四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终15450号
上诉人（原审被告、原告）：四川恒升钢构工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武青西二路一号。
法定代表人：田嘉，总经理。
委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：谢壮，男，1992年12月28日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：李君，四川山皆律师事务所律师。
上诉人四川恒升钢构工程有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人谢壮劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
恒升公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初4469号民事判决第一项、第二项、第五项，改判恒升公司不支付谢壮2016年6月工资差额210元、2016年7月至10月工资差额4200元、经济补偿金12958元。事实和理由：（一）一审认定谢壮的入职时间错误。恒升公司与谢壮的劳动合同于2012年11月5日到期终止，双方系于2014年11月20日重新建立劳动关系、签署劳动合同，因此谢壮的入职时间应从2014年11月20日计算。（二）一审法院对双方劳动关系解除时间认定错误。解除劳动合同应当向用人单位提出。谢壮未向恒升公司书面提出解除劳动合同，直接申请仲裁程序不合法。谢壮称恒升公司未按照劳动合同约定提供劳动条件不成立。恒升公司工作场所有多处，并非仅在郫都区，谢壮也知晓项目地点。郫都区的工作场所，恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理。这是一种经营合作模式的变化。同时，武侯区等也有工作场所。《劳动合同》中约定了恒升公司有调动权，谢壮同意调动。一审法院称恒升公司业务不饱和造成了停工的理由不成立。恒升公司未发生停工事件。此外，未依法缴纳社会保险的理由不成立。恒升公司已依法购买了社会保险、双方劳动关系解除的时间是2016年11月21日，原因是谢壮收到恒升公司通知，未到恒升公司上班。根据双方签订的《劳动合同》，约定旷工五天恒升公司有权解除劳动关系。在一审中提交的视频资料等，能够证明谢壮不到恒升公司工作的真实原因。恒升公司是一家从事钢构生产多年的企业，因行业整体形势及工程款未收回等原因，企业资金周转紧张，导致生产不饱和，生产极为困难。2016年10月，谢壮等采取哄闹等极端形式，导致客户取消合作。（三）恒升公司未足额支付谢壮工资不成立。谢壮是计件工资制，多劳多得，恒升公司不存在不支付工资的情形。自2016年7月起，谢壮未向恒升公司提供劳动，不到恒升公司工作。并非恒升公司未给谢壮安排工作。（四）一审认定工资错误。根据《关于调整全市最低工资标准的通知》规定，2016年1月、6月成都市月最低工资应为1400元，一审按照1500元计算错误。且工资应按照实际发放工资计算，即在计算2016年1月、6月工资时，应在最低工资标准基础上扣除个人应缴纳的社会保险费后计算。
谢壮辩称，关于双方劳动关系解除时间，仲裁委、一审法院认定正确。关于工资标准，一审法院认定符合事实和法律规定。关于经济补偿金，恒升公司将工厂出售给中建二局后，所有工人均不得进入工作地点，恒升公司也未提供新的工作地点，导致工人不能上班。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判决恒升公司支付经济补偿金符合法律规定。
恒升公司向一审法院起诉请求：判令恒升公司不向谢壮支付2016年7月至2016年10月工资差额（实际为生活费）4200元、解除劳动合同经济补偿金9000元。
谢壮向一审法院起诉请求：判令恒升公司向其支付2016年5月至2016年10月的工资差额共计7500元、解除劳动合同的经济补偿金29250元、违法扣留的工具费13860元。
一审法院认定事实：
一、入职时间：2011年11月5日。谢壮主张及证据：2011年11月5日入职。提交劳动合同。恒升公司主张及证据：2014年11月20日入职。提交劳动合同。认定及理由：恒升公司认为谢壮于2014年11月20日入职恒升公司处，并提交双方于2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。谢壮提交的劳动合同显示，双方于2011年11月5日签订《劳动合同》，合同期限为2011年11月5日至2012年11月5日。恒升公司虽认为双方于2011年11月5日签订的《劳动合同》于2012年11月5日到期终止，双方于2014年11月20日重新建立劳动关系，但其未提交证据予以证明。一审法院认为，恒升公司并未就2011年11月5日签订的《劳动合同》到期后，双方劳动关系终止及办理离职交接等进行举证，因此，对谢壮认为其于2011年11月5日入职恒升公司并工作至离职的主张，一审法院予以采信。
二、签订书面劳动合同时间及期限：2011年11月5日签订《劳动合同》，合同期限为2011年11月5日至2012年11月5日；2014年11月20日签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为2014年11月20日至2017年11月19日。
三、离职时间及原因：因恒升公司生产业务不饱和，未为谢壮提供劳动条件，谢壮于2016年11月16日离职。谢壮主张及证据：因恒升公司未足额支付谢壮工资、恒升公司生产业务不饱和，未为谢壮提供劳动条件、未依法足额缴纳社会保险，导致谢壮于2016年11月16日申请仲裁而离职。提交了仲裁裁决书、照片、信访处理意见书。恒升公司主张及证据：因谢壮旷工为由，于2016年11月21日向谢壮出具《自动离职告知书》，告知其因旷工而视为自动离职，双方劳动合同终止。提交了自动离职告知书、照片。认定及理由：虽然谢壮于2016年7月起未为恒升公司提供劳动，但系因恒升公司生产业务不饱和，而非因谢壮本人原因造成停工，恒升公司提供照片不足以证明其向谢壮安排了工作，谢壮故意旷工的事实，因此，对谢壮认为的因恒升公司未为谢壮提供劳动条件而导致其离职的主张，一审法院予以采信。
四、离职前十二个月平均工资：2356元。谢壮主张及证据：4500元。未提交证据。恒升公司主张及证据：2015年7月至2016年6月期间谢壮的平均工资为2419.42元。提交了工资表。认定及理由：恒升公司提交的工资表显示，恒升公司支付谢壮2015年11月工资为3000元、2015年12月工资为4710元、2016年1月工资为513元、2016年2月工资为1718元、2016年3月工资为4187元、2016年4月工资为2731元、2016年5月工资为4727元、2016年6月1290元，2016年7至10月工资为0元。依据《工资支付暂行条例》第十二条的规定，谢壮月工资低于其所在地同期最低工资标准的部分，应当按照其最低工资标准补足，同时，谢壮待岗期间，恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%向谢壮发放生活费，因此，在核算谢壮离职前十二个月平均工资时，对谢壮2016年1月、6月工资低于其所在地同期最低工资标准的，即按照成都市2016年最低工资即1500元/月计算，对恒升公司未支付谢壮工资的月份，按照成都市2016年最低工资70%即1050元/月计算，因此，谢壮离职前十二个月平均工资为2356元[（3000元+4710元+1500元+1718元+4187元+2731元+4727元+1500元+1050元+1050元+1050元+1050元）÷12]。
五、2016年5月至10月工资支付情况：恒升公司支付谢壮2016年5月工资4727元、6月工资1290元，未支付谢壮2016年7月至10月待岗期间生活费。谢壮主张及证据：恒升公司未支付2016年5月至10月工资。未提交证据。恒升公司主张及证据：恒升公司支付了谢壮2016年5月工资4727元及6月的工资1290元。提交了工资表。法院认定及理由：谢壮认可收到了2016年5月工资4727元及6月的工资1290元。一审庭审中，恒升公司及谢壮对谢壮2016年7月至10月未提供劳动的事实予以认可，因此，恒升公司应当支付其待岗期间生活费，对2016年7月至10月待岗生活费的支付情况，恒升公司未提交证据予以证明，因此，一审法院认定恒升公司未支付谢壮2016年7月至10月期间的生活费。
六、购买社会保险情况：2015年12月-2016年11月。
七、申请仲裁时间：2016年11月16日。
八、是否存在违法扣留工具费及质保金：谢壮仅提交无恒升公司签章的工资表，不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实。谢壮主张及证据：主张恒升公司违法扣留谢壮的工具费13860元。提交2001年林庆平等人的工资表。恒升公司主张及证据：不存在违法扣留谢壮工具费的情况。未提交证据。认定及理由：谢壮提交的2001年林庆平等人的工资表上虽然有恒升公司出资人之一李开奇的签字，但无恒升公司签章，且该工资表并未载明对谢壮工具费扣除的具体金额，因此，谢壮仅提供该证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实。
九、仲裁请求及裁决结果：1.请求裁决恒升公司向谢壮支付2016年5月至2016年10月的工资差额共计7500元；2.请求裁决恒升公司与谢壮解除劳动合同，恒升公司向谢壮支付解除劳动合同的经济补偿金29250元；3.恒升公司向谢壮支付2012年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元；4.恒升公司向谢壮支付支付违法扣留的工具费13860元。仲裁裁决结果：1.谢壮与恒升公司之间自2016年11月16日解除劳动关系；2.恒升公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付谢壮解除劳动合同经济补偿金9000元；3.恒升公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付申请人谢壮2016年7月至2016年10月的工资差额（实际为生活费）4200元。4.驳回谢壮其他仲裁请求。
十、谢壮的诉讼请求：1.判令恒升公司向谢壮支付2016年5月至2016年10月的工资差额共计7500元；2.恒升公司向谢壮支付解除劳动合同的经济补偿金29250元；3.恒升公司向谢壮支付支付违法扣留的工具费13860元。
恒升公司的诉讼请求：1.判令恒升公司不向谢壮支付2016年7月至2016年10月工资差额（实际为生活费）4200元；2.判令恒升公司不向谢壮支付解除劳动合同经济补偿金9000元。
十一、其他：谢壮工资收入实行计件工资制。
以上事项中，双方有争议的为第一、三、四、五、八项，其他事项双方无争议。
一审法院认为，关于解除劳动关系。因仲裁裁决已做出处理，虽然恒升公司认为劳动关系解除时间应当为2016年11月21日，但其并未对此提起诉讼，谢壮亦未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司与谢壮2016年11月16日解除劳动关系。
关于2016年5月至10月工资差额，因恒升公司已支付谢壮2016年5月和6月的工资，2016年7月至10月恒升公司未给谢壮安排工作，故依据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发〔1994〕196号）以及《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，谢壮2016年6月的工资1250元低于成都市2016年最低工资1500元/月，因此，恒升公司应当补足谢壮2016年6月工资差额210元（1500元-1290元）。同时，自2016年7月起恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%即1050元（1500元×70%）每月向谢壮发放生活费，因此，恒升公司应当支付谢壮2016年7月至10月期间的生活费4200元（1050元/月×4）。
关于解除劳动合同经济补偿金。因恒升公司生产业务不饱和，未为谢壮安排工作，谢壮于2016年7月起未为恒升公司提供劳动，导致谢壮离职，谢壮要求与恒升公司解除劳动关系并要求支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”及第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，恒升公司应当向谢壮支付解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金额，以谢壮工作期间每月工资2356元计算，结合谢壮的工作年限，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，恒升公司应当支付谢壮解除劳动合同经济补偿金12958元（2356元/月×5.5）。
关于违法扣留的工具费。因谢壮提交的证据不足以证明恒升公司违法扣留其工具费的事实及扣留的具体数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谢壮应承担举证不能的后果，因此，恒升公司不支付谢壮违法扣留的工具费13860元。
关于2012年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额，因仲裁裁决已做出处理，恒升公司及谢壮双方均未对此提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，予以确认。因此，恒升公司不支付谢壮2012年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工资支付暂行条例》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、谢壮与恒升公司于2016年11月16日解除劳动关系；二、恒升公司于判决生效之日起十日内支付谢壮2016年6月工资差额210元及2016年7月至10月期间的工资差额（实际为生活费）4200元、解除劳动合同经济补偿金12958元；三、恒升公司不支付谢壮2012年11月至2016年10月期间未签订劳动合同二倍工资差额49500元及违法扣留的工具费13860元；四、驳回谢壮的其他诉讼请求；五、驳回恒升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由恒升公司承担。
本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据材料。恒升公司对一审认定事实的意见是：劳动合同解除前十二个月的平均工资应按照实际发放工资数额计算，一审在计算2016年1月、2016年6月工资时应扣除个人应缴纳的社会保险费，且应按照最低月工资标准1400元/月计算。谢壮对一审认定的事实无异议。
本院二审对一审认定的双方当事人无异议的事实部分予以确认。
二审另查明，成都市人民政府于2015年6月30日发布的《成都市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》载明：“……三……（一）锦江区、青羊区、金牛区、武侯区、成华区、成都高新区、成都天府新区、龙泉驿区、青白江区、新都区、温江区、双流县、郫县、新津县的月最低工资标准为每月1500元……本通知自2015年7月1日起实施……”。
本院认为，（一）关于入职时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明……”的规定，用人单位与劳动者终止劳动合同时，应向劳动者出具终止劳动合同的证明。本案中，恒升公司虽主张与谢壮的劳动合同于2012年11月5日到期终止后，于2014年11月20日重新建立劳动关系，因此谢壮的入职时间应为2014年11月20日。但恒升公司并未提供其于2012年11月5日终止与谢壮劳动合同的证明，故恒升公司该项主张无事实依据，本院不予采信。一审认定谢壮的入职时间为2011年11月5日并无不当。
（二）关于最低工资标准问题。根据成都市人民政府于2015年6月30日发布的《成都市人民政府关于调整全市最低工资标准的通知》载明内容，成都市武侯区、郫县等区县2015年7月1日起的月最低工资标准为1500元，因此恒升公司关于2016年1月、6月最低工资标准为1400元的主张与通知内容不符，本院不予采纳。
（三）关于经济补偿金的问题。结合双方争议焦点，认定恒升公司是否应当支付谢壮经济补偿金，重在认定谢壮离职原因。本案中，谢壮主张离职原因系恒升公司将工厂出售，生产业务不饱和，未为其提供劳动条件、未足额支付工资。结合恒升公司“郫都区的工作场所恒升公司仅将主要生产经营管理权交给中建二局管理”、“企业周转资金十分紧张，导致恒升公司经营业务不饱和，生产极为困难”等陈述，及除本案外，另有恒升公司二十余名工作人员均以相同事由向恒升公司主张权利的事实，谢壮关于离职原因的陈述具有高度盖然性。恒升公司虽主张谢壮离职原因系其旷工，恒升公司按其自动离职处理。但用人单位解除劳动合同的行为因关涉劳动者重大劳动权利，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”而本案中，恒升公司虽向法院提交了相关《自动离职告知书》、短信记录截图、考勤表，但上述证据均系恒升公司单方出具，且恒升公司未提交对谢壮所作处理的规章制度依据及相关规章系经民主程序制定并告知谢壮的相关证据。也即，恒升公司所提交证据不能证明系合法解除与谢壮劳动关系的事实。恒升公司应承担举证不能的不利后果。一审法院在恒升公司所提交证据不能证明其主张的情况下，采纳谢壮相关离职原因的主张，认定谢壮要求恒升公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条相关规定并予以支持并无不当。就离职时间而言，仲裁作出相关裁决后，双方均未就仲裁关于双方劳动关系解除及时间提起诉讼。一审法院认定恒升公司与谢壮2016年11月16日解除劳动关系并以该时间点作为谢壮离职时间并无不当。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为劳动者每月应得工资，因此恒升公司关于计算经济补偿金时，工资计算标准应扣除个人缴纳社会保险费的主张与前述规定不符，本院不予采纳。故一审根据谢壮的入职时间、离职时间及劳动合同解除前十二个月的平均工资，判决恒升公司向谢壮支付经济补偿金12958元并无不当。
（四）关于2016年6月至10月期间工资问题。如上所述，谢壮离职原因系恒升公司因生产不饱和未为其提供劳动条件。因此，即便谢壮在上述期间存在未向恒升公司提供劳动的情况，也非因谢壮原因所致。根据《工资支付暂行条例》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应当按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付劳动者报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”及原成都市劳动局《关于深化企业工资改革中若干具体问题的处理意见》（成劳发〔1994〕196号）以及《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，一审法院认定恒升公司应当按照其所在地同期最低工资标准的70%向谢壮支付相关期间的生活费4200元也无不当。谢壮2016年6月为恒升公司提供了劳动，恒升公司2016年6月向谢壮支付的工资低于成都市月最低工资1500元/月，因此，一审依据上述规定判决恒升公司向谢壮补足2016年6月工资差额210元（1500元-1290元）亦无不当。
综上所述，恒升公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川恒升钢构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 燕
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一八年二月二十三日
书记员 黄 洲