贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终3304号
上诉人（原审被告）：罗忠权，男，1965年1月21日出生，汉族，住贵���省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：鲁培，贵州群众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李龙孝，男，1972年2月5日出生，穿青人，住贵州省纳雍县。
委托诉讼代理人：刘文，贵州省贵阳市花溪区中心法律服务所法律援助工作者。
原审第三人：王辉，男，1993年7月24日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区。
上诉人罗忠权因与被上诉人李龙孝及原审第三人王辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗忠权上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、罗忠权并��是雇主，李龙孝是由本案第三人王辉所委托的；二、李龙孝骨折并非是提供劳务受伤所致；三、关于李龙孝损失的计算问题：1、一审判决认定交通费1500元没有法律依据；2、鉴定费1900元，其中有700元是李龙孝个人进行道德，且该鉴定结论已经被推翻，非本案的证据；3、精神抚慰金过高；4、后续治疗费属于重复计算。
李龙孝辩称，在其受伤当天，是罗忠权送到医院并且交了住院费，警察来了之后又交了一次住院费，出院也是由罗忠权办的手续，并在出院记录上签字，因此其主张罗忠权就是雇主。
王辉述称，其与罗忠权是买卖合同关系，其需要加工原材料铁皮运输到加工厂成半成品后交给罗忠权，因此在拉原材料到加工厂的途中雇佣李龙孝，约定报酬为100元一天，一共雇佣了3个人，其与李龙孝直接洽谈了价钱，但是否付钱记不清。事发时其因有事不在场，故其打电话请罗忠权帮忙处理，其愿意承担对于李龙孝的赔偿责任。
李龙孝向一审法院起诉请求：1.罗忠权赔偿李龙孝医疗费60407.88元、误工费18000元、护理费9000元、住院期间生活补助费5700元、营养补助费6000元、交通费2000元、拐杖费100元、鉴定费1900元、残疾赔偿金45082.42元、精神损害抚慰金10000元；2.三期鉴定及治疗费以及后期治疗费3000元由罗忠权承担，前述共计人民币161190.30元；3、诉讼费用由罗忠权承担。
一审法院认定事实：2015年5月23日，罗忠权雇佣李龙孝等人在贵阳市花溪区桐木岭村鑫焰厨房设备有限公司场地上搬运铁块，罗忠权告知李龙孝搬运价格为每人50元，李龙孝同意后在搬运铁块过程中，因铁块滑落致其双下肢受伤。受伤当日，罗忠权将李龙孝送至贵州省职工医院治疗，入院诊断为：1、双下肢皮肤挫裂伤缝合术后；2、右大腿肌肉挫伤；李龙孝于2015年6月1日出院，住院10日，出院诊断为：1、双下肢皮肤挫裂伤缝合术后；2、右大腿肌肉挫伤；3、右胫骨平台粉碎性骨折；4、右侧腓骨头粉碎性骨折；5、左小腿软组织损伤。出院医嘱：1、禁止活动，继续规律治疗；2、不适随诊。李龙孝住院10日产生的医疗费用均由罗忠权支付，出院时亦由罗忠权签字办理出院手续。李龙孝于次日即2015年6月2日至2015年7月15日到贵阳市第四人民医院住院治疗44日，出院诊断为：1、右膝前交叉韧带断裂；2、右胫骨平台撕脱性骨折；3、右膝外侧半月板Ⅲ°损伤；4、右腓骨头骨折；5、右股骨内外侧髁骨髓水肿；6、接触性皮炎；7、左小腿皮肤裂伤清创缝合术后。出院医嘱：“……术后2周内拆除缝线。佩戴支具……。扶双拐患肢不负重下床活动……6—8周回我院专家门诊复查……”，此次住院产生医疗费55831.32元。李龙孝于2015年9月12日至9月15日到贵阳市第四人民医院住院治疗3日，出院诊断为：1、右胫骨平台骨折内固定术后；2、右前交叉韧带重建术后；3、右膝关节僵硬。出院医嘱：“……术后2周示伤口愈合情况拆除缝线……术后6—8周我院专家门诊复查……”，此次住院产生医疗费用4576.56元。李龙孝于2015年10月12日个人向贵州医科大学法医司法鉴定中心提出对其伤残等级进行鉴定，该中心于2015年11月2日作出贵医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第4562号法医临床鉴定意见书，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定意见为“李龙孝因外伤致右下肢损伤评定为九级伤残”，产生鉴定费700元。
2015年12月11日，花溪区贵筑社区服务中心云上居民委员会出具证明，记载“兹有李龙孝……从2013年9月至今在贵阳市××××组陇头石玉明家租房居住，未办理居住证”；2016年2月1日贵阳市公安局花溪分局派出所出具《出警记录》，记载“2015年5月29日10时许，李春报警称其父李龙孝在2015年5月22日14时许在贵阳市花溪区桐木岭村鑫焰厨房设备有限公司上班时由于材料倒塌受伤，其雇主罗老板将其送至医院治疗，现医院欠费，该雇主避而不见，民警到现场后，致电其雇主罗老板之妻涂明秀（女，身份证号）经民警调解，双方同意自行到医院协商）”。
审理中，李龙孝申请对其伤残“三期”及后期医疗费作鉴定，罗忠权申请对李龙孝伤残等级重新鉴定，一审法院依法于2016年7月13日委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年8月18日作出贵警院司鉴定中心（2016）法临鉴字第1041号法医临床司法鉴定意见书，根据最高人民法院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》规定，李龙孝现遗留右膝关节活动功���部分丧失的伤残等级为十级；因钝性外力致伤经手术等治疗后所需要后期内固定物取出术费用为2000元至3000元之间；所受损伤的误工期限为180日、护理期限为90日、营养期限为60日。产生鉴定费1900元，李龙孝支付1200元，罗忠权支付700元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合双方陈述及举证，归纳本案的争议焦点为：1、李龙孝与罗忠权及第三人之间是否形成劳务关系，承担责任的比例如何认定；2、李龙孝的损失如何认定。
关于焦点一：罗忠权辩称未与李龙孝形成劳务关系，系受第三人王辉委托处理李龙孝受伤的相关事宜，李龙孝虽亦未能提交直接证据证实与罗忠权形成雇佣关系，但从李龙孝个人陈述、提交的处警记录、罗忠权为其办理第一次出院事宜并支付全部医疗费用等综合分析，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提交的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，一审法院认为李龙孝提交的证据具有高度可能性，故对李龙孝与罗忠权口头约定按50元的价格为罗忠权搬运铁块，在为罗忠权搬运铁块的过程中遭受损害的事实存在予以认定，因此，罗忠权与李龙孝之间形成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，罗忠权对李龙孝所受损害应当承担赔偿责任。罗忠权辩称系接受第三人委托的事实现未能提交证据予以证实，因此，第三人王辉��本案中不承担责任，如罗忠权能够对接受委托的待证事实提供证据，可另案对第三人王辉行使追偿权利。对罗忠权辩称李龙孝受伤入院并未有骨折现象，从李龙孝第一次出院诊断到次日再次入院及出院的诊断、诊疗经过、医嘱及时间衔接综合分析，对李龙孝伤情系2015年5月23日受损所致符合实际，故对罗忠权辩称不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本案中，李龙孝作为完全民事行为能力人，对自己所从事的工作可能带来的安全隐患应当充分认识，其在从事本次搬运工作的过程中，未尽安全注意义务及采取相应的安全措施，导致自身受到人身损害，其个人应当承担相应责任。结合本案实际，一审法院酌情确定李龙孝自行承担40%责任，罗忠权承担60%的责任。
关于焦点二：对李龙孝损失，一审法院予以认定如下：1.医疗费，李龙孝主张医疗费60407.88元，有医疗票据为凭，一审法院予以支持；2.误工费，结合李龙孝鉴定误工期180日及参照2015年贵州省各行业平均工资42815元/年计算，对其误工损失予以认定为42815元÷365日×180日=21114.2元，李龙孝主张18000元，遵循自愿，予以支持；3.护理费，李龙孝主张9000元，结合李龙孝鉴定护理期90日，支持护理人员1人，参照贵州省上一年度服务业平均工资计算为28437元÷365日×90日=7011.86元，予以支持；4.住院期间生活补助费，李龙孝主张5700元，结合贵阳市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元∕天，李龙孝住院57日即5700元，予以支持；5.营养费，李龙孝主张6000元，结合鉴定营养期60日及贵阳市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元∕天，予以支持；6.交通费，李龙孝主张2000元，结合李龙孝就医地点、时间、次数实际出发，一审法院酌情支持1500元；7.拐杖费，李龙孝主张100元，根据医嘱符合其伤情实际，一审法院予以支持；8.鉴定费，李龙孝主张1900元，系两次鉴定实际产生，有票据为凭，一审法院予以支持；9.残疾赔偿金，李龙孝伤残等级经罗忠权申请重新鉴定评定为十级，故参照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入计算为22548.21元×20年×10%=45096.42元，李龙孝主张45082.42元，遵循自愿，予以支持；10.精神抚慰金，结合李龙孝伤残等级，一审法院酌情支持5000元；11.后续治疗费，结合鉴定意见“2000元至3000元之间”，一审法院酌定为2500元。上述11项费用共计153202.16元，罗忠权承担60%赔偿责任即为91921元。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律��干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、罗忠权于本判决生效之日起十日内赔偿李龙孝各项损失91921元。二、驳回李龙孝的其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3519元，由李龙孝负担1514元，罗忠权负担2005元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点在于：1、李龙孝与罗忠权之间是否形成劳务关系；2、一审判决认定的交通费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费是否正确。
关于争议焦点一。本案中，虽然罗忠权称李龙孝系王辉雇佣其搬运货物，王辉在二审审理中亦予以认可，但是除了罗忠权与王辉的口头陈述外，无其他书面证据予以佐证，并且综合全案证据得知，罗忠权多次参与处理李龙孝治疗事宜，根据证据的高度盖然性，一审判决认定罗忠权与李龙孝之间构成劳务关系并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二。对于交通费，李龙孝多次住院治疗，交通费属于必要支出费用，故一审判决认定1500元较为合理，本院予以维持。对于鉴定费，因一审判决并未采纳贵医大司法鉴定中心（2015）临鉴字第4562号法医临床鉴定意见书作为本案的定案依据，故该次��定的鉴定费700元不应由罗忠权承担，故本院仅支持李龙孝支付第二次鉴定的鉴定费用1200元。对于精神抚慰金，李龙孝因伤造成十级伤残，故一审判决认定5000元并无不当，本院予以维持。对于后续治疗费，李龙孝已于2016年9月12日至2016年9月15日在贵阳市第四人民医院进行了右侧胫骨螺钉内固定取出术，该治疗行为发生在第二次鉴定以后，李龙孝主张的医疗费已经包含了后续治疗费，故一审判决在此情况下仍认定其存在后续治疗费属认定事实错误，本院予以纠正。综上，李龙孝的经济损失应为150002.16元，罗忠权承担60%的赔偿责任即90001.3元。
综上所述，上诉人罗忠权的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初449号民事��决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初449号民事判决第一项为:罗忠权于本判决生效之日起十日内赔偿李龙孝各项损失90001.3元；
三、驳回李龙孝的其余诉讼请求；
四、驳回罗忠权的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费3519元，由罗忠权负担3000元，李龙孝负担519元。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 黄智静
审判员 陈 伟
二〇一七年九月十���日
书记员 雷 梅