安徽省宣城市宣州区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖1802民再1号
抗诉机关：安徽省宣城市人民检察院。
申诉人（原审被告）：席然，女，1988年11月5日出生，汉族，住安徽省宣城市。
委托诉讼代理人：丁明胜，江苏六朝律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：徐德香，女，1974年7月6日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
申诉人席然因与被申诉人徐德香保证合同纠纷一案，不服本院（2015）宣民一初字第00574号民事判决，向安徽省宣城市人民检察院申诉。安徽省宣城市人民检察院作出宣检民（行）监[2017]34180000020号民事抗诉书，向安徽省宣城市中级人民法院提出抗诉。安徽省宣城市中级人民法院作出（2018）皖18民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派宣城市宣州区人民检察院检察员胡善忠出庭。申诉人席然及其委托诉讼代理人丁明胜、被申诉人徐德香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宣城市人民检察院提出抗诉意见：宣州区人民法院（2015）宣民一初字第0547号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：本案中，徐德香提交了通话清单一份、手机短信打印件一份，拟证明徐德香在保证期间内已向席然主张过权利，但法院对此两项证据“三性”及证明目的均不予认定。原审判决认定徐德香在保证期间已向席然主张了权利，仅根据冯小海的自认，但根据本案查明的事实，冯小海向法院提交的授权委托书上席然的签名经鉴定，与席然提供的其他样本字迹不是同一人所写。冯小海并未取得席然的特别授权，其出庭代为诉讼不符合法律规定，其自认的事实不能作为认定本案事实的证据。其次冯小海自认的内容为“借款期限届满后至今原告虽采取多种方式向被告席然主张清偿借款本息的权利，”，但借款期满后至本案开庭冯小海自认时历时11个多月，而保证期间为6个月，原审判决据此推定徐德香在保证期间已向席然主张了权利，违反了逻辑推理，对该事实的认定缺乏证据证明。综上所述，（2015）宣民一初字第0574号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。
席然称，徐德香起诉席然保证合同纠纷一案，依法应予驳回对席然的起诉。1、原审原告实际出借的金额没有具体证据可以证实；2、220000元的借款有轿车和天然灵璧石抵押作担保，原告应该行使物的担保；3、原审原告在法定期限内没有向席然主张过保证责任；4、原审原告能在上海找到辛洪金还款，却在南京、宣城起诉，涉嫌虚假诉讼的可能；5、原审中席然的代理人未取得席然同意私自转委托给他人代理，他人在无权代理的情况下所表述的事实并不能代表席然的真实意思。
徐德香辩称，1、借款时给付现金70000元，银行转款150000元；2、借款办理抵押时，轿车是开来了，但因无法办理抵押手续又开走了，而天然灵璧石则根本没有看到；3、借款到期后自己多次找辛洪金和席然要求还款，但他们一直推脱，后来找不到人了才起诉的。在南京起诉是因为辛洪金是南京人。
徐德香向本院起诉请求：2014年1月23日，辛洪金经席然介绍向其借款220000元，双方签订借款协议一份，约定借款期限为2014年1月23日至2014年4月23日，月利率为8%。其在借款协议签订后当即将220000元借款交给辛洪金，辛洪金另向其出具借条一份，同时席然向其出具担保书一份。借款期限届满后，辛洪金及席然未还款。其通过多种方式要求席然偿还借款本息但均遭拒绝。现具状起诉，请求判令席然归还借款220000元及利息（自2014年1月23日起按月利率2.5%计算至借款实际清偿之日止）并承担本案诉讼费用。
本院原审认定事实：2014年1月23日，徐德香与辛洪金分别作为甲方与乙方签订借款协议一份，载明：“乙方因生意现需资金周转，今向甲方借款人民币贰拾贰万元整。乙方于2014年4月23日前全额归还甲方。为确保甲方借出的资金能如期收回，乙方承诺如下：1、乙方用坐落在上海市别墅后院本人所属的一块天然灵璧石（约60吨）和一辆奔驰S500型轿车作为抵押。2、如乙方到期未还款给甲方，甲方有权处理变卖该抵押物。3、因灵璧石是大型物件不易搬运，抵押期间存放位于乙方的上海市别墅后院中。如到期乙方未还款，甲方在处理该灵璧石过程中，乙方应无条件将该灵璧石装车运至上海市莘松路上”。同日，辛洪金出具收条一份，载明：“今收到徐德香人民币220000万元正（应为22万元整）贰拾贰万元正辛洪金2014.1.23”。上述借款交付当日，席然向徐德香出具担保书一份，载明：“兹有辛洪金向好友徐德香借款人民币现金（220000）贰拾贰万元整，约定在2014年4月23日归还，如到期辛洪金不还款，由担保人席然偿还人民币贰拾贰万元整给徐德香担保人：席然2014.1.23”。
本院原审认为：本案的争议焦点一是席然提供保证的类型，二是徐德香是否在保证期间内向保证人席然主张了权利，三是本案的保证责任如何承担。
一、关于本案席然提供保证的类型。本案中，席然向徐德香出具担保书，承诺“如到期辛洪金不还款，由担保人席然偿还人民币贰拾贰万元整给徐德香”。区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。根据上述担保书中的表述，只要借款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，本案讼争的保证责任为连带责任保证。
二、关于徐德香是否在法定期间内向保证人席然主张了权利。根据担保法第二十六条的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。辛洪金向徐德香的借款到期日为2014年4月23日，徐德香应在2014年4月23日至10月23日的6个月期间内，向保证人席然主张权利。徐德香是否在上述期间内向席然主张了权利是本案的事实问题。席然当庭陈述：“借款期限届满后至今徐德香虽采取多种方式向其主张清偿借款本息，但其一直没有对债务人辛洪金主张权利，依法应免除其保证责任”。根据席然的上述陈述可知，徐德香在保证期间内已向席然主张了权利。
三、关于本案的保证责任如何承担。对徐德香的债权，辛洪金在2014年1月23日与徐德香签订的借款协议中约定其以自己所有的坐落在上海市块天然灵壁石和一辆奔驰S500型轿车作为抵押。该抵押担保意思表示已经为徐德香所接受，双方据此形成抵押担保合同关系，徐德香对上述抵押物享有的抵押权已经设立。物权法第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据该条规定，对于既有本人提供的物的担保又有第三人提供的保证担保的债权而言，债权人应当首先行使担保物权，在行使担保物权不足以完全实现债权的情况下，才能行使担保债权。因此，在本案中，徐德香对属于债务人辛洪金本人提供的物的担保范围内的债权，应当首先通过行使对抵押物优先受偿权的方式实现，在该抵押物价值不足以完全实现其债权的情况下，才由席然对该债权承担保证担保责任。现徐德香要求席然承担22万元债权的保证责任，但其并未提供证据证明席然在辛洪金提供的物的担保之外是否尚存在保证责任。故对徐德香的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告徐德香的诉讼请求。案件受理费5590元，由原告徐德香负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
本院再审过程中，原审原告徐德香在坚持原审中提交的证据的基础上，又提交借款协议及借条。1、身份证复印件两份、授权委托书一份，证明其主体资格及授权张易春办理向席然催款事务的事实；2、借款协议及借条、收条、银行业务凭证各一份，证明辛洪金向其借款220000元的事实；3、担保书一份，证明保证合同合法有效及该担保属于连带责任保证；4、通话清单一份，证明其在保证期间内多次向席然催债的事实；5、手机短信打印件一份，证明席然及辛洪金恶意躲债，席然在保证期限之外承诺替代清偿债务的事实。
原审被告席然在原审中未提交证据，再审中提交如下证据：1、上海市松江区人民法院（2015）松执字1705、1706号裁定书两份及上海市房地产登记簿四张，证明辛洪金在上海有两套别墅，原审起诉前，原审原告完全有机会行使担保物权；同时也证明辛洪金常年居住上海，只是户籍挂在南京，起诉辛洪金的案件都在上海。2、上海市公安局松江分局九亭派出所出具的来户人员基本信息，证明辛洪金长期居住在上海。3、署名辛洪金手写便条两张，证明借款只拿到200000元，但借条打的是220000元，且已经还款172800元。4、录音录像一份，证明辛洪金向徐德香借款220000元，但当时徐德香就将其中20000元作为利息拿走，之后辛洪金已分期还清借款，将借款协议拿回的事实。
本院对原审原告徐德香提交的证据认证如下：对原审原告徐德香原审时提交的证据1中徐德香身份证“三性”予以认定，张易春身份证的关联性不予认定，对授权委托书的真实性、合法性不予认定。对证据2中借款协议、借条及收条的真实性予以认定；银行业务凭证系徐德香与张满义之间的银行交易，对其关联性不予认定。证据3原审被告席然对其无异议，本院予以认定。证据4电话流水清单，无法证明其在保证期间催款的目的，对此本院不予认定。证据5的“三性”及证明目的均不予认定。
原审被告席然提交的证据1、2与本案缺乏关联性，本院不予认定；证据3、4的真实性无法认定，亦达不到其证明目的。
本院再审查明事实如下：本院再审查明的事实与原审判决认定的事实相一致，另查明辛洪金与徐德香在2014年1月23日签订借款协议并出具借条外，辛洪金还出具收条一份，载明：“今收到徐德香人民币220000万元正贰拾贰万元正辛洪金2014.1.23号”。
本院再审认为，本案争议的焦点是徐德香是否在保证期间内向保证人席然主张了权利？本案的保证责任如何承担？
本案中，席然向徐德香出具担保书，承诺“如到期辛洪金不还款，由担保人席然偿还人民币贰拾贰万元整给徐德香”，其承担的是连带保证责任。而根据担保法的规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。辛洪金向徐德香的借款到期日为2014年4月23日，徐德香应在2014年4月23日至10月23日的6个月期间内，向保证人席然主张权利。徐德香是否在上述期间内向席然主张了权利是本案的焦点问题。席然当庭对徐德香在保证期间内向其主张过权利予以否论，而徐德香提供授权委托书、通话清单及手机短信打印件各一份，均不能证明其在保证期间曾向席然主张过权利，因其所提交的证据达不到其证明目的，故根据现有证据不能认定徐德香在保证期间内向席然主张过权利。
对徐德香的债权，辛洪金在2014年1月23日与徐德香签订的借款协议中约定其以自己所有的坐落在上海市块天然灵壁石和一辆奔驰S500型轿车作为抵押。该抵押担保意思表示已经为徐德香所接受，双方据此形成抵押担保合同关系，徐德香对上述抵押物享有的抵押权已经设立。物权法第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据该条规定，对于既有本人提供的物的担保又有第三人提供的保证担保的债权而言，债权人应当首先行使担保物权，在行使担保物权不足以完全实现债权的情况下，才能行使担保债权。因此，在本案中，徐德香对属于债务人辛洪金本人提供的物的担保范围内的债权，应当首先通过行使对抵押物优先受偿权的方式实现，在该抵押物价值不足以完全实现其债权的情况下，才由席然对该债权承担保证担保责任。现徐德香要求席然承担22万元债权的保证责任，但并未提供证据证明席然在辛洪金提供的物的担保之外是否尚存在保证责任。故对徐德香的诉讼请求，本院不予支持。
综上，原审认定徐德香在保证期间内向席然主张过权利缺乏足够证据予以证实，对此节事实再审中予以纠正。但鉴于原审在整个案件的实体处理上适用法律正确，审理程序和裁判结果并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持安徽省宣城市宣州人民法院（2015）宣民一初字第00574号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审判长 向群霞
审判员 唐炳贤
审判员 卫 青
二〇一八年四月二日
书记员 诸 位
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；……
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。