合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终2943号
上诉人（原审被告）：安徽省路桥工程集团有限责任公司，住所地合肥市高新区望江西路502号西蜀大厦（企业金融大厦），统一社会信用代码91340000148955807J（1-6）。
法定代表人：盛明宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王昊，安徽凯安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：施道云，女，1966年7月8日出生，汉族，住庐江县。
委托诉讼代理人：魏守莉，北京中银（合肥）律师事务所律师。
上诉人安徽省路桥工程集团有限责任公司（以下简称安徽路桥集团公司）因与被上诉人施道云地面施工损害责任纠纷一案，不服庐江县人民法院（2017）皖0124民初5998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
安徽路桥集团公司上诉请求撤销庐江县人民法院（2017）皖0124民初5998号民事判决，发回重审或依法改判，并由施道云承担本案一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、安徽路桥集团公司维修施工的103省道事故路段，施工前已向公路部门和当地公安交通管理部门报备，获得批准，其施工行为合法。2、安徽路桥集团公司在事故路段的施工作业点来车方向分别设立了500米、300米、100米三块警示路牌和“前方施工，向左改道”的警示路牌，在施工作业点设置了隔离桩，隔离彩带，已经按照《道路交通安全法》第三十二条规定采取防护措施。3、安徽路桥集团公司设置的多块警示路牌由两种颜色构成，其中黄色反光效果明显，整个牌子易于识别，已经尽到了安全警示义务，且该警示牌树立很长时间，除施道云外无人、无车受伤，足以说明已经达到了警示普通人避免和防范风险的作用。二、一审认定安徽路桥集团公司承担60%的赔偿责任错误；1、道路交通事故认定书认定双方责任是同等责任，虽然该责任划分不等同于侵权责任划分，但也应是参照依据；2、一审判决认定安徽路桥集团公司承担60%责任，在考量标准与道路交通事故认定书依据一致的情况下，认定安徽路桥集团公司承担60%责任，比同等责任加大10%的责任，显失公平；3、一审判决一方面认为不适用道路交通事故相关法律，另一方面却不能给出判决承担60%责任的明确法律依据；4、一审判定未采用《道路交通事故认定书》责任划分，却完全采信对事故事实和责任的认定，对同一证据选择性适用，作出不利于安徽路桥集团公司的判决，明显不公。三、一审适用《侵权责任法》第九十一条第一款作为认定安徽路桥集团公司承担责任的法律依据，适用法律不全面。1、在适用《侵权责任法》第九十一条第一款规定的同时，还应适用《侵权责任法》第八十五条的规定，以判定安徽路桥集团公司是否有证据自己有无过错及过错责任的大小。安徽路桥集团公司已经提供证据及证人证明在事发路段设置多块警示牌，提示内容清晰，形式醒目，足以证明安徽路桥集团公司在该起事故中没有过错或仅有较小过错。2、《侵权责任法》第九十一条第一款针对的情形是施工人没有设置明显标志和采取安全措施，但是安徽路桥集团公司设置的警示牌使用汉字和阿拉伯数字书写，正常人能够一眼分辨清楚，从公安机关调取的现场证据也是清晰描述的，足以证明安徽路桥集团公司设置了明显标志。四、一审判决对于安徽路桥集团公司不公，将造成不好的示范效用，导致施工人无所适从。1、安徽路桥集团公司所实施的安全警示措施，是通行于施工企业的措施，已经形成习惯，且没有任何主管部门认为违规、违法。2、国家在道路施工安全措施方面并没有统一标准，安徽路桥集团公司在今后施工中不知如何设置安全措施才能算已尽安全警示义务，以使安徽路桥集团公司等施工企业遵照执行。
施道云辩称：一、本案属于特殊侵权，安徽路桥集团公司在本次事故中存在过错，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、本起事故的起因经查明是因为安徽路桥集团公司没有尽到安全注意义务，其行为违反了侵权责任法第九十一条等法律规定，安徽路桥集团公司只是放置了不合标准的施工指示牌，没有夜间反光标识，在夜间无法起到警示的作用。2、本案系属于地面施工损害责任纠纷，交通事故责任认定是对本次交通事故的责任认定，明确了安徽路桥集团公司的过错，而并不是明确当事人之间的民事侵权损害赔偿责任，因此，一审根据侵权损害的因果关系，当事人的注意义务大小、过错程度及原因大小等因素综合考虑，认定安徽路桥集团公司承担60%的赔偿责任，施道云自行承担40%，已经减轻了安徽路桥集团公司的赔偿责任，故安徽路桥集团公司的上诉请求不能成立。二、安徽路桥集团公司没有证据证明其在本次事故中尽到了安全警示义务和采取安全措施的责任。根据交通管理部门作出的事故认定书，安徽路桥集团公司放置不符合标准要求的道路施工指示牌，未设立明显的安全警示标志，存在明显的过错，安徽路桥集团公司并没有充分证据可推翻事故责任认定书认定的事实，也没有在法定期限对事故认定提出任何异议。三、安徽路桥集团公司申请出庭的证人所做的证言不可采信。安徽路桥集团公司提供的证人是负责工程的负责人，与本案有着直接的利害关系。
施道云向一审法院起诉请求判令安徽路桥集团公司赔偿医疗费213945.08元，其余损失待鉴定后另行主张，并由安徽路桥集团公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年6月21日19时40分许，施道云驾驶“欧祥”牌两轮电动车沿103省道由南向北行驶至该省道30KM+680米处与安徽路桥集团公司因进行路面施工而放置的道路施工指示牌发生刮碰，致施道云受伤、电动自行车损坏的交通事故。
施道云于受伤当日入住庐江县人民医院住院治疗，伤情诊断为：1、特重型颅脑损伤、左颞叶颅内出血、右额颞顶部硬膜下血肿、左颞骨骨折；2、左侧气胸，共住院治疗28天。施道云支付住院医疗费79066.50元。2017年7月19日出院转入安徽中医药大学第一附属医院住院，2017年8月25日出院，共住院治疗37天。出院伤情诊断为：1、多发伤特重度闭合性颅脑损伤、右侧额颞顶硬膜下血肿术后、左侧颞叶脑内血肿伴脑挫裂伤、左侧颞骨骨折、右侧额颞顶部颅骨缺损开放性胸部损伤、两肺挫伤并局限性不张、左侧气胸；2、气管切开术；3、肺部感染；4、尿路感染。施道云支付住院医疗费71064.27元。2017年8月25日，施道云继续入住安徽中医药大学第一附属医院住院治疗，2017年9月30日出院，共住院治疗36天。施道云支付住院医疗费63814.31元。
2017年7月30日，庐江县公安局交通管理大队出具庐公交认字（2017）第10134号道路事故责任认定书认定施道云晚间驾车途径上述路段，遇其前方路面放置有道路施工指示牌时，处置不当，造成其车左侧手把与该道路施工指示牌发生刮碰，以致发生道路交通事故，其行为对本起事故的发生起同等作用。安徽路桥集团公司在此处路段进行施工作业时，放置不符合标准要求的道路施工指示牌，没有设置明显的安全警示标志，对本起事故的发生起同等作用。故认定施道云、安徽路桥集团公司均负本起事故的同等责任。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。安徽路桥集团公司免责的条件是其举证证实已设置明显标志并采取安全措施。设置明显标志并采取安全措施的标准应采用普通人的标准，即地面施工人设置明显标志并采取安全措施能为普通人在通常情况下所避免损害。本案中，安徽路桥集团公司虽在施工作业点来车方向设置了道路施工指示牌，但该措施不足以避免和防范普通人在通常情况下经过该路段可能发生碰撞而受伤的危险，故对施道云驾驶电动自行车途径施工路段时摔倒受伤，其应承担民事赔偿责任。另，交通管理部门的道路事故责任认定书是对本次交通事故的责任认定，而非当事人之间的民事侵权损害责任的认定。同时，本案系地面施工致人损害引起的纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定以确定本案的赔偿责任。结合本案实际，考虑到当事人的注意义务大小、过错程度及原因力大小等因素，一审法院酌情确定安徽路桥集团公司承担60%的赔偿责任，其余40%的责任由施道云承担。施道云因本起事故造成的医疗费损失合计213945.08元。即由安徽路桥集团公司赔偿施道云128367.05元（213945.08元×60%）。
据此，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条之规定，判决：一、安徽省路桥工程集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿施道云128367.05元；二、驳回施道云的其他诉讼请求。
二审双方当事人均未提供新的证据材料。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。安徽路桥集团公司上诉主张其在道路施工过程中尽到安全警示义务，应当负有举证证明责任。本案交通事故经公安交通管理部门依据现场勘查笔录、现场图、现场照片、询问笔录、电子监控、鉴定意见等证据，认定安徽路桥集团公司在事发路段进行施工作业时，放置不符合标准要求的道路施工指示牌，没有设置明显的安全警示标志，违反了道路交通安全法第三十二条第二款的规定，对本案交通事故负同等责任。对公安交通管理部门制作的交通事故认定书，安徽路桥集团公司并未提出异议，亦未在在指定的期限内提出复核申请，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力。安徽路桥集团公司在本案一审及二审中均未能提出充分证据证明其在道路施工过程中尽到安全警示义务，并采取了必要的防护措施，足以推翻公安交通管理部门在交通事故认定书中所认定的事实，一审判决认定事实并无不当，本院予以确认。
侵权责任法第八十五条规定的是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害所承担的侵权责任，与第九十一条规定的地面施工人在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等施工中没有设置明显标志和采取安全措施而应当承担的侵权责任之间存在一定的联系，但亦存在较大的差异。侵权责任法第八十五条规定的工作物致害责任是基于工作物的危险性设计的制度，目的是为了避免工作物致人损害；而第九十一条规定的地面施工致害责任是基于施工活动的危险性而设计的制度，目的是避免因施工活动致人损害。一审判决适用侵权责任法第九十一条的规定亦无不当。公安交通管理部门对交通事故所作出的责任认定，虽不能等同于地面施工致害所应承担的赔偿责任，一审判决依据公安交通管理部门作出的事故认定，综合当事人的过错程度、注意义务及原因力的大小等因素，酌定由安徽路桥集团公司承担60%的赔偿责任，施道云自行负担40%责任较为合理，本院予以确认。
综上所述，安徽路桥集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4616元，由安徽路桥集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘敦华
审 判 员 王 雷
审 判 员 王政文
二Ｏ一八年六月七日
书 记 员 胡宇晨
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。