广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)粤71行终493号
上诉人（原审原告）李祝照，男，汉族，1952年3月12日出生，身份证住址：广东省广州市从化区。
被上诉人（原审被告）广州市住房和城乡建设委员会，住所地：广东省广州市越秀区府前路1号大院3号楼
法定代表人王宏伟，职务：主任。
委托代理人朱慧平、何慧敏，均系广州市越秀区房屋管理局工作人员。
上诉人李祝照因诉被上诉人广州市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）违法要求履行义务一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初2990号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审查明：据房产登记号补字7247号《房地产登记簿查册表》记载，原广州市东山区白云路永安南一巷××房屋，使用土地面积6.03平方米，建基面积6.03平方米，结构层数1层，建筑时间前清，产权人吴苏；附注载明此地于1997年5月21日广州合能房地产公司征用。公代逆产情况：住宅面积为11.781平方米，产权来历为征用拆除，产权人下落不明，处理日期1997年4月1日，房产字：(代)房6252。1996年10月16日，广州市公证处作出(96)穗证内经字第36534号《证明书》，证明广州合能房地产公司因建设需要，拟拆除坐落在广州市白云路永安南一巷六号(旧门牌，××的房屋。鉴于该房屋权属不清，向公证处申请对该房屋进行证据保全。在公证员见证下，勘测人员对上述房屋进行了勘测，并制作了勘测文件(房地产附图)。1996年10月22日，广州合能房地产公司向原广州市国土房管局递交申请报告，称其经市人民政府批准，征用拆除东山区白云路等地段的房屋兴建商业综合大楼，在征用拆迁期间，属该地段红线范围的永安南一巷1号(旧××)房屋的权属不清，所以申请房管部门办理代管。原广州市国土房管局于1997年1月25日在《广州日报》刊登(97)产字第007、OO8、O09号《通告》，主要内容为：“因城市建设需要，经报请市人民政府批准，广州市国土局决定收回座落在白云路××（××门牌××）××（××门牌××）房屋国有土地使用权，由广州合能房地产公司负责组织实施拆迁，对该屋有权利主张者，请于登报之日起一个月内携同有效的权属证明到广州市房地产管理局产权处提出，否则，逾期由我局作代管处理。”其后，因无权利人主张权利，原广州市国土房管局于1997年4月1日向东山区房管局发出《广州市房地产管理局接管房地产通知书》，注明：接管产号：房字第××号，产别为代管，因征用拆迁产权人下落不明，于同日接管原街名白云路永安南一巷第××(现街名白云路永安南一巷第1号)房屋，接管部位面积为全间，11.7810平方米。1997年4月28日，东山区房管局与广州合能房地产公司签订《征地拆迁直管房屋补偿协议书》，东山区房管局同意涉案房屋交由广州合能房地产公司拆除，广州合能房地产公司同意将新建大楼506房移交给东山区房管局，产权属市房地产管理局所有，以作补偿。李祝照曾以吴永池、林少贞为被告，广州拓展辉煌房地产有限公司为第三人提起赠与合同纠纷一案，广州市越秀区人民法院作出(2014)穗越法民三初字第53××民事判决，广州市中级人民法院作出(2O14)穗中法民五终字第2320号民事判决，根据生效民事判决查明的事实，涉案房屋经代管后已经拆除，李祝照与广州合能房地产公司签订《房屋拆迁安置协议》，约定李祝照回迁大楼506房安置居住，后涉案房屋所在拆迁地块改由广州拓展辉煌房地产有限公司开发建设，广州拓展辉煌房地产有限公司于2007年4月27日向李祝照发出《回迁通知书》，通知李祝照办理回迁手续。李祝照与广州拓展辉煌房地产有限公司签订《补充协议书》，约定李祝照回迁辉煌大厦B幢6层08号房，李祝照支付了增大面积款并已入住使用。1997年5月22日，原广州市东山区公证处作出(97)穗东内证字第2513号《继承权证明书》，证明吴苏于一九七五年七月八日死亡，所遗的上述房屋由其儿子吴永池一人继承。同日广州市东山区公证处作出(97)穗东内证字第2514号《赠与合同公证书》，赠与合同注明：“座落广州市白云路永安南一巷六号的房屋是我吴永池，向先父吴苏继承所得……上述房屋是我们吴永池、林少贞在婚姻关系存续期间的共同财产，现我们吴永池、林少贞夫妇共同协商，决定自愿将上述房屋赠给朋友李祝照一人承受。受赠人李祝照表示自愿接受赠与。”李祝照对《广州市房地产管理局接管房地产通知书》不服，诉至广州市越秀区人民法院。广州市越秀区人民法院作出（2015）穗越法行初字第15号行政判决，李祝照、吴永池不服，上诉于广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2016年1月7日作出（2015）穗中法行终字第999号行政判决，认为：“广州合能房地产公司向原广州市国土房管局递交申请报告，称其征用拆除东山区白云路等地段的房屋兴建商业综合大楼，在征用拆迁期间，属该地段红线范围的永安南一巷1号(旧××)房屋的权属不清，所以申请房管部门办理代管。原广州市国土房管局提供的广东省广州市公证处作出的(96)穗证内经字第36534号《证明书》注明广州合能房地产公司因建设需要，拟拆除坐落在广州市白云路永安南一巷六号(旧门牌，××的房屋，鉴于该房屋权属不清，申请对该房屋进行保全证据。原广州市国土房管局提供的上述两份证据可以证明，广州合能房地产公司向原广州市国土房管局申请代管的理由是涉案房屋的权属不清。原《广州市城市房屋拆迁管理实施办法》(1992年1月6日实施，1997年9月1旧废止)第十八条规定：‘被拆迁房屋的所有权人或其代理人，应在房屋拆迁公告之日起，按照公告规定的期限携带房屋所有权证和土地使用权证或其他有效证件，会同拆迁人到市房地局办理房屋拆迁补偿、安置手续。房屋所有权人死亡后无继承人或继承人下落不明和无合法代理人的，拆迁人可申请市房地局对拆迁的房屋进行代管，被代管的房屋，由市房地局与拆迁人签订补偿协议，如作产权调换的房屋，继续由市房地局进行代管；如作价补偿的，其补偿款由市房地局在银行开户代为储蓄。’该办法规定了拆迁人可申请市房地局对拆迁的房屋进行代管的情形，即房屋所有权人死亡后无继承人或继承人下落不明和无合法代理人的情形。本案中，拆迁人向原广州市国土房管局提出房屋代管申请时是以涉案房屋的权属不清为由，且未向原广州市国土房管局提供涉案房屋所有权人死亡后无继承人或继承人下落不明和无合法代理人的相关证据，原广州市国土房管局在此情况下，作出被诉接管房地产通知查明事实不清、适用法律错误”，本应予以撤销，但因不具有可撤销性，判决撤销广东省广州市越秀区人民法院（2015)穗越法行初字第15号行政判决，确认原广州市国土房管局于1997年4月1日向东山区房管局发出《广州市房地产管理局接管房地产通知书》违法。
原广州市国土房管局越秀区分局于2014年4月15日作出越秀接字5288号《直管房拆迁接管通知书》，撤销对白云路永安南一巷1号（旧××）房的接管，并于2014年5月1日对白云路4××608房屋进行代管，接管面积为23.9833平方米。
原广州市越秀区房屋管理局于2016年5月3日作出越秀撤字2311号《直管房拆迁撤管通知书》，撤销对白云路4××608房屋的代管。
另查明：直管房拆迁代管职责现已划入市住建委。
庭审中，市住建委称：白云路4××608房是白云路永安南一巷1号（旧××）的拆迁补偿房，由于（2015）穗中法行终字第999号判决确认原广州市国土房管局于1997年4月1日发出的《广州市房地产管理局接管房地产通知书》违法，所以越秀接字5288号《直管房拆迁接管通知书》失去法律依据，我方在2016年作出越秀撤字2311号《直管房拆迁撤管通知书》，撤销越秀接字5288号《直管房拆迁接管通知书》。
诉讼中，李祝照提供信访复函、行政、民事诉讼案件诉状、法院传票、通知、裁判文书、诉讼费用收据、邮寄费用单据、拆迁补偿协议、房屋增大面积购房款收据、房屋估价费用发票、公证费用收据等材料，拟证明被诉行政行为对其造成的损失，其未提供交通费用单据。
原审认为：（2015）穗中法行终字第999号判决确认原广州市国土房管局于1997年4月1日发出的《广州市房地产管理局接管房地产通知书》违法，越秀接字5288号《直管房拆迁接管通知书》是以原广州市国土房管局于1997年4月1日发出的《广州市房地产管理局接管房地产通知书》为依据作出，因此越秀接字5288号《直管房拆迁接管通知书》亦属违法。原广州市越秀区房屋管理局于2016年5月3日作出越秀撤字2311号《直管房拆迁撤管通知书》，撤销对白云路4××608房屋的代管，越秀接字5288号《直管房拆迁接管通知书》的代管行为已被撤销，该行为应被确认违法。
关于李祝照提供信访复函、行政、民事诉讼案件诉状、法院传票、通知、裁判文书、诉讼费用收据、邮寄费用单据、拆迁补偿协议、房屋增大面积购房款收据、房屋估价费用发票、公证费用收据等材料。诉讼费用的产生，属于诉讼风险，而且法院已经根据相关规定确定诉讼费用的承担主体；信访、咨询、房屋估价、公证产生的费用不属于解决行政纠纷的必然费用；拆迁补偿协议、房屋增大面积购房款不属于被诉行政行为产生的损失。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”李祝照非因被告的原因未能举证证明被诉行政行为对其造成的直接具体损失，应承担举证不能的后果，其要求市住建委赔偿的诉讼请求应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认原广州市国土房管局越秀区分局于2014年4月15日作出的越秀接字5288号《直管房拆迁接管通知书》违法。二、驳回原告李祝照的其他诉讼请求。
上诉人李祝照不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决不公。（2015）穗中法行终字第999号判决已确认原广州市国土房管局于1997年4月1日发出的《广州市房地产管理局接管房地产通知书》违法，确认被上诉人与开发商签订的合同和刊登日报、通告等一切手续为无效依据。被上诉人不办理任何手续违法拆除房屋，违反城市房屋拆迁规定，且拆迁时上诉人仍居住在被拆房屋内，被上诉人拆除涉案房屋侵害了上诉人的合法权益。故请求法院判决：1.撤销（2016）粤7101行初2990号行政判决；2.确认广州市白云路4××608房屋产权归李祝照所有；3.被上诉人赔偿上诉人精神损失3万元，经济损失5万元，侵权费2万元；4.责令被上诉人与开发商（拆迁人）对被拆房屋恢复原状或将白云路4××辉煌大厦每层11.7810平方米的产权给上诉人所有。
被上诉人市住建委辩称：一、涉案房屋白云路永安南一巷1号(旧门牌号××)，产权人吴苏，原册记砖木平房，建筑面积6.03平方米。该屋位于东川二马路东、东华南路北地段拆迁地块。1995年4月，该地块拆迁人广州合能房地产公司取得市规划局核发的穗城规东片地字(1995)第9××《建设用地规划许可证》，征用该地块房屋。1996年10月拆迁人广州合能房地产公司向原广州市国土房管局就涉案房屋申请办理拆迁代管。1997年1月，为确认涉案房屋权属，原广州市国土房管局通过在《广州日报》刊登（97）产字第007、008、009号通告，要求房屋“权利主张者，请于登报之日起一个月内携同有效的权属证明到广州市房地产管理局产权处提出，否则，逾期则由我局作代管处理”，并向广州市公证处申请对该房屋进行了证据保全，公证书附有勘测文件和现场照片。公告期内，由于涉案房屋产权人或委托代理人、合法继承人并未前来主张房屋权利，原广州市国土房管局根据1992年1月6日起施行的《广州市城市房屋拆迁管理实施办法》第18条“被拆迁房屋的所有权人或其代理人，应在房屋拆迁公告之日起，按照公告规定的期限携带房屋所有权证和土地使用权证或其他有效证件，会同拆迁人到市房地局办理房屋拆迁补偿、安置手续。房屋所有权人死亡后无继承人或继承人下落不明和无合法代理人的，拆迁人可申请市房地局对拆迁的房屋进行代管，被代管的房屋，由市房地局与拆迁人签订补偿协议，如作产权调换的房屋，继续由市房地局进行代管；如作价补偿的，其补偿款由市房地局在银行开户代为储蓄”的规定，在1997年4月1日，对涉案房屋进行代管，并作出了房字第××号《接管通知书》，接管面积为11.7810平方米，接管时间为1997年4月1日。原东山区房管局于1997年4月28日与拆迁人签订了关于涉案房屋地块的《征地拆迁直管房屋补偿协议书》，但房屋一直未办拆迁补偿手续。2012年11月，深圳越翔房地产开发有限公司(以下简称“越翔公司”)通过法院委托的公开竞价拍卖方式取得该项目的土地使用权和部分房屋产权。2014年越翔公司将白云路4××608房，建筑面积23.9833平方米作为白云路永安南一巷1号的拆迁补偿房屋办理移交手续，2014年5月1日，越秀区房屋管理局以越秀接字5288号《直管房拆迁接管通知书》办理房屋接管。李祝照不服原广州市国土房管局的代管决定，向广州市越秀区人民法院提起行政诉讼，广州市越秀区人民法院以(2015)穗越法行初字第15号行政判决，驳回李祝照的诉讼请求，维持了原广州市国土房管局代管决定。上诉期内，李祝照再向广州市中级人民法院上诉。广州市中级人民法院审理以(2015)穗中法行终字999号行政判决撤销广州市越秀区人民法院(2015)穗越法行初字第15号行政判决，并认定原广州市国土房管局于1997年4月1日向东山区房管局发出的《广州市房地产管理局接管房地产通知书》违法。鉴此，我委根据(2015)穗中法行终字999号行政判决书，已注销对白云路永安南一巷1号房屋的代房字××号接管注记，并已明确由越秀区房屋管理局按该法律文书办理原拆迁房屋白云路永安南一巷1号以及补偿房屋白云路4××608房的撤管手续。越秀区房屋管理局以越秀撤字2311号撤管通知书撤管白云路4号608房。二、原广州市国土房管局依拆迁人广州合能房地产公司申请，据《广州市城市房屋拆迁管理实施办法》办理白云路永安南一巷1号拆迁代管，本身就是对未有主张权利的房屋产权人的权益的保护，并非侵权行为。李祝照一直无法提供拆迁房屋有效的房产证，(2015)穗中法行终字999号案中，广州市中级人民法院也未认可李祝照的产权主体资格。且李祝照居住的白云路4××608房，自房管部门2014年5月接管之日起，李祝照从来未向房管部门缴纳房屋租金。根据(2015)穗中法行终字999号行政判决，我委已注销白云路永安南一巷1号房屋的代管注记，并已办理白云路4××608房屋的撤管手续。李祝照要求的赔偿经济损失5万元，精神损失3万元，侵权费2万元无事实依据和法律依据。综上所述，李祝照起诉的理由缺乏依据，依法不能成立。请法院驳回李祝照的诉讼请求，并由李祝照承担诉讼费。
经审查，原审法院查明事实清楚且有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：本案中，原广州市国土资源和房屋管理局于1997年4月1日作出的《广州市房地产管理局接管房地产通知书》已经（2015）穗中法行终字第999号生效判决确认违法，故原广州市越秀区房屋管理局依据上述通知书作出的《直管房拆迁接管通知书》和代管行为亦属违法。
关于李祝照诉求行政赔偿的问题。1997年李祝照通过赠与协议从吴永池、林少贞处取得涉案房屋产权，而吴永池是通过继承取得涉案房屋产权，且上述继承和赠与均未及时办理产权变更登记，导致涉案房屋在征用拆迁时被房管部门按拆迁无主房产进行代管，故李祝照对涉案代管行为负有一定的责任。1997年4月1日，原广州市国土资源和房屋管理局作出《广州市房地产管理局接管房地产通知书》后，仅仅是书面通知，从未实质接管过涉案房屋，仍然是李祝照一直在使用该房屋。2007年李祝照通过《房屋拆迁安置协议》和《补充协议书》回迁至辉煌大厦B幢6层08号房，并已入住使用至今，李祝照合法取得辉煌大厦B幢6层08号房并无争议，故涉案代管行为并未对李祝照造成实质损害，李祝照要求原广州市国土资源和房屋管理局赔偿其精神损失3万元、经济损失5万元、侵权费2万元无事实和法律根据，本院不予支持。
综上所述，原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人李祝照负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖志雄
审 判 员 杨 芳
代理审判员 石晓利
二〇一七年六月十二日
法官 助理 谢美荣
书 记 员 罗碧虹