重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝05刑终309号
原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡雄军,绰号“石铁”，男，1987年7月26日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
辩护人何长申，重庆荣升律师事务所律师。
辩护人张诗蕴，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡金云，绰号“矮子”，男，1988年8月16日出生于湖南省临武县，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省临武县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月1日被抓获并羁押，同年10月13日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
辩护人刘志强，重庆秉诚律师事务所律师。
辩护人胡昌松，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人胡金云、胡雄军犯开设赌场罪一案，于2017年2月21日作出（2017）渝0153刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人胡雄军、胡金云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官王维丹、检察官助理杨金强出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡雄军及其辩护人何长申、张诗蕴，上诉人（原审被告人）胡金云及其辩护人刘志强、胡昌松到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市荣昌区人民法院判决认定：2015年底，被告人胡雄军、胡金云与谭玉忠（另案处理）共谋到重庆市荣昌区利用赌博机开设赌场盈利，三人共同出资购买了“水果机”“飞禽走兽转转机”等各式型号的赌博机若干并设置在重庆市荣昌区邝某1、谭某、钟某、祝某1、王某1等人经营的超市、棋牌室、理发店、按摩店等店铺内，后胡金福（另案处理）入股参与设置赌博机。自2016年4月开始，胡雄军、胡金云等人先后雇佣了邝某2、胡某1、廖某、胡某2、邝某3、胡某3、曹某等人对设置的赌博机进行管理。在经营赌博机的过程中，胡雄军主要负责购买、存储赌博机、为赌博机管理人员发放工资等工作，胡金云对管理人员进行分组并具体安排工作，胡金福、谭玉忠负责到赌博机设置点巡查等，设置赌博机的违法所得扣除开支后由胡雄军、胡金云、谭玉忠、胡金福平分。2016年9月至10月，荣昌区公安局陆续查获赌博机设置点数十处，扣押赌博机49台，经荣昌区公安局认定，扣押的49台赌博机共计49个可独立供人进行赌博活动的操作基本单元。2016年9月22日，胡雄军在重庆市荣昌区何家坡安置房和兴粮油副食店内被荣昌区公安局民警抓获。2016年10月1日，胡金云在广西省凭祥边境检查站南友高速路口被凭祥边防派出所抓获并羁押于凭祥市看守所，2016年10月12日被荣昌区公安局押解回重庆市荣昌区看守所羁押。胡雄军、胡金云到案后，均如实供述了本案全部事实。另查明，胡雄军、胡金云等人在利用赌博机开设赌场期间，违法所得共计8万余元，胡雄军、胡金云各分得2万余元。
上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、呈请破案报告书，户籍信息表，抓获经过，看守所临时羁押证明，扣押决定书，扣押清单，租房协议，辨认笔录，指认现场笔录及照片，现场勘查笔录，电子游戏设施设备认定委托书、认定意见书、认定意见通知书，证人邝某2、胡某1、廖某、胡某2、邝某3、邝某1、谭某、钟某、祝某1、王某1、刘某1、夏某、吴某、唐某、颜某等人的证言，被告人胡雄军、胡金云的供述等证据证实。
重庆市荣昌区人民法院认为，被告人胡雄军、胡金云以营利为目的，设置49台赌博机供他人赌博，违法所得达8万余元，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件，且属情节严重，犯开设赌场罪，依法应予刑罚处罚。胡雄军、胡金云在到案以后，能够如实供述自己的全部犯罪事实，在审理过程中能够自愿认罪，依法可对其从轻处罚。综合胡雄军、胡金云的本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡雄军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元；二、被告人胡金云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元；三、对被告人胡雄军、胡金云的违法所得8万元予以追缴，并对荣昌区公安局扣押在案的赌博机49台予以没收。
原审被告人胡雄军、胡金云上诉提出：认定违法所得应扣除其投入的本金，一审量刑过重。胡雄军还提出，其有自首情节。
二被告人的辩护人提出：1.公安机关没有采取拍照、摄像等方式固定证据，作出《电子游戏设施设备认定意见书》在前，认定人取得相应资格证书在后，且系参与抓捕的侦查人员，违反法定程序。一审据此认定赌博机数量49台事实不清、证据不足。2.违法所得应扣除二上诉人及谭玉忠、胡金福投入的本金，则本案不构成情节严重。3.二上诉人系初犯、偶犯，真诚悔罪，愿意退赃和缴纳一审所判罚金。胡雄军的辩护人还提出，胡雄军有自首情节。胡金云的辩护人还提出，仓库存放的20台赌博机并未使用，不是有罪证据；邝某3持有的4台赌博机认定在先、扣押在后，且没有送检记录；讯问未成年证人廖某的合适成年人与《合适成年人到场通知书》通知的人员不同一。二辩护人均认为本案应对二上诉人从宽处罚，适用缓刑。
出庭履行职务的检察官在二审中提供了公安机关情况说明、物证照片3张等新证据，并由此认为，公安机关检验认定人员具有相应资质，胡雄军没有自首情节，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议法院根据二上诉人的悔罪表现依法判处。
经二审审理查明：2015年底，上诉人胡雄军、胡金云与谭玉忠（另案处理）共谋到重庆市荣昌区利用赌博机开设赌场牟利，三人共同出资购买了多台“水果机”“飞禽走兽转转机”等具有赌博功能的电子游戏机（以下均称“赌博机”），设置在重庆市荣昌区邝某1、谭某、钟某等人经营的超市、日杂店等店铺内，供他人进行赌博活动并从中牟利。后胡金福（另案处理）出资入股，四人继续添置、铺设赌博机组织赌博活动。自2016年4月起，胡雄军、胡金云等人先后雇佣邝某2、胡某1、廖某、胡某2、邝某3等人对设置的赌博机进行分组管理。其间，胡雄军主要负责购买、存储赌博机、为受雇人员发放工资等，胡金云对受雇人员进行分组并具体安排工作，胡金福、谭玉忠负责到各赌博机设置点巡查等。至案发时止，四人获取违法所得8万余元，胡雄军、胡金云各分得2万余元。2016年9月至10月，公安机关在荣昌区多处陆续查获了胡雄军、胡金云等人设置、存放的多台赌博机，依法予以扣押。2016年9月22日，胡雄军在荣昌区何家坡安置房和兴粮油副食店内被公安民警抓获；同年10月1日，胡金云在广西省凭祥边境检查站南友高速路口被凭祥边防派出所抓获并羁押，10月12日被押解回重庆市荣昌区看守所羁押。胡雄军、胡金云到案后，如实供述了本案事实。
二审审理中，上诉人胡雄军、胡金云的亲属分别代为退缴违法所得2万元、缴纳罚金5万元。
上述事实，有经庭审质证的受案登记表、立案决定书、呈请破案报告书，户籍信息表，抓获经过，看守所临时羁押证明，扣押决定书，扣押清单，租房协议，辨认笔录，指认现场笔录及照片，现场勘验笔录，电子游戏设施设备认定委托书、认定意见书、认定意见通知书，证人邝某2、胡某1、廖某、胡某2、邝某3、邝某1、谭某、钟某等人的证言和辨认笔录、照片，上诉人胡雄军、胡金云的供述及物证照片3张、缴款收据等证据证实，足以认定。
针对二上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见及质证意见，根据在案证据和法律规定，本院评判如下：
一、关于辩护人所提公安机关作出《电子游戏设施设备认定意见书》在前，而认定人资质证书颁证在后，违反法定程序的意见。对此，检察机关在二审中提供了公安机关的情况说明。辩护人质证提出，出具该情况说明的重庆市公安局治安总队与颁证机关重庆市公安局不符，其中所称的“赌博机认定资质”与证书所载的“电子游戏设施设备认定资质”不符。对此本院认为，重庆市公安局治安总队系重庆市公安局内设负责此类工作的具体工作部门和职能机构，在司法实践中，由其出具相关的情况说明，并无不妥；情况说明中采用通俗称谓表述相关资质的名称，并不致产生歧义。故辩护人的质证意见不能成立，不予采纳。该情况说明对卷内认定人员资质证明的颁证时间在本案相关认定的时间之后这一情况，作出了合理解释，据此能够确认认定人员在作出认定时具有相应资质。辩护人还提出，认定人刘某2又系本案侦查人员，由其作出认定违反了法定程序。经查，在本案侦查阶段，公安机关对2名上诉人、5名涉案人员的讯问，对27名证人的询问，组织指认50余处现场，组织辨认涉案人员及扣押涉案物品等侦查活动，均由其他公安人员进行。民警刘某2仅在侦查初期参与了对胡雄军的抓捕行动，相对于全案的侦查活动而言，其参与程度极为有限，况且本案的认定工作系由民警刘某2及另一具有相应资质的民警共同完成，从程序上能够确保认定的公正、客观。再者，二上诉人归案后即供认其设置的是赌博机，说明二人早已明知其性质，且在之后对认定意见均没有提出异议；上诉人、其他涉案人员及20余名证人所一致证实的涉案电子游戏机的功能和营利方式亦符合认定为赌博机的法定条件，可见认定意见的客观性。由此，辩护人针对本案认定程序提出的辩护意见均不成立，相关认定意见应予采信。
二、关于辩护人所提公安机关没有对物证赌博机固定证据，一审认定的涉案赌博机数量证据不足的意见。经查，公安人员在本案侦办过程中，对查获的部分赌博机没有采取拍照、摄像等方式及时固定证据，确属不当。二审中，检察机关补充提供了公安机关现场拍摄的部分赌博机物证照片，虽然胡金云质证提出其中部分非其所有，但经本院审查，其中4台赌博机的外观特征与扣押决定书记载相同，照片显示的设置地点与管理人员邝某2所指认的现场相同，相应的3名业主钟某、邝某1、谭某亦辨认出胡雄军或邝某2系联系设置或管理赌博机的人员，故对该3张物证照片的真实性、关联性予以确认。此外，公安机关于2016年10月26日作出认定、11月18日扣押的4台赌博机，由于认定时间和扣押时间的先后顺序明显不合逻辑，且没有现场拍照固定证据，没有业主对涉案人员的辨认，无法确认认定对象的来源及关联性，应予排除。综合全案证据，包括上诉人胡雄军、胡金云在一、二审庭审中对于公安机关查获、扣押的赌博机均系其设置的当庭供认，本院认定胡雄军、胡金云等人在荣昌多处设置多台赌博机组织赌博活动的事实。对辩护人的此项辩护意见，予以部分采纳。至于辩护人所提存放在仓库的赌博机不应计入的问题，经查，胡雄军、胡金云均一致供认系从部分设置点撤除或者尚未铺设的赌博机，并能得到相关管理人员的证词印证。此节作为本案犯罪事实的一部分，应当予以客观认定。对此项辩护意见，不予采纳。
三、关于辩护人所提笔录记载的合适成年人与公安机关《合适成年人到场通知书》中的被通知者姓名不一致的问题。经查，在对未成年涉案人员廖某的讯问笔录上记载和签名的合适成年人为刘某3，公安机关书面通知上的被通知者记为“刘某*”，辩护人所指属实。但公安人员在讯问时告知了廖某该合适成年人的姓名、职业等基本情况以及相关法律规定，该合适成年人在场见证了讯问过程并在笔录上签名确认，故讯问程序符合法律规定。通知书中的此处瑕疵，从常识判断应是笔误所致，也不致影响证据的合法性。辩护人所指虽然属实，也有助于相关办案机关提高办案质量，但于本案的审理而言，并无实质意义，故不予采纳。
四、关于本案违法所得数额。二上诉人及辩护人均提出，一审认定的违法所得8万元应当扣除胡雄军、胡金云等四人所投入的6.5万元，因此本案不属于情节严重。经查，胡雄军、胡金云在侦查阶段的均多次稳定供认，其四人是在收回投入的资金和扣除开支之后均分了获利8万余元；尤其是胡雄军在本案中负责管理账务，对此节应当最为清晰，故对其与胡金云一致的庭前供述，均应予采信。二上诉人在二审中提出没有扣除本金，与其庭前供述矛盾，且不能作出合理解释或提供相反证据。况且，开设赌场罪中计算违法所得时应扣除投入资金的意见，本没有法律依据；一审法院认定本案违法所得8万余元，已是根据在案证据作出的有利于被告人的认定，故对其此项上诉意见和相应的辩护意见，本院不予采纳。由此，本案违法所得数额达到了利用赌博机开设赌场犯罪情节严重的数额标准，应予认定。
五、关于胡雄军是否具有自首情节。经查，在案证据中，抓捕时的在场人店主邓某及涉案人员胡某2均不能证实当时有他人报警的情节。根据公安机关《抓获经过》及二审中所作的补充说明，胡雄军系被公安人员抓获归案；又经公安机关核实，当日没有他人与胡雄军发生纠纷并报警的相关记录。虽然辩护人认为仅凭公安机关的说明不具有充分的证明力，但根据司法实践中对此类问题的举证责任分配原则，检察机关已经完成了举证责任，并与在场人员的证词无矛盾之处；而辩护人未能举示相反证据或提供相关线索，故对公安机关的相关说明应予采信。由此，本案中没有证据证实胡雄军系明知他人报警后仍在现场等待公安人员到场，其属被动归案，不符合认定自首的法定条件。对胡雄军及其辩护人的此项上诉、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡雄军、胡金云伙同他人设置具有赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，获取违法所得8万余元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，依法应予惩处。二人归案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，依法予以从轻处罚。经审理，辩护人就部分事实和证据提出的意见虽然成立，但不影响本案定罪事实和量刑事实的认定；胡雄军、胡金云的上诉意见及辩护人的其余辩护意见均不成立。一审判决认定的案件基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。鉴于在二审中，二上诉人的亲属分别代为退缴违法所得2万元和缴纳一审所判罚金5万元，确有悔罪表现，本院根据二人的具体犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153刑初7号刑事判决第一、二、三项中的定罪、罚金及没收作案工具部分，即：被告人胡雄军、胡金云犯开设赌场罪；对被告人胡雄军、胡金云分别并处罚金50000元；公安机关扣押在案的赌博机49台予以没收。
二、撤销重庆市荣昌区人民法院（2017）渝0153刑初7号刑事判决第一、二项中的主刑部分及第三项中的追缴违法所得部分，即：以犯开设赌场罪分别判处被告人胡雄军、胡金云有期徒刑三年十个月；对被告人胡雄军、胡金云的违法所得8万元予以追缴。
三、上诉人（原审被告人）胡雄军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月22日起至2019年9月21日止。）
四、上诉人（原审被告人）胡金云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月1日起至2019年9月30日止。）
五、继续追缴上诉人（原审被告人）胡雄军、胡金云违法所得40000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰建恒
审 判 员 马成楷
代理审判员 赵 甫
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 谭 宸