江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终4134号
上诉人（原审被告）：葛志干，男，1962年10月31日生，汉族，居民，住建湖县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：李蔌兰（曾用名李素兰），女，1963年8月17日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：何安年，盐城市东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：张文辉，男，1992年3月13日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：季金花，女，1967年6月8日生，汉族，居民，住址。
委托诉讼代理人：张文辉，系季金花之子，男，1992年3月13日生，汉族，居民，住盐城市亭湖区。。
原审被告：江苏鸿泰通建设工程有限公司，住所地在盐城市亭湖区开放大道91号1幢301室。
法定代表人：李标，该公司总经理。
原审被告：李标，男，1964年5月14日生，汉族，居民，住建湖县。
上诉人葛志干、李蔌兰因与被上诉人张文辉、季金花、原审被告江苏鸿泰通建设工程有限公司（以下简称鸿泰通公司）、李标建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2016)苏0902民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
葛志干、李蔌兰上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回张文辉、季金花的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对涉案工程停工的原因认定错误，工程停工的原因一是张正中施工的梁出现了质量问题，建设方责令停工、拆除、修复，而张正中未拆除、修复，停工至今；二是建设方的意外原因。2、一审法院审理程序违法。一审中葛志干、李蔌兰已经尽可能提交了部分鉴定材料，另有其他材料尚在全力组织时，一审法院却仓促取回材料，认定葛志干、李蔌兰未按期提供资料并缴纳鉴定费，鉴定机构于2016年10月8日退案，按放弃鉴定处理。一审法院于2017年1月10日又向葛志干、李蔌兰发出书面通知，要求七日内提交鉴定所需材料。另，李蔌兰于2017年3月20日提起反诉，一审法院已经准许，对于反诉请求中申请质量鉴定，未表示是否准许，亦未开庭审理，即作出判决。3、一审法院按照单价208元/平方米计算价款错误，该单价是在完成全部工程量的基础上的计算方式，本案中张正中仅完成了部分工程量，且尚有二次结构部分未完成，不能按照综合单价计算价款。4、根据江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测鉴定报告，梁身裂缝的原因是木工排架搭设过稀且在混凝土强度未达到凝固期的情况下拆除排架所导致。
张文辉、季金花辩称，1、2014年就案涉工程质量问题，鸿泰通公司、黄尖镇人民政府政府、建材公司三家联合向南京一家鉴定公司申请鉴定，鉴定结果已出，但是无人缴纳鉴定费，具体质量问题产生的原因我方不清楚，但如果鉴定报告结论是木工班组原因造成质量问题，我方愿意承担相应损失，我方认可该鉴定报告。2、一审程序不违法，2016年8月、2017年元月一审法院通知葛志干、李蔌兰交鉴定材料，但对方一直未交，鉴定费也未交。3、我方已完成的木工工作量是24052.36平方米，双方约定按照完成工程量乘以单价208元计算工程价款，且我方已完成的下层工作是最难的部分，按照208元的单价结算不存在对葛志干、李蔌兰不公平的情形，且我方已经自愿放弃了四层搭排架和中空处排架的价款。4、木工班组属项目部，一切工作听从项目部指挥。上诉状中所提的鉴定报告我方不知情，且一审未提及。
鸿泰通公司、李标二审中未作述称。
张文辉、季金花向一审法院提出诉讼请求：1、被告给付工程款1496170.88元并支付逾期付款利息（自2014年8月17日起按银行同期贷款利息计算到实际付款之日止）；2、被告赔偿木工立模板材损失396615.45元、木方损失277630.8元、值班人员工资15000元等合计689246.25元。
李蔌兰向一审法院提出反诉请求：张文辉、季金花赔偿李蔌兰的经济损失50万元（暂定）。
一审法院经审理查明的事实：2013年9月5日，江苏奥威斯实业投资有限公司（发包方）与鸿泰通公司签订一份《建设工程施工合同》，将其开发的位于盐城市亭湖区黄尖镇涵洞村奥威斯开发建设工程项目（一期）大堂全部建筑土建工程发包给鸿泰通公司施工，建筑面积28707.81平方米，开工日期2013年10月10日，竣工日期2014年5月10日，工程总造价为23971021元。
同年9月3日，鸿泰通公司（甲方）与李蔌兰（乙方）签订一份《建设工程内部承包协议》，将上述工程全部转包给李蔌兰，协议约定：1、工程名称：奥威斯开发建设工程项目（一期）大堂，地点：盐城市黄尖镇涵洞村；2、承包内容：按大合同甲方提供设计图纸和招标文件及其它，承包方式：采用“乙方须包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包甲方对业主的所有承诺及业主对甲方所作的规定、约束等”的包干方式，全面负责本合同范围内的全部工作内容，处理好政府主管部门和社区地方关系；3、合同工期：本工程于2013年10月10日开工，至2014年5月10日竣工（以建设单位通知进场时间为准，工期执行甲方与建设单位的合同工期）；4、工程合同价款：23971021元（最终按审计报告为准）；5、本工程按额定上缴费用1%，每次付款按比例扣除；合同还对其他事项进行了约定。
2013年9月29日，葛志干（甲方）以鸿泰通公司奥威斯工程项目部的名义与张正中（乙方）签订一份《劳务承包合同》，将上述工程的木工部分转包给张正中施工。合同与本案有关的约定有：1、工程承包内容及形式：包工包料，奥威斯开发建设项目（一期）大堂所有木工工作量，以及相关的辅材，小型材料，机械设备及各工种之间的配合用工用料均由乙方承担；2、建设规模约28700平方米；3、开工日期为2013年10月10日（以实际开工日期为准），竣工日期为2014年3月10日（工期按双方制定的施工计划执行）；4、工程结算依据按照施工图纸建筑面积乘以单价，即：按每平方米208元×建筑面积，进行结算，该价格为一次性包死价，不随市场工资和国家政策调价，工程量计算根据施工图纸，及现场签证组成，经双方认可后按实际完成的工程量结算；5、付款方式：主体封顶后，退还已方交纳的工程保证金；工程二层施工完成后付工程量的50%，主体验收后支付完成工作量的70%；整体工程完工验收后，按结算价付至90%，余款在工程竣工验收合格后满一年结清。合同签订后，张正中组织人员进场施工。
2014年7月10日，葛志干出具一份工地停工说明，载明：“本工地由于出现部分梁裂纹，建设方从2014年4月4日通知施工单位停工，待司法鉴定部门拿出鉴定结果后，由责任方承担本木工班组的停工损失（钢管扣件按实结算）。并由木工班组协助工程项目部一起向责任方追偿有关损失。”该说明上加盖了“江苏鸿泰通建设工程有限公司奥威斯工程项目部”的印章。
2014年8月17日，案外人肖大军受葛志干委托就木工工作量与张文辉进行了结算，并出具了一份木工结账单，载明：“1、已浇筑砼的平方面积为17645.36㎡；2、模板立好未浇的面积为6407㎡；3、本工程二次结构未做；4、四层搭排架1566.4㎡；5、中空处排架6×48+6×（28.4-6）×2=556.8㎡，高度24m（7月17号拆除）。所有账目结清。”2014年12月16日，葛志干在该木工结账单上添注“请木工班组提供足够的证据证明以上所完成的工作量，项目部予以认可。质量问题以鉴定报告为准。”并加盖了项目部的印章。
2014年4月30日，张正中因病去世。2015年3月5日，张文辉（张正中之子）、季金花（张正中之妻）诉至一审法院，要求葛志干、李蔌兰、鸿泰通公司支付其尚欠工程款及赔偿相关损失。该案审理过程中，张文辉、季金花申请财产保全，一审法院依法作出裁定对包括鸿泰通公司银行账户在内的财产采取了保全措施。李标系鸿泰通公司的法定代表人，其与张文辉、季金花协商，以其个人为案涉的工程款提供连带责任担保为条件解除对鸿泰通公司银行账户的查封。2015年3月29日，李标向张文辉、季金花出具一份担保书，载明：“关于盐城市亭湖区人民法院立案受理的张文辉、季金花诉江苏鸿泰通建设工程有限公司、葛志干建设工程合同纠纷一案，现我李标个人自愿为江苏鸿泰通建设工程有限公司、葛志干提供连带担保，担保范围包括本案中江苏鸿泰通建设工程有限公司、葛志干拖欠原告张文辉、季金花的工程款、租金、经济损失、逾期付款利息及违约金等全部债务，担保期限自上述债务全部还清时止。”2015年12月22日，张文辉、季金花撤回该案起诉。2016年1月19日，再次诉至一审法院。
本案立案后，一审法院组织双方进行谈话，葛志干、李蔌兰对案涉工程的工作量及工程质量提出异议，根据举证责任分配，张文辉、季金花申请对木工工作量进行鉴定，葛志干、李蔌兰申请对木工工程的施工质量进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构对上述鉴定事项进行鉴定。工程量及工程造价鉴定程序启动后，葛志干、李蔌兰于2016年9月22日表示认可木工结账单中记载的五项工作量，仅对其中第四项搭排架1566.4平方米的工程款是否应当支付提出异议，其理由是张文辉、季金花私自拆除了已经搭好的排架，导致发包方拒绝向其支付工程款，一审法院撤回工程量及工程造价的鉴定委托。工程施工质量鉴定程序启动后，葛志干、李蔌兰在规定的时间内未能提供鉴定所需资料并交纳鉴定费用，鉴定机构于2016年10月8日退案，一审法院依法按葛志干、李蔌兰放弃鉴定申请处理。
经双方核实，确认已支付工程款为3768000元。庭审中，张文辉、季金花撤回第二项诉讼请求及第一项诉讼请求中四层搭排架及中空处排架的工程款，确认其诉讼请求的计算及组成如下:张文辉、季金花实际完成的工作量24052.36㎡（17645.36㎡+6407㎡），按单价208元计算，计5002890.88元，扣除已支付工程款3768000元，主张工程款1234890.88元及其利息（自2014年8月17日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率计算）。
2017年3月30日，本案庭审时李蔌兰当庭口头提起上述反诉，但对其诉称的工程质量问题未能提供新的证据证实，并再次申请对工程质量进行鉴定。
另查明：李素兰、葛志干系合伙关系，无相应的建筑资质，其与鸿泰通公司之间未签订劳动合同。张正中系个体从业人员，亦无相应的建筑资质，张文辉、季金花系其合法继承人，无其他第一顺位继承人。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，鸿泰通公司承接奥威斯开发建设工程项目（一期）大堂全部建筑土建工程后，将工程全部转包给无施工资质的葛志干、李蔌兰，葛志干、李蔌兰又将其中的木工部分转包给无施工资质的张正中，根据上述规定，鸿泰通公司与李蔌兰签订的《建设工程内部承包协议》、葛志干与张正中签订的《劳务承包合同》均应认定无效。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程停工至今是因葛志干通知，责任不在张正中，葛志干、李蔌兰虽对工程质量提出异议，但未能提供证据证实，对其辩称质量不合格的意见不予采信，故实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现实际施工人张正中死亡，张文辉、季金花作为其第一顺位继承人提起诉讼，符合法律规定。根据合同约定及《木工结账单》记载的工作量，张文辉、季金花此次主张的工程量对应的工程款计5002890.88元，扣除已支付工程款3768000元，葛志干、李蔌兰尚欠工程款应为1234890.88元。对于张文辉、季金花主张的逾期付款利息问题，因双方没有约定，且涉案工程未交付，工程价款未结算，一审法院确定逾期付款利息从张文辉、季金花首次起诉之日即2015年3月5日开始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于鸿泰通公司的付款义务。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，故鸿泰通公司应对葛志干、李蔌兰的付款义务承担连带责任。
关于李标的付款义务。案件审理期间，李标自愿为鸿泰通公司、葛志干对张文辉、季金花支付工程款的义务提供连带责任担保，现张文辉、季金花在保证期内向其主张保证责任应予支持。
关于李蔌兰的反诉请求部分。李蔌兰主张案涉工程存在质量问题除申请一审法院对工程质量进行鉴定外，未能提供其他证据证实，而一审法院根据其申请委托鉴定后，李蔌兰在指定的期限内无正当理由未提供相关材料并交纳鉴定费，致使对案涉工程的工程质量无法通过鉴定结论予以认定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果，故对其反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，一审法院判决：一、葛志干、李蔌兰应于判决生效后十日内支付张文辉、季金花工程款1234890.88元及利息（从2015年3月5日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、鸿泰通公司、李标对李素兰、葛志干的上述付款义务承担连带责任。三、驳回李蔌兰的反诉请求。案件受理费25080元，因张文辉、季金花减少诉讼请求，依法收取16000元，由葛志干、李蔌兰、鸿泰通公司、李标共同负担，余款9080元由一审法院退回；反诉费4000元，由李蔌兰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。葛志干、李蔌兰提交了：江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测鉴定报告一份，其中鉴定结论载明楼梯休息平台处存在一条横向裂缝，根据裂缝位置形态分析该裂缝主要因为是在梁板内排架搭建过程中，立杆、横杆数量少且间距过大，部分大跨度楼梯接口梁无斜杆支撑，导致在浇筑混凝土过程中产生裂缝。该份鉴定报告证明涉案工程出现质量问题是张文辉、季金花的施工导致。张文辉、季金花对葛志干、李蔌兰提交证据的质证意见为：1、真实性由法院认定。2、鉴定报告中明确只有楼梯休息平台处存在一条横向裂缝，立杆、横杆数量少且间距过大，这并不代表整个工程质量问题是由木工导致。3、浇筑混凝土之前项目部和监理公司到现场质检确认无误后才能开始浇筑，混凝土已经浇筑证明项目部认可木工施工没有问题。如果质量有问题也是项目部错误指示导致。
本院经审核认定，对葛志干、李蔌兰提交的检测鉴定报告真实性予以认定，该鉴定报告中载明“一层(6-7)/（B-(1/B)）轴楼梯休息平台处存在一条横向的裂缝，根据裂缝的位置、形态分析，该裂缝主要因为是在梁板内排架搭建过程中，立杆、横杆数量少且间距过大，部分大跨度楼梯接口梁无斜杆支撑，导致在浇筑混凝土过程中产生裂缝”，葛志干、李蔌兰认为该裂缝系由于木工施工导致，证据尚不充分。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审审理过程中，张文辉、季金花向本院出具承诺书，就江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测鉴定报告中载明的“一层(6-7)/（B-(1/B)）轴楼梯休息平台处存在一条横向的裂缝”问题，同意承担3万元维修费用，该款项在执行过程中予以扣减。
本院认为，鸿泰通公司承建奥威斯开发建设工程项目（一期）大堂的土建工程后，将该工程转包给葛志干、李蔌兰，葛志干、李蔌兰又将其中的木工工程分包给张正中，因葛志干、李蔌兰、张正中均不具有相应的施工资质，故鸿泰通公司与李蔌兰之间、葛志干与张正中之间签订的协议依法均为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现张正中施工的工程虽未完工，但是并非由于其本人原因造成，故其有权主张已完工部分的工程价款。葛志干、李蔌兰上诉认为该工程停工系由于木工施工原因导致，并未提交充分证据证明，对该理由本院不予采信。
关于张文辉、季金花的工程价款问题。张正中与葛志干的合同中约定：工程结算依据按照施工图纸建筑面积乘以单价，即：按每平方米208元×建筑面积进行结算，该价格为一次性包死价，不随市场工资和国家政策调价，工程量计算根据施工图纸，及现场签证组成，经双方认可后按实际完成的工程量结算。现葛志干与张正中已经经过结算，确认了张正中已经完成的工程量。张文辉、季金花要求按照合同约定的单价208元/平方米×已完工部分的面积计算工程价款，符合合同约定，应予支持。葛志干、李蔌兰认为张正中施工的工程为不合格工程，且二次结构部分未完成，不能按照合同约定的单价计算工程价款。对此，本院认为，首先，合同约定的计价方式为单价乘以面积，且对于单价约定一次性包死，不作调整。其次，双方在结算时已经考虑到二次结构部分未做，但是未在已完工面积上进行调整，也未对单价进行重新约定。第三，根据建筑施工的规则，对建筑物下层施工的难度要高于上层施工，本案中对已经完工的部分按照合同约定的单价计价，对葛志干、李蔌兰不存在不公平之处。第四，对双方确认的结算面积，张文辉、季金花放弃主张其中四层搭排架、中空处排架部分的价款，亦是放弃了自身的部分权益。综上，本院认定，一审法院以208元/平方米计价，符合合同约定，且未侵犯葛志干、李蔌兰的利益，葛志干、李蔌兰要求调整计算单价的请求，本院不予支持。
关于工程的质量问题。江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测鉴定报告载明：一层(6-7)/（B-(1/B)）轴楼梯休息平台处存在一条横向的裂缝，且该裂缝的形成原因是在梁板内排架搭建过程中，立杆、横杆数量少且间距过大，部分大跨度楼梯接口梁无斜杆支撑，导致在浇筑混凝土过程中产生裂缝。根据该报告的内容，尚无法得出裂缝系由于木工施工导致的结论。且二审中，葛志干、李蔌兰以此报告系证明案涉工程存在质量问题，不符合支付工程款的条件，葛志干、李蔌兰的该项理由不能成立。对鉴定报告中载明的该项质量问题维修需要产生的维修费数额及相应依据，葛志干、李蔌兰未能进行说明和举证，依法应承担相应的不利后果。在审理过程中，张文辉、季金花同意扣减3万元维修费，系其自愿处分自身权利的意思表示，本院予以准许，该3万元由双方在执行中予以扣减。
关于本案一审的审理程序问题。因二审中葛志干、李蔌兰提交了江苏省建筑工程质量检测中心有限公司检测鉴定报告，并表示不再对工程质量申请鉴定，故其认为一审未准许其申请质量鉴定、程序违法的上诉理由，本院不予支持。
综上，葛志干、李蔌兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16000元，由上诉人葛志干、李蔌兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴珊珊
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一八年六月十二日
书记员 张 育