福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终491号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)林佑毯，男，1993年3月11日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人李兵，福建建达（泉州）律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人林佑毯犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月30日作出（2017）闽0581刑初1592号刑事判决。原审被告人林佑毯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李志坚出庭履行职务。上诉人林佑毯及其辩护人李兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年5月17日，被告人林佑毯到石狮市祥芝镇福祥南路×××号楼下，以人民币400元的价格贩卖毒品氯胺酮（俗称“K粉”）给蔡某。
2.2017年5月18日，被告人林佑毯到石狮市鸿山镇湖厝村委会旁边的球场，以人民币100元的价格贩卖毒品氯胺酮给王某。
3.2017年5月18日，被告人林佑毯到石狮市鸿山镇湖厝村委会旁边的球场，以人民币100元的价格贩卖毒品氯胺酮给陈某。
2017年5月19日，被告人林佑毯在石狮市鸿山镇湖厝一区××号2楼被公安人员抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人蔡某证言及辨认笔录，证实2017年5月17日10时许，其联系林佑毯购买400元K粉，因为微信的钱不够，其通过微信转了3次100元和1次78.95元给林佑毯，剩下钱先欠着。不久，林佑毯到石狮市祥芝镇福祥南路×××号其家楼下，其下楼后，林佑毯给其1包K粉后离开。其拿着Ｋ粉回到房间吸食一点，后其家人回家，其就将剩下的Ｋ粉扔进马桶用水冲掉。
2.证人王某证言及辨认笔录，证实2017年5月18日18时许，其在石狮市鸿山镇湖厝村委会旁边的球场，以人民币100元的价格向林佑毯购买1包K粉。
3.证人陈某证言及辨认笔录，证实2017年5月18日18时许，其与林佑毯联系购买毒品后，到石狮市鸿山镇湖厝村委会门口，以人民币100元的价格向林佑毯购买1包K粉。次日13时许，其与林佑毯联系后到石狮市祥芝镇大堡村英皇酒店门口购买毒品时被警察抓获。
4.侦查机关的工作说明，证实被告人林佑毯的归案经过。2017年5月16日公安机关接到匿名举报，有一手机号码为150××××6665、外号“阿毯”的男子在石狮市鸿山镇湖厝一区××号贩卖毒品，公安机关于同月19日10时许在上述地点２楼抓获林佑毯，现场查获电子秤、包装袋等贩卖工具，后在林佑毯配合下在祥芝镇英皇酒店门口抓获吸毒人员陈某、王某。在林佑毯手机的微信聊天记录中发现一个叫“肥峰”的人有向林佑毯购买过毒品，经研判确定“肥峰”为蔡某，通知蔡自行到公安机关配合调查，蔡与侦查人员约在祥芝派出所见面，民警要求其提供尿液做尿检，但蔡一直称没有尿，拒不提供尿液，侦查人员在对其做询问笔录后让其离开。
5.吸毒现场检测报告书、照片，证实被告人林佑毯及证人王某、陈某有吸食毒品氯胺酮。
6.行政处罚决定书，证实证人王某、陈某因吸食氯胺酮被行政处罚的情况。
7.微信聊天记录，证实从被告人林佑毯被扣押的手机中提取到2017年5月17日林佑毯与蔡某的微信聊天内容：星期三19:50/林：（语音）转过来了吗？转过来了吗？蔡：你到哪里了？林：（语音）到了，到了，要买“烟”了。……林：（语音）……要转过来了吗？要转过来了吗？要买“烟”了。蔡：微信转账3次100元、1次78.95元。蔡：欠12元。林：3次100元、1次78.95元已收钱。蔡：微信不知道怎么自己少钱他妈的。林：（语音）我一包“红七”的就直接给你。星期三19:59/蔡：你别给我装露出来。星期三20:06/蔡：（语音）是越来越敢卖，这些拿的只有200元，你卖我400。林：（语音）你是吃得吃得都神经了。蔡：(发送一张透明塑料袋照片，内装白色晶体),（语音）林北这几天找你拿差不多要3000元，你每次都弄成这样。蔡：（语音）你要是越弄越少，林北就真的敢报来抓你。蔡：400。蔡：就你敢卖。蔡：要叫“啊四”将你载去派出所，自己去投案。林：（语音）神经病的，你是自己“嗨下去”了。蔡：（语音）林北才刚“吊起来”，林北自己“嗨下去”……
8.通话记录，证实2017年5月18日被告人林佑毯分别与王某、陈某的通话情况。
9.提取、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、照片，证实公安机关从被告人林佑毯处扣押电子秤2个、吸毒工具1套、包装袋33个、手机1部。
10.户籍证明，证实被告人林佑毯的身份等基本情况。
11.被告人林佑毯供称，2017年5月18日15时许，其向“胖的”购买200元的K粉。18时许，王某打电话问其有没有东西，二人约在湖厝村委会旁边的球场见面，后王某给其100元，其将向“胖的”购买的K粉倒了约0.3克给王某。后来陈某打电话说要过来找其，二人约在湖厝村委会旁边的球场见面，陈某问其有没有东西，拿了100元给其，其将找“胖的”购买的K粉倒了约0.3克给陈某。
原判认为，被告人林佑毯多次故意贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重。据此判决：一、被告人林佑毯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；二、追缴被告人林佑毯违法所得人民币578.95元，予以没收，上缴国库；扣押在案的电子秤2个、吸毒工具1套、包装袋33个、手机1部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人林佑毯诉称，原判认定其贩卖毒品给蔡某的事实不清，证据不足，请求改判。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
出庭检察员提出，原判认定上诉人林佑毯贩卖毒品给蔡某、陈某、王某的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人林佑毯犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证人蔡某、王某、陈某的证言，辨认笔录，微信聊天记录，通话记录，提取、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、照片，吸毒现场检测报告书、照片，行政处罚决定书，户籍证明，侦查机关的工作说明及上诉人林佑毯的供述等证据证实，本院予以确认。
上诉人林佑毯及其辩护人提出原判认定其贩卖毒品给蔡某的事实不清，证据不足，经查，证人蔡某的证言证实其向林佑毯购买400元氯胺酮的事实，蔡某与上诉人林佑毯的微信聊天记录证实2017年5月17日蔡某通过微信付款向林佑毯购买400元毒品的事实，上诉人林佑毯及其辩护人的该诉辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林佑毯明知是毒品氯胺酮仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人林佑毯多次贩卖毒品，属情节严重。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人林佑毯及其辩护人请求改判的意见不予采纳。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 陈希进
审判员 李玮玲
二〇一八年六月二十二日
书记员 林超展
附：本案所适用的法律条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。