山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民终1243号
上诉人（原审被告）威海三和涂料有限公司。
法定代表人丁暻焕，总经理。
委托代理人刘洁玉，山东凌云志律师事务所律师。
委托代理人曹明，男。
被上诉人（原审原告）黄志旭。
委托代理人郑小松，山东天颐临律师事务所律师。
原审被告威海三和涂料有限公司青岛分公司。
负责人金亨中，经理。
上诉人威海三和涂料有限公司（以下简称威海三和公司）因与被上诉人黄志旭、原审被告威海三和涂料有限公司青岛分公司（威海三和青岛分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人威海三和公司的委托代理人刘洁玉、曹明，被上诉人黄志旭及其委托代理人郑小松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人威海三和公司上诉称，一、一审程序违法。一审没有做庭前准备，没有归纳争议焦点，没有安排正式开庭，程序上违法，应当发回重审。二、上诉人和被上诉人同时提供了被上诉人的病假条，上诉人提供的请假证明被上诉人以新岗位员工的身份前去报到同时请假，上诉人同意其请假；被上诉人提供的请假条证明上诉人没有接受其报到，直接解除了合同。这两份请假条性质完全相反，笔迹不一样，审批程序不一样，被上诉人在一审诉状中明确写明2015年批准其休假，当天又单方面解除劳动合同，很显然被上诉人自己也承认上诉人提供假条的真实性。因此，被上诉人提交的该证据系伪证。被上诉人提交的考核明细表、考勤表是先盖章后打印由被上诉人后期制作的，系伪证。三、被上诉人涉嫌虚开增值税发票罪，一审应当移送公安机关。本应当由客户开具的增值税发票却由被上诉人提供的自己成立的青岛欧立福国际贸易有限公司抵顶。黄志旭于2011年经工商核准，与其妻子周利发起成立潍坊三和配套工程有限公司，该公司经营范围中建筑配套工程施工包括地坪漆的购买和使用，而这正是威海三和公司的主要经营范围之一，黄志旭注册企业名称为“三和”字样，很容易造成公众的误认，主观恶意非常明显，且潍坊三和配套工程有限公司于2010年至2012年期间一直与上诉人有业务往来，业务担当就是黄志旭。总之，黄志旭的行为违反了公司法第149条第四、第五款高管对公司的忠诚勤勉义务，在多家公司任职，并涉嫌犯罪行为，上诉人系依法撤销其总经理职务、调岗，在被上诉人旷工后，上诉人依法解除合同，不应该再支付经济补偿、工资。请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄志旭答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对方没提出鉴定视为认可，上诉人有三个月没有给被上诉人投保，被上诉人可以凭此任意辞职，并且上诉人应当承担两倍经济赔偿。上诉人恶意不给被上诉人办手续，致使被上诉人无法领取失业金，应当驳回上诉，维持原判。
黄志旭在一审中请求依法判令威海三和公司及其青岛分公司：1、支付2014年11月份、12月份、2015年1月份工资及车补（每月3000元）、外勤补助（每月630元）50690元；2、支付非法解除劳动合同赔偿金303600元；3、承担诉讼费用。
一审法院认定的事实，黄志旭自2004年12月起至2009年12月份在威海三和公司烟台办事处从事销售工作。2009年12月底，威海三和公司成立烟台分公司，自2010年1月份起，黄志旭任该分公司总经理。2011年11月底，威海三和公司成立威海三和青岛分公司，2011年12月1日，黄志旭任威海三和青岛分公司的总经理，直至2015年1月6日双方解除劳动合同。双方签订了劳动合同，最后一次签订劳动合同约定期限自2012年12月26日至2015年12月25日，劳动合同约定黄志旭的月平均工资数额为13200元，工作地点为青岛市，经双方协商同意，可以变更工作地点。威海三和公司及其青岛分公司为黄志旭缴纳社会保险自2004年5月份起至2015年1月止。2014年12月17日，威海三和公司向黄志旭送达解聘通知书及职务调动通知书，通知黄志旭因其违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》的忠诚勤勉义务，开设经营与公司经营范围类似的公司，虚开橄榄油增值税发票，公司自2014年12月17日起解聘黄志旭公司总经理职务，安排黄志旭到威海三和涂料有限公司管理总务部门，职务是职员，月工资为2700元。因黄志旭未按照威海三和公司安排到公司报到，2014年12月26日，威海三和公司向黄志旭送达拟处罚通知书，告知黄志旭未经请假批准擅自旷工依据《威海三和赏罚规定》4.1.18条规定公司有权处严重警告处分，同时该条规定受过三次严重警告属于严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同。2014年12月30日，威海三和公司发出处罚通知书（一）；2014年12月31日，威海三和公司向黄志旭发出处罚通知书（二）；2015年1月4日，威海三和公司发出处罚通知书（三），三次处罚通知书内容为告知黄志旭根据《威海三和赏罚规定》，旷工属于公司应当惩戒的行为，公司有权处以严重警告处分，同时若在一年当中受过三次严重警告处分则属于严重违反公司的规章制度，公司有权解除劳动合同，通知黄志旭按照被告对黄志旭进行的岗位调动到公司报到。2015年1月6日，威海三和公司向黄志旭送达处罚通知书（四），由邢新丽代收，以黄志旭旷工和一年当中受过三次严重警告严重违反公司章程为由，与黄志旭解除劳动合同。上述材料均是威海三和公司通过电子信箱和邮寄两种方式向黄志旭发出，邮件均是由他人代收，并无黄志旭本人签字；黄志旭于2015年1月4日向威海三和公司回复电子邮件，声称邮箱密码丢失，于2015年1月4日找回密码，看到威海三和公司发出的邮件，并表示不同意公司将其工作地点从青岛变为威海，将继续在青岛分公司工作。2015年1月4日，黄志旭通过电子邮件以威海三和青岛分公司总经理的名义向威海三和公司请假，威海三和公司明确拒绝。2015年1月6日，黄志旭到威海三和公司管理部要求请休年假。2015年1月14日，威海三和公司向黄志旭邮寄了增加解除劳动合同理由通知书，通知书中告知黄志旭，因黄志旭连续旷工，违反公司规章制度，公司向黄志旭发出了解除劳动通知书，但因黄志旭来公司报到并请假，公司尊重黄志旭选择，通知快递撤回该通知书，黄志旭却签收该快递，威海三和公司与黄志旭解除合同的原因，除了具备《劳动合同法》第三十九条第二款，还具备第三款，第四款，可能还具备第六款的解除劳动合同条件。
一审另查明，黄志旭于2014年12月23日提起劳动仲裁，要求继续履行劳动合同，支付拖欠工资。2015年1月6日，黄志旭收到解除劳动通知书后，通知律师到城阳仲裁委变更诉讼请求，黄志旭(申请人)为要求被告（被申请人）支付工资等向城阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求被申请人支付：1、2014年11月、12月、2015年1月工资及车补、外勤补助50690元；2、违法解除劳动合同赔偿金303600元；3、2014年2月至今的加班费30000元。仲裁委安排2015年1月19日开庭，黄志旭申请撤诉，后又起诉，劳动人事争议仲裁委员会认为：申请人黄志旭与被申请人威海三和涂料有限公司、威海三和涂料有限公司青岛分公司之间劳动关系不明确，遂决定：对黄志旭诉被申请人威海三和公司、威海三和青岛分公司劳动争议一案，不予受理。后申请人对该仲裁决定不服，依法诉至法院。
一审法院认为，一、关于威海三和公司应否支付黄志旭2014年11月份、2014年12月份、2015年1月份车补、外勤补助和工资的问题。因黄志旭并未提交证据予以证明自己每月应享受的车补、外勤补助待遇，一审对此不予支持。黄志旭提交劳动合同、工资表、员工考核明细表等证明其月平均工资数额为13200元，威海三和公司则称黄志旭因工作岗位变动，最后三个月工资应为2700元，所以黄志旭离职前12个月平均工资为10450元。根据双方于2014年2月10日签订的劳动合同第六条：“乙方的工作地点为青岛市。根据甲方的工作需要，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点。”威海三和公司在向黄志旭发出解聘通知书、职务调动通知书后，黄志旭明确表示拒绝工作地点的变动，双方未协商一致，所以威海三和公司的这次职务调动并不发生效力。因此，威海三和公司此次调动违反双方约定，黄志旭的月平均工资仍应为劳动合同上约定的13200元。黄志旭称其在2014年12月17日至2015年1月5日期间一直在威海三和青岛分公司工作，而威海三和公司则称黄志旭在此期间一直处于旷工状态。黄志旭提交了加盖威海三和公司公章的2014年12月份考勤表一份，威海三和公司及其青岛分公司虽辩称该考勤表系黄志旭利用职务之便在空白纸张上先加盖公章，后期又制作的考核明细表，但并未提交证据予以证实，也未提交单位原始考勤表证明黄志旭存在旷工行为。威海三和公司自2014年12月17日向黄志旭发出解聘通知书、职务调动通知书以及处罚通知书等，黄志旭于2015年1月4日回复，称其不同意到威海工作，将继续在青岛公司工作，且黄志旭曾在2015年1月6日到威海三和公司管理处请假并提交请假条一份。另外，威海三和青岛分公司为黄志旭缴纳社会保险一直持续到2015年1月。因威海三和公司并未提交原始考勤表等证据证明黄志旭旷工，也未提交证据证明威海三和公司及其青岛分公司已支付黄志旭2014年11月份、2014年12月份、2015年1月份工资。故一审认为，黄志旭在2014年12月17日至2015年1月5日期间一直在威海三和青岛分公司工作，双方于2015年1月6日解除劳动合同，黄志旭离职。威海三和公司已经于2015年1月23日向黄志旭发放2014年12月份工资7136.75元，黄志旭也称收到该笔工资。因黄志旭于2015年1月6日下午与公司解除合同，威海三和公司还应支付黄志旭2015年1月1日至2015年1月6日的工资，因2015年1月3日至2015年1月4日是周末休息日，应当扣除。综上，威海三和公司应另行支付黄志旭2014年11月份、2014年12月份、2015年1月份4天的工资共计21680.83元（13200元/月×2月+13200元/月÷21.75天×4天-7136.75元=21680.83元）。
二、关于威海三和公司是否应支付黄志旭违法解除劳动合同赔偿金的问题。威海三和公司违反劳动合同约定对黄志旭工作地点进行变动，黄志旭因不同意威海三和公司变动其工作地点而不去威海三和公司报到，继续在威海三和青岛分公司工作，该行为不属于旷工。因此，威海三和公司以黄志旭旷工为由而提出的严重违反公司规章制度不成立，威海三和公司也未提交证据证明黄志旭存在严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害。威海三和公司及其青岛分公司称黄志旭违反《劳动合同法》第三十九条第六款：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”黄志旭担任青岛欧丽福国际贸易有限公司的执行董事和经理，属于与其他用人单位建立劳动关系的情形，但威海三和公司及其青岛分公司未提交证据证明黄志旭因与其他用人单位建立劳动关系而对本职工作造成严重影响，也未提交证据证明威海三和公司及其青岛分公司要求黄志旭改正，而黄志旭拒绝。至于威海三和公司称黄志旭涉嫌违法、犯罪，威海三和公司也并未提供有力证据予以证明。综上，威海三和公司与黄志旭解除劳动合同属于单位违法解除劳动合同，应当向黄志旭支付违法解除劳动合同赔偿金。黄志旭称其于2003年12月29日入职，三个月实习期未投保，从2004年5月份才开始交保险，于2015年1月6日离职，黄志旭与威海三和公司签订的劳动合同自2015年1月6日解除。威海三和公司不认可黄志旭入职时间为2003年12月29日，认为黄志旭到威海三和公司工作时间为2004年5月。黄志旭提交证据威海三和青岛分公司员工考核明细表1份，证明黄志旭入职时间是2003年12月29日，完成了初步举证责任，因威海三和公司并未提交证据证明黄志旭入职时间为2004年5月，应承担不利后果，故一审对黄志旭的入职时间认定为2003年12月29日。黄志旭在威海三和公司及其青岛分公司的工作时间为2003年12月29日到2015年1月6日。综上，威海三和公司应当向黄志旭支付违法解除劳动合同赔偿金共计316800元（13200元/月×12月×2倍=316800元），但黄志旭仅主张违法解除劳动合同赔偿金303600元，低于实际应付数额，一审予以确认。
关于威海三和公司及其青岛分公司责任承担问题，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因威海三和青岛分公司系威海三和公司设立的分公司，不具有独立承担民事责任的能力，故驳回黄志旭对被告威海三和涂料有限公司青岛分公司的诉讼请求，民事责任应当由威海三和公司承担。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条及相关规定，一审法院做出如下判决：一、威海三和公司于判决生效后十日内支付尚欠黄志旭2014年11月份工资、2014年12月份工资、2015年1月份4天的工资共计21680.83元；二、威海三和公司于判决生效后十日内支付黄志旭违法解除劳动合同赔偿金共计303600元；三、驳回黄志旭对威海三和青岛分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由威海三和公司负担。
本院二审期间，上诉人威海三和公司提交如下证据：一、被上诉人入厂时的简历，证明黄志旭与周利是夫妻关系，潍坊三和配套工程有限公司股东是黄志旭、周利；二、业务对账单四份，是潍坊三和配套工程有限公司自2010年至2012年与威海三和公司业务对账情况，证明黄志旭有违反公司法忠诚勤勉义务的行为，因此上诉人于2014年12月17日发出职务调动书有事实依据；三、被上诉人2014年1月至12月工资发放明细，证明被上诉人2014年月平均工资为11324.8元，应据此计算经济补偿金或赔偿金。
被上诉人黄志旭质证称，对证据一的真实性无异议，但上诉人进行涂改且已过举证期限，不予认可；对证据二，不能证明黄志旭违反忠诚义务，该几笔业务对上诉人也有好处，对账单是衣红周签的字，其是威海三和公司2010年7月1日至2012年6月30日在潍坊地区的独家代理商。盖有潍坊三和配套工程有限公司财务章的文件，经了解是2012年潍坊三和配套工程有限公司的代理商衣红周与潍坊三和配套工程有限公司的对账单，与黄志旭并没有直接的业务关系；对证据三，对真实性无异议，劳动合同约定13200元，但实发13600元，2014年12月上诉人单方调动工作并把工资降到2700元。
本院另查明，2014年青岛市职工月平均工资为4038元。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：双方当事人之间的劳动合同如何解除及威海三和公司是否应当支付补偿金（赔偿金）、工资。
关于双方当事人的劳动关系如何解除的问题，本院认为，2014年12月17日，威海三和公司向黄志旭送达解聘及职务调动通知书，通知黄志旭因违反《公司法》的忠诚勤勉义务，开设经营与公司经营业务范围类似的公司，虚开橄榄油增值税发票，解聘黄志旭青岛分总经理职务，安排到威海三和公司管理总务部门，职务是职员，工资2700元。威海三和公司为此提交了青岛欧丽福国际贸易有限公司开具的两张增值税发票，并在二审中提交了业务对账单，黄志旭对对账单、工资发放数额的真实性无异议，但对证明事项有异议。对此，本院认为，黄志旭认可其是青岛欧丽福国际贸易有限公司的股东、法定代表人，潍坊三和配套工程有限公司是由其与其妻周利发起设立，故本院对威海三和公司在二审中提交证据的真实性予以确认。黄志旭在履行劳动合同期间，并未将其担任青岛欧丽福国际贸易有限公司的股东、法定代表人并开具增值税发票，以及与其妻开设潍坊三和配套工程有限公司并与威海三和公司进行贸易的情况告知威海三和公司，违反了其对公司的忠诚勤勉义务，威海三和公司在获知情况后，认为其不宜再担任高管职务，调整其岗位，并无不当，该情形不属于双方签订劳动合同第六条规定的需要协商一致调整岗位的情形，一审对此认定错误，本院予以纠正。威海三和公司于2014年12月30日起连续三次向黄志旭发出处罚通知，黄志旭称没有收到。2015年1月6日，威海三和公司第四次向黄旭志发出处罚通知，以黄志旭严重违反公司章程为由，解除与黄志旭的劳动合同。黄志旭当天收到该通知后，并没有向公司申诉要求继续履行合同，而是将其已提起的仲裁请求由继续履行合同、支付拖欠工资，变更为请求威海三和公司支付拖欠工资、车补，支付违法解除劳动合同赔偿金等。黄志旭的行为表明，其同意威海三和公司提出的解除合同的主张，此可以视为双方协商一致解除了劳动合同。故，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项之规定，威海三和公司应当支付黄志旭经济补偿金。
威海三和公司未能提交其已发放黄志旭2014年11月、12月、2015年1月工资的证据，威海三和公司应当支付黄志旭相应的工资。
对于黄志旭解除劳动合同前工资数额的认定问题，本院认为，一审法院据以计算黄志旭解除劳动合同前12月平均工资的是劳动合同约定的13200元，而该数额高于2014年度青岛市职工月平均工资（4038元）的三倍，因此该计算不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定。双方当事人对2014年1月至11月工资发放情况均无异议，故应按黄志旭提供正常劳动的该11个月的工资作为计算依据，即解除劳动合同前黄志旭的月平均工资为11706元。黄志旭在威海三和公司工作的期间为2003年12月29日至2015年1月6日，故威海三和公司应向黄志旭支付经济补偿金134619元（11706元/月×11.5个月），2014年11月、2014年12月、2015年1月份4天的工资18428元（11706元/月×2个月+11706元/月÷21.75天×4-7136.75元）。
综上，一审法院对双方当事人劳动合同解除的事实及解除劳动合同前月平均工资数额认定有误，本院依法予以纠正。威海三和公司上诉的部分理由成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第883号民事判决第三项；
二、撤销青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第883号民事判决第二项；
三、变更青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第883号民事判决第一项为：上诉人威海三和涂料有限公司于本判决生效起十日内支付被上诉人黄志旭2014年11月份工资、2014年12月份工资、2015年1月份4天的工资共计18428元；
四、上诉人威海三和涂料有限公司于本判决生效起十日内支付被上诉人黄志旭经济补偿金134619元；
五、驳回被上诉人黄志旭的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人威海三和涂料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
审 判 员 李晓波
代理审判员 徐雪峰
二〇一六年十月十日
书 记 员 王 晶
书 记 员 魏 威