合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终2818号
上诉人（原审被告）：伍孟颜，男，1976年10月10日出生，汉族，住安庆市大观区。
委托诉讼代理人：丁华芳，安徽中特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓凡，安徽中特律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄燕舞，女，1976年5月17日出生，汉族，住安庆市宿松县。
委托诉讼代理人：丁华芳，安徽中特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓凡，安徽中特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李小飞，男，1995年6月26日出生，汉族，住肥东县。
委托诉讼代理人：姚伟耀，安徽致诚公益法律援助与研究中心法律援助律师。
原审被告：马飞龙，男，1979年4月10日出生，汉族，住安庆市迎江区。
上诉人伍孟颜、黄燕舞因与被上诉人李小飞、原审被告马飞龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
伍孟颜、黄燕舞上诉请求撤销合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初2480号民事判决，依法予以改判，并由李小飞承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一审判决仅凭李小飞在“百年鸭王”店内受伤，马飞龙为其垫付医疗费的事实，认定即李小飞系伍孟颜、黄燕舞公司的员工与事实不符。一、伍孟颜、黄燕舞所经营的“百年鸭王”在店面装修期间，马飞龙仅招募了一名员工檀某某，李小飞与檀某某系男女朋友关系，故经常来店里找檀某某，和马飞龙打过几次照面，但李小飞并非“百年鸭王”店的员工。事发时，檀某某需外出租房子，临时叫李小飞顶班，伍孟颜、黄燕舞和马飞龙并不知情，对李小飞在什么地方受伤、何时受伤、因何受伤并不知晓。二、李小飞一审提供的银行卡签购单存根并不能达到其证明目的，马飞龙为李小飞垫付部分医疗费是应李小飞请求，李小飞事发后无医疗费医院不予处理，李小飞谎称家庭贫困求助于马飞龙，马飞龙出资是出于同情并非雇主义务。三、李小飞一审提供的微信截图及采购物品清单并未出具原件予以质证，微信聊天截图也没有马飞龙，马飞龙也从来没有要求李小飞采购物资。四、李小飞一审提供的电子数据并未出具原件予以质证，伍孟颜、黄燕舞未收到该组证据。
李小飞辩称：一、伍孟颜、黄燕舞原公司地址在伊赛特广场一层B馆1301号商铺租赁经营“百年鸭王”食品店，有租赁合同，公司招聘信息等证据予以证明。二、李小飞主张在“百年鸭王”食品店内工作并受伤，有急救证明、病历以及马飞龙垫付的医药费票据予以证明。三、伍孟颜、黄燕舞称李小飞是檀某某的男友以及代班与事实不符，且没有证据证明。四、一审证据经过法庭举证、质证，被一审法院认定。五、马飞龙的行为系代表公司招聘并签署合同，由于公司在诉讼中非法注销，依法应当由伍孟颜、黄燕舞承担责任。
马飞龙辩称，同意伍孟颜、黄燕舞的上诉请求以及所依据的事实和理由。
李小飞向一审法院起诉请求判令伍孟颜、黄燕舞、马飞龙承担医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等合计人民币80442.8元，并由伍孟颜、黄燕舞、马飞龙承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月20日，安庆市玖天实业有限公司（丙方）与合肥华顺房地产开发有限公司（甲方）、合肥伊赛特商业管理有限公司（乙方）签订《华邦伊赛特广场经营管理合同书》《华邦伊赛特广场租赁合同书》各一份，约定由安庆市玖天实业有限公司承租伊赛特广场一层B馆1301号商铺，在该商铺以“百年鸭王”名称对外营业。在《华邦伊赛特广场经营管理合同书》首部和落款的乙方处，均盖有安庆市玖天实业有限公司公章，并列明“代表人：马飞龙”。
2016年11月，马飞龙以安庆市玖天实业有限公司名义发布“百年鸭王合肥华邦伊赛特广场店”招聘信息。2016年12月26日，安庆市玖天实业有限公司合肥分公司注册登记。马飞龙在伊赛特广场一层B馆1301号商铺经营“百年鸭王”食品店，其时为在校大学生的李小飞在该店内兼职零工。
2017年1月6日，李小飞独自在店内工作时，由于地面湿滑而摔倒，随即被120急救中心送往安徽省立医院救治。经医院初步诊断为左侧腓骨骨折及左侧踝关节骨折。李小飞接受左踝骨切开内固定+左腓骨切开内固定手术后，于2017年1月19日出院。出院医嘱为：加强营养，加强护理，休息三个月。李小飞共支出医药费共计54706.17元，其中个人支付部分为54500.77元，马飞龙垫付了2870.37元。
安庆市玖天实业有限公司合肥分公司于2017年4月28日被安庆市玖天实业有限公司注销，安庆市玖天实业有限公司经清算于2017年6月6日注销，但该公司仍委托诉讼代理人于2017年8月23日参加了本案第一次庭审，未向法院披露公司注销的事实。该公司股东伍孟颜、黄燕舞为清算组成员，未向一审法院提交清算报告。
一审法院认为：虽然马飞龙否认李小飞系其招聘的员工，但从李小飞独自在“百年鸭王”店内工作、马飞龙在李小飞受伤后垫付医药费的事实，足以认定李小飞确在店内从事零工。虽然伍孟颜、黄燕舞均否认马飞龙在“百年鸭王”店内的经营行为系安庆市玖天实业有限公司的经营行为，但从马飞龙代安庆市玖天实业有限公司订立租赁合同、安庆市玖天实业有限公司在注明马飞龙为代表人的租赁合同上加盖公章、马飞龙以安庆市玖天实业有限公司名义招聘员工等细节，可以认定马飞龙系以安庆市玖天实业有限公司或分公司名义经营“百年鸭王”食品店。李小飞有理由相信其并非为马飞龙个人工作，而系为安庆市玖天实业有限公司或分公司工作。故马飞龙招聘李小飞在“百年鸭王”从事零工的行为，应认定为表见代理行为，其法律后果应由安庆市玖天实业有限公司及分公司承担。
李小飞为安庆市玖天实业有限公司合肥分公司所雇佣从事零工，与安庆市玖天实业有限公司合肥分公司形成雇佣关系，其在工作中受伤，安庆市玖天实业有限公司合肥分公司应当承担赔偿责任。
安庆市玖天实业有限公司合肥分公司在本案立案后注销，其法律责任应由安庆市玖天实业有限公司承担。安庆市玖天实业有限公司在本案审理期间经清算注销，但仍以安庆市玖天实业有限公司名义参加诉讼，且未主动披露清算注销事实，未提交清算报告，致使一审法院无法查明安庆市玖天实业有限公司实际出资情况和债权债务清算细节，进而导致李小飞所受损失直面赔偿无门之虞。可见，伍孟颜、黄燕舞作为清算组成员，存在重大过失，应就李小飞的损失承担赔偿责任。
李小飞主张的各项赔偿，一审法院认定如下：1、医疗费：李小飞为事故致伤治疗支出医药费共计54706.17元，其中个人支付部分为54500.77元，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费：李小飞住院13天，其住院伙食补助费390元（30元／天×13天），一审法院予以确认。3、营养费：本案中李小飞未就其营养期、护理期、误工期申请司法鉴定，其出院医嘱仅载明加强营养，未注明营养期限，一审法院根据其两处骨折的伤情，酌定营养期为90日，故李小飞的营养费为2700元（30元／天×90天）。4、误工费：李小飞受伤时系在校大学生，其从事的零工具有假期工性质，故虽然出院医嘱为休息三个月，但其误工期实际应短于医嘱的休息期。根据大学生寒假的天数，一审法院酌定其误工期为40日。根据李小飞主张的2015年度安徽省住宿、餐饮行业平均工资标准，其误工费为3685.37元（33629元／年÷365天／年×40天）。5、护理费：本案中李小飞未就其营养期、护理期、误工期申请司法鉴定，其出院医嘱仅载明加强护理，未注明护理期限，一审法院根据其两处骨折的伤情，酌定护理期为90日。李小飞根据2015年度安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算其护理费为10280元，符合法律规定，一审法院予以认可。6、交通费：根据李小飞住院时间，一审法院酌定交通费为500元。7、精神抚慰金：李小飞因伤两处骨折，虽尚未评定伤残，但确实承受了较大的精神痛苦。根据李小飞的所受伤害，结合本地实际生活水平，一审法院酌定其精神抚慰金为3000元。如李小飞此后在评定伤残后再行主张精神抚慰金，则应扣除本案已经支持的精神抚慰金。8、欠付工资：李小飞在本案中主张欠付工资，但工资纠纷不属于提供劳务者受害责任纠纷的审理范围，且李小飞并未提交关于具体工作日数的证据，一审法院对该项主张不予支持。上述损失合计75056.14元，其中马飞龙已垫付2870.37，尚余72185.77元，应由伍孟颜、黄燕舞赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条第一款、第一百八十九条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、伍孟颜、黄燕舞于本判决生效之日起十曰内赔偿李小飞72185.77元；二、驳回李小飞的其他诉讼请求。
伍孟颜、黄燕舞二审中申请证人赵某出庭作证。
赵某证明其系挂靠安徽大贺装饰工程有限公司从事装修工程的项目经理，“百年鸭王”专卖店的装修工程是赵某包工包料承接的，装修价款为38000元，装修期间自2016年12月初至2017年1月20日，联系赵某装修的人是叶楠，装修合同也是与叶楠签的。“百年鸭王”专卖店因装修的原因未能按照合肥伊赛特商业管理有限公司的要求按时开业，延期开业后因为效益不好歇业了。“百年鸭王”专卖店于2016年12月24日试营业，因店内油漆味很大，叶楠让赵某去店里处理，并把李小飞的电话号码给了赵某，让赵某与李小飞联系，由赵某去店里喷空气净化剂，当时店里只有李小飞和一个小姑娘在，赵某对李小飞以及那个小姑娘与“百年鸭王”专卖店具体是什么关系并不清楚。马飞龙与叶楠是朋友关系。“百年鸭王”专卖店尚欠赵某6000-7000元装修价款未结清。
李小飞对伍孟颜、黄燕舞二审申请出庭的赵某的证人证言，认为证人赵某与伍孟颜、黄燕舞有利害关系，对证人证言的真实性、合法性及关某和证明目的均有异议。赵某的证人证言恰恰证明了其在专卖店装修期间见过李小飞，进一步证明李小飞在店里工作的事实。
二审查明，叶楠系“百年鸭王”专卖店的职员，负责专卖店的前期筹备工作。
李小飞在本案一审第一次庭审中主张其为了在“百年鸭王”专卖店上班，向马飞龙借钱租房，马飞龙借给了李小飞1300元；马飞龙则主张其向李小飞出借了1500元，给李小飞租房子。
马飞龙在本案一审第二次庭审中确认是其推荐安庆市玖天实业有限公司承租伊赛特广场一层B馆1301号商铺的，“百年鸭王”专卖店的装修也是其做的，并以安庆市玖天实业有限公司合肥分公司的名义在网上发布招聘信息。伍孟颜、黄燕舞在庭审中也确认马飞龙帮助安庆市玖天实业有限公司做过事，具体是“百年鸭王”专卖店的装修工作。
李小飞在本案一审第一次及第二次庭审中两次提交了证据材料的原件，马飞龙、伍孟颜、黄燕舞均以李小飞提交的证据材料与马飞龙、伍孟颜、黄燕舞无关为由，拒绝发表质证意见。
伍孟颜、黄燕舞在一审第一次庭审中否认叶楠以及一审出庭的证人谭某系安庆市玖天实业有限公司的员工，马飞龙在一审庭审中确认谭某确实在“百年鸭王”专卖店工作，是其员工，但李小飞系店里的帮工。
伍孟颜、黄燕舞在二审中主张“百年鸭王”专卖店的装修工作是交给马飞龙负责的，马飞龙和叶楠又找到赵某进行装修，但马飞龙在二审中否认“百年鸭王”专卖店委托其进行装修，主张是叶楠找赵某进行装修的，马飞龙只是经常去专卖店里看看装修情况。
二审查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案李小飞为证明案件事实，在一审中提交了当事人的身份信息、急救证明、住院病历、出入院记录、医疗费票据、垫付医疗费票据、采购物品清单、微信截图及照片等证据材料，并申请证人谭某出庭作证，结合一审法院调取的《华邦伊赛特广场经营管理合同书》《华邦伊赛特广场租赁合同书》，以及双方当事人在本案中的陈述，足以证明李小飞与“百年鸭王”专卖店之间存在劳务关系。马飞龙、伍孟颜、黄燕舞对李小飞在本案一审庭审中提交的证据材料原件，以李小飞所提交的证据材料与马飞龙、伍孟颜、黄燕舞无关为由，拒绝发表质证意见，应当自行承担相应的不利后果；马飞龙、伍孟颜、黄燕舞上诉主张李小飞一审提交的证据材料未提供原件核对明显与事实不符，本院不予采信。马飞龙、伍孟颜、黄燕舞对“百年鸭王”专卖店的装修工作由谁具体负责，马飞龙、李小飞与“百年鸭王”专卖店的关系，叶楠、谭某与“百年鸭王”专卖店之间的关系的陈述不相一致或相互矛盾；马飞龙若与“百年鸭王”专卖店之间不存在关系，李小飞亦非专卖店的员工，且马飞龙与李小飞之间无其他关系，则马飞龙借款给李小飞用于其租房，并为李小飞垫付医疗费用明显不合常理。故伍孟颜、黄燕舞上诉主张李小飞并非“百年鸭王”专卖店员工的理由不能成立，一审判决认定李小飞与安庆市玖天实业有限公司合肥分公司之间存在雇佣关系并无不当，本院予以确认。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案李小飞在受雇于“百年鸭王”专卖店从事劳务活动时，在雨天店内地面湿滑，容易摔倒的情况下，未能尽到安全注意义务，不慎滑倒在地导致受伤，自身存在重大过错，一审判决由伍孟颜、黄燕舞承担全部赔偿责任不当，本院酌定由伍孟颜、黄燕舞承担80%赔偿责任，李小飞自行负担20%责任。李小飞因在“百年鸭王”专卖店摔倒受伤所产生的损失75056.14元，伍孟颜、黄燕舞承担50%赔偿责任为60044.91元，李小飞自行负担15011.23元，扣减马飞龙垫付的2870.37元，伍孟颜、黄燕舞尚应向李小飞赔付57174.54元。
综上所述，伍孟颜、黄燕舞的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初2480号民事判决；
二、伍孟颜、黄燕舞于本判决生效之日起十日内向李小飞支付赔偿款57174.54元；
三、驳回李小飞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1811元，减半收取905.50元，由李小飞负担261.50元，伍孟颜、黄燕舞负担644元；二审案件受理费1811元，由李小飞负担376元，伍孟颜、黄燕舞负担1435元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年六月一日
书记员 胡宇晨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。