山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第621号
上诉人（原审原告）：徐恒霞。
委托代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台市水产研究所。住所地：烟台市莱山区银海路**号。
法定代表人：陈相堂，该所所长。
委托代理人：刘增伟，山东西政律师事务所律师。
委托代理人：曹蕾，山东西政律师事务所律师。
上诉人徐恒霞因与被上诉人烟台市水产研究所（以下简称水产所）劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2013）开民三初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐恒霞及其委托代理人王承强，被上诉人水产所的委托代理人刘增伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，水产所系烟台市海洋与渔业局举办的全额预算事业单位法人，徐恒霞原系1993年成立的全民所有制企业烟台市福山区海珍品育苗养殖公司的职工。2000年1月，水产所与烟台市福山区国有资产管理局签订“产权转让合同”，约定水产所购买烟台市福山区海珍品育苗养殖公司，建立水产新品种育苗育种基地，该基地隶属于水产所开办的全民所有制非法人分支机构烟台市水产研究所海上试验基地。按上述“产权转让合同”的约定，水产所接收了包括徐恒霞在内的30名原烟台市福山区海珍品育苗养殖公司的职工，之后，徐恒霞在该基地劳动。2008年，水产所为徐恒霞颁发先进工作者荣誉证书。2010年3月16日，水产所向北京泰瑞特质量认证中心出具证明材料，载明：“徐恒霞系我所职工，特此证明”。2005年8月26日，烟台经济技术开发区建设房管局发出通知，水产所位于烟台经济技术开发区八角街道下刘家居民委员会的水产新品种育苗育种基地被纳入拆迁范围，2008年8月，该基地因拆迁停止经营，之后水产所开始向徐恒霞发放生活费。2011年6月28日，水产所向徐恒霞发出解除劳动合同通知书，载明：“徐恒霞同志，根据烟台开发区管委2005年8月下发通知要求，我所位于开发区八角街道下刘家村育苗基地被迫停产，生产经营发生严重困难，因此，我所决定于2011年6月30日起解除你与烟台市水产研究所自2000年3月签订的劳动合同，经济补偿金、个人应负担五险等均按相关规定执行”。之后，水产所未再向徐恒霞发放工资或生活费。自2000年3月至2011年6月，水产所向徐恒霞支付的工资按年份分别为：3100元，3700元，4698元，4800元，5560元，3600元，0元，8400元，6910元，4180元，4400元，2400元。其中，2005年7月至2006年12月期间，水产所未支付徐恒霞工资，2008年1月至2008年7月支付的待遇分别为：600元，760元，760元，760元，760元，760元，760元。2008年8月至2009年7月水产所按照340元／月的标准支付了徐恒霞生活费，2009年8月至2010年10月，水产所按照360元／月的标准支付了徐恒霞生活费，2010年11月至2011年6月水产所按照400元／月的标准支付了徐恒霞生活费。根据烟台市最低工资标准，水产所至2011年6月共计欠发徐恒霞工资（或基本生活费）19392元（其中2001年欠发660元、2003年欠发120元、2005年欠发3180元、2006年欠发6600元、2007年欠发60元、2008年欠发1120元、2009年欠发2304元、2010年欠发3200元、2011年欠发2148元）。
另查，2011年6月30日，水产所下属分支机构烟台市水产研究所海上试验基地为徐恒霞补缴了自2000年3月至2011年6月期间的社会保险费。
再查，2011年3月7日徐恒霞因急性化脓性阑尾炎入烟台市福山区人民医院治疗，住院3天，支付医疗费5438.3元。
又查，徐恒霞为证明其存在加班事实，向原审法院申请证人张某出庭作证。张某作证称其从2000年3月在水产所上班，劳动时间没有明确规定，上下班均没有明确时间规定，其在维修车间干，徐恒霞等在养殖车间干，每天不能离人，必须两班倒，具体怎么干不清楚，周六周日没有安排休息。
还查，徐恒霞于2012年向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：一、被申请人（水产所，下同）安排申请人（徐恒霞，下同）工作并签订无固定期限劳动合同；二、被申请人支付申请人2000年3月至2011年6月期间欠发工资305400.00元（2000年至2011年期间的月工资标准分别为：1500.00元，1500.00元，1800.00元，2000.00元，2000.00元，2200.00元，2500.00元，2500.00元，2500.00元，2700.00元，3000.00元，3000.00元）；三、被申请人支付申请人2000年至2011年期间未安排年休假劳动报酬37515.00元；四、被申请人支付申请人加班工资166132.00元（周末），161106元（平日）；五、被申请人支付申请人2011年7月至今的生活费17480.00元；六、被申请人补发申请人拆迁职工安置补偿款230770.00元；七、被申请人补缴住房公积金116280.00元；八、被申请人补发住房补贴和一次性住房补贴156000.00元；九、被申请人支付2008年2月至2008年12月期间未订立书面劳动合同的双倍工资12100.00元；十、被申请人支付申请人2000年3月至今的高温费2160.00元；十一、被申请人支付申请人2000年3月至今的取暖费2160.00元。2012年11月8日，该仲裁委员会做出烟开劳人仲案字（2012）第402号裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2008年1月低于最低工资差额160.00元。二、被申请人支付申请人2008年8月至2011年6月期间低于烟台开发区生活费标准差额8012.00元。三、被申请人支付申请人2008年6月、7月防暑降温费240.00元。四、驳回申请人的其他各项申诉请求。徐恒霞不服该裁决，诉至原审法院，要求判令：一、撤销水产所所做的解除劳动合同决定；二、补发欠发工资285960元；三、补发2000年至2008年未安排年休假的劳动报酬38265元；四、补发2000年至2008年平日及周末加班费229301元；五、补发2011年7月至今的工资21340元；六、补发因为拆迁涉及到的职工安置补偿费230770元；七、补发住房补贴和一次性住房补贴156000元；八、补发高温费3120元、取暖费3120元；九、水产所支付徐恒霞医疗费5438.30元。
原审法院依据徐恒霞提供的烟台经济技术开发区劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书、送达回执、解除劳动合同通知书、荣誉证书、水产所给北京泰瑞特质量认证中心出具的证明、关于烟台市水产研究所福山基地拆迁补偿有关问题的函、烟台市福山区海洋与水产局关于对水产科技推广中心和海珍品育苗养殖公司进行改制的请示、福山区人民医院诊疗记录、出院记录、诊断书、住院收费专用票据、门诊收费专用票据、住院费用明细清单、烟台市水产研究所海上实验基地的工商登记材料，水产所提供的事业单位法人证书、烟台经济技术开发区建设房管局于2005年8月26日所发通知、2000年3月至2011年6月的工资发放明细表、社会保险的缴纳收款收据、解除劳动合同协议书及双方当事人当庭陈述等认定上述事实。
原审法院认为，本案双方当事人的诉争焦点为：1、水产所与徐恒霞之间是否存在劳动关系；2、水产所于2011年6月28日解除与徐恒霞的劳动关系是否违法。
关于双方之间是否存在劳动关系。原审法院认为，根据1999年中国人民银行、财政部、国家经济贸易委员会发布的《关于出售国有小型企业中若干问题意见的通知》第九条“出售企业的全部职工原则上由购买者负责妥善安置，并负责参加各项社会保险。对原来未参加基本养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险的企业，按当地政府有关规定，由购买者与社会保险经办机构落实参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险等社会保险的有关事宜。对出售后愿意继续留在该企业工作的职工，购买者应与其重新签订劳动合同，明确职工与购买者的劳动关系，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，履行应尽义务。劳动合同期限一般应不短于职工与出售企业原签订劳动合同的期限”的规定，水产所购买徐恒霞原工作企业，应当与徐恒霞重新签订劳动合同，明确双方的劳动关系。徐恒霞自水产所购买其原工作企业后在水产所下属分支机构工作，且水产所在其所做出的解除与徐恒霞劳动合同通知书上亦自认双方自2000年3月签订有劳动合同，应当认定双方自2000年3月至2011年6月存在劳动关系。
关于水产所于2011年6月28日解除与徐恒霞的劳动合同是否违法。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，水产所下属的水产新品种育苗育种基地因拆迁无法继续经营，致使双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，双方未能就变更劳动合同内容达成协议，水产所作为用人单位可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后进行，水产所解除与徐恒霞的劳动合同行为并不违法，双方劳动关系于2011年6月30日解除。徐恒霞请求判决撤销水产所所做的解除劳动合同决定，不予支持。
综上，双方自2000年3月至2011年6月存在劳动关系，在此期间水产所应当履行其作为用人单位的各项义务。
关于欠发工资问题，原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。双方劳动关系成立，水产所应依法及时足额支付徐恒霞工资。2008年8月至2011年6月，水产所下属分支机构因拆迁问题停止经营，水产所应以不低于烟台开发区最低工资标准的70%支付徐恒霞生活费。用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的经济补偿金。根据上述规定，水产所拖欠徐恒霞工资及生活费19392元，应予补发，并应向徐恒霞加发经济补偿金4848元。
关于带薪年休假工资问题。国家为维护职工休息休假权利，自2008年开始实施带薪年休假制度。徐恒霞请求判令水产所支付2007年12月底之前的带薪年休假工资，无法律依据，不予支持。水产所下属水产新品种育苗育种基地于2008年8月即已停业，徐恒霞自2008年9月起再未到该基地工作，其已休够年休假，其请求判令水产所支付2008年带薪年休假工资1149元，无事实依据，不予支持。
关于补发加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，徐恒霞主张加班工资，其应当就加班事实的存在承担举证责任。徐恒霞仅申请一名证人出庭作证，且该证人与徐恒霞未在同一车间工作，对徐恒霞如何加班不能明确说明，徐恒霞又提供不出其他充分证据证明其存在加班的事实，对其要求水产所支付加班工资的诉讼请求因缺乏充分事实依据而得不到支持。
关于补发2011年7月至今的工资问题。双方已于2011年6月解除劳动合同，水产所除应额外支付徐恒霞一个月工资（1100元）外，再无义务向徐恒霞支付工资。
关于补发因为拆迁涉及到的职工安置补偿费、补发住房补贴和一次性住房补贴、补发取暖费问题。原审法院认为，上述争议不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，徐恒霞可另寻其它救济途径。
关于防暑降温费问题。根据相关规定，职工从事室外作业，2006年后用人单位应按照每月120元的标准支付6月至9月的防暑降温费，之前应按每个暑期24元支付，徐恒霞自2000年3月起在水产所正常工作至2008年7月，水产所应支付徐恒霞防暑降温费1344元。徐恒霞该项请求数额超过部分，不予支持。
关于医疗费问题。原审法院认为，劳动争议仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，徐恒霞在医疗费请求未经劳动仲裁的情况下向人民法院提起诉讼，不符合民事诉讼法规定的受理条件，对其该项起诉应予驳回。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条及相关法律之规定，于2014年4月22日判决如下：一、驳回徐恒霞要求烟台市水产研究所补发因为拆迁涉及到的职工安置补偿费230770元的起诉。二、驳回徐恒霞要求烟台市水产研究所补发住房补贴和一次性住房补贴156000元的起诉。三、驳回徐恒霞要求烟台市水产研究所补发取暖费3120元的起诉。四、驳回徐恒霞要求烟台市水产研究所支付医疗费5438.30元的起诉。五、驳回徐恒霞要求撤销烟台市水产研究所所做的解除劳动合同决定的诉讼请求。六、驳回徐恒霞要求烟台市水产研究所支付带薪年休假工资38265元的诉讼请求。七、驳回徐恒霞要求烟台市水产研究所补发2000年至2008年平日及周末加班费229301元的诉讼请求。八、烟台市水产研究所于判决生效后三日内补发徐恒霞工资及生活费19392元，并向徐恒霞加发经济补偿金4848元，共计24240元。九、烟台市水产研究所于判决生效后三日内补发徐恒霞因烟台市水产研究所解除劳动合同而应支付的额外一个月工资1100元。十、烟台市水产研究所于判决生效后三日内补发徐恒霞防暑降温费1344元。案件受理费10元，由烟台市水产研究所负担。
一审宣判后，上诉人徐恒霞不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人1987年8月入烟台市福山区海珍品育苗养殖公司的前身海珍品育苗厂工作。烟台市福山区海洋和水产局《关于对水产科技推广中心和海珍品育苗养殖公司进行改制的请示》的文件（烟福海（1999）23号）明确载明，“水产科技推广中心和海珍品育苗养殖公司原是一个单位，其前身是86年区编委批准设立的海珍品育苗厂，……，1991年经批准成立水产科技推广中心，中心成立后取代海珍品育苗厂的名称，1993年为了解决借调企业职工的效益工资问题，从水产科技推广中心名下剥离一部分资产，另成立海珍品育苗养殖公司。上述两个单位驻地八角镇下刘家村南，同在一个大院内，两块牌子，一套班子；两部账本，资产共用，人员统一调配，利润按需划拨。因此，这两个单位虽然名义上性质不同，又各自独立核算，实际上如同一个单位，难以分割。”因此上诉人的工作年限应当从1987年8月开始计算。原审判决将上诉人的工作年限从1993年海珍品育苗养殖公司成立作为起始期限，系认定事实错误。2、原审判决遗漏了被上诉人的上级主管部门关于上诉人原工作场所拆迁后要求烟台经济技术开发区管理委员会给予经营性补偿，以安置职工，异地重新发展的关键事实，直接导致了原审法院做出了驳回上诉人要求撤销被上诉人所做的解除合同决定的错误判决。2011年4月2日，被上诉人的上级主管部门烟台市海洋与渔业局向烟台经济技术开发区管理委员会发出了《关于烟台市水产研究所福山基地拆迁补偿有关问题的函》，在该函中明确提出“按《产权转让合同》的约定，接收了30名原公司的职工，本次拆迁后，需要大量资金安置职工、异地重新发展，恳请给予土地补偿300万元予以支持”。上述300万元补偿被上诉人已经实际取得，但被上诉人却于2011年6月28日突然向上诉人发出了解除劳动合同的通知书，以“我所位于开发区八角街道下刘家村育苗基地被迫停产，生产经营发生严重困难”为由，解除了上诉人与被上诉人2000年3月签订的劳动合同。上述事实表明，被上诉人一方面打着安置职工，异地另谋发展的幌子通过其上级主管部门索要了300万元的巨额补偿，另一面却又以生产经营困难为由单方解除上诉人的劳动合同，严重违反了劳动法和劳动合同法的规定，丧失了一个国有事业单位的基本社会责任，更是对上诉人等30名原国有企业员工利益的极大侵害。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决以被上诉人所作解除劳动合同决定符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定，驳回上诉人要求撤销被上诉人所作的解除劳动合同决定的诉讼请求，系适用法律错误。被上诉人所做解除劳动合同决定没有事实和法律依据，应当依法撤销。理由如下：首先，被上诉人解除劳动合同的决定中的理由是“我所位于开发区八角街道下刘家村育苗基地被迫停产，生产经营发生严重困难”，并不是以《劳动合同法》第四十条第三项所规定的情形“劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”作为解除双方劳动合同的理由。其次，上诉人作为被上诉人的职工，虽然上诉人的原工作场所已经拆迁，但被上诉人获得了巨额补偿，在《关于烟台市水产研究所福山基地拆迁补偿有关问题的函》也表示要异地另谋发展。被上诉人并不存在生产经营发生严重困难的问题，被上诉人也并非没有能力安置上诉人，因此，被上诉人以生产经营发生严重困难为由解除劳动合同，也不符合劳动合同法第四十一条第（二）所规定的“生产经营发生严重困难”可以解除劳动合同的法定情形。第三，被上诉人解除上诉人劳动合同的决定中并没有引用相应的解除劳动者劳动合同的法律依据，但被上诉人在答辩中主张被上诉人是依据劳动合同法第四十一条之规定解除劳动合同，而并非依据劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同。而原审法院在被上诉人自己都认可是依据劳动合同法第四十一条的规定解除劳动合同的情况下，却越俎代庖，先是违背被上诉人的意愿为被上诉人找了一个解除劳动合同的法律依据，即劳动合同法第四十条第（三）项，再以劳动合同法第四十条第（三）项为依据，认定被上诉人解除劳动合同决定符合法律规定，是既当运动员，又当裁判员。在此，我们也不妨以劳动合同法第四十条第（三）项的规定，对被上诉人的解除劳动合同的决定做进一步的剖析，则原审判决以“被告下属的水产新品种育苗育种基地因拆迁无法继续经营，致使原、被告双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，原、被告未能就变更劳动合同内容达成协议，被告作为用人单位可以解除劳动合同，但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后进行，被告解除与原告间的劳动合同行为并不违法，双方劳动关系于2011年6月30日解除。原告请求撤销被告所做的解除劳动合同决定，不予支持”的判决系违法判决，一目了然。《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”上诉人认为，用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效，应当符合四个方面的要求，即事实清楚，证据充分，依据正确，程序合法。而从本案来看，没有证据证明上诉人原工作场所被拆除后，双方之间的劳动合同已经无法履行，也没有证据证明，被上诉人与上诉人就劳动合同的履行进行过协商，更没有证据证明上诉人与被上诉人经协商后未能就变更劳动合同内容达成协议。因此，原审判决认定被上诉人解除劳动合同决定合法的相关事实不存在。另外，原审判决也没有证据能够证明被上诉人解除劳动合同时存在劳动合同法第四十条第（三）项所规定的法定情形，因此原审判决以劳动合同法第四十条第（三）项作为判决依据也是错误的。至于程序是否合法的问题，被上诉人解除劳动合同没有提前三十天通知上诉人，也没有额外支付上诉人一个月的工资，程序违法显而易见。连原审法院自己也承认被上诉人作为用人单位解除劳动合同应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后进行，并在上诉人没有请求的情况下判决被上诉人支付上诉人一个月工资1100元的待通知金。综合以上分析，原审判决以被上诉人解除劳动合同决定符合劳动合同法第四十条第（三）项规定为由，驳回上诉人要求撤销被上诉人解除劳动合同决定的诉讼请求是完全错误的。第四，被上诉人一审中主张依据劳动合同法第四十一条第（二）项做出解除劳动合同决定亦属适用法律错误。众所周知，劳动合同法第四十一条的规定即是通常所指的经济性裁员，而经济性裁员依据劳动合同法第四十一条，具有严格的适用条件，不仅要求被上诉人要证明其生产经营发生严重困难或该条规定的其他情形，同时还必须具备如下前提条件，一是裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的；二是用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；三是听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案需向劳动行政部门报告。被上诉人在对上诉人解除劳动合同时均未满足上述法定条件。尤其应当指出的是，劳动合同法第四十一条还明确规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。上诉人2000年即到被上诉人处工作，并签订了劳动合同，因此，即使被上诉人符合劳动合同法第四十一条经济性裁员的条件，依法也应当优先留用上诉人。故被上诉人主张依据劳动合同法第四十一条解除上诉人劳动合同的决定，也没有事实和法律依据，也应依法撤销。2、既然被上诉人以职工安置为由取得巨额补偿费用，就应当支付给待安置职工相应的补偿份额，因此，上诉人要求被上诉人支付因为拆迁涉及到的职工安置补偿费230770元合情合理合法，应当依法支持。3、住房补贴、一次性住房补贴、取暖费是上诉人作为国有企业职工依法应当享有的基本福利待遇，关乎上诉人的切身利益，属于劳动争议的受理范围，依法应予支持。4、上诉人因病住院支出医疗费5438.30元，因被上诉人没有依法为上诉人缴纳社会保险，导致上述医疗费用不能通过医疗保险报销。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。虽然上诉人的医疗费在劳动仲裁期间没有主张，但该项请求与上诉人的其他诉讼请求是一个整体，具有不可分性，且另行仲裁，必然增加上诉人的诉累，不利于纠纷的处理和解决。原审判决以上述请求没有经过仲裁处理为由，驳回被上诉人的起诉，没有事实和法律依据，应当依法纠正。5、关于带薪年休假，上诉人虽然在2008年9月之后未再上班，应属于待岗，且被上诉人只支付了上诉人部分生活费，并没有单独安排带薪休假，而未安排带薪休假，应当支付带薪休假工资，而非生活费。因此，被上诉人应当支付未安排带薪休假所应支付的带薪休假工资。6、上诉人已提供证人出庭证实，上诉人在被上诉人单位工作和出勤的情况，证实上诉人在被上诉人工作期间每天不能离人，必须两班倒，周六周日没有安排休息，也证实了被上诉人掌握加班事实存在的证据，上诉人已经就加班事实的存在承担并尽到了举证的责任。原审法院就应当责令被上诉人提供证据，被上诉人不提供的，应当承担不利后果，认定上诉人加班费的诉讼请求成立。而原审法院在上诉人有证据证明加班事实的情况下却又不要求被上诉人提供加班的证据，反而以上诉人缺乏充分事实依据为由，不支持上诉人的诉请，系适用法律错误。7、同工同酬，同岗同酬，是劳动法的一项基本原则，而上诉人等人自被整体接收到被上诉人后，上诉人等被整体接收的职工干的不仅比原在被上诉人处的其他职工累，工资拿的却比他们少得多。这种人为的不平等严重违反了劳动法的规定，因此，原审法院应当纠正被上诉人的违法行为，按照同工同酬的规定，比照被上诉人的其他所谓的正式职工的工资标准依法判令补齐上诉人在被上诉人工作期间的劳动报酬，并支付经济补偿金。8、上诉人要求撤销解除劳动合同决定，并未提出支付一个月工资的待通知金的诉讼请求，一审法院判决支付程序违法，应予撤销。9、防暑降温费的数额有误，应当以上诉人主张的数额为准。综上，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，程序违法，应当依法纠正。请求：1、依法撤销原审判决的第五项，改判撤销被上诉人烟台市水产研究所所做的违法解除劳动合同决定。2、依法撤销原审判决的第一项，改判被上诉人补发上诉人因为拆迁涉及到的职工安置补偿费230770元。3、依法撤销原审判决的第二项，改判被上诉人补发上诉人住房补贴和一次性住房补贴156000元。4、依法撤销原审判决的第三项，改判被上诉人补发上诉人取暖费3120元。5、依法撤销原审判决的第四项，改判被上诉人支付上诉人医疗费5438.30元。6、依法撤销原审判决的第六项，改判被上诉人支付上诉人带薪年休假工资38265元。7、依法撤销原审判决的第七项，改判被上诉人补发上诉人2000年至2008年平日及周末加班费229301元。8、依法撤销原审判决第八项，改判被上诉人补发欠发的工资285960元及2011年7月至2013年12月的工资21340元，并支付本项金额的25%的经济补偿金。9、依法撤销原审判决的第九项。10、依法撤销原审判决的第十项，改判被上诉人补发上诉人防暑降温费3120元。11、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人水产所答辩称：一、关于被上诉人2011年6月28日做出的解除劳动合同决定是否违法。2005年8月26日烟台经济技术开发区房管局发出通知，被上诉人位于该区八角街道下刘家居民委员会的水产新品种育苗育种基地纳入拆迁范围。2008年8月该基地拆迁停止经营。2011年6月28日，被上诉人以“我所位于开发区八角街道办事处下刘家村育苗基地被迫停产，生产经营发生严重困难”为由向上诉人做出解除劳动合同的决定。可以看出，被上诉人之所以向上诉人出具《解除劳动合同通知书》的原因是“劳动合同订立时所依据客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”，同时被上诉人作为全额预算拨款的事业单位，确实无法与被答辩人签订劳动合同，因此才依据《劳动合同法》的相关规定解除双方之间的劳动关系。二、关于上诉人主张的带薪年休假工资。1、《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，上诉人主张2008年1月1日以前的带薪年休假工资没有法律依据。2、《职工带薪年休假条例》的立法本意是为了维护职工休息休假权利，本案中被上诉人所属的水产新品种育苗育种基地2008年8月停业，上诉人自2008年9月未到该基地工作，其情形不符合应支付带薪年休假工资的情形。三、关于上诉人主张的加班费。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中上诉人提供的证人并不知晓上诉人的具体工作时间，上诉人对自己的主张提供不出相应的证据，应承担举证不能的后果。2、该诉讼请求已过时效。四、关于上诉人主张的欠发工资、2011年7月至2013年12月工资以及25%的经济补偿金。1、《劳动法》第二条规定，“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，本案中双方并没有签订劳动合同，同时《劳动合同法》自2008年1月1日实施，因此双方之间的关系并不适用《劳动法》、《劳动合同法》调整，上诉人主张2008年1月1日前的工资没有法律依据。2、上诉人在仲裁以及一审中并未主张经济补偿金，而是二审过程中直接主张经济补偿金属于程序违法，请求法院查清事实后驳回其诉请。五、关于上诉人主张的防暑降温费。双方之间的关系并不适用《劳动法》、《劳动合同法》调整，同时该诉请已过时效，请求法院查清事实后驳回其诉请。六、上诉人主张的医疗费未经劳动仲裁，直接提起诉讼不符合民事诉讼法规定的受理条件，请求法院予以驳回。七、上诉人主张的职工安置补偿费、住房补贴和一次性住房补贴、取暖费等没有事实和法律依据，请求法院查清事实后驳回其诉请。综上，请求法院查清事实后依法判决。
本院审理中，上诉人对原审判决计算的防暑降温费数额予以认可。对上诉人是否存在加班的事实，上诉人提供证人杨某出庭作证，该证人证明其2003年、2004年曾经是被上诉人的员工，与上诉人是一个车间的，上班期间所有员工每天工作12小时，两班倒，一个礼拜是白班，一个礼拜是夜班。夜班是晚上七点到早上七点，单位平时周六、周日和法定节假日没有休班。单位从没有发放加班费，工资中没有含加班费。上诉人对该证人证言没有异议。被上诉人认可证人杨某2003年、2004年曾经在被上诉人处工作过，但认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条和《民事诉讼法》等有关规定，该证人证言不属于新证据，对该证人证言不予质证。
上诉人提交张秀萍2012年12月2日证言、刘秀敏2012年12月2日证言、刘禄元2013年1月7日证言各一份，及张秀萍、刘秀敏的谈话视频（2014年8月15日由上诉人录制），上诉人主张张秀萍、刘秀敏、刘禄元均系被上诉人职工，工作至2011年6月，上述证人害怕被打击报复，故不愿意出庭作证。上诉人提交上述证据，证明三位证人到位于开发区八角街道办事处下刘家海珍品育苗厂（福山基地）工作至2011年6月份，2000年3月被上诉人与上述证人及上诉人等职工签订了劳动合同。被上诉人领导称要将合同拿到劳动部门进行备案为由，把合同拿走。上诉人等职工在车间从事育苗工作从未有休班，每天都是两班倒，每班工作12小时以上，无周末周日和年休假，未曾领取过加班费、年休假工资。对上述证据，被上诉人认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条和四十一条的规定，均不属于新证据，并且认为证人应该出庭质证，书面证言不具有证明效力，而且三名证人陈述内容全部一致，几乎一字不差，与常理不符，是后期形成的，该证言明显是伪造的；视频中的人已经同上诉人海上试验基地就解除劳动关系签订过补偿协议，系同一批解除劳动关系的人员，双方之间有利害关系；上述证据是在二审庭审结束后形成的，不排除几人串通形成的，从形式上而言存在严重瑕疵；2008年8月后被上诉人所属的育苗育种基地已停业，上诉人之后未到被上诉人处工作，不存在加班情形。
上诉人称被上诉人在福山基地被拆迁后，于2011年9、10月份在牟平区姜格庄镇大庄村成立了水产养殖育苗基地，提供2014年7月8日其与被上诉人工作人员张学阳、姜成嘉的谈话录音、与被上诉人生产厂长曲海波的电话录音，牟平区姜格庄镇大庄村的水产养殖场所照片四张予以证实。被上诉人认为上述证据根据相关规定不属于新证据，对此不予质证，并且主张被上诉人并未在牟平区设立基地，上诉人照片中的所谓基地没有任何手续，被上诉人只是临时租用该村的土地进行科学实验，没有手续无法招用工人。上诉人录音中的三名工作人员系被上诉人的事业编制人员，工资由财政拨款，是由被上诉人临时派去进行科学实验，并非被上诉人重新招用的工人。
对于被上诉人获得拆迁补偿的问题，上诉人提供烟台开发区农业与海洋渔业局与被上诉人于2006年10月16日签订的《涉海项目拆迁补偿协议》复印件一份，并主张结合一审时其已提交的证据烟台市海洋与渔业局文件烟海渔（2011）42号《关于烟台市水产研究所福山基地拆迁补偿有关问题的函》，可以证实被上诉人所属的福山基地被拆迁后与相关政府部门达成补偿300余万元的补偿协议，被上诉人不存在生产经营困难问题。被上诉人对上述材料真实性无异议，认可已经领取了相应的补偿款。烟台开发区农业与海洋渔业局作为拆迁人（甲方），烟台经济技术开发区拆迁办公室作为其委托代理人，被上诉人水产所作为被拆迁人（乙方），于2006年10月16日签订《涉海项目拆迁补偿协议》，协议中第二条补偿标准约定“海上拆迁补偿标准以司法鉴定机构出具的评估报告来确定”，第三条补偿方式及数额约定“甲方以货币（人民币）补偿的方式进行补偿。乙方被拆除的项目：养殖大棚养殖物，评估补偿金额3209189.00元”。《关于烟台市水产研究所福山基地拆迁补偿有关问题的函》中载明：“烟台经济技术开发区管理委员会：烟台市水产研究所是我局直属的集水产科学研究、技术开发、渔业技术推广为一体的新型科研单位。为发展水产科研事业，加强中试研发、苗种繁育能力，2000年1月该所与福山区国有资产管理局达成协议，购买位于开发区八角街道办事处下刘家村的福山区海珍品育苗养殖公司，建立了水产新品种育苗育种基地。根据开发区的统一规划，该福山基地需要拆迁，经与区拆迁办多次沟通协调，目前双方在三方面存在异议，市水产研究所就拆迁补偿问题向我局进行专题汇报，并提出三点要求：一是房屋补偿问题。福山区海珍品育苗养殖公司有完整的用地手续，但因建筑年代为1988年，原公司建厂时未及时办理房屋产权证，加之福山区国有资产管理局因种种原因未履行办理房产证的承诺，该所于2006年积极主动到开发区房管局办理手续，也因种种原因未果。作为历史遗留问题，基地房屋应该按有证房标准予以补偿；二是经营性补偿问题。福山基地是市水产研究所海上实验基地的分支机构，市水产研究所海上实验基地在莱山区办理了工商注册登记，因此福山基地应该视为经营手续齐全给予经营性补偿；三是土地使用相关赔偿问题。2000年1月市水产研究所与福山区土地矿产管理局签订了土地租赁合同，承租期三十年，目前未到承租期。同时按《产权转让合同》的约定，接收了30名原公司职工。本次拆迁后，需要大量资金安置职工、异地重新发展。恳请给予土地补偿300万元予以支持。我局经过研究，同意研究所提出的意见，恳请予以考虑解决。二O一一年四月二日”。被上诉人主张该补偿款是对被拆迁的养殖大棚和养殖物的补偿，并没有涉及职工安置，被上诉人下属的育苗基地被拆除，是政府部门进行的补偿，并不证明政府部门及被上诉人要在其他地方另行建立育苗基地，基于拆迁事实双方确实无法再建立劳动或其他关系。
对解除劳动合同的依据，被上诉人主张被上诉人育苗基地被拆迁停产，生产经营困难导致双方之间的劳动权利义务关系无法继续履行，用人单位的本意是依据《劳动合同法》第四十条第三款规定出具解除劳动合同通知书，但是在原审庭审时由于代理本案的法律工作人员对该行为的理解及适用法律产生歧义，答辩时称是依据《劳动合同法》第四十一条第四项。被上诉人所属的育苗基地被确定征收后，被上诉人为此专门成立工作组处理包括职工的安置、补偿等相关事宜，征收期间工作组多次同包括上诉人在内的人员进行协商，其中刘秀敏、刘彩英等六人已经协商解决，双方于2011年6月29日签订《解除劳动合同协议书》。针对被上诉人的上述意见，上诉人认为被上诉人解除与上诉人的劳动合同通知书并未载明解除劳动合同所适用的法律依据，劳动合同法第四十条第三款规定的情形是劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同内容达成协议的。而从本案调查情况看，不存在被上诉人与上诉人进行过协商的事实，更不存在双方就变更劳动合同内容协商的事实。被上诉人所属的福山基地拆迁后从开发区管委获得了300余万元的补偿款，在向开发区出具的公函中也明确指出上述补偿款是为了异地另图发展安置职工，所以也不存在被上诉人所称的生产经营发生严重困难问题。本案所涉的上诉人实际工作的福山基地只是被上诉人所属的经营业务的一部分，福山基地拆迁并未影响到被上诉人其他业务的正常进行，也不妨碍被上诉人在其他地点及以其他方式对上诉人进行安置和提供劳动条件，所以被上诉人主张其解除劳动合同是依据劳动合同法第四十条第三项规定是不正确的。另外，原审中被上诉人的代理人在原审法院询问其解除合同的依据时答复是依据第四十一条规定以生产经营发生严重困难作为解除合同依据。上述事实表明被上诉人在解除上诉人的劳动合同时根本不知道依据哪一条作为解除劳动合同的依据。
另，上诉人主张其于2011年9月份到烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，直到2012年8月13日才正式受理，2012年9月13日仲裁庭开庭审理。被上诉人对上诉人何时到烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁不清楚，其收到烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的传票落款时间是2012年8月13日，仲裁庭开庭时间是2012年9月13日。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，2000年1月被上诉人购买烟台市福山区海珍品育苗养殖公司相关资产，接收包括上诉人徐恒霞在内的30名原公司职工，建立水产新品种育苗育种基地，该基地隶属于上诉人开办的全民所有制非法人分支机构烟台市水产研究所海上试验基地。该海上实验基地自2000年3月开始给上诉人发放工资。虽然被上诉人否认与上诉人建立劳动关系，但被上诉人在2011年6月28日对上诉人作出《解除劳动合同通知书》，并在该《解除劳动合同通知书》中自认双方自2000年3月签订劳动合同。故本院认定双方自2000年3月起建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定，2008年8月被上诉人下属的水产新品种育苗育种基地因拆迁停止经营，致使双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行。该符合该条规定可以解除合同的客观条件，但2011年6月28日被上诉人在与上诉人未就解除劳动合同达成一致的情况下，即向上诉人发出了解除合同的通知。被上诉人未能就其与上诉人就变更劳动合同内容进行过协商，且未达成协议提供相关证据，应认定被上诉人没有与上诉人就变更劳动合同内容进行过协商，因此其行为不符合该条的程序规定。上诉人要求撤销被上诉人所做的解除劳动合同决定理由正当，本院予以支持。原审法院在上诉人未主张额外支付一个月工资的情况下，迳行判决被上诉人补发上诉人因被上诉人解除劳动合同而应支付的额外一个月工资1100元，于法无据，应予以纠正。
关于欠发工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。上诉人与被上诉人自2000年3月劳动关系成立，被上诉人应及时足额支付上诉人相应的劳动报酬。2008年8月至2011年6月期间，被上诉人下属的水产新品种育苗育种基地因拆迁停止经营，被上诉人没有安排上诉人工作，上诉人亦未到其他单位工作，上诉人处于待岗状态，被上诉人应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付基本生活费。原审法院认定2000年3月至2011年6月被上诉人共计欠发上诉人相应的工资或基本生活费19392元，计算准确，本院予以确认。但是，上诉人在原审中并未要求加发相应的经济补偿金，原审法院迳行判决被上诉人向上诉人加发经济补偿金4848元，于法无据，应予以纠正。上诉人要求补发欠发工资285960元没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人要求支付欠发工资的25%经济补偿金，因其在仲裁及原审中并没有主张，在二审中提出本院不予支持。
关于补发带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，上诉人要求补发2000年至2007年12月31日未安排年休假的劳动报酬无法无据，本院不予支持。2008年8月被上诉人下属的水产新品种育苗育种基地因拆迁停止经营，上诉人未再到该基地工作，被上诉人应依法支付上诉人基本生活费，上诉人要求支付2008年带薪年休假工资1149元，没有事实依据，本院不予支持。
关于补发加班费问题。上诉人在原审庭审中仅申请一名证人张某出庭作证，该证人与徐恒霞并未在同一车间工作，对徐恒霞如何加班不能明确说明。二审中，上诉人又提供证人杨某出庭作证，但该证人是2003年至2004年在被上诉人处工作；上诉人提供证人张秀萍、刘秀敏、刘禄元等证人证言或谈话视频，但均未出庭作证。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条和第四十一条的规定，上诉人二审期间提供的上述证据均不属于新证据，本院不予采纳。并且，根据有关劳动法律法规的规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。本案上诉人于2011年9月申请劳动仲裁，往前推算两年，上诉人应承担2000年至2009年8月期间加班事实的举证责任，被上诉人应承担2009年9月以后的相应举证责任。而本案中被上诉人下属的水产新品种育苗育种基地自2008年8月因拆迁停业，上诉人在上诉状中也认可2008年9月后未再上班，故不存在此后加班的事实。二审法庭调查中上诉人主张2008年8月以后单位未停业，仍安排上诉人等职工每周两天值班，巡视、看护设备，但是没有提供证据证明，亦与其在上诉状中认可2008年9月后未再上班相矛盾，本院对上诉人上述主张不予采纳。上诉人提供不出充分证据证明其存在加班的事实，其要求补发2000年至2008年平日及周末加班费的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。
关于补发2011年7月以后的工资问题。因被上诉人2011年6月28日作出的《解除劳动合同通知书》程序违法，本院予以撤销，故双方仍存在劳动关系。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，被上诉人没有安排上诉人工作，上诉人又未到其他单位工作，上诉人实际上处于待岗状态，被上诉人应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付上诉人2011年7月至2012年9月期间基本生活费12236元','2018-10-03
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第十条 遗产按照下列顺序继承：
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本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
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第二十六条
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