河南省郑��市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终815号
上诉人（原审原告）山东天时空间钢结构工程有限公司，住所地：菏泽市牡丹区，现住所地：山东省菏泽市高新技术开发区。
法定代表人时剑，该公司董事长。
委托代理人高德刚，山东泰山蓝天律师事务所律师。
委托代理人时念芳，该公司员工。
上诉人（原审被告）河南国基建设集团有限公司，住所地：郑州市。
法定代表人高兴文，该公司总经理。
委托代理人凌兴高，河南国基律师事务所律师。
委托代理人王君，河南国基律师事务所律师。
上诉人山东天时空间钢结构工程有限公司（以下简称天时公司）与上诉人河南国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）建设工程施工合同纠纷一案，天时公司于2014年11月5日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求：判决解除天时公司、国基公司于2014年8月21日签订的“建筑钢结构制作安装承包合同”；判决国基公司支付天时公司拖欠的工程款壹拾柒万柒仟肆佰捌拾伍元玖角（￥177485.9元），赔偿天时公司制作的成品、半成品损失贰佰零伍万玖仟陆佰肆拾柒元陆角（￥2059647.6元），赔偿因解除合同给天时公司造成的利润损失贰佰零伍万伍仟元（￥2055000元），以上共计肆佰贰拾玖万贰仟壹佰叁拾叁元伍角（￥4292133.5元）。国基公司在原审中提起反诉，请求判令：确认国基公司、天时公司之间的《建筑钢结构制作安装承包合同》已依法解除；天时公司双倍返还国基公司定金共计274万元；天时公司支付国基代付人工、机械费70883.24元；天时公司赔偿国基公司经济损失暂计2275125元（保留继续向天时公司追索因其违约给国基公司造成的其他损失）；由天时公司承担本案诉讼费用。河南省新郑市人民法院于2015年12月3日作出（2014）新民初字第3958号民事判决。天时空公司与国基公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天时空公司的委托代理人高德刚、时念芳，被上诉人国基公司的委托代理人凌兴高、王君，于2015年3月9日到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年8月，河南省机场集团有限公司（甲方）与国基公司（乙方）签订郑州新郑国际机场二期扩建工程货运站PTHYHS－01标段施工合同，约定由国基公司承包新郑国际机场二期扩建工程货运站PTHYHS－01标段货运站及特运库工程施工图纸范围内的建筑工程、装饰装修工程、给排水工程、通风空调工程预留、电气工程、钢结构、室外工程的施工总承包。施工期���为2014年7月1日至2015年6月30日。
2014年8月21日，国基公司（甲方）作为郑州新郑机场二期扩建工程的建设单位，与天时公司（乙方）签订《建筑钢结构制作安装承包合同》一份。合同约定：甲方承建新郑机场二期扩建工程货运站工程，现就乙方分包本工程在钢结构部分事宜，根据中华人民共和国《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《民法通则》等相关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，经双方协商一致，订立本合同。第一条工程概况一、工程名称，郑州新郑国际机场二期扩建工程货运站钢结构工程；二、工程地点，郑州航空港区机场二路与振兴路西南角；结构形式钢结构；建筑面积35608㎡；层数、建筑高度，一层、13.6米；资金来源，业主拨付和企业自筹。第二条工程承包范围郑州新郑国际机场二期扩建工程货运站工程���有钢结构部分。第三条合同价款一、本工程合同价款：暂定人民币（大写：壹仟叁佰柒拾万零壹佰陆拾壹元整）￥13700161.00元（详见投标报价清单），采用包工包料方式并固定清单单价据实结算。二、本工程合同价款内容包括：承包范围内工程的图纸及清单所示的钢结构部分所有原辅材料、构件制作、运输、工程安装费及及税金费用等所有费用。三、本合同承包的工程量以现场实际工程量为准，如图纸和答疑有冲突以答疑为准。投标报价范围以外的工程或发包方提出设计变更增加的工程量，按以下原则和办法计价，追加合同价款：1、原报价单有相同或类似项目，按照原报价执行；2、原报价单中没有的项目，按双方协商的价格来执行；3、双方协商不成的，由双方共同委托第三方造价公司进行造价计算，比照乙方报价与造价优惠率下浮，双方认可后执行；四、本工程最终结算价款为：固定单价据实结算总价＋追加合同价款费用。五、按国家税务局《国税发（2002）117号文》规定，本合同特明确：工程总造价的10%在施工所在地税务部门开据建安发票，工程总造价的90%为承包人生产钢结构系统材料及提供增值税普通发票。以上价款额为暂定，最终开票额以实际发生费用为准。第四条变更一、因发包人变更设计条件或提出变更设计（包括施工图会审）的，由发包人承担下列费用和责任：……二、本合同的单价经双方约定后，任何一方不得擅自改变。但发生图纸变更或发包人工程量增减时，应以工程联系单形式，可调整总价。……第五条发包人代表、承包人项目经理、监理……发包人代表姓名为凡昌明。承包人派驻工地的承包人项目经理姓名为王迪雨，全权负责本合同所属工程的安全、质量、工程进度汇报以及与发包方的信息��络等，承包方的项目经理必须在现场跟班作业，每月出勤率不得低于25天，否则每缺勤一天罚款1000～5000元。本合同业主委托郑州中兴工程监理有限公司作为本项工程监理公司。第六条施工准备一、承包人的施工准备工作1、承包方需提供企业营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证等相关资质，交由发包方审验。2、承包人负责图纸深化设计工作，承包人应于2014年8月15日以前完成立柱、托梁施工图纸的深化设计工作，2014年8月25日以前完成剩余部分施工图纸的深化设计工作，交由甲方提交设计审核认可。3、施工图纸经业主和设计认可后，承包人即应组织设备、原材料采购和构件制作加工。4、编制施工组织设计文件和施工方案，制订施工进度计划和材料、构件、施工机械设备进场计划。以上方案和计划必须在2014年8月20日以前送交发包人，经发包方签字认可后方适用本合同。5、承包人应于2014年9月4日前完成施工准备，2014年9月5日进场安装。施工进度将严格按照第六条、第一款、第4项提出的经发包人认可的方案进行。施工过程中如果出现节点（详细节点另附）滞后，造成发包人整体工期延误，发包人将依据滞后的情况给予承包人每节点40000元的节点延误罚款。如承包人最终如期完工，所有罚款将等量返还承包人作为奖励。二、发包人的准备工作发包人的准备工作已完成，承包人进场后，向承包人提供施工场地水准点和坐标控制点等，对资料的准确性负责。第七条工程期限及顺延一、开工日期：2014年9月5日，完工日期：2014年12月5日共计91天。（以接到甲方文字性开工报告之日起计算工期）；二、工期组成及实际起止时间按以下计算：施工工期为91天，自2014年9月5日至2014年12月5日止。三、工期顺延1、在��工准备期间，如发包人提出设计变更或材料、设备变更的，则对重新设计、材料采购、制作的时间顺延，工期顺延和费用追加由双方协商解决。如非正常原因（如：①承包人管理不当；②出现质量不合格返工造成的施工工期处长；③现场施工机械或施工技术人员不充分造成的施工工期延长）造成工期延长，承包方除承担给发包方造成的损失外，另外每延期一天将按照工程总造价的万分之一罚款，所罚款项在总工程核算款中扣除。2、施工期间遇下列情况之一的，经发包人确认，工期相应顺延：2.1发包人未能按合同约定时间提供正式施工图；2.2一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时的，按每8小时顺延一天计；2.3工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行。因工程师签证不及时而影响下一道工序施工的，自应签未签之日起至影响消除日止，工期相应顺延；2.4未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时；2.5因人力不可抗拒的因素而延误工期及国家强制性规范要求停止作业的，工期顺延；2.6非承包人施工的前一工序未完成，导致承包人停工等待的，工期顺延；2.7合同和法律、法规、规章规定的其他可以顺延工期的情况；2.8因工程量变更导致工期顺延，时间由双方协商确定。四、暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人执行工程师做出的处理意见后，以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内提出给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工���第八条材料、设备供应一、承包人采购和提供材料、设备1、承包人应按合同和设计要求和有关标准采购材料、设备，并应附有产品合格证。属承包人制作的构件，应提交承包人质检部门检验合格的报告。2、承包人对由其采购、制作和提供的材料、构件、设备的质量负责。二、材料检测检验1、承包方材料采购后由发包方或第三方到现场见证并取样送检。2、双方均有权对材料、设备提出检测检验或复验。经检测或复验符合质量要求的，费用由提出方承担，不符要求的，费用由承包方承担。3、因检测检验或复验影响施工的，责任属发包人的则工期顺延，责任属承包人的则工期不予顺延。第九条安全文明施工……第十条工程质量……第十一条工程验收……第十二条工程价款的支付与结算一、工程款支付1、合同签订之日起3工作日内，发包人支付承包人合同总价款的10%作为预付款（定金），计人民币￥1370000.00元（大写：壹佰叁拾柒万元整）；2、进度款的支付，钢架材料进场验货合格后，发包人3工作日内支付承包人到货量总价的60%。安装完成后，发包人3工作日内再支付承包人到货量总价的10%；3、主钢架安装完成3工作日内，经发包人、监理、承包人三方验收合格后付到完成总量的85%（此付款节点扣回总预付款的20%）；4、维护进场，经发包人、监理、承包人三方验货合格后，发包人3工作日内支付承包人到货量总价的60%，安装完成后，经发包人、监理、承包人三方初步验收合格后发包人3工作日内支付承包人至到货量总价的85%（此付款节点扣回总预付款的30%）；5、钢结构工程完工经发包人、监理、承包人三方初步验收合格后3日内付至工程总造价的90%，（此付款节点扣回所有剩余预付款，同时返还承包人预付款保函）；6、钢结构工程竣工验收合格后，3日内发包人支付到承包人工程总造价的95%（指钢结构工程专项验收）或开始使用视为合格；7、工程质保证金为工程总造价的5%，质保到期10天内全额支付质保金。质保期计算方法：自单位工程竣工验收合格之日起壹年；8、前述合同总价系指合同签订时确定的工程总造价，如工程总造价在合同履行中按约定作增、减后，增减部分与工程进度款同期支付；9、发包人支付承包人的所有工程款均应以电汇方式汇至承包人所开账户，所有付款日期均以发包人银行付账的电汇凭证日期为准；二、工程款的支付与结算钢架部分：钢构过磅重量×报价清单中的综合单价维护部分：彩板平方数量（以图纸为准）×报价清单中的综合单价高强螺栓：按图纸数量×报价清单中的综合单价三、其他事项1、本合同材料采购、构件制作属��揽合同中的定做，涉及该部分的款项的税金由承包人在其住所地纳税，并由承包人按定做合同的规定开具相关货物的增值税普通发票。2、本工程安装部分款项为建筑业劳务价款，由承包人在安装工程所在地缴纳营业税，并开具相应发票。第十三条违约责任一、承包人的违约责任1、工程质量不符合合同和设计要求的，应予返工或修理，并承担其费用。如因上述原因造成的工期延误，承包方负担因工期延误给发包方造成的所有损失并承担每天工程总造价的万分之一罚款，所罚款项应从工程款中扣除。2、因承包人的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，其工期逾期的违约责任为按补充合同执行，对工期逾期的索赔应在钢结构工程完工之日起28个工作日内提出。3、发包人无过错，承包人违约的，承包人双倍返还发包人定金。二、发包人的违约责任1��未按合同约定支付工程款的，每天按工程总造价的万分之一支付违约金。2、发包人未及时向承包人发出指令、批准、或发出指令错误，赔偿承包人因此所受的损失；延误工期的，工期顺延。第十四条其他约定一、纠纷处理本合同在履行过程中如发生争议，双方应协商解决，协商不成的，依法向工程所在地人民法院起诉。二、本合同履行和纠纷处理的依据在本合同的履行中或争议处理时，按以下原则适用合同或法律：1、合同文件组成及优先次序为：1.1本合同的补充合同（协议）；1.2本合同；1.3承包人的报价工程量清单；1.4合同履行中的补充协议、会议纪要、双方往来电报、传真、信函、联系单、通知书、确认书、验收报告等与本合同履行、变更、中止、解除、终止有关的各种书面函件；1.5合同施工图纸。2、本合同及其组成文件有约定的按约定执行，无约定的适用国家法律、法规、规章的规定。四、本合同结构排序依次为……第十五条不可抗力、保险……第十六条附则一、附件“报价清单、补充协议、安全协议、农民工工资发放承诺书、承诺书”作为合同的一部分，具有同等法律效力，自双方签字盖章之日起生效。三、合同履行中经双方协商一致可订立补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。双方也可以其他合法的方式对合同内容加以变更、修改。四、本合同自工程验收合格，质保期满，工程款支付完毕后终止。合同落款处有双方委托代理人的签字并加盖各自合同专用章。
签订合同的同时，天时公司提供有郑州新郑国际机场二期扩建工程货运站钢结构工程报价清单，该报价清单对工程各个施工工程列明了工程量及单价。
双方同时还签订有补充协议及安全协议，补充协议对分包合同未尽事宜约定如下：一、乙方充分研究了甲方提供的图纸和报价工程量清单，完全理解甲方图纸和清单所列各子项包含的所有质量技术要求，对施工现场进行了完全考察，充分考虑了各种不可估的风险因素，完全响应甲方质量、工期、安全文明施工等要求，在约定的工期内无条件保质、保量完成所有工作内容；二、乙方负责所有施工图纸的深化工作，并对图纸的安全、合理性负责，不因设计部门的认可而免责；三、乙方承诺，所有的原材均采用国内一线厂家产品，钢板采用安钢、邯钢厂产品，型钢采用莱钢厂产品，压型钢板采用宝钢产品，所有进场原材料、构件产品保证100%合格；四、甲方对乙方各种构件原材料进场后以过磅量进行结算，参照理论重量，所有原材、半成品的偏差必须符合国家有关规定；五、甲乙双方另行签订安全生产协议书，乙方作为责任主体，所有安全事宜���乙方负全责。合同落款处有双方委托代理人的签字并加盖各自合同专用章。天时公司、国基公司双方针对该施工合同同时签订有安全协议，天时公司还向国基公司出具有《农民工工资发放承诺书》。
国基公司提供有天时公司于2014年8月15日出具有承诺书一份，就工程资金保证、质量保证、工期保证、安全保证等事宜作出承诺。在该承诺书最后，天时公司还强调“我方承诺在合同签订后25个工作日内提供预付款同等金额的保函”，“以上承诺如有违反，视同我方违约”等内容。
双方合同签订后，国基公司于2014年8月25日向天时公司汇款137万元。天时公司未按照承诺于合同签订后25个工作日提供预付款同等金额的保函，天时公司称未提供保函经国基公司同意，但未提交相关证据。
天时公司按照合同约定于2014年8月15日将立柱托梁的施工图纸进���了深化设计，剩余部分施工图纸的深化设计工作分别于2014年9月3日至2014年9月15日陆续发给设计院进行审核。
2014年9月5日，由国基公司和天时公司的相关人员召开钢结构进场前会议并形成会议纪要。会议纪要显示，国基公司赵艳军对前期工程准备情况提出意见，对天时公司的前期工作表示不满意，并提出天时公司项目经理未按照之前的约定于4日进驻现场，对工期节点提出具体的实施意见。天时公司朱经理代表公司表态如下：1、增加部分完全有能力完成，没有任何问题；2、施工组织设计，各专项方案等文字资料，9月7号传电子版，生产计划节点9月9号上报，本工程11月底完成没有问题。书面资料9号项目经理（来）工地，带来纸质版。3、施工人员13号进场，钢柱9月15号至16号进场安装；4、我方为我公司所有进场人员办理意外伤害保险，同意承担因钢结构原因���成的节点罚款；5、进度计划我们回去后在9月9日开一个会，按照实际情况排一个进度上报给项目部等内容。天时公司派驻工地的项目经理王迪雨在会议纪要上签字确认。
2014年10月8日，国基公司与天时公司工作人员共同参加主题为“山东天时空间钢构专题会议”的会议并形成会议纪要，该会议纪要中对工程的进度及质量问题提出了要求，在该会议纪要最后，国基公司赵艳军提出，按合同货到后应付60%货款，截止目前，到货83.3T，应付30万左右，到货量太少，支付不方便，等到应付50万时，一起支付。该纪要上无天时公司人员答复，天时公司项目经理王迪雨在会议纪要上签字确认。
2014年9月25日，国基公司承包工程的监理公司向国基公司发出监理通知单，对钢结构吊装工程严重滞后问题发出如下通知：依据你单位所报的总施工进度计划，应在9月20日开始钢柱安装工程，另据你单位所报的月施工进度计划，9月15日钢柱可以进场安装，截止到9月25日，施工现场钢构件仍未进场，货运站工程分部钢结构工程的施工进度已严重滞后于所报的总、月施工进度计划，依照目前钢结构施工进度，无法在规定时间内完成节点工期；现要求你单位项目部采取有效措施抓紧催促钢构件的进场，如逾期仍未完成，我监理部将根据《郑州国际机场二期建设项目货运站、航空配餐中心工程施工现场管理办法》进行处罚。
2014年9月26日，国基公司向天时公司发出“关于督促天时空间钢结构公司切实履行合同的函”，并于2014年9月28日送达天时公司项目经理王迪雨。
2014年9月28日，国基公司向天时公司发出通知，内容为：山东天时空间钢结构工程有限公司：贵公司与我公司就新郑国际机场二期扩建工程货运站钢结构工程于2014年8月21日签订《建筑钢结构制作安装承包合同》（下称承包合同）。合同签订后，我公司依据承包合同的约定向贵公司支付了预付款（定金）137万元。依据合同约定，贵方应于2014年9月25日以前向我方提交预付款同等金额的保函。承包合同签订后，贵方未履行合同义务：1、未按合同约定上报施工组织设计文件、施工方案、进厂人员资质证书、特殊工种证件等资料。2、加工车间技术不成熟，未掌握箱型柱焊接工艺，构件一而再、再而三的探伤不合格，返工。3、未按合同约定进场。4、未提交保函。鉴于贵公司一再违约，我公司对贵公司的履约能力严重怀疑，现郑重通知贵公司必须于2014年10月1日以前提交保函。否则，我方保留随时单方解除合同的权利。特此通知2014年9月27日。该通知下方注明于2014年9月28日在办公室下发，原件王迪雨收走，拒签收。2014.9.28凡昌明于机���项目部。该通知天时公司称未收到，但在国基公司提交的文件报送签收薄上，王迪雨签字确认于2014年9月28日签收。
2014年9月28日，郑州机场二期工程建设指挥部向国基公司发出通知单，内容为：货运站钢构工程按照你单位上报的总进度计划应与2014年9月20日进场开始施工，截至到2014年9月28日你单位钢构工程仍没有施工，进度已严重滞后，先现要求你单位上报钢结构赶工计划。介于前段时间对你分包单位钢结构加工厂，现场取样存在质量产品合格报告生产批号与现场原材料不照应，钢结构厂家对焊接技术不达标，现要求你单位对上述问题两天内约谈钢结构厂家负责人对存在的问题给予（与）合理解释，如整改不到位，我方将要求你单位更改钢结构厂家。该通知于2014年9月28日送达国基公司。
2014年9月29日，国基公司向天时公司发出通知，内容为：根据机场二期PTB－TZ－（2014）011和郑州中兴监理CZ1403－N－008的通知要求，结合项目部HYZ－（20140）007号要求进度计划的通知要求。请贵方于2014年9月30日12：00以前上报施工进度计划和赶工措施。该通知于当天送达天时公司项目经理王迪雨。
2014年10月15日，郑州中兴工程监理有限公司郑州新郑国际机场二期扩建工程货运站工程项目监理部向国基公司开出因钢结构工程未满足工期进度需求罚款50000元的罚款通知单。2014年11月10日，监理公司因钢柱安装定位出现错误，对国基公司罚款5000元。2014年12月8日，监理公司因国基公司未按照合同节点完成货运站主体结构工程，对国基公司处以30万元罚款。
2014年10月16日，郑州机场二期工程建设指挥部向国基公司发出工作通知单，内容为：我部于2014年9月28日关于“货运站钢构工期滞后”的通知下发后，你单位未上报钢结构分包商的赶工计划。在二期指挥部第三季度进度考核中，唯有你单位一家未完成计划。另据第三方检测驻厂人员反映，分包钢构商存在原材料供应严重不足、焊接技术不达标、生产不连续等严重问题。根据钢结构分项施工进度计划，你单位10月底应全部完成钢柱188根、托梁28榀、屋梁364根。截止10月15日，你单位仅安装钢柱36根，占应完成量的7%。你单位的钢构分包商已根本无法如约完成钢结构分包工程，且不具备履约能力，可能严重影响整个工程的后续施工，造成严重后果和损失。鉴于以上情况，现责令你单位立即更换钢结构分包商，并做好后续分包商的施工接续工作，尽快追赶工期。
2014年10月20日，国基公司向天时公司发出《河南国基建设集团有限公司关于解除新郑机场建筑钢结构制作安装承包合同的通知》内容为：
贵公司与我公司就��郑国际机场二期扩建工程货运站钢结构工程于2014年8月21日签订《建筑钢结构制作安装承包合同》（下称“承包合同”）。
承包合同签订后，我公司依据承包合同的约定向贵公司支付预付款（定金）1370000元。而贵公司却未依据承包合同约定的期限组织材料和人员进场施工，致使承包合同约定的工程工期严重滞后，并且直接导致我公司承建的新郑机场二期扩建工程货运站工程整体的工期进度滞后。2014年10月3日我方工地负责人专程到贵厂督促进度时贵厂董事长时剑承诺：10月底确保完成主钢骨架（约1200吨）的80%即960吨，力争完成90%。实际截止到2014年10月19日12：00点，仅到场约257吨构件。
另据我方驻场监造人员反馈，贵厂存在原材采购不足、生产组织不力、加工工人不足等情况；截止2014年10月19日12：00贵厂加工车间半成品不足160吨（箱型柱16��约58吨、H型柱7只约21吨、拖梁9只约74吨），月底960吨的任务根本无法完成。
综合以上情况，我公司有理由认为贵公司在约定工期内无法完全履行合同，从而导致承包合同的目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》的约定，我公司有权行使单方解除权，即本解除通知到达贵公司时，承包合同解除。望贵公司在收到本通知之日起三个工作日内，就解除合同后的相关事宜与我公司进行协商。
同日，针对国基公司的解除合同通知，天时公司向国基公司发出工作函，内容为：
致：河南国基建设集团：
关于贵公司2014年10月20日《解除新郑机场建筑钢结构制作、安装承包合同》的通知我司已收到，就贵司有权单方解除合同，我司认为不合理，请贵司对于以下合同条款给予回复：
一、关于工期：1、合同中第七条，第一款，��工日期（以接到甲方文字性开工报告之日起计算工期）至今贵司未提供开工报告；2、合同中第七条，第三款，工期顺延第1项：如发包人提出设计变更或材料更换、设备变更的，则对重新设计、材料采购、制作的时间顺延，而贵司对于该工程箱型柱的材料由原来的12mm16mm变更18mm制作时间和工期应该顺延；3、合同中第七条，第三款，工期顺延第2.1项：发包人未能按合同约定时间提供正式的施工图；至今未提供正式的施工图。第2.4项未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时，工期顺延。第2.8项因工程量变更导致工期顺延，时间由双方协商确定。综上情况，我司认为：1、贵司有理由认为我司在约定工期内无法完全履行合同不成立；2、贵司依据《中华人民共和国合同法》有权单方解除权即本解除通知到达贵公司时，承包合同解除；不成���。
以上事项，请贵司回复。
2014年10月31日，天时公司驻工地工人高佑安等八人向国基公司出具情况说明，内容为：我是高佑安，于2014年9月16日与山东天时公司签订新郑机场货运站钢结构工程安装承包合同，该工程由我工程队全部负责，我是承包人，我工程队共计8人于2014年9月20日进场，因河南国基公司现已与山东天时解除合同，且山东天时公司一直未按合同支付工程款，经港区劳动监察大队调解，先由河南国基公司先行垫付。收到本工程款后，我承包队人员全体撤场并将物品退场，与本项目不再有任何关系。本工程款的追偿权归河南国基公司。落款处有八人签字。2014年11月1日，国基公司代天时公司向工程队民工代付工程款70880元，天时公司项目经理出具收条，收条上注明：“今收到河南国基建设集团有限公司代山东天时空间钢结构公司支付拖��我工程队工程款柒万零捌佰捌拾圆整（￥：70880.00）。（因山东天时公司一直拖欠支付，现请求河南国基代为垫付。）现已收到，全部结清。注：此款含工人工资及机械等各项全部费用。本施工队所有物品已经撤离现场。”收条下方有施工队人员及王迪雨签字。
天时公司、国基公司双方合同解除后，国基公司又将该工程发包给河南省东鑫钢构有限公司，国基公司向法庭提交有向东鑫公司支付赶工费190万元的收据一份，用以证明其为追赶施工进度，向东鑫公司支付赶工费190万元。现该工程已经完工。
天时公司在工地施工过程中，进场箱型柱16根、H型钢柱25根、托梁16榀，其中已安装钢柱38根。上述已进场钢构件数量有天时公司提交的新郑机场钢构件进场已安装和进场未安装的构件清单（复印件）所显示的数量与国基公司向法庭提供的国基公司派驻天时公司加工车间监理人员李栓江所出具的证明中的数量相符，二者可以相互印证进场已安装和进场未安装的钢构件重量为269981.94kg，其中箱型柱16根重57782.75kg，单价每吨6100元，计352474.775元；H型钢柱25根、托梁16榀共重212199.19kg，单价每吨5900元，计1251975.221元。
原审法院审理认为：国基公司与天时公司于2014年8月21日签订的《建筑钢结构制作安装承包合同》及相关附件系双方的真实意思表示，其内容不违反法律规定，应为有效合同。天时公司称因国基公司与建设单位之间的总承包合同已明文禁止分包，双方所签订的钢结构制作安装合同为无效合同的主张，因建设单位河南省机场集团有限公司在天时公司、国基公司合同履行过程中，曾向国基公司发出通知对钢结构分包商的工作存在的问题要求国基公司约谈分包商且还发通知并督促国基公司更换钢结构分包商，对于国基公司将钢结构部分工程分包给天时公司的情况，建设单位是明知并认可的，故天时公司认为天时公司、国基公司双方签订的合同没有经过建设单位认可应属无效的主张，该院不予支持。
在合同履行过程中，国基公司在天时公司违约为由向天时公司发出解除合同通知书，天时公司收到该通知后又向国基公司发出不同意解除合同的工作函，但天时公司发出工作函后，其工人已于2014年11月1日领取了国基公司垫付的工程款后撤离施工现场，国基公司也将该工程另行承包给他人，双方合同实际已解除。故该院确认国基公司与天时公司于2014年8月21日签订的《建筑钢结构制件安装承包合同》已解除，对于天时公司请求判决解除该合同的诉讼请求该院不予支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以���求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。国基公司与天时公司于2014年8月21日签订的《建筑钢结构制作安装承包合同》解除后，天时公司进入施工现场的已安装和未安装的钢构件，国基公司应当向天时公司支付工程款，上述钢构件工程款共计1604450元，国基公司应当支付给天时公司。国基公司代天时公司向工人支付的工程款70880元，天时公司应当返还给国基公司，在国基公司应当支付的工程款中扣除。除去国基公司向天时公司预付的工程款137万元，下余部分163570元应当向天时公司支付。
国基公司与天时公司签订合同后，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。《建筑钢结构制作安装承包合同》约定，天时公司负责图纸深化设计工作，承包人应于2014年8月15日以前完成立柱、托梁施工图纸的深化设计工作，2014年8月25日以前完成剩余部分施工图纸的深化设计工作，2014年8月20日以前送交国基公司施工进度计划和材料、构件、施工机械设备进场计划，2014年9月4日前完成施工准备，2014年9月5日进场安装，但天时公司除第一次图纸深化工作按合同约定的时间完成外，其余均未按照合同约定的时间履行，其行为构成违约。天时公司称国基公司未按照合同约定向天时公里出具文字性开工报告，但在双方2014年9月5日的会议纪要中，国基公司已对天时公司项目经理未在2014年9月4日进场表示不满意，天时公司也在会议中承诺9月7日提交施工组织设计，各专项方案等文字资料电子版，项目经理9月9日到工地带来纸质版等内容。从上述内容可以看出，双方对于开工进场问题已进行过磋商，国基公司没有出具文字性开工报告系合同履行过程中的瑕疵，并不构成违约。在以后的合同履行过程中，监理公司向国基公司发出监理通知��、国基公司向天时公司发出《关于督促天时空间钢结构公司切实履行合同的函》、国基公司于2014年9月29日向天时公司发出要求上报施工计划和赶工措施的《通知》、郑州机场二期工程建设指挥部向国基公司下发的要求国基公司更改钢结构厂家的《工作通知单》等文件内容上均显示天时公司在履行合同过程中工期严重滞后，并且郑州机场二期工程建设指挥部更于2014年10月16日明确要求国基公司立即更换钢结构分包商并做好后续分包商的施工接续工作，尽快追赶工期。鉴于上述情况，国基公司于2014年10月20日向天时公司发出《河南国基建设集团有限公司关于解除新郑机场建筑钢结构制作安装承包合同的通知》，要求解除与天时公司的承包合同。从上述各种文件材料上可以认定，天时公司在合同履行过程中，工期滞后，导致双方合同出现无法按期完工的可能，并且天时公���也未按约定于合同签订后25日内向国基公司提供与预付款同等金额的保函，天时公司在合同履行过程中多处违约，从而导致双方合同的解除。
关于天时公司请求国基公司赔偿天时公司制作的成品、半成品损失2059647.6元及赔偿因解除合同给天时公司造成的利润损失2055000元，因天时公司在合同履行过程中存在违约行为，对其损失应由其自行负担，故对于天时公司的该项诉讼请求该院不予支持。
关于天时公司称国基公司未按照合同约定向天时公司对到场钢构件付款构成违约的主张，因国基公司在2014年10月8日的会议纪要中提出因到货量少不便付款的原因，对付款方式进行调整，到应付50万元时一并支付，对此天时公司并未提出异议，并且其项目经理也在该会议纪要上签字，应视为对该调整方案的认可，且天时公司也未提交证据证明其向国基公司提出了���款申请，故对于天时公司的该项主张该院不予支持。
国基公司请求天时公司双倍返还定金，在双方签订的合同中，该137万元系预付款还是定金并没有明确约定，且国基公司在支付定金137万元后，天时公司已实际进场施工，该款应认定为工程预付款，故对于国基公司的该项反诉请求该院不予支持。
对于国基公司反诉请求天时公司赔偿国基公司经济损失2275125元，国基公司主张该项损失包括因天时公司违约造成监理公司（代表甲方）罚款35.5万元及天时公司违约导致国基公司被迫追赶工期向后续施工单位支付赶工措施费190万元。对于2014年10月15日监理公司对国基公司的第一次罚款50000元，原因系监理公司因钢结构施工工期不能满足施工进度要求而作出的罚款决定，因天时公司在2014年9月5日会议纪要中承诺，因钢结构原因造成的节点罚款由天时公司承担���故该罚款应当由天时公司承担，因天时公司已撤离现场，该款应由天时公司向国基公司支付，在工程款中予以扣除。对于第二次罚款，因当时天时公司已撤离现场，国基公司未举证证明出现错误的工程系天时公司施工，对于第三次罚款，国基公司未举证证明未按合同节点完工系天时公司的责任，故对于国基公司请求天时公司赔偿后两次罚款30.5万元的反诉请求该院不予支持。对于国基公司请求天时公司承担向后续施工单位支付赶工费190万元的诉讼请求，因国基公司仅向该院提交了收据而非正式发票，不能证实该费用系赶工措施费用，故对于国基公司的该项反诉请求该院不予支持。
综上，依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经该院审判委��会讨论决定，原审法院判决：一、确认山东天时空间钢结构工程有限公司与河南国基建设集团有限公司于2014年8月21日签订的《建筑钢结构制作安装承包合同》已解除。二、河南国基建设集团有限公司于该判决生效后十日内支付山东天时空间钢结构工程有限公司工程款163570元。三、山东天时空间钢结构工程有限公司应于该判决生效后十日内向河南国基建设集团有限公司支付罚款50000元。四、驳回山东天时空间钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回河南国基建设集团有限公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41138元，保全费5000元，共计46138元。由山东天时空间钢结构工程有限公司负担41582元，由河南国基建设集团有限公司负担4556元；反诉费23701元，由河南国基建设集团有限公司负担22651元，由山东天时空间结构工程有限公司负担1050元。
宣判后，天时公司与国基公司均不服原审判决，向本院提起上诉。天时公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，国基公司多项违约，相应工期应顺延。国基公司自始至终未按约定提供文字性开工报告，工期计算起始日不确定。合同履行过程中因工程箱型柱材料变更，国基公司亦未能按照合同约定时间提供正式施工图，更未按合同约定的时间和金额足额支付工程款，均应该按约定顺延工期。天时公司不存在违约情形，一审法院认定错误。涉案合同中已约定了工程总造价的5%作为保证金，与履约保函是互为替代关系，再要求天时公司提供履约保函加重了天时公司的负担，未提供保函与合同履行无根本性关联，不应构成违约。因国基公司违约���付工程款，天时公司系行使不安抗辩权的情形下顺延工期，有别于迟延履行。二、天时公司有能力履行合同，国基公司单方发出通知解除合同系违法解除合同，国基公司应赔偿天时公司损失。三、一审法院审理程序违法，天时公司在一审中申请对其制作的成品、半成品等进行鉴定，一审法院以与本案不具有法律上的利害关系为由予以驳回，系剥夺天时公司诉讼权利。综上，请求二审法院一、依法撤销原审判决第四项，改判国基公司赔偿天时公司制作的成品、半成品损失2059647.6元，赔偿因解除合同造成天时公司的利润损失2055000元，或将案件发回重审；二、由国基公司承担本案一审和二审的诉讼费用。
国基公司对天时公司的上诉答辩称：一、天时公司称国基公司存在违约行为导致工期延误，不能成立。天时公司无证据证明因国基公司未发书面的开工报告影��了工期；天时公司称设计变更影响工期亦无依据，即使存在设计变更，天时公司也未能证明该变更对施工工期造成影响；双方签订合同之前国基公司已向天时公司提供全部施工图纸，补充协议中也予以确认；合同履行前，国基公司已向天时公司提供预付款137万元，后付款方式调整后，天时公司并未提出异议，合同解除前，天时公司始终未提出付款申请，亦未提交货款结算资料。二、天时公司称其不存在违约事实，与客观事实不符。天时公司混淆了履约保函和质量保证金的概念，证明天时公司根本无意提供履约保函；大量证据证明，天时公司施工工期严重滞后，其对履行节点及期限多次做出明确承诺，表明对自身原因造成的工期延误明知且认可。三、天时公司称国基公司应赔偿因合同解除造成的损失，缺乏事实与法律依据。由于天时公司多种违约行为，导致建设单位责令国基公司更换钢结构分包商，国基公司面临合同目的不能实现、可能造成重大损失的情况，国基公司通知天时公司解除合同，理由正当。天时公司因自身严重违约，致使合同依法解除，即使存在所谓损失，亦应当自行承担。由于天时公司的原因导致涉案工程尚有90%未施工，且根据法律规定只有非违约方才有权提出预期利润的赔偿主张，因此天时公司无权主张预期利润损失。四、原审法院不予准许天时公司的鉴定申请，程序上无错误。天时公司无法对其主张的成品、半成品损失的事实提供证据，亦无法确认与涉案工程有关的成品、半成品是否存在、质量是否合格及系在合同解除前制作完成的，另本案已有证据证明天时公司违约导致涉案合同的解除，其赔偿损失的诉讼请求不应予以支持，因此无进行司法鉴定之必要。综上，天时公司的上诉请求缺乏事实与法律��据，依法应予驳回。
国基公司上诉称：一、原审判决认定涉案工程款为1604450元错误。涉案合同为钢结构制作安装承包合同，并非买卖合同，原审判决将现场尚未安装的钢柱、托梁按完工结算单价计算工程款，明显错误。二、原审判决认定合同中约定的137万元为预付款而非定金，违背双方约定本意，适用法律错误。国基公司与天时公司签订的合同中明确约定137万元兼具预付款和定金性质，应认定为定金，不应因天时公司进场施工改变履约定金的性质，天时公司违约导致涉案合同被解除，应适用定金罚则。三、原审判决不予支持天时公司关于赔偿两次罚款共计30.5万元损失的请求，理由不成立。监理罚款针对的是天时公司施工的涉案合同约定的工程，天时公司虽已撤场，但不影响对其施工存在质量问题的认定与处罚，该两次罚款系天时公司原因导致的国基公��的损失，应由天时公司承担赔偿责任。四、原审判决不予支持国基公司190万元赶工费的诉讼请求，理由不成立。发票与收据作为收付款的凭证，证明收付款事实的证据效力并无差异，原审法院仅以未提供发票为由，对高达190万元的赶工费不予支持，不合惯例，于法无据。综上，原审判决认定事实错误，请求：一、依法撤销原审判决第二项，改判驳回天时公司诉讼请求第一项；二、依法撤销判决第五项，改判天时公司双倍返还国基公司定金274万元；三、改判天时公司赔偿国基公司罚款损失30.5万元；四、改判天时公司赔偿国基公司赶工费190万元；五、本案一、二审费用等均由天时公司承担。
天时公司对国基公司的上诉答辩称：一、一审法院确认涉案合同已解除是错误的，根据法律规定，确认合同解除的权限在合同的被解除方。国基公司确认合同解除之诉不具有诉的利益，原审判决认定合同已解除是错误的，应支持天时公司解除合同效力的规定。单方解除合同成立与否，法院应进行实质性审查，原审法院未调查认定，只根据国基公司发出解除合同通知及天时公司员工撤离现场，认定双方合同已实际解除是不正确的。本案中双方未约定单方解除权，合同履行期限未到，工期顺延有理有据，不符合建设工程施工合同关于发包方单方解除权的法律规定。天时公司认定工程款认定确有错误，同国基公司所述，涉案合同为钢结构制作安装承包合同，工程合同价款包括材料费、加工费、安装费等费用组成，天时公司安装前的购买原材料、加工制作亦应计入工程款的范围，不能以因没有进场为由，不予划归工程款的计算范围。二、关于137万元的性质，当事人应明确约定给付的金钱为定金，否则不构成定金，本案中，根据交易习惯、合���履行等情况及天时公司提交的电子回单备注显示此137万元系预付款，原审法院认定此笔款项为预付款正确。三、建设单位对国基公司的罚款，与天时公司无关，应由其自行承担。四、赶工费系国基公司擅自终止合同履行更换承包方所致，应自行承担。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：合同应当严格履行，天时公司与国基公司签订的《建筑钢结构制作安装承包合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。天时公司上诉称其不存在延误工期的违约行为，双方既没有约定开工时间且工期应当顺延，但根据天时公司出具的承诺书及双方于2014年9月5日的会议纪要内容，可以认定双方对于天时公司进驻现场施工时间、工期节点等内容已协商一致，天时公司也未提交双方关于协商工期顺延的证据，因此，对于天时公司的该项上诉主张，因证据不足，本院不予支持。天时公司还称因国基公司逾期支付工程款，故天时公司行使不安抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。但天时公司并无证据证明国基公司存在违约支付工程款的情形，相反天时公司既未按约定在合同签订后25个工作日内提供预付款同等金额的保函，又未按时完成工期节点约定的工程进度，其行使不安抗辩权的事由也不符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，有下列情��之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。由于天时公司迟延履行合同，经国基公司催告后仍未按约履行，影响到合同目的实现，因此国基公司解除合同的主张合法有据，且天时公司的施工人员随后也撤离了施工现场，双方合同已经实际解除，原审判决对双方合同解除的事实予以确认，并无不当。由于天时公司的违约行为导致了双方合同的解除，因此，天时公司在合同履行工程中的有关损失应由其自行负担，原审法院对天时公司在一审中关于对其制作的成品、半成品等进行鉴定的申请予以驳回，并无不当。
国基公司上诉称原审判决将进场已安装和未安装的钢构件均按照已安装完工的结算单价计算工程款，认定涉案���程款错误，但根据双方合同附件报价清单显示仅有工程量、单价及合价，并未显示钢构件进场之后，已安装与未安装的价格区别，因此，原审判决按照双方约定的单价计算工程款并无不当。关于国基公司向天时公司支付的137万元的性质，国基公司称137万元款项系定金，天时公司认为此笔款项系预付款，因双方在合同中对上述款项的性质约定不明，且发生在天时公司实际入场施工之后，故原审判决认定为工程预付款更为合适。国基公司于2014年10月20日向天时公司发出了解除合同的通知，天时公司的施工人员亦于2014年11月1日撤出了施工现场，双方的合同关系已实际终止，国基公司上诉要求天时公司承担2014年11月10日及2014年12月8日两笔监理公司对国基公司的罚款，依据不足，本院不予支持。国基公司还上诉要求天时公司支付赶工费190万元，因国基公司仅向一审法院提交��收据而非正式发票，因此原审判决不予支持国基公司190万元赶工费的诉讼请求并无不当。国基公司上诉称发票与收据作为收付','2018-09-28
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第二百五十七条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：[ly][ly] （一）申请人撤销申请的；[ly] （二）据以执行的法律文书被撤销的；[ly]
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；[ly] （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；[ly]
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