湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终217号
上诉人（原审原告、反诉被告）：高文，男，1962年10月5日出生，汉族，住福建省福清市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：官常南，男，1965年2月18日出生，汉族，住湖北省石首市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：谭德金，男，1979年5月1日出生，土家族，住湖北省宜昌市点军区。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：何大林，湖北京源律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：京山汉通置业有限公司，住所地湖北省京山经济开发区人民大道99号。
法定代表人：郑雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ琛，男，该公司工程部部长。
委托诉讼代理人：宋文权，湖北法之星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉禾林建筑安装有限公司，住所地湖北省武汉市青山区工业三路1幢。
法定代表人：林桂霖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：晏和平，湖北法辉律师事务所律师。
上诉人高文、官常南、谭德金（以下简称“高文一方”）与上诉人京山汉通置业有限公司（以下简称“汉通公司”）、被上诉人武汉禾林建筑安装有限公司（以下简称“禾林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，均不服京山县人民法院（2016）鄂0821民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人高文、官常南及高文一方的共同委托诉讼代理人何大林，上诉人汉通公司的委托诉讼代理人ＸＸ琛、宋文权，被上诉人禾林公司的委托诉讼代理人晏和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高文一方上诉请求：1、汉通公司另增加支付漏判工程款1035051.74元；2、汉通公司承担违反《还款协议》第1、2、5条的违约金1449024.65元；3、汉通公司承担违反《还款协议》第3、5条的违约金（即以200万元为基数，从2015年10月31日起按年利率24%计算至还清之日止）；4、汉通公司承担剩余工程款的违约金（以2998131.91元为基数，从2015年5月22日起按日万分之五计算至还清之日止）；5、在原审判决基础上，另判决禾林公司对第1、2、3、4项上诉请求承担连带责任；6、改判撤销原审判决第三项，驳回汉通公司的原��反诉请求；7、上诉费由汉通公司、禾林公司承担。事实与理由：一、关于本诉部分。一审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，漏判工程款和违约金（利息）。（一）一审判决漏判工程款1035051.74元。1、一审判决对“植筋工程造价认定”有误。2、一审判决对“楼梯间等公共部分内墙面刮腻子造价认定”有误。3、一审判决对“现场签证单认定”有误。4、一审判决对“工程配合费部分造价认定”有误。（二）一审判决“未计算违约金”不当。1、汉通公司、禾林公司应承担违反《还款协议》第1、2、5条的违约金1449024.65元。2、汉通公司、禾林公司应承担违反《还款协议》第3、5条的违约金。3、汉通公司、禾林公司应承担剩余工程款的违约金。二、关于反诉部分。一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体判决错误。1、汉通公司没有证据证明外墙防水存��质量问题，该工程并非高文一方施工。2、案涉工程退场时均为合格工程，退场移交时汉通公司也未提出质量异议。3、《还款协议》签订时，汉通公司未提出质量问题，且该协议第8条明确约定生效后甲乙丙三方互不追究对方除该协议以外的违约赔偿责任。
汉通公司辩称，一、原判决没有漏判高文一方上诉所称的1035051.74元的工程款，而是超额判决了3190534.16元的工程款，即依法应当认定的下余工程款为772546.07元。（一）原判决对高文一方诉称的“植筋工程造价”不予确认，完全正确。（二）原判决对高文一方诉称的“楼梯间公共部分内墙面刮腻子造价”不予认定，完全正确。（三）原判决对高文一方诉称的汉通公司未签证的签证单不予认定，完全正确。（四）高文一方认为原判决对配合费的数额认定有误属实，但并非高文一方所称的少算了55万元，而是多算了13万元。二、对高文一方的违法所得2948129.03元，应予没收。三、原判决对高文一方的违约金请求不予支持，合理、合法。四、原判决判令高文一方承担保修期内的房屋建筑工程维修责任完全正确，但原判决判令高文一方只承担部分责任，确有不当。
禾林公司辩称，汉通公司和高文一方的结算、给付均与禾林公司无关，一审判决禾林公司承担连带责任有误，但禾林公司对此未提起上诉，高文一方上诉请求禾林公司承担连带责任缺乏事实与法律依据。
上诉人汉通公司上诉请求：1、撤销原判决第一、二、三、五项，维持原判决第四项，或者发回原审人民法院重审；2、改判汉通公司支付高文一方工程款772546.07元；3、改判高文一方支付汉通公司维修费179125.75元。事实与理由：一、地下室承台砖胎膜工程造价（356372.54元）应予调减。二、地下室混凝土添加剂造价（460000.00元）应予调减。三、人工挖孔桩部分造价（1068168.57元）应予调减。四、钢材价格调差价款（1175993.05元）应予调减。五、原判决多认定配合费130000.00元应予调减。六、一审判决对维修费的认定有失偏颇。
高文一方辩称，1、汉通公司的上诉请求为发回重审或改判，没有具体金额，应视为没有上诉。2、汉通公司的上诉请求不明确具体，应按照没有上诉请求进行审理。3、汉通公司当庭变更上诉请求，已超过上诉期，该变更无效，不予答辩，法院对逾期的上诉请求应不予审理。
禾林公司辩称，其并非实际施工人，汉通公司与禾林公司在本案中没有权利冲突，故对汉通公司的上诉请求不发表实质意见。
高文一方向一审法院起诉请求：1、汉通公司支付工程款6408730.79元；2、汉通公司承担违反《还款协议》第一、二条应支付的违��金1449024.65元；3、汉通公司承担违反《还款协议》第三条应支付的违约金（以200万元为基数，按年利率24%，自2015年10月31日起计算至付清之日止）；4、汉通公司承担剩余工程款应支付的违约金（以4408730.79元为基数，按合同约定的日万分之五，自2015年5月22日起计算至付清之日止）；5、汉通公司承担本案受理费75252元、鉴定费84000元、财产保全申请费5000元以及保全担保而支付的保险费14000元；6、禾林公司对上述诉讼请求承担连带清偿责任。
汉通公司向一审法院反诉请求：1、高文一方承担房屋保修期内出现的质量问题所需的修复费用到目前为止约有20万元；2、本案的诉讼费用由高文一方承担。
一审法院认定事实：2013年6月30日，高文、官常南与汉通公司签订一份《补充协议》。之后，高文、官常南借用禾林公司的房屋建筑工程施工资质，以禾林公司的名义与汉通公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，作为在住建部门的备案合同，禾林公司在《补充协议》承包方（乙方）加盖了禾林公司的印章以及法定代表人林桂霖的印章。2013年11月2日，高文、官常南、谭德金签订《合伙投资协议书》，由三人共同承建“世纪星城”建设工程项目的所有土建、安装、装饰装修及配套附属工程。
《补充协议》的发包方（甲方）是汉通公司，承包方（乙方）是禾林公司，约定：第一条工程概况：工程名称“京山世纪星城”；工程范围是：本合同所指的工程承包范围指为由汉通公司开发的全部住宅部分（包括地下室）建筑面积13万㎡，1栋3层的商业用房约4000㎡。第二条承包范围和内容：1、地下室工程（若有）、桩基工程、主体土建工程、装饰装修工程（土建施工图中的装饰工程属于总承包施工范围，不含土建施工图外的二次装饰工程）、保温工程和外装饰面砖施工、给排水、电气设备（不含消防、智能等配套专业）、室内管沟、设备基础工程等。其中施工场内道路和水电线路的搭设和布管及沉降观测等与工程施工有关的检测费用均已包含在工程总造价内不另行计算；6、甲方直接分包项目（由政府相关职能部门指定施工）：燃气工程、有线电视及通讯工程、变配电设备及管线安装工程（含专变出线范围的安装工程）、发电设备及降噪工程、园林景观工程、市政给、排水工程、泵房设备安装工程、人防密闭门及人防设备工程、地下室耐磨地坪面层及交通标识工程；7、甲方指定分包的项目：铝合金（塑钢）门窗，铁艺栏杆（包括空调栏杆、楼梯扶手），外墙面砖（包括电梯、大堂前室的墙面砖、地面砖及裙楼和商业部分的外墙精装修部分的干挂石材或面砖），电梯门套包边��各套房进户门，安防智能工程，消防工程，智能化工程，以上的部分由甲方自行发包，在同等条件下乙方优先；9、甲控材料（亦称定牌定价）：材料价格按荆门市信息价格取定，其中钢筋、水泥、商品砼、砂石料、砌体用砖等以甲乙双方每月到市场进行询价，并以甲乙双方签字确认的为准。第三条承包方式：包工包料（除甲方指定分包的部分和材料定价的部分除外）。第四条协议工期：1、一期施工的工程需在开工后390天（公历日历天数，时间的期限及起止时间以公历时间为准）内全部施工完成并通过竣工验收，具体的开工时间以开工令为准进行计算，二期的开工日期和工期以甲方的签证为准进行确认。第六条工程进度款支付：5、余下的3%作为工程保修款，若在两年内没有质量问题或维修费用，待两年的保修期满后两个月内一次性无息付清保修金；如在保修期��有质量问题或由甲方进行维修的，所发生的费用甲方有权从保修金中扣除。第七条协议工程造价计价的依据：1、协议工程造价执行定额计价标准和原则：本工程执行鄂建文（2008）214号文颁发的《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省装饰装修工程消耗量定额及基价表》、《湖北省安装工程消耗量定额及单位估价表》；取费标准执行鄂建（2008）216号文颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》取费；工程类别与取费按《湖北省建筑安装工程费用定额》（2008版）取费标准取费，优惠见本文，取费计算表附后；人工费调整按最新一期的湖北省或荆门市地区文件的规定执行，荆门市有的按荆门市发布的为准，若荆门市没有按湖北省发布的执行；人工费调整按实际工程施工的节点计算，并且乙方应报送相应的节点施工的工程量给予甲方确认后作为人工费调整��依据。2、双方同意在上述计价原则的基础上税前总价优惠下浮8%。5、甲方指定分包配合管理费：此项工程分包配合管理费用按甲方指定分包结算造价（不含设备费）的2%一次性含税包干，不计取任何费用同时不计入下浮优惠；电梯工程按3500元/台包干；甲方直接分包项目（由政府相关部分指定施工）由乙方提供可能的配合工作而不取配合费；甲方指定分包项目若需由乙方提供配合工作按上述标准计取配合费（仅需乙方做资料配合工作的不计取配合费）。6、配合费的使用：配合费作为乙方为甲方指定的分包班组的配合费，包括乙方提供施工班组需要的垂直运输、钢管外架、水、电和内业资料的整理和汇总等需要配合的辅助性工作。7、其他规定：（3）室内天棚刮腻子：………顶棚和墙面刮腻子按8.5元/㎡计算（在结构面清理及修整后直接刮专用腻子粉三遍，包��修整基层一遍），此价为含税的包干价，不参与优惠下浮；（14）应是（4）部分项目套用定额子目的约定：A、地下室砖胎膜计价按湖北省规定套用砖地沟水泥砂浆抹灰计价，主材按甲方确认定价后的实际施工材料调整。第九条甲控材料、设备：2、材料定价时间和原则：（1）乙方按工程进度计划不得迟于材料使用前45天将需要定牌定价的材料数量、规格、进场时间以书面形式上报甲方备案，甲方不得迟于在材料使用前十天定价；（2）甲方根据乙方书面报送清单资料进行市场询定价，当甲乙双方共同确认的材料（设备）定价单生效后，在其有效期内（指定价单生效日至材料进场时）共担市场风险，双方均不得解除和变更定价单内容（设计变更除外）；（9）指定材料使用品牌：清单详见附件（未见该清单附件）。指定品牌条款计价原则执行本补充协议有关规定。第十��条工程变更与现场签证：5、乙方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下，提出修改设计的合理化建议，经甲方书面同意后方可实施；未经甲方书面同意，乙方任何工程变更视为无效变更；经甲方批准后的合理化变更的计价原则按协议规定的计价原则执行结算。11、现场经济签证：（2）现场经济签证的要求和时限：乙方应在经济签证发生前，将要发生签证内容报告甲方现场负责人批准。签证事件完成后48小时内，乙方应办理书面经济签证。经济签证必须由2人以上甲方现场代表和监理工程师同时确认，并加盖甲方项目部章认可方可生效；经济签证仅限于签认工作内容和工程数量（含计算式）并附图给予图示尺寸说明；（3）不符合本条款规定的现场经济签证均属无效签证，甲方不予计价。第十四条工程履约保证与管理条例：1、双方签订协议后7天内，乙方须向甲方��付1000万元作为合同履约保证金，其含义为工期、质量及安全文明施工履约保证金，其中700万元作为一期项目（建筑面积约为65000㎡）的保证金，300万元作为二期（建筑面积约为70000㎡）的保证金。第十七条保修与责任：1、乙方应与甲方签署《房屋建筑工程质量保修协议书》，工程质量保修工作严格按照协议书执行；工程质量保修内容根据中华人民共和国国务院279号《建设工程质量管理条例》的规定执行；双方约定质保金的分期退还方法为：工程整体竣工验收合格两年后符合本协议要求无息退还3%质保金。2、质量保证期责任：（3）乙方未能及时进场维修或不能维修或未能在甲方指定的合理期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，甲方有权自行确定价格（含赔偿费用）后委托他人代为维修，相关修复费用、赔偿费用及甲方加收的管理费（修复及赔偿费的15%）可以从甲方支付乙方的任何款项中扣除，但不等于解除乙方的任何应负的责任。第十八条违约责任：1、甲方违约责任：（2）非乙方原因或过错，甲方未按协议规定及时支付工程价款，乙方工期顺延；甲方承担工期延误责任；如果甲方未按期拨付工程进度款超过30日，乙方有权暂缓施工，施工工期顺延；当超过30日后甲方按超30天后的第一天开始支付应付款项的日万分之五的违约赔偿给乙方，至实际应付款项付清之日止。第十九条其他条款：10、所有的工程款乙方必须提供甲方税务机关认可的建安发票（完税发票），甲方才给予支付；否则甲方有权拒绝支付相关款项，乙方不得以此停工或延误工期，否则承担违约责任；11、乙方应无条件地积极配合甲方的各种销售活动、清理现场、平整道路、增加安全防护等。该《补充协议》附件三中《甲控材料》包括钢筋，但没有指定品牌的内容。
《补充协议》签订后，高文一方向汉通公司支付了1000万元履约保证金，开始组织人员施工。2014年12月17日，因工程进度款发生纷争，汉通公司、禾林公司、高文一方就案涉工程进度款的支付及6号、8号、9号住宅楼工程招投标等事宜共同签署《会议纪要》，其中第三条约定“由于实际施工人不认可发包人单方面提出工程进度审批值，发包人也不认可实际施工人提出的进度申报值，双方对进度审批值的争议分歧较大，一致同意由政府主管部门介入，指定有资质的造价鉴定机构进行造价鉴定，以尽快解决进度款支付纠纷问题”，第五条约定“关于施工配合费计取事宜，三方议定，按发包人实际分包总价（含甲供材，不含设备费）的2%计取，由发包人支付给实际施工人”。
2015年4月，汉通公司、禾林公司与武汉宏信工程造价咨询有限公司共同签订一份《建设工程造价咨询合同》，就高文一方目前施工的地下室、1号商业楼及1号、2号、3号、4号、5号、7号楼的工程编制造价咨询报告。2015年4月18日，汉通公司、禾林公司和高文一方、监理单位京山鑫鲁建设监理有限公司及武汉宏信工程造价咨询有限公司对当前已完工的工程进行现场查看，并于2015年5月22日共同签署了“世纪星城商业1号楼实际完工情况、世纪星城1、2、3号楼实际完工情况、世纪星城4号楼实际完工情况、世纪星城5号楼实际完工情况、世纪星城7号楼实际完工情况、世纪星城一期地下室实际完工情况”，详细记载了高文一方当前实际完工情况，比如“世纪星城商业1号楼实际完工情况”电部分、给排水部分记载：屋面避雷带已安装50%、雨水管安装完成等内容；“世纪星城1、2、3号楼实际完工情况”记载：土建部分已按图纸及设计变更施工完成，未完善部分如下：1、一层至二层地面找平完善等内容；“世纪星城4号楼实际完工情况记载：土建部分主体结构、砌体工程、内外墙粉刷、顶棚刮白已完工等内容”；“世纪星城5号楼实际完工情况记载：土建部分主体结构、砌体工程已完工等内容”；“世纪星城7号楼实际完工情况记载：土建部分主体结构已完工、砌体工程二层至三层已完工等内容”。此后，高文一方、汉通公司、禾林公司三方终止案涉工程的施工活动，不再履行《补充协议》约定的后续施工范围，就2015年5月22日三方确认的案涉工程实际完工的情况进行结算。2015年11月，1号、2号、3号、4号、5号、7号、商业1号楼以及地下室工程，经验收为合格工程。
2015年7月2日，武汉宏信工程造价咨询有限公司出具宏信报告，结论是案涉工程2015年已完工工程结算造价为69108318元。并就有关争议��目予以了列示：1、钢筋价格：根据施工合同，钢筋价格按材料进场的当期市价确认，但在实际施工过程中，甲乙双方未能及时就钢筋进场价格进行确认，本报告的钢筋价格暂按如下方法记取：桩基工程、商业1号楼及住宅1号2号3号楼采用荆门市京山县2013年10月份至2014年4月信息价平均价；地下室及住宅4号5号7号楼采用荆门市京山县2014年5月份到2014年12月信息价平均价，因荆门市京山县信息价的钢筋品牌为武钢，而实际采购的钢筋多数为非武钢品牌，参照意达网武钢钢筋与其他品牌钢筋价差，每吨在信息价的基础上下浮150元/吨。钢筋价格需待甲乙双方签字确认后再作调整。2、抗渗纤维价格：因甲乙双方无书面确认抗渗纤维价格的相关协议，参照武汉市价格信息，防水砼比普通砼的价格上调17元/立方米，抗渗纤维实际价格需待甲乙双方签字确认后再作调整。3、1号商业��装修及水电工程暂不记入本次结算。主要原因：无装饰图纸，且装修材料价格没有确定。目前无法计算工程量和确认材料价格，待甲乙提供竣工图纸和材料价格后方可进入结算。4、桩基工程目前暂按施工图进行编制（含护壁钢筋，不含七号楼桩基）。根据现场施工照片，7号楼桩基为红砖护壁（施工单位高总口头确认），7号楼桩基按红砖护壁编制。对桩基工程量有异议的，待甲乙双方提供相关证据后再据实调整。5、签证部分的土方回填未予计算。主要原因：签证的签字手续不完善，需甲乙双方提供签字完整的现场签证后方可进入结算。6、塔吊基础暂不计入总价。主要原因：施工组织设计的签字手续不完善，需甲乙双方提供签字完整盖章完整的施工组织设计后方可进入结算。该份宏信报告中记载的签证部分中分三块内容：1、京山世纪星城一期工程签证单（签证编号1至14，补充－01）下浮后造价是164990元；2、京山世纪星城一期工程室外总图（签证编号16排水部分）未下浮前造价是91417元，下浮后造价是84104元；3、京山世纪星城一期工程门楼下浮后造价101178元。
2015年9月16日，在京山县世纪星城项目联合协调组的参与下，汉通公司、禾林公司以及实际施工人高文一方就有关争议事项达成一致意见，并形成《会议纪要》，第四条记载“四、双方争议款项遗留问题及履约保证金的补偿：汉通公司和实际施工人就工程款的争议部分，从会议纪要签字之日起，由实际施工人一周之内将相关资料提供给汉通公司，汉通公司一周内审计完毕。审计后双方有争议的部分交由京山经济开发区管委会指定第三方审计。审计原则：（一）审计价格按照荆门市的当年市场信息价格进行，对此双方应确认无异议。”第五条记载“五、验收质量问题的整改维修及还款协议鉴定：经过多次调解、确定因实际施工人为中途退场，本次会议协调汉通公司同意不扣实际施工人的质保金，在验收过程中所发现的质量问题，全部由实际施工人无条件的整改维修到位，便在规定的期限内完成，确保验收合格。汉通公司后期支付的所有款项，禾林公司应提供相应的税务发票。遗留项目决算、审计结束后，在政府联合协调组的监督下，双方律师另行签订还款协议，由汉通公司提供有效固定资产明细担保作抵押。汉通公司、禾林公司、实际施工人、京山县联合协调组四方签订还款协议并加盖公章生效后，汉通公司二期项目开工。”
2015年10月5日，高文一方的代表李吉锋（预算员）和汉通公司的代表谢华（预算员）就有关争议项目予以对账，并形成“2015年10月4日对账情况反映”记录，内容如下：1、塔吊基础及施工电梯基��方案。（造价：262454.73元，此造价没有下浮。依据施工组织设计方案。）2、1号2号3号室外回填土方。（造价：324472.76元，签证单07号，甲方没有签字，签证单12号内容有提出土方回填事项。但因资料不全，此项待定。）3、现场签证单部分。（甲方已认可且已签字，但因宏信审计没有计算全面，影响造价，现场签证单合计：227876.78元；此现场签证单总造价不包含签证单12号1号2号3号室外修临时道路，造价：63311.28元；不包含签证单16号售楼部室外管网，造价：91417.49元，其中签证单16号售楼部门前道路硬化没有计算。）4、地下室混凝土添加剂。（宏信审计在计算混凝土添加剂时是按照普通膨胀剂计算，单价17元/立方米；我方在施工时，是甲方指定品牌指定价格，由我方代购及施工，混凝土添加剂是由武汉三源特种建材有限责任公司供货，产品名称为：SY-
K膨胀纤维抗裂防水剂，报价单材料单价为：1600元/吨，不包含人工费，根据GB50119-2003规定，SY-
K的掺量36千克/立方米。此项费用宏信审计时单价相差太大，费用合计约：50万元。）5、人工挖孔桩部分。（宏信审计在计算人工挖孔桩时没有按照现场甲、乙、监理三方代表现场签字确认的资料来计算；7号楼人工挖孔桩，桩护壁按红砖护壁计算，但我方施工时是按图纸要求施工，护壁为现场搅拌混凝土护壁，7号楼人工挖孔桩护壁差额244248.01元；入岩增加费、护壁钢筋及运渣石方等费用为：916804.78元。）以上内容由甲方（汉通公司）代表谢华及乙方（高文一方）代表李吉锋于2015年10月4日至2015年10月5日核定。
2015年10月30日，汉通公司作为甲方、禾林公司作为乙方、实际施工人高文一方作为丙方、京山经济开发区管理委员会作为丁方共同签订了《还款协议》，内容如下：根据甲、乙��丙三方2015年9月16日的《会议纪要》，经四方共同协商，就甲方支付乙方工程款的问题达成如下协议：一、甲、乙、丙三方确认无争议的工程尾款为：6593425元；甲方应支付丙方二期工程保证金补偿款为：1000000元；甲方应承担的4、5、7号楼及地下室脚手架费用901501元；甲方应支付商业1号楼（售楼部营销中心）精装修部分工程款为：877634元。以上甲方共计应付丙方款项：9573000元。二、本协议生效后十日内，甲方向丙方支付本协议第一条款项中的二期保证金补偿款100万元，该款支付到丙方指定的官常南建设银行京山支行账号内（不提供建安工程发票）；于2015年11月30日之前向乙方支付330万元；于2015年12月31日之前向乙方支付330万元；余款197.3万元于2016年1月20日之前向乙方全部付清。三、甲、乙、丙三方对工程造价有争议的部分约为：700万元（丙方认为涉案工程造价少算或漏算约为700万元）。三方同意对该工程少算或漏算的工程造价暂定为：200万元，该200万元，甲方于2016年3月底之前支付给乙方。在司法鉴定做出之前，由乙方代为监管，司法鉴定作出后，按多退少补的原则结算支付。四、丙方应当于本协议签订之日起，向京山县人民法院主张有争议少算或漏算的700万元工程造价的民事权利，并通过法院对该争议工程造价进行司法鉴定，最终根据人民法院确认的工程造价金额，对本协议第三条的工程款进行多退少补。五、若甲方未能按照本协议规定的时间节点足额支付本协议任何一条约定的款项，视为本协议余下的债务全部到期。乙、丙两方有权要求甲方支付违约金，违约金的计算方式为：以欠款余额为基数，从2015年10月31日起，按年利率24%的比例计算至还清之日止。七、本协议甲、乙、丙、丁四方签字并盖章后方可生效。本协议���效后，甲方汉通公司开发的世纪星城二期项目开工。八、本协议生效后，甲、乙、丙三方互不追究除本协议之外的任何违约、赔偿责任。
《还款协议》签订后，汉通公司履行了第二条约定的付款义务。具体如下：①《还款协议》签订后10日内，汉通公司按约将100万元支付高文一方指定的官常南建设银行京山支行账号内。②2015年12月1日，汉通公司向禾林公司支付工程款200万元。③在2015年12月3日收到禾林公司开具的330万元发票后，汉通公司于2015年12月4日向禾林公司支付工程款130万元。④2016年2月2日，汉通公司向禾林公司支付工程款330万元。⑤2016年5月19日，汉通公司与高文一方通过债务转移的方式接受债务予以抵销后，将欠付1774160元工程款支付给禾林公司。1973000元工程款已实际履行。
汉通公司维修案涉工程经过。2015年7月1日，汉通公司通过邮递��方式向禾林公司发出通知，反映2号楼203室、1号楼2单元1303室、3号楼503室有质量问题，要求禾林公司维修。禾林公司收到通知后未予维修。2015年4月至2016年9月期间，就已交房未装修、已交房已装修（8户）、1号楼2单元0203室反映的质量问题，汉通公司支付修复费共计183258.75元。具体支出如下：①已交房未装修部分计94825.75元；②已交房已装修8户墙裂缝赔偿维修费计8433元，其中：2号楼203房赔偿600元、4号楼1单元202房赔偿350元、2号楼1702房赔偿200元、5号楼1单元302房赔偿600元、5号楼1单元402房赔偿1500元、4号楼2单元502房赔偿350元、7号楼503房赔偿4133元、5号楼2单元1403房赔偿700元；③由于管道堵塞致使雨水倒流1号楼2单元203房，造成房屋及家俱损坏，协商赔偿业主80000元。
因高文一方与汉通公司就《还款协议》第三条约定的争议工程发生纷争，高文一方按照《还款��议》第四条的约定向本院提起诉讼。汉通公司就案涉工程保修期内支付的维修费问题提出反诉。
诉讼过程中，高文一方依照《还款协议》第三条、第四条约定的内容向本院申请对争议工程进行司法鉴定。申请鉴定的内容共16项，具体如下：1、1号商业楼精装修以外部分的水电工程；2、1号、2号、3号楼室外回填土方；3、塔吊及电梯基础；4、室外总图（未完整计算部分）；5、植筋工程（未计算）；6、楼梯间等公共部分内墙面刮腻子；7、公共部分楼地面找平；8、加气混凝土砌体墙面清扫；9、汉通公司指定的分包工程配合费（未计算）；10、钢材不合理下调价差（双方核定钢筋总量3915吨，差价150元/吨）；11、现场签证单监理签字汉通公司未签字部分（未计算）；12、地下室混凝土添加剂（双方核定地下室混凝土总量7917.02立方米，汉通公司仅按17元/立方米增加���用，高文一方实际购买价格为80元/立方米）；13、地面碎石垫层（原设计厚度为150㎜，设计变更为300㎜）；14、人工挖孔桩基础入岩费及人工挖孔桩土方转运费；15、地下室承台砖胎膜（砖胎膜汉通公司按120㎜厚度计算，未考虑砖胎膜粉刷；高文一方按实际施工方案240㎜厚度、水泥砂浆零星抹灰计算）；16、7号楼人工挖孔桩护壁未按照施工图纸计算，应重新计算。鉴定过程中，一审法院组织各方对鉴定内容第13项地面碎石垫层厚度进行实测平均厚度为260㎜，第4项室外总图中涉及的道路硬化厚度进行实测平均厚度为245㎜。鉴定过程中，一审法院根据高文一方对鉴定事项的调整，仅要求正方鉴定所对鉴定内容第1项、第4项、第5项、第6项、第7项、第10项、第11项、第13项、第15项共9个项目进行造价鉴定。对于鉴定内容的第2项、第3项、第12项、第14项、第16项，高文一方主张���“2015年10月4日对账情况反映”载明的价款计价；对于第8项，不再予以计算造价；对于第9项配合费暂定为80万元。针对配合费问题，汉通公司提供的证据反映配合费涉及的分包项目总价是6084907.11元，不能反映分包项目全部总价款。
2017年9月1日，正方鉴定所作出鉴定报告书，就一审法院委托的9项鉴定内容造价结论如下：1、第1项1号商业楼精装修以外部分的水电工程造价659743.56元；2、第4项室外总图（未完整计算部分）造价55751.53元；3、第5项植筋工程造价323830.02元；4、第6项楼梯间等公共部分内墙面刮腻子造价108263.48元；5、第7项公共部分楼地面找平造价32991.63元；6、第10项钢材不合理下调价差造价1175993.05元；7、第11项现场签证单监理签字汉通公司未签字部分造价229370.50元；8、第13项地面碎石垫层造价35828.65元；9、第15项地下室承台砖胎膜造价356372.54元，合计2978144.96元。2017年11月23日，正方鉴定所根据一审法院要求，依据“世纪星城商业1号楼实际完工情况”中“水电部分”的实际情况进行调整计算，制作了《对鄂正鉴字[2017]0901号司法鉴定报告书的补充说明》，将鉴定报告书中的第1项进行调整：1号楼商业楼精装修以外部分的水电工程的工程造价由原鉴定金额659743.56元调整为65447.03元。高文一方为鉴定事项向正方鉴定所支付鉴定费84000元。
诉讼过程中，高文一方向一审法院提出申请，请求对汉通公司在金融机构的存款700万元予以冻结，为冻结事项向保险公司支付诉讼保全保险费14000元。另外，高文一方为本案诉讼，向一审法院缴纳受理费75252元，保全申请费5000元。
诉讼过程中，汉通公司为明确高文一方应承担的房屋修复费用，向一审法院申请对已经现出的房屋质量问题需要修复的费用进行司法鉴定��一审法院未予准许。
一审法院认为，案涉工程即京山世纪星城一期工程是商品住宅工程，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，商品住宅是关系社会公众利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招标，而发包方汉通公司未经招投标程序，系直接发包，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定；同时实际施工人高文一方借用有资质的禾林公司名义与发包方汉通公司签订《补充协议》，亦违反了法律的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《补充协议》为无效协议。《湖北省建设工程施工合同》是备案合同，亦也认定为无效合同。案涉工程系中途退场而未完工的工程，但高文一方承建的1号、2号、3号、4号、5号、7号楼、商业1号楼以及地下室工程经验收为合格工程，高文一方有权请求参照《补充协议》约定向汉通公司、禾林公司主张工程款。高文一方、禾林公司与汉通公司就工程款的结算分别签订二份《会议纪要》和一份《还款协议》，均是为解决工程款的结算而签订，具有独立性，为有效的《会议纪要》和《还款协议》。结合本诉和反诉主张，各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：（一）汉通公司下欠的工程款数额是多少；（二）汉通公司是否存在违约行为，是否应承担支付违约金的民事责任；（三）高文一方主张的因保全而支出的保险费和司法鉴定产生的鉴定费是否应予支持；（四）禾林公司是否应对汉通公司所欠款项承担连带清偿责任；（五）高文一方是否应对汉通公司维修费用承担赔偿责任。
对于争议焦点一，汉通公司下欠的工程款数额是多少问题。高文一方主张��下欠工程款数额6408730.79元共分三块内容：一是司法鉴定报告书鉴定的造价2978144.96元，二是依据“2015年10月4日对账情况反映”记载的造价2630585.83元，三是工程配合费暂定800000元。在事实部分，一审法院已进行了详细分析，在此不再重复，能够认定的下欠工程款数额是3963080.23元，具体是：一是司法鉴定报告书鉴定的造价认定为1898796.67元，二是“2015年10月4日对账情况反映”记载的造价认定1814283.56元，三是工程配合费酌情认定250000元。对高文一方主张超过3963080.23元的部分，一审法院不予支持。
对于争议焦点二，汉通公司是否存在违约行为，是否应承担支付违约金的民事责任问题。高文一方变更、增加后的诉讼请求第二项、第三项、第四项，均涉及违约金，高文一方认为，汉通公司未按《还款协议》第二条、第三条的约定履行，迟延履行第二条约定的还款数���，未履行第三条约定的付款200万元的义务，故高文一方有权按照第五条的约定向汉通公司主张违约金的民事责任；对其他剩余工程款，未按《补充协议》第十八条1（2）项约定支付工程款，应按约定的日万分之五支付违约金。汉通公司主张，《还款协议》约定的第二条还款数额，汉通公司只是轻微延迟，但延迟的原因：一是高文一方和禾林公司未及时开具建安税务发票，汉通公司可以拒绝履行；二是双方协商一致，高文一方和禾林公司请领款后才予以支付；三是在高文一方清理工具等杂物后才予以付款；四是有部分款项是以债务转移方式予以抵销。对于第三条约定的200万元工程款和剩余款项均不确定，《还款协议》明确约定高文一方向一审法院以司法鉴定形式确定工程款后，汉通公司才有付款义务。
一审法院认为，《补充协议》第十九条其他条款第10项��定“所有的工程款乙方（禾林公司）必须提供税务机关经甲方（汉通公司）认可的建安发票（完税发票），甲方（汉通公司）才给予支付；否则甲方（汉通公司）有权拒绝支付相关款项，乙方（禾林公司）不得以此停工或延误工期，否则承担违约责任”，2015年9月16日的《会议纪要》第五条约定“汉通公司后期支付的所有款项，禾林公司应提供相应的税务发票”，从《补充协议》第十九条其他条款第10项约定到2015年9月16日的《会议纪要》第五条约定来看，均对汉通公司支付工程款设置了条件，《补充协议》第十九条其他条款第10项约定的是“先开建安发票后付款”，2015年9月16日的《会议纪要》约定的是“支付工程款的同时提供相应的建安发票”，因《补充协议》已被一审法院认定为无效协议，故《补充协议》第十九条其他条款第10项约定亦无效；2015年9月16日的《会��纪要》被一审法院认定为有效，第五条的约定亦有效。2015年9月16日的《会议纪要》与《还款协议》是一脉相承的，不能简单地将《还款协议》约定的内容与2015年9月16日的《会议纪要》约定的内容割裂出来，应属于一个整体，《还款协议》虽没有约定“汉通公司在付款的同时，禾林公司有提供建安发票的义务”，但禾林公司也应按2015年9月16日的《会议纪要》约定的内容“汉通公司后期支付的所有款项，禾林公司应提供相应的税务发票”履行。因此，在汉通公司向禾林公司支付工程款的同时，有权要求禾林公司提供相应的建安发票。汉通公司主张的理由中其享有同时履行抗辩权的理由成立，一审法院予以采纳。在《还款协议》第二条第二笔款项汉通公司应于2015年11月30日支付，在2015年12月1日汉通公司向禾林公司支付了200万元，同年12月3日禾林公司提供330万元的税务发票后，汉通公司于次日支付了130万元，不能认定汉通公司的付款行为构成违约，第二条涉及的另外一笔330万元以及197.3万元，高文一方和禾林公司均没有证据证实履行了提供相应的税务发票，汉通公司有权拒绝或者延迟履行，亦不能认定汉通公司构成违约。同理，对于第三条约定的于2016年3月底汉通公司应付的200万元以及第二条、第三条以外的工程款部分，在禾林公司未提供相应数额的税务发票情形下，亦不能认定汉通公司未付款的行为构成违约。另外，对于《还款协议》第二条、第三条约定款项以外的工程款部分，由于《补充协议》无效，《补充协议》第十八条约定的“按日万分之五计算违约金”条款亦无效，高文一方主张此部分的违约金缺乏事实依据。故对高文一方主张的变更、增加后的第二项、第三项、第四项关于违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
对于争议焦点三，高文一方主张的因保全而支出的保险费和司法鉴定产生的鉴定费是否应予支持。一审法院认为，高文一方主张的保全而支付的保险费14000元，既没有合同约定，也无法律规定由汉通公司承担，一审法院不予支持。对于因司法鉴定而产生的鉴定费，参照《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定的精神，按照当事人胜败的比例进行分摊，汉通公司应承担的部分就是法院支持高文一方的部分，经计算，应由汉通公司分摊53550元。故对高文一方主张的鉴定费84000元，予以部分支持。
对于争议焦点四，禾林公司是否应对汉通公司所欠款项承担连带清偿责任问题。高文一方主张，1、《还款协议》内明确约定高文一方是案涉工程的实际施工人，是挂靠在禾林公司名下，禾林公司是总承包人；2、《还款协议》约定工程款的给付是���过禾林公司，禾林公司收到汉通公司支付工程款后，除向高文一方收取相关的管理费用，其他部分全部支付给高文一方；3、禾林公司参与了总承包合同的签订，禾林公司应在收到工程款范围内承担民事责任；4、案涉工程属于违法分包、转包，《补充协议》属于无效协议，案涉工程质量是合格，汉通公司应按《补充协议》约定向禾林公司支付工程款，禾林公司收款后有义务将工程款支付给高文一方。禾林公司认为，总承包方是禾林公司，没有哪一合同或协议约定禾林公司直接承担还款责任，亦无证据证明汉通公司转给禾林公司的工程款存在截留，高文一方主张要求禾林公司对汉通公司所欠工程款承担连带责任的请求，没有事实和法律依据，恳请驳回该项诉讼请求。一审法院认为，从查明的事实来看，汉通公司是发包方，禾林公司是承包方，高文一方是实际施工人，禾林公司并未参与案涉工程的施工和管理，但工程款的给付均是由发包方汉通公司支付给承包方禾林公司，禾林公司再将收到的工程款支付给实际施工人高文一方，禾林公司还有开具税务发票的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人有向转包人、发包方主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，禾林公司虽未参与案涉工程的施工与管理，但禾林公司作为承包方，将案涉工程转包给实际施工人高文一方，依法应承担向高文一方支付工程款的义务，《还款协议》亦约定禾林公司收款后有向高文一���支付工程款的义务。因此，高文一方主张禾林公司对欠付的工程款承担连带责任的诉讼请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持，但工程款中配合费250000元在2014年12月17日的《会议纪要》中有约定，应由汉通公司直接支付给实际施工人高文一方，故禾林公司对配合费250000元不应承担连带清偿责任。对于高文一方主张的诉讼中产生的鉴定费、保险费、诉讼费要求禾林公司承担连带清偿责任的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
对于争议焦点五，高文一方是否应对汉通公司维修费用承担赔偿责任。在事实部分，一审法院已认定汉通公司已实际产生的维修费用共计183258.75元。从汉通公司提交的证据反映，费用的支付共有三部分，一是已交房未装修部分94825.75元，维修事项是购买防水材料，支付人工费；二是支付已交房已装修的8户因墙裂缝而赔���的费用8433元；三是1号楼2单元203房管道堵塞致使雨水倒流而造成房屋及家俱损坏产生的赔偿费用80000元。汉通公司认为，高文一方作为实际施工人，应对保修期内案涉工程发生的质量问题承担维修责任，但高文一方未予维修，汉通公司自行进行了维修支付的费用，依法应由高文一方承担。高文一方认为，汉通公司要求高文一方主张承担修理费的请求，没有事实和法律依据：1、案涉工程在政府部门的协调下，高文一方中途退场，将实际完工部分交给汉通公司，后经验收为合格工程，不存在质量问题；2、汉通公司反诉的质量问题主要指外墙渗水，案涉工程的防水施工不是高文一方施工，系汉通公司分包工程，汉通公司未提供相应的证据证实案涉工程有质量问题，案涉工程并没有质量问题；3、《还款协议》第八条约定“本协议生效后，甲、乙、丙三方互不追究除本协议之外的任何违约、赔偿责任”，即便高文一方承担赔偿责任，依此约定也不应该承担责任了。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，从该条款可以得出，保修期限内建设工程产生的质量问题，施工单位应当履行保修义务是法定义务，不得约定排除，属于强制性规定，故高文一方主张《还款协议》约定不应承担赔偿责任的意见，一审法院不予采纳。如果案涉工程属于保修范围，高文一方应该承担维修费。从高文一方提供的案涉工程实际完工情况来看，高文一方是中途退场，尚有部分未完工，比如：5号楼工程完成了土建、主体结构和砌体工程，7号楼工程完成了土建、主体结构、二层至三层的砌体工程。案涉工程的防水项目高文一��和汉通公司均确认属于汉通公司的分包工程。汉通公司主张的维修费中第一项维修的原因是内墙裂缝和渗水，属于高文一方施工的范围，亦属于保修范围，高文一方应承担第一项维修费94825.75元。汉通公司主张的第二项维修的原因是墙裂缝而赔偿住户的损失8433元，其中7号楼高文一方仅完成了二层至三层的砌体工程，对于7号楼503房内墙裂缝不属于高文一方的施工范围，亦不属于保修范围，高文一方对汉通公司7号楼503房赔偿的4133元费用不承担责任，对于其他7户属于高文一方保修范围，应由高文一方承担损失4300元。汉通公司主张的第三项维修的原因是1号楼2单元203房管道堵塞致使雨水倒流造成房屋及家俱浸泡产生的损失80000元，虽管道施工属于高文一方的施工范围，但1号楼并未完全完工，管道堵塞究竟是高文一方施工时造成的堵塞，还是后续施工单位施工时造成的堵���，难以区分责任，故汉通公司要求高文一方承担此部分赔偿责任的主张，依据不足，一审法院不予支持。
综上分析，高文一方主张的第一项诉讼请求，要求汉通公司支付工程款6408730.79元，一审法院在3963080.23元的范围内予以支持；在汉通公司支付工程款的同时，应由禾林公司开具对应数额的建安发票交给汉通公司。高文一方主张的第二项、第三项、第四项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。高文一方主张的第五项诉讼请求，一审法院予以部分支持。高文一方主张的第六项诉讼请求，一审法院予以部分支持，禾林公司在3713080.23元（3963080.23元-250000元）范围内承担连带清偿责任。汉通公司反诉主张的维修费183258.75元，一审法院在99125.75元（94825.75元+4300元）范围内予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十六条、第二百七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、京山汉通置业有限公司向高文、官常南、谭德金支付工程款3963080.23元，武汉禾林建筑安装有限公司在3713080.23元范围内承担连带清偿责任；二、京山汉通置业有限公司向高文、官常南、谭德金支付鉴定费53550元；三、高文、官常南、谭德金赔偿京山汉通置业有限公司维修费用99125.75元；四、驳回高文、官常南、谭德金其他诉讼请求；五、驳回京山汉通置业有限公司其他反诉请求。上述第一项、第二项、第三项金���给付项相抵后，京山汉通置业有限公司应向高文、官常南、谭德金支付款项3917504.48元，以及武汉禾林建筑安装有限公司在3713080.23元范围内承担连带清偿责任的履行事项，限判决生效之日起十日内履行。本诉案件受理费75252元，由高文、官常南、谭德金负担42352元，京山汉通置业有限公司负担32900元。财产保全申请费5000元，由高文、官常南、谭德金和京山汉通置业有限公司各负担2500元。反诉案件受理费2150元，由高文、官常南、谭德金负担1065元，京山汉通置业有限公司负担1085元。
本院二审期间，汉通公司提交了三份证据：
证据一，地下室混凝土表层和地下室混凝土浇筑前的裸砖膜照片共五张。拟证明：地下室混凝土表层痕迹和地下室混凝土浇筑前的裸砖膜，显示该混凝土使用的砖模没有粉刷，即地下室承台砖胎膜自始至终没有粉刷，原判决对地下室承台砖胎膜认定粉刷造价356372.54元是错误的。
证据二，建筑施工图设计说明一张。拟证明：地下室混凝土为防水抗渗混凝土，该混凝土应使用防水添加剂，原判决在防水混凝土造价基础上，再调增46万元抗裂添加剂费用是错误的。
证据三，7号楼人工桩红砖护壁现场照片三张。拟证明：7号楼人工桩是红砖护壁，不是混凝土护壁，原判决对7号楼人工桩按混凝土护壁计价，并调整造价244248.01元是错误的。
高文一方质证认为，该三组证据并非新证据，且来源与出处不明，与本案不一定存在关联性，故不予质证。同时，该三组证据系司法鉴定之后提交的，汉通公司并未申请重新鉴定，且已超过举证期限，二审法院不应采信。
禾林公司质证认为，该三组证据与禾林公司的权利无实质性冲突，故不发表质证意见。
本院对该���组证据的认证意见为，对于证据一，高文一方于2018年5月10日向本院陈述其愿放弃地下室承台砖胎膜粉刷涉及的造价款356372.54元，系高文一方对自身民事权利行使处分权，汉通公司已无需向高文一方支付地下室承台砖胎膜粉刷工程款356372.54元，故本院对该证据不予认证。对于证据二，汉通公司的代表谢华与高文一方的代表李吉锋签字确认的“2015年10月4日对账情况反映”记载地下室混凝土添加剂系由高文一方代购及施工，产品名称为SY-
K膨胀纤维抗裂防水剂，一审法院据此调增对应的460000元费用并无不当，故该证据达不到汉通公司的证明目的，本院对该证据不予采信。对于证据三，“2015年10月4日对账情况反映”记载高文一方“施工时是按图纸要求施工，护壁为现场搅拌混凝土护壁，7号楼人工挖孔桩护壁差额244248.01元”，一审法院据此按混凝土护壁计价并调增244248.01元费用并无不当，故该证据达不到汉通公司的证明目的，本院对该证据不予采信。
一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，2018年5月10日，高文一方向本院陈述其愿放弃地下室承台砖胎膜粉刷涉及的造价款356372.54元。
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