上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第2286号
上诉人（原审原告）上海市相互广告有限公司。法定代表人尹艳，执行董事。委托代理人杨宏芹，上海市浩信律师事务所律师。上诉人（原审被告）江西国际汽车城投资发展有限公司。法定代表人施冬米，董事长。委托代理人陈移东，上海名知律师事务所律师。上诉人上海市相互广告有限公司（以下简称相互公司）因与上诉人江西国际汽车城投资发展有限公司（以下简称江西国际汽车城公司）服务合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2015）松民二(商)初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人相互公司的委托代理人杨宏芹，上诉人江西国际汽车城公司的委托代理人陈移东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年7月31日，相互公司作为乙方，江西国际汽车城公司作为甲方，签订《整合推广服务合同》一份，约定甲方委托乙方代理南昌君苑豪庭项目整合推广事宜，合同总服务费为1,800,000元（币种为人民币，下同）。该合同第1条约定，项目内容为全程广告策划部分、项目形象视觉识别系统Ⅵ部分（基础设计要素/应用设计要素）、项目全程宣传物料实施部分、现场形象展示部分、媒体广告实施部分；合作期限自2014年8月1日至2015年7月30日止。该合同第2.3条约定，乙方根据甲方提供的工作任务下达单来完成并提交工作成果，经甲方书面签署确认后即视为乙方已提交合格的工作成果。如甲方认为乙方提交的工程成果不符合要求，甲方需在收到乙方递交的工作成果之日起五个工作日内向乙方提出书面修改意见，逾期未提交书面修改意见的，视为乙方已提交合格的工作成果。乙方在收到甲方提出的书面修改意见之日起五个工作日内须提交新的工作成果，乙方对此等修改期限均为五个工作日内，修改次数不超过二次，若甲方在乙方按此程序修改后仍不满意或乙方未能按本合同约定的时间及时修改的，甲方有权拒付该等服务费并有权解除本合同。该合同第2.5条约定，乙方将工作成果交付给甲方后，甲方虽未经书面签署确认，但已实际使用该工作成果的，视为乙方已交付合格的工作成果。该合同第4.1条约定，甲方应在本合同生效后每月5日前向乙方支付当月服务费150,000元，如遇周末、节假日，则付款时间相应顺延；甲方在收到乙方出具的合法完税发票后以电汇方式支付乙方服务费用。该合同第5.1.3条约定，乙方应按甲方确认的工作时间，在规定的时间、内容完成广告服务工作；由于乙方原因造成工作质量不符或不能按期完成、发布，对甲方造成严重损失的，甲方有权拒付服务费用，有权解除合同，并有权要求乙方承担违约责任和赔偿责任。合同第5.1.4条约定，为了保证工作质量，乙方应保持项目小组成员的稳定性，不可随意撤换小组成员，但该小组成员离职的，经甲方核实后，乙方可做调整，但该等接替人员应与离职人员相当。如在职小组成员不能履行职责或不能胜任时，乙方应尊重甲方意见，进行人员调整。乙方更换人员须经甲方书面同意，否则视为乙方违约。该合同第5.1.5条约定，若乙方在全程服务过程中不能贯彻及配合甲方合理工作的意图，经甲方三次以书面形式提出整改意见而无效的甲方有权终止或解除本合同。该合同第5.2.3条约定，甲方项目负责人为卢某某，并指定专人（职务：，姓名：），与乙方进行业务联络，并授权项目负责人签收乙方提交文件并就该文件出具书面意见或建议，甲方若调整项目负责人，应在3个工作日内书面通知乙方。该合同第5.2.4条约定，甲方未支付相关工作成果当月的服务费的，不得使用乙方该工作成果，否则视为乙方提交了甲方满意的工作成果，同时乙方有权停止工作输出，甲方应向乙方支付当月服务费。该合同第5.2.5条约定，甲方应根据合同约定，按时足额支付乙方约定的相关费用，由于甲方付款迟延而导致工作延误，乙方不承担任何责任。该合同第5.4.5条约定，乙方服务团队人员变化应事前书面通知甲方，非因乙方员工个人原因，原则上不得变动本项目服务团队的人员。该合同第8条约定，双方就本合同项下条款的解释和履行发生争议时，双方应善意协商解决该争议。协商不成的，任何一方均可向相互公司所在地人民法院起诉。该合同第9条约定，乙方无故停止工作输出超过十日的，每停止一天应按本合同总服务费的千分之一支付迟延履行违约金；甲方应按合同约定的时间履行付款义务，逾期付款超过十日的，乙方有权停止工作输出，每延误一天应按本合同总服务费的1‰支付迟延履行违约金；乙方无故停止工作输出超过三十日的，甲方有权解除本合同并向乙方主张本合同总服务费10%的违约金；甲方逾期付款超过三十日的，乙方有权解除本合同并向甲方主张本合同总服务费10%的违约金。上述合同附件六服务团队人员名单及简历部分列明，平台支持总经理姚某某，营运总监赖某某，副创意总监蒋某某，助理创意总监许某某，资深美术指导徐某，资深文案胡某某，助理客户总监晁某某，客户经理沈甲。《整合推广服务合同》签订后，相互公司开始派遣工作人员至项目所在地南昌，并为江西国际汽车城公司提供合同服务。江西国际汽车城公司分别于2014年8月7日、9月15日、10月15日各支付服务费150,000元。2014年11月5日，江西国际汽车城公司工作人员卢某某向相互公司工作人员沈乙发邮件称，计划已收到，针对计划的内容江西国际汽车城公司认为很不系统及全面，刚与姚先生通电话，请相互公司在周五前提供阶段性工作总结，及围绕12月20日开盘的节点来倒排工作计划，并提供营销策划报告，针对形象楼书的设计请下午告知完稿时间，另需抓紧设计一张区域影像图，在售楼中心展示争需。2014年11月16日，江西国际汽车城公司工作人员卢某某再次向相互公司工作人员沈甲发邮件称，经昨晚沟通要求设计售楼处展架的内容，由方案提炼8个项目卖点，而且也多次提出，但方案始终没有提炼到位，这样已严重影响江西国际汽车城项目的进度，包括新闻通稿的内容，请相互公司考虑文案是否增加合适的人，了解江西国际汽车城项目，了解南昌市场。另外再次加强调补充包括：1）地段，2）配套，3）交通，4）小区规划，5）园林绿化，6）立面材质，7）户型，8）生态环境，9）学区房，10）景观房，提炼十大卖点，请在周日前再次发江西国际汽车城公司。2014年11月17日起，相互公司停止为江西国际汽车城公司提供广告服务工作。同年12月24日，相互公司向江西国际汽车城公司发送律师函一份，向江西国际汽车城公司催讨2014年11月服务费150,000元。2015年1月13日，相互公司向江西国际汽车城公司发送解除合同通知函一份，列明江西国际汽车城公司应当于2014年11月5日支付相互公司第四期服务费150,000元，相互公司已于2014年11月3日向江西国际汽车城公司开具了第四期服务费发票，江西国际汽车城公司也已确认收到发票，但江西国际汽车城公司至今仍未支付上述款项。……根据合同约定，相互公司特向江西国际汽车城公司函告如下：1、双方当事人的《整合推广服务合同》自江西国际汽车城公司收到本通知函之日起解除；2、江西国际汽车城公司应于收函之日起三日内按照合同约定的付款方式向相互公司支付第四期服务费150,000元以及迟延履行违约金（按1,800元/日，自2014年11月6日计算至江西国际汽车城公司实际支付服务费之日）；3、江西国际汽车城公司应于收函之日起三日内按照合同约定的付款方式向相互公司支付合同解除违约金180,000元。2015年1月15日，江西国际汽车城公司收到上述解除合同通知函。审理中，江西国际汽车城公司确认其于2014年11月7日收到相互公司交付的第四期服务费发票，但其认为相互公司违约在先，不应支付该期服务费，故在2015年春节前又将发票退还给相互公司，但未提供证据予以证明。2015年1月14日，江西国际汽车城公司向相互公司发送合同解除通知函，列明相互公司未能按约遵守执行《整合推广服务合同》，并于2014年11月16日单方面停止工作。……相互公司在合同履行过程中，对地图的设计从2014年9月初到10月底，反复出错、反复修改。相互公司营运总监赖玉林于2014年10月下旬离职，相互公司未告知江西国际汽车城公司此人离职的信息，也未安排新人员接替此人的工作；相互公司资深美术指导徐鹏于2014年10月下旬离职，相互公司隐瞒此人离职的消息；除相互公司客户经理沈乙之外，其余约定的副创意总监蒋某某、助理创意总监许某某、资深文案胡某某、助理客户总监晁某某均未到过项目地，也从未参与江西国际汽车城公司会议。江西国际汽车城公司认为相互公司的行为已违反了双方合同的约定，相互公司已构成违约，江西国际汽车城公司按照合同约定有权拒付服务费、解除合同并要求相互公司承担违约责任。特此通知相互公司解除双方签署的合同，江西国际汽车城公司并保留进一步追究相互公司责任的权利。2015年1月15日，相互公司收到江西国际汽车城公司上述合同解除通知函。原审法院另查明，江西国际汽车城公司提交的公证书显示，自2014年9月29日至10月20日期间，相互公司多次向江西国际汽车城公司提交修改后的海报及地图。原审审理中，相互公司向该院陈述，地图信息是双方当事人一起协商确定的，相互公司修改的都是同一份地图，但这些修改都是关于地图比例等细微调整，不是重大的修改变更，且江西国际汽车城公司未发过书面意见。江西国际汽车城公司向该院陈述，地图信息是相互公司到项目现场自行采集、设计后提供给江西国际汽车城公司的，虽然合同写明要以书面形式提出修改，但实际履行过程中都是通过电话或电子邮件形式提出，相互公司需结合项目特点，提炼出广告效果，因此地图不会发生当然的改变。相互公司提供的（2015）沪徐证经字第5554号公证书显示，2014年10月30日发布于某某房产的君苑豪庭看房手记中，某某房产编辑于现场拍摄的照片中地图为相互公司为江西国际汽车城公司制作的地图。原审审理中，双方当事人一致确认，第四期服务费应为2014年11月1日至11月30日期间的服务费。相互公司于2014年11月16日之后已不再向江西国际汽车城公司提供服务。同时，相互公司确认，赖某某、徐某均于2014年11月初因个人原因申请离职，相互公司更换鄢xx、赵x到现场，并当面告知江西国际汽车城公司。故相互公司起诉至原审法院，请求法院判令：一、江西国际汽车城公司支付第四期服务费150,000元及逾期付款违约金（自2014年11月6日至实际清偿日止，按照1,800元/日计算）；二、确认双方当事人签订的《整合推广服务合同》于2015年1月15日解除；三、江西国际汽车城公司支付解除合同违约金180,000元。原审法院审理中，相互公司将上述第一项诉讼请求中调整为要求判令江西国际汽车城公司支付第四期服务费150,000元及逾期付款违约金127,800元（自2014年11月6日起算至2015年1月15日共计71天，按照1,800元/日计算）。原审法院认为，本案中，双方当事人签订的《整合推广服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应恪守。相互公司以江西国际汽车城公司逾期支付第四期服务费构成违约为由，向江西国际汽车城公司发出解除合同通知；江西国际汽车城公司则以相互公司更换项目小组成员、对地图反复修改构成违约为由，向相互公司发出解除合同通知。对此，原审法院认为，首先，相互公司于2014年11月更换了两名项目小组成员，更换后的成员亦到江西国际汽车城公司处实地参与工作，虽然合同约定相互公司更换人员须经江西国际汽车城公司书面同意，否则视为相互公司违约，但双方未就相应的违约责任进行约定，且江西国际汽车城公司未提供证据证明更换成员构成根本违约，致使其合同目的无法实现，故江西国际汽车城公司以此为由解除合同，缺乏依据。其次，从查明事实可以看出，相互公司虽对地图进行多次修改，但多数为细微改动，未涉及实质性修改。另从（2015）沪徐证经字第5554号公证书可以看出，江西国际汽车城公司2014年10月30日时已实际使用相互公司制作的地图。根据系争合同第2.5条约定，江西国际汽车城公司实际使用劳动成果的，视为相互公司已交付合格的工作成果。故江西国际汽车城公司在2015年1月再以相互公司对地图反复修改为由解除合同，明显缺乏依据。再次，如上所述，江西国际汽车城公司所述解除合同的理由难以成立，其应当于2014年11月5日前支付相互公司2014年11月的服务费，逾期超过十日，相互公司有权停止工作输出，逾期超过三十日，相互公司有权解除合同。故相互公司于2014年11月17日停止工作输出，于2015年1月13日向江西国际汽车城公司发出解除合同通知函，合法有据，双方当事人签订的《整合推广服务合同》自江西国际汽车城公司收到相互公司解除合同通知函之日即2015年1月15日解除。最后，合同解除后，江西国际汽车城公司应支付相互公司实际提供服务期间的服务费，故江西国际汽车城公司还应支付相互公司2014年11月1日至2014年11月16日期间服务费80,000元。关于相互公司所主张的逾期付款违约金及解除合同违约金，系针对江西国际汽车城公司逾期付款同一违约行为。虽然江西国际汽车城公司主张的解除合同理由难以成立，但相互公司在履行合同过程中确实存在履行瑕疵，故该院以相互公司的实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定江西国际汽车城公司支付相互公司违约金90,000元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、确认相互公司与江西国际汽车城公司于2014年7月31日签订的《整合推广服务合同》于2015年1月15日解除；二、江西国际汽车城公司判决生效之日起十日内支付相互公司服务费80,000元；三、江西国际汽车城公司判决生效之日起十日内支付相互公司违约金90,000元。案件受理费11,348元，由相互公司负担7,568元，由江西国际汽车城公司负担3,780元。相互公司不服该判决，向本院提起上诉称：首先，原审法院判令江西国际汽车城公司仅支付相互公司服务费80,000元不符合系争合同的约定，相互公司停止工作输出系按照系争合同第4条及第5.2.4条的约定，原审判令江西国际汽车城公司按照相互公司实际提供的服务期间支付服务费，不符合系争合同约定；其次，原审判令江西国际汽车城公司仅支付相互公司违约金90,000元不符合合同约定，未能正确适用法律，系争合同第9.2条、第9.4条明确约定了相互公司有权主张逾期付款违约金及有权解除合同违约金，相互公司两项违约金的诉讼请求系基于不同的权利请求基础，但原审判决未予区分；最后，原审法院判令相互公司承担大部分诉讼费用不符合法律规定，因为原审判决已经明确认定江西国际汽车城公司应当向相互公司支付服务费及违约金，在此种情况下仍要求相互公司承担大部分诉讼费，属于法律适用错误。相互公司上诉至本院，请求本院撤销原审判决第二项、第三项判决主文，改判支持相互公司原审全部诉讼请求，并由江西国际汽车城公司承担全部诉讼费用及上诉费。江西国际汽车城公司不同意相互公司的上诉请求并辩称：首先，在履约过程中，相互公司未能完全履行合同，特别是地图修改反复出错，且对服务团队中的重要人员进行更换也没有书面告知江西国际汽车城公司，更换的人员与原先的人员亦存在明显差距，因此相互公司违约行为在先；根据系争合同的约定，如果修改超过五个工作日且修改次数超过两次，江西国际汽车城公司有权拒付服务费，综上所述，对于相互公司的上诉主张不应予以支持。江西国际汽车城公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，相互公司对系争地图进行多次修改的行为已经构成违约。因为系争合同第2.3条、第5.1.5条约定，双方当事人对于相互公司应当提供的服务标准是清晰的且存在明确约定的；相互公司对系争地图的数次修改也是构成了实质性修改，相互公司的该修改行为系违约行为；其次，相互公司更换关键性人员的行为构成违约，因为相互公司更换关键性人员，即未获得江西国际汽车城公司的书面认可，且更换的相关人员亦无法完全履行系争合同，故相互公司更换工作人员的行为已经构成违约，因为系争合同附件第17页中约定了相互公司对于服务团队工作人员不予变更作出了承诺，但相互公司其后却违反了系争合同约定，擅自对服务团队中的重要岗位人员进行调整。综上所述，江西国际汽车城公司请求本院撤销原审第二、三项判决主文，改判驳回相互公司的原审全部诉讼请求。相互公司不同意江西国际汽车城公司的上诉请求并发表如下答辩意见：根据双方当事人签订的系争合同的约定，江西国际汽车城公司理应于2014年11月5日支付第四期服务费用，其后相互公司多次发函催讨，因此江西国际汽车城公司违约在先，相互公司不存在任何违约行为。关于系争地图修改问题，相互公司提交的证据证明系争地图仅作了细微修改，且江西国际汽车城公司对相互公司的该部分服务亦是认可的；关于相关团队人员更换，由于团队工作人员向相互公司提出离职申请，因此相互公司重新选派了新的工作人员到现场提供服务，因此请求本院对江西国际汽车城公司的上诉主张不予支持。双方当事人在本院审理过程中均未提交新的证据材料。本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，基于双方当事人的上诉主张，本案的争议焦点在于：一、江西国际汽车城公司是否应当向相互公司支付系争第四期服务费？二、系争第四期服务费金额是否应予调整？针对争议焦点一，本院认为，虽然江西国际汽车城公司对于相互公司所制作的系争地图多次提出修改意见，且相互公司也对系争地图进行了反复修改，但审理查明的事实表明，江西国际汽车城公司最终仍然使用了由相互公司所制作并提交的系争地图，与此同时，江西国际汽车城公司所提交的证据亦不能证明相互公司对系争地图的修改构成根本违约，鉴于此，本院认定江西国际汽车城公司在客观上使用了相互公司所提交的阶段性工作成果，理应按照系争合同的约定向相互公司支付系争第四期服务费。针对争议焦点二，本院认为，审理查明的事实表明，相互公司于2014年11月17日便停止为江西国际汽车城公司提供广告服务，因此对于江西国际汽车城公司所应支付的服务费金额理应根据相互公司所实际提供服务的日期进行计算更为合理，因此本院对相互公司所提出的江西国际汽车城公司应全额支付系争第四期服务费的主张不予支持，对原审法院就系争第四期服务费金额所作认定依法予以支持。本院注意到相互公司及江西国际汽车城公司对于原审判决所确认的逾期付款违约金及解除合同违约金均提出异议，对此，本院认为，由于江西国际汽车城公司未按双方当事人签订的系争合同的约定向相互公司支付系争第四期服务费，因此江西国际汽车城存在违约行为，应向相互公司支付相应的违约金。原审判决基于相互公司所存在的履约瑕疵以及基于相互公司实际损失等综合因素所确认的违约金金额于法无悖，并无不当，本院对此原审判决就系争违约金金额所作认定依法予以支持。综上所述，上诉人相互公司与江西国际汽车城公司的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22,696元，由上诉人上海市相互广告有限公司承担人民币11,348元，上诉人江西国际汽车城投资发展有限公司承担人民币11,348元。本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 孙 歆
审判员 王 敬
二〇一六年一月二十五日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。