四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终792号
上诉人（原审原告）：朱明珍，女，生于1963年9月15日，汉族，住西充县，现住广安市广安区。
上诉人（原审原告）：何昌，男，生于1991年6月21日，汉族，住南充市高坪区，现住广安市广安区。系朱明珍之子。
委托诉讼代理人：何汝先（朱明珍丈夫、何昌父亲），住四川省西充县，现住广安市广安区。
委托诉讼代理人：周勇，四川圣梓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广安瑞泽房地产开发有限责任公司。住所地广安市广安区滨河路一段**号*幢***号。
法定代表人：席静，董事长。
委托诉讼代理人：文岗，四川法雨律师事务所律师。
上诉人朱明珍、何昌因与被上诉人广安瑞泽房地产开发有限责任公司（以下简称“瑞泽公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2016)川1602民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱明珍、何昌的委托诉讼代理人何汝先、周勇，被上诉人瑞泽公司的委托诉讼代理人文岗到庭参加了诉讼；上诉人朱明珍、何昌，被上诉人瑞泽公司的法定代表人席静经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
朱明珍、何昌上诉请求：请求撤销广安市广安区人民法院(2016)川1602民初3496号民事判决，改判瑞泽公司因逾期交房赔偿朱明珍、何昌租金损失20万元，支付违约金79635元（计算公式：2654522元×3%）；本案诉讼费由瑞泽公司承担。事实与理由：双方在合同履行中已就交房时间进行了变更，为2015年6月30日，但一审判决仍认定2016年3月1日；对朱明珍、何昌下欠的房款瑞泽公司已承诺同意延期，双方已变更合同约定付款方式，而一审判决却仍然认定为一次性付款，认为瑞泽公司有后履行抗辩权。事实上，双方在合同履行中，已变更为瑞泽公司先交房，朱明珍、何昌支付下欠尾款，故瑞泽公司逾期交房行为构成违约，应按约赔偿朱明珍、何昌损失和支付违约金。
瑞泽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回朱明珍、何昌的上诉。
朱明珍、何昌向一审法院起诉时请求：1、依法解除原、被告于2015年6月23日签订的商品房买卖合同；2、判令被告立即返还原告已交购房款2654522元；3、被告向原告支付违约金79635元（计算公式：2654522元×3%）；4、被告向原告赔偿逾期交房至起诉解除之日止的租金损失20万元及其他损失5万元；5、本案诉讼费及其他诉讼费由被告承担。第二次开庭前，朱明珍、何昌将第一、二项诉讼请求变更为：请求判令继续履行原、被告于2015年6月23日签订的商品房买卖合同。
一审法院认定事实：2014年10月13日，朱明珍、何昌在瑞泽公司处购买了位于广安国际商业中心的1幢B-135-A商铺，建筑面积175.74㎡，总价值人民币5146614元，已付款2654522.00元（含50%购房款及相关税费）。办理网签手续后，由于朱明珍、何昌资金紧张，于2015年6月18日与瑞泽公司协商，将位于广安国际商业中心1幢B-135-A的商铺更换为4幢D-176，建筑面积151.07㎡，总价值人民币2913173.45元。2015年6月18日，瑞泽公司（出卖人）与朱明珍、何昌（买受人）签订《商品房买卖合同》，该合同主要内容为：买受人向出卖人购买广安国际商业中心4幢第一层4#-D-176号商铺，建筑面积151.07㎡，单价为每平方米19283.60元，总价款2913174元，付款方式为一次性付款，交房时间为2016年3月1日。合同约定逾期付款责任：按照逾期时间，分别处理，（1）逾期在30日之内，自约定的付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起3日内向买受人支付违约金。合同约定逾期交房责任：（1）逾期在30日之内，自应该交付期限届满之次日至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起10日内向买受人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的3%向买受人支付违约金。买受人同意继续履行合同的，合同继续履行，自应该交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金等。2015年6月19日，双方对2014年10月13日合同进行了注销登记。
2015年6月23日，瑞泽公司与朱明珍、何昌对买卖4#-D-176号商铺再次签订《商品房买卖合同》，合同将交房时间约定为2015年6月30日，并于同日进行备案登记。签订《商品房买卖合同》后，瑞泽公司于2015年7月8日在广安日报上发布交房公告，公告广安国际商业中心一楼商铺于2015年7月16日交房。2015年7月16日后，朱明珍、何昌多次找到瑞泽公司要求办理交房手续，瑞泽公司均以朱明珍、何昌未交清尾款为由拒绝办理交房手续。
一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，各方均应按约定履行各自的义务。2015年6月18日、2015年6月23日，双方分别对同一商铺签订了两份商品房买卖合同，但二份买卖合同对涉案商铺的交付时间作出了不同的约定，其中2015年6月18日在先签订的商品房买卖合同约定的交房时间是2016年3月1日，而2015年6月23日在后签订的商品房买卖合同约定的交房时间是2015年６月30日，因2015年6月23日在后签订的商品房买卖合同，是经双方协商确认的真实意思表示，故其约定的交房是对2015年6月18日在先签订的商品房买卖合同约定时间的变更，该协议不违背法律的规定，合法有效，对双方具有约束力，故涉案商铺的交房时间应确定为2015年6月30日。
双方在合同中约定了，朱明珍、何昌购买涉案商铺总价款为2913174元，付款方式为一次性付款，交房时间为2015年6月30日。由此说明朱明珍、何昌应当先履行一次性付清购买涉案商铺总价款2913174元后，瑞泽公司才在2015年6月30日履行交房屋义务。而根据双方签订的合同约定，朱明珍、何昌的付款期限为在签订合同的当日付清购房总款。但根据案件查明的事实表明，朱明珍、何昌到目前为止，只向瑞泽公司交付了购房款2654522元，尚下欠购房款258652元未付清，其行为已违反了双方约定的付款时间、付款金额，构成违约。又根据合同约定，出售方即瑞泽公司在逾期超过30日后(即2015年6月30日)交付房屋，买受人即朱明珍、何昌有权退房，应当理解为朱明珍、何昌先按合同约定履行了付清购房款的义务后，才享有交付房屋的权利及约定的解除权。本案朱明珍、何昌主张的解除权不符合双方的约定，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”规定的法定解除的条件。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，瑞泽公司不履行交付房屋义务不构成违约。因此，朱明珍、何昌要求瑞泽公司向其支付违约金79635元及逾期交房的租金损失20万元、其他损失5万元的诉讼请求，因缺乏相应事实依据，均不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定。判决：驳回原告朱明珍、何昌的诉讼请求。案件受理费6244元，减半收取3122元，由朱明珍、何昌承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
二审中，朱明珍、何昌提交如下证据：1.2016年11月10日，朱明珍、何昌对瑞泽公司下欠购房款的付款计划承诺书（复印件）。载明，朱明珍、何昌对下欠购房款274128元，定于2017年3月31日前付清，并承诺了逾期付款违约责任，有瑞泽公司印章及相关工作人员签字。拟证明合同履行中，瑞泽公司同意变更一次性付款的方式，且与一审提交2015年6月28日的承诺书相应证。2.2016年11月23日，双方签字的《交铺验收确认书》一份（复印件）。3.朱明珍、何昌于2016年11月15日和2017年4月10日交购房欠款的收据二份（复印件），金额为274128元。瑞泽公司质证意见为，对2、3号证据无异，对1号证据真实性无异，但不能证明瑞泽公司承诺变更了付款方式。瑞泽公司亦提交了2016年11月10日朱明珍、何昌对瑞泽公司下欠购房款的付款计划承诺书（复印件），但形式上没有瑞泽公司及相关工作人员的签字。
与上诉请求相关一审已有证据未叙明的事实有：2015年6月23日，双方在商品房买卖合同中附件五约定，买受人在签约当日付清总房款的100%，金额为2913174.00元，余额在交房时付清。2015年6月28日，朱明珍、何昌向瑞泽公司作出承诺书，承诺在2016年3月1日前支付下欠购房款265450元，瑞泽公司的销售人员倪峥在该承诺书签名。2016年2月23日，朱明珍将案涉门市房出租给余大先，租期5年，从2016年3月1日至2021年2月28日，租金按年支付，收取余大先租金100000元。因瑞泽公司在2016年3月1日未将涉案门市房交予朱明珍、何昌，朱明珍于2016年3月2日向余大先转款140000元。
本案中，朱明珍、何昌是诉请的瑞泽公司承担违约责任，双方争议的事实是，在合同履行中，双方是否对交付房屋的时间和支付房价的方式以及下剩房款的支付时间的合同内容进行了变更。对此，对双方二审提交的新证据认证及争议事实认定如下；朱明珍、何昌二审提交2、3号证据瑞泽公司无异，作为本案认定案件事实的依据。朱明珍、何昌提交的1号证据，与瑞泽公司提交的相应证据内容一致，证明双方对下剩房款时间、方式进行了协商，且瑞泽公司对真实性无异，在实际生活中，不排除瑞泽公司自己保留的朱明珍、何昌向其送与的承诺书未签字、盖章，故，朱明珍、何昌提交的1号证据亦作为本案认定案件事实的依据。结合一审证据，本院认定，双方在合同履行中，已将房屋交付时间由2016年3月1日前变更为2015年6月30日前。对付款方式，双方在2015年6月23日合同主件中仍然约定“一次性付款”，但附件五中却存有消减该方式“余额在交房时付清”的内容，而该内容却与前文的“买受人在签约当日付清总房款的100%，金额为2913174.00元”的内容相矛盾，对此，双方在2015年6月23日对付款方式约定时并不清晰明确。2015年6月28日，朱明珍、何昌对下剩房款作出了2016年3月1日前支付的变更要约，瑞泽公司的销售人员倪峥在该要约上签名。根据《中华人民共和国合同法》第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。……”和第三十条“承诺的内容应当与要约的内容一致。……”以及《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，因朱明珍、何昌所作承诺书的内容是涉及瑞泽公司与朱明珍、何昌买卖房屋的合同内容，并不涉及朱明珍、何昌与倪峥个人可能的民事法律关系，故倪峥的签字行为应是瑞泽公司的意思表示，应拘束于瑞泽公司。至此，朱明珍、何昌与瑞泽公司对付款方式变更为非一次性付款方式，并约定下剩房款于2016年3月1日前支付。
本院认为，一审中，朱明珍、何昌已变更解除合同和返还已付房款的诉讼请求，而一审判决却仍对解除合同的诉讼请求作出法律判断，该判断违反了民事诉讼“不告不理”的规定，本院予以纠正。因双方在诉讼中，已履行交房和支付下剩房款的义务，本院仅对朱明珍、何昌要求瑞泽公司承担违约责任的上诉请求作出法律判断。
事实反映，双方在2014年10月13日签订商品预售合同后，在合同履行中，双方不是合约解除了合同，而是对合同内容作出了重大变更，其合同指向的具体标的物发生了变化。双方对变更后的合同内容又重新签订了二份书面合同，对交房时间和付款方式有不同约定。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，证据反映的事实，双方变更交房时间为2015年6月30日前，付款方式为非一次性付款，并约定下剩房款于2016年3月1日前支付，该变更合同的内容应约束双方。对此，瑞泽公司不具有后履行抗辩权，瑞泽公司实际于2016年11月23日交房，其行为应构成逾期交房的违约行为，应承担逾期交房的违约责任。
瑞泽公司逾期交房对朱明珍、何昌的损失，朱明珍、何昌主张租金损失200000元，但诉讼中仅提交租与余大先返还余大先140000元的证据，结合其租房合同，40000元为直接损失，100000元为可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，就本案的情况，双方的合同是2014年10月13日设立，至使合同履行不稳定，是因朱明珍、何昌的履约能力不够，瑞泽公司才同意的变更双方合同相关内容，故朱明珍、何昌提出可得租金损失，不符合订立合同时预见到或者应当预见到损失，对其可得租金损失主张不予支持。对朱明珍、何昌赔偿余大先40000元直接损失，应由瑞泽公司承担。朱明珍、何昌提出违约金79635元，因朱明珍、何昌已变更解除合同的诉讼请求，且已实际接房，对其违约金应按双方约定“买受人同意继续履行合同的，合同继续履行，自应该交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之二的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金”计算，但实际交房日是发生在诉讼中新的事实，不能据此支撑其诉讼时的诉讼请求。鉴于双方对下剩房款约定于2016年3月1日前支付，本院认定计算逾期交房违约金的期日为2015年6月30日至2016年3月1日，即233天，违约金应为123700.73元（2654522元×2?×233天），但朱明珍、何昌主张为79635元，本院确认违约金79653元，瑞泽公司应予支付。
综上所述，朱明珍、何昌的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：
一、撤销四川省广安市广安区人民法院(2016)川1602民初3496号民事判决；
二、被上诉人广安瑞泽房地产开发有限责任公司赔偿上诉人朱明珍、何昌因逾期交房租金损失40000元，支付违约金79653元；前述款项限在本判决生效后30日内支付；
三、驳回朱明珍、何昌其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，在本判决确定履行期间届满之日起，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半3122元，朱明珍、何昌负担1561元，瑞泽公司负担1561元；二审案件受理费6244元，朱明珍、何昌负担3122元，瑞泽公司负担3122元。
本判决为终审判决。
审判长 江海燕
审判员 杨昌礼
审判员 冯 文
二〇一七年七月二十七日
书记员 彭 曦