新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新0109民初4106号
原告（反诉被告）：郑云全，男，1964年11月9日出生，汉族，住乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：马振娟，乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：胡雪青，乌鲁木齐市米东区。
被告（反诉原告）：ＸＸ，男，1971年3月9日出生，汉族，住乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：陈忠，新疆恒瑞律师事务所律师。
原告（反诉被告）郑云全与被告（反诉原告）ＸＸ农村建房合同纠纷一案，本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，分别于2017年9月6日、2018年3月2日公开开庭进行了审理。原告郑云全及其委托诉讼代理人马振娟、胡雪青，被告ＸＸ的委托诉讼代理人陈忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑云全向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款105000元；2、要求被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年6月17日原、被告双方签订一份建房工程承包合同，约定原告为被告在宅基地上新建二层楼房，工程承包单价700元每平方米（包工包料），工程款以实际面积计算。工程交工后，双方确认工程面积为720平方米，总计工程495000元。但被告仅支付了39万元，剩余105000元至今未付。为了维护原告的合法权益，现起诉至法院，请依法判决。
被告ＸＸ辩称：原告施工工程尚未完工，存在大量甩项及漏项工程，双方没有结算。对于工程面积720平方，因为双方没有实际测量，我们测量的是680多平方。原告已完工的部分存在质量问题，主体结构变形，漏水渗水返潮无法使用，对于原告诉请请求结合反诉公正判决。
反诉原告ＸＸ向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告承担所承包建设工程中的漏项及尚未完成的工程计价136052.60元；2、判令反诉被告承担已完工程中的不合格部分计价37228.20元；3、判令反诉被告返还挪用反诉原告方的材料，价值500元，以上合计173780.80元；4、判令反诉被告承担本案的诉讼费用。在本院委托鉴定后，反诉原告变更第一项诉讼请求，变更后的反诉请求要求判令反诉被告承担所承包建设工程中的漏项及尚未完成的工程计价150583.02元，反诉部分诉讼请求合计188311.22元。事实与理由：2015年6月17日，反诉原告就宅基地上新建三层楼房事宜同反诉被告签订一份《建工程承包合同》，双方约定由反诉被告方以包工包料（700元/㎡，按封闭面积计算）方式承建该房屋，并对施工的要求及标准做了详细规定，但在具体施工过程中，反诉被告不仅未按合同约定进行施工，而且违背建筑原理基本规则，对房屋结构基础部分做简化处理，偷工减料、使用不合格产品，造成已完工工程及相邻建筑结构变形，房顶渗水、地暖漏水、屋内返潮等等，已完工程部分存在严重质量问题，造成房屋使用目的不能达到。而且反诉被告方还有大量的隐蔽工程甩项、外部工程未完工、施工垃圾未清运，挪用反诉原告方材料的情况。反诉被告方的行为给反诉原告造成巨大损失，鉴定的工程维修造价总额为188311.22元。请求法庭依法查明后，维护反诉原告的合法权益。
反诉被告辩称：房屋已经交付被告使用，工程已经完工交付，不存在未完工部分及甩项工程，不合格部分也是不存在的，如果有漏水跑水现象，我们可以提供维修。我们没有挪用被告任何材料。
对以下证据和事实原、被告没有异议:建房工程承包合同、由本院委托的新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的天丰基建字[2017]第149号工程造价鉴定意见书无争议。对无争议事实本院予以认定。对于双方有争议的新疆鸿联工程造价咨询有限公司出具的鸿联[2016]HZJ/D-12145号司法鉴定报告书，原告认为该鉴定报告依据不足，不应采信。因该鉴定程序合法，原告不能证实鉴定依据不足的情形，故对该鉴定报告书本院予以采信。对鉴定报告书中对双方有争议部分的鉴定结论，应根据双方合同与现场图片、双方当事人陈述综合予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月17日，原、被告签订《建房工程承包合同》，合同内容：一、工程项目,1、此工程为砖混结构的新建改建三层楼房，如施工一切正常，增一层平方米，结算以实际面积计算。二、承包方式及结算,1、包工包料。2、工程承包单价700元/平方米的价格进行结算，局部结构应进行现浇或现场制作大梁，挑梁、封闭面积全算。3、付款方式：工人进工地付生活费和材料费。4、每层扣板付每层总造价的60%，全部工程完工后经甲方验收付总房价的97%，最后结账的收据做凭证，工程款付清后，由乙方当事人出具证明为凭证。余款待一年后保无问题付清（以最后一次付款时间为准）。三、具体要求,1、乙方工程完工后，房屋有任何质量问题，由乙方负责赔付及维修。2、地基基础用鹅卵石基础放大脚，100cm*100cm，深度以符合六层楼基础为准，墙体为60cm，用水洗砂砂浆砌筑。3、房屋结构柱，圈梁均采用φ14*14，箍筋为46*15cm，挑梁采用φ25*5（上3下2），大梁φ25*8（上3下3侧2），钢材采用八钢厂产。4、砌砖墙，墙体为240cm*24cm多孔砖，用混合砂浆砌筑，内外墙抹灰为0.5mm水洗砂、清砂混合浆，内外抹灰。内外墙作6cm保温。5、外墙两面，院内外墙全部瓷砖，屋内全部地砖，外墙瓷砖规格、颜色甲方定，地砖为600*600瓷砖，颜色甲方定。6、楼顶防水，屋顶保温为炉渣，底加3cm苯板，3cm水泥保护层，SBS为4mm厚做防水。7、内外排水甲方自定，排水管采用110mm双壁PVC螺旋附管50mm。8、每户一个电表，一个水表，表均为合格产品。9、窗子为塑钢，屯河牌型材以（国标为标准），价格在每平方150-170元左右。10、电线为暗线，普通灯泡，主线4㎜，下户线2.5mm的铜芯线，特变或百商线缆。11、暖气为地暖，管子每米在2.5元以内，每平方米6-7米，每个单间设发分水一个。12、粉刷，打一遍腻子，刷中源涂料。13、阳台楼梯用不锈钢扶手，封闭职台不贴瓷砖。14、门、外门全部为防盗门，400-500以内，甲方要求联汇牌防盗门，甲方每个门补300元，内门为木门，楼高每层3米高扣板。15、出租房卫生间为蹲便器。16、在施工中，如有人员发生意外或死亡由乙方自付，与甲方无关，质量要求，按一般民用建房要求施工。17、工程施工期间，如果发现有更改或不合理的地方，甲方应及时提出，以便乙方修改。18、如果甲方因违章建筑或其它原因造成停工待料，由甲方赔偿乙方一切损失。19、乙方必须按照协商施工图纸及要求施工，接受甲方监督和指导，合理使用一切材料。四、此合同经甲乙双方协商而定，任何一方不得违约，合同自签字之日起生效，工程竣工验收后终止合同，如发生争执，本着友好协商解决或法律仲裁解决。原、被告在合同签名后，原告遂组织施工。2015年10月原告施工完毕后，被告入住后,被告又以房屋存在漏水等质量问题搬出。在合同履行过程中，被告陆续支付原告工程款39万元。
本案在审理过程中，被告申请对原告甩项工程进行评估，本院委托鉴定人新疆鸿联工程造价咨询有限公司对甩项工程现场进行了勘验，并询问了双方当事人，被告对原告甩项工程项目列出清单后，鉴定人又询问了原告的意见，原告对甩项工程部分不予认可，鉴定人在出具的鸿联[2016]HZJ/D-12145号司法鉴定报告书中对此予以了说明，并将双方无争议部分的甩项工程造价与有争议部分的甩项工程造价进行了分别评估，经评估双方无争议部分甩项工程项目造价为5610.25元，包括柱子（C20现浇砼）、锅炉房门口墙面未贴砖部分（墙面砖）、一层通道口墙面未做保温部分（EPS聚苯板）。对存在争议部分的甩项工程项目造价为182700.97元，甩项项目中包括过梁（C20现浇砼过梁、模板）直接费2054.28元、柱子（C20现浇砼）直接费486.44元、锅炉房墙体两堵（水泥砂浆多孔砖墙、脚手架）直接费1463.90元、外墙未贴砖部分（墙面砖、装饰装修外脚手架）直接费29731.96元、外墙未做保温部分（外墙保温EPS板）直接费21070.41元、卫生间防水（SBC120复合卷材冷贴满铺）直接费595.66元、锅炉房地面未贴砖（水泥砂浆铺贴陶瓷地砖）直接费1961.09元、屋面防水（SBS卷材热贴满铺）直接费23225.88元、垃圾清运（现场堆放建筑垃圾）直接费500元、安装材料（水表、电表）直接费2473.23元、地暖（采暖塑料管、保温隔热层敷设、分水器安装）直接费1410.22元、条形基础（现浇毛石混凝土带型基础、M5.0水泥砂浆砖基础、木模板）直接费48723.35元。以上项目除直接费外另有安全文明施工费1467.52元、企业管理费4212.72元和人材机价差39533.44元，税金6144.18元，合计182700.97元。
在鉴定送达后，被告对原告已施工工程质量不合格要求鉴定，但被告未按时交纳鉴定费用，鉴定部门退回鉴定委托。
原告在审理过程中提出对已施工工程造价进行评估，同时被告又对原告未按合同要求材料和方法进行施工而减少的价款进行评估，本院委托鉴定人新疆天丰建设工程项目管理有限公司进行评估，鉴定人出具的天丰基建字[2017]第149号工程造价鉴定意见书中的鉴定结论意见为：原告郑云全与被告ＸＸ农村建房施工合同纠纷一案”所涉及的工程造价如下：（一）、可以确定的部分造价结论意见：原告郑云全与被告ＸＸ农村建房施工合同纠纷一案申请人郑云全申请的内容中，按照合同约定的单价700元/m2，可以确定的合同总造价为488698.00元；被申请人ＸＸ申请的内容中，双方对部分外墙保温未施工项目均认可，可以确定的外墙保温未施工项目造价为7568.83元。（二）、无法确定的项目造价结论意见如下：1、勘查记录中第二页中240mm墙体改为120㎜墙体项目造价差值为294.11元（120㎜墙为造价为340.82元、240mm墙造价为634.93元）。2、现场属于明线安装，电线明线改为暗线项目造价为12711.61元。
本院认为：双方约定建造的、经实际测量面积为698.14平方米的楼房，因原告不具备建设资质，违反建筑法律法规的强制性规定，合同无效，因原告已交付被告，被告也投入使用，原告主张参照合同约定结算工程价款本院予以支持，根据双方无争议的天丰基建字[2017]第149号工程造价鉴定意见书，经测面积为698.14平方米，按约定每平方米700元计算，双方合同价款总额为488698元，被告已付工程款39万元，被告还应付工程款98698元。
原告将未按约定的全部完工的工程交付被告，被告实际使用原告交付的未全部完工的工程，视为验收合格，双方行为应认定为双方对减少工程量达成合意，对未按合同约定完成的工程即甩项工程应从约定工程款中扣除，对合同中本无约定原告未施工部分则不应扣除。根据鸿联[2016]HZJ/D-12145号司法鉴定报告书的描述，因鉴定人现场勘验原告存在未按合同施工的工程，对双方无争议部分的甩项工程造价5610.25元应从工程款中予以扣除。对有争议部分的甩项工程，对合同有约定原告未施工的部分应从工程款中扣除，其中过梁在原、被告的合同中并未约定；对柱子双方合同只约定制作房屋结构柱，但未约定柱子的数量；对锅炉房内加建两堵墙、卫生间防水、锅炉房地面贴砖、外墙保温等项目，因双方合同中未约定，被告要求从工程款中扣除不符合双方约定；对水表因双方合同约定为一个，被告要求扣除三个也不符合合同约定，故对多出约定部分不予扣除。而合同中约定内外墙贴瓷砖、屋顶防水、地暖、条形基础，原告未施工应从合同约定的价款中予以扣减。以此计算应从工程款项中扣除的甩项工程造价为103697.80元（29731.96元+23225.88元+500元+106.39元+1410.22元+48723.35元）。对人材机差价及税金等费用，因原、被告合同中无安全文明施工费、企业管理费、税金等内容，而原告也不能证实其实际支出以上费用，故对此三部分费用不应计算。而人材机价差是建设部门根据劳动力、材料不同时期价格浮动而作的相应调整，属于实际支出的费用，故对此部分应予计算。根据已认定可以扣除甩项工程数额与鉴定甩项工程数额的比例予以确认，即31212.38元[39533.44元×（103697.80元÷131343.11元）]。综合以上分析，甩项工程数额为140520.43元（5610.25元+103697.80元+31212.38元）。
对于反诉原告要求反诉被告承担不合格部分工程费用，反诉原告要求反诉被告对未按约定标准施工的两个项目要求减少价款，即240mm墙体改为120mm、电线明线改为暗线，因双方合同约定墙体为240mm墙、电线为暗线，反诉被告未按约定履行，反诉原告要求减少墙体材料的价款和赔偿将明线改为暗线费用符合法律规定，故对反诉原告要求从工程款中扣除此两项费用，本院予以支持。
对于反诉原告要求反诉被告返还挪用材料的诉讼请求，反诉原告并未举证，故对其此部分诉讼请求不予支持。
对于反诉被告抗辩鉴定人按定额计算甩项工程费用与约定工程款数额不符，因鉴定依据是以人工费和材料费两部分组成，反诉被告如按约定施工，需投入相应的劳动力和材料的市场价格，反诉被告未投入而获取相应的利益应予返还。原告在未全部施工完成时向被告交付工程，被告予以接收，应视为双方对工程量进行了变更，在双方对变更部分工程价款不能协商一致的，参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算，即按工程预算定额方法计算这部分的工程价款符合法律规定。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告ＸＸ向原告郑云全支付工程款98698元（488698元-39万元）；
二、反诉被告郑云全返还反诉原告ＸＸ尚未完工工程款140520.43元；
三、反诉被告郑云全赔偿反诉原告ＸＸ不合格部分工程款13005.72元；
四、驳回反诉原告ＸＸ要求反诉被告承担挪用材料款500元的诉讼请求。
以上一至三项相互折抵后，反诉被告郑云全应向反诉原告返还工程款54828.15元,于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉部分，原告诉请金额为105000元，核定给付98698元，占争议金额的94%。原告预交案件受理费2400元，由原告负担6%，即144元，被告负担94%，即2256元。反诉部分，反诉原告诉请金额为188311.22元，核定给付153526.15元，占争议金额的81.53%，反诉原告预交案件受理费2033.11元，由反诉原告负担18.47%，即375.52元，反诉被告负担81.53%，即1657.59元。原告已付鉴定费6100元，由被告负担。反诉原告已付鉴定费4085元，由反诉被告负担。邮寄送达费60元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 纪洪刚
人民陪审员 宫明太
人民陪审员 杨 静
二〇一八年三月二十日
书 记 员 明 晰