广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤16刑终27号
原公诉机关龙川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某1，男，1960年11月6日出生，汉族，高中文化，居民，住龙川县。因本案于2015年5月12日被羁押并转刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。
辩护人刘运凤，女，1966年5月13日出生，汉族，住广东省龙川县。
辩护人林玉伟，男，1964年11月3日出生，汉族，高中文化，农民，住龙川县。
上诉人（原审被告人）黄某2，男，1978年9月15日出生，汉族，小学文化，农民，住龙川县。因本案于2015年7月7日被羁押并转刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。
辩护人黄水平，男，1982年3月12日出生，汉族，初中文化，工人，住龙川县。
龙川县人民法院审理龙川县人民检察院指控原审被告人黄某1、黄某2犯非法转让土地使用权罪一案，于2015年12月8日作出（2015）河龙法刑初字第197号刑事判决，原审被告人黄某1、黄某2不服，提起上诉。2016年3月28日，本院作出（2016）粤16刑终4号刑事裁定，撤销广东省龙川县人民法院（2015）河龙法刑初字第197号刑事判决，将本案发回重审。2017年1月20日，广东省龙川县人民法院经重审作出（2016）粤1622刑初45号刑事判决，原审被告人黄某1、黄某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月14日，被告人黄某1与曾某1（己网上追逃）签订土地流转协议，将其位于龙川县上坪镇梅坑村三条松的2.8亩輋地以人民币5万元的价格租给曾某1，之后曾某1将该块土地用于盗采稀土矿。经龙川县国土资源局鉴定，该矿点占用两块土地，面积共为264平方米。2015年3月份，被告人黄某1拿到曾某1给付的租金5万元，后将钱分多次存入其在龙川县农村信用合作联社上坪信用社的账户上。
龙川县上坪镇梅坑村嶂下（又名“嶂上”、“三条松”、“嶂里”）林地所有权人系上坪镇梅坑村四队经济合作社，林地使用权人为被告人黄某1及黄某3、黄某4（系黄某5之夫）共有。2014年7月4日，被告人黄某1、黄某2在未经土地管理部门审批的情况下，答应将其各自份下的山林出租给曾某1盗采稀土矿，其中被告人黄某1将其山林份额以25万元的价格租给曾某1，被告人黄某2将其父亲黄某3的山林份额以35万元的价格租给曾某1，曾某1分别付给被告人黄某1、黄某2租金各人民币10万元。同日，被告人黄某1将所得赃款人民币10万元存入其在龙川县农村信用合作联社上坪信用社的账户上，被告人黄某2所得赃款人民币10万元存入龙川县农村信用合作联社上坪信用社其父黄某的账户上。2016年7月6日，被告人黄某1、黄某2分别与曾某1正式签订租赁合同，曾某1对未付的租金书写了欠条。
曾某1在取得被告人黄某1、黄某2的土地使用权后即在该土地盗采稀土矿。根据《茶活四队分队决议》中“田边上面的‘四丈高’跟田走”的内容，经龙川县林业局鉴定，被告人黄某1非法转让的林���面积为35.73亩；被告人黄某2非法转让的林地面积为27.23亩；梅坑村嶂下的矿点占用林地面积1.32亩。经广东省国土资源厅鉴定，梅坑村嶂下稀土矿矿石含量23044吨（稀土氧化物9.63吨），造成矿产资源破坏性采矿价值人民币80.85万元。
2015年5月12日，公安机关在龙川县上坪镇双富小学将被告人黄某1抓获归案。2015年7月7日22时度，公安机关在广州市番禺区石基地铁站将被告人黄某2抓获归案。
另查明，被告人黄某1存入其龙川县农村信用合作联社上坪信用社账的赃款15万元已被冻结；被告人黄某2存入其父黄某3龙川县农村信用合作联社上坪信用社账户的赃款10万元在侦查机关冻结期满后被黄某3取走大部分，现只剩余额4909.76元，该账户已被再次冻结，冻结金额为10万元。
上述事实有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人黄某6的证言及辨认笔录：我是上坪镇梅坑村委会茶活第四生产队队长，有人在上坪镇梅坑村委会小园輋村的“三条松”非法开采稀土矿。开采稀土矿的地方是黄某1父亲的山，黄某1父亲在20年前就死了，现在是黄某1在经营管理．该山是黄某1、黄某3、黄某4三兄弟共有，他们是茶活第四经济合作社的社员。这个矿点在此次开采之前，“三条松”是没有稀土矿点的。“三条松”矿点的占地面积我不清楚，我知道该矿点在路下边有两个沉淀池，水沟边上有一个草酸池，附近还有一个硫胺池，还有很多水管。“三条松”矿点的老板是江西人张老板、上坪镇小园輋村人曾某1和其儿子曾某2，曾某1和其儿子曾叫我去该矿点管理工人。
经辨认，黄某6指出在上坪镇嶂上（又称“三条松”）开采稀土矿的曾某1及“三条松”矿点的山主黄某1。
2、证人黄某3的证言：2014年，具体时间记不清楚了，曾某1找我谈租我位于坪镇梅坑村委会小园輋村嶂上的山，因我年纪大，我儿子黄某2与曾某1签订合同,当时我弟弟黄某1也一同去了。我知道曾某1租山用来开采稀土矿。2015年7月28日上午，我们去了上坪镇梅坑村嶂上的山林实地查看，我家山林共分四份，黄某1、黄某5、我和我父母各占一份。嶂上最里面我们的山林和曾某3交界，这分山林分给我弟黄某1，黄某1的山林与我分到的山林交界，从黄某1山林往外走，走到山窝出去不远山脚处有个老打禾坪，是黄某1与我山林的界址，即打禾坪往左是黄某1的山林，往右是我的山林。从我山林往右走到一个山窝处有条小山路，上去山窝深处有杉树，还有一棵最大的杂树为界址，即往左是我的山林，往右是黄某5的山林。从黄某5山林往右走，沿着一条环山大路上去，走到这个山窝前有一条小山路，���黄某5与我父母那份山林的界址。我父母这份与黄某1交界，交界处有个“伯公”（即农村供奉神的地方）为界，往左是我父母的山林，往右是黄某1的山林。我和黄某1分到的山林租给曾某1了，我妹黄某5和我父母的那份没有租。
3、证人黄某5的证言：上坪镇梅坑村小园輋村嶂上的山是我、我哥黄某3、我弟黄某1共有的，山林证登记在谁人名下我不清楚，面积大概一百多亩。2015年6月17日下午，我看到我们的山上有矿池、大小水管，山上打有矿洞，但具体是谁在开采稀土矿我不知道。我问过黄某3和黄某1，他们说是租给他人使用。
4、证人杨某的证言：我在龙川县上坪镇林业站工作，是上坪镇府整治稀土矿巡查小组成员。“三打两建”后，有些人在旧稀土矿开采点处收尾矿，梅坑村的长輋水口尾、三条松等地均有收尾矿的现象,我们是通过镇府稀土矿巡���工作小组在巡查中发现的。
5、证人王某的证言:我是龙川县上坪镇国土所所长。三条松矿点位于龙川县上坪镇梅坑村茶活自然村，“三打两建”前有准备偷采的迹象，但山上没有发现网管、厂房等。2014年8月份时，发现那有非法开采尾水矿的迹象，山上有小网管、大水管、沙包池等。之后，巡查的工作人员对网管、大水管及沙包池进行销毁。2015年春节期间，非法分子利用春节期间偷采尾水矿。就在前几天，仍有非法开采尾水矿的行为被我们巡查的工作人员发现。
6、证人钟某的证言:我在龙川县上坪镇梅坑村委会工作，是村委会副主任。据我所知，在“三打两建”后，有些人在旧稀土矿开采点处收尾矿，如在梅坑村的长輋水口尾、三条松等地。我是听别人讲的，没有去过山上。2014年8、9月份，政府进行了为期2个月的集中整治非法开采稀土矿活动，按要求对上坪镇所有稀土矿点进行捣毁，我才知道相关情况。
7、证人徐某的证言：我是龙川县上坪镇梅坑村委会村书记。三条松在“三打两建”时还没有人非法开采稀土矿，从2014年冬至今，有人在三条松非法开采稀土。据我所知，有人在三条松非法开采尾水矿吊布袋，三条松矿点位于龙川县上坪镇梅坑茶活自然村，这个情况是听我村里村民讲的，但我没有去过，因为我一走前去，他们马上停止。去年冬，三条松的村民向我们反映有人非法开采稀土矿，我叫我们村的村民看过，并叫他们自己去处理非法开采稀土矿的取水点，所以确定那里有人非法开采稀土矿。这个情况我也向上坪镇政府反映过。三条松的山主是谁可以到上坪林业部门确认。
8、受案登记表，证明本案因打击、整治上坪、麻布岗非法开采稀土专班在工作中发现上坪镇梅坑村三条松等地有人盗采稀土矿而案发的相关情况。
9、抓获经过及归案情况说明，证明被告人黄某1、黄某2被动归案的相关经过。
10、常住人口信息表，证实被告人黄某1、黄某2身份情况。
11、在逃人员登记信息表、上网追逃人员登记表，证实被告人黄某2因涉嫌非法采矿于2015年7月1日被公安机关上网追逃；涉案人员曾某1于2015年5月15日被公安机关网上追逃。
12、扣押清单，证实公安机关在被告人黄某1位于龙川县上坪镇上坪街道农民街农村合作信用社家属房的屋子中将涉案物品土地流转协议一份、租赁合同一份、欠条一张、信用社存款存折二本、租田地协议书二份扣押。
13、欠条，证实涉案人曾某1因租赁山林欠被告人黄某1租金15万元。
14、土地流转协议，证实被告人黄某1于2013年9月14日将嶂上2亩8分耕地转让给涉案人曾���1使用。
15、租赁合同，证实被告人黄某1于2014年7月6日与曾某1签订出租嶂上山林的合同。
16、龙川县上坪镇林业工作站关于梅坑村三条松矿点山主的权属证明，证实梅坑村小地名嶂上林地所有权系第四经济合作社，户主黄某1、黄某3、黄某4（黄某5之夫）共有，面积共189.45亩。
17、自述材料，证明被告人黄某1自述其犯罪行为的事实。
18、关于上坪镇梅坑村委会茶活村嶂上稀土矿点的情况说明及地形地质图，证明龙川县上坪镇梅坑村委会茶活村嶂上的矿点，经龙川县国土资源局现场勘查，确认矿点坐落在龙川县上坪镇地形地质图标注的名称嶂下，与当地人俗称的“嶂上”、“三条松”、“嶂里”是同一地点。
19、龙川县农村信用合作联社明细表，证实被告人黄某1的账户于2014年7月4日进账人民币10万元、于2015年3月23日至24日共进账人民币5万元；黄某3的账户于2014年7月4日进账人民币10万元。
20、协助冻结财产通知书，证实公安机关通知龙川县农村信用合作联社冻结被告人黄某1在该社的存款人民币15万元及黄某3在该社的账户。
21、河公（司）鉴（文）字[2015]10号笔迹鉴定书，证实租赁合同上“黄某7”字迹与黄某1样本字迹是同一人所写。
22、2015年5月4日林业技术鉴定意见书，证实经龙川县林业局鉴定，龙川县上坪镇梅坑村三条松稀土矿点范围面积为1.32亩。
23、2015年7月28日林业技术鉴定意见书、2016年8月3日林业技术鉴定意见书，证实根据《茶活四队分队决议》中“田边上面的‘四丈高’跟田走”的内容，经龙川县林业局鉴定，龙川县上坪镇梅坑村四队经济合作社嶂上的山林，黄某1占35.73亩、黄某3占27.23亩、黄某4（黄某5丈夫）占54.22亩、黄某3（黄某3父亲名下的）占48.18亩。
24、情况说明，证实龙川县林业局作出书面说明，嶂上的山地曾在八十年代发过自留山证，鉴于历史原因，当时没有到实地测量面积，仅登记该山（黄某1父亲黄盛贵名下）面积为8亩作为征收农林特产税依据，实际准确面积应以现林业电脑图核实面积189.45亩为准。
25、矿产资源破坏价值的鉴定结论，证实经广东省国土资源厅鉴定，龙川县上坪镇梅坑村茶活自然村嶂下稀土矿矿石量23044吨（稀土氧化物9.63吨），造成矿产资源破坏价值人民币80.85万元。
26、地形测量结果报告书，证实经龙川县国土资源局技术人员测绘，被告人黄某1輋地上的稀土矿矿点占用面积264平方米。
27、搜查证、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关在被告人黄某1及黄某2住处搜查及扣押相关物品的情况。
28、勘验检查笔录1份、现场照片，证实案发现场的方位、概貌等基本情况。
29、视听资料、电子数据：光盘1张，证实黄某3、黄某5、上坪镇干部及公安民警在嶂上勘山指认界线的相关情况。
30、被告人黄某1的供述与辩解及辨认笔录：2013年春（具体时间记不清楚），曾某1曾约我谈租嶂上山的事情，当时我和黄某2一起去。曾某1当时对我说，我的山中没有矿，只有我哥黄某3的山中才有矿，我的山值15万人民币，我听到后没有同意将山租给曾某1。
2013年9月份左右，具体时间记不清楚，曾某1又打电话叫我去刘某1中商量，当时他没有与我谈租三条松（嶂上）的山的事，而是谈租我嶂上山下2.8亩田的事。当时他跟我谈好租我嶂上山下的2.8亩田，租金5万元，我同意了。我用笔将合同上“永久”两字划掉，接着两人口头约定租期三年，曾某1当时在合同签了名。曾某1又��5万元先欠着，我说钱可以欠着，但合同我先不签名。2015年3月份，曾某1将5万元现金拿给我，我将钱分多次存入我本人在上坪镇农村合作信用社的账号中，但我记不清楚有没有在合同补签名。
2014年7月4日，曾某1打电话约我去龙川县上坪镇上坪街道刘某1中商量租山的事情，我去到刘某1中时，看见我哥黄某3的儿子黄某2也在现场。曾某1对我说要租我在上坪镇三条松（嶂上）的山，25万。我犹豫了很久才同意。我们商量好租期三年，这时我让曾某1付10万元，剩下15万元曾某1说要先欠着，我当时不同意先写合同，要求在付清钱后才签。我拿到10万元现金后在上坪镇农村合作信用社柜台存到自己名下的账号。到了7月6日，我们在刘某1中正式签订合同，合同正文中除打印的字外，都是我本人填写的，甲方中的“黄某7”是我本人亲手写的，黄某7是我的儿子，当时我考��自己是教师，所以写了我儿子黄某7的名字，乙方中的签名是曾某1本人写的，合同中的租金未填写是因为曾某1叫我不要写上去，这份合同一式二份，我与曾某1各执一份。当时我和黄某2分别与曾某1签订合同，黄某2和曾某1签的合同由黄某2与曾某1两人签名，租金暂定为35万元，曾某1付了10万元给黄某2。曾某1在2014年租赁我与我哥黄某3嶂上的山后不久就开始开采稀土矿。曾某1租我嶂上的山及山下的田目的是开采稀土矿，因为在与曾某1签订合同前，我哥黄某3已经找人探测过我与黄某3的山是否含有稀土矿以及稀土矿的含量，我哥还让我另外出探测费。
租给曾某1开采稀土矿的山登记在我、黄某3和我姐夫黄某4名下，后来我们三兄弟把嶂上这座山分了，分别管理，山的面积是189.45亩，分到我名下的面积我不清楚，我租给曾某1的山面积约50多亩。我们以山的总面积大概按我大哥黄某3四份，我和黄某4各三份的比例分山。分山时，一共把嶂上的山划成四份，由于我哥黄某3带着我母亲，所以一致同意黄某3多分一点。我们分山时没有邀请外人参加，只是由我和黄某3、黄某5三个人去山上实地查看后分的。第一份靠上山公路山嘴部分弯向公路的山林分给黄某3，进去第二份分给我姐，进去第三份又是我大哥黄某3的，再进去第四份就是分给我的。以站在我那份山林山脚位置为标准，我山脚前是一片农田，左边是曾某3的山林，右边是我哥黄某3的第三份山，山顶背面是曾宪标的山林。黄某3第一份山林是靠上山公路山嘴部分弯向公路的部分，山嘴弯进窝的部分开始是黄某5的，到了里面与黄某3交界地方有十几棵杉树（这个地方杉树最多），往外部分是黄某5的，往内部分到与我交界处这部分是黄某3的第三份山林。这些界限我们分山时大家认���。看完录像后，我对这次勘界结果没有异议。
经辨认，被告人黄某1指出10号（曾某1）就是租赁其山的人。
31、被告人黄某2的供述与辩解：2014年7月份，曾某1打电话给我，说要租我家位于上坪镇梅坑村嶂上的山用来开采稀土矿，我提出要50万元，曾某1出价30万元，最后通过协商，定价35万元。后我回家将曾某1要租我家嶂上的山用来开采稀土矿的事告诉我爸黄某3，我爸说让我去处理。第二天，曾某1打电话叫我去上坪镇街口桥头前一栋楼房签订租赁合同，当时曾某1也打电话给我叔黄某1，曾某1以25万元的价格租赁我叔的山林并签订合同。那天曾某1拿了一份电脑打印的合同给我们看，我看后就在合同签上我的名，黄某1也在合同签名，合同一式两份，我和黄某1分开和曾某1签订合同。我的那份合同由我父亲黄某3保管，租期三年，租金35万元。签订合同��曾某1当场付了租金10万元，余下25万元写了欠条给我。曾某1租黄某1的山，期限也是三年，租金是25万元。订合同后曾某1付了黄某110万元，余下15万元也写了欠条给黄某1。合同上的签名是我亲笔签名，写的是“黄某2”三个字。黄某1在合同上的签名是黄某1的亲笔签名，但签的是他儿子“黄某7”的姓名。签完合同后，我回到家把现金10万元、与曾某1签订的合同及曾某1书写的欠条交给我父亲黄某3。我父亲将10万元现金存入其上坪信用社账户。
我家位于上坪镇梅坑村嶂上的山林是我父亲黄某3、我二叔黄某4和我三叔黄某1三家人共有，总面积不清楚，可以在上坪镇府林业站查询。曾某1打电话给我说要租我嶂上的山用来开采稀土矿，我才知道我的山里面有稀土矿，之后我们谈妥价钱，我就将山林租给曾某1以获取钱财。
看了山林登记记录后，我估计我家能分到70亩左右。2014年八月份，曾某1请人打洞、灌硫氨水，原山开采稀土矿。前几个月我打电话问我父亲黄某3，他说曾某1还没有开到我家的山，现在用的山林是我叔黄某1的。我租给曾某1开采稀土矿的亩数应该是15亩度（具体面积不清楚，我没有去实地勘测过），其他山林没有租给他。我和曾某1签的合同有四至标识，范围多少亩可以算出来。我与曾某1签合同时没有到山上实地勘界，只是把我爸黄某3位于梅坑嶂上的山部分（靠近我叔黄某1的山）租给曾某1。
录像中我父亲黄某3和我姑黄某5所指认界线的情况，应该没错。我们家位于嶂上的山林从内往外是黄某1、黄某3、黄某5和祖父名下的山林共四份，我只是将我父亲黄某3名下与我叔黄某1和我姑黄某5交界的那份山租给曾某1。
原判认为，被告人黄某1无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规��非法转让38.53亩土地使用权给他人开采稀土矿，情节严重；被告人黄某2无视国家法律，以牟利为目的，非法转让27.23亩土地使用权给他人开采稀土矿，情节严重；二被告人的行为均构成非法转让土地使用权罪，依法应予惩处。被告人黄某1、黄某2归案后均能如实供述主要犯罪事实，属坦白，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。被告人黄某1犯罪所得赃款15万元应予没收，上缴国库；被告人黄某2所得赃款应予没收，不足部分继续追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某1犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人黄某2犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。三、被告人黄某1在龙川县农村信用合作联社上坪信用社账户的赃款人民币150000元予以没收，上缴国库。四、被告人黄某2所得赃款人民币100000元存入其父亲黄某3在龙川县农村信用合作联社上坪信用社的账户，该账户现余额人民币4909元予以没收，上缴国库；剩余赃款人民币95091元继续予以追缴。
上诉人黄某1及其辩护人的上诉理由和辩护意见主要有：上诉人黄某1对原审法院认定其非法转让的土地面积有异议，其转让的土地面积并没有38.53亩那么多，龙川县林业局出具的《林业技术鉴定意见书》程序及实体均违法，不应采信。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人黄某2的上诉理由主要有：龙川县林业局出具的《林业技术鉴定意见书》存在重大瑕疵，上诉人黄某2只是确认了涉案林地四至的地名，但对实际的界址不清楚，也没有参与现场勘测，因此，原判认定上诉人黄某2非法转让的土地面积不准确，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄某1、黄某2无视国家法律，以牟取非法利益为目的，分别非法转让38.53亩、27.23亩土地使用权给他人开采稀土矿，情节严重，二人行为均构成非法转让土地使用权罪，依法应予刑罚处罚。对于二上诉人及其辩护人认为原判认定其二人非法转让的土地面积不准确，鉴定意见不应采信，请求本院改判的上诉理由和辩护意见。经审查，《林业技术鉴定意见书》由鉴定机构会同公安人员、村干部及山主黄某3（上诉人黄某2的父亲）、黄某5对上诉人黄某1与黄某3、黄某5三人共有的涉案山林面积进行现场勘界及面积核查，经黄某3和黄某5现场指认及勘界，并根据《上坪茶活四队分队决议》的相关内容，最终确定上诉人黄某1占有山林面积35.73亩，黄某3占有山林面积27.23亩，鉴定程序并不违反法律规定，且鉴定过程形成录像并经上诉人黄某2事后确认，黄某2明确表示认可黄某3、黄某5指认的界限范围，因此，鉴定意见的结果客观、真实，足以采信。再结合上诉人黄某1在侦查阶段供称“我将我占有的山林和2.8亩輋地租赁给曾某1”、上诉人黄某2供称“我将我父亲黄某3占有的山林租赁给曾某1”的供述以及土地流转协议、租赁合同等客观证据，原判认定上诉人黄某1、黄某2分别非法转让38.53亩、27.23亩土地使用权给他人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对其二人的量刑亦在法定幅度内，并无不当。二上诉人及其辩护人该上诉理由和辩护意见与查明事实、证据不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭春文
审 判 员 彭国怀
代理审判员 刘 杰
二〇一七年四月十七日
书 记 员 伍福明