广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终259号
上诉人(原审被告、反诉原告）：谭敏，女，汉族，1992年1月13日出生，住四川省江安县，
委托诉讼代理人：龚荣乐，重庆市渝峰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：冷林峰，男，汉族，1995年8月30日出生，住深圳市，
委托诉讼代理人：冷元刚，男，汉族，1963年8月14日出生，住湖北省谷城县，系冷林峰之父。
上诉人谭敏与被上诉人冷林峰因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2017）粤1391民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2017年7月28日，原审原告冷林峰向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、撤销原告与被告签订的《二手房买卖合同》；2、判令被告返还原告购房定金4万元；3、本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：
原告与被告于2017年5月24日签订《二手房买卖合同》。合同签订后，原告依约交付购房定金5万元，其中1万元交付给中介机构，其余4万交付给被告。后原告在与中介进行交往的过程中发现中介的不法行为，并发现中介将该合同的售价在被告要求的基础上擅自加价3万元，同时中介占有该房产加价部分的款项。被告与中介以欺诈的方式骗取原告签订了此合同，该合同应当予以撤销。原告为此多次与中介及被告沟通，希望三方能协商解决，但被告及中介态度恶劣，后中介在大亚湾经济技术开发区房产管理局的协调下退还原告1万元定金。而被告对于大亚湾经济技术开发区房产管理局的协商请求不予理睬。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求依法判决。
被告谭敏辩称，原告是具有完全民事行为能力的人。原告与被告签订的《二手房买卖合同》是双方充分协商的结果。合同体现了双方一致的意思表示，是合法有效的合同。合同也没有可撤销的情形，并且原告也最初履行了部分合同义务。原告先是履行合同，后又向被告作出解除合同的意思表示，现在又要求撤销合同，违背诚实信用，其诉请依法不应得到支持。
被告谭敏向本院提出反诉请求：1解除原、被告签订的《二手房买卖合同》；2、判令原告向被告支付违约金9万元；3、本案诉讼费和反诉费由原告承担。事实和理由：原、被告签订《二手房买卖合同》，原告在交纳4万元定金后，不按约履行其他合同义务，并经被告多次催告仍不履行。根据双方的约定，原告逾期不履行合同义务超过5天，则被告有权解除合同并要求原告支付总房价20%的违约金。为维护被告的合法权益，特提起反诉，请法院依法支持。
原告冷林峰进行反诉答辩称，原告是在受到中介欺骗下签订的合同，原告知情后随即向房产管理部门反映情况，在房产管理部门作出处理前，只是暂停履行合同，原告的行为不构成违约，无需承担违约责任。
原告冷林峰为支持其主张，依法向本院提交了下列证据：1、二手房买卖合同复印件；2、原告母亲的银行账户交流记录复印件；3、录音光盘和文字整理记录；4、证人证词；5、原告父亲的银行账户交流记录复印件；6、关于冷林峰反映购房纠纷问题信访案件调处报告。
被告谭敏为支持其主张，依法向本院提交了下列证据：1、二手房买卖合同复印件；2、原、被告联系的短信记录截图；3、被告与原告父亲的微信记录截图；4、被告与中介人员的短信记录截图。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2017年5月，原告向其有同乡关系的中介人员提出购房意向。5月23日，原告在中介人员介绍和要求下，向中介人员交纳了1万元购房定金，并前往被告位于惠州市××区××北路的华彩公馆701号房看了房。5月24日，经中介人员联系，原告在自己父母陪同下，与被告协商了签订购房合同的事项。原、被告在中介人员提供的空白合同书上填写合同内容并作为房屋买卖双方在合同上签名，该合同即为原、被告所诉的《二手房买卖合同》。合同内容为：1、由被告将其位于惠州市××区××北路的华彩公馆701号房屋转让给原告，转让成交价为65万元，定金为5万元；2、原告应当在签订合同时向被告交纳定金5万元，原告将定金支付给监管方或原告将款项打入监管账户，视为被告收取定金；3、除定金之外的购房首期款以按揭贷款银行的承诺为准，原告应当在2017年6月5日前支付到买卖双方约定的银行监管账户或其他第三方的监管账户中；4、原告应当在2017年6月5日前向银行申请按揭贷款并提交申请资料；5、该房屋处于抵押状态，原告同意被告委托担保公司融资赎楼，被告须于签订本合同之日起7日内与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，原告协助被告办理；6、双方同意在定金或首付款中预留1万元作为交楼押金，交第三方监管；7、如原告未按本合同约定的期限履行义务，被告有权要求原告以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如原告逾期履行超过5日，被告可解除合同并选择要求原告支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或者没收原告已支付的定金；8、如被告未按本合同约定的期限履行义务，原告有权要求被告以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如被告逾期履行超过5日，原告可解除合同并选择要求被告支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或者双倍返还原告已支付的定金。
合同签订当日，原告向被告支付定金4万元。此后，原告认为是中介人员故意促使被告与原告抬高了房屋成交价格。原告没有按约支付首期款和申请银行按揭贷款，被告没有按约与担保公司签订服务合同并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续。2017年6月2日，原告父亲向当地房产管理部门投诉，声称中介人员在被告报价基础上提高了双方的合同成交价，要求房产管理部门处理。当地房产管理部门受理后，一直未与被告取得联系。6月6日，原告与中介人员在房产管理部门协调时约定，双方于次日到银行办理按揭手续，到时再与被告协商房款问题，若协商不成则通过法律途径维护自身合法权益。6月7日，中介人员约定原、被告双方到银行办理申请按揭贷款手续，因原告的银行流水不符合要求，原告的申请未获得银行通过。此后，原告父亲于2017年6月20日、6月26日、7月19日、7月20日前往房产管理部门要求处理。2017年7月21日，经房产管理部门协调，中介人员退回了原告所交的1万元定金。7月25日，当地房产管理部门向原告父亲出具《关于冷林峰反映购房纠纷问题信访案件调处报告》，告知其可循法律途径维护自身合法权益。
庭审中，原告为证明其受欺诈签订合同的事实，提交了一个经剪接的录音光盘及其文字整理，以及证人庞某、陈某的书面证词。录音中“韩邦略”回复答话内容为；“是卖家要吃这个钱”。“谭敏（被告名）亲戚”回复答话内容为；“中介愿意拿我的钱，是我的事。我不愿意给，也是我的事对不对，和你有毛关系？”、“我愿意给中介1万元钱那是我的事，和你有什么关系呢！？”。证人庞某、陈某的书面证词内容相同，内容为；“我现证明，2017年10月1日上午10点钟，冷元刚（即原告父亲）和他的家人在凯峰雅园脉房房产中介营业点因买房事宜与中介发生争执，脉房房产中介廖总监讲：老子就是骗了你又咋样？”。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告签订的《二手房买卖合同》，是双方意思表示一致形成的合同，内容不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。当事人应当按约全面履行自己的合同义务。
关于合同是否存在可撤销情形的问题。合同是一方邀约，另一方承诺的结果。被告作为邀约一方，有出价自由，原告作为为承诺一方有决定是否同意的权力。被告的出价能否成为合同成交价，取决于原告是否同意的承诺，而与被告邀约价格的形成过程无关。被告提出的65万元房屋转让成交价，已经由原告承诺同意，原告即应受到自己的承诺约束。同时，合同约定的成交价与原告自认应当确定的成交价之间，只相差3万元，差额比例微小，对其履行合同的利益产生影响很小，与通常情况下欺诈会造成他人较大利益损失的社会惯性认知不完全相符。原告提交的录音证据已经剪裁，其真实可靠性降低。录音内容也仅能说明被告提出邀约价格的部分过程，体现的是被告自由决定邀约价格的权力，与原告所诉受欺诈订立合同的关联性不大，证明力较弱。原告提交的书面证词的证人无正当理由未出庭作证，其证词内容的真实性较低。该证词反映的也只是原、被告签订合同之后的情况，且反映的对话内容只是单独一句话。证词反映的“廖总监”所讲的该句陈述，还是在双方争吵中的语言，能否完全反映其在冷静情况下的真实意思还难以认定。因此，对于原告主张的受到中介和被告欺诈的事实，原告所举证据尚不足以佐证支持，本院不予认定。而原告据此提出的撤销合同的诉讼请求，本院亦不予支持。
关于合同违约问题。原告没有按时支付首期款和申请银行按揭贷款，被告也没有按时与担保公司签订服务合同并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，双方均构成违约。被告的违约行为在先，但是原告的违约行为对合同履行影响更大。原告在订立合同不久就以受到欺诈为由要求暂停履行合同，并在随后单方面要求中介退还其所交购房定金，而决定不再履行合同。综合原、被告违约行为的先后及其对合同履行的影响程度，应当确定为由原、被告承担同等的违约责任。
关于合同解除问题。由于原、被告均存在违约行为，原告也因为银行流水不符合要求而不能取得银行按揭贷款，双方又无法就购房余款的支付方式进行协商，因此合同在事实上已经无法继续履行，应当依法解除。因此，被告提出的解除合同的反诉请求，本院依法予以支持。
合同因为双方违约和不能继续履行而解除，原告不能要求被告双倍返还定金或支付约定违约金，被告也不能要求没收定金或要求原告支付约定违约金。被告收到原告的定金款，应当予以返还。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第九十八条规定，判决如下：
一、解除原告冷林峰与被告谭敏签订的关于位于惠州市××区××北路的华彩公馆701号房屋的《二手房买卖合同》；
二、被告谭敏于本判决生效之日起10日内向原告冷林峰退还定金4万元；
三、驳回原告冷林峰的其他诉讼请求；
四、驳回被告谭敏的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，反诉费2050元，合计为2850元，由原告冷林峰负担1425元，被告谭敏负担1425元。
当事人二审的意见
上诉人谭敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项、第四项，改判被上诉人支付上诉人违约金9万元整。2、更正原审判决第一项为“解除被上诉人冷林峰与上诉人谭敏签订的关于惠州市××区××北路华彩公馆一栋一单元703号房屋的《二手房买卖合同》”。3、原审诉讼费和二审诉讼费，由被上诉人负担。
主要事实和理由：
一、原审法院将标的物基本信息认定错误，原审法院认定的涉案房屋为惠州市××区××北路的华彩公馆701号，该认定不仅不确定、不唯一，而且房号认定错误。本案涉案的房屋为惠州市××区××北路169号华彩公馆一栋一单元703号，而非判决认定和判决的华彩公馆701号。
二、上诉人不存在违约行为，原审法院认定上诉人先违约系事实认定错误。
2.1被上诉人在合同签订当日就违约。根据双方合同约定，被上诉人应在合同签订当日向上诉人支付定金5万元，但被上诉人实际只支付了4万元，尚有l万元未向上诉人支付。被上诉人未按照合同约定全面履行，被上诉人先违约。2.2上诉人有先履行抗辩权，本案中，被上诉人冷林峰未按照双方合同约定履行其向上诉人足额支付定金的义务，属于先违约行为。合同约定被上诉人是先履行合同义务人，根据合同法67条的规定，被上诉人未履行完其在先义务，上诉人有权拒绝履行顺序在后的义务。2.3上诉人有不安抗辩权，合同签订后第三天，被上诉人就拟通过虚拟高评房屋价值的方式企图获得更能多的银行按揭贷款，因中介对于房屋高评的报价是8000元，与被上诉人从其他渠道打听到的价格有较大的差距，因此被上诉人认为受到欺诈，还认为中介抬价，从而向上诉人提出了降低房价、退还定金、暂停履行等等要求。一方面上诉人有合理的理由怀疑被上诉人的支付能力和正常获得银行贷款的可能性，如其支付能力不足，势必会对合同的正常履行造成障碍，会对买卖合同的双方造成损失；另一方面，被上诉人提出降低房价、暂停履行等要求．存在其可能会毁约的可能，上诉人需要得到被上诉人是否继续履行的确切回复。2.4上诉人在被上诉人在先违约并且有可能毁约的情形下采取措施避免损失扩大系履行合同法119条规定的法定义务，具有正当合理性，法院不应对公民履行法定义务的善良行为作出负面评价。根据双方合同第七条约定：赎楼担保费和短息利息以及其他一切费用均应由被上诉人负担，在被上诉人已经出现违约并且有毁约的可能的情况下，上诉人需要得到被上诉人是否继续履行的正面确认后才能确定是否继续履行，若上诉人在此期间办理了相应的手续，则势必产生大量的费用，增加被上诉人的损失。并且，从事后的发展进程和结果看，被上诉人也的确没有履行合同，并且通过起诉的方式要求不履行合同，印证了上诉人采取该项措施的必要性和合理性。2.5被上诉人未履行配合义务、未支付相关费用导致上诉人也无法办理。根据双方合同约定，一方面上诉人在办理相关手续过程中需要被上诉人的配合，另一方面相关的费用需要由被上诉人支付，因被上诉人提出暂停履行，也未支付上诉人办理的费用，因此，未能办理系因被上诉人原因导致，上诉人在此过程中没有责任。2.6被上诉人在一审庭审中已认可上诉人不违约，被上诉人在一审中既没有提出上诉人存在违约行为的抗辩，且对上诉人提出的其违约的主张也未提出异议和抗辩，系对上诉人不存在违约以及被上诉人自身违约的认可。
三、原审法院认定合同系因不能履行而需要解除属于事实认定错误、法律适用错误。被上诉人并非无法取得银行贷款，而是不能取得其希望的尽可能多的贷款；并且，合同中对于购房余款的支付已经有约定，因此无需另行协商。无论被上诉人是未能正确的评估自己的履行能力而签署协议后因不能履行而违约，还是合同签署后违反诚实信用原则而违约，其都应该为自己的行为承担责任。
四、原审法院对于违约责任的划分前后矛盾。原审法院即认定被上诉人的违约行为对合同履行影响更大，又认定上诉人和被上诉人承担同等违约责任，前后矛盾。本案系因被上诉人违反诚实信用而引起，应由被上诉人承担责任。
五、原审法院对于诉讼费负担分配错误。即便按照原审法院错误的判决，根据《诉讼费用交纳办法》规定，原审本诉部分已经被原审法院完全驳回，该部分的诉讼费当然应该由被上诉人完全承担。综上，原审判决事实认定不清，法律适用错误，诉讼费负担分配错误，应予以纠正。
被上诉人冷林峰答辩称：我方同意一审的判决，关于房号的问题，房产证还有复印件我们是没有，笔误是正常的，房产证没有复印件也没有房产证给我们，因为中介是我们的老乡，我们才放心的让他处理的，我们反映到房产局，才退钱给我们的，当时房管局的叶局长是在处理的。说四万元是业主收的，是中介的协商，这个一万元是业主跟中介的协商，说预留一万元是交楼的押金的，五万的定金我也是足额付的。去年大亚湾跟惠阳的房子炒的很疯的，当时我的资金不够，他们说房子可以高评的，当时他们说这个不合理的，说可以不贷的，我可以自己去借款的，不需要他们去高评来贷款的。我的营业执照跟信誉可以贷款一百万元的。售楼他们也没有办理手续，是他们骗了我，房子我也不要了。中介承认了，中介就退了钱给我。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：2017年5月23日，冷林峰向中介公司支付1万元定金、次日向谭敏转账支付4万元定金。在本案二审中，谭敏称因自己在外地故将房屋委托给中介公司洽谈价格，谈到满意了才来签署合同；冷林峰也称，因与中介人员是老乡故委托中介谈价格。
本院再查明，对一审法院在裁判文书中将涉案的房屋房号即惠州市××区××北路169号华彩公馆一栋一单元703号错误认定为华彩公馆701号的问题，双方当事人同意由本院在二审中直接纠正。
本院认为，本案属于房屋买卖合同纠纷，根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：谭敏在涉案的合同履行过程中是否存在违约行为，是否享有先履行抗辩权和不安抗辩权。
谭敏认为，由于冷林峰没有在约定的时间将伍万元定金全部支付而仅仅支付了四万元，故而其有先履行抗辩权不应当在约定的时间办理委托公证赎楼手续。在本案一审中查明，冷林峰在签署合同的当天向谭敏直接支付了4万元定金，此前一天还向中介公司支付了1万元。结合《二手房买卖合同》中第九条约定“双方同意在定金或首期款中预留1万元作为交楼押金”的内容，如果谭敏没有同意在签合同前一天由冷林峰向中介公司支付的1万元作为交楼押金的话，则谭敏应当在收到4万元的定金后立即向冷林峰提出并要求其继续支付，同时告知自己将不会在约定的期限内履行办理委托公证赎楼事宜。而在本案诉讼中，谭敏并没有提交其在合同履行过程中因只收取了4万元定金而不是合同约定5万元而向冷林峰催缴另外1万元定金的证据。因此，谭敏没有在合同签署后7日内办理委托公证赎楼手续的，已经构成违约，其依法不享有先履行抗辩权。原审法院认定谭敏存在违约行为是正确的，本院予以支持。
关于谭敏上诉所称的不安抗辩权的问题，因本案二审中双方当事人都认可是分别委托中介公司商谈涉案房屋成交价格的。这一行为，构成了《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条规定的双方代理。在本案中也没有证据证明中介公司在与冷林峰洽谈价格时向其披露了接受了谭敏委托而有权决定成交价格的证据，在冷林峰发现因中介公司接受双方委托认为存在价格欺诈可能后，采取的投诉及拒绝继续履行合同等行为表明其并不认可中介公司的双方代理行为。因此，本案一审中冷林峰抗辩及反诉其受到价格欺诈的可能性较大，冷林峰主张解除涉案的《二手房买卖合同》理由是充分的。上诉人谭敏主张因冷林峰是有完全民事行为能力的自然人、应当接受《二手房买卖合同》约束的理由，因该合同系中介公司接受双方代理的原因而不应当得到支持。
关于谭敏上诉的本案一审受理费负担问题，冷林峰的解除合同、返还定金4万元本诉请求已经全部得到支持，谭敏的反诉请求并未得到支持，一审中确定本诉、反诉诉讼费总额各负担一半已经照顾了探明的利益，并不存在其所谓的“诉讼费负担分配错误”。
关于一审法院在裁判文书中将涉案的房屋房号即惠州市××区××北路169号华彩公馆一栋一单元703号错误认定为华彩公馆701号的问题，本院在此予以纠正。因该错误并不影响本案的实体处理，在涉案的合同解除后也不会导致后续其他问题，故本院对一审判决的判项不再做改动。
综上所述，上诉人谭敏的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，虽在查明事实及判项部分存在笔误，但实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2050元，由上诉人谭敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一八年三月二十三日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民法总则》
第一百六十八条代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；