山东省日照市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)鲁11民终38号
上诉人（一审被告）：大洋泊车股份有限公司，住所地潍坊市潍城区拥军路3777号。
法定代表人：李祥啟，董事长。
委托诉讼代理人：孟令华，山东求是和信律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：日照华益建设工程有限公司，住所地日照市东港区北京路兴业王府花园003-1-302室。
法定代表人：林玉法，总经理。
委托诉讼代理人：宋远，山东海洋律师事务所律师。
上诉人大洋泊车股份有限公司（以下简称大洋公司）因与被上诉人日照华益建设工程有限公司（以下简称华益建设公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大洋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实严重错误。上诉人没有任何违约行为，相反，日照市华益房地产开发有限公司（以下简称华益房地产公司）严重违反合同约定，其根本无权要求解除合同。案涉合同第一条第一款第一项约定，案涉停车设备为“地坑升降式立体停车库”，从设备的名称就可以看出，案涉设备需要安装在施工好的地坑内。合同第三条第一款约定，华益房地产公司应当为上诉人提供必要的设备安装存放场地并负责基础工程的施工。本案中必须先由华益房地产公司将设备安装的基础(地坑)施工完毕并提供安装必要的水电条件，然后再由上诉人将设备运输至基础工程现场并安装调试，虽然上诉人已经生产了案涉的设备，但华益房地产公司从签订合同至今都没有对基础工程进行施工，致使上诉人根本无法履行合同义务。一审判决认定案涉合同并没有明确约定挖好地坑是必须的先行义务，显然缺乏对案涉产品基本的了解。2.被上诉人提供的《权利转让书》是虚假的，一审法院认定被上诉人从华益房地产公司受让案涉债权缺乏证据证明。首先，《权利转让书》中加盖的“日照市华益房地产开发有限公司”印章与案涉《机械式停车设备销售合同》中的印章不符，一审中被上诉人也认可二者不一致，该《权利转让书》明显是伪造的。根据现有证据，根本无法认定《权利转让书》的真实性，更无法排除被上诉人私自刻章，然后倒签时间来伪造《权利转让书》的可能。对于如此重大的证据纰漏，一审法院居然确认其证据效力，没有任何法律依据。其次，一审判决书第14页第一段认定“只要不是经清算注销，仍具有民事主体资格”明显适用法律错误。《公司登记管理条例》第四十四条规定:“经公司登记机关注销登记，公司终止。”《民法总则》第五十九条规定:“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”也就是说，即便是因被吊销营业执照而注销，只要是在工商部门办理了注销登记，公司就不再具有民事权利能力和民事行为能力。被上诉人给上诉人邮寄该虚假的《权利转让书》时，华益房地产公司早已经没有民事行为能力，故被上诉人主张的债权转让根本不能成立。3.一审法院判令上诉人返还被上诉人预付款46.5万元没有事实和法律依据。假设被上诉人主张的债权转让成立，则被上诉人既承接了华益房地产公司的合同权利，也应承担华益房地产的合同义务，本案系华益房地产公司严重违约致使合同无法继续履行，根据合同第八条第三款的约定，若被上诉人执意不继续履行合同，不再需要上诉人为其安装所有的设备，属于其单方面退货，应当承担合同约定的违约金即46.53万元，该金额已经超过了华益房地产公司支付的46.5万元，故其根本无权再要求上诉人支付任何款项。4.被上诉人行使解除权超过了合理的期间，其请求返还46.5万元的主张超过诉讼时效期间。假设被上诉人享有合同解除权，其解除权的行使应当在合理的期间之内。华益房地产公司与上诉人于2007年4月签订合同，但2016年1月被上诉人才通知上诉人解除合同，明显超过了行使解除权的合理期限，其返还46.5万元的诉讼请求也超过了法律规定的诉讼时效期间。
华益建设公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
华益建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认《机械式停车设备销售合同》在解除通知送达之日解除；2.判令大洋公司返还预付款465000元并支付违约金；3.本案诉讼费用由大洋公司承担。本案审理过程中，华益建设公司自愿放弃要求大洋公司支付违约金的诉讼请求。事实和理由：2007年5月1日，华益建设公司、大洋公司与华益房地产公司签订《机械式停车设备销售合同》，约定由大洋公司向华益建设公司和华益房地产公司提供泊车设备及设计，发生纠纷向合同签署地法院起诉。华益房地产公司依照约定支付了合同价款465000元；合同签订后，大洋公司一直未履行合同。华益建设公司与华益房地产公司多次向大洋公司主张返还预付款，大洋公司拒不返还。华益房地产公司于2015年注销，注销前将《机械式停车设备销售合同》的权利转给华益建设公司，华益建设公司向大洋公司邮寄了解除合同通知书和转让书。另，大洋公司名称于2014年8月19日由潍坊大洋自动泊车设备有限公司变更为大洋泊车股份有限公司。为维护华益建设公司的合法权益，请求人民法院支持华益建设公司的诉讼请求。
大洋公司一审答辩称：1.华益建设公司与本案没有利害关系，其起诉应当予以驳回。2007年4月30日大洋公司与华益房地产公司签订了《机械式停车设备销售合同》，该合同第一页明确载明购方也就是甲方为华益房地产公司。合同签订时，合同的签章处先是加盖了日照市华益建筑工程有限公司的印章，后双方发现用印错误，故在该公章上注明了作废，并由华益房地产公司在下面加盖了印章，故该份合同双方为大洋公司和华益房地产公司，实际履行该份合同的也是大洋公司和华益房地产公司。但是在华益建设公司发给大洋公司的权利转让书中加盖的华益房地产公司的印章，与案涉合同中的印章明显不符，该份权利转让书明显不真实，华益建设公司并非合同的一方，无法证明华益建设公司与本案存在利害关系，其起诉应予驳回。2.假设华益建设公司主体适格，华益建设公司也无权解除合同，其诉讼请求应予驳回。根据合同法的相关规定，华益建设公司要求解除合同必须要有约定或者法定事由，否则其无权解除合同，大洋公司在合同履行中并不违约，相反是华益房地产公司严重违约在先，导致本案仍未履行。第一，案涉合同第一条第一项约定，案涉的停车设备为地坑升降式立体停车库，也就是说升降设备需要安装在施工好的地坑里；合同第三条第一款约定，华益房地产公司应当为大洋公司提供必要的设备存放场地，并负责工程的施工，通过上述约定，并结合合同第四条关于付款方式的约定可以看出，本案合同的履行顺序为先由华益房地产公司将设备地坑式施工完毕并提供必要的施工水电条件，然后再由大洋公司将设备运至基础工程现场并进行安装调试验收，但华益房地产公司从签订合同至今都没有对工程进行施工，致使大洋公司无法进行设备安装。另外，合同约定华益房地产公司应于合同签订后预付合同总金额的30%，本案的合同总额为155.1万元，故应支付46.53万元，但其仅支付了46.5万元，未充分履行合同约定的第一期付款义务，故本案系华益房地产公司违约在先，大洋公司依法履行抗辩权。第二，假设华益房地产公司有权解除合同，其解除权的行使也应当在一年的除斥期间内，华益房地产公司与大洋公司于2007年4月签订合同但2015年10月份才通知大洋公司要求解除合同，明显超过了行使解除权的合理期限。3.假设华益建设公司主体适格，其诉讼请求已过诉讼时效期间，华益建设公司诉称与华益房地产公司曾多次向大洋公司主张返还预付款与事实不符，华益房地产公司支付46.5万元后因其一直未进行车库地坑式地基的施工，故其从未向大洋公司提出过返还预付款或履行合同的请求，其请求已过诉讼时效期间。综上所述，华益建设公司的起诉无任何事实和法律依据，其起诉不应得到支持。
一审法院认定：2014年4月30日，潍坊大洋自动泊车设备有限公司作为供方（乙方），与华益房地产公司（购方、甲方）签订了《机械式停车设备销售合同》。合同约定，根据甲方需求和乙方设计方案，经甲乙双方友好协商，特就甲方购买乙方机械式停车设备事宜，达成协议如下：设备类型为地坑升降式立体停车库，数量为66个，总价为155.1万元，包括设备费、外部包装费及其设计、制造、运输、安装、调试等费用；设备基础工程由甲方负责施工，并承担工程费用；设备预埋件由乙方提供，并承担其费用；合同签订后三日内甲方预付合同总金额的30%；自合同签订后乙方收到甲方预付款之日起，75天内全部安装完毕，并交付甲方使用；由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货的，违约方应按延期部分金额万分之四/天的比例向另一方支付逾期罚金/滞纳金。
合同一式两份由潍坊大洋自动泊车设备有限公司事先打印成文并签字盖章，由王某携带至日照市东港区，日照市华益建筑工程有限公司与华益房地产公司分别在甲方落款处签字盖章，后华益方面在其中一份合同中日照市华益建筑工程有限公司盖章上标注了“作废”二字后交由王某带回潍坊。2007年5月30日，合同甲方向合同乙方支付停车设备款46.5万元，之后双方均未再继续履行合同。
2014年3月27日，日照市华益建筑工程有限公司名称变更为日照华益建设工程有限公司。2014年8月19日潍坊大洋自动泊车设备有限公司名称变更为大洋泊车股份有限公司。
2014年12月20日，华益房地产公司向华益建设公司出具权利转让书，内容为：2007年5月1日我公司与贵司共同与潍坊大洋自动泊车设备有限公司签订的《机械式停车设备销售合同》，因我公司正办理注销，与潍坊大洋自动泊车设备有限公司签订的《机械式停车设备销售合同》，我公司的权利义务转让给贵公司，合同由贵司独立主张权利和义务，并由贵司通知潍坊大洋自动泊车设备有限公司。
2015年1月7日，华益房地产公司注销。2016年1月7日，华益建设公司向大洋公司寄发落款时间为2015年10月19日的解除合同通知书，内容为：我公司和日照华益房地产开发有限公司与贵司于2007年5月1日签订的《机械式停车设备销售合同》，华益房地产公司将合同权利全部转给我公司，现由我公司独立行使权利。因贵司收款后，未履行合同，现通知贵司解除合同，请贵司返还已付款465000元，我公司或将放弃贵司应承担的违约责任。
华益建设公司将华益房地产公司出具的权利转让书同时寄发给了大洋公司。大洋公司于2016年1月11日收到上述邮件。
一审法院认为，华益建设公司、大洋公司对于大洋公司与华益房地产公司签订《机械式停车设备销售合同》的事实均无异议，双方的买卖合同关系成立，应予确认。本案争议焦点为华益建设公司是否适格，即是否有资格就《机械式停车设备销售合同》向大洋公司主张权利，以及《机械式停车设备销售合同》是否已经解除、大洋公司是否应该返还预付款46.5万元的问题。关于华益建设公司是否适格的问题。华益建设公司主张其与案外人华益房地产公司一同为案涉合同的购方，一同在合同上盖章，可以向合同相对人即大洋公司主张权利。而根据大洋公司提交的合同显示，华益建设公司的印章上标注了“作废”二字，大洋公司认为华益建设公司在合同上的印章已然无效，华益建设公司并不是合同的一方当事人，无权主张合同的权利。虽然华益建设公司主张大洋公司提交的合同上“作废”字样系大洋公司自行添加，但根据证人即合同签订经手人王某的证言，合同是先在大洋公司处盖章后，由其带到日照再由合同甲方盖章，华益建设公司与华益房地产公司均在甲方盖章后，考虑到合同款项是从华益房地产公司直接打给大洋公司，于是就在合同上华益建设公司印章处标注“作废”后，由王某再将这份合同带到了大洋公司，这就是“作废”字样的由来。证人王某的证言能够解释合同的具体签订过程，华益建设公司虽然主张王某身为案外人祥泰公司的工作人员，因祥泰公司与华益建设公司有诉讼纠纷，王某不应出庭作证，但鉴于王某已离开祥泰公司，与本案双方当事人没有明显的利害关系，且结合合同文本中购方记载为日照华益房地产公司，预付款的支付方亦是华益房地产公司，有理由相信大洋公司的主张是可信的，故华益建设公司主张自身为涉案合同的甲方，一审法院不予支持。虽然华益建设公司不是案涉合同的当事人，但并不代表华益建设公司没有资格就案涉合同向大洋公司主张权利，因为根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十一条之规定，合同债权人可依法将合同的权利转让给第三人。在本案中，华益房地产公司已经向大洋公司支付了预付款46.5万元，作为合同债权人，华益房地产公司有权依法将涉案合同中所享有的权利全部转让给华益建设公司，且事实上华益建设公司也确实持有华益房地产公司的权利转让书，明确将华益房地产公司与大洋公司签订的案涉合同中的权利转让给华益建设公司。虽然大洋公司主张权利转让书上华益房地产公司的盖章与在案涉合同中的盖章不同，不是其真实意思表示，但鉴于权利转让双方华益房地产公司的法定代表人与华益建设公司的法定代表人均为同一人林玉法，有理由相信此权利转让书为转让双方的真实意思表示。大洋公司还主张在华益建设公司向其邮寄权利转让书时已是2016年1月7日，那时转让方华益房地产公司早已注销，按照合同法规定，注销的公司其权利已无法转让，因此该权利转让通知书对大洋公司不产生任何效力。但根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。但并未规定通知的期限。而且虽然通知大洋公司时华益房地产公司已经注销，但只要不是经清算注销，仍具有民事主体资格，根据工商行政管理机关出具的注销情况看，华益房地产公司是因被吊销营业执照注销的，并不是清算注销，况且此权利转让书是在2014年12月10日出具的，是在华益房地产公司注销之前，并不存在无法转让的情况，故大洋公司的主张，不予采纳。华益房地产公司通过权利转让书的方式将其在《机械式停车设备销售合同》中对大洋公司的权利转让给华益建设公司，且此权利转让书也已经由大洋公司收悉，华益建设公司从案涉合同签订方华益房地产公司受让权利的事实成立，华益建设公司有权就案涉合同向合同相对方即大洋公司主张权利。
关于合同是否已经解除、大洋公司是否应该返还预付款46.5万元的问题。大洋公司主张华益建设公司不具备解除合同的法定条件，华益建设公司严重违约在先，无权解除合同。华益建设公司在合同签订后，支付了预付款46.5万元，与合同约定的总价款的30%相比仅差300元，大洋公司亦未催要过剩余预付款，可视为基本履行了约定义务，而在此之后，合同一直未能继续履行。大洋公司主张因华益建设公司未提前挖好自动泊车设备安装的地坑，所以导致合同不能履行，是华益建设公司严重违约在先。但根据合同内容看，并没有明确约定华益建设公司挖好地坑是必须的先行义务，故大洋公司主张华益建设公司严重违约在先的意见，不予采纳。而在合同中已明确了自动泊车设备的具体性能技术参数，华益建设公司是否挖好地坑并不影响大洋公司设计并制作自动泊车设备，在购方已经支付预付款的情况下，大洋公司作为供方理应依照合同约定的工期（即收到预付款之日起75天内全部安装完毕并交付甲方使用）履行己方的责任，然大洋公司未能完全履行，显属违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定，华益建设公司享有解除合同的权利。合同解除权是形成权，并不受诉讼时效的限制。大洋公司还主张即使华益建设公司有权解除合同，其解除权行使也超过了一年的除斥期间。大洋公司提出此主张依据的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，但此规定的适用范围是商品房买卖合同，本案合同并非商品房买卖，所以此规定并不适用于本案。大洋公司的此项主张，不予采纳。华益建设公司基于受让的权利和合同没有履行的事实，在受让权利后向合同相对方即大洋公司提出解除合同，于法有据。其解除通知书也通过邮寄的方式通知到了大洋公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，案涉合同自华益建设公司的解除合同通知书到达大洋公司时即2016年1月11日解除，一审法院对此予以确认。
关于大洋公司是否应该返还华益建设公司预付款46.5万元的问题。庭审中大洋公司主张华益建设公司的诉讼请求已过诉讼时效期间。诉讼时效是指权利人于一定时间内不行使请求人民法院保护其民事权利的请求权，就丧失该项请求权的法律制度，其对形成权并不适用，本案中华益建设公司的第一条诉讼请求为确认合同解除，系确认之诉，属于形成权范畴，并不受诉讼时效的约束；至于华益建设公司第二条要求返还预付款的诉讼请求，确系请求权，但此请求权是在合同确系解除后产生的，本案买卖合同于2016年1月11日解除，明显未超出诉讼时效期间，故对大洋公司的此项主张，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中合同购方已支付了46.5万元预付款，合同解除后，华益建设公司要求大洋公司返还已支付的预付款于法有据，应予支持。华益建设公司自愿放弃要求大洋公司支付违约金的诉讼请求，系对自身权利的自由处分，一审法院予以准许。
依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条规定，一审法院判决：一、日照市华益房地产开发有限公司与潍坊大洋自动泊车设备有限公司签订的《机械式停车设备销售合同》于2016年1月11日解除；二、大洋泊车股份有限公司于判决生效之日起七日内返还日照华益建设工程有限公司合同预付款46.5万元。如果未按本决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8275元，由大洋公司负担。
二审中，上诉人主张，2014年12月20日的权利转让书实际应为合同的权利与义务一并转让，按合同法的规定，合同的权利与义务一并转让需要经过对方同意，上诉人对该转让未同意，不认可转让行为，因此被上诉人并非本案的适格主体。
二审中，上诉人提交关于地坑式立体车库运行工作原理视频演示光盘一份及该公司网站发布上述视频的网页打印件一页，证明案涉停车设备的工作原理及需要先由合同甲方挖地坑后才能安装该停车设备，在甲方未挖地坑的情况下，无法进行后续的安装作业，合同的违约方系甲方（华益房地产公司）。被上诉人质证认为上述证据不属新证据。本院认为，上述证据并非新证据，本院不予采信。
另，案涉《机械式停车设备销售合同》签订于2007年4月30日，并非一审认定的2014年4月30日。
本院确认一审认定的其他事实。
本院认为：被上诉人是否系本案的适格原告，是解决本案实体问题的前提。一审已经认定，签订及履行案涉合同的主体是华益房地产公司和上诉人，被上诉人并非案涉合同的一方当事人，被上诉人对此认定并未提起上诉，本院对一审认定的该项事实予以确认。被上诉人以华益房地产公司于2014年12月20日出具的《权利转让书》主张其系案涉合同项下权利的受让人，系本案适格原告。对于该《权利转让书》之真实性，上诉人提出异议，即该《权利转让书》上华益房地产公司的公章印文与案涉《机械式停车设备销售合同》上华益房地产公司公章印文不一致，被上诉人认可上述两份印文存在不一致的可能性，但未进一步提交证据证实上述权利转让是否系华益房地产公司的真实意思表示，因此，根据现有证据，该《权利转让书》不能作为被上诉人主张权利的依据。退一步讲，即便上述《权利转让书》是华益房地产公司的真实意思表示，案涉合同系双务、有偿合同，华益房地产公司不仅享有合同权利，也负有合同义务，《权利转让书》也写明将该公司的权利义务转让给被上诉人，因此根据《权利转让书》的表述，案涉合同转让系合同权利和义务的概括转让。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中华益房地产公司将其合同权利义务一并转让给被上诉人，未经上诉人同意，且上诉人在本案诉讼过程中明确表示不同意，故上述转让行为对上诉人并不生效，被上诉人并非本案适格原告，本案应驳回被上诉人起诉。综上，上诉人关于被上诉人并非本案适格原告的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实有误，适用法律错误，处分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定,裁定如下：
一、撤销日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初509号民事判决；
二、驳回日照华益建设工程有限公司的起诉。
一审案件受理费8275元，退还日照华益建设工程有限公司；二审案件受理费8275元，退还大洋泊车股份有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐玉国
审判员 韩文卓
审判员 李晓艳
二〇一八年三月二十八日
书记员 徐文娟