福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终467号
原公诉机关安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许云泉，男，1989年5月22日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住安溪县。曾因犯寻衅滋事罪于2012年5月7日被判处有期徒刑十个月，同年10月8日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月11日被安刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人陈文质，福建铭群律师事务所律师。
原审被告人王振福（别名王安福），男，1982年2月11日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，住安溪县。曾因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2005年11与2日被判处有期徒刑九年，2012年4月10日刑满释放；又因犯开设赌场罪于2013年4月9日被判处有期徒刑一年三个月，2014年3月16日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人许云泉、王振福犯聚众斗殴罪一案，于2017年3月2日作出（2016）闽0524刑初753号刑事判决。宣判后，原审被告人许云泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员傅昉明、代理检察员梁世谈出庭履行职务。上诉人许云泉及其辩护人陈文质、原审被告人王振福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月6日凌晨，柯某和林某2白（均另案处理）等人在安溪县凤城镇夜色酒吧内为琐事发生纠纷，并约定于同日中午殴斗。后柯某纠集了被告人许云泉、王振福及夏某（已判刑）、陈某3（另案处理）等人，林某2白纠集了杨某1、唐左、任某、李某（均已判刑）、施某（另案处理）等人。当日14时许，双方分别驾驶轿车在安溪县铭选大桥附近相遇后，即采用车辆相撞、使用砍刀、汽油瓶、钢珠枪等工具砍、扔、相互追逐等方式进行殴斗，造成车辆及大桥的路灯杆等物品毁坏。经价格鉴定，闽Ｄ×××××奔驰轿车损失价值为人民币302300元；闽Ｄ×××××奔驰轿车损失价值为人民币8439元；闽Ｃ×××××丰田轿车损失价值为人民币4966元；闽Ｄ×××××奥迪轿车损失价值为人民币3417元；闽Ｃ×××××起亚轿车损失价值为人民币2763元；安溪县铭选大桥的路灯杆、青草石栏杆、香樟树等物品被损坏的总价值为人民币21366元，实际修复过程中发生的搬运、清理等其他费用人民币2180元。案发后，同案人杨某1等人已与安溪县市政公用事业管理局达成和解协议，支付了赔偿款人民币23546元，并取得谅解。2016年5月11日，被告人许云泉主动到公安机关投案；同年7月1日，被告人王振福被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人苏某1的证言，证实其是锦绣家园的保安.2015年6月6日14时，一部黑色丰田轿车冲进小区，其和同事林长南追上去后发现车辆损坏，车里还有两把砍刀。其调取监控发现当时车上有四名男青年，其中一男青年拿着一把疑似冲锋枪的物品，其就报警了。
2、证人林某1的证言，证实其将锦绣家园15号楼1508室隔成两小套出租。2015年3月27日，其将1508A租给了杨某1。
3、证人黄某的证言，证实2015年6月6日8时许,其将闽Ｃ×××××汉兰达轿车借给了其朋友陈某3。
4、证人陈某1的证言，证实2015年6月6日15时许，其在同美村部看到陈某3开着黄某的黑色汉兰达轿车。
5、证人陈某2、苏某2的证言，证实综合他们在凤城镇锦绣家园15号顶层水塔处找到本案涉案的气步枪，后将该枪交给公安机关。
6、证人肖某的证言，证实其是夜色酒吧的董事长。2015年6月6日凌晨，柯某的朋友在酒吧殴打现场经理施某。当日中午，双方有发生打架。
7、证人杜某的证言，证实2015年6月6日13时40分左右，其在三和企业保安亭看到一部白色奔驰轿车往后倒车，撞停它后面的一部黑色丰田轿车。然后白色奔驰车往前开走，黑色丰田车就追了上去，接着后面一排车也跟着追了上去，往参内方向开下去了。
8、证人许某1的证言，证实2015年6月6日中午，其在慈济宫门口公路上看到七八部车从城厢圆盘往参内参洋桥方向行驶，车速很快，其中一部黑色小车被另一部小车撞到，车辆撞来撞去。
9、证人梁某的证言，证实2014年7月份，其丈夫王振福用其名字登记购买了闽Ｄ×××××白色凯迪拉克轿车，平时都是王振福在使用和管理。2015年6月6日13时许，王振福接了一个电话后，就独自驾驶闽Ｄ×××××白色凯迪拉克轿车走了。
10、证人谢某1、许某2的证言、行驶证、辨认笔录及照片，综合证实闽Ｄ×××××奥迪轿车的所有人是谢某2。2015年6月6日中午，许云泉将闽Ｄ×××××黑色奥迪小车开走。事后许云泉跟谢某1说，他有个结拜兄弟陈某3要跟人“生事”，叫他去帮忙，他开车出去帮忙，在茶博会与别人车辆发生碰撞。
11、同案犯杨某1的供述，证实2015年6月6日11时许，林某2白打电话给其，说跟柯某方的人约定当天14时许在二环路打群架，让其叫几个人过来一起“围风”。其就打电话让“龙啊”再叫几个人过来，“龙啊”就叫了四个人开了一部起亚千里马轿车过来。后双方的车在三和茶厂附近发生追逐相撞，对方白色奔驰车一直撞其车，其车上的林某2白等人有向对方扔汽油瓶、砍刀。在铭选大桥处，白色奔驰车横在其车前面，其开不出去，就以每小时90公里左右的速度撞向该奔驰车，奔驰车被撞后就撞到铭选大桥旁边的柱子，车就坏了。其这方参与的人有其、林某2白、施某、唐左、两个夜色酒吧的营销人员、“龙啊”及“龙啊”的三个朋友等人，有五部车参与。对方其认识的有夜色酒吧的股东柯某、夏某、“小飞”等人，有七、八部车参与，除了一部白色奥迪车外，其余的基本上都是奔驰车。
12、同案犯唐左的供述，证实2015年6月6日12时左右，林某2白打电话给其，说跟柯某约定14时许在参内乡茶博汇打群架，叫其租两部车。其租了一部丰田黑色卡罗拉和一部咖啡色K3轿车。后双方的车在铭选大桥附近开始发生碰撞追逐，对方一部白色奔驰车一直撞林某2白乘坐的丰某拉轿车、一部黑色丰田汉兰达撞其所驾驶的咖啡色起亚K3轿车，后其车上的施某就向对方扔砍刀和汽油瓶。其这方参与的人有其、林某2白、杨某1及杨某2的一男青年、施某、夜色酒吧的内保李某、任某、丁某、夜色酒吧的营销“文某”。
13、同案犯李某的供述，证实2015年6月6日中午，唐左打电话叫其和任某去找他。其和任某上了唐左的车，看到副驾驶座上的施某有拿砍刀和汽油瓶，其就知道要去跟别人打架。在明珠茶叶城附近，对方的白色奔驰车与林某2白乘坐的丰田车开始互撞、一辆黑色丰田车撞其所乘坐的车，施某就向对方扔砍刀和汽油瓶。
14、同案犯任某的供述，证实2015年6月6日中午，唐左打电话叫其和李某过去租房找他。后唐左开了一部咖啡色轿车过来载其和李某，车上还有施某和一男青年，车后排放着两把砍刀，施某还拿着汽油瓶。旁边还有四部车，林某2白坐在其中一部车的副驾驶座上。整个架势就是要去打架，其才知道是林某2白跟柯某约定要打架。在三和茶厂附近，对方一部白色奔驰车开始撞林某2白乘坐的车、一辆黑色丰田车过来撞其乘坐的车。接着白色奔驰车又要来撞其乘坐的车，唐左就开车撞到白色奔驰的后方，施某有向对方的车扔砍刀和汽油瓶。其这方参与的人中，其认识的有林某2白、施某、唐左、李某。
15、同案犯夏某的供述、辨认笔录及照片，证实2015年6月6日中午，柯某打电话给其，说他那边有事，让其叫几个兄弟过去。其猜到可能要去打架，就叫上王庆友及王的三个朋友一起过去。双方的车在三和茶厂附近发生追逐碰撞，其和车上的“阿猫”有拿伸缩警棍准备和对方开打，并有驾车追赶对方的咖啡色起亚轿车和黑色丰田轿车。其这方参与的有其驾驶的闽Ｃ×××××黑色奔驰车、柯某乘坐的白色奥迪车、王振福驾驶的白色凯迪拉克车、一部黑色丰田汉兰达轿车、一部黑色尼桑轿车及几部奥迪、奔驰车，共十余部车。
16、道路交通事故现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实2015年6月6日15时许闽Ｄ×××××小车在铭选大桥发生事故的现场情况。
17、现场视频监控录像及光盘，证实涉案车辆行驶路线、追逐碰撞的监控录像及截图。
18、鉴定结论意见书，证实涉案财物损失情况。
19、福建信诚司法鉴定所车辆行驶速度鉴定意见书，证实涉案车辆在监控视频录像中的平均行驶速度。
20、手机通话清单及工作说明，证实涉案人员在案发前后的手机通话情况。
21、生效刑事裁判文书、刑满释放证明书及户籍证明，证实被告人许云泉、王振福的身份、前科情况及同案犯夏某等人的处刑情况。
22、受案登记表、立案决定书及到案经过，证实案件侦破及被告人许云泉、王振福的归案情况。
23、被告人许云泉、王振福提供安溪县看守所奖状，证实其被羁押期间的表现情况。
24、被告人许云泉的供述、辨认笔录及照片，称2015年6月6日中午，陈某3打电话叫其开车到蓝溪桥头接他，其就开了谢某1的闽Ｄ×××××黑色奥迪车过去。到蓝溪桥头附近的河滨路时，其看到陈某3和很多人及车在那里。陈某3叫三四个其不认识的人上了其的车，后其跟着车队往茶都方向行驶。途中其车上的那些人有说是要帮忙打架“围风”，其车上有人拿铁棍。车队先开到茶博汇广场，又开到铭选大桥，再开到湾美小区，后掉头往铭选大桥开。开到铭选大桥圆盘时，所有车辆都加速行进，往过溪村方向开，其也开车载着三四个人跟过去。到三和茶厂门口附近那段路的时候，其这方的车辆有和对方的车辆对撞，现场还有好几个火堆（点燃的汽油瓶）。其跟着车队往友联汽车城方向走，将车上人员载到蓝溪大桥放下，后其就开车回到蓝溪国际。
25、被告人王振福的供述、辨认笔录及照片，称2015年6月6日中午，柯某打电话叫其到茶博汇。其开着闽Ｄ×××××白色凯迪拉克轿车到城厢镇过溪村，看到柯某开着一部白色奥迪A4轿车，柯的一个朋友开着一部黑色奔驰越野车，还有一部金色的别克君威，柯某叫其开车跟着他。到湾美小区门口，又掉头往铭选大桥走。走到桥中间时，其看到前面的一部车里面有人朝另外一部车扔出了一根类似车把锁的东西，就感觉他们是要打架了，其就赶紧加大油门往参内方向离开了。
原审法院认为，被告人许云泉、王振福的行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人许云泉起主要作用，是主犯；被告人王振福起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人许云泉、王振福均是累犯，应当从重处罚；被告人王振福归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人许云泉案发后自动投案，但在庭审时未能如实供述自己的罪行，故其自首情节不予认定。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条(?javascript:SLC(17010,25)?)第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条(?javascript:SLC(17010,25)?)第三款的规定，判决：一、被告人许云泉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人王振福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
上诉人许云泉诉称：其不是事主，也没有组织、召集他人，只是应朋友陈某3的要求借车过去并搭载几个其不认识的人到达案发现场，且其也没有驾车与对方发生实际冲突，故原判认定其是主犯错误，应认定其为从犯；其主动投案，归案后对指控的罪名均无异议，只是围绕犯罪情节为自己辩解，因其没有文化、言不达意，才导致法官对其产生误解，原判据此不予认定其有自首情节错误；同案人夏某有召集人、追逐碰撞、与对方打斗等严重情节，量刑比其轻得多，且一审时公诉机关对其的量刑建议比对同案人王振福轻，故原判对其量刑太重，有失公平。综上，请求撤销原判，依法改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见，并建议对上诉人许云泉减轻处罚。
泉州市人民检察院检察员出庭意见：本案事实清楚，证据确实、充分。本案认定上诉人许云泉犯聚众斗殴罪，有证人证言、辨认笔录、检查笔录、提取笔录及上诉人的供述等证据可以证实，上述证据系侦查机关依法提取，且经一审庭审举证、质证，能互相印证，足以认定。录像截图记录了许云泉有驾车参与追逐的具体行为，许云泉在一审庭审时翻供，不承认自己有参与追逐及同案人在车上有说要去打架等主要事实，关于许云泉关于自己是从犯及有自首情节等上诉意见均不能成立。原判根据本案事实、情节等，对上诉人许云泉、原审被告人王振福的定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人许云泉、原审被告人王振福积极参与聚众斗殴的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人许云泉、原审被告人王振福公然藐视国家法纪和社会公德，受纠集后积极驱车参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中上诉人许云泉明知其所搭载的同伙事先携带铁棍，应对持械聚众斗殴的后果负责。原审被告人王振福事先并不知道同案人有持械，在持械打斗行为发生前即已离开现场，不应对持械聚众斗殴的后果负责。上诉人许云泉、原审被告人王振福均系受纠集参与本案，且均未具体参与碰撞、打斗，在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，可予从轻、减轻处罚。其中上诉人许云泉开车搭载同伙和工具，作用相对较大。上诉人许云泉及其辩护人提出应认定其系从犯的诉、辩意见，予以采纳。上诉人许云泉、原审被告人王振福均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯本案之罪，均系累犯，予以从重处罚；原审被告人王振福归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；上诉人许云泉案发后自动投案，但一审庭审时避重就轻，不承认其明知道要去打架而搭载同伙、工具及驾车参与追逐等主要犯罪事实，不符合自首的构成要件。故上诉人许云泉及其辩护人提出一审庭审时其只是围绕犯罪情节为自己辩解，原判据此不予认定其有自首情节错误的诉、辩意见，不予采纳。综合本案的犯罪事实、情节，对上诉人许云泉予以减轻处罚、对原审被告人王振福予以较大幅度从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人王振福应对持械聚众斗殴的后果负责及认定上诉人许云泉系主犯错误，导致量刑失当，予以纠正。出庭检察员提出原判根据本案事实、情节等，对上诉人许云泉、原审被告人王振福的定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，不予采纳。上诉人许云泉及其辩护人请求对其减轻处罚的诉、辩意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安溪县人民法院（2016）闽0524刑初753号刑事判决中对上诉人许云泉、王振福量刑部分的判决。
二、上诉人许云泉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2018年5月10日止。）
三、原审被告人王振福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月1日起至2017年9月30日止。）
本判决为终审判决。?????????
审 判 长 张爱玲
审 判 员 黄仲谋
代理审判员 吴飞普
二〇一七年七月十一日
书 记 员 黄 霖
附适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。