浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第1145号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ元建设置业有限公司。
法定代表人：叶光群。
委托代理人：赵全强、谭佳晶。
被上诉人（原审原告）：杭州国坤防水工程有限公司。
法定代表人：黄晓军。
委托代理人：邱秀平。
上诉人浙ＸＸ元建设置业有限公司（以下简称华元公司）因与被上诉人杭州国坤防水工程有限公司（以下简称国坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年3月15日，国坤公司（承包方）与华元公司（发包方）、杭州美林房地产开发有限公司（建设方）签订了《美林公馆项目防水材料设计供货施工合同》一份，合同约定由国坤公司负责该项目防水材料供货及施工，工程造价为一次性包干价3498000元，不作任何调整，如因建设方设计变更导致工程量变更，则进行相应调整，如无相对应单价，则由三方协商，并以发包方、建设方盖章签证确认的价格为准进行结算；国坤公司在合同签订后3个工作日向华元公司支付总价5%即174900元的履约保证金，国坤公司在合同履行过程中如有违约行为或给华元公司造成经济损失的，则华元公司有权从履约保证金中直接扣罚相应金额以获得赔偿（不足部分由国坤公司继续赔偿），在本工程全部竣工验收合格并移交物业管理公司后仍有剩余，则剩余部分在30个工作日内凭国坤公司正规的收款收据无息退还。另外合同还就承包范围及内容、工程质量、价款付款方式、工程验收、工程保修、违约责任等做了详细的约定。其中违约责任中约定华元公司未能按本合同约定按期付款的，每逾期一天，应按逾期应付款的0.5%向国坤公司支付违约金；合同附件2主要履行节点表中约定在本项目集中交房满一个月且小区业主所提出的与本合同项下工程相关的质量问题均得到解决后30个工作日内支付至结算总价的90%（余款作为保修金）。合同签订后，国坤公司依约向华元公司支付履约保证金174900元，并按约定履行了供货及施工义务，该项目于2013年3月25日完成竣工验收，并于2013年12月30日交付使用。工程施工期间，因工程质量问题，华元公司多次要求进行维修整改。但本项目交付使用后，华元公司未按约定支付至结算总价的90%，至今仅支付工程款2448600元，尚有699600元工程款未支付，也未向国坤公司退还履约保证金174900元。国坤公司于2014年11月5日向原审法院起诉，请求：1、判令华元公司退还履约保证金174900元；2、判令华元公司支付工程款1040976.32元（到期固定工程款699600元加上工程量增加款7140.32元、注浆头价款334236元，单价以12元/个计算）；3、判令华元公司支付逾期付款违约金629640元（自2014年2月底暂计算至2014年8月30日计180天，以到期工程款即699600元为基数按日千分之五计算）。
原审法院认为：根据合同附件2主要履行节点表的约定，双方对于涉案工程尚有到期工程款699600元及履约保证金未付的事实无争议，双方主要争议的焦点在于该款项的付款条件是否成就，华元公司是否应承担逾期付款违约金以及工程质量保修处理的问题。一、关于案涉工程款及履约保证金的付款条件是否成就的问题。首先，根据合同附件2主要履行节点表及合同关于履约保证金退还条件的约定，涉案项目已于2013年12月30日交付使用，现华元公司并未提供充分证据证明本合同项下工程质量问题未得到解决，也无证据证明存在扣减履约保证金的情形，故其借故工程质量问题主张付款条件未成就，显然不能成立。其次，根据合同约定，案涉工程造价为一次性包干价，不作任何调整，故在没有因设计变更而增加工程量的情况下，包干价即为工程结算价，华元公司以工程未进行结算为由拒付工程款也不能成立。第三，关于提交质量验收单和发票的问题，一方面，涉案工程已经过竣工验收且交付使用，是否提供验收单已无必要；另一方面，施工合同为双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务，对方才享有抗辩权，而支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，不具有对待关系，原审审理中国坤公司已表示在华元公司同意付款的情况下可随时开具发票。故华元公司以未提交质量验收单和发票为由拒付工程款和退还履约保证金不能成立。因此，本案根据履行节点表确定的90%工程进度款699600元和退还履约保证金174900元的付款条件已经成就，国坤公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。即使案涉工程因存在质量问题需作整改、维修，华元公司也可以依据合同中关于工程保修的约定进行处理或主张权利。二、关于逾期付款违约金的问题。根据合同的约定，90%工程进度款应在本项目集中交房满一个月且小区业主所提出的与本合同项下工程相关的质量问题均得到解决后30个工作日内支付，涉案项目已于2013年12月30日交付使用，现国坤公司主张自2014年3月1日起承担逾期付款违约金，符合双方的约定，但国坤公司依合同按每天5‰标准计算违约金过高，原审法院将酌情调整为按每天0.6‰标准计算，国坤公司过高的诉讼请求，原审法院不予支持。三、国坤公司诉请主张的注浆头价款，证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年3月2日判决：一、华元公司应于判决生效后十日内向国坤公司支付工程款699600元及退还履约保证金174900元，共计874500元。二、华元公司应于判决生效后十日内支付国坤公司逾期付款违约金75557元（暂计算至2014年8月30日）。三、驳回国坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21410元，减半收取10705元，由国坤公司负担4055元，华元公司负担6650元，于判决生效后十日内交纳原审法院。
宣判后，华元公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决证据认定错误，认定事实不清。本案国坤公司承包工程存在重大质量问题，造成华元公司巨大的整改费用及损失，华元公司提交证据确凿、依据充分，一审判决未就华元公司提交的证据进行认证，未对国坤公司承包工程的维修整改费用进行查实，属于认定事实不清。1、一审判决认定“华元公司提交的证据1中2014年12月23日的工作联系函系单方制作，未经国坤公司的签收确认，对其主张的事实不具有证明力”系证据认定错误。华元公司已经通过邮寄方式将该联系函送达国坤公司，但国坤公司为逃避责任拒绝确认，一审判决以此认为该联系函对华元公司主张的事实不具有证明力过于片面、与事实不符。2、一审判决认定“（华元公司）证据2涉及整改费用，且金额在华元公司尚未支付的本合同质量保证金范围内，与本案争议的工程款无关，本案不予认定”亦属证据认定错误。该等证据涉及整改项目系因国坤公司施工质量问题引起，并由第三方单位日立电梯（中国）有限公司杭州工程有限公司盖章确认，并非华元公司单方制作，且根据双方施工合同第十六条第11款“本合同约定由乙方承担的违约金或赔偿金，甲方有权选择从履约保证金、保修金或工程款中直接扣减”，华元公司有权选择从履约保证金或工程款中直接扣除，一审判决仅认为尚在质量保证金范围内、与本案工程款无关联性，有违合同约定并剥夺了华元公司的权利。二、一审判决适用法律错误、判决结果错误。1、一审判决关于履约保证金退还的认定有违合同约定。一审判决认为“华元公司并未提供充分的证据证明本合同项下工程质量问题未得到解决，也无证据证明存在扣减履约保证金，故其借故工程质量问题主张付款条件未成就，显然不能成立”系一审在事实认定不清的基础上作出的错误判断，事实是，华元公司已经提供证据证明本合同工程项下的质量问题及维修费用，华元公司也有权根据合同约定从工程款中直接扣除。2、一审判决认为华元公司付款条件已经成就与事实不符，并以此要求华元公司承担违约金依据不足。（1）一审判决认为“在没有因设计变更而增加工程量的情况下，包干价即为工程结算价，华元公司以工程未进行结算为由拒付工程款也不能成立”系一审对于“工程造价结算”的误解。双方施工合同虽约定了包干价，但主要履行节点表中明确了第4期以后款项按照结算总价一定比例支付，合同也约定了华元公司从工程款中直接扣除国坤公司违约金或赔偿金的权利，因而即使是包干价合同、未进行设计变更，也应根据工程实际情况进行结算，工程款未进行结算的，即未符合合同约定的付款条款。（2）一审判决认为“验收单已无必要”、“支付工程款与开具发票不具有对待关系”违反双方合同约定。合同第六条第3款及履行节点表中对工程款的支付前提已经作出明确的约定，该等约定系双方真实意思表示，未违反法律法规，合法有效。一审理应尊重当事人的约定，国坤公司未按合同约定提供文件发票的，即未符合合同约定的付款条件。（3）在本案付款条件尚未成就的情形下，一审判决判令华元公司承担逾期付款违约金不能成立。4、一审判决关于华元公司可就本工程质量问题另行处理或主张权利的认定，增加当事人诉讼成本和法院讼累，不符合民事审判经济集约的精神。本案国坤公司承包工程存在重大质量问题是事实，该等质量问题导致华元公司发生巨大整改费用及损失也是事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，本案应当一并解决整改费用及损失费用的扣除问题，一审判决要求华元公司另行主张有违法律规定。综上，请求1、撤销原审判决第1项、第2项内容，并驳回国坤公司一审诉讼请求，2、判令国坤公司承担一、二审诉讼费用。
针对华元公司的上诉，国坤公司答辩认为：1、华元公司主张工程存在重大质量问题，造成巨大的整改费用及损失，不符合事实。国坤公司承包的涉案工程已经过竣工验收且早已交付使用。事实上，华元公司纯粹是为了逃避支付工程款，在未能提交合法有效充分证据证实的情况下，其主张依法不应得到支持。且国坤公司主张的是工程进度款，退一步讲，即使工程存在质量问题，华元公司也可以依据合同关于工程保修的约定进行处理。2、关于履约保证金的退还，双方约定：“国坤公司在合同签订后7个工作日内向华元公司支付履约保证金，国坤公司在合同履行过程中如有违约行为或给华元公司造成经济损失的，则华元公司有权从履约保证金中直接扣罚相应金额以获得赔偿，在本工程全部峻工验收合格并移交物业管理公司后仍有剩余，则剩余部分在30个工作日内无息退还。”涉案项目于2013年3月14日完成竣工验收，并于2013年6月30日交付使用。国坤公司在履行合同过程中不存在任何违约行为，华元公司也未能提供充分证据证明本合同项下工程质量问题未得到解决，也无证据证明存在扣罚履约保证金的情形，其借工程质量问题主张不应退还履约保证金显然不能成立。3、关于付款条件是否成就：根据合同约定，涉案工程造价为一次性包干价，不作任何调整，故在没有因设计变更而增加工程量的情况下，包干价即工程结算价，华元公司主张须进行工程结算显然不能成立。事实上，华元公司为了达到不付款的目的，找了种种理由刻意刁难国坤公司，国坤公司无奈下只好提起诉讼。4、关于验收单和发票的问题：首先，验收单在进行项目整体竣工验收前已交付给华元公司，在涉案工程已全部完成竣工验收且交付使用的情况下，华元公司借口验收单实无必要。其次，施工合同为双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务，对方才享有抗辩权，而支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，不具有对价关系，且双方在实际履行合同过程中，国坤公司曾在涉案工程付款之前向华元公司开具了发票，华元公司却至今未付款。在一审庭审过程中，国坤公司一再表示只要华元公司同意付款，可随时开具正规合法发票，如果华元公司仍不放心，国坤公司甚至可以手持发票上门去收款。因此，华元公司以未提交质量验收单和发票为由拒付工程款的主张也不能成立。5、关于逾期付款违约金：根据约定，90%工程进度款应在本项目集中交房满一个月且小区业主所提出的与本合同项下相关的质量问题均得到解决后30个工作日内支付。涉案项目已于2013年6月30日交付使用，显然要求华元公司承担逾期付款违约金已具备充足依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，华元公司上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，国坤公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。华元公司向本院提交如下证据材料：
1、杭州市余杭区人民法院接收起诉人（自诉人）提交材料清单。
2、诉讼材料。
3、受理通知书和传票。
上述证据拟共同证明：一是项目存在严重质量问题；二是付款条件尚未成就。
上述证据经出示，国坤公司发表意见称：对上述证据1、2中没有原件的证据真实性无法确认，对真实性、关联性均有异议。对证据1、2中有原件的证据，真实性无异议，关联性有异议，首先国坤公司主张的是工程进度款，根据一审查明的事实，付款条件根据节点和期限的约定已经成就，华元公司称的工程质量问题是工程保修的范畴，不影响国坤公司主张工程进度款，因此国坤公司对华元公司提交的证据的关联性均有异议。对于证据3，关联性有异议，受理通知书和传票未经法院依法审理并作出裁判，无法达到华元公司证明目的，即使经过法院审理认定质量有问题也与本案无关，因为国坤公司主张的是工程进度款。
本院经审核认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予确认，具体理由于本院认为一并部分阐述。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：双方在案涉合同付款方式项下，作出特别说明，内容为：“在每笔工程款支付期限届满前，乙方应向甲方和丙方提供经甲方、监理单位、丙方现场代表签字确认并加盖各方公章的工程合格验收单（该验收单仅作为付款依据之一，并不能免除乙方对工程应承担的质量保证责任），并向甲方出具等额、合法、有效的工程类发票（其中，在甲方支付除保修金外的最后一笔合同款前，乙方应向甲方开具包含该笔合同款及保修金金额在内的工程类发票），如因乙方未提供前述验收单和相应发票而造成付款逾期的，责任由乙方自行承担。”
本院再查明：本案二审审理过程中，经双方确认，本案一审判决后，案涉美林公馆项目，国坤公司尚有699600元发票未开具，若包含保修金发票349800元，则尚有金额为1049400元发票未开具。国坤公司于二审期间向本院提交数额为699600元和349800元发票各一张。根据国坤公司的要求，本院将上述发票交付给华元公司。
本院认为，案涉《美林公馆项目防水材料设计供货施工合同》系当事人自愿订立，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应认为合法有效，各方当事人均应按照合同履行各自的义务。本案中，双方争议的焦点问题是国坤公司主张的工程款的付款条件是否成就。就此问题，本院认为，双方当事人在合同中约定，华元公司支付工程款的前提是国坤公司开具相应的工程款发票并提供工程合格验收单，在国坤公司未完全完成上述义务前，华元公司有权拒付工程款。经查，案涉工程已于2013年3月25日经竣工验收合格，故原审法院认为是否提供验收单已无必要并无不当，但原审法院认为开具发票与支付工程款不具有对待关系不当，鉴于二审审理过程中，国坤公司已经开具了相应的发票，故本院对原审判决的华元公司向国坤公司支付工程款699600元的处理予以维持。如上所述，根据合同约定，在国坤公司未开具相应发票前，华元公司的付款条件尚未成就，故其未支付相应的工程进度款不构成迟延，不应承担逾期付款违约责任。原审法院对此节问题处理有误，本院予以纠正。案涉工程已于2013年3月25日经竣工验收合格，国坤公司的合同义务已经履行完毕，故即使工程存在质量问题，亦是国坤公司如何承担保修责任，通过质量保证金来调整双方之间的法律关系，故原审法院判决华元公司返还履约保证金174900元并无不当，本院予以维持。综合上述理由，同时基于二审新发生的事实，本院对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第1019号民事判决第一项。
二、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第1019号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分。
三、驳回杭州国坤防水工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费21410元，减半收取为10705元，由杭州国坤防水工程有限公司负担5632元，由浙ＸＸ元建设置业有限公司负担5073元。
二审案件受理费13300元，由杭州国坤防水工程有限公司负担1057元，由浙ＸＸ元建设置业有限公司负担12243元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年七月八日
书 记 员 王 颖