甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)甘09民终754号
上诉人（原审原告）：甘肃金佛寺建设工程有限公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：马靖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马守明，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：崔立忠，广东卓建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑永胜，男。
委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师圣泽，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：柴文玉，女，公务员。
委托诉讼代理人：殷三成，甘肃神舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师圣泽，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马铭，男。
委托诉讼代理人：王康康，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢长寿，男。
委托诉讼代理人：于东哉，酒泉阳关律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张剑，男。
上诉人（原审被告）：牛建强，男。
委托诉讼代理人：李红军，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜记德，男。
上诉人（原审被告）：赵国强，男。
上诉人（原审被告）：刘玉香，女。
委托诉讼代理人：王康康，甘肃玉榕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：酒泉鸿图种业有限公司，组织机构代码22506XXXX。
法定代表人：郑永胜，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：赵慧明，男。
被上诉人（原审被告）：闫忠邦，男。
被上诉人（原审被告）：欧有兰，女。
被上诉人（原审被告）：葛树利，男。
被上诉人（原审被告）：谢永烈，男。
被上诉人（原审被告）：甘肃天一会计师事务有限公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：黄德全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：路惠芬，酒泉阳关律师事务所律师。
上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司、郑永胜、柴文玉、马铭、谢长寿、刘玉香、牛建强、张剑、杜记德、赵国强因与被上诉人酒泉鸿图种业有限公司、赵慧明、闫忠邦、欧有兰、葛树利、谢永烈、甘肃天一会计师事务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服肃州区人民法院（2016）甘0902民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
甘肃金佛寺建设工程有限公司上诉请求：1.维持一审判决第一至四项内容；2.撤销一审判决第五项，依法判令被上诉人酒泉鸿图种业有限公司支付违约金人民币615995.55元和利息；3.被上诉人郑永胜、马铭、谢长寿、张剑、赵慧明、牛建强、杜记德、赵国强、刘玉香对被上诉人酒泉鸿图种业有限公司前述债务承担连带清偿责任；4.被上诉人柴文玉对被上诉人郑永胜前述债务承担连带清偿责任；5.判令被上诉人酒泉神舟会计师事务所和被上诉人闫忠邦、欧有兰、谢永烈、葛树利、肖福对酒泉神舟会计师事务所在虚假验资人民币1000000元和利息范围内对被上诉人酒泉鸿图种业有限公司不能清偿的拖欠工程款本金、利息、违约金承担补充赔偿责任；6.判令被上诉人甘肃天一会计师事务有限公司在虚假验资人民币4002098.44元和利息的范围内对被上诉人酒泉鸿图种业有限公司不能清偿的本金、利息、违约金债务承担补充赔偿责任；7.判令马铭、谢长寿、张剑、赵慧明、牛建强、杜记德、赵国强、刘玉香在未出资本金和利息范围内对被上诉人酒泉鸿图种业有限公司不能清偿拖欠工程款本金、利息、违约金债务承担补充赔偿责任；8.判令被上诉人郑永胜、马铭、谢长寿、张剑、赵慧明、牛建强、杜记德、赵国强作为被上诉人公司设立和增资时未履行出资义务的股东，应相互承担连带赔偿责任；9.判令被上诉人酒泉鸿图种业有限公司、郑永胜、马铭、谢长寿、张剑、赵慧明、牛建强、杜记德、赵国强共同承担一、二审案件受理费和保全费。事实及理由：1.上诉人主张的违约金有合同依据，且上诉人在一审起诉时明确提出了该项诉讼请求，一审未判决支持错误。2.被上诉人酒泉鸿图种业有限公司股东在公司成立及增资时未履行按期足额缴付出资的义务，验资机构亦未履行相应的验资义务，故其应该在虚假出资和虚假验资的范围内对公司不能清偿的本金、利息、违约金承担连带清偿责任。3.一审判决遗漏了上诉人要求支付违约金和计算利息至实际支付日以及保全费的请求，对酒泉鸿图种业有限公司股东虚假出资和虚假增资以及验资单位出具虚假验资报告所涉的责任未予处理，使得上诉人的真实债权被减损。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
郑永胜、柴文玉上诉请求：1.依法撤销一审判决第三、第四项判决内容中关于上诉人郑永胜、柴文玉责任承担部分，并改判上诉人郑永胜、柴文玉不承担连带清偿责任；2.依法判令上诉费用由被上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司承担。事实及理由：上诉人郑永胜虽未在法定期限内成立清算组，但并未造成鸿图种业公司财产贬值、流失、毁损或者灭失等情形，且与被上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司的债权没有实现之间不存在因果关系。即使未及时清算给债权人造成了损失，也只应在损失范围内承担责任，一审判决将拖欠被上诉人工程款的本金及利息全部作为造成的损失要求上诉人及其他股东承担，与客观事实不符。一审判决认定上诉人郑永胜滥用股东有限责任和法人独立地位缺乏事实基础，将鸿图种业公司的债务认定为上诉人的夫妻共同债务与客观事实不符。
牛建强上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判驳回甘肃金佛寺建设工程有限公司对上诉人牛建强的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司承担。事实及理由：上诉人的股东身份和股权登记都是郑永胜擅自伪造形成的，上诉人并不认可。上诉人自始至终没有参与过公司的经营管理，上诉人在之前的诉讼中认可股东身份也是另有原因的。一审法院以酒泉鸿图种业有限公司被吊销营业执照后未及时清算为由判决上诉人承担连带清偿责任不当，公司被吊销营业执照后郑永胜并未通知上诉人及其他股东清算。故未及时清算的责任不在上诉人，上诉人不应承担因未及时清算造成的损失。而且鸿图种业公司账务资料齐全，未发生公司资产流失的情形，一审以公司股东怠于清算为由判决股东承担连带清偿责任无事实依据。
马铭、谢长寿上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司承担。事实及理由：酒泉鸿图种业有限公司营业执照被吊销后，上诉人积极组织开展了清算工作，不存在怠于清算的情形。酒泉鸿图种业有限公司转让肃州区解放路337号土地使用权及所属房屋、库房、办公家具的行为发生在2013年7月，与是否清算无关。且公司被吊销营业执照后一直停业，期间未发生财产灭失的情形，一审认定公司未及时清算导致资产灭失进而判决上诉人承担连带清偿责任无事实依据。上诉人于2007年10月辞职，从未滥用公司独立法人地位和股东有限责任损害债权人利益，不应对公司的债务承担连带责任。
刘玉香、杜记德、赵国强、张剑上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司承担。事实及理由：一审判决严重混淆了合同、股东出资和侵权三种不同的法律关系，合并审理明显不妥。酒泉鸿图种业有限公司被吊销营业执照后不存在财产灭失的情形，一审判决认定财产灭失，证据不足。一审判决误解”清算赔偿责任”制度，径直裁判上诉人承担连带清偿责任，完全错误，上诉人从未滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人利益。公司被吊销营业执照时已无财产可供执行，且其账册、重要文件并未灭失，具备清算条件，上诉人不应对公司的债务承担连带责任。
甘肃金佛寺建设工程有限公司辩称，1.酒泉鸿图种业有限公司工商档案记载牛建强系该公司股东，且其在此前的诉讼中也对自己的股东身份予以认可，现提出其并非股东的理由不能成立。2.酒泉鸿图种业有限公司于2016年4月11日被吊销营业执照，但是其歇业事实于2013年就发生了，被吊销营业执照后公司股东未在法定期限内组织清算，导致公司6200000元财产流失，故股东应该对公司的债务承担连带清偿责任。
郑永胜辩称，原审判决由郑永胜个人承担清偿责任的请求不能成立。郑永胜已经完成出资，并将转入自己名下的款项全部用于偿还了公司的债务，个人并未侵占、挪用或消费，如果原审原告认为郑永胜对出资和土地转让款进行侵占，则郑永胜属于职务侵占行为，也应当按照”先刑后民”的司法原则，对郑永胜将款项转入女儿名下的行为进行认定，后才能对该行为进行民事审判。郑永胜作为法定代表人已经履行了相关职责，不应该对公司债务承担清偿责任。
柴文玉辩称，答辩人对郑永胜及公司债务不应当承担责任，柴文玉与郑永胜虽为夫妻关系，但本案所涉及的债务应系郑永胜没有履行好股东职责所产生，并不是夫妻双方共同生活所产生，该债务系郑永胜个人债务，不属于夫妻共同债务。
牛建强辩称，原审原告对牛建强提出的所有主张都没有法律依据，牛建强并不是法律意义上的股东，不应承担相应的责任；原审原告对违约金和利息重复计算有悖于法律规定。
马铭、刘玉香辩称，1.原审原告一并主张违约金的请求不成立，根据相关法律，违约金为补偿性质，主张利息的同时主张违约金是重复主张；2.本案案由属于建设工程施工合同纠纷，本案应当围绕案由审查；3.马铭是名义股东，其完成出资义务后不应该承担连带清偿责任；4.鸿图种业公司在吊销营业执照后已经开展清算工作，不存在怠于清算的事实。
谢长寿、杜记德、赵国强辩称，1.一审认定牛建强是公司股东有证据可以证实，牛建强认为自己是冒名股东没有事实依据。2.原审原告要求股东承担连带责任，但并未明确是因未履行清算义务的法律责任还是未履行出资义务的法律责任，其上诉请求不明确。3.原审原告提出股东没有尽到清算责任的理由不能成立，公司是在吊销营业执照15天内进行了清算，公司营业执照吊销前的行为不能成为原审原告主张赔偿的依据。4.酒泉鸿图种业有限公司被吊销营业执照后委托了会计师事务所进行审计，原审原告并没有证据证明公司财产在清算过程中流失。5.原审原告关于违约金和利息的诉请属于重复计算。
原甘肃神舟会计师事务所法定代表人闫忠邦辩称，答辩人在验资时依照法定验资程序进行了资产的审计和往来审计确认，且天一会计师事务有限公司在出具变更验资报告时也审计了之前的1000000元出资，足以证明该1000000元净资产是真实的，答辩人并未出具虚假验资报告。答辩人与酒泉鸿图种业有限公司之间不存在合同担保关系，公司在验资后的经营状况与答辩人无关，其出现的一切债务均应由公司或股东承担，请求驳回上诉人针对答辩人的诉讼请求。答辩人因被无端起诉而参与本次诉讼，请求人民法院判决上诉人承担答辩人参加本次诉讼造成的损失及相关费用10000元。
甘肃金佛寺建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告酒泉鸿图种业有限公司支付工程款1845880.31元和利息607876.20元；2.判令被告马铭在未出资本金771648.44元和利息内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任；3.判令被告谢长寿在未出资本金249000元和利息内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任；4.判令被告张剑在未出资本金469650元和利息内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任；5.判令被告赵慧明在未出资本金343000元和利息内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任；6.判令被告牛建强在未出资本金106000元和利息内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任；7.判令被告杜记德在未出资本金125800元和利息内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任；8.判令被告赵国强在未出资本金143000元和利息内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任；9.判令被告刘玉香在未出资本金110000元和利息内对被告不能清偿的债务承担补充赔偿责任；10.判令被告郑永胜、马铭、谢长寿、张剑、赵慧明、牛建强、杜记德、赵国强、刘玉香作为公司发起人兼设立时未履行出资义务的股东应相互承担连带赔偿责任；11.判令被告酒泉神舟会计师事务所、闫忠邦、欧有兰、谢永烈、葛树利、肖福对原酒泉神舟会计师事务所在虚假验资人民币1000000元和利息内对被告不能清偿的债务承担连带赔偿责任；12.判令被告甘肃天一会计师事务有限公司在虚假验资人民币4002098.44元和利息内对被告不能清偿的债务承担连带赔偿责任；13.判令被告柴文玉和郑永胜对被告酒泉鸿图种业有限公司债务承担连带赔偿责任；14.判令被告马铭、谢长寿、赵慧明作为公司高管应对被告郑永胜增资是虚假出资1500000元的本金和利息范围承担补充赔偿责任；15.判令被告酒泉鸿图种业有限公司股东郑永胜、马铭、谢长寿、赵慧明、张剑、牛建强、杜记德、赵国强、刘玉香对被告酒泉鸿图种业有限公司债务承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2006年11月1日，被告酒泉鸿图种业有限公司与原告甘肃金佛寺建设工程有限公司签订《建设施工合同》一份，合同约定，原告为被告承建办公楼、库房。2009年12月28日，双方又签订了《工程款支付协议》确认被告酒泉鸿图种业有限公司应支付原告工程款3088028.31元，已支付工程款1242148.00元，未支付工程款1845880.31元。工程款支付协议签订后，被告酒泉鸿图种业有限公司与酒泉天源百弘药业有限公司签署了《土地出让协议书》，以5200000元的价格将其所有的位于酒泉市肃州区高新技术工业园区（南园）地号N04-24-1号，解放路337号的土地及所属房屋、库房及办公家具出让给酒泉天源百弘药业有限公司。另查明，2016年11月，酒泉市工商行政管理局作出《关于酒泉鸿图种业有限公司开业后自行停业连续六个月以上行为一案处理结果告知书》，作出吊销酒泉鸿图种业有限公司《企业法人营业执照》的行政处罚决定。营业执照吊销后被告酒泉鸿图种业有限公司在法定期限内对公司的债权、债务未及时组织清算。
一审法院认为，原告甘肃金佛寺建设工程有限公司与被告酒泉鸿图种业有限公司签订的《建设施工合同》、《工程款支付协议》、《工程款支付补充协议》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规的规定，为有效合同。被告酒泉鸿图种业有限公司未能按协议约定支付原告甘肃金佛寺建设工程有限公司的工程款，应当承担相应的付款责任及违约责任。酒泉鸿图种业有限公司在诉讼期间被工商行政管理机关吊销了营业执照，被告郑永胜、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德作为酒泉鸿图种业有限公司股东，应在酒泉鸿图种业有限公司被吊销营业执照后的法定期限内及时组织清算。因郑永胜、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德怠于履行清算义务，导致酒泉鸿图种业有限公司主要财产灭失，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对酒泉鸿图种业有限公司的债务承担连带清偿责任。被告郑永胜作为公司股东和法定代表人在公司营运过程中将公司资金转入自己及家人账户，属于滥用股东有限责任和公司法人独立地位损害债权人利益的行为，其理应对公司债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第43条规定:在夫妻关系存续期间,一方从事个体经营或者承包经营的,其收入为夫妻共有财产,债务亦应以夫妻共有财产清偿。被告柴文玉系被告郑永胜之妻，被告柴文玉无证据证明被告郑永胜在经营公司期间所获的收益并非用于共同家庭生活，故应对郑永胜所负的债务承担连带责任。关于原告要求被告酒泉神舟会计师事务所、甘肃天一会计师事务有限公司及其公司股东闫忠邦、欧有兰、谢永烈、葛树利虚假验资对被告酒泉鸿图种业有限公司不能清偿的债务承担赔偿责任的诉求，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，依法应当在公司被吊销营业执照后的法定期限内履行清算义务，酒泉鸿图种业有限公司作为有限责任公司，其全体股东在法律上应一体成为公司的清算义务人。酒泉鸿图种业有限公司被吊销营业执照后不清算，股东应当对公司债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条之规定，判决：一、被告酒泉鸿图种业有限公司支付原告甘肃金佛寺建设工程有限公司工程款1845880.31元；二、被告酒泉鸿图种业有限公司支付原告甘肃金佛寺建设工程有限公司债务利息754598.39元（从2010年7月-2015年10月银行定期存款年利率分段计算，见卷内利息计算表）；三、被告郑永胜、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德，对酒泉鸿图种业有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、被告柴文玉对被告郑永胜在本案中所负的债务承担连带清偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。以上一、二、三、四项限判决生效后十日内履行。案件受理费21592元，由被告承担。
本院二审期间，经本院组织各方当事人进行了举证、质证：
酒泉鸿图种业有限公司提交了以下证据：公司注销公告及股东会清算决议、公司清算报告各一份，拟证明公司在2016年已经公告债权，并实际进行了清算。经其他当事人质证，牛建强对证据的真实性无异议，但认为其未参与清算，因其不具有股东资格。甘肃金佛寺建设工程有限公司质证认为该组证据既不属于新证据且不能证明案件事实。其他当事人对该证据的真实性、证明目的均无异议。
柴文玉提交了以下证据：1.领导干部个人有关事项申报表，证明柴文玉是公务员，2015年即达到年收入50000元以上，已经能满足个人生活需要；2.商品房买卖合同及相关发票、贷款证明、还款单据等，拟证明房产是柴文玉与郑永胜婚后唯一的家庭财产，而购房资金主要是柴文玉的贷款，即柴文玉作为家庭成员并没有从公司收益中获得相关利益，也证实郑永胜担任公司法定代表人期间所产生的债务并不属于在家庭生活中所产生的债务。甘肃金佛寺建设工程有限公司认为该证据不属于新证据，拒绝发表质证意见。其他各方当事人对该证据均无异议。
马铭、刘玉香提交了以下证据：1.酒泉鸿图种业有限公司2002年-2012年财务移交表一份、财务资料封存照片、酒泉鸿图种业有限公司移交封存资料一份，证明财务资料是真实的，不存在财务资料丢失的情况，一审开庭后财务资料在会计师事务所，作为股东请求会计师事务所交给股东进行保管。2.审计报告，主要内容是对公司财务情况的审计，清算报告因为涉案，所以还没有制作完成。3.酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃执字第735号民事裁定书两份，试以证明酒泉鸿图种业有限公司在吊销营业执照前已无财产可供执行。甘肃金佛寺建设工程有限公司质证后认为不属于新证据，移交表没有形成时间，证据的证明目的不予认可；照片没有原件，不予认可。其他当事人对该证据无异议。
牛建强提交了以下证据：1.借条原件一张，证明1992年10月30日，郑永胜向牛建强借款；2.保证、担保合同一份，证明2008年3月郑永胜冒用牛建强的名义在银行进行贷款。3.借条、信用社回单，证明2012年9月牛建强在办理银行业务时发现被银行列入黑名单，后牛建强为郑永胜偿还40000元贷款，被动形成借贷关系，反证郑永胜向一审法院提交的2014年牛建强投资40000元的事实，牛建强在增资时并没有借款40000元，证实牛建强在一审中自认投资与事实不符。4.2015年10月27日郑永胜出具的说明一份，证明牛建强并不是公司的实际股东，牛建强对自己成为公司股东并不知情。牛建强申请法院对涉及牛建强签名的相关资料进行笔迹鉴定。甘肃金佛寺建设工程有限公司质证后认为该证据不属于新证据且与郑永胜、牛建强之前的陈述相矛盾。谢长寿质证后认为该证据与本案无关联，对牛建强的股东身份应以其在之前诉讼中的陈述作为定案依据。其他各方当事人上述证据没有异议。
杜记德提交了一份2010年6月30日签订的股权转让协议（复印件），拟证明其已将股权转让与郑永胜。郑永胜质证后认为证据内容真实，但没有办理股权变更登记手续。马铭、刘玉香质证后认为该协议是股东之间私下的协议，没有证据显示经股东会同意，且没有经过工商变更登记。谢长寿质证认为协议确实存在，但是并未实际转款。金佛寺建设工程有限公司质证后认为该证据是内部协议，没有经过工商登记，不能对抗第三人，且杜记德在2016年5月17日的清算报告上签字，证明清算报告是伪造的。其他各方当事人对该证据未发表质证意见。
本院对各方当事人争议的事实认定如下：2006年10月18日，甘肃金佛寺建设工程有限公司与酒泉鸿图种业有限公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：甘肃金佛寺建设工程有限公司负责承建酒泉鸿图种业有限公司办公楼、库房和其他附属工程，工程承包采用包工包料形式。合同还就施工工期、工程价款支付、违约责任及其他事项进行了明确约定，其中，合同通用条款第33.3条约定发包人在收到结算报告28天内不支付工程款的，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息并承担违约责任。合同签订后，甘肃金佛寺建设工程有限公司依约组织了建设工程施工，其完成的工程经酒泉鸿图种业有限公司验收并实际使用，但酒泉鸿图种业有限公司未向甘肃金佛寺建设工程有限公司如期支付工程款。2009年12月28日，甘肃金佛寺建设工程有限公司与酒泉鸿图种业有限公司签订了《工程款支付协议》，协议约定：酒泉鸿图种业有限公司拖欠甘肃金佛寺建设工程有限公司工程款1845880.31元，于2010年12月31日前支付1000000元，剩余845880.31元于2011年12月31日前全部付清。若酒泉鸿图种业有限公司不能如期付清所欠工程款，自愿承担违约责任，甘肃金佛寺建设工程有限公司有权申请人民法院对所承建的工程标的物依法拍卖并优先予以受偿。2015年5月7日，甘肃金佛寺建设工程有限公司与酒泉鸿图种业有限公司再次签订《工程款支付协议补充协议》，补充协议约定：自本协议签署之日起二十日内，酒泉鸿图种业有限公司支付甘肃金佛寺建设工程有限公司工程款400000元，剩余1445880.31元在本年度内分期付清。逾期则依照合同通用条款第33.3条规定从2009年12月21日起，按照银行同期贷款利率计算利息及违约金。2013年7月25日，酒泉鸿图种业有限公司与酒泉天源百弘药业有限责任公司共同签署了一份《土地房屋出让协议书》。约定：酒泉鸿图种业有限公司自愿将其所有的位于甘肃省酒泉市肃州区解放路337号地号为N04-24-1号土地与所属办公楼、库房及办公设施等以5200000元的价格整体出让给酒泉天源百弘药业有限责任公司；转让费于2013年7月12日给付500000元，2013年7月25日给付3000000元，剩余1700000元待酒泉鸿图种业有限公司将该土地使用权和房屋所有权变更登记在酒泉天源百弘药业有限责任公司名下后十五日内付清。在履行转让协议过程中，酒泉鸿图种业有限公司违约，故向酒泉天源百弘药业有限责任公司支付违约金800000元（此款从转让费中扣除）。另酒泉鸿图种业有限公司拖欠酒泉农村商业银行贷款未予归还，在执行过程中，执行法院从酒泉鸿图种业有限公司所得转让费中强行扣划499998元。按照协议约定，本应支付酒泉鸿图种业有限公司的3900000元转让费，应公司法定代表人郑永胜的要求，酒泉天源百弘药业有限责任公司将此款项分次汇入了郑永胜的个人银行账户。郑永胜获得该款后，除向酒泉鸿图种业有限公司在酒泉农村商业银行城郊支行开设的账户内汇入现金2133000元，用以归还酒泉鸿图种业有限公司贷款本息外，其余部分用以向董建新、柴晓强、王凯辉、张建有、殷尚武、冯建东、张玉瑾、何大福等人归还其个人借款，并通过银行自动取款机提取现金和消费刷卡等形式用以个人消费，另向其女郑丰妍个人银行账户内汇入现金550000元。
另查明，酒泉鸿图种业有限公司的前身为酒泉鸿图实业公司，2002年4月10日，该公司通过资产重新分配的方式改组变更为酒泉地区鸿图种业有限公司，公司股东姓名及资产分配如下：郑永胜293000元、马铭151000元、赵国强143000元、赵慧明113000元、张剑119000元、牛建强66000元、谢长寿59000元、王振平30000元、杜记德65000元。酒泉地区鸿图种业有限公司设立时，其注册资本为1000000元，由甘肃酒泉神舟会计师事务所负责审验并出具《验资报告》（甘肃酒泉神舟会计师事务所由闫忠邦、欧有兰、葛树利、谢永烈、肖福等人采用普通合伙形式设立。2012年3月1日，甘肃酒泉神舟会计师事务所经清算后被注销）。2008年1月8日，酒泉地区鸿图种业有限公司申请变更名称为酒泉鸿图种业有限公司，注册资本由原来的1000000元增加到5002098.44元，公司股东姓名及出资额分别为：赵国强143000元、杜记德125800元、刘玉香80000元、马铭771648.44元、牛建强106000元、谢长寿249000元、张剑469650元、赵慧明343000元、郑永胜2714000元。各股东认缴新增注册资本的实际出资情况分别为：杜记德债转股60800元、刘玉香债转股50000元、马铭债转股620648.44元、牛建强债转股40000元、谢长寿债转股190000元、张剑债转股350650元、赵慧明债转股230000元、郑永胜债转股900000元、货币资金出资1560000元。酒泉鸿图种业有限公司在登记设立时，其注册资本由甘肃天一会计师事务有限公司负责审验并出具《验资报告》。此次增加注册资本过程中，酒泉鸿图种业有限公司实收郑永胜认缴的1560000元货币资本投资中的1500000元，是由酒泉巨龙棉花有限责任公司于2007年12月24日向酒泉鸿图种业有限公司提供的借款，该款汇入酒泉鸿图种业有限公司设在中国农业发展银行肃州区支行的对公账户后，当天即由酒泉鸿图种业有限公司将该款汇入郑永胜在中国农业银行肃州区解放桥支行开设的个人银行账户内。郑永胜利用此款作为货币资金入股投资，于2007年12月25日从其个人银行账户内，将此款转入了酒泉鸿图种业有限公司在中国农业银行肃州区南苑支行开设的对公账户内，由甘肃天一会计师事务有限公司实施验资。2008年1月9日，酒泉鸿图种业有限公司便将此款返还给了酒泉巨龙棉花有限责任公司。2016年11月，酒泉市工商行政管理局作出《关于酒泉鸿图种业有限公司开业后自行停业连续六个月以上行为一案处理结果告知书》，作出吊销酒泉鸿图种业有限公司《企业法人营业执照》的行政处罚决定。营业执照吊销后酒泉鸿图种业有限公司在法定期限内未对公司的资产、负债等情况组织清算。
本院认为，被上诉人酒泉鸿图种业有限公司尚欠上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司工程款1845880.31元未予偿付的事实，经双方当事人结算且有双方签字确认的工程款支付协议等证据证实，且酒泉鸿图种业有限公司、甘肃金佛寺建设工程有限公司对欠款数额不持异议。故依据合同约定及法律规定，被上诉人酒泉鸿图种业有限公司理应依法承担清偿责任。依据合同约定和补充协议约定，被上诉人酒泉鸿图种业有限公司应在收到结算报告后28天内支付工程款，逾期则承担利息损失。据此，原审对酒泉鸿图种业有限公司应承担的利息损失计算、判决正确。酒泉鸿图种业有限公司与甘肃金佛寺建设工程有限公司签订的建设工程施工合同及补偿协议中，虽然约定被上诉人酒泉鸿图种业有限公司迟延付款后应承担违约责任，但合同中通用条款和专用条款中均未约定违约金具体的数额和计算方法。依据合同法规定，违约金以当事人约定为前提，当事人未约定违约金的，守约方可以向违约方主张赔偿损失。故上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司主张被上诉人酒泉鸿图种业有限公司偿付违约金的请求无事实依据和法律依据，不予支持。
关于马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德股东资格的问题。本案在一审诉讼中，马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德均陈述并认可自己的股东身份，当事人的上述行为应认定为民事诉讼中的自认，且上述当事人具备股东身份的事实有工商行政管理机构登记备案的资料证实，故二审对上列当事人的股东身份应予确认。上诉人牛建强在二审中否认其股东身份，但其未提供人民法院生效判决、工商行政管理机关股权变更登记等相关有效证据加以印证，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，上诉人牛建强主张其不具备股东资格的理由，不能成立。上诉人杜记德提供的股权转让协议与其在诉讼中的陈述相互矛盾，亦与其在股东会清算决议上签字相互矛盾，故不予采信。
关于上诉人郑永胜是否承担责任的问题。上诉人郑永胜作为酒泉鸿图种业有限公司股东、法定代表人，其在2007年12月公司增加注册资本时将自己认购的出资1500000元转入公司账户完成验资手续后，又将该出资抽回，应认定为股东抽逃出资的行为。上诉人郑永胜抽逃出资的行为不仅侵害了公司及其他股东的合法权益，同时也侵害了公司债权人的利益。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条的规定，上诉人郑永胜应在其抽逃资金1500000元的范围内对酒泉鸿图种业有限公司所负甘肃金佛寺建设工程有限公司的债务承担补充清偿责任。同时，上诉人郑永胜在公司营运过程中将酒泉天源百弘药业有限责任公司偿付的3900000元资金汇入了个人银行账户，又向其女郑丰妍个人银行账户内汇入现金550000元。上诉人郑永胜的上述行为属于滥用股东有限责任和法人独立地位损害公司及债权人合法权益的行为，其行为导致公司资产与其个人资产混同，依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，其理应依法对公司债务承担连带责任。据此，上诉人郑永胜对公司债务承担补充责任和连带责任并存的情形下，原审判决上诉人郑永胜对酒泉鸿图种业有限公司所负工程款及利息承担连带清偿责任符合法律规定。
关于郑永胜、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德是否存在虚假出资的问题。本案诉讼中，马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德均陈述取得公司股权并成为酒泉鸿图种业有限公司的股东，是因为该公司借用当事人资金未予偿还由债权转变为股权形成的，且酒泉鸿图种业有限公司、郑永胜与上列当事人对债权的形成过程和数额均不持异议。依据《中华人民共和国公司法》第二十七条的规定，股东以债权作为出资并不违背法律法规禁止性规定，且酒泉鸿图种业有限公司对郑永胜、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德债权数额和形成时间均有相应的财务记录和相应的债务凭据。因此，上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司主张甘肃天一会计师事务有限公司、酒泉神舟会计师事务所出具虚假验资报告的理由，无证据证实，其主张验资机构承担虚假验资责任的请求，不予支持。2007年12月，郑永胜认缴公司资本1500000元，郑永胜在甘肃天一会计师事务有限公司验资结束后又抽逃出资。郑永胜抽逃出资的行为发生在验资机构出具验资报告之后。依据法律规定，验资机构仅对验资期间和出具报告之前的公司资产负债情况承担验资义务，其对股东在验资后的抽逃出资行为并无验资责任和监管义务。因此，甘肃金佛寺建设工程有限公司主张甘肃天一会计师事务有限公司承担补充责任的理由，无事实和法律依据，不予支持。因酒泉神舟会计师事务所在本案诉讼前已经注销登记、股东肖福已经死亡，上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司以酒泉神舟会计师事务所、肖福作为被告提起诉讼，有违法律规定，其起诉被告主体资格错误。
关于股东的清算责任问题。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条的规定，清算义务是公司股东基于其股东身份的法定义务，股东不得以未参与公司经营活动、未收到公司被吊销营业执照的行政处罚通知为由主张免除其清算责任，故郑永胜、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德作为酒泉鸿图种业有限公司的法定清算义务人，理应依照法律规定在公司吊销营业执照后十五日内成立清算组并开始清算。但本案中酒泉鸿图种业有限公司并未在法定期限内成立清算组并进行清算，且其成立的清算组不包括全体股东，故其清算组织不符合法律规定；酒泉鸿图种业有限公司提交的清算审计报告并非公司清算组（全体股东）委托会计师事务所所作的审计，且清算审计报告仅对该公司2013年9月30日之前的资产、负债及所有者权益情况进行了审计，而非对清算之日前的所有资产、负债情况进行了审计，故酒泉鸿图种业有限公司清算程序不符合法律规定。因此，原审认定酒泉鸿图种业有限公司、郑永胜、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德未依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定成立清算组并对公司资产和负债进行清算证据充分，事实清楚。酒泉鸿图种业有限公司股东没有提供充分的证据证明公司无法清偿债务的原因不是其不履行清算义务造成的，而是天灾人祸等原因造成，或者在出现解散事由时公司已经出现破产原因等事实，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第一款的规定，郑永胜、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德应对酒泉鸿图种业有限公司不能清偿甘肃金佛寺建设工程有限公司工程款及利息的范围内承担补充赔偿责任。本案中，因上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司不能提供证据证明酒泉鸿图种业有限公司的股东因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算；且甘肃金佛寺建设工程有限公司并未先行向人民法院申请对酒泉鸿图种业有限公司进行破产清算或者强制清算，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第二款的规定，甘肃金佛寺建设工程有限公司请求酒泉鸿图种业有限公司的全体股东对公司债务承担连带清偿责任的理由，证据不足，不予支持。据此，一审法院判决马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德应对酒泉鸿图种业有限公司债务承担连带赔偿责任不当，对此应更正为补充责任。
关于郑永胜与马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德应对酒泉鸿图种业有限公司债务所负责任的清偿次序问题。本案中，上诉人郑永胜抽逃出资、将公司资金擅自转入个人和亲属的银行账户，其行为违反了公司资产与股东资产相分离的基本原则，是对公司财产权的直接侵害；上诉人抽逃出资、滥用股东有限责任损害公司财产，进而导致公司不能清偿到期债务，其理应依法承担赔偿责任。马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德在公司被吊销营业执照后怠于履行清算责任，并非对公司财产权益和债权人利益的直接侵害，故马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德应在酒泉鸿图种业有限公司、郑永胜不能清偿公司债务的情形下承担补充赔偿责任。
关于上诉人柴文玉是否承担责任的问题。本案的基础法律关系是甘肃金佛寺建设工程有限公司与酒泉鸿图种业有限公司之间的建设工程施工合同。因甘肃金佛寺建设工程有限公司、酒泉鸿图种业有限公司对双方之间的债权债务关系和欠款数额均不持异议。在双方当事人对基础债权无争议的情形下，基于股东与公司之间的权利义务关系，上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司依据公司法的有关规定主张公司及股东承担民事责任符合法律规定，故原审对本案基础法律关系与股东责任合并审理并无不当。而上诉人郑永胜与甘肃金佛寺建设工程有限公司之间不存在直接的法律关系，郑永胜在诉讼中明确否认其应向甘肃金佛寺建设工程有限公司承担民事赔偿责任。在郑永胜与甘肃金佛寺建设工程有限公司之间是否存在债权债务关系尚未经过审判程序认定及生效的法律文书、仲裁裁决书确认的情形下，一审法院将柴文玉、郑永胜夫妻关系存续期间的对外债务关系与甘肃金佛寺建设工程有限公司、酒泉鸿图种业有限公司与郑永胜之间的合同关系及股东责任合并审理有违法律规定，判决柴文玉承担责任不当，应予纠正。甘肃金佛寺建设工程有限公司对柴文玉的诉讼请求可另案主张。
综上所述，原审对本案部分事实认定不清，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十七条、第一百八十条、第一百八十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
一、维持酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初2785号民事判决第一项、第二项；
二、撤销酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初2785号民事判决第三项、第四项、第五项；
三、上诉人郑永胜对上述判决第一项、第二项确定的被上诉人酒泉鸿图种业有限公司支付上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司工程款1845880.31元及利息损失754598.39元承担连带清偿责任，于判决生效后十日内偿付；
四、马铭、赵国强、赵慧明、张剑、牛建强、谢长寿、刘玉香、杜记德在酒泉鸿图种业有限公司、郑永胜对上述债务无法偿付时承担清偿责任；
五、驳回上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34314元，由上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司负担12722元，上诉人郑永胜、被上诉人酒泉鸿图种业有限公司负担21592元；保全费6940元，由上诉人甘肃金佛寺建设工程有限公司负担2270元，上诉人郑永胜、被上诉人酒泉鸿图种业有限公司负担4670元。二审案件受理费136911元，由甘肃金佛寺建设工程有限公司负担26495元，酒泉鸿图种业有限公司和郑永胜负担48616元，马铭和谢长寿负担20600元，刘玉香、杜记德、赵国强、张剑共同负担20600元，牛建强负担20600元。
本判决为终审判决。
审判长张耀泽
审判员吴克东
代理审判员茹丽霞
二〇一七年十一月十五日
书记员高阳
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