湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终283号
上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州群立房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪大道北段214号。
法定代表人：徐文杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李兵，湖南本义真元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓步韫，湖南本义真元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：津市市交通建设投资有限责任公司，住所地湖南省常德市津市市三洲驿办事处柏枝林社区九澧大道505号。
法定代表人：黄杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田裕林，湖南津正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：津市市人民政府，住所地湖南省常德市津市市大同路50号。
法定代表人：陈章杰，该市市长。
委托诉讼代理人：赵继庆，湖南鼎鸣律师事务所律师。
上诉人贵州群立房地产开发有限公司（以下简称贵州群立公司）与被上诉人津市市交通建设投资有限责任公司（以下简称津市交建投公司）、津市市人民政府合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第1026号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州群立公司的委托代理人李兵、邓步韫，被上诉人津市交建投公司的委托代理人田裕林，被上诉人津市市人民政府的委托代理人赵继庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州群立公司上诉请求：撤销原判，改判支持贵州群立公司在一审中的诉讼请求，并驳回津市交建投公司的反诉请求，诉讼费由津市交建投公司及津市市人民政府负担。事实和理由：1、涉案双方签订的《津市澧水二桥建设项目战略合作框架协议》（以下简称《框架协议》）及《补充协议》的内容，充分证明合同的性质是建设施工合同，而非投资合同。首先，双方在协议中明确了建设工程施工合同的主体，津市交建投公司是业主单位，是工程发包方，贵州群立公司是工程承包方；其次，双方在协议中明确了建设工程的施工范围、工期、开工和竣工时间、工程造价、拨款和结算、竣工验收、双方相互协作等条款；2、因双方签订的《框架协议》及《补充协议》应当认定为无效，故津市交建投公司的反诉请求不成立；3、因津市交建投公司是受津市市人民政府签订本案的协议，且津市市人民政府不仅是合同的参与人还是津市交建投公司退还保证金的批准人，津市市人民政府应是本案的适格主体。
津市交建投公司辩称，1、贵州群立公司与津市交建投公司签订的《框架协议》及《补充协议》属合作开发建设项目的范畴，不是建设施工合同；2、津市交建投公司的反诉请求成立，双方签订的《框架协议》及《补充协议》合法有效，贵州群立公司无故终止协议，已构成违约，根据合同约定应支付保证金的50%作为违约金，但津市交建投公司考虑多方因素，并且征得了贵州群立公司的同意，只收取保证金的20%作为违约金，但贵州群立公司反而将津市交建投公司告上法庭，已构成毁约，因此津市交建投公司要求贵州群立公司按原合同约定承担违约金符合法律规定；3、津市市人民政府不是本案适格主体，《框架协议》及《补充协议》的抬头甲方均为津市交建投公司，协议内容及发生纠纷后的处理都全部是围绕津市交建投公司及贵州群立公司进行的。请求驳回上诉，维持原判。
津市市人民政府辩称，1、津市市人民政府不是本案适格主体，因津市市人民政府不是本案诉争合同的主体，不是两份合同的磋商、履行的当事人，且在本案诉争合同发生纠纷后，在合同的解除、违约补偿以及双方沟通均是在贵州群立公司和津市交建投公司之间进行的，津市市人民政府没有对津市交建投公司进行委托授权，其在本案诉争两合同上盖章的行为是应贵州群立公司的要求，是作为见证人的身份，津市市人民政府没有在合同中享有权利义务，不应是本案的被告；2、本案的《框架协议》及《补充协议》是民商事合同，合同的性质是双方合作投资，不是建设施工合同。请求驳回上诉，维持原判。
贵州群立公司向一审法院起诉请求：1.双方签订的《框架协议》及《补充协议》无效；2.津市交建投公司返还保证金200万元并赔偿其银行利息损失40万元（暂时算至2015年8月5日）；津市市人民政府与津市交建投公司承担连带责任；3.津市交建投公司与津市市人民政府承担本案诉讼费。
津市交建投公司向一审法院反诉请求：1.贵州群立公司向津市交建投公司支付尚欠违约金300万元；2.贵州群立公司承担本案反诉诉讼费。
一审法院认定事实：甲方贵州群立公司与乙方津市交建投公司于2014年10月10日签订《框架协议》，项目建设内容为津市澧水二桥及接线工程建设和职院宗地商住综合体开发建设。根据双方约定，在签订框架协议后20个工作日内，贵州群立公司应向津市交建投公司指定账户支付1000万元履行保证金。2014年11月12日，贵州群立公司将1000万元履约保证金打入津市交建投公司指定账户，后双方于2014年11月26日在《框架协议》基础上签订的《补充协议》，上述两份协议对建设项目津市澧水二桥及连接工程及职院宗地商住综合体开发中双方的权利义务作了约定。因桥梁桥面设计修改，《补充协议》对津市澧水二桥项目预估算额由《框架协议》约定工程造价约3.7亿元变更为3.8亿元，同时约定贵州群立公司在接到津市交建投公司关于澧水二桥工程前期工作进度需求资金通知后15个工作日内，贵州群立公司按时按量支付津市交建投公司前期工作费用，每期支付额度不超过1000万元。贵州群立公司支付的前期工作费用及桥梁建设资金全部转抵职院214亩(土地出让金每亩90万元)土地出让金。2014年12月10，湖南省交通运输厅文件湘交计统【2014】488号对关于S233津市澧水二桥两阶段初步设计作了批复，核定津市澧水二桥项目概算总金额为32918.53万元。津市交建投公司于2014年12月17日、2015年1月12日、3月23日、4月7日向贵州群立公司发送函件要求其按约支付澧水二桥前期工作费用，并告知如多次催告仍拒不支付将视为贵州群立公司无故中止双方项目合作，同时告知津市交建投公司将依双方签订的框架协议及补充协议中的违约条款（即：若因贵州群立公司非不可抗拒因素取消项目合作，则津市交建投公司有权扣除1000万履约保证金50%作为违约金）追究贵州群立公司的违约责任。贵州群立公司于2015年4月13日向津市交建投公司发回复函，对未能及时支付工程前期工作费用作了说明，并于2015年4月20日再次向津市交建投公司发回复函，正式表明其放弃澧水二桥建设优先权，放弃原因为施工图纸、概算审查时间过长，双方签订协议约定工程造价与省交通厅核准工程造价差额巨大约6000万，其对造桥困难预估不足。2015年5月12日，贵州群立公司向津市交建投公司发函要求其退还已交付的1000万元履约保证金。贵州群立公司在书面放弃澧水二桥承建并向津市交建投公司发函请求返还1000万元履约保证金后，贵州群立公司与津市交建投公司就履约争议处理问题以函件形式多次来回磋商。2015年7月4日，津市交建投公司回函，书面同意贵州群立公司提出的“为防止损失扩大，退回贵州群立公司800万元保证金”方案。2015年7月8日，津市交建投公司退回贵州群立公司800万元保证金。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、《框架协议》及《补充协议》的性质是建设工程施工合同还是投资合同？二、津市市政府主体是否适格？三、贵州群立公司请求退还200万元保证金的本诉及津市交建投公司请求贵州群立公司还支付300万元的反诉能否得到支持？
关于焦点一，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案所涉的《框架协议》及《补充协议》具备此款的要件，且贵州群立公司与津市交建投公司对合同的成立均无异议，应确认合同成立。《框架协议》第二条第1款规定：津市澧水二桥建设项目（以下简称目标项目）甲方为业主单位，甲方同意乙方投资建设目标项目。其建设资格由乙方按相关程序竞得。第六条第2款规定：在双方签订正式投资战略合作协议或项目建设补充协议后，乙方同意在10个工作日内，分期按投资比例支付甲方前期拆迁、征地费。具体支付时间和额度甲乙双方另行补充协议商定。《补充协议》第五条第1款规定：根据目标项目桥梁、道路工程概算及甲方自筹资金来源时间等实际情况，双方确定具体工程投资比例为4.5：5.5，即甲方为45%，乙方为55%。《补充协议》第六条第4款规定:甲乙双方同意对框架协议中约定的职院地块招拍挂实际出让价格高出评估起价时，其高出部分实行双方分享条款的修改。即职院地块招拍挂实际出让价若高于评估出让起价时，无论乙方是否竞得该地块的开发使用权，甲方均对乙方投入的前期工作经费（履约保证金除外）按年利率12%支付相应利息。若乙方在高出起价竞得该地块的开发使用权，甲方则另给予乙方不超过500万元的项目基础设施方面的补贴。可见，《框架协议》及《补充协议》为投资合同，即贵州群立公司投资津市交建投公司为业主单位的澧水二桥项目工程，津市交建投公司澧水二桥项目工程款部分来源于职院地块出让金，若贵州群立公司合法竞得职院地块，其投入的前期工作经费及桥梁建设资金全部转抵土地出让金。若职院地块招拍挂实际出让价高于评估出让起价时，无论贵州群立公司竞得该地块的开发使用权，津市交建投公司对支付的前期工作费用支付利息；贵州群立公司高于起价竞得该地块的开发使用权，津市交建投公司给予补贴。《框架协议》及《补充协议》既为投资合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，没有其他无效情形，应认定为依法成立并生效，为合法有效的合同。
关于焦点二，《框架协议》及《补充协议》签订的主体、双方所签订的合同条款约定的权利义务承受者、合同履约过程中发生争议及合同终止后违约金的协商主体均为贵州群立公司和津市交通建设公司，而非津市市人民政府，津市市人民政府仅是合同的见证人身份存在，故将津市市人民政府列为无事实基础及法律依据，不予支持。
关于焦点三，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。津市交建投公司按照《框架协议》及《补充协议》的约定多次向贵州群立公司发函要求支付澧水二桥建设前期工作费用，贵州群立公司没有支付并于2015年4月20日以黔群（2015）038号文件放弃澧水二桥建设、请求另行下调职院地块的土地出让金后开发职院地块，已构成违约，津市交建投公司据此解除了与贵州群立公司签订的《框架协议》及《补充协议》，符合法律的规定。《框架协议》第六条第1款：乙方同意在双方签订本框架协议20个工作日内，在得到甲方明确告知的前提下，向甲方指定账户支付一千万元人民币履约保证金》。；第十一条第1款：在本协议规定时间，乙方交纳履约保证金后，若因乙方非不可抗拒因素取消项目合作，则甲方有权扣除履约保证金50%为违约金；若因甲方非不可抗拒因素不履行协议，则因全额返还乙方履约保证金，并支付同期商业银行基准利率利息。《补充协议》第七条第2款：从乙方11月12日开始履约时起，甲乙双方均不能无故中止项目战略合作进行。若因乙方非不可抗拒因素取消项目合作，在甲方收到乙方正式书面中止项目合作通知后7个工作日内，将乙方缴纳的项目履约保证金50%返还，另50%履约保证金则视为乙方违约金由甲方扣除。若因甲方非不可抗拒因素不履行协议，在乙方提出退还履约保证金书面要求后7个工作日内，甲方应无条件全额退还其履约保证金，并同时承担支付乙方履约保证金20%的违约金。由上可见，贵州群立公司与津市交建投公司对履约保证金的缴纳、退还及扣除的约定具体明确，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应遵守履行。现因贵州群立公司中止《框架协议》及《补充协议》，构成违约,贵州群立公司应按照约定支付津市交建投公司违约保证金500万元。2015年6月29日，津市交建投公司发函提出只扣留违约金200元，7月4日，贵州群立公司发函原则同意扣留200万元违约金、退还800元保证金，视为对1000万元的保证金扣留、退还经协商达成一致，津市交建投公司亦将800万元保证金退还了贵州群立公司，现贵州群立公司提起诉讼，请求津市交建投公司退还全部保证金，即退还津市交建投公司扣留的200万元，视为对1000万元的保证金扣留、退还未达成一致，津市交建投公司提起反诉，请求贵州群立公司除扣留的200万元外，还应支付300万元的违约金，符合法律的规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、贵州群立房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付津市交通建设投资有限责任公司违约金5000000元（已支付2000000元，还应支付3000000元）；二、驳回贵州群立房地产开发有限责任公司对津市市人民政府的起诉；三、驳回贵州群立房地产有限责任公司的诉讼请求。本案受理费26000元，反诉费15400元，合计41400元，由贵州群立房地产有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年7月4日，贵州群立公司回函，书面同意津市交建投公司提出的“为防止损失扩大，退回贵州群立公司800万元保证金”的方案。一审法院查明的事实部分对此认定有误。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，《框架协议》第二条第1项约定：“津市澧水二桥建设项目(以下简称目标项目)甲方（津市交建投公司）同意乙方（贵州群立公司）投资建设目标项目。其建设资格由乙方按相关程序竞得。”第十一条第6项约定：“甲方受津市市人民政府全权委托签订本协议，同时对该项目启动人大常委会审核程序，确立以市财政预算实行对项目工程款支付的保证。”《补充协议》第二条第1项约定：“乙方按照战略合作框架协议可优先获得目标项目的建设。乙方必须寻求与有桥梁、道路建设等级相对应法定建设资质的法人单位进行合作且应经甲方书面认可。同时，乙方与桥梁、道路工程建设承建方签订工程建设协议时，甲方应作为鉴证方参与。……”第四条第2项约定：“目标项目前期工作费用总额为捌千万元。乙方应支付的前期工作费用额不超过五千六百万元人民币。乙方所交付的项目履约保证金可列抵前期工作费用。
本院认为，本案争议焦点为：1、贵州群立公司与津市交建投公司签订的《框架协议》及《补偿协议》是否有效？2、贵州群立公司请求津市交建投公司返还保证金200万元并赔偿利息40万元、津市交建投公司反诉请求贵州群立公司支付尚欠的300万元违约金能否得到支持？3、津市市人民政府是否是本案适格当事人？
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，一般是投资建设该项工程的单位。承包人是指被发包人接受的具有工程施工承包主体资格的当事人，也就是实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位。本案中，津市交建投公司与贵州群立公司签订的《框架协议》第二条第1项约定：“津市澧水二桥建设项目(以下简称目标项目)甲方（津市交建投公司）同意乙方（贵州群立公司）投资建设目标项目。其建设资格由乙方按相关程序竞得。”《补充协议》第二条第1项约定：“乙方按照战略合作框架协议可优先获得目标项目的建设。乙方必须寻求与有桥梁、道路建设等级相对应法定建设资质的法人单位进行合作且应经甲方书面认可。同时，乙方与桥梁、道路工程建设承建方签订工程建设协议时，甲方应作为鉴证方参与。……”该协议第五条第1项约定：“根据目标项目桥梁、道路工程概算及甲方自筹资金来源时间等实际情况，双方确定具体工程投资比例为4.5:5.5，即甲方为45%，乙方为55%。”根据以上约定可知，贵州群立公司并不是目标项目的承包方，其要寻求具有桥梁建设相关资质的法人单位进行合作，即贵州群立公司寻求的合作单位才是目标项目可能的承包方，且贵州群立公司对于目标项目建设要进行投资。因此，对于目标项目的建设贵州群立公司并不是建设施工合同意义上的承包人，津市交建投公司也不是建设施工合同意义上的发包人。综合《框架协议》及《补充协议》，双方约定的主要内容是贵州群立公司按相关拍卖程序竞得津市市原湖南机电职业技术学院及原检察院地块后进行房地产开发，其土地出让金作为贵州群立公司的出资，此外还需另行支付5600万元目标项目建设的前期工作费用，与津市交建投公司组织的财政资金共同作为目标项目的建设资金，并由贵州群立公司寻求具有桥梁建设资质的单位建设目标项目。即双方的约定系政府在公共工程建设资金短缺的情况下的一种融资行为，其内容并不符合建设工程合同的法律特征。因此，无论是从协议主体的法律地位还是从协议约定的内容来看，《框架协议》及《补充协议》并不属于建设工程合同。该两份协议系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。故贵州群立公司上诉称该两份协议系建设施工合同且其作为承包方无建设桥梁相关资质因而该协议无效的上诉理由不符合事实及法律规定，不予支持。一审将本案案由定为投资合同纠纷不符合法律规定，本院予以纠正，本案应为合同纠纷。
关于争议焦点二，因津市交建投公司与贵州群立公司签订的《框架协议》及《补充协议》合法有效，故双方均应按协议约定的内容履行其权利义务。《框架协议》第十一条第1项约定：“在本协议规定时间，乙方交纳履约保证金后，若因乙方非不可抗拒因素取消项目合作，则甲方有权扣除履约保证金50%作为违约金；若因甲方非不可抗拒因素不履行协议，则应全额返还乙方履约保证金，并支付同期商业银行基准利率的利息。”《补充协议》第七条第2项也有类似的约定。贵州群立公司于2015年4月20日致函津市交建投公司，明确表明“从即日起放弃澧水二桥建设优先权”，即其认可已取消目标项目的合作，因现无证据证明贵州群立公司取消项目合作系非不可抗拒因素，因此贵州群立公司应按协议的约定承担相应的违约责任。2015年6月29日，津市交建投公司致函给贵州群立公司，表明只要求贵州群立公司承担200万元的违约金。同年7月4日，贵州群立公司回函给津市交建投公司，表明：“原则同意贵公司提出的‘为防止损失的扩大’，退回我司保证金800万元的决定”。即双方达成了津市交建投公司收取贵州群立公司200万元违约金的一致意见。现贵州群立公司请求津市交建投公司返还的200万元保证金应为违约金，因双方签订的《框架协议》及《补充协议》合法有效，贵州群立公司系非不可抗拒因素取消目标项目的合作，且双方已达成了津市交建投公司收取200万元违约金的一致意见，故贵州群立公司请求津市交建投公司返还200万元违约金及赔偿其利息损失40万元无事实和法律依据，不予支持。对于津市交建投公司的反诉请求，因贵州群立公司与其已达成了收取200万元违约金的一致意见且已履行完毕，现双方均未请求撤销或者解除该协议，故津市交建投公司请求贵州群立公司支付尚欠的300万元违约金无法律依据，不予支持。贵州群立公司请求驳回津市交建投公司的反诉请求符合事实及法律规定，予以支持。一审认为双方达成津市交建投公司收取200万元违约金的一致意见后，因贵州群立公司提起诉讼所以双方还未达成一致意见的理由不符合法律规定，予以纠正。
关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，《框架协议》第十一条第6项约定：“甲方（津市交建投公司）受津市市人民政府全权委托签订本协议……”。即津市交建投公司是受津市市人民政府的委托与贵州群立公司签订的《框架协议》与《补充协议》，贵州群立公司在签订合同时知道津市市人民政府与津市交建投公司之间的委托关系，故因履行《框架协议》、《补充协议》而产生的争议，津市市人民政府应为本案的当事人，贵州群立公司将津市市人民政府列为被告符合法律规定，一审认为津市市人民政府仅是合同见证人因而驳回贵州群立公司对津市市人民政府的起诉不当，予以纠正。贵州群立公司上诉认为津市市人民政府是本案适格主体符合事实及法律规定，予以支持。
综上所述，贵州群立公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二百六十九条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第1026号民事判决第三项，即三、驳回贵州群立房地产开发有限责任公司的诉讼请求；
二、撤销湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第1026号民事判决第一、二项，即一、贵州群立房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付津市交通建设投资有限责任公司违约金5000000元（已支付2000000元，还应支付3000000元）；二、驳回贵州群立房地产开发有限责任公司对湖南省津市市人民政府的起诉；
三、驳回津市市交通建设投资有限责任公司的反诉请求。
本案受理费26000元，反诉费15400元，二审诉讼费41400元，共82800元，由贵州群立房地产开发有限责任公司负担52000元，由津市市交通建设投资有限责任公司负担30800元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 张 利
二〇一六年十月八日
书记员 赵丹丹
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二十五条承诺生效时合同成立。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。