重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1421号
上诉人(原审原告)：吴国琴，女，1976年11月6日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：周立太，重庆周���太律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：重庆市金科骏耀房地产开发有限公司，住所地重庆市开州区云枫街道滨湖路（金科开州城），组织机构代码57899344-0。
法定代表人：何俊杰，总经理。
委托诉讼代理人：何家胜，男，1971年6月26日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：蹇永灿，男，1989年4月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司开县支行，住所地重庆市开州区文峰街道办开鹅湖社区开州大道（东）1246号，组织机构代码62119358－9。
负责人：敖楚斌，行长。
委托诉讼代理人：唐聪，男，1989年10月24日出生，汉族，住重庆市开州区。
委托诉讼代理人：吴立军，男，1974年7月27日出生，汉族，住重庆市开州区。
上诉人吴国琴因与��诉人重庆市金科骏耀房地产开发有限公司（以下简称金科房产公司）、原审第三人中国农业银行股份有限公司开县支行（以下简称农行开县支行）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月22日公开开庭进行了审理。上诉人吴国琴及其委托代理人周立太，上诉人金科房产公司的委托代理人何家胜、蹇永灿，农行开县支行的委托代理人唐聪、吴立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴国琴上诉请求：1、撤销重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初551号民事判决；2、改判解除吴国琴与金科房产公司于2013年11月27日签订的《重庆市商品房买卖合同》及解除2014年3月13日吴国琴、金科房产公司与农行开县支行签订的《个人购房担保借款合同》、《重庆���预购商品房抵押贷款合同》；3、改判金科房产公司退还吴国琴已付购房款416407元及利息；4.改判金科房产公司退还向吴国琴收取的产权变更登记费等各种费用49756.67元及利息；5、改判金科房产公司赔偿吴国琴损失693203.5元；6、一、二审诉讼费由金科房产公司负担。事实及理由：1、金科房产公司对外销售涉案房屋时宣传架空层(也称负一层)可以利用，有样板房实物展示及样板房宣传资料为证，但该公司交付给吴国琴的房屋只有平层，需自行打开架空层，且架空层不符合样板房架空层的层高及面积，也已被开州区规划局确定为违法建设。虽然关于架空层的利用未写入《重庆市商品房买卖合同》中，但对架空层的利用影响到购房者的购房愿望，且对购买房屋的价格产生重大影响，每平方米的单价与没有架空层的房屋相比，高出了至少4000元。故金科房产公司对销售房屋的说明和允诺应当作为合同内容。金科房产公司对于架空层在设计时不作利用明知，却在宣传过程中故意隐瞒。鉴于购房者对架空层不能利用，导致购房者提高住宅质量品质的合同目的不能实现，金科房产公司的行为已经构成根本性违约，双方签订的《商品房买卖合同》应予解除，而一审判决认定金科房产公司不构成根本性违约，不予支持购房者解除合同的请求属于适用法律错误；2、开州区规划局虽对金科房产公司的违法建设行为进行了行政处罚，但没有正确依据《重庆市城乡规划条例》的相关规定进行处罚，导致处罚金额过低；3、架空层属于违法建设行为，经行政处罚之后，该违法建设行为并不当然的变为合法行为，不管其面积和层高是否与样板房一致，架空层都不能利用，但一审判决却将架空层的面积、层高与样板房的面积、层高进行比较，对于差异部分进行��偿，但对于无差异的部分能否利用一审判决未作明确表态。无差异的部分因是违法建筑，购房者不能利用，也未得到赔偿，购房者的损失未能救济，一审判决对于购房者的损失认定显然错误；4、如果二审法院认定合同不应当解除，亦应由金科房产公司按照购房款总额的50%对吴国琴予以赔偿。
金科房产公司辩称，1、金科房产公司与吴国琴所签订的《重庆市商品房买卖合同》不违背法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，依法受法律保护。双方在合同中未约定架空层，且合同附件五第十五条对口头承诺、宣传资料、样板房有特别约定，根据该约定，样板房仅是作为房屋买卖时的参考，不作为交房标准，购房者只是在符合法律规定的情况下可以合理使用架空层，双方的交房标准仍以合同约定为准，金科房产公司已经按照合同约定交付房屋，没有任何违约行为，不应当承担任何违约责任。一审判决将宣传资料、样板房作为合同内容显属不当；2、即使根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定含架空层的样板房宣传资料应作为双方签订合同的内容，对双方有约束力，一审判决金科房产公司承担的赔偿损失过高，二审法院可以酌情予以减少，双方签订的合同更不符合解除的条件。样板房的架空层，只是金科房产公司给业主提供的意向装饰方案，并不是交付房屋的标准，且合同中未约定架空层，业主购买房屋的主要目的不是诉争房屋的附属设施，比如架空层，而是购买的第一层的房屋。由于建筑结构安全、施工工艺的需要，架空层在面积及层高方面存在差异，并非金科房产公司的责任，且购房者仍然可以就存在的架空层就近利用，给购房者造成的实际利益损害很小，二审法院可以酌情考虑金科房产公司分担购房者的部分损失。金科房产公司交付的房屋存在架空层，业主可以就近利用，因此，双方签订的合同目的并非不能实现，合同不符合解除的法定条件。
金科房产公司上诉请求：1、撤销重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初551号民事判决；2、改判驳回吴国琴的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由吴国琴负担。事实及理由与金科房产公司辩称意见1相同。
吴国琴辩称意见与其上诉的事实及理由相同。
农行开县支行辩称，如果本案所涉《重庆市商品房买卖合同》被二审法院判决解除，请求吴国琴与金科房产公司偿还我行的贷款及利息，对合同是否解除服从法院判决。
吴国琴向一审法院起诉请求：1、判决解除吴国琴与金科房产公司于2013年11月27日签订的《重庆市商品房买卖合同》；2、判决解除2014年3月13日吴国琴、金科房产公司与农行开县支行签订的《个人购房担保借款合同》、《重庆市预购商品房抵押贷款合同》；3、判决金科房产公司退还吴国琴已付购房款416407元及利息；4.判决金科房产公司退还向吴国琴收取的产权变更登记费等各种费用49756.67元及利息；5、判决金科房产公司赔偿吴国琴损失693203.5元；6、本案诉讼费由金科房产公司负担。
一审法院认定事实：2013年11月27日，吴国琴与金科房产公司签订《重庆市商品房买卖合同》，并进行了合同备案登记。合同约定：甲方（卖方）：重庆市金科骏耀房地产开发有限公司；乙方（买方）：吴国琴。预售商品房，《商品房预售许可证》号：开县国土房管（2013）预字第（43）号，预售商品房批准机关：重庆市开县国土资源和房屋管理局；本商品房坐落为：重庆市开县文峰街道滨湖东路18号D12幢1-1-1；本商品房建筑面积：130.04平方米；本商品房户型为：三室二厅；本商品房为清水房，总成交金额为1386407元整（大写：壹佰叁拾捌万陆仟肆佰零柒元整），建筑面积单价为：10661.39元/平方米，套内建筑面积单价为12321.43元/平方米；本项目商品房预售资金监管银行为中国农业银行开县支行，于2013年11月27日支付房款肆拾壹万陆仟肆佰零柒元整（小写：￥416407.00），余款玖拾柒万元整（小写：￥970000.00）办理按揭，按揭金额及年限以银行实批为准；属预售商品房的，甲方应当在2015年9月30日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。合同的附件五（金科·开州财富中心（花园洋房）《重庆市商品房买卖合同》补充协议）第十五条关于口头承诺、宣传资料、样板房的特别约定，买卖双方均同意以《重庆市商品房���卖合同》、本《补充协议》及其附件所约定之内容为确定双方权利、义务之最终有效依据；双方的权利义务均以书面约定为准，甲方工作人员的口头承诺必须经双方书面确认后方才有效，未经双方书面确认的，对双方不发生约束力，请乙方在签订合同时特别注意。本合同签订前甲方发布的广告以及提供的宣传资料、销售手册、楼盘模型等所载内容在本合同签订时可能已作部分调整和改进（包括楼盘外观、造型、色彩等），若与实物不符或者与本合同内容有抵触或者未作约定的，则以实物和本合同约定的内容为准。甲方可以对乙方购买的商品房所在楼宇的外墙装饰包括色彩、材料（含块料面层）、局部装饰（含构架、配件、线条）、外挑檐、栏杆等做部分调整，乙方对此不提出异议，甲方不再另行通知。乙方在签订本合同前已明确知道所有广告及宣传资料、销售手��、楼盘模型等仅作参考，不作为本合同内容；甲方设置的样板房(只有部分户型有样板房)、样板房的配置、样板房内的空间尺寸、样板房所在的楼宇及甲方所展示的楼盘模型等只作展示和参考用，不作为交房标准，即实际交付的商品房质量、设备及装修、配置等与样板房不一致，该房屋的交房标准最终以本合同附件所确定的配置标准为准。
吴国琴于2014年3月13日与第三人农业银行开县支行签订了《中国农业银行股份有限公司个人购房担保借款合同》及《重庆市预购商品房抵押贷款合同》，金科房产公司作为保证人在借款合同上加盖公章，在抵押贷款合同上作为担保人加盖公章。双方到国土房管局办理了预购商品房抵押登记。贷款后，吴国琴按照约定向农行开县支行偿还贷款。截止2016年11月17日，吴国琴已经支付给农行开县支行183142.4元，尚欠的本金余额为940804.58元，利息2394.61元。
吴国琴向金科房产公司交纳了大修基金7802.4元、契税41592.21元、土地登记费7元、抵押登记费80元、产权变更登记费195.06元，合同登记费80元。金科房产公司取得了重庆市建设工程竣工验收备案登记证（开县建竣备字（2015）0048号）。
另查明，重庆市开县工商行政管理局于2015年12月15日对金科开州财富中心小区作了现场笔录，笔录载明：样板房位于小区的D6幢一单元1-1，为所有花园洋房一楼的样板房。D6幢一单元1-1为两层结构，架空层与上面面积相当，有一个采光井。同时对D12幢和D10幢的一楼进行了检查，发现其结构与样板房一楼的结构不一样，该D12及D10幢没有楼梯。架空层面积较样板房少。于同日对金科房产公司的工作人员洪叶做了询问笔录。
重庆市开州区规划局出具了《开县规划局关于金科财富中心花园洋房部分业主信息事项的回复》载明：金科财富中心花园洋房D6-D12幢的楼底结构架空批准高度为1.7M，其设计不作利用，建设单位在修建过程中未按审定的图纸所确定的高度进行修建，使架空高度达2.6至3米不等，属违法建设行为。重庆市开州区规划局将依法按程序对业主单位作出处罚。2016年8月30日，重庆市开州区规划局对金科房产公司作出形成处罚决定书，对金科房产公司在开县金科财富中心D6-D12花园洋房底部架空层未按规划许可进行建设而罚款442576元。金科房产公司在2016年8月31日缴纳了罚款。2016年9月23日，金科房产公司取得了重庆市建设工程竣工规划核实确认书，该重庆市建设工程竣工规划核实确认书确认的面积不包括架空层。
与吴国琴同小区的D4幢1-1-1号房屋建筑面积115.11平方米，成交金额690548元；D2幢1-1-1号房屋建筑面积114.93平方米，成交金额748503元；D2幢1-1-2号房屋建筑面积81.89平方米，成交金额516808元；D2幢2-1-1号房屋建筑面积114.48平方米，成交金额728830元；D2幢2-1-2号房屋建筑面积81.62平方米，成交金额517162元；D1幢2-1-2号房屋建筑面积82.14平方米，成交金额521589元；D1幢2-1-1号房屋建筑面积115.22平方米，成交金额747547元。
金科房产公司所修建的样板房的一层层高为3米、面积(实测)为137.82平方米，架空层层高为3.6米、面积为129.04平方米。吴国琴房屋的一层层高为3米、面积(实测)为131.11平方米，架空层层高为2.7米、面积为98.29平方米，吴国琴购买房屋的建面单价为10661.39元。与吴国琴房屋相对应的二楼的房屋层高为3米，面积(实测)为121.35平方米，建面单价为7456.93元。
吴国琴尚未办理接房手续。
一审法院认为，吴国琴购买的是期房，那么双方在签订房屋买卖合同前，无法直观的对房屋的户型、���层等了解，而是依据金科房产公司的宣传资料、样板房及工作人员的口头说明。金科房产公司的上述宣传资料、样板房是针对不特定的人而作出的，具有宣传广告性质，应视为销售广告。本案中，吴国琴购买房屋时金科房产公司工作人员许诺架空层在合法的情况下可以使用，样板房也展示的是包括架空层的底跃房屋，吴国琴所购房屋的单价明显高于同一幢同一单元相对应的二楼的房屋单价，且单价高出数千元。很显然，对架空层的利用这一因素对确定房屋的价格及双方签订合同有重大的影响。
虽然吴国琴与金科房产公司签订的商品房买卖合同约定宣传资料、工作人员的口头承诺等都不作为合同内容，对双方没有约束力，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”之规定，本案中，金科房产公司关于一层及架空层的样板房宣传资料应作为双方合同的内容，对双方有约束力。
本案吴国琴所购房屋的架空层的层高及面积与样板房架空层的层高及面积等方面存在差异，违反了双方合同的约定，构成了违约。关于是否构成根本违约，该院认为，吴国琴与金科房产公司签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。虽然吴国琴所购买房屋的架空层与样板房的架空层��层高及面积等方面存在差异，但吴国琴提供的证据不足以证明金科房产公司根本违约，应当承担举证不利的后果。因此认定金科房产公司构成违约而非根本违约，故对于吴国琴要求解除商品房买卖合同的诉讼请求不予支持。既然金科房产公司构成违约，则应当承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方当事人造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”之规定，该院认为，参照吴国琴所购房屋的架空层与样板房存在的差异，结合吴国琴相对应二楼的建筑面积单价，酌情确定金科房产公司赔偿吴国琴损失185000元。
因���国琴与金科房产公司间的商品房买卖合同未解除，故吴国琴主张的其他诉讼请求不予支持。同时农行开县支行的诉讼请求失去了基础，故农行开县支行的的诉求亦不予支持。
综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆市金科骏耀房地产开发有限公司在判决生效后十日内赔偿原告吴国琴185000元；二、驳回原告吴国琴的其他诉讼请求；三、驳回第三人中国农业银行股份有限公司开县支行的诉讼请求。案件受理费15234元，由原告吴国琴负担13000元，由被告重庆市金科骏耀房地产开发有限公司负担2234元。
二审中双方当事人均未提供新证据，经��院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：一、金科房产公司的宣传资料及样板房能否作为《重庆市商品房买卖合同》的内容；二、吴国琴解除合同的请求是否成立；三、吴国琴的损失如何赔偿。对以上焦点分析如下：
一、本案所涉商品房为期房，购房者在签订合同时，不能直观的对房屋的户型、楼层等进行了解，主要借助于金科房产公司的宣传资料、样板房及工作人员的口头说明。吴国琴在购买房屋时，销售人员许诺购买第一层房屋可以无偿赠送与样板房一样的架空层，并且样板房所展示的架空层也可以利用，该说明和允诺具体确定。并且，吴国琴所购买第一层房屋的单价与该房屋所在小区没有架空层的其他房屋相比相差较大，可见架空层的利用对确定房屋的价格及订立买卖合同有重大影响。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，即使对架空层的利用未写入《商品房买卖合同》中，亦应当将架空层的利用作为该合同的内容。故对金科房产公司提出宣传资料及样板房不作为合同内容的上诉理由不予采纳。
二、吴国琴主张金科房产公司的违约行为致使其不能实现签订《商品房买卖合同》的合同目的，要求解除合同。能否实现合同目的应从以下方面考虑：首先，从普通人的一般生活经验及交易习惯来看，金科房产公司交付的涉案房屋结构完整、功能齐全，且已经竣工验收，不存在质量问题，能够满足吴国琴的居住需求；其次，对架空层的利用并未明确写入合同，说明对架空层的利用并非是购房者在订立商品房买卖合同时首先考虑的问题，更不会对购房者购买房屋之居住目的产生根本性的影响。��此，对架空层利用的需求不能得到充分满足，只会导致居住生活品质下降，并非不能实现购买房屋居住使用之目的。综上，金科房产公司建设的架空层由于被确定为违法建设，导致金科房产公司不能向吴国琴交付架空层，构成违约，但并非构成根本性违约。故对于吴国琴提出的该项上诉理由不予采纳。
三、对于金科房产公司不能向吴国琴交付架空层，导致吴国琴对架空层不能利用所造成的损失实属难以衡量，本院根据涉案房屋所处的区域、小区配套设施、附属设施、架空层的面积、购房者的预期及购买房屋的价格等诸多因素，酌情认定损失为95000元。对于吴国琴主张以合同总价款的50%作为损失进行赔偿，缺乏合同依据，亦不符合公平原则，故对于吴国琴提出的该项上诉理由不予采纳。同时，对于金科房产公司提出驳回吴国琴全部诉讼请求的上诉理由亦不予采纳。
因吴国琴与金科房产公司之间的商品房买卖合同尚未解除，故吴国琴主张的其他上诉请求不予支持。对于吴国琴提出开州区规划局对金科房产公司违法建设行为的处罚金额过低问题，不属于本案审查范围。
综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，但确定损失的金额不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初551号民事判决第三项；
二、撤销重庆市开州区人民法院(2016)渝0234民初551号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人重庆市金科骏耀房地产开发有限公司在本判决生效后十日内赔偿上诉人吴国琴损失95000元；
四、驳回上诉人吴国琴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指��的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15234元，二审案件受理费15234元，共计30468元，由上诉人吴国琴负担20468元，由上诉人重庆市金科骏耀房地产开发有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 超
审 判 员 杨继伟
代理审判员 毋向娟
二〇一七年八月二日
书 记 员 章立立