江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终1201号
上诉人(原审原告)：安建玲，女，1962年3月20日出生，汉族，居民，住淮安市淮阴区。
上诉人(原审原告)：安建华，男，1956年9月20日出生，汉族，居民，住淮安市淮阴区。
上诉人(原审原告)：安建军，男，1968年9月26日出生，汉族，居民，住淮安市淮阴区。
上诉人(原审原告)：安建洲，男，1974年2月26日出生，汉族，居民，住淮安市清江浦区。
上诉人安建华、安建军、安建洲共同委托诉讼代理人：安建玲，女，1962年3月20日出生，汉族，居民，住淮安市淮阴区。
四上诉人共同委托诉讼代理人：周业环，男，1963年5月17日出生，汉族，居民，住淮安市淮阴区王营镇公德街***号。
上诉人(原审被告)：淮安市第一人民医院，住所地淮安市北京西路*号。
法定代表人：孙晓阳，该院院长。
委托诉讼代理人：陈晓华，该院职工。
委托诉讼代理人：辛晨，该院职工。
上诉人安建玲、安建华、安建军、安建洲与上诉人淮安市第一人民医院（以下简称淮安一院）医疗损害责任纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2018年1月31日作出(2017)苏0804民初4536号民事判决。上诉人安建玲、安建华、安建军、安建洲、淮安一院均不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因王华于2018年2月12日逝世，上诉人安建玲、安建华、安建军、安建洲作为其法定权利义务承受人共同委托周业环、上诉人安建玲行使权利。本案现已审理终结。
上诉人安建玲、安建华、安建军、安建洲上诉请求：一、将一审确定的赔偿责任比例改判为60%，再赔偿金额计166346.8元；二、由淮安一院承担医疗事故技术鉴定费5400元；三、淮安一院返还重复收取的护理费20055元；四、淮安一院赔偿一审没有起诉赔偿的医疗费；五、淮安一院承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、赔偿责任比例问题。一审判决对淮安一院承担的民事赔偿责任比例确定不当，《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论有违客观事实，采信证据上存在失误有失公允。1、从客观事实上说，淮安一院应该承担完全赔偿责任。受害人不是死于原发病，是早亡于淮安一院的过错和不负责任。受害人在被上诉人的消化科诊断为食管癌初中期后，在淮安一院放射科进行放疗时没有尽到告知义务是其第一大错误，放射剂量大是其第二大错误。受害人刚发生脑梗塞就转入神经内科。神经内科极不负责任和治疗失当致脑出血长期昏迷是其第三大错误。褥疮、隐瞒褥疮、胃被烫伤（再次反映后仍有发生）是其第四大错误。让受害人受了很大的罪花了很多的冤枉钱是其第五大错误。简言之受害人早亡，是大剂量的放疗，后发胸腔积液，治疗不力，后发房颤，脑梗塞，不重视，不精心，后发脑出血，长期昏迷，深度褥疮（褥疮临了也没治好），ICU护工将其胃烫伤，禁食致多器官功能衰竭而死亡。因此，受害人的死亡与淮安一院的过错行为有直接的因果关系，此一级甲等医疗事故淮安一院应负主要责任；2、江苏省医学会鉴定结论为一级甲等医疗事故医方承担轻微责任正确，但医方作为淮安一院是轻微责任不能接受。一审判决确定淮安一院按约定俗成的一般轻微责任赔偿20%来确定的（也有法院判25%、30%的）错误。上诉人认为淮安一院至少是60%的赔偿比例；3、公民、法人由于过错侵害他人人身健康的，应当承担民事责任。淮安一院在本案中不能就其不存在医疗过错，而是死者或其家属存有过错，提交有力证据予以证实。故淮安一院应当对受害人的死亡损害后果承担全部民事赔偿；4、一审判决简单直接采信鉴定结论作为证据确定赔偿责任比例不当，而应综合案件的双方当事人情况、客观事实、医学、法律、社会、道德情感多方面考察确定；5、受害人的早亡直接经济损失保守算最少40万元；上诉人护理误工等其他间接损失最少20万元，其中上诉人安建玲有一个建筑外墙保温材料厂被迫停产关闭最后被拆，受害人自己及家属身体和精神上的痛苦更是无法计算。二、鉴定费不应由上诉人承担。根据《医疗事故处理条例》第三十四条规定：“经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付。”本案病例己经鉴定为医疗事故，故由此产生的鉴定费用5400元应由淮安一院承担。三、重复收取护理费20055元。上诉人在神经内科被逼请了两天的护工，105元/天×2天=210元，第三天神经内科主动联系ICU；，刚转入ICU，还没有进入病房，在门口就放着桌子有人在那，要上诉人先缴500元，再在填好的申请护工单子上签上字，这样才能进入ICU病房内。这项护理费共189天×105元/天二19845元，直到受害人××后××人才从××区医保处得知系重复收取。再了解得知，是淮安一院所雇的所谓华南公司所为，属于第三方公司趁人之危、浑水摸鱼、欺骗性强行收费。隐瞒第三方公司身份，在ICU病房门口让人误以为是院方的；他收费前没有征询病人家属是否需要、是否同意自费雇佣护工；他事先准备了填好的申请护工的单子让病人家属签字，造成自愿的假象。四、一审没有起诉赔偿的医疗费问题。受害人在淮安一院处共花去医疗费1226482.15元，其中花费62842.80元治疗原发病。在一审己起诉106820元，还有1056819.35元没有起诉。一审起诉时未请求这部分医疗费，是因为上诉人无钱交纳该诉求的诉讼费，一审判决后上诉人不服上诉，希望二审一并处理此项请求，判赔634091.61元。五、诉讼费。受害人对造成损害结果无过错，原则上就不应承担诉讼费，而一审判决采用混合过错的方式来分担诉讼费不当，一审支持的损失合计435876元，判赔103173.40元，一审收取案件受理费14683元不合理，应该将多收部分退还上诉人，其余由淮安一院承担。二审案件受理费也应如此收取和处理。
上诉人淮安一院上诉请求：一、依法改判安建玲、安建华、安建军、安建洲在原审判决数额基础上减少赔偿50341.3元；二、一、二审诉讼费用全部由安建玲、安建华、安建军、安建洲承担。事实和理由：一、一审法院所认定的医疗费应扣除患者治疗原发疾病的费用；二、一审法院对护理费、住院伙食补助费的期限认定未扣除其原发疾病导致的损害后果。患者本身是因原发疾病入院治疗，且该患者本身系高龄、恶性肿瘤、自身基础条件较差，是导致其死亡的主要原因，并非我院医疗过错所致，属于安建玲、安建华、安建军、安建洲就医诊疗过程中自身应承担的费用。江苏省医学会“轻微责任”的鉴定结论是对损害后果参与度的认定，即对损害后果中患者原发疾病的自身风险导致的损害后果和医疗过错导致的损害后果之间责任比例的划分，并非对原发疾病和损害后果的划分。一审法院将患者所有住院期间即462天发生的护理费、住院伙食补助费都简单认为系我院医疗损害导致显然有违公平、公正。三、一审法院判决淮安一院承担20%的责任，显失公平。根据江苏省医学会的鉴定结论，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。患者的死主要系本身疾病的危险性所异致。据医疗损害赔偿纠纷的司法惯例，轻微责任一般判决承担责任比例在5-15%之间。一审法院在医学会鉴定结论明确的情况下，滥用自由裁量权，在违反法律的情况下判定上诉人承担20%的责任，显失公平。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，依法作出公正、合理、合法的判决。
淮安一院对安建玲、安建华、安建军、安建洲的上诉请求辩称：一、安建玲等提出的上诉观点在淮安市医学会和江苏省医学会的医疗鉴定会中都已经提出，其陈述都是主观看法，专家认可的问题在鉴定书中已明确，且患者为89岁高龄，入院时就有高血压、冠心病、房颤、糖尿病、晚期食管癌等病史，病情本身极度危重，故江苏省医学会的鉴定意见书中鉴定专家才认为“患者食管癌诊断明确，由于自身高龄及其基础疾病等因素已失去手术治疗的机会，故可以认为肿瘤负荷（肿瘤对机体的危害程度）较重。若脑梗塞系癌性栓子或肿瘤诱发血液高凝引起的血栓导致，则患者的死亡系自身疾病发展所致。”“鉴于患者自身基础条件较差，对于常规治疗的耐受能力低，恶性肿瘤可引起血液高凝状态，随时可出现重要脏器栓塞，其最终结局目前考虑系肿瘤发展所致”；二、医疗损害责任纠纷从2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》施行后，就不再适用举证责任倒置，而是适用谁主张谁举证，故安建玲等提出“以举证责任倒置为理由要求我院承担全部责任，”完全于法无据；三、医疗损害责任纠纷具有较强的专业性，如不辅以专业的鉴定结论，单凭法官根本无法完成案件的审理。在医疗损害纠纷案件中，除非当事人有充分证据推翻鉴定结论，绝大多数案件均按照鉴定予以认定，安建玲等所列举的案例只是个案，与本案无关联；四、对于安建玲等提出的重复收取护理费问题。一审中，我院已提出，该费用系华南物管处护工中心收取，安建玲等可另行主张；五、关于医疗费问题。安建玲等的实际支出医疗费为106820元，其余费用已报销，不属于安建玲等损失部分，故不应纳入赔偿范围。且安建玲等在一审已对医疗费用提起诉讼，不得重复起诉；六、医疗损害赔偿案件，并非要么医方有责任，要么患方有责任。损害后果的出现除医疗过错因素外，还包含患者自身病情导致的自然转归以及合理的医疗风险，同时并非只要出现损害后果，就全部为医方责任。医疗并不是万能的，根据责任比例确定医方承担的诉讼费用符合法律规定。综上，安建玲等上诉理由无事实和法律依据，请求二审驳回安建玲等的上诉请求。
安建玲等对淮安一院的上诉辩称，受害人的房颤不是原发病，是其在住院期间发生的，属于新发病。故淮安一院承担住院费、伙食补助费等是正确的。淮安一院应该承担全部责任。
安建玲等在原审诉讼请求：1、请求依法判处原审被告赔偿原审原告各项损失计1072626元。2、请求依法判处原审被告承担省市两次医疗事故技术鉴定费5400元。3、请求依法判处原审被告返还重复不当收取的护理费20055元。4、请求依法判处原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：原审原告亲属安全（男，1926年8月出生）因食管胸中、下段鳞癌于2014年7月9日-8月22日在原审被告处接受放射治疗。11月因反复出现气喘到原审被告处行胸部CT检查见双肺感染，双侧胸腔积水，入住原审被告处呼吸科治疗。2015年1月24日行胸腔闭式引流术，予以头孢噻利抗感染，并改善心功能等治疗后好转出院。3月28日再次入住原审被告处，入院诊断为：1、胸腔积液；2、食管癌放疗后；3、2型糖尿病；4、高血压病。入院后行胸腔闭式引流及胸水检查，予以增强免疫及抗肿瘤等治疗。4月7日患突发左侧肢体无力，头颅CT检查见多发腔隙性脑梗死，遂转入神经内科治疗。后患者因“脑梗塞、脑出血”长期昏迷，合并肺部感染，拔管困难，于4月14日行所管切开术。4月17日，病程中患者逐渐多器官功能衰竭，告知家属患者病情危重，预后极差。患者于2015年10月14日出院，出院后死亡。此后，根据患者亲属申请，淮安市卫生和计划生育委员会先后委托淮安市医学会与江苏省医学会进行医疗事故技术鉴定，淮安市医学会于2016年4月6日作出淮安医鉴[2015]116号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。江苏省医学会于2016年11月18日作出江苏医鉴[2016]049号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。患者亲属还通过江苏省卫生和计划生育委员会商请中华医学会进行医疗事故鉴定，中华医学会认为不属于其受理范围，故于2017年6月27日回函不予受理。此后，原审原、被告就相关医疗损害赔偿等问题协商未果，原审原告即于2017年8月1日以诉称的事实及请求诉至法院。
根据双方举证质证情况，结合法律相关规定，对原审原告的相关损失认定如下：
1、医疗费，原审原告主张该项费用150000元。根据原审原告提交的2份住院费结算单，原审原告实际自理费用为106820元，据此确认该项费用为106820元。原审被告质证认为应扣除治疗原发疾病所产生的费用，并要求对治疗原发疾病费用在总的医疗费中的比例进行鉴定，对此，一审法院认为，鉴定机构进行医疗事故技术鉴定确定责任的时候已经考虑了原发疾病的因素，故在认定损失的时候再次扣除原发疾病费用无事实及法律依据，对原审被告的该项质证意见不予采纳。
2、原审原告根据上年度职工平均工资按两人次主张陪护费172993元，其计算标准及按两人陪护等均无依据，法院确定按当地护工工资每天100元计算患者住院期间的护理费，按一人护理计算，该项费用为462天×100元/天计46200元。
3、误工费，原审原告主张患者住院期间误工费84000元，患者生前为离休干部，有固定收入，并没有证据证明其因住院而导致收入减少，故对该项费用不予支持。
4、丧葬费35787元，双方对此无异议，一审法院予以确认。
5、被扶养人生活费，原审原告主张该项费用124830元。据原审原告陈述，被抚养人王华每月有遗属补助收入1100元，生活支出主要为支付养老院费用1200余元。据此，考虑到王华的四名子女亦为赡养义务人，对王华有赡养义务，故原审原告该项主张依据不足，不予支持。
6、精神损害抚慰金，原审原告根据医疗事故处理条例的相关规定要求按上年度居民平均生活费计算该项费用计149796元，但表示如果医疗事故处理条例与侵权责任法规定的赔偿项目不一致且不能同时适用，选择按侵权责任法规定的项目及标准主张权利，据此，酌定精神损害抚慰金为20000元。
7、住院伙食补助费，原审原告要求按每天100元计算，计48000元，法院根据住院情况确定按每天50元计算住院期间伙食补助费，该项费用为462天×50元/天，计23100元。
8、交通费及参加医疗事故处理、参加丧葬活动等费用共计3200元，对原审原告主张的该项费用予以确认。
9、死亡赔偿金，原审原告要求按每年73201元，计算5年无依据，该项费用应按上年度城镇居民人均可支配收入每年40152元计算，计200760元。
10、原审原告称原审被告违规重复收取了护理费20055元，该费用系患者住院期间，申请护工而向淮安华南勤服务公司缴纳的费用，该费用不属于原审被告收取的费用，现有证据也不能证明系重复收取的费用，故对原审原告该项主张不予支持。
上述各项损失合计435867元。
一审法院认为：原审被告在为原审原告亲属诊疗过程中存在过错且该过错与原审原告亲属死亡存在一定因果关系，因此，对于原审原告因其亲属死亡所造成的相关损失应当根据其过错程度予以赔偿。根据原审被告的过错情况结合鉴定意见，一审法院确定对于原审原告的相关损失原审被告承担其中20%的赔偿责任。赔偿数额为415867×20%+20000=103173.40元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：原审被告淮安一院于判决生效后十日内赔偿原审原告王华、安建玲、安建华、安建军、安建洲各项损失合计103173.40元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14683元，鉴定费5400元，合计20083元，由原审被告淮安一院负担5063元，原审原告王华、安建玲、安建华、安建军、安建洲负担15020元。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
二审中，安建玲等告知本院，一审作原告的其母亲王华，于2018年2月12日逝世。作为权利义务承受人的上诉人安建华、安建军、安建洲共同委托安建玲等作为代理人。
二审中，安建玲等对一审没有起诉赔偿的医疗费部分，要求二审予以处理的上诉请求予以撤回，安建玲等对此表示另行主张权利。
本案的争议焦点为：一、责任比例是否适当；二、对安建玲等主张淮安一院重复护理费不予支持是否适当；三、诉讼费用、鉴定费用确定的分担比例是否正确；四、本案是否应扣除治疗患者原发病相关费用。
关于焦点一。本院认为，本案的医疗事故属于一级甲等，淮安一院承担轻微责任，由江苏省医学会依照法律作出的鉴定结论予以认定，一审法院据此并结合淮安一院的过错情况，酌情确定淮安一院承担其中20%的赔偿责任，不违反法律规定。安建玲等主张淮安一院存在放射科没有尽到告知过错、神经科存在对患者不重视、没尽职，治疗处置失当等过错、ICU存在引入不专业第三方护理人员、过度治疗重复检查等过错，故对淮安一院作为医方承担轻微责任不能接受。本院认为，安建玲等提出的上述主张在医疗鉴定过程中均已提出，江苏省医学会的出具的《医疗事故技术鉴定书》中对此已作出明确的答复。安建玲等对该鉴定书中的责任认定不认可，但没有提供新的、足以证明该鉴定书存在认定错误的证据，故安建玲等该上诉请求，本院不予支持。二审中，安建玲等、淮安一院均提供对已方有利的审判案例，用以证明一审法院酌情确定双方承担比例错误。本院认为，个案的具体案件事实，患者的病情、治疗方式等均不尽相同，且我国并不实行判例法，故双方当事人均主张本院按照其提供的审判案例作出对自己有利判决，无法律依据。一审法院根据淮安一院的过错情况结合鉴定意见，确定淮安一院承担相关损失中20%的赔偿责任，并无不妥。对上诉人该上诉请求本院不予支持。
关于焦点二。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，安建玲等主张，淮安一院重复收取其20055元护理费。淮安一院予以否认。本院认为，根据安建玲等在一审提供的收据，上述费用系患者住院期间，申请护工而向淮安华南勤服务公司缴纳的费用。而根据安建玲等提供的证据，不能证明上述费用系淮安一院收取，故一审法院据此结安建玲等该诉讼请求不予支持，有相应的事实和法律依据。安建玲等该上诉请求，本院不予支持，安建玲等可另行收集证据主张权利。
关于焦点三。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，安建玲等在一审法院的诉讼请求中要求淮安一院赔偿其损失标的约为109万元，一审法院根据本案的具体情况决定安建玲等承担相应的诉讼费用，有相应的事实和法律依据，安建玲等该上诉请求，本院不予支持。
关于焦点四。本院认为，根据一审法院查明的事实，淮安一院在一审中仅主张对患者医疗费中治疗患者原发病相关费用予以扣除，并对此费用申请司法鉴定。但淮安一院并未据此提供，应扣除患者原发病相关费用的初步证据。一审法院根据患者实际自理106820元（实际发生费用103.13万元）的情况，鉴定机构鉴定确定责任的时候已经考虑了原发疾病的因素的事实，对淮安一院该主张不予支持并无不妥。故淮安一院该上诉主张，本院不予支持。另外，本案在一审法院判决后，作为原审原告王华于2018年2月12日逝世，原审原告王华的权利义务应由其法律规定的权利义务承受人承受。
综上，上诉人安建玲等、淮安一院的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3075元，由上诉人安建玲等负担2016元，由上诉人淮安一院负担1059元。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 张兆宇
审判员 王 健
二〇一八年六月十四日
书记员 周 丹