江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终3062号
上诉人（原审被告）江苏精成通盛实业有限公司，住所地扬州市江都区新区新都路南首。
法定代表人：潘进，该公司董事长。
委托代理人：蒋建，江苏石塔律师事务所律师。
委托��理人：徐峰，江苏石塔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）扬州润江混凝土有限公司，住所地扬州市江都区仙女镇陈行村。
法定代表人：蒋育宣，该公司董事长。
委托代理人：李爱军，江苏江业律师事务所律师。
委托代理人：于洪都，江苏江业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董广友，男,1969年9月28日出生，汉族，住扬州市江都区。
原审被告扬州市金城房地产开发有限公司，住所地扬州市江都区人民路21号四楼。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
上诉人江苏精成通盛实业有限公司（以下简称通盛公司）因与被上诉人扬州润江混凝土有限公司（以下简称润江公司）、原审被告董广友、扬州市金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）买卖合同纠纷一案，不服扬州市江���区人民法院（2016）苏1012民初815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人通盛公司的委托代理人蒋建、徐峰、被上诉人润江公司的委托代理人李爱军到庭参加诉讼，原审被告董广友、金城公司经本院依法传呼，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通盛公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回润江公司对通盛公司的诉讼请求。其上诉主要理由为：无证据证明润江公司与通盛公司之间存在混凝土买卖合同关系。
润江公司答辩称，通盛公司虽未在合同上盖章，但其与润江公司存在事实上的买卖合同关系，应承担付款责任。原审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持原审判决。
董广友、金城公司均未提出答辩意见。
润江公司一审向扬州市江都区人民法院提出诉讼请求：1、判令通盛公司、董广友、金城公司共同给付货款2728077.5元，承担逾期付款利息（以2728077.5元为基数，按同期银行贷款利率每年6%的四倍，自2016年3月8日计算至完全付清价款为止，直至完全付清价款之日；2、律师代理费135000元；3、判令通盛公司、董广友、金城公司承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2015年3月26日，润江公司与通盛公司签订了混凝土买卖合同一份，合同约定：“金城•西城映像工程”4一6号楼及商铺两栋所使用的混凝土，由润江公司提供，供货期限为2015年3月6日至2015年10月30日，双方对混凝土的品种、价格、质量，结算方式及违约责任等均作出了约定。合同签订后，润江公司按约共向通盛公司供应了混凝土9612.5立方米，另向案外人赵某某供应了混凝土23立方米，合计总金额为3024077.5元，润江公司仅收到货款296000元，剩余货款，通盛公司未能及时给付。2015年11月7日后，润江公司停止了向通盛公司供应混凝土。“金城•西城映像工程”4一6号楼及商铺两栋，通盛公司为施工单位，金城公司为建设单位。庭审中，董广友陈述其与润江公司存在其他经济纠纷，如果能在本案处理过程中得到解决，其愿意给付上述款项，否则保留另行诉讼的权利。
审理中，润江公司撤回了向案外人赵某某所供应的23立方米混凝土价值7049.5元的诉讼请求，将原诉讼请求降低为2721027.9元，承诺对超出的部分予以放弃，不再主张，同时撤回了要求通盛公司、董广友、金城公司承担律师代理费135000元的诉讼请求。
一审法院认为：润江公司与通盛公司所签订的买卖合同，虽然通盛公司未加盖公章，但从合同的履行情况及润江公司所提供的证据，足以证明润江公司所提供的混凝土，供给了通盛公司所承建的“���城•西城映像工程”4一6号楼及两栋商铺”使用，故可以认定董广友在买卖合同上的签字行为应视为职务行为，其相应的民事责任应由通盛公司承担，上述买卖合同系双方真实意思表示，内容亦不违反法律规定，应认定为合法有效，依法受法律保护。通盛公司拖欠润江公司货款不付，引起本案纠纷的发生，应负全部责任。对通盛公司、董广友的辩称，因未提供充分证据予以证明，故依法不予采信。根据合同的相对性，润江公司要求金城公司共同给付上述款项，无法律依据，依法不予支持。润江公司撤回向案外人赵某某所供应的23立方米的混凝土价值7049.5元的诉讼请求，将原诉讼请求降低为2721027.9元，超出的部分予以放弃不再主张，同时撤回要求被告承担律师代理费135000元的诉讼请求，不违反法律规定，依法应予准许。润江公司要求被告以2728077.5元为基数，按银行同���贷款利率每年6%的四倍计算给付利息，无事实和法律依据，依法不予支持，被告久拖润江公司货款不还，必然使润江公司造成一定的损失，但只能按银行同期贷款利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条的规定，判决：一、通盛公司于判决发生法律效力之日起十日内，向润江公司给付货款2721027.9元；二、通盛公司于判决发生法律效力之日起十日内，向润江公司给付逾期付款利息（以2721027.9元为基数，从2016年3月8日起至付清款项之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、驳回润江公司其他诉讼请求。案件受理费31015元、财产保全费5000元，合计诉讼费36015元，由润江公司负担2447元，通盛公司负担33568元。
二审经审理查明，2015年3月26日签订的混��土买卖合同中记载买方为通盛公司（甲方），卖方为润江公司（乙方），润江公司在合同乙方签章处盖章，通盛公司未盖章，甲方签章处由董广友签字。原审查明的其他事实无误，本院依法予以确认。
二审另查明，润江公司供应的混凝土用于通盛公司承包的金城•西城印象工程。金城•西城印象工程登记的项目经理为丁世同。2015年9月8日金城公司、通盛公司盖章确认的关于西城印象5#楼砼抗压检测报告质量专题会议纪要中记载砼供应单位为扬州润江混凝土有限公司。金城公司、通盛公司均表示通盛公司现场负责人是朱遂桂，通盛公司陈述系朱遂桂向董广友购买的混凝土。
通盛公司二审中提供证据如下：
1、落款于2015年3月30日的内部承包协议，签订双方为通盛公司（发包方）与朱遂桂（承包方），主要内容为约定作为内部员工的朱遂桂��部承包通盛公司承接的“金城•西城印象工程”4一6号楼”及一起地下车库部分工程的施工，承包期限两年，约定朱遂桂为工程项目经理，按合同总价款的0.8%缴纳承包管理费。通盛公司表示朱遂桂实际不是公司员工，系挂靠该公司施工，认为根据该协议可以判读现场施工人是朱遂桂，与董广友无关。
2、时间为2016年9月9日的银行汇票申请书和进账单各一份，出票人为朱遂桂，收款人为董广友，金额为155万元，记载用途为砼款，以此证明系朱遂桂向董广友购买的混凝土并向董广友付款。
3、扬州市江都区社会保险基金管理中心出具的社保专用收据，缴款人为扬州东都建筑工程有限公司，费款所属时期为2014年7月至2016年8月，缴费金额为17071元，以此证明2015年3月在与润江公司签订买卖合同时，董广友为扬州东都建筑工程有限公司员工，与通盛公司��关。
4、防腐防水工程合同、住宅高强度耐火排气安装分包合同、水电班组承包协议书、建筑工程项目施工合作协议、电渣压力焊工程承包协议书各一份，均针对金城•西城印象工程，其中建筑工程项目施工合作协议、住宅高强度耐火排气安装分包合同、电渣压力焊工程承包协议书中甲方签章处落款为“朱遂桂”，水电班组承包协议书、防腐防水工程合同甲方签章处落款为“朱遂桂”并盖有通盛公司印章。
5、工程签证单三份，均记载施工单位负责人为朱遂桂。
6、施工日志4本。其中2015年4月17日日志记载佴振宇到工地上班，2015年4月24日日志记载董广友到工地，2015年7月11日7月11日注明龚义喜确定凿砼，2015年11月8日注明润江不送砼两天。
润江公司质证认为：不认可证据1、3内容的真实性，认为内部承包协议系为了本次诉讼于近期补签，银行票据亦是在一审过程中为应付诉讼制作，不清楚朱遂桂的身份，证据3是在双方发生矛盾后形成，目的是为了应付诉讼以规避责任，不认可证据4、5的真实性，认为证据6施工日志上提及的佴振宇、董广友、龚义喜等均在该公司混凝土送货单上签字，可以佐证系通盛公司购买混凝土。
润江公司为证明该公司与通盛公司存在混凝土买卖合同关系，提供证据如下：
1、润江公司制作的混凝土送货单，记载需方为通盛公司，工程为金城•西城印象工程，签字人包括董广友、朱遂桂、佴振宇、龚义喜。
2、扬州市混凝土质量管理规定及关于印发扬州市建设工程预拌砼供应合同（标准文本）的通知，规定要求报备工程的混凝土买卖双方必须是取得相应资质的单位，以证明买卖双方必须是单位。
3、关于西城印象5号楼砼抗压检测报告质量专题会议的纪要复印件，该纪要与一审中润江公司提供的纪要编号相同，主要内容相同，区别在于二审中提供的纪要较一审提供的纪要多“砼供应单位为扬州润江混凝土有限公司”字样，润江公司对此解释为两份纪要均真实，二审中提供的纪要在先，后为反映真实的事实各方又出具了另一份纪要，润江公司表示提供两份纪要以反映真实的事实延续情况。
通盛公司质证认可证据1送货单形式的真实性，但认为系润江公司单方制作，不能证明系该公司购买；通盛公司质证认为证据2不能否认董广友与实际施工人朱遂桂的混凝土买卖合同关系；通盛公司质证不认可证据3的真实性和关联性。
二审中本院依润江公司申请调取了金城•西城印象工程登记的项目经理丁世同的社保交费记录，扬州市江都区社保基金管理中心出具的参保证明记载“鉴定所建筑安装管理处丁世同，在本区参加社会保险，社会保险费缴至2016年12月”。通盛公司表示不认可上述证明的关联性。
二审中润江公司另申请丁世同到庭作证，通盛公司表示丁世同系挂靠在该公司，不清楚涉案情况，且表示丁世同称工作忙，没有时间到法院接受调查。
二审归纳本案争议焦点为：润江公司出售混凝土的合同相对人身份？
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，润江公司对其主张的通盛公司系润江公司出售混凝土的合同相对人这一事实负有举证责任，润江���司在一审中为此提供了买卖合同、情况说明等证据，但结合二审中通盛公司提供的施工日志、工程签证单等证据综合判断，现有证据不能证明通盛公司为润江公司合同相对人，理由如下：1、施工日志、工程签证单、防腐防水工程合同、住宅高强度耐火排气安装分包合同、水电班组承包协议书、建筑工程项目施工合作协议、电渣压力焊工程承包协议书等证据中均未提及董广友为讼争所涉工程实际施工人，且大都指向朱遂桂，结算单、送货单也均无通盛公司盖章；2、混凝土买卖合同中甲方签章处仅有董广友签字，而无通盛公司印章，通盛公司对董广友签字也未追认；3、现有证据不足以证明董广友系通盛公司员工或能够代理、代表通盛公司，即无法认定董广友的行为为职务行为或构成表见代理；4、润江公司、通盛公司均认可讼争工程所用混凝土系润江公司提供，对此���广友也表示认可，且表示系由其购买后再转售给实际施工人朱遂桂。综上，结合二审查明事实，现有证据不足以证明通盛公司系润江公司混凝土买卖合同的相对方，根据合同相对性原则，通盛公司无义务向润江公司给付货款。董广友与润江公司签订混凝土买卖合同，双方均应依照约定享有权利和履行义务，董广友在收到润江公司货物后依法应向润江公司付款，润江公司要求其给付剩余货款2728077.5元依据充分。同时，董广友长期拖欠货款，造成润江公司利息损失，应按银行同期贷款利率计算相应利息。故因二审出现新证据，依法应予改判。董广友、金城公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉、答辩的权利。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一��一十二条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初815号民事判决主文的第三项及迟延履行罚息部分；
二、撤销扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初815号民事判决主文的第一项、第二项和诉讼费负担部分；
三、董广友于本判决生效之日起十日内向润江公司给付货款2721027.9元并给付逾期付款利息（以2721027.9元为基数，从2016年3月8日起至付清款项之日止，按同期银行贷款利率计算）；
一审案件受理费31015元、财产保全费5000元，合计诉讼费36015元，由润江公司负担2447元，董广友负担33568元（该款润江公司已垫付，董广友在履行本判决时���并给付润江公司）；二审案件受理费31015元，由润江公司负担（该款通盛公司已垫付，润江公司于本判决生效之日起十日内给付通盛公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦集成
审 判 员 韩 凯
代理审判员 袁海兰
二〇一七年四月十日
书 记 员 孙海洋