江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏10刑终25号
原公诉机关扬州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱子南，曾用名朱梓南，男，1978年9月23日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市天心区（户籍所在地湖南省双峰县）。2006年7月因犯诈骗罪被广西壮族自治区田阳县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元；2010年5月因犯伪造信用卡罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。撤销前罪、数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。2012年4月26日刑满释放。2017年5月23日因涉嫌非法利用信息网络罪被刑事拘留，2017年6月28日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
上诉人（原审被告人）冯贵严，男，1987年10月28日出生于贵州省修文县，汉族，高中文化，无业，住贵州省修文县。2015年1月因吸毒被贵州省修文县公安局行政拘留十日；2010年3月因犯贩卖毒品罪被贵州省修文县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。2012年4月26日刑满释放。2017年5月23日因涉嫌非法利用信息网络罪被刑事拘留，2017年6月28日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人周慧，女，1984年9月20日出生于湖南省湘阴县，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市望城区，户籍地湖南省岳阳市湘阴县。2017年5月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年6月28日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕，2017年12月27日被取保候审。
原审被告人周浩，男，1986年10月25日出生于湖南省湘阴县，汉族，初中文化，无业，住湖南省湘阴县。2017年5月24日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。2017年12月20日经扬州经济技术开发区人民法院批准被逮捕，2017年12月27日被取保候审。
原审被告人谭勋奇，男，1974年6月29日出生于湖南省望城县，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市望城区。2017年5月24日因涉嫌诈骗罪被取保候审。2017年12月20日经扬州经济技术开发区人民法院批准被逮捕，2017年12月27日被取保候审。
扬州市经济技术开发区人民法院审理扬州市经济技术开发区人民检察院指控原审被告人朱子南、冯贵严、周慧、周浩、谭勋奇犯诈骗罪一案，于2017年12月27日作出(2017)苏1091刑初187号刑事判决。原审被告人朱子南、冯贵严不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人朱子南、冯贵严，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月至2017年5月期间，被告人朱子南利用私彩网站“好运彩票”实施诈骗，并先后招聘被告人冯贵严、周慧、周浩及朱某、刘某2（二人均另案处理）。被告人冯贵严负责彩票网站后台数据修改；被告人周慧系网站客服，负责收款、转账、提现；朱某、刘某2等人使用微信添加被害人为好友，以保证盈利为由诱骗被害人在“好运彩票”网站注册并充值购买彩票，以此骗取被害人钱财。被告人周浩找来被告人谭勋奇，二被告人在明知是犯罪所得的情况下，仍多次予以取现（户名：朱届华、彭某的银行卡计5张）。被告人朱子南、冯贵严的犯罪数额从2016年12月至2017年5月，共计人民币562061.5元；被告人周慧、周浩、谭勋奇的犯罪数额从2017年3月份起算，共计人民币229226元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经原审法院予以确认的常住人口基本信息、抓获经过、微信聊天及微信、支付宝转账记录、银行交易明细、银行查询明细、扣押物品清单、刑事判决书、释放证明书、情况说明、调取证据通知书，扬州市公安局开发区分局八里派出所出具的情况说明、收据等物证、书证，刘某2、周某、张某2、朱某等证人证言，张某3、蒋某3、蒋某4、杨某4、罗秋波、杨某5、李某4、李某5、刘某3、李某6、金鹏、胡某3、胡某4、毛某2、马某2、杨某6、郝某2、赖某2等被害人陈述，朱子南、冯贵严、周慧、周浩、谭勋奇等被告人供述与辩解、扬州市公安局开发区分局出具的电子证据检查笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人朱子南、冯贵严、周慧以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其中被告人朱子南、冯贵严数额特别巨大，被告人周慧数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人周浩、谭勋奇明知是犯罪所得，仍予以取现，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人朱子南、冯贵严、周慧共同故意犯罪，被告人朱子南在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冯贵严、周慧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人冯贵严应当减轻处罚，对被告人周慧依法从轻处罚。被告人周浩、谭勋奇共同故意犯罪，被告人周浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谭勋奇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人朱子南、冯贵严曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人冯贵严、周慧、周浩、谭勋奇案发后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周慧、周浩退出全部赃款，酌情从轻处罚。结合被告人周慧、周浩、谭勋奇的犯罪情节及悔罪表现，均可给予其一定的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱子南犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人冯贵严犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人周慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；四、被告人周浩犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人谭勋奇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；六、责令被告人朱子南、冯贵严继续退赔各被害人损失人民币332835.5元；对被告人周慧、周浩、谭勋奇退出的人民币229226元，按比例发还各被害人；现扣押于本院的笔记本（软面）2本、苹果4及华为、OPPO手机各1部、联想笔记本电脑1部、流量卡2张予以没收。
上诉人朱子南的主要上诉理由是：1、一审认定涉案金额不当。业务员收受的红包因其不知情不应计算在诈骗金额之中；对李某6、郝某2的诈骗证据不充分，无法证明与上诉人有关，不应计入诈骗金额。2、上诉人自愿认罪，且家属也有帮助退赃的意愿，原判量刑过重，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，2016年12月至2017年5月期间，被告人朱子南先后招聘被告人冯贵严、周慧、周浩及朱某、刘某2（二人均另案处理）利用私彩网站“好运彩票”以小额盈利为诱饵诱使被害人投入大额钱款，后修改网站后台数据显示未中奖的方法以实施诈骗。朱某、刘某2等人负责使用微信添加被害人为好友，以保证盈利为由诱骗被害人在“好运彩票”网站注册并充值购买彩票；被告人冯贵严负责修改彩票网站后台数据；被告人周慧负责收款、转账、提现。被告人周浩、谭勋奇在明知是犯罪所得的情况下，仍多次予以取现。2016年12月至2017年5月，被告人朱子南、冯贵严犯罪数额共计人民币562061.5元；被告人周慧、周浩、谭勋奇自2017年3月份起参与实施犯罪行为，被告人周慧参与诈骗的数额为229226元，被告人周浩、谭勋奇隐瞒犯罪所得数额为229226元。分述如下：
1、2016年12月至2017年1月，微信昵称为“刘某4”的人添加被害人张某1好友，骗取张某3人民币30780元；
2、2017年1月，微信昵称为“王某”的人添加被害人蒋某1好友，骗取蒋某3人民币4256元；
3、2017年1月，微信昵称为“王某”的人添加被害人蒋某2好友，骗取蒋某4人民币17245元；
4、2017年2月，微信昵称为“主宰未来”的人添加被害人杨某1好友，骗取杨某4人民币11400元；
5、2017年2月，微信昵称为“主宰未来”的人添加被害人罗某好友，骗取罗秋波人民币13400元；
6、2017年2月，微信昵称为“主宰未来”的人添加被害人杨某2好友，骗取杨某5人民币7260元；
7、2017年2月，微信昵称为“陈某”的人添加被害人李某1好友，骗取李某4人民币92918元；
8、2017年2月，微信昵称为“雄鹰”的人添加被害人李某2好友，骗取李某5人民币2310元；
9、2017年2月，微信昵称为“李某7”的人添加被害人刘某1好友，骗取刘某3人民币2946元；
10、2017年3月，微信昵称为“静静”的人添加被害人李某3好友，骗取李某6人民币50000元；
11、2017年2月，微信昵称为“山坡上的蒙纱”的人添加被害人金某好友，骗取金鹏人民币31840.5元；
12、2017年2月，微信昵称为“飞翔”的人添加被害人胡某1好友，骗取胡某3人民币68480元；
13、2017年3月，微信昵称为“共同盈利”的人添加被害人胡某2好友，骗取胡某4人民币75606元；
14、2017年4月，微信昵称为“李某8”的人添加被害人毛某1好友，骗取毛某2人民币46301元；
15、2017年3月至4月，微信昵称为“姜某”、“张某4”的人添加被害人马某1好友，骗取马某2人民币35343元；
16、2017年4月，微信昵称为“李某9”的人添加被害人杨某3好友，骗取杨某6人民币46570元；
17、2017年4月，微信昵称为“李某8”的人添加被害人郝某1好友，骗取郝某2人民币20000元；
18、2017年5月，微信昵称为“李某10”的人添加被害人赖某1好友，骗取赖某2人民币5406元。
案发后，被告人冯贵严、周慧、周浩、谭勋奇均如实供述自己的罪行。
另查明，侦查机关从被告人周慧处扣押笔记本（软面）1本、苹果4及华为手机各1部；从张某2（系被告人冯贵严的朋友）处扣押联想笔记本电脑1台、笔记本（软面）1本、OPPO手机1部、流量卡2张。
在原审法院审理期间，被告人周慧及周浩的家属，为其退出赃款计人民币229226元。
认定上述事实的相关证据业经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，对其证明力本院依法予以确认。
在本院审理过程中，上诉人冯贵严申请撤回上诉。
本院认为，上诉人朱子南、冯贵严、原审被告人周慧以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其中上诉人朱子南、冯贵严数额特别巨大，原审被告人周慧数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人周浩、谭勋奇明知是犯罪所得，仍予以取现，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人朱子南、冯贵严、原审被告人周慧共同故意犯罪，上诉人朱子南在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人冯贵严、原审被告人周慧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对上诉人冯贵严应当减轻处罚，对原审被告人周慧依法从轻处罚。原审被告人周浩、谭勋奇共同故意犯罪，原审被告人周浩在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人谭勋奇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人朱子南、冯贵严曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人冯贵严、原审被告人周慧、周浩、谭勋奇案发后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周慧、周浩退出全部赃款，酌情从轻处罚。结合被告人周慧、周浩、谭勋奇的犯罪情节及悔罪表现，均可给予其一定的缓刑考验期限。
关于上诉人朱子南所提没有指示业务员要求收取红包，也没有证据证明业务员所收受的红包已上交给其的上诉理由。经查，被害人所提供的微信转账记录显示中奖后一般会向业务员发送占营利部分一定比例的红包，被害人陈述红包是应业务员的要求所发，上诉人朱子南也多次供述中奖后向客户要求20%-30%提成，证据之间相互印证，足以认定朱子南知晓并要求业务员向客户索取红包的事实，其称不知情的事实不能成立。朱子南作为主犯应对参与的全部犯罪行为承担刑事责任，红包有无上交给其并不影响诈骗数额的认定。因此，对于朱子南所提该项上诉理由本院不予支持。
关于上诉人朱子南所提李某6、郝某2支付的金额不应计入犯罪数额的上诉理由。经查，争议的两笔款项转账事实，有微信转账记录、被害人陈述予以证实，且冯贵严提供的电脑硬盘中有李某6、郝某2等被害人的信息记载和款项交易记录，证据之间相互印证，加之朱子南亦认可争议款项已进入其公司的微信账户，且至本案案发逾两个月的时间内朱子南未将上述款项予以退还，足以证实争议款项已被朱子南控制和非法占有。网站上个人账户里的数字仅为虚拟数字，所谓提现操作仅为诈骗手段，并不影响既遂的认定。因此，朱子南的上诉理由不能成立，李某6、郝某2支付的两笔款项应计入诈骗数额。
关于上诉人朱子南所提自愿认罪，且家属有帮助退赃意愿，量刑过重，请求从轻、减轻处罚的上诉理由。经查，对于上诉人自愿认罪的量刑情节，原审法院已予以考量。在本院审理期间上诉人朱子南的家属并未代其退出赃款。上诉人朱子南认为量刑过重，要求从轻处罚不予支持。
关于上诉人冯贵严撤回上诉的申请，经查，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑并无不当，上诉人冯贵严表示服从原判，其撤回上诉符合法律规定，应予准许。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人冯贵严撤回上诉；
二、驳回上诉人朱子南的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周庆琳
审判员 苏岐华
审判员 陈圣勇
二〇一八年三月五日
书记员 孙 雯