上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二(民)终字第3635号
上诉人（原审被告）徐衍，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市虹口区XX路XX弄XX号。委托代理人徐康伟，上海市聚成律师事务所律师。委托代理人江沁洪，上海市商海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陆宁，XX年XX月XX日生，汉族，住上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室。委托代理人李新立，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人徐衍因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第24560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，？2015年5月24日，陆宁、徐衍签订编号为1440001****《房地产买卖居间协议》，约定徐衍将上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）转让给陆宁，房屋转让价为5,400,000元。第3.1条约定，陆宁于2015年5月24日前向居间方支付意向金100,000元。第3.2条约定，如徐衍签署本协议，则陆宁同意交付的意向金转为定金，徐衍应当在收取定金之后当日内将房地产权证原件交由居间方保管，由此构成陆宁支付给徐衍的首期定金。待徐衍签订本协议后7日内，陆宁应自行或通过居间方补足定金（含首期定金）至500,000元。第3.3条约定，陆宁、徐衍双方同意在本协议签订后25日内共赴居间方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，若徐衍未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议导致本协议无法履行的，则应向陆宁双倍返还定金；若陆宁未能依照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付徐衍的定金不予返还。第3.4条约定，陆宁应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续后当日内支付首期房价款1,620,000元。第3.5条约定，陆宁以贷款方式支付第二期房款3,780,000元。当日，陆宁支付给徐衍定金100,000元，徐衍丈夫出具《收款收据》确认收到定金100,000元。2015年5月29日，陆宁、徐衍签订编号为1440003****《房地产买卖居间协议》，约定徐衍将系争房屋转让给陆宁，房屋转让价为5,400,000元，落款日期倒签为2015年5月24日。其中第3.4条变更为陆宁应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续后当日内支付首期房价款1,400,000元，第3.5条变更为陆宁以贷款方式支付第二期房款2,980,000元，第3.6条变更为陆宁于2015年7月10日前支付剩余房款1,000,000元，其余条款内容未变化。2015年5月29日，陆宁转账给徐衍600,000元。徐衍出具《收款收据》称“兹收到居间方德佑甲房地产经纪有限公司转付给本人的款项及60万元整。本人确认上述款项系陆宁用于购买上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋定金”。2015年6月19日，陆宁、徐衍到居间方，陆宁主张徐衍称要拿合同样张回去咨询、要送亲戚去医院等理由拒签，当晚十点徐衍致电居间方称变更至2015年6月24日签约，徐衍主张因合同样张上房屋转让价为4,400,000元，徐衍不同意做低房价并承诺系争房屋是满五年唯一住宅致签约未成。2015年6月24日，陆宁、徐衍到居间方，陆宁主张陆宁对徐衍提出的所有条件均表示同意，徐衍仍不同意出售房屋，致使双方签约未成，徐衍主张其不同意做低房价致使双方签约未成。2015年6月27日，陆宁向徐衍发送《催告函》要求于2015年6月30日18：00签约，徐衍于次日收到函件。届时，徐衍未到。2015年7月1日，陆宁向原审法院提起本案诉讼，要求判令：一、解除陆宁、徐衍于2015年5月24日签订《房地产买卖居间协议》；二、徐衍返还定金700,000元；三、徐衍支付违约金700,000元；四、诉讼费由徐衍负担。原审审理过程中，经陆宁申请，在德佑甲房地产经纪有限公司工作的居间陆宁、徐衍双方签订《房地产买卖居间协议》的经办人周浩俊出庭作证证明称，2015年5月24日，陆宁、徐衍签订编号为1440001****《房地产买卖居间协议》，约定徐衍将系争房屋转让给陆宁，房屋转让价为5,400,000元，双方在协议签订后25日内即2015年6月19日前签订买卖合同。因徐衍要求陆宁多支付现金，少贷款，故双方于2015年5月29日签订编号为1440003****《房地产买卖居间协议》，对付款进度和金额进行变更，落款日期倒签为2015年5月24日。根据徐衍要求，陆宁实际支付定金700,000元。2015年6月15日，徐衍称从未转让过房屋，要咨询专业人士，故双方签约未成。2015年6月19日，徐衍以当天无法作决定，要咨询专业人士等理由拒签，当晚十点徐衍致电证人称变更至2015年6月24日签约。2015年6月24日，徐衍提出要求解除居间协议并将定金退还给陆宁。2015年6月27日，陆宁向徐衍发送《催告函》要求于2015年6月30日18：00签约，届时，陆宁按时到场，徐衍未到。根据居间协议第4.4条约定，陆宁、徐衍各自承担本次交易产生的税、费。陆宁、徐衍均未提出过要求做低房价。因徐衍提出想少负担税费，证人提出如果做低房价或徐衍承诺系争房屋是满五年唯一住宅就可以减少税负，并打印一份4,400,000元合同样张给徐衍参考。陆宁对徐衍提出不同意做低房价以及不承诺系争房屋是满五年唯一住宅的要求均予以接受，徐衍仍拒绝签约。原审法院认为，陆宁、徐衍签订的两份《房地产买卖居间协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方理应按照合同的约定全面履行各自的义务。现双方一致同意解除于2015年5月24日签订的编号为1440001****《房地产买卖居间协议》，法院依法予以准许。根据法律规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，对方当事人可以解除合同，本案在审理过程中，徐衍明确表示不同意将系争房屋转让给陆宁，故对陆宁要求解除于2015年5月29日签订的编号为1440003****《房地产买卖居间协议》的诉讼请求，法院依法予以支持。根据法律规定，实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同。本案中，陆宁支付给徐衍定金700,000元，徐衍出具《收款收据》予以确认，故法院确认涉案定金数额为700,000元，对徐衍认为其中100,000元是定金，600,000元是房款的抗辩，法院难以采信。根据合同约定，若徐衍未按约签约，则双倍返还定金；若陆宁未按约签约，则已支付徐衍的定金不予返还。本案中，徐衍多次以各种理由拒绝签约，由证人证言、短信、微信以及通话记录等证据相互印证，徐衍显属违约，理应按约承担双倍返还定金的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条、第九十七条之规定，原审法院于2015年10月21日作出判决：一、原告陆宁与被告徐衍分别于2015年5月24日以及2015年5月29日签订的《房地产买卖居间协议》解除；二、被告徐衍在判决生效之日起十日内返还给原告陆宁定金人民币700,000元；三、被告徐衍在判决生效之日起十日内支付给原告陆宁违约金人民币700,000元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币17,400元，减半收取计8,700元，由徐衍负担。原审判决后，徐衍不服，上诉至本院称，原审认定事实不清、适用法律错误：其在原审庭审中一再提出，当时与中介公司提出出售系争房屋的价格是到手价540万元，徐衍在与陆宁、中介公司签订《房地产买卖居间协议》时，三方都明确徐衍出售系争房屋是到手价540万元。后由于陆宁为了少交替徐衍承担的税收，在中介公司的策划下签订了第二份《房地产买卖居间协议》，做低房价100万元，此后陆宁和中介公司又要求徐衍承诺出售系争房屋是满五年唯一住宅，徐衍未予同意。2015年6月19日，陆宁、徐衍在中介公司就签订《上海市房地产买卖合同》进行协商时，三方都明确徐衍出售系争房屋是到手价540万元，因徐衍不同意做低房价，故合同未签。对于未能签订示范文本的原因，原审审理中中介公司的工作人员当庭作伪证。因此，徐衍与陆宁没有成功签订《上海市房地产买卖合同》是由于双方没有协商一致，而不是徐衍违约。故要求撤销原审判决第三项，改判驳回陆宁要求徐衍承担70万元违约金的诉请或将本案发回重审，本案的一、二审诉讼费由陆宁承担。被上诉人陆宁辩称，徐衍在签订《房地产买卖居间协议》后所提出的所谓要求到手价540万元、不做低房价以及不承诺系争房屋为满五年唯一的三方面条件陆宁实际上后来也均已同意了，但徐衍仍以各种借口不出售房屋。中介公司出庭作证的经办人员的证人证言也证实双方未签订示范文本的原因系徐衍不愿意出售房屋，因此，不同意徐衍的上诉请求，要求维持原判。本院经审理查明，原审查明的事实除对2015年5月陆宁、徐衍分别签订的编号为1440001****的《房地产买卖居间协议》以及编号为1440003****的《房地产买卖居间协议》的内容查明有误外，其余均无误，本院予以确认。本院另查明，根据陆宁、徐衍二审审理过程中的陈述以及证人周浩俊一审的证言，结合对编号为1440001****的《房地产买卖居间协议》、编号为1440003****的《房地产买卖居间协议》内容的核实，编号为1440001****的《房地产买卖居间协议》的内容就是原审查明的编号为1440003****的《房地产买卖居间协议》中的内容，编号为1440003****的《房地产买卖居间协议》的内容就是原审查明的编号为1440001****的《房地产买卖居间协议》中的内容。本院再查明，陆宁、徐衍2015年5月签订的编号为1440001****及编号为1440003****的《房地产买卖居间协议》中均约定“甲乙双方明确该房地产的总房价款为人民币540万元”……“甲、乙双方根据法律、法规、规章、政策等规定各自承担本次交易产生的税、费”。二审审理过程中，徐衍为证明双方未能签订示范文本的责任不在于徐衍一方，其并未违约，向本院提交了其偷拍的三段视频，其中两段是陆宁、徐衍及中介公司三方在2015年6月19日协商签约的相关内容片段，第三段内容是2015年6月27日徐衍夫妇与周浩俊的谈话内容片段，以证明其本案中主张的其与陆宁约定的房价为到手价以及其不同意做低房价，其不愿意承诺出售系争房屋是满五年唯一住宅，双方因而未能签约。陆宁对此的质证意见为：该视频证据形成于一审前，在二审中提交，早已超过举证期限，且不属于新证据，故不同意对其进行质证；如法院认为该视频证据属于新证据，则对2015年6月19日的视频内容的真实性予以认可，但不同意徐衍欲证明的内容，认为在签订《房地产买卖居间协议》后，在双方协商签订示范文本的商讨中，徐衍变更交易条件，要求陆宁负担全部税费，陆宁诚意买房，也一度考虑接受，但双方未证实确认过。在6月19日当天，双方都已同意不做低房价，这不再是问题；关于部分税款的负担，中介建议徐衍负担5.3万元，其他由陆宁负担，双方回去考虑，则恰恰说明徐衍所述的6月19日因其不同意承担部分税费而未能签订合同与事实不符，事实是徐衍一方提出要回去考虑，故该视频内容与徐衍的上诉理由相矛盾。对于2015年6月27日的视频内容，陆宁则不认可其真实性。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，陆宁、徐衍经中介公司的居间，于2015年5月24日及29日先后签订了编号为1440001****以及编号为1440003****的《房地产买卖居间协议》。上述两份协议约定了买卖双方需在规定的时间内签订上海市房地产买卖合同的示范文本，协议对任何一方违约不签订示范文本约定应适用定金罚则。该协议签订后，陆宁实际向徐衍交付了70万元的定金以担保示范文本的签订，徐衍也实际收取了70万元的定金，故本案的争议焦点为双方最终未能签订上海市房地产买卖合同的示范文本是否应归责于徐衍，徐衍是否具有违约行为，陆宁主张本案适用定金罚则的诉请是否成立。对此，本院认为，中介公司的工作人员周浩俊作为陆宁、徐衍签订《房地产买卖居间协议》及此后协商的实际经办人，在徐衍并无充分依据佐证周浩俊与陆宁具有利害关系的情况下，周浩俊原审中出庭作证的证言的可信度较高，该证言也与陆宁提供的短信、微信以及通话记录等证据相互印证，可以佐证徐衍多次以各种理由拒绝签约，徐衍明显构成违约，双方未能签署示范文本应归责于徐衍。具体理由如下：如关于到手价的问题，根据现已查明的事实，陆宁、徐衍先后签订的两份《房地产买卖居间协议》中均约定“甲乙双方明确该房地产的总房价款为人民币540万元”，对于交易中的税费承担的约定均为“甲、乙双方根据法律、法规、规章、政策等规定各自承担本次交易产生的税、费”，故徐衍上诉主张其在与陆宁、中介公司签订房地产买卖居间协议时，三方都明确徐衍出售系争房屋是到手价540万元，与上述协议内容不符，其以到手价540万元与陆宁协商签订示范文本，本身就构成对《房地产买卖居间协议》的违反。作为房屋买卖交易中的出售方，徐衍签订了《房地产买卖居间协议》后，在与买受方及中介公司的经办人员协商签订示范文本的过程中，未经被拍摄者同意，擅自偷录协商片段的行为本身就违背诚实信用原则，结合本案的证人证言、短信、微信、通话记录等，亦说明上述徐衍非正常的偷拍行为的目的是为其以所谓的各种理由拒绝签约“制造”证据。就其“制造”的证据的视频内容来说，亦不能佐证其欲证明的内容。该视频中虽出现过有关到手价、做低房价等内容，但陆宁对此质证认为，在签订房地产买卖居间协议后，在双方协商签订示范文本的商讨中，徐衍变更交易条件，要求陆宁负担全部税费，陆宁诚意买房，也一度考虑接受，但双方未证实确认过。在6月19日当天，双方都已同意不做低房价，这不再是问题；关于部分税款的负担，中介建议徐衍负担5.3万元，其他由陆宁负担，双方回去考虑，则恰恰说明徐衍所述的6月19日因徐衍不同意承担部分税费而未能签订合同与事实不符，事实是徐衍一方提出要回去考虑，故该视频内容与徐衍的上诉理由相矛盾。陆宁的上述质证意见与现已查明的在案事实吻合，故该视频不能证明徐衍的主张，双方未能签订示范文本的真正原因并非徐衍所述的事由。综上，陆宁、徐衍双方未能在《房地产买卖居间协议》签订后签署示范文本的真正原因在于徐衍以各种理由拒绝签约，原审对于违约责任的认定无误，本院予以确认。上诉人徐衍的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。原审在认定徐衍构成违约的基础上，根据陆宁的诉请，对徐衍适用定金罚则，具有相应的依据，据此作出的解除双方所签的《房地产买卖居间协议》及徐衍承担双倍返还定金的违约责任的判决无误，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币17,400元，由上诉人徐衍负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
审 判 员 翟从海
二〇一六年三月二日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……