天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)津02民终5854号
上诉人（原审原告）：天津百事可乐饮料有限公司，住所地天津经济技术开发区第七大街。
法定代表人：陈仲贵，董事长。
委托诉讼代理人：张彩霞，天津共融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋洪光，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1977年6月8日出生，汉族，户籍地天津市南开区。
上诉人天津百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）因与被上诉人ＸＸ劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初81352号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月4日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
百事可乐公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持百事可乐公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由ＸＸ承担。事实和理由：ＸＸ因违反公司规章制度，曾两次受到记大过处分，根据公司制度，该情况下，百事可乐公司有权与ＸＸ解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。
ＸＸ辩称，认可一审法院判决。
百事可乐公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令百事可乐公司无需向ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金162406元；2、判令ＸＸ承担本案的全部诉讼费用。
一审认定事实：ＸＸ于2007年1月入职康师傅（天津）饮品有限公司，从事督导工作。2015年4月16日由于集团内部调动入职百事可乐公司处从事销售工作。
2016年8月，百事可乐公司作出公告，公布了对ＸＸ记大过一次的惩处事宜，其上载明的惩处事由为：1、市场终端检核报表，业代考核作假；2、对组内人员管理不力，至生产力低下；3、合作二阶客户库存缺断品严重；4、对一阶费用客户检核不足，客户断货严重，造成公司费用严重浪费；5、对新近员工，未尽辅导义务。造成新近业代入职1个月尚未形成标准线路及生产力。百事可乐公司提供了签呈-
落实市场检核与协同辅导规范、通知、百饮市场检核与辅导作业办法、终端品质考核表、促销服务协议作为证据，欲证明ＸＸ存在惩处事由上记载的行为。ＸＸ对于惩处公告真实性不认可，记大过的原因亦不认可，认为百事可乐公司未将该公告送达ＸＸ。百事可乐公司未能提供向ＸＸ送达该公告的证据。ＸＸ对于签呈-
落实市场检核与协同辅导规范、通知、百饮市场检核与辅导作业办法认为属于百事可乐公司单方制作，ＸＸ从未见过上述文件，同时，百事可乐公司亦未提供就上述文件向ＸＸ进行培训学习的证据。对于终端品质考核表，百事可乐公司在一审庭审中明确，其陈述的ＸＸ考核作假仅指表上各项得分相加与总分不一致，同时，百事可乐公司认可打分仅有ＸＸ打分，没有其他人参与。ＸＸ对于考核表的真实性认可但认为表上的对勾不代表得分项的得分，最终合计得分并不是对勾所对应的每个分项总和而来，而是ＸＸ对相关店铺进行综合评定的结果。对于促销服务协议，ＸＸ对其中一份编号为401-0202165的真实性不认可，因为该协议存在粘贴和涂改的痕迹，其他的协议签字认可是ＸＸ本人所签，但认为该签字只是说明ＸＸ按照单位规定的流程在促销服务协议上签字，并非ＸＸ存在造假，并不能证明百事可乐公司的证明目的，恰恰与ＸＸ提交的内勤发给ＸＸ的邮件截图可以相互佐证ＸＸ的签名是按照单位流程的需要完成结案进度。对于证明，ＸＸ认为证人没有出庭作证，同时，认为促销服务费发放的人员系穆继颖，而非ＸＸ。经查，编号为401-0202165的促销服务协议上显示的乙方签订人为谷静，并非证明出具人谷秀清。一审庭审中，百事可乐公司陈述惩处的制度依据为《员工奖惩管理办法》第4.4.3N条规定，即“直属主管对下属人员之违规、舞弊行为明知而隐瞒不经举报者。”在百事可乐公司作出的上述公告上未显示该惩处依据。
2016年12月，百事可乐公司再次做出公告，公布了对ＸＸ记大过一次的惩处事宜，其上载明的惩处事由为：1、日常线路规划不合理，组内业代未依规划路线拜访客户；2、组内业代提供虚假转单，虚增生产力；3、蓝色风暴一阶客户活动未落实执行。同时，百事可乐公司提供了蓝色风暴活动客户陈列规划、稽核改进建议书、ＸＸ的惩处申请、蓝色风暴专案及邮箱截图作为证据，欲证明ＸＸ存在惩处事由上记载的行为。ＸＸ对于该惩处公告真实性不认可，记大过的原因亦不认可，认为百事可乐公司未将该公告送达ＸＸ。百事可乐公司未能提供向ＸＸ送达该公告的证据。ＸＸ对于蓝色风暴活动客户陈列规划、稽核改进建议书认为属于百事可乐公司单方制作，ＸＸ从未见过上述文件，经查，稽核改进书上没有稽核人的签名，同时，百事可乐公司亦未提供就上述文件向ＸＸ进行告知的证据。对于ＸＸ的惩处申请，ＸＸ陈述从未收到该份申请，同时该申请载明的日期为2016年12月29日。申请中只是给ＸＸ记大过处分，并没有解除劳动合同的惩处事项，而在同日百事可乐公司向ＸＸ送达的解除劳动合同通知书中载明的违纪处罚结果严重不符，恰恰可证明百事可乐公司违法解除的事实。对于百事可乐公司一审庭审后补交的邮箱截图，无法显示发件人及证据来源，亦无法证明和本案的关联性。一审庭审中，百事可乐公司陈述惩处的制度依据为《员工奖惩管理办法》第4.4.3条O款规定，即“执行特定交办事项有重大疏忽，产生不良影响者”。在百事可乐公司作出的上述公告上未显示该惩处依据。
2016年12月30日，百事可乐公司向ＸＸ出具解除劳动关系通知书，在其解除文件中载明：“鉴于您一年内两次违犯公司制度记大过处分条款，以上根据公司《员工奖惩管理办法》第4.4.4条AH条款‘大过处分后一年内再次违犯记大过处分条款者’，我公司于2016年12月30日与您解除劳动关系。”同时，百事可乐公司以邮寄的方式向ＸＸ送达了解除劳动关系通知书。ＸＸ认可收到了该文件，但对文件上载明的工作开始时间、工资发放截止日期不予认可，亦不认可文件上载明的解除理由。
百事可乐公司提供了《员工奖惩管理办法》经ＸＸ签收学习的证明，ＸＸ认可其上的签字系其本人所签，但认为其他页与最后一页不是整体文件，存在其他页被替换的可能性，但并未就此陈述提供证据。同时，百事可乐公司提供了《员工奖惩办法》经民主程序，及与ＸＸ解除劳动关系已经依法征询工会意见的证据。
另查明，百事可乐公司、ＸＸ均认可仲裁裁决中认定的ＸＸ离职前十二个月的平均工资数额8120.3元。
ＸＸ为申请人，以百事可乐公司为被申请人，于2017年1月20日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金190340元；2、支付2016年11月26日至12月30日期间的工资10449.13元以及因拖欠产生的25%赔偿金2612元；3、支付2016年6月工资差额2236.74元、7月工资差额3236.74元、8月工资差额2236.74元、9月工资差额3236.74元、10月工资差额3636.74元、11月工资差额2536.74元、以及因拖欠上述工资产生的25%赔偿金4280.11元；4、支付2016年尚未休完的带薪年假工资6563元；5、支付2007年1月22日至2016年12月30日期间的加班费36444元，以及因拖欠加班费产生的25%赔偿金9111元；6、支付2016年年终奖4690元，以及拖欠年终奖的25%的赔偿金1162.5元。该会于2017年3月17日作出津开劳仲案字[2017]第0040号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金162406元；2、被申请人向申请人支付2016年12月工资5774.04元；3、被申请人向申请人支付2016年度未休年假工资3733.5元；4、驳回申请人其他仲裁请求。ＸＸ对上述仲裁结果表示认可，对于仲裁未支持的仲裁申请表示不再主张。百事可乐公司不服第1项仲裁裁决结果，故起诉至一审法院。百事可乐公司对第2、3项裁决结果表示认可并同意支付。
一审法院认为，本案争议焦点系百事可乐公司与ＸＸ解除劳动合同是否为违法解除。本案中，百事可乐公司向ＸＸ出具的解除劳动合同文件中载明，其解除理由系ＸＸ一年内两次违犯公司制度记大过处分条款。解除依据系根据公司《员工奖惩管理办法》第4.4.4条AH条款“大过处分后一年内再次违犯记大过处分条款者。”主张ＸＸ严重违反公司规章制度，从而与其解除劳动合同。但首先，根据百事可乐公司提供的证据，其证明两次惩处公告上载明的惩处事由存在的证据多为其单方出具的文件，且并未提供ＸＸ对其进行签收知情的证据。其陈述的ＸＸ考核作假仅指表上各项得分相加与总分不一致，且百事可乐公司认可打分仅有ＸＸ打分，没有其他人对于分数进行审核，该证据无法证实ＸＸ存在业代考核作假的行为。其提供证人证言欲证实ＸＸ对一阶费用客户检核不足，客户断货严重，造成公司费用严重浪费，但该证人并未出庭作证，且该证人并非在促销服务协议上签字的客户，其证言证明力不足。其提交的稽核改进建议书属于百事可乐公司单方制作，且其上没有稽核人的签名，无法证明该稽查行为的合法有效性，亦无法和百事可乐公司一审庭审后补交的未显示发件人来源的邮箱截图共同证实ＸＸ存在日常线路规划不合理，组内业代未依规划路线拜访客户、组内业代提供虚假转单，虚增生产力、蓝色风暴一阶客户活动未落实执行的惩处事由。综上，从证据形式及证据内容方面考量百事可乐公司提交的全部证据，均不足以证实ＸＸ存在两次公告所载明的惩处事由，不足以证实ＸＸ符合《员工奖惩管理办法》第4.4.3N条及第4.4.3条O款规定的“直属主管对下属人员之违规、舞弊行为明知而隐瞒不经举报者。”及“执行特定交办事项有重大疏忽，产生不良影响者”。结合以上陈述，应认定百事可乐公司对ＸＸ进行两次记大过处分的事实依据不足。其次，百事可乐公司未能提供其就所作出的两次记大过惩处公告向ＸＸ送达的证据，百事可乐公司当庭陈述的惩处依据亦未在上述公告中载明。在ＸＸ对上述公告真实性不予认可、并否认见到过上述公告的前提下，一审法院无法认定ＸＸ知晓百事可乐公司所作出的上述惩处公告的内容，无法认定百事可乐公司曾向ＸＸ告知过对其作出两次记大过处分的依据及理由，亦可视为百事可乐公司在未告知ＸＸ具体理由及依据的情况下，即无故对ＸＸ进行了两次记大过处分。结合以上陈述，应认定百事可乐公司对ＸＸ作出的两次记大过处分程序违法。综上所述，因百事可乐公司对ＸＸ作出两次记大过处分事实依据不足且处分程序违法，两次记大过处分不应对ＸＸ发生效力。百事可乐公司以ＸＸ一年内两次违犯公司制度记大过处分条款为由作出与ＸＸ解除劳动关系的行为显系违法解除。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。劳动者不要求继续履行劳动合同的或劳动合同已不能继续履行的，用人单位应支付双倍的解除劳动合同经济赔偿金。现ＸＸ已不要求继续履行劳动合同，双方劳动合同应于2016年12月30日解除，百事可乐公司应当依法支付经济赔偿金。至于赔偿金的计算，根据ＸＸ提供、百事可乐公司认可其真实性的工资条及ＸＸ陈述，可认定ＸＸ于2007年1月入职案外人康师傅（天津）饮品有限公司。百事可乐公司、ＸＸ均认可2015年4月16日ＸＸ入职百事可乐公司的原因系为集团内部调动。该事实符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条中规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作、在计算经济补偿或经济赔偿年限时将原用人单位工作年限合并计算的情形，故其解除劳动合同赔偿金的计算年限应自2007年1月计算至2016年12月30日。同时，百事可乐公司、ＸＸ均认可仲裁裁决中认定的ＸＸ离职前十二个月的平均工资数额8120.3元。就此计算得出ＸＸ的经济赔偿金数额应为154285.7元（8120.3元×1+8120.3元×9×2=154285.7元），故对于百事可乐公司诉讼请求中的合法部分，予以支持，超出部分，不予支持。
至于仲裁裁决中裁定的百事可乐公司向ＸＸ支付2016年12月工资5774.04元及百事可乐公司向ＸＸ支付2016年度未休年假工资3733.5元，因百事可乐公司未提出异议且同意支付，一审法院予以照准。
一审法院判决：“一、天津百事可乐饮料有限公司于本判决生效之日起五日内支付ＸＸ违法解除劳动合同经济赔偿金154285.7元；二、天津百事可乐饮料有限公司于本判决生效之日起五日内支付ＸＸ2016年12月工资5774.04元；三、天津百事可乐饮料有限公司于本判决生效之日起五日内支付ＸＸ2016年度未休年假工资3733.5元；四、天津百事可乐饮料有限公司不予支付仲裁裁决支持ＸＸ的违法解除劳动合同经济赔偿金162406元中的8120.3元；五、驳回天津百事可乐饮料有限公司其他诉讼请求。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：百事可乐公司提交的终端考核表、公司管理软件截屏、移动销售系统等证据不属于新证据，且与待证事实不具有关联性，对该证据本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于百事可乐公司解除与ＸＸ的劳动合同是否属于违法解除。当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。百事可乐公司未能提供有力证据证实ＸＸ存在两次记大过处分所载明事项，亦无法证实百事可乐公司曾向ＸＸ告知过对其作出两次记大过处分的依据及理由，在这种情况下，百事可乐公司以ＸＸ一年内两次违犯公司制度记大过处分条款为由作出与ＸＸ解除劳动关系的行为应属于违法解除。鉴于百事可乐公司对于数额计算及其他判决事项认可，本院不再赘述。
综上所述，百事可乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津百事可乐饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚增途
审 判 员 李纪申
代理审判员 田 雷
二〇一七年九月十一日
书 记 员 底 健