重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝高法民终字第00433号
上诉人（原审被告）：徐荣书。
被上诉人（原审原告）：龙学海。
委托代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。
委托代理人：曾飞洋，重庆比君律师事务所律师。
原审被告：重庆市鑫垚房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区南大街48-56号。
法定代表人：杜勇，该公司总经理。
委托代理人：张昊。
原审被告：杜勇。
委托代理人：张昊。
上诉人徐荣书与被上诉人龙学海、原审被告重庆市鑫垚房地产开发有限公司（以下简称鑫垚房地产公司）、杜勇申请执行人执行异议之诉一案，重庆市第五中级人民法院于2015年8月21日作出(2015)渝五中法民初字第00395号民事判决，徐荣书对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日询问审理了本案。徐荣书、龙学海的委托代理人王洪、鑫垚房地产公司及杜勇的委托代理人张昊参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年6月24日，鑫垚房地产公司与龙学海签订了《借款合同》，约定：龙学海借款800万元给鑫垚房地产公司用作经营周转，借款期限90天。采取担保贷款方式，向龙学海提供抵押担保。同日，鑫垚房地产公司与龙学海签订《抵押合同》约定：鑫垚房地产公司以其拥有的位于永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”建筑面积4446.3平方米预售房屋〔永川区商品房预售许可证：永国土房管（2011）第（037）号〕作为抵押物，对800万元债务提供抵押担保。同日，龙学海作为抵押权人，鑫垚房地产公司作为抵押人在重庆市永川区国土资源和房屋管理局就永川区南大街兴南路129号1幢22套、面积2208.53平方米；2幢23套、面积2237.77平方米，共计45套、面积4446.3平方米房屋办理了抵押登记，并取得永川区房地证（押）2011字第D40376号重庆市房地产权证。
2011年6月24日、29日，龙学海分三次将共计800万元款项支付至鑫垚房地产公司指定账户。2011年6月27日，重庆市大渡口公证处出具（2011）渝渡证字第21615号《具强制执行效力的债权文书公证书》，赋于前述《借款合同》强制执行效力。2013年10月11日，龙学海与鑫垚房地产公司、杜勇、陈静、陈彪签订《还款协议》，其后，重庆市大渡口公证处作出（2013）渝渡证字第8681号《具强制执行效力的债权文书公证书》，赋予《还款协议》强制执行效力。2014年4月17日，经龙学海申请，重庆市大渡口公证处出具（2014）渝渡证字第2775号执行证书，内容为：申请执行人龙学海，被执行人鑫垚房地产公司、杜勇；申请执行标的：（1）本金480万元（大写肆佰捌拾万元整）；（2）至2013年10月23日止，利息108.24万元（大写：壹佰零捌万贰仟肆佰元）；（3）2013年10月24日起至债务清偿之日止按月1.86%计息。该执行证书发生法律效力后，龙学海向重庆市第五中级人民法院申请强制执行。2014年7月8日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法公执字第00539号执行裁定书，查封鑫垚房地产公司名下位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”包括1-14-3在内的29套房屋。
另查明，2012年5月2日，徐荣书与鑫垚房地产公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定徐荣书购买鑫垚房地产公司开发的位于重庆市永川区南大街兴南路129号“诗韵兰庭”1-14-3号房屋，用途为住宅，建筑面积101.01平方米，总成交金额300000元。合同签订后，徐荣书于2012年5月2日向鑫垚房地产公司支付房款150000元，鑫垚房地产公司向徐荣书出具了收款收据。同日，徐荣书向鑫垚房地产公司交纳大修基金7575.75元，契税、抵押登记、印花税10385元，鑫垚房地产公司向徐荣书出具了收款收据。2014年5月19日，徐荣书与重庆豪居物业有限公司（以下简称豪居物管公司）签订物业管理服务协议，并向豪居物管公司交纳了2014年5月至11月的物业管理费、路灯等公摊费606元。经一审法院向其送达专项举证通知书后，在指定的期限内，徐荣书未向一审法院提交其在重庆市永川区无其他房屋的证明。
再查明，重庆市永川区南大街兴南路129号“诗韵兰庭”1-14-3号房屋被重庆市第五中级人民法院查封后，徐荣书以已支付50%房款并实际占有房屋，该房屋系本人唯一房产为由，向重庆市第五中级人民法院提起执行异议，要求中止对本案房屋的执行。重庆市第五中级人民法院于2015年1月16日作出（2015）渝五中法执异字第56号执行裁定书，认为虽然龙学海在徐荣书购房之前已对上述房屋设定抵押权，但是徐荣书作为购买商品住房的消费者，已支付房款总价一半，其生存权利应当优先于龙学海享有的抵押权而受到法律的特别保护，遂裁定，中止对于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”1-14-3号房屋的执行。
龙学海提起诉讼,请求：1.许可对于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”项目1-14-3房屋的执行。2.本案诉讼费用由徐荣书、鑫垚房地产公司、杜勇承担。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，龙学海与鑫垚房地产公司签订的《借款合同》、《抵押合同》、《还款协议》是双方真实意思表示，应属有效。龙学海按约出借了相应的款项给鑫垚房地产公司，鑫垚房地产公司将重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”4446.3平方米房屋抵押给龙学海作为抵押担保，并办理了抵押登记，龙学海取得了“诗韵兰庭”1幢、2幢共计45套房屋的抵押权。徐荣书虽于查封本案涉案房屋之前已与鑫垚房地产公司签订商品房买卖合同，但徐荣书支付房款金额只达总价款的50%，未按规定超过50%，加之徐荣书也未举示其在涉案房屋所在地无其他用于居住的房屋的证据，故徐荣书就涉案房屋不享有足以排除龙学海强制执行的民事权益。
综上所述，龙学海要求判令许可对于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”项目1-14-3房屋执行的诉讼请求成立，依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条、第三百一十三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定，一审法院判决：许可对位于重庆市永川区南大街兴南路129号“诗韵兰庭”1-14-3号房屋的执行。一审案件受理费80元，由徐荣书负担。
徐荣书不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.判决终止对位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”1-14-3号房屋的执行。主要事实和理由：1.徐荣书于2012年5月2日与鑫垚房地产公司签订商品房买卖合同，房屋总价款30万元，现徐荣书已支付15万元，2015年8月31日又支付了10万元。2.2014年5月19日，鑫垚房地产公司将房屋交付徐荣书使用。3.涉案房屋是徐荣书唯一住房。
龙学海答辩称：未经抵押权人龙学海同意，《重庆市商品房买卖合同》无效；徐荣书将一部分款项支付到重庆市永川区建设工程检测中心不能视为支付给鑫垚房地产公司。
鑫垚房地产公司、杜勇陈述：购房者是在不知抵押的情况下购买的房屋，并支付了案涉房屋房款。购房者是按永川区政府要求，将部分房款交至重庆市永川区建设工程检测中心监管账户。现在房屋已经交付了。
二审审理中，徐荣书举示了如下证据：1.徐荣书户籍地重庆市永川区来苏镇梳妆台村万寿桥村民委员会出具的徐荣书农村原有住房已垮塌的证明和重庆市永川区房地产档案馆出具的无房证明，拟证明涉案房屋是徐荣书名下唯一住房；2.2015年8月31日通过中信银行向重庆市永川区建设工程检测中心缴纳10万元的现金缴款单及同日鑫垚房地产公司开具10万元的房款收据，拟证明徐荣书缴纳的购房款已超过合同约定房款的50%。
龙学海质证认为，1.对该组证据的真实性无异议，但该组证据不属于二审新证据，徐荣书户籍地村委会证明其房屋垮塌，这与重庆市永川区房地产档案馆出具的徐荣书在永川区无房的证明矛盾，且重庆市永川区房地产档案馆证明只能证明徐荣书在永川区无房。2.不认可该证据的合法性，不能将徐荣书支付到重庆市永川区建设工程检测中心的10万元视为其支付给鑫垚房地产公司的房款。
鑫垚房地产公司、杜勇质证认为，1.认可徐荣书举示证据的真实性和证明目的。徐荣书户籍地村委会证明房屋垮塌与重庆市永川区房地产档案馆出具的徐荣书在永川区无房的证明不矛盾。2.徐荣书支付到重庆市永川区建设工程检测中心的10万元，是根据永川区政府指令支付到政府监管账户的购房款。
本院认为，1.徐荣书户籍地重庆市永川区来苏镇梳妆台村万寿桥村民委员会出具的徐荣书农村原有住房已垮塌的证明和重庆市永川区房地产档案馆出具的无房证明，应予采信。2.徐荣书通过银行转账支付10万元的事实，应予确认。
二审另查明，2014年10月28日，徐荣书向重庆市第五中级人民法院就涉案房屋提交《执行异议申请书》。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本案的争议焦点是：龙学海就位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”项目1-14-3号房屋的执行申请是否应当许可。
本院认为，徐荣书就位于重庆市永川区南大街兴南路“诗韵兰庭”项目1-14-3号房屋享有的民事权益不足以排除龙学海的执行申请。主要事实和理由：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”虽然，徐荣书在二审中举示了涉案房屋系其唯一住房和又转账支付10万元房款的证据。但其向重庆市第五中级人民法院就涉案房屋提出执行异议的时间是2014年10月28日，此时其缴纳房款并未超过50%。因此，徐荣书提出执行异议时，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的第三项条件。一审法院判令许可对位于重庆市永川区南大街兴南路129号“诗韵兰庭”1-14-3号房屋的执行符合法律规定，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由徐荣书负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 黄 巍
代理审判员 周 倩
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 文婷婷