安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终1643号
上诉人（一审原告）：胡家传，男，1965年1月24日出生，汉族，住安徽省巢湖市。
委托诉讼代理人：吴一泓，安徽吴楚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：巢湖世佳口腔医院，住所地安徽省巢湖市城市之光H5幢，组织机构代码L4394212-1。
法定代表人：周荣贵，该院董事长。
委托诉讼代理人：李刚，巢湖世佳口腔医院医生。
委托诉讼代理人：魏劲松，安徽蒋平华律师事务所律师。
上诉人胡家传因与被上诉人巢湖世佳口腔医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
胡家传上诉请求：1、撤销安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1667号民事判决第一、二项，发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人26000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院和鉴定机构对电子病历的概念不清晰。根据《电子病历应用管理规范》第三条规定：“电子病历是指医务人员在医疗活动过程中，使用信息系统生成的文字、符号、图标、图形、数字、影像等数字化信息，并能实现存储、管理、传输和重现的医疗记录，是病历的一种记录形式，包括门（急）诊病历和住院病历。”同时第四条规定：“电子病历系统是指医疗机构内部支持电子病历信息的采集、存储、访问和在线帮助，并围绕提高医疗质量、保障医疗安全、提高医疗效率而提供信息处理和智能化服务功能的计算机信息系统”；第十四条还规定：“电子病历系统应当对操作人员进行身份识别，并保存历次操作印痕，标记操作时间和操作人员信息，并保证历次操作印痕、标记操作时间和操作人员信息可查询、可追溯”。上述规定我们可以清晰的看到，电子病历是将病人的信息通过电子媒体记载的一种方式，并通过电子病历系统可以查询电子病历创建、变更等相关信息。在一审时被上诉人告知法庭其使用的电子病历，然而提交病历时，却提交了打印的纸质病历。为此上诉人申请一审法院调取原始的电子病历，然而一审法院对此却不予理睬，导致司法鉴定和一审判决均是在没有原始病历的情况下进行了鉴定和判决。
二、被上诉人依法承担全部过错责任。
根据《侵权责任法》第58条以及《最高院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定，被上诉人未能提交原始电子病历，就依法认定被上诉人承担全部过错责任。既然被上诉人使用的是电子病历，那么被上诉人就应当按照国家卫计委颁发的《电子病历应用管理规范》(国卫办医发(2017)8号）的规定提交电子病历，便于案件的鉴定和审理。
然到目前为止被上诉人一直没有依法提交电子病历，故依法应确定被上诉人承担全部过错责任。
三、依据事实被上诉人应承担全部过错责任。
在一审鉴定时，全诚司法鉴定中心特邀的口腔专家对上诉人的口腔影像片进行了阅读，经阅读发现上诉人的牙齿无根尖炎、牙髓炎和龋，同时鉴定中心出具的鉴定报告也表明了：读片结果为“27、36.38未见根尖有阴影、龋”，这充分说明了上诉人的27、36、38三颗牙齿是健康的。针对这铁证如山的事实，被上诉人居然在所谓的“病历”上记载着：“患者牙痛一周有余，27、36稍有根尖阴影，两齿叩诊(+)，38合面深龋，探敏感，叩，稍有疼痛”等虚假陈述，并对上诉人健康的牙齿进行了根管术和干髓等不法治疗，特别是38齿虽然施行的是干髓术，但却以较贵的根管术收取费用。被上诉人恶劣的医德不但要受到谴责，对此造成的后果要承担全部的过错责任。
四、上诉人的医疗费依法应当如数退还。上诉人的牙齿本来就是健康，无需所谓治疗，而被上诉人欺诈上诉人，无病说有病，致使上诉人产生了不应当支付的医疗费，该医疗费显然属于上诉人的经济损失，被上诉人应当予以赔偿。《消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，应以上诉人接收服务所支付的费用三倍赔偿上诉人。另外全诚司法鉴定中心出具的报告说明被上诉人选择洗牙的时机不当，这也说是说当时不应当洗牙，其洗牙已对上诉人构成伤害，则其不但不应收费，而且需要赔付一定损害赔偿金。
五、损害赔偿金、精神抚慰金理应给付。牙齿是人体的重要器官之一，牙齿的健康与否和人的寿命息息相关，这是人人所知的常识，也被科学所验证，所以说随着牙科知识的普及和生活水平的提高，人们越来越重视牙齿的健康，正如俗语所说：牙齿好，身体就好。而上诉人在巢湖世佳口腔受到此无妄之灾，不论从精神上和身体上受到严重伤害。如果说精神抚慰金要求过大，可以适度赔偿，如5000元以下，以体现法治的公平原则。
巢湖世佳口腔医院二审辩称：1、口腔医院采取的治疗措施和诊疗程序都是符合规范的，合理得当，也尽到了医疗机构应尽的注意义务，被上诉人不存在过错行为，也没有对上诉人造成损害后果，在一审法院审理期间，为了查明案件事实，双方共同申请安徽全诚司法鉴定中心对被上诉人的医疗行为是否存在过错、是否与上诉人的疼痛存在关联以及参与度等进行了司法鉴定，为了合理解决纠纷，被上诉人完全尊重了司法鉴定意见和一审法院判决，我方认为一审判决查明了案件全部事实，适用法律正确，请二审法院予以维持；2、关于病历，我院使用电子病历，电子病历一旦形成就不能更改，不存在伪造病历的情形。且一审鉴定中，双方对检材和病历是认可的，否则鉴定机构不可能做出鉴定。在双方发生纠纷后，我方已经应上诉人请求，向一审法院和鉴定机构提供了电子病历的打印版。综上，我方认为上诉人诉请及事实、理由没有尊重基本事实，对于被上诉人的诊疗行为做出了错误的认识，对相关法律关系也没有剖析清楚，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。
胡家传向一审法院起诉请求：1、判令巢湖世佳口腔医院书面赔礼道歉；2、判令巢湖世佳口腔医院退还根管治疗费1260元、洗牙费160元；3、判令巢湖世佳口腔医院承担胡家传27、36、38三齿后续治疗费用；4、判令巢湖世佳口腔医院赔偿胡家传27、36、38三齿损害赔偿金及精神抚慰金60000元；5、判令巢湖世佳口腔医院承担本案鉴定费和诉讼费。
一审法院认定事实：2016年7月26日，胡家传到巢湖世佳口腔医院检查牙齿，巢湖世佳口腔医院为胡家传拍摄了口腔全景X光片，诊断胡家传为：27齿慢性根尖周炎，26、37齿牙周炎，36齿牙髓炎，38齿深龋。巢湖世佳口腔医院针对胡家传病情作如下处置：27齿行根管治疗（开髓、失活、暂封），26齿局麻下拔除，36齿局麻下开髓、失活、暂封，37齿建议拔除，38齿局麻下开髓、失活、暂封；医嘱2016年7月27日复诊。胡家传在巢湖世佳口腔医院治疗共用去医疗费1724元，其中包含根管治疗费1260元、洗牙费160元。
本案审理过程中，应双方的共同申请，安徽全诚司法鉴定中心接受原审法院的委托，于2017年8月22日作出皖全诚司法鉴定中心[2017]临鉴字第661号司法鉴定意见书，认为：巢湖世佳口腔医院在对胡家传27、36、38三齿治疗过程中，对27、38两齿病历记载过于简单，不够规范，仅根据影像片无法确认27齿慢性根尖周炎、36齿牙髓炎诊断，根据现有材料医院对27、36两齿的根管治疗存在过度医疗不能排除。鉴于医患双方在治疗前沟通证据不足，医院对此两齿诊治过程中存在一定过错（症状体征记载不充分），所行治疗的必要性未能充分确定，与胡家传所述27、38两齿损害后果之间存在因果关系，建议医疗过错参与度50%；对26齿拔除后即行洗牙治疗，考虑治疗时机选择不佳；38齿本身属智齿，病历记载存在颌面龋表现，行干髓治疗治疗方案可行。被鉴定人胡家传27、36两齿行根管治疗，此两齿后期有变黑、变脆，容易劈裂的基础，与本次诊疗行为存在一定因果关系，后期可行烤瓷冠修复，考虑8-10年更换一次，费用1500-2000元一颗，后期考虑更换两次。胡家传支付鉴定费3500元。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业特性，对于医疗机构的诊疗行为是否存在过错以及过错与损害后果之间是否具有因果关系可通过专业的鉴定机构通过法定程序给予专业意见。涉案医疗纠纷已经原审法院委托进行了司法鉴定，安徽全诚司法鉴定中心具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序不违反法律的规定，胡家传虽对司法鉴定意见存有异议，并要求重新鉴定，但未提出足以反驳的相反证据和理由，故对其重新鉴定申请不予准许。胡家传的异议部分，原审法院进行了相关咨询，安徽全诚司法鉴定中心亦复函予以说明，该鉴定意见没有不能作为证据使用的其他情形，可以作为定案依据。根据该鉴定意见，巢湖世佳口腔医院在对胡家传27、36两齿的诊疗过程中存在一定过错，建议医疗过错参与度50%；对26齿拔除后即行洗牙治疗，考虑治疗时机选择不佳；38齿行干髓治疗治疗方案可行。被鉴定人胡家传27、36两齿行根管治疗后期可行烤瓷冠修复，考虑8-10年更换一次，费用1500-2000元一颗，后期考虑更换两次。
胡家传的具体损失确定如下：
1、医疗费：胡家传主张巢湖世佳口腔医院退还根管治疗费1260元、洗牙费160元，因本案胡家传提起的是侵权之诉，而胡家传到巢湖世佳口腔医院就医，双方同时建立了医疗服务合同法律关系，当侵权与违约发生竞合时，胡家传可以择其一而主张，因胡家传已主张侵权赔偿，故对其退还医疗费的诉请不予支持；
2、后续治疗费：结合鉴定意见，胡家传27、36两齿根管治疗后可行烤瓷冠修复，考虑8-10年更换一次，费用为1500元-2000元一颗，根据胡家传年龄及本案具体情况，酌定胡家传后续治疗费为12000元（2000元×2颗×3次）；
3、损害赔偿金、精神抚慰金：胡家传主张损害赔偿金及精神抚慰金60000元，因损害赔偿金并不属于法定赔偿项目，本案的损害赔偿已通过后续治疗费的形式得已体现，故不予支持；胡家传主张精神抚慰金，因本案侵权并未造成严重后果，胡家传所受精神损害未达到给付精神抚慰金的法定条件，不予支持；
4、鉴定费：胡家传主张3500元，有鉴定费票据为凭，予以支持。
综上，胡家传各项损失合计为15500元，对该项损失，巢湖世佳口腔医院应按50%的责任比例予以赔偿，即巢湖世佳口腔医院应赔偿胡家传7750元。要求巢湖世佳口腔医院书面赔礼道歉，因胡家传所举证据不足以证明其人格权因巢湖世佳口腔医院的行为受到较大社会影响，故不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告巢湖世佳口腔医院于本判决生效后五日内赔偿原告胡家传各项损失合计7750元；二、驳回原告胡家传的其他诉讼请求。案件受理费1340元，减半收取670元，由巢湖世佳口腔医院负担90元，胡家传负担580元。
双方在二审均未向本院提供新证据。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，医疗行为具有专业性和技术性强的特点，对医疗单位在诊疗护理过程中是否存在过失行为、有无医疗损害后果等凭借经验方法难以确定，须依靠技术鉴定方法对有争议的医疗损害事实的因果关系、诊疗护理过程中是否存在过错等，委托鉴定机构运用专门知识和现代科技手段进行检测、分析、鉴别后作出鉴定结论。本案双方当事人就巢湖世佳口腔医院对胡家传的诊疗行为是否具有过错，过错行为与胡家传的损害后果之间有无因果关系，以及过错的参与度是多少申请进行鉴定，一审法院依法委托了安徽全诚司法鉴定中心进行鉴定。依据安徽全诚司法鉴定中心的鉴定意见，巢湖世佳口腔医院在对胡家传27、36、38三齿治疗过程中，对27、38两齿病历记载过于简单，不够规范，仅根据影像片无法确认27齿慢性根尖周炎、36齿牙髓炎诊断，根据现有材料医院对27、36两齿的根管治疗存在过度医疗不能排除。鉴于医患双方在治疗前沟通证据不足，医院对此两齿诊治过程中存在一定过错（症状体征记载不充分），所行治疗的必要性未能充分确定，与胡家传所述27、38两齿损害后果之间存在因果关系，建议医疗过错参与度50%。医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗鉴定是审理医疗损害赔偿案件的重要依据，对鉴定机构作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审判决据此确认巢湖世佳口腔医院对胡家传27、38两齿损害后果的责任参与度为50%，酌定由巢湖世佳口腔医院对胡家传的损害后果承担50%赔偿责任并无不当，本院予以维持。本案胡家传虽对鉴定意见持有异议，但并未提出足以反驳该鉴定意见的客观性及合理性的证据，亦无证据表明该鉴定结论存在明显依据不足或鉴定程序违法，存在不能作为证据使用的情形。且其在一审对鉴定意见提出了质疑，安徽全诚司法鉴定中心已复函予以说明。故胡家传上诉认为巢湖世佳口腔医院应承担全部过错责任，本院不予支持。
根据相关法律规定，公民身体、健康权遭受一般伤害没有构成伤残等级的，精神抚慰金的数额一般为1000元至5000元。本案中，巢湖世佳口腔医院诊疗行为对胡家传27、38两齿造成了损害后果，牙齿是人体的重要器官之一，人们越来越重视牙齿的健康，巢湖世佳口腔医院的行为确实给胡家传造成了一定的精神痛苦，胡家传主张精神抚慰金符合法律规定，本院酌定巢湖世佳口腔医院赔偿胡家传精神抚慰金3000元。对一审判决的其他赔偿项目，本院予以维持。
综上，胡家传的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1667号民事判决，即“一、被告巢湖世佳口腔医院于本判决生效后五日内赔偿原告胡家传各项损失合计7750元；二、驳回原告胡家传的其他诉讼请求”；
二、巢湖世佳口腔医院于本判决生效后五日内赔偿胡家传精神抚慰金3000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费承担按照一审判决执行；二审案件受理费260元，由胡家传承担200元，巢湖世佳口腔医院承担60元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年五月二日
书记员 朱大伟
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。