湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终244号
上诉人(原审被告、原告)：湖南常摩制造有限公司，住所地湖南省桃源县陬市镇李家洲社区居民委员会一组001号。
法定代表人：刘吉科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘文才，男，该公司常年法律顾问。
被上诉人(原审原告、被告)：倪宏明，男，1965年1月10日出生，汉族，湖南省沅水局下岗职工，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：陈振兴，桃源县宏远法律服务所法律工作者。
上诉人湖南常摩制造有限公司因与被上诉人倪宏明劳动争议一案，不服湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月08日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常摩公司的法定代表人刘吉科、委托诉讼代理人潘文才，被上诉人倪宏明及其委托诉讼代理人陈振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常摩公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回倪宏明的诉讼请求。事实和理由:一审判决认定事实不清适用法律不当。1.倪宏明在一审提出的补缴养老保险费，不属于人民法院民事案件的受案范围，一审法院判决支付社会养老保险补偿款没有法律依据，且倪宏明入职以来并没有要求办理养老保险，时效已过；2.一审法院没有认定倪宏明是单方面以书面通知形式自愿解除与常摩公司的劳动关系这一事实，依照法律规定，劳动者单方面解除劳动关系，用人单位不必支付经济补偿金，且一审法院对解除劳动关系前一年月平均工资认定不实；3.倪宏明没有举证证明一年时间内没有休假超过五天的事实，在寒暑假时都已安排休假，一审法院适用未休年休假的规定不合法；4.常摩公司未为倪宏明出具解除劳动关系证明，是因为倪宏明诉求是要求解除劳动关系，并非常摩公司不愿出具。
倪宏明辩称，常摩公司应当依法为劳动者缴纳养老保险等社会保险，补缴养老保险金不存在超过诉讼时效的问题；常摩公司作为用人单位存在明显过错，未为员工办理养老保险，拖欠员工工资；常摩公司并不是因为工作安排而给劳动者放年休假，是因为寒暑假无班可上。原审认定事实清楚，适用法律正确。常摩公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
倪宏明向一审法院起诉请求：1.解除与常摩公司的劳动合同关系；2.常摩公司补缴或补偿社会保险费，赔偿不能参加社会保险的损失79204元；3.常摩公司支付未订立书面劳动合同期间每月二倍的工资25296元；4.常摩公司按日工资收入300%标准支付年休假工资报酬8432元；5.常摩公司按照每满一年支付一个月工资标准给予经济补偿29512元；6.常摩公司给其提供失业证明；7.常摩公司承担本案诉讼费。常摩公司向一审法院起诉请求：常摩公司不应向倪宏明支付经济补偿金。
常摩公司向一审法院起诉请求：常摩公司不应向倪宏明支付经济补偿金。
一审法院认定事实：倪宏明于2002年10月进入常摩公司工作，双方未订立书面劳动合同，公司为其缴纳工伤、医疗、生育、失业保险，但未缴纳社会养老保险；2016年11月1日，公司因效益不好，拖欠员工工资、不缴纳社会养老保险，倪宏明等30名员工向劳动部门报告，要求发放工资、购买养老保险，但养老保险一直未能缴纳；2016年12月31日，倪宏明等36名员工因此书面通知公司，要求解除与公司的劳动合同，公司对此未提出异议，但员工继续工作到2017年1月；2017年2月14日，倪宏明等36名员工向桃源县劳动人事仲裁委员会(以下简称仲裁委)提出上述仲裁申请，6月5日，仲裁委作出仲裁，裁决常摩公司支付倪宏明经济补偿金31635元。倪宏明到2016年12月31日在常摩公司连续工作14年3个月，可以享受10天的年休假，2016年月平均工资2108元。本案争议的事实为：倪宏明2016年是否已休年休假？常摩公司认为倪宏明2016年的年休假已经在2017年1月补休，但倪宏明等36名员工均认可在2016年12月31日提出解除了劳动合同，因此常摩公司的辩解主张不能成立，倪宏明2016年的年休假没有休息。
一审法院认为，本案的争议焦点为倪宏明、常摩公司的诉讼请求能否获得支持。
(一)关于解除劳动关系的请求。根据在案证据证实，倪宏明等36名员工，已于2016年12月31日以书面通知形式，向常摩公司提出解除劳动关系，常摩公司也未提出异议，且在仲裁、诉讼过程中双方均予以认可，对该事实没有异议，实际上双方的劳动合同已经解除，不需要再判令解除。
(二)关于补缴或补偿社会养老保险、赔偿不能参保损失的请求。补缴社会保险属于行政行为，不属于民事诉讼范围，不予支持。
但对于不能补缴，员工要求赔偿损失的，可以予以民事补偿。根据现有的诉讼实践和湖南省社会保险管理服务局《关于2017年度企业基本养老保险缴费和待遇计发等有关问题的通告》规定，2017年度个人缴纳养老保险费的基数不得低于2695元，封顶为4491元的三倍。根据本案实际情况，应该以2695元为基数，按12％计算，即2695元／月×12％×171个月=55301.40元。
至于赔偿不能参保的损失，既没有法律依据，也无法计算，倪宏明也没有提交具体的计算方法和依据，不予支持。
(三)关于支付未订立书面劳动合同二倍工资的请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称劳动争议调解仲裁法)第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期限为1年。因此员工的该项请求，只能在未订立合同当年后一年提出。而且根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法第九十七条第二款规定，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立。”该法第九十八条规定，“本法自2008年1月1日起施行。”也就是2008年1月1日前建立劳动关系但未订立书面劳动合同的，应当在2008年1月31日前订立书面劳动合同，也就是说，主张未订立书面劳动合同支付二倍工资的，必须在2009年2月前提出，否则超过仲裁时效，不予支持。本案2017年2月提起仲裁，显然已经超过仲裁时效，因此不予支持。
(四)关于支付未休年休假工资的请求。如上，根据劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，该项请求也受到仲裁时效的限制，即只能支持2016年的该项请求，在此之前的已经超过仲裁时效，不予支持。根据上述查明事实，倪宏明2016年未休年休假，常摩公司应该支付未休年休假的工资报酬。同时，计算标准和方法，按国家规定的日平均工资计算二倍，即职工的实际月平均工资除以21.75天，再乘以2，具体为2108元／月÷21.75天×10天×200％=1938.40元。
(五)关于支付解除劳动合同经济补偿的请求。根据劳动合同法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；该法第三十八条第二、三项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因此，常摩公司应该支付经济补偿金。
又根据劳动合同法第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该法第九十八条规定，“本法自2008年1月1日起施行。”因此，对于跨越该时间点的，应该分别适用《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)和劳动合同法的规定。根据本案的情况，员工提出解除劳动合同，不符合劳动法规定的给予经济补偿的第二十四条、第二十八条规定的情形，故只能依照劳动合同法第四十七条规定的计算方法，从2008年1月1日起计算经济补偿金，即2108元／月×9=18972元。
(六)关于要求出具失业证明的请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款规定，“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”常摩公司应该为员工出具解除劳动关系的证明，并将失业人员名单告知社会保险经办机构，倪宏明的该诉讼请求予以支持。
综上所述，一审法院对倪宏明的诉讼请求部分予以支持，对常摩公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条、第九十七条第二、三款、第九十八条，《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖南常摩制造有限公司于本判决生效后五日内支付倪宏明社会养老保险补偿款55301.40元、未休年休假工资报酬1938.40元、解除劳动合同经济补偿金18972元，共计76211.80元；二、湖南常摩制造有限公司于本判决生效后五日内为倪宏明出具解除劳动关系的证明，并将名单告知社会保险经办机构；三、驳回倪宏明的其他诉讼请求；四、驳回湖南常摩制造有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由湖南常摩制造有限公司负担。
本院二审期间，常摩公司提交了《高继敏等20人2016年度休假情况表》及2016年相关月份《每日生产任务完成情况登记表》及相关考勤登记表、2016年1-11月的《工资结算明细表》，拟证明常摩公司的涉案员工2016年度放假天数均超过了应休的年休假天数，且按每月800元给了保底工资，不应当再给年休假或支付年休假工资报酬。倪宏明对以上证据的真实性、合法性、关联性均提出了异议，认为以上表格中均没有员工的签名，是厂方自己制作的，达不到常摩公司的证明目的。本院认为常摩公司提供的以上证据不能证明倪宏明在放假不上班期间享受了与正常工作期间相同的工资收入，不能认定倪宏明2016年休了年休假。在二审庭审中，双方当事人均认可二审期间常摩公司已为倪宏明出具解除劳动关系的证明，并将名单告知社会保险经办机构。社会保险经办机构为倪宏明建立了社会养老保险的档案。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点是：一、常摩公司是否应支付倪宏明社会养老保险补偿款；二、常摩公司是否应支付、如何支付倪宏明未休年休假工资报酬；三、常摩公司是否应支付、如何支付倪宏明解除劳动关系经济补偿金。
关于争议焦点一，社会保险经办机构已为倪宏明建立了社会养老保险的档案，常摩公司、倪宏明均没有提供证据证明常摩公司不能为其在社会保险经办机构补交社会养老保险费用而导致其损失，而补缴社会保险费用属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围，倪宏明要求赔偿不能参保的损失，没有事实与法律依据。一审法院认定对员工要求赔偿损失的，可以予以民事补偿亦无法律依据，本院予以纠正。故对于常摩公司关于补缴养老保险费不属于人民法院民事案件的受案范围，一审法院判决支付社会养老保险补偿款没有法律依据的上诉理由，本院予以支持。
关于争议焦点二，根据查明的事实不能认定倪宏明2016年已休年休假，常摩公司应该支付倪宏明未休年休假的工资报酬。一审法院按国家规定的倪宏明日平均工资的二倍计算还应支付倪宏明未休年休假的工资报酬为1938.40元(月平均工资2108元／月÷21.75天×10天×200%)正确，本院予以支持。常摩公司关于寒暑假时都已安排休假，一审法院适用未休年休假的规定不合法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”常摩公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同，常摩公司应当向劳动者支付经济补偿金。常摩公司关于劳动者单方面解除劳动关系，用人单位不必支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。双方当事人在一审中均提交了《2016年度职工工资汇总表》，对该证据双方当事人并无异议，一审法院根据该证据认定劳动者解除劳动关系前一年月平均工资数额，并无不当，常摩公司关于一审法院对解除劳动关系前一年月平均工资认定不实的上诉理由不能成立。一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的计算方法计算常摩公司应支付倪宏明的经济补偿金为18972元(月平均工资2108元／月×9个月)正确，本院予以支持。
综上所述，常摩公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：
一、维持湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725民初2407号民事判决第四项，即：四、驳回湖南常摩制造有限公司的诉讼请求；
二、撤销湖南省桃源县人民法院(2017)湘0725民初2407号民事判决第一、二、三项，即：一、湖南常摩制造有限公司于本判决生效后五日内支付倪宏明社会养老保险补偿款55301.40元、未休年休假工资报酬1938.40元、解除劳动合同经济补偿金18972元，共计76211.80元；二、湖南常摩制造有限公司于本判决生效后五日内为倪宏明出具解除劳动关系的证明，并将名单告知社会保险经办机构；三、驳回倪宏明的其他诉讼请求；
三、湖南常摩制造有限公司于本判决生效后五日内支付倪宏明未休年休假还应支付的工资报酬1938.40元、解除劳动合同经济补偿金18972元，共计20910.40元；
四、驳回倪宏明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由湖南常摩制造有限公司负担15元，倪宏明负担5元；二审案件受理费10元，由湖南常摩制造有限公司、倪宏明各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 赵昌华
审判员 张 利
二〇一八年四月二十五日
书记员 余 芳
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。