广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终575号
上诉人（原审被告）：江苏汉邦建设集团有限公司。住所地：江苏省徐州市金山桥开发区汽配市场内。
法定代表人：王阶征，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范中太，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张玉松，江苏汇君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾纪少，男，1960年3月15日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：林国锐，男，1974年12月15日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
原审被告：卜蜂水产（阳江）有限公司。住所地：广东省阳江市江城区银岭工业园B8区。
法定代表人：霍尔峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟繁春，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高兰，北京大成（珠海）律师事务所律师。
原审被告：徐州汉韵环球建筑安装工程公司。住所地：江苏省徐州市睢宁县城人民路**号。
法定代表人：赵希平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈雷，该公司员工。
原审被告：梁化锋，男，1972年8月1日出生，汉族，住江苏省睢宁县。
上诉人江苏汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）因与被上诉人曾纪少以及原审被告卜蜂水产（阳江）有限公司（以下简称卜蜂公司）、徐州汉韵环球建筑安装工程公司（以下简称汉韵公司）、梁化锋建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2014）阳城法平民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汉邦公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或查清事实后改判驳回曾纪少的所有诉讼请求；2、一、二审案件受理费由曾纪少负担。事实及理由：一、原审判决审理程序违法。原审法院经两次开庭，主审人员始终未能归纳案件争议焦点，更没有征求各方当事人是否同意争议焦点及对争议焦点有无补充意见，庭审中也未引导各方当事人围绕争议焦点举证质证，进行充分的法庭辩论，而在原审判决中将案件焦点直接表述为“梁化锋在本案中的行为是否构成表见代理”，“汉邦公司尚欠原告曾纪少工程款数额如何确定”，有未审先判之嫌，剥夺了汉邦公司的诉讼权利。二、原审判决认定梁化锋在本案中的行为构成表见代理没有事实和法律依据。原审判决在依法追加汉韵公司及梁化锋作为被告参加诉讼的情况下，既未将“梁化锋在本案中的行为是否构成表见代理”归纳为争议焦点，引导诉讼各方围绕争议焦点举证质证，进行充分辩论，以澄清案件事实，更未就曾纪少主观上是否为善意且无过失地相信行为人有代理权进行必要调查，毫无根据地认定梁化锋在本案中的行为构成表见代理，没有事实和法律依据。梁化锋在本案中的行为并不符合表见代理制度的法律特征，充其量只能算作一种挂靠经营行为。曾纪少在（2013）阳城法民一初字第746号等48人劳动争议仲裁案件中曾多次陈述卜蜂水产(阳江)项目是梁化锋个人操作的，只是在表面上借用汉邦公司名义而已。原审法院在处理有关卜蜂水产公司工程项目的（2013）阳城法民二初字第175号、（2014）阳城法平民初字第295号及(2014)阳中法民终字第165号等系列案件中，两级法院均认定梁化锋在争议工程施工过程中“以汉邦公司阳江项目部等名义对外开展活动，应认定梁化锋与汉邦公司之间存在挂靠关系”，判令梁化锋承担清偿责任，并未将梁化锋的行为认定为表见代理。原审判决将梁化锋的行为认定为表见代理不仅违反法律规定，侵害了汉邦公司的合法权益，造成司法不统一，为日后处理类似案件埋下隐患。三、原审判决认定汉邦公司尚欠曾纪少工程款147万元的事实不清，证据不足。曾纪少在原审中提供用以证明欠款事实的五份书证，不能证明其诉讼主张。其中两份合同，分别为2012年1月10日原料、成品车间雨棚钢结构安装的人工费《合同》，该合同只约定了工程款的计算方式，即25元／m2，没有具体价款数额。汉邦公司在原审已提供相关证据证明该合同的结算价为17.2万元。2012年7月18日原料库车间钢构屋面彩瓦代购《合同书》，具体价款仅为35万元，即便加上2012年7月21日确定的2.5万元材差，两份合同的价款合计是54.7万元，也与曾纪少主张的60万元不相吻合。2012年7月8日的《委托书》，不能作为定案的依据。《委托书》和上述《合同书》显示的日期同为2012年7月18日，即可说明当时合同尚未履行，梁化锋不能，也不可能指令汉邦公司偿付一个根本没有履行的合同价款。况且，曾纪少在（2013）阳城法民一初字第744号等48人劳动争议仲裁案件中，已将钢结构安装的人工费合同作为证据向法院提供，用于证明欠钢结构工资款，本案中再次提供该合同主张工程款，显然是重复主张。据此，原审判决依据《委托书》认定委托书中支付的60万元实际上为上述两份合同的工程款，违背了以事实为根据，以法律为准绳的基本原则。至于曾纪少提供的两份《欠条》，分别为2011年9月15日的临时板房4.3万元及2012年X月20日的82.7万元。其中4.3万元的《欠条》没有显示与涉案工程及汉邦公司存在任何的联系，不是涉案工程的组成部分。82.7万元《欠条》的落款日期有明显的改动，已经丧失了证据客观性、合法性的基本证据要求。更为重要的是，两张《欠条》所载明的欠款人均为梁化锋个人，曾纪少接收并持有该欠条即表明其认可的欠款人为梁化锋而并非汉邦公司。事实上，曾纪少及其雇佣人员在涉案工程所领取的款项已经远远超过其可能涉及的工程总量，汉邦公司已在原审提供了相关证据，原审法院没有认真审理，以致作出错误的判决。综上所述，请求二审法院支持汉邦公司的上诉请求。
曾纪少答辩称：一、梁化锋在本案中的行为构成表见代理。1、曾纪少在原审提供的证据，如汉邦公司出具的授权委托书、工程结算报告、工程图纸变更、整改通知、工作联系单、三方还款协议，工地出现伤亡事故等等，都证实梁化锋代表汉邦公司出面处理上述事宜，梁化锋的行为是代表汉邦公司。如卜蜂水产工地上由于汉邦公司的原因拖欠工人工资，造成工人围厂闹事，阳江市人社局、江城区多个政府部门出面调解，汉邦公司还是派梁化锋以其公司员工身份出席会议，发放部分工人工资和工程款时是梁化锋以汉邦公司项目部名义签名发放。曾纪少按合同把工程完成交付汉邦公司时，梁化锋都是以汉邦公司的名义验收。因此，汉邦公司否认梁化锋是其公司员工，没有委托梁化锋管理的理由是不成立的。2、汉邦公司称公章是梁化锋伪造的理由不成立。首先，梁化锋涉嫌在另一案中存在伪造公章的情况，这是汉邦公司内部管理问题，没有证据证实本案合同公章是梁化锋伪造的。其次，曾纪少作为实际施工人，在该工程建设从第一期至第三期长达三、四年的施工期中，梁化锋一直都用汉邦公司的公章，以汉邦公司名义从事各项活动，而且梁化锋使用汉邦公司的公章到卜蜂公司处支取工程进度款时，汉邦公司没有提出梁化锋手上的公章是假的。二、汉邦公司原审追加汉韵公司参加诉讼是错误的。从汉邦公司开始承建卜蜂公司工程到承建结束，汉韵公司从没有参与工程施工或派人管理工程，卜蜂公司也不认可有汉韵公司在为其施工。假设是汉韵公司挂靠汉邦公司，在实际施工人多次围厂闹事时，汉邦公司应会让汉韵公司出面处理调解，但由始至终只看到汉邦公司出面，由梁化锋实际处理工人闹事问题，没有汉韵公司参与。三、本案中，汉邦公司尚欠曾纪少工程款147万元。曾纪少主张的60万元工程款有证据支持。因当时原料库、成品车间、雨棚的钢结构安装了一部分，对于屋面彩瓦工程，汉邦公司由于资金周转困难无资金购买屋面彩瓦，造成装好了的部分钢结构被日晒雨淋将近一年无法完工，同时钢结构各部位全部生锈，卜蜂公司责令汉邦公司重新拆下返工喷漆，而全部返工的工作费、材料费由曾纪少支出，加上合同内的工程款，实际上已远远超过60万元，因此曾纪少要求梁化锋委托汉邦公司将第一笔进度款60万元支付给曾纪少，汉邦公司却把卜蜂公司支付的进度款据为己有。曾纪少现已按合同施工完成并交付汉邦公司，在该工程中，从材料选购，验收都有卜蜂公司的人员跟进，事实证明该工程为曾纪少出资出人工完成。四、工地临时板房的4.3万元《欠条》与汉邦公司有直接的关系。梁化锋是汉邦公司的管理人员，其有权处理工地的各项事务，梁化锋临时承包了板房让曾纪少进行工作。临时板房是工地工人居住的场所，不是梁化锋的个人行为。五、卜蜂公司应对汉邦公司所欠曾纪少的工程款承担清偿责任。汉邦公司在卜蜂公司厂房建设工程案件中，在工程未经验收结算的情况下，不按照双方签订的合同办事。卜蜂公司明知汉邦公司拖欠工人工程款，仍不采取措施加以控制，违背合同约定，提前支付工程款600万元给汉邦公司，造成28个施工班组几百工人工资及工程款无法得到解决。卜蜂公司有不可推卸的责任，应对汉邦公司所欠曾纪少的工程款承担清偿责任。六、汉邦公司在整个案件中，还有其他多个案件存在恶意拖欠工人工资和工程款的行为，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
卜蜂公司述称：一、梁化锋是以汉邦公司的代表出现，原审判决认定梁化锋构成表见代理应予支持。二、由于涉案款项不是与卜蜂公司直接发生的，具体数额请求法院依法查明。三、汉邦公司为卜蜂公司位于阳江银岭工业园厂区工程（一期、二期、三期）的总包方，本案曾纪少所施工的工程属于第三期工程，根据卜蜂公司与汉邦公司签定的《主车间建安工程总承包项目合同书》（即第三期工程）的约定，明确禁止汉邦公司对涉案工程转包及分包。本案是因汉邦公司将工程违法分包给曾纪少所产生的纠纷，应由汉邦公司负责全权处理和承担，卜蜂公司保留依据合同追究汉邦公司违约责任的权利。四、曾纪少施工所属的第三期工程的结算事宜，在卜蜂公司起诉汉邦公司建设工程合同纠纷（2013）阳城法平民初字第275号案已作处理。
汉韵公司述称：一、《授权委托书》不真实，并非汉韵公司签章。2016年5月31日，汉韵公司调取了睢宁县工商行政管理局有关汉韵公司盖有公司印鉴的原始档案材料，并在汉韵公司档案室调取2010年8月13日睢建总2010（10）盖有公司印鉴的文件，通过比较，从印章大小、印章边缘宽度、字体细节、章内五星边形均可以辨别《授权委托书》并非汉韵公司盖章。另汉韵公司原“睢宁县建筑安装总公司”印章为公司成立之初的手工刻制的印章，自名称变更为汉韵公司前该枚印章一直在使用，印章本身没有变更过。二、《授权委托书》的时间在本案争议合同尚未签订之前，明显与本案没有关联性。《授权委托书》的落款时间为2010年9月17日，而曾纪少本案起诉所依据的合同分别签订于2012年1月10日、2012年7月18日，可见即便《授权委托书》是真实的也与本案无关。三、汉邦公司应明知《授权委托书》为虚假证据而故意提供，其上诉观点不应得到支持。《授权委托书》落款为睢宁建筑安装总公司负责人韦臣签章。汉韵公司提供了韦臣的建筑师证复印件可以证明2008年12月3日至2013年3月7日，韦臣为汉邦公司所聘任，依照相关规定，韦臣不能同时被另外一公司聘任负责人。另汉韵公司从未挂靠汉邦公司承揽卜蜂公司工程，更不存在收取卜蜂公司工程款及任何费用，而梁化锋、孙春丽也不是汉韵公司职工。综上所述，原审判决汉韵公司不承担责任，事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审对汉韵公司的判决。
原审被告梁化锋未提供诉讼意见。
一审法院认定事实：汉邦公司是自然人控股的有限责任公司，该公司的经营范围是工业与民用建筑、建筑装饰工程、土石方工程、钢结构工程、地基与基础工程、市政公用工程、消防工程的施工。卜蜂公司因建设厂房的需要，以公开招标的方式对第一期、第二期、第三期工程进行招标，汉邦公司为第一期、第二期、第三期工程的中标人，即总承包人。卜蜂公司（作为发包方）与汉邦公司（作为承包方）分别于2010年7月30日、2011年1月17日签订了合同编号为YJ201×××××1、YJ201×××××2、YJ201×××××9第一期《合同书》三份，2011年5月7日签订合同号为YJ201×××××6第二期《合同书》一份，2011年9月14日签订合同号为YJHT201×××××8第三期《合同书》一份。其中：第一期合同编号为YJ201×××××1的合同项下建设项目：第一期成品库、围墙、门卫开票地磅房、地磅基础及局部道路基层、消防水池及泵房等工程，合同价款2697000元；合同编号为YJ201×××××2的合同项下建设项目：第一期超生菌及利生菌车间工程，合同价款2243000元；合同编号为YJ201×××××9的合同项下建设项目：配电房、锅炉房、室外部分给排水及室外部分道路等工程，合同价款2147336元。第二期合同编号为YJ201×××××6的合同项下建设项目：办公楼、员工宿舍、专家宿舍楼、餐厅、室外道路、路灯基础、室外给排水、室外雨水排水等工程，合同价款5725643元。编号为YJHT201×××××8的《合同书》（即第三期）约定：工程名称为卜蜂水产（阳江）有限公司主车间建安工程总承包项目，主要结构形式为车间钢砼框架结构，地上6层，建筑高度38.6米；原料库、成品库二期为钢结构厂房，建筑面积约15826平方；工程承包范围包括：主生产车间（含地坑）、原料库、成品库二期、主车间与原料库雨棚、主车间与成品库雨棚、筒仓基础、厂区道路、卸料棚、液压翻板、油脂罐、水池、除臭池、除尘室等单体工程的施工及工程施工总承包合同，国家和地方对工程质量及验收制定的强制性文件、施工规范、图集的相关内容、所有在合同文件中及工程施工图中所示范围内的建筑……；承包方式按承包范围包工包料、包工期、包质量、包安全、包施工和包协调管理的施工；合同价款20500000元；工程分包：非经发包方同意，承包方不得将承包工程的任何部分分包；……等等。
一审法院另查明：2012年1月10日，汉邦公司阳江项目部（作为发包人，甲方）与曾纪少（作为承包人，乙方）签订了《合同》一份，合同约定：建设项目为卜蜂公司厂内的原料车间、成品车间和雨棚的钢结构安装工程；承包方式：包工不包料；承包范围：乙方负责把钢结构安装好，交付甲方使用，施工过程中使用的氧气、焊条、油漆人工费、机械工具由乙方负责，油漆材料、螺丝、五金配件等所用材料由甲方负责；工程价款计算方式：按乙方所施工的工程的投影面积每平方米25元计算；付款方式：乙方把柱梁部分安装好，甲方按投影面积支付乙方80%人工费，乙方把屋面彩瓦安装好，甲方按投影面积支付乙方15%人工费，剩余5%等厂方使用不漏水，6个月内全部付清；……等等。《合同》的甲方落款处有梁化锋的签名并按捺指模，同时加盖了汉邦公司阳江项目部的印章确认。2012年7月18日，汉邦公司（作为发包方，甲方）与曾纪少签订了《合同书》一份，合同主要约定：“今有正大集团卜蜂水产（阳江）有限公司厂内的原料车间钢构屋面要施工，现因甲方资金周转困难，由甲方承包给乙方购买彩瓦材料；施工过程中，乙方主要负责购买原料库屋面的彩瓦、自攻丝、玻璃胶、四周封边和所有盖彩瓦所需材料。……；承包单价：乙方按甲方要求和厂方认可，购买材料，把原料闸屋面盖好，总价叁拾伍万元；盖好屋面后，甲方要在一个月内把乙方的工程款付清，如不按时付款给乙方，甲方要按工程总价每月5%的利息付给乙方作为损失。……。”梁化锋和曾纪少在上述《合同书》落款处签名确认，该《合同书》加盖了汉邦公司阳江项目部的印章确认；梁化锋同时在《合同书》乙方签名上方注明：“再原合同价上增加2.5万元材差，梁化锋，2012.7.20”。《合同》签订后，曾纪少进场施工，原料车间、成品车间和雨棚的钢结构安装工程现已竣工并交付卜蜂公司实际使用。
一审法院再查明：2011年9月15日，梁化锋出具了《欠条》一份交曾纪少收执，该《欠条》主要约定：“欠到曾纪少搭建临时板房材料款肆万叁仟元正（43000元），欠款人：梁化锋，2011年9月15日，……”。2012年7月18日，梁化锋出具了一份《委托书》交曾纪少收执，该《委托书》主要载明：“我梁化锋同意江苏汉邦建设集团有限公司把原料库最先一笔工程款从中支付陆拾万元正到我委托人曾纪少个人卡号6228××××××××××214中国农业银行阳江支行。（注明：此工程款是曾纪少买屋面彩瓦和安装费），梁化锋，2012年7月18日，……”。2012年9月20日，梁化锋出具了《欠据》一份交曾纪少收执，该《欠据》主要约定：“本人梁化锋在正大卜蜂水产（阳江）有限公司第三期工程建设中欠到曾纪少开挖主楼基础土方的运输机械费、楼梯地面装修、楼面地板砖安装、电缆线安装共款捌拾贰万柒仟元整￥827000元，定于2012年9月20日前付清，到期不付款每月按工资总额的2.5%赔给曾纪少作违约金，……，欠款人：梁化锋，2012.9.20”；梁化锋在该《欠据》的落款处签名和按捺指模确认后加盖汉邦公司阳江项目部的印章确认。
原审法院又查明：经鉴定，徐州市公安局物证鉴定所于2014年9月3日作出了（徐）公（物）鉴（文）字[2014]137号《文件检验鉴定书》，该鉴定意见载明：（1）检材上可疑印文“江苏汉邦建设集团有限公司”与样本上相同的内容印文不是同一枚印章盖印的；（2）检材上可疑印文“建设汉邦建设集团有限公司合同专用章”与样本上相同内容印文不是同一枚印章盖印的；（3）检材上可疑印文“王阶征印”与样本相同内容印文不是同一枚印章盖印的。2014年11月11日，江苏徐州市金桥分局市桥派出所以伪造、变造公文、证件、印章为案由对梁化锋签发了刑事拘留证。
曾纪少与梁化锋就上述工程款项进行结算后，汉邦公司和梁化锋均没有依约向曾纪少支付约定的工程款，曾纪少多次催收未果后，遂于2014年11月7日诉至一审法院，请求：1、汉邦公司支付尚欠工程款147万元及违约金（其中60万元从2012年7月18日起计至付清款时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；82.7万元从2012年9月21日起至付清款时止每月利率2.5%计算）给曾纪少；2、卜蜂公司在未支付汉邦工程款范围内对汉邦公司尚欠曾纪少工程款承担连带清偿责任；3、一审案件受理费由汉邦公司和卜蜂公司承担。
一审庭审中，汉邦公司抗辩认为2012年9月20日签订的《欠据》的签署日期具有明显的改动，已经丧失了证据的客观性、真实性和合法性的判断标准，依法不能作为定案依据；《合同书》与《委托书》的签订日期是同一天即2012年7月18日，梁化锋不可能也不应该在合同履行之前同意付款或结算，曾纪少的主张不符合基本的生活逻辑；汉邦公司与曾纪少没有直接关系，其没有授权梁化锋与曾纪少签订合同及结算事宜，汉邦公司向一审法院提供梁化锋出具的一份声明，证明梁化锋与汉邦公司没有直接关系，梁化锋所使用印章都是梁化锋私刻的，梁化锋对其所借的个人债务，应由梁化锋其个人承担；梁化锋已于2012年8月20日对工程款结算完毕，又在同日出具了一张1020500元的欠条，因此，曾纪少在本案中提供的《委托书》已经作废。为支持其上述抗辩意见，汉邦公司提供了一份由梁化锋于2012年8月20日出具的《欠据》予以证实，该《欠据》主要载明：“本人梁化锋在正大卜蜂水产（阳江）有限公司第一、二、三期工程建设中欠到曾纪少工人在成品车间、利生菌车间、超生菌车间的内外墙批荡主体砌砖、油漆、地面等工人工资，结算扣除借支，实欠工资壹佰零贰万零伍佰元（￥1050500元）定于2012年9月20日前付清。到期不付款每日按工资总额的2.5%配给曾纪少作为违约金。……”。同时，汉邦公司认为《欠条》的欠款人处署名为梁化锋个人，内容为搭建临时板房材料款，在争议工程中并不存在临时板房的建设问题。
曾纪少主张梁化锋于2012年8月20日出具结算工程款为1020500元的《欠据》原件在曾纪少处，但已提供劳动局进行仲裁，该欠据与本案涉及的工程的内容是不同的；《委托书》是对《合同》及《合同书》所涉工程作出的结算工程价款为60万元；卜蜂公司发包的所有工程都是以汉邦公司阳江项目部的名义进行建造，所有工程款都是卜蜂公司以阳江项目部的名义支付给汉邦公司的，工程施工期间，卜蜂公司和汉邦公司所有的事务来往都由梁化锋和汉邦公司阳江项目部进行处理，梁化锋以汉邦公司阳江项目部名义向保险公司购买工人的伤亡事故保险并处理在施工事故的赔偿事务，为支持其上述主张，曾纪少提供了《文明施工专项技术方案报审表》、《安全施工（专项方案）报审表》、《主车间金刚砂耐磨地坪施工（专项方案）报审表》、《卜蜂水产（阳江）有限公司一期工程阶段性结算报告（1）》、STEELMESHDETAIL施工图纸、防雨棚安装位置施工图纸、《授权委托书》、团体人身险保险单、赔偿协议书等证据。其中，汉邦公司于2011年10月20日出具的《授权委托书》载明：“兹委托梁化锋负责卜蜂水产（阳江）有限公司第三主生产车间（含地坑）、原料库、成品库二期、主车间与原料库雨棚、主车间与成品库雨棚、简仓基础、厂区道路、卸料棚、液压翻板、油脂罐、水池、除臭池、除尘室工程施工中的工程质量、施工进度、施工安全、工程款控制和管理工作、负责该项目施工中与建设安全监督、质量监督、建设单位、设计单位、监理单位的工作联系和关系协调工作”。施工方案报审资料及工程图纸等证据证实被告汉邦公司的委托代表人韦臣代表汉邦公司与卜蜂公司签订了YJHT201×××××8《合同书》，又在施工方案报审表签名并加盖汉邦公司阳江项目部的印章确认。
卜蜂公司则抗辩认为梁化锋通过私刻印章是典型的表见代理现象，卜蜂公司不应承担责任。卜蜂公司表示已付清本案原料车间、成品车间和雨棚的工程款项给汉邦公司，而汉邦公司则表示收到卜蜂公司部分工程款项，但无法区分是否本案争议工程指向的款项。
一审法院另查明：卜蜂公司因与汉邦公司就第三期工程尚欠工程款的数额及提交验收资料等发生纠纷诉至一审法院，一审法院于2015年7月29日作出（2013）阳城法平民初字第275号民事判决，在该判决书中，卜蜂公司与汉邦公司确认第一、二期工程工程款已付清，第三期工程款经原审法院判决确定未付工程余款为2639697.48元，上述判决书已发生法律效力。
一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、梁化锋在本案中的行为是否构成表见代理；二、本案合同效力的问题；三、汉邦公司尚欠曾纪少工程款数额如何确定及本案汉邦公司、卜蜂公司、汉韵公司、梁化锋应如何承担责任。
对焦点一梁化锋在本案中的行为是否构成表见代理，通常从以下几个方面来认定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止；行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；相对人有理由相信行为人具有代理权。汉邦公司虽然抗辩认为梁化锋私刻阳江项目部的印章与曾纪少签订合同，并提供证据拟证明公安机关对梁化锋私刻印章的行为追究刑事责任，但是证据（徐）公（物）鉴（文）字[2014]137号《文件检验鉴定书》并未对汉邦公司阳江项目部的印章进行鉴定，再者，汉邦公司以承包方的名义使用阳江项目部的印章制作了四份报审表[工程名称:卜蜂（阳江）有限公司主车间建安工程总承包项目]，并用于向监理机构进行报审，同时上述报审表中均有韦臣在项目负责人处签名，而韦臣也是汉邦公司与卜蜂公司于2011年9月14日签订编号为YJHT201×××××8号《合同书》的委托代表人；退一步分析，即使无法查明上述阳江项目部印章是否梁化锋私刻，但可以确定汉邦公司对本案中使用阳江项目部印章的行为是知悉的、认可的，并承认该印章具备代表汉邦公司确认签订合同、报审表等书面文件的法律效力。从曾纪少提供的一系列证据证实，如：被告汉邦公司出具的授权委托书、施工图纸、会议纪要等证据，梁化锋以汉邦公司阳江项目部的名义负责该项目施工中与建设安全监督、质量监督、建设单位、设计单位、监理单位的工作联系和关系协调工作；在工程施工过程中，工人出现伤亡事故时，也是梁化锋作为汉邦公司的代表与伤亡工人的近亲属达成赔偿协议。以上事实均证实梁化锋在工程施工过程中，通常以汉邦公司名义对外开展活动，而作为相对人的曾纪少也有理由相信梁化锋具有代理汉邦公司签署合同的权利。梁化锋在本案中与曾纪少签订《合同》和《合同书》的过程中使用了汉邦公司阳江项目部的印章，并向曾纪少出具购买屋面彩瓦和安装费的工程款《委托书》、工程临时板房材料《欠条》、工程款《欠据》，上述行为虽然属于超越代理权的行为，但已构成表见代理，故上述签订《合同》、《合同书》，出具《委托书》、《欠条》、《欠据》的代理行为具有法律效力，曾纪少与汉邦公司应当依约履行义务。
对焦点二本案合同效力的问题。因曾纪少是没有资质的实际施工个人，其与梁化锋为代表人的汉邦公司所签订的建设工程施工合同，违反了法律法规禁止性规定，应认定为无效。
对焦点三汉邦公司尚欠曾纪少工程款数额如何确定及本案汉邦公司、卜蜂公司、汉韵公司、梁化锋如何承担责任的问题。卜蜂公司尚应支付汉邦公司第一、二、三期工程的工程余款问题，在发生法律效力的（2013）阳城法平民初字第275号民事判决书中已经过一审法院核算确定应付余款数额为2639697.48元，因此，汉邦公司抗辩认为无法区分汉邦公司已支付的部分工程款是否包括原料车间、成品车间和雨棚的工程款，理据不足，应不予采纳。梁化锋以汉邦公司阳江项目部的名义与曾纪少签订《合同》、《合同书》虽无效，原料车间、成品车间、雨棚、临时板房等工程项目均已竣工并交付卜蜂公司实际使用，各方可参照约定按实际结算。虽然曾纪少与作为汉邦公司阳江项目部代表的梁化锋于2012年1月10日签订的《合同》没有约定工程量，完工后也未进行结算，但结合梁化锋于2012年7月18日与曾纪少签订的原材料车间钢结构屋面铺盖的《合同书》及出具的《委托书》（特别注明：此工程款是曾纪少买屋面彩瓦和安装费），可以认定委托书中支付的60万元实际上为上述两份合同的工程款，综上所述，依据梁化锋与曾纪少对已完成工程结算过程中所签订的《委托书》、《欠条》和《欠据》约定，应确认汉邦公司尚欠曾纪少的工程款为147万元。曾纪少作为实际施工人，现请求汉邦公司支付工程价款，合法合理，应予以支持。卜蜂公司作为发包人应支付汉邦公司三期工程的余款数额已经过生效裁判文书确定为2639697.48元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故曾纪少请求卜蜂公司在欠付工程款范围内对汉邦公司尚欠曾纪少的工程款承担连带清偿责任，理据充分，应予以支持。
对于曾纪少请求逾期支付工程款产生的违约金问题，因本案合同被确认为无效，而曾纪少及汉邦公司均对导致合同无效存在过错。曾纪少不能依合同请求发包方支付违约金，但是由于工程已经交付使用，汉邦公司应当在结算或同意付款之日付清工程款给曾纪少，故对于应付工程款，汉邦公司应参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给曾纪少。其中60万元购买屋面彩瓦款因没有约定支付时间，从起诉之日即2014年11月7日起计至本判决确定的给付之日止；经过双方结算的82.7万元开挖主楼基础土方产生的工程款，从2012年9月21日起计至本判决确定的给付之日止；4.3万元搭建临时板房材料款因没有约定支付时间，从起诉之日即2014年11月7日计至本判决确定给付之日止。
梁化锋为代理汉邦公司履行职务，没有证据证明汉韵公司与本案欠付工程款有关联，故上述梁化锋、汉韵公司不需对本案承担责任。
梁化锋、汉韵公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应依法作缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法》第一百四十四条第一百四十四条之规定，判决如下：一、江苏汉邦建设集团有限公司支付尚欠工程款1470000元给曾纪少，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、江苏汉邦建设集团有限公司支付尚欠工程款的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中600000元工程款的利息自2014年11月7日起计至本判决确定给付之日止，其中827000元工程款的利息自2012年9月21日起计至本判决确定给付之日止；其中43000元搭建临时板房材料款自2014年11月7日起计至本判决确定给付之日止）给曾纪少，限于本判决发生法律效力之日起十日内付清。三、卜蜂水产（阳江）有限公司在未付江苏汉邦建设集团有限公司工程价款范围内对上述第一项判决款项承担连带责任。四、驳回曾纪少的其他诉讼请求。一审案件受理费23472元，由曾纪少负担3632元，江苏汉邦建设集团有限公司负担19840元。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：卜蜂公司发包给汉邦公司承建的一、二、三期厂房建设工程中，曾纪少参与了部分工程的建设。在2011年至2012年期间，梁化锋将卜蜂公司一、二、三期厂房建设的部分工程分包给曾纪少，双方共签订了7份合同，及经梁化锋手出具了6份欠据给曾纪少。合同分别是：1、2011年2月22日，梁化锋与曾纪少签订的卜蜂公司第一期三栋厂房土建工程（负责厂房的砌砖、批荡、外墙装修、地面混凝土）《合同书》；2、2011年6月12日，梁化锋与曾纪少签订的卜蜂公司厂内成品车间，利生菌车间，超生菌车间的外墙油漆工程《合同书》；3、2011年8月20日，梁化锋与曾纪少签订的卜蜂公司厂内电缆线铺设《合同书》；4、2011年8月23日，梁化锋与曾纪少签订的卜蜂公司第三期主楼基础土方开挖《合同》，总报价为32.3万元；5、2011年9月22日，梁化锋与曾纪少签订的卜蜂公司新建项目内的筒仓基础、厂区道路、卸料棚、液压翻板、油脂罐、除臭池、除尘室等单体工程的施工《合同》；6、2012年1月10日，梁化锋与曾纪少签订的卜蜂公司厂内原料车间、成品车间和雨棚的钢结构安装工程《合同》，曾纪少与汉邦公司在二审中确认该工程的投影面积为6880平方米（本案合同）；7、2012年7月18日，梁化锋与曾纪少签订的购买原料库屋面彩瓦等材料的《合同书》（本案合同）。《欠据》分别是：1、2011年9月15日，梁化锋出具的欠曾纪少搭建临时板房材料款4.3万元《欠条》（本案欠条），卜蜂公司二审中确认工程中有临时板房存在，汉邦公司在二审中对该欠条的内容予以确认；2、2012年7月9日，梁化锋出具的欠曾纪少工人在卜蜂公司一、二、三期工程建设中的成品车间、利生菌车间、超生菌车间的内外墙批荡主体砌砖、油漆、地面、门卫楼装修等工人工资19.8万元《欠据》；3、2012年8月1日，梁化锋出具的在卜蜂公司第三期工程建设中欠到曾纪少开挖主楼基础土方的运输和机械费共13.63万元《欠条》；4、2012年8月20日，梁化锋出具的在卜蜂公司第一、二、三期工程建设中欠到曾纪少工人在成品车间、利生菌车间、超生菌车间的内外墙批荡主体砌砖、油漆、地面等工人工资102.05万元《欠据》；5、原落款时间为2012年9月20日后被更改为2012年8月20日（改动处有指模确认，曾纪少认为是梁化锋所改），梁化锋出具的欠到曾纪少在卜蜂公司第三期工程建设中的开挖主楼基础土方的运输机械费、楼梯地面装修、楼面地板砖安装、电缆线安装共82.7万元的《欠据》（本案欠据）；6、2012年8月30日，梁化锋出具的欠到曾纪少建筒仓基础工人工资共14.3万元《欠条》。
汉邦公司认为曾纪少所承建的卜蜂公司一、二、三期厂房建设工程其工程款结算总价应为2228378元，其中工人工资为1020580.4元，依据是汉邦公司提供一份汉邦公司称由梁化锋所书写的《结算单》证实。该《结算单》虽载有涉及曾纪少所承建的工程内容，但没有任何人的签名确认，曾纪少不认可该《结算单》中所记载的数据，认为工程结算应以梁化锋书写给其的《欠条》为准。
又查明：因汉邦公司拖欠曾纪少施工队涉案工程的工人工资，曾纪少施工队中的48名工人另案申请劳动仲裁，曾纪少主张申请劳动仲裁的工人工资所涉及的欠据总金额为149.75万元，分别是：1、2012年7月9日19.8万元《欠据》；2、2012年8月1日13.63万元《欠条》（曾纪少称在运算时将13.63万元计成13.6万元）；3、2012年8月20日102.05万元《欠据》；4、2012年8月30日14.3万元《欠条》。该案经江城区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月24日作出仲裁裁决[江劳人仲案非终字(2013)13号]：汉邦公司需在十日内支付48名工人2011年3月至2012年12月的工资共1003120元，梁化锋、曾纪少承担连带赔偿责任。汉邦公司不服仲裁裁决向江城区人民法院提起劳动争议纠纷系列案，该系列案经江城区人民法院一审判决后，汉邦公司不服提起上诉，本院以遗漏当事人，程序违法为由发回重审。江城区人民法院重新审理后依法追加汉韵公司为被告参与诉讼。在该劳动争议系列案件审理过程中，本院认为由于该劳动争议案件对工人工资数额认定会影响本建设工程施工合同纠纷案件的处理结果，本案须以汉邦公司该劳动争议案件的审理结果为依据，裁定本案中止诉讼。在仲裁及劳动争议案件审理期间，汉邦公司发放了部分工人工资给曾纪少的施工组，分别是2013年2月8日曾纪少的施工组按比例获得了436080元，及2013年10月11日曾纪少的施工组领取了163920元，即曾纪少的施工组共领取了工人工资60万元。汉邦公司主张截至2012年4月6日，曾纪少的合伙人梁爱仙的丈夫蔡大坤分三次从梁化锋处领取工程款71万元，汉邦公司在2013年2月8日支付给蔡大坤的工人工资174432元，及2013年10月11日支付给蔡大坤的工人工资65568元，上述款项均应列入曾纪少所领取的工程款，但汉邦公司未能提供证据证明上述蔡大坤所领取的款项与本案曾纪少所主张的工程款有关，曾纪少亦认为蔡大坤所领取的款项是蔡大坤与梁化锋、汉邦公司之间的其他工程结算款，与本案无关。江城区人民法院重新审理的48名工人劳动争议纠纷系列案件判决认为汉韵公司对本劳动争议案所欠工资无需承担责任，遂判决汉邦公司支付拖欠工人工资（欠款数额与重审前认定数额基本一致，但扣除了后来汉邦公司所支付的部分款项），曾纪少、梁化锋对所欠款项承担连带清偿责任。汉邦公司不服向本院提起上诉，本院于2017年5月16日对该系列劳动争议案件作出驳回上诉，维持原判的判决，其中（2016）粤17民终1228号民事判决书部分认定事实如下“本院认为：……根据本案查明的事实，汉邦公司具有用工主体资格，其承包涉案工程后，分包给无资质的第三人梁化锋，其后梁化锋又以汉邦公司名义分包给曾纪少。……汉邦公司主张欠工人的工资已全部支付完毕，但未能提供证据证实，对汉邦公司该上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条以及2016年修正的《广东省工资支付条例》第三十六条规定，汉邦公司、曾纪少均应对拖欠的工人工资承担支付义务。根据2016年修正的《广东省工资支付条例》的相关规定，具有用工主体资格的施工总承包企业只在未结清的工程价款范围内对工人工资承担先行垫付义务，因涉案工程的工程款纠纷问题，曾纪少诉汉邦公司等建设施工合同纠纷尚在审理过程中，汉邦公司是否欠曾纪少工程款以及工程款具体数额尚未确定，但是汉邦公司仍应承担先行垫付工人工资的义务。因此，一审法院判决汉邦公司承担工资支付义务，曾纪少承担连带责任符合法律规定，本院予以维持。……”。上述劳动争议案件经公告生效后，本院于2017年11月23日通知各方当事人到庭询问，告知各方当事人恢复本案审理。
恢复审理后，汉邦公司向本院提交了以下证据：证据一、2013年2月1日劳动保障监察员对曾纪少所作的《劳动保障监察调查询问笔录》，部分内容“问：你在那个企业工作？什么时间开始工作？答：我在卜蜂公司工作，从2011年3月至2012年12月份，一直工作21个月。……问：现在该企业还欠你们多少工程款、工资？答：现在该企业还拖欠我们班组人员的工资款，壹佰贰拾玖万元正，1290000元正。”拟证明曾纪少所说的129万元应当包括本案争议的82.7万元工资款及钢结构施工合同部分的劳务费用；证据二、2011年9月1日《单位工程坐标定位测量工程报验申请表》及《单位工程坐标定位测量记录》，2011年9月5日《基坑土方开挖工程检验批质量验收记录表》，2011年10月15日《土方回填隐蔽工程报验申请表》，拟证明卜蜂公司三期工程只有一个主车间，三期主车间基础于2011年9月1日测量放线完毕，2011年9月5日开挖结束，2011年10月15日进行土方回填作业，并完成土方回填隐蔽工程质量的验收，即三期主楼的整个施工时间为45天。汉邦公司认为曾纪少提供的82.7万元（内容涉及开挖主楼基础的土方的运输机械费）《欠据》的出具时间有改动，该欠条的出具时间应当是2012年7月20日，但曾纪少提起劳动仲裁的一张2012年8月1日13.63万元的《欠条》也涉及开挖主楼基础土方的运输和机械费用，梁化锋不可能在三期主车间土方作业完成后在不同月份出具同一内容的欠条，曾纪少在本案提供的82.7万元《欠据》是伪造的。汉邦公司认为82.7万元的《欠据》所记载的款项已于2012年8月1日之前偿付了部分，梁化锋才重新出具了13.63万元的《欠条》，该《欠条》已在曾纪少施工组48名工人劳动争议案件中作出了处理，因此本案曾纪少提供的82.7万元的《欠据》不应再作证据使用。曾纪少对汉邦公司提供的证据一真实性没有异议，但该笔录中曾纪少所称的欠班组人员工资款129万元是未经核实的，具体拖欠工人工资的金额应当以劳动仲裁和法院生效判决确定的数额为准，该129万元工资款与本案的工程款没有关系；对证据二所反映的三个时间已记不清楚。2012年8月1日的《欠条》是还没开始签订2011年8月23日的三期主楼基础土方开挖工程《合同》前已施工的前期工程，后来才结算。因梁化锋对前期工程不满意，才与曾纪少签订2011年8月23日的合同，2012年8月20日的82.7万元的《欠据》包括了2011年8月23日的《合同》所约定的32.3万元的工程款。曾纪少认为不管是哪项工程，工程款的数额都应当以最后的结算单为准，82.7万元《欠据》上盖有汉邦公司阳江项目部的印章，其真实性应予确认。卜蜂公司对汉邦公司提供的证据一认为该份笔录与卜蜂公司没有直接的关联，由法院依法认定，也不清楚曾纪少的欠款是多少；对证据二，本案工程是由汉邦公司作为总承包方，对曾纪少与汉邦公司之间的关系和施工过程，卜蜂公司不清楚，应当由汉邦公司来承担相应的责任。
再查明：2011年6月3日，汉邦公司曾将卜蜂公司厂房建设的二期工程转包给另案当事人莫珠记，莫珠记施工完毕后因未取得工程款，遂将梁化锋、汉邦公司、卜蜂公司作为被告诉至法院，该案经两审终审，本院作出（2014）阳中法民一终字第165号民事判决，该判决现已生效，部分认定内容如下：“本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是：一、汉邦公司与梁化锋是否存在挂靠关系；二、汉邦公司与卜蜂公司签订的建设工程施工合同是否有效；三、原审是否违反法定程序。对于争议焦点一，从汉邦公司出具的承诺书和授权委托书、工作联系单、整改通知单，证实梁化锋以汉邦公司阳江项目部（或负责人）的名义负责该项目施工中与建设安全监督、质量监督、建设单位、设计单位、监理单位的工作联系和关系协调工作；在汉邦公司与江城二建公司的分包合同中，梁化锋作为汉邦公司的代表在分包合同上签名；在汉邦公司与卜蜂公司就工程项目内容变更或增加工程项目的书面意见中，梁化锋代表汉邦公司作为承包方签名予以确认；在工程施工过程中，工人出现伤亡事故，梁化锋亦是作为汉邦公司的代表与伤亡工人的家庭达成事故处理协议。以上事实均证实梁化锋在工程施工过程中，通常以汉邦公司阳江项目部等名义对外开展活动，应认定梁化锋与汉邦公司之间存在挂靠关系。汉邦公司没有证据证明其对本案涉案工程进行施工，工程的实际施工人是莫珠记，其作为被挂靠单位，已收取了卜蜂公司的全部工程款，其没有主张已将全部工程款支付给梁化锋，故对尚欠实际施工人莫珠记的工程款，汉邦公司应承担连带清偿责任。退一步说，即使如汉邦公司所主张的其与梁化锋之间不存在挂靠关系，也没有向梁化锋作出任何授权，但工程的实际施工人是莫珠记，汉邦公司收取了卜蜂公司的全部工程款，亦有义务支付实际施工人莫珠记应得的工程款”。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，争议的焦点一是原审判决是否违反法定程序；二是汉邦公司与梁化锋之间的法律关系问题；三是卜蜂公司、汉邦公司尚欠曾纪少的工程款数额应如何确定。
关于争议焦点一，汉邦公司主张原审法院两次开庭审理本案时未归纳争议焦点，未引导各方围绕争议焦点进行举证、质证和辩论，剥夺其诉讼权利，违反法定程序。本院经审查认为，虽然原审法院在庭审的过程未依照双方争议的事实、证据和法律归纳争议焦点存在瑕疵，但原审法院已通过庭审方式组织各方当事人进行诉答程序、举证质证程序及辩论程序，各方当事人已通过上述程序在原审庭审对本案发表了诉讼意见，原审判决并无剥夺汉邦公司的诉讼权利，故汉邦公司主张原审判决严重违反法定程序理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，对于汉邦公司与梁化锋是何种法律关系问题。首先，从汉邦公司于2011年10月20日出具给梁化锋的《授权委托书》可证实梁化锋以汉邦公司阳江项目部（或负责人）的名义负责该项目施工中与建设安全监督、质量监督、建设单位、设计单位、监理单位的工作联系和关系协调工作。其次，曾纪少在本案提供的多份梁化锋以汉邦公司阳江项目部的名义发包给曾纪少承包的合同，在工程施工过程中，工人出现伤亡事故，梁化锋亦是作为汉邦公司的代表与伤亡工人的家庭达成事故处理协议，均可反映梁化锋通常以汉邦公司阳江项目部等名义对外开展活动。其次，本院已生效的（2014）阳中法民一终字第165号民事判决已认定梁化锋与汉邦公司之间存在挂靠关系。虽然该案是对莫珠记施工的卜蜂公司厂房建设二期工程的工程款作出处理，但卜蜂公司的厂房建设第一、二、三期工程均是由汉邦公司承包，且都与梁化锋有关。而本院已生效的（2016）粤17民终1228号民事判决书（汉邦公司与曾纪少、苏爱青、汉韵公司、梁化锋劳动争议纠纷案）也认定汉邦公司承包涉案工程后，分包给无资质的梁化锋，其后梁化锋又以汉邦公司名义分包给曾纪少。因上述案件的事实认定与本案相关，可作为本案认定事实的证据采用，故本院认为汉邦公司在承接卜蜂公司的厂房工程后，由梁化锋挂靠汉邦公司的名义来承建，梁化锋以汉邦公司的名义将涉案的部分工程再分包给曾纪少来施工，故梁化锋与汉邦公司之间存在挂靠关系，原审判决认定汉邦公司与梁化锋之间构成表见代理欠妥，应予纠正。梁化锋与曾纪少均是未取得建筑施工企业资质的个人，梁化锋借用具有资质的汉邦公司名义与曾纪少签订的《合同》和《合同书》，违反了法律法规的禁止性规定，原审判决认定上述合同无效正确，本院予以维持。虽然梁化锋与曾纪少签订的上述合同无效，但曾纪少作为上述工程的实际施工人，已完成所承包的工程项目并交付卜蜂公司实际使用，各方可参照合同约定进行结算。梁化锋以汉邦公司名义与曾纪少签订合同及结算，汉邦公司作为被挂靠单位，其应对梁化锋尚欠曾纪少的工程款承担连带付款责任。
关于争议焦点三，在二审审理期间，汉邦公司对曾纪少提供的2011年9月15日梁化锋欠曾纪少搭建临时板房材料款4.3万元《欠条》没有异议，本院对该欠款事实予以确认。对于《委托书》载明的60万元款项的认定问题。首先，梁化锋以汉邦公司阳江项目部名义与曾纪少于2012年1月10日签订《合同》，约定由曾纪少以包工不包料的方式承包卜蜂公司厂内的原料车间、成品车间和雨棚的钢结构安装工程，合同约定了工程价款的计算方式为按曾纪少所施工的工程投影面积每平方米25元计算，二审中，曾纪少、汉邦公司均确认该工程的投影面积为6880平方米，按合同计价方式计算即工程价款为17.2万元（6880平方米×25元/每平方米）。梁化锋以汉邦公司阳江项目部名义与曾纪少于2012年7月18日签订的《合同书》，约定因汉邦公司资金困难，由曾纪少负责原料车间钢结构屋面盖彩瓦所需的材料购买及盖好屋面，总价为35万元，另在合同上注明在原合同价上增加2.5万元材差的内容。上述合同约定的工程价款相加为54.7万元（17.2万元+35万元+2.5万元），与梁化锋于2012年7月18日出具《委托书》载明支付60万元给曾纪少的数额相近，且梁化锋在《委托书》注明该工程款是支付曾纪少买屋面彩瓦和安装费，与上述合同内容相对应，故曾纪少主张该60万元的《委托书》是2012年1月10日《合同》及2012年7月18日《合同书》的结算，可信程度更高，本院予以采信，汉邦公司主张该《委托书》不能作为认定事实的依据理据不足，本院不予支持。汉邦公司还主张该钢结构安装工程费用曾纪少已经在劳动争议纠纷系列案中主张，但未能提供证据证实，经本院核对曾纪少在本案所主张的上述款项与曾纪少48名工人在劳动争议纠纷系列案中所主张的工人工资款项内容也并无重复，对汉邦公司的该项主张本院亦不予支持。
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