江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终1163号
上诉人（原审原告）：钱忠友。
上诉人（原审被告）：顾成明。
委托诉讼代理人：余林，江苏堰平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泰州市姜堰区顾高镇人民政府，住所地泰州市姜堰区顾高镇双园路66号。
法定代表人：孔晓霞，该镇镇长。
委托诉讼代理人：万国松，顾高镇政府副镇长。
委托诉讼诉理人：钱越，江苏佑远律师事务所律师。
上诉人钱忠友、上诉人顾成明因与被上诉人泰州市姜堰区顾高镇人民政府（以下简称顾高镇政府）身体权纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院于2016年4月15日作出的(2015)泰姜顾民初字第00495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人钱忠友不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律不当。1、顾高镇政府应承担连带赔偿责任。钱忠友受雇于顾成明之前就在顾高镇政府从事相关保洁工作，后顾高镇政府于2013年10月1日将相关的道路卫生保洁工作发包给顾成明，但上诉人钱忠友并未与顾成明签订相关劳动合同。上诉人钱忠友所从事的工作均是由顾高镇政府安排。上诉人钱忠友与顾高镇政府存在雇佣关系；顾高镇政府将道路卫生保洁工作非法发包给没有相关资质的个人经营没有尽到监管的责任应承担连带赔偿责任。2、上诉人钱忠友的伤残赔偿金应按城镇标准进行赔偿。事故发生前钱忠友一直长期从事保洁工作，且每月进行工资结算，生活收入主要来源于非农业。3、上诉人钱忠友没有过错，不应当承担责任。事故发生与未穿反光背心无任何因果关系，且未约定工作时间，交通事故责任认定中钱忠友没有任何责任。请求撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审。
上诉人顾成明一审上述判决，向本院提起上诉称：1、一审认定上诉人顾成明系钱忠友的雇主错误。上诉人顾成明跟顾高城管中队的承包协议约定，负责垃圾清运工作的管理、检查，承包金7万元，全年发生费用58936元，其中人工费56420元，工具费1316元，保险费1200元，上诉人顾成明每月所得只有925元，显然不能认定为雇主。2、顾高镇城管中队事先拟定的承包协议第四条“承包期内的一切安全责任均由乙方负责与甲方无关”是推卸责任的不公平条款。3、一审认定钱忠友在从事环卫保洁工作过程中受伤，假定上诉人顾成明是雇主，判决顾成明承担垫付责任也没有法律依据。钱忠友违背上诉人工作时间的约定，夜间清运且不穿反光背心，危险系数极大。更重要的是钱忠友不是做工时被车辆所撞，而是在做工后回去途中被撞。法律没有规定雇员完成雇佣活动后，回去途中发生人身伤害，应当由雇主承担责任。请求二审驳回钱忠友对顾成明的诉讼请求。另顾成明针对上诉人钱忠友的上诉答辩称：钱忠友认为其与顾高镇政府之间存在雇佣关系是客观事实。其称顾高镇政府将道路卫生保洁工作非法发包给没有相关资质的个人经营没有尽到监管的责任，要求顾成明承担责任，没有相关事实和法律依据。
被上诉人顾高镇政府针对上诉人钱忠友的上诉答辩称：一、钱忠友与顾高镇政府不存在雇佣关系，顾高镇政府是将保洁工作发包给顾成明，是顾成明雇佣了钱忠友。钱忠友要求顾高镇政府承担连带责任没有法律依据；二、关于钱忠友提出应按城镇标准赔偿，对照钱忠友提供的证据，一审判决是正确的；三、关于钱忠友有无过错问题，请二审法院查明事实依法判决。请求二审法院驳回钱忠友要求顾高镇政府承担连带责任的上诉请求。同时顾高镇政府针对上诉人顾成明的上诉答辩称：一、顾高镇政府是将保洁工作发包给顾成明，是顾成明雇佣了钱忠友及其他保洁人员，所以不存在钱忠友与顾高镇政府存在雇佣关系的说法；二、顾成明认为承包协议第四条是不公平条款，顾高镇政府认为是没有法律依据的，合同是双方在平等基础上达成的，不存在不公平的说法；三、钱忠友并非是在从事环卫保洁工作时受伤，顾高镇政府坚持一审的观点。
钱忠友一审诉称：其受顾成明雇佣在229省道泰州市姜堰区顾高镇路段从事环卫工作。2014年7月6日4时42分左右，其在工作过程中驾驶人力三轮车由西向东行驶至顾高镇江扬大酒店门前时，与一辆由北向南行驶的二轮摩托车发生事故，致其受伤，事发后二轮摩托车驾驶人驾车逃逸，至今未查获。后钱忠友住院治疗被诊断为蛛网膜下腔出血、颅底骨折、右额骨骨折、右颧弓骨折等。其伤经鉴定为十级伤残。顾成明不具备从事环卫工作的相关资质，其承包的229省道顾高路段所有的环卫工作均由顾高城管中队发包，该中队属顾高镇政府管理。钱忠友受伤后，多次要求顾成明、顾高镇政府赔偿未果。请求判令：1、顾成明、顾高镇政府共同赔偿钱忠友医疗费28088.66元、住院伙食补助费600元、营养费1200元、护理费7200元、误工费18000元、交通费600元、残疾赔偿金51519元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费2289元，合计114496.66元；2、诉讼费用由顾成明、顾高镇政府承担。
顾成明一审辩称：1、其与钱忠友不存在雇佣关系，亦没有和钱忠友签订劳动合同；2、钱忠友发生交通事故时并不在工作时间范围内，受伤地点亦不在其清扫的责任路段，且钱忠友在事发时未按规定穿着反光背心，其对自身受伤有重大过错；3、钱忠友系农业户口，其按照城镇居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金不符合法律规定。综上，请求法院依法驳回钱忠友的诉讼请求。
顾高镇政府辩称：1、其与顾成明之间并非雇佣关系，而是加工承揽合同关系，在选任上无过错，不应承担赔偿责任；2、钱忠友发生交通事故时并不在工作时间范围内，受伤地点亦不在其清扫的责任路段，其受伤时并非为了完成清扫工作。综上，请求法院依法驳回钱忠友的诉讼请求。
一审法院认定事实：顾高镇政府所属的顾高城管中队与顾成明于2013年10月1日签订一份卫生保洁承包协议书，该协议书约定：顾成明负责东起229省道、西至殷野路的垃圾清运和卫生保洁，承包期限至2014年10月1日，在承包期限内的一切安全责任均由顾成明负责等。2013年10月1日，顾成明自行组织人员成立保洁队，从事上述路段的保洁工作。同年10月12日，钱忠友受顾成明的雇佣从事环卫保洁工作。2014年7月6日4时42分左右，钱忠友在从事环卫保洁工作过程中，驾驶人力三轮车由西向东行驶至229省道泰州市姜堰区顾高镇江扬大酒店门前路段时，与一辆由北向南行驶的二轮摩托车发生事故，致钱忠友受伤。事发后二轮摩托车驾驶人驾车逃逸，至今未查获。后经泰州市姜堰区公安局交通警察大队认定，肇事逃逸的二轮摩托车驾驶人应负事故的全部责任。钱忠友受伤后在泰州市第二人民医院进行治疗，共花费医疗费计28088.66元。事发后，顾成明已向钱忠友支付医疗费1000元。2015年9月15日，盐城市第四人民医院司法鉴定所作出盐市四院司鉴[2015]法临鉴字第1936号法医学鉴定意见书，认定钱忠友之伤构成X（十）级伤残，建议其休息（误工）期限180日，护理期限60日，营养期限60日。另查明：1、钱忠友为农业户口；2、顾成明未和钱忠友签订书面的路段保洁管护协议，顾成明与另外六名受雇佣从事环卫保洁工作的保洁人员签订的管护协议均约定工作时间为每日上午六时至八时，下午三时至五时。
一审认定以上事实，有卫生保洁承包协议书、泰州市顾高镇顾高村村民委员会证明、泰州市第二人民医院入院及出院记录、医疗费发票、司法鉴定费用票据、道路交通事故认定书、常住人口信息登记卡；交通事故现场照片；盐城市第四人民医院司法鉴定所法医学鉴定意见书及当事人的陈述等证据在卷予以证实。
一审法院认为：争议焦点1、顾成明、顾高镇政府对钱忠友身体受伤所造成的损失是否应当承担共同赔偿责任。顾成明虽未与钱忠友签订书面的用工合同，但钱忠友自2013年10月12日加入顾成明组建的保洁队从事环卫保洁工作，且其工资也由顾成明发放，双方已形成事实上的雇佣关系，对此顾成明在一审庭审中也予以认可。从现场照片及钱忠友的陈述可以看出，其受伤是在从事环卫保洁工作过程中，即便该清扫行为不在规定的工作时段之内，亦应当认定为从事雇佣活动中。钱忠友在从事环卫保洁工作的过程中，被第三人二轮摩托车驾驶员撞倒受伤，钱忠友在肇事者逃逸无法查找的情况下有权请求雇主承担赔偿责任。顾成明在承担赔偿责任后，可以向第三人二轮摩托车驾驶员追偿。关于顾高镇政府是否应当承担共同赔偿责任，原审法院认为，顾高镇政府已经将卫生保洁工作发包给顾成明，其与钱忠友之间并无直接的雇佣关系，钱忠友亦未能提供证据证明顾高镇政府在选任上存在过错，故顾高镇政府不应当承担对钱忠友的共同赔偿责任。
一审法院认为，争议焦点2、钱忠友自身是否应当承担相应的责任。从现场照片及道路交通事故认定书可以看出，钱忠友受伤时段为清晨，天气阴，视线并不好，其并未按照规定在早上六时至八时之间从事环卫清洁工作，且在工作过程中未穿着反光背心，其对自身安全疏于防范，对损害的发生存在过错，可适当减轻雇主的赔偿责任。综合本案具体情况，酌定由顾成明承担80%的赔偿责任，钱忠友自行承担20%的责任。
一审法院认为，争议焦点3、钱忠友的各项赔偿项目和赔偿标准是否符合法律规定？钱忠友主张的相关赔偿项目和赔偿数额应根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合当事人所举证据的证明力依法予以确定。
关于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。钱忠友向一审法院提交了泰州市第二人民医院的入院记录、出院记录、医疗费票据、费用清单，证明其共发生了医疗费28088.66元，应予确认。
关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。钱忠友住院30天，伙食补助费标准为20元/天，原审法院确认其住院伙食补助费为600元。
关于营养费，应根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。鉴定机构认为，钱忠友伤后60日需加强营养。营养费标准为20元/天。据此确认其营养费为1200元。
关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。鉴定机构认为，钱忠友伤后60日需要护理，予以确认。钱忠友主张护理费标准为120元/天，已超过姜堰地区的护工标准，原审法院酌情确定为100元/天。据此确认其护理费为6000元。
关于误工费，鉴定机构认为，钱忠友误工期以180日为宜，予以确认。钱忠友从事保洁工作，但未能提交最近三年平均收入的证据，误工费标准则可参照2014年其他服务业在岗职工平均工资收入标准44286元/年计算，钱忠友主张误工费标准为100元/天未超过上述标准，原审予以确认，据此确认其误工费为18000元。
关于残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村常住居民人均纯收入标准计算。钱忠友经鉴定机构评定为十级伤残，其为农业户口，事故发生时为64周岁，应按农村常住居民人均纯收入标准计算，为14958元/年×16年×10%=23932.8元。
关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。钱忠友未向原审法院提交交通费发生的相关票据。原审法院根据本案的具体情况，酌情确定其交通费为600元。
关于精神损害抚慰金，应以侵权行为致人精神损害造成严重后果为前提。钱忠友因事故导致颅脑损伤，且后遗神经功能障碍，其精神遭受了严重伤害，钱忠友主张精神损害抚慰金应予支持，但其主张精神损害抚慰金为5000元偏高，原审法院酌定为3000元。
关于鉴定费，应根据鉴定费票据进行认定。钱忠友申请对伤残等级进行司法鉴定，费用为2289元，双方对上述鉴定费用均无异议，予以确认。
综上，一审法院认为，钱忠友受伤所造成的损失合计83710.46元。根据案件实际情况，酌定由顾成明承担80%的责任，即66968.37元，扣除其已支付给钱忠友的1000元，还应当赔偿钱忠友65968.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、顾成明于判决生效后十日内赔偿钱忠友医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失合计65968.37元；二、驳回钱忠友的其他诉讼请求；案件受理费973.5元，钱忠友负担413.5元，由顾成明负担560元。
二审中，上诉人钱忠友未提供新证据。上诉人顾成明提供一份代为发放工资表拟证明上诉人顾成明是顾高镇政府保洁工作的召集人而非承包人，不是事实上的雇主。另顾成明申请证人李某、姚某到庭作证，两证人证明：顾成明只承包了1年并与我们签订了承包协议，工资一月600元，一年8000元，劳动工具发180元各人自己购买，顾成明为我们买了意外保险。如果有人检查，顾成明买早饭给我们吃。钱忠友是找吴书记说他家生活困难，后来让他来的。钱忠友负责转盘向东一段。对顾成明提交的代为发放工资表，证人说明该证据上的签名是他人代签而非证人本人签署，对领取的工资金额没有异议。经当庭质证，上诉人明确表示该证据是在一审开庭后形成，故该代为发放工资表非历史形成，只能证明顾成明的费用支出，不属于新证据，本院不予采信。
本院认为，本案争议焦点一是上诉人钱忠友、上诉人顾成明与被上诉人顾高镇政府三者之间的关系,即本案的赔偿责任主体的确定。
顾成明于2013年10月1日与顾高镇政府所属的顾高城管中队签订卫生保洁承包协议书一份，协议约定顾成明自行组织人员成立保洁队，负责东起229省道、西至殷野路的垃圾清运和卫生保洁，承包期限至2014年10月1日，在承包期限内的一切安全责任均由顾成明负责等。该协议顾高镇政府只要求顾成明交付工作成果，费用打包结算，至于顾成明费用如何支配、人员如何管理均与其无关，可见双方是典型的承揽合同关系。承揽人根据自己的意愿独立完成工作，其承揽合同的商业风险理当自行承担。顾成明与顾高镇政府的承揽合同内容与本案的钱忠友无直接关联，故非本案审查内容。
一审中钱忠友自述2013年10月12日受顾成明的雇佣从事环卫保洁工作。从证人的陈述亦佐证，虽钱忠友未与顾成明签订书面用工合同，且晚于证人李某、姚某等加入顾成明的保洁队，但与其他保洁工人同等待遇，故可以认定双方构成雇佣关系。而钱忠友叙述在加入顾成明保洁队之前，在顾高镇政府从事保洁工作，正因为其离开，雇佣关系不复存在。且涉案事故发生于受雇于顾成明期间，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故钱忠友的人身损害如发生在钱忠友从事保洁工作活动中，理当由顾成明承担赔偿责任。
本案争议焦点二是钱忠友的人身损害是否发生在其受雇佣所从事的保洁工作期间，钱忠友在雇佣活动中是否存在过错和是否应当承担责任。
顾成明提供相关人员的用工合同以证明劳动合同中对工作时间的要求，但并未做禁止性规定，且钱忠友涉案事故发生在夏日，钱忠友提早从事保洁工作符合常理。从事故发生现场图片可见，钱忠友的环保清洁车在现场，且其保洁范围与证人陈述一致，一审认定钱忠友在雇佣活动中受到伤害证据充分。但钱忠友在规定工作时间前即开始工作，时间较早，且因当日天气原因影响视线，又未按要求着反光背心装，未能注意自身安全，存在一定的过失。钱忠友主张自身无过错，因交通事故责任认定书并未明确其责任的观点不能成立。认定交通事故责任的原则是法定义务的优先原则，必须依法确认事故中各方当事人的法定义务，涉案交通事故对方逃逸，应当承担事故的全部责任。而本案民事责任认定应当适用过错认定原则，钱忠友虽非故意，但对其自身行为存在过错，依法应当承担相关责任。钱忠友一直在村镇从事保洁，对其赔偿标准并未提供其在城镇的相关证据，故对该项主张，本院亦不予支持。
综上，原审认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。上诉人钱忠友、顾成明所提出的上诉事实和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费973.5元，由上诉人顾成明负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年八月二十一日
书 记 员 袁高亮