广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第1196号
上诉人（原审原告，反诉被告）三赢国际有限公司（TripleWinInternationalInc）。
法定代表人汤华光，董事。
委托代理人刘忠伟，广东海埠律师事务所律师。
委托代理人李甫苓，男，1954年1月30日出生，系该公司工程部主任。
上诉人（原审被告，反诉原告）深圳市德充联实业有限公司。
法定代表人林建业，总经理。
委托代理人翟建华，男，汉族，1973年3月11日出生，该公司人事部经理。
委托代理人唐承奎，广东国信信扬律师事务所律师。
原审第三人广东三穗建筑工程有限公司深圳分公司。
负责人郑旭宣，经理。
委托代理人林伟坦，男，汉族，1981年9月12日，系公司科长。
原审第三人三赢家居用品（河源）有限公司。
法定代表人汤华光，董事长。
委托代理人刘忠伟，广东海埠律师事务所律师。
委托代理人李甫苓，男，1954年1月30日出生，系该公司工程部主任。
原审第三人深圳市宝明兴建筑工程有限公司。
法定代表人麦合新，总经理。
委托代理人黄俊发，男，1977年1月12日出生，系该公司的员工。
上诉人三赢国际有限公司（TripleWinInternationalInc）与被上诉人深圳市德充联实业有限公司（以下简称德充联公司）、原审第三人广东三穗建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称三穗深圳分公司）、三赢家居用品（河源）有限公司（以下简称三赢家居用品公司）、深圳市宝明兴建筑工程有限公司（以下简称宝明兴公司）因一般建设工程合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年4月12日，宝明兴公司（乙方，当时名称为深圳市公明镇宝明兴建筑工程有限公司，后更名为深圳市宝明兴建筑工程有限公司）与三赢国际有限公司（甲方）签订《深圳市建设工程施工合同》，约定工程名称为三赢国际有限公司三号厂房，该工程位于宝安公明镇，为综合厂房，建筑面积34，152平方米，楼高七层，地下室一层，标高为41米，外墙贴纸皮砖，内墙白色乳胶漆，铝合金窗；工程承包范围为土建工程（含基础、主体、内外装修、室内楼梯步级砖、卫生用具等）；开工日期为2004年7月30日，竣工日期为2005年7月30日；合同价款为人民币15，368，400元；发包人应做的其他工作包括道路和施工用水、用电、通讯通达现场。德充联公司的法定代表人林建业以宝明兴公司的委托代理人身份在该合同上签字。
2004年5月23日，德充联公司法定代表人林建业又以三穗深圳分公司名义与三赢国际有限公司签署《XX综合楼工程补充条款》，约定面积按滴水面积为依据，计算平方数量；项目包括土建工程、卫生用具、生活污水、雨水管排列到建筑主体外2.5米，所有管道墙、板留孔；造价，参加本工程议价者按议价准则、按图施工（特别注明除外）以双方协议议定价格，包括水质报告、材料检测费、管理费、施工水电费，开工直至工完清场，整体造价中，甲方负责三通一平，建筑勘探费、设计费、税收、监理费、报建费等，任何建筑材料价格及文件不作调整。
2004年5月26日，林建业再以三穗深圳分公司名义与德充联公司签订《建安工程报价书》，确定工程名称为XXXX大厦，为1栋8层（含地下一层）混凝土框架结构，建筑面积为34，675平方米，单价630元，总价为21，845，250元。双方还约定，本报价包括土建工程（含基础、主体、内外装修、室内楼梯间步级砖）、玻璃幕墙、卫生用具、生活污水雨水水管、避雷柱连接。
三赢国际有限公司、德充联公司及三赢家居用品公司、宝明兴公司均当庭承认，上述合同虽然有三赢家居用品公司、宝明兴公司、三穗深圳分公司的盖章，但涉案工程的实际施工方是德充联公司，三穗深圳分公司亦承认自己与涉案工程及上述合同无任何关系；德充联公司经工商行政部门核准的经营范围中无建筑施工项目，其也不具备法定建筑施工企业资质；三赢国际有限公司、德充联公司亦当庭确认“三号厂房”工程即“XXXX大厦”工程，德充联公司于2004年6月13日正式进场施工。
2004年8月26日，深圳市宝安区公明镇城镇建设管理办公室向施工单位发出《停工通知书》，称涉案工程无规划，影响道路规划、在红线外建设、实际施工与规划图纸不相符；安全存在严重隐患，无施工组织设计、无专项安全措施，责令立即停工。德充联公司法定代表人林建业签收了该通知书。
2004年10月8日，深圳市规划局宝安分局、深圳市国土资源和房产管理局宝安分局、深圳市宝安区建设局、深圳市宝安区城市管理行政执法局联合发出《停止违法行为通知书》，称三赢厂房工程违反了相关法律法规，属违法行为，责令施工单位立即停止违法行为。
2005年7月3日，德充联公司以三穗深圳分公司名义向三赢国际有限公司出具《XX大厦工地施工道路整改方案》，称本工程自去年10月上旬被迫停工至今已8-9个多月时间，所有施工人员都分赴其他项目工地，施工场地经大雨冲刷和雨水浸泡，施工道路及场地无法使用，德充联公司计划将现有的施工道路进行必要的整改和扩大。在工程复工后施工必要使用而又不能承受施工，材料的运输车辆行驶的施工道路，将其面上的淤泥烂泥清除，填回30-40公分厚的石渣土，并用机械整平压实；计划在本工程建筑物的E轴、H轴、9轴以及工地入口处的A轴沿线扩大或加设相应使用需要的施工道路，做法同前所述。
2005年7月5日，三赢国际有限公司向德充联公司发出《复工令》，称该公司“三赢国际有限公司三号厂房”已具备施工条件，德充联公司收到本复工令后，请迅速组织施工。
2005年7月15日，德充联公司编制了“临时道路石渣土工程（XX大厦）”《工程决算表》、“施工用电工程（XX大厦）”《工程决算表》、“临时围墙扩建工程”《工程决算表》，工程造价分别为83，915元、26，500.5元、31，150元。三赢国际有限公司工作人员柳X良、李X峰于2005年8月5日在上述三份《工程决算表》上签署意见称“属实”。
2005年7月29日，德充联公司另编制了一份《XX大厦增加工程决算表》，所涉为“XX大厦地下室钢筋除锈更换工程”，方法为：装B区C区柱、剪力墙原竖向钢筋用风割将其按接驳规范割断，柱箍筋、剪力墙水平筋全部拆除，废料全部搬离现场，留下作与新钢筋接驳的部分旧钢筋全部用钢丝刷逐条除去表面铁锈，然后按规范接驳回新钢筋，从新绑扎；（柱竖筋用压力电渣焊接驳，剪力墙竖筋用搭接方法接驳），剪力水平接面凿毛清洗干净。钢筋再用：有关地下室墙柱割换下来的旧钢筋再用，因规格或材尺寸方面，除部分剪力墙水平筋可以再用外，其他已完全不合本工程使用，故不能再作处理；对于剪力墙水平筋方面，由于当时为拆除需要，有部分已于中间割断，不能再用，可以再用部分约为4，750米，扣除以后使用过程中损耗部分（10%算），实能使用的4，275米，即5，164.2公斤，该部分折价为20，656元，在扣除该部分钢筋价款后，该项工程造价为246，977元。
同年8月5日，三赢国际有限公司工作人员柳X良、李X峰在该决算表上签署意见称，XX大厦工程地下室部分停工达10个月，原已制作安装的钢筋已锈蚀，通过甲方、监理、设计院、施工单位共同商议必须除锈。经现场试验，仅使用钢刷除锈难以达到规范要求，故决定按规范要求截断后搭接施工，增加的相关费用经审核，数量属实，单价与实际市场价属实，费用总计人民币246，977元。
德充联公司恢复施工后不久，双方就合同履行发生纠纷，并于2005年10月再次停工，该工程仅施工至地下室部分，至今未恢复施工；三赢国际有限公司确认德充联公司有人员留守施工现场，但不清楚多少人，德充联公司第一次庭审时称有三人留守，第二次开庭时则称只有一、二个人再留守看管。此后，双方就涉案工程的履行、结算问题进行协商，但没有能够达成一致。
2007年7月16日，三赢国际有限公司及其关联公司三赢家居用品公司与德充联公司就包括涉案XXXX大厦工程在内的项目发生纠纷，各方遂达成《和解协议书》，并约定双方共同委托XXXX大厦工程施工原监理单位进行评估，若一方对评估结果有异议，可向监理单位提出异议，若对异议答复仍不满，则通过法律途径解决；德充联公司须于前述事宜处理完毕之日起15日内撤离XXXX大厦施工现场，并于该协议签订之日起七日内清理三赢家居用品公司所有施工现场。
2010年8月23日，双方在公明街道城建办工作人员主持下就涉案工程进行调解，仍未能解决纠纷，遂诉至原审法院。
另查，三赢国际有限公司、德充联公司均确认，三赢国际有限公司已向德充联公司总计支付工程款人民币5，769，761.50元。
为查明本案事实，经三赢国际有限公司、德充联公司双方申请，原审法院依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所、深圳市诚信行工程咨询有限公司分别对涉案工程已完成部分的质量、造价进行鉴定。
深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《XXXX大厦地下室质量鉴定报告》鉴定意见称：1、柱的钢筋直径及箍筋间距，基本满足设计及施工验收规范要求（其中有一根柱的主筋直径不符合要求）；地下室底板底筋的力学性能满足设计要求，但底筋间距不满足设计要求；地下室顶板梁面部钢筋的力学性能满足设计和相关规范要求。2、地下室梁、板、柱的砼尺寸符合设计要求，地下室底板的混凝土批量推定强度为32.6Mpa，满足设计强度等级C30的要求。3、开凿地下室底板检测，未见到细石混凝土层。4、底板厚度和防水层做法均不满足设计和施工质量验收规范要求。在接受质证时，鉴定机构确认已完工工程经修复后尚有使用价值，但修复费用无法确定。
深圳市诚信行工程咨询有限公司对现场的勘察表明，施工现场现有1.75米高围墙，因长期荒废，杂草丛生，无法分辨临时道路等情况，现场除有零星电线杆外，无其他电线路。该公司随后出具的《关于“XXXX大厦工程已完工工程总造价（包括主体工程及临时工程、增加工程）”鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）就涉案已完成工程总造价给出两种计算方法：
方法1按深圳市计价办法计算，其中主体已完工（不含临时设施）工程造价为5，150，598.10元（含管理费、利润276，151.03元）；按推荐费率计算的临时设施工程造价为50，792.63元；根据现场情况计算的临时设施工程造价（临时工棚1、2、3部分内容、施工围墙）为163，413.15元，含管理费、利润11，901.35元；临时设施工程现场争议部分（临时工棚2、3部分内容）工程造价为12，742.60元，含管理费、利润1，109.69元；现场安全文明措施费为94，932.24元，规费为178，389.21元，税金为162，260.01元，管理费、利润为276，151.03元。《鉴定意见书》建议将方法1得出的工程总造价，参照《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2004年）》对应建筑工程中的住宅、办公楼或综合楼的中标价对比标底的推荐下浮率（16.71%）进行下浮。
方法2按双方签订的《深圳市建设工程施工合同》约定单价（即包干单价450元／平方米，面积为建筑面积）计算，主体已完工（不含临时设施）工程造价为2，597，669.56元，按方法2中已完工程比例分摊计算的临时设施工程造价25，885.34元。另外，《鉴定意见书》就增加工程认为，钢筋除锈更换工程造价为246，977元，其中被更换的原有旧钢筋（报废钢筋）残余价值为92，480元；现场堆放的钢筋约2吨，价值为8，295元；留守工地人员费用，根据深圳市最低工资标准计算为159，817.74元，根据德充联公司提供的资料计算为156，000元。
三赢国际有限公司向原审法院提起本案诉讼，请求：l、认定三赢国际有限公司、德充联公司签订的工程施工合同无效；2、由于德充联公司责任给三赢国际有限公司造成经济损失人民币5，769，761.50元，德充联公司应予以赔偿；3、德充联公司承担本案的诉讼费。三赢国际有限公司在原审庭审中明确其第二项诉求称：在本案我方仅主张工程款，要求德充联公司把多支付的工程款退还。
德充联公司反诉请求：1、三赢国际有限公司支付德充联公司的工程余款，材料损失费、工人误工费、工人工资等共计4，303，896.18元；2、本案本诉与反诉的诉讼费用由三赢国际有限公司承担。
原审法院认为，就三赢国际有限公司发包的XXXX大厦工程，三赢国际有限公司、德充联公司以及三赢家居用品公司、宝明兴公司、三穗深圳分公司对德充联公司作为该工程实际施工主体的事实均无异议，原审法院予以确认，并认定德充联公司以宝明兴公司、三穗深圳分公司名义签发的工程文件，其法律后果均应由德充联公司承担。德充联公司并未取得法定的建筑施工企业资质，借用宝明兴公司、三穗深圳分公司名义承包涉案工程已经违反法律法规的禁止性规定，三赢国际有限公司明知德充联公司不具备此资质，仍然将该工程发包，对此造成的法律后果同样负有责任。据此，三赢国际有限公司与德充联公司就XXXX大厦工程而签订的《深圳市建设工程施工合同》、《XX综合楼工程补充条款》、《建安工程报价书》因违法而无效，按照无效合同的处理原则，因履行合同而取得的财产应当返还，不能返还的则应折价补偿。
本案中，德充联公司投入到涉案工程的各项费用都已经物化为已完工程的一部分，补偿数额实则为该工程的造价，因该工程尚未完工，且经鉴定部分工程不符合合同约定的质量标准，故不宜按照合同约定价（即《鉴定意见书》方法2）计算造价，而应按照深圳市计价办法（即《鉴定意见书》方法1）剔除管理费和利润后计算成本造价。至于已完工程存在的诸多质量问题，因该工程整体还存在修复可能，不宜将不符合质量标准的部分从工程造价中简单扣除，而三赢国际有限公司已经明确其在本案中只主张多付工程款的退还问题，有关质量问题造成的损失及修复费用，双方可另寻法律途径解决，本案不做处理。
为查明已完工程造价，原审法院依法委托深圳市诚信行工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》。三赢国际有限公司曾就该《鉴定意见书》的部分内容提出异议，其中提到地下室挖土方的深度问题，双方提供的技术资料并不全面，三赢国际有限公司提供的双方技术人员于2004年8月6日会签的图纸也只注明“书写数据为视镜读数”，并不足以证实该图纸所标注数据系计算挖土方所需的标高数据，鉴定意见遂以涉案工程室外地坪平均标高为准计算挖土方，评估机构对此以书面和庭审质证的方式充分给予说明，并无不合理之处，原审法院予以采纳；至于玻璃幕墙工程是否属于合同约定项目的问题，因本案采纳《鉴定意见书》方法1的计算方法，不涉及全部工程总造价的测算问题，因而玻璃幕墙工程是否被纳入工程总造价的测算中，并不影响按方法1计算已完工程造价的准确性；三赢国际有限公司提及的其他疑点，评估机构均做出书面解释并出庭接受双方质询，原审法院认为该《鉴定意见书》程序合法，计算无误，依据充分，可以作为本案认定事实的依据。
《鉴定意见书》将三赢国际有限公司、德充联公司争议的工程造价进行归类单列，为便于阐述，原审法院分别做如下认定：
1、已完工主体部分（不含临时设施）。根据《鉴定意见书》，按方法1计算的涉案工程已完工主体部分（不含临时设施）造价为5，150，598.10元，剔除其中包含的管理费和利润计276，151.03元后，应为4，874，447.07元（5，150，598.10元-276，151.03元）。双方对是否适用推荐下浮率计算工程造价存在争议，原审法院认为，上述造价是套用信息价等方式得出，参照《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2004年）》规定的推荐下浮率（16.71%）进行下浮，才能使整体工程造价更符合当时市场交易实际情况，因此，原审法院采纳《鉴定意见书》中关于下浮的建议，据此计算出已完工主体部分（不含临时设施）的成本造价应为4，059，926.96元（4，874，447.07元－4，874，447.07元×16.71%）。至于此造价中所包含的其他几项费用，三赢国际有限公司也主张应当从中剔除，其中施工企业现场安全文明措施费，属于正常施工时需投入的必要成本，三赢国际有限公司要求从造价中剔除缺乏依据，原审法院不予支持；三赢国际有限公司所称的报建手续费用，《鉴定意见书》已经明确工程造价未将其包含在内，三赢国际有限公司要求另行剔除已无必要；三赢国际有限公司还要求前述工程造价应扣除税金，原审法院认为纳税系公民法定义务，法律法规对由谁纳税、如何纳税、未纳税如何处理均有明确规定，其是否纳税非属本案民事诉讼范畴，当事人可另寻法律途径解决，三赢国际有限公司要求将税金从造价中剔除缺乏依据，原审法院亦不予支持。
2、增加工程造价（含现场堆放钢筋）。本案中，德充联公司主张的增加工程，主要是指德充联公司编制的“临时道路石渣土工程（XX大厦）”《工程决算表》、“施工用电工程（XX大厦）”《工程决算表》、“临时围墙扩建工程”《工程决算表》以及《XX大厦增加工程决算表》所涉项目，三赢国际有限公司对前述文件真实性并无异议，但认为所列内容并未施工。原审法院注意到，上述文件均标明是“决算表”而非“预算表”，德充联公司于2005年7月15日、7月29日编制后，三赢国际有限公司工作人员又于2005年8月5日统一核实，通常理解，此文件具备对增加工程量进行结算的形式要件，三赢国际有限公司称所涉项目实际未施工的观点不足采信，原审法院认为三赢国际有限公司确认价可以直接认定为结算价纳入已完工程造价，即德充联公司主张的增加工程临时道路石渣土工程、施工用电工程、临时围墙扩建工程、地下室钢筋除锈更换工程造价分别为83，915元、26，500.5元、31，150元、246，977元。至于《鉴定意见书》中提到的钢筋残余价值，因双方在《XX大厦增加工程决算表》中，已经将钢筋除锈更换工程所产生的钢筋损耗、重复使用量纳入造价计算，故无需再单独扣除钢筋残余价值。德充联公司另还就现场堆放的钢筋提出主张，双方对《鉴定意见书》认定的钢筋价值8，295元均无异议，三赢国际有限公司认为该钢筋系从已完工建筑中拆除下来的，不应单独另计，但现有证据并不能证实这个说法，原审法院对其观点不予采信。综上，涉案工程增加部分的工程造价合计应为396，837.5元（83，915元＋26，500.5元＋31，150元＋246，977元＋8，295元）。
3、临时设施费用。《鉴定意见书》就临时设施费用给出三种计算方案，其一按规定的推荐费率计算，其二按方法2中已完工程比例分摊计算，其三根据现场情况计算。原审法院认为，工程造价应尽量据实计算，根据评估机构的勘察记录，涉案工程的临时设施尚未完全灭失，具备造价评估的基本条件，因此，根据现场情况计算的造价更具有说服力，原审法院采纳第三种计算方案。根据第三种计算方案，临时设施费用分为无争议部分和有争议部分，其中无争议部分包括临时工棚1、2、3部分内容、施工围墙等，造价为163，413.15元，剔除所含管理费、利润11，901.35元后应为151，511.80元，再按推荐下浮率下浮16.71%所得成本造价应为126，194.18元（151，511.80元－151，511.80元×16.71%），原审法院予以认定。而争议部分造价为12，742.60元，主要涉及临时工棚2砌在原有围墙上的围墙是否被告施工，以及临时工棚2、3是否水泥砂浆地面。对于原有围墙上的围墙，无证据证明是三赢国际有限公司完成，而德充联公司在依墙搭建临时设施时，加砌部分围墙存在一定合理性，故有关加砌的围墙应计入临时设施中；对于临时工棚2、3的水泥砂浆地面，虽然现场因年久失修已无法分辨，但无争议的临时工棚1确为水泥砂浆地面，而且三个工棚构造方式相似，常理推论，同批次临时工棚材质相同的可能性更大，因此，原审法院亦相信争议的工棚2、3为水泥砂浆地面；据此，原审法院确认临时设施中争议部分应纳入临时设施中，该部分造价12，742.60元再剔除所含管理费、利润1，109.69元后，应为11，632.91元，再下浮16.71%得出成本造价为9，689.05元（11，632.91元－11，632.91元×16.71%）。综合以上分析，涉案工程临时设施费用合计应为135，883.23元（126，194.18元＋9，689.05元）。
4、误工费和留守人员费用。德充联公司反诉主张的停工期间误工费，但从德充联公司于2005年7月3日出具的《XX大厦工地施工道路整改方案》可知，涉案工程停工期间，所有施工人员都已分赴其他项目工地，实际并无人员窝工情形发生，原审法院对德充联公司的此项请求不予支持。德充联公司另主张2005年10月份至德充联公司反诉日止的留守人员费用，因停工期间涉案场地确有德充联公司安排人员留守看管，原审法院确信留守人员的存在对于现场维护、财产安全有一定积极意义，是减少双方损失的必要投入，双方均是受益方，该费用应由双方各承担50%。对于留守人数，三赢国际有限公司无法确认，德充联公司最初主张3人，后又称是1-2人，原审法院认为现场2人留守既属必要，也属合理；因德充联公司未提供合法证据证明留守人员工资标准，原审法院采纳《鉴定意见书》的意见，按深圳市关外最低工资标准计算，该意见按3人计算2005年10月至德充联公司反诉时（2011年3月24日）止的留守人员费用约为159，817.74元，据此计算出2名留守人员费用应为106，545.16元，双方各承担其中的50%，故三赢国际有限公司应向德充联公司支付53，272.58元。
根据以上分析，三赢国际有限公司就已完工程应向德充联公司支付的各类款项合计为4，645，920.27元（4，059，926.96元＋396，837.5元＋135，883.23元＋53，272.58元），三赢国际有限公司已经向德充联公司支付款项合计5，769，761.50元，多出应付款项1，123，840.23元，该多付款项，德充联公司理应归还三赢国际有限公司。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、三赢国际有限公司与德充联公司签订的《深圳市建设工程施工合同》、《XX综合楼工程补充条款》、《建安工程报价书》无效。二、德充联公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向三赢国际有限公司返还多付款项人民币1，123，840.23元。三、驳回三赢国际有限公司其他诉讼请求。四、驳回德充联公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币52，188元，三赢国际有限公司承担人民币42，022.76元，德充联公司承担人民币10，165.24元，该费用三赢国际有限公司已预交；反诉受理费人民币20，615.6元，由德充联公司承担，该费用德充联公司已预交；质量鉴定费人民币162，060元，由德充联公司承担，该费用三赢国际有限公司已预交；造价评估费人民币256，200元，由三赢国际有限公司承担，该费用德充联公司已预交。
上诉人三赢国际有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二、三项，予以改判。2、本案的一、二审案件受理费、鉴定费、评估费等费用由德充联公司承担。事实与理由：
一、一审法院认定有误。1、尽管三赢国际有限公司与德充联公司签订的工程施工合同无效，但是作为计算已完工工程量的依据，该施工合同中涉及的施工人主体性质、工程面积、工程内容、工程单价及工程总造价等项目均对本案合理计算工程款有直接、现实的影响，因此，一审法院以《鉴定意见书》方法1计算已完工部分工程造价不妥，应以结合具体施工内容的方法2来计算已完工部分工程造价才是合理的。2、既然三赢国际有限公司与德充联公司签订的工程施工合同是无效的，且本工程存在工程质量问题，那么，对于“增加工程”部分，应以《鉴定意见书》中明确或现场勘验的结果为准，不能仅凭相关表单就直接确定工程增加部分的工程造价，而现场勘验的结果是没有增加工程部分，应扣除该部分费用。同样，对于“临时设施”，根据现场勘验也是没有的，也应扣除相应的费用。3、对于留守人员费用。在三赢国际有限公司与德充联公司签订的工程施工合同无效的情况下，所谓“留守人员费用”不应由三赢国际有限公司承担，且德充联公司在强占该场地期间，使用三赢国际有限公司的水、电，从未付费，还利用该场地从事废品回收、出租场地给他人存放物品等获利行为。
二、一审法院将德充联公司未施工部分计入己完成工程量。1、在《质量鉴定报告》中已明确“开凿地下室底板检测，未见到细石混凝土层”，“底板厚度和防水层做法均不满足设计和施工质量验收规范要求”。具体来说，就是德充联公司在施工过程中，根本就没做地下室的“细石混凝土层”、“防水层”，而一审法院却将此根本未施工部分计入了己完成工程量，是不合理的。2、对于质量不合格部分，一审法院仍按质量合格的工程造价计价，未考虑到工程不合格因素势必影响工程造价。
三、造成施工合同无效、工程停工等责任应由德充联公司承担。德充联公司私刻三穗深圳分公司的公章并冒用其名义，使用伪造的虚假文书，骗取三赢国际有限公司的工程；在施工过程中，德充联公司隐瞒工程状况，给三赢国际有限公司造成直接经济损失，而对此经济损失，一审法院未认定。综上所述，为维护自身的合法利益，三赢国际有限公司特向贵院提起上诉，请依法裁决。
针对三赢国际有限公司的上诉，德充联公司口头答辩称：我方不同意三赢国际有限公司的上诉理由。在一审过程中原审法院也已经肯定双方建筑施工合同关系，虽然原来合同无效，但是实际上是由我方承建涉案工程，对涉案工程也有评估机构的意见，我方认为评估机构的意见已经反映了我方建筑工程的施工量。此外，我方在一审时提交了相应证据证明有留守人员费用的发生。
针对三赢国际有限公司的上诉，三赢家居用品公司陈述称：没有意见。
针对三赢国际有限公司的上诉，三穗深圳分公司陈述意见称：一、我方没有施工。二、我方与三赢国际有限公司没有任何的合同关系。三、我方从来没有与三赢国际有限公司和德充联公司发生过任何的法律关系。四、我方从来没有收到涉案工程的任何工程款，与三赢国际有限公司、德充联公司也没有发生过任何的财务往来。五、XX公司报价书和XX公司综合楼补充条款不是我方签订的，而是别人以我方的名义编制出来，我方从来没有与三赢国际有限公司签订过任何工程合同协议书和补充条款。
针对三赢国际有限公司的上诉，宝明兴公司陈述称：没有意见。
上诉人德充联公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项、第四项。2、判决三赢国际有限公司支付德充联公司工程余款1752646.74元。计算公式为：一审确认的工程造价（4645920.27元）＋一审少算的工程造价（2876487.97元）-三赢国际有限公司已经支付的款项（5769761.5元）=三赢国际有限公司应该支付的工程余款（1752646.74元）。3、本案一审本诉、反诉费用，二审诉讼费用、质量鉴定费、工程造价评估费等费用由三赢国际有限公司承担。上诉事实和理由：
一、一审法院对已完工主体工程和临时设施的造价适用鉴定意见书中的下浮建议，一审判决认定事实不清，适用法律有误。一审法院在审理过程中委托深圳市诚信行工程咨询有限公司对已经完工的工程造价进行鉴定，在该鉴定意见书中，鉴定依据有深建价（2004）3号《深圳市建设工程计价费率标准（2004）、深（2005）17号关于公布《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2004年）的通知》等，鉴定机构按照“方法1”即按照深圳市计价办法计算的工程造价参照《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2004年）对应建筑工程中的住宅、办公楼或综合楼的中标价对比标底的推荐下浮率（16.71％）进行下浮，鉴定的工程造价是否考虑下浮由受理法院裁定。一审法院认为：上述造价是套用信息价等方式得出，参照《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2004年）规定的推荐下浮率（16．71％）进行下浮，才能使整体工程造价更符合当时市场交易实际情况，因此，一审法院采纳《鉴定意见书》中关于下浮的建议，据此计算德充联公司已完工主体部分成本，使德充联公司主体工程造价减少了814520.11元，临时设施费用减少了27261.48元，共减少了841781.59元。法院对下浮建议的采纳严重不当，其理由如下：第一、双方并非涉及国有资产等必须通过招投标程序完成的建筑项目，根据深圳市人民政府印发《关于进一步加强建设工程施工招标投标管理的若干规定（试行）》的通知第二条：利用市、区政府财政性资金投资建设的工程以及市、区国有企事业单位投资建设的工程中，属于《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》规定必须公开招标的工程（以下统称为建设工程）适用本规定。本案中，双方都非国资背景，并非必须通过招投标流程完成的，事实上，双方是通过协议议价的方式完成，因此，在适用前提上，一审法院采用《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2004年）规定的推荐下浮率（16．71％）进行下浮，适用前提不符。第二、该工程投资发包单位三赢国际有限公司是注册地在英属维京群岛的一个私人企业，并非国资背景，双方签订合同的方式是双方的协商议价，并没有通过招投标流程，根据关于公布《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2004年）》的通知（深建价（2005）17号），深圳市建筑工程造价管理站是在对深圳市2004年度所有招标投标建设工程的中标价情况进行了分类整理的前提下完成的，同时将有关注意事项列举出来：1，本次分析是以深圳市2004年度所有招标投标建设工程的中标价对比标底价（或投标报价上限）的下浮率为基础，进行分类整理、统计分析完成的。2．由于不同的工程存在各自的特殊性、施工企业的经营管理存在差异、工程标底的计算也可能存在偏差等囚素，分析结果仅可作为确定工程合同造价的参考。该案中，双方通过协议方式签订合同，并非通过招投标完成的，而一审法院套用招、投标方式签订合同的价格来计算该项目工程的价格。因此，一审法院适用下浮的意见与《深圳市建设工程招标投标中标价情况分析（2004年）》的适用前提严重不符，适用法律法规有误，二审法院应该予以纠正。
二、一审法院对己完工主体工程和临时设施按照方法1计算的涉案工程造价剔除其中包含的管理费和利润后确认造价，该认定属于事实不清，适用依据、适用比例有误。其中，对已完工主体部分（不合临时设施）造价5150598.10元，剔除其中的管理费和利润276151.03元后，确认为4874447.07元；临时设施造价163413.15元，剔除所含管理费、利润11901.35元后，确认为151511.80元，共剔除所含管理费和利润合计为288052.38元。由于德充联公司与三赢国际有限公司在其他项目上的良好合作，该项目工程开工后，德充联公司垫资兴建，组织大量人力，准备充足原材料，使工程施工进度较快，效率较高。但由于三赢国际有限公司的规划原因，两次叫停，从2005年烂尾至今，造成德充联公司大量人力停工、物料浪费，工程半途而废，德充联公司的垫资款迟迟得不到支付，给德充联公司（施工方）造成巨大经济损失。工程烂尾多年，现在作工程评估已经很难接近当年施工时的真实质量，现在的工程造价评估本来就很难接近德充联公司的当年投入成本，严格来讲，本是三赢国际有限公司的违法行为，阻却了德充联公司的正常施工，三赢国际有限公司应承担违法成本和损失。另外，《深圳市建设工程计价费率标准（2004）》的统计结果，是针对正常施工、正常完工的工程进行统计计算后得到的结果。而该项目第一次施工仅仅两个月（2004年6月13日，2004年8月26日），就被停工，造成施工单位垫资的大量物料损耗、人工耽误。停工过程中，三赢国际有限公司还告诉德充联公司随时要求复工，直接导致德充联公司60多人处于待工状态，停工状态持续九个月之久，给德充联公司造成巨大的人力成本；终于在2005年7月5日下达《复工令》，但也仅仅施工三个月左右（2005年7月5日—2005年10月），终因该项目规划与市政规划冲突而停工至今。根据该项目施工、两次停工情况可知，因三赢国际有限公司的规划原因，给德充联公司造成巨大的经济损失，而一审法院照搬照用《深圳市建设工程计价费率标准（2004）》的推荐费率，对工程造价进行管理费用和利润的扣除，并不考虑德充联公司在本项目的成本和损失，盲目套用扣除，只有扣除全额，没有扣除比例和采用该比例的理由，严重的违背客观事实，降低了德充联公司的施工工程造价，造成不公正的判决。
三、一审法院严重失职，致使德充联公司为三赢国际有限公司施工的桩基工程漏判漏审。根据双方签订的《建安工程报价书》、《深圳市建设工程施工合同》、《公明镇桉村XXXX大厦桩基础工程结算单》等证据以及三赢国际有限公司提供的《支付深圳市德充联实业有限公司工程款一览表》证明，桩基工程不属于德充联公司施工的工程范围，桩基工程是德充联公司代为委托其他单位施工的工程，该工程经三赢国际有限公司验收合格、三赢国际有限公司将打桩费用（1492974.00元）支付给德充联公司后，德充联公司与桩基础工程承包人刘X春也已经结算并扣除管理费后支付款项。而一审法院没有审理确认该桩基工程的工程款，笼统计算三赢国际有限公司支付给德充联公司的工程款，结果造成三赢国际有限公司少支付了德充联公司的工程款1492974.00元。一审法院对该部分工程漏审漏判，严重损害了德充联公司的权益，请二审法院查明事实予以改判。
四、一审法院对德充联公司为三赢国际有限公司代垫的报建费（包含质检费、安检费、管理费）253680元漏审漏判，造成德充联公司损失，二审法院应该予以认定。由于德充联公司与三赢国际有限公司约定垫资施工建设，按照每平方米单价结算，约定德充联公司支付后一起结算，但根据双方签订的《建安工程报价书》、《深圳市建设工程施工合同》等证据证明，双方的协议价格并没有包含报建费用，并且，根据《鉴定意见书》：“此次鉴定的工程造价未包括涉案工程报建费，对于涉案工程的报建费由受理法院根据三赢国际有限公司、德充联公司双方提供的证据资料判定”。因此，该费用（253680.00元）由德充联公司代三赢国际有限公司支付后，应该由三赢国际有限公司支付给德充联公司，但一审法院在审理工程中却不予审理，属于严重的漏审漏判，侵害了德充联公司的合法权益。
五、一审法院对德充联公司（施工单位）在停工期间施工人员误工费不予支持，缺乏事实和法律依据。涉案工程从2004年6月13日开始施工，共组织300多人的施工队伍，2004年8月26日下达《停工通知书》后，三赢国际有限公司紧急通知德充联公司一同到城建部门协调处理，期间，三赢国际有限公司要求德充联公司时刻准备，说很快复工，德充联公司一直不敢怠慢，确保施工队伍稳定，以期望早日复工，直至2005年7月5日，长达九个月之久，300多人的施工队伍，岂能随时解除、随时复工，这必然造成巨大的误工。德充联公司在一审过程中，仅凭德充联公司出具的《XX大厦工地施工道路整改方案》描述的“涉案工程停工期间，所有施工人员己分赴其他项目工地，实际并无窝工情形发生”而不予支持德充联公司的主张，却不顾德充联公司窝工的客观事实，并且提供了管理人员和班组负责人签名按手印（见一审证据），从德充联公司处领钱的事实。因此，一审法院认定的并无误工的事实，既不符合客观事实（有领钱、有签名、有支付工资的事实和证据），也与300多人的施工队伍立刻停工就能解散、分赴其他工地的客观条件不符，因此，期望二审法院对于误工损失予以认定，具体的损失金额根据德充联公司二审开庭提供的证据予以认定。
六、一审法院对于现场材料的损耗没有审查，属于漏审，应该予以纠正。德充联公司在正常施工过程中，必然有采购大量的物料，包括钢材、扁铁、脚手架、焊管、木板、木方等，德充联公司在一审过程中也提供了相应的采购单和采购证明，虽然现场勘查发现，涉案工地除少量钢筋外，没有太多残留建筑材料，但根据当时的施工规模和施工要求，现场肯定预先购置大量的钢材、材料等才能满足施工需要，况且停工期间发生盗劫案，很难对具体的损失加以评估，但一审法院应该按照合理的损耗比例加以认定，而一审法院没有对该损耗进行审核、认定，属于漏审，德充联公司将在二审开庭时根据证据材料对具体损失全额进行举证，期望二审法院按照合理的损失金额和比例予以认定。
综上所述，一审法院在审理过程中，没有充分考虑整个工程停工是由于三赢国际有限公司的规划缺陷造成纠纷发生的客观事实，对德充联公司的施工成本无故扣除费用和利润，下浮比例，漏审、不审，给德充联公司造成巨大的经济损失，为充分保护德充联公司的合法权利，特根据《民诉法》、《合同法》等法律法规，依法上诉，请求二审法院依法改判。
针对德充联公司的上诉，三赢国际有限公司口头答辩称：一、我方认同德充联公司在上诉状中第一点提到“双方”，该“双方”是指德充联公司和三赢国际有限公司，当初双方是以协商议价的方式来进行的，并不是以招投标方式定的合同条款和相关内容，就本工程的造价鉴定时应采纳的方法应当适用于在造价鉴定报告当中所列明的方法二，因为该方法是将双方的议价合同单价及工程面积折算到了已完工的工程量中，这样才合理，也符合当初双方的意愿，也就是说双方是通过议价方式确定工程内容。二、第二点内容与我方上诉状内容大体一样，主要相关款项是指德充联公司在施工过程中实际未发生的工程及对应的款项不应支付给德充联公司，应从德充联公司的工程款中扣除。一审中我们多次强调了报建问题，因为在合同中我们要求德充联公司做报建工作，德充联公司也在反诉和一审中谈到替三赢国际有限公司垫付报建费，这说明德充联公司已代三赢国际有限公司做了报建工作，在了解有关文件后发现报建工作是规划之后，也就是说政府机关规划批准之后才能去报建，而本工程停工的原因是违反了规划被停建的，所以德充联公司在这个问题上是欺骗了三赢国际有限公司，所以我方觉得这个事情应该在二审中认真作出处理。也就是说导致双方建筑工程合同无效的原因是在德充联公司一方，德充联公司应承担造成合同无效的责任。
针对德充联公司的上诉，三赢家居用品公司陈述意见称：与三赢国际有限公司的意见一致。
针对德充联公司的上诉，三穗深圳分公司陈述称：没有意见。
针对德充联公司的上诉，宝明兴公司陈述称：没有意见。
本院经查明如下事实：
（一）深圳市诚信行工程咨询有限公司在一审出具的《鉴定意见书》中的“桩基工程”一项载明：“由于三赢国际有限公司与德充联公司双方未能提供双方认可的完整齐全的打桩记录（或能计算实际桩长的证据资料），无法确定（计算）涉案工程的实际桩长（施工图设计桩长为20-34M，未明确每根桩的桩长），无法鉴定桩基工程的实际工程造价。现场踏勘时，德充联公司认为桩基工程已验收合格，打桩费用（1492974元）也已付给了打桩的施工单位，不需要评估该项费用。此次鉴定的工程造价未包含桩基工程造价。”
（二）德充联公司在本案二审期间提交《公明镇楼村XXXX大厦桩基础工程结算单》一份，内容为：“按双方所订合同规定φ500预制管桩每米人民币165元，工程结算如下：一、大厦管桩：339支8718.2米×165元／米=1438503元以上合计工程款为人民币（大写）：壹佰肆拾叁万捌仟伍佰零叁元正”落款建设方处有“林建业”（德充联公司总经理）签名，施工队处有“刘X春”签名。建设方落款下方有手写的“同意支付柒拾贰万元正林建业”字迹。最下方打印施工单位：深圳市宏业基实业发展有限公司。德充联公司确认除了“同意支付柒拾贰万元正林建业”为手写，其余结算单上的内容均系复印而来。德充联公司同时提供15页现金支出证明单及相关的收款收据，收据的经收人签章处为刘X春的签名。二审庭审中，法官询问一审时有无出现刘X春这个人，德充联公司回答称没有。
德充联公司表示，桩基础工程既没有包含在《工程施工合同》的施工范围内，该工程价款也没有包含在合同价款里面。桩基础工程是三赢国际委托德充联公司寻找实际施工人刘X春完成的，因此桩基础工程不包含在施工范围里面，不属于建设方的施工范围。且三方均认可桩基础工程竣工合格，并且德充联公司将该工程款支付给了实际施工人刘X春，故一审法院漏判该工程款，致使三赢国际有限公司少给德充联公司工程款。
三赢国际有限公司表示，德充联公司二审补充提交的上述证据已过举证期，不属于民事诉讼法规定的新证据，且德充联公司在本案一审阶段也未就该证据证明内容提出过诉讼请求，已超出一审审理范围。三赢国际有限公司认为德充联公司二审提交的《公明镇楼村XXXX大厦桩基础工程结算单》打印部分的工程款为1438503元，下端手写部分却显示工程款为72万元，而德充联公司在上诉状中称打桩费用为1492974元，数额相互矛盾。且该证据显示施工单位为深圳市宏业基实业发展有限公司，而其后的付款证据均显示款项支付给刘X春个人，内容相互冲突，且个人是没有资质进行桩基础施工的。
原审所查其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，德充联公司作为涉案工程的实际施工人，并不具备建筑施工企业资质，故其与三赢国际有限公司就涉案工程所签订的建设工程施工合同无效。根据无效合同的处理原则，因履行合同取得的财产应当返还，不能返还的应予以折价补偿。
关于三赢国际有限公司的上诉请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案中，德充联公司承建的涉案工程并未完工，经鉴定部分工程亦不符合约定的质量标准，因此不应适用合同约定的计价方式。原审判决采纳《鉴定意见书》的方法1即深圳市计价办法计算涉案工程“已完工主体部分”的造价无误，本院予以确认。
关于“增加工程”造价，由于三赢国际有','2018-10-02
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