四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终9852号
上诉人（原审被告）：温友学，男，汉族，1963年5月22日出生，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：康澜，四川泰仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨光海，男，汉族，1962年9月16日出生，住成都市成华区。
委托诉讼代理人：杨伟，四川蜀文律师事务所律师。
原审第三人：肖军，男，汉族，1973年8月6日出生，住成都市青羊区。
上诉人温友学与被上诉人杨光海，原审第三人肖军民间借贷纠纷一案，因不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初6271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温友学上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要理由是：1.杨光海提供的借款实际只有35万元，其提供的分别为199737元、87600元的借条以及《借款协议》中载明的14600元实际均为利息，并未实际交付；2.第三人肖军在一审庭审中认可其代温友学、陈浩向杨光海偿还借款276000元，一审法院否认肖军的认可属于认定事实不清；3.一审判决认定温友学向杨光海支付利息199737元过高，其中包含有违约金，依法应予酌减。
杨光海辩称，1.向温友学提供的借款除转账外，另外系支付的现金；2.肖军支付的276000元款项系代案外人漆海波支付的款项；3.利息199737元是经双方核算确认的，并不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
肖军未作陈述。
杨光海向一审法院起诉请求：判令温友学偿还杨光海借款本金452600元、利息199377元，合计652337元。
一审法院认定的事实：2013年3月25日，杨光海与温友学签订《借款协议》，约定：杨光海向温友学出借资金365000元，借款期限30天，自2013年3月25日至2013年4月25日；借款人应按本合同约定及时履行偿还借款义务，逾期不还的，贷款人除有权要求立即偿还借款外，借款人应当按照借款总额的每日千分之五计算标准，支付逾期还款违约金。
2013年9月9日，温友学又向杨光海出具《借条》一张，载明：“借到杨光海人民币87600元正，现金，10月25日还清”。
一审审理中，杨光海主张，因温友学未能按约还款故承诺支付利息，2014年12月12日，温友学向杨光海出具金额为199737元《借条》一张，该借条载明的欠款实际系温友学承诺支付的利息。温友学主张其委托肖军偿还了杨光海借款276000元，杨光海在审理中认可收到过肖军支付的276000元，但表示系肖军代漆海波支付的材料款，与温友学无关。第三人肖军则表示，肖军系在“领地坐标”项目上从事管理工作，漆海波系该项目材料供应商，该项目实际投资人是温友学和案外人陈浩，项目上支付款项应由温友学和案外人陈浩决定，肖军接受温友学和案外人陈浩的指令付款276000元给杨光海。对双方该项争议一审法院审查认为，漆海波于2012年7月25日与杨光海、案外人陈浩签订的《借款委托协议》载明：“漆海波将资阳京龙领地坐标17、18栋楼工地与四川泰兴装饰工程有限公司签订石材供销合同转交给杨光海，作为抵押，漆海波委托甲方代表温友学、陈浩作为担保人，担保人有权从工程款中扣出300000元支付给杨光海”。漆海波与杨光海、陈浩、温友学2014年1月26日签订的《协议》载明：“资阳京龙领地坐标幕墙装饰工程石材款，陈浩、温友学同意支付漆海波材料款210000元，此款委托肖军直接转入杨光海名下”，漆海波作为温友学和案外人陈浩投资的“领地坐标”项目材料供应商，因漆海波对杨光海负有债务，其向杨光海出具手续同意由杨光海代其收取“领地坐标”项目应支付的材料款，以抵偿所欠杨光海债务，一审法院在审理中要求温友学提交与漆海波结算的依据，以证明“领地坐标”项目已支付给漆海波材料款中不包含支付给杨光海的276000元，但温友学方以两者无关联为由未提交，温友学主张与漆海波未结算，因该项目已完工三年，且肖军表示“领地坐标”项目与漆海波之间主要账目已经结清，一审法院认为温友学持有与漆海波之间结算的证据未提交，不能证明支付给杨光海的276000元未在应付漆海波材料款中抵扣，温友学对自己的主张举证不能，故对温友学已经偿还杨光海借款276000元的主张不予采信。
一审法院认为，杨光海与温友学之间借贷关系合法有效，温友学未按约偿还杨光海借款构成违约，对杨光海要求温友学偿还借款本金452600元的诉讼请求予以支持；对杨光海主张的利息199737元，审查认为，双方签订的借款合同虽未约定利息，但温友学在借款逾期后向杨光海出具借条，双方陈述该借条金额实际是温友学承诺支付的利息，应视为双方对应付利息金额作了明确约定，结合温友学存在逾期还款违约行为，双方在借款合同中有借款人逾期还款应按每日千分之五标准支付违约金约定，杨光海主张的利息金额明确，且至杨光海提起诉讼时未超出年利率24%标准，故对杨光海主张的利息199737元予以支持；温友学主张杨光海于2013年3月25日实际出借资金350400元，但借款协议上载明有现金支付14600元，故对温友学的主张不予采信；对温友学关于杨光海于2013年3月25日出借资金350400元已经超过诉讼时效的主张，一审法院审查认为，2014年12月12日温友学向杨光海出具金额为199737元的借条系所欠利息，双方对此陈述一致，温友学向杨光海出具借条承诺支付利息，说明杨光海在2014年12月12日向温友学主张过权利，诉讼时效中断，温友学关于该笔借款超过诉讼时效的主张不能成立；温友学主张2013年9月9日向杨光海出具金额为87600元的借条杨光海未付款，杨光海则主张该款是现金支付给温友学，温友学对为何没收到款要向杨光海出具借条未能作合理说明，且如温友学向杨光海出具借条未收到款，也应当及时要求杨光海将借条退回，但杨光海现仍持有温友学出具的借条原件，故对温友学该项主张亦不予采信；温友学主张债务已经转让给肖军，杨光海对此予以否认，温友学未提交杨光海同意债权转让的依据，故对温友学该项主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：温友学应偿还杨光海借款本金452600元，并向杨光海支付利息199377元，合计651977元，限于判决生效之日起十日内履行。案件受理费5160元，由温友学承担。
二审中，温友学向本院提交新证据：1.杨光海于2017年5月向一审法院递交的起诉状及法院传票，该案系杨光海基于案涉《借款协议》主张温友学支付从2014年12月13日起的违约金，拟证明杨光海在该案中主张的本金只有350400元，其实质认可了案涉借款本金只有350400元；2.欠条一张，拟证明肖军欠温友学的钱，所以肖军才愿意帮温友学和陈浩向杨光海支付款项。杨光海的质证意见为：认可证据1.2的真实性、合法性，否认与本案的关联性。本院认为，温友学提交的证据1符合证据三性，本院予以采信，对证据2，因缺乏与待证事实的关联性，本院不予采信。
本院除查明一审认定的事实外，另查明：1.杨光海于2017年5月向一审法院递交起诉状，载明：“请求判令被告温友学支付以350400元为本金从2014年12月13日至2017年3月30日的违约金180000元”。
2.就本案争议，杨光海曾向南部县人民法院起诉温友学还款，2015年9月25日南部县人民法院的庭审笔录载明：“审：原告，2013年3月25日借365000元，现金？原：转账，有凭证。审：转账350400元？原：是的，另外还有14600元。被：只转账了350400元，其余是利息。审：14600元，怎么回事？有无交付？原：给我算利息，温友学认可了的。审：2013.3.25，实际交付没？原：转账350400元。审：2014.12.12，199737元怎么回事？原：算账下来，余款，不是借款，工程上差我的钱。审：温友学说明一下？被：199737元是36500元的利息，借350400元时，约定月息5分。原：也可以那么说是利息。”
本院认为，本案二审争议的焦点有两个，现分别评析如下：
一、关于实际出借本金数额的问题。温友学上诉认为，《借款协议》中载明的现金14600元以及2013年9月9日《借条》载明的金额87600元均系利息，杨光海并未实际支付，故不应作为借款本金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，杨光海应当对款项的交付承担证明责任。对争议的两笔款项：《借款协议》中的14600元，以及2013年9月9日《借条》载明的87600元，杨光海在一、二审中均陈述系现金交付。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”针对争议的款项是否实际交付，杨光海的陈述存在以下疑点：
1.关于《借款协议》中的14600元，杨光海在一、二审中均陈述是签订协议时当场交付的现金，但根据其提交的南部县人民法院庭审笔录记载，杨光海当时陈述系与温友学双方均认可的利息，针对同一笔款项，其陈述前后矛盾。若以《借款协议》约定的借款本金365000元为基数，按温友学上诉所称双方实际约定的月息4分计算一个月利息刚好是14600元。
2.关于2013年9月9日《借条》载明的87600元，本院认为，首先，从交易习惯来看，转账付款不仅简便、快捷、节约成本，特别是在无书面借款合同的情况下可以保存证据，对出借人也特别有利，针对本案来说，杨光海前一次借款通过转账支付，后一次借款却称交付现金，在前一次借款未还也未支付逾期利息的情形下又再次提供借款并且未约定利息，明显不符合生活常理；其次，根据已查明事实，双方均认可《借款协议》实际约定有利息，只是对利率双方陈述不一致，杨光海主张是按银行同期贷款利率四倍，温友学主张是按月息4分计算，若以第一次《借款协议》约定的借款本金365000元为基数，以月息4分计算至2013年9月9日出具借条时，利息金额约为8万余元；第三，针对该笔款项的交付，杨光海未能作出合理说明，鉴于双方争议较大，法庭建议可选择测谎作为参考，但杨光海予以否认。并且，双方于2014年12月12日结算利息时以出具《借条》的形式表现，杨光海在南部县人民法院提起诉讼时最初也否认该《借条》系结算的利息，再结合杨光海于2017年5月向一审法院另行主张2014年12月13日后的违约金时起诉状也载明以本金350400元为基数，因此，该笔款项实为结算《借款协议》利息的概率较大。
综上，杨光海提交的证据对款项的交付未能形成高度盖然性，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定，本院对该两笔款项的交付不予认定。故在本案中，杨光海实际的出借本金为350400元，温友学应从2013年3月25日起按月利率2%向杨光海支付至2014年12月12日止的利息。
二、关于肖军代付的款项应否抵扣的问题。本院认为，根据一审查明事实，“领地坐标”项目实际投资人是温友学和案外人陈浩，虽然根据温友学提交的证据以及肖军的陈述，温友学委托肖军将其应收的工程款付给杨光海，但同时，杨光海也提交《协议》证明温友学、陈浩同意将应付漆海波的材料款付给杨光海，且《协议》注明“款项结清收回该协议”，温友学未提交证据证明与漆海波的材料款是如何结清，结清款中是否包含该276000元，因此从现有证据分析，肖军代付给杨光海的276000元不应视为对温友学的已还款，基于肖军与温友学以及案外人陈浩之间纠缠有工程款、借款多种纠纷，各方可另行协商结算。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初6271号民事判决；
二、温友学于本判决生效之日起十日内向杨光海偿还借款本金350400元，并支付利息（以本金350400元为基数，从2013年3月25日起按月利率2%支付至2014年12月12日止）；
三、驳回杨光海的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5160元，由杨光海负担1032元，温友学负担4128元，二审案件受理费5830元，由杨光海负担1166元，温友学负担4664元。
本判决为终审判决。
审判长 龙小丽
审判员 王晓川
审判员 任文磊
二〇一七年十月九日
书记员 杜俊衡