山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋04刑终139号
抗诉机关山西省长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王霞，女，1975年2月13日出生，汉族，大学文化，原长治市城区冀辛糖尿病专科法定代表人，住山西省长治市。2014年9月5日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审。2015年6月17日、2016年6月17日、2017年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）裴胜德，男，1946年6月17日出生，汉族，大学文化，原长治市城区冀辛糖尿病专科医生。住山西省长治县韩店镇新市。2014年10月24日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审。2015年6月17日、2016年6月17日、2017年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
原审被告人方金永，男，1979年10月14日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省郑州市，住河南省开封市。2014年12月12日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局刑事拘留，2015年1月12日被长治市公安局取保候审。2015年6月17日、2016年6月17日、2017年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
辩护人和晋峰，山西健杰律师事务所律师。
原审被告人刘明，男，1949年5月7日出生，汉族，初中文化，退休职工，住山西省长治市。2014年10月9日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局刑事拘留，同年11月14日经长治市城区人民检察院批准，当日被长治市公安局逮捕，2017年5月8日被长治市城区人民法院取保候审。
原审被告人刘凤堂，男，1951年1月3日出生，汉族，初中文化，原长治市城区冀辛糖尿病专科合伙人，住山西省长治市。2014年9月11日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审。2015年6月17日、2016年6月17日、2017年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
原审被告人冯小敬，女，1952年9月23日出生，汉族，初中文化，原长治市城区冀辛糖尿病专科工作人员，住山西省长治市。2014年9月11日因涉嫌销售假药罪被长治市公安局取保候审。2015年6月17日、2016年6月17日、2017年6月17日被长治市城区人民法院取保候审。
山西省长治市城区人民法院审理城区人民检察院指控被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德犯销售假药罪一案，于2015年12月9日作出（2015）城刑初字第254号刑事判决，被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德提出上诉，本院裁定撤销原判，发回重审。2017年12月25日，长治市城区人民法院作出(2016）晋0402刑初136号刑事判决。长治市城区人民检察院提起抗诉，被告人王霞、裴胜德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月24日公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检查员武朝霞、李沐佳出庭支持抗诉，原审被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德以及方金勇的辩护人和晋峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年，被告人方金永在郑州的药品交流会上认识了胡献良（另案处理），后方金永化名“方勇”来到长治市城区天天好大药房销售胡献良向其推荐的唐诺茯苓消渴胶囊（简称唐诺胶囊），后被告人刘明接替方金永销售唐诺茯苓消渴胶囊。2009年11月，天天好大药房因销售的唐诺茯苓消渴胶囊系假药被长治市食品药品监督管理局查扣并处罚。2009年底至2014年5月期间，刘明向方金勇汇款共计388330元购买唐诺茯苓消渴胶囊，方金永通过物流发货给刘明，后刘明将其购买的唐诺茯苓消渴胶囊以100元7盒的价格卖给孟某（已行政处罚）180盒，刘明亦以7元左右的价格将唐诺茯苓消渴胶囊卖给冀辛诊所的被告人刘凤堂、王霞。2012年12月至2014年8月期间，张好河（另案处理）以每盒25元的价格通过物流发送价值31930元的唐可胶囊给冀辛诊所。2009年至2014年5月期间，冀辛诊所以18元至22元的价格销售唐诺茯苓消渴胶囊，以48元每盒的价格销售唐可胶囊，由冀辛诊所医生被告人王霞和裴胜德通过处方给李某1、秦某1、原某、程某等患者长期开具唐诺（共计1845盒）、唐可胶囊，被告人冯小敬负责向患者收款、取药并负责管理诊所的帐目。经山西省食品药品监督管理局认定：唐诺系假药；经长治市食品药品监督管理局认定：唐可系假药。案发后，冯小敬销毁了冀辛诊所的账本、购药记录、处方等重要材料。
综上所述，方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬销售假药长达四年，方金永的销售金额共计387330元，刘明的销售金额共计417123元，刘凤堂的销售金额共计96841.5元，王霞的销售金额共计96841.5元，冯小敬的销售金额共计96841.5元，裴胜德的销售金额共计96841.5元。
原审另查明，被告人刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德共同赔偿被害人秦某1经济损失共计25000元，秦某1对四被告人表示谅解。被告人方金永、刘凤堂、王霞、冯小敬、刘明、裴胜德共同赔偿被害人李某1人民币50000元，李某1对上述被告人表示谅解。被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德共同赔偿被害人程某经济损失70000元，获得被害人程某的谅解。
原判认定上述事实的证据有：
1、长治市公安局食品药品犯罪侦查支队受案登记表证实，2014年7月7日，长治市食品药品监督管理局将冀辛诊所涉嫌销售假药一案移送至该支队，冀辛诊所以治疗糖尿病为由，向患者销售“唐诺茯苓消渴胶囊”。
2、证人崔某住院病历、询问笔录证实，2011年3月份其在长治县医院住院期间，一名叫“俊香”的护士向其推荐唐诺胶囊，称治疗糖尿病效果很好。其一共买过100多盒，从2011年3月份就开始吃这种药，2014年7月12日现休克状态，经长治市和平医院诊断为乳酸性酸中毒，医生称系服用唐诺胶囊引起的。
3、证人李某1住院病历、询问笔录证实，其在三年前开始服用唐诺胶囊，在晋城妇幼保健院北侧的冀辛糖尿病专科诊所购买的唐诺胶囊，前几次是姓“裴”的男医生给其开的处方药，吃完后自己直接去诊所购买，一个女的在卖药。2014年4月14日下午七点，因恶心、头晕入住长治市和平医院治疗，诊断为乳酸性酸中毒。
4、辨认笔录证实，李某1辨认出裴胜德是冀辛诊所的医生；辨认出刘凤堂、王霞是诊所的人；辨认出冯小敬是诊所拿药的人。
5、证人秦某1住院病历、询问笔录证实，两、三年前，其在晋城妇幼保健院北边一个“糖尿病专科”的门诊看病，一名姓裴的男医生和一名姓王的女医生给其开过唐诺胶囊，大概买的180多盒，22元一盒，后来涨到22.5元一盒。2014年5月8日现无意识状态，入住长治市和平医院先后抢救了两次，医生称是服用唐诺胶囊引起的乳酸性酸中毒。住院期间，糖尿病专科诊所的刘凤堂和姓王的女医生，把医生采样后剩下的唐诺胶囊取走了，并退还其290元钱。
6、辨认笔录证实，秦某1辨认出裴胜德、王霞是冀辛诊所给其开处方的医生；辨认出刘凤堂是诊所的负责人；辨认出冯小敬是诊所拿药的人。
7、补偿协议书证实，秦某1因服药住院，冀辛诊所向秦某1补偿12000元。
8、赔偿协议及谅解书证实，被告人刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德共同赔偿附带民事诉讼原告人秦某1经济损失共计25000元，秦某1对四被告人表示谅解。
9、证人李某2、李某3、洪某、常某、王某1、马某、张某1、袁某、董某、原某、王某2、翟某、王某3、程某、郭某、孟某、陈某证言及辨认笔录证实，裴胜德与王霞在冀辛诊所负责向就诊的糖尿病人开处方销售唐诺胶囊，冯小敬负责取药，刘凤堂是诊所负责人，有时向糖尿病人介绍、推荐唐诺胶囊和唐可胶囊。崔某证言:在一名叫“俊香”的护士处购买唐诺胶囊大概100多盒;李某1证言:吃了冀辛药店三年多唐诺胶囊,开始每天三次,一次三粒,后来每天两次,一次三粒;秦某1证人证言:在冀辛药店买了180盒唐诺胶囊;李某2证人证言:在冀辛药店买了至少100多盒唐诺胶囊，吃了二年多，还向洪某、李某1推荐过这种药;李某3证人证言:在冀辛药店至少买了150盒唐诺胶囊，大概吃了有三年时间;洪某证人证言:三年前和李某1一起开始买的，在冀辛药店买了50多盒唐诺胶囊;常某证人证言:在冀辛药店买了72盒唐诺胶囊、买了4盒唐可胶囊;王某1证人证言:在冀辛药店买了15盒唐诺胶囊;马某证人证言:在冀辛药店买了15盒唐诺胶囊;袁某证人证言:在冀辛药店买了500盒唐诺胶囊;董某证人证言:在冀辛药店买了约150盒唐诺胶囊;原某证人证言:在冀辛药店买了216盒唐诺胶囊、30盒唐可胶囊;王某2证人证言:在冀辛药店买了110盒唐诺胶囊;翟某证人证言:在冀辛药店买了44盒唐诺胶囊;王云生证人证言:在冀辛药店买了25盒唐诺胶囊;程某证人证言:在冀辛药店买了100多盒唐诺胶囊;郭某证人证言:在冀辛药店买了18盒唐诺胶囊;孟某证人证言:从刘明处买了180盒唐诺胶囊;陈贵梅证人证言:在长治县健民药房买2盒,宋某证人证言:在长治县健民药房买10盒唐诺胶囊。孟俊飞证人证言:在春草大药房买过20盒唐诺胶囊，孟某给稍过5、6回，一回10盒；张某2在长治县韩店健民药店买过40多盒唐诺胶囊。
10、证人孟某、宋某、张某3、崔某、张某2证言证实，刘明向孟某销售唐诺胶囊；刘明在韩店健民药店销售唐诺胶囊。
11、长治市医学院附属和平医院内分泌科材料说明证实，患者李某1、秦某1、崔某均因“2型糖尿病，乳酸性酸中毒”入院诊治，据患者提供的病史，均在糖尿病的治疗过程中服用过唐诺胶囊，因不明该药物的组成成分，其内是否含有“盐酸苯乙双胍”，因为“盐酸苯乙双胍”是引起糖尿病乳酸酸中毒的主要诱因。
12、长治市食品药品监督管理局现场检查笔录、查封（扣押）决定书、调查笔录、山西省药品抽样记录及凭证、山西省食品药品检验所《检测报告》等证据证实，长治市食品药品监督管理局对冀辛诊所出售的唐诺胶囊和唐可胶囊进行查封、扣押，山西省食品药品检验所对该药品进行检测，经检测，唐诺胶囊与唐可胶囊中检出格列苯脲和盐酸苯乙双胍。
13、长治市公安局食品药品犯罪侦查支队接受证据清单、调取证据清单、唐诺胶囊照片证实，长治市公安局食品药品犯罪侦查支队查扣唐诺胶囊和唐可胶囊的情况。
14、长治市食品药品监督管理局长食药监函（2015）14号函证实，唐诺茯苓消渴胶囊、唐可胶囊未经国务院药品监督管理部门批准并取得药品批准文号，所以不属于个人门诊可以配备的“常用药品和急救药品”。
15、山西省食品药品监督管理局晋食药监稽函（2014）307号函证实，长治市食品药品监督管理局在冀辛诊所查获的“唐诺茯苓消渴胶囊”其名称与药品名称相同或类似，未标示药品批准文号冒充药品，外包装和说明书等载体仿照药品包装标签，经山西省食品药品检验所检验（报告书编号：WTBSP20141855），该产品中添加了格列苯脲和盐酸苯乙双胍两种化学药品成分。按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，“唐诺茯苓消渴胶囊”属于依照本法必须批准而未经批准生产、进口……”应依法认定为假药。
16、北京市密云县食品药品监督管理局关于长治市食品药品监督管理局请求核查唐可胶囊情况的复函、长治市食品药品监督管理局长食药监函（2014）52号函证实，长治市公安局食品药品犯罪侦查支队在冀辛诊所查获的标示“北京云大药业有限公司”生产的批号为20140301的“唐可胶囊”未标示药品批准文号，且外包装和说明书上暗示有治疗功效；该产品中添加了格列苯脲、盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍三种化学药品成分；该产品标示的北京云大药业有限公司未生产过该产品，标示的生产地址为虚假地址。依据《两高关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十四条和《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应依法认定为假药。
17、证人周某证言证实，其是天天好大药房的具体负责人，2009年7月份，一个叫刘明的人向药店推销唐诺胶囊，同年11月份长治食品药品监督管理局查扣没收了唐诺胶囊，12月1日食品药品监督管理局出具了行政处罚决定书，其让刘明去食品药品监督管理局说明情况，刘明将罚款给了药店，之后药店就不再销售唐诺胶囊。
18、辨认笔录，证人周某辨认出刘明是向其药店销售唐诺胶囊的人。
19、证人秦某2证言证实，2008年4月份，其在长治天天好大药房为一个叫“方勇”的老板打工，6月份开始，就是一个姓“刘”的老板给其开工资了，到2009年冬天，因为工资太低，其就不干了。其在药房负责给患者测血糖、发放宣传单、有时也介绍唐诺胶囊的疗效，其不懂医药，“方勇”说是中药制剂，其就按方勇说的介绍。有名片大小的宣传单，还有报纸大小的宣传单，主要介绍唐诺能降糖。
20、关于唐诺胶囊的宣传页证实，该宣传页对唐诺胶囊的成分及治疗糖尿病效果做了虚假宣传。
21、辨认笔录证实，秦某2辨认出刘明是在天天好大药房卖唐诺胶囊的刘老板；秦某2辨认出方金永是在天天好大药房卖唐诺胶囊的方勇。
22、长治市公安局搜查笔录、扣押物品、文件清单、长治市城区医疗机构普通处方笺、冀辛诊所门诊工作登记薄证实，长治市公安局工作人员于2014年9月2日、4日在冀辛诊所查获唐可胶囊、长治市城区医疗机构普通处方笺、冀辛诊所门诊工作登记薄等物品；长治市城区医疗机构普通处方笺及门诊工作登记薄证实，由王霞和裴胜德开具处方，向就诊的糖尿病人销售唐可胶囊。
23、被告人方金永到案材料证实，2014年12月11日17时，长治市公安局食品药品犯罪侦查支队在开封市××楼方金永家中，将方金永传唤至开封市宋门派出所。
24、程金玲银行流水明细详单证实，2009年1月1日至2014年12月8日期间，刘明通过建设银行向方金永汇款388330元。
25、医师资格证证实，王霞及裴胜德具有执业医师资格。
26、冀辛诊所执业许可证证实，冀辛诊所为经卫生部门许可成立的医疗机构，主要负责人为王霞，诊疗科目为呼吸内科、消化内科专业、内分泌专业。
27、长治市公安局食品药品犯罪侦查支队情况说明：1、刘明通过建设银行向方金永汇款388330元，其中1000元用于购买血糖仪，故方金永销售假药金额为387330元。2、根据刘明供述，其以每盒6.5元向方金永购买唐诺胶囊，其向方金永购买唐诺胶囊的金额为387330元，故其销售的药品数量为59589盒，其以每盒7元的价格销售，刘明销售金额为417123元。3、2012年至2014年冀辛诊所通过豫鑫物流共购买唐可胶囊13次，金额为31930元，根据王霞供述其以每盒25元购买，因此共计购买了1277盒，然后以每盒48元销售，除被查扣的9盒唐可胶囊，其销售数量为1268盒，故冀辛诊所销售唐可胶囊的金额为60864元。刘凤堂和冯小敬供称，他们将销售台账和处方全部销毁，据刘明供述，其购买的唐诺胶囊除卖给过长治县的孟某和亲戚朋友外，绝大多数都卖给了冀辛诊所，大约卖给冀辛诊所12000盒，冀辛诊所以每盒19.5元至24元左右的价格向外销售，以每盒19.5元计算，其销售的金额约为234000余元，故冀辛诊所共计销售假药金额为294864元。
长治市公安局补充侦查报告书：一、关于刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德、方金永各自的销售金额，2015年5月12日我局已向检察机关提供过关于方金永、刘明及冀辛诊所的销售金额的“情况说明”。二、关于本案是否存在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所规定的“对人体健康造成严重危害”和“其他特别严重情节”的情形。2015年4月23日，长治市公安司法鉴定中心回函，认为该案中的受害人缺乏入院前用药记录以及入院时特征性症状体征，故无条件对受害人进行伤情鉴定。
28、被告人方金永讯问笔录：2009年，其在郑州一个招商会上认识胡献良经理，胡经理让其到长治销售唐诺茯苓消渴胶囊，其于2009年4月份到长治市淮海一个大药房销售唐诺胶囊，因为效益不好，其做了三个月就回开封了，后刘明表示愿意销售唐诺胶囊，其就让刘明在长治销售唐诺胶囊，刘明先将钱打到其程金玲的建行账户上，其再将部分钱打给胡经理，胡经理收钱后通过物流给其发货，其再把货发给刘明。其化名方勇以配件的名义通过腾达物流公司将唐诺胶囊发给刘明，其只是觉得这个药应该是没有什么效果，有没有问题不知道，胡经理曾说过唐诺胶囊不正规。胡经理给其的价格是每盒5元，其给刘明的价格每盒6元。2009年开始至今，每年发货十几件左右，每件200到300盒不等。2013年，刘明打电话称唐诺胶囊有问题，被药监局没收了不少货。其联系胡经理，胡称唐诺胶囊没有问题，你们“活动”一下就行，其和刘明就恢复正常发货销售了。
29、辨认笔录，方金永辨认出刘明就是在长治市销售唐诺胶囊的人。
30、被告人刘明讯问笔录：2009年春天，其在淮海天天好大药房认识了卖唐诺胶囊的方金永，方称公司有事要回去，就把柜台内的一部分药折价卖给其，其就开始在天天好大药房售药，其没有核实过唐诺胶囊的生产厂家和产品批号的真假。之后，唐诺胶囊被长治食品药品监督管理局查收了，并出具了罚款单，其将罚款给了天天好大药房的老板，其知道肯定是唐诺胶囊违规了，有问题。其将唐诺被没收的情况给方金永说了，方称找找关系应该没事。其向方金永买药是通过凯丰市场院内的腾达物流与五一桥家具城院内的长通物流，其将钱打到建行程金玲账户上，只通过这一个账户给方金永打款。后其继续将唐诺胶囊销售给冀辛诊所，开始时刘凤堂给其联系买唐诺胶囊的，后来是冀辛诊所一个50岁左右的女会计和一个30岁左右的女的联系向其买药。其将唐诺胶囊被药监局处罚过，属于违规产品的情况向刘凤堂说过，刘凤堂称没事。其卖给冀辛诊所的唐诺胶囊价格是每盒7元，2009年开始，冀辛诊所一个月要一两次，每次要200盒或400盒，一年卖给他们2000多盒，估计卖给冀辛诊所的有12000盒左右。其从2009年1月4日至2014年9月2日通过建设银行向方金永汇款购买的主要是唐诺胶囊，还买过一些向患者赠送的钙片和血糖仪，最多买过两次钙片，买了不超过10台血糖仪，每台大概100元左右，买血糖仪共给方金永汇了1000元。
31、辨认笔录，刘明辨认出方金永就是给其提供唐诺胶囊的人。
32、被告人刘凤堂讯问笔录：2006年，其和学生王霞开办了冀辛糖尿病诊所，其和王霞各占50%的股份，王霞也是医生，其妻子冯小敬负责收款，聘请了裴胜德医生，2014年5月份，唐诺胶囊被食品药品监管局查扣，其怕罚款太多，就把处方和账簿都烧了。其和王霞决定销售唐诺胶囊的，其没有核实过唐诺胶囊的标识、合格证明、厂家的生产、经营资格进行过核实。裴胜德没有参与购买唐诺胶囊的事情，是其让裴胜德给患者开唐诺胶囊的，裴胜德没有说过这种药不能用。食品药品监督管理局去冀辛诊所查唐诺胶囊时告诉其秦某1服用唐诺胶囊住院了，其将秦某1剩下的药全部退钱回收，并和秦某1签订了补偿协议。平时诊所用完药，冯小敬告诉王霞，由王霞给刘明打电话买药，诊所销售唐诺胶囊开始是19.5元一盒，后涨到22.5元一盒。诊所卖唐可胶囊大概有一年，从河南一个姓张的教授处买的，具体情况不清楚，主要是王霞与他联系，也是王霞给张好河汇款的。其知道刘明在天天好大药房销售唐诺胶囊被食品药品监督管理局查扣过，其不知道具体原因。其没有核实过唐诺胶囊和唐可胶囊的相关批准文书。
33、辨认笔录，刘凤堂辨认出刘明就是向冀辛诊所销售唐诺胶囊的人。
34、被告人王霞讯问笔录：冀辛诊所是其和刘凤堂2007年5月份共同投资开办的，各占50%股份，因为其有执业医师资格证，所有其就是负责人，坐诊医生是其和裴胜德，刘凤堂和冯小敬负责卖药，刘凤堂什么都管，诊所的事他说了算。唐诺胶囊是刘凤堂联系购买的，刘凤堂从厂家知道了长治市总代理刘明的联系方式，诊所就开始销售唐诺胶囊。开始购买唐诺时，征求过裴胜德的意见，他提出怕这个药出问题，不支持用这个药，但也没有坚决反对，冯小敬没有表态，刘凤堂说这个药降糖效果好，为了留住病人坚持用这个药，所以其和裴胜德就给病人开处方用这种药了。其觉得唐诺胶囊上是食品批号，想的是也能降糖，就把它当做药来卖，其和刘凤堂都向刘明要过唐诺胶囊的相关资质，但刘明始终没有提供过。开始刘凤堂单独和刘明联系，后来诊所卖完药后，冯小敬让其和刘明联系买药，有时冯小敬也直接给刘明打电话买药。刘明是以每盒8元的价格将唐诺胶囊卖给诊所的，刚开始卖17.5元每盒，后来涨到22元。长治市食品药品监督管理局到诊所检查，说诊所销售的唐诺胶囊有问题，已经有人住院了。其才知道秦某1入住和平医院，后将秦某1的药给退了，并对秦某1进行了赔偿。在诊所购买唐诺胶囊的人大概有50人左右。2013年，河南新乡有个叫张好河的医生，到诊所推销唐可胶囊，刘凤堂要求免费让病人服用十天，只要效果好就用。确定使用唐可胶囊后，每次都是刘凤堂和冯小敬通知其联系张好河买药的。刚开始是通过银行汇款，张好河收到货款后通过豫新物流发货过来，收款人是卞晓玲。购买唐可胶囊大概5次左右，每次160盒，进价是每盒25元，以每盒48元的价格出售。在诊所购买唐可胶囊的大概有15人左右。
35、辨认笔录，王霞辨认出刘明就是向冀辛诊所销售唐诺胶囊的人。
36、被告人冯小敬讯问笔录：其和刘凤堂系夫妻关系，在诊所负责收钱、发药、打扫卫生，第一次购买唐诺胶囊是刘凤堂联系的刘明，刘明将一些证件的复印件，类似合格证一样的东西，其和刘凤堂还有王霞就决定使用这个药品。刘明每次骑自行车给诊所送药，现金交易的，每次刘明都写收据。其知道唐诺胶囊是食品，想可能里面掺了西药。第一次决定购买唐诺胶囊时，裴胜德不在场，他也给患者开唐诺胶囊。在2014年5月份，食品药品监督管理局告知有人吃诊所开的唐诺胶囊住进了和平医院。唐可胶囊是一名河南男子主动到诊所推销的，让病人试了后没有副作用，就开始销售唐可胶囊了，其和王霞都和这名男子联系过买药。每次购买唐可胶囊是对方把货发过来，王霞把钱打到对方银行卡中。其主要负责进货及销售、医生开出的处方保管、购进药品凭证保管、向外汇款凭证保管、现金保管、账簿的登记和保管，医生开出的处方、购进药品凭证、向外汇款凭证和诊所的账簿其都销毁了。
37、辨认笔录，冯小敬辨认出刘明就是向冀辛诊所销售唐诺胶囊的人。
38、被告人裴胜德讯问笔录证实，其系长治县医院的退休医生，其在冀辛诊所坐诊，听老板刘凤堂说有病人因为吃唐诺胶囊住院了，其就不在诊所干了。诊所销售唐诺胶囊有二、三年时间了。坐诊时，刘凤堂和王霞都要求其给患者推荐唐诺胶囊，其看了说明书后，标识是食品，就说食品类不应按药对待，老板刘凤堂、王霞都说食药同疗效果更好，此后其就给病人开这类处方了。因为唐诺胶囊降糖效果可以，其就按药品开了处方。诊所是刘凤堂夫妇、王霞共同出资开的诊所，赚钱后平分，其是打工的，王霞负责医疗技术及诊所的所有手续，聘用医疗技术人员。刘凤堂管后勤和进药，冯小敬销药收钱。其听王霞和刘凤堂说过，唐诺胶囊进货价是7.5元，销售价格是22.5元。大概2012年，有人在诊所推销唐可胶囊，随后王霞唐可胶囊，通知其让病人试用一下，其一看又是食品类，不主张试用，在王霞的强烈督促下，还是让病人使用了唐可胶囊。其是在王霞和刘凤堂两个老板的强烈督促下，开唐诺胶囊处方的，因为该药利润较高，两个老板对此药感兴趣。其没有见过，也没有核实过唐诺胶囊的药品批准文书。
本案审理中赔偿谅解材料
1、李某1出具的收到方金永等六人经济赔偿金50000元的收条及谅解上述六被告人的谅解书。
2、程某出具的收到方金永等六人经济赔偿金70000元的收条及谅解上述六被告人的谅解书。
原审法院对各被告人在本案中的销售数额分析认定如下：1、刘明通过建设银行向方金永汇款388330元，其中1000元用于购买血糖仪，故方金永销售假药金额为387330元。2、根据刘明供述，其以每盒6.5元向方金永购买唐诺胶囊，其向方金永购买唐诺胶囊的金额为387330元，其销售的药品数量为59589盒，其以每盒7元的价格销售，刘明销售金额为417123元。3、2012年至2014年冀辛诊所通过豫鑫物流共购买唐可胶囊13次，金额为31930元，根据王霞供述其以每盒25元购买，因此共计购买了1277盒，然后以每盒48元销售，除被查扣的9盒唐可胶囊，其销售数量为1268盒，销售唐可胶囊的金额为60864元。据刘明供述，其购买的唐诺胶囊除卖给过长治县的孟某和亲戚朋友外，绝大多数都卖给了冀辛诊所，大约卖给冀辛诊所12000盒，刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德对此均不予认可，刘明所述又无其他证据佐证，刘明销售给冀辛诊所唐诺胶囊的数量不清，据在案证人李某1、秦某1、原某、程某等人证言能够认定，李某1、秦某1、程某等十六人在冀辛诊所购买唐诺胶囊的数量不少于1845盒，据现有证据，刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德销售唐诺胶囊的数量只能以1845盒认定，冀辛诊所以每盒19.5元至24元左右的价格向外销售，以每盒19.5元计算，销售唐诺胶囊的金额约为35977.5元，故被告人刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德共计销售假药金额为60864元+35977.5元=96841.5元。
原审法院认为，被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德违反国家的药品管理制度销售假药，六被告人的行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。经山西省食品药品检验所检测，山西省食品药品监督管理局、长治市食品药品监督管理局依照《中华人民共和国药品管理法》，依法认定唐诺茯苓消渴胶囊、唐可胶囊为假药。被告人刘凤堂、王霞、冯小敬认为唐诺茯苓消渴胶囊、唐可胶囊是保健品或不明知是假药的辩解不予采信。被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德均对公诉机关指控的销售假药数额有异议。经查，被告人方金永、刘明供述可相互印证，并有银行汇款凭证、公安机关出具的犯罪数额情况说明等证据予以佐证，证实刘明是通过建设银行程金玲的账户给方金永汇款共计388330元，其中1000元用于购买血糖仪，387330元用于购买唐诺胶囊，故方金永的销售假药数额为387330元；刘明供述，其以每盒6.5元的价格向方金永购买唐诺胶囊，其以每盒7元的价格对外销售，故销售数额为417123元；冀辛诊所以每盒19.5元的价格对外销售唐诺胶囊，通过被害人的陈述可以确定的销售数额为1883余盒，则认定冀辛诊所销售唐诺胶囊的数额为36718.5元；2012年至2014年冀辛诊所通过豫鑫物流共购买唐可胶囊13次，金额为31930元，王霞供述其以每盒25元购买，以每盒48元的价格对外销售，冀辛诊所销售唐可胶囊的数额为60864元。综上，冀辛诊所销售唐诺胶囊、唐可胶囊数额共计97582.5元，被告人刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德系共同犯罪，故犯罪数额均应认定为97582.5元。被告人刘凤堂、王霞作为冀辛诊所负责人，决定药品的购买和销售，在共同犯罪中起主要作用。被告人冯小敬、裴胜德在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。本案案发于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》发布之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》办理。被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德对指控的主要犯罪事实供认，并积极赔偿被害人李某1、程某，取得二被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德对被害人秦某1进行了赔偿，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依据被告人方金永、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，结合相关司法局的评估意见，对上述五被告人适用非监禁刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判处被告人方金永有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币150000元；判处被告人刘明有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币150000元；判处被告人刘凤堂有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元；判处被告人王霞有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元；判处被告人冯小敬有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；判处被告人裴胜德有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德违法所得，予以追缴，上缴国库。
长治市城区人民检察院抗诉意见认为，在销售假药犯罪环节中，方金永是刘明的上线，方金永销售假药时间早于刘明，故方金永在销售假药犯罪中的作用和社会危害性大于刘明。在方金永、刘明具有相同量刑情节的情况下，判处方金永有期徒刑三年、缓刑五年，判处刘明有期徒刑二年七个月，违反了《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定，量刑明显不均衡。另外，方金永销售假药的时间长、范围广，在共同犯罪中所起作用大，对危害民生的药品案件的主要犯罪人员应当严格适用缓刑，方金永不符合犯罪较轻的缓刑条件。
上诉人王霞提出的上诉理由是:1.其在犯罪中只起到次要和辅助作用，应当认定为从犯；2.其是在接到刘凤堂电话后主动到诊所接受公安机关的询问，后如实陈述、供述了主要犯罪事实，构成自首，应当从轻处罚。
上诉人裴胜德提出的上诉理由是：1.其让患者服用的“唐可”“唐诺”胶囊是食品批准文号，不知道是假药，更不知道成分，其没有销售假药的故意；2.其2014年2月已经不在诊所工作，一审判决认定的犯罪数额错误。
长治市人民检察院出庭检察员支持抗诉意见提出，被告人方金永无悔罪表现，仍然具有社会危险性，不应适用缓刑。针对上诉人王霞、裴胜德的上诉意见，认为王霞主动归案后如实供述犯罪事实，可以认定自首，裴胜德在共同犯罪中作用较小，量刑时可以区别对待。
经审理查明，上诉人王霞在案发后接被告人刘凤堂电话告知，主动到现场接受公安机关询问。审理查明的其它事实与原审相同。
查明上述事实的证据与原审相同，另有长治市公安局食品药品犯罪侦查支队出具、公诉机关在二审期间提供的王霞到案经过说明材料等证据证实。上述证据均经当庭举证、质证，客观真实，具有证明效力。
依据审理查明的事实，结合抗诉机关的抗诉意见、上诉人王霞和裴胜德提出的上诉意见、辩护人提出的的辩护意见，本院综合评价如下：
关于上诉不加刑原则的适用。本案进入审判程序后，长治市城区人民法院于2015年12月9日作出（2015）城刑初字第254号刑事判决，认定被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德构成销售假药罪，判处冯小敬拘役六个月、并处罚金50000元，判处裴胜德拘役六个月、并处罚金50000元。方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德提出上诉，原公诉机关未提出抗诉，本院二审裁定撤销原判，发回重审。2017年12月25日，长治市城区人民法院作出(2016）晋0402刑初136号刑事判决，认定被告人冯小敬、裴胜德构成销售假药罪，判处冯小敬有期徒刑六个月、缓刑一年、并处罚金20000元，判处裴胜德有期徒刑六个月、缓刑一年、并处罚金20000元。长治市城区人民法院在发还重审后加重了对冯小敬、裴胜德主刑部分的刑事处罚，违反了中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之上诉不加刑原则，应当改判予以纠正。
关于方金永是否符合缓刑适用条件。在销售假药犯罪环节中，方金永是刘明的上线，且销售假药时间早于刘明，销售范围广，抗诉机关提出方金永在共同犯罪中所起作用、社会危害性相对较大的抗诉意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳。方金永到案后如实供述主要犯罪事实，积极赔偿并取得被害人谅解，有悔罪表现，且在案发后完全终止了涉案药品的销售，没有再犯危险性。原审判决在充分考虑上述因素和社区矫正意见的情况下，对方金永适用缓刑，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定。同时，由于原审被告人刘明不符合缓刑条件未能适用缓刑，但刑期短于方金永，量刑上并无明显不均衡之处，也不违反《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定，故本院对抗诉机关所提原判量刑不均衡、应当改判的抗诉意见，不予采纳。本院审理期间，方金永主动缴纳罚金，也作为悔罪表现予以考虑。
关于上诉人王霞是否构成自首。本院经审理查明，王霞在案发后经被告人刘凤堂电话告知，主动到现场接受公安机关询问。王霞到案后对于主要犯罪事实能够如实供述，并且供述稳定，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，构成自首，本院在量刑时酌情予以减轻。
关于原审被告人冯小敬在共同犯罪中的地位、作用。在案证据证明，冯小敬在冀辛诊所主要负责财务事务，在冀辛诊所负有一定的管理职能，为销售假药犯罪提供了一定帮助，但没有证据表明其在涉案假药的进货、宣传、定价、出售等主要犯罪环节具有明显作用，其“只负责日常出纳事务”的辩解意见与查明的事实相符，在共同犯罪中的作用明显较小，犯罪情节轻微，应在量刑时区别对待。
关于上诉人裴胜德在犯罪中的地位和作用。裴胜德受雇于冀辛诊所，相关证据也表明其对于涉案假药的进货环节不知情，向病人销售环节主要听从刘凤堂的指示，在共同犯罪中所起作用较小。裴胜德供述其给病人开过涉案假药的处方，部分病人的证言也对此予以印证，但对于裴胜德处方开出的假药数量，并无证据确切证实。在冀辛诊所扣押的处方笺、门诊工作登记本、门诊登记本上多数为王霞签名，裴胜德开出的处方不足总数的20%，结合裴胜德从冀辛诊所离职时间早于案发时间的事实，其参与销售的假药数量所占比例明显较小，对于裴胜德未参与销售的部分，不应认定为其犯罪数额。综上，裴胜德在共同犯罪中所起作用较小，参与销售的假药数量不大，犯罪情节轻微。裴胜德本人所提犯罪数额较小的上诉意见以及出庭检察员所提裴胜德在共同犯罪中作用较小、量刑时可以区别对待的意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德违反国家的药品管理制度销售假药，六被告人的行为均已构成销售假药罪。方金永、刘明、刘凤堂、王霞在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应根据四人在犯罪中的地位、作用依法予以惩处。原审被告人冯小敬、上诉人裴胜德在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。王霞主动投案且如实供述主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚。方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德如实供述主要犯罪事实、积极赔偿并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。抗诉机关所提抗诉意见以及上诉人所提上诉意见中有事实依据、符合法律规定的部分，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持山西省长治市城区人民法院(2016）晋0402刑初136号刑事判决第一项、第二项、第三项、第七项，即被告人方金永犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币150000元；被告人刘明犯销售假药罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金人民币150000元；被告人刘凤堂犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元；被告人方金永、刘明、刘凤堂、王霞、冯小敬、裴胜德违法所得，予以追缴，上缴国库；
二、撤销山西省长治市城区人民法院(2016）晋0402刑初136号刑事判决第四项、第五项、第六项，即被告人王霞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币60000元；被告人冯小敬犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人裴胜德犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
三、上诉人（原审被告人）王霞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元； 0)
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