山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑终字第00116号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田xx，男，1962年2月24日出生。2012年10月17日因犯挪用资金罪被临汾市尧都区人民法院判处免予刑事处罚。2013年3月5日因涉嫌犯贪污罪被临汾市尧都区人民检察院监视居住，同年5月3日被刑事拘留，5月6日被取保候审，2014年4月2日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人马琳，山西近道律师事务所律师。
辩护人贾少凡，山西近道律师事务所律师。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人田xx犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二〇一四年四月二日作出（2013）尧刑初字第597号刑事判决。原审被告人田xx不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩��意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）职务侵占罪
2006年年底，时任尧庙村村委会主任的被告人田xx和支部书记王xx，将本村征地补偿款200万元以村集体名义，有偿出借给德鑫车城。
2007年2月7日和2月10日，被告人田xx分两次在德鑫车城要回该公司所借尧庙村征地补偿款20万元，将其中的13万元交回尧庙村入账，剩余7万元占为己有。此后，被告人田xx找到曾负责该村舜王路道路硬化的施工队负责人李xx，指使其虚开了两张金额共计7万元的工程款收据。2011年5月，被告人田xx在临汾市尧都区地方税务局交税3062.5元，以李xx的名义代开7万元发票一张，后持该发票找王xx签字时，王xx以无此项开支为由，拒绝签字，被告人田xx欲在村委会报账未果。现赃款未追回。
（二）挪用资金罪
2009年3月，尧庙村村民罗xx与其亲家刘xx、被告人田xx协商，以刘xx在德鑫车城的征地补偿款10万元抵账，在该公司购买轿车一辆供罗xx使用。同年3月4日，被告人田xx让村会计开具了一张收到德鑫车城10万元还款的收据，并加盖了村委会的公章，后将该收据交给德鑫车城，由罗xx在德鑫车城提走价格10.1万元的东风悦达起亚牌赛拉图轿车一辆自己使用。2009年10月22日，刘xx领取土地补偿款时，被告人田xx未将之前的10万元购车款扣除，签字准支给刘xx42.5万元，刘xx将该42.5万元用于与同村村民乔xx合伙在临汾小松挖掘机办事处购买挖掘机。2010年6月，田xx在得知有关部门对其经济问题进行调查时，将该10万元亏空填平。2011年7、8月份，罗xx在被告人田xx在场的情形下，将原购车时借用刘xx征地补偿款的10万元归还给刘xx，被告人田xx未提出异议。
采信的证据有：
（一）职务侵占罪
1、被告人田xx的供述：2006年11月底，其和村支书王xx协商后，将本村200万元占地补偿款借给了德鑫车城，村里和德鑫车城签订了借款协议。2007年2月左右，其以个人名义向德鑫车城要回借款10万元，给该公司财务会计打了一张收款收据，将其中5万元交给村会计王一x，王一x给其开具了一张加盖了村财务章的5万元收款收据。隔了2、3天，其又要回借款10万元，给村会计王一x交了8万元现金，王一x给其开具了一张8万元的收款收据。
2、证人王xx的证言：（1）2006年经其和田xx协商，将本村200万元征地补偿款借给了德鑫车城。2013年6月26日，其和丁xx（德鑫车城总经理）在证明上签字确认双方借款已全部还完。德鑫车城还款一部分是该公司以转账形式转入尧庙镇政府经管站该村账户，还有一部分是临时委派村干部以个人名义收回借款后交入��财务账。（2）2005年4月，通过公开招标，临汾市政设施养护管理处承揽了其村的舜王路混凝土硬化工程，并与其村签订了施工承包合同。具体施工由李xx负责。2005年底，该工程完工，工程最后结算价为111.9947万元，包括舜王路主道路工程107.6379万元和舜王路村内巷口、门口硬化工程4.3568万元。至2005年底工程款已结清，没有路口的追加工程。田xx拿过一张7万元的发票让其签字，其没签，因为其村根本没开支过，所以不能报销。
3、证人马xx的证言：2003年1月其任尧庙村委副主任，2009年1月至今任尧庙村支部副书记。在舜王路道路工程施工中，其具体负责监督施工方李xx工程队的进度、质量情况，协调施工方与村民的关系等。除了舜王路道路工程和建筑安装工程预算书中村内巷口、门口硬化工程，2005年其村没有追加其他路口工程。
4、证人乔xx的证言：2005年4月尧庙村通过公开招标，其以临汾市政设施养护管理处的名义中标，承揽了该村的舜王路混凝土硬化工程，其中包括道路硬化和排水工程，因为尧庙村规定，只能本村的人才能承包舜王路工程，李xx不是尧庙村人，就以其名义与该村签订了施工承包合同，具体施工由李xx负责。工程决算111.9947万元，其中舜王路硬化为107.6379万元，村内巷口、门口硬化为4.3568万元，工程于2005年年底全部完工，工程款全部结清。李xx除这111.9947万元的工程之外没有干过其他追加工程。
5、证人乔一x的证言：其于2003年1月至2005年底任尧庙村党支部副书记一职。2005年4月，其在舜王路道路硬化工程中，具体负责监督施工方李xx工程队的进度、质量情况，协调施工方与村民的关系等。除了舜王路道路工程和建筑安装工程预算书中村内巷口、门口硬化工程，2005年其村没有追加其他路口工程。
6、证人李xx的证言：（1）2005年4月，尧庙镇尧庙村通过公开招标，其以临汾市政设施养护管理处的名义承揽了该村的舜王路混凝土硬化工程，其中包括道路硬化和排水工程，并与该村签订了施工承包合同。其具体负责道路硬化，工程最后结算价为111.9947万元，其中包括舜王路主道路工程107.6379万元和尧庙村舜王路村内巷口、门口硬化工程4.3568万元，到2005年已全部结算。除此之外没有其他追加工程。（2）工程完工后，被告人田xx找到其说要走账，让其打了2张收据，其并没有拿到这7万元，事后也没有开过此7万元的发票。尧庙村舜王路工程款已付清，尧庙村不欠其钱。
7、证人丁xx的询问笔录：2007年2月7日、10日，德鑫车城以现金形式归还给尧庙村本息20万元，收款人是田xx。
8、尧庙村委会与德鑫车城签订的协议书：尧庙村委会将集体���产200万元以有偿融资方式用于德鑫车城经营。
9、德鑫车城2007年2月28日记账凭证：土地补偿金借方金额20万元。
10、被告人田xx向德鑫车城出具的收据2份：（1）今收到临汾德鑫汽车连锁有限公司土地补偿款壹拾万元整尧庙村村委会2007年2月7日经手人田xx；（2）今收到临汾德鑫车城汽车连锁销售有限公司土地补偿金壹拾万元整。小计100000.00元尧庙村委会2007年2月10日田xx。
11、尧庙村委会收据2份：2007年2月8日尧庙村委会收德鑫车城5万元、2007年2月11日尧庙村委会收德鑫车城8万元。
12、尧庙村村委会证明：该村于2005年付舜王路道路排水工程款107.6379万元，村内巷口门口硬化款4.3568万元。
13、李xx虚开的收据2份：（1）2007年2月20日尧庙村委会叁万肆仟柒佰肆拾元整东、西、南、北路口（2）今领到尧庙村沙石料款叁万伍仟贰��陆拾元整李xx2007年2月10日。
14、税务机关代开统一发票1份：李xx收尧庙村委会柒万元。
15、尧庙村舜王大道工程付款明细。
16、尧庙村舜王路工程决算书。
17、临汾市尧都区尧庙镇人民政府证明：田xx2003年12月至今连任尧庙镇尧庙村村委会主任。
（二）挪用资金罪
1、被告人田xx的供述：（1）2009年3月份，罗xx说，他想在德鑫车城买辆车，手里暂时没钱，已经和刘xx说好了，先用刘xx的土地补偿款抵顶车款，以他的名义先开一辆车，等有钱了再还刘xx。其同意后，刘xx给村里打了收据，其拿上刘xx的10万元白条让村会计陈xx开具了一张收到德鑫车城10万元还款的收据，并加盖了村委会的公章。3月4日，其和德鑫车城沟通好后，和罗xx一起去德鑫车城办理了购车事宜，购买了一辆赛拉图轿车，总价10.1万元。（2）2009年10月份，村委会支付了刘xx42.5万元土地补偿款。相关部门调查其时，其把这钱退还给了尧庙镇经管站。刘xx的土地补偿标准每亩地8.5万元，与德鑫车城占用其他村民的补偿标准一样。其让刘xx多使用这10万元，没有与村党支部书记王xx商量过，这是其与刘xx的事，不需要解释。
2、证人罗xx的证言：2009年3月份左右，其给田xx说，想在德鑫车城赊一辆赛拉图牌小轿车，车款就从刘xx的土地补偿款里扣，其再和刘xx算账。田xx答应了。后刘xx给其提供了一张“今收到土地补偿款壹拾万元尧庙刘xx”的条子，其把条子给了田xx，然后就到德鑫车城开了一辆银灰色的赛拉图。
3、证人刘xx的证言：2009年3月，亲家罗xx找其说要用其土地补偿款10万元买一辆车，征了地再还给其。是罗xx操作的，收据是其签的名。2009年土地补偿款回来42.5万元，没有扣这10万元，其不知道原因。挖掘机是其和乔xx购买的。2011年7、8月份，罗xx将该10万元归还。
4、证人乔xx的证言：2009年10月份，其和刘xx合伙在临汾小松挖掘机办事处购买了一辆挖掘机，进行机械工程作业挣钱。这台挖掘机价值108万，刘xx用土地补偿款支付了42.5万元、11.5万元，其支付了54万元，已付清。其出资的54万元里没有田xx的资金。
5、证人牛xx的证言：乔xx在其处购买过一台挖掘机，价值108万元，货款已付清。
6、证人王xx的证言：刘xx的土地补偿标准是每亩8.5万元，刘xx共领取了42.5万元。2010年6月18日，丁xx给其打电话说检察院把德鑫车城的帐封了，田xx要给公司交18万元（其中包括2009年3月4日罗xx以刘xx土地补偿款的名义在德鑫车城赊购的10万元车款），公司没法收，问怎么办，其为了不让村里的土地补偿款再受损失，就安排村会计高xx通过德鑫车城把这10万���交到了尧庙镇经管站。
7、证人高xx的证言：田xx没有给其说过以刘xx土地补偿款的名义给罗xx在德鑫车城赊车抵顶10万元借款的事。尧庙村村民的赔偿标准都一样，2009年10月22日，其村共支付给刘xx土地补偿款42.5万元。2010年6月18日上午，王xx给其打电话说德鑫车城要还款，让其到经管站开一张18万元的收据。其就按照安排到经管站办理了相关手续。
8、证人丁xx（德鑫车城总经理）的证言：2009年3月4日，尧庙村村委会给其公司出具了一张由田xx签字的收据，说是要用其公司的汽车来抵顶欠他们村的借款，其公司同意就办理了。罗xx提的车，车价税合计10.1万元。
9、证人许xx（尧庙村村委委员）的证言：罗xx和刘xx是亲家关系。2009年3月4日，罗xx以德鑫车城占用刘xx土地补偿款的名义在德鑫车城赊购了一辆赛拉图轿车。2011年7、8月份，罗xx自己的��地补偿款赔付后，在他家归还给刘xx车款10万元，当时其和罗xx、刘xx、田xx都在场，钱是其负责清点的。
10、证人李一x的证言：2006年11月，其公司缺少流动资金，就找到尧庙村书记王xx、村委会主任田xx说想借一部分钱，两人答应后，尧庙村委会借给其公司200万元，其公司每年11月30日前一次性付清固定红利26万元。截止2010年5月已全部还完，其中包括两台车，其中一台是2009年3月4日田xx拿着一张10万元尧庙村委会的收据，来其公司开了一辆东风悦达起亚赛拉图轿车，抵了其公司在尧庙村的借款。
11、2009年3月4日田xx收到德鑫车城还款10万元收据。
12、德鑫车城出具的证明：2009年3月4日尧庙村委会给其公司出具一张10万元收据，加盖尧庙村委会公章及田xx签字，在其公司提赛拉图车一台。车价10.1万元，付款现金1千元，此车抵顶其公司借尧庙村委会10万元。
13、尧庙村委会和村民刘xx签订的土地合同。
14、刘xx42.5万元土地补偿款领条。
15、刘xx的身份证明。
16、尧庙镇经管站“银行帐”记账单。
17、农村信用合作社59万元转账支票存根。
18、尧庙村委会支付刘xx、王二x59万元土地补偿款付款凭证。
19、刘xx账户明细。
20、刘xx给牛xx42.5万元的山西省尧都农村商业银行尧庙支行转账凭条。
21、临汾市中级人民法院（2012）临刑终字第00255号刑事裁定书。
原判认为，被告人田xx利用其担任尧庙村村委会主任的职务便利，将村集体资金7万元非法占为己有，数额较大；挪用村集体资金10万元归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。对于公诉机关指控被告人田xx犯贪污罪、挪用��款罪的罪名，经查，尧都区土地储备中心向尧庙村转入的412.205万元征地补偿款，其中大部分属于土地补偿款，一经交付，所有权即归集体所有。被告人田xx等人以尧庙村村委会的名义将该补偿款中的200万元有偿出借给德鑫车城，系村集体对集体财产的自主管理、使用行为，而非协助政府从事对公款（土地征用补偿费用）的管理行为。被告人田xx在本案中不符合贪污贿赂罪的主体要求，公诉机关指控罪名不当，予以纠正。被告人田xx未能将该职务侵占的7万元票据入账，系犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第二十三条，第六十九条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人田xx犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年。二、责令被告人田xx向被害人临汾市尧庙镇尧庙村退赔违法所得七万元。
上诉人田xx的上诉理由为：1、本案7万元的工程款发票有对应的追加工程，且工程款上诉人田xx已经支付，不构成职务侵占罪。2、本案中的10万元系因财务人员忘记扣除，且随后征地补偿标准发生变化，尧庙村理应再支付给刘xx10万元征地补偿费，因此不存在多支付刘xx征地补偿款的问题，其也未与刘xx挪用该款合伙购买挖掘机，不构成挪用资金罪。3、临汾市尧都区人民法院已经于2012年以上诉人田xx涉嫌挪用资金做出判决并已生效，原审法院就同一问题重复审理，违反法定程序。其辩护人持相同辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人田xx所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、关于职���侵占罪，证人李xx、王xx、马xx、乔xx、乔一x等人的证言，舜王路工程付款明细、决算书等证据证实，首先，尧庙村舜王路工程除主道路工程及村内巷口、门口硬化工程外，无其他追加工程；其次，上诉人田xx未能提供追加工程的书面施工合同等证据，该村也无追加工程的开支；第三，舜王路工程款已经付清，尧庙村不欠李xx的钱，两张收条系上诉人田xx以手续丢失，需补打收条为由让李xx出具的虚假收条，上诉人田xx并未给过该李7万元。故上诉人田xx所提该项上诉理由及其辩护人该辩护意见不能成立。2、关于上诉人田xx挪用资金10万元的事实，经查，尧庙村委会与刘xx于2009年10月签订土地补偿协议，刘xx补偿款为42.5万元，而之前罗xx于2009年3月以刘xx在德鑫车城的征地补偿款10万元抵账购买了一辆轿车，故刘xx实际应领取的补偿款金额为32.5万元，而刘xx实际领取补偿款仍��42.5万元，后直到次年6月在有关部门进行调查时，上诉人田xx才将该10万元亏空填平，证明其明知根据当时的征地补偿协议多给刘xx发放了10万元，客观上造成了挪用集体资金10万元超过三个月归刘xx使用的后果，其行为已构成挪用资金罪。至于2012年刘xx的征地补偿标准是否由8.5万元／亩上涨到10.5万元／亩，不影响其本罪的构成。其上诉所称未与刘xx合伙购买挖掘机的上诉理由，原判对此并未认定，本院不予赘述。因此，上诉人田xx及其辩护人关于上诉人田xx不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见不能成立。3、上诉人田xx挪用资金一事，2012年临汾市尧都区人民检察院指控其利用职务便利挪用10万元的行为构成挪用公款罪，临汾市尧都区人民法院以证据不足，不能认定上诉人田xx有罪为由对该部分指控不予支持。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法���的解释》的规定，依据证据不足宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，公诉机关关于上诉人田xx挪用10万元的指控，依据新事实、新证据再次提起公诉，并不违反法律的规定。综上，上诉人田xx的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人田xx所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 梁祥伟
代理审判员 梁 荣
二���一四年十月十三日
书 记 员 霍文文