江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终1198号
上诉人（一审原告）：成亨投资有限公司（SINKANINVESTMENTSLIMITED），注册地香港特别行政区皇后大道中340号秦国国际大厦5楼503室。
法定代表人：吴剑元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹舰，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：江苏金智集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区经济开发区将军大道100号。
法定代表人：徐兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杭仁春，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨群，江苏致邦律师事务所律师。
原审第三人：南京金厦实业有限公司，住所地江苏省南京市江宁区康厚街10号。
法定代表人：丁小异，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡伏霖，江苏致邦律师事务所律师。
原审第三人：南京田园实业有限公司，住所地江苏省南京市东山镇民营科技园内。
法定代表人：马建设，该公司执行董事。
上诉人成亨投资有限公司（SINKANINVESTMENTSLIMITED，以下简称成亨公司）与被上诉人江苏金智集团有限公司（以下简称金智公司），原审第三人南京金厦实业有限公司（以下简称金厦公司）、南京田园实业有限公司（以下简称田园公司）确认合同效力纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院作出的(2015)宁商外初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成亨公司的法定代表人吴剑元、委托诉讼代理人邹舰，被上诉人金智公司的委托诉讼代理人杭仁春、杨群，以及原审第三人金厦公司的委托诉讼代理人胡伏霖，田园公司的法定代表人马建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成亨公司上诉请求：撤销一审判决，改判认定合同有效。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。2010年7月28日，金智公司与成亨公司签订《金智公司与成亨公司进一步合作要点备忘录》（以下简称《备忘录》），约定了合同（也即《备忘录》）生效的三个前提，前提二、三已经全部实现，前提一系无效条款，故《备忘录》约定的前提均已实现，合同已生效。《备忘录》中金智公司的所有权利均已实现，其已经实现了合同目的。如认定合同无效，则金智公司也不应获取合同约定的利益。2、一审判决适用法律错误。既然未认定《备忘录》有效，就应同时判决返还财产，但一审法院仅理涉合同效力，未对合同项下财产进行处理。
金智公司答辩称：1、成亨公司的陈述与事实不符。金智公司一审提交的证据可以证明《备忘录》的前提条件均未成就。成亨公司主张前提条件一系无效条款是对法律概念理解错误。2、金智公司并未通过《备忘录》实现合同目的，且金智公司是否通过《备忘录》实现合同目的与《备忘录》是否生效无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
金厦公司二审陈述：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，成亨公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。
田园公司二审陈述：1、成亨公司与金智公司签订的《备忘录》未经田园公司同意，其对该《备忘录》不知情，也不认可。该《备忘录》未经相关主体同意即对金厦公司的资产和内部管理进行处置，应属无效。2、《备忘录》明确其生效应具备三个前提条件，而所有前提条件均未具备。田园公司提供了南京市江宁区工商行政管理局于2015年3月19日出具的《告知书》，可以证明马建设是公司法定代表人，公司具有合法主体地位。田园公司从未授权成亨公司行使对金厦公司的股权，也从未同意香榭岛项目的转让。田园公司曾专门向拍卖公司出具律师函，告知公司股东并未同意项目转让，以制止违法拍卖行为。
成亨公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认《备忘录》合法有效，2、判令金智公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
金厦公司的企业法人营业执照载明的股东（发起人）为成亨公司、田园公司、金智公司。金智公司原名南京金智创业投资有限公司，2014年4月22日变更为现名。
2010年7月28日，金智公司与成亨公司签订《备忘录》，载明：前提条件1、以成亨公司能代表田园公司所持金厦公司的股权为前提。2、以金智公司能代表除成亨公司、田园公司之外的金厦公司其他股权为前提。3、以首要工作任务是“香榭岛项目”资产转让为前提。一、关于60%与40%的权益。1、60%与40%是指对金厦公司主要项目资产，即“香榭岛项目”的资产收益按照60%：40%进行分配。各方股东的实际投资，包括金智公司、成亨公司等在内的股东实际投资，由各股东方分别享有，双方通过财务计算对实际投资进行确认。2、“香榭岛项目”之外的其他资产，其权益和费用归属于成亨公司。3、金智公司对“香榭岛项目”所享有60%的权益，不受田园公司股权问题的影响。4、金厦公司决策事项表决时，按60%：40%行使表决权。双方的表决权是一种内部约定，在金厦公司重大决策前，双方据此作出决议。成亨公司可对特别决议事项提出意见，并经双方协商一致后方可确认。特别决议事项具体包括：（1）2011年3月1日之前“香榭岛项目”的出售。（2）金厦公司增加或减少注册资本。5、金智公司所持金厦公司股权的转让事项，在金智公司与有关方面协商确认后，与成亨公司另行签订补充备忘。二、项目转让与金智公司退出。1、2011年3月1日前，成亨公司收购金智公司所持股权或“香榭岛项目”转让的事项由双方协商解决。若实现转让，金智公司的收益按照2010年3月17日《合作协议》第二条办理。2、2011年3月1日至2011年4月7日期间，由金智公司决定是否进行股权转让或“香榭岛项目”的转让，若实现转让，金智公司的收益按照2010年3月17日《合作协议》第二条办理。3、2011年4月8日起，由金智公司决定是否进行股权转让或“香榭岛项目”的转让，若实现转让，金智投资公司的收益为“香榭岛项目”的转让收益总额的60%。三、金厦公司债务问题。1、双方应对金厦公司目前所承担的债务进行一次全面的清理或确认，债务包括银行贷款、关联方借款、典当抵押借款、民间借款、工程欠款等。在确认后，实际清算过程中若有超出确认数的部分，超出部分由成亨公司承担。2、金厦公司债务的清理与偿还工作，双方应本着负责任的态度认真妥善的解决好。当实际债务风险处于紧急状态时，金智公司有权决定对项目资产进行处置或采取其他措施，以保护金厦公司的合法权益。四、金厦公司的融资。1、为解决好“香榭岛项目”转让过程中金厦公司的基本运转和清理紧急债务等实际问题，金智公司将对金厦公司提供新的融资借款。2、本《备忘录》签署后10个工作日内，金智公司按合法的融资途径和担保条件，向金厦公司提供不低于叁仟万元的借款，专项用于金厦公司的基本运转和清理紧急债务。3、在2011年4月7日前，金智公司对金厦公司提供的融资借款按照银行当期贷款基准利率的4倍计息。4、在2011年4月7日后，金智公司对金厦公司提供的融资借款按房地产信托贷款成本计算利息。五、田园公司股权问题。1、双方进一步合作的确认，是以成亨公司能代表田园公司所持股权为前提。2、金智公司将全力支持配合成亨公司解决好田园公司股权问题。处理田园公司股权问题的经济费用由成亨公司承担。3、双方达成合作协议后，将以金厦公司的名义制止金厦公司的董事、监事及其他高级管理人员作出的损害金厦公司利益的行为。六、金厦公司经营问题。1、在进一步合作确认后，金智公司将全面介入金厦公司的日常经营管理，保证金厦公司基本的运营周转资金和人员基本工资的开支。2、在进一步合作确认后，双方对金厦公司经营层和总经理人选均有推荐权并由金厦公司董事会表决确认聘用（由全体董事过半数同意即为有效），并将在公司章程修改中体现。在双方重新明确总经理的职、权、利的前提下，成亨公司委派的总经理可在2011年3月1日前继续担任金厦公司总经理。七、金厦公司董事会。1、在进一步合作确认后，金厦公司的董事长由董事会选举产生，并将在公司章程修改中体现。2、2011年3月1日后，金厦公司总经理由金厦公司董事会表决确认并聘请。
2010年9月15日，郑志卿以金厦公司为被告，向南京市江宁区人民法院提起诉讼，要求金厦公司将双方签订的南京香榭岛商品房买卖契约报房产管理机关办理鉴证登记。2010年9月16日，南京市江宁区人民法院作出相应的民事裁定书，裁定查封金厦公司的有关香榭岛房屋。
2010年9月29日，江苏振泽律师事务所受田园公司委托，向拍卖公司出具律师函一份，告知其受托拍卖有关香榭岛项目的资产，涉及金厦公司资产，未经金厦公司董事会商议，该拍卖行为无效；要求拍卖公司停止拍卖。2010年10月13日，拍卖公司向金厦公司发出《关于再次督促确定“香榭岛”项目公告及拍卖日期的函》，要求金厦公司尽快确定公告及拍卖时间，确保香榭岛项目的拍卖如期进行。2010年10月21日，拍卖公司向金厦公司发出《关于金厦公司部分股东要求终止“香榭岛”项目资产拍卖的函》，要求金厦公司立即协调好股东之间的意见。2010年11月5日，江苏东恒律师事务所受拍卖公司委托，向金厦公司发出律师函一份，要求金厦公司就因其解除委托拍卖协议而产生的违约金支付等问题进行协商。2010年11月25日，拍卖公司以金厦公司为被告向南京市江宁区人民法院提起诉讼，要求金厦公司支付违约金1000万元。2011年1月30日，南京市江宁区人民法院就该案作出（2010）江宁商初字第850号民事调解书。
2014年12月10日，田园公司出具声明一份，声明其未委托成亨公司代表田园公司持有金厦公司的股权或代表田园公司作出意思表示，对《备忘录》未参与亦不知晓，不予认可。2014年12月17日，金厦公司出具说明函一份，说明《备忘录》的内容涉及两股东处分其财产，对该《备忘录》不予认可，成亨公司与金智公司系无权处分。
2015年3月19日，南京市江宁区工商行政管理局向田园公司出具告知书一份，该告知书载明，马建设目前持有的田园公司营业执照是该公司合法的主体资格证明，自2009年7月13日至今，马建设是该公司的法定代表人、股东，持有该公司51%的股权。
2015年5月8日，本院作出（2015）苏商辖终字第00030号民事裁定书，认定北京利亚保险代理有限公司与金智公司之间的股东资格确认纠纷与履行双方签订的《合作协议》有关，而根据《合作协议》的约定，应提交仲裁解决，人民法院没有管辖权，故裁定驳回北京利亚保险代理有限公司的起诉。
因当事人对《备忘录》的效力发生争议，成亨公司向一审法院起诉，要求判如所请。另查明，在本案起诉前，成亨公司曾以相同诉请起诉至一审法院，后成亨公司在庭审中未经法庭许可中途退庭，一审法院于2015年11月12日作出（2014）宁商外初字第79号民事裁定书，裁定该案按成亨公司撤诉处理。
一审法院认为：
关于本案的法律适用问题。成亨公司系在香港特别行政区注册设立的公司，故本案属涉港商事纠纷，应比照涉外商事案件处理。成亨公司与金智公司、金厦公司、田园公司当庭明确表示选择适用内地法律，根据当事人意思自治原则，一审法院尊重当事人的意思表示，确定内地法律作为解决本案纠纷的准据法。
在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，成亨公司主张《备忘录》合法有效，但就该《备忘录》，作为金厦公司股东之一的田园公司，对成亨公司代表其行使相应的金厦公司股权明确提出了异议，且成亨公司亦未能提供证据充分证明该《备忘录》涉及的香榭岛项目资产转让的前提条件已成就。故该《备忘录》尚未全部具备其所载明的三个前提条件。同时，从该《备忘录》的条款内容来看，金智公司与成亨公司之间的约定涉及到了对金厦公司资产的处置，而金厦公司及其股东田园公司对此明确不予认可。故成亨公司在本案中的诉讼理由，证据不足，一审法院不予采信。
综上，成亨公司要求确认《备忘录》合法有效的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十九条之规定，一审法院判决：驳回成亨公司在本案中对金智公司提出的诉讼请求。案件受理费80元，由成亨公司负担。
一审判决查明的事实均有充分证据证明，本院予以确认。
成亨公司二审提供以下证据：1、最高人民法院民事申请再审案件应诉通知书等，证明刘翔就撤销权纠纷一案向最高人民法院申请再审已被受理。2、江苏省高级人民法院（2013）苏行终字第0016、0017号行政判决书，南京市地税局向南京市国土资源局江宁区分局出具的《关于南京金厦实业有限公司香榭岛项目投资涉税问题的处理意见》（以下简称《处理意见》），证明香榭岛项目资产已经转入，即《备忘录》载明的前提条件三已经履行。3、金厦公司原来和现在营业执照比对，证明金厦公司的注册地址已经从南京市鼓楼区虎踞路迁出，《备忘录》中约定的资产已经移交。
金智公司质证称：证据1的真实性有待核实，即便是真实的，与本案亦无关联性，至今没有任何一份生效判决否定马建设在田园公司的身份，以及田园公司所出具声明的真实性，该证据不能达到成亨公司的证明目的。证据2、3不是新证据，成亨公司应在一审中举证，二审对该证据不应理涉。证据2、3的真实性认可，但不认可其关联性和证明目的。金厦公司的新营业执照换发日期为2010年5月14日，《备忘录》签订于2010年7月28日，营业执照更换原因是金智公司增资扩股将住所地变更为江宁经济开发区的香榭岛项目所在地，便于公司进行管理和开发，而不是履行《备忘录》资产转移的约定。《备忘录》的前提条件三并未实现，《备忘录》所涉资产也未进行转移。
金厦公司、田园公司质证称：对以上证据的真实性、合法性、关联性意见同金智公司的质证意见。成亨公司提供的证据不能达到其证明目的，其作为股东无权处分金厦公司的资产，金厦公司已经出具说明函对《备忘录》不予认可。
本院认证意见：证据1为复印件，无原件予以核对，本院对其真实性不予确认，且最高人民法院受理刘翔就撤销权纠纷一案提起的再审申请，并不能直接否定马建设在田园公司的股东身份。鉴于金智公司、金厦公司、田园公司对证据2、3的真实性予以认可，本院对两证据的真实性予以确认，对其证明力将在裁判理由部分予以论述。
本院认为：
依据查明的事实，《备忘录》约定的前提条件为：1、以成亨公司能代表田园公司所持金厦公司的股权为前提；2、以金智公司能代表除成亨公司、田园公司之外的金厦公司其他股权为前提；3、以首要工作任务是“香榭岛项目”资产转让为前提。因此，《备忘录》为附生效条件的合同，需满足以上三个条件方可生效。成亨公司诉请主张《备忘录》合法有效，但并未提供证据证明《备忘录》约定的三个前提条件均已满足。相反，金智公司一审已提供证据证明成亨公司不能代表田园公司持有金厦公司股权，田园公司也对成亨公司代表其行使金厦公司股东权利明确提出异议，故《备忘录》的前提条件一不具备。本案二审中，成亨公司提交相关行政判决书及南京市地税局出具的《处理意见》，用以证明《备忘录》的前提条件三已经具备，但该组证据反映的是金厦公司以投资形式将其香榭岛项目投入其全资子公司南京康厚置业有限公司，对于该组证据能否证明已经具备前提条件三，当事人存有争议。因金智公司、田园公司已证明前提条件一不具备，故即便前提条件三成就，《备忘录》也因欠缺前提条件一而不生效。因《备忘录》未生效，其效力处于不确定的状态，一审法院据此认定成亨公司要求确认《备忘录》合法有效的诉请不能成立，并无不当。
成亨公司还主张，如认定《备忘录》无效，则金智公司获取的合同利益应当返还。本院认为，成亨公司所提本案诉请系针对《备忘录》效力的确认之诉，而《备忘录》因欠缺生效条件被认定为未生效。至于缔约各方的权利义务应如何清结，非本案理涉范围，成亨公司可另行主张。
综上，成亨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由成亨投资有限公司（SINKANINVESTMENTSLIMITED）负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱亚男
审判员 王天红
审判员 陈 亮
二〇一八年四月十日
书记员 杨 蕾