重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终721号
上诉人（原审原告）开县露丹旅游产业开发有限责任公司。地址：重庆市开县新城烟草公司内。
法定代表人：唐家政。
委托代理人：唐永端、张靖，重庆四方律师事务所律师。
上诉人（原审被告）开县白桥镇人民政府。地址：重庆市开县白桥镇民兴社区居委会二组，组织机构代码：71163012-1。
法定代表人：田熠，镇长。
委托代理人：余昌纯，重庆唐颂律师事务所律师。
委托代理人：贾绍军，男，生于1964年11月6日，汉族，住重庆市开县郭家镇系白桥镇人民政府副镇长。
原审第三人：郭敦明，男，生于1964年9月2日，汉族，住重庆市开县。
上诉人开县露丹旅游产业开发有限责任公司、开县白桥镇人民政府因合同纠纷一案，不服开县人民法院（2015）开法民初字第05191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2004年8月31日开县露丹旅游产业开发有限责任公司作为乙方与开县白桥镇人民政府作为甲方签订协议书，协议书约定：1、由开县露丹旅游产业开发有限责任公司在开县白桥镇人民政府规划区域内投资建设；2、在建设过程中必须实行统一征地、统一规划、统一建设、统一办证；3、开县白桥镇人民政府负责做好建设所需土地的调整，开县露丹旅游产业开发有限责任公司在协议签订之日内按每亩1.8万元一次性向开县白桥镇人民政府付清土地征用费，土地面积以实际丈量为准，开县白桥镇人民政府负责建设用地内的果树、青苗补偿，开县露丹旅游产业开发有限责任公司负责鱼塘补偿和杆线搬迁费用；4、开县白桥镇人民政府负责办理农贸市场和住房的国土手续及房产手续；5、在建设期间内，开县白桥镇人民政府原则上不办理集镇规划区内的住房手续；6、开县白桥镇人民政府积极为开县露丹旅游产业开发有限责任公司创造良好的建设环境。除上述费用外，其他税费由开县白桥镇人民政府负责；7、双方任何一方违约，向对方赔偿一切损失。开县露丹旅游产业开发有限责任公司、开县白桥镇人民政府签订该协议书后，开县白桥镇人民政府收取了郭敦明缴纳的黄岗居民点用地补偿费18万元等费用。2005年9月27日开县白桥乡人民政府场镇建设办公室作为乙方与开县白桥村白桥1社作为甲方签订协议，协议主要内容为：为了加快边贸集镇建设，促进白桥区域经济健康发展，乙方需征用甲方堰塘一口及塘内周围耕地387.5㎡，塘外耕地唐定明屋角柑子树上至大堰塘小路界334㎡，共计1.08亩。作为乙方集镇建设占地。经甲乙双方反复协商，达成如下协议：1、甲方自愿将小地名大堰塘一口及内外所占耕地1.08亩出让给乙方作为集镇发展用地；2、乙方一次性付给甲方一切补偿费耕地1.08亩计价1.296万元，堰塘折价4.5万元，含原协议3000元，合计5.796万元；3、堰塘四至边界：东至原公厕小路界，南至刘福生、刘六贵等户住房滴水界，西与原政府征用地为界，北与政府征用地界。协议上甲方签字主要人员为：刘信孝，王先琼等，无本案开县露丹旅游产业开发有限责任公司签名或开县露丹旅游产业开发有限责任公司代表人员签名。经查，2005年9月27日协议上约定的耕地1.08亩及堰塘补偿款5.796万元系第三人郭敦明代开县露丹旅游产业开发有限责任公司于2005年9月27日支付开县白桥镇人民政府，再由开县白桥镇人民政府支付给白桥村1社。第三人郭敦明对开县露丹旅游产业开发有限责任公司向开县白桥镇人民政府主张权利无异议，该协议上涉及的1.08亩土地原为开县白桥乡白桥村1社村民集体所有。
上述事实有开县露丹旅游产业开发有限责任公司、开县白桥镇人民政府身份信息，2004年8月31日开县露丹旅游产业开发有限责任公司、开县白桥镇人民政府签订的协议书，2005年9月27日协议，刘信孝证明，开县露丹旅游产业开发有限责任公司情况说明以及开县露丹旅游产业开发有限责任公司、开县白桥镇人民政府当庭陈述等证据在卷佐证，依法予以确认。
开县露丹旅游产业开发有限责任公司一审诉称，2004年8月31日开县露丹旅游产业开发有限责任公司与开县白桥镇人民政府签订《协议书》，约定事项如下：1、由开县露丹旅游产业开发有限责任公司在开县白桥镇人民政府规划区域内投资建设；2、在建设过程中必须实行统一征地、统一规划、统一建设、统一办证；3、开县白桥镇人民政府负责做好建设所需土地的调整，开县露丹旅游产业开发有限责任公司在协议签订之日内按每亩1.8万元一次性向开县白桥镇人民政府付清土地征用费，土地面积以实际丈量为准，开县白桥镇人民政府负责建设用地内的果树、青苗补偿，开县露丹旅游产业开发有限责任公司负责鱼塘补偿和杆线搬迁费用；4、开县白桥镇人民政府负责办理农贸市场和住房的国土手续及房产手续；5、在建设期间内，开县白桥镇人民政府原则上不办理集镇规划区内的住房手续；6、开县白桥镇人民政府积极为开县露丹旅游产业开发有限责任公司方创造良好的建设环境。除上述费用外，其他税费由开县白桥镇人民政府负责；7、双方任何一方违约，向对方赔偿一切损失。协议书签订后，在开县露丹旅游产业开发有限责任公司建设过程中开县露丹旅游产业开发有限责任公司、开县白桥镇人民政府达成了意向性意见：由开县白桥镇人民政府出面征用白桥乡1社的土地1.08亩，征用费用由开县露丹旅游产业开发有限责任公司出资，如果因为需要可以适当扩大周围土地使用，手续由开县白桥镇人民政府补充。征用过来的堰塘及坡地由开县露丹旅游产业开发有限责任公司负责铲平并承担费用。2005年9月，开县白桥镇人民政府以开县白桥镇政府场镇建设办公室的名义与白桥乡白桥1社签订协议，协议约定将白桥村1社的堰塘1口及塘内周围耕地作为开县露丹旅游产业开发有限责任公司集镇建设用地。开县露丹旅游产业开发有限责任公司陆续以高息借款支付土地补偿费、平场费、农民损失赔偿款等近二十万元，共获取建设用地约2亩。开县露丹旅游产业开发有限责任公司将场地的爆破承包给了刘六轩，挖掘及修路承包给了何才明。为此，开县露丹旅游产业开发有限责任公司支付了堰塘及周边土地款57960元给白桥1社，爆破支付了4000元，堰塘挖填支付了52080元，建化粪池支付了6000元，赔偿堰塘周边的树木、竹林、地坝支付了8600元，以及其他费用。合同履行过程中，因开县白桥镇人民政府违反约定，致使开县露丹旅游产业开发有限责任公司获取白桥乡白桥1社堰塘及周围土地使用权后无法建设。近年来，开县露丹旅游产业开发有限责任公司多次向开县白桥镇人民政府提出申请，且到相关部门进行上访，要求开县白桥镇人民政府履行协议，但均未得到妥善解决。2015年4月1日开县信访办召开的协调会上，开县白桥镇人民政府对与开县露丹旅游产业开发有限责任公司签订协议和开县露丹旅游产业开发有限责任公司受开县白桥镇人民政府委托、以场镇建设办公室名义与白桥1社签订协议，将白桥村1社征用的1.08亩土地及周边土地交给开县露丹旅游产业开发有限责任公司、开县露丹旅游产业开发有限责任公司进行铲平的事实，开县白桥镇人民政府是认可的，只是对1.08亩土地周边的土地是500平方还是200、300平方提出异议，另外对开县露丹旅游产业开发有限责任公司支付的费用部分提出异议。在协调会上，开县白桥镇人民政府承认修建派出所的土地是按照36万元每亩进行征用，开县露丹旅游产业开发有限责任公司要求开县白桥镇人民政府赔偿损失72万元就是按照这个标准主张的，面积是1.08亩加上500平方。开县露丹旅游产业开发有限责任公司认为，双方在合同的要约承诺过程中，开县白桥镇人民政府违背诚实信用原则，没有尽到先合同义务，导致双方没有签订合同，导致开县露丹旅游产业开发有限责任公司没有获得开县白桥镇人民政府已交付的土地，丧失了利益，开县白桥镇人民政府应该承担缔约过失责任。
开县白桥镇人民政府一审辩称，2004年8月31日开县露丹旅游产业开发有限责任公司、开县白桥镇人民政府签订协议书属实，协议书签订后开县露丹旅游产业开发有限责任公司进入开县白桥镇人民政府集镇规划区内进行农贸市场及居民点建设，现在协议已经履行完毕。2005年9月27日白桥乡人民政府场镇建设办公室与白桥村白桥1社签订的协议与开县露丹旅游产业开发有限责任公司无关，这个协议是为了解决开县露丹旅游产业开发有限责任公司所建项目的通道问题，连通到开县露丹旅游产业开发有限责任公司开发建设的农贸市场和居民点，9月27日的协议载明的1.08亩土地开县露丹旅游产业开发有限责任公司没有所有权和使用权，开县白桥镇人民政府没有违约行为，应驳回开县露丹旅游产业开发有限责任公司的诉讼请求。
一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。开县露丹旅游产业开发有限责任公司来院起诉，要求开县白桥镇人民政府赔偿其用地损失费72万元。本院认为，2004年8月31日开县露丹旅游产业开发有限责任公司与开县白桥镇人民政府签订农贸市场及居民点建设协议后，开县露丹旅游产业开发有限责任公司欲与开县白桥镇人民政府进一步签订白桥村白桥1社1.08亩土地开发使用协议，开县白桥镇人民政府在2005年9月27日以场镇建设办公室的名义与白桥村白桥1社签订土地征用协议，征用白桥1社堰塘一口及塘内周围土地1.08亩，约定由开县白桥镇人民政府支付白桥村1社土地补偿费57960元。但该1.08亩土地至今未经土地行政管理部门依法变更土地所有权手续，该土地的所有权仍然属于白桥村白桥1社，开县露丹旅游产业开发有限责任公司未依法取得该土地的合法使用权，开县露丹旅游产业开发有限责任公司也未提交证据证明其具有该土地的合法使用权，故开县露丹旅游产业开发有限责任公司来院起诉要求按照修建派出所时国家征用土地补偿360000元/亩的标准，由开县白桥镇人民政府赔偿其720000元的诉讼请求于法无据，不予支持。同时开县白桥镇人民政府在与白桥村白桥1社签订土地征用协议后未依法办理土地征用手续，未依法取得土地行政管理部门的认可，对开县白桥镇人民政府收取的开县露丹旅游产业开发有限责任公司57960元土地补偿费应予退还，并按照开县白桥镇人民政府于2014年12月16日出具的关于郭敦明土地使用权诉求的回复中载明的郭敦明支付该款的时间2005年9月27日支付资金占用利息。对开县露丹旅游产业开发有限责任公司诉称开发1.08亩土地支付了爆破费4000元、堰塘挖填费52080元、建化粪池支付了6000元，赔偿堰塘周边的树木、竹林、地坝支付了8600元，以及其他费用，因其未提供充分证据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、开县白桥镇人民政府在本判决生效后十日内一次性支付开县露丹旅游产业开发有限责任公司土地补偿款57960元，并从2005年9月27日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金利息至付清之日止；二、驳回开县露丹旅游产业开发有限责任公司其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，减半收取5500元，由开县露丹旅游产业开发有限责任公司负担3000元，开县白桥镇人民政府负担2500元（直付开县露丹旅游产业开发有限责任公司）。
一审宣判后，开县露丹旅游产业开发有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判赔偿上诉人72万元。主要事实和理由：一、2005年9月27日与白桥村白桥１社签订的土地征用协议的主体系上诉人以白桥镇人民政府城镇建设办公室的名义签订的，一审认定该合同签订的主体系开县白桥镇人民政府系事实认定错误。二、一审以上诉人没有获得协议约定的土地使用权而不支持上诉人要求赔偿损失的诉讼请求错误。由于被上诉人的违约行为，导致上诉人无法继续开发施工建设，并最终未能获得该土地的使用权，被上诉人应当承担上诉人未最终获得土地使用权的缔约过失责任，赔偿上诉人因实际出资施工建设所投入的成本及应获得的预期利益损失。三、一审认定的损失金额严重错误。合同履行过程中，上诉人投入了土地补偿款57960元、爆破费6000元、堰塘周边种植物赔偿款8600元、堰塘挖填款52080元、化粪池建设款6000元及其他开支共计20余万元。由于实际施工人是自然人，且事经十年，票据难免有所遗失，但上诉人和第三人进行场平是客观事实，被上诉人也认可，故不应以现有票据认定损失金额，应当综合考虑予以认定。
白桥镇人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回开县露丹旅游产业开发有限责任公司的诉讼请求。主要事实和理由：一、一审认定白桥镇人民政府与开县露丹旅游产业开发有限责任公司签订协议后，开县露丹旅游产业开发有限责任公司欲与白桥镇人民政府进一步签订白桥村1社1.08亩土地开发使用协议错误，该1.08亩是为了解决道路通行。二、该笔土地补偿款是白桥村收取的不是镇政府收取的，一审判决白桥镇人民政府退款并承担资金利息错误。
本案主要争议焦点：一、白桥镇人民政府是否应当承担缔约过失责任。二、损失的认定和处理。
二审审理查明，2015年4月1日信访事项协调会查明：修建市民广场和派出所占用了开县露丹旅游产业开发有限责任公司支付土地补偿款的部分土地；郭敦明支出土地补偿款57960元；郭敦明修建了化粪池；郭敦明平场时有开支，自述5.8万元有待核实。其余案件事实与一审相同，本院对一审查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，一、关于开县白桥镇人民政府是否应当承担缔约过失责任的问题。缔约过失责任是指订立合同过程中，一方或者双方当事人违反了诚实信用原则而负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽成立，但因不符合法定的生效条件而被确认为无效或者被撤销，给对方当事人造成信赖利益的损失时所应承担的民事赔偿责任。本案中，2004年8月31日，开县白桥镇人民政府与开县露丹旅游产业开发有限责任公司签订协议约定，开县白桥镇人民政府负责做好建设所需土地的调整，负责办理国土手续和房产手续。从开县白桥镇人民政府建设农贸市场的运作方式来看，土地先由开县白桥镇人民政府与被征地农户签订协议，再由开发商与开县白桥镇人民政府签订协议。2005年9月27日，开县白桥镇人民政府与白桥村白桥１社签订了协议，约定将1.08亩土地作为集镇建设用地，土地补偿款5.796万元，协议签订当天，郭敦明代开县露丹旅游产业开发有限责任公司将上述土地补偿款5.796万元支付给了白桥镇人民政府。开县露丹旅游产业开发有限责任公司虽未与开县白桥镇人民政府签订书面合同，但实际履行了支付土地补偿款的义务，且对被征用的土地进行了场平，足以证明双方对本案诉争的1.08亩土地有进一步签订协议的意向。由于开县白桥镇人民政府未能办理土地手续等原因致使合同不成立，开县白桥镇人民政府存在过错，依法应当对开县露丹旅游产业开发有限责任公司造成的损失承担缔约过失责任。
二、关于损失的认定和处理。开县露丹旅游产业开发有限责任公司系按照开县白桥镇人民政府与白桥村白桥１社的协议将土地补偿款5.796万元进行的代为支付，故一审判决该笔土地补偿款应由开县白桥镇人民政府退还给开县露丹旅游产业开发有限责任公司并无不当。关于其他损失的认定和分担，根据2015年4月1日信访事项协调会查明的事实，结合本案其他证据，同时考虑到开县露丹旅游产业开发有限责任公司对诉争土地平场整治的客观情况，足以证明开县露丹旅游产业开发有限责任公司对诉争土地进行场平、修建化粪池等其他支出的客观事实。因此，本院根据实际情况酌情认定开县白桥镇人民政府对开县露丹旅游产业开发有限责任公司的其他损失分担4万元。开县露丹旅游产业开发有限责任公司要求赔偿72万元于法无据，开县白桥镇人民政府认为诉争土地与开县露丹旅游产业开发有限责任公司无关，不应承担赔偿责任的上诉理由也不能成立，本院不予支持。
综上所述，根据二审查明的新的案件事实，本案应予部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持开县人民法院（2015）开法民初字第05191号民事判决第二项；
二、变更开县人民法院（2015）开法民初字第05191号民事判决第一项为：开县白桥镇人民政府在本判决生效后十日内一次性支付开县露丹旅游产业开发有限责任公司土地补偿款57960元、其他支出40000元，共计97960元，并从2005年9月27日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金利息至付清之日止；
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的分担维持；二审案件受理费12249元，由开县露丹旅游产业开发有限责任公司负担8249元，开县白桥镇人民政府负担4000元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 蹇佳莉