杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭下民初字第152号
原告（反诉被告）：实事集团建设工程有限公司。
法定代表人：陈友德。
委托代理人：沈树青、金玉珍。
被告（反诉原告）：杭州怡和置业有限公司。
法定代表人：高知杰。
委托代理人：陈沸。
委托代理人：陈立云。
原告实事集团建设工程有限公司（以下简称为实事集团）与被告杭州怡和置业有限公司（以下简称为怡和公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年1月17日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，案件审理期间原告实事集团申请对本案所涉工程实际造价进行审价鉴定，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对该工程进行鉴定。本案分别于2012年4月9日、12月14日公开开庭进行了审理。实事集团委托代理人沈树青、金玉珍，怡和公司的委托代理人陈沸、陈立云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
实事集团诉称：2006年12月10日，实事集团与怡和公司签订了《杭州怡和大厦工程施工协议书》，工程地点：杭州市下城区华中路100号C1-02地块，工程名称：怡和大厦，工程内容，地下室及主体（地上9层，地下1层）。结构类型：框架，工程承包范围：总承包，合同工期天数550天。合同价款：6000万元，本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方式双方另行协商；双方约定合同价款的其他调整因素按实际发生工程量调整。工程款（进度款）支付竣工验收合格后付到总工程款的95%。事后，实事集团通过杭州市招标办，对杭州怡和大厦建设工程公开投标，并中标，中标价6200.643万元，中标总建筑面积41748平方米（含打桩工程、土建工程、安装工程、装饰工程）。2007年1月15日原、怡和公司双方签订了正式合同《怡和大厦项目建设工程施工合同》（建设局备案），工程名称、地点、承包内容、结构类型跟2006年12月10日签订的施工协议相同。合同工期天数450天。本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法，双方另行协商。双方定合同价款的其他调整因素按实际发生工程量调整。工程款（进度款）支付、竣工验收合格后付总工程款的95%。工程变更按设计变更工作联系单、工程联系单等按实结算。2007年9月7日双方又签订了《建筑工程施工承包协议书》和事后《补充协议》，约定承包方式为施工总承包。土建施工部分包工包料，水电安装部分包工不包料。承包内容：土建施工项目未在报价范围内由双方协议发包：包括桩基工程、基坑支护、土方开挖工程、地下室人防门及临战封堵工程、门窗工程、外墙涂料工程、办公房室内墙面及天棚的涂料、防水工程、消防工程、小区智能化工程、小区园林景观工程、小区市政工程、电梯，已扣除工程量清单中的墙面及楼地面中的块料材料，地下室内墙面及其它公用部位的内墙面和天棚的涂料材料、各种栏杆、油漆、施工图纸中已标明的二次装修项目、园林景观种植土的吊运及建筑水电安装（建筑水电安装所使用的材料未在本报价单内），具体内容为实事集团提交的工程量清单及怡和公司提供的施工图纸。如无怡和公司同意的设计变更，实事集团必须按施工图纸进行施工，工程量清单不做调整，工程实行一次包死。因人工费及材料上涨两项，在原55元／工日的基础上再一次性补贴198万元。工程取费按浙江省建工程预算定额（94）及相关文件计取，标准按定额直接费计取2%的综合管理费。因设计变更造成工程量增减按工程联系单结算。合同价款采用部分项目包干和可调价格结合的方式。材料价格套用杭州市建筑工程材料价格信息规定执行，怡和公司分包项目由实事集团按分包合同收取施工配合费和施工管理费共计分包合同总价的1%，怡和公司材料按材料费用总价由实事集团收取保管费2%，工程款（进度款）工程完成到±0.000时，在下月支付总工程款的80%。工程竣工后，15天内原告、怡和公司双方应在杭州市有关有资质的审计部门办理结算审计，审计时间为三个月，在审计后一个月内怡和公司应支付总工程款的97%，金额的3%做工程保证金。2009年6月24日，原告、怡和公司双方关于门窗工程签订《建筑施工承包补充协议》，对《建筑施工承包协议》第三条中的门窗工程部门做了部分调整。合同采用可调价格合同方式确定，按全国统一安装定额浙江省单位估价表（94定额）计算，价差按杭州市的造价信息价及双方协议书。合同约定合同价款的其他调整因素：按实际发生工程量调整，含工程量增减、设计变更、甲方签证、工程量联系单、工作联系单，同时对于合同的组成部分进行了明确的约定。整个工程于2007年2月2日开工，2010年8月1日竣工验收并交付使用。根据《工程施工协议书》、中标通知书、《建设工程施工合同》和《建筑施工承包协议书》约定结算方式，实事集团经结算，承建该工程总造价为94503030元，怡和公司已付工程款67000000元，尚欠实事集团工程款2750万元至今未付，经实事集团多次催讨怡和公司以各种理由敷衍搪塞。同时，按工程合同书约定和浙江省、财政部、建设部关于《建设工程价款结算暂行办法》及最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释有关规定，截止2012年1月1日止，怡和公司应支付延期支付工程款的违约金258万元（按应付工程进度款80%，而未付工程进度款总额每日万分之三计算）。怡和公司实际使用工程已达16个月，而且实事集团早已将工程造价决算书于2011年11月交给怡和公司审核，并多次要求怡和公司对账审核，然怡和公司以各种理由未予对帐审核。为了维护实事集团的合法权益，根据建设工程施工合同和补充协议书之约定及民事诉讼法有关规定，请求判令：1、怡和公司向实事集团立即支付工程款2750万元，支付延期支付工程款的违约金258万元（暂计算到2012年1月1日直至付清）；2、本案诉讼费用由怡和公司承担。在第二次庭审中，实事集团根据鉴定报告，变更诉讼请求为：1、判令怡和公司向实事集团立即支付工程款22955227元（包括工程价款、人工补差和税费），支付工程款利息2332827元，支付延期支付工程款的违约金2769286元（自2010年8月2日暂计至2012年12月2日，共853天，以16232630元为基数）；2、本案诉讼费用由怡和公司承担。
怡和公司针对实事集团的本诉答辩称：一、认为实事集团单方编制的工程决算书确定的工程价款，不能作为双方决算的依据。工程决算书一未加盖公章，无预算员签字，且是实事集团单方编制、委托，缺乏合同依据。关于人工费，实际原来是工程量部分定额为55元／工日，通过后来的补充协议，改为补198万元，而不是在原来的基础上增加。因为不能作为双方最终结算的依据，所以要求支付2750万元没有事实和法律依据。二、不存在拖欠实事集团工程进度款的事实。本案实事集团于2007年2月2日进场施工，到2010年10月28日涉案工程竣工验收，期间由于原告对施工现场管理不擅，工程一直不顺利，怡和公司、监理单位、市质监总站，多方多次协调未果。2008年10月10日怡和公司发出解除合同告知书，后经下城区北部开发区领导组织协调，怡和公司保留了解除合同的意见，实事集团又继续履行合同。到2009年3月份工程进度又出现不畅，到5月出现停工状况，怡和公司向相关行政管理部门及市质监总站、实事集团一并发出解除合同告知的律师函，再次行使合同解除权。后来因系重点工程，怡和公司又给了实事集团一次机会。在实事集团一再拖延工期的情况下，怡和公司仍旧按约履行义务，其中包括按监理单位的审核结果及时、足额的支付工程款。因此不存在拖欠原告工程款的事实。三、怡和公司没有怠于审核对账，拖延支付工程款的情况。实事集团所称的结算书有严重的瑕疵和问题，事实上在2011年4月20日怡和公司就发函，积极要求实事集团于2011年5月25日前办理结算事宜，在实事集团未回函的情况下，怡和公司于2011年8月委托第三方对工程进行审价，后将结果交给实事集团，请其审核。该结算书真实的反映了双方工程的最终结算。根据该结算书核定的工程总造价，怡和公司已经支付的67173000元，超过工程总价款的80%，甚至已经多于工程验收合格后应支付97%的比例。怡和公司按约、足额的支付了工程款。四、怡和公司没有违约行为的发生，不应承担工程违约金。实事集团对违约金计算的依据没有提交具体计算方式，而怡和公司已经履行了支付工程款的义务，故不存在支付违约金。且即使存在违约金，实事集团也应当提交计算方式。
因实事集团变更诉讼请求，怡和公司补充答辩称：认为实事集团变更、增加诉讼请求未在法律规定的举证期限内所提出。实事集团不能按照建设工程施工合同约定，既请求发包人承担违约金又同时请求支付相应利息。对实事集团提出的总的工程欠款的支付不予认可。对审计报告除了书面提交的四点异议以外，对其他部分予以认可，本次鉴定结论核算的总金额是75343972元，其中土建部分工程价款68754332元，安装部分价款为6589640元，但对于打桩、土方等分包工程价款一共是15339037元及水电费675649.57元应当在总价部分作出扣除。同时认为实事集团与怡和公司在本案所涉工程招投标之前，就该工程进行了实质性磋商，并签订了相关工程建设合同，违反了招投标法的规定，故备案合同无效，对实事集团提出的要求按备案合同计算工程价款不予认可，双方实际履行的是2007年9月签订的《建筑工程施工承包协议书》及其后的各项补充协议。
针对实事集团的起诉，怡和公司提起反诉称：怡和公司与实事集团于2007年1月15日签订了《建设工程施工合同》，合同约定怡和公司将其所属地块上（位于杭州市下城区华中路100号）的杭州怡和大厦建设工程项目委托实事集团承建。合同价款采用可调价格，按实际发生工程量调整。合同工期总日历天数为450天，2008年4月20日竣工验收。合同签订后，实事集团于2007年2月2日进场施工。2007年9月7日，怡和公司与实事集团就涉案工程签订《建筑施工承包协议书》。该《协议书》作为《备案合同》的补充和修正，约定合同总工期为330公历天（不含春节一个月放假期），在地下室基坑开挖之日开始正式计算工期。工期以工程通过市质量监督站验收为期限。之后，实事集团于2007年10月2日开挖地下室基坑，该《协议书》约定的竣工日期由此确定为2008年9月26日。然而2008年以来由于管理混乱，工程进展一直不顺，怡和公司、监理单位、市质检总站与实事集团多次协调，未见改善，至6月处于半停工状态，工期严重滞后，故怡和公司于2008年10月10日发出解除合同告知书。但鉴于实事集团强烈要求继续履行合同，经开发区领导主持协调，怡和公司保留了解除工程施工合同的意见。实事集团重新安排项目部进场施工，并于2008年12月9日重新上报总进度计划，承诺按计划于2009年10月竣工。在怡和公司及时足额支付工程款的情况下，2009年3月以来，工程进度又出现不畅。直至5月，工程再次出现工期严重滞后甚至停工情况。怡和公司分别向实事集团、下城区相关行政管理部门及市质检总站发函、报告，并委托法律顾问发出《关于解除合同告知的律师函》。后在下城区北部发展办的协调下，怡和公司在进一步保留解除合同及索赔权利的前提下，与实事集团达成《补充协议书》，特别约定：实事集团保证于2009年10月31日前，该项目达到竣工验收标准与条件，包括但不限于提供竣工验收报告及竣工资料，并承担竣工验收应履行的其他各项义务；实事集团如不能履行该项义务，应向怡和公司支付违约金每天壹万元整。该工程直至2010年10月28日才通过竣工验收，较《补充协议书》约定的2009年10月31日的竣工日期延误362天。虽然最后的竣工验收备案表中是2012年2月，但怡和公司认为竣工日期按2010年10月28日更符合客观事实。怡和公司以按合同约定、并按监理单位的审核结果足额及时支付工程进度款，甚至实事集团额外提出的预支款、借款都予以积极解决，并严格按照合同约定履行其他各项义务。然而实事集团因自身原因未按合同约定工期完工，导致怡和公司无法按时向业主交付房屋，给怡和公司带来严重的经过损失和不良的声誉影响。故怡和公司有权按合同约定追究实事集团工期延误的违约责任，请求贵院在查明事实的基础上判令：1、实事集团向怡和公司支付工期延误违约金362万元；2、本案诉讼费用由实事集团承担。后经本院对于合同效力进行释明，怡和公司明确第一项反诉请求中的违约金系实事集团延期竣工所造成的损失，并根据最高法院相关解释参照双方签订的相关合同约定计算。
针对怡和公司的反诉，实事集团在庭审中答辩称：一、怡和公司延期工期的责任是不能成立的。与怡和公司签订的中标合同是450天，计算支付工程款的基数是6200多万元，而怡和公司计算工期时间是330天，支付工程款款项的基础是330天，所以支付的比例低了，明显规避了中标合同，使实事集团无法完成所谓怡和公司规定的工期。二、因为怡和公司延期支付工程款项，导致实事集团在施工中无法正常施工，造成双方多次摩擦。工程停工就是因为双方对支付工程款、标准及工期有矛盾，所以延期的损失不应该由实事集团承担。对备案报告的时间，该时间与竣工报告的时间误差太大，怡和公司提交的备案报告时间是整个工程竣工报告的备案时间，其中误差有几个月的时间，工程实际早已竣工验收。怡和公司的反诉理由不能成立。三、即使实事集团可能延期的适当工期，但违约金过高，没有给怡和公司造成具体的实际损失，在开庭前怡和公司也没有向法庭提供实际的具体损失，要求法院对每日1万元的违约金进行降低，造成延期是双方造成的。
为证明自己的主张，实事集团在两次庭审中出举证据如下：
1、怡和大厦工程施工协议书，欲证明原、被告双方就怡和大厦工程签订了意向书。
2、施工投标文件，欲证明原告按照被告的标书向被告做了投标，双方是通过招投标的形式的。
3、中标通知书，欲证明原、被告双方是通过招投标的合法程序的，通知书明确了工程价格、天数等。
4、建设工程施工合同备案合同（2007.1.15），欲证明双方签订了正式合同并在有关行政部门进行备案，详细了明确了双方的权利义务关系。
5、建设施工承包协议书（2007.9.7），欲证明双方对建设施工合同的补充，对建设工程施工合同中不明确、不详细的部分做了明确。
6、建设施工承包补充协议（2008.3.30），欲证明双方对人工费、材料费的上涨，在55元／日的情况下原告无法完成工程，补充约定被告再支付198万元。
7、建设施工承包补充协议及补充协议（2009.6.24），欲证明双方结算按实际计算，对增加的门窗等项目进行了补充约定。补充协议证明双方对发生纠纷后法院的管辖和最后完成的工期进行了约定
8、杭州怡和大厦工程结算书，欲证明原告对涉案工程具体按实计算工程量价款等情况。
9、单位工程质量竣工验收记录、开工报告、工程竣工报告（系杭州市城建档案馆盖章复印件），欲证明双方约定的开工时间是2007年2月2日，提供竣工报告的时间是2010年8月1日，竣工完毕间2010年8月10日。证明开工与竣工的具体时间。
10、函（2011.12.31），欲证明决算后，曾经打电话和致函给被告。
11、鉴定报告，欲证明报告对整个工程量进行了审计，原告做的整个工程量、人工补偿和税金的金额，为双方的争议提供了法律依据。对工程款金额原则部分无异议，对第六页第6项第2、3点，原告认为不妥，应当将这两部分计入总款中。
12、鉴定费发票，欲证明实事集团为确定本案所涉工程价款所支付的鉴定费用。
上述证据经庭审质证，怡和公司发表质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但该协议书是在确定中标人之前，双方之间就实质性内容进行谈判的依据，已经违反了招投标法，对其合法性有异议。对证据2，该证据存在明显的缺页，工程量清单及计价表部分也只提供了一号清单，共36页的1号清单缺失了18页。对证据3，三性无异议。对证据4，三性无异议，但原告也只复印了部分内容。对证据5的真实性、关联性无异议。该证据确实是在招投标后的备案合同签订后再签订的一份用于双方之间实际履行的协议。对证据6的真实性、关联性无异议，该补充协议第三条中已经明确，基于以上两点，删除55元／工日计算人工费。对证据7中建设施工承包补充协议的真实性、合法性无异议，与本案有关联性；对补充协议，因为原告提交的证据缺少第二页，实际上双方在第二页中约定了工期到2009年10月31日止。该协议约定了乙方向甲方支付违约金的数额，是每日1万元。该协议对前面的工期、违约责任重新作为了合同权利义务的调整，所以以该协议作为工期结算的依据。对证据8的真实性、合法性、关联性有异议，该结算书系原告单方编制，按照工程预结算书的形式要求，应当除了加盖编制单位的公章外，还要有预算员的签章，但该结算书除了单位公章外，没有预算员的签章，故不能作为双方工程价款的结算依据；从内容看，人工费按55元／工日，违反了2008年3月30日明确的一次性补偿198万元的约定，该份材料所有的核算结果没有达到9450余万元。对证据9，认可2007年2月2日开工，但对竣工报告的关联性、合法性、真实性有异议，工期约定到2009年10月31日，应当按照2010年10月作为竣工日期，该证据从内容看子单位的工程质量验收记录与被告公司提供的相关证据是有矛盾的，按照验收规定是分步的，最后验收结论应当经质量监督站确定，如果中途有部分没有完成的是不会进行验收的。根据竣工验收备案表中同意合格是2011年2月13日，被告公司自动放弃了部分权利，就按照竣工验收整改意见书的2010年10月28日作为竣工时间。对证据10，该证据是原告单方制作的，被告没有收到过，对其真实性、合法性和关联性均有异议。对证据11，认为审计机构对工程款的审计是进行事实判断，因此被告认为第六页第6项第2、3点不能计入总工程款中；同时鉴定报告总的价款应当扣除分包工程价款15339037元，还应当扣除水电费675649元。对于证据12没有异议。
上述实事集团所举证据，经本院审核，认证如下：怡和公司对实事集团所举证据1、5-7的真实性没有异议，本院予以确认；证据2虽然有部分缺失，但对于实事集团提交部分的真实性，怡和公司未提出异议，对该证据已提交部分的真实性本院予以确认。怡和公司对实事集团所举证据3、4、12的真实性、合法性及关联性未提出异议，对该三份证据本院予以确认。证据8系实事集团单方编制，且本案根据实事集团的申请对工程款已进行了评估，故该证据不作为本案认定工程的依据。证据9系实事集团从城建档案馆调取，其来源合法，对该证据的形式真实性本院予以确认，对于实际竣工时间，将根据查明的事实在本院认为部分进行阐述。证据10系实事集团制作的函件，实事集团未能提供证据证明其已向怡和公司送达该份函件，故该证据不能证明实事集团的主张，本院不予确认。证据11系本院根据实事集团的申请委托相关机构进行评估的鉴定结论，该鉴定程序合法，结论完整，对该证据的真实性本院予以确认，对于鉴定结论的采纳意见，将在本院认为部分详细阐述。
为证明自己的主张怡和公司提交证据如下：
1.建设工程施工合同（2007年1月15日签订），欲证明合同专用条款部份约定关于工程价款及调整采用可调价格，合同价格调整方法为“双方另行协商”，按最高院司法解释按合同作为结算依据，这是笼统的解释。
2.建设施工承包协议书（2007年9月7日签订），欲证明1.根据乙方按施工图纸编制的工程量清单报价，如无甲方同意的设计变更或经监理、甲方审核的工程联系单进行调整，只对钢筋、商品混凝土价格进行调整办理结算。2.其余费率、规费及建筑工程营业税、各部门需按规定交纳的一切税和各规费及企业管理费由甲方自行承担支付，不再计入合同总价。3.商品水泥混凝土按施工期每月的信息价下调3%。4.所有项目的安装用水电费（包括甲方分包项目或甲方指定分包项目）均由乙方承担。5.工程款支付方式：±0.000以上工程乙方每月25日按实际进度编制工程量报表，经监理核准后再由甲方审定后，在次月5日前按审定费用的80%支付给乙方。工程竣工验收合同的，在审计后一个月内，甲方向乙方支付至全部审计后工程款的97%，余额3%作为保修金。6.本协议作为《建筑工程施工合同》的补充和修正，双方签署的所有合同，如与本协议不一致的，均按本协议执行。7.本工程的结算依据确定为94定额。
3.工程承诺书及报价书，（2007年9月7日签订），欲证明总承包人承诺以该报价书确认的工程量及报价作为日后竣工结算的依据（不可预见的设计变更及工程联系单调整除外）。
4.建筑施工承包协议、补充协议1（2008年3月3日签订），欲证明因人工费及材料上涨，针对2007年9月7日双方签订的《建筑工程承包协议书》，甲方承诺在原有计划基础上一次性补贴人民币198万元，删除原协议书第三承包内容之“工程两部分定额人工调整为55／工日，进入直接费”，即人工费等不另行补贴。
5.建筑施工承包协议、补充协议2（2009年6月24日签订），欲证明1.对总承包人的承包范围再度调整，增加大部分安装工程及少量装饰工程。2.确认工程款结算方式按2007年9月7日签订的《建筑施工承包协议书》中规定执行。3.确认此部分工程量对应的报价已含税金和管理费，不另结算。
6.工程造价咨询报告书（2011年8月15日签订），欲证明该结算方式都是了作为工程结算编制依据的各项规定、约定，真实地反映了双方工程价款的最终结算。
7.申请借款单（总承包人向怡和借款2011年1月12日），欲证明实事公司向怡和公司暂借人民币叁佰万元以支付年底工人工资及各项材料款。
8.工程款预支申请书（2009年4月29日），欲证明实事公司向怡和公司申请预支工程款壹佰万元正，结算后将其扣除。
证据7-8欲证明被告在施工过程中均按约定履行支付工程进度款的义务。
9.关于杭州怡和大厦工程竣工验收方案的报告、竣工验收整改意见书、竣工验收备案表，欲证明该工程竣工验收合格之日为2010年10月28日。该工程因工期延误，造成被告公司经济损失。
10.函（致实事2011年4月20日），欲证明怡和公司积极邀请总承包方于2011年5月25日前办理工程决算事宜的事实。
11.函（致实事2012年1月6日），欲证明总承包方未答复怡和“2011年5月25日前办理相关工程决算事宜”的函件。故怡和委托浙江省建设工程设备招标有限公司进行工程竣工结算，并将结果报告送交总承包方，并请总承包方人员及时进行核对。
怡和公司提供反诉证据如下：
12.中标通知书（2007年1月8日），欲证明1.中标工期为450日历天。2.涉案杭州怡和大厦建设工程项目通过招投标方式确定由实事集团进行承建。
13.建设工程施工合同（同证据1）欲证明合同约定工期450天。2.2008年4月20日竣工验收。
14.开工报告，欲证明实事集团于2007年2月2日开始进场施工。
15.建筑施工承包协议书（同证据2），欲证明1.合同总工期为330公历天（不含春节一个月放假期），在地下室基坑开挖之日开始正式计算工期。2.本协议作为备案的《建筑工程施工合同》之补充和修正，具有优先效力，双方签署的所有合同，如与本协议不一致的，均按本协议执行。
16.2008年12月-2009年10月怡和大厦工程总进度计划表，欲证明在工期严重滞后的情形下，实事集团于2008年12月9日重新上报总进度计划，承诺最迟于2009年10月底之前完成竣工验收。
17.2009年5月-12月怡和大厦工程总进度计划表，欲证明实事集团拖延工期的事实。其拟定的施工进度计划中各阶段及竣工验收的时间均迟于双方约定的事实。
18.《建筑施工承包协议》、补充协议及《补充协议书》（同证据5），欲证明1.确认实事集团存在违约行为的事实，即签订该《补充协议书》的背景：杭州怡和大厦工程项目施工过程中，甲方作为发包人已按约及时、足额支付每期工程进度款，然而乙方却因各种缘由，不能按约完成工期进度，导致甲方损失。为此，在杭州市下城区北部发展办的协调下。2.实事集团保证于2009年10月31日前，该项目工程达到竣工验收标准与条件，否则将承担每天壹万元计的工期延误违约金。
19.2009年7月-11月怡和大厦进度计划表，欲证明怡和公司与实事集团于2009年6月24日签订补充协议后，实事集团再次递交进度计划表，确认最迟于2009年10月底完成工程竣工验收的事实。
20.函（2008年8月19日致实事集团），欲证明针对实事集团控制下未能按图施工、现场管理混乱、工程始终处于半停工状态的情况，怡和公司对实事集团提出正常施工的要求。
21.索赔报告两份（2008年8-9月致监理公司），欲证明怡和公司对拖延工期的情况提出索赔的事实。
22.报告（怡和公司及监理公司致下城区发展都市办），欲证明向下城区相关领导部门呈报回施工单位施工程序错误及班组组织不力，造成工期严重延误，工程始终处于不正常状态的事实。
23.函（2009年5月16日致实事集团），欲证明针对实事集团控制下的项目施工质量、进度均不符合施工合同要求的情况，怡和公司要求实事集团按计划进度施工，并对是否承包部分安装工程做出回复的函。
24.报告（监理公司及怡和大厦项目部致质监总站2009年5月25日），欲证明由于施工单位的材料、人工工资不到位，工程始终处于半停工状态，工期严重滞后的事实。
25.关于解除合同告知律师函（建纬杭律字第18号），欲证明鉴于实事集团屡屡违约的行为，委托法律顾问告知将行使合同解除权的事实。
26.报告（怡和公司致下城区发展都市办），欲证明1.实事集团及项目部疏于管理，致使工程质量、进度均不符合施工合同要求。2.每一期工程进度款，怡和公司都按监理单位的审核结果足额及时支付。
27.报告（怡和致质监总站2009年6月15日），欲证明2008年以来工程进展一直不顺，2008年8月一直处于半停工状态，工期严重滞后。经开发区领导主持协调，怡和公司保留了解除工程施工合同的意见，再次给予实事集团履行合同的机会。在怡和公司在及时足额支付工程款的情况下，2009年3月以来案涉工程再次出现工期严重滞后甚至停工的事实。
上述证据22-27还欲证明基于实事集团延误工期的违约形成，怡和公司在履行义务的基础上一再给其补正机会，然而实事集团一再延误工期，造成怡和公司未按时交付房屋的损失。
28.关于杭州怡和大厦工程竣工验收方案的报告、竣工验收整改意见书、竣工验收备案表，欲证明该工程直至2010年10月28日始通过竣工验收。2.较《补充协议书》约定2009年10月31日的竣工时间延误362天。
29.《协议书》及领款收据，欲证明建设单位因2011年3月29日逾期1年多交房，向业主承担的迟延交付违约金等损失的事实。
30.施工期间水电费发票，欲证明工程期间产生的水电费是被告公司替原告公司支付，水电费应当由原告承担。
证据28-29欲证本案因实事集团的违约，事实上造成了怡和公司的重大经济损失。
上述证据经庭审质证，实事集团发表质证意见如下：对证据1无异议，但备案合同第23条规定，工程价款虽然采用可调价款，但要按实际发生的工程量来结算。对证据2，该证据是对证据1的补充，如果备案合同没有的，可以参照施工承包协议书，效力应该低于建设备案合同。即中标备案合同效力优先。税率、税金应该按照省市规定计入，不应该另行计算。关于工程款问题，按备案合同第26条规定，在备案合同已经有明确规定，竣工验收后要支付95%，这个协议是支付到97%，按9400万元的结算价被告应该支付到9100万元，现在被告只支付了6000多万元，还相差几千万，被告支付工程款远远没有达到合同约定的程度。对证据3，这份承诺书中的承诺人不能代表原告作为承诺，这个人没有经过原告的授权，所以该承诺书是无效的，其仅仅是项目中很小的工程人员。报价单仅仅是对地下室框架的暂定预算3300万元。而实际工程应该按实际工程发生的审计价格为准，大量的工程项目都没有编制到预算中。对证据4，人工费、材料费上涨，考虑到双方的纠纷，在谈判后应该是在55元／工日的基础上另补198万元。从签订协议的支付款项条款看，被告也没有按约履行。对证据5，该证据主要是对增加部分的补充协议，对真实性无异议。对证据6有异议。被告委托建设工程招标公司是自己编制的，编制单位已跟被告做了说明，是作为公司内部参考，不作为双方的结算依据，所以被告的证明目的不能成立。对证据7-8，真实性无异议，证明目的不能成立，原告向被告借款是因为被告在支付工程款上远远不足，造成原告经常向被告借款，如果被告支付工程款到位，原告也不用向被告借款。对证据9，竣工验收情况和损失，系被告自制的报告，对真实性、关联性及合法性有异议；竣工验收时间是在2010年8月1日，正式竣工完成的时间是10天，也就是8月10日。从被告的报告看，从时间或程序、报告的格式，应该有施工单位和监理盖章，并且要进行备案，所以被告的证据来源不合法。对意见书，是不真实的，整改意见书不能代表竣工验收的时间和单位，质监站如果对小部分工程质量认为存在不足，会提出小的修改意见，但不能代表竣工验收的时间。因为验收是行政部门的事情，质监站只是对不足问题提出补救意见。对备案表，所有的验收单位、材料进行备案，验收和备案有误差时间，备案表的时间远远落后与验收时间，从杭州市房产档案馆取证的验收时间是合法客观的，并且有整个验收参加的单位和时间，被告提供的备案表是后面的资料齐全备档时间。对证据10-11，原告董事长没有收到过这两份函，被告邮寄的内容可能不是今天举证的函，内容无法证实。对证据12的真实性、合法性无异议。对证据13-14无异议。对证据15，330天的工期是违背了中标合同，应该对工期进行调整。330天公历的时间是地下室的框架，不是整个工程。这个承包协议书的解释效力应该以建设施工中标合同和备案合同为优先，如果有抵触的，以中标、备案合同为准。对证据16-17，该计划表中并没有包括室外工程，因为室外工程的计划是在另外的，仅仅是对室内的计划。对证据18，实际提交竣工时间是2010年8月1日，全部验收完毕是8月10日。造成延期的原因是反诉人在中标后计算工期和支付工程款的基数与中标合同相违背，折算后就是工期和工程款减少了，使被反诉人无法按原来的合同完成工程。反诉人变相的违反中标合同，所以产生了矛盾的根源，导致双方发生不可调和的矛盾。违约金1万元／日的标准过高，反诉人没有实际损失，请求法院减免。对证据19，进度计划没有报告室外工程的6个月和春节的1个月，只包括了室外工程。对证据20-21，双方之间有矛盾，就人工工资、材料费标准协商不一致。该函原告并没有收到过，但双方之间确实有函件来往，也说明双方就人工工资、材料费标准存在矛盾。索赔被告是给监理公司的，也没有给原告，原、被告产生矛盾后，与监理单位也产生了矛盾，之后有换过几家。从监理与建设单位看，他们是兄弟，把索赔报告打给监理公司，原告公司并不清楚情况。对证据22因原告没有收到，故有异议。对证据23原告董事长也没有收到过。对证据24，真实性不认可，这份报告中的监理是代表反诉人的，打给质监部门也没有通知原告，该反映是单方的意思。从报告看，施工单位的人工工资和材料确实已经在上涨了。对证据25，该证据原告没有收到过。对证据26-27，因没有收到过，对真实性不认可。对证据28，质证意见同证据9的意见。对证据29的真实性有异议，领款单和协议书与本案没有关联性。是另一个法律关系，是反诉人与其他人之间的关系，如果确实支付了违约金，也应该有银行付款凭证，领款单可以随便写的。对证据因被告提交的是复印件，真实性无法确认，水电费发票是否是用在涉案工程上也不确定，即使水电费确实用在涉案工程，合同中是否有约定水电费由原告公司承担也不确定，本案是审理工程款，即使被告提交的证据是真实的，也是垫付款，是债务关系，应当另案起诉。
上述证据经本院审核后认证如下：实事集团对怡和公司所举证据1-3、4、5、7、8、12、15-19的真实性均无异议，本院对该部分证据的真实性予以确认。对证据13、14实事集团无异议，本院予以确认。证据4与实事集团所举证据6内容相同，对该证据的真实性本院予以确认。证据6系怡和公司单方委托进行编制，且本案对工程款已进行了评估，故该证据不作为本案认定工程款的依据。证据9、28系工程竣工的备案材料，对其形式真实性本院予以确认，对于实际竣工时间的确定，本院根据查明的事实在本院认为部分进行详述。证据10、11、20系怡和公司向实事集团发送的函件，怡和公司提供了快递邮寄详情单原件，实事集团主张其收到的函件与该两份证据内容不符，但未能提供其收到的函件印证其主张，故对实事集团该辩解本院不予采信，对该两份证据的真实性本院予以确认。证据21系怡和公司系怡和公司向监理公司提出的索赔报告，实事集团未实际收到，故该两份证据与本案无直接关联性，本院不予确认。证据22至27系怡和公司向监理公司、实事集团、案外人杭州市下城区发展都市工业领导小组办公室、杭州市质监站出具的函件及报告，除证据24外均提供了证据的原件，故对证据的真实性本院予以确认，该组证据能够相互印证，且结合双方提供的2009年6月24日签订的补充协议书所记载的内容，能够证明怡和公司所主张的实事集团不守按约完成工期进度的事实。证据29系怡和公司与案外人之间签订，未提供证据原件，亦未提供商品房买卖合同加以印证，故对该证据本院不予确认。证据30原件经双方核对实事集团对形式真实并无异议，且从内容看费用产生的时间系工程施工期间，且实事集团在指定的举证期间并未举证证明其支付了施工期间的水电费，应承担举证不能的后果，故本院对该证据的真实性予以确认，至于水电费应由谁承担，在本院认为部分进行阐述。
依据上述已被确认的证据及当事人的陈述，本院认定的事实如下：（一）2006年12月10日，怡和公司作为发包人，实事集团作为承包人签订了《怡和大厦工程施工协议书》，就工程地点、施工内容、承包范围、总工期（550天）及开工时间、竣工时间、工程价款（6000万元）、质量标准进行了约定，同时在专用条款中对双方的权利义务进行了约定。此后，怡和公司就本案所涉的杭州怡和大厦建设工程对外公开进行招投标，实事集团于2006年12月21日制作施工投标文件参加投标。2007年1月8日，该工程开标，确定实事集团为中标人，中标价为6200.643万元，中标工期为450日历天，工程质量为合格标准。2007年1月15日，怡和公司与实事集团就本案所涉工程再次签订《建设工程施工合同》，其中工程地点、施工内容、承包范围与双方在招投标前签订的《怡和大厦工程施工协议书》相一致，总工期、工程价款、质量标准与中标通知书记载的相一致。同时还约定该合同采用可调价格，合同价款调整方法双方另行协商；工程款按月支付，每月初五日前支付完成工程款的85％，竣工验收合格后再支付10％，留5％作保修金，保修金于工程满两年后一周内结算；约定竣工时间为2008年4月20日，2008年5月8日结算；怡和公司延期支付工程款的，每延期一天按应付而未付款项的万分之二计违约金；实事集团因自身原因造成工期延误的，每延误一天支付违约金2000元。该份《建设工程施工合同》签订后，双方在有关部门对合同进行了备案。工程于2007年2月2日开工建设。
（二）2007年9月7日，怡和公司（甲方）与实事集团（乙方）就本案所涉工程再次签订《建筑施工承包协议书》一份，约定由乙方对“怡和大厦工程”实行施工总承包，土建施工部分包工包料，水电安装部分包工不包料；承包内容为土建施工项目、园林景观种植土的吊运及建筑水电安装；乙方必需按甲方提供的施工图纸施工，工程量清单不做调整，工程实行一次性包死，工程量部分定额人工调整为55元／工日，进入直接费；合同总工期为330公历天（不含春节一个月放假期），在地下室基坑开挖之日开始正式计算工期，工期提前按2000元／天奖励，工期延迟一个月以内，按2000元／天计算违约金，工期延迟一个月以上按3000元／天计算违约金，工期以工程通过市质量监督站验收为期限；工程取费标准按“浙江省建筑工程预算定额（94）及相关文件计取，按定额直接费计取2％的综合管理费（其余费率、规费及建筑工程营业税、各部门需按规定交纳的一切税和各规费及企业管理费由甲方自行承担）；合同总价（暂定）33811310元（乙方按施工图纸编制工程量清单的报价，在工程结算时不再对工程量进行调整，只对钢筋、商品混凝土价格进行调整）；结算依据按94年《浙江省建筑工程预算定额》与杭州市单位工程估价执行，材料价格套用杭州市建筑工程材料价格信息及有关规定执行；甲方分包项目由乙方按分包合同收取施工配合费和施工管理费共计分包合同总价的1％；如有与“94定额”有抵触时，均按前述约定结算。工程款支付方式为：地下室完成底板混凝土后支付完成部分工程量的80％工程款（扣除100万元作为履约保证金）；完成±0.000后支付完成的80％；±0.000以上工程乙方每月25日按实际进度编制工程量报表，经现场工程监理核准工程量及所套用定额，由甲方审定后在次月5日前按审定费用的80％支付给乙方；工程竣工符合合同要求15天内双方即可在杭州市有资质的审计部门（双方确定）办理决算审计，审计时间在三个月以内，在审计后一个月内，甲方向乙方支付至全部审计后工程款的97％，余额3％作为工程保修金，竣工验收合格满一年退还保修金的一半，竣工验收合格满二年再退还剩余保修金的一半。同时甲、乙双方对其他权利义务进行了约定，并约定双方签署的所有合同与该协议不一致的，均按该协议执行。该《建筑施工承包协议书》后附实事集团制作的报价书一份，该报价书明确其预算编制依据为建筑工程施工图纸、浙江省（94）建筑工程预算定额、（94）建筑工程预算材料定额。
（三）2008年3月30日，双方签订《补充协议》，对于2007年9月7日签订的《建筑施工承包协议书》补充约定：1、因人工费及材料上涨，甲方（怡和公司）承诺在原有计价基础上补贴人民币1980000元；2、付款方法为：基础底板完工后7天内付50万元，工程结顶后7天内付100万元，竣工验收后7天内付48万元；3、基于以上两点的基础上，删除原协议书第三承包内容之“工程量部分定额人工调整为55元／工日，进入直接费”。
（四）实事集团在工程建设中存在工期延误的情况。2008年8月19日，怡和公司与杭州中庆工程建设监理有限公司（本案工程监理公司，以下简称中庆公司）共同向实事集团发函，对工程项目部施工组织不力、不按规范报验、管理力度不够、工程款使用不明确等提出意见，要求实事集团项目管理人员尽快到岗，制定质量保证措施和施工进度计划，提供相关工程款支付的发票及单据，积极协商，各班组人员数量满足现场工程进度要求。此后，怡和公司多次单独或与中庆公司联名向实事集团提出要求按施工计划进行施工，并提出赔偿要求。2009年6月1日，因实事集团仍未按施工计划施工，怡和公司发出律师函，要求行使合同解除权，并向杭州市下城区发展都市工业领导小组办公室进行了报告。后在有关部门的协调下，怡和公司保留解除合同的意见，同意实事集团继续施工，并于2009年6月24日，双方再次签订《建筑施工承包补充协议》，对2007年9月7日签订的《建筑施工承包协议书》补充约定：原《建筑施工承包协议书》第三条中的门窗工程、楼梯栏杆、空调板栏杆、构架、外墙涂料、水电安装工程均由乙方（实事集团）承包施工，由乙方出具报价单，甲方（怡和公司）审核后确定，工程量以竣工图纸实际结算，报价中已含税金和管理费，结算方式按《建筑施工承包协议书》中约定执行。实事集团提供报价单，相关工程价款合计为12370056元。同日，双方又签订《补充协议书》，明确因甲方（怡和公司）已按时足额支付每期工程进度款，乙方（实事集团）因各种原因不能按约完成工期进度，导致甲方损失，在杭州市下城区北部发展办的协调下，双方约定乙方保证于2009年10月31日前该项目工程达到竣工验收标准与条件，并承担竣工验收应履行的其他各项义务；乙方如不能按合同中工程进度表要求完成每月进度，甲方有权随时解除《建设工程施工合同》、《建筑施工承包协议书》及其他相关合同；乙方不能在2009年10月31日前履行相应义务的，应向甲方支付违约金每天10000元；工程结算按实际完成的工程时进行决算。
（五）此后实事集团继续施工，至2010年8月1日实事集团向怡和公司提出工程竣工报告，同年8月10日相关建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位及监理单位在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》盖章，确认综合验收结论为合格。2010年10月28日杭州市建设工程质量安全监督总站对该工程验收进行监督，并提出整改意见。2011年2月12日，怡和公司就工程竣工验收向有关部门进行了备案。工程施工期间，根据施工进度，怡和公司总计支付工程款67173000元。
（五）2011年4月20日，怡和公司向实事集团发函要求于5月25日双方办理相关工程款决算事宜，但实事集团未予答复。2012年1月6日，怡和公司再次向实事集团发函，说明因实事集团未于约定时间进行结算，故已单方委托浙江省建设工程设备招标有限公司对本案所涉工程进行了结算，并于2011年8月18日将工程造价咨询报告书交给实事集团，并要求实事集团进行核对。实事集团收到该函后未与怡和公司进行核对，期间实事集团于2011年11月单方面编制了结算书，以1994版《浙江省建筑工程预算定额》、1994版《浙江省安装工程预算定额》及国家有关取费规定、双方签订的合同、工程联系单、施工图纸等为结算依据，计算工程价款总计为94503030元。
本案在审理过程中，因双方对工程价款提出异议，本院根据当事人申请，委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定','2018-09-28
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法（1997年）》\',Items:[{法条名称:\'第七十八条第二款\',法条内容:\'
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：[ly] （一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；[ly]
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；[ly]
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：[ly]
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减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。[ly]\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。[ly]\'}]}]};if
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