陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终1851号
上诉人（原审原告反诉被告）西安联威物资有限责任公司（一下简称联威公司），住所地西安市未央区东元路C区B座109室。
法定代表人赵胜利，总经理。
委托诉讼代理人岳忠，男，1970年10月1日出生，汉族，西安联威物资有限责任公司业务经理，住陕西省咸阳市秦都区。
委托诉讼代理人杨胜利，陕西方强律师事务所律师。
上诉人（原审被告反诉原告）陕西天荣房地产开发有限公司（一下简称天荣公司），住所地西安市莲湖区含光路甜水井2号中财大厦3层302室。
法定代表人谈吉国，总经理。
委托诉讼代理人ＸＸ，男，1977年12月27日出生，汉族，陕西天荣房地产开发有限公司员工，住陕西省华阴市。
上诉人联威公司因与被上诉人天荣公司买卖合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2017)陕0115民初3149号民事判决，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。
联威公司上诉请求：改判一审，驳回对方诉求，改判给付违约金14.6万元，支付钢材款25.4216万元。
天荣公司上诉请求：改判一审判决判令开具510.4393395万元的增值税发票；判令给付卸料费42210元。
一审查明：1、原、被告间钢材款的支付情况，原告主张被告未清偿，被告抗辩已超付。由于原、被告对双方间钢材的吨数、单价，应付货款没有争议，引起双方争议的主要事实：一是被告支付的钢材款是否包含钢材的吊卸费用。原告主张吊卸费应由被告负担，被告主张应由原告负担。根据原、被告间钢材销售合同在交货地点及吊装费负担条款中约定：“中建骊景苑项目部，吊运费供方负担”。本院认定吊装费用应由原告负担，且该事实亦为西安市未央法院已生效的(2013)未民二初字第01013号民事判决书确认。二是双方在合同约定的迟延支付的加价款，也就是违约金的约定是否过高。原告主张该约定不高，应依合同约定。被告主张该约定过高，应依法调整。根据原、被告间的8份合同，其中7份约定为：迟延付款应每天每吨加付5元，1份约定为：迟延付款应每天每吨加付7元。依据法律规定，当事人有权约定在一方不按时履行义务时应给对方支付一定的违约金，但该约定不得超过法律法规限定的范围。本案中如按原、被告对逾期支付加价的约定，以逾期付款1年为标准，所得每吨钢材加价款的总金额与每吨钢材价款之比折算为年利率后，逾期付货款时加价款占货款的比例已超过了36%的年利率，违反了法律的规定。因此，依法应调整到逾期付款一年形成的加价款总额不超过每吨钢材价款的20-30%的加价幅度内。据此，本院确定迟延支付时加价款调整为每天每吨加付3元。三是被告付款的清偿顺序，付款时是否应先扣减已产生的违约金后，余款再计算为支付货款。对此，原、被告合同没有约定，亦无法达成共识。对此问题，本院根据法律关于债务清偿顺序的规定，确定被告的付款应先支付已产生的加价违约金后，剩余的款方为支付的钢材款。四是关于未写明日期的以房抵钢材款协议书的签订日期。原告主张该协议书是2012年7月25日签订的，但没有证据证明其主张。被告主张签订日期是2012年7月24日，被告亦无证据证明其主张。依法本院以被告自认的日期确定该协议的签订日期为2012年7月24日。本院根据确认的证据及相关事实认定，2011年4月-8月间，原、被告先后签订了8份钢材买卖合同，原告向被告累计供应钢材1055.39吨，钢材总价款5104393.38元，被告通过转账方式支付原告钢材款3930360元，以房抵钢材款方式支付1599628元，总计支付原告钢材款5529988元。由于被告未按合同约定的货到付款方式支付货款，累计产生违约金（即加价款）309866.79元。被告已支付的钢材款扣减应支付的钢材款及应支付的加价款后，仍多支付115727.83元（详细计算见判决后附表）。2、对于以房抵钢材款协议中迟延支付违约金的问题。原告主张该违约金是双方自愿约定不高，应按约定执行。被告主张该违约金过高，应予调整。依据法律规定，合同双方有权约定违约时一方应支付的违约金，但不应超过法律的规定。该协议中约定迟延支付时应承担迟延支付的房屋价款20%的违约金，该比例超过法律规定的上线。本院依法调整为被告须按中国人民银行对迟延还款的规定承担迟延支付的违约责任，即按同期银行贷款利率的150%承担违约责任。3、以房抵钢材款协议中记载的下余钢材款数额及被告向原告支付房屋销售款的问题。对以房抵钢材款协议中载明的下欠钢材款数额。原告主张该载明的数据是双方对账后，结算形成的数额，是被告下欠钢材款的数额。被告抗辩双方间钢材买卖没有结算，协议载明的数额不能算是欠钢材款的数额。审理中，原、被告对各自的主张均无证据证明。但双方均认可该协议书是原告草拟提供的。根据相关证据，本院认定，该协议书为原告提供，协议书载明的下欠钢材款书写在协议的前部分，不是协议的条款。加之，没有证据证明原、被告间钢材买卖进行过结算，双方签订该协议书的目的是解决以房抵钢材款应抵偿的数额，而不是对双方间钢材买卖的结算。因此，该协议书载明的下欠钢材款数额不能成为确认被告欠原告钢材款的依据。原告协商以房抵钢材款1599628元，约定该款项在到被告账5日内支付原告，依法律规定该期日均不应包含当日。协议履行中，对现金销售款及抵押贷款销售的首付款，被告已支付原告。但对按揭贷款中2012年8月9日的250000元，被告于2012年9月4日支付原告3000000元，其中250000迟延支付20日，产生违约金1202.05元（250000x5.85%X20／365X150%=1202.05），50000元迟延支付8日产生违约金91.16元（50000X5.85%X8／365X150%=91.16）；2012年8月21日的300000元，被告于2012年11月13日支付原告200000元，迟延支付78日，产生违约金3750.41元（200000X5.85%X78／365X150%=3750.41），被告于2013年4月24日支付原告50000元，迟延支付241天，产生违约金3124.74元（50000X6.31%X241／365X150%=3124.74）；对2012年11月27日的贷款180000元，被告未支付原告。依本院计算，如被告全额支付以抵房钢材款的房款后就会出现多支付钢材119471.77元的情况。因此，被告该多支付的款项应在向原告支付售房款中扣除，且不应对该部分售房款承担迟延支付的违约责任。4、关于被告要求返还装卸费及开具增值税发票的问题。本院根据证据认定，被告没有证据证明其主张的该装卸费，并不包含在其向原告的总付款5529988元之内。原、被告钢材买卖合同中没有对开具增值税发票的问题进行约定，原告对被告支付的钢材款只出据了收条。5、对原告要求被告支付下欠钢材款的主张。被告抗辩已超付，不存在下欠的情况。本院依据相关证据认定，原告的该主张已被西安市未央区人民法院的生效判决否定，属重复起诉，且亦为本案计算证明不能成立。
一审认为，本案的争议焦点为原告要求被告支付房款、支付下欠钢材款并承担违约责任的诉讼请求及被告反诉要求原告退还多付钢材款、装卸费并开具增值税发票的反诉请求能否成立。本案中原、被告对是否多付钢材款产生差异的原因是双方对违约责任计算的标准差异。由于原、被告钢材买卖合同约定的迟延支付加价款，也就是违约金的数额超过法律的规定。本院依法调整后，经计算被告在以转账支付及以房抵钢材款后，已超付钢材款。因此，原告要求支付下欠钢材款的主张不能成立，被告的反诉成立，应予支持。但被告又存在有应向原告支付的售房款而没有支付的情况，故被告可在支付售房款时将多付款扣除，并对扣除的该部分房款不承担迟延支付的违约责任。以房抵钢材款协议书约定被告应在房款到账5日内将售房款支付原告。被告不按约定期限支付销售房款显属违约，应继续履行支付义务并承担因此而产生的违约责任。但双方在该协议约定的违约金过高，依法应调整为按同期银行贷款利率的150%承担违约责任。被告反诉要求原告开具增值税发票，因双方合同对此没有约定，加之对开具增值税发票属税务机关主管的范围，不是人民法院的受案范围，故对被告的此反诉请求，本院不作处理。对被告反诉要求原告退回装卸费的反诉请求，被告没有证据证明其主张，故对其该请求，不予支持。因被告反诉的请求在双方纠纷中一直主张并未放弃，故原告主张被告反诉主张已过诉讼时效的抗辩，不能成立，不予采信。
综上所述，对原告的请求部分予以支持，对被告的反诉请求部分予以支持，据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：
一、陕西天荣房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向西安联威物资有限责任公司支付售房款180000元及已产生的违约金8168.36元，并以64272.17元（180000元-115727.83元）为基数从2012年12月3日起至判决确定的给付之日止按同期银行贷款利率的150%向西安联威物资有限责任公司计付违约金。
二、西安联威物资有限责任公司在本判决生效之日起十内返还陕西天荣房地产开发有限公司多付钢材款115727.83元。
三、驳回西安联威物资有限责任公司的其他诉讼请求。
四、驳回陕西天荣房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9602元，由陕西天荣房地产开发有限公司负担3200元，西安联威物资有限责任公司负担6402元；反诉案件受理费5189元，由西安联威物资有限责任公司负担1039元，陕西天荣房地产开发有限公司负担4150元。
二审查明，一审查明基本属实。二审另查到：双方合同约定吊装费由联威公司负担；联威公司称吊装费应为每吨20元；抵账协议在先，双方关于钢材款的诉讼在后。
上述事实有询问笔录等在卷为证。
本院认为，上述事实表明，双方买卖关系明确，违约金问题一审已做适当调整，不宜变动；是否多付款问题，鉴于抵账协议与钢材款诉讼的先后关系，一审认定正确；因联威公司自认卸料费为每吨20元，故在天荣公司没有直接证据情形下，应以20元每吨予以考虑；增值税发票问题，合同没有约定，不应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持一审判决第一、二、三、四项；
二、本判决生效后十日内联威公司给付天荣公司卸料
费21105元；
二审案件受理费8959元由联威公司负担；2105元由联威公司负担1105元，天荣公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 童运军
审判员 张海荣
审判员 王 珂
二〇一八年四月四日
书记员 丁银银