浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终828号
原公诉机关嵊州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）操键波，男，1997年4月27日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，农民，住嵊州市，因涉嫌犯强奸罪于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人戴炜钢，男，1998年3月26日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，住嵊州市。因犯盗窃罪于2014年12月30日被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年（犯罪时不满十八周岁）。因涉嫌犯强奸罪于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
原审被告人戴丽洋，男，1998年5月3日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，农民，住嵊州市。因涉嫌犯强奸罪于2016年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于嵊州市看守所。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人戴炜钢、戴丽洋、操键波犯强奸罪一案，于2016年11月7日作出（2016）浙0683刑初812号刑事判决。宣判后，被告人操键波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人操键波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2016年6月13日2时许，被告人戴炜钢在与吴某（女，2000年10月1日出生）QQ聊天时，获悉吴某因与其男朋友闹矛盾而情绪低落，遂以送夜宵为由赶至嵊州市剡湖街道新天地客房部305号吴某住宿的房间，见吴某处于醉酒状态，心生歹念，即对吴某发生了性关系。随后被告人戴炜钢又纠集被告人戴丽洋、操键波到房间，先后与仍处醉酒状态的吴某发生性关系，其中被告人操键波因自身原因而奸淫未得逞。期间，被告人戴炜钢用手机拍摄被告人戴丽洋、操键波与吴某发生性关系时的照片，并将该照片上传到QQ空间。吴某从他人处看到该照片得知自己被强奸后，以服安眠药、刀割等方式自杀，幸被其母亲及时发现并送医院抢救而脱离危险。
原判确认了相应证据。原审根据上诉查明的事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人戴炜钢犯强奸罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年。二、被告人戴丽洋犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年。三、被告人操键波犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
上诉人操键波提出：（1）其没有完成对被害人吴某实施强奸行为，不应认定为轮奸；（2）即使认定轮奸也系轮奸未遂；（3）其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；（4）原判对其量刑过重。综上，请求二审对其从轻处罚。
绍兴市人民检察院认为：（1）原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当。审判程序合法；（2）在共同强奸犯罪中，一人既遂，一人未得逞的，仍应认定具有轮奸情节，且轮奸不存在既未遂；（3）被告人操键波虽奸淫未得逞，但其已实施强奸行为，故应认定为主犯。综上，建议二审维持原判，驳回上诉。
经审理查明：
原判认定原审被告人戴炜钢、戴丽洋、操键波共同强奸妇女的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的被害人吴某陈述，被害人吴某提交的QQ聊天记录截图及照片，证人戴某2、周某、沈某2证言，被害人吴某门诊病历记录、嵊州市人民医院下发的病危（重）通知单、浙江省医疗门诊收费票据复印件及照片，现场勘验笔录、示意图以及现场照片，QQ聊天记录截图及照片，监控视频，嵊州市人民法院（2015）绍嵊刑初字第17号刑事判决书，嵊州市公安局刑事侦查大队出具的情况说明，归案经过，户籍证明等证据予以证实，且被告人戴炜钢、戴丽洋、操键波在一审开庭审理过程中亦无异议，足以认定。本院对上述事实和证据予以确认。
本案涉及四个问题，本院根据查明的事实和相关法律规定，依法评析如下：
1、关于本案各被告人的罪责问题。经查：被告人戴炜钢先行单独强奸被害人后，联系被告人戴丽洋、操键波。被告人戴丽洋、操键波到案发现场后又对被害人实施奸淫。因被告人戴丽洋、操键波并没有参与戴炜钢的先前强奸行为，故被告人戴丽洋、操键波不应对被告人戴炜钢先前实施的强奸行为承担责任。因为行为人承担刑事责任的基础是实施了与犯罪结果具有因果关系的行为，不能让行为人承担自己没有参与任何行为的犯罪承担责任。但被告人戴炜钢不仅要对自己先前单独对被害人实施的强奸行为承担责任，也要对被告人戴丽洋、操键波对被害人实施的强奸行为承担责任，因为其是纠集者。上述事实在对被告人量刑时应予以体现。
2、关于轮流实施强奸行为，一人得逞、一人未得逞，能否认定为轮奸的问题。经查：所谓轮奸，是指在同一时间段内，二名以上男子轮流或同时对同一妇女或者幼女实施强奸的行为。在共同强奸犯罪中，一人实施了强奸后，另一人接着实施强奸，虽然强奸未成，因其已实施了强奸行为，仍应认定两人具有轮奸情节。因此虽然被告人操键波奸淫未成，但本案仍应认定具有轮奸情节。
3、关于在轮奸犯罪中对强奸行为未得逞的，能否认定为轮奸未遂的问题。经查：犯罪停止形态针对的是具体的罪名，轮奸只是强奸罪的情节加重犯，并不存在停止形态，只有构成与不构成的问题。本案中，被告人戴丽洋等人共同对被害人实施强奸，故各被告人均应认定为强奸。再根据共同犯罪“一人既遂、全部既遂”原理，被告人操键波的行为也应认定为强奸既遂。
4、关于在轮奸犯罪中对于强奸行为未得逞的，能否认定为强奸共同犯罪的从犯问题。经查：在共同犯罪中，对各行为人区分主从犯的最终目的是解决量刑问题，使各被告人的量刑与行为人的罪行轻重和责任大小相适应。一般来讲，均是实行犯的情况下，对主从犯的认定应当结合犯意提起者、具体分工、地位，犯罪行为与犯罪结果之间因果关系的紧密程度以及行为积极性等方面综合考虑。本案中，犯意由被告人戴炜钢提起，被告人戴丽洋、操键波并非造意者，且也不存在共同共谋的情形；被告人操键波虽然实施了奸淫行为，但未能得逞，客观上使其强奸行为对被害人的身心健康造成的直接危害程度要低于被告人戴炜钢和戴丽洋。因此，从主客观相一致原则出发，被告人操键波在本案整个轮奸犯罪过程中作用较小，可认定为从犯。
本院认为，被告人戴炜钢、戴丽洋、操键波违背妇女意志，采用其他手段强奸妇女，其行为均构成强奸罪，且系轮奸。在共同犯罪中，被告人戴炜钢单独先行强奸被害人后又纠集他人继续对被害人实施强奸，并将他人强奸时照片发到网上，主观恶性较深，作用较大；被告人戴丽洋、操键波经被告人戴炜钢纠集到案发现场后，被告人戴丽洋奸淫得逞，被告人操键波奸淫未得逞，故被告人戴炜钢主观恶性、行为危害性均大于被告人戴丽洋、操键波；被告人戴丽洋作用大于被告人操键波，在量刑时予以体现。综上，被告人戴炜钢、戴丽洋系主犯；被告人操键波系从犯。被告人戴炜钢、戴丽洋、操键波认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。本院根据被告人戴丽洋实施的犯罪行为、性质、情节以及在共同犯罪中的地位和作用，在原判对其所量处刑罚基础上适当予以从轻。被告人操键波认为其行为系从犯的意见本院予以采纳，依法对其减轻处罚；其他意见理由不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，审判程序合法，但未认定被告人操键波为从犯，系法律适用错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持嵊州市人民法院（2016）浙0683刑初812号刑事判决第一项内容，即对被告人戴炜钢的定罪量刑部分；
二、撤销嵊州市人民法院（2016）浙0683刑初812号刑事判决第二项、第三项内容，即对被告人戴丽洋、操键波的定罪量刑部分；
三、被告人戴丽洋犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年六月二十一日起至二〇二六年六月二十日止）。
四、被告人操键波犯强奸罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。二〇一六年六月二十一日起至二〇二三年六月二十日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 敏
审 判 员 阮凤权
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年二月十日
书 记 员 顾梦娜