广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤09民终720号
上诉人(原审被告)：化州市鸿富源房地产有限公司。
法定代表人：曾康伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林振宇，广东富民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凌金燕。
被上诉人（原审原告）：李创博。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：李学标，广东粤秀律师事务所律师。
上诉人化州市鸿富源房地产有限公司（以下简称鸿富源公司）因与被上诉人凌金燕、李创博商品房销售合同纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿富源公司上诉请求：一、撤销（2016）粤0982民初1162号民事判决第一项、第二项，改判驳回凌金燕、李创博请求鸿富源公司支付违约金3953.43元及多判鸿富源公司退办证费用1198元的诉讼请求。二、本案一、二审受理费由凌金燕、李创博承担。事实和理由：一、《商品房买卖合同》第八条关于出卖人2014年7月31日前交楼的约定因违反法律强制性规定而无效，一审法院认为《商品房买卖合同》全部合法有效是错误的。《中华人民共和国建筑法》第六十一条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条明确规定，房屋未经验收或验收不合格的，不得交付使用。在商品房未经竣工验收合格前，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定鸿富源公司应当在2014年7月31日前将商品房交付凌金燕、李创博使用，因违反法律强制性规定而无效。二、一审法院认定鸿富源公司应从2015年4月2日起为凌金燕、李创博办证，办证期限为90天，鸿富源公司超过了此期间未办证构成违约，应支付总房款1%的违约金3953.43元给凌金燕、李创博，也是错误的。《房屋登记办法》第三十条规定，房屋未经竣工验收合格不得交付使用，也是不能申请产权初始登记领证的。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的“自房屋交付使用之日起90日”是指房屋经竣工验收合格可以交付使用之日起计算90天，不是指合同约定的交楼日期2014年7月31日起计算90天，也不是凌金燕、李创博实际居住使用涉案商品房之日2015年4月2日起计算90天。再者，合同约定交楼时间或实际交楼时间因违反法律强制性规定而无效，不受法律保护，那就更不能以此起计算办证时间，而应从住建部门作出总竣工验收合格之日起计算90天。三、一审法院没有证据证明未办房产证是“出卖人的原因”，一审法院认定鸿富源公司违约，证据不足。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定是由于出卖人的原因，买受人未能取得房屋权属证书的，出卖人才应当承担违约责任。就涉案商品房而言，各分项工程已经验收，同时鸿富源公司在签订合同后也及时将办理权属登记所需由鸿富源公司提供的资料向化州市房产管理局办理了备案，鸿富源公司也进行了预告登记，鸿富源公司可以履行的义务均已履行。至于凌金燕、李创博至今未取得房产证，是因为化州市住房和城乡规划建设局未进行竣工验收，未出具合格的验收报告，涉案商品房不具登记办证的法定条件，所以凌金燕、李创博未领取房屋产权证的原因不在于鸿富源公司。况且，双方签订《合同补充协议》第二条明确规定，凌金燕、李创博委托鸿富源公司办证的，须向鸿富源公司出具代办《委托书》。而凌金燕、李创博一直没有出具《委托书》给鸿富源公司，所以未办证并不是鸿富源公司的原因造成的。因此，凌金燕、李创博未能就“由于出卖人的原因”举证，一审法院认定鸿富源公司构成违约的理据不足，依法应当改判。四、本案鸿富源公司代凌金燕、李创博缴交查档费50元、预告登记费80元、评估费988元、预抵押项目80元，共1198元。一审法院未减除该费用造成多判错误。
凌金燕、李创博答辩称，一、双方签订的《商品房买卖合同》合法有效。鸿富源公司以其在合同履行中存在违约问题倒推合同约定无效,没有法律依据。二、一审法院以2015年4月2日起计90天办证期限合法合理。三、鸿富源公司逾期没有为凌金燕、李创博办理房产证已构成违约，又不能举证证明其存在免责事由，应当承担违约责任。四、没有证据证明鸿富源公司已经代凌金燕、李创博缴交了部分办证费用，鸿富源公司应将收取的办证费用如数退还，不存在减除问题。综上所述，请求二审法院驳回鸿富源公司的上诉请求。
凌金燕、李创博向一审法院起诉请求：1.判令鸿富源公司立即向凌金燕、李创博返还以办理房产证名义收取的契税款11860元，支付逾期代缴契税产生的滞纳金219元（滞纳金以5930元为本金，以每日万分之五为标准自2015年11月17日起算至鸿富源公司还清上述款项之日止，现暂算至2016年1月31日）；2.判令鸿富源公司立即向凌金燕、李创博返还以办理房产证名义收取的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等费用共15792元；3.判令鸿富源公司向凌金燕、李创博支付逾期办理房产证违约金3953元，立即为凌金燕、李创博办理房产证（以上合计31824元）；4.本案诉讼费由鸿富源公司承担。诉讼中凌金燕、李创博放弃了要求鸿富源公司为其办理房产证的诉讼请求，其他诉讼请求不变。
一审法院认定事实：2014年5月16日，凌金燕、李创博购买了鸿富源公司开发的某号京界华府第5栋2001房，合同成交价为395343元。双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定：第一条、项目建设依据。第二条、商品房销售依据。第三条、买受人所购商品房的基本情况。第四条、计价方式与价款。第五条、面积确认及面积差异处理。第六条、付款方式及期限。第七条、买受人逾期付款的违约责任。第八条、交付期限。出卖人应当在2014年7月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房经建设施工、监理、设计、勘察五方验收合格。第九条、出卖人逾期交房的违约责任。第十条、规划、设计变更的约定。第十一条、交接。第十二条、出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。……第十五条、关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后在规定期限日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理：2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。3.如出卖人未按照合同约定期限向主管部门报送办证资料超过一年的，导致买受人无法办理房屋产权登记，买受人可以要求退房，并有权要求出卖人退还已付购房款和赔偿利息损失。利息可参照中国人民银行公布的同期存款利率计算。合同还对其他事项进行了约定。凌金燕、李创博与鸿富源公司分别在该合同上签名并盖章。凌金燕、李创博缴交了首期房款并通过办理了银行贷款方式，交齐了房款。2015年4月2日凌金燕、李创博未经国家相关部门正式验收即入住购买的商品房并向化州市荣华富贵物业管理有限公司缴交了物业管理费。2015年4月2日凌金燕、李创博向鸿富源公司交付了办理房地产权属证书的预告登记费、预告抵押登记费、工本费、物业维修基金、房产测绘费、利用档案费、转移登记费、他项登记费、评估费、交易服务费、交易手续费等各种费用27652元。后因鸿富源公司至今尚不能为凌金燕、李创博办理房地产权属证书，凌金燕、李创博于2016年6月15日向一审法院起诉。
还查明，庭后法官通过凌金燕、李创博共同委托的特别授权代理人李学标向凌金燕、李创博释明了如果凌金燕、李创博放弃请求鸿富源公司（开发商）办理房产证，那么将来由此带来的法律后果由凌金燕、李创博承担，但凌金燕、李创博仍坚持放弃该请求。
一审法院认为，凌金燕、李创博从鸿富源公司处购买商品房，双方签订了《商品房买卖合同》，是双方真实意思的表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。
一、关于返还办证费用及支付逾期代缴契税的问题
鸿富源公司收取了凌金燕、李创博的办证费用27652元，但未能为凌金燕、李创博办理房产证，且鸿富源公司也未能向法庭提供其代缴交办证费用的发票，因此，凌金燕、李创博请求鸿富源公司返还已收取的办证费用27652元，有事实依据，应予支持。凌金燕、李创博请求鸿富源公司支付逾期代缴契税产生的滞纳金，由于凌金燕、李创博、鸿富源公司签订的《商品房买卖合同》中没并有约定逾期代缴契税产生滞纳金的约定，而且，税务机关尚没有对凌金燕、李创博收取了滞纳金，尚未发生该项费用，因此，凌金燕、李创博请求鸿富源公司支付逾期代缴契税产生的滞纳金，没有事实依据，不应予以支持。
二、关于违约责任及违约金问题。
2015年4月2日，凌金燕、李创博已入住其购买的房屋，可视为该房屋已实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》十八条的规定，凌金燕、李创博未在房屋交付使用之日起90日内取得房屋权属证书，鸿富源公司已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，根据合同第十五条约定：关于产权登记的约定。出卖人应当在商品房交付使用后在规定期限日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2、3项处理：2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。凌金燕、李创博已支付395343元购房款给鸿富源公司，因此，鸿富源公司应支付逾期办理房产证违约金3953.43元（395343元×1%＝3953.43元）。
三、关于诉讼时效问题。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”凌金燕、李创博应在房屋已实际交付使用的2015年4月2日起90日内取得房屋权属证书，逾期未取得，凌金燕、李创博的权利受到侵害，应在权利受到侵害之日起二年内提起诉讼，凌金燕、李创博于2016年6月15日提起诉讼，没有超过两年的诉讼时效。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告化州市鸿富源房地产有限公司于本判决生效后十日内返还办证费用27652元给原告凌金燕、李创博；二、被告化州市鸿富源房地产有限公司于本判决生效后十日内支付违约金3953.43元给原告凌金燕、李创博；三、驳回原告凌金燕、李创博的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费596元，减半收取为298元，由化州市鸿富源房地产有限公司负担295元，由原告凌金燕、李创博负担3元。
二审期间，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2014年5月16日，凌金燕、李创博与鸿富源公司签订了《合同补充协议》。该《合同补充协议》的第二条约定：“办理房屋产权证书和房屋抵押登记等发生的税、费，依照政府相关规定由出卖人与买受人双方各自缴纳。买受人委托出卖人代办上述权证的，须在出卖人指定的时间内出具书面代办《委托书》，买受人同时将办理权证所需的各项资料（含产权登记机关认为买受人有必要提供的其他资料）及相关税、费交付出卖人。如因买受人不及时缴纳税、费或提交资料导致产权登记手续未能及时办理的，由买受人承担责任。”
本院认为，根据本院查明的事实、鸿富源公司的上诉请求和凌金燕、李创博的答辩意见，本案争议的焦点是：1.《商品房买卖合同》第八条是否有效；2.本案办证期限的起算时间如何认定；3.鸿富源公司是否违约；4.鸿富源公司是否已代凌金燕、李创博缴交办证费1198元。
一、关于《商品房买卖合同》第八条是否有效的问题。
本院认为，涉案《商品房买卖合同》第八条约定鸿富源公司在2014年7月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方验收合格的商品房交付凌金燕、李创博使用。上述约定，是双方当事人的真实意思表示，并且没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法、有效的条款，鸿富源公司应按上述约定的时间，将符合国家规定和合同约定的商品房交付凌金燕、李创博使用。鸿富源公司认为该条款无效没有法律依据，本院不予支持。
二、关于本案办证期限的起算时间如何认定的问题。
鸿富源公司主张本案商品房的办证期限应从涉案商品房经验收合格之日起计算。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……。”本案中，涉案商品房为未经竣工验收的房屋，即《商品房买卖合同》的标的物为尚未建成房屋，因此，一审法院认定本案的办证期限从涉案商品房交付凌金燕、李创博使用之日起计并无不当，应予维持。鸿富源公司认为办证期限应从涉案商品房经验收合格之日起计没有法律依据，本院予以驳回。
三、关于鸿富源公司是否违约的问题。
鸿富源公司认为，涉案商品房未取得权属证书的原因是有关部门不对涉案商品房进行验收，凌金燕、李创博未能举证证明其未取得涉案商品房的权属证书，是鸿富源公司的过错造成，且凌金燕、李创博也未按《合同补充协议》的约定，出具《委托书》给鸿富源公司，因此，鸿富源公司不承担违约责任。本院认为，第一，本案中，鸿富源公司认为涉案商品房未取得权属证书的原因是有关部门不对涉案商品房进行验收。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。由此可见，涉案商品房的竣工验收应由作为建设方的鸿富源公司进行组织。因此，在鸿富源公司没有举证证明其对涉案商品房未经验收合格具有免责事由的前提下，应认定凌金燕、李创博未能取得涉案商品房的权属证书，是鸿富源公司的原因造成的。第二，《合同补充协议》第二条约定，凌金燕、李创博委托鸿富源公司办理房屋权属证书的，应当在鸿富源公司指定的时间内出具书面的《委托书》，并将办理权属证书所需各项资料及相关税费交付给鸿富源公司。本案中，鸿富源公司没有举证证明其已通知凌金燕、李创博在指定的时间内出具书面《委托书》，而且凌金燕、李创博已向鸿富源公司交纳了办理权属证书所需的税、费以及相关办证费用。因此，应当认定鸿富源公司与凌金燕、李创博之间的委托合同关系成立。鸿富源公司应代凌金燕、李创博办理涉案商品房的权属证书。但鸿富源公司并没有依约定为凌金燕、李创博办理权属证书，已构成违约。凌金燕、李创博请求解除其与鸿富源公司委托办证合同，并请求鸿富源公司退还办证费用合理合法，本院予以支持。综上，鸿富源公司认为其不构成违约没有事实和法律依据，本院不予采纳。
四、关于鸿富源公司是否已代凌金燕、李创博缴交办证费1198元的问题。本院认为，鸿富源公司认为其已代凌金燕、李创博缴交办证费1198元，但鸿富源公司没有提供任何证据证明其上述主张。因此，鸿富源公司应当承担举证不能的不利后果，本院对鸿富源公司的上述主张不予采信。
综上所述，鸿富源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人化州市鸿富源房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎湛红
审 判 员 庞健军
代理审判员 张 茹
二〇一七年七月四日
书 记 员 李松霞
书 记 员 陈小敏