辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽08民终1775号
上诉人（原审原告）：营口海港装卸有限公司，住所地：营口市。
法定代表人：赵志波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张天智，北京市安园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张爽，女，1990年6月11日出生，汉族，住营口市。
上诉人（原审被告）：于道才，男，1975年5月25日出生，汉族，黑龙江省克山县人，住营口市鲅鱼圈区。
委托诉讼代理人：岳子英，营口市鲅鱼圈区海东法律服务所法律工作者。
上诉人营口海港装卸有限公司因与上诉人于道才劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人营口海港装卸有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审民事判决第一项中的原告给付被告护理费19954.02元、伙食补助费5316元及第二项中的一次性医疗补助金52186元，发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决按照被上诉人住院217天来计算护理费、伙食补助费，属于认定事实错误。被上诉人在仲裁申请书中自述其受伤后在营口经济技术开发区中心医院就诊住院187天，二次手术住院8天，按照被上诉人的自述其住院天数共计195天。虽然住院病历记载天数为217天，但这属于被上诉人主动放弃权利，因此，原审判决按照实际住院天数计算护理费以及伙食补助费是错误的。二、原审判决上诉人给付被上诉人护理费19954.02元，属认定事实不清。《工伤保险条例》第三十三条规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。根据上述规定，单位支付护理费的前提条件是工伤职工生活不能自理，在仲裁及一审时，被上诉人均并没有提供证据来证明其符合给付护理费的条件，原审判决在没有查清有关事实的情况下判决上诉人给付护理费，属认定事实不清。三、原审判决根据辽宁省人力资源和社会保障厅关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知判决上诉人给付被上诉人一次性医疗补助金52816元，属于适用法律错误。《工伤保险条例》第三十六条规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条规定，五级、六级伤残的工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中五级为16个月，六级为14个月。辽宁省人力资源和社会保障厅发布的关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知并不属于法律法规，违反了上位法的规定，应当无效。因此，上诉人向被上诉人支付一次性工伤医疗补助金的期限应为14个月，而不是16个月。原审判决依据辽宁省人力资源和社会保障厅发布的关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知判决上诉人给付被上诉人16个月的一次性工伤医疗补助金，属于适用法律错误。四、上诉人已支付的医疗费248310.47元中超出工伤保险行政部门报销后的差额部分15413.80元以及垫付的药费2320元，应由被上诉人承担。《工伤保险条例》规定，职工因患职业病进行治疗，享有工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤葆险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。上诉人在被上诉人受伤后垫付了医疗费用共计248310.47元，符合工伤保险药品目录、就诊项目目录的费用合计为228310.47元，超出目录部分为15413.80元。目前法律法规均没有规定用人单位需承担工伤保险报销后剩余的医疗费用这一义务，同时，根据上诉人与被上诉人签订的《工伤治疗费用保险说明》，超出目录部分的15413.80元以及上诉人垫付的2320元药费应由被上诉人承担。
上诉人于道才辩称，请求二审法院驳回上诉人营口海港装卸有限公司的上诉，维持原审判决的第一、二项。
上诉人于道才上诉请求：1、请求撤销一审民事判决第二项：一次性伤残补助金76742元三十日内由营口海港装卸有限公司协助上诉人办理相关工伤待遇，如领取数额不足，由用人单位补足，依法判被上诉人给付伤残补助金76742元。2、请求支付营口经济技术开发区，劳动人事争议仲裁委员会营开劳人仲字[2016]668号裁决第七项：被上诉人给付伤残津贴8633.57元。事实和理由：原审法院适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益，原审法院判决上诉人不享有伤残津贴待遇有误，事实为：与用人单位的劳动关系，原法院认定双方已通过仲裁解除劳动关系”故原审法院判决上诉人不享有伤残津贴待遇有误，事实为：上诉人2013年1月1日与被上诉人签订劳动合同，2014年7月9日上诉人工作中因单位机器支撑点滑轮脱槽将上诉人砸伤，2016年10月28日上诉人诉至劳动仲裁委员会立案，2016年12月15日14时劳动争议案件开庭时上诉人提出解除劳动合同关系，故伤残津贴上诉人请求日为受伤2014年7月9日至合同解除前开庭当日的2016年12月15日合计应为6个月，故劳动仲裁裁决3个月上诉人未起诉，劳动仲裁认定4796.43元/月X60%X3个=8633.57元是上诉人认可的，为减少诉累的3个月伤残津贴是上诉人请求未解除期的诉请，原审认定解除期不应享有。被上诉人无解除期反驳证据，故原审判决无法律依据。二、《工伤保险条例》规定上诉人享有伤残补助金，被上诉人已从营口社保局领取到伤残补助金31689.6元，其自知差额不足原因是被上诉人为被上诉人参保基数低造成，故被上诉人领取31689.6元未给上诉人发放，差额45052.4元,理应判决支持诉请45052.4元，故原审法院有误，恳请中院纠正给付上诉人76742元。
上诉人营口海港装卸有限公司辩称，首先、《工伤保险条例》规定一次性伤残补助金的支付主体是社保机构。根据国务院《工伤保险条例》第36条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；因此，一次性伤残补助金的支付主体是社保机构而并非单位。其次、于道才要求给付伤残津贴没有法律依据。《工伤保险条例》第三十六条规定职工因工致残享受伤残津贴的条件是保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。根据该规定，享受伤残津贴的前提条件是保留与用人单位的劳动关系，且用人单位难以安排工作。于道才在申请仲裁时已经与公司解除了劳动关系且仲裁已经支持了其主张一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金请求。因此，于道才主张给付伤残津贴没有法律依据。
上诉人营口海港装卸有限公司向一审法院起诉主张：依法撤销营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会营开劳人仲案字[2016]第668号仲裁裁决书第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：经审理查明，原、被告于2013年1月1日签订劳动合同，被告的工种为装卸工，工资发放形式为银行打卡。2014年7月9日5时，被告和工友一起从10#库内向库外移动皮带机，过库门口门槛时，支撑点滑轮脱槽，皮带机突然下落，将侧面肩抗皮带机的被告压在下面受伤。受伤后被告共计住院217天，花费医疗费243724.27元（全部由原告垫付），后原告额外给付被告工资11250元、借款3000元。事故发生后被告向营口市鲅鱼圈区仲裁委员会提交了仲裁申请。该委于2016年12月28日作出营开劳人仲字[2016]第668号仲裁裁决书，1、营口海港装卸有限公司给付于道才停工留薪期工资86335.74元；2、营口海港装卸有限公司给付于道才护理费19954.02元；3营口海港装卸有限公司给付于道才伙食补助费5316.5元；4、营口海港装卸有限公司支付于道才一次性工伤医疗补助金52816元；5、营口海港装卸有限公司支付于道才一次性伤残就业补助金115114.32元；6、营口海港装卸有限公司支付于道才一次性伤残补助金76742.88元；7、营口海港装卸有限公司支付于道才伤残津贴8633.57元。另查，被告经营口经济技术开发区人力资源和社会保障局认定为工伤；经营口市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍为陆级。被告分别于2015年8月4日和2016年2月5日向营口劳动能力鉴定委员会申请延长3个月停工留薪期，均予以批准。再查，被告受伤前12个月月平均工资为4796.43元，营口市上年度社会平均工资为3301元，住院期间营口地区护工标准2000元/月、营口地区伙食费标准为24.5元/天。一审法院认为，被告在原告处工作期间，双方签订劳动合同，形成了劳动关系，现双方的劳动关系已经解除，故仲裁委员会根据工伤认定书、伤残鉴定书等相关证据裁决原告应予赔偿被告的相关费用的标准符合法律规定。对于被告的住院天数以及护理费、伙食费的给付问题，根据被告所提交的病例可以认定，被告住院天数为217天，故原告应按照其住院天数给付相应的护理费及伙食补助费；对于原告所称超出医疗保险目录的用药范围被告应予以返还，对于该部分诉请，原告并未提供相应证据，故本院不予支持；对于被告是否应享有伤残津贴待遇一节，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，其享有的前提为保留与用人单位的劳动关系，而本案中双方已通过仲裁解除了劳动关系，故被告不再享有伤残津贴待遇；对于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的给付主体问题，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，因原告为被告缴纳了相应的工伤保险，故对于该部分应由工伤保险基金先行支付，如有不足部分，应由原告补足差额部分。综上，原告应支付被告各项损失为停工留薪期工资86335.74元、护理费19954.02元（2000元/月÷21.75天×217天）；伙食补助费5316.5元（24.5元/天×217天）；一次性伤残就业补助金115114.32元；一次性医疗补助金52816元（3301元/月×16个月）；一次性伤残补助金76742元（4796.43元/月×16个月），其中一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金先行支付。综上，判决：一、原告营口海港装卸有限公司给付被告于道才停工留薪期工资86335.74元、护理费19954.02元、伙食补助费5316元、一次性伤残就业补助金115114.32，上述四项共计226720，扣除原告已给付的14250元，原告应于本判决生效后十日给付被告212470元；二、一次性医疗补助金52816元、一次性伤残补助金76742元于本判决生效后三十日内由原告营口海港装卸有限公司协助被告于道才办理相关工伤待遇，如领取数额不足，由用人单位补足；三、驳回原告营口海港装卸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告营口海港装卸有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，关于上诉人于道才住院时间的问题，因上诉人营口海港装卸有限公司在仲裁时主张以上诉人于道才提供住院病历病志为准，故一审法院依据证据认定于道才的住院时间为217天并以该标准来计算护理费、伙食补助费，并无不当，本院予以确认。关于是否应支付上诉人于道才护理费的问题，因上诉人于道才的伤情需要护理，且医嘱中记载了该事实，上诉人营口海港装卸有限公司亦未安排人员对上诉人于道才在住院期间进行护理，故一审法院认定上诉人于道才的护理费，并无不当，本院予以确认。关于上诉人营口海港装卸有限公司主张上诉人于道才的医疗费超出工伤保险行政部门报销的范围，因上诉人营口海港装卸有限公司并未提供证据证明其主张于道才超出工伤医疗目录范围之外的用药与治疗病情之间存在非必要性和非合理性，亦未提供充分的证据证明存在垫付款的事实，故对于上诉人营口海港装卸有限公司的该项上诉请求，本院不予支持。至于一审法院计算于道才的一次性医疗补助金，符合法律规定，本院予以确认。
关于上诉人于道才主张上诉人营口海港装卸有限公司应给付其伤残津贴一节，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项的规定，“保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，”故上诉人于道才主张伤残津贴的前提是与用人单位存在劳动关系，而本案中双方已通过仲裁解除了劳动关系，故上诉人于道才不再享有伤残津贴待遇。至于上诉人于道才主张一次性伤残补助金76742元一节，因一审法院已经认定了该数额，故本院不予调整。
综上所述，上诉人营口海港装卸有限公司、上诉人于道才的上诉请求，均不能成立；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人营口海港装卸有限公司负担10元，由上诉人于道才负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 红
审判员 盖世非
审判员 赵 群
二〇一七年九月二十五日
书记员 那晓梅