河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑再终字��6号
原公诉机关河南省新密市人民检察院。
申诉人（原审上诉人、一审被告人）卢涛，别名芦某甲、芦某乙，男，1979年12月18日出生，汉族，农民。因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑七年，经二次减刑一年九个月后，2014年3月4日刑满释放。
辩护人李俊凯，河南××律师事务所律师。
河南省新密市人民检察院以新密检刑诉（2010）75号起诉书指控被告人卢涛犯敲诈勒索罪，于2010年3月10日向河南省新密市人民法院提起公诉，河南省新密市人民法院于2010年5月13日作出（2010）新密刑初字第233号刑事判决；被告人卢涛提出上诉后，本院于2010年9月7日作出（2010）郑刑二终字第390号刑事裁定，已经发生法律效力。原审上诉人卢涛提出申诉后，本院于2015年9月9日作出（2015）郑刑申字第26号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭不��开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员张海舰出庭履行职务，申诉人卢涛及其辩护人李俊凯，证人卢某、潘某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省新密市人民检察院指控：2006年底，被告人卢涛以假名芦某乙在新密市新城万客隆后一舞厅认识了浙江省永嘉县在新密做美容美发生意的有夫之妇陈某某，以“其在深圳杀过人躲到新密来的，不要告诉别人”的谎言隐瞒自己的真实身份。2007年5月份两人在新密市卫校附近卢涛租住的房子里多次发生性关系，被告人卢涛用手机将二人发生性关系的情节偷偷拍照和录制下来，准备以此敲诈陈某某。2007年秋至2008年3月，被告人卢涛以老家房子着火、父亲做生意等理由在新密市向被害人陈某某要钱，在陈某某拒绝时，就以拍照和录制的照片向其丈夫公开威胁陈某某，敲诈了陈某某现金3万元。2008��3-5月份，被告人卢涛以在新密买房子、装修付房款等理由，向陈某某要钱，陈某某没钱给时，又以公开照片和不让其好过相威胁，敲诈陈某某28万元。后被告人卢涛又以去南方做生意为由要钱，陈某某因没钱给他时，又以此理由索要18万元，于2009年12月5日在新密市西大街迪欧西餐厅付款时被公安机关抓获归案。
河南省新密市人民检察院为支持上述事实，随卷移送了相关证据材料，并提请以敲诈勒索罪追究被告人卢涛的刑事责任。
被告人卢涛及其辩护人辩称，对公诉机关指控的卢涛敲诈勒索被害人陈某某18万元的事实不持异议，但敲诈勒索系未遂。其余数额证据不足，应不予认定。
一审认定，2006年底，被告人卢涛以芦某乙之名在新密市城区万客隆商场附近一舞厅内认识了有夫之妇被害人陈某某，并对陈某某隐瞒了自己的真实身份。2007年5月份两人在新密市卫校附近卢涛租住的房子里多次发生性关系。被告人卢涛用手机将二人发生性关系的情节偷偷拍照和录制下来。2007年秋至2008年3月期间及2009年7月，被告人卢涛以各种理由向被害人陈某某要钱，在陈某某拒绝时，被告人卢涛就以其持有他们两人性关系的录像为要挟，敲诈了陈某某现金3万元。2008年3月至2009年6月期间，被告人卢涛以想在新密安个家为由，要求被害人陈某某为其在新密市买房子。陈某某表示没钱给时，被告人卢涛以公开照片和不让被害人好过相威胁，分数次敲诈陈某某人民币28万元，用于购买了位于新密市城区世纪新村小区21号楼1单元6楼东户的一套房屋，并办理了以卢涛为户主的房产证。后被告人卢涛又以去南方做生意为由向陈某某要钱，陈某某答复没钱给时，又以上述理由向陈某索要18万元，于2009年12月5日在新密市西大街迪欧西餐厅交接款时被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人卢涛供述称，2006年底，其在新密市大众舞厅认识了陈某某，其对陈某某隐瞒了自己的真实身份，陈某某对其说了她和她老公的真实情况。2007年5月份，其把他们俩发生性关系的情形用手机录了下来，存在手机卡上，当时陈某某不知道。2007年秋至2008年3月期间，其以持有他们两人性关系的录像为要挟，分数次共向被害人陈某某索要了2.5万元人民币。2009年7月份其妻子生孩子，其又向陈某某索要了0.5万元人民币。2008年3月份其对陈某某说想在新密安个家，陈某某说她没有钱，其就以公开照片和不让被害人好过相威胁，陈某某被迫同意在新密给其买房子。2008年5月份其看中了位于新密市城区世纪新村小区21号楼1单元6楼东户的一套房子，陈某某掏钱首付了17万元，2009年过春节后期装修���子又向陈某某索要了2万元，2009年6月份其以付下欠房款为名在新密金门饼家又向陈某某索要了9万元人民币。其办理了以“卢涛”为户主的房产证。2009年11月份，被告人卢涛以去广西做生意为名，敲诈勒索陈某某人民币18万元，在交接款时被公安机关当场抓获。
2、被害人陈某某陈述称，2006年底起认识了被告人卢涛，两人发生了性关系。2007年冬天至2008年3月份，卢涛分数次以各种理由向其勒索了7万元人民币。2008年3月，卢涛要在新密买房子，先后数次向其勒索人民币28万元。2009年11月份，卢涛又以到南方做生意为由向其勒索18万元人民币，在交接时被公安机关当场抓获。
3、扣押、发还物品文件清单及指认赃物照片。证实被告人卢涛敲诈被害人陈某的事实。
4、到案经过。证实卢涛被抓获归案。
以上证据，均由公诉人当庭出示，���经当庭质证，足以证实被告人卢涛敲诈勒索陈某某人民币49万元的事实。
一审认为，被告人卢涛以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，应在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑处罚。新密市人民检察院指控被告人卢涛犯有敲诈勒索罪，罪名成立，予以支持。被告人卢涛及其辩护人提出卢涛敲诈勒索陈某某18万元系未遂，可从轻处罚的意见，经查证属实，予以采信。被告人及其辩护人提出其余敲诈勒索数额因证据不足，应不予认定的意见，经查证，被告人在侦查机关的多次供述、被害人陈述及扣押、发还物品能够相互印证，形成完整的证据链条，证实被告人卢涛敲诈勒索被害人陈某某共计人民币49万元的事实，故对上述辩护意见不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人卢涛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月5日起至2016年12月4日止）；二、对被告人卢涛用违法所得购买的位于新密市城区世纪新村小区21号楼1单元6楼东户的房屋一套予以追缴；三、责令被告人卢涛对其违法所得予以退赔。
卢涛上诉及其辩护人辩称，除最后一次向被害人敲诈的18万元外，其它款项均为被害人自愿给付，不能认定为其敲诈勒索数额，且系未遂；其认罪态度好，被害人有过错。
二审认定的事实与证据与一审相同，且经一审当庭示证、质证，经二审审核无误，予以确认。关于上诉人卢涛及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，被告人在侦查机关的多次供述、被害人陈述及扣押、发还物品能够相互印证，形成完���的证据链条，证实了被告人卢涛敲诈勒索被害人陈某某共计人民币49万元的事实，本案现有证据不能证明被害人陈某某具有过错，卢涛在案发后虽能如实供述自己的罪行，但在一审庭审及二审期间否认其部分犯罪事实，避重就轻，故其上诉及辩护理由均不能成立，不予采纳。其最后一次敲诈被害人18万元虽系未遂，但一审已就此情节对其酌情从轻处罚，故卢涛及其辩护人以此请求二审对其再次从轻处罚的理由亦不予采纳。
本院二审认为，上诉人卢涛以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人卢涛申诉称，原审认定事实错误。1、2006年9月份到2009年11月份，双方处于自愿同居关系，所有交往中的经济来往属于你情我愿，没有逼迫行为，2009年12月份才向陈某某提起手机里面的照片，之后才闹僵分居。2、房子是自己购买的，只是通过陈某某介绍才去其居住的小区看房的。2008年3月1日自己交付的定金1万元，3月6日贷款9万元交的首付84944元，每月房某是自己父亲还的。房子面积是159.33平方米，每平方米单价是1098元，总价是174994元。陈某某所称其首付了17万元，之后每月还贷1080元是假话。3、新密市公安局新华路派出所的李姓警官与陈某某关系特别密切，其蓄意报复，采取刑讯逼供的方式获取非法证据，所有供述是其写好逼迫抄写后签字捺印。请求撤销原判决，改判卢涛无罪。
辩护人认为，原判决认定事实和适用法律错误。1、2006年3月，原审上诉人卢涛与陈某某在舞��相识。2007年5月发生性关系后由陈某某包养，至2009年11月，陈某某给付卢涛的钱款应认定为赠予性质，期间陈某某既未向司法机关报警，也未向任何部门求助，故不应认定为敲诈勒索的数额。陈某某在侦查机关的陈述虚假，前后陈述被敲诈勒索的数额相互矛盾，卢涛在侦查机关的供述系侦查机关刑讯逼供取得的，应依法予以排除，不能作为认定案件事实的依据。2、位于新密市世纪新村的房屋系卢涛的亲属凑钱163000元帮助其支付的首付款84944元，并办理银行按揭贷款90000元，且银行按揭贷款也是由卢涛及其家人偿还的。3、卢涛敲诈勒索的数额应认定为18万元，且系未遂。
原审上诉人卢涛向本院提交了四组证据：1、房屋认购书、购房合同、个人购房借款／担保合同、销售不动产统一发票、契税证、维修基金发票。证明卢涛与郑州盛浩房地产开发有限公司签订��房屋认购书、购房合同，并交纳购房定金10000元、支付首期购房款、契税和维修基金84944元；卢涛与工行郑州行政区支行签订购房借款／担保合同，申请贷款90000元用于支付购房款。2、卢涛、卢某、王某工商银行账号流水明细。证明卢涛、卢某、王某一直向银行偿还按揭贷款。3、结婚证、户口本。证明卢涛与王某系夫妻，卢涛与卢某系父子。4、工行郑州行政区支行的民事起诉书、变更诉讼请求申请书、收据、还款凭证。证明卢涛被判处刑罚后，由于涉案房屋被追缴，卢涛的家属不再向银行偿还借款，银行提起了诉讼。后经卢涛的父亲与银行协商，代卢涛偿还了借款。
证人卢某（原审上诉人卢涛之父）出庭作证称，2008年春节期间，卢涛曾提起过买房子的事情，我不同意。自己手里有90000元，向亲戚借款两笔合计7万元，共计16万多元交给卢涛购买的涉案房屋。
证人潘某（原审上诉人卢涛的堂妹夫）出庭作证称，卢某为给卢涛买房向其借款40000元。
出庭检察员认为，证人卢正宪根本不同意卢涛在新密市买房，后来又交给卢涛16万余元，其证言前后矛盾。因此，两个证人证言不应采信。对于原审上诉人卢涛提交的上述四组证据不持异议，但原审上诉人卢涛自认其花钱大手大脚，其陈述的在案发期间有个人存款50000余元，其父母给付了16万余元，上述款项足以付清购房全款。上述证据只能证明原审上诉人卢涛的家人代偿了部分银行按揭贷款，不能否定原审上诉人卢涛用敲诈被害人陈某某的钱款支付购房款的事实。原审上诉人卢涛的供述、被害人陈某某的陈述等证据，能够证实原审上诉人卢涛敲诈勒索的事实。
本院再审查明，2006年底，原审上诉人卢涛以芦某乙之名在新密市城区万客隆商场附近一���厅内认识了有夫之妇被害人陈某某，并对陈某某隐瞒了自己的真实身份。2007年5月份，两人在新密市卫校附近卢涛租住的房子里多次发生性关系；期间，卢涛用手机将二人发生性关系的情节偷偷拍照和录制下来。2007年秋至2008年3月期间及2009年7月，卢涛以各种理由向被害人陈某某要钱，在陈某某拒绝时，卢涛就以其持有他们两人性关系的录像为要挟，敲诈陈某某现金3万元。2008年3月至2009年6月期间，卢涛以想在新密安个家为由，要求被害人陈某某为其在新密市买房子。陈某某表示没钱给时，卢涛以公开照片和不让被害人好过相威胁，分数次敲诈陈某某人民币28万元，通过首付84944元及在银行按揭贷款90000元的方式购买了位于新密市城区世纪新村小区21号楼1单元6楼东户的一套房屋，此后卢涛及被害人陈某某各偿还了部分银行按揭贷款。后卢涛又以去南方做生意为由向陈���某要钱，陈某某答复没钱给时，又以上述理由向陈某某索要18万元，于2009年12月5日在新密市西大街迪欧西餐厅交接款时被公安机关抓获归案。
上述事实，有原审上诉人卢涛的供述、被害人陈某某的陈述、扣押、发还物品文件清单及指认赃物照片、到案经过、房屋认购书、购房合同、个人购房借款／担保合同、销售不动产统一发票等证据在案佐证，且相关证据分别经一审庭审示证、质证，本院二审核实无误及再审庭审示证、质证，本院予以确认。
关于原审上诉人卢涛申诉称敲诈勒索数额应认定为18万元的理由及辩护意见，经查证，原审上诉人卢涛在侦查机关的多次供述、被害人的陈述、庭审笔录以及扣押、发还物品等证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证实了原审上诉人卢涛敲诈勒索被害人陈某某共计人民币49万元（其中18万元系未遂）的���实。故原审上诉人卢涛的该申诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审上诉人卢涛申诉称曾遭受刑讯逼供的理由及辩护意见，经查证，新密市看守所关于卢涛入所后一周的身体状况检查表显示，卢涛入所第一天的身体状况为双足内踝关节处皮肤发红，双手背部皮肤发红，经巩义市第一人民医院CR检查，双踝关节未见异常，其余时间均为“无诉不适”，并由卢涛和医生签名确认。故原审上诉人卢涛申诉称曾遭受刑讯逼供的理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于原审上诉人卢涛申诉称涉案房屋系其自购的理由及辩护意见，经查证，2008年3月1日，原审上诉人卢涛认购位于新密市世纪新村21号楼1单元6层东户房屋一套，并与郑州盛浩房地产开发有限公司（以下简称郑州盛浩公司）签订《房屋认购书》；2008年3月6日，双方签订《商品���买卖合同》，约定购房总金额为174944元，2008年3月6日首付款84944元，余款90000元以贷款支付。合同签订当日，卢涛支付首付款84944元，郑州盛浩公司开具了销售不动产统一发票。2008年4月23日，由郑州盛浩公司担保，卢涛与工行郑州行政区支行签订借款／担保合同，借款种类为个人购置住房某款，金额90000元，期限自2008年4月23日起至2018年4月23日止，年利率6.6555%，按月等额本息还款。开户行为工行，户名为卢涛，还款账号为17×××75。2009年1月4日，郑州盛浩公司开具销售不动产统一发票，付款方为卢涛，金额为90000元，款项性质为工行贷款。
原审上诉人卢涛提供的《自营历史明细列表》显示：户名为卢涛，贷款账号为17×××60，贷款发放日为2008年5月5日，贷款金额为90000元，贷款期限为120个月。自2008年6月5日至2008年11月5月合计6个月，偿还按揭贷款本息共计6165.42元。该账户自2010年6月15日起积欠贷款本息。2011年6月20日，工行郑州行政区支行提起诉讼，请求判令卢涛偿还积欠借款本金5691.06元、积欠利息2426.05元；2011年6月3日，卢某分次代偿借款769.17元和5666.76元及借款利息1711.55元；2011年9月21日，工行郑州行政区支行因庭外和解撤回起诉。2011年6月3日归还积欠本息后，由卢涛及其家人向《借款／担保合同》约定的账户内存入款项，该账户转入批量正常扣款。
本院调取的《新密市房屋登记薄》显示，新密市世纪新村21号楼1单元6层东户房屋的所有权人为卢涛，房屋所有权证号为0901039686，登薄时间为2011年6月23日。
原审上诉人卢涛在侦查机关2009年12月9日的讯问中供述，陈某某怕我把我俩发生性关系的事给她老公讲，就同意在新密给我买房子。2008年5月份前后我在新密市世纪新村21号楼看中了一套房子，陈某某���钱首付了十七万，陈某某每月付按揭1080元，陈某某付到2009年3月份。我付了大概有六个月有6480元，陈某某付了有六个月。
根据上述证据，结合原审上诉人卢涛在侦查阶段的供述以及被害人的陈述，原审上诉人卢涛在再审过程中提供的四组证据以及证人证言，只能证明其在工行郑州行政区支行的部分购房某款未按约定及时清偿，工行郑州行政区支行提起民事诉讼后，经协商，卢某等人代卢涛清偿了部分银行贷款本息，不能证明原审上诉人卢涛及其家人出资购买了该涉案房屋。该涉案房屋在《新密市房屋登记薄》记载的所有权人系卢涛，系原审上诉人卢涛用部分犯罪所得购买；原审上诉人卢涛的家人代偿的部分房某款项系另一法律关系，并不影响涉案房屋系卢涛用敲诈勒索所得购买的刑事性质。原审上诉人卢涛的相关申诉理由及辩护意见不能成立，本院不��采信。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。
本院再审认为，原审上诉人卢涛以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。敲诈勒索数额为49万元，其中18万元系未遂，依法可从轻处罚。对原审上诉人卢涛犯罪所得的31万元依法应予追缴，返还被害人；房屋所有权证号为0901039686的位于新密市世纪新村21号楼1单元6层东户的房屋所有权人为卢涛，对该房产依法追缴后将变现款31万元返还被害人；不足部分，由原审上诉人卢涛予以退赔。对原审上诉人卢涛用犯罪所得赃款支付的购房首付款84944元和被害人支付的六个月按揭贷款本息6165.42元及其对应收益应予追缴，用于对被害人实际损失的返还。原审上诉人卢涛的申诉理由及辩护意见不能成立，本院再审不予采纳。一审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，且证据经一审当庭示证、质证，经二审审核无误，本院再审予以确认。但对购买涉案房屋的认定及涉案赃物的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2010）郑刑二终字第390号刑事裁定和新密市人民法院（2010）新密刑初字第233号刑事判决第二、三项。
二、维持新密市人民法院（2010）新密刑初字第233号刑事判决第一项。即“被告人卢涛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月5日起至2016年12月4日止）。”
三、对原审上诉人（一��被告人）卢涛违法所得31万元予以追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 刘秋生
审判员 芦 祎
审判员 张利亚
二〇一六年八月二十二日
书记员 徐丹丹