湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘08民终122号
上诉人(原审原告)：田开玉，女，1967年6月3日出生，土家族。
委托诉讼代理人：田奇友，男，1940年4月27日出生，土家族。
委托诉讼代理人：吴胜军，湖南风云律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：龙波，男，1972年4月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吴胜军，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：覃兰英，女，1970年9月10日出生，土家族。
委托诉讼代理人：罗丽君，女，土家族。
委托诉讼代理人：李建华，湖南澧滨律师事务所律师。
上诉人田开玉、龙波与被上诉人覃兰英合伙协议纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院(2016)湘0802民初1465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
田开玉、龙波上诉请求：撤销原判，改判支持两上诉人在一审提出的诉讼请求，案件受理费和鉴定费由被上诉人覃兰英负担。事实和理由：一审认定龙波系自行离开，双方一直未进行结算不是事实，一审认为龙波和田开玉请求确认退伙结算协议的诉讼请求，以证据不足驳回错误。
覃兰英答辩称：开办鸡钵子酒楼的合伙人是覃兰英和龙波，双方未达成任何合伙结算协议，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
田开玉、龙波向一审法院起诉请求：1、请求确认与覃兰英之间系合伙关系，请求确认双方于2012年1月21日口头退伙结算协议合法有效(具体内容为：田开玉和龙波退伙，放弃投入合伙现金120000元，覃兰英退还田开玉向其出具的200000元借条，合伙经营的鸡钵子店转由覃兰英独自经营，由覃兰英享受鸡钵子店装修财产及库存货物及债权等，由覃兰英负责偿还合伙开设鸡钵子店时向银行的贷款）；2、案件受理费由覃兰英承担；
一审法院认定事实：田开玉与覃兰英系亲戚关系，双方原来关系较好，田开玉、龙波关系密切，田开玉与覃兰英欲共同经营餐饮店，经龙波建议，双方经过考察后决定加盟鸡钵子餐饮店。2011年8月11日，龙波与覃兰英签订了一份《鸡钵子餐饮张家界店合作协议》，合伙经营地点为张家界毛坪村，覃兰英以个人名义在工商进行了登记。该协议约定双方均以现金方式出资，龙波与覃兰英分别占49%、51%的原始股份，合伙出资共计500000元，合伙期间按比例分配盈余及债务，由覃兰英担任项目负责人，龙波担任助理，覃兰英是主管和出纳，每月享受2000元工资，龙波为厨房管理及协助田开玉做总账，每月享有1500元工资，田开玉也在该餐饮店中担任会计。覃兰英与龙波前期各投入120000元，龙波的资金来源于田开玉，后覃兰英用自己的房屋作抵押在信用社贷款400000元，2011年9月1日，田开玉给覃兰英出具了200000元借条一份，而覃兰英并未给田开玉实际支付，而是以龙波名义将该借款投入到鸡钵子餐饮店中。鸡钵子餐饮店一直处于运营亏损状态，后双方发生纠纷，2012年1月21日后，龙波及田开玉离开鸡钵子餐饮店，覃兰英独自经营，后因亏损严重，房东收回了该餐饮店承租的房子，餐饮店内部分物品变卖用于还账。2012年龙波以覃兰英为被告、田开玉为第三人提起合伙协议纠纷，龙波主张2012年1月21日双方进行了退伙结算并达成了口头协议，内容为田开玉和龙波退伙，放弃投入合伙现金120000元，覃兰英退还田开玉向其出具的200000元借条，合伙经营的鸡钵子店转由覃兰英独自经营，由覃兰英享受鸡钵子店装修财产及库存货物及债权等，由覃兰英负责偿还合伙开设鸡钵子店时向银行的贷款。覃兰英主张是龙波自行离开，双方一直未进行结算，且在经营过程中共亏损了397881元，龙波对亏损数额予以认可。龙波后于2013年4月17日以自行协商为由撤诉，2013年7月1日，覃兰英以田开玉于2011年9月1日给其出具的200000元借条为依据起诉田开玉、符禹乔民间借贷纠纷，一审法院作出（2013）张定民一初字第1004号民事判决，判决田开玉偿还覃兰英的借款200000元及利息，该判决生效后经一审法院院长提交审判委员会讨论决定，于2014年9月25日作出（2014）张定法民监字第11号民事裁定书，裁定对该案进行再审，2016年1月7日，一审法院作出（2015）张定民一再初字第5号民事判决书，维持了原审判决，田开玉不服，向张家界市中级人民法院提起上诉，张家界市中级人民法院作出（2016）湘08民终127号民事判决书驳回了田开玉的上诉，维持原判。在该民间借贷纠纷案中，田开玉主张200000元借款是其作为合伙资金在双方退伙结算时已进行了结算。后田开玉、龙波认为法院支持了200000元为民间借贷，覃兰英即有义务进行结算，于2016年6月15日向一审法院提起合伙协议纠纷。一审庭审中，田开玉、龙波于2016年8月16日对覃兰英新提交的账单申请司法鉴定，鉴定结果为该账单不是龙波所书写，花去司法鉴定费4000元。
原判认为，一、本案是否超过了诉讼时效。本案田开玉、龙波的诉求是确认合伙关系及退伙结算协议有效，系确认之诉，属于形成权，确认之诉不适用诉讼时效的规定，故本案并未超过诉讼时效；二、田开玉是否系合伙人。《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定了合伙应当订立书面协议，书面合伙协议是当事人间合伙关系的直接证据，书面合伙协议应对合伙人的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出规定，龙波与覃兰英签订合伙协议，是双方真实意思的表示，内容亦未违反法律规定，该协议真实、合法、有效，龙波与覃兰英系合法的合伙关系；田开玉主张借款200000元后以龙波名义投入了餐饮店，该借款只能认定为龙波入伙的资金，而且法院已经认定了田开玉与覃兰英之间系民间借贷关系，至于龙波与田开玉之间对200000元入伙资金如何使用支配，系其双方之间的约定，并不能以此就认定田开玉与覃兰英的合伙关系，同时，龙波前期投入的120000元来源于田开玉，并不能代表田开玉以合伙人身份投入，根据合同相对性原则，与覃兰英发生合伙法律关系的为龙波，田开玉与龙波对该款项如何约定为另一法律关系，故田开玉、龙波要求确认与覃兰英的合伙关系的诉讼请求，予以部分支持；三、双方是否进行了退伙结算。田开玉、龙波主张与覃兰英已经进行了口头退伙结算，而覃兰英予以否认已经结算，田开玉、龙波又未提交证据证实进行了退伙结算及结算的内容，对于双方是否已经结算及协商的内容无法进行核实确认，故田开玉、龙波要求确认与覃兰英的口头退伙结算协议有效的诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、龙波与覃兰英为合伙关系；二、驳回田开玉、龙波的其他诉讼请求。案件受理费80元，司法鉴定费4000元，由田开玉、龙波负担。
本院在二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一是上诉人田开玉是否本案的合伙人；二是否达退伙协议。
田开玉是否本案的合伙人问题。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的，应视为个人合伙。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，书面合伙协议是认定合伙关系的直接证据，本案龙波与覃兰英订立的有合伙协议，该协议能够证明龙波与覃兰英系合伙关系，据查明的事实，龙波投资的前期资金12万元来自于田开玉，后续资金也系田开玉借款投入，该借款不能认定系田开玉入伙资金，田开玉与覃兰英系借贷关系，业经法院判决确认，至于龙波与田开玉之间所形成的法律关系为另一法律关系，依其约定，不能以龙波的出资来源于田开玉就可以认定田开玉系合伙人，从本案龙波与覃兰英签订的《鸡钵子餐饮张家界店合作协议》来看，与覃兰英建立合伙法律关系的当事人为龙波，故田开玉要求确认与覃兰英有合伙关系的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。
二、龙波与覃兰英是否达退伙协议问题。
龙波于2012年1月21日已经退出合伙经营的事实双方予以认可，但主张与覃兰英已经进行了退伙结算，没有提供依据，且覃兰英也予以否认，龙波主张已经结算，应提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果，因此上诉人龙波上诉请求确认结算内容的理由没有依据，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，处分恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费80元，由上诉人田开玉、龙波共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺金华
审判员 张 彦
审判员 朱 琳
二〇一七年四月十九日
书记员 宋洁鸿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。