重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝05刑终20号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐德琴，女，1987年6月22日出生，汉族，大学本科文化，重庆大扬路投资咨询有限公司职员，住重庆市城口县。2015年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。
委托辩护人彭浩、刘杏华，重庆百君律师事务所律师。
原审被告人孙跃斌，男，1982年7月12日出生，汉族，大学本科文化，重庆大扬路投资咨询有限公司负责人，住重庆市九龙坡区。2015年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
原审被告人汪剑波，男，1991年1月24日出生，汉族，大学文化，重庆大扬路投资咨询有限公司职员，住重庆市南岸区。2015年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年5月4日取保候审。
原审被告人余彪，男，1991年2月8日出生，汉族，大学文化，重庆大扬路投资咨询有限公司职员，住重庆市九龙坡区。2015年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被捉获，次日被刑事拘留，同年5月4日被取保候审。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人孙跃斌、徐德琴、汪剑波、余彪犯诈骗罪一案，于2016年9月21日作出（2015）中区法刑初字第1570号刑事判决。原审被告人徐德琴不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员周晋川出庭履行职务，上诉人徐德琴及其辩护人彭浩、刘杏华到庭参加诉讼。本案经依法延期审理。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，四川圆通宝电子商务有限公司（以下简称为圆通宝公司）成立于2013年3月，雷新民（另案处理）担任法人代表，陈丕琛（另案处理）任公司总裁并负责公司整体运作；该公司经准许的经营范围为网上贸易代理、销售金属材料、农副产品、化工原料、白银饰品、有色金属等；公司内部设立招商部、风控部、行政部等部门。同年8月，由陈丕琛等人从深圳金智软件公司购买了现货订购交易所级别的系统软件和远程维护等服务，搭建了模拟天津贵金属交易平台的圆通宝现货商品电子交易中心，随后将此网上白银现货交易系统推广，接受下级代理商代理，由代理商自行发展终端客户到该交易平台操作白银买卖，并通过代理商向终端客户收取交易手续费、仓储费，圆通宝公司与下级代理商之间按照约定比例分配收取的手续费。在经营和推广该网上白银现货交易系统过程中，圆通宝公司实施了以下行为：1、通过调整汇率来修改K线图或者通过深圳金智软件公司技术人员调整技术指标，使该平台的数据尽量与天津贵金属交易平台的数据一致，将该非法搭建的网上白银交易平台包装成正规的白银现货电子交易平台，并对外宣传声称全球同步市场，无庄家、无操控、无涨跌板；全球多时段22小时交易，国际同步报价，公平透明；客户资金由财付通进行第三方存管，保险资金安全。2、因该非法白银网上现货交易平台实际由圆通宝公司控制，故终端客户进行网上交易的资金，均缴纳至圆通宝公司在腾讯公司财付通平台上开设的账户内，由圆通宝公司进行管理，当客户需要提取账户资金时，需在网络上填写出金申请，由圆通宝公司总裁陈丕琛进行审批，并有时间段的限制；圆通宝公司所搭建的网上白银现货交易系统，还设置了停止终端客户交易的权限以限制终端客户的交易。3、圆通宝公司为各下级代理商开设独立账户，下级代理商缴纳一定数量的保证金至该独立账户，其所发展的终端客户在网上交易中盈利时，从该下级代理商所缴纳的保证金账户中进行支付，为最大限度保证下级代理商缴纳的保证金不因客户盈利而亏损，由圆通宝公司风控部门通过后台数据查看各下级代理商的终端客户买涨买跌的整体情况，当终端客户盈利从而需要由下级代理商缴纳的保证金进行支付时，风控部门不定时的以“保证金不足以支付客户费用”的风险控制名义，要求下级代理商追加保证金数额，向下级代理商提示保证金风险，下级代理商则通过该风险提示，了解其整体客户的买涨买跌情况以及盈亏状况，从而以“技术指导”等名义，适度控制买涨买跌客户的均衡性，充分保证其既得利益。由此可以看出，圆通宝公司与下级代理商利益一致，为代理商盈利提供支持。
2013年底至2014年初，被告人孙跃斌设立重庆大扬路投资咨询有限公司（以下简称为大扬路公司），负责公司的全面工作，通过他人介绍认识圆通宝公司的邬义刚（另案判处），经邬义刚的推荐及介绍了解到圆通宝的经营模式，在明知圆通宝公司的网上交易系统是圆通宝自行经营的交易系统，其提供给圆通宝的风险保证金主要用于客户盈利时予以支付，且圆通宝会及时进行风险提示以保证其资金安全的情况下，与圆通宝公司签订代理合同，成为圆通宝公司的代理商，并约定了利润分配方式，而对参与交易的被害人予以隐瞒，并向客户宣传圆通宝公司的虚假宣传信息，以向客户提供较低交易费和提供交易技术指导等方式，诱骗客户到圆通宝白银交易平台进行交易。
被告人徐德琴受被告人孙跃斌邀约参与大扬路公司的经营活动，担任市场二部的市场经理；2014年4月间，在市场一部经理辞职后其接管全部业务工作并协助孙跃斌管理公司事务。在担任业务经理的过程中，徐德琴明知大扬路公司经营的圆通宝交易系统实质内容为私盘，而对客户予以隐瞒，并一方面指导其他业务员用虚构身份的QQ号码劝诱他人参与开户交易，一方面以技术部“MR金”的名字以指导老师的身份，对客户作出有利于大扬路公司盈利的指导。
从2014年2月至2015年4月，大扬路公司共计诱使74名被害人到圆通宝交易平台进行开户交易，造成被害人交易亏损549720元并支付仓储费847040.12元，手续费57657.61元，共计1454417.73元。
被告人汪剑波、余彪系经招聘进入大扬路公司的职员，二被告人在明知圆通宝交易系统并不具备宣传所称的正规性、真实性后，仍然利用虚构的QQ资料冒充自己是圆通宝公司的盈利客户、宣传圆通宝交易平台的真实性，取得被害人的信任后，诱使客户到大扬路公司开户交易并接受被告人徐德琴等人的业务指导，从2014年2月至2015年4月间，汪剑波诱使被害人冉某、谢某、黄某、张某、冯某到圆通宝交易平台开户交易，造成前述被害人共计损失386126.35元。余彪诱使被害人陈某1、陈某2到圆通宝交易平台开户交易，造成该二名被害人共计损失131706.8元。
2015年4月3日，公安人员将根据举报信息，在重庆市南岸区南坪西路嘉德中心2号楼大扬路公司办公室捉获四被告人归案；审查中，四被告人如实供述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：大扬路公司营业执照及法人代表信息、QQ聊天记录、相关的银行流水清单、账户开户截图，财付通数据光盘以及客户清单，司法鉴定报告，被告人余彪的用工劳动合同以及被告人余彪、汪剑波的社区调查表，证人龚某、王某1、陈某3、邬义刚、黄凌、朱毅的证言，被害人姜某、罗某、戴某、张某、陈某1、邓某、董某、郑某、范某、谢某、王某2、黄某、陈某2、潘某、刘某、卢某、李某等人的陈述，被告人孙跃斌、徐德琴、汪剑波、余彪的供述等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人孙跃斌、徐德琴、余彪、汪剑波以非法占有为目的，共同利用圆通宝公司提供的白银现货交易虚假平台，采取隐瞒真相、虚构事实的方式，诱骗他人到该平台上进行投资交易买卖，将客户支付的手续费、仓储费、亏损费占为己有，其中，孙跃斌、徐德琴参与金额达一百四十余万元，属数额特别巨大；汪剑波参与金额达三十八万余元，属数额巨大；余彪参与金额达十三万余元，属数额巨大，其行为均构成诈骗罪。孙跃斌在共同犯罪中系主犯，归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；徐德琴在共同犯罪中，接受孙跃斌安排，并协助孙跃斌对业务员进行管理，在共同犯罪中其辅助作用，属从犯，依法对其减轻处罚；余彪、汪剑波在共同犯罪中，起次要作用，属从犯且归案后如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，依法对二被告人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十四条、第四十七条之规定，判决：一、被告人孙跃斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金三十万元；二、被告人徐德琴犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；三、被告人汪剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元；四、被告人余彪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金三万元；五、对各被告人的违法所得继续予以追缴，各被告人在所涉犯罪金额内承担共同赔偿责任。
上诉人徐德琴对一审判决认定的犯罪事实和罪名均无异议，上诉提出一审判决量刑过重，其认罪并愿意退赔被害人经济损失，请求二审法院依法改判。其辩护人提出徐德琴主观上不具有诈骗故意，其引导客户操作投资的行为不必然导致客户亏损，不属诈骗行为，应当以非法经营罪定罪处罚；即使认定构成诈骗犯罪，涉案的手续费、仓储费及客户自行操作导致的亏损不应计入犯罪金额，且徐德琴不应对全案金额承担责任；徐德琴系从犯，归案后认罪态度好，建议二审法院依法改判的辩护意见。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判；如徐德琴能退赃，有较好的认罪悔罪态度，建议二审法院依法裁判。
经二审审理查明的诈骗犯罪事实与一审相同，上诉人徐德琴及其辩护人、重庆市人民检察院第五分院对一审判决认定的事实和证据均无异议且均未提供新证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。另在二审期间，徐德琴退出诈骗赃款15万元。
本院认为，上诉人徐德琴及原审被告人孙跃斌、余彪、汪剑波相互伙同，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人的钱财，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处；其中，孙跃斌、徐德琴诈骗犯罪金额为一百四十余万元，属数额特别巨大；汪剑波诈骗犯罪金额为三十八万余元，余彪诈骗犯罪金额达十三万余元，属数额巨大。孙跃斌在共同犯罪中系主犯，鉴于其归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。徐德琴、余彪、汪剑波在共同犯罪中，均系从犯且归案后能如实供述其罪行，依法应减轻处罚。关于徐德琴的辩护人对徐德琴的犯罪行为定性以及犯罪金额认定方面提出的辩护意见，经查，徐德琴受孙跃斌邀约进入大扬路公司，明知圆通宝白银现货交易平台系虚假的内盘交易，却对被害人予以隐瞒，指导业务员或亲自充当“指导老师”诱骗被害人进行交易；在与被害人形成对赌关系的情况下，促使被害人交易亏损予以占有并赚取仓储费、手续费，从中提成以获得利益。故其行为应当以诈骗罪定罪处罚，被害人因此被骗取的全部损失均应认定为诈骗犯罪数额。故对该辩护意见，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于在二审期间，徐德琴退出了诈骗款项15万元，有悔罪表现，根据本案的犯罪事实、情节以及徐德琴在共同犯罪中的地位作用和归案后的认罪悔罪表现，本院依法对徐德琴的刑期予以调整。对徐德琴及其辩护人请求对徐德琴改判量刑的相关意见，本院予以采纳。对重庆市人民检察院第五分院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第1570号刑事判决第一项、第三至五项，即：被告人孙跃斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金三十万元；被告人汪剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元；被告人余彪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金三万元；对各被告人的违法所得继续予以追缴，各被告人在所涉犯罪金额内承担共同赔偿责任。
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第1570号刑事判决第二项，即：被告人徐德琴犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元。
三、上诉人（原审被告人）徐德琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月3日起至2018年10月2日止。所判处的罚金，限本判决发生法律效力后一个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
代理审判员 刘国庆
二〇一七年八月三十日
书 记 员 靳朝然