广东省吴川市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤0883民初662号
原告（反诉被告）：李土养，男，汉族，1966年9月19号出生，住所地：吴川市。
委托诉讼代理人：龙航明，广东佳业律师事务所���师。
被告（反诉原告）：李上德，男，汉族，1962年4月29日出生，住所地：吴川市。
被告（反诉原告）：李蔼朝，男，汉族，1948年5月2日出生，公民身份号码：4408211948********，住所地：吴川市樟铺镇边村**号。
两被告共同委托诉讼代理人:杨观强，吴川公职律师事务所律师。
原告李土养与被告李上德、李蔼朝占有排除妨害纠纷一案，本院于2017年5月9日立案后，依法适用普通程序，由审判员张雄、易国锋与人民陪审员陈兴组成合议庭进行审理。2017年7月6日，被告李上德、李蔼朝提出反诉，本院受理后与本诉合并审理。审理过程中，被告李上德提出回避申请，本院依法变更由审判员易国锋与人民陪审员蔡木养、赵家韵组成合议庭，并于2017年10月30日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李土养向本院提出诉讼请求：判决责令被告排除妨害，清除原告房屋围墙内的坟头和后土，并判决被告赔偿损失（从起诉之日起至清除坟头和后土时止，每月按1000元计）。事实和理由：原告于1988年在樟铺镇边村靠近县道建了一幢三层楼房，房屋大门向着县道，1991年在楼房前左侧空地建一幢一层厨房，随后将右侧空地填平并铺上水泥。多年来原告一家人就是从此空地上出入。2015年原告建设围墙时，被告称其祖坟在原告的厨房东南方且靠近厨房处，原告的围墙没有包围被告祖坟。今年清明节，被告称其祖坟在原告的围墙内要进入围墙内扫墓和祭祀。在遭到原告拒绝后，被告架梯强行进入围院内并用水泥等材料做坟头和后土，烧香祭祀。原告向派出所报案，派出所派员处理，但被告拒绝清除坟头和后土。由于被告的侵权和干扰，加上害怕冲突发生���害，原告暂时搬到别处居住。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”原告已使用屋前空地多年，形成实际占有，现在被告侵占建坟，显然违法，原告有权请求排除妨害，有权请求赔偿。
被告李上德、李蔼朝共同辩称，1.原告的请求没有事实依据。被告的祖坟与原告房屋相邻，民国时期安葬在此。近百年来，族人每年清明节均拜祭祖坟。原告修建围墙后的2016年、2017年的清明节，被告的族人照常修坟拜祭。被告在自家祖坟地上修坟拜祭没有对原告造成妨害，所修建的坟头和后土是在村干部和派出所同意下修建的，位置是在原祖坟位置，距离原告房屋有6、7米左右，不构成对原告房屋的妨害，原告也没有举证证明有何妨害；2.原告的请求没有法律依据。祖坟在法律上属于构筑物，是特殊的不动产，死者近亲属对其拥有相应的财产权益。原告在被告的祖坟地上非法建围墙的行为是对被告祖坟地的违法侵夺，法律上是不予保护的。原告依据物权法第二百四十五条提起诉讼，是对法律的曲解。首先，原告没有占有被告的祖坟地，请求占有排除妨害不符合法律规定。原告在2015年底修建围墙损毁被告的祖坟地后，被告已于2016年、2017年的清明节对坟地进行修复，并于当天举行例行的拜祭仪式。近一百年来，被告族人从没间断对此祖先坟墓的拜祭和修复，是实际占有人。再次，原告用围墙围住被告祖先坟地，企图侵占的行为，不适用占有保护规定。主张占有排除妨害，前提必须是占有人与妨害占有人之间没有其他关系。本案中，被告的祖坟��与原告的房屋是相邻关系，原告承认被告有祖坟在其房屋前面，只是具体位置有争议。最后，原告的侵占行为是违法的，应当追究其违法责任；3.原告主张“原告已使用屋前空地多年，形成实际占有”，应承担举证责任。原告的屋地是村民小组在1984年统一规划分配的，有祖坟安葬的地块不纳入住宅用地规划。当时分配屋地时，从原告的祖坟地沿公路由塘口至樟铺方向约50米均为村民祖先坟地，不作为住宅用地分配，由各户祖坟的后人自行管理使用。因此，原告主张的“空地”实际上是被告的祖坟地，原告并没有形成占有。还有，被告修建围墙没有合法依据，是违法建筑；4.关于被告祖坟位置的确认。（一）祖坟，是祖先的安葬之地，从情感上说，任何人都不愿意错祭祖先。如果被告祖坟不在此处，被告的族人也不会每年清明节前来拜祭，换作任何一人也不会。这是中国传统公序良俗。（二）2016年清明节，被告的祖坟遭原告破坏后，有时任村长李上康、塘口村委干部李福、派出所干警现场见证和确认被告的祖坟位置，并在现场维持秩序至被告的族人拜祭完毕。此已可证明被告祖坟地的确切位置。（三）2017年清明节，也有时任副村长李亚轩、李敏泉、派出所干警现场见证和确认被告的祖坟位置，并在现场维持秩序至被告拜祭完毕。这也是进一步确认被告祖坟地位置。（四）法院调解中，原告均称，他在九几年经营石灰油生意，当时在其房屋前面公路边修建石灰槽和挖了一口大水井。在原告经营石灰油生意时，双方没有纠纷，由此可推定石灰槽和水井所在位置肯定不是被告祖坟地。因此，原告提交照片证据指出的坟墓位置，被告同意进行开挖勘验，如有石灰槽、水井痕迹，则可证明此地绝不是被告的祖坟地，从而可证实被告的��坟地在原告房屋正前面，即新建围墙内。（五）从现场看和原告提供的图片指定的“坟地”,均没有坟墓踪迹了。而且，按当地农村习俗，一般坟墓占地为“中心一丈五”（即直径约5米），原告强建围墙后“余下”土地面积远远不足一般坟地要求。
被告李上德、李蔼朝向本院提出反诉请求：1.判令原告排除对被告祖坟的妨害，拆除原告私自建在被告祖坟周围的围墙和不锈钢门，以及地面水泥板块；2.判令原告恢复被告祖坟原状，赔偿损失24118元，赔礼道歉；3.判令原告赔偿被告精神损害抚慰金50000元。事实和理由：两被告的祖先李乾明在民国时期安葬在樟铺至塘口公路旁，原告的住宅正前面，占地面积40多平方米，四至为：东至原告厨房屋角处，南至樟铺至塘口公路，西至村中2.2米宽直巷,北至原告住宅用地墙脚约6米处，至今已有百年历史。原告在九十年代建房，建好房后，又强占与坟地之间的村集体用地建厨房、杂物房，因没有妨碍被告的祖坟地，没有影响被告的拜祭和通行，被告就不理会其强占土地之事。几十年来，被告族人每年清明节均前来扫墓，从来没有与原告发生过纠纷。2016年清明节，被告的族人前往扫墓，发现祖坟已被原告用水泥填平做路，并加建围路墙，安装防盗门。被告的族人与原告理论，原告就把防盗门紧锁，躲在屋里不出来，不让被告的族人扫墓，被告只有报警求助。派出所干警到现场后，通知村干部李福、李上康过来协调处理。经派出所干警教导和村干部劝说以及众多村民指责，原告同意开门让被告的族人修坟拜祭。由于被告的祖坟已经被原告用水泥铺平，村干部建议先在原来坟地上用泥土修建坟头和后土进行拜祭，坟头周围的圆形护栏和拜祭月台的修建待节后再组织双方协商解决。于是，2016年清明节当天，被告的族人就按村干部建议，与原告在场确认坟头和后土具体位置后，在派出所干警和村干部见证下，用泥土、砖头修建坟头和后土进行拜祭。事后,被告请求派出所处理原告的违法行为，派出所称先由村民小组处理。但村干部多次通知原告拆除围墙腾出空地让被告修建坟墓护栏和拜祭月台时，原告以外出经商为由，长年关门闭户，拒绝配合。2017年清明节，被告和往年一样前往扫墓，发现去年修建的坟头和后土又被原告铲平，并紧锁防盗门，不让被告进去拜祭祖先。无奈，被告只好报警处理。警察到场后，通知新上任副村长李亚轩、李敏泉过来。村干部到场后打电话通知原告回来打开防盗门，但原告称全家人都在外地。清明节拜祭祖先是当地习俗，被告要求派出所干警和村干部见证，让被告破门进去修墓、拜祭，但派出所干警不同意对门锁破坏，建���用梯子爬墙进去修墓和拜祭，被告也遵照派出所干警指示，用梯子爬墙进去，在原来的坟地重新修建坟头和后土进行拜祭。祖坟是后代追忆、祭祀已逝祖先的场所，对后人存在着重大的精神寄托，原告毁坏被告祖坟，伤害了嗣人的情感，有悖于社会公序良俗，侵害了被告的财产权和人格权，原告应对被告的祖坟排除妨害，恢复原状，并赔偿损失。
原告李土养对被告李上德、李蔼朝的反诉辩称，1.反诉的请求不明确，被告的祖坟的形状、大小、四至不明确，无法执行；2.被告祖坟在围墙外，原告建围墙时已留出被告的祖坟地。被告在清明节强行进入原告的院子里拜祭，目的就是要制造一个新的祖坟位置，企图霸占土地。2016年和2017年的清明节，原告都拒绝被告进入院子里拜祭。因此，反诉的理由不成立。
原告李土养依法提交了以下证据：1.照片五��，用以证明被告于2017年清明节强行在原告院子里新建坟头和后土；2.照片二张，用以证明被告祖坟位于围墙外面；3.询问笔录四份，用以证明原告院子里历来没有坟墓，而被告祖墓在围墙外面。
被告李上德、李蔼朝依法提交了以下证据：1.照片七张，用以证明被告家族在2016年和2017年的清明节均在围墙内扫墓，被告祖坟位置有村干部和派出所干警在场确认；2.证人证言四份，用以证明被告祖坟在原告新建围墙内，被告家族在2016年和2017年的清明节均在围墙内扫墓。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的第6和第7张照片，图片中标注“被告祖坟所在地，不被围墙包围”、“围墙”、“水涡”等字样，被告质证后对照片的真实性无异议，但对标注被告的祖坟位置不认可，并表示被告祖坟在围墙内。本院认为，照片中反映的空地没有明显的坟墓模样，不能以此证明被告祖坟在围墙外。故本院对原告在照片中标注被告祖坟位置的内容不予认定；2.原告提供的其代理人分别对证人李某1、李某2、陈某、李某3的问话记录，被告质证后认为，证人李某1、李某3不出庭作证，证人陈某拒绝宣读保证，对其证词的“三性”均不予认可。证人李某2证词不真实，与被告方的证人证词相违背，其称坟墓在围墙外没有依据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。……”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十条“证人拒绝签署保证书的，不得作证，……”的规定，证人李某1、李某3经本院通知但无正当理由未到庭作证，证人���某拒不宣读及签署保证书，其证言的真实性无法确认。证人李某2的证言单一，又无其它证据佐证。故对证人的证言本院不予采信；3.被告提供的照片七张，原告质证后对照片的真实性无异议，但不认可坟墓位置已确认的待证事实，并表示因被告与族人强行进入院子里建坟、拜祭，村干部和警察在场是维持治安，并不是确认坟墓位置。本院认为，照片反映被告与族人在围墙内扫墓，但未见确认坟墓位置的情节，故对其主张祖坟位置已确认的事实本院不予采信；4.被告提供的证人证言，原告质证后认为，证人的证词不真实，与事实不符。本院认为，证人出庭作证时陈述与证言不完全相符，在接受质询时，对被告祖坟的位置描述模糊，与被告陈述不一致，且各述不一，故本院不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李土养的房屋于1988年建成并居住至今，房屋前面与县道之间为一片空地。被告李上德、李蔼朝的先祖李乾明安葬在这片空地上，被告李上德、李蔼朝与族人每年清明节进行拜祭，双方从没有争议。1991年底，原告李土养在房屋左前方的空地上建成一层厨房使用，被告亦无异议。2015年7月，原告修建围墙、安装不锈钢门，将屋前部分空地围起形成一个院子使用，并对院子里的地面进行硬底化。被告李上德在同年9月知道此事，双方并未发生纠纷。2016年清明节，被告与族人前来扫墓，双方发生纠纷。被告认为祖坟在院子里面，便在院子里用泥土、砖块堆起一个临时坟墓进行拜祭。原告认为被告的祖坟在围墙外与厨房前面的空地上，事后将被告堆起的临时泥坟清理掉。2017年清明节，被告与族人前来扫墓，因原告及家人均不在家，在部分村干部和民警在场的情况下，被告与族人翻越围墙进入院子里，用水泥重新堆砌起坟山和后土进行拜祭，坟山和后土一直保留至今。事后双方经村委会、理事会多次调解无果，原告李土养便向本院提起诉讼。
本院认为，原告以其占有的屋前院子受到被告行为侵害，提出排除妨害的请求，应属占有排除妨害纠纷。立案时确立案由为相邻关系纠纷欠妥，应予纠正。本案争议的焦点是：1.原告对屋前院子的占有应否受保护？其诉求应否获得支持？2.被告祖坟的位置是否确定？其反诉请求应否获得支持？
关于原告的占有保护问题。占有是一种事实状态，占有人对占有物具有管控力。为维护社会财产秩序和社会安定，法律赋予占有人物权法上保护权。《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请��排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”根据该条规定，法律对占有的保护，是基于占有人的占有事实，而不问占有行为是否合法，不论占有物是否源自合法来源。占有人在其占有受到他人妨害时，有权请求除去妨害。本案中，原告在屋前空地建设围墙并安装不锈钢门，对围墙内的院子形成占有事实状态，虽然其行为未经审批，也存在违章建筑之嫌，但不影响其行使法律赋予的占有妨害排除请求权。被告在院子里堆砌的坟山、后土，明显妨害了原告的占有利益，依法应排除被告的妨害行为。故对原告要求被告清除坟山、后土的请求本院予以支持。但被告的行为未损害占有物，原告亦未能提出所受损失的依据，其请求被告赔偿损失本院不予支持。被告辩称原告的占有属无权占有不应获得法律支持，此辩称与法律不符，本院不予采纳。
关于被告祖坟的具体位置的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告承认被告祖坟安葬于空地上，但并不认可坟墓在围墙内。被告主张其祖坟在原告所建的围墙内且原告毁坏了其祖坟，被告应当予以举证证明。纵观被告提供的证据，证人在庭上未能陈述清楚被告祖坟的详细情况，对坟墓的具体位置各述不一，两被告当庭也不能陈述清楚其祖坟的四至、座向、具体位置。照片仅能证明被告于2016年和2017年清明节堆坟扫墓的现状，且照片反映的坟墓位置不同一。况且，被告对其���坟受毁坏未提供任何证据。因此，被告未能充分证明其祖坟就在原告的院子里以及原告存在毁坏其祖坟的事实，应承担举证不能的不利后果。故对其辩称祖坟先行占有空地及反诉请求，本院不予支持。
综上所述，原告请求被告排除妨害，清理修建的坟头和后土，合法有据，本院予以支持。原告请求被告赔偿损失，因无事实和法律依据，本院不予支持。被告的反诉请求因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十条规定，判决如下：
一、被告李上德、李蔼朝应于本判决发生法律效力之日起十五日内清理修建在原告李土养院子里的坟头和后土；
二、驳回原告李土养的其他诉讼请求；
三、驳回被告李上德、李蔼朝的反诉请求。
本诉案件受理费100元、反诉案件受理费100元，均由被告李上德、李蔼朝负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 易国锋
人民陪审员 蔡木养
人民陪审员 赵家韵
二〇一七年十一月三日
书 记 员 欧 明
附：相关的法律条文及司法解释
《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第一款占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权��求损害赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
（一）因健康原因不能出庭的；
（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；
（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
（四）其他有正当理由不能出庭的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第一百二十条证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。