重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民再34号
上诉人（原审原告）：曹永刚，男，1962年7月21日生，住重庆市渝中区。
上诉人（原审被告）：重庆国医馆，住所地重庆市九龙坡区石桥铺科技发展大厦附*楼。
法定代表人：赵珊，院长。
委托诉讼代理人：李冉，北京市岳成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伍成志，男，1953年11月14日生，户籍地重庆市渝中区。
上诉人曹永刚因与上诉人重庆国医馆、被上诉人伍成志民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民再字��00003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭，经过询问各方当事人，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本院审理过程中，因上诉人曹永刚未在指定的期限内交纳上诉费，对其上诉部分，已先行裁定按其自动撤回上诉处理。本案上诉人重庆国医馆的上诉请求，现已审理终结。
重庆国医馆上诉请求：撤销一审法院再审判决和原审判决，依法改判。三方签订的借款协议书中丙方签字人吴建华不是其法定代表人或委托代理人，该借款协议对其不具有约束力，其不应承担连带清偿责任；曹永刚只有30万元通过其转付伍成志，对于另外30万元的是否履行不知情，不予认可，曹永刚认可收到伍成志支付的5万元应从未还款本金中予以扣除；违约金应按人民银行同期贷款利率计算。
曹永刚辩称，当事人之间约定的是违约金���非利息，约定的违约金按日3‰计算并不违反法律规定，一审法院再审调整违约金错误，其收到伍成志支付5万元系在一审法院原审判决之后。
伍成志述称，一审法院再审判决正确。其在原审时收到其母转交的开庭传票已经超过了确定的开庭时间；曹永刚出借的30万元通过重庆国医馆转付，另30万元均是以装修材料作价，其分别出具了收条；其曾在一审法院原审判决前向曹永刚支付了5万元。
曹永刚向一审法院起诉请求：判令伍成志偿还借款60万元，并从2002年4月30日起按借款金额的每日3‰支付违约金至还清借款止；重庆国医馆承担连带清偿责任。一审法院原审认定事实：2001年12月19日，曹永刚为甲方，伍成志为乙方，重庆国医馆为丙方，三方签订了借款协议。约定，由甲方出资60万元与乙方共同为丙方装饰重庆国医馆。乙方借款时间为四个月，2002年3月付甲方借资款25万元，当年4月底付甲方余款35万元。若乙方到期不能履行还款义务，将视为违约，每日按3‰支付违约金。丙方代为偿还，并将把重庆国医馆的收费权首先交给甲方管理，直至甲方收回全部投资与违约金。协议还约定，借款协议书签订后三日内，甲方首期向乙方汇出资金30万元，2002年1月10日前为乙方到位资金10万元，同月30日为乙方到位资金10万元，春节前到位（由甲、乙双方约定），乙方出具收据凭证。曹永刚与伍成志在合同上签名，重庆国医馆在合同上加盖了公章。合同签订后，曹永刚按约定向伍成志支付了60万元借款。伍成志于2002年1月30日给曹永刚出具了借条载明：今借到曹永刚人民币60万元正，用于重庆国医馆装饰工程（垫资），其他按原工程合同和担保书执行。一审法院原审认为，伍成志、重庆国医馆经合法传唤，无正当理由未出庭，依法缺席判决。当事人之间签订的借款合同合法有效。曹永刚按约定履行了支付借款60万元的义务；伍成志理应按约定偿还借款，逾期未还款，应按约定支付违约金；重庆国医馆在借款合同上承诺，伍成志到期不能够偿还借款，由其代为偿还，并将重庆国医馆的收费权首先交给曹永刚管理，直至曹永刚收回全部借款和违约金，此担保属连带责任担保，应当对伍成志的借款和违约金承担连带责任。判决：一、被告伍成志偿还原告曹永刚借款60万元。二、被告伍成志从2002年5月1日起按借款金额的每日3‰支付原告曹永刚违约金至还清借款为止。三、以上判决一、二项于本判决生效后10日内履行，逾期未履行，由被告重庆国医馆承担连带清偿责任。
重庆市人民检察院第五分院抗诉认为，1.原审未依法向重庆国医馆送达起诉书副本即径行缺席审判，剥夺了当事人重庆国医��的辩论权；2.原审对曹永刚是否履行合同义务未尽充分审查义务的前提下，即确认借款协议成立并生效明显缺乏证据证明；3.原审认定重庆国医馆承担连带保证责任缺乏证据证明；4.判决自2002年5月1日起按借款金额的每日3‰支付违约金系适用法律错误。一审法院再审认定事实：重庆国医馆系营利性医疗机构，自筹资金，法定代表人赵珊。赵珊与吴志斌系同居关系，育有子女。2001年12月19日，曹永刚为甲方，伍成志为乙方，重庆国医馆为丙方，三方签订了《借款协议书》，约定：1.甲方出资60万元与乙方共同为丙方装饰重庆国医馆；2.乙方借资时间为四个月，2002年3月底付甲方借资款25万元，当年4月底付甲方余款35万元；3.借款协议书签订后三日内，甲方首期向乙方汇出资金30万元。2002年1月10日前为乙方到位资金10万元，同月30日为乙方到位资金10万元，春节前到位（由甲、乙双方约定），乙方出具收据凭证；7.若乙方到期不能履行还款义务，按每日3‰支付违约金，丙方代为偿还，并将把重庆国医馆的收费权首先交给甲方管理，直至甲方收回全部投资与违约金。曹永刚与伍成志在协议上签名，丙方代表签名，重庆国医馆在协议上加盖了公章。同日，重庆国医馆（法人代表：吴建华）作为甲方、重庆建工集团（全权代表：伍成志、曹永刚）作为乙方签订了《担保书》，甲方愿为乙方装饰国医馆的资金全权担保，甲方到期不履行还款义务，甲方将把国医馆的收费权交给乙方，直至乙方收回全额工程垫资为止。吴建华在法人代表处签字并加盖了重庆国医馆的公章。2001年12月20日，曹永刚支付了30万元给重庆国医馆，重庆国医馆将此30万元款项分三次支付给伍成志。其后，曹永刚支付了现金10万元给伍成志，将一批材料直接拉到工地上用以冲抵��金20万元。2002年1月30日，伍成志出具了60万元的借条给曹永刚。另查明，原审送达回证载明，2003年6月10日，法院分别向重庆国医馆和伍成志送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票（开庭时间2003年6月27日上午9点），分别由重庆国医馆的导医张运梅和伍成志的母亲向友珍签收。一审法院再审认为，当事人之间签订的借款协议合法有效。伍成志承认收到曹永刚经重庆国医馆转付的30万元和曹永刚支付的10万元现金以及20万元的材料款，共计60万元的借款；曹永刚也提供了转账给重庆国医馆的30万元支票和伍成志出具的收条，其借款证据充分。该借款协议和担保书上均加盖了重庆国医馆的公章，曹永刚与伍成志也证明代表重庆国医馆签字的吴建华就系吴志斌本人，现重庆国医馆称其从未与原审原告曹永刚签订借款协议和担保书以及曹永刚无证据证明给付借款的事实与查明的事实不符。重庆国医馆在借款合同上约定，伍成志到期不能够偿还曹永刚借款，其代为偿还，并将重庆国医馆的收费权首先交给曹永刚管理，直至曹永刚收回全部借款和违约金。该借款合同约定的内容与重庆国医馆盖章的担保书内容一致，该约定的意思表示为保证，根据《担保法》的相关规定，未约定保证责任性质的应当认定为连带责任保证。故重庆国医馆对伍成志的借款和违约金应当承担连带责任。原审判决对违约金的主张按照每日3‰计算，因原审二被告未到庭，未提出异议，原审判决并无不当。本案再审中，检察机关认为原审判决按每日3‰支付违约金系适用法律错误，重庆国医馆也认为其违约金过高，要求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以��当减少，本案中的违约金约定确属过高，应对违约金依据《合同法》的规定予以调整。原审相关法律文书依法进行了送达，原审程序并无不当，判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，但违约金约定过高，依法予以调整。本案经审判委员会讨论决定，判决：一、维持（2003）九法民初字第2559号民事判决第一项;二、撤销（2003）九法民初字第2559号民事判决第二项、第三项;三、原审被告伍成志从2002年5月1日起支付原审原告曹永刚违约金(以借款60万元为基数按中国人民银行规定的商业银行同期同档贷款基准利率的四倍计算至付清本金之日止)；四、以上判决限原审被告伍成志于本判决生效后10日内履行，逾期未履行，由原审被告重庆国医馆承担连带清偿责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，伍成志对曹永刚向其给付后面30万元借款��10万元的履行方式与曹永刚与说法不尽一致，但伍成志认可收到了曹永刚的该30万元借款，曹永刚亦举示了伍成志出具的4张收条予以证实，应当认定曹永刚履行了后30万元的出借义务。本院认定事实如下：曹永刚通过重庆国医馆支付30万元现金给伍成志；其后，曹永刚分4次履行30万元出借义务给伍成志。其后，伍成志曾向曹永刚支付5万元，具体支付时间不明。对一审法院再审认定的其他事实予以确认。
本院二审认为，三方当事人之间签订的借款协议合法有效，对三方当事人具有约束力。曹永刚意欲出资与伍成志共同装修重庆国医馆，却不与伍成志共负盈亏共担风险、由伍成志确保其出资能够收回，曹永刚与伍成志之间仅成立借款关系。对重庆国医馆提出“吴建华”并非其法定代表人或委托代理人、“吴建华”的签名对其不具有约束力，其不应承担责任的上诉意见，本院认为，重庆国医馆公章并未遗失或被盗用，其在借款协议书上加盖印章、并以“吴建华”作为法定代表人签订合同，即应承担合同义务；其先以“吴建华”作为法定代表人签订合同，再以“吴建华”并非其法定代表人而否定合同效力，违反诚信原则，该上诉意见不予支持，重庆国医馆应承担连带清偿责任。重庆国医馆提出其对该曹永刚给付伍成志后30万元不知晓，并不能免除其保证责任，其该上诉理由不能成立，不予采纳。
伍成志曾向曹永刚支付5万元，但未能证实支付时间系在一审法院原审判决之前，曹永刚仅认可系在原审判决之后收到该5万元，本案应认定未归还借款本金为60万元，该5万元应在履行本案判决义务时予以扣减。重庆国医馆提出该5万元应在本案判决时从借款本金予以扣减的上诉意见，因证据不足，不予支持。
当事人之间约定的违约金明显过高，人民法院可以基于当事人请求予以适当减少，一审法院再审调整违约金按中国人民银行规定的商业银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，仅够补偿曹永刚出借款项的利息损失。重庆国医馆提出一审法院再审判决的违约金过高的上诉意见，不能成立，不予采纳，对其减少违约金按银行同期贷款利率计算上诉请求，不予支持；曹永刚提出约定违约金不违反法律规定的理由，不能得出不应调整违约金的结论，其答辩意见不能成立，不予采纳。
综上所述，重庆国医馆的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审法院再审判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉人重庆国医馆的上诉，维持重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民再字第00003号民事判决。
二审案件受理费9800元，由上诉人重庆国医馆负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 代贞奎
审 判 员 蒲宏斌
代理审判员 吴宝山
二〇一六年八月十八日
书 记 员 何小兵