四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)成民终字第04823号
上诉人（原审被告)：���川省广安金达建筑有限公司。住所地：四川省广安市紫金巷**号。
法定代表人：陈华，董事长。
委托诉讼代理人：范正光，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：成都铁兵钢构模板制造有限公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇兴业八路*号。
法定代表人：宋保全，董事长。
委托诉讼代理人：王煜，四川勤证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李小丽，四川勤证律师事务所律师。
原审被告：大邑县三合堰灌区水利站。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇富民路***号。
法定代表人：何建，站长。
委托诉讼代理人：刘家胜，男���汉族，系该站员工。
委托诉讼代理人：王军，四川颂法律师事务所律师。
原审被告：大邑县水务局。住所地：四川省成都市大邑县围城南路东段**号。
法定代表人：黄睿，局长。
委托诉讼代理人：王军，四川颂法律师事务所律师。
上诉人四川省广安金达建筑有限公司（以下简称广安金达公司）因与被上诉人成都铁兵钢构模板制造有限公司（以下简称铁兵钢构公司）、原审被告大邑县三合堰灌区水利站（以下简称三合堰水利站）、大邑县水务局（以下简称水务局）侵权责任纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2014）大邑民初字第1903号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人广安金达公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回铁兵钢构公司的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定上诉人的施工行为与被上诉人被水淹致损有直接因果关系有误，一审法院的主要依据是铁兵钢构公司单方委托的四川中节能工程检测中心有限公司（以下简称中节能公司）的鉴定报告，该鉴定机构不具备建设工程质量司法鉴定资质，鉴定人员不具备现场检测和鉴定能力的双重资质，鉴定人员信息无法与四川省建设厅备案登记信息匹配。中节能公司出具的鉴定报告未考虑大雨对本案的影响，也未考虑大雨留量和河流承载能力对海特尔公司两处围墙的影响，海特尔公司应作为当事人参加诉讼，中节能公司查看的路面覆土是大雨后的现状，对于大雨后水流冲击是否会造成土壤堆积、水流中夹带的杂物是否会导致堵塞并未分析查实。上��人严格按照业主、设计、监理单位要求施工，不存在过错。二、损失认定有误。铁兵钢构公司依据成都宏涛价格评估咨询有限公司（以下简称宏涛公司）出具的报告书，不能采信。对于铁兵钢构公司的损失，应该以恢复原状为主，不能恢复原状的折价赔偿。该评估报告评估的受损财物价值有些是近期交易的类似价格，有些是重置价值扣除折旧，没有对能够恢复原状及能够修复的财物的修复费用进行评估，铁兵钢构公司也未提交证据证实财物受损的有效证据，铁兵钢构公司员工财物的损失，应当由受损财物员工另行提起诉讼。综上，请求二审法院依法裁决。
被上诉人铁兵钢构公司辩称，一审法院认定上诉人修建沟渠与造成被上诉人损害具有因果关系，就一审法院认定的责任方，被上诉人予以认可。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告三合堰水利站陈述称，三合堰水利站未实施侵权行为，请求二审法院依法裁决。
原审被告水务局陈述称，水务局未实施侵权行为，请求二审法院依法裁决。
铁兵钢构公司向一审法院起诉请求：判令广安金达公司、三合堰水利站、水务局连带赔偿因不当施工造成的各项财产损失共计人民币187863元。
解决大邑县晋原镇老龙堰、三口堰两渠道下游灌区的内涝，2014年2月12日，三合堰水利站作为发包方在四川省公共资源交易服务中心、四川省公共资源交易信息网上发布大邑县晋原镇老龙堰、三口堰分水渠工程（以下简称“分水渠工程”）招标公告。2014年3月17日，广安金达公司中标。2014年3月26日，三合堰水利站作为委托人与监理人四川国正建设管理有限公司签订《合同协议书》一份��监理工程内容：新建老龙堰、三口堰分水渠工程项目1773米；2014年4月2日，被告三合堰水利站（发包人）与广安金达公司（承包人）签订《施工合同》一份（一式五份）及《安全生产合同》一份，其内容为：签约合同价2236598元，施工期60日。分通用合同条款和专用合同条款。设立监理人，发包人按合同条款向承包人提供图纸，该通用条款9.2.7条约定“由于发包人原因在施工场地内及毗邻地带造成第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿”；第9.4.3条：“承包人应按照批准的施工环保措施有计划有序地和处理施工废弃物，因承包人任意堆放或弃置施工废料造成…。降低河流行洪能力…。承包人应承担责任”；9.4.4条：“承包人应按合同约定采取有效措施，对施工开挖的边坡及时进行支护，维护排水设施并进行水土保护，避免因施工造成的地质灾害。”等内容。广��金达公司进场施工，分水渠工程开挖1400米后，因该工程在实施过程中需要调整渠线，工程于6月30日停工，于8月11日完成变更审批手续。停工时，广安金达公司未将该分水渠新开挖覆土及时清除，且未对该分水渠设置疏通排放口，导致该分水渠形成了一个汇水区域。该分水渠工程西北邻大邑县三口堰，东面邻大邑县，南邻海特尔厂，而海特尔厂南面仅一墙之隔邻铁兵钢构公司。2014年7月31日凌晨3时起大邑县地区开始降雨，6时起雨量急增，7时雨量增至最大一小时雨量达42.2ｍｍ。因雨量过大，加之上游汇入该分水渠的水流量过大，导致雨水汇入该分水渠形成围堰。8时39分许，大量水流溢出该分水渠，并涌向与之相邻的海特尔厂，导致海特尔厂围墙倒塌。水流顺势而下，又冲向海特尔厂与铁兵钢构公司之间的围墙，并将该围墙冲倒，直接流向铁兵钢构公司的办公区域和生产区域，导致铁兵钢构公司被淹，办公物资、设备及生产物资、设备等受损。2014年8月1日，四川省成都市律政公证处依铁兵钢构公司申请对铁兵钢构公司被淹后的厂房现状以摄像方式进行了证据保全。铁兵钢构公司单方委托中节能公司对海特尔厂及铁兵钢构公司周边围墙在2014年7月31日发生倒塌原因进行鉴定。中节能公司进入现场进行实地勘验，海特尔厂外侧1.0-3.5米处新开水渠等…。2014年8月12日，该公司作出鉴定结论：海特尔厂及铁兵钢构公司倒塌围墙原因为新开挖沟渠改变原有地貌，形成汇水区域，且该沟渠与厂区围墙距离较近同时无疏通排放功能，在上游汇入该沟渠水流量过大情况下抬高水位形成围堰，海特尔厂围墙在侧向水压力作用下产生倾覆倒塌，倒塌后的大量水流随即冲击铁兵钢构公司围墙并导致倒塌。2014年9月16日，经宏涛公司鉴定，铁兵钢构公司受水灾损失的总价值为187863元。
一审另查明，包含铁兵钢构公司在内的工业园区地处老龙堰、三口堰下游的低洼地带，每逢雨季该工业园区内诸多企业常年内涝。分水渠工程的项目主管单位为水务局。事故发生后，水务局积极派员到现场组织排险。
一审法院认定上述事实采信了组织机构信息、招标文件、施工招标公告、施工合同、中标结果、中标通知书、公证书、鉴定报告、评估报告、现场录像光盘、水渠工程监理合同及相关审批文件、受灾情况汇报、紧急报告、情况说明、大邑县政府投资项目工程变更现场踏勘确认表、大邑县气象局出具的大邑县晋原镇雨量统计表、大邑工业集中发展区沟渠分别示意图、现状区位关系示意图及双方当事人当庭陈述等证据。
一审法院认为，一、广安金达公司在���水渠工程的施工过程中是否存在过失行为，该过失行为与2014年7月31日的天下大雨，水流从分水渠溢出冲倒海特尔厂的围墙，后水流又冲倒铁兵钢构公司的围墙进入厂区淹没机器设备造成铁兵钢构公司财产损害之间是否存在法律上的因果关系，铁兵钢构公司在此过程中是否有过失行为；
二、铁兵钢构公司单方委托鉴定部门作出的鉴定意见是否具有法律效力；
三、三合堰水利站、水务局是否存在过失行为，是否应承担侵权责任。
一审法院认为，一、广安金达公司与三合堰水利站签订的施工合同，内容真实合法，依法应受法律保护。广安金达公司在分水渠施工过程中，因客观原因工程需重新调整渠线而停工。广安金达公司知道其承包的工程将用予排水，应当知晓施工时间正处于雨季，其在停工时未及时将新开挖的分水渠覆土清除且该分水渠未修建相应的疏通渠道，若下雨及上流河水进入新开挖的分水渠，水将无处泄出，可能四处漫延致周围有关单位受损，广安金达公司明知以上情形而不采取有关安全防护措施，违反了《中华人民共和国建筑法》第三十九条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施”及《建设工程安全生产管理条例》第二十八条第二款“施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护……”中施工单位应尽法定义务的规定，存在过失行为。该过失行为与2014年7月31日大雨时大量水流汇入新开挖的分水渠，而不能自然排出，形成围堰，溢出流水冲倒海特尔厂围墙及铁兵钢构公司的围墙，并导致铁兵钢构公司被淹、财产受损的结果之间存在法律上的因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，这里的“过错”包括“过失或者故意”的内容，广安金达公司依法应对铁兵钢构公司财产损害承担侵权责任。铁兵钢构公司在该次事件中无过失行为，故铁兵钢构公司请求判令广安金达公司赔偿财产损失的主张，一审法院予以支持。广安金达公司在答辩中辩称，其施工过程中无过错行为，依法不承担侵权责任及由于该次事件因自然灾害属于不可抗力造成铁兵钢构公司的损害之理由等，无事实与法律依据，一审法院不予采纳；对三合堰水利站、广安金达公司辨称，该案遗漏海特尔厂参与诉讼的意见，一审法院认为，海特尔厂在该次事件中属于受害者，在该次事件中水流首先冲倒其围墙流入厂区，后又冲倒铁兵钢构公司的围墙流入厂区，整个过程中，海特尔厂只是起媒介作用，海特尔厂也不可能在自身正处于水淹的情况下，采取相关措施阻止水流冲倒铁兵钢构公司的围墙，海特尔厂在该次事件中不存在过失行为，铁兵钢构公司的财产损害结果与海特尔厂是否采取相关措施行为之间无任何法律上因果关系，因此，对三合堰水利站、广安金达公司以上辨称理由，一审法院不予采纳。
二、铁兵钢构公司单方委托鉴定部门作出的鉴定意见是否具有法律效力。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方��事人有证据足以反驳并重新鉴定的人民法院应予准许”的规定，已赋予当事人有权单方委托鉴定部门作出鉴定意见，单方委托鉴定意见也是证据的一种，如果对方当事人有证据足以反驳并重新鉴定的法院应准许，此案中没提出足够的证据予以反驳铁兵钢构公司举证的中节能公司《鉴定报告》意见与宏涛公司的宏价评（2014）075号《报告书》意见，同时并未向法院提出重新鉴定的请求，一审法院依法并结合该案事实，认为铁兵钢构公司举证的《鉴定报告》和《报告书》与该案具有关联性、内容真实、合法，一审法院依法予以采信、认证。
三、三合堰水利站、水务局是否存在过失行为，是否应承担侵权责任。
三合堰水利站在分水渠工程的招投标及发包过程中符合相关程序及规定，作为发包方已按照合同的约定履行其义务。在该次事件中不存在过失，故对铁兵钢构公司请求三合堰水利站承担连带赔偿的主张，无事实与法律依据，一审法院不予支持；水务局作为行政主管机关，行使的是行政管理职能。在事件发生后，水务局积极组织抢险已履行法定义务。其在该次事故中不存在过失行为，故对铁兵钢构公司请求水务局承担连带赔偿的主张，无事实与法律依据，一审法院依法不予支持。
综上，广安金达公司在施工停止后未将新开挖的分水渠覆土清除且该分水渠未修建相应的疏通渠道，未采取有关安全防范措施，违反我国相关法律规定的强制性义务，存在过失行为，其过失行为与2014年7月31日分水渠中水流最终冲倒铁兵钢构公司围墙流入厂区造成的财产损失，存在法律上的因果关系，依法由广安金达公司承担侵权责任；三合堰水利站、水务局在此次事件中无过失��依法不承担侵权责任。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款第（六）项、《中华人民共和国建筑法》第三十九条、《建设工程安全生产管理条例》第二十八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决：一、自判决生效之日起十五日内，由广安金达公司赔偿铁兵钢构公司财产损失187863元。二、驳回铁兵钢构公司的其他诉讼请求。案件受理费4058元，由广安金达公司负担。
本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审诉讼中，双方当事人确认四川省高级人民法院就成都海特尔包装彩印厂财产受损一案作出（2016）川民终451号民事判决，现已生效。
本院认为，关于本案��事人在二审诉讼中的诉讼地位，上诉人广安金达公司明确不要求本案一审其他被告承担侵权责任，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十七条“人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位”之规定，三合堰水利站、水务局本案中确定为“原审被告”。本案争议的焦点为：一、责任主体及责任比例的认定问题；二、损失数额的认定问题。
一、责任主体及责任比例的认定问题。广安金达公司在分水渠施工过程中，因工程需要重新调整渠线的客观情况而停工，停工期正值雨季，广安金达公司未及时将新开挖的分水渠覆土清除并做好安全防护措施，违反了《中华人民共和国建筑法》第三十九条“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当���施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施”及《建设工程安全生产管理条例》第二十八条第二款“施工单位应当根据不同施工阶段和周围环境及季节、气候的变化，在施工现场采取相应的安全施工措施。施工现场暂时停止施工的，施工单位应当做好现场防护……”中施工单位应尽法定义务的规定，存在过错。根据中节能公司的鉴定结论，造成围墙倒塌的原因系广安金达公司新开挖沟渠改变原有地貌，形成汇水区域，且该沟渠与厂区围墙距离较近同时无疏通排放功能，在上游汇入该沟渠水流量过大情况下抬高水位形成围堰，围墙在侧向水压力作用下产生倾覆倒塌。可见，金达公司在施工过程中未尽到安全防护措施与造成围墙倒塌存在一定的因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，广安金达公司对铁兵钢构公司遭受的损失承担相应的赔偿责任。广安金达公司主张不应采信中节能公司的鉴定结论。本院认为，经查，中节能公司及鉴定人员均具备相应鉴定资质，本院予以确认。双方庭审中均认可中节能公司鉴定现场为大邑县水务局对事故抢救后的现场，不是第一现场，但大邑县水务局对事后抢救后的现场应是更有利于水流排放的现场，在抢救后仍由覆土的存在，表明抢救前覆土就已存在，故抢救后的现场对中节能公司认定有覆土存在的鉴定结论不产生实质影响。因此，对广安金达公司关于中节能公司鉴定结论不应采信的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。就广安金达公司要求追加海特尔公司为被告的上诉主张，现有证据不能证实海特尔公司在本次事故中存在过错���本院不予支持。
根据已经查明的事实，三合堰水利站与广安金达公司签订的《施工合同》及《安全生产合同》中约定，三合堰水利站作为发包人应检查广安金达公司的安全工作实施，组织承包人和有关单位进行安全检查；应组织对广安金达公司施工现场安全生产检查，监督广安金达公司及时处理发现的各种安全隐患。案涉工程停工时正值雨季，且修建案涉工程的目的即为解决大邑县晋原镇老龙堰、三口堰两渠道下游灌区的内涝，三合堰水利站明知雨季到来，就应根据《施工合同》和《安全生产合同》的约定，组织对广安金达公司的施工现场进行安全生产检查，监督广安金达公司及时处理安全隐患，三合堰水利站未对施工现场进行安全生产检查，未监督广安金达公司及时处理安全隐患，存在一定过错，对铁兵钢构公司在事故中的损失应承担���应的赔偿责任。大邑县水务局作为三合堰水利站的行政主管部门，行使的是行政管理职能，事故发生后，大邑县水务局的积极组织抢险，已履行了法定义务，在本次事故中无过错，不应承担责任。
根据已经查明的事实，2014年7月31日凌晨3时起大邑县地区开始降雨，6时起雨量急增，7时雨量增至最大一小时雨量42.2mm。因雨量过大，加之上游汇入该分水渠的水流量过大，导致雨水汇入该分水渠形成围堰。8时39分许，大量水流溢出该分水渠，同时，根据四川大邑经济开发管理委员会出具的《情况说明》载明的内容，可见该工业园区内诸多企业常年内涝，案涉工程亦是为解决企业常年内涝而修建，即便广安金达公司不修建案涉工程，也会出现内涝的情况，造成园区内企业财产损失。适逢当时暴雨天气，加之上游汇入该分水渠的水流量过大，造成围墙倒塌，故，当时的暴雨天气系造成本次事故的主要原因。
根据本院对造成此起事故原因的分析，暴雨天气是造成本次事故的主要原因，如无暴雨天气，仅有广安金达公司施工，不会导致本次事故的发生，即使广安金达公司不施工，该园区内常年内涝，同时，考虑到事发后对财产损失的举证较为困难，而损失客观存在的具体情况，本院确定由广安金达公司承担20%的责任，三合堰水利站承担10%的责任为宜。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，铁兵钢构公司在一审判决后并未提出上诉主张��求三合堰水利站承担责任，广安金达公司上诉中也明确不主张三合堰水利站及水务局承担此起事故的侵权责任，故三合堰水利站应承担的民事责任，本院不予审理。
二、损失数额的认定问题。事故发生后，铁兵钢构公司委托宏涛公司对其损失进行评估，评估的金额为187863元，具体分项包括机器设备进水损坏、钢材、钢模产品生锈、地磅、电动伸缩门、办公家具电器、围墙倒塌、工人工资损失等项目，本院予以确认。广安金达公司、三合堰水利站、水务局均对评估报告的具体分项及金额提出异议，但并未就此提供足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定，故对该鉴定报告应予采信。广安金达公司主张不应采信该鉴定意见的上诉主张，本院不予支持。广安金达公司主张应扣除铁兵钢构公司员工财物的损失，经查，该鉴定报告的分项损失中并无员工��物损失，故其此项上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上，根据本院确定的广安金达公司应承担的责任比例，由广安金达公司承担37572.6元（187863元×20%）。
综上所述，上诉人广安金达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省大邑县人民法院（2014）大邑民初字第1903号民事判决；
二、四川省广安金达建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿成都铁兵钢构模板制造有限公司财产损失37572.6元；
三、驳回成都铁兵钢构模板制造有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当��照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4058元，由成都铁兵钢构模板制造有限公司负担2029元，四川省广安金达建筑有限公司负担2029元；二审案件受理费4058元，由成都铁兵钢构模板制造有限公司负担2029元，四川省广安金达建筑有限公司负担2029元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二０一七年二月二十四日
书记员 何琼琳