江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终1605号
上诉人（原审被告）：马同存，男，1963年2月6日生，汉族，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：徐孝春，男，住大丰区，由大丰城南经济开发区管理委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：束必红，男，1969年7月5日生，汉族，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：束必林，江苏众连晟律师事务所律师。
上诉人马同存因与被上诉人束必红保证合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马同存上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2012年8月17日借款人束华美向束必红借款，上诉人没有担保，只是证明借款事实。“保人”二字不是上诉人所写，一审法院认定“保人”是上诉人所写是没有依据的，同时认为“保人”就是担保人无法律依据。2.以2017年2月23日被上诉人委托律师发函的日期为诉讼时效起算是错误的。3.2014年2月15日借款人束华美重新向被上诉人出具了借条，上诉人对此事实提供了二个证人，一审法院不采信二个证人的证言没有依据。被上诉人对2014年2月15日向借款人束华美主张了权利也予以认可。因此，2014年2月15日是被上诉人主张权利之日，根据相关法律规定，此日应是诉讼时效和担保期间起算之日。被上诉人起诉之日己超过了法律规定的诉讼时效和上诉人承担担保责任的期限，即便上诉人的担保成立，上诉人也不应再承担担保责任。二、一审法院严重违反法定程序，没有根据最高法院司法解释的规定追加被告，被上诉人本人拒绝到庭，法庭仍继续审理并作出判决是错误的。
束必红辩称：1.一审判决上诉人承担责任正确，束华美找上诉人进行担保，上诉人在借条上书写保人二字且签名，保人就是保证人，一审认定上诉人担保完全正确。2.被上诉人委托律师事务所向上诉人发函要求上诉人履行担保责任，在上诉人未履行的情况下，被上诉人依法起诉主张民事权利，没有超过法律规定的诉讼时效。3.被上诉人已经向束华美以现金方式履行了款项交付义务，当时上诉人也在场，另一担保人束华金已于2016年底承担了2.5万元担保责任。4.被上诉人可以单独向担保人即上诉人主张权利，要求其承担保证责任，符合法律规定；被上诉人已委托代理人参加一审诉讼，就相关事实进行了详细陈述，法律并无强制要求当事人必须到庭，当事人是否到庭不能视为法庭违反法定程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
束必红向一审法院起诉请求：1.判令马同存给付人民币25000元，自2017年7月12日起到给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案的诉讼费用由马同存承担。
一审认定事实：2012年8月17日，债务人束华美向束必红借款并出具借条一份，借条载明“今借到束必红人民币伍万圆（￥：50000.00）整今借人：束华美2012年8月17号”，马同存、案外人束华金在借条上签名。借条出具后，束必红自认案外人束华金于2016年年底向其偿还了25000元，尚有25000元束必红未得到偿还，于2017年7月12日向一审法院提起诉讼。
另查，2017年2月22日，江苏众连晟律师事务所向以EMS形式向马同存寄发律师函向马同存催款。2017年2月23日，邮件退回寄件人，改退批条示：收件人拒收。
一审法院认为，1.关于借条中“保人”二字是否为马同存所写，束必红认为“保人”二字应当为马同存签名时一并所写，马同存认为借条上“保人”二字不是马同存所写，是何时由何人加上去的无法确定。马同存提出书面申请，对“保人”字样是否为马同存书写进行鉴定，后因马同存无法提供样本，鉴定部门对该鉴定申请作退案处理。马同存申请鉴定因其原因导致鉴定不能，且未能提交其他证据证明“保人”二字非马同存所写，不利后果应由马同存承担。2.关于马同存是否存在担保事实。束必红认为马同存以担保人身份在借条上签名。马同存认为“保人”二字并非其所写，只是同意为束必红及借款人束华美证明双方借款的事实，在没有看到借条上“保人”二字的情况下签字。一审法院认为马同存未能证明“保人”二字并非其所签，从字面及通常理解“保人”同“保证人”之意，为双方或多方履约作保证的人。认定马同存为案涉借款作担保符合情理且不违反法律规定。3.关于马同存是否承担担保责任，若其承担保证责任，则其承担何种担保责任？马同存辩称其不承担保证责任的理由如下：（1）因借款人与出借人没有约定还款时间，也没有约定担保时间。束必红自2014年1月30日开始向借款人束华美追索还款，马同存于2014年2月15日将束华美交给束必红，已履行了义务。束必红认定马同存是担保人也应当在债务履行期满6个月内向马同存主张，束必红的诉讼超过了法律规定的期限，法院不应支持。（2）两证人出庭证明，她们本人2014年2月15日与借款人束华美达成新的协议，束华美并重新出具了借据，原有借据束华美并未收回，看到束必红的借款也同样处理的，束华美也重新出具了字据。束必红本人也承认当日束华美同时向其出具了字据，但辩解为计算利息的单据，且谎称灭失了，拒绝向法庭出示相关字据，应视为束必红持有对其不利的字据，法庭应认定马同存的主张成立：束华美于2014年2月15日重新出具了借条给束必红，马同存未签字、未确认继续担保，本案原借条应已作废，马同存不应再承担担保责任。一审法院认为，借款人束华美向束必红借款未约定还款期限，束必红可以在合理期限内随时主张债权。本案中当事人在借条中未载明保证方式，双方对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案主债务没有约定履行期限的担保责任期限应从束必红给予债务人必要的准备时间与合理期限届满后开始计算。江苏众连晟律师事务所受委托于2017年2月22日向马同存发送了律师函一份，要求其承担担保责任，束必红起诉要求被告承担保证责任未超过法律规定的诉讼时效。证人董某1、董某2证明束华美向其借款并重新出具了借条，束必红否认束华美向其重新出具了借条，故不能免除马同存的担保责任。判决：马同存于本判决生效后10日内偿还原告束必红25000元，并支付自2017年7月12日起至实际履行之日止按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算的利息。案件受理费435元，由马同存负担。
本案二审期间，双方当事人围绕争议焦点均未提交新证据。
二审另查明，案外人董某1、董某2与束必红同为束华美债权人，2014年2月15日，马同存在参加朱某家宴时发现束华美亦在场，即通知束必红与董某1、董某2。三人接通知后，均到宴会现场守候束华美，随后与束华美一同到茶座磋商还款事宜，束华美向三人另行出具了条据。
二审的争议焦点是：1.一审程序是否违法；2.马同存在借条上签名的意思表示是否为提供担保。3.如保证成立，本案是否超过保证期间。
本院对上述争议焦点的意见如下：
一、关于一审审理程序问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”，可见，在案涉保证确定为连带保证的情况下，借款人并非必须追加为共同被告。同时一审法院要求出借人到庭，亦是为案件审理查明事实需要，当事人委托特别授权的诉讼代理人出庭代为陈述案件事实，并不为法律所禁止，其本人不出庭亦只应承担相应的不利诉讼结果。因此上诉人主张一审程序违法的两点理由，并无充分法律依据，本院不予采信。
二、关于马同存在借条上签名的意思表示是否为提供担保的问题。从案涉借条的形式看，马同存签名与“保人”两字处于连续状态；马同存特别授权委托诉讼代理人2017年提交的答辩状中虽未有签名，但确系为其提交，该答辩状中认可该“保人”两字为马同存自书，且认为“保人”与保证人或担保人不同；马同存申请对保人二字鉴定是否为其书写时亦系因其原因被鉴定机关退鉴；马同存自认在2014年前，束必红向其主张找束华美偿还借款，与其主张仅为见证人不符；“保人”理解为“保证人”较“见证人”显然更符合常识判断。综合以上几点，本院认为，一审认定马同存为案涉借款的保证人并无不当。因借条中未载明保证方式，马同存应按照连带责任保证承担保证责任。
三、关于案涉借款是否超过保证期间的问题。涉案借款没有约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”因此，就涉案借款束必红可以要求束华美在合理期限内予以返还。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，由此可见，现行立法对未约定履行期限的债权，采取的是“请求+宽限期”的模式，保证期间从宽限期届满之日起算，本案马同存的保证期间为自束必红要求束华美履行债务的宽限期届满后六个月。
本案中在2014年2月15日前对出借人是否主张过权利存在争议，双方亦均不能提供证据证实，故本院不认定束必红此前主张过权利。对于2014年2月15日，束必红经马同存通知与另两债权人董某1、董某2一起找到束华美并由束华美分别向三人出具条据的事实，双方并无异议。对于条据内容，束必红主张为对原条据内容中未约定的利率进行了明确，马同存则认为是确定了还款期限并通过换据免除其责任。本院认为，本案当事人对于一审出庭证人董某1、董某2的证言并无异议，根据上述证言及董某1、董某2向法院提交的束华美当日向她们重新出具的约定还款日期为同年3月15日、3月28日的借条及原未约定还款期限的借条，可以确定当日束华美向束必红出具的条据亦与束必红的案涉借款相关。束必红主张该条据内容为约定利率而未约定还款期限且该条据已因保管不善而灭失，使双方是否明确还款期限即指定宽限期不明，但可以认定束必红当日向束华美要求偿还债务的事实。
在束必红向束华美主张履行义务后，对马同存保证期间的起算有赖于宽限期的确定。如上所述，由于现有证据不能确定双方是否约定宽限期及具体的宽限期限，在相关法律对“宽限期”没有具体明确规定的情况下，人民法院可参考前述合同法的相关规定，综合考虑借款性质、债务数额、形成期限等因素，并兼顾双方交易习惯以确定合理的宽限期，但最长亦不应超过当时法律规定的普通诉讼时效两年。马同存陈述束必红从未向其主张权利，束必红自认仅在2016年底、2017年发送律师函时向马同存主张权利。本院认为，自2014年2月15日束必红要求束华美履行债务起，即使以其发送律师函作为主张保证责任的时间，其未向保证人主张权利近三年时间，明显超过保证期间及债务履行宽限期之和。因此马同存关于案涉保证已超过保证期间的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，马同存的上诉请求成立，一审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2017）苏0982民初3915号民事判决。
二、驳回束必红的诉讼请求。
一审案件受理费435元，二审案件受理费435元，均由束必红负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 祥
审判员 张振福
审判员 唐艳玲
二〇一八年六月十日
书记员 吴 艳