浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终2149号
上诉人（原审被告）富阳市永通小额贷款有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道江滨西大道2号。
法定代表人郑秀花，董事长。
委托代理人丁烽、赵燕鸣，浙江乾道律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）俞博，男，1981年8月4日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人张廷树、徐白鸽，浙江恩波律师事务所律师。
原审第三人（追加）章某，女，1982年5月7日出生，汉族，户籍所在地杭州市富阳区，现住杭州市富阳区。
上诉人富阳市永通小额贷款有限公司（以下简称永通公司）因与被上诉人俞博，原审第三人章某排除妨害纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：一、俞博系涉案房屋所有权人。俞博因病于2014年9月18日至2014年12月11日在杭州市××区第三人民医院住院治疗，期间2014年12月6日至11日请假离院，2014年12月11日办理出院手续。二、2014年11月24日，永通公司与第三人签订《最高额抵押借款合同》，约定永通公司同意自2014年11月24日至2015年11月23日期间内向第三人发放贷款，最高贷款限额为1000000元；以涉案房屋及房屋所涉土地使用权设定抵押，为永通公司在合同项下发生的所有债权提供抵押担保。同日，他人持俞博身份证、房屋所有权证、国有土地使用权证等资料，在《最高额抵押借款合同》、抵押财产清单、富阳市房地产抵押权登记申请书、房屋他项权证存根上签署俞博姓名。永通公司依合同向第三人发放了贷款。2015年6月后，第三人才知道俞博为永通公司因《最高额抵押借款合同》对其享有的债权以涉案房屋提供抵押担保。三、2015年5月，俞博发现涉案房屋被设定抵押后，于2015年6月15日向永通公司等发出关于要求办理撤销虚假抵押权登记的声明，要求永通公司等立即到房管处撤销抵押权登记。因永通公司未到房管处撤销抵押权登记，2015年7月27日，浙江恩波律师事务所张廷树律师向永通公司发出律师函，告知永通公司：在对抵押人未充分核实的情况下，与冒名的“俞博”办理房屋抵押手续，在俞博的房屋上设定他项权利，存在重大过错，属于侵权行为；在知晓房屋抵押系他人冒名所为的情况下，应尽快注销抵押权，排除权利妨碍，停止侵权，避免俞博损失的扩大，但永通公司怠于履行补救措施，使侵权行为继续，对俞博的损失扩大已形成主观恶意；要求永通公司在2015年8月3日前到房屋登记部门注销涉案房屋抵押权。永通公司收到律师函后，未到房管处注销涉案房屋抵押权登记。四、一审庭审中，永通公司先主张俞博本人到场办理涉案房屋抵押权登记，后又称无法确认，只是认为永通公司工作人员当时确认是俞博本人到场办理抵押权登记。俞博于2015年8月诉至原审法院，请求判令：永通公司立即至房管部门注销案涉房屋房地产抵押权登记，本案诉讼费由永通公司负担。
原审法院认为：本案争议焦点是与永通公司签订《最高额抵押借款合同》以及办理涉案房屋抵押权登记是否为俞博本人？如不是俞博本人，行为人以俞博名义签订《最高额抵押借款合同》以及办理涉案房屋抵押权登记是否构成表见代理？《中华人民共和国民事诉讼法》规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对于第一个争议焦点。俞博向原审法院提供出院记录和证明，初步证明《最高额抵押借款合同》签订及办理涉案房屋抵押权登记时，俞博在杭州市××区第三人民医院住院治疗，不可能到场在相关合同和资料上签字，相关签名系他人冒名所签。永通公司在俞博提供上述证据和提出上述主张的情况下，应举证证明相关签字系俞博本人所签。经原审法院释明，永通公司仍未要求对相关签字进行笔迹鉴定，应承担举证不能的不利后果。故原审法院确认与永通公司签订《最高额抵押借款合同》以及办理涉案房屋抵押权登记的行为人不是俞博本人。对于第二个争议焦点。永通公司自认2015年7月27日才知道办理贷款和抵押权登记系他人代理俞博所为，因此，永通公司在2014年11月24日签订《最高额抵押借款合同》及办理涉案房屋抵押权登记时，并没有严格审核持俞博身份证及房屋所有权证等证件的行为人的身份，更不可能认为行为人是俞博代理人。故永通公司主张行为人以俞博名义签订《最高额抵押借款合同》及办理涉案房屋抵押权登记，构成表见代理，显然缺乏理由，原审法院不予采信。俞博本人没有与永通公司共同签订《最高额抵押借款合同》，没有与永通公司共同办理涉案房屋抵押权登记，也没有委托他人办理上述事项，因此，《最高额抵押借款合同》和富阳市房地产抵押权登记申请书等对俞博不具有约束力。永通公司在俞博所有的涉案房屋上设定抵押权，侵犯了俞博的财产权利，对俞博行使财产权利造成妨害，永通公司作为涉案房屋抵押权人应及时到房管处撤销涉案房屋抵押权登记，消除对俞博财产权利的妨害。综上，俞博之诉请，理由正当，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第二项之规定，判决：富阳市永通小额贷款有限公司于判决生效之日起三日内至杭州市××区房地产管理处注销俞博坐落杭州市××区富春街道苋浦西路×号×室的房地产抵押权登记。一审案件受理费80元，由富阳市永通小额贷款有限公司负担。
宣判后，永通公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对证据认定不当。上诉人与原审第三人在一审时提交的《保证借款合同》和《还款承诺书》中对案外人洪某、浙江卓越金城塑机有限公司欠被上诉人母亲借款一事予以了确认，其中借款数额包括被上诉人为案外人洪某、原审第三人向上诉人借款提供抵押的房产的价值。这两份证据可以证明被上诉人用其房产为案外人、原审第三人的借款提供抵押是明知且认可的。虽然被上诉人提供了2014年9月18日至2014年12月11日的住院治疗记录用于证明非其本人签字借款抵押的事实，但这不能排除其委托他人办理借款抵押的情形。从被上诉人发给上诉人的《关于要求办理撤销虚假抵押权登记的声明》中可知，自2005年起，被上诉人的母亲为案外人洪某及其公司拆借资金，用被上诉人房产做连年抵押，且收取利息及好处费，这从原审第三人提供的汇款凭证也可以证明，这都是被上诉人的母亲操办的，虽然房产登记在被上诉人名下，但实际控制人系其母亲，被上诉人只是签字而已。这期间也不排除被上诉人或其母亲委托他人办理抵押，且从上诉人申请一审法院调取的之前的办理抵押手续的文件看，签字亦有较大出入。一审法院对该两份证据不予认定不当。二、一审判决认定事实不当。一审法院未查明被上诉人为何交付身份证原件、房产证原件这一本案焦点。上诉人发放贷款是基于被上诉人提供的房产抵押，在办理贷款过程中上诉人的工作人员根据抵押人提供的身份证原件和房产证原件到房管部门办理抵押手续，直到2015年7月27日收到信件才知道办理贷款和抵押手续非俞博本人。虽然行为人无权代理，但被上诉人交付身份证、房产证的行为使上诉人有理由相信其已获得授权，上诉人已尽到合理审查义务，应对上诉人的合理信赖予以保护。综上，上诉人永通公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回俞博的一审诉请，二审诉讼费由俞博负担。
被上诉人俞博答辩称：一、被上诉人及其父母对他人冒用俞博的名义办理的房屋抵押行为从未确认过。上诉人永通公司在其上诉状中诉称，凭永通公司与原审第三人章某所提供的证据《保证借款合同》和《还款承诺书》可以证明被上诉人母亲对洪某、卓越金城公司欠自己的欠款作了确认。原审中，永通公司曾称该欠款额743万元中包含了实际的借款438万元，以及房屋抵押的价值305万元，故永通公司认为，被上诉人母亲对房屋抵押的事实予以了确认。被上诉人认为，上诉人永通公司的上述主张毫无根据。永通公司与章某所提供的这两份证据无论从证据形式上，还是从内容上均无法证明永通公司的上述主张。首先，从证据形式上看，永通公司所提供的《保证借款合同》是一份复印件，原审第三人章某提供的《还款承诺书》是手机上的图片。被上诉人原审中已对这两份证据的真实性提出异议。其次，特别需要说明的是，即使永通公司提供的该《保证借款合同》复印件是真实的，也不能证明永通公司的证明目的。永通公司提出的305万元“借款”的真实情况是：当时洪某的公司拖欠了案外人毛某、赵某、李某以及被上诉人母亲的借款。这几个债权人经与洪某共同协商，决定让洪某的卓越公司的土地提供抵押。由于人数众多，就考虑注册一个新公司，即天朗公司。由天朗公司向卓越公司出借资金归还原有债权，使天朗公司成为债权人，再由卓越公司将土地抵押给天朗公司。这样，这几个债权人可以作为天朗公司的股东来享有权利，实现抵押的利益。在办理过程中，洪某向被上诉人母亲提出如果抵押物被处理，自己也想分得一部分。因此，要求在协议中将被上诉人母亲的借款金额放大300多万元。由实际的欠款额438万元写成了743万元。事后，因当时公司间借款不能办理抵押登记，该份合同被作废。在该过程中，这几个债权人的金额都被虚设放大了。因此，这所谓的305万元“借款”与被上诉人房屋无任何关系。永通公司现在称其中的305万元是房子抵押的价值，这完全是无中生有。再次，上诉人主张该项事实的唯一的依据是章某提供的那份《还款承诺书》，但该证据存在重大的作假嫌疑：第一，洪某2015年5月16日向被上诉人父母出具的借条一份，该借条上的金额就是438万元，该份借条现在由被上诉人的父母所持有，根本不是743万元。第二，所谓的“抵押”贷款的金额本是180万元（除了永通公司处的60万元外，当时在富阳××村镇银行还有120万元），怎么会按“评估价”305万元来计算呢？况且即使按两套房屋的评估价计算，也不值305万元。第三，洪某在所谓的《还款承诺书》中将房屋抵押的“事实”写得异常清楚，其清楚的程度完全超越了合理的范围。尤其是相对于被上诉人父母所持有的那份借条而言。第四，该份《还款承诺书》来历非常神秘（系手机中的图片），如果真有这样的《还款承诺书》，其持有人应该是被上诉人的父母，怎么会在他人处，原审中原审第三人对于图片的来源拒绝作出说明。在现代通信传输技术高度发达的今天，我们完全有理由怀疑章某手机里的《还款承诺书》图片是洪某出逃在外后书写，再通过微信、彩信传输给章某的。上述《还款承诺书》的种种异常情况，不难发现这份所谓的《还款承诺书》其实是洪某为了将永通公司所提供的那份《保证借款合同》中的多余的305万元借款说成是房屋抵押价值而炮制的。洪某之所以如此，完全是为了掩盖其违法犯罪行为。当然，这一虚构的事实也恰好迎合了永通公司的诉讼动机。因此，所谓被上诉人父母确认了房屋抵押贷款的事实，完全是洪某为了逃避法律追究所伪造的。永通公司为了满足自己的诉讼目的，也在主张该项虚构的事实。二、本案中不存在表见代理的情形。永通公司诉称，当时抵押文件上签字的人持有被上诉人的身份证、房产证等，永通公司有理由相信其已经获得授权。被上诉人认为，本案中不存在表见代理的情形。首先，所谓表见代理，其代理行为是无权代理的代理人所实施的，相对人主观上也明知与自己签约的是对方的代理人，而非对方本人。如果相对人认为与自己签约的是对方本人，那就不可能构成表见代理。本案中，永通公司在原审中一直坚称前来办理抵押手续的是“俞博”本人，而不是代理人。因此，永通公司主观上根本不存在表见代理的认知。一审过程中被上诉人告知一审法官，在抵押合同签订期间俞博本人在富阳第三人民医院住院治疗××疾病，因考虑到这是俞博隐私，被上诉人通过法官希望让上诉人放弃签字人是俞博本人这个主张。但上诉人仍然一口咬定签字人是俞博，在这样的情况下，被上诉人不得不提交了医院的材料来证明俞博本人不可能签抵押合同。其次，表见代理相对人应善意无过错。在抵押关系中，抵押人是债权人选择的担保的合同相对方，是风险把控的重要环节。因此，作为债权人，尤其是从事金融业务的债权人更应当对抵押人的身份进行严格的审核。但是，永通公司在办理抵押手续时，出现严重疏失，仅仅审查对方是否持有身份证，是否持有房产证。对于最为关键的身份证持有者与身份证主人是否为同一人未作严格审核，导致了冒名者蒙混过关。因此，永通公司对于未尽审慎注意义务形成的后果应自己承担。之前俞博的确多次设定担保，但每一次抵押都是俞博本人去的，所有的签字都是俞博本人签字的。但本案以及村镇银行的两次贷款，的确不是俞博本人去签订抵押合同的。综上，被上诉人俞博请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人章某答辩称：章某是受洪某的委托去永通公司处在贷款合同上签了个字。中间所有的情况章某都不清楚，这个贷款大概是100多万还是200多万，洪某当时说让几个朋友帮忙，章某就去签字了。章某去签贷款合同时，并没有见到俞博本人，也不知道用了俞博的房子做抵押，是事发之后才知道的。洪某当时跟章某说其在永通公司处有一笔贷款，永通公司建议其找几个人联合起来签这笔贷款。章某和洪某是10多年朋友，故毫无怀疑地帮洪某去签字了。当时在场的是永通公司的一个姓姚的经理，章某本人以及洪某和其儿子。贷款出来的钱可能是打到章某放在洪某处的卡里，但同一时间这个钱就转到了洪某的卡里。
上诉人永通公司与原审第三人章某在二审期间均未向本院提交新证据。
被上诉人俞博在二审期间向本院提交以下证据材料：金某和洪某出具给俞博父母的借条复印件一份，拟证明洪某向俞博父母借款438万元，金某是洪某的儿子。
对被上诉人俞博二审提交的证据材料，上诉人永通公司对三性均不予认可，原审第三人章某认为金某是洪某的儿子，但对该借条的真实性无法确认。本院认为，该证据涉及案外人，真实性无法确认，且与本案缺乏关联性，故不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另，二审审理期间，因各方诉辩意见均指向案外人洪某且不能提供洪某的下落信息，故本院以本案可能涉嫌犯罪为由将本案相关材料移送杭州市公安局富阳分局，并裁定中止审理本案。杭州市公安局富阳分局于2016年12月12日复函我院，其上记载“2016年9月20日，我局经济犯罪侦查大队对此案进行了受理，并对该案进行了初查。期间，对该案相关人员洪某、金某2、俞博父母亲俞某、肖某，以及永通小贷公司工作人员姚某进行了询问。经初查，我局认为洪某没有犯罪事实，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，于2016年11月10日作出不予立案决定。”后经永通公司申请，本院向杭州市公安局富阳分局调取了其向洪某，金某2，俞博父母俞某、肖某，永通公司工作人员姚某所作的询问笔录，以及俞某与洪某的微信聊天记录一份，经质证，永通公司对洪某、金某2、姚某的询问笔录以及微信聊天记录的真实性无异议，对俞某、肖某笔录真实性有异议，认为公安部门不立案也是采信了洪某、金某2、姚某的笔录；俞博对微信聊天记录以及俞某、肖某的询问笔录无异议，对洪某的询问笔录认为陈述不真实，俞某不可能知道金某2和俞博长相相近，洪某确实曾支付房屋抵押费给俞博，但仅支付到2014年5月，2014年11月俞博因不愿意再将案涉房屋交给洪某办理抵押，故产生本案纠纷，事发当日洪某打电话给俞某称要给俞博办社保，而俞博父母在新疆，故才让洪某去俞博爷爷那去拿户口本，对金某2的询问笔录认为俞博父母是否知晓金某2代俞博签字也只是个人猜测，对姚某笔录认为其陈述在抵押合同订立时已核对了俞博身份不属实；章某认为自己对案涉抵押事件不知情，对洪某、金某2、姚某询问笔录中的陈述认为是真实的，俞某与金某2认识，事后自己与俞某曾电话联系，俞某告诉自己是金某2去签字的，俞某称自己去行政中心拉了监控资料确认签字的人是金某2，故章某认为俞某认识金某2。本院对向公安机关调取材料的形式真实性予以确认。
本院认为，本案双方现均确认签订案涉《最高额抵押借款合同》以及办理案涉房屋抵押权登记的非俞博本人，虽然办理上述合同以及房屋抵押权登记的人持有俞博的身份证和房屋所有权证等原件，但永通公司作为专业金融机构，没有严格审核持证人是否是俞博本人。永通公司二审主张不排除俞博委托代理人办理借款抵押事宜，但因永通公司自述其工作人员当时一致认为持证人即俞博本人，永通公司系自2015年7月收到俞博一方律师函才知晓办理贷款和抵押手续系他人所为，故永通公司在办理上述合同以及房屋抵押权登记时不可能认为持证人系俞博代理人，永通公司主张持证人持有俞博身份证和房屋所有权证原件的行为即让其相信持证人已获得授权亦依据不足。永通公司主张案涉俞博房屋抵押与案外人的借款相关，缺乏有效证据证明，且亦无证据证明永通公司在办理上述合同以及房屋抵押权登记时即知晓此事，并由此认为持证人系俞博代理人。因此，在俞博本人及其委托代理人未签署《最高额抵押借款合同》并办理案涉房屋抵押登记的情况下，《最高额抵押借款合同》与富阳市房地产抵押权登记申请书对俞博不具有约束力。永通公司未经俞博许可在俞博所有的案涉房产上设定抵押权，侵犯了俞博的财产权，俞博有权主张永通公司到房管部门注销房产抵押权登记。综上，上诉人永通公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由富阳市永通小额贷款有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 韩 昱
代理审判员 韩圣超
二〇一七年三月十日
书 记 员 翟羽佳