现金支付33万元，付现金时有陆静的陪同。张勤成陈述，我打马道庆电话找了他几次之后还的钱，几号还的我记不清了。当时马道庆拿着钱到我宿舍给我的，就我们俩在场，没有其他人在场。
二审中，马道庆对于上述陈述，进一步解释，马道庆先到了粮管所，陆静和唐罗忠因为走错路晚到了半个小时，所以未看到现金交付。且该现金是因为张勤成收购粮食的需要，特意要求现金交付的。
二审中，本院要求马道庆提供向张勤成支付33万元现金的来源。对此，马道庆提供了江苏江南农村商业银行上兴支行于2016年3月14日起至2016年5月3日止的62xx57账户交易信息查询报表，其��反映2016年4月20日，该账户提取现金120万元。
本院认为，综合诉辩意见，本案双方当事人的主要争议焦点为：唐金钟应否对陆静的债务承担保证责任。马道庆在本案中，根据其与唐金钟之间的短信往来，主张唐金钟对涉案债务作出了担保的意思表示，唐金钟应当承担担保责任，唐金钟则辩称其是在受到马道庆欺骗的情况下作出的担保意思表示，且马道庆无还款的事实，故不应承担担保责任。首先，短信往来反映，马道庆先通过短信向唐金钟告知原涉案债权人张勤成系黑道人员，且到其家中闹事，该债权每天产生3000元利息的信息，唐金钟在收到该信息后，作出了要求马道庆办好手续后先行支付，陆静不支付，由其支付的意思表示，随后又短信要求马道庆与陆静一起前往归还借款。综合分析唐金钟在短信中作出的担保意思表示，一是基于陆静所借款项系黑社��高利贷性质，二是要求马道庆在还款的同时办理相应的还款手续并需要陆静在场见证。结合本案，张勤成系黑道且到马道庆家中闹事的事实，系马道庆向唐金钟虚构。其次，马道庆在明知唐金钟要求马道成与陆静一起前往归还借款，并且办理还款手续的情况下，仍在陆静不在场的情况下以现金交付方式向张勤成支付还款，由此造成其是否向张勤成偿还借款的事实真伪不明，该不利后果应由其自行承担。据此，应当认定，马道庆在短信中，采取虚构事实的手段，使唐金钟在违背真实意思的情况下作出了担保的意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第三十条关于“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任”的规定，马道庆要求唐金钟归还涉案债务的请求不应支持。
综上，唐金钟上诉理由���立，应予采信。原审判决认定马道庆与唐金钟担保成立不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初5063号民事判决第一项；
二、撤销江苏省溧阳市人民法院（2017）苏0481民初5063号民事判决第二项、第三项；
三、驳回马道庆的的其余诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5799元，由陆静负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一八年四月二日
书记员 石 琳