山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁01民终5549号
上诉人(原审被告)：章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂，住所地山东省章丘市。
经营者：宫世浩，男，1986年7月20日出生，汉族，居民，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：于涛，男，1983年4月14日出生，汉族，山东华龄法律服务中心工作人员，住济南市，山东华龄法律服务中心推荐。
被上诉人(原审原告)：魏永光，男，1989年10月20日出生，汉族，居民，户籍所在地山东省桓台县，现住山东省章丘市山水泉城南城*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：汪林，山东清照律师事务所律师。
原审被告：康宁，男，1973年5月11日出生，汉族，居民，住山东省章丘市。
委托诉讼代理人：李笃胜，山东博睿律师事务所律师。
上诉人章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂（以下简称配件加工厂）因与被上诉人魏永光、原审被告康宁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服章丘市人民法院（2016）鲁0181民初字2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
配件加工厂上诉请求：撤销一审判决并在查清事实后改判驳回被上诉人魏永光的全部诉讼请求。事实与理由：一、魏永光所诉配件加工厂主体不适格。魏永光私自将车送到修理厂康宁处修理，属于重大过失。由于该厂的员工修理操作不当导致车突然启动向前开动。魏永光为避免车前行造成严重后果准备上前熄火，从而被前行车辆挤压在路边的电线杆上受伤。魏永光送车并非履行职务行为，配件加工厂雇佣魏永光只是让其开车送货，但汽车维修保养并不归其负责，而且宫世浩也从未安排魏永光去修车。魏永光不应以劳务关系起诉配件加工厂，而应以侵权为由起诉修理厂要求赔偿。所以本案被告主体不适格。二、一审判决认定事实不清，魏永光所负的责任比例过轻。在此次事故中魏永光有重大失误，原审法院认定其承担20%的责任明显较轻。三、护理费的计算标准不适当。魏永光住院期间由其岳父焦玉金对其进行看护，一审中提供了焦玉金个体工商户的营业执照，证明其收入；但该营业执照已到期，不能作为支持护理费的证据。综上，一审判决程序违法、认定事实不清楚，判决结果不公，请依法支持上诉人的上诉请求。
魏永光辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1、配件加工厂与魏永光在一审中的主体适格，魏永光系配件加工厂的雇员，其职务系司机，在履行司机送货行为过程中，其临时掌控的配件加工厂提供的涉案车辆出现故障，故前往配件加工厂指定的维修厂进行维修，系履行职务行为的延续。在该履行职务行为过程中，遭受第三人造成的伤害，理应由雇主承担赔偿责任，综上，一审法院认定的魏永光与配件加工厂之间系劳务关系、魏永光从事职务行为导致受伤的事实清楚，主体适格，适用法律正确。2、导致该事故发生的主要原因系第三人侵权而并非魏永光的行为导致，魏永光在本次事故中没有重大过失。在魏永光选择以劳务纠纷主张权利的本次诉讼中，一审法院认定配件加工厂承担80%的责任并无不当。3、关于护理费数额问题，护理人焦玉金的茶叶店至今仍是正常经营状态，在前几年的税务改革之后，针对小个体工商户，不再要求交纳地税，营业执照也并不是必须每年进行审报，因此一审法院认定护理费的数额适当。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
康宁述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。在一审中，魏永光选择了提供劳务者受害责任纠纷，放弃了侵权赔偿，故配件加工厂上诉的事实与理由均不成立。在本案中，魏永光具有明显的过错，一审庭审中对此已经明确陈述。对于护理费标准过高的问题，认可上诉人的上诉理由。
魏永光向一审法院起诉请求:要求配件加工厂赔偿魏永光各项损失共计133776.2元。其中，1.二次医疗费1万元；2.误工费，每天110元，按180天，为19800元；3.护理费，按25天，每天163.24元，为4081元，每天86.4元，按90天，共为11857元；4.二次误工费，每天110元，按30天，为3300元；5.二次护理费，每天86.4元，按15天，为1296元；6.残疾赔偿金，按年度31545元，计算20年，乘以10%，为63090元；7.被扶养人生活费，按年度19854元，计算16年，乘以10%，除以2人，为15883.2元；8.住院伙食补助费，每天50元，按25天，为1250元；9.营养费，每天50元，按60天，为3000元；10.交通费1000元；11.精神损害抚慰金2000元；12.鉴定费1300元。
一审法院认定事实：1.原被告之间的法律关系。根据原告魏永光提供的被告配件加工厂营业执照，该厂组成形式为宫世浩个人经营，一审法院认定宫念民非该厂经营者。自2015年10月开始，魏永光在配件加工厂开车，该厂认可，一审法院予以认定。魏永光与配件加工厂没有签订劳动合同，魏永光选择劳务合同法律关系提起诉讼，一审法院认定魏永光与配件加工厂之间，应为劳务合同法律关系。康宁非劳务合同主体，不应承担民事责任。配件加工厂认可，魏永光刚到厂的时候，工资每天100元，后来涨到每天110元，一审法院予以认定。2.魏永光修车行为，是否为职务行为。魏永光所修车辆为报废车辆，配件加工厂认可，一审法院予以认定。报废车辆，随时都有可能发生故障，魏永光作为配件加工厂的司机，对于报废车辆，到汽车修理厂进行维修，这本身就是司机的职责，且在工作时间，进行与司机职业相符的工作，符合雇主雇佣的目的，是为该加工厂谋利的意思表示。据此，一审法院认定，魏永光到汽车修理厂维修该加工厂报废车辆，为职务行为。3.魏永光受伤的事实情况。根据双方陈述，魏永光提供的章丘市中医医院住院病历、费用清单、原被告方通话录音可以认定，2015年12月27日上午,魏永光驾驶的配件加工厂车辆，出现故障，魏永光到康宁处修车。在修车过程中，车辆发生启动，魏永光上前准备熄火，以阻止车辆前行，被车辆挤压在路边的电线杆上。魏永光受伤后，到章丘市中医医院住院治疗25天，诊断为骨盆骨折并耻骨联合分离、骶骨骨折、尿道损伤。魏永光提供章丘市中医医院医疗费单据、费用清单，载明魏永光支付医疗费共56009.6元。宫念民代表该加工厂和康宁支付魏永光医疗费用56000元，魏永光认可。
根据魏永光提供的其自行委托的济南章丘司法鉴定所司法鉴定意见书（2016年4月18日），魏永光构成伤残十级，伤后误工时间180天，护理期限90日。住院期间2人护理，其余时间1人护理，营养期为伤后90日。二次手术取除骨盆内固定物费用需10000元，误工时间为30日，护理期间为15日，需1人护理。配件加工厂、康宁对司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，在指定的期限内，未提出书面鉴定申请，未预交鉴定费用。根据魏永光提供的鉴定费单据,魏永光支付鉴定费1300元。根据魏永光提供的户口本，魏永光女儿魏筱奕生于2013年5月7日。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。魏永光在雇佣活动中受到伤害，雇主配件加工厂依法承担民事责任。魏永光看到维修车辆突然启动，想要上前熄火，其本身非专业维修人员，应注意到突然启动的车辆存在危险，由于魏永光未尽注意义务，对损害发生也有过错。结合本案魏永光过错情况等因素，以魏永光承担20%的责任为宜。魏永光选择劳务合同法律关系，其余80%责任，应由劳务合同方配件加工厂承担责任。康宁非劳务合同相对方，不承担责任。关于住院伙食补助费，魏永光住院25天，按每天30元，为750元。根据魏永光提供的房产证、焦玉金个体工商户营业执照（零售茶叶），魏永光与妻子生活在章丘市山水泉城南城1号楼204室，相应的护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费，均应按城镇居民的标准计算。关于误工费，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。魏永光受伤于2015年12月27日，根据魏永光提供的司法鉴定意见书，魏永光定残时间为2016年4月18日，计算至定残日前一天，误工时间113天，二次手术取除骨盆内固定物，误工时间为30日，共计143天；配件加工厂认可魏永光刚到厂的时候，工资每天100元，后来涨到每天110元，按日平均105元，计算误工费，为15015元。关于护理费，魏永光主张护理人员是其妻子和岳父，根据魏永光提供的房产证、营业执照及税务登记证，魏永光岳父焦玉金从事茶叶零售行业，按上一年度山东省批发和零售业收入59641元，按魏永光主张的每天163.24元，焦玉金护理25天，护理费为4081元；魏永光妻子焦倩倩护理费，按魏永光主张的每天86.4元，不超过上一年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入标准，予以支持。魏永光妻子两次护理共105天，护理费为9072元；魏永光妻子及其岳父两人护理费共计13153元。关于残疾赔偿金，魏永光构成伤残十级，按10%，按上一年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入标准31545元，残疾赔偿金为63090元。关于被扶养人生活费，被扶养人魏筱奕生于2013年5月7日，按上一年度山东省城镇居民家庭人均生活消费性支出额19854元，计算16年，除以2人，魏永光构成伤残10级，按10%，被扶养人生活费为15883.2元，计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共为78973.2元。关于营养费，魏永光主张60日，不超过魏永光提供的司法鉴定意见书中的鉴定意见，结合本案情况，酌定为每天30元，营养费为1800元。魏永光所诉二次手术费1万元，有魏永光提供的司法鉴定意见书证明，一审法院予以支持。关于交通费，结合本案情况，酌定为100元。鉴定费1300元，由魏永光提供的鉴定费票据证明，予以支持。以上，配件加工厂按80%承担，分别为住院伙食补助费600元、误工费12012元、护理费10522.4元、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）63178.56元、鉴定费1040元、交通费80元、二次手术费8000元、营养费1440元。关于精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。结合本案情况，酌定精神损害抚慰金1000元。魏永光支付医疗费56009.6元，按80%承担，医疗费为44807.68元，其中，配件加工厂的宫念民经手支付56000元，从上述款项中扣除。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。配件加工厂、康宁对魏永光提供的司法鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，在指定期限未提出书面申请，未预交鉴定费，承担举证不能的法律后果。
综上所述，关于魏永光的诉讼请求，魏永光、配件加工厂均应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光住院伙食补助费600元；二、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光误工费12012元；三、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光护理费10522.4元；四、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）63178.56元；五、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光鉴定费1040元；六、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光交通费80元；七、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光营养费1440元；八、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光二次手术费8000元；九、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光精神损害抚慰金1000元；十、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光医疗费44807.68元；十一、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂、康宁已支付原告魏永光56000元，从上述款项中兑除；十二、驳回原告魏永光对被告康宁的诉讼请求。案件受理费2975元，由原告魏永光负担1047元，被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂负担1928元；保全费1220元，由原告魏永光负担465元，被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂负担755元。
一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人配件加工厂提交司法鉴定申请书，请求对魏永光的如下事项进行重新鉴定：1、伤残等级，2、住院期间护理人数，3、出院后需休息天数、护理天数和人数，4、二次手术费、住院天数、护理天数和人数，5、二次手术出院后休息天数。本院经审查认为，一审庭审中配件加工厂对魏永光提供的司法鉴定意见书虽有异议，并要求重新鉴定，但未在一审法院指定期限内提交书面申请、预交鉴定费，应承担举证不能的法律后果；故对其于二审中提交的重新鉴定申请，本院不予准许。
本院认为，本案的争议焦点：1、魏永光诉配件加工厂主体是否适格；2、一审法院认为魏永光在本案中承担20%的责任是否妥当；3、魏永光护理费的计算标准是否妥当。
关于焦点1，本院认为，配件加工厂与魏永光虽未签订劳动合同，但事实上确已形成劳务合同关系，配件加工厂亦认可向魏永光支付劳动报酬，故一审法院认定二者之间系劳务合同法律关系妥当。基于劳务合同法律关系，魏永光在工作期间将所驾驶的配件加工厂故障车辆送至修理厂维修是履行其作为配件加工厂司机的职责，符合雇主的用工目的，一审法院认定为职务行为亦无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，魏永光起诉配件加工厂符合规定，主体适格。魏永光是在提供劳务过程中遭受人身损害，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，一审法院认为属于劳务合同纠纷不当，应予纠正。配件加工厂的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点2，本院认为，被上诉人魏永光作为成年人，在需维修车辆意外启动具有危险性的情况下，其并非专业维修人员仍上前熄火，对自身安全未尽到足够的注意义务，对自身受伤具有过错。一审法院酌定由魏永光自行承担20%的责任适当。配件加工厂上诉称魏永光承担责任比例过轻的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点3，魏永光虽然在一审中提供焦玉金个体工商户营业执照（零售茶叶）及税务登记证，但已超过有效期。国务院颁布的《个体工商户条例》(2016年2月6日修正)第十三条第一款规定：“个体工商户应当于每年1月1日至6月30日，向登记机关报送年度报告。”第二十四条规定：“在个体工商户营业执照有效期内，有关行政机关依法吊销、撤销个体工商户的行政许可，或者行政许可有效期届满的，应当自吊销、撤销行政许可或者行政许可有效期届满之日起5个工作日内通知登记机关，由登记机关撤销注册登记或者吊销营业执照，或者责令当事人依法办理变更登记。”魏永光辩称其岳父焦玉金作为护理人员之一，系小个体工商户，不再要求交纳地税，营业执照也并非必须每年进行审报，但其并未提交证据予以证实，不能有效证明其岳父在魏永光住院期间因护理而减少经营收入的事实，对其辩称不予采信。故，一审法院确认焦玉金作为护理人员的护理费数额不当，应予纠正。鉴于魏永光构成十级伤残，由其岳父作为护理人员之一并无不当，根据上一年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入标准，本院酌定其岳父作为护理人员的护理费为每日86.4元，共计2160元（86.4元/天×25天）；加上魏永光之妻两次护理共105天的护理费9072元，共计11232元。据此，配件加工厂应赔偿魏永光护理费8985.6元（11232元×80%）。故配件加工厂对护理费的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，除对护理费的数额计算有误外，一审判决其他内容认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持章丘市人民法院（2016）鲁0181民初字2789号民事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二项及案件受理费、保全费的负担，即：“一、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光住院伙食补助费600元；二、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光误工费12012元；四、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）63178.56元；五、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光鉴定费1040元；六、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光交通费80元；七、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光营养费1440元；八、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光二次手术费8000元；九、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光精神损害抚慰金1000元；十、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光医疗费44807.68元；十一、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂、康宁已支付原告魏永光56000元，从上述款项中兑除；十二、驳回原告魏永光对被告康宁的诉讼请求。案件受理费2975元，由原告魏永光负担1047元，被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂负担1928元；保全费1220元，由原告魏永光负担465元，被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂负担755元。”
二、撤销章丘市人民法院（2016）鲁0181民初字2789号民事判决第三项，即：“三、被告章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于判决生效之日起10日内赔偿原告魏永光护理费10522.4元；”
三、上诉人章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人魏永光护理费8985.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2975元，由上诉人章丘市明水守印电动三轮车配件加工厂负担2900元，被上诉人魏永光负担75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵军蒙
代理审判员 王德强
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 刘 翔