福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽0981刑初199号
公诉机关福安市人民检察院。
被告人陈振木，男，1964年7月10日出生于福建省福安市，小学文化，经商，住福安市，曾因犯非法经营罪于2015年7月17日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月29日由福安市公安局决定，2018年1月3日被刑事拘留，2018年2月9日经福安市人民检察院批准，由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人杨惠森，福建人文律师事务所律师。
福安市人民检察院以安检公刑诉[2018]123号起诉书指控被告人陈振木犯非法经营罪，于2018年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福安市人民检察院指派检察员薛梅青出庭支持公诉，被告人陈振木及辩护人杨惠森到庭参加诉讼。现已审理终结。
福安市人民检察院指控：2016年至2017年期间，被告人陈振木在无烟草专卖许可证的情况下，利用卷烟在各地存在价格差异非法经营卷烟销售谋利。上述期间内，被告人陈振木通过微信联系与杨某1确认卷烟交易数量、品种，并通过物流托运将卷烟销往广州普宁杨某1处，并以银行转账的方式收取货款，非法经营数额共计299413元。
2018年1月2日，被告人陈振木被抓获归案。
针对上述指控事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈振木未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陈振木对起诉指控的罪名没有异议，但辩解指控其非法经营的数额中有5、6万元系杨某1向其归还的借款，不是非法经营数额。
辩护人杨惠森辩护认为，对起诉指控的罪名不持异议，但认为根据在案证据，被告人陈振木非法经营的数额在25万元以下，尚未达到情节特别严重的标准。
经审理查明：2016年10月至2017年2月间，被告人陈振木在无烟草专卖许可证的情况下，利用卷烟在各地存在价格差异非法经营卷烟销售谋利。在上述期间内，被告人陈振木通过微信及电话联系方式与广东普宁的杨某1进行联系，双方先确认卷烟交易的数量、品种，并通过物流托运将卷烟销往杨某1处，尔后以银行转账的方式收取货款，非法经营数额共计299413元。
2018年1月2日，被告人陈振木被抓获归案。
另查明，被告人陈振木因前案非法经营犯罪，于2015年1月12日被福安市公安局刑事拘留，2015年2月11日被释放，后经本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3000元，期间实际羁押了一个月，缓刑考验期自2015年7月28日至2017年1月27日。
上述事实，有经法庭质证、本院予以确认的下列证据予以证明：
1、证人杨某1的证言、辨认笔录及微信聊天截图、银行转账清单，证实杨某1于2014年开始与陈振木做卷烟生意，双方互有买卖，利用普宁和福安两地卷烟差价赚取利润，通过微信、电话联系达成烟草交易，并将交易卷烟通过货车物流运输，之后通过银行转账方式给付货款。在2014年至2017年2月间，陈振木销售给杨某1的卷烟较多，之后则多是杨某1销售卷烟给陈振木。陈振木的联系电话为150××××3067，微信昵称是“自在潇洒”。经杨某1核对微信及银行转账记录，在2016年10月至2017年2月之间，共计从陈振木处购买299413元的卷烟。
2、证人钟某1、陈某、郑某的证言、辨认笔录，证实在2014年开始至2017年间，陈振木与杨某1之间经常通过货车互相寄货。
3、证人翁某的证言、辨认笔录、快递单，证实福安的小陈通过向其买烟寄给普宁的老杨。
4、证人许某1、吴某、刘某、钟某2、蔡某、许某2的证言、辨认笔录，证实许某1、吴某、刘某、钟某2等人均曾与陈振木进行过卷烟交易，陈振木的联系电话为150××××3067。
5、中国移动通信集团福建有限公司福安分公司调取的150××××3067的机主信息，证实该号码于2011年7月24日开户，2017年10月4日停机，登记姓名陈振木，身份证号码为。
6、福安市公安局制作的搜寻微信号的视频记录，证实在微信软件上通过输入电话号码150××××3067，可以搜寻到微信昵称“自在潇洒”。
7、福安市烟草专卖局出具的证明，证实被告人陈振木未取得烟草专卖许可。
8、本院（2015）安刑初字第197号刑事判决书、执行通知书，证实被告人陈振木曾因犯非法经营罪于2015年7月17日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金3000元，缓刑考验期从2015年7月28日至2017年1月27日。
9、到案经过，证实被告人陈振木的到案情况。
10、户籍证明，证实被告人陈振木已达本案完全刑事责任年龄。
11、被告人陈振木的供述、微信聊天记录，证实150××××3067的号码是其本人使用，也是通过该电话号码与杨某1联系，平常有卖烟一般都有微信记录，并通过寄货车物流方式运输，其不记得微信名称，通过辨认微信聊天记录，确认其跟杨某1的聊天记录，同时供认经双方微信联系确认后，进行转账的金额为双方卷烟交易的实际数额。
被告人陈振木及辩护人“关于被告人陈振木非法经营的数额未达到25万元”的辩护意见，经查，针对该事实，综合上述证据，证人杨某1、钟某1、陈某、郑某的证言与提取在案被告人陈振木与杨某1之间的微信聊天记录、转账凭证等证据相互印证，可以证实被告人陈振木在2016年10月至2017年2月间，通过物流托运的方式将卷烟销售给杨某1，并以银行转账的方式收取货款共计299413元，同时被告人陈振木也认可经双方微信联系确认后，进行转账的金额为卷烟交易的实际数额，因此认定被告人陈振木非法经营的数额为299413元，被告人陈振木当庭提出部分非法经营数额系杨某1偿还借款的辩解，亦无相应的证据予以支持，故对被告人及辩护人的该辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人陈振木违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，数额共计299413元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人陈振木在归案后如实供述主要犯罪事实、当庭认罪，可以从轻处罚；在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条、第三款、第七十七条第一款、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（五）项、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）安刑初字第197号刑事判决主文第一项“被告人陈振木犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3000元”的缓刑部分。
二、被告人陈振木犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币33000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月3日起至2023年12月1日止。）
（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 雷华龙
人民陪审员 缪 菱
人民陪审员 王 芳
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 赵海燕
附注：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。