广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤20民终257号
上诉人（原审被告）：中山市横栏镇博浩照明电器厂，住所地广东省中山市横栏镇新茂工业区庆龙大道**号之二。
主要负责人：黄恒清，该厂投资人。
委托诉讼代理人：岑立明，广东森隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王锋，广东森隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李林飞，男，1974年2月28日出生，汉族，住四川省西充县。
原审被告：黄恒清，男，1972年9月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。
委托诉讼代理人：岑立明，广东森隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王锋，广东森隆律师事务所律师。
上诉人中山市横栏镇博浩照明电器厂（以下简称博浩电器厂）因与被上诉人李林飞、原审被告黄恒清劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2017）粤2072民初8824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
博浩电器厂上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判博浩电器厂向李林飞支付1300元。事实与理由：李林飞仲裁及一审阶段均是主张违法解除劳动关系赔偿金，并未主张解除劳动关系经济补偿金，一审法院却超出李林飞的诉求支持其经济补偿金6400元，违反了仲裁前置的法律规定及不告不理原则。
李林飞辩称，李林飞对一审判决也不服，但为了息事宁人解决问题而没有上诉。因李林飞对法律不专业，对赔偿金和补偿金的理解存在差异。
黄恒清述称，其同意博浩电器厂的意见。
李林飞向一审法院起诉请求：1.判决博浩电器厂、黄恒清支付李林飞解除劳动关系的赔偿金14000元（7000×2倍）；2.判决博浩电器厂、黄恒清支付李林飞2016年12月1日至2016年12月13日工资及加班费4827.58元；3.判决博浩电器厂、黄恒清支付李林飞2016年9月至2016年11月（共3个月）无故克扣工资差额6000元（2000×3个月）；4.判决博浩电器厂、黄恒清支付李林飞2015年11月26日至2016年11月30日双休日加班工费59862.06元；5.判决博浩电器厂、黄恒清为李林飞补缴2015年11月26日至2016年12月13日期间的社会保险5400元；6.判决博浩电器厂、黄恒清支付李林飞克扣工资及未支付延长工作时间工资报酬的经济补偿金17672.41元。
一审法院查明事实：博浩电器厂系黄恒清于2012年11月16日投资成立的个人独资企业。李林飞于2015年11月26日入职博浩电器厂处，双方签订了期限为2015年11月26日起至2016年11月26日止的劳动合同，约定李林飞任职厂长，试用期为1个月，从2015年12月1日起至2015年12月31日止。另，双方约定试用期后工资标准为7000元/月。2016年8月20日，博浩电器厂出具《调任通知》，将李林飞调任为业务经理，负责销售业务工作。李林飞在《调任通知》上处签名确认。后李林飞于2016年9月1日正式调任为业务经理。2016年12月13日，博浩电器厂在发放李林飞2016年11月工资时向李林飞出具“2016年11月博浩电器厂有限公司办公室人员李林飞工资明细表”（以下简称工资表），工资表载明李林飞11月份月薪5000元，出勤天数25天，应收工资4500元，话费补助100元，补助“吃”270元，实收工资4870元。李林飞在收款人一栏处签名确认。另，博浩电器厂在工资表上载明：“我司博浩电器，于今天2016年12月13日与李林飞，自觉自愿的终止一切劳务关系，今后不属于我司员工。”李林飞在工资表下方空白处手写注明：“既然公司告之本人于今天（2016年12月13日）终止劳务关系，本人尊重公司的决定。请公司于2016年12月15日前将本人2016年11月份工资（已签名）转入本人存留在公司的银行卡（农行）账户上，且保留好凭证。谢谢！”，并在手写内容右下角签名确认。李林飞于2016年12月13日离职，后于2017年5月8日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求博浩电器厂支付其：一、违法解除劳动关系的赔偿金14000元（7000元×2倍）；二、2016年12月1日至2016年12月13日工资及周六日双休日加班工资2068.96元（3000元÷21.75天×9天+3000元÷21.75天×3天×200%）；三、2016年9月至2016年11月期间被克扣的工资6000元（2000元×3个月）；四、2015年11月26日至2016年11月30日期间周六日加班工资59862.06元[7000元÷21.75天×（115-24+2）×200%]；五、拖欠及克扣工资的经济补偿金16982.75元。该会于2017年7月14日作出中劳人仲案字﹝2017﹞1741号仲裁裁决，裁决：一、博浩电器厂须于裁决生效后即支付李林飞2016年12月1日至13日工资1300元；二、驳回李林飞的其余仲裁请求。
李林飞主张自2016年9月1日起博浩电器厂将其职务调整为销售业务经理，其当时同意调任职务，但对工资没有约定，收取工资时才发现由7000元/月变成5000元/月，故要求博浩电器厂支付其2016年9月至11月被克扣的工资差额共6000元，未提交证据予以证实。仲裁时，李林飞主张博浩电器厂在未与其协商的情况下单方将其岗位调整为销售业务经理，工资由7000元/月变成5000元/月，并提交劳动合同为证，博浩电器厂以该劳动合同没有其方盖章不予确认。经查，李林飞提交的劳动合同显示合同期限为2016年12月1日至2017年11月30日，李林飞同意博浩电器厂安排在销售部岗位承担销售业务，试用期三个月，9月至11月，底薪5000元，12月份起销售额达到10万元以上，底薪3000元，达到20万元销售额每月底薪3500元，签订日期为2016年8月22日，显示有李林飞签名，未显示博浩电器厂加盖公章。博浩电器厂则主张李林飞入职时双方签订劳动合同约定李林飞任厂长，工资标准为7000元/月全包（包吃包住），其发现李林飞的能力不适合做厂长后，经双方协商，在劳动合同到期前三个月将李林飞的职务变更为销售业务经理，李林飞是同意变更的，因此李林飞9月至11月工资是按5000元加提成计算，不存在克扣李林飞工资的情况，并提交劳动合同书、入职申请表、《调任通知》拟予证实。李林飞确认劳动合同书上的签名，但不确认合同内容，称当初签的合同内容不是这一份，当时签订的劳动合同约定的劳动合同期限、工作岗位及地点与博浩电器厂提交的劳动合同书上一致，工资报酬约定试用期每月6000元包吃包住，试用期后每月7000元包吃包住，但不申请对劳动合同书进行鉴定；确认入职申请表及《调任通知》。经查，劳动合同书显示双方签订的期限为2015年11月26日至2016年11月26日止；约定试用期为1个月，约定李林飞试用期正常工作时间工资1510元/月，试用期满正常工作时间工资2000元/月。另查，李林飞在收取工资2016年9月至11月工资时，发现工资由7000元/月降为5000元/月时未提出异议。
李林飞主张2015年11月26日至2016年12月13日期间每月休息2天，法定节假日无出勤，博浩电器厂未支付其上述期间的加班工资及2016年12月工资，李林飞主张以3000元/月作为2016年12月的工资标准。博浩电器厂确认李林飞主张的出勤情况的主张，但称李林飞的月薪已包含加班工资，其方已足额支付李林飞的工资，至于2016年12月工资，博浩电器厂表示同意按仲裁结果向李林飞支付。另，双方确认李林飞每天工作8小时。博浩电器厂提交李林飞2015年11月1日至2016年11月30日期间的考勤日报表，拟证实李林飞从入职到离职的考勤情况，李林飞确认考勤日报表的考勤内容。经查，考勤日报表显示李林飞2016年1月至2016年11月期间的平均出勤天数为22.71天/月，其中2016年2月的出勤天数为11.1天。博浩电器厂未提交李林飞2016年12月的考勤记录及销售业绩的相关资料。
一审法院认为，一、关于李林飞2016年9月至2016年11月无故克扣工资差额6000元的问题。李林飞主张自2016年9月1日起博浩电器厂将其职务调整为销售业务经理，其当时同意调任职务，但对工资没有约定，收取工资时才发现工资由7000元/月降为5000元/月，但其仲裁提交的劳动合同显示其同意博浩电器厂安排在销售部岗位承担销售业务，试用期三个月，9月至11月，底薪5000元的相关内容与其上述主张相矛盾。且李林飞仲裁时主张博浩电器厂在未与其协商的情况下单方调任其职务，现又主张其当时同意职务调整，只是对工资未进行约定，前后陈述矛盾，亦有违诚信原则。加之李林飞在收取2016年9月至11月工资时早已知悉工资为5000元/月却未向博浩电器厂提出异议，又未提交其他证据佐证其对调任职务后的工资约定已进行变更并不知情，应承担举证不能的不利后果。综上，一审法院对李林飞的主张不予采信，采信博浩电器厂的主张，认定双方经协商一致，李林飞自2016年9月1日起调任为销售业务经理，工资标准变更为5000元/月加提成计算。李林飞主张博浩电器厂克扣其9月至11月的工资差额6000元，理据不足，一审法院不予支持。
二、关于李林飞2015年11月26日至2016年11月30日双休日加班工费的问题。因李林飞入职时为厂长，后被调任为业务经理，均属于管理人员，工作时间及休息时间均有一定灵活性，且李林飞2015年11月26日至2016年11月30日期间足月上班的月薪处于5000元至7000元之间，李林飞每月休息2天，法定节假日均未出勤，每天工作8小时，经折算，李林飞的正常工作时间标准远高于中山市最低工资标准，故李林飞再主张加班费，一审法院不予支持。
三、关于2016年12月1日至2016年12月13日工资及加班费问题。首先，关于李林飞2016年12月的出勤情况，博浩电器厂对此负有举证义务而未提交该期间的考勤记录或其他证据，应承担不利后果，故一审法院认定李林飞2016年12月1日至13日期间均出勤，每天出勤8小时。其次，一审法院上述已认定李林飞工资标准自2016年9月1日起变更为5000元/月底薪加提成，但双方均为就李林飞需计算提成部分工资进行主张或举证，而李林飞亦仅主张按3000元/月的标准计算其12月工资，是当事人处分自身民事权利，故一审法院以3000元/月的工资标准计算李林飞2016年12月1日至13日的工资为1300元。（3000元/月÷30天×13天）。博浩电器厂应予支付。至于李林飞主张2016年12月期间的加班工资问题，经折算，李林飞2016年12月的正常工作时间标准已高于中山市最低工资标准，故李林飞再主张加班费，一审法院不予支持。
四、关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。李林飞主张博浩电器厂违法解除双方的劳动关系，但未提交相关证据予以证实。而依据工资表反映李林飞对博浩电器厂出具的工资表上载明“我司博浩电器，于今天2016年12月13日与李林飞，自觉自愿的终止一切劳务关系”无异议，同时在下方注明“尊重公司的决定”的内容，并签名确认，表明李林飞同意解除双方劳动关系。李林飞亦于2016年12月13日离职，双方劳动关系解除，故一审法院认定双方的劳动关系由用人单位提出并经双方协议一致解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条应予支付经济补偿金的条件，博浩电器厂应向李林飞支付经济补偿金。鉴于博浩电器厂未提交李林飞离职前12个月的工资支付台账，致使一审法院无法明确李林飞的具体工资数额，故一审法院采用上述已认定李林飞试用期满后至2016年8月期间为7000元/月全包，2016年9月至11月期间为5000元/月底薪加提成（因双方均未就需计算提成部分工资主张及举证，仅按底薪计算）的工资标准核算李林飞离职前月平均工资。另因李林飞2016年2月出勤天数仅为11.1天，2016年12月出勤天数为13天，而2016年1月至11月期间的平常出勤天数能达到22.71天，故综合本案考虑，根据公平原则，在计算李林飞离职前12个月平均工资时将2016年2月、12月予以剔除，采用李林飞2016年1月至11月的工资标准作为计算依据。经核算，李林飞离职前12个月平均工资为6400元[（7000元×7个月+5000元×3个月）÷10个月]。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，博浩电器厂应向李林飞支付经济补偿金6400元（6400元×1个月）。至于李林飞主张博浩电器厂、黄恒清向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。
五、关于要求博浩电器厂、黄恒清补缴2015年11月26日至2016年12月13日期间的社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳。李林飞要求博浩电器厂、黄恒清为其补缴社会保险，属于劳动行政部门及社会保险部门职责，不属于人民法院处理范围，故一审法院对此不予处理。
六、关于克扣工资及未支付延长工作时间工资报酬的经济补偿金的问题。关于根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，李林飞未提交任何依据证明博浩电器厂存在经劳动行政部门责令其限期支付但其拒不支付的情形，故李林飞的该项诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，黄恒清作为个人独资企业博浩电器厂的投资人，在博浩电器厂的财产不足以清偿债务时，黄恒清以其个人的其他财产对博浩电器厂的债务承担清偿责任。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、博浩电器厂应在判决生效之日起即向李林飞支付2016年12月1日至2016年12月13日期间的工资1300元、经济补偿金6400元；二、博浩电器厂的财产不足以清偿上述款项时，黄恒清应以其个人的其他财产对博浩电器厂的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回李林飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由李林飞承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，解除劳动关系经济补偿金与违法解除劳动关系赔偿金均是基于双方劳动关系解除而提出，该两项请求不具有可分性，依法应合并审理。本案中，虽然李林飞诉请的是违法解除劳动关系赔偿金，但经审查，本案系由博浩电器厂提出并经李林飞同意，双方协商一致解除劳动关系，博浩电器厂依法应向李林飞支付解除劳动关系经济补偿金，一审法院在李林飞诉请的赔偿金限额内对此一并处理并未违反仲裁前置程序及不告不理原则。综上所述，博浩电器厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由中山市横栏镇博浩照明电器厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莉
审判员 梁艳凤
审判员 卢俊辉
二〇一八年四月四日
书记员 李秀连