湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘06刑终29号
原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵磊，男，1987年5月2日出生，湖南省岳阳市君山区人，汉族，大学文化，务工，住湖南省岳阳市君山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月27日被岳阳市公安局直属分局刑事拘留，同年4月29日经岳阳市人民检察院批准逮捕，同日由岳阳市公安局执行。
辩护人夏常青，湖南奉宪律师事务所律师。
湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人赵磊犯非法经营罪一案，于二〇一六年十二月六日作出（2016）湘0624刑初343号刑事判决。原审被告人赵磊不服，提出上诉。湖南省湘阴县人民法院于二〇一七年一月十七日将案卷移送本院。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人赵磊于2010年进入重庆智飞生物制品有限公司工作。2011年8月开始负责湖南省湘阴县、汨罗市等地重庆智飞生物制品有限公司疫苗的销售推广工作。2014年5月至2016年3月，被告人赵磊为了提升工作业绩和私人牟利，在不具备疫苗经营资质的情况下，从郭志龙、厉卫光、敖某手中私自购进二类疫苗，再加价贩卖给湘阴县、汨罗市十七个乡镇卫生院疫苗负责人使用。被告人赵磊销售疫苗金额为人民币177997元，从中获利1万余元。
1、2015年上半年开始，被告人赵磊非法向汨罗市范家园镇卫生院蒋某1销售HIB疫苗10支、水痘疫苗10支，销售金额为人民币910元。
2、2015年年底开始，被告人赵磊非法向汨罗市新市镇卫生院胡某销售流感疫苗100支，销售金额为人民币900元。
3、2015年8月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县石塘乡卫生院张某1销售HIB疫苗100支、水痘疫苗20支，销售金额为人民币4540元。
4、2015年3月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县袁家铺镇卫生院蒋某2销售HIB疫苗120支、水痘疫苗30支、轮状疫苗10支，销售金额为人民币6590元。
5、2015年4月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县原界头铺镇卫生院甘某销售HIB疫苗20支、水痘疫苗30支、肺炎疫苗10支，销售金额为人民币3320元。
6、2015年5月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县樟树镇卫生院骆某销售HIB疫苗200支、水痘疫苗100支、轮状疫苗100支、肺炎疫苗100支，销售金额为人民币29800元。
7、2015年6月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县岭北镇卫生院涂某销售HIB疫苗300支、水痘疫苗100支、轮状疫苗50支、肺炎疫苗30支，销售金额为人民币22690元。
8、2015年年初开始，被告人赵磊非法向湘阴县南湖洲镇卫生院刘某销售问题疫苗800支左右，销售金额为人民币41720元。
9、2014年年底开始，被告人赵磊非法向湘阴县三塘镇卫生院田某销售HIB疫苗15支、水痘疫苗50支、轮状疫苗35支，销售金额为人民币6160元。
10、2015年下半年开始，被告人赵磊非法向湘阴县新泉镇卫生院金某销售HIB疫苗80支、水痘疫苗50支、轮状疫苗40支、肺炎疫苗20支，销售金额为人民币10630元。
11、2015年7月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县原民新乡卫生院姚某销售HIB疫苗30支、水痘疫苗10支、轮状疫苗15支，销售金额为人民币2790元。
12、2015年年初开始，被告人赵磊非法向湘阴县湘滨镇卫生院夏某销售HIB疫苗100支、水痘疫苗20支、轮状疫苗20支、肺炎疫苗20支，销售金额为人民币8000元。
13、2014年9月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县原湾河乡卫生院谭某销售HIB疫苗60支、水痘疫苗30支，销售金额为人民币3750元。
14、2015年9月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县玉华乡卫生院程某销售HIB疫苗40支、水痘疫苗20支、肺炎疫苗9支，销售金额为人民币3337元。
15、2014年年底开始，被告人赵磊非法向湘阴县长康镇卫生院宋某销售HIB疫苗70支、水痘疫苗40支、轮状疫苗30支、肺炎疫苗10支，销售金额为人民币7990元。
16、2014年上半年开始，被告人赵磊非法向湘阴县静河乡卫生院蒋某3销售HIB疫苗170支、水痘疫苗70支、轮状疫苗35支、肺炎疫苗40支，销售金额为人民币16290元。
17、2015年5月份开始，被告人赵磊非法向湘阴县原凤南乡卫生院任某销售HIB疫苗60支、水痘疫苗40支、轮状疫苗30支、肺炎疫苗20支，销售金额为人民币8580元。
2016年3月26日，被告人赵磊主动到岳阳市公安局投案。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证人蒋某1、胡某、张某1、蒋某2、甘某、骆某、涂某、刘某、田某、金某、姚某、夏某、谭某、程某、宋某、蒋某3、任某、厉卫光、敖某、李某、张某2的证言；被告人赵磊的供述；证人蒋某1、胡某、张某1、蒋某2、甘某、涂某、刘某、田某、金某、姚某、夏某、谭某、程某、宋某、蒋某3、任某对提供并私自销售疫苗的被告人赵磊的辨认笔录；岳阳市公安局治安管理支队食品药品环境案件侦查大队关于赵磊非法经营疫苗销售价值认定的说明；提取笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单；随案移交物品、文件清单及相关物证、照片；提取笔录、照片、委托函；山东省聊城市公安局调取的关于郭志龙非法经营案立案及讯问材料；证人敖某提供的武汉海林生物制品有限公司有关证照、员工花名册等材料；证人李某提供的重庆智飞生物制品股份有限公司相关资料，包括公司资质、授权委托书、赵磊违反公司规定的情况说明、在职期间岳阳市场发货回执单、赵磊与公司签订的劳动合同、公司相关制度；证人张某2提供的武汉瑞宁生物药业有限公司的相关资质及情况说明；岳阳市公安局君山分局调取的赵舜哲（被告人赵磊弟弟）因帮助毁灭问题疫苗等被行政处罚的材料；岳阳市公安局治安管理支队食品药品环境案件侦查大队出具的关于赵磊在相关银行交易明细的办案说明；证明被告人赵磊通过工商银行账户支付疫苗款给上线，通过信用社账户接收下线刘某的疫苗款的情况的相关银行交易明细；岳阳市公安局治安管理支队食品药品环境案件侦查大队提供疫苗管理相关法律规定、文件，包括《中华人民共和国药品管理法》（节选）、《疫苗流通和预防接种管理条例》、湘阴县卫生局《关于进一步加强疫苗使用管理的通知》；到案经过；被告人赵磊的户籍信息等证据予以证明。
原审法院认为，被告人赵磊违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，被告人赵磊主动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款之规定，判决：被告人赵磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人赵磊上诉及其辩护人辩护提出：上诉人犯罪情节较轻，系初犯、偶犯，且有自首情节，认罪态度好，请求二审依法改判缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人赵磊在不具备疫苗经营资质的情况下，于2014年5月至2016年3月，从郭志龙、厉卫光、敖某手中私自购进二类疫苗，再加价贩卖给湘阴县、汨罗市十七个乡镇卫生院疫苗负责人，销售疫苗金额共计人民币177997元，上诉人赵磊从中获利1万余元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵磊违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。案发后，被告人赵磊主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。根据上诉人赵磊的犯罪情节及悔罪表现，并结合其居住地司法行政机关出具的关于其社区矫正的评估报告，本院认为对上诉人赵磊宣告缓刑不致再危害社会，对其所居住社区没有重大不良影响，故对其及其辩护人提出的请求二审宣告缓刑的上诉意见，本院予以支持。原判定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省湘阴县人民法院（2016）湘0624刑初343号刑事判决对原审被告人赵磊的定罪。
撤销湖南省湘阴县人民法院（2016）湘0624刑初343号刑事判决对原审被告人赵磊的量刑。
三、上诉人赵磊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 刘 琴
代理审判员 漆 晟
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 王佳奇