福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)闽民申572号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：马旺龙，男，1956年1月25日出生，汉族，住福建省清流县。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：中国农业银行股份有限公司清流县支行，住所地福建省清流县龙津镇龙城街36号。
负责人：卢泽余，该支行行长。
委托诉讼代理人：廖爱清，福建如贤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄建萍，福建如贤律师事务所律师。
再审申请人马旺龙因与被申请人中国农业银行股份有限公司清流县支行（以下简称农行清流支行）侵权责任纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院（2017）闽04民终251号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。
马旺龙申请再审称，一审判决认定农行清流支行赔偿其损失462700元，农行流清支行提出上诉。二审判决变更一审判决第一项为：农行清流支行赔偿马旺龙在郑琼蓉退赔不能后的经济损失（该款项还应扣除郑琼蓉已支付39000元利息）的70%，该款限于本判决生效且在郑琼蓉退赔不能之后十日内支付完毕”。现马旺龙依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，请求对本案进行再审。主要理由：（一）马旺龙于2014年12月14日、2015年2月9日和2015年4月16日向农行清流支行申购理财产品共70万元，约定月收益1%，即月利息39000元，于每月15日前存入马旺龙的银行账户。农行清流支行经办人郑琼蓉出具注明上述存款时间、金额、收益等内容理财单据，并加盖了农行清流支行的业务专用章。马旺龙共收益利息39000元，从2015年7月份后不再付利息。但农行清流支行否认上述存款是银行理财产品，而认为是郑琼蓉个人行为，并逼迫郑琼蓉于2015年7月18日到清流县公安局投案。2015年12月18日，清流县人民法院对郑琼蓉作出刑事判决。马旺龙认为，郑琼蓉是农行清流支行的正式员工，办理经济业务的场所在营业大厅，又是上班时间，出示单据盖有农行业务公章，其行为明显属于职务行为，应视同银行与客户的正常业务。所以农行清流支行应当有义务返还存款及欠息，故而提起本案一审诉讼。至于银行内部管理混乱，导致其经办人员侵占款项与马旺龙无关，农行清流支行不能以此作为拒付理由。（二）本案一、二审审理中，马旺龙仅与农行清流支行之间产生诉讼对立关系，郑琼蓉并非本案被告。故二审判决变更一审判决为，马旺龙应在郑琼蓉退赔不能后才可向农行清流支行请求赔偿（扣息后）70%损失存在错误。郑琼蓉的犯罪行为是农行清流支行内部管理不善导致，农行清流支行的赔偿损失应另行向郑琼蓉追诉，而不能将郑琼蓉作为本案的“隐形被告”。且上述判项没有明确具体时间和数额，表述含糊不清，人为造成执行难局面。负责执行的一审法院认为郑琼蓉执行“不能后”是指人死后才算执行不能。（三）(2015）清刑初字第86号判决书判决：继续向被告人郑琼蓉追缴713万元返还给被害人，该判项实际上无法执行。因为郑琼蓉已将案涉款项在炒股和期货中亏损达90%以上，同时没有其他财产。如果能追缴713万元返还给各被害人，那么被害人也用不着提起民事诉讼。二审判决所说的，被害人可能双重获利是不可能的。（四）二审判决认定“郑琼蓉属于典型的在工作时间、工作场所处理私人事务的行为，不属于职务行为。”这不但是对适用法律的改变，也是对农行清流支行管理不善责任的开脱，不当地减轻农行清流支行的赔付责任。导致农行清流支行未能完全履行赔付义务，在赔付马旺龙50%经济损失时，还迫使马旺龙签承诺书，否则农行清流支行就不付款。（五）根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，被害人不应承担责任。（六）对于被害人的定损，马旺龙认为案发前获取利息不应该扣除，因为1%月利率没有超过法律规定。（七）马旺龙自2017年6月上旬收到二审判决书，历时四个多月，先后收到两笔赔偿款共365517元。而且一审法院于2017年9月30日短信通知各被害人此案已结案，执行完毕。这是二审判决造成的不当后果。综上，请求对本案进行再审。
农行清流支行提交意见称，（一）马旺龙将资金交付给郑琼蓉个人进行所谓的“理财”并收取固定利息，实际上是将资金出借给郑琼蓉个人使用，马旺龙与郑琼蓉之间的关系，实际上是民间借贷关系。由于郑琼蓉的行为已构成非法吸收公众存款罪，其所吸收的资金全部被郑琼蓉个人用于炒股、炒期货等，郑琼蓉才是资金的占有、使用、支配者，于理于法，马旺龙都应当向郑琼蓉主张返还或赔偿。（二）清流县人民法院的生效刑事判决书，已经判决追缴郑琼蓉财产并返还给被害人，因而理当先行追缴郑琼蓉的财产。追缴不能的部分，才能确定为损失向相关责任人主张赔偿。马旺龙已收取的利息，不应作为损失主张，应从马旺龙出借的本金中扣除。至于未收取的利息，由于本案不是按借贷关系处理，而是侵权赔偿，不存在支付利息的问题。清流县法院关于追缴713万元用于返还各被害人的刑事判决，具有强制执行的法律效力，刑事案件也可启动执行程序。而且，郑琼蓉确有部分财产可以追缴执行，如股票、房产、汽车、夫妻共有存款、债权甚至赃款追缴等。（三）农行清流支行对马旺龙的资金损失不应承担任何责任。责任承担在于行为与损失之间是否具有因果关系。而农行清流支行的行为与马旺龙的损失之间没有因果关系。郑琼蓉非法向马旺龙集资用于个人炒股、炒期货的行为，不属于郑琼蓉的职务行为。造成马旺龙资金损失的最根本、最直接的原因，是马旺龙自己将资金交付到郑琼蓉指定的个人账户，从而丧失对资金的控制权。郑琼蓉出具的收条或协议存款单上虽然被郑琼蓉盗盖了“业务专用章”，但这并不是导致马旺龙损失的原因。收条、协议存款单明确记录，“收款人郑琼蓉”，或标明“风险由郑琼蓉个人承担”。业务专用章的加盖仅是确认收款人是郑琼蓉个人而非农行清流支行。事实上，马旺龙对其资金是出借给郑琼蓉个人的事实是非常清楚的，对出借资金有风险也是明知的。（四）至于农行清流支行对郑琼蓉是否“疏于管理”，是否因“疏于管理”而承担对马旺龙的赔偿责任，因郑琼蓉在工作中并无问题，故不存在疏于管理的问题。对其非法吸收公众存款的行为，不属于职务行为，且农行清流支行并不知晓，无法对员工的非职务行为进行管理。郑琼蓉的行为已构成犯罪，个人犯罪行为的后果应当由其个人负责。因此，马旺龙以农行清流支行疏于管理为由，要求承担赔偿责任没有依据。（五）农行清流支行始终认为对案涉损失不应承担赔偿责任。退一步说，即使对郑琼蓉盗盖业务专用章的行为存在疏于管理的情况，应承担一定的责任，那么农行清流支行所承担的责任也不应大于郑琼蓉的责任，也不能排除马旺龙自身的过错和责任。对于原审判决确认农行清流支行应承担70%责任，农行清流支行亦认为不服。但二审判决后，因维护社会稳定的需要，为化解社会矛盾，履行社会责任，经多次协调，在马旺龙明确承诺不再申诉、信访，其余款由法院执行郑琼蓉财产的情况下，农行清流支行才先行支付了部分款项。但马旺龙却出尔反尔，违反承诺，在农行清流支行先行赔付后又提出申诉。马旺龙这种不诚实、不守信的行为，与社会主义核心价值观相悖，不应得到支持。如果马旺龙坚持要求再审，则农行清流支行也坚持不须承担赔偿责任，并要求将已先行赔付的款项返还给农行清流支行。综上，请求对本案作出依法公正处理。
本院审查中，农行清流支行向本院提交了《承诺书》。该《承诺书》主要内容为：“关于我们与中国农业银行股份有限公司清流县支行（下称清流支行）侵权纠纷一案（案号：三明市中级人民法院（2017）闽04民终250-272号、293号），根据我们的申请和清流法院协调，清流农行已经先行赔付我们各单位执行人债权本金扣除原已支付利息以及清流法院已追赃款（详见清流法院（2017）闽0423执32号之一《执行裁定书》）分配额后的50%，余款由清流法院继续向郑琼蓉追赃。因清流农行已经依据我们的申请支付了赔偿款，我们郑重承诺如下：在清流农行履行完毕上述先行赔偿的款项后，本人不再向法院提出申诉信访等主张，不以任何方式，包括到清流农行的营业场所聚集、闹事，或通过媒体、网络等发表有损农行形象言论，不以任何方式干扰、影响农行的工作秩序和经营秩序，不对清流农行先行赔偿事宜作出有损形象的对外宣传等。否则清流法院及有关部门有权对本人采取相应的制裁措施。特此承诺。承诺人：郑培荣、马旺龙、伍先芳、李玉清、罗根财、赖合泉、肖苏琴、刘细莲、范美玲、李满华、李祥永、马旺龙、廖喜生、林忠南、马旺龙、马旺龙、林玉珍、黄卓娅、罗丽萍、张炳文、叶志勤、戴腾金、陈文庆、罗四连等。”各承诺人均签字并加盖手印。
本院另查明，二审判决生效后，农行清流支行已赔偿马旺龙债权本金扣除原已支付利息以及清流法院已追赃款分配额后的50%。共获得损失赔偿365517元（一审判决确认赔偿数额为462700元）。
本院认为，本案争议的焦点是：农行清流支行的责任承担问题。
本院认为，民法上的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，郑琼蓉向马旺龙出具的《代购理财协议存款单》载明“由此产生的风险由郑琼蓉”；《代购理财协议存款单》并未对购买何种理财产品以及理财投资的期限作出约定。由此可见，该《代购理财协议存款单》在形式上与正常的理财产品有明显不同；从内容上看，应当是马旺龙委托郑琼蓉个人理财。从款项支付来看，马旺龙将银行卡交给郑琼蓉，郑琼蓉到柜台去操作，但款项转到哪个账户，马旺龙称其并不知情，不符合购买理财产品的交易习惯；根据马旺龙在公安机关询问笔录中的陈述，“在2010年时候，我听说在银行用金卡买理财产品可以获取较高的利息回报，于是我在农行办理了一张金卡用来买理财产品。……我到农行把我的银行卡交给郑琼蓉，郑琼蓉到柜台去操作，我输入自己的密码，她将钱转入哪个账户我就不知道了。……她说是银行内部发行的理财产品，只有内部人员可以买，没有告诉具体的名称。”以上相关事实表明，马旺龙在向郑琼蓉购买所谓理财产品过程中，对《代购理财产品协议存款单》的形式、内容不符合正常银行办理理财业务的单据，以及款项未进入自己账户，也不是转给郑琼蓉，而是转账给案外人是应当知晓的。马旺龙在这一过程中，存在明显过失。因此，就成立委托理财合同而言，郑琼蓉的行为尚不足以认定为表见代理。由于郑琼蓉的行为是超出其工作职责的违法犯罪行为，该行为亦不属于职务行为。综上分析，原二审判决认定郑琼蓉的行为不构成表见代理，从而认定马旺龙与农行清流支行之间并未建立委托理财合同关系是妥当的。马旺龙以郑琼蓉的行为构成表见代理、属于职务行为为由，而请求农行清流支行承担还款责任，这一主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。
如前所分析，郑琼蓉的行为虽然不能构成表见代理，但根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该过错行为所造成的损失，依法应当承担赔偿责任”的规定，郑琼蓉作为农行清流支行的工作人员，擅自使用该行的空白业务单据向马旺龙出具所谓的理财凭证，故农行清流支行对本案损害结果的发生有明显过错，其应承担相应的民事赔偿责任。二审判决根据本案双方各自过错程度，维持了一审判决关于农行清流支行承担70%赔偿责任的认定，该处理结果是妥当的。
并且，原一审判决认定，马旺龙在购买所谓理财产品过程中，作为完全民事行为能力的投资人未充分审慎注意，轻信郑琼蓉所描述的存在农行内部理财产品，在签订理财产品协议、付款等环节上具有明显疏漏，故其本身也存在过错，对本案的损失应承担一定的民事责任，从而判定案涉损失责任由农行清流支行承担70%，由马旺龙个人自行承担损失的30%。一审判决后，农行清流支行不服一审判决而提起上诉。马旺龙并未提起上诉，应视同认可一审判决的认定和处理结果，包括认可责任分担比例。
二审判决认为，因郑琼蓉已被判处刑罚，且（2015）清刑初字第86号刑事判决书判决：继续向郑琼蓉追缴713万元返还给各受害人，马旺龙在本案中的经济损失应以郑琼蓉退赔不能后的金额并扣除郑琼蓉已经支付的利息后的数额为限。对此，本院认为，通过刑事追赃与通过民事诉讼请求赔偿均是权利救济的合法有效途径。在生效刑事判决已经判处继续向郑琼蓉追缴资金返还受害人的情况下，原二审判决认定应当先就郑琼蓉的财产进行赔偿，不足部分再由农行清流支行承担70%赔偿责任并无不当。并且，在二审判决后，马旺龙也签署《承诺书》承诺“余款由清流法院继续向郑琼蓉追赃”，并不再向法院提出申诉信访等主张。马旺龙签署《承诺书》作出前述承诺，并接受农行清流支行先行赔付损失的实际行为，亦表明其已经接受二审判决的处理结果。
综上所述，本院认为，马旺龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
驳回马旺龙的再审申请。
审 判 长 高晓嵘
审 判 员 黄晓文
代理审判员 冯 娟
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 赵宇宏