陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民终1180号
上诉人（一审被告）：陕西小蚂蚁搬家有限公司。
法定代表人：卢财国，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孟向阳，该公司员工。
委托诉讼代理人：解懿，陕西西都律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：成都蚂蚁物流有限公司。
法定代表人：李浪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘非非，该公司法务。
上诉人陕西小蚂蚁搬家有限公司（陕西小蚂蚁公司）因与被上诉人成都蚂蚁物流有限公司（成都蚂蚁公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西小蚂蚁公司委托诉讼代理人孟向阳、解懿，被上诉人成都蚂蚁公司委托诉讼代理人刘非非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陕西小蚂蚁公司上诉请求：1、请求撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初361号民事判决第一、二项，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审法院主体认定错误，西安市搬家协会（2016）年度业务量分析报告中的“蚂蚁搬家”系陕西蚂蚁物流有限公司而并非被上诉人，一审法院却将西安市场上陕西蚂蚁物流有限公司的业务量误认为被上诉人的业务量，并以此认为上诉人应当知道被上诉人的注册商标“蚂蚁搬家”，无事实依据。（二）上诉人对“蚂蚁搬家”属善意使用，且没有突出使用“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”的行为，不构成侵犯注册商标专用权。“蚂蚁”虽为被上诉人的注册商标，但缺乏显著性，“搬家”是行业标识，被上诉人将行业标识用于商标注册无权禁止他人使用。故“蚂蚁搬家”作为约定俗成的通用词组，被上诉人无权禁止上诉人在企业字号中使用。（三）搬家行业的服务工具主要为车辆，但上诉人与被上诉人的搬家车辆在车体颜色、文字数量、文字颜色等外观上存在诸多不同，在消费者一般注意的情况下不会误导公众，造成市场混乱。并且在百度搜索“陕西小蚂蚁搬家”，并无被上诉人任何信息，不存在误导公众、造成混淆的情况。（四）上诉人主客观上并无攀附被上诉人的故意，上诉人通过大量推广获得了西安市场的认可，但被上诉人并未在西安市场上开展业务。另外“蚂蚁”商标虽被认定为四川省著名商标，但该商标在陕西境内并无知名度。（五）一审法院适用法律错误。一审判决在适用《中华人民共和国商标法》第五十八条时，漏了“误导公众”这一重要标准。另外，被上诉人在西安无业务，上诉人从事的搬家业务对被上诉人无影响，被上诉人并不存在任何损失，根据反不正当竞争法相关规定上诉人不应给予赔偿。
被上诉人成都蚂蚁公司辩称,一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。（一）上诉人的行为已构成商标侵权。上诉人的企业名称为陕西小蚂蚁搬家有限公司，与被上诉人注册商标“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”的核定商品使用类别为同一类别。上诉人在公司网站照片中突出使用“小蚂蚁”、“小蚂蚁搬家”文字，在车体上使用“小蚂蚁搬家配送”，在员工工作服上直接使用“蚂蚁搬家”，该行为足以误导公众，使公众产生小蚂蚁和成都蚂蚁具有某种关系的印象。（二）上诉人的行为亦构成不正当竞争。被上诉人在全国各大中型城市均设立了分公司，经过广告宣传、参与影视剧投资制作等在全国形成了良好的企业形象。随着时代发展，搬家也不再是一个地域性的行业。上诉人的公司法人及部分员工均系被上诉人西安分公司的前员工，故上诉人突出使用“小蚂蚁”字号，误导公众，构成不正当竞争。（三）上诉人认为被上诉人的经营范围中没有搬家这一服务类别，但被上诉人的两个注册商标核定服务类别均为39类，而双方企业的经营范围也同属于第39类，经营范围相同或相似。且被上诉人并非将“搬家”在经营范围中去除，而是应工商管理部门的要求将“搬家”这一概括性描述详述为物流、人力装卸等具体服务项目。
成都蚂蚁公司向一审法院起诉请求：一、判令陕西小蚂蚁公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为，停止在企业名称、网站宣传中使用“蚂蚁”字样；二、陕西小蚂蚁公司赔偿成都蚂蚁公司经济损失及合理开支共计100000元。
一审法院认定事实：2002年1月21日，成都蚂蚁搬运有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了“蚂蚁”商标，注册号：第1703842号，核定服务项目为第39类，即运输经纪、船舶经纪、出租车运输、租车、空中运输等，有效期至2012年1月21日止。2004年12月23日，该注册商标进行了注册人名义、地址变更，变更后的注册人名义为成都蚂蚁物流有限公司（成都蚂蚁公司），变更后的注册人地址为：四川省成都高新区创业路49号。2011年9月22日成都蚂蚁公司对第1703842号商标续展注册，续展注册有效期限自2012年1月21日至2022年1月20日。成都蚂蚁公司第1703842号“蚂蚁”商标，自2010年12月31日至2016年12月26日被四川省工商行政管理局认定为四川省著名商标。2014年2月14日，成都蚂蚁公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了“蚂蚁搬家”商标，注册号：第11470667号，核定服务项目为第39类，即快递服务、搬迁、运输、物流运输、拖运等，有效期自2014年2月14日至2024年2月13日止。陕西小蚂蚁公司成立于2016年3月1日，西安市工商行政管理局于2016年8月24日核发营业执照。其经营范围为：许可经营项目普通货物运输，搬家服务、吊装、仓储。一般经营项目人力装卸（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年3月14日，四川省成都市律政公证处作出（2017）川律公证内民字第17476号公证书，载明2017年2月24日，根据成都蚂蚁公司委托代理人的申请，进行保全证据公证。当日，公证员与成都蚂蚁公司委托代理人在成都市青羊区东华门街（富力天汇）53号附26号二楼办证大厅5号办证室对5号办证室电脑进行操作，并对该操作中导出的截屏图片文件进行保存，采取摄像、截屏的方式对上述过程进行了保全。兹证明本公证书所附图片系公证员监督成都蚂蚁公司委托代理人现场截取电脑屏幕图像取得，与实际情况相符。附：1、截屏图片一份，共计13页。2、光盘一张。该公证书显示，陕西小蚂蚁公司在其网站宣传企业名称中使用“小蚂蚁”字样，在其网站刊登的车体照片上使用“小蚂蚁搬家配送”字样，在其网站刊登的陕西小蚂蚁公司员工着装照片上使用“蚂蚁搬家”字样。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是陕西小蚂蚁公司的行为是否构成商标侵权、不正当竞争；民事责任的承担。一、关于陕西小蚂蚁公司企业注册字号以及网站宣传是否构成商标侵权及不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定:“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”成都蚂蚁公司是第1703842号“蚂蚁”注册商标、第11470667号“蚂蚁搬家”注册商标的的注册人，享有注册商标专用权，未经成都蚂蚁公司许可他人不得使用。成都蚂蚁公司早在1996年注册成立，并于2002年注册了“蚂蚁”商标。陕西小蚂蚁公司成立于2016年。虽然成都蚂蚁公司注册登记地在四川省成都市，陕西小蚂蚁公司在西安经营，但是注册商标的保护范围为全国性的。当今的互联网时代信息传播迅速，企业信息、商标信息向公众公开。在陕西小蚂蚁公司注册登记前，成都蚂蚁公司经过多年的经营，其企业字号和注册商标具有较高的知名度，“蚂蚁”商标自2010年12月31日至2016年12月26日被四川省工商行政管理局认定为四川省著名商标。并且在陕西小蚂蚁公司提交的证据西安市搬家行业协会（2016）年度业务量分析报告中也有成都蚂蚁公司“蚂蚁搬家”的记载。该证据表明陕西小蚂蚁公司对于西安市场上存在成都蚂蚁公司“蚂蚁搬家”应当是是知晓的。陕西小蚂蚁公司作为与成都蚂蚁公司有竞争关系的同行业者，在设立企业时更应当谨慎、注意，避免其企业字号与他人注册商标产生冲突。而陕西小蚂蚁公司企业名称中“小蚂蚁”的企业字号与成都蚂蚁公司第1703842号“蚂蚁”注册商标、第11470667号“蚂蚁搬家”注册商标构成近似。根据消费者的一般认知和读叫习惯，“蚂蚁”的中文字形及读音应该为成都蚂蚁公司两注册商标的主要识别部分。在判断陕西小蚂蚁公司字号与成都蚂蚁公司注册商标是否构成相同或近似时，应以字号“小蚂蚁”和注册商标中的中文“蚂蚁”进行比对。经比对，二者属于同种文字，读音和含义基本相同，仅仅是陕西小蚂蚁公司企业字号有“小”这一形容词，因此二者构成近似。陕西小蚂蚁公司的经营范围与成都蚂蚁公司“蚂蚁”“蚂蚁搬家”注册商标核准的使用范围存在重合。陕西小蚂蚁公司在其企业名称中使用“小蚂蚁”字号，在其网站、网站刊登的车体照片上突出使用“小蚂蚁搬家配送”，在网站刊登的陕西小蚂蚁公司员工着装照片上突出使用“蚂蚁搬家”。陕西小蚂蚁公司营业执照登记的企业名称为“陕西小蚂蚁搬家有限公司”，但陕西小蚂蚁公司网站宣传、车体照片、员工制服照片上使用的是“小蚂蚁搬家配送”或“蚂蚁搬家”字样，未完整地标明陕西小蚂蚁公司企业全称。陕西小蚂蚁公司企业名称中的“小蚂蚁”字号也会对消费者产生误导，误认为与成都蚂蚁公司的“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”注册商标之间具有特定的关系，客观上容易导致相关公众对陕西小蚂蚁公司与成都蚂蚁公司产生混淆。故陕西小蚂蚁公司的行为构成不正当竞争，应当立即停止在其企业名称及网络宣传中使用“蚂蚁”字样。然而，因为《中华人民共和国商标法》第五十八条对将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理，故对于成都蚂蚁公司起诉请求的陕西小蚂蚁公司商标侵权本院依法不予支持。二、关于民事责任的承担问题。成都蚂蚁公司要求陕西小蚂蚁公司赔偿其经济损失及合理开支共计100000元。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第二十条规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”本案中，由于成都蚂蚁公司因陕西小蚂蚁公司侵权造成的损失难以确定，陕西小蚂蚁公司的侵权获利亦难以确定。一审法院综合考虑成都蚂蚁公司“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”商标的知名度、陕西小蚂蚁公司的主观过错、侵权性质和持续时间、陕西小蚂蚁公司经营规模、成都蚂蚁公司为制止侵权行为支出的合理支出等因素，酌情确定陕西小蚂蚁公司赔偿成都蚂蚁公司30000元（含合理支出）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第二十条之规定，判决如下：一、陕西小蚂蚁搬家有限公司于本判决生效之日起立即停止使用含有“蚂蚁”字样的企业名称，在其网络宣传中停止使用“蚂蚁”字样；二、陕西小蚂蚁搬家有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿成都蚂蚁公司成都蚂蚁物流有限公司经济损失30000元（含合理支出）；三、驳回成都蚂蚁物流有限公司的其余诉讼请求。案件受理费2300元（原告已预交），由原告负担690元，被告负担1610元。被告在支付上述款项时一并支付给原告。
本院二审期间，上诉人陕西小蚂蚁公司新提交了三组证据:证据一为陕西蚂蚁物流有限公司的企业信用信息公示报告复印件,拟证明上诉人提交的西安市搬家行业协会(2016)年度业务量分析报告中的“蚂蚁搬家”公司与被上诉人无关;证据二为被上诉人网页上从事搬家服务的车辆外观照片四张,拟证明上诉人的搬家服务车辆外观与被上诉人车辆外观存在诸多不同，没有误导公众，造成混淆；证据三是百度搜索“陕西小蚂蚁公司”结果的截屏图片，图片上并无被上诉人信息，拟证明上诉人没有误导公众，造成混淆。被上诉人对证据一、证据二的真实性认可，证明目的不认可。本院经审查，对证据一、证据二的真实性予以认定。
经审理查明，成都蚂蚁公司网站上显示的从事搬家服务的车辆车身以黄色为主，车辆正前方上部印有“蚂蚁”字样,车身侧面印有黄色的蚂蚁图案、蓝色的“蚂蚁搬家”文字、英文翻译及全国热线电话；（2017）川律公证内民字第17476号公证书显示的陕西小蚂蚁公司从事搬家服务的车辆车身以绿色为主，车身侧面印有黄色的“小蚂蚁搬家配送”文字及拼音、公司电话。另查明，（2017）川律公证内民字第17476号公证书显示，在陕西小蚂蚁公司网站页面的左上角，印有一背着房子的小蚂蚁图像，图像右下部印有“小蚂蚁”文字,文字从侧上方开始书写并呈月牙状排列，该页面正中的图片上有两处“小蚂蚁搬家”字样。一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，成都蚂蚁公司作为第1703842号“蚂蚁”注册商标、第11470667号“蚂蚁搬家”注册商标的注册人，享有注册商标专用权，未经其许可他人不得使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”本案中，上诉人网站照片中的员工制服上印制的“蚂蚁搬家”文字，与成都蚂蚁公司第11470667号“蚂蚁搬家”注册商标在字形和读音上完全相同，书写顺序亦相同，两者之间构成相同。上诉人网站的宣传图片中使用的“小蚂蚁搬家”字样、网站照片的搬家车辆上印制的“小蚂蚁搬家配送”字样，与“蚂蚁搬家”注册商标相比多添加了“小”、“配送”字样，因“小”是“蚂蚁”的形容词，“配送”又是搬家活动的具体表现，上述字词的添加不影响一般公众对该注册商标标识主体部分“蚂蚁搬家”的认知，故两者之间亦构成相似。上诉人认为上述三种使用行为系对其企业字号的善意使用，但上诉人未添加任何区别说明，在员工制服上印制“蚂蚁搬家”字样，在网站宣传图片居中位置仅显示“小蚂蚁搬家”字样，在搬家车辆侧面车身的显著位置印制“小蚂蚁搬家配送”字样，以上使用行为均系突出使用其企业字号的行为，足以使一般消费者对该商品服务来源产生误认。陕西小蚂蚁公司经营范围中的“普通货物运输、搬家服务、仓储”与“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”注册商标第39类核定服务项目中的“运输经纪、贮藏”、“搬迁、运输”等业务存在重合，且双方搬家服务车辆上的文字标识能够说明双方均经营搬家业务。故上诉人未经许可，在其网站照片中的员工制服、宣传图片及搬家车辆上突出使用“蚂蚁搬家”、“小蚂蚁搬家”及“小蚂蚁搬家配送”字样的行为，侵害了被上诉人“蚂蚁搬家”的注册商标专用权。上诉人认为其并未侵犯“蚂蚁搬家”注册商标专用权的上诉理由不成立，本院不予支持。对于“蚂蚁”注册商标而言，该商标系文字商标，“蚂蚁”本身作为现有词汇也是公众熟悉的动物名称,其商标的显著性不高，尽管上诉人在上述三种使用行为中含有“蚂蚁”字样,但上诉人在“蚂蚁”前后附加其他字词,足以与上诉人的“蚂蚁”商标进行区分,不会导致公众误认,故上诉人上述三种使用行为未侵犯“蚂蚁”注册商标的商标专用权。至于上诉人在网站页面上使用的“小蚂蚁”字样，因该字样出现在上诉人商标标识图案的下方，文字较小，与被上诉人两个涉案商标中的“蚂蚁”相比，字体及文字布局不同，亦没有对“蚂蚁”文字突出使用,不会导致公众误认，故上述使用行为不构成对被上诉人两个涉案商标专用权的侵犯。
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”本案成都蚂蚁公司的“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”注册商标中，“蚂蚁”商标正如前文所述,显著性不高。“蚂蚁搬家”商标中“搬家”是被上诉人所从事的搬家行业的通用词组，将“蚂蚁”与“搬家”两个现有词组简单组合而成的注册商标，其显著性亦不高。被上诉人诉称其“蚂蚁”商标在全国范围有较高的知名度，但其未提交充分证据证明该商标的商誉已涵盖全国，亦未提交证据证明在本案诉争地域享有较高商誉。成都蚂蚁公司认为上诉人提交的陕西蚂蚁物流有限公司企业信用信息公示报告恰恰能说明其在西安地区已设立分公司并开展业务，但其未提交其他证据予以佐证。更何况，被上诉人并未提交陕西蚂蚁物流有限公司是否使用及如何使用“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”注册商标商誉情况的相关证据。被上诉人还认为上诉人对其两个涉案注册商标有“搭便车”的主观故意，但其仍未能提交相关证据予以证明。另外，双方均认可搬家业务系各自公司的主要业务，但上诉人从事搬家服务的车辆外观与被上诉人从事搬家服务的车辆外观确实存在较大差异。综上，被上诉人的现有证据不足以证明陕西小蚂蚁公司的企业名称容易使相关公众对成都蚂蚁公司与陕西小蚂蚁公司产生特定联系的误认，一审法院认定上诉人构成不正当竞争，适用法律错误。上诉人认为其不构成不正当竞争的上诉理由成立，本院予以支持。
根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据权利人的诉讼请求和案件具体情况，确定侵权人承担停止使用、规范使用等民事责任。本案上诉人在网络宣传上使用“蚂蚁搬家”、“小蚂蚁搬家”及“小蚂蚁搬家配送”的行为虽然已构成商标侵权，但由于被上诉人并未提交证据证明其涉案的两个注册商标在全国范围特别是涉诉地区享有较高的商誉，故本院认为使上诉人在经营活动中规范使用其企业全称，不会导致市场混乱，一审法院判决上诉人停止使用含有“蚂蚁”字样的企业名称处理不当，应予以纠正。至于上诉人提出的其不应承担赔偿责任的理由，因其已构成商标侵权，应承担赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，一审法院在综合考虑成都蚂蚁公司“蚂蚁”、“蚂蚁搬家”商标的知名度、陕西小蚂蚁公司的主观过错、侵权性质和持续时间、陕西小蚂蚁公司经营规模、成都蚂蚁公司为制止侵权行为的合理支出等因素基础上，酌定赔偿数额30000元是适当的，本院予以维持。
综上所述，陕西小蚂蚁公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第十六条第二款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初361号民事判决第二项，即：二、上诉人陕西小蚂蚁公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人成都蚂蚁公司经济损失30000元；
二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初361号民事判决第一项、第三项，即“一、陕西小蚂蚁搬家有限公司于本判决生效之日起立即停止使用含有‘蚂蚁’字样的企业名称，在其网络宣传中停止使用‘蚂蚁’字样”，“三、驳回成都蚂蚁物流有限公司的其余诉讼请求”；
三、上诉人陕西小蚂蚁搬家有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯被上诉人成都蚂蚁物流有限公司“蚂蚁搬家”注册商标专用权，不得在网络宣传中突出使用“蚂蚁搬家”、“小蚂蚁搬家”、“小蚂蚁搬家配送”的字样；
四、上诉人陕西小蚂蚁搬家有限公司于本判决生效之日起在经营活动中规范使用其企业全称，不得突出使用其企业字号或企业简称；
五、驳回成都蚂蚁物流有限公司的其余诉讼请求。
上诉人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费550元，由上诉人陕西小蚂蚁搬家有限公司负担275元，成都蚂蚁物流有限公司负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
代理审判员 罗亚维
代理审判员 卢建莉
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 李 珊