（上诉案件，本判决非终审判决。）
重庆市渝北区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝0112民初4103号
原告：徐振鹏，男，1968年9月8日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：张华，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈艇，重庆华立万韬律师事务所律师。
被告：伍祥林，男，1962年1月27日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：冯炜，重庆华之岳（广安）律师事务所律师。
被告：刘凤宣，男，1962年9月21日出生，汉族，住成都市高新区。
委托诉讼代理人：张全科，重庆华之岳（广安）律师事务所律师。
原告徐振鹏与被告伍祥林、刘凤宣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月12日立案受理。被告伍祥林在法定期限内向本院提出管辖权异议申请，本院依法裁定驳回其管辖异议申请。被告伍祥林不服，向重庆市第一中级人民法院提出上诉，该院以（2016）渝01民辖终918号民事裁定书驳回上诉，维持原裁定。本案依法由审判员胡可萍独任审判，于2016年7月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，经批准转为普通程序，由审判员胡可萍担任审判长，与代理审判员张红艳、陈吉彦组成合议庭，于2016年11月15日再次公开开庭进行了审理。原告徐振鹏的委托诉讼代理人张华，被告伍祥林的委托诉讼代理人冯炜，被告刘凤宣的委托诉讼代理人张全科到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告徐振鹏向本院提出诉讼请求：1、判令刘凤宣、伍祥林连带返还原告500万元整；2、判令刘凤宣、伍祥林连带赔偿原告资金占用损失（计算方式为按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年1月8日起至实际付清500万元款项之日止）。徐振鹏要求由伍祥林承担还款责任，由刘凤宣承担连带责任。诉讼过程中，徐振鹏要求刘凤宣与伍祥林承担共同还款责任。事实和理由：徐振鹏与刘凤宣是朋友关系。2010年12月底，徐振鹏得知刘凤宣、伍祥林共同承包广西岑水高速NO.02标段工程。二人同意将该工程分包徐振鹏，但要求徐振鹏支付管理费500万元，徐振鹏同意。付款时，刘凤宣以该工程主要是伍祥林出资承包为由，要求徐振鹏将款汇至伍祥林账户。徐振鹏向伍祥林汇款500万元。2011年1月15日，徐振鹏与刘凤宣、伍祥林达成广西岑水高速NO。02标段一半工程量分包给徐振鹏的《项目合作协议》。该协议约定，双方就广西岑溪至水汶高速公路工程第二标山心隧道项目施工进行合作。工程名称、计量、内容及单价以甲方同中标方项目管理部签订的施工合同为准。徐振鹏以厦门均威建工有限公司（以下简称厦门均威公司）法人名义授权刘凤宣与项目管理部签订《施工合同》，该《施工合同》作为本合同的基本组成部分。总管理费按合同总价的21%收取。徐振鹏在合同签订后支付管理费500万元。《项目合作协议》签订后，刘凤宣、伍祥林因其自身多方面的原因未能实现与该项目中标单位四川公路桥梁建设集团有限公司大桥分公司在该项目上的合作，四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称四川路桥）在2011年3月19日将重庆中环建设工程有限公司（以下简称重庆中环）及刘凤宣、伍祥林清退出施工场地，导致刘凤宣在2011年3月19日前未能以厦门均威公司的名义与四川路桥项目部签订《施工合同》。徐振鹏未能通过《项目合作协议》分包到该工程。徐振鹏多次要求刘凤宣、伍祥林返还500万元，其均予以推诿。徐振鹏认为刘凤宣、伍祥林因自身原因未按协议约定与该项目中标单位的项目管理部签订《施工合同》，导致《项目合作协议》因缺乏基本组成部分而未成立。其应当返还管理费，
被告伍祥林、刘凤宣辩称：1、徐振鹏的诉讼主体不适格，刘凤宣、伍祥林的诉讼主体资格也是错误的。《项目合作协议》虽名为徐振鹏与刘凤宣，但徐振鹏系厦门均威公司的法定代表人，合同的内容也指向该公司，徐振鹏签约行为、支付行为的法律后果应当由该公司承担。刘凤宣代表的是重庆中环，该项目施工权利是重庆中环取得。2、《项目合作协议》成立有效，徐振鹏诉请返还前提条件应当增加诉讼请求，解除或终止《项目合作协议》；3、徐振鹏在诉状中的陈述不实。刘凤宣与伍祥林是朋友，2010年11月，刘凤宣、伍祥林组织重庆中环建设工程有限公司进场施工。2010年底，徐振鹏找到刘凤宣和伍祥林，磋商加入岑水高速合作施工事宜。在此期间，徐振鹏到重庆单独见伍祥林或刘凤宣四五次。2011年1月7日，双方达成口头协议，重庆中环和厦门均威公司合作，厦门均威公司接替重庆中环施工，刘凤宣代表重庆中环收取合同标的20%约4342万元管理费，2011年1月7日支付管理费500万元，厦门均威公司与四川路桥签订施工合同后7日内支付管理费500万元，其余管理费按照业主广西高速支付开工预付款进度进行支付。1月21日前双方交接工地。厦门均威公司支付141万元前期人员设备进场施工发生的费用。当日，徐振鹏按刘凤宣的指示向伍祥林的账户支付管理费500万元，之后，徐振鹏代表厦门均威公司，刘凤宣代表重庆中环签订《项目合作协议》。2011年4月厦门均威公司私自与四川路桥签订施工合同，工程在2012年施工完毕。4、重庆中环和刘凤宣已经履行《项目合作协议》的义务，收取500万元的管理费有事实和法律依据。刘凤宣的收款行为在先，与厦门均威公司签订合同在后，但不影响《项目合作协议》的效力及双方之间的合同关系。重庆中环和伍祥林、刘凤宣接受履行合同关系成立，合同已部分履行。5、徐振鹏在诉讼状中陈述并非事实，意图利用诉讼逃避合同义务，滥用司法资源。伍祥林与刘凤宣具有签订和履行合同的能力。重庆中环是2011年11月12日与四川路桥合作中标，即取得案涉工程的施工权利。徐振鹏前后三份诉状陈述不一致，恶意隐瞒案件事实。
徐振鹏为证明其诉讼请求，向本院举示了如下证据：
1、2011年1月7日中国建设银行客户回单及中国农业银行个人结算业务申请书，证明徐振鹏支付500万元的事实；
2、项目合作协议，证明甲方是刘凤宣和伍祥林，刘凤宣与总包方签订合同之时，本协议才生效；
3、（2015）渝高法民终字第00244号民事判决书，证明徐振鹏陈述的事实；
刘凤宣对原告的证据质证后对证据的真实性没有异议。证据1原告是代表厦门均威公司支付的，刘凤宣收到是事实，是代表重庆中环公司收取；证据2是厦门均威公司与重庆中环之间签订，刘凤宣与四川路桥签订合同要得到厦门均威公司的授权，但其未向刘凤宣出具授权委托书导致合同未签订，责任应当由徐振鹏自行承担。厦门均威公司仍取得了项目的承包权，实质上取得了项目合作协议书中的施工权。证据3中的部分事实并未得到确认，重庆市高级人民法院对一审法院认定的部分事实进行了纠正。
伍祥林的质证意见同刘凤宣。
被告刘凤宣、伍祥林为证明其抗辩意见，向本院举示了如下证据：
1、项目合同协议书，伍祥林银行账户明细，收条，证明1、徐振鹏与刘凤宣的基础法律关系是合同关系，徐振鹏向伍祥林支付500万元是按其与刘凤宣的合同约定，刘凤宣指定徐振鹏向伍祥林账户支付；2、徐振鹏共向伍祥林的账户中支付615万元。另外的115万元是前期人员及设备费用，厦门均威公司及徐振鹏根据协议约定承接重庆中环相关劳务项目；3、康科学代表厦门均威公司与刘凤宣一方进行项目交接证明项目合作协议书实际履行，刘凤宣已履行了相应的合同义务，徐振鹏及厦门均威公司取得涉案项目的施工权利；4、刘凤宣一方在2010年11月已进场施工，2011年1月12日工地交接给徐振鹏；5、刘凤宣将施工权利交付给徐振鹏履行，虽厦门均威公司与四川路桥未签订直接的合同，但实质上已经取得了涉案工程的施工权利，该权利的来源是刘凤宣对协议义务的全面履行。
2、企业基本信息、网页公证，证明徐振鹏是厦门均威公司的法定代表人，康科学为厦门均威公司工作人员，徐振鹏及康科学的行为均是职务行为。
3、授权书、投标合作协议书、授权书，合作投标劳务协议（2010年7月15日、9月10日），证明1、刘凤宣代表重庆中环与四川路桥、陈敏签订合作协议；2、刘凤宣代表重庆中环与四川路桥订立协议合作投标，约定中标后重庆中环有权分包合同总额49%工程量；3、刘凤宣委托陈敏组织实施投标；4、重庆中环与四川路桥的联合投标协议，重庆中环及刘凤宣对岑水高速49%的工程分包享有权利。
4、岑水公路土建工程施工招标公告、岑水公路土建工程施工招标评标结果公示、问题澄清通知、业绩证明、中标通知书、关于签订合同和加快施工进度的通知、重庆中环各项施工资质，证明岑溪至水汶高速公路土建工程通知招标方式施工，四川路桥中标。刘凤宣促成中标，重庆中环对岑水高速第2标山心隧道有施工权利。重庆中环及刘凤宣为劳务分包权利人，且已进场履行相应的施工权利。
5、郭x的证人证言，证明徐振鹏支付500万元管理费，双方交接工程以及签订协议书的事实经过。
徐振鹏对刘凤宣的证据质证后对证据1的真实性无异议。但其余证据因为复印件，且和本案无关，真实性无法确认。
徐振鹏针对刘凤宣、伍祥林的举证向法庭举示如下证据：
4、公路隧道工程施工劳务分包合同，证明合同的签订不是刘凤宣、伍祥林和项目部签订合同后取得的权利，厦门均威公司通过招投标方式与四川路桥签订的合同，合同金额与项目合作协议书有差异，本合同与项目合作协议无关联性。
5、福建省厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第7373号民事判决书，证明项目合作协议的主体是徐振鹏与刘凤宣、伍祥林；
6、岑水2标[2011]010号，岑水2标[2011]5号文件，证明刘凤宣、伍祥林因不具备施工条件，被清退出场。
刘凤宣、伍祥林对徐振鹏的证据质证后对证据4的真实性无异议，但不能证明合同的签订与刘凤宣无关。均威公司在2011年1月12日已经进场，均威公司私自与四川路桥达成合同，目的就是为了阻碍刘凤宣与四川路桥达成合同，从而不支付管理费。该合同不是通过招投标进行的，而是内部协商签订的。证据5真实性无异议，但该判决不是生效判决。证据6真实性无异议，原告与刘凤宣达成协议后，双方已作了移交准备，在1月12日办理移交，工程由厦门均威公司进行管理。由于厦门均威公司不能按项目部的要求组织施工，才导致项目部向重庆中环要求退场，责任应当由厦门均威公司承担。
本院认为：徐振鹏所举示的证据因被告对真实性无异议，与本案有关，本院予以采信。刘凤宣、伍祥林的证据1因徐振鹏无异议，本院予以采信。刘凤宣、伍祥林所举示的证据5因证人未出庭，徐振鹏提出异议，本院不予采信。刘凤宣、伍祥林的其余证据与本院已采信的相印证，本院予以采信。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实：刘凤宣作为重庆中环（乙方）的委托代理人于2010年7月10日与四川路桥大桥分公司（甲方）签《投标合作协议书》，就广西“岑溪——水汶”段高速公路工程相关投标事宜达成一致意见。约定中标后，乙方劳务分包承担的工程理视中标后的实际情况确定，但以不超过合同中标金额的49%为限。在工程中标后，甲乙双方以本协议书为基础另行签订劳务分包合同。
2010年11月12日，四川路桥取得广西壮族自治区岑溪至水汶公路土建工程NO2合同段的中标通知书。
2011年1月7日，徐振鹏向伍祥林支付500万元。
2011年1月15日，刘凤宣作为甲方，徐振鹏作为乙方对广西岑溪至水汶高速公路工程第2标山心隧道项目施工进行合作签订《项目合作协议书》，约定项目名称：广西岑溪至水汶高速公路工程2标山心隧道（占总的约50%的工程量）进口段施工。合作方式。1、项目名称、计量、内容及单价。项目名称、计量、内容及单价以及甲方同中标方项目部签订的施工合同为准（包括中标方同业主签订的主合同内容）。甲方提取21%的管理费后交由乙方使用。工程总量暂按甲方合同中标方项目经理部签订的施工合同为基础进行计算，最后按实际结算金额为准。2、乙方以厦门均威建工有限公司法人名义授权甲方与项目经理部签订《施工合同》，该《施工合同》作为本合同的基本组成部分，与本合同同时执行。3、甲方实行全权委托制度，委托乙方组建现场经理部作为甲方的现场代表，接受中标方经理部的管理。4、乙方组建现场经理部的组成人员应报经中标方经理部审核批准。5、乙方作为独立的经济实体，独立核算，自负盈亏，承担经营过程中的一切风险、一切经济责任和一切法律责任等。6、同中标方项目经理部的工程承包合同由甲乙双方共同审签，一旦签订，则视为乙方同意履行合同承诺，接受相关条约的约束，并承担因乙方违约而导致的一切损失和责任。工程发生的一切投入由乙方承担，即项目施工的一切前期和后期所需资金均由乙方自行承担。若中标方项目经理部有履约保证要求，则由乙方单位出具。7、本项目民工保证金，按中标方与业主的主合同的要求，由乙方按比例向中标方项目经理部缴纳，民工保证金的退还时间及方式方法按与中标方项目经理部签订的合同执行。8、在本协议书有效期间内，乙方不得将本项目进行转包。否则甲方视为乙方违约，并终止合作协议书的执行。……12、在乙方向甲方支付完相关费用之前，由甲方负责与项目经理部办理一切手续和经济往来（乙方参与），甲方为乙方项目部设立内部往来账户，实行专款专用。甲方在执行财务管理制度的同时，有权力对乙方项目部的财务资金进行管理检查和有效控制，并按协议约定对每笔工程进度款（主要指动员预付款）予以提留，直至提够协议额度为止。合作时间自2011年1月本合同签订之日起至中标方项目经理部办理最生结算支付为止。乙方支付甲方项目运作费。甲方支付乙方合同总价20%金额的费用（包括中标方项目部扣除的税收和项目管理费）。项目运作费的支付方式和时间。1、在本合同签订后，乙方向甲方支付管理费，总计伍佰万元人民币；2、在甲方与中标方项目经理部签订《施工合同》后七个工作日内，乙方向甲方支付管理费总计伍佰万元人民币。3、预留合同总价8%金额的管理费，在每期计量支付中扣除。4、其余部分管理费即同总价21%减去8%和前期支付的壹仟万元人民币金额后部分，分两次在甲方得到业主支付的两次开工预付款中内提取，第一次和第二次各提取50%，余下的预付款交由乙方使用。六、若乙方迟延支付上述费用，每逾期一日应当加付欠付金额千分之一的资金利息。七现场移交。前期甲方人员和设备进场开展了一些准备工作，所发生费用双方现场据实核算签字认可的壹佰肆壹万元人民币，乙方在2011年1月21日前一次性支付甲方。
2011年1月20日，四川路桥广西岑溪至水汶高速公路NO2合同段项目经理部作出岑水2标[2011]5号文件。2011年2月25日，四川路桥广西岑溪至水汶高速公路NO2合同段项目经理部向重庆中环并刘凤宣作出岑水2标[2011]010号文件。要求重庆市中环建设工程有限公司并刘凤宣必须在3月19日以前完成岑溪端路基开挖，完成隧道衬砌台车拼装，达到隧道时洞条件。否则，必须无条件退场。之后，重庆中环退出了工地。
2011年4月14日，厦门均威公司作为劳务分包人，四川路桥广西岑溪至水汶高速公路合同段项目经理部作为工程承包人签订《公路隧道工程施工劳务分包合同》，劳务分包内容：山心隧道岑溪端路基、桥涵工程部分路基劳务施工及隧道开挖、洞渣运输、支护与衬砌、防水与排水、洞内防火和装饰、洞内机电工程和消防设施、洞内路面劳务施工以及完成上述内容所作相关的辅助工作。刘凤宣不是签订该合同均威公司的委托代理人。刘凤宣认可该合同的签订与其无关。
2012年6月15日，徐振鹏作为原告，伍祥林作为被告，刘凤宣作为第三人，向福建省厦门市思明区人民法院提起诉讼，要求伍祥林返还不当得利500万元。该院作出（2012）思民初字第7373号民事判决书，伍祥林在该案中辩称：1、该500万元是先期履行合同之债；2、徐振鹏与伍祥林、刘凤宣之间为了工程的合作，伍祥林与刘凤宣提出徐振鹏必须先交500万元，才能签订正式合同。徐振鹏支付的500万元并非没有合同依据，而是其先期履行了合同的义务，从而获得了伍祥林与刘凤宣的信任，进而签订《项目合作协议》。3、在签订书面合同之前的2天左右，广西的工地进行了现场移交。在合同签订之前，双方进行了多次商谈、现场的清点和全面和移交，之前的招标因中间人的运作，发生了很多费用，伍祥林和刘凤宣就要求徐振鹏先缴纳5000000元费用，之后再在重庆签订了合同。刘凤宣辩称：徐振鹏与伍祥林之间存在合同的基础法律关系，双方之间有《项目合作协议书》，徐振鹏未依约履行合同义务，仅部分履行合同义务后就开始违约，给伍祥林与刘凤宣带来了巨大的经济损失。徐振鹏与伍祥林之间存在合同关系和业务往来。该判决书未生效。后此案移送重庆市第一中级人民法院审理。
重庆市第一中级人民法院审理后，认为该500万元是其于《项目合作协议书》支付的运作管理费，不属于不当得利，判决驳回了徐振鹏的诉讼请求。徐振鹏与伍祥林均不服，向重庆市高级人民法院提出上诉，在二审中，伍祥林和刘凤宣的答辩意见为：徐振鹏与刘凤宣就《项目合作协议》产生的纠纷，应适用专属管辖的规定。案涉项目属于建设工程施工合同纠纷，按照法律规定徐振鹏应向刘凤宣主张，伍祥林并非适格的被告。重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民终字第00244号民事判决书，驳回上诉，维持原判决。
刘凤宣和伍祥林在庭审中称，二人在项目中合作关系，由刘凤宣出面处理相关事宜。《项目合作协议书》实质上是重庆中环与厦门均威公司的分包合同。是重庆中环让刘凤宣出面将项目分包给厦门均威公司。签订《项目合作协议》未取得重庆中环的授权，但重庆中环是认可的。重庆中环与四川路桥未签订施工合同，重庆中环在2010年11月进场施工。在2011年1月12日，重庆中环将工地移交厦门均威公司，刘凤宣已按《项目合作协议》履行了义务。被清退的责任在厦门均威公司。
伍祥林在本院对其提出的管辖异议进行询问时，称是委托刘凤宣与徐振鹏签订《项目合作协议书》，但最终徐振鹏没有委托刘凤宣与厦门均威公司签订合同做案涉工程，其确实收取了500万元。在本案的庭审中伍祥林称其不是《项目合作协议》的相对人。在第二次庭审过程中，其提出收款是代刘凤宣收取的。改变在法庭上的多次陈述没有相关证据支持。
现原告向本院提起诉讼，要求判如所请。
原告认为《项目合作协议》虽是刘凤宣一个人的名义与徐振鹏签订，但实际上是刘凤宣与伍祥林共同与徐振鹏签订。故要求由伍祥林与刘凤宣承担共同还款责任。《项目合作协议》的前提应当是厦门均威公司与四川路桥签订施工合同。由于四川路桥与重庆中环的合同已终止，《项目合作协议》不存在解除。在本院依职权释明《项目合作协议书》应当是无效合同后，同意按无效合同作为起诉依据。
刘凤宣在庭审过程中称对其损失保留诉讼权利，在本案中不主张。资金占用损失应当从判决生效之日起算。
本院认为，本案的第一个焦点问题即合同的相对方。徐振鹏在本案中并不认为其是履行均威公司法定代表人的职务行为。而刘凤宣称其签订《项目合作协议》未取得重庆中环的授权，且重庆中环并未与四川路桥签订正式的劳务承包合同。故刘凤宣称项目合作协议是重庆中环将工程分包给厦门均威公司的理由不能成立。故合同的相对方应当是实际载明的徐振鹏与刘凤宣。对于伍祥林是不是合同相对人的问题，由于伍祥林在多次诉讼中均认可其与刘凤宣、徐振鹏是合作关系，参与了《项目合作协议》的协商及签订。刘凤宣对此也予以认可。故伍祥林也应当是合同的相对人。
本案的第二个焦点即《项目合作协议》的性质及效力。从《项目合作协议》的约定来看，虽名为项目合作，但刘凤宣在合同中并不承担风险，只是在承接工程后提取21%的管理费，故双方并不是合作关系。其实质是刘凤宣从四川路桥承接工程后，将工程转包给徐振鹏。双方之间应当是建议工程转包合同关系。由于刘凤宣、伍祥林与徐振鹏均为个人，无建设工程承包资质，双方的《项目合作协议》应当无效。徐振鹏经本院依法释明后，也同意变更以合同无效作为起诉依据。
重庆中环并未按其与四川路桥《投标合作协议书》的约定，另行签订劳务承包合同。反而是重庆中环退出了工地施工。也即刘凤宣、伍祥林并未从重庆中环或四川路桥取得工程施工权。即使如刘凤宣所陈述，将工地移交给徐振鹏，其并未实际取得工程的施工权，也没有将工程实际发包给徐振鹏。故其收取500万元的管理费没有依据，应当退还。
对于资金占用损失，应当从徐振鹏付款之次日起算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告刘凤宣、伍祥林在本判决生效后立即退还原告徐振鹏管理费500万元；
二、被告刘凤宣、伍祥林在本判决生效后立即支付原告徐振鹏资金占用损失，计算方式为：以500万元为本金，从2011年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算至款项付清之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费60510元，财产保全费5000元，合计65510元由被告刘凤宣、伍祥林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 胡可萍
代理审判员 陈吉彦
代理审判员 张红艳
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 吴朋爱
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