江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)盐刑二终字第00149号
原公诉机关响水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施桂花，个体户。因涉嫌合同诈骗罪，于2013年12月11日被响水县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，2014年1月18日被该局取保候审，同年1月19日经响水县人民检察院决定逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余祝兵，个体户。因涉嫌合同诈骗罪，于2013年12月12日被响水县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，2014年1月18日被该局取保候审，同年1月19日经响水县人民检察院决定逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕。现羁押于响水县看守所。
辩护人刘景夏，江苏法震律师事务所律师。
响水县人民法院审理响水县人民检察院指控的被告人被告人施桂花犯合同诈骗罪暨对非国家工作人员行贿罪、被告人余祝兵犯合同诈骗罪一案，于2015年8月14日作出（2014）响刑初字第00206号判决。原审被告人施桂花、余祝兵不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员韩春平出庭履行职务，上诉人施桂花及其辩护人刘玲、上诉人余祝兵及其辩护人刘景夏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
（一）合同诈骗罪
2012年度，江苏德龙镍业有限公司（简称德龙公司）与中石化盐城分公司签订了国际0﹟柴油购销合同。2012年10月份左右，被告人施桂花、余祝兵与德龙公司达成承运国际0﹟柴油的口头协议并履行。后被告人施桂花、余祝兵负责从中石化盐城分公司的响水油库将德龙公司购买的国际0﹟柴油运输至德龙公司供生产使用。至2013年6月27日，被告人施桂花、余祝兵以王某甲名义与德龙公司签订了书面运输合同，继续承运上述国际0﹟柴油。
2013年1月至2月，被告人施桂花、余祝兵在承运德龙公司购买的国际0﹟柴油期间，经计议，以低价柴油将承运的国际0#柴油替换再卖掉赚取差价。由被告人施桂花多次安排驾驶员马某、金某等人驾驶号牌冀J×××××、蒙H×××××两辆油罐车，分别从江苏省赣榆县江苏新海石化有限公司、山东省昌邑县山东昌邑石化有限公司、山东省寿光市山东寿光鲁清石化有限公司、山东省广饶县山东华星石油化工集团有限公司四家石化公司共购买总价值24226178元的催化馏分油（简称催柴）计3834.83吨，由被告人余祝兵将购回的催柴与承运的德龙公司购买的国际0﹟柴油进行勾兑，并将勾兑后的油运至德龙公司生产使用。被告人施桂花、余祝兵将其承运的德龙公司从中石化盐城分公司购买价值29908674元的国际0﹟柴油计3834.83吨替换下来，出售给他人，非法占有国际0﹟柴油和催柴之间的差价人民币5521086元。
案发后，被告人余祝兵如实供述自己的罪行。
响水县公安局依法冻结被告人施桂花、余祝兵及其关联人殷某乙、徐某乙的银行账户，合计人民币5749075.55元。响水县公安局依法扣押被告人施桂花、余祝兵人民币116960元，现暂存于该局账户。依法扣押被告人施桂花、余祝兵催柴105吨。
（二）对非国家工作人员行贿罪
2012年12月份至2013年12月份间，被告人施桂花在承运德龙公司所购柴油期间，为使质量存在问题的柴油顺利被德龙公司接收而不被发现，在响水县城“格林豪泰”商务宾馆、周高轿车内等地方，先后6次送给德龙公司采购部负责采购国际0﹟柴油的李某戊（已判决）人民币各5万元，合计人民币30万元。
原审法院认为，被告人施桂花、余祝兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；被告人施桂花为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，被告人余祝兵已构成合同诈骗罪。被告人施桂花、余祝兵共同故意实施合同诈骗犯罪，是共同犯罪，且二人犯罪作用相当，不宜区分主从犯。被告人施桂花一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人余祝兵犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人施桂花犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币一百一十万元。二、被告人余祝兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元。三、责令被告人施桂花、余祝兵退赔被害单位德龙公司经济损失人民币5521086元。四、扣押的105吨催化馏分油，依法没收，上缴国库。
施桂花上诉理由：1、侦查阶段没有刑讯逼供，但其不识字，其对笔录内容不知晓。2、对非国家工作人员行贿事实中，只有25万元是事实，并且当时借给李某戊的，基于信任没打条子，至于哪一次不属实记不得了。3、对合同诈骗事实：（1）其没有隐瞒德龙公司，拖丑油时告诉李某戊的，李某戊对其送的油没有检验；（2）中石化供油不正常，德龙公司打电话随时随地要用油，其才会从自己家里先拖油应急；（3）拖的催柴也不都是全给德龙公司的，还有的给工地，大部分给船上了，还有勾兑以后给加油站了。
辩护人的辩护意见：1、本案合同诈骗部分事实应定性为职务侵占罪，因为李某戊是德龙公司内部工作人员，其对施桂花送催柴到德龙公司又是明知的，施桂花不存在欺骗德龙公司的情况，故施桂花的行为符合职务侵占罪共犯的特征。2、即使定合同诈骗罪，二审期间出现的新证据所对应的催柴的量也应从施桂花的犯罪数额中予以核减。
余祝兵上诉理由：1、合同与其无关，其没有诈骗，德龙公司随时随地要油，中石化不能保证德龙公司的用油，没有油的时候让其想办法，新海石化的油是符合燃烧要求的。2、催柴有卖给单位和个人，除了滨海的宋某，还有过路的船、当地的船。3、在侦查机关并未受到打骂等非法取证行为，但是24小时轮流讯问，从2013年12月12日早上被抓获至13日中午期间，没有睡觉。
辩护人的辩护意见：二审期间出现的新证据应当予以采信，所对应催柴的量应当从余祝兵的合同诈骗犯罪总额中予以核减。
出庭检察员意见：合同诈骗罪事实基本清楚，证据基本充分，定性准确，量刑恰当，本案的数额，上诉人提出宋某使用催柴的部分证据，请依法审查；对非国家工作人员受贿罪，应根据刑法修正案（九）及司法解释对其刑期作出相应调整。
二审审理查明：
一、合同诈骗
2012年度，德龙公司与中石化盐城分公司签订了国际0﹟柴油购销合同。2012年10月份左右，上诉人施桂花、余祝兵与德龙公司达成承运国际0﹟柴油的口头协议并履行。后上诉人施桂花、余祝兵负责从中石化盐城分公司的响水油库将德龙公司购买的国际0﹟柴油运输至德龙公司供生产使用。至2013年6月27日，上诉人施桂花、余祝兵以王某甲名义与德龙公司签订了书面运输合同，继续承运上述国际0﹟柴油。
2013年1月至2月，上诉人施桂花、余祝兵在承运德龙公司购买的国际0﹟柴油期间，经计议，以低价柴油将承运的国际0#柴油替换再卖掉赚取差价。由上诉人施桂花多次安排驾驶员马某、金某等人驾驶号牌冀J×××××、蒙H×××××两辆油罐车，分别从江苏省赣榆县江苏新海石化有限公司、山东省昌邑县山东昌邑石化有限公司、山东省寿光市山东寿光鲁清石化有限公司、山东省广饶县山东华星石油化工集团有限公司四家石化公司共购买催柴计3939.83吨。其中，3511.83吨催柴被上诉人余祝兵与承运的德龙公司购买的国际0﹟柴油进行勾兑后运至德龙公司生产使用，323吨催柴被运往宋某的工地上使用，105吨催柴因案发由余某（另案处理）安排驾驶员运至山东省临沂市莒南县彭富贵处。经鉴定，涉案的3939.83吨催柴与国际0﹟柴油的价值分别为24226178元、29908674元。经核算，上诉人施桂花、余祝兵共计非法占有国际0#柴油和催柴之间的差价人民币5065183元。
案发后，上诉人余祝兵如实供述自己的罪行。
响水县公安局依法冻结上诉人施桂花、余祝兵及其关联人王兰兰、余某、殷某乙、徐某乙的银行账户，合计人民币11206499.47元；响水县公安局依法扣押上诉人施桂花、余祝兵现金人民币116960元，现暂存于该局账户。依法扣押上诉人施桂花、余祝兵催柴105吨。
上述事实，有上诉人施桂花、余祝兵的供述与辩解、证人朱某甲、黄某、朱某乙、陈某甲、张某甲、孙某甲、费某、李某甲、殷某甲、王某甲、马某、杨某甲、金某、董某甲、刘某甲、吴某、徐某甲、殷某乙、徐某乙、余某、高某甲、王某乙、高某乙、高某丙、陈某乙、季某、王某丙、李某乙、周某甲、董某乙、魏某、周某乙、杨某乙、刘某乙、孙某乙、徐某丙、孙某丙、王某丁、杨某丙、王某戊、宋某、李某丙、陈某丙、霍某、王某己、熊某、林某听、周某丙、李某丁、陆某、孙某丁、崔某、宣某、隋某、孙某戊、张某乙、彭某、孙某己、中石化盐城分公司与德龙公司于2011年11月20日签订的油品购销合同、德龙公司与施桂花家签订的运输合同、德龙公司提供的从2011年9月21日至2013年12月该公司从中石盐城分公司购柴油的记录、付款凭证、施桂花家从连云港新海化工有限公司购油记录及核实情况、山东昌邑石化公司提供的施桂花家购催柴的相关记录及核实相关情况、山东华星石化集团有限公司的情况说明、山东寿光鲁清石化有限公司提供的催柴销售单价、购油提货单、发票、响水县公安局发破案、抓获经过、查封、冻结、扣押文书、现场勘验检查笔录及鉴定意见等证据证实。
二、对非国家工作人员行贿罪
2012年12月份至2013年12月份间，上诉人施桂花在承运德龙公司所购柴油期间，为使质量存在问题的柴油顺利被江苏德龙镍业公司接收而不被发现，在响水县城“格林豪泰”商务宾馆、周高轿车内等地方，先后6次送给江苏德龙镍业有限公司采购部负责采购国际0﹟柴油的李某戊（已判决）人民币各5万元，合计人民币30万元。
上述事实，有被告人施桂花的供述与辩解、证人余祝兵、李某戊、石某、邹某证言、辨认笔录等证据证实。
对上诉人施桂花、余祝兵的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人施桂花提出不知晓侦查阶段所做笔录内容的上诉理由。经查，侦查机关对施桂花所制作的笔录取证程序合法，笔录内容不仅可以反映其对犯罪事实的供认部分，而且可以反映出其对犯罪事实的否认及翻供理由，每份笔录均有施桂花签字捺印，笔录末尾也均有向其宣读的记载，况且笔录中多个修改处也有其捺印。可见，办案人员对施桂花在侦查阶段所做的笔录能够客观反映施桂花的前后供述过程，内容也经向其本人宣读并签名捺印确认。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人余祝兵提出“在侦查机关并未受到打骂等非法取证行为，但是24小时轮流讯问，从2013年12月12日早上被抓获至13日中午期间，没有睡觉”的上诉理由。经查，侦查机关于2013年12月13日决定对上诉人余祝兵刑事拘留，次日即被送往看守所，在入所前，在公安局讯问室共形成四次笔录，从讯问笔录记载的时间来看，每次讯问都有很长的时间间隔，足以保障余祝兵的休息和饮食，况且经余祝兵签字捺印的笔录中也有保障其休息和饮食的内容反映。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人施桂花就原判认定对非国家工作人员行贿事实提出的相关上诉理由。经查，施桂花向李某戊行贿的犯罪事实，李某戊在侦查、起诉、审理期间均供认不讳，施桂花在侦查阶段对其向李某戊行贿的事实亦曾有过供述；施桂花在二审庭审所辩称的“涉案款是借款、金额是25万元”，首先其未就翻供的理由作出合理解释，其次该辩解得不到李某戊的证言证实，况且施桂花向李某戊行贿的事实，业经生效判决予以确认。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人施桂花的辩护人提出原判认定施桂花合同诈骗的事实应定性为职务侵占罪的辩护意见。经查，1、虽然德龙公司工作人员李某戊对施桂花运催柴的情况事后知晓，但是李某戊在收受施桂花的贿赂后未依职责将该情况向德龙公司报告，使得施桂花一直运催柴至德龙公司直到案发；2、没有证据可以证实李某戊有伙同施桂花共同骗取德龙公司财物的犯罪故意，亦无任何证据可以证实李某戊有实际分得德龙公司财产的事实。因此，李某戊的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成，施桂花的行为也不能构成职务侵占罪的共犯，原判就该部分事实定性准确。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人施桂花、余祝兵及辩护人就原判认定的合同诈骗犯罪数额提出的相关上诉理由、辩护意见。经查：1、施桂花就催柴的去向问题有不同供述，余祝兵在二审庭审中也辩解催柴有运往其他单位和个人的情况存在；2、二审期间，响水县公安局对宋某所做的询问笔录证实，宋某作为开票单位中标项目的一个标段工程负责人，亦是开票货物催柴的实际收货方，其证言证实余祝兵家的催柴有送往其施工工地使用的情况，并且其证言又得到了证人李某丙证言的印证；3、二审期间，开票单位镇江市路桥工程总公司出具书面证据证实宋某系镇江市路桥工程总公司中标的临海高等级公路滨海段1标一个施工负责人，并且宋某提供的十一张催柴发票与卷宗材料中的十一张提货单相对应。综上，在无相反证据能推翻上述证据的情况下，可将宋某提供发票中323吨催柴所对应的差价从犯罪数额中予以核减。故相关上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人施桂花、余祝兵以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，二上诉人行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人施桂花为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为又构成对非国家工作人员行贿罪。上诉人施桂花一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人余祝兵犯罪以后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判认定二上诉人合同诈骗罪的数额有误，本院依法予以纠正，并对量刑作相应调整。原判认定施桂花对非国家工作人员行贿的事实正确，但在二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》施行，对于对非国家工作人员行贿罪的量刑标准作出调整，本院依法对上诉人施桂花的量刑作出相应调整。二审检察员的相关出庭意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销响水县人民法院作出的（2014）响刑初字第00206号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）施桂花犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币九十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一三年十二月十一日起至二0二六年十二月十日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）余祝兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一三年十二月十二日起至二0二五年六月十一日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、响水县公安局冻结的银行存款人民币11206499.47元、扣押的现金116960元，除退赔被害单位德龙公司人民币5065183元、冲抵二上诉人罚金人民币1800000元外，其余款项及扣押的105吨催化馏分油依法予以发还。
本判决为终审判决。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一六年九月四日
书 记 员 徐小龙
附录法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第一百六十四条为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。