重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江法民再初字第00003号
抗诉机关重庆市人民检察院第一分院。
申诉人（原审第三人）道隧集团广安工程有限公司，住所地四川省华蓥市迎宾路68号，组织机构代码70913246-5。
法定代表人尹杰，董事长。
委托代理人钟朝飞，四川华蓥山律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）张必海，男，1966年6月28日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人徐敏，重庆永和律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）上海警通建设（集团）有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇泾南路81号，组织机构代码63100945-8。
法定代表人邱明，董事长。
委托代理人王汝舟，四川时光律师事务所律师。
委托代理人郑征荣，男，上海警通建设（集团）有限公司员工。
被申诉人（原审原告）张必海因与被申诉人（原审被告）上海警通建设（集团）有限公司（以下简称警通建设）建设工程施工合同纠纷一案，申诉人（原审第三人）道隧集团广安工程有限公司（以下简称道隧集团）不服本院（2010）江法民初字第00075号民事判决书，向检察机关申诉。重庆市人民检察院第一分院（以下简称一分检院）于2014年12月5日作出渝检一分院民监〔2014〕321号民事抗诉书，向重庆市第一中级人民法院（以下简称一中法院）提出抗诉。一中法院于2015年1月8日作出（2015）渝一中法民抗字第00002号民事裁定书，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。一分检院指派重庆市江北区人民检察院检察员徐青、王丽娴出庭。申诉人道隧集团的委托代理人钟朝飞，被申诉人张必海的委托代理人徐敏，被申诉人警通建设的委托代理人王汝舟、郑征荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一分检院提出抗诉意见，认为本院（2010）江法民初字第00075号民事判决审查认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决，适用法律确有错误，判决结果不当，理由如下：
1、原审判决认定《G合同段清单支付月报（编号20）》第二页记载的203-3-1路基弃土方项目1289901元工程款属张必海应得工程款的基本事实缺乏证据证明。本案中，郎川指挥部采用合同清单内工程和变更工程分别计量的方式结算，因此，张必海与道隧集团签署移交材料也照此方式进行。《郎川公路G合同段移交清单》是双方对移交情况的整体记载，《工程量清单汇总表（100章）》、《工程量清单汇总表（200章）》和《工程量清单汇总表（400章）》三份材料是对移交清单中“清单内工程量”内容的明细记录。《工程量变更一览表（1）》、《工程变更一览表（2）》和《工程变更一览表（3）》三份材料是对移交清单中“变更工程量”的明细记录。《郎川项目资产移交汇总表》则是对移交清单中“资产”和“其他”部分的明细记录。关于“203-3-1路基弃土方”项目的记载，从郎川指挥部认可的结算材料来看，《G合同段清单支付月报（编号20）》中只有在第2页上记载有一笔，其金额为1289901元。《G合同段设计变更一览表（编号20）》中，第16页、17页和18页均对203-3-1路基弃土方项目有多笔记载。其中第16页上有20笔，第17页上有26笔，第18页上有11笔，共计57笔，根据“工程金额增减”栏金额计算，工程金额增加共计2263050元。可见，在对合同清单内工程的结算材料和变更工程的结算材料中均对“203-3-1路基弃土方”项目的工程量和价款有记载。而张必海与道隧集团签署的《郎川公路G合同段移交清单》，200章工程量的详细情况反映在《工程量清单汇总表（200章）》中，该汇总表并没有对弃土方项目工程量和价款的记载。在变更工程量部分记载为“203-3-1路基弃土方以郎川指挥部的计量原则为准”，该部分的详细情况反映在《工程量变更一览表（1）》、《工程变更一览表（2）》和《工程变更一览表（3）》中。由此可见，在交接材料中，张必海和道隧集团也是按照合同清单内工程和变更工程分别清算交接的。故张必海所完成“203-3-1路基弃土方”工程量，从合同清单内工程看，交接材料并无记载，说明张必海对这一部分没有提出主张。从变更工程这一部分来看，因张必海提出“以业主计量原则为准”，表明他在这一部分工程中提出了主张，只不过数量尚未确定。综上，根据以上分析以及双方对工程计量采取合同清单内工程和变更工程分别计量计价的原则，《郎川公路G合同段移交清单》中变更工程量部分“203-3-1路基弃土方以业主的计量原则为准”的记录对应的应当是《G合同段设计变更一览表（编号20）》中关于弃土方项目的记载内容，而不是原审法院认定的“《G合同段清单支付月报（编号20）》第二页记载的1289901元”。原审判决将移交清单中变更工程量与结算材料中的合同清单内工程量错误对应，显然错误。
2、新证据证明合同清单内的“203-3-1路基弃土方”项目的施工是在张必海退出工程后完成的。在申请抗诉过程中，道隧集团提交了三份新证据，分别是2005年2月25日、5月25日和2006年5月25日的警通建设与郎川指挥部的结算材料即编号05、编号06和编号15的《国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程项目G合同段清单支付月报》。根据上述材料可知，合同清单内“203-3-1路基弃土方”2005年2月25日的结算情况是本期完成709282元价款的工程量，5月25日的结算情况是本期完成375152元价款的工程量，2006年5月25日的结算情况是本期完成205467元价款的工程量，三期完成的工程量总价款为1289901元。张必海2004年9月即退出工程，合同清单内“203-3-1路基弃土方”项目的施工均是其退出后完成的。
3、道隧集团在本案中的诉讼地位系有独立请求权的第三人，原审拒绝其以该身份参与诉讼错误。道隧集团在张必海退出工程施工后，与警通建设签订合作协议，对讼争工程继续施工。从法律关系来看，警通建设是工程的承包人，张必海和道隧集团均为工程的转包人。后两者均对警通建设享有支付工程款的请求权。张必海和道隧集团之间没有合同关系，双方之间互相不存在要求支付工程款的关系。对于讼争工程的最终计量，是张必海和道隧集团完成的工程量之和。本案的争议标的是工程款，张必海和道隧集团同为实际施工人，均有权向警通建设提出要求支付工程款。并且在工程量已经确定的情况下，争议就体现在工程到底由谁完成及各自完成多少。故道隧集团对张必海请求支付的工程款提出该部分工程系自己完成，是对该部分诉讼标的提出了独立的诉讼请求，既不依附于原告，也不依附于被告。因此，道隧集团在本案中的诉讼地位应当为有独立请求权的第三人。
申诉人道隧集团称，1、原审判决将道隧集团所做的“清单内工程203-3-1路基弃土方”工程计1289901元错误地计入张必海完成的工程量中，属事实认定错误。纵观张必海的举证，从未对“清单内工程量203-3-1路基弃土方”工程款1289901元提出任何主张和请求，原审庭审也没有进行审理,原审径行判决为张必海所做工程属超范围判决。道遂集团与张必海于2004年11月5日办理工程移交时签字确认的“工程清单汇总表（200章）”已清楚记载张必海退场时的“203-3-1路基弃土方”合同清单内工程量为零。2009年5月业主最终确认“G合同段清单支付月报（编号20）”记载“203-3-1路基弃土方”工程量1289901元系合同清单内计量，显然不可能是张必海施工完成。道遂集团与张必海签订的移交清单“变更工程量”项下第（8）细目系对所涉“203-3-1路基弃土方”工程的变更计量，完全体现在“张必海完成的郎川公路改建工程G合同段工程价款汇总表”中的G变-002、003、005、007、010、013至021、028、040、042、044、055、069、081变更计量之中，并得到原审判决的支持。原审判决将“203-3-1路基弃土方”合同清单内工程与“203-3-1路基弃土方”变更工程相互混淆，把本是道遂集团所做的设计未变更的工程，即合同清单内“203-3-1路基弃土方”工程错误认定给了张必海，而张必海根本就没有做合同清单内工程，只做了设计变更的工程。原审认定事实显然错误。
2、新证据进一步证明“203-3-1路基弃土方”合同清单内工程1289901元系道遂集团独立完成。原审中，合同清单内“203-3-1路基弃土方”工程1289901元未在张必海诉请之列，道遂集团就仅提供了“G合同段清单支付月报”第06期、第15期及中间工程计量表、路基弃方工程量计算表、水准测量记录等证据，而“G合同段清单支付月报”第05期及中间工程计量表、路基弃方工程量计算表、水准测量记录及与施工队的结算报表则进一步证明合同清单内“203-3-1路基弃土方”工程的施工、测量、计量均发生在2004年9月20日张必海退场之后，并由现场监理、业主代表签字确认。特别是2005年3月25日及其以后的水准测量记录大多属于公路工程的隐蔽工程，必须由相关测量人员、监理、业主代表等几方现场会审，不容有丝毫作弊，这离张必海退场已达半年之久，充分证明“203-3-1路基弃土方”合同清单内工程是由道遂集团独立施工完成。
3、道遂集团为本案有独立请求权的第三人既有事实依据也有法律依据。警通建设将本案工程转包给张必海和道遂集团两个实际施工人完成，工程总量就是张必海和道遂集团分别完成的工程量之和。由于警通建设并未实际施工，张必海与道遂集团对工程款的分配均不损害警通建设的利益，故原审中警通建设怠于行使抗辩、上诉等诉讼权利，任意处分利益给张必海，从而损害道遂集团的合法利益，将“清单内工程量203-3-1路基弃土方”工程1289901元工程款错误认定为张必海应得的工程款，导致道遂集团实体权利受损。可见道遂集团对原审案件的诉讼标的享有独立请求权，符合民事诉讼法的相关规定。
综上，请求再审撤销原审判决，依法认定《G合同段清单支付月报（编号20）》记载的203-3-1路基弃土方工程款1289901元由道隧集团施工完成，工程款由道隧集团所得。
被申诉人张必海辩称，1、道隧集团认为“203-3-1路基弃土方”结算金额1289901元工程款属其所有无事实依据，原审判决认定属于张必海应得工程款并无不当。张必海退场时与道隧集团对张必海实际完成的工程量进行了核定，并得到了警通建设的认可。张必海与道隧集团签订的移交清单及工程汇总表、工程变更一览表所载明的内容和数据应当作为本案的结算依据。移交清单中专门有“203-3-1路基弃土方”一项的记载。《郎川公路G合同段移交清单》第一项工程量中的第2款变更工程量第（8）项已说明“203-3-1路基弃土方以业主最终确定的计量原则为准”，并且工程清单汇总表（200章）对203-3-1路基弃土方工程也有记载。由此可以证明“203-3-1路基弃土方”由张必海完成。原审法院依据《郎川公路G合同段移交清单》中双方约定的“203-3-1路基弃土方以业主的计量原则为准”以及郎川指挥部《G合同段清单支付月报（编号20）》第2页记载，郎川指挥部最终认可“203-3-1路基弃土方”部分的结算金额作出的判决是正确的。
2、道隧集团在原审和向一中法院申请再审中没有证据证明“203-3-1路基弃土方”工程由其完成。张必海在2009年提起诉讼后，警通建设和道隧集团均对张必海提交的证据进行了质证，都没有对“203-3-1路基弃土方”这一项提出异议。道隧集团仅对有争议的工程量申请鉴定。在原审法院多次开庭中警通建设和道隧集团对“203-3-1路基弃土方”这一项均没有提出异议。道隧集团在向一中法院提交的再审申请中提出有86万元的工程由其完成，但因没有提交任何证据，一中法院遂驳回了其再审申请。
3、道隧集团提交的所谓新证据仍然不能证明“203-3-1路基弃土方”是由其施工完成，且该证据造假的痕迹非常明显，应不予采纳。本案从2009年张必海起诉到2012年一中法院驳回道隧集团的再审申请，在长达近4年的时间里道隧集团都没有提交任何证据证明“203-3-1路基弃土方”由其完成，而“203-3-1路基弃土方”工程资料道隧集团在2005年、2006年就已经持有，因此，张必海认为道隧集团提交的证据有事后伪造的嫌疑。再从道隧集团提交的新证据看，其相互矛盾，仍然不能证明“203-3-1路基弃土方”由其施工完成。新证据所显示的弃土方工程施工内容不能证明是本案所涉的“203-3-1路基弃土方”工程内容。张必海将其完成的“203-3-1路基弃土方”的施工记录全部移交给了道隧集团，而现有的施工记录无法证实是“203-3-1路基弃土方”工程内容。新证据反映的弃土方数量和金额也不符。道隧集团提交的新证据中有《工程中间计量》、《路基弃土方工程量计量》、《水准测量记录》，反映具体施工情况的材料统计得出弃土方数量只有59079方，工程量金额为375151.65元，与郎川指挥部确认的1289901元大相径庭。道隧集团提交的《G合同段清单支付月报表》（编号05）所反映的“203-3-1路基弃土方”合同金额为1289901元，截止到2005年2月25日完成金额为709282元。然而道隧集团为证明完成了该施工项目所提交的水准测量时间全部是在2005年3月28日、29日，《工程中间计量》和《路基弃土方工程量计量》是在2005年5月25日才进行计算和统计。道隧集团还未施工，那么2005年2月25日完成的709282元的工程量从何而来？
4、道隧集团称是2004年10月至2005年3月之间施工并无证据证实，在此期间道隧集团根本没有施工，而是利用其持有张必海全部施工资料的优势，凭借张必海已经完成的工程状况将张必海完成还未经郎川指挥部最终确认的工程量分三阶段上报并据为己有。张必海于2004年9月底就其完成的工程与道隧集团一起进行测量、计算，并对已经完成工程、现场设备、临时设施等于2004年11月6日进行全部移交，最终完成签字手续。故2004年10月张必海与道隧集团双方处于清理之中，道隧集团不可能施工。在2004年10月形成的工程数量计量表均是由张必海之前完成。道隧集团从2004年11月6日接手后到2005年2月之前不可能施工。本案所涉及的公路工程地处川西阿坝州若尔盖县，在此深冬期间早已冻土，不能施工是众所周知的常识。张必海于2004年11月6日将所有工程资料移交给了道隧集团，而道隧集团将张必海完成，还未经郎川指挥部最终确认的“203-3-1路基弃土方”工程分三阶段上报，并据为己有。
5、原审程序不存在违法，不存在张必海未主张“203-3-1路基弃土方”工程款诉求。本案是工程结算纠纷，张必海就其完成的全部工程与警通建设进行结算，结算依据是《郎川公路G合同段移交清单》，其中包括了“203-3-1路基弃土方”工程这一项，只是当时没有具体数额，张必海提供的已经完成前期工作量的证据就包含了“203-3-1路基弃土方”工程。警通建设对张必海提出的工程全部结算没有异议，警通建设提交的《G合同段清单支付月报（编号20）》中能够证明该部分工程郎川指挥部认可结算金额为1289901元。原审并没有采纳张必海提交的《G合同段工程价款汇总表》的内容，而是按照《郎川公路G合同段移交清单》上面的内容逐一核对，警通建设和道隧集团并没有提出异议，判决结果也没有超出张必海起诉的金额，判决并未超出诉讼请求。
6、原审并未剥夺道隧集团的诉讼权利。张必海在起诉时本将道隧集团一并作为被告提起了诉讼，但道隧集团在答辩中一再陈述其不应作为被告，要求作为第三人参加诉讼，而本案的性质是合同纠纷非物权纠纷，都只是为履行合同形成的债权进行主张，不存在独立请求权的问题，因此，原审才将道隧集团变更为第三人参加诉讼。
综上所述，道隧集团无理缠诉，致使张必海至今不能拿到工程款，请求驳回道隧集团的再审请求。
被申诉人警通建设辩称，1、原审判决事实认定清楚，证据充分，程序合法应予维持。本案涉及郎川公路G合同段改建工程，工程前期由警通建设分包给张必海施工，后张必海退场，道隧集团进场施工。张必海完成的工程量道隧集团进行了现场测量、计算和移交。道隧集团和张必海于2004年11月26日对张必海完成的工程量、变更工程量、资产移交等进行了签字确认。之后，道隧集团对签字确认的事实部分反悔，张必海遂将警通建设及道隧集团诉至法院。原审判决确认了张必海完成工程款项共计11199258.8元。道隧集团不服向一中法院申请再审，要求认定该项目工程款中有86万余元属于道隧集团应得工程款。一中法院听证后驳回了道隧集团的再审申请。
2、道隧集团利用保管该工程所有资料的便利，抽取部分资料再次申诉属不诚信之举。道隧集团向一中法院再审申请称“建设单位最终认可的‘203-3-1路基弃土方’部分结算金额1289901元中有86万元属于其所得工程款，而不属于张必海应得工程款”。2012年底警通建设对道隧集团在华蓥市人民法院提起诉讼时，道隧集团提出反诉，将标的86万元变更为3203369元。在再审申诉中又变更为1289901元。道隧集团对自己的主张随时进行变更，又无事实依据，属恶意诉讼。
3、道隧集团认为“203-3-1路基弃土方”结算金额1289901元属其应得工程款无事实依据。《郎川公路G合同段移交清单》第一项工程量第二款变更工程量第8项已约定“203-3-1路基弃土方以业主最终确认的计量原则为准”。移交时双方在移交表上签字确认，并对工程清单汇总表（200章）中203-3-1路基弃土方单价已确定。由于当时对该项工程量郎川指挥部方未最终确认，没有准确的工程量及金额，但该项工程确属张必海施工完成。因此，张必海与道隧集团在移交清单上约定“203-3-1路基弃土方以业主最终确认的计量原则为准”。“203-3-1路基弃土方”工程是张必海已经向法院主张的部分工程，该部分工程在《郎川公路G合同段移交清单》和张必海提交的《郎川公路改建工程G合同段工程价款汇总表》中已经反映出来。郎川公路G合同段清单支付月报已经最终确认“203-3-1路基弃土方”结算金额为1289901元。原审依据《郎川公路G合同段移交清单》和《G合同段清单支付月报（编号20）》第2页记载，判决张必海在“203-3-1路基弃土方”工程中应获得的工程款正确。“203-3-1路基弃土方”工程完成的所有资料在张必海移交时全部移交给了道隧集团，道隧集团进行汇总完善手续后再报送郎川指挥部审核确认，该部分工程不能按照上报批准的时间差来认定是道隧集团完成的工程量。
4、道隧集团提交的证据不能够证明“203-3-1路基弃土方”这一项工程量是其完成。道隧集团提交的证据不是新证据，而是将其故意隐匿的该段工程资料的其中部分资料修改而制作的虚假证据。道隧集团一直保管着该段工程资料，在原审和一中法院再审审查长达三、四年的时间中均没有提交任何证据证明“203-3-1路基弃土方”由其完成，因此，道隧集团有伪造嫌疑，不能采纳。同时，道隧集团提交的新证据本身相互矛盾，新证据显示的弃土方工程施工内容不能证明系本案所涉的“203-3-1路基弃土方”工程内容。张必海将其完成的“203-3-1路基弃土方”的施工记录在其与道隧集团进行工程量清单移交时全部移交给了道隧集团，而现有的施工记录无法证实是“203-3-1路基弃土方”工程内容。道隧集团提交的新证据中《工程中间计量》、《路基弃土方工程计量》、《水准测量记录》反映具体施工情况的材料统计弃土方为59079方，工程量金额为375151.65元，与郎川指挥部方确认的1289901元相差很大。道隧集团提交的《G合同段清单支付月报表》（编号05）所反映的“203-3-1路基弃土方”合同金额为1289901元，截止到2005年2月25日完成金额为709282元，而其提交的水准测量时间全部是在2005年3月28日、29日，《工程中间计量》和《路基弃土方工程计量》是在2005年5月25日才进行第五期计算和统计。道隧集团还未进行施工，2005年2月25日完成金额为709282元是从哪里来的？道隧集团并未提交一份2005年2月25日以前的施工水准测量记录表，说明其提交的新证据均是作假的证据。
综上所述，原审判决事实清楚、程序合法、判决结果正确，请求驳回道隧集团的再审请求。
原审原告张必海向本院起诉请求，判令被告结算支付原告工程款811383元（原告完成的工程量价款共计1213.50万元，被告已付工程款1083万元，尚欠工程款130.50万元未付，扣除原告愿意承担的鉴定部分工程量差额493617元，余款为811383元）。
本院原审认定事实：2004年5月20日，张必海与警通建设签订《施工经营承包合同》，警通建设将其承建的国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程G合同段(以下简称郎川公路G合同段)（K118＋200～K137＋300）全部工程交由张必海承包经营施工，张必海为该工程项目部负责人，项目部实行独立核算、自负盈亏。张必海组织人员进场施工期间，警通建设支付其相应工程款。后张必海不再继续施工，警通建设将未完工程交由道隧集团继续施工。2004年9月20日警通建设与道隧集团签订《合作协议》，其中约定，警通建设将其在建的郎川公路G合同剩余工程、已经运抵现场的合用材料、以及项目部的所有资产全部移交给道隧集团，由道隧集团代表警通建设接续组织施工；工地盘点，原则上宜粗不宜细。桥涵结构物逐个（段）清点，计算已经完成工程量；路基土石方，采用对照横断面设计图，放出中心柱、边柱，测量标高，目测估算个断面完成的百分比，近而计算出完成的土石方工程量，汇总计算出警通建设已经完成的合同价；移交之前项目所有债权债务，由警通建设负责。同年9月28日道隧集团任命尹勇为项目经理部经理，授权其全权办理施工管理、办理工程结算及财务结算。周鹏为项目经理部总工程师，负责项目部的技术管理工作。
2004年9月20日张必海委托其聘请的工程师姚船在工程移交资料上签字确认。同年10月14日，姚船与道隧集团代表尹勇等人对施工项目的资产移交进行了清理核实，双方签署了《郎川项目资产移交汇总表》、《工程量清单汇总表（100章）》，确定移交资产金额为905147.45元。
2004年11月5日姚船与尹勇、周鹏办理施工交接，双方签署了《工程量清单汇总表（200章）》、《工程量清单汇总表（400章）》、《工程量变更一览表(1)》、《工程变更一览表(2)》、《工程变更一览表(3)》等资料。这些资料反映了如下问题，第一、《工程量清单汇总表（200章）》汇总该200章工程款合计为3798178元，已包括了25000M3的清运腐殖土价款。其中的“203-3-1路基弃土方”项目仅有单价6.35元/M3的记载，没有工程量和工程款的记载。合计款中未计入“203-3-1路基弃土方”的工程款；第二、根据《工程变更一览表(2)》和《工程变更一览表(3)》的记录内容，工程变更项目共有28项，其中G变-006、G变-074、G变-050三项仅有变更内容，无变更文号和变更金额，备注为“施工方样单，水准记录、现场会审单”，G变-073、G变-023、G变-024三项仅有变更内容，无变更文号和变更金额，备注为“方案业主未定”，G变-047有变更内容，亦无变更文号和变更金额，备注为“方案已定”。其余工程既有变更内容，也有变更文号和变更金额，备注为“暂定金额，最终以业主批准为准”。
2004年11月6日，移交、接受双方就已做工程和资产移交等情况签订了《郎川公路G合同段移交清单》，具体内容如下：一、工程量，1、清单内工程量，（1）100章工程量为388100元，其中10-1-1保险费双方无法确定，请总公司确定；（2）200章工程量为3798178元，其中202-1-1挖移植草甸土及202-1-2清运腐殖土因工程超过清运工程量，202-1-3挖移植树木需业主确定工程量，203-1-1挖土方及203-1-2挖石方因已开挖至设计边坡线外其工程量，以上五项工程量见《工程量变更一览表(1)》；（3）400章工程量为1146970元。2、变更工程量,变更工程量见《工程量变更一览表(1)》、《工程变更一览表(2)》、《工程变更一览表(3)》，(1)挖移植草甸土、清运腐殖土实际收方量大于清单工程量，双方协商如能变更按变更工程量计量，如不能变更，双方另行协商；(2)挖移植树木红柳栅栏按业主确定工程量；(3)生态边沟最终以业主确定单价为准；(4)其余工程变更（共26项）以业主最后确定量为准；(5)设计边坡开挖线外（超挖部分）挖石方、挖土方如业主同意计量，属原项目部；(6)原改河清单工程量属原项目部，原项目部已施工改河工程量如变更按变更工程量为准；(7)盲沟最终以业主确定单价为准；(8)203-3-1路基弃土方以业主的计量原则为准。二、资产，因水泥质量不合格等原因，原项目部同意降价4万元，降价后金额为865147元。三、其他，1、一工区设备,原项目部一工区设备租至9月30日，新项目部同意补贴16266元；2、砂砾石17900元；3、桥梁钻机进出场费、三台钻机进出场费共18000元，双方各承担一半，即9000元。
上述清单签订后，张必海退出了施工现场，道隧集团进场完成余下的施工项目。张必海施工期间，警通建设已支付其工程款1083万元。张必海要求按移交清单的内容结算其完工部分的工程款，因道隧集团对其完成的工程量提出异议。警通建设未再支付相关款项。
原审诉讼中，警通建设对张必海、道隧集团就已完成工程和资产移交签署的前述工程量清单、工程量变更一览表和财产移交等资料没有异议，表示认可。
在原审诉讼中张必海根据2004年11月6日《郎川公路G合同段移交清单》制作了一份《张必海完成郎川公路改建工程G合同工程价款汇总表》，主张按照建设单位最终确定的工程支付标准计算，其应当获得的工程款共计为12135027元。道隧集团对部分计算提出异议，认为部分工程系道隧集团之后完成的，不应纳入张必海的结算范围。道隧集团表示，第一、对张必海清单内完成工程100章工程量388100元、400章工程量1146970元、资产865147元、其他43166元没有异议；第二、对200章工程量提出异议，并申请对此部分司法鉴定；第三、变更工程中G变-006、G变-023、G变-024、G变-047、G变-050、G变-069、G变-073、G变-074部分不是张必海施工完成；第四、200章挖移植草甸土202-1-1清单工程量中有53798元的工程量不是张必海施工完成；第五、道隧集团代张必海向实际施工人林继祥支付了G变-28变更工程款209452元；第六、张必海施工的姜东1号桥桥桩质量不合格，道隧集团返工额外支出了119865元。
原审诉讼中道隧集团申请对郎川公路G合同段工程量清单第200章中挖土方（203-1-1）、挖石方（203-1-2）、利用填方（204-1-2）、借用填方（204-1-3）部分2004年9月20日之前实际完成的设计图工程量进行鉴定。重庆华禹工程审价事务所接受委托进行鉴定工作。鉴定过程中，因当事人提供的现有资料计算出的鉴定部分工程量涉及的金额（1472398.02元）与报送鉴定工程量涉及的金额（2953249.43元）差额有1480851.41元，三方当事人协商一致并在鉴定机构签署会议纪要，由三方当事人对差额部分进行分摊，各自承担493617.14元。据此，重庆华禹工程审价事务所于2011年10月31日出具的“重华禹所基鉴（2011）第018号”《鉴定报告》为，该工程张必海报送工程量涉及金额为2953249.43元（挖土方131868.8M3、挖石方18361.4M3、利用填方97455M3、借用填方33460M3）。张必海施工部分工程量应得金额为2459632.29元。
道隧集团对其提出的以上异议，举示了变更设计报告单、审核记录、变更工程数量及金额对照表、现场办公会签单、变更设计工程数量计算表、水准测量记录表以及道隧集团付款给林继祥的一份说明、1号桥桥桩质量事故报告及结算报表等证据材料。张必海、警通建设质证表示不认可，主张变更工程是张必海完成的，因其提前退出施工，部分变更工程的记录和手续的完善由道隧集团完成。没有证据证明张必海欠林继祥工程款，无张必海的委托，道隧集团自证付款给林继祥，不符合证据规则；张必海主张的结算清单并未包括姜东1号桥的施工内容，道隧集团接受该工程并获得工程款，因质量问题造成的返工费用与张必海无关。
原审庭审中，警通建设举示了建设单位（业主）“国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程指挥部”（以下简称郎川指挥部）最终确定的《变更设计报告统计汇总表》（16页）、《G合同段清单支付月报（编号20）》、《G合同段设计变更一览表（编号20）》等结算资料，拟证明计算张必海工程款的相关依据。张必海、道隧集团对此无异议。警通建设对张必海完成“挖移植草甸土、清运腐殖土”实际收方量大于清单工程量，同意超量部分按建设单位的最终结算“弃土方”的标准计价。
原审中，张必海、警通建设和道隧集团均认可讼争工程于2007年底已竣工验收。
本院原审认为，张必海、警通建设于2004年5月20日签订的《施工经营承包合同》，因张必海系自然人，不具备建筑施工企业资质，故双方签订的《施工经营承包合同》违反了我国《建筑法》的规定，当属无效合同。讼争工程已于2007年底竣工验收，依照最高人民法院〔法释（2004）第14号〕《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张必海享有获得工程价款的权利，警通建设负有支付工程价款的义务。
张必海退出施工后，由道隧集团继续施工，双方签订的《郎川公路G合同段移交清单》是对张必海已做工程和资产移交等情况的客观记载，警通建设对此没有异议，此移交清单应当作为张必海工程款的结算根据。
对无争议的工程部分，即清单内完成工程100章工程量388100元、400章工程量1146970元、资产865147元、其他43166元予以确定。
对存在争议或需郎川指挥部确定工程量、单价的部分，按照郎川指挥部最终确定的《变更设计报告统计汇总表》（16页）、《G合同段清单支付月报（编号20）》、《G合同段设计变更一览表（编号20）》等结算资料进行计价和结算。
《郎川公路G合同段移交清单》载明200章工程量为3798178元。经司法鉴定，由张必海承担了200章工程量中存在争议的挖土方（203-1-1）、挖石方（203-1-2）、利用填方（204-1-2）、借用填方（204-1-3）项目部分的差额493617.14元，确定张必海在此争议的施工部分工程量应得金额为2459632.29元。张必海承担的金额差额应当在200章工程总价款中予以扣减。故张必海实际应当获得的200章工程量价款为3304560.86元。
《郎川公路G合同段移交清单》记明，“挖移植草甸土、清运腐殖土实际收方量大于清单工程量，双方协商如能变更按变更工程量计量，如不能变更，双方另行协商”。（1）挖移植草甸，该部分的清单量为148078M2，而实际收方量为343057.52M2，警通建设同意超挖部分按“弃土方”计价标准处理，本院予以确定。按照郎川指挥部的最终结算“弃土方”的标准计算，挖移植草甸土的工程款计为480106.69元。（2）清运腐殖土，此部分的清单量为39381M3，实际收方量107184.7M3，郎川指挥部的支付月报反映清单量39381M3，已支付331588元。警通建设同意超出部分按郎川指挥部的最终结算“弃土方”计价标准处理，本院亦予以确定。前述200章工程量中已包括了25000M3的清运腐殖土，应当予以扣减。超清单量为42803M3，超清单量的工程款为271799元。张必海完成清运腐殖土工程款共计为603387元。
《郎川公路G合同段移交清单》记明：“挖移植树木、红柳栅栏按业主确定工程量”。根据郎川指挥部《G合同段设计变更一览表（编号20）》第15页、第16页的最终结算标准，挖移植树木的工程价款为121552元，红柳栅栏的工程价款为357914元。
《郎川公路G合同段移交清单》记明，“生态边沟最终以业主确定单价为准”。当事人签订的《工程量变更一览表(1)》中认可张必海完成了生态边沟工程量8473.6米，但没有确定单价。而郎川指挥部的最终结算项目中，确无此项结算金额，故不能将此项工程纳入本案的结算范围。
《郎川公路G合同段移交清单》约定“工程变更以业主最后确定量为准”。对变更工程量部分的记载，具体内容体现为《工程变更一览表（2）》和《工程变更一览表（3）》28项工程，按照郎川指挥部最终确定的结算标准计算，此28项变更工程的工程款共计为3769816元。但其中的G变-006、G变-074、G变-050三项仅有变更内容，无变更文号和变更金额，备注为“施工方样单，水准记录、现场会审单”，G变-073、G变-023、G变-024三项备注为“方案业主未定”，G变-047有变更内容，亦无变更文号和变更金额，备注为“方案已定”。表明此七项工程确实属于变更范围，但工程量尚未确定，处于方案确定和准备实施阶段，虽然郎川指挥部最终确定和认可了此七项变更内容，结合张必海提前退出施工的事实，不能认定此七项变更工程系张必海独自完成，而张必海不能举出充分证据证实其实际完成量，故此七项涉及的工程款1235372元纳入本案结算范围的依据不充分。张必海完成了其余变更部分的工程，应当获得工程款2534444元。
《郎川公路G合同段移交清单》约定“设计边坡开挖线外（超挖部分）挖石方、挖土方如业主同意计量，属原项目部”。但郎川指挥部的最终结算项目中，没有同意设计边坡开挖计量的依据，故不能将此部分工程纳入本案的结算范围。
《郎川公路G合同段移交清单》约定“原改河清单工程量属原项目部，原项目部已施工改河工程量如变更按变更工程量为准”。《工程量变更一览表(1)》确定张必海完成了改河挖土方64010.25元，而郎川指挥部的最终结算项目中没有变更工程量的记载，此项工程款以64010.25元为准。
《郎川公路G合同段移交清单》约定“盲沟（K137＋50～300）最终以业主确定单价为准”。郎川指挥部的最终结算项目中没有结算盲沟的依据，此部分工程不应计入本案的结算范围。
《郎川公路G合同段移交清单》确定“203-3-1路基弃土方以业主的计量原则为准”。根据郎川指挥部《G合同段清单支付月报（编号20）》第二页记载，郎川指挥部的最终认可“203-3-1路基弃土方”部分结算金额为1289901元，此费并未计入200章工程款范围内，属张必海应当获得的工程款，计入本案结算范围。
道隧集团自证代替张必海付款给林继祥，依据不充分。张必海是否欠他人的工程款，不属本案审理范围。另，张必海在本案中主张的结算范围并未包括姜东1号桥的施工内容，道隧集团因质量问题产生的返工费系另一民事法律关系的工程款结算问题，本案不予审查。
综上所述，警通建设应当支付张必海已完成工程的款项共计11199258.80元，减扣已支付的工程款1083万元，还需支付369258.80元。张必海超过此金额的诉讼主张无合理依据，本院不予支持。根据最高人民法院〔法释（2004）第14号〕《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定遂判决，一、警通建设于本判决生效后五日内支付张必海工程款369258.80元；二、驳回张必海的其他诉讼请求。
本院再审查明，2004年1月8日警通建设与郎川指挥部签订合同，约定警通建设承包郎川公路G合同段（K118＋200--
K137＋300）工程施工。2004年5月20日张必海与警通建设签订《施工经营承包合同》，约定警通建设将其承包的郎川公路G合同段工程转包给张必海承包施工。工程地点位于四川省阿坝藏族羌族自治州若尔盖县，工期自2004年4月1日至2005年12月28日，工程项目部由警通建设和张必海共同派人组建，张必海为该工程项目部负责人，负责实施K118+200—K137+300范围内的全部工程。张必海对工程进度、工程质量等工作和提供工程竣工技术资料、图纸全权负责，负责施工现场和施工的全面组织和管理、筹集工程必要的资金。工程项目部实行独立核算、自负盈亏。项目工程完成并通过与郎川指挥部的决算之后，项目的收益在结清警通建设管理费和所有税费后，所余收益归张必海所有，张必海取得收益所形成的相关税费由张必海自行承担。
张必海于2004年3月就已经进场实际开始施工。
2004年9月20日警通建设与道隧集团签订《合作协议》，协议约定，警通建设将郎川公路G合同段剩余工程、已经运抵现场的合用材料以及项目部的所有资产全部移交给道隧集团，由道隧集团接续施工。施工衔接总的原则是保证工地施工不间断，已经在场施工的工区由警通建设和道隧集团做工作，平稳过渡，是否继续使用由道隧集团决定；工地盘点原则上宜粗不宜细，桥涵结构物逐个（段）清点，计算已经完成工程量；路基土石方采用对照横断面设计图，放出中心柱、边柱，测量标高，目测估算各断面完成的百分比，近而计算出完成的土石方工程量，汇总计算出警通建设已经完成的合同价；移交之前项目所有债权债务，由警通建设负责。双方认定警通建设已经完成部分的工程量由双方负责补齐办理计量所需的资料，计量下来的工程款抵扣业主动员预付款、质保金后交由警通建设支付债务。警通建设承诺对移交之前的工程质量负责，所有已经完成的结构物在移交时注明以最终计量为结算标准。
2004年9月28日，道隧集团任命尹勇为郎川公路G合同段项目经理部经理，负责项目部的全面工作，周鹏为项目经理部总工程师，负责项目部的技术管理工作。同年10月21日道隧集团出具授权委托书，授权尹勇代表道隧集团与警通建设办理郎川公路G合同段工程施工管理、工程结算及财务结算等相关事宜，授权期限自2004年10月21日起至该工程竣工结算日止。
2005年2月5日郎川指挥部以“郎川指〔2005〕78号”文件批复同意尹勇为郎川公路G合同段项目经理,周鹏为项目总工程师。
2004年9月20日张必海出具委托书，委托姚船代表其现场组织对郎川公路G合同段截止2009年9月底前完成的工程（含清单内及变更待定部分）与道隧集团双方共同测量计算并在相关资料上签字确认。2004年10月14日姚船、张仲文、尹勇签署《工程量清单汇总表（100章）》，2004年11月5日姚船与尹勇签署《工程量清单汇总表（200章）》、《工程量清单汇总表（400章）》，同年11月6日姚船与尹勇签署《工程量变更一览表（1）》，张必海、ＸＸ与周鹏签署《工程变更一览表（2）》和《工程变更一览表（3）》。
2004年11月6日尹勇与姚船签署《郎川公路G合同段移交清单》。《郎川公路G合同段移交清单》签署后张必海退出了郎川公路G合同段的施工。张必海施工期间警通建设向张必海支付了工程款1083万元。
本案在原审诉讼中，本院根据张必海的申请于2011年12月9日通知道隧集团作为本案第三人参加诉讼。同年12月19日道隧集团向本院提出了《有独立请求权的第三人参加诉讼申请书》，其申请的诉讼请求为，1、请求确认张必海与警通建设争议的郎川公路G合同段工程量清单第200章挖土方（203-1-1）、挖石方（203-1-2）、利用填方（204-1-2）、借用填方（204-1-3）部分涉及金额2953249.43元的工程量中有987234.27元的工程由第三人施工完成；2、请求确认张必海与警通建设争议的郎川公路G合同段中G变-006、G变-023、G变-024、G变-047、G变-050、G变-069、G变-073、G变-074号变更工程（合计金额1289986元）由第三人施工完成；3、请求确认张必海与警通建设争议的郎川公路G合同段工程量清单第200章挖移植草甸土（202-1-1）清单工程量（合计232482元）中有53798元的工程量由第三人施工完成；4、请求判令张必海返还第三人代其向实际施工人林继祥支付的G变-028号变更工程款209452元；5、请求判令张必海支付第三人因姜东1号桥返工而额外支出的费用119866元。其申请的事实理由陈述“……申请人于2004年9月20日进场接续施工时，被申请人之间争议的郎川公路G合同段中G变-006、G变-023、G变-024、G变-047、G变-050、G变-069、G变-073、G变-074号变更工程（合计金额1289986元）尚未施工，前述变更工程均是申请人进场后由申请人实际施工完成……”。
本案再审查明的其他事实与原审查明的事实相同，且各方当事人在再审中均予以认可。
本院再审认为，我国《合同法》规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；《公路法》规定，承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。从合同法和公路法的规定看，第一、建设工程的承包人不得将工程转包给他人；第二、承担公路工程施工必须要持有国家规定的公路工程施工资质证书。张必海与警通建设于2004年5月20日签订《施工经营承包合同》，约定由张必海承包施工郎川公路G合同段的全部改建工程，警通建设不仅将其承包的郎川公路G合同段改建工程转包给了张必海，而且还是转包给不具备公路建设工程施工资质的个人施工，因此，警通建设与张必海签订的《施工经营承包合同》违反了合同法和公路法的禁止性规定，当属无效合同。张必海退出施工后，由道隧集团继续施工。警通建设与道隧集团签订的《合作协议》约定由警通建设将郎川公路G合同段剩余工程全部移交给道隧集团，由道隧集团接续施工。《合作协议》的约定实质是警通建设将转包给张必海的工程重新转包给道隧集团，其转包行为违反了合同法的禁止性规定，也属无效合同。
最高人民法院〔法释（2004）第14号〕《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。郎川公路G合同段工程于2007年底竣工验收，张必海和道隧集团是该合同段的实际施工人，享有获得工程价款的权利，警通建设负有支付工程价款的义务。
本案原审是张必海向警通建设和道隧集团提起支付工程款的诉讼，在诉讼过程中张必海撤回了对道隧集团的起诉，申请追加道隧集团为无独立请求权的第三人参加诉讼，然而道隧集团也向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）第八十一规定，……有独立请求权的第三人有权提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人……。前述规定表明，有独立请求权的第三人参加诉讼其身份既不是本诉的原告，也不是本诉的被告，而是其所提起的参加之诉的原告，其诉讼既对抗本诉的原告，又对抗本诉的被告，将本诉的原告和被告一同置于被告的地位。有独立请求权的第三人不仅应依照民事诉讼法的规定提出进行诉讼的请求，而且还应当依照民事实体法的规定提出实体权利请求。
原审中道隧集团申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，提出参加诉讼的请求，完成了程序意义上的诉，其诉讼地位成为参加之诉的原告，张必海和警通建设就成为参加之诉的被告。然而道隧集团向本院递交的以有独立请求权第三人参加诉讼的申请书中提出的五项诉讼请求，第一项至第三项均是请求本院判决确认张必海与警通建设争议的部分工程由其完成的事实，第四项和第五项是请求判决张必海返还其对案外人垫付的款项。从道隧集团的第一项至第三项诉讼请求来看，其提起的是确认之诉，起诉的诉讼标的是确认其完成工程的事实。根据法律规定，确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉，要求确认权利关系或者法律关系是确认之诉原则上的形式。如果道隧集团请求确认欠款或者请求确认其完成工程的事实是为了请求警通建设履行支付工程款的义务，那么道隧集团应该直接提起给付之诉。因为给付而需先行确认的法律事实，在给付之诉中，仅是支持给付请求的事实基础，是请求给付的原因，该事实无须也不能单独成立确认之诉。如果道隧集团的请求不是为了给付，那么提起的此种“确认”就无任何法律上的意义。如果仅仅是确认欠款的事实或者确认其完成工程的事实成立，没有请求债权的给付行为或没有请求警通建设履行给付的行为，则确认欠款事实成立本身或者确认完成工程的事实成立的本身，对道隧集团和警通建设均无任何财产上的','2018-09-28
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\"caseType\", value: \"刑事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"寻衅滋事\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2012-12-14\" },{ name: \"公诉机关\", key:
\"oriLigigation\", value: \"唐山市古冶区人民检察院\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"郑某甲\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第二百九十三条第一款第二项\',法条内容:\'
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；[ly]
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。[ly]\'},{法条名称:\'第二百九十三条\',法条内容:\'
第二百九十三条 有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：[ly] （一）随意殴打他人，情节恶劣的；[ly]
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；[ly] （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；[ly]
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
（一）犯罪情节较轻；[ly] （二）有悔罪表现；[ly] （三）没有再犯罪的危险；[ly] （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。[ly]
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。[ly] 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。[ly]
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"郑某甲寻衅滋事罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-06-04\\\\\",\\\\\