广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终304号
上诉人（原审原告）：刘部森，男，1985年3月1日出生，汉族，住广东省连平县。
上诉人（原审原告）：王洁，女，1984年10月16日出生，汉族，住广东省连平县。
以上原告共同委托代理人：刘炯宇，广东连洲律师事务所律师。
以上原告共同委托代理人：唐志岳，男，1984年3月10日出生，汉族，住广东省连平县。
被上诉人（原审被告）：翁源县人民医院，地址：翁源县龙仙镇建设一路***号。
法定代表人：张从真，该院院长。
委托诉讼代理人：陈宜辉，广东达梦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王坚，男，1964年7月15日出生，汉族，住广东省翁源县，系该院职工。
被上诉人（原审被告）：郭武强，男，1973年11月12日出生，汉族，住翁源县。
上诉人刘部森、王洁因与被上诉人翁源县人民医院、郭武强医疗损害责任纠纷一案，不服广东省韶关市翁源县人民法院(2016)粤0229民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘部森及其委托诉讼代理人刘炯宇和唐志岳、被上诉人的委托诉讼代理人陈宜辉和王坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘部森、王洁上诉请求：一、依法撤销一审判决，裁定将本案发回重审或者查清事实后直接改判，判令翁源县人民医院、郭武强赔偿刘部森、王洁经济损失740266.22元；二、判决本案一、二审诉讼费全部由翁源县人民医院、郭武强承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清甚至错误，且适用法律不当。1.一审判决认为：“被告的相关诊疗行为是否存在过错应依照前述相关规则由医学专家进行客观评价。因被告的医疗行为与刘某的死亡结果有无因果关系无法通过鉴定机构进行鉴定，故原告要求被告承担因医疗事故所致各项赔偿缺乏事实与法律依据，本院不予支持。”这明显与事实不符。刘部森、王洁认为，翁源县人民医院在整个治疗、护理过程中存在医疗过错行为，且由于医疗过错行为与刘某的死亡结果有因果关系。（1）根据住院病历记载：“刘某于2015年7月31日至8月5日曾因支气管××在我院住院治疗”，同时刘某于2015年9月24日15:14：00时入院，经翁源县人民医院主要诊断中度营养不良、支气管炎等却并没有××诊断，而粤北人民医院于2015年9月25日致死主要疾病诊断即死亡原因（发病至死亡大概间隔时间）：重症××（1个月余）致感染性休克（1小时）致呼吸衰竭（半小时）死亡”，从粤北医院诊断可知，刘某是由于重症××致死，而翁源县人民医院在有刘某既往病史“××”的记录下，未能及时诊断出病情，也没有引起足够的诊疗注意义务，就诊断为支气管炎、中度营养不良，同时认为××诊断依据不足，显然有过错。同时，在翁源县人民医院作出的答复称：“入院时己开医嘱行胸片检查，但因病情较重未送检查，我院根据患儿临床表现初步诊断为支气管炎，××诊断依据不足”更好地佐证翁源县人民医院有过错，而翁源县人民医院却以“病情较重未送检查”错过了确诊诊断为“××”的时机，延误治疗，造成在后续一系列诊疗活动过程中，尤其刘某病情危重出现各种症状时，翁源县人民医院均未能对症下药，且未能采取及时有效的措施来避免刘某病情加剧甚至危重，故翁源县人民医院、郭武强存在严重的医疗过错。（2）因刘某病情危重，翁源县人民医院告向刘部森、王洁家属建议转院治疗时，本应立即安排相关转院措施，却因家属没有将住院押金单带在身上不予转院，直到家属多交一次押金，才给予转院，前后拖延一个多小时。在刘某家属等候的一个多小时里，面临生命垂危的刘某而极需抢救的紧急情况下，翁源县人民医院仍未尽到合理诊疗义务，未及时将刘某送往粤北医院抢救，导致刘某感染性休克（1小肘）致呼吸衰竭（半小时）死亡，错失了抢救时机，故翁源县人民医院存在严重过错。综上，刘部森、王洁认为，由于翁源县人民医院存在严重过错导致刘某因××经抢救无效死亡，翁源县人民医院存在法律上的因果关系，且翁源县人民医院未能证明其不存在过错及不存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律法规、司法解释之规定，应当由翁源县人民医院承担医疗损害责任，故一审判决属认定事实不清，甚至是错误的。2.一审判决以《医疗事故处理条例》第二条、第四十九条之规定判决驳回刘部森、王洁的诉讼请求，适用法律不当。2010年7月1日，《中华人民共和国侵权责任法》生效实施，该法第七章为“医疗损害责任”，说明医疗损害赔偿责任纠纷案适用该法。2011年4月1日，最高人民法院修订后重新发布的《民事案由规定》将“医疗事故损害赔偿纠纷”改为“医疗损害赔偿责任纠纷”，归属于“侵权责任纠纷”，证明“医疗事故损害赔偿纠纷”和医疗事故鉴定己成为历史，法院不再适用。2013年4月8日，最高人民法院废止了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，法院审理医疗纠纷民事案件不再适用《医疗事故处理条例》，而医疗事故鉴定是由《医疗事故处理条例》规定的，法院自然也不适用。因此，本案的案由是“医疗损害责任纠纷”理应适用《中华人民共和国侵权责任法》而不是《医疗事故处理条例》，且经最高人民法院废止了参照适用《医疗事故处理条例》，故一审法院适用法律不当。（二）一审判决没有严格按要求对鉴定事项进行组织鉴定，认为翁源县人民医院、郭武强的医疗行为与刘某的死亡结果有无因果关系无法通过鉴定机构进行鉴定就此认为缺乏事实与法律依据而驳回刘部森、王洁的诉讼请求，显然是认定事实不清，有违背事实和法律，明显是错误的。根据2010年6月30日，最高人民法院颁布实施的《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。刘部森、王洁认为一审法院没有严格按上述的文件精神进行组织鉴定。另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，本案中，刘部森、王洁己提供证据证明了待证事实（即是否存在过错、因果关系）是存在因果关系的，且该待证事实的存在是具有高度可能性的，而翁源县人民医院对待证事实未能提供任何证据证明不具有过错及因果关系，故应当认定翁源县人民医院其认为的不具有过错、因果关系的事实不存在，故一审法院仅以“被告的医疗行为与刘某的死亡结果有无因果关系无法通过鉴定机构进行鉴定就此认为缺乏事实与法律依据而驳回原告的诉讼请求”，明显与法律规定相违背，导致认定事实不清，明显是错误的。
翁源县人民医院答辩称,刘部森、王洁请求翁源县人民医院赔偿经济损失740266.22元，毫无事实和法律依据。患儿刘某入院时自身病情重，患儿的死亡与翁源县人民医院医疗行为不存在因果关系。翁源县人民医院曾多次建议为明确患儿死因，应进行尸体解剖。由于刘部森、王洁拒绝尸检，应由刘部森、王洁承担由此造成的不利法律后果。综上,一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求依法维持一审判决，驳回刘部森、王洁的上诉。
郭武强二审期间并未提交书面答辩意见。
刘部森、王洁向一审法院起诉请求：一、确认翁源县人民医院在整个治疗、护理过程中存在医疗过错行为，判令翁源县人民医院赔偿刘部森、王洁损失740266.22元；其中：医疗费653.22元，死亡赔偿金557178元，丧葬费13929.6元，精神损害抚慰金167153.4元，近亲属（2人）交通费280元，住宿费99元，误工费973元；以上各项合计人民币740266.22元。二、确认郭武强在医疗活动中违反技术操作规范，造成致刘某死亡的严重后果，依法追究其法律责任。3.由翁源县人民医院、郭武强承担本案的全部诉讼费用及因本案而引起的其他费用。
一审法院认定事实：刘部森是患者刘某的父亲，王洁是患者刘某的母亲。2015年9月24日下午3时左右，刘某因咳嗽、呕吐被送往翁源县人民医院住院治疗。经翁源县人民医院诊断为：“中度营养不良、中度脱水、低钾血症、支气管炎、低钠血症、低氯血症、低钙血症、呼吸性碱中毒及代谢性酸中毒”。之后，翁源县人民医院对刘某进行了吸氧、补钾、补钠、纠正酸碱平衡等治疗。经治疗后，刘某反应仍欠佳，伴有高热，25日1时许，刘某进食中突然出现呼吸心脏骤停，立即行心肺复苏，1时3分，刘某恢复自主呼吸及心跳，心音仍无力，呼吸不规则，肠鸣音消失，且出现低钙性抽搐，予补钙，病情危重，翁源县人民医院便以其条件有限，建议转上级医院进一步抢救治疗，并随即送往韶关市粤北人民医院抢救治疗，经抢救无效死亡。此后，刘部森、王洁以翁源县人民医院、郭武强因严重违规使用药物致使刘某出现不良反应，其过程中医院方麻痹大意始终没有发现不良反应和采取正确措施导致刘某出现休克，抢救过来后成为危急病人，又拖延转院时间，致使刘某经粤北人民医院抢救无效死亡，翁源县人民医院、郭武强对刘某的死亡负完全责任为由，要求翁源县人民医院、郭武强赔偿刘部森、王洁各项经济损失合共740266.22元。翁源县人民医院、郭武强则以原告所诉不实事求是，缺乏事实依据，医院在接诊和抢救整个过程中不存在任何过错，依法不应当承担赔偿责任等作答辩，要求驳回刘部森、王洁的诉讼请求。在诉讼中，刘部森、王洁向一审法院提交就刘某的损害结果与翁源县人民医院医疗行为之间有无因果关系进行司法鉴定的申请。经双方同意分别选定中山医科大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心进行对翁源县人民医院在对刘某整个诊治过程中有无过错，医疗过错行为与刘某的死亡有无因果关系和医疗过错行为对于刘某死亡的原因力大小及参与度进行鉴定，并确定了鉴定项目和送检材料，之后三家鉴定机构分别以技术条件、鉴定能力或未通过尸检明确其死亡原因无法分析诊疗过程与死亡之间的因果关系，无法认定其死亡的客观原因，以及三家机构均作退案处理。以上事实，有起诉状、答辩状、身份证复印件、结婚证复印件、出生证、翁源县人民医院住院病历、翁
源县人民医院出院小结、翁源县人民医院临时和长期医嘱单、翁源县人民医院诊断证明、粤北人民医院通用病历、医疗机构执业许可证、组织机构代码证、广东省医疗机构诊疗科目核定表、医生资格证、执业证、输液卡、危重病情告知书、封存病历、开庭笔录等为证。一审法院认为，医疗活动是一项专业性较强的行为，为确保医方行为正确适当，国家颁布一系列医疗卫生管理法律行政法规、部门规章及诊疗护理规范予以规制。具体到本案中，翁源县人民医院、郭武强的相关诊疗行为是否存在过错应依照前述相关规则由医学专家进行客观评价。根据本案当事人申请，法院先后委托了中山医科大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心进行对翁源县人民医院在对刘部森、王洁的女儿刘某整个诊治过程中有无过错，医疗过错行为与刘某的死亡有无因果关系和医疗过错行为对于刘某死亡的原因力大小及参与度进行鉴定，三家鉴定机构分别以技术条件、鉴定能力或未通过尸检明确其死亡原因无法分析诊疗过程与死亡之间的因果关系，无法认定其死亡的客观原因，三家机构均作退案处理。因翁源县人民医院的医疗行为与刘某的死亡结果有无因果关系无法通过鉴定机构进行鉴定，故刘部森、王洁要求翁源县人民医院承担因医疗事故所致各项赔偿缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院于2017年12月6日依据《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及《医疗事故处理条
例》第二条、第四十九条之规定，判决驳回刘部森、王洁的诉讼请求。案件受理费11202.66元（刘部森已预交），由刘部森、王洁负担。
二审中刘部森、王洁申请证人出庭作证，本院予以准许。证人沈某的证言拟证明：1.翁源县人民医院未对刘某进行相应检查，错过了确诊诊断为“××”的时机，延误治疗，及造成在后续一系列诊疗活动过程中，尤其刘某病情危重出现各种症状时，翁源县人民医院均未能对症下药，且未能采取及时有效的措施来避免刘某病情加剧甚至危重，从而翁源县人民医院存在严重过错的事实。2.刘某因病情危重，翁源县人民医院向刘部森、王洁家属建议转院治疗时，本应立即安排相关转院措施，却因家属没有将住院押金单带在身上不予转院，直到家属多交一次押金，才给予转院，前后拖延一个多小时。在刘某家属等候的一个多小时里，面临生命垂危的刘某而极需抢救的紧急情况下，翁源县人民医院仍未尽到合理诊疗义务，未及时将刘某送往粤北医院抢救，导致刘某死亡，从而翁源县人民医院存在严重过错的事实。证人沈某出庭作证，接受了翁源县人民医院的质询。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对刘部森、王洁的上诉意见，本案争议焦点是：一、翁源县人民医院应否承担侵权赔偿责任；二、刘部森、王洁申请重新进行法医学司法鉴定应否予以支持；三、一审法院适用法律是否得当。
一、关于翁源县人民医院应否承担侵权赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，本案中，翁源县人民医院依法承担侵权赔偿责任的条件是刘某客观上受到损害的事实、医疗机构及其医务人员主观上存有过错、诊疗活动与刘某的死亡之间存在因果关系。其中医疗机构及其医务人员主观上是否存有过错、诊疗活动与刘某的死亡之间是否存在因果关系属查明事实的专门性问题，一审法院根据刘部森、王洁的申请，就上述专门性问题从双方当事人协商确定具备资格的鉴定人中先后委托了中山医科大学法医鉴定中心、南方医科大学司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，但三家鉴定机构均以不具备鉴定条件为由作退案处理，导致本案医疗侵权损害的相关事实无法通过鉴定予以查明。因此，刘部森、王洁请求翁源县人民医院承担侵权赔偿责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
二、关于应否支持刘部森、王洁申请重新进行法医学司法鉴定的问题。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第三款：“当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。”的规定，刘部森、王洁请求重新鉴定的，应在第一审程序中的开庭审理阶段提出，并由一审法院决定是否准许。一审法院对刘部森、王洁的鉴定请求在第一审程序中已先后三次委托三家鉴定机构进行鉴定均未进入鉴定程序，刘部森、王洁在本案二审期间再次提出鉴定请求，既无程序的合法性也无必要性，本院不予支持。
三、关于一审法院适用法律是否得当。《医疗事故处理条例》于2002年4月4日由国务院公布，自2002年9月1日起施行。该条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义。但自2010年7月1日起施行《中华人民共和国侵权责任法》后，处理医疗损害责任纠纷的法律依据主要是《侵权责任法》的相关规定。因此，一审法院适用《医疗事故处理条例》第二条、第四十九条之规定，有失妥当，本院予以指出。但一审法院该法律适用上的瑕疵，并未对案件处理结果的正确性造成实质性的影响。
综上所述，刘部森、王洁上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，应予指出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11202.66元，由刘部森、王洁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈俊东
审 判 员 李 罡
审 判 员 黄颖红
二〇一八年五月二日
法官助理 李晓玫
书 记 员 陈 灿