江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)苏13刑终18号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜国良，男，1968年3月6日出生于河南省上蔡县，汉族，不识字，农民，住河南省上蔡县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年12月19日被浙江省平湖市人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金五万元（2015年7月28日被平湖市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕），现因涉嫌遗漏犯罪，于2017年6月6日被泗洪县公安局押回。现羁押于泗洪县看守所。
上诉人（原审被告人）孙志见，男，1964年2月25日出生于河北省新乐市，汉族，小学文化，农民，住河北省新乐市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年12月19日被浙江省平湖市人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年二个月，并处罚金二万元。现因涉嫌遗漏犯罪，于2017年5月6日被泗洪县公安局取保候审。同年12月20日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人王进军，江苏立贤律师事务所律师。
原审被告人杜亚男，女，1992年11月7日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住河南省上蔡县。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年12月19日被浙江省平湖市人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金四万五千元（2015年7月28日被平湖市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕）。现因涉嫌遗漏犯罪，于2017年6月6日被泗洪县公安局押回。现羁押于宿迁市看守所。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院起诉���控被告人杜国良、杜亚男、孙志见犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年12月20作出(2017)苏1324刑初695号刑事判决。原审被告人杜国良、孙志见不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宿迁市人民检察院指派检察员丁立新出庭履行职务。上诉人杜国良、上诉人孙志见及其辩护人王进军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年7月9日，张某1被他人以购买帐篷为由骗取19.6万元。同日，被告人杜国良、杜亚男、孙志见在明知是犯罪所得赃款的情况下，仍使用销售点终端机具（POS机）将该19.6万元刷卡套现，协助他人转移赃款。
另查明，被告人孙志见主动到公安机关投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。在本案侦查阶段，被告人杜国良、杜亚男、孙志见退赔被害人张某1全部经济损失，并退出违法所得（暂扣于公安机关）。被告人杜国良、杜亚男取得了被害人张某1的谅解。
原判认定上述事实的证据有，被告人杜亚男、孙志见庭前，被害人张某1的陈述，未到庭证人张某2、朱某、孙某、李文振、杜某1、刘某等人证言，辨认笔录，银行交易记录，商户基本信息，消费记录，转账记录，扣押决定书及清单，暂扣款，发还清单，通讯录，刑事判决书，裁定书，在逃人员登记表，取款照片，谅解书等证据相互印证。刑事判决书，裁定书，发破案经过、罪犯解回再审通知书，户籍信息等。
原判认为，被告人杜国良、杜亚男、孙志见明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案是共同犯罪。被告人杜国良、杜亚男在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或指挥的全部犯罪处罚；被告人孙志见起次要作��，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人孙志见犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人杜国良、杜亚男、孙志见退赔被害人经济损失并退出违法所得，可酌情予以从轻处罚。被告人杜国良、杜亚男取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。被告人杜国良、杜亚男、孙志见退出的违法所得，予以没收，上缴国库。被告人杜国良、杜亚男在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人孙志见在缓刑考验期内发现还有其他罪没有判决，应当撤销其缓刑，对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十条，第七十七条，第六十九条，第六十四条的规定，判决：撤销浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平刑初字第1025号刑事判决书中对被告人孙志见宣告的缓刑部分。以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人杜国良有期徒刑三年，并处罚金三万元，同原判刑罚有期徒刑三年八个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金八万元；判处被告人杜亚男有期徒刑三年，并处罚金三万元，同原判刑罚有期徒刑三年八个月，并处罚金四万五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金七万五千元；判处被告人孙志见有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，同原判刑罚有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。被告人杜国良、杜亚男、孙志见退出的违法所得，予以没收，上缴国库。
杜国良上诉称：未参与掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪。
孙志见上诉称：原判量刑过重，请求适用缓刑。
辩护人提出：上诉人孙志见两次就全案自首。一审未对其适用缓刑，量刑过重。
经审理查明，2015年7月9日，泗洪县农业机械经营户张某1被他人冒充县消防队邵姓工作人员联系县农机局张姓工作人员安排其代购二十顶帐篷、二十张铺垫向“帐篷厂家”汇款方式骗取19.6万元。同日，上诉人杜国良、原审被告人杜亚男在明知是犯罪所得赃款的情况下，仍使用销售点终端机具（POS机）协助上述诈骗犯罪行为人将该19.6万元刷卡套现，并从中收取10%手续费，协助他人转移赃款，上诉人孙志见在杜国良、杜亚男安排下，多次骑杜国良家的电动三轮车带杜亚男到附近的崇礼、杨集、蔡沟三个农业银行网点取钱。
2015年12月19日浙江省平湖市人民法院作出（2015）嘉平刑初字第1025号刑事判决认定，2015年6月初以来，被告人杜国良、杜亚男经事先商量，伙同被告人孙志见、李文振，办理POS机、银行卡等作案工具后，明知是诈骗所得的赃款，仍帮助他人将该赃款通过POS机刷卡、转账至银行卡的方式取出。多次参与掩饰、隐瞒犯罪所得，数额分别为312422元、312422元、201122元、97700元。2015年7月，上诉人杜国良、原审被告人杜亚男的同案关系人李文振被抓获。2015年10月23日下午，被告人孙志见至河北省新乐市公安局刑事警察大队邯邰中队投案。
另查明，本案系因被害人张某1于2015年7月9日报案至泗洪县公安局。经审查，该局于次日立案侦查。上诉人孙志见因本案于2017年5月15日再次到河北省新乐市公安局投案，并在本案一审中主动退赔被害人8万元，上诉人杜国良、原审被告人杜亚男于2017年6月分别从浙江省南��监狱、浙江省女子监狱被解回审理，在一审中，其家人代交退赔款14.6万元。
认定上述事实的证据，除一审已经列明的证据外，还有上诉人孙志见两次向公安机关自首的笔录、上诉人孙志见及杜国良、原审被告人杜亚男家人向公安机关退赔的收据与相关证言。
关于上诉人杜国良提出“未参与掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪”的辩解，经查，上诉人孙志见、原审被告人杜亚男、同案关系人李文振的供述及其子杜某丙的证言证实上诉人杜国良明知涉案款项是犯罪所得伙同原审被告人杜亚男、上诉人孙志见、同案关系人李文振一起用POS机刷卡赚手续费的事实。此辩解与事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人杜国良、原审被告人杜亚男、上诉人孙志见明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案是共同��罪。上诉人杜国良、原审被告人杜亚男在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人孙志见起次要作用，系从犯，且犯罪行为较轻，依法应当减轻处罚。上诉人孙志见犯罪后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。上诉人杜国良、原审被告人杜亚男、上诉人孙志见退赔被害人经济损失并退出违法所得，且上诉人杜国良、原审被告人杜亚男取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚。
上诉人杜国良、孙志见，原审被告人杜亚男在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当数罪并罚，决定执行的刑罚。但上诉人孙志见在第一次向公安机关自首时，已供述其参与的全部犯罪事实，因办案机关未及时、全面查处，致出现漏罪，上诉人孙志见第二次向公安机关就已经供述过的犯罪事实再次自首，并非“新发现的罪”���上诉人孙志见的漏罪不可完全归责于上诉人孙志见，对其量刑应体现人权保障原则，同时防范司法权恣意行使。原判对上诉人孙志见在从犯中是否属于犯罪较轻及其两次向公安机关就全案自首情节未予评断，致量刑失当，应予纠正。上诉人孙志见及其辩护人提出“量刑过重”的辩护意见正确，予以采纳。综合考虑上诉人孙志见犯罪情节较轻且有自首、退赔等认罪悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院(2017)苏1324刑初695号刑事判决第二项中对��国良、杜亚男的定罪、量刑部分（即被告人杜国良犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，同原判刑罚有期徒刑三年八个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金八万元。被告人杜亚男犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，同原判刑罚有期徒刑三年八个月，并处罚金四万五千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金七万五千元）。
二、维持泗洪县人民法院(2017)苏1324刑初695号刑事判决第三项（即被告人杜国良、杜亚男、孙志见退出的违法所得，予以没收，上缴国库）。
三、撤销泗洪县人民法院(2017)苏1324刑初695号刑事判决第一项。
四、撤销泗洪县人民法院(2017)苏1324刑初695号刑事判决第二项中对孙志见的定罪、量刑部分。
五、上诉人孙志见犯掩饰、隐瞒犯罪所得���，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，同原判刑罚有期徒刑一年八个月，并处罚金二万元并处，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 红 兵
审 判 员 季艳审判员张成飞
二〇一八年四月二十五日
法官助理 李 静
书 记 员 宋 洁