广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1270号
上诉人（原审被告)：惠州市皓雅精品度假酒店有限公司，住所地：惠东县巽寮滨海旅游度假区巽寮村委会粘坑地段中航巽寮湾花园A1栋。
法定代表人：曾俊。
委托诉讼代理人：刘展辉，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：刘海菁，男，1976年10月2日出生，汉族，住广州市天河区，
委托诉讼代理人：刘明月，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
上诉人惠州市皓雅精品度假酒店有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.确认原、被告之间签订的《中航元·屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及附件于2016年2月22日解除；2.被告按《中航元·屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》约定的标准立即向原告交还中航元·屿海项目A1栋5楼12室房；3.被告向原告支付拖欠的租金及房屋占有使用费共计16200元（每逾期交还一日，须按《中航元·屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》最后一个月的日租金60元标准支付房屋占有使用费，暂计至2016年5月31日，实际应计至被告交还房屋之日止）；4.被告向原告支付欠付租金的滞纳金16236元（滞纳金自租金交付日第6个工作日起按照税后月租金的1%每日计算，暂计至2016年5月31日，实际计至被告缴清全部租金之日止）；5.被告向原告支付违约金50000元；6.被告承担本案全部诉讼费用。
主要事实和理由：原告与被告签署了《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及附件，约定被告为原告提供出租委托服务，代为出租并管理中航元?屿海项目涉诉房屋，房屋托管期限为3年。根据约定，被告应当在原告交付房屋后第四个月开始，每月10日前将合同约定的上月租金支付到原告指定的银行账户。若被告超过前述约定日期5个工作日仍未存入，则自第6个工作日起原告有权按日向被告收取该月原告享有税后租金的1%作为滞纳金。如有任何一方违约，守约方有权提前解约，并要求违约方承担50000元的违约金。合同签订后，原告依约向被告交付了该房屋。但在托管期限内，被告拒不缴纳应付租金及租金滞纳金，原告曾多次向被告催缴，被告至今未予支付。
被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司辩称：一、原告与被告通过签订合同建立形成的关系，是一种新型的合作模式，即产权式酒店委托租赁经营，具有租赁、委托出租和酒店式管理经营的三重特性，而不能只以其中之一特性来定性和单纯地适用一个特征的法律。基于上述模式存在的三重法律关系，应当从以下方面来依法认定原告和被告之间的法律责任和权利义务。（1）双方订立的合同第二条约定：原告委托被告对外是提供酒店式服务，即酒店经营，根据合同法第二百一十六条规定，出租人交付的租赁物应适合于约定的使用收益状态，并应在租赁期内保持适合约定的使用收益状态，否则无权收受租金。本案中原告向被告交付的是普通居民住房而非酒店客房，无论居民住房的消防是否合格或达标，都不能证明其作为酒店客房用途消防验收合格，《居民住房消防验收规范标准》与《酒店消防验收及消防设计规范》是不同的，2015年2月9日惠东县公安机关的检查认定“消防设施不完善”就充分证明了这一点，公安机关下达了停业整顿的通知书，即证明了原告提供的出租物不适合于约定的使用收益状态，因此原告无权收取停业期间的租金，被告不存在违约行为和责任。根据合同法的规定及双方合同约定，原告提供酒店经营房屋消防不合格的租赁物，过错和责任在于出租方原告。（2）因不可归责于承租人的事由，致使承租人不能对租赁物使用收益的，不能实现合同目的的，承租人可以不支付租金和解除合同。根据消防法第六章第五十八条、第七十条的规定，对原告出租委托酒店式经营的停止使用和停止经营是来自公安机关的行政行为和法律上规定的法律责任。根据原、被告双方订立的合同第十二条12.2规定“由于法律、法规等原因造成房屋无法正常经营等情况，双方互不承担责任”。法院应根据上述法律法规、合同约定和停止使用经营的事实认定被告不承担停止使用和经营期间的租金和违约责任。（3）根据双方签订的合同约定以及双方合作的委托经营特性，合同双方是一种委托经营关系，按照合同法上代理关系的原理，被告作为代理人，在经营上不可归责于经营方的亏损应该由购房者承担。二、原告至今无法提交出租房屋属于原告的房产权证书，根据物权法以及其他相关法律的规定，不动产所有权采取登记生效主义，及不动产所有权的转移必须经过变更登记；不登记不发生所有权转移的法律效力，原告通过房屋买卖合同只能享有对原房屋所有者的债权，租赁权是由物权延生出来的权利。因此，原告不享有本案涉及房屋的出租权和诉讼主体资格。三、原告诉请中提出高额滞纳金、违约金不符合法律规定。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告刘海菁是惠东县巽寮××巽寮××坑地段××巽××花园××层××号房的所有人，上述房地产已办理房地产权证。2014年5月1日，原告（委托方、甲方）与被告（受委托方、乙方）签订了《中航元?屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及其附件一产权证明文件及房产基本情况、附件二房产委托出租办理授权书、附件三房产委托出租之房间交付标准及房况说明、附件四房屋委托出租之保管责任书、附件五预定条款、附件六开办费清单，约定由被告接受原告委托，代原告出租并管理上述房地产。该协议书第二条约定：“本协议所指出租委托服务包括：乙方代甲方出租并管理房产、代收代缴房产租金及税费、物业管理费、水电费等，并有偿提供对租户的酒店式服务。”第四条约定：“4.1甲方应在签订本协议的同时，已认可并接受本协议内附件一到附件六的内容。”第五条约定：“5.4自小业主将房屋交付给乙方经营起3个月内，乙方营业筹备期间免支付租金，自小业主将房屋交付给乙方经营后第四个月开始，乙方有义务在扣除甲方与租金相关的税费后，将甲方上月度的税后租金，每月10日前乙方将上月租金存入4.2条指定的甲方账户。（如遇法定节假日则顺延至节后第一个工作日）。若乙方超过前述约定日期5个工作日仍未存入，则自第6个工作日起甲方有权按日向乙方收取该月甲方享有税后租金1%作为滞纳金。”第六条约定“6.2乙方支付甲方的租金收入无论乙方经营盈亏，乙方须按甲方户型固定支付甲方租金（税后），支付标准以甲方户型为准，在对应的户型租金后打钩”，勾选的户型租金为1800元。第七条约定：“甲乙双方在本协议有效期内，相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，均以本协议所列明的地址送达。任何一方如果迁址或者变更电话，应当书面通知对方，未履行通知义务的，另一方按原地址邮寄相关材料即视为已履行送达义务。当面交付上述材料的，在交付之时视为送达；以邮寄方式交付的，寄出或者投邮后即视为送达。”第八条约定：“本协议自2014年5月1日至2017年4月30日，有效期为3年”。第十二条约定：“12.1甲、乙双方均需遵守本协议约定，任何一方违约，守约方有权提前解约，并要求违约方承担5万元的违约金。12.2本协议执行期间，由于地震、台风、战争等不可抗力自然灾害导致的风险，以及法律、法规等原因造成的房屋无法正常经营等情况，双方互不承担责任，但应在条件允许下，采取必要的补救措施以减少因上述原因造成的损失。”附件六开办费清单载明：“根据甲乙双方签订的委托出租协议，乙方委托出租期间，代甲方承担开办费用清单的保管责任，经双方确认物品交接如下”，该清单列明了配置物品项目及数量。
上述协议签订后，原、被告双方均按照合同的约定进行履行。自2015年9月起，被告未向原告支付租金，亦未向原告交还涉案房屋。原告于2016年2月14日向被告住所地寄送催告函，邮寄记录显示本人收。2016年2月22日，原告向被告住所地寄送解除房产托管协议通知书，邮寄记录显示2016年2月29日他人收。
关于未支付租金问题。被告辩称原告提供的房屋不符合酒店客房消防验收要求，过错和责任在于原告，被告依法律规定及双方约定均可不支付租金。为此，被告向本院提交了责令改正通知书、检查情况登记表、治安管理检（复）查情况登记表。责令改正通知书和检查情况登记表显示，2015年2月9日，惠东县公安局巽寮派出所检查发现被告存在证件不齐全、消防设施不完善的问题而勒令被告停业整顿，具体的消防安全违法行为是埋压、圈占、遮挡消防栓或者占用防火间距以及单位室内消火栓、灭火器、疏散指示标志和应急照明未保持完好有效。治安管理检（复）查情况登记表显示，惠东县公安局治安管理大队于2015年4月7日的检查中发现被告未办理《特种行业许可证》对外经营，要求被告立即停止经营活动。原告对此不予认可，认为原告所有的涉案房产已取得房地产权证，取得该证的前提是包括消防验收等各项目验收合格。对被告提交的上述证据材料的真实性，本院予以认可。本案中，被告并未明确居民住宅与酒店客房两种消防验收标准在涉案房屋的消防验收要求上存在具体的何种差异，亦未证明因该差异导致消防验收不合格，而且被告提交的上述证据反映的是被告存在消防设施不完善的问题，而且主要是消防设施管理维护的问题。因此，被告的上述辩称，缺乏依据，本院不予采信。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为:根据原、被告签订的房产出租委托服务协议书，被告无论盈亏与否，均需按原告的户型固定支付租金，名为委托实为租赁，本案应属房屋租赁合同纠纷。上述协议书系双方当事人真实意思的表示，协议内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效，双方均应依照约定履行各自的义务。
现被告无约定或法定事由，拒不向原告支付租金，属于违约行为，至原告向被告寄送解除通知书之日已超过5个月未支付租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条的规定，被告未在合理期限内支付租金，原告可以解除双方的租赁合同。因此，原告诉请确认原、被告签订的《中航元·屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及附件已解除并按附件六开办费清单的标准交还涉案房屋，理由充分，本院予以支持，但解除日期应为2016年2月29日。被告未按约定向原告租金，故原告诉请被告支付合同解除前的租金，理由充分，予以支持，但数额应为10800元。而租赁合同解除后，被告未向原告交还房屋，至今仍然实际占有原告所有的房屋，故原告诉请被告按照合同约定租金标准1800元/月支付房屋占有使用费至交还房屋之日，理由充分，本院予以支持。
对滞纳金、违约金诉请，被告主张约定过高，请求予以适当减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对迟延支付租金的滞纳金，双方约定每日按月租金1%计付，显然该约定过高，本院予以调整为：自解除合同之次日即2016年3月1日起至付清款日止以未付租金10800元为基数按年利率6%计付；对解除合同而产生的50000元违约金，因原告未举证证明损失数额，而该违约金约定主要系一种履约保证，解除合同给本案原告造成的损失主要是预期租金收入的丧失，故50000元违约金显然高于实际损失，结合双方有关合同期限的约定及被告违约的情形，本院酌定该违约金为5800元。
综上所述，对原告主张有理部分予以支持，无理部分予以驳回。现依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告刘海菁与被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司签订的《中航元·屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》及其附件于2016年2月29日解除。
二、被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告刘海菁交还位于惠东县巽寮××巽寮××坑地段××巽××花园××层××号的房屋。
三、被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告刘海菁支付租金10800元及其滞纳金（以未付租金10800元为基数，自2016年3月1日起至付清款日止按年利率6%计付）。
四、被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告刘海菁支付房屋占有使用费（自2016年3月1日起至返还房屋之日止按1800元/月计付）。
五、被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向原告刘海菁支付违约金5800元。
六、驳回原告刘海菁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费930元，由被告惠州市皓雅精品度假酒店有限公司负担。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人惠州市皓雅精品度假酒店有限公司不服，向本院提起上诉称，请求：1、请求二审法院依法撤销（2016）粤1323民初2350号民事判决书第三条、第四条、第五条，并依法作出公正的改判。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。
主要事实和理由：一审法院认定本案涉案合同“名为委托实为租赁，本案应属房屋租赁合同纠纷”，并以此判令上诉人应承担租金和违约责任，上诉人认为:这是片面的，不符合本案事实的。被上诉人与上诉人通过《中航元·屿海住宅小区房产出租委托服务协议书》的合同签订，形成了一种新型的合作模式，即产权式酒店委托租赁。它具有租赁、委托出租、酒店式服务经营三重特性，产权式酒店经营存在保底租金或者说固定利润，这体现了其存在的租赁特性;而投资者(房屋业主）本身不具有经营酒店资格，只能委托有酒店管理经营的公司来代理，因此不可避免地存在委托出租和酒店管理经营的特性和内容，否则房屋租赁委托酒店式经营将不复存在。基于该模式的三重特性和法律关系，应当从以下几方面来全面客观地认定原、被告双方的法律责任及权利义务。第一，根据本案合同第二条约定：“本协议所指出租委托服务包括：乙方代甲方出租并管理房产、代收代缴房产租金及税费、物业管理费、水电费等，并有偿提供对租户的“酒店式服务”，因此，双方约定房屋的用途是“酒店式服务”，而根据被上诉人提供的《商品房买卖合同》等证据规定，该商品房的用途为“住宅”，出租人（被上诉人）未按照有关法律规定，与承租人订立租赁合同，擅自改变涉案房屋的使用用途，出租人的过错明显。法律不应纵容出租人随意更改房屋使用性质而不无须承担责任，因此出租人应承担主要过错责任。第二，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。本案中，被上诉人交付的是普通住房而非酒店客房，无论住房的消防是否合格，都不能证明其作为酒店客房用途的消防验收合格，《居民住房消防验收规范标准》与《酒店消防验收及消防设计规范》是不同的，酒店消防设计和验收标准要求高很多。而且被上诉人交房前并未经过酒店消防验收合格，交房后也未作任何的改造，并且因此无法办理《特种行业许可证》。2015年2月9日，惠东县公安机关的酒店消防检查认定出租人的房屋“消防设施不完善”并下达了“停业整顿通知书”，2015年4月7日出具《治安管理检(复)查情况登记表》“处理意见”，在公安机关的行政行为未被依法否定和撤销情况下，充分证明了被上诉人提供的房屋酒店消防设施不合格，出租物不适合合同约定的使用收益状态，过错责任在于出租方(被上诉人)。第三，因不可归责于承租人的事由，致使承租人不能对租赁物使用收益的，不能实现合同目的的，承租人可以不支付租金和解除合同。根据《中华人民共和国消防法》第六章第五十八条：“违反本法规定，有下列行为之一的责令停止施工，停止使用或停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款，(四)建设工程投入使用后经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止使用的。”和第十三条、第七十条规定以及最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二项，对于出租物的停止使用和经营，是来自公安机关（《检查情况登记表》、《责令改正通知书》、《治安管理检[复]查情况登记表》)的行政行为和决定，同时也是遵守我国消防法和法规规定的法律责任，不可归责于承租人，根据上诉人与被上诉人签订的合同第十二条第二款“由于……，以及法律、法规等原因造成的房屋无法正常经营等情况，双方互不承担责任”，《授权委托书》第六条第二项“……及法律、法规及政策的原因等造成乙方不能或顺延履行乙方义务，不视为违约行为”。人民法院应依法认定上诉人不承担停业期间的“租金”及违约责任。第四，根据双方订立的合同第1、2、4、5、6、11条以及《授权委托书》约定，充分体现了合同及双方合作的委托代理特性，合同双方是一种委托经营关系，按照合同法上代理关系的原理，上诉人作为代理人，受购房者的委托经营酒店业务，应建立在业务的正常经营基础上，而在不可归责于代理人的原因造成的停业未产生利润或亏损应由购房者(被上诉人)承担，而且，上诉人在2015年2月9日开始被公安机关因酒店消防不合格而责令停止使用和停业整顿以来。不计得失，在本公司蒙受巨大经济损失的情况下，主动另借资金垫付了几个月巨额固定利润(租金)给全部委托人(包括被上诉人)，并支付了巨额的物业管理费、维护费、电费、公共能耗费等费用，已是仁尽义尽了。再判令上诉人承担剩余的租金(固定利润)特别是滞纳金、违约金，完全违背了我国民法规定的公平原则。综上所述，一审认定和判决第三、四、五项是片面的，也是违反了我国《合同法》、《消防法》、《民法民则》等有关法律、法规规定，违背了本案真实事实和双方的合同约定，违背了我国民法的公平原则，其作出的认定和相关判决是错误的，不公正的，请二审法院依法撤销一审判决的错误认定和判项，依法公正作出的判决，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩称：我方认为双方签订的房产出租委托服务协议书性质为房屋租赁合同关系，根据合同的约定被上诉人将其拥有所有权的涉案房产交付给上诉人，上诉人无论经营盈亏，每月按时按户型支付固定租金，双方对租赁标的租赁期限，租金的支付标准付款方式，及逾期支付租金的违约责任等内容都进行了明确的约定，该约定不违反法律法规的规定及公序良俗的习惯，合法有效，完全符合房屋租赁合同的基本特征和本质属性。七位被上诉人依约交付房产后，上诉人应严格按照合同的约定履行相应的义务。其次，上诉人主张经营的酒店无法办理特种行业许可证系被上诉人的原因，该主张无事实和法律依据。上诉人作为运营酒店的经营者，应当依法向行政主管部门申请办理经营和开业需的各种证件，其不能取得证件导致的后果由上诉人自行承担，不能转嫁至被上诉人身上。办理证照对于一个成熟的商业机构而言，在接收被上诉人交付的所有房产之前都应当进行合理的评估，不能办理经营证照都属于商业风险，不是上诉人无法预料无法避免的情形，不属于不可抗力等可以免除其合同义务的法定事由。上诉人提交的不能办理消防检查合格等证据在2015年2月9日而被上诉人陈海、胡鸣鸣、杨志伟、李静、付晟、温俊六位业主都系2015年4月到6月才开始计租，上诉人说因消防检查不合格不能办理相关证件，本身有两到三个月时间去整改或通知该六位业主解除合同，但到一审庭审中，我方才得知酒店所谓的消防检查不合格。从常理看一个经营酒店的成熟的企业不可能在承担亏损或出现无法履行合同事由时还继续支付一年以上的租金。综上，本案的根由在于上诉人无法按照出租协议的约定及时足额的向被上诉人支付租金而引起被上诉人行使单方解除权产生。上诉人的事实主张等都无关联。其违约的行为应该自行承担不利后果，维护公平交易原则和被上诉人合法权益。
上诉人二审期间提交六份证据：公众聚集场所消防检查合格证、营业执照、特种行业许可证、公众聚集场所消防检查合格证、批复、房产出租委托协议。证明内容及来源详见证据清单，其中两份证据不是我公司的所以不能提供原件，证照是可以查实的。
被上诉人对上述证据的质证意见：证据一的证件说明办理消防安全合格证的义务主体是上诉人，不是其主张的被上诉人方，且酒店已经办理了消防安全合格证，直接证明上诉人主张A栋业主违约的事实不存在；证据二营业执照是复印件；证据三特种行业许可证其办理的主体还是酒店经营者，不是被上诉人，被上诉人从未否认过酒店经营及开业无需办理该种证件，一直强调办理该证件的主体是上诉人；证据四没有原件，我有两个当事人都是在A栋的；证据五跟本案无关；证据六都是复印件，没有原件，被上诉人从未否认过开展酒店经营需要办理该种证件，上诉人的证明内容前提跟我方提出的答辩不符合，上诉人自己提供的李文杰的协议上手写了乙方承诺在2016年8月31日之前补齐的，该案情跟本案有一部分事实是同样的，被上诉人因上诉人迟迟未支付相关租金，也向上诉人发出催要租金的函件。目前七位委托人陈述，上诉人欠付未起诉其他业主数月租金，从侧面上说明上诉人经营无法履行其出租协议等承诺。其它的证据我方坚持一审的意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案的焦点在于上诉人拖欠租金是否存在合理的抗辩理由，对此本院审理如下：一、被上诉人持有涉案房屋的合法的产权证，因此可以推定涉案房屋已经通过了全部验收手续。二、诉讼双方订立的《房产出租委托服务协议》并未明确约定涉案房屋用于从事酒店业务的相应手续应当由谁办理，但上诉人作为专业的酒店管理有限公司，订立合同时理应知悉涉案房屋的用途，知悉相关法律规定，并承担办理相关手续的义务。上诉人认为涉案房屋业主擅自改变住宅用途，且为办理特种行业经营的相关手续缺乏事实与法律依据。三、退一步而言，即便由于诉讼双方出于对于现行法律法规的不了解，订立合同后出现了不能继续履行的情形，上诉人也应当及时与被上诉人协商完善手续或者变更、解除合同，避免扩大损失，但从本案现有证据来看，上诉人并未采取相应行为，因此理应承担拖欠的租金以及占用费等损失。四、涉案房屋未通过作为酒店用途的消防验收并不属于所谓因政策原因、不可抗力原因不能履行合同，上诉人据此提出抗辩本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1860元，由上诉人惠州市皓雅精品度假酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 黄宇乐
审 判 员 寇 倩
二〇一七年六月十九日
法官助理 陈 静
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。