江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏02民终482号
上诉人（原审被告）：江苏华方建设有限公司，住所地无锡市锡山区东北塘街道农石路88号。
法定代表人：李正兴，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：辛小标，江苏法舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高学文，江苏法舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄西久，男，1955年7月28日生，汉族，户籍地邳州市，现住常州市武进区。
委托诉讼代理人：季华，江苏常元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁龙福，男，1967年12月5日生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：顾震远，无锡市惠山区惠邦法律服务所法律工作者。
上诉人江苏华方建设有限公司(以下简称华方公司)因与被上诉人黄西久、梁龙福生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2017)苏0206民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华方公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。1、华方公司不是事发工地的实际承包人和案涉塔吊的实际使用人，本案事发地的工程项目是徐爱平挂靠华方公司并以华方公司名义承接，工地现场也是有徐爱平负责管理，与华方公司无任何关联。塔吊虽为华方公司所有，实际也是由徐爱平租赁使用，本案所涉事故发生时塔吊操作工陶双喜不可能履行在华方公司的职务，由陶双喜导致的侵权责任赔偿不应当由华方公司承担。2、黄西久、梁龙福在本案事故中未尽安全注意义务，亦未做好相关的安全保障措施，是本起事故发生的直接原因和主要原因，应当承担全部责任。黄西久在明知陶双喜无法洞察地面情况的情况下，不服从地面指挥陈立祥的劝阻，依然在车上处理已装车的垃圾板。梁龙福作为黄西久雇主，且事发时也在现场，其不仅没有向黄西久提供安全保障，在陈立祥进行劝阻后没有第一时间采取进一步的行动阻止本次事故发生。两人应当承担本起事故的全部责任。3、关于医疗费用的问题，根据黄西久的出院记录显示高血压及主动脉夹层治疗及用��与本次赔偿没有关系，按照常识就应当认为与本次事故也没有关系，只有专业的人员和机构才能正确区分哪些费用与本次事故有关。一审法院没有要求其鉴定,也未向其释明可以申请鉴定，是错误的。
黄西久、梁龙福辩称，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。1、华方公司与徐爱平签订的施工协议书本身违反法律规定的，事故工地是以华方公司的名义承包并施工，由华方公司提供施工设备（包含肇事的塔吊），陈立祥在公安的调查询问笔录中也自述是华方公司的木工，陈立祥和陶双喜操作塔吊致使黄西久受伤，理应由华方公司承担相应的侵权责任。2、导致本次事故发生最直接最主观的原因是华方公司的原因，在一审庭审中，其出示了建筑起重机械操作守则，明确建筑起重机械作为特种设备在操作和使用过程中应当由具备专业知识���相应证件的操作人员进行操作，并保证操作范围内不存在安全隐患，一审法院判决华方公司承担主要责任符合本案实际情况。3、关于医疗费用问题，因为华方公司的原因导致黄西久住院治疗，医疗过程中主要是因为摔伤导致相应的主动脉有破裂的可能进行相应的治疗，本次事故造成黄西久持续的昏迷且医院在发出病危通知书后作出的合理治疗，不存在单独治疗高血压等其他病的情形，配套治疗也是因为事故本身产生了严重损害，是事故产生的直接损失，另外，一审法院也明确要求华方公司对其关于医药费的主张提出相应证据，但华方公司并未提供任何证据，也并未申请鉴定，所以一审对医疗费的判决是正确的。
梁龙福辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。但是关于黄西久各项损失的认定中，有两个不合理之处：一是关于本案黄西久的伤残赔偿��准应该按农村标准予以核算，二是关于黄西久的医疗费损失，同意华方公司意见。
黄西久向一审法院起诉请求：华方公司、梁龙福赔偿其各项损失共计324459.05元。
一审法院认定事实：2016年8月15日，黄西久受梁龙福雇佣至华方公司工地收购废旧木板，工地上的塔吊操作人员陶双喜用吊机吊装废木板至货车上，吊运木板的同时黄西久站在车上整理吊装下来的废木板。吊运过程中，黄西久被吊机吊装的木板撞到，从车上摔倒在地上致伤。黄西久立即被送往常州市武进人民医院住院治疗，经诊断为L2椎体爆裂性骨折，同年8月30日、9月18日两次进行手术，同年10月1日出院，出院记录载明：“入院后，完善检查，检查磁共振提示：主动脉夹层，转入介入科行血管腔内修复术，手术顺利，术后给予对症支持治疗，病情平稳后，转入我科进一步治疗，排除手术��忌后，在全麻下行腰2椎体骨折切开复位内固定手术，手术顺利，术后摄片提示：内固定在位，患者现病情平稳，一般情况可予以出院，嘱其骨科门诊随访。”
一审中，经黄西久申请，原审法院依法向杨市派出所调取事发后该派出所向陈立祥（具有建筑起重信号司索工特种作业操作资格证）和陶双喜（具有建筑塔式起重机司机特种作业操作资格证）所作的询问笔录，分别载明：1、陈立祥的陈述。“我是华方公司在建邦汽车精密部件厂工地的木工，2016年8月15日上午9点左右，有个老头到我工地上来买垃圾板，一共来了4个人，3个男的、1个女的，当时我正好在指挥工地上的吊车吊材料，老头就让我帮他指挥吊车装下板，我以前也帮他指挥吊车装垃圾板的，因为工地上只有我有操作证，我就答应他了。一开始在我们工地北面装了两下垃圾板，这时候车上没有站人，后来老头把汽车往南开了点继续装木板，他喊他手下一个胖老头爬上车，叫他把已经装上车的板放放平。我继续指挥吊车把地上的垃圾板吊起来往车上装，我看见那个胖老头还在车上就喊他下来，他没有下来，后来他被吊起来的板材撞在肚子上，被撞得从汽车上摔下来了，屁股着地倒在地上，那个叫我指挥的人就把胖老头扶到旁边，叫他儿子过来把胖老头送到医院，后来检查下来有骨折，那个叫我指挥的人就报警了。工地上的吊车是由陶双喜在吊车驾驶室操作的，他看不到下面的情况，属于盲吊，要听我在下面帮他指挥，我用对讲机跟他联系”。2、陶双喜陈述：“我是华方公司的塔吊司机，2016年8月15日上午9点左右，我在兰溪路华方公司工地上开塔吊，工地上项目指挥部塔吊指挥陈立祥用对讲机喊我把工地主体建筑厂房的四楼楼顶上的废模板（木头材质）吊下来���在陈立祥的对讲机指挥下，将用钢丝绳扎好的废模板从四楼楼顶上用塔吊的吊钩钩好后往下面吊，我是看不到地下的情况的，只能听从塔吊指挥的指令，一共吊下来二十吊左右的废模板。我中午从塔吊上下来到食堂吃饭的时候，才听说废模板装车的时候有一个人从车上掉下来受伤了，受伤的人听说是外面来收购废模板的人。”华方公司质证认为，操作塔吊的陶双喜系其公司员工，陈立祥并不是其员工，事发工地是徐爱平个人挂靠其公司承接了该工程，陈立祥应该是徐爱平请的人，涉案塔吊是由徐爱平向其租赁使用。华方公司提供其与徐爱平签订的《施工协议书》一份，证明涉案工地实际施工人及实际负责人是徐爱平。
一审中，梁龙福申请证人孙某、赵某出庭作证。孙某陈述：其与黄西久一起跟着梁龙福干活，收废旧木板。去年有一天在工地上塔吊吊废木板的时候黄西久被废木板砸到了，其当时在车上，被砸到后从车上摔下来了，当时车上只有其一个人，在装木板，木板掉下来的时候听到梁龙福喊黄西久躲避。工地是华方公司负责的，木板是华方公司的人起吊的，其不清楚梁龙福具体怎么和工地上的人讲的。平时跟着梁龙福去其他地方收废旧木材，也需要人到车上装木材。赵某陈述：其与黄西久一起跟着梁龙福收购废旧木板，黄西久受伤的时候其在场，当天去了无锡的一个工地收废木板，吊机吊木板时，木板放下来的过程中砸到了黄西久，他当时在车上扶木板，车上就他一个人；以前收废木板时也经历过木板从高楼上吊下来的情况，需要有人在车上扶木板。黄西久、华方公司、梁龙福对上述证人证言均无异议。
一审中，经黄西久申请，原审法院依法委托江阴市远望医院司法鉴定所对黄西久在本次受伤中��伤残等级及误工期、护理期和营养期进行鉴定，鉴定意见为黄西久损伤为九级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。黄西久交纳鉴定费3107元。
关于各项费用损失的认定：
1、医疗费：黄西久主张184940.05元，其提供了总额为184904.34元的有效医药费发票，华方公司、梁龙福提出医药费中涉及到黄西久高血压病及主动脉夹层治疗及用药，与本案所涉事故无关，应由黄西久自行承担，但其未明确医药费中具体哪些费用与本案事故无关，也未提供相关证据，故不予采信，医药费认定为184904.34元。
2、住院伙食补助费：住院共47天，每天按18元计算，黄西久主张846元，各方无异议，予以认定。
3、误工费：误工期180天，黄西久主张按每月4000元的标准计算，计2.4万元。黄西久未提供其收入证明，但其提供村民小组证明一份，证明其自2007年起居住于常州市武进区，从事废木材装卸工作，因其从事木材装卸业务，结合2015年装卸搬运业平均工资标准，黄西久主张误工费24000元在合理范围内，予以支持。
4、护理费：护理期90天，黄西久主张按70元/天计算，计6300元。华方公司、梁龙福抗辩标准过高，并认为医药费票据中涉及的1261.8元护理费应在本项目中扣除，因两者系不同的赔偿项目，应分别计算，结合护理行业报酬现状，应认定该70元/天的标准合理，护理费为6300元。
5、营养费：营养期90天，黄西久主张每天50元，营养费计4500元。华方公司、梁龙福抗辩标准过高，根据黄西久的伤残情况，认定25元/天较为合理，故营养费应为2250元。
6、残疾赔偿金：黄西久的伤残等级经鉴定为九级伤残，现主张残疾赔偿金160608元（40152元×20年×20％），符合规定，予以认定。黄西久提供村民���组的证明，证明其经常居住常州，梁龙福、华方公司认为应按农村标准赔偿，未提供相应反证，不予支持。
7、精神抚慰金：黄西久主张1万元符合规定,予以认定。
8、交通费：黄西久主张500元，其提供了相关票据。结合黄西久的伤情和实际治疗情况，交通费500元在合理范围内，予以认定。
综上，所有费用损失合计389408.34元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，华方公司认可操作塔吊的人员陶双喜系其雇员，但称事发工地是徐爱平挂靠其单位、以其单位名义承接的工程��工地实际由徐爱平负责，陈立祥也不是其员工，但事发工地是以华方公司的名义承接工程所在工地，案涉塔吊系华方公司所有，操作塔吊人员陶双喜亦是华方公司的员工，故无论操作塔吊吊运废木板有无得到华方公司授权，其表现形式就是在履行华方公司职务，故华方公司应为陶双喜、陈立祥在操作塔吊过程中致黄西久受伤承担侵权赔偿责任。陶双喜、陈立祥作为起重机专业操作人员和指挥人员，对操作场地范围内的人员应有高度的安全注意义务，需保证所操作的机械与地面人员保持足够的安全距离，现其操作不当，以致黄西久被正在吊运的板材砸伤，负事故的主要责任。而黄西久作为专门从事废旧木板装卸人员，且在工作中经常在车上扶吊运木板，应知在该状况下的危险性，但在事发时未充分注意木板调运当时的环境，未尽到必要的安全注意义务，对自身损害的发生存在一定过错，应承担事故的相应责任。又因黄西久系在为梁龙福提供劳务过程中因劳务自己受到损害，而梁龙福作为接受劳务的一方在黄西久工作过程中未向其提供相应的安全保障措施，存在一定过错，也应对黄西久的受伤承担相应的民事责任。综上，根据各方的过错程度，应当认定华方公司承担70%的责任，梁龙福承担20%的责任，黄西久自己承担10%的责任。华方公司应赔偿389408.34元×70%=272586元（取整），扣除黄西久自认华方公司已垫付的4万元，华方公司还应赔偿232586元。梁龙福应赔偿389408.34元×20%=77882元（取整），扣除其已垫付的3万元，还应赔偿47882元。
据此，一审判决：一、华方公司于判决生效后十日内赔偿黄西久各项损失共计232586元；二、梁龙福于判决生效后十日内赔偿黄西久各项损失共计47882元;三、驳回黄西久的其他诉讼请求。案件受理费2122元，法医鉴定费3107元，合计5229元，由黄西久负担709元，华方公司负担3748元，梁龙福负担772元（华方公司、梁龙福应负担的部分已由黄西久预交，华方公司、梁龙福于判决生效后直接支付黄西久）。
二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新证据。另外，华方公司申请对黄西久高血压病与主动脉夹层治疗与本次事故是否存在因果关系以及医药费中与高血压病与主动脉夹层治疗相关的医疗费用进行司法鉴定。
本案二审争议焦点为：1、华方公司是否应当在本案中承担雇主责任；2、一审法院认定的华方公司承担70%的责任比例是否正确；3、黄西久就高血压及主动脉夹层进行的治疗及相关费用是否与本案有因果关系，是否需要通过鉴定来认定。
本院认为，关于争议焦点1，本案���涉事故的直接当事人陈立祥和陶双喜向杨市派出所向其调查时陈述其系华方公司员工且在该公司工地上工作，而华方公司是案涉塔吊的所有人，故一审法院认定华方公司系两人雇主、应当承担雇主责任并无不当。至于华方公司与徐爱平之间存在何种关系，不影响华方公司对外承担雇主责任，华方公司认为其不应承担责任的上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点2，塔吊是特种设备，陶双喜、陈立祥作为塔吊的操作人员和指挥人员，负有高度的安全注意义务，现其履行该义务不当，以致黄西久被正在吊运的板材砸伤，应该负事故的主要责任，一审法院确定其负有70%的事故责任比例并无不当。
关于争议焦点3，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”本案当事人未在一审举证期限届满前申请鉴定，却在二审审理中申请鉴定高血压病与主动脉夹层治疗与事故是否有因果关系以及相应的医疗费用金额等问题，已超过申请期限。其次，华方公司认为高血压病与主动脉夹层治疗与本案事故无因果关系，属于华方公司抗辩义务，对此其应当负举证责任，该举证责任明显归属华方公司，不属于一审法院重新分配举证责任，因此，一审法院未明确向华方公司释明可以申请鉴定，未违反程序法的规定。最后，根据黄西久的住院记录，黄西久入院后是先在骨科检查，后转入介入科治疗，再转入骨科进一步治疗、排除手术禁忌后进行骨科手术，该治疗过程可以证明转入介入科进行的高血压、夹层动脉治疗是为了骨折治疗的配套治疗，可以认定高血压病与主动脉夹层治疗等相关的治疗及费用与本案事故有因果关系，不需要再对上述问题进行鉴定。
综上所述，华方公司的上诉请求不能成立，应予驳回。梁龙福虽对一审判决提出异议，但未提起上诉，本院对此不予审查。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2122元，由华方公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 君
审判员 贾建中
审判员 龚 甜
二〇一八年四月二十三日
书记员 吴 赟