江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终6175号
上诉人（原审被告）:江苏恒鑫化工有限公司，住所地邳州市化工路15号。
法定代表人:于学政，该公司董事长。
委托诉讼代理人:马从志，江苏铸石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：索美堂，女，1957年1月5日生，汉族，居民，住邳州市。
委托诉讼代理人：李亚东、魏贤庆，江苏恒久律师事务所律师。
上诉人江苏恒鑫化工有限公司（以下简称恒鑫公司）与被上诉人索美堂生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2016)苏0382民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒鑫公司的委托诉讼代理人马从志、被上诉人索美堂及其委托诉讼代理人李亚东、魏贤庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判赔偿被上诉人59244.56元。事实与理由：1、事故发生时被上诉人已经年满55岁，超过退休年龄，不应支付误工费。2、被上诉人摔伤是疏忽大意，一审法院不应当判决支付精神抚慰金。3、事故发生后上诉人已经给付被上诉人3550元，该款应予扣除。
索美堂答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、被上诉人受伤时虽然年满55岁，但受伤时被上诉人是在上诉人单位工作，说明其具有工作能力，上诉人应赔偿误工费。2、按照法律规定，被上诉人构成10级伤残,应赔偿精神抚慰金。3、被上诉人受伤后，上诉人虽然支付了3550元，但这应是上诉人给被上诉人受伤期间的补偿。
索美堂向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损伤抚慰金、鉴定费、交通费等合计104438元，并承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：原告索美堂伤前自2012年3月底在被告处从事三废炉车间装煤工作。2013年6月7日晚8时许在三废炉车间装煤时掉进基坑，摔伤左肩。事发后原告被送往邳州市东方医院治疗，经诊断为：左肩关节脱位。并于同日行“左肩关节脱位手法复位术”，于次日在被告的要求下办理出院手续，产生的医疗费由被告给付。出院医嘱：1.继续治疗，前臂绷带固定3、4周；2、三月内避免患肢过度活动；3、门诊随访。
原告伤后三个月左肩疼痛，活动受限，分别于2013年9月7日经邳州市人民医院诊断为:左肩陈旧性软组织损伤。2014年1月4日经邳州市东方医院复查诊断为：左肩关节周围韧带损伤。2014年1月7日经邳州市人民医院复查诊断为：××。2014年1月7日经邳州市中医院复查诊断为左肩创伤关节炎。以上医院均无法治疗痊愈，共支付医疗费用1303.4元。
原告于2014年3月31日经邳州市人民医院司法鉴定所鉴定，并于2014年4月7日作出邳人医司鉴所【2014】临鉴字第124号人体损伤致残程度鉴定意见书，意见为：被鉴定人索美堂因外伤致左肩关节功能障碍，治疗后遗留左肩关节丧失功能37%，构成人体损伤十级残疾。支付鉴定费702.8元。被告在庭审时对原告的伤残鉴定意见书不予认可，并申请对原告的伤残等级重新鉴定。经原审法院司法鉴定科依法委托徐州医学院司法鉴定所予以鉴定，该所以超出鉴定范围为由，将该案予以退回。
本案立案受理后，被告在庭审时对原告提供的邳人医司鉴所【2014】临鉴字第124号人体损伤致残程度鉴定意见书的鉴定意见不予认可，并申请对原告的伤残等级重新鉴定。经原审法院司法鉴定科依法委托南京东南司法鉴定中心予以鉴定，该中心于2016年7月11日出具东南司法鉴定中心【2016】法临鉴字第934号司法鉴定意见书，意见书分析认为：现伤后三年余，临床治疗终结。××例资料记载，并结合体格检查和阅片所见，被鉴定人索美堂左肩关节脱位，肩关节周围韧带损伤诊断成立，目前复查MRI仍提示左肩冈上肌腱损伤，左肩关节腔积液，检查示遗留左肩关节活动部分受限，经测算，其左肩关节功能丧失36.9%（未达50%）。据现有鉴定资料分析认为，上述损伤及后果与本次外伤存在因果关系。综上，鉴定意见为：被鉴定人索美堂左肩关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级残疾。为此，原告支付医疗费614元、交通费517.5元、住宿费199元。
在庭审中，给被告释名：如果该次的鉴定结果与邳州市人民医院司法鉴定所出具的鉴定结果一致，两次的鉴定费用均由被告承担，被告予以认可。
另查明，1、原告索美堂在发生事故前，一直居住生活在邳州市运河街道办事处（注：现区划调整为邳州市经济开发区）八杨村4组200号，应为城镇居民，原告的各项损失应按照城镇居民的年收入标准予以赔偿。2、被告在事故发生后，为使原告尽快出院，主动给付原告工资至2013年12月，合计3550元是被告要求原告锻炼、理疗和鉴定的费用。
一审法院认为：原告在被告处工作，被告给付原告工资，双方形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。一、关于双方的责任认定问题。原告在从事雇佣活动中应尽到自己的安全注意义务而未尽到，导致事故的发生存在一定的过错，酌情认定原告自行承担损失20%的责任，即被告应承担80%的赔偿责任，综上对被告辩称原告在工作时未尽到自己的安全注意义务，导致事故的发生存在过错，被告只同意赔偿原告合法损失的50%及原告称自己在工作中已尽到安全注意义务不存在过错，被告应赔偿原告的全部损失的意见均不予采纳；二、对于原告诉请的医疗费1303.4元、护理费160元、住院伙食补助费100元、营养费68元、残疾赔偿金74346元的意见，经审查符合法律规定，且被告也予以认可，予以确认；三、关于被告辩称原告在被告处工作受伤时，已年满55周岁，到了退休年龄，不应再赔偿误工费的意见，虽然原告在受伤时已年满55周岁，但原告在被告处已工作一年多，证明原告未丧失劳动能力，即被告应赔偿原告的误工费，故对被告的该辩称意见不予采纳；四、关于原告诉请的误工费按照城镇居民的标准赔偿300天为30533元及被告辩称即使赔偿原告的误工费，应按照原告在被告处的月工资650元的标准予以赔偿6个月的意见，原审认为，1、关于赔偿标准的认定问题。因被告未提供原告在事故发生前的工资收入情况，被告也认可原告在被告处的工资系计时工资，如按照650元/月的标准赔偿原告的误工费，不足以弥补原告的损失，故认定按照城镇居民的标准予以赔偿，即对被告辩称按照650元/月的标准予以赔偿的意见不予采纳；2、关于误工天数的认定问题。原告诉请按300天予以赔偿，被告在质证时认为时间过长，认可6个月，根据原告的伤情，采纳被告认可的6个月（即180天）的赔偿意见，故对原告的诉请意见不予支持；综上，经计算原告的误工费为18331.89元；五、关于原告诉请的精神损害抚慰金10000元及被告辩称原告存在过错，不应赔偿精神损害抚慰金的意见，原审认为，原告在被告处工作期间受伤，且原告的伤情已构成人体损伤10级伤残，根据侵权责任法的规定，对原告的该项诉请应予以支持，但根据双方的过错程度，酌情支持4000元，故对原被告的上述意见均不予采纳；六、关于被告辩称重新鉴定产生的医疗费、交通费、住宿费及两次的鉴定费均由原告承担的意见，因原告已完成对自己伤残程度的举证责任，而被告不予认可要求重新鉴定，且重新鉴定的结果与原告举证的结果一致，故因被告要求重新鉴定产生的医疗费、交通费、住宿费及两次的鉴定费均由被告承担；七、关于被告辩称在事故发生后，已给付原告的工资3550元应在赔偿款中予以扣除的意见，因原告受伤后，即不再在被告处工作，而被告给付原告的工资应视为对原告的补偿，故对被告的该辩称意见不予采纳；八、关于原告主张的交通费1517.5元，考虑到原告往返医疗单位及鉴定机构确需实际支出，故酌情予以支持1000元。
综上，确认原告的各项损失为：1、医疗费1303.4元；2、误工费18331.89元（37173元/年×180天）；3、护理费160元；4、住院伙食补助费100元；5、营养费68元；6、伤残赔偿金74346元；7、精神损害抚慰金4000元；8、鉴定费702.8元；9、交通费1000元；10、重新鉴定产生的医疗费及住宿费合计813元，合计100825.09元。该损失扣除精神损害抚慰金4000元外应当由被告恒鑫公司承担80%的赔偿责任。精神损害抚慰金4000元应由被告承担。遂判决：被告恒鑫公司赔偿原告索美堂各项损失81460元，于判决书生效后十日内一次付清。案件受理费998元，由被告恒鑫公司负担。
二审查明事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于索美堂的误工费是否应予支持的问题。事故发生前索美堂在恒鑫公司工作，具有劳动能力并获得劳动报酬，索美堂因涉案事故受伤住院产生的误工损失应当得到支持。恒鑫公司上诉主张索美堂超过55岁不应支持其误工费，没有法律依据，对于该项上诉主张，本院不予支持。二、关于原审判决恒鑫公司赔偿索美堂精神抚慰金是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”索美堂在恒鑫公司从事雇佣活动受伤，且已构成人体损伤10级伤残，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，作为雇主的恒鑫公司应当给予索美堂一定的精神损害赔偿。原审法院结合恒鑫公司和索美堂在本次事故中过错程度，酌定恒鑫公司赔偿索美堂精神损害抚慰金4000元，并不违反法律规定。恒鑫公司以索美堂摔伤是其疏忽大意，不应支持精神损害抚慰金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于索美堂受伤后恒鑫公司支付的3550元是否应当予以扣除的问题。索美堂在原审诉讼中请求按照城镇居民人均可支配收入标准计算其误工费，未超过法定赔偿标准，应予支持。但索美堂受伤后,恒鑫公司已经给付索美堂3550元，该费用应在计算索美堂误工费时予以扣除。原审法院未将该笔费用扣除欠妥，应予纠正。鉴于恒鑫公司已经支付索美堂3550元,因此索美堂的实际误工损失为14781.89元（18331.89-3550）。
另外，原审法院结合本案双方当事人之间的雇佣关系以及在涉案事故中的过错程度等实际情况，认定恒鑫公司承担本起事故80％的赔偿责任，不违反法律规定，本院予以确认。本次事故造成索美堂的各项损失合计为97275.09元。该损失含精神损害抚慰金4000元，其余部分为93275.09元由恒鑫公司承担80%的赔偿责任。故改判，恒鑫公司赔偿索美堂各项损失78620元。
综上所述，上诉人恒鑫公司的部分上诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更江苏省邳州市人民法院(2016)苏0382民初1129号民事判决，即被告江苏恒鑫化工有限公司赔偿原告索美堂各项损失81460元，于判决书生效后十日内一次付清，为：上诉人江苏恒鑫化工有限公司赔偿被上诉人索美堂各项损失78620元，于本判决书生效后十日内一次付清。
一审案件受理费998元，由上诉人江苏恒鑫化工有限公司负担900元，被上诉人索美堂负担98元；二审案件受理费998元，由上诉人江苏恒鑫化工有限公司负担900元，被上诉人索美堂负担98元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 孙守明
代理审判员 汤孙宁
二〇一七年一月二十日
书 记 员 王俞卜