辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)辽07刑终82号
原公诉机关辽宁省义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某，别名李某某，男，汉族，1980年7月10日出生于辽宁省盘山县，初中文化，户籍地辽宁省盘山县石新镇石新社区，捕前住辽宁省北镇市赵屯镇。因犯故意伤害罪于2008年被判处有期徒刑一年。因涉嫌合同诈骗罪于2016年10月14日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审；因涉嫌诈骗罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月11日被依法逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。
辩护人邬立东，辽宁德营律师事务所律师。
辽宁省义县人���法院审理辽宁省义县人民检察院指控原审被告人朱某犯合同诈骗罪、诈骗罪一案,于2018年2月8日作出(2017)辽0727刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人朱某，听取其辩护人的意见，询问被害人，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）合同诈骗事实
2016年5月10日至6月23日期间，被告人朱某以化名李某某的名义，在没有取得北镇市某某厂产权的情况下，谎称已购买了北镇市某某厂，后其与被害人孟某某签订了房屋委托拆迁协议以及拆迁施工安全协议。被害人孟某某分别于2016年5月17日、6月13日支付给朱某现金人民币共计12万元，用于购买拆迁后回收废旧物资。现上述工程未能开工拆迁，被害人孟某某���多次催要回收款，被告人朱某仍未返还。
2016年10月14日，被告人朱某经北镇市公安局经侦大队传唤到案。
（二）诈骗事实
2016年12月23日至2017年1月17日期间，被告人朱某谎称义县大榆树堡镇车坊村西河套坝堤边的1300棵杨树为己所有，并将此地杨树卖给张某某及合伙人李某甲，骗取李某甲妻子李某乙（李某）人民币3万元。经查，义县大榆树堡镇车坊村屯西细河边20小班20.20公顷的杨树林地及林木权，属于国有义县林场所有，此地没有对外承包，林业砍伐也未经上级有关部门审批过。
2017年2月23日，义县公安局办案民警在北镇市赵屯镇杨屯村化纤厂院内将被告人朱某传唤至北镇市赵屯镇派出所。
原审法院认为，被告人朱某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人以非法占有为目的，采用虚构事实及隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对于被告人及其辩护人的无罪辩护意见，不予采纳。被告人具有犯罪前科，从重处罚。被告人朱某到案后能够如实供述合同诈骗的犯罪事实，系坦白，从轻处罚。被告人朱某一人犯数罪，应当数罪并罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人朱某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；数罪并罚，总和刑期为有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元；二、被告人朱某违法所得人民币150000元予以追缴，分别退还被害人孟某某120000元、李某乙30000元。
上诉人朱某的上诉理由是：一、原判认定其犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足。1、其没有非法占有的目的。收取孟某某的12万元用于公司筹建，没有挥霍、逃匿。2、其为筹建公司进行了先期投入，积极履行合同。3、其与原赵屯水泥厂负责人有先期书面合同，因价格问题未能协商一致，客观原因导致不能履行与孟某某的拆迁合同。4、其以违约金形式退还4000元，证明在积极履行合同。二、原判认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足。1、案件来源没有李某甲、李某乙（李某）的报案笔录，张某某不是本案的受害人。2、荒山承包合同及转包合同证明其对卖给李某的林木有处分权。3、李某购买树木的款项与张某某购买的树木不是同一款项。4、其与张某某签订的林木买卖协议是虚假的。5、采伐许可证是复印件，与本案无关联性。综上，应宣告其无罪。
其辩护人提出与上诉理由一致的辩护意见。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人朱某犯合同诈骗罪、诈骗罪的事实清楚。另查明，2017年2月20日至23日间，上诉人朱某委托他人退还给被害人孟某某4000元。
上述事实，有证实本案来源、侦破过程及上诉人朱某到案情况的受案登记表、立案决定书、案件来源及抓捕经过；被害人孟某某关于被朱某通过签订拆迁某某厂房屋委托拆迁协议骗取12万元及案发后朱某通过他人返还其4000元的陈述；证人陈某某关于某某厂没有转让给他人、也没有和锦州某某贸易有限公司签订过合同，朱某曾借用过水泥厂的土地使用证和房照的证言；证人李���丙关于朱某以李某某名义于2015年末在杨屯村租用房屋，筹建锦州某某贸易有限公司的证言；证人李某丁关于锦州某某贸易有限公司是李某某用其名字注册成立及其后来与李某某协商将法定代表人变更为张某的证言；证人赵某某于其没有具体行使过锦州某某贸易有限公司库管职务，公司实际负责人是李某某的证言；证人杨某某关于其在锦州某某贸易有限公司工作过，曾帮李某某从陈立文处借过北镇水泥厂房产证、土地使用证等手续，并将手续复印件交给李某某及李某某未买成水泥厂的证言；证人王某关于锦州某某贸易有限公司有基本财务账，只是报了部分员工差旅费没有业务往来的证言；证人韩某关于孟某某在朱某的办公室分两次共交给朱某12万元的证言；证人刘某关于其介绍孟某某与李某某（朱某）于2016年4、5月在李某某租用的办公室签订赵屯镇水泥厂房屋拆迁��托协议的证言；证人张某关于李某某用李龙龙的名字注册了锦州某某贸易有限公司，后来公司的法定代表人变更到其名下的证言；证人于某关于朱某和李某某是同一人及朱某没买陈某某的水泥厂的证言；证实朱某持有并使用的李某某身份证系虚假的物证李某某身份证；证实锦州某某贸易有限公司、北镇市某某有限公司相关信息的企业机读档案登记材料、股东决定书、法定代表人信息、营业执照、机构信用代码证；证实锦州某某贸易有限公司租赁位于北镇市赵屯镇杨屯村的房屋做公司经营场所的租房协议；证实案件相关情况的员工工资表、砂子购买明细及照片；证实2016年1月1日至12月31日期间锦州某某贸易有限公司账号为银行账户借、贷资金发生额共计为10100元的协助查询财产通知书、开户许可证、锦州某某贸易有限公司开户账号往来金额明细清单；证实朱某以李某某的名义代表锦州某某贸易有限公司与孟某某负责的北镇市某某有限公司签订拆迁协议，并收到拆迁回收物资款共计12万元的房屋委托拆迁协议、拆迁施工安全协议、收条、专用收款收据；证实朱某犯罪前科情况的证明材料；证实朱某已达刑事责任年龄的户籍证明；上诉人朱某关于其成立锦州某某贸易有限公司和以签订某某厂拆迁施工安全协议方式收取孟某某12万元，后通过他人返还4000元的供述；被害人张某某关于朱某称位于义县大榆树堡车坊村村西河套边的1300棵左右的杨树归其所有，并以3万元价格出售给张某某和李某甲的陈述；被害人李某乙（李某）关于其丈夫李某甲跟张某某合伙买朱某的树，其代李某甲与张某某一起给朱某送去3万元的陈述；证人李某戊关于其陪同朱某带张某某等人查看义县车坊村屯西细河边林地及朱某未取得该林地砍伐证的证言；证人郭某某��其介绍张某某买朱某所称位于义县大榆树堡车坊村村西河套边的1300棵左右的杨树，张某某给朱某3万元买树钱，其收到张某某2000元好处费的证言；证人师某某关于义县车坊村屯西细河边杨树为义县国有林场所有，未曾出售的证言；证人张某某关于2016年12月下旬朱某带“大成子”（张某某）等人到义县大榆树堡镇车坊村村西河套看杨树的证言；证人周某某关于张某某以3万元价格从一大个男子处购买义县大榆树堡车坊村西河套杨树后发现被骗的证言；证人张力军关于朱某欲购买车坊村的一小片林场的树，但未买成的证言；证实2016年12月26日朱某收到李某（李某乙）给付的买树款30000元的收条；证实2016年12月30日朱某与张某某签订了林木买卖协议的林木买卖协议书；证实案件相关情况的（锦）采字第162号林木采伐许可证复印件；证实义县林业局未曾办理2016年12月16日签发的证号为（锦）采字第162号林木采伐许可证的证明材料；证实义县车坊村屯西细河边20小班20.2公顷杨树林地及林木权属于国有义县林场，此地没有对外承包过，林木砍伐也未经上级有关部门审批过的国有义县林地车坊分场出具的证明材料；证实义县车坊村屯西细河边20小班20.2公顷，杨树林地及林木权属于义县林场所有的义县大榆树堡镇林业站出具的证明材料；上诉人朱某指认并确认收条与林木买卖协议是其本人所写的指认笔录；张某某对朱某涉嫌诈骗林区地点、朱某对其卖给张某某的杨树进行现场指认的现场指认卷宗；上诉人朱某关于其通过出售其未取得所有权的义县大榆树堡镇车坊村西侧细河河套边的杨树，骗取张某某和李某30000元的供述等相关证据予以证明。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法均予确认。上诉人朱某及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人朱某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人朱某以非法占有为目的，采用虚构事实及隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。均应依法惩处。其违法所得应责令退还给被害人。上诉人有犯罪前科，酌情予以从重处罚。其到案后能够基本如实供述合同诈骗的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人朱某一人犯数罪，依法数罪并罚。
关于上诉人朱某及其辩护人所提原判认定其犯合同诈骗罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱某化名李某某，谎称已购买了北镇市某某厂，与被害人孟某某签订了房屋委托拆迁协议以及拆迁施工安全协议，收取孟某某12万元，���所辩称一直在为筹建公司进行准备工作与其利用拆迁协议骗取被害人拆迁回收物资款的行为无关，且上诉人在一直未取得北镇市某某厂产权而被害人多次催要被骗款项的情况下，仍拒不返还，足以证实其具有非法占有的主观故意。其在案发后委托他人返还被害人4000元，系案发后的返赃行为，且根据其返还赃款的时间和数额，尚不足以对其从轻处罚。其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，该上诉理由和辩护意见无事实和法律根据，本院不予采纳。
关于上诉人朱某及其辩护人所提原判认定其犯诈骗罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人朱某虚构国有义县林场所有的义县大榆树堡镇车坊村西河套坝堤边的1300余棵杨树为自己所有的事实，将此地杨树卖给张某某及合伙人李某甲，骗取李某甲妻子李某乙（李某）3万元，该节事实，有被害人陈述、相关证人证言、林木买卖协议、林木采伐许可证复印件等证据予以证实，足以认定。其所辩称案件来源不清、对卖给李某乙（李某）的林木有处分权以及与张某某签订的林木买卖协议未实际履行等意见或与查明的事实不符，或与本案无关联性。其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，该上诉理由和辩护意见无事实和法律根据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人朱某犯诈骗罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法，但原判责令上诉人朱某退还被害人孟某某的款项数额认定有误，应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省义县人民法院(2017)辽0727刑初122号刑事判决中的第一项；
二、撤销辽宁省义县人民法院(2017)辽0727刑初122号刑事判决中的第二项；
三、上诉人朱某违法所得予以追缴，分别退还被害人孟某某人民币116000元、李某乙人民币30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭锦昕
审 判 员 马 立
代理审判员 李洪斌
二〇一八年五月十四日
法官 助理 杨立刚
书 记 员 凤丹丹