江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终2559号
上诉人（原审被告）：高明华,男,汉族，1945年8月30日出生,住苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：韩笑，江苏剑桥人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄雪江，男，汉族，1963年4月9日出生，住苏州市吴江区。
委托诉讼代理人：韩玟，江苏凡创律师事务所律师。
高明华因与庄雪江合伙协议纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2017)苏0509民初9686号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
高明华的上诉请求：撤销原判依法改判或者发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、被上诉人不是涉案工程签订的主体。上诉人仅与苏州风光园林花卉有限公司签订一份协议。被上诉人也是作为该公司的代表在协议上签字。2、实际施工过程中，双方也不是合伙经营、共同劳动的关系，证人张某的证言与案外人金瑞良的陈述不一致，证言存疑。据此，原审法院适用个人合伙关系法律规定认定本案事实系适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。
庄雪江表示服从原审法院判决。
庄雪江的诉讼请求：1、判令被告立即归还原告投资款217630元和利润款173903.5元，合计391533.5元；2、诉讼费用由被告承担。
原审法院审理查明，2005年10月18日，太仓市农林局作为甲方，风光园林公司作为乙方，双方签订《苏昆太高速太仓段绿色通道工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，约定：甲方将苏昆太高速太仓段绿色通道工程F标段（公路两侧50米范围内）委托乙方进行绿化种植与养护，绿化方案及标准详见图纸和招标文件；工程计划于2005年10月20日开工，乙方应确保在2006年4月20日完工。太仓市农林局在甲方处加盖公章，风光园林公司在乙方处加盖了公司合同专用章及金瑞良印，并有手写“苏州风光园林花卉有限责任”、“138××××2460”字样。
2015年10月27日，风光园林公司作为甲方，高明华作为乙方，双方签订《苏昆太高速太仓段绿化工程（F标）协议》（以下简称协议）一份，约定：自2005年10月20日，甲乙双方进场施工，甲方先派1人配合乙方开展前期工作，工地安排由乙方全面负责；进场起工地所需成本费用双方各按50%支付至工地，由双方现场委托人共同使用；在工程进行中间建设单位所付给甲乙双方的每一笔工程款，原则上在三天内按50%分享，任何一方不得挪作他用。庄雪江在甲方代表处签字，高明华在乙方代表处签字。
2009年3月24日，庄雪江、高明华共同出具结算明细清单一份，清单载明：1、投入为2006年度1061168元、2007年度313171元、2008年度233597元，合计1607936元；高明华投入1170306元，庄雪江投入437630元（2006年度付高现金18万元、苗款184530元；2007年67100元；2008年度6000元。已于2007年2月16日收回10万元）；2、审定价为1955743元；3、工程款收回105万元（2006年2笔55万、2007年2笔34万元、2008年1笔16万元）。另，高明华出具结算验收扣减审核表1份，对于植物香樟、女贞、重阳木要、白三叶审核后，扣减24542元，扣减后的最终审定价为1955743元。
另查明，嗣后，被告高明华陆续多次从太仓市农林局领取了工程余款，最后一笔款项领取时间为2011年1月。庭审中，被告自认已实际领取了全部工程款1955743元。2009年6月26日，原告再次收回成本12万元。
2016年10月8日，风光园林公司向原审法院出具证明1份，证明内容：本公司于2005年10月接受太仓市农林局苏昆太高速太仓段绿色通道绿化工程（F标），该工程由庄雪江、高明华出资共同经营管理。庄雪江、高明华仅挂靠我公司，盈亏由他们双方自负，与我风光园林公司无关。
本案争议焦点：一、就案涉工程，高明华、庄雪江是否存在合伙关系？
原告主张，原、被告之间是个人合伙关系，原告在这个项目上的工作人员张某多次向被告催讨款项，被告一直以太仓市农林局款项未到账推托，没有与原告结算2009年3月24日之后的款项。为证明其主张，原告申请了证人张某出庭作证。张某的证言主要内容：我是2004年下半年到太仓工地上担任施工员的，庄雪江与高明华是合伙关系，我是代表庄雪江的，我与风光园林公司没有关系。我受庄雪江安排到了工程现场，现场听从高明华的指挥。工程于2005年竣工，交了结算单后，我就走了，后面养护工作由高明华负责。据我所知，案涉工程是高明华承接的，工程是由高明华、庄雪江、金瑞良三人合伙的，高明华占50%股份，庄雪江、金瑞良各项25%股份。庭审中，原告委托诉讼代理人陈述：经过与原告本人核实，合同签订时风光园林公司想与原告进行合作，但实际工程施工时风光园林公司没有钱，所以由庄雪江出资，公司法定代表人金瑞良就没有参与合伙，张某系负责工程施工，后期他并不知情。
被告认为，施工合同是我与金瑞良一起去签订的，合同上手写“苏州风光园林花卉有限责任”字样是我写的，由于我不识字同，是对方写好，让我抄上去的。施工合同上的联系电话“138××××2460”也是我的电话。原、被告之间不存在合伙协议关系，被告只是与风光园林公司存在合伙关系，原告仅为风光园林公司的代表而已。
审理过程中，由于案外人金瑞良在江西省九江地区，原审法院于2017年12月13日通过电话向其作了调查，金瑞良陈述：工程是由庄雪江、高明华承包的，他们挂靠在风光园林公司。他们一开始提出让我也参与，我说算了，我没有参与投资。2016年，庄雪江提出来打官司需要风光园林公司出具证明，公司就出具给他了。
原审法院认为，从原告提供的原、被告之间的结算明细清单、证人张某出具的证言、风光园林公司出具的证明结合起来可以看出，在案涉工程上，庄雪江并不是以风光园林公司的代表身份出现，而是以其个人的身份出现。且风光园林公司明确表示其并未就案涉工程与高明华进行合伙，故被告抗辩的原告为风光园林公司代表的主张不能成立。原审法院认定，就案涉工程，高明华、庄雪江存在合伙关系。
二、原告诉请的投资款217630元和利润款173903.5元是否成立？
原告主张，案涉工程投入成本为1607936元，审计结算价为1955743元，利润为347807元。在返还各自出资外，按协议双方分享利润的50%即173903.50元。
被告认为，案涉工程实际上是亏损的。除了投入成本1607936元外，被告还另外支付了土方运费186000元。为了这个工程，被告还购置了一辆价值27万元的帕萨特轿车，汽油、保养开支费用大约为25000元；购置了三部打水机，每部4500元；购置了一部打药水机，5800元；承担开票税金88000元；工程上有一个工人出了交通事故死亡，被告赔偿了16万元。对此，被告提供了收款收据1份，收据载明苏昆太高速公路土方运费186000元，并盖有安徽省凤阳县名城建筑安装有限责任公司太仓分公司财务专用章，收据日期为2008年5月3日。
对于该收据，原告质证意见：对于真实性、关联性均不予认可；即使真实，也是发生在2008年5月，双方于2009年结算时也应当结算进入去了。
原审法院认为，2009年3月24日原、被告双方在结算时，确认投入成本为1607936元，并没有进一步明确该成本的明细组成。若被告认为存在1607936元金额以外的成本，被告负有举证责任。但被告仅提供了土方运费186000元的收款收据，且该收据日期在2008年，作为绿化工程的一项重要开支土方运费，被告未能说明结算时是否遗漏了该笔开支以及相应的原因，故无法认定土方运费186000元系1607936元金额以外的成本。对于被告的其他抗辩主张，被告均未提供相应证据予以证明，不予采信。综上，原审法院认定案涉工程投入成本为1607936元，审计结算价为1955743元，利润为347807元。在合伙工程有盈利的情况下，首先返还各自出资，再进行利润分配，是符合交易习惯的，故原告主张返还投资款217630元成立。原告主张其应当享有50%的利润173903.5元，但原告并未按协议约定投入50%的成本费用，故原告要求按协议约定享有50%利润的理由并不充分。由于双方并未重新约定利润如何分配，原审法院认为可以参照各自投入成本的比例享有利润，原告投入437630元，占总成本1607936元的比例为27.22%，故原告享有利润部分金额为94673.07元。
综上，原审法院认为，被告高明华以风光园林公司名义承接案涉工程后，与原告庄雪江合伙完成了案涉工程。原、被告双方于2009年3月24日对投入成本、工程价款进行结算，从结算情况可以看出，案涉工程是有盈利的。目前被告已实际领取了全部工程款1955743元，首先应当返还原告的出资217630元，对于利润部分，考虑到原、被告实际投入的情况，原审法院认定原告享有利润部分的金额为94673.07元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告高明华应返还原告庄雪江出资217630元，给付原告庄雪江利润款94673.07元，合计312303.07元，于本判决生效后十日内履行（如采用转账方式支付，请汇入当事人指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行吴江分行营业部，账号：62×××61）；
二、驳回原告庄雪江的其他诉讼请求。
赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7174元，由原告庄雪江负担1452元，被告高明华负担5722元，被告负担的部分于本判决生效后十日内直接给付原告。原告已预交的诉讼费用，不再退还。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
二审中，高明华向本院提供了苏州风光园林花卉有限公司工人张某手写的工程款到账情况以及该公司法定代表人金瑞良领取工程款的清单，并且该公司对该笔工程也领取了相应的工程款，即金瑞良领取现金十万。证明上诉人高明华与苏州风光园林花卉有限公司合伙关系。还有一点想证明的就是这个工程由苏州风光园林花卉有限公司张某来负责财务账目。到目前为止苏州风光园林花卉有限公司并没有与上诉人高明华就该工程进行结算，因为他之前不认识庄雪江，只认识苏州风光园林花卉有限公司的金瑞良。
庄雪江质证认为，不认可上诉人提供的上述证据的真实性以及关联性。上诉人提供的这个所谓的张某签署的都是复印件，并非原件。在2009年3月24日，庄雪江与高明华已经就涉案的工程所有款项投资、收回均做了明确的结算。上述项目中的运费、清单均在结算内容中，已经予以确认。在一审法院张某已经作为证人确认其于苏州风光园林花卉有限公司没有任何关系，由一审法院2017年9月28日的庭审笔录予以证实。金瑞良系苏州风光园林花卉有限公司的法定代表人，在一审法院中已经出具了证明，认为涉案绿化工程F标段的工程是由庄雪江和高明华共同合伙经营，仅仅是挂靠在公司，所谓的工程款项自负盈亏，与苏州风光园林花卉有限公司无关。同时在一审法院判决书中第五页也确认了。在审理过程中法院在2017年12月13日通过电话向金瑞良作了调查。金瑞良本人陈述工程是由庄雪江和高明华承包，他们挂靠在苏州风光园林花卉有限公司公司。他们一开始提出让我参与，我说算了，我没有参与投资。庄雪江提出要打官司需要苏州风光园林花卉有限公司出具证明，公司就给他出了。也就是说庄雪江与高明华之间系合伙关系，并非与苏州风光园林花卉有限公司之间存在合伙关系。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，高明华主张其与苏州风光园林花卉有限公司之间签订了工程协议，合同主体是该公司而非庄雪江，而苏州风光园林花卉有限公司在诉讼中经一审法院调查，该公司否认其与庄雪江、高明华之间存在合伙关系。而根据高明华提供的上述协议，该协议中亦没有该公司的盖章，根据庄雪江提供的双方结算明细清单，清单中也显示为二个人之间的结算，无公司盖章，结合证人张某以及苏州风光园林花卉有限公司出具的证明，不能证明庄雪江、高明华与苏州风光园林花卉有限公司之间存在合伙关系，故高明华该上诉主张本院难以支持，高明华作为本案被告主体适当。
据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5985元，由上诉人高明华负担。
决为终审判决。。
审判长 顾平
审判员 陈斌
审判员 赵东
二〇一八年六月四日
书记员 许炯