安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终1934号
上诉人（原审被告）：安徽龙帆科技信息咨询有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区合九铁路以东、芙蓉路以北明珠湖畔小区20幢商106/商106上，统一社会信用代码91340100397225522T。
法定代表人：马千里,该公司总经理。
委托诉讼代理人：马桂富，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）：张克现，男，1950年3月14日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：张海峰，系张克现的儿子。
上诉人安徽龙帆科技信息咨询有限公司（以下简称龙帆公司）因与被上诉人张克现提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
龙帆公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回张克现一审全部诉讼请求；本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在工作过程中因自身未尽合理注意义务遭受人身损害,被上诉人自己应承担主要责任,原审酌定上诉人承担90%赔偿责任不合理。被上诉人在清扫道路过程中,因雨天路滑不慎从电动保洁车上摔下。被上诉人作为完全民事行为能力人,雨天作业本就应该更加注意安全,上诉人对被上诉人的受伤并无任何过错,根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,“提供劳务一方因劳务自己受到伤害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”,本案中被上诉人未能尽到合理注意义务导致发生损害,其自身行为存在重大过错,被上诉人应承担主要责任。二、被上诉人在本案中受到损害,并非源自于上诉人的非法侵害,被上诉入主张精神损害抚慰金不应获得支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，主张精神损害赔偿是自然人因人格权利遭受“非法侵害”,而本案是因为被上诉人未能尽到合理注意义务才导致损害发生,并非源自于上诉人的非法侵害,被上诉人在本案中要求上诉人支付精神损害抚慰金缺乏法理依据,理应予以驳回。三、被上诉人受伤后,上诉人先后向其支付的各项补偿款共计105487元,上诉人无需再额外支付任何费用。被上诉人治疗期间,上诉人已为其垫付45000元医疗费用,此后上诉人又要求保险公司赔付21700元,并在2014年10月至2015年10月期间向被上诉人分批支付了38787元的补偿费用,共计105487元,而本案理应由被上诉人承担主要责任,上诉人所支付费用早已超出应承担的责任数额,不应再额外支付任何费用。综上,原审判决适用法律错误,责任分配失当,恳请二审法院依法纠正。
张克现二审辩称，一、上诉人无论从法律上还是事实上都应当承担全部赔偿责任,一审法院判决承担90%赔偿责任,只轻不重。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。”相比较而言,在提供劳务者受害责任划分规则上,前者规定的是个人之间劳务关系,“双方”应当指个人之间,按各自过错区分责任;而后者规定的是雇主责任,包括个人之间的劳务关系,以及单位与个人之间的劳务关系(非劳动关系即可),原本是一律不区分责任,后来《侵权责任法》第三十五条对个人之间的劳务关系雇员受损害区分责任。因此,单位与个人之间形成的劳务关系,雇员在从事雇佣活动中受损害仍然应当按《解释》规定,不区分责任,由雇主单位承担全部赔偿责任。被上诉人担任保洁员,从事道路保洁工作。在清扫道路过程中,因雨天路滑从电动保洁车上摔下受伤,本人不存在故意或者重大过失情形。上诉人明知下雨路滑仍然安排被上诉人上班,应当负有全部责任。二、上诉人在从事雇佣活动中受到人身损害,也应当享受精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿贲任若干问题的解释》第一条规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理”,该条款并没有否定本案不适用于精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”这里的“受害人”包括该《解释》第十一条规定的雇员在从事雇佣活动中受到人身受损害的情形。被上诉人在从事雇佣活动中受伤,并且经人民法院委托的鉴定机构作出鉴定,构成九级伤残,对其身体和精神构成双重打击,不享有精神损害赔偿没有任何道理。一审法院认定事实清楚,对于判决结果被上诉人也没有提出上诉,只希望二审法院能够查明事实,尽快作出公平、公正的判决。
张克现向一审法院起诉请求：1.判令龙帆公司赔偿各项损失共计163348元[医疗费11099.9元、住院伙食补助费1560元（52天×30元/天）、护理费22620元（195天×116元/天）、营养费5850元（195天×30元/天）、残疾赔偿金81636.8元（29156元/年×14年×20%）、被抚养人生活费26141.3元（19606元/年×20年×20%÷3人）、精神损害抚慰金12000元、鉴定费1860元、租床费80元、交通费500元]；2.本案诉讼费由龙帆公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月9日，张克现（乙方）与龙帆公司（甲方）签订《劳务合同书》，约定合同于2014年8月9日生效，至2015年8月8日终止；乙方担任保洁员，具体任务是道路保洁；每月25日左右发放上月劳务费，由甲方直接汇至乙方本人建行卡，月劳务费为人民币1260元整（此约定劳务费已包含了平日及周六日、节假日必要的加班费、相关补贴津贴等）；甲方为乙方缴纳意外伤害保险，其保费由甲方全部承担。
2014年9月10日，张克现在道路保洁作业过程中因雨天路滑不慎从电动保洁车上摔下受伤。随后，张克现被送往合肥市第三人民医院住院治疗。入院诊断为“左侧股骨粗隆间骨折（粉碎性）”。9月19日，医护人员为张克现实施了左股骨粗隆间粉碎性骨折钢板螺钉内固定术+植骨术。2014年10月16日，张克现出院，其共计住院36天。出院医嘱载明“床上患肢不负重功能训练，禁止下地……出院后一个月骨科门诊复查，休息两个月（需陪护一人，加强营养）。张克现上述住院期间共计产生医药费61930.16元（52317.9元+9612.26元）。治疗期间，张克现的家人向龙帆公司出具三张收条，认可收到龙帆公司垫付的45000元医疗费用。鼎和财产保险股份有限公司深圳分公司向张克现赔付21700元。
2014年12月31日，张克现前往合肥市第三人民医院复查，支付医疗费447.4元，医嘱建议“休息三个月后复查……门诊随诊”。2016年1月4日，张克现因复查支付医疗费161.5元，医嘱建议“术后壹年半建议住院取内固定”。2016年8月10日，张克现再次前往合肥市第三人民医院治疗，医护人员于8月12日为其实施左股骨粗隆间骨折钢板内固定术后内固定取出术。2016年8月26日，张克现出院，共计住院16天，支付医疗费10908.41元。医嘱建议“休息3个月……门诊随诊”。2016年8月29日，张克现复查，支付医疗费30元。
张克现受伤后，龙帆公司分别于2014年10月28日向张克现支付1925元，于11月24日支付1998元，于12月23日支付1638元，于2015年1月23日至7月间每月支付1638元，于8月25日至10月22日间每月支付1260元，于2016年4月25日支付7340元，于5月20日支付3040元，于6月16日至10月25日间每月支付1520元，共计38787元。
2017年2月22日，一审法院委托安徽惠民司法鉴定所对张克现的伤残等级、营养期、护理期进行鉴定。2017年2月26日，该鉴定所出具皖惠民司鉴[2017]法临鉴字第47号《鉴定意见书》，意见内容为被鉴定人张克现因外伤致左股骨粗隆间粉碎性骨折，现左下肢丧失功能32.8%，评定为九级伤残，护理期为195日，营养期为195日。张克现为此支付鉴定费1860元（含材料费、邮寄费60元）。
2012年12月16日起至2014年7月间，张克现在合肥市包河区萬国汽车服务中心上班，从事勤杂工工作。该服务中心经营场所位于合肥市包河区。2012年10月12日，张克现与周先桂签订《租房协议》，约定周先桂将位于骆岗街道陆集社区北头组35号附1号房屋出租给张克现使用，期限为两年。合肥市包河区骆岗街道陆集社区居民委员会出具《证明》，内容为“张克现……经核实该同志于2012年10月至2014年5月租住在附1号）”。丁本芳系张克现之妻，生于1956年4月24日。2015年度安徽省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为41690元，2016年全年城镇居民人均可支配收入29156元，2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为30元/人/天。
一审法院认为，由于龙帆公司认可其与张克现之间存在劳务关系，且认可张克现系在工作期间摔伤，故上述事实，予以确认。由于张克现系在提供劳务过程中遭受人身损害，故龙帆公司作为接受劳务的一方应当承担赔偿责任。但因张克现作为完全民事行为能力人，且其在雨天作业过程中未尽到完全合理的注意义务，自身存在一定过错，故酌定由龙帆公司承担90%的赔偿责任，张克现自行承担10%的责任。关于龙帆公司在张克现伤后每月支付的费用性质问题。龙帆公司认为其在张克现伤后支付的38787元属于补偿款，而张克现认为系误工费。对此，作如下认定，虽然本案中张克现未申请鉴定误工期，但依据其提供的出院小结可以看出，张克现因伤而产生误工系客观事实。根据医嘱建休以及住院时间计算误工期为292天，现依据张克现的收入标准（1260元/月）计算误工费为12264元（1260元/月÷30天×292天）。考虑责任比例，龙帆公司应承担11037.6元误工费（12264元×90%）。扣减误工费后的27749.4元（38787元-11037.6元）为补偿款。
张克现主张的各项费用确认如下：1、医疗费，依据双方提供的医疗费票据，张克现因治疗共计产生医疗费73477.47元予以确认；2、住院伙食补助费，张克现两次住院共计52天，计算住院伙食补助费为1560元（52天×30元/天）；3、护理费，经鉴定张克现的护理期为195天，对此予以认可，计算护理费为22272.74元（41690元/年÷365天×195天）；4、营养费，经鉴定张克现营养期为195天，对此予以认可，计算营养费为5850元（195日×30元/天）；5、残疾赔偿金，张克现因本起事故造成九级伤残，因事故发生前其已在合肥工作、生活满一年，应按城镇居民的标准计算，故参照2016年全年城镇居民人均可支配收入计算，金额为81636.8元（29156元/年×14年×20%）；6、被扶抚养人生活费，虽然张克现妻子在张克现定残时年满60周岁，但张克现未提供证据证明其妻子已无劳动能力且无其他生活来源，故该项诉请，不予支持；7、精神损害抚慰金，结合张克现的伤情、责任比例及受诉法院当地生活水平，酌定为9000元；8、鉴定费，张克现为确定其因本起事故造成的损害情况而支付了鉴定费1860元，予以认定；9、租床费，该80元费用系因张克现住院期间陪护人员租床而产生的，与护理费相关，故不再支持；10、交通费，结合张克现就医的地点、人数、次数，酌定为400元。上述损失合计为196057.01元。因精神损害抚慰金已经考虑到张克现本人的责任，故不再按照责任比例进行分担，其余各项合计为187057.01元（196057.01元－9000元），由龙帆公司承担90%的赔偿责任，即168351.31元（187057.01元×90%），由张克现自行承担10%的责任。张克现在本案中应获得的赔偿款为177351.31元（168351.31元+9000元），因龙帆公司已先行赔付94449.4元（66700元+27749.4元），故龙帆公司仍须赔偿82901.91元（177351.31元-94449.4元）。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙帆公司于判决生效之日起十日内赔偿张克现82901.91元；二、驳回张克现的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由张克现负担575元，龙帆公司负担575元。
二审中双方当事人未提交新的证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据双方当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为龙帆公司对张克现损失承担赔偿责任的比例及张克现的精神损害抚慰金能否支持问题。关于龙帆公司对张克现损失承担赔偿责任的比例问题。龙帆公司上诉称张克现在工作过程中因自身未尽合理注意义务遭受人身损害应承担主要责任。经审查，张克现受雇于龙帆公司从事道路清扫工作，并在清扫道路作业过程中受伤，因张克现的年龄等原因，张克现未与龙帆公司建立劳动法上的劳动关系，双方成立雇佣关系，该雇佣关系不同于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间形成的劳务关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。该条规定的归责原则是雇主无过错责任，即不再考虑雇主有无过错，由雇主对雇员在工作过程受伤承担侵权责任。故本案中一审法院认定由龙帆公司对张克现的损失承担90%的赔偿责任并未超过法律规定的其公司应当承担的责任，本院对一审法院认定的责任比例予以确认。至于张克现的精神损害抚慰金能否支持问题，因《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》并未将雇员在从事雇佣活动中受到人身受损害的情形排除在外，一审法院根据张克现构成九级伤残等情况，支持张克现精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。
综上所述，龙帆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1873元，由安徽龙帆科技信息咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年五月三日
书记员 梁新鹏
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。