湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终2663号
上诉人（原审原告）汤连平。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。
负责人程孝忠，总经理。
委托代理人左文杰，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李敏。
上诉人汤连平、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人李敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第6778号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年12月17日，李敏驾驶湘A×××××号小汽车经过车站路营盘路口时将汤连平左脚压伤，造成汤连平受伤的交通事故。长沙市公安局交警支队芙蓉区交警大队认定李敏承担事故全部责任。事后，汤连平被送往长沙市第八医院住院治疗。现湖南省文成司法鉴定中心、湘雅二医院司法鉴定中心已对汤连平的伤残等级评定、后续治疗费评估、伤后误工时间及护理时间评定等作鉴定。另，汤连平受伤后被送入长沙市第八医院住院治疗12天，花费医疗费13671.55元，由李敏垫付，住院期间李敏护理了汤连平四天，并支付四天的伙食费。2015年3月25日再次入院住院治疗78天，花费医疗费5578.99元、门诊费2359.3元。2015年3月17日汤连平委托湖南省文成司法鉴定中心就汤连平伤情进行鉴定，该鉴定中心于2015年4月17日作出鉴定认为汤连平损伤程度尚未构成伤残；伤后误工休息时间120日（含二期手术时间）；住院期间护理；建议后续治疗费肆仟元整、汤连平支付鉴定费1200元，打印费100元，共计1300元。湘雅二医院司法鉴定中心在公安局交警支队芙蓉交警大队的委托下于2015年10月19日就汤连平伤残程度进行了鉴定，认为汤连平本次损伤不构成伤残，汤连平支付鉴定费700元。汤连平在事故发生前系湖南省元和被服有限公司的员工。湘A×××××号汽车在平安保险公司购买了交强险和商业三责险，商业三责险保险限额100万元，不计免赔，事故发生在保险期限内。交强险医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残费用赔偿限额110000元。
原审法院认为：本案系侵权责任纠纷，侵权人应承担赔偿责任。长沙市公安局芙蓉交警大队出具的事故认定书程序合法、责任划分合理，原审法院予以认定，并据此确认李敏担事故全部责任。根据相关法律规定及合同约定，汤连平的损失，鉴定费用由李敏负担，其他费用由平安保险公司先后在交强险、商业三责险保险限额内予以赔偿，如有不足部分，由李敏个人赔偿。关于误工费的问题，汤连平系被服行业从业人员，原审法院参照该行业标准予以计算误工费用，关于平安保险公司要求扣除15%非医保用药费用的抗辩主张，因其未提供证据证实，其庭后向原审法院邮寄非医保用药的申请，超过了举证期限，原审法院不予支持，故原审法院对平安保险公司的抗辩主张不予认可。综上，参照相关鉴定意见，原审法院核定汤连平事故损失如下：一、医疗费13671.55元；二、后续治疗费，鉴定意见为4000元，汤连平第二次入院治疗时间在鉴定后，实际发生的医药费为8252.69元，实际发生的费用高于鉴定意见，原审法院以实际发生的为准；三、住院伙食补助费5400元（60元/天×90天）；四、营养费根据汤连平的伤情酌定500元；五、误工费15903元（参照2014年城镇非私营单位从业人员年平均工资制造业行业标准47709÷12×4）；六、护理费1080元（根据汤连平的受伤情况，参照本地行业标准酌定按90元/天计算12天）；七、交通费酌定500元；八、精神损害抚慰金酌定2000元；九、鉴定费2000元。平安保险公司应予赔偿47307.24元，李敏应予赔偿2000元。李敏垫付13671.55元医药费和汤连平在第一次住院期间护理了汤连平四天及伙食补助费（90元×4天+60×4天=600元）共计14271.55元应予抵扣，李敏垫付费用抵扣鉴定费后的余额12271.55元由平安保险公司在商业三责险赔偿给汤连平的费用部分直接扣除并支付给李敏。前述费用经抵扣后的实际给付方式为：平安保险公司赔偿汤连平37035.69元（47307.24+2000-12271.55），给付李敏12271.55元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后三日内赔偿汤连平37035.69元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后三日内给付李敏12271.55元；三、驳回汤连平对李敏的其他诉讼请求；四、驳回汤连平对中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司的其他诉讼请求。如未按上述判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费834元，减半收取417元，由李敏负担。
上诉人汤连平不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院对赔偿项目未按照相关依据确认，歪曲既定事实。1、住院伙食补助费应参照《湖南省省直机关差旅管理办法》的规定确定，而该办法规定伙食补助费为100元/天，一审认定60元/天明显不符。2、原审法院对汤连平的营养费认定为500元明显过少。3、原审法院认定汤连平的误工时间为四个月，没有明显依据。汤连平第一次住院12天，出院后遗嘱休息三个月，但是在休息未满三个月时，××情加重，又再次住院78天，出院后医嘱为休息六个月，因此汤连平的误工时间为两次住院的时间加上两次医嘱时间共一年，原审法院认定4个月明显不符。误工费应按照一年计算，为47709元。4、原审法院认定汤连平护理期限为12天，依据不足。汤连平先后受伤住院两次共90天，同时两次住院后共要休息九个月时间，休息期间也要一人护理，所以护理期间为一年，护理费为54000元。5、汤连平住院两次共90天，原审法院对汤连平的交通费认定为500元明显过少。6、原审法院对汤连平的精神损害抚慰金认定过少，应认定为5000元。二、原审法院判决平安保险公司支付12271.55元给李敏是明显的认定事实不清，适用法律错误。李敏垫付了13671.55元医疗费用，360元护理费用及240元的住院伙食补助费用，而汤连平的医疗费用为四项，总额已远远超过李敏垫付的医疗费用，而李敏为全部责任，应对超过交强险确定的1万元医疗费之外的医疗费用要进行承担。综上，1、请求撤销原审判决；2、请求判令李敏赔偿汤连平各项损失共计128961.69；3、请求判令平安保险公司在交强险及商业三责险范围内对李敏赔偿汤连平损失承担连带赔偿责任；4、请求判令李敏、汤连平承担本案一、二审诉讼费用。
平安保险公司针对汤连平的上诉答辩称：一、原审判决对住院伙食补助费、营养费等判决无误，汤连平的误工时间应参照鉴定结论予以认定，误工的标准及精神损害抚慰金有异议，并已经上诉；二、一审认定上汤连平的总损失为47301.47元，李敏实际垫付，在汤连平的总损失中对垫付费用予以扣减合情合理。
李敏针对汤连平的上诉答辩称：我垫付的费用在汤连平的总损失中予以扣减给我，合情合理；诉讼费用原审判决认定正确，且二审的诉讼费用也应该由汤连平承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，汤连平的上诉理由不能成立。汤连平与平安保险公司应无条件配合李敏积极合理理赔或到当地交警大队结案。其他意见与保险公司的意见一致。
上诉人平安保险公司不服原审判决，向本院上诉称：一、平安保险公司请求扣除15%非医保用药，但原审法院未予支持。在道路交通事故案件中，扣除15%-20%的非医保用药已成为司法惯例。二、误工费计算标准不当、依据不足。汤连平仅提交了劳动合同，未提交工资表、用人单位信息、社保证明等证据印证，且劳动合同不完整，工资内容空缺。原审法院参照2014年城镇私营单位从业人员制造业年平均工资计算其误工工资，计算依据不足。三、精神损害赔偿没有依据。经过汤连平和交警大队委托的两次司法鉴定，均不认为汤连平因本次事故构成伤残，但原审法院却酌情支持了2000元精神损害赔偿，于法无据。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
汤连平针对平安保险公司的上诉答辩称：保险公司认为我不是元和被子厂员工没有提交相关的证据，且我有在公司入职的相关记录。
李敏针对平安保险公司的上诉答辩称：非医保用药不应该扣除，交强险作为一种强制保险，目的是为了保障因交通事故得不到赔偿的第三者的利益，使第三者能及时得到救助。××情用药，在用药问题的选择上是医生决定，我们无法确定哪些是非医保用药，且在购买保险时平安保险公司的工作人员也没有提醒我们该条款，平安保险公司主张要扣除该部分费用，应该提交相应的证据证明该部分药品的非医保用药，请求二审法院驳回平安保险公司上诉的第一项，维持一审关于非医保用药部分的判决。汤连平与平安保险公司应无条件配合李敏积极合理理赔或到当地交警大队结案。
二审期间上诉人汤连平提交如下证据：病历本，拟证明脚伤还没有痊愈。
上诉人平安保险公司发表质证意见如下：关联性不予认可，该证据产生在一审庭审之前，不属于二审的新证据。只能证明伤者的情况，并没有表明持续受伤；对病历记录不予认可，年份上有改动，不予质证。
被上诉人李敏发表质证意见如下：与平安保险公司的意见一致。都是在鉴定报告以后，一审已经作出判决，对该证据不予认可。
本院经审查认为，上述证据无法实现汤连平的证明目的，本院不予采信。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要在于具体赔偿金额的计算。
一、关于住院伙食补助费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原审法院以60元/天计算住院伙食补助费在合理范围内，本院予以支持。
二、关于营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人的伤残情况确定。汤连平因交通事故虽未达到伤残等级，××及左足第一趾骨骨折，需要加强营养是客观存在的事实，原审法院酌情认定营养费为500元，在较为合理的自由裁量范围内，本院予以支持。
三、关于交通费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。虽然汤连平未提供相关的交通费的票据，考虑到交通费的合理必要性，原审法院酌定交通费为500元并无不当，本院予以支持。
四、关于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。湖南省文成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明伤后误工休息时间120天（含二期手术时间），鉴于汤连平损伤程度尚未构成伤残，原审法院参照2014年城镇非私营单位从业人员年平均工资制造业行业标准计算4个月的误工费并无不当，本院予以支持。
五、关于护理费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。湖南省文成司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明住院期间护理，故原审法院认定护理期限为第一次住院期间12天，参照本地行业标准酌定按90元/天计算护理费并无不当，本院予以支持。
六、关于精神损害抚恤金，汤连平因交通事故致使骨关节炎及左足第一趾骨骨折，其身体和心灵均遭受一定的创伤，结合双方当事人的过错程度、居民经济生活水平等因素，原审法院酌定精神损害抚慰金2000元并无不当，本院予以支持。
七、关于医药费应否扣除非医保用药费用，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。平安保险公司上诉主张汤连平的医药费应当扣除15%非医保用药费用，对此，平安保险公司应当承担举证责任。因平安保险公司未提供汤连平非医保外用药范围等充足有效证据证实该费用不属于平安保险公司应承担的责任范围，同时也未就非医保外用药不予赔付的免除责任条款对投保人尽提示和特别说明义务，故平安财保湖南分公司主张扣除非医保用药费用，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费834元，由汤连平负担417元，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担417元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 黄雀艳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。