四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）��刑终字第99号
原公诉机关四川省叙永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈先其，小名陈老四，男，生于1970年5月23日，汉族，大学文化，原叙永县叙永镇银顶村村民委员会主任，住叙永县。因本案于2014年7月8日被刑事拘留，同月21日被执行逮捕。现押于叙永县看守所。
辩护人郭忠拳，四川精汇律师事务所律师。
辩护人何煦，四川舟畅律师事务所律师。
四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院指控原审被告人陈先其犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年6月24日作出（2014）叙永刑初字第253号刑事判决。原审被告人陈先其不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华、代理检察员衡伟出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈先其及其辩护人郭忠拳���何煦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年，叙永县县委、县政府设立的叙永镇“水洞子”A、B片区综合开发建设用地征收指挥部（以下简称片区指挥部）负责征收叙永镇银顶村8、9社土地，在对银顶村8社的征地拆迁中，对征地农转非人员采取社会保障方式安置（以下简称社保安置）。在征地过程中，片区指挥部确定银顶村8社为部分征地，经测算对该社所征的土地按0.575亩安置一个社保名额的标准进行安置。根据银顶村8社的被征地面积，该社在A片区社保安置名额为32人，在B片区社保安置名额为15人，本社村民被占地多于或少于0.575亩的，在村民委员会的组织下，按每0.575亩折算成42840元的标准进行村民间调剂，互补差额。同时，片区指挥部安排村上协助指挥部做好征地拆迁政策宣传、社保安置人员名单上报和调剂工作，并确定由被告人陈先其上��银顶村8社的社保安置人员名单。
2013年至2014年期间，被告人陈先其利用协助征地拆迁政策宣传、上报社保安置名单的职务之便，故意隐瞒每0.575亩土地安置一个社保名额的政策，向本社村民作每0.64亩土地安置一个社保名额的虚假宣传。之后，被告人陈先其从骗取的集体社保名额中用一部分为其岳父母高某某、王某甲无偿办理了社保，另一部分给外社人员王某乙、穆某某、徐某甲、范某某、张某甲等5人办理了社保，并以每个名额42840元的金额收取上述5人现金共计214200元，将其骗取的集体土地财产对应的社保名额变现。被告人陈先其收到上述款项后，于2014年4月14日把其中的20万元转存在其侄子刘某甲专门为其开户的叙永县农商银行储蓄卡上。之后，被告人陈先其于2014年5月将A、B片区被安置人员名单（未包括高某某、王某甲、王某乙、穆某某、徐某甲、范某某、张某甲7人）交予银顶村8社社长朱某某并让其按每0.64亩土地安置一个社保的标准进行社内调剂。因叙永县叙永镇银顶村8社被征地总面积为17608平方米（即26.3988006亩），被告人陈先其在被征地面积中每0.64亩可骗取0.065亩（0.64-0.575=0.065），经核算陈先其可骗取的总面积为2.68112818亩（26.3988006÷0.64×0.065），而银顶村8社被征地0.575亩可折算为42840元进行调剂，被告人陈先其非法占有的村集体土地财产所对应的金额为199755.7元（2.68112818÷0.575×42840）。案发后，被告人陈先其收取王某乙、穆某某、徐某甲、范某某、张某甲5人的214200元，已退至叙永县叙永镇银顶村村民委员会账户。
2014年2月份，时任叙永县叙永镇银顶村村主任的被告人陈先其利用职务之便为本应出钱办社保的陈某甲在未出钱的情况下办理社保安置。2014年3月，陈某甲的侄子陈某乙在叙永县城永宁路“幸福码头”茶楼送给陈先其1万元，以感谢陈先其帮忙给陈某甲办理了社保。被告人陈先其被检察机关调查后，已将该款退还给陈某乙。
另查明，被告人陈先其在侦查阶段已向检察机关缴款1万元。
原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、叙镇府[2012]43号、叙镇府办发[2014]17号文件，目标责任书、会议纪要、检查笔录、扣押物品文件清单、查询犯罪嫌疑人存款通知书、四川省农村信用社借记卡明细、被告人陈先其的供述、证人张某乙、刘某乙、万某某、杨某某、陈某丙、陈某丁、徐某甲、穆某某、范某某、袁某某、张某甲的、证人周某甲、朱某某、吴某甲、周某乙、吴某乙、徐某乙、刘某甲、陈某戊、余某某、童某某、陈某乙的证言、叙永县叙永镇银顶村八社A、B片区安置社保人员名单、土地利用现���分类汇总表、土地面积分户表、分户图、B片区征地测算表、叙永镇银顶村9社安置人员名单、A片区退休人员安置名单签领表,B片区指挥部提供的抚幼费、平均安置费名单、会议记录、A片区开发建设用地集体土地征收村两委工作目标责任书、银顶村村民委员会证明、陈先其提供给胡某某的35人名单、基本养老保险账户及缴费日期情况说明、叙永县城区征地拆迁指挥部联席会会议纪要、银顶村8、9社的耕地测算表及面积量算表、A片区集体征地补偿表汇总、泸州市人民政府泸市府发（2012）7号文件、叙委办（2013）109号文件、社保工作会记录、中国农业银行业务凭证等。
原判认为，被告人陈先其系村级基层组织人员，协助政府从事征地拆迁，利用职务之便，骗取集体土地所对应的社保指标并将社保指标变现，从而获取集体土地所对应的征地补偿款，其行为已构成���污罪；被告人陈先其在协助政府从事征地拆迁过程中，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人现金1万元，其行为已构成受贿罪。被告人陈先其系一人犯数罪，应当数罪并罚。因村民被占土地多于或少于0.575亩的，在村民委员会的组织下进行村民间调剂，被告人陈先其贪污的金额宜认定为其非法占有的村集体土地财产所对应的金额199755.7元。被告人陈先其到案后如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；系初犯，并积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第六十九条、第九十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款、第二款第（七）项、第三款之规定，判决：一、被告人陈先其犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产20000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产20000元；二、贪污的赃款199755.7元退还叙永县叙永镇银顶村村民委员会（已退还）；三、受贿的赃款10000元予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）陈先其上诉提出：其不具备贪污罪、受贿罪的主体资格，也不具备贪污罪的主、客观要件，指控罪名不能成立。其辩护人认为：根据现行法律规定，陈先其不构成受贿罪；陈先其构成贪污罪，但其已退还全部赃款，当庭自愿认罪，没有前科，初次犯罪，偶然犯罪，一贯表现好，建议对其判处有期徒刑二年零二十天。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合���，鉴于法律规定出现变化，请依法量刑。
经审理查明：
2012年5月至2013年12月，上诉人（原审被告人）陈先其任叙永县叙永镇银顶村村民委员会主任助理，协助主持村委会工作的银锭村村民委员会主任助理罗生财工作，此外还兼任银顶村3社社长（原7、8、9社合并形成）；2013年12月至案发，陈先其担任叙永县叙永镇银顶村村民委员会主任。
2013年，叙永县县委、县政府设立的叙永镇“水洞子”A、B片区综合开发建设用地征收指挥部负责征收叙永镇银顶村原8、9社土地，在对银顶村原8社的征地拆迁中，对征地农转非人员采取社会保障方式安置。在征地过程中，片区指挥部确定银顶村原8社为部分征地，经测算对该社所征的土地按0.575亩安置一个社保名额的标准进行安置。根据银顶村原8社的被征地面积，该社在A片区社保安置名额为32人，在B片区社保安置名额为15人，本社村民被占地多于或少于0.575亩的，在村民委员会的组织下，按每0.575亩折算成42840元的标准进行村民间调剂，互补差额。同时，片区指挥部安排村上协助指挥部做好征地拆迁政策宣传、社保安置人员名单上报和调剂工作，并确定由陈先其上报银顶村原8社的社保安置人员名单。
2013年至2014年期间，陈先其利用协助征地拆迁政策宣传、上报社保安置名单的职务之便，故意隐瞒每0.575亩土地安置一个社保名额的政策，向本社村民作每0.64亩土地安置一个社保名额的虚假宣传。之后，陈先其从骗取的集体社保名额中用一部分为其岳父母高某某、王某甲无偿办理了社保，另一部分给外社人员王某乙、穆某某、徐某甲、范某某、张某甲等5人办理了社保，并以每个名额42840元的金额收取上述5人现金共计214200元，将其骗取的集体土地财产对应的社保��额变现。陈先其收到上述款项后，于2014年4月14日把其中的20万元转存在其侄子刘某甲专门为其开户的叙永县农商银行储蓄卡上。之后，陈先其于2014年5月将A、B片区被安置人员名单（未包括高某某、王某甲、王某乙、穆某某、徐某甲、范某某、张某甲7人）交予银顶村8社社长朱某某并让其按每0.64亩土地安置一个社保的标准进行社内调剂。因叙永县叙永镇银顶村8社被征地总面积为17608平方米（即26.3988006亩），陈先其在被征地面积中每0.64亩可骗取0.065亩（0.64-0.575=0.065），经核算陈先其可骗取的总面积为2.68112818亩（26.3988006÷0.64×0.065），而银顶村8社被征地0.575亩可折算为42840元进行调剂，陈先其非法占有的村集体土地财产所对应的金额为199755.7元（2.68112818÷0.575×42840）。在本案刑事立案之前，被告人陈先其收取王某乙、穆某某、徐某甲、范某某、张某甲5人的214200元，已退至叙永县叙永镇银顶村村民委员会账户。
2014年2月份，陈先其利用职务之便，为本应出钱办社保的陈某甲在未出钱的情况下办理社保安置。2014年3月，陈某甲的侄子陈某乙在叙永县城永宁路“幸福码头”茶楼送给陈先其1万元，以感谢陈先其帮忙给陈某甲办理了社保。陈先其被检察机关调查后、立案侦查前，已将该款退还给陈某乙。
在本案侦查阶段，陈先其向检察机关退赃1万元。
经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，本院予以确认。
在二审庭审中，上诉人陈先其当庭自愿认罪，对原判认定的事实和罪名不持异议。
本院认为，在二审期间，刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪进行了修改，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用新的法律和司法解释定罪量刑。上诉人（原审被告人）陈先其作为农村基层组织人员，协助叙永县人民政府从事征地拆迁事宜期间，利用职务之便骗取集体土地所对应的社保指标并将社保指标变现，进而获取集体土地所对应的征地补偿款，其行为构成贪污罪。上诉人陈先其所持“指控其贪污罪罪名不成立”的上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人陈先其在协助叙永县人民政府从事征地拆迁过程中，利用职务之便，为本应出钱但未出钱的陈某甲免费办理了安置社保名额，致使国家和人民利益遭受损失，非法收受了陈某甲侄子陈某乙现金1万元，其行为构成受贿罪。故上诉人陈先其的辩护人所持“根据现行法律规定，陈先其不构成受贿罪”的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陈先其一人犯数罪，应予数罪并罚。其在本案刑事立案之前将214200元退至叙永县叙永镇银顶村村民委员会账户，还将收受陈某乙的现金1万元予以退赃，当庭自愿认罪，可酌情��轻处罚；上诉人陈先其的辩护人所持“其已退还全部赃款，当庭自愿认罪，没有前科，初次犯罪，偶然犯罪，一贯表现好”的辩护意见成立，予以采纳；其余辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，但因法律修改，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条、第十二条、第五十二条、第六十九条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省叙永���人民法院（2014）叙永刑初字第253号刑事判决的第二、三项，即二、贪污的赃款199755.7元退还叙永县叙永镇银顶村村民委员会（已退还）；三、受贿的赃款10000元予以没收，上缴国库；
二、撤销四川省叙永县人民法院（2014）叙永刑初字第253号刑事判决的第一项，即被告人陈先其犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产20000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产20000元；
三、上诉人（原审被告人）陈先其犯贪污罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人陈先���的刑期自2014年7月8日起至2017年7月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓波
审 判 员 程德朋
代理审判员 徐翻翻
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 王子妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十��条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提��、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……