陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终726号
上诉人（原审原告）：李建军，男，1991年1月21日出生，汉族，住西安市临潼区新丰办坡张村候家组，现住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人曹林生，陕西德茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人李浩楠，陕西德茂律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：秦丽，女，1955年10月10日出生，汉族，现住西安市长安区。
委托诉讼代理人：王敏，陕西旺园律师事务所律师。
上诉人李建军因与被上诉人秦丽合伙协议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初6035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人李建军上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持李建军的全部诉讼请求。事实与理由：原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误。原审判决认定双方当事人合伙投资50万元与事实不符，双方实际合伙投资60万元。原审判决未查明上诉人与被上诉人各出资30万元在金辉公司进行理财的事实，至于双方当事人之间如何配置保证金与实际操作资金，不影响双方实际共同出资60万元合伙理财的事实。原审法院认定10万元保证金由上诉人以秦丽名义直接向金辉公司缴纳不正确，该10万元保证金是合伙双方每人各出5万元，而不是上诉人以秦丽名义直接向金辉公司缴纳的。原审法院推定“被上诉人同第三方金辉公司达程补充协议时，上诉人明知并且配合的，被上诉人并非单方撤资构成违约”，与事实不符。本案理财资金账户以被上诉人名义开户，被上诉人掌握着资金账户及密码，被上诉人可以自由支取账户资金的5.8万元，无需经过金辉公司以及上诉人同意。原审判决认定投资理财协议原件系根据双方约定由上诉人保管，与事实不符。事实是双方当事人仅约定合同由上诉人代为保管，并未约定合同原件由上诉人保管。原审判决根据“常理及投资管理规则”认定被上诉人支取账户资金5.8万元时上诉人明知且配合等事实，没有任何法律依据。上诉人从未与金辉公司达成任何补充协议。被上诉人支取的资金5.8万元是本案理财资金账户的全部剩余资金，上诉人要求被上诉人返还其所取走5.8万元中的一半即2.9万元的诉讼请求应得到支持。被上诉人应赔偿上诉人10万元损失。
被上诉人秦丽辩称，不同意上诉人上诉请求，应驳回上诉。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人出资的10万元保证金不是双方作为股指期货投资理财的保证金和投资理财内容，与投资理财无关，是金辉公司为保证其利益而要求的投资代理理财保证。上诉人系金辉公司员工和投资理财产品推销人员，被上诉人与上诉人无亲无故，素不相识，被其诱骗合伙通过金辉公司进行证券（期货）投资理财，被上诉人按照与上诉人签订的合伙协议，与金辉公司签订投资理财协议。本案投资理财协议原件由上诉人代管并实际控制，既是事实，也是双方合伙协议的一项约定。本案投资证券理财资金账户虽在被上诉人名下，但是资金50万元已转入第三方金辉公司账户并由金辉公司做封闭式炒作股指期货，资金账户和存取密码由金辉公司设立和控制，被上诉人不知且无法控制。被上诉人并非随时自由支取账户资金，所提取的5.8万元是经过与上诉人协商同意，并由双方当事人共同与金辉公司达成补充协议后支取的，被上诉人所支取的也是自己投资份额内的钱，与上诉人无关，被上诉人与金辉公司并无违约行为。上诉人在原审法院审理中拒绝交出投资理财协议原件，致使被上诉人无法也不能与金辉公司进行结算。
李建军向原审法院起诉请求：1.被告秦丽向原告李建军返还已支取账户剩余资金5.8万元中的一半即2.9万元；2.被告秦丽赔偿原告李建军因无法退还的保证金损失10万元；3.本案诉讼费由被告秦丽承担。
原审法院查明：2015年7月3日，原告李建军与被告秦丽签订协议一份，约定：双方在陕西金辉公司做股指期货，并共同投资50万元整，保证金10万元，期限一年，收益结算账户超过40%，双方结算一次，双方各占50%；如到期账户出现亏损，双方只享受固定年化收益15%。合同由李建军代为保管，秦丽掌握账户资金情况。该协议一式两份，李建军、秦丽各一份。协议签订当日，被告秦丽按照约定以自己名义与第三方陕西金辉投资管理公司（以下简称金辉公司）签订投资管理协议。由秦丽将自己投资的30万元、被告李建军投资的20万元合计50万元，在金辉公司进行证券投资理财。理财协议约定的合同期限为2015年7月3日至2016年7月2日，同时就履约保证金约定为：秦丽委托金辉公司投资理财，为了保证金辉公司在投资盈利后业绩提成的实现，秦丽应向金辉公司交付投资金额20%的履约保证金，合同到期后，金辉公司向秦丽全额退还该保证金。但实际该10万元保证金由原告李建军以秦丽的名义直接向金辉公司缴纳。
2015年10月13日，被告秦丽与金辉公司达成补充协议一份，内容如下：经双方协商家中急事，客户秦丽于2015年10月13日从西部期货66×××27转出资金58000元。由于公司资金紧张，剩余本金443000元，保证金100000元，按年化收益率15%计算，于2016年7月2日合同到期后结算所有款项。后在合同到期直至法庭辩论结束之日，金辉公司同被告秦丽就其账户66×××27资金并未进行结算。2017年7月原告以其诉称为由诉至西安市雁塔区法院，被告秦丽就本案管辖权提出异议，该案移送至长安区法院审理。庭审中，原、被告就相互提供证据的真实性没有异议，但原告坚持认为，被告秦丽与金辉公司达成的补充协议他并不知情，是被告单方与金辉公司就协议内容进行变更，侵犯其合法权益；被告秦丽认为，投资协议的原件由原告李建军持有，同金辉公司签订补充协议也是经李建军同意，并非自己单方可以操作，现在金辉公司仍控制账户中的剩余资金和保证金，合同仍在履行中，自己没有违约事实，坚决不同意原告的诉讼请求。双方意见分歧，该案未能调解。
原审法院认为，依据2015年10月13日金辉公司与原告李建军达成的补充协议，被告秦丽在转出5.8万元后，账户的剩余本金为443000元，则实际原、被告除本金外尚有投资收益，故该5.8万元并非投资账户剩余资金；且原告亦未能提供证据证明金辉公司在补充协议约定的2017年7月2日及直至法庭辩论终结时，已经对客户名被告秦丽的投资账户资金进行了结算，故对原告认为被告2015年10月从金辉公司转出的5.8万元，是双方投资账户的全部剩余资金，并要求被告返还其中一半2.9万元的诉讼请求不予支持；对被告支取账户资金5.8万元，按照常理及投资管理规则必须在持有投资合同原件情况下方可进行，虽原告方否认其持有投资管理协议的原件，但依据原、被告合伙协议的约定，投资管理协议的原件由原告李建军保管，这也符合合伙的相互监管规则，故可推定在被告同第三方金辉公司达程补充协议时，原告是明知并且配合的，被告并非单方撤资构成违约；另依据被告同金辉公司的投资理财协议，10万元履约保证金仅是为了保证金辉公司在投资盈利后业绩提成，合同到期后全额退还，并无被告单方撤资，保证金不再退还约定，且在金辉公司出具的补充协议中，仍将保证金当作投资款项计入，并非不再退还。故对原告要求被告赔偿损失10万元的诉讼请求，证据不足，亦不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条、第一百零五条之规定，判决：驳回原告李建军的诉讼请求。本案诉讼费2890元，减半收取计1445元，由原告李建军承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
二审中，上诉人对其提出的被上诉人秦丽从陕西金辉公司支取的5.8万元资金系本案涉案理财资金账户全部剩余资金之主张，未提交相应证据予以证明。
二审另查明，上诉人与被上诉人自2015年7月3日协议期满至二审法庭辩论终结，双方当事人未就双方合伙期间债权债务关系进行清算。
本院认为，上诉人与被上诉人自愿签订协议共同在陕西金辉公司投资股指期货，并约定由被上诉人代表双方当事人与陕西金辉公司签订投资管理协议进行证券投资理财，双方约定了投资金额、期限以及收益结算方式等，协议约定内容符合合伙法律关系的构成要件，双方当事人之间依法形成合伙关系。本案二审的争议焦点是：被上诉人秦丽是否应向上诉人李建军返还2.9万元、是否应赔偿上诉人李建军保证金损失10万元，亦即原审判决驳回李建军的诉讼请求是否正确。
根据上诉人与被上诉人2015年7月3日协议中“双方在陕西金辉公司做股指期货，并共同投资50万元整，保证金10万元，期限一年，收益结算账户超过40%，双方结算一次，双方各占50%；如到期账户出现亏损，双方只享受固定年化收益15%”的约定，双方当事人共同投资的事实，上诉人李建军按照协议约定将10万元保证金缴纳给陕西金辉公司的事实，以及双方当事人并未对合伙期间债权债务进行清算的事实，本院认为，双方当事人就合伙期满后的合伙收益结算及分配方式有两种约定，其一，收益结算账户超过40%时双方结算一次，双方各占50%；其二，合伙一年期满后，账户出现亏损，双方只享受固定年化收益15%”。被上诉人秦丽2015年10月从陕西金辉公司转出的5.8万元既不属于双方收益结算资金或者收益结算账户超过40%的资金，也不属于合伙期满后账户结算后的亏损资金，原审法院以上诉人李建军请求被上诉人秦丽返还该5.8万元的一半2.9万元中诉讼请求的证据不足为由，驳回其诉讼请求于法有据；原审法院以双方当事人并未对合伙债权债务进行清算、李建军向陕西金辉公司缴纳的10万元保证金仍被当作投资款项等为由，认定李建军要求秦丽赔偿该10万元损失之诉讼请求的证据不足，判决驳回其该项诉讼请求并无不当。上诉人李建军的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人李建军的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2890元，由上诉人李建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 伟
审判员 王西平
审判员 何育凯
二〇一八年四月十一日
书记员 焦 欣