河南省驻马店市市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫17民终4435号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司。住所地驻马店市春晓街***号。
法定代表人：潘建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：时建民，河南成盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李硕，男，2004年2月2日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
法定代理人：李刚，系李硕之父。
上诉人（原审被告）：李刚，男，1974年6月5日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
李刚、李硕的委托诉讼代理人：张冉，河南筑梦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）；沈逸轩，男，2005年8月29日出生，汉族，住驻马店市驿城区文明路***号*号楼**号。
法定代理人：杨蕊，女，1975年7月3日出生，汉族，住址同上。系沈逸轩之母。
委托诉讼代理人：史健，河南驿城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩宝奇，河南驿城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚兰兰，女，1979年6月28日出生，汉族，住址同上。系李硕之母。
被上诉人（原审被告）：驻马店市第二实验小学。住所地驻马店市春晓街***号。
法定代表人：刘武军，该校校长。
委托诉讼代理人：闫亚豪，河南小东律师事务所。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司驻马店分公司（以下简称人保财险驻马店分公司）、李硕、李刚因与被上诉人沈逸轩、姚兰兰、驻马店市第二实验小学（以下简称驻市二小）教育机构责任纠纷一案，不服驿城区人民法院(2016)豫1702民初7789号民事判决，向本院提起上诉.本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人保财险驻马店分公司的委托诉讼代理人时建民，上诉人李刚及其与李硕的委托诉讼代理人张冉，被上诉人沈逸轩的委托诉讼代理人史健，被上诉人驻市二小委托诉讼代理人闫亚豪到庭参加诉讼。被上诉人姚兰兰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案进行缺席审理，现已审理终结。
人保财险驻马店分公司上诉请求；撤销一审法院判决，改判其公司少承担10000元。事实和理由：1、一审法院对各方当事人的责任划分失当，驻市二小应承担50%的责任；2、按照其公司与驻市二小订立的校（园）方责任险的保险条款约定，保险公司不应当承担精神抚慰金，一审法院判决其公司承担精神抚慰金错误。
沈逸轩辩称，一审法院划分责任适当，保险公司与学校校（园）方责任险的保险条款对沈逸轩一方不发生法律效力，一审法院判决保险公司赔偿其精神抚慰金正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
李刚、李硕辩称，一审法院责任划分失当，其一方仅应承担10%的责任。
驻市二小辩称，针对责任划分，其同意保险公司的上诉理由；针对精神抚慰金部分，其学校认可一审法院判决。
姚兰兰针对人保财险的上诉理由未答辩。
李硕、李刚上诉请求：撤销一审法院判决，改判其一方仅承担10%的赔偿责任。事实和理由：驻市二小明知“跳山羊”危险而未加以制止，存在严重过错，应承担80%的责任，李硕作为限制民事行为能力人应当与沈逸轩承担同等责任，一审法院认定其承担20%的责任过高。
沈逸轩辩称，一审法院责任划分适当。李刚、李硕一方的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
驻市二小辩称，一审法院对李硕、李刚的责任比例划分适当。
人保财险驻马店分公司的陈述意见同驻市二小的答辩意见。
姚兰兰针对李硕、李刚的上诉理由未陈述意见。
沈逸轩向一审法院起诉请求：李硕、李刚、姚兰兰等被告连带赔偿其医疗费1544.48元，伙食补助费480元，护理费133.6元、营养费480元，残疾赔偿金51152元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费600元等共计61092.08元。
一审法院认定的事实：2016年3月16日下午，驻市二小组织学生在学校办公楼后面操场进行节目排练，结束排练的课间休息期间，沈逸轩和李硕在玩“跳山羊”游戏的过程中，李硕不慎摔倒，压在了沈逸轩腿上，导致沈逸轩受伤，后被送入驻马店市骨科医院治疗，诊断为：1、左胫骨下段骨折；2、左腓骨近端骨折。住院治疗16天，支出医疗费5597.2元。2016年9月24日，沈逸轩的母亲杨蕊委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对原告沈逸轩的伤情进行鉴定，2016年9月28日，该所作出驻申正司鉴所（2016）临鉴字司法鉴定意见书，评定沈逸轩的伤残等级为十级。沈逸轩一方支出鉴定费600元。2015年9月11日，驻市二小在被告人保财险驻马店分公司处投保了地方性校（园）方责任保险，保单号：PZZF201541280000000681。保险期限：自2015年9月11日零时起至2016年9月10日二十四时止。保障项目：河南省分公司校（园）方责任，保险金额：￥4,500,000.00元，累计责任限额：￥4,500,000.00元，每次事故责任限额：￥4,500,000.00元，每人责任限额：￥300,000.00元。校（园）方花名册五年级（1）班，序号42沈逸轩。2016年3月16日，沈逸轩受伤当日，驻市二小拨打95518报案，人保财险驻马店分公司出险，后于2016年6月1日，核定医疗费4272.72元，核减金额1342.48元，并已赔付。另查明，事故发生时，沈逸轩、李硕均年满10周岁。还查明，2010年5月5日，李刚、姚兰兰在泌阳县民政局办理离婚登记手续，离婚协议约定婚生子李硕归男方抚养。上述事实，有当事人陈述、住院病历、证明、招标信息及相关书证等经庭审质证，据以确认。
一审法院认为，沈逸轩、李硕同为驻市二小的学生，均系限制民事行为能力人。沈逸轩受伤发生在学校组织的训练休息期间，沈逸轩与李硕玩“跳山羊”游戏的过程中，因二人均未尽到注意义务，致沈逸轩受伤，故二人对该损害后果均应承担相应的责任。驻市二小作为教育机构，事故发生时，虽有教师在现场，但“跳山羊”游戏有一定的危险性，学生在游戏中没有注意，教师也未阻拦、教导，导致李硕摔倒在沈逸轩身上，造成沈逸轩被压倒摔伤，对此，驻市二小管理上存在疏忽大意上的过失，应承担相应的责任。综合考量，确定沈逸轩承担10%的责任，李硕各承担20%的责任，驻市二小承担70%的责任为宜。因李硕系限制民事行为能力人，应由其监护人承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百五十八条的规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。本案中，李硕跟随李刚生活，无其他证据证明李刚独立承担民事责任存在困难，因此，应当由李刚承担赔偿责任，姚兰兰不承担赔偿责任。驻市二小在保险公司处投保了校（园）方责任保险，沈逸轩的损害发生在保险期间，属于保险合同约定的学校疏忽造成的保险赔偿范围，故驻市二小承担的责任应由保险公司在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由驻市二小承担。关于人保财险驻马店公司辩称，其不应当承担精神抚慰金的问题，保险合同中未明确约定，因此，对该辩称本院不予采信。沈逸轩的各项损失确定为：1、医疗费，按照保险公司核减金额1342.48元认定。2、营养费，按照住院16天，每天10元计算，计款160元。3、住院伙食补助费，按照住院16天，每天20元计算，计款320元。4、护理费，原告住院期间16天，按照上年度河南省上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资33857元/年计算，护理费应为1484.14元（33857元/年÷365天×16天）。5、残疾赔偿金，按上年度河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元认定，沈逸轩伤残等级为10级，伤残赔偿指数应为0.1，赔偿年限为20年，残疾赔偿金数额为54465.84元（27232.92元/年×20年×0.1）。6、交通费，本院酌定为200元。以上1-6项，共计57972.45元。原告沈逸轩的损伤构成伤残，应当给予一定的精神抚慰，精神抚慰金的数额可根据损害后果酌定为4000元，李硕承担1000元，被告驻市二小承担3000元。因此，李硕承担20%的责任，计款11594.49元，并赔偿精神抚慰金1000元，合计12594.49元，该款由李硕的法定代理人李刚赔偿。驻市二小承担70%的责任，计款40580.72元，并赔偿精神抚慰金3000元，合计43580.72元，该款不超过保险限额，应当由人保财险驻马店分公司赔偿。鉴定费，以沈逸轩实际支出的600元认定，被告李硕负担20%，计款120元，驻市二小负担70%，计款420元。综上，李刚应当赔偿12594.49元，鉴定费120元，合计12714.49元；人保财险驻马店公司赔偿43580.72元；驻市二小赔偿沈逸轩鉴定费420元。其余损失自行承担。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十九条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、限李刚于本判决生效后十日内赔偿沈逸轩各项损失共计12714.49元。二、限中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司于本判决生效后十日内赔偿沈逸轩各项损失共计43580.72元。三、限驻马店市第二实验小学于于本判决生效后十日内赔偿沈逸轩鉴定费420元。四、驳回沈逸轩的其他诉讼请求。案件受理费1330元，沈逸轩负担130元，李硕负担260元，驻马店市第二实验小学负担970元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，限制民事行为能力人在学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，“跳山羊”是具有一定危险性的游戏活动，沈逸轩、李硕在学校组织的训练休息期间进行该项游戏活动时，驻市二小虽有老师在场，但老师并未对沈逸轩、李硕的上述行为加以提醒、规劝，导致李硕摔倒在沈逸轩身上，造成沈逸轩被压倒摔伤，驻市二小管理上存在疏忽大意，未尽到教育、管理职责，应对李硕因伤造成的损失承担赔偿责任。由于发生事故时，李硕年满12周岁对游戏的危险性应有一定程度的预见能力，其在游戏过程中未尽相应的安全注意义务，对李硕损害后果的造成存在过错，应承担相应的责任。沈逸轩作为受害者，发生事故时年满11周岁，未注意自身安全，应适当减轻驻市二小、李硕的责任。一审法院结合案件实际情况及各方当事人的过错程度认定驻市二小承担70%的责任，李硕一方承担20%的责任，沈逸轩自担10%的责任并无不当。人保财险上诉称其公司应承担50%的责任以及李硕、李刚上诉称其一方仅应承担10%的责任，缺乏事实基础和法律依据，均不予支持。关于人保财险驻马店分公司上诉称按照其公司与驻市二小订立的校（园）方责任险的保险条款约定，保险公司不应当承担精神抚慰金的问题。该公司向驻市二小出具的保险单并未显示精神抚慰金不予赔偿的相关内容，其公司亦未提供其他相关证据证明该条款客观存在且其公司已就该免责条款的内容向投保单位驻市二小尽到提示和明确说明义务。其该上诉理由缺乏证据支持，不能成立。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司以及李刚，李硕的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司负担50元，李刚，李硕负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张雪奎
审判员 刘 涛
审判员 郑志宏
二〇一七年十一月二十日
书记员 曾 克