四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川07刑终61号
原公诉机关绵阳高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟兴，男，1971年2月15日出生，汉族，大专文化，无业，四川省三台县人，户籍所在地三台县，住绵阳市经开区。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年11月8日被绵阳市公安局刑事拘留，同年12月13日经绵阳高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，2017年2月7日被绵阳市公安局取保候审。
辩护人张强，四川临龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘华明，男，1974年4月10日出生，汉族，大专文化，无业，四川省三台县人，户籍所在地三台县，住三台县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年11月10日被绵阳市公安局刑事拘留，同年12月12日取保候审。
辩护人高大勇，四川规则律师事务所律师。
辩护人黄智，四川规则律师事务所律师。
四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院审理绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人刘伟兴、潘华明涉嫌假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年12月29日作出（2017）川0792刑初90号刑事判决。原审被告人刘伟兴、潘华明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。绵阳市人民检察院指派检察员王真珍出庭履行职务。上诉人刘伟兴及其辩护人张强，上诉人潘华明及其辩护人高大勇、黄智到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院判决认定：2015年初，被告人潘华明、刘伟兴与案外人李某（已另案处理）为牟取非法利益，在未经“新秀丽（中国）有限公司”的授权许可下，共谋生产（组装）、销售假冒“新秀丽”品牌的U91型拉杆箱。其中刘伟兴、潘华明负责生产，后以每套（含20寸、25寸、28寸箱包各一个）1080元价格卖与李某，李某再加价卖与他人。2015年3月被告人刘伟兴、潘华明租用绵阳经开区“南区花园”六期居民房作为生产厂房，正式加工组装假冒的“新秀丽”U91型拉杆箱；刘伟兴负责人员及生产管理、货物发送，潘华明负责生产技术、零部件采购。
刘伟兴在生产、销售假冒“新秀丽”U91型拉杆箱的同时，又从潘华明处购买假冒的“新秀丽”63Z型双肩包、C43型单肩包进行销售。期间，刘伟兴通过自己注册的“自由人箱包”淘宝网店销售“新秀丽”U91型拉杆箱674963.3元、“新秀丽”63Z型双肩包161158.31元（其中，于2015年12月向陈某某销售13.2万元）、C43型单肩包27173.91元。2015年底，被告人潘华明退出与刘伟兴的合伙，刘伟兴于2016年1月在绵阳经开区“南区花园”重新租房继续组装U91型拉杆箱。2016年11月8日，公安机关在该租房内将其挡获，现场扣押了“新秀丽”商标标识3200枚、合格证12700张、“新秀丽”商标的半成品箱包220个、假冒U91型成品箱包894个，成品箱包折算计298套，按1080元/套计，其价值321840元。另，2016年9、10月间，李某将前期购买潘华明的U91型拉杆箱中不合格的198个退回，刘伟兴更换后李某向其补价差及付物流费1.9万元。
自2014年初起，被告人潘华明从其他网店商家处购买假冒的“新秀丽”63Z型双肩包和C43型单肩包转卖牟利。2014年10月，潘华明伙同案外人潘某龙、颜某注册登记了“四川行家户外用品科技有限公司”，在绵阳经开区塘汛镇八村五社租用居民房，生产假冒的“新秀丽”63Z型双肩包和C43型单肩包销售牟利。潘华明也将伙同与他人生产的“新秀丽”牌U91型拉杆箱、63Z型双肩包、C43型单肩包，在“挺进淘乐”、“2014巧快乐”、“新秀丽户外用品001”三个淘宝网店对外零售以及向大宗客户陈某某销售，销售金额共计人民币827436.05元，其中，“新秀丽”U91型拉杆箱的销售金额为735071.04元，63Z型双肩包和C43型单肩包的销售金额分别为87721.84元和4643.17元。
另，潘华明通过绵阳安能物流有限公司以银行转账方式向大宗客户李某销售假冒“新秀丽”U91型拉杆箱及63Z型双肩包和C43型单肩包，共计价款66.8万元（其中，2014年1月至10月，销售单、双肩包金额为35.46万元；2015年7月11日销售双肩包10万元；2015年11月24日销售货款4.46万元）；2015年12月向刘某某销售假冒的“新秀丽”63Z型双肩包，计价款8.5万元。
2016年11月9日，被告人潘华明主动向公安机关投案。
另查明：1、2015年8月22日至同年10月20日，以被告人潘华明之名向李某发送U91型拉杆箱1095个，其中有部分因质量原因被退货。该货款包含在潘华明66.8万元货款内。
2、公安机关于2017年9月19日最后一次（第十三次）分别向被告人刘伟兴、潘华明讯问中，刘伟兴供述称网店的交易数据中包含了很多刷单的金额，“能够确定的真实的销售金额只有大概20万元”；潘华明称“网店实际销售假冒新秀丽箱包的金额只有40万元。”
3、绵阳市公安局经济犯罪侦查支队的“关于侦办刘伟兴、潘华明假冒注册商标案查证网店销售刷单情况的说明”载明：（1）淘宝网店后台，杭州“支付宝（中国）网络技术有限公司”称，淘宝网店明确规定不允许经营者存在刷单行为，一经发现会查封店面、注销经营资格。（2）在嫌疑人所存数据灭失情况下，目前技术要将真实交易与刷单虚假交易进行准确区分，证据落实上十分困难。
原审法院认定上述事实的证据有经庭审质的：1、涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书，证实本案的案发经过及对被告人采取强制措施的情况；2、被告人的户籍信息资料、个人信息资料，证实二被告人的主体情况；3、到案经过，证实二被告人的到案情况；4、现场勘验检查笔录、照片、扣押清单、新秀丽（中国）有限公司函件回复、商标注册证明、新秀丽（中国）有限公司营业执照、价格证明、个人银行交易明细、淘宝网交易明细、产品价格表、发货单、物流单、四川行家户外用品科技有限公司注册资料、对李某讯问笔录、李某案证据材料复印件、李某案刑事判决书、关于查证网店销售刷单情况的说明等，证实涉案物品情况；5、租房合同，证实被告人租房情况；6、证人张某、罗某、徐某、王某、何某、王某某、曾某某的证言，证实被告人生产U91型拉杆箱、租房的情况；7、被告人刘伟兴、潘华明历次供述及辩解。
四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院认为，被告人刘伟兴、潘华明未经商标所有人新秀丽（中国）有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。被告人刘伟兴、潘华明销售明知是假冒“新秀丽”注册商标的63Z型双肩包和C43型单肩包，刘伟兴销售金额较大；潘华明销售金额巨大，二被告人行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人刘伟兴、潘华明二人均系一人犯两罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定进行数罪并罚，决定执行刑期。被告人潘华明犯罪以后，主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人刘伟兴到案后认罪态度好，可酌定从轻处罚。
公诉机关指控被告人刘伟兴、潘华明犯假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚、证据充分、定性准确，法院予以支持。但指控被告刘伟兴犯销售假冒注册商标的商品罪金额巨大的指控，与法院查明的事实不符，法院依据现有证据证实其犯罪金额为188332.22元，故应当认定为犯罪金额较大。
被告人刘伟兴的辩护人辩称刘伟兴此前无犯罪前科，能如实供述罪行，认罪态度好，具有悔罪表现，可依法可从轻处罚的辩护意见成立，法院予以支持。
被告人刘伟兴、刘伟兴的辩护人及被告人潘华明辩称的淘宝网上销售金额中包含的刷单（即人为增加交易记录、获得客户好评，以提高信用等级的不真实交易行为）金额，不应认定为犯罪金额的辩解理由。由于刷单以提升信用等级的行为，实为欺骗消费者以提高销量，不为现行法律法规所允许；其次，二被告人未保存刷单数量的相关资料，现有侦查技术无法区分真实交易与虚假交易；再次，从淘宝网店后台提取的交易数据客观存在，二被告人在案发后前期向公安机关的多次供述中未提及有刷单情况。故，淘宝网上的交易金额应作为二人定罪量刑的依据。且二被告人自认的淘宝网上的销售金额加之本案查明的其他案涉金额，均已达到如前所述“情节特别严重”、“销售金额巨大”的量刑标准。
刘伟兴的辩护人辩称刘伟兴在共同犯罪中系从犯的辩解理由，因被告人刘伟兴、潘华明在加工组装假冒的“新秀丽”U91型拉杆箱过程中，分工负责，相互配合，没有主从之分；且潘华明于2015年底退出合伙后，刘伟兴仍独自生产箱包，故其辩解理由本院不予采纳。
为了维护社会正常的经济秩序，保护知识产权不受侵犯，惩罚犯罪，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一第、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人刘伟兴犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金7万元；两罪总和刑期四年六个月，并处罚金27万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金27万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决以前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月29日起到2021年7月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人潘华明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金12万元；犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金13万元。两罪总和刑期四年，并处罚金25万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金25万元（刑期从判决确定之日起计算，判决以前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年12月29日起到2021年5月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、扣押在案的财产予以没收。
刘伟兴上诉提出：网店销售额的大部份都是刷单金额，不是真实的销售金额；
刘伟兴的辩护人提出：公安机关就被告人刘伟兴的非法经营数额尚未查清，因为淘宝网店的销售存在大量的刷单金额，公安机关并未查清实际数额，按照疑罪从无原则，网上刷单数额不应计入经营数额。
潘华明上诉提出：涉及的犯罪金额不真实，网店销售额大部份是刷单金额。
潘华明的辩护人提出：金额不真实，且只应构成一个罪即假冒注册商标罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪。
二审经审理查明的事实、证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人刘伟兴、潘华明未经商标所有人新秀丽（中国）有限公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。刘伟兴、潘华明还销售明知是假冒“新秀丽”注册商标的63Z型双肩包和C43型单肩包，刘伟兴销售金额较大；潘华明销售金额巨大，二上诉人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。刘伟兴上诉所持“网店销售额的大部份都是刷单金额，不是真实的销售金额”以及其辩护人所持“公安机关就被告人刘伟兴的非法经营数额尚未查清，因为淘宝网店的销售存在大量的刷单金额，公安机关并未查清实际数额，按照疑罪从无原则，网上刷单数额不应计入经营数额”的理由不成立。因为上诉人刘伟兴及其辩护人并未举出证据否定公诉机关举出的网店销售数量、金额，买家的付款凭据等。潘华明上诉所持“涉及的犯罪金额不真实，网店销售额大部份是刷单金额”以及其辩护人提出的“金额不真实，且只应构成一个罪即假冒注册商标罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪”的理由也不成立。因为潘华明及其辩护人也未举出证据否定公诉机关举出的网店销售数量、金额，买家的付款凭据等。潘华明在伙同他人生产“新秀丽”注册商标的拉杆箱、双肩包和单肩包之前就已经在他人处购买假冒的“新秀丽”牌双肩包和单肩包转卖且金额达30余万无，其行为应构成假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪。因此，应是两个罪而不是一个罪。故，上诉人刘伟兴、潘华明以及二人的辩护人所提辩解理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李又平
审判员 马红科
审判员 陈 江
二〇一八年三月六日
书记员 杜尚昆