重庆市九龙坡区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝0107刑初1325号
公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
被告人贺兵丰，男，汉族，1988年4月22日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月15日被捉获，同月20日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。
被告人陈熙，男，汉族，1991年4月16日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月1日到案，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人邓茹月，重庆渝敏律师事务所律师。
被告人余南阳，男，汉族，1990年5月17日出生，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月24日被捉获，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人王会，重庆乾信律师事务所律师。
被告人余钟维，男，汉族，1987年6月23日出生，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月24日被捉获，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人李静，重庆乾信律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民检察院以渝九检刑诉[2017]1222号起诉书指控被告人贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维犯诈骗罪，于2017年9月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。重庆市九龙坡区人民检察院指派检察官伍晋出庭支持公诉，上列被告人、辩护人均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市九龙坡区人民检察院指控，2017年2月中旬，被告人贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维经预谋后，共同出资购买“伪基站”一台，并安装于余钟维所有的某的汽车内，对外承接诈骗短信发送业务，所得赃款由四名被告人共同分配。其中，贺兵丰负责对外联系、承接诈骗短信业务、传递需要发送的诈骗
短信内容以及分配赃款；陈熙负责收取赃款，并在犯罪团伙内部转递赃款；余南阳负责发送诈骗短信；余钟维负责开车以及部分时候发送诈骗短信。
2017年2月20日，余钟维驾驶安装有“伪基站”的某汽车，在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信5万余条。当日，四名被告人收取上家“鸿运来”支付的赃款1500元。
2017年2月21日，余钟维驾驶安装有“伪基站”的某汽车，在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信2万余条。当日，四名被告人收取上家“鸿运来”支付的赃款5000元。被害人童某在重庆市九龙坡区杨家坪收到该“伪基站”发送的诈骗短信，拨打短信中的电话号码，被以提高工商银行信用卡信用额度的方式，被骗2142元。被害人李某某在重庆市南岸区南坪收到该“伪基站”发送的诈骗短信，拨打短信中的电话号码，被以提高工商银行信用卡信用额度的方式，被骗4998元。
2017年2月22日，余钟维、余南阳驾驶安装有“伪基站”的某汽车，在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信5万余条。当日，四名被告人收取上家“鸿运”支付的赃款5000元。
2017年2月23日，余钟维、余南阳驾驶安装有“伪基站”的某汽车，在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信4万余条。当日，四名被告人收取上家“鸿运”支付的赃款2500元。
2017年2月24日，余钟维、余南阳驾驶安装有“伪基站”的某汽车，在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信37000余条。当日，四名被告人收取上家“鸿运”支付的赃款2000元。被害人刘某在重庆市南岸区收到该“伪基站”发送的诈骗短信，拨打短信中的电话号码，被以提高工商银行信用卡信用额度的方式，被骗4080元。
2017年2月24日15时30分许，公安人员在重庆市九龙坡区杨家坪环道将某汽车截停，抓获被告人余南阳、余钟维。2017年3月1日，被告人陈熙自动向公安机关投案。2017年3月15日，公安机关将被告人贺兵丰抓获。四名被告人到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。
针对指控，公诉机关向法庭举示了搜查笔录、扣押笔录、电子物证检查笔录、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物11220元，发送诈骗短信19.7万余条，有其他特别严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是未遂，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以减轻处罚。被告人陈熙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻处罚。被告人贺兵丰、余南阳、余钟维到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人贺兵丰对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
被告陈熙对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人提出陈熙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且有自首情节、立功表现，建议法庭对陈熙适用缓刑。
被告人余南阳对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但提出其在共同犯罪中系从犯。辩护人提出：1、余南阳仅参与和陈熙、余钟维三人的共谋，并系余南阳、陈熙二人共同出资购买伪基站设备，故公诉机关指控余南阳参与四人共谋，且系四人出资购买设备不成立。2、余南阳系邀约犯罪，在本案仅起辅助或次要作用，应当认定为从犯。3、余南阳有坦白情节，并已向被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，建议法庭对余南阳适用缓刑。
被告人余钟维对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但提出其在共同犯罪中系从犯。辩护人提出：1、余钟维没有与贺兵丰、陈熙、余南阳共同出资购买伪基站。2、余钟维在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以减轻处罚。3、余钟维、余南阳已退还了被害人李某某4998元、刘某4080元，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。建议法庭对余钟维从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2017年2月中旬，被告人贺兵丰与陈熙共谋购买一台“伪基站”对外承接诈骗短信发送业务，陈熙随即邀约被告人余南阳参与，余南阳又邀约了被告人余钟维参与。随后四人共同购买了一台“伪基站”，2月19日，贺兵丰将购买的“伪基站”安装在余钟维名下的某小汽车上。其中，贺兵丰负责对外联系、承接诈骗短信业务、传递需要发送的诈骗短信内容以及分配赃款；陈熙负责收取赃款，并在犯罪团伙内部传递赃款；余南阳负责发送诈骗短信；余钟维负责开车以及部分时候发送诈骗短信。
2017年2月20日，余钟维驾驶安装有“伪基站”的某小汽车在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信5万余条。当日，四名被告人收取上家“鸿运来”支付的赃款1500元。
2017年2月21日，余钟维驾驶安装有“伪基站”的某小汽车在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信2万余条。当日四名被告人收取上家“鸿运”支付的赃款5000元。被害人童某在重庆市九龙坡区杨家坪收到该“伪基站”发送的诈骗短信，拨打短信中的电话号码，被以提高工商银行信用卡信用额度的方式骗了人民币2142元。被害人李某某在重庆市南岸区收到该“伪基站”发送的诈骗短信，拨打短信中的电话号码，被以提高工商银行信用卡信用额度的方式骗了人民币4998元。
2017年2月22日，余钟维、余南阳驾驶安装有“伪基站”的某小汽车，在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信5万余条。当日四名被告人收取上家“鸿运”支付的赃款5000元。
2017年2月23日，余钟维、余南阳驾驶安装有“伪基站”的某小汽车在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信4万余条。当日四名被告人收取上家“鸿运”支付的赃款2500元。
2017年2月24日，余钟维、余南阳驾驶安装有“伪基站”的某小汽车在重庆市主城区域内巡游行进，发送诈骗短信37000余条。当日四名被告人收取上家“鸿运”支付的赃款2000元。被害人刘某在重庆市南岸区收到该“伪基站”发送的诈骗短信，拨打短信中的电话号码，被以提高工商银行信用卡信用额度的方式骗了人民币4080元。
2017年2月24日15时30分许，民警在重庆市九龙坡区杨家坪某马路边将某小汽车截停，并捉获余南阳、余钟维。2017年3月1日，被告人陈熙主动到公安机关投案。2017年3月15日，民警在四川省邻水县某镇某村某组某号将贺兵丰抓获。四名被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。
案发后，民警从余钟维处查获其名下的作案工具某小汽车一辆、OPPO手机一部、“伪基站”设备一台，从余南阳处查获作案工具白色苹果手机一部，从陈熙处查获作案工具三星手机一部，从贺兵丰处查获作案工具金色苹果6S手机一部。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关对本案立案侦查的情况。
2、到案经过、抓获经过及自首证明，证实2017年2月24日15时30分许，民警在重庆市九龙坡区杨家坪某马路边将一辆车牌号为某的小轿车截停，并将余钟维、余南阳捉获。2017年3月1日9时许，陈熙在其父亲的陪同下主动到四川省邻水县公安局某派出所投案。2017年3月15日，民警在四川省某县某镇擂某村某组某号将贺兵丰捉获。
3、拘留证、逮捕证，证实公安机关对贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维采取强制措施的情况。
4、户口信息，证实贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维的身份情况。
5、搜查证、搜查、扣押、封存笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：（1）2017年2月24日18时许，民警对余钟维驾驶的车牌号码某的车辆进行搜查，当场从车后排右侧搜查到“伪基站”设备一台并连有天线，从余钟维处查获作案工具OPPO手机一部，随后当着余钟维的面进行了封存。（2）2017年2月24日15时47分许，民警从余南阳身上提取到作案工具白色苹果手机一部，并对余南阳扔在地上的伪基站摇控设备予以了提取。（3）2017年3月2日17时许，民警从陈熙身上提取到作案时使用的三星手机一部。（4）2017年3月20日，民警从贺兵丰身上提取到作案时使用的金色苹果6S手机一部。随后，民警对某小汽车及上述查获的物品均予以了扣押。
6、微信聊天记录照片、QQ聊天记录照片，证实余南阳与陈熙、余南阳与余钟维之间通过微信、QQ联系的情况以及余钟维手机中存有诈骗短信的内容。
7、指认照片，证实贺兵丰指认购买“伪基站”的联系人“火车头”的QQ号、上家“鸿运”的QQ号、利用“伪基站”诈骗的QQ群以及陈熙向其微信转账的记录。余钟维指认其手机内存有诈骗信息软件及发送诈骗短信条数的内容。余南阳、余钟维、贺兵丰指认作案用的某小汽车。
8、中国工商银行卡交易明细，证实2017年2月21日，童某的中国工商银行卡支出金额2142元。2017年2月21日，李某某的中国工商银行卡支出金额4998元。2017年2月24日，刘某的中国工商银行卡两次支出共计4080元。
9、电子证物检查工作记录，证实民警对贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维的手机进行电子证物检查的情况。
10、无线电发射设备委托测试检验报告，证实重庆市无线电监测站对公安机关从余钟维处查获的设备进行了检测，该设备具有阻断手机接入模拟基站功能，具有给正常GSM手机发送短消息功能，外观无工信部颁发的型号核准证书标识；该设备能在935MHz至960MHz的GSM公众移动通信基站专用频道内发射，且传导杂散发射项目检测不合格。
11、重庆市反诈骗中心出具的《情况说明》及诈骗短信信息，证实重庆市反诈骗中心在日常工作中，于2017年2月21日发现有人冒充95588工商银行客服号码利用“伪基站”发送诈骗短信，时间为2月21日上午9时37分至16时20分，内容为“尊敬的客户：您的信用卡已达到我行提额标准，可提升3-5万元，详情致电，我行将在一个工作日内完成额度调整[工商银行]”，地点涉及重庆市多个主城地区。2017年2月24日，发现有人冒充95588工商银行客服号码利用“伪基站”发送诈骗短信，时间为2月24日13时26分至15时43分，内容为“尊敬的客户：您的信用卡已达到我行提额标准，可提升3-5万元，详情致电，我行将在一个工作日内完成额度调整[工商银行]”，地点涉及重庆市多个主城地区。
12、重庆市公安局社会信息资料查询记录，证实某小汽车在2017年2月21日至2月22日经过武警七支队、黄花园大桥进城、北区路顺城楼、鹅公岩大桥、黄花园大桥北桥头、金果大道以及金科花园、渝鲁大道海事局、民安大道人和场口共九个卡口。某小汽车在2017年2月24日经过中山三路美专校街上口天桥处、棉花街农贸市场、龙泉路天福堂、西郊路动物园轨道站路段、建新北路大庙段、锦秀山庄共六个卡口。
13、机动车信息查询记录，证实某小型汽车的所有人为余钟维。
14、中国移动通信集团重庆有限公司出具的《情况说明》，证实重庆移动通信集团重庆有限公司现有2G网络采用GSM制式，2G用户在进行待机、收发短/彩信、通话、上网等业务时，只能同时与一个基站的无线信号保持连接。“伪基站”对移动网络的影响：（1）降低LAC级寻呼成功率；（2）增加系统信令负荷；（3）对其覆盖范围内合法小区形成干扰；（4）严重扰乱正常的通信市场。
15、重庆市公安局九龙坡区分局石坪桥派出所出具的《情况说明》及侦查人员田金辉的出庭陈述，证实陈熙于2017年3月1日到四川省邻水县某镇派出所投案自首。到案后，其主动供述自己的犯罪事实，并如实向公安机关供述了另一犯罪嫌疑人贺兵丰的真实身份。
16、被害人童某的陈述，证实2017年2月21日13时40分左右，她在九龙坡区上班，她的号码为的手机收到95588发来的短信：“我的工商银行信用卡可以提额3万至5万元，联系电话是xxx”，她打电话向对方咨询，并向对方提供了工商银行储蓄卡的卡号及身份证号码，之后她收到真正工商银行的短信验证码，对方就问她验证码和短信编号，后来银行的短信提醒她银行卡里少了2142元。她到银行打了账单，对方户名：网银在线（北京）科技有限公司客户备付金，她发现被骗了。
17、被害人李某某的陈述，证实2017年2月21日上午，他在南岸区福红路前卫汽修厂上班时收到一条来自95588的短信，内容是提示可以提升他的信用额度，需要联系，于是他按照短信的电话号码，并按照对方的要求输入自己的银行卡卡号、密码，人工客服接通后，对方说他的卡内存款较少，不能提升信用额度，必须再向卡内存入5000元才行，于是他用自己的手机转账进去了5000元，之后他陆续收到来自95588的短信，内容为验证码，然后人工服务转到了系统语音，他按照系统语音，输入自己收到的验证码，然后他就收到了4998元的消费短信，当时他也没有注意，之后他接到来自95588的电话，电话是工商银行打来的，说他被骗了。2017年10月9日，他收到赔偿款4998元，是两名姓余的赔偿的，他还签了谅解书。附李某某指认收到短信信息的照片。
18、被害人刘某的陈述，证实2017年2月24日16时许，他在南岸区收到一条工商银行95588发来的短信，内容是他的信用卡达到工商银行提额标准，可提升3-5万元，详情致电xxx。于是他打了电话过去按照对方在电话里的提示进行操作，把他的验证码输了进去。2月24日16时50分许，他收到95588发来的短信说他消费了2040元，16时52分许，通过手机银行又支出了2040元。2017年2月25日13时许，他打开手机时才发现他的卡不见了4080元，于是他怀疑被骗了。2017年10月9日，他收到余南阳、余钟维给付的赔偿款4080元，并签了刑事谅解书。附刘某指认短信信息的照片。
19、证人陈某的证言，证实2017年2月24日15时40分许，她在她男朋友余钟维的汽车上被捉获。当时车上有她、余钟维以及余南阳。这几天她与余钟维、余南阳都是在一起的，她晚上上班，白天没有事情，跟着对方坐车耍。余南阳是2017年2月21日晚上从邻水到的重庆。余钟维开的车，她坐的后排位置，余南阳坐的副驾驶室，在车上的时候，不知道二人在弄什么软件，余钟维接到一个叫“鸡鸡”的人发的一条信息，内容大概是提升信用卡额度，显示是银行客服的电话。余钟维收到短信后就用手机将这条信息粘贴复制后发到余南阳的QQ里面，余南阳收到QQ后不知道弄到一个什么软件上，具体怎么操作的，她不清楚，她没有动手操作过。二人弄好后，余钟维就开车一直走，车速开得较慢，到了很多的地方。她没有问过二人在干什么，但后来听到二人谈到“鸡鸡”说效果不好，意思是发出去的短信没有什么人打电话回去，没有什么人上当，没有骗到钱。余钟维和余南阳发诈骗短信有人给钱。
20、被告人贺兵丰的供述及《辨认笔录》，证实2017年1月，他跟陈熙说搞“伪基站”可以赚钱，一天可以赚到三四千块，他在网上可以联系到后台老板，还能买到“伪基站”设备，但他没有钱。陈熙说可以找人出钱买设备，而且还可以联系车子。他用QQ号加了一个群，群里有很多人卖“伪基站”设备，还有发诈骗短信的后台老板，他加了其中一个昵称“火车头”的人QQ号，联系购买“伪基站”设备，对方要价6500元，并要求打200元订金，他通过识别二维码付了200元订金，并留了电话和地址，收件人是他本人，他和陈熙说要500元订金，陈熙通过微信给他转了500元，过了三天，德邦物流打电话说货到了，他叫陈熙一起去取货，他收到货后发现机器不转，而且没有天线和遥控器，“火车头”说再发一台给他，他先少付1000元钱，等新机器到了，他再付1000元钱。2017年2月19日，德帮物流又给他打电话喊收货，他和陈熙还有一个开车的人，一起去取货，他把“伪基站”机器安装到车上，陈熙付了1000元。他在车上测试了机器，他教会开车的人使用“伪基站”设备的使用方法后就下了车，陈熙打电话说已经安排刚刚开车的那个人去重庆了，并把那个人的QQ号码发给了他，他加了那个人QQ，到了下午6时许，他给开车的人发QQ消息说明天早晨早点上班。2017年2月20日8时30分许，他就在群里发消息征鸡（就是找发诈骗短信的“伪基站”），15时30分左右，一个叫“鸿运来”的人喊他跑到18点多钟，到18点的时候，那个叫“鸿运来”的人喊他发个银行卡号，他就向陈熙要了一个开户名是陈熙的中国农业银行卡，18时30分，“鸿运来”给农业银行卡打了1500元，他给那个开车的人发短信说下班了。当天发的短信内容是关于工商银行可以信用卡提额拨打010开头的一个电话，发送号95588，当天他分了300元。2月21日9时许，“鸿运来”给他发QQ信息，9时30分左右，他给开车的人发信息说上班了，并把后台老板发给他的内容转发给开车的人，并喊对方在重庆主城区跑，16时左右，一个新的昵称“鸿运”的人加他，说是刚才那个人，原来那个“鸿运来”的QQ号被冻结了，当天后台老板打了三次钱，第一次是上午11点打了1500元，第二次是15点打了1500元，第三次是下午18时打了2000元，一共5000元。当天发的内容和第一条差不多，他分了800元。2月22日9点30分，“鸿运”发来消息说今天继续，他喊开车的人上班，当天也是打了三次钱，一共5000元，发的内容和前面的差不多，他分了800元。2月23日早晨7点多，开车的人开车去了北碚，当天的效果不好，后台老板一共打了2000多元，发的内容也和前面差不多，他分了650元。2月24日13点多钟，“鸿运”发消息说可以跑了，他通知了开车的人，并按照后台老板的要求开始发短信，15时后台老板打了2000元。他负责联系购买、测试“伪基站”设备，联系发送诈骗短信的后台老板，并接受后台老板的指示，把后台老板要求工作的时间、地点和要发送的诈骗短信发给开车的那个人；陈熙负责收钱和分钱；开车的人负责开车和发诈骗信息。购买“伪基站”的钱是陈熙几个人出的，可能有三个人左右，其他几个人陈熙知道，他不太清楚。开车的人发给他的截图上的计数栏中的统计数量，他没有要求对方改过，对方是否改过，他不清楚。贺兵丰辨认出了余钟维就是负责开车的男子。
21、被告人陈熙的供述及《辨认笔录》，证实2017年春节前，他表哥贺兵丰打电话让他找一个在重庆跑车的人，帮贺兵丰发手机信息，他跟认识的余南阳说了这个事情，余南阳说余钟维（余南阳的哥哥）长年在社会上跑，有一台车，余南阳就把余钟维的电话给了他，他把余钟维的电话用短信的方式发给了贺兵丰，中途贺兵丰说余南阳的哥哥在跑了，但隔了几天，那人怕有事就没有跑了。2017年2月初的一天，贺兵丰说他们自己购买一台机器，自己跑，机器8000多元。他当时没有钱，需要和余南阳商量一下，他找到余南阳说买一台机器回来发短信，收入还可以。余南阳很有兴趣，说要问一下余钟维。隔了两天，余南阳、余钟维和他商量如何一起出钱买设备。后来是余南阳出一半买机器的钱，占50%的股，他和贺兵丰出一半的钱，也占50%的股。2月13日，贺兵丰打电话说机器到了，他就联系了余南阳的哥哥一起去取货，贺兵丰发现没有遥控器和天线，就重新再订了一台。2月19日下午3点钟左右，贺兵丰打电话说机器到了，他联系了余南阳的哥哥一起取货，贺兵丰取了机器后将机器放在车上，开始安装机器，并教余钟维操作，后来他给余南阳打电话说机器安装好了。下午5点多钟，贺兵丰打电话说跟上面已经联系好了，叫余钟维今天到重庆，明天就可以跑，当天余钟维就到了重庆。他们从2017年2月20日至24日一共跑了五天。2月20日，他的银行卡收到1500元，贺兵丰让他转了760元给余南阳，他自己得100元，余下的640元不要动。2月21日，他共收到5000元，贺兵丰叫他转了2000元给余南阳，他得800元，他给贺兵丰微信转了800元，余下1400元不动。2月22日，他共收到5000元，贺兵丰叫他转了2000元给余南阳，他得800元，给贺兵丰用微信转了800元，余下1400元不动。第四天，他收到2500元，他转给余南阳1700元，他自己得了500元，卡上留了300元。第五天，他收到2000元，因为出事，没有分配。之后贺兵丰叫他把钱从支付宝提现了7700元，贺兵丰叫他留下了2500元，其余的5200元，贺兵丰全部拿走了。买机器的钱余南阳的哥哥出了4400元，直接给他的现金，后来在取机器时他直接将现金给了贺兵丰，他出了2350元，买机器共用了6500元，快递单上还加了200多元的运费，共6700多元。贺兵丰说除去跑车按每小时130元的标准支付费用，每天贺兵丰要多提500块钱，然后余下的钱，他和贺兵丰占一股，余南阳（贺兵丰说只认余南阳）占一股。陈熙辨认出了贺兵丰。
22、被告人余南阳的供述及《辨认笔录》，证实2017年春节前，陈熙让他找辆车，在车上装发短信的设备（“伪基站”），并用设备来发送诈骗短信，后面的老板给钱，他给堂哥余钟维说了这个行业后，他从中联系，将陈熙和余钟维的电话各自给了对方，他们就联系开始做这个行业。2017年春节后，他觉得陈熙说的那个行业赚钱快，也想去做，后来陈熙找到他说他们自己弄个“伪基站”来做，他同意，但他身上没钱，也没有车子，他就想到余钟维有钱有车，就拉余钟维一起入伙，一共花了8600元买了“伪基站”设备，他和堂哥出了一半占50%，陈熙出了一半占50%，之后堂哥和陈熙把设备安装到车上，他们就开始发诈骗短信，陈熙负责联系后台和给他们发工资，他堂哥负责开车，接受后台要求他们发送的诈骗信息内容，然后再转发给他让他发出去，他负责把诈骗短信内容通过应急方案处理系统进行编辑，然后在显示号码栏输入95588，开始发送，他负责使用“伪基站”设备发送短信。QQ网名叫“鸡鸡”的负责把后台需要他们发送的短信内容发给他堂哥，有时也安排他们的工作。他们每天晚上结算当天的工资，按出车时间每小时130元付费。2017年2月21日晚上他到了重庆。22日早晨，余钟维开车接到他后，他坐在副驾驶座位，陈某坐在后排。上车后，他加了余钟维的QQ，余钟维把“伪基站”设备的使用方法教给了他。上午9时14分，他们在人和两江医院附近发出去了第一条诈骗短信，直到18时30分，他们下班了，晚上陈熙通过支付宝给他发了2000元钱，并告诉他其中1000元是他堂哥的，他将其中的1000元钱通过微信转给了余钟维。2月23日，他们从北碚出发，开始发诈骗短信直到18时30分左右他们就下班了，他把一天的工作量报给陈熙，晚上21时许，陈熙把当天的工资1700元通过支付宝转给了他，他给余钟维转了1000元，自己留下了700元。2月24日12时许，他们等到“鸡鸡”给他们发的信息后，他发出了当天的第一条诈骗短信，内容是“尊敬的客户：您的信用卡已达到我行提额标准，可提升3-5万元，详情致电xxx”，之后他们多次发了这条诈骗短信，他们将车开到了朝开门、解放碑等地，大概在15时30分左右，他们在九龙坡区被民警抓获了。他们发送诈骗信息的那个软件可以计数，而计数是可以进行修改的，有些计数是改了的，有些没有改，多的时候加了两万多条，少的时候加了几千条，2月20日、21日是余钟维自己发的，他不知道发了多少条，2月22日、23日、24日三天真实的发送情况是15万多条。他一共得了2000元钱，因为之前他出了钱买“伪基站”设备，所以他没有来重庆之前也分了300元钱。余南阳辨认出了陈熙。
23、被告人余钟维的供述及《辨认笔录》，证实2017年春节前，陈熙问他愿不愿意做垃圾短信的生意，每小时130块钱，他同意后就做了两天的业务。2017年2月7日，他和余南阳、陈熙三人在邻水县六中体育场见面，陈熙说准备自己买一台新的“伪基站”设备装到他车上来发诈骗短信，并给他说继续照年前那样跑，钱还是那样算，他与余南阳商量后就同意了。三人商量做的业务所得的钱，陈熙先抽走一部分，剩余的钱除去油钱，他和余南阳对半分。当时余南阳没有钱，他就拿了4350元给陈熙用于购买“伪基站”设备，2017年2月19日下午，陈熙叫了一个人到邻水的工业园区里面，陈熙叫那个人将机器装在了他车上，陈熙随后打电话说后台催得紧，叫他赶紧到重庆，当天晚上他就开车到了重庆。2017年2月20日上午9时许，他一人驾驶川216**的小汽车，从渝北区人和出发，打开“伪基站”主机，再把上家发给他的信息操作后发送出去，当天经过了江北区、渝中区、南岸区等地，晚上6点30分结束，当天余南阳给了他930元。2月21日上午9点多钟，他一个人驾车从渝北区人和出发直到下午5时许，经过了渝中区、南岸区、九龙坡区等地，发送的短信内容有：“尊敬的用户您好：您的信用卡已达到我行的提额标准，可提升3-5万额度，详情致电xxx，我行将在一个工作日内调整[工商银行]”，显示号码为：95588。当天余南阳转了300元给他。2月22日上午9点多钟，他负责驾车，他教会余南阳后，余南阳负责操作“伪基站”发送诈骗信息，直到下午6时许，当天加上油钱和生活费他一共分了1100元，余南阳得了900元。因为前一天晚上后台通过QQ告诉他这几天发的没有效果，让他去北碚等地，2月23日上午，他和余南阳、陈某一起去了北碚，直到下午6时许他回到渝北区人和，他加上油钱和其他费用得了1000元钱。2月24日中午12时许他们才接到了后台信息。12时30分许，他和余南阳、陈某一起在解放碑、南坪商圈、杨家坪等地发送诈骗短信，15时40分许，他们就被警察抓了。他当天发的短信内容是：“尊敬的用户您好：您的信用卡已达到我行的提额标准，可提升3-5万额度，详情致电xxx，我行将在一个工作日内调整[工商银行]”，显示号码为：95588。他手机上面发送诈骗信息的软件可以统计数量，而且每次发送后要把数量以截图的方式报给后台的“鸡鸡”，有时候效果不是很好，他会私自修改一下软件上显示的条数，只有他和余南阳知道。2月20日，他实际一共发送了5万多条；2月21日发送了2万多条；2月22日发送了5万多条；2月23日发送了4万多条；2月24日实际发送了37000多条，他们一共发送了197000多条，他一共获利3300元。余钟维辨认出了陈熙，辨认出了贺兵丰就是在其车上安装“伪基站”设备的男子。
另查明，案发后余南阳、余钟维赔偿了被害人李某某经济损失人民币4998元，赔偿了刘某经济损失人民币4080元，并获得李某某、刘某的谅解。前述事实，有余南阳的辩护人当庭提交的收条、刑事谅解书予以证实，足以认定。
审理中，被告人陈熙的亲属代为退出赃款人民币2142元。
本院认为，被告人贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维通过“伪基站”对不特定多数人发送诈骗短信19.7万多条，有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人贺兵丰、陈熙、余南阳、余钟维已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人陈熙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可予从轻处罚。被告人贺兵丰、余南阳、余钟维到案后如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。公诉机关的指控成立。被告人余南阳、余钟维赔偿了被害人李某某、刘某的经济损失，并取得了二人的谅解，可对余南阳、余钟维酌情从轻处罚。
关于被告人余南阳、余钟维当庭提出其在共同犯罪中系从犯的辩解意见及陈熙、余南阳、余钟维的辩护人提出三人在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，陈熙、余南阳、余钟维案发前有共谋，四被告人共同购买了一台“伪基站”设备用于发送诈骗短信，陈熙具体负责收取赃款，并在内部传递赃款；余南阳、余钟维具体负责诈骗短信的发送。各被告人在实施发送诈骗短信的共同犯罪中分工合作，积极参与，并非起次要或辅助作用，故该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人陈熙的辩护人提出陈熙有立功表现的辩护意见，经查，陈熙主动投案后如实交待共同犯罪中同案犯贺兵丰的真实身份情况，属于自首中“如实供述自己罪行”的范畴，不能认定为有立功表现，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人陈熙的辩护人提出陈熙有自首情节的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于被告人余南阳、余钟维的辩护人提出二人有坦白情节，积极赔偿被害人李某某、刘某的经济损失，并取得了二人谅解的辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人贺兵丰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2020年12月14日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。）
二、被告人陈熙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起30日内缴清。）
三、被告人余南阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2020年5月23日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。）
四、被告人余钟维犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2020年5月23日止。罚金于判决生效之日起30日内缴清。）
五、扣押在案的赃款人民币2142元发还给被害人童某。
六、查获的作案工具“伪基站”设备一台、贺兵丰的金色苹果6S手机一部、陈熙的三星手机一部、余南阳的白色苹果手机一部、余钟维名下的某汽车一辆、OPPO手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻建容
人民陪审员 王新华
人民陪审员 张冬梅
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 王 禹