广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第1729号
上诉人（原审原告）：李振华，住陕西省宝鸡市渭滨区。
委托代理人：黄钲顺，广东云智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市顺皇生活电器有限公司广州分公司，住所地广东省广州市白云区。
负责人：韩世波。
被上诉人（原审被告）：中山市顺皇生活电器有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈建卫，总经理。
上诉人李振华因与被上诉人中山市顺皇生活电器有限公司广州分公司（以下简称顺皇广州分公司）、中山市顺皇生活电器有限公司（以下简称顺皇公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法民二初字第1949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月13日，李振华(乙方)与顺皇广州分公司(甲方)签订合同，约定：本着互惠互利的原则，根据《中华人民共和国合同法》，就甲方授权乙方在指定区域内的产品经销，代理事宜达成协议；甲方在乙方认可代理条件并信守合同承诺之基础上，授权乙方为“顺皇”生活电器产品经销商、区域总代理商；严防超越授权区域的销售行为，乙方只能在授权区域之范围内销售产品，乙方直接或通过第三方将其名下的货物批发到其他代理或经销商区域进行的销售行为视为违规。违规者七日内需回购违规销售的货物，否则甲方有权取消乙方所有代理商支持政策；甲、乙双方签订本合同，乙方向甲方一次性交纳货款、培训费、资料费等共计人民币陆万玖仟捌佰元整，甲方向乙方提供市值货物陆万玖仟捌佰元整；甲方给乙方铺市值货物肆万元整，此货物在乙方销售完后和甲方统一结算；甲方授权乙方在陕西省宝鸡市区域内，代理、销售甲方生产的“顺皇”牌电热水龙头、热水器；从进货开始，每累计净进货额达2万元，返还10%(现金或等值货物)，直到投资费用、店面装修、广告补贴费用全部返完为止，经销商无投资费用、店面装修返还；本合同约定期限为自2011年10月13日起至2012年10月12日止，本合同约定的期限届满后，根据届时的市场情况及甲方的合作政策，同等条件下乙方享有本合同的优先续约权；乙方货款到达甲方指定银行账户并经确认后，七个工作日内甲方根据乙方订货单及货款金额向乙方发货，甲方按款到发货的原则发货；乙方付款方式为现金或电汇；乙方须在每月25日前填报并向甲方提交下月销售计划单，若乙方未能及时提交进货计划单，甲方将不保证其提货时间；乙方应提前七个工作日向甲方发出书面订货单及有效付款凭证，订货单须由乙方签字盖章可生效；提货地点为甲方工厂，应乙方要求，甲方可代办物流，由乙方承担因运输产生的相关费用；乙方在收到货物后，应将随货同行的发货单上签字盖章后将发货单传真给甲方，若乙方自收到货物起两日内未向甲方确认已收到货物，则视为乙方已收到货物；乙方滞销产品，从进货起二个月时间内在不影响二次销售，包装及标识完整的情况下可任意调换，运费由乙方承担；甲、乙方双方如任何一方有违约行为，应按合同标的百分之五十向对方赔偿违约金，守约方有权解除合同；合同签订开业之日起，乙方如果连续叁个月不进货，且无任何书面文字说明，视为乙方单方自行终止合同；……等等。合同签订后，李振华分别于2011年10月13日、10月31日、11月8日、11月10日、11月22日共向顺皇广州分公司支付69800元，其中2011年10月13日李振华支付10000元，顺皇广州分公司出具的收据中注明款项性质为定金。在李振华交纳上述费用后，顺皇广州分公司于2011年11月28日按合同约定向李振华配送市值货物699l0元，出货单上注明出货性质为赠送，李振华、顺皇公司均确认该批货物无须李振华另支付货款。20l2年1月4日，李振华电汇14320元至顺皇广州分公司指定的朱某账户，2012年1月5日，顺皇广州分公司向李振华配送14320元的货物。同日，顺皇广州分公司另向李振华配送35800元的货物，李振华称35800元货款已经支付顺皇广州分公司，顺皇公司确认收到该货款。20l2年2月20日，顺皇广州分公司另向李振华配送l655元的货物，出货单上注明价格类型为补货，备注为客户返利。李振华称该批货物是顺皇广州分公司按合同“从进货开始，每累计净进货额达2万元，返还l0％(现金或等值货物)”的约定，向其配送的货物，无需支付货款。顺皇公司对此无异议。
庭审中，李振华主张其订货习惯为电话订货，订货成功后先行支付货款，顺皇广州分公司收到货款后发货。从20l2年3月份就无法联系顺皇广州分公司，其写信至顺皇公司也无人回应，导致李振华无处订货，且在李振华与顺皇广州分公司签订的是宝鸡市独家代理合同的情况下，顺皇公司又与案外人王辉签订经销合同，授权案外人王辉在陕西省宝鸡市金台县行政区域内，代理、销售“顺皇”牌电热水龙头、热水器，合同期限为2011年lO月07日至2012年10月8日。综上，顺皇公司、顺皇广州分公司的上述行为构成违约，要求解除合同，顺皇公司、顺皇广州分公司返还代理费68145元(扣减顺皇广州分公司以提供等值货物的形式返还的1655元)及按照合同约定的违约条款赔偿34900元(以69800元的50％计算)，提供了《经销合同》的复印件及案外人王辉出具的证言佐证。顺皇公司认为李振华提交的证据均没有原件，对证据的三性不予确认，主张李振华一般电话订货及支付货款，顺皇广州分公司从公司提供上打印书面订货单，顺皇公司有全国统一服务电话，李振华也有顺皇广州分公司员工的电话可以联系；现合同期限已满，解除合同无依据，李振华交纳的69800元为第一次货物的货款，并非代理费，合同中也未约定李振华为宝鸡市的独家代理。
另，李振华明确其诉讼请求第4、5项中的损失，具体为顺皇广州分公司于2011年11月28日第一次配送货物时涉及的53套电热水龙头存在质量问题，主要为水龙头的水温因南北气候对水温的影响，未达到产品宣传单上所称的60度，仅有30度，要求顺皇公司、顺皇广州分公司赔偿10000元，赔偿因起诉顺皇公司、顺皇广州分公司产生的交通食宿费3000元。但在举证期限内，李振华未提供证据证实上述产品存在质量问题，未申请进行鉴定，亦未提交证据证实其交通食宿的实际损失。顺皇公司认为产品存在质量问题李振华应承担举证责任。
再查:顺皇广州分公司是顺皇公司设立的分公司。顺皇广州分公司商事登记信息中的地址为广州市白云区广花四路88号201房，经销合同上注明的地址为广州市白云区三元里大道1106号建南大厦，于2012年l2月28日被吊销，原因是不按照规定接受年度检验。庭审后，李振华补充提交建南大厦管理部出具的证明，拟证实顺皇广州分公司因有违法行为被公安机关要求搬离辖区，该公司已于2012年4月初搬离三元里大道1l06号建南大厦。顺皇公司表示该证据只能证实该公司搬离，但不能证实该公司有违法行为，此时顺皇广州分公司是搬回中山营业。
上诉人李振华原审诉讼请求：1.解除2011年10月13日签订的《合同书》；2.追索合同代理费68145元；3.承担合同违约金34900元（按合同约定，以69800元的50%计算）；4.因50多套产品不符合质量约定，赔偿10000元；5.赔偿交通食宿费损失3000元；6.诉讼费由顺皇公司、顺皇广州分公司承担。
原审法院认为：李振华与顺皇广州分公司签订的经销合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应恪守履行。
对于顺皇广州分公司是否在合同期限内不再营业，导致李振华合同目的无法实现及违反独家代理权限构成违约的问题。首先，合同签订后，李振华与顺皇广州分公司应依约履行，李振华主张顺皇广州分公司从2012年3月开始已不再经营，无法联系，20l2年4月搬离合同上的地址，商事登记信息中显示顺皇广州分公司在2012年l2月28日被吊销，原因是不按照规定接受年度检验。顺皇广州分公司为顺皇公司设立的分公司，顺皇公司称顺皇广州分公司在2012年4月是搬回中山营业，但未举证证实顺皇广州分公司的实际营业状况，应承担举证不能的不利后果，原审法院对李振华的主张予以采信。其次，李振华未提交2012年3月份之后的书面订货单，对此李振华解释是因为之前交易时均为电话订货，之后李振华无法电话联系到顺皇广州分公司，该解释具有一定合理性，顺皇公司也确认李振华是电话订货，即使李振华之后出具书面订货单，在顺皇广州分公司不再营业的情况下，书面订货单也无法送达。再次，没有证据证实显示顺皇公司、顺皇广州分公司在顺皇广州分公司不再经营时有向李振华发布通知，明确告知李振华可以主张向顺皇公司合同权利。综上，顺皇广州分公司违反合同约定，导致合同期限内李振华的合同目的无法实现，构成违约。现李振华主张顺皇广州分公司依据合同中违约责任的约定承担违约金34900元(以69800元的50％计算)的诉请，合理合法，原审法院予以支持。至于李振华主张的顺皇公司、顺皇广州分公司违反合同中关于代理权限约定的意见，根据该经销合同约定，李振华所取得的是“顺皇”生活电器产品在陕西省宝鸡市的代理商地位，但并没有独家具有排他性的约定，故李振华据此主张顺皇公司分公司违约无事实依据，原审法院不予采信。同时，现合同已期满，李振华无证据证实其与顺皇广州分公司续签合同，李振华请求解除合同已经无实际意义，故原审法院不再做处理。
至于返还合同代理费68145元的问题。依据合同约定，李振华向顺皇广州分公司一次性交纳货款、培训费、资料费等共计69800元，同时顺皇广州分公司的合同义务是向李振华提供市值货物69800元，顺皇广州分公司已向李振华发送了市值699l0元的货物，履行了该项合同义务。据此可见，合同中约定该69800元为货款、培训费、资料费等，并非合同代理费，即使顺皇广州分公司存在违约行为，李振华要求返还68145元的诉求也无事实依据，故原审法院不予支持。
关于53套电热水龙头质量问题，李振华声称质量问题主要在于受南北气温的影响产生的水龙头水某问题，举证期限内李振华并未提交证据证实其主张，也未提交证据证实其在合理期限内向顺皇公司、顺皇广州分公司主张退换货物，故对李振华要求赔偿其10000元的诉讼请求，原审法院不予支持。关于李振华所主张的食宿费损失，并未提交的证据，故对该费用原审法院亦不予支持。
顺皇广州分公司为顺皇公司设立的有限责任公司分公司，故对于顺皇广州分公司承担的责任，应由顺皇公司承担补充清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，顺皇公司广州分公司向李振华支付违约金34900元；二、顺皇公司对上述第一项判决承担补充清偿责任；三、驳回李振华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，由李振华负担1947元，由顺皇公司、顺皇广州分公司负担673元（该部分由顺皇公司、顺皇广州分公司在履行判决时直接向李振华支付。）
判后，上诉人李振华不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认为李振华在签订合同后支付69800元货款、培训费、资料费，顺皇广州分公司已经一次性全部向李振华支付了价值69800元货物是对本案事实的误解。实际上，69800元的合同款具有代理费性质，李振华支付该费用主要获得两种权益的对价：一是陕西省宝鸡市的代理权和销售权；二是每累计进货额到达2万元，返还10%的现金或等值货物，直到投资费用、门面装修费用、广告补贴费用全返还完为止。李振华在支付69800元费用后，每次订购货物还需支付相应货款，且每次进货额达到2万，顺皇广州分公司只退还10%的代理费2000元给李振华。顺皇广州分公司至失联前没有向李振华返还完69800元的费用。另外，顺皇广州分公司向李振华支付的货物存在严重的质量问题，部分无法使用，顺皇广州分公司应当退还李振华部分货款。上诉请求：1.顺皇公司、顺皇广州分公司连带返还李振华预付的货款、培训费、资料费69800元；2.顺皇公司、顺皇广州分公司退还1万元劣质水龙头货款；3.顺皇公司、顺皇广州分公司赔偿3000元交通费损失；4.原审、二审诉讼费用由顺皇公司、顺皇广州分公司承担。二审庭审当中，李振华明确上述第一项请求返还金额为68145元，其它四项请求不变。
经审查，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审庭审当中，李振华当庭陈述其所主张的水龙头质量问题由于没有做鉴定，无法提供证据；对于交通损失3000元，亦没有书面证据。
本院认为：对于34900元违约金，各方当事人均未对此提起上诉、且该违约金的计付有双方合同约定为依据，本院对此予以维持。根据本案查明事实以及李振华的上诉意见，本案二审需解决以下问题：一是李振华主张顺皇公司、顺皇广州分公司返还68145元的上诉请求是否成立；二是顺皇公司、顺皇广州分公司应否退还1万元水龙头货款；三是李振华主张顺皇公司、顺皇广州分公司赔偿3000元交通费损失是否应予支持。
关于返还68145元款项的问题。本案中，双方当事人对支付69800元以及已返利1655元并无异议，本院对该事实予以确认，但双方对该69800元款项的性质存有不同理解：李振华称该69800元为合同代理费，而顺皇公司则认为该69800元为李振华支付的货款。对此，本院认为，首先，2011年11月28日出货单已明确出货性质为赠送，顺皇公司原审时亦确认该批货物无须李振华另行支付货款；其二，考查双方的其它交易记录，2012年1月5日以及2012年2月20日的出货单均记载出货性质为正常，即双方后期正常交易模式下两批次出货性质的记载明显与11月28日不同；再者，李振华称支付该笔款项以获得两种对价的解释亦符合商业交易规则，该解释具有一定的合理性。综合考虑以上因素，在无相反证据的情况下，本院认定该69800元为代理费，原审法院认定该69800元为货款不当，本院不予支持。鉴于双方的合同已因顺皇广州分公司的违约行为而事实上终止履行，李振华诉请顺皇广州分公司返还代理费符合法律规定，本院予以支持。但根据顺皇广州分公司的出货单显示，最后一次出货时间为2012年2月20日，亦即涉案合同已实际履行了四个月，且顺皇广州分公司已就其违约行为承担了相应的违约金责任，此时若再退还68145元（69800元-1655元=68145元）有加重顺皇广州分公司责任之嫌，故从涉案合同实际履行情况和衡平双方当事人利益的角度出发，本院认定顺皇广州分公司退还李振华八个月代理费（69800元-1655元）*8/12=45430元，顺皇公司承担补充清偿责任。对于超出45430元的部分，本院不予支持，予以驳回。
关于返还1万元水龙头货款的问题。本案中李振华主张返还水龙头货款的原因在于水龙头质量存在问题，依据民事诉讼谁主张谁举证的诉讼规则，李振华应当就水龙头存在质量问题提供相关证据予以证明，但据李振华二审庭审的陈述，其并无相关证据可以证明，故本院对李振华的该项主张不予支持。基于同样理由，李振华关于3000元交通损失的请求，因缺少证据支持，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人李振华上诉理由部分成立，本院予以支持，部分不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，但在69800元款项性质上处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法民二初字第1949号民事判决第一项；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法民二初字第1949号民事判决第二、三项；
三、于本判决生效之日起五日内，被上诉人中山市顺皇生活电器有限公司广州分公司向上诉人李振华返还人民币45430元；
四、被上诉人中山市顺皇生活电器有限公司对上述第一项、第三项判决承担补充清偿责任；
五、驳回上诉人李振华的其它诉讼请求。
付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2620元，由上诉人李振华负担806元，由被上诉人中山市顺皇生活电器有限公司广州分公司、中山市顺皇生活电器有限公司负担1814元。
二审案件受理费1870元，由上诉人李振华负担844元，由被上诉人中山市顺皇生活电器有限公司广州分公司、中山市顺皇生活电器有限公司负担1026元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 郭华蓉
蔡嘉瑜