广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终2923号
上诉人（原审原告）：广东省天马国际旅行社有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风中路501-507号东部18层1828房。
法定代表人：李灏。
委托诉讼代理人：罗林，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林贵贵，女，1987年4月22日出生，侗族，户籍地址广东省广州市天河区。
被上诉人（原审被告）：肖剑，男，1979年9月17日出生，汉族，户籍地址广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：林贵贵，系肖剑的妻子。
上诉人广东省天马国际旅行社有限公司（以下简称天马公司）因与被上诉人林贵贵、肖剑合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初23090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
天马公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为林贵贵、肖剑共同向天马公司支付赔偿款160000元；2.一、二审诉讼费用由林贵贵、肖剑共同承担。事实与理由：一、天马公司事实上已经通过实际行动对林贵贵、肖剑的要约请求作出承诺，《解决方案》《道歉书》《谅解方案》均已成立并生效。(一)林贵贵曾在2013年3月12日至2014年10月22日期间担任天马公司中山大道分公司总经理，受天马公司管理。因林贵贵伪造天马公司公章办理快钱POS机收取公司营业收入，天马公司于2013年11月18日以其涉嫌职务侵占向公安机关报案，其后公安机关向狮子会、中石化等客户进行了调查。由于林贵贵及其丈夫肖剑意识到问题的严重性，为弥补天马公司因此产生的损失，林贵贵、肖剑于2013年12月2日单方向天马公司出具《解决方案》，表示承诺补偿因此带来的经济损失、惩罚性赔偿5万元整，并期望天马公司能知会公安机关，不再要求客户去配合调查。天马公司在接受林贵贵、肖剑提出的解决方案后，马上向公安机关反映意见，并对被调查的客户进行解释，一方面消除客户的顾虑，另一方面努力挽回品牌形象。可见，天马公司已通过行动对林贵贵、肖剑的要约作出承诺，故双方之间的合同成立并生效，同时天马公司积极履行了合同义务，林贵贵、肖剑应向天马公司履行支付5万元赔偿款的义务。(二)广州市公安局越秀区分局于2014年1月26日告知天马公司，林贵贵有涉嫌职务侵占的犯罪行为，现予以立案侦查。因林贵贵的行为涉嫌犯罪，天马公司立即采取了停止其使用ETS账户平台的措施，确保公司不受影响。2014年1月28日，林贵贵就上述事件单方向天马公司出具《道歉书》，表示愿意分期赔偿8万元，并希望天马公司能开通ETS账号，不再向公安机关控告追究其刑事责任。天马公司在接受林贵贵的书面道歉后，考虑到其在该事件上表示愿意吸取教训，在不能撤案的情况下，天马公司没有再进一步向公安机关要求追究其刑事责任，也没有提起民事诉讼追究其民事责任；为表示谅解，天马公司在2014年2月底恢复林贵贵E**账户平台使用权【(2016)粤0104民初41263号和(2017)粤01民终6891号民事判决书已作认定】让其继续经营，与其继续履行《分公司总经理聘任协议》。可见，天马公司已再次通过行动对林贵贵的要约作出承诺，故双方之间的合同成立并生效，同时天马公司履行了合同义务，林贵贵应向天马公司履行支付8万元赔偿款的义务。(三)由于林贵贵被公安机关刑事拘留，肖剑于2014年10月30曰单方向天马公司出具《谅解方案》，表示愿意弥补天马公司损失，赔偿3万元；把之前缴纳的3万元履约金与5万元质保金作为违约金上缴总部；并希望天马公司在11月4日前与其签署谅解协议，开具交给公安机关的谅解书，不再追究林贵贵的刑事责任。鉴于天马公司此前对林贵贵表示谅解，当即接受了肖剑的谅解方案，双方意思表示达成一致，但肖剑随后既没有向天马公司支付赔偿款，也没有告知公安机关获得了天马公司的谅解，更迟迟没有依约邀请律师起草并与天马公司签署谅解协议，导致谅解书一直无法出具。可见，天马公司已再次通过行动对肖剑的要约作出承诺，故双方之间的合同成立并生效，尽管双方均没有履行合同义务，但非天马公司原因所致，故肖剑应履行其合同义务。上述事实均表明，天马公司已经通过实际行动对林贵贵、肖剑的要约请求作出相应的承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十二条、第二十五条以及第二十六条第一款的规定，双方之间的《解决方案》《道歉书》《谅解方案》均已成立并生效。二、天马公司在一审中提交的证据充足，能够相互印证，反映案件事实真相，足以要求林贵贵、肖剑支付赔偿款。(一)天马公司在一审中提交了《分公司总经理聘任协议》《分公司绩效管理责任书》。其中，《分公司总经理聘任协议》第十九条约定：如因林贵贵原因造成天马公司经济损失的(包括但不限于导致天马公司违约、侵权、行政处罚等所承担的直接财产责任及间接经济损失)，天马公司行使对林贵贵追究法律责任的权利，林贵贵须赔偿由此引起的经济及一切损失；《分公司绩效管理责任书》第12条约定：因林贵贵原因造成天马公司名誉受损或造成天马公司经济损失的，林贵贵承担责任，天马公司保留对林贵贵法律追究的权利，林贵贵须赔偿由此引起的经济及一切损失。而林贵贵在合同履行期间伪造公司印章一事，确实严重扰乱了天马公司的管理秩序，并对天马公司的名誉以及品牌形象造成了无法估算的损失，应依据上述合同向天马公司赔偿由此引起的损失。因此，林贵贵及其丈夫肖剑应向天马公司承担赔偿责任。(二)天马公司在一审中提交了《解决方案》《道歉书》《谅解方案》三份合同原件。首先，这三份书面文件是林贵贵、肖剑自愿向天马公司出具的，其内容合法有效，是林贵贵、肖剑真实的意思表示；其次，由于林贵贵系天马公司的员工，按照天马公司与员工之间经常使用的习惯，员工向天马公司递交书面文件，天马公司收下该文件就表示愿意接受员工的意思表示，故天马公司若不同意接受林贵贵、肖剑的承诺与请求，其不会轻易收下这三份书面文件，更不会一直持有上述文件至今；再者，从三份书面文件的文字、法律意思解读及法律效果来看，林贵贵、肖剑承诺愿意承担16万元赔偿款的行为表明其对犯罪行为所造成的损失金额已有预期，且林贵贵、肖剑在上述三份合同中应负有先履行义务，但在二人均未履行合同义务的情况下，天马公司仍先后依照《解决方案》和《道歉书》的约定履行了义务。因此，林贵贵、肖剑应向天马公司履行支付赔偿款的义务。结合(2015)穗越法刑初字第1448号刑事判决书、(2016)粤0104民初41263号和(2017)粤01民终6891号民事判决书来看，天马公司在一审中提交的证据表明，在林贵贵、肖剑应向天马公司承担赔偿责任的前提下，天马公司不但接受了林贵贵、肖剑愿意支付16万元赔偿款的承诺，更按照相关约定履行了自己的义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，林贵贵、肖剑的行为有悖于诚信原则，天马公司有充分依据要求林贵贵、肖剑支付赔偿款。三、无论林贵贵最终是否被司法机关追究刑事责任，均不能免除其民事赔偿责任。首先，林贵贵担任天马公司中山大道分公司总经理后，在未经天马公司批准的情况下，自行以天马公司名义向快钱公司申请商户账号POS机，并把518838元转入其个人账户中，该行为已严重违反了公司规章制度，根据《分公司总经理聘任协议》和《分公司绩效管理责任书》的相关条款，林贵贵须承担违约责任，须承担违约金、补偿金、及赔偿金等。据此，林贵贵、肖剑认识到该行为存在过错，再三向天马公司承诺支付赔偿款。其次，法律应是扬善惩恶的，天马公司发现违法犯罪行为后向公安机关报案是正义的，林贵贵理应为自己的违约行为承担包括民事责任在内的法律责任。最后，在天马公司一再满足林贵贵、肖剑要求的情况下，林贵贵、肖剑至今没有向天马公司承担民事赔偿责任，一审法院更以合同并未成立，林贵贵最终被判处刑罚为由免除林贵贵、肖剑支付赔偿款的责任，严重损害了天马公司的合法权益。四、《解决方案》的5万元、《道歉书》的8万元以及《谅解方案》的3万元是林贵贵、肖剑自愿承担的赔偿数额。林贵贵的行为确实存在过错，应向天马公司承担相应的赔偿责任，尽管《分公司总经理聘任协议》和《分公司绩效管理责任书》均没有约定具体的违约赔偿数额和计算方式，但在合同履行期间，林贵贵、肖剑分阶段向天马公司出具了上述三份书面文件，双方就5万元、8万元以及3万元三个具体的赔偿金额达成了一致，而且上述三个赔偿金额均在合理范围内，没有高于林贵贵于2013年向天马公司交纳的履约金和质量保证金共计8万元。对此，恳请二审法院在查明事实的基础上，根据日常生活常理和商业习惯，在合理的范围内酌定赔偿数额，依法维护天马公司的合法权益。
林贵贵、肖剑辩称，不同意天马公司的上诉请求。林贵贵与天马公司之间是承包关系，并未侵犯公司的利益，也没有侵占公司的资产。
天马公司向一审法院起诉请求：1.林贵贵、肖剑共同向天马公司支付赔偿款160000元；2.本案诉讼费用由林贵贵、肖剑共同负担。
一审法院认定事实：肖剑、林贵贵系夫妻关系。2013年3月12日，天马公司（甲方）与林贵贵（乙方）签订《分公司总经理聘任协议书》及《分公司绩效管理责任书》，其中《分公司总经理聘任协议书》约定甲方聘任乙方为中山大道分公司总经理，负责该分公司的经营管理，本协议有效期三年，自2013年3月12日起至2016年3月11日止。《分公司绩效管理责任书》约定林贵贵在聘任为天马公司中山大道分公司上述管理期间，天马公司实行绩效管理。上述两份协议还对其他内容进行了详细约定。
2013年3月，林贵贵利用担任天马公司中山大道分公司经理的职务便利，伪造天马公司公章，并以天马公司名义向快钱公司申请商户账号POS机，在2013年5月3日至21日期间接受VPOS机转入林贵贵的个人账户内8笔合计款项518838元。天马公司向公安机关报案。林贵贵于2013年12月2日、2014年1月28日向天马公司出具书面文件，就林贵贵私刻天马公司公司印章办理快钱POS机一事向天马公司书面道歉，并承诺给予天马公司共计13万元的赔偿款，希望天马公司开通ETS账号，不再向公安机关控告追究其刑事责任。肖剑于2014年10月30日向天马公司出具谅解方案，愿意以支付赔偿款的形式要求天马公司出具谅解书，不再追究林贵贵的刑事责任。天马公司并未对上述请求作出相应的承诺。2014年10月22日，林贵贵被刑事拘留，同年11月21日被广州市公安局越秀区分局取保候审，2015年9月25日被法院决定取保候审。广州市越秀区人民法院于2015年11月18日对林贵贵涉嫌伪造公司印章罪一案作出（2015）穗越法刑初字第1448号刑事判决书，林贵贵犯伪造印章罪，判决拘役一个月。
一审法院认为，当事人依约履行合同的前提条件是合同成立并生效。本案中，天马公司主张赔偿款16万元的依据均系林贵贵、肖剑单方向天马公司出具，且出具包括涉案款项内容的材料均载明其目的均是希望天马公司谅解林贵贵伪造天马公司公章事宜，并不再追究林贵贵刑事责任，而天马公司并未对林贵贵、肖剑的要约请求作出相应的承诺，林贵贵最终也被判处刑罚，双方之间有关支付赔偿款16万元的合同并未成立，故天马公司据此要求林贵贵、肖剑支付赔偿款16万元的依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回天马公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3500元，由天马公司负担。
经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院认为，二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：天马公司依据涉案《解决方案》《谅解方案》《道歉书》，主张林贵贵、肖剑赔偿160000元是否成立。经审查，上述《解决方案》《谅解方案》《道歉书》均由林贵贵或肖剑单方出具，现无证据显示天马公司在收取上述文件后曾作出确认的意思表示；且从上述文件的内容来看，林贵贵、肖剑明确表示了赔偿的前提系希望天马公司谅解林贵贵伪造公章事宜并不再追究林贵贵的刑事责任、出具谅解书等，现亦无证据显示天马公司曾在行动上给予相应的支持或配合。因此，双方当事人并未就上述《解决方案》《谅解方案》《道歉书》所涉内容形成一致意见，故不具备合同成立的有效要件。天马公司据此主张林贵贵、肖剑赔偿160000元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。天马公司所称林贵贵就双方之间的合同关系、《分公司总经理聘任协议书》《分公司绩效管理责任书》的履行存在违约行为、应承担违约责任等问题，非属本案审理范畴，天马公司可另寻法律途径解决。
综上所述，天马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人广东省天马国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 陈珊彬
审判员 张纯金
二〇一八年四月十二日
书记员 任永乐
张蔚