四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川34刑终23号
原公诉机关四川省西昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖勇，男，生于34岁，汉族，四川省德昌县人，专科文化，捕前系凉山州大运物流有限公司法人代表。因犯诈骗罪，于2009年1月12日被西昌市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年11月3日被西昌市公安局刑事拘留，同年12月9日经西昌市人民检察院批准逮捕，同月11日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。
辩护人曲比阿乌，四川谦亨律师事务所律师。
四川省西昌市人民法院审理西昌市人民检察院指控原审被告人赖勇犯职务侵占罪一案，于2015年12月11日作出(2015)西昌刑初字第287号刑事判决书。原审被告人赖勇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派代理检察员罗亮出庭履行职务，上诉人赖勇及辩护人曲比阿乌到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定，凉山州大运物流有限责任公司的主要业务是向需要购买货车的车主提供相关按揭和担保业务。自2012年7月，总共有31辆货车挂靠在凉山州大运物流公司名下，这31辆大货车均由个人向西昌金信村镇银行及凉山州商业银行贷款，由西昌银通融资担保公司进行担保，31辆货车车主每月将归还银行的车辆按揭款存入凉山州大运物流公司指定的银行卡内，再由凉山州大运物流公司转付给贷款银行。凉山州大运物流公司用于接受按揭车主偿还每月按揭车款的银行卡分别为账号622848*********1978的中国农业银行卡以及卡号622848*********9671的凉山州农村信用联社股份公司银行卡，以上两张卡均由凉山州大运物流公司财务人员保管。2013年5月，赖勇开始担任凉山州大运物流公司法人代表，2013年10月，赖勇在凉山州大运物流公司其他股东以及公司财务人员不知情的情况下，通知各按揭车主，以后按揭款不再打入之前由公司保管的银行卡中，而是打入赖勇私自开户的三张银行卡内(农业银行卡号622848*********6575、农业银行旧卡号622848*********0477，新卡号为622848*********9671、农村信用社卡号621457*********8345)，各按揭车主将按揭款以及车辆保险费等打入以上三张银行卡后，赖勇并未全部交给公司入账。经四川金达会计师事务所鉴定，赖勇侵占车主交给公司的按揭款、保险费等计381090元。
凉山州大运物流公司与银通担保公司是业务合作关系，当车主未将按揭款按时或足额向凉山州大运物流公司交纳时，凉山州大运物流公司法人代表可向银通公司出具借条借款，不必经过凉山州大运公司其他股东的同意。赖勇担任凉山州大运物流公司法人代表期间，以未收到或未收足车主按揭款为由向银通担保公司借款，收到借款后赖勇并未全部交给凉山州大运物流公司入账。经四川金达会计师事务所鉴定，赖勇在向银通担保公司借款过程中侵占借款912303元。
赖勇在担任凉山州大运物流公司法人代表期间，利用职务之便侵占资金共计1293933元。
原判认为，被告人赖勇利用职务上的便利，将本单位现金1293933元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人赖勇有犯罪前科，酌定从重处罚。并根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条的规定，以犯职务侵占罪，判处被告人赖勇有期徒刑八年，并责令退还凉山州大运物流公司损失1293933元。
上诉人赖勇对其侵占车主转给凉山州大运物流公司的381090元购车按揭款的犯罪事实无异议；但辩称向银通公司借款是经其他股东同意并签了字的，且所借款项均用于公司运营，自己并无占有的故意。其辩护人曲比阿乌以上诉人赖勇将381090元购车按揭款均用于公司日常运营，金达会计事务所出具的审计鉴定报告只能证明公司在财务上有91万多的差额，并不能证明赖勇侵占了该公司的这笔款项，且金达会计事务所无司法会计鉴定资质为由，建议本院以事实不清、证据不足对上诉人赖勇作无罪判决。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实相一致，所认定的事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及回执，证实2014年10月30日陆某报警称，2013年6月以来，赖勇担任凉山州大运物流公司法人代表期间，利用职务之便，私自截留31辆挂靠车主按揭款，造成大运物流公司为车主垫付按揭款4219339.5元。2013年5月至2014年10月以来，赖勇以大运物流公司的名义向西昌银通融资担保股份有限公司借款，有部分资金(812303元)未入账，赖勇以大运物流公司从银通融资担保公司借款899553元未入账。
2、被告人赖勇身份证复印件。证明赖勇生于１９８２年，在案发当时已年满１８周岁。
3、扣押清单及收条，证实公安机关依法从被告人赖勇处扣押了卡号分别为622848*********9671、622848*********6575的农业银行卡两张以及卡号为621457*********8345的农村信用社卡银行卡、凉山州大运物流公司公章一枚、笔记本一本、白色奥迪Q3（车主赖勇）汽车一辆和车辆钥匙一把。公司公章已于2014年11月5日退还凉山州大运物流公司。
4、银行卡交易明细。
5、协助冻结通知书，证实公安机关于2014年12月15日将赖勇位于双流县的房产冻结，该房产为按份共有且有抵押。
6、凉山州大运物流公司向西昌银通融资担保公司借款明细。
7、凉山州大运物流公司的营业执照，证实赖勇担任公司法定代表人。
8、西昌市人民法院（2009）西昌刑初字第14号刑事判决书，证实被告人因犯诈骗罪于2009年1月12日判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元。
9、证人陆某（西昌银通融资担保公司经理）陈述称：赖勇从2013年2月至2014年8月向我公司(银通担保公司)借款，是以公司名义借的，说是有客户没有按时交付购车的按揭款，需要垫付汽车按揭款，收回以后可以归还我公司，实际上赖勇没有全部用于归还银行按揭款，而是自己私自截留了一部分。赖勇多次向我公司借款，共计4474553元，归还了31万元，至今仍有416万余元未归还（在赖勇向银通借的410多万借款中有15万是赖勇以个人名义借的，其余的都是以大运公司的名义借款的。这些借款都有赖勇本人签字和大运公司的公章。）。在2014年9月发现赖勇大量截留行为以后就不再借钱给他，导致金信银行扣我公司未到期客户按揭车辆贷款129万余元。我公司后来发现赖勇从2014年5月开始没有去凉山州商业银行缴纳汽车按揭款，导致我公司在凉山州商业银行的169万元余元资金处于风险当中，商业银行可以随时在我公司的托管资金中扣回汽车按揭贷款。我们借给赖勇447万多元的现金，是分20多次给他的。在2014年10月14日赖勇给按揭购车的客户发了一条短信，内容如下“尊敬的客户:由于本公司现银行卡号变故，重新更换卡号622848*********6575农行，赖勇，希望多多配合。凉山州大运物流有限责任公司贷后部梁某”。这条短信的意思就是告诉购车的客户把按揭款转在这个新开的银行卡上。梁某是赖勇请的人。
9、证人赵某某陈述称：我在2012年7月在西昌购买了一辆货车，是以按揭方式购买的，当时我买车的时候挂靠在凉山州大运物流公司，然后以这家公司的名义在银行按揭。首付8万元，按揭的钱我每月付给大运物流公司，再由大运物流公司还给银行。我买车是在西昌金信银行贷款的。我开始每月还款打给当时的大运公司的法人李成谋的卡上，打了几个月后，大概在2013年10月份我开始把按揭款打在公司法人赖勇的卡上的，每个月都是打的10300元钱，是赖勇在农业银行的户名是他的前后两张卡上。今年（2014年）的7月份我的按揭款已全部还完了，一共打了七八万元给赖勇。今年二三月份，金信银行给我打电话说我按揭款还没有去存，具体是几个月的，多少钱银行没有说，我说我是每月都按时打了钱的，银行后来说他们去核实一下。还有就是8月份，大运公司的向某给我打电话，说我有两个月的按揭款20600元没有打(4至5月份)，但是这笔钱我早就按时打给赖勇了。后来我就来西昌找到赖勇喊他拿卡去银行查，他说他查了，我打的按揭款早就收到了，但是他没有把我给他的按揭款交给公司入账。后来我想这笔账清楚了，大运物流公司会给我处理好，我就没有问了。
10、证人肖某某称：2012年7月我在西昌市以按揭方式购买了一辆东风载重汽车，当时是挂靠在大运物流公司，以大运物流公司的名义办理的，首付款6万后，每个月将按揭款打到大运物流公司原来的法人李某某卡上，2014年1月开始打到后来的法人赖勇的卡上，在2014年1月之前我也是打在赖勇的另外一张卡上，但我记不清卡号了。我刚买车的时候每月是付1万元的按揭款，后来在赖勇接手前一两个月就付的5000元每月。我有三个月付的现金，共15000元，其他的按揭款都是打在赖勇卡上的。我都是按时把钱付给赖勇的，他是否及时将我付的按揭款付给银行我就不清楚了。我总共给赖勇打了有七八万元。
11、证人向某在2014年11月10日的陈述称：我从2014年3月担任大运物流公司出纳一直到2014年10月。大运物流公司主要经营大车的按揭代理业务。大车按揭的流程是业务员收集资料做调查，银行审核过关后放款，然后按揭车主将所要归还的按揭款打在小彭移交给我的赖勇的私人卡上，我再去还银行。在我担任出纳期间，每个月就二三个车主在打钱，多的时候一个月5万，少就是2、3万，一共就是10多万的样子。这些钱我都是及时还给银行的，公司总共向银行还了有200多万，具体数额我记不清楚了，是还的金信银行、凉山州商业银行。除了我收到的10来万，其他都是从银通担保公司借的，借钱也是赖勇去银通担保公司借的。公司除了我保管的赖勇私人卡，他手上应该还有银行卡。在今年的三四月份，普格县一个叫赵云贵的车主打了两个月的按揭款在赖勇的另外的银行卡上，这笔钱一直没有给我，后来赵云贵找赖勇对账，赖勇才承认。赖勇每次从银通公司借钱都是银通公司人员和我在银行取现金后去银行打按揭款。现在我们公司所有账目包括小彭移交给我的帐目都在会计师事务所。大运公司向银通公司借钱流程是赖勇向银通公司打借条，借条盖公章，我在公司的时候就和财务一起去银通公司拿现金，然后大运公司做账，然后再还银行。借的每一笔钱公司都要入账。
12、证人彭某某陈述称：我是2013年5月开始到2014年3月在大运物流公司担任出纳员。公司法人是赖勇。我们公司主要经营大车(载重汽车)的按揭代理业务。流程是由业务员收集资料，调查交银行，银行审查合格后放款，然后按揭车主将还的按揭款打在公司指定的私人账户上，再由公司去还钱。从2013年的5月到12月是指定打在陈林的账户上的，后来从12月份一直到我离开公司就打在赖勇的账户(农行)上的，我晓得他交到我这里的卡只有这张。我经手的两个月，每月有4、5个客户打钱进来，大概有10来万的样子，我取出来后都还银行和公司开支了。大概在今年的1月，赖勇在给我转发我保管的他的银行卡客户转按揭款的时候，他应该是不小心又发了一条短信给我，内容是另外一张赖勇的农行卡，还有客户打了1.6万元进去，但是一直到我离开公司这笔钱赖勇都没有给我，后来我查了一下，这笔钱是一个叫刘显华的车主打来的，他说钱打给赖勇了，但是这笔钱赖勇一直没有交给我的，这样看来赖勇自己还有其他的卡，还有车主在给他打按揭款。今年3月份后，公司由向智接手我的工作。我经手的这两个月，公司向银行还了大概有60来万，包括客户打的10来万，剩下的都是赖勇向担保公司借款来还的，赖勇是向西昌银通担保公司借的。我离开的时候，我自己经手的账目全部交给向智了。大运物流公司是股份制，股东是赖勇、李成谋、向智、陆勇，注册资金200万。2014年2月左右，公司发现赖勇还有其他的卡在接收车主的按揭款。在2014年2月左右，公司在催一个车主刘显华的按揭款时，这个车主说按揭款16000元已经交给赖勇，公司去找赖勇问情况，赖勇才把短信息给公司看，公司发现不是公司保管的尾号为1978的这张卡，我们才知道，赖勇手里还有其他卡在接收按揭款。赖勇从来没有向尾号为1978的卡上转过按揭车子的款或以现金的方式交给公司按揭款。大运公司向银通公司借钱的程序是需要借款的时候，由赖勇向银通公司出借条，并加盖大运公司公章，办好后，由我和会计拿钱去存按揭款，借的每一笔钱公司都要入账。
13、证人蒋某某陈述称：我从2013年5月开始至2014年5月在大运物流公司担任会计。都是出纳拿单据给我做账，如果我有不清楚的就问出纳或者法人。我担任会计期间，公司财务的所有账单都在。赖勇担任法人期间，我和银通担保公司对账的时候，发现银通公司有笔2.5万元的账，这笔2.5万元银通公司已经给我们公司了，但是我们公司账上没有。这笔钱的对账单是摆的赖勇的名字。公司的出纳是小彭和向某，他们两个的账都是我在做。
14、证人陈某某陈述称：我在今年8月买了一辆华菱四桥货车。这辆车是我的老表阮某某在2012年挂靠西昌大运物流公司，以大运公司的名义按揭买来的。在今年的8月份，他把车子卖给了我，剩下的23万元就我去还，还完后这辆车就过户给我自己名下。买车的时候，因为这辆车的户头是挂靠在大运物流公司，我就找大运公司的赖勇办理手续，当天我就打了5万块钱在赖勇的私人账户上，这5万元赖勇已经交给大运公司入账了。从2014年10月份开始我每月打1万块钱给赖勇，用于还车辆的按揭款，我在交了5万给公司后，就一直催赖勇签合同，前后找过他20多次，但他一直以各种借口不和我签合同，但是我还是一直按照约定从2014年的10月份开始每个月打1万元钱给赖勇的私人账户用于还车辆的按揭款。钱都是打在赖勇的卡上，都是他的名字，先打的5万元是打在赖勇农村信用社的卡上，然后10月份的1万打在赖勇一张尾号477的农行卡上。11月初赖勇给我发短信说打钱要换账卡，11月份我就把钱打在他短信给我的一张农行卡上的(卡号尾号是6575)。
15、证人梁某陈述称：我是在凉山州大运物流公司成立一个月的时候去上班的，负责管理贷后服务。该岗位就是每个月催缴要按揭款，不缴款超过90天的我们就去把车子收回来。我把这些车子追回以后就交给赖勇，剩下的事情我就不知道了。车主的按揭款最早是打给陈林的，后面是全部打到赖勇卡上的。
16、证人陈某某述称：我从2014年3月18日至6月7日在大运公司工作。公司用赖勇名字开了尾号1978的农业银行卡和尾号7051的信用社卡。卡上的钱都是车主交的按揭款。这两张卡都是我在保管。大运公司向银通公司借钱都是赖勇向银通公司出借条并加盖大运公司的公章，办好后，由我和公司的出纳到银行去转款。借的每一笔钱公司都要入账。赖勇没有去提过现金。
17、证人陈某陈述称：我是西昌银通融资担保公司的会计。从2013年开始，赖勇向西昌银通公司借款金额是400万左右。大部分是通过提现的方式在银行取现之后支付给赖勇本人或其公司员工(陈某、彭某某、还有一个女的我不知道名字)，大部分时间都是我和刘某某一起去银行取现后交给他们，有时候是刘某某自己和赖勇公司的人去银行取现。把钱交给他们之后的时候我就不清楚了。赖勇经手借的钱一笔都没有还过。
18、证人刘某某陈述称：我是西昌银通融资担保公司的出纳。赖勇到银通公司借款有通过转账，有几次是转到赖勇公司的账户上，有一次是直接转到赖勇公司出纳彭章棋的私人帐户上，有几次是赖勇直接到公司来拿的钱。
19、证人罗某某陈述称：2013年6月我在凉山州大运物流公司以按揭方式购买一辆货车，首付6万元，每月支付1.5万元，按揭款两年付清。先是银行卡卡转账的方式将按揭款打入大运公司陈某的卡上，2014年10月的时候，赖总发短信通知按揭款不再打入之前的账号，之后我就往赖勇指定的账号打钱。自更改账号后，我就停止支付按揭款。
20、证人明某某陈述称：2013年7月我在凉山州大运物流公司按揭购买一辆货车，在凉山州金信银行按揭的，首付不到6万，每月还15000多元，两年付清。还按揭款都是银行转，在2014年之前我打钱给大运公司的老陈，2014年开始，大运公司的赖勇给我发了个短信叫我不要再将钱打给老陈，而是打给赖勇的两张农行卡（尾号是477、575）。从2014年2月开始我就全部打给赖勇。总共向赖勇打了20万左右。其中有22000元是我打给赖勇给车买保险的，结果今年2月份我的车出车祸才知道赖勇只给车买了半年的商业保险，一年的交强险，我出事的时候，商业险就已经过期。当时赖勇在电话中给我说好的，而且钱我已经全部打够了，但赖勇才给我买了半年的商业保险。
21、证人罗某某陈述称：我在2013年7月份在大运公司按揭一辆货车，首付6万元不到，每月付15000元左右，两年还清。开始我是把按揭款打在大运公司老陈的卡上，后来赖勇在负责大运公司后，我就将按揭款打给赖勇的卡上在，有两张农行卡，其中有一张尾号是575。赖勇发短信通知我的说不要往之前的卡打钱，打在短信中赖勇指定的农行卡中。后来我自己到大运公司直接付现金的。
22、证人马某某、蒋某某、分别陈述称：他们均在西昌大运物流公司按揭购买货车后，刚开始按揭款存入陈林的卡上，后来接到赖勇的电话或短信通知将钱存入赖勇指定的银行卡上。
23、证人都布某某陈述称：我和田兴华在西昌大运物流公司按揭购买两辆货车后，我们每月都是按时交按揭款，我们各自将款打在赖勇的农村信用社和农行卡上。我还了8个月，差不多8万元。
24、被告人赖勇的供述与辩解，2014年11月3日的供述:2012年6月我在凉山州大运物流公司上班，2013年5月担任公司法人代表。大运物流公司主要经营汽车担保按揭，货物运输。汽车按揭主要是按揭大货车，2013年5月到现在通过我办理了一共14个汽车按揭业务，都是大车。主要是汇款到我交到大运物流公司财务上的我的私人账户上，通过财务转还凉山州商业银行和金信银行。大运物流公司和西昌银通融资担保股份有限公司是合作关系，因为大运物流公司在银行不能直接贷款，银行要求必须通过中介公司才能担保贷款，大运公司和西昌银通融资担保股份有限公司签有协议。我们公司经过我办理了一共四十多笔贷款。我总共在西昌银通融资担保股份有限公司自已打条子借了三百多万。这些钱通过西昌银通融资担保股份有限公司账户转到我们大运物流公司的财务上，然后我们公司财务去银行还款。都是转到我交给财务的私人账户农业银行卡(尾数1978、0477、6575)上。我们现在还欠西昌银通融资担保股份有限公司四百六十万零五千，有一百六十五万是前一任法人代表李成谋借的。我私人借了15万，其他的是以公司名义借的。西昌银通融资担保股份有限公司和大运物流公司是合作关系，西昌银通融资担保股份有限公司的老总陆勇也是大运物流公司的股东之一，有百分之十的股份。因为私对公账户不好打款，车主在乡镇上，银行不方便，银通担保公司是因为公对公的话时间太久，存私人账户上方便存取款。
2014年11月11日的供述:大运物流公司办理的按揭购车的车主是从今年三月份开始将按揭款打入我的保管在公司财务人员的农行卡上的。除了这张公司指定保管的我的私人银行卡外，我自己还有一张尾号为0477的农业银行卡在接收按揭还款。这张卡是我自己在今年1月份去办的，也是我自己在保管，因为公司要运行，我们财务上很多时候没有钱，所以我就自己办了一张卡，然后我给用户全部发了短信，内容是原来财务上的卡有变动，车主还按揭款就打在我的新办的卡上，后来，车主将这件事给公司的其他股东说了，股东向智、陈林问我，我才给他们讲了这件事。按揭买车的车主从办好卡到十月份，总共向我自己保管的农行卡上打来的按揭款有60万元左右。这些钱有30多万元我转给了财务保管的卡上的，剩下的20多万元公司开销了，主要是我自己进公司前买了一辆奥迪Q3，我私人买的。有十来万元用于这辆奥迪们的日常保养和开销了，主要是加油和保养、过路费，用车的单据都是我自己保管。这辆车的所有权是我私人的。剩下的公司开销和退用户的定金了。
在公司的客户中有几位是将按揭款打在我自己保管的银行卡内，但至今我未将这几笔按揭款交公司，一是刘显华打给我的一万六千元，还有赵云贵两个月的按揭款共两万零六百元，我收到后确实到现在都没交给财务。这两笔款具体我用在什么地方，怎么用的我记不到了，财务不知道这两笔钱是我用了。
25、川金达会审字〔2015〕355号审计鉴定报告，证实凉山州大运物流公司法定代表人赖勇在担任公司法人期间，利用职务便利，侵占资金1293393元。其中侵占车主按揭款、保险费等381090元、侵占借款912303元。
上述证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，在二审期间，上诉人对上述证据也未提出异议，本院对上述证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赖勇作为凉山州大运物流公司的法人代表，利用职务上的便利，将本单位现金人民币1293933元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。四川金达会计事务是已入了2015年度四川省全省法院委托鉴定专业机构备选库的，故辩护人提出金达会计事务所无司法鉴定资质，其出具的审计报告不宜作为定案依据的辩护意见，本院不予采纳。在案证据能相互印证，证实赖勇利用职务便利侵占大运物流有限公司的现金1293933元。故上诉人（原审被告人）赖勇及辩护人曲比阿乌提出赖勇没有非法占有银通公司91余万元，而是用于公司运营的辩护意见及辩护人提出赖勇将车主打给他的38万余元按揭构成款用于公司运营，并没有自己非法占有的辩护意见，本院不予采纳。在本案审理期间，最高人民法院对职务侵占罪的数额认定标准作了修改，修改后入罪数额标准比修改前高，按照从旧兼从轻的原则，适用新标准对上诉人赖勇进行量刑。本院为打击职务犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第十二条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院(2015)西昌刑初字第287号刑事判决书中对原审被告人赖勇犯职务侵占罪的定罪部份及责令被告人赖勇退还大运物流公司损失1293933元的部分；
二、撤销四川省西昌市人民法院（2015）西昌刑初字第287号刑事判决书中对原审被告人赖勇的量刑部份，即被告人赖勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年；
三、上诉人（原审被告人）赖勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产100000元人民币。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月3日起至2019年11月2日止。财产刑限在判决生效后三十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审 判 长 李 珺
代理审判员 马海木牛
代理审判员 伍 晓 英
二〇一六年五月十八日
书 记 员 李 燕