四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终572号
上诉人（原审被告）：上海二十冶建设有限公司，住所地：上海市宝山区。
法定代表人：熊鹏光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈海燕，四川厚海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王天奎，男，1972年9月15日出生，汉族，住南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：张旭东，四川皓宇律师事务所律师。
原审第三人：南充昊梆建筑劳务有限公司，住所地：南充市顺庆区。
法定代表人：刘正旭，该公司经理。
委托诉讼代理人：张德先，男，1970年12月19日出生，汉族，该公司员工，住四川省南部县。
上诉人上海二十冶建设有限公司（简称二十冶公司）因与被上诉人王天奎、原审第三人南充昊梆建筑劳务有限公司（简称昊梆劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月23日日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二十冶公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判驳回被上诉人王天奎的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人王天奎负担。事实与理由：一、一审程序严重违法，违反了专属管辖的法律规定，应当驳回起诉；二、被上诉人王天奎不是本案适格主体，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系；上诉人与第三人不是转包合同关系，而是劳务分包关系；被上诉人不是实际施工人，是第三人的代理人，被上诉人的行为应由第三人承担，《合作协议》属劳务分包合同，并不违反法律的强制性规定，应属合法有效。三、根据《合作协议》约定，返还200万保证金的条件不成就，即使要返还，也应由第三人主张，一审法院认定利息按年利率6%计算，无法律依据和事实依据。
王天奎辩称：一审程序合法，上诉人提出管辖权异议被驳回后并未提起上诉，而是积极应诉答辩。案涉工程总承包合同是上诉人与业主方签订，上诉人将工程转包给王天奎，并要求王天奎以第三人名义签订的合作协议。王天奎无资质承包工程，双方签订的合作协议无效，应当退还保证金并支付资金利息。请求驳回上诉，维持原判。
昊梆劳务公司辩称：1、昊梆劳务公司没有与王天奎签订任何劳动合同，也没缴纳任何社保费用，王天奎不是我司职工；2、王天奎作为自然人向二十冶公司缴纳保证金，事先未告知我司，也未从我司账上转出，事后二十冶公司也未找我司确认，我司与此保证金无任何关系，不承担任何责任；3、王天奎作为自然人无承包劳务资质，于是借用昊梆劳务公司资质全面实施南部中华园一期6、7号楼工程施工。
王天奎向一审法院起诉请求：1、二十冶公司立即返还王天奎履约保证金200万元整，并自转款之日起按年利率6%给付前述款项资金利息损失至付清时止；2、因本案诉讼产生的一切费用均由二十冶公司承担。
一审法院认定事实如下：上海二十冶建设有限公司原名上海十三冶建设有限公司，2016年4月22日变更为现在的公司名称。2015年9月23日，二十冶公司与案外人四川省宏耀置业有限公司（简称宏耀公司）签订了《建设工程施工合同》，约定发包人宏耀公司将位于四川省南部县蜀北大道西延线的四川南部*中华园建设工程发包给二十冶公司承建，合同还约定二十冶公司在双方签订施工合同七日内向发包人交纳一期工程履约保证金200万元。经与王天奎协商，二十冶公司将前述工程一期6、7号楼项目转包给王天奎承建，约定由王天奎个人交纳应由二十冶公司承担的前述工程履约保证金200万元。2015年10月10日、2015年10月14日，王天奎先后通过其个人工行账户向二十冶公司账户分别转款120万元、80万元，合计金额200万元。前述转款同日，二十冶公司也通过建行分别将款项转给案外人宏耀公司作为工程履约保证金。
2015年10月30日，王天奎借用第三人昊梆劳务公司名义与二十冶公司补充签订《四川南部宏耀*中华园工程合作协议书》，约定将四川南部宏耀*中华园一期工程6、7号楼施工名义上交由第三人昊梆劳务公司承包，工程范围包括：“除消防安装工程、地基处理工程、土石方工程、电梯工程、绿化工程以外（由业主另行发包）的施工图纸范围内的：护壁桩基础处理、建筑工程、装饰装修工程、强弱电工程、给排水工程、通风空调工程、总平工程等及业主方对本项目增加的内容或变更，并以甲方与业主签定的施工总承包合同及补充协议为准”。协议第6.5条还约定，协议签定第二日内第三人将总承包合同约定的履约保证金200万元转入二十冶公司指定账户，履约保证金安总承包合同约定待业主退还二十冶公司后1个月内退还给本案第三人。王天奎以委托代理人名义在前述合作协议书上签字。签订该协议书时，第三人向二十冶公司出具的《授权委托书》载明，“现授权王天奎代理签订和实施中华园6-7号楼合作协议书。授权期限：该合作协议书签订之日起，至该合作协议书全部失效止”。
由于案涉工程业主（即案外人宏耀公司）一直未完成“三通一平”，也未向二十冶公司提供相应建筑图纸，致二十冶公司承建的前述工程项目一直未能进场开工，同时业主还将该工程另行发包给了他人，二十冶公司遂将案外人宏耀公司诉至法院。经过两审终审，南充市中级人民法院于2017年2月17日作出（2016）川13民终1661号民事判决，判决主文包括：对二者之间签订的《建设工程施工合同》中一期工程6、7号楼部分约定予以解除、宏耀公司支付二十冶公司50万元违约金、宏耀公司十日内向二十冶公司返还保证金200万元等内容。该判决发生法律效力后，二十冶公司给王天奎出具《授权委托书》一份，委托事项包含领取该案执行案款。因该案至今执行未果，王天奎要求二十冶公司承担退还其支付的保证金责任，双方对此发生分歧，王天奎遂提起诉讼。
一审法院认为，本案双方争议焦点在于：1、本案当事人主体是否适格？2、王天奎（或第三人）与二十冶公司达成的建设工程转包（或分包）的承包协议是否合法有效？3、王天奎主张的退还保证金及资金利息损失请求应否支持的问题。下面就此分别作出评判。
关于争议焦点一，主要是王天奎是否是本案适格主体的问题，1、从本案双方提交的证据来看，应当由二十冶公司向发包人宏耀公司交纳的200万元履约保证金，事实上是由王天奎通过个人账户先转给二十冶公司，其转款时间在第三人名义与二十冶公司签订《四川南部宏耀*中华园工程合作协议书》之前，虽然协议书约定该项义务应由第三人承担，但没有证据表明第三人履行了该项交纳义务，且庭审中第三人对前述款项来源属于王天奎的事实亦予认可；2、二十冶公司提出了请求退还保证金的适格主体应当是第三人而非王天奎的抗辩主张，第三人作为二十冶公司主张的权利主体，已明确表示其不是合同相对方，未实际履行合同义务，也明确表示不要求二十冶公司退还其保证金，因此二十冶公司该项抗辩理由缺乏事实依据；3、从本案查明的事实看，王天奎与第三人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系，双方也没有订立劳动合同或者建立劳动工资或社会养老保险关系，第三人也没有参与王天奎与二十冶公司的合作协议过程，第三人出具的《授权委托书》载明了“授权王天奎代理签订和实施中华园6-7号楼合作协议书”等内容。另一方面，二十冶公司自己在与案涉工程发包人发生纠纷后，亦全权委托王天奎代理收取案款。根据审判实践，这些情况不是表面的委托代理法律关系，而符合个人借用其他建筑施工企业资质（名义）承揽工程的情形，可以确认本案中王天奎系借用第三人资质与二十冶公司达成建设工程施工协议、以形成“合法外衣”、规避法律强制性规定的事实。案涉工程因他人原因致本案双方未实际开工，但双方协议的实际施工人是王天奎非第三人，仅是王天奎借用第三人资质与二十冶公司达成施工合作协议，本案合同的相对方系王天奎与二十冶公司，双方均是本案适格主体。
对于第二个争议焦点，首先，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定无效，关于本案是否存在借用资质的问题，上述已作论述，不再赘述。法律明令禁止该种借用资质（挂靠）行为，故双方协议无效；其次，从双方合同约定来看，二十冶公司在签订案涉《建设工程施工合同》后，没有证据表明其履行了合同约定的责任和义务，而是将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或包括王天奎（以第三人名义）在内的个人施工，符合转包的法律性质，亦属违法分包；再次，即便是具有劳务资质的第三人分包前述工程项目，二十冶公司作为施工总承包企业，将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的行为也违反法律规定。据此，本案双方之间实际形成的建设工程施工协议，违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属无效。
关于争议焦点三，双方实际达成的建设工程施工协议，为无效合同。双方权利义务关系应按无效合同的处理原则处理。因双方协议无效，故作为已履行的合同内容保证金约定也应属无效，亦应按照无效合同的处理原则处理。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，王天奎要求二十冶公司返还履约保证金200万元的请求，符合法律规定，依法予以支持。至于导致双方合同无效的过错责任，王天奎系自然人，二十冶公司作为具有多项资质的大型综合施工总承包建筑企业，其综合实力和对建筑法律法规的认知、熟悉程度明显较强，故推定其过错较大，王天奎交纳保证金的损失主要表现为资金利息损失，王天奎主张的按年利率6%给付款项资金利息的请求标准亦较为合理，依法予以支持。为方便计算，酌定从王天奎最后一次转款之日即2015年10月14日的次日（2015年10月15日）起算至付清时止。判决：二十冶公司于本判决生效后十日内给付王天奎应由二十冶公司返还的履约保证金计人民币2,000,000元并支付该款利息（利息自2015年10月15日起以前述款项为基数按年利率6%计算至履行完毕时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22,800元，由二十冶公司负担。
二审中，各方当事人均未提供证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
一审中，二十冶公司对本案管辖权提出了异议，一审法院裁定驳回其管辖权异议后，二十冶公司并未提出上诉，一审法院对本案作出审理不违反法律规定。根据审理查明的事实，昊梆劳务公司已明确表示王天奎是借用昊梆劳务公司资质全面实施南部中华园一期6、7号楼工程施工，工程履约保证金是王天奎个人缴纳，昊梆劳务公司对王天奎向二十冶公司主张退还保证金并无异议，王天奎作为本案原告主体适格。本案《工程合作协议书》虽是原十三冶公司西南分公司签订，但案涉工程总承包合同是二十冶公司与宏耀公司签订，西南分公司也不具有法人资格，王天奎向二十冶公司主张权利不违反法律规定。二十冶公司上诉称上诉人与被上诉人双方不是本案适格主体的理由不能成立，本院对其该主张不予支持。王天奎作为个人无承包建设工程的资质，其借用昊梆劳务公司资质与二十冶公司签订的《工程合作协议书》应为无效，因合同无效取得的财产应当返还，二十冶公司应当向王天奎返还履约保证金200万元。对于资金占用利息问题，因合同无效双方均存在过错，王天奎主张资金占用利息应当予以支持，但《工程合作协议书》对返还工程保证金未约定利息，故本案中的资金利息可从本案立案时即2017年9月8日起按中国人民银行发布的一年期贷款利率计算至履行完毕之日止。
综上，一审认定事实清楚，只是对资金占用利息适用法律不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更四川省南充市顺庆区人民法院（2017）川1302民初5336号民事判决为“上海二十冶建设有限公司于本判决生效后十日内给付王天奎应当由上海二十冶建设有限公司返还的履约保证金计人民币2,000,000元并支付该款利息（利息计算方法为：以本金2,000,000元为基数，从2017年9月8日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的一年期贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费22,800元，二审案件受理费22,800元，均由上海二十冶建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 唐晓兰
审判员 陈国兵
二〇一八年三月十二日
书记员 唐 萍