广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤06刑终1146号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王政明，男，1969年2月1日出生，汉族，初中文化，通盈物流有限公司员工，户籍地四川省兴文县，住佛山市顺德区。因本案于2017年5月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）梁钟，男，1980年2月2日出生，汉族，初中文化，物流公司员工，户籍地广西壮族自治区容县。因本案于2017年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人施梅，广东常道律师事务所律师。
原审被告人娄财银（曾用名娄进川），男，1989年2月27日出生，汉族，初中文化，佛山市美的材料供应有限公司成品仓班长，户籍地贵州省兴义市，住佛山市顺德区。因本案于2017年5月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人娄财银、王政明、梁钟犯盗窃罪一案，于2017年10月20日作出（2017）粤0606刑初2593号刑事判决。原审被告人王政明、梁钟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见,认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人娄财银为佛山市顺德区北滘镇美的集团采购中心开料厂成某班长，因成某与原料仓相邻，于是被告人娄财银、王政明合谋盗窃该厂原料仓的冷轧板。随后，被告人娄财银又让被告人梁钟参与其中。三人分工为：被告人梁钟驾驶一辆货车（车牌为粤Ｘ×××××）先到该厂卸货，卸货后，其驾驶货车到原料仓与被告人娄财银会合，然后由娄财银将冷轧板装到货车上。得手后，被告人娄财银、梁钟驾驶货车将冷轧板运出场外，交给被告人王政明。被告人王政明已事先联系买家并聘请叉车和货车，王政明将冷轧板卸至货车上后，再将冷轧板卖掉。
三名被告人共实施四次盗窃，分别是：
第一次，2016年12月份的一天，被告人娄财银、王政明、梁钟从佛山市顺德区北滘镇美的集团采购中心开料厂原料仓盗走三卷冷轧板（无法核价）。后被告人王政明以每吨3000元价格卖给一个刘姓老板，得款82800元。
第二次，2017年1月份的一天，被告人娄财银、王政明、梁钟从佛山市顺德区北滘镇美的集团采购中心开料厂原料仓盗走二卷冷轧板（价值人民币87952元）。后被告人王政明以每吨3000元价格卖给一个刘姓老板，得款55200元。
第三次，2017年4月25日20时许，被告人娄财银、王政明、梁钟从佛山市顺德区北滘镇美的集团采购中心开料厂原料仓盗走三卷冷轧板（价值人民币96876元）。后被告人王政明以每吨3000元价格卖给一个徐姓老板，得款82800元。
第四次，2017年5月22日21时许，被告人娄财银、王政明、梁钟从佛山市顺德区北滘镇美的集团采购中心开料厂原料仓盗走四卷冷轧板（价值人民币141312元）。后被告人王政明以每吨3000元价格卖给一个徐姓老板，得款110400元。
另查明，案发后，娄财银、王政明、梁钟主动投案，如实供述犯罪事实。
上述事实，有被害单位的委托人黄某的报案陈述及辨认笔录、指认材料，证人叶某、刘某1、张某、刘某2的证言，现场勘查笔录及照片，价格鉴定意见，抓获经过，户籍证明，情况说明，娄财银的劳动合同、岗位说明、求职登记表，佛山市美的材料供应有限公司出具的证明，发票，委托书，被告人娄财银、梁钟的供述及辨认笔录、指认材料，被告人王政明的供述及辨认笔录等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人娄财银、王政明、梁钟以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。三被告人有自首情节，予以从轻处罚。被告人娄财银在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王政明、梁钟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，被告人王政明应当从轻处罚，被告人梁钟应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人娄财银犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元。
二、被告人王政明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
三、被告人梁钟犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人王政明不服，提出上诉称美的公司隐瞒事实真相，娄财银一直在美的公司同一仓库从事材料管理工作，本案应认定为职务侵占罪，不构成诈骗罪；原审量刑过重，希望判处缓刑。
原审被告人梁钟及其辩护人提出上诉意见和辩护意见称娄财银从被害单位私运卷钢的行为是利用职务之便，故本案应构成职务侵占罪；原审没有充分考虑梁钟在犯罪中的作用、犯罪后的表现及家庭情况予以量刑，原审量刑过重，依法应对梁钟适用缓刑。
经审理查明，原审被告人娄财银自2013年5月20日至2016年10月在佛山市美的材料供应有限公司任仓库原材料仓管员，2016年10月1日至2017年5月期间任该公司成某班长，负责成某日常管理工作。因成某与原料仓相邻，原审被告人娄财银与上诉人王政明合谋盗窃该厂原料仓的冷轧板。随后，娄财银又让上诉人梁钟参与其中。三人分工为：梁钟驾驶一辆货车（车牌为粤Ｘ×××××）先到该厂卸货，卸货后，其驾驶货车到原料仓与娄财银会合，然后由娄财银将冷轧板装到货车上。得手后，娄财银、梁钟驾驶货车将冷轧板运出场外，交给王政明。王政明已事先联系买家并聘请叉车和货车，王政明将冷轧板卸至货车上后，再将冷轧板卖掉。三人共实施四次盗窃，分别是：
第一次，2016年12月份的一天，娄财银、王政明、梁钟从佛山市美的材料供应有限公司原料仓盗走三卷冷轧板（无法核价）。后王政明以每吨3000元价格卖给刘某2，得款82800元。
第二次，2017年1月份的一天，娄财银、王政明、梁钟从佛山市美的材料供应有限公司原料仓盗走二卷冷轧板（价值人民币87952元）。后王政明以每吨3000元价格卖给刘某2，得款55200元。
第三次，2017年4月25日20时许，娄财银、王政明、梁钟从佛山市美的材料供应有限公司原料仓盗走三卷冷轧板（价值人民币96876元）。后王政明以每吨3000元价格卖给一个徐姓老板，得款82800元。
第四次，2017年5月22日21时许，娄财银、王政明、梁钟从佛山市美的材料供应有限公司原料仓盗走四卷冷轧板（价值人民币141312元）。后王政明以每吨3000元价格卖给一个徐姓老板，得款110400元。
案发后，娄财银、王政明、梁钟主动投案，如实供述犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.原审被告人娄财银的供述及辨认笔录、指认材料。供称：我是美的材料供应有限公司成某班长，主要是负责成某装、卸货和收、发货方面的工作，我伙同王政明、梁某（经辨认为梁钟）从公司3#和4#仓库（原料仓）分4次，共运了12卷本钢出去。我与梁某如何配合拉货：梁某每次拉硅钢进美的材料供应有限公司仓库，在公司的门卫室登记的时候，就对安保人员说，他有自带材料，让安保人员开了放行条给他。进来后，我就安排仓管工作人员把梁某车上所有硅钢卸下来，然后我亲自操控吊机，把仓库里的本钢吊到梁某的车上，梁某就把这些本钢运出去交给王政明处理。
我从中大概分得人民币20多万元，但都用来还债了。好像第一次我分得36000元，第二次我分得36000元，第三次我分得56000元，第四次我分得80500元。这些钱是王政明分给我的，全部是当面把现金给我的，没有转账。我收到钱后，有10卷我是按每卷1500元分给梁某的，还有2卷，我是按每卷1000元分给梁某的，我总共分了人民币17000元给梁某。我也是当面把现金给梁某的。
娄财银从照片中辨认出王政明、辨认出梁钟就是梁某。娄财银对作案地点、涉案货车（粤Ｘ×××××）进行了指认。娄财银对2017年4月25日、5月22日涉案货车进入采购中心原料仓盗走冷轧板的监控截图进行指认。
2.上诉人王政明的供述及辨认笔录。供称：娄财银在北滘镇美的集团采购中心开料厂是做班长，2016年12月中旬，我通过万凯认识娄财银，知道娄财银可以搞到钢材出来，于是我、娄财银、一名货车司机，三人一起从美的采购中心分四次，一共偷了的12卷钢卷出去卖。我是通盈物流有限公司的员工。每次都是娄财银叫我找叉车和货车，我找到叉车和货车后就通知娄财银，娄财银就叫我在北滘工业园的三乐路边等，到时娄财银和一个货车司机驾驶一辆货车从美的采购中心开料厂将007的冷轧板拉出来，我就在那里接货过车，然后由我将冷轧板卖掉。我不认识该货车司机，因为是晚上，我也近视，我无法辨认司机。我们将冷轧板过车时，娄财银每次都在现场，但他坐在货车的副驾驶室里，没有下车的。我们一共作案四次，第一次是在2016年12月份的一天晚上，共盗得3卷007的冷轧板，我付给叉车司机500元，然后坐上货车将冷轧板以每吨3000元的价格卖给刘老板，共27.6吨，卖得82800元。事后，我给货车司机1000元，我分得19320元，给娄银财60720元；第二次是在2017年1月份的一天（过春节的前一个星期左右），共盗得2卷007的冷轧板，我以每吨3000元的价格卖给刘老板，共18.4吨，卖得55200元。我付给叉车司机500元，给货车司机1000元。事后，我分得14720元，给娄银财30480元；第三次是在2017年4月25日晚上，共盗得3卷007的冷轧板，我以每吨3000元的价格卖给南海丹灶姓徐的一个老板，共27.6吨，卖得82800元。我付给叉车司机500元，给货车司机1000元。事后，我分得19320元，给娄银财60720元；第四次是在2017年5月22日晚上，共盗得4卷007的冷轧板，我以每吨3000元的价格卖给南海丹灶姓徐的一个老板，共36.8吨，卖得110400元。我付给叉车司机500元，给货车司机1200元。事后，我分得25760元，给娄银财84640元。
起初，我在电话里跟娄财银说好，每吨给他2200元，剩下的差价是我本人获取。但最后的那次，娄财银说价格有变动，他要收每吨2300元的价格，于是我就给了他每吨2300元。我一共获利80000多元。现这些钱我在日常生活中全花去。卖冷轧板的钱我是现金支付给娄财银。王政明从照片中辨认出娄财银。
3.上诉人梁钟的供述及辨认笔录、指认材料。供称：我在顺德区北滘镇一通物流公司做司机的，因去北滘镇美的公司的仓库内拉货，就认识了美的仓库的仓管员娄财银。2016年底，娄财银说服我，让我和他一起从美的的仓库内将那本钢拉出去，每一卷会给800元人民币给我作为报酬，我同意。后来，我们一起偷了四次，一共偷了12卷本卷。我每次从北滘镇美的公司仓库内拉本钢，我记得只在C、D两个仓库内拉过本钢。
梁钟从照片中辨认出娄财银，从照片中辨认出王政明。梁钟对作案地点、涉案货车（粤Ｘ×××××）进行了指认。梁钟对2017年4月25日、5月22日涉案货车进入采购中心原料仓盗走冷轧板的监控截图进行指认。
4.被害单位的委托人黄某的报案陈述及辨认笔录、指认材料。主要内容：2017年5月27日早上，我发现美的集团采购中心原料仓少了12卷0.7*1197*C规格的冷轧板，共计359700元人民币。经查看进出货记录、车辆记录，发现（1）2017年4月25日，一辆粤Ｘ×××××的挂车运了3卷冷轧板出去但没有记录。（2）2017年5月22日，粤Ｘ×××××的挂车运了4卷冷轧板出去但没有记录。5月29日早，我找各仓班长问话，成某班长娄财银交代伙同王政明把公司钢材拉出去卖。王政明是通盈物流公司行政后勤（不属于美的公司），我问王政明，王政明也如实交代。王政明是通盈物流公司派驻在我公司的行政后勤，其不属于美的集团的员工。娄财银是成某的班长，负责成某发货，但其不负责管理原料仓，不见的冷轧板放在原料仓，原料仓和成某相连。
黄某从照片中辨认出娄财银、王政明。黄某对2017年4月25日、5月22日涉案货车进入采购中心原料仓盗走冷轧板的监控截图进行指认。
5.证人叶某的证言。主要内容：娄财银是成某的管理员，丢失的冷轧板在原料仓7、8区，原料仓与成某相连，但娄没有权限到原料仓安排工作。叶某从照片中辨认出娄财银。
6.证人刘某1的证言。主要内容：我负责美的采购中心原料仓D、E区的原材料的登记、配送，娄财银盗窃的冷轧板原料放在我管理的D区，他以前是我们原料仓的带班组长。他在成某的工作范畴是将原料分条的材料安排搬出采购中心，分配到其他厂区，其职能是将已经开料的成品分配到其他厂区，但没有将原材料办出采购中心外面的权力。刘某1从照片中辨认出娄财银。
7.证人张某的证言。主要内容：开料厂分为原料仓、成某、分条机，被盗的冷轧板属于原料仓。原料仓的管理人是叶某，成某的管理人是娄财银。娄财银以前是原料仓的带班组长，他在成某的工作范畴是将原料分条的材料安排搬出采购中心，分配到其他厂区。娄财银没有权限管理原料仓。张某从照片中辨认出娄财银。
8.证人刘某2的证言。主要内容：2016年12月的某天，王政明找到我，说他有朋友要处理点本钢材料，问我是否收购。我给他报了比市价低几班的价格，即3000元一吨，他同意。后来我们成交了两单。第一单，2016年12月，王政明卖了3卷本钢材料给我，每一卷约9吨。第二单2017年1月，共2卷。刘某2从照片中辨认出王政明。
9.现场勘查笔录及照片。证实案发现场的勘查情况。
10.价格鉴定意见。证实：（1）顺价认[2017]1224号价格认定结论书，证实18.4吨冷轧板价值人民币87952元；（2）顺价认[2017]1225号价格认定结论书，证实27.6吨冷轧板价值人民币96876元；（3）顺价认[2017]1223号价格认定结论书，证实36.8吨冷轧板价值人民币141312元；（4）补充材料通知书，证实2016年12月份被盗的三卷冷轧板，因提出方无明确认定基准日，认定基准月份价格波动较大，故无法确定认定价格。
11.抓获经过。证实2017年5月29日17时许，北滘派出所民警接顺德区公安局指挥中心指令：在顺德区北滘镇美的集团采购中心抓获涉嫌盗窃厂内物品的娄财银、王政明。去到现场后，民警将二人抓获。2017年6月6日15时许，梁钟到北滘派出所自首。
12.户籍证明。证实娄财银、王政明、梁钟的身份信息及均无违法犯罪前科。
13.情况说明。证实因王政明所聘请的叉车司机和货车司机身份资料不详，故无法找到二人。
14.娄财银的劳动合同、岗位说明、求职登记表。证实娄财银与佛山市美的材料供应有限公司签订了劳动合同，从事操作工岗位工作，合同期限为2013年5月20日至2018年5月19日。
15.佛山市美的材料供应有限公司出具的证明。证实原审被告人娄财银2013年5月20日至2016年10月在佛山市美的材料供应有限公司任仓库原材料仓管员，2016年10月1日至2017年5月期间任该公司成某班长，负责成某日常管理工作。该公司失窃材料属于原材料且存放在原材仓内，不在娄财银日常管理工作范围内。
16.发票1份。证实冷轧卷的进价为一吨3232.23元。
17.委托书。证实被害单位佛山市美的材料供应有限公司委托黄某报案。
对于上诉人王政明、梁钟及梁钟的辩护人提出本案应认定为职务侵占罪的上诉意见和辩护意见，经查，虽然原审被告人娄财银的供述和证人刘某1、张某的证言证实娄财银以前曾经担任过原料仓的带班组长，但劳动合同、岗位说明、佛山市美的材料供应有限公司出具的证明与原审被告人娄财银的供述和证人刘某1、张某、叶某的证言能够相互印证，足以证实案发期间娄财银是开料厂成某的管理人，其工作范畴是将原料分条的材料安排搬出采购中心，分配到其他厂区，没有权限管理原料仓，而本案被盗的卷钢均是来自原料仓未经分条的原料，并非出自成某，故不属于娄财银的管理范围。而上诉人王政明、梁钟均是物流公司的员工，并非美的公司的职工。原审被告人娄财银利用成某与原料仓相邻的便利，伙同上诉人王政明、梁钟将原料仓内的卷钢盗出，并非是利用职务之便，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，应当认定为盗窃罪。上述上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人梁钟、王政明及原审被告人娄财银无视国家法律，以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人梁钟、王政明及原审被告人娄财银有自首情节，依法予以从轻处罚。原审被告人娄财银在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人梁钟、王政明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，上诉人王政明应当从轻处罚，上诉人梁钟应当减轻处罚。对于上诉人梁钟、王政明及梁钟的辩护人提出原审量刑过重，应当适用缓刑的上诉意见和辩护意见，经查，原审根据上诉人梁钟、王政明的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及悔罪表现在法定刑幅度内对其量刑适当，该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 周 劲
审 判 员 张 华 伟
代理审判员 黄 志 庆
二〇一七年十一月二十日
法官 助理 许丽敏书记员庞健敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。