贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)黔27民终691号
上诉人（原审被告）贵州省都匀汽车运输公司，住所地贵州省都匀市剑江北路138号，组织机构代码21625052-7。
法定代表人席广彦，该公司总经理。
委托代理人易惠刚，该公司法规处副处长。
委托代理人黄万红，贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司经理。
上诉人（原审被告）贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司，住所地贵州省荔波县玉屏街道办事处樟江东路13号，组织机构代码79528806-X。
负责人黄万红，该公司经理。
被上诉人（原审原告）韦玉昌，男，壮族，1962年1月8日生，初中文化，广西永福县人，现住广西永福县，
委托代理人张楼，贵州桥城律师事务所律师。
原审被告付红，男，1965年5月17日生，汉族，贵州省都匀市人，现下落不明，（原贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司经理）。
上诉人贵州省都匀汽车运输公司（以下简称都匀汽运公司）、贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司（以下简称荔波分公司）与被上诉人韦玉昌，原审被告付红定金合同纠纷一案，荔波县人民法院作出（2015）荔民初字第267号民事判决后，都匀汽运公司、荔波分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审审理查明：2013年5月，原告韦玉昌与被告荔波分公司经理付红洽谈客运班车线路事宜，2013年5月7日原告韦玉昌通过中国农业银行荔波县支行转支50000元到被告付红账户，被告荔波分公司经理付红以公司名义收取原告韦玉昌“荔波至桂林”客运班车线路牌定金人民币50000元，并写收条“今收到广西韦玉昌‘荔波至桂林’客运班车线路牌定金人民币伍万元（50000.00）整。”加盖荔波分公司印章后给原告韦玉昌。被告荔波分公司收取定金后一直没有为原告韦玉昌办理“荔波至桂林”客运班车线路牌。2014年3月4日，被告荔波分公司经理付红被都匀汽运公司免去荔波分公司经理职务，现荔波分公司负责人变更为黄万红。原告韦玉昌催促被告荔波分公司履行“收条”上的约定，被告荔波分公司负责人黄万红以被告荔波分公司营业执照经营范围没有代为办理客运班车线路等中介服务项目，并且付红收取“定金”的行为超出职务权限范围，付红收取的定金也未入被告单位的财务账上等理由拒绝为原告办理“荔波至桂林”客运班车线路牌。
一审另查明，贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司系贵州省都匀汽车运输公司分支机构，不具备法人资格。
原审原告韦玉昌一审诉称：为促进荔波县和桂林市旅游业发展，原告欲购买大型客车在荔波和桂林之间从事旅客运输。2013年5月原告与被告洽谈客运班车挂靠事宜，被告同意原告挂靠，并要求原告支付5万元定金，被告口头承诺在6个月内以被告名义为原告办理好“荔波至桂林”客运班车线路牌。2013年5月7日被告收取原告5万元定金并向原告出具了定金“收条”，然而，被告不仅没在6个月内为原告办理“荔波至桂林”客运班车线路牌，甚至被告现在的新负责人以原告支付的定金未入被告单位的财务账上为由拒绝办理“荔波至桂林”客运班车线路牌。原告认为被告的行为已经构成合同违约，合同目的已经不可能实现，因此特向人民法院提起诉讼，请求依法判决：1、解除原、被告之间达成的代为办理“客运班车路线牌”的口头合同；2、被告双倍返还原告定金人民币10万元；3、案件受理费由被告承担。
原审被告荔波分公司及都匀汽运公司一审共同辩称：1、都匀汽运公司和荔波分公司的营业执照经营范围均没有代为办理客运班车线路等中介项目，原告私自交给付红以及付红私自收取原告代为办理荔波至桂林线路牌代理费的行为，不属于荔波分公司授权给付红的职务行为，因此，都匀汽运公司和荔波分公司不该承担付红职务范围外的民事责任；2、原告诉称于2013年5月与荔波分公司达成挂靠协议，是胡乱编造的。因为荔波分公司不是独立的法人主体，并且交通运输部于2012年12月11日修改的《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条明确规定：“国家实行道路客运企业等级评定制度和质量信誉考核制度，鼓励道路客运经营者实行规模化、集约化、公司化经营，禁止挂靠经营”，因此荔波分公司不可能与原告达成违反国家法律、法规的禁止性口头协议。都匀汽运公司及荔波分公司是正规国有企业是有一整套严格管理制度的不管与企业还是个人之间的商务业务都是要签订书面合同，因此荔波分公司不可能与原告达成口头协议；3、原告没有证据证明付红已将5万元定金交给荔波分公司，所以，原告应向付红追究返还双倍定金的责任；4、原告诉称的办理荔波至桂林××路线牌，在《中华人民共和国道路运输条例》第十条第三项第二款贵州省际客运线路的行政许可权是掌握在广西和贵州两省的省运政部门手里，荔波分公司无权与原告签订定购线路定金合同；5、原告向法院出示的经手人为付红并加盖荔波分公司业务公章的“收条”记载的“今收到广西韦玉昌‘荔波至桂林’客运班车线路牌定金人民币五万元（50000.00）整”一事为虚构事实，是原告拿5万元给付红帮其去办理荔波至桂林的客运班车线路的打点费，为确保打点费的安全和该线路办成后的主张有依据，原告才要求付红必须亲自打收条外还必须加盖由付红掌管的荔波分公司的业务公章；6、按照原告虚构“收条”约定的时间来看，荔波分公司于2013年11月就已对原告构成违约，而付红在2014年3月4日才被都匀汽运公司免职，付红在职期间原告没有向法院起诉，而在付红失联后以虚构的“收条”起诉，来个死无对证，其原因是故意隐瞒以办理路线牌交付定金为名，实则是给付红打点费的事实真相。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审被告付红一审未答辩。
一审法院认为：原告韦玉昌提供的“收条”，是被告荔波分公司经理付红出具并在“收条”上加盖被告荔波分公司印章，原告有足够的理由相信付红出具收条的行为是履行职务行为，该收取定金的行为应视为荔波分公司行为。荔波分公司的经营权限对付红有职权的限制，是荔波分公司与公司代表人付红内部的关系，不能对抗第三人，因此，该“收条”系当事人双方真实的意思表示,合法有效，应受到法律保护,对被告提出被告荔波分公司营业执照经营范围没有办理客运班车线路牌业务，并且被告付红以荔波分公司名义收取原告韦玉昌定金的行为已经超越职务权限等辩解意见不予采纳。对于被告提出交通运输部于2012年12月11日修改的《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条明确规定道路客运经营者禁止挂靠经营等规定，荔波分公司不可能与原告达成口头协议，“收条”是原告与付红串通损害公司利益等辩解意见，但没有提供充分证据证明该主张，故对被告的辩解意见不予采纳。由于被告一直没有为原告办理“荔波至桂林”客运班车线路牌，使原告交定金办理客运班车线路牌的目的不可能实现，所以，应解除原告与被告荔波分公司达成的代为办理“客运班车线路牌”口头合同，应由被告荔波分公司将收取的办理客运班车线路牌的定金50000万元返还给原告，荔波分公司是都匀汽运公司的分支机构，不具备法人资格，应由被告都匀汽运公司承担连带清偿责任。
关于是否双倍返还定金问题。根据法律规定，成立定金合同需要双方在订立某个合同时约定，定金合同作为主合同的担保。因原告未能提供证据证明双方在协商办理客运班车线路牌时约定定金合同，荔波分公司给原告出具的收条只能视为被告收到原告办理线路牌的收款凭证，双方并没有达成一个以定金作为担保的合同，原、被告之间支付和收受“定金”的行为只视为双方达成的一个独立的合同，不能认定为定金合同，原告主张按定金罚则双倍返还定金的主张不予支持。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十条、第九十四条第（四）项和《中华人民共和国公司法》第十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一、二款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告韦玉昌与被告贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司于2013年5月7日达成的由被告代为办理“荔波至桂林”客运班车线路牌的口头合同；二、由被告贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司于判决生效后十五日内退还原告韦玉昌人民币五万元；三、被告贵州省都匀汽车运输公司对被告贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司上述债务承担连带责任；四、被告付红不承担责任；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费二千三百元，由被告贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司负担。如果当事人未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，都匀汽运公司、荔波分公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一项，第二项、第三项、第四项；2、判决荔波分公司不承担返还被上诉人交给付红的五万元赔偿责任；3、判决都匀汽运公司不承担对荔波分公司的连带责任；4、判决由付红承担返还被上诉人五万元的责任；5、撤销一审法院判决由荔波分公司承担本案全部诉讼费的错误判决。其上诉主要理由为：一、一审法院认定被上诉人与上诉人口头达成买卖荔波至桂林线路牌的协议无事实依据。被上诉人在一审时没有举证证明其所主张的该事实成立。一审认定上诉人与被上诉人达成买卖荔波至桂林线路牌的口头协议，没有依据。二、上诉人不可能明知是违法行为还要与被上诉人口头达成区区五万元买卖线路牌的违法合同。《中华人民共和国道路运输条例》规定“道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得转让、出租”，因而上诉人认为付红以上诉人之名所写收到被上诉人，客运班车荔波至桂林线路牌定金一事，纯属付红和被上诉人恶意串通编造的违法行为。三、上诉人不可能明知没有被上诉人诉称的标的物，且不能按自己的意志制造出该标的物，还要收取被上诉人诉称的所谓定金担保该债务的履行。上诉人从成立至今从未有过荔波至桂林的线路牌。该线路的审批属政府审批事项，由贵州和广西两省道路运政部门审查许可。根据《中华人民共和国道路运输条例》的规定，上诉人对被上诉人诉称的标的物没有审和批的权力，上诉人荔波分公司对外也不具有民事行为能力，不可能同被上诉人口头达成买卖该标的的口头协议，并收取被上诉人诉称的所谓定金。一审法院只凭收条的公章定案，违反客观规律和一般常识，判决错误。四、一审法院在审理本案时不仅存在偏听偏信，而且没有保持公平、公证的中立立场。2015年5月4日，一审法院在受理本案时已经向被上诉人明确了举证须知规则，因而被上诉人应在2015年6月9日首次开庭时对与上诉人存在买卖荔波至桂林线路牌的口头合同和支付五万元订金给上诉人的事实承担举证责任。被上诉人在当天庭审中并未对上述需证事实举证证明。同年7月23日，一审2015年10月14日庭审中，被上诉人还是没有对此举证证明。依据相关法律规定，本案并未出现一审法院需自行调取证据的情形，一审法院依职权自行调取证据违反法律规定。
五、一审法院判决上诉人荔波分公司承担本案全部诉讼费错误。本案被上诉人诉讼标的为十万元，一审法院仅判决上诉人荔波分公司返还五万元给被上诉人，却判决上诉人荔波分公司承担本案全部诉讼费错误。二审法院对此应依法纠正。本案的事实是被上诉人与付红把他们私人之间的借贷，编造成上诉人荔波分公词收取被上诉人买卖线路定金款。而一审法院调取的证据也证明被上诉人诉称的五万元，是其通过银行转帐给付红而不是转给上诉人荔波分公司。
被上诉人韦玉昌二审答辩认为：一、两上诉人在诉讼中是两个相互独立的主体，应分别上诉，不应合用一份《民事上诉状》。二、针对上诉人的上诉理由。1、若原荔波分公司负责人付红没有代表原荔波分公司与答辩人达成代为办理客运班车线路牌事宜的口头合同，荔波分公司不可能收取答辩人的定金。本案定金收条的内容不仅可以印证口头合同的存在，还可以证明口头合同的主要内容。2、上诉人的企业性质、盈利、上交税金均与本案无关。上诉人称定金一事属付红和被上诉人恶意串通编造，应当举出相关证据。3、客运班车线路牌是客运班车的营运资格证明，上诉人是专业客运企业，其有权向政府运管部门申请办理客运班车线路牌，付红是上诉人分公司的负责人，付红口头承诺以上诉人的名义为答辩人代为办理客运班车线路牌，答辩人有足够的理由相信付红的言行是履行职务行为。4、“收条”是上诉人收取答辩人5万元定金的证据，答辩人举出“收条”举证责任即己完成。上诉人不否认“收条”上所盖的印章的真实性，又没有反证推翻“收条”。在这种情况下，人民法院为了查明案件事实依职权调取答辩人和付红的“账号查询活期账户明细（查询结果）”是基于公平，审判职责所系，“账号查询活期账户明细（查询结果）”证明了答辩人将5万元定金汇入上诉人指定的账户。5、胜负比例是案件受理费分担的一项基本原则，但在无过错当事人不完全胜诉的情况下，人民法院判决有过错当事人承担全部案件受理费有惩戒过错的功能，具有合理性和合法性。三、答辩人请求。定金可以由主合同中的定金条款约定，也可以另行订立独立的《定金合同》作为主合同的附件，定金条款和独立《定金合同》的功能都是为了促使双方积极履行主合同，具有同等效力。一审判决已证明答辩人与上诉人之间存在一个口头的主合同，定金“收条”证明双方口头的主合同中有5万元的定金条款，且该定金条款是以纸质的“收条”出现，即本案中的定金以书面形式约定，符合《担保法》第九十条的规定。答辩人认为，一审判决以定金“收条”不能视为《定金合同》为由驳回答辩人要求按照定金罚则双倍返还定金的主张，违反《担保法》第八十九条和《合同法》第一百一十五的规定，因此，答辩人请求二审判决维持一审判决第一项、第三项和第四项，撤销第二项和第五项，按照定金罚则改判上诉人荔波分公司双倍返还答辩人定金十万元。
经本院审理,二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：被上诉人韦玉昌诉请解除与上诉人荔波分公司的合同及由上诉人返还定金，其为此向法院提交了原审被告付红在任荔波分公司经理期间，向被上诉人出具的盖有荔波分公司公章的收条。根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，本案上诉人不能提供充分证据证明被上诉人知道付红的行为超越其权限，故付红的代表行为有效，荔波分公司应承担付红代表行为所产生的民事责任。因荔波分公司未能按约办理“客运班车线路牌”，应承担向韦玉昌的退款责任。由于荔波分公司不具备法人资格，一审根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，判决解除合同及由都匀汽运公司与荔波分公司对本案债务承担连带责任，处理恰当。上诉人主张该收条为韦玉昌与付红所虚构及收条是韦玉昌与付红的个人借款，但对此不能提供证据证明，本院对其主张不予采信。对上诉人主张的一审违法取证问题，本院对此认为，被上诉人主张上诉人违约，其对此已提供了付红出具的“收条”，完成了举证责任，一审依职权调取证据（账号查询活期账户明细）系基于查清案件事实的需要，不违反相关法律规定。此外，由于韦玉昌的一审诉讼请求并未得到全部支持，一审法院确定由荔波分公司承担一审案件的全部案件受理费，确有不当，本院对此予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人都匀汽运公司、荔波分公司的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2300元，由上诉人贵州省都匀汽车运输公司、贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司负担1150元，被上诉人韦玉昌负担1150元；二审案件受理费1150元，由上诉人贵州省都匀汽车运输公司、贵州省都匀汽车运输公司荔波分公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 锦
代理审判员 陆良艳
二〇一六年七月八日
书 记 员 卢 艺