江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣11民终914号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：上饶市大众新型墙体材料有限公司。住所地：江西省上饶市信州区沙溪镇西坂村西莲西石，组织机构代码09808174-1。
法定代表人：罗贤炉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈国其，该公司股东。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：上饶市协利砖瓦机械制造厂。住所地：江西省上饶县枫岭头镇坑口村，组织机构代码68852847-8。
法定代表人：姜文祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：任基南，江西饶苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈静雯，江西饶苑律师事务所律师实习律师。
上诉人上饶市大众新型墙体材料有限公司（以下简称大众墙体公司）与上诉人上饶市协利砖瓦机械制造厂（以下简称协利砖厂）承揽合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2015）信民二初字第597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大众墙体公司上诉请求：1.撤销原审判决第二、第四项；2.改判协利砖厂支付逾期完工违约金，暂计算至起诉之日2015年8月5日为186万元（自2015年1月31日起，按每天1万元标准，计算至实际全部完工之日止）；3.改判协利砖厂赔偿因未能保证上诉人达到日产能所遭受的损失20万元(暂计算从2015年8月5日开始生产之日起至2015年8月26日止按不足部分每块每天0.1元计算为20万元；实际应赔偿损失自2015年8月5日起按不足部分每块每天0.1元，计算至达到合同约定产能之日止)；4.改判协利砖厂更换出售给上诉人的不合格产品，大风机3台、小风机10台、少做窑车5台、堆放在厂区外的只有钢结构的已严重腐蚀无法使用的46台窑车，共计51台窑车，或按合同约定购买价赔偿并承担运输、安装及由此引起的全部费用；5.一、二审案件诉讼费、鉴定费均由协利砖厂负担。事实和理由：一、原审法院关于违约金计算期间认定错误。原审法院认定大众墙体公司于2015年5月初实际接收并进行了生产，与事实不符。2015年5月初只有一烘一烧试运行，且经过试运行一烘一烧也不符合合同约定的标准，故上诉人一直要求协利砖厂按合同约定交付合格的全部工程，直至今天协利砖厂也未完成合同约定的全部工程。二、原审法院未支持大众墙体公司要求协利砖厂按约赔偿日产能的损失明显错误。（一）判决书中一审法院承认协利砖厂交付的定作物达不到合同约定的标准，不符合合同约定的质量要求，被告应当履行继续修复义务。因此明显可以看出涉案窑炉为不合格工程，并有部分工程至今尚未完成，完全不可能能达到合同约定的日产能。（二）原审法院委托上海华碧检测技术有限公司对日产能进行司法鉴定，又以该鉴定机构无鉴定资质为由否认鉴定结果，明显错误，同时又以大众墙体公司未举证证明其实际损失为由，不支持赔偿日产能损失明显错误。三、原审法院认定协利砖厂少做5台窑车，46台只有铁架，174台不符合合同约定标准，且只判决174台窑车修复至达到合同标准，而对协利砖厂根本没有做的和完全没有使用价值的51台窑车不做任何处理，明显是程序违法。评审中协利砖厂提供的证据《风机合格证》明确说明该产品不能在有腐蚀的环境下使用，其实已能完全证明该风机在本案工程中是不能使用的，原审法院认可该证据的真实性，但不支持要求更换风机或折价赔偿的诉请，明显错误。
协利砖厂上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回大众墙体公司一审诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求；2.本案诉讼费及鉴定费由大众墙体公司负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人的产品存在严重缺陷，未达到合同约定的标准，应当履行修复义务。该认定缺乏证据证明。（一）没有任何证据证明交付的窑车不合格。在产品交付当时、当场以及用后半年之久的时间，被上诉人对窑车、风机、摆渡车等产品的质量、标准问题均未提出任何异议，并且在起诉前已经将产品投入生产几个月。烧出的砖块作为产品，已经对外销售并且盈利，也未收到任何客户投诉，且经质量鉴定部门鉴定砖块均符合标准，认定上诉人交付的产品不合格没有任何依据；（二）法院核查窑车的时间为2017年，窑车交付时间为2015年。以现在的时间去核查2年前交付的产品，产品不合格到底是上诉人交付时就不合格还是被上诉人在使用时损坏，无从得知。二、原审判决上诉人赔偿89万元逾期完工违约金错误。（一）原审庭审过程中工程现场状况照片及《建业岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》，证明被上诉人在上诉人进场作业前，需要先行搭建雨棚。因为生产线、机械设备等都不能经风吹雨淋，不能直接在室外作业，所以需要搭建雨棚才能开始作业。因被上诉人迟迟未搭建雨棚才导致工期延误；（二）上诉人提供的《承诺书》及录音材料一份，足以证明被上诉人同意将工程质量由两烘两烧改为一烘一烧，双方已就工程质量标准达成了新的协议，已经完全影响了工程的设计图纸和方案，这必然会导致工期的延迟；（三）被上诉人未按照合同约定付款才是导致工期延迟的主要原因。合同已约定被上诉人的付款期限，因被上诉人未按期付款上诉人的工程也难以进行；（四）上诉人并未逾期完工，不能认为上诉人单方面违约。上诉人所有的行为都与被上诉人进行过协商。2015年3月31日补充协议中，双方协商将工程标准改为一烘一烧，证明在2015年的3月31日，双方都还在协商的过程中，原审法院认定上诉人逾期完工没有任何证据的支撑。三、一审法院的3份鉴定报告不符合程序与技术的要求。（一）鉴定机构无权对墙体窑炉进行专业的鉴定。另外依据双方合同约定，建造窑炉的砖块是被上诉人提供，也就是说窑炉墙体的砖块就算有问题也是被上诉人自己造成的；（二）鉴定的设备并不是交付的原状，已经失去鉴定标本的价值；（三）对于风机等设备，到底是被上诉人在使用的过程中损坏还是在上诉人交付时已经损坏，无从得知。被上诉人也没有提供任何的证据材料说明；（四）原审法院判决上诉人为被上诉人开具工程款及设备发票。被上诉人的工程款至今没有支付到位，上诉人如何开具发票？对于被上诉人该请求，在其将款项全部支付到位以后，上诉人可以开具全额的发票；（五）原审判决没有对上诉人的反诉请求进行评判；（六）本案的合同为承揽合同，上诉人已将合同义务履行完毕。但被上诉人应履行的义务即支付工程款至今都没有履行完毕。一审法院在判决中判决上诉人履行价值800万工程款的工程义务，但是同意被上诉人仅支付600万工程款，于情、于理、于法均不符，更加不符合现代市场的规则。
大众墙体公司辩称：一、协利砖厂从来未交付过符合合同约定的合格窑车、风机、摆渡车等产品，更未交付过合格的窑炉。二、因协利砖厂未交付合格产品，给大众墙体公司造成极大的损失，如依据事实和合同约定，违约金远远不止89万元。三、经法院指定的鉴定机构所作出的鉴定结论应当作为判决依据。四、关于发票，依照法律规定，交付货物时必须开具对应的发票，而不是一定要全款到位才开具。五、关于工程款的问题，本工程造价855万元，减去旧设备作价30万元，实际为825万元，大众墙体公司已支付571万元，垫付材料工资等1,801,808元，再减去未做的一条烟囱、一条拆砖道和未做的窑车，已经超过应付的工程款，并且协利砖厂未按约履行合同，构成严重违约，应承担由此造成的一切损失，故原审判决驳回其反诉请求完全正确。
大众墙体公司向一审法院起诉请求：1.要求被告对涉案的窑炉、169台窑车进行修复、制作至达到合同约定的标准；2.判决被告支付原告逾期完工违约金，暂计算至起诉之日2015年8月5日为186万元（自2015年1月31日起，按每天1万元标准，计算至实际全部完工之日止）；3.判决被告赔偿因未能保证原告达到日产能所遭受的损失20万元（暂计算至起诉之日2015年8月26日，自2015年8月26日起，按不足部分每块砖每天0.1元，计算至达到合同约定产能之日止）；4.判决被告更换出售给原告的不合格产品，大风机3台、小风机10台、搅拌机1台、电动机数台等，或按现合格产品购买价赔偿并承担运输、安装及由此引起的全部费用；5.判决被告开具合同约定款项的增值税发票；6.本案诉讼费用由被告承担。
协利砖厂向一审法院反诉请求：原告支付承揽施工工程款1,809,942元及承担本案的反诉费。
一审法院认定事实：2014年9月16日，原告作为乙方，被告作为甲方签订《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》，合同约定：因生产建设需要，由甲方负责设计、建造一座98米长（二烘二烧），宽3.9米断面，码16层，日产能30万块以上折标砖隧道窑并购买砖机生产线；隧道窑由甲方负责设计；刘跃令为甲方工程师负责本项目的设计、建造，职称证号（辽宁SX0203090）；乙方隧道窑工程交由甲方完全负责；2014年10月1日开始施工，乙方先盖蓬甲方再建窑，工期以2014年10月1日砌窑墙开始计算天，窑体完工100天，如遇乙方自供材料供应不及时或不可抗力因素，工期可以顺延；施工范围，甲方根据其设计，负责指导窑的放线，窑的砌墙，铺窑内轨道，窑内烟道的砌筑，浇灌混凝土防火墙及窑内混凝土工程；质量要求：窑体牢固、密封，生产能力保证每日（24小时）30万块-35万块，符合相关标准的标砖，如低于此产能甲方自愿赔偿乙方按合同约定的不足部分每块砖每天0.1元人民币，直到达到日产约定数量为止，如因甲方设计或施工不当造成的责任由甲方负责，赔偿因此遭受的全部损失；如日产量超过35万，每超一万奖励一万元，反之低于30万，每少一万罚一万元，这个奖励措施为一次性；如甲方逾期完工，自愿赔偿乙方每天2,000元整；乙方所需生产设备由甲方供应，甲方应根据乙方生产规模及生产线要求供应相关设备（详见清单）；本工程包工包料；甲方负责砖机、窑炉设备安装、调试及技术指导，安装所需砂石、水泥、材料等；付款方式本工程总价为855万元整，减去旧设备30万元，实际为825万元，签订本合同时，乙方付甲方定金20万元，2014年10月10日付100万，11月1日付100万，11月10日付100万，11月20日付100万，12月1日付100万，12月10日付100万，2015年1月10日付100万，2月10日付55万，余款50万一年内付清；窑炉的规格尺寸，在满足乙方产品要求的前提下，长度、宽度以设计图纸为准；建筑施工材料，生产设备等见附件（甲方报价清单是本合同不可缺的一部分）。风机（含变频器）18号2台，10号2台，摆渡车（40T）2台，跑车8台，液压车（80T）3台，窑门4台，窑车225台。施工中如有建筑材料和设备等有遗漏全部由甲方负责，甲方承诺无条件不足，确保工程保质保量按时完工，乙方不再另行支付其他任何款项。同年12月29日，原、被告又签订《协议书》一份，约定：双方同意，履行合同的施工期限顺延至2015年元月30日（包括机械设备安装、窑体、轨道、窑车等甲方承包的工程完工），甲方完成上述工程，乙方应立即支付100万元工程款，被告应按合同及本协议书约定的期限完成施工，乙方应在2015年2月10日付清所有工程款（留50万元质保金一年内付清），每提前一天完成奖励一万，以此类推，反之每延后一天罚款一万元，以此类推。合同签订后，被告即与陈超于2014年9月26日签订《隧道窑工程合同》一份，约定由陈超负责涉案隧道窑工程建筑施工和设备安装，费用65万元。被告与窑炉设计者刘跃令于2014年9月25日签订《协议书》，约定由刘跃令设计指导施工，调试一条断面3.6两烘两烧日产折标砖30-35万块隧道窑生产线，技术转让费22万元，分九次支付。2015年3月31日，原告与被告的工人陈超签订《协议》一份，约定由陈超负责出砖线1条轨道、半成品4条轨道，摆渡车轨道，地爬车、摆渡车、步进机的安装，付款方式2015年3月28日支付3万元，安装完工8万元，2015年5月10日付13万元。2015年3月31日，原告与刘跃令签订一份《协议书》，约定：结清已完成工程余款5万元；烘窑时支付1万元；烧出合格产品，支付1万元；余下四万元待窑炉生产达标一次性付清。另查明，合同签订后，原告于2014年9月23日向被告预付窑炉机械设备款20万元，2014年10月13日付85万元，2014年11月4日付50万元，2014年11月5日付45万元，2014年11月12日付50万元，2014年11月21日付100万元，2014年12月15日付100万元，2014年12月31日付100万元，2015年3月26日付16万元，2015年7月7日付3万元，（以上均为银行转账）。2015年7月24日被告从原告处领工程款（接烟囱）2万元，2015年7月24日被告确认截止2015年6月3日原告为其垫付2015年大、小工工资28,680元，（有被告法定代表人姜文祥妻子的叔叔李有财确认），2015年7月24日被告确认截止2015年2月15日原告为其垫付2014年工资289,926元（李有财确认），2015年6月3日，被告确认截止2015年6月3日原告为其垫付材料款357,591元（李有财确认，备注烘砖管道、齿轮油、液压油、直联变频螺杆机、工人工资及工程款未确认，不计在内，确认后再计算），2015年4月21日被告确认原告为其垫付材料款83,861元（李有财确认，含脚手架费用、窑门材料电动葫芦、做水泥块钢筋、钢丝绳及运费、三角带、摆渡车材料、电动机、拉材料运费、皮带轮换向阀管等材料、53混凝土、直联变频式螺杆机），2015年3月15日被告确认原告为其垫付浇筑混凝土的工程款18万元。2015年3月31日，刘跃令从原告处领取设计费2万元，2015年4月25日领1万元，2015年5月6日领1万元，2015年5月22日领1万元。2015年3月31日陈超从原告处领取工地工资2万元，2015年4月10日从原告处领1万元工资。2015年2月16日，被告法定代表人召集其工人至上××××劳动保障监察大队投诉原告拖欠工程款事宜，后经该队协调，所欠工人工资由原告先行垫付，费用从被告的工程款中扣除。涉案砖厂2015年4月19日调试出半成品砖，2015年5月初涉案砖厂进行试生产。在本案诉讼、鉴定过程中，涉案窑炉继续生产使用。依原告申请，该院依法委托江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所对窑炉质量进行鉴定，该鉴定所鉴定意见为：涉案窑炉无设计、盲目施工、施工质量粗糙、存有窑炉窑顶塌陷、墙体开裂、跑风漏气现象等严重缺陷，不符合《砖瓦焙烧窑炉》JC982-2005第5.2.3条“窑炉主体部位不允许出现影响热工性能的破坏性裂缝、位移、塌落、漏气、蹿火现象”的规定及相关规范的验收标准，已无法保证生产的正常和安全进行，鉴定费6万元。委托上海华碧检测技术有限公司对涉案窑车质量和数量、窑炉日产量、窑炉风机是否满足实际使用要求进行鉴定，该公司作出沪华碧[2016]技鉴字第21号专家意见书及沪华碧司鉴[2017]物鉴字第277号司法鉴定意见书，鉴定意见为：窑车数量220台，其中堆放在厂区外46台只有钢结构（未使用），56台未铺设耐火砖、耐火棉、耐火砂，41台窑车仅铺设了耐火砖，未铺设耐火棉、耐火砂。窑炉风机存在耐腐蚀性能偏低的物证特征，不能满足现场工况为腐蚀环境的使用要求，窑炉日产量为193998块标砖，其中沪华碧[2016]技鉴字第21号鉴定费2万元，沪华碧司鉴[2017]物鉴字第277号鉴定费5万元。
一审法院认为，涉案属于由被告按照原告的要求完成二烘二烧隧道窑工作并交付工作成果，原告给付报酬的合同，符合承揽合同的特征，双方对此无异议，该院予以确认。原、被告签订《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》、《协议书》系原、被告的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应恪守履行合同义务。本案被告承包的范围为：窑炉的设计、砌墙、窑内轨道铺设、窑内烟道的砌筑，浇灌混凝土防火墙及窑内混凝土工程、机械设备安装、窑车、地爬车、摆渡车、步进机的安装，出砖线轨道，设计的窑应达到二烘二烧日产30万块砖的标准。本案系加工承揽纠纷，作为被告，交付合格的产品系其基本的义务，经鉴定，被告所做的窑炉存在涉案窑炉无设计、盲目施工、施工质量粗糙、存有窑炉窑顶塌陷、墙体开裂、跑风漏气现象等严重缺陷，经现场核查，被告制作的窑车数量220台，其中46台只有钢结构，56台未铺设耐火砖、耐火棉、耐火砂，41台窑车铺设了耐火砖，未铺设耐火棉、耐火砂，不符合标准要求，故该院认为被告交付的定作物达不到合同约定的标准，不符合合同约定的质量要求，被告应当履行继续修复义务。225台窑车中，少做的5台窑车以及堆放在厂区外的只有钢结构的46台窑车原告要求可不予制作，余下174台均未按标准制作，被告均应履行修复义务。故原告要求被告履行对窑炉和窑车修复至达到合同约定的标准的诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告支付逾期完工违约金和赔偿因未能保证达到日产30万块砖的损失要求，该院认为，被告所做窑炉工程在交付实际使用后存在缺陷，且现在缺陷问题未消除，窑车未按合同约定的标准制作，虽双方未办理验收手续，但鉴于原告在2015年5月初已经实际接收并进行了生产，参照原、被告双方合同约定的逾期完工每天1万元的标准，该院将逾期完工违约金定为89万元，被告抗辩违约金过高的意见，未提供证据，该院不予采纳。关于赔偿损失请求，经庭审查明，原告在本案审理过程中自行对窑炉进行修补，该院依法委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定，并作出沪华碧司鉴[2017]物鉴字第277号司法鉴定意见书，被告抗辩鉴定机构上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所不具备鉴定资质，经查，该鉴定机构具有微量物证鉴定（含产品质量分析）、痕迹司法鉴定的司法鉴定业务范围，司法鉴定人员刘志超、刘温宁执业类别为微量物证鉴定（含产品质量分析），均不具备鉴定日产量的鉴定资格，故上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定的有关涉案窑炉的日产量的一事项超出鉴定机构业务范围，司法鉴定人员亦不具备相应执业资格，且在审理过程中，该院要求该鉴定所作出说明，该鉴定所未能就鉴定人员资质作合理解释，故该院认为作出的司法鉴定意见程序上缺乏合理性，不能作为定案证据。对沪华碧司鉴[2017]物鉴字第277号的鉴定费用，鉴定申请方可以要求返还鉴定费用。对原告要求被告按每日每块砖0.1元的标准赔偿损失，该院认为产能未达造成的损失应是可得利益损失，本质上属于经营利润损失，损失应当实际产生，据此，原告应当就合同履行以后可获得的利益也即预期纯利润的损失承担举证责任，原告未举证证明其实际损失，故该院对该项诉讼请求不予支持，原告可待有证据后另行向被告主张。关于原告要求被告更换原告的不合格产品（大风机3台、小风机10台、搅拌机1台，电动机数台）或按现合格产品购买价赔偿承担运输、安装及由此引起的全部费用，由于上述设备已被原告拆除，原告已自行购买并安装使用，且除小风机外，原告均未证明大风机、搅拌机、电动机有质量问题，经鉴定，小风机均不能适用涉案砖厂所处环境，但由于风机损坏严重，鉴定机构在鉴定过程中提取的风机叶片无法证明系被告提供的风机，故该院对该项诉讼请求不予支持。由于开具发票行为属于被告的义务，故对原告要求被告开具税票的诉讼请求，该院不予支持。经鉴定，涉案的主体工程窑体未达技术要求，涉案的窑车未按标准安装，故被告未按标准完成自己的承揽事物，造成原告合同目的无法实现，对其反诉要求原告支付剩余工程款的要求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）上饶市协利砖瓦机械制造厂于本判决生效之日起即为原告（反诉被告）上饶市大众新型墙体材料有限公司修复涉案窑炉及174台窑车至达到《建页岩、煤矸石隧道窑及砖厂生产设备销售合同》约定的标准；二、被告（反诉原告）上饶市协利砖瓦机械制造厂于本判决生效之日十日内支付原告（反诉被告）上饶市大众新型墙体材料有限公司逾期完工违约金89万元；三、被告（反诉原告）上饶市协利砖瓦机械制造厂于本判决生效之日起十日内为原告（反诉被告）上饶市大众新型墙体材料有限公司开具工程款及相关设备款发票；四、驳回原告（反诉被告）上饶市大众新型墙体材料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）上饶市协利砖瓦机械制造厂反诉请求。本诉费23,280元，反诉费10,500元,鉴定费80,000元，合计113,780元，由被告上饶市协利砖瓦机械制造厂负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，民事活动当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则。我国合同法规定，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，讼争双方签订的合同约定由协利砖厂负责窑炉的设计、砌墙、窑内轨道铺设、窑内烟道的砌筑，浇灌混凝土防火墙及窑内混凝土工程、机械设备安装、窑车、地爬车、摆渡车、步进机的安装，出砖线轨道，设计的窑应达到二烘二烧日产30万块砖的标准。作为承揽人，协利砖厂交付合格的工作成果系其基本义务，但协利砖厂所做的窑炉经鉴定存在严重缺陷，未达到合同约定的交付标准，应承担继续修复的义务。涉案工程未经验收，大众墙体公司于2015年5月初实际接收并进行了生产，原审法院参照双方关于逾期违约的责任约定，酌情认定违约金89万元并无不当。由于大众墙体公司未提供证据证明预期纯利润的损失，原审法院不予支持符合法律规定。因风机损坏严重，鉴定机构在鉴定过程中提取的风机叶片无法证明系协利砖厂提供，故原审法院对大众墙体公司的该请求不予支持亦符合法律规定。关于协利砖厂上诉提出开具发票及原审未对其反诉请求进行评判的上诉理由，本院认为，开具发票是其法定义务，协利砖厂应依法履行开具工程款及相关设备款发票的义务。至于其反诉请求，经查，原审法院予以了评判。故本院对协利砖厂的该上诉理由不予支持。
综上所述，大众墙体公司及协利砖厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上饶市大众新型墙体材料有限公司缴纳的二审案件受理费15,330元，由上饶市大众新型墙体材料有限公司负担；上饶市协利砖瓦机械制造厂缴纳的二审案件受理费23,200元，由上饶市协利砖瓦机械制造厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立峰
审判员 姜一珉
审判员 夏旭莉
二〇一八年六月二十五日
书记员 林 炜