江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)赣04刑终46号
原公诉机关瑞昌市人民检察院。
上诉人(原审被告人)周国安，男，1973年6月20日出生，汉族，湖北省大冶市人，小学文化，农民，住湖北省大冶市。因涉嫌犯盗窃罪，2017年3月10日被湖北省大冶市公安局抓获，次日被瑞昌市公安局刑事拘留；同年4月17日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。
辩护人石义银，湖北维佳律师事务所律师
瑞昌市人民法院审理瑞昌市人民检察院指控原审被告人周国安犯盗窃罪一案，于2017年12月21日作出（2017）赣0481刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人周国安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员万钧出庭履行职务，上诉人周国安及其辩护人石义银到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,2016年10月17日晚上，原审被告人周国安和郑某（另案处理）经过事前商议、两次踩点，分别驾车伙同另三名男子（在逃）窜至瑞昌市白杨镇黄桥村邓某1的选矿场，原审被告人周国安在选矿场附近等候装车，郑某等四人到选矿场将选矿场内六铁桶经过药水浸泡吸附有黄金的湿活性炭全部装入蛇皮袋中盗出，该六个铁桶内于2016年10月4日投放了干活性炭500斤。郑某等人在搬运活性炭过程中，因被看守选矿场的工人发现，遂将四蛇皮袋重约200斤吸附有黄金的湿活性炭遗留在距选矿场50米远处的路边草丛内，后被被害人邓某1等人找回。2016年10月18日7时许，瑞昌市公安局依法在盗窃现场提取样品，经江西省地质矿产勘查开发局赣西北中心实验室检测，每吨吸附有黄金的活性炭样品能提炼948克黄金。参照江西省地质矿产勘查开发局赣西北中心实验室检测报告及瑞昌市价格认证中心价格认定方法及提供的黄金价格280元/克、加工成本25元/克、活性炭购置价8元/斤计算，500斤吸附有黄金的湿活性炭价值人民币64435元。
2016年10月21日，瑞昌市公安局侦查人员依法对位于湖北省大冶市金湖办事处角田村郑家堍湾的郑某的老宅进行搜查，在该老宅一楼屋檐下发现一堆吸附有黄金的活性炭及蓝色蛇皮袋，该活性炭经称重为15.5斤。同年12月1日，公安机关依法将该活性炭发还给被害人邓某1。
2017年3月10日11时，原审被告人周国安在湖北大冶市被公安机关抓获归案，归案后其如实供述了主要犯罪事实。
2017年12月18日，原审被告人周国安家属代为退赃13000元。2017年12月21日，郑某家属代为退赃5000元。
原审认定上述事实有下列证据证实：
（一）书证
1.车辆查询信息，证实鄂Ｂ×××××别某越牌小轿车为被告人周国安所有。
2.鄂Ｂ×××××小轿车通过瑞昌卡口的照片，证实该车于2016年10月6日15时07分由湖北往黄金方向、19时51分由黄金往湖北方向经过瑞昌卡口；同年10月13日12时24分由湖北往黄金方向、19时12分由黄金往湖北方向经过瑞昌卡口；同年10月17日19时59分由湖北往黄金方向、10月18日2时13分由黄金往湖北方向经过瑞昌卡口。
3.鄂Ｂ×××××号面包车经过瑞昌卡口的照片，证实该车于2016年10月7日20时41分由湖北往黄金方向、22时28分由渡口往码头方向经过瑞昌卡口，车上乘坐3人；同年10月16日15时16分由湖北往黄金方向经过瑞昌卡口；同年10月17日19时11分由湖北往黄金方向、20时06分三源小学自西向东经过瑞昌卡口，车上乘坐1人；同年10月18日2时24分由瑞昌往码头方向、2时36分由黄金往湖北方向经过瑞昌相关卡口，车上乘坐2人。
4.计量认证证书、上岗证、江西省高级专业技术资格证书，证实江西省地质矿产勘查开发局赣西北中心实验室具有检测资质，检测人具检测资质。
5.更改情况说明，证实瑞昌市公安局刑侦大队技术中队出具的现场勘验笔录中存在笔误，“2016年10月18日8时24分”更正为“2016年10月18日7时04分”。
6.瑞昌市公安局刑侦大队办案说明，证实该局民警经了解江西省地质矿产勘查开发局赣西北中心实验室具有江西省质量技术监督局颁发的计量认证证书，具有检测条件和能力，故委托该实验室对邓某1选矿场的矿石含金量进行检测。
7.大冶市公安局巡逻警察大队出具的抓获经过，证实该大队于2017年3月10日在大冶新冶大道世纪乐园红绿灯处将原审被告人周国安抓获。
8.提取样本笔录及照片，证实2016年10月18日7时至7时10分，瑞昌市公安局武山派出所民警曾某、王某1在被盗现场以直接提取的方式提取了现场遗留的吸附有黄金的活性炭样本300余克，装入空的矿泉水瓶封存，在场当事人为邓某1，见证人为王某2，侦查人员为王某1、曾某。
9.指认作案现场笔录及照片，证实2016年10月21日16时50分至17时05分，郑某指认盗窃现场位于瑞昌市白杨镇吴家金矿邓某1选矿场。
10.搜查笔录，扣押、发还物品清单及照片，证实2016年10月21日12时05分至12时30分，瑞昌市公安局侦查人员依法对位于湖北省大冶市金湖办事处角田村郑家堍湾郑某的老宅进行搜查，在该老宅一楼屋檐下发现一堆黑色颗料状物品及蓝色蛇皮袋，郑某表明此为盗窃分得的吸附有黄金的活性炭，侦查人员予以扣押并称重，经称重为15.5斤。同年12月1日，公安机关依法将该活性炭发还给被害人邓某1。
11.通话记录，证实原审被告人周国安与郑某在盗窃案发前后的通话情况。
12.大冶市公安局金湖派出所前科证明，证实周国安在其辖区内于2013年因赌博被行政拘留五日，并处罚款500元。
13.非税收入票据，证实原审被告人周国安及同案人郑某分别退赃13000元和5000元。
14.户籍证明，证实原审被告人周国安的身份基本信息。
（二）证人证言
1.证人吴某1、夏某的证言，证实2016年10月18日凌晨1时，夏某起床准备给装有活性炭的铁桶喷水，发现铁桶盖扔在地上，六个铁桶内的活性炭全部被盗，遂赶紧叫醒另一个堆场看管吴某1，两人查看后叫来老板邓某1，邓某1让夏某和吴某1去派出所报案，吴某1和夏某开车从选矿场行至大路上的时候，迎面开来一辆面包车，吴某1将车停了一下，那辆面包车立马掉头从该车旁边开走，吴某1和夏某觉得可疑在后面追，后该车将车灯关掉，没有追上。吴某1和夏某开车回到选矿场后和邓某1在选矿场附近查找，在选矿场出来的马路边草丛内发现有四袋重约200斤的蛇皮袋装的湿活性炭。夏某和一个姓吴的师傅于十几天前向六个铁桶倒进去干活性炭10袋共计500斤。
2.证人邓某2的证言，证实2016年9月，邓某1到其选矿场拿了50包活性炭，每包重50斤。
3.证人吴某2的证言，证实2016年10月3日，邓某1电话通知其第二天到夏某看管的堆场做事。次日，其到达堆场后，邓某1让其和夏某将十包活性炭装到堆场的六个铁桶内，靠东边的两个桶每个桶装了两包活性炭，西边四个桶每个桶装了一包半活性炭。十包活性炭，每包有50斤，一共500斤，活性炭都是用蛇皮袋装的，用白线封口，每个袋子上写的是25公斤。邓某1选矿厂被盗当日早上6时许，邓某1电话通知其到选矿厂去，其到达后看到有四袋还在流水的装有活性炭的蛇皮袋，每个袋子里装的大半包，邓某1说是未被偷走的。派出所民警用矿泉水瓶取样后，交待在场人不要动现场，便去路口接人，邓某1交待工人不要破坏现场，但怕小偷又来盗窃，遂让其将未被偷走的四袋活性炭倒在大铁锅里用高温烧，烧了一会儿，警察便再次来到现场。其往铁锅里倒的时候感觉每袋重约4、50斤重，四袋共约200斤。
（三）被害人邓某1陈述，证实其选矿场吸金的炭被盗走。其9月份从邓某2处买了50包（每包50斤）活性炭用于其六个堆场吸附黄金，其在吴家金矿夏某看的堆场放了10包即500斤活性炭，该活性炭于10月4日左右放进堆场内六个铁桶内，经过药水浸泡后约1000斤左右，六个铁桶的活性炭全被盗走，其在离现场50米地方找到四包扔在路边湿的约200斤的活性炭，被盗走的活性炭湿的为800余斤，干的400斤。其报警后，曾所长到现场用矿泉水瓶提取了300余克做样品，让其拿着矿泉水瓶拍照。曾所长去接技术人员，让其不要动现场，其让工人不要再到铁桶那边去，但怕未盗走的活性炭再生被盗事件，便立即安排工人将未盗走的200斤活性炭放在大铁锅内用高温烧掉了。
（四）原审被告人及同案人供述
1.原审被告人周国安的供述，证实其参与了2016年10月18日凌晨在瑞昌市武山铜矿盗窃活性炭，参与盗窃的有5人，分别是其本人、郑某、“光头”及另两个不认识的男子。当天其驾驶鄂Ｂ×××××在路边等，郑某开车到现场去接，郑某拉了一车出来放在其车后备箱内，有三袋半蛇皮袋装的湿的活性炭，后郑某又开车去现场拉，一会儿郑某打电话其说“被发现了，赶紧跑”，其便开车一个人往大冶跑，其和郑某在阳新见面，光头从郑某车上下来坐其车到大冶。到大冶细仵桥，“光头”说他们有三个人，拿走了两袋，其和郑某分一袋半。其拿的一袋半湿的重80斤，光头拿的两袋有一百多斤。当天中午，郑某到其家，其将活性炭装到水桶里算了一下有四桶多，其和郑某各分得两桶多一点，其当天晒干了一下，两桶多有三十多斤。此次盗窃作案前曾两次到瑞昌市武山铜矿附近踩点。
2.同案人郑某的供述，证实其于2016年10月20日被抓获归案。其参与瑞昌市武山铜矿活性炭盗窃案。2016年10月初，其和周国安邀约到瑞昌市武山铜矿附近踩点、盗窃。经过两次踩点后，2016年10月17日20时许，其伙同周国安及另三名男子来到瑞昌市武山铜矿附近。23时许，其和周国安分别开车到现场，周国安在马路边等，其开车进去，同去的三名男子在选矿场出来的小路口等，并将装有活性炭的四个蛇皮袋搬到其车上，活性炭当时还在流水，那三名男子说这四袋只是其中两个桶里的，还有四个桶没有搞，让其过一个小时再来拉。其便将车开走，将四袋活性炭装在周国安车后备箱内。凌晨1时许，其又到现场拉货，周国安还是在马路上等，该三名男子说被人发现了，让赶紧过去拉，其还没到选矿场路口便看到里面出来一辆面包车，其便掉头逃跑，半路拉了其中一个实施盗窃的男子，另外两个步行跑了。出了武山铜矿，其打电话周国安，周国安让其直接回大冶，到了阳新，周国安的车在等其，坐在其车上的男子便上了周国安的车。18日下午13时许，周国安打电话让其到他家拿了一袋活性炭，说分给其，其将此袋活性炭放在郑家堍湾老宅外面的柴火旁边，此袋蛇皮袋有四、五十斤重，该活性炭晒干后被公安机关扣押，经称重为15.5斤。盗窃的选矿场在武山铜矿的一个山脚下，里面有六个铁桶，活性炭装在铁桶内。其驾驶的车辆是东风绿色小康面包车，车牌号为鄂Ｂ×××××。
（四）勘验、检查、辨认笔录
1.现场勘验检查工作记录及照片，证实瑞昌市公安局刑侦大队刑事科学技术室于2016年10月18日7时30分至8时30分对被盗的瑞昌市白杨镇吴家金矿邓某1选矿场进行现场勘验检查，详细记载了六个铁桶内活性炭被盗的现状。
2.郑某辨认周国安笔录，证实周国安系与其一道在吴家金矿邓某1选矿场参与盗窃的人。
（五）鉴定意见
1.江西省地质矿产勘查开发局赣西北中心实验室检测报告，证实每吨吸附黄金的活性炭样品，可以提炼948克黄金。
2.瑞昌市价格认证中心价格鉴定意见书，证实根据干活性炭400斤（湿活性碳为800斤）吸附黄金后，经提炼加工能上市交易的足金数量为376克（由公安机关确定），市场重置价为每克280元，提炼加工费为每克25元，活性炭市场重置价为每斤8元，最终认定价格为99080元。
原审认为，原审被告人周国安以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人周国安被动归案后，能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人周国安系初犯，其家属代为退赔部分赃款，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、原审被告人周国安犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；二、责令原审被告人周国安继续退赔违法所得计款18663.5元。
宣判后，原审被告人周国安不服，向本院提出上诉称，原审认定盗窃数额错误，量刑过重，请求本院对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实，本院对原审判决书所列证据予以确认。
另查明，二审期间，上诉人周国安积极赔偿被害人邓某1全部经济损失，并取得了被害人的谅解。
该事实有辩护人当庭出示的被害人谅解书及缴款收据等证据证实。该组证据经庭审举证、质证，出庭检察员表示无异议，本院予以采信。
关于上诉人周国安提出原审认定盗窃数额错误，量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，被盗活性炭的数量及含量有同案人郑某的供述、证人吴某1、夏某、邓某2、吴某2的证言、被害人邓某1的陈述及鉴定意见等证据证实。原审综合上诉人周国安的犯罪事实和情节，在法定幅度范围内量刑，并无不当。故对上诉人周国安提出的上诉理由，不予采纳。
本院认为，上诉人周国安以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取被害人的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在盗窃共同犯罪中，现有证据证实上诉人周国安与他人作用相当，故不区分主从犯。上诉人周国安被抓获归案后，能如实供述主要犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。上诉人周国安在一审期间能够赔偿被害人部分经济损失，且在二审期间能够继续赔偿被害人损失，并取得被害人的谅解，同时二审庭审时当庭认罪悔罪。故综合上述情节，对上诉人周国安可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瑞昌市人民法院（2017）赣0481刑初290号刑事判决第（一）项的定罪部分，即上诉人周国安犯盗窃罪；
二、撤销瑞昌市人民法院（2017）赣0481刑初290号刑事判决第（一）项的量刑部分和第（二）项，即判处上诉人周国安有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；责令上诉人周国安继续退赔违法所得计款18663.5元；
三、上诉人周国安犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 夏 亮
审 判 员 吴 思
二〇一八年三月十二日
法官助理 潘 丹
书 记 员 黄 瑞