重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第01870号
上诉人（原审被告）邓辉财，男，1963年2月8日出生，住重庆市开县。
委托代理人余昌纯，重庆唐颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）扈月顺，男，1967年7月5日出生，住重庆市开县。
委托代理人李兴敏，女，1970年12月2日出生，住重庆市开县。
上诉人邓辉财因与被上诉人扈月顺合伙协议纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第02703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审审理查明，2014年6月16日，邓辉财给扈月顺出具《还款承诺书》一份，内容为：“邓辉财于2013年11月3日收到扈月顺支付现金6万元，大写陆万元整。原打算用于共同投资参与湖北省应城市五龙寺附属工程（以下简称为“应城工程”）但至今仍未进场施工，现邓辉财承诺在2014年10月31日之前将投资陆万元钱一次性返还，在承诺之后，若不还款，一切费用由邓辉财支付。”2014年7月6日，邓辉财通过中国建设银行转账支付了6.3万元给扈月顺。
同时查明，2013年7月6日，邓辉财、扈月顺以及案外人扈月顺1签订了一份《合作协议》，主要约定了“三合伙人根据湖北省黄麻起义，鄂、豫、皖革命纪念馆土石方道路工程事宜（以下简称为“麻城工程”），本着合作的条款和原则，订立如下协议：一、合作方法，按股投资，邓辉财11万元，扈月顺130万元，扈月顺30万元。二、分工和责任，邓辉财任工程法人负责工程全部责任，包括上下级调解，周边关系等事宜；扈月顺1任工程内部、工程所有的责任、协助邓辉财调解工程，进度，安全，所有的上下级调解兼管内部签字，包括票据、工地、工程所有与甲方发生的签字。每十五天报查一次，票据及账务；扈月顺任内外部出纳责任，所有进出票据必须由邓辉财、扈月顺1签字有效。本工程按三股分红，每月出去的开支外，月清账一次，工程的盈利按三股分配，风险同样三股共担，如有人退股经三人协商，退股不退金，在盈利情况下，首先退还本金，退完后再进行利润分配。”
另查明，2015年3月27日，扈月顺诉邓辉财民间借贷纠纷一案，经重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第03766号民事判决书判决了“一、由邓辉财偿还扈月顺借款本金5万元；二、由邓辉财支付扈月顺从2012年4月29日至2014年4月28日期间的利息2.4万元；三、由邓辉财以本金5万元为基数，按月利率2%支付扈月顺从2014年4月29日至付清之日期间的利息”等主要内容。
扈月顺一审诉称，扈月顺、邓辉财及案外人刘某口头约定共同投资应城工程建设，2013年11月3日，扈月顺出资6万元给邓辉财，但因为工程没有做成，扈月顺出资的款项被邓辉财所用。2014年6月16日邓辉财给扈月顺出具《还款承诺书》一份，并承诺于2014年10月31日返还扈月顺现金6万元。经扈月顺多次催收，邓辉财拒绝支付上述欠款。为维护自身的合法权益，特起诉要求：1.判令邓辉财退还扈月顺投资款6万元，并从2014年10月31日起按月息2分计算资金利息至付清之日止；2.诉讼费用由邓辉财负担。
邓辉财一审辩称，扈月顺、邓辉财及刘某口头约定合伙做应城工程属实，但扈月顺当时投资的是5万元，邓辉财和刘某出资的是6万元，合计出资17万元由邓辉财出面承包了上述工程，由于工程一直没有开工，扈月顺找到邓辉财说要退伙，被告遂将该工程以20万元的价格卖出，赚的3万元钱，由三个合伙人每人分了1万元，所以在2014年6月16日邓辉财给扈月顺出具的《还款承诺书》中的欠款金额为6万元。
一审法院认为，本案的争议焦点为邓辉财于2014年7月6日转账支付给扈月顺的6.3万元是否是偿还的《还款承诺书》中的6万元投资款？2014年6月16日，邓辉财给扈月顺出具《还款承诺书》一份，里面约定了邓辉财在2014年10月31日之前应将应城工程的投资款6万元一次性返还给扈月顺，扈月顺认为邓辉财在约定的期限内未履行还款义务，遂诉至法院要求邓辉财偿还上述投资款。而庭审中邓辉财向本院提交了一份银行转账凭条，证明自己在2014年7月6日向扈月顺偿还了上述欠款。在民事活动中，各方当事人应当遵循基本的诚实信用原则。邓辉财在庭审答辩中称自己在2014年7月6日已经偿还了6万元的投资款给扈月顺，且多余的3000元系偿还的6万元中的利息。后在法庭调查中根据扈月顺和邓辉财的述辩可知，湖北应城工程系扈月顺和邓辉财与案外人刘某三人共同合伙的，扈月顺出资5万元，邓辉财出资6万元，刘某出资6万元，共计17万元，后邓辉财将该工程以20万元的价格转给了另外的人做，并由邓辉财去收取20万元的转让工程款，相当于转让该工程赚取的3万元差价给每个合伙人分配1万元，扈月顺出资5万元加上1万元的分配款，即为6万元，故在2014年6月16日的《还款承诺书》中邓辉财承诺还款6万元给扈月顺。庭审中邓辉财还陈述应城的工程出资款双方并没有资金利息。当合议庭询问邓辉财既然双方没有约定资金利息，为何邓辉财在答辩中称多余的3000元系给付的下欠资金的利息时？邓辉财又称之前向扈月顺借款了5万元，这3000元系给付的5万元的高利息。而从重庆市开县人民法院作出的（2014）开法民初字第03766号民事判决书中来看，邓辉财下欠扈月顺的利息远不止3000元，这可以看出邓辉财前后的陈述并不一致。按邓辉财的陈述，6.3万元中既包括了应城6万元的工程款，又包括了以前5万元借款的部分利息，将两笔完全不同性质的款项未加批注地一起偿还并不符合正常人的日常习惯。另一方面，扈月顺对邓辉财于2014年7月6日卡转的6.3万元金额作出了合理说明：即该6.3万元系扈月顺、邓辉财及案外人扈月顺1合伙湖北麻城工程时的合伙分配款，并提交了相应的《合作协议》，该协议中对合伙人的出资款作出了明确约定，按照扈月顺陈述的邓辉财领取了20万元的麻城工程款，支付了5万元给施工队后，剩余的15万元按照自己出资比例30万元占总投资款71万元的42%来分配，刚好为6.3万元。综合扈月顺、邓辉财在庭审中的陈述和各自提交的证据来看，扈月顺、邓辉财双方在日常生活中的经济往来众多，并不只有应城工程款这一笔经济往来，而扈月顺的陈述和提交的证据相比邓辉财来说更令人信服。根据证据优势原则和日常经验法则，对邓辉财主张的2014年7月6日的6.3万元系偿还的湖北应城工程所欠投资款的抗辩理由不予采纳，对扈月顺主张的邓辉财尚欠其湖北应城工程6万元合伙投资款的请求予以支持。另外，对于扈月顺主张的利息问题，由于扈月顺、邓辉财双方在《还款承诺书》中对下欠资金并没有明确约定利息，加之在庭审中邓辉财也否认双方对该投资款口头约定过利息。因此，对扈月顺主张的从2014年10月31日起按月息2分计算资金利息至付清之日止的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由邓辉财在判决生效后七日内支付扈月顺合伙款6万元。二、驳回扈月顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由邓辉财负担。
一审宣判后，邓辉财不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一、一审法院程序违法。邓辉财因在外地无法出庭，就委托其朋友余某出庭参加诉讼，而邓辉财与余某的户籍不是同一个社区，且没有出具社区证明，余某的代理关系不合法，此是一审法院审查不严，违反程序。二、一审判决认定事实错误。1、邓辉财与扈月顺因工程业务存在多次借贷关系，邓辉财所转款6.3万元是支付应城工程欠款6万元和双方以前的经济往来账务3000元。因双方是朋友关系，才没有出具收条和收回《还款承诺书》。2、扈月顺称6.3万元是支付麻城工程中分得的工程款不属实。双方在签订的麻城工程合作协议中明确约定“在盈利情况下，首先退还本金，退完后再进行利润分配。”邓辉财向发包方强达公司借支40多万元用于工程开支，现还欠款工程施工队90多万元，麻城工程项目处于严重亏损状态，没有款项退还投资本金。麻城工程的出纳是扈月顺，即使要分配资金也应由扈月顺打款给邓辉财。一审法院依靠扈月顺的陈述推定邓辉财所转款6.3万元系退扈月顺麻城工程中支出的本金显属错误。三、一审判决依据的事实系依靠推理和扈月顺的陈述，由此导致适用法律不当。综上。一审判决程序违法、认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院支持邓辉财的上诉请求。
扈月顺二审答辩称：上诉人的陈述均不属实。扈月顺之妻在2015年正月仍找过邓辉财要求偿还《还款承诺书》中的6万元。邓辉财转款支付给扈月顺的6.3万元是按照双方在麻城工程中投资工程款的比例预支的款，并不涉及《还款承诺书》中的6万元。邓辉财也没有说清楚其多支付的3000元是什么款项。扈月顺是与邓辉财一同去转款6.3万元到扈月顺账户的，转款后，邓辉财并没有收回《还款承诺书》，也没有让扈月顺出具该款的收据。
二审中，邓辉财向本院提交了证据一、借条2张、证明2张、中国建设银行存款凭条2张、欠条1张、收条1张、收据2张（均系复印件，原件质证后退回），拟证明邓辉财已经为工程队开支约44万，已经超出了向发包方强达公司借支的41万。证据二、麻城工程停工数据单、欠条、收据复印件各1份，拟证明麻城工程中尚欠很多工程款未支付。扈月顺向本院提交2015年1月20日扈月顺之妻与邓辉财的电话录音（当庭播放，刻录为U盘提交），拟证明在2015年1月20日，扈月顺之妻李兴敏向邓辉财要求还款6万元的事实。扈月顺另申请证人王某、刘某出庭作证，拟证明邓辉财尚欠扈月顺6万元，2014年7月6日邓辉财转账支付给扈月顺的6.3万元是麻城工程中按股份投资比例分配的出资工程款。扈月顺经质证，对邓辉财提供的证据一、证据二均不予认可，认为与本案不具有关联性。邓辉财经质证，对扈月顺提供的电话录音的真实性不予认可，认为该录音不能作为证据使用。对王某、刘某的证人出庭作证证言均不予认可，认为王某系扈月顺高薪雇请人员，有重大利益关系。刘某与扈月顺是舅子关系，存在利害关系，同时，刘某的证言印证关系亲密的朋友在打款后，可以不出收条或收回原来出具的欠条。
本院认为邓辉财提供的证据一、证据二与本案不具有关联性，对其证据的效力，本院不予确认。扈月顺申请证人王某、刘某的出庭证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，电话录音不能达到扈月顺的证明目的。
二审审理查明，2015年5月19日，邓辉财签字收取了一审法院定于2015年6月25日15时30分的开庭传票，并于201年6月2日向余某出具了委托书，代理其出庭参加本案的一审诉讼。2014年7月6日，邓辉财通过中国建设银行以转账的方式向一同在场的扈月顺支付了6.3万元。转款后，扈月顺未向邓辉财出具收据，邓辉财也未收回《还款承诺书》。
本院认为，本案的主要争议焦点为：邓辉财于2014年7月6日转账支付给扈月顺的6.3万元是否为偿还《还款承诺书》中的6万元投资款？根据扈月顺举示的《还款承诺书》和邓辉财的当庭自认，可以确定邓辉财欠款扈月顺6万元的事实。该笔欠款未约定利息，在邓辉财与扈月顺存在其他债务的情况下，邓辉财在签订《还款承诺书》后不到一个月提前还款，且还款金额超出欠款本金3000元，此与常理不符。同时结合双方当庭陈述和双方在麻城工程中出资合伙的事实以及证人王某、刘某的出庭证人证言，本院认为扈月顺辩称邓辉财转款6.3万元给扈月顺属于预支麻城工程投资工程款更加可信。因邓辉财系麻城工程的负责人，且麻城工程亏损和扈月顺为出纳并不必然导致邓辉财不能向扈月顺支付工程出资款，故对邓辉财主张因麻城工程亏损而无款退还扈月顺合伙本金以及扈月顺为出纳，理应扈月顺向邓辉财打款不能成立。邓辉财主张一审诉讼适用法律不当，因其未提供证据证明，对此本院不予认可。邓辉财签收了一审法院的开庭传票，知晓一审诉讼的开庭时间，虽然一审法院让余某参加诉讼存在程序瑕疵，但并未达到严重违法的程度，邓辉财对自己委托的代理人提出异议，不影响案件的审理，故本院对邓辉财主张余某参加一审诉讼构成程序违法不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人邓辉财的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由邓辉财负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 李洪武
代理审判员 杨 熹
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 陈 冉