江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终246号
上诉人（原审原告）杨正国。
委托代理人盛农、邓晓，江苏恒茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市恒生富通置业有限公司，住所地江阴市长泾镇花园开发区兴园路。
诉讼代表人金炎，无锡市恒生富通置业有限公司管理人负责人。
委托代理人刘小锋、季苏阴，江苏滨江律师事务所律师。
上诉人杨正国与被上诉人无锡市恒生富通置业有限公司（以下简称恒生公司）破产债权确认纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄商初字第01053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨正国一审诉称：2012年2月7日，杨正国与恒生公司签订商品房买卖合同，约定恒生公司将其开发的恒生福邸13单元201号、6单元201号、6单元302号、19单元101号、21单元202号、20单元202号房屋出售给���正国，同日在商品房买卖合同网上备案系统对上述合同进行了备案登记。2012年2月8日，恒生公司向杨正国借款200万元，双方约定年利率为20%，为保障资金安全，恒生公司通过网签备案方式将上述6套商品房抵押给杨正国。后因恒生公司未依约履行借款协议，双方于2013年10月18日签订协议书，约定解除借款协议而实际履行商品房买卖合同，恒生公司结欠杨正国的借款本息2534400元转为购房款，用于购买恒生公司网签给杨正国的上述6套商品房，并明确恒生公司应当积极配合并及时向杨正国交付上述6套商品房，积极协助办理相关交房、办证等服务交付手续。2014年9月15日江阴市人民法院作出（2014）澄商破字第0009-1号民事裁定书，裁定受理夏明芳对恒生公司的破产清算申请。在破产清算过程中，杨正国向恒生公司管理人申报债权，管理人审查后认为杨正国与恒生公司之间系民间借贷关系，属于普通债权，杨正国对此存有异议，故诉至法院，请求法院判令：1、确认杨正国与恒生公司签订的合同备案号为201202070021、201202070022、201202070023、201202070025、201202070026、201202070027商品房买卖合同有效；2、确认杨正国对特定财产优先受偿债权2534400元、普通债权264558元；3、诉讼费用全部由恒生公司承担。
恒生公司一审辩称：一、本案双方当事人之间的法律关系不能按照普通商品房买卖关系来处理。1、杨正国与恒生公司之间的关系，按照江苏高院和最高院相关法律规定，应系名为商品房买卖关系实为借贷关系，诉争的6套商品房实际上是“抵押物”，按照司法解释的规定，这种解决方式应当是向杨正国释明如果坚持按照商品房买卖合同起诉应该驳回诉讼请求，这种买卖法律关系不受保护；2、双方在2013年10月18日约定直接将借款本息转为购��款，这种方式属于变相的流质条款的做法，从协议本身的内容看，协议的价格远远低于市场价，既显失公平也损害了其他债权人利益，故协议书应当认定为无效；3、双方签订的协议书属于以物抵债的性质，按照江苏高院关于以物抵债的会议纪要，没有办理物权变更登记抵债的一方有权拒绝履行该协议，事实上恒生公司已经被宣告破产，这个协议无法履行。按照破产法的规定，协议书已经解除。二、即使认定双方借款本息已经转为购房款，按照法律规定，该购房款债权也不享有优先受偿权，最高院关于建设工程价款问题的批复第二条所指定的消费者购房优先受偿权中消费者的含义，应当是与消费者权益保护法中消费者的含义相同，本案中，杨正国的购房款是从借款转换过来，也显然不属于消费者的范畴，所以仍然认定为普通债权。综上，请求法院依法驳回杨正国的��讼请求。
原审法院经审理查明：2012年2月7日，杨正国与恒生公司签订6份商品房买卖合同，约定恒生公司将其开发建设的恒生福邸13单元201号（面积240.7㎡，单价2000元／㎡），6单元201号（面积234.54㎡，单价2000元／㎡），6单元302号（面积241.94㎡，单价2000元／㎡），19单元101号（面积88.94㎡，单价2000元／㎡），21单元202号（面积79.47㎡，单价2000元／㎡），20单元202号（面积79.47㎡，单价2015元／㎡）六套商品房销售给杨正国，并于同日将该6份商品房买卖合同在网上备案系统备案，合同备案号分别为201202070021、201202070022、201202070023、201202070025、201202070026、201202070027。
2012年2月8日，杨正国与恒生公司签订借款协议，约定恒生公司向杨正国借款200万元，借款期限为12个月，从2012年2月8日至2013年2月7日，年利率20%按月支付利息，如恒生公司逾期还款则应向��正国支付违约金，额度为未偿还部分的每日3‰计算。双方以签订恒生福邸小区6套房屋的商品房买卖合同的方式作为抵押，合同备案号分别为201202070021、201202070022、201202070023、201202070025、201202070026、201202070027。如果恒生公司提前还款，则应提前一个月通知杨正国，杨正国配合恒生公司履行相关抵押物撤销手续。同日，杨正国将面额为200万元的本票交付恒生公司。
2013年10月18日，杨正国与恒生公司签订协议书，确定恒生公司向杨正国的借款利息支付至2012年5月8日，恒生公司已无力归还上述借款本息2534400元。协议书约定将借款本息2534400元转为购房款，用于购买恒生公司网签给杨正国的6套恒生福邸的商品房，6套商品房共计965.06㎡，核算单价为2626.16元／㎡，并约定借款本息转为购房款后，借款利息不再继续计算，双方不再存在债权债务关系，恒生公司应积极配���并及时向杨正国交付该6套商品房，积极协助办理相关交房、办证等服务交付手续。
2014年9月15日，江阴市人民法院出具（2014）澄商破字第0009-1号民事裁定书，裁定受理夏明芳对恒生公司的破产清算申请。
2015年1月23日，恒生公司管理人出具恒生公司破产清算案第一次债权人会议材料，确定商品房买卖合同消费性购房类债权为法定优先受偿的债权，孳息债权列入普通债权。
2015年7月3日，恒生公司管理人出具恒生破管债权审查158-1号债权审查结论通知书并通知杨正国，对杨正国的债权审查结论为：杨正国对恒生公司享有的债权为借款本息3167999.99元（其中借款本金200万元，利息1167999.99元），属无财产担保的普通债权。
上述事实，有商品房买卖合同、借款协议、本票、收据、协议书、民事裁定书、债权审查结论通知书及当事人陈述���在卷予以佐证。
本案争议的焦点：杨正国与恒生公司之间的债权性质为借贷债权性质还是房屋买卖合同所产生的债权性质，其债权对特定财产是否享有优先受偿权。
原审法院认为：杨正国与恒生公司于2012年2月7日签订的6份商品房买卖合同系双方借款协议的抵押，有借款协议为凭，予以认可。鉴于双方未办理抵押登记手续，商品房买卖合同的备案并非法律规定的设定抵押权的方式，其约定不符合《中华人民共和国物权法》中物权法定原则。对杨正国提出的双方于2013年10月18日签订的协议书已经解除双方的借款债权债务，而应实际履行6套商品房买卖合同的诉讼请求，原审法院认为，双方签订的协议书是借款协议的延续，借款协议中明确约定6份商品房买卖合同是借款协议的抵押，因此从连续性上来说协议书本质上是杨正国与恒生公司之间民间借贷��权债务到期后达成的以物抵债协议，真正目的是清偿恒生公司的欠款本息，而非达成商品房买卖的合意。即使杨正国主张其出于购买商品房的目的签订协议书，解除了双方民间借贷债权债务，但恒生公司之后并未向杨正国办理买卖商品房的相关手续，也未办理该6套商品房的物权转移登记，且协议书中的房屋单价是根据借款本息与6套商品房的总面积折算而成，并不符合买卖商品房进行议价定价的习惯，故恒生公司签订协议书的真实意愿仅为清偿债务，而非出售商品房。恒生公司在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，代物清偿本质为实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而非实际履行物权转移的，原债务并未消灭。只有物权转移给债权人，原债务才消灭。本案恒生公司管理人明确表示拒绝履行协议书，且恒生公司已经被宣告破产，杨正国与恒生公���之间以协议书约定的清偿债权债务的方式已无法实际履行。因此，杨正国与恒生公司原有的借贷关系所产生的债权债务关系并未消灭，杨正国仍对恒生公司享有借款本息的债权，该债权对6套商品房的变现价款不享有优先受偿权。审理中法院向杨正国进行释明，其与恒生公司之间系民间借贷法律关系，询问其是否愿意按照民间借贷法律关系变更诉讼请求，但杨正国坚持主张双方系商品房买卖合同关系。综上，杨正国主张确认6套商品房买卖合同有效且确认其对特定财产享有优先受偿债权2534400元，普通债权264558元的诉讼请求无事实与法律依据，依法不予支持，其诉讼请求应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：驳回杨正国对恒生公司的全部诉讼请求。案件受理费29190元减半收取14595元（杨正国已预交），由杨正国负担。
杨正国不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其与恒生公司签订6份商品房买卖合同，并在网上进行了备案登记，之后双方又签订了借款协议，上述合同均依法成立并合法有效。双方根据合同履行中的实际情况，又达成协议书约定解除借款协议，实际履行商品房买卖合同，协议书亦是双方当事人的真实意思表示，合法有效。至于房屋单价的确定，是双方协商一致的结果，完全属于当事人意思自治的范畴。杨正国请求确认商品房买卖合同有效，有事实有法律依据。2、本案与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定的情形不同，特别是当事人双方已明确解除借款协议，履���买卖合同，原审法院适用法律错误。3、即使按照原审法院认定双方之间为民间借贷关系，也应根据上述司法解释第二十四条第二款的精神，杨正国也应取得商品房买卖合同项下标的物的优先受偿权。请求二审法院，撤销原判，依法改判。
恒生公司辩称：1、双方之间为民间借贷关系，而非商品房买卖关系，虽然双方签订了商品房买卖合同，但在借款协议中明确约定签订商品房买卖合同是为借款提供担保，并无商品房买卖的真实意思表示。2、在恒生公司不能按期还款的情况下，双方签订了协议书，但协议书本质上是履行借款协议中的以物抵债。商品房买卖合同中房屋的价格也非按照市场价格确定，而是按借款金额折算而来。杨正国也非司法解释中规定的已支付全部或大部分购房款的消费者。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：杨正国与恒生公司签订的6份商品房买卖合同约定：恒生公司应当在2012年12月18日将验收合格的商品房交付给杨正国。恒生公司未按期交房，从合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止按日向杨正国支付已付房款的万分之零点五的违约金。
二审中，杨正国为证明其主张向本院提交了恒生公司出具的收款收据1张，以证明杨正国于2012年2月8日向恒生公司支付了购房款200万元，收款事由中注明了支付的系案涉6份商品房买卖合同项下房屋的购房款。经质证，恒生公司对该证据的真实性无异议，但认为该收据是在双方签订借款协议当天出具，与商品房买卖合同共同作为借款的担保，杨正国也已收到了恒生公司支付的部分借款利息。
双方的争议焦点为：1、杨正国与恒生公��之间法律关系的性质及效力；2、杨正国对恒生公司的债权是否属于优先债权。
本院认为：关于争议焦点1，杨正国与恒生公司之间是商品房买卖合同法律关系，该商品房买卖合同，合法有效。具体理由如下：
一、《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。”根据上述物权法规定的合同行为与物权变动相区分的原则，当事人虽无权创设新型的担保物权，但涉及合同效力的认定，应根据契约自由的原则，只要不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定之情形，则合同有效。
二、债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与���债物的价值可能存在较大差距，可能会导致显失公平，故应参照关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。但债务履行期满后，债权数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题，在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下应当尊重当事人的意思自治，确认合同合法有效。从本案6份商品房买卖合同和借款协议约定的内容看，双方当事人实际是用之前签订的6份商品房买卖合同为之后签订的借款协议提供担保。在借款协议到期后，恒生公司无力偿还借款本息的情况下又与杨正国签订协议书，约定不再履行借款协议，将借款本息转为购房款，用于购买恒生公司网签给杨正国的6套恒生福邸的商品房，因此从连续性上来说协议书本质上是杨正国与恒生公司之间借款协议到期后达��的以物抵债协议，该协议书及商品房买卖合同，均不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。
三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”从上述规定文字含义来理解，应是在双方既存在商品房买卖合同，也存在借款合同，且买卖合同系为民间借贷合同提供的担保的情形下，双方实质上是民间借贷关系，人民法院才应当按照民间借贷法律关系审理。而本案中自恒生公司于2013年10月18日与杨正国签订协议书后，双方用以物抵债的方式由原来的民间借贷有关系转化为商品房��卖合同关系。从杨正国之诉请来看，杨正国诉请之一为确认案涉6份商品房买卖合同合法有效，而非要求恒生公司履行商品房买卖合同，与上述司法解释规定的适用情形亦不相同。故原审法院根据上述司法解释之规定，以判决的方式驳回杨正国诉讼请求，既不符合上述司法解释规定的精神，也不符合上述规定的处理方式，原审法院适用法律错误，应予以纠正。
关于争议焦点2，本院认为，杨正国对恒生公司的债权不属于优先债权。具体理由如下：
一、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定是基于生存权高于其他权利，为了保护个人消费者的居住权而设置，故该条规定的消费者，不应作扩大解释。本案中，从杨正国与恒生公司签订案涉6套商品房买卖合同原因、目的及过程来看，杨正国购买案涉6套房屋，并非基于生存、居住所需。从其购买房屋数量及价格来看，杨正国也显然不同于通常的消费者，故杨正国不是上述规定中的消费者，其对恒生公司的债权不能对抗建筑工程价款优先受偿权。
二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”该规定适用于双方系民间借贷关系的情形。而本案中如前所述，双方之间为商品房买卖合同关系。同时，上述规定并未赋予出借人具有优先于其他法定物权的权利，且本案中恒生公司已进入破产程序，案涉房屋属于破产财产，杨正国无权单独要求拍卖案涉房屋所得价款优先清偿其债权。故杨正国对恒生公司的上述债权属普通债权，杨正国要求确认对恒生公司享有优先权债权2534400元的诉请，于法无据，应予驳回。
三、商品房买卖合同约定，恒生公司未按期交房的应从合同约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止按日向杨正国支付已付房款的万分之零点五的违约金。恒生公司于2014年9月15日进入破产程序，故恒生公司应承担以杨正国已交房款为基数从2012年12月19日起至2014年9月15日止，按每日万分之零点五计算的违约金，即41945元。杨正国关于要求确认恒生公司逾期交房应承担的违约金为普通债权的请求，其中符合合同约定的部分，本院予以支持。
综上，杨正国的部分上诉��由成立，原审法院所作判决，适用法律错误，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江阴市人民法院（2015）澄商初字第01053号民事判决；
二、确认杨正国与恒生公司签订的合同备案号为201202070021、201202070022、201202070023、201202070025、201202070026、201202070027的商品房买卖合同合法有效；
三、确认杨正国对恒生公司具有41945元普通债权；
四、驳回杨正国的其他诉讼请求。
一审案件受理费29190元，减半收取14595元，由杨正国承担9633元，由恒生公司承担4962元，二审案件受理费29190元，由杨正���承担19265元，恒生公司承担9925元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈君
审 判 员 缪凌
代理审判员 胡伟
二〇一六年五月十三日
书 记 员 王滢
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法��
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。