北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京02刑终112号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王莉娜，女，1983年10月11日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月4日被羁押，同年12月12日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人贾长兴，北京市开创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨洪浩，男，1986年11月6日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月4日被羁押，同年12月12日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
指定辩护人冉国颖，北京市冠腾律师事务所律师。
原审被告人王鹏，男，1991年3月3日出生；因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月4日被羁押，同年12月12日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人王莉娜、杨洪浩、王鹏犯诈骗罪一案，于2017年12月27日作出（2017）京0111刑初834号刑事判决。原审被告人王莉娜、杨洪浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）王莉娜、杨洪浩，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。��已审理终结。
北京市房山区人民法院判决认定：
一、北京中元久安生物科技有限公司主要从事销售保健食品业务，被告人王莉娜为该公司法定代表人，被告人杨洪浩为该公司销售主管。2016年6月至11月，被告人王莉娜伙同被告人杨洪浩指使王某2（另案处理）等话务员虚构北京3**医院、全国心脑血管帮扶中心等单位的专家、老师、医生等身份，同时夸大保健食品的功效，以电话推销的方式向被害人兰某（女，84岁）等多人销售产品，骗取钱财共计人民币177610元。
北京市公安局房山分局民警于2016年11月4日在被告人王莉娜的带领下自其存放货物的前丰物流仓库扣押布达拉宫牌梅邦虫草精、银迈牌辅助降血糖片、松针提取物软胶囊等保健食品。经厂家认定，上述银迈牌辅助降血糖片、松针提取物软胶囊均为厂家生产的正规产品，布达拉宫牌梅���虫草精为假冒厂家生产的产品。
原判认定上述事实的证据有：被告人王莉娜、杨洪浩供述，被害人兰某、绳某等人陈述，证人王鹏、张某1、王某2、王某3、李某、张某2、鲁某、向某、郑某、徐某、韩某、齐某等人证言，搜查笔录，照片，扣押决定书及扣押清单，银行账户交易信息及明细，工作说明，鉴定证明书及相关材料，鉴定意见书，新疆维吾尔自治区托克逊公安局提供的材料等证据。
二、2016年9月，被告人王莉娜伙同被告人杨洪浩及话务员张某1（已判刑）虚构北京市财政局局长、北京3**医院院长等身份以为被害人绳某办理报销药费一事为名，骗取绳某人民币33000元。后被告人王莉娜又伙同被告人杨洪浩、王鹏以相同方式分四次骗取被害人绳某共计人民币95400元。
2016年11月4日，被告人杨洪浩、王鹏欲以相同方式再次骗取被害人绳��人民币20000元，被告人王鹏在北京市房山区西潞街道太平庄村向被害人绳某收钱时被民警查获。被告人王莉娜、杨洪浩于同日在北京市通州区×××大厦北京中元久安生物科技有限公司内被查获。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人绳某陈述证明，2016年1月，我通过电视广告打电话（158XX****XX）到中元久安生物科技有限公司，一自称北京3**医院周琪院长的女性（张某1）接通电话后，说她所推销的保健品可以治疗我的糖尿病，并推销卖给我蜂胶、维生素B、清钱柳降糖茶等保健品，总计花费三四万元。2016年3月，我打158XXXX****的电话，一自称是财务经理张浩的男子接的电话，向我推销保健品，我花费五六万元。后张浩说可以去财政局、药监局帮我报销药费，还说办事需要给药监局、财政局费用，他就通过快递又送来十多次药，每次收7000元到30000元不���，我将钱给快递员。2016年六七月，张浩称事情办不成了。我就接着打158XXXX****这个电话，一自称王院长的男子和一自称北京银行金国富行长（158XXXX****）的说可以为我办报销药费的事，需要办事走关系，也是通过快递给我送药，我又花费30万多元。八九月份，一自称财政局刑侦科的李科长(171XXXXXXXX)联系我，说金行长出事了。2016年八九月份，周琪给我打电话，她跟我说张浩他们是骗子，办不了报销药费的事，说她能办，她也是托人走关系，她还说她有好药，让我买，说我买了药之后她能打开我的信息，然后就可以帮我走关系。后她给我寄了一小盒，我给了她2000元。后来她说打开我的信息了，可以帮我走关系了，她说她的上级是赵局长，她也是通过赵局长找关系，然后就跟我要钱，之后赵局长（电话是132XX****XX）跟我联系，说周琪办不了我报销药费的事，跟我要多少��她也办不了，只有赵局长能办。然后他就跟我要钱，说是走关系的好处费。赵局长的助理小刘也跟我说，报销药费的事托别人不管事，只能是赵局长给我办，说他有最大的权力。后期赵局、周琪、姓刘的助理三个人联合给我办事，老说给通融钱，办这事托人走关系，还说什么风险抵押金、什么手续费，他们每次来拿钱都给我送些保健药，他们陆续问我要了10多万元。我回忆了一下，2016年9月份我给骗子三次钱，一回33000元，一回35000元，一回20000元，2016年10月份我也给了他们三回钱，一回30000元，一回10400元，一回24000元。
2016年9月上旬，周琪用158的电话和我联系，同时赵局长也和我联系，跟我要了3.3万元，之后周琪说这个事她不管了，归赵局长管。后来赵局长就一直和我联系，赵局长也说周琪不管用了，手续都在他那儿，他给我办，还有赵局长的助理小刘，他俩都用132的电话和我联系，跟我要了一个3.5万元，跟之前和我要3.3万元的时间没差几天，之后没隔几天，他们又要了2万元，这两次小刘在里面起到了传递的作用，赵局长不在的时候就是小刘接电话，催我凑钱、交钱，同时小刘还落实快递送货、取钱的事情，每次给完钱以后助理小刘给我打电话核实钱给没给。要了2万元之后赵局长还找其他理由跟我要钱，我说没钱了没给他，隔了一段时间，大概有十来天，赵局长没有联系我，后来一直到10月份才和我联系，说我的姓氏写错了，写成沈了，又跟我要钱。
2016年11月3日上午，赵局长给我打电话让我准备4万块钱，之后助理小刘也给我打电话让我准备钱，说办事用的，他们两个人所用的电话都是132XX****XX。我说没有，后来他们说先给我垫上，我凑了2万元通知他们。4日上午，他们来人给我打电话说是宅急送的，我���道收钱来了，就通知刑警队，后来警察把人抓了。
我被骗的整个过程就一个自称赵局助理小刘的人，是男的，这个人是从2016年九十月份开始出现的，以前没有出现过，当时他说赵局没工夫。2016年九十月份就周院长、赵局长和赵局助理联系过我，每次都是赵局长跟我说完了，小刘来具体跟我联络。
2．同案犯张某1的供述证明，我自2013年开始从事话务员推销保健品工作，2013年我与王莉娜在北京通州另一公司工作，工作期间结识了绳某，我自称周主任向绳某推销保健品。2014年期间，我在王莉娜成立的中元久安公司从事话务员，后离开。2016年8月16日至9月9日，我再次来到中元久安公司工作，自称周院长向绳某推销保健品，当时绳某还问我们这里有没有一个金行长，说金行长答应给他报销药费的事，我说问问领导。我就问杨洪浩，杨洪浩说一个叫老陈的人，曾经在王莉娜公司干过，走时把绳某的信息带走了。正好王鹏也在沙发上，王鹏的意思我能听出来，老陈就是那个金行长。我明白里面是怎么回事了，就给绳某回电话说不知道金行长，说几句后就把话茬引开了。我给绳某下了两单，分别收取绳某人民币11000元左右和7680元，之后我话都没的可说了,杨洪浩还让我从绳某身上出业绩，我说没的可说了，出不了了。杨洪浩就从他的办公室给绳某打电话，我在外面听见的不全，反正大概意思就是自称是赵局长（药监局或财政局），说周院长忙，绳某报销药费的事情周院长不管了，以后就由他管。后来不知又说了什么，杨洪浩说让我给绳某下单就成了，这次应该是33000元。下好单后，绳某就给我那个158小手机打电话，说赵局长给他打电话了，报销药费的事情不用我管了，赵局长管了，问我是不是，我说是，接着我就向绳���核实信息，就把单给下了。
后来我和杨洪浩吵架，就离开公司了。我离开公司之后，有一次王莉娜的弟弟王某2给我打电话，说他去给绳某送货，我问是谁下的单，他说是王鹏和杨洪浩，具体这单多少钱我没问。王某2还跟我说过他给王鹏送过不止一次订单，有2万的、3万的。
3．证人王某2的证言证明，我是王莉娜的弟弟。我于2016年7月开始在中元久安生物科技有限公司任话务员，主要负责打电话推销保健品。我给房山区良乡太平庄一个小区的绳先生送过五次货，9月份收了33000元、20000元、10000元；10月份收了30000元、20000元。我记得其中一次还收了400元的零钱，我忘记是20400元，还是10400元了。这些钱我当时没有给我姐王莉娜，之后王莉娜跟我要，我给她转账了28000元。我送的这五次货都是杨洪浩让我送的，我到绳先生家附近时，有时是我用我的手机���号码：158XXXX****）给他打电话，有时通过杨洪浩打电话叫绳先生取货。德邦快递单（编号：5122821266）、圆通快递（编号：D00046990157）、德邦快递（编号：5122821369）都是我送的货。
4．接报案记录、受案登记表、立案决定书证实，绳某于2016年10月27日15时许报案称，年初在电视上看到一治疗糖尿病的节目，后联系对方购买药品。期间，对方让他继续买药，称能够给些药费补偿。至今经过多人介绍，以买药办事的名义通过快递中介收款共计人民币67万元左右，至今药费补偿也没有给他，怀疑被骗，要求民警处理。北京市公安局房山分局于2016年10月31日对绳某被骗案立案侦查。
5．到案经过证实，被告人王莉娜、杨洪浩、王鹏于2016年11月4日被抓获归案。
6．绳某手机通话记录及调取证据清单证实，绳某的电话与号码为158XX****XX的电话及号码为132XX****XX的电话通话情况。
7．绳某提供的快递单证实，绳某收取快递的情况，其中含有：德邦快递（编号：5122821266）、圆通快递（编号：D00046990157）、德邦快递（编号：5122821369）。
8．户籍证明信、常住人口基本信息、网上对比工作记录、无犯罪记录证实，被告人王莉娜、杨洪浩、王鹏自然人身份情况，均无前科。
9．刑事判决书证实，同案犯张某1因犯诈骗罪已被判刑，并已经退赔赃款人民币33000元。
10．被告人王莉娜供述证明，我是中元久安生物科技有限公司法定代表人。杨洪浩主管销售、培训专业术语和公司业绩。王鹏是我们公司的话务员。我们公司的电话是537X****、132XX****XX，还有14部无绳电话，具体的号码我记不清。
绳某这个客户的信息一直在我的手里，客户信息是2013年的时候张琪联系的。到了2016年4月份王鹏��了之后，我就把张琪之前的客户给了王鹏，这些客户里就包括绳某。王鹏以301医院院长的身份向绳先生推销我们公司产品，4月份产生了两次订单。2016年5月，陈某在我们公司上班半天，然后就离职了，后来我听公司的销售人员说这个姓绳的客户信息被陈某盗取了，后来和绳某失去联系。直到9月份我们公司的张琪又以周院长的身份和绳某取得了联系，张琪和杨洪浩一起以报销药费的名义给绳某下了33000元的单子，后来张琪就离职了。然后王鹏来维护这个客户，杨洪浩和王鹏一起联系绳某又做成了四单，分别是35000元、20000元、30000元、10000元。这五次中前三次是9月份，第四、五次是在10月上旬，货都是王某2送的，是杨洪浩安排的，经过我的同意，其他人没有送过货。送完货之后，客户直接将现金给王某2，他把现金拿回来给我了，一共是128000元。这五次单子比较大，就��九十月份的事情，也都是我们自己把钱拿回来的，所以我的印象比较深。因为我们电购系统上的销售单都是通过物流发货的，所以王某2送的这五次货在电脑上查不到。杨洪浩告诉我给绳某出的五次单，第一次算张琪的业绩，剩下的算王鹏的业绩。
在收绳某第二笔或者第三笔钱的时候，我发现王鹏从客户绳某那儿下的单大，而且买的比较频繁，我问王鹏怎么回事，王鹏跟我说他跟绳某承诺多买有返款，但我们公司是不给客户返款的。
我不给客户打电话，我们公司电脑系统中出现我下的单是杨洪浩用我的工号打的电话给客户下的单。
张琪是2016年8月底来的，大概9月中旬就走了。她走的时候还带走了公司一部黑色的三星手机，手机号是158开头，尾号是8，中间记不清了。张琪来之前这部手机在公司，算是公司员工公用的手机。当时张琪和杨洪浩因为客户订单的问题吵架走的。
11．被告人杨洪浩供述证明，我于2016年4月到北京中元久安生物科技有限公司任销售主管，该公司的法人是王莉娜。王鹏是我们销售部门的员工。王某2也是我们公司的员工。我们公司电话是010537X****、132XX****XX，还有一些无线座机，号码我不知道。
我除了自称是医生、教授，还跟一个北京市房山区良乡的客户绳先生自称是赵局长。最早开始跟这个客户联系的员工张琪于2016年5月离职了，后我开始以财务局赵局长的身份跟他联系，当时他打电话（132XX****XX）要找周院长（张琪），说要把以前的补助钱退了，当时我就自称是财务局赵局长，让客户先等着，我让我手下的王鹏跟客户联系。王鹏跟对方联系后，给对方下了2万多元的单子，我当时还让王鹏悠着点，别让对方报警。2016年六七月份，我们公司来了一个叫陈某的员工，我就把这个客户的电话给他了，他打完这个电话后就说家里有事离职了，后我们跟这个客户联系，他就一直不接电话。2016年8月中旬或9月中旬，张琪又回到公司跟良乡的客户联系上了，客户说有个自称金行长的人收了他大概四五十万元，张琪说他被骗了，后张琪跟公司说了这个事情。张琪给他打完电话，让绳先生免费用药，然后张琪让我给绳先生打电话稳定一下，我和张某1（张琪）一起以退药费走关系的名义向绳某收了33000元。张琪是在八九月份跟绳某联系的，张琪走了之后，我和王鹏从2016年10月初开始跟绳某联系，一直使用的电话号码是132XX****XX。2016年10月份，我和王鹏以帮他走关系的名义向绳某要了两次钱，一次30000元，一次10000元，我给他打电话是以赵局长的名义，王鹏是以小刘的身份。王某2送货收到的钱都给他姐姐王莉娜了。
2016年11月初，���鹏跟我说，有一次绳某打电话说包裹单上面的名字写错了，本来他姓绳，但是包裹单上写的是沈，绳某怕名字错了没办法报销。王鹏一听这个就出了主意，意思因为写错名字的原因，告诉绳某报销的事情还是没办成，这样还能向绳某要钱。这样王鹏就给绳某打电话，让绳某准备4万元，王鹏让我以赵局长的身份催绳某准备钱，但是绳某一直说自己没钱，我就让绳某准备2万。绳某打电话来说钱准备好了，王鹏就和吴某过去拿钱去，这样王鹏和吴某就被抓了。
2016年八九月份，张琪第二次来公司的时候使用158XXXX****的这个手机号码跟绳某联系，这个号码是公司的，但是张琪走的时候这部手机也被她拿走了。
12．被告人王鹏供述证明，我于2016年5月到北京中元久安生物科技有限公司工作。老板是王莉娜，杨洪浩是主管。我以301医院的王院长身份给绳某打���电话。第一次是2016年6月份左右，绳先生打来电话说要找周院长，杨洪浩说公司之前有一个员工叫张琪，她联系的这个绳先生，自称自己是周院长，现在张琪已经离职了，杨洪浩就让我以王院长的身份接电话。之后我先后向绳先生推销过两次药，分别配了2000多元及3000多元的药。后来绳先生还是打电话找周院长，说周院长答应他免费用药、返钱，然后公司就不让我接绳先生这个客户了，公司要处理他的售后问题。2016年8月份左右，我们公司来了一个叫陈某的人，杨洪浩说陈某打电话给客户挺厉害的，然后公司就让他处理绳先生的问题，具体情况我就不清楚了。2016年8月份左右，杨洪浩以赵局长的身份和绳先生联系过，绳先生打电话来，我们的电话上也存着绳先生的名字，所以都是杨洪浩跟绳先生通话。后来张琪回到了公司，她又和绳先生联系推销公司的药品,后来张��1（张琪）和杨洪浩因为提成问题闹意见。2016年10月份绳先生打电话找赵局长的时候，我跟绳先生说赵局长不在，绳先生问我是谁，我自称是局长助理，10月初有一个3万元的单子，杨洪浩说给我，以后这个客户由我负责，10月份我和杨洪浩配合以办事为由收了绳某10400元，钱是王某2拿回来的。2016年11月3日，绳先生打电话说找赵局长，我说自己是赵局长的助理，我问他找赵局长有什么事情，他让我告诉赵局长东西已经准备好了，我跟绳先生说回头让赵局长给你回电话。然后我把这个情况告诉了杨洪浩，杨洪浩具体跟绳先生怎么说的，我就不知道了，后来杨洪浩让我给绳先生发货，说绳先生给多少钱就拿多少钱，不用数了。快递面单是杨洪浩给我的，给我的时候也填好了，我们快到地方的时候，我把面单给了吴某，吴某把面单贴在了包裹上。我们给绳先生送货的时候使��的是我前几天从公司拿出来的手机，快到的时候我把手机给吴某，让他和绳先生联系，手机号码是170的，后面记不清了。是杨洪浩让吴某去的，他开始让我自己去，我不想去，他说让吴某跟我去。我听王某2跟杨洪浩和老板汇报的时候说过，他给绳先生送过货。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人王莉娜伙同被告人杨洪浩、王鹏等人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其中被告人王莉娜、杨洪浩数额巨大，被告人王鹏数额较大，其行为均已构成诈骗罪，均应依法惩处。被告人王莉娜、杨洪浩是通过拨打电话的方式发布虚假信息，对不特定人员实施的诈骗行为，应酌情从重处罚；鉴于被告人王莉娜到案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，被告人杨洪浩到案后如实供述其部分犯罪事实，认罪悔罪，可对二被告人不同程度的予以从轻处罚；鉴于被告人王鹏当庭自愿认罪，可酌予从轻处罚。据此判决：一、被告人王莉娜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、被告人杨洪浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、责令被告人王莉娜、杨洪浩退赔人民币十七万七千六百一十元，发还各被害人。五、责令被告人王莉娜、杨洪浩、王鹏退赔人民币九万五千四百元，发还被害人绳某。六、随案移送的物品，予以没收。
王莉娜上诉提出：其公司是正规经营，向被害人销售的保健品是合格产品，且不明知公司员工对绳某销售保健品的方式，不构成诈骗罪。即使认定其构成诈骗罪，亦应将保健品的成本从犯罪数额中扣除。
王莉娜的辩护人的辩护意见是：1.原审法院将北京中元久安公司销售保健品的总经营额全部认定为诈骗金额，与事实不符，不能仅因向部分客户虚构了专家、医生的身份，就一概认为这些客户被骗，认定该部分诈骗事实证据不足。2.本案采用的诈骗手段是虚构医生、专家身份，夸大保健品功效，社会危害性较其他诈骗犯罪要小，一审判决对王莉娜量刑过重。
杨洪浩上诉提出：其工作由王莉娜分配，自己并无决策权，作用较小，不应对整体诈骗数额负责，原审判决对其量刑过重。
杨洪浩的辩护人的辩护意见是：杨洪浩对犯罪所得没有支配权，其对公司其他员工的安排也是在王莉娜的授意下进行的，对犯罪目的的实现不起决定性作用，是从犯，应从轻处罚。
经审理查明，原判认定王莉娜、杨洪浩、王鹏犯诈骗罪的事实是正确的。该事实有经原审人民法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。二审期间，王莉娜、杨洪浩、王鹏及王莉娜、杨洪浩的辩护人未向法庭提供新的证据。
关于王莉娜所提其不明知公司员工对绳某销售方式的上诉理由。经查，被害人绳某的陈述、同案杨洪浩、王鹏等人的供述、证人王某2等人的证言能够相互印证，证实王莉娜伙同杨洪浩等人虚构北京市财政局局长等身份，以为绳某报销药费等名义，多次骗取绳某钱款的事实，王莉娜在公安机关亦曾多次供认，足以认定。王莉娜此点上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于王莉娜所提其公司是正规经营，向被害人销售的保健品是合格产品，不构成诈骗罪，即使认定其构成诈骗罪，亦应将保健品的成本从犯罪数额中扣除的辩解，以及其辩护人所提原审法院将北京中元久安公司销售保健品的总经营额全部认定为诈骗金��，与事实不符，不能仅因向部分客户虚构了专家、医生的身份，就一概认为这些客户被骗，认定该部分诈骗事实证据不足的辩护意见。经查：王莉娜伙同杨洪浩指使王某2等话务员，虚构北京3**医院、全国心脑血管帮扶中心等单位专家的身份，骗取被害人的信任，同时夸大保健食品的功效，宣称所销售的保健食品可以治疗被害人相关疾病，使被害人陷入错误认识，骗取被害人钱款，应当以诈骗罪追究其刑事责任。王莉娜与被害人之间并非是正常的商品交易，属于虚构事实，以销售保健品为名骗取钱款，其犯罪成本不应从诈骗数额中扣除。综上，王莉娜的上述辩解及辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于王莉娜的辩护人所提王莉娜采用的诈骗手段是虚构医生、专家身份，夸大保健品功效，社会危害性较其他诈骗犯罪要小，一审判决对王莉娜量刑过重的辩护意见，经查，王莉娜指使他人通过拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，且诈骗对象多属患有疾病的中老年人群，并非社会危害性小，一审判决根据王莉娜犯罪的具体情节所判处的刑罚并无不当，辩护人的此点辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于杨洪浩及其辩护人所提杨洪浩在共同犯罪中作用较小，是从犯，原审判决对杨洪浩量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，杨洪浩在中元久安生物科技有限公司担任销售主管，主管销售及员工培训，同时假冒财政局局长的身份，伙同他人对绳某实施诈骗，在共同犯罪中并非是起次要或辅助作用的从犯。一审判决根据杨洪浩在共同犯罪中的具体作用所判处的刑罚并无不当。故杨洪浩的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）王莉娜伙同上诉人（原审被告人）杨洪浩、原审被告人王鹏等人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，王莉娜、杨洪浩诈骗数额巨大，王鹏诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人王莉娜、杨洪浩通过拨打电话的方式发布虚假信息，对不特定人员实施诈骗，应酌情从重处罚。一审法院根据王莉娜、杨洪浩、王鹏犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对随案移送物品的处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回王莉娜、杨洪浩的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈胜涛
审判员 张 浩
审判员 周 耀
二〇���八年三月三十日
书记员 王钰楠
书记员 周 沫