辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽02民终1478号
上诉人（原审被告）：朱玉起。
上诉人（原审被告）：朱秀玲，女，1982年4月14日出生，汉族，住址同上。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杨静丽，辽宁顾阳律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：郝珈玮，辽宁顾阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赫兰辉。
委托诉讼代理人：何晔，辽宁唐大律师事务所律师。
上诉人朱玉起、朱秀玲因与被上诉人赫兰辉劳动争议纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初6519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱玉起及上诉人朱秀玲的委托诉讼代理人郝珈玮、杨静丽，被上诉人赫兰辉的委托诉讼代理人何晔参加诉讼。本案现已审理终结。
朱玉起上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：被上诉人欠上诉人朱玉起借款7000元，抵销后不应支付被上诉人2017年4月份工资5000元。被上诉人因与同事打架没有上班，不是上诉人违法解除劳动合同。上诉人与被上诉人签订了劳动合同，之前是合作关系。2016年10月4日的700元是报销费用而非工资。
朱秀玲上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：上诉人朱秀玲并非本案适格当事人，不应承担任何法律责任。被上诉人赫兰辉2016年7月与甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家具商行签订《劳务用工协议》，建立劳动关系；2016年11月15日好门面法洛可变更为甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行，后甲乙整木于2017年6月19日注销。好门面法洛可由几个合伙人共同出资设立，登记上诉人朱玉起为负责人，上诉人朱秀玲不参与其中，因此，将上诉人朱秀玲作为共同被告要求其承担责任，于法无据。
赫兰辉辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。
赫兰辉向一审法院起诉请求：1、二被告给付原告拖欠的工资15,059元；2、二被告给付原告违法解除劳动合同赔偿金35,456元；3、二被告给付2015年8月至2016年7月期间未与原告签订劳动合同二倍工资差额40,570元；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：庭审中，原告自述其于2015年7月1日起至2016年11月15日在被告朱玉起经营的甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家居商行从事设计师工作。原告提供中国工商银行借记卡账户历史明细清单，主张被告朱玉起向其支付了下列数额的工资及提成：2015年8月25日3,600元、2015年9月26日1,500元、2016年1月20日3,510元、2016年1月28日1,560元、2016年3月7日3,400元、2016年4月25日3,000元、2016年5月1日4,282元（3,782元＋500元）、2016年5月17日5,658元、2016年6月24日3,000元、2016年6月28日1,922元、2016年6月29日4,800元、2016年9月1日4,338元、2016年9月9日5,915元、2016年10月4日700元、2016年11月7日4,000元、2016年11月23日4,970元、2016年11月25日3,081.4元、2016年12月3日6,045元、2016年12月10日6,500元、2017年1月10日10,310元（10,130元＋180元）、2017年2月15日1,923元、2017年3月10日15,000元、2017年3月18日1,539元、2017年4月12日5,500元。原告提供的企业机读档案登记资料及变更情况查询卡记载：甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家居商行成立于2015年9月10日，于2016年11月15日更名为甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行；企业类型为个体工商户，经营者为被告朱玉起；经营范围为家具、木制品、灯具、装饰物品、日用品、家用电器批发兼零售；于2017年6月19日注销，注销原因：经营不善。
另查明，被告提供2016年7月1日原告与甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家居商行签订的《劳务用工协议》载明：”甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家居商行（甲方）聘用赫兰辉（乙方），甲方分配乙方从事设计工作；协议有效期限自2016年7月1日起至2017年6月30日止；其中试用期为1个月；乙方为甲方工作，甲方每月10日以人民币的形式支付乙方工资，工资不得低于大连市最低工资标准。试用期工资50元/天。”上述用工协议中，双方未就提成工资进行相关约定。被告认可未向原告支付2017年4月工资5,000元，被告辩称原告工作期间给被告造成了损失，且曾向被告借款，尚有7,000元未予偿还，故未向原告支付2017年4月份工资。原告提供自行整理的提成计算明细一份，主张被告拖欠其提成工资，被告不予认可。2017年5月3日以后，原告再未到被告朱玉起经营的甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行工作。
再查明，二被告系夫妻关系。庭审中，原告提供甲乙整木定制商行微信讨论群记录，主张被告朱秀玲参与甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行日常经营管理。原告提供甘井子区公安分局现场治安调解协议书，载明：”主张事实：2017年5月2日14:30分许，在甘井子区汇达街48号的办公室内，赫兰辉与朱秀玲因工作琐事发生纠纷，进而厮打，赫兰辉的苹果6手机被摔坏。经调解，双方自愿达成如下协议：1、双方同意调解；2、朱秀玲同意赔偿赫兰辉的手机、医疗费、搭车费共计7,380元整；3、自调解之日起互不追究法律责任。”原告提供2017年5月3日其与被告朱玉起电话通话录音，载明：”赫兰辉：昨天你媳妇自己说的让我收拾东西滚蛋，已经辞我了，你现在不直接把工资发给我？......”
又查明，2017年5月24日，原告以甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于同年6月28日作出甘劳人仲案字（2017）第225号仲裁决定书，载明：”因案件处理过程中，申请人因被申请人单位注销而向本委提出撤回仲裁申请。经本委审查，准许申请人赫兰辉撤回仲裁申请。”同年6月28日，原告以甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行、本案被告朱玉起为共同被申请人，再次向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，仲裁委员会作出甘劳人仲不字（2017）第152号不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由，不予受理。原告不服，遂诉至本院，提出诉称中所列各项诉讼请求。
一审法院认为：关于被告朱秀玲是否为本案适格主体的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条之规定：”自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条第一款之规定：”个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案中，原告提供的微信群通信记录、治安调解协议书及电话通话录音，可以证明被告朱秀玲参与甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行的经营管理，被告朱秀玲未举证证明在甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行的经营过程中，被告朱玉起系以其个人财产进行经营，亦未举证证明被告朱秀玲与被告朱玉起的家庭财产区别于被告朱玉起的个人财产，故本院认定，在被告朱玉起作为经营者的甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行注销后，就该商行的债务，被告朱秀玲与被告朱玉起应以家庭财产共同承担。
关于原告要求二被告支付拖欠工资15,059元的诉讼请求。因被告朱玉起认可未向原告支付2017年4月工资5,000元，故二被告应向原告支付拖欠的2017年4月工资5,000元。关于原告要求被告支付提成工资10,059元（15,059元－5,000元）的诉讼请求，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，原告与被告朱玉起曾经营的甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家居商行签订的《劳务用工协议》中对提成工资并未进行约定，但从原告的中国工商银行借记卡账户历史明细清单中可以看出，被告朱玉起每月向其支付的款项均超过双方约定的工资数额，且双方均认可，超过的部分系被告朱玉起向原告支付的提成工资。而原告仅提供了其自行整理的提成计算明细及与被告朱玉起的通话录音，未提供其他直接、有效证据证明被告拖欠其提成工资的具体数额，被告亦否认拖欠其提成工资，故原告要求被告支付提成工资10,059元，证据不足，理由不当，本院不予支持。被告之辩称意见，于法有据，予以采纳。
关于原告要求二被告支付违法解除劳动合同赔偿金35,456元的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：”因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，原告提供的其与被告朱玉起的通话录音可以证实系被告要求与原告解除劳动合同，但被告并未举证证明其与原告解除劳动合同的具体原因，亦未举证证明其解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条及第四十一条所规定的用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形。故本院认定，被告与原告解除劳动合同的行为违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。至于具体数额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：”经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”及第八十七条之规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原告虽主张其于2015年7月1日入职，但甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家居商行系于2015年9月10日方才成立，原告未举证证明其于2015年7月1日起即与被告建立了劳动关系，故本院认定，原、被告自2015年9月10日至2017年5月2日期间存在劳动关系。因为被告采取次月发放上月工资方式，根据原告2016年6月至2017年4月中国工商银行借记卡账户历史明细清单记载的工资数额，加上被告拖欠原告的2017年4月工资5,000元，计算得出原告解除劳动合同前十二个月平均工资为7,045.28元，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金28,181.13元（7,045.28/月×2个月×2倍）。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，证据不足，本院不予支持。
关于原告要求二被告支付2015年8月至2016年7月期间未签订劳动合同二倍工资差额40,570元的诉讼请求。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定：”用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册。”第十条之规定：”建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中，被告经营的甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家居商行系于2015年9月10日成立，本院认定原、被告自2015年9月10日至2017年5月2日期间存在劳动关系，故被告至迟应于2015年10月10日前与原告签订书面劳动合同，现被告提供的《劳务用工协议》证明，甘井子区中华路街道好门面法洛可整体家居商行系于2016年7月1日才与原告签订书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告应向原告支付自2015年10月10日至2016年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：”对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”本案中，原告系于2017年5月24日提请仲裁，原告未举证证明仲裁时效期限内存在不可抗力或者其他正当理由导致仲裁时效的中止或者中断，故原告所主张的2015年10月10日至2016年5月24日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过上述法律规定的一年仲裁时效。本院不予支持。因为被告采取次月发放上月工资方式，根据原告2016年6月至7月中国工商银行借记卡账户历史明细清单记载的工资数额，被告应向原告支付2016年5月25日至2016年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5,810.85元[9,722元÷2个月÷21.75天×（2016年5月5天＋2016年6月21天）]。原告此项诉讼请求中的超额部分，超过诉讼时效，于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十三条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告朱玉起与被告朱秀玲向原告赫兰辉支付拖欠的2017年4月工资人民币5,000元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告朱玉起与被告朱秀玲向原告赫兰辉支付违法解除劳动合同赔偿金人民币28,181.13元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告朱玉起与被告朱秀玲向原告赫兰辉支付2016年5月25日至2016年6月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币5,810.85元；四、驳回原告赫兰辉其他超额部分诉讼请求。逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10.00元（原告已预交），减半收取5元，由被告朱玉起、被告朱秀玲共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点问题是上诉人朱秀玲主体资格是否适格、二上诉人是否拖欠被上诉人2017年4月份工资、是否违法解除被上诉人的劳动合同、是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资及原审法院平均工资计算是否有误的问题。关于主体资格的问题，甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行系经营者为上诉人朱玉起个体工商户，二上诉人系夫妻关系，该商行注销后，原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款之规定认定上诉人朱秀玲与朱玉起应以家庭财产共同承担该商行债务并无不妥。关于是否拖欠被上诉人2017年4月份工资的问题，上诉人朱玉起认可尚欠被上诉人2017年4月份工资5000元，其主张的被上诉人欠其借款7000元而主张抵销的意见，因本案与借款系不同的法律关系，其可另案诉讼，本案不予审理。关于是否违法解除被上诉人的劳动合同及解除合同前12个月的平均工资计算是否有误的问题。被上诉人提供的现有证据可以证明系上诉人提出解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定上诉人应举证证明其系合法解除与被上诉人之间的劳动合同，其现有证据不足以证明其主张，原审法院认定系违法解除与被上诉人的劳动合同并判令支付违法解除劳动合同赔偿金适用法律正确。同样上诉人认为2016年10月4日的700元是报销费用而非工资的意见证据不足，本院不予采纳，原审法院对被上诉人的解除合同前12个月平均工资计算准确。关于是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。甘井子区中华路街道甲乙整木定制商行2015年10月10日至2016年6月30日期间确未与被上诉人签订书面劳动合同，依据相关法律规定上诉人应支付被上诉人该期间未签订书面劳动合同的二倍工资。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判；
二审案件受理费20元，由上诉人朱玉起、朱秀玲各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 车兆东
审判员 曾国救
审判员 梁 爽
二〇一八年三月二十一日
书记员 李 玲