重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝05刑终616号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人(原审被告人)朱大军，男，1968年1月17日出生于重庆市渝中区，汉族，初中文化，无业。1999年5月6日因犯运输毒品罪被昆明铁路运输中级法院判处死刑，缓期二年执行，2015年9月25日刑满释放。2016年11月18日因本案被捉获，同日被监视居住。2017年6月6日经重庆市渝中区人民法院决定逮捕，同月14日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人朱大军、张伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月13日作出(2017)渝0103刑初380号刑事判决，被告人朱大军、张伟不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2017年7月31日、同年8月21日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理侯渝出庭履行职务，上诉人朱大军、张伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年11月15日14时许，何某某电话联系被告人朱大军购买毒品，双方商定了交易价格和地点。后朱大军将毒品交给与其一路的被告人张伟，并将何某某的电话号码告知张伟，安排张伟将毒品送至约定交易地点本市渝中区两路口大田湾体育场ＸＸ雕像处。张伟明知系毒品仍驾车赶到交易地点将净重0.85克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）和净重0.18克的毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）交付给何某某并收取300元毒资后被民警当场捉获。民警缴获全部毒品、毒资。张伟到案后如实供述了上述事实。民警根据所掌握的证据线索，于同月18日在本市江北区建新东路附近将朱大军捉获。
原判认定上述事实的证据有经庭审质证属实的下列证据证实：
1．到案经过材料证实，2016年11月15日张伟在本市渝中区大田湾ＸＸ雕像附近被当场捉获。同月18日，朱大军在本市江北区建新东路附近被民警捉获。
2．毒品、毒资照片证实，民警对查获的毒品、毒资予以摄影保存。
3．通话记录清单证明，2016年11月15日，张伟和何某某、朱大军与何某某、张伟与朱大军的通话记录情况。
4．手机页面截图证实，张伟手机中存有“大哥”（即朱大军）、“居委会胖子”（即何某某）的号码，显示有通话记录。
5．提取笔录、扣押笔录、封存笔录证实，2016年11月15日15时30分许，民警从张伟驾驶的轿车驾驶室门上的盒子里提取到300元毒资并予以扣押；同时从何某某身上提取到用白色卫生纸包着的一小袋透明塑料袋装的冰毒和两颗红色的用透明塑料袋装的麻古并予以封存、扣押。
6．毒品称量笔录证实，民警对从何某某身上提取的疑似毒品进行称重，其中疑似冰毒净重0.85克，疑似麻古净重0.18克。
7．指认照片证明，张伟指认案发当日其与朱大军一起吸毒所在的洗脚城及房间。
8．检材提取笔录、重庆市公安局物证鉴定中心物证检验报告证实，查获的疑似毒品中分别检出甲基苯丙胺和咖啡因、甲基苯丙胺成分。
9．通话录音材料证实，在电话中，朱大军答应卖给何某某1克冰毒和2颗麻古，价格是300元，朱大军会让人把毒品送到ＸＸ雕像处再收取300元毒资，还会把何某某电话号码告知送毒品的人。何某某问朱大军“你还没来啊？”，朱大军答“来啦来啦，江北嘴有点堵车”。何某某又问“你摩托车还是汽车？”，朱大军答“汽车，越野车”。
10．证人何某某证言证实，2016年11月15日14时许，何某某电话（号码为135…7560）联系朱大军（号码151…4871）购买1克冰毒和2颗麻古，后双方约定交易价格300元，在渝中区两路口大田湾ＸＸ雕像处交易，朱大军表示会把何某某的电话号码给送毒品的人。同日15时许，送毒品的人（号码185…4867）给何某某打电话称路上堵车，之后何某某又给送毒品的人打了几次电话。后来，双方在ＸＸ雕像处见面，送毒品的人还问“300块哟！”，何某某称带了钱的，后将300元毒资交给了送毒品的人（即张伟），对方将用餐巾纸包起的毒品交给了何某某，交易完成后被民警当场捉获。何某某和朱大军是老熟人，知道朱大军在卖海洛因，后来又得知朱大军在卖新型毒品。朱大军从来不会自己送毒品过来，都是喊别人送货。何某某不认识今天送毒品过来的人，他跟朱大军通话时送毒品的人就在朱大军旁边，还说了话的。2016年11月8日左右，朱大军把151…4871的电话号码给的何某某，朱大军让何某某介绍女的给他。
11．被告人张伟供述和辩解，2016年11月15日下午，张伟和朱大军在江北区五里店洗浴中心时，张伟听到朱大军接了电话，大意是对方找朱大军买毒品，还让他送到ＸＸ雕像去。随后，朱大军还问张伟能不能找到ＸＸ雕像。接完电话后二十分钟左右，张伟准备离开回解放碑，朱大军就从随身携带的包里拿出毒品，是一袋白色的冰毒和一袋红色的麻古并用餐巾纸包好交给张伟，让张伟把毒品送到ＸＸ雕像去，还把买家的电话告诉了张伟，买家的称呼是“居委会胖子”，并称买家知道给多少钱。张伟按照朱大军的要求将毒品带到渝中区大田湾ＸＸ雕像交付给了何某某，并收取300元毒资，后上车准备离开时被民警当场捉获。捉获过程中，张伟关闭车门，并在车内给朱大军打电话，但对方没接，随即又给朱大军发微信，让朱大军来救。
12．被告人朱大军供述和辩解，朱大军和何某某是老熟人。朱大军使用过151…4871、151…8071的电话号码。2016年11月15日14时40分许，何某某给朱大军打过电话，在电话中何某某想找朱大军买新型毒品，他没同意。当时朱大军和张伟在一家洗浴中心房间内玩。同日15时36分许，朱大军通过微信问张伟“搞好没得，搞好了啷个不响一声诶？”。同日17时30分许，朱大军给张伟发过短信，问对方被哪里抓了。2016年11月8日左右，朱大军把151…4871的电话号码给的何某某，何某某说要介绍女的给朱大军。
13．前科材料证实，1999年5月6日朱大军因犯运输毒品罪被昆明铁路运输中级法院判处死刑，缓期二年执行，2015年9月25日刑满释放。
原审法院认为，被告人朱大军、张伟明知甲基苯丙胺等是毒品而伙同予以贩卖，其中甲基苯丙胺0.85克，甲基苯丙胺片剂0.18克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。朱大军曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。张伟在共同犯罪中作用较小，系从犯，依法予以从轻处罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱大军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元。二、被告人张伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。三、对涉案毒品甲基苯丙胺0.85克、甲基苯丙胺片剂0.18克依法予以没收。
上诉人朱大军、张伟对原判认定其犯贩卖毒品罪的事实和罪名无异议，朱大军以原判量刑过重和在2017年5月17日协助公安机关捉获贩卖毒品的人员赵某，具有立功表现为由提出上诉，请求改判。上诉人张伟以原判量刑过重为由提出上诉。
在二审期间，公安机关向本院移送了：2017年5月17日、同月26日询问朱大军笔录，2017年6月15日讯问贩毒人员赵某笔录；赵某的《拘留证》《逮捕证》《起诉书》《情况说明》证实，2017年5月17日，朱大军协助公安机关捉获贩卖毒品10.58克的犯罪嫌疑人赵某的事实成立。庭审中，张伟当庭申请撤回上诉。
出庭履行职务的检察官认为原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对张伟申请撤诉无异议；对二审期间公安机关向本院移送的上述证据的合法性、真实性、关联性均无异议，建议本院依法判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。在二审中，上诉人朱大军积极协助公安机关捉获其他贩毒人员的事实成立。上诉人张伟申请撤回上诉符合法律规定，本院另行裁定准许其撤回上诉。
本院认为，上诉人朱大军违反国家对毒品的管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺0.85克，甲基苯丙胺片剂0.18克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。朱大军曾因犯运输毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又犯贩卖毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。关于朱大军提出其在二审期间有举报并协助公安机关捉获其他贩毒人员的立功表现，请求改判的上诉意见，经查证属实，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间朱大军有立功表现，应对朱大军从轻处罚，并予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初380号刑事判决中对被告人朱大军犯贩卖毒品罪的定罪部分。
二、撤销重庆市渝中区人民法院(2017)渝0103刑初380号刑事判决对被告人朱大军犯贩卖毒品罪的量刑部分，即以朱大军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月。
三、上诉人朱大军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年6月14日起至2018年6月13日止)
本判决为终审判决。
审 判 长 李重綦
代理审判员 张昌信
代理审判员 徐艺颖
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 陈 鹤