山西省平遥县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋0728民初730号
原告郭生旺，男。
委托代理人郝晓俊，平遥县法律援助中心法律工作者。
被告平遥县东泉镇木瓜村民委员会。
法定代表人侯云明，该村委会主任。
委托代理人耿秀莲，平遥县法律援助中心律师。
委托代理人杜光亲，男。
原告郭生旺诉被告平遥县东泉镇木瓜村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭生旺及其委托代理人郝晓俊，被告平遥县东泉镇木瓜村民委员会的委托代理人耿秀莲、杜光亲均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郭生旺向本院提出诉讼请求：1、要求法院判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等共计人民币135221.70元。2、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年9月14日，被告雇佣原告为村里硬化路面。中午12时许，组长杜光亲带领大家在东泉村“聚鑫源”饭店吃中饭，准备午饭后继续干活。饭毕，组长杜光亲吩咐大家回村卸砖，让大家乘坐村民孙宝善的“时风”牌柴油三轮车回村。当三轮车行驶到坝堰上时，三轮车侧翻，将原告致伤。原告受伤后即被送往山大二院后转院至太原长城医院救治。经诊断为：左足毁损伤，右足第Ⅲ趾近节趾骨骨折，住院治疗21天后出院。后原告伤势经司法鉴定中心鉴定为七级伤残，原告认为，原告系受雇佣时受伤，理应由雇主承担赔偿责任，故具状起诉。
被告平遥县东泉镇木瓜村民委员会答辩称，1、原被告之间为承揽关系，而非雇佣。在承揽期间是组长杜光亲通知大家到饭店吃饭而非带领。2、原告之伤不是发生在从事业务工作中，而是发生在去工作途中，原告索偿没有选择性，只能按交通事故赔偿。3、被告不属于雇佣关系主体，根据《侵权责任法》第三十五条规定，雇佣只能是公民个人之间形成，而被告为村一级法人。4、原告受伤有极大自身过错，该三轮车无牌照，也不能载人，村民小组长也没有通知大家坐三轮车回去。综上，被告不同意赔偿，要求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院在庭审中组织当事人进行了证据交换与质证。双方当事人无异议的证据有：1、山西医科大学第二医院出具的诊疗手册1本，上载明“患者郭生旺系车祸受伤，致右足趾受伤”。2、太原长城医院出具的诊断证明书复印件1份，上载明原告伤势为：双足碾压伤、右足毁损伤、右足第Ⅲ趾甲床裂伤、右足第五趾近节趾骨骨折。3、太原市长城医院出具的病历档案1份。4、太原市长城医院出具的出院证复印件1份，上显示出院时间为2015年10月5日。5、山西医科大学第二医院出具的门诊单据12张，合计费用2653.8元；用药医嘱单2份，合计费用783元，以上共计3436.8元。对以上证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定双方无争议的事实为：原告为被告集体组织村民，2015年9月14日，原告等五人为被告铺设集体的砖路。中午时分，被告双井组组长杜光亲通知原告去东泉镇的“聚鑫源”饭店吃饭，饭毕，杜光亲通知原告等回村里卸砖，原告遂乘坐一块干活的村民孙宝善的无牌照三轮载货车回村，在回村途中，三轮车侧翻，造成原告受伤的交通事故。事故发生后，被告所属双井小组给付了原告3500元。2016年4月23日，肇事三轮车车主孙宝善与原告达成协议，协议约定：“2015年9月14日，郭生旺、孙宝善等人给集体铺砖路，中午在东泉聚鑫源饭店吃完后，村负责人杜光亲搭配郭生旺、孙宝善等人回村卸砖，在郭生旺、孙宝善三轮车返回工地的路途中，三轮车侧翻，压伤了郭生旺的脚，在郭生旺住院期间，孙宝善付给了郭生旺医药费8300元，住院结束后，经孙宝善和郭生旺双方协商，孙宝善再付给郭生旺医药费23000元，以后郭生旺不在追究孙宝善任何责任，空口无凭，立字为证。”后原告从农村合作医疗处报销10000元医疗费。
双方的争议焦点为：原、被告之间的法律关系，被告是否对原告负有赔偿责任及如何承担。
原告庭审中陈述，当时，木瓜村委双井组组长杜光亲找原告协商，让原告出工给集体铺路。当时没有约定工作时间、工钱。但事故发生后，一块干活的同村村民孙维义给了原告150元的工钱。事发当日即2015年9月14日中午下工后，杜光亲说，让我们去东泉吃饭，吃饭后，杜光亲说砖来了，让我们回去卸砖。在坐三轮车回村途中，发生了事故，导致原告受伤。
原告针对其陈述提供了如下证据：木瓜村委双井小组组长杜光亲出具的书面证明1份，上载明“兹由我村村民郭生旺，因维修我村道路，由我村猪场老板阴翔中午请吃饭，从东泉饭店吃饭后返回工地时，坐贵宝三轮车发生车祸，导致郭生旺受伤，现郭生旺正在太原治疗，急需治疗费用，请求木瓜村委给予帮助，以解燃眉之急，落款请求人为郭生旺，介绍人为杜光亲”。
被告对原告出示证据的真实性无异议。
被告针对本案的争议焦点陈述，双井小组为木瓜村的自然村，财务独立，分别核算。当时，双井小组用争取到别处的砖源，采取转移支付的办法筹资，将双井小组村内的道路采用包工的方式承包给原告等五人。当时，双方约定，原告等五人自筹工具，自己拉土，铺一块砖6分钱。事发当日，因村内砖路路过村内老板阴翔的猪场，猪场老板为了顺便将自己门口硬化好，请施工的相关人员去东泉饭店吃饭。吃饭后，因送砖的已经到村，双井小组组长杜光亲通知原告等五人回村卸砖，原告等自发的坐上孙宝善的三轮车，路途发生了事故。
被告针对自己的陈述无证据向本院提供。
原告诉讼请求中主张赔偿的项目及数额、计算方式为：1、医疗费：40698.98元，门诊费3189.60元；2、住院伙食补助费1050元（50元×21天）；3、陪侍费2400.3元（按照农林牧渔标准114.3元×21天）；4、截止到鉴定前一日为220天，误工费25831.8元（114.3元×220天）；5、营养费630元（21天×30元）；6、交通费3780元，原告换药、理疗14次，每次过路费、油费270元，270元×14次；7、食宿费700元（50元×14次）；8、残疾赔偿金75632元，原告为七级伤残；9、精神抚慰金20000元；10、鉴定费1500元；11、轮椅费508元。
原告针对其赔偿请求提供了以下证据：1、医疗费部分，14张门诊收据、2张外购药收据；2、平遥县司法鉴定中心出具的鉴定结论1份，上载明“郭生旺伤势依据GB/T16180
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2014《劳动能力鉴定.职工工伤与职业病致残等级》规定，分别构成七级与十级伤残”；3、鉴定费部分，平遥县司法鉴定中心出具的鉴定费收据1张，上显示鉴定费为1500元；4、国药控股国大药房山西益源连锁有限公司出具的销售发票1张，上显示郭生旺购买轮椅的费用为508元。
被告针对原告提供的证据及赔偿项目提出如下质证意见：1、对外购药部分有异议，认为应当有医生处方；2、对平遥县司法鉴定中心出具的鉴定结论有异议，认为该鉴定结论上适用的标准为劳动标准，本案应当以交通事故的标准来进行定残；3、对鉴定费票据不认可；4、对轮椅费票据不予认可，认为原告配备轮椅应当有医院的建议；5、对误工费的计算不认可，只认可住院期间，适当延长一个月；6、对护理费及营养费无异议；7、对交通费有异议，认为原告并没有提供相关证据；8、对食宿费不予认可，认为没有提供证据；9、对精神抚慰金不予认可。
本案在审理过程中，原告未对其伤势提出重新鉴定的申请。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系，具有人身依附性的特征。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系，其特征为承揽人的独立性、契约性。本案中，从事发时，原告受被告双井小组组长指派回村里卸砖这一事实看，原、被告之间具有人身依附性特征，符合雇佣法律关系的要件，应当认定原、被告形成雇佣法律关系。根据法律规定，被告应当承担雇主的赔偿责任。但原告在起诉前已经同侵权第三人达成调解协议，侵权第三人赔偿原告医疗费31300元，原告不再追究侵权第三人的其他责任，故本院认为，原告在与侵权第三人履行调解协议后即放弃了与其得到医药费比例相应的其他损失项目的赔偿权利。在剔除侵权第三人应当承担的70%赔偿责任外，剩余比例的赔偿责任，被告应当予以承担。
至于赔偿的项目及数额。本院认为，原告提供的山西医科大学第二医院出具的门诊单据，被告方虽无异议，但原告并没有提供其在太原长城医院出具的住院统一结算单，故本院无法核实其花费的医药费数额，难以计算被告应当承担的比例，故本院对其医药费部分的诉讼请求难以支持，原告可在有证据后另行起诉解决。对原告的住院伙食补助费与营养费的诉讼请求，本院认为，原告依据上一年度的农业人口平均收入的标准与住院天数计算损失，符合法律的相关规定，本院予以支持；对原告主张的护理费及误工费的诉讼请求，原告主张以上一年度的农业人口的收入标准计算，符合法律规定，但在误工天数的计算上，被告提出异议，本院认为，酌情考虑误工天数为100天比较符合客观实际，故对原告的此项诉讼请求予以部分支持。对原告主张的交通费与食宿费，原告并没有提供任何证据，但考虑到原告去太原治疗，确需支出交通费，故本院酌情考虑500元。对原告主张的鉴定费与轮椅费，原告提供的平遥县司法鉴定中心出具的鉴定费票据与相关医疗机构出具的轮椅费票据，真实、客观，本院予以支持。原告主张的残疾赔偿金与精神抚慰金的诉讼请求，本院认为，原告提供的平遥县司法鉴定中心出具的鉴定意见书，依据的是劳动标准，本院要求原告提出重新鉴定申请，但原告并没有在本院确定的期限内提出，故本院对原告提供的证据不予采信，对原告的此项诉讼请求不予支持，原告可在有新的证据后，另行起诉解决。故原告能得到支持的赔偿项目及数额有：1、住院伙食补助费1050元（50元×21天）；2、营养费630元（21天×30元）；3、护理费2400.3元（按照农林牧渔标准114.3元×21天）；4、误工费11430元（114.3元×100天）；5、鉴定费1500元；6、轮椅费508元；7、交通费500元。以上共计人民币18018.3元。以上数额乘以30%再剔除被告已经垫付的医药费3500元，即为被告应当赔偿原告的数额。经调解无效，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十六条之规定，判决如下：
一、限被告平遥县东泉镇木瓜村民委员会在本判决生效后十日内一次性赔偿原告住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、轮椅费、护理费、误工费共计18018.3元的30%计5405.5元，再剔除被告垫付的医药费3500元即1905.5元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
上述第一项，被告平遥县东泉镇木瓜村委会如逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3000元，由原告郭生旺负担1000元，被告平遥县东泉镇木瓜村委会负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。
审判长 李忠文
审判员 王宇红
审判员 巩 海
二〇一六年十一月九日
书记员 毋少丽