河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民��11211号
上诉人(原审原告)：罗生兵，男，1975年10月21日出生，汉族，住四川省广元市市中区。
委托诉讼代理人：何建国，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周俊，男，1979年11月12日出生，汉族，住四川省广元市元坝区。
被上诉人（原审被告）：巩义市第五建筑有限公司，住所地河南省巩义市。
法定代表人：韩海江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩有芳，河南魁达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巩义市诚信建筑劳务有限公司，住所地河南省巩义市。
法定代表人：何绍平，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘珊珊，该公司法务专员。
上诉人罗生兵因与被上诉人巩义市第五建筑有限公司（下称五建公司）、巩义市诚信建筑劳务有限公司（��称诚信劳务公司）、周俊提供劳务者受害责任纠纷一案不服河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月03日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗生兵，被上诉人周俊、被上诉人五建公司的委托诉讼代理人郝冰迪、被上诉人诚信公司的委托诉讼代理人何泓震到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗生兵上诉请求：一、撤销河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初53号民事判决；二、改判按城镇居民标准计算相关赔偿费用，或将本案发回重审；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决按农村居民标准计算各项赔偿标准不合法，应与纠正，首先，上诉人罗生兵的住所地为四川省广元市市中区宝轮镇祥轮街，为城镇居民，长期租住该地区，应按城镇居民对待；其次，罗生兵长期在外打工也属实，但其在洛阳和巩义打工期间的暂住地均为城镇，其收入来源地也均为城镇，应按城镇居民赔偿标准计算；再次，一审法院以罗生兵虽然在城镇租赁有房屋，但其常年在外打工，不能证明其经常居住地为城镇的理由，犯了逻辑错误，罗生兵打工的经常居住地和收入来源地均为城镇是事实，不需要提供证明；最后，一审法院认定按农村标准计算各项损失属于认定事实错误。二、一审判决认定上诉人罗生兵为农村居民，按农村居民标准计算各项费用的基本事实错误外，误工费、护理费的计算也不合理。综上所述，请求二审法院予以纠正为盼。
五建公司辩称，五建公司与罗生兵之间不存在劳动合同关系，也不存在雇佣或者承揽合同关系，罗生兵受伤也与五建公司不存在关联关系，因此五建公司不应承担赔偿责任。
诚信劳务公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周俊辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
罗生兵向一审法院起诉请求：1.要求周俊、诚信劳务公司赔偿107,972.02元（医疗费用20,572.41元、误工损失64,041.67元、住院期间营养费2,860元、伙食补助4,290元、伤残10级赔偿金54,465.84元、护理人误工费10,940.12元、交通费1,817.5元、复印费50元、精神损失费10,000元，共计169,037.54元×70%-11,454.26元=107,972.02元）；2.五建公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年5月15日，诚信劳务公司（甲方）与周俊（乙方）签订《木工班组模板制作与安装协议》1份，约定的主要内容：甲方将世博·一品城（被告五建公司开发）锦苑16#、19#楼模板制作与安装承包给乙方，单价为模板展开面积23元/㎡；包工不包料、包施工质量、包工期、包施工安全、包文明施工、包施工工程通过每一次验��；乙方必须认真遵守国家及当地政府部门制定的有关安全生产的法律、法规采取措施确定施工安全，工伤频率控制为零，杜绝重大伤亡事故，现场如发生工亡事故，乙方应先行处理伤员，若因乙方操作不当，不服从指挥、违章作业等原因造成事故及人身伤害，乙方承担全部经济损失和法律责任。乙方不得将工程转包或分包给他人，否则，甲方有权无条件终止本合同，一切损失由乙方承担等。
2015年5月30日，五建公司（甲方）与诚信劳务公司（乙方）签订《工程劳务分包合同》1份，约定的主要内容：甲方将其世博·一品城锦苑12#、15#、16#、17#、19#、20#楼，本工程结构的模板、钢筋、混凝土三大项分包给乙方，乙方采用包工方式，自2015年6月10日至2016年1月30日主体完工；同时双方对工作内容、单价及结算、付款方式、双方责任等进行了约定。
周俊找��罗生兵等人，让其在上述19#楼做木工（搭架子支模板）。2015年8月21日下午3时左右，罗生兵在19#楼第三层拆模板，被脱落的模板砸中头部。同年8月24日，经河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院（下称洛阳正骨医院）诊断为：1、××；2、寰枢关节错位。意见：住院治疗。花费放射费280元。罗生兵于2015年8月27日至2015年12月3日在洛阳正骨医院住院治疗（2016年1月5日办理的出院手续），诊断为：1、××，神经根型；2、寰枢关节半脱位；3、C5/6滑脱术后；4、蛛网膜下（腔）囊肿，创伤性。实际住院98天，花费医疗费19,129.81元。被告周俊支付给罗生兵11,454.26元。2016年1月5日，洛阳正骨医院出具陪护证明，证明罗生兵住院期间陪护1人，陪护131天。
2016年2月19日，罗生兵申请对其颈椎受伤的伤残等级进行鉴定，2016年3月12日，诚信劳务公司申请对1、罗生兵病例中属于新伤的部分及其医药费进行鉴定；2、罗生兵头部碰撞与其病例中属于新伤的部分之间因果关系进行鉴定之间的因果关系进行鉴定。该院委托河南科技大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年7月25日，该鉴定中心作出退案函，认为：本案涉及的鉴定技术问题较为复杂，罗生兵对鉴定中的技术解释不甚接受，限于该中心的条件，出于对本案负责考虑，将鉴定全部材料退回，不予受理。该院委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定，2016年11月24日，该鉴定中心作出案件不予受理说明书，以委托鉴定事项超出本机构司法鉴定业务范围，不予受理。该院委托北京中正司法鉴定所进行鉴定，2017年3月30日，诚信劳务公司补充对罗生兵2015年8月21日头部碰撞所造成的伤残与其2013年9月28日被重物砸伤头部颈部所致损伤是否存在因果关系，若存在因果关系，参与度为多少进行鉴定。2017年4月7日，该鉴定所作出“中正司法鉴定所[2017]临鉴字第420号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人罗生兵的伤残程度属十级。同日，作出“中正司法鉴定所[2017]临鉴字第440-1号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）2015-08-27～2015-12-03河南省洛阳正骨医院病历中未发现用于治疗被鉴定人罗生兵旧伤的相关费用。（二）被鉴定人罗生兵头部外伤与寰枢关节半脱位存在因果关系。同年4月17日，该鉴定所作出“中正司法鉴定所[2017]临鉴字第440-2号”《补充鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人罗生兵于2015年8月21日头部碰撞所致伤残与其2013年9月28日被重物砸伤头颈部所致损伤存在因果关系，建议2013年9月28日被重物砸伤头颈部所致损伤参与度为30%为宜。罗生兵与被告诚信劳务公司分别支出鉴定费3,000元、6,000元。
另查明：2013年9月28日上午9时左右，罗生兵在工地干活时被重物砸伤头颈部，于当日至2014年1月24日在洛阳正骨医院住院治疗，诊断为：××。1、颈椎滑脱；2、鼻骨骨折；3、右肩胛骨骨折术后。
2012年5月，罗生兵及其妻子苟榕与任彩云签订《房屋租赁协议》1份，罗生兵及其妻子苟榕租赁任彩云位于四川省广元市利州区宝轮镇祥轮街54号的房屋。2016年2月16日，罗生兵在四川省广元市公安局利州区分局宝轮派出所办理有暂住证明，暂住地址为广元市市中区宝轮镇祥轮街153号附31号5栋1单元1楼2号。2017年2月1日，该派出所出具有《居住登记证明》。
同时查明：巩义市诚信建筑劳务有限公司的营业执照载明：经营范围：建筑劳务分包（涉及国家专项审批的，凭有效资质证经营）。周俊无资质证书。
上年度，河南省农村居民人均纯收入为11,696.74元；在岗职工平均工资，建筑业为41,283元/年，即113.1元/天；居民服���、修理和其他服务业为33,857元/年，即92.76元/天。
一审法院认为：被告诚信劳务公司将被告五建公司开发的世博·一品城锦苑16#、19#楼模板制作与安装承包给被告周俊，罗生兵跟随周俊打工，与周俊之间形成了雇佣关系。罗生兵受伤，虽然没有其他人在场，但其确实是在19#楼工作期间受伤，可以认定为在雇佣活动中受伤，被告周俊作为雇主，应当承担赔偿责任，其辩称不承担赔偿责任的理由不能成立。罗生兵作为完全民事行为能力人，在工作中应当注意自己的人身安全，故，对造成自身的受伤亦存在一定的过错，根据本案的具体情况，酌定周俊承担70％的责任；五建公司将其部分工程分包给具有劳务分包资质的被告诚信劳务公司，诚信劳务公司又将模板制作与安装承包给周俊，周俊无资质证书，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干���题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，五建公司对罗生兵的损害不应承担责任，诚信劳务公司应当承担连带赔偿责任，其辩称不承担赔偿责任的理由不能成立；罗生兵虽然在城镇租赁有房屋，但其长年在外打工，并不能证明其经常居住地为城镇，故，罗生兵的损害赔偿应按农村居民损害赔偿标准计算，罗生兵的损失为：医疗费19，129．81元，被告周俊已付11，454．26元，应予扣除，即为：19，129．81元-11，454．26元=7，675．55元，住院伙食补助费：30元／天×98天=2，940元，营养费：20元／天×98天=1，960元，误工费：113．1元／天×98天=11，083．8元，护理费：92．76元／天×98天=9，090．48元，残疾赔偿金：11，696．74元／年×20年×10％=23，393．48元，精神损害抚慰金酌定为：5，000元，交通费酌定为200元，鉴定费：3，000元，以上合计：64，343．31元，被告周俊承担70％的赔偿责任，即为：64，343．31元×70％=45，040．32元；经鉴定，被告于2013年9月28日被重物砸伤头颈部所致损伤参与度为30％，故，被告周俊在70％范围内赔偿罗生兵损失，即：45，040．32元×70％=31，528．22元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，该院判决：一、周俊于本判决生效之日起10日内赔偿原告罗生兵31，528．22元；二、巩义市诚信建筑劳务有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回罗生兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，460元，由罗生兵负担1，742元，周俊、巩义市诚信建筑劳务有限公司负担718元。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致外，另查明：上年度，河南省城镇居民人均纯收入为27233元；在岗职工平均工资，建筑业为41,283元/年，即113.1元/天；居民服务、修理和其他服务业为33,857元/年，即92.76元/天。
本院认为，根据一审判决所查明的事实，罗生兵自2012年即在城镇租赁有房屋，虽然其长年在外打工，但其打工地点和收入来源地也为城镇，因此一审判决按农村居民损害赔偿标准计算罗生兵的损害赔偿不妥，本院予以纠正，依据城镇居民损害赔偿标准，罗生兵的残疾赔偿金应为：27233元／年×20年×10％=54466元，其余赔偿项目不变，以上合计：95415.83元，��告周俊承担70％的赔偿责任，即为：95415.83元×70％=66791元；经鉴定，罗生兵于2013年9月28日被重物砸伤头颈部所致损伤参与度为30％，故，被告周俊在70％范围内赔偿罗生兵损失，即：66791元×70％=46753．76元。
综上所述，罗生兵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省巩义市人民法院（2016）豫0181民初53号民事判决；
二、周俊于本判决生效之日起10日内赔偿罗生兵46753．76元；
三、巩义市诚信建筑劳务有限公司对上述第二项判决承担连带赔偿责任；
四、驳回罗生兵的其他诉讼请求。
一审案件受理费案件��理费2,460元，由罗生兵负担1230元，被告周俊、巩义市诚信建筑劳务有限公司负担1230元。二审案件受理费1230元，由罗生兵负担1230元，周俊、巩义市诚信建筑劳务有限公司负担1230元。
本判决为终审判决。
审判长 郑志军
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一七年十一月一日
书记员 刘 佳