山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁17民终2616号
上诉人(原审被告)：杨会平，女，1963年7月8日出生，汉族，教师，住曹县。
委托诉讼代理人：黄汝强，北京康达（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：高奎，男，1980年5月2日出生，汉族，农民，中专，住曹县。
委托诉讼代理人：王萧男，山东汤都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡美真，山东汤都律师事务所实习律师。
原审被告：唐卫军，男，1962年12月10日出生，汉族，专科，住曹县。
委托诉讼代理人：许永安，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人杨会平因与被上诉人高奎、原审被告唐卫军民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1721民初5008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人杨会平委托诉讼代理人黄汝强、被上诉人高奎及其委托诉讼代理人王潇男、胡美真，原审被告唐卫军委托诉讼代理人许永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨会平上诉请求：依法撤销曹县人民法院（2016）鲁1721民初5088号民事判决，依法改判驳回对上诉人一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实理由：1、一审认定事实不清。一审在无任何银行流水、交付凭证情况下，仅凭两份借据及一份证明认定借款事实，属于事实不清。2、被上诉人与唐卫军涉嫌恶意串通。3、一审法院适用法律错误，一审适用《合同法》及《婚姻法》解释二不妥。4、假如借款属实，上诉人与唐卫军已离婚，该借款不属于夫妻共同债务。5、一审审理程序不合法。因该事由高奎曾在2015年9月16日向曹县人民法院起诉，案号为（2015）曹民初字第3149号，后又撤诉，上诉人调取该卷宗发现撤诉裁定并未对高奎送达，因为该案并未审结，本案系重复立案，根据民诉法相关规定本案应依法驳回。且本案一审中上诉人开庭传票系唐卫军代理人蔡德田所签，本案上诉人一审代理人系张建东，一审中唐卫军的开庭传票并未给唐卫军送达到，而是送达给当时没有代理权限的蔡得田。
被上诉人高奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请依法驳回上诉请求，维持原判。
原审被告唐卫军陈述，唐卫军虽与高奎形成了借款协议，但是高奎未实际向唐卫军支付借款，高奎也没有提供资金来源，况且唐卫军与杨会平均是在职人员，有稳定的收入，因此也不可能借唐卫军涉案中的大额借款，高奎的诉讼请求不属实，恳请法院查清事实依法驳回高奎对两被告提出的诉讼请求。
被上诉人高奎向一审法院起诉请求：判令二被告偿还借款本金70万元及利息（按月息利率2%计算）。
一审法院认定事实：对于当事人无争议的证据，一审予以确认并在卷佐证。对有争议证据和事实，认定如下：一：原告高奎与被告唐卫军之间的借款合同是否履行。为此原告提交了如下证据：1、被告唐卫军出具的借据2份，内容分别为：今借到高奎现金叁拾万元，2011年4月20日；今借到人民币肆拾万元，2011年4月27日。2、2017年4月4日被告唐卫军为原告出具证明1份，内容为：我于2011年4月20日和2011年4月27日共借高奎现金70万元，月息利率2%，2012年1月已偿还现金15万元，尚欠本金55万元及利息未还。上述两组证据相互印证，为有效证据，应予采信。应认定2011年4月原告向被告唐卫军交付借款70万元，月息利率2%，现被告唐卫军尚欠原告借款本金55万元及利息未还。2、被告唐卫军的上述债务是否为被告夫妻共同债务。原告诉称被告唐卫军所举债务发生在被告夫妻关系存续期间，用于其夫妻共同生活，应为被告夫妻共同债务；被告杨会平辩称其对该债务不知情，即便借款属实该款亦未用于夫妻共同生活，对此双方均未能提供证据证明。但该债务发生在被告夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。诉讼中一审法院于2016年11月4作出（2016）鲁1721民初5008号民事裁定，冻结被告杨会平在银行的存款70万元（账户冻结）；查封被告唐卫军所有的位于曹县商都绿城小区（原府东城小区），分别登记在徐树赞（2-2-301）、孙旭（2-2-302）、刘敬山（18-1-301）名下的房屋。
一审法院审理后认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零六条规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2011年4月被告唐卫军二次借原告现金70万元，月息利率2%，现尚欠本金55万元及利息未还，有被告唐卫军为原告出具的借据和证明为证，事实清楚，原告与被告唐卫军无异议，双方形成了民间借贷关系。被告唐卫军经原告催要未还清借款，属违约行为。原告要求被告唐卫军偿还借款本金55万元及利息，本院依法予以支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。被告唐卫军所举债务发生在与被告杨会平夫妻关系存续期间，应为被告夫妻共同债务。原告要求被告杨会平偿还借款本金55万元及利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：被告唐卫军、杨会平于本判决生效后7日内偿还原告高奎借款本金55万元及利息（其中本金15万元从2011年4月21日起、本金40万元从2011年4月28日起，按月息利率2%计算至本判决确定的还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，财产保全费4020元，共计14820元，原告负担3300元，二被告负担11520元。
二审中，被上诉人申请证人王某出庭作证，其证明涉案借款属实及唐卫军该借款用来盖鸡场的事实，并证实期间被上诉人多次向上诉人催要过欠款等。本院依法调取的（2015）曹民初字第3149号向高奎的送达证明一份，向熊某调查笔录一份，上诉人质证：1、对第一份证据无异议；2，对熊某笔录有异议，认为其陈述不属实，不能证明70万元实际支付，属于孤证，不能认定有效证据使用。被上诉人高奎对上诉证据无异议。原审第三人唐卫军质证：对第一份材料真实性无异议，但不能证明其证明目的；对第二份认为被调查人不能证明唐卫军向高奎借款的经过。
另查明，唐卫军与杨会平于2013年7月23日协议离婚。本案一审中，上诉人杨会平于2016年11月28日委托蔡得田为其诉讼代理人。2017年3月9日，杨会平又委托张建东为其诉讼代理人；2017年3月12日，原审被告唐卫军委托蔡得田为其诉讼代理人。2017年3月14日，一审开庭时，双方对对方出庭人员均无异议。
对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为1、涉案借款是否属实，利息如何认定；2、上诉人杨会平是否应当承担偿还责任；3、一审审理程序及适用法律是否适当。
关于焦点1，涉案借款是否属实，利息如何认定。本案中，被上诉人提交的两份借条客观真实，其提交的银行交易凭证，显示在涉案借据出具之前，取款频繁，能够证明被上诉人有出借能力。且原审被告唐卫军于2017年4月4日向被上诉人高奎出具的证明，明确显示“共借高奎现金柒拾万元整，当时约定月利率2%”等字样。又在该证明上签字捺印的见证人熊某在本院向其取证的调查笔录中陈述的事实，能够与上述证据相互印证，故涉案借款本院予以认定，其利息应为月利率2%。
关于焦点2，上诉人杨会平是否应当承担偿还责任。本案涉案借款发生在2011年4月份，综合本案情况，被上诉人所称向唐卫军本人或其家人催还借款应当属实。另熊某在本院调查中陈述“我知道他盖过养鸡场等”，熊某与唐卫军属同事关系，其本人陈述有较高的可信度，本院对其陈述予以采信。本院认为，结合一二审审理情况以及唐卫军原村落拆迁征收时间等，对被上诉人所称唐卫军用借款用于家庭建设陈述予以采信。虽上诉人杨会平与唐卫军于2013年7月23日协议离婚，但涉案借款发生于其二人婚姻存续期间，且用于了家庭生活、生产和经营等，故涉案借款应为二人婚姻存续期间夫妻共同债务，虽现二人解除了婚姻关系，但上诉人杨会平应当对涉案借款承担共同偿还义务。
关于焦点3，一审审理程序及适用法律是否适当。关于上诉人杨会平提出，一审中唐卫军的诉讼代理人接收诉讼手续不合法的意见。本院审查一审卷宗，查明的事实再次列明如下：一审中，上诉人杨会平于2016年11月28日委托蔡得田为其诉讼代理人。2017年3月9日，杨会平又委托张建东为其诉讼代理人；2017年3月12日，原审被告唐卫军委托蔡得田为其诉讼代理人。2017年3月14日，一审开庭时，唐卫军诉讼代理人如期到庭参加诉讼，唐卫军完全充分行使了其诉讼权利，且双方对对方出庭人员均无异议。二审中，唐卫军对此亦未提出任何异议，故上诉人上述主张不成立。关于上诉人称本案系重复立案。称（2015）曹民初字第3149号，该案高奎撤诉后并未向高奎送达撤诉裁定，经调查，调取了原一审电子卷宗，并复印了向高奎邮寄送达的留存件，故上诉人该项主张不成立。关于一审适用法律问题，虽上诉人提出根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，涉案借款是否用于夫妻共同生活由被上诉人高奎举证证明，本院认为根据本案焦点2，涉案借款是否用于家庭共同生活等，已经予以了明确阐述，一审适用法律并无不当。
综上，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。一审法院判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建民
审判员 张 丽
审判员 刘秋桦
二〇一八年二月二十三日
书记员 沙 洁