湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终421号
上诉人（原审原告）：沈某，女，1969年8月1日出生，汉族，居民，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：沈文胜，系沈某之兄，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：周录，湖南南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟某，女，1943年10月13日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：陈雪凤，湖南远大律师事务所律师。
原审第三人：于某，女，1968年1月2日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
上诉人沈某因与被上诉人钟某、原审第三人于某遗嘱继承纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2017）湘0724民初1032号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈某的委托诉讼代理人沈文胜、周录，被上诉人钟某及其委托诉讼代理人陈雪凤，原审第三人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈某的上诉请求：1、撤销一审判决，改判将位于临澧县安福镇××街××号房屋中属于被继承人沈伏波所有的部分由沈某继承；2、判令钟某承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，认定临澧县公证的询问笔录和公证文书系被继承人沈伏波之子沈文胜所作与事实不符，认定遗嘱内容不是被继承人沈伏波的真实意思表示、沈伏波在作公证遗嘱时已无意思表达能力也与事实不符；2、一审法院采信证据错误；3、一审法院适用法律错误。
钟某辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、一审法院认定事实清楚，涉案公证遗嘱无效，公证书因附条件未生效；2、一审判决采信证据正确；3、一审判决适用法律正确。
于某述称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、涉案房屋所有权人为第三人于某；2、一审判决认定公证遗嘱无效正确。
沈某向一审法院起诉请求：1、判令将位于临澧县安福镇××街××号房屋中属于被继承人沈伏波所有的部分由沈某继承；3、判令钟某承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：钟某于××××年××月××日与被继承人沈伏波登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。1993年，沈伏波所在单位进行集资建房，于某以沈伏波的名义交付了18000元的购房款，1994年交付房屋即位于临澧县安福镇××街××号房屋（建筑面积为75.2613平方米，系三室一厅房屋）。1996年6月21日，沈伏波与其所在单位临澧县林业局签订了一份《公有住房出售合同书》，将其所居住的房屋以12965元的价格购买，因其已交付18000元，系一次性付清购房款，根据当时的优惠政策实际购房款为10256元，遂退还购房款7744元。该合同书于同年6月30日报临澧县城镇住房制度改革领导小组办公室备案。该房屋于1996年10月30日办理了产权登记（房屋所有权证号为“临房改字第96－82160号”），登记所有权人为沈伏波。沈伏波与钟某夫妻二人一直在房屋中居住。2000年3月1日，由沈伏波执笔书写了一份“住房产业协议”，内容为“我俩所居住这房屋，原系临澧县林业局统一由属干部职工集资建房，嗣后又按各个人的工龄及国家的房改政策分配到户的。我户所交的集资款，全是钟某一方的子女筹措缴纳，现已按实需建房资金结清帐目，发放了产权证。其房屋所有权实属沈伏波与钟某夫妇双方共有。其近几年来房屋的扩修及装饰和陆续购置的家俱被服，亦是双方所共有。现经双方共同协商，其今后房产的继承权，全归钟的子女一方。房内的家俱和被服及一切用物，沈伏波只留下自用的床铺书案书櫃普櫃衣櫃坐椅靠椅等用具外，其余全由钟的子女一方继承其所有权。而所有书刊杂志则由沈伏波亲生子女继承处理。以上各项，特立此协议书为据。”沈伏波和钟某均在该协议上签名盖章。2006年钟某和沈伏波将该房屋腾空交付给钟某的女儿于某，夫妻二人随钟某的儿子于辉共同居住生活。
2007年7月，沈伏波因病住院治疗，经诊断为“脑梗塞、老年性痴呆等”，同年8月27日，临澧县房地产管理局将房屋所有权人转移登记为于某，并于同年8月30日向于某颁发了“临房权证安福镇字第××号”房屋所有权证书，该所有权证书上载明建筑面积为102.66平方米。2015年6月15日，沈伏波向一审法院起诉临澧县房地产管理局，要求撤销办理的过户登记并恢复原所有权登记，同年8月29日，一审法院以在办理转移登记时，申请人未提交赠予合同及公证书，且转移登记申请表和房地产买卖契约上“沈伏波”和“于某”的签名均是钟某代签等理由，认为临澧县房地产管理局未尽到合理、审慎审查的义务，违反法定程序，遂判决撤销临澧县房地产管理局于2007年8月27日对临房改字第96－82160号房屋办理的所有权转移登记并恢复原所有权登记。于某对该判决不服，向常德市中级人民法院提出上诉，常德市中级人民法院以临澧县房地产管理局未按照要求收集代理人的有效证件及书面委托违反法律规定和当事人申请的是转移登记而不是变更登记（建筑面积由75.2613平方米变更为102.66平方米）为由，认为临澧县房地产管理局办理转移登记时未尽审慎审查义务，其作出的转移登记行为有误，应予撤销，遂于2015年12月16日驳回上诉，维持原判。
2015年9月18日，沈伏波在临澧县人民医院住院治疗期间，其子沈文胜到临澧县公证处要求代沈伏波办理遗嘱公证，并以沈伏波的名义在临澧县公证处制作了2份谈话记录和1份公证书，由公证人员带到临澧县人民医院，向沈伏波宣读，沈伏波点头并捺手印。公证遗嘱内容为“一、我名下原有房产一处（房屋所有权证：临房改字第96－82160号），后未经我的同意转到他人名下，我对该转移登记不服，向临澧县人民法院提起诉讼，经临澧县人民法院（2015）临行初字第14号判决撤销临澧县房地产管理局对该房屋的转移登记，并将该房屋恢复原房屋所有权证，现本案处于二审阶段。因我年事已高，担心在二审结束前出现生命意外（死亡），特作出如下安排：若法院最终判决该房产恢复到我名下，则属于我的部分由女儿沈某（一九六九年八月一日出生，身份证住址：广州市花都区新华街松园路1号永华二街15栋，公民身份证号码：）继承，任何人无权干涉。二、我的生前生后事由我的儿子沈文胜（430104196312143552）负责安排，百年后将我送回文家乡雅林村沙湾组进行安葬。我生前没有用完的钱用于为祖人修建墓茔墓碑，如有结余，则所有的继承人平分。以上遗嘱行为是我的真实意思表示，没有受到任何外界的干扰和他人的协迫，如有不实自愿承担相应的法律责任。”
另查明，沈伏波自2007年起身患老年痴呆，2015年进行公证时已不能用口头语言和书面语言表达其意思。沈伏波于2017年5月18日病故。
一审法院认为，本案争议焦点为公证遗嘱是否合法有效。《中华人民共和国继承法》规定公民可以采用公证遗嘱的方式处分个人财产，《中华人民共和国公证法》第二十六条规定“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”同时《公证程序规则》第十一条规定“当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。”本案中，临澧县公证处的工作人员虽前往沈伏波住院的医院为其办理公证事项，但当时沈伏波已不能用口头语言和书面语言表达其意思，公证人员向某问的相关笔录及公证书，均是其子沈文胜在临澧县公证处办公室事先制作好以后带到医院由沈伏波捺的手印，结合沈伏波的身体状况，根本无法判断其真实意思表示，不能认为是沈伏波本人申请办理的公证，故该公证遗嘱无效。
另外，该公证遗嘱是附生效条件的公证文书，公证书中载明“因我年事已高，担心在二审结束前出现生命意外（死亡），特作出如下安排”即该公证书附的生效条件是沈伏波在行政案件二审诉讼期间死亡，二审行政诉讼是2015年12月16日结束，而沈伏波是2017年5月18日病故。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”本案公证文书的生效条件未成就，故该公证书未生效。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人提供承担不利后果。”本案中，沈某主张遗嘱继承，但未能提供有效证据证明沈伏波立有合法、有效的遗嘱，其诉讼请求不予支持。第三人于某要求对争议房屋确认所有权，应另行主张。遂判决：驳回沈某要求将位于临澧县安福镇××街××号房屋中属于被继承人沈伏波所有的部分由沈某继承的诉讼请求。案件诉讼费2700元，由沈某负担。
二审期间，沈某围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因证人杨某无正当理由不出庭作证，故对沈某提交的杨某的书面证言不予采信。因沈某提交的2015年8月13日临澧县人民法院询问笔录，无法达到其证明目的，亦不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为涉案的公证遗嘱是否合法有效。根据2015年9月18日临澧县公证处在临澧县人民医院为沈伏波办理公证遗嘱的视频显示，临澧县公证处是应沈伏波之子的要求去医院办理公证遗嘱。该公证处工作人员询问沈伏波如何处理房产等其他财产时，沈伏波曾用断续的语言回答要将该财产交给儿子或孙子，与其公证书的内容相违背。该公证处的工作人员也不是当场制作相关文书，而是把事先打印制作好的谈话笔录和公证书带到医院，宣读给沈伏波听，再由沈伏波点头或者按手印。结合沈伏波的既往病史，可以认定办理公证遗嘱时沈伏波已不能用口头或书面语言准确表达其真实意思。另，根据《中华人民共和国公证法》第三十一条第（四）项之规定，当事人之间对申请公证的事项有争议的，公证机构不予办理公证。临澧县公证处办理公证遗嘱时，明知涉案房屋正在行政诉讼确权过程中，尚有争议，仍然办理公证事项，明显违背了法律规定。故对沈某要求确认涉案公证遗嘱合法有效的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，沈某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由沈某负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜玉苹
审判员 孙 晖
审判员 柳 萌
二〇一八年五月二十二日
书记员 杨生辉
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。