湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘12刑终79号
抗诉机关湖南省中方县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘有良（外号“大毛”），男，1967年7月10日出生于湖南省中方县，汉族，小学文化,农民，住中方县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月20日被刑事拘留，2016年5月27日被逮捕。现押怀化市看守所。
上诉人（原审被告人）杨龙平（外号“小杨”），女，1966年12月12日出生于湖南省保靖县，瑶族，初中文化，农民，住怀化市鹤城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月22日被刑事拘留，2016年5月27日被逮捕。现押怀化市看守所。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人潘有良、杨龙平犯贩卖毒品罪一案，于二〇一六年十二月二十九日作出（2016）湘1221刑初87号刑事判决。湖南省中方县人民检察院提出抗诉,原审被告人潘有良、杨龙平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员张夏娴、周杰出庭履行职务。上诉人潘有良、杨龙平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省中方县人民法院认定：被告人潘有良与被告人杨龙平系男女朋友关系，两人均为吸毒人员。为获取共同生活所需开支，潘有良、杨龙平购得海洛因进行分装后多次向他人贩卖。具体犯罪事实如下：
1、2016年2月8日8时许，潘某1打电话联系潘有良购买海洛因，随后由杨龙平将一小包海洛因送至中方县中方镇荆坪村甩田组潘某1家外面的马路上，以30元卖给潘某1；
2、2016年2月9日9时许，潘某1再次打电话联系潘有良购买海洛因，随后由杨龙平将一小包海洛因送至中方县中方镇荆坪村甩田组潘某1家外面的马路上，以30元卖给潘某1；
3、2016年4月中旬的一天，潘有良在中方县中方镇荆坪村荆坪家园东侧芷荆西路上以40元向潘某2贩卖一小包海洛因。
2016年4月15日，潘有良、杨龙平因涉嫌吸食毒品被口头传唤至中方县公安局中方派出所，民警从杨龙平随身携带的手提包内提取到一本笔记本及一台电子称，同时从其右侧上衣口袋内提取到一小包海洛因疑似物。经称量，该小包海洛因疑似物净重0.12克，从中检出海洛因成分。
原判认定上���事实的证据有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见及辨认笔录等。湖南省中方县人民法院认为:被告人潘有良、杨龙平的行为已构成贩卖毒品罪，其中被告人潘有良多次贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。在共同犯罪中，被告人潘有良、杨龙平均系主犯。被告人潘有良、杨龙平能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人潘有良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人杨龙平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
湖南省中方县人民检察院抗诉提出：潘有良向潘某2贩卖毒品，应当认定为潘有良和杨龙平的共同犯罪事实，杨龙平多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，原判对杨龙平的犯罪事实认定错误，导致适用法律错误，���刑不当，建议依法改判。
潘有良上诉提出：自己在共同犯罪中起次要作用，系从犯；一审法院认定其贩卖毒品属情节严重不当；原判量刑过重，请求减轻处罚。
杨龙平上诉提出：自己在共同犯罪中起次要作用，系从犯；原判量刑过重，请求减轻处罚。
湖南省怀化市人民检察院支持湖南省中方县人民检察院的抗诉意见。
经审理查明:上诉人潘有良、杨龙平均系吸毒人员，两人自2015年开始同居。2016年2月8日至2016年4月期间，潘有良、杨龙平以贩养吸，由杨龙平出资，共同购买海洛因，之后两人进行分包，贩卖给吸毒人员潘某1、潘某2，所获毒资均由杨龙平保管，用于两人共同开支。具体犯罪事实如下：
1、2016年2月8日8时许，潘某1电话联系潘有良购买海洛因，随后杨龙平将一小包海洛因送至中方县中方镇荆坪村甩田组潘���1家外面的马路上，以30元卖给潘某1；
2、2016年2月9日21时许，潘某1电话联系潘有良购买海洛因，随后杨龙平将一小包海洛因送至中方县中方镇荆坪村甩田组潘某1家外面的马路上，以40元卖给潘某1；
3、2016年4月中旬的一天，潘有良在中方县中方镇荆坪村荆坪家园东侧芷荆西路上以40元向潘某2贩卖一小包海洛因。之后潘有良将40元毒资交由杨龙平保管，用于两人共同开支。
2016年4月15日，潘有良、杨龙平因吸食毒品被口头传唤至中方县公安局中方派出所，民警从杨龙平的手提包内提取到一本账本和一台电子秤，同时从其右侧上衣口袋内查获一小包海洛因疑似物。经称量该包海洛因疑似物净重0.12克，从中检出海洛因成分。
上述事实，有经一、二审庭审质证、查证属实的以下证据证明：
1、抓获经过情况说明，证明潘有良��杨龙平归案的时间、地点及经过。
2、中方县公安局中公（中）证保决字（2016）28号证据保全决定书、证据保全清单及收缴物品清单，证明从杨龙平身上查获的海洛因疑似物的保全及收缴情况。
3、现场称量记录，证明从杨龙平身上查获的海洛因疑似物净重0.12克。
4、怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴(理化)字（2016）255号物证检验报告，证明从杨龙平身上查获的海洛因疑似物中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因、咖啡因、吡拉西坦、烟酰胺成分。
5、中方县公安局中公（中）公检（2016）23、24号现场检测报告书，证明潘有良、杨龙平的尿液样本经现场检测二乙酰吗啡呈阳性。
6、现场指认笔录、现场示意图及现场照片，证明案发现场及概貌。
7、户籍资料，证明潘有良、杨龙平的基本身份情况。
8、通话详单，证明潘有良（手机号码131××××3573）、杨龙平（手机号码139××××8569）、潘某1（手机号码131××××5575）的通话情况。
9、辨认笔录，证明经混合辨认，杨龙平指认潘某1外号“关棒”，是向其购买毒品的人，潘某1指认杨龙平是向其贩卖毒品的人。
10、证人潘某1（外号“关棒”）的证言，证明潘某1曾多次在潘有良手中购买海洛因，但能记得清楚的有3次。2016年2月7日23时许，潘某1在潘有良家向潘有良购买了50元的海洛因，杨龙平当时在场。2016年2月8日7、8时许，潘某1电话联系潘有良购买海洛因，后杨龙平将一个重约0.04克海洛因小包子送至潘某1家门口的田坎处，潘某1付给杨龙平50元。2016年2月9日上午，潘某1电话联系潘有良购买海洛因，后杨龙平将一个重约0.04克海洛因小包子送至潘某1家门口的田坎处，潘某1付给杨龙平50元。潘某1的手机号码是131××××5575。
11、证人潘某2（外号“大毛”）的证言，证明2016年4月14日16时许，潘某2在中方县中方镇荆坪家园门口碰到潘有良，潘有良卖给潘某2一个重约0.03克的海洛因小包子，潘某2付给潘有良40元。
12、上诉人潘有良供述，潘有良与杨龙平系同居关系。两人以贩养吸，共同贩卖毒品，购买毒品的钱由杨龙平出，贩卖毒品所得也由杨龙平保管。2016年2月8日、9日，潘某1先后两次电话联系潘有良购买毒品，每次均由杨龙平将一个重约0.03克的海洛因小包子送至中方县中方镇荆坪村甩田组潘某1家外面的路上，以50元卖给潘某1。2016年4月15日15时许，潘某2打潘有良电话，潘有良在中方县中方镇荆坪村荆坪家园门口潘某2的车上卖给他一个海洛因小包子，约0.03克，潘某2付毒资40元。当日，潘有良和杨龙平在家吸食毒品时被民警带至派出所。131××××3573的手机号码系潘有良使用，139××××8569的手机号码由杨龙平使用。
13、上诉人杨龙平供述，杨龙平与潘有良自2015年开始同居。两人以贩养吸，由杨龙平出资购买毒品，贩卖毒品所得由杨龙平保管。2016年2月上旬，潘某1先后两次电话联系潘有良购买毒品，之后由杨龙平将一个重约0.03至0.04克的海洛因小包子送至中方县中方镇荆坪村甩田组潘某1家外面的路上，第一次得毒资30元，第二次得毒资40元。杨龙平的手机号码是139××××8569。
本院认为：上诉人潘有良、杨龙平违反国家毒品管理法规，多次贩卖海洛因，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人潘有良、杨龙平起主要作用，系主犯。上诉人潘有良、杨龙平能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。湖南省中方县人民检察院提出“潘有良向潘某2贩卖毒品，应当认定为潘有良和杨龙���的共同犯罪事实，杨龙平多次贩卖毒品，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，原判对杨龙平的犯罪事实认定错误，导致适用法律错误，量刑不当，建议依法改判”的抗诉意见，经查，潘有良和杨龙平以贩养吸，由杨龙平出资，共同购买海洛因，两人分包后贩卖给吸毒人员，所获毒资均由杨龙平保管，用于两人共同开支，潘有良、杨龙平的行为系共同犯罪，潘有良向潘某2贩卖毒品，系潘有良和杨龙平的共同犯罪事实，杨龙平多次贩卖毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，故湖南省中方县人民检察院的抗诉意见及湖南省怀化市人民检察院支持抗诉的意见均成立，本院予以采纳。上诉人潘有良提出“一审法院认定其贩卖毒品属情节严重不当”的上诉意见于法无据，不予采纳。上诉人潘有良、���龙平提出“两人在共同犯罪中起次要作用，系从犯”的上诉意见与事实不符，本院不予采纳；提出“原判量刑过重，请求减轻处罚”的上诉意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑潘有良、杨龙平的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对潘有良的量刑并无不当，对杨龙平的量刑过轻，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
原判对上诉人杨龙平的犯罪事实认定错误，导致适用法律错误，量刑不当，应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持湖南省中方县人民法院（2016）湘1221刑初87号刑事判决第（一）项中对上诉人潘有良的定罪量刑部分和第（二）项中对上诉人杨龙平的定罪部分，撤销对上诉人杨龙平的量刑部分；
二、上诉人杨龙平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月22日起至2019年4月21日止。罚金限于判决生效后30日内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑步鸿
审 判 员 姚 健
审 判 员 龚 琰
二〇一七年六月二十七日
代理书记员 禹 治
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑���》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判��事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。