四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终4805号
上诉人（原审原告）：刘玉蓉，女，1936年2月21日出生，汉族，住成都市新都区。
委托诉讼代理人：李丽，四川蜀文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩重辉，成都市成华区和达法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：鑫安汽车保险股份有限公司四川分公司，住所地成都市龙泉驿区成龙大道二段1666号A2栋1号楼4楼。
负责人：ＸＸ，副总经理。
委托诉讼代理人：徐茂杰，男，公司员工。
被上诉人（原审被告）：林立牛，男，1980年2月3日出生，汉族，住成都市新都区。
被上诉人（原审被告）：郑春兰，女，1976年9月13日出生，汉族，住成都市新都区。
上诉人刘玉蓉、鑫安汽车保险股份有限公司四川分公司（以下简称鑫安保险四川公司）因与被上诉人林立牛、郑春兰机动车交通事故责任纠纷一案，均不服成都市新都区人民法院（2016）川0114民初5935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人刘玉蓉上诉请求：撤销原判，改判赔偿刘玉蓉各项费用175780元。事实与理由：1、刘玉蓉受伤5个月后进行第一次鉴定得出的结论是确切的。第二次选定的四川鼎诚司法鉴定中心（简称鼎诚鉴定中心）出具的鉴定意见明显与客观事实不符。第二次鉴定伤残等级未考虑骨折造成的综合状态；且第二次鉴定认定护理期限为90日，适用的是一般原则，未考虑其他因素。2、一审司法鉴定申请程序有误，且鉴定结论未经质证程序。
被上诉人鑫安保险四川公司、林立牛、郑春兰答辩称，鼎城鉴定中心系各方当事人共同选定；刘玉蓉受伤前已是80多岁的老人，且患有重度骨质疏松症，已经生活不能自理。
上诉人鑫安保险四川公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：刘玉蓉伤残等级被鉴定为八级，一审认定精神损害抚慰金为20000元明显偏高。
被上诉人林立牛、郑春兰认可鑫安保险四川公司的上诉意见。
被上诉人刘玉蓉答辩称，精神损害抚慰金的认定符合本案实际情况。
刘玉蓉向一审法院起诉请求：判令林立牛、郑春兰赔偿刘玉蓉各项损失共计175780元并承担全部诉讼费用，鑫安保险四川公司依据保险合同承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年12月6日15时46分，林立牛驾驶登记在郑春兰名下的川Ａ×××××号小型客车（该车在鑫安保险四川公司处投保了交强险和商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保额100万元，未购买不计免赔）行驶至新都区××正兴街路段时，与行人刘玉蓉发生碰撞，致刘玉蓉受伤。成都市公安局新都区分局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定林立牛负全部责任、刘玉蓉无责任。
刘玉蓉受伤后随即被送往成都市新都区人民医院住院治疗，并于2016年1月13日出院。出院医嘱：1、继续右上肢前臂吊带制动2-3月，逐渐加右肩关节屈伸外展及肘关节屈伸、前臂旋转功能锻炼，通过康复锻炼尽量恢复肩、肘关节活动功能。2、患者存在右侧下肢活动受限、跛行基本情况，建议可坐轮椅，专人护理，加强保护，避免应力再骨折。3、术后1、3、6、9及12月复查X光片，根据情况决定功能锻炼的强度。4、加强补钙及抗骨质疏松治疗，加强营养，低盐软食，避免辛辣硬食，加强基础疾病控制，建议休息6个月。5、术后一年半左右根据骨折愈合情况后到我科取内固定，估计费用约7000元左右。6、若有不适，即刻门诊随访。
2016年7月11日，成都蓉城司法鉴定中心（简称蓉城鉴定中心）出具成蓉司鉴[2016]临鉴字第582号《司法鉴定意见书》，认定：1、刘玉蓉因交通事故致右上肢损伤，评定为七级伤残；2、后续治疗费共计约需10000元；3、护理时间综合评定为240日。
一审另查明，1、林立牛和郑春兰系夫妻关系，车辆是夫妻共同财产，登记在郑春兰名下，该车用于家庭自用，无运营利益。林立牛和郑春兰垫付了刘玉蓉住院期间38天护理费。2、川Ａ×××××号小型客车的交强险医疗费用赔偿限额已赔付完毕。3、《鑫安保险公司家庭自用汽车保险条款》中机动车第三者责任保险条款（A41H01Z01120914）第九条约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%；……”郑春兰在投保单上手写：“本人已了解责任免除条款的内容。”
一审中，1、各方当事人对交通事故发生的基本事实、交警队责任划分无异议并共同确认：医疗费1082.2元（不必扣除自费药），住院伙食补助费1140元，营养费2000元，刘玉蓉在本案中不再主张后续治疗费和后续护理费，本案护理天数以鉴定结论为准，残疾辅助器具费1080元，残疾赔偿金标准为26205元，年限为5年，鉴定费3000元，交通费500元。2、鑫安保险四川公司向一审法院递交申请，要求对刘玉蓉的伤残等级和护理事项进行重新鉴定，一审法院经审查认为其理由较为充分，故予以准许。经各方当事人一致同意重新鉴定结果作为本案判决依据。鼎诚鉴定中心对刘玉蓉的伤残等级和护理时间进行鉴定，并出具鼎诚司鉴[2016]临鉴字第2649号法医临床学鉴定意见书，认定：刘玉蓉的伤残等级为八级、护理时限为90日。
一审法院认为，对于各方当事人共同确认的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金标准和年限、鉴定费、交通费，一审法院予以确认。
对于当事人有争议的赔偿项目认定如下：1、残疾赔偿金。根据鼎诚鉴定中心出具的鉴定结论，刘玉蓉的伤残赔偿系数为0.3，一审法院核定残疾赔偿金为39307.5元（26205元/年×5年×0.3）。2、精神损害抚慰金。根据刘玉蓉八级伤残的损害后果和其在交通事故中无责的情况，酌定精神损害抚慰金为20000元。3、护理费。刘玉蓉认为护理费标准为150元/天但没有相关证据出示。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，雇佣护工的应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院所在地服务行业平均工资为33270元/年，参照此项标准，结合鼎诚司鉴[2016]临鉴字第2649号鉴定意见书的鉴定结论，核定护理费为8203.56元（33270元/年÷365天×90天，其中林立牛垫付33270元/年÷365天×38天=3463.73元）。
综上，损失共计76313.26元（医疗费1082.2元+住院伙食补助费1140元+营养费2000元+护理费8203.56元+残疾辅助器具费1080元+残疾赔偿金39307.5元+精神损害抚慰金20000元+鉴定费3000元+交通费500元）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”之规定和商业三者险条款之约定，对于上述损失，鑫安保险四川公司在交强险死亡伤残赔偿限额内负责赔偿68011.06元（护理费8203.56元+残疾赔偿金39307.5元+精神损害抚慰金20000元+交通费500元），在商业三者险限额内负责赔偿4241.76元[（医疗费1082.2元+住院伙食补助费1140元+营养费2000元+残疾辅助器具费1080元）×（1-免赔率20%）]，合计赔偿72252.82元（68011.06元+4241.76元）。林立牛应赔偿4060.44元{鉴定费3000元+[医疗费1082.2元+住院伙食补助费1140元+营养费2000元+残疾辅助器具（手动轮椅）费1080元]×免赔率20%}。
另外，有关林立牛与郑春兰是否承担连带责任问题。川Ａ×××××号小型客车属夫妻共同财产，该车仅是登记在郑春兰个人名下，实际供二人日常生活使用，林立牛对该车亦享有支配权，在无最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条所规定之情形下，郑春兰对本次交通事故的发生不存在过错。加之侵权之债并不属于夫妻共同债务已成为司法理论界之共识。故认定郑春兰对本案不承担责任。鉴于林立牛已垫付护理费3463.73元，其还应当支付刘玉蓉596.71元（4060.44元-3463.73元）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、鑫安保险四川公司于判决发生法律效力之日起15日内给付刘玉蓉72252.82元；二、林立牛于判决发生法律效力之日起15日内给付刘玉蓉596.71元；三、驳回刘玉蓉的其他诉讼请求。案件受理费1908元，由林立牛负担（此款由刘玉蓉垫付，林立牛应在上述第二项给付义务履行时一并向刘玉蓉支付）。
二审中，出具鉴定结论的鼎诚鉴定中心鉴定人员曾某及蓉城鉴定中心鉴定人员包某依申请出庭接受质询。1、关于伤残等级问题。鼎诚鉴定中心鉴定人员陈述：外伤是鉴定依据，刘玉蓉右股骨头坏死未发现系由外伤引起，故股骨头坏死不纳入鉴定范围。根据刘玉蓉因交通事故造成右尺骨鹰嘴骨折、右肱骨外科颈骨折、肱骨面完整光滑等情况，结合病历基础、恢复情况及损伤程度，以及其关节功能丧失在50%以上、75%以下的事实，鉴定刘玉蓉为8级伤残。蓉城鉴定中心鉴定人员陈述：主要根据刘玉蓉因交通事故右肱骨外科颈破裂性骨折伴大结节骨折、尺骨鹰嘴骨折导致相关关节功能退化，且丧失功能为76%，故属于7级伤残。2、关于护理期限。鼎诚鉴定中心鉴定人员陈述：刘玉蓉两次住院，第一次因为交通事故住院30余天，第二次因摔伤住院14天。其次，刘玉蓉股骨头坏死与本案损伤没有关系。结合《人身伤害误工期、护理期、营养期评定规范》（简称《评定规范》）关于肱骨骨折90天护理期限上限，综合考虑本案实际情况，认定90天的护理期限。蓉城鉴定中心鉴定人员陈述：依据《评定规范》规定的护理期60-90日，以及该指引载明的“由于年龄、潜在疾病、个体差异等因素有所变化的，应根据具体情况综合评定，不可机械照搬。”的规定，结合有严重功能障碍、损伤延迟愈合的伤者、60岁以上的、损伤前已有疾病影响外伤愈合的等情况可以延长护理时间的规定，认定护理期限为240日。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实及采信的证据予以确认。
二审另查明，一审中各方当事人同意对刘玉蓉伤残等级、院外护理期限进行重新鉴定，同意于2016年11月30日前自行到鼎诚鉴定中心进行鉴定后向一审法院提交鉴定结论，并同意无需对鉴定结论进行质证，由法院直接依据重新鉴定结论进行判决。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点主要是伤残等级、护理期限、精神损害抚慰金数额以及程序问题，综合论述如下：
一、关于程序问题
根据已查明事实，一审中各方当事人同意自行到鼎诚鉴定中心对刘玉蓉伤残等级、院外护理期限进行重新鉴定后直接向一审法院提交鉴定结论，并同意无需对鉴定结论进行质证，由法院直接依据重新鉴定结论进行判决。本案各方当事人自愿放弃对重新鉴定结论进行质证的权利，系其对自身权利的自由处分，不违反法、行政法规的强制性规定。一审法院直接依据鼎诚鉴定中心出具鉴定结论计算相应的残疾赔偿金及护理费，并无不当。对于刘玉蓉关于一审程序错误的主张，本院不予支持。
二、关于伤残等级的问题
根据鉴定人员陈述，各方对于刘玉蓉右尺骨鹰嘴骨折、右肱骨外科颈骨折导致关节功能退化的事实均无异议，只是对于关节功能退化程度认定不一致。蓉城鉴定中心鉴定认为刘玉蓉关节丧失功能为76%，属于7级伤残。鼎诚鉴定中心鉴定认定刘玉蓉关节功能丧失功能在50%以上、75%以下，属于8级伤残。本院认为，蓉城鉴定中心测试刘玉蓉关节丧失功能刚好超过75%，随后刘玉蓉经过一段时间的休养，其关节功能得到一定程度的恢复，鼎诚鉴定中心此时测试其关节功能受损达到75%以下也符合常理。对于刘玉蓉关于鼎诚鉴定中心对于伤残等级认定错误的主张，本院不予支持。
三、关于护理期限问题
鼎诚鉴定中心考虑到刘玉蓉实际情况，结合《评定规范》）关于肱骨骨折60-90天护理期限上限的规定，采取了标准上限认定护理期间为90天，其认定并无明显不当。对于刘玉蓉关于护理期限的主张，本院不予支持。
四、关于精神损害抚慰金问题
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，林立牛未尽到安全驾驶义务造成刘玉蓉八级伤残，且承担事故全部责任。一审法院结合当事人的实际情况及受诉法院所在地的生活水平，酌定精神损害抚慰金为20000元，略微偏高但并非明显不当。对于鑫安保险四川公司关于该笔费用数额过高的诉讼主张不能得到支持。
综上，上诉人刘玉蓉、鑫安汽车保险股份有限公司四川分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2208元，由上诉人刘玉蓉负担1908元，由上诉人鑫安汽车保险股份有限公司四川分公司负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 苟 峰
审判员 付冬琦
审判员 牛玉洲
二〇一七年七月十四日
书记员 张 梅