福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1316号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)叶青，男，1988年10月26日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2013年7月16日被判处有期徒刑八个月，同年11月13日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2014年8月27日被判处有期徒刑二年三个月，2016年8月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月19日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人苏庆跃、刘艳华，福建华达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余湖，男，1982年7月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪于2008年8月10日被判处有期徒刑一年，2009年3月12日刑满释放；因犯盗窃罪于2010年8月12日被判处有期徒刑八个月，2011年1月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月18日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
原审被告人张健航，男，1983年9月23日出生于福建省龙岩市，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月18日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人叶青、张健航犯贩卖毒品罪、原审被告人余湖犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2017年8月10日作出（2017）闽0502刑初123号刑事判决。原审被告人叶青、余湖不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强等出庭履行职务。上诉人叶青及其辩护人刘艳华、上诉人余湖、原审被告人张健航到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品事实
1.2016年11月16日凌晨2时许，被告人张健航到泉州市丰泽区华丰商业城4幢103室，将一包重1克的甲基苯丙胺（冰毒）以人民币350元的价格出售给邱某。
2.2016年11月17日23时许、2016年11月18日凌晨1时许，被告人余湖先后到丰泽区滨海酒店五楼电梯处、丰泽区刺桐路国际华城后苍翠园艺店，以“质押”为名将总重16.86克的甲基苯丙胺以人民币2900元的价格出售给被告人张健航。
3.2016年11月18日20时许，被告人张健航在丰泽区刺桐路国际华城后苍翠园艺店内，将一包重5.33克的甲基苯丙胺以人民币2400元的价格出售给被告人余湖的朋友，后被提前布控的公安民警当场人赃俱获。
4.2016年11月19日1时许，被告人叶青与被告人张健航联系后，携带两包重22.92克的甲基苯丙胺，到泉州市丰泽区刺桐路国际华城后苍翠园艺店外，与被告人张健航进行毒品交易时，因怀疑公安人员在场而逃至丰泽区刺桐路福新花园城红绿灯路口，后被提前布控的公安民警当场人赃俱获。
案发后，上述三被告人用于作案的手机三部均被公安机关扣押，涉案相关毒品已由公安机关依法处理。
另查明，被告人余湖因吸毒于2016年11月18日4时许被公安机关抓获，归案后于同日协助公安机关抓获被告人张健航。被告人张健航到案后供述余湖“质押”冰毒给其的事实后，被告人余湖才如实供述“质押”冰毒的过程。在公安机关布控下，被告人张健航于2016年11月19日凌晨协助公安机关抓获被告人叶青。
二、非法持有毒品事实
2016年10月13日，被告人余湖因欲帮朋友江某立功到公安机关反映他人贩毒线索。后被告人余湖在未向公安机关报告的情况下，分两次向汤某（另案处理）购买共重37.7克的甲基苯丙胺，并私藏于南安市丰州镇环山村武荣花园K601室内的空调内机上。2016年10月28日，被告人余湖主动到泉州市公安局洛江分局欲配合抓捕贩毒人员汤某。在公安机关的追问下，余湖交代了自己私藏毒品一事，并带公安机关到家中扣押到上述毒品。
原判认定上述事实的证据有证人龚某、周某、黄某1、邱某、江某、黄某2的证言，侦查人员的亲笔证词，辨认笔录，提取笔录及照片，扣押清单，称重记录，检验报告，毒品实物缴交收据，尿液提取笔录、现场检测报告书、手机通话记录，侦查机关出具的抓获经过等工作说明，户籍证明，刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书、行政处罚决定书及被告人叶青、余湖、张健航的供述等。
原判认为，被告人叶青贩卖甲基苯丙胺22.92克，被告人余湖贩卖甲基苯丙胺16.86克，被告人张健航贩卖甲基苯丙胺6.33克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人余湖又非法持有甲基苯丙胺37.7克，其行为又构成非法持有毒品罪，应予数罪并罚。被告人叶青是累犯，又是毒品再犯，予以从重处罚。被告人余湖在非法持有毒品罪中具有自首情节，予以从轻处罚。被告人余湖、张健航到案后协助公安机关抓捕同案被告人，均是立功，对余湖予以减轻处罚，对张健航予以从轻处罚。据此判决：一、被告人叶青犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。二、被告人余湖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人张健航犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。四、责令被告人余湖退出违法所得人民币2900元，被告人张健航退出违法所得人民币350元，予以没收，上缴国库。五、扣押在案的作案工具手机三部，由泉州市公安局鲤城分局予以没收。
上诉人叶青诉称，其没有要贩卖毒品给张健航，扣押的毒品是其自己要吸食的，其行为不构成贩卖毒品罪，请求改判。其辩护人提出上诉人叶青仅构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪；叶青被抓获时毒品没有流入社会，建议对其从轻处罚。
上诉人余湖诉称，其将毒品抵押给张健航而非贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，请求改判。
出庭检察员提出，原判认定上诉人叶青、原审被告人张健航犯贩卖毒品罪、上诉人余湖犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的犯罪事实清楚。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人叶青、余湖的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一、原判认定上诉人叶青、余湖、原审被告人张健航犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人龚某的证言，证实2016年11月18日晚，余湖说张健航在贩毒，民警安排余湖打电话向张健航购买毒品，约定1个400元，张健航说约有五六个。后民警安排其和余湖一起到张健航店内，张健航把事先包装好的毒品放在电子秤上称重为6.57克，其将事先准备好的2400元给张健航，张健航在数钱时被民警当场抓获。
2.证人周某的证言，证实2016年11月18日23时许，张健航为了立功，说能提供毒贩信息。当时张健航手机内有一条信息，是叶青（微信号“面”）联系张健航（微信号“东海威龙”）的，叶青问张健航在不在，说有好东西。后来民警安排其说要购买毒品。叶青打电话问张健航在哪里，张健航说在跑长途。打完电话后，张健航用微信联系叶青购买20个毒品，叶青要价200元。其和张健航在店里等了半小时，当叶青到苍翠园艺店门口后，打电话问张健航店里怎么还有一个人，张健航骗他说是来押手机的，叶青就让张健航先转钱，他把东西扔门口。张健航说怕东西有问题，要先看看，叶青就让张健航到刺桐路口等，张健航走出去，其跟在后面。过了几分钟，其和张健航在刺桐路和丰泽街的红绿灯处看到民警抓到叶青，并从车上搜到毒品。
3.微信聊天记录截图，证实张健航和叶青通过微信联系购买毒品的事实。
4.证人黄某1的证言，证实其是滴滴司机，2016年11月19日凌晨1时许，两名男子从刺桐路湖美大酒店雇车到池店镇华洲村大长江汽车城停了两分钟，后从泉州大桥入城，沿宝洲路行驶，在坪山路口调头，在离刺桐路红绿灯约100米处停下，后座男子独自一人下车到附近的住宅区，四五分钟后回来。随后沿着刺桐路继续行驶到丰泽街口公交站时，后座男子叫其右拐进小巷子，在巷子中间一停了几秒钟，又叫其调头出来，继续驶入刺桐路，在丰泽街口公交站停车，之后一名红衣男子走到公交站，跟后座男子交谈几句，后座男子就说赶紧开车，不要停留，并和副驾驶座的男子说红衣男子后面有一个男子跟上来了，有问题。其就开车沿着刺桐路往湖美酒店方向行驶，到了刺桐路与丰泽街交叉口红绿灯处等红灯时，从旁边来了几个人，将副驾驶座的男子和后座的男子控制住，并从车后排位置搜出2包透明晶体。后座男子被抓后说该2包晶体是冰毒。
5.证人邱某的证言，证实2016年11月16日凌晨2时许，其打电话向张健航购买冰毒，张健航将1包冰毒送到丰泽区华丰商业城4-103室其家中，以人民币350元的价格卖给其。2016年11月19日凌晨1时许,其和叶青从湖美大酒店坐车，叶青指路走了一段后，到泉州市区丰泽街口的公交站，张健航过来与叶青交谈了几句，叶青就叫司机赶紧开车离开，并说张健航后面跟着个男子。当车行至刺桐路与丰泽街口等红灯时，警察过来将其与叶青抓住，并从车后排搜出2包冰毒。
6.提取笔录及照片、称重记录、检验报告、毒品实物缴交收据，证实公安机关从上诉人余湖处扣押到手机1部；从原审被告人张健航处扣押到甲基苯丙胺1包5.33克、手机1部、电子秤1个及毒资2400元；从上诉人叶青处扣押到手机1部、甲基苯丙胺2包，分别为3.44克和19.48克，共计22.92克。
7.手机通话记录，证实上诉人叶青、余湖、原审被告人张健航三人间的手机通话情况。
8.尿液提取笔录、现场检测报告书，证实上诉人叶青、余湖及邱某有吸食毒品甲基苯丙胺；原审被告人张健航未吸食甲基苯丙胺。
9.上诉人叶青在侦查阶段的有罪供述，供称2016年11月18日“阿达”说他有毒品，让其帮忙介绍买家，其就联系张健航。当晚11时许，其通过微信与张健航联系，张健航要20个毒品，其要价每个200元。后其和邱某坐滴滴专车去找张健航，其让张健航先付钱，张健航说到了再付。到刺桐路一公交站，张健航过来，其和张健航说了几句话就让司机赶紧走，后被警察拦住，当场被查到2包冰毒。
10.上诉人余湖供称，其因为欠张健航约2900元，2016年11月17日晚其在丰泽区滨海酒店五楼电梯处和丰泽区刺桐路国际华城后苍翠园艺店2次将共约17克的冰毒给张健航抵债。其被公安机关抓获后，打电话向张健航购买冰毒，2016年11月18日晚，其带人到苍翠园艺店向张健航购买冰毒，张健航称了一包6.57克的冰毒，在数钱时被公安人员抓获。
11.原审被告人张健航供称，2016年11月16日凌晨，邱某打电话向其要冰毒，其送了1包冰毒到丰泽区华丰商业城4幢103室给邱某，收取毒资350元。余湖欠其2900元，2016年11月17日晚，余湖在滨海酒店五楼电梯口和苍翠园艺店拿冰毒给其抵债，其称量净重16.86克，余湖给其的大部分冰毒被其妻子冲进马桶。2016年11月18日晚余湖打电话说他朋友要买冰毒，其答应以每个400元价格将剩余的冰毒出售，余湖带人到苍翠园艺店，其称了冰毒毛重6.57克，在数钱时被公安机关抓获。其被抓获后，因叶青要向其贩卖毒品，其通过微信与叶青联系以每个200元价格购买20个冰毒，叶青到苍翠园艺店发现店内有人，就要求其先转账给他，他再把冰毒扔店门口，其要求看冰毒，叶青叫其到刺桐路边，其过去后，因为后面跟着人，叶青就叫司机开车走了。
12.侦查机关的抓获经过说明，证实上诉人余湖、原审被告人张健航归案后分别协助公安机关抓获张健航、叶青。
13.刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书、行政处罚决定书，证实上诉人叶青、余湖的前科情况。
上诉人叶青诉称其没有要贩卖毒品给张健航，扣押的毒品是自己要吸食的，经查，证人周某、黄某1的证言、原审被告人张健航的供述及张健航与上诉人叶青的微信聊天记录，证实张健航联系叶青欲购买20克甲基苯丙胺，因张健航店里有外人，叶青叫张健航到店外交易，后见到有人跟着张健航才放弃交易的事实，侦查人员从叶青处扣押到2包甲基苯丙胺中有1包约20克，上诉人叶青归案后亦曾供认，上述证据足以认定上诉人叶青贩卖毒品的事实，对此上诉意见不予采纳。
上诉人余湖诉称其将毒品抵押给张健航而非贩卖，经查，上诉人余湖、原审被告人张健航的供述均证实余湖将毒品给张健航冲抵欠款，而非抵押，张健航在取得毒品后亦进行处分，事后余湖联系张健航购买毒品而非赎回，故该上诉意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
二、原判认定上诉人余湖犯非法持有毒品罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人江某、黄某2的证言，证实江某因醉驾被取保，为了立功，江某通过黄某2了解到余湖有“廖庆安”的贩毒线索，便将贩毒线索报告公安机关。2016年10月13日，余湖将贩毒线索举报给民警。10月18日晚，江某、黄某2和余湖喝酒时，余湖说刚刚去买了100粒毒品。次日，江某到洛江刑侦大队反映，公安让余湖带毒品过来看一下真假，江某让黄某2联系余湖，余湖说没有带要回去拿，但一直没有拿来。当晚，江某和黄某2找到余湖一起到公安机关反映情况，余湖拿不出冰毒。10月27日下午，余湖说他找“廖庆安”拿了20粒冰毒，并从身上拿出来一包白色晶体。江某向公安机关报告后，公安人员说让余湖把20粒毒品上交，但余湖没有。10月28日，余湖说和“廖庆安”谈好了要再交易，后来一起到公安机关配合抓捕“廖庆安”但没有抓到。
2.泉州市公安局洛江分局刑侦大队副大队长及两名民警亲笔的证词，证实2016年10月13日，黄某2带余湖到刑侦大队提供“廖庆安”及“黄正新”的贩毒线索，要帮江某立功。当天民警先后对两人分别制作了询问笔录，并交代余湖和黄某2如果知道毒贩的真实身份要及时联系公安机关，不准擅自和毒贩交易，有情况要及时报告。10月28日，江某带余湖到刑侦大队反映情况，得知余湖于10月13日后两次擅自购买冰毒。随后追问余湖冰毒下落，余湖开始称将冰毒丢掉了，后在民警的追问下才交代私藏于南安市丰州镇家中，后来余湖带民警到家中取出冰毒。
3.公安机关出具的案件说明、工作说明，证实2016年10月13日江某和黄某2、余湖到洛江公安分局刑侦大队反映贩毒线索，欲协助公安机关抓捕“廖庆安”（真名为汤某）。同月19日，江某反映余湖自称从汤某处购买了100克冰毒，刑侦大队遂要求江某、黄某2联系余湖立即将冰毒上交公安机关，但余湖一直未上交。10月27日下午，余湖再次跟黄某2说从汤某处购买了20克冰毒，并展示给江某和黄某2看。10月28日下午，三人到刑侦大队欲协助抓捕汤某。大队要求余湖立即将之前购买的冰毒交出，一开始余湖称在未向民警报告的情况下，私自找汤某购买了两次冰毒，但在路上碰到巡逻队员，害怕被查丢掉了。民警继续对其进行追问，余湖才交代冰毒藏在南安家中。后余湖带民警找到私藏的冰毒，经称重净重37.7克。
4.提取笔录、扣押清单及扣押的毒品照片、称重笔录、检验报告，证实公安机关从余湖家中扣押到藏于空调内机上香烟盒内的甲基苯丙胺1包37.7克。
5.上诉人余湖对上述犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人叶青、余湖、原审被告人张健航违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，上诉人叶青贩卖甲基苯丙胺22.92克，上诉人余湖贩卖甲基苯丙胺16.86克，原审被告人张健航贩卖甲基苯丙胺6.33克。上诉人余湖明知是毒品甲基苯丙胺仍非法持有达37.7克，其行为又构成非法持有毒品罪。上诉人余湖犯数罪，应当数罪并罚。上诉人叶青及其辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪与事实不符，不能成立，不予采纳。上诉人余湖、原审被告人张健航归案后分别协助侦查机关抓获张健航、叶青，有立功表现，分别予以减轻、从轻处罚。上诉人余湖在非法持有毒品的犯罪中有自首情节，予以从轻处罚。原审被告人张健航归案后能认罪，予以酌情从轻处罚。上诉人叶青曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯和毒品再犯，予以从重处罚，对上诉人叶青的辩护人建议对其从轻处罚的意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十九条一、三款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 张爱玲
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 林超展
附：本案所适用的法律条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。