四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终2834号
上诉人（原审原告）：成都市新蜀环卫工程有限公司,住所地：成都市新都区新都镇团结社区6组。
法定代表人：陈修菊，总经理。
委托诉讼代理人：李小丽，四川勤证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张辉明，男，1968年11月23日出生，汉族，住成都市新都区。
委托诉讼代理人：张金辉（系张辉明的哥哥），住成都市新都区。
原审第三人：林贞全，男，1963年4月1日出生，汉族，住成都市新都区。
上诉人成都市新蜀环卫工程有限公司（以下简称新蜀环卫公司）因与被上诉人张辉明、原审第三人林贞全确认劳动关系纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院（2017）川0114民初8059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
新蜀环卫公司上诉请求：撤销一审判决，改判新蜀环卫公司与张辉明不存在劳动关系。事实和理由：（一）一审判决对能够理清案件事实的关键证人宋某的证言不予采信是错误的。1.宋某的证言能够证明，张辉明因宋某嫌其动作慢应不愿意工作了，易某与张辉明关系很好便也不愿意工作了，宋某不得已便从林贞全处叫回了原搭档一起工作。2.现有证据不能证明ＸＸ明将张辉明调到林贞全处上班事实。ＸＸ明作为新蜀环卫公司的管理人员，其明知林贞全承包了新蜀环卫公司的部分垃圾清运工作，ＸＸ明并无权利给林贞全安排人等，而正是林贞全处正好缺人，ＸＸ明才将张辉明介绍给了林贞全，并非调动张辉明，易某对此所作证言具有明显的主观倾向性。（二）张辉明应当明知新蜀环卫公司已将新桥片区的业务承包给了林贞全，其系在为林贞全工作。即使林贞全未告知张辉明是在为其工作，也与新蜀环卫公司无关，并不能因此加重新蜀环卫公司的责任。且张辉明离开新蜀环卫公司后，公司就为其中止了原购买的雇主责任险，可见新蜀环卫公司也认为张辉明系自动离职等。（三）张辉明离开新蜀环卫公司后到林贞全处工作，其工资由林贞全发放，从事劳动的工具（电瓶车）也由林贞全提供，并接受林贞全的管理安排，张辉明与林贞全之间已存在雇佣关系，张辉明与新蜀环卫公司之间并不存在劳动关系。
张辉明辩称，新蜀环卫公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
林贞全述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
新蜀环卫公司向一审法院起诉请求：请求确认新蜀环卫公司与张辉明之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：张辉明从2016年4月份左右到新蜀环卫公司处从事垃圾清运工作，具体负责将垃圾铲上垃圾车。2016年6月暂停工作一段时间后又继续回到新蜀环卫公司和新蜀环卫公司员工宋某、易某配合进行垃圾清运。其中，宋某负责开垃圾车、张辉明和易某负责将垃圾铲上车，工作地点是桂湖片区老川陕路。2017年1月13日前夕，宋某、张辉明以及易某三人闹矛盾，主要原因是宋某嫌张辉明动作太慢。新蜀环卫公司员工ＸＸ明就对张辉明及易某说要把张辉明调到其他地方铲垃圾，问易某去不去。易某嫌距离太远了就不去。ＸＸ明又说给易某换一个搭档（原搭档为张辉明，两人一起配合将垃圾铲上车），易某也不同意，就于2017年1月13日左右离职了。易某离开后,张辉明继而也离开了搭宋某友，并于离宋某友两三天后到林贞全处工作（到林贞全处工作的时间为2017年1月15日左右，因林贞全陈述当月给张辉明结算了半个月的工资，该陈述与张辉明“歇了两天就去林贞全处工作”的说法相印证）。至于离开的原因，各方存在争议。新蜀环卫公司主张张辉明系自动离职，张辉明主张其系ＸＸ明喊其过去的，林贞全陈述是ＸＸ明把为其铲垃圾的人喊到其他地方铲垃圾后，林贞全这边缺人，ＸＸ明就把张辉明喊过来的。
在张辉明到林贞全处（范围为新都区新都镇新桥村、新军路、五桂小区、五桂立交）工作之前，张辉明与新蜀环卫公司存在劳动关系，张辉明的工资由新蜀环卫公司通过现金发放，每月工资3200元（2016年12月实领工资3000元）。张辉明到林贞全处工作后，工作内容是负责把垃圾铲上车，工资是由林贞全发放（工资数额是由林贞全自行决定发放多少），为每月3000元现金，接受林贞全的工作安排和管理，如此工作了几个月后，张辉明在工作中受伤。
新蜀环卫公司与林贞全于2016年6月4日签订《垃圾清运承包协议》，该协议约定新蜀环卫公司将新都区新都镇新桥村、新军路、五桂小区、五桂立交的垃圾清运工作承包给林贞全，承包费用为包干承包费8600元/月，当月承包费由新蜀环卫公司于次月25日前一次性现金支付。该协议第四条约定了安全责任，即在承包期内，林贞全对所有作业人员、车辆发生的一切安全责任事故负全权责任，林贞全在清运过程中损坏垃圾池周边设施均由林贞全负全责。林贞全在垃圾清运途中，应将垃圾车辆顶部遮盖，避免沿途撒漏，若由此发生的城管罚款等事项，责任由林贞全承担。该协议还约定了清运作业需达到的标准（垃圾日产日清等）、在承包期限内如遇综合整治、目标检查、临时任务等林贞全必须服从新蜀环卫公司安排，绩效考核的方法等。
协议签订后，林贞全自备垃圾车和工具开始从事上述几个地方的垃圾清运工作，因工作量大，需找人和其一起配合完成工作，林贞全自己对其找的人进行工资发放和工作安排管理，其本人以及和其搭档的人的上班时间不由新蜀环卫公司规定，但新蜀环卫公司负责验收的工作人员上班时间较为固定，这就决定了林贞全以及和其搭档的人工作时间固定在每天上午9点以前。只要完成工作内容，就可以提前收工。如果验收时存在问题，新蜀环卫公司验收的工作人员会找到林贞全要求其继续工作直至达到验收标准。新蜀环卫公司次月通过发工资的形式向林贞全支付费用8600元。
证人易某陈述，在2017年1月13日左右，存在其及张辉明和搭档宋某产生矛盾、宋某嫌张辉明做太慢且想把张辉明“幺了”（不让他干或不让他在原处干）的事实，也存在ＸＸ明要调走张辉明的事实。新蜀环卫公司、张辉明、林贞全以及证人均证实ＸＸ明是新蜀环卫公司员工。
一审另查明，张辉明曾向成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认张辉明与新蜀环卫公司之间存在劳动关系。2017年8月16日，成都市新都区劳动人事争议仲裁委员会作出新都劳人仲案字（2017）第0281号仲裁裁决，确认张辉明与新蜀环卫公司之间存在劳动关系。新蜀环卫公司认为仲裁委裁决错误，依法向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，新蜀环卫公司与张辉明在2017年1月13日前（离开宋某前）存在劳动关系，各方对此均无争议，故本案的争议焦点为在此之后新蜀环卫公司与张辉明是否存在劳动关系。而该争议焦点的核心问题是新蜀环卫公司关于张辉明在此之后系主动离职并与林贞全建立雇佣关系的主张是否成立。
针对这一问题，从主观上看，张辉明一直主张其系ＸＸ明喊其到林贞全处去工作，其去林贞全处工作之前，并不知道林贞全系承包了新蜀环卫公司的某些业务，其并未有主动离职的主观意愿。证人王某虽陈述张辉明离开宋某是因为想做高工资，但该陈述仅是证人揣测且与事实不符，事实上张辉明到林贞全处工作并未提高工资标准。故新蜀环卫公司未能直接证明张辉明主观上存在离职之意。
从客观上能否判断张辉明系自动离职且存在要解除与新蜀环卫公司劳动关系的问题。一、本案客观上存在ＸＸ明喊张辉明去林贞全处工作的事实。张辉明陈述其系ＸＸ明喊其到林贞全那里去的，林贞全陈述是ＸＸ明把为其铲垃圾的人喊到其他地方铲垃圾后，林贞全这边缺人，ＸＸ明就把张辉明喊过来的，易某陈述在2017年1月13日左右，因宋某嫌张辉明太慢而ＸＸ明要调走张辉明，前述张辉明、林贞全以及证人易某的证言能相互印证，可以认定张辉明确系ＸＸ明喊到林贞全处上班的。关于ＸＸ明喊张辉明到林贞全处上班是否属于私人介绍的问题，虽然新蜀环卫公司陈述ＸＸ明系管安全的普通员工，但张辉明、林贞全均陈述ＸＸ明是“当官的”、“主任”，且易某的证人证言也陈述当其及张辉明与宋某发生矛盾后，是ＸＸ明出面处理和协调，黄明华甚至还说可以给其换一个搭档。前述张辉明、林贞全及证人易某就此问题的陈述相互印证，能认定ＸＸ明存在代表新蜀环卫公司进行相应人事管理、人事协调的权力外观，进而认定其喊张辉明到林贞全处上班并非个人介绍行为，属于履行新蜀环卫公司职务的行为。前述两个事实能说明张辉明虽客观上到林贞全处工作，但去到林贞全处工作并非自愿离职而另行与林贞全建立所谓的雇佣关系，而是ＸＸ明喊张辉明到林贞全处工作的。二、张辉明离开宋某后，未到其他用人单位上班，其工作的场所仍属于新蜀环卫公司的工作场所，其工作的内容仍然是将垃圾铲上车、仍属于新蜀环卫公司作为环卫公司的主营业务范围。三、新蜀环卫公司虽没有直接管理张辉明，但新蜀环卫公司每天验收垃圾池的行为，实质是对林贞全及张辉明的约束，在张辉明不知林贞全与新蜀环卫公司系承包关系的情况下，结合前述第二点所述事实，客观上形成了新蜀环卫公司对张辉明进行间接管理、发工资的表象。
综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，在本案新蜀环卫公司并未向张辉明出具解除劳动合同相关手续、新蜀环卫公司无证据证明张辉明知晓林贞全系承包、且张辉明客观上仍在新蜀环卫公司的工作场所工作的前提下，新蜀环卫公司应举出充分证据证明张辉明系自动离职且存在解除与新蜀环卫公司间劳动合同的意思表示。但如前所述，新蜀环卫公司所提证据并不能充分证明张辉明于2017年1月13日离开宋某到林贞全处工作系自动离职且存在解除劳动合同的意思表示，故张辉明与新蜀环卫公司的劳动关系并未从张明辉离开宋某之时解除或发生变动，故直至张辉明在工作中受伤之时，张辉明与新蜀环卫公司的劳动关系仍一直存续。
据此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：确认新蜀环卫公司与张辉明之间存在劳动关系。案件受理费5元（已因适用简易程序而减半收取），由新蜀环卫公司负担。
本院二审期间，新蜀环卫公司围绕上诉请求申请证人何某出庭作证，拟证明张辉明是从新蜀环卫公司离职后到林贞全处工作。何某称，其因家里有事从新蜀环卫公司离职后去到林贞全处上班，后听宋某说张辉明不做了，其便又去宋某处工作了。何某并称，其知晓林贞全承包了新蜀环卫公司的部分业务等。张辉明质证称，其本人没有辞职，也没有向新蜀环卫公司写辞职信，何某所作证言不能达到新蜀环卫公司的证明目的。林贞全质证称，何某系宋某介绍来上班的。本院经审查，将结合本案其他证据，对该证人所作证言一并予以认定。
本院查明的其他事实与一审判决查明事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：新蜀环卫公司与张辉明之间是否存在劳动关系。对此，本院评判如下：
根据本案查明事实，林贞全在2016年6月4日与新蜀环卫公司签署协议，承包了该公司的部分垃圾清运业务。张辉明于2016年4月即在新蜀环卫公司从事垃圾清运工作，后在2017年1月13日去到林贞全处继续从事垃圾清运事务。新蜀环卫公司主张张辉明系自动离职后去到林贞全处工作，张辉明与林贞全建立雇佣关系等。对此，本院认为，首先，本案证据并未显示张辉明知晓林贞全是否承包了新蜀环卫公司的某些垃圾清运业务，且ＸＸ明作为公司的管理人员，张辉明、林贞全也陈述ＸＸ明为“当官的”、“主任”，而ＸＸ明客观上也确实存在喊张辉明去林贞全处工作的事实。第二，张辉明从新蜀环卫公司转至林贞全处工作后，仍然从事垃圾清运，其工作内容为新蜀环卫公司的业务范围组成，张辉明客观上仍在新蜀环卫公司的工作场所工作，且新蜀环卫公司每日通过验收垃圾池亦对张辉明进行了相应的约束管理。故基于以上评述，本案证据并不能足以证明张辉明离开宋某去到林贞全处工作具有从新蜀环卫公司自动离职的意思表示，故一审判决认定直至张辉明在工作中受伤之时，其与新蜀环卫公司的劳动关系仍然一直存续，并无不当。
综上所述，成都市新蜀环卫工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由成都市新蜀环卫工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔俊安
审判员 滕 洁
审判员 周 文
二〇一八年四月二十三日
书记员 文钧浩