江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终7442号
上诉人（原审原告）：黄彩萍。
上诉人（原审原告）：黄剪。
上诉人（原审原告）：刘峰。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：高磊，江苏宁盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄兴良。
上诉人（原审被告）：施美英。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王中华，江苏联合-合力律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：沙东，江苏联合-合力律师事务所律师。
原审被告：黄建华。
委托诉讼代理人：赵华，江苏君桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏正元，江苏君桥律师事务所律师。
上诉人黄彩萍、黄剪、刘峰、黄兴良、施美英因提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2016）苏0582民初11432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄彩萍、黄剪、刘峰上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：黄兴良、施美英家中的油漆工程承包给黄建华，刘某没有参与工程洽谈、签约等，黄兴良、施美英事故前并不认识刘某，刘某与黄兴良、施美英之间没有承揽合同关系。刘某受雇于黄建华，工资由黄建华发放。后因发生意外，未完成正常工程结算，刘某生前未结算到分文工资。黄建华单方陈述同工同酬不可信。即便是同工同酬，不影响黄建华与刘某之间雇佣关系的认定。刘某无法单独向黄兴良、施美英结算工资。事故发生后，黄建华与黄兴良、施美英结清了工程款，由黄建华支付给上诉人5万元。若黄建华没有责任，其不会拿出5万元。证明黄建华与刘某之间是雇佣关系。人民调解协议合法有效，协议书中黄建华的身份为包工头，为黄兴良家油漆项目承办人，安排刘某至黄兴良家作业。该调解协议对各方具有法律约束力。可以证明黄建华在本案中包工头的身份和项目承办人的事实。黄建华与刘某之间的雇佣关系明确。雇主黄建华并无免责事由，一审法院不应在赔偿数额上按参与度确定赔偿金、精神抚慰金数额。刘某应得到全额赔偿。一审法院认定事实、适用法律错误。
黄兴良、施美英上诉请求撤销原判，依法改判驳回黄彩萍、黄剪、刘峰对我方的诉讼请求或发回重审。事实和理由：黄建华陈述的承接工程过程表明黄兴良家与黄建华之间是承揽合同关系。双方之间是口头约定，后补签承揽合同，上诉人的遗失了。根据黄建华、朱建国的陈述。证实对于黄兴良家而言，50工是固定不变的。人民调解协议合法有效，应作为认定事实的依据。一审判决认定施工使用的刷子、刮板、人字梯等工具是黄兴良家提供不属实，没有证据证实，也不符合常理。刷子、刮刀是油漆工最基本工具，黄兴良家不会提供。木工、泥工都在干活，制作脚手架是施工方的职责，与黄兴良家无关。若刘某摔下与脚手架有关，应向同意其使用脚手架的木工、泥工方主张。黄建华与另二位施工人员之间实行同工同酬以及黄兴良家随时查看质量和进度，不能变更黄建华与黄兴良家已经确定的承揽合同的外部关系。一审法院认定事实、适用法律错误。
黄建华二审称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
黄彩萍、黄剪、刘峰向一审法院提出诉讼请求：1、判令三原审被告共同赔偿原审原告死亡赔偿金743460元、精神抚慰金50000元、丧葬费15445.75元、医疗费28741.62元、住院期间护理费1100元、住院期间营养费550元、住院期间伙食费550元、误工费1980元，共计781827.37元；2、本案诉讼费用由原审被告承担。
一审法院经审理查明，黄兴良、施美英因家中建造房屋，与案外人韩生民签订《自建住宅工程承包合同》一份，将房屋建造的主体工程及基础工程部分交由韩生民施工，其中门窗、水电、内外贴面、装修部分不包括在内，约定开工日期为2016年4月28日。2016年9月，黄兴良因家中需要油漆粉刷，其通过朋友介绍认识从事油漆工作的黄建华，双方口头约定50个人工，每工200元，共计10000元，方式为包工不包料。后黄建华联系同样从事油漆工作的朱建国、刘某，三人商定一起至黄兴良、施美英家中从事油漆粉刷工作，三人的报酬根据出工数平均计算。2016年9月25日下午，刘某独自一人在黄兴良、施美英家中从事油漆作业时，从高处跌落导致受伤，被他人发现后拨打110及120，由黄兴良家送往医院治疗。刘某的入院记录载明，现病史：患者今日下午约3时左右在别人家中油漆时，不慎从约1.7m处跌落，当时无人在场，被旁人发现平躺于地面，神志模糊，呼之不言语，可见肢体活动，查头胸腹CT显示，颅底骨折，左侧胸腔积液，左侧多发肋骨骨折；既往史：患者平素健康状况良好，有高血压病史4年余。刘某于2016年9月27日在医院行左侧胸腔闭式引流术，后一直在张家港市第一人民医院住院治疗，于2016年10月6日17时25分，在张家港市第一人民医院抢救无效死亡，其死亡记录载明的死亡原因为“考虑急性肺动脉栓塞”，死亡医学证明（推断）书记载的死亡原因为“高处坠落伤致多发伤”。刘某住院治疗期间共计产生医药费83408.49元，通过医保报销金额为54666.87元，个人自付金额为28741.62元。2016年9月26日，黄兴良向黄建华支付了油漆人工费1万元，黄建华出具了收条。2016年10月9日，刘某的家属黄剪与黄建华、黄兴良、施美英在张家港市××××沙现代农业示范园区人民调解委员会的组织下达成《人民调解协议书》，该协议书载明的纠纷主要事实、争议事项为：黄建华为黄兴良家油漆项目承包人，安排刘某至黄兴良家作业，9月25日下午3时许刘某在粉刷楼梯踏步时摔倒，后经医院抢救无效于10月6日死亡。经调解，三方就死者火化前达成协议，黄建华、黄兴良于2016年10月9日前预先支付人民币6万元给刘某家属，其中黄建华5万元，黄兴良1万元，协议签订后黄建华、黄兴良当场支付了上述款项。就死者刘某的后续赔偿问题，黄彩萍（死者刘某的妻子）、黄剪、刘峰（死者刘某的儿子）提起本案诉讼。
本案审理中，黄建华申请对死者刘某摔伤与死亡之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定，经一审法院委托，苏州大学司法鉴定中心于2017年4月28日出具苏大司鉴中心[2017]审鉴字第31号鉴定意见书，鉴定意见为刘某符合因外伤后并发急性肺动脉栓塞而死亡的可能性大，其死亡与本次摔伤之间存在因果关系，考虑为主要因素，建议参与度为60%-80%。本次鉴定产生鉴定费4440元，由黄建华支付。另，审理中黄建华申请一审法院调取了张家港市公安局常阴沙派出所于2016年9月26日就刘某摔伤事件的调查视频，该视频中，小吃店老板陈述，刘某于2016年9月25日中午11点左右自带一瓶白酒在该小吃店独自吃饭，喝了2两左右白酒，且刘某自述喜欢喝酒。
本案中争议的焦点主要为刘某、黄建华及黄兴良、施美英之间属于什么关系。
根据庭审中各方当事人的陈述及一审法院向朱建国所作的调查笔录，一审法院认为，关于刘某和黄建华之间的关系，刘某是通过黄建华联系与朱建国、黄建华三人一起至黄兴良家中干活，三人同工同酬，在工作中，黄建华的报酬主要来源于其本人参与的劳务，且与刘某、朱建国的报酬基本一致，无其他证据证明黄建华在其他两人提供的劳务中获利；在工作内容和时间上，黄建华也参与油漆工作，并不存在指派其他二人何时工作及如何工作的情形，不具备控制、支配关系；三人在工作中，使用的刷子、刮板、人字梯等工具并不是黄建华提供，而是黄兴良家提供。综合上述情形，一审法院认为黄建华与刘某之间并不符合雇佣关系的特征。刘某、朱建国、黄建华三人并非长期固定组合在一起对外从事油漆工作，不属于合伙关系，而是三人合作共同向黄兴良家中提供油漆劳务，因此在本案中黄建华仅为联系人或召集人身份，不具有雇主身份。关于黄兴良与黄建华之间报酬结算的约定，仅仅是双方关于结算方式的约定，黄建华是为了三人的共同利益，且得到刘某和朱建国的认可，并不能因此认定黄建华的雇主身份。三方在调解委员会达成的《人民调解协议书》，是三方为处理刘某丧葬事宜达成的调解方案，对于三方之间纠纷的主要争议事实，应以法院认定为准。
关于刘某与黄兴良、施美英之间的关系，刘某受黄建华介绍一起至黄兴良、施美英家中从事油漆劳务，通过庭审各方的陈述及朱建国的笔录可以得知，黄兴良、施美英平时会去家中查看施工质量、进度，二人可能叫不出刘某、朱建国的名字，但二人对于刘某、朱建国在其家中从事油漆工作是明知的，应视为二人对刘某提供劳务工作的认可；刘某、朱建国、黄建华的报酬来源于黄兴良、施美英，仅是由黄兴良直接支付给黄建华再由黄建华分给另外两人；刘某、朱建国、黄建华在从事油漆工作中，刷子、刮板、油漆、人字梯等均不是自带，而是来自黄兴良、施美英家中；刘某在楼梯摔伤时的脚手架不是黄建华或刘某等搭建的，也是来自黄兴良、施美英家中。综合上述情形，一审法院认为，刘某、朱建国、黄建华三人与黄兴良、施美英形成事实上的劳务关系，刘某、朱建国、黄建华三人均为提供劳务一方，黄兴良、施美英为接受劳务的一方。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。黄兴良、施美英作为接受刘某提供劳务一方，且作为刘某提供劳务的共同受益人，对于刘某死亡造成的损失，应由黄兴良、施美英与刘某根据各自的过错承担相应责任。黄建华在本案中并无承担相应民事赔偿责任的法定情形。本案中，刘某系完全民事行为能力人，明知自己有高血压病史，在饮用白酒后独自一人至黄兴良家中登高作业，其对于作业中的工作环境、潜在风险应系明知，其未尽合理的谨慎注意义务、忽视安全导致摔伤，其自身存在明显重大过错，应承担主要民事责任。黄兴良、施美英作为接受劳务一方，未能提供足够安全的劳务环境及安全防范措施，对相关安全隐患未能及时排除，存在一定过错；另外根据黄兴良与韩生民之间的自建住宅工程承包合同，黄兴良方“应有项目负责人，并经常到场监督施工”，而刘某作业摔伤时现场并无监督人员，进一步致使刘某受伤后无法得到及时救治导致损失扩大的后果。据此，对于刘某死亡造成的损失，一审法院酌定由原审被告黄兴良、施美英承担15%的赔偿责任，其余损失由三原审原告自负。
对于原审原告方主张的损失，一审法院认定如下：
1、死亡赔偿金，原审原告主张803040元（40152元*20年）。一审法院认为，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。根据司法鉴定意见书，刘某的死亡与其摔伤之间存在因果关系，考虑为主要因素，建议参与度为60%-80%。一审法院酌情认定其死亡结果摔伤参与度为70%，认定死亡赔偿金为562128元（40152元/年*20年*70%）。
2、精神抚慰金，原审原告主张50000元。一审法院认为，根据死者刘某的死亡结果与其摔伤之间的参与度，综合考虑事故中刘某的过错程度，酌情认定精神抚慰金5250元。
3、丧葬费，原审原告主张33600元（67200/2）。一审法院认为，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原审原告的该项主张符合相关规定，一审法院予以认定。
4、医药费，原审原告主张28741.62元，并提供了医药费发票、用药清单等证据证明，对于医保报销部分原审原告已经扣除，一审法院认定原审原告医药费为28741.62元。
5、护理费，原审原告主张1100元（100元/天*11天）。一审法院认为原审原告主张的标准并无不当，认定护理费1100元。
6、营养费，原审原告主张550元（50元/天*11天）。一审法院认为原审原告的该项主张符合相关规定，认定营养费550元。
7、伙食补助费，原审原告主张550元（50元/天*11天）。一审法院认为原审原告的该项主张符合相关规定，认定伙食补助费550元。
8、误工费，原审原告主张1980元（180元/天*11天）。一审法院认为，刘某去世前从事油漆工作，现原审原告按照其正常收入180元/天计算误工费并无不当，一审法院认定误工费1980元。
综上，一审法院认定刘某死亡导致的损失共计633899.62元。扣除精神抚慰金5250元后，由原审被告黄兴良、施美英承担15%的赔偿责任，合计由原审被告黄兴良、施美英赔偿三原审原告99547.44元[（633899.62元-5250元）*15%+5250元]。其余损失由三原审原告自负。因原审被告黄兴良、施美英已支付原审原告1万元，尚应给付三原审原告89547.44元。对于原审被告黄建华垫付的5万元，原审被告黄建华自愿作为给付三原审原告的补偿款，不要求三原审原告返还，系其处分自身权益，一审法院予以认定。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、原审被告黄兴良、施美英应赔偿原审原告黄彩萍、黄剪、刘峰99547.44元。因原审被告黄兴良、施美英已赔偿1万元，尚应赔偿89547.44元。限于判决生效后10日内履行。二、驳回原审原告黄彩萍、黄剪、刘峰的其他诉讼请求。案件受理费4698元（三原审原告预交），由原审原告黄彩萍、黄剪、刘峰负担3973元，由原审被告黄兴良、施美英负担725元。鉴定费4440元（原审被告黄建华预交），由原审原告黄彩萍、黄剪、刘峰负担2215元，由原审被告黄建华负担1680元，由原审被告黄兴良、施美英负担545元。由各方当事人在履行本判决时一并结算。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，黄剪与黄建华、黄兴良、施美英在张家港市××××沙现代农业示范园区人民调解委员会组织下达成《人民调解协议书》符合公平自愿原则，且在事故发生后较近时间形成，应予采信作为认定事实的依据。在前述人民调解协议中，黄建华的身份为包工头，黄建华自认为黄兴良家油漆项目承包人，安排刘某至黄兴良家作业，证实刘某为黄建华提供劳务。根据施工的性质，黄建华与黄兴良、施美英之间形成承揽合同关系。刘某本身有高血压病史，在饮用白酒后单独在高处作业，未尽合理谨慎注意义务，自身存在明显重大过错，应承担主要民事责任。黄建华作为接受劳务一方，未能及时督促刘某安全作业，存在一定过错，应承担侵权责任。本院根据各自的过错程度，以及刘某的死亡与其摔伤之间存在因果关系参与度，酌情认定黄建华对刘某死亡造成的损失，承担30%的赔偿责任。黄兴良、施美英明知黄建华承包项目缺乏安全施工条件，在选任上存在过失，本院酌情黄兴良、施美英对刘某死亡造成的损失，承担10%的赔偿责任。
对于上诉人主张的损失，本院认定为死亡赔偿金803040元，精神抚慰金20000元，丧葬费33600元，医药费28741.62元，护理费1100元，营养费550元，伙食补助费550元，误工费1980元，共计889561.62元。黄建华应承担275868.5元（869561.62元*30%+精神抚慰金15000元），扣减已经支付5万元，尚应承担225868.5元。黄兴良、施美英承担91956.2元（869561.62元*10%+精神抚慰金5000元），扣减已经支付1万元，尚应承担81956.2元。
综上所述，黄彩萍、黄剪、刘峰的上诉请求部分成立，予以部分支持。黄兴良、施美英上诉认为不应承担赔偿责任无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初11432号民事判决；
二、黄建华于本判决生效后十日内赔偿黄彩萍、黄剪、刘峰225868.5元；
三、黄兴良、施美英于本判决生效后十日内赔偿黄彩萍、黄剪、刘峰81956.2元；
四、驳回黄彩萍、黄剪、刘峰其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4698元，鉴定费4440元，合计9138元，由黄彩萍、黄剪、刘峰负担5483元，由黄建华负担2741元，由黄兴良、施美英负担914元。二审案件受理费9396元，由黄彩萍、黄剪、刘峰负担2819元，由黄建华负担1409元，由黄兴良、施美英负担5168元。
本判决为终审判决。
审判长 杨恩乾
审判员 叶 刚
审判员 黄学辉
二〇一七年十一月九日
书记员 毛莉莉