江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终3498号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江都区顺风船舶修造厂，住所地扬州市江都区真武镇真北村王庄组。
经营者：任明祥，该厂厂长。
委托诉讼代理人：孙昌俊，江苏君诚兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周学良，男，1963年3月22日出生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：耿圣莉，江苏好佳律师事务所律师。
原审被告：王以龙，男，1968年10月14日出生，汉族，住扬州市江都区。
上诉人江都区顺风船舶修造厂（以下简称顺风船厂）因与被上诉人周学良以及原审被告王以龙承揽合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2015）扬江商初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
顺风船厂的上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求。事实与理由：1、周学良应承担因违约产生的赔偿责任。周学良定作的船舶早已建成且取得相关船检证书，周学良逾期付款，顺风船厂依法行使留置权并以变卖所得价款清偿剩余造船款和相关损失后，造船协议已履行完毕。周学良在解除合同后应承担因违约导致的顺风船厂损失420745.95元（含船舶看管人员工资费用18000元、顺风船厂协助周学良另找挂靠公司支付的挂靠费25000元、转港及二次检验费11630元、因船舶转售他人发生的改造费用31329元、因周学良逾期支付剩余船款发生的利息损失120586.95元，前述费用加上船舶转卖差价214200元共计420745.95元），扣除已支付的35万元，周学良还需赔偿顺风船厂70745.95元；2、因周学良无正当理由拒绝在船舶下水前支付20万元，致顺风船厂无资金购买相关设备和支付人员工资，周学良违约行为在先，一审判决顺风船厂违约并酌定顺风船厂自担差价损失44200元缺乏依据。
周学良辩称，1、王以龙无造船资质，借用顺风船厂的名义进行建造，王以龙个人无法提供办理船舶贷款手续，致被上诉人签订造船合同的目的无法实现，加之王以龙违反合同约定时间下水，其违约行为在先，故周学良拒付后续资金是履行合同法规定的不安抗辩权。因顺风船厂认可王以龙的行为是职务行为，对于王以龙的违约行为所造成的交付不能后果应由顺风船厂承担赔偿责任；2、造船合同中双方没有约定船舶交付具体时间，只约定出厂时间，但涉案船舶并未按约定时间下水，顺风船厂违约在先加上王以龙个人没有造船资质，导致周学良联系的两家船运公司都因顺风船厂不能提供货款所需手续而无法办理贷款。双方合同明确约定船舶交付前的人工费、垫付资金利息由王以龙承担。顺风船厂在周学良不知情的情况下将船舶私自转卖且获益，该行为根本违约。且一审法院已经认定周学良承担百分之八十的责任共计17万元，顺风造船厂的上诉请求不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
周学良一审诉讼请求：1.要求解除双方签订的《造船协议》；2.顺风船厂双倍返还定金10万元；3.顺风船厂返还造船款30万元，并支付利息72000元。顺风船厂一审反诉请求：周学良赔偿顺风船厂各项损失420745.95元。
一审法院认定事实：
2014年2月7日，顺风船厂（甲方）与周学良（乙方）签订《造船协议》一份，约定：周学良向顺风船厂定作船舶一艘，价款为267.6万元；付款方式：周学良首批付定金5万元，正月二十（2月19日）付15万元，进机器前付15万元，下水前支付20万元，剩余船款开航前结清；顺风船厂协助周学良办理营运证及船舶全套手续，并且代落实航运公司贷款150万元左右，5年期限；在建造该船期间，顺风船厂垫付的资金周学良不承担利息，钢板涨价与周学良无关；顺风船厂协助周学良办理开航借款；2014年5月15日前出厂；双方还对船舶的尺寸、用材、机器设备等进行了约定。顺风船厂、王以龙在协议上甲方处盖章、签名，周学良在协议上乙方处签名。同日，周学良支付定金5万元，同年2月23日付款15万元、3月28日付款13万元、4月1日支付2万元，合计35万元。协议签订后，顺风船厂依约建造船舶。船舶下水前，顺风船厂向周学良催要船款20万元未果。合同履行期间，周学良将涉案船舶挂靠在泰州公司，命名为“华为55888”。2014年6月，顺风船厂在江苏省船舶检验局扬州检验局为该船办理了内河船舶检验证书簿，在江苏省船舶安全技术分中心办理了临时内河船舶吨位证书。内河船舶检验证书簿发证日期为2014年7月1日，登记的建造完工日期为2014年6月3日，船舶在水中拍照日期为2014年5月29日；临时内河船舶吨位证书发证日期为2014年6月25日。因未能落实贷款事宜，双方均同意将该船转港方便贷款。后王以龙联系盐城公司，将该船挂靠在盐城公司，船名变更为“苏方圆货5888”，并办理了内河船舶检验证书簿和内河船舶适航证书，发证时间分别为2015年3月30日、2015年4月21日。因贷款事宜未能落实，且周学良未能支付其余船款，2015年4月，顺风船厂将涉案船舶进行改造，并出售给案外人刘东，售价为2461800元。
一审法院归纳争议焦点：一、周学良要求解除与顺风船厂签订的《造船协议》是否符合法律规定；二、周学良要求顺风船厂双倍返还定金10万元、返还造船款30万元，并支付利息7.2万元是否应当支持；三、顺风船厂反诉要求周学良赔偿损失420745.95元是否应当支持。
一审认为：一、顺风船厂与周学良签订的《造船协议》应予解除。理由是：周学良要求解除合同，顺风船厂同意解除，且涉案船舶已出售给案外人，不能实现合同目的，故应予解除。二、周学良要求顺风船厂双倍返还定金10万元不符合法律规定，不予支持；返还造船款并支付利息的主张予以支持。理由：1.根据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，收受定金的一方不履行约定的义务，应当双倍返还定金。顺风船厂收受周学良的定金5万元后，按合同约定履行了造船义务，定金应当抵作价款或收回，周学良要求双倍返还的主张与法相悖，依法不予支持；2.合同解除后，因涉案船舶已出售给案外人，周学良交纳的造船款35万元顺风船厂应当返还给周学良。顺风船厂与周学良签订《造船协议》，并在合同上加盖合同专用章，王以龙在合同上签名，顺风船厂认可其履行的是职务行为，故应认定系顺风船厂与周学良订立合同。周学良要求王以龙承担责任的主张与事实不符，亦无法律依据，依法不予支持；3.周学良要求顺风船厂按月利2%承担利息的主张，因双方未约定，故应按银行贷款利率计算。三、顺风船厂反诉要求周学良赔偿损失的主张应予支持，但赔偿数额予以调整。理由：1.顺风船厂与周学良签订的《造船协议》约定“下水前付20万元”，但周学良未能按约履行付款义务，构成违约，应当承担违约责任；2.合同约定顺风船厂协助周学良办理营运证及船舶全套手续、代落实贷款、协助办理开航借款，该合同义务顺风船厂仅是协助义务，应以周学良为主，仍需周学良提供贷款资料等。顺风船厂在合同签订后协助办理了船舶的相关手续和贷款事宜，履行了协助义务，未能贷到款的责任不能归责于顺风船厂；3.合同约定2014年5月15日前定作船舶出厂，虽周学良未按约付款，违约在先，但顺风船厂未按约定期限交付定作物，亦构成违约，应承担相应的违约责任；4.顺风船厂主张的损失中出售涉案船舶与合同约定价格之间的差价损失214200元是因违约产生的损失，应予赔偿。考虑到双方均有违约行为，而周学良违约在先，应承担大部分损失；顺风船厂仅是未按约定时间将涉案船舶出厂，且其垫付了大部分造船款，故承担小部分损失，酌定周学良承担17万元，其余损失由顺风船厂自行承担。顺风船厂主张的其他损失如前所述，依法不予支持。综上，顺风船厂应返还周学良交纳的造船款35万元，并承担利息损失；顺风船厂的损失由周学良承担17万元。双方的其他诉求依法不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三、四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百六十四条、第二百六十八条，《中华人民共和国物权法》第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、周学良与顺风船厂于2014年2月7日签订的《造船协议》予以解除，终止履行；二、顺风船厂应于判决发生法律效力之日起十日内，向周学良返还造船款35万元及利息；三、周学良应于判决发生法律效力之日起十日内，赔偿顺风船厂损失17万元；四、驳回周学良的其他诉讼请求；五、驳回顺风船厂的其他反诉诉讼请求；六、以上二、三项互相抵算后，由顺风船厂于判决生效之日起十日内，向周学良返还18万元及利息（以18万元为基数，从2015年5月4日起至2016年1月3日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8380元，由周学良负担2062元，顺风船厂负担6318元。顺风船厂应负担的本诉诉讼费已由周学良垫付，顺风船厂在给付上述款项时一并给付周学良。反诉案件受理费减半收取3806元，由周学良负担1538元，顺风船厂负担2268元。周学良应负担的反诉诉讼费已由顺风船厂垫付，此款在顺风船厂应付款项中予以扣减。
二审查明，一审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、一审法院认定顺风船厂返还周学良35万元及利息的依据是否充分；2、顺风船厂请求周学良支付看管人员工资18000元、挂靠费25000元、转港及二次检验费用11630元、改造费31329元、逾期利息损失120586.95元及船舶差价214200元共计420745.95元依据是否充分？
本院认为：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，案涉船舶已转卖，合同无法继续履行，且双方当事人在审理中一致同意解除合同，故一审法院认定合同解除并判令顺风船厂返还周学良35万元船款及利息依据充分。
对于顺风船厂主张的看管人员工资18000元、挂靠费25000元、转港费及二次检验费用11630元、改造费用31329元、逾期利息损失120586.95元等，顺风船厂作为商事主体，应清楚商业风险，在周学良违约情况下，可采取如通知解除合同、主张赔偿损失等措施以防止自身损失扩大，但其在未通知解除合同的情况下，擅自转卖给第三方，构成违约。在此情形下，看管人员工资即便真实存在，也不宜认定为因周学良违约所致。转港费及二次检验费用、改造费用等系因转卖产生，不应由周学良承担。挂靠费本身缺乏法律依据，不应得到支持。
本案中，顺风船厂主张转售差价损失214200元，案涉船舶经顺风船厂改造后出售给第三方系顺风船厂在合同未解除前的单方行为，系违约处置相关船舶，且系基于自身商业判断，其应负担由此引发的部分商业风险和损失。一审法院鉴于顺风船厂的后续违约系在周学良未及时支付20万款项基础上产生，综合双方过错，酌定分担并无不当，但认定周学良承担主要责任依据不足。顺风船厂擅自转卖，对转卖造成的损失应承担主要责任。对于顺风船厂主张的逾期利息损失120586.95元，即便存在，考虑到前述一审法院责任比例确定失当，如二审对逾期利息损失予以确定，金额与因责任比例调整引起的金额变化大致相当，且一审对此也系酌定，故二审对总体金额不宜调整。
综上所述，顺风船厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15992元，由上诉人江都区顺风船舶修造厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春蓉
审 判 员 韩 凯
审 判 员 邓 华
二〇一八年二月七日
法官助理 张成军
书 记 员 孙海洋