四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终926号
上诉人（原审原告）：张智平，男，1980年7月26日出生，汉族，四川省眉山市东坡区人，住东坡区。
被上诉人（原审被告）：眉山市人民医院，住所地：眉山市东坡区东坡大道南段288号、文庙街*号。
法定代表人：王建民，院长。
委托诉讼代理人：欧大俊，四川欧大俊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧莎莎，四川欧大俊律师事务所律师。
上诉人张智平因与被上诉人眉山市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张智平上诉请求：1.撤销眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初896号民事判决，依法改判被上诉人的工作人员失职给上诉人造成的损害，应由被上诉人承担侵权责任。2.赔偿上诉人的经济损失：医疗费11000元、交通费8900元、过路、停车费996元、住宿费3000元、伙食费6000元，共约30000元。3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.举证不利的后果不该由上诉人承担。上诉人在眉山市人民医院建立了电子病历资料，用于鉴定的材料完全应由眉山市人民医院提供，西南司法鉴定中心作出了《退案说明》，根据《医疗事故处理条例》第二十八条之规定，在医疗机构建立有病历档案的门诊、急诊患者，其病历资料由医疗机构提供，医疗机构无正当理由未依照本条例的规定如实提供相关材料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任，因此，应由眉山市人民医院承担责任。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。2.认定事实不清。被上诉人在答辩中称“对门诊患者从不建立病历档案，门诊病历和相关检查报告都交由患者自己保管”，却在司法鉴定时提供了篡改、伪造的19页医嘱单，此事证明院方隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料的事实，应推定眉山市人民医院有过错。眉山市人民医院的就诊过程是一个误诊、误疗、不按相关规范建立、书写病历的过程。医生没有找准病因就乱开药，贻误了上诉人甲亢的治疗，造成右眼单凸，扩大了上诉人的病情，增加了经济损失，眉山市人民医院应当承担赔偿责任。
眉山市人民医院辩称，上诉人依据《医疗事故处理条例》第二十八条规定，认为应由答辩人承担本案的举证责任的上诉理由，缺乏事实根据。上诉人在答辩人处就诊一直都是门诊，未住过院。根据《医疗事故处理条例》第二十八条和《医疗机构病历管理规定》第十条、第十一条规定，答辩人对门诊患者从不建立病历资料，依法应由上诉人自己提供。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的有关举证责任规定，已不再具有适用的效力。医疗损害责任的归责原则是采用一般过错责任原则和特殊情形下推定过错责任原则，一审法院依据《侵权责任法》第五十四条、《民事诉讼法》第六十四条之规定，将本案医疗损害责任的举证责任分配由上诉人承担，符合法律规定。上诉人因未能举证证明答辩人对其存在医疗损害侵权事实，依法判决驳回上诉人的一审诉讼请求，判决正确。
张智平向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告约3万元。庭审中原告变更诉讼请求为：医疗费11000.00元、交通费8900.00元、过路、停车费996.00元、住宿费3000.00元、伙食费6000.00元，共计29896.00元。
一审法院认定，2014年2月4日，张智平在眉山市人民医院门诊就诊，做心电图检查后，医生为其开药回家服用；4月23日，张智平就诊口腔科，杂牙拔出；5月25日、26日、27日就诊胃病；9月4日就诊口腔科杂牙充填；10月18日、29日、12月8日、16日、18日、25日、26日、30日、2015年1月1日、1月4日、5日、7日就诊眼科治疗；1月8日就诊内分泌科治疗；1月9日、14日、20日、21日就诊眼科治疗；1月22日、29日就诊内分泌科治疗；1月30日眼压检查；2月5日内分泌甲功4项、血常规检查治疗；2月15日就诊眼科；2月26日就诊内分泌科；3月11日就诊眼科治疗；3月12日就诊内分泌科检查；3月20日、30日、4月4日就诊眼科治疗；4月16日、27日、5月28日内分泌科检查治疗；6月4日、6月10日、15日就诊眼科治疗；6月25日就诊内分泌科治疗；7月21日就诊眼科治疗；11月21日就诊内科治疗；2016年1月18日就诊眼科眼压检查，在19名医生处就诊44次。张智平在眉山市人民医院门诊就诊治疗期间和之后的2015年3月26日、27日、4月28日、6月3日、7月1日、28日、8月25日、28日、2016年1月5日、2月2日、3月18日、7月12日、16日、8月16日在四川大学华西医院门诊眼科、内分泌科就诊治疗。同时张智平在2015年7月28日、8月11日、25日、10月13日、2016年3月8日、5月10日、11日、24日、6月2日、8月16日、9月27日在四川省人民医院眼科、内分泌科就诊治疗。2016年9月27日同到成都爱尔眼科医院就诊治疗。张智平在治疗期间的2016年2月到眉山市人民医院和眉山卫生和计划生育委员会提出与本案相同的请求，眉山市人民医院在2016年2月16日、3月10日分别作出《张智平门诊就诊记录调查结果》、《张智平就诊补充调查记录》，对张智平在眉山市人民医院门诊自2014年2月4日至2016年1月18日的就诊治疗作了详述。由此，眉山卫生和计划生育委员会委托眉山医学会医疗事故技术鉴定办公室进行医疗事故技术鉴定，2016年10月21日，眉山医学会医疗事故技术鉴定办公室受理鉴定，鉴定中，因张智平对眉山市人民医院提交的就诊记录材料真实性、完整性持异议，且不按要求提交相应原件和前往上级医院就诊的病历材料就诊原件，2017年1月9日，眉山卫生和计划生育委员会和眉山医学会医疗事故技术鉴定办公室组织双方协调鉴定事宜，要求张智平补齐鉴定材料，并进行查对，张智平拒绝并口头提出停止鉴定要求后自行离去。2017年1月10日，眉山医学会医疗事故技术鉴定办公室作出《终止医疗事故技术鉴定的通知书》。2017年1月16日，眉山卫生和计划生育委员会向张智平送达《关于终止医疗事故技术鉴定的函》。随后，张智平向一审法院提起诉讼，案件审理中，经张智平申请，一审法院委托四川西南司法鉴定中心对张智平诉称其在眉山市人民医院就诊治疗过程中造成其眼睛损害，眉山市人民医院对张智平的诊断治疗是否存在医疗损害行为进行鉴定。2017年5月15日，四川西南司法鉴定中心以该鉴定疑难、复杂，本中心能力有限难以完成，作出《退案说明》，将鉴定予以退案。
上述事实，有张智平提交的身份证、四川大学华西医院门诊病例本（15页）、四川省人民医院门诊病例本（13页）、爱尔眼科病例本、眉山市人民医院门诊发票14张、眉山市人民医院配药单5张、眉山市人民医院眼压检查单、眉山市人民医院张智平门诊就诊记录调查结果、张智平就诊补充调查记录、眉山医学会医疗事故技术鉴定办公室医疗事故技术鉴定受理通知书、终止医疗事故技术鉴定的通知书、眉山卫生和计划生育委员会关于终止医疗事故技术鉴定的函；眉山市人民医院提交的医疗机构执业许可证、执业医师证、执业医师资格证、检查、检验报告单10页、张智平书面陈述4页、病人医嘱清单19页以及双方当事人的陈述等证据证实。
一审法院认为，《侵权责任法》规定，医疗损害责任是患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。适用过错责任归责原则。张智平诉称，眉山市人民医院医务人员的误诊、滥用药物、未尽告知义务等过错行为，导致贻误张智平甲亢等疾病治疗的严重后果，要求眉山市人民医院承担损害赔偿责任。张智平对其请求依法应承担举证责任。由此，张智平申请医疗损害因果关系的责任鉴定，一审法院委托司法鉴定机构进行鉴定，鉴定机构以该鉴定疑难、复杂，本中心能力有限难以完成，对鉴定予以了退案。为此，张智平的举证不能证明眉山市人民医院构成医疗损害责任。由此，张智平应承担举证不利的后果，其诉讼请求依法不成立。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回原告张智平的诉讼请求。”案件受理费550元，减半收取275元，由张智平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
张智平二审中提交了以下证据：1、音频三段。与眉山市人民医院医疗纠纷办公室主任杨先林的通话记录，拟证明医院要求上诉人拿出检验报告及就诊发票，才出具其门诊调查记录及补充记录；与眉山卫计委医政科李政平通话记录，拟证明19页病历资料出现的时间以及并非是张智平向医鉴办提出终止鉴定；与医鉴办李旭刚的通话记录，拟证明被医鉴办告知终止鉴定的时间。2、影像两段。拟证明张智平在眉山市人民医院电脑里记录的原始病例以及上诉人在该院建立了两张就诊卡。3、眉山市人民医院检查单、发票共计38页，拟证明张智平在眉山市人民医院就诊的过程，以及眉山市人民医院对电脑中原始的就诊记录进行了删除、补充、修改。4、血压和心率检查单，拟证明眉山市人民医院提供的病例里面没有血压和心率检查单子。
眉山市人民医院的质证意见为：1、三段通话录音，均是在一审中提交并进行了质证，对于眉山医学会中止鉴定的理由有相关机构出具的函以及通知书为证据，据此上诉人提交的音频资料不属于新证据。2、两段影像，实际就是照片，眉山市人民医院电脑系统的照片是医院在诉讼前同意上诉人拍的照，在一审中也是进行过庭审质证的，不属于新证据，而且拍照并不能完整反应上诉人在被上诉人处就诊的全部过程。两张就诊卡的照片，也不属于新证据，不能证明上诉人想要证明的内容，办理就诊卡是方便患者来院就诊，不能证明给病人建立了门诊病历，根据相关规定门诊病历是由患者进行保存。3、检查单发票，也不属于新证据，一审中已经进行质证，该证据也不能证明上诉人的证明目的。4、血压和心率检查单不具备证据三性。
经审查，张智平的三段通话录音，没有其他旁证相印证不能证明其主张，本院对该通话录音不予采信。两段影像，能够证明张智平在眉山市人民医院办理了两张就诊卡。眉山市人民医院检查单、发票共计38页，不足以证明眉山市人民医院对张智平在电脑中的原始就诊记录进行了删除、补充、修改。对该证据本院不予采信。血压和心率检查单系手写体，眉山市人民医院不予认可，本院不能确定其真实性，对此证据不予采信。
本院二审查明事实，与一审查明事实一致，对一审查明事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”。医疗损害责任应当适用过错责任原则确定侵权责任，应当具备侵权责任的一般构成要件，即医疗机构和医务人员的诊疗行为，患者的损害，诊疗行为与损害后果之间的因果关系以及医务人员的过错。
本案中张智平主张的损害事实是贻误了甲亢治疗，造成右眼单凸。其主张此损害后果是因从2014年2月14日至2015年3月一直在眉山市人民医院就诊因医院误诊造成的，张智平在一审中申请对其在眉山市人民医院治疗疾病的过程中造成其眼部损害以及是否存在医疗损害行为进行鉴定。一审法院委托了四川西南司法鉴定中心进行鉴定。四川西南司法鉴定中心于2017年5月15日以该鉴定疑难、复杂，本中心能力有限难以完成为由退回了该案。因四川西南司法鉴定中心退回了鉴定案件，导致张智平的鉴定目的未能实现。张智平现提供的证据尚不足以证明眉山市人民医院误诊以及因误诊造成其损害，不能证明其损害后果与眉山市人民医院诊疗行为之间有因果关系，不能证明眉山市人民医院存在医疗侵权行为。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，张智平主张由眉山市人民医院承担医疗损害赔偿责任因其提供的证据不足以证明其主张，张智平应当承担举证不利的后果。
其次，张智平在眉山市人民医院门诊治疗，未住院。依照《医疗机构病历管理规定》，医疗机构对门诊患者可不建立病历档案，张智平没有证据证实眉山市人民医院存在隐匿、拒绝提供病历资料；伪造、篡改病历的情形。因此，本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，推定医疗机构有过错。张智平的该上诉主张不能成立。
综上所述，张智平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由张智平负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 东
审判员 王 敏
审判员 覃 棱
二〇一七年九月十三日
书记员 李龙宇