广州铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）广铁中法刑终字第20号
原公诉机关肇庆铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）赖登科，男，1983年2月9日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，系正兴车轮集团有限公司（以下简称正兴公司）负责深圳中集车辆（集团）有限公司（以下简称中集公司）、广东明威专用汽车有限公司（以下简称明威公司）等汽车厂业务经理，捕前住广东省广州市天河区，户籍地福建省平和县。2013年4月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人林松勇，福建衡评律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1979年11月26日出生于湖南省龙山县，土家族，小学文化，系广州市白云区良田创忻汽车配件加工厂（以下简称创忻加工厂）经营者，捕前住广东省广州市白云区，户籍地湖南省龙山县。2013年5月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。已于2014年7月2日释放。
原审被告人何某某，男，1991年2月17日出生于福建省平和县，汉族，高中文化，系创忻加工厂员工，捕前住广东省广州市白云区，户籍地福建省平和县。2013年3月21日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被抓获，同年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。已于2014年6月20日释放。
原审被告人陆某某，男，1978年6月15日出生于贵州省都匀，布依族，初中文化，系创忻加工厂员工，捕前住广东省广州市白云区，户籍地贵州省都匀市。2013年5月3日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。已于2014年7月2日释放。
原审被告人肖某甲，男，1984年3月11日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，自称长发车轮有限公司销售部经理，捕前住广东省广州市白云区，户籍地广东省吴川市。2013年3月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被抓获，同年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。已于2014年5月21日释放。
肇庆铁路运输法院审理肇庆铁路运输检察院指控原审被告人赖登科职务侵占、假冒注册商标，张某某、何某某、陆某某、肖某甲假冒注册商标一案，于2014年5月20日作出（2014）肇铁法刑初字第7号刑事判决。原审被告人赖登科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、职务侵占罪
2012年年初至2013年3月份期间，被告人赖登科利用担任正兴公司负责中集公司、明威公司等汽车厂的业务经理职务便利，未依照正兴公司调取钢圈的正常程序，私自调出正兴公司存放在中集公司碧岭轮胎仓库（又称坪山仓库）中的正兴牌10种钢圈，被告人赖登科将这些钢圈变卖后，所得收入用于其自己开设的睿鑫公司和创忻加工厂的运营。
被告人赖登科变卖的钢圈共计1776套，总价值人民币603638元。钢圈的规格、厚度、数量、单价分别为：7.50－20（14MM）153套，313元／套；8.00－20（14MM）111套，331元／套；8.50－20（14MM）187套，372元／套；8.25＊22.5（14MM）27套，319元／套；9.00＊22.5（14MM）1075套，328元／套；8.25＊22.5（16MM）20套，329元／套；13.00＊22.5（16MM）15套，823元／套；11.75＊22.5（12MM）18套，402元／套；8.50－20（16MM）100套，382元／套；8.00－20（16MM）70套，341元／套。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
第一组证据，证实被告人赖登科担任正兴公司负责中集公司、明威公司等汽车厂的业务经理，具有职务上的便利；正兴公司调拨钢圈的正常程序。
1.正兴公司销售部出具的《证明》证实：被告人赖登科自2007年3月份起负责中集公司、明威公司等汽车厂的业务经理。
2.正兴公司的《岗位说明书》、《产品销售管理过程相关的流程、标准与制度》证实：作为业务经理的工作内容与标准，即业务经理应如实填写《滞销品／积压品／调拨处理申请单》，报营销中心履行逐级审批手续后，方可办理调拨钢圈。
第二组证据，证实被告人赖登科未依照正常调拨手续，私自调出正兴公司存放在坪山仓库10种规格的正兴牌钢圈，被告人赖登科将这些钢圈变卖后，所得收入用于其自己开设创忻加工厂和睿鑫公司的运营。被告人赖登科变卖的钢圈共计1776套，总价值人民币603638元。
1.正兴公司出具的《刑事报案书》证实：经该公司对被告人赖登科工作期间负责的账目进行核对后，发现2012年1月至2013年3月期间被告人赖登科未经该公司授权同意，利用其任广州配套业务经理之便，从中集公司坪山仓库借出各类型号正兴牌钢圈2076套，价值人民币820945元，且该公司未收到此批钢圈的货款。证人康某某的证言也证实了上述内容。
2.正兴公司出具的《关于赖登科生产、销售伪劣产品案的情况说明》证实：存放在坪山仓库的正兴牌钢圈所有权属于正兴公司，只是专供中集公司配套使用，不允许外卖。中集公司出具的《关于坪山仓库正兴牌钢圈的存放、使用说明》也证实了上述内容。
3.正兴公司出具的《证明》证实：该公司自2012年至2013年案发时，没有收到被告人赖登科按照公司程序要求，申报调取钢圈的手续。
4.正兴公司出具的《产成品进销存报表》证实：截止至2013年3月19日，经欧某某、陈某某、石某某三人清点核实，坪山仓库正兴牌钢圈账面库存余额共计3982套。
5.正兴公司出具的《2013年3月19日至2013年7月17日深圳中集仓库产品进销存报表及差异明细情况》证实：正兴公司2013年7月17日账面存正兴牌钢圈数量为4402套，实物清点为2296套，发现各类正兴牌钢圈短少2106套。证人陈某某的证言、《深圳中集仓库截止2013年7月17日正兴牌钢圈盘点表》也证实了上述内容。
6．被告人赖登科出具其从坪山仓库借出正兴牌钢圈的借据证实：其从坪山仓库借出各种型号正兴牌钢圈2076套，其中退还211套，该借据落款日期为2012年12月8日。
7.肇庆铁路公安处出具的《情况说明》证实：因被告人赖登科侵占的正兴牌钢圈已经被其变卖，在没有实物的情况下，深圳市物价部门拒绝对被告人赖登科侵占钢圈的价值进行价格鉴定。
8．正兴公司和中集公司签署的《2012年集中采购合作协议（补充）》证实：坪山仓库存放的正兴牌钢圈为正兴公司提供给中集公司的配套产品，正兴公司与中集公司签订了合作协议，价格按合作协议的价格执行。
9.正兴公司出具的两份《说明》证实：在正兴公司与中集公司签订的集中采购合作协议中，渠道管理费是指正兴公司每年按销售给中集公司下属各子公司的各正兴牌钢圈型号数量计算，返利给采购方中集公司的管理费。同时证实，对同一种规格的不同辐板厚度的钢圈，辐板厚度为14MM的钢圈价格＝辐板厚度为12MM的钢圈价格＋10元／套；辐板厚度为16MM的钢圈价格＝辐板厚度为14MM的钢圈价格＋10元／套，渠道管理费均不变。
10.由正兴公司出具的《证明》证实：正兴公司未收到被告人赖登科2013年3月前私自从坪山仓库调出的正兴牌钢圈2076套的货款820945元。
11.证人欧某某的证言：我是坪山仓库的仓管员，赖登科是正兴公司广东区域的配套经理，他有权力从仓库调走正兴牌钢圈，不需要经过我同意。我只负责仓库的管理和出、入库登记。赖登科每次拉钢圈我都对拉出去的时间、数量和规格做了登记。但是他又经常叫他的司机运回一部分钢圈放回仓库，这部分钢圈我没有记录。所以我记录赖登科出库的数量比他实际侵占的数量可能要大一些。由于2013年3月份正兴公司要到坪山仓库盘点钢圈，3月18日我让赖登科写一张其调出钢圈数量的凭证。于是他就在一张白纸上写了”借货人：赖登科。2012.12.8”。2013年3月25日赖登科经过核对后，以电子邮件的形式将内容为”他从坪山仓库调出各类型号的正兴牌钢圈2076套，其中中集退货211套”的信息发给我。我收到该邮件后，就将邮件上的内容抄写到赖登科之前签好名字交给我的那张空白借条上。赖登科每次都是以配套经理的名义从坪山仓库调走正兴牌钢圈。2013年3月25日被告人赖登科发给欧某某的电子邮件截面图能与上述证言相互印证。
12.被告人赖登科的供述：我从2007年开始任正兴公司广东片区配套经理，存放在坪山仓库的正兴牌钢圈是专供中集公司的。2012年年初开始，我从坪山仓库借调钢圈出来卖给广东的其他客户。我也从坪山仓库把正兴牌钢圈拉回我自己的创忻加工厂，作为库存放在创忻加工厂的仓库，过一段时间卖不出去，我又把钢圈拉回坪山仓库还给欧某某。这部分返库的钢圈数量他没有登记。我借调出钢圈的事情没有向正兴公司汇报过，也没有将出售钢圈的货款汇给正兴公司。我每次从坪山仓库拉钢圈出来都写了借条给欧某某，每个季度和他对一次我借钢圈的数量。2013年3月20日我造假被查以后，他就叫我写一张从坪山仓库总共借出正兴牌钢圈数量的借条给他，我就在一张白纸上写上”借货人：赖登科，2012.12.8”的字样交给欧某某，借条内容没有写。之后，我核对借出钢圈数量后，发电子邮件给欧某某，他再把数量和型号填写到我签过字的白纸上。经过核对，我总共从坪山仓库借了2076套正兴牌钢圈。
二、假冒注册商标罪
2011年11月7日被告人赖登科以赖某某的名义注册成立了睿鑫公司。2012年8月3日被告人赖登科以被告人张某某的名义，成立了创忻加工厂。2012年9月至2013月期间，在被告人赖登科的安排下，由被告人张某某负责组织工人陈某、黄某某、彭某某、谢某某（均另案处理）等人将直接购买的成品钢圈打磨掉原有牌子，或用半成品的轮辋、辐板、挡圈等加工成成品钢圈，再在上述钢圈上打上假冒的”正兴”钢印，并在包装上贴上印有假冒正兴商标的贴纸；之后，被告人赖登科又安排被告人陆某某负责销售，被告人何某某负责运输，将假冒正兴牌钢圈以睿鑫公司的名义销售给他人。
1.2012年9月至2103年3月期间，在被告人赖登科安排下，被告人张某某组织创忻加工厂的工人生产假冒正兴牌钢圈共计209套，非法经营数额67695元。被告人陆某某参与销售了其中的16套，非法经营数额5920元；被告人何某某负责运输了其中的36套，非法经营数额12255元。
2.2013年3月份，被告人肖某甲承接了吉达公司采购200套正兴牌钢圈的订单，并将该订单交给被告人陆某某。被告人陆某某接到订单后，报告了被告人赖登科，赖随即安排被告人何某某从被告人肖某甲处取回肖提供的半成品200套幅板，组织工人进行造假生产，生产完毕后，被告人赖登科以每套410元的价格卖给了被告人肖某甲。被告人肖某甲则以每套450元的价格卖给了吉达公司。被告人张某某按照被告人赖登科的要求，组织了其中100套假冒正兴牌钢圈的生产。
综上，在共同犯罪中，被告人赖登科组织生产和销售假冒正兴牌钢圈共409套，非法经营数额共计人民币149695元；被告人张某某组织生产假冒正兴牌钢圈共309套，非法经营数额共计人民币108695元；被告人何某某运输假冒正兴牌钢圈共236套，非法经营数额共计人民币94255元；被告人陆某某销售假冒正兴牌钢圈共216套，非法经营数额共计人民币87920元；被告人肖某甲以提供订单及半成品的方式参与生产、销售假冒正兴牌钢圈共200套，非法经营数额共计人民币82000元。
案发后，被告人肖某甲、何某某分别于2013年3月19日、21日被抓获归案；被告人赖登科于2013年4月24日向公安机关投案自首，之后其让亲属打电话劝被告人张某某投案；被告人张某某于2013年5月3日向公安机关投案自首，当日其打电话给陆某某等人，劝陆投案；被告人陆某某接到电话后，于当日向公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
第一组证据，证实被告人赖登科、张某某、何某某、陆某某、肖某甲等人，未经正兴商标的注册人正兴公司的许可，在其生产的汽车钢圈上使用正兴商标。
1.《商标注册证》、《注册商标变更证明》、《核准续展注册证明》证实：正兴公司是注册商标正兴商标的注册人，核定使用商品为：汽车钢圈、农用车钢圈等，商标注册有效期经续展至2019年6月27日。
2.正兴公司出具的《证明》和《关于赖登科生产、销售伪劣产品案的情况说明》证实：正兴公司从未授权睿鑫公司销售正兴系列钢圈产品，其不是正兴公司的销售代理商。同时，也从未许可创忻加工厂使用”正兴”商标生产正兴牌钢圈。
第二组证据，证实在被告人赖登科安排下，被告人张某某等人生产、销售假冒正兴牌钢圈共计409套，非法经营数额共计人民币149695元。
1.受案登记表、接受证据清单证实：2013年3月17日12时50分许，肇庆铁路公安处三水车站派出所接吉达公司修理厂工人周某某报案称：其向一名姓肖的男子购买了正兴牌钢圈，其怀疑该批钢圈是假冒伪劣产品。周某某向公安机关提交了正兴牌钢圈100套，吉达公司提交了16张两联单增值税专用发票（购货单位：吉达公司，销货单位：睿鑫公司）。
2.被告人肖某甲的抓获经过、扣押清单、机动车信息证实：2013年3月19日被告人肖某甲在与吉达公司交易时，被公安机关抓获；公安机关扣押了被告人肖某甲送货单2张、正兴牌钢圈100套、第二代居民身份证1张、手机2台、中国农业银行卡1张；扣押了李某某送货单2张、车牌号为粤AF5869福田牌重型厢式货车1辆、汽车钥匙1把、汽车行驶证1本。上述货车所有人为赖登科，车架号为LVBV5PBC5AJ026826。并有证人李某某、陈某某的证言相互印证。
3.扣押清单证实：2013年3月20日、22日公安机关在创忻加工厂扣押了76套正兴牌钢圈，电脑主机1台、送货单62张，无牌钢圈、挡圈、辐板、轮辋5644套、合成焊机2台、氧气瓶9支、卧式车床1台、打字机1台、印有正兴商标的包装带、胶带、商标贴纸等物品。
4.提取痕迹、物证登记表证实：2013年8月5日，公安机关从正兴公司广州办事处仓库提取了180套钢圈，从车牌为粤AF5869货车内提取了31套钢圈。
5.调取证据清单证实：2013年3月25日至4月13日期间，公安机关分别调取范某某9套正兴牌钢圈；甘某某6套正兴牌钢圈；资某某1套正兴牌钢圈；李某某19套正兴牌钢圈；梁某某118套正兴牌钢圈；潘某某1套正兴牌钢圈；招某某55套正兴牌钢圈。
6.肇庆铁路公安处出具的《情况说明》证实：公安人员与广州市工商局、广州市白云区工商分局联系鉴定涉案钢圈是否为假冒正兴牌商标钢圈事宜时，上述两单位表示在司法实践中，鉴定假冒注册商标的情况均由商标所有人进行鉴定，建议由正兴牌商标的商标所有人正兴公司对涉案物品进行鉴定。
7.正兴公司出具的《检验报告》证实：经检验人员检验，从证人周某某处接受的100套钢圈和从被告人肖某甲处扣押的100套钢圈均不是正兴公司生产的产品，是伪造、假冒”正兴”商标的产品；从创忻加工厂扣押的76套钢圈、从车牌为粤AF5869货车内提取的31套钢圈均为正兴公司生产的产品；从正兴公司广州办事处仓库提取的180套钢圈，其中88套为正兴品牌产品，90套因部分氧化锈蚀严重无法辨别出是否为正兴品牌产品，2套为厦门日上品牌产品；从李某某、梁某某、潘某某、招某某、范某某、甘某某、资某某等人处提取的共计209套钢圈，均不是正兴公司生产的产品，是伪造、假冒正兴商标的产品；另证实从创忻加工厂处扣押的正兴牌钢圈条形码合格证商标贴纸、正兴牌钢圈红色椭圆型标志商标贴纸、正兴牌钢圈正兴牌合格证贴纸等均不属于正兴公司印制。
8.被害人梁某某的陈述及辨认笔录：我是明威公司物资部经理，负责公司零配件的采购。我每次采购都是联系赖登科因为他是正兴公司广州办事处主任，我和他交易时都有一张送货单，由我的管理员签名盖章，然后由他送货的司机带走或事后我寄给正兴公司广州办事处，另一联留在我公司。2013年3月13日我向赖登科购进200套正兴牌钢圈，现在用剩118套。梁振鹏对被告人赖登科的照片进行了辨认。并有梁某某提交的《出库单》相互印证。
9.被害人招某某的陈述及辨认笔录：我是好时代公司采购部经理，负责公司日常生产材料的采购工作。赖登科是正兴公司在广东销售的工作人员，所以我就联系他购买正兴牌钢圈。赖登科销售给我的钢圈比市场上的价钱便宜，他说睿鑫公司是正兴公司的代理商，因此以睿鑫公司的名义开发票给我。现在我们公司剩下的55套正兴牌钢圈是赖登科派人送货过来的。招某某对被告人赖登科的照片进行了辨认。
10.被害人李某某的陈述及辨认笔录：我向赖登科购买过正兴牌钢圈，他本人是正兴公司广州办事处的经理，因此我相信他销售的产品来源正规。每次他都安排一个年轻人开小面包车送货过来。我和他交易都是现金，没有其他手续。向他购买的正兴牌钢圈已经卖出去部分，现在仓库剩下19套。李某某对赖登科及送货”年轻人”（何某某）的照片进行了辨认。
11.被害人潘某某的陈述及辨认笔录：赖登科和我说如果我需要少量的正兴牌钢圈，他可以从坪山仓库调给我。赖登科是正兴公司广东办事处负责广东地区配套产品销售的，我以为他销售的正兴牌钢圈是真的。我从2012年8、9月开始从赖登科手里购买正兴牌钢圈，一共多少钱我记不清楚了，每个价格要比正兴公司的便宜5-10元。我需要钢圈就打电话给赖登科，向他说明型号和数量，然后他派一个叫”小何”的人开一台蓝色的小货车送货给我。现在我仓库就剩下一个正兴牌钢圈。潘某某对被告人赖登科及送货”小何”（何某某）的照片进行了辨认。
12.证人彭某某的证言：创忻加工厂的老板是赖登科，加工厂主要做创忻、舜新、正兴、合新四个牌子的钢圈。我和谢某某、黄某、陈某、黄某某5个人在生产车间负责生产；何某某、陆某某负责跑业务；段某某负责管材料和后勤；张某某平时就管理我们生产车间。我们生产钢圈的方法分为三种：一种是真空钢圈，因为我们没有加工真空的设备，所以运回来的真空钢圈都是成品（来自河南恒丰和山东贝特尔）。我们把钢圈上的牌子打磨掉，再打上创忻、舜新、正兴、合新四个牌子；一种是型钢钢圈（来自河南恒丰和山东贝特尔），我们先在辐板打上创忻、舜新、正兴、合新四个牌子的商标，再将轮辋、辐板、挡圈三部分零件焊接成成品，然后喷漆、包装、出售；还有一种是何某某从市场上回收旧成品型钢圈进行翻新，真空的回收没有价值，我们一般就不回收。打磨掉别人牌子的钢圈主要加工成正兴牌钢圈，还有少部分加工成创忻和舜新牌子的钢圈。上述证言所证内容与证人陈某、黄某、黄某某、谢某某、段某某的证言所证事实基本一致。
13.证人谢某某的证言：2013年3月初张某某因为他奶奶去世回湖南老家了，一直到3月中旬才回来。他不在的这段时间我们总共生产了100套假冒正兴牌钢圈，所用的辐板全部都是何某某开车拉回来的。钢圈做好后陆某某就安排我们装车，是李某某开车运走的。后来3月中旬张某某回来之后，他安排我们又做了100套假冒正兴牌钢圈，所用的辐板也是从外面拉回来的，具体是谁拉回来的我不知道。陆某某经常在厂里，他清楚我们生产假冒正兴牌钢圈的程序和流程，他看到过我们生产，所以他知道我们生产的正兴牌钢圈是假冒的。上述证言所证内容与证人黄某、黄某某、彭某某、陈某的证言所证事实基本一致。
14.证人范某某的证言：我今年（2013年）2月23日来创忻加工厂工作的，是加工厂的会计，负责加工厂的出纳、仓库管理和记账。加工厂通常在外面购买汽车钢圈的半成品（辐板、挡圈、轮辋）和旧钢圈回来进行加工，这些半成品经过烧焊、打磨、喷漆、打印商标、包装等工序加工成汽车轮胎钢圈，钢圈会用压印机印上”正兴”、”创忻”、”舜新”这三种品牌，然后再销售出去。我们加工厂员工一共有13人，李某某负责运输，何某某负责运输和收货款，陆某某负责销售，段某某负责人事和日常用品的采购；加工车间有7名员工，分别是张某某、谢某某、彭某某、陈某、黄某、黄某某和文某某。加工厂的法人代表虽然是张某某，但真正的负责人是赖登科。赖登科给了我一套”正兴”牌钢印，大约3到4个。2013年2月28日至3月9日，我所经手制单的送货单一共开了四本，都是车轮钢圈，送货单上除了特别注明品牌外，没有注明的都是正兴牌钢圈。
15.证人赖某某的证言证实：2011年10月我到睿鑫公司工作，做销售员，每月工资2500元。当时赖登科是正兴公司广州配套经理，我又是他表哥，所以他就叫我挂睿鑫公司的法人代表。我在2012年2月份就离开睿鑫公司回福建，我不知道他生产、销售假冒正兴牌钢圈的情况。
16.证人董某某的证言及辨认笔录：我们恒丰公司自2011年年底开始至2013年3月跟睿鑫公司有生意往来，一名自称是睿鑫公司副总黄艺伟的人向我们购买真空型成品钢圈和钢圈零部件半成品，这些货物他要求都不要打品牌，真空成品钢圈他只购买”裸圈”（不印上任何品牌标识，只印上生产日期）。且有恒丰公司出具的《销售分析报表》相互印证。董某某对”黄艺伟”（赖登科）的照片进行了辨认。
17.证人周某某的证言及照片指认：2013年3月8日我通过一个销售正兴牌钢圈的网站联系到了一名肖姓女子，向她购买了200套钢圈。后来她叫我和他的亲戚肖姓男子进一步商谈购买正兴牌钢圈相关事宜。在通过联系和接触过程中，这名男子说他自己是正兴牌钢圈广东地区的代理商。还给了我一张名片，上面写着他的名字：”肖某甲”，还有”正兴牌钢圈，厂价直销”的字样。他给我钢圈的价格比其他代理商出价要相对低，每个450元，我以前购买的是每个475元。2013年3月12日肖某甲把第一批100套钢圈用货车送到三三铁路运输有限公司货场，这批钢圈的货款通过网上银行汇到肖某甲提供的睿鑫公司账户上面。周某某对肖某甲的名片及其销售给吉达公司的钢圈、网购网页、运货的货车以及网上转账电子回单进行了指认。并有林某的证言、肖某某的证言及其对网上发布的销售正兴牌钢圈信息的照片指认相互印证。
18.被告人赖登科的供述：我操控两家从事生产、销售假冒伪劣汽车钢圈活动的单位，一家公司叫睿鑫公司，一家叫创忻加工厂，由睿鑫公司负责钢圈销售，创忻加工厂负责钢圈生产。创忻加工厂有”创忻”、”舜新”、”正兴”三种品牌的钢印，有三种生产方式：一种是从河南许昌采购半成品钢圈和辐板，创忻加工厂把半成品钢圈和辐板焊接起来，用打磨机把钢圈打磨光滑，然后喷油漆，印上产品品牌，包装好就是成品的钢圈。一种是销售钢圈时按客户需求，把客户辐板断裂的钢圈拿回厂里换一个辐板焊接好，每套钢圈收取160至180元的费用。还有一种生产方式就是通过把旧钢圈换部件、打磨、喷漆，印好品牌翻新成新钢圈销售。生产钢圈的原材料有从河南许昌恒丰汽配厂采购的半成品钢圈和辐板，旧钢圈有一部分是肖某甲回收卖给我的，我也叫何某某出去回收客户的废旧钢圈，标签和包装纸是我在新广从汽配城内购买的。创忻加工厂的工人都知道生产的正兴品牌钢圈是假冒的。何某某和陆某某也知道是假冒的，肖某甲向我购买正兴品牌钢圈，他肯定知道是假冒产品。
公安机关从李某某处扣押的19套假冒正兴牌钢圈我承认是我生产销售给他的，销售给李某某的假冒正兴牌钢圈的价格也是按照中集公司和正兴公司的协议价来算，每次送完货李某某都是付现金给何某某带回来给我。2013年3月初的时候，肖某甲接到吉达公司购买200套正兴牌钢圈的订单后，他就联系陆某某，陆某某将这个情况告诉我。当时创忻加工厂现有的辐板和生产该批假冒正兴牌钢圈的辐板不一样，所以肖某甲就说他提供辐板，创忻加工厂提供轮辋和挡圈。我就叫何某某分两次到肖某甲的档口拉辐板回创忻加工厂。200套正兴牌钢圈是分两次生产，第一次100套钢圈生产的时间是3月10日左右，那个时候张某某还没有回来厂里上班。第二次生产100套钢圈是在3月16日左右，是我叫张某某组织工人生产的。
19.被告人张某某的供述：2011年7、8月份的时候，我从正兴公司辞职，经过赖某某的介绍，认识了赖登科并来到创忻加工厂工作，主要是负责在车间里面组织工人生产钢圈。在2012年7、8月份的时候，赖登科找到我说工厂注册要法人代表，他是正兴公司的配套经理，用他的名字不好，就找我拿了身份证去注册加工厂的法人代表，当时我想到和他比较熟，就答应了。大概在2012年9月的时候，陆某某到创忻加工厂工作，帮赖登科推销钢圈，也就是在那个时候，赖登科就开始让我组织工人谢某某、彭某某、黄某、陈某几个人生产假冒的正兴牌钢圈，具体销售给谁我不知道，我只负责生产。假冒正兴牌钢圈都是用从外面买回来的轮辋、挡圈、辐板经过装配、焊接、除锈、喷漆、打印、包装等工序生产出来的，至于原材料是从哪里来的我不清楚。2013年3月4日至3月14日我不在创忻加工厂工作，因为家里有事我回了一趟湖南老家，3月14日才回到厂里面来上班。在这期间肖某甲接了200套假冒正兴牌钢圈的订单分两次生产，其中第一次生产100套假冒正兴牌钢圈是我回老家期间生产的，这100套假冒正兴牌钢圈不是我组织工人生产的。第二次生产的100套假冒正兴牌钢圈大概是今年3月15日生产的，当时我已经回到创忻加工厂上班，是赖登科叫我组织工人生产的。
20.被告人何某某的供述：我知道创忻加工厂生产的正兴牌轮胎钢圈是假的。我在加工厂见到过用于生产假正兴牌轮胎钢圈的钢印和从外面购买进来用于假正兴牌轮胎钢圈的包装袋和包装标签。也在仓库里面见过做好的假正兴牌轮胎钢圈。加工具体的情况我不是很清楚，反正我没有卖过。这些假正兴牌轮胎钢圈都是我负责押车送过去，然后把货款收回来交给赖登科的。2013年3月10日左右，赖登科打电话叫我联系肖某甲去他那里拉一车辐板回创忻加工厂。我开车去到他档口，在门口从他的车上将辐板过车到我车上。
21.被告人陆某某的供述：2012年8月份我开始给赖登科做销售，在创忻加工厂负责销售加工厂生产的正兴牌和创忻牌钢圈。2012年9月的时候，有一次赖登科说要带我到他的加工厂去看看。在工厂我看到有几个工人在生产钢圈，赖登科就说他的创忻和舜新两个品牌的钢圈都是这里生产出来的，当时我还没有看到有”正兴”字样钢印和正兴牌钢圈的包装袋。到了2012年11月初的时候，赖登科又第二次带我到创忻加工厂，我在工厂里面看到张某某在组织彭某某、陈某、谢某某、黄某几个人在用半成品生产假冒正兴牌钢圈，工厂里面还有十多个已经生产完毕并包装好的假冒正兴牌钢圈。从那时候开始我才知道赖登科是在生产假冒正兴牌钢圈。2013年3月初，肖某甲打电话给我说要200套钢圈，我告诉他每套410元。这200套钢圈分两次送货，每次送100套。
22.被告人肖某甲的供述：赖登科在广州市钟落潭镇良田村有个加工厂叫”钟落潭良田创忻加工厂”，这个加工厂是赖登科用来制假的，我以前去过一次，见到里面都是用其他品牌的钢圈来加工的，具体操作就是在这些钢圈上进行焊接并且改掉这些产品的商标，然后在这些钢圈上面打上正兴品牌的商标或创忻的商标，或者根据客户需要打上不同的商标品牌。2012年8、9月份陆某某曾经对我说，要是我要销售正兴牌钢圈就找他拿货，他目前帮赖登科销售正兴牌钢圈。在2012年年底的时候，我找陆某某购买过10个正兴牌钢圈，买回来后发现这些正兴牌钢圈包装有问题，是假冒正兴牌钢圈，然后我就知道他和赖登科在做假冒正兴牌钢圈。我每次购买钢圈都是和陆某某联系的，因为我每次要的数量都只有几个，他们就安排何某某开着面包车送货到我在广州太和大源村的出租屋。2013年3月份，我堂姐肖某某告诉我吉达公司需要正兴牌钢圈，我跟吉达公司商量好价格后，就向陆某某以每个410元的价钱订购了200个正兴牌钢圈，然后以每个450元卖给三水吉达公司，因为要的量比较大，他们就安排姓李的司机送货。当第二批货搬到仓库，吉达公司员工给我货款，我进行清点时就被赶到的公安民警当场抓获了。
23.被告人赖登科、张某某、何某某、陆某某对生产假冒正兴牌钢圈的工具、原材料、销售送货单、假冒的成品钢圈以及车间工厂等进行了指认。被告人肖某甲对卖给吉达公司的假冒正兴牌钢圈、与吉达公司交易的送货单以及与睿鑫公司交易的送货单进行指认。
24.被害人李某某、潘某某对其与被告人赖登科交易钢圈的送货单据进行指认。
25.证人黄某某、黄某、谢某某、陈某、彭某某、段某某等人分别对生产假冒正兴牌钢圈的工具、原材料以及车间工厂等进行指认。
26.证人范某某对被告人赖登科销售假冒正兴牌钢圈给他人的送货单据，创忻厂的车间工厂、假钢圈以及部分现金移交表、销售报表进行指认。
27.证人李某某、陈某某对其2013年3月19日运往吉达公司货场的假冒正兴牌钢圈、睿鑫公司送货单和运货货车进行指认。
28.证人周某某、李某某，对被告人肖某甲的照片进行辨认。
29.《协助冻结财产通知书》（肇铁公（刑）冻财字（2013）2号）、（肇铁公（刑）冻财字（2013）5号）、（肇铁公（刑）冻财字（2013）7号）证实：2013年3月22日，中国工商银行股份有限公司广州嘉禾支行根据公安机关的通知，对睿鑫公司的银行账户（账号：3602XXXXXXXXXXX3380）进行了冻结，冻结时可用余额为8064.19元。2013年3月25日，中国农业银行股份有限公司广州龙洞支行根据公安机关的通知，对肖某甲的银行账户（账号：9559XXXXXXXXXXX8818）作只收不付的冻结，冻结时可用余额为90416.95元。2013年4月9日，中国工商银行股份有限公司广州钟升支行根据公安机关的通知，对创忻加工厂的银行账户（账号：3602XXXXXXXXXXX1669）作只收不付的冻结，冻结时可用余额为530.79元。
第三组证据，证明各被告人的身份情况和归案经过。
1.《户籍证明》、前科材料证实：被告人赖登科、张某某、何某某、陆某某、肖某甲的身份情况；五被告人均无犯罪前科。
2.到案情况说明、抓获经过证实：被告人何某某于2013年3月21日被公安机关抓获；被告人赖登科、张某某、陆某某分别于2013年4月24日、5月3日、5月3日向公安机关投案。
3.《关于劝张某某投案的情况说明》、《情况说明》证实：被告人赖登科投案自首后，电话通知其家人，让家人打电话转告其劝被告人张某某到公安机关投案自首的意思，之后，被告人张某某投案自首；张某某投案自首后，主动交代自己的犯罪事实，并打电话告诉同案的陆某某、黄某、黄某某到公安机关投案自首。被告人陆某某接电话后，当日到公安机关投案自首。
原审法院认为，被告人赖登科身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人赖登科、张某某、何某某、陆某某、肖某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并将商品进行运输和销售，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控各被告人的罪名成立。被告人赖登科犯职务侵占罪和假冒注册商标罪，依法应实行并罚。被告人赖登科、张某某、肖某甲在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人陆某某、何某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。在假冒注册商标罪中，被告人赖登科具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人张某某具有自首和立功情节，依法可以从轻处罚。被告人何某某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人赖登科在职务侵占罪中具有自首情节，依法可以减轻处罚；赖登科在假冒注册商标罪中协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人陆某某有自首情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十三条第一款、第十六条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十九条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人赖登科犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元；实行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元，上缴国库。二、被告人张某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元，上缴国库。三、被告人何某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库。四、被告人陆某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元，上缴国库。五、被告人肖某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；并处罚金人民币五万元，上缴国库。六、被公安机关扣押、提取的物品处理如下：（一）扣押的假冒正兴牌钢圈共计409套，予以没收，由扣押机关依法处理。（二）扣押的作案工具：NOKIA1030手机1部；福田牌蓝色大型汽车（车牌号：粤AF5869，车架号：LVBV5PBC5AJO26826）1辆；标有ALMARK字母的汽车钥匙1把；车牌号粤AF5869汽车行驶证1本；黑色、外写有”九尾狐”字样的电脑主机1台；合成焊机2台；氧气瓶9支；卧式车床1台；打字机1台；黑色喷漆，品牌被磨去的钢圈（型钢小）120套；黑色喷漆，品牌被磨去的钢圈（型钢大）37套；旧钢圈（型钢大）419套；旧钢圈（真空大）32套；黑色、品牌已被补磨的钢圈（型钢大）37套；无喷漆的小挡圈432条；未喷漆的大挡圈804条；无品牌、无型号的大辐板547片；无品牌的小辐板1049片；小轮辋（6.5－16）132件；小轮辋（6.00G－16）296件；小轮辋（5.50F－16）389件；黑色的钢圈（真空小）4套；大轮辋（型钢）1261件；钢圈（型钢小）84套；已喷漆、银灰色的钢圈（真空小）1件，假冒的正兴牌胶带、包装带、商标贴纸等均予以没收，由扣押机关依法处理。（三）从正兴公司广州办事处仓库提取的正兴牌钢圈88套，无品牌钢圈90套，厦门日上品牌钢圈2套，由提取机关发还被提取单位；从车牌为粤AF5869汽车上提取的正兴牌钢圈31套，从创忻加工厂处扣押的正兴牌钢圈76套，由扣押机关返还被害单位正兴公司。（四）扣押、提取的其他物品由扣押、提取机关依法予以处理。七、被公安机关冻结的睿鑫公司的账号3602XXXXXXXXXXX3380，创忻加工厂的账号3602XXXXXXXXXXX1669，予以解冻，所冻结款项发还所有人；被告人肖某甲的银行卡号9559XXXXXXXXXXX8818，予以解冻，由冻结机关扣除本院所确定的罚金移交本院后，将银行卡及余额返还被告人肖某甲。
上诉人赖登科上诉提出：1.其向中集公司借出钢圈后，一直陆续有归还钢圈，其向仓库负责人欧某某出具借条，就是表示日后还会归还。案发后是为了及时自首，才导致还有钢圈未来得及归还，但其从未有过侵占钢圈不还的想法。故其没有侵占的故意，不构成职务侵占罪。2.其调取的钢圈是中集公司的，不是正兴公司的。3.其有自首和立功情节，一审对其犯假冒注册商标罪的量刑依然过重，请求二审对其加大减轻处罚的幅度。4.一审判处没收的作案工具不合理，没有参与造假的部分应当归还。
除同意上诉人的上诉理由外，辩护人还提出：1.赖登科借用钢圈属于个人行为，其从未向欧某某表示其是代表正兴公司调出货物，只是欧主观认为赖登科是以公司名义调出钢圈。如果是以公司名义借调，应当出具调拨单而非借条。由于欧某某对赖登科信任，因此借调行为不规范，但不能以此推定赖登科构成职务侵占罪。一审认定赖登科构成职务侵占罪证据不足。2.睿鑫汽车配件贸易公司、创忻加工厂加工、生产和销售的创忻、舜新两个品牌的产品，还代理了山东贝特尔、福建正舜牌钢圈，这些都不是假冒商标产品、一审所列的作案工具中，将”无喷漆的小挡圈432条；未喷漆的大挡圈804条；无品牌、无型号的大辐板547片；无品牌的小辐板1049片；小轮辋（6.5－16）132件；小轮辋（6.00G－16）296件；小轮辋（5.50F－16）389件；黑色的钢圈（真空小）4套；大轮辋（型钢）1261件；钢圈（型钢小）84套；已喷漆、银灰色的钢圈（真空小）1件”也认定为作案工具缺乏依据。上述半成品也是加工创忻、舜新牌钢圈的原材料，在没有足够证据证实这些材料是用于造假的情况下，将其认定为作案工具予以没收与法不符。
二审查明的事实和证据与原审相同。
关于上诉人赖登科及辩护人提出的不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，赖登科作为正兴公司负责深圳中集公司等汽车厂的业务经理，有权从中集公司的坪山仓库调走正兴牌钢圈，这就是其职务上的便利。赖登科所调取的钢圈虽然存放于中集公司的坪山仓库，但所有权属于正兴公司，其性质是处于中集公司管理下的正兴公司的财物。欧某某作为坪山仓库的仓库主管，负责仓库各厂家、各系列物料库存情况等日常事务，对正兴牌钢圈没有所有权，不具备向赖登科出借钢圈的资格，对此赖登科亦系明知。赖登科调走钢圈后，并没有向正兴公司申报，而是将其出售，所得款项用于自己成立创忻加工厂设备、原材料的购置，取得了将钢圈处分、收益的权利。对赖登科这一系列的行为，钢圈真正的所有权人正兴公司均一无所知。故赖登科的调走钢圈的行为并不是”借”，其事后出具的借条，只是其隐瞒非法占有钢圈真相的手段。至于其中途是否有归还部分钢圈，均不影响对其侵占行为的认定。因此，上诉人的该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赖登科身为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人赖登科、原审被告人张某某、何某某、陆某某、肖某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并将商品进行运输和销售，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。赖登科犯职务侵占罪和假冒注册商标罪，依法应实行并罚。赖登科、张某某、肖某甲在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陆某某、何某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。赖登科在职务侵占罪中具有自首情节，依法可以减轻处罚；在假冒注册商标罪中，具有自首情节，依法可以从轻处罚。在假冒注册商标罪中协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功情节，依法可以从轻处罚。张某某具有自首和立功情节，依法可以从轻处罚。何某某归案后能如实供述自己罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。陆某某投案自首，有自首情节，依法可以从轻处罚。关于上诉人赖登科提出的其有自首和立功情节，一审对其假冒注册商标罪量刑过重的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，非法经营数额在五万元以上的属于刑法第二百一十三条规定的”情节严重”，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，赖登科非法经营数额共计人民币149695元，已经远远超过了该数额标准，考虑到其具有自首和立功情节，一审对其从轻处罚判处有期徒刑一年四个月，并在数罪并罚时亦予以了考虑，不存在量刑过重。上诉人的该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律及定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赖登科等人的犯罪行为给他人造成了损失，依法应责令其退赔。原审判决第六项所列”无喷漆的小挡圈432条；未喷漆的大挡圈804条；无品牌、无型号的大辐板547片；无品牌的小辐板1049片；小轮辋（6.5－16）132件；小轮辋（6.00G－16）296件；小轮辋（5.50F－16）389件；黑色的钢圈（真空小）4套；大轮辋（型钢）1261件；钢圈（型钢小）84套；已喷漆、银灰色的钢圈（真空小）1件”无论是否是作案工具，应优先退赔给受害人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 戈
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