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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>甘肃省高级人民法院**
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5.0pt;mso-font-kerning:1.0pt”>刑事裁定书**
font-family:仿宋_GB2312”>（2011）甘刑二终字第38号
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
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family:仿宋_GB2312”>上诉人（原审被告人）马永海，又名马奴海，男，1981年2月16日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学文化，无业。因本案于2010年2月6日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2001年11月22日，因犯贩卖毒品罪被甘肃省东乡族自治县人民法院判处有期徒刑五年。2005年7月29日刑满释放。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>辩护人惠继飞，甘肃久铭律师事务所律师。
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family:仿宋_GB2312”>上诉人（原审被告人）马忠英，曾用名马牙给布，男，1981年2月3日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，小学文化，无业。因本案于2010年2月6日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
1997年5月16日，因犯运输毒品罪被新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市中级人民法院判处无期徒刑。2009年3月28日刑满释放。
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family:仿宋_GB2312”>甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人马永海、马忠英犯贩卖、运输毒品罪一案，于2010年12月27日作出（2010）兰法刑二初字第068号刑事判决。被告人马永海、马忠英均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年7月13日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派代理检察员王昇、王瑾出庭履行职务。原审被告人马永海、马忠英及马永海的辩护人惠继飞等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>原审判决认定：
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family:仿宋_GB2312”>一、被告人马永海同李永红（已判刑）曾一同在甘肃省白银监狱服过刑。2009年1月8日晚，被告人马永海在兰州市七里河区石油大厦307房间给李永红贩卖了17000元的毒品海洛因。李永红携带毒品行至七里河区南滨河路磨沟沿路口时被抓获，并当场查获海洛因49.5克。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>原审判决认定上述事实的证据有：
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family:仿宋_GB2312”>1、扣押物品清单及照片，证实2009年1月8日晚，从李永红处扣押毒品可疑物一包以及手机一部；从石油大厦工作人员处扣押307房间“住宿通知单”一份。
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family:仿宋_GB2312”>2、理化检验鉴定报告，证实从李永红处查获的毒品可疑物净重49.5克，经鉴定含有海洛因成份。
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family:仿宋_GB2312”>3、辨认笔录，证实经李永红辨认后确认，马永海就是在石油大厦307房间给其贩卖毒品的马努哈；经马永海辨认后确认，李永红同其一起在白银监狱服过刑；经郝某某（李永红妻子）辨认后确认，马永海就是李永红白银监狱服刑的狱友。
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family:仿宋_GB2312”>4、通话清单，证实李永红所持手机同其供述的马永海所持手机在2009年1月1日至8日间相互联系。
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family:仿宋_GB2312”>5、证人郝某某证言，证实2009年1月8日李永红给其打电话说要找“努海”购买毒品。
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family:仿宋_GB2312”>6、证人赵某某证言，证实2009年1月8日17时许，其在石油大厦前台值班时，马永海领着一女子前来登记住宿，出示了身份证，其安排他俩住进了307房间。
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family:仿宋_GB2312”>7、证人李永红证言，证实其和“马努哈”是在白银监狱服刑时认识的。2008年10月中旬，二人在兰州市南滨河路磨沟沿附近碰见了，并留了电话。2009年1月8日晚7时许，其在石油大厦307房间从“马努哈”处购买了17000元的海洛因，后在磨沟沿路口被抓获。
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family:仿宋_GB2312”>8、证人马麦燕证言，证实2009年1月8日，其和马永海一起在石油大厦住宿过。
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family:仿宋_GB2312”>二、2009年5月31日，被告人马永海同马麦燕（已判刑）从兰州市中川机场乘飞机前往云南省大理市购买毒品。同年6月1日，被告人马永海在大理市下关区将装有毒品海洛因的旅行箱交给马麦燕让运输至兰州市。马麦燕于当日从大理市乘坐长途汽车前往四川省成都市，后又换乘车辆先后抵达陕西省汉中市、甘肃省天水市等地，并于6月3日21时40分许抵达兰州市汽车东站时被抓获，当场从马麦燕携带的旅行箱内查获毒品海洛因1725.5克。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>原审判决认定上述事实的证据有：
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family:仿宋_GB2312”>1、扣押物品清单及毒品照片等，证实2009年6月3日，从马麦燕处扣押毒品可疑物25块，从汉中发往天水以及从天水发往兰州的汽车票各一张。
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family:仿宋_GB2312”>2、理化检验鉴定报告，证实从马麦燕处查获毒品可疑物1725.5克，经鉴定海洛因含量为60克/100克。
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family:仿宋_GB2312”>3、辨认笔录，证实经马永海辨认后确认，2009年5月31日同其一起去云南大理的女子就是马麦燕；经马麦燕辨认后确认，马永海就是指使其从云南大理往兰州运输毒品的人。
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family:仿宋_GB2312”>4、中国民用航空总局公安局提供的查询单，证实2009年5月31日，马永海和马麦燕从兰州乘坐MU2405号航班前往昆明。
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family:仿宋_GB2312”>5、同案犯马麦燕供述，其和马永海在兰州市文化宫租房居住期间，马永海既吸食毒品，又贩卖毒品。2009年5月31日，二人一同乘飞机前往云南昆明。6月1日，马永海在大理市下关区将一旅行箱交给其，其根据马永海的安排从大理市乘车到成都，从成都乘车到陕西汉中，从汉中乘车到天水，最后从天水乘车返回兰州，6月3日晚9时许，其在兰州市汽车东站被抓获，从其携带的旅行箱中查获毒品25块。
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family:仿宋_GB2312”>6、被告人马永海供述，2009年5月31日，其和女友马麦燕从兰州乘飞机前往云南省大理市购买毒品。6月1日其在大理市下关区接上装有毒品的旅行箱后交给马麦燕，让马麦燕乘坐长途汽车运回兰州。马麦燕于当日从大理出发，其于6月3日从昆明乘飞机返回兰州。
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family:仿宋_GB2312”>三、2009年11月份，被告人马永海在云南省大理市下关区经过联系后准备从他人处购买毒品海洛因并运输至兰州市贩卖，马永海向对方支付1万元定金后返回兰州。2010年1月份，被告人马永海在兰州市等地给对方提供的银行卡打入部分购毒款，并和马忠英在兰州市预谋后决定让被告人马忠英前往云南运输毒品。同年2月1月，被告人马忠英从兰州市中川机场乘飞机前往云南省大理市，2月2日，被告人马忠英在大理市下关区从他人处取得毒品后，根据被告人马永海的安排从大理市乘坐长途汽车前往四川省成都市，后又换乘车辆前往甘肃省武都市，并于2月4日16时许抵达天水市长途汽车站时被抓获，当场从其携带的旅行箱夹层内查获毒品海洛因2064克。同日，被告人马永海在天水市长途汽车站附近接应被告人马忠英时被抓获。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>原审判决认定上述事实的证据有：
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family:仿宋_GB2312”>1、扣押物品清单及照片等，证实2010年2月4日，从马忠英处扣押毒品可疑物六块、公路客运发票一张、手机一部；从马永海处扣押手机两部。
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family:仿宋_GB2312”>2、理化检验鉴定报告等，证实从马忠英处查获毒品可疑物2064克，经鉴定海洛因含量为57.54克/100克至82.45克/100克。
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family:仿宋_GB2312”>3、辨认笔录，证实经罗月菊辨认，确认2010年1月30日，马永海在小西湖锦峰宾馆登记住宿在301房间；马永海和马忠英相互进行了辨认。
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family:仿宋_GB2312”>4、宾馆结账单，证实2010年1月30日至2月1日，马永海以“马万祥”的名字在小西湖锦峰宾馆登记住宿。此情节与马永海供述用“马万祥”的身份证登记住宿一致。
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family:仿宋_GB2312”>5、东方航空旅客定坐单、乘机资料等，证实2010年2月1日，马忠英从兰州乘坐2289次航班前往昆明。
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family:仿宋_GB2312”>6、通话清单等，证实马永海所持手机同云南的毒品上线所持手机在2009年11月至2010年2月3日间频繁联系，且马永海使用的手机在2009年11月28日至30日、12月26日漫游在云南省大理市；被告人马永海所持手机同马忠英所持手机在2010年2月2日至2月3日间频繁联系且相互发送短信，马忠英所持手机在此期间漫游在云南省大理市、四川省成都市等地。
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family:仿宋_GB2312”>7、证人多某某、张某某也证言，证实2010年2月4日上午，马永海约二人一起去了天水市。
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family:仿宋_GB2312”>8、证人王某某证言，证实2010年2月4日下午4时许，其驾驶的甘AE08092号长途汽车从武都行至天水市秦州区绿色市场门口时，一携带旅行箱的乘客下车后被抓获。
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family:仿宋_GB2312”>9、被告人马永海的供述，2009年11月份，其在云南大理联系购买毒品，给对方给了1万元，返回兰州后找到舅舅马忠英，商量让他从云南往兰州运输毒品，并答应给5万元好处费，马忠英也同意。2010年1月下旬，其让朋友在文化宫给对方提供的银行卡打了部分毒资，然后安排马忠英于2月1日乘飞机去云南接货。2月4月，其在天水市长途汽车站附近接应马忠英时被抓获。
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family:仿宋_GB2312”>10、被告人马忠英供述，2009年12月份，马永海让其从云南往兰州运输毒品，并答应给5万元好处费。2010年2月1日中午，马永海打电话约其到小西湖锦峰宾馆301房间，给了一张当日下午6时许从兰州到昆明的飞机票、一部新手机和1000元钱，还告诉其到昆明后如何到大理下关和对方见面，取到东西后返回的路线以及相互发短信报平安的暗语等。其根据马永海的安排取到毒品后乘坐长途汽车从成都前往武都，又从武都乘车前往天水，在天水汽车站准备和马永海会面时被抓获。
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family:仿宋_GB2312”>原审法院认为，被告人马永海为了贩卖而购买毒品，并指使他人运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且数量大。被告人马忠英为牟取非法利益而运输毒品，其行为已构成运输毒品罪，且数量大。在共同犯罪中，被告人马永海系主犯，被告人马忠英系从犯，对马忠英依法应从轻处罚。被告人马永海、马忠英属累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第五十七条第一款之规定，判决被告人马永海犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人马忠英犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
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family:仿宋_GB2312”>马永海上诉提出：原审判决认定其向李永红贩卖毒品海洛因49.5克及指使马麦燕运输毒品海洛因1725.5克不属实，其是在毒瘾发作，神志不清的情况下做的虚假供述。其在被抓获后即主动交待了指使马忠英运输毒品的事实，应当认定为自首，一审量刑畸重。
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family:仿宋_GB2312”>其辩护人提出：原审认定马永海向李永红贩卖毒品，指使马麦燕运输毒品的事实不清，证据前后矛盾，依法不能认定。马永海具有自首情节，且属于以贩养吸，量刑时应从轻或减轻处罚。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>马忠英上诉提出：其不知道帮马永海运输的是毒品，一审量刑过重。
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family:仿宋_GB2312”>经审理查明，原审判决认定上诉人马永海向李永红贩卖毒品海洛因49.5克、指使马麦燕运输毒品海洛因1725.5克、指使上诉人马忠英运输毒品海洛因2064克的事实清楚。认定本案事实的证据经一审、二审开庭出示，并经举证、质证，经本院审查属实，予以确认。在本院二审审理过程中，上诉人及其辩护人均未提出新的证据。
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family:仿宋_GB2312”>关于上诉人马永海及其辩护人所提“马永海向李永红贩卖毒品49.5克的事实不清，不能认定”的上诉理由及辩护意见，经查，虽然上诉人马永海对这一起犯罪事实始终拒供，但有购毒人李永红稳定一致的供述证实：毒品是从与其在白银监狱一起服刑的“马努哈”处购买的。白银监狱出具的的情况说明也证实，马奴海(马永海)与李永红曾在白银监狱同一监区共同服刑。马永海在被抓获后也辨认出李永红，与其一起在白银监狱服过刑。李永红被抓获后公安机关即调取了石油大厦307房的住宿登记，显示是以“马永海”的姓名登记，登记的身份证号与被抓获后的马永海身份证号相同。石油大厦前台值班人员赵某某的证言、马麦燕的证言均证实马永海曾于2009年1月8日在兰州石油大厦住宿过。在马永海被抓获后，李永红辨认出马永海就是给其贩卖毒品的“马努哈”，也辨认出马麦燕就是其在石油大厦307房见到的与马永海在一起的那名女子。同时李永红的妻子郝某某的证言也证明：2009年1月8日李永红给其打电话说要到石油大厦找“努海”买些毒品，李永红曾领她见过努海，并也辨认出马永海就是其曾见过的“努海”。综上，李永红的供述得到了在案其他间接证据的印证，且有当场从李永红身上查获扣押的毒品及鉴定报告在案佐证，可以认定2009年1月8日给李永红贩卖毒品的“马努哈”、“努海”，就是本案的被告人马永海。故上诉人马永海辩解其不认识李永红，没有在石油大厦307房间住宿过的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
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family:仿宋_GB2312”>上诉人马永海及辩护人所提“马永海指使马麦燕运输毒品1725.5克的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，此起事实，上诉人马永海在侦查机关曾做过有罪供述，虽然同案人马麦燕在被抓获后没有供出马永海，但在得知马永海被抓获后，又如实供述出其是受马永海指使运输毒品的事实，所供与马永海同机前往昆明的时间、在云南大理下关住宿、马永海取来毒品给其安排运输毒品路线等情节，均与马永海曾做过的有罪供述一致，能够相互印证，同时马麦燕也辨认出马永海就是与其一起同居并指使其运输毒品的人。且有当场查获扣押的毒品及鉴定报告，公路客运发票、航空总局公安局提供的查询单等证据印证以上的供述，能够认定上诉人马永海指使马麦燕运输毒品的事实。故其所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
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family:仿宋_GB2312”>上诉人马永海及辩护人所提“马永海在被抓获后即主动交待了指使马忠英运输毒品的事实，应当认定为自首，一审量刑畸重”的上诉理由及辩护意见，经查：侦查机关出具的侦破经过及抓获经过均证实本案是公安机关通过技侦手段在已掌握上诉人马永海的犯罪事实的情况下将其抓获的，其行为不符合自首的构成要件。马永海系累犯，又系毒品再犯，其主观恶性极深，贩卖毒品数量大，社会危害极其严重，原判量刑适当。故其所提上诉理由和辩护人所提辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。
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family:仿宋_GB2312”>关于上诉人马忠英所提“其不知道运输的是毒品，一审量刑畸重”的上诉理由，经查，上诉人马忠英在侦查阶段对其明知是毒品，而为了5万元运费受马永海的指使从云南运输毒品至兰州的事实始终予以供认，与马永海的供述能够相互印证，足以证明其明知是毒品而予以运输的事实。且其又系累犯和毒品再犯，主观恶性深，社会危害性大，原审对其量刑适当。故其所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。
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family:仿宋_GB2312”>本院认为，原审判决认定马永海犯贩卖、运输毒品罪，马忠英犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>驳回上诉，维持原判。
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>本裁定为终审裁定。
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family:仿宋_GB2312”>根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条之规定，对马永海死刑的裁定依法报请最高人民法院核准。
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12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>审判长张瑗
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>审判员刘艺
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>代理审判员张锡红
font-family:仿宋_GB2312”>二Ｏ一二年二月二日
12.0pt;font-family:仿宋_GB2312”>书记员田亮