安徽省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)皖行再5号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）张良德，男，1940年11月7日出生，汉族，系合肥市张洼小学退休教师，住安徽省合肥市。
委托代理人杨德莉，安徽徽商律师事务所律师。
委托代理人程永清，安徽徽商律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）合肥市城市管理局，住所地安徽省合肥市宿松路174号。
法定代表人李峰，该局局长。
委托代理人张然峰，安徽美林律师事务所律师。
委托代理人沈欣榕，安徽美林律师事务所律师。
张良德因诉合肥市城市管理行政执法局（现合肥市城市管理局）房屋行政强制拆除一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2009年12月9日作出的（2009）合行终字第105号行政判决，向本院申请再审。本院作出（2014）皖行监字第00025号行政裁定，决定提审本案。2016年8月10日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，张良德及其委托代理人杨德莉、程永清，合肥市城市管理局的副局长裴学文及委托代理人张然峰、沈欣榕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张良德向一审法院起诉称，原告系合肥市新站综合开发试验区七里塘街道张洼社居委祖居户，在宅基地上原有三间草房，2000年左右在该宅基地翻新砖混结构楼房12间。2009年6月4日，合肥市城市管理行政执法局与原告未达成协议，即强行拆除其房屋，且在强拆实施过程中，无见证人，未制作房屋内物品清单，属于违法拆迁。请求人民法院依法确认合肥市城市管理行政执法局强制拆除原告的12间房屋的行为违法。
一审法院审理查明，2009年2月28日，合肥新站综合开发试验区城市管理行政执法局（以下简称新站城管执法分局）邀请七里塘街道张洼社居委的工作人员到原告张良德位于该市新蚌埠路与铁路桥交口东南角的房屋进行了现场勘查和拍照。经查，该房屋为两层共12间砖混结构楼房，面积527平方米。同年3月12日，新站城管执法分局致函合肥市规划局新站综合开发试验区分局（以下简称新站规划分局），要求对上述房屋的性质进行界定。同年5月5日，新站规划分局复函，认定该房屋为违法建设。同年5月11日，合肥市城管局与新站城管执法分局共同向原告下达了限期拆除通知，限其3日内自行拆除。因原告未到场，被告即邀请社居委工作人员将限期拆除通知张贴在拟被拆房屋的墙上，留置送达。因原告未在规定期限内自行拆除，同年5月18日，合肥市城管局与新站城管执法分局共同作出了强制拆除房屋决定，该强拆决定以上述同样的方式留置送达。同年6月4日，原告的房屋被强制拆除。原告不服向人民法院提起诉讼，请求依法确认合肥市城管局强拆其12间房屋的行为违法。
一审法院认为，根据《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条的规定，合肥市城管局有权对城市规划管理方面的违法行为行使处罚权，其委托新站城管执法分局履行上述职能的行为合法。张良德主张1977年即有三间草房，2000年翻建成现楼房，无任何证据证明。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《合肥市人民政府关于查处违法建设的通知》第一条作出的强制拆除决定主要证据充分，虽送达回证上实际送达日期与现场证人签名日期不一致存有瑕疵，但主要程序合法。判决驳回张良德的诉讼请求。
张良德不服一审判决，向合肥市中级人民法院提起上诉。
二审法院查明的案件事实与一审无异。
二审法院认为，根据《国务院关于进一步加强相对集中行政处罚权工作的决定》、《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》的规定，合肥市城管局有权对违反城市规划管理的行为行使行政处罚权。1998年9月1日施行的《合肥市城市规划管理办法》第二条规定，合肥市城市规划区是指合肥市区、郊区、开发区以及本市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。根据该办法第二十八条、第四十五条、第四十六条的规定，凡在城市规划区内新建、扩建、改建的建设工程，必须向规划管理部门申请领取建设工程规划许可证。未依法取得建设工程规划许可证建设的建筑物、构筑物及其他设施，均为违法建设。规划管理部门可根据对城市规划所产生的影响，分别给予限期拆除、没收违法建设、限期改正等行政处罚。张良德的居住区域早已纳入合肥市城市规划区。2000年上诉人在未按规定申请领取建设工程许可证情况下，擅自将原房扩建成二层楼房违法。被上诉人在上诉人所建房屋被确定为违法建设，且未限期拆除情况下，对其作出强制拆除的决定并无不当。判决驳回上诉，维持原判。
张良德不服合肥市中级人民法院的二审判决，向本院申请再审称，（2009）合行终字第105号行政判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法确认合肥市城管局强制拆除其12间房屋的行为违法。主要理由如下：1、被强拆的房屋并非违章建筑，亦没有严重影响城市规划；2、合肥市城管局拆除其房屋程序违法，未依法制作拆迁笔录、物品清单等，致使其财产受损。
合肥市城管局庭审中答辩称，1、张良德的房屋是违法建设。新站规划分局对张良德的房屋的认定为违法建设后，合肥市城管局与新站城管执法分局共同对张良德下达限期拆除通知，张良德在规定期限内未陈述、申辩，亦未自行拆除，该局根据相关法律规定，下达了强制拆除决定，张良德仍未自行拆除，该局在相关部门的协助下，依法对违法建设实施强拆。2、根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第三条、第七条第（二）项的规定，合肥市城市管理局有权对违反规划管理的行为进行查处，该局对张良德作出的强制拆除决定符合法律规定。综上，请求人民法院维持一、二审行政判决。
一审被告合肥市城市管理局向一审法院提举的主要证据材料为：
1、立案审批表；2、现场勘察笔录两份；3、现场照片两张；4、要求新站规划分局界定张良德房屋性质的函和该局的复函。上述证据证明涉案房屋是未经批准的违法建设。5、限期拆除通知书及送达回证；6、行政处罚决定审批表；7、强制拆除决定的送达回证及张贴照片；8、委托书、集体讨论会议记录、结案报告；9、现场强拆照片及光盘。上述证据证明该局作出强拆决定的程序合法，同时证明强拆时对张良德的合法财产进行了妥善保管。
法律依据：《国务院关于进一步加强相对集中行政处罚权工作的决定》、《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《合肥市人民政府关于查处违法建设的通告》第一条。
一审原告张良德向一审法院提举的主要证据材料为：
1、2009年6月13日证明材料，证明其1977年在原宅基地上建3间草房，2000年翻建成6间上下楼房；2、调查笔录两份，证明被告在对房屋进行现场勘查及送达决定书时原告及家人并未在现场，同时证明限期拆除通知书和强拆决定书是同一天送达，程序违法；3、原告家属病历及照片，证明其房屋被野蛮拆迁，使合法财产受到损失。
上述证据均已随案移送本院。经审查，原一、二审判决对相关证据的审核认定符合法律规定，对原一、二审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院另查明，2009年3月12日，新站城管执法分局申请新站规划分局对张良德涉案527平方米房屋的性质进行认定，新站规划分局于2009年5月5日复函称，自七里塘镇2003年3月划归新站管委会代管至今，新站管理部门未曾向七里塘街道居民张良德发放过《建设工程规划许可证（个人自建住宅）》，且该户提供不出相关规划许可证和产权证明。该户房屋依法确定为违法建设。
本院认为，参照《国务院关于进一步加强相对集中行政处罚权工作的决定》及《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第四条第三款的规定，新站城管执法分局受合肥市城管局的委托实施城市管理相对集中行政处罚权，故合肥市城管局对涉案房屋强制拆除决定及强制拆除行为承担法律责任。本案的争议焦点为：一、合肥市城管局作出的强制拆除决定是否合法；二、合肥市城管局委托新站城管分局实施的强制拆除行为是否合法。
一、合肥市城管局作出的涉案强制拆除决定是否合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十八条的规定，未取得建设工程规划许可或未按规划许可的规定进行建设的建筑物，在无法采取改正措施消除影响的情况下，可以作出限拆决定。城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限拆决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。从强拆决定的客体来看，强制拆除的对象是无法采取改正措施的违法建筑物。本案中，张良德自述其房屋于2000年建成，新站规划分局在对张良德房屋的建筑年代未予调查认定的情况下，仅以2003年3月以来新站区管理部门未向张良德发放过《建设工程规划许可证》为由，认定其房屋为违法建设，主要证据不足。合肥市城管局、新站城管执法分局依据新站规划分局的函，在未查明张良德的房屋是否确系无法采取改正措施的建筑物，径行作出强拆决定，缺乏事实根据。从强制拆除决定作出的主体来看，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对于违反城乡规划法的违法建筑的强制拆除，须由县级以上人民政府责成有关部门组织实施，县级以上人民政府是法律授权享有行政强制执行决定权的主体。本案中，合肥市城管局在未经县级以上人民政府责成程序的情况下，对违反城乡规划法的违法建筑直接作出强制拆除决定超越职权。从强制拆除决定作出的程序来看，行政机关作出限拆决定后，当事人逾期不拆除的，人民政府才可以进一步地责成有关部门强制拆除。本案中，合肥市城管局作出的《限期拆除通知书》及《强制拆除决定书》的落款时间分别是2009年5月11日、2009年5月18日，但上述法律文书送达回证备注栏中送达人签署送达日期均为2009年5月18日，即限拆决定与强拆决定为同一天送达，故应视为合肥市城管局对张良德的房屋同时作出限拆决定与强拆决定，违反在作出强拆决定时应先行作出限拆决定的法律规定。被申请人合肥市城管局答辩称《限期拆除通知书》实际送达日期是2009年5月11日，送达回证备注栏签署送达日期为2009年5月18日是笔误，但未提供证据证明，本院不予采信。从强拆决定的送达程序来看，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。故上述留置送达的适用的前提是当事人拒收，本案中工作人员在送达时未见到张良德本人，即采用留置送达方式，不符合上述法律规定。
二、合肥市城管局委托新站城管分局实施的强制拆除行为是否合法。按照正当程序的基本要求，行政机关在实施强制拆除过程中，应组织被拆迁人及街道办或居委会工作人员到现场，对房屋内物品进行证据保全或制作物品清单，并妥善保管被拆房屋内的物品。本案中，新站城管分局在实施强制拆除过程中，未对房屋内物品进行公证保全，被上诉人在二审庭中陈述新站城管分局在强拆时制作了书面清单及张良德陆续取回存放于兴华苑小区的搬迁物品，但并未提供证据证明，本院不予采信。
综上所述，鉴于合肥市城管局在实施行政强制过程中存在上述问题，应予撤销，但因不具有可撤销内容，故应当认定该行政强制行为违法，而原一、二审判决驳回张良德的诉讼请求，属适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销合肥市瑶海区人民法院（2009）瑶行初字第16号行政判决；
二、撤销合肥市中级人民法院（2009）合行终字第105号行政判决；
三、确认合肥市城市管理局于2009年6月4日组织实施拆除张良德房屋的行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由被申请人合肥市城市管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王新林
代理审判员 宋 鑫
代理审判员 昂永华
二〇一七年十月二十日
书 记 员 潘玉丹
附：本案适用相关法律、司法解释：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。……