青海省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青民终55号
上诉人（原审原告）：吴名祥，男，汉族，1974年1月29日出生，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：王磊，青海乾润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司，统一社会信用代码91420923181116052J，住所地湖北省云梦县城关梦泽大道20号。
法定代表人：陈坦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨俊国，该公司分公司总经理助理。
委托诉讼代理人：贾振华,该公司职员。
上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司，统一社会信用代码91630103679175666T（1-1），住所地西宁市城中区滨河南路82号1幢1单元1141室。
负责人：吴立奎,该分公司总经理。
委托诉讼代理人：杨俊国，该分公司总经理助理。
委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。
原审被告：青海海宏房地产有限责任公司，统一社会信用代码：91630000710584469A，住所地西宁市城西区东交通巷1号银泰大厦。
法定代表人：于志坚,该公司董事长。
委托诉讼代理人：马俊德，青海竞帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚菊元，青海姜有生律师事务所律师。
上诉人吴名祥、上诉人湖北新南洋建设工程有限公司(以下简称新南洋公司)、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司(以下简称新南洋青海分公司)因与原审被告青海海宏房地产有限责任公司(以下简称海宏公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。吴名祥于二审庭审中撤回对海宏公司的上诉。吴名祥及其委托诉讼代理人王磊，新南洋公司委托诉讼代理人贾振华、杨俊国，新南洋青海分公司委托诉讼代理人王国堂、杨俊国，海宏公司委托诉讼代理人马俊德、姚菊元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴名祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持吴名祥全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定新南洋公司不应返还2000000元履约保证金错误。吴名祥向原审法院提交了相关转账凭证和证据来证实新南洋青海分公司的员工耿岳实际收到该款项，吴名祥将保证金交给耿岳，耿岳也因保证金涉及的工程与新南洋公司形成了事实上的隶属关系，且新南洋公司也因工程而受益。耿岳与新南洋公司内部如何处理2000000元保证金，不能对抗作为善意第三人的吴名祥。原审判决认定耿岳为湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司壹号公寓项目部（以下简称项目部）项目经理，签订《工程施工劳务大包协议》的双方为新南洋青海分公司和吴名祥，但对吴名祥要求新南洋青海分公司返还保证金的主张不予支持。一审法院将青海百捷矿业公司出具的价值800000元的承兑汇票以及耿岳与吴名祥的顶账协议（该协议在法庭上并未出示、质证，基于认可耿岳收付保证金、工程款的行为是代表新南洋公司的前提下，吴名祥一审认可）认定为新南洋公司已付工程款，又认定吴名祥给付耿岳的2000000保证金是耿岳的个人行为，一审法院对此采用双重标准认定案件事实。案涉《工程施工劳务大包协议》属于无效合同，且签订时施工图纸、施工内容尚未确定，480元仅是暂定单价，不能客观反映全部工程的实际价格，故吴名祥提出对整个工程造价进行鉴定，而一审法院仅鉴定了合同外的部分工程，程序违法。内墙保温费用不属于吴名祥与耿岳签订的《工程施工劳务大包协议》范围内，系增加工程，且新南洋公司答辩意见中已经对内墙保温的材料费用作出了认可，一审法院认定内墙保温不属于增加项目系认定错误。一审判决载明：”吴名祥提交2014年4月26日工作联系函,证明施工工长及项目经理明确施工图纸无腻子,要求吴名祥施工,属于增加工程”，且在庭审时鉴定人明确刮腻子会增加成本，一审法院认定室内刮腻子属于增加工程，又认为吴名祥未提交签证而不予支持，前后矛盾。《工程施工劳务大包协议》不含公共部位油漆，应属于增加工程。电梯门洞砸过梁费用亦属于增加工程。各方当事人对吴名祥施工的职工食堂没有争议，仅对是否属于吴名祥与耿岳之间签订的《工程施工劳务大包协议》施工范围存在争议。一审法院关于前期工期延误费、2014年冬歇期后施工延误费的认定与事实不符。工程的前期现场临建和平面布置，不可或缺。吴名祥提交的《工作联系单》能够证明2014年冬歇期后存在施工延误费的事实，一审法院不予认定，认定事实不清。一审法院对于2014年3月18日图纸变更产生的6400元费用认定有误，对塔吊每月40000元、共计160000元的损失未予认定错误。一审法院已经确定存在因建设单位安装门窗及电梯误工的情况，却不能证明塔吊存在延误，不符合客观事实。一审法院不予认定承兑汇票手续费错误，对106660元人工工资的认定有误。吴名祥庭审认可的”只有吴名祥施工队进行施工”是指该工程的主体主要工程，由吴名祥施工队主导施工。而后续仍有施工队做收尾工作。一审法院将该笔费用错误认定。
新南洋公司、新南洋青海分公司共同辩称，保证金与新南洋公司无关。吴名祥主张的合同外增加项目均在《工程施工劳务大包协议》施工范围内。一审法院对吴名祥上诉部分未予认定正确。吴名祥上诉请求不能成立，应予以驳回。
新南洋公司、新南洋青海分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回吴名祥电渣压力焊及套管、水电暖安装工程、外墙保温三项的人工费、人工费调增及一类工程取费，施工电梯延误费，以及利息的诉讼请求，对吴名祥未完工部分予以扣减，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费和保全费由吴名祥承担。事实及理由：一审判决认定本案系建设工程施工合同错误。吴名祥依据《工程施工劳务大包协议》主张的是工程劳务施工欠款，并无包工包料的转包或分包意思表示，该协议的承包单价为直接费。一审庭审中当庭制止证人回答新南洋公司的问题，偏袒吴名祥，一审程序违法。新南洋公司已经履行了合同约定的付款义务，吴名祥索要高额利息无事实和法律依据，且一审法院同意吴名祥超过法定期限变更诉讼请求，程序违法。原审判决对涉案劳务合同内的工程款数额认定错误。水、电、暖安装工程属于图纸范围内和合同内。钢筋电渣压力焊工艺提高了施工进度，增加了甲方电费的成本，但减少了工人数量及工资成本，该项属施工图范围内的工程内容，属于正常的施工工艺，一审对此重复计算。吴名祥完成了工程主体框架劳务施工、水电暖安装劳务施工、内外墙部分抹灰粉刷劳务、外墙保温劳务施工。新南洋公司与海宏公司签订的《建设工程施工合同》虽未将外墙保温施工包含在主合同内范围内，但外墙保温施工是包括在劳务大包合同约定以及图纸范围内的。一审判决对合同外的工程款项认定错误。吴名祥主张建设单位安装门窗及电梯延误费112000元属无理要求，且证据不足，应予驳回。一审判决对合同无效的处理适用法律错误。双方签订的《工程施工劳务大包协议》已经被人民法院认定无效，不应支持吴名祥非法获利。
吴名祥辩称，一审查明事实证明吴名祥存在合同外增加工程，并进行了鉴定。新南洋公司主张扣减未完工款项无事实及法律依据，该未完工程不属于吴名祥的施工范围。
原审被告海宏公司对吴名祥的上诉请求及新南洋公司、新南洋青海分公司的上诉请求统一述称，一审法院未对海宏公司与新南洋公司的工程款结算进行审理，又认定案涉工程存在增加工程量的签证，但海宏公司现已超付工程款，一审法院认定不妥。认可新南洋公司扣减未完工程款的意见。
吴名祥向一审法院起诉请求：1.新南洋公司及新南洋青海分公司支付吴名祥工程款8145273.24元、违约金1700149.18元，共计9845422.43元；2.海宏公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.由新南洋公司、新南洋青海分公司、海宏公司承担本案的全部诉讼费用。庭审时变更诉求为：1.新南洋公司及新南洋青海分公司连带支付吴名祥工程款11459587.46元，利息从2015年12月25日计算至2017年10月20日665天，按照年利率4.75%计算即991725.26元。以上共计12451312.71元；2.海宏公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3.由新南洋公司及新南洋青海分公司、海宏公司共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2012年10月14日，甲方耿岳与乙方吴名祥签订《工程施工劳务大包协议》，约定，经双方友好协商，现就吴名祥承揽甲方青海省西宁市海湖新区壹号公寓D-6、D-10高层住宅楼大包事宜达成如下协议：一、乙方以劳务大包（包清工、周转材料、施工电梯、塔吊、安全、文明施工）的形式，承揽甲方位于海湖新区壹号公寓D-6、D-10高层住宅楼施工项目；二、计价办法：乙方按设计图纸的建筑面积，以平方面积计算单价，暂定包干价为480元∕每平方米；三、乙方严格按照设计图纸、图纸会审、变更通知、施工规范、规程及甲方技术文件、技术交底、精心组织施工；四、工程承包内容：1.施工现场内周边的围墙、大门、标语、施工道路、施工区域的排水沟、场地硬化、”五图一牌”，单独的甲、乙双方办公、生活区域场地硬化、临时设施的搭建和拆除，安全警示牌、施工现场的周边材料、工程所需的加工房、材料库房、搅拌机棚、钢筋、木工、水、电、暖加工房、甲乙双方的保卫室、钢筋工程制安、木摸工程制安、砼浇捣养护及材料清理、施工现场所有材料的二次转运；2.所有临时设施由甲方提供材料，乙方提供人工；3.脚手架的搭拆，”四口、五临边”的安全防护，填充墙砖砌体，构造柱（含直拉墙筋），内墙（含管道井、楼梯间）抹灰及挂白，楼、地面及厨房卫生间、楼梯间的砂浆找平及楼梯间、电梯间地面面层、吊顶、电梯门门套的施工，屋面、散水、地面夯实，砼地坪浇捣，水、电、暖的预留预埋施工；4.除一级箱外的施工临时用电、用水布置。承包的工程期限，按照海宏公司对海湖新区壹号公寓D-6、D-10号高层住宅楼工程工期的要求执行。
2012年12月30日海宏公司给新南洋公司下发中标通知书，新南洋公司于2012年12月27日所递交的海宏新区壹号公寓D-6、D-10、D-13号住宅楼工程施工投标文件已被海宏公司接受，新南洋公司被确定为中标人。中标价为84637267.51元；工期为650日历天；工期质量符合国家（合格）标准。
2013年1月3日，海宏公司与新南洋青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定，工程名称：海湖新区壹号公寓D-6、D-10号楼；工程地点：海湖新区海晏路西段南侧；工程内容：本工程施工图纸范围内的土建、安装等工程；工程承包范围：本工程施工图纸之范围（详见施工合同补充协议）；开工日期：以中标通知书开工日期或实际开工日期为准；竣工日期：2014年12月30日；合同工期总日历天数：650天；工程质量标准：按国家现行的施工验收规范和质量检验评定标准一次教验合格；合同价款：47059938.62元；第三部分专用条款，23.2本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：详见施工合同补充协议；23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1.甲方签证；2.设计变更。
2013年1月6日，海宏公司与新南洋青海分公司签订《施工合同补充协议书》，约定，工程名称：海湖新区壹号公寓D-6、D-10号楼；工程地点：海湖新区；建筑面积：约40465平方米（最终以施工图为准）；工程造价：约五千万元整；2.4本工程取费类别按青建（2009）543号文附件（二）费率标准的三类工程计取费用；2.6由甲方分包的门、窗、外墙保温，乙方总共计提3%的配合费；施工工期从2013年4月20日至2015年4月10日前完成，总工期为720天；总工期未能按合同工期完成每延误一天按工程总造价万分之五计算违约金；工程承包范围：本工程的土建、水电暖安装、强弱电安装等工程。但下列项目不在乙方承包范围内：消防报警监控、智能化（含可视对讲）、电梯、高低压设备、供暖及电信与有关行业新垄断部门规定的由其自行施工安装的项目，不在乙方承包范围内；结算方式和工程款支付：6.1结算方式以施工图纸、设计变更单、工程签证单等按实际工程量结算；本工程凡施工中因设计变更和工程签证造成的工程量增减，按工程量变更联系单执行（包括设计院出具并经甲方同意的工程变更单与施工方提出的并经甲方同意的工程技术联系单）。施工图纸范围内现场未做项目结算必须扣除；6.2.3工程全部竣工，经甲方组织初步验收认可合格后（指本协议第五款规定的由乙方施工的范围全部施工完毕，提请相关部门验收之前），15日内甲方支付乙方工程款总额应达到实际完成量的90%。
2015年7月17日新南洋青海分公司壹号公寓项目部与重庆市祥大建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务大包补充协议》。在2016年4月原告重庆市祥大建筑劳务有限公司诉被告湖北新南洋建设工程有限公司、湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司及青海海宏房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案,根据对证据的分析与认定，根据张某的证言，新南洋青海分公司项目部只有一枚公章，《补充协议》上的印章不知是谁加盖的。祥大公司对张某的证言认可，新南洋青海分公司在一审开庭前向本院申请司法鉴定，根据司法鉴定机关鉴定结论表明，《补充协议》上的印章与作为检材的《工程签证单》上的印章不是同一枚形成。双方均对鉴定结论无异议，工程签证单为祥大公司提交，对其真实性祥大公司无异议，《补充协议》中公章的真实性存疑，加之《补充协议》上无新南洋公司的工作人员签字，新南洋公司及新南洋青海分公司亦不认可，又无其他证据印证，故《补充协议》不能作为有效证据使用。青海省西宁市中级人民法院于2016年9月12日作出(2016)青01民初135号民裁定书裁定：驳回重庆市祥大建筑劳务有限公司的起诉。各方当事人均没有提出上诉，现该民事裁定书已生效。
2013年5月，吴名祥组织人员进行施工，吴名祥基本完成了双方约定的施工项目。新南洋公司通过各种方式已经支付工程款，吴名祥认为是20180046.81元，新南洋公司及新南洋青海分公司认为是20293089.81元，双方有争议两笔款项，一笔室内刮腻子的人工费106660元，一笔外墙保温材料款6383元。
2015年12月25日西海都市报海宏公司发出公告，海宏新区银泰壹号公寓小区D区6号楼、10号楼定于2015年12月28日开始办理交验房手续，业主准备所需材料，按照交房时间办理手续。
一审审理过程中，吴名祥与新南洋青海分公司对工程量及价款产生争议，吴名祥与新南洋青海分公司分别对合同外增加项目及合同内减少项目的工程量及工程造价以及建筑面积进行鉴定。本院司法技术处委托青海百鑫工程造价司法鉴定所进行鉴定，青海百鑫工程造价司法鉴定所作出（2017）工鉴字第01号鉴定意见书，鉴定意见：（一）双方无争议的由吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外施工项目的材料费合计2500752.64元。（二）双方无争议的由吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼签证部分合计337937.50元。（三）由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成工程项目：⑴由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成门人工费、机械费合计177217.44元，人工调增费合计116319.98元，按三类工程取费合计102954.69元，按一类工程取费合计168032.82元；⑵由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成窗人工费、机械费合计103325.83元，人工调增费合计59927.29元，按三类工程取费合计53074.07元，按一类工程取费合计86605.73元；⑶由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成室内护栏和楼梯扶手人工费、机械费合计72040.44元，人工调增费合计40151.32元，按三类工程取费合计35556.29元，按一类工程取费合计58016.45元；⑷由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成主电缆人工费、机械费合计51611.02元，人工调增费合计24665.84元，按三类工程取费合计21542.06元，按一类工程取费合计30528.25元；⑸由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成配电柜人工费、机械费合计3380.02元，人工调增费合计2388.53元，按三类工程取费合计2082.45元，按一类工程取费合计2952.64元；⑹由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成消防箱内配件共计人工费34350元；⑺由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成楼层显示灯人工费、机械费合计698.68元，人工调增费合计399.36元，按三类工程取费合计348.39元，按一类工程取费合计493.85元；⑻由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成安全指示灯人工费、机械费合计3097.94元，人工调增费合计1770.73元，按三类工程取费合计1544.75元，按一类工程取费合计2189.69元；⑼由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成通风工程人工费、机械费合计33940.73元，人工调增费合计16642.94元，按三类工程取费合计14533.17元，按一类工程取费合计20596.43元；⑽由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成地下室水泵及控制箱人工费、机械费合计6012.02元，人工调增费合计3388.04元，按三类工程取费合计2956.56元，按一类工程取费合计4190.86元；⑾由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成消防管道保温人工费、机械费合计2048.45元，人工调增费合计1399.42元，按三类工程取费合计1261.96元，按一类工程取费合计1789.33元；⑿由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成零星人工费合计9920元。（四）由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加工程项目：⑴由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加外墙保温人工费、机械费合计713096.62元，人工费调增合计428177.91元，按三类工程取费合计372607.57元，按一类工程取费合计612282.53元；⑵由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加内墙保温人工费、机械费合计91632.32元，人工费调增合计63133.87元，按三类工程取费合计56650.38元，按一类工程取费合计91964.65元；⑶由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加室内刮腻子人工费合计469700.17元，人工费调增合计331604.84元，按三类工程取费合计293819.83元，按一类工程取费合计479522.04元；⑷由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加公共部位油漆人工费合计81190元，人工费调增合计57419.67元，按三类工程取费合计50908.58元，按一类工程取费合计83008.14元；⑸由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加电渣压力焊及套管直接费合计415703.89元，人工费调增合计272758.71元，按三类工程取费合计234345.44元，按一类工程取费合计386963.20元；⑹由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加安装工程直接费合计1785281.12元，人工费调增合计566699.10元，按三类工程取费合计603227.43元，按一类工程取费合计854661.15元；⑺由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加消防工程直接费合计15954.48元，人工费调增合计7080.18元，按三类工程取费合计6308.82元，按一类工程取费合计8939.86元；⑻由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同外增加电梯门洞砸过梁直接费合计1477.99元，人工费调增合计965.47元，按三类工程取费合计741.52元，按一类工程取费合计1256.55元；⑼由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓职工食堂安全防护棚安装直接费合计1841.20元，人工费调增合计900.59元，按三类工程取费合计774.73元，按一类工程取费合计1278.60元。
一审法院认为，《工程施工劳务大包协议》的签订主体为耿岳与吴名祥，耿岳经新南洋公司及新南洋青海分公司认可为新南洋青海分公司壹号公寓项目经理，根据合同相对性原则，签订合同的双方当事人为新南洋青海分公司与吴名祥。本案耿岳借用新南洋青海分公司资质与吴名祥签订合同，吴名祥无施工资质，借用资质与无资质均违反了法律强制性规定，合同无效。
吴名祥提交重庆市祥大建筑劳务有限公司与新南洋青海分公司壹号公寓项目部签订《工程施工劳务大包补充合同》，来证明双方约定的工程价款从每平方米480元变更为每平方米518元，原告重庆市祥大建筑劳务有限公司诉被告新南洋公司、新南洋青海分公司及海宏公司建设工程施工合同纠纷一案,新南洋青海分公司向本院申请司法鉴定，根据司法鉴定机关鉴定结论表明，《补充协议》上的印章与作为检材的《工程签证单》上的印章不是同一枚形成。双方均对鉴定结论无异议，工程签证单为祥大公司提交，对其真实性祥大公司无异议，《补充协议》中公章的真实性存疑，加之《补充协议》上无新南洋公司的工作人员签字，新南洋公司及新南洋青海分公司亦不认可，又无其他证据印证，故《补充协议》不能作为有效证据使用。裁定：驳回重庆市祥大建筑劳务有限公司的起诉。根据青海省西宁市中级人民法院(2016)青01民初135号民裁定书，该裁定书已生效，双方没有约定工程价款进行变更。
《工程施工劳务大包协议》签订于2012年10月14日，2012年12月30日海宏公司给新南洋公司下发中标通知书，新南洋公司被确定为中标人。2013年1月3日，海宏公司与新南洋青海分公司签订《建设工程施工合同》，2013年1月6日，海宏公司与新南洋青海分公司签订《施工合同补充协议书》。在耿岳与吴名祥签订《工程施工劳务大包协议》时，耿岳还未挂靠在新南洋青海分公司，从2012年10月15日、16日两次通过银行转款各1000000元，吴名祥交给耿岳2000000元海湖新区壹号公寓D-6、D-10号楼工程履约保证金，吴名祥提交的耿岳给其出具的收条，盖的公章为青海西捷矿业有限公司财务专用章，在庭审中吴名祥称耿岳是青海西捷矿业有限公司的法定代表人，耿岳当时还不知要挂靠在哪个公司，所以耿岳用青海西捷矿业有限公司的名义打了收据。在耿岳与吴名祥签订《工程施工劳务大包协议》时，新南洋公司尚未中标，发包人海宏公司亦未与新南洋青海分公司签订《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》，吴名祥及证人在庭审中陈述，当时没有图纸，在新南洋青海分公司尚未中标的情况下，是否有施工图纸不能确定。根据合同吴名祥要严格按照施工图纸进行施工，吴名祥主张的合同外增加部分及新南洋青海分公司主张的合同内未完成的部分都包含在施工图纸内，如何分割哪些是合同外增加项还是合同内未完成项，耿岳与吴名祥签订《工程施工劳务大包协议》中约定的工程范围不够全面，还应该参照适用海宏公司与新南洋青海分公司签订《施工合同补充协议书》中的工程范围。
本案名为劳务合同实为建设工程施工合同，本案中发包人海宏公司，通过招投标将工程承包给新南洋青海分公司，耿岳借用新南洋青海分公司名义，将工程分包给不具有资质的吴名祥，吴名祥基本完成D-6、D-10号楼土建施工及水电暖的安装，具备建设工程施工合同的特点，应定性为建设工程施工合同纠纷。
D-6号楼工程量面积25501.42平方米，D-10号楼工程量面积10587.2平方米，总面积为36088.62平方米。吴名祥、新南洋公司及新南洋青海分公司对工程量均认可。耿岳与吴名祥签订《工程施工劳务大包协议》无效，吴名祥已基本施工完毕，工程虽未竣工验收，发包方擅自提前使用，视为建设工程质量合格，可参照合同约定结算工程价款。且没有证据证实双方约定工程价款进行了变更，故应参照每平方米480元价格计算工程款，480元×36088.62平方米＝17322537.60元。新南洋公司已支付工程款，吴名祥认为是20180046.81元，新南洋公司及新南洋青海分公司认为是20293089.81元，双方有争议两笔款项，一笔室内刮腻子的人工费106660元，新南洋青海分公司举证由青海省人力资源和社会保障厅劳动监察局调解给付吴名祥所欠人工工资106660元，提交壹号公寓粉刷班组工资发放表、领取工资的收条及领取工资工人身份证复印件，吴名祥质证不予认可，认为不是吴名祥的工人。根据新南洋公司及新南洋公司提交证据中承诺书，明确海湖新区壹号公寓D-6、D-10项目部，从这两栋楼只有吴名祥施工队进行施工，没有其他施工队进行施工来看，可以确认106660元人工工资是吴名祥所欠人工工资，由新南洋青海分公司垫付，此笔款项应计算在已给付款项中。另一笔外墙保温材料款6383元，由吴名祥的会计陈松柏签字确认，此笔款项应计算在已给付款项中。新南洋公司已支付工程款是20293089.81元。
双方无争议的由吴名祥施工的海湖新区壹号公寓D-6号、D-10号楼合同外施工项目的材料费合计2500752.64元；双方无争议的由吴名祥施工的海湖新区壹号公寓D-6号、D-10号楼签证部分合计337937.50元，应予确认。由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓D-6号、D-10号楼合同外增加工程项目：⑴外墙保温人工费、机械费合计713096.62元，人工费调增合计428177.91元，按三类工程取费合计372607.57元，按一类工程取费合计612282.53元。海宏公司与新南洋青海分公司签订《施工合同补充协议书》约定，由海宏公司分包门、窗、外墙保温项目。外墙保温属于发包方另行分包的工程范围，不属于吴名祥施工范围，应由新南洋青海分公司承担。对一类取费及三类取费的问题，鉴定人在庭审中出庭，陈述涉案工程属于一类工程，海湖新区壹号公寓D-6号、D-10号楼均达到一类取费标准，之所以在鉴定报告中罗列了三类取费标准，是因为海宏公司与新南洋青海分公司签订建设工程施工合同中约定以优惠形式对价格下浮为三类取费标准。一审法院认为，涉案工程海湖新区壹号公寓D-6号、D-10号楼均达到一类取费标准，应按一类取费标准计算。故应支持外墙保温人工费、机械费合计713096.62元，人工费调增合计428177.91元，按一类工程取费合计612282.53元。⑵内墙保温人工费、机械费合计91632.32元，人工费调增合计63133.87元，按三类工程取费合计56650.38元，按一类工程取费合计91964.65元。吴名祥无证据证实内墙保温是增加工程，故属于吴名祥的工程范围，不予支持。⑶室内刮腻子人工费合计469700.17元，人工费调增合计331604.84元，按三类工程取费合计293819.83元，按一类工程取费合计479522.04元。吴名祥提交2014年4月26日工作联系函，证明施工工长及项目经理明确施工图纸无腻子，要求吴名祥施工，属于增加工程。从工作联系函可看出吴名祥给海湖新区壹号公寓项目部请示，室内刮腻子部位，回复:按房间做法、腻子照刮二遍，只取消面层涂料，请仔细看图。对工程量增加应提交经济签证，吴名祥未提交经济签证，不能证明室内刮腻子属于增加工程，不予支持。⑷公共部位油漆人工费合计81190元，人工费调增合计57419.67元，按三类工程取费合计50908.58元，按一类工程取费合计83008.14元。吴名祥无证据证实公共部位油漆是增加工程，故属于吴名祥的工程范围，不予支持。⑸电渣压力焊及套管直接费合计415703.89元，人工费调增合计272758.71元，按三类工程取费合计234345.44元，按一类工程取费合计386963.20元。吴名祥提交情况说明，证明采用电渣压力焊及套管施工工艺是经过新南洋青海分公司同意的，由此产生的相关费用应由新南洋青海分公司负担。一审法院认为，绑扎施工或以电渣压力焊及套管施工是两种施工工艺，吴名祥为节约钢材，与新南洋青海分公司协商，经过新南洋青海分公司同意，采用电渣压力焊及套管施工必然会产生费用，由此产生的费用应由新南洋青海分公司承担，故应支持电渣压力焊及套管直接费合计415703.89元，人工费调增合计272758.71元，按一类工程取费合计386963.20元。⑹安装工程直接费合计1785281.12元，人工费调增合计566699.10元，按三类工程取费合计603227.43元，按一类工程取费合计854661.15元。根据鉴定报告安装工程预算书，水、电、暖工程全部由吴名祥完成，吴名祥认为其按照《工程施工劳务大包协议》只应做水、电、暖的预留预埋。一审法院认为，《工程施工劳务大包协议》无效，涉案工程虽未竣工验收，但已实际交付使用，可参照合同约定结算工程价款。参照工程价款必然要涉及工程范围，《工程施工劳务大包协议》中包干价为每平方米480元，施工范围只应做水、电、暖的预留预埋。而在施工过程中吴名祥完成水电暖安装工程，故应支持安装工程直接费合计1785281.12元，人工费调增合计566699.10元，按一类工程取费合计854661.15元。⑺消防工程直接费合计15954.48元，人工费调增合计7080.18元，按三类工程取费合计6308.82元，按一类工程取费合计8939.86元。海宏公司与新南洋青海分公司签订《施工合同补充协议书》，约定，由甲方分包的门、窗、外墙保温；工程承包范围：本工程的土建、水电暖安装、强弱电安装等工程。但下列项目不在乙方承包范围内：消防报警监控、智能化（含可视对讲）、电梯、高低压设备、供暖及电信与有关行业新垄断部门规定的由其自行施工安装的项目，不在乙方承包范围内。此项属于合同外增加部分，应予支持直接费合计15954.48元，人工费调增合计7080.18元，按一类工程取费合计8939.86元。⑻电梯门洞砸过梁直接费合计1477.99元，人工费调增合计965.47元，按三类工程取费合计741.52元，按一类工程取费合计1256.55元。吴名祥提交一张电梯门洞砸完数量单，有项目经理张某及工长杨进财2015年10月12日签字，仅作打砸数目，不作他用。吴名祥未提交证据证实电梯门洞砸过梁返工的原因是什么，是否为合同外增加工程，故不予支持。⑼由吴名祥主张的其施工的海湖新区壹号公寓职工食堂安全防护棚安装直接费合计1841.20元，人工费调增合计900.59元，按三类工程取费合计774.73元，按一类工程取费合计1278.60元。工程量或价款产生变更，应该办理签证，现吴名祥未提交签证，不予支持。由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成工程项目：⑴由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成门人工费、机械费合计177217.44元，人工调增费合计116319.98元，按三类工程取费合计102954.69元，按一类工程取费合计168032.82元。海宏公司与新南洋青海分公司签订《施工合同补充协议书》，约定，由甲方分包的门、窗、外墙保温，故此项工程不在吴名祥的承包范围内。此项不属于合同内的未完成项，不予支持。⑵由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成窗人工费、机械费合计103325.83元，人工调增费合计59927.29元，按三类工程取费合计53074.07元，按一类工程取费合计86605.73元。海宏公司与新南洋青海分公司签订《施工合同补充协议书》，约定由甲方分包的门、窗、外墙保温，此项工程亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑶由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成室内护栏和楼梯扶手人工费、机械费合计72040.44元，人工调增费合计40151.32元，按三类工程取费合计35556.29元，按一类工程取费合计58016.45元。该项工程不包含在《工程施工劳务大包协议》施工范围中，故此项亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑷由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成主电缆人工费、机械费合计51611.02元，人工调增费合计24665.84元，按三类工程取费合计21542.06元，按一类工程取费合计30528.25元。劳务大包合同施工范围中不包含该项工程，且在合同外增加工程中未计算此费用，故此项亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑸由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成配电柜人工费、机械费合计3380.02元，人工调增费合计2388.53元，按三类工程取费合计2082.45元，按一类工程取费合计2952.64元。按照海宏公司与新南洋青海分公司签订合同约定有关行业新垄断部门规定的由其自行施工安装的项目，不在承包范围内。故此项亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑹由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成消防箱内配件共计人工费34350元；按照海宏公司与新南洋青海分公司签订合同约定有关行业新垄断部门规定的由其自行施工安装的项目，不在承包范围内。故此项亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑺由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成楼层显示灯人工费、机械费合计698.68元，人工调增费合计399.36元，按三类工程取费合计348.39元，按一类工程取费合计493.85元。证人吴某证明，海湖新区壹号公寓安全指示灯是其承包的，与吴名祥无关。因材料未到，所以没做显示灯。故此项亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑻由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成安全指示灯人工费、机械费合计3097.94元，人工调增费合计1770.73元，按三类工程取费合计1544.75元，按一类工程取费合计2189.69元。海湖新区壹号公寓安全指示灯是证人吴某承包的，亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑼由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成通风工程人工费、机械费合计33940.73元，人工调增费合计16642.94元，按三类工程取费合计14533.17元，按一类工程取费合计20596.43元。工程大包协议中承包范围中不含该项工程，故该项工程亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑽由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成地下室水泵及控制箱人工费、机械费合计6012.02元，人工调增费合计3388.04元，按三类工程取费合计2956.56元，按一类工程取费合计4190.86元。海宏公司与新南洋青海分公司签订合同中有关行业垄断部门规定的由其自行施工安装的项目，不在承包范围内。故此项亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑾由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成消防管道保温人工费、机械费合计2048.45元，人工调增费合计1399.42元，按三类工程取费合计1261.96元，按一类工程取费合计1789.33元。消防工程，不在承包范围内。故此项亦不属于合同内的未完成项，不予支持。⑿由新南洋青海分公司主张吴名祥施工的海湖新区壹号公寓6号、10号楼合同内未完成零星人工费合计9920元。新南洋青海分公司已将涉案房屋交付业主实际使用，且没有吴名祥方人员签字确认，不予支持。
《工程施工劳务大包协议》中没有约定开工日期，吴名祥就其2012年10月23日进场提交一份代购材料费来证明新南洋青海分公司要求吴名祥在2012年10月23日进场，经过证人张某证言，海湖新区壹号项目部在2012年10月未向吴名祥发书面或者口头的进场通知，工程是2013年3月份开工，2012年12月30日新南洋公司被确定为中标人。2013年1月3日，海宏公司与新南洋青海分公司签订《建设工程施工合同》，2013年1月6日，海宏公司与新南洋青海分公司签订《施工合同补充协议书》。吴名祥在2012年10月23日只是现场临建和平面布置，吴名祥主张的前期工程延误费129820元的诉讼请求不能成立，不予支持。
吴名祥提交一份关于图纸更改的通知，D-6号1-16层砌体厚度同250厚砼剪力墙宽。图纸更改的通知中没有海湖新区壹号项目部工作人员对工程量及价款的确认，也没有工程签证，吴名祥主张的图纸变更产生6400元的诉讼请求不能成立，不予支持。
吴名祥提交2014年9月29日工作联系单及其工程量汇总表来证实新南洋公司壹号公寓项目部同意支付施工电梯因建设单位安装门窗及电梯产生的延误费。工作联系单中可看出，确实存在施工电梯因建设单位安装门窗及电梯误工的情况，吴名祥主张的施工电梯因建设单位安装门窗及电梯同意延误费112000元诉讼请求成立，应予支持。对塔吊每月40000元，4个月，共计160000元，吴名祥未能提交证据予以证实，不予支持。
吴名祥认为承兑汇票四张，有证据的汇票只有三张，手续费93120元。银行承兑汇票的付款方式，吴名祥接受表明其认可这种付款方式，吴名祥未提交证据证实承兑汇票手续费93120元的真实存在，加之新南洋青海分公司亦不认可，吴名祥主张的承兑汇票手续费93120元诉讼请求不能成立，不予支持。
吴名祥给项目部两份工作联系单，项目部收到，证明吴名祥等待冬歇期复工通知的事实，工程量结算汇总表及现金支出凭单是吴名祥单方制作，没有项目部签字确认，亦没有其他证据予以印证，故吴名祥主张的2014年冬歇期后施工延误费265000元诉讼请求不能成立，不予支持。
耿岳借用新南洋青海分公司资质与吴名祥签订合同，吴名祥无施工资质，借用资质与无资质均违反了法律强制性规定，合同无效。吴名祥亦认可其与耿岳签订的劳务合同无效，但依然主张违约金，因合同无效吴名祥主张违约金于法无据，不予支持。
吴名祥提交2015年10月15日、2015年10月16日转账凭证及收条，证明向耿岳转账给付2000000元履约保证金。耿岳与吴名祥签订《工程施工劳务大包协议》，海宏公司与新南洋青海分公司签订的《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议书》中都没有约定履约保证金，收条是青海百捷矿业有限公司出具，吴名祥认为当时耿岳还不知道要挂靠在哪个公司，所以用青海百捷矿业有限公司名义出具收条。吴名祥未提交证据证实耿岳将2000000元履约保证金交给新南洋公司、新南洋青海分公司，且吴名祥转款日期新南洋公司尚未中标，故吴名祥主张新南洋公司及新南洋青海分公司给付履约保证金2000000元无事实和法律依据，不予支持。
新南洋公司及新南洋青海分公司应支付吴名祥工程款为：D-6号、D-10号楼总面积为36088.62平方米，且没有证据证实双方约定工程价款进行了变更，故应参照每平方米480元价格计算工程款，480元×36088.62平方米＝17322537.60元；双方无争议的合同外施工项目的材料费合计2500752.64元；签证部分合计337937.50元；合同外增加外墙保温人工费、机械费合计713096.62元，人工费调增合计428177.91元，按一类工程取费合计612282.53元；电渣压力焊及套管直接费合计415703.89元，人工费调增合计272758.71元，按一类工程取费合计386963.20元；安装工程直接费合计1785281.12元，人工费调增合计566699.10元，按一类工程取费合计854661.15元；消防工程直接费合计15954.48元，人工费调增合计7080.18元，按一类工程取费合计8939.86元；因建设单位安装门窗及电梯同意延误费112000元。新南洋公司已支付工程款20293089.81元。新南洋公司及新南洋青海分公司应支付吴名祥工程款6047737元。吴名祥主张新南洋公司及新南洋青海分公司连带支付工程款的诉讼请求部分成立，对合理部分予以支持。
涉案工程于2015年12月25日已经交付海宏公司，已实际使用。新南洋公司及新南洋青海分公司应给付工程款6047737元，新南洋公司及新南洋青海分公司应支付利息，从2015年12月25日计算至2017年10月10日，计665天，利率为4.75%，4.75%÷365×665×6047737元﹦523378元。吴名祥主张新南洋公司及新南洋青海分公司连带支付利息的诉讼请求部分成立，应予支持。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。海宏公司与新南洋青海分公司未进行结算，涉案工程已于2015年交付海宏公司实际使用，海宏公司举证证明按合同约定其已支付新南洋青海分公司工程款96%，从案件实际情况看，除了合同约定，双方还存在工程量增加的经济签证，双方虽未进行结算，但海宏公司仍欠付新南洋青海分公司工程款，故海宏公司应在欠付工程款范围内承担责任。吴名祥此项诉讼请求成立，应予支持。
综上，耿岳与吴名祥签订《工程施工劳务大包协议》耿岳挂靠在新南洋青海分公司，与不具有建设工程施工资质的吴名祥签订合同，因违反法律强制性规定无效。吴名祥已基本施工完毕，工程虽未竣工验收，但工程已实际交付使用，可参照合同约定结算工程价款。新南洋公司应承担给付工程款的责任，新南洋青海分公司虽是新南洋公司的分支机构，不具备独立的法人资格，但依法设立领取了营业执照，仍有相对独立性，有一定的责任承担能力，新南洋青海分公司应承担工程款的给付责任。实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人只在欠付工程款范围内承担责任。海宏公司应在未付工程款范围内承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、新南洋公司、新南洋青海分公司于本判决生效后十五日内连带支付吴名祥工程款6047737元、利息523378元；二、海宏公司在未付工程款范围内承担责任；三、驳回吴名祥其他诉讼请求。一审案件受理费96507.96元，由新南洋公司、新南洋青海分公司负担38659.28元（在支付吴名祥工程款时一并支付）,由吴名祥负担57848.68元。保全费5000元由新南洋公司、新南洋青海分公司负担。鉴定费100000元，由吴名祥负担50000元，由新南洋公司、新南洋青海分公司负担50000元。
二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
根据上诉人的上诉理由及请求、原审被告的答辩意见，本院从以下七个方面综合分析本案争议焦点：
一、本案系劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷
新南洋公司、新南洋青海分公司上诉认为，新南洋公司青海分公司与吴名祥之间签订的《工程施工劳务大包协议》系劳务合同，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷错误。本院认为，案涉《工程施工劳务大包协议》约定，吴名祥以劳务大包（包清工、周转材料、施工电梯、塔吊、安全、文明施工）的形式施工，以面积计算单价，暂定包干价为480元/平米。可见，吴名祥的报酬支付方式采用的是固定劳务报酬，包含了施工电梯、塔吊等机械费用以及辅助材料费用，在施工过程中不计算工时和工程量。该协议内容虽包含了人工，亦包含了机械等费用，与法律规定的劳务分包仅包含人工不符，但在实践中，亦存在承包人为便于管理，将人工、机械统一进行分包的情况，而承包人仍负责技术指导、质量、安全监督。本案中，吴名祥提交了《工程施工劳务大包补充协议》，该协议虽因刻有”湖北新南洋建设工程有限公司青海分公司壹号公寓项目部”的公章经鉴定与项目部的公章不一致，不能证实重庆市祥大建筑劳务有限公司与新南洋青海分公司对补充协议内容形成合意，但该协议是吴名祥提交，且其作为重庆市祥大建筑劳务有限公司总经理，可以认定该协议内容为吴名祥的真实意思表示。在该协议中，吴名祥要求进行单价调整，即由480/平米调整为518元/平米，包括”土建劳务费330元/平米，水电安装人工费45元/平米，垂直运输费35元/平米，施工配合费5元/平米，临时设施人工费及临时水电费8元/平米，外脚手架及架料租赁费35元/平米，周转材料及消耗材料费60元/平米”，可以认定吴名祥认可费用结算为劳务费结算，而非对工程款的结算，故本案在实质上仍属于劳务分包，因吴名祥非劳务企业，并无劳务分包资质，吴名祥与新南洋青海分公司之间的劳务分包协议无效。而建设工程分包、专业分包、劳务分包均是基于建设工程施工合同派生出来，建设工程中的劳务分包是建设工程施工合同的一部分，在性质上仍属于建设工程合同，原审认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当。
二、一审法院未按吴名祥申请进行全部工程造价鉴定，仅对合同外部分委托鉴定，是否程序违法；一审法院在开庭审理时是否制止证人回答问题，是否程序违法；一审法院同意吴名祥当庭变更诉讼请求是否属于程序违法。
吴名祥上诉认为，一审法院未依其申请对总工程造价进行鉴定，仅对合同外增加项目款项委托鉴定，系程序违法。本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款的规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。吴名祥在一审时虽向人民法院申请对总工程造价进行鉴定，但人民法院需对申请鉴定事项与待证事实有无关联进行审查，并结合案件情况，确定鉴定范围。鉴于吴名祥与新南洋青海分公司签订的《工程施工劳务大包协议》中已约定以单价480元/平米×总面积进行结算，且总面积数当事人均无异议，一审法院仅同意吴名祥对合同外增加项目款项的鉴定，并无不当，不属于程序违法。对吴名祥该项上诉理由应予驳回。
新南洋公司、新南洋青海分公司上诉认为，一审法院同意吴名祥当庭变更诉讼请求，并制止证人回答问题，系程序违法。本院认为，新南洋公司无证据证实一审法院在庭审时刻意制止证人回答问题、偏袒一方当事人，对新南洋公司的此项上诉理由直接予以驳回。对于吴名祥庭审时变更诉讼请求的问题，一审庭审笔录记载，吴名祥系在第一次开庭陈述其起诉请求、事实及理由时对诉讼请求进行了变更及确认，吴名祥变更后的诉讼请求，仅是对工程款数额的变化以及增加了相应的利息，不涉及对其起诉的基础法律关系及案件基本事实进行变更，不影响案件的审理，且新南洋公司、新南洋青海分公司在吴名祥当庭确认诉讼请求后，未提出异议，并进行了答辩。对新南洋公司、新南洋青海分公司的此项上诉理由应予以驳回。
三、双方争议的刮腻子人工费106660元应如何认定
吴名祥上诉认为，吴名祥在一审庭审中认可案涉工程”只有吴名祥施工队进行施工”，是指该工程的主体工程由吴名祥施工队主导施工，但仍有其他施工队进行收尾工作，一审法院以案涉工程只有吴名祥施工队施工认定该笔款项已支付吴名祥施工队工人工资系错误认定。新南洋公司、新南洋青海分公司为证明经青海省人力资源和社会保障厅劳动监察局调解给付吴名祥所欠人工工资106660元，向一审法院提交了壹号公寓粉刷班组工资发放表、收条，以及吴超、王玉朝、张小菊的承诺书，该承诺书载明：壹号公寓D6、D10项目部','2018-10-02
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