内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内0724民初202号
原告：郭永波，男，1964年1月26日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。
原告：周月平(与原告郭永波系夫妻关系)，女，1969年5月29日出生，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。
二原告共同委托诉讼代理人：李丹，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。
被告：呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市繁荣办中央北路79号。
法定代表人：李海，董事长。
委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。
被告：扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市繁荣办中央北路79号。
法定代表人：冯晓刚，董事长。
委托诉讼代理人：张佳楣，内蒙古典威律师事务所律师。
被告：李泽伟，男，1968年10月10日出生，蒙古族，住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托诉讼代理人：张佳楣，内蒙古典威律师事务所律师。
第三人：高凤珍，女，1962年7月11日出生，汉族，个体工商户,住内蒙古扎兰屯市。
委托诉讼代理人：张秀坤，内蒙古自治区呼伦贝尔市扎兰屯市向阳街道法律服务所法律工作者。
原告郭永波、周月平与被告呼伦贝尔金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）、被告扎兰屯市鑫马房地产开发有限责任公司（以下简称鑫马公司）、被告李泽伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月15日受理后，2017年2月27日适用简易程序公开开庭审理。于2017年2月27日，第三人高凤珍向本院提出申请参加诉讼。由于案情复杂于2017年2月27日裁定转为普通程序,于2017年6月20日、2017年8月3日、2018年1月24日公开开庭进行了审理。原告周月平及其委托诉讼代理人李丹，被告金马公司委托诉讼代理人孔志伟，被告鑫马公司、被告李泽伟的共同委托诉讼代理人张佳楣、第三人高凤珍委托诉讼代理人张秀坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭永波、周月平向本院提出诉讼请求:1、判令被告金马公司向二原告返还收取的建设工程款项4,692,155.50元;2、判令被告鑫马公司、被告李泽伟在欠付工程款范围内向原告承担连带责任；3、判令三被告共同自2013年7月1日起至起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付逾期付款利息887,055.21元，以及自2016年10月31日至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款计算利息；4、诉讼费由三被告承担。事实和理由：2011年8月30日，被告金马公司承包了被告鑫马公司发包的”呼伦贝尔移动小区住宅1号、2号、3号、11号楼”的工程，被告金马公司于2011年12月将其承包的1号、2号楼工程转包给了原告，原告与被告鑫马公司针对承建涉案工程的工程价款约定为：一、如垫资至主体封顶，一层按1400元/平方米，二层至六层按1250/元平方米进行结算；二、如不垫资，一层按1300元/平方米进行结算，二层至六层按1150/元平方米进行结算。原告作为涉案工程的实际施工人，于2012年4月19日开始垫资、进行施工，于2013年6月30日工程竣工验收完毕，并将涉案工程交付给了被告鑫马公司使用，涉案工程价款为13,655,101元,但截至起始日，被告鑫马公司和被告李泽伟仅向原告支付了8,962,945.50元,尚欠4,692,155.50元工程款未予支付，经过多次索要，三被告至今未付，故诉至法院。本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告金马公司向原告支付工程款4,742,754.50元；2、被告鑫马公司、被告李泽伟在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3、请求三被告共同自2013年8月20日起至2016年10月31日，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付逾期付款利息786,983.26元。以及自2016年11月1日至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。
被告金马公司辩称，一、原告不具有诉讼主体资格，原告的诉讼请求亦不能成立。2011年8月30日，金马公司通过招投标的方式，依法中标承包施工被告鑫马公司开发的呼伦贝尔市××区、2、3、11号楼工程。因金马公司资金紧张等原因，针对移动小区的1、2号楼工程，金马公司决定与第三人高凤珍进行合作施工。金马公司从未与原告建立过任何形式的工程承发包等合同关系，所以本案涉案工程的结算事宜，应当是金马公司与第三人高凤珍之间进行结算，而非金马公司与原告进行结算。原告之所以能够参与该工程的施工，实际上是基于其与第三人高凤珍形成的合伙关系而产生。现原告对金马公司提起诉讼，显然不当，原告在本案中根本不具备适格的诉讼主体资格；本案工程的结算方式约定为：如果第三人高凤珍能够垫资至主体封顶，一层按1400元/平方米进行工程款结算，二至六层按1250元/平方米进行工程款结算；如果不能垫资或垫资不成，则一层按1300元/平方米进行工程款结算，二至六层按1150元/平方米进行工程款结算。如前所述，由于第三人高凤珍（包括原告）在施际施工过程中，并未履行垫资义务，因此本案工程结算时，显然应当按照”一层1300元/平方米，二至六层1150元/平方米”的价格进行结算。原告主张工程款数额，显然与上述价格不符，其诉讼请求显然同样不能成立；二、原告诉讼请求不清，诉讼理由相互矛盾；原告的诉讼请求与诉讼理由相互矛盾。原告的第一项诉讼请求是”要求金马公司返还收取的建设工程款460余万元”。此请求与其诉讼理由及事实相互矛盾；原告的诉讼理由相互矛盾。原告在其诉讼状中的”事实及理由”部分中提出：”金马公司于2011年12月将其承包的1、2号楼工程转包给了原告，原告与鑫马公司针对承建涉案工程的工程价款进行了约定”。该表述让人不能理解，即然工程是从金马公司处承包，那么就应当与金马公司协商工程承包价款事宜，如果原告是与鑫马公司进行的承包价款协商，那么就说明涉案工程是原告从鑫马公司处直接承包。综上所述，被告金马公司与原告从未建立过任何形式的工程承发包合同关系，且原告之所以参与工程施工是因为其与高凤珍形成合伙后产生，所以本案原告不能作为适格主体对被告提起诉讼，如果本案工程款需要进行结算，也应当是金马公司与高凤珍之间进行结算；故请求法院在查清事实的基础上，依法驳回原告的起诉。
被告鑫马公司辩称，一、鑫马公司系房地产开发单位，是通过合法的招投标方式依法将涉案工程发包给金马公司，与本案原告无任何合同关系，也正如被告金马公司答辩意见，原告在本案中的诉讼主体不适格，诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。被告鑫马公司已支付全部工程款项，被告鑫马公司不应作为诉讼主体；二、原告所述与事实不符，请求法院驳回原告诉讼请求。原告所述”原告与被告鑫马公司针对涉案工程价款有口头约定”与事实不符，因为鑫马公司是通过招投标方式依法将涉案工程发包给金马公司，如果约定工程价款，也只能与金马公司约定，所以原告与鑫马公司没有合同关系，也没有口头约定工程价款的事实。综上所述，鑫马公司与原告之间不存在合同关系，故原告的诉讼主体不适合，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告李泽伟辩称：被告系鑫马公司的项目负责人，与其个人无关。
第三人高凤珍述称，一、原告提起诉讼的主体不合格，原告与金马公司未形成合同关系，法院应依法驳回原告的起诉；二、原告周月平既不是与金马公司的承包人，与第三人也不存在合伙关系，其只是与原告郭伟系夫妻关系，与本案无任何关联性，其没有诉讼资格，法院也应依法驳回周月平的起诉。
原告为证明其诉讼主张成立，向本院提交下列证据：
一、中标通知书（呼伦贝尔市住房与城乡建设局备案）复印件1份（1页），以证实金马公司承包鑫马公司开发的的移动××区工程；涉案工程中标标价为1245元/平方米，1#建筑面积4773.22平方米、2#楼建筑面积5588.09平方米。经质证，被告金马公司对该证据真实性无异议，称该证据与本案无关联性，是金马公司中标鑫马公司的工程，中标文书的单价仅对金马公司和鑫马公司具有约束力,原告无权依据该文书依据的单价主张结算,同时这份证据证明鑫马公司将涉诉工程发包给了金马公司,金马公司与原告不存在承发包合同关系;被告鑫马公司称,质证意见与金马公司一致；被告李泽伟称，该证据与其个人无关；第三人高凤珍对该证据真实性无异议，称鑫马公司与第三人没有形成合同关系,而是金马公司根据该合同中标的海拉尔移动小区1、2号楼的施工承建与第三人形成了施工承包合同关系。本院经审查认为,三被告及第三人对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认,对原告证明目的予以采信。
二、金马公司出具的证明1份，该”证明”中明确表述”项目承包人是郭永波（曾用名郭伟）和其妻子周月平共同承包。该工程由承包人出资建设”等内容。以证实：1、金马公司认可涉案工程即海拉尔移动小区1#、2#的实际施工人系郭永波和周月平；2、该工程由郭永波和周月平出资建设；3、该工程的竣工时间为2013年7月；4、金马公司承认工程款尚未结清。金马公司作为中标施工单位并未完成施工，也认可了原告施工的事实，更未提起第三人高凤珍在该案的身份。经质证，被告金马公司对本公司公章没有异议，但对于原告证明的内容及证明目的有异议，称原告的证明目的已经超过了证据的证明范围；原告所述的本案工程参照单价及经人介绍超出证明的范围；该证据如果视为证人证言，根据民诉法的相关法律是不合法的，必须有出证人员的签名否则视为不合法，只有公章没有经手人的签字，是不合法；如果把该证据视为庭前陈述，有足够的证据证明该证据与事实不符，那么出证人与陈述人是可以撤回该证据；证据内容与事实不符，证据中提到该工程由原告出资建设，如果是原告出资，那么整个楼系原告所有，因此证据描述有悖常理与事实不符，证据中之所以把原告称为承包人，是因为被告金马公司将工程发包给第三人以后,原告与第三人形成了合伙关系的事实,才笼统称为承包人；鑫马公司对该证据真实性及证明目的均有异议，称金马公司所出的证据只能证明其本人,不能损害其他人（第三人）合法权益，鑫马公司只认可招投标合同相对人为金马公司。被告李泽伟称与其无关，不认可该证据；第三人高凤珍对该证据真实性及证明目的均有异议,对金马公司的公章无异议，称金马公司不存在第五施工处的事实，原告有义务向法庭出具相关证据第五施工处在金马公司的备案；关于项目承包人郭永波和妻子周月平，该工程出资建设与金马公司质证意见一致；该证据证明的内容不是金马公司拟草出示，而是在原告拟好后加盖的公章，原告出具的证明形式不合法，违反民诉法第115条的规定，没有法定代表人或负责人的签名。本院经审查认为，因三被告及第三人虽对该证据内容的真实性有异议，但出证人金马公司对本公司公章的真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认，结合本案其他证据对涉案工程承包人为本案原告的证明目的予以采信。
三、手机录音资料（光盘1张摘要2页），以证实该份录音系金马公司给原告周月平出具证据二《证明》的对话过程。金马公司法定代表人李海及金马公司党委书记兼法律顾问刘晓波认可涉案工程实际施工人是郭永波和周月平，并为周月平出具《证明》，书面确认涉案工程实际施工人、出资人、开竣工时间、工程款结算情况等事项，因此，出具《证明》以及《证明》中体现的内容，系金马公司真实意思表示。经质证，金马公司称对该证据真实性不作确认，无法确认系李海和刘小波的声音，原告提供的”证明”并不是出证人真实意思表示，与中标通知书相互矛盾。通过李海的描述可以证明，出证时李海并不想要写涉案工程系由原告出资的内容。录音资料显示，原告之前提交的证明系原告写好以后要求金马加盖公章。录音1分50秒时李海表示活是原告干的钱是别人拿的，这与原告提交的证明中描述的原告出资建设涉案工程发生矛盾。该证据不能证明原告是本案的实际施工人；鑫马公司称对该证据真实性不作确认，称证明目的与原告出示的”证明”相互矛盾，录音及证明目的不能对抗善意第三人，与被告鑫马公司无关。被告鑫马公司认可的承包人就是金马公司；被告李泽伟称与其无关，不认可该证据。第三人高凤珍对该证据真实性有异议，称该证据中是否是李海和李晓波本人不能确认，坚持金马公司及鑫马公司的质证意见。通过该证据只能反映出原告系干活的人，李海和刘晓波并未对施工承包身份做出明确的确认。本院经审查认为，该录音资料无法确认是否系李海和刘小波的声音，故本院对该证据不作确认。
四、人员管理相关材料（包括协议书1页；收据3份共1页；承诺书3份共3页；金马公司移动小区项目部工资发放表4页；劳动保障监察调查询问通知书1页；收到条1页；1#楼木工上报考勤表17页；2#楼木工班项目部考勤表6页；项目部与2#施工队各班组考勤及金额对照表1页）证据来源为原告在施工过程中制作或保存的原始资料。以证实原告郭永波、周月平对涉案工程的施工人员方面有实际支配权，从工人的施工考勤、工资发放到与劳动保障检查机构沟通、接受劳保监察部门的询问，均由郭永波、周月平管理和负责，也只有实际施工人对涉案工程人员的负有上述权利和义务。尤其是2012年6月19日，在鄂温克旗劳动保障监察大队组织下，原告郭永波、周月平以金马公司的名义，向王伯洋等工人支付工资76,240元,由工人代表王伯洋出具《收到条》，鄂温克旗劳动保障监察大队加盖公章予以证明。由此可知，原告郭永波、周月平作为实际施工人在鄂温克旗劳动保障监察大队见证的支付移动小区2#的劳务费用，因此，原告方为涉案工程实际施工人事实清楚。经质证，被告金马公司对于协议书、收据、承诺书、工人工资发放表真实性不认可，称无法确认文书上的签字人员，而且证据中无法体现款项的支出是原告支付；对于证据中的2012年6月19日的收到条真实性认可，但该证据不能证明是由原告支付。对于原告提交的2012年6月6日的通知书的真实性认可，但同样不能实现证明原告的证明目的。对于两套考勤表的真实性不认可，无法核实是否系本人签字；鑫马公司称与金马公司的质证意见一致；被告李泽伟称与其无关，不认可该证据；第三人高凤珍称2012年6月19日，拖欠工人工资发生纠纷第三人知情，申诉到鄂温克旗劳动保障监察大队，因为通知金马公司，金马公司通知第三人处理该事宜，因为涉诉工程不是第三人垫资施工，所以第三人要求金马公司拨付该款项而金马公司到劳动监察部门发放。工地管理是第三人委托郭伟协助管理。本院经审查认为，原告提交的协议书、收据、承诺书、金马公司移动小区项目部工资发放表、1#楼木工上报考勤表、2#楼木工班项目部考勤表、项目部与2#施工队各班组考勤及金额对照表虽系原告单方制作，但三被告及第三人对于涉案工程由原告施工的事实认可，故对上述证据真实性本院予以确认。关于劳动保障监察调查询问通知书及收到条的真实性,三被告及第三人认可，故该证据的真实性本院予以确认,对原告施工的事实，本院予以采信。
五、财务支出凭证9本、统计表7页，由原告郭永波、周月平聘用的财务人员制作,财务支出凭证的内容为涉案工程施工过程中，周月平和郭永波支出费用的各项票据，包括钢材、木材、商混、砖、水泥、水暖、电料、施工费人工费、运费、工资、水电费、招待费、职工福利费等内容，共计支出11,964,564.95元，以证实对涉案工程的材料采购、人工费支出等由原告郭永波、周月平完全管理，对于涉案工程的财务支出有实际控制权，掌握涉案工程的财务支出管理情况（因财务支出凭证票据数量较多，代理人只复印了其中一部分）。经质证，被告金马公司对上述证据，真实性不认可，称原告自行制作，与本案是否有关无法考证，故对证据的真实性和证明目的均不认可。该证据无法证明原告与金马公司系挂靠关系，只能证明原告在该涉案工程干活，不代表有权进行诉讼；被告鑫马公司称与被告金马公司质证意见一致；被告李泽伟称与其无关，不认可该证据；第三人高凤珍称与被告金马公司拨款数额存在矛盾，没有经过第三人的签字确认，在工程竣工后，正因为原告不与第三人出示该凭证双方无法对账,导致第三人与被告金马公司无法结算，票据不符和证据规则，因此质证意见与被告金马公司一致。
六、商混运输凭证71页、红砖进场凭证20页、砂石进场凭证4页，以证实原告对施工材料进场有实际的控制权、管理权。施工材料进场、使用，必须通过原告的同意，涉及进场材料的凭证均由原告管理，综上证据四、五、六可以证实，原告对涉案工程的”人””财””物”均有实际的控制权和独立的支配权，原告为涉案工程的实际施工人。经质证，被告金马公司对于收据的真实性及合法性不认可，称无法核实是否是本人签字，商混凭证不做确认，证明目的不认可。施工单位是金马公司，不能确认是原告对人财物具有支配权和控制权，而且商混、砂石、红砖的材料款是由金马公司直接支付。经质证，被告鑫马公司、被告李泽伟称质证意见与被告金马公司一致。经质证，第三人对该证据真实性及证明目的均有异议，称材料款项均由第三人高凤珍通知金马公司拨付工程款，由金马公司联系鑫马拨付的工程款至涉案工程的材料管理人员林某的账户上，而不是第三人高凤珍出资。
七、财务统计表1页和分户账4页复印件各1份(证据来源：鑫马公司向原告出具)，以证实财务统计表和流水账系原告与鑫马房地产公司结算时，鑫马公司出具的复印件，原件在鑫马房地产公司保存。其中该两份证据显示，自2012年4月至2014年12月14日期间，鑫马公司陆续向原告拨款的记录，并且将财务统计表与分户账”郭伟（林某）”名下所记载的付款信息逐一核对所记载信息是全部一致，因此基于鑫马公司针对1#、2#工程款设定在”郭伟（林某）”分户账名下，并且向原告郭伟付款的客观事实来看，均是鑫马公司支付工程款、原告为实际施工人的证据体现。经质证，被告金马公司对该证据真实性不认可，称该组证据中的财务统计表的内容显示本案第三人高凤珍是实际承包人,与原告提交的第二份证据相互矛盾，证实金马公司支付了相应的工程款项，不是原告支付。金马公司确实拨付工人工资，并经过实际承包人高凤珍的同意；被告鑫马公司称质证意见与被告金马公司一致；被告李泽伟称与其无关；第三人高凤珍称，认可被告金马公司质证意见。被告金马公司拨付的每笔款项都由经第三人的签字确认，第三人系施工承包人。本院经审查认为，原告提供的财务支出凭证、商混运输凭证虽为原告单方制作，但结合原告施工的事实，本院对凭证的真实性予以确认；财务统计表和分户账系复印件，但结合金马公司向法庭提供的付款凭证能够相互印证证实了付款情况，故对该证据真实性予以确认，对原告实际施工的证明目的予以采信。
八、关于新区移动小区1#、2#工程情况的调查报告及附件”说明”复印件各1份，（证据来源：呼伦贝尔市住建委工程建设管理科与呼伦贝尔市建设行政执法监察支队共同出具，原告保存的）以证实2015年8月6日，基于原告上访两单位共同出具了该份关于新区移动小区1#、2#工程情况的调查报告，并将鑫马公司向呼伦贝尔市建设行政执法监察支队出具的”说明”作为该份调查报告的附件。虽然该”说明中”多次提到高凤珍与周月平共同施工与客观事实不符，但是却未否认原告施工的事实且肯定了鑫马公司与原告周月平直接约定工程价款的客观事实，并且在该”说明”第一条第三款中关于参加验收的施工单位人员为：李某，也是原告为涉案工程聘用的人员，也是原告申请出庭的证人之一，因此通过该份证据也可以体现出鑫马公司自认原告实际施工的事实。经质证，被告金马公司称对调查报告的真实性认可，但认为无法证明原告的证明目的。因为该证据中没有提到原告是实际承包人、施工人做出认定。对于附件说明的真实性无异议，该证据证明第三人高凤珍与周月平系合伙关系，与被告主张的观点一致；被告鑫马公司及被告李泽伟认可被告金马公司质证意见；第三人称与被告金马公司质证意见一致。该证据恰恰证明了第三人与原告存在合伙关系。本院经审查认为，三被告及第三人对该证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，该说明能够证实原告施工的事实。
九、转账凭证1份、借据2张、付款凭证2张以及证人林某、李某、车某出庭证言,以证实2014年1月27日转账的133,500元该凭证中附言为海拉尔工地工程款10万元剩余是工资；李某在原告处借款所出具的借据两张，车某收到原告支付水暖工程款凭证。经质证，被告金马公司称对证人证言不做确认，证言内容不能实现原告的证明目的，所有证人均不能证实原告与金马公司转包或承包关系也不能证明原告是涉案工程的出资人；证人均证明李泽伟是鑫马公司的负责人，并且原告与鑫马公司成立了合同关系，原告在诉状中称原告是在被告金马公司处转包的该工程，原告提交的证人与原告自己的主张相互矛盾。原告想通过向三位证人发放工资，证人证言无法证实，故逻辑关系不成立。对于书证的真实性不认可；被告鑫马公司、被告李泽伟、第三人高凤珍称质证意见与被告金马公司质证意见一致。本院经审查认为，三位证人证言及书面凭证能够证实原告对涉案工程实际施工的事实。
原告提供的第二组证据：一、建设工程施工合同（一部分），以证实涉案工程备案合同”承包人承揽工程项目一览表”中约定1#楼2#楼单价为1245元/平方米，1#楼工程造价594.3万元，2#楼工程造价695.7万元，合计1290万元。虽有被告鑫马公司与原告口头约定了，如果垫资，则一层1400元/㎡，二至六层1250元/㎡；如不垫资,则一层1300元/㎡，二至六层1150元/㎡的结算标准，原告也已出资完成，但被告鑫马公司一直未与原告签订相关合同，且口头约定价款与中标价格、建设工程施工合同价格和计价方式完全不一致，并且变更价款高于施工合同的约定价格。因此，口头约定的工程价款变更，增加属于针对中标合同内容作出了实质性变更，原告认为按照备案合同约定的1290万元作为涉案工程价款进行结算，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定。
证据二、财务统计表和分户账，以证实自2012年4月至2014年12月14日，鑫马公司陆续向原告拨款，共计9,878,910元，其中2012年9月6日工人闹事费用10,000元、9月6日工人闹事费用1182.5元、9月9日工人闹事费用3282元、2013年9月18日汇高凤珍卡中900,000元，原告并未收到。该统计表中鑫马公司2012年9月20日代缴营业税755,400元，视为已付款，并计入财务统计表。但经原告核实营业税金755,400元，是按照工程款为2518万元的3%方能计算得出,但按照涉案工程价款为1290万元计算，鑫马房地产应当扣缴税款387，000元，多扣缴的368,400元不能作为已付款。综上，自2012年4月至2014年12月14日，鑫马公司仅向原告拨款8,594,545.5元，至今尚欠4,305,454.50元未予支付，金马公司应当予以支付，并且鑫马公司在欠付的4,305,454.50元范围内承担连带给付责任。
证据三、建设工程交付工程款证明（法院调取），以证实该证据系鑫马公司为了办理竣工备案而以”金马公司”出具的，基本意思表示为”鑫马公司已于2013年9月12日向金马公司拨付95%工程款”,但涉案工程施工过程中金马公司从不参与工程的施工和管理，除了收取70，000元管理费之外，与鑫马公司并无工程款结算的事实。该份”建设工程交付工程款证明”并不具备真实性。
证据四、竣工验收备案表（1页）以证实涉案工程已于2013年9月29日验收合格、并且完成备案，三被告应当于工程竣工验收日给付原告工程价款;涉案工程竣工验收日期处记载为”2013年8月20日”，因此三被告应当自竣工验收之日起，向原告支付延期给付工程款的利息。
证据五、利息计算表（1页）以证实自2013年8月20日至实际给付之日止的工程款利息，三被告应当按照银行同期贷款利率计算并支付给原告。经质证，被告金马公司对于建设工程施工合同真实性认可，但称不能实现原告的证明目的，该合同是被告金马公司与被告鑫马公司签订，原告以此参照，依法无据；财务统计表和分户账质证意见与原第一组证据的质证意见一致；建设工程交付工程款证明真实性认可，但不能实现原告的证明目的。原告想证明的目的是金马公司没有履行施工义务，并且侵占了原告应得工程款，与原告的诉讼主张矛盾；竣工验收备案表真实性无异议，但对于原告证明目的不认可，该证据恰恰证明涉案工程施工人系金马公司，不能证明原告从开发单位处直接承包；利息计算表不属于证据，不予质证;被告鑫马公司及李泽伟称质证意见与被告金马公司质证意见一致,被告鑫马公司与原告没有任何合同关系及口头约定;第三人高凤珍称与被告金马公司质证意见一致。本院经审查认为，因原告提供的建设工程施工合同、建设工程交付工程款证明、竣工验收备案表的真实性，三被告及第三人均无异议，故本院对上述证据真实性予以确认；关于财务统计表和分户账虽系复印件，但结合金马公司向法庭提供的付款凭证能够相互印证证实付款情况，故对该证据真实性予以确认；关于利息计算表系原告单方制作且不符证据的形式要件，故利息计算表本院不作确认。上述证据能够证实涉案工程的工程造价为12,900,000元,单价为1245元/平方米,被告金马公司向原告郭伟处收取管理费70,000元的事实。
被告金马公司为了抗辩主张成立，向本院提交下列证据：
第一组证据：1、2011年8月30日呼伦贝尔市金马建筑工程公司《中标通知书》；2、2011年8月31日呼伦贝尔金马建筑工程公司与扎兰屯市鑫马房地产开发公司签订的《建设工程施工合同》；以证实呼伦贝尔市金马建筑工程公司通过招投标的形式，依法承包了由扎兰屯市鑫马房地产开发公司开发的移动小区1、2、3、11号楼工程。经质证，原告对该证据真实性认可，称证明目的同原告举证的证明目的一致。被告鑫马公司、被告李泽伟、第三人高凤珍对该证据真实性及证明目的无异议。
第二组证据：2015年7月22日扎兰屯市鑫马房地产开发公司向呼伦贝尔市建筑执法支队提供的《说明》。以证实原告之所以能够参与到本案工程的施工之中，是因为原告与高凤珍建立了合伙关系。从而证明，被告金马公司从鑫马公司处承包了涉案工程后，将工程与第三人高凤珍进行合作施工，第三人高凤珍后找到原告进行合伙，从而引起诉讼。本案工程款的结算问题，应在被告金马公司与第三人高凤珍之间进行，原告应在金马公司与第三人高凤珍结算完工程款后，再基于其与第三人高凤珍之间形成的合伙关系，进行合伙结算。经质证，原告对该证据真实性认可，但对证明目的不认可。理由为：1、虽然该”说明中”多次提到高凤珍与周月平共同施工与客观事实不符，但是却未否认原告施工的事实；2、第三人高凤珍与鑫马房地产公司负责人李泽伟系叔嫂关系，其作为中间人将原告方介绍给李泽伟，并由李泽伟代表鑫马房地产公司与原告方协商工程施工事宜，第三人高凤珍与原告方并不是合伙关系。3、该《说明》中也肯定了鑫马公司与周月平直接约定工程价款的客观事实，与第三人高凤珍答辩称是其与金马公司协商工程价款事宜更是相互矛盾；4、金马公司称本案结算问题应当由金马公司与第三人高凤珍进行结算，但结合金马公司提供的拨付工程款凭证显示大部分工程款均是拨付给原告，而不是第三人高凤珍,客观上也肯定了原告实际施工人的客观事实。并且整个工程施工过程中工程价款拨付的客观事实是由李泽伟负责的鑫马房地产公司与原告进行直接支付。金马公司以该份证据否认原告方的诉讼主体资格，与事实相悖、不能成立。经质证，被告鑫马公司、被告李泽伟对该证据真实性及证明目的均认可。第三人高凤珍对该证据真实性及证明目的均认可，称正因为第三人高凤珍与李泽伟是叔嫂关系，通过与张仁龙经理联系才承包施工该项目。本院经审查认为，原告及被告鑫马公司、被告李泽伟、第三人高凤珍均对上述证据真实性无异议，故本院对上述两组证据真实性予以确认，上述证据能够证实被告金马公司依法承包被告鑫马公司所开发的移动小区1号、2号楼工程。”说明”中提到原告与第三人高凤珍系合伙关系的证明目的，因三被告及第三人高凤珍均未提供相关证据加以证实，故该证明目的本院不予采信。
第三组证据：金马公司拔付工程款票据66张。以证实合计拔付工程款人民币9,947，269.63元，根据上述工程款的拔付方式来看，所有工程款均是被告金马公司按照第三人高凤珍的要求拔付至指定帐户，任何一笔工程款的拔付均有第三人高凤珍签字，说明被告金马公司只与第三人高凤珍之间形成合同关系，与原告不存在任何合同关系；根据上述工程款的拔付时间来看，施工人并未按约定垫资至主体封顶，所以工程款的结算，显然应按照”一层1300元/平方米，二至六层1150元/平方米”进行结算；工程款的拔付数额来看，金马公司已向施工人拔付工程款总额人民币近1000万元。扣除施工人逾期竣工的违约责任、回访产生的费用等，金马公司已不欠施工人任何工程款。经质证，原告对该66张票据原件进行核对，发表以下质证意见：一、对于上述票据中的15张票据（2011年7月2日，130元票据、2012年9月6日，5000元票据、2012年9月6日至2012年9月9日的5张票据金额为1282元、2012年9月5日，金额为182.50元票据、2013年5月7日，金额为200,000元票据、2013年11月18日，金额为16,336.40元票据、2013年11月18日，金额为39,000元票据、2015年1月5日至2015年5月23日，3张票据金额为1470元、2013年9月18日，900,000元）的付款金额不予认可，不应工程款中扣减；二、2012年9月20日代缴营业税755,400元，视为已付款，但按照涉案工程价款为13,330,000元计算，鑫马房地产应当扣缴税款399,900元，多扣缴的355,500元不能作为已付款，剩余的款项经核对原告无异议。被告鑫马公司、被告李泽伟、第三人高凤珍对上述证据均无异议。本院经审查认为：一、对于原告提出异议的15张票据，因涉案工程实际工人（原告）未签字确认，被告金马公司也未能提供相关证据加以证实上述工程款用于涉案工程，故对该15张工程款票据,本院不作确认；二、2012年9月20日代缴营业税755,400元票据的真实性双方当事人无异议，按照涉案工程价款12,900,000元（税率为3%）计算，应缴营业税为387,000元,被告金马公司未提供相关证据予以佐证，涉案工程应缴营业税为755,400元,故应缴营业税387,000元,本院予以确认。综上，被告金马公司提供的66张总金额为10,046,259元,工程款支付票据，经双方当事人对账后，本院对于其中的1531,800元工程款的支付不作确认，已支付工程款8,514,459元予以确认。
第四组证据：建设工程竣工验收备案表，以证实施工人实际完工验收备案时间为2014年6月11日，结合金马公司与鑫马公司签订的《建设工程施工合同》中约定的开竣工时间及被告金马公司与第三人高凤珍之间的约定,完全可以说明,施工人存在延期完工的事实，应承担相应的违约责任，该违约赔偿款项应从本案工程款中扣除。经质证，原告对该证据中明确了竣工验收时间为2013年8月20日，且原告已将涉案工程交付给被告使用，应当竣工验收时间为准结算工程价款，竣工备案仅是一种行政机关的行政管理手段，不能约束原被告双方工程价款结算，并且是否逾期完工是否涉及违约赔偿问题，鑫马公司并未提起反诉，直接扣款没有依据。被告鑫马公司、被告李泽伟、第三人高凤珍对该证据真实性及证明目的均认可。本院经审查认为，原告、三被告以及第三人对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认，该证据能够证实涉案工程竣工时间为2013年8月20日。
第五组证据：呼伦贝尔鸿宇房地产测绘有限责任公司出具的《房产测绘成果报告》，以证实1号楼一层面积为675.96平方米，二至六层的面积为4243.50平方米，1号楼总面积为4919.46平方米；2号楼一层面积为787.45平方米，二至六层的面积为5005.80平方米，2号楼总面积为5793.25平方米。经质证,原告对该份证据的真实性和证明目的予以认可，该证据能够证实涉案工程总造价为1333.73万元。经质证,被告鑫马公司、被告李泽伟、第三人高凤珍对该证据真实性无异议。本院经审查认为，双方当事人对该证据真实性均无异议，故本院对该证据真实性予以确认。
第六组证据：照片19张，以证实涉案工程存在质量问题。经质证，原告对该证据真实性不认可，涉案工程于2013年8月20日，经过验收说明涉案工程不存在质量问题，结合金马公司提交的财务凭证，其中涉案工程质量维修款仅支付过三笔且总额未达到2000元，因此涉案工程质量问题不存在。经质证二被告及第三人对该证据真实性及证明目的均认可。本院经审查认为，该证据无法显示拍摄地点及时间且没有相关证据加以证明涉案工程存在质量问题，故本院对该证据真实性不作确认，被告金马公司证明目的本院不予采信。
第七组证据：付款凭证14张,以证实被告金马公司付款金额。原告针对上述凭证发表如下质证意见：一、对于2012年9月20日，金额为100,710元票据的真实性有异议，称被告单方记账且被告金马公司提供的66张票据中已经记载了755,400元营业税，属于重复计算；二、2012年11月22日，金额为2380元票据、2012年11月24日金额为16,220元票据、2013年7月10日，20000元票据、2014年1月7日金额为260元票据、2014年9月1日，200元票据、2014年12月8日，金额为1380元票据、2014年12月8日，金额为200元票据，上述证据真实性有异议，称与原告无关；三、2014年10月20日，金额为30,000元票据真实性无异议，认可该笔费用；四、2015年8月26日，金额为15元票据、2016年1月19日金额为201元票据、2016年1月19日金额为375元票据、2016年1月28日金额为300元票据、2016年2月26日金额为300元票据，真实性不予认可，称与原告无关；被告鑫马公司、被告李泽伟、第三人高凤珍对于上述证据，真实性及证明目的无异议；本院经审查认为，关于2012年9月20日，金额为100,710元票据，原告不认可该证据，被告金马公司是否应交纳该营业税金额，未提供相关证据证明，故该证据本院不予确认；对于2014年10月20日，金额为30,000元票据原告真实性无异议，但经核实该证据被告金马公司提供的66张付款凭证中已提交；剩余的12张票，被告无法证明，用于涉案工程的支出，未提供相关证据，故本院不作确认。
第三人高凤珍为了诉讼主张成立，向本院提交下列证据：
一、收据2张，以证实第三人与原告郭伟建立合伙关系，××区建设工程施工中从信用社贷款1,000,000元出资垫付工程款，此款第三人委托丈夫李泽清汇到周月平账户中，此收据注明了款项的用途即”上款系收李泽清工程款”证实第三人与金马公司进行合作施工，垫付的工程款。2014年1月26日，第三人与原告合伙施工期间又投入500,000元,注明了收取款项的用途即”海拉尔工地工程款”说明第三人出资500,000元系涉案工程施工中基于原告合伙施工期间的合伙出资，双方合伙关系存在关联性。经质证，原告对该证据的真实性认可，但对于证明目的不认可。称该证据不能证明与第三人之间存在合伙关系，也不能证明第三人从金马公司承包涉案工程并与金马公司成立了转承包合同关系；虽然收款内容处记载为工程款，如果收款内容的记载便认定第三人与原告存在合伙关系且该款项为借款。本院经审查认为，原告及三被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认。该证据内容虽显示海拉尔工地工程款，但第三人没有相关证据加以证实其与原告之间的合伙关系以及被告金马公司之间的承发包合同关系属于孤证，故第三人的证明目的本院不予采信。
二、说明1份（2015年2月11日），以证实被告金马公司依据对第三人高凤珍和郭伟之间××区承包身份和对第三人高凤珍与原告郭伟之间的施工关系身份确认以及工程结算价款执行标准等给呼伦贝尔市建委作出了说明，并确定了第三人与原告郭伟在涉案工程中的身份；说明中确认第三人高凤珍从被告金马公司处承包了涉案工程后，因资金问题，与原告郭伟形成合伙关系，原告郭伟与被告金马公司不存在承包关系。经质证，原告对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，从该证据形式上没有加盖被告金马公司印章，没有法定代表人签章且该说明内容不真实；该证据基于第三人高凤珍与鑫马公司负责人李泽伟系叔嫂关系，原本存在利害关系的人作出了不利于原告实际施工的陈述；如果金马公司确与第三人高凤珍存在转承包的关系那么所有支付的工程款项，则不应当记载在原告工程款项之内，结合被告金马公司与第三高凤珍人陈述，第三人高凤珍系本案的转承包人并与原告建立合伙关系且每笔付款均经过第三人签字的主张，金马公司在庭审中已自认，该行为系本案第一次诉讼后第三人高凤珍补签，因此金马公司与第三人高凤珍转承包合同关系不能成立。经质证，被告金马公司对该证据真实性予以认可，该证据的形成时间早于诉讼发生的时间；证据所述内容与原告自己提交的2015年7月22日的说明内容完全一致，如果原告否认了该证据的真实性，就等于否定了自己证据内容的真实性，故该证据真实性、合法性、关联性均认可。经质证，被告鑫马公司、被告李泽伟对该证据真实性及证明目的均认可。本院经审查认为，因该证据出证人未加盖印章或签名，不符合证据的形式要件，故本院对该证据不作确认。
三、说明1份（2015年7月22日），以证实涉案工程系被告金马公司答应由杜明志垫资承建的过程中，第三人高凤珍也向金马公司提出垫资施工，后第三人与原告郭伟形成合伙关系，确定了第三人与原告郭伟在涉案工程中存在合伙的法律关系。经质证，原告称同原告举证时的证明目的一致；三被告对该证据真实性及证明目的均认可；本院经审查认为，因原告及三被告对该证据真实性均无异议，故本院对该证据真实性予以确认，关于原告与第三人之间存在合伙关系的证明目的，被告金马公司与第三人高凤珍未提供相关证据加以证实，故该证明目的本院不予采信。
四、《关于新区移动小区1#、2#楼工程情况的调查报告》1份，以证实原告不是涉案工程的施工承包人，原告的诉讼主体不适格。经质证，原告称与举证时的证明目的一致，原告是否涉案工程的实际施工人，由法院裁决而不是行政机关决定。经质证，三被告对该证据真实性及证明目的均认可。本院经审查认为，原告及三被告对该证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，原、被告及第三人向法庭提供的证据以及结合本案涉案工程内容的实际履行情况，对于第三人高凤珍系涉案工程承包人的证明目的本院不予采信。
出示本院询问笔录1份，经质证，原告对该证据真实性、合法性和关联性均认可，该证据能够证实金马公司法定代表人李海针对其向原告方出具的证明予以认可，并且明确陈述移动小区工程实际施工人为郭永波和周月平，以及第三人高凤珍没有参与涉诉工程的管理。被告金马公司对该证据真实性无异议，证据当中被询问人李海明确提到原告与第三人高凤珍系合伙关系，恰恰印证三方的抗辩主张；虽然被询问人李海谈到第三人高凤珍没有参与管理，工程由原告实际施工，但并不能证明原告就有权利金马公司作为被告，第三人高凤珍没有参与管理，是基于其与原告形成了合伙关系，原告事实上对工程进行施工，但法律上不能定位施工人，本案存在着被告金马公司与第三人存在转承包关系，原告与第三人高凤珍系合伙关系。有权提起工程款结算主体应为第三人高凤珍。经质证，被告鑫马公司、被告李泽伟称质证意见与金马公司一致，该笔录不能证明原告为本案实际施工人。经质证，第三人认可三被告的质证意见，称该证据只是李海对实际施工人的评价，实际施工人的依据由法律规定确认。本院经审查认为，原告及三被告、第三人对该证据真实性无异议，故本院对该证据真实性予以确认，原告实际施工的事实予以采信。
经审理查明，2011年8月31日，被告金马公司与被告鑫马公司签订一份《建设工程施工合同》，被告金马公司承包了被告鑫马公司发包的”呼伦贝尔移动小区住宅1号、2号楼”的工程。2015年6月3日，被告金马公司向原告出具一份证明，内容为：”兹证明海拉尔新区移动小区1#、2#楼工程，由我公司第五施工处施工。项目承包人是郭永波（曾用名郭伟）和其妻子周月平共同承包。该工程由承包人出资建设，于2012年4月开工，2013年7月竣工。该工程工程款尚未结清”。原告称与被告金马公司之间的承发包关系依法成立，并已全面履行了金马公司应当完成的与鑫马公司针对涉案工程的施工义务且涉案工程也已验收合格，与被告鑫马公司之间也形成了事实的权利义务关系为由要求被告金马公司承担所欠工程款4,742,754.50元及承担利息。被告鑫马公司及被告李泽伟欠付工程款范围之内承担连带给付责任。
另查明，原告周月平于2012年5月18日，向第三人高凤珍出具一份收据，内容为：”人民币壹佰万元整，上款系：收李泽清工程款”，于2014年1月26日，又向第三人高凤珍出具一份收据，内容为:”人民币伍拾万元整，上款系：海拉尔工地工程款”。原告在涉案工程施工的事实,三被告及第三人均无异议。涉案工程于2012年4月份开工,于2013年7月份已竣工，对此原、被告及第三人均认可。
再查明，被告金马公司于2013年1月22日，向原告郭伟收取70,000元管理费。
本院认为，被告金马公司与被告鑫马公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方之间系承发包合同关系，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、原告是否系本案的实际施工人，原告诉讼主体是否适格；二、原告与第三人高凤珍之间是否形成合伙关系；三、被告金马公司尚欠工程款数额。对于上述争议焦点：一、原告主张，原告已全面实际履行了被告金马公司应当完成的与鑫马公司针对涉案工程的施工义务，涉案工程也已验收合格，因此原告与被告鑫马公司之间形成了事实上的权利义务关系，原告符合实际施工人的要件，原告诉讼主体适格；被告金马公司辩称，被告金马公司通过招投标方式依法从鑫马公司处承包了本案工程之后金马公司因资金紧张等原因，又与第三人高凤珍进行合作，由于金马公司从未与原告建立过任何形式的工程承发包等合同关系，所以本案涉案工程的结算事宜，应当是金马公司与第三人高凤珍之间进行结算，所以本案原告不能作为适格的诉讼主体；被告鑫马公司辩称，被告鑫马公司系房地产开发单位，是通过合法的招投标方式依法将涉案工程发包给金马公司，与本案原告无任何合同关系被告鑫马公司已支付全部工程款项，原告在本案中的诉讼主体不适格，诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。被告李泽伟辩称，被告系鑫马公司的项目负责人，与其个人无关。第三人高凤珍述称，原告提起诉讼的主体不合格，原告与被告金马公司未形成合同关系；原告周月平即不是与被告金马公司的承包人，与第三','2018-10-03
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