广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终1709号
原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）老元奔，男，1965年1月20日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度高中，原银浦担保有限公司法定代表人，户籍地广州市荔湾区。因本案于2014年2月7日被羁押，同日被逮捕，现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人李桐样、闫耀起，广东正大方略律师事务所律师。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人老元奔犯票据诈骗罪一案，于2015年9月24日作出（2014）穗越法刑初字第1307号刑事判决，宣判后，老元奔提出上诉；2015年11月27日，本院做出（2015）穗中法刑二终字第832号刑事裁定，将该案发回广州市越秀区人民法院重新审理；广州市越秀区人民法院经重新审理后，于2017年8月14日作出（2016）粤0104刑初126号刑事判决，老元奔仍不服，继续提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员陈文海出庭履行职务，上诉人老元奔及其辩护人李桐样、闫耀起、证人莫某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决认定：被告人老元奔是银浦担保有限公司的法定代表人。2012年7月，被告人老元奔从朋友曾某处得知，曾某欲出售其拥有处置权的物业广州市新港中路537号二层202房，被告人老元奔即向曾某表示其有能力向他人融资购买上述房屋。
与此同时，被告人老元奔通过其公司员工黎某1认识被害人李某1、陈某、邓某等三人，得知他们有租赁场地经营旅馆业的计划。老元奔向被害人李某1、陈某、邓某谎称其本人在广州市新港中路拥有一处物业，即广州市新港中路537号二层202房，可以出租给他们用于经营旅业。老元奔称该物业暂时是其朋友的名字，一个月后才可以过户到其个人名下。为取得对方的信任，被告人老元奔明知其公司当时资金不足，仍向对方承诺可以开具票面金额为200万元、到期可以兑现的支票作为履约担保。2012年7月24日，被害人李某1、陈某、邓某在广州市广州大道中299号璟泰大厦602办公室，与被告人老元奔的员工黎某1签订《铺面租赁协议》，同时与被告人老元奔签订担保合同，但是实际出租人是老元奔。同月25日，被害人李某1将预付租金200万元转账给被告人老元奔，老元奔于同日开具票面金额为200万元的支票交给李某1作为履约担保。
2012年8月15日，被告人老元奔在其经营的银浦担保有限公司出现资金困难、完全未落实购买涉案物业款项的情况下，与曾某签订购买涉案物业的《房屋买卖合同》，并从收取李某1等人的款项中支付100万元作为购房定金转账给曾某。双方并未实际履行上述房屋买卖合同，同年12月，曾某将收取100万元购房定金退还给被告人老元奔，双方约定取消房屋买卖合同。至此被告人老元奔对涉案物业从未取得过处置权。
期间，被告人老元奔一直向被害人李某1等人隐瞒从未取得涉案物业使用权情况，以各种理由搪塞退款，并先后以2012年9月10日、10月10日、10月26日和11月2日向被害人李某1等人开具4张票面金额为200万元、206万元人民币的支票作为还款承诺。加上2012年7月25日开具的履约担保支票1张，被告人老元奔一共开具了5张支票给被害人李某1等人。经查，5张支票中有2张是印鉴不符，另外3张是空头支票。而被告人老元奔在收取被害人李某1等人的200万元后，除了支付100万元给曾某作为定金之外，剩余100万元用于自己的生意周转，并将之后曾某退还的100万元也挪作他用。后被害人李某1等人向公安机关报案。
2014年2月7日，被告人老元奔被公安人员抓获归案。在被抓获前后，被告人老元奔共计退还被害方款项45万元，剩余款项至今未退还。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人李某1、陈某的陈述，证人黎某1、李某2、曾某、莫某的证言，广州市济通贸易有限公司的企业法人营业执照，黎某1（甲方）与李某1、陈某、邓某（乙方）签订的铺位租赁协议书，黎某1（甲方）、李某1（乙方）、老元奔（丙方）签订的担保合同，涉案银行账户的交易明细清单、工商银行个人业务凭证、被告人老元奔向李某1、陈某、邓某出具的收据，黎某1（甲方）、李某1、陈某（乙方）、老元奔（丙方）签订的补充担保合同，被告人老元奔于2012年9月21日出具的承诺书，冼绮慧（甲方）与李某1（乙方）签订的担保合同，被告人老元奔先后向李某1等人开具的五张中国农业银行支票以及广州区域票据交换退票理由书，银浦担保有限公司的企业法人营业执照等，权属人为老元奔、冼绮慧的房地产权证，房地产登记簿查册表，广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第3640号民事判决书、（2012）穗越法民一初字第3787号民事判决书、（2013）穗越法执字第2266-1、5256-1号执行裁定书及本院《被执行人老元奔、冼绮慧所有的广州市荔湾区宝华路33号2104房拍卖所得款的分配方案》等书证，中国农业银行记账凭证、分户账，关于广州市海珠区新港中路537号2层202房屋的委托书、公证书，曾某（甲方）与老元奔（乙方）签订的《房屋买卖合约》复印件，曾某（甲方）与老元奔（乙方）签订的《合同解除协议》复印件，曾某提交的收据，申请人为潘镇强等人的广州市房地产交易登记中心收件收据、广州市海珠区新港中路537号2层202房房屋情况总表、广州市房地产查丈原图（层图）、权属人为潘镇强等三人的房地产权证、房地产登记簿查册表，黎某3出具的委托书、机动车行驶证，收条一张，欠条一张，广州市海珠区新港中路537号门前及二层202室内照片，被告人老元奔的银行账户清单，工商银行广州白云路支行出具的广东银浦担保有限公司的验资账户、基本账户开户资料，广州市公安局海珠区分局素社派出所出具的抓获经过，公安机关出具的户籍材料，被告人老元奔的供述。
对于被告人老元奔的辩解意见及其辩护人的辩护意见，一审法院结合上述证据，认为被告人老元奔的行为构成票据诈骗罪，理由如下：
一、被告人老元奔虚构有能力购房后出租的事实。
对于被告人老元奔辩称其有融资能力购买涉案物业的说法，首先，被告人无法提供融资人的姓名、电话以及融资公司的名称等资料；其次，被告人老元奔称融资的利率是月息2%，即每月要支付利息52万元，但其收取的租金仅约每月8万元，远不足以支付利息；最后，除被告人老元奔的供述之外，无任何证据佐证老元奔的说法，老元奔当时根本就没有可做融资担保的财产。由此可见，被告人老元奔虚构了融资购买涉案物业的事实。
根据被告人老元奔及其公司的银行账户清单显示，在其签订《铺位租赁协议书》时及之后，并没有相应的购买能力。重审期间，调取被告人老元奔及其经营的公司向他人借款无法归还的民事判决书及相关执行材料等证据，足以证实被告人老元奔及其公司在本案案发期间负债情况严重，自有住房案发期间已被扣押，后被拍卖用作归还借款。
对于辩护人向法庭提交由被告人老元奔家属提供的欠条及借据多张，欲证实老元奔对外有大额债权足以偿还被害人李某1等人的款项。经侦查机关补充侦查说明，欠条和借据上的所谓债务人大多数因身份无法核实，无法确定其真实性；且欠条与借据只能证实被告人老元奔与他人可能存在债权债务关系，不足以证实其在案发期间有履约能力。
综上，被告人老元奔虚构了其有能力购买涉案物业的事实。
二、被告人老元奔具有非法占有被害人预付租金的主观故意。
经查，被告人与被害人之间《铺位租赁协议书》签订的时间是2012年7月24日，而老元奔与曾某之间签订的《房屋买卖合约》时间是2012年8月15日，即老元奔是在未取得房屋所有权的情况下就签订租赁合同，并开出一张余额不足的一个月后兑付的支票作为担保。在没有物业处置权的情况下与被害人签订物业租赁合同，明显具有骗取被害人200万元预付租金的主观故意。被告人老元奔还一直向被害人李某1等人隐瞒涉案物业的真实情况，以各种理由搪塞退款，且已将被害人预付的租金挪作他用拒不退还，明显具有非法占有被害人款项的目的。
三、被告人老元奔实施了利用票据诈骗的客观行为。
被告人老元奔虚构自己已经购买涉案商铺并有权出租的事实，先是使用余额不足的期票取得被害人的信任，骗取被害人200万元定金，后又以开具多张空头支票、与预留印鉴不符的支票等手段非法占有被害人的款项，客观上实施了票据诈骗的行为。
一审判决认为，被告人老元奔以非法占有为目的，签发空头支票、与其预留印鉴不符的支票，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。公诉机关指控被告人老元奔犯票据诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。根据被告人老元奔的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人老元奔犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、责令被告人老元奔将违法所得155万元退赔给被害人李某1、陈某、邓某。
上诉及辩护意见如下。
宣判后，老元奔上诉提出：
1.其有能力以融资的方式购房后出租给被害人，且即使无法购房也有能力将预付租金退还。
2.其没有非法占有被害人预付租金的主观故意。
3.一审法院遗漏了李瑞敏、莫某的证人证言，遗漏的该关键证据可证实其没有实施利用票据诈骗的行为，一审法院有选择性的使用了证据。
4.其行为属于民事违约行为和行政违法行为，应当承担相应的民事和行政责任。
5.退一步讲，即使其行为构成犯罪，也属犯罪情节轻微，危害不大，依法应当免予刑事处罚。
辩护人提出的辩护意见是：同意老元奔的上诉意见，另提出如下辩护意见：
１．一审法院回避的李瑞敏、莫某的证言，与老元奔的供述相互印证，即老元奔开具无法兑付的支票都是应被害人的要求，且被害人已知晓支票可能无法兑付的情况。
２．一审法院回避并遗漏了对老元奔有利的李瑞敏、莫某的证言，仅采纳了对老元奔不利的被害人陈述，不符合证据收集、审查与运用的规则。
广州市人民检察院认为一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，上诉人及辩护人的意见不成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审中本院经审理查明，一审判决认定的老元奔在与被害人签订、履行合同过程中，通过签发空头支票或与其预留印鉴不符的支票，骗取被害人财物的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。
对上诉及辩护意见的回应。
关于上诉人有能力以融资的方式购房、有能力退还预付租金是否能证实上诉人不构成犯罪，本院经审理认为，上诉人是否有能力以融资的方式购房、是否有能力退还预付租金，与其在本案中是否构成犯罪无关，不能成为其不构成犯罪的理由，因为其经济能力与其会否实施犯罪或其行为是否构成犯罪并无必然联系，本院对相关上诉和辩护意见不予支持。
关于上诉人是否具有非法占有被害人款项的故意，经查，一审（重审）判决中已对该问题予以论述并认定老元奔具有非法占有被害人预付租金的主观故意，本院对一审（重审）判决的论述予以认同，并补充如下内容：老元奔多次开出与预留印鉴不符的支票或空头支票，是其非法占有的主观故意的重要证明，而且老元奔在拿到曾某退还的１００万元后也没有将其返还被害人，而是继续挪作他用。综合全案证据，可以认定老元奔具有非法占有的主观故意。
关于一审（重审）判决是否遗漏了对老元奔有利的证据、是否有选择性的使用了证据，本院经审理认为，刑事判决是综合全案证据做出的，法庭在综合分析、考虑全案证据后，认定相关事实，做出相应判决，在认定的事实后列述的证据是能证实该事实的证据，与法庭认定的事实不符的证据，将不在认定的事实后列述，这并非遗漏关键证据或有选择的使用证据，而是正常的采信或不采信某证据。对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
关于本案属于民事违约行为和行政违法行为，还是属于刑事犯罪，本院经审理认为，犯罪行为在构成犯罪的同时，也完全可能同时构成民事违约、民事侵权或行政违法等，这种情况下不能认为其仅构成民事违约、民事侵权或行政违法，不能以承担民事责任、行政责任而代替刑事责任，行为构成犯罪的，应认定为犯罪并处以刑罚处罚，对该上诉及辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人老元奔以非法占有为目的，签发空头支票以及与其预留印鉴不符的支票，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 龙
审判员 梁 敏
审判员 唐军国
二〇一八年五月二十五日
书记员 林泽峰