福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终815号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈应彬，男，1988年9月22日出生，汉族，大专文化，经商，家住福建省惠安县。因涉嫌犯盗窃罪于2017年2月8日被抓获，次日被刑事拘留，2017年2月24日被取保候审，2017年4月20日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人庄荣皇，福建利凯律师事务所律师。
福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人陈应彬犯盗窃罪一案，于2017年4月28日作出（2017）闽0582刑初1297号刑事判决。原审被告人陈应彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2017年1月15日中午，被告人陈应彬在晋江市青阳街道莲屿社区东方巴黎酒店702房间，趁被害人庄某睡觉时，盗走被害人庄某放置在房间内桌上的一张农业银行信用卡（卡号为：62×××16；户主：庄某），后刷卡使用该信用卡，涉案金额人民币17080元。
2017年2月8日，被告人陈应彬在晋江市梅岭街道万达广场5号门门口被公安机关抓获归案。案发后被告人陈应彬退还被害人庄某赃款人民币17000元。
原判认定上述事实的证据有：被害人庄某陈述，证人曾某证言，抓获及破案经过、户籍证明、接受证据材料清单、银行卡交易明细、农业银行个人客户关联合约信息，被盗银行卡照片、辨认笔录、说明及照片，被告人陈应彬的供述等。
原审法院认为，被告人陈应彬以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陈应彬归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。案发后，被告人陈应彬退还大部分赃款，对被告人予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈应彬犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；二、责令被告人陈应彬退赔被害人庄某人民币80元。
上诉人陈应彬诉称：其与被害人关系密切，平时也有使用被害人的信用卡付款，只是因为资金周转等客观原因而盗刷被害人的信用卡，被害人收到短信提醒时也是要求上诉人还款而未报案，其亦筹措资金准备还款，主观上没有非法占有的故意，客观上犯罪情节轻微；2017年1月20日刷卡消费300元时，被害人与上诉人在一起且未提出反对，该笔不能认定盗窃金额；其系初犯，案发后共偿还被害人28000元，认罪态度好，请求减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原审法院认定上诉人陈应彬盗走被害人庄某名下、卡号为62×××16的农业银行信用卡，并使用该卡消费、套现共计人民币17080元；2017年2月8日，上诉人陈应彬在晋江市梅岭街道万达广场5号门门口被公安机关抓获归案的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院另查明，案发后上诉人陈应彬共偿还被害人庄某人民币28000元。
关于上诉人陈应彬及其辩护人就本案定性提出的相关诉辩意见。经查，在案证据体现，上诉人陈应彬未经被害人庄某同意取走信用卡并使用，在被害人庄某发现后明确告知其不得使用该卡的情况下，仍然继续持卡消费、套现，足以认定其非法占有涉案款项的主观故意，且犯罪数额达人民币17080元，原判认定其构成盗窃罪并无不当。故上诉人及其辩护人的该诉辩意见与事实不符，不能成立。
关于上诉人陈应彬提出2017年1月20日刷卡消费300元时，被害人与上诉人在一起且未提出反对，不能认定盗窃金额的相关上诉意见。经查，该事实仅有上诉人陈应彬的供述，未能得到其他在案证据的印证。故上诉人的该上诉意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人陈应彬以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人陈应彬归案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。案发后，上诉人陈应彬退还全部赃款，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当，上诉人陈应彬及其辩护人提出再予从轻处罚、适用缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。二审查明上诉人陈应彬已偿还全部赃款，故对原判责令退赔部分予以纠正。原判遗漏法条，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1297号刑事判决第一项，即被告人陈应彬犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1297号刑事判决第二项，即责令被告人陈应彬退赔被害人庄淑梅人民币80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
代理审判员 陈 琳
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年七月十三日
书 记 员 施雪灵
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=0&Gid;=256346&ShowLink;=false&PreSelectId;=83126384&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=173289232”\\\l”m_font_0#m_font_0?)使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。