山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁06刑终104号
原公诉机关烟台市莱山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李龙飞，男，1995年8月5日出生于山东省寿光市，汉族，山东工商学院国际教育学院学生，户籍所在地山东省寿光市，住山东。2017年3月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月24被逮捕。
辩护人韩占玉，山东鑫士铭律师事务所律师。
原审被告人初韶锋，男，1990年2月17日出生于山东省莱阳市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地山东省莱阳市，住烟台市莱山区。2017年3月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人孙国庆，男，1993年10月1日出生于山东省莱阳市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地及住址山东省莱阳市。2017年3月30日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月24日被取保候审。
原审被告人闫恪强，男，1994年9月2日出生于山东省宁阳县，汉族，山东工商学院学生，户籍所在地山东省宁阳县，住山东。2017年3月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月20日被取保候审。
烟台市莱山区人民法院审理烟台市莱山区人民检察院指控被告人李龙飞、初韶锋、孙国庆、闫恪强犯诈骗罪一案，于二○一七年十二月二十八日作出（2017）鲁0613刑初284号刑事判决。原审被告人李龙飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月至2017年1月，被告人李龙飞伙同被告人初韶锋、孙国庆、闫恪强以非法占有为目的，以在校大学生为目标，编造为提升校园贷款业绩请求同学帮助刷单、代同学一次性还清贷款等事实，获取同学信任，配合四名被告人提供个人身份信息、录制自愿借款视频等，并将贷款机构审核通过汇入个人账户的贷款转至被告人闫恪强等人的账户。被告人李龙飞等人将骗取的贷款按照不同比例分赃，并将大部分赃款用于个人消费。至案发时，共骗取山东工商学院28名学生合计人民币306834.75元（以下币种同）。案发后，被告人李龙飞、闫恪强主动投案，被告人闫恪强到案后协助公安机关抓获同案被告人初韶锋，被告人孙国庆被公安机关传唤到案。四被告人到案后退缴了全部违法所得，取得了各被害人的谅解。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的被告人户籍证明，归案经过，支付宝转账记录，银行客户交易明细，社交软件通信记录，转账交易记录，贷款账户记录，发还清单等书证；证人徐某、步某的证言；被害人刘某、崔某、孙某、马某、宋某等人的陈述；被告人李龙飞、初韶锋、孙国庆、闫恪强的供述，辨认笔录等证据证实。
原审法院针对被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见进行了如下综合评判：
1.被告人李龙飞主观上是否具有非法占有的故意。经查，被告人李龙飞就本案在主观上有非法占有的故意，理由如下：（1）被告人李龙飞无还款能力。被告人李龙飞系在校大学生，无收入来源，其生活费主要靠父母资助，每月1500元左右，其伙同各被告人将骗取的贷款根据不同比例瓜分，其中李龙飞分得15000元贷款中实际到账的12000元中的6750元，占56.25%，并由其一人偿还全部款项，显然超出其承受能力。（2）被告人李龙飞无还款意愿。被告人李龙飞将赃款大部分用于购买昂贵摄影器材、校外租房等个人高消费活动，根本没有还款计划，辩护人所提其通过摄影创业、炒股赚钱的辩护意见与查明的事实不符，且股票系高风险投资方式，不能作为其有还款意愿的辩解理由，辩护人的辩护意见，不予采纳。（3）被告人李龙飞无还款行为。被告人李龙飞辩称通过以贷还贷的手段还款，然而根据其分成比例以及消费内容分析其辩解不能成立，实际上其在数额巨大的还款压力下象征性偿还几期后便放弃还款，造成大面积贷款逾期，其父母在案发后虽代其退还被害人大部分被骗钱款，但亦是事后补救行为，客观上已经造成了无法弥补的社会危害后果。
2.被告人闫恪强主观上是否具有非法占有的故意。经查，被告人闫恪强就本案在主观上具有非法占有的故意，与其他被告人形成共同犯意，系共同犯罪。理由如下：（1）被告人闫恪强对被告人李龙飞没有还款能力是明知的，被告人闫恪强与李龙飞平日关系较好，通过日常交往对各自经济条件是了解的，能够证实被告人李龙飞除父母给的生活费外几乎没有其他收入来源，对骗得欠款后的分赃比例以及还款方式亦是明知，面对本案如此庞大的贷款金额，身为无任何收入来源的学生是无法承受的。综上，其应该知道李龙飞并无还款能力。辩护人所做被告人闫恪强相信李龙飞可以偿还贷款，通过以贷还贷方式可以延续等辩护意见与在案证据相佐，辩护人的辩护意见不予采信；（2）被告人闫恪强对被告人李龙飞主观上没有还款意愿是明知的。被告人闫恪强在明知被告人李龙飞大部分赃款用于个人消费而无还款计划，以贷还贷高风险，无可行性的情况下，为获取不合常理的个人高额提成，仍与各被告人合谋骗取在校学生贷款用于个人消费，其主观非法占有目的明显。（3）被告人闫恪强在共同犯罪中作用积极。本案中，被告人闫恪强直接与各被害人联系，利用被害人对自己的信任，虚构事实将以被害人名义获取的贷款骗出，再由四被告人瓜分，在共同犯罪中起积极作用。
原审法院认为，被告人李龙飞、初韶锋、孙国庆、闫恪强以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，四被告人在共同犯罪中分工明确、作用相当，均系主犯，其中被告人李龙飞系犯意提起者以及犯罪组织者，其作用较之其他被告人为大。被告人李龙飞、闫恪强主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；被告人初韶锋、孙国庆到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭亦表示认罪，依法可从轻处罚；被告人闫恪强到案后能协助公安机关抓获同案被告人初韶锋，系立功，依法可从轻处罚。四被告人尚能退赔绝大部分赃款，取得大部分被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。综上，原审法院结合各被告人具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人李龙飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币四万元；被告人初韶锋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人孙国庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人闫恪强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人初韶锋、孙国庆、闫恪强服判，不上诉，原审被告人李龙飞不服，提出上诉，请求撤销原审判决中第一项对上诉人的量刑部分，依法对上诉人判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。理由是：1、原审判决认定上诉人系犯意提起者及犯罪组织者，上诉人的作用较其他三位被告人大，缺乏事实依据，直接导致原审判决对上诉人量刑过重。2、上诉人系在校大学生，心智不成熟，为了在校创业，一时糊涂通过这种方式获得创业资金，主观恶性不大，上诉人归案后对自己的行为给同学造成的损失非常后悔，本着惩罚与教育相结合的原则，恳请二审法院对上诉人进一步宽大处理。3、上诉人归案后其家属退赔了25万元，其他被告人均积极退赔，四人已经全部退赔被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。4、上诉人愿意缴纳罚金人民币四万元，可酌情从轻处罚。5、上诉人无违法犯罪前科，一贯表现良好，可酌情从轻处罚。二审审理期间，经讯问上诉人李龙飞，李龙飞仍坚持其上诉理由。
上诉人的辩护人提出的辩护意见是，1、关于本案的定性，上诉人主观上不具备骗取学生贷款归自己所有的非法占有故意，侵害的是贷款使用权而非所有权，不构成诈骗罪，因为上诉人通过学生办理贷款的动机是骗取同学的贷款使用，而不是出于非法占有的目的，上诉人在行为之时具有偿还贷款的意愿和能力，且事后有还款的行为。2、关于本案的量刑，辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人李龙飞及其辩护人未提供新的证据。烟台市莱山区人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李龙飞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人李龙飞的辩护人所提的本案定性问题，一审法院已在判决书中进行了详细评判，本院同意一审法院的评判意见，不再赘述，辩护人所提的辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的“原审判决认定上诉人系犯意提起者及犯罪组织者，上诉人的作用较其他三位被告人大，缺乏事实依据，对上诉人量刑过重，恳请二审法院对上诉人进一步宽大处理”的上诉理由及辩护意见，经查，同案被告人的供述、证人证言、书证等证据证实，上诉人李龙飞喜欢摄影，购买器材需要大量资金，因其父母每月只给其1500元生活费，没有多余的钱购买昂贵的摄影器材，其通过网络上寻找到名校贷的网络贷款，让同案人闫恪强找同学办理贷款，并通过同案人初韶锋和孙国庆具体操作，每笔贷款15000元，放贷公司扣除保证金3000元，实际到账12000元，上诉人分得6750元，占实际到账资金的56.25%，并约定贷款有上诉人个人归还，贷款还清后，放贷公司归还3000元保证金，上诉人从中再分得部分资金。上述事实足以说明，上诉人是犯意提起者，在共同犯罪中的作用地位较其他三被告人大。上诉人诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，原审判决对其量刑适当。故其上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出的“上诉人的亲属已退赔25万元，其他被告人均积极退赔，四人已经全部退赔被害人的损失并取得谅解，上诉人无违法犯罪前科，一贯表现良好，主观恶性不大，可醒情从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已认定上诉人李龙飞主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚，二审不再重复认定。案发后，上诉人的亲属退赔人民币25万元，被告人初韶锋、孙国庆分别退赔人民币7万元并已发还被害人，被害人予以谅解，一审法院已考虑该情节，对上诉人予以了从轻处罚，二审不再重复认定。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第四十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一八年四月十六日
书记员 祝 苹