河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民再26号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审原审被告、再审被申请人）：秦皇岛市航顺房地产开发有限公司丰宁分公司。
负责人：刘洪波，该公司经理。
委托代理人：邓德义，河北德圣律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司。
法定代表人：孙铁钢，该公司经理。
委托代理人：王海涛，河北泓鹏律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：围场新宇建筑安装公司第十项目部。
负责人：王洪震，该项目部经理。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：丁瑞琴，工人。
委托代理人：丁明江。
申诉人秦皇岛市航顺房地产开发有限公司（以下简称航顺房地产公司）与被申诉人围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司（以下简称新宇建筑公司）、围场新宇建筑安装公司第十项目部（以下简称第十项目部）、丁瑞琴承揽合同纠纷一案，河北省丰宁满族自治县人民法院于2010年6月17日作出（2010）丰民初字第68号民事判决。新宇建筑公司、第十项目部不服，向承德市中级人民法院上诉。承德市中级人民法院于2010年9月29日作出（2010）承民终字第154号民事调解书，已发生法律效力。经承德市中级人民法院院长提交审判委员会讨论，于2013年5月17日作出（2013）承民申字第18号民事裁定书，指令承德市中级人���法院对本案进行再审。承德市中级人民法院于2013年12月17日作出（2013）承民再终字第117号民事判决，已经发生法律效力。航顺房地产公司不服，向检察机关申诉。河北省人民检察院于2015年2月2日作出冀检民监（2014）276号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月12日作出（2015）冀民抗字第20号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院助理检察员燕鹏、刘昱辉出庭支持抗诉。申诉人航顺房地产公司委托代理人邓德义，被申诉人新宇公司委托代理人王海涛，丁瑞琴及其委托代理人丁明江到庭参加诉讼。被申请人第十项目部经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁瑞琴起诉称：2009年6月2日原告与被告第十项目部负责人王洪震签订了一份工程外保温施工合同。合同约定外墙保温一层每平米70元��二至六层每平米78元，地下室顶子每平米56元，并口头约定外墙弹涂和粉刷每平米25元。原告按合同约定履行了义务，但被告只给付了部分工程款，尚欠原告工程款961234.20元未付。为维护原告的合法权益，故请求三被告连带清偿原告的工程款961234.20元及利息。
被告航顺房地产公司答辩称：航顺房地产公司通过招标形式由具有建筑企业资质的被告新宇建筑公司中标并与其签订了建筑施工合同，至工程决算时航顺房地产公司尚欠新宇建筑公司工程款34万余元，此款已由法院保全，被告航顺房地产公司已不拖欠工程款，故应驳回原告对航顺房地产公司的诉讼请求。
被告新宇建筑公司未答辩。
被告第十项目部辩称：原告承揽外墙保温总工程款应为647353.20元，其中已支取350000元，扣除保修费、租赁费等，被告认可尚欠原告工程款191121.79元，而不是96万余元，原告依价格鉴证结论书计算工程价款不符合合同约定，应驳回原告的其他诉讼请求。
一审法院经审理查明：原告丁瑞琴作为乙方与被告第十项目部作为甲方于2009年6月2日签订了一份《工程外保温施工合同》，被告第十项目部将其承建的丰宁航顺馨居住宅工程3、4、5号楼的外墙保温工程分包给原告丁瑞琴。合同约定：承包形式外墙保温一层每平米70元，含钢网不包括粘砖，二至六层每平米78元；地下室顶子每平米56元，不打底子；按墙体面积结算，窗口展开。付款方式乙方进场后甲方付工程款的30%，做完保温后付工程款70%，工程完工并验收合格后扣除5%的保修费，余款一次付清，保修期二年，二年内无质量问题退还保修金。合同对工程质量标准、税费承担、安全措施等亦作了规定。合同同时约定包工不包料，但双方均认可实际采取的是包工包料形式。合同签订后，原告按约定完成了外墙保温工程且已交付使用。因价款问题合同双方产生争议后，双方未对工程价款结算确认。庭审中原告提交的航顺馨居住宅楼工程量计算书证实原告承包的3#桉外墙保温面积一层650.80平米、二至七层3318.71平米（七层为阁楼）、地下室天棚667.60平米；4#楼外墙保温面积一层451.44平米、二至七层2257.12平米、地下室天棚444.66平米；5#楼外墙保温面积一层874.96平米、二至七层3555.84平米、地下室天棚738.72平米。依该数据按合同约定的价格核算的工程价款应为954329.14元，保修金为47716.46元，合同履行过程中原告方在被告第十项目部处累计共领取外墙保温工程款、外墙顶子挤塑板绿板材料款35万元，被告第十项目部欠原告合同往来借款4万元、欠原告代购珍珠岩、挤苯板等材料款65373.42元。至此，被告新宇建筑公司应付原告丁瑞琴尾欠工程款556612.68元（总工程款954329.14元，扣除保修金47716.46元、已给付350000元）、代购材料款及借款105373.42元，总计661986.10元。
2008年8月11日，被告航顺房地产公司与被告新宇建筑公司签订建设工程施工合同，由被告新宇建筑公司承建丰宁航顺馨居一期3、4、5#住宅楼工程。工程完工后，被告航顺房地产公司提供的工程结算单和关于欠付工程款的说明证实，截止到2009年11月29日，尚欠新宇建筑公司工程款340580元，本院依当事人申请对欠付工程款采取了财产保全措施。
一审法院认为，原告丁瑞琴与被告第十项目部签订的《工程外保温施工合同》，是双方当事人真实意思表示，应为合法有效合同。双方应依约定履行各自的合同义务。原告丁瑞琴作为承揽人按照定作人被告第十项目部要求完成外保温工程并交付工作成果后，被告第十项目部应向原告支付约定的价款，被告逾期支付工程价款，原告请求被告给付尾欠工程款及利息理由正当，应予支持。但原告将外保温工程分割为外墙和地下室保温、外墙弹涂和粉刷、外墙抺灰三项工程，并以价格鉴证部门的评估价格分别计价作为工程结算的依据不符合合同约定和合同法的诚实信用原则，本院对此不予支持。被告第十项目部认为原告主张的保温面积数过高，并提交了自已书写的保温面积清单，但该面积清单的证明力要低于原告提供的康凯新等三人以建设工程造价员身份出具的对航顺馨居3、4、5#楼工程量计算书的证明力，依据谁主张谁举证的原则，故本院对其抗辩不予采信。由于双方在合同履行过程中原告为被告代购了珍珠岩、挤苯板等建筑材料，并有借款往来，且原告收到的款项中亦包含有代购材料款项，为减少不必要的诉累，故本院对此可一并裁判。原告承揽工程的保修金应按约定从被告应付款项中扣除，待保修期满后由被告予以退还。被告第十项目部系法人被告新宇建筑公司的内设机构，不是独立法人实体，因经营活动产生的民事责任依法应由其法人承担。
被告航顺房地产公司作为发包人依法只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因其欠付的工程款已经当事人申请采取了财产保全措施，故原告请求其承担连带给付责任于法无据，不予支持。
被告新宇建筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此判决：一、被告航顺房地产公司在欠付工程款范围内给付原告丁瑞琴工程款340580元，已先予执行100000元，还应给付240580元，此款限于本判决生效后十日内付清。被告航顺房地产公司对其他款项不承担连带给付责任。二、被告新宇建筑公司于本判决生效后十日内给付原告剩余工程款、材料款等计321406.10元。被告新宇建筑公司以工程价款216032.68元自2009年12月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付给原告利息至付清之日止。三、驳回原告其他诉讼请求。
新宇建筑公司、第十项目部不服，上诉提出：一、本案诉讼的发生及上诉人未履行给付剩余工程款的原因是被上诉人额外在合同之外提出外墙弹涂和粉刷按25元／平米进行结算的无理要求和被上诉人不协助、不配合确定实际施工面积，又不认可上诉人单方确定的实际施工面积，导致无法确定实际施工面积和进行结算而发生的。二、一审判决认定的实际施工面积数额错误。三、一审判决认定实际施工面积的证据不足。四、一审判决上诉人给付剩余工程款、材料款利息属法律适用错误。五、被上诉人的行为严重违背诚实信用原则。
丁瑞琴答辩称，原判认定事实有事实根据，适用法律正确��且程序合法，应维持原判。
航顺房地产公司未予书面答辩。
二审审理查明，2009年6月2日，上诉人第十项目部作为甲方与被上诉人丁瑞琴作为乙方签订了一份《工程外保温施工合同》，上诉人第十项目部将其承建的丰宁航顺馨居住宅工程3、4、5号楼的外墙保温工程分包给被上诉人丁瑞琴。被上诉人于2009年12月30日将工程完工并交付使用。经双方结算，欠付工程款413483.54元，代购材料款及借款105373.42元。
在二审过程中，经二审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：3、4号楼（含外墙弹涂和涂料）总工程款531000.00元；5号楼（含外墙弹涂和涂料）总工程款380200.00元，合计911200.00元，上诉人已付450000.00元，扣除质保金47716.46元，剩余413483.54元。另上诉人欠被上诉人代购材料款及借款105373.42元，共计518856.96元，此款上诉人于一个月内付清��如逾期不给付，支付利息（自2009年12月14日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至上诉人付清之日止）。一审案件受理费13400.00元，二审案件受理费13400.00元，减半收取6700.00元，合计20100.00元，上诉人与被上诉人各负担10500.00元。后二审法院于2010年9月29日作出（2010）承民终字第154号民事调解书。
新宇建筑公司申请再审称，一、本案二审诉讼中我公司是上诉人，且已交纳上诉费用，而二审调解中错将我公司列为原审原告。二审调解书中列明航顺房地产公司为本案原审被告，但该公司也并未参加二审诉讼，调解过程中亦没有该公司参加调解并签字确认，调解结果在最终执行程序中严重损害了我方合法权益。二、本案调解书所列当事人第十项目部是虚假单位，我公司从未设立过此项目部，更没有启用过第十项目部印章，被申请人丁瑞琴所签合同中第十项目部印章是王洪震个人私自刻制，对此行为我公司已向公安机关报案。因此该工程非法分包是王洪震个人非法行为，并非我公司行为，调解中错误的将王洪震个人混同为第十项目部是错误的。三、对于本案二审诉讼调解书，我公司一直未实际接收，直至2012年1月，丰宁法院前来我公司执行此调解书及下达变更执行主体裁定书，我公司才知道本案二审如此错误的调解结果。四、丰宁航顺馨居一期3、4、5号住宅楼建设工程合同是由我公司与被申请人航顺房地产公司签订，但该工程各项工程款，该公司并未按照财务制度及合同约定支付我公司，而是直接与王洪震兑现，已构成严重违约，依法应由该公司承担相关给付责任，而非由我公司承担，原审调解书结果违反法律规定。
航顺房地产公司、第十项目部、丁瑞琴均未予书面答辩。
承德中院再审查明的事实除丰宁县人民法院（2010）丰民初字第68号民事判决书认定的事实外，另查明，航顺房地产公司与新宇建筑公司签订建设工程施工合同后，航顺房地产公司作为发包方并未将工程款直接给付新宇建筑公司，在没有新宇建筑公司任何授权的情况下，将工程款直接给付了王洪震个人。2010年10月12日丰宁县人民法院依据该院（2010）丰执字第68号民事裁定书，对第十项目部在航顺房地产公司的工程款240580.00元强制扣划，转入丁瑞琴账户。2013年6月26日，围场县住房和城乡建设局建筑市场管理办公室出具了新宇建筑公司未在建筑市场管理办公室进行过第十项目部备案的书面证明。
承德中院再审认为，新宇建筑公司再审称未成立第十项目部，也未启用过第十项目部印章，结合围场县住房和城乡建设局建筑市场管理办公室证明及比对新宇建筑公司与第十项目部印章名称，可��定新宇建筑公司并未成立过第十项目部。虽然航顺房地产公司与新宇建筑公司签订了建设工程施工合同，但航顺公司在没有新宇公司任何授权的情况下，将全部工程款给付了王洪震个人，可以认定合同的实际履行人为王洪震，王洪震以实际上并不存在的第十项目部的名义与丁瑞琴签订了施工合同，故拖欠丁瑞琴的工程款应由王洪震个人承担给付责任，由航顺房地产公司在总工程价款范围内承担连带给付责任。新宇建筑公司既没有与丁瑞琴签订合同，又没有从航顺房地产公司收到过任何相关的工程价款，故该公司不应承担责任。原一审判决认定丁瑞琴施工的外墙保温工程数额及欠付部分数额并无不当，本院予以确认。据此判决，一、撤销本院（2010）承民终字第154号民事调解书和丰宁满族自治县人民法院（2010）丰民初字第68号民事判决；二、王洪震于本判决生效后十��内给付丁瑞琴剩余工程款、材料款等计321406.10元，并以工程价款216032.68元自2009年12月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付给丁瑞琴利息至付清之日止，航顺房地产公司在总工程款954329.14元范围内承担连带给付责任。一审案件受理费13400.00元、财产保全费2200.00元，二审案件受理费13400.00元，合计29000.00元，由被申请人丁瑞琴承担3000.00元，王洪震承担10000.00元，被申请人新宇建筑公司承担6000.00元，被申请人航顺房地产公司承担10000.00元。
航顺房地产公司不服，向检察机关申请监督。
河北省人民检察院抗诉认为：第一，终审法院认定的基本事实缺乏证据证明。首先，终审法院认定新宇建筑公司未成立过第十项目部证据不足。新宇建筑公司在申请再审时称该公司未成立第十项目部，并提供了围场县住房和城乡规划建设局建筑市场管理办公室的��明一份。从该证明的内容来看，只能说明第十项目部未在该单位进行备案，并不能证明第十项目部是否实际设立的问题。本案一审判决作出后，新宇建筑公司与第十项目部均提出上诉，在其共同提交的上诉状中印有新宇建筑公司的公章和第十项目部负责人王洪震的签字。同时，新宇建筑公司在一、二审过程中均未对第十项目部是否真实存在的问题提出异议，应视为其对该事实的明知且认可。因此，终审判决认定新宇建筑公司未成立过第十项目部证据不足。其次，终审法院认定王洪震为本案建设施工合同的实际履行人证据不足。航顺房地产公司与新宇建筑公司分别于2008年8月11日、9月10日签订建设施工合同和施工补充合同，王洪震作为新宇公司的委托代理人在合同上签字。新宇建筑公司在再审庭审时也认可双方签订合同后，王洪震是现场管理人员，负责实际操作。航��房地产公司有理由相信王洪震作为新宇建筑公司的代理人有权处理工程中的各项事务，航顺房地产公司将工程款支付给王洪震的行为并不能否定新宇建筑公司的合同主体地位。终审法院仅以航顺房地产公司将工程款给付了王洪震，即认定该建设施工合同的实际履行人为王洪震证据不足。第二，终审法院适用法律确有错误。首先，终审法院判令航顺房地产公司在工程总价款范围内承担连带给付责任适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，航顺房地产公司作为工程的发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。丁瑞琴在起诉时，航顺房地产公司尚欠付工程款340580元，丰宁满族自治县人民法院已于2010年5月24日、2010年10月2日分两次划扣该公司合计340580元，至此该公司已在欠付工程款的范围内承担了相应责任。终审法院判令航顺房地产公司在工程总价款范围内承担连带给付责任缺乏法律依据。其次，终审法院判令王洪震个人承担责任缺乏法律依据。本案为施工合同纠纷，诉讼当事人分别为丁瑞琴、航顺房地产公司、新宇建筑公司和第十项目部。王洪震个人不是本案的当事人，且本案原告丁瑞琴在起诉时也未提出向王洪震个人主张权利的诉请，终审法院判令王洪震个人承担给付工程款的责任缺乏法律依据。
申诉人航顺房地产公司称：王洪震是新宇公司的全权代理人，是新宇公司的职员，王洪震所从事的行为后果得到了新宇公司的授权、并且明确声明认可承担责任，王洪震的行为是新宇公司的职务行为，不是个人行为。
被申诉人新宇公司辩称：航顺公司丰宁分公司将该工程的全部工程款划拨给王洪震所有，我公司没有获得任何费用；第十项目部是不存在的，我公司没有设置过第十项目部；承德中院判决王洪震承担责任是没有错误的，航顺公司丰宁分公司承担责任法律依据和事实依据是充分的。
被申诉人丁瑞琴辩称：王洪震是新宇公司的项目经理，我们承包，王洪震不是个人行为，是新宇公司的行为。
本院再审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，航顺房地产公司与新宇建筑公司分别于2008年8月11日、9月10日签订建设施工合同和施工补充合同，王洪震作为新宇公司的委托代理人在合同上签字。新宇建筑公司也认可双方签订合同，王洪震是此建设施工合同的项目经理，负责实际���作。航顺房地产公司、丁瑞琴有理由相信王洪震作为新宇建筑公司的项目经理，有权处理工程中的各项事务，因此，王洪震在此建设施工合同中的行为，不是个人行为，因经营活动产生的民事责任依法应由新宇公司承担。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，航顺房地产公司作为工程的发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。丁瑞琴在起诉时，航顺房地产公司尚欠付工程款340580元，丰宁满族自治县人民法院已于2010年5月24日、2010年10月2日分两次划扣该公司合计340580元，至此该公司已在欠付工程款的范围内承担了相应责任。
综上，河北省人民检察院的抗诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
撤销承德市中级人民法院（2013）承民再终字第117号民事判决、（2010）承民终字第154号民事调解书；
维持丰宁满族自治县人民法院（2010）丰民初字第68号民事判决。
一审案件受理费13400.00元，二审案件受理费13400.00元，减半收取6700.00元，合计20100.00元，申诉人秦皇岛市上航顺房地产开发有限公司丰宁分公司与被申诉人围场满族蒙古族自治县新宇建筑安装有限公司各负担10500.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 米世栋
代理审判员 邢成思
代理审判员 房利永
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 贾 玉