贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)遵市法民初字第263号
原告贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区都司路（中天商务港）七楼。
法定代表人范秀珍，职务,经理。
委托代理人肖荣昌，贵州上善律师事务所律师。
被告贵州翔森投资置业有限公司，住所地贵州省贵阳市金阳科技产业园标准厂房辅助用房B310室，现住所地贵阳市金阳会展东路E栋十七楼。
法定代表人邓连英，总经理。
委托代理人邱金诚，贵州威驰律师事务所律师。
委托代理人游雯婷，贵州威驰律师事务所律师。
被告遵义市红花岗区深溪镇人民政府，住所地红花岗区深溪镇正街。
法定代表人杨显忠，镇长。
委托代理人王滢钦，贵州与之律师事务所律师。
原告贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称竞亿公司）与被告贵州翔森投资置业有限公司（以下简称翔森公司）、被告遵义市红花岗区深溪镇人民政府（以下简称深溪政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月10日立案受理，依法组成合议庭于2016年12月9日公开开庭进行了审理，原告竞亿公司委托代理人肖荣昌、被告翔森公司委托代理人邱金诚、被告深溪政府委托代理人王滢钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告竞亿公司诉称：原告经被告翔森公司组织的公开招标，中标承建被告深溪政府的《深溪古街文化旅游综合体项目》，并由被告翔森公司与原告签订了《深溪古街文化旅游综合体项目（立面改造）工程施工合同》（以下简称《施工合同》），中标价为15444971.97元，合同签订后，实际施工远远超过了中标价，2014年12月17日完工，经被告翔森公司组织验收后，按约定支付总量30%的工程款，并退还保证金100万元，2014年12月31日被告深溪政府组织竣工验收后应支付工程总量80%工程款，就按中标价计算，被告也应当支付原告工程款12355977.58元，并向原告退还保证金100万元，但截止到日前为止，被告共计只向原告支付750万元（包含退还100万元保证金），就按中标价计算80%，二被告尚欠原告5855977.58元未支付。在工程建设后期，原告才得知《深溪古街文化旅游综合体项目》系被告深溪政府委托被告翔森公司代为招标和签订合同，而且二被告对原告所完成的工程造价迟迟不予审计，因此，原告认为二被告均应对原告承担支付工程款及赔偿损失的义务，故向人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告向原告支付工程款5855977.58元；2、本案诉讼费用由被告承担。
本案审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、依法判令被告向原告支付工程款13924560.74元，并赔偿原告损失179790元，两项共计14104350.74元；2、本案受理费、鉴定费等全部诉讼费用由被告承担。主要事实及理由为：第一、关于所做工程量总价款及被告深溪政府已支付的工程款数额。在审理中，被告深溪政府又向原告支付150万元，被告深溪政府共计支付工程款900万元。经法院委托具有司法资质的机构鉴定，原告所做工程量价款为22924560.74元，在施工过程中，由于被告深溪政府没有协调好街道住户，街道住户不允许更换门窗等原因，造成了原告工程延误损失179790元（被告深溪政府签字盖章对延期一个月认可）。原告起诉之初，只要求被告按中标价80%支付进度款，其余以后结算，但在诉讼中，由于被告故意拖延，造成了期限延误。根据合同约定，已经到了全部付款期限，且经法院委托，已经对原告所做工程总量及损失进行鉴定，有了明确结论，故原告要求被告全额支付全部工程价款及损失共计14104350.74元。第二、关于本案被告翔森公司、深溪政府之间的法律关系。本案涉及的工程纠纷虽然是由被告翔森公司与原告签订了《施工合同》，但被告翔森公司是受被告深溪政府的委托对工程进行招投标，被告深溪政府授权被告翔森公司以翔森公司的名义与原告签订合同，组织施工并对工程进行施工管理，本案涉及工程实际的建设单位并不是被告翔森公司，而是被告深溪政府。在合同的实际履行中，全部是被告深溪政府直接与原告在履行合同，而且，在原告施工过程中，被告深溪政府也以政府文件的形式，明确收回了对被告翔森公司的授权委托，由其对原告直接履行合同。再从整个工程建设过程来看，也是被告深溪政府直接对原告在行使合同权利，履行合同义务。首先，在工程管理上，是被告深溪政府的工程负责人雷开选在对原告的施工进行管理，直接对接原告，由被告深溪政府对工期延误等具体事项进行确认。其次，工程签证、签单也是被告深溪政府参与，没有被告翔森公司参与。第三、在工程款的支付上，也是全部由被告深溪政府支付给原告的，被告翔森公司未支付，且被告深溪政府在诉讼过程中还向原告支付了工程款。
综上，被告深溪政府是实际的建设单位，且在合同履行过程中又明确收回了对被告翔森公司的授权委托，由其直接对原告行使权利，履行合同义务，所以应当由被告深溪政府继续履行合同，向原告支付工程款及赔偿损失。
被告翔森公司辩称：本案工程项目建设单位、业主是被告深溪政府，被告翔森公司与被告深溪政府是委托代理关系，本案应由被告深溪政府依法承担全部民事责任，被告翔森公司不应承担责任。2014年2月被告深溪政府获得遵义市红花岗区发改局关于深溪古街文化旅游综合体建设项目立项，建设地址深溪镇深溪村，建设规模及内容，面积300亩，分三期建设，总投资59486万元，一期投入4435万元，二期投入5051万元，三期投入5亿元，资金来源政府自筹。2014年3月1日被告深溪政府出具委托书，委托被告翔森公司开展该项目的招标投标工作，通过招标确定施工单位，由被告翔森公司与施工单位签订施工合同，并委托被告翔森公司对施工队伍进行管理和组织施工。被告深溪政府与被告翔森公司建立了委托代理关系。2015年5月31日被告深溪政府又以深府函【2015】54号文件，收回了对被告翔森公司的委托代理，解除了双方的委托关系。之后，本案施工项目全部由被告深溪政府自行管理。故被告深溪政府应承担责任，被告翔森公司不应承担责任。关于评估损失，是被告深溪政府的原因造成停工，且停工深溪政府也确认，所以该损失责任也应由深溪政府承担。我方公司与深溪政府的问题另行解决。综上，我方请求法庭依法驳回原告对被告翔森公司的诉讼请求。
被告深溪政府辩称：一、《施工合同》系由原告与被告翔森公司签订，是双方的真实意思表示，根据合同的相对性原理，《施工合同》只应对签订合同的双方产生法律约束力，对非合同订立方无法律约束力，因此原告要求被告深溪政府按照《施工合同》的内容履行合同义务，支付相关工程款没有事实和法律依据。二、被告深溪政府与被告翔森公司之间并未形成委托代理关系。根据《民法通则》、《合同法》关于委托代理关系的相关规定，代理关系是指代理人得到代理授权后，以被代理人的名义进行民事行为。但本案中，施工招投标等均是被告翔森公司以自己的名义进行实施，因此原告主张相关招投标活动及《施工合同》是被告深溪政府委托被告翔森公司实施没有事实和法律依据。三、原告主张的100万元保证金系由被告翔森公司收取，且根据原告竞亿公司与被告翔森公司签订的《施工合同》第三条约定，应在工程完工后30个工作日内由被告翔森公司退还给原告，因此在工程施工过程中支付的750万元全部应属于工程进度款，并不包括100万元保证金，相关保证金应由被告翔森公司按照合同约定的时间、条件和金额予以退还。综上，原告要求被告深溪政府支付工程款缺乏事实和法律依据，故请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。
经本院审理查明：2014年1月8日被告深溪政府（甲方）与被告翔森公司（乙方）签订《遵义深溪古镇文化旅游综合体项目招商投资合同》，一、项目名称为遵义深溪古街文化旅游综合体项目。建设内容及方案。遵义古街文化旅游综合体项目由三期内容构成，……。七、双方的权利义务。1、甲方的主要权利义务。（1）、本协议签订后，甲方协助乙方按照程序申报以上项目开发建设的文件并立项。……。2、乙方的主要权利义务。（4）、组织的建设施工单位必须具有相关法律规定的相应资质。……。2014年2月19日，被告深溪政府取得深溪古街文化旅游综合体建设项目立项，建设地址深溪镇深溪村，建设规模及内容：占地600亩，分三期建设。估算总投资59486万元（其中：一期投入4435万元；二期投入5051万元，三期投入50000万元）。资金来源：政府自筹。2014年3月1日，被告深溪政府出具委托书，委托被告翔森公司开展深溪古街文化旅游综合体项目招投标工作，通过招投标确定施工单位，由被告翔森公司与施工单位签订施工合同，被告深溪政府委托被告翔森公司对施工队伍进行管理，并组织施工。
2014年初发包方被告翔森公司与承包方原告竞亿公司签订《遵义市深溪古街文化旅游综合体项目（立面改造）工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同约定：一、项目概况及施工范围。1、工程名称遵义市深溪镇外立面风貌改造工程。2、地点遵义市深溪镇。3、承包方式为全包干（包括包工包料、施工用具及脚手架租赁费、原告所有人员工资及保险、福利、津贴、加班工资、差旅费、住宿费、办公费等）。4、质量标准为合格。5、工期：有效工期90日（以原告接到项目进场通知书之日起算）如遇不可抗拒的因素工期顺延。6、施工范围：按照政府提供审批通过的图纸施工。二、工程量及工程价款。1、本项目计划工程量约15000平方米，工程造价约1500万元（最终按照原告竞亿公司实施的工程内容及实际工程审计进行结算为准）。2、本工程按照被告深溪政府提供的施工图、外立面效果图及修改通知等为依据进行验收，本合同价款按照招标文件规定执行，《贵州省2004年装饰装修工程》定额计价取费，人工费按2011年564号文件调差，材料按市场价进行调差，工程量按实际施工工程量据实结算。3、工程完工后，由原告竞亿公司按验收程序组织监理、政府及被告翔森公司进行预验收后被告翔森公司支付原告竞亿公司本项目工程总造价的30%，再报请被告深溪政府组织验收并通知被告翔森公司，被告深溪镇政府组织质量监督站、监理单位、设计单位等对本工程进行验收，经验收合格后30个工作日内由被告翔森公司再支付原告竞亿公司本项目工程总造价50%的工程款，剩余工程款项待审计部门或审计部门委托具有资质的审计机构出具审计报告（由原告竞亿公司据实支付审计费）后30个工作日结清。三、保证金：本合同签订之日起3个工作日内，原告竞亿公司向被告翔森公司交纳项目履约保证金100万元。履约保证金在工程完工后30个工作日内一次性无息支付给原告（如30个工作日未组织初验，被告翔森公司无条件返还保证金）。其他约定：1、原告按国家法律法规交纳应交的税费。2、本合同经双方签字盖章且原告支付履约保证金100万元后立即生效，反之为无效合同。合同签订后，原告支付了被告翔森公司工程履约保证金。该工程于2014年2月19日开工。在本案受理前，被告深溪政府共计向原告竞亿公司支付工程款750万元，审理中被告深溪政府又向原告支付工程款150万元，被告深溪政府已共计向原告竞亿公司支付工程款900万元。2014年7月4日被告翔森公司（甲方）与原告竞亿公司项目部负责人文可成（乙方）签订《借款协议》，2014年6月12日至2014年8月27日该工程负责人文可成共计向被告翔森公司借款本金达350万元，协议约定：一、借款收取3%资金占用费。二、该借款用于深溪古街文化旅游综合体建设项目（立面改造）一期外立面改造项目，不得挪作他用。三、还款方式。待本工程完工结算确认后双方工程款结算时由乙方借到甲方的本金及资金占用费总和抵扣乙方应得工程款。2015年1月20日原告竞亿公司向被告翔森公司出具申请书，要求将上述借款350万元解除利息，转为工程款。被告翔森公司批示：借款请财务部核算后作工程款扣除。原告在施工过程中，因被告未协调好当地住户等原因，导致该工程延期一个月。该工程于2014年12月31日经过验收。2015年6月30日被告深溪政府作出《关于收回深溪古街文化旅游综合体建设项目招投标工作委托的函》（深府函[2015]54号文件）收回对被告翔森公司的招投标委托。对此，被告翔森公司作出发《关于<关于收回深溪古街文化旅游综合体建设项目招投标工作委托的函>的回函》，明确表示：同意收回委托，但对此引发的相关责任，被告翔森公司概不负责。
在本案审理过程中，原告申请对涉案工程造价及因被告原因使工期延误给原告造成的损失进行鉴定，经双方选定贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所鉴定，并于2016年11月28日出具司法鉴定报告，鉴定结论为：一、深溪古街文化旅游综合体建设项目（立面改造）一期工程总造价为22924560.74元。二、工程工期延误一个月所造成的损失为179790元。
上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提交的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证、《中标通知书》、《施工合同》、《关于深溪古街文化旅游综合体建设项目立项的批复》、《委托书》、《预验收报告》、《报告》、工程预验收参加人员签到单、单位工程质量竣工验收记录、整改回复单、工程质量验收会议结论、参加验收人员签到单、《部分工程量清单计价表》、工程报告单、《承诺》、《申请书》、《报告》、工程竣工结算资料、招标文件、中标通知书、施工组织设计及方案、竣工影相资料、结算书、隐蔽资料、工程联系单、竣工验收资料、工程竣工资料、地基与基础工程质量验收资料、地基与基础工程质量验收资料、主体结构质量验收资料、建筑装饰装修工程质量验收资料、建筑屋面工程质量验收资料、工程竣工图、施工质量管理资料、施工日志、工程安全竣工资料、红花岗区发改局区发改投资【2014】17号的文件、工程联系单、深溪镇政府深府通【2015】119号文件、司法鉴定意见书，被告翔森公司提交的立项书、委托书、收回委托的函、翔森公司回函、借款协议及支付凭证，被告深溪政府提交的深溪古街文化旅游综合体项目（立面改造）工程招投标公告、招标须知、中标通知书、《施工合同》、翔森公司的《承诺书》、项目投资合同等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。
本院认为，本案争议的焦点：一是原告与二被告以及二被告之间的法律关系；二是原告所做工程量工程价款为多少，工程延期损失为多少，工程款及损失应由谁承担，原告向被告翔森公司借款350万元应否在工程款中抵扣。
第一、关于本案争议的第一个焦点。被告深溪政府取得深溪古街文化旅游综合体建设项目立项后，与被告翔森公司协商，由被告深溪政府委托被告翔森公司对该工程进行招投标工作，并由其出具了委托书，而被告翔森公司接受委托后，实际开展了工作，由其负责招投标工作，通过招标与原告竞亿公司签订了《施工合同》，因此，被告深溪政府与被告翔森公司是委托关系，建设单位是被告深溪政府，施工单位是原告竞亿公司，已付工程款900万元也是由深溪政府支付，施工合同、委托书等证据能够相互印证双方的委托关系，以上《施工合同》及委托关系不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。被告深溪政府辩解被告翔森公司是投资人，双方并不存在委托关系的理由不成立，本院不予采信。被告翔森公司辩解的理由成立，本院予以支持。而文可成作为涉案项目负责人，实际系挂靠原告竞亿公司施工。
第二、关于本案争议的第二焦点。原告竞亿公司所做工程已经双方及监理单位验收，工程合格，且双方均无异议，符合双方约定工程款支付的条件。关于原告竞亿公司所做的工程量工程价款，经原告竞亿公司申请，本院委托具有工程鉴定资质的贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定单位于2016年11月28日出具司法鉴定报告，鉴定结论为：一、深溪古街文化旅游综合体建设项目（立面改造）一期工程总造价为22924560.74元。二、工程工期延误一个月所造成的损失为179790元，对该鉴定结论，原告予以认可，被告深溪政府、被告翔森公司对鉴定结论并未提出异议，本院对原告竞亿公司所做工程量工程总造价为22924560.74元，以及因被告原因导致原告工期延误所造成的损失共计179790元予以确认。因被告深溪政府已支付工程款900万元，被告尚欠工程款13924560.74元（22924560.74元-9000000元=13924560.74元），根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，被告翔森公司作为施工合同的相对方，应根据施工合同的约定承担上述支付工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告翔森公司未按合同约定而造成工期延误一个月也应承担其损失179790元。但因被告深溪政府、被告翔森公司之间是委托关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人”之规定，二被告均具有支付的义务，原告竞亿公司对选择由被告深溪政府还是被告翔森公司支付工程款、赔偿损失，原告具有选择权，原告竞亿公司在施工的过程中才知晓二被告之间的委托关系，而本案审理中，原告坚持要求本案实际建设单位即被告深溪政府承担本案责任，支付工程款及承担延误工期所造成的损失，该选择系其权利的处分，符合以上法律规定，本院予以支持，即由被告深溪政府支付原告竞亿公司未付工程款13924560.74元，赔偿原告竞亿公司损失179790元。被告深溪政府辩解除不应承担责任的理由不成立，本院不予采信。
关于本案被告翔森公司借给原告竞亿公司350万元应否抵扣本案工程款的问题。因该《借款协议》虽系被告翔森公司与原告竞亿公司该项目负责人文可成签订，借款汇入文可成账户，但双方约定该借款用于该项目，而文可成系挂靠原告竞亿公司，原告竞亿公司亦认可系竞亿公司借款，并于2015年1月20日出具《申请书》要求对其借款转为工程款，本案审理中被告翔森公司也要求抵扣工程，因此被告翔森公司主张的理由成立，本院予以支持，原告竞亿公司辩解不应抵扣的理由不成立，本院不予支持。抵扣后被告深溪政府还应支付原告工程款10424560.74元(13924560.74-350万元=10424560.74元),抵扣后,被告翔森公司可另案就350万元向被告深溪政府主张或双方进行结算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零三条第二款之规定，判决如下：
一、由被告遵义市红花岗区深溪镇人民政府在本判决生效后十日内支付原告贵州竞亿建筑工程有限公司工程款10424560.74元；
二、由被告遵义市红花岗区深溪镇人民政府在本判决生效后十日内支付原告贵州竞亿建筑工程有限公司损失赔偿款179790元；
三、驳回原告贵州竞亿建筑工程有限公司的其余诉讼请求。
案件受理费106426元，由原告贵州竞亿建筑工程有限公司承担26606元，被告遵义市红花岗区深溪镇人民政府承担79820元。
如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。
本判决书发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 周亚琼
代理审判员 冯洪波
代理审判员 马天彬
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 何永翠