浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)浙杭刑终字第1298号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴登丰，又名吴登斗，男，1971年2月16日出生，汉族，江西省广丰县人，初中文化程度，农民，户籍所在地广丰县。因本案于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人刘卫国，江西洪胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余尼法，男，1951年11月15日出生，汉族，浙江省淳安县人，初中文化程度，系淳安县国土资源局退休干部，户籍所在地淳安县。因本案于2015年7月2日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于淳安县看守所。
原审被告人叶兴如，又名叶金如，男，1962年5月25日出生，汉族，福建省蒲城县人，初中文化程度，农民，户籍所在地浦城县。1985年2月14日因无证驾驶被处行政拘留十日、罚款15元；2004年11月8日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币10000元。因本案于2015年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押于淳安县看守所。
原审被告人王烟林，男，1962年1月15日出生，汉族，浙江省淳安县人，高中文化程度，农民，户籍所在地淳安县。因本案于2015年7月13日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，同年11月25日被取保候审。
原审被告人鲍永红，男，1962年4月12日出生，汉族，浙江省淳安县人，初中文化程度，农民，户籍所在地淳安县。因本案于2015年7月21日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕，同年11月25日被取保候审。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控原审被告人叶兴如、吴登丰、余尼法、王烟林、鲍永红犯非法采矿罪一案，于2015年11月25日作出（2015）杭淳刑初字第411号刑事判决。原审被告人吴登丰、余尼法不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理中，上诉人余尼法申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2013年下半年，被告人余尼法得知被告人叶兴如等人在打探淳安萤石矿消息，便告知叶兴如在淳安县浪川乡狮古山村土名“渣坞”的山上有萤石矿，后余尼法多次陪同叶兴如、吴登丰等人到淳安县浪川乡狮古山村查看，并介绍叶兴如、吴登丰与王烟林、鲍永红认识。2013年11月，叶兴如、吴登丰、王烟林等人协商将萤石矿运往吴登丰在江西的选矿厂进行选矿，王烟林同意后叶兴如、吴登丰安排货车七辆装运及采挖萤石矿，鲍永红在运矿车经过其村道时给予方便。叶兴如、吴登丰经选矿后认为狮古山村萤石矿的品质较好，决定继续开采，商议由余尼法协助与国土等相关部门咨询沟通办理探矿采矿手续，王烟林、鲍永红协助处理运矿过程中与村民发生的纠纷，卖矿的钱分一部分给余尼法、王烟林和鲍永红，待采矿证办下来后，股份也分一部分给余尼法、王烟林和鲍永红。2013年底，叶兴如、吴登丰汇给余尼法人民币9万元，余尼法自留3万元后支付给王烟林、鲍永红各3万元。2014年2月，叶兴如、吴登丰在未取得采矿许可证的情况下，以帮助狮古山村修路为名，按照狮古山村民代表会议和村两委会议“1200元/车、保证金5万元”的决定，预交5万元保证金给狮古山村委会，又安排人员在狮古山村继续开采萤石矿并将开采出的萤石矿石运往吴登丰在江西的选矿厂。期间，与村民发生的纠纷，余尼法、王烟林、鲍永红均帮助协调。2014年5月13日，淳安县国土部门接群众举报前往处理，当场查扣超载运矿车6辆，矿石被当场卸载。经淳安县价格鉴定中心价格鉴定意见及浙江省国土资源厅【2015】308号《关于淳安县浪川乡狮古山村经济合作社、叶兴如非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书》认定，本案总非采资源量矿石量626.89吨，价值人民币309056元。五被告人在非法采矿过程中还毁坏村民余某家茶园2.38亩。
案发后，被告人余尼法、王烟林、鲍永红已将各自所得的赃款3万元退还给被告人叶兴如。2014年6月23日，被告人吴登丰向浪川乡人民政府交纳处罚保证金15万元。原审审理过程中，五被告人向原审法院退赔损失共计309056元。被告人王烟林、鲍永红家属代为赔偿余某家被毁坏茶园损失计人民币4万元，余某家人对被告人王烟林、鲍永红予以谅解。
原判认为，被告人叶兴如、吴登丰、余尼法、王烟林、鲍永红违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下结伙擅自采矿，情节严重，均已构成非法采矿罪。被告人叶兴如、吴登丰、余尼法在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王烟林、鲍永红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均依法予以从轻处罚；被告人叶兴如、吴登丰、余尼法、王烟林、鲍永红均当庭自愿认罪，退赔经济损失，均酌情予以从轻处罚；被告人王烟林、鲍永红另赔偿他人被毁坏茶园经济损失，取得他人谅解，对该二被告人依法可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以非法采矿罪，分别判处被告人叶兴如有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人吴登丰有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人余尼法有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元；判处被告人王烟林有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币4000元；判处被告人鲍永红有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币4000元；并判令将被告人叶兴如、吴登丰、余尼法、王烟林、鲍永红退赔的损失款共计人民币309056元予以没收，上缴国库。
上诉人吴登丰上诉称，其自动投案并如实供述了自己的罪行，系自首；其非法开采并运走的萤石矿约550吨，价值约27万元，原判认定的犯罪数额过高，量刑过重。综上，请求从轻改判并适用缓刑。
其辩护人提出，吴登丰自动投案并如实供述自己的罪行，应认定为自首。请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人吴登丰、余尼法、原审被告人叶兴如、王烟林、鲍永红非法采矿的事实，有证人吴某、鲍某1、沈某、鲍某2、鲍某3、陈某1、翁某、陈某2、林某、廖某、周某、邱某、朱某、洪某1、郑某、黄某、陈某3、洪某2、洪某3、王某1、王某2、陈某4、王某3、孙某、王某4、陈某5、李某、邵某的证言，关于申请淳安县浪川乡连某脚萤石(多金属)矿区探矿权的报告及复核意见书、关于申请淳安县浪川乡连某脚萤石矿区探矿权报告、淳安县浪川乡连某脚多金属矿地质探矿权复核意见书复印件，狮古山村出售矿沙凭证及农村信用社现金缴款单，狮古山村村委工作记事本和运送矿石车车次登记复印件，2014年2月23日村民代表会议记录、2月24日村两委会议记录、2月27日村民代表会议记录，广丰县东升矿业有限公司收购矿石登记表，淳安县浪川乡狮古山村叶兴如采矿工程数量测量计算成果报告书，浙江省淳安县浪川乡狮古山村萤石矿消耗资源储量地质勘查报告，浙江省淳安县浪川乡狮古山村萤石矿非法开采资源储量估算报告，浙江省国土资源厅浙土资厅函【2015】308号《关于淳安县浪川乡狮古山村经济合作社、叶兴如非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书》，淳安县国土资源局关于移送涉嫌国土资源犯罪案件的函、调查报告及询问笔录，谅解备忘录，案款收据，借条，价格鉴定结论书，现场勘验检查工作记录及照片，公安机关出具的抓获经过等情况说明，前科材料，户籍证明等证据予以证实，上诉人吴登丰、余尼法、原审被告人叶兴如、王烟林、鲍永红亦有供述在案，所供相关情节均能相互印证并与上述证据所反映的事实相符。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人吴登丰提出的原判认定的犯罪数额过高的上诉理由，经查，1、在案的浙江省第一地质大队出具的《浙江省淳安县浪川乡狮古山村萤石矿非法开采资源储量估算报告》证实，经专家审定，本案总非采资源量矿石量626．89吨，矿物量372.23吨，淳安县价格鉴定中心据此出具价格鉴定结论书，认定本案涉案的萤石矿石总价值为309056元；2、浙江省国土资源厅浙土资厅函【2015】308号《关于淳安县浪川乡狮古山村经济合作社、叶兴如非法采矿造成矿产资源破坏价值鉴定意见书》证实，上述估算报告经专家组评审，结论有效，淳安县价格认证中心具有价格鉴定机构资质，其鉴定结论有效；3、上述书证及鉴定意见在侦查阶段均已告知各原审被告人，各原审被告人均表示无异议，在原审庭审过程中各原审被告人对指控的事实亦无异议。故上诉人吴登丰提出的原判认定的犯罪数额过高的上诉理由的依据不足，且与上述在案证据不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人吴登丰、余尼法、原审被告人叶兴如、王烟林、鲍永红违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自结伙采矿，情节严重，均已构成非法采矿罪。上诉人吴登丰自动投案后未如实供述自己的罪行，其尚不符合成立自首的条件。原判定罪正确，量刑适当。上诉人吴登丰请求从轻处罚并适用缓刑的依据不足，本院均不予采信。原审审判程序合法。对上诉人余尼法自愿撤回上诉，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）余尼法撤回上诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）吴登丰之上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 张茂鑫
二〇一六年二月十八日
书 记 员 王纾仪
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