浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温苍龙民初字第137号
原告（反诉被告）：温州市中原建筑安装工程有限公司。
法定代表人：郑进明。。
委托代理人：周庆春、邵俊彦。。
被告（反诉原告）：鲜八里集团有限公司。
法定代表人：钱锡星。。
委托��理人：林佳云、林圣鑫。。
原告温州市中原建筑安装工程有限公司（以下简称中原公司）为与被告鲜八里集团有限公司（以下简称鲜八里公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年2月19日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，被告鲜八里集团有限公司于2014年3月20日提出反诉，本院受理后，依法由审判员陈尚达适用简易程序，于2014年4月16日开庭审理，后因双方争议较大、案情复杂，于2014年4月30日转为普通程序并依法组成合议庭，于2014年8月29日公开开庭合并审理了本案。原告中原公司的委托代理人周庆春、邵俊彦和被告鲜八里公司的委托代理人林佳云到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
原告（反诉被告）温州市中原建筑安装工程有限公司起诉称：2010年8月19日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定被告将位于龙��镇城东工业功能区四期b20地块1.5万吨禽肉类、水产品加工项目承包给原告施工。因被告自2012年4月起未依约向原告支付工程款，原告被迫于2012年5月11日向工程监理单位湖北建设监理公司出具工程停工报告，停止施工。此后，因被告拒绝支付拖欠的工程款等款项，原告于2012年11月25日起诉至贵院，要求被告支付拖欠工程款、返还保证金并赔偿损失。在法院审理期间，原、被告于2013年4月16日就该案达成和解协议，约定：“原、被告双方经核实确认，己完工程款为3239.6333（万）元，对下浮16.6%、补差、停工损失等双方搁置问题外，被告应支付原告工程款及保证金共计为人民币6146101元”。2013年10月8日，原告向贵院申请撤诉。同日，贵院作出（2012）温苍民初字第2035号民事裁定书，裁定准许撤回起诉。和解协议签订后，原告依约完成清场，所涉工程通过中间验收。但被告在签订和解协议后，仅退还工程保证金300万元，未按照和解协议支付3146101元工程款。而原、被告就争议的剩余应付未付工程款、工程补差及停工损失，因无法达成一致性意见而无结果。原告认为涉及本案工程，被告具体应付款项为：一、应付未付工程款8523892元。其中1、和解协议约定的被告应付未付工程款3146101元（6146101-3000000=3146101元）；2、搁置的争议工程款为5377791元（总工程款32396333元×16.6%=5377791元）；二、工程补差3735800元（其中1、人工动态补差1910424元；2、商品砼补差1002109元；3、管桩补差776212元；4、砌体补差47055元）；三、原告停工损失2188355.68元（其中1、每月钢管租金损失193150米／公斤×3.84公斤／米×o.oo1吨／公斤×95元／吨=70461.12元；2、每月扣件租金损失0.3元／个×81500个=24450元；3、每月物料提升机租金损失2800元／台×3台=8400元；4、每月项目行政人员工资支出53000元。停工损失自2012年5月11日停工之日起计算至2013年7月10日清场完毕之日止，合计金额为（70461.12＋24450＋8400＋53000）×14个月=2188355.68元）；四、被告未按时向原告支付上述工程款所应承担逾期付款违约金。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251）第三条的规定，被告应按照每日万分之三点一五的标准支付应付未付工程款的违约金。自2012年5月11日被告未付工程款之日起计算，暂算至2014年1月10日，违约金为8523892×0.0315%×21个月×30天／月=1691566元；综上，原告依约履行《建设工程施工合同》及和解协议后，被告未支付工程款、工程补差及赔偿停工损失，还应承担逾期付款违约金。为此，原告请求判令被告支付工程款8523892元、工程补差3735800元、停工损失2188355.68元、支付逾期付款违约金至工程款付清之日止（按中国人民银行罚息计算标准，暂算至2014年1月1o日，被告应付违约金为1691566元）及本案诉讼费用。
原告温州市中原建筑安装工程有限公司在举证期限内，提供了下列证据材料：
1、原告企业营业执照、组织机构代码证，用于证明原告诉讼主体资格。
2、被告企业营业执照、组织机构代码证，用于证明被告诉讼主体资格。
3、《中标通知书》，用于证明原告通过招投标承包本案所涉工程，工程总造价为5800万元。
4、《建设工程施工合同》，用于证明根据《施工合同》通用条款第24、26、35条及专用条款第26条、35条的约定，被告应承担违约责任。
5、《工程停工报告》，用于证明被告违反《建设工程施工合同》，未按时支付工程款及未对人工费、材料费进行调整，造成工程停工的事实。
6、律师函，用于证明原告曾多��致函被告及起诉至苍南县人民法院，要求其支付工程款、退还保证金并赔偿停工损失等。
7、起诉状，用于证明原告曾多次致函被告及起诉至苍南县人民法院，要求其支付工程款、退还保证金并赔偿停工损失等。
8、调解协议，用于证明案件审理过程中，原、被告达成和解协议；原、被告确认已完成工程款为32396333元；被告应付原告工程款及保证金共计为人民币6146101元；双方在和解协议中对工程款下浮16.6%、补差、停工损失等事项约定予以搁置。
9、龙港嘉宏标准厂房已建主体部分中间验收会会议纪要及情况说明，用于证明原告已依约完成清场；本案所涉及工程原告承建部分已通过中间验收。
10、民事裁定书，用于证明原告签订和解协议后向苍南县人民法院申请撤诉，法院同日作出准许撤诉的民事裁定书。
11、保证金、汇款凭证，用于证明和解协议订立后，被告��返还保证金300万元；被告已违法和解协议的约定。
12、温州市建设局《关于进一步加强建设工程造价动态管理的通知》，用于证明所涉工程造价采用动态管理的相关文件规定。
13、《转发浙江省住房和城乡建设厅关于进一步规范人工市场信息价发布管理的通知》，用于证明所涉工程造价采用动态管理的相关文件规定。
14、人工动态补差价表，用于证明人工动态补差金额为1910424元。
15、商品砼补差表，用于证明商品砼补差为1002109元。
16、管桩补差表，用于证明管桩补差为776212元。
17、砌体补差表，用于证明砌体补差为47055元。
18、钢管、扣件租赁合同，用于证明每月钢管租金损失70461.12元。
19、钢管、扣件出货单，用于证明每月扣件租金损失24450元。
20、物料提升机租赁协议，用于证明每月物料提升机租金损失8400元。
21、工资表，用于证明每月项目行政人员��资为53000元。
22、中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》，用于证明按照中国人民银行罚息相关规定按每日万分之三点一五支付逾期违约金；被告应付未付工程款为8523892元，自2012年5月11日未付之日起计算，暂算至2014年1月10日，违约金为8523892×0.0315%×21个月×30天／月=1691566元。
23、建筑工程施工许可证，用于证明本案所涉工程已完成交接，工程新建设单位于2013年11月完成进场手续，原告已完成《调解协议（三）》规定的交接义务，被告未依照《调解协议（三）》的约定支付工程款，已构成违约，应承担违约责任的事实。
24、《工程款支付造成停工要求索赔损失费用的报告》，用于证明因被告未支付工程款，本案所涉工程于2012年5月11日停工，本案工程监理单位已确认原告提出的工程损失标准的事实。
25（补充证据二-1）、（2012）温平鳌商初字第659号案件传票、民事诉状、《先张法预应力砼管桩供货合同》、《工程量鉴证单》、货款结算核对单，证用于明原告就本案所涉工程，向温州力引管桩有限公司购买管桩是事实，因被告未依约支付工程款，导致原告无法向温州力引管桩有限公司付清全部货款，温州力引管桩有限公司已提起诉讼，要求原告支付货款2930802元及违约金的事实。
26（补充证据二-2）、（2014）温苍龙民初字第296号案件传票、应诉通知书、民事诉状、证据目录、《钢结构工程承建合同书》、《工程结算款付款方式》，用于证明原告将本案所涉工程的“化验中心、制品车间钢结构”工程交由温州中钢钢结构工程有限公司承建的事实，因被告未依约支付工程款，导致原告无法向温州中钢钢结构工程有限公司付清全部工程款，温州中钢钢结构工程有限公司已提起诉讼，要求原告支付工程款285734元及违约��的事实。
27（补充证据二-3）、民事起诉状，用于证明原告就本案所涉工程向孔祥照购买钢材的事实，因被告未依约支付工程款，导致原告无法向孔祥照付清全部货款，孔祥照已提起诉讼，要求原告支付货款2194383元及违约金的事实。
被告鲜八里集团有限公司答辩并反诉称：1、本案原告存在违约，被告未存在违约。理由如下：第一，原告称被告存在未依合同约定支付工程款，与事实不符。原告已经按照合同约定支付工程款，原告完成的工程量为32396333元，下浮率是16.6%，再乘以85%的工程款，被告应支付的工程款为2296576元。被告实际已经支付的工程款为22587440元，截止至停工之日止。从数字表明，被告不存在未按约定支付工程款的事实。第二，造成本案停工的原因是原告未按合同约定完成工程量，双方合同约定开工时间是2010年9月1日，竣工日期为2012年5月10日，至竣工之日止原告仅仅完成了55.85%的工程量，造成了严重违约，致使停工，这是停工的主要原因。第三，原告未按约定完成工程，已构成严重违约，应赔偿被告各项损失。2、被告未付工程款3146101元，其中10万元是没有扣除的，这10万元由原告代理人确认，实际未付工程款为3046101元。2013年4月6日双方达成的《调解协议》中约定，办理施工退场手续且新施工单位进场交接时支付200万元，但施工退场手续至今未完成，也未经主管部门住建部门确认，付款条件未成就，故被告未支付。3、原告要求支付下浮的工程款537791元理由不成立，原被告双方在签订施工合同的《补充协议》第二条约定，总价下浮16.6%，该约定是双方自愿达成，是合法有效的，工程款项应该予以下浮，对下浮工程款被告不存在支付问题。4、原告要求支付工程补差不成立，根据原被告双方签订的《补充协议》第三��约定，材料价格按开工报告当月信息价位计算，双方工程造价已经按此计算，原告也依此约定计算工程款，被告也根据该约定支付工程款，双方不存在补差问题。5、原告要求赔偿停工损失不成立，第一是被告不存在违约，原告违约，若有损失原告自行承担。第二是即使被告存在违约，原告的损失依据及金额与事实不符，不成立。6、原告要求支付逾期付款违约金不成立，第一是被告未存在逾期付款，不应支付逾期付款违约金。第二是未付的300多万元工程款，未达到付款条件，不应支付逾期付款违约金。第三是计算标准按日万分之三点五，没有法律依据，银行逾期还贷的违约金不适用逾期付款的违约金，双方合同的第十条约定，逾期付款仅承担赔偿损失，即使要计算违约金，也应该按照银行同期同类贷款利率计算。7、本案被告应支付的工程款，应该扣减工程保修金，按照双方签订的房屋建筑工程质量保修书规定，保修金为工程造价的3%，在工程竣工后每满一年的第一个星期内退还1%。3%的保修金应该予以扣减。综上，请法庭驳回原告的诉请。2019年8月19日，原、被告双方签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将位于龙港镇城东工业功能区四期b20地块1．5万吨禽肉类、水产品加工项目承包给原告施工，双方约定：开工日期2010年9月1日，竣工日期2012年5月10日，合同工期总日历天数520天；《补充协议》第一条规定：合同价款金额暂定5800万元。2012年5月10日，原告才完成工程量55.85%时无故停工，造成被告巨额经济损失。现被告暂要求原告支付利息损失1527226元（其他损失将另案起诉）。计算方法：1、逾期时间：至2012年5月10日，按已完成工程量比例55．85%计算，逾期230天；现被告暂时计算至2013年5月10日止，共计595天；2、被告已支付土地款及税款5407470元、已付工程款22587440元，合计：37994910元，按未完成工程量比例44.15%的金额16774752元计算；2、年利率按银行同期同类贷款5.85%计算。因原告违约行为造成被告的损失应予以赔偿，为此，被告提出反诉，要求：原告赔偿被告利息损失计1527226元、本案的诉讼费用由原告承担。
被告（反诉原告）鲜八里集团有限公司在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：
1、营业质证、组织机构代码证，用于证明原告的身份情况。
2、建设工程施工合同及补充协议，用于证明双方的权利及义务，总价按浙江省建筑工程预算定额（2003）下浮16.6%，材料价格按开工报告当月信息价计算，其中只有钢材动态管理，价差部分不下浮。
3、进度明细，用于证明双方确认下浮的造价，双方确认根据下浮16.6%的造价的85%支付工程款。
4、发票、付款凭证，用于证明被告按约定及双���确认的下浮16.6%的造价的85%支付工程款，被告（反诉原告）支付工程款22587440元的事实。
5、专用票据、收据、契税完税证、耕地占用税完税证，用于证明被告已支付土地款及税15707470元。
6、调解协议书，用于证明双方对已完成工程款32396333元已确认，被告未支付工程款为3046101元，未付工程款支付条件未达到。
7、律师函，用于证明被告要求原告结算工程款及支付违约赔偿。
原告温州市中原建筑安装工程有限公司对被告鲜八里集团有限公司的反诉提出答辩称：一、因反诉原告未能按时取得建筑工程施工许可证，反诉答辩人实际进场施工时间被迫延至2010年12月5日，比约定的开工日期延期96天。根据《建设工程施工合同》第13.1条：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件”的约定，工期应相���顺延。二、工程施工期间因反诉原告未按时支付工程款，造成工程自2011年9月5日起至2011年11月3日止停工59天。三、自2010年12月7日起，工程施工地村民因管桩进出道路问题，多次纠集闹事，造成2个月时间未能施工打桩。反诉原告在此期间未能协调到位，造成的停工损失应由反诉原告承担，工期应予顺延。四、本案工程施工期间，因天气及停电等原因累计停工43天。根据《建设工程施工合同》第13.1条第5、6项的约定，停工工期应相应顺延。五、因反诉原告违约，拒付工程款才导致工程于2012年5月10日停工。截止反诉被告提交停工报告之日2012年5月10日，由于反诉原告及不可抗力等原因，共造成工程停工258天，该部分工期应予顺延。综上，反诉原告称反诉被告违反合同约定未按时竣工，与事实不符，反诉被告未违反《建设工程施工合同》的约定，无需赔偿反诉原告所谓的��息损失。
针对被告（反诉原告）鲜八里公司的反诉，原告（反诉被告）中原公司提出了下列证据材料：
1、建筑工程施工许可证，证明反诉原告实际取得施工许可证的日期为2010年12月15日。
2、施工日记，证明工程实际开通日期为2010年12月5日；自2011年9月5日至2011年11月3日止，因反诉原告未能依约支付工程款，导致工程停工59天；本案工程施工期间因天气原因停工40天；2011年12月7日-9日，因停电导致停工3天；自2010年12月11日工程施工地村民因管桩进出道路问题多次纠集闹事，造成工程停工2个月；停工期限合计258天的事实。
3、建设工程施工合同，证明反诉原告违反《建设工程施工合同》第8条第3项、第13.1条第1、2、5、6项的约定，导致工程停工，因此延误的258天工期应予以顺延。
4、录音及摘录，证明原监理单位湖北建设监理公司保管的《监理日记》已在工程交接后交给反诉原告的事实。
本院根据原告温州市中原建筑安装工程有限公司的申请，对本案诉争的工程人工动态补差、商品硂补差、管桩补差、砌体补差委托温州东瓯会计师事务所有限责任公司进行评估，经该公司评估，本案工程动态补差共计1280953元，其中工程人工动态补差764821元、商品硂补差95287元、管桩补差343719元、砌体补差77126元。本院调取了原、被告在苍南县建设工程质量监督站备份的《建设工程施工合同》。
原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证，对原告本诉提供的证据，被告质证如下：对证据1、2的三性没有异议。对证据3、4的真实性没有异议，认为根据合同记载开工日期是2010年9月1日，竣工日期是2012年5月10日，截止竣工日期原告仅完成一半的工程量，该证据还证明了停工的主要原因。根据合同第二十六条约定的工程款的支付方式，被告已经足额支��工程款，之后双方在法院达成的《调解协议》是为了解除合同，这和之前的工程款支付是否违约是不相关的。对证据保修书中第二条第七项约定，保修金3%是国家法律明文规定的，根据原告已经完成的工程量应该予以扣减。被告未将《补充协议》附在合同上是不符合约定的。对证据5，原告在上一次诉讼中没有提供，可见当时不存在，因此真实性有异议，即使该证据是真实的，也不能证明原告的待证事实，原告认为停工原因是被告拖欠工程款，但经监理单位确认的原因中没有提到拖欠工程款的事实。对证据6、7的真实性没有异议，从律师函的内容看，原告存在夸大事实的情况，原告称已完成的工程款4000万元，这与事实明显不符。对此被告也作了回函说明。原告撤诉是基于起诉请求不能成立，不是基于调解撤诉，证据7的待证事实不能成立。对证据8的真实性没有异议，���不能证明原告的待证事实。调解书中约定对下浮、停工损失等做出搁置处理，说明双方对以上内容是有争议的。调解书的第一点被告已经依约履行，对第二点，原告拖延清场，被告未追究其责任。施工退场手续至今未得到确认，被告支付200万元的条件未成就。100多万的付款要基于200万元支付的基础上，因此原告要求支付300多万元的理由不成立。对证据9的真实性、关联性有异议，从会议纪要可知，整个工程很多部分住建部门未确认，即使该会议纪要是真实的，也不能达到工程验收的标准，住建部门也未书面确认。对证据10的真实性没有异议，原告是基于败诉可能才提出撤诉，法院工作人员在调解过程中明确表明对原告的部分诉讼请求不予支持，原告才申请撤诉。对证据11的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明原告的待证事实。对证据12的真实性有异议，原告应该提供原件，退一步讲，即使该证据是真实的，发货时间至今已经有7、8年，该证据仅仅是通知，不具有法律约束力。合同中写了价格应该写入合同，事先无约定或约定不明的才按照动态标准计算，但双方在合同中明确约定了材料的价格，原告认为按照动态计算不符合约定，对证据13、14的质证意见同证据12的质证意见。对证据15有异议，该证据是由原告自己计算的，原告应该提供计算方法说明，原告根据动态计算是错误的，应该按照约定执行。退一步讲，即使按照动态管理，人工补差表只罗列的三种计算方式，原告只能择一计算标准，而不是应该按照三种方式累加计算。原告在自己提供的表格中已经确认下浮率是16.6%。对证据19、20、21的三性均有异议，原告若有这些物品，至少要提供付款依据，但原告没有提交。原告应该提供实际使用的证据，不能依据合同就确定���品已经在使用。原告不可能在停工后仍在支付工资，人员是可以调动的，不可能在停工没事后仍支付工资。对证据22的关联性有异议，该证据与本案无关。对证据23，真实性无异议，因原来工程没有交接，这个施工许可证仅是其中工程的一部分，还有四、栋的施工许可证无法领取。对证据24，真实性有异议，上面监理单位的印章及签名都不是真实的，内容也不真实。对证据25、26、27，关联性有异议，与本案不具有关联性，诉状的时间是2012年，现在应该有一个明确的结果，原告没有提供判决书等，且原告所欠的钱与本案诉讼的工程款等是没有关联的，不能证明原告的证明目的。
对被告（反诉原告）提供的证据，原告（反诉被告）质证如下：证据1无异议，对证据2、6的真实性无异议，但对证据2关联性有异议，原告方《补充协议》有约定下浮16.6%，但因《补充协议》与��案的合同不一样，工程结算资料应以备案的合同为准。又因被告违约致使中途停工，整个工程没有履行完毕，协议中的下浮不成立的。证据3、4，不能认定被告的85%的工程款已经支付，反而可以证明被告在支付工程款方面存在违约。证据5，对关联性有异议，是被告支付的土地款等。证据6的三性无异议，但对该证据的证明对象有异议，被告认为已完成支付工程款，本案到底是谁违约，就是以调解书为准，被告尚欠工程款三百多万元，显然被告的反诉是不能成立的。证据7，不能证明被告的反诉请求，律师函是不能改变事实，是否违约需要看案件的事实。
对原告（反诉被告）针对反诉提供的证据，被告（反诉原告）质证如下：证据1的施工许可证的真实性无异议，待证事实有异议，取得施工时间不等于原告开工时间，原告开工时间是2011年9月1日，2011年8月25日进场准备施工，2011年9月5日开工典礼。对证据2的施工日记的三性以及证明对象均有异议，相应的施工日记应由监理单位持有，原告是不持有施工日记的，据合同约定，如被告未按约支付工程款，原告要发付款通知，被告再未付款的，原告可以停工，因此即使被告未付款，原告也不能停工。原告方认为天气原因停工40天、停电导致停工3天，原告计算标标准与合同约定的不符，也不能证明为非承包人的原因，就原告主张的村民闹事，施工日记并没有显示，仅提到有1天因打桩与村民冲突，因此，原告的施工日记不能证明其主张的证明对象。对证据4三性均有异议，录音内容和事实相矛盾的。
对原告（反诉被告）本诉部分提供的证据，本院认证如下：证据1.2.6.7.8.10，符合证据的基本特征，其证明力本院予以确认。证据3.4，该证据可以证明原、被告之间签订《建设工程施工合同》的事��及双方对施工过程各种事项的具体约定，但该二组证明不能单独证明被告存在违约的事实。对证据5.24，有监理单位盖章，具有真实性，可以作为证明本案相关事实的依据，但从证据内容来看，原告记载的停工原因与监理单位记载的停工原因明显不同，因此，该证据不能证明原告主张的停工的原因。证据9，有相关单位盖章，具有真实性，可以作为本案相关事实的依据，但从该证据记载的内容来看，对涉案的争议的工程质量并没有进行验收，因此，该证据不能证明原告主张的工程已经通过中间验收的事实。证据11，符合证据的基本特征，其证明力本院予以认定，但该证明只有证明在原、被告达成协议后被告的一次履行情况，并不能证明被告其他的事项没有履行的事实。证据12.13.22，系有关机关的规范性文件，并不能证明本案相关的事实，与本案缺乏关联性，该证据本院不予认定。证据14.15.16.17，系当事人自行计算的结果，属于当事人陈述，缺乏其他证据佐证，本院不予认定。证据18.19，并不能证明租赁的物品用于本案涉案的工地，其钢管、扣件租赁的时间均发生于2011年6月5日至2011年8月23日之间，也不能证明原告主张的停工期间的损失，因此，该证据缺乏关联性，本院不予认定。证据20，虽租赁物用于本案诉争的工地，但合同约定的租赁期间为2011年4月1日至2011年9月，不能证明原告主张的停工期间的损失，因此，该证据缺乏关联性，本院不予认定。证据23，具有真实性，本院认定为认定本案相关事实的依据，但不能证明原告主张的新的施工单位于2013年11月进场，从该施工许可证记载内容来看，可以看出2013年12月6日有再次协调，苍南县住房和城乡规则建设局由此再次签发施工许可证，准予施工。证据25.26.27，系原告因其他纠纷在法院��讼的材料，缺乏与本案必要关联，本院不予认定。
对被告（反诉原告）提供的证据，本院认证如下：证据1、2、3、4、5、6、7，具有真实性，且与本案具有关联，本院认定为认定本案相关事实的依据，但证据4虽可反映被告支付工程款数额，但也可以证明了被告在支付工程进度款时存在延迟支付的事实。证据6，不能单独证明被告主张的支付工程款条件未成就的事实。
对原告（反诉被告）反诉部分提供的证据，本院认证如下：证据1、3，具有真实性，均可证明本案的相关事实，但证据3并不能单独证明原告主张的被告存在违约的事实。证据2，系原告在施工过程中对施工部分情况的记录，可较为客观的反映施工过程的部分事实，本院认定为证明相关事实的依据。证据4，缺乏真实性，本院不予认定。
对于鉴定机构温州东瓯会计师事务所有限责任公司作出的《建设工程造���咨询成果报告书》，原、被告对鉴定报告真实性没有异议，但对鉴定报告认定的数额提出异议，本院认为，该鉴定报告鉴定程序合法、具有客观性，其证明力本院予以认定。本院从苍南县建设工程质量监督站调取的《建设工程施工合同》，原、被告均无异议，且与原、被告提供的《建设工程合同》一致，其证明力本院予以确认。
本院经审理，认定事实如下：2008年，被告鲜八里集团有限公司受让取得位于龙港镇城东工业功能区四期b20地块，并为此支付了土地出让金13385200元、契税457470元、耕地占用税288000元、土地整理有偿使用费及土地管理费1276800元。2019年8月19日，被告鲜八里集团有限公司与原告温州市中原建筑安装工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告将位于龙港镇城东工业功能区四期b29地块1.5万吨禽肉类、水产品加工项目的土建、装修、建筑安装、市政工程承包给原告施工。双方约定合同工期：开工日期2010年9月1日，竣工日期2012年5月10日，合同工期总日历天数520天，如有不可抗力、发包人原因、政府行为、设计变更及由发包方原因引起地方纠纷而造成施工，应追加相应工期，其中不可抗力包括六级以上地震、连续三天以上暴雨、有警报的台风以及当事人的另行约定（发包人未能按约定日期支付工程预付费、进度款、致使施工不能正常进行）等；工程总价款暂定5800万元，工程量由承包人于当月25日前向监理和业主提交完成工量报告，发包人按本月工程进度付款的85%在次月10日前支付，余款在工程竣工验收后15天内结清，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人��意后可延期支付。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，如停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同，解除合同的通知到达对方时合同解除。合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。双方约定工程质量标准为合格���质量保修期，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。保修金为工程造价的3%，在工程竣工后每满一年的第一个星期退还1%，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。原、被告签订《建设工程施工合同》同日，双方又签订《补充协议》，约定工程总价按《建设工程施工合同》的约定下浮16.6%，材料价格按开工报告当月信息价计算，其中只有钢材动态管理，价差部分不下浮，承包人支付履约保证金500万元，签订合同时付10%，正式开工前付90%，履约保证金500万元以5幢主要建筑物肉类产品加工车间及原辅材料包装车间，冷库，禽类产品加工车间及海鲜类产品加工车间，办公、展示、化验及中式楼，倒班宿舍及食堂中间主体结构验收合格后，按每幢比例退还。
2010年12月15日，原苍南县规划建设局签发《建筑工程施工许可证》，准许被告鲜八里集团有限公司厂区建设工程施工。从被告提供的工程款支付情况记录来看，此后，2010年12月30日，原告认为其完成部分管桩施工，向被告申请支付工款款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款859711元。2011年1月23日，原告认为其完成部分桩基施工，向被告申请支付工程款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款2627827元。2011年2月25日，原告认为其完成部分桩基施工，向被告申请支付工款款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款643512元。2011年4月14日，被告支付工程款4131050元。2011年4月19日，原���认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工款款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款1894737元。2011年4月20日，被告支付工程款894737元。2011年5月7日，原告认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工款款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款1645943元。2011年5月24日，被告支付工程款1000万元，5月26日，原告向被告支付了保证金500万元。2011年5月30日，原告认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工款款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款3400967元。2011年6月28日，原告认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工程款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款2010780元。2011年7月15日，被告支付工程款2057580元。2011年7月31日，原告认为��完成部分工程施工，向被告申请支付工款款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款1656488元。2011年9月19日，被告支付工程款1656488元。2011年10月9日，原告认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工程款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款1477263元。2011年10月18日，被告支付工程款1477263元。2011年12月10日，原告认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工程款，经监理单位审核，扣除工程进度款的15%、预付款20万元，被告应付工程进度款420379元。2012年1月5日，原告认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工程款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款1351926元。2012年1月12日，被告支付工程款420000元、2012年1月18日，被告支付工程款1351926元，2012年2月27日，被告支付工程���697604元。2012年3月26日，原告认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工程款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%，被告应付工程进度款1430792元。2012年4月16日，被告支付工程款1430792元。2012年4月28日，原告认为其完成部分工程施工，向被告申请支付工款款，经监理单位审核，扣除安全费及工程进度款的15%、预付款15万元，被告应付工程进度款2513482元。2012年5月15日，被告支付工程款150000元，2012年6月25日，被告支付工程款1000000元，2012年10月10日，被告支付工程款100000元，2012年10月15日，被告支付工程款1000000元。
2012年5月11日，原告以部分建筑已按图纸要求及合同完成，但押金未落实；每月上报工程款未及时到位；人工费与材料费未作调整为原因，要求停止施工。2012年8月6日，原告委托浙江金克明律师事务所张存明律师向被告发出律师函，通知被告依据���建设工程施工合同》关于发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包方停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同的约定为由，通知被告解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求被告支付工程款17443767元并返还工程保证金400万元。同年8月16日，张存明律师再次向被告发出律师函，要求被告履行付款义务。被告鲜八里集团有限公司委托林佳云律师，于2012年8月22日复函原告温州市中原建筑安装工程有限公司，同意原告提出的解除《建设工程施工合同》及补充协议，并要求依据协议支付结算工程款并依协议赔偿被告损失。2012年11月，原告提起诉讼，要求被告支付工程款。该案在审理过程中，经双方协议，于2013年1月23日确认同意解除《建设工程施工合同》及补充协议；并于2013年4月16日确认本案已完工程款为32396333元，被告已支付工程款22589440元，约定双方对下浮16.6%，补差、停工损失先搁置，由被告先支付工程款及保证金6146101元（其中10万元待定，含原告未拆除的围墙、电缆折价归被告所有），并约定：被告于2013年4月26日汇入法院200万元，原告于款项汇入法院次日起15日内清场完毕，清场完毕后领取该200万元；于2013年5月20日前支付100万元，被告于办理施工退场手续及新施工单位进场交接手续完成前十天支付200万元；协议签订后，双方需共同到有关部门办理施工退场手续，同时配合新施工单位办理交接手续，若原告拖延办理退场手续及配合新施工单位办理交接手续的，每逾期一天，向被告支付5万元违约金；被告于双方清场及新施工单位进场交接手续完毕10天内委托有资质单位进行工程质量鉴定，鉴定合格后一个月内支付余款1146101元，被��逾期超过一个半月未委托鉴定的，视为合格。被告未按该协议履行上述支付工程款的，每逾期一天按每日5万元向原告支付违约金。原告在清场前所欠材料等款项由原告自行处理。后被告支付工程款、保证金300万元及围墙、电缆折价款10万元。2013年7月10日，被告组织设计、施工、监理、勘察等新老五方主体召开中间验收会、对已建工程主体部分进行现场查验，并确定：已建主体部分的工程质量总体可以，新老五方主体均已做好工程交接工作的准备，原施工单位要每栋厂房提交一个工程交接报告等。2013年10月8日，原告以双方先协商解决为由申请撤诉，本院裁定准许予以准许。2013年12月6日，被告方再次举行协调会议，原告退场，2014年1月26日，苍南县住房和城乡规划建设局再次发出《建筑工程施工许可证》，准予新施工单位温州神光建设工程有限公司进场施工。后原、��告双方未能协商解决，又再次成讼。
本案在审理过程中，经原告申请，本院委托东瓯会计师事务所有限责任公司对涉案工程的人工费动态、商品砼、管桩及砌体工程补差金额进行评估，经该公司评估，本案工程人工费动态764821元、商品硂95287元、管桩343719元、砌体77126元，共计动态补差造价为1280953元。
本院认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及在《建设工程施工合同》的基础上签订的《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告认为《补充协议》因工程未能全部由原告施工而不应适用，但《补充协议》的内容并无该方面的约定，包括双方对工程价款下浮率约定在内《补充协议》内容，与《建设工程施工合同》的约定并不矛盾，是《建设工程施工合同》的补充，且原、被告在履行合同过程中的实际也是按《补充协议》来操作，因此，原告方主张缺乏事实依据，原告要求在本案中不适用《补充协议》的意见，本院不予支持。关于本案合同解除的时间，原告方于2012年8月6日委托律师向被告发出律师函，认为合同约定的解除合同条件已经成就，通知被告解除合同，被告委托律师于2012年8月22日复函原告，同意解除《建设工程施工合同》及补充协议。从原、被告提供的证据来看，在涉案工程施工过程中，被告方确存在未依约按时支付工程款的情况存在，但原告方没有提供证据证明原告未按时支付工程款已经造成工程无法施工的程度。原、被告方对解除合同的原因存在争议，但原、被告双方均同意解除合同，故属于协议解除合同，即合同解除的时间为2012年8月22日被告表示同意解除合同之日，至于原、被告第一次诉讼过程中达成的同意解除合同的协议，系对双方协议解除合同的再次��认。但合同解除之后，并不影响合同原约定的对工程价款的计算标准和方法，且原、被告在合同解除之后对未付工程款的约定，并未违背法律规定，当事人应当遵守。现双方对没有争议的未付款已经确认并约定支付的条件、时间，该约定的时间已经届满，约定条件，也可以从新的《建筑工程施工许可证》的发出时视为已经成就，现被告对其中310万元已经支付，其余3046101元，尚未支付，依约应支付违约金，被告认为付款条件未成就的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。被告未依《调解协议》支付工程款，依约应向原告支付违约金，原告要求以每日万分之三点一五的计算违约金，并未超出原、被告的约定标准，本院予以支持，但依《调解协议》约定，其中200万元应从2014年1月26日前十日起计算，另1046101元应自2014年1月26日一个半月后的2014年3月12日起算。原告要求从2012年5月12日起算，本院不予支持。原告要求被告支付已完成的工程价款32396333元下浮16.6%的价款，与合同约定不符，本院不予支持。工程价款按何种方式确定，系当事人自由选择的事项，有关行政机关规范性文件，仅对双方签订合同时具有一定的指引或管理作用，违背该规范性文件的规定，并不产生合同或合同条款效力问题。本案双方当事人已经明确约定了价款的计算办法，且从鉴定的结果来，争议各项合同约定的造价与实际造价之间的差额只有1280953元，只占已完成的工程价款的3.95%，可见浮动幅度不太。原告在订立合同时，应当预见在合同履行期间工程造价可能会在一定区间波动，本案的波动尚属合理范围。因此，原告要求被告对差价进行补偿，本院不予支持。原告认为在2012年5月11日至2013年7月10日期间，因被告的行为造成损失，但未能提出证据证明损失的存在，本���不予支持。因本案诉争的工程未能按期完工，主要过错方在于被告存在延期付款等原因，因此，被告反诉要求原告赔偿经济损失，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十六条的规定，判决如下：
一、鲜八里集团有限公司于判决生效后十日内支付温州市中原建筑安装工程有限公司工程款3046101元及违约金（其中200万元，自2014年1月16日起算至本判决确定履行之日起，其中1046101元，自2014年3月12起算至本判决确定履行之日起，均按每日万分之三点一五计算）；
二、驳回温州市中原建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回鲜八里集团有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百��十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费118638元，反诉受理费9293元，由鲜八里集团有限公司负担31401元，由温州市中原建筑安装工程有限公司负担96530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费127931元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温州市农行营业部，帐号：31×××51。逾期不交按自动撤回上诉处理。］
审 判 长 陈尚达
人民陪审员 尤海右
人民陪审员 黄晓青
二〇一四年十二月十日
代书 记员 李 达
相关法律条文链接：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程阶款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
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