四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终312号
原公诉机关四川省大邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢良成，男，1963年8月7日出生于四川省金堂县，汉族，高中文化，户籍所在地四川省金堂县。1994年因犯诈骗罪被成都市新都区人民法院判处有期徒刑六年，1999年1月9日刑满释放。2016年11月17日因涉嫌合同诈骗罪被大邑县公安局刑事拘留，同年11月25日经大邑县人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。
指定辩护人赵中杉，重庆百君（成都）律师事务所律师。
指定辩护人杜善程，重庆百君（成都）律师事务所律师。
四川省大邑县人民法院审理四川省大邑县人民检察院指控原审被告人谢良成犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一七年九月十二日作出（2017）川0129刑初208号刑事判决。原审被告人谢良成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2014年年底，被告人谢良成经人介绍认识了四川文轩职业学院（以下简称“文轩学院”）院长李某1，并向李某1表达了想承包该学校食堂的意向，李某1要求谢良成向该院缴纳100万元承包保证金，再与学院签订承包合同确定承包关系。2015年11月，谢良成在未缴纳承包保证金也未与该院签订承包合同的情况下，将其未取得承包经营权的该学院第二食堂对外转包，并以成都市源泉酒店管理有限公司（以下简称“源泉公司”）的名义与被害人刘某1以郑州市怡生园餐饮管理有限公司（以下简称“怡生园公司”）的名义签订《学生餐厅、超市委托管理合同》，并让刘某1将150万元承包保证金打入其女儿谢某的私人银行账户。后谢良成将该账户内的150万元通过取现、个人消费等方式耗用，却一直未向“文轩学院”缴纳承包食堂的保证金和与学校签订承包合同取得承包经营权。刘某1因一直未能进场，并发现该校食堂是由他人在承包经营，遂于2016年10月21日报案。
二、2015年12月、2016年春节，谢良成又以接手该校食堂经营向李某1送礼金为由，先后两次向刘某1索要10万元和3万元。事后，谢良成并没有将10万元交给李某1而是个人挥霍了。
2016年11月16日，被告人谢良成接民警电话通知后到案，谢良成一直未返还被害人160万元。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：公安机关的受案登记表、立案决定书、到案经过及情况说明，四川文轩卓泰投资有限公司相关材料及情况说明，成都市源泉酒店管理有限公司工商资料、合伙协议，《学生餐厅、超市委托管理合同》、收据、打款凭条、营业执照，谢某银行账户明细清单及取款凭条，关于校园商业街承办经营合同二份，吴某银行卡交易明细，视听资料，常住人口详细信息，前科释放证明，证人李某1、何某,谢某、张某1、洪某、杨某、严某、吴某、罗某,李某2、张某2、郑某、曾某、余某,冯某、刘某2、付某、张某3、高某,廖某、舒某的证言，《后勤承包合同》，《法人代表授权书》，被害人刘某1的陈述，被告人谢良成的供述等。
原判认为，被告人谢良成以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人保证金150万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。谢良成以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定：一、被告人谢良成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十一万元。二、对被告人谢良成的违法所得共计人民币1600000元，继续予以追缴，退赔被害人。
宣判后，原审被告人谢良成不服，提起上诉。上诉人谢良成的上诉意见为：1、其主观上不具有非法占有的故意，客观上未与文轩学院签订合同也是其意志外的多种原因所致，原判认定事实不清，证据不足；2、本案系一个法律关系，原判将本案分为两罪处罚错误；3、本案均系源泉公司单位行为，并非其个人行为；综上，请求二审改判无罪或减轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1、谢良成与被害人刘某1之间系民事纠纷，原判认定谢良成构成合同诈骗罪证据不足；2、在谢良成诈骗刘某1的犯罪事实中，谢良成归案后主动交代其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢良成以非法占有为目的，在签订合同过程中，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人刘某1财物160万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
对上诉人谢良成所提其主观上不具有非法占有的故意，客观上未与文轩学院签订合同也是其意志外的多种原因所致，原判认定事实不清，证据不足以及其辩护人所提谢良成与被害人刘某1之间系民事纠纷，原判认定谢良成构成成合同诈骗罪证据不足的上诉、辩护意见，本院经审查认为，首先，证人李某1、何某,吴某等多名证人的证言均证实虽然谢良成曾有意向承包文轩学院商业街和第二食堂，但因其未能缴纳相应的保证金故文轩学院并未与其签订承包经营合同，表明谢良成系在不具有文轩学院第二食堂承包经营权的情况下向被害人刘某1虚构事实骗取刘某1签订合同，谢良成客观上不具有实际履行上述合同的前提条件与能力；其次，谢良成在收取刘某1缴纳的保证金后，将上述保证金用于退还其前期收取的商业街项目的保证金、借贷给他人以及个人消费，其在明知自身不具有履行合同能力的情况下将被害人缴纳的保证金耗用导致无法归还，表明其主观上具有非法占有他人财物的目的。综上，谢良成主观上具有非法占有的目的，客观上在没有实际履行能力的情况下骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人谢良成所提本案均系源泉公司单位行为，并非其个人行为的上诉意见，本院经审查认为，证人张某3、高某,4的证言以及谢良成的供述均证实源泉公司因经营管理不善于2014年被谢良成转让给他人，后因公司注销手续麻烦谢良成并未将公司注销，源泉公司在此之后既未年审也未实际经营，该公司实为空壳公司，且本案中被害人刘某1将被骗款项160万元均打入谢良成女儿的个人账户或交给谢良成本人并非是交由源泉公司账户，故谢良成使用源泉公司名义与被害人刘某1签订合同系其个人行为，应当对其犯罪行为承担刑事责任。此上诉意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人谢良成的辩护人所提在谢良成诈骗刘某1的犯罪事实中，谢良成归案后主动交代其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚的辩护意见，本院经审查认为，谢良成归案后对其是否具有文轩学院第二食堂承包经营权、是否将第二食堂实际移交给刘某1等关键事实均未如实供述，依法不能认定为坦白，此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人谢良成所提本案系一个法律关系，原判将本案分为两罪处罚错误的上诉意见，本院经审查认为，谢良成与刘某1签订合同并骗取刘某1150万元保证金后继续以接受该校食堂经营向李某1送礼为由骗取刘某110万元的行为系其前期合同诈骗行为的延续，刘某1交付该10万元亦是为了继续履行前期签订的合同，故应当以合同诈骗罪一罪对谢良成定罪处罚，此上诉意见成立，本院予以采纳并在量刑时予以综合评判。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，但将上诉人谢良成的合同诈骗行为认定为两个罪名系适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初208号刑事判决第二项，即：对被告人谢良成的违法所得共计人民币1600000元，继续予以追缴，退赔被害人。
二、撤销四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初208号刑事判决第一项，即：被告人谢良成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十一万元。
三、上诉人（原审被告人）谢良成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年11月17日起至2028年11月16日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 苟 峰
审判员 聂婷婷
审判员 李抒璟
二〇一八年四月十九日
书记员 张明利