江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终7899号
上诉人（原审被告）:董思启，男，1963年8月20日生，汉族，农民，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:董彦平（曾用名董平），男，1970年7月5日生，汉族，农民，住吉林省磐石市。
委托诉讼代理人：渠清，江苏汉地律师事务所律师。
原审被告:徐州正元建设工程公司，住所地江苏省沛县河口镇商业街西侧。
法定代表人：张军，该公司经理。
上诉人董思启因与被上诉人董彦平、原审被告徐州正元建设工程公司（以下简称正元公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初3422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董思启及其委托诉讼代理人佟辉、被上诉人董彦平及其委托诉讼代理人渠清到庭接受询问。本案现已审理终结。
董思启上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审。上诉费由董彦平承担。事实与理由：董思启虽然于2013年9月份以正元公司的名义承建丰县套楼邮政支局工程，但从未委托他人或自行向董彦平借过任何款项。董彦平于2013年10月12日与案外人董立荣之间欲合伙投资40万元。本案款项并非借款，而是合伙资金投入。因受董彦平和董立荣欺骗，董思启并未见到董彦平的任何资金，出具了41万元的借条。涉案借条为虚假，款项并未实际交付，董彦平对资金的来源和交付并未举证证明。董彦平与董立荣之间存在合伙关系，一审法院以民间借贷纠纷认定本案法律关系，并判决董思启承担还款41万元责任，在事实认定和适用法律上存在错误。综上所述，请求二审法院在查明本案的事实基础上，依法改判驳回董彦平的诉讼请求。
被上诉人董彦平二审答辩称：双方存在合法借贷关系，董思启对董彦平出具了借条，证明双方存在借贷合意。董思启一审已明确表述董立荣是其工地上打工的，董立荣行为后果由董思启承担。一审法院在关联案件中也认定董立荣行为代表董思启，后果由董思启来承担。董思启上诉状中陈述的理由，与其在一审法院其他案件中的陈述不一致。
董彦平向一审法院提出诉讼请求：判令董思启、正元公司共同连带向董彦平返还借款41万元，并支付利息（以41万元为基数，按照月息二分，从2014年11月22日起计算至借款还清之日止）。事实和理由：董思启、正元公司共同承建了丰县套楼邮局大楼翻建工程，正元公司授权董思启负责该工程施工。董思启、正元公司因工程施工急需资金，向董彦平借款41万元，并于2014年11月22日向董彦平出具借条，口头约定利息为月息二分，并约定在该工程完工后，决算付最后一批工程款时，归还董彦平借款。但该工程已于2017年1月份审计结束，丰县邮政局已将工程款支付给董思启、正元公司，董思启、正元公司却未向董彦平返还借款。
董思启一审辩称：董思启虽然向董彦平出具了借条，但董彦平并没有向董思启交付借款，民间借贷为实践性合同，故该借条无效。在出具借条后，董彦平一直未向董思启主张过权利，董思启在收到诉状后才知道董彦平并没有将该借条销毁，应驳回董彦平的诉讼请求。
正元公司一审辩称：正元公司与董彦平之间不存在任何法律关系，亦未向其借款，董思启虽向董彦平出具了借条，但由于借款数额较大，董彦平应提供证据证实已交付借款的事实，仅凭借条不足以支持董彦平的诉请。且董思启、正元公司之间即使系挂靠关系，董彦平也没有依据要求正元公司承担还款责任，应驳回董彦平的诉讼请求。
一审法院查明：2013年9月25日，正元公司承建了丰县套楼邮政支局翻建工程，约定开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2013年12月25日，并委托董思启为该工程的项目负责人。2013年10月12日，董立荣向董彦平出具收据一份，内容为：“今收董平投入套楼邮局开工启动金肆拾万元（￥：400000元），收款人：董立荣，证明人：董思启、渠运启，2013.10月12日。”董思启又在该收据中注明，待工程完工后，同意让投资者董平抽走启动金40万元。后董彦平陆续代董思启支付了涉案工地所采购材料的材料款。2014年11月22日，董思启向董彦平出具借条一份，载明借董彦平41万元，用于套楼邮局工地，董思启作为借款人在该借条上签名，并有证明人渠运启、董立荣的签名，另约定待工程完工后，决算付最后一批工程款时，返还董彦平41万元。董立荣为董思启雇佣的工作人员，在涉案工地负责收料等事宜。
一审法院认为：董思启以自己的名义向董彦平借款，用于丰县套楼邮政支局翻建工程，董彦平亦通过代董思启支付材料款的方式履行了出借义务，董思启又于2014年11月22日向董彦平出具借条，对所借款项的数额进行了确认，并约定了还款期限，董思启辩称在出具借条后董彦平未向其交付借款，但根据借条中证明人董立荣、渠运启的证人证言可以证实，本案的借条是在款项实际交付之后才出具的，是先用款后结算，故对董思启的该项抗辩不予采纳。董彦平已实际向董思启交付了41万元借款，双方之间的民间借贷关系已成立生效，董思启应向董彦平返还借款。
董彦平主张的利息，以41万元为基数，按照月息二分，从2014年11月22日起计算至借款还清之日止。一审法院认为，在借条中双方并未约定利息，庭审中董思启亦不认可存在利息，董彦平亦未提供其他证据证实双方约定了利息，故认定双方并未约定利息。但在2014年11月22日的借条中，双方约定了还款期限，即工程完工后，决算付最后一批工程款时，返还董彦平41万元借款，而在到期后，董思启未向董彦平返还借款。一审法院认为，因双方未约定利息，故对董彦平主张的借款期限内的利息不予支持，对超出借款期限的应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期利息，涉案工程于2017年1月13日决算审计，故董思启应从2017年1月14日起，以41万元为基数支付逾期利息。
关于正元公司应否承担共同还款责任的问题。一审法院认为，本案的借款是发生在董彦平与董思启之间，系董思启以自己的名义向董彦平借款，正元公司并未有向董彦平借款的意思表示，故其不应当承担还款责任，应驳回董彦平对正元公司的诉讼请求。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，一审法院判决：一、董思启于判决发生法律效力之日起十日内，向董彦平返还借款41万元，并支付逾期利息（以41万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2017年1月14日起计算至实际给付之日止）；二、驳回董彦平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3800元，保全费2570元，合计6370元（董彦平已预交），由董思启负担（随案款一并支付给董彦平）。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：董思启与董彦平之间是合伙关系还是借贷关系。
二审中，上诉人董思启提供如下证据：
1、2013年10月11日董彦平、董立荣协议书一份。
2、2013年10月12日董立荣40万元收据一份（原件，一审曾提交复印件）。证明董彦平、董立荣、董思启合伙承建丰县套楼邮政办公楼，董彦平投入40万元作为该工程的开工启动资金。
被上诉人董彦平质证意见：2013年10月12日收据的真实性无异议。对2013年10月11日董彦平、董立荣协议真实性认可，与本案没有关联性。该协议证明不了董彦平系董思启的投资合伙人。一审法院另案庭审笔录中董思启陈述董立荣是给其打工的，董立荣的行为后果由董思启承担。董思启一审从未提出董思启和董彦平之间存在合伙关系。虽然在收据中有“投资”的字样表述，也是董彦平向董思启借款后，争取利息的一种约定。
被上诉人董彦平二审提交如下证据：
1、一审法院另案（2017）苏0321民初4101判决书，证明涉案工地是由董思启挂靠正元公司施工，该判决认定董立荣系董思启的受雇人员。从该判决书认定的事实看，该工程一直由董思启组织施工，董立荣给其打工，董立荣的行为代表董思启的行为。
2、2013年10月11日董立荣和董平（董彦平）签订的协议（与董思启提交证据1协议一致，但董思启提交协议上部已经被撕掉，撕掉部分内容为“套楼邮政局翻建投资回收合同”）。该协议证明董彦平向董思启工地投入现金及将来进行结算，董思启后出具借条进行还款的事实，该协议也是董思启出具借条，形成借贷关系的一种根据。
上诉人董思启质证意见：证据1判决书未生效，该案已经上诉。董思启挂靠正元公司不能排除董思启和董立荣之间的合伙关系。证据2真实性认可，说明董立荣、董彦平是合伙关系。
一审法院查明的事实，一审法院予以确认。
二审另查明：
2013年10月11日，董立荣（甲方），董思启（乙方），签署《套楼邮电局翻建投资回收合同》一份。合同内容为：一、甲方同意接受乙方投资资金40万元整，作为本工程启动资金。在工程竣工验收后，由甲方共付给乙方现金60万元整。二、乙方有权负责监督甲方的资金流向（其中包括乙方的投资款及甲方分期分批所下拨的工程款），乙方起保管作用，由甲方支配发放使用。三、甲方应负责把每期下拨的工程款及时到位，交于乙方保管。如因资金拖欠造成的工程延期，由甲方全部负责。甲方应积极通过筹款、贷款等方式把款集上，投入工程使用。四、在工程竣工验收前所有工程款甲乙双方任何人不得擅自挪用，双方应自觉遵守、相互监督。五、甲乙双方要有整体观念，顾全大局，精诚团结，共同努力确保工程按质按量其顺利完工。六、双方签字生效。该协议首部注明的甲方为董思启、董立荣，乙方为董彦平。但合同尾部甲方签名处仅有董立荣签字，乙方签名处为董彦平签字。
董思启主张其并不知该合同签订的情形，后来董思启从董立荣处获得了该合同的复印件。该合同复印件上部分内容被撕去的情形，董思启并不知道。
董彦平主张该合同实际为借款合同，并不是合伙合同。董彦平是为了监督资金流向，以便款项得到偿还。该协议中约定的款项为60万，实际出借的款项为40万，另20万为利息。董思启根据实际借款金额出具借据。借款由董立荣、董思启用于该工地购买材料等对外资金支付。
本院对当事人提交证据认证意见：对董思启、董彦平二审提交的证据真实性均予以认定。
本院认为：
就2013年10月11日董立荣和董平（董彦平）签订的协议而言，根据其内容来看，是一种借款协议。该协议内容本身未反应映出董彦平参与工程施工管理等内容，从该协议本身并不能得出董立荣和董彦平为合伙人的结论。董思启主张其与董彦平为合伙关系的理由不能成立。
关于董立荣与董思启之间是否合伙关系的问题。一方面，董思启在庭审过程中已陈述其与董立荣是雇佣关系，董立荣受董思启委托对他人从事法律行为，也符合雇佣法律关系的特征。另一方面，退一步讲，即使董立荣和董思启之间是合伙关系。也不影响董彦平向作为合伙人之一的董思启主张借款。综上，董思启有关其与董彦平为合伙关系，涉案借款不应偿还的主张不能成立。从双方当事人的庭审陈述及董思启两次出具借据的行为，可以印证涉案40万元款项已经实际支付完毕。董思启主张40万元借款未实际支付，也未提供任何反驳证据证明其主张。
综上所述，上诉人董思启的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人董思启负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏志名
审判员 苏 团
审判员 孟文儒
二〇一八年六月十三日
书记员 张 扬