福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终569号
上诉人（��审原告、反诉被告）：申祥明，男，1959年11月20日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：钟强翼，福建笃思律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴鑫伟，男，1984年12月11日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：林灿坤，男，住福建省漳州市芗城区。漳州市芗城区通北街道办事处西洋坪村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：吴志军，男，1977年8月3日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
原审第三人：南靖县靖城房地产开发有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇湖林。统一社会信用代码：91350627735670048N。
法定代表人：张惠珠，执行董事。
上诉人申祥明因与被上诉人吴鑫伟、吴志军、原审第三人南靖县靖城房地产开发有限公司（以下简称靖城房地产公司）侵权责任纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院(2017)闽0627民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和调查，没有新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
申祥明上诉请求：撤销原判第一项，依法改判支持申祥明的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、我方与靖城房地产公司、高俊铭、高伟铭签订的《协议书》合法有效。第一、《协议书》是协议各方当事人的真实意思表示，内容合法，不存在可撤销或可被认定无效的情形；第二、《协议书》并没有损害其他债权人的利益。根据���合同法》第五十二条第二项规定，我方签订《协议书》时并不知晓讼争房屋存在其他债权债务问题，且靖城房地产公司并未将讼争房屋交付给吴鑫伟，吴鑫伟也未对讼争房屋主张权利，故我方不存在与《协议书》各方当事人恶意串通损害其他债权人的行为，《协议书》不应当认定无效。二、靖城房地产公司已将讼争房屋交付我方使用。庭审中，我方出示讼争房屋装修的相关证据，且吴鑫伟、吴志军之所以阻碍我方装修，是因为靖城房地产公司将讼争房屋交付我方使用。三、我方与靖城房地产公司并非买卖合同关系，而是以物抵债关系，不适用与商品房买卖合同相关的法律法规。我方与靖城房地产公司是债权债务产生的以物抵债关系，讼争房屋是靖城房地产公司开发，其对讼争房屋享有处置权，将讼争房屋用于抵偿我方债权，合理合法，上述《协议书》对此进行了��确的约定，因此，原审释明我方依据商品房买卖合同纠纷的相关法律规定向靖城房地产公司主张权利显然无法实现。
吴鑫伟辩称：一、申祥明非法占有属我方所有的讼争房屋6－7号。我方就整幢2号楼已于2013年11月3日与靖城房地产公司签订了《商品房买卖合同》，并通过银行汇款974.2万元购房款。我方的购房合同系双方真实意思表示，应认定有效合同。至于靖城房地产公司是否享有相关部门批售房屋的权力，属靖城房地产公司与政府行政部门之间的关系，不影响购房合同的真实有效性。二、申祥明与靖城房地产公司及其股东仅是签订了一份以房抵债的《协议书》，且签约时间在我方之后。况且以房抵押应经相关部门批准登记后方可有效，故该《协议书》应为无效合同。三、申祥明提供的《情况说明书》系非法占有人的一面之词，证据不合法，与事实不符。要求驳回申祥明的上诉请求。
申祥明向一审法院起诉请求：1.判令吴鑫伟、吴志军立即停止对申祥明占有、使用的位于南靖县永兴商住房二期2号楼第6、7单元房的侵害行为；2.判令吴鑫伟、吴志军立即对申祥明占有、使用的位于南靖县永兴商住房二期2号楼第6、7单元房排除妨碍。吴鑫伟反诉请求：1.判令申祥明立即搬离侵占的址于南靖县永兴商住房二期2号楼第6、7号两处房产。
一审法院认定事实：靖城房地产公司于2002年2月5日成立，公司经营范围为房地产开发、商品房、建筑材料销售。该公司开发建设南靖县永兴商住房二期工程，于2007年3月2日取得该项目的《建设用地规划许可证》，2010年8月18日取得《建设工程规划许可证》，2012年8月12日，取得《建筑工程施工许可证》��截止本案受理日2017年7月28日，靖城房地产公司尚未取得该项目的《商品房预售许可证》。
靖城房地产公司因资金需要向吴鑫伟共计借款974.2万元，吴鑫伟分别于2012年1月20日、2012年8月12日、2013年1月14日、2013年9月4日、2013年10月10日、2013年10月21日、2013年10月22日将上述款项打入高伟铭的银行账户内。因靖城房地产公司无力归还吴鑫伟借款，2013年11月3日，靖城房地产公司与吴鑫伟签订靖房建NO：1401号《商品房买卖合同》，合同约定吴鑫伟向靖城房地产公司购买南靖县第2号楼第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12号房，每间（四层）建筑面积约共240平方米，共12间，合计2760平方米，总价款为7200000元。合同约定付款方式及期限为：“一次性付款：该合同签订之日，买受人一次性应付清购房款”。靖城房地产公��以靖城镇东厦大街第2号楼第1
----12号房以7200000元抵偿吴鑫伟的借款，余款双方另行协商。
2014年3月1日，高俊强、高伟铭（甲方）与申祥明（乙方）、南靖县靖城房地产公司（丙方）签订一份《协议书》：“截止至2014年3月1日，甲方因民间借贷尚欠乙方140万元整，甲方对此笔债务予以确认但无力偿还。为了保护乙方的合法债权得以实现，现甲乙丙三方经友好协商，就乙方实现上述债权达成以下约定，以兹共同遵守：一、丙方自愿将其开发的位于南靖县永兴商住房二期2号楼第6、7号单元房抵偿上述债务；该商品房每间（四层）建筑面积共480平方米，共2间。二、丙方将上述房产所在房地产项目的土地证、预售许可证办理完成后7个工作日内，乙丙双方以签订商品房买卖合同的方式将该房产产权证��理在乙方名下。三、本协议签订后，丙方应在2014年6月30日前将上述房产交付给乙方，乙方对该房产享有使用、收益、处置等权利；……在上述房产产权证尚未办理到乙方名下前，若甲方有能力偿还上述债务，本协议可解除，乙方在7日内将该房归还丙方，已装修的不可拆除部分归丙方所有。……”。
2016年，申祥明开始对讼争房屋进行装修，在装修过程中，吴志军、吴鑫伟前来阻止，在讼争房屋前堆放黄土并用铁皮将6、7号房的卷帘门钉住。
一审法院认为：首先，申祥明与高俊强、高伟铭、靖城房地产公司签订的《协议书》、吴鑫伟与靖城房地产公司签订的《商品房买卖合同》均确定债务人用以物抵债的方式来履行债务。庭审中��申祥明、吴鑫伟均未举证靖城房地产公司将讼争房产交付申祥明或吴鑫伟。其次，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第(四)项关于商品房预售，应当“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”的规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证，可以认定有效”，因靖城房地产公司至本案受理日尚未取得《商品房预售许可证》，故靖城房地产公司与吴鑫伟所签订的《商品房买卖合同》为无效合同，无效合同自始无效；而申祥明虽与靖城房地产公司、高俊强、高伟铭签订了《协议书》，��并不因此取得讼争房屋的权属，因吴鑫伟也系靖城房地产公司的债权人，该《协议书》损害了其他债权人的利益，故该《协议书》无效。因此申祥明请求吴鑫伟、吴志军停止对讼争房屋的侵占并排除妨害的诉求及吴鑫伟请求申祥明搬离讼争房屋的请求，均不予支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的���实。”吴鑫伟、申祥明可依据上述法律规定向靖城房地产公司主张权利。吴志军、靖城房地产公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃相关诉讼权利，依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、驳回申祥明的诉讼请求。二、驳回吴鑫伟的诉讼请求。本案受理费100元，减半收取计50元，由申祥明负担；反诉受理费50元，由吴鑫伟负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
庭审中，双方当事人均陈述对原判查明认定的事实无异议，本院予以确认。
另查明，吴鑫伟在与靖城房地产公司签订《商品房买卖合同》后，没有实际占有使用讼争房屋。申祥明与高俊强、高伟铭靖城房地产公司签订《协议书》后，没有与靖城房地产公司办理讼争房屋的交接手续即行进入装修，未实际占有、使用讼争房屋。
本院认为：靖城房地产公司开发的址于南靖县永兴商住房二期2号楼（含讼争的6－7号单元房产），尚未取得该项目的《商品房预售许可证》，即与吴鑫伟签订了《商品房买卖合同》，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该《商品房买卖合同》，应认定无效。靖城房地产公司在尚未取得涉案工程项目的《商品房预售许可证》，是禁止进入交易的。靖城房地产公司、高俊强、高伟铭就讼争房屋与申祥明签订了以物抵债的《协议书》，其实质是房屋买卖合同关系，该协议违反法律禁止性规定，应当认定无效。申祥明主张其与靖城房地产公司并非买卖合同关系，而是以物抵债关系，该《协议书》应当认定有效的上诉理由，与法不符，不予采纳。申祥明在签订上述《协议书》后，并未办理讼争房屋的产权过户登记，也未依法实际占有、使用讼争房屋。讼争房屋的物权人仍为靖城房地产公司，而非申祥明或吴鑫伟，故有权请求排除妨碍的权利人应为讼争房屋的物权人即靖城房地产公司，故申祥明请求吴鑫伟、吴志军停止侵占讼争房屋并排除妨碍及吴鑫伟反诉请求申祥明搬离讼争房屋的理由，均不能成立，应予驳回。申祥明提出靖城房地产公司已将讼争房屋交付其使用，缺乏证据，不予采���。
综上所述，申祥明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由申祥明负担。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 李 凌
审判员 翁艺晖
二〇一八年三月十三日
书记员 卢 杰