四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终253号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）隋颜飞，男，1977年7月9日出生，汉族，本科文化，户籍所在地重庆市渝中区。2017年3月7日因涉嫌职务侵占被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年4月13日因涉嫌职务侵占罪被成都市青羊区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局青羊区分局执行。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈武，四川卓安律师事务所律师。
辩护人冯嫕，四川西同律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人隋颜飞犯职务侵占罪一案，于2017年12月28日作出（2017）川0105刑初1498号刑事判决。宣判后，原审被告人隋颜飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，成都印象电子有限公司（以下简称“印象公司”)于2000年成立，成都英普瑞生通讯设备有限公司（以下简称“成都英普瑞生公司”）于2003年3月18日成立，成都英普瑞生通讯设备有限公司重庆分公司（以下简称“成都英普瑞生重庆分公司”）于2005年3月21日成立，于2015年6月18日注销，重庆英普瑞生通讯设备有限公司（以下简称“重庆英普瑞生公司”）于2007年成立，上述公司的实际控制人为黄某，公司在内部管理上人员实际按公司需要相互调配，成都英普瑞生重庆分公司与重庆英普瑞生公司实际是两个牌子一套班子，共同核算，分别报税。
2001年6月，被告人隋颜飞入职印象公司。此后，印象公司安排隋颜飞到黄某实际控制的印象公司下属子公司成都英普瑞生重庆分公司工作，负责公司门店拓展相关业务；被告人隋颜飞在重庆工作期间，与成都英普瑞生重庆分公司、重庆英普瑞生公司均签署有劳动合同。自2002年至2014年2月，隋颜飞的社会保险由印象公司、成都英普瑞生公司购买；2014年11月隋颜飞被任命为成都英普瑞生重庆分公司副总经理。2007年9月，隋颜飞代表成都英普瑞生重庆分公司与重庆公路运输（集团）沙坪坝分公司（以下简称“重庆公路公司”）商议门面租赁事宜，由成都英普瑞生重庆分公司与重庆公路公司签订门面租赁合同，合同约定成都英普瑞生重庆分公司租赁重庆公路公司位于重庆市沙坪坝区天陈路15-5号铺面，租期为五年，自2007年10月18日至2012年10月17日，前三年租金为48万元/年，自第四年起每年递增3%。合同到期前，成都英普瑞生重庆分公司欲续签租赁合同，公司安排隋颜飞以个人名义于2012年5月3日与重庆公路公司续签租赁合同，租金为每年50.4万元，合同其他内容不变，门面由成都英普瑞生重庆分公司使用并交纳租金。
2013年1月8日，成都英普瑞生公司以重庆市沙坪坝区天陈路15-5号铺面、重庆市万州区白岩路53号佳庆大厦一层3、4号铺面在内的一系列门面使用权作为投资，与四川迅捷投资管理集团有限公司（以下简称“迅捷公司”）签订联营合同;并委托许某代为支付2013年2月15日之后上述两个门面租金到隋颜飞掌握的银行账户。
其后隋颜飞向重庆公路公司谎称因个人家庭原因需变更合同主体，由隋颜飞安排案外人何某与重庆公路公司签订门面租赁合同，合同签订时间倒签为2012年5月3日，合同内容与2012年5月3日隋颜飞与重庆公路公司合同一致。此后，在隋颜飞的安排下，何某委托案外人尹某与成都英普瑞生重庆分公司负责人卜某签订门面租赁合同，尹某将重庆市沙坪坝区天陈路15-5号铺面租赁给卜某，租期为五年，自2012年4月18日至2017年4月17日；第一年租金为50.4万/年，第二、三年租金为56.448万/年，第四、五年租金为64.915万/年；合同签订时间倒签为2012年4月8日。该门面由成都英普瑞生重庆分公司使用并交纳租金。此后，尹某将其收取租金的银行卡交由隋颜飞保管，成都英普瑞生公司按期向尹某指定的银行卡交纳租金；租金转至尹某的银行卡后，隋颜飞遂将租金转至自己银行账户，再按重庆公路公司与何某的合同约定，由隋颜飞向重庆公路公司交纳租金。在租赁重庆公路公司门面过程中，隋颜飞通过案外人变更合同主体的方式向成都英普瑞生重庆分公司转租门面，从中收取差价共计41.126万元。
2011年7月，隋颜飞代表成都英普瑞生重庆分公司与房东隆某签订门面租赁合同，由成都英普瑞生重庆分公司租赁隆江位于重庆市万州区白岩路53号佳庆大厦一层3、4号铺面，合同租期三年，自2011年7月17日至2014年7月16日，租金每年56万，门面由成都英普瑞生重庆分公司使用并交纳租金。2013年，隋颜飞向房东隆某谎称需要变更承租方，合同其他内容不变；此后，隋颜飞重新起草一份租赁合同，由隋颜飞安排案外人赵某签字后由隆某签字，合同签订时间倒签为2011年6月28日，合同内容与隋颜飞、隆某所签租赁合同相同。此后，在隋颜飞的安排下，赵某,卜某签订门面租赁合同，由成都英普瑞生重庆分公司租赁重庆市万州区白岩路53号佳庆大厦一层3、4号铺面，合同期限三年，前两年租金为56万元/年，第三年租金为64.4万元，合同签订时间倒签为2011年7月2日。卜某与赵某,4签订租赁合同后，赵某将其收取租金的银行卡交予隋颜飞，待租金转至赵某的银行卡后，隋颜飞当即将卡内金额转至自己银行卡内，再由隋颜飞按原租赁合同金额向房东隆某支付租金。隋颜飞通过变更合同主体从中获取差价8.4万元。
2017年3月3日，成都英普瑞生公司向公安机关报案，同年3月7日，隋颜飞被民警挡获。到案后卜某,代为退还赃款10万元。在一审审理过程中，被告人隋颜飞的家属到本院代隋颜飞退还赃款39.526万元。
原判认定上述事实的证据有，1.本案的报案材料、受案登记表、立案决定书，被告人隋颜飞的到案经过、户籍信息、辨认笔录；2.陈曦（被害单位成都英普瑞生公司委托的代理人）的陈述3.证人黄某的证言；4.证人卜某的证言；5.证人罗某、孔某、江某、万某、曾某的证言；6.证人隆某、曹某、杨某,赵某、尹某、何某的证言；7.证人许某的证言；8.被告人隋颜飞的劳动合同、成都英普瑞生公司出具的关于隋颜飞劳动关系的情况说明，印象公司出具的关于隋颜飞社保关系的情况说明，隋颜飞的各类社会保险缴费明细、医保缴费明细，成都英普瑞生公司2014年11月19日关于公司人员岗位调整的通知；9.成都英普瑞生公司出具的关于各分公司、子公司之间关系的情况说明，成都英普瑞生公司、成都英普瑞生重庆分公司营业执照、公司章程、股东会决议、相关登记材料等，印象公司、重庆英普瑞生公司公司章程；10.成都英普瑞生公司与迅捷公司的联营合同、成都英普瑞生公司的委托书；11.隋颜飞与隆某签订的门面租赁合，隆某与赵某签订的门面租赁合同及补充协议，赵某,卜某签订的门面租赁合同，成都英普瑞生重庆分公司与重庆公路公司签订的房屋租赁合同，重庆公路公司与何某签订的场地租赁合同、安全生产管理协议、租赁经营户治安消防责任书、场地装修管理规定，尹某与卜某签订的房屋租赁合同；12.情况说明、尹某卡号为62×××44、赵某卡号为62×××53的建行账户的明细，隋颜飞卡号为62×××77的招商银行交易明细、隆某卡号为55×××88的建行账户明细，重庆公路公司差额统计表、万州白某路佳庆大厦店差额统计表，成都英普瑞生公司支付本案中两个门面房租的记账凭证、相关票据等证据；13.情况说明、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；14.被告人隋颜飞退缴赃款的发票；15被告人隋颜飞对职务侵占犯罪事实的供述等。
原判认为，被告人隋颜飞利用职务上的便利，将本单位的财物共计49.526万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人隋颜飞系初犯，归案后退还全部赃款并表示认罪，予以从轻处罚。被告人隋颜飞退赔的赃款及卜某代为退赔的赃款应当依法发还被害单位。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人隋颜飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月；被告人隋颜飞退赔的赃款49.526万元（包括卜某代为退还的10万元），发还被害单位成都英普瑞生重庆分公司。
宣判后，原审被告人隋颜飞上诉，其与其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.隋颜飞的身份是重庆英普公司员工，并非成都英普公司重庆分公司的员工，因此不符合职务侵占罪的主体要件。2.本案被侵占的租金差额是迅捷公司的款项，即使有损失也是迅捷公司，而不是英普公司,因此不符合职务侵占罪中所要求的单位员工侵占本单位财产的要求。3.隋颜飞确定转租铺面行为未利用其自身职务上的便利，因此不符合职务侵占罪要求的“利用职务便利”的构成要件。4.本案实际情况是隋颜飞将自己承租的铺面提供给公司使用，后又将其转租，其行为属于隋颜飞本人的商业行为，而非侵占公司财产的行为。
经二审审理查明的事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）隋颜飞作为公司员工，在其负责为公司租赁商铺的过程中，利用职务上的便利，虚构为公司租赁的商铺存在转租人的事实，以欺骗手段非法侵占公司支付的租金，非法侵占公司财产共计495260元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人隋颜飞归案后已退还全部赃款，量刑时酌情从轻处罚。
关于上诉人隋颜飞及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，第一，从犯罪主体资格上讲，隋颜飞实际系成都英普瑞生重庆分公司内从事租赁房屋事务的工作人员。在案书证、证人证言以及隋颜飞本人的供述相互印证可以证实，印象公司、成都英普瑞生公司、重庆英普瑞生公司实际控制人为同一人，系关联公司，三家公司虽然独立设立，但是人事上有相互委派的关系，隋颜飞于2014年被任命为成都英普瑞生公司副总经理，从事都英普瑞生重庆分公司业务拓展工作，包括房屋租赁事务。第二，隋颜飞系受公司委托以个人名义签订房屋租赁合同。在案2007年重庆公路公司签订的房屋租赁合同证实，2007年至2012年该公司的房屋承租人为成都英普瑞生重庆分公司，2012年续签合同原本根据证人证言及隋颜飞供述称系隋颜飞以个人名义签订，但在案记账凭证、转账票据以及重庆公路公司出具的发票等证据均证实房租由成都英普瑞生重庆分公司支付，上述书证与证人证言、隋颜飞的供述相互印证，可以证实隋颜飞系受公司委托以个人名义与重庆公路公司签订租赁合同，同理，隋颜飞虽以个人名义与出租人隆某签订房屋租赁合同，但其实际系在履行公司赋予的职责。第三，从行为构成上看，隋颜飞利用职务便利，采取欺骗手段，侵占公司财物。在案证据可以证实，2013年起，隋颜飞虽不能独自完成租赁房屋的整个手续，但其利用其所知晓的公司管理流程，采用倒签合同虚增“二房东”、抬高租金的欺骗手段，实际控制“二房东”的银行卡，其在公司支付的租金转至“二房东”银行卡上后，立即将租金转至自己个人账户，控制了租金的流转，并截留部分租金，已将公司财物据为己有。第四，从侵害的对象看，隋颜飞侵占的是成都英普瑞生重庆分公司的财产。一是，在案联营合同与租赁合同证实，迅捷公司与成都英普瑞生公司的联营关系并未变更涉案房屋承租人，该二处房屋承租人仍然为成都英普瑞生重庆分公司，是由其母公司成都英普瑞生公司将租赁的房屋使用权作为投资供联营双方使用；二是，在案联营合同与付款委托书证实，成都英普瑞生公司委托迅捷公司员工许某,4支付租金。因此，虽然在案证据证实支付租金的资金直接来源于迅捷公司员工，但是隋颜飞实际侵害的是成都英普瑞生重庆分公司的利益，其侵占对象为成都英普瑞生重庆分公司的财产。综上，隋颜飞在实际履行成都英普瑞生重庆分公司赋予的职责时，利用该职务便利，采取欺骗手段，侵占该公司财产，且其以个人名义签订房屋租赁合同也系职务行为，并非个人行为，因此，对上诉人隋颜飞及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 杨承庚
审判员 陈 楠
二〇一八年四月二十三日
书记员 干 维