江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终86号
上诉人（原审被告）：张海波，男，1978年4月23日出生，住扬州市邗江区。
委托代理人：肖苏明、陈林（实习），江苏擎天柱律师事务所律师
上诉人（原审被告）：郭宝泉，男，1963年9月19日生，汉族，住扬州市邗江区。
委托代理人：谈再明，江苏东宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾天武，男，1953年2月1日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托代理人：徐骏、许长明，江苏征远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈立松，男，1942年1月10日生，汉族，住扬州市邗江区。
委托代理人：时宝龙，扬州市邗江区九龙法律服务所法律工作者。
原审被告：陈恒久，男，汉族，1965年9月21日出生，住扬州市邗江区。
上诉人张海波、郭宝泉因与被上诉人曾天武、陈立松、原审被告陈恒久提供劳务者致害责任纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2015)扬邗公民初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张海波上诉请求：1、本人从事吊车作业系受雇于上诉人郭宝泉，原审认定我与上诉人郭宝泉之间系承揽关系错误；2、原审认定被上诉人曾天武在住院期间护理费偏高，认定出院后护理期间为十年过长；3、在医药费中应扣除治疗肝功能不全的的费用；4、残疾赔偿金适用城镇标准不当；5、被上诉人陈立松也存在过错，也应承担相应的赔偿责任；6、因曾某、梁某、夏某、聂某也在吊运石子时违规操作，存在过错，应当追加为本案的被告。
郭宝泉上诉请求：1、本人与被上诉人陈立松属于劳务关系；2、原审认定被上诉人曾天武在住院期间护理费偏高，认定出院后护理期间为十年过长；3、在医药费中应扣除治疗肝功能不全的的费用；4、残疾赔偿金适用城镇标准不当；5、被上诉人陈立松也存在过错，也应承担相应的赔偿责任；
曾天武答辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人郭宝泉与被上诉人陈立松之间应当是包工关系，郭宝泉与张海波之间是承揽关系，一审认定的损失算法是正确的。
陈立松答辩称，首先，作为被上诉人陈立松在本案中不存在任何过错，一审法院已查清相关的事实，而且通过现有的法律判出结论，是符合法律规定的，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
陈恒久答辩称，赞同张海波上诉请求。
曾天武向一审法院提出诉讼请求：要求被告依法赔偿原告因本次事故产生的损失，在确定伤残等级后，原告确定损失金额为1465472.8元。事实与理由：2015年5月17日，被告张海波驾驶苏Ｋ×××××号中型专项作业车在被告陈立松家进行作业时，吊臂下垂砸到原告，致原告受伤。该车辆登记在被告陈恒久名下，原告曾天武因本次事故产生的各项损失现要求两被告依法进行赔偿。
一审法院经审理查明：2015年5月17日上午，因被告陈立松建房需要，被告张海波驾驶登记在被告陈恒久名下的苏Ｋ×××××号中型专项作业车进行“吊石子”作业时，因左后支撑杆压断楼板造成吊车侧翻，吊车吊臂压到现场施工的原告曾天武头部，致曾天武受伤。
原告曾天武受伤之日即被送往扬州市第一人民医院住院治疗，于2015年6月4日出院，出院诊断：1.危重多发伤，2.呼吸心跳骤停，3.××，4.心肺复苏术后，5.××，6.创伤性脑梗塞，7.头皮裂伤，8.肝功能异常，9.急性冠脉综合症，10.低钾血症，11.低钠血症。出院医嘱：1、继续积极康复治疗……。出院当日原告即入住扬州市颐和康复医院康复科住院治疗，因2015年6月5日病情恶化，医生建议于上级医院继续治疗，故再次入住扬州市第一人民医院治疗，于2015年7月6日出院，出院医嘱：1.休息半年，加强营养，加强护理，2.建议继续康复治疗，加强患肢及与语言功能锻炼，3.定期复查，神经外科门诊随诊，4.不适随诊。当日，原告即入住武警江苏省总队医院康复科治疗，于2015年11月3日出院。2016年6月16日，原告因“排尿不畅一年余，反复肉眼血尿三月”入住扬州市第一人民医院治疗，于2016年6月30日出院。原告因此共支付医疗费243621.56元（含伙食费1824.5元）、护理费25113元。
2015年5月18日，被告张海波在扬州市公安局邗江分局方巷派出所（以下简称方巷派出所）的询问下陈述，当天早上6点多钟他应郭宝泉邀请到陈立松家进行吊装作业，开始并非停放在事故地点，因为车辆阻碍道路通行，“主家大姐”让其移动到后来发生事故停放的地点，因为吊车左后支撑杆停在了楼板上，其曾提出异议，但包工头与“主家大姐”均表示没有问题后他即开始操作，因吊放东西的地点离吊车较远，其将吊臂伸至18米左右后不敢再往前伸，而此时在下面施工的工人开始推吊斗，导致吊车晃动，其在上面喊话也没有效果，吊车晃动了三四次后楼板断裂，吊车侧翻，吊臂前段砸在原告曾天武头上致曾天武受伤。
同日，案外人聂某（被告陈立松女婿）在方巷派出所询问笔录中陈述，吊石子的吊车左后支撑杆把楼板压断，致使吊车倾斜，吊臂正好撞到原告曾天武头部，致原告受伤；对于原告怎么受伤的，其陈述：“就是当时吊车斗子没到位，几个瓦匠在底下推的，吊车就倒了，吊臂歪下来就打到他头了。”
2015年5月20日，被告郭宝泉在方巷派出所的询问笔录中陈述，陈立松家建房是其承包的，要垫地基，因为上下落差大，材料要用吊车吊下去，其才喊张海波过来吊东西的；其不清楚张海波有无操作吊车资质，之前跟张海波有过业务往来。
诉讼中，根据被告郭宝泉的申请，一审法院对事故发生时现场的施工人员夏某、聂某、曾某及梁某进行了询问，夏某陈述，其是陈立松亲戚，该工程是其介绍给“郭宝泉他们”做的，吊机是瓦匠喊的，双方商谈的主屋是包工的，地基工程没有谈，按照点工的方式计算；事故发生时其没有看到过程。聂某陈述，事故发生时其不在现场，后来看到楼板断裂、吊车侧翻，吊车是瓦匠喊的，不知道建房跟瓦匠怎么谈的。曾某陈述，当时吊机开始工作，因吊斗晃动，我和梁某、曾天武就去扶吊斗想把吊斗稳住，后来吊臂倒下来砸到曾天武；包括其在内的五六个人是一个团体，每个人都能接工程，然后基本交给郭宝泉负责，郭宝泉不多拿工资；陈立松家建房做地基按照点工的方式商谈。被告梁某陈述，当时吊斗晃动得厉害，他们就用手推住，想把吊斗稳住；他们做工都是郭宝泉安排，地基工程陈立松家表示按照点工计算。
诉讼中，根据原告曾天武的申请，一审法院随机选择江苏省苏北人民医院司法鉴定所对原告作人体损伤伤残评定及临床三期评定，经检验，曾天武神志清楚、被动体位，检查合作。双侧瞳孔等大等圆，光反射存在；右上肢肌力1级，右下肢肌力2级，保留导尿。结论为：被鉴定人曾天武重型颅脑损伤，遗有右侧肌体偏瘫（右上肢肌力1级，右下肢肌力2级），属三级伤残。建议其伤后误工期360日、长期（终身）存在护理依赖、营养期180日。为此，原告支付鉴定费1909元。
诉讼中，被告张海波陈述被告郭宝泉向其支付了发生事故后车辆被扣押3天的费用1800元，被告郭宝泉表示其系受胁迫向被告张海波支付。
另查明，施工发生时，被告张海波持“建筑施工现场场内挖掘机”操作资格证，苏Ｋ×××××号中型专项作业车登记在被告陈恒久名下，吊车吊臂上有“起重臂下严禁站人”字样。
对于原告曾天武与被告郭宝泉的关系，被告郭宝泉在方巷派出所的询问笔录中自认系包工头，庭审中其亦未否认原告曾天武系受其雇佣，结合证人证言，故应认定原告与被告郭宝泉之间系雇佣关系，原告曾天武为被告郭宝泉的雇员。
对于被告郭宝泉与被告陈立松之间的法律关系，被告郭宝泉、陈立松对于建房并未书面签订合同，对于所建楼层并未确定，但均不超过二层，对发生事故时所进行的地基工程是否包含在建房工程范围内陈述不一，被告郭宝泉认为地基工程属点工，被告陈立松认为属包工，双方对此均未能提交充分证据，对此一审法院认为，地基工程作为建房工程的附属部分，应认定为包工；退而言之，即使地基工程属点工，根据被告郭宝泉提供的证人证言，被告郭宝泉作为包工头仍对施工过程承担管理职责。
对于被告郭宝泉与被告张海波之间系雇佣法律关系还是承揽法律关系，一审法院认为，应认定为承揽合同关系。理由如下：
首先，从行为目的看，被告郭宝泉喊被告张海波吊装石子等，目的就是将石子等吊到指定地点，其注重的的是结果而非劳动过程；其次，从管理与被管理关系看，吊装过程中被告张海波不需服从被告郭宝泉的管理和支配，双方之间的法律地位平等，被告张海波亦非持续性向被告郭宝泉提供劳务，故二者之间应认定为承揽合同关系。被告张海波主张发生事故后被告郭宝泉支付其停工3天的报酬1800元，并不影响双方之间的法律关系。
对于原告主张因本次事故产生的损失，一审法院结合原告的举证及被告的质证，认定如下：
1、医疗费241797.06元，本院根据原告提交的医疗费发票扣除其中包含的伙食费核定；被告郭宝泉主张应扣除其中治疗肝功能不全的相关费用，但就未该主张进行举证，一审法院不予采纳；被告张海波对于其中治疗泌尿外科的费用提出异议，但结合原告曾天武在进行司法鉴定时尚保留导尿及2016年6月16日至扬州市第一人民医院住院治疗的相关情况，因认定该部分费用与本次事故的因果关系，被告张海波的辩称，一审法院亦不予采纳；
2、住院伙食补助费3024元，按照18元/天的标准计算住院168天；
3、营养费2160元，按照12元/天的标准计算司法鉴定确定的营养期180天；
4、护理费304873元，住院153天期间支付的护理费25113元一审法院依法予以确认，司法鉴定确定原告需终身护理依赖，一审法院自事故发生按照80元/天的标准先行计算10年，为279760元【（365天/年×10年-153天）×80元/天】；
5、误工费43200元，原告事故发生时从事瓦匠工作，其主张的120元/天不超过上一年度江苏省建筑业在岗职工平均工资标准，一审法院依法予以确认，计算误工期360天为43200元，原告主张误工期386天，一审法院依法不予支持；
6、残疾赔偿金505552.8元，原告以非农业收入为主要生活来源，故其残疾赔偿金按照江苏省2015年度城镇人均可支配收入37173元/年，17年赔偿年限、80%的伤残系数计算；
7、精神损害抚慰金4万元，一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及本地平均生活水平酌定；
8、鉴定费1909元，该费用系原告确定伤残支出的费用，应予以支持；
9、交通费1500元。
上述各项损失合计1144015.86元，原告主张财产损失，未就该主张进行举证，一审法院不予支持。
一审法院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告郭宝泉承建被告陈立松建房工程并召集包括原告曾天武在内的人员进行施工，后其将吊石子工程交由被告张海波承揽，被告张海波在完成工作过程中操作苏Ｋ×××××号中型专项作业车作业时造成原告曾天武受伤，因被告张海波无吊机操作证，架设车辆未能预见到可能存在的危险，操作时未能确保安全，一审法院酌定其承担50%的赔偿责任。被告张海波系被告郭宝泉所喊且被告郭宝泉对施工过程承担管理职责，故应认定被告郭宝泉为被告张海波的定作人，一审法院酌定其承担30%的责任；因原告曾天武在建筑工程施工过程中未戴安全帽，未能注意安全，该部分责任由原告曾天武及承担管理职责的被告郭宝泉各承担10%。因农村自建两层以下的住宅不需要承建方具有相应建筑从业资质，故被告陈立松不承担赔偿责任。因被告陈恒久未到庭致未能查清其与被告张海波之间的关系，但不论其与被告张海波之间是挂靠还是借用，因被告张海波无相应资质，故其应与被告张海波承担连带赔偿责任。综上，被告张海波应赔偿原告曾天武各项损失572007.93元，被告陈恒久对被告张海波的赔偿义务承担连带责任；被告郭宝泉应赔偿原告曾天武457606.34元，其余损失原告自行承担。
原告的诉讼请求一审法院依法予以支持，但数额本院予以调整。被告陈恒久经一审法院依法传票传唤未到庭，视为其放弃自己的相关诉讼权利，一审法院依法可以缺席判决。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张海波应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告曾天武各项损失572007.93元；二、被告陈恒久对被告张海波的上述赔偿义务承担连带责任；三、被告郭宝泉应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告曾天武各项损失457606.34元；四、驳回原告曾天武的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3000元，诉前保全费1020元，合计4020元，由原告曾天武负担402元、被告张海波、陈恒久负担2010元，被告郭宝泉负担1608元，（此款原告已预交，本院不再退还，两被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。
经本院审理查明，2015年5月17日上午，在被上诉人陈立松修建房屋地基工程（未取得宅基地使用许可和建筑许可证）时，上诉人张海波在未取得吊机操作证的情况下，擅自操作登记在原审被告陈恒久名下的苏Ｋ×××××号中型专项作业车进行“吊运石子”作业时，因吊车吊臂臂长够不到运送石子的地基部位，被上诉人陈立松所雇佣的瓦工曾天武（未戴安全帽）、曾某、梁某站在吊车吊臂下推动吊斗运送石子，在推动过程中因吊车晃动致吊车左后支撑杆压断楼板造成吊车侧翻，吊车吊臂压到现场施工的被上诉人曾天武头部，致曾天武受伤。另查，上诉人郭宝泉、被上诉人曾天武、案外人曾某、梁某在本起事故中系受雇于被上诉人陈立松（无书面合同），同时被上诉人陈立松委托上诉人郭宝泉安排吊车作业事宜，后上诉人张海波和上诉人郭宝泉达成承揽吊车作业的口头约定（1、上诉人张海波自带吊车；2、每天支付人民币600元）。再查，一开始上诉人张海波吊车的停靠位置在事故现场的马路上，后被上诉人陈立松家人因吊车停靠位置影响交通要求上诉人张海波将吊车移动到事故现场位置。在移动时上诉人张海波及被上诉人陈立松家人均明知其中一根吊车车腿的支架固定在空心楼板上，仍违规固定吊车。
被上诉人曾天武受伤之日即被送往扬州市第一人民医院住院治疗，于2015年6月4日出院，出院诊断：1.危重多发伤，2.呼吸心跳骤停，3.××，4.心肺复苏术后，5.××，6.创伤性脑梗塞，7.头皮裂伤，8.肝功能异常，9.急性冠脉综合症，10.低钾血症，11.低钠血症。出院医嘱：1、继续积极康复治疗……。出院当日被上诉人曾天武即入住扬州市颐和康复医院康复科住院治疗，因2015年6月5日病情恶化，医生建议于上级医院继续治疗，故再次入住扬州市第一人民医院治疗，于2015年7月6日出院，出院医嘱：1.休息半年，加强营养，加强护理，2.建议继续康复治疗，加强患肢及与语言功能锻炼，3.定期复查，神经外科门诊随诊，4.不适随诊。当日，被上诉人曾天武即入住武警江苏省总队医院康复科治疗，于2015年11月3日出院。2016年6月16日，被上诉人曾天武因“排尿不畅一年余，反复肉眼血尿三月”入住扬州市第一人民医院治疗，于2016年6月30日出院。苏北人民医院司法鉴定所对被上诉人曾天武作人体损伤伤残评定及临床三期评定，经检验，曾天武神志清楚、被动体位，检查合作。双侧瞳孔等大等圆，光反射存在；右上肢肌力1级，右下肢肌力2级，保留导尿。结论为：被鉴定人曾天武重型颅脑损伤，遗有右侧肌体偏瘫（右上肢肌力1级，右下肢肌力2级），属三级伤残。建议其伤后误工期360日、长期（终身）存在护理依赖、营养期180日。为此，被上诉人曾天武支付鉴定费1909元。
对于被上诉人曾天武主张因本次事故产生的损失，本院认定如下：
1、医疗费241797.06元；
2、住院伙食补助费3024元，按照18元/天的标准计算住院168天；
3、营养费2160元，按照12元/天的标准计算司法鉴定确定的营养期180天；
4、护理费304873元，住院153天期间支付的护理费25113元，司法鉴定确定被上诉人曾天武需终身护理依赖，自事故发生按照80元/天的标准先行计算10年，为279760元【（365天/年×10年-153天）×80元/天】；
5、误工费43200元；
6、残疾赔偿金505552.8元，被上诉人曾天武以非农业收入为主要生活来源，故其残疾赔偿金按照江苏省2015年度城镇人均可支配收入37173元/年，17年赔偿年限、80%的伤残系数计算；
7、精神损害抚慰金4万元，本院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及本地平均生活水平酌定；
8、鉴定费1909元，该费用系被上诉人曾天武确定伤残支出的费用，应予以支持；
9、交通费1500元。
上述各项损失合计1144015.86元。
上述事实有证人聂某、上诉人郭宝泉在扬州市公安局邗江分局所做的询问笔录；上诉人张海波在扬州市公安局邗江分局所做的讯问笔录；邗江区人民法院对证人曾某、梁某、夏某、聂某所做的谈话笔录；书证扬州市第一人民医院病历、医疗费发票、出院记录；书证武警江苏省总队医院病历、医疗费发票、出院记录及江苏省苏北人民医院司法鉴定所鉴定意见书等证据证实。上述证据均经庭审质证，具有法律效力，本院依法予以确认。
本院认为，公民的健康权受法律保护，在本起责任事故中，上诉人张海波无证操作吊车、违规固定吊车、并在吊车吊臂下有人时违规作业，且上述行为与本案的损害后果具有因果关系，故在本起事故中上诉人张海波存在过错，应依法承担50%的赔偿责任，原审被告陈恒久依法承担连带赔偿责任。被上诉人陈立松在上诉人张海波固定吊车时也存在指示过错，依法也应承担18%的赔偿责任。被上诉人曾天武在施工过程中未戴安全帽也应承担2%的民事责任。曾天武、曾某、梁某在吊车作业时，违规站在吊车吊臂下推动吊斗运送石子，其行为存在过错，故依法也应承担30%的法律责任。综上，被上诉人曾天武应当自行承担12%的过错责任。因曾某、梁某受雇于被上诉人陈立松，故其赔偿责任应由被上诉人陈立松承担。上诉人郭宝泉在本院审理期间自愿替被上诉人陈立松方承担25%的民事赔偿责任，该行为系上诉人郭宝泉自由处分，本院依法予以确认。综上，被上诉人陈立松应当承担13%的赔偿责任。上诉人张海波提出的本人从事吊车作业系受雇于上诉人郭宝泉，原审认定其与上诉人郭宝泉之间系承揽关系错误的上诉请求，本院认为，上诉人张海波系自带吊车作业，与上诉人郭宝泉和被上诉人陈立松之间没有从属和管理关系，且每天支付对价600元也远远超过雇佣工资标准，同时因工作量无法计算，尽管张海波按天收取费用，其本质上仍然符合承揽关系的法律特征，故上诉人张海波该上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人张海波、郭宝泉提出的原审认定被上诉人曾天武在住院期间护理费偏高，认定出院后护理期间为十年过长的上诉请求，本院认为，被上诉人曾天武在住院期间的护理费用符合当事人的病情，原审所做判决并无不当，原审认定被上诉人曾天武出院后护理期间为十年并未超过江苏省男性公民平均寿命标准，故原审所做判决亦无不当。关于上诉人张海波、郭宝泉提出的在医药费中应扣除治疗肝功能不全的费用的上诉请求，本院认为，上诉人张海波、郭宝泉对上述请求未明确相应的药品名称、价格及总额，故该上诉请求缺乏证据支持，本院不予采纳。关于上诉人张海波、郭宝泉提出的残疾赔偿金适用城镇标准不当的上诉请求，本院认为，被上诉人曾天武从事建筑工作，其主要收入来源为非农收入的事实有证人曾某、梁某等证言为证，足以认定，故该上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人张海波、郭宝泉提出的被上诉人陈立松也存在过错，也应承担相应的赔偿责任的上诉请求，本院认为该上诉请求具有事实和法律依据，本院应予采纳。上诉人张海波提出的因曾某、梁某、夏某、聂某也在吊运石子时违规操作，存在过错，应当追加为本案共同被告的上诉请求，本院认为，夏某、聂某并非本案责任人，曾某、梁某与被上诉人陈立松之间存在劳务关系，可由被上诉人陈立松先行承担曾某、梁某应负的民事赔偿责任，同时，为及时保护被上诉人曾天武的合法权益，防止讼累，无须在本案中追加上述四人为本案共同被告。故该上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。关于郭宝泉提出的本人与被上诉人陈立松之间属于劳务关系的上诉请求，本院认为，上诉人郭宝泉与被上诉人陈立松之间属于劳务关系的事实有证人曾某、夏某、梁某等证言证实，故该上诉请求具有事实依据，本院予以采纳。
综上所述，原审法院认定事实部分不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市邗江区人民法院(2015)扬邗公民初字第449号民事判决主文第一项、第二项、第四项；
二、撤销江苏省扬州市邗江区人民法院(2015)扬邗公民初字第449号民事判决主文第三项及案件受理费、诉前保全费承担部分；
三、被上诉人陈立松在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人曾天武人民币148722.06元；
四、上诉人郭宝泉在本判决生效之日起十日内给付被上诉人曾天武人民币286003.97元；
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3000元，诉前保全费1020元，二审案件受理费6000元共计10020元，由上诉人张海波承担5010元（已付），由被上诉人陈立松承担3800元，被上诉人曾天武承担1210元（已付）。因一审案件受理费系被上诉人曾天武预缴，故被上诉人陈立松应在本判决生效之日起十日内给付被上诉人曾天武2810元；因二审案件受理费系上诉人张海波预缴，故被上诉人陈立松应在本判决生效之日起十日内给付上诉人张海波990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 平
审 判 员 朱恩松
代理审判员 张成刚
二〇一七年四月二十日
书 记 员 徐 梅