安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终2395号
上诉人（原审被告、反诉原告）：高燕，女，1986年9月29日出生，汉族，无业，住安徽省合肥市包河区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽长红物业管理服务有限公司，住所地合肥市庐阳区濉溪路3号鸿达大厦三层309室，统一社会信用代码91340100779079807D（2-2）。
法定代表人：赵多茹，董事长。
委托诉讼代理人：杨廷安，安徽皖大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范辉，安徽皖大律师事务所实习律师。
上诉人高燕因与被上诉人安徽长红物业管理服务有限公司（以下简称长红物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2016)皖0111民初6341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
高燕上诉请求:1、一审判决认定事实错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判;2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
事实和理由:一、一审判决认定《前期物业管理服务协议》合法有效，系认定错误。被上诉人安徽长红物业管理服务有限公司与上诉人于2011年4月26日签订《前期物业管理服务协议》，签约主体错误，内容违反法律规定。国务院《物业管理条例》和《安徽省物业管理条例》均规定“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”，《前期物业管理服务协议》的签约主体应当是建设单位，并非业主。《安徽省物业管理条例》第五十三条规定“业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。物业服务合同应当包括下列事项:(一)物业管理区域范围及基本情况;(二)物业共用部位、共用设施设备的使用、管理和维护;’’·…”等十三项内容，《前期物业管理服务协议》约定的条款与之大相径庭，其内容违法，应被确认无效。二、一审判决认定上诉人拖欠物业管理费，系认定事实错误。上诉人在一审答辩时明确提出，按照物业管理服务惯例，被上诉人上门收取物业服务费，且在被上诉人提供的《前期物业管理服务协议》格式条款中明确约定“甲方依据本协议向乙方收取物业管理费用”，上诉人完全有理由认为，物业服务费应当由被上诉人上门收取。本案一审中，被上诉人并未提供任何证据证明业主委员会督促上诉人限期缴纳物业费，同时也并没有任何证据证明上诉人在收到业委会的督促通知后仍然拒绝缴纳相应物业费用。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定:“经书面催缴，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍末交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，法院应予支持。”根据上述条款，应该履行法定的书面催缴义务，且应当直接送达或邮寄送达，上诉人常年居住在小区内，不可能无法直接送达。尽管上诉人一再强调被上诉人提交的照片不真实，从照片显示的门对联可以看出，拍照地点明显不在上诉人住所处，但一审法院仍然错误认定被上诉人两次张贴了催缴通知书，并对这一不符合规定的留置送达方式予以认可，并错误地认定上诉人拒交、拖欠物业服务费。三、被上诉人没有履行或没有完全履行相关维修、养护、管理、维护义务，应承担相应的赔偿责任。上述《前期物业管理服务协议》中明确约定被上诉人承担房屋户外墙面等部位的维护和管理义务。上诉人提交了大量的视频和照片证据，充分证明被上诉人未及时妥善维修上诉人受损的内外墙面，小区内物业管理现状脏、乱、差，未依约履行至少是未完全履行物业服务义务。依据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”，以及《前期物业管理服务协议》“甲方(指被上诉人)违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应
的法律责任”。被上诉人没有履行或没有完全履行相关维修、管理、维护义务，依法应当赔偿上诉人遭受的27250元损失。一审法院对上诉人提出的采取补救措施、赔偿损失的诉讼请求，以“上诉人可在确定责任人后，及时、合法地向责任人主张权利”一笔带过，对大量证据证明的事实及其反诉主张视而不见。四、一审法院选择性认定证据，违反司法程序，有意偏袒被上诉人。一审法院认定了被上诉人曾于2012年12月份对上诉人的房屋依约进行过一次维修的事实，却又错误地认为被上诉人不是房屋墙体维修的责任人。对上诉人提交的完全可以现场核实的视频和照片证据，既未核实也不予采信，仍然错误地认定被上诉人依约履行了物业服务义务，甚至听信被上诉人庭审中提到的“上诉人拒绝维修”这样违背常理的说法(思维正常的人无论如何也不可能为了区区的物业费或损失赔偿金，而将花了几十万元的主卧室闲置)。一审法院明显有意偏袒被上诉人，显失公正。一审法院在判决书中说明了“物业服务有瑕疵的情况下，经业主要求改善仍呈持续状态，可以由业主行使先履行抗辩权”的法理，却依然不支持业主行使先履行抗辩权。另外，被上诉人未及时主张2012年7月至2014年7月期间的物业服务费，明显系被上诉人为逃避房屋外墙维修义务，有意不主张。物业服务费应当按月或按年收取，对逾期的不催缴，依法不能认定为继续状态，一审法院仍然错误地认为没有超过诉讼时效。一审法院在判决书中出现多处错字、漏字，甚至漏句，十分不严谨，表述的内容多处前后矛盾，这是明显对诉讼当事人的不负责任。五、一审法院裁定的物业服务费和违约金数额不符合法律规定和协议约定。物业服务费应当依约计算，一审法院依据违法的《前期物业管理服务协议》裁定物业服务费为每月每平方米1.2元己是误判。2015年9月至2016年3月期间，虽经物价部门核准提高物业费标准至1.35元，但依法应当重新签约，其单方面提高物业服务费标准明显不符合法律规定。业主支付的服务费是物业公司提供的服务的对价，被上诉人没有履行或没有完全履行相关维修、管理、维护义务，服务质量不到位，物业服务费应当免收或减收。国务院《物业管理条例》第六十五条规定“违反物业服务合同约定，业主逾期不交纳物业服务费用的，业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的，物业服务企业可以向人民法院起诉”，可见，相关法律法规并未赋予物业服务企业可以对业主逾期不交纳物业服务费用的情形，主张违约金的权利。因被上诉人未按照惯例收取物业费，对逾期的业主也没有依法催交，上诉人自始即不存在违约行为。一审法院据此裁定物业服务费数额和违约金更是违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，司法程序违法，请求二审法院依法查明事实，依法撤销违法的一审判决，切实维护上诉人的合法权益。
被上诉人长红物业公司辩称：1、上诉人称前期物业管理服务协议认定合法有效是错误的，我方认为不能成立。在业主大会没有成立前都是由开发商指定物业管理公司，由物业管理公司于业主签订物业管理合同，待业主委员会成立后召开业主大会，重新选聘物业管理公司，重新签订合同。本案的前期物业管理协议符合法律规定，上诉人的上诉没有法律依据。2、上诉人认为被上诉人没有上门收取物业服务费，没有缴纳物业服务费过错不在上诉人没有依据。被上诉人的公司正常运转都要靠收取的物业费，上诉人不缴纳物业费的行为对被上诉人的经营产生了影响。3、上诉人称墙面渗水造成的损失，漏水在保修期内，物业公司也与开发商联系，开发商也找人进行了维修。高燕不缴纳物业费是因为上诉人的墙面霉变、家具霉变，但是与开发商没有达成协议，所以不缴纳物业费，我方认为没有依据。4、一审进行了两次开庭，对双方提供的证据进行了充分的质证，一审程序合法，不存在选择性认定。判决书中出现的个别错别字不影响判决的整体结果。5、物业服务合同中确定的物业费标准和收取的物业费标准不一致是因为物价变动，也是经物价局批准的标准收取。综上，上诉人的上诉理由不能成立。
长红物业公司向一审法院起诉请求判令：1、高燕给付拖欠的物业费5240.86元、违约金3458.97元，合计给付8600元整；2、本案诉讼费用由高燕承担。
高燕在一审反诉请求判令：1、长红物业公司在一个月内继续履行修理义务、采取补救措施，确保高燕可以安全、健康居住；2、长红物业公司赔偿高燕已实际发生的租金等损失27250元（含2012年7月-2016年6月期间租金20000元；以及2016年7月换租已支付的3个月租金4500、押金1500元、中介费500元、物业费750元），并自2016年10月起按月支付高燕后续租赁房屋租金，直至高燕的房屋修缮至可以正常居住时止；3、长红物业公司退还高燕已缴纳的2011年4月至2012年7月期间的物业服务费1905.7元；4、长红物业公司赔偿高燕精神损失费6000元；5、长红物业公司承担高燕本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年10月14日，合肥繁华投资发展有限公司（甲方）与长红物业公司（乙方）签订《前期物业管理服务委托合同》，长红物业公司受合肥繁华投资发展有限公司委托，对该金悦领地小区提供前期物业管理服务。合同对各自的权利、义务，委托管理事项、物业服务质量，收费标准以及逾期交纳物业管理费用的违约金等进行了约定。
2011年4月26日，长红物业公司（甲方）与高燕（乙方）签订了《前期物业管理服务协议》，约定：由长红物业公司对高燕所居住的金悦领地小区物业进行管理，该协议对各自的权利、义务，物业服务事项，收费标准以及逾期交纳物业管理费用的违约金等进行了约定。甲方对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、报案、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理等，房屋共用部位是指房屋主体承重结构部位（包括基础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等）户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。
其中协议第四条约定：物业管理服务费（不包括房屋共用部位设施设备大中修、更新、改造的费用）住宅每月每平方米1.2元收取，于每月5日之前交纳等。长红物业公司提供收费许可证显示：2015年8月18日,经合肥市包河区物价局批准,物业管理服务费有电梯住宅,调整为每月每平方米1.35元收取。
对于违约责任，双方协议第十一条第四项约定：乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天万分之五交纳违约金或按业主公约和委托管理合同的规定进行催缴。
高燕系金悦领地1幢1301室业主，该房屋建筑面积88.23平方米，房屋类型为住宅。自2012年8月1至2016年3月31日期间未交纳物业服务费用。长红物业公司提供曾于2013年、2015年期间1幢1301室张贴催缴通知书，但高燕认为照片仅能显示有1301是门牌，××幢1301室。
一审法院另查明:高燕陈述其居住的金悦领地1幢1301室房屋主卧室靠近南面和东面的墙面及南墙的飘窗有渗水现象，并报修至物业公司。长红物业公司提供维修联系单显示曾于2012年12月份对金悦领地1幢1301室房屋外墙渗水进行维修。
一审法院再查明：高燕提供照片及视频资料显示其居住房屋因墙面渗水家具、墙面又霉变现象，另提供部分照片用于证明小区存在环境，用以证明长红物业公司未履行物业管理服务义务，小区内环境脏、乱、差。对此，长红物业公司认为视频及照片不能拍摄地点、时间等。
原审法院认为：长红物业公司对金悦领地小区进行前期物业管理，是基于其与建设单位合肥繁华投资发展有限公司签订的《前期物业管理服务委托合同》及高燕与长红物业公司签订的《前期物业管理服务协议》。上述合同对物业管理服务内容与质量、服务费用等事项作了约定，合同体现出双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。
上述协议以及合同在履行期间，长红物业公司依约为包括高燕在内的小区业主提供了物业服务，因此根据合同约定和法律的规定，长红物业公司有权向高燕方收取物业管理服务等费用，且物业费正是用于保障物业共用部位、共用设施设备的日常运行维护、清洁卫生、绿化养护、公共秩序维护、物业服务人员工资等项目的开支，没有相应的物业费，客观上可能也会影响物业公司的服务水平和服务质量。而高燕作为业主，在接受和享有了物业公司提供的物业服务内容后，理应当负有按照协议以及合同的约定及时履行交纳物业管理服务等费用的义务。高燕提出的物业公司未按合同约定提供服务，在存在物业服务有瑕疵情况下，各业主或业主委员会应当即时与物业公司进行沟通，要求其进行改善，而不能因物业公司短时间内的服务质量问题单个的拒交物业服务费用，形成对其他已经依约交纳物业服务费的业主不公平的局面。只有当物业公司服务不到位，并经业主或业主委员会要求其改善后仍呈持续状态，才能由业主或业主委员会依法行使拒交物业服务费的先履行抗辩权利。同时高燕若认为物业服务公司不履行合同约定或法律规定的维修、养护、管理及维护等义务，业主或业主委员会可以请求物业公司继续履行、采取补救措施或赔偿损失等，但不得以此为由拒交物业管理费。
本案中，高燕未向长红物业公司交纳自2012年8月1日至2016年3月31日期间的物业费用4751.18元（2012年8月至2015年8月期间：1.2元/㎡/月×88.23㎡×37个月=3917.41元,2015年9月至2016年3月期间：1.35元/㎡/月×88.23㎡×7个月=833.77元），其拖欠物业费违反了双方合同的约定，长红物业公司要求其支付物业管理费的诉请，有事实和法律依据，予以支持。
关于长红物业公司起诉自2012年8月1日至2014年7月31日期间物业费是否存在部分超过诉讼时效的问题。原审法院认为，诉讼时效制度旨在促使权利人积极行使权利，以使权利、义务及早处于确定状态，维护社会经济秩序的稳定。该制度本身并非为限制债权人利益而设定。长红物业公司在金悦领地小区提供物业服务的行为处于一种长期的、不间断的状态。服务时间具有延续性，对物业费的收取，长红物业公司主观上并没有放弃或怠于主张的情形，且通过张贴催费通知的方式主张过权利。据此，对高燕辩称自2012年8月1日至2014年7月31日期间物业费部分超过诉讼时效的辩解，不予采信。
按照协议约定，物业服务费每次交纳时间为每月5日前，未能按时足额交纳的，应按照每日万分之五支付违约金。本案中，高燕未按约交付物业服务费存在违约，但日万分之五收取违约金的标准明显过分高，原审法院院根据公平和诚信原则，考虑到高燕因违约所给长红物业公司造成的利息损失、合同预期收益损失等因素，原审法院酌定对长红物业公司提出的违约金数额予以核减，自起诉之日起按银行同期同类贷款利率计取。
对于高燕陈述主卧室靠近南面和东面的墙面及南墙的飘窗有渗水现象的问题，因上述问题出现在房屋装修之后，其可在确定责任人后，就其房屋遭受的损失及时、合法地向责任人主张权利，而不能以此拒交物业服务费。对高燕提出的反诉请求，无事实与法律依据，亦无相应的证据予以支撑，均不予支持。
综上，据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，国务院《物业管理条例》第七条第一款第（五）项、第四十二条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）高燕于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）安徽长红物业管理服务有限公司2012年8月1日至2016年3月31日期间物业费4751.18元违约金（违约金计算以4751.18元为基数，自2016年7月14日起中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至物业费实际付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）安徽长红物业管理服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）高燕的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20元，减半收取25元，由被告（反诉原告）高燕负担。反诉案件受理费642元，减半收取321元，由被告（反诉原告）高燕负担。
二审期间，高燕提交照片一组，证明被上诉人提供的催款交费通知并不是张贴在我家门口。长红物业公司质证认为：该照片的真实性和关联性有异议，是什么时间拍摄的，什么地点拍摄的都不能确定。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为：长红物业公司与合肥繁华投资发展有限公司签订的《前期物业管理服务委托合同》合法有效。高燕认为与长红物业公司签订的《前期物业管理服务协议》无效没有法律依据，该协议系双方真实意思表示，且长红物业公司依据与开发企业签订的《前期物业管理服务委托合同》而与单个业主另行签订该物业服务协议并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，长红物业公司为案涉小区提供物业服务，高燕作为该小区业主，理应按约及时交纳物业服务费，而收取物业服务费由业主委员会催收并非法律规定的前置程序，且长红物业公司依合同和物价部门审核收费标准收取物业服务费具有相应依据。长红物业公司已提供证据证明对物业服务费进行催收，且长红物业公司仍在该小区提供连续不断的物业服务，故长红物业公司主张物业服务费并未超过诉讼时效。高燕所称其墙面渗水并造成相关损失，而墙面渗水致损原因以及责任主体是开发商还是施工单位抑或物业公司，高燕没有提供相关证据予以佐证。因此，高燕上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费692元，由上诉人高燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 张 健
审判员 程亚娟
二〇一七年六月二十日
书记员 汪 磊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。