江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民再304号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：南通迪颖房地产开发有限公司，住所地在江苏省启东市汇龙镇民乐中路490号A座2楼。
法定代表人：陈维忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仇松龄，江苏格非律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋振球，上海格物律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：启东建筑集团有限公司，住所地在江苏省启东市汇龙镇民乐中路490号。
法定代表人：陈向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭艳妮，江苏洲际英杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。
再审申请人南通迪颖房地产开发有限公司（以下简称迪颖公司）因与被申请人启东建筑集团有限公司（以下简称启东建筑集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（以下简称二审法院）（2016）苏06民终1955号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月26日作出（2017）苏民申786号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年9月6日公开开庭审理了本案。再审申请人迪颖公司的委托诉讼代理人仇松龄、宋振球，被申请人启东建筑集团的委托诉讼代理人郭艳妮、周巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迪颖公司申请再审称，请求撤销江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终1955号民事判决，维持江苏省启东市人民法院（2013）启民初字第0241号民事判决。理由：1.二审判决将迪颖公司分别与启东建筑集团有限公司苏东分公司（以下简称苏东分公司）、启东建筑集团有限公司加坡分公司（以下简称加坡分公司）签订的两份《审定单》认定为新证据错误，该两份《审定单》不符合新证据的要件。2.二审判决将迪颖公司与启东建筑集团有限公司金典分公司（以下简称金典分公司）于2012年1月18日签订的《审定单》（以下简称涉案《审定单》）认定为双方当事人就涉案工程价款达成的协议错误，二审判决参照其余两个工程已按照《审定单》结算完毕的事实，认定本案也应按照涉案《审定单》结算错误。涉案《审定单》虚构了250万元工程款，损害了国家利益，应认定无效；出具涉案《审定单》的江苏缔逸项目管理有限公司（以下简称缔逸公司）无工程造价审计资质；《审定单》未附审核明细；缔逸公司称涉案《审定单》签订的第二天，迪颖公司就提出了异议，综上，本案不应以涉案《审定单》作为涉案工程计价的依据。3.启东建筑集团中标东方维也纳花园一期建设工程B标段2＃－9＃楼、地下人防的桩基、土建、水电、消防、暖通工程，合同价款暂定为55704408.97元，但同时又约定采用固定价格合同，前后矛盾，本案应按照合同第三部分第六项23.3条的约定确定工程造价。
启东建筑集团辩称：1.涉案《审定单》已由双方当事人盖章确认，成为双方的结算协议，对双方当事人均具有合同效力。虽然涉案《审定单》未附审核明细，但迪颖公司已盖章确认，法律对于发包方自行组织审计的审计报告无明确形式要求，法律亦没有规定无附录和明细的结算协议无效。涉案《审定单》虽然虚增了250万元的工程量，但只能导致虚增部分无效，其余部分仍有效。缔逸公司无审计资质，并不影响《审定单》的效力。缔逸公司出具了三份《审定单》，苏东分公司、加坡分公司的《审定单》已得到履行，二审法院将该两份已实际履行的《审定单》作为参考，认定涉案《审定单》为涉案工程的结算依据，并无不妥。2.本案施工合同计价方式应为固定总价。合同23.1条约定合同价款采用固定价方式，并对合同价款的调整方法作了约定，即“图纸会审、洽商、设计变更、现场签证等，结算时按实调整”。合同23.2条提到的“暂定价格”，并非合同固定价金额，而是针对变更部分的具体条款而言，即设计变更等合同范围外的增减将在暂定价格基础上调整。合同23.3条分别确定了计价标准、下浮率计算标准、工程预算核对期限及争议解决办法以及调整后价款的支付，23.2、23.3条均是在23.1条固定价的基础上对价款调整方法的具体细化，三条内容不存在矛盾冲突。启东建筑集团将中标工程安排给下属的金典分公司、苏东分公司、加坡分公司施工，三家分公司施工工程的结算，完全可以按照中标价即合同价的明细进行固定再调增调减，按照合同约定结算公平公正。迪颖公司声称按实结算违反合同的约定，不应得到支持。综上，请求驳回迪颖公司的再审申请。
迪颖公司向一审法院起诉称：双方当事人于2009年8月28日签订了《建设工程施工合同》，并于2009年11月签订了《补充协议》。该工程实际由金典分公司实际施工，已施工完毕。根据缔逸公司2012年5月11日出具的《关于东方维也纳一期工程2#、8#、人防及配电房工程的结算审核报告》（以下简称《审核报告》），上述工程的审定价为19000130.16元。迪颖公司与金典分公司于2012年1月18日签订的涉案《审定单》因启东建筑集团提供审核的有关材料与实际施工情况不符而无效。因迪颖公司已支付1881万元，按照《建设工程施工合同》的约定，至工程结算审计结束后的十日内应付至审定价的95%即18050123.65元，故启东建筑集团应退还迪颖公司多支付的工程款计759876.35元。经迪颖公司多次催促，启东建筑集团拒不退还，故请求法院判令：1.撤销缔逸公司于2012年1月18日出具的涉案《审定单》；2.启东建筑集团返还迪颖公司多支付的759876.35元工程款；3.启东建筑集团支付逾期退款的利息（自2012年5月21日至实际退款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.启东建筑集团负担本案的诉讼费用。一审诉讼过程中，经法院释明，迪颖公司撤回了第1项诉讼请求。
启东建筑集团一审答辩称：涉案工程经双方协商一致，于2012年1月18日达成涉案《审定单》，双方当事人一致认定审定结算总价为22587841.25元。迪颖公司支付了部分工程款，还欠其300余万元的工程款。请求驳回迪颖公司的诉讼请求。
启东建筑集团一审反诉称：涉案《审定单》是确定本案工程款的依据。请求判决迪颖公司支付结欠的工程款3777841.25元及逾期付款利息（利息自合同约定付款之日起按约定的利率计算，算至判决迪颖公司付款之日止），本案诉讼费由迪颖公司负担。
迪颖公司针对启东建筑集团的反诉答辩称：涉案《审定单》不具有法律效力，不能作为本案工程款结算的依据。
一审法院认定事实：
迪颖公司为东方维也纳花园一期建设工程B标段的开发商，委托江苏本源工程项目管理有限公司作为招投标代理单位。2009年8月14日，启东建筑集团被确定为中标人，中标范围和内容为：B标段：施工图所示2#-9#楼、地下人防的桩基、土建、水电、消防、暖通工程。中标价为55704408.97元。2009年8月28日，迪颖公司（发包人）与启东建筑集团（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分“合同协议书”第五条合同价款约定：“暂定金额（大写）：伍仟伍佰柒拾万肆仟捌佰零捌元玖角柒分。￥55704408.97元（人民币）”。合同23.1约定：“1、本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：①包干费②环境保护费③特殊条件下施工增加费④赶工措施费⑤工程按质论价费⑥材料复试费风险范围以外合同价款调整方法：图纸会审、洽商、设计变更、现场签证等，结算时按实调整。按实际情况，根据本合同约定、现行定额规定及相关文件规定由承包人提出具体调整预算，经发包人委托有资质审计机构核实后支付。”23.3.2约定：“下浮率按以下标准确定：按预算价中可下浮部分高层住宅下浮9%、多层住宅与人防工程下浮6%（其中高层住宅、多层住宅、人防工程中的甲供材、认质认价材料与设备、甲方直接或指定分包、文明施工费、规费、税金为不可下浮部分，该部分不下浮）。”23.3.3约定：“承包人在签订合同后的一个月内上报工程预算，并同标底进行校核，在签订合同后的二个月内双方核对完毕确定合同价款，作为本工程支付工程款的依据（在未确定之前按暂定合同价支付工程款，在核对过程中对发生争议的部分，双方首先协商解决，协商不成通过咨询启东定额站予以确定，逾期按承包人上报的工程预算作为合同价款）”。第26条“工程款（进度款）支付”约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式、金额和事件：根据工程形象进度，工程主体结构封顶十日内付至合同价（扣除甲供材料及甲方指定分包工程款，下同）的60%，以后按月支付月完成工程量的70%，承包范围内的工程内容经验收合格后十日内付至合同价的85%，竣工验收通过、工程结算审计结束后十日内付至审定价的95%，余款（5%保修金）按保修条款执行，不计利息。”第九条“竣工验收与结算”约定“竣工验收前10日，承包方提供承包范围内完成的竣工资料及竣工验收报告，发包人在收到竣工资料及竣工验收报告后28日内组织验收，竣工验收后28日内应提供完整的竣工结算资料与竣工结算报告，发包人在接收到相应资料后应及时送达有关单位并在三个月内核定予以确认。逾期视同发包人认可承包人的结算报告，并按承包人送审价支付工程款。发包人指定分包的工程资料由发包人收集整理交承包人审核后一并汇总，费用由指定分包人承担，承包人的工程结算不受发包人指定分包资料情况的影响。”
2009年11月19日，迪颖公司与启东建筑集团达成《补充协议书》，第1条约定“钢材：由承包人负责采购，合同价款中的工程量按施工图纸、规范、施工方案经与建设单位核对后固定，合同价款中的单价按《启东造价信息（2009年第4期）》信息价；结算价款时工程量按合同价款中核对后固定的工程量加设计变更、现场签证进行调差结算工程量，钢材结算单价按各单位主体结构实际施工期间的《启东市建筑工程造价信息》各期信息价算术平均值与《启东造价信息（2009年第4期）》进行调差结算，并按相应下浮率进行下浮”。
合同签订后，启东建筑集团即进场施工。其中东方维也纳一期工程2#（多层）、8#（高层）楼、人防及配电房工程由金典分公司（启东建筑集团称该分公司为其一个部门，无独立法人资格)施工。2#楼于2010年12月26日竣工并通过验收，8#楼、人防工程于2011年5月12日竣工并通过验收。竣工验收后启东建筑集团制作了《东方维也纳2#楼、8#楼、人防等工程工程结算书》并送至缔逸公司，由该公司对案涉工程出具审计意见。2012年1月18日，缔逸公司就东方维也纳一期工程2#、8#楼、人防及配电房工程出具涉案《审定单》，审定总价金额为25087841.25元，迪颖公司在建设单位处盖章、启东建筑集团在施工单位处盖章、缔逸公司在咨询企业处盖章。该份《审定单》确定的工程造价包含了为避税而虚增的250万元，迪颖公司、启东建筑集团以及缔逸公司对此均为明知。
2012年5月8日，迪颖公司向启东建筑集团出具书面声明，提出：“2012年1月18日，缔逸公司出具的2#、8#楼、人防及配电房的涉案《审定单》确定的工程价款与原合同价及实际存在较大出入，公司法人代表陈维忠先生即于第二天向贵公司ＸＸ胜先生提出异议，但双方协调未果。并提出双方重新核实差距，按实结算的要求。同时提出依据《合同法》之规定，在重大误解和显失公平条件下作出的意思表示可以宣告撤销。因此，该函件也是对缔逸公司作出的东方维也纳一期工程2#、8#楼、人防及配电房工程《审定单》认可行为的撤销通知。”5月9日，启东建筑集团原法定代表人周渭新在该函注明“此件已阅，请向阳联系ＸＸ胜妥善处理结算。”
2012年3月10日，缔逸公司再次就东方维也纳一期2#、8#楼、地下人防工程出具《工程造价咨询报告书》一份，报告书附表一《工程结算审定汇总表》载明工程审定价为19000130.16元。5月11日，缔逸公司向迪颖公司、启东建筑集团发出《审核报告》，内容为：“我公司受迪颖公司的委托，负责对东方维也纳一期工程2#、8#楼、人防及配电房工程的结算进行审核，因在第一次审核过程中时间比较仓促，施工单位提供的有关资料与实际施工不符，故进行二次审核，现结算审核价为19000130.16元，原于2012年1月18日出具的《审定单》无效。一、工程审核依据：1、设计图纸及现场签证；2、施工合同及补充协议；3、双方提供的其他资料。二、标底审核结果：结算送审造价为28418080.70元，现审定价为19000130.16元，核减造价9417950.54元”。
针对缔逸公司出具的涉案《审定单》与《工程造价咨询报告书》，缔逸公司的副总陆敏出庭陈述：参与第一次审计人员为其与钱伟伟二人，因临近年底，施工方找缔逸公司审计，以便向迪颖公司索要工程款，缔逸公司依据施工单位的签证资料及结算资料出具了涉案《审定单》，未附详细核减明细，施工单位从缔逸公司拿了《审定单》后自己找迪颖公司要钱，迪颖公司拿到《审定单》后大概第二天发现审计的价格偏高，要求缔逸公司重新审计，因矛盾已经激化，施工单位不愿意交出《审定单》，且时间已到农历腊月二十七、八，故缔逸公司等过完年后再重新进行了审计。就两次审计的差距，缔逸公司制作了分析明细。陆敏陈述对于审计单位出具的结算报告并不必须由建设方、施工方与审计单位共同盖章，但因缔逸公司第一次出具的《审定单》确定的造价虚增了250万元，故要求三方共同盖章。
一审另查明，迪颖公司已实际支付启东建筑集团工程款1881万元。2013年1月12日，迪颖公司委托上海格物律师事务所向启东建筑集团发出律师函，载明：因启东建筑集团提供审核的相关材料中自行增加了并未实际施工的工程量及未实际使用发生的相关材料款，导致缔逸公司于2012年1月18日出具的涉案《审定单》审定的总价与实际工程量存在重大误差，侵害了其权益，要求启东建筑集团依据缔逸公司二次出具的造价报告，返还迪颖公司多付的工程款759876.35元。上海格物律师事务所通过EMS快递向启东建筑集团发出了该份律师函。
经审查，缔逸公司的资质等级为工程招标代理机构乙级（可承担工程总投资1亿元以下的工程招标代理业务），该公司无工程造价审计资质。参与审计的钱伟伟具有造价员资质，但未注册于缔逸公司，陆敏无造价员资质。庭审中，迪颖公司与启东建筑集团对缔逸公司的无审计资质的事实均无异议。
因缔逸公司无审计资质，庭审中，迪颖公司申请对东方维也纳一期工程2#、8#楼人防及配电房工程造价进行重新审计。一审法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司进行审计，该公司于2014年8月31日出具苏爱鉴（2014）582号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：经鉴定，东方维也纳住宅小区一期工程（2#、8#、人防及配电间）造价为21527068.93元。说明：1、本工程造价全部按实结算，鉴定造价未进行下浮；2、启东建筑集团对电子计算表格征求意见稿中8#楼及人防地下室钢筋数量提出异议，共计钢筋数量增加58.781吨，因启东建筑集团未在本公司计算稿基础上提出具体差项，而是用鲁班钢筋翻样软件重新计算，但又未提供钢筋翻样详细资料，本公司鉴定人员无法对启东建筑集团提出的异议进行审核，启东建筑集团主张8#楼及人防工程钢筋增量费用未列鉴定造价中，待启东建筑集团提供详细资料，经审核确认后再作补充意见；3、分包工程配合费等因无资料（无分包合同），该项费用未计入鉴定造价中；4、鉴定资料未提供双方确认的甲供材料领用量，鉴定造价中扣除的甲供材料费是按定额用量进行计算的（已计取了1%保管费）。
启东建筑集团对江苏爱德信工程项目管理有限公司出具的鉴定意见提出异议，认为鉴定意见漏算、少算的项目和金额合计约82.5万元，详细为：1、根据合同约定甲供材混凝土、外墙面砖等应扣减领用量，不应该扣除预算量，预算量大于领用量的差额应归于施工方，约21万元。鉴定机构回复为“《工程造价鉴定意见书》中说明4明确：鉴定资料未提供双方确认的甲供材料领用量，鉴定造价中扣除的甲供材料费是按定额用量进行计算的（已计取1%保管费）”；2、关于材料与设备检验、试验费用，施工单位只是垫付，建设单位应归还施工单位约7万元。鉴定机构回复为鉴定造价中包含了“施工企业按规定进行的建筑材料、构配件等试样的制作、封样、送检和其他为保证工程质量进行的材料检验试验工作所发生的费用。”“根据有关国家标准或施工验收规范要求对材料、构配件和建筑物工程质量检测检验发生的费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构。检测机构的费用如为施工单位垫付，应按垫付发票实报实销”；3、合同约定的所有的另行分包工程的配合费未计约16万元。鉴定机构回复为“《工程造价鉴定意见书》中说明3明确：分包工程配合费等因无资料（无分包合同），该项费用未计入鉴定造价中”；4、人防护坡未计入约7.5万元。鉴定机构回复为“经法院审核该项目为甲方另行分包项目，未计。如为启东建筑集团施工，该项费用审核后另行计取”；5、人防及8#楼钢筋少58.78吨，约31万元。鉴定机构回复为“《工程造价鉴定意见书》说明2明确启东建筑集团对电子计算表格征求意见稿中8#楼及人防地下室钢筋数量提出异议，共计钢筋数量增加58.781吨，因启东建筑集团未在本公司计算稿基础上提出具体差项，而是用鲁班钢筋翻样软件重新计算，但又未提供钢筋翻样详细资料，本公司鉴定人员无法对启东建筑集团提出的异议进行审核，启东建筑集团主张8#楼及人防工程钢筋增量费用未列鉴定造价中”。
一审法院认为：
首先，针对双方签订的工程施工合同约定的工程计价方式，启东建筑集团认为合同约定为固定价的方式，迪颖公司则认为合同约定的工程价款明确为暂定金额，对工程造价的确定也明确约定按实际情况以及合同约定等由承包人提出具体调整预算，经发包人委托有资质审计机构核实后支付。对此，双方签订的施工合同第一部分第五条“合同价款、暂定金额人民币55704408.97元”与第三部分第六项目合同价款与支付部分约定的“本合同价款采用固定价格合同方式确定”存在矛盾之处，合同第三部分第六项目中“23.2双方约定合同价款的其他调整因素”约定暂定价格也属于可调整范围，“23.3合同价款的确定”对工程价款的确定作了详细的约定，故根据合同条款，双方实际上按照合同第三部分第六项目第23.3条的约定确认工程价款，固定计价方式并未得到实际履行。在合同约定存在矛盾、双方当事人理解存在差异的情况下，按合同第三部分第六项目第23.3条关于合同价款的确定的详细约定确定工程造价更符合公平原则、亦更能衡平双方当事人的利益。
其次，对于涉案《审定单》及二份审计报告如何采信的问题。对于涉案《审定单》，首先，该《审定单》未附详细的审计核减明细，不具备完整的工程造价审计报告的形式要件；其次，该《审定单》中包含了250万元的虚增成本用于逃税，违反了国家强制性法律规定；再次，缔逸公司并无工程造价审计的资质，且缔逸公司在庭审中亦表示其出具的《审定单》存在瑕疵；第四，缔逸公司在庭审过程中认可在出具《审定单》的次日，迪颖公司以《审定单》审定价格偏高即向其提出异议要求撤销。启东建筑集团辩称迪颖公司是在2012年5月才提出异议，而缔逸公司早在当年的3月就已开始进行重新审计，可见启东建筑集团之辩称与事实不符。故一审认为，虽迪颖公司、启东建筑集团以及缔逸公司均在该份《审定单》上盖章，但该《审定单》不能被认定为明确双方权利义务的最终的契约，法院对该份《审定单》不予认定。对于缔逸公司于2012年3月10日出具的《工程造价咨询报告书》，因缔逸公司未通知建设方、施工方工作人员到场，结合缔逸公司无审计资质的事实，该份报告书亦无法被采纳。对于由一审法院委托，江苏爱德信工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，系在法院主持之下，由双方当事人对鉴定材料充分发表质证意见的基础上，依据相关法律法规规章及双方的合同等出具的，具备证据的真实性、合法性、关联性要素，法院采纳该份鉴定意见书并作为定案依据。
对案涉工程的工程款，启东建筑集团认为甲供材混凝土、外墙面砖预算量与领用量的差额21万元应归施工方，对此一审法院认为，在鉴定过程中，双方未能确认甲供领用量，启东建筑集团对其主张的实际领用量也未能提供相应证据，故鉴定机构按照定额用量进行计算并计取1%的保管款，法院予以认定。对于启东建筑集团主张的材料设备检验试验费用，其提供了启东市长城建设工程质量检测有限公司出具的检测费发票两张合计金额62000元，依据相关规定，上述费用应由建设单位承担，但启东建筑集团提供的票据缴款人为南通金典装饰工程有限公司，启东建筑集团在庭审中陈述案涉施工的金典分公司为启东建筑集团的一个部门，与南通金典装饰工程有限公司并无关联，故法院无法确认启东建筑集团主张的该笔检测费与本案的关联性，不予支持。对于启东建筑集团主张的分包工程配合费16万元，迪颖公司向法院提交了支护桩打桩工程合同、静压桩打桩工程合同、粉喷桩打桩工程合同、塑钢门窗定做合同、消防设施施工合同及水电安装施工合同，启东建筑集团认为迪颖公司提交的分包合同不全，但其仅提供了自行制作的费用汇总表，未提供其他证据，故法院采纳迪颖公司提供的分包合同。其中南通金典装饰工程有限公司（甲方）、江苏中信建设集团有限公司（乙方）与迪颖公司（丙方）签订的《东方维也纳打桩工程合同》（静压桩）明确约定该合同涉及的配合费由迪颖公司支付甲方即南通金典装饰工程有限公司，庭审中，启东建筑集团否认该公司与案涉金典分公司的关联性，故该合同涉及的配合费与启东建筑集团无关联。其中启东建筑集团苏东工程有限公司（甲方）、南通中超建设工程有限公司（乙方）与迪颖公司（丙方）签订的《东方维也纳打桩工程合同》（粉喷桩）明确约定该合同涉及的配合费由迪颖公司支付甲方即启东建筑集团苏东工程有限公司，本案争议工程的施工单位为金典分公司，故该合同涉及的配合费亦不应在本案中支付启东建筑集团。对其余分包合同所涉及的配合费，法院酌情参照案涉工程与整体工程的面积比例计算。依据双方签订的《建设工程施工合同》附件1，东方维也纳花园一期建设工程B标段2#-9#楼及地下人防建筑面积合计43417.8平方米，其中2#号楼建筑面积为4674.3平方米、8#楼建筑面积为11534.12平方米、人防工程建筑面积为3674.88平方米，依据面积比45.8%约算配合费如下：根据合同约定塑钢门窗的配合费计3%为82544.7元（2751489.9×3%），按面积比例计37805.47元；支护桩打桩工程的配合费计2%为19000元（950000×2%），按面积比例计8702元；B标段水电安装工程的配合费计3%为187949.95元（6264998.3×3%），按面积比例计86081.08元；消防工程的配合费计3%为79515.35元（2650511.54×3%），按面积比例计36418.03元，上述配合费按面积比例约算超过启东建筑集团主张的16万元，故法院对启东建筑集团主张的配合费16万元予以支持。对迪颖公司主张的人防护坡施工费7.5万元，因该项目由启东建筑集团另行分包，应由实际施工方主张。对启东建筑集团主张的人防及8#楼钢筋部分少算款项31万元，因在鉴定过程中，启东建筑集团作为实际施工人未能在鉴定机构的计算稿基础上提出具体差项，导致鉴定人员无法进行审核，现启东建筑集团主张的该费用仅有其自行制作的汇总表，故对此不予认定。
依据江苏爱德信工程项目管理有限公司出具的鉴定报告，结合双方签订的《建设工程施工合同》第三部分“合同价款与支付”第23.3条“合同价款的确定”第2条的约定“下浮率按以下标准确定：按预算价中可下浮部分高层住宅下浮9%、多层住宅与人防工程下浮6%（其中高层住宅、多层住宅、人防工程中的甲供材、认质认价材料与设备、甲方直接或指定分包、文明施工费、规费、税金为不可下浮部分）”，本案中2#楼按实结算工程造价为3635951.14元，其中含安全文明施工费72123.51元、规费149533.54元、税金143683.55元，故法院确认案涉2#多层住宅工程造价为3439741.51元〔（3635951.14元－72123.51元－149533.54元－143683.55元）×（100%－6%）＋72123.51元＋149533.54元＋143683.55元〕；本案中8#楼按实结算工程造价为10937883.49元，其中含安全文明施工费203168.11元、规费449622.6元、税金432024.9元，故确认案涉8#高层住宅工程造价为10051107.38元〔（10937883.49元－203168.11元－449622.6元－432024.9元）×（100%－9%）＋203168.11元＋449622.6元＋432024.9元〕；本案中人防工程按实结算工程造价为6878185.62元，其中含安全文明施工费148863.23元、规费286025.59元、税金285754.8元，故确认案涉人防工程造价为6508733.1元〔（6878185.62元－148863.23元－286025.59元－285754.8元）×（100%－6%）＋148863.23元＋286025.59元＋285754.8元〕；配电间工程造价为75048.68元，上述合计为20074630.67元。依据合同约定，迪颖公司应支付95%计19070899.14元，余款作为保修金。
综上，迪颖公司应支付工程款合计19230899.14元，迪颖公司已实际支付启东建筑集团工程款1881万元，还需支付工程款420899.14元。双方在《建设工程施工合同》中约定迪颖公司应于竣工验收通过、工程结算审计结束后十日内付至审定价的95%，未按约付款的需按银行同期贷款利率的130%计算利息作为违约金。因本案在审理过程中启动重新审计程序，故依据江苏爱德信工程项目管理有限公司出具鉴定意见的时间即2014年8月31日作为案涉工程审计结束时间，由迪颖公司支付自2014年9月1日起至实际付款之日按照中国人民银行同期贷款利率的130%计算的利息。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审法院作出（2013）启民初字第0241号民事判决：一、迪颖公司于判决生效之日起十五日内支付启东建筑集团工程款420899.14元及自2014年9月11日起至实际付款之日依据中国人民银行同期贷款利率130%计算的利息；二、驳回迪颖公司的诉讼请求；三、驳回启东建筑集团的其他诉讼请求。本诉案件受理费11399元，由迪颖公司负担；反诉案件受理费依法收取21995.67元，由启东建筑集团负担。
启东建筑集团不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持启东建筑集团一审的反诉请求。事实和理由：涉案《审定单》是经双方签字盖章的结算协议，一审判决对该《审定单》不予认可属认定事实和适用法律错误。1.该《审定单》是双方真实意思表示，是双方的结算协议，具有合同效力，任何人均无权否定，否则就违背了契约自由精神。2.涉案《审定单》内容未违反国家强制性法律规定，合法有效。对于《审定单》中虚增的250万元成本，双方在一审中均已充分说明，启东建筑集团在反诉中也已经剔除，双方均一致确认不计算虚增的250万元，即便虚增250万元的条款无效，其余约定仍然有效。3.一审判决认定缔逸公司无工程造价审计资质，且缔逸公司在庭审中表示其出具的《审定单》存在瑕疵，从而对《审定单》不予认可的理由不能成立。发包人委托无资质的审计机构审价并无禁止性规定。缔逸公司是迪颖公司单方委托的，兼具迪颖公司专业顾问的性质，缔逸公司还就本案同标段其他工程出具了其他两份《审定单》。迪颖公司已按该两份《审定单》付款，工程单价还高于本案。涉案《审定单》经双方审核通过并盖章，已成为迪颖公司与启东建筑集团之间的结算协议。4.迪颖公司一审起诉曾以“显失公平”为由，诉请撤销涉案《审定单》，但迪颖公司已撤回该项诉请，放弃了对涉案《审定单》的撤销权，其法律后果只能是认定涉案《审定单》合法有效。双方理应按照该结算协议结算工程款。5.一审判决根据缔逸公司陆敏的证词认定迪颖公司在涉案《审定单》签署的次日即已提出异议并要求撤销，并以此作为对涉案《审定单》不予认定的判决理由错误。涉案《审定单》签署后，迪颖公司不但没有于次日提出异议，反而开始履行涉案《审定单》，2012年1月20日付60万元，2012年1月21日付40万元。何况，迪颖公司已向一审法院申请撤回了撤销《审定单》的诉请。6.一审判决认为涉案《审定单》未附详细的审计核减明细，不具备完整的工程造价审计报告的形式要件，因而无效，该认定没有法律依据。《审定单》未附审计明细并不导致《审定单》无效，没有法律规定《审定单》必须要附明细，何况《审定单》还有审计人员签字的底稿及各方当事人的盖章确认。7.一审判决既未认定《审定单》无效，又未撤销《审定单》，对《审定单》不予认定没有任何依据。二、本案无需鉴定，鉴定意见不具备真实性、合法性和关联性，司法鉴定结论既不能作为双方的结算依据，也不能作为本案的定案依据。鉴定意见漏算、少算项目和金额，也未按照合同约定的计价方式确定工程造价。合同约定为固定价，根据设计变更和变更签证对固定价调增调减，材料价及垂直运输机械费用按补充协议计算。一审错误理解合同23.3条，认定固定计价方式未实际履行，并委托鉴定机构以按实结算的原则进行鉴定严重违反合同，在鉴定意见的基础上又进行下浮严重违反法律。《审定单》是本案唯一的结算依据，司法鉴定结论不能推翻双方的结算协议。三、一审程序违法。一审在法庭调查尚未完成前，就于2013年10月30日先行当庭口头认定审定单无效，并在此违法认定的基础上同意重新鉴定，属于典型的未审先判。
迪颖公司答辩称：涉案《审定单》并非双方的真实意思表示，涉案《审定单》中调增的250万元是启东建筑集团在年关之前急于要求调拨资金周转的情况下为讨好迪颖公司所提出的。迪颖公司在发现涉案《审定单》与事实存在重大差异后，随即书面告知启东建筑集团要求重做，缔逸公司随后做出说明撤销涉案《审定单》，涉案《审定单》不能再作为双方结算的依据。一审法院重新鉴定的结果以事实为依据，合理平衡了双方的合法利益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，启东建筑集团提交以下证据：1.苏东分公司、加坡分公司的《审定单》两份，证明案涉工程三个施工区域均由迪颖公司委托缔逸公司审计，都是由三方在《审定单》上盖章，迪颖公司并未对其余两个施工区域的审定单提出异议且已按审定单结算完毕。2.苏东分公司负责人宋雪周、加坡分公司负责人滕辉及缔逸公司审价人员钱伟伟所作情况说明，证明涉案《审定单》是经双方多次磋商后达成的一致意见。3.南通金典装饰工程有限公司出具的情况说明，证明南通金典装饰工程有限公司支付的62000元检验费是受启东建筑集团委托，2009年9月15日由该公司与江苏中信建设集团有限公司、迪颖公司订立的《东方维也纳打桩工程合同》（静压桩）也是受启东建筑集团委托，因此62000元检验费及打桩分包配合费均应由启东建筑集团享有。迪颖公司质证认为，对上述证据与本案的关联性不予认可。即便上述证据真实，三家分公司的总造价也不超过4000万元，进一步印证了双方签订的施工合同暂定价未实际履行。二审法院审查后认为，两份《审定单》上有三方盖章，迪颖公司虽否认其真实性但未能提供反证，二审法院对《审定单》的形式真实性予以认可；宋雪周等人出具的情况说明因证人未能出庭对其真实性不予确认；对南通金典装饰工程有限公司的情况说明真实性予以认可。上述证据的证明效力将结合本案其他证据综合认定。
二审法院对一审查明的基本事实予以确认。
二审中，迪颖公司自认涉案《审定单》系其委托缔逸公司审计，其与缔逸公司的审计费用为按年度结算。
二审争议焦点为：一、合同约定的结算方式是否明确，是否具有可操作性；二、涉案《审定单》的法律效力；三、鉴定程序的启动是否合法，司法鉴定报告能否作为本案的裁判依据；四、一审法院的审判程序是否合法；五、一审法院工程款的计算方式是否正确，案涉工程款如何确定。
二审法院认为：
关于争议焦点一，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。启东建筑集团与迪颖公司已在建设工程施工合同中约定合同价款采用固定价方式，并对合同价款的调整方法同时作了约定，即“图纸会审、洽商、设计变更、现场签证等，结算时按实调整”，可见双方一致确定的工程价款结算方式为“固定价基础上的调增调减”。合同23.2中提到的“暂定价格”并非指整个合同固定价金额，而是针对变更部分的具体条款而言。合同第23.3中分别确定了计价标准、下浮率计算标准、工程预算核对期限及争议解决办法及调整后价款的支付，这两条均是在23.1固定价的基础上对价款调整方法的具体细化，三条的内容不存在矛盾冲突，调增调减部分的工程量计算也具有可操作性。在此情况下，应当尊重双方的合同约定，按照固定价基础上调增调减的方式计算工程价款。即便鉴定，也只需对调整部分的价款进行鉴定，而不应对全部工程价款据实结算。一审对全部工程进行鉴定违反法律规定，应予纠正。
关于争议焦点二，2012年1月18日，缔逸公司应迪颖公司委托对案涉工程进行审计后出具涉案《审定单》，启东建筑集团与迪颖公司分别在该《审定单》上盖章，对审定金额表示确认，该《审定单》应视为双方就工程价款达成的协议，对启东建筑集团和迪颖公司均具有合同效力。首先，法律对发、承包方委托审价单位进行审价并无明确的资质要求，对于发、承包方自行组织审计的审计报告也无明确形式要求。虽然双方在合同中约定由迪颖公司委托有资质的审计单位审价，《审定单》也未附审核明细，但缔逸公司出具《审定单》后，双方均对审价结果表示认可。迪颖公司在一、二审中也始终坚持要求按照缔逸公司出具的第二份审核报告作为计算依据，故缔逸公司有无审计资质、《审定单》是否附有明细并不影响《审定单》的效力。其次，审计总价中含有虚增的250万元，对此三方皆为明知。迪颖公司与启东建筑集团同时均认可250万元系直接加在总额中，与工程款数额可以区分，因此，即便该250万元部分因违反相关法律的强制性规定而无效，也不影响其余部分价款的效力。第三，涉案《审定单》经双方盖章后已成为双方的结算协议，非经法院或仲裁机构认定，不能产生无效或撤销的法律后果。缔逸公司于2012年5月11日出具结算《审核报告》，称“原于2012年1月18日出具的工程结算审定单无效”，此举不能产生撤销《审定单》的效力。第四，迪颖公司与缔逸公司有长期合作关系，本标段的其余工程亦由迪颖公司委托缔逸公司审计，且双方已按审计结果结算完毕，即便迪颖公司认为涉案《审定单》的审计结果与实际有较大出入，其也应提供相应的明细和依据，通过法院或仲裁机构提起撤销或确认审定单无效之诉。迪颖公司在一审起诉时提出撤销《审定单》这一诉讼请求，但其后迪颖公司又撤回该项请求，在未经法院或仲裁机构撤销的情况下，涉案《审定单》仍为部分有效、部分无效的状态。其中，关于250万元虚增部分为无效，其余条款仍为有效。
关于争议焦点三，在双方已约定工程款计价方式为固定价基础上调增调减的情况下，应按照合同约定的计算方式计算工程款。本案中，双方已通过审计单位审价后达成结算协议，即便鉴定，也只能将鉴定结果作为对照双方结算方式是否存在利益重大失衡、显失公平的参照，不能以此作为判决的依据。经一审法院委托司法鉴定，案涉工程的总造价为21527068.93元（未下浮），与《审定单》审定价22587841（已扣除虚增的250万元）相差为106万余元，对照本案的工程规模，二审法院难以认定审定价显失公平，且鉴定为按实结算，未考虑合同约定的风险责任及甲供材价差，该鉴定方式不符合合同约定的计算方式。直至二审庭审，迪颖公司未能举证证明缔逸公司审价单中的错算、漏算项目及金额，故双方仍应以扣除虚增部分的《审定单》审定价作为结算依据。
关于争议焦点四，一审法院对涉案《审定单》等已查明的事实进行认定，其本意在于方便进行下一步诉讼流程，程序并无瑕疵。虽一审可以通过向当事人释明来解决这一问题，但法无禁止规定，启东建筑集团认为该程序违法的理由不能成立。
关于争议焦点五，双方确认的审定价中已考虑下浮率、配合费等因素，参考其余两个工程也已按审定单结算完毕的事实，本案案涉工程亦应按双方确定的《审定价》22587841元进行结算。案涉工程已于2011年5月12日竣工验收完毕，至2016年5月12日，工程保修期已届满，为减少双方当事人讼累，本案中就保修金一并处理。双方一致确认迪颖公司已付款1881万元，扣除已付款后，迪颖公司还应向启东建筑集团支付工程款3777841元。关于启东建筑集团主张的逾期付款利息，二审法院认为，双方在合同中约定，在工程竣工验收通过、工程结算审计结束后十日内付至审定价的95%，未按约付款的，按银行同期贷款利率的130%计算利息作为违约金。按照审定价的95%计算为21458449元，未付数额为2648449元，双方确认《审定单》日期为2012年1月18日，则迪颖公司应以2648449元为基数，自2012年1月29日起至实际付款之日按照中国人民银行同期银行贷款利率的130%计算违约金。保修金双方约定不计利息，故对保修金不再计息。
综上，启东建筑集团的上诉理由部分成立，二审法院予以支持。迪颖公司应向启东建筑集团支付工程款3777841元及相应利息。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院判决：一、撤销启东市人民法院（2013）启民初字第0241号民事判决。二、迪颖公司于判决生效之日起十五日内支付启东建筑集团工程款3777841元及相应利息（以2648449元为基数，自2012年1月29日起至实际付款之日按照中国人民银行同期银行贷款利率的130%计算）。三、驳回迪颖公司的诉讼请求。四、驳回启东建筑集团的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费11399元,一审鉴定费86595元，合计97994元，由迪颖公司负担；一审反诉案件受理费21995.67元，由启东建筑集团负担1万元，由迪颖公司负担11995.67元；二审案件受理费43991.34元，由启东建筑集团负担2万元，迪颖公司负担23991.34元。
双方当事人对二审审理查明的事实无异议，本院对二审判决认定的事实依法予以确认。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
1.《建设工程施工合同》第47条补充条款2“工程结算”明确，本工程按经发包人、设计院共同确认的施工图、图纸会审、设计变更以及现场签证等按照以下方式进行：按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）、《南通市建筑与装饰工程补充计价表》（2004）、《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》及江苏省、启东市相关的计价文件规定进行结算》。
2.迪颖公司一审诉讼请求未将5%的工程保修金计算在内，启东建筑集团一审的反诉请求包含全部工程价款。本案庭审中，双方当事人均同意将5%的保修金纳入本案审理范围。
3.启东建筑集团提供的迪颖公司与加坡分公司、苏东分公司分别于2012年1月16日、3月1日签订的《审定单》载明的工程款审定价分别为11420458.12元、8467676.63元。
本院再审认为，本案争议焦点为：1.涉案《审定单》是否有效。2.涉案《建设工程施工合同》约定的结算方式是固定单价还是固定总价结算。3.一审法院委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》能否作为涉案工程结算的依据。
一、涉案《审定单》系双方当事人恶意串通而签订，损害了国家利益，应认定无效。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定，当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。根据一、二审法院查明的事实，涉案《审定单》是双方当事人商定在虚增250万元的基础上签订的，存在恶意串通，偷逃国家税款的情形。因涉案《审定单》没有具体分项，250万元款项具体在哪个工程项目上虚增无从体现，故各个单项工程的价款与实际工程款并不一致，虚增的250万元与涉案《审定单》其他的工程款无法割裂。况且，迪颖公司与启东建筑集团是以审定工程价款虚增250万元为确认工程结算价款的前提，因此，涉案《审定单》中确定的工程价款与虚增的250万元为一整体，其内容依法应认定无效，不应作为双方当事人结算涉案工程款的依据。至于苏东分公司、加坡分公司承建工程所形成的《审定单》是否有效并非本案审理范围，而迪颖公司依据上述《审定单》支付工程款的行为恰恰证明迪颖公司在对《审定单》没有重大争议的情况下依约付款的事实，启东建筑集团依据该事实主张涉案《审定单》有效，缺乏依据。
二、涉案《建设工程施工合同》约定的工程款结算方式是按固定单价结算，而非固定总价结算。
首先，《建设工程施工合同》第五条明确约定合同价款55704408.97元为暂定金额，并非固定金额。其次，根据启东建筑集团的陈述，其承建的东方维也纳花园一期B标段由金典分公司、苏东分公司、加坡分公司共同施工，由此与迪颖公司形成三份《审定单》，经查，该三份《审定单》载明的工程结算价款总额为44975976元，远远低于合同第五条约定的合同暂定金额55704408.97元，况且，44975976元中尚包括虚增增值税部分，该事实进一步证明本案合同约定的价款非固定总价。第三，《建设工程施工合同》第23.1条约定，合同价款“采用固定价格合同。”同时约定：按实际情况，根据本合同约定、现行定额规定及相关文件规定由承包人提出具体调整预算，经发包人委托有资质审计机构核实后支付。第23.3条合同价款的确定条款中，约定按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）、《南通市建筑与装饰工程补充计价表》（2004）等为计算依据。经查，上述计算依据多为工程单价的计算标准。合同第47条关于工程结算的补充条款明确本工程按经发包人、设计院共同确认的施工图、图纸会审、设计变更以及现场签证进行结算的方式结算。依据上述合同约定的内容可知，本案合同约定的工程款结算方式是固定单价基础上，根据实际工程量进行调增调减，并非按固定总价进行结算。《建设工程施工合同》约定的合同金额虽然与工程投标价和中标价一致，但该金额为“暂定金额”，据此结算工程价款与合同约定不符。
三、本案应以一审法院委托的鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》作为涉案工程结算的依据。
一审法院委托的江苏爱德信工程项目管理有限公司依照按实结算的原则对本案工程价款进行鉴定，符合双方当事人约定的工程款结算方式。《工程造价鉴定意见书》已分别送给了双方当事人，双方当事人对上述鉴定意见书分别提出异议后，江苏爱德信工程项目管理有限公司进行了答疑。在没有相反证据推翻上述造价鉴定结论的情况下，应以该鉴定意见书作为本案工程价款计算的依据。
因双方当事人同意将涉案工程5%的保修金纳入本案审理范围，为减少当事人讼累，本院对此一并处理。本案工程款为20074630.67元，故5%保修金应为1003731.53元（20074630.67元×5%），应由迪颖公司支付给启东建筑集团。
综上所述，二审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2016）苏06民终1955号民事判决及江苏省启东市人民法院（2013）启民初字第0241号民事判决第三项。
二、维持江苏省启东市人民法院（2013）启民初字第0241号民事判决第一、第二项。
三、迪颖公司于本判决生效之日起十五日内支付启东建筑集团工程保修金1003731.53元。
四、驳回启东建筑集团有限公司的其他诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费11399元，鉴定费86595元，合计97994元，由迪颖公司负担；一审反诉案件受理费21995.67元，由迪颖公司负担13197.67元，启东建筑','2018-10-03
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