广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑初207号
公诉机关广东省广州市人民检察院
被告人巫雄辉，男，1986年10月13日出生，汉族，出生地广东省龙川县，文化程度初中，住广东省惠州市惠城区。2015年8月3日因本案被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现被羁押于广州市第三看守所。
辩护人骆世明，广东闻彰律师事务所律师。
辩护人邝子光，广东臻善律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉﹝2016﹞19号起诉书指控被告人巫雄辉犯诈骗罪一案，于2016年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭对本案进行了审理。广州市人民检察院指派代理检察员王敏出庭支持公诉，被告人巫雄辉及辩护人骆世明、邝子光均到庭参加诉讼。2016年9月7日，广州市人民检察院以发现被告人巫雄辉有遗漏的罪行应当一并起诉和审理为由，以穗检公二刑诉﹝2016﹞4号补充起诉决定书指控被告人巫雄辉犯诈骗罪，向本院提起补充起诉。本院于2016年9月30日公开开庭审理。广州市人民检察院指派代理检察员王敏出庭支持公诉，被告人巫雄辉及辩护人骆世明、邝子光均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广州市人民检察院指控：一、2012年2月，被告人巫雄辉虚构其能取得中国人民解放军广东省东莞军分区后勤部所属东莞市东城区牛山新锡边麒麟苑6000平方米商铺以及7000平方米酒店的18年使用权（以下简称“麒麟苑项目”），并以共同开发为名，诱骗被害人梁某1进行投资。后为继续欺骗被害人梁某1，被告人巫雄辉于2013年4月27日与被害人签订了共同开发麒麟苑项目的“投资合作协议”，于同年5月至12月期间又先后向被害人提供伪造的“巫雄辉与东莞军分区后勤部关于麒麟苑项目的协议书”、“东莞军分区后勤部出具的关于巫雄辉购买麒麟苑项目房产的证明”、“东莞军分区后勤部收款的收据”等材料。2012年2月至2015年2月期间，被害人梁某1先后多次将共计人民币2641.5万元汇入被告人巫雄辉指定的银行帐户作为开发麒麟苑项目的资金。被告人巫雄辉收到上述款项后，将其用于偿还个人债务及其他生意等方面，造成被害人上述损失无法挽回。
二、2013年4月下旬，被告人巫雄辉以其已经取得中国人民解放军广东省东莞军分区后勤部所属东莞市东城区牛山新锡边麒麟苑6000平方米一、二楼商铺以及7000平方米酒店的18年使用权（以下简称东莞军分区麒麟苑项目）为名，并伪造其与东莞军分区后勤部签订该项目的《协议书》，诱骗被害人邓某1、林某1出资共同开发东莞军分区麒麟苑项目。同年4月至8月间，被害人邓某1、林某1先后分多次以银行转账、现金支付等方式将人民币共计1768万元交予被告人巫雄辉。被告人巫雄辉在收取上述款项后，全部用于偿还个人债务及经营其他生意。事后，巫雄辉还款人民币200万元给被害人林某2，至今仍造成被害人邓某1、林某1人民币1568万元的损失无法挽回。
2015年8月3日，被告人巫雄辉在贵州省都匀市剑江中路34号被抓获归案。
为证实上述事实，广州市人民检察院向本院移交了协议书、付款单据、伪造的项目文件等书证，证人林某3、蒋某1的证言，被害人梁某1、邓某1、林某1的陈述、辨认笔录，被告人巫雄辉的供述和辩解等证据，并据此认为被告人巫雄辉以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人巫雄辉对公诉机关的指控提出异议：1、其有麒麟苑项目的真实意向书，没有虚构该项目；2、梁某2汇款的2641万元款项并不是其以共同开发为名诱骗投资的款项，而是梁某2主动帮助其解决个人经济困难,属于借贷关系；3、使用梁某2的部分款项用于偿还个人债务是经梁某2同意的，其在山西有一个矿业公司，梁某2知道其有还款实力，其并没有逃匿；4、其没有诱骗邓某1、林某1，跟他们的资金往来都是借款关系，也支付了40多万元的借款利息，并有正常还款；5、邓某1、林某1向其汇款的数额不是1768万元，转帐记录证明只有1200万元左右，其已还款500万元左右；6、借款用于公司经营之事，被害人邓某1、林某1均知情，且一直都有偿还借款，同时具有偿还借款的资产，只是暂时不能兑现。
辩护人骆世明、邝子光提出如下辩护意见：
一、对于第一单犯罪事实。1、巫雄辉与梁某2商谈共同开发麒麟苑项目的时间并非是2012年2月，应当是2013年4月；2、巫雄辉并未虚构东莞军分区麒麟苑项目，亦未诱骗梁某2投资麒麟苑项目；3、巫雄辉并未向梁某2提供有关麒麟苑项目的材料；4、梁某2先后多次汇入巫雄辉帐户共计2641.5万元的款项是巫雄辉向梁某2的借款，并非双方共同开发麒麟苑项目的资金；5、巫雄辉收取梁某2的款项用于生产经营，巫雄辉具有偿还借款的实力，不存在造成梁某2损失无法挽回；6、巫雄辉没有将借款用于肆意挥霍、进行违法犯罪活动，也并未存在逃匿或抽逃、转移资金等逃避返还资金的行为；7、巫雄辉拥有价值可观的矿业及冶炼公司和股权，具有相应的经济实力和偿还借款的能力，且出具借款承认债务，并作出还款承诺，主观上不存在非法占有的目的。综上，指控被告人巫雄辉构成诈骗罪的事实不清，证据不足，不符合罪刑法定原则，被告人巫雄辉的行为不构成诈骗罪。
二、对于第二单犯罪事实。1、指控巫雄辉以东莞军分区后勤部所属麒麟苑项目为名骗取邓某2、林某2二人资金与事实不符，巫雄辉向某辉、林某2二人借款是因为“做生意缺钱用”；2、巫雄辉并没有伪造与东莞军分区后勤部签订的《协议书》交给邓某2、林某2二人，给二人看的是2013年5月3日巫雄辉与军分区后勤部签订的真实的《意向书》；3、巫雄辉并未诱骗被害人邓某2、林某2出资共同开发麒麟苑项目，从邓某2、林某2二人处得到的款项是借款。4、借款数额认定有误，巫雄辉实际共向某辉、林某2借款1205万元，并非1768万元，且已经偿还邓某2、林某2二人借款共约500万元。5、巫雄辉拥有价值可观的矿业及冶炼公司和股权，具有相应的经济实力和偿还借款的能力，主观上不存在非法占有的目的。综上，巫雄辉拖欠邓某2、林某2二人借款的行为，是民间借贷性质，属于经济纠纷，被告人
不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪。
三、对于量刑。如果合议庭坚持认定有罪，巫雄辉具有如下从宽处罚的情形：1、巫雄辉对向梁某2及邓某2、林某2借款的事实供认不讳，对自己不构成犯罪的辩解属于行为性质的辩解，因此属于坦白，应当依法从轻处罚；2、巫雄辉具有还款的意愿和能力，借款主要用于正当的生产经营及偿还债务，且已偿还邓某2、林某2500万元，主观恶性不大，社会危害性小，请求酌情从轻处罚。
经审理查明：
一、2012年2月，被告人巫雄辉虚构其能取得中国人民解放军广东省东莞军分区后勤部所属东莞市东城区牛山新锡边麒麟苑6000平方米商铺以及7000平方米酒店的18年使用权（以下简称“麒麟苑项目”），并以共同开发为名，诱骗被害人梁某2进行投资。后为继续欺骗被害人梁某2，被告人巫雄辉于2013年4月27日与被害人签订了共同开发麒麟苑项目的“投资合作协议”，并于同年5月至12月期间又先后向被害人提供伪造的“巫雄辉与东莞军分区后勤部关于麒麟苑项目的协议书”、“东莞军分区后勤部出具的关于巫雄辉购买麒麟苑项目房产的证明”、“东莞军分区后勤部收款的收据”等材料。2012年2月至2015年2月期间，被害人梁某2先后多次将共计人民币2641.5万元汇入被告人巫雄辉指定的银行帐户作为开发麒麟苑项目的资金。被告人巫雄辉收到上述款项后，将其用于偿还个人债务或挪作他用，造成被害人上述损失无法挽回。
以上事实，由公诉机关向法庭举证、经庭审质证的下列证据证实，本院予以认定。
1.被害人梁某2的报案材料、受理报警登记表、接受报案
证据材料清单（包括协议书、投资合作协议、情况说明、证明、借据、支付凭证）、受案登记表、立案决定书，证实本案由被害人梁某2于2015年5月7日报案，广州市公安局于同年5月20日立案。
2.被告人巫雄辉和被害人梁某2所签署的《投资合作协议》、某《借据》及银行付款单据，证实巫雄辉与梁某2就麒麟苑项目展开的合作、投资及款项交付的事实。
梁某2与巫雄辉于2013年4月27日签订的《投资合作协议》，内容：梁某2与巫雄辉二人共同投资东莞麒麟苑物业、酒店项目，甲方梁某2出资2500万元，占股40%；乙方巫雄辉以麒麟苑6000平方米一、二楼商铺以及7000平方米酒店的18年使用权作为入股，占股60%。
巫雄辉于2013年4月28日签署的“借据”，内容：巫雄辉向梁某2借款2500万元，用于共同投资商业物业项目，具体以合同为准。
巫雄辉于2014年12月30日签署的“借据”，内容：巫雄辉向梁某2的借款本息共计5000万元，以山西吕梁交城新柏林有限公司的股份及在东莞以2500万购下的商铺作为抵押。
被害人梁某2给巫雄辉汇款的统计明细表、梁某2与巫雄辉及其指定人员之间的银行交易记录，以及巫雄辉的光大银行账户（账号62×××65），证实2012年2月23日至2015年2月2日，梁某2陆续向巫雄辉或巫雄辉提供的账户转账人民币共计2641.5万元。
3．被告人巫雄辉向被害人梁某2提供的有关”麒麟苑项目”
材料，证实巫雄辉伪造相关材料的具体内容。
1）东莞军分区后勤部与巫雄辉于2013年5月20日签署的“协议书”，内容：巫雄辉向东莞军分区后勤部承租招待中心，购买安置房产权，总价不高于2500万元，5日内缴纳保证金500万元，落款有巫雄辉的签名。
2）东莞军分区后勤部于2013年5月3日出具的“收据”，内容为军分区收到巫雄辉项目合同款2500万元。
3）东莞军分区后勤部于2013年12月20日出具的“证明”，内容：麒麟苑安置房由巫雄辉整体购买，购房款已付清，现已交付使用并允许对外整体出售、分拆出售、整体出租和分拆出租。
4.东莞军分区后勤部就“协议书”、“证明”、“收据”等材料出具的“情况说明”，证实经东莞军分区后勤部核实，上述材料均系伪造。
1）东莞军分区后勤部出具的“情况说明”，内容：东莞军分区后勤部与巫雄辉于2013年5月20日签署的“协议书”与该部对外招租的《意向书》雷同，但该部从未与巫雄辉签订该协议书，该“协议书”中所盖东莞军分区后勤部公章系伪造。
2）东莞军分区工作人员蒋某3出具的“情况说明”，内容：2015年4月30日，被害人梁某2到东莞军分区核实“协议书”的有关事宜。经比对核实，确认“协议书”所提军分区招待中心房产、麒麟苑安置房可售房产为伪造，物业非巫雄辉所有，军分区未授权给巫雄辉。
3）东莞军分区后勤部出具的“证明”，证实巫某2是该部临时聘用人员，已离职，其无权代表军分区签订任何合作意向、合同。
5.公安机关出具的“情况说明”，证实巫某3因在外地不能到公安机关接受询问，但其提交银行账户被巫雄辉使用的材料。
6.证人巫某1出具的“事件说明”及提交的相关银行流水，证实黄某曾经转款2134万元给巫雄辉投资山西煤矿，后因煤矿无法经营，经巫雄辉、黄某同意后将合作协议作废，该2000万元作为借款，月息3%，由巫某3担保。银行流水显示，2014年4月5日巫某3银行账户（62×××14）转入100万元，巫某3签认是巫雄辉转入，其于当日转入黄某账户当作还款。
7.公安机关出具的“情况说明”，证实证人廖某1因在外地，
拒绝作证。
8.山西省交城县新柏林矿业有限公司的企业信息查询单、公安机关出具的有关曾某签名的“情况说明”，内容：巫雄辉用于抵押被害人梁某2获取相关款项的新柏林矿业有限公司，2014年9月29日股东由游某2、巫雄辉变更为游某2、白某；2015年7月9日股东由游某2、白某变更为游某3、曾某，曾某代巫雄辉持有新柏林矿业有限公司55%的股份，曾某没有实际出资。
9.证人林某3（雄辉集团总经理）的证言及其对被告人巫雄辉的辨认笔录。我是2013年5月份入职雄辉集团的，但是在2012年时巫雄辉就叫我过去帮他，当时他就告诉我他在东莞军分区有项目，已经谈得差不多了，至于梁某2和巫雄辉合作开发东莞军分区麒麟苑项目具体怎么商谈不知情。在2013年6、7月份的时候，巫雄辉叫我找装修公司设计东莞军分区麒麟苑项目招待所的方案，而后我找装修公司设计了五、六个方案给巫雄辉审核，但后来没有下文了。在这期间，有一次看到巫雄辉的秘书廖燕玲整理出一份文件是关于东莞东城区牛山锡边麒麟苑安置房相关房产由巫雄辉购买的证明原件，当时该证明上盖有东莞军分区后勤部的公章。因为这份证明和当时巫雄辉叫我涉及的东莞军分区招待所项目方案相关，我觉得很奇怪因为该房产属于东莞军分区，而军分区的房产一般都是不可出售的，就叫廖燕玲复印一下准备给我，但过了几天，廖燕玲说他请示了巫雄辉，那些资料不能给我，后来这件事就没有下文了。还是在当年7、8月份，我和廖燕玲已及公司财务主管陈某到梁某2公司谈业务，我看见廖燕玲准备一大叠资料给梁，其中可能就有包括东莞军分区项目的相关资料。
10、证人游某1的证言。我与巫雄辉一起合作经营新柏林矿业有限公司。新柏林公司成立于2007年前后，目前，股东是我本人与巫雄辉，但巫雄辉是他的朋友曾某替他代持的，我本人占45%，巫雄辉占55%，我儿子游某3目前是公司的法人代表。巫雄辉应该是2010年开始参股的，应该有二千至三千万元人民币投入。新柏林公司目前已停产，前期是政策不允许做，现在政策允许做，但我和巫雄辉都缺资金。新柏林公司目前没有债务，但当时我们买了设备，目前应该欠设备款100万元左右，新柏林公司没有在银行进行贷款抵押，公司目前没有经营，也没有财务人员。
11、证人邝某茂的证言。巫雄辉是其表哥，其在2014年6月份开过一张工商银行卡（卡号62×××11），开卡之后，从2014年6月份到2015年7月一直由巫雄辉使用该卡。
12、被害人梁某2的陈述及对被告人巫雄辉的辨认笔录。我是广州筑力投资顾问有限公司法定代表人，2011年10月通过朋友认识巫雄辉。当时巫雄辉给我的感觉像做大生意的人，手里有不少的项目。2011年底，巫雄辉告诉我他原来是当兵的，与东莞军分区的司令员很熟，可以拿到东莞军分区招待中心物业项目的使用权，巫雄辉当时说他没有足够的资金来开发该项目，就想约由我出资，他负责取得该项目使用权的方式一起开发该项目。我经过反复考虑，同意和他合作。这样我于2012年2月23日，用本人的招商银行账户（尾号6789）直接转账到巫雄辉的农行账户300万元人民币，作为首笔启动资金。到2013年4月底，我在该项目上差不多投入了2500万元人民币，全部是通过我广州招商银行富力中心支行账户按照巫雄辉的指定分别将2514.5万元汇入巫雄辉在东莞农行新世纪支行、东莞光大银行账户、巫某3在东莞农行账户、巫某4在建行账户、邝群茂在工行东莞南城支行账户。2013年4月27日，在筑力公司办公室，本人和巫雄辉签订一份《投资合作协议》。之前我们是口头上达成协议，没有留有书面协议或凭证来说明这些资金的用途。在签订协议之前，巫雄辉带我对该项目实地考察过，我看过觉得该项目不错，可以进行投资，所以直接将钱转给了他。合同协议签订的第二天，巫雄辉给我出具了借据。2013年5月20日左右，我问巫雄辉情况怎样，巫雄辉告诉我，还在协调办理中，同时巫雄辉给我出具了他自己与东莞军分区后勤部签订的协议书，还给我出具了同样盖有东莞军分区后勤部印章的“证明”复印件，我更加相信巫雄辉了。签订《投资合作协议》之后，巫雄辉不断以项目资金紧张、需要公关为由，需要我资金支持，我先后又给他汇了100多万元人民币，以及分多次给了他1000多万元现金。到了2014年8月份，我觉得拖了那么久，心里不踏实，就没有再给他钱了。现金部分没有留下任何凭证，因为我给巫雄辉现金时，他说这些钱是用来公关用的要保密，所以没其他人知情。这些现金是我做橱柜生意收到客户的钱，我经常是直接交给巫雄辉。
巫雄辉给我的材料包括三份，一份是巫雄辉购买东莞军分区项目的证明，一份是巫雄辉与东莞军分区后勤部签订的协议，还有一份是东莞军分区收到2500万元人民币的收据。上述证明、收据的原件巫雄辉给我看过，协议我没有看过原件。巫雄辉说这涉及到部队方面，不方便给我保留上述原件。上述收据和协议是在2013年5月底的时候巫雄辉一起给我的，另外的证明是在2013年12月底巫雄辉给我的，证明该项目已经竣工完毕。这个项目具体是由巫雄辉的副手林仕平负责跟进的，我当时也就这个项目的策划情况和林仕平商谈过几次，巫雄辉也在场，该项目的方案主要都是林仕平在做的。
我没有参加过东莞军分区项目的具体洽谈。当时，巫雄辉以部队项目涉及保密及部队领导不方便与我接触为由不让我参加。之后，我多次向巫雄辉问及该项目进展情况，巫雄辉都是说该项目正在办理房产证等手续，需要时间去完善。后来，巫雄辉告诉我，办理房产证等手续出现了问题，这样，我觉得问题麻烦了。2014年12月30日，巫雄辉再次对我承诺，并给我出具5000万元的借条，表示我之前出资给他的3500万元，由他本人全部归还，另外加上1500万元的利息，总共5000万元人民币。并以巫雄辉在山西省吕梁市的矿业股份及东莞军分区项目作抵押。当时我一直认为，巫雄辉已拿到该项目，仅是无法办证而已。最近几个月，巫雄辉一直在回避我，后来就关了手机，我无法联系到他。这样，2015年4月底，我直接到东莞军分区后勤部了解情况，东莞军分区的领导告诉我，巫雄辉与东莞军分区根本没有进行该项目合作，也没有签过任何协议，军分区后勤部负责人蒋某3给我出具了关于该项目的情况说明。我觉得被骗，又无法联系到巫雄辉，所以到公安机关报案。同时，东莞军分区领导告诉我，近期，河源市龙川公安分局刑警大队也去他们那里调查，称巫雄辉也用同样的方法涉嫌诈骗其他事主1600万元人民币，公安机关也在调查。
关于《投资合作协议》的时间为2013年4月27日，二巫雄辉与东莞军分区后勤部签订的《协议书》时间为2013年5月20日，是因为2013年5月底巫雄辉交给我他与东莞军分区签订的相关协议、收据之后，再行补签的该协议，当时签协议的时候把时间往前推到了2013年4月27日。具体签订该协议的时间是2013年6月。当时日期是随手签的，巫雄辉也照签了，没有其他意见。
13.被告人巫雄辉的供述、辩解及辨认笔录。（1）认罪供述部分：2011年底，我经朋友介绍认识梁某2，我们一起经常讨论经商的事情。2013年4月27日我和梁某2签订了《投资合作协议》，约定由梁某2出资2500万元，占股40%，我出物业使用权的方式占股60%方式共同经营。直至2013年4月27日签订《投资合作协议》前，我与梁某2的债务约2500万左右，为了表示我对梁某2的诚意，我就给梁某2出具了一份借据，日期为2013年4月28日，当时，我承诺梁某2，投资东莞军分区后勤部项目协议约定的出资2500万暂时不叫梁某2出资，计划自己去融资，同时我也与梁谈过，如果自己有困难再找梁某2出资。签订协议后，梁某2分多次一共再给了我约1000万元人民币，每次都是我急需用钱时，打电话给他，他就想办法给我转了款。我一共收取梁某2本金总计约3500万元，用我本人及巫某3等人的银行账号收款的。我没有支付过梁某2利息，但2015年3月份左右，梁某2向我讨还这3500万本金，并向我追讨利息，因我资金一直紧张，无法偿还本金与利息，我又给他写了欠条，最后，总计写给梁某2欠条为5000万元人民币。我至今未归还梁某2款项。2013年5月份左右，我本人与东莞军分区签订协议书，约定我先支付500万元定金，我一方面资金紧张，还考虑到该项目前景也不是很好，一直未支付预付款，这样，该项目一直没有进展。我肯定和东莞军分区签订是协议书，不是意向书。2015年2月份，梁某2才知道东莞军分区项目做不成的，我一直没有告诉他。到2015年3月份梁完全清楚东莞军分区项目我做不成了，他就继续跟我谈，要求我还款，因为我资金紧张，一直未还。
2011年至2012年，我在山西省吕梁市开了个矿，我一共投了七千万左右，之后，因行情不好停产，因需支付利息及本金。梁某2转给我的3500万元，有80%左右是用来偿还这部分费用，其他20%用于我日常费用。转给巫某3、邝群茂等人的钱是偿还我柏林矿业公司的借款。该公司是在2012年10月份左右从别人手中转过来的，2014年10月份左右，我以5000万元的价格转让给一个叫白某的人，因我没收到转让款，2015年5月份，我所占有的55%股份，又转到我指定人曾某手中，帮我代持股份。我叫曾某持股，是为了方便工作。我目前想把山西省吕梁市交城县新柏林矿业有限公司我实际控股的55%股权转给梁某2。我和梁某2签订的《投资合作协议》没实际拥有上述物业的使用权，当时我和东莞军分区的领导达成了合作意向，并签订了意向合同。到现在我一直没有取得上述物业的实际使用权，实际上还和东莞军分区的相关人员有联系，而且东莞军分区的领导也很希望我去的上述物业的使用权。我是和东莞军分区后勤部助理巫某2联系的，也是他确认我可以取得军分区物业使用权的。我和东莞军分区签订的相关合同上盖的是东莞军分区的公章，上述合同在我的律师那里。谈该项目时，除了该项目的图纸外，还提供我和东莞军分区签订的获得该项目使用权的意向书。该意向书的原件我可以让律师提供。没有提供过其他资料给梁某2。我与邓某2有业务往来，也是因东莞军分区项目，我曾向某辉借过款，应该是1500万元，后来，我陆续有归还邓某2，大概有归还他500万元左右。
巫雄辉通过辨认《投资合作协议》后，指出其与梁某2签过《投资合作协议》，辨认《协议书》后，指出其与东莞军分区签订过《协议书》辨认《证明》后，指出其记不得有无出具过该证明。
（2）部分翻供：我和梁某2签订《投资合作协议》之后，梁某2没有真的这个项目实际出资。因为他之前已经借给我约2500万元人民币，所以他就以这2500万元人民币作为投资款，后来也一直没有投资。以前供述我和梁某2签订《投资合作协议》后，还收取梁某2多次给我的1000多万元人民币，事实上没有这回事，梁某2总共给过我2500万元人民币。2013年4月28日的借据是对以前梁某2签订汇总，总共2500万元。到2014年12月份，梁某2找我要钱，我没有钱还，于是就把以前的钱包括利息汇总为5000万元人民币。
二、2013年4月下旬，被告人巫雄辉以其已经取得中国人民解放军广东省东莞军分区后勤部所属东莞市东城区牛山新锡边麒麟苑6000平方米一、二楼商铺以及7000平方米酒店的18年使用权（以下简称东莞军分区麒麟苑项目）为名，并伪造其与东莞军分区后勤部签订该项目的《协议书》等材料，诱骗被害人邓某2、林某2出资共同开发东莞军分区麒麟苑项目。同年4月至10月间，被害人邓某2、林某2先后分多次以银行转账、现金支付等方式将人民币共计1605万元交予被告人巫雄辉。被告人巫雄辉获取上述款项后，用于偿还个人债务或挪作他用。事后，被告人巫雄辉还款人民币21万元给被害人邓某2，还款人民币409.988万元给被害人林某2，至今仍造成被害人邓某2、林某2人民币1174.012万元损失无法追回。
2015年8月3日，被告人巫雄辉在贵州省都匀市剑江中路34号被抓获归案。
以上事实，有公诉机关向法庭举证、经庭审质证的下列证据证实，本院予以认定。
1.受案登记表、接受报案证据材料清单、立案决定书、移送案件通知书。证实被害人邓某2、林某2因被巫雄辉以合作开发东莞军分区麒麟苑项目为由诈骗1600万元，于2015年4月10日向公安机关报案，龙川县公安局于同年5月8日立案，并于同年11月11日移送广州市公安局侦查。
2.抓获经过，证实2015年8月3日，公安人员在贵州省都匀市剑江中路34号抓获网上追逃的被告人巫雄辉。
3.被告人巫雄辉向某辉借款300万元人民币的借据，该借据由被害人邓某2提供，巫雄辉签认该借条是其出具，证实2014年4月25日，被告人巫雄辉签订借据，向某辉借款300万元人民币。
4.被告人巫雄辉辩护人提交的《巫雄辉偿还邓某2借款明细》一份，证实被告人巫雄辉归还邓某2款项21万元的事实。
5.广州市公安局及被害人林某2提供的林某2、巫雄辉相关银行账户流水情况，证实：（1）2013年5月至10月期间，被害人林某2通过银行共转账人民币1305万元到被告人巫雄辉的银行账户，（2）被告人巫雄辉通过其本人及陈某、温某、邝群茂帐户转账进入林某2帐户共计人民币4099880元。
6.被告人巫雄辉向林某2借款的“借条”、还款“承诺书”、巫雄辉的身份证复印件等，上述材料由被害人林某2提供，巫雄辉签认相关借条是其出具。具体包括：1）2014年2月10日，巫雄辉出具借条向林某2借款人民币1150万元，并保证于2014年5月30日归还；2）2014年3月10日，巫雄辉出具借条向林某2借款人民币318万元；3）2014年3月13日，巫雄辉出具承诺书，承诺2014年3月14日前归还林某2200万元，逾期不还，放弃一切辩护能力，及将公司暂时关闭，待处理好后重新运作；4）2014年7月1日，巫雄辉出具承诺书，承诺2014年9月1日前归还林某21150万元，逾期不还，放弃一切辩护能力，及将公司暂时关闭，待处理好后重新运作。证实巫雄辉在收到林某2相关款项后，以借条、还款承诺书等形式体现。
7.2013年军分区项目市场调查报告、装修预算单、设计装修图纸等材料，被害人邓某2签认该调查报告是巫雄辉提供。证实被告人巫雄辉利用其制作的虚假的东莞军分区麒麟苑相关项目材料骗取被害人信任。
8.东莞军分区后勤部与巫雄辉于2013年5月3日签署的“协议书”复印件，内容为：巫雄辉向东莞军分区后勤部承租招待中心，购买安置房产权，总价不高于2500万元，落款有巫雄辉的签名。该材料经被害人邓某2、林某2签认，其中被害人邓某2签认该协议书复印件是巫雄辉提供，并称已经买下东莞军分区物业项目，需要其投资壹仟陆百五十万元合作开发。
9.广东省东莞军分区后勤部向龙川县公安局出具的“情况说明”，具体内容：1）从龙川县公安局提供的合同复印件内容看，该合同主体内容与我部对外招租的《意向书》雷同，但我部从未与任何单位或个人签订过该物业出让合同书；2）巫雄辉对我部招租物业情况有了解，但我部从未与其签订任何合同，他也不是我部的工作人员，我部也从未授权与他；3）巫雄辉与别人签订合同情况在案发前我部完全不知情，这是巫的个人行为，与我部及个人无关，其所盖我部公章系伪造，我部将保留依法追究损害军队声誉嫌疑人责任的权利。证实被告人巫雄辉提供给被害人的相关协议系伪造。
10.广州市公安局预审监管支队预审侦查三大队出具的关于不予认定本案现金款项的“情况说明”，证实：1）被害人邓某2、林某2报案称被被告人巫雄辉诈骗人民币1650万元，其中1205万元人民币是通过银行转账的方式划扣、其余款项则是以现金的方式交付巫雄辉。由于无其它证据证实上述现金款项的交付情况，且上述两名被害人不配合侦查人员进行调查取证，故侦查机关对上述现金款项在补充起诉意见书上暂不予认定。2）邓某2的司机谭某未能联系到。
11.证人蒋某1的证言。我们军分区从来没有与巫雄辉签订合同，巫雄辉是我们李司令老部队的人，熟悉这里的情况，他是冒用我们军分区后勤部制造出这份虚假合同的。合同里面所提到的账号及户名是我本人使用，合同里面提到的500万元我的账号根本不存在。在2012年12月25日，我们军分区就搬到这里新的地方，后来我们就想把外面空余的房产出租出去，结果就准备了这些资料，包括我的账号和部队房产的情况，准备在部队内部招租。外面的房产事实上是部队里面的一些人在使用，这些资料、账号和房产情况，应该是巫雄辉得到军分区相关信息后伪造了这份合同，我的账号没有收到500万元。合同中所提军分区招待中心房产、麒麟苑安置房都存在，到现在为止没有对外招租。
12.被害人邓某2的陈述及其对巫雄辉的辨认笔录。我和巫雄辉之前是好朋友。2013年4月下旬，巫雄辉从东莞上来龙川在我龙飞大厦二楼的办公室与我说他在东莞用2500万拿下了东莞军分区后勤部一个项目，但不够钱运作，想凑我拿出1600万与巫雄辉成立一间东莞市本立实业投资有限公司来经营这个项目，我占百分之六十的股份。当时巫雄辉拿了一份甲方中国人民解放军广东省东莞军分区后勤部、乙方巫雄辉签订的合同和东莞军分区后勤部开的一份权属证明给我和我朋友林某2，但这份合同的原件和权属证明因为2013年11月份我发生交通事故时放在车上丢失了，只保留了合同复印件。我就相信了他，并叫林某2合伙各出800万共投资了1600万与巫雄辉成立了东莞市本立实业投资有限公司，法人代表就由巫雄辉的表弟邝群茂担任。我拿出现金约300万人民币叫我的司机谭某亲手送到东莞交给巫雄辉手中，另500万人民币我就委托林某2帮我垫付，林某2先后通过他的银行账号将1300万人民币转账到巫雄辉的建设银行账户：62×××15。
东莞市本立实业投资有限公司在2013年7月31日成立后根本就没有运作过，巫雄辉所谓的东莞军分区后勤部项目也根本没有这回事，我和林某2投资后感觉没有什么动静，到了2013年12月份的时候，我们就找到了巫雄辉责问他，他当时就承认是因为他欠银行和个人很多钱，被追债很紧，手头没钱，这才拿出所谓东莞军分区后勤部项目的假合同来骗我和林某2的钱，所谓的合同、权属证明都是他伪造的，所盖的东莞军分区后勤部的公章是他叫人自己刻的假公章，当时我们考虑到之前大家都是好朋友就提出叫巫雄辉尽快将钱还给我们就算了，但直到今天他都一分钱没有还过给我和林某2，且发现他将自己名下资产转移了。2014年2月10日巫雄辉写了一张欠林某21150万元的借条给林某2，同年3月10日又谢了一张欠318万元的借条给林某2。写了借条后因为一直没有还钱，在我们的追问下，2014年3月13日巫雄辉又写了一份承诺书给林某2，骗我的钱则在2014年4月25日写了一份向我借到人民币300万元的借据给我。直到2014年7月1日巫雄辉一分钱都没有还给我，我和林某2再次去找他叫到还钱的时候他又表示尽快想办法还钱并写了一份2014年9月1日前归还林某21150万元整的承诺书给林某2。但直到现在巫雄辉都没有还过一分钱给我们，且巫雄辉本人已经躲藏。
东莞市本立实业投资有限公司已经成立注册，网上可以查到，但成立后没有运作过也没有任何经济利益，其目的本来就是为了经营巫雄辉所谓的东莞军分区后勤部项目成立的，现在连这个项目都是巫雄辉造假的，所以该公司纯粹就是巫雄辉为了取信我们成立的，目的就是骗我们的钱。
辨认笔录证实被害人邓某2辨认出被告人巫雄辉。
13.被害人林某2的陈述及其对被告人巫雄辉的辨认笔录。我通过邓某2认识巫雄辉的，大家都是朋友关系。2013年3、4月份，巫雄辉打电话给我说他在东莞军分区承包了项目，他叫我入股投资，当时我兴趣不大，就没多问他，也没当做一回事。后来，在2013年4月份下旬时，邓某2打电话给我，他告诉我说巫雄辉在东莞军分区承包了工程项目，巫雄辉还拿了跟军分区签订的承包合同给他看，邓某2的意思是叫我一起入伙来投资，后我来到龙川，在邓某2位于龙川龙飞大厦的办公室里，我、邓某2和巫雄辉当面谈了这个合伙的事情，当时巫雄辉拿出一份他跟东莞军分区签订好的合同给我们看，他说他认识东莞军分区的李司令，这个项目是李司令关照他的，他说他已经花了2500万元买下整个项目，有两栋物业、一个会所经营权等，但他不够钱运作，叫我和邓某2投资1600万元，占百分之六十的股份；当时我和邓某2都表示没有兴趣。后来过了一个星期左右，我和邓某2一起去了东莞，巫雄辉开着他自己的车带着我和邓某2去了东莞军分区（当时去的东莞军分区的地址是：东莞市东城区环城南路），巫雄辉带着我们在军分区的旁边看了他称的军分区的项目及军分区旁边有排栋商住楼，楼上是住房，底下几层是商铺，他说买下第一栋、第六栋的商铺，并告知我们会所在隔壁，一至四层楼；当时他在军分区里面还当我们面打了电话给他称李司令的人，但称李司令不在。后来我和邓某2就相信了他，邓某2说我和他各拿800万元来投资，后来巫雄辉说先注册一个公司来经营这个项目，当时大家就协商好了，巫雄辉当时说资金很紧张，我就当面给了他30万元的现金。
在2013年5月份，巫雄辉打电话联系我，叫我转钱给他，说公司要开始动作，我就通过我的建设银行账号：55×××70转了220万元到巫雄辉的建设银行账号，他的账号是：62×××62；后来陆续分多次转钱给巫雄辉，其中6月7日那天还转了300万元，到6月底我共给了巫雄辉800万元人民币；后来邓某2说他也给了巫雄辉300万元，但他没现金了，说让我帮他垫付500万元先，他还写了借条给我，后来我又陆续分多次转了500万元给巫雄辉，后期我是通过我的建设银行账号：62×××39转到巫雄辉的另外一个账号：62×××15。到了12月份时，我和邓某2投资后感觉公司没点动静就过去东莞看，什么都没动，我们觉得不对劲，就找到巫雄辉，问他怎么回事，巫雄辉当我们面承认了骗我们，他说他根本没有承包军分区的项目，合同都是他造假的，全部资料都是他仿造的。巫雄辉表示将钱全退回给我们，还写了承诺书，写明2014年1月份之前退回1000万元给我们，尾款就慢慢来，当时我和邓某2觉得大家都是认识的朋友，他既然愿意退钱，就等他还钱先。但过了2014年1月份，巫雄辉根本没还钱给我，在我多次追问下，他在2、3月份时，分几次还了200万元给我，后来我每个月都催他还钱，他都找各种理由推脱，在2014年12月份时，就联系不上巫雄辉了，邓某2还去东莞找过，也找不到他人了，后来我和邓某2就来报案了。
辨认笔证实被害人林某2辨认出被告人巫雄辉。
14.被告人巫雄辉的供述和辩解。我没有游说邓某2、林某2投资项目，我当时是因为做生意缺钱用，所以直接找他们借钱。邓某2、林某2从2010年就开始借钱给我，在2013年4月份以前，我借他俩的钱不多，只有100多万，而且这100多万连本带息还得差不多了，在2013年4月份之后，我又向他们借了约1400万人民币。他俩给我钱的方式有现金，也有银行汇款，但现金只有一次，好像是2013年5月1日，在东莞南城区凯名轩5座502房我的家里，邓某2当面给了我几十万的港币，当时林某2也在场。我是给过他们看过一些东莞军分区项目的意向书、项目构造图纸之类的资料，但只是给他们看过我有这个项目，实际上跟我和他们借钱是没有任何关系的。我记得带他俩去过一次东莞军分区项目所在地实地考察过。我带他们去没有什么特别原因，邓某2、林某2想看看我在做什么，所以我就带他们到我在做的项目上去看，这其中就包括了东莞军分区的项目。去考察时我们没有给东莞军分区的相关负责人打过电话，当时该项目在东莞军分区外围，普通人不用证件也可以进去，不用联系东莞军分区的人员。我们三人一起成立了一家东莞本立实业投资有限公司，我表弟邝群茂负责担任法定代表人，我们成立这家公司没有什么项目，我当时是和邓某2、林某2约定今后如果碰到什么好项目的话大家就一起投资做，而不是针对以前的项目，因为公司成立后没有碰到什么好项目，所以公司一直没有经营，实际上这家公司是空壳公司。
我借邓某2、林某2的钱一部分用在偿还旧债，一部分用于公司经营。我记得我还了有500万元人民币左右，其中给现金的有80万元人民币左右，其余都是通过银行转账，我是通过我的建行和农行的账户转到他们指定的账户中去，具体的我记不清了，这些都有银行记录。邓某2、林某2有时候是通过现金，有时是银行汇款，不过大部分都是银行汇款，现金只占一小部分。邓某2借给我300万人民币左右，林某2借给我1100多万元人民币，具体数额我记不清了。我向某辉、林某2借钱后，写给他们的借据有3张，其中邓某2的借据是300万元人民币，林某2的有2张，一张是1150万元人民币，另一张是318万人民币，这些我都承认是我亲自写给他们的。我写的借据的时间离他们向我借款的时间过了有大半年，我当时写下这些的借据金额包含了利息的，所以借据的金额会比实际借款的金额多了几百万，多出来的几百万人民币就是利息了。我写给林某2的2张借据中，其中一张1100多万元的借据是本金，另外一张300多万元的借据则是利息。
关于向某辉开具300万元借据的情况，那是在2013年4月份后那段时间借给我的钱有200多万元人民币，到2014年4月份，邓某2要我还钱，但我当时没有钱还给他，就把借款金额以及截止这段时间的利息都算上汇总成了一张300万元人民币的借条交给他。邓某2的这200多万元人民币有转账也有现金，其中现金有几十万元人民，其他都是银行转账。现金几十万元人民币是邓某2亲自交给我的，他从来没有叫过他的司机谭某给过300万元人民币现金给我。邓某2通过银行转账借给我的钱都是通过他手下的一个财务用现金直接存入我的账户，因为邓某2本人的银行账户里没有什么钱，当时他是这样和我说的，他借给我的这些钱也是通过向其他人拆借再借给我的，所以在我的银行账户中并没有他本人银行卡汇入的流水记录。邓某2、林某2都是单独借钱给我的，我是分别向他们借钱，我还钱也是分开来还的。我只是给他们看过东莞军分区项目的相关资料，但没有把资料给过他们。我之前供述说曾经提供过他们一些意向书、项目构造图纸之类的资料是我记错了，以我这次所说的为准。
15.被告人巫雄辉的身份材料，证实被告人巫雄辉的主体身份，具有刑事责任能力。
对于公诉机关的指控和被告人巫雄辉的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于被告人巫雄辉行为的定性。经查，被告人巫雄辉伪造《投资合作协议》等材料，虚构其已取得东莞军分区物业项目，并以该虚假物业项目的合作经营或以该虚假物业项目和新柏林矿业公司股权作担保，采取先行出具借条借款后转为共同投资款的方式获取被害人款项，在取得相关款项后，将其用于偿还个人债务及其他，并未用于与被害人约定的东莞军分区物业项目。由于该项目本身就是虚构，根本无法实际履行，在被害人发现被骗并要求退还资金时，被告人巫雄辉为稳住被害人，采取与被害人签订还款协议承诺还款的方式予以敷衍和拖延，承诺到期后仅归还小部分款项，后陆续断绝与所有被害人的联系并隐匿，以期逃避债务。认定上述事实，有被告人巫雄辉伪造的“协议书”、“证明”、“收款收据”，东莞军分区出具“证明”，巫雄辉制作的东莞军分区项目市场调查报告、装修预算单、设计装修图纸，被害人通过银行支付款项的银行流水凭证等书证，证人林某3、蒋某1的证言，被害人梁某2、邓某2、林某2的陈述等证据证实，足以认定。综上，被告人巫雄辉以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物并逃匿，数额特别巨大，该行为性质并非民事主体之间因借贷而产生的经济纠纷，其行为已构成诈骗罪，应当以诈骗罪定罪处罚。
二、关于诈骗数额的认定。
1、对于诈骗被害人梁某2，经查，虽然被告人巫雄辉和被害人梁某2签订的《投资合作协议》约定的金额是2500万元，但梁某2陈述签订协议后应巫雄辉要求相继通过转账或现金的方式又支付了1000多万元款项，前后共计支付3500万元。被告人巫雄辉前期供认共收取梁某2款项3500万元左右并签订借据予以确认，但后期翻供辩称除收取2500万元外没有收取后继的1000万元。由于被害人梁某2未能就其后继交付的1000万元款项的事实提供证据予以证实，对于被害人梁某2被骗金额的认定，根据银行转账凭证予以确认，被害人梁某2通过银行转账方式先后支付到被告人巫雄辉及其指定的邝群茂、巫某3等人银行账户的资金共计人民币2641.5万元，以该金额作为认定被害人梁某2的实际被骗金额，本院予以认定。
2、对于诈骗被害人邓某2、林某2，经查，借据显示，巫雄辉向某辉借款人民币300万元、向林某2借款人民币1468万元。首先，认定被害人邓某2被骗金额，被害人邓某2、林某2的陈述一致证实出借金额是300万元，而巫雄辉供述存在反复，对于是否是300万元不能确定，然借据明确的金额是300万元，且没有约定包含利息的内容，应当认定被告人巫雄辉采用借款方式从被害人邓某2处骗取的资金数额为300万元。其次，认定被害人林某2被骗金额，双方所签订的二张借据确定的金额是1468万元，被害人林某2陈述借款大部分是通过银行转账方式支付，现金只有30万元；被告人巫雄辉辩称借林某2本金只有1100多万元，其余300多万元是利息。被害人林某2银行转账记录证实进入被告人巫雄辉及其控制的银行帐户资金共计人民币1305万元，对于现金交付的30万元，被告人巫雄辉予以否定，被害人林某','2018-10-11
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