浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终5616号
上诉人（原审原告）陈某1，男，汉族，1993年2月27日出生，住浙江省杭州市上城区。
委托代理人祝根弟，系上诉人母亲。
委托代理人杨云，浙江政法联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某2，女，汉族，1956年1月28日出生，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告）姚某，女，汉族，1963年3月14日出生，住浙江省杭州市滨江区。
被上诉人（原审被告）陈某3，女，汉族，1967年10月6日出生，住浙江省杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）贾某1，女，汉族，1969年9月3日出生，住浙江省杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）贾某2，女，汉族，1972年10月7日出生，住浙江省杭州市余杭区。
上诉人陈某1因与被上诉人陈某2、姚某、陈某3、贾某1、贾某2继承纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，黄兰香与陈士烛共生育八个子女，其中一个子女出生后未申报户口即死亡，其他子女为陈月卿、陈爱仙、陈某2、陈勇华、陈永富、姚某、陈某3（又名姚晓红）。后陈爱仙和陈勇华均未成年即去世；陈月卿成年后生育了贾某1、贾某2后去世；陈永富成年后生育了陈某1后去世。陈士烛去世后，黄兰香与姚万根结婚。婚后，双方未生育子女。2008年9月28日，以黄兰香、姚万根、魏晨（被告陈某3的女儿）为拆迁安置人员共同分得位于杭州市滨江区××单元××室（测绘面积为82.53㎡）及601室（测绘面积为123.05㎡）的两套安置房屋。2006年10月7日，姚万根、黄兰香与姚婉珍、张国灿、史木水、姚某、姚晓红（即陈某3）曾签订了一份《协议书》，并约定：姚万根所有的50㎡安置房屋归侄女姚婉珍所有，由其承担姚万根的生老病死一切费用；黄兰香所有的50㎡安置房屋中的30㎡归姚某所有，剩余20㎡房屋归陈某3所有，由该两人承担黄兰香的生老病死一切费用；为满足80㎡的户型，分给姚某的30㎡由其以4000元/㎡的差价出售给姚婉珍，并由姚婉珍自行承担该30㎡的购房款；由于魏晨要回长河读书，上述分给陈某3的20㎡和魏晨所有的90㎡另加10㎡凑成120㎡的户型，由其自行向建管中心购买。
协议签订后，姚某和陈某3共同赡养黄兰香。姚婉珍支付给姚某50000元。因涉案两套房屋的拆迁户主均为姚万根，故由姚婉珍以姚万根名义支付给建管中心上述两套房屋的购房款。后姚万根、姚婉珍、姚某约定由姚某赡养和负责姚万根的生老病死，姚万根名下的所有财产包括50㎡的安置房屋归被告姚某所有，为此姚万根立下一份遗嘱书，明确把自己名下所有的财产包括房屋份额指定由姚某继承。2008年11月9日，姚某支付给姚婉珍上述两套房屋的购房款、补贴及医药费共计190000元，姚婉珍收款后出具给姚某一份收条。2014年7月15日，由浙江泰杭律师事务所的贺筱英律师代书，黄兰香立下一份遗嘱，称其享有的位于杭州市滨江区长江西苑19幢的两套房屋中自己所有的房产份额全部指定由孙子陈某1继承。2015年11月28日，姚万根死亡。2016年1月17日，黄兰香死亡。其遗产情况为：位于杭州市滨江区××单元××室、××室的两套拆迁安置房屋中享有的50㎡的房屋产权；银行存款本金131794.94元及利息342.67元、养老金6840元均由陈某3取走；丧葬、抚恤金16713.88元已由姚某领取；江三社区经济合作社股份制农龄股、人口股62股。姚某、陈某3为办理黄兰香丧葬事宜支出了100960元。另查明，黄兰香自2012年起患有老年痴呆症。陈某1于2016年7月诉至原审法院，请求判令：1、由其继承黄兰香所有的位于杭州市滨江区××单元××室、××室（含架空层）的拆迁安置房屋中的全部份额；2、由陈某2、姚某、陈某3、贾某1、贾某2支付给其应继承的黄兰香遗留现金42705.40元（213527.2元/5份）；3、由陈某2、姚某、陈某3、贾某1、贾某2承担本案诉讼费用。
原审法院认为：一、遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或数人继承。本案中，以黄兰香、姚万根、魏晨为拆迁安置人员共同分得位于杭州市滨江区××单元××室和601室的两套安置房屋。按照滨江区的拆迁安置政策，黄兰香、姚万根各自享有该两套安置房屋中的50㎡，魏晨享有100㎡。因黄兰香、姚万根生前已将自己享有的上述房屋中的50㎡房屋以遗嘱继承形式指定由姚某、陈某3继承，并与之约定了两人的生老病死费用均由姚某、陈某3负担。在立下《协议书》及《遗嘱书》后，姚某、陈某3支付了相应的购房款并实际购买了涉案房屋，也赡养姚万根、黄兰香至临终，也按约办理了两人的丧葬事宜。且黄兰香在2014年7月15日给陈某1立《遗嘱》时已高达79岁并患有老年痴呆症，故原审法院认为陈某1在庭审中所提交的《遗嘱》应不具有对抗《协议书》的效力。由上可知，依照《协议书》的约定，黄兰香享有的位于杭州市滨江区××单元××室和601室的两套安置房屋中50㎡中的30㎡由姚某继承，剩余20㎡由陈某3继承。二、公民对其未作出遗嘱继承和遗赠的个人财产，在其死亡后由其法定继承人继承。本案中，黄兰香死亡后，其遗留的上述50㎡的房产之外的遗产应由其法定继承人即女儿陈月卿、陈某2、姚某、陈某3及儿子陈永富分别继承五分之一的份额。因陈月卿在生育了女儿即贾某1、贾某2后去世，陈永富在生育了儿子即陈某1后去世，故依据《中华人民共和国继承法》第十一条的规定“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”故陈月卿、陈永富应继承的份额分别由贾某1、贾某2及陈某1代位继承。又因贾某1、贾某2在所提交的书面答辩状中明确表示其享有外祖母黄兰香遗留除50㎡拆迁安置房外的遗产份额均自愿归姚某、陈某3继承，故依法由贾某1、贾某2代位继承其母亲陈月卿的一份遗产份额由姚某、陈某3均等继承。在庭审中，原审法院已查明黄兰香死亡时遗留银行存款本金131794.94元及利息342.67元、养老金6840元，扣除办理丧葬费用100960元后，尚余38017.61元，加上遗留的丧葬、抚恤金16713.88元，共计遗留款项54731.49元。该款由陈某1、陈某2各继承10946.298元（54731.49元/5份），由姚某、陈某3各继承16419.447元（54731.49元/5份*1.5份）。因银行存款、养老金已由陈某3取走，丧葬、抚恤金已由姚某领取，故扣除两人应当继承的份额后，由陈某3支付给陈某110946.298元及陈某210651.865元（38017.61元-16419.447元-10946.298元）元，由姚某支付给陈某2294.433（16713.88元-16419.447元）元。黄兰香遗留在江三社区经济合作社股份制农龄股、人口股62股，依法由及陈某2各继承12.4股（62股/5份），由姚某、陈某3各继承18.6股（62股/5份*1.5份）。对于陈某1请求判令除上述外的其余诉请，因其缺乏事实和法律依据，原审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十一条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被继承人黄兰香享有的位于杭州市滨江区××单元××室和601室房屋中的50平方米房屋产权中的30平方米归姚某所有，另外20平方米的房屋产权归陈某3所有。二、姚某于判决生效之日起十日内将被继承人黄兰香遗留的款项294.433元支付给陈某2。三、陈某3于判决生效之日起十日内将被继承人黄兰香遗留的款项10651.865元支付给陈某2。四、陈某3于判决生效之日起十日内将被继承人黄兰香遗留的款项10946.298元支付给陈某1。五、被继承人黄兰香遗留在江三社区经济合作社股份制农龄股、人口股62股，由陈某1及陈某2分别继承12.4股，由姚某、陈某3分别继承18.6股。六、驳回陈某1其余诉讼请求。如果姚某、陈某3未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费868元，由陈某1负担150元，由陈某2负担150元，由姚某负担360元，由陈某3负担208元。
宣判后，陈某1不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定姚婉珍以姚万根名义支付给建管中心两套房屋的购房款，又认定姚某、陈某3支付了相应购房款并实际购买了案涉房屋，缺乏依据。从建管中心的收据来看，交款人是姚万根，交款金额193241.28元，转账37852.8元、现金161788.48元。该收据无法体现与姚婉珍的关系，法院不能据此认定款项系姚婉珍支付的。被上诉人也无证据证明是姚某和陈某3支付了相应购房款，收据上无从体现。收条上并未显示购房款是购哪里房子的购房款，也未显示补贴和医药费的对象。并且根据协议约定姚某30平方米的总价是12万元，并非收条上的19万元或161988.48元，故该收据与本案无关。根据建管中心的收据显示，两套购房款是姚万根支付的，不论姚万根的款项从哪里来，即使是一个子女支付的，也是父母的赠与。故遗产归谁并非根据买房时的出资方来定，而是要根据遗嘱来定。事实上，该购房款也非某一子女支付，而是黄兰香支付了13万元，其余款项系姚万根支付的。二、一审认定协议签订后，姚某和陈某3共同赡养黄兰香缺乏依据。被上诉人未据证黄兰香的病历本，根据部分医院资料，黄兰香患有多种病，但被上诉人却没有病历本。根据2015年12月杭州萧山同乐老年病医院病历纸记载，入院诊断其患有12项疾病，且均未特殊治疗，出院时还显示其中度贫血，说明其营养不良。由此可见姚某、陈某3未尽赡养义务。社区证明记载黄兰香经常去社区苦恼，一般由陈某2的女婿带回，这也说明被上诉人未尽赡养义务，否则黄兰香不应去社区哭闹，哭闹后也应由姚某和陈某3带回家。被上诉人拿出部分医疗单据你证明其赡养黄兰香，但这些单据并不能证明付款人是谁，且黄兰香去世后，其居住的房屋也被被上诉人占有使用，遗留物品单据当然在被上诉人处。黄兰香与姚万根居住至姚万根去世，其后也自己一人居住，未与其他子女居住，其自己有存款、房屋，被上诉人如果不能在生活上照顾好老人，就不存在赡养之说。黄兰香常让他人给上诉人母亲祝根弟打电话,让其过去,祝根弟经常带吃的和用的上门去看望老人，有时候也帮助交纳水电煤费用，后为了方便，祝根弟给老人买了手机，因老人手机不会用，又给其家中安装了电话。如果是姚某和陈某3赡养的，为什么她们不做这些事情。二、一审认定黄兰香自2012年起患有老年痴呆症没有依据。被上诉人提供武警医院的CT报告，只是在外伤情况下去做的一次检查，老年脑改变、脑白质脱髓鞘病变，并非老年痴呆症，也可能是外伤引起的，年轻人也会得这种病。社区证明没有法定代表人签字，形式上不符合法证据要件，手写部分“根据邻里及医学证明，情况属实”的医学依据没有。根据2015年杭州萧山同乐老年病医院病理记载，1月前因晨昏颠倒诊断为老年性精神障碍，症状尚可控制，神清，精神一般，对答切题。说明老年性精神障碍系近期发生，且不属于老年痴呆，否则不可能对答切题。根据上诉人提供的黄兰香2014年在律师事务所立遗嘱时的视频看，黄兰香不属于老年痴呆患者，神志清醒、对答切题。一审中并未当庭播放该视频。四、一审判决自相矛盾。一审认定协议书效力高于遗嘱，把黄兰香名下的50平方米房屋面积判归姚某、陈某3，却忽略了协议书约定的姚某、陈某3应承担黄兰香生老病死的一切费用，而将黄兰香的丧葬费从黄兰香存款中扣除。五、一审未否定黄兰香在2014年所立遗嘱效力的情况下，仅认为该遗嘱不具有对抗协议书效力而采用协议书分配遗产，适用法律错误。法律并未规定79岁就不能立遗嘱，也没有证据证明黄兰香患有老年痴呆症，一审未认定该遗嘱无效，根据《继承法》第二十条第二款的规定，立有数份遗嘱的，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。因此，案涉黄兰香名下的50平方米房屋应由上诉人继承。综上，上诉人陈某1请求二审法院撤销原判，依法改判黄兰香享有的位于杭州市滨江区长江西苑18幢2单元302室和602室的50平方米房屋归其所有，黄兰香的存款按照法定继承分配，一、二审诉讼费由五被上诉人负担。
被上诉人姚某、陈某3均答辩称：一审适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈某2、贾某1、贾某2未进行口头或书面答辩。
上诉人陈某1在二审期间向本院提交以下证据材料：1、中移铁通有限公司杭州分公司滨江经营部的查询单复印件一份，拟证明上诉人母亲为黄兰香安装电话；2、中国工商银行股份有限公司账户明细单复印件一份，拟证明上诉人母亲为黄兰香缴纳燃气费16.8元；3、宋某、金某、宋燕出具的证明复印件一份，以及证人宋某、金某出庭作证的证言各一份，拟证明黄兰香没有老年痴呆症，精神正常，上诉人母亲也在照顾黄兰香。
被上诉人姚某、陈某3在二审期间向本院提交以下证据材料：1、邻居出具的情况说明2份，拟证明黄兰香患有老年痴呆症，有精神障碍；2、证明1份，拟证明黄兰香在2010年、2011年走失，找不回家，只记得陈某3电话，有个路人给陈某3打电话后，陈某3才去把黄兰香找回来，这个路人陈某3刚找到，所以出具了该证明；3、银行回单原件3份，拟证明陈某3缴纳了购房款，这只是一部分房款缴纳凭证；4、房款计算单原件4份，拟证明案涉两套房屋房款的计算情况，其中付款协议是到场人员签字确认的，其他3份都是陈某3备注的。
被上诉人陈某2、贾某1、贾某2在二审期间未向本院提交新证据。
对上诉人陈某1二审提交的证据材料，被上诉人姚某、陈某3认为，对证据1真实性没有意见，但陈某3给黄兰香配了老年机，黄兰香不会用座机；对证据没有办法显示是给谁缴纳的燃气费，且该期间黄兰香居住在陈某3家中；对证据3，证人已经提前串通好了，且老年痴呆并非24小时持续发作，有清晰和失常的情形，宋某、金某仅凭看到黄兰香2次就认为上诉人母亲在抚养，与事实不符，黄兰香在住院期间，上诉人一家也没来看望，黄兰香自己家都找不到，不可能自己跑到上诉人家中。被上诉人陈某2、贾某1、贾某2未发表质证意见。本院认为，对证据1、2的真实性予以确认，对证据3，宋燕未出庭接受质询，宋某、金某虽出庭接受质询，但因其与陈某1母亲曾存在亲属关系，且其自述仅见过黄兰香2次，故本院对其证言均不予采信。
对被上诉人姚某、陈某3二审提交的证据材料，上诉人陈明杰认为，对证据1的三性均不予认可，作为证人应当出庭作证，其上签字真实性无法确认，且老年痴呆症也非邻居能够证明，应以医院证明为准；对证据2，2010年房屋拆迁时，黄兰香住在过渡房中，一时找不到家也是正常的，该证明也说明黄兰香精神正常，且证人未出庭作证；对证据3，无法证明与本案的关联性；对证据4中付款协议的真实性无法确认，陈某1未参与，即便真实，也是姚万根付给黄兰香的款项，与本案无关，下方的备注与上面也不一致，其他3份真实性无法确认，陈某1未参与且无他人签字确认。被上诉人陈某2、贾某1、贾某2未发表质证意见。本院认为，证据1、2中的证人未出庭接受质询，本院对其证言不予采信；证据3无法显示取款用途，故与本案的关联性无法确认，本院不予采信；证据4系陈某3自行书写，虽其中付款协议上有数人签名，但真实性无法核实，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，根据2006年10月7日姚万根、黄兰香与姚婉珍、张国灿、史木水、姚某、陈某3签订的协议书的约定，姚万根、黄兰香已就其与魏晨共同作为拆迁安置人分得的案涉两套安置房屋中其各自享有的50平方米进行了分配，并同时就二人生老病死费用以及购房款支付、安置房面积调配等一并作了约定。该约定非一般的遗嘱，还包括了家庭财产分割的约定，系各方真实意思表示且未违反法律规定，应为有效。并根据房款已经向建管中心缴纳的事实以及姚婉珍出具的收条、黄兰香诊疗记录及发票、黄兰香丧事费用清单以及陈某2、贾某1、贾某2的陈述等，能够证明姚某、陈某3已经履行了协议书约定的照顾黄兰香生老病死的义务。而根据视频录像显示，2014年7月25日，黄兰香在浙江泰航律师事务所立遗嘱时也提及其所有的50平方米安置房已经30平方米归姚某，20平方米归陈某3，与上述约定一致，但黄兰香未明确为何在前述房屋分配的基础上会再立遗嘱将其所有的50平方米安置房指定陈某1继承，且在律师询问黄兰香关于婚姻情况、安置房面积、套数、坐落等问题时，黄兰香对答情况较差，再结合黄兰香的年纪以及其患有老年性精神障碍疾病的诊疗记载、社区居委会出具的其精神情况的证明，一审认定2014年7月15日所立遗嘱不具有对抗2006年10月7日协议书的效力正确，案涉黄兰香享有的50平方米安置房产权应30平方米归姚某所有、20平方米归陈某3所有。对于黄兰香的其他遗产，包括江三社区经济合作社股份制农龄股、人口股62和银行存款本金131794.94元及利息342.67元、养老金6840元、丧葬、抚恤金16713.88元，应按照法定继承处理，并结合代位继承和贾某1、贾某2的意思表示，一审确定由陈某1、陈某2各继承五分之一，姚某、陈某3各继承十分之三正确。对于陈某3、姚某为办理黄兰香丧葬事宜支出的100960元，已经举证了丧葬费用清单，其上有部分经办人签字，且支出费用也在合理范围内，故一审予以采信正确，陈某1上诉主张该费用根据2006年10月7日协议书的约定应由姚某、陈某3负担，依据充分，本院予以采信。结合陈某3领取黄兰香银行存款本息、养老金，姚某领取黄兰香丧葬、抚恤金的情况，本院确定由陈某3支付陈某2、陈某1各31138.30元，陈某3支付给姚某29993.57元。综上，陈某1上诉合理部分本院予以支持，一审判决认定事实清楚，但实体处理却有部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3596号民事判决第一、五项；
二、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3596号民事判决第二、三、四、六项；
三、陈某3于本判决生效之日起十日内分别支付陈某1、陈某2、姚某31138.30元、31138.30元、29993.57元；
四、驳回陈某1的其他诉讼请求。
如姚某未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费868元，由陈某1、陈某2各负担174元，由姚某、陈某3各负担260元。二审案件受理费868元，由陈某1负担563元，陈某3负担305元，陈某3于本判决生效之日起十日内向本院缴纳诉讼费，陈某1于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 俞建明
审判员 石清荣
二0一七年九月八日书记员姚亦驰