江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终1133号
上诉人(原审原告、反诉被告):江苏龙坤集团有限公司,住扬州市江都区宜陵镇沙王新村.
法定代表人：牛瑞林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汤标、吴亚萍，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州荣森节能科技有限公司，住所地在江苏省仪征市大仪镇大巷街道南首。
法定代表人：牛瑞林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：舒祥，该公司员工。
委托诉讼代理人：顾冬如，江苏九如律师事务所律师。
江苏龙坤集团有限公司（以下简称龙坤公司）因与扬州荣森节能科技有限公司（以下简称荣森公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第82号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月1日受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，龙坤公司的委托代理人汤标，荣森公司的委托代理人顾冬如、舒祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙坤公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判荣森公司向龙坤公司返还132614.01元并驳回荣森公司的反诉请求；2、荣森公司承担案件受理费及保全费。事实和理由：一、原审否定立信公司的咨询报告，采取酌定的方式确定实际施工面积，没有合同依据。施工协议中明确约定了结算方式，其中的窗洞口面积就是卷帘面积，窗洞面积应该是图纸面积扣减粉刷层面积的差，立信公司的报告符合合同约定，也经过实地抽查测量，应当成为法院定案证据。原审采取酌定的方式将实际施工面积扩大10%存在不当。二、原审认定龙坤公司赔偿荣森公司的可得利润损失54191.04元，没有事实和法律依据。1、原审程序违法。原审未组织龙坤公司对反诉进行答辩，直接通过释明的方式要求反诉原告变更反诉请求和理由，且双方当事人对此均不认可。且原审迳行判决超越了反诉请求，反诉原告要求变更合同条款，原审判决思路是承担违约责任，属于不同的法律事实。2、原审依职权走访伟邦公司和立信公司的行为违反了民诉法解释第96条的规定，依法不能作为定案的依据。3、原审判决龙坤公司支付预期可得利润没有事实和法律依据。施工协议明确约定按实结算，龙坤公司就工程变更的事实从施工开始即告知荣森公司，其并未提出异议；荣森公司就变更部分未实际施工，没有付出。原审计算预期可得利润的依据错误，首先原审认定的实际施工面积错误，其次原审认定的每平米利润48元的笔录并不具有真实性、合法性和关联性，且根据2016年7月1日执行的江苏省绿色建筑工程计价定额荣森公司已没有任何利润，该文件足以否定原审的调查询问内容，最后原审违反举证责任分配原则，未将利润数额的举证责任分配给荣森公司，而是依据其走访的内容进行判决，明显不当。三、荣森公司的反诉请求没有事实和法律依据。荣森公司的反诉请求实质是变更协议中的价格条款，但协议是双方的真实意思表示，不存在可变更的法定事由，且已超过一年除斥期间。荣森公司在原审闭庭前未缴纳反诉诉讼费用，依据民诉法司法解释第232条的规定，其无权提起反诉。综上请求二审法院依法支持龙坤公司的上诉请求。
荣森公司辩称，一、关于涉案工程实际施工面积的确定，1、立信公司出具的咨询报告系龙坤公司在一审诉讼前单方委托的结果，其对面积进行了擅自的扣减，并无规范性文件的规定，所以依法不能作为认定事实的依据。2、窗洞口的面积就是实际施工面积，需进行现场实际测量，才能确认，鉴于目前房子已交付，现场测量缺乏实际可操作性，所以以竣工图纸的面积确认实际施工面积只能是唯一的替代选择，也是行业的习惯做法，而且现行的计价定额也是这样规定的；3、一审法院认定面积的数量既然以竣工图纸的面积作为计算实际施工面积的依据，就不应该再酌情扣减。事实上，实际施工面积与竣工图图纸面积也是一致的，实际施工的窗户高度比图纸要高一点，实际施工面积的宽度扣除粉刷层，可能比图纸面积小一点，但两者的误差有限，作为损耗可以忽略不计。二、关于如何确定荣森公司的损失，涉案工程询价报价就是所谓的招投标时间是2013年5月，荣森公司与询价人指定的总包单位即本案的原告签订了施工合同，而早在这之前2012年10月9日涉案工程的图纸就进行了重大的变更，工程量减少了一半，龙坤公司故意隐瞒了这些事实，以欺诈的手段导致荣森公司作出了错误的意识表示，涉案工程自设计变更到本案形成诉讼前一个月就是2014年11月底，龙坤公司仍然隐瞒设计变更的事实。综上，龙坤公司的行为构成了违约。违约应该如何确定给被告造成的损失，一审法院的做法是确定成本价，而后用合同约定的价格减去成本价得到的差额乘以实际施工的面积，以指得到被告方的可得利润作为定案的依据，一审法院的做法当然有其法律依据，但这种认定损失的方法荣森公司认为不科学、不严谨。三、关于一审法院的判决程序是否违法，荣森公司不知情，请二审审查。
荣森公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判；2、龙坤公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、龙坤公司存在欺诈情形，计算工程款时单价应变更为市场价395元每平米，原审认定的计算荣森公司可得利益的方法无事实和法律依据。施工协议中约定的工程量为2378.98平米，实际施工量为1297.1平米，该变更在招标前就已经发生，签订案涉合同时龙坤公司隐瞒该事实，导致荣森公司以253元每平米的综合单价参与招标。鉴于该欺诈行为，荣森公司反诉请求将单价变更为本地当时市场报价，原审对此视而不见，仍以合同约定单价计算工程款。对于成本价仅以走访了解的伟邦公司的价格确定可得利益，但每家公司的成本结构不同，走访的该公司价格无参考性，与荣森公司提供的招投标办获取的证据相比，证明力较弱。原审依据其走访了解的证据判决，无事实和法律依据。二、原审酌定上诉人的实际施工面积为1250平米，而未按照施工图纸计算，实属错误。原审法院在现场实际勘查无法进行时应当以图纸记载的面积为准，龙坤公司提供的证据不被原审采纳，则其应当承担不利的举证责任。三、原审未认可合同以外的签证部分费用，存在不当。荣森公司已进场实际施工，施工过程中存在合同以外的签证部分，该部分费用并不因未有龙坤公司签字就予以否认。四、原审就双方负担的诉讼费分配不公。
龙坤公司辩称，一、龙坤公司不存在欺诈情形，工程协议书系双方真实意思表示。二、原审法院以及荣森公司的询价不能作为定案依据，若支持荣森公司的诉求，则成本价应当按照江苏省绿色建筑工程计价定额确定的成本价格259.463元。三、荣森公司提起变更价款之诉已经超出除斥期间，依法丧失请求权。四、荣森公司主张按图纸计算施工面积，以及主张合同外签证费用，没有合同和事实依据。
龙坤公司向原审提出诉讼请求：判令荣森公司返还多收取的工程款132614.01元。
荣森公司向原审提出反诉请求：按照实际完成的施工量1297.1平方米，按照施工时合同履行地的市场价格395元/平方米，计算应得价款为512354.5元，请求龙坤公司给付工程款142037.13元。
原审法院认定的事实如下:2013年5月24日，龙坤公司（甲方、发包人）与荣森公司（乙方、承包人）、城北公司（见证人、丙方）签订工程承包协议书一份，约定：工程名称为月明苑小区六期铝合金外遮阳卷帘工程，承包范围为铝合金外遮阳卷帘的生产、安装、验收等，承包性质为包工包料。合同价款及调整约定为：本协议书工程合同价款采用固定综合单价合同的方式，综合单价为253元/平方米，工程量暂定为2378.98平方米，则合同价款为601881.94元。综合单价已包括但不限于完成所有工序所需的全部费用，包括但不限于人工、机械、材料、材料保护、验收、管理费、税金、规费等所有费用，以及完成上述内容所必需的包装运装卸、二次搬运、垂直运输、脚手架、施工水电、提供的服务等全部费用，但发包人的配合费除外。结算方式约定铝合金外遮阳卷帘结算总价=按照合同约定验收合格的铝合金外遮阳卷帘现场实际施工面积×铝合金外遮阳卷帘合同单价（注：卷帘面积计算，两边算至导轨外边，上边至罩壳的顶端，下边算至轨道底端，即窗洞口面积）。工程款支付的方式和时间约定外遮阳完成后支付合同价50%，工程竣工验收合格后付至合同价款的70%…。该款由城北公司支付给土建施工单位，再由土建施工单位支付给外遮阳工程施工人。协议特别对铝合金外遮阳施工数量作明细表一份，分别为131幢、135幢、139幢-140幢、203幢，并且对每一幢层数、户型、单元数、户数、数量，分别进行约定，合计施工面积2378.98平方米。三方均盖章签字予以确认。合同签订后，荣森公司进场施工。因存在未施工部分，龙坤公司和荣森公司对实际施工面积各自主张为1141.12平方米和1297.1平方米。诉讼中，龙坤公司未能在原审指定期间内提供每平方米铝合金外遮阳的成本价及涉案协议施工图纸总面积的相关证据。
本案的争议焦点为：一、龙坤公司能否作为本案当事人参与诉讼主张权利；二、荣森公司实际施工应得价款为合同单价乘以实际施工面积，实际施工面积如何确认；三、荣森公司反诉赔偿损失如何确认计算方法和具体数额。
关于争议焦点一，原审法院认为，龙坤公司是本案适格当事人，有权主张权利。依据工程承包协议书，龙坤公司是作为协议一方的发包人，而协议另一方的荣森公司为承包人，建设方城北公司为见证人，故按照协议，只有龙坤公司和荣森公司之间产生相关民事权利和义务法律关系，城北公司与荣森公司并不产生民事权利和义务关系。再者，无论城北公司付款给龙坤公司，再由龙坤公司转给荣森公司，还是城北公司作为建设方同意龙坤公司转包，并向实际施工人荣森公司收取保证金，均不违反相关规定。
关于争议焦点二，原审法院认为，龙坤公司和荣森公司双方对实际施工面积各自主张为1141.12平方米和1297.1平方米，相差155.98平方米。依据协议的约定，应为现场实际施工面积，并规定了具体计算的四面截止点。龙坤公司提供的由立信公司出具的工程造价咨询报告书，立信公司出具的说明证实对照图纸，已将宽度和高度进行扣减，但扣减无规范性文件规定，故对该报告书的数据不予采纳。龙坤公司对荣森公司出具的图纸数据未能提供反证，故对荣森公司提出的图纸数据真实性予以认可。但现场装潢施工时存在粉刷层和干挂石，实际施工面积与图纸面积也存在差距。鉴于涉案工程已交付业主实际使用，现场实际丈量也缺乏实际操作可能，故参照双方主张的数据，原审法院酌定为1250平方米，则实际施工应得价款为316250元（253元/平方米×1250平方米）。
对于争议焦点三，原审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。龙坤公司在签订协议前已知道案涉工程施工面积减少，但仍以变更前的施工量与荣森公司签订协议，且施工面积减少量达到协议原约定的面积一半以上，已构成违约，对荣森公司的可得利润势必造成减少，故龙坤公司应当承担违约责任，赔偿荣森公司因实际施工面积减少形成的可得利润损失。荣森公司主张重新按照同期、当地市场单位平方米施工价格来确定应得价款，但此种方法突破了双方在协议书中的约定。鉴于荣森公司目前的损失应是未施工面积部分的利润，故应采用补足该未施工面积部分利润的方法补足荣森公司的损失。未施工面积部分利润表现为协议书约定的价款减去成本价。原审走访伟邦公司，该公司反映今年的每平方米外遮阳成本价为160元到170元，2013年为200元到210元，荣森公司对今年的成本价无异议，但认为2013年成本价格偏高，但其未能提供足够的证据反驳，而龙坤公司也未提供任何关于成本价依据，故结合协议约定的价格和成本内容（包含人工、机械、材料、管理费、税金、规费、包装运装卸、二次搬运、垂直运输、脚手架、施工水电等），原审法院酌定未施工部分每平方米成本价为205元，每平方米利润则为48元（253元-205元），总未施工部分利润为54191.04元[48元/平方米×（2378.98平方米-1250平方米）]。
综上，荣森公司最终应得款为370441.04元（实际施工应得价款为316250元+未施工部分利润为54191.04元），因其已得价款421317.37元，尚需返还龙坤公司50876.33元。荣森公司主张的合同以外的签证费用，因签证单未有发包人龙坤公司的签字，故依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，原审判决：一、扬州荣森节能科技有限公司在本判决生效后十日内，返还江苏龙坤集团有限公司多得价款50876.33元；二、驳回江苏龙坤集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回扬州荣森节能科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2952元、诉前保全费1270元,合计4222元，由龙坤公司负担1881元，由荣森公司负担2341元。反诉案件受理费1570元，由荣森公司负担。
经审理查明，原审认定的事实并无出入，本院予以确认。
二审期间，龙坤公司提供下列证据：1、扬州市工商行政管理局出具的企业信息查询，证明伟邦公司扬州分公司没有进行工商登记，该单位不存在，原审对该单位的询价笔录不能作为处理案件的依据。2、江苏省住房和城乡建设厅关于印发《江苏省绿色建筑工程计价定额》（试行），证明荣森公司以253元的单价施工属于亏损，面积减少对荣森发生没有损失。
荣森公司提供下列证据：无锡旭峰门业制造有限公司出具的价格证明和增值税发票一份以及湖州旭伟节能门窗有限公司出具的价格证明和增值税发票三份，证明外遮阳在2013年的成本价为130到150元每平方米。
就成本价问题，本院依职权走访扬州地区同类厂家，向扬州市宝德科技节能工程有限公司负责人调查并形成笔录一份，其表示2013年扬州地区铝合金建筑外遮阳卷帘窗含安装在内的成本价为每平方米200元左右。
以上证据经双方举证和质证，本院依法对双方二审争议的事实认定如下：原审走访的伟邦公司扬州分公司虽未经工商登记，但被调查人确为该行业的从业人员，其反映2013年铝合金建筑外遮阳的成本价为200元到210元每平方米，与本院向扬州市宝德科技节能工程有限公司负责人调查情况相一致，故原审酌定2013年铝合金建筑外遮阳的成本价为每平方米205元具有依据。至于龙坤公司所提供的计价定额载明的综合单价，因该定额执行时间为2016年，与案涉合同施工期间并不一致，故不能作为认定本案综合单价或者可得利润的依据；荣森公司提供两公司出具的说明中载明的价格为生产销售价格，并未明确是否含安装、税收等费用在内，故不能用于认定本案外遮阳安装工程的成本价。
本案的二审争议焦点是：1、施工方的卷帘工程造价应如何确定？具体分为施工面积、工程单价如何确定；2、发包方应否承担因工程量减少而产生的可得利益的损失？如应承担，损失金额如何确定？
关于争议焦点一，本院认为，原审对于施工方卷帘工程造价的确定并无不当之处。首先，关于施工面积，发包方龙坤公司主张按照立信公司出具的咨询报告确定为1141.12平方米，施工方荣森公司主张按照施工图纸确定为1297.1平方米，而案涉施工协议对结算方式约定为“结算总价=按照合同约定验收合格的铝合金外遮阳卷帘现场实际施工面积×铝合金外遮阳卷帘合同单价（注：卷帘面积计算，两边算至导轨外边，上边至罩壳的顶端，下边算至轨道底端，即窗洞口面积）”，以此对照双方的主张及相应依据可知，龙坤公司提供的立信公司出具的咨询报告中扣减高度和宽度的计算方法并无合同依据，也无相关规范性文件作为依据，故原审依据荣森公司提供的施工图纸数据，结合实际施工时存在粉刷层和干挂石的情况，酌定实际施工面积为1250平方米并无不当。其次，关于工程单价，龙坤公司主张按照合同单价253元每平方米，荣森公司主张调整合同单价为同时期市场价395元每平方米，但荣森公司并未提供充分证据证明案涉协议约定的单价并非双方真实意思表示，且原审以判决承担可得利益的方式弥补施工面积不足导致的损失，故本院对荣森公司请求变更合同单价的主张不予支持，原审按照合同约定单价确定应付工程款并无不当之处。最后，关于签证变更增加部分，荣森公司并未提供充分证据证明存在该部分费用，故对此不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，发包方龙坤公司应当承担因工程量减少导致的可得利益损失。首先，关于程序问题，龙坤公司认为原审法院此项判决超越了荣森公司的反诉诉讼请求，但原审庭审时荣森公司表示承担可得利益损失与调整合同单价是计算方式的不同，其遵从法院的认定，故原审对反诉原告的诉求作出承担可得利益损失的判决，并未超越其反诉请求。其次，关于是否应当承担可得利益损失，龙坤公司作为发包方，在明知设计变更后施工面积大幅减少的情况下，仍以变更前的施工面积与荣森公司签订合同，该行为构成违约，根据法律规定应当承担违约责任。原审以赔偿可得利益损失作为承担违约责任的方式，具有法律依据。最后，关于可得利益的金额认定，因龙坤公司的原因导致实际施工面积减少，而荣森公司以案涉协议约定的单价必然是在经过对总工程量和总体利润的利益衡量所作出的意思表示，故实际施工面积的减少对荣森公司造成的损失为减少部分的可得利益，原审以案涉协议约定单价与可参照的成本价之间的差额确定每平方米的可得利润，最终根据未施工部分的面积确定可得利润的金额，并无明显不当。
综上，双方的上诉理由均无事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2952元，由上诉人龙坤公司、荣森公司各负担1476元（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 陈少君
代理审判员 郝佳佳
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 李菲菲