上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第2162号
上诉人（原审原告、反诉被告）丁联合（北京）医疗投资管理有限公司。法定代表人孙莉，执行董事。委托代理人王曙东，上海国创律师事务所律师。委托代理人顾希希，上海国创律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）上海楹联实业股份有限公司。法定代表人王鹏，董事长。委托代理人叶宗林，上海市震旦律师事务所律师。委托代理人金皓琛，上海市震旦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴佳琼。委托代理人吴坚，上海市震旦律师事务所律师。上诉人丁联合（北京）医疗投资管理有限公司（以下简称丁公司）为与被上诉人上海楹联实业股份有限公司（以下简称楹联公司）、吴佳琼联营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭对本案进行了审理。上诉人丁公司的委托代理人王曙东、顾希希，被上诉人楹联公司的委托代理人叶宗林、金皓琛，被上诉人吴佳琼的委托代理人吴坚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2014年7月14日，案外人上海甲化妆品有限公司（法定代表人为被上诉人吴佳琼，以下简称甲公司）与案外人上海乙置业有限公司（以下简称乙公司）签订商业用房租赁合同，租赁地址为上海市浦东新区浦建路***号401单元，租赁房屋面积1,062.99平方米，租赁期限自2014年7月20日开始，期限为6年，装修免租期为二个月。基本租金第一年、第二年每月人民币10万元（以下币种相同）。2014年8月1日，楹联公司与乙公司签订上述地址的商业用房租赁合同，承租人改为楹联公司。同时，甲公司与案外人上海丙建筑装饰装潢有限公司（以下简称丙公司）签订上海市装饰装修施工合同，对浦建路***号401单元进行装修，总价款为450万元，工期为2014年8月22日起至2014年11月3日竣工。2014年8月11日，案外人孙xx代表甲方北京xx联合投资咨询有限公司（2014年8月28日成立，2014年11月24日更名为丁公司，即上诉人）和被上诉人吴佳琼代表乙方被上诉人楹联公司（2014年8月1日成立）签署了一份合作协议。合作协议的内容如下：甲、乙双方针对“戊联合（上海）门诊部”项目（地址浦建路***号浦建雅居4层），利用各自的资源和条件开展合作。合作期间为2014年8月15日至2024年9月15日。甲方负责为门诊部申请上海当地医疗门诊营业手续。乙方负责给甲方提供注册公司及其房屋租赁相关资质以便甲方申办工作。甲方应在房屋装修完毕交付使用90日内，提供全科门诊服务体系及其相关医疗设备、证照，并保障门诊业务正常开展，乙方需要负责承担办公场所装修及其房租。为促进双方稳定有效合作，甲方入股资金汇款截止日期为2014年8月15日。双方开展的本项目扣除项目成本，得到项目及其产品利润总和按照甲方50%、乙方50%进行分配。在新公司成立后，甲方主要负责提供专业医疗资源支持及其相关医疗项目的技术操作，乙方主要负责项目面向市场的策划及其推广。甲方应在房屋装修完毕交付使用后90日内，提供全科门诊服务体系及其相关医疗设备、证照，并保证门诊业务正常开展；逾期提供的，应承担房租损失费用。如果甲方没有完成医疗资质注册不影响双方继续合作，双方针对具体资质申请情况重新签订新条款协议。如因甲方原因，提前终止合作，甲方承诺按照双方认可的实际经营面积，以1,500元/平方米的价格补偿乙方前期装修投入和截止日期至合同生效日的实际租金。若乙方场地等相关问题产生任何影响甲方无法正常开展医疗项目所造成的损失，乙方需要向甲方承担相应的损失。甲方以技术入股乙方公司，获得乙方公司5%的股份，而甲方在完全履行本合作协议约定的义务的情况下无需就取得该股份另行支付费用。在本协议生效的6-12个月内，甲方在完全履行本合作协议约定的义务，有权按照乙方公司600万元的估值，即甲方一次性只需支付乙方30万元现金，就获得乙方公司10%的股份。甲方支付上述30万元现金后，乙方需要在约定日期内完成甲方技术入股的相关手续，否则甲方可视为此协议无效。2014年8月12日，孙xx向被上诉人吴佳琼汇款30万元。2014年11月8日，“戊联合（上海）门诊部”进行了开业典礼。上诉人提供了3台仪器和若干人员进驻门诊部进行试营业。上诉人内部有在上海申请医疗执业机构许可证的准备工作，但是未正式向上海市浦东新区卫生和计划生育委员会提出书面申请医疗执业机构许可。2014年11月25日，被上诉人吴佳琼向孙xx发出一份电子邮件。内容为：合同有缺陷最主要是没有界定开业后，市场推广的投入部分如何投入。合同约定在装修完成90天后，上诉人提供全科门诊的医疗设备、证照，若没有完成医疗资质注册不影响双方合作，重新签订新条款。上诉人没有履约。因此，原合同里存在的缺陷与争议的地方，必须重新界定，避免引起争执而影响合作。这个平台至今已投入近700万元（房租、物业、押金60万元，房屋设计和戊VI系统设计38万元，硬装软装320万元，空调15万元，消防18万元，监控12万元，工资12万元，开业典礼13万元，两场招商会预计200万元已支付100万元）。现有平台估值按1,000万元计算。上诉人认为对自己项目有信心愿意购买10%的股份，就是100万元，送的股份在履行合同基本内容，如完成证照的办理。市场推动费用为可变的经营费用，应直接计入成本，因此这个费用双方共同出资，风险共担。利润各50%，投入也各50%，假定项目亏损期6个月，还要投入200万元，如上诉人想占50%的利润需准备流动资金100万元，如不想冒风险只占10%，那就20万元。接下来的市场推动行为，上诉人愿意冒多大的风险，就分享多大的利润。被上诉人吴佳琼的邮件中有一份上海戊健康管理咨询有限公司（以下简称戊公司）和北京xx联合投资咨询有限公司的《战略合作项目框架协议》的文本。当日，孙xx回复被上诉人吴佳琼的邮件：针对医疗执照问题，在申请过程中的所有努力和配合，上诉人有义务提供配合、协助共同完成，但是由于政府等“纪要问题”而产生的滞后，上诉人对此问题已协助解决；在无医疗执照的情况下，门诊业务可正常开展，并且项目及医疗设备已经到位，在健康管理执照下运营的健康管理产品以及相关设备和健康管理人员，已于11月9日试运营期已经有市场客户前去体验，并得到认可，合约义务，上诉人已经履行。既然两被上诉人要改变原合约，上诉人不要入股10%，将30万元的入股资金退回，两被上诉人全资经营，上诉人可提供服务。被上诉人吴佳琼于次日回复孙xx，表示没有证照所有项目难以推行，上诉人说派来的吕院长可以解决没有执照下运作的所有产品，至今没有这样的产品，如何让被上诉人进行推广。按照合同要求，两被上诉人的义务完成，上诉人的产品、营业需要的最基本执照不能保障，这里每天一万元的支出，上诉人要赔偿两被上诉人。2014年11月末，上诉人陆续撤回进驻“戊联合（上海）门诊部”的仪器和人员，在撤回一台美式脊柱矫正床时双方发生争执，后该矫正床留在门诊部。2015年1月9日，戊公司成立，股东为吴加会。2015年2月，被上诉人吴佳琼在其微信号中推送广告“戊关爱生命与美丽庆典”，活动方案的最终解释权归戊公司，地址上海市浦东新区浦建路***号401室。被上诉人楹联公司支付了上海市浦东新区浦建路***号401室的2014年10月20日起至12月31日止的房租236,666.67元。戊公司支付2015年1月、2月的租金20万元。2014年12月30日，丙公司向甲公司出具收条，收到浦东新区浦建路***号四楼的装修款300万元，剩余150万元在2015年8月底结清。甲公司还签订了家具购销合同（金额145,000元），被上诉人楹联公司还签订了xx项目的整体文案包装盒视觉包装设计合同（金额16万元）。另，甲公司于2014年11月17日向国家商标局在国际分类44类上申请了xx商标，但尚处于申请过程中。上诉人公司的员工2014年7月至12月来往北京和上海的差旅费用5万余元。原审法院审理认为，本案系两个企业之间有关医疗项目的合作协议，法律上系两家企业之间的联营合同，应适用我国的合同法以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》。上诉人2014年11月末撤回人员和仪器，实际双方的合作已经结束，被上诉人楹联公司同意解除合作协议，双方就合作结束后的违约和损失赔偿问题产生纠纷。上诉人指责被上诉人楹联公司未注册公司、办理上诉人的入股手续；被上诉人吴佳琼发电子邮件要求上诉人追加出资、重新约定分配比例；甲公司抢注xx商标。两被上诉人指责上诉人提供的仪器和人员无法支持一个全科门诊的日常运营，未取得医疗机构执业许可证。关于上诉人指责被上诉人楹联公司的违约行为未注册公司，办理上诉人的入股手续。首先，双方对于上诉人入股的是被上诉人楹联公司还是另行成立一家新公司有分歧，上诉人认为应该新成立一家公司，两被上诉人认为就是楹联公司。其次，合作协议约定在协议生效的6-12个月内，甲方完全履行合作协议约定义务的情况下，有权在支付30万元获得10%的股份；在甲方支付30万元现金后，乙方公司需要在约定的时间内完成技术入股的相关手续。从协议的字面，无法判断上诉人入股新注册公司，还是入股被上诉人楹联公司。并且，在2014年11月底时，协议约定办理入股的时间未到。因此上诉人指责被上诉人楹联公司违约不能成立。关于被上诉人吴佳琼发电子邮件要求上诉人追加出资、重新约定分配比例。该电子邮件的前提是上诉人没有按照协议约定提供全科门诊的医疗设备、证照，虽然按照协议应在房屋交付使用后的90天内，但上诉人未向当地卫计委书面申请、显然已经无法办出医疗机构执业许可证，若没有完成医疗资质，上诉人的主要合作条件已丧失，被上诉人吴佳琼在此情况下提出上诉人追加出资、重新约定分配比例符合合作协议的约定。关于甲公司抢注xx商标。合作协议中并未涉及商标问题。甲公司申请xx商标不构成违约行为。上诉人未能办出医疗机构执业许可证，在被上诉人吴佳琼提出要求其追加出资后，随即要求退回入股款和撤回医疗仪器和人员，退出合作经营。上诉人构成违约。按照合作协议约定如因甲方原因提前终止合作，甲方应该按照双方认可的经营面积以每平方米1,500元赔偿乙方的装修款和租金。被上诉人楹联公司据此反诉要求上诉人承担违约责任，原审法院予以支持。原审法院认为协议中甲方补偿乙方装修投入的计算方法属于合同法中的违约金条款，至于装修合同由甲公司签署、甲公司支付装修款、或者甲公司或戊公司现在使用租赁房屋均不构成抗辩的理由。关于原审本诉中上诉人要求两被上诉人返还投资款30万元。首先，该款虽由孙xx个人汇款给被上诉人吴佳琼，但被上诉人吴佳琼是代表被上诉人楹联公司收取，被上诉人吴佳琼不承担返还责任。其次，30万元按照合作协议系上诉人入股被上诉人楹联公司或戊公司的款项，而不是对合作项目的出资，被上诉人楹联公司不应用于合作项目前期经营的租金、装修、开业等。无论被上诉人楹联公司还是戊公司都没有在章程中将上诉人列为股东或出具出资证明书，现在合作项目已终止，入股的条件不存在了，被上诉人楹联公司应返还该30万元。至于30万元的利息损失和上诉人员工的差旅损失，由于上诉人违约致使合作项目终止，故该损失应由上诉人自行承担。被上诉人楹联公司愿意返还脊椎矫正床，原审法院予以准许。遂判决：确认丁公司和楹联公司于2014年8月11日订立的合作协议已解除；楹联公司返还丁公司入股资金30万元；楹联公司返还丁公司美式脊柱矫正床一台；驳回丁公司其他诉讼请求；丁公司支付楹联公司违约金1,594,485元。原审本诉案件受理费7,960元，由丁公司负担1,592元，由楹联公司负担6,368元；原审反诉案件受理费19,150元，由丁公司负担。上诉人丁公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：首先，办理医疗许可证并非双方继续合作的必然条件，双方合作协议中有约定，倘若没有完成医疗资质注册不影响双方继续合作，甲乙双方针对具体资质申请情况重新签订新条款协议。上诉人确有积极履行申办证照的准备工作，由于医疗资质审批非常严格，因此双方可以先开展医疗健康管理与咨询，事实上双方已于签合同当年的11月8日开业并试营业。因此原审认定的上诉人违约、双方合作条件丧失显然与事实不符。其次，即便申请医疗许可是上诉人的义务，按协议约定履行该义务是装修完毕交付使用后的90日，装修交房截至11月22日，上诉人提供医疗许可证也应该截至在2015年2月底，但是被上诉人在11月24日就提出废除原协议，因此对于合同解除责任在于被上诉人。且合作项目应当成立新公司，而非上诉人入股被上诉人公司。再次，原审判决在未查明被上诉人实际损失的情况下，直接认可被上诉人的诉请金额于法无据。请求二审法院撤销原审判决第五项，改判驳回被上诉人原审反诉请求。被上诉人楹联公司、吴佳琼共同答辩称：合作协议约定双方合作项目是全科门诊。上诉人认为在外地没有医疗许可也能经营，但是在上海没有医疗许可则是违法的，不能经营。由于上诉人没有办理证照手续导致合作项目无法继续下去，且上诉人将设备搬运回北京也导致经营无法进行下去。因此，是由于上诉人没有办出医疗许可证照，构成违约，合作协议明确约定如上诉人违约按房屋租赁装修每平方1,500元处罚。现在被上诉人的损失远超159万元。原审按协议判决正确，希望二审法院维持原审判决。上诉人和被上诉人在二审审理期间均没有提供新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。本院认为，丁公司和楹联公司订立合作协议，约定在上海地区合作经营医疗门诊项目。根据我国国家卫生和计划生育委员会关于医疗机构管理的相关规定，设置门诊部的应当向当地有管辖权的行政部门提出申请，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以罚款。双方合作协议将向行政管理部门申请许可证约定为甲方丁公司的义务，并约定了不履行义务或履行义务不及时的违约责任。根据本案查明事实，丁公司虽然为申请许可作了准备工作，但直至双方关系破裂，没有向有关行政管理部门提出申请。因此丁公司没有按约履行合同义务，是导致合同解除的根本原因。其次合作协议约定，如甲方没有完成医疗资质注册不影响双方继续合作，但该条款同时约定出现这一情况双方重新签订新协议条款。但是在查明事实中，当楹联公司和吴佳琼提出新协议条款时，丁公司拒绝接受，而且没有提出己方新协议条款的方案，并撤回人员和设备，是导致合同解除的直接原因。丁公司上诉称，双方可以先开展医疗健康管理与咨询，但这不是合作项目内容，双方也没有就此达成新的合意，上诉人认为导致合同解除的责任不在于其的上诉意见，缺乏事实依据，本院无法采纳。关于上诉人丁公司所称合作项目由成立的新公司经营。这确有协议条款明确约定，被上诉人楹联公司和吴佳琼申请设立了新的公司。但是正如原审判决认为，合作协议没有明确丁公司入股新公司，协议条款存在瑕疵的不利后果的确应该由当事人自己承担。关于丁公司的违约责任。双方在合作协议约定明确，如果因甲方丁公司的原因提前终止合作，丁公司承诺承担违约责任，现在双方对房屋实际租赁面积认可一致，原审根据合作协议条款所作的判决并没有超出丁公司承诺范围。在法院审理期间丁公司也没有提出调整请求。同时根据原审查明的事实，楹联公司为租赁房屋以及装修等损失，超过了合作协议约定的违约责任金额。本院对上诉人的上诉请求无法支持。原审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币19,150元，由上诉人丁联合（北京）医疗投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 费 勤
代理审判员 盛宏观
代理审判员 张文婷
二〇一六年一月十三日
书 记 员 杨 臻
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……