山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终924号
上诉人（原审被告）：山东大树生物工程技术有限公司，住所地东明县曙光路99号。
法定代表人：王静，董事长。
委托诉讼代理人：乔国红，山东兴鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：菏泽市金和融资担保有限公司，住所地菏泽市人民路668号开发区管委会2楼215室。
法定代表人：范民景，董事长。
委托诉讼代理人：韩爱冰，山东信法律师事务所律师。
原审被告：山东德睿节能科技有限公司,住所地菏泽市开发区中华东路1188号。
法定代表人：鲁庆杰，总经理。
委托诉讼代理人：冯龙，河北宏扬律师事务所律师。
原审被告：周晓静，女，1976年7月28日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。
原审被告：袁培跃，男，1979年12月26日出生，汉族，居民，户籍地东明县。现住址。
原审被告：王海平，男，1978年2月18日出生，汉族，居民，住菏泽市。
原审被告：鲁庆杰，男，1973年6月6日出生，汉族，山东德睿节能科技有限公司总经理，住菏泽市牡丹区。
原审被告:王静,女，1989年4月10日出生，汉族，山东大树生物工程技术有限公司董事长，住东明县。
上诉人山东大树生物工程技术有限公司与被上诉人菏泽市金和融资担保有限公司与原审被告山东德睿节能科技有限公司、周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静追偿权纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2016）鲁1791民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人山东大树生物工程技术有限公司的委托诉讼代理人乔国红，被上诉人菏泽市金和融资担保有限公司的委托诉讼代理人韩爱冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东大树生物工程技术有限公司不服原审判决上诉请求：依法撤销一审判决书之第二项,改判按照被上诉人的实际损失计算违约金,不服金额为人民币165871.52元。二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人及原审被告山东德睿节能科技有限公司、周晓静、袁培跃,王海平、鲁庆杰、王静追偿权纠纷一案,菏泽经济开发区人民法院作出(2016)鲁1791民初2463号民事判决书,该判决书第二项计算的违约金223333元以及2016年10月31日之后至垫付款全部清偿之日的违约金以垫付款为计算基数按月利率2%计算的判决内容,适用法律明显错误且显失公平。上诉人故此提出上诉,请求公正的二軍人民法院查明事实依法改判,维护上诉人的合法权益,维护法律的公正和尊严。
被上诉人菏泽市金和融资担保有限公司答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
菏泽市金和融资担保有限公司诉称：一、被告德睿公司偿还原告代偿款5000000元；二、以代偿款为基础支付违约金至被告全部清偿代偿款之日止（从2016年6月22日至起诉日2016年10月31日为555000元）；三、律师费30000元；四、被告大树公司、周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静对被告德睿公司的上述偿还义务承担连带偿还责任；五、涉案费用由被告承担。事实与理由：2015年2月15日，原告依据（2016）年融保委字（14）号《融资担保委托合同》的约定，为被告德睿公司向菏泽农村商业银行股份有限公司（以下简称“农商银行”）提供担保，担保金额1000万元。大树公司、周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静为原告提供保证反担保。现由于德睿公司出现违约行为，致使农商银行扣了原告基础保证金500万元用以偿还德睿公司的贷款。原告代偿后，多次要求德睿公司偿还，被告均拒偿还。2016年12月20日、2017年1月12日原告代德睿公司偿还银行借款本金及利息共计5170354.94元。为此，诉讼过程中，原告增加诉讼请求：要求以上被告偿还原告代偿款5170354.94元，律师费30000元，增加诉讼请求后总诉讼金额为：10785354.94元。
一审法院认定如下事实：2016年2月15日，原告（受委托人，乙方）与德睿公司（委托人，甲方）签订《融资担保委托合同》一份，约定乙方为甲方在农商银行的流动资金贷款1000万元提供连带责任保证，贷款期限一年，乙方依据保证合同向农商银行承担担保、赔偿责任后，乙方向甲方追偿的范围为：乙方已向银行承担的担保、赔偿等责任的金额及根据此金额按照万分之15（日利率）计收违约金和乙方因向借款人行使追偿权所发生的各项费用等。2016年2月5日，原告、鲁庆杰、王海平与农商银行签订两份《保证合同》，约定原告、鲁庆杰、王海平为德睿公司与农商银行签订的《开立国内信用证合同》项下的贷款本金500万元及《流动资金借款合同》项下的短期借款500万元提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起两年。保证范围包括主债权本金、利息、罚息、利息、违约金以及实现债权的费用等。2016年2月5日，德睿公司与农商银行签订《流动资金借款合同》，约定德睿公司向农商银行贷款500万元，期限一年，从2016年2月5日起至2017年2月4日。2016年2月20日，德睿公司与农商银行签订《开立国内信用证合同》，约定农商银行向德睿公司开立国内信用证。合同对开证费用、垫付利率与计息、担保、违约事件等进行了约定。2016年2月15日，原告与大树公司签订《保证反担保合同》，保证方式为连带责任保证。保证范围为原告按照主合同之约定承担担保责任的金额、原告行使追偿权所发生的各项金额（含律师代理费）、按照万分之十五（日利率）计算的违约金等。保证期间自原告按主合同承担担保责任之日起两年。在合同的甲方位置盖有大树公司的公章，在法定代表人位置签有“王静”的名字及指印。同日，被告周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静共同向原告出具《自然人连带责任保证书》，保证范围为：主借款合同本金1000万元及此笔借款自发生日至结清日的全部利息，包括复利、罚息、借款人按借款合同的约定应当承担的违约金、放款人为收回贷款本金和利息而发生的一切费用。保证期间为《融资担保委托合同》约定的借款期限届满之日起两年。此笔借款有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。此笔借款同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。保证份额为：每位保证人对本保证书保证范围全部数额的100%承担连带保证责任。以上合同签订后，德睿公司从农商银行按合同约定取得了相应的贷款，但德睿公司并未按合同约定及时向农商银行归还贷款。2016年8月24日，原告代德睿公司归还农商银行贷款500万元；2016年12月20日，原告代德睿公司归还农商银行贷款利息168976.96元；2017年1月12日，原告代德睿公司归还农商银行借款及利息5001377.98元。以上原告共代德睿公司归还借款本金及利息10170354.94元。
另查明，本院询问大树公司是否对其法定代表人王静的签名申请司法鉴定，在本院限定的时间内大树公司未作出答复。
还查明，2017年4月26日，原告支付山东信法律师事务所律师代理费60000元。
一审法院认为，被告周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，由此造成的不利后果应当自行承担。原告与德睿公司签订的《融资担保委托合同》及与大树公司签订的《保证反担保合同》及周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静向原告出具的《自然人连带责任保证书》，均是当事人的真实意思表示，对于不违反法律的禁止性规定的内容，依法确认有效。在合同的履行过程中，原告已按约定代德睿公司向农商银行偿还了借款本金及利息共计10170354.94元，履行了保证人义务，而德睿公司并未向原告及时归还垫付的上述款项，德睿公司的行为构成违约，应当承担违约责任。德睿公司应当支付原告为其垫付的借款本金、利息共计10170354.94元。原告请求的违约金，虽然双方在《融资担保委托合同》中约定日利率万分之15，但德睿公司认为过高，要求调整。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，依法调整违约金按月利率2%计算为宜。原告于2016年8月24日垫付500万元，按月息2%计算至2016年10月31日，违约金为：223333.33元（5000000元×2%÷30×67天），德睿公司应当支付给原告。原告要求从2016年6月22日计算违约金，无事实依据，不予支持。2016年10月31日之后的违约金，以德睿公司所欠原告的垫付款为基数，按月息2%的标准计算至代偿款全部清偿之日止，德睿公司也应当支付给原告。德睿公司关于驳回原告诉求的辩解，不予采信。另，原告请求律师费60000元，由于该项费用不是原告主张权利所必须支出的费用，不予支持。被告大树公司、周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静是德睿公司案涉债务的反担保人，应当按照《保证反担保合同》及《自然人连带责任保证书》的承诺，对德睿公司的上述债务承担连带清偿责任。大树公司、周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静承担了保证责任后有权向德睿公司追偿。大树公司虽然辩解王静未在与原告签订的《保证反担保合同》中签名，但并未提交相应的证据。况且《保证反担保合同》中在保证反担保人的位置盖有大树公司的公章，大树公司辩解其不应承担反担保责任，请求依法驳回原告对大树公司诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东德睿节能科技有限公司于判决生效后三日内支付原告菏泽市金和融资担保有限公司垫付款10170354.94元；二、被告山东德睿节能科技有限公司于判决生效后三日内支付原告菏泽市金和融资担保有限公司2016年8月24日至2016年10月31日的违约金223333.33元；2016年10月31日之后至垫付款全部清偿之日的违约金以垫付款为计算基数，按月利率2%计算，由被告山东德睿节能科技有限公司支付给原告；三、被告山东大树生物工程技术有限公司、周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静对被告山东德睿节能科技有限公司的上述第一、第二项债务承担连带清偿责任；被告山东大树生物工程技术有限公司、周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静承担了保证责任后有权向被告山东德睿节能科技有限公司追偿；四、驳回原告菏泽市金和融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86512元，财产保全费5000元，原告菏泽市金和融资担保有限公司负担案件受理费2350元；被告山东德睿节能科技有限公司、山东大树生物工程技术有限公司、周晓静、袁培跃、王海平、鲁庆杰、王静负担案件受理费84162元、财产保全费5000元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，根据上诉人山东大树生物工程技术有限公司的上诉和被上诉人菏泽市金和融资担保有限公司的答辩，本案争议的焦点为：一审法院关于案涉违约金的认定是否恰当。
针对案件焦点，我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
本案中，本案上诉人与被上诉人签订的《保证反担保合同》第三条明确约定了保证范围，第1项第5款：前述3.1.1----
3.1.4项的金额按照万分之十五（日利率）计算违约金；违约金计算期间为乙方（金和融资担保公司）支付相应金额之日起至甲方（山东大树公司）按本合同支付全部反担保责任金额之日止。依据该合同约定，违约金应为月息4.45%，但被上诉人仅向法院诉求月息2%的违约金，视为对自身权利的处置，该诉求符合法律规定。
二审庭审调查中，上诉人未向本院提供证据证明其与被上诉人之间签订的《保证反担保合同》违返了法律规定或违反自愿原则，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，上诉人应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人山东大树生物工程技术有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3617元，由上诉人山东大树生物工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田佰旺
审判员 朱晨曦
审判员 史春雷
二〇一八年四月十二日
书记员 刘蕾蕾