河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
��2017）豫13刑终427号
抗诉机关南阳市宛城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡方岭，男，1956年9月2日出生，汉族,高中毕业,原任南阳工务段材料科轨道车管理中心主任,户籍地：河南省南阳市卧龙区。住南阳市。因涉嫌犯挪用公款罪于2016年11月21日由南阳市宛城区人民检察院决定取保候审，同日被南阳市公安局高新分局取保候审，2016年12月22日经南阳市人民检察院决定取保候审。2017年1月18日经南阳市宛城区人民法院决定取保候审。
辩护人汤森，河南宛英律师事务所律师。
辩护人王熙，河南汉冶律师事务所律师。
河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人胡方岭犯挪用公款罪一案，于二〇一七年四月二十七日作出（2017）豫1302刑初119号刑事判决。南阳市宛城区人民检察院提出抗诉，原审��告人胡方岭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员闫桃群、杨芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）胡方岭及其辩护人汤森、王熙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、被告人胡方岭在任南阳工务段材料科轨道车管理中心主任期间，在保管材料科公款（账外资金）过程中，于2014年11月28日私自将材料科公款200000元借给董某做生意使用，并约定按月利息1分（每月2000元）支付给胡方岭，董某在2015年7月3日将这200000元归还给胡方岭，胡方岭将所得7个月利息共计14000元用于个人日常生活开支。
2015年7月7日至2015年12月3日期间，被告人胡方岭收到董某归还的200000元材料科公款（账外资金）后，私自先后分7笔将该200000元转入自己的股票账户用于个人炒股使用，案发后，胡方岭将200000元���还单位。
2、被告人胡方岭在任南阳工务段材料科轨道车管理中心主任期间，在保管材料科公款（账外资金）过程中，2015年6月25日，被告人胡方岭借给其女婿杨某500000元用于其公司验资使用，该500000元中有314712.13元属于胡方岭保管的材料科公款（账外资金），杨某在2015年7月3日将该500000元归还给胡方岭。
2015年8月4日，被告人胡方岭再次借给其女婿杨某520000元用于其公司验资使用，该520000元中有314712.13元属于胡方岭保管的材料科公款（账外资金），杨某于2015年8月25日将该520000元转到自己妻子胡荣娟的账户上，由胡荣娟帮忙归还，案发后，胡方岭将520000元归还单位。主动退缴了违法所得14000元。
认定上述事实的证据有：1、被告人胡方岭的供述；2、证人董某等人的证言；3、银行账户交易记录；4、发破案经过及身份证明等。
原审人民法院认为，被告人胡方岭作为国有企业单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为已经构成挪用公款罪，被告人认罪，挪用公款已全部退还，获取利益主动退缴，可酌定从轻处罚。
针对辩护人对挪用公款金额的辩称意见，经查，被告人将同一账户内20万元公款先后借给他人经商获利、自己股票投资；将另一账户内314712.13元公款先后两次借给亲属用于企业验资，其行为性质均属于营利活动。被告人先后挪用同一笔公款，其挪用行为对其单位而言，属于间断性地侵犯单位一定数额公款的占有、使用和收益权，而不是同时侵犯了四笔公款的占有、使用和收益权，故在挪用公款数额的认定上，应以两个账户内挪用的公款514712.13元作为挪用公款的数额，其多次挪用公款的行为作为从重处罚量刑情节考虑。
根据侦查机关出具的���案经过和建行银行账户查询明细，可以证实侦查机关已经掌握被告人犯罪事实，将其传唤到案，其如实供述，系坦白，不能认定为自首。辩护人自首的辩护意见，不予采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，判处缓刑对社区不致造成重大影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人胡方岭犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。二、被告人胡方岭违法所得14000元依法追缴，上缴国库。
河南省南阳市宛城区人民检察院的抗诉意见是：原判认定事实错误，导致量刑不当。理由为：胡方岭先后四次私自将公款挪用进行营利活动，共计挪用公款1029424.26元，每次挪用都是一个独立的挪用公款行为，均已构成挪用公款罪，故犯罪数额应累计计算，而原判认定挪用公款514712.13元，属于认识错误，导致对被告人胡方岭挪用公款数额折半认定，量刑明显不当。
河南省南阳市人民检察院出庭检察员的意见为：原审法院认定事实错误，导致适用法律错误，宛城区人检察院抗诉正确，应予支持；原审被告人胡方岭有自首情节，建议根据本案事实、情节依法改判。理由如下：1、原审被告人胡方岭作为国有企业中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利的犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。2、原审被告人胡方岭先后四次挪用行为均构成独立的挪用公款犯罪，犯罪数额应累计计算，即共计挪用公款1029424.26元。原判认定挪用公款514712.13元，显属认定事实错误，导致适用法律错误，量刑明显不当。3、原审被告人胡方岭属于国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其上诉称不构成挪用公款罪及用于验资不属于营利活动是理由不能成立。4、侦查机关在对其他案件初查中发现胡方岭挪用公款犯罪线索，并在初查（2016年10月23日）前即进行调查取证，调取了胡方岭的银行账户明细信息和证言，证人董某、杨某等人证言，且胡方岭在2016年10月23日即主动交待了自己私自挪用公款的事实，在初查和立案后，胡方岭仍予以供认，属于“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施时，向办案机关投案，并如实交待自己主要犯罪事实的”情形，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于自首的相关规定，对胡方���应认定自首，胡方岭的该上诉理由成立。
上诉人（原审被告人）胡方岭的上诉理由及辩护人意见为：1、胡方岭的身份是工人，本案应定性为挪用资金罪；2、胡方岭有自首情节；3、胡方岭两次挪用314712.13元的时间分别为8天、21天，用于验资，不是非法活动，也不是营利性活动，该两次挪用不构成犯罪，故胡方岭挪用公款的数额应认定为20万元。
经审理查明，原判认定“原审被告人胡方岭任南阳工务段材料科轨道车管理中心主任期间，在保管材料科公款（账外资金）过程中，将同一账户内20万元公款先后借给他人经商、自己股票投资；将另一账户内314712.13元公款先后两次借给亲属用于企业验资”的事实清楚，证据与一审相同，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查证属实，本院予以确认。
原审被告人胡方岭先后四次挪用公款行为均构���独立的挪用公款犯罪，犯罪数额应累计计算，即共计挪用公款1029424.26元。南阳市宛城区人民法院认定事实有误，南阳市宛城区人民检察院的抗诉及南阳市人民检察院出庭检察员的意见成立，予以采纳。原审被告人胡方岭上诉称“两次挪用314712.13元的时间分别为8天、21天，用于验资，不是非法活动，也不是营利性活动，该两次挪用不构成犯罪，故胡方岭挪用公款的数额应认定为20万元”的理由，经查，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“挪用公款”的相关规定，“申报注册资本是为进行生产经营做准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应认定为挪用公款进行营利活动”，胡方岭将公款借给其女婿杨某用于其装修公司验资，属于进行营利活动，该上诉理��不能成立，不予采纳。南阳市人民检察院出庭检察员的意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡方岭作为国有企业中从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利，其行为已构成挪用公款罪。胡方岭上诉称“其身份是工人，本案应定性为挪用资金罪”的理由，经查，胡方岭属于国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，该上诉理由亦不能成立，不予采纳。胡方岭另上诉称“有自首情节”理由，经查，胡方岭作为证人，在检察机关办理其他案件的过程中，主动交待自己挪用公款的事实，属于“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交待自己罪行”的情形，应当视为自动投案。到案后，胡方岭如实供述自己的罪行，其行为构成自首，可从轻处罚，该上诉理由及出庭检察员的意见成立，予以采���。本案事实清楚，证据确实充分，原判认定事实有误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302刑初119号刑事判决的第二项，即被告人胡方岭违法所得14000元依法追缴，上缴国库；
二、撤销南阳市宛城区人民法院（2017）豫1302刑初119号刑事判决的第一项，即被告人胡方岭犯挪用公款罪，判处拘役六个月，缓刑六个月；
三、上诉人（原审被告人）胡方岭犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 王立京
审判员 郑天喜
审判员 李晓伟
二〇一七年八月二十一日
书记员 常倩慧