贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔06民终888号
上诉人（一审原告）：余治修，男，1971年1月24日出生，土家族，村民，住德江县，德江县荆角乡石艺石材厂合伙人。
委托诉讼代理人：石磊，贵州献才律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：何ＸＸ，男，1971年8月30日出生，土家族，居民，住德江县。
被上诉人（一审第三人）：张萍，女，1975年10月29日出生，土家族，居民，住址同上，系被告何ＸＸ之妻。
一审原告：张祥芬，男，1973年3月4日出生，侗族，住铜仁市碧江区，德江县荆角乡石艺石材厂合伙人。
上诉人余治修因与被上诉人何ＸＸ、张萍及一审原告张祥芬合伙协议纠纷一案，不服德江县人民法院（2016）黔0626民初741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
余治修上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审违反法定程序，被上诉人张萍不是德江县荆角乡石艺石材厂（以下简称石材厂）的合伙人，不应将其列为具有独立请求权的第三人。一审认定张萍系出资人错误。二、被上诉人何ＸＸ作为石材厂的合伙人，依法应当承担石材厂的经营亏损，一审法院不应当在事实认定不清的情况下，就武断判决上诉人余治修和一审原告张祥芬支付被上诉人何ＸＸ、张萍38万元。三、一审法院适用法律错误，本案争议焦点应当是上诉人与被上诉人合伙经营期间的盈利分配和亏损承担，不应当是某个合伙人个人亏损承担。在石材厂亏损的情况下，被上诉人应当承担亏损。
余治修、张祥芬向一审法院起诉提出诉讼请求：1、被告何ＸＸ与原告余治修、张祥芬终止合伙关系；2、请求法院依法分割原、被告之间经营的石材厂合伙期间所形成的财产、债权债务，按二原告与被告各占三分之一享有财产权及清偿债务的责任。
第三人张萍提出诉讼请求：对合伙期间积累的财产，包括合伙投入的财产，利润财产、债权债务进行结算，按各合伙人的份额由法院判决。
一审法院认定事实：2011年元月7日，余治修与何ＸＸ签订合伙协议，约定何ＸＸ出资127000元，与余治修合伙经营荆角茶山采石场，共享盈利、共担风险，共享采石场和晨刚牌140挖机一台的所有权。2011年10月28日，余治修、何ＸＸ吸收张祥芬、何刚为新的合伙人，共同签订了石材加工厂合伙协议，约定四人对石材厂共同投资、经营、共享盈余、共担风险，协议退伙散伙等事实。2012年6月11日，张祥芬、何ＸＸ、何刚、余治修签订补充合伙协议。具体明确何ＸＸ、余治修负责厂里的收支，生产监督值班；何刚负责销售，货源联系和配送厂里所需材料；张祥芬负责厂里机械设备的安装维修。2012年9月30日，余治修、何ＸＸ、张祥芬、何刚签订租赁承包合同，将石材厂以每年10万元承包给余治修、何ＸＸ经营，由余治修、何ＸＸ每年给付张祥芬、何刚租金10万元。在余治修、何ＸＸ承包期间，何刚退股。2013年8月28日，余治修、何ＸＸ在第三人的见证下签订退股协议书，约定被告何ＸＸ的股份以300000元转让给原告余治修，并于2013年9月28日前给付200000元，剩余100000元于2013年12月31日前一次性付清。期满后由于原告余治修未按协议兑现，被告于2014年1月20日向德江县人民法院起诉，要求判决余治修返还何ＸＸ的股权，确认其与余治修对石艺石材厂持有相同份额的股权，并对该厂享有同等的经营管理权和红利分配权。本院于2014年6月19日作出的（2014）德民初字第128号民事判决书，判决认定“原、被告双方签订原告退伙协议，协议将石艺石材厂的合伙人明确为原、被告二人，双方按各占50%的股份而进行股份转让，协议排除了第三人张祥芬作为合伙人在该厂中应有的合伙人地位，侵犯了张祥芬作为出资人应享有的股份份额，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条‘有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益’的规定，该协议无效，原告不能达到退伙目的，其仍然是石艺石材厂的合伙人……判决如下：原告何ＸＸ系德江县荆角乡石艺石材厂的合伙人，拥有股份和红利分配权、经营权。”该判决生效后，因第三人要求参与经营管理，原告余治修与第三人发生纠纷，致第三人不得参与经营，由于原告余治修与第三人张萍多次发生纠纷，原告诉至本院。
一审法院认为，一、作为第三人张萍是否是有独立请求的第三人的问题。虽然第三人张萍不是合伙人，但她与被告何ＸＸ系夫妻关系，是共同出资人，现被告何ＸＸ外出下落无法查明，本案判决对张萍有利害关系，故张萍以原、被告争议之诉讼标的其有独立的请求权而提出申请参加诉讼，应予准许。二、对于原告主张的终止合伙关系的请求是否支持的问题。从被告何ＸＸ现外出下落不明，第三人张萍不得参与经营，客观上合伙已不能，同时第三人也同意终止原、被告之间的合伙关系，故原告余治修、张祥芬主张要求终止与被告何ＸＸ的合伙关系的请求应予以支持。三、对于合伙关系终止后，应当怎样分割的原、被告合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务的问题。对此虽原、被告及第三人均未提供充分的证据证实原、被告合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务的情况，但结合原告余治修与被告何ＸＸ2013年8月28日在第三人张萍见证下签订的退伙协议约定来看，应当认定在2013年8月28日前被告何ＸＸ应分得合伙财产价值至少为300000元。原告余治修本应于同年12月31日前向被告何ＸＸ支付该款而未给付，后虽本院作出（2014）德民初字第128号民事判决书确定何ＸＸ系德江县荆角乡石艺石材厂的合伙人，拥有股份和红利分配权、经营权，之后客观上被告何ＸＸ没有参与经营，其妻第三人张萍也未能参与经营，对被告与原告余治修签订退伙协议后，原告余治修个人经营期间是亏损还是盈利，从现有证据也不能确定。从2013年12月31日被告何ＸＸ应分得的合伙财产300000元至今原告占有以及原告用于经营的事实，对二原告占用被告何ＸＸ资金给被告何ＸＸ及第三人造成的损失酌情考虑80000元。故二原告给付被告何ＸＸ及张萍人民币380000元。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》第52条、第53条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、终止原告余治修、张祥芬与被告何ＸＸ的合伙关系；二、由原告余治修、张祥芬连带给付被告何ＸＸ、第三人张萍人民币380000元，该款限本判决生效后10日内给付。案件受理费4300元，由原告余治修、张祥芬负担3000元，被告何ＸＸ负担1300元。
二审查明事实与一审认定事实无异，予以确认。
一审向余治修释明，告知其对合伙账务申请司法鉴定，余治修认为何ＸＸ未到庭，没有鉴定条件。双方对各自提交的账务均不认可。余治修已将石材厂财产变卖。
本院认为，余治修与何ＸＸ、张祥芬之间合伙关系依法成立。余治修主张终止合伙关系，何ＸＸ未到庭，但作为何ＸＸ的财产共有人的第三人张萍，对终止合伙关系没有异议。张萍与何ＸＸ系夫妻关系，余治修提出其二人已离婚，没有相关证据证明。何ＸＸ作为出资投入石材厂的财产属何ＸＸ与张萍的夫妻共同财产，何ＸＸ出具委托书委托张萍管理其在石材厂的股份，在何ＸＸ与余治修签订退伙协议时，张萍作为见证人，且协议中约定了退伙费由张萍收取。现余治修要求解除与何ＸＸ的合伙关系，在何ＸＸ下落不明的情况下，张萍以第三人身份申请参加诉讼，维护何ＸＸ及自己共同利益，张萍与本案的处理具有法律上的利害关系，一审准许其参加诉讼并无不当。由于部分合伙债务由何ＸＸ掌握，余治修对张萍提交的合伙债务又不认可，在2013年8月28日何ＸＸ与余治修签订退伙协议之后，石材厂由余治修独自经营，期间的收入以及开支项目均在余治修的支配下。双方在诉讼中提交的相当部分票据账务均是手工填写的白条凭证，各自均不认可对方提交的凭证。导致合伙开支账目与合伙盈余无法查清。双方均要求法院支持合伙清算。由于双方对合伙账目存在较大争议，一审法院已向余治修释明，告知其申请司法会计鉴定，对合伙经营期间的所有账目进行审计鉴定。余治修表示不同意鉴定。余治修与何ＸＸ签订《退股协议书》，同意受让何ＸＸ的股份，支付转让费30万元，转让之后石材厂的债权债务与何ＸＸ无关。而在何ＸＸ退出经营期间，余治修主张出现严重亏损，其应当承担举证责任。在其不申请鉴定，又不能举证证明其与何ＸＸ、张祥芬共同经营期间存在亏损的情况下，且余治修已擅自处置合伙财产，一审判决余治修赔偿何ＸＸ、张萍损失38万元合伙财产损失并无不当。
综上所述，余治修上诉请求不成立，不予支持。一审判决正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人余治修承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 全
审判员 芦化莉
审判员 吴爱民
二〇一七年九月七日
书记员 李正雷