重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝民终86号
上诉人（原审原告）：吴道全，男，1967年6月7日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：陈杰，重庆峡阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘峨林，重庆百君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市丰都县第一建筑工程公司，住所地重庆市丰都县三合街道滨江东路178号，统一社会信用代码915002302087515166。
法定代表人：付泽光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾玉龙，重庆道润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周辉，重庆道润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市园林工程建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫薇支路88号，统一社会信用代码91500112450458756Q。
法定代表人：陈华川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈浩，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李维亚，北京德恒（重庆）律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司，住所地重庆市丰都县名山街道双桂街83号3单元2-1，统一社会信用代码91500230345958177H。
法定代表人：周晓莺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘兴远，重庆达美律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟铖，重庆达美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆福佑文化发展有限公司，住所地重庆市南岸区学府大道15号110中学综合楼12楼，统一社会信用代码915001083316608044。
法定代表人：周晓莺，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘兴远，重庆达美律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟铖，重庆达美律师事务所律师。
上诉人吴道全、上诉人重庆市丰都县第一建筑工程公司（以下简称丰都一建公司）、上诉人重庆市园林工程建设有限公司（以下简称园林工程公司）与被上诉人重庆福佑文化发展有限公司（以下简称福佑文化公司）、重庆市丰都县福瑞文化传播有限公司（以下简称福瑞文化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2016）渝03民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月27日、2018年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人吴道全及其委托诉讼代理人陈杰、刘峨林，上诉人丰都一建公司的委托诉讼代理人曾玉龙、周辉，上诉人园林工程公司的委托诉讼代理人陈浩、李维亚，被上诉人福佑文化公司和福瑞文化公司共同的委托诉讼代理人刘兴远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴道全上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判丰都一建公司向吴道全支付工程欠款5748177.64元，福佑文化公司、福瑞文化公司在欠付丰都一建公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；吴道全在5748177.64元范围内就案涉工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。3.撤销一审判决第三项，改判丰都一建公司向吴道全支付停工损失3849223.66元。4.撤销一审判决第四项，改判福佑文化公司、丰都一建公司共同向吴道全支付现场材料费用740606.8元。5.判令福佑文化公司、福瑞文化公司、丰都一建公司共同支付履约保证金利息损失2966333元；丰都一建公司支付工程款利息1836205元，并从2017年3月16日起至付清之日止以5748177.64元为基数，按中国农业银行一到五年期同类贷款利率四倍计算利息。6.一、二审案件受理费、鉴定费、保全措施费由丰都一建公司、福佑文化公司及福瑞文化公司承担。事实和理由：1.根据2017年1月24日，吴道全、福佑文化公司、丰都一建公司和园林工程公司签订的《协议书》，福佑文化公司分三次退还吴道全1200万元含保证金1050万元，其后吴道全亦分三次从丰都县旅游局收到1200万元，故保证金已经退还完毕，一审法院仍然判令福佑文化公司退还吴道全保证金210万元错误。2.根据《工程造价鉴定意见书》载明未签字工程量签证单部分工程款713996.6元，该部分工程吴道全已全部实施，相应费用应当计入工程造价。吴道全分两次向福佑文化公司和丰都一建公司邮寄送达工程款支付申请表，该申请表中均包含了未签字的工程量签证单部分。福佑文化公司和丰都一建公司未作回复。根据《建设工程总承包合同》、《建设工程内部承包合同》约定，发包人收到工程款支付申请表后未在五日内审定的视为已确认。3.机械台班停工损失、旋挖机停工损失、生产工人停工费、项目部管理人员工资、重庆三峰华神钢结构工程有限公司（以下简称三峰华神公司）定做的钢结构材料款、投保损失、停工损失以及项目部搭建费用等损失合计3849223.66元应当由丰都一建公司承担。4.根据《建设工程内部承包合同》约定，现场材料款应当由丰都一建公司承担，因此，福佑文化公司和丰都一建公司应当共同向吴道全支付现场材料费。5.吴道全在起诉状中已经要求福佑文化公司、福瑞文化公司及丰都一建公司共同支付保证金利息损失，也要求丰都一建公司支付欠付工程款利息损失，其后吴道全也并未放弃该项主张。
丰都一建公司答辩称：1.吴道全与丰都一建公司系挂靠关系，丰都一建公司根据合同向吴道全收取管理费，整个工程的法律责任全部由吴道全承担。吴道全没有向丰都一建公司报送过工程款报表，丰都一建公司也没有从业主处收取过工程款和业主返还的保证金，故丰都一建公司不应当向吴道全承担工程款支付责任、保证金返还责任和现场材料费用。2.停工损失是由于业主未及时付款以及吴道全未妥善处理造成，丰都一建公司对损失的产生没有过错，不应当承担责任。另外，吴道全在二审中主张将项目部工作人员工资计算14个月，无任何依据，且超出其一审诉讼请求。吴道全与三峰华神公司签订的加工承揽合同未加盖丰都一建公司公章，也无该公司委托代理人签字，该损失丰都一建公司不认可，也未实际发生。临时设施是吴道全为保证施工和管理的正常进行而搭设，因吴道全单方违约，故该损失应由其自行承担。即使要计取临时设施费也应当以已完工且质量合格的工程造价作为计算基数，按照标准费率计算，不应将实际发生的临时设施费用全额计取。现场材料款不属于本案审理范围，即使审理，也应当按原材料现状返还吴道全，而非将材料款计入停工损失。3.本案一审程序是否合法由法院审查。
福佑文化公司和福瑞文化公司共同答辩称：1.福佑文化公司、福瑞文化公司与丰都一建公司系建设工程施工合同法律关系，与吴道全之间并无法律关系。2.吴道全主张的工程款数额由法院依法认定。3.关于停工损失，因为吴道全在停工后没有采取妥善措施，致使损失扩大，应由吴道全自行承担。4.吴道全主张的工程款利息、保证金利息没有事实和法律依据，不应得到支持。5.一、二审案件受理费、诉讼保全费的承担由法院依法裁决。6.由于园林工程公司已经加入到案涉项目中，故应当由园林工程公司向丰都一建公司、吴道全支付本案全部费用。
丰都一建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判驳回吴道全针对丰都一建公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由吴道全、福佑文化公司、福瑞文化公司、园林工程公司承担。事实和理由：1.吴道全在工程款尚未达到支付条件的情况下，擅自停工，属于违约停工，相关损失应当由其自行承担。基础开工和工程开工是两个概念。基础开工系机械设备进场后进行基础开挖，而奠基仪式与平场不属于基础开工范围，而是基础开工前的准备工作。本案基础开工的时间是2015年9月23日，并非一审法院推定的2015年8月29日。3.关于停工损失的认定，在不考虑吴道全是否违约停工的情况下，鉴定报告与一审判决认定的停工损失数额也明显不当。一审法院系依据鉴定报告认定停工损失，而鉴定报告将未采信的证据作为认定停工损失的依据缺乏事实依据。吴道全提供的机械租赁合同均为同一模板制作、签订时间为同一天、出租主体为吴道全项目部内部管理人员，与吴道全具有严重的利害关系。
吴道全答辩称，不同意丰都一建公司的上诉请求，丰都一建公司作为吴道全的合同相对方，应当对吴道全承担付款义务。
福瑞文化公司和福佑文化公司答辩称，请法院依法裁判。
园林工程公司答辩称无意见。
园林工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回具有管辖权的人民法院重审。2.上诉费由吴道全、丰都一建公司、福佑文化公司及福瑞文化公司承担。事实和理由：1.一审判决存在程序错误。首先，一审法院违反了民事诉讼法关于专属管辖、级别管辖的强制性规定。案涉工程位于重庆市丰都县，依法应由丰都县人民法院专属管辖；其次，园林工程公司未参与选择司法鉴定机构，园林工程公司对鉴定事宜不知晓、未参与，鉴定意见不应对园林工程公司产生法律约束力；最后，一审法院依据《协议书》追加园林工程公司为本案共同被告错误。2.案涉项目不具有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等，属于违法建筑应当拆除，并且案涉工程质量未经验收合格，吴道全请求支付工程款不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建工司法解释)第二条。3.一审法院未查明《建设工程总承包合同》的效力及是否已经解除的事实。《协议书》虽然载明有解除工程总承包合同及内部承包合同的意思表示，但没有福瑞文化公司盖章，不能达到解除《建设工程总承包合同》的目的。4.一审鉴定错误地将丰都一建公司与福佑文化公司、福瑞文化公司的结算范围等同于吴道全与丰都一建公司的结算范围，如税金等项目不应计入吴道全工程造价。一审鉴定错误将未完工程按照已完工程进行取费计价，如将建设工程竣工档案编制费纳入吴道全工程造价范围错误。一审鉴定依据系吴道全单方制作，全部租赁合同均为同一模板制作，且出租人全是吴道全项目部内部管理人员，与吴道全有利害关系，其合同的真实性存疑。鉴定人的意见相互矛盾，对于损失鉴定，以鉴代审，违反鉴定原则。故一审鉴定意见不能作为结算依据。5.吴道全作为实际施工人，直接向发包人福佑文化公司主张退还保证金，没有法律依据。一审法院判令由福佑文化公司直接向吴道全退还履约保证金错误。6.吴道全依据无效的《建设工程内部承包合同》主张丰都一建公司的违约责任没有法律依据。并且，一审法院推定的基础开工时间错误。福佑文化公司和丰都一建公司均举示了证据证明真实的基础开工时间，但一审法院未予采信，错误地认定丰都一建公司违约应对吴道全的停工损失承担赔偿责任。即使丰都一建公司违约，但吴道全明知自己不具备施工资质仍然签署《建设工程内部承包合同》，具有重大过错，吴道全也应当自行承担大部分停工损失。
吴道全答辩称：1.一审法院对本案具有管辖权。吴道全起诉时，园林工程公司尚未接收案涉工程且不存在支付1200万元的情况。一审法院受理本案程序合法。一旦受理，一审法院就具有管辖权，不应当再进行变更。2.案涉项目报建手续是否合规，是行政监管方面的法律关系，与施工合同纠纷无关。一审法院已经认定《建设工程内部承包合同》无效，并无不当。因《建设工程内部承包合同》无效，故不存在解除的问题。3.园林工程公司所谓的“基础开工时间”和“开工时间”两个概念的区别是其对合同条款的曲解。园林工程公司并非《建设工程总承包合同》的相对人，其解释不代表合同当事人的意思表示。福佑文化公司、丰都一建公司和吴道全三方从合同签订到开工，到产生争议，由当地政府组织协调，各方均未对该约定提出异议。并且在园林工程公司于2017年5月21日向一审法院提交的《关于恳请依法处理吴道全追加园林工程公司作为起诉福佑文化公司共同被告相关说明》中明确8月29日正式开工建设。亦代表园林工程公司对于案涉工程的开工时间也是认可的。园林工程公司认为挖掘机等设备的租赁时间与开工时间有关联也是错误的。拆除工程尚未全部完工也与案涉工程已经开始施工不产生冲突。4.案涉工程是施工中途移交的工程，园林工程公司作为新业主，接受了吴道全移交的工地现场，就是对质量合格的确认。5.福佑文化公司、丰都一建公司及吴道全三方达成《协议书》确认收到吴道全保证金。一审法院在认定施工合同无效的情况下，判令返还保证金的路径没有错误。6.一审鉴定程序合法。选定鉴定机构时园林工程公司尚未参与本案诉讼，其未参与选择鉴定机构并不存在程序错误。并且鉴定资料均不涉及园林工程公司，园林工程公司是基于后来签订的四方《协议书》加入本案诉讼，一审法院并未判令园林工程公司承担责任，园林工程公司对鉴定报告的异议从程序上和实体上都不能成立。7.园林工程公司提出的档案编制费、税费等问题均不能成立。鉴定机构是根据合同约定的鉴定原则进行造价鉴定，程序合法。8.向吴道全出租机械设备的出租人与项目部工作人员身份重合并未受到法律的禁止，相关情况也不能导致租赁合同无效。
丰都一建公司答辩称：1.同意园林工程公司关于吴道全在履行案涉合同时存在过错并应当承担责任的意见。2.不同意园林工程公司关于质量问题和有关移交问题的意见。根据四方《协议书》，丰都一建公司与吴道全均已履行协议约定的移交事项。3.同意园林工程公司不支付现场材料款的意见。如案涉相关合同无效，基于合同无效所取得的财产应当返还的规定，现场材料应当返还吴道全，不能返还的也应当折价赔偿。4.不同意园林工程公司关于保证金返还的意见。基于合同无效的规则，谁收取了保证金就应当由谁负责返还。5.园林工程公司是基于四方《协议书》对案涉工程价款承担支付责任，属于债的加入，是本案共同被告，应保护其诉权。同样，本案应当判决园林工程公司对吴道全承担相应支付责任。案涉项目已经转移至园林工程公司名下，包括土地使用权也已经过户至园林工程公司名下，园林工程公司若不直接在本案中承担责任，则本案判决将是一纸空文。
福佑文化公司、福瑞文化公司答辩称：1.同意丰都一建公司答辩意见的第一、五点。2.福佑文化公司收取保证金是事实，也应当退还，至于退给谁由法院依法认定。一审法院判决由福佑文化公司退还吴道全保证金是否突破合同相对性由二审法院依法认定。3.现场材料是基于案涉工程产生的材料，一审法院关于现场材料款的认定是正确的。4.鉴定报告是否存在问题，能否作为本案依据，请二审法院查明事实后依法判决。
吴道全提起本案诉讼，请求：1.确认吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》无效。2.判决丰都一建公司、福佑文化公司、福瑞文化公司、重庆电影集团有限公司退还吴道全保证金1050万元，赔偿保证金损失40.95万元整，损失暂计算至2016年1月5日，从2016年1月6日起按800万3%每月，按250万2.5%每月计算保证金利息损失至付清时止。3.丰都一建公司支付吴道全工程款、材料款、停工损失、建设项目部费用共计19200945.17元，其中停工损失中的六个留守人员费用，按50000元每月从2016年1月14日开始计算至付清所有款项撤场为止。4.福佑文化公司、福瑞文化公司、重庆电影集团有限公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。5.吴道全在《丰都县文化创意园-
国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园》改造建设工程的建筑工程价款具有优先受偿权。6.本案诉讼费由丰都一建公司、福佑文化公司、福瑞文化公司及重庆电影集团有限公司承担。诉讼中，经一审法院释明，吴道全撤回了对重庆电影集团有限公司的诉讼请求，并将其诉讼请求变更为：1.判决丰都一建公司、福佑文化公司、福瑞文化公司退还吴道全保证金1050万元。2.丰都一建公司支付吴道全工程款、材料款、停工损失、建设项目部等费用，金额以鉴定结论为准。3.福佑文化公司、福瑞文件公司在欠付工程款范围内承担连带付款责任。4.吴道全在《丰都县文化创意园-
国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园》改造建设工程的建筑工程价款具有优先受偿权。5.园林工程公司代为履行福佑文化公司、福瑞文化公司、丰都一建公司对吴道全的支付义务。6.本案诉讼费由福佑文化公司、福瑞文化公司、丰都一建公司、园林工程公司负担。
一审法院审理查明：2015年8月1日，发包人福佑文化公司、福瑞文化公司与承包人丰都一建公司签订《建设工程总承包合同》，合同约定：一、工程名称：《丰都县文化创意园-
国际魔幻电影5D情景剧文化主体公园》改造建设工程。工程地点：重庆市丰都县。二、工程承包范围：负责本项目红线范围内工程施工内容（深基坑支护止水工程、地基基础工程、主体结构工程、钢结构、管网工程、水电等）。三、开工日期：以发包人或监理方和承包方书面认可的开工时间为准。竣工日期：主体竣工总有效工期为150天。四、质量标准：工程质量严格执行建设部颁发的质量验收评定标准，保证达到验收合格。五、工程保证金：保证金额为1200万元（签订合同之日乙方缴纳1100万元，余款于10个工作日之内补齐），签订合同之日承包人未交纳保证金，该合同自然失效；发包方收到保证金后，合同自然生效；保证金的退还：在乙方正式进场施工后，获得第一次工程款时由甲方一次性退还给乙方50%的工程保证金，获得第二次工程款时由甲方一次性退还给乙方30%的工程保证金，余额20%的工程保证金待工程预验收后3日内全部退还给乙方，甲方在支付乙方工程款时，乙方按国家规定税务政策应缴纳各种税费。六、合同价款：合同价款暂估：100000000元，（大写）壹亿元整。具体以竣工结算为准。福佑文化公司、福瑞文化公司与丰都一建公司均在合同尾部加盖公司印章。
2015年8月25日，丰都一建公司与吴道全签订《建设工程内部承包合同》，合同约定：首次支付工程款的时间为基础开工后两个月支付，结算月次月的五日前银行转账支付；工程款由发包人按月支付，即以承包人每月25日向发包人报送当月实际完成工程量月报（含签证、变更、增加等工程价款），发包人收到后应在五日内予以审定确认并于次月5日前按上月已完成工程量造价的80%支付工程进度款给承包人；工程全部完工通过验收，即将工程款付至95%，留5%作为保修金，保修期一年，保修期满后10日内无息一次退完全款。丰都一建公司在合同尾部加盖公司印章，吴道全在合同尾部签字。
同日，福佑文化公司作为甲方、丰都一建公司作为乙方、吴道全作为丙方签订了《补充协议》，约定：一、甲、乙、丙三方再次释明乙方与丙方于2015年8月25日签订的工程承包合同中的实际施工承包人为：吴道全。二、该合同中约定缴纳工程保证金的实际缴纳人为：丙方吴道全。并打入乙方指定的甲方账户，户名：重庆福佑文化发展有限公司。开户行：中国建设银行重庆市分行营业部。账号：……。三、该补充协议与该工程承包合同具有同等的效力。同日，丰都一建公司向吴道全出具授权委托书，授权吴道全全权代表其公司执行《丰都县文化创意园-
国际魔幻电影5D情景剧文化主题公园》改造建设工程的合同签署及管理工作。授权有效期：从本授权委托书签署之日起至工程合同履行完毕止。在授权范围和授权有效期一年内，吴道全的一切行为，均代表丰都一建公司，对其一切经济行为由委托代理人承担全部法律责任。2015年8月26日，吴道全按照上述三方《补充协议》约定向福佑文化公司指定账户汇入了工程保证金1050万元。
随后，吴道全组织工人进场施工。吴道全于2015年11月13日向福佑文化公司、福瑞文化公司以及丰都一建公司发出停工通知书。诉争工程于2015年11月14日正式停工。
在本案诉讼过程中，2016年7月21日，福瑞文化公司代表建设单位，重庆市中泰工程监理有限公司代表监理单位，丰都一建公司代表施工单位共同对现场遗留的原材料进行了统计并签字确认。2017年1月24日，甲方福佑文化公司、乙方丰都一建公司、丙方吴道全、丁方园林工程公司签订了《协议书》，约定：一、甲方与乙方于本协议签订之日解除2015年8月1日签订的《建设工程总承包合同》；乙方与丙方于本协议签订之日解除2015年8月25日签订的《建设工程内部承包合同》。二、甲方同意在2017年1月26日前，预付丙方800万元（其中包括优先支付民工工资款项）；在2017年2月13日前预付250万元；在2017年3月11日前预付150万元。丁方同意从转账给丰都县旅游局账户之款项中代甲方支付前述款项。丙方收款账户为：户名吴道全，建设银行帐号：……。三、乙方及丙方在签署本协议之时已经从丰都县文化创意产业园国际魔幻电影5D情景剧文化主体公园改造建设工程撤场，并将工地按现状移交给丁方；乙方及丙方同意丁方将本项目发包给第三人施工，甲乙丙三方之间的纠纷由其另行协商解决。四、……。五、甲乙双方之间就5D项目的全部施工合同中甲方的支付义务，由丁方代为履行，履行总金额最终以甲乙丁三方确认金额为准。六、丙方和甲方、乙方之间就5D项目的全部施工合同所产生的已由重庆市第三中级人民法院立案受理的施工合同纠纷（2016）渝03民初7号生效判决书中确认的被告支付义务，由丁方代为履行（但应减除丁方通过丰都县旅游局已实际支付的金额），履行总金额最终以法院生效裁判金额为准……。福佑文化公司、丰都一建公司、吴道全、园林工程公司分别在协议尾部盖章、签字。上述协议签订后，园林工程公司代福佑文化公司向吴道全支付了1200万元工程款。吴道全将诉争工程移交给园林工程公司后撤场。
本案审理中，吴道全向一审法院申请对其已完成工程量的工程造价及停工损失等进行鉴定，一审法院院委托重庆金汇工程造价咨询事务所有限公司（以下简称金汇咨询公司）进行司法鉴定。该公司出具了渝金汇工程[2017]鉴字第058号司法鉴定意见书。该意见书载明：（一）双方已签证工程量工程款：1.签字确认工程量部分金额6375318.17元。2.已完工程量清单钢结构运输费用158862.87元。上述两项共计6534181.04元。(二)停工期间机械的租赁及损失费用按照两种方式计算：一种是根据合同定额组价金额计算：1.停工期间机械台班费用277319.17元；2.旋挖机停工损失费用343894.16元；一种是按照吴道全提供的市场价计算：1.停工期间机械台班损失555100元；2.旋挖机停工损失费用350000元；3.停工期间租赁材料费925.2元。按照第一种方式计算共计622138.53元；按照第二种方式计算共计906025.2元。（三）申请人项目部搭建费用445509.01元。（四）申请人购买的工程投保损失费16906.83元。（五）双方签证认可的现场材料款740606.8元。（六）1.停工期间生产工人人工费按照两种方式计算：一种是根据合同定额组价金额计算为197219.42元；一种是吴道全提供市场价计算为863600元。2.停工期间项目部人员工资813533.33元。（七）吴道全在三峰华神公司定做的钢结构材料款：1.钢结构制作加工费503642.95元；2.钢结构运输费55732.12元。上述两项合计559375.07元。（八）未签字的工程量签证单部分合计713996.6元。吴道全支付了本案工程造价鉴定费15万元及保全措施相关费用21200元。诉讼中，吴道全向一审法院提交了撤回对重庆电影集团有限公司的起诉申请。
一审法院认为，因吴道全向该院提交的撤回对重庆电影集团有限公司的起诉申请系其真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该院予以准许。
（一）关于《建设工程内部承包协议》的效力认定问题。因吴道全不具备相应建筑工程施工资质。故其与丰都一建公司签订的《建设内部承包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和建工司法解释第一条第（一）项之规定，应为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，由于涉案工程吴道全已经全部移交于园林工程公司，应当视为各方当事人对涉案工程的质量没有异议，应为合格工程，故丰都一建公司应当对吴道全已施工的工程部分支付相应工程价款。
（二）关于涉案工程造价如何认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案审理过程中，应吴道全的申请就涉案工程启动造价鉴定程序，一审法院依法委托金汇咨询公司进行鉴定。鉴定过程中鉴定机构征询了双方当事人意见。虽然园林工程公司对该鉴定报告不予认可，但不具有前述司法解释不能作为证据采信的情形，故鉴定意见书应当作为证据采信，并据此作为认定涉案工程价款的依据。首先，关于双方签证工程量工程款的认定。根据金汇咨询公司出具的渝金汇工程[2017]鉴字第058号司法鉴定意见书的鉴定意见为该部分的工程款总计6534181.04元（签字确认工程量部分金额6375318.17元+已完工程量清单钢结构运输费用158862.87元）。园林工程公司认为吴道全并未提供分项工程的验收合格资料，不具备工程结算、计付的条件。因涉案工程系未完工程，丰都一建公司、福佑文化公司及福瑞文化公司对吴道全所提交的图纸及已完工程量签证单均予以认可，而鉴定机构系根据上述证据进行鉴定，且根据2017年1月24日四方《协议书》中第三条约定，丰都一建公司、吴道全已经将工地现状移交给园林工程公司，故一审法院对吴道全主张的已签证工程量的工程款予以确认。对于已完工程量清单钢结构运输费用的计算问题，园林工程公司、福佑文化公司认为运输距离无计量依据，对此鉴定机构的回复认为运输距离是根据钢结构加工合同的钢结构加工厂到施工现场的实际距离进行计算。一审法院认为，鉴定机构作出的实际距离是根据其组织双方当事人现场踏勘所作出，符合鉴定的程序和原则，故该院对已完工程量清单钢结构运输的费用也予以确认。因此，对双方已签证工程量工程款部分一审法院予以认定。其次，对未签证的工程量签证单部分的认定。因该部分的工程量并未得到丰都一建公司的签证认可，吴道全提交的证据也不能证明其实际完成的工程量，故一审法院对其所主张的未签字的工程量签证单部分不予认可。（三）关于吴道全所主张的停工期间各项损失的认定问题。因吴道全主张丰都一建公司没有按照《建设工程内部承包协议》约定在基础开工两个月后支付80%工程进度款和退还保证金，导致涉案工程全面停工，故丰都一建公司应当赔偿吴道全停工期间的各项损失。在一审法院审理过程中，吴道全主张本案工程的开工时间为2015年8月29日，其提供了混凝土公司的送货单以及福瑞文化公司作出的开工《通知》作为证据予以证明。而丰都一建公司主张开工时间系2015年9月23日。一审法院认为，根据福瑞文化公司2015年8月12日发出的开工通知内容可知，涉案工程于2015年8月12日已经具备了开工条件，待鬼国神宫阴司街在20天左右拆迁完毕后自行安排开工。因此，吴道全主张的开工时间与开工通知的内容能够相互印证，故一审法院认定涉案工程的开工时间系2015年8月29日。根据《建设工程内部承包协议》约定，工程款（进度款）支付的方式和时间：首次支付工程款的时间为基础开工后两个月支付，结算月次月的五日前银行转账支付；工程款由发包人按月支付，即以承包人每月25日向发包人报送当月实际完成工程量月报，发包人收到后应在五日内予以审定确认并于次月5日前按上月已完成工程量造价的80%支付工程进度款给承包人。因吴道全于2015年8月29日实际开工，丰都一建公司应于两个月后即10月29日支付首次工程款，但吴道全于2015年10月25日向福瑞文化公司上报了工程款支付进度表后，福瑞文化公司未予支付，造成了吴道全一定的损失。但吴道全在明知福瑞文化公司不能及时支付工程价款的情况下，应及时撤场以减少损失。对于吴道全主张的损失，应酌情予以支持。1.关于停工期间机械的租赁损失的认定。首先，关于停工期间机械台班费用。因吴道全主张停工时间为61天，福瑞文化公司、福佑文化公司及丰都一建公司虽对该时间持有异议，但未提供反证，故一审法院对吴道全所主张的停工时间予以采信。吴道全主张结合停工通知书以及吴道全与第三人签订的大型机械租赁合同可以证实吴道全在停工期间共有16台机械停留在工地。虽然吴道全提供的证据只能证实其实际向第三人租赁了7台大型机械，但是其余9台属于小型机械，综合全案，该机械损失系客观存在，故一审法院对上述机械的停工损失予以确认。鉴定机构根据合同定额组价金额计算16台停工期间机械台班费用为277319.17元，一审法院予以采信。其次，关于旋挖机停工损失费用，对于该部分损失吴道全提供了其与第三人蔡文伟签订的《旋挖桩施工劳务承包合同》以及双方达成的支付旋挖机停工损失的协议。一审法院认为，吴道全确实向第三人租用了该机械，停工也造成了一定损失，故鉴定机构根据上述证据以及合同定额组价金额计算旋挖机停工损失为343894.16元，一审法院予以采信。最后，吴道全主张的停工期间租赁材料费用925.2元，由于吴道全未提供相关证据，故一审法院对该损失不予认定。综上，一审法院支持的停工期间机械租赁损失费用共计621213.33元。2.关于停工期间的人员工资损失。因根据定额组价金额吴道全主张的停工期间生产工人人工费按照停工30天计算为197219.42元，考虑到停工系因福瑞文化公司未按时支付进度款造成，吴道全主张30天的工人人工费用损失符合情理，一审法院予以支持。对于停工期间项目部人员工资的问题，吴道全主张根据其提供的项目部工资表统计为813533.33元。因该工资表系吴道全单方制作，且吴道全在发出停工通知并多次要求丰都一建公司支付工程款未果的情况下，未及时停止履行合同，减少损失。结合本案的实际情况，一审法院酌情认定项目部管理人员人工工资按照2个月（即60天计算），该时间与吴道全主张的停工时间相吻合。根据吴道全提供的2015年11月和12月管理人员人工工资表上统计的管理人员工资共计287000元。综上，一审法院支持的停工期间人工工资损失共计484219.42元。3.关于吴道全项目部搭建费用445509.01元的认定。因该部分鉴定费用系鉴定机构人员根据吴道全提供的《丰都县文化创意产业园一期工程（旧房改造）建项目部费用》表中的项目，现场逐一核对，根据现场复核记录进行工程量计算、套取定额及市场价计算搭设的项目部费用，鉴定中对安全文明施工费包含的临时设施费在已签证工程量工程款中予以了扣减，鉴于涉案工程因福瑞文化公司不能支付进度款停工，故一审法院对吴道全主张的搭建项目部临时设施的损失费445509.01元予以支持。4.关于吴道全购买工程投保损失费16906.83元。因根据吴道全与丰都一建公司签订的《建设工程内部承包合同》第24.1条约定，由承包人自行办理保险事项。故吴道全主张工程投保损失费没有事实依据，一审法院不予支持。5.关于双方签证认可的现场材料款740606.8元。因该部分费用系鉴定机构根据《2016年7月21日现场原材料统计表》进行计算，该统计表中均有吴道全与丰都一建公司、福佑文化公司的相关人员签字确认，且庭审中福佑文化公司认可对现场材料予以接收，故一审法院对该部分费用也予以确认，该部分费用应由福佑文化公司予以支付。6.关于吴道全在三峰华神公司定做的钢结构材料款的认定问题。因吴道全所提交的丰都一建公司作为定做方与三峰华神公司作为承揽方签订的《钢构产品加工承揽合同》并未加盖丰都一建公司的公章，也没有委托代理人的签字，且丰都一建公司对该合同并不认可，该损失也未实际发生，故吴道全所主张的其在三峰华神公司定做的钢结构材料款一审法院不予支持。综上，吴道全得到一审法院支持的停工损失的金额为2291548.56元（621213.33元+484219.42元＋445509.01+元+740606.8元）。
（四）关于吴道全缴纳的1050万元保证金是否应当予以退还的问题。因吴道全已经按照《建设工程内部承包合同》及《补充协议》的约定，向福佑文化公司的账户汇入1050万元工程的履约保证金，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。由于《建设工程内部承包合同》无效，故福佑文化公司占有涉案工程保证金没有合同和法律依据，一审法院对吴道全关于退还1050万元合同履约保证金的诉讼请求予以支持。
（五）园林工程公司是否应对福佑文化公司、丰都一建公司欠付的工程款承担代付责任的问题。2017年1月24日，福佑文化公司、丰都一建公司、吴道全、园林工程公司签订的四方协议中明确了由园林工程公司代为履行的是“生效判决书中确认的被告支付义务”。因本案尚未审结，因此园林工程公司在上述协议中约定的代履行条件尚未具备。本案的付款义务仍应由丰都一建公司承担，福瑞文化公司、福佑文化公司在欠付的工程款范围内承担支付责任，如待本判决生效后，园林工程公司未按照上述协议履行，则吴道全可另行提起诉讼。
（六）关于保证金和欠付工程款如何计算的问题。吴道全已经收到1200万元的款项，按照《建设工程总承包合同》和《建设工程内部承包合同》约定的保证金的退还方式即在吴道全正式进场施工后，获得第一次工程款时由福佑文化公司一次性退还50%的工程保证金，获得第二次工程款时由福佑文化公司一次性退还30%的工程保证金，余额20%的工程保证金待工程预验收后3日内全部退还，因该工程系未完工程，按照合同约定，第一次支付工程款的时间为基础开工后2个月，之后的工程进度款则为每月5日按上报工程量进行支付。现上述第一、二次工程款的支付条件已经具备，视为福佑文化公司已经退还了80%的保证金即840万元，剩余20%的保证金未达到合同约定的支付条件，仍然应由福佑文化公司退还。剩余360万元的款项的性质虽然各方有不同意见，但根据四方《协议书》第二条的约定该款项系优先支付民工工资，故该款项视为丰都一建公司、福佑文化公司已支付吴道全的工程款。因此，因本案经鉴定的已完工程造价系6534181.04元，丰都一建公司尚未支付的工程款系2934181.04元，福佑文化公司、福瑞文化公司应在欠付的工程款内承担支付责任。
（七）关于吴道全主张对本案工程价款享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，承包人有权就发包人欠付的工程款主张优先受偿权。虽然案涉工程于2015年11月14日实际停工，吴道全于2016年1月向法院提起诉讼主张优先受偿权，未超过6个月法定期间，因此，吴道全享有在欠付工程款2934181.04元范围内就涉案工程折价、拍卖所得价款的优先受偿权。
综上，根据建工司法解释第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三、四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、福佑文化公司在本判决生效后十日内退还吴道全工程履约保证金210万元；二、丰都一建公司在本判决生效后十日内向吴道全支付欠付工程款2934181.04元，福佑文化公司、福瑞文化公司在欠付丰都一建公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；吴道全在欠付工程款2934181.04元范围内就涉案工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权。三、丰都一建公司在本判决生效后十日内向吴道全支付停工期间的损失共计1550941.76元；四、福佑文化公司在本判决生效后十日内向吴道全支付现场材料费用740606.8元；五、驳回吴道全的其他诉讼请求。一审案件受理费192352元，鉴定费150000元，保全措施费21200元，由吴道全负担109066元，由福佑文化公司、福瑞文化公司负担127243元，由丰都一建公司负担127243元。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
吴道全举示新证据：1.一组照片，拟证明其对未签字工程量签证单部分工程进行了实际施工。丰都一建公司质证认为从照片不能看出与未签字工程量签证单有关联性。园林工程公司质证认为从照片反映的场景无法证明施工部位、施工时间。福瑞文化公司及福佑文化公司同意园林工程公司质证意见。本院认为，从照片不能反映相应工程量签证单的情况，故对吴道全举示的该组证据不予采信。2.吴道全归还借款的银行回单、借款协议及收条，拟证明吴道全交纳的保证金等款项是向他人借贷而来。因福瑞文化公司、福佑文化公司、丰都一建公司未及时退还吴道全保证金，导致吴道全向债权人承担了借款利息。丰都一建公司质证认为该组证据与本案不具有关联性。园林工程公司质证认为该组证据与本案无关，且只能显示吴道全向案外人支付相关款项，不能证明借款事实。福瑞文化公司、福佑文化公司同意丰都一建公司的质证意见。本院认为，吴道全是否向案外人借贷用于支付案涉工程款项与本案不有具有关联性，故对其举示的该组证据亦不予采信。
园林工程公司举示新证据：1.督促函、协调函与邮寄单据，拟证明园林工程公司多次发函督促福佑文化公司、丰都一建公司及吴道全将项目进行整体移交，案涉项目至今未进行整体移交。吴道全质证认为，未收到督促函、协调函。按照四方《协议书》约定，吴道全已将案涉工程移交给园林工程公司。福瑞文化公司、园林工程公司及旅游局均派人到现场确认移交事实。丰都一建公司质证认为，发给丰都一建公司的函件只有一份是特快专递原件，其余是复印件，丰都一建公司未收到，函件内容也不属实。根据四方《协议书》可知吴道全已经撤场，现场也已经移交。福瑞文化公司、福佑文化公司质证认为2018年2月14日的督促函未收到。根据四方《协议书》移交工作已经完成。本院认为，园林工程公司是否曾发出督促函和协调函与工程现场是否移交不具有必然联系，不能达到园林工程公司的证明目的，故对该组证据不予采信。2.鬼国神宫及阴司街拆除工程005-007号签证单三份，载明鬼国神宫内建筑物于2015年9月4日拆除，阴司街商业建筑物于2015年9月13日拆除，城隍庙等建筑物于2015年9月20日拆除，拟证明根据2015年8月12日福瑞文化公司向丰都一建公司发出的通知要求，“待拆除工程完毕后自行安排开工”，但2015年9月20日前鬼国神宫及阴司街拆除工程尚未完成，无法进行基础开工，因此一审法院认定的吴道全基础开工时间错误。福瑞文化公司及福佑文化公司质证对三份证据真实性无异议，认可园林工程公司的证明目的。丰都一建公司质证对三份证据的真实性无异议，认可园林工程公司的证明目的。吴道全质证认为三份签证单均为复印件，对其真实性不予认可；签证单形成时间不能证明实际施工时间，故也不同意园林工程公司的证明目的。本院认为，该三份签证单系福瑞文化公司及丰都一建公司之间的另一工程项目，园林工程公司并非该项目当事人，其未能举示签证单原件并无过错，现福瑞文化公司及丰都一建公司均已认可签证单的真实性，故本院对该组证据予以采信。3.照片一组，拟证明吴道全主张其2015年8月27日进场，8月29日基础施工不符合常理。该组照片展现的是吴道全修建的临时设施，该设施1000余平方米，包括砖混结构的厨房、食堂等，如此规模的工程不可能在2日之内完成，故吴道全不可能在8月29日开始基础施工。吴道全质证认为，对照片真实性无法确认，形成时间无法确认，拍摄主体也不清楚，不同意园林工程公司的证明目的。开工时间应以一审法院确定时间为准，不存在园林工程公司所称的基础开工时间。丰都一建公司质证认为，对照片的真实性、合法性、关联性均予以认可，同意园林工程公司的证明目的。福瑞文化公司和福佑文化公司质证认为，同意丰都一建公司的质证意见。本院认为，吴道全主张的是8月27日进场，8月29日开工，但并未声称在此两日之内即将临时设施修建完毕，故园林工程公司举示该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。4.《检测报告》，拟证明案涉工程不满足设计和规范要求，属于不合格工程。吴道全质证认为，该《检测报告》系园林工程公司单方委托制作，鉴定报告未附鉴定人员资质，其检测结论缺乏依据，不应采信。且《检测报告》的作出时间距离现场移交时间长达一年之久，园林工程公司已经接收现场，安排其他单位进场施工，故不能反映吴道全施工当时的真实情况。丰都一建公司质证认为同意吴道全的质证意见。福瑞文化公司和福佑文化公司质证认为，工程质量是否符合规范请法院依法确认。本院认为，《检测报告》系园林工程公司单方委托鉴定单位制作，丰都一建公司、吴道全均不认可其真实性，故本院对该份证据不予采信。5.现场照片及公证书，拟证明各方只核对了材料的数量并未确认质量，从现场照片来看现场材料已无法使用，至今仍堆放在施工现场。吴道全质证认为对公证书的真实性予以认可，但照片显示的材料不能证明就是当时移交的材料，不同意园林工程公司的证明目的。并且从照片来看，现场没有对材料采取任何保护措施，经过一年多时间暴露在自然环境中所产生损失应当由园林工程公司自行承担。丰都一建公司质证认为，对真实性无异议，但不能达到园林工程公司的证明目的。福瑞文化公司、福佑文化公司质证认为，现场材料已经于2017年1月24日按四方《协议书》约定进行了现场移交，材料的状况、能否使用并不影响园林工程公司的接受。园林工程公司接收了材料就应当支付费用。本院认为，现场材料照片经公证书公证，可以证明现场材料的现状，对该组证据本院予以采信。
园林工程公司向本院申请对案涉工程的质量进行司法鉴定，本院认为从园林工程公司单方委托鉴定机构作出的《检测报告》载明工程不合格之处主要是有些部位与园林工程公司提供的设计图不符、裸露部分存在锈蚀现象等。因园林工程公司在本案中一直声称没有收到案涉工程施工图等资料，故按园林工程公司提供给鉴定机构的设计图纸不能反映工程的实际状况，不能作为质量鉴定的比对资料。另外，因案涉工程系未完工程，且已经停工长达一年之久，其裸露的钢结构部分存在锈蚀现象并不能证明一年之前即存在质量问题。吴道全退场时通过签订四方《协议书》的方式将工程现状移交给园林工程公司，园林工程公司已接收并占有该工程较长时间，现已不具备质量鉴定条件，本院对其鉴定申请不予准许。
二审另查明：1.重庆建典混凝土有限公司于2015年8月29日向丰都文化创意园改造工程运送了一批C20混凝土，施工部位：板房地坪。2.2015年10月25日，吴道全向福瑞文化公司报送的工程形象进度确认表载明，截止2015年10月25日完成工程量为：⑴鬼国神宫实景剧场场平工程（上平台部分）；⑵鬼国神宫实景剧场完成桩基浇灌共计120根，其中抗滑桩5根；⑶鬼国神宫实景剧场完成部分地梁、承台、防雷接地；⑷阴司街完成桩基浇灌共计30根；⑸鬼国神宫2区、1#商业、2#商业、3#剧场钢架进场；⑹工程量签证（编号：YD001-025）。3.2015年9月15日建设单位和施工单位共同测量绘制《鬼国神宫改造工程原始地貌测量图》，施工单位刘洋锋在测量图上签署了“以上数据为土方平场前地貌测量，其中土石成分划分待施工过程中再行测量”的意见。4.《机械（旋挖）桩现场收方记录》最早一张是2015年9月23日签证。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、丰都一建公司欠吴道全的工程款金额如何确定；二、福瑞文化公司和福佑文化公司是否应对丰都一建公司欠付吴道全的工程款承担责任；三、丰都一建公司是否应承担吴道全停工损失；四、丰都一建公司是否应与福佑文化公司共同承担现场材料费用；五、丰都一建公司是否应向吴道全支付工程款利息；六、福佑文化公司、福瑞文化公司、丰都一建公司是否应向吴道全支付保证金利息；七、吴道全是否对案涉工程享有工程价款优先受偿权。
一、关于丰都一建公司欠吴道全的工程款金额如何确定的问题
丰都一建公司尚欠吴道全工程款4903497.42元，事实和理由：1.未签字的工程量签证单从形式上看无建设单位、监理单位亦无施工单位签字盖章，不能证明真实性。从内容上看，大部分签证单载明“经建设单位研究决定”、“经建设单位同意”，“应建设单位要求”，但吴道全并未举示由建设单位出具的相应通知，不能证明系应建设单位要求进行的施工。故吴道全关于根据该部分签证单单列的费用应当计入工程造价的上诉请求不能成立。2.根据《建设工程内部承包合同》协议书第12条约定，丰都一建公司应当扣除2%的管理费后将工程款支付给吴道全，故吴道全的工程款应为6403497.42元（6534181.04元×0.98）。3.根据四方《协议书》约定福佑文化公司分三次支付吴道全1200万元，其中2017年1月26日前支付的800万元包括优先支付民工工资款项，但该《协议书》并未约定民工工资的具体数额，也未约定该1200万元中除民工工资外的其余款项是退还的保证金还是支付的工程款。现吴道全主张该1200万元中有1050万元为退还的保证金，150万元为工程款（含民工工资）。福瑞文化公司在一审庭审中也认为该1200万元系退还了1050万元保证金并支付了150万元工程款。付款方和收款方作出的意思表示一致，且不违反法律规定，根据协议约定，福瑞文化公','2018-10-03
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《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
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[{法规名称:\'《中华人民共和国民法通则》\',Items:[{法条名称:\'第八十四条第一款\',法条内容:\' 第八十四条
债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
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\'},{法条名称:\'第一百零八条\',法条内容:\' 第一百零八条
债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告王文新与被告张应民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-25\\\\\",\\\\\