四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川13刑终145号
抗诉机关四川省南部县人民检察院。
原审被告人杜俊锋，曾用名杜帆,绰号凡儿，男，1979年9月21日生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，住四川省南部县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年5月24日被南部县公安局监视居住，同年6月11日被刑事拘留，同年7月1日由南部县公安局执行逮捕。现羁押于南部县看守所。
辩护人董祥虎，四川义立律师事务所律师。
原审被告人肖建，绰号小强，男，1991年1月8日生于四川省南充市，汉族，初中文化，无业，住四川省南充市高坪区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年5月24日被南部县公安局监视居住，同年6月1日被刑事拘留，同年7月1日由南部县公安局执行逮捕。现羁押于南部县看守所。
原审被告人李绵伟，绰号阿伟，男，1991年8月18日生于海南省白沙黎族自治县，黎族，初中文化，无业，住海南省白沙黎族自治县。因涉嫌犯聚众斗殴罪2015年5月24日被南部县公安局刑事拘留，2015年7月1日由南部县公安局执行逮捕。现羁押于南部县看守所。
原审被告人尕让夺灯，绰号阿灯，男，1988年10月30日生于四川省松潘县，藏族，文盲，无业，住四川省松潘县。2013年12月26日因犯寻衅滋事罪被南部县人民法院判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2015年5月24日被南部县公安局刑事拘留，2015年7月1日由南部县公安局执行逮捕。现羁押于南部县看守所。
原审被告人王瑶，男，1993年1月20日生于四川省南部县，汉族，初中文化，无业，住四川省南部县。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年6月30日由南部县公安局取保候审。现在家。
原审被告人本巴，男，1993年3月7日生于四川省松潘县，藏族，小学文化，住四川省松潘县。因涉嫌聚众斗殴罪，2015年7月31日由南部县公安局取保候审。现在家。
原审被告人杜俊锋、肖建、李绵伟犯故意伤害罪，尕让夺灯、王瑶、本巴犯聚众斗殴罪一案，四川省南部县人民法院于2016年12月10日作出（2016）川1321刑初81号刑事判决。南部县人民检察院认为一审判决罪名转化认定错误、定性错误，导致全案量刑畸轻，以南南检公诉诉刑抗[2017]1号刑事抗诉书提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派代理检察员黄某出庭履行职务，原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2015年5月23日凌晨，被告人杜俊锋因与张某2发生口角，随后杜俊锋与肖建、冯某等人在高尔夫酒店商量决定一起去找张某2让其道歉，如果张某2不道歉就准备殴打张某2。2015年5月23日凌晨3、4点钟，杜俊锋、肖建、冯某等人持刀到幸福路高尔夫酒店斜对面的游戏厅寻找张某2，由于该游戏厅当时没有开门，冯某等人用刀将游戏厅的卷帘门砍坏，杜俊锋用脚踢了游戏厅门，后冯某、杜俊锋与肖建驾车离开。游戏厅的门被砍砸后，被告人尕让夺灯被被告人王瑶叫到游戏厅，在查看监控后尕让夺灯就给杜俊锋打电话，要求解决此事，后双方在电话中发生了口角，尕让夺灯与杜俊锋在电话中约定在南部县嘉陵江二桥打架。随后杜俊锋便邀约肖建、李绵伟，李绵伟又邀约其朋友王某、何某3（均另案处理）一起驾车到二桥，杜俊锋、肖建、李绵伟、王某、何某3到达后就每人拿着一把砍刀等候尕让夺灯。尕让夺灯邀约了被告人本巴、何某4、“莫某”（具体信息不详，后二人在逃）等人，搭乘被告人王瑶所驾驶的川Ｒ×××××号海马牌越野车到嘉陵江二桥中间，尕让夺灯拿着一把日本武士刀，本巴抱着一把射钉枪，何某4和“莫某”拿着刀和棒球棒。2015年5月23日7时许，双方开始持械斗殴，混乱中，王瑶驾驶越野车撞向杜俊锋等人，杜俊锋等人用刀砍砸王瑶驾驶的海马牌越野车，本巴头部被杜俊锋砍伤，杜俊锋的双手及手臂被尕让夺灯用刀砍伤，肖建的左手被尕让夺灯用刀砍伤、尕让夺灯的手臂被李绵伟用刀砍伤，双方见到本巴被砍倒在地才停止斗殴，随后逃离作案现场。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，其意见为：本巴的损伤程度为重伤二级，肖建、杜俊锋、尕让夺灯的损伤均为轻伤二级。2015年6月30日，被告人王瑶主动到南部县公安局投案。
原判认为，被告人杜俊锋、肖建、李绵伟、尕让夺灯、王瑶、本巴持械聚众斗殴，且斗殴人数多，社会影响恶劣，严重侵犯了社会公共管理秩序和公民的人身权利，其行为均已构成聚众斗殴罪,依法应予从重惩处。被告人尕让夺灯组织了王瑶、本巴等参与斗殴，属聚众斗殴的积极组织、策划、指挥者，系斗殴一方首要分子。被告人王瑶、本巴属受邀约到现场，均属于积极参与者，在共同犯罪实施过程中起次要作用和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。公诉机关指控被告人尕让夺灯、王瑶、本巴犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予以支持；被告人杜俊锋组织了肖建、李绵伟等人,属聚众斗殴的积极组织、策划、指挥者，系一方首要分子。在斗殴中，虽不能查明被告人杜俊锋、肖建、李绵伟等三人中具体是谁致另一方本巴重伤，但有证据证实系杜俊锋一方共同的殴打行为所致，因此被告人杜俊锋及被告人肖建、李绵伟已构成聚众斗殴的转化犯。同时双方在斗殴中均属逞强报私仇，主观上不顾被害人死伤的犯罪故意难以明确，应当以实际造成的结果来确定行为的性质，从有利于被告人的原则，以故意伤害罪对被告人杜俊锋、肖建、李绵伟定罪处罚。因此，公诉机关指控被告人杜俊锋犯故意杀人罪不当。被告人肖建、李绵伟在共同犯罪起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被害人本巴有重大过错，可以减轻加害方的责任。被告人杜俊锋、肖建、李绵伟、尕让夺灯、王瑶、本巴归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，均可酌情从轻处罚。被告人杜俊锋、肖建、王瑶在审理过程中对被害人本巴进行了赔偿，取得了被害人的谅解，依法可酌定从轻处罚。被告人尕让夺灯曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，属累犯，应当从重处罚。本院为严肃国家法律，惩治犯罪，保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，维护社会秩序，根据被告人杜俊锋、李绵伟、尕让夺灯、王瑶、本巴的犯罪事实、性质、情节和社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第九十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决：一、被告人杜俊锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。二、被告人尕让夺灯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人犯肖建故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。四、被告人李绵伟故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。五、被告人王瑶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。六、被告人本巴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。七、对收缴在案的砍刀等犯罪工具由公安机关予以没收后销毁。
南部县人民检察院的抗诉意见是原审判决聚众斗殴转化犯认定错误、定性错误，且全案量刑畸轻。理由如下：（一）聚众斗殴转化犯认定错误。1.根据《四川省高级人民法院关于审理聚众斗殴转化犯罪案件的指导意见》第四条、第五条的规定，造成本案本巴重伤后果的直接实施者为被告人杜俊锋，应对杜俊锋按照聚众斗殴转化犯处理；2.现有证据无法确定加害方其他人中是谁造成了本巴重伤的后果，则原判对被告人肖建、李绵伟按照聚众斗殴转化犯处理错误；3.如现有证据无法确认是加害方中的何人造成了本巴重伤的后果，本案杜俊锋是聚众斗殴的积极组织、策划、指挥者，系首要分子，因此也只能对杜俊锋按照聚众斗殴转化犯处理；（二）根据上述指导意见第六条的规定，本案被告人杜俊锋手持长1米的大砍刀，有很大杀伤力，且杜俊锋砍的是本巴的头部要害部位。其应当知道其行为有可能造成本巴的死亡，但对危害结果的发生，持放任态度，主观上是间接的杀人故意。故应当追究被告人杜俊锋犯故意杀人罪（未遂）的刑事责任；（三）本案各被告人为报私仇，积极邀约他人、准备作案工具，手持大砍刀、射钉枪等工具，邀约在桥上打架，并造成了一人重伤的后果，严重侵害了社会的正常秩序，社会影响恶劣，依法应当严惩，故一审判决量刑畸轻。
二审庭审中，出庭检察员撤回了对王瑶、本巴量刑畸轻的抗诉。
杜俊锋及其辩护人的意见是：杜俊锋没有砍本巴，现有证据也不能证实本巴头上的伤就是杜俊锋砍的。同时，杜俊锋只是邀约进行斗殴，并没有杀人的故意。原审判决正确，量刑适当，应当维持。
肖建的意见是：他在一审时对被害人进行了赔偿，也取得了被害人的谅解，一审量刑适当。
李绵伟、尕让夺灯对抗诉书无异议。
二审中，检察员当庭提交了另案处理的被告人王某的供述及辨认笔录。证实：王某看见凡儿（杜俊锋）用刀砍在一名持枪男子（本巴）头上。同时，王某辨认出杜俊锋就是与他一起参与斗殴的“凡儿”。对该份证据，杜俊锋质证认为王某的供述不真实。其辩护人认为，该证据不具有真实性，在案能证明杜俊锋砍伤本巴的证据均为言词证据，没有其他物证可以佐证，因此不能证明就是杜俊锋砍伤了本巴。
辩护人当庭提交了杜俊锋检举梁某涉嫌犯罪的立功材料。证实由杜俊锋向南部县看守所检举梁某涉嫌犯非法持有枪支罪一案，已由南部县人民法院作出判决。
合议庭经评议认为，以上两组证据来源合法，内容客观真实，与本案有联系，予以采信。
二审经审理查明：2015年5月23日凌晨，杜俊锋因之前与张某2发生口角，便与肖建、冯某等人在高尔夫酒店商量一起去找张某2让其道歉，如果张某2不道歉就准备殴打张某2。2015年5月23日凌晨4点钟左右，杜俊锋、肖建、冯某等人持刀到幸福路高尔夫酒店斜对面的游戏厅寻找张某2，由于该游戏厅当时没有开门，冯某等人用刀将游戏厅的卷帘门砍坏，杜俊锋用脚踢了游戏厅门，后冯某、杜俊锋与肖建驾车离开。游戏厅的门被砍砸后，尕让夺灯被王瑶叫到游戏厅，在查看监控后尕让夺灯就给杜俊锋打电话，要求解决此事，后双方在电话中发生了口角，尕让夺灯与杜俊锋在电话中约定在南部县嘉陵江二桥打架。随后杜俊锋便邀约肖建、李绵伟，李绵伟又邀约其朋友王某、何某3（二人均另案处理）一起驾车到二桥；尕让夺灯邀约了王瑶、本巴、何某4、莫某（具体信息不详，后二人在逃）等人，搭乘王瑶所驾驶的川Ｒ×××××号海马牌越野车到嘉陵江二桥中间。杜俊锋一方，杜俊锋、肖建、李绵伟、王某、何某3等人手持砍刀；尕让夺灯一方，尕让夺灯手持日本武士刀，本巴手持射钉枪，何某4和莫某拿着刀和棒球棒。2015年5月23日7时许，双方开始持械斗殴，王瑶驾驶越野车开向杜俊锋等人，杜俊锋等人用刀砍砸王瑶驾驶的海马牌越野车。斗殴中，李绵伟砍伤了尕让夺灯的手臂，尕让夺灯砍伤了杜俊锋的双手及手臂，还砍伤了肖建的左手，本巴被砍伤。双方见到本巴被砍倒在地才停止斗殴，随后逃离作案现场。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，其意见为：本巴的损伤程度为重伤二级，肖建、杜俊锋、尕让夺灯的损伤均为轻伤二级。
2015年6月30日，被告人王瑶主动到南部县公安局投案。
另查明，杜俊锋、肖建、王瑶积极赔偿被害人本巴的损失，得到了被害人本巴及其家属的谅解。王瑶得到了肖建家属的谅解。尕让夺灯得到了杜俊锋、肖建及二人家属的谅解。王瑶出具了对本巴、尕让夺灯的刑事谅解书。杜俊锋向国家机关检举梁某犯非法持有枪支罪的犯罪事实，经查证属实。
认定上述事实，有以下经庭审出示并质证而合议庭予以确认的受案登记表，立案决定书，强制措施信息，各被告人的户籍资料，到案情况说明，调取证据通知书，通话清单，杜俊锋、尕让夺灯、肖建、本巴的病历材料，提取笔录，检查笔录，现场勘验记录及照片，扣押清单，鉴定文书，证人张某1、何某1、韩某、赵某、何某2、李某、杨某、王某的证言，被告人杜俊锋、肖建、李绵伟、尕让夺灯、王瑶、本巴的供述和辩解，辨认笔录及照片，前科资料，光盘制作说明，收条，谅解书，检举信，南部县人民法院（2017）川1321刑初328号刑事判决书，情况说明等证据在卷佐证，足以认定。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人杜俊锋、肖建、李绵伟、尕让夺灯、王瑶、本巴持械聚众斗殴，且斗殴人数多，社会影响恶劣，严重侵犯了社会公共管理秩序和公民的人身权利，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。杜俊锋邀约组织了肖建、李绵伟等人，尕让夺灯邀约组织了王瑶、本巴等人相互进行斗殴，两人属聚众斗殴的组织、策划、指挥者，系一方首要分子；肖建、李绵伟、王瑶、本巴属聚众斗殴的积极参与者，受邀约后参与斗殴，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。本院根据各被告人在聚众斗殴犯罪事实中的地位、行为和作用在量刑时予以考量。在斗殴过程中，本巴的头部被砍伤，造成了本巴重伤二级的后果。关于本巴头部砍伤的形成，现有证据尚无法证明行为的直接实施者。在斗殴中双方持械打斗的行为，属逞强报私仇，难以明确加害方主观上存在杀人的犯罪故意。杜俊锋作为加害方的首要分子，在现有证据无法确定致本巴重伤的直接实施者和共同加害者时，只对加害方的首要分子按照转化犯罪定罪处罚。因此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款之规定，只对杜俊锋按照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条以故意伤害罪定罪处罚。原审法院对肖建、李绵伟也按照故意伤害罪定罪处罚，属于法律适用错误，应予纠正。被告人杜俊锋、肖建、王瑶对被害人本巴进行了赔偿，取得了被害人本巴及其家属的谅解，可酌定从轻处罚。尕让夺灯未进行赔偿，取得了被其砍伤的杜俊锋、肖建的谅解，可酌定从轻处罚。尕让夺灯曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上的刑罚，属累犯，应当从重处罚。杜俊锋向国家机关检举他人犯罪事实，经查证属实，属于一般立功，可以从轻或者减轻处罚。综上，原审法院认定被告人杜俊锋故意伤害的罪名认定正确，对肖建、李绵伟的罪名转化认定不当，对杜俊锋、肖建、李绵伟、尕让夺灯的量刑不当，应予纠正，抗诉机关抗诉意见成立，予以采纳。
本院根据被告人杜俊锋、肖建、李绵伟、尕让夺灯、王瑶、本巴的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及赔偿谅解情况和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、第九十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南部县人民法院（2016）川1321刑初81号刑事判决书第五项、第六项、第七项，即：“五、被告人王瑶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；六、被告人本巴犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；七、对收缴在案的砍刀等犯罪工具由公安机关予以没收后销毁”；
二、撤销南部县人民法院（2016）川1321刑初81号刑事判决书第一项、第二项、第三项、第四项，即：“一、被告人杜俊峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；二、被告人尕让夺灯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；三、被告人犯肖建故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人李绵伟故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月”；
三、被告人杜俊锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住18日，折抵刑期9日，即自2015年6月11日起至2018年12月1日止）；
四、被告人尕让夺灯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月24日起至2019年5月23日止）；
五、被告人李绵伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月24日起至2018年8月23日止）
六、被告人肖建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住8日，折抵刑期4日，即自2015年6月1日起至2018年3月27日止）；
本判决为终审判决。
审判长 陈忱
审判员 王锐
审判员 司莉
二〇一七年十一月二十一日
书记员 李超
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（四）持械聚众斗殴的。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。【故意伤害罪】【故意杀人罪】未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。（一）犯罪情节较轻；（三）没有再犯罪的危险；宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。