江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏11民终1414号
上诉人(原审原告):上海禹川置业发展有限公司,住上海市浦东新区惠南镇北门大街168号104室3号。
法定代表人：李银峰，董事长。
委托诉讼代理人：周浩，江苏江成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):扬中市八桥镇人民政府,住扬中市八桥镇。
法定代表人：杨友军，镇长。
委托诉讼代理人：张广武，江苏江洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱红军，系扬中市八桥镇党委政法委员。
上诉人上海禹川置业有限公司（以下简称禹川公司）因与被上诉人扬中市八桥镇人民政府（以下八桥镇政府）合同纠纷一案，不服扬中市人民法院(2015)扬开商初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
禹川公司的上诉请求：依法改判。事实和理由：一审法院认定禹川公司与八桥镇政府之间的合同未能履行的主要责任系禹川公司的原因是错误的；本案利息的计算时间应从2004年11月5日起计算，一审法院认定从2009年4月1日起计算错误。
八桥镇政府答辩称：原审判决正确，请求维持原判。
禹川公司在一审的诉讼请求：1、八桥镇政府返还禹川公司投资款140万元并赔偿损失280万元；2、诉讼费由八桥镇政府承担。
一审法院认定的事实：2003年9月17日，禹川公司、八桥镇政府签订《振兴路安置小区合作开发协议书》，载明：“1、甲方(即八桥镇政府)向乙方（即禹川公司）优先提供扬中市八桥镇振兴路规划中两侧300亩土地开发权，乙方分期开发第一期为60亩。乙方在振兴路两侧开发建设与小区配套服务设施，用地面积16640平方米（25亩），建筑面积约为24000平方米；同时，甲方可委托乙方在两侧小区配套服务设施纵深承建公寓楼、别墅楼（或复式楼）210户，用地23300平方米（35亩），建设面积约26000平方米。第一期开发总投资5000万元”。“2、甲、乙双方共同建设振兴路道路工程。道路总长560米（含桥涵）；道路工程总造价约为500万元。道路工程总量包括：征地、拆迁；供水、排水管道；供电、邮电、电讯管缆等基础设施；水泥路面、人行道铺设彩砖；绿化、路灯；桥涵、石驳等辅助工程。道路工程承担方式：乙方向甲方提供258万元道路工程款，余款或超过部分由甲方承担。甲方负责组织完成整个道路工程施工。道路总体布局为：建筑红线宽26米。其中：主车道路宽9米，两侧分别为2.0米绿化带和6.5米人行道（含两侧人行道外侧各1.5米建筑退距红线）。道路地下工程设计由甲方负责，道路面上外表设计由乙方负责，双方设计的方案须经双方认可后确定”。“9、乙方必须按规定办理征地手续以及工程建设等批准手续，并由乙方交纳有关规费，由甲方向上级部门及领导争取优惠或照顾。甲方全力协助乙方办理相关手续”。“10、乙方10月份拿出小区、商铺房以及道路详规设计的初步方案，经与甲方会同修改后11月份拿出规划成果。乙方自合同签订后10日内将100万元道路工程款划入甲方帐户，甲方自收到乙方应承担的道路工程款后，9月下旬开始实施道路内的房屋拆迁、桥梁、石驳等工程，实施50%时，再付58万，乙方将以上几项工程结束后，余款（100万元）支付给甲方。道路工程期间4个月。同时，乙方9月下旬将小区配套服务设施25亩征地款划入甲方账户，甲方立即协助乙方办理工程立项、土地征用手续的报批和办理建设工程批准手续。乙方待道路工程结束时组织实施小区配套服务设施建设”。
2003年9月17日，禹川公司、八桥镇政府签订《振兴路安置小区合作开发实施细则》，载明：“一、振兴路安置小区的规划纲要由甲方（即八桥镇政府）制订，乙方（即八桥镇政府）按照甲方的规划纲要，具体负责实施振兴路安置小区的方案设计、结构设计、建造及配套、销售服务。甲、乙双方应在规划设计、建设配套上步调一致，互相配合和支持”。“七、由于甲方原因，造成乙方开工建设无法按计划进行，由此而造成的经济损失全部由甲方承担”。“八、由于乙方原因，造成甲方安置房无法按时安置，由此造成的经济损失全部由乙方承担”。“九、受甲方的委托，第一期振兴路安置小区的开发建设，全部由乙方负责出资（主要道路设施除外）。甲方负责办理开发建设的所需手续。2003年10月底前完成工程立项及征地手续；12月底前完成设计方案审批；2004年3月底前完成工程施工许可证。办理安置小区和商业用房的所有证照费用由乙方承担”。“十一、乙方应同时征用安置小区的用地和商业用地。征地费用按实际需要划拨到甲方账户，原则上先付款后征用。道路两侧的配套服务设施用房与安置小区同时开工建设”。“十六、本实施细则是原甲、乙双方于2003年9月17日签订协议的补充，具有同等的法律效应。甲、乙双方必须共同遵守。如一方违约，应按《合同法》承担相应的违约责任”。
上述协议签订后，禹川公司于2003年10月24日给付八桥镇政府投资款100万元，2004年11月4日给付八桥镇政府投资款40万元。八桥镇政府收取禹川公司此款后，用于振兴路建设。
2007年3月，双方签订《补充协议》，载明“振兴路”合作开发项目受政策等因素影响进展缓慢，考虑目前宏观环境和实际情况，双方就“振兴路”开发合作问题进一步明确履行过渡期，暂定为两年，时间至2009年3月31日。如在2009年3月31日之前，扬中电厂、工业集中区等工程项目无实质性进程，形成不了“振兴路”开发与建设基础，禹川公司可随时终止协议，八桥镇政府在承认禹川公司已投入项目资金的基础上，给予禹川公司补偿（具体方法和数额另行商议）。
后双方于2009年12月9日又签订《补充协议》，载明振兴路合作开发项目受政策等因素影响进展缓慢，双方根据宏观环境和实际情况，明确协议履行过渡期至2010年9月10日，过渡期内，八桥镇政府应积极为项目开发创造条件，夯实基础，切实抓好土地征用及项目宣传等工作。如在2010年9月10日前，项目计划如期实施，双方仍按原协议执行，如无实质性进展，双方另行商定合作或终止协议。2011年9月1日，双方协商延期至2013年9月。2013年9月18日，双方协商延期至2014年12月31日。此后因上述项目仍未推进，禹川公司向八桥镇政府主张返还投资款140万元，并主张赔偿损失280万元。禹川公司认为其损失共计409.266843万元，包括办公费用98567.42元，管理人员工资1476000元，设计费1476650元（禹川公司自认已付设计单位5万元，余款未付），利息104.37万元（按年利率6.55%，上述本金100万元、40万元给付之日起计算至2015年6月30日）。
2016年10月26日，一审法院调查了扬中市国土资源局原负责建设用地审批人员，在调查中得知在2003年建设此类项目的程序是具体某个单位以具体的项目上报审批，当时没有禹川公司报批的记录。2016年10月27日，一审法院调查了扬中市规划局规划技术科负责人，在调查中得知当时八桥政府提供过关于振兴路小区设计的方案，但是后来一直没有启动该项目，当时国土部门也没有申请规划条件和红线图等相关手续。
一审法院认为，审理中，禹川公司认为《振兴路安置小区合作开发协议书》《振兴路安置小区合作开发实施细则》是成立的合同，禹川公司给付八桥镇政府140万元道路工程款后，八桥镇政府未能提供振兴路两侧土地优先开发权，故八桥镇政府应当承担违约责任，返还该140万元并赔偿禹川公司损失。对于合作开发协议与实施细则的性质，合作开发协议书第一条约定：“甲方（即八桥镇政府）向乙方（即禹川公司）优先提供扬中市八桥镇振兴路规划中两侧300亩土地开发权，乙方分期开发第一期为60亩”；第二条约定：“乙方向甲方提供258万元道路工程款，余款或超过部分由甲方承担”；第十条约定：“甲方立即协助乙方办理工程立项、土地征用手续的报批和办理建设工程批准手续”。实施细则第九条约定：“受甲方的委托，第一期振兴路安置小区的开发建设，全部由乙方负责出资（主要道路设施除外）。甲方负责办理开发建设的所需手续。2003年10月底前完成工程立项及征地手续；12月底前完成设计方案审批；2004年3月底前完成工程施工许可证”。第十一条约定：“乙方应同时征用安置小区的用地和商业用地。征地费用按实际需要划拨到甲方账户，原则上先付款后征用。道路两侧的配套服务设施用房与安置小区同时开工建设”。从合作开发协议书内容上看，禹川公司以对振兴路投资款获得两侧300亩土地的优先开发权，实质是获得建设用地使用权。《中华人民共和国土地管理法》规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，土地使用权出让，应当由市县人民政府土地管理部门与土地使用者签订书面出让合同。禹川公司想要获得振兴路两侧安置小区优先开发权，须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划，经土地管理部门和城市规划、建设、房产管理部门的相关审批，并经各级人民政府批准、办理农用地转用和土地征收程序，最后以招、拍、挂的方式由土地管理部门向其出让国有土地使用权。八桥镇政府作为镇一级政府，向禹川公司承诺其优先获得开发权，是为将来禹川公司获得土地使用权提供便利，但土地利用须经相应的审批手续，故一审法院认为，合作开发协议和实施细则的性质是为将来的土地出让协议而签订的预约合同，而非合同法意义上具备相应要件的成立的合同。
本案中，禹川公司基于违约责任向八桥镇政府主张返还投资款140万元，并主张赔偿损失280万元。一审法院认为，违约责任的产生以合同成立为前提，双方合同并未成立，仅应按照各自过错程度承担缔约过失责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”合作开发协议第十条及实施细则第九条，关于开发建设手续由谁办理的表述虽不一致，但禹川公司作为土地利用主体，应当按照相关规定履行审批手续。八桥镇政府仅应按照合作开发协议及实施细则，为禹川公司提供便利及支持。根据一审法院与扬中市国土资源局、扬中市规划局相关人员所作谈话笔录，禹川公司亦未就振兴路两侧土地开发办理相关审批手续。且禹川公司作为市场经营主体，在与八桥镇政府签订合作开发协议及实施细则时，应当正确认识协议性质，考虑协议不能履行的后果。禹川公司、八桥镇政府自2003年9月17日签订合作开发协议及实施细则至今，振兴路两侧土地仍未开发，合作开发协议及实施细则在事实上已经无法继续履行。禹川公司产生的经济损失，属于可预见的正常商业风险。对此，禹川公司过错程度较大，应承担主要责任，八桥镇政府也应承担一定责任。
2007年3月的《补充协议》载明如在2009年3月31日之前，扬中电厂、工业集中区等工程项目无实质性进程，形成不了“振兴路”开发与建设基础，禹川公司可随时终止协议，八桥镇政府在承认禹川公司已投入项目资金的基础上，给予禹川公司补偿（具体方法和数额另行商议）。禹川公司为八桥镇政府提供258万元道路工程款用于振兴路建设，以换取振兴路两侧土地的优先开发权。双方有八桥镇政府承认禹川公司投入的项目资金并补偿的合意，但具体补偿方式不明确。一审法院认为，禹川公司未付的118万元无需继续支付，已付的140万元八桥镇政府应当向禹川公司返还。对于禹川公司主张的利息，根据双方上述约定和协议履行的实际情况，一审法院认为应从双方确认的八桥镇政府承诺补偿的日期起计算利息，即自2009年4月1日起至实际给付之日止，八桥镇政府应按本金140万元、年利率6.55%向禹川公司给付利息。禹川公司诉讼中提出的办公费用、管理人员工资、设计费用等损失，由禹川公司自行承担。
一审法院判决：一、扬中市八桥镇人民政府告应给付上海禹川置业发展有限公司140万元及利息（自2009年4月1日起至实际给付之日止，按本金140万元、年利率6.55%计），限于判决生效后十日内付清；二、驳回上海禹川置业发展有限公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为：2003年9月17日，禹川公司、八桥镇政府签订《振兴路安置小区合作开发协议书》以及同日双方签订《振兴路安置小区合作开发实施细则》，从内容上看，是双方为将来在振兴路两侧进行开发约定了相关的事宜，而要取得建设用地使用权必须经有关部门的审批，如要审批通过，必须提供符合规定的相关材料以及履行相关的程序，因此，上述《协议书》和《实施细则》的性质应认定为为土地开发而进行的准备性的协议，属于磋商性的合同，而非合同法意义上具备相应要件的成立的合同。虽然在2004年11月4日时，禹川公司已将140万元打入八桥镇政府的相关账户，但因双方尚处于磋商阶段，禹川公司打款的行为应认定是为了进行土地开发而投入的前期费用，且双方对该费用是否为有偿使用未进行约定，因此，禹川公司要求从2004年11月5日起计算利息的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审法院判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8178元，由上海禹川置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 铭
审判员 李守斌
审判员 张玉宽
二〇一七年七月二十六日
书记员 倪 颖