浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙民提字第53号
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）义乌
市××有限公司，住所地义乌市××特色工业小区。
法定代表人虞甲。
委托代理人虞乙。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）浙江×
×建设有限公司，住所地义乌市××区××幢。
法定代表人楼××。
委托代理人鲍××。
申请再审人义乌市××有限公司为与被申请人浙江××
建设有限公司建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省金华市
中级人民法院（2010）浙金民终字第87号民事判决，向本院申
请再审。本院经审查后于2010年8月18日作出（2010）浙民申
字第766号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院再审受理后
，依法组成合议庭，于2010年11月10日公开开庭审理了本案。
申请再审人义乌市××有限公司的法定代表人虞甲及其委托代
理人虞乙，被申请人浙江××建设有限公司的委托代理人鲍×
×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浙江××建设有限公司（以下简称恒建××）于2008年1
1月24日诉至义乌市人民法院（以下简称义乌法院）称：2003
年9月20日，其与义乌市××有限公司（以下简称科尔××）签订《建设工程施某某同》，约定由其承建科尔××的厂房、
综合楼。协议对双方权利义务做了约定。后双方又签订补充协
议，对双方的权利义务做了补充约定。协议签订后，即依约进
场施工。后双方经协商又达成《协议书》，约定双方终止原建
设工程承包合同，双方核定未完工工程款40万元。根据合同约
定，工程的总造价为4199538元，除去未完工的40万元，及已
付的2586910元，科尔××尚欠恒建××工程款1212628元，经
其催讨无果，诉至义乌法院，请求判令：1、科尔××支付恒
建××工程款1212628元，并自起诉之日始按中国人民银行同
期同类贷款利率计付利息至实际履行完毕之日止。2、科尔×
×支付恒建××违约金209976.9元。
科尔××答辩称：恒建××起诉科尔××尚欠工程款不
事实。事实上，2003年9月24日双方签订的补充协议约定，付
款方式为先施工后付款，基础工程完工后支付总款的百分之十
五，以后每层主体完工和粉刷抛光后分别支付相应的工程款。
但合同签订后，恒建××因缺资不能履行合同，基础工程没有
完工，就向科尔××支取预付款即总款的百分之十五。基础工
程完工后，又因周转资金困难而处于停工状态，科尔××为减
少损失，无奈于2004年4月5日又与恒建××签订了由科尔××
代付工程材料款的协议。后科尔××为恒建××垫付了大量工
程款，恒建××又因工程施工需要多次向科尔××预支工程款
。最后恒建××逾期11个月仍没有完成施工任务而解除合同，
造成科尔××多垫付工程款、预付工程款未能返还的结果。据
此，要求驳回恒建××的诉请。科尔××反诉称：恒建××原名为义乌市恒业建筑工程
有限公司（以下均简称为恒建××）。2003年9月23日，其与
恒建××签订《建设工程施某某同》，约定：科尔××的厂房
、综合楼采用包工包料方式由恒建××承包建设。同年9月24
日，双方签订补充协议，约定工程造价按490元每平方米计算
，总价款为4199538元。科尔××支付的工程款，由恒建××
提供税务发票。反诉请求为：1、判令恒建××返还工程款598
696元。2、判令恒建××支付延误工期损失费696000元，即20
04年6月1日至2005年4月18日止逾期工期318天，计636000元；
协议终止建设工程承包合同时未完工部分工期30天，计6万元
。3、判令恒建××开具1612628元工程款的税务发票，如不开
具，则按5.7％税率支付建筑税金。
恒建××针对科尔××的反诉辩称：科尔××如果要变
更、增加诉讼请求的，应在举证期限内提出。工程款支付问题
，双方对工程总价款无异议，（2005）义民初字第1484号案中
已经涉及到工程款的支付，科尔××当时自认支付工程款2586
910元，且已经包某了垫付款项，故并不存在多付工程款问题
。在施工过程戊，科尔××只有两笔款项共计37万元转帐到恒
建××帐号，其余款项都是以科尔××代付垫付的款项支付，
而科尔××的代付行为需得到恒建××的认可才有效。工期问
题，科尔××在诉请中起算日期是从2004年6月1日起，如果科
尔××认为本案工程的竣工日期是2004年5月30日，则应提供
充分的证据来证明。即使本案有工期延期的事实，也是由科尔
××工程己款及材料没有提供到位、2004年严重水电荒和工程有变更引起。科尔××的第二项诉请第二部分与本案无关，合
同已经解除，未完成部分的工程应由科尔××自行完成。税务
发票问题，属税务行政管理范围，不是本案审理的范围，且合
同约定是对已支付的工程款开具发票，科尔××没有支付的工
程款部分无权要求开具发票。
义乌法院一审经审理认定以下事实：
浙江恒业建筑工程有限公司于2006年10月20日变更为浙
江××建设有限公司。
2003年9月20日，恒建××与科尔××签订《建设工程施
某某同》，约定：由恒建××承建科尔××的厂房、综合楼，
合同价款暂定4199538元，开工日期以开工报告为准，竣工日
期以竣工报告为准，合同工期总日历天数为200天。同年9月24
日，恒建××、科尔××签订《建设工程施某某同补充协议》
，约定：工程造价按490元／平方某某干，付款方式为先施工
后付款，基础工程完工后支付总款的百分之十五，以后每层主
体完工和粉刷抛光后分别支付相应的工程款。关于工期约定，
本工程领取施工许可证，以开工报告为准开始计算，总工期日
历天数为200天（除春节20天外）。整个工程除不可抗力外，
其他原因造成的工期损失，均不得顺延，如科尔××负责供应
的材料设备或物价未能保证施工需要而影响工期，经甲方代表
书面签字认可后、工期方可顺延。同时约定工期奖罚，本合同
工程每延误一天，计罚2000元一天，以此类推。如有违约，违
约方需付总工程款5%的违约金。
2004年4月5日，恒建××（乙方）、科尔××（甲方）签订一份《建设工程施某某同补充协议》，约定：由乙方委托
甲方垫付全部钢材款及部分水泥款（需总工程负责人王某某提
供材料清单）。甲方付乙方工程己款时，首先扣回全部垫付材
料款，余额部分按时汇入乙方的指定帐户。乙方必须提供工程
承包款正式发票，建筑税金由乙方承担。
2003年12月25日、2004年1月5日、2004年6月28日由恒建
××出具四张总额为2586910元的收款收据。2004年6月28日，
科尔××出具说明一份，记载：“……厂房、综合楼工程现已
基本结顶，用于本工程的材料与工资款现由我公司已代付1956
980元。”并注明“情况属实，全部由王某某经手，6月28日止
不包括基础工程……”
2004年12月22日，科尔××向义乌法院起诉要求恒建×
×支付违约金209973.9元，赔偿延误工期损失费42万元，继续
履行合同及承担诉讼费某。在该案审理过程戊，恒建××与科
尔××于2005年4月20日达成协议，约定：双方终止建设工程
承包合同，核定未完工工程款40万元，科尔××支付恒建××
的工程款，恒建××须提供税务发票。2006年11月21日，恒建
××开具发票2586910元。
在本案审理过程戊，经科尔××申请对工程造价进行鉴
定。浙ＸＸ某建设咨询有限公司出具鉴定报告一份，结论为：
科尔××厂房、综合楼合同工程款为4199538元，恒建××实
际承建完成厂房、综合楼工程款为3799538元。经恒建××申
请，对厂房、综合楼底层地面碎石等工程造价进行鉴定，出具
鉴定报告一份，记载：委托项目的工程款为276745元。义乌法院一审认为：根据鉴定报告，案涉工程总造价为4
199538元，实际承建为3799538元。2003年12月25日、2004年1
月5日、2004年6月28日四张总额为2586910元的收款收据，恒
建××无异议，该数额后经恒建××开具的发票确认，故应予
以确认。因为恒建××出具发票的总额与收据的总额一致，而
收据的最后一张时间为2004年6月28日及科尔××于当日出具
的说明“情况属实，全部由王某某经手，6月28日止不包括基
础工程……”应认定双方已对2004年6月28日前的工程款数额
进行结算，故王某某于此前出具的收条数额应已包某在收款收
据中。但2004年6月28日之后的工程款及科尔××代付的材料
款等未进行核算，故王某某于2004年6月28日后出具的支条共
计8万元，予以认可，应从工程款中予以扣除。2005年5月13日
、9月25日，恒建××加盖公章出具的单据，共计630093元，
也应从工程款中予以扣除。
因科尔××申请的鉴定报告系对鉴定项目所有的造价及
材料款的统计，根据双方2004年4月5日签订的补充协议，由工
程负责人王某某出具了垫付款项说明部分，结合鉴定报告，鉴
定结论的数额276745元应扣除双方结算时甩项工程甲围。地面
碎石工程造价17357元应为甩项工程，外墙粉刷（部分）2000
元及外墙涂料（部分）6000元在甩项中已予以计算，应从垫付
的款项中予以扣除。另外，还应扣除由王某某支取的用于某某
项目的费某，即上述8万元支条中的铺面砖工资2万元（2004年
10月2日），木工工程2万元（2004年11月11日），外墙面砖工
资25000元（2004年12月23日），共计65000元，上述款项应包某在鉴定报告的第二、三项中，也从垫付的款项中予以扣除。
故科尔××垫付的材料款为：276745元-2000元（外墙粉刷）-
6000元（外墙涂料）-17357元（底层碎石垫层）-
65000元（由王某某支某某于某某项目的费某）=186388元。科
尔××主张应将其垫付的钢材款34486元予以扣除，但根据双
方签订的补充协议，应由王某某出具材料清单，但科尔××没
有提供相应的证据，且其提供的付货单，真实性及关联性无法
确认，故不予认定。
综上，科尔××尚应支付恒建××工程款为4199538元-
40万元（甩项工程款）-2586910元（双方认可已付）-
8万元（王某某出具收条）-
630093元（恒建××盖章认可部分）-
186388元（垫付材料款）=316147元。
因工程未实际完工，也未完成全部内外墙粉刷及抛光，
故进度款支付应按主体完工进度支付，2004年6月28日结顶，
科尔××支付进度款为2586910元／4199538元=61.6%，科尔×
×已按合同约定的进度支付工程款。2005年4月20日后，科尔
××共计支付恒建××工程款3483391元，且双方解除合同时
并未约定何时付清剩余的工程款及相应的违约责任，故恒建×
×要求科尔××按原合同承担付款的违约责任，于法无据，不
予支持。但科尔××尚欠恒建××工程款316147元事实清楚，
恒建××要求从起诉之日即2008年11月24日起按中国人民银行
同期同类贷款基准利率计付利息损失，于法有据，予以支持。
根据合同约定开工日期为2004年1月，工期为200天（除春节20天外），总工期为220天，工程完工时间应为2004年8月
10日，但工程至2005年4月20日解除也未完工，工期延误时间
为2004年8月11日至2005年4月20日，共计250天（按每月30天
计），根据2005年4月20日协议书及合同约定，工期延误违约
金的计算方式为：2000元×250天=50万元。但科尔××主张20
00元一天的违约金过高，因科尔××未提供证据证明其所受到
的实际损失，且造成工期延误的原因是多方面的，既有工程施
工过程戊水电资源不到位、增加工程丙等原因，也有双方在合
同履行中没有充分进行协调配合的原因，双方都应各自对工程
逾期完工承担相应责任，比照双方约定的违约金承担方式，结
合本工程实际情况，酌减为1000元／天×250天=25万元。
根据双方约定，恒建××必须提供工程承包款正式发票
，建筑税金由科尔××承担，恒建××已开具税务发票258691
0元，因科尔××已支付及垫付工程款共计3483391元，恒建×
×还应开具896481元发票。故对科尔××诉请恒建××开具发
票的合理数额部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法
》第六十条、第九十三条、第一百一十四条、最高人民法院《
关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第
十条的规定，义乌法院于2009年11月16日作出（2009）义民初
字第285号民事判决：一、科尔××支付恒建××工程款31614
7元并赔偿利息损失（自2008年11月24日起按中国人民银行同
期同类贷款基准利率计付至判决指定履行之日止）。二、驳回
恒建××的其他诉讼请求。三、恒建××支付科尔××工期延
误违约金25万元。四、恒建××于判决生效后十日内给科尔××开具896481元的税务发票。上述一、三项相抵后，科尔××
于判决生效后十日内支付恒建××工程款66147元，并支付316
147元的利息损失（自2008年11月24日起按中国人民银行同期
同类贷款基准利率计付至判决指定履行之日止）。五、驳回科
尔××的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费17603元，鉴定
费29397元，共计47000元，分别由恒建××负担36555元，科
尔××负担10445元；一审反诉案件受理费8226元，鉴定费100
00元，共计18226元，分别由恒建××负担14706元，科尔××
负担3520元。
宣判后，恒建××、科尔××均不服，分别向浙江省金
华市中级人民法院（以下简称金华某某）提出上诉。
恒建××上诉称：（一）一审判决认定恒建××与科尔
××仅对2004年6月28日前的工程款进行结算，而对此后的工
程款及代付材料款未进行核算，明显有误。2005年3月23日开
庭审理（2005）义民初字第1484号案件时，科尔××自认已支
付的工程款为2586910.4元，已包某了垫付款项。据此，王某
某于2004年7月22日-
12月23日期间出具的五张支条8万元及2004年11月11日出具的
三张某某证明的真实性存疑，因与科尔××的自认相冲突，依
法不应认定，一审判决将上述款项从工程款中扣除不当。（二
）一审判决认定造成案涉工程乙误是由工程施工过程水电资源
不到位、增加工程丙等导致，却又判令恒建××承担逾期完工
的责任，完全相矛盾，且科尔××始终未按约支付进度款。依
照约定，上述原因均可顺延工期。（三）科尔××未按约支付进度款，且截止2004年6月28日，科尔××仅付工程款2586910
.4元，而当时恒建××内外墙粉刷及抛光均已完工，按合同约
定应付工程款为75％，但科尔××仅支付合同价的61.6％，构
成违约，科尔××应承担5％的违约责任。综上，请求查清事
实后依法改判。
科尔××针对恒建××的上诉辩称：（一）2005年3月23
日庭审中科尔××陈述已支付工程款2586910.4元是指恒建×
×已向科尔××开具正式发票的四笔款，是在恒建××称只收
到2134917.4元工程款时，科尔××反驳提出的。（二）案涉
工程施工中不存在停电停水情况，更不存在增加工程丙而要顺
延工期情况。（三）不存在科尔××不按约定支付进度款的事
实，到2004年6月28日，工程只是完成了主体工程，按约只需
要支付60％的工程款，而事实上恒建××没有周转资金，都是
由科尔××垫付工程款和施工所需的各种款项，恒建××多次
向科尔××预支工程款，预支的工程款大大多于60％。综上，
恒建××的上诉理由不能成立，要求二审法院驳回恒建××的
上诉请求。
科尔××上诉称：一审判决对已付工程款的事实认定不
清。（一）2004年6月28日科尔××在恒建××书写的函中确
认王某某经手、到6月28日止共付1956980元，仅指科尔××代
付的用于工程的材料款及工资款，并不包括预付给王某某的工
程款，故一审法院认为王某某此前出具的收条共计75万元包某
在收款收据中，是错误的。（二）科尔××申请鉴定的276745
元系工程款，均由科尔××支付工程款的工程，而王某某于2004年10月2日向科尔××支取的2万元铺面砖工资、11月11日支
取的2万元木工工程款、12月22日支取的2.5万元外墙面砖工资
，合计6.5万元实际未用于某某项目工程戊。故一审判决在鉴
定的276745元再扣除6.5万元，缺乏事实依据。（三）一审判
决对违约金的调整于法无据。根据谁主张谁举证的原则，调整
违约金是恒建××主张的权利，应由恒建××举证。恒建××
没有任何证据证明约定的工期延误一天罚2000元的违约金某过
造成损失的百分之三十，故应由恒建××承担不利的后果。案
涉工程施工中既没有因停水、停电而停工，也没有增加工程丙
，且一审判决中尚有40万元的工程丙未计算在逾期天数内，且
合同终止重新发包，尚需期限。合同履行中，因恒建××资金
周转困难，而约定改变了原付款方式，科尔××毫无过错。科
尔××的实际损失巨大，参照类似地段房屋租金计算，一年房
租的损失就在80万元以上。综上，请求二审法院依法改判。
恒建××针对科尔××的上诉辩称：（一）其向科尔×
×出具的四份收款收据是对2004年6月28日以前科尔××所有
已付款的汇总，包括垫付款和预支款。（二）科尔××认为科
尔××申请鉴定的276745元工程款，均由其支付，缺乏依据。
从科尔××提供的凭据看，是2004年11月11日王某某出具的三
张某某凭证，但三张某某凭证没有具体的数额，且科尔××有
无代付过货款，要以实际发生的数额为准，不可以鉴定作为依
据；而且该三张某某凭证，时间都在2005年3月23日之前，与
科尔××的自认相互冲突。（三）工期逾期依据不充分，工程
开工具体日期不明确，竣工日期也无法确认，实际开工日期和竣工日期应由科尔××承担举证责任。案涉工程丙有增加和变
更，工期应另行协商确认，不能协商的，应由专门部门按照工
程实际的施工情况作出评估鉴定；科尔××未按合同约定保证
水、电源，也未按照约定支付进度款，未按时提供材料等诸多
原因，即使存在工期逾期的情况，责任也应当由科尔××自行
承担。综上，要求驳回科尔××的上诉请求。
金华某某二审经审理查明，一审判决除认定科尔××已
付工程款有误外，其余事实清楚，予以确认。另查明：科尔×
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