福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽05刑终61号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴耀妙，男，1982年10月6日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，个体经营者，住晋江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人施纯朴、蔡聪生，福建泉佳律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)高波，男，1976年8月18日出生于江西省彭泽县，汉族，高中文化，个体经营者，住彭泽县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月26日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人吴耀妙、高波犯贩卖毒品罪一案，于2017年12月12日作出(2017)闽0581刑初1157号刑事判决。原审被告人吴耀妙、高波均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强等人出庭履行职务。上诉人吴耀妙及其辩护人蔡聪生、上诉人高波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年11月25日17时许，纪某向被告人高波联系购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），并通过微信支付7500元毒资。同日21时许，被告人高波与被告人吴耀妙联系协商后，以人民币1000元的价格购买毒品甲基苯丙胺10.05克及1瓶辅料，并在石狮市凤里街道金盛花园酒店7楼安全通道，取到上述毒品及辅料后进行相互掺杂。同日22时许，被告人高波到石狮市灵秀镇千百娇大厦旁的出租房，欲交付掺杂后的毒品甲基苯丙胺22.45克给纪某时被公安人员人赃俱获。公安人员还在被告人高波处扣押作案工具手机1部。经鉴定，上述被扣押的毒品中检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为44.8%。同日23时许，公安人员在石狮市金盛花园酒店7楼走廊抓获被告人吴耀妙，并从其身上及房间扣押到作案工具手机3部，甲基苯丙胺7包，共重45.56克。经鉴定，上述被扣押的毒品中均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量分别为52.6%至75.2%不等。
原判认定上述事实的证据有证人纪某、杨某1的证言，辨认笔录，扣押笔录、扣押清单、照片、称量笔录及称量照片，取证笔录，物证检验报告，毒品鉴定司法鉴定报告书，毒品实物缴交收据，现场检测报告书、检测照片，户籍证明，提取笔录，抓获经过工作说明及被告人高波、吴耀妙的供述及辨认、指认笔录等。
原判认为，被告人吴耀妙、高波分别故意贩卖毒品甲基苯丙胺55.61克、22.45克，其行为均已构成贩卖毒品罪。鉴于本案系控制下交付，酌情对被告人高波予以从轻处罚。据此判决：一、被告人吴耀妙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人高波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万五千元；三、追缴被告人吴耀妙违法所得人民币1000元、被告人高波违法所得人民币7500元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机4部，由扣押机关石狮市公安局予以没收。
上诉人吴耀妙诉称，原判认定其行为构成贩卖毒品罪，证据不足；其只是给了高波2克冰毒，不知道高波将毒品掺杂后卖给纪某，应认定其行为系非法持有毒品，且重量应为35.4克；本案系特情介入，且具有数量引诱的情况，应对其从轻处罚；被查获的冰毒含量偏低，其有吸毒，主观恶性及社会危害性小，且其如实供述自己的罪行，并患有严重疾病，请求对其从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人高波诉称，其只是想拿辅料去骗纪某，并没有贩卖毒品；毒品本身是有掺杂的，含量明显偏低；本案系在公安机关控制下交付，存在特情引诱和数量引诱；其没有牟利，系从犯，且羁押期间表现良好。原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定上诉人吴耀妙、高波犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分；一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人吴耀妙、高波的上诉意见不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人吴耀妙、高波贩卖毒品犯罪的事实清楚，有经原审及二审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.证人纪某的证言，证实2016年11月25日下午，其配合公安机关，与高波联系购买冰毒。高波先带了样品来其租房，其感觉不是很好，就问他有没有好一点的。高波说等一下到货了肯定比这个好。其说要50个冰毒，高波说一个算150元，其就用微信转了7500元给他。随后高波当其面将钱转给了他的上家，并在其房间内等上家的消息。等了大概三个小时左右，高波收到上家的消息，就去拿货了。当晚20时许，高波回来其租房，把一包用透明塑料袋包装的冰毒拿给其，随后就被抓了。
2.证人杨某1的证言、辨认笔录及照片，证实2016年11月25日21时许，其到石狮市金盛酒店720房间找吴耀妙玩。到酒店后吴耀妙有转给其二笔钱，其中6500元是还之前的赌债，400元是让其帮买海鲜。之后其与吴耀妙一起被抓。
3.毒品实物缴交收据、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量笔录及照片，证实从上诉人高波处扣押手机1部、毒品1包（重22.45克）；从上诉人吴耀妙处扣押手机3部、毒品7包（重45.89克）。上述扣押的毒品均已上缴处理。
4.取样笔录、物证检验报告及毒品鉴定司法鉴定检验报告书，证实公安机关从吴耀妙处扣押的毒品中分别取样2.12克、1.39克、1.86克、0.81克、0.13克、0.78克、0.47克；从高波处扣押的毒品中取样1.37克。上述扣押的毒品中均检出甲基苯丙胺，含量分别为52.6%、75.2%、60.5%、73.2%、71.5%、70.65%、72.7%、44.8%。
5.现场检测报告书及检测照片，证实经尿检，上诉人吴耀妙、高波的甲基安非他明检测结果均呈阳性。
6.提取笔录，证实从高波的手机中提取到其与吴耀妙的微信聊天记录，其中2016年11月25日17时38分左右高波有转账7500元给吴耀妙。
7.抓获经过工作说明，证实上诉人吴耀妙、高波的归案情况。
8.户籍证明、违法犯罪记录证明及人口信息全项查询，证实上诉人吴耀妙、高波的身份情况。
9.上诉人高波的供述、辨认及指认笔录，称其曾用味精原料当冰毒骗过纪某。2016年11月24日，纪某打电话向其要50个冰毒，其还是准备拿味精原料骗他。次日中午，其到金盛花园酒店806房找吴耀妙拿样品，吴耀妙就拿了一包用纸包起来的味精原料给其。其对吴耀妙说如果用样品骗不过去，就去买两包真的冰毒掺在里面。吴耀妙之所以不自己掺杂，是要其知道他有帮忙买了两个真冰毒。当天下午，其将那包味精原料拿给纪某，纪某说货不行，其就说这是样品，接下来拿的冰毒肯定比这个好。纪某用微信转了7500元毒资给其，其就直接转给吴耀妙。其中，6000元是偿还其之前欠吴耀妙的欠款，剩下的是毒资。其还打电话让吴耀妙快去找“货”。过了大约两三个小时，吴耀妙打电话叫其到金盛花园酒店7楼安全通道拿“货”。其拿到后看到最外面是个烟盒，里面是用塑料袋包起来的一瓶味精原料和两个冰毒。其打电话问吴耀妙怎么这么少，吴耀妙说只找到这么多。其就把冰毒掺到味精原料里，到石狮市灵秀镇千百娇大厦旁的纪某出租房交给纪某，后被抓。其欠吴耀妙钱，想卖毒品赚钱还给吴耀妙。其有告诉吴耀妙要拿掺假的冰毒当真的冰毒卖给他人。
10.上诉人吴耀妙的供述、辨认及指认笔录，称2016年11月25日，高波打电话给其说要购买7500元的冰毒，并叫其在冰毒里面掺点杂质，后用微信转给其7500元。其心想反正高波还欠其6500元，其也不给他那么多的“货”，他叫其掺点东西，其就掺些杂质进去。其打电话让“胖子”帮忙拿1500元的冰毒，因其之前还欠“胖子”5000元钱，于是其通过微信转账给“胖子”6500元。当晚20时许，“胖子”到金盛花园酒店720房间，将两包重约十几克的冰毒交给其，其就往这两包冰毒里加入杂质。后来高波打电话说不需要那么多冰毒，只需要1000元左右，剩余6500元就当抵偿之前的欠款。当晚21时许，其将其中一包掺杂质的重约10克的冰毒放在金盛花园酒店7楼走廊的一个小房间柜子里，打电话叫高波自己去取。过了一会，高波打电话说已经拿走冰毒了。其回到720房间，将剩下的那包冰毒分成两大包和四小包，其中一大包和两小包放在房间桌子上，并将另外一大包和三小包的冰毒放在身上准备拿到车上。当其走到7楼走廊时被抓获。
证人纪某的证言、上诉人高波在侦查阶段的供述及上诉人吴耀妙与高波的微信聊天记录，可以证实高波联系吴耀妙购买甲基苯丙胺，吴耀妙收取毒资后将毒品及辅料放在金盛花园酒店7楼走廊，高波取走并交给纪某的事实。扣押笔录及扣押清单证实侦查人员从上诉人高波处扣押到甲基苯丙胺22.45克、从上诉人吴耀妙身上及金盛花园酒店720房间查扣到甲基苯丙胺45.56克的事实。上述证据可以相互印证，足以认定上诉人吴耀妙贩卖毒品的犯罪事实。故上诉人吴耀妙及其辩护人提出原判认定上诉人吴耀妙贩卖毒品给高波的证据不足的诉辩意见均不能成立，不予采纳。
扣押笔录、扣押清单，证实在上诉人高波处扣押到甲基苯丙胺22.45克、在上诉人吴耀妙身上及金盛花园酒店720房间查扣到甲基苯丙胺45.56克，并经二人签字确认。上诉人吴耀妙在侦查阶段亦多次供述高波打电话向其购买毒品，其就向“胖子”购买了二包重约十几克的毒品，掺入杂质后将其中一包10克左右的毒品及辅料交给高波。后其将毒品进行分装，并将其中1大包2小包放在酒店720房间的桌子上，另1大包3小包放在身上。上述证据可以相互印证，足以认定上诉人吴耀妙贩卖毒品甲基苯丙胺55.61克的事实。故上诉人吴耀妙及其辩护人提出原判将案发当日从吴耀妙身上、房间里查扣的甲基苯丙胺以及从高波身上查扣的甲基苯丙胺均认定为吴耀妙涉案毒品数量不当的诉辩意见均不能成立，不予采纳。
证人纪某证实其之前曾向高波购买过毒品。其因涉嫌贩卖毒品被抓获后，配合公安机关与高波联系购毒事宜，并表示要50个冰毒。高波答应，并说1个150元。其向高波微信转账7500元毒资后，高波将钱转给了他的上家，并在房间等上家的消息，等了三个小时左右，高波收到上家消息并出去拿“货”，后把一包用透明塑料袋包装的冰毒拿给其。上诉人高波在侦查阶段亦供述，其曾用味精原料当冰毒骗过纪某，在纪某向其要50个冰毒并用微信转了7500元毒资给其后，其直接将钱转给吴耀妙，并告诉吴耀妙其中6000元是偿还其之前欠吴耀妙的欠款，剩下的是毒资。之后吴耀妙给了其一包冰毒和一瓶味精原料，其将味精原料掺入冰毒后交给纪某。本案并不存在犯意引诱和数量引诱的情形。故对上诉人吴耀妙及其辩护人、上诉人高波提出本案存在犯意引诱和数量引诱的诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人吴耀妙、高波明知是毒品甲基苯丙胺仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴耀妙贩卖毒品甲基苯丙胺达55.61克；上诉人高波贩卖毒品甲基苯丙胺达22.45克。上诉人高波诉称其系从犯，经查，上诉人高波系毒品的卖家，不能认定为从犯，对此上诉意见不予采纳。高波被扣押的毒品中甲基苯丙胺含量达44.8%，不属含量低，对其提出的其被扣押的毒品含量低的上诉意见不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴耀妙、高波请求改判的意见，均不予采纳。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许新明
审判员 张爱玲
审判员 李玮玲
二〇一八年五月四日
书记员 林超展
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。