福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽06民终563号
上诉人（原审被告）：蔡志炜，男，1982年12月8日出生，汉族，住福建省平和县。
委托诉讼代理人：吴丽娜，福建品木律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）:陈泽元，男，1957年3月29日出生，汉族，住福建省平和县。
被上诉人（原审原告）:陈鑫，男，1988年1月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：ＸＸ文，福建三和律师事务所执业律师。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：沈国贤，福建三和律师事务所实习律师。
上诉人蔡志炜因与被上诉人陈泽元、陈鑫不当得利纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2016）闽0628民初2304号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡志炜上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回陈泽元、陈鑫诉讼请求。事实和理由：1.一审裁定同意陈泽元、陈鑫撤回对朱智勇的起诉明显错误，本案第三人朱智勇没有参加诉讼，程序不合法。陈泽元、陈鑫起诉的案由是不当得利纠纷，其在诉状中称自认其转帐给蔡志炜370000元系退还给朱智勇的合伙款，且另案合伙纠纷一案中的陈泽元、陈鑫自认也是如此，并不存在汇错款造成不当得利，而朱智勇在合伙纠纷一案中作虚假陈述且与本案具有直接利害关系，其参加诉讼有利于查清案情，陈泽元、陈鑫无正当理由撤回对朱智勇的起诉，一审裁定明显错误。2.本案案由并非是不当得利纠纷，而是第三人代偿纠纷。朱智勇出具给蔡志炜的借条,能证明蔡志炜和朱智勇双方在以前存在着债权债务关系,陈泽元代朱智勇还款的事实是属于《中华人民共和国合同法》中规定的第三人代为清偿的行为。3.本案应当中止审理，待福建省平和县人民法院(2016)闽0628民初651号民事判决的再审结果。因一审法院未通知蔡志炜参与诉讼，蔡志炜已向法院提出再审，目前该案正在再审阶段，应当等待再审结果。4.一审适用法律错误，从而导致判决错误。一审适用《中华人民共和国民法通则》第九十二条关于的不当得利规定，明显错误。5.一审在事实及证据认定上没有运用证据高度盖然性及法官自由心证审理本案，从而导致判决错误。
陈泽元、陈鑫辩称，1.蔡志炜的上诉请求没有合理依据，应驳回，维持原判；2.（2016）闽0628民初651号案件已经生效，该案在诉讼过程中已经合法传唤蔡志炜，其拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利。该案是否再审不影响已经生效的事实，该事实可作为本案判决依据，且陈泽元、陈鑫已经依据该案履行法定义务，损失实际已经形成；3.蔡志炜实际收到讼争款项，在一审时其也未否认收到款项，因此陈泽元、陈鑫在本案中有存在损失370000元，蔡志炜确实收到370000元，陈泽元、陈鑫是根据朱智勇指示汇款，现朱智勇否认该行为，蔡志炜没有合法依据取得370000元。
陈泽元、陈鑫向一审法院起诉请求：请求判令蔡志炜返还陈泽元、陈鑫370000元，并自起诉之日起至退清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。
一审法院认定事实：陈泽元、陈鑫与朱智勇欲合伙开发房地产项目进行磋商，期间，朱智勇分别于2013年10月17日、10月20日向陈泽元转账支付750000元，后因双方未能达成合伙协议，陈泽元、陈鑫同意退还朱智勇750000元，并于2014年8月22日退还朱智勇300000元。陈泽元分别于2014年12月3日、2015年2月10日通过其平和县农村信用合作联社的账号向蔡志炜的6221840108029681476账号转账2500000元和120000元；向卢跃生的6221840108058429938账号转账80000元。2016年4月13日，朱智勇向福建省平和县人民法院提起合伙协议诉讼，请求判令陈泽元、陈鑫返还退伙款450000元。经陈泽元、陈鑫申请，追加蔡志炜、卢跃生为第三人参加诉讼，并于2016年5月17日公开开庭进行了审理，蔡志炜、卢跃生经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭。该案经审理，确认陈泽元向卢跃生转账80000元视为返还朱智勇的款项。陈泽元、陈鑫辩解向蔡志炜转账370000元系根据朱智勇的指示，因朱智勇否认，且缺乏证据证明，不予采信。法院于2016年7月22日作出（2016）闽0628民初651号民事判决，判决：陈泽元、陈鑫应于本判决生效后十日内返还朱智勇370000元。陈泽元、陈鑫不服提起上诉，并于2016年11月9日以需要补充材料，且与被上诉人案外调解为由申请撤回上诉，福建省漳州市中级人民法院于2016年11月9日作出（2016）闽06民终2400号裁定，裁定：准许陈泽元、陈鑫撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。2016年11月28日，朱智勇向法院申请强制执行，陈泽元、陈鑫于2017年3月6日返还朱智勇370000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。蔡志炜不能提供证据证实其与陈泽元之间存在债权债务关系，对陈泽元转账到其银行账号370000元的取得没有合法的根据，应当返还。陈泽元、陈鑫请求蔡志炜支付自起诉之日起至退清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴”。陈泽元、陈鑫未提供证据证实蔡志炜因本案不当得利获得的孳息或利息，不予支持。蔡志炜辩解该款系陈泽元通过其归还朱智勇的合伙款，是抵偿朱智勇欠蔡志炜的债务。因陈泽元已将370000元返还朱智勇，蔡志炜所提供的证据不足以证实其辩解意见，依法应承担举证不能的法律后果，对该项辩解不予采纳。蔡志炜认为陈鑫为本案原告，主体不适格。因陈泽元、陈鑫已自认本案讼争的标的款为共同所有，故对蔡志炜该项辩解，不予采纳。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、蔡志炜应于本判决生效后十日内返还陈泽元、陈鑫370000元。二、驳回陈泽元、陈鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6943元,由陈泽元、陈鑫负担93元；蔡志炜负担6850元。
二审中，当事人均没有提交新证据。除蔡志炜对一审认定“蔡志炜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭”有异议外，认为传票是其母亲签收，其母亲不识字，也没有与蔡志炜同住。双方对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。对双方二审争议的事实，本院认定如下：蔡志炜认为在（2016）闽0628民初651号案件中传票是其母亲签收，因母亲不识字，也没有与蔡志炜同住。因一审法院在该案审理中，依法已将开庭传票送达蔡志炜,并由其母亲签收，蔡志炜均未向法院提供其没与其母亲同住的证据证明,故该异议不予采纳。
本院认为，在一、二审诉讼中，蔡志炜均自认有收到陈泽元、陈鑫转帐370000元,认为该款项系受案外人朱智勇指示陈泽元转帐给蔡志炜。根据福建省平和县人民法院（2016）闽0628民初651号案件认定，虽然陈泽元、陈鑫认为转帐370000元给蔡志炜,系受案外人朱智勇指示,蔡志炜亦认为该款项系案外人朱智勇指示陈泽元转给蔡志炜的,但朱智勇在（2016）闽0628民初651号案件中否认有指示陈泽元将款转给蔡志炜，据此，陈泽元、陈鑫以向蔡志炜转账370000元系根据朱智勇的指示，但朱智勇否认，一审认定陈泽元、陈鑫缺乏相关证据佐证，判决陈泽元、陈鑫返还朱智勇370000元并无不当，且该判决已经发生法律效力并已全部履行。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。据此，一审判决蔡志炜返还陈泽元、陈鑫370000元并无不当。蔡志炜该上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于一审裁定同意陈泽元、陈鑫撤回对朱智勇起诉是否违反法定程序的问题。因朱智勇否认陈泽元、陈鑫代偿行为，一审认定本案案由为不当得利正确，且因陈泽元、陈鑫向蔡志炜转账370000元，形成了陈泽元、陈鑫与蔡志炜债权债务关系，朱智勇在本案中已不存在直接利害关系，据此，一审裁定同意陈泽元、陈鑫撤回对朱智勇起诉并没有违反法定程序，蔡志炜该上诉理由于法无据，不予支持。
关于本案是否中止审理，蔡志炜认为其因不服福建省平和县人民法院（2016）闽0628民初651号民事判决，已向法院申请再审，但至今其并未提供证据证明该案已进入再审程序，据此，蔡志炜请求中止本案审理的上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。
综上所述，蔡志炜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6943元，由蔡志炜负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶小铭
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一八年四月十九日
书记员 马晓斌