浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0681刑初1101号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人饶威，男，1994年10月26日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，无业，住广东省兴宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月8日被诸暨市公安局刑事拘留，同年9月5日变更为取保候审。经本院决定，于2017年11月24日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人李卫民，浙江博凡律师事务所律师。
辩护人金斌，浙江永大律师事务所律师。
被告人饶亮，男，1991年5月14日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，无业，住广东省兴宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月2日被诸暨市公安局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人楼旭东、沈可兰，浙江曦明律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2017)1030号起诉书指控被告人饶威、饶亮犯诈骗罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员杨烈等出庭支持公诉，被告人饶威、饶亮及辩护人李卫民、金斌、楼旭东到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：
2014年11月至2016年3月，被告人饶威、饶亮经商谋后，利用钓鱼软件在被告人饶威家中针对淘宝店主实施刷单诈骗。被告人饶威、饶亮事先在电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“小武助手”、“蘑菇助手”、“华夏助手”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑支付刷单商品，共计诈骗30万元左右。除去开销后，被告人饶威分得15万元，被告人饶亮分得10余万元。
案发后，被告人饶威已向公安机关退缴违法所得15万元，被告人饶亮向公安机关退缴违法所得5万元。
为证明上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人饶威、饶亮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，均应当以诈骗罪追究刑事责任，且系共同犯罪。提请本院对被告人饶威、饶亮分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人饶威、饶亮对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。
辩护人李卫民对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，提出辩护意见如下：1.被告人饶威主动到公安机关投案，且其在侦查阶段即如实供述了自己的主要犯罪事实，此后均能如实供述，应当认定为自首，依照刑法的规定，可以对其从轻或者减轻处罚。被告人饶威在第一次讯问笔录中对自己的犯罪方法、手段等主要犯罪事实供认不讳，所交代的事实足以对其定罪。饶威的第一次笔录是在晚上10点以后制作，由于紧张和害怕导致所作笔录未能对犯罪金额与共同犯罪的事实作出如实供述。自首制度一方面是为了促使犯罪分子选择投案自首争取从宽处罚，另一方面也是为了节省司法资源，提高司法效率。被告人饶威的第二次笔录与第一次笔录相隔十七小时，其在第二次笔录中即如实供述了能够影响定罪和量刑的相关事实。而相隔的十七小时，未实际影响公安机关的侦查工作，也未造成司法资源的浪费。最高人民法院的司法解释规定自首系自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，该规定并未强调首次讯问即应全部如实交代。本案中饶威在仅间隔十七小时的第二次讯问时即如实交代了主要犯罪事实，应当认定为自首。2.被告人饶威的认罪态度较好，归案后能如实供述。3.被告人饶威有悔罪表现，通过家属积极退赃，基本挽回了自己犯罪所造成的损失。4.被告人饶威系初犯，因其法律意识淡薄才走上犯罪道路。5.被告人饶威家庭状况困难，母亲有病，其自身也患有慢性前列腺炎。综上，请求法庭能充分考虑本案实际情况，对被告人饶威予以从轻处罚，并适用缓刑。
辩护人金斌对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，提出辩护意见如下：1.被告人饶威系主动投案，并能如实供述自己的犯罪行为，应当认定自首，可以从轻或者减轻处罚。其在投案后，一开始可能是由于紧张或者时间长对犯罪金额有所遗忘，之后的供述基本能够保持一致。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定了自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定自首，但在一审判决前又有如实供述的，应当认定为自首，从这一规定可以看出如实供述的最后时间是在一审判决之前，既然法律并未对如实供述的时间严格界定在第一次讯问时，对如实供述的时间可以做扩大解释，饶威在之后的讯问中一直如实供述，应当认定为自首。不能一次性讲清过去的行为事实是可以理解的，逐步认识、逐步回忆、逐步交代，符合人的认识规律。此外，侦查、起诉和审判是三个相对独立的诉讼环节，唯有法院的审判是刑事诉讼的最终目的，一切控辩主张及定案证据都要在法庭上提出和质证。2.被告人饶威自愿认罪、悔罪，悔罪态度好，在公安侦查阶段积极主动退缴赃款。3.被告人饶威系初犯、偶犯，平时表现良好。4.被告人饶威本身患有慢性前列腺炎症，医生建议长期修养。综上，恳请法庭能够采纳辩护意见，对被告人饶威从轻处罚并适用缓刑，此外，综合被告人饶威的退赃情况及其家庭情况，减轻罚金刑。
辩护人楼旭东对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，提出辩护意见如下：1.被告人饶亮在共同犯罪中，作用相对较小。首先，共同进行刷单系由被告人饶威提议。其次，共同犯罪中，被告人饶亮实施刷单诈骗的时间比被告人饶威短。最后，被告人饶亮分得的赃款也较少。2.其认罪、悔罪态度较好，归案后能积极退缴赃款。3.其主动动员家属规劝其他犯罪嫌疑人投案主动投案，后犯罪嫌疑人饶佳豪在被告人饶亮家属的陪同下到诸暨市公安局大唐派出所投案自首。虽被告人饶亮的该行为不能认定为立功，但应在量刑时予以体现。4.被告人饶亮本次犯罪的社会危害性和主观恶性相对较小。本案中的被害人通过请人刷单的方式提高成交记录，让买家误以该店的商品好、销量大，被害人的这种做法本身就带有欺骗性，被害人的行为存在一定的过错。被告人饶亮的诈骗时间为2014年11月至2016年3月，之后因认识到行为的违法性，主动停止犯罪行为。5.被告人饶亮系初犯，无犯罪前科。综上，请求法庭采纳辩护人的辩护意见，对被告人饶亮从轻处罚。
经审理查明：
2014年11月至2016年3月，被告人饶威、饶亮经商谋后，利用钓鱼软件在被告人饶威家中针对淘宝店主实施刷单诈骗。被告人饶威、饶亮事先在电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“小武助手”、“蘑菇助手”、“华夏助手”等钓鱼软件，在淘宝上以刷单为名，诱骗淘宝店主远程操作该电脑支付刷单商品，利用上述钓鱼软件变更实际支付金额和支付对象，最终将钱款打入二被告人指定的账户，共计骗得30万元左右。除去开销后，被告人饶威分得15万元，被告人饶亮分得10余万元。
2017年8月8日20时，被告人饶威主动到诸暨市公安局大唐派出所投案。2017年8月8日22时30分，被告人饶威在第一次讯问笔录中供述到：其于2014年10月开始利用钓鱼软件对淘宝店主实施刷单诈骗，直到2015年年底，因其支付宝账号被冻结才停止实施刷单诈骗的行为，前后共骗得四、五万元，具体金额记不清了。2017年8月9日15时25分，被告人饶威在第二次讯问笔录中供述到：其于2014年年底开始利用钓鱼软件实施诈骗活动，第一次骗到钱后，就邀请被告人饶亮一起实施诈骗，直到2015年年底，就没有继续骗钱，其个人实施诈骗时骗得一万元左右，两人合伙骗得二十万元左右，其分到十二万元左右。2017年9月4日15时24分，被告人饶威在第三次讯问中如实交代了其主要犯罪事实。
案发后，被告人饶威已向公安机关退缴违法所得15万元，被告人饶亮向公安机关退缴违法所得6万元。在本院审理期间，被告人饶威家属向本院退缴违法所得2万元，被告人饶亮家属向本院退缴违法所得7万元。
另查明，犯罪嫌疑人饶某经被告人饶亮的家属劝说，并在饶亮家属的陪同下，于2017年6月27日22时许，主动到诸暨市公安局大唐派出所投案自首，主动交代其利用钓鱼软件诈骗的犯罪事实。
上述事实，由公诉机关提交并经庭审质证的交易记录，订单资料，Q币交易记录，常住人口基本信息，收条，谅解书，抓获经过，被害人孙某的陈述，被告人饶威、饶亮的供述和辩解，辨认笔录及照片，同步讯问录音录像等证据予以证实，本院予以确认。辩护人金斌当庭提交的两份兴宁市兴田街道西郊居民委员会出具的证明，因与本案事实无关，本院依法不予认定。
关于辩护人李卫民、金斌提出被告人饶威系自首的问题。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》的规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。在本案中，被告人饶亮于2017年5月20日已向公安机关如实供述了犯罪事实。故，在被告人饶威2017年8月8日主动投案前，公安机关已掌握了其犯罪事实。因此，被告人饶威在公安机关已掌握其犯罪事实的情况下，虽主动投案，却未能在投案之时如实供述同案犯以及影响其定罪量刑的主要犯罪事实，不应当认定为自首。辩护人李卫民、金斌提出被告人饶威系自首的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人饶威、饶亮以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法合伙骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应依法分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人饶威、饶亮归案后均能如实供述自己的罪行，本院依法予以从轻处罚。被告人饶威能主动投案，被告人饶亮能积极动员家属劝说犯罪嫌疑人饶某主动投案，且二被告人已退缴全部赃款，本院酌情对二被告人从轻处罚。三辩护人提出对二被告人从轻处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳。本次犯罪骗得的财物数额巨大，不宜适用缓刑，辩护人金斌提出对被告人饶威适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人饶威犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年八月八日起至二0二二年六月二十五日止。罚金限判决生效后十日缴纳）；
二、被告人饶亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币七万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年五月二日起至二0二一年八月一日止。罚金限判决生效后十日缴纳）；
三、被告人饶威、饶亮退缴在诸暨市公安局和本院的违法所得，由诸暨市公安局和本院依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 岚
人民陪审员 石 璐
人民陪审员 石莎娜
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 陈 韬
附页
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条:诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条:犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。