山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终1073号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李春英，女，1969年12月1日出生，汉族，郓城县不动产局职工，住郓城县。
委托诉讼代理人：赵云龙，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张斌，男，1969年6月5日出生，汉族，居民，住郓城县，系李春英丈夫。
上诉人（原审原告、反诉被告）：李照宇，男，1972年12月5日出生，汉族，居民，住郓城县。
委托诉讼代理人：冯雅，山东雅敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张敏，山东雅敏律师事务所律师。
上诉人李春英与上诉人李照宇合伙协议纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2017)鲁1725民初6672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人李春英及委托诉讼代理人赵云龙、张斌，上诉人李照宇及委托诉讼代理人冯雅、张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李春英不服原审判决上诉请求：1、依法撤销（2017）鲁1725民初6672号民事判决书第一项“违约金以30万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准自2017年11月17日起计算至实际给付之日”改判驳回被上诉人要求上诉人承担违约金的赔偿责任；2、依法撤销（2017）鲁1725民初6672号民事判决书第四项，改判被上诉人支付上诉人20万元的违约金；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人李春英具有违约行为，其认定事实错误。首先、根据工程分配第二条约定，被上诉人对可能产生的20万元支出由上诉人与被上诉人共同承担，若被上诉人无法支付，由调解人宋某代为支付。上诉人于2017年11月14日从成武县人民法院领取60万元案件执行款时，税务机关已经就工程税款的相关问题约谈上诉人，并且面临超出20万元的巨额纳税责任。上诉人在领取执行款项后，及时与调解人宋某及被上诉人联系，被上诉人拒绝承担税款，并且，调解人员宋某也拒绝为其承担还款责任，由此被上诉人产生了20万元的违约责任及纳税责任。上诉人应分配给被上诉人的30万元款项为上诉人向被上诉人分配的最后一笔款项，如上诉人将款项支付给被上诉人，上诉人的权益将无法保障，因此上诉人为了保证其合法权益，在得到调解人员宋某及黄博认可的情况下将30万元暂扣在上诉人处行使不安抗辩权，以维护自己的合法权益，不应视为上诉人违约。其次、根据工程分配协议第一条的约定，上诉人与被上诉人只是约定在48小时内将执行款分配给被上诉人，但是并未约定分配给被上诉人的款项何时支付至被上诉人账户，上诉人在获得执行款后并未将该款项挪作他用，而是在调解人同意的情况下，将该款项暂时存放在上诉人处，因此，上诉人的行为不属于违约。2、被上诉人应当支付上诉人违约金20万元。根据工程分配协议第二条约定，对于可能产生的20万元费用，由上诉人于被上诉人承担，若上诉人无法支付，由宋某代为支付。上诉人支付239676.79元的税款后，被上诉人及证明人宋某均拒绝支付应承担的税款，并且在一审庭审中及二审上诉状中明确否认该责任的承担，其行为已经构成违约，因此，应当按照工程分配协议第四条的约定，支付上诉人20万元的违约金。综上，一审法院认定上诉人李春英具有违约行为，被上诉人的行为不构成违约，其认定事实不清适用法律错误，因此，上诉人上诉至贵院，请求贵院判如所请。
上诉人李照宇不服原审判决上诉称：1、依法撤消消(2017)鲁1725民初6672号民事判决书第一项违约金(违约金以30万元为基数,按中国人民银行同期同类人民币基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准自2017年11月17日起计算至实际给付之日),改判被上诉人李春英向上诉人李照宇支付违约金20万；2、依法撤消(2017)鲁1725民初6672号民事判决书第二项,改判驳回被上诉人要求上诉人支付税款10万元的诉讼请求。3、涉案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定被上诉人欠付上诉人工程款30万元及被上诉人于2017年11月16日前未支付30万元实属违约,应承担违约责任的认定事实清楚、证据充分,但一审法院认为双方约定20万元违约金过高而调整为同期同类银行贷款逾期罚息计算违约金的认定事实错误。上诉人请求被上诉人因违约欠付上诉人工程款,而应当承担20万元的违约责任,具有事实根据和法律依据。根据双方当事人签订的《工程分配协议》的约定,协议项下被上诉人应付上诉人工程款标的额为205万元,基于于双方的合意和订立本协议的初衷和合同本义,系约束双方当事人均须诚信履约,否则应承担20万元的违约责任,并且关于违约金的约定并不违反合同法的强制性规定当属有效,同时双方约定的该20万元违约金其真意是以205万元的总额为基数,综合考量而商定的,并且该违约金也符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条的规定,违约金占标的额的9.75%,并未超出标的额的30%,并且上诉人所主张的30万元工程款也是应得工程款205万元的一部分,因此约定的20万元违约金不应当认定为过高,请求二审法院予以改判支持上诉人的上诉请求；二、被上诉人的二项反诉请求均没有事实根据和法律依据。1、基于《工程分配协议》的约定和合同本义,合同的主要义务人为被上诉人,其义务是依约向上诉人给付工程款205万元,上诉人仅承担收到205万元后通过调解人向被上诉人交付原始单据和收条的义务,而没有约定除205万元工程款之外的任何给付行为。关于协议第三条的20万元的支出,虽然约定的不太明确,但双方均不言而喻,均明知是因诉讼产生的必要的诉讼经费用,事实上该20万元并未全额实际发生,但一审法院却主观臆断认定该20万元为税费,明显有失公平,请求二审法院于以纠正。2、除了上述之外,上诉人与被上诉人一切经济利益关系解除,双方互不给付,一切外欠工程款和债务与上诉人无关,由被上诉人负责对外结算。根据该约定,即使发生了工程款税费,也应于上诉人无关,由被上诉人自行承担。理由是在工程款的分配上,上诉人已经做出的让步,被上诉人已经获益,实际上双方方合伙的工程款,被上诉人已经实际际领取了467.2万元(一审卷宗由领款条在卷佐证),所以被上诉人协商同意上诉人不再承担任何款项,即一切外欠工程款和债务与上诉人无关,由被上诉人负责对外结算。由此,该20万元的税费,首先不仅约定了该费用与上诉人无关,而且被上诉人所主张的税款与上诉人所主张的欠付工程款、违约金并非基于同一法律关系,亦非基于同一标的,根据据民事诉讼法关于反诉的规定,被上诉人主张向上诉人索取税款10万元的诉求没有任何事实和法律依据，应当驳回被上诉人的该项诉求。综上所述,原审法院认定上述事实错误,请求贵院查明事实依法改判,以维护上诉人合法权益。
李照宇向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程款30万元；2、要求被告支付违约金20万元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年原被告合伙承包工程，2017年7月26日双方达成工程款分配协议，协议约定：由被告领取工程款，向原告支付至205万元，其他一切事宜由被告负责，与原告不再有任何关系，如果违约需承担违约金20万元。现被告已领取工程款467.2万元，仅向原告支付了175万元，经原告多次催要，被告对下剩的30万元拒不支付。
被告李春英辩称及反诉称，被告与原告合伙承包工程、签订了工程款分配协议属实，但协议只约定了工程款分配时间，并没有约定向原告打款时间，原告应分配工程款205万元，被告已支付175万元，不存在未支付的问题。经法院判决工程款共计430万元，成武县地方税务局要求按判决工程款数缴纳相关税收，成武县法院最后执行的60万元工程款至被告处，协议中第二款约定的“因法院判决可能产生20万元支出，由甲乙双方共同承担”所载明的情形出现，被告即与原告协商从分配款项中支出相关费用，被告并积极与税务机关协调税款缴纳问题，原告违背约定不予配合。现被告已依法缴纳相关工程税收20多万元，要求原告按协议约定支付相关税收10万元，并支付违约金20万元。
反诉被告辩称，反诉原告的请求无任何依据，反诉被告对税款无支付义务，不存在违约情形，请求驳回反诉原告的反诉请求。
一审法院认定如下事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2012年4月原告李照宇与被告李春英合伙以李春英的名义借用他人资质在成武县承包工程，后经菏泽市中级人民法院二审判决本案被告李春英获得工程款430万元。2017年7月26日原被告就工程款分配达成协议，被告已支付原告应分的工程款175万元，2017年11月14日被告于成武县人民法院领取工程款60万元，尚欠30万元未支付原告。
双方争议的问题是：1、被告是否应支付原告工程款30万元；2、被告的行为是否违约，应否支付违约金20万元；3、反诉被告是否应支付反诉原告垫付的税款10万元；4、反诉被告的行为是否违约，应否支付违约金20万元。
原告针对其主张提供证据：1、工程款分配协议书、领款条各一份，协议主要内容：协议签订当日被告分给原告125万元，后续的成武法院每一笔执行款实际到被告账户后48小时内，将一半工程款分给原告，直至达到205万元后分配结束。对外一切债务由被告负责。双方均不得以任何理由拒绝履行本协议，如有违约，需支付违约金20万元。证明被告应支付原告工程款30万元，被告于2017年11月14日在成武县人民法院领取工程款60万元，原告未在48小时内（2017年11月16日前）支付原告30万元。被告的行为已违约，应承担违约责任。
被告对上述证据质证认为，对分配协议、领款条的真实性无异议。但协议的第二条约定：因法院判决可能产生20万元支出，由双方共同承担。执行款60万到位后，因未及时纳税，原被告就纳税问题进行协商，原告不同意支付，一直未达成协议，并非是被告未按时支付原告工程款。
反诉原告针对其反诉主张提供证据：1、工程款分配协议一份，证明原被告约定因法院判决可能产生20万元支出，由双方共同承担；2、成武县地方税务局稽查局税务检查通知书、询问通知书，证明原被告合伙承包的工程存在涉税问题；3、增值税发票、税收完税证明计三份，证明双方合伙的工程工程款为430万元，反诉原告已于2017年12月22日依法缴纳了工程相关税款及滞纳金共计239676.79元；4、证人宋某证明一份，证明反诉被告不认可分配协议，不承担工程税款，致使被告未及时支付原告工程款30万元。被告的行为并未违约。
反诉被告对上述证据质证认为，对上述证据1、2、3的真实性无异议，但不能证明反诉原告的主张，尽管协议中对债务的约定存有歧义，无论反诉被告对税收有无支付义务，即使反诉被告有对税款的分摊义务，前提应是已实际产生，协议也没有约定支付时间，反诉原告也不能向反诉被告主张违约责任。对证人证言的真实性有异议，证人宋某未出庭接受质询，不能确定证言的真实性。
根据原被告的举证及质证，一审法院认定如下：原被告提交的工程款分配协议书，双方均无异议，协议内容系双方真实意思表示，且不违反法律规定，与本案具有关联性，一审法院予以确认。原告提交的被告的领款条、被告提交的税务检查通知书、询问通知书、增值税发票、税收完税证明，经双方相互质证，对其真实性均无异议，是合法的、与本案具有关联性，一审法院予以确认。原告对被告提交的证人证言的真实性有异议，证人未出庭接受质询，无法确认其内容的真实性，本院不予采信。
一审法院认为：原、被告对其双方签订的工程款分配协议均予认可，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。原告要求被告支付工程款30万元的诉请，一审法院予以支持。2017年11月14日被告于成武县人民法院领取工程款60万元，未按协议的约定在工程款到账的48小时内（2017年11月16日前）支付原告30万元，实属违约，应承担违约责任。原告的损失应为被告逾期付款造成的损失，原告未就其损失提供相关证据予以证实。被告主张双方约定的违约金过高，并申请法院依法予以调整。本案未履行的实际义务为30万元，双方约定的违约金为20万元，应当认定为过高。故依法以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金的计算标准予以调整。依法应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率为基础予以计算。原被告双方约定的“因法院判决可能产生20万元支出，由双方共同承担”，虽未明确产生的是税款，但根据增值税发票载明的数额430万元实为生效法律文书所确定的数额，且成武县地方税务局依据该工程款430万元数额计征了各项相关税款及滞纳金，应视为是因法院判决产生的数额。税款系公民依法应尽的义务，并非债务，原被告均应依法缴纳。反诉原告要求反诉被告支付其垫付的税款10万元的反诉请求，一审法院予以支持。协议未约定税款的交付时间，反诉被告的行为并不存在违约，反诉原告要求反诉被告支付违约金的反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）李春英于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）李照宇工程款30万元及违约金（违约金以30万元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准自2017年11月17日起计算至实际给付之日止）；二、原告（反诉被告）李照宇于判决生效后十日内支付被告（反诉原告）李春英垫付的税款10万元；
三、驳回原告李照宇的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告李春英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，反诉费2900元，共计7300元，由原告李照宇负担2650元，被告李春英负担4650元；保全费3020元，由原告李照宇负担1020元，被告李春英负担2000元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人李照宇的上诉和上诉人李春英的答辩，本案争议的焦点为：上诉人李春英、上诉人李照宇的行为是否违约。
针对案件焦点，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定:“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。上述规定为合同法中的同时履行抗辩权理论，该理论是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有权拒绝对方请求自己履行合同的权利。该理论存在的前提须有同一双务合同互负债务。同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。可主张同时履行抗辩的，系基于同一双务合同而产生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。这里的债务，首先应为主给付义务。在从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，也应认为它与主给付义务之间有牵连关系，产生同时履行抗辩权。
本案中，上诉人李照宇的上诉和上诉人李春英在案涉工程分配协议中约定了双方互负债务，且双方互负的债务均是基于工程款，因此，本院认为，案涉工程分配协议是一种双务合同，且该合同上双方互负的债务在功能上存在一定的牵连性。一方在对方未履行或者未彻底履行合同义务时，均有权拒绝继续履行。本案中，上诉人李春英在给付上诉人李照宇部分款项后，由于上诉人李照宇未就案涉税款部分给付上诉人李春英，为此上诉人李春英选择暂时停止继续支付，符合我国同时履行抗辩权理论的构成要件。同理，上诉人李照宇在上诉人李春英未完全履行合同义务的前提下亦可选择拒绝支付案涉税款，因此双方的行为均不构成违约。一审法院认定上诉人李春英的行为构成违约确有不当，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人李春英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持山东省郓城县人民法院(2017)鲁1725民初6672号民事判决第二、三、四项；
二、变更山东省郓城县人民法院(2017)鲁1725民初6672号民事判决第一项为上诉人李春英于本判决生效后十日内支付上诉人李照宇工程款30万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由上诉人李照宇负担3300元，上诉人李春英负担4000元；保全费3020元，由上诉人李照宇负担1020元，上诉人李春英负担2000元。二审案件受理费6950元，由上诉人李春英承担3300元，上诉人李照宇承担3650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
审 判 员 朱晨曦
审 判 员 史春雷
二〇一八年四月十一日
法官助理 王 群
书 记 员 杨 曼