重庆市江津区人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝0116民初2803号
原告：胡某1，男，汉族，1968年2月4日出生，住重庆市江津区。
原告：胡兴容，女，汉族，1997年11月25日出生，住重庆市江津区。
原告：胡某2，男，汉族，2004年6月16日出生，住重庆市原告：江津区XX镇XX村1组，公民身份号码5001162004********。
法定代理人：胡某1(胡某2之父)，男，汉族，1968年2月4日出生，住重庆市江津区。
原告：胡某3，男，汉族，2006年4月23日出生，住重庆市江津区。
法定代理人：胡某1(胡某3之父)，男，汉族，1968年2月4日出生，住重庆市江津区。
原告：吴朝俊，男，汉族，1946年7月10日出生，住重庆市江津区。
原告：周方之，女，汉族，1948年7月19日出生，住重庆市江津区。
六原告委托诉讼代理人：王锦启，重庆市江津区维权法律服务所法律工作者。
被告：曹治容，女，汉族，1973年12月8日出生，住重庆市江津区。
委托诉讼代理人：周容，重庆津舟律师事务所律师。
原告胡某1、胡兴容、胡某2、胡某3、吴朝俊、周方之与被告曹治容生命权纠纷一案，本院于2018年2月26日立案受理后，依法适用简易程序分别于2018年3月27日、4月8日公开开庭进行了审理，原告胡某1、胡兴容及胡某1、胡兴容、胡某2、胡某3、吴朝俊、周方之的委托诉讼代理人王锦启，被告曹治容及其委托诉讼代理人周容均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡某1、胡兴容、胡某2、胡某3、吴朝俊、周方之向本院提出诉讼请求：判决被告曹治容因无医师执业证，非法行医给患者吴善琴造成延误抢救时间而导致死亡的赔偿费124983元给六原告。赔偿金额具体计算为：1、胡某2于2014年6月16日出生，应赔年限6年：9954元/年×6年=59724元÷2人承担=29862元；2、胡某3于2006年4月23日出生，应赔年限8年:9954元/年×8年=79632元÷2人承担=39816元；3、吴朝俊1946年7月10日出生，应赔年限5年:9954元/年×5年=49770元÷3姊妹承担=16590元；4、周方之1948年7月19日出生，应赔年限5年:9954元/年×5年=49770元÷3姊妹承担=16590元；5、吴善琴死亡赔偿金:230980元；6、丧葬费:32772元；7、精神抚慰金:50000元。7项合计:416610元，被告负次要责任承担按30%计算为:124983元。其中，被抚养费人生活费、死亡赔偿金均是按农村居民标准计算。事实与理由：六原告与被告互不相识，由于被告于2016年7月3日上午，在XX镇XX街赶场卖草药及西药，六原告的直系亲属吴善琴由于当时感觉到自己的手杆痛，所以就到场上去地摊医生被告处去拿草药及西药，医药费共50元，草药拿回来吃了一次、西药吃了二次，吃后大约在2016年7月3日晚21时左右死亡。第一原告在晚上23时左右回家才发现妻子吃药后死亡，当时第一原告就向村上的干部报告吴善琴已吃药后死亡。事后，村干部就向江津区公安局XX派出所报案。报案后，由XX派出所向江津区公安局报案，再由江津区公安局派出法医，一起来到死者吴善琴家，来时大约在2016年7月4日早6时左右，后在2016年7月4日早上8时左右，将吴善琴尸体运往江津殡仪馆进行尸检。后于2017年2月13日才得出重庆市江津区公安局鉴定意见通知书，江津公(XX)鉴通字[2017]25号鉴定意见是:吴善琴符合左上肺叶腺癌合并双上肺急性间质性肺炎导致急性呼吸循环衰竭死亡。当六原告收到不予立案通知书和鉴定意见通知书后，于2017年3月6日又向江津区公安局提出重新鉴定的申请，提交申请后一直无音讯，后在2017年6月份在XX派出所去追问，当时XX派出所回答此案移送到江津区公安治安支队，这个案子不由我们管了。事后我们又在2018年1月26日在江津区治安支队咨询，咨询后公安局讲你们可以提出民事诉讼。六原告认为，直系亲属吴善琴死亡，是由于被告没有取得行医执业医师证，擅自在街上行医，骗取百姓钱财，导致患者吴善琴延误抢救时间，因没及时得到抢救而导致死亡，其被告的行为与患者死亡有直接因果关系。现六原告为维护自己的合法权益，根据我国《民事诉讼法》、《民法通则》及其它相关法律规定诉至法院。
被告曹治容辩称，原告所述部分不属实：1、被告在XX摆摊，仅是打火罐和出售外用草药，并未出售西药或其他中药制剂。2、被告曾给吴善琴打火罐，且提供了外用的草药，但均是体表治疗，不可能导致人员死亡；3、吴善琴死亡原因是肺癌加上肺炎导致呼吸循环衰竭，与被告行为无关。以现今医疗技术，该病无论何种情况下都无法救治。4、原告胡某1作为家属，对家人健康重视不够，才是吴善琴的疾病没有及时救治的原因。故要求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的事实，本院经审理，分析认定如下：
原告胡某1系死者吴善琴生前的丈夫，原告吴朝俊、周方之系死者吴善琴的父母，原告胡兴容、胡某2、胡某3系死者吴善琴与原告胡某1的子女。2016年7月3日上午，吴善琴因手杆痛，在原告胡某1的陪同下，到XX镇XX街场上看病，因被告曹治容在该场上摆摊出售中草药、打火罐等，大约两个月前被告也曾经给曹治容进行过诊疗，吴善琴遂再次在被告处打了火罐、并购买了部分中草药，花费共计50元。当日21时，吴善琴左右死亡，原告等人认为与被告的诊疗行为有关，遂向公安机关报案。吴善琴尸体经检验后，重庆市江津区公安局物证鉴定所2017年1月20日出具《法医学尸体检验鉴定书》{江津公鉴(病解)[2016]12号}，载明：“死亡原因：吴善琴的胃内容物中未检出乌头碱、士的宁碱、马钱子碱、常见农药、常见安眠药及毒鼠强，故排除上述物质中毒死亡。血液检验IgE结果:140.74IU/mL在正常范围，结合喉头未见水肿等，可排除过敏性休克致死。尸检仅在右肘关节见片状皮下出血，该处损伤程度轻微为非致命伤，可排除机械性损伤致死。尸检在颈部未见卡、压痕迹，颈部皮下及肌肉未见出血;口唇粘膜及颊粘膜未见出血;双眼睑结膜未见出血点等，可排除卡压颈部及捂压口鼻所致机械性窒息死亡。尸检见尸斑呈暗紫红色、面色稍发绀、口唇发绀、十指甲床发绀等窒息外部征象;解剖见胸腹腔脏器呈暗红色淤血貌等窒息内部征象。结合解剖见双肺膨隆，肺叶间粘连，病理检验主要见左侧肺上叶腺癌，并可见部分肺内转移，肺门淋巴结转移，合并双上肺急性间质性肺炎，且并发多脏器血管壁损伤、紫绀等，综合分析吴善琴符合左肺上叶腺癌合并双上肺急性间质性肺炎导致急性呼吸循环衰竭死亡。”2017年2月13日公安机关向原告等人出具《鉴定意见通知书》[江津公（XX）鉴监通字（2017）2号]，告知其公安机关鉴定意见为:“吴善琴符合左上肺叶腺癌合并双上肺急性间质性肺炎导致急性呼吸循环衰竭死亡。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条之规定，如果你对该鉴定意见有异议，可以提出补充鉴定或重新鉴定的申请。”同时，江津区公安局还向原告胡某1出具了《不予立案通知书》{津公不立字[2017]11号}，告知：“你于2016年7月4日提出控告的吴善琴死亡案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条治规定，决定不予立案。”
庭审中，被告对原告等人提出的被扶养人生活费计算方式部分有异议，认为只能计算胡某2的9954元/2×6年+胡某3的9954元/2×8年，此时前6年的被扶养人生活费已经达到上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故吴朝俊的9954元/3×5年和周方之的9954元/3×5年，不再计算。被告对原告提出的精神抚慰金亦认为过高，要求适当调整。此外，被告对原告提出的死亡赔偿金和丧葬费计算标准无异议。
另查明，原告认为被告还向原告出售有西药等，但原告未提供证据，本院依法向公安机关调取证据时，公安机关提供的侦查卷内资料亦未见相关证据提取记录。
还查明，原告胡某1在2016年7月4日公安机关的调查中自述：“吴善琴平时没有病，就是脑子有精神病，一级残疾”，“最近在半年时间，就是吃饭时吃了辣椒的话，胸口就病，因此她就没有再吃辣椒了。在10天之前，她到地里栽红苕藤，把右手肘部分扭伤了，现红肿。6月29日我带着她到XX街上找医生给她治疗”。
本院认为，按照我国理论和实践界通常观点，侵权损害赔偿责任构成要件有四个，即：违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。是否构成侵权损害赔偿责任，首先需要论证被告有无违法行为。本案中，因原告陈述的从被告处购买西药服用，缺乏证据证明，故仅从现有证据足以认定的被告出售中草药和打火罐两项行为予以评析。首先，被告出售中草药的行为，符合《中华人民共和国药品管理法》第二十一条规定“城乡集市贸易市场可以出售中药材，国家另有规定的除外。城乡集市贸易市场不得出售中药材以外的药品，持有《药品经营企业许可证》的除外。”本案通过尸检，也排除了被告出售的中药材中含有剧毒成分、违反国家规定的情形，被告在农村集市出售中草药的行为，不构成违法行为。其次，被告为吴善琴拔罐的行为，按照《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》[国中医药发(2005〕45号]明确：“一、以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。二、医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，应当由在本机构执业的卫生技术人员实施，不得聘用非卫生技术人员开展此类活动。三、非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用“中医”、“医疗”、“治疗”及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。”而本案中，按被告自己在公安机关的的陈述“在她手臂上打了火罐，然后开了一些药给她…包药的目的就是证明我可以开药医病…”。可见对于拔罐，国家卫生部门认为属于医疗和保健交叉的诊疗行为，但用于保健的拔罐应和用于医疗的拔罐严格区别，不得误导患者认为保健性质的拔罐具有治疗作用。被告为证明自己“可以开药医病”，进行中草药销售，同时又拔罐，极其容易误导患者拔罐也是其“医病”的一部分内容，因此，被告为吴善琴拔罐的行为，以民事侵权意义上的分析，应认定为违法行为。
其次，需要论证侵权行为与损害后果之间有无因果关系：即被告的行为有无引起原告或死者本人错误判断，从而导致吴善琴延迟诊疗，最终死亡的后果。本案中，按照公安机关出具的鉴定结论，可以排除被告的诊疗行为直接导致吴善琴死亡后果的可能性，其后须考量的是被告之诊疗对吴善琴耽误自身病情，是否具有一般性的引起与被引起的关系，即时间顺序上先后发生的“被告诊疗”、“吴善琴肺癌及肺炎病情未被发现”、“吴善琴因肺癌及肺炎病情严重死亡”三个事件之间有无事实和法律上因果关系。吴善琴因“手肘疼痛”而到村镇集市的“地摊医生”处就诊，被告自知无行医资质，仍为赚取金钱，出售中药、进行拔罐等具有严重误导性的、近似医疗的行为，加之吴善琴家庭居住在较偏远闭塞的山区，健康卫生意识相对较低，导致原告及死者本人对自身病情产生了错误认识，从而未再进一步到正规机构就诊，因此，被告的近似医疗行为，对吴善琴的病症未能及时确诊，存在因果关系。尽管吴善琴及家属在就诊过程中，确有可能存在对病情陈述不全面等不利于确诊的情况，即使专业医生也有可能无法得出正确结论，但是被告不具有卫生主管部门认可的规范化医疗问诊、检查程序，可以推定被告没有相应的专业医护人员知识、技术水平，其从事此种极其具有误导性质的类医疗行为，不能以存在客观不利因素，免除被告相应的责任。最后，按现有医疗条件，吴善琴不幸罹患肺癌，确属不治之症，但若及时确诊，对患者在延长生命、少受痛苦方面，仍有极大的帮助。因此，吴善琴的病情未能及时确诊，与其病情快速恶化死亡，存在因果关系。
三是论证被告对吴善琴的死亡后果有无过错。侵权行为法上的过错分为两种基本形态，即故意和过失。多人的侵权行为结合造成同一损害，以各自的责任大小承担相应责任。按原告胡某1在公安机关自述，死者吴善琴为“精神病人，一级残疾”。按照国家标准《残疾人残疾分类和分级》(GB/T26341-2010)规定：“5.7.2：精神残疾一级：WHO-
DASⅡ值大于等于116分，适应行为极重度障碍；生活完全不能自理，忽视自己的生理、心理的基本要求。不与人交往，无法从事工作，不能学习新事物。需要环境提供全面、广泛的支持，生活长期、全部需他人监护。”原告胡某1作为精神病人配偶，即监护人，应当承担对被监护人的生活起居全面精心照料的法定义务。其在半年前发现吴善琴“吃饭时吃了辣椒的话，胸口就病”，不及时安排吴善琴就诊；在被监护人吴善琴手肘受伤后，胡某1仍只带其到“地摊医生”就诊，期间从未到正规医疗机构进行全面系统身体检查，从而导致被监护人肺部病情延误，最后死亡的后果发生。原告胡某1未能按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，理应承担监护不力的过错责任，且该过错在吴善琴病情加速严重过程中，是十分重要、甚至是绝对主导地位的因素。被告对吴善琴的死亡后果显然没有故意，但考量到被告自知是无行医资质的“江湖游医”，仍为收取金钱，开展了引人误导的“开药、拔罐”等活动，主观上存在有过失，但该过失在及于与“手肘疼痛”在通常认知上相距甚远的“肺癌、肺炎”等病症的确诊上，是相对不重要的因素，只应在适当限度内承担相应责任，结合本案具体情况，本院酌情认定被告承担3%的责任。
四是论证本案中吴善琴死亡的遭受的具体损失金额。被告对原告提出的死亡赔偿金(除被扶养人生活费)230980元、丧葬费32772元计算方式无异议，本院予以确认。被告对原告提出的死亡赔偿金中被扶养人生活费提出的抗辩，认为胡某2和胡某3二人前6年的被扶养人生活费已经达到上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故吴朝俊的5年和周方之的5年，不再重复计算。经审查，该抗辩理由符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，本院予以采纳。被告还抗辩原告提出的精神抚慰金部分数额过高，本院结合吴善琴系自身疾病死亡等因素，调整为按30000元计算。故吴善琴死亡后，原告等人遭受损害的金额品迭为：死亡赔偿金300658元（230980元+被扶养人生活费9954元/2×6年+9954元/2×8年）、丧葬费32772元、精神抚慰金30000元）=363430元。
通过上述分析论证，被告的行为与吴善琴的死亡结果之间，构成一般侵权责任，但因原告胡某1的过错占绝对主要的地位，依法分配共同侵权人的赔偿责任后，被告实际应赔偿六原告各项总损失的3%，即363430元×3%=10902.9元。
综上所述，依照《中华人民共和国药品管理法》第二十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第十八条、第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第二十八条、第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条等法律规定判决如下：
一、被告曹治容在本判决生效之日起五日内赔偿原告胡某1、胡兴容、胡某2、胡某3、吴朝俊、周方之因吴善琴死亡产生的死亡赔偿金(含被扶养人生活费)、丧葬费、精神抚慰金等损失共计10902.9元。
二、驳回原告胡某1、胡兴容、胡某2、胡某3、吴朝俊、周方之的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1400元，减半收取700元，由被告曹治容负担200元，原告胡某1、胡兴容、胡某2、胡某3、吴朝俊、周方之负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
审 判 员 王化雨
二〇一八年四月八日
法官助理 白 欧
书 记 员 程 馨