湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘12民终453号
上诉人（原审原告、反诉被告）遵义金厦建筑安装工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区香港路罗庄市场Ａ6-8，统一社会信用代码91520301214790271Ａ。
法定代表人杜清忠，执行董事。
委托诉讼代理人曹阳，重庆晶晶律师事务所律师，执业证号15002200310229370。
委托诉讼代理人夏福现（特别授权），男，汉族，1961年11月12日出生，住重庆市大足区，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）怀化东海房地产开发有限责任公司，住所地怀化市鹤城区熙园住宅小区，统一社会信用代码91431200698558291Ｙ。
法定代表人俞瑞尧，董事长。
委托诉讼代理人彭泽锋（特别授权），重庆东方联合律师事务所律师，执业证号15001200310294277。
委托诉讼代理人黄金枝，男，汉族，1957年5月20日出生，住福建省泉州市丰泽区。
上诉人遵义金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）因与被上诉人怀化东海房地产开发有限责任公司（以下简称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人遵义金厦建筑安装工程有限公司上诉请求为：1、请求二审人民法院依法撤销（2017）湘1202民初316号民事判决书。2、请求二审人民法院依法改判被上诉人立即支付上诉人工程款1803.3万元，以及从2016年4月1日起至前述款项付清时止，按每月2%计算的延期付款利息。3、请求二审人民法院依法改判本案第一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审人民法院事实认定错误，具体如下：（一）、一审法院对上诉人提交的证据9“湖南怀化熙园小区（2＃、5＃、6＃楼及地下停车场）工程款支付补充协议”（以下简称420协议）的性质认定错误，对“承诺书”（两份）未予认定和评价，以及引用“怀宏鉴字第2017-09《司法鉴定意见书》”这一证据确认本案所涉工程总造价是错误的。1、一审法院认定该420协议仅具有部分工程结算性质，其理由为：“1、涉案工程尚未完工验收合格和交付给被上诉人；2、该420协议并未明确涉案工程的工程量且扫尾工程尚未完工，并不足以完全作为涉案工程的结算依据。”一审法院的这一认定是错误的。应当认定上诉人与被上诉人于2016年4月20日达成的该420协议，就是对本案所涉工程的结算依据，其理由如下：（1）、从420协议的内容来看：该420协议第一条第1款已非常明确的载明“本工程结算总价为7180万元，已付工程款5170万元（含网签房屋293.3万元在内）”，显而易见，7180万元为工程结算的总价款，且未付工程款就应为2010万元。（2）、从420协议签订的过程以及形成的时间上看：该420协议是经上诉人与被上诉人经过20余日的充分协商后，于2016年4月20日双方签署形成的，签订该420协议的时间节点2016年4月20日非常重要，因为该420协议签订时，该工程质量已得到被上诉人认可，且该工程已竣工，已达到工程结算，并应支付工程余款的法定条件。为了阐明该事实，应结合上诉人提交的证据8“怀化市商品房买卖合同、购房人身份证、交房声明书、钥匙领取签收表、业主情况登记表、被上诉人统一收款收据（3张）、照片（5张）”，该证据已非常充分的证明了：被上诉人已于2016年4月1日前擅自占有、使用、销售本案所涉工程房屋，且由被上诉人聘请的前期物业管理公司已入住，并开始管理本案所涉工程房屋，业主也已接收本案所涉工程房屋的事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，以及第十四条第三款之规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，因此，该420协议是在本案所涉工程质量合格，且工程已竣工的前提下所形成的，应属于对本案所涉工程的结算依据。（3）、对于420协议中未明确的工程量，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”其工程量问题，可依据签证等书面文件直接予以确认即可。
2、一审法院未对证据9中的“承诺书（两份）”未予认定和评价。该证据是被上诉人对420协议的再次确认和认可，且该证据在一审庭审时，已经上诉人与被上诉人当庭质证，但被上诉人并未提出充分的反驳理由，应当得到法庭的支持，但一审法院避重就轻，在一审判决中对该证据只字未提，未予认定，这也是一审法院的错误之一。因此，一审法院认定本案所涉工程尚未完工验收合格和交付给被上诉人的这一认定是错误的。
3、一审法院引用被上诉人申请而来的“怀宏鉴字第2017-09《司法鉴定意见书》”这一证据，从而认定涉案工程总造价仅为63148005.44元是错误的。因为根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案所涉工程不应当进行工程造价鉴定，因此该证据不具有合法性，不应得到法庭的采信。
（二）、一审法院对被上诉人就本案所涉工程已付工程款及代垫费用为56316362元，并认定上诉人对已付款项承担举证不能的法律后果是错误的，具体理由如下：一审庭审过程中上诉人非常明确的阐明：以2016年4月20日为时间节点，所有的收款及代垫费用依据，除直接汇入上诉人账户内及有上诉人授权的收款人员签名的收款及代垫费用依据予以认可外，其他依据上诉人均不予认可，且2016年4月20日之前的已付工程款及代垫费用，均已在420协议中予以结算；2016年4月20日之后的付款依据，上诉人认可300万元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，已付款项的证明责任，应由付款方即被上诉人予以证明，不能证明的将承担不利的法律责任和后果，收款方即上诉人对已付款项不具有证明责任。因此，一审法院以“金厦公司（上诉人）主张只收取5176.7万元工程款的主张没有证据支持”，从而认定被上诉人的已付工程款及代垫费用为56316362元是错误的。
（三）、一审法院以被上诉人认为本案所涉工程质保金为167万元，而直接予以认定是错误的。一审法院认为：“应当做出对工程款支付方有利的解释，故认定涉案工程质保金为167万元”，这一认定金额于法无据，这一认定的理由于法无据，是错误的。其涉案工程质保金的认定，应根据涉案工程的《施工合同》（以下简称729合同）的约定，以及以工程总造价的3%予以认定，怎可仅凭被上诉人单方认为的金额，而“应当做出对工程款支付方有利的解释，故认定涉案工程质保金为167万元”，这一认定于法无据，实属明显错误。
（四）、一审法院对被上诉人未按期支付工程款的事实不能查清的这一认定是错误的。根据本案所涉工程的729合同中对工程款支付的约定，并结合上诉人在一审庭审中举示的证据6：“函告薄、工程联系函（5份）、报告（3份）、签收单（2张）、工程协调会记录”，上述证据均由被上诉人予以签收，且被上诉人在收到上述证据时未提出任何异议，就此足以证明：该工程在施工过程中，被上诉人多次违约拖欠上诉人应付工程款，且数额巨大，上诉人就此多次向被上诉人发函、打报告，并为此召开协调会。且420协议第一条第一款第六行：“甲方（被上诉人）应支付拖欠乙方（上诉人）的工程进度款6180万元，余下的工程款续付时间在6个月内全额支付给乙方”，也非常明确地载明了被上诉人已先行违约的事实，一审法院确仍无法查明违约先后及程度，故不予支持上诉人要求被上诉人支付欠付工程款利息的请求，因此一审法院的这一认定也是明显错误的。
二、一审法院同意被上诉人进行工程造价鉴定的行为，属于程序违法。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”是否符合该条解释的关键点就在于“固定价”和“工程造价鉴定”这两点，根据该条解释的规定：只要是按照固定价结算的工程，均不能进行工程造价鉴定。其中的固定价按照最高人民法院的解释分为：固定总价和固定单价，而本案所涉工程就属于固定单价。因此，本案所涉工程是禁止进行工程造价鉴定的，然一审法院同意被上诉人对工程造价鉴定的申请，并委托鉴定机构进行的工程造价鉴定，这一行为直接违反最高人民法院的规定，显然属于错误的，且该鉴定结论因违反该司法解释的明确规定，也属不合法的证据。
三、一审法院适用法律错误。（一）、上诉人与被上诉人于2016年4月20日签订的420协议，是双方在合法、公平、自愿，且经双方充分协商的前提下所形成的真实、合法、有效的工程结算协议，被上诉人怎可想认就认，不想认就可任意推翻呢，我国法律不会纵容此行为，因此该420协议（合同）应当根据我国《合同法》的规定，即“有约定从约定，无约定从法律规定”的规定，以及《民法总则》的基本原则，即“诚实信用原则”，对该420协议予以优先认定。同时在420协议存在的前提下，本案也不能进行工程造价鉴定，不然就有违上述规定和原则。
（二）、针对被上诉人擅自占有、使用、销售本案所涉工程房屋的行为，应依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款、第十四条第三款之规定，由人民法院直接认定该涉案工程质量合格、并认定2016年4月1日前该工程已竣工。
（三）、关于拖欠工程款利息的支付问题，应当依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定予以认定。
综上所述，一审人民法院在认定事实错误，适用法律及程序均错误的前提下，所做出的一审判决肯定是错误的。在此，上诉人恳请二审人民法院在查清本案事实的前提下，依法撤销一审判决，并予以改判，并支持上诉人的诉求。
被上诉人怀化东海房地产开发有限责任公司答辩称：上诉人遵义金厦建筑安装工程有限公司的上诉请求无法律依据和事实根据，恳请二审人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决驳回上诉人的全部上诉请求，维持怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初316号民事判决书。理由如下：
一、关于上诉人称“一审法院对上诉人提交的证据9“湖南怀化熙园小区（2号、5号、6号楼及地下停车场）工程款支付补充协议”（以下简称420协议）的性质认定错误，对“承诺书”（两份）未予认定和评价，以及引用“怀宏鉴字第2017-09《司法鉴定意见书》”这一证据确认本案所涉工程总造价是错误的。”这一上诉事由，答辩人认为上诉人的理由不成立。
（一）一审判决对上述证据均作了认定和评价，对其性质认定没有错误。
判决认为证据9和420协议：“上述证据与审理查明的案件事实相矛盾，且不能合理解释，故本院对上述证据不予采信”；另外，一审中将“420协议”作为本案争议的核心焦点问题进行了调查，并要求双方对此着重发表辩论意见，而且在一审判决书中作了详尽的分析（详见Ｐ36）最后形成结论“。由于420协议并未明确涉案工程的工程量且扫尾工程尚未完工，并不足以完全作为涉案工程的结算依据。”（
（二）上诉人与答辩人就420协议的签订过程、性质、履行、效力存在巨大的争议，也在本案之前产生了撤销该420协议及相关附件的诉讼案件。后因上诉人提起本案诉讼，答辩人认为本案可以合并撤销案件的诉讼目的而向人民法院申请撤回诉讼转入本案中一并解决双方的所有争议。
下面我们对420协议作详细的分析。
1、关于签订补充协议的背景
2013年7月29日，答辩人与上诉人签订了一份《建设工程施工承包合同》，约定将熙园小区2、5、6号楼及地下停车场工程发包给上诉人承包施工，总工期468天，从2013年10月15日开始至2015年1月29日完工，固定单价建筑面积每平方米1300元，工程竣工验收后结算等内容。该合同没有备案。
之后，双方于2014年8月，再次协商签订了一份《建设工程施工承包合同》，将除地下停车场之外的2、5、6号楼发包给上诉人承包施工，总工期为468天，进场时间延后到2014年8月8日，完工时间延后到2015年11月28日止，固定单价建筑面积每平方米1218元。双方将后一份合同进行了备案登记。
2016年4月20日，答辩人原工程管理人之一桂礼明未报公司法定代表人审核以及未征得公司同意的情况下利用管理印章的便利擅自与上诉人签订的一份名称为《湖南省怀化市熙园小区（2＃、5＃、6＃及地下停车场）工程款支付补充协议》的协议。该协议即是上诉人所称的420协议。该协议签订后，公司法定代表人以及公司管理人员得知后非常震惊，随即向人民法院提起诉讼要求撤销。
理由主要有：（1）该420协议对应的基础合同不是备案合同，这一行为将合同固定单价1218元增大到1300元，给公司的利益造成了严重的损失；（2）该420协议签订之时，上诉人仍有部分工程项目没有施工或没有完工，涉及的工程款金额巨大，根据建设工程据实结算的原则，任何项目的结算都应当在工程全部竣工完成之后才可以进行，这明显违背了合同约定以及工程结算原则；（3）在签订420协议时，无论从非备案合同约定的2015年1月29日竣工看，还是从备案合同约定的2015年11月28日竣工看，上诉人均没有按期完工，严重违约，给答辩人造成了巨大的经济损失等。
2、关于补充协议的名称
420协议是从该文件名称上看，只是对双方的施工总包合同的补充，并非是结算协议。
3、关于补充协议是否确定了结算固定总价的问题
0协议第一条第1款内容为：“双方协商约定本工程已完工程按合同价+签证修改增减结算总价为7180万元（其中2、5、6号楼及地下停车场建筑面积为50111平方米，以房管局实测为准，甲乙双方相互增减，人防总价约为260万元，如有出入甲乙双方相互增减）”。上
上述条文中明确了7180万元的组成结构是（1）已完工程按合同价。该合同价即是建筑面积固定单价1300元和1218元，两份合同都没有约定工程固定总价。该文中提到的“已完工程”是一个全部工程完工后的预期概念，不单指可以用固定单价可以计算出来的部分工程，包括不能用固定单价计算的需要双方核定价格的工程，还包括通过签证增减的工程，等全部工程。然而，在签订协议当时所有工程项目还不具备已完工的条件。（2）签证修改增减。因为在双方的两份合同中，都没有将所有的实际产生的工程项目全部涵盖，都不能避免有签证修改增减的情况发生。因此该文中也是对构成结算总价中的签证部分做了预期安排。（3）文中又备注了建筑面积以“实测为准”，人防工程可以据实“相互增减”，再次证明该工程价款7180万元是一个预期金额不是实际结算金额。（4）文中的工程价款7180万元，实际上是对工程结算总额预估的一个上限金额，即是施工方向建设方提出的最终不会超出的工程款总额。
因此上述情形共同印证了该协议中所指的7180万元只是预估结算价款总额，而不是实际完工后的据实结算价款总额。双方任何一方均可以对上述结算款的各个组成部分的金额提出增减意见，甚至包括各方有权委托有资质的审计单位进行最终金额的审核，乃至于双方有权将争议交人民法院，通过司法鉴定确定工程结算款总额。
4、补充协议主要内容实际上是上诉人如何保障其工程款的操作方法和流程。
上诉人在补充协议中使用了大量的篇幅叙述如何用预售商品房屋保证工程款的支付。我们作了一个统计，补充协议主文共计80行，2480个字，其中，表述如何支付工程款的有54行，1674个字。表述如何完工验收的有7行，210个字。由此可见，补充协议的内容与补充协议的标题表述是一致的，只是为了保障工程款的支付到位，而不是确定最终的结算工程款金额。
5、无论上诉人发表何种观点，“该420协议形成时，上诉人尚有大量工程项目没有完工，有部分工程至今没有实施”的事实是客观存在的，上诉人也是承认的，这在司法鉴定报告中也是明确证实并鉴定出来对应金额的。
（三）关于司法鉴定工程价款的问题。
1、无论两方履行那一份合同，也无论是否执行420补充协议，因上诉人在未能完成施工合同义务的情况下还想一分不少地拿到所有工程款，司法鉴定就是必然采取的定纷止争的有效的诉讼手段。
2、双方一直对结算金额存在争议，根据建设工程“据实结算”的原则，答辩人将上诉人的结算报告送交有资质的审计机构进行审计，结果与上诉人的单方报告差异巨大。作为居中裁判的人民法院应当查明双方争议的焦点问题，必须就涉及的专门性问题委托有司法鉴定资质的机构进行鉴定。因此，人民法院准许答辩人提出的司法鉴定申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”的规定。上诉人为实现单方不合理的利益而拒绝参与整个鉴定程序，属于处分自己的诉讼权利的行为，与答辩人无关，也与人民法院无关，更与司法鉴定机构无关，其不利的法律后果应由其自行承担。
人民法院同意答辩人申请司法鉴定并引用司法鉴定结论作为判决依据没有任何错误。
3、上诉人认为该次鉴定系对“建设工程造价进行鉴定”，并以最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”为由不采纳鉴定结论是严重误导人民法院的错误观点。原因在于：（1）无论适用哪一份合同，双方发承包的工程项目都超出合同约定范围，必须就新增项目进行定量定价；（2）无论哪一份合同，在合同约定的项目中都明确了具体的分项清单，但是上诉人并未完成合同范围内所有的施工项目，而必须对未完成项目进行计量定价予以剔除；（3）无论哪一份合同均采用了建筑面积固定单价的模式，只要建筑总量明确并且所有施工项目完成即可以简单采用算术乘法计算工程款总额，而鉴定机构完全遵循该原则进行了总价的基础计算，再对未完成工程项目进行计价剔除，另对新增工程进行计价，最终总和得出工程款总金额。
整个鉴定并没有违反法律的规定，包括上诉人所提出的司法解释规定。
4、上诉人坚持双方有“固定总价”，“房屋已交付使用”等理由而不同意司法鉴定的行为实质上是为了获取非法利益的欲盖弥彰。
上诉人以该房屋实现销售和交房入住的事实并引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条的相关规定作为其拒绝履行施工人义务的当然说辞。答辩人认为上诉人的这种行为是严重违背诚实信用原则的违约行为。因为首先上诉人明知答辩人开发建设该项目的类型属于商品房，是要对外公开销售的；其次，上诉人明知该项目依法达到商品房预售许可条件时即要对外进行销售；再次，上诉人明知，答辩人向其支付的工程进度款是与预售商品房的销售回款有直接关联的。而按照上诉人的观点和操作手法，施工单位在商品房开始预售之后的任何时间节点就可以撂下摊子不施工了，这样不但可以少做事情，还可以依据其上述司法解释一分不少地向业主方索要全部工程款。如果业主有反抗，就采用诉讼保全冻结业主方的楼盘资产和经营帐户逼迫就范！这就是上诉人的套路！但是上诉人没有想到东海公司没有屈服，人民法院也没有罔顾事实被其利用的。
（四）关于上诉人提出的“一审法院对被上诉人就本案所涉工程已付工程款及代垫费用为56316362元，并认定上诉人对已付款项承担举证不能的法律后果是错误的”观点和理由是错误的。
双方签订的施工合同，无论那一份合同，都对代垫费用和施工过程中发生的费用承担作了明确的约定。上诉人同意采纳的729非备案合同中第三条对工程价款的内容作了明确约定：“包干价（包含人工费、材料费、养老保险金、安全防护、文明施工措施费等、各种检测费及由乙方交纳的各种税费。），每平方米1300元。工程竣工验收后结算。”而在备案合同中有更规范的标准化的规定。答
答辩人在一审中举示了所有应当由上诉人承担的费用票据，指明了合同中有关条款。上诉人对此全部否认却不举示反证，这是上诉人自己放弃举证权利，对此上诉人应当承担不利的法律后果。
（五）关于上诉人提出的“一审法院以被上诉人认为本案所涉工程质保金为167万元，而直接予以认定是错误的”观点，没有事实和法律依据。
两份合同都约定了质量保修金是按照工程价款总额的3%支付，如果上诉人不履行维保义务，该款项即可以冲抵答辩人所支出的维保费用。
二、关于本案的法律适用问题。
结合本答辩状上述答辩内容，可以看到因上诉人坚持错误的事实观点，并以此作为对应法律条款的依据，而要求人民法院适用其所述的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款、第十四条第三款、第十七条等规定支持其诉讼请求显然是错误的。
本案一审判决认定事实正确，因而对应适用的法律也是正确的。
综上所述，上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，上诉人在未完成施工即进行恶意诉讼的行为严重损害了答辩人的合法权益，严重损害了购房人的合法权益，加重了当地人民政府治理社会的成本，答辩人再次恳请二审人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，驳回上诉人的所有上诉请求，要求上诉人立即配合答辩人完成竣工验收工作，早日为购房业主办理房地产权证，履行维护怀化市社会稳定的企业责任。
金厦公司向一审法院提出诉讼请求，1、判令被告立即支付原告工程款1803.3万元，以及从2016年4月1日起至前述款项付清时止，按每月2%计算的延期付款利息；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月29日，东海公司（发包人、甲方）与金厦公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工承包合同》（以下称729合同），金厦公司承建东海公司开发的怀化市鹤城区熙园小区2＃、5＃、6＃楼（以下称涉案工程）。约定：一、工程概况1、工程名称怀化市熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下停车场，2、工程地点怀化市铁北茅谷冲，3、建筑面积约38888平方米（以实测为准）。二、工程期限1、总工期为468天，2、开工日期2013年8月1日（开工时双方形成文字依据），3、基础工程工期日历100天（从开工日开始计算），4、主体完工工期日历188天（从基础完工日的第二天开始计算），5、主体完工至初验工期日历418天（从主体完工起至初步竣工验收合格日止）。三、工程价款为包干价（包含人工费、材料费、养老保险金、安全防护、文明施工措施费等、各种检测费及由乙方缴纳的各种税费，不含消防费和电梯的材料安装费），每平方米1300元，其中钢筋每吨上下浮动300元调差价，商砼每立方上下浮动50元调差价，增（减）钢筋商砼价差双方以当年怀化市信息均价为依据，双方签字认可，工程竣工验收后结算。四、工程范围和内容1、承包范围施工图纸所示（包括：1、基础工程，2、门窗工程，3、水电工程，4、装饰装修工程），未承包范围（或按市场价另计算包括：1、地下车库二次装饰装修及照明、通风，2、土石方工程土石方开挖土石方回填夯实，3、门窗工程每单元进户门、室内门、推拉门，4、人防工程，5、玻璃雨篷，6、水电气网络户头费，7、二次高压供水及发电设施，8、电梯、消防所用电线电料）及材料要求等约定。五、担保，为保证本合同正常履行，乙方向甲方交纳保证金300万元整，合同生效三日内到甲方指定账户上，基础地下室出地面时退还50%，六层主体完成时退还50%。六、工程质量1、按照本合同约定和《建筑工程质量验收统一标准》、《建筑工程专业工程施工验收规范》及有关规定执行，一次性交付验收达到合格标准；2、乙方按照本合同约定及工程涉及到的国家及怀化市政府要求的包括但不限于以下规范及标准，一次性交付验收达到合格标准。七、付款办法，工程款分批次支付，通过银行支付到乙方指定账户（每次付款都必须提供正规发票）及具体付款期限和数额。八、工程管理，本合同约定的工程在施工过程中的一切管理由乙方自行负责，若发生所有安全事故等责任由乙方自行承担。九、权利与义务。十、违约责任，乙方不能按时保质保量完成本合同约定的工程量，每逾期一天按1000元计算向甲方赔偿损失，逾期15天甲方有权终止合同另定施工队伍进场施工，乙方自动退场否则按每天1000元计算损失赔偿甲方。乙方提前完工一天甲方按1000元支付，依此类推。等等并附有《怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下停车场质量、进度、安全文明施工考核办法》。合同有甲方东海公司加盖公章及法定代表人俞瑞尧签名，还有现场负责人桂礼明签字；乙方金厦公司加盖公章及法定代表人杜清忠签名并加盖私人姓名章，还有委托代理人夏福现签名。
该合同签订后，经东海公司、金厦公司及监理公司三方协商一致决定涉案工程于2013年10月11日正式开工；施工过程中，金厦公司存在未按729合同约定进度施工等问题，东海公司存在未按729合同约定支付工程进度款等问题。
2014年8月8日，东海公司（发包方）与金厦公司（承包方）签订“湖南省建设厅ＨＮＪＳ-2008”《湖南省建设工程施工合同》（示范文本）一份（以下称88合同），工程编号及合同编号空白，工程名称：熙园小区（2＃、5＃、6＃楼）；工程地点：武陵路北侧铁北加油站旁。该合同第一部分为合同协议书，第二部分为合同通用条款，第三部分为合同专用条款，第四部分为合同附件及格式。第一部分合同协议书，为实施熙园小区（2＃、5＃、6＃楼）项目，发包人已接受承包人对本项目的中标。依据有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，共同协商达成如下协议。内容为：1、工程概况，工程内容为2＃、5＃、6＃楼图纸所示所有土建工程、安装工程（消防电梯除外）；工程立项批准文号为怀鹤发改投【2013】97号；资金来源为自筹。2、工程承发包范围：地基与基础、主体结构、屋面工程装饰与装修（精装修除外）、水电安装工程。3、合同工期：开工日期2014年8月8日，竣工日期2015年11月28日，合同工期总日历天数468天。4、工程质量标准按现行国家建设工程的相关标准规范和验收程序进行验收，质量标准等级为合格。5、合同价款43325746元，其中规费3708250元，规费中的养老保险金1335711元，安全防护、文明施工措施费1370393元。6、合同文件。7、发包人承诺（1）发包人向承包人承诺按照合同约定的方式和期限支付合同价款和其他应当支付的款项，履行本合同的全部义务。（2）发包人委托的监理人为怀化市建设工程监理有限公司，监理人委托的总监理工程师为朱石雄。8、承包人承诺（1）承包人向发包人承诺按照合同约定按期、保质完成施工任务，缺陷责任期内的缺陷修复，质量保修期内的保修。履行本合同的全部义务。（2）承包人派驻本工程的项目负责人为郑义波，项目负责人资质等级二级，项目负责人到职时间为2014年8月8日。9、合同订立，本合同订立时间为2014年8月8日；本合同订立地点为怀化大厦国际名品城27楼2704办公室（东海房地产公司）等内容。合同有甲方东海公司加盖公章及法定代表人俞瑞尧签名；乙方金厦公司加盖公章及法定代表人杜清忠签名。2014年8月21日，怀化市住房和城乡建设局对涉案工程以88合同进行了备案（合同备案表编号：20140821038）。
该合同签订后，涉案工程继续施工，但未有证据证明双方是依照88合同约定履行；至2015年9月底，除一些扫尾工程外，涉案工程基本完工。2015年10月10日，金厦公司编制《怀化熙园小区工程结算书》一份提交给东海公司请求竣工验收结算，主要内容包括1、2＃、5＃、6＃楼及车库工程（造价65144898.00元），2、人防工程（2688870.53元）,3、化粪池工程（造价92640.75元），4、公共部位涂料工程（造价？），5、公共部位墙砖、地砖、5＃楼负一层外墙砖工程（造价256424.36元），6、现场签证工程（造价238582.23元），7、人工挖孔桩超深工程（造价260250元），8、钢筋工程（造价82824元），9、砼工程（造价1808200.89元），10、车库工程13、14轴共用挖孔桩工程（造价46865.9元），11、未按时拨款资金利息（由于建设单位未按合同约定按时支付工程进度款，至2015年10月30日止，造成金厦公司项目部资金占用费3241735元），12、结算总造价（73861291.66元）。因涉案工程的工程款支付及工程验收、移交等问题，金厦公司及东海公司未能达成一致意见，涉案工程未能组织实施竣工验收，亦未进行最终结算。
2016年4月20日，经长时间协调、磋商，东海公司（甲方）与金厦公司（乙方）就涉案工程签订《湖南省怀化市熙园小区（2＃、5＃、6＃楼及地下停车场）工程款支付补充协议》一份（以下简称420协议），载明由于甲方原因，在本工程项目施工过程中，甲方基本未能按照双方2013年7月29日签订的《建设工程施工合同》第七条“付款办法”执行，为了尽快将本工程尽快顺利完工，验收合格交付给甲方，经甲乙双方2016年3月30日下午在甲方办公室协调会议共同协商达成如下协议:第一条、工程进度欠款和工程款支付总额及时间限制如下：1、双方协商约定本工程已完工程按合同价+签证修改增减结算总价为7180万元（其中2＃、5＃、6＃楼及地下停车场建筑面积为50111平方米，以房管局实测为准，甲乙双方相互增减，人防总价约为260万元，如有出入甲乙双方相互增减）；已付工程款5170万元（含2016年3月21日
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2016年3月22日房屋网签价款293.3万元在内），在交工验收前，甲方应支付拖欠乙方的工程进度款至6180万元，余下的工程款续付时间6个月以内全额支付给乙方，时间从验收合格之日起计算。2、工程验收前，甲方按照所欠乙方工程价款总金额，将怀化熙园小区未销售的房屋在房管局全部网签给乙方指定人员名下，甲方自愿以本小区2＃、5＃、6＃楼未销售的商品房作为抵押，网签抵押给乙方的价格是：2＃、5＃、6＃楼按照每平方米2300元，折合所欠乙方总款数额的实物质抵押给乙方，作为拖欠乙方工程欠款的信誉标的物。3、在双方约定时间内乙方不得擅自销售本协议内已经网签给乙方的标的物，甲方必须陆续支付所欠乙方工程款，如超出双方约定付款时间内（1、验收前付至6180万元工程款；2、验收之日次日至满6个月止付完余下全部工程款），甲方仍然未续付给乙方工程款或未支付完全部欠款，乙方就可直接销售甲方抵押给乙方的商品房，甲方无权干涉，但销售其账务、收款票据、购房合同等一切售房手续均由甲方无条件完善，但收入的房款归乙方所有，用于抵扣所欠乙方工程欠款，凡是网签抵押给乙方的商品房屋、无论销售价格增减全部归乙方所有，甲方只按2300元／平方米（2＃、5＃、6＃楼）计算价格抵扣所欠乙方工程款。4、销售方案及售房款的控制：（1）对甲方质押给乙方的标的物甲乙双方均可进行销售，但乙方按照自己确定的价格面向购房户销售甲方质押给乙方的房屋，其相关的购房资料及合同、手续由甲方无条件完成，甲方销售的房屋价格超出抵押给乙方的价格部分由乙方享受。（2）售房款的控制办法：凡是甲方网签给乙方的抵押款，甲方无权占用、拖欠。在未支付完乙方工程款以前，所有网签销售款由房管部门监管账户直接支付到我遵义金厦建筑安装工程有限公司怀化熙园小区项目部账户名下。第二条、收尾工作及质保金支付办法。（1）自本付款协议签订后，乙方应继续按照双方签订的施工合同内容，组织施工力量进行收尾工作的完善，在30天内完成余下的全部工作。在乙方完成收尾工程时段内乙方同意甲方对本小区的绿化、业主装修等工作进行施工（但必须在不影响房屋结构安全的前提下）。（2）甲方分别在2016年03月21日至2016年03月22日抵押网签给乙方指定人员名下的房屋价格为2500元／平方米，双方均可销售，但无论销售价格涨跌全部归乙方所有，甲方只能按2500元／平方米计算给乙方，并甲方无条件完成相关手续。（3）200万元的质保金以后甲方支付给乙方夏福现私人卡里（但手续及税金乙方结算时一并办理完成）。第三条、违约责任的处理办法：甲乙双方如有下列违约按照以下办法解决；1、甲方违约责任：（1）如甲方不及时配合乙方给购房业主办理一切手续、备案、发证等，视为甲方违约，按每销售一套商品房赔偿五万元给乙方，但还需继续完善甲方应负的责任义务。（2）如甲方不能按照约定按时将售房款支付到我公司项目部账户，按每销售一套商品房赔偿五万元给乙方。（3）余下的1000万元工程款（除200万元质保金，余800万元）如甲方未能在六个月内足额支付给乙方，甲方自愿按未支付部分工程款数额3%的月息支付给乙方六个月内的利息，利息支付办法以两种方式；一是在当月利息结算日同时以现金或者转账支付给乙方，二是按照欠款数额以每平方米2300元将未售商品房抵押给乙方，直至所有工程款付清为止。第一次利息结清后，每月按时结算一次利息，以上两种利息支付办法任选一种。（4）抵押网签房屋的时间双方在2016年04月22日至2016年04月30日前完成有关手续，如甲方无故拖延，超出三天内按五万元赔偿给乙方。2、乙方违约责任：（1）如乙方不能按照第二条中约定的时间按时完成收尾工作，每超出一天按五万元赔偿给甲方。（2）如乙方无故阻止甲方进行绿化及业主装修等施工，每阻止一次按五万元一次赔偿给甲方。（3）乙方派专人负责解除网签商品房的有关配合工作，如因乙方原因耽误了甲方解除网签时间，每影响甲方一套销售向甲方赔偿五万元的损失。第四条、验收与结算有关问题的解决办法：1、6号楼验收及安全问题；由于甲方原因导致本工程6号楼无法与2、5号楼同时验收移交，但乙方施工的6号楼与2、5号楼均已具备同时验收移交的条件，处理办法如下：在验收2、5号楼同时对6号楼进行验收，保修时间、付款6个月时间均同2、5号楼的交工时间相同，不论甲方什么时间对6号楼组织验收，均以2、5号楼验收移交时间开始计算，不再以6号楼实际验收时间为计算保修、付款等全部时间节点。2、因甲方6号楼未安装电梯，存在严重的安全隐患，如发生的一切安全事故由甲方自行承担。第五条、本协议经甲乙双方协商后，双方在自愿平等的条件上达成，协议中约定的结算总价为固定价，不受其他争议影响，按照双方签订的《建筑施工合同》约定履行外，不影响本协议约定条款的执行。第六条、本协议未尽事宜双方协商解决，本协议在执行过程中如发生争议双方协商解决，协商不成时，可以申请当地人民法院依法裁决。第七条、本协议一式五份，甲方双方各持二份，房管局监督备案一份，均具有同等法律效力，本协议双方签字盖章生效。
2016年5月18日，金厦公司向东海公司提交“竣工验收报告”一份，内容为：我司承建（怀化熙园小区）2＃、5＃、6＃楼及地下停车场商品房屋工程，该工程为框剪结构，最高17层，总建筑面积约5000平方米，总造价约7200万元，于2013年10月开工，在贵司的精心配合下，2016年5月18日全部竣工，经我司自检符合现行施工规范及图纸要求，请贵司组织配合竣工验收。同样，因就涉案工程的建筑面积、工程质量、扫尾工程等问题，金厦公司未能与东海公司达成一致意见，导致未能完成涉案工程的竣工验收工作；按照420协议约定的工程款支付条款，东海公司亦未能完全履行。
2016年9月26日，东海公司单方委托怀化昱隆工程造价咨询有限公司依据729合同等文件作出《怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下、车库工程结算审核报告》一份（以下称926结算审核报告），审核结论为：送审工程总造价73861291.66元；审核后工程总造价59794209元；审减金额14067082.66元。2016年12月7日，因认为金厦公司要求的工程款与实际情况严重不符，东海公司向本院提出诉讼（案号【2016】湘12**民初3695号），诉请撤销420协议。
2017年2月17日，金厦公司向本院提出诉讼（本案本诉），要求东海公司按420协议约定履行支付工程款1803.3万元并从2016年4月1日起按月息2%支付利息至前述款项付清之日止；2017年3月28日，东海公司就本案提出反诉，要求金厦公司退还多支付的工程款172万元并退还全部工程图纸及交付已完工工程的施工资料。2017年4月11日，东海公司因认为需要在本案诉讼中一并解决420协议效力及适用问题等，就本院之前受理的（2016）湘1202民初3695号案件撤回起诉。
2017年4月16日，东海公司又委托怀化昱隆工程造价咨询有限公司依据88合同（即备案合同）等文件作出《怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下车库工程结算审核报告》一份（以下称416结算审核报告），审核结论为：送审工程总造价73861291.66元；审核后工程总造价55103470.6元；审减金额18757821.06元。2017年5月15日，东海公司申请就涉案工程已施工部分和未施工部分以及签证增减部分工程价款进行鉴定。经本院对外委托，2017年11月21日，怀化市宏图工程造价咨询有限公司作出“怀宏鉴字第2017-09”《怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下车库工程司法技术鉴定意见书》一份（以下称司法鉴定书），鉴定意见（一）、根据2013年7月29日签订的怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下停车场施工合同（即729合同）计算，已施工工程（包含签证增减工程造价及已扣除未施工部分）工程造价合计：63148005.44元；其中1、合同内面积包干工程造价64126894元，2、未施工工程造价合计-2914181.2元，3、签证增减及超施工合同约定外增加工程造价为1935292.64元。鉴定意见（二）、根据2014年8月8日签订的熙园小区（2＃、5＃、6＃楼）施工备案合同（即88合同）计算，怀化熙园小区2＃、5＃、6＃楼及地下停车场已施工工程（包含签证增减工程造价及已扣除未施工部分）工程造价合计60634995.37元；其中1、合同内面积包干工程造价43491917.7元；2、未施工工程造价合计-3339228.18元，3、签证增减及超施工合同约定外增加工程合计20482305.85元。鉴定人蒋某、陈某。
对于本案司法鉴定意见，金厦公司认为：1、金厦公司诉东海公司建设工程合同纠纷一案系双方结算后东海公司未按结算协议支付工程款而形成的纠纷，不是双方因结算分歧而产生的纠纷。本案中，双方已经形成结算协议（即420协议）；2、本案在东海公司申请造价鉴定时，金厦公司提出反对意见，明确说明729合同约定的是“工程价款按1300元/平方米包干价”即固定单价；3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第22条“当事人约定按照固定单价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”，本案合同约定的是固定单价，所以东海公司在已有固定价结算协议的前提下申请工程造价鉴定是不合法的。金厦公司坚决反对涉案工程进行工程造价鉴定，反对法院采信该司法鉴定意见。东海公司认为：1、当事双方系根据88合同履行双方的合同权利和义务，鉴定机构应该以该合同为基础进行鉴定，729合同已被备案88合同取代，不能作为鉴定依据；2、涉案工程发包给金厦公司总承包，是一体的，均应当按照1218元/平方米计价；3、水电工程部分应当按照怀化当地水电公司的价格计价，否则违反计价的客观和公平原则，由于承包人在总承包范围内未完成该工程，又不分包给专业水电工程施工，导致发包人被迫另行发包，其实际产生的费用也应当由总承包人承担，并在鉴定总价中予以扣除；4、合同价款调整的条件应当是土建主材涨跌超过5%以外时调整，施工方提交的有关主材的签证如果达不到该条件，不能进行擅自调整；5、司法鉴定认为不属于施工方承包范围，如地下室照明等，东海公司认为是金厦公司总承包范围，因为金厦公司承诺的交钥匙工程，其一但交工验收，即可入住使用，无需我方另行分包。
另查明，就涉案工程签订的729合同（包干价1300元/平方米）包含地下停车场，但备案的88合同（包干价1218元/平方米）不包含地下停车场；经怀化市宏图工程造价咨询有限公司鉴定地下停车场（包含负一层和负二层，建筑面积13751.73平方米）总造价为18304659.17元（不包含未施工部分），造价约合1331元/平方米，鉴定计价高于合同包干价。涉案工程至今尚未进行竣工验收结算，但涉案工程包含的商品房已经取得预售许可，部分已销售商品房有业主入住，物业管理等实际履行。
还查明，本案审理过程中，金厦公司向一审法院提出财产保全的申请，请求对东海公司名下的位于怀化市铁北茅谷冲“怀化熙园小区”2＃、5＃、6＃楼价值1400万元的房屋予以保全。本院于2017年2月27日作出（2017）湘1202民初316号民事裁定书，裁定：查封被申请人名下位于怀化市（预售许可证号2014-0141）房号为507、1106、1405、1409及6＃楼（预售许可证号2016-121）房号为203、301、302、806、904、1001、1003、1004、1005、1006、1101、1102、1105、1106、1202、1205、1206、1301、1302、1305、1306、1401、14021405、1406、1501、1502、1505、1506、1601、1602、1603、1604、1605、1606、1701、1703、1704、1705、1706的商品房。
2017年3月22日，应东海公司申请，并经组织双方当事人听证，一审法院作出（2017）湘1202民初316号民事裁定书之一裁定书，裁定：一、解除对申请人怀化东海房地产开发有限责任公司名下位于怀化市（预售许可证号2014-0141）房号为507、1106、1405、1409及6＃楼（预售许可证号2016-0119）房号为203、301、302、806、904、1001、1003、1004、1005、1006、1101、1102、1105、1106、1202、1205、1206、1301、1302、1305、1306、1401、14021405、1406、1501、1502、1505、1506、1601、1602、1603、1604、1605、1606、1701、1703、1704、1705、1706共计44套商品房的查封。二、查封申请人怀化东海房地产开发有限责任公司所有（网签登记于卢军名下）位于怀化市（预售许可证号2014-014）房号为201、601、701、1601，5＃楼（预售许可证号2014-0141）房号为101、102、408、508、608、1208、1308、509、910、1306、1203、1010及6＃楼（预售许可证号2016-0119）房号为104、105、106、201、202、204、205、206、401、402、403、404、405、406、502、504、505、506、601、603、605、701、702、704、705、706、901、902、905、906、1002、1101的共计48套商品房。该48套商品房系依据420协议约定，为担保金厦公司工程款支付而作的技术处理，并无真实交易。
2017年4月20日，应金厦公司申请，一审法院作出(2017)湘1202民初316号民事裁定书之二裁定书，裁定：冻结被申请人怀化东海房地产开发有限责任公司在建设银行怀化宝家山支行开设的账号为43×××47及43001502372052502100两个账户内的存款人民币800万元。
2017年6月19日、8月8日及11月28日，东海公司三次申请以其所有的位于怀化市（预售许可证号：怀房售许字2017第0023号，评估市价为2408.12万元）为置换（担保）财产，解除一审法院对东海公司48套商品房及银行存款的查封','2018-10-02
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