陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕09民终258号
上诉人（原审被告）：汪大翠，女，1971年10月14日出生，汉族，住陕西省石泉县。
委托诉讼代理人：王西洋，陕西贤业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张华生，男，1976年1月15日出生，汉族，住陕西省石泉县。
委托诉讼代理人：张成刚，陕西奇声律师事务所律师。
上诉人汪大翠与被上诉人张华生民间借贷纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪大翠及委托诉讼代理人王西洋，被上诉人张华生及委托诉讼代理人张成刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汪大翠上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回原审原告的起诉；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。在被上诉人起诉上诉人丈夫蒲年发案件中，蒲年发申请牟道彬回避，一审法院准许并指定法官袁国华审理该案。本案与蒲年发案原告同属一人，两案被告同属夫妻，主审法官牟道彬应当主动回避但未回避且无视上诉人提出本案已超过诉讼时效的辩解意见，判决结论显失公平。二、被上诉人起诉已超过法定诉讼时效。被上诉人与蒲年发签订《协议》是发生在2012年6月28日，签订《借款合同书》是在2014年6月29日，约定债权期限届满时间为2014年9月29日，被上诉人的诉讼时效应当从2014年9月30日开始计算，被上诉人于2017年11月1日向一审法院起诉明显超过了诉讼时效。三、被上诉人的起诉违反了一事不再理的原则。被上诉人起诉蒲年发一案与被上诉人起诉上诉人一案同属民间借贷纠纷，两案属于同一案由、同一事实和理由。被上诉人起诉蒲年发还款时没有将上诉人列为共同被告，系自愿放弃对上诉人的诉权处分。被上诉人要起诉上诉人应当是在蒲年发案件举证期限内申请追加，作为另案起诉明显违反法律程序。四、蒲年发案确认的债务不是上诉人夫妻共同债务。2012年6月28日被上诉人出资100万元投在案外人夏其平煤矿，债权凭证上无上诉人签字，该款也未用于上诉人夫妻家庭生活。一审中上诉人出示了蒲年发与被上诉人的《协议》和蒲年发、被上诉人、夏其平三方的银行转账凭证，以及夏其平的证言等证据进行佐证，上诉人已经完成了举证责任。一审对上诉人所出示的证据视而不见，偏袒被上诉人。五、蒲年发已经支付被上诉人75万元，超出法律保护的部分应当视为清偿本金。一审判决上诉人对蒲年发向被上诉人借款本金100万元及利息承担连带偿还责任错误。
张华生辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、一审程序合法。审理过程中汪大翠没有提出回避申请，加之主审法官没有《民事诉讼法》第44条之规定的法定主动回避的法定情形；二、本案没有超过诉讼失效。蒲年发最后一次与张华生对借款的结算时间为：2016年6月29日，2016年6月29日张华生向蒲年发主张了债权，蒲年发在《借款合同书》签署了意见，做出了还款承诺。按照诉讼时效三年的期限规定，张华生向蒲年发主张债权的时效为2019年6月28日；三、本案不存在重复起诉。张华生起诉蒲年发民间借贷纠纷一案，经过一审、二审法院判决，进入执行程序后，汪大翠向法院提出异议。因在张华生起诉蒲年发案件中没有将汪大翠作为共同被告，因此起诉汪大翠作为被告承担连带清偿责任。依照《民诉法解释》第247条之规定，结合本案，前诉的被告是蒲年发，后诉的被告是汪大翠，因此本案不属于重复起诉。四、本案属于夫妻共同债务，汪大翠享受了蒲年发之前七套房产的利益，蒲年发借款赚取利息差价也为家庭所用。五、关于利率双方虽约定为38%，但在另案判决中法院是严格按照法律规定进行判决，本金和利率计算正确，判决合理合法。
张华生向一审法院起诉请求：1.判决汪大翠对其丈夫蒲年发的借款1000000元及利息承担连带清偿责任。2.诉讼费由汪大翠承担。
一审法院认定事实：2012年6月28日，蒲年发向张华生借款1000000元，用于煤矿投资，约定借款年利率38%，每半年结算利息一次，期限两年。借款期限内，蒲年发共支付了张华生利息750000元。由于张华生后期催收未果，遂向石泉县人民法院起诉，要求蒲年发偿还借款1100000元及利息。经法院审理，认定借款本金为1000000元，已付利息750000元，按照年利率36%计息，折算了25个月的利息。石泉县人民法院遂作出了（2017）陕0922民初19号民事判决书，判决蒲年发偿还张华生借款1000000元及利息（2014年7月28日至还款之日按年利息24%计算），并承担诉讼费和保全费。蒲年发不服一审判决上诉到安康市中级人民法院，经安康市中级人民法院审理，作出了（2017）陕09民终573号民事判决书，判决：驳回上诉,维持原判。由于汪大翠系蒲年发妻子，张华生认为该债务系夫妻共同债务，依法应当共同偿还。张华生遂向石泉县人民法院起诉请求判令汪大翠对丈夫蒲年发借款本金及利息承担连带清偿责任。另查明：蒲年发与汪大翠属夫妻关系，两人于1993年7月8日登记结婚。
一审法院认为，关于张华生的起诉是否违反了一事不再理的原则及程序是否违法的问题。虽然张华生起诉蒲年发还款时没有将汪大翠列为共同被告，但已生效的民事判决书也没有确认蒲年发所借的款项不是夫妻关系存续期间的共同债务。因就蒲年发所借款项是否为蒲年发与汪大翠的夫妻共同债务，不能在执行程序中解决，须经过审判程序进行审理后才能确认，因此，张华生另案起诉要求法院确认其所借给蒲年发的借款为夫妻共同债务，在程序上不违反法律规定。同时，从诉讼法律关系分析来看，前案之诉属于给付之诉，本案之诉则属于确认之诉，两诉的当事人、诉讼请求不相同。因此，张华生的起诉没有违反一事不再理的原则，不属于重复诉讼。因蒲年发尚欠张华生的借款本金1000000元及利息已由生效民事判决书进行了确认，故对该债务的合法性依法予以认定。
关债务是否为蒲年发与汪大翠夫妻共同债务的认定问题。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”根据上述规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张为夫妻共同债务要求夫妻双方共同偿还的，原则上按照上述规定进行认定；同时，在规定的两种情形外，如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。本案中，蒲年发向张华生所借款项在与配偶汪大翠的夫妻关系存续期间，蒲年发与汪大翠没有根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条的有关规定就夫妻关系存续期间所得的夫妻财产实行分别所有制作出书面约定，那么蒲年发向张华生所借的款项是否认定为夫妻共同债务应当以该借款是否用于夫妻共同生活为依据进行区分认定。
关于蒲年发借款是否用于夫妻共同生活问题。汪大翠辩称所借款项未用于夫妻共同生活，但未能提供任何证据证实其主张，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，因举证不能所产生的不利法律后果，应由汪大翠自行承担。据此，在汪大翠未能举证证实借款属于蒲年发个人债务的情况下，应认定蒲年发向张华生所借的款项属蒲年发与汪大翠的夫妻共同债务，汪大翠对此应承担共同连带偿还责任。
另外，根据（2017）陕0922民初19号民事判决书查明的事实，蒲年发借款目的是用于煤矿投资，赚取高额利息，既然《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定：婚姻关系存续期间生产、经营的收益归夫妻共同所有。那么根据权利、义务、责任相统一原则，因投资经营所负债务由夫妻共同承担是应有之义。
关于逾期还款利息及张华生是否存在非法借款的问题。由于蒲年发未依约还款所产生的逾期借款利息，亦属夫妻共同债务，汪大翠也应共同承担连带偿还责任。张华生借款给蒲年发时虽然约定利率为年利率38%，超出了法定年利率36%的规定，在（2017）陕0922民初19号民事判决书中对蒲年发已支付给张华生的利息按照年利率36%予以了保护，对超出法律规定的利息没有支持，对未偿还的利息按照年利率24%计算，不存在对非法“高利贷”保护情形。张华生主张（2017）陕0922民初19号民事判决书确认的债务即借款本金1000000元及逾期借款利息属蒲年发与汪大翠的夫妻共同债务，并要求汪大翠承担连带清偿责任的诉讼请求，事实和理由充分，依法予以支持。判决：汪大翠对其丈夫蒲年发向张华生借款本金1000000元及利息（2014年7月28日至还款之日按年利息24%计算）承担连带偿还责任。案件受理费7200元，按简易程序减半收取3600元，由汪大翠负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪大翠围绕其主张向本院提交如下证据：1.裁定书和结算单一份，拟证明蒲年发借张华生的这笔借款实际是替夏其平借的，不是夫妻双方共同债务，是蒲年发个人债务。2.证人夏其平证言，拟证明蒲年发借张华生的这笔借款实际是替夏其平所借，汪大翠并不知情，也没有用到他们夫妻共同生活，并且也没有赚取利息。经质证，张华生对上述证据1、2的真实性没有异议，但认为汪大翠对此知情。
张华生向本院提交六份证据如下：1.（2016）陕0922民特8号裁定书、借款合同书，拟证明夏其平与蒲年发是借款关系，张华生与蒲年发也是借款关系，张华生在2016年6月29日向蒲年发主张过债权；2.2017年1月12日与张华生《谈话笔录》，拟证明蒲发年提出的是管辖权异议，2017年12月25日《庭审笔录》，拟证明汪大翠没有提出回避申请；3.张华生与蒲年发民间借贷一审的《陈述书》、张华生与蒲年发民间借贷一审的庭审笔录，拟证明张华生在浦发年家中主张债权，当时汪大翠在家并知情和蒲年发赚取利息差价的行为。4.张华生与蒲年发之间民间借贷本息830万明细表、2017年11月1日石泉法院《听证笔录》、蒲年发与王隆才人民调解协议书，拟证明蒲年发只借给夏启平550万，自己留存40万，蒲年发应得利息280万；5.石泉县法院《协助查询通知书》、《协助执行通知书》、拟证明汪大翠与蒲年发名下有七套住房，蒲年发名下有一辆轿车，汪大翠享受了蒲年发之前投资购买的房屋，对蒲年发后期借款也应承担还款义务；6.石泉县《不动产登记审批表》拟证明在张华生起诉后，蒲年发与汪大翠有转移财产行为。经质证，汪大翠对证据1裁定书没有异议，但借款合同有异议，主张上面没有汪大翠签字。对证据2、3认为和本案无关，也无法证实蒲年发从中获取多少利润，目前为止也没有具体收益。另庭审笔录签名是自己签的，但不识字，不知道其内容是什么；对证据4，真实性无异议，证明830万其中110万是蒲年发个人替夏其平借的，调解协议书不能证明蒲年发从中获取了利益；对证据5、6，汪大翠主张只知道2007年和蒲年发购买了三处房产，至于2012年购买的房产和转让房屋事实，汪大翠表示均不知情。
本院对二审各方当事人提交的新证据认证如下：对汪大翠提供证据1、2，因张华生对其真实性未提出异议，本院确认其真实性。对张华生提供证据1，因汪大翠对其真实性未提出异议，本院确认其真实性；对张华生提供的证据2，因与本案事实无关联性，本院不予认定；对张华生提供证据3、4，因其无法证实蒲年发从中获取多少利润，具体收益，对证明本案借款是否用以夫妻共同生活、共同生产经营的待证事实不具有证明力，本院也不予认定；对张华生提供证据5、6，主要用于证明执行中蒲年发的财产情况，与本案待证事实无直接关联性，本院不予采信。
经二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。二审审理中进行了调解，双方当事人未达成一致意见。
本院认为，本案争议焦点为：本案所涉债务是否属于蒲年发与汪大翠的夫妻共同债务。
根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。综合本案事实，首先，蒲年发于2012年6月28日、2014年6月29日两次就借款向张华生所签借条均为蒲年发一人签字，没有汪大翠签名，蒲年发也并未表示该款系与汪大翠双方共同举债的合意，张华生提交的证据亦不足以证明汪大翠有借款的共同意思表示。其次，该案借款金额较大，明显超过家庭共同生活支出的范围。张华生提交的证据也不足以证明蒲年发向其所借1000000元款项用于蒲年发、汪大翠夫妻共同生产生活的事实。据此，根据举证证明责任分配规则，应当由张华生承担不利的后果。
综上，本案认定夫妻共同债务的证明责任应由张华生承担，张华生在本案诉讼中提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销陕西省石泉县人民法院（2017）陕0922民初1113号民事判决；
二、驳回张华生的诉讼请求。
一审案件受理费7200元，按简易程序减半收取3600元，二审案件受理费7200元，均由被上诉人张华生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巩伟军
审 判 员 张晓坤
审 判 员 帅文婷
二〇一八年四月二十三日
法官助理 贾 典
书 记 员 王 晔