广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0402刑初1249号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
���告人陆炳安，男，1957年8月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省佛山市三水区，因本案于2016年1月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人刘正宏、廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师。
被告人莫齐全，男，1982年5月28日出生，瑶族，高中文化，户籍地湖南省江永县，因本案于2015年11月27日被羁押并被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人苏玉华、张贤么，广东金本色律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2016〕1201号起诉书指控被告人陆炳安犯诈骗罪、被告人莫齐全犯合同诈骗罪，于2016年8月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员李玥明、朱园出庭支持公诉，被告人陆炳安及其辩护人刘正宏、被告人莫齐全及其辩护人苏玉华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、(被告人陆炳安)诈骗罪
2014年开始，被告人陆炳安经介绍认识珠海市齐某建筑有限公司经理(以下简称“齐某公司”)莫齐全后，被告人陆炳安虚构其是深圳宝能投资集团有限公司总经理，是广东省阳江市“东湖星岛国际生态旅游开发项目”(以下简称“东湖星岛项目”)及“阳江市核电站二期冷却循环土石方工程”(以下简称“阳江电站项目”)的项目联络人。2014年1月15日，被告人陆炳安与莫齐全签订一份“承诺函”，承诺上述虚假工程项目在2015年内开工，并以介绍上述工程项目给莫齐全组织建设为名收取介绍费。从2014年3月1日起至2015年9月6日，被告人陆炳安的个人账户陆续收取莫齐全的转账款共计人民币117万元，均用于购车等个人挥霍。
2016年1月7日，被告人陆炳安被公安机关抓获。
二、(被告人莫齐全)合同诈骗罪
1.2012年3月26日，被告人莫齐全以虚假的“韶关市银杏产业”工程项目为名与被害人罗某1签订了一份土方开挖合同，收取工程保证金人民币50万元。2012年8月，被告人莫齐全以虚假的“广州黄埔的施工工程项目”为名，收取了被害人罗某1、罗某2及王某共计工程保证金人民币30万元。
合同签订后，被告人莫齐全以各种理由拖延，经被害人罗某1多次催还，被告人莫齐全两次退还共计人民币25万元。
2.2012年12月31日，被告人莫齐全以虚假的“珠海航空城围海填造地工程”为名，其代表“珠海市英立川土石方工程有限公司”与被害人罗某3代表的珠海市永嘉建筑工程有限公司签订该项目的土石方分包“围海造地(航空产业园)内部施工协议”。
2012年9月27日，被告人莫齐全以虚假的“珠海市横琴围(填)海造地南填海区”项目工程为名，其代表齐某公司与被害人罗某3挂靠的珠海市金冠土石方工程有限公司签订该项目的土石方分包“建设工程施工协议”。
2014年11月28日，被告人莫齐全以未经核实的虚假“阳江市核电站二期冷却池”项目为名，其代表齐某公司与被害人罗某3代表的珠海市永嘉建筑工程有限公司签订该项目的土石方分包“建设工程施工协议”。
期间，被告人莫齐全收取被害人罗某3的工程保证金共计人民币20.5万元。
3.2015年1月，海南中建龙建筑有限公司温州分公司(以下简称“中建龙温州公司”)经理即被害人邓某，经张某1国、张某2(均另案处理)介绍，认识了被告人莫齐全。被告人莫齐全宣称其公司是广东省阳江市所谓“东湖星岛项目”及“阳江电站项目”两项���石方工程分包项目的总承包商，并出示相关材料及安排查看工地等骗取被害人邓某的信任。2015年1月28日，被告人莫齐全和被害人邓某在齐某公司的办公地点(位于本市香洲区湾仔珠澳跨境工业区益源大厦八楼B区)签订阳江市“东湖星岛项目”土石方分包“建设工程施工协议”，并利用齐某公司账户收取工程保证金人民币100万元，上述保证金到齐某公司账户后即被被告人莫齐全安排转入其个人账户。
随后，被告人莫齐全将上述款项用于支付张某2介绍费人民币30万元，被告人陆炳安的活动费人民币30万元及个人消费等。
4.2015年3月16日，被告人莫齐全以同样方式，代表齐某公司与被害人李某1代表的汇雅公司，签订虚假的阳江市“东湖星岛项目”及“阳江电站项目”土石方分包“建设工程施工协议”等文件，并利用齐某公司账户陆续收取工程保证金共计人民币150万元，上述保证金到齐某公司的账户后即被被告人莫齐全安排转入其个人的账户。
随后，被告人莫齐全将上述款项用于购买奥迪Q7越野车一辆(人民币87.5万元)、支付被告人陆炳安活动费人民币9万元等。
5.2015年2月4日，被告人莫齐全以同样方式，代表齐某公司与被害人黄某1代表的珠海市悦峰昌建筑工程有限公司，签订虚假的阳江市“东湖星岛项目”的土石方分包“建设工程施工协议”，并以需要借款作为该项工程资金周转为由，通过个人账户收取人民币20万元。
6.2015年3月31日，被告人莫齐全以同样方式，代表齐某公司与被害人叶某代表的海南中建龙建筑工程有限公司温州分公司，签订虚假的阳江市“东湖星岛项目”土石方分包“建设工程施工协议”，并通过个人账户收取工程保证金人民币20万元。
2015年11月27日，被告��莫齐全主动到公安机关投案。同年11月30日，被告人莫齐全家属和被害人邓某达成谅解，并退还人民币92万元；同年12月16日，被告人莫齐全家属和被害人李某1达成谅解，并退还人民币45万元。
针对上述指控，公诉人当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据，认为被告人陆炳安、莫齐全的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪、合同诈骗罪分别追究其刑事责任，提请本院依法对被告人陆炳安、莫齐全惩处。
针对公诉机关的指控，被告人陆炳安提出的辩解意见是：1、我没有向被告人莫齐全宣称自己是深圳宝能投资集团的副总；2、我给被告人莫齐全的承诺书的实际签署时间是2015年1月25日；3、我主观上没有想骗取被告人莫齐全钱财的故意，是被告人莫齐全提出给我介绍费让我帮他接项目，如果最后接不到项目，我会将钱款退给他的；4、被告人莫齐全转账给我的人民币117万也不是全是阳江两个项目的介绍费，大概只有三分之一的款项是这两个项目的介绍费。
被告人陆炳安的辩护人提出的辩护意见是:1、被告人陆炳安未冒充深圳宝能投资集团有限公司总经理；2、涉案阳江市东湖星岛国际生态旅游开发项目和阳江市核电站二期冷却循环土方石工程项目是真实存在的，被告人陆炳安并未虚构，相反还试图通过各种有效途径和人脉关系承接上述工程，只是没有成功；3、被告人陆炳安签署的承诺函的真实时间应为2015年2月25日，内容是被告人莫齐全事先设计打印的；4、即便被告人陆炳安客观上实施了欺诈行为，但该行为并没有使被告人莫齐全产生错误认识，被告人莫齐全由始至终都知道该工程项目是无法成功承���的。综上，被告人陆炳安主观上不具有非法占有的故意，客观上也未能使被告人莫齐全陷入错误认识后处分财产，请求法庭判处被告人陆炳安无罪。
被告人莫齐全提出的辩解意见是：1、与罗某1签订的“韶关市银杏产业”工程项目是真实的，是由我出资40万、罗某1出资30万转款进韶关华茂银杏产业工程项目用于工程开工，在“广州黄埔的施工工程项目”，我和罗某1也是合作关系，由我出资人民币50万、罗某1出资30万共同转入陈某3账户，但我不清楚该项目是否真实，这个项目我们没有签合同，也没有动工，之后我已经归还了他的投资共人民币33.8万元；2、与罗某3的三个项目都是签订了施工协议的，虽然我没有核实三个工程项目的真实性，但我没有收取他的保证金人民币131万元；3、与邓某、李某1、叶某的事实经过没有意见，但我在事后按照邓某和李某1的要���分别转款人民币30万、人民币10万给张某2，并且我在与他们三人签订协议前已经告知他们我还没有就阳江的两个项目签订协议，只是取得了被告人陆炳安的承诺函，我向他们四人承诺若2015年内无法拿下阳江项目，我会将他们交的保证金按照银行同期利息退回；4、我确实与黄某1签订了阳江项目的施工协议，但我没有收取他的工程保证金，也没有以阳江项目向其借款，我是以韶关项目资金周转为由向黄某1借款的。
被告人莫齐全的辩护人提出的辩护意见是：
一、首先，本案在程序上存在一定的问题。
1、就起诉书指控莫齐全以虚假的“韶关市银杏产业”工程项目、“广州黄埔的施工工程项目”为名，骗取被害人款项目80万元。合同签订后，被告人莫齐全以各种理由拖延，经被害人多次催还，被告人莫齐全两次退还共计人民币25万元。这与客观事实不相符。所指控的事实不清，证据不足。
(1)莫齐全经营的珠海市齐某建筑工程有限公司正在施工韶关银杏产业园，具备立项、通过建设审批等一系列的法律手续，该工程是合法在建的工程项目。“带资做工程”是工程界的行业规则，莫齐全没有以虚假的“韶关市银杏产业”工程项目骗取罗某1保证金80万元，除了罗某1直接将款项30万元转账给建设单位法定代表人温某外，莫齐全自己也在同一时间将款项40万元转账给建设单位的股东利某。之后，罗某1转账给温某的30万元，韶关华茂银杏投资发展有限公司于2013年12月22日，己向罗某1立下“借据”，确认由华茂公司归还的（侦查第5卷P108)。对于这笔款项，莫齐全并没有实际占有，仅仅就是经手人而已。
(2)温某于2010年1月起，就开始挂靠经营四川省仁祥投资建设有限公司建设韶关华茂银杏投资发展��限公司的工程项目，当时温某有双重身份，既是韶关华茂银杏投资发展有限公司的法定代表人又是四川省仁祥投资建设有限公司建设韶关华茂银杏投资发展有限公司银杏工程项目的副总经理。2011年2月8日，韶关华茂银杏投资发展有限公司向四川省仁祥投资建设有限公司签署确认书，确认“韶关银杏产业项目”的建设，一直同意把韶关的建设工程项目（包括：土石、石方、市政等工程）交由四川省仁祥投资建设有限公司总承包（侦查第5卷P196)。2011年，莫齐全通过朋友凌全生开始接触韶关银杏工业园。当时凌全生是四川省仁祥投资建设有限公司第九处的处长，林某就将韶关银杏产业园推荐给莫齐全做，林全生是四川省仁祥投资建设有限公司第九处的处长，而莫齐全就是四川省仁祥投资建设有限公司第九处的副处长。2012年6月，温忠炳就直接任命了莫齐全为四川省仁祥投资建设有限公司第一、五、九处的处长，全面负责公司韶关银杏产业园工程。后来，温某、莫齐全都没有再挂靠四川省仁祥投资建设有限公司。而是温某将其经营的韶关华茂银杏投资发展有限公司的工程项目直接发包给莫齐全施工。在这几年间，莫齐全一直垫资做银杏工业园工程，除了在韶关坪石镇京口村开辟了四条路,约10公里，还在始兴县澄江镇，修建了基础设施。但因华茂公司资金未到位而停工了一段时间。韶关华茂银杏投资发展有限公司现尚欠珠海齐某建筑工程有限公司工程款600多万元。2013年12月22日，韶关华茂银杏投资发展有限公司已向罗某1、王某出具了《协调退款承诺书》，承诺同意由公司在2014年1月份先把25万元退回给罗某1、王某的（侦查第5卷P108)。
(3)莫齐全并不是不能提供工程给罗某1开工。而是因为当时甲方韶关华茂银杏投资发展有限公��的建设资金一直还不到位，要继续垫支做工程，罗某1自己觉得不划算就不同意进场施工，所以，莫齐全就将工程给了另外一个施工队来施工。2012年3月，莫齐全以“四川省仁祥投资建设有限公司第九施工处”的名义与罗某1签订《土石开挖合同》，是真实合法的合同，只是该合同的履行地点、时间都待定的，是附条件生效的合同。施工的时间、地点都由甲方韶关通知的。这可从韶关市浈江区林业局出具的《关于同意发展银杏种植的函》中的答复“种植面积约为20万亩，不足种植林地面积由周边兄弟县（市、区）提供种植。具体所需种植林地由你公司与当地林地所有者协商解决”（侦查第5卷P108)及证明（补充侦查卷2)中印证。由此可见，种植的范围不一定限制在浈江区，要视韶关华茂银杏投资发展有限公司与有关单位协商租地的结果，才能确定具体的施工地点。而且，���际收取罗某1这笔款项的是韶关华茂银杏投资发展有限公司，如果认定这笔收款存在合同诈骗，那就应当追究韶关华茂银杏投资发展有限公司的责任，而不是莫齐全了。不能仅仅因为双方合同约定的施工地点没有种植过银杏，就认为工程是虚假的，工程的施工地点是可以变更的，韶关华茂银杏投资发展有限公司在乐昌市坪石镇、始兴县澄江镇的银杏产业园的基础建设设施都是由齐某公司承建的。
(4)这显然是莫齐全与罗某1之间的建设工程施工合同纠纷，怎可能上升为合同诈骗。虽然韶关华茂银杏投资发展有限公司于2013年12月22日，已向罗某1立下“借据”，确认由华茂公司归还的，后来，华茂公司没有归还，罗某1又追到莫齐全的头上，莫齐全于2014年7月5日立下保证书，保证在2014年8月底还清王某（即罗某1的款项）借款55万元。这55万元当中有30万元是华茂公司欠罗某1的。由此可见，这事仅仅是莫齐全与罗某1在履行韶关银杏建设工程合同的过程中，双方与华茂公司就罗某1是否愿意变更工程地点，不愿意做工程后，工程保证金的退还产生矛盾而引起的支付纠纷。莫齐全没有及时退还款项，只是商业诚信问题，并不涉及经济犯罪问题。
(5)关于所谓“广州黄埔的施工工程项目”的问题。莫齐全也被陈某3所欺骗，陈某3自称是广东省公安厅的，2012年，莫齐全与他走得很近，陈某3说在广州有工程可以介绍给莫齐全来做，莫齐全就问罗某1愿不愿意做，罗某1同意做后，就把30万元直接转给陈某3了。后来，陈某3没有兑现工程，莫齐全就陆陆续续地退还了罗某133.8万元。
关于指控所涉及的人员温某、利某都是韶关华茂银杏投资发展有限公司的股东，都在韶关正常工作，对于在建的银杏工程的具体情况、支付工程进度款给莫齐全的情况，温某、利某他们是最清楚的。办案机关根本没有尽到尽职调查的义务。而且，办案机关更没有厘清莫齐全与韶关华茂银杏投资发展有限公司、四川省仁祥投资建设有限公司的合作关系，就武断、一意孤行，机械地认定莫齐全诈骗，严重影响了在建的工程项目的进度，造成齐某公司巨大的经济损失无可挽回。
2、就起诉书指控莫齐全合同诈骗的第二宗犯罪事实，认定在2012年9月27日至2014年11月28日期间，被告人莫齐全陆续收取被害人罗某3的工程保证金共计人民币131万元，其中银行转账共计人民币20.5万元。就此指控，我方已多次在公安机关、检察机关提出意见，也向办案人员提供了双方于2015年2月10日签订了《协议书》及退款收据。这所谓莫齐全诈骗罗某3钱财的事情，纯粹是罗某3捏造出来的。罗某3和莫齐全是合作伙伴，在莫齐全的公司，罗���3还有一个私人办公室，与莫齐全称兄道弟，大家都为了找工程做而互相信任，几年间都有钱财的交往。2015年2月，罗某3要求莫齐全结清这几年来往账目，莫齐全于2015年2月6日已退款10万元给罗某3，罗某3收款后，签收收据给莫齐全。双方当面撕碎了所有的合同及协议，即双方所有法律关系终结。其后，双方又于同月的10日签订了《协议书》，《协议书》第二条明确约定了：该协议解除后，甲（即莫齐全）乙（即罗某3）双方不再存在任何债权、债务及其他法律关系与责任，乙方与其他人发生的任何债权债务及其他法律关系与责任全部由乙方自行承担，乙方不得以任何理由向甲方要求解除合同的赔偿。之后，莫齐全并没有再收取罗某3任何款项。现罗某3确认退款收据上的签名是其所签，但否认协议书上的签名是其所签。公安机关、检察机关没有采纳辩护人提出核实签名、手印的意见，一意孤行地认定，莫齐全诈骗罗某3的事实，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条的规定。而且，检察机关向贵院提交指控该宗犯罪事实的材料(即公安侦查第2卷），有关的工程协议均是复印件，这正好印证了莫齐全与罗某3双方在2015年的时候，双方已经结清所有的法律关系，合同的正本及往来的单据等有关资料，双方都已经当面撕毁了，罗某3怎可能可以将原件提供给法庭了。
3、对于检察院认定“从2014年3月1日起至2015年9月6日，被告人陆炳安的个人账户陆续收取莫齐全的转账款共计117万元”有异议，莫齐全转账、现金加起来一共给了400多万元给陆炳安，莫齐全投案自首时已向公安机关反应其在2014年至2015年两年间共给了400多万元给陆炳安。而且，陆炳安自己在被抓当日及其后的供述中，一直承认莫齐全除了以转账的方式给了��100多万元外，还给他现金。辩护人认为公安机关对此事实未进行详细调查，已恳请检察院依照刑诉法的有关的规定，要求公安机关对陆炳安诈骗莫齐全款项的具体数额补充调查，莫齐全的家属也向公安机关提交了相应的转账凭证，但可惜的是，公安机关没有尽职调查，现起诉书认定陆炳安诈骗的金额与陆炳安实际诈骗莫齐全的金额存在巨大差异。
4、辩护人提交的所有法律文书并没有附卷。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条的规定，人民检察院审查案件，应当讯问方犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见，应当附卷。辩护人无论在侦查阶段还是审查起诉阶段，就本案件所了解的情况，均向办案机关提交了法律意见书等有关的材料。对于辩护人提出的法律意见，办案机关既没有回复，也没有附卷，致使本案该做的有关鉴定，公安机关都没有及时处理，严重影响了本案件的定性。
二.被告人在本案所实施的行为，并不构成合同诈骗罪。
1、莫齐全主观上没有诈骗他人财物的故意，莫齐全没有核实工程的真伪而陆续与多名被害人签订工程合同，收取工程保证金或借款，导致被害人经济损失。在主观方面，只能属疏忽大意的过失行为。
珠海市香洲区人民检察院起诉书认定，自2012年起，被告人莫齐全以虚假工程或未经核实的虚假工程为名，陆续与多名被害人签订工程合同，骗取工程保证金或工程借款。可见，检察院认为被告人莫齐全有一部分的犯罪事实是因其未核实工程的真伪而陆续与多名被害人签订工程合同，收取工程保证金或借款，导致被害人经济损失。莫齐全对工程没有核实查明清楚的情况下，���取被害人的款项，确实存在不可推卸的法律责任，但问题是，莫齐全所负担的责任，仅仅是民事上的法律责任，并不应当承担刑事上的责任。合同诈骗罪的主观方面是以非法占有为目的，只能由故意构成，并且以非法占有对方当事人的财物为目的，这是区分合同诈骗与合同纠纷的关键。莫齐全没有核实工程的真伪，在主观方面上，只能认定其麻木自大，信错他人，工作上的疏忽大意，失职所导致的，莫齐全由此至终，主观上并没有诈骗他人财物的故意的。
2、被告人莫齐全没有以非法占有为目的，主观上诈骗他人财物的主观故意，其收取他人的工程款项后，未能及时退还，应当认定为一般的经济纠纷，莫齐全在本案件中，未能及时退还款项的行为不构成合同诈骗罪。
(1)莫齐全与涉案工程的代理人陆炳安有合法有效的承诺协议书。涉案的工程并不是莫齐全自行匿造的。
自2014年以来，一直都与陆炳安商某阳江市阳江核电站循环冷却池和阳江市东湖星岛国际生态旅游开发项目及重庆市两江新区等项目（以下简称上述项目）的合作。陆炳安自称上述项目都是由他来负责决定与哪一家建筑工程公司合作的。陆炳安还嘱咐莫齐全，你们公司不用做别的工程，只要做好我手头上几个工程就好了。从2014年初开始，莫齐全陆陆续续给了400多万元给陆炳安。陆炳安2014年1月15日也向莫齐全书写承诺书，承诺负责珠海市齐某建筑工程有限公司与各项目（阳江项目、重庆项目等项目）的建设单位签订建设施工合同并抽取合理的介绍费后全权交由珠海市齐某建筑工程有限公司组织各项目（阳江项目、重庆项目等项目）建设中的一切事宜，确保各项目（阳江项目、重庆项目等项目）在2015年内开工，如有违约，赔偿珠海市齐���建筑工程有限公司一切损失。
(2)莫齐全完全相信陆炳安的原因
a、陆炳安与肖某2、陈某3的关系
根据莫齐全和莫齐全的家属向辩护人反映，莫齐全相信陆炳安的最主要的原因是陆炳安是通过肖某2、陈某3介绍认识的。而肖某2、陈某3是广东省公安厅的高级干部，在陈某3的游说下，莫齐全才到珠海做工程的，陈某3跟莫齐全说在珠海有大把的工程可做，可以赚大钱，所以莫齐全才放弃原来的生意，老远地从广州番禺跑到珠海去做工程的，一开始，莫齐全还是挂靠陈某3经营的珠海市英立川沙土石方工程有限公司（陈某3是法定代表人）做工程的。在2013年，莫齐全与肖某2、陈某3夫妇、陆炳安吃饭时，肖某2、陈某3夫妇嘱咐莫齐全，陆炳安可是有分量的人，头上有好几个项目，好好地跟他合作。正是因为有了他俩夫妇的推荐以及莫齐全到阳关了���该项目情况时，佛山市三水区国土局的潘某、体育局的徐某均表示这些项目都是由陆炳安某负责办理，所以莫齐全才确信该工程可在2015年开工，并从2014年1月起陆陆续续支付400多万元款项给陆炳安。
b、陆炳安自称是深圳宝能投资集团有限公司的经理
据莫齐全向辩护人陈述交代，陆炳安自称有强大的关系网络，能通天地，是广东省阳江市“东湖星岛国际生态旅游开发项目”及“阳江市核电站二期冷却循环土石工程”两项目的建设单位深圳宝能投资集团有限公司的总经理。陆炳安出具给莫齐全的承诺函中也确认其身份是深圳宝能投资集团有限公司总经理，是广东省阳江市所谓“东湖星岛国际生态旅游开发项目”（以下简称“东湖星岛项目”）及“阳江市核电站二期冷却循环土石工程”（以下简称“阳江项目”）两项土石方工程分包项目的联络人。莫齐全才相信他的“能力”，才愿意投资大笔款项（转账及现金共400多万元）在其身上。
c、陆炳安的家族在佛山三水都是很有名望的
据莫齐全了解，陆炳安的弟弟是佛山恒达房地产有限公司的老板，在佛山三水，他们陆家都是权贵家族，所以莫齐全才相信陆炳安有能力将“东湖星岛国际生态旅游开发项目”及“阳江市核电站二期冷却循环土石工程”的两项土石方工程分包项目拿下。
d、莫齐全才是本案的最大受害者，其付出的成本（支付给陆炳安款400多万元）远远大于莫齐全收取邓某、李某1的款项。
莫齐全主观上根本没有诈骗他人的故意，而是被陆炳安诈骗了400多万元，莫齐全所遭受的经济损失比其他报案人合起来的损失还要多很多。从2014年1月15日，陆炳安承诺“东湖星岛国际生态旅游开发项目”（以下简称“东湖星岛项目”）及“阳江市核电站二期冷却循环土石工程”（以下简称“阳江项目”）的联络人后，莫齐全才确信该工程可在2015年开工，从2014年1月起陆陆续续支付400万元款项给陆炳安。在这里，有必要提及工程行业的普遍规则：很多建筑企业要自行找工程做，拿下工程后，又需要带资建项目。从2014年1月至2015年3月间，为取得陆炳安的“东湖星岛项目”和“阳江项目”的工程，莫齐全支付400万元款项给陆炳安。陆炳安承诺莫齐全，所有项目可在2015年初开工，莫齐全才开始收取他人的保证金，众筹资金准备上述两工程的开工。承诺书写明2015年1月开工，并在陆炳安确实2015年3月肯定开工的情况下，莫齐全才开始在2015年1月收取邓某的款项。假设莫齐全有诈骗他人的主观想法，他根本不可能提前支付如此大笔的介绍费给陆炳安，也不会诈骗区区一两百万元。莫齐全的主观想法其��就很简单，只要肯花钱拿下这两个工程，以后肯定会有可观的回报，所以在得到陆炳安肯定能在2015年开工的情况下，莫齐全才收了邓某他们的保证金，收取款项后，都立即转账不少的资金给陆炳安，为了陆炳安能够顺利把工程拿下，在自己还没有购买新车的情况下，就先帮陆炳安购置了新车，方便他随时联络工程。莫齐全完全相信陆炳安，从未怀疑过该工程是陆炳安自行编造的。
e、莫齐全经营的珠海市齐某建筑工程有限公司，注册资本56680千万元，是拥有一级资质的建筑企业，珠海市齐某建筑工程有限公司有能力能承接大型建设项目“东湖星岛项目”和“阳江项目”的工程项目是大型的建设项目，在招投标的过程中，确实需要参加招投标的企业拥有一级资质，正好莫齐全经营的珠海市齐某建筑工程有限公司是拥有一级资质的建筑企业。
莫齐全���营的珠海市齐某建筑工程有限公司现其承接在建的韶关银杏产业园工程，工程总标的达到30个亿，工程量巨大，莫齐全根本不会为这一二百万的款项，断送自己苦心经营的优质企业。
3、起诉书认定“莫齐全将上述款项用于支付张某2介绍费人民币30万元”是完全错误的。
检察院认为莫齐全需要向张某1国、张某2支付高额的介绍费，从而认定被告人莫齐全主观上有诈骗他人财物的意图，然而，事实并非如此，实际上做工程的圈子很小的，大家都知道要垫资做工程，所有的资金都是众筹回来的。邓某、李某1知道莫齐全手头上有涉案工程后，就通过一名叫“张某2”的人联系到莫齐全，请求莫齐全将上述工程交给他们来做。是邓某、李某1他们急需找工程来做，就通过一名叫“张某2”的人联系到莫齐全，请求莫齐全将涉案工程交给他们来施工。能认定这���事实，可以在报案人李某1在2015年11月30日的笔录中（见诉讼证据卷1第100页）应“张某1国也在旁边帮我劝说莫齐全将该两个项目交给我做，莫齐全当时同意了”。笔录中（见诉讼证据卷1第103页）“我和邓某、刘某3是老乡关系，我是通过邓某、刘某3认识做工程的中间介绍人张某2和张某1国，我当时和张某2、张某1国口头约定该两个项目开工后，我按照每开工一立方米给一元中间介绍费的。”可见，做工程向中间人支付相应的介绍费是行业的潜规则的。2015年3月16日，邓某书写了一份收到莫齐全退还30万元的收据，是莫齐全于2015年1月29日，按照邓某的指示将款项支付给张某2、张某1国，这笔费用是邓某支付给张某2、张某1国的工程介绍费，并不是检察院所认定的莫齐全支付张某2介绍费人民币30万元，如果是莫齐全支付给张某2的介绍费，就怎可能由邓某书写退款收据给莫��全呢，这认定明显有悖于常理。况且，只有被害人的供述，没有其他证据相互印证的情况下，不能认定上述款项是莫齐全支付给张某2的介绍费，而应当认定是邓某已收取了莫齐全退款30万元。
4、莫齐全为了承接韶关银杏产业园工程、阳江“东湖星岛项目”、“阳江电站项目”及陈某3所介绍的工程，不但掏空自己和家人的所有积蓄，而且现还面临牢狱之灾祸。从客观见于主观，莫齐全的应收款项（华茂公司欠款600多万元、陆炳安400多万元、陈某3200多万元、林某44.9万元及本起诉书所认定涉嫌金额500万元）来看，应收款项远远大于应付项。可见，莫齐全的行为并不是诈骗行为，莫齐全只是错信他人，经营不善而导致本案件的发生。但这也仅仅是一般的商事纠纷。检察院在莫齐全没有及时退还款项给被害人的情况下，就认定被告人犯合同诈骗罪，已无限度地扩大了刑法的打击面，严重违背罪刑法定相一致的刑法原则。
三.退一步来说，如法庭认为有关的事实能构成合同诈骗罪，辩护人认为，承担刑事责任的主体应当是珠海齐某建筑工程有限公司。
珠海齐某建筑工程有限公司的法定代表人是莫齐全，莫齐全是代表齐某公司与邓某、李某1、黄某1、叶某签订“建设工程施工协议”、“补充协议”的，而且都是通过齐某公司的账户收取他们所交纳的款项，并以齐某公司的名义开具收款收据给各被害人。到阳江考察有关的工程项目，都是由齐某公司安排员工带领各被害人前往考察的。内部廉洁自律条约、开工通知书、承诺书、退款收据等送达给各被害人的有关材料，都是以珠海市齐某公司的名义出具的。
四、被告人莫齐全有法定、酌定的减轻、从轻的情节
1、莫齐全发现工程不能如期开工���，积极采取措施，弥补报案人的经济损失。
到了2015年3月，涉案工程还未能开工，莫齐全都非常焦急，不间断地追问陆炳安，这些工程什么时候开工，陆炳安保证，政府还有些手续需要完成，迟一点肯定会开工。邓某、李某1要求退款，莫齐全向陆炳安追款退给邓某、李某1，陆炳安认为工程在2015年内肯定能开工，不用退款。莫齐全为此与邓某、李某1补充签订了《承诺书》，承诺如果工程未能正常开工，双方所签订的协议无效，珠海市齐某建筑工程有限公司退还已收取的订金，并按照银行贷款利率计算利息给邓某、李某1。
邓某、李某1在公安机关立案前，已经收取了莫齐全退还的大部分款项，并且书写谅解书、承诺书等法律文件给莫齐全，后来，出尔反尔又到公安局报案。请贵局注意的是在2015年10月28日邓某出具的《谅解书》中邓某亲笔写到“双方协商一致，同意在珠海市齐某建筑工程有限公司与阳江市东湖星岛国际生态旅游开发项目业主方没有完善任何手续情况下，签订了建设施工协议并交了项目订金”，说明双方在签约前，邓某是清楚莫齐全是在签订合同前还没有和此项目的业主单位签订任何合同及意向文件的，简言之，莫齐全并没有欺骗邓某、李某1，故其主观上没有诈骗的故意。
后来双方就工程款订金的退还时间未达成一致意见，李某1、邓某不是通过法院民事诉讼的途径救济自己的民事权利，而是通过向公安机关报案，通过公权介入的方式处理本案。
2、在被羁押后，莫齐全与邓某、李某1达成了《和解协议书》，邓某、李某1出具《收据及谅解书》，表示谅解莫齐全、李某1，并请求司法机关对莫齐全不予追究刑事责任，并撤销对莫齐全的刑事立案。
3、被告人莫齐全自动向公安机关投案自首，解决他与邓某、李某1的经济纠纷，且在羁押讯问过程中，老老实实交代本案的有关经过，积极配合公安机关的调查工作，态度良好。
综上，辩护人认为莫齐全不存在以非法占有为目的，诈骗他人财物的主观故意。莫齐全直到今天还是认为上述工程是由陆炳安负责的，陆炳安已收取他400多万元的预付款，还书写了承诺书给他，保证涉案的工程是确实存在。莫齐全只是受害方，并不是嫌疑人。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，恳请贵院依法对莫齐全宣告无罪。以维护法律的尊严和公民的合法人身自由权利不受侵害。
被告人莫齐全的辩护人为支持其辩护意见，当庭提交了齐某公司与韶关市华茂银杏投资发展有限公司关于韶关银杏产业园的相关项目资料、工程单据、证人肖某1整理的转账记录、被害人邓某、李某1出具的谅解书、被害人罗某3签署的《解除协议书》及《收款收据》。
经审理查明：
一、(被告人陆炳安)诈骗罪
2014年开始，被告人陆炳安经介绍认识珠海市齐某建筑有限公司经理(以下简称“齐某公司”)莫齐全后，被告人陆炳安虚构其是深圳宝能投资集团有限公司总经理，是广东省阳江市“东湖星岛国际生态旅游开发项目”(以下简称“东湖星岛项目”)及“阳江市核电站二期冷却循环土石方工程”(以下简称“阳江电站项目”)的项目联络人。2014年1月15日，被告人陆炳安与莫齐全签订一份“承诺函”，承诺上述虚假工程项目在2015年内开工，并以介绍上述工程项目给莫齐全组织建设为名收取介绍费。从2014年3月1日起至2015年9月6日，被告人陆炳安的个人账户陆续收取莫齐全的转账款共计人民币117万元，均用于购车等个人挥霍。
2016年1月7��，被告人陆炳安被公安机关抓获。
二、(被告人莫齐全)合同诈骗罪
自2012年起，被告人莫齐全以虚假工程或未经核实的虚假工程为名，陆续与多名被害人签订工程合同，骗取工程保证金或工程借款。具体如下：
1.2012年12月31日，被告人莫齐全以虚假的“珠海航空城围海填造地工程”为名，其代表“珠海市英立川土石方工程有限公司”与被害人罗某3代表的珠海市永嘉建筑工程有限公司签订该项目的土石方分包“围海造地(航空产业园)内部施工协议”。
2012年9月27日，被告人莫齐全以虚假的“珠海市横琴围(填)海造地南填海区”项目工程为名，其代表齐某公司与被害人罗某3挂靠的珠海市金冠土石方工程有限公司签订该项目的土石方分包“建设工程施工协议”。
2014年11月28日，被告人莫齐全以未经核实的虚假“阳江市核电站���期冷却池”项目为名，其代表齐某公司与被害人罗某3代表的珠海市永嘉建筑工程有限公司签订该项目的土石方分包“建设工程施工协议”。
期间，被告人莫齐全陆续收取被害人罗某3的工程保证金共计人民币20.5万元，2015年2月6日，被告人莫齐全向被害人罗某3退款人民币10万元。
2.2015年1月，海南中建龙建筑有限公司温州分公司(以下简称“中建龙温州公司”)经理即被害人邓某，经张某1国、张某2(均另案处理)介绍，认识了被告人莫齐全。被告人莫齐全宣称其公司是广东省阳江市所谓“东湖星岛项目”及“阳江电站项目”两项土石方工程分包项目的总承包商，并出示相关材料及安排查看工地等骗取被害人邓某的信任。2015年1月28日，被告人莫齐全和被害人邓某在齐某公司的办公地点(位于本市香洲区湾仔珠澳跨境工业区益源大厦八楼B区)签订阳江市“��湖星岛项目”土石方分包“建设工程施工协议”，并利用齐某公司账户收取工程保证金人民币100万元，上述保证金到齐某公司账户后即被被告人莫齐全安排转入其个人账户。随后，被告人莫齐全支付给被告人陆炳安的活动费人民币30万元及个人消费等，并按照被害人邓某的要求，将上述款项中的人民币30万支付给张某2。
3.2015年3月16日，被告人莫齐全以同样方式，代表齐某公司与被害人李某1代表的汇雅公司，签订虚假的阳江市“东湖星岛项目’”及“阳江电站项目”土石方分包“建设工程施工协议”等文件，并利用齐某公司账户陆续收取工程保证金共计人民币150万元，上述保证金到齐某公司的账户后即被被告人莫齐全安排转入其个人的账户。随后，被告人莫齐全将上述款项用于购买奥迪Q7越野车一辆(人民币87.5万元)、支付被告人陆炳安活动费人民币9万元等���2015年4月底至2015年11月期间，被告人莫齐全向被害人李某1退款人民币35万元。
4.2015年2月4日，被告人莫齐全以同样方式，代表齐某公司与经理被害人黄某1代表的珠海市悦峰昌建筑工程有限公司，签订虚假的阳江市“东湖星岛项目”的土石方分包“建设工程施工协议”，并以需要借款作为该项工程资金周转为由，通过个人账户收取人民币20万元。
5.2015年3月31日，被告人莫齐全以同样方式，代表齐某公司与被害人叶某代表的海南中建龙建筑工程有限公司温州分公司，签订虚假的阳江市“东湖星岛项目”土石方分包“建设工程施工协议”，并通过个人账户收取工程保证金人民币20万元。
2015年11月27日，被告人莫齐全主动到公安机关投案。同年11月30日，被告人莫齐全家属代表其与被害人邓某达成谅解协议，并向被害人邓某赔偿人民币92万元；同年12月16日，被告人莫齐全家属代其和被害人李某1达成谅解，并向被害人李某1退还人民币10万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
一、被害人陈述
1.被害人邓某的陈述，内容为：2015年1月28日，刘某3叫我去到湾仔跨境工业园齐某建筑有限公司，找到莫齐全（公司法人）谈工程项目，莫齐全在办公室向我们介绍了两处阳江的工程项目，其中阳江市东湖星岛是他通过省里关系拿到的，由深圳宝能集团投资，齐某公司是该项目的总承包商，莫齐全还给我们看了两个项目的工程邀标函，但不让我们复印或者照相，我只记得是深圳宝能集团的邀标函，此外就没有其他的工程项目材料了，莫齐全说其他手续都正在办理之中，到3月20日前能办出来，东湖星岛项目的用地不涉及征地，土地是原政府用地。后来过了几天，到1月24日，齐某���司的总工程师李湖南带我和刘某3、张某1国、张某2等人去阳江看工地，李湖南带我们去的东湖星岛项目工地在阳江市那龙镇的东湖里，但我们没有上岛，只是在湖边看了一下，当时湖里的那些岛屿都是树，没有要开发施工的样子，周围也没有任何广告或隔断，当时我问了便利店员工，员工说店是老板的，但也不知道老板是什么公司的。另外一个工程是阳江核电站的“二期冷却循环池土石方工程”，但李湖南只带我们在外围远远看了一下，他说里面是部队守着的，没有有关证件进不去。后来回珠海后，我就跟我的合伙人熊某等人商量，觉得东湖星岛项目应该比较好做，就决定跟齐某公司合作这个项目，到了1月28日，我就以我挂靠的海南中建龙建筑工程有限公司与莫齐全的齐某公司签订了一份关于东湖星岛项目的建设工程施工协议，还有一份补充条款，当日就按照莫齐全的要求通过建行向莫齐全公司转款100万元（账号44×××86、户名珠海市齐某建筑有限公司）。但这个项目一直没有开工，后来我去阳江了解这个项目，发现与莫齐全的公司无关，我发现被骗后找莫齐全理论。后来在6月14日莫齐全给我签了一份承诺书，承诺7月10日会退还所有订金，但后来就联系不上莫齐全了。关于《退款收据》是当时张某1国和张某2找到我，说莫齐全缺30万，让我在这个收据上签名，他们好从我交的工程保证金100万中支取30万用来办理东湖星岛项目的有关收据和交税，实际上齐某公司并没有向我退回这30万。2015年11月30日，卢某和莫齐全的律师找到我商某代莫齐全赔偿我的损失，我们商定莫齐全赔偿我共142万，履行方式是先期支付92万，莫齐全出来后三十日内支付剩余50万，对此我出具了谅解书及收据。另外，我和莫齐全商某项目时，叶某对此也有兴���，我知道他也和莫齐全签订了合同，并交了20万工程保证金，他最后也没有做到该项目，至于他为什么没有报案，我不清楚。
被害人邓某辨认出被告人莫齐全。
2.被害人李某1的陈述，内容为：2015年2月春节前几天，我通过邓某、刘某3认识了做工程的中介张某2、张某1国，然后张某2、张某1国介绍我认识了齐某公司法人莫齐全，我和邓某、刘某3、张某2、张某1国来到齐某公司，莫齐全向我介绍他公司有工程承包的一级资质，公司在阳江市有两个工程项目，分别是东湖星岛国际生态旅游项目和阳江市阳江核电站循环冷却池项目，均是由深圳宝能投资集团有限公司投资的，是他通过省里的关系拿到的，他是两个项目的总承包商，能够分包工程给我们。莫齐全当时还给我看','2018-10-03
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