广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤02刑终47号
原公诉机关广东省始兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何建平，女，汉族，1975年4月13日出生于湖南省汝城县，高中文化，无业，户籍地汝城县。2016年11月8日被羁押，同月10日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人李柏智，广东韶信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）祝国恩，男，汉族，1972年9月1日出生于湖南省汝城县，初中文化，无业，户籍地汝城县。2016年6月21日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，次月20日被取保候审，同年9月27日被收押，10月22日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。
辩护人邓中翔鹏，广东深田律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈新俊，男，汉族，1989年2月18日出生于广东省始兴县，大学文化，无业，户籍地始兴县。2016年9月13日被羁押，次日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。
辩护人钟达文，广东韶信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）祝文配，女，汉族，1988年1月22日出生于湖南省汝城县，大专文化，无业，户籍地始兴县。2016年9月13日被羁押，次日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，同月27日被取保候审。
指定辩护人余硕，广东天行健律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
广东省始兴县人民法院审理始兴县人民检察院指控原审被告人何建平、祝国恩、陈新俊、祝文配犯组织、领导传销活动罪一案，于2017年11月28日作出（2017）粤0222刑初37号刑事判决。原审被告人均不服，提出上诉。本院于2018年1月24日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何建平、祝国恩、陈新俊、祝文配经人介绍先后加入厦门“自愿连锁经营业”传销组织。该传销组织运作模式是以“拉人头”方式发展下线，无实物购销流通，实行“五级三晋制”，从发展的下线成员所缴纳费用获得利益。每个下线人员通过交纳69800元购买二十一份份额（第一份3800元，其余每份3300元。每个下线最低需要申购一份，最高只能申购二十一份）来取得加入传销组织的入门资格，上线则通过瓜分下线的入门费来获得非法收益。传销人员以发展下线人员的数量来决定级别和提成，非法获利数额取决于在传销组织中的层级位置，而层级位置则取决于直接或间接发展的人员数量。传销组织宣称，最高可以分到1040万元，故也将该传销模式称为“1040阳光工程”。根据参加者及其下线申购的份额将参加人员分为业务员-
组长-主任-经理-老总五个层级。该传销模式规定，老总级别名下份额要达六百份以上。
何建平于2011年在厦门市经由他人发展，交纳69800元加入“自愿连锁经营业”传销组织，之后引诱他人交纳申购款加入该传销组织成为其下线人员。其直接或间接发展的下线人员有祝国恩、王雪梅、聂复雄、祝满球、钟永芳、王衍南等人。由于发展下线人员众多，其于2013年4月晋升为“老总”，并在该传销组织内负责下线人员的培训考核工作、管理其名下传销人员的资金及老总级人员的“工资”发放，期间共获利20多万元。
祝国恩于2012年在厦门市经由何建平发展，交纳69800元加入“自愿连锁经营业”传销组织，之后引诱他人交纳申购款加入该传销组织成为其下线人员。其直接或间接发展的下线人员有陈新俊、祝献球、祝文配、吴显辉、钟细生、陈方高等人。由于发展下线人员众多，其于2014年上半年晋升为“老总”，并在该传销组织内负责管理其下线人员，在传销活动中主要承担宣传、培训等，期间共获利10多万元。
陈新俊于2012年在厦门市经由祝国恩发展，交纳69800元加入“自愿连锁经营业”传销组织，之后引诱他人交纳申购款加入该传销组织成为其下线人员。其直接或间接发展的下线人员有陈方高、张耀忠、黄志财、刘兴杰、胡远鸿、黄涛等人。由于发展下线人员众多，其于2014年10月晋升为“老总”，并在该传销组织内负责管理其下线人员，收取传销资金，负责发放下线人员的“工资”，期间共获利10多万元。
祝文配于2013年在厦门市经由祝国恩发展，交纳69800元加入“自愿连锁经营业”传销组织，之后引诱他人交纳申购款加入该传销组织成为其下线人员。其直接或间接发展的下线人员有朱芹香、应海燕、李建林、卢慧斌、朱家恩、何根秀等人。由于发展下线人员众多，其于2014年12月晋升为“老总”，并在该传销组织内负责管理其下线人员资金往来和“工资”收益统计发放工作，期间共获利10多万元。
至案发时，何建平、祝国恩、陈新俊、祝文配组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上。
2014年7月，祝文配根据何建平的要求，在中国农业银行厦门市分行开设其个人银行账户（62×××79）专门用于收取传销资金，由何建平掌控该卡并对外公布卡号，要求该传销组织所有发展的下线申购款均缴到该农业银行账户里。之后何建平将下线缴到祝文配账户上的申购款转到其个人银行卡上，由相关人员计算出传销组织各层级的“工资”后，将“工资”发放到申购者上线的个人账户。经韶关中一会计师事务所鉴定，祝文配62×××79号农业银行账户收取传销人员缴纳的资金573笔，金额共计l3945533元。
原判另查明，祝文配于2017年6月10日生育一女，审判期间正处于哺乳期。
原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明，传销人员组织结构图，部分传销人员名单及联系方式，组织分钱模式，生活经营管理二十条、上课笔记及培训、宣传资料，工资签收表，银行卡交易明细、交易回执及跨行汇款申请书，出生医学证明，专项鉴定报告，证人张耀忠、冯某、黄某1、刘某1、刘某2、刘某3、陈某1、陈方高、黄志财、范某1、何某1、刘某4、谭某1、应海燕、李某1、朱某1、李某2、吴显辉、肖某、张某2、李某3、钟某1、凌某、唐某、秦某、谭某2、李某4、李某5、李某6、郭某、王雪梅、潘某1、潘某2、朱某2、祝某1、黄某3、黄某4、范某2、范某3、黄某5、范某4、黄某带、黄某7、吴某2的证言，被告人何建平、祝国恩、陈新俊、祝文配的供述，辨认笔录及照片等证据证实。
原判认为，被告人何建平、祝国恩、陈新俊、祝文配无视国家法律，以“自愿连锁经营业”、“1040阳光工程”等经营活动为名，以高额回报为诱饵，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员缴纳费用作为获得返利和计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，扰乱经济社会秩序，四被告人组织、领导的参与传销活动人员累计达120人以上，且传销活动层级达到三级以上，直接或间接收取参与传销活动人员缴纳的传销数额累计达250万元以上，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且属情节严重。何建平、祝国恩是对共同传销犯罪的形成、实施与完成起决定作用的犯罪分子，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。陈新俊、祝文配均系协助、配合何建平、祝国恩开展传销活动，起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。四被告人到案后均能如实供述自己罪行，是坦白，可从轻处罚。陈新俊、祝文配系夫妻关系，考虑到祝文配认罪态度好，有悔罪表现，且系正在哺乳自己婴儿的妇女，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条、第四条的规定，作出如下判决：
一、被告人何建平犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币60000元。
二、被告人祝国恩犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。
三、被告人陈新俊犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。
四、被告人祝文配犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。
五、依法追缴被告人何建平的违法所得人民币20万元，追缴被告人祝国恩的违法所得人民币10万元，追缴被告人陈新俊的违法所得人民币10万元，追缴被告人祝文配的违法所得人民币10万元，上缴国库。
宣判后，上诉人何建平、祝文配及其各自的辩护人提出，对原判认定其构成组织、领导传销活动罪没有异议，但原判认定参与传销活动人员累计达120人以上及缴纳的传销资金数额累计达250万元以上系证据不足，其犯罪事实并未达到“情节严重”。原判量刑过重，请求改判。
上诉人祝国恩、陈新俊及其各自的辩护人提出，对原判认定其构成组织、领导传销活动罪没有异议。但原判认定其发展的传销活动人员及收取的传销资金事实不清、证据不足，不足以认定其犯罪事实属“情节严重”。而且韶关市中一会计师事务所不是适格的司法鉴定机构，其出具的专项鉴定报告也是超出法定侦查期限而作出的，应予排除。原判量刑过重，请求改判对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人何建平、祝国恩、陈新俊、祝文配犯组织、领导传销活动罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人何建平、祝国恩、陈新俊、祝文配及辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：
1、韶关市中一会计师事务所具有审计审查的资质，侦查机关依法委托其对涉案数额进行鉴定，程序合法。其出具的鉴定结果系依据科学方法作出，证据确实、充分，并经一审开庭查证属实，应予确认。鉴定结论具结的日期有程序瑕疵，但是不影响其内容的真实性、合法性，不属非法证据。
2、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的，可以结合依法收集并经查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录，视听资料，传销人员关系图，银行账户交易记录，互联网电子数据，鉴定意见等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。本案中，传销人员工资签收表、传销人员组织结构图、银行卡交易流水等书证，与证人的证言、上诉人供述及各自所绘传销人员关系图、架构图相互印证，足以认定传销该传销组织的人数，且该认定方法符合法律规定。
3、原判依据有利于被告人的原则采纳证据，对另外三张有双向资金往来的银行卡予以排除，只是根据该传销组织后期专门用于收取新加入成员传销资金的银行账户中的记录确定资金数额，符合数额规定。而且该账户的记录完整，内容详细，经科学方法鉴定，足以证实在案发期间收取传销人员缴纳的部分资金，数额已经远超250万元。
4、原判认定上诉人何建平、祝国恩系主犯，并综合考量其量刑情节，对其所判处的刑罚，量刑适当。而陈新俊、祝文配亦系老总级别，参与犯罪所涉及的人数、金额，也达到情节严重，而且在传销活动中所起作用也是积极的，不应当作为从犯予以从轻处罚。但是根据上诉不加刑的原则，对其处罚不再变动。
本院认为，上诉人何建平、祝国恩、陈新俊、祝文配无视国家法律，以虚假经营活动为名，以高额回报利诱，要求参加者交纳费用获得加入资格，按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员缴纳的费用作为获得返利和计酬依据，引诱参加者继续发展他人参加，扰乱经济社会秩序，且该传销组织的层级达到三级以上，人数超过三十人，四上诉人的行为均已构成组织、领导传销活动罪，且属情节严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯认定陈新俊、祝文配为从犯致量刑不当，但因上诉不加刑而予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 喻 权
审 判 员 陈俊文
审 判 员 何辉英
二〇一八年三月二十三日
法官助理 邹楚灵
书 记 员 陈佳庆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。