江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)锡民终字第03074号
上诉人（原审原告）无锡市润信德房地产有限公司，住所地江苏省江阴市长泾镇虹桥路112号。
法定代表人苏瑞鹏，该公司董事长。
委托代理人傅小明、刘乔，江苏普悦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海松铁建设工程有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇新松路26号。
法定代表人郭建明，该公司董事长。
委托代理人李惠芳，江阴市周庄法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）无锡市神扬建筑工程有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区堰桥街道长安长东村。
法定代表人黄界行，该公司董事长。
委托代理人李惠芳，江阴市周庄法律服务所法律工作者。
上诉人无锡市润信德房地产有限公司（以下简称润信德公司）、上海松铁建设工程有限公司（以下简称松铁公司）因与被上诉人无锡市神扬建筑工程有限公司（以下简称神扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2015)澄民初字第00266号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
润信德公司原审诉称：2009年7月15日，他公司与松铁公司签订建设工程施工合同一份，约定：松铁公司承建他公司东舜湖壹号住宅小区一期工程（低层住宅），合同工期总日历天数210天，合同价款3149万元（总价包干）。本合同中关于承包人违约的具体责任中约定，承包方每迟延竣工一日，应罚合同价款万分之二违约金。并约定神扬公司作为松铁公司的履约保证人，保证松铁公司全面实际的履行本合同规定的义务，如有违约，保证人承担全部连带责任。合同签订后，松铁公司于2009年9月9日进场施工，竣工日期为2011年3月22日，实际施工天数为559天，延误天数349天，根据合同约定松铁公司应承担逾期竣工违约金2198002元，神扬公司应承担连带责任。为维护他公司的合法权益，诉至法院，请求判令：1、松铁公司承担逾期竣工违约金2198002元；2、神扬公司对松铁公司应支付款项承担连带清偿责任。
松铁公司原审辩称：1、润信德公司主张的逾期竣工违约金已经在（2013）澄民初字第1032号及（2015）锡民终字第00588号案件中作出处理，根据“一事不再理”原则，润信德公司无权起诉；2、交房时润信德公司并未追究松铁公司的逾期竣工违约责任，即使有逾期交房的情形，也视为润信德公司已经放弃了该项请求；3、对照双方签订的备忘录第四条润信德公司已于2011年春节前将所有房屋全部交付，他公司不存在违约情形；4、该工程的开工时间是2009年11月28日,竣工时间是2010年12月30日，在实际施工过程中因图纸修改、增加工程量、施工工地停电等因素直接导致了工程的延期，工程延期应归责于润信德公司；5、假使他公司存在违约行为，合同中双方对于违约金的约定过高，有失公平，且工程延期的情形均是润信德公司导致，故请求法院对于违约金进行调整。
神扬公司同意松铁公司的原审答辩意见，并补充认为，润信德公司在保证期间内未向他公司主张权利，故他公司不需承担保证责任。
原审法院查明：2009年7月15日，发包人润信德公司（甲方）与承包人松铁公司（乙方）、乙方保证人神扬公司（丙方）签订建设工程施工合同1份，合同约定由松铁公司为润信德公司位于江阴市长泾镇的东舜湖壹号住宅小区一期工程（低层住宅）进行施工；承包范围为土方、土建、电气安装、给排水（以双方确认的工程量清单项目内容及相关措施项目为准）。工程开工日期以业主书面开工令为准，工期总日历天数210天（包括所有节假日、宗教风俗习惯及雨、雪天和其他恶劣天气；不可抗力除外）。工程质量标准为合格。工程价款为3149万元，除专用条款约定可调整的部分外，总价包干。
双方约定的工期顺延的其他情况，按通用条款13.1执行（即因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；3、工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；4、设计变更和工程量增加；5、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；6、不可抗力；7、专业条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况）。承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。乙方每迟延竣工一日，应罚合同价款的万分之二违约金。
合同约定监理单位委派的工程师为张炜，其职权为对工程的施工质量、进度、安全、投资进行控制，同时进行现场管理与控制；合同、信息管理及组织协调有关方面的关系，承包商必须服从监理单位的管理。监理单位需要取得发包人批准才能行使的职权：涉及工程造价的签证、设计变更、开工令、停工令、复工令、工期延误等相关事宜的签证。
合同约定本工程中防水工程、CRC工程、方通钢栏杆工程、外墙涂料工程、门窗工程、石材工程、成品装饰栏杆工程为甲方指定分包项目，乙方按分包项目合同价的3%收取总包配合费。
合同约定神扬公司作为乙方履约的保证人，保证乙方全面实际的履行本合同规定的义务，如有违约，保证人承担全部连带责任。
合同签订后，松铁公司进场施工。2010年6月4日，润信德公司出具证明一份，载明：我公司东舜湖壹号低层住宅工程由松铁公司总承包，于2009年11月28日正式开工，现还正在施工中。
2010年8月20日，润信德公司（甲方）与松铁公司（乙方）签订《备忘录》1份，约定：
第一条，乙方确保在2010年9月25日止50幢、2010年10月10日前12幢低层住宅以下工程全部完工：（1）外脚手架拆除；（2）屋面瓦上人平屋面……以上规定的完成工期已考虑了9、10、11、12、61、62、63、65共8栋晚开工的因素，以及其他各栋影响工期的因素，故任何一栋均不得以任何理由（包括后增加的工程量）超过本条规定的期限。乙方随后提供分几个时段完成具体的栋号及付款时间节点作为本备忘录附件。
第二条，乙方完成第一条（1)、(2)、(3)、(5）项工程的各栋，凭监理验收合格证明二个工作日内甲方付款至该栋协议书确定的单体造价的60%，如在完成（1)、(2)、(3）项，则付款至该栋协议书确定的单体造价的58%。
第三条，乙方完成第一条规定的全部内容，经甲方、监理初验后，填写初验表，对验收中发现的问题，自填表之日起10日内修整完毕，经甲方和监理确认合格后，填写交房表，将房屋交给甲方，至此甲方付款至该协议书确定的单体造价的70%；
第四条，甲乙双方密切配合，争取在2010年春节前结束竣工验收。竣工验收合格后，（通过当地质量监督站、监理公司、设计院、甲方的验收，且资料同步完善），凭竣工验收合格证明和资料送交档案馆证明，甲方付款至该栋协议书确定的单体造价的80%。
第五条，乙方完全实际履行了本备忘录规定的义务，甲方同意免除乙方未能按协议书规定完工的责任，否则仍按协议书执行。
第六条，甲方分包的项目如影响乙方按第一条的规定完成全部内容、由乙方提出后，由甲方及监理认定并决定顺延天数，对甲方及监理认定的天数，甲乙双方必须遵守。除此之外，乙方不能以甲方分包项目影响作为未按时完工的理由。
第七条，如乙方按第一条规定完成工程量并按第三条规定交房给甲方，甲方每栋奖励人民币壹万伍仟元（15000），其中7500元在交房时支付，另7500元在竣工验收后支付；
第十条，按协议书规定产生的材料价差款，在甲、乙双方对金额确认后，按协议书及本备忘录的约定，同期同比例支付。甲方代乙方支付的面砖、瓦等材料款，按协议书及备忘录的约定，在应付的工程款中同期同比例扣除。
第十一条，乙方应按协议书规定履行总包职责，确保各分包单位顺利施工。甲方2010年9月1日开始室外工程，乙方应尽量给甲方提供方便，在不影响乙方施工的前提下，让甲方队伍施工。乙方随后向甲方提交可供甲方施工的场地及时间安排计划作为本备忘录的附件。
2010年12月30日，施工单位松铁公司、建设单位润信德公司、监理公司及设计单位对于松铁公司承建的62幢楼进行验收，并出具单位工程质量竣工验收记录，其中57幢楼的综合验收结论为“符合设计及施工质量验收规范要求、评定合格”“同意验收”，润信德公司于2010年12月30日在单位工程质量竣工验收记录上盖章；另外5幢楼的综合验收结论为“分项工程均符合设计及规范要求，资料和报告基本齐全、合格，观感良好、评定合格”，润信德公司于2011年1月24日在单位工程质量竣工验收记录上盖章。自2010年11月29日起至2011年1月25日止，松铁公司陆续将62幢房屋交付给了润信德公司。润信德公司在交房接收表中签字盖章，同时在交房接收表中载明“接收前置，乙方应按‘备忘录’第三条，完成未完工程”。
2011年3月22日，该工程经竣工验收合格。验收意见为：一、基础、主体结构稳定，经检查验收未发现异常；二、装饰工程、门窗工程、楼面工程、水电工程经检查符合图纸设计要求，符合施工验收规范规定；三、工程技术资料基本齐全，符合要求，同意验收，交付使用。竣工验收证明书载明工程开工日期为2009年9月9日，竣工日期为2011年3月22日。
另查明：2013年8月21日松铁公司就本案所涉工程诉至法院，要求润信德公司支付工程款，法院于2014年10月28日做出(2013)澄民初字第1032号民事判决书，判决如下：润信德公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付松铁公司工程款3235307.49元。松铁公司不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理认为原审法院对于欠付工程款及利息的认定有误，故改判如下：一、撤销江阴市人民法院(2013)澄民初字第1032号民事判决第一项；二、润信德公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付松铁公司工程款3333049.89元及逾期付款利息（以3333049.89元为基数，自2013年8月21日起按银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；三、驳回松铁公司的其他诉讼请求。
一审中，双方对于本案所涉工程存在工程量增加、设计变更、甲方分包项目的情形确认一致，松铁公司承认（2013）澄民初字第1032号及（2015）锡民终字第00588号判决书并未对于逾期竣工违约金进行理涉。
以上事实，由建设工程施工合同、备忘录、工程维修协议、证明、工程质量竣工验收记录、交房接收表、竣工验收证明书、水电验收记录、民事判决书、房屋买卖合同、交房对接单、推迟交房赔偿明细、甲方分包合同、付款协议及当事人的陈述等在卷佐证。
原审法院认为：松铁公司与润信德公司签订的建设工程施工合同以及备忘录均为双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法有效。
承包人未能提供顺延工期的签证等书面文件，但能够证明工程存在延期开工、不具备施工条件、设计变更、工程量增加、发包人指定的分包工程迟延完工、不可抗力等不可归责于承包人的原因，影响施工进度的，可以允许承包人相应顺延工期。本案所涉工程，确实存在8栋晚开工、设计变更、工程增加等原因。根据备忘录第一条、第六条双方对于存在影响工期的因素（晚开工、甲方分包项目影响等）是明知的，并为此进行了磋商，故不能将工期延误的责任全部归结于松铁公司，松铁公司理应有权顺延工期。庭审中，松铁公司未提供证据证明工期顺延的具体天数，经法院释明后亦未申请司法鉴定，法院予以综合考虑，参照备忘录第四条，再考虑到因春节放假城建档案管理机构、设计单位、监理单位等无法配合办理竣工验收手续等因素，将松铁公司应竣工时间顺延至2011年2月9日。
建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成即竣工。松铁公司认为竣工验收证明载明的2011年3月22日是整个工程全部完工后的竣工日期，他公司施工的工程竣工日期应该以交房日期2010年12月30日为准。双方签订的备忘录明确约定“乙方确保在2010年9月25日止50幢、2010年10月10日前12幢低层住宅以下工程全部完工”，“乙方完成第一条规定的全部内容，经甲方、监理初验后，填写初验表，对验收中发现的问题，自填表之日起10日内修整完毕，经甲方和监理确认合格后，填写交房表，将房屋交给甲方”，“甲乙双方密切配合，争取在2010年春节前结束竣工验收，竣工验收合格后，（通过当地质量监督站、监理公司、设计院、甲方的验收，且资料同步完善）”，结合备忘录上下文，应理解为双方约定松铁公司应在2010年10月10日前施工工程全部完工，于2010年10月20日前修整完毕并完成交房，“2010年春节前”（这里的2010年春节系笔误，应理解为2011年春节）整体工程竣工。润信德公司在交房接收表中载明“接收前置，乙方应按‘备忘录’第三条，完成未完工程”，说明在交房之时松铁公司未按约完成全部的施工内容；备忘录第六条中亦对甲方分包工程影响工期的因素进行了约定；再加上松铁公司收取了润信德公司3%的总包配合费，根据权责一致原则，理应在分包工程进度、质量、安全等方面承担相应的责任。因此法院确定整体工程竣工验收合格之日2011年3月22日为工程最终完成竣工之日。
双方签订的备忘录明确约定：“乙方确保在2010年9月25日止50幢、2010年10月10日前12幢低层住宅以下工程全部完工”，“甲乙双方密切配合，争取在2010年春节前结束竣工验收”，因松铁公司未在2010年10月10日前交房，亦未在2010年春节前结束竣工验收，故松铁公司未违约的抗辩主张法院不予采纳。
综上，松铁公司的应竣工时间为2011年2月9日，实际竣工时间为2011年3月22日，延期竣工41天。按照合同约定每迟延竣工一日，应罚合同价款的万分之二违约金。故违约金计算为31490000元*2/10000*41=258218元。法院予以综合考虑已经顺延了工期，故松铁公司要求调整违约金的主张法院不予采纳。
神扬公司自愿对松铁公司的债务提供连带保证担保，当事人对保证期间未约定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证人在保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，自竣工验收之日起，松铁公司迟延竣工的事实已经确定，润信德公司有权向松铁公司主张迟延竣工的违约金，并有权要求神扬公司承担保证责任。但润信德公司未提供充分证据证明自主债务履行期届满之日起六个月内已向神扬公司主张保证责任，故神扬公司的保证责任已经免除，润信德公司无权要求神扬公司承担保证责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，作出判决：一、松铁公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付润信德公司违约金258218元；二、驳回润信德公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费24385元、保全费5000元，合计29385元（润信德公司已预交），由润信德公司负担22401元，由松铁公司负担6984元。
润信德公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据进场施工时间及实际竣工时间，工期延误349天，松铁公司构成违约。虽然备忘录中提到本案所涉工程存在8栋晚开工、设计变更等原因，但这些因素并不必然导致工期顺延，既然松铁公司既未提供证据证明工期顺延的具体天数，也未申请司法鉴定，应视为放弃权利，理应根据双方签订的协议书及备忘录来确定违约天数及违约金的计算。2、神扬公司作为松铁公司的履约担保人，如有违约，应当承担全部连带责任。同时，发生迟延竣工的情形后，润信德公司多次就迟延竣工违约金与松铁公司磋商，从双方签订的协议等资料可以证明润信德公司向神扬公司主张过权利，因此，神扬公司应承担连带清偿责任。综上，请求二审法院依法改判松铁公司承担违约金2198002元，神扬公司承担连带清偿责任。
松铁公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方在备忘录中达成一致意向，即“甲乙双方密切配合，争取在2010年（实际应为2011年）春节前结束竣工验收”，而实际施工期间，松铁公司已按备忘录全面履行，自2010年12月起陆续完成了交房工作，最终配合润信德公司在春节前完成了竣工验收工作。实际上，全部竣工验收的组织工作应该是发包人的责任，故原审认定松铁公司逾期竣工是错误的。2、涉案工程存在大量图纸变更、工程款逾期支付、中途通知停工、停电及润信德公司自行组织施工的项目的影响，直接导致了工期延长。3、关于违约金条款，系润信德公司制定好的格式条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。合同法也规定，对违约金过分高于或低于所造成的损失，可以请求法院调整。综上，请求二审法院依法改判驳回润信德公司的原审诉请。
神扬公司同意松铁公司的意见。
二审中，双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、涉案工程是否逾期完工情形，如存在，松铁公司应如何承担违约责任，神扬公司是否应对松公司的违约责任履行担保义务。
本院认为：润信德公司与松铁公司签订的建设工程施工合同以及备忘录均为双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应属合法有效，双方应按约履行各自的义务。根据涉案工程的进场时间及竣工验收时间，工程延期竣工的事实客观存在，但双方在诉讼中确认存在晚开工、设计变更、工程增加等因素，这必然对完工时间产生影响，故不能将工程逾期竣工的责任完全归责于施工单位松铁公司，因此，润信德公司要求按施工合同约定的时间确定逾期完工天数为349天不具有合理性，本院不予采信。备忘录是对施工合同的补充，也是双方针对施工过程中产生的具体情况进行协商的结果，根据第四条约定“甲乙双方密切配合，争取在2010年春节前结束竣工验收”，系双方对工程竣工验收时间的变更。根据现已查明的事实，涉案工程的62幢房屋于2010年11月29日至2011年1月25日期间已经交付，虽然润信德公司在交房接收表中签署“接收前置，乙方应按备忘录第三条，完成未完工程”的意见，但第三条中载明的是初验后的修整工作及退场工作，不能以此否定工程已完工的事实。而对于备忘录第四条约定的竣工验收时间是2011年春节前，实际竣工验收是在2011年3月22日，原审法院考虑春节假期，设计单位、监理单位配合等因素，酌定扣除相应的期限，确定以2011年2月9日作为应完成竣工验收的时间具有合理性。因此，原审法院据此计算逾期竣工为41天，确定违约金为258218元属合理裁量，本院予以确认。
关于神扬公司是否承担保证责任的问题，本院经审查认为，原审法院根据担保法的相关规定，认定自竣工验收之日起，松铁公司的违约事实已经发生，润信德公司已有权主张权利，但润信德未提供充分证据证明自主债务履行期届满之日起六个月内已向神扬公司主张保证责任，故神扬公司的保证责任已经免除，上述认定符合法律规定，本院予以确认。润信德公司认为在发生迟延竣工的情形后，多次就迟延问题进行磋商，但其在（2013）澄民初字第1032号案件中也未提起该项诉求，显然该项抗辩依据不足，故原审认定神扬公司不承担保证责任并无不当。
综上，原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
案件受理费24385元，由上诉人润信德公司负担19205元，由松铁公司负担5180元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一六年三月十四日
书 记 员 杜凤君