湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂05行终181号
上诉人（原审被告）秭归县房屋征收与补偿管理办公室，统一社会信用代码124205270500373893，住所地秭归县茅坪镇平湖南路5号。
法定代表人王晓临，系该管理办公室主任。
委托诉讼代理人梅兴安，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）赵士勇，男，1956年4月10日出生，汉族，住秭归县。
委托诉讼代理人傅永刚，湖北楚天剑律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人湖北三峡金城集团有限公司，统一社会信用代码91420527737105405J,住所地秭归县茅坪镇长宁大道32号。
法定代表人陈宏雄，系该公司董事长。
委托诉讼代理人韩明，系该公司总经理。特别授权代理。
委托诉讼代理人鲁志强，湖北聚维律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人秭归县房屋征收与补偿管理办公室因被上诉人赵士勇诉其房屋征收与补偿行政协议一案，不服秭归县人民法院（2016）鄂0527行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年8月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2011年6月21日，秭归县人民政府作出秭政发〔2011〕25号《县人民政府关于茅坪小区农贸市场项目房屋征收的决定》，该决定主要内容为秭归县人民政府决定对茅坪小区农贸市场改造项目范围内的房屋实施征收。同年12月26日，秭归县人民政府作出秭政办发〔2011〕141号《县人民政府办公室关于印发〈茅坪小区农贸市场改造项目征收与补偿方案〉的通知》，其主要内容为：1、产权调换方式补偿的，茅坪小区农贸市场改造将在原区域再建房屋，征收人将在此区域内就近提供安置房给被征收人，市场内门店的调换原则是统一规划，区位及功能基本不变，即调换前的临街门店调换后依然临街，调换前的市场内门店调换后在负一楼农贸市场内。2、被征收人选择产权调换的，从门面被征收之日起到置换门面交付之日顺延两个月给予租金补偿，临街一楼门面月租金56元/㎡，二楼门面月租金35元/㎡，过渡期租金费终止时间为交房后两个月。3、确定由被告与产权业主签订征收与补偿协议。4、门面调换产权面积与原房产面积差在2㎡以内的按征收价格找差，超过2㎡部分按市场价找差。该补偿方案还就其它事宜进行了规定。
2012年5月31日，原、被告签订《房屋征收与补偿协议》，该补偿协议的主要内容为：1、被告征收原告位于秭归县××路套内面积为55.04㎡的门面，其中临街一楼、二楼套内面积均为27.52㎡，由被告以产权调换方式给原告予以补偿，补偿门面套内面积73.93㎡，其中临街一楼、二楼套内面积均为36.96㎡，门面调换在2号楼相应区域。在房屋产权调换的同时给予原告过渡期补偿费164590.68元。2、调换房屋面积找差方式。门面调换产权面积与原房产面积加奖励面积差额在正负2㎡以内的按征收价格找差，超过2㎡部分按市场价找差。3、过渡期补偿办法时间约定。从房屋搬迁到完成产权调换，过渡期初步定为两年，临街一楼门面月租金56元/㎡，二楼门面月租金35元/㎡，超过两年的根据市场变化调价，补偿到交房后两个月。4、门面多余奖励面积及补偿款置换2号楼15层D户型住宅1套，互不补差。办证费自理。公摊面积无偿赠予。置换后门店的宽度不低于3.30m，中对中，进深不低于11m，正负2㎡不补钱。另三楼置换住宅面积30㎡，不交税费，置换后住宅套内面积117.9㎡，建筑面积137㎡。该补偿协议还就其它相关事项进行了约定。
2012年10月12日，被告与第三人签订《茅坪小区农贸市场改造项目一期房屋产权置换安置协议》，其主要内容为：第三人必须严格依规划进行建设，并履行房屋产权置换义务，第三人在新建的2、3号楼房屋内提供安置房屋，《房屋征收与补偿协议》中不完善的内容按照征收方案的规定和征收时第三人对被征收人的承诺落实相关诉求。按照被告与被征收人签订的《房屋征收与补偿协议》的约定，由被告负责的义务现委托第三人负责代为履行，第三人须在被告与被征收人签订的《房屋征收与补偿协议》中约定的时间内完成房屋置换安置，超过或者其它原因造成被征收人损失的概由第三人负担。该安置协议还对其他相关事宜进行了约定。
2013年11月22日，被告下发《茅坪小区农贸市场改造临街门面房屋征收回迁安置方案》及《茅坪小区农贸市场改造临街门面房屋征收回迁安置方案的说明》，该说明的主要内容为：1．置换房屋找差标准。置换房屋找差严格按照补偿方案的规定执行，一个门面正负在2㎡以内按补偿价执行，单价为11613元/㎡，超过部分按综合收购价执行标准为22000元/㎡。2．依照征收前的被征收户的顺序，依次进行门面认定和划定界址，画出门店区域图并公示，结算门面面积差价，签订门面还建确认书和安置协议。对目前已到期的部分业主按月租金80元/㎡的标准由第三人兑付过渡期租金，计算时间统一到交房后两个月，对于在交房之前不能签订门面还建确认书和安置协议的，租金按80元/㎡的标准，由第三人兑付过渡期租金到交房后两个月。
《房屋征收与补偿协议》签订后，原告将套内面积为55.04㎡的门面腾空后交给被告、第三人拆除。2012年5月31日，原告向被告出具收据，收据内容为收到被告拆迁补偿费8万元，该款项已由第三人通过银行支付给原告。而后，原告接受被告置换金城广场2号楼临街一楼套内面积29.9㎡的临街面门面。原告对被告将二楼门面置换到金城广场3号楼负二楼位置，与补偿协议约定的2号楼相应区域位置不符为由，拒绝接受二楼门面调换方案。2015年9月22日，原告向原审法院提起行政诉讼，请求：1、判令被告将原告拆迁前的二楼门面36.96㎡以产权调换方式置换到金城广场2号楼相应区域，且要求被告所置换的二楼门面位置与所置换的金城广场2号楼临街一楼门面位置上下对应；2、判令被告支付原告临街一楼门面面积找差价款132346元（被告给原告少置换临街一楼门面6.96㎡，在2㎡以内的按11613元/㎡计算找差，超过部分按22000元/㎡计算找差）；3、判令被告支付自2014年6月1日起至二楼门面实际交付后两个月止的门面租金损失费（按每月65元／㎡标准计算）；4、判令第三人对被告履行上述义务承担连带责任。
同时查明：1、2011年5月11日，中共秭归县委机构编制委员会下发秭机编[2011]19号文件，该文件批复同意设立秭归县房屋征收与补偿管理办公室。2015年2月11日，秭归县人民政府下发秭政规〔2015〕2号《县人民政府关于印发<秭归县国有土地上房屋征收与补偿实施办法>的通知》,规定秭归县房屋征收与补偿管理办公室为秭归县人民政府确定的国有土地上房屋征收部门，负责组织实施该县国有土地上房屋征收与补偿工作。2、审理中，原、被告和第三人对临街一楼门面面积补差价格达成一致意见：结合安置方案说明的规定，被告和第三人给原告置换临街一楼门面找差标准为，在2㎡以内的按11613元/㎡计算找差，超过部分按22000元/㎡计算找差。3、审理中，被告和第三人分别向本院提交了《关于赵士勇诉秭归县房屋征收与补偿管理办公室一案的处理意见》和《情况说明》，该处理意见和情况说明的主要内容为：在茅坪小区金城广场2号楼相应区域给原告还建应当调换的门面，因消防和安全通道加宽等因素，导致新建的商业门面减少，所有门面已处理完毕，不能按照补偿协议约定在2号楼相应位置进行安置，只能在金城广场3号楼负二楼（编号217，面积33.03㎡）给原告进行安置，若原告认为补偿协议约定的门面置换位置和实际安置到金城广场3号楼位置存在房屋价值差异，可申请中介机构评估后，由第三人对原告门面价差进行现金补偿。同时，被告向本院提出申请，要求对金城广场2号楼和3号楼负二楼价格进行评估。本院将被告提交的处理意见和第三人提交的情况说明送达给原告，原告表示不接受被告、第三人提出将二楼门面位置进行调换的处理意见。2017年4月10日，原告向本院提出评估申请，要求对被告给原告少置换金城广场2号楼临街一楼门面、金城广场2号楼商铺市场价值和被告未交付商铺造成3年经营（租金）损失进行评估，同年5月3日，原告向本院提出撤回评估申请。4、庭审中，法庭当庭对原告进行了释明，提示原告可变更诉讼请求，即在金城广场2号楼已没有门面可以进行置换的情况下，原告可选择被告和第三人提出调换二楼门面位置到金城广场3号楼负二楼（编号217）门面位置进行置换和补偿房屋价差的处理意见作为诉讼请求，或者被告在无法履行补偿协议约定二楼门面位置在金城广场2号楼相应区域进行置换的情况下，原告可选择货币化补偿，或者原告要求被告采取补救措施，给原告造成损失的，判决被告赔偿其经济损失作为诉讼请求。否则，原告若坚持原来的诉讼请求不变更，即要求被告继续履行补偿协议，将原告二楼门面置换到金城广场2号楼相应区域，原审法院将无法支持原告的该项诉讼请求，但原告不同意申请中介机构对涉案的房屋进行评估，坚持不变更该项诉讼请求。
原判认为，1．关于本案的主体认定问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行”。该规定明确了国有土地上房屋征收与补偿的行政主体是市、县级人民政府及其相应部门，据此，房屋征收与补偿法律关系的主体为行政机关和被征收人双方。在茅坪小区农贸市场改造中，秭归县人民政府确定的房屋征收部门是被告，结合中共秭归县委机构编制委员会下发的秭机编[2011]19号文件等书证，以及被告履行了作为房屋征收部门与原告签订补偿协议等工作职责，因此，秭归县房屋征收与补偿管理办公室是本案适格的被告。虽然被告与第三人签订《茅坪小区农贸市场改造项目一期房屋产权置换安置协议》，该安置协议约定由第三人负责履行茅坪小区农贸市场改造项目的房屋置换安置义务。但第三人在与原告协商过程中，由于第三人与原告协商达不成回迁安置协议，第三人代为履行补偿协议不能，所造成原、被告权利义务没有履行的行为后果，应当由被告承担责任。诉讼中，湖北三峡金城集团有限公司作为第三人参加本案诉讼，有利于法院查明案件的基本事实，因此，原告要求第三人承担连带责任的诉讼请求不成立。
2．关于《房屋征收与补偿协议》的效力问题。经审查，原、被告双方是在真实、自愿基础上签订的《房屋征收与补偿协议》，双方对此均不提出异议，被告作出的征收与补偿行为行政程序合法，补偿协议内容基本明确，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的行政协议，具有限制和约束征收部门和被征收人的法律效力，不经法定程序不得任意变更或撤销。因此，原、被告均应受该补偿协议的约束。结合《茅坪小区农贸市场改造项目征收与补偿方案》、《茅坪小区农贸市场临街门面房屋征收回迁安置方案》和《茅坪小区农贸市场改造一期临街门面房屋征收回迁安置方案的说明》等规定，原、被告应全面履行补偿协议的约定和执行回迁安置方案，被告应以产权调换方式给原告置换门面，原告应按照补偿协议约定接受被告置换的门面，并与被告签订门面回迁协议；双方应对门面延期租金和置换门面面积找差进行结算及承担补偿协议约定的其他相关义务。
3、关于《房屋征收与补偿协议》的履行问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《房屋征收与补偿协议》约定被告征收原告门面后，以产权调换方式给原告补偿临街一楼、二楼套内面积计73.93㎡，门面安置在金城广场2号楼相应区域；门面多余奖励面积及补偿款置换金城广场2号楼15层D户型住宅1套，互不补差。公摊面积无偿赠予；置换后门店的宽度不低于3.30m，中对中，进深不低于11m，正负2㎡不补钱。由此可见，被告应按照补偿协议的约定在金城广场2号楼给原告置换套内面积不少于36.3㎡（3.30m×11m）的临街一楼门面，对临街一楼门面多余奖励面积0.66㎡（36.96㎡-36.3㎡）已约定给原告置换住房，据此，本院认定被告在金城广场2号楼应给原告置换临街一楼门面套内面积为36.3㎡。现在，被告给原告在金城广场2号楼置换临街一楼门面套内面积为29.9㎡，给原告少置换临街一楼门面套内面积为6.40㎡（36.3㎡-29.9㎡）。根据《茅坪小区农贸市场改造临街门面房屋征收回迁安置方案的说明》对置换房屋找差标准，结合本案当事人对临街一楼门面补差进行协商的一致意见，被告应给付原告临街一楼门面面积找差价款为120026元（2㎡×11613元/㎡＋4.40㎡×22000元/㎡）。因此，被告和第三人提出按原告拆迁前套内面积27.52㎡在金城广场2号楼进行门面置换的辩解意见，因与补偿协议的约定不符，原审法院不予采信；原告要求按6.96㎡计算被告少置换临街一楼门面面积找差的事实，与原审法院查明的事实不符。
金城广场在规划建设中因消防、安全通道加宽等原因，造成金城广场门面面积减少，被告已向法院提交了《金城广场1、2、5号楼商铺销售及还迁安置说明》，据此主张金城广场2号楼门面已经全部销售和安置其他被征收人，现已没有门面可给原告进行置换安置的事实，对于被告提出的上述主张和证据，原告未提交相反证据予以否定。因此，本案《房屋征收与补偿协议》中约定被告在金城广场2号楼相应区域给原告置换二楼门面套内面积36.96㎡的约定不能继续履行。
关于原告提出由被告支付自2014年6月1日起至二楼门面实际交房后两个月止二楼门面延期租金损失的问题。由于被告未履行涉案约定条款，原、被告和第三人在审理中就房屋安置补偿方式不能协商达成一致意见，目前以什么方式进行安置补偿处于不确定状态，而不同的补偿方式对应的租金补偿期限等事宜并不相同，因此，原告依据以产权调换补偿方式中的补偿期限，请求判令被告支付二楼门面延期租金损失，原审法院在本案中无法支持。
4、关于《房屋征收与补偿协议》未能履行的，被告应采取补救措施的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款规定：“原告主张被告不依法履行、未按约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法进行履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿”。本案中，被告在无法履行涉案约定条款的情况下，法院应依据上述规定判决被告采取相应的补救措施。审理中，被告向本院提交了《处理意见》，提出不能按补偿协议约定在金城广场2号楼相应位置给原告置换二楼门面，只能将原告的二楼门面安置位置调换到金城广场3号楼负二楼217号门面，并通过评估后给原告补偿差价的意见。由于原告不接受被告提出的处理意见，坚持按照补偿协议要求被告履行约定义务，致使不能达成一致。其间，虽经法庭当庭释明，但原告不变更诉讼请求，也不同意对涉案房屋进行评估，致使本案不能按照货币化补偿方式或者采取赔偿方式进行处理。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”。由于造成涉案约定条款无法履行的责任不在原告，原告享有补偿方式的选择权，被告向原审法院提交的《处理意见》剥夺了原告对补偿方式的选择权，不能作为合法有效的补救措施。
在货币化补偿和房屋产权调换补偿两种补偿方式中，原告依法享有选择权。在本判决生效后，原告应尽快确定相应的补偿方式，并明确告知被告；被告再根据原告确定的补偿方式，依法采取补救措施，给予原告相应的补偿，若给原告造成损失的，被告还应依法承担行政赔偿责任。同时，需要指出的是，本案后续的补救措施，原告与被告应积极协商达成一致意见，若不能达成一致意见，就被告采取的补救措施，原告仍可主张其合法权益。
5、关于被告和第三人提出原告已领取拆迁补偿费8万元，要求法院在对补偿协议进行结算时予以扣减的辩解意见。原、被告签订的《房屋征收与补偿协议》中没有约定被告支付原告开办“博视”眼镜店的货物和机械损失费，原告也未提交证据证实所领取的8万元系该眼镜店的相关损失费，且被告和第三人提交的证据已证实该笔费用为拆迁补偿费，用于给原告置换住房。考虑到原告领取8万元拆迁补偿费属原、被告签订《房屋征收与补偿协议》约定的有关事宜，且该笔补偿费用于给原告置换住房，所置换的住房已交付给原告的事实，原审法院在对补偿协议进行结算时，可一并进行处理。因此，被告和第三人提出法院对补偿协议进行结算时予以扣减8万元补偿费的辩解意见，原审法院予以采信；原告提出该笔费用属被告、第三人给付原告眼镜店货物和机械损失费的事实，原审法院不予认定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、第七十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条、第十四条、第十五条第一款之规定，判决：一、秭归县房屋征收与补偿管理办公室给付赵士勇临街一楼门面面积找差价款120026元。扣除赵士勇领取秭归县房屋征收与补偿管理办公室拆迁补偿费80000元外，秭归县房屋征收与补偿管理办公室尚应给付赵士勇价款40026元，限在本判决生效后十日内付清。二、责令秭归县房屋征收与补偿管理办公室在本判决生效后六十日内对在秭归县茅坪镇金城广场2号楼相应区域不能给赵士勇置换二楼门面的行为采取补救措施。三、驳回赵士勇的其他诉讼请求。本案案件受理费2947元，由秭归县房屋征收与补偿管理办公室负担2677元，赵士勇负担270元。
上诉人秭归县房屋征收与补偿管理办公室上诉称：1、被上诉人在与上诉人签订《房屋征收与补偿协议》时，已选定补偿方式为产权调换，原审法院认定上诉人剥夺被上诉人对补偿方式的选择权错误。2、因消防和城市规划调整等原因，导致上诉人不能按照约定在2号楼相应区域给被上诉人置换二楼门面。上诉人已经提出《处理意见》，采取了补救措施。请求二审法院撤销原审法院判决第二项“责令秭归县房屋征收与补偿管理办公室在本判决生效后六十日内对在秭归县茅坪镇金城广场2号楼相应区域不能给赵士勇置换二楼门面的行为采取补救措施。”
被上诉人赵士勇辩称：1、被上诉人在签订《房屋征收与补偿协议》时选择了产权调换方式，上诉人未按约定履行在2号楼相应区域置换二楼门面的义务，已构成严重违约。原审法院判决上诉人采取补救措施符合法律规定。2、造成本案约定条款不能履行的责任不在被上诉人，被上诉人应当享有补偿方式的选择权。上诉人向原审法院提交的《处理意见》剥夺了被上诉人对补偿方式的选择权，不能作为合法有效的补救措施。由于上诉人已不能按照约定置换相应门面，被上诉人要求上诉人按照《茅坪小区农贸市场临街门面房屋征收回迁安置方案》及说明中的货币化补偿标准补偿429216.48元（11613元/㎡×36.96㎡），另外赔偿二楼延期租金损失74474.4元（65元/㎡/月×36.96㎡×31月）。请求二审法院驳回上诉请求，判令上诉人赔付二楼门面货币化补偿费429216.48元，二楼延期租金损失74474.4元。
原审第三人湖北三峡金城集团有限公司述称：同意上诉人意见。
当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。另查明，目前在金城广场2号楼相应区域，已无可向被上诉人置换的二楼门面，各方当事人对该事实均予以认可。
本院认为，关于本案的诉讼主体资格、《房屋征收与补偿协议》效力的认定问题，以及一楼门面的面积找差的计算问题，原审法院已经充分论述，本院不再重复。各方当事人的争议焦点为：在上诉人无法按照协议约定置换二楼门面的情况下，上诉人在原审诉讼期间提出的《处理意见》是否为本案有效的补救措施。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款规定：“原告主张被告不依法履行、未按约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法进行履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”原审法院审理过程中，上诉人提交了《处理意见》，提出不能按约定在金城广场2号楼的相应位置安置被上诉人，只能将被上诉人的安置位置调换到3号楼217号商铺，并通过评估后补偿相应差价。经原审法院释明，被上诉人不同意该《处理意见》，也未变更诉讼请求。由于被上诉人依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款，享有补偿方式的选择权，原审法院依据上述法律规定，判决上诉人在一定期限内采取相应补救措施，并无不妥。
上诉人认为其提交的《处理意见》就是对于不能依约履行而采取的补救措施。本院认为，上诉人作为组织实施当地房屋征收与补偿工作的相应部门，与被上诉人签订《房屋征收与补偿协议》，应当基于政府的公信力，依约履行相应的合同义务。在实际规划或政策因素的影响下，上诉人不能按照约定继续履行合同义务的，应当积极主动地向被上诉人采取补救措施。本案中，在被上诉人不接受上诉人提出的《处理意见》的情况下，该意见只能作为上诉人对本案的解决方案，不能成为有效的补救措施。后续应由被上诉人明确告知上诉人自己的选择后，上诉人再采取相应的补救措施。
被上诉人在二审庭审中答辩主张，在上诉人无法按照协议约定进行产权调换的情况下，愿意选择货币化补偿，并要求上诉人支付二楼门面的延期租金。如前所述，被上诉人在原审审理期间未变更诉讼请求，其二审答辩主张与原审意见相悖，不能成为原审判决被改判的理由。
综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持，原审判决正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费2947元，由上诉人秭归县房屋征收与补偿管理办公室负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵珍斌
审 判 员 甘 杨
代理审判员 周铁金
二〇一七年九月二十日
法官 助理 陈 璐
书 记 员 杜 璐