湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终473号
上诉人(原审被告)：中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区城东办事处牯牛岗社区31组洞庭大道东段295号。
主要负责人：高中孝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：颜宇霆，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：苏彬，男，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：文礼红，女，1967年3月2日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：彭国军，湖南开旗律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：彭松，男，1975年8月12日出生，汉族，村民，住湖南省桃源县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称中联保险公司）因与被上诉人文礼红、彭松机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初4171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中联保险公司的委托诉讼代理人苏彬，被上诉人文礼红的委托诉讼代理人彭国军，被上诉人彭松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中联保险公司上诉请求：请求撤销一审判决，并依法改判中联保险公司对非医保用药11397.44元不承担赔偿责任。事实与理由：适用法律错误，保险公司不应承担非医保用药赔偿责任。
文礼红辩称：扣除非医保用药的条款属于格式合同中的免责条款，未进行特别说明，且未提供任何证据证实其主张，故其上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
彭松辩称：同意文礼红的答辩意见，请求维持原判。
文礼红向一审法院起诉请求：本案其他当事人赔偿其各项损失合计329909.92元。
一审法院认定事实：2016年9月16日19时45分许，彭松驾驶的湘Ｊ×××××号小型轿车沿芙蓉路由北向南行驶至仙地茗源茶楼门前路段时，遇行人文礼红由东往西横过道路，由于彭松驾驶机动车遇行人在道路上通过时未避让，且夜间行驶未降低行驶速度，加之文礼红横过道路，未走人行横道，导致湘Ｊ×××××号小型轿车与行人文礼��相撞，造成文礼红倒地受伤、湘Ｊ×××××号小型轿车受损的道路交通事故。事故发生后，常德市公安局交通警察支队直属一大队出具了道路交通事故认定书，认定彭松负事故的主要责任，文礼红负事故的次要责任。文礼红受伤后，被送入常德市第一中医医院治疗，共住院104天，共花费医疗费71839.9元；在常德市康复医院住院治疗10天，共花费医疗费1000元；以及门诊治疗花费医疗费3143元；共计75982.9元。后文礼红伤情由常德市公安局交通警察支队直属一大队委托常德市司法鉴定中心鉴定，其鉴定结论为：被鉴定人文礼红的损伤构成八级伤残；误工时间为360日，1人护理150日，营养时间150日。双方当事人均认定误工时间、护理时间、营养时间均为104天。
再查明，车牌号湘Ｊ×××××号小型轿车已在中联保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，且在保险期间内，其中交强险的死亡伤残赔偿责任限额为110000元，医疗费用赔偿责任限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，商业第三者责任险（不计免赔）限额为800000元。中联保险公司垫付医药费10000元。彭松为文礼红垫付41839.9元。文礼红系城镇居民，有母亲龚金枝需要赡养。龚金枝共有子女三人。
认定上述案件事实有文礼红提交的本人身份证、车辆行驶证、驾驶证、车辆交强险及商业保险单、常德市公安局交通警察支队直属一大队道路交通事故认定书、医疗资料、住院医疗费收据、门诊医疗费收据、被扶养人身份信息及共同扶养人证明、常德市司法鉴定所司法鉴定意见书，以及双方当事人的一致陈述等证据予以佐证。
一审法院认为：交通事故责任者对交通事故造成的人身损害和���产损失应承担赔偿责任。本案所涉交通事故经公安交警部门认定彭松负事故的主要责任，文礼红负事故的次要责任，根据本案查明的事实酌定彭松应当依责承担80%的赔偿义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和湖南省统计局发布的统计调查数据及常德市司法鉴定所的鉴定，文礼红因为交通事故受到侵害而能够获得的具体赔偿项目及数额确认为：1、医疗费75982.9元。2、住院伙食补助费11400元：文礼红在常德市第一中医院住院104天，常德市康复医院住院治疗10天，共计114天，每天100元的标准计算。3、营养费5200元：营养日104天，营养费以每天50元的标准计算。4、护理费10400元：护理日共计104天，每天100元的标准计算。5、误工费8944元：误工时间为104天，每天86元的标准计算（31284元/365天）6、伤残赔偿金187704元：31284元/年×20年×30%。7、被扶养人生活费21420元：21420元/年×10年×30%/3。8、交通费酌定800元。9、精神损害抚慰金15000元。10、鉴定费1500元。上述各项合计为338350.9元。车牌号湘Ｊ×××××号小型轿车向中联保险公司投有交强险，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》之规定“死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。”“医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。”文礼红应获得的具体赔偿项目中属于死亡伤残赔偿限额的内容有护理费10400元、误工费8944元、伤残赔偿金187704元、被扶养人生活费21420元、精神损害抚慰金15000元、交通费800元，以上各项总计244268元。属于医疗费用赔偿限额的内容有医疗费75982.9元、住院伙食补助费11400元、营养费5200元，以上各项总计92582.9元。中联保险公司应在交强险保险限额内死亡伤残赔偿项下文礼红赔偿110000元，医疗费用赔偿项下向文礼红赔偿10000元，中联保险公司在交强险保险限额内应向文礼红赔偿120000元。文礼红属于交强险赔偿限额之外的损失216850.9元，按交通事故责任彭松应承担主要责任（80%），由于车牌号湘Ｊ×××××号小型轿车向中联保险公司投有不计免赔的商业险，中联保险公司应向文礼红赔偿173480.72（216850.9×80%）元，扣除中联保险公司已垫付的10000元，中联保险公司应向文礼红赔偿163480.72元。中联保险公司共计应向文礼红赔偿283480.72元。彭松垫付了医疗费41839.9元，扣除鉴定费用1200（1500×80%）元，文礼红应向彭松返还40639.9元。遂判决：一、中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司于本判决生效后10日内赔偿文礼红283480.72元；二、文礼红在获得上述保险公司赔偿的同时向彭松返还40639.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6250元，减半收取3125元，由彭松负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求均未向���院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：一审判决是否应予扣减非医保用药费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，中联保险公司未提供任何证据证明该费用中存在用药不合理或没有必要，应承担举证不能的法律后果。且在诊疗过程中，如何用药由医生抉择，医生根据其伤情即使选择了非医保范围内的用药，也属于治疗过程中合理、必要的费用。故中联保险公司要求医药费应��除15%非医保用药金额的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，中联保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费89.94元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周立军
审判员 严钦华
审判员 谭洪妮
二〇一八年五月九日
书记员 宋金灵
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，���定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。