江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)苏民终字第00373号
上诉人（原审被告）：常州恒基置业有限公司，住所地江苏省常州市钟楼经济开发区星港苑一号楼238室。
法定代表人：潘军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程晓鹏，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：巢菊风（曾用名巢菊凤）。
委托诉讼代理人：尤震宇，江苏乐天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨佳文，江苏乐天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦刚。
被上诉人（原审被告）：常州华东装璜有限公司，住所地江苏省常州市新北区天安工业村B座七层。
法定代表人：潘一晨，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：姚建国。
被上诉人（原审被告）：常州中臻针织品染整有限公司，住所地江苏省常州市新区西夏墅镇富春江路。
法定代表人：史若愚，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：常州世纪园城房地产有限公司，住所地江苏省常州市戚墅堰区嘉州枫景苑17-4、17-5号。
诉讼代表人：常州世纪园城房地产有限公司管理人。
负责人：蒋红英，该清算组组长。
上诉人常州恒基置业有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人巢菊风、秦刚、常州华东装璜有限公司（以下简称华东公司）、姚建国、常州中臻针织品染整有限公司（以下简称中臻公司）、常州世纪园城房地产有限公司（以下简称世纪园城公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院(2013)常商初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人恒基公司的委托诉讼代理人刘继红(2015年12月15日恒基公司撤销其代理权)、被上诉人巢菊风的委托诉讼代理人尤震宇到庭参加诉讼。被上诉人秦刚、华东公司、姚建国、中臻公司、世纪园城公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒基公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项即“恒基公司对秦刚的上述债务承担连带清偿责任”，依法改判驳回被上诉人巢菊风要求恒基公司承担连带清偿责任的诉讼请求。2.被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1.上诉人恒基公司没有为本案债务提供任何担保。2012年3月8日担保承诺书上“恒基公司”印章是假冒的。一审中上诉人恒基公司提出了书面鉴定申请，应启动鉴定程序。2.秦刚从未担任过恒基公司的法定代表人。其在2010年5月至2011年5月担任过恒基公司的总经理。2010年8月秦刚离开恒基公司，公司总经理由王斌担任，秦刚也从未保管过恒基公司印章。秦刚在离职后的2012年3月8日，不可能还持恒基公司的印章为本案提供担保。3.一审法院以假冒的恒基公司印章在常州市钟楼区人民法院（2012）钟商初字第58号原告姜德新诉被告恒基公司、秦刚、徐志明居间合同纠纷一案（以下简称钟楼法院58号案件）中使用的事实，认定该假冒印章为恒基公司所有，作出不准许恒基公司要求鉴定印章的申请，并认定恒基公司承担保证责任缺少事实依据。不能以假冒印章曾被非法使用来认定是恒基公司的行为。上诉人恒基公司已经提交了2012年9月10日秦刚的承诺书，其中表明钟楼法院58号案件与恒基公司无关，是秦刚的个人行为。
被上诉人巢菊风辩称，一审判决正确，本案借款合同合法有效，并由恒基公司为秦刚的借款提供连带责任保证，恒基公司应当依法对本案借款承担连带清偿责任。恒基公司在担保承诺书上的盖章真实有效，这枚印章和恒基公司在工商备案登记公章、钟楼法院58号案件中使用的公章是一致的，综合恒基公司在工商部门、行政司法等机关留下的印章痕迹看，恒基公司有使用多枚印章的习惯，这枚印章既然使用就为合法，恒基公司认为公章是假的完全违背了诚信原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人秦刚、华东公司、姚建国、中臻公司、世纪园城公司未作答辩。
巢菊风向一审法院起诉请求：1.判令秦刚立即归还借款本金1000万元、利息3667378.2元（暂算至2013年12月31日，要求算至款项还清之日止）；2.判令华东公司、姚建国、中臻公司、恒基公司、世纪园城公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令诉讼费用由秦刚、华东公司、姚建国、中臻公司、恒基公司、世纪园城公司共同承担。
一审法院认定事实：2012年3月8日，秦刚作为借款人与巢菊风作为债权人、华东公司和姚建国作为保证人签订《借款协议》一份，约定：1、秦刚向巢菊风借款1000万元，期限自2012年3月8日至2012年9月10日；2、按每一百万元每日733.33元计息，借款利息每月10日以现金方式支付；3、如因秦刚原因不能按期归还借款及利息，则每延迟一日，每日须向巢菊风支付本金的0.3%作为违约金；4、华东公司、姚建国承诺为秦刚的借款承担连带保证担保，保证期间为两年，自借款到期未还之日起计算；5、秦刚如不能按期还款，秦刚及华东公司、姚建国应承担一切借款所涉及的法律责任及赔偿由此给巢菊风造成的一切经济损失（包括律师费用及诉讼费用等）。《借款协议》签订后，巢菊风按约向秦刚汇款1000万元，之后，秦刚向巢菊风支付了利息1201933元。
2012年3月8日，中臻公司、恒基公司、世纪园城公司分别向巢菊风出具《担保承诺书》各一份，载明：1、自愿为案涉的1000万元借款承担连带保证责任，保证期间为两年，自借款到期未还之日起计算；2、如遇诉讼，承担所有的本息及费用（本金、法院保护的利息、诉讼费及律师费）。
钟楼法院58号案件中，恒基公司向法院提交了其于2012年2月7日出具的法定代表人身份证明书，载明：“秦刚同志，在我单位任董事长职务，特此证明”，并加盖有恒基公司的公章。恒基公司在庭审中认为，从形式上看，钟楼法院58号案件卷宗中恒基公司的印章与本案所涉恒基公司在担保承诺书上加盖的印章是同一枚印章，该印章并非恒基公司的真实印章，系秦刚私刻并用于其他民事活动中。目前，钟楼法院58号案件已执行完毕。
2013年11月11日，巢菊风与乐天（上海）律师事务所签订《委托代理合同》一份，由该所指派蒋光鼐律师在本案中担任巢菊风的第一审代理人，代理费用为36万元。合同签订后，巢菊风向该所支付了代理费36万元，该所开具了相应的增值税发票。巢菊风向本院提交的授权委托书中载明受托人有两位，分别为乐天（上海）律师事务所律师蒋光鼐及江苏乐天律师事务所律师尤震宇，尤震宇律师作为巢菊风的代理人参加了本案一审的两次庭审。
2014年4月30日，世纪园城公司以其不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务为由向江苏省常州市戚墅堰区人民法院申请重整，该院于2014年5月12日作出（2014）戚商破字第1号民事裁定书，裁定受理世纪园城公司的重整申请。同时，该院指定世纪园城公司清算组担任世纪园城公司的管理人，清算组组长为蒋红英。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、巢菊风主张的利息、律师费等的计算方法是否符合法律规定。二、华东公司、中臻公司、恒基公司是否应当对案涉借款承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，一审法院认为，借款人尚未按约偿还借款本息，在审理过程中请求将已支付的超过中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍的部分冲抵本息的，应予支持。本案中，巢菊风主张按每一百万每日733.33元标准计收利息，该利率超出了中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍，故在秦刚已支付的1201933元利息中，对于超出部分，依法应冲抵本金。以此计算，截至2013年12月31日，秦刚结欠巢菊风借款本金为9913804.01元，利息为3006363.79元。
关于律师费，首先，本案系因秦刚未能按期归还借款本息、保证人未按约履行保证责任而引发的诉讼；其次，巢菊风是为实现债权方与乐天（上海）律师事务所签订委托代理合同。合同签订后，巢菊风也按约委托了乐天（上海）律师事务所蒋光鼐律师作为其一审代理人；最后，巢菊风已将36万元律师费用汇付给了乐天（上海）律师事务所。综上，巢菊风要求秦刚、华东公司、姚建国、中臻公司、恒基公司及世纪园城公司按约承担其已实际支出的律师费并无不当。
关于争议焦点二，一审法院认为，《借款协议》系各方当事人真实意思表示，合法有效。因华东公司、中臻公司自愿对秦刚的案涉借款承担连带责任保证，故在秦刚未能按约归还借款本息的情形下，巢菊风有权要求华东公司、中臻公司承担连带清偿责任。
关于恒基公司是否应承担保证责任的问题，恒基公司认为巢菊风提供的《担保承诺书》上恒基公司的公章系伪造，并向一审法院提出书面鉴定申请。在庭审中一审法院向恒基公司出示了钟楼法院58号案件的卷宗，而恒基公司虽然主张该案卷宗及本案中恒基公司的公章系同一枚，是秦刚私自刻制，但是其未能提供证据证明秦刚存在私自刻制的行为；此外，恒基公司也已履行了（2012）钟商初字第58号民事判决书项下的义务。由此可见，在2012年期间，恒基公司除工商备案的公章之外，同时还有另一枚公章在外公开使用，故恒基公司的鉴定申请不具有必要性，一审法院不予准许，恒基公司应根据其出具的《担保承诺书》中的约定，对秦刚的债务向巢菊风承担连带清偿责任。
关于中臻公司、恒基公司辩称公司对外担保因违反公司法规定，未经股东会决议而无效的意见，因我国合同法司法解释明确规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，且只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的，合同才无效。而《中华人民共和国公司法》第十六条虽然规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，但上述规定并非效力性强制性规定，故公司对外担保并不因未经董事会或者股东会、股东大会决议而无效，中臻公司、恒基公司的上述辩称缺乏法律依据，一审法院不予采纳。
综上，判决：一、秦刚于判决生效之日起十日内向巢菊风归还借款本金人民币9913804.01元、利息3006363.79元（暂算至2013年12月31日，自2014年1月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算）、并支付律师费36万元；二、华东公司、姚建国、中臻公司、恒基公司、世纪园城公司对秦刚的上述债务承担连带清偿责任（巢菊风对世纪园城公司享有的上述债权，依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利）。保证人在承担保证责任后，有权向债务人秦刚追偿；三、驳回巢菊风的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105965元、财产保全费5000元，合计110965元，由巢菊风负担956元，由秦刚、华东公司、姚建国、中臻公司、恒基公司及世纪园城公司共同负担110009元，秦刚、华东公司、姚建国、中臻公司、恒基公司及世纪园城公司应于判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费110009元迳付巢菊风。
二审中，恒基公司对其为秦刚提供担保的事实提出异议，对于一审法院查明的其余事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒基公司提交以下证据：1、2014年12月22日恒基公司的抗诉申请书。2、2015年1月8日钟检控申控民受【2015】1号民事监督案件受理通知书复印件，原件在本院（2014）苏商终字第00474号上诉人恒基公司与被上诉人岳新、世纪园城公司、常州中良房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案（以下简称本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷一案）中提交。证据1、2证明钟楼法院58号案件恒基公司已经提出抗诉。3、2014年12月6日常州公安局钟楼分局北港派出所钟公（港）受案字【2014】7651号受案登记表，原件在本院本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷一案中提交。证明因公章涉嫌假冒，已向公安机关报案。4、秦刚在2012年9月10日出具承诺书一份。承诺书中秦刚承诺“本人于2010年3月任职恒基公司总经理一职，期间未经恒基公司董事长同意，擅自与姜德新签订了财务顾问合同，导致了姜德新依此合同起诉恒基公司以及本人，现该案经钟楼法院审理判决，现已生效，该案进入执行程序，法院现已将恒基公司账户查封。现经本人与恒基公司董事长协商一致，本人自愿承担该诉讼案件所判决的一切经济责任，包括但不限于法院将来执行恒基公司关于该案的欠款本金、利息、法院诉讼费、执行费及其他一切经济损失。”，证明钟楼法院58号案件所有法律后果由其秦刚承担，与恒基公司无关。说明钟楼法院58号案件是秦刚个人行为，与恒基公司无关。5、无锡江南司法鉴定所【2014】文鉴字第185号鉴定意见书，检材为钟楼法院58号案件中2012年2月7日《授权委托书》、《法定代表人身份证明书》，样本为恒基公司2011年度、2012年度《公司年检报告书》、2013年10月31日《印章销毁登记》。鉴定意见为《授权委托书》、《法定代表人身份证明书上恒基公司印文与该公司备案同名（同编号）印文样本不是同一枚印章盖印。证明钟楼法院58号案件委托手续的印章与恒基公司日常使用经过备案的印章不相一致。6、恒基公司2010年5月18日的恒基公司董事会决议，公司董事长由潘军担任，董事长是公司的法定代表人，总经理由秦刚担任；2010年5月26日的公司董事会成员、监事会成员、经理情况备案；2011年5月28日恒基公司董事会决议，解聘秦刚总经理职务。证明2011年5月已免去了秦刚总经理职务，但秦刚实际离职时间是在2010年10月。以上证据均为复印件。7、2013年10月31日在公安部门调取的印章销毁登记记录（未提交加盖公安部门公章的原件）。证明2013年恒基公司发现假章之后启用新印章。
被上诉人巢菊凤对恒基公司提交的证据质证认为，对于证据1真实性无异议，证据2是复印件，真实性由法院核实，证据1、2与本案没有关联性，一审过程中恒基公司没有提出抗诉，不应当在二审中作为新的证据提交。对证据3是复印件件，真实性由法院核实，与本案没有关联性，抗诉及报案是恒基公司企图逃避债务的手段。对证据4的真实性有异议。该份证据在一审时已经形成应当在一审中提交不属于新证据。即使该份承诺书是真实的，内容本身并不能印证印章是假的，反而证明恒基公司内部管理混乱，后果应当由恒基公司自行承担，而不能损害善意第三人的利益。对证据5的真实性不予认可，属上诉人恒基公司单方委托行为，不具有证据的证明效力，与本案没有关联性。对于证据6因没有工商部门的公章，对真实性有异议，同时也不能作为新证据提交，对于2010年5月18日的恒基公司董事会决议和2010年5月26日公司董事会成员、监事会成员予以认可，2011年5月28日没有工商部门公章，对真实性不予认可。秦刚担任恒基公司总经理时间应该是从2010年5月到2011年8月。对证据7因为没有提交加盖印章的原件对于真实性有异议。
二审中，根据恒基公司的申请，本院依法委托南京康宁司法鉴定中心对于以下检材：即2012年3月8日《担保承诺书》中“恒基公司印章”、钟楼法院58号案件卷宗中恒基公司出具的授权委托书及法定代表人身份证明书、本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷一案中三份借款合同上恒基公司的印章，与恒基公司所提交的样本上恒基公司的印章是否一致进行鉴定；并对于2012年3月8日《担保承诺书》中“恒基公司印章”、钟楼法院58号案件卷宗中恒基公司出具的授权委托书及法定代表人身份证明书、本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷一案中三份借款合同上恒基公司的公章相互进行比对。恒基公司申请用形状对比及印油检测两种方法进行对比鉴定。该鉴定中心经比较检验后，于2016年7月4日出具宁康司鉴中心[2016]文鉴字第66号鉴定意见书（以下简称66号鉴定意见书），鉴定意见为：2012年3月8日《担保承诺书》中“恒基公司印章”、钟楼法院58号案件卷宗中恒基公司出具的授权委托书及法定代表人身份证明书、本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷一案中三份借款合同上恒基公司的印章，与恒基公司所提交的样本上恒基公司提交的印章印文不是同一枚印章盖印形成；2012年3月8日《担保承诺书》中“恒基公司印章”、钟楼法院58号案件卷宗中恒基公司出具的授权委托书及法定代表人身份证明书、本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷三份借款合同上恒基公司的印章是同一枚印章盖印形成。
上诉人恒基公司对66号鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议。被上诉人巢菊风对66号鉴定意见书真实性、合法性无异议，但对于关联性有异议，不能仅凭2012年3月8日《担保承诺书》中“恒基公司印章”与恒基公司备案的印章不一致，得出恒基公司不应当承担担保责任的结果。只要恒基公司对外使用了该枚印章，该枚印章就能代表恒基公司。恒基公司对内管控不力的后果，应当由其承担后对内追偿。
2016年8月1日南京康宁司法鉴定中心出具【2016】函字第139号补正函：“对第4、5页涉及编码号3204010002652补正为3204010002625。以上补正内容不影响司法鉴定意见。”
上诉人恒基公司、被上诉人巢菊风对该补正函的真实性、合法性、关联性均无异议。
二审另查明，本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷一案中认定秦刚担任恒基公司总经理的时间为2010年5月18日至2011年5月28日。该案中根据恒基公司的申请，本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对于以下检材：即58号案件卷宗中恒基公司出具的授权委托书及法定代表人身份证明书、本案三份借款合同上恒基公司的公章，与恒基公司所提交的样本上恒基公司的印章是否一致进行鉴定。该鉴定中心经比较检验后，于2015年6月30日出具[2015]文鉴字第261号鉴定意见书，鉴定意见为：检材上恒基公司的印章与恒基公司同时期使用的样本上印章为同一印章所盖印。2015年8月6日，恒基公司向本院申请增加不同时间段的公章使用样本，对于检材与样本上恒基公司的公章印油是否相同进行补充鉴定。本院根据恒基公司的申请，对于其增加的样本经双方当事人质证后，委托南京师范大学司法鉴定中心进行补充鉴定。该鉴定中心经使用拉曼光谱检测方法比对后，于2015年9月28日出具补充鉴定，鉴定意见为：检材上恒基公司的印文与恒基公司同时期使用的样本上印文不是同一印章所盖印，两者印油种类不相同。
本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月6日作出（2014）苏商终字第00474号民事判决：一、维持江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第410号民事判决第一项，即“秦刚于本判决生效之日起10日内向岳新归还借款本金10021027.36元、利息（截止至2013年10月15日为1932816.72元，自2013年10月16日起至判决确定的履行之日止按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算），并支付律师费224150元”；二、变更江苏省常州市中级人民法院（2013）常商初字第410号民事判决第二项为：“中良公司、世纪园城公司对上述第一项债务承担连带清偿责任（岳新对世纪园城公司享有的上述债权，依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利）。在其承担保证责任后，有权向债务人秦刚追偿”。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：恒基公司是否应当对本案借款承担担保责任。
一、关于2012年3月8日恒基公司向巢菊风出具《担保承诺书》上恒基公司的公章是否能够代表恒基公司的问题。
本院认为，根据66号鉴定意见书的鉴定结论，2012年3月8日《担保承诺书》中“恒基公司印章”不是上诉人恒基公司备案的公章。被上诉人巢菊风也并无证据证明恒基公司为秦刚的借款担保经过恒基公司授权，或者恒基公司事后予以追认。而本案与本院恒基公司与岳新民间借贷纠纷一案、钟楼法院58号案件中使用的是同一枚公章。但是并没有其他证据证明秦刚对外使用该枚印章，恒基公司予以认可，因此不能据此认定该枚公章能够代表恒基公司。钟楼法院58号案件中提交法定代表人身份证明秦刚为法定代表人，与工商登记不符，秦刚从未担任过恒基公司的法定代表人。虽然钟楼法院58号案件判决恒基公司、秦刚承担连带责任，且该案已向恒基公司强制执行完毕，但恒基公司解释，其认可秦刚曾为公司融资的事实，但不认可该案授权秦刚诉讼的事实，因秦刚事后向恒基公司出具承诺，该案的责任最终由其承担，故其并未对该案提起再审，因此不能以恒基公司事后未申请再审，必然得出恒基公司认可钟楼法院58号案件中授权委托书、法定代表人身份证明书上使用恒基公司印章的事实。
二、关于2012年3月8日《担保承诺书》的出具是否构成表见代理的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被上诉人巢菊风、秦刚在一审中陈述是秦刚在恒基公司的办公室在担保承诺书上加盖了恒基公司的印章，并陈述秦刚当时是恒基公司的总经理。而根据工商档案记载秦刚在2011年5月28日以后已经不担任恒基公司总经理。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。在秦刚为自己的借款担保，并且自己加盖公司的印章为自己借款担保，对于秦刚是否有权代表公司作为债权人应当尽一定的审查义务。签订担保承诺书时，巢菊风未审查是否经过董事会或者股东会决议，不能证明自己是善意无过失的，秦刚的行为应当由其个人承担相应的法律后果，不构成表见代理，不能据此要求恒基公司承担相应的法律责任。
综上所述，上诉人恒基公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市中级人民法院(2013)常商初字第402号民事判决第一项，即：秦刚于判决生效之日起十日内向巢菊风归还借款本金人民币9913804.01元、利息3006363.79元（暂算至2013年12月31日，自2014年1月1日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算）、并支付律师费36万元；
二、撤销江苏省常州市中级人民法院(2013)常商初字第402号民事判决第三项；
三、变更江苏省常州市中级人民法院(2013)常商初字第402号民事判决第二项为：华东公司、姚建国、中臻公司、世纪园城公司对秦刚的上述债务承担连带清偿责任（巢菊风对世纪园城公司享有的上述债权，依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利）。保证人在承担保证责任后，有权向债务人秦刚追偿；
四、驳回被上诉人巢菊风的其余诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费105965元、财产保全费5000元，合计110965元，由巢菊风负担956元，由秦刚、华东公司、姚建国、中臻公司及世纪园城公司共同负担110009元。
二审案件受理费105965元、鉴定费53360元，合计159325元，由被上诉人巢菊风负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 张敏慧