江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终802号
上诉人（原审原告）：葛曙明，男，1965年10月1日生，汉族，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许可璇，江苏三法律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐达海，男，1963年9月12日生，汉族，住江苏省灌南县。
委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许可璇，江苏三法律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：梁井东，男，1969年11月11日生，汉族，住江苏省南通市。
委托诉讼代理人：朱军，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许可璇，江苏三法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏省交通工程集团有限公司，住所地江苏省镇江市东吴路55号。
法定代表人：仲义正，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何明，江苏南昆仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏省交通工程集团有限公司镇江分公司，住所地江苏省镇江市丹徒区谷阳镇千里村。
法定代表人：鞠金虎，该公司经理。
委托诉讼代理人：何明，江苏南昆仑律师事务所律师。
原审原告：唐开洲,男,1967年11月18日生，汉族，住江苏省连云港市灌南县城新文化家园Ｃ区。
上诉人葛曙明、徐达海、梁井东因与上诉人江苏省交通工程集团有限公司（以下简称交通工程公司）、江苏省交通工程集团有限公司镇江分公司（以下简称镇江分公司）、原审原告唐开洲建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐达海及葛曙明、徐达海、梁井东的共同委托诉讼代理人朱军、许可璇,上诉人交通工程公司及镇江分公司的共同委托诉讼代理人何明到庭参加诉讼。原审原告唐开洲经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
葛曙明、徐达海、梁井东上诉请求：1.在一审判决给付工程款的基础上增加给付8128624元工程款及相应的利息；2.一、二审诉讼费用由交通工程公司、镇江分公司负担。事实和理由：1.《沂南船闸土方作业队矛盾协调会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中的土方工程量仅指沂南船闸主体工程的土方工程量，鉴定报告中遗漏计算桥梁、水利等土方工程量，同时还遗漏计算二次挖运的土方工程量。鉴定机构根据《会议纪要》确定的130万立方米的挖方和83万立方米的填方，采用“平衡计算法”推算出的借土回填工程量为271999.53立方米错误，比实际的借土回填工程量少。2.一审法院遗漏计算鉴定报告的补充说明中认可的“挖方每方增运1KM”的工程量。3.鉴定报告中合同单价的计取标准错误。案涉合同单价不应当在扣除镇江分公司与陕西分公司之间协议约定的4.5%管理费和3.5%税金的基础上扣除陕西分公司与土方作业队约定的8.62%的管理费，正确的合同单价计取标准应为工程量清单价*（1－8.62%）。4.鉴定报告的补充说明中确认的计划外土方运输费182076元，一审法院对此不予认定错误。5.一审判决将《新沂河枢纽工程沂南船闸土方及道路工程合作协议》（以下简称《合作协议》））确认的前期工程量180万元全部认定为已付工程款错误，其中的70万元因《合作协议》中明确约定由陕西分公司追回，故不应当认定为已付工程款。6.一审判决要求葛曙明、徐达海、梁井东另行主张40万元保证金错误。
交通工程公司、镇江分公司辩称，1.《会议纪要》确认的是沂南船闸工程的所有土方总量。鉴定报告中的“借土回填”指的是《新沂河枢纽工程沂南船闸土方及道路工程的施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）中约定的二次挖运及缺方回填，不存在遗漏计算二次挖运的土方工程量。2.根据《协议》第三条的约定，一审判决认定的合同单价正确。3.葛曙明、徐达海、梁井东要求增加计算182076元的运输费用的理由不能成立。土方结算时运输费用包含在土方价格中，且该笔费用发生时间为2009年1至3月期间，根据陕西分公司与葛曙明等人签订的《合作协议》第6.3条约定，该笔费用已包含在确认的工程量3811454元中。4.关于180万元中的70万元计量款。《合作协议》第6.2条明确约定，70万元是葛曙明等人“用于清退以前施工队计量款的”，并且由葛曙明等人“自行与赵大刚结算”，故交通工程公司、镇江分公司没有给付葛曙明、徐达海、梁井东该70万元的义务。5.一审法院关于40万元保证金的处理并无不当。综上，请求驳回葛曙明、徐达海、梁井东的上诉请求。
交通工程公司、镇江分公司上诉请求：1.在一审判决的基础上扣减葛曙明、徐达海、梁井东未完成的合同内工程量2081679.11元；2.在一审判决的基础上扣减合同外工程量333709.45元；3.二审案件受理费由葛曙明、徐达海、梁井东承担。事实和理由：1.2010年9月葛曙明、徐达海、梁井东在土方工程未完工的情况下撤场，交通工程公司、镇江分公司另外聘请分包单位继续完成尚未完工的土方工程。根据土方工程量和《合作协议》约定的单价计算，葛曙明、徐达海、梁井东未完成合同内工程价款为2691817.79元均应当扣减，一审法院仅扣减610138.68元错误。2.鉴定报告中将合同外的工程款列明为争议款，一审法院对此一概算作应付合同外工程造价，与事实不符。该部分工程量应当以2010年11月3日的《关于沂南船闸土方作业队零星工作量结算申请的二次审核意见》（以下简称《二次审核意见》）为依据进行结算，据此产生的333709.45元差额应当扣减。
葛曙明、徐达海、梁井东辩称，1.除葛曙明、徐达海、梁井东自认的610138.68元未做工程量外，交通工程公司、镇江分公司主张应当扣减的其他工程量因未能提供切割指令等证据予以证明，故不应当扣减。2.交通工程公司、镇江分公司上诉主张合同外工程量919619.96元中还应当扣减333709.45元也没有证据证明。
葛曙明、徐达海、梁井东向一审法院起诉请求：1.交通工程公司、镇江分公司给付葛曙明、徐达海、梁井东工程款余款13944268元；2.交通工程公司、镇江分公司返还葛曙明、徐达海、梁井东保证金400000元；3.交通工程公司、镇江分公司以14344268元为本金按银行同期贷款利率的双倍承担自2010年12月24日至实际付清之日的利息；4.诉讼费由交通工程公司、镇江分公司承担。
唐开洲向一审法院起诉请求：根据唐开洲签署的结算单据确认的结算金额扣减已收到的工程款，主张剩余的款项。请求法院依法判决。
一审法院认定事实：2009年5月24日，葛曙明、徐达海以土方作业队名义（乙方）与陕西分公司（甲方）签订《合作协议》，主要内容如下：1.甲方与镇江分公司所签订施工合同中未完成工程分包给乙方施工。2.合同价款约为19714135元（详见工程量清单），具体支付依据为乙方实际完成工作量。3.甲方委托项目部（即交通工程公司疏港航道Y03标项目经理部）按实际发生的计量款按比例代收取8.62%的管理费后直接将余款支付给乙方。4.乙方完全承认和执行甲方与镇江分公司因此项目签订的（除价格条款以外）《新沂河枢纽工程沂南船闸土方及道路工程的施工合同》、《补充协议书》中的全部内容。5.原赵大刚与徐达海、葛曙明于2008年11月20日签订的合作协议自2009年5月24日废止。6.乙方独立承担生产经营风险。7.原徐达海、葛曙明交给赵大刚的40万元保证金和用于清退以前施工队计量款的70万元由乙方自行与赵大刚结算，其中40万元保证金冲抵赵大刚的机械费后由赵大刚退回乙方，如应退回的差额无法到位，待工程竣工结算时在陕西分公司管理费中扣除。8.自2009年5月24日截止确认的工程量3811454元，扣除原赵大刚与徐达海、葛曙明协议中双方确认的前期工程量180万元，尚余工程款2011454元，其中在施工过程中甲方已支付给乙方929797元，未付1081657元，由甲方负责在2009年5月27日前付给70万元，余款在2009年6月30日前付清。
同日，陕西分公司（甲方），唐开洲、葛曙明及徐达海以沂南船闸土方作业队名义（乙方）及项目部签订《协议》，约定：甲方代表人万治林，乙方共同指定代表人葛曙明，丙方代表人严大康；经甲乙双方按实结算，至2009年5月22日止，乙方累计实际完成工作量2011454元，甲方已付乙方929947.88元，甲方还应付乙方1081506.12元；甲乙双方于2009年5月24日签署并执行新工程协作合同，丙方予以认可，之前乙方与赵大刚协议废止；甲乙丙三方均应遵循镇江分公司与甲方签订的工程合作施工合同，丙方有权直接对乙方合同协议内工作量切割，另行组织队伍施工。
上述协议签订后，葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲组织人员进行了施工。现连云港港疏港航道工程Y03标已经竣工验收，并交付使用。
2008年11月11日，连云港港疏港航道工程现场指挥部项目管理办公室向各承包商、监理单位作出《关于做好工程材料价差调整准备工作的通知》，明确柴油价格上涨或下降幅度在10%（含10%）以内的，其差价由施工单位承担或受益，超过10%的部分由建设单位承担或受益，柴油价格调整只适用于土方工程。
2010年8月3日，项目部向沂南船闸土方作业队作出《关于切割难打的桥接线等工程量的指令》（以下简称《切割令》），将南大堤交通桥的接线路基及A、B辅道的相关工程切割出来，项目部重新组织力量进行施工。
2010年12月24日，连云港港疏港航道工程现场指挥部项目管理办公室出具了《沂南船闸土方作业队矛盾协调会议纪要》（以下简称《会议纪要》）。该纪要载明：因Y03标总承包商交通工程公司与其劳务协作单位原沂南船闸土方作业队在结算中存在严重分歧，会议先后听取交通工程公司、土方作业队关于沂南船闸土方结算的陈述及监理单位关于沂南船闸土方工程总量的分析计算，讨论后达成如下一致意见：一、沂南船闸工程土方结算总挖工程量130万方（含塌方等数量），总回填量83万方为基础，按双方实际工作量进行结算；二、双方在确认的总土量基础上，依据双方的协议单价，本着实事求是的原则，友好和谈，商榷形成最终结算经费等内容。
交通工程公司、镇江分公司主张其已付款项如下：1.通过银行票据已付款5341000元；2.项目部支付现金20300元；3.陕西分公司支付给葛曙明等人工程款929947.88元；4.根据《合作协议》扣减前期工程量180万元；5.扣柴油款2663534.60元；以上几项合计10754782.48元。葛曙明、徐达海、梁井东认可交通工程公司、镇江分公司通过银行票据支付5341000元；认可收到项目部支付现金20300元，但认为该款项是代为处理项目部与房建部门之间的矛盾；认可《协议》上确认的已付款929797元；认可《合作协议》扣减前期工程量180万元，但主张张国建的切割包含在180万元中；认可柴油款2663534.60元。
审理过程中，经葛曙明、徐达海、梁井东申请，一审法院依法委托江苏骏通建设项目管理咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对案涉工程造价进行鉴定。该公司依法出具骏通鉴字（2015）第1505号鉴定报告（以下简称鉴定报告）及补充说明。鉴定结论如下：1.合同内工程量及价款为13540406元，另有争议单价及项目合计工程量价款1654360元；2.合同外完成工程量及价款的确认为919619.96元，另有争议单价合计工程量价款108812.07元；3.合计14460025.96元（不含争议部分价款）。争议项包括：1.关于合同内切割及未完成工程量：交通工程公司、镇江分公司提出应扣减的土方切割的工程量为2691817.79元，葛曙明、徐达海、梁井东认可的2009年5月24日后合同内及未完成的工作量为610138.68元；2.葛曙明、徐达海、梁井东认为不包括在130万挖方、83万方填土内的工程量1876124.68元；3.葛曙明、徐达海、梁井东要求道路及附属设施切割工程量及赔偿要求合计1570021.3元；4.计日工及便道维护：葛曙明、徐达海、梁井东统计计日工及便道维护合计979833.20元，交通工程公司、镇江分公司核算计日工及便道维护200735元，差价为779098.20元；5.柴油补差230000元，6.扣甲供柴油款，葛曙明、徐达海、梁井东认可2663534.6元，交通工程公司、镇江分公司统计2880567.55元，差价217032.95元。2015年6月15日，鉴定机构出具补充说明，明确：关于计日工，经核查挖掘机械台班统计重复167小时、推土机机械台班统计重复12小时；葛曙明、徐达海、梁井东未统计挖掘机台班51小时，推土机台班1.6小时。
一审法院依法组织当事人对该鉴定报告及补充说明进行了质证。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉施工合同的效力及工程款结算的依据如何认定。二、案涉工程价款的数额如何认定。三、保证金40万元是否返还。
关于争议焦点一。本案所涉工程为船闸土方及道路工程，施工方应当具备相应的施工资质，但本案葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲作为个人组成的土方作业队，不具备本案工程施工所需资质，故葛曙明、徐达海等以土方作业队名义与陕西分公司签订的《合作协议》无效，陕西分公司已注销，交通工程公司及镇江分公司认可相应的责任由其承担。建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案中，葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲已施工完毕，工程已交付使用，且案涉总工程已经竣工验收，故可参照《合作协议》的约定来结算工程价款。
关于争议焦点二。《合作协议》中约定工程价款的具体支付依据为土方作业队实际完成工作量，因当事人未对案涉工程进行结算，故法院依据葛曙明、徐达海、梁井东的申请，依法委托具备鉴定资质的鉴定机构对案涉工程价款进行了鉴定。经鉴定，合同内工程量及价款为13540406元，合同外完成工程量及价款确认为919619.96元，合计14460025.96元。关于本案合同单价的问题，根据《合作协议》中的约定：陕西分公司委托项目部按实际发生的计量款按比例代收取8.62%的管理费后直接将余款支付给土方作业队，鉴定机构据此计算的鉴定单价符合双方合同的约定，法院予以采纳，葛曙明、徐达海、梁井东主张按照镇江分公司与陕西分公司之间签订的合同计算单价，缺乏依据，不予支持。
案涉工程价款的其他争议如下：1.关于合同内切割及未完成工程量。根据2009年5月24日《协议》的约定，项目部有权直接对土方作业队合同协议内的工作量切割，2010年8月3日该项目部作出切割指令将南大堤交通桥的接线路基及A、B辅道切割出来。对于葛曙明、徐达海、梁井东认可的2009年5月24日后合同内及未完成的工作量610138.68元应在工程款中予以扣减；交通工程公司、镇江分公司主张应扣减的其他未完成工程量，但未能提供切割指令等证据予以证明，其虽提交了合同及工程决算单等证据，但不足以证明系从曙明、徐达海、梁井东、唐开洲分包的工程范围内切割，故对交通工程公司、镇江分公司要求扣减其他未完成工程量的抗辩事由不予支持。
2.葛曙明、徐达海、梁井东主张不包括在130万挖方、83万方填土内的工程量1876124.68元，但未能提供充分的证据予以证明，故对此不予支持。
3.葛曙明、徐达海、梁井东要求道路及附属设施切割工程量及赔偿要求合计1570021.3元，关于该项主张，未能提供双方确认资料，故不予支持。
4.关于计日工及便道维护。结合鉴定机构出具的鉴定报告及补充说明，葛曙明、徐达海、梁井东统计的计日工及便道维护合计949664.2元，交通工程公司、镇江分公司核算的计日工及便道维护200735元，关于此部分工程量，葛曙明、徐达海、梁井东提供了签证单予以证明，交通工程公司、镇江分公司提供了汇总表予以证明，葛曙明、徐达海、梁井东提供的签证单有施工段主管技术员或分管项目副经理签证意见，系工程施工中的原始证据，而交通工程公司、镇江分公司提供的汇总表系自行制作的明细表，故鉴定机构依据葛曙明、徐达海、梁井东的证据计算的工程量因更符合实际情况，故确认此部分工程款为949664.2元。
5.关于柴油补差230000元。根据2008年11月11日连云港港疏港航道工程现场指挥部项目管理办公室向各承包商、监理单位作出《关于做好工程材料价差调整准备工作的通知》，土方工程的柴油价格可调整，故对柴油补差230000元予以支持。
6.关于扣甲供柴油款。葛曙明、徐达海、梁井东提供了柴油领用明细台账，交通工程公司、镇江分公司对该台账亦予以认可，而交通工程公司、镇江分公司提供的部分柴油领料单中并无葛曙明、徐达海、梁井东签字确认，故确认扣甲供柴油款按照2663534.6元计算。
综上，本案工程的总工程款为12366016.88元（14460025.96元+949664.2元+230000元-610138.68元-2663534.6元）。
关于本案工程的已付款项。1.对于当事人均认可的交通工程公司、镇江分公司已付工程款5341000元予以确认。2.对于项目部支付现金20300元，葛曙明、徐达海、梁井东确认已收到项目部支付现金20300元，但未能提供证据证明该款项不应计入已付工程款，故20300元应作为已付工程款予以确认。3.关于陕西分公司已支付的工程款，2009年5月24日签订的《合作协议》中确定截止至2009年5月24日，陕西分公司已支付给葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲929797元，而同日签订的《协议》中确定截止至2009年5月22日，陕西分公司已付葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲929947.88元，从两份协议确定的付款截止日期看，一审法院采纳截止时间在后的付款数额，即截止2009年5月24日陕西分公司已支付929797元。4.双方均认可前期工程量180万元，予以确认。综上，本案已付工程款应确认为8091097元（5341000元+20300元+929797元+1800000元）。故交通工程公司、镇江分公司尚欠葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲工程款4274919.88元。
关于利息的确定。当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。本案工程已实际交付，当事人均未提交直接的证据证明本案工程的交付时间，葛曙明、徐达海、梁井东主张实际交付日期为2010年12月24日，依据为《会议纪要》，从该会议纪要的内容看是双方对本案工程结算进行的协调，交通工程公司、镇江分公司对该会议纪要并无异议，而且根据交通工程公司、镇江分公司提供的2010年11月3日《二次审核意见》），双方在2010年11月3日之前就已开始进行结算。按照工程结算的正常流程，工程结算应当发生在工程完工之后，故认定葛曙明、徐达海、梁井东主张的本案工程的交付时间为2010年12月24日。本案中，当事人对付款时间及欠付工程款的利息均未作出约定，故利息以欠付工程款的数额4274919.88元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2010年12月24日起开始计算。
关于争议焦点三。《合作协议》对40万元保证金的约定如下：原徐达海、葛曙明交给赵大刚的40万元保证金，冲抵赵大刚的机械费后由赵大刚退回，如应退回的差额无法到位，待工程竣工结算时在陕西分公司管理费中扣除。本案中，葛曙明、徐达海、梁井东的保证金是交给赵大刚的，现葛曙明、徐达海、梁井东未能提供保证金收条的原件，也无法确认赵大刚是否已向葛曙明、徐达海、梁井东退还该保证金，因涉及案外人赵大刚，葛曙明、徐达海、梁井东要求交通工程公司及镇江分公司返还40万元的保证金请求可另行处理。
原告葛曙明、徐达海、梁井东主张原告唐开洲已退伙，唐开洲主张其并未退伙，四原告之间的合伙纠纷与本案不属同一法律关系，本案中不予理涉。陕西分公司已注销，交通工程公司及镇江分公司对其作为承担责任的主体并无异议，应承担给付工程款的责任。
综上，葛曙明、徐达海、梁井东的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决如下：一、交通工程公司、镇江分公司于本判决生效之日起十日内支付葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲工程款4274919.88元及利息（利息自2010年12月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。
葛曙明、徐达海、梁井东为证明案涉工程在施工过程中存在二次挖运的事实和必要性，提供了以下新证据：证据1.《关于下发〈连云港港疏港航道整治工程墙后回填土施工工艺控制指导意见〉的通知》。证明业主对于案涉工程回填土施工工艺提出严格要求，必须存在二次挖运才能保证挡土墙的工程质量。证据2.《土方回填施工技术要求》。该份文件对土方回填有详细的要求，其中对于土质含水量要达到多少，需要有晾晒、碾压、搭接、夯实等工序，且每道工序均有明确的要求。
交通工程公司及镇江分公司质证意见如下：认可证据1、证据2的真实性，但主张鉴定报告中合同内填方有两项，其一是利用方回填，其二是借土回填，按照《补充协议》3.3（6）条的约定，借土回填和二次挖运是同一个概念，二次挖运的土方单价包含在借土回填的土方单价中。
交通工程公司及镇江分公司二审提交以下新证据：证据3.2010年8月6日的监理业务联系单复印件一份，证明葛曙明等人撤离案涉工程工地的时间为2010年8月6日。证据4.2009年5月22日的中期结算单、陕西分公司土方开挖汇总表及土方回填汇总表复印件各一份，证明鉴定报告中的合同单价计取标准正确。证据5.交通工程公司与江苏省水利建设有限公司疏港航道Y02标项目经理部于2010年2月7日签订的《沂南船闸土建工程土方供应协议》，证明鉴定报告附件（三）中的1.13“大堤借土回填”的工程量175963.652元应当从合同内工程总造价中扣除。
葛曙明、徐达海、梁井东质证意见如下：证据3系复印件，不认可其真实性，即便该复印件真实，亦无法证明葛曙明、徐达海、梁井东实际撤场的时间。认可证据4中的陕西分公司土方开挖汇总表和土方回填汇总表的真实性，不认可中期结算单的真实性，该结算单位是交通工程公司单方制作；证据5与本案没有关联性，同时主张从该证据原件的新旧程度来看，不像是2010年形成的合同。
上述当事人提供的证据，本院作如下认定：认定葛曙明、徐达海、梁井东提供的证据1、证据2的真实性。对交通工程公司及镇江分公司提供的证据3，虽然葛曙明、徐达海、梁井东不认可，但交通工程公司及镇江分公司庭后提交从江苏省连云港航道管理处调取的原件，且复印件与原件核对无异，故本院认定证据3的真实性；认定交通工程公司及镇江分公司提供的证据4中的陕西分公司土方开挖汇总表和土方回填汇总表的真实性，但证据4中的中期结算单系交通工程公司单方制作，且没有其他证据佐证，本院不予认定。交通工程公司及镇江分公司提供的证据5盖有案外人江苏省水利建设有限公司疏港航道Y02标项目经理部的公章，有交通工程公司工作人员的签名，本院认定其真实性。
一审法院认定事实正确，本院二审予以确认。
另查明，2008年１月25日，镇江分公司与陕西分公司签订《新沂河枢纽工程沂南船闸土方及道路工程合作施工合同》，约定陕西分公司要采取各种措施，在合同期内保证完成并养护新沂河枢纽工程沂南船闸土方及道路工程。
同日，镇江分公司与陕西分公司签订《补充协议书》，其中第3.1条约定：本合同工程为单价合同，单价为3.2条土石方工程量清单单价（或总额价）扣除甲方管理费及税金后的单价（或总额价）,其中甲方管理费率为4.5%，税率按本项目实际缴税税率计。3.3（6）及3.3（7）条均约定：直接用于回填的不小于66%，就近临时堆筑二次挖运回填的不超过34%。
还查明，当事人于2009年5月24日签订的《合作协议》第6.2条约定：原徐达海、葛曙明交给赵大刚的40万元保证金和用于清退以前施工队计量款的70万元由乙方（即土方作业队）自行与赵大刚结算，其中40万元保证金冲抵赵大刚的机械费后由赵大刚退回乙方，如应退回的差额无法到位，待工程竣工结算时在陕西分公司管理费中扣除。另70万元工程款由乙方配合陕西分公司予以追回。
2010年8月3日，项目部向沂南船闸土方作业队发出《切割令》，其主要内容为：南大堤交通桥接线路基春节后就具备施工的条件，但你队直到5月10日才开始施工，截止7月底，才施工了三层灰土，且没有一层达到设计图纸的规范的质量要求。项目部多次催促你队将不合格的灰土层返工处理，然后继续填筑，但你队至今没有返工处理、且没有相应的路基填筑机械设备进场。……将南大堤交通桥的接线路基及Ａ、Ｂ辅道的相应工程切割出来，项目部重新组织力量进行施工。
2010年11月3日，唐开洲和交通工程公司代表杨军对土方作业队零星工程进行确认后形成了《二次审核意见》。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、案涉工程价款应如何认定。二、《合作协议》第6.2条约定的由葛曙明、徐达海配合陕西分公司追回的70万元工程款是否包含在该协议确认的180万元前期工程量之内。三、葛曙明、徐达海、梁井东关于返还40万元保证金的诉求是否应当支持。
一、案涉工程价款应如何认定。
1.鉴定报告采用“平衡计算法”计算借土回填等细目的工程量是否错误。葛曙明、徐达海、梁井东上诉主张鉴定机构采用“平衡计算法”推算出的借土回填工程量错误，比实际的借土回填工程量少。交通工程公司及镇江分公司认为鉴定报告采用“平衡计算法”计算的借土回填工程量比葛曙明等人实际完成的填方量大约多计算10万方左右，但为了尽快解决问题，避免双方诉累，接受鉴定报告中的计算方法。
经查，《会议纪要》仅确定了案涉工程的总挖方工程量和总填方工程量，对工程量清单中的其他细目包括借土回填细目的工程量没有进行核算、确定。一审法院根据葛曙明、徐达海、梁井东的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，但葛曙明等人未能提供借土回填细目工程量的相关施工资料及工程签证单，交通工程公司及镇江分公司亦不能提供，在此情况下，鉴定机构根据《补充协议书》第3.3（6）、3.3（7）关于“直接用于回填的不小于66%，就近临时堆筑二次挖运回填的不超过34%”的约定，并结合《会议纪要》中确定的83万立方米的填方工程量，采用“平衡计算法”计算出〈借土回填（含1km挖运）〉细目的工程量为271999.53立方米，由此计算的该细目工程量占《会议纪要》载明的填方工程量的32.77%（271999.53立方米÷830000立方米），一审法院对此予以采信并无不当。葛曙明、徐达海、梁井东据以主张鉴定报告中借土回填细目工程量错误的证据为沂南船闸土方汇总表及陕西分公司报送项目部的月计量报审表，但上述证据均不能证明葛曙明等人实际施工的借土回填工程量大于鉴定机构计算出的借土回填工程量。葛曙明、徐达海、梁井东上诉主张鉴定机构采用“平衡计算法”计算出的借土回填工程量错误的上诉主张无事实依据，本院不予支持。
2.鉴定报告对土方工程量的认定是否正确。葛曙明、徐达海、梁井东上诉认为《会议纪要》仅是对船闸主体工程的土方量进行的确认，没有包括桥梁和水利等工程的土方量，鉴定报告中对此遗漏计算，其中义北引水渠倒吸虹工程的土方工程价款合计为1034909.21元（其中挖方工程量为87422.7立方米，填方工程量为36096立方米），桥梁、道路工程土方工程价款合计723020.92元，闸区管理所土方工程价款815953.85元（土方工程量为80155立方米）。交通工程公司及镇江分公司认为《会议纪要》确认的130万立方米挖方和80万立方米填方是针对所有船闸工程，鉴定报告没有遗漏计算桥梁和水利等工程的土方量。
本院认为，葛曙明、徐达海、梁井东上诉主张《会议纪要》中确认的土方工程量仅是船闸主体工程的土方工程量没有事实依据，理由如下：第一，《合作协议》所附“沂南船闸土方工程工程量清单”（以下简称工程量清单）中没有“船闸主体工程土方”字样。第二，《会议纪要》第一条明确载明：沂南船闸工程土方结算以总挖工程量130万方（含塌方等数量），总回填量83万方为基础，按双方实际工作量进行结算，该内容中亦没有“船闸主体工程土方”字样。第三，葛曙明、徐达海、梁井东主张义北引水渠倒吸虹工程的土方工程量的依据是2010年4月的《月计量报审表》，主张桥梁、道路工程土方工程量的依据是南大堤后增加土方签证单、赔三桥下挖、填土方签证单及土方开挖汇总表，而上述材料的形成时间均在《会议纪要》前，二审审理中，葛曙明、徐达海、梁井东亦认可形成《会议纪要》时，桥梁工程和水利工程均已经施工完毕。双方当事人在施工过程中因结算产生严重分歧，在最终确认土方工程量时，不对桥梁工程和水利工程的工程量进行确认不符合常理。第四，葛曙明、徐达海、梁井东主张的闸区管理所土方工程量在工程量清单中没有记载该细目工程，且根据葛曙明、徐达海、梁井东主张闸区管理所工程量依据的2009年6月的月计量报审表，闸区管理所的土方回填是明确计入在“沂南船闸水工工程清单”项下。第五、葛曙明、徐达海、梁井东亦未提供充分证据证明其所称的“船闸主体土方工程量”达到或接近《会议纪要》确认的土方工程总量，或其实际施工的所有土方工程量超出《会议纪要》确定的土方工程总量。综上，葛曙明、徐达海、梁井东上诉主张《会议纪要》涉及的工程量仅是船闸主体工程土方工程量，《鉴定报告》遗漏计算桥梁和水利等工程的土方工程量没有事实依据，本院不予支持。
3.鉴定报告是否遗漏计算二次挖运工程量。葛曙明、徐达海、梁井东上诉主张船闸工程土方存在二次挖运，鉴定报告漏算了二次挖运的工程量83万立方米*34%*＝282200立方米，总计价款为282200立方米*7.128元／立方米＝2011521.6元；另外，还遗漏计算义北引水渠倒虹吸工程的二次挖运工程量36096立方米*34%＝12272.64立方米，总计价款为12272.64立方米*7.128元／立方米＝87479元。交通工程公司、镇江分公司认为二次挖运和鉴定报告中的借土回填是相同的概念，且借土回填工程量单价是由挖方单价再加上填土单价两个部分构成。
经查，从《合作协议》所附工程量清单的单价来看，〈借土回填（含1km挖运）〉细目的单价为11.80元／立方米，而〈利用方回填（不含挖运）〉细目的单价仅为4.00元／立方米，且所附工程量清单中没有二次挖运工程细目。针对葛曙明、徐达海、梁井东提出少计算了二次挖运的工程量问题，鉴定人员一审出庭时明确：鉴定报告中已经明确计入了合同总价款。葛曙明、徐达海、梁井东亦没有提供关于交通工程公司陕西分公司同意计算二次挖运工程量的相关签证单,其二审提供的《关于下发〈连云港港疏港航道整治工程墙后回填土施工工艺控制的指导意见〉的通知》和《土方回填施工技术要求》两份新证据仅能证明案涉工程的“回填施工工艺”有严格的技术要求，不能证明案涉工程量除〈借土回填〉细目外，还存在二次挖运细目，故葛曙明、徐达海、梁井东关于漏算二次挖运工程量的上诉主张无事实依据，本院不予支持。
4.土方增运和弃运的工程量应否计入案涉工程总造价中。葛曙明、徐达海、梁井东主张鉴定报告中对〈每方增运1km〉的工程量已经认定为340984立方米，但一审法院漏判，涉及的工程价款为340984立方米*0.9058元／立方米＝308863.3元；同时遗漏计算义北引水渠倒虹工程〈弃土增运1km〉的工程量，暂估数量为30000立方米，涉及的工程价款为30000立方米*0.9058元／立方米＝27174元。交通工程公司及镇江分公司主张根据施工图纸可以确定土方工程中实际未增运或弃运，一审法院采纳该意见，因此未认定为工程价款。
经查，因当事人均未能向鉴定机构提供增运和弃运细目的施工资料，鉴定机构结合工程量清单记载及《会议纪要》确定的挖方工程量和回填方工程量核算出〈每方增运1km〉细目的工程量，并将之作为争议项在鉴定报告中列明，鉴定报告对〈弃土增运1km〉细目的工程量记载为0。本院认为，虽然《合作协议》所附工程量清单中列明有〈每方增运1km〉和〈弃土增运〉细目，因Y03标的土方工程不是葛曙明等人全部施工并验收，且陕西分公司每月报送项目部的《月计量报审表》中亦没有该两项细目的工程量，故葛曙明、徐达海、梁井东上诉主张土方增运和弃运工程量的证据不充分，本院不予支持。
5.计划外土方运输费182076元应否计入案涉工程总造价中。葛曙明、徐达海、梁井东主张合同外实际发生了182076元运输费用，应当纳入工程价款中。交通工程公司及镇江分公司认可该证据的真实性，但主张该费用已经包含在挖填方的费用中，且该费用发生于2009年1月至3月，2009年5月24日签订《合作协议》时已将该费用确认在3811454元工程量中，另外该清单实际是为了确定葛曙明等人的驾驶员所运的土方量及其运输费用。
本院认为，虽然《合作协议》第6.3条确认了“自2009年5月24日截止确认的工程量3811454元”，但当事人在《合作协议》履行的过程中，因工程量发生争议，一审法院根据葛曙明、徐达海、梁井东的申请依法委托鉴定机构对案涉工程的全部造价进行鉴定，鉴定时没有将2009年5月24日前的工程量予以排除，因此，双方在《合作协议》中确认的截止至2009年5月24日的工程量不再对当事人有约束力。《合作协议》所附工程量清单中没有记载〈运输费〉细目，而根据《合作协议》约定的付款方式，项目部根据葛曙明方提供的运输费用清单履行付款即可，无须交通工程公司陕西分公司在案涉运输费用清单上签字“同意”，故本院认定计划外土方运输费用182076元应当计入案涉工程总造价中。一审法院认定的合同外工程价款919319.96元中已经包含了该费用，现葛曙明、徐达海、梁井东上诉主张该费用再行计入案涉工程总造价中，与事实不符，本院不予支持。
6.〈义北引水渠倒虹吸涵洞导流明渠〉工程量141639元、〈施工围堰〉工程量64879.80元及〈场地清理费〉工程量45690元应否计入案涉工程总造价中。葛曙明、徐达海、梁井东主张其实际施工了上述工程，故上述工程量应当计入工程总造价中。交通工程公司及镇江分公司认为葛曙明等人仅施工了19879元的施工围堰工程量，该工程量在鉴定报告中没有体现，其余工程量没有施工。
经查，鉴定报告未将上述工程量计入工程总造价，而是列为争议项。上述细目工程在工程量清单中均有明确记载：〈施工围堰〉细目，总额为1，单价为71000元，合价为71000元；〈义北引水渠倒虹吸涵洞导流明渠〉细目，总额为1，单价为155000元，合价为155000元；〈场地清理〉细目，总额为1，单价为50000元，合价为50000元。2010年6月25日的《项目中期结算单》中明确记载〈施工围堰〉细目自开工累计完成0.333，〈场地清理〉细目自开工累计完成0.623。2009年2月23日的《月计量报审表》中记载已完成〈义北引水渠倒虹吸涵洞导流明渠〉细目的80%。虽然上述结算单和报审表是陕西分公司报送项目部形成，但能证明在陕西分公司报送项目部时上述细目工程的实际施工情况，在交通工程公司及镇江分公司未能提供充分证据证明上述细目不是葛曙明等人施工的情况下，基于上述细目均记载于《合作协议》所附的工程量清单中，本院认定葛曙明等人实际施工了义北引水渠倒虹吸涵洞导流明渠、施工围堰及场地清理费三项细目工程，交通工程公司及镇江分公司应当根据工程量清单价*（1－8.62%）支付相应的工程款，总计为252208.8元（155000元+71000元+50000元）*（1－8.62%）。
7.南大堤桥路基切割前〈6%石灰土〉细目工程量408861.51元应否计入案涉工程总造价中。葛曙明、徐达海、梁井东主张根据工程量清单记载及《切割令》，南大堤桥路基切割前〈6%石灰土〉工程量为15239.6立方米，单价为36.6元／立方米，在扣除8.62%的管理费后，总计408861.51元应当计入案涉工程价款中。交通工程公司及镇江分公司认为《切割令》恰恰证明了葛曙明方无权主张该工程款。
本院认为，根据《切割令》，虽然葛曙明等人施工了〈6%石灰土〉的三层，但因质量不符合要求，葛曙明等人对其施工的三层灰土未返工处理，故项目部将该细目切割出来。葛曙明、徐达海、梁井东上诉主张〈6%石灰土〉细目的工程量，无事实依据，本院不予认定。
8.合同单价的计取标准应如何认定。葛曙明、徐达海、梁井东主张案涉合同单价的计取标准应为工程量清单价*（1－8.62%），鉴定机构按照工程量清单价*（1－8.62%）*（1－4.5%－3.5%）计取合同单价错误，故案涉合同内工程量应当在鉴定合价的基础上增加８%，即应增加工程价款1176556元。交通工程公司及镇江分公司认为鉴定报告中的计价方式正确。
经查，鉴定报告中认定的合同单价计取标准是根据工程量清单价，先行扣除《补充协议书》中约定的管理费和税金总计8%后，再扣除《合作协议》约定的管理费8.62%。本院认为，虽然陕西分公司与镇江分公司签订的《补充协议书》中约定了4.5%的管理费和相应的税金由陕西分公司承担，但此后，陕西分公司和土方作业队签订的《合作协议》中明确约定双方不执行《施工合同》和《补充协议书》中关于管理费和税金等价格条款。《合作协议》第5.2条更是明确约定：陕西分公司委托项目部按实际发生的计量款按比例代收取8.62%的管理费后直接将余款支付给土方作业队。本院二审审理中，交通工程公司及镇江分公司亦未能提供充分的证据证明陕西分公司与葛曙明等人就合同单价的计取标准达成了在扣除8%的基础上再扣除8.62%的合意。葛曙明、徐达海、梁井东关于合同单价计取标准错误，应当在鉴定价格的基础上增加8%工程价款的上诉理由成立，本院予以支持。案涉合同内工程价款应为13540406元÷（1－8%）＝14717832.6元，应增加合同内工程价款为1177426.6元（14717832.6元－13540406元），但葛曙明、徐达海、梁井东仅主张增加合同内工程价款1176556元，不违反法律规定，因此案涉合同内工程量及价款应为14716962元（13540406元+1176556元）。
9.关于合同内切割及未完成工程量问题。交通工程公司及镇江分公司上诉主张《会议纪要》确定的土方工程量是整个Y03标工程的土方工程量，2010年9月，葛曙明方在案涉工程未完工的情况下撤场，后交通工程公司分别聘请其他分包单位继续完成土方工程，并分别进行了决算，未完成合同工程量2691817.79元均应当从案涉工程总造价中扣减。葛曙明、徐达海、梁井东认可应当扣减其中的610138.68元工程量，对案外人张国建施工的846954.576元工程量没有异议，但认为该工程量已包含《合作协议》中确认的前期180万元工程量中，其余的因项目部未提供切割令而不予认可。
经查，2010年12月24日的《会议纪要》明确“沂南船闸工程土方结算总挖工程量130万方（含塌方等数量），总回填量83万方为基础，按双方实际工作量进行结算”。2011年1月1日，葛曙明、徐达海、梁井东、唐开洲四人在灌南县灌河法律服务所咨询时，葛曙明陈述：2010年12月24日，经过连云港港疏港航道工程现场指挥部项目管理办公室与相关承包建设者进行核算，确认新沂河枢纽工程项目Y03合同段工程的土方总挖量为130万方，总回填方为80万方，以此为基础按实际工作量进行计算。诉讼中，葛曙明、徐达海、梁井东亦认可管伟芝等人总计610138.68元的工程量从合同内工程总造价中扣减。综上，本院认为《会议纪要》确定的130万立方米挖方和83万立方米的回填方是整个Y03标合同段的土方工程总量。
即便交通工程公司及镇江分公司未能提供切割令证明除葛曙明、徐达海、梁井东认可的其他工程量不是由葛曙明等人施工，但综合当事人提供的其他证据能够认定葛曙明等人实际未施工工程的工程量亦应当从总造价中予以扣除。
鉴定报告的附件（三）争议部分载明：交通工程公司及镇江分公司主张合同内应切割的土方工程量为：（1）管伟芝回填土工程量31353.249元；（2）王余兵防洪大堤回填土工程量6239.7102元、管闸区西侧回填土工程量66789.18元、远调码头回填土工程量3483.0591元、11#－16#靠船墩后回填工程量11740.9056元、28#－32#墙后回填工程量17847.441元、57#－62#墙后回填工程量8799.76032元、下游西侧开挖驳岸基槽开挖工程量46574.371元；（3）管伟芝工程量260968.6元；（4）灌南县交通建安公司（李德康）下游围堰及剩余土方工程量516252.281元；（5）封其军上游大堤剩余部分工程量650179.006元；（6）张国建工程量846954.576元；（7）项目部购二标土的大堤借土回填工程量175963.652元；（8）场内便道维护台班费48672.00元，合计2691817.79元。葛曙明、徐达海、梁井东确认2009年5月24日后合同内切割及未完成工程量为：（1）王余兵工程量20006.41元；（2）管伟芝工程量264801.21元；（3）封其军工程量276659.06元；（4）场内便道维护台班费48672.00元，合计为610138.68元。
交通工程公司提供了其与管伟芝、王余兵、灌南县交通建安公司（李德康）、封基军签订的合同、工程决算单及向这些合同相对人的大部分实际付款凭证等证据证明上述合同相对人的工程量应当从合同内工程总造价中扣减。本院认为，虽然交通工程公司及镇江分公司仅提供上述部分工程的切割令，但综合提供的其他证据能够认定上述土方工程实际是由案外人管伟芝等人施工的事实，故对于交通工程公司与管伟芝、王余兵、灌南县交通建安公司（李德康）、封基军的工程量1620227.562元应从案涉合同内工程总造价中予以扣减。
对于张国建工程量846954.576元。葛曙明、徐达海、梁井东对该数额没有争议，但认为该工程量已经包括在《合作协议》中约定的180万元前期工程量中。经查，《合作协议》关于180万元的约定为“扣除原赵大刚与徐达海、葛曙明协议中双方确认的前期工程量180万元”，然张国建没有与赵大刚就案涉工程签订任何施工合同。张国建的工程量是基于其与交通工程公司2008年10月20日签订的施工合同而产生，且如前所述，鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定时，并不仅是就葛曙明等人单独施工的工程量为鉴定基础，而是就《会议纪要》确定的工程量为基础进行鉴定，而《会议纪要》则是对整个Y03标合同段的总土方工程量进行的确认，因此葛曙明、徐达海、梁井东主张张国建的工程量包括在《合作协议》中确认的前期180万元工程量中没有事实依据，本院不予支持。张国建工程量846954.576元应当从案涉工程总造价中予以扣减。
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