广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)穗中法民二终字第1316号
上诉人（原审原告）：刘孝五，住广东省广州市白云区。
委托代理人：李东，广东瑞迪安律师事务所律师。
委托代理人：徐小宁，广东唯杰(北京)律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东粤超体育发展股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人，刘孝五，总经理。
委托代理人：徐小宁，广东唯杰(北京)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州珠超联赛体育经营管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：毛为民，董事长。
委托代理人：张惠娟，广东恒益律师事务所律师。
委托代理人：马辉，广东恒益律师事务所律师。
上诉人刘孝五、广东粤超体育发展股份有限公司（以下简称粤超公司）因与被上诉人广州珠超联赛体育经营管理有限公司（以下简称珠超公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2011)穗云法民二初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月7日受理后，依法组成合议庭审理本案。因出现应当中止诉讼的事由，2012年7月23日，本院依法做出（2012）穗中法民二终字第1316号民事裁定书,裁定本案中止诉讼。在中止诉讼事由消除后，本院于2015年9月15日依法恢复审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：珠超公司经工商登记成立于2009年5月11日，注册资本50万元，登记股东为毛为民(出资24万元)、刘孝五(出资23.5万元)、王某乙(出资2.5万元)，刘孝五为公司执行董事兼经理、法定代表人，登记的经营范围包括足球项目组织服务、体育场馆管理和销售体育用品、门票等。2009年7月8日，珠超公司(乙方)与广东省足球协会(甲方)签订了《新广东省室内五人制足球联赛协议书》，约定：甲方授权乙方在省内独家投资运营室内五人制足球联赛，乙方每年3月31日前向甲方支付当年度劳务费10万元，等等。2009年8月17日，广东省足球协会向珠超公司作出《举办广东省室内五人制足球联赛批准书》，批准珠超公司独家拥有广东省室内五人制足球联赛相关的知识产权和一切商业的经营开发权利，在通过该协会当年年度检验加盖公章情况下，可独家经营十年，期限为自2009年8月1日起至2019年7月31日止。自2009年11月7日至2010年3月28日，珠超公司经营、举办了首届“珠三角职业五人制足球超级联赛”(以下简称珠超联赛)，共有广东省8个地级市10个职业俱乐部参加。其18轮90场比赛被多家当地电视台直播及多家平面媒体报道，在社会上形成了一定的赛事影响力。2010年5月27日，珠超公司召开股东会，免去刘孝五的执行董事、法定代表人和经理职务。同年6月9日，珠超公司办理了变更工商登记手续，毛为民改任董事长和法定代表人，刘孝五改任董事兼经理。2010年9月14日，国家商标局受理了珠超公司关于第四十一类商标“粤超”的申请。2010年12月31日，珠超公司向广东省足球协会交纳了10万元劳务费。
2011年3月7日，因与珠超公司的另外两个股东在经营理念等方面发生矛盾，刘孝五与案外17个股东共同注册成立了粤超公司，注册资本1000万元(其中，刘孝五出资200万元，占股20％)，登记的经营范围包括体育比赛活动、体育场馆租赁和销售体育用品等。在该司筹备成立阶段，已以“粤超公司”名义经营、举办“融资城广东职业五人制足球超级联赛”(以下简称粤超联赛)，自2010年12月25日至2011年4月24日，共在广东省内9个城市进行了18轮90场比赛，亦被多家当地电视台直播及多家平面媒体报道，在社会上形成了一定的赛事影响力。“粤超联赛”与“珠超联赛”在赛程、赛制及参赛队伍等方面基本一致。曾经参加“粤超联赛”首届赛事的10家俱乐部或公司中，有9家曾参加了首届“珠超联赛”，有7家曾于2010年8月与珠超公司分别签订了《珠超联赛公平竞赛公约》，承诺参加“珠超联赛”的第二届赛事。
2010年9月2日，珠超公司与鹤山市华山泉食品饮料有限公司签订了《华山泉赞助珠超联赛合作协议》，约定该司取得“珠超联赛”的广告合作权，共分三期向珠超公司支付广告费25万元，签约后十五天内付5万元，2010年12月31日前和2011年2月28日前再分别支付10万元。2011年6月21日，鹤山市华山泉食品饮料有限公司向珠超公司作出《关于停止支付广告费的函》，称该司于2010年12月发现粤超公司举办的“粤超联赛”的赛程、赛制和参赛队数与“珠超联赛”基本一样，严重影响了该司与珠超公司“珠超联赛”合作的广告效益，未能给予华山泉令人满意的广告宣传服务，决定停止支付余下的20万元广告费。
2011年6月23日，珠超公司与广东恒益律师事务所签订了《委托合同》，约定珠超公司委托该所指派律师担任本案代理人，代理费2万元。同月28日，该所收取了珠超公司律师费2万元。
2011年8月12日，珠超公司召开董事会并作出决议，认为刘孝五在粤超公司担任董事长兼总经理，与本公司有竞争关系，决定将刘孝五的月薪从2100元调为100元。
另查，2011年2月18日，广州市越秀区人民法院对刘孝五诉珠超公司股东知情权纠纷一案作出(2011)越法民二初字第261号《民事判决书》，判决珠超公司在判决发生法律效力之日起十五日内将自2010年9月1日起至2011年2月16日止的董事会决议和会计帐簿、股东会记录分别交刘孝五查阅、复制。该判决已经发生法律效力。
珠超公司的诉讼请求为：1.判令刘孝五及粤超公司立即停止同业竞争行为、停止履行刘孝五在粤超公司担任的董事长和总经理职务；2.刘孝五同业竞争获利10万元归粤超公司所有，粤超公司承担连带责任；3.刘孝五赔偿珠超公司经济损失30万元，粤超公司承担连带责任；4.刘孝五、粤超公司共同承担诉讼费及珠超公司律师费2万元。
原审法院认为：在市场经济条件下，劳动者(包括公司董事、监事和高管)的竞业自由及企业的正当竞争受到法律的保护和鼓励，但不得违反诚实信用原则，不得违反公认的商业道德。刘孝五作为珠超公司的三个登记股东之一、董事兼经理，曾担任珠超公司的执行董事兼总经理、法定代表人，明知或应当知道珠超公司与广东省足协签订了《新广东省室内五人制足球联赛协议书》，及国家商标局已经受理了珠超公司申请“粤超”商标的情况。刘孝五因与珠超公司的其他股东发生纠纷而被损害了股东知情权，已经通过诉讼途径获得了救济。若刘孝五的股东权益及履行公司职务的权利仍得不到保障而无法实现其作为股东的出资目的，因其持有珠超公司的股份远远超过10％，可依法或依公司章程约定与其他股东协商转让股份、解散珠超公司或提起诉讼请求法院判令解散珠超公司，但不得以此为由滥用股东权利、违背对公司的忠实义务而损害珠超公司的合法权益。
事实上，刘孝五在珠超公司经营权合法存续期间，擅自与他人共同出资注册成立了经营范围与珠超公司的经营范围基本相同的粤超公司，并担任法定代表人，在筹备设立粤超公司期间即利用珠超公司的主要客户资源，经营珠超公司的同类业务，即举办在赛程、赛制、参赛主体方面与珠超联赛基本一致的粤超联赛，显然是利用其职务之便为粤超公司谋取了本属于某公司的商业机会，损害了珠超公司的合法权益。此处之利用职务之便，并非刘孝五所理解的必须发生在公司高管名义任上或实质任上，只要其在经营管理公司期间所接触、知晓了公司的商业秘密，不论其是否卸任或是否实际履行职务，均应遵守对公司的忠实义务，不得向珠超公司的竞争对象泄漏并加以利用而损害珠超公司的合法利益。刘孝五即使作为珠超公司的普通股东或职员，并非主要利用其在珠超公司等用人单位工作时所掌握和积累的知识、经验、技能、人脉和行业声望等职工生存技能和劳动技能为粤超公司服务，而是恶意注册“粤超”，抢夺珠超公司主要客源、公然同业竞争，与原参加珠超联赛的多家俱乐部或公司杯葛某公司而令其陷于经营困境，属于明显地、严重地违反了《公司法》所规定的董事、监事和高管对公司的忠实义务及禁止同业竞争的规定，违背了公认的商业道德，并侵犯了属于某公司的商业秘密，违反了《反不正当竞争法》的有关规定。
粤超公司的大多数股东明知刘孝五系珠超公司股东之一且珠超公司已经营、举办了首届珠超联赛，仍与刘孝五组建粤超公司开展同业竞争，其行为亦构成了不正当竞争。现珠超公司要求刘孝五及粤超公司停止商业侵权行为并赔偿损失，及要求刘孝五的非法经营所得归珠超公司所有的诉讼请求合理合法，该院予以支持。其中，珠超公司要求刘孝五、粤超公司赔偿其于2010年所交给广东省足协的劳务费10万元，属刘孝五非法竞业行为导致珠超联赛无法继续正常举办而导致的当年度直接经济损失，该院予以支持；珠超公司要求判令刘孝五同业竞争非法获利归珠超公司所有，于法有据，但珠超公司未能提供相关的事实依据，刘孝五辩称在粤超公司没有月薪也未分红不合常理，亦未提供证据证实，对此，应参照其从珠超公司所得月薪2100元酌定刘孝五的非法所得额，即自粤超联赛开赛的2010年12月起暂计至2012年2月，共27300元；珠超公司要求刘孝五赔偿案外人鹤山市华山泉食品饮料有限公司拒付的广告费，因该项损失尚未经生效法律文书所确定，该院不予支持，珠超公司可待该项损失经法定程序确定后另案起诉；至于某公司要求刘孝五、粤超公司赔偿律师费2万元，因本案所涉纠纷法律专业性较强，珠超公司是不具备专业的法律知识的普通公司，委托律师代理诉讼虽非必要，但属珠超公司为维护其合法权益所支付的合理费用，为刘孝五、粤超公司违法行为所导致的间接损失，故该院亦予支持。据此，该院依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二款，第二十二条，第一百四十八条第一款，第一百四十九条第(五)项、第(七)项、第(八)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条第一款第(二)项、第二十条之规定，判决：一、刘孝五立即停止与珠超公司的同业竞争行为，停止履行其在粤超公司担任的董事长和总经理职务，粤超公司须协助刘孝五履行判决；二、在判决生效之日起三日内，刘孝五向珠超公司返还同业竞争所得27300元、赔偿2010年度“劳务费”10万元、赔偿律师费20000元，粤超公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回珠超公司的其他诉讼请求。案件受理费7700元，由珠超公司负担4999元，由刘孝五、粤超公司负担2701元。
判后，刘孝五及粤超公司不服原审判决，共同向本院提起上诉称：（一）刘孝五虽然在珠超公司与粤超公司同时拥有董事身份，但在实质上已经不是珠超公司的董事，其董事的身份完全是名存实亡，其仅仅存在于工商登记的档案上。粤超公司设立初期，虽然刘孝五是珠超公司大股东，但已经被罢免了总经理职务，而且珠超公司对外宣称刘孝五任何言行不再代表珠超公司，仅仅是该公司章程中约定发起人股东当然成为董事，刘孝五在珠超公司根本就不存在实质上的职务，更不存在利用职务便利。因而认定刘孝五构成同业竞争属于严重的适用法律错误。（二）原审法院判决刘孝五向珠超公司返还同业竞争所得27300元错误。根据民事举证规则，珠超公司在举证不能时应当承担不利的后果，而且事实上刘孝五也并未在粤超公司领取月薪及分红，作为公司的股东在公司没有盈利的的情况下不领取月薪及分红是再正常不过的事情。（三）原审法院判决刘孝五向珠超公司赔偿2010年度“劳务费”10万元不当。珠超公司是否能正常举办且持续经营，与是否向广东省足协支付10万元劳务费根本没有必然的联系，因为这10万元劳务费并非广东省足协进行行政前置审批的行政事业性收费，也不是珠超公司持续经营的必要性开支。（四）原审法院判决刘孝五向珠超公司赔偿律师费2万元。由败诉方承担律师费，根据民事诉讼法的相关规定及司法实践，仅存在于法律直接规定或双方可在事先的合同中明确约定的情况下，而在本案既无法律的直接规定，双方事先又无任何相关约定的情况下，原审法院直接认定由刘孝五赔偿律师费，没有法律依据。上诉请求：1.撤销原审前五项；2.判决珠超公司承担全部的诉讼费用。
被上诉人珠超公司答辩称:（一）刘孝五严重地违反公司法所规定的董事、监事和高管对公司的忠实义务及禁止同业竞争的规定，并违反了反不正当竞争法的有关规定。粤超公司与刘孝五共同对珠超公司构成商业侵权，事实清楚、证据充分。首先，刘孝五于某公司成立之日起担任执行董事兼经理、法定代表人，及后改任董事兼经理，在后改任董事至今。刘孝五上述任职经由珠超公司按公司法及公司章程的规定依法决定、并经工商行政管理机关核准登记，具有法律效力。其次，刘孝五在该等任职期间，以实际行使了履行相关公司董事/高管职务的权利，并利用其职务之便为其及粤超公司谋取了本属于某公司的商业机会，严重损害了珠超公司的合法权益。（二）刘孝五、粤超公司之相关行为既已构成商业侵权，依法应停止同业竞争行为、赔偿珠超公司损失、向珠超公司返还同业竞争所得。粤超公司利用刘孝五掌握珠超公司的经营模式、管理体系、价格体系、政府关系、客户关系、销售策略、供应商关系、商业机会和知识产权等大量商业信息等职务便利，委任其为公司董事长和总经理，直接对外从事同业经营，与刘孝五共同对珠超公司构成侵权，应依法承担连带责任。（三）刘孝五主张在珠超公司被免职后，13家俱乐部要求退出珠超联赛是与事实不符的。从珠超公司提供的证据2到证据5显示，相关的13家俱乐部中原来有9家俱乐部是参加了珠超联赛的比赛，并且在第一届珠超联赛结束后，和珠超公司签署了公平竞赛的公约，这些公约都是在2010年8月之前，珠超公司再举行了第一届珠超联赛之后，在2010年9月珠超公司计划在原有联赛上推出一个全新赛事，就是粤超联赛，在此期间，刘孝五是担任公司的总经理和董事，并负责公司全部工作，为了筹备的粤超联赛，珠超公司在2010年9月9日，在41类上注册了商标，并获得工商局的受理。在此期间，刘孝五作为珠超公司的总经理，利用经常接触珠超公司的固定客户，包括参加珠超联赛的俱乐部，然后利用掌握珠超公司大量的商业信息的职务便利，背着公司擅自从2010年10月开始到粤超公司成立之后抢夺了珠超公司的主要客源，与原来参加珠超联赛的多家俱乐部一起，从10月份开始筹备联赛，这次联赛规则、对数、规模与运营模式都是与珠超公司雷同，由此可见刘孝五显然是利用职务之便为粤超公司谋取了本属于某公司的商业机会，公然进行同业竞争。刘孝五、粤超公司称2009年5月27日刘孝五对于其被免职的消息处于对外封闭状态，珠超公司认为对于刘孝五被免，依法经工商登记程序，工商登记程序也就是对外的作用，而刘孝五作为完全民事行为能力人，不可能存在对外封锁的情形，网上发表刘孝五免职的消息依法也是合法的行为，珠超公司所属13家公司要求退出联赛更加证明了刘孝五与粤超公司就本案的同业竞争行为。（四）珠超公司与广东省足球协会签订的协议书并没有违反法律的规定，是双方真实的事实，协议书依法成立。广东省足协并没有妨碍粤超公司举行联赛，并没有对粤超公司的权益造成损害。（五）粤超公司、刘孝五称珠超公司恶意抢注19个商标是不能成立的，本案并没有任何的证据证明珠超公司的法定代表人背着所有人注册商标，有关恶意抢注是指原来的商标有关商号已经被使用，并且有一定的知名度，然后恶意去抢注才构成恶意抢注，而珠超公司注册的商标不存在恶意抢注的情形。（六）珠超公司一直有向刘孝五发放工资，只是其不来领取工资而已。
经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明：刘孝五、粤超公司在起诉广东省足球协会、珠超公司差别待遇纠纷一案中，请求：1.判令《举办广东省室内五人制足球联赛批准书》无效；2.判令《新广东省室内无人制足球联赛协议书》无效；3.案件诉讼费由广东省足球协会、珠超公司承担。2013年11月1日，本院作出（2012）穗中法民三初字第400号《民事裁定书》裁定驳回刘孝五的起诉及《民事判决书》判决驳回粤超公司的全部诉讼请求。2015年6月11日，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法民三终字第242号《民事裁定书》及《民事判决书》，分别裁定驳回刘孝五上诉，维持原裁定；判决驳回粤超公司上诉，维持原判。其中，（2014）粤高法民三终字第242号民事判决已于2015年8月9日发生法律效力。该民事判决认定，《新广东省室内五人制足球联赛协议书》并未违反法律、行政法规的效力强制性规定，该协议书合法有效。
本院认为：本案为损害公司利益责任纠纷。本案二审的争议焦点为：刘孝五是否违反公司高管的忠实义务以及粤超公司是否构成不正当竞争；如若构成侵权，其应向珠超公司承担的责任范围。
关于刘孝五是否违反公司高管的忠实义务的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。关于忠实义务的承担主体，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条明确规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，刘孝五作为珠超公司的三个登记股东之一、董事兼总经理，曾担任珠超公司的执行董事兼总经理、法定代表人，当然属于某公司高级管理人员的范畴，作为公司的高级管理人员应当在思想上效忠公司，在行为上以公司利益最大化作为指南。关于忠实义务的表现形式，刘孝五上诉认为其并未篡夺珠超公司的商业机会，也没有与珠超公司展开非法竞争。对此，本院认为，竞业禁止是指董事、高级管理人员作为公司的管理者，应当为公司服务，不得为自己或者第三人的利益而同公司开展非法竞争。竞业既包括董事、高级管理人员自营，也包括为他人经营。本案中，刘孝五在担任珠超公司董事期间，与他人出资成立了经营范围与珠超公司的经营范围基本相同的粤超公司，并担任法定代表人的行为，明显属于竞业禁止的范围。关于是否篡夺公司商业机会的问题，公司的商业机会是指董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种商业信息和机会。本案中，珠超公司在第一届珠超联赛结束后，积极筹备举办第二届比赛，并与7家足球俱乐部或者公司签署了《珠超联赛公平竞赛公约》，正式向珠超公司确认将参加第二届的比赛，也即珠超公司拥有了继续与该7家俱乐部或者公司合作举办足球赛事的机会，珠超公司有理由相信因该机会而获得利润收入。作为珠超公司曾经的法定代表人在任董事，刘孝五却成立粤超公司，筹备五人制足球联赛，该联赛无论是在运营模式还是参赛队伍都与珠超公司所组织的联赛基本一致，上述事实明显反映出刘孝五篡夺了珠超公司商业机会。据此，原审法院认定刘孝五违反董事、高级管理人员忠实义务依据充分，本院予以确认。至于粤超公司是否构成不正当竞争的问题。鉴于粤超公司的大多数股东明知刘孝五系珠超公司股东之一且珠超公司已经营、举办了首届珠超联赛的情况下，仍与刘孝五组建粤超公司开展同业竞争，原审法院据此认定粤超公司的行为构成不正当竞争并无不当，本院亦予以确认。刘孝五、粤超公司应对其侵权行为承担侵权责任。
关于刘孝五、粤超公司赔偿范围的问题。首先，《中华人民共和国公司法》明确规定高级管理人员、董事将违反忠实义务的收入、报酬归于公司。根据已经查明的事实可知，粤超公司举办的赛事规模与珠超公司一致，相应的两公司的营业规模及盈利水平也应该基本一致，原审法院根据珠超公司向刘孝五发放的月薪标准，推定刘孝五在粤超公司的工资薪酬数额，符合一般社会情理。其次，《新广东省室内五人制足球联赛协议书》已经生效判决确认合法有效，该协议书明确约定了珠超公司应向广东省足球协会支付100000元的劳务费用，属于某公司的经营性成本支出，刘孝五违反忠实义务的行为导致珠超公司错失商业机会、无法收回相应的经营成本，珠超公司诉请刘孝五赔偿100000元，于法有据，本院予以支持。此外，20000元律师费属于某公司维护其合法权益而合理支出的费用，珠超公司该诉请亦并无不当，本院予以支持。基于前述分析，粤超公司构成不正当竞争，原审法院判令其对刘孝五上述赔偿责任承担连带清偿责任正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人刘孝五、粤超公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2701元，由上诉人刘孝五、广东粤超体育发展股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 维
审 判 员 莫 芳
代理审判员 唐佩莹
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 张剑文
郭华蓉