北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2566号
上诉人（原审原告）湖南德海制药有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山镇崇德居委会三组。
法定代表人黄广菊，董事长。
委托代理人朱志武，湖南唯楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路六号。
法定代表人申长雨，局长。
委托代理人林冠，国家知识产权局专利局法律事务处干部。
上诉人湖南德海制药有限公司（简称德海制药公司）因专利申请行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第5107号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年7月13日，上诉人德海制药公司的委托代理人朱志武，被上诉人国家知识产权局的委托代理人任荣东到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
德海制药公司是湖南省常德地区中药厂“天麻首乌片”药品技术成果的合法继受者，该药品的处方及其工艺以商业秘密的方式保护。后湖南国华制药有限公司（简称国华公司）窃取了该商业秘密。李叶华利用在国华公司工作便利，从该公司窃取了“天麻首乌片”的相关技术资料，以黄宏彬的名义于2004年6月16日向国家知识产权局提交“一种天麻首乌制剂及其制备方法”的发明专利申请，申请号为200410023304.6。国家知识产权局于2005年3月23日公开了该发明专利申请。2007年8月3日，国家知识产权局发出第2次审查意见通知书，并告知“申请人应在收到通知书之日起贰个月内陈述意见”。2007年12月14日，因申请人未在2个月内答复，国家知识产权局根据2000年8月修正的《中华人民共和国专利法》第三十七条规定，发出视为撤回通知书。
2007年2月，德海制药公司起诉国华公司侵犯“天麻首乌片”商业秘密，该案终审判决确认德海制药公司享有“天麻首乌片”技术成果权，国华公司赔偿德海制药公司损失三百万元。2009年3月，德海制药公司报案称李叶华侵犯其“天麻首乌片”商业秘密，该案终审判决李叶华因采取不正当手段获取商业秘密“天麻首乌片”的技术资料，并将其用于专利申请，致使“天麻首乌片”处方中各成份剂量配比被披露，给德海制药公司造成了重大损失，构成侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金五万元。2014年6月13日，国家知识产权局办公室就全国人大代表罗祖亮通过全国人大会议提出的《关于请求恢复专利申请权利、保护民族中药自主知识产权的建议》出具了《关于<请求恢复专利申请权利、保护民族中药自主知识产权建议>答复的函》（简称答复函），认为仅凭现有证据无法证明德海制药公司与该专利申请有任何权属关系，德海制药公司不具备请求恢复专利申请权的主体资格，无法恢复该专利申请权。2015年1月，湖南省长沙市中级人民法院就德海制药公司诉李叶华等人专利权权属纠纷一案作出民事调解书，确认涉案专利申请权属于德海制药公司。德海制药公司于2015年3月1日向国家知识产权局提出恢复专利申请及变更请求。国家知识产权局依据2002年《中华人民共和国专利法实施细则》第六条作出《恢复权利请求审批通知书》（简称被诉通知），认为2007年8月3日国家知识产权局发出审查意见通知书要求在2个月内答复，至今已超出2年的最长期限，因此德海制药公司的申请超出权利恢复期限，不能恢复。
2015年6月24日，受德海制药公司委托7位知识产权学者、专家组成专家组，出具专家法律意见书，认为不宜依据2002年《中华人民共和国专利法实施细则》第六条、《中华人民共和国专利法》第二十四条的规定驳回德海制药公司请求；驳回德海制药公司的相关请求显失公平，不利于民族中药自主知识产权的保护，反而会助长恶意市场竞争的不良风气；恢复德海制药公司的专利申请权利并进行著录项目变更具有法理依据且体现个案公平，李叶华申请专利属于欺诈行为，但是相关法律并未对其欺诈行为的效力作出规定，存在法律漏洞，致使德海制药公司遭受巨额损失，国家知识产权局不应因法律存在漏洞而驳回德海制药公司请求；他人窃取德海制药公司技术非法申请专利并恶意放弃，应当认定为在法律上自始无效，不应排除德海制药公司申请获得法律保护的机会；恢复专利申请应注意公共利益平衡。
北京知识产权法院认为，答复函是国家知识产权局办公室针对全国人大代表罗祖亮所提建议作出的答复，在性质上属于针对人大代表的疑问或建议作出的答复，不应以答复函的内容认定被诉通知是否存在逻辑错误。即使考虑答复函的内容，国家知识产权局在承认德海制药公司具备请求恢复专利权资格的前提条件的情况下，认为其申请不符合专利法相关法律规定的其他要件，即不符合2002年《中华人民共和国专利法实施细则》第六条关于权利恢复期限的规定，从而不予恢复专利申请，并无不当。德海制药公司于2015年申请恢复专利权，早已超过了2年期限的限制，国家知识产权局依据2002年《中华人民共和国专利法实施细则》第六条的规定不予恢复专利权申请，在适用法律上并无错误。基于涉案专利申请人黄宏彬的行为给德海制药公司造成的损害，德海制药公司应依据其他法律程序寻求救济。在涉案专利申请过程中，德海制药公司本有机会采取措施中止涉案专利的审查程序，或是及时提出恢复专利申请，对其合法权利予以救济，但德海制药公司却最终错过时机，故其主张自己权利被剥夺，国家知识产权局违反了正当程序原则，缺乏事实和法律依据。涉案商业秘密被他人窃取并申请专利，如果该申请正在审查程序中或被授予了专利权并处于有效状态，则德海制药公司可以通过提起专利申请权或专利权权属争议以取得相关权利。但涉案申请已经被视为撤回从而进入公有领域多年，此时给予德海制药公司恢复专利申请权利，既没有法律上的根据，也会给相关公众的信赖利益造成损害，不利于对社会公众前期投入和信赖利益的保护，故不能仅仅考虑对德海制药公司个体利益的保护而忽略对社会公共利益的保护。事实上，德海制药公司遭受的损失通过已获得了民事赔偿，其主张不恢复专利申请将导致其权利无法得到保护，失去法律救济机会与事实不符。德海制药公司提交的《专家法律意见书》并非用于证明案件事实的材料，而是有关法律专家就本案提出的个人意见，故不属于法律规定的证据，即便可以作为德海制药公司意见予以考虑，但其相关主张均不能成立。综上所述，国家知识产权局作出的被诉通知证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，德海制药公司请求撤销该通知的理由均不能成立。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回湖南德海制药有限公司的诉讼请求。
德海制药公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉通知，判决国家知识产权局重新作出具体行政行为。德海制药公司的主要上诉理由为：本案不具有适用2002年《中华人民共和国专利法实施细则》第六条规定的适格主体，德海制药公司在维护权利过程中没有任何过失，其发明创造应当获得专利权的保护且不损害公共利益。
国家知识产权局服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有200410023304.6号专利申请的发明专利请求书、国家知识产权局于2007年8月3日发出的第二次审查意见通知书、国家知识产权局于2007年12月4日发出的视为撤回通知书、德海制药公司向国家知识产权局提交的恢复权利请求书、最高人民法院（2008）民监字第250号民事裁定书、湖南省常德市中级人民法院（2014）常刑二终字第64号刑事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中民五初字第01422号民事调解书、国家知识产权局办公室关于《请求恢复专利申请权利，保护民族中药自主知识产权建议》答复的函、专家法律意见书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
2002年《中华人民共和国专利法实施细则》第六条第一款规定：“当事人因不可抗拒的事由而延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，自障碍消除之日起2个月内，最迟自期限届满之日起2年内，可以向国务院专利行政部门请求恢复权利。”第二款规定：“除前款规定的情形外，当事人因其他正当事由延误专利法或者本细则规定的期限或者国务院专利行政部门指定的期限，导致其权利丧失的，可以自收到国务院专利行政部门的通知之日起2个月内向国务院专利行政部门请求恢复权利。”2002年《中华人民共和国专利法实施细则》第六条的上述规定为具有正当理由不能在法定或指定期限内提交答复的专利申请人提供了有效救济途径。本案中，涉案申请系李叶华以黄宏彬的名义于2004年6月16日向国家知识产权局提交的名称为“一种天麻首乌制剂及其制备方法”的发明专利申请。虽然湖南省长沙市中级人民法院于2015年1月作出的民事调解书确认涉案专利申请权属于德海制药公司，但在国家知识产权局于2007年8月3日发出第2次审查意见通知书并告知“申请人应在收到通知书之日起贰个月内陈述意见”时，德海制药公司尚不是涉案申请的申请人，故国家知识产权局鉴于涉案申请当时的申请人未在2个月内答复，于2007年12月14日发出视为撤回通知书具有法律依据。德海制药公司有关本案不具有适用2002年《中华人民共和国专利法实施细则》第六条规定的适格主体的上诉理由依据不足，本院不予支持。
德海制药公司选择将其技术成果作为商业秘密而非专利进行保护，应当意识到其选择此种保护方式的风险，并将防范商业秘密泄露和监测商业秘密存续状态作为工作重点。如果商业秘密尚未向社会公开，权利人可以选择将商业秘密涉及的技术成果申请为专利。如果商业秘密被他人窃取并申请专利，权利人可以通过提起专利申请权权属争议取得专利申请权，以弥补其因商业秘密受到侵害而遭受的损失。但如果该商业秘密已经进入公有领域且已无法获得专利权保护时，权利人通常应当选择依据商业秘密保护的相关法律规定寻找救济。本案中，涉案商业秘密被他人窃取并申请专利，如果该申请正在审查程序中或被授予了专利权并处于有效状态，则德海制药公司可以通过提起专利申请权或专利权权属争议以取得相关权利。但涉案申请已经被视为撤回从而进入公有领域多年，此时如果恢复专利申请权将导致已经进入公有领域的技术方案重新纳入专利权的保护范围，不仅缺乏法律根据，而且也会损害相关公众的信赖利益。况且，德海制药公司因其商业秘密被侵害遭受的损失已通过其他程序获得了救济，窃取德海制药公司商业秘密的国华公司和李叶华也受到了法律的制裁，德海制药公司的损失在法律上已经得到了相应的救济。因此，德海制药公司有关其在维护权利过程中没有任何过失及其发明创造应当获得专利权保护且不损害公共利益的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，德海制药公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由湖南德海制药有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年八月七日
书 记 员 苗 兰