江苏省昆山市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0583刑初896号
公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
被告人邵秀永，男，1982年5月21日生，汉族，大专文化，原系中宇置业集团有限公司成本合约部经理，住河南省郑州市金水区。2014年11月12日因本案被昆山市公安局取保候审，2015年11月2日被昆山市公安局刑事拘留，2015年11月26日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人王玉杰、谢盼盼，河南均益律师事务所律师。
被告人马丹，女，1982年5月30日生，汉族，大学文化，个体销售，住江苏省苏州市吴中区。2015年10月22日因本案被昆山市公安局刑事拘留，2015年11月26日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人许卿亭，江苏简文律师事务所律师。
辩护人李洪华，北京长安（上海）律师事务所律师。
被告人龙鹏枝，男，1979年9月25日生，汉族，大专文化，公司职员，住广东省怀集县。2015年11月6日因本案被昆山市公安局刑事拘留，2015年11月26日被昆山市公安局取保候审。
辩护人殷明兰，江苏柏庐律师事务所律师。
江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉〔2016〕624号起诉书指控被告人邵秀永、马丹、龙鹏枝犯职务侵占罪，于2016年5月24日向本院提起公诉，后又于2017年5月10日以昆检诉刑变诉〔2017〕11号起诉书变更起诉。本院受理后，依法适用简易程序，后于2016年7月9日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省昆山市人民检察院指派检察员姚金弟出庭支持公诉。被告人邵秀永、马丹、龙鹏枝、辩护人王玉杰、谢盼盼、李洪华、许卿亭、殷明兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省昆山市人民检察院指控，2013年10月至2014年3月间，被告人邵秀永利用担任中宇置业集团有限公司招投标小组成员在为中宇置业集团有限公司投资的江苏中宇置业投资有限公司采购立体停车设备的职务便利，与被告人马丹合谋通过抬高立体停车设备价格的方法侵占公司货款。后被告人马丹通过供应商开封市共创起重科技有限公司陈某、张某1，在开封市共创起重科技有限公司收到江苏中宇置业投资有限公司支付的第一笔货款后，将价格抬高部分人民币180万元转给被告人邵秀永非法占为己有。2012年5月至2013年4月间，被告人邵秀永利用担任中宇置业集团有限公司招投标小组成员在为中宇置业集团有限公司投资的江苏中宇置业投资有限公司购买电梯的职务便利，与被告人龙鹏枝合谋通过抬高电梯价格的方法侵占公司货款。后被告人龙鹏枝通过中间人丁某、供应商上海京锣机电设备有限公司的张某3，在上海京锣机电设备有限公司收到江苏中宇置业投资有限公司支付的第一笔货款后，将价格抬高部分人民币70万元转给被告人邵秀永非法占为己有。案发后，被告人邵秀永亲属为其退赔给被害单位人民币1299997元，并取得了被害单位的谅解。公诉机关认为，被告人邵秀永利用职务上的便利，伙同被告人马丹将本单位财物非法占为己有，价值人民币180万元；被告人邵秀永又利用职务上的便利，伙同被告人龙鹏枝将本单位财物非法占为己有，价值人民币70万元。被告人邵秀永、马丹职务侵占数额巨大，被告人龙鹏枝职务侵占数额较大，均应当以职务侵占罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人邵秀永起主要作用，系主犯。被告人马丹、龙鹏枝起次要作用，均系从犯，对被告人马丹应当减轻处罚，对被告人龙鹏枝应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人邵秀永对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。
其辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名没有异议。应当认定被告人邵秀永将侵占的70万元和180万元的赃款全部予以退还，被告人邵秀永有自首情节，积极认罪，有明显悔罪表现，除了将赃款全部退还，还多赔付中宇公司130万元，取得了被害人的谅解，系初犯、偶犯。综上，建议对被告人邵秀永减轻处罚，在五年以下有期徒刑幅度内量刑。
被告人马丹对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。
其辩护人许卿亭的辩护意见是：另外两家投标公司是正常参与招投标，被告人邵秀永的职务不具备本案所要求的职务便利，不符合职务侵占罪的身份要求，因此被告人马丹亦不构成职务侵占罪。如不采纳无罪观点，被告人马丹已经将涉案的180万元退还给共创公司，系从犯，归案后如实供述了案件全部事实，系初犯、偶犯。综上，建议对被告人马丹从轻或者减轻处罚。
其辩护人李洪华的辩护意见是：被告人马丹是从犯，但不是公司人员，不适合认定为职务侵占罪，被告人马丹的退赃180万元已被法庭认可，另外被告人邵秀永退赃130万元亦应当视为被告人马丹的退款。被告人马丹有自首情节，系初犯，没有分到钱。综上，建议对被告人马丹的从轻、减轻处罚。
被告人龙鹏枝对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。
其辩护人的辩护意见是：对公诉机关的定性没有异议。被告人龙鹏枝是初犯、偶犯，系从犯，归案后如实供述全部罪行，认罪、悔罪态度较好，在案发前已将赃款全部退还给受害人，受害人没有损失，被告人龙鹏枝没有参与主要的犯罪过程。综上，建议对被告人龙鹏枝从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
1、2013年10月至12月间，被告人邵秀永利用担任中宇置业集团有限公司招投标小组成员在为中宇置业集团有限公司投资的江苏中宇置业投资有限公司采购立体停车设备的职务便利，与被告人马丹合谋通过抬高立体停车设备价格的方法侵占公司货款。后被告人马丹通过供应商开封市共创起重科技有限公司实际经营负责人张某1、代理商陈某，在开封市共创起重科技有限公司收到江苏中宇置业投资有限公司支付的第一笔货款后，将价格抬高部分人民币180万元转给被告人邵秀永非法占为己有。
2、2012年5月至2013年4月间，被告人邵秀永利用担任中宇置业集团有限公司招投标小组成员在为中宇置业集团有限公司投资的江苏中宇置业投资有限公司购买电梯的职务便利，与被告人龙鹏枝合谋通过抬高电梯价格的方法侵占公司货款。后被告人龙鹏枝通过中间人丁某、供应商上海京锣机电设备有限公司法定代表人张某3，在上海京锣机电设备有限公司收到江苏中宇置业投资有限公司支付的第一笔货款后，将价格抬高部分人民币70万元转给被告人邵秀永非法占为己有。
另查明：
1、被告人邵秀永、马丹已将人民币180万元退还开封市共创起重科技有限公司；被告人邵秀永已将人民币70万元退还上海京锣机电设备有限公司。
2、案发后，被告人邵秀永亲属代为退赔给被害单位人民币1299997元，并取得了被害单位的谅解。
上述事实，被告人邵秀永、马丹、龙鹏枝在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某2、李某、王某、陈某、张某1、丁某、张某3的证言，辨认笔录，证人张某1的补充说明，被害单位报案材料，劳动合同，岗位说明书，关于调整中宇置业招投标领导小组成员的通知，定标会签表，机械式停车设备销售安装合同，设备销售合同，协议条款，补充协议二，工程款支付分户明细表，银行账户信息，交易凭证，企业网上银行电子回执，银行电子回单，交易明细，谅解书，丁某与邵秀永之间的短信，情况说明，接受证据材料清单，营业执照，情况说明，谅解书，抓获经过，常住人口基本信息等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人邵秀永利用职务上的便利,伙同被告人马丹、龙鹏枝将本单位财物非法占为己有，其中被告人邵秀永涉案数额为人民币250万元，属数额巨大，被告人马丹涉案数额为人民币180万元，属数额巨大，被告人龙鹏枝涉案数额为人民币70万元，属数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人邵秀永起主要作用，系主犯，被告人马丹、龙鹏枝起次要作用，系从犯，根据被告人马丹、龙鹏枝的犯罪情节，依法对被告人马丹减轻处罚，对被告人龙鹏枝从轻处罚。被告人邵秀永、马丹、龙鹏枝当庭认罪，酌情予以从轻处罚。被告人邵秀永、马丹积极退赃、退赔，被告人邵秀永取得了被害单位的谅解，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人邵秀永、马丹、龙鹏枝犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确。
被告人邵秀永的辩护人关于被告人邵秀永将侵占的赃款全部予以退还，还多赔付了中宇公司，取得了被害人的谅解，积极认罪，有明显悔罪表现等辩护意见，本院予以采纳。关于被告人邵秀永有自首情节，建议减轻处罚，在五年以下有期徒刑幅度内量刑等辩护意见，经查，被告人邵秀永于2014年11月12日归案后仅交代第二笔犯罪事实，未如实供述第一笔犯罪事实，其于2015年10月15日开始交代第一笔犯罪事实前，公安机关根据被害单位的证人张某2于2014年9月5日所作的报案笔录、被害单位提供的报案材料、相关银行凭证、交易明细等材料，已掌握其涉嫌第一笔犯罪的证据，不能认定其如实供述第一笔犯罪事实，从而不能认定其如实供述主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，其没有法定减轻处罚情节，故上述辩护意见本院不予采纳。
被告人马丹的辩护人许卿亭、李洪华关于被告人马丹已经将涉案的180万元退还给共创公司，系从犯，建议从轻、减轻处罚等辩护意见，本院予以采纳。关于另外两家投标公司是正常参与招投标，被告人马丹不构成职务侵占罪，有坦白或者自首情节，被告人邵秀永退赃130万元亦应当视为被告人马丹的退款等辩护意见，经查，被告人邵秀永的供述等证据证实采购立体停车设备时并未进行正常的招投标程序，被告人马丹的同案犯被告人邵秀永利用其担任被害单位招投标小组成员负责采购的职务便利，以抬高价格的方式，侵占本公司财物，符合职务侵占罪的构成要件，被告人马丹与公司人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，依法以职务侵占罪共犯论处；被告人马丹归案后初期并未如实供述其犯罪事实，其于2015年10月23日开始交代其犯罪事实前，公安机关根据被告人邵秀永于2015年10月15日开始所作的供述、相关银行凭证、交易明细等材料，已掌握其犯罪的证据，不能认定其如实供述自己的罪行，不符合坦白或者自首的构成要件；被告人邵秀永退赔给被害单位1299997元，系其个人行为，不能据此对被告人马丹从宽处罚，故上述辩护意见本院不予采纳。
被告人龙鹏枝的辩护人关于被告人龙鹏枝系从犯，认罪态度较好，在案发前已将赃款全部退还给受害人，建议从轻处罚，并适用缓刑等辩护意见，本院予以采纳。关于被告人龙鹏枝归案后如实供述全部罪行的辩护意见，经查，被告人龙鹏枝归案后初期并未如实供述其犯罪事实，其于2015年11月12日开始交代其犯罪事实前，公安机关根据被告人邵秀永于2015年10月15日开始所作的供述等材料，已掌握其犯罪的证据，不能认定其如实供述自己的罪行，不符合坦白的构成要件，故上述辩护意见本院不予采纳。
据此，对被告人邵秀永依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，被告人马丹依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，被告人龙鹏枝依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人邵秀永犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2021年5月1日止。没收财产在判决生效后即缴纳。）
二、被告人马丹犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2019年1月21日止。）
三、被告人龙鹏枝犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 季志康
人民陪审员 朱湘黎
人民陪审员 李 花
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 何立佳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。