广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤19刑终51号
原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧景慧，男，1988年12月17日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广东省遂溪县。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。
辩护人高均科，系广东金桥百信律师事务所律师。
东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控被告人欧景慧犯诈骗罪一案，于2016年11月22日作出（2016）粤1972刑初1927号刑事判决。宣判后，原审被告人欧景慧对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2017年4月26日通知东莞市人民检察院阅卷。东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，于2017年5月15日建议本院延期审理，于2017年6月15日建议本院恢复审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限。2017年8月25日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员宋颖出庭履行职务，上诉人欧景慧及其辩护人高均科到庭参加诉讼。本案经广东省高级人民法院批准，两次延长审理期限共四个月。全案现已审理终结。
原判认定，2016年3月初的一天，被告人欧景慧通过网络招聘信息，受雇于QQ用户“钱掌柜”（另案处理），开始从事利用伪基站发送诈骗短信的行为，欧景慧还租用了一辆小轿车（车牌号粤B.008**）用于作案。同年3月10日15时许，欧景慧驾驶上述车辆搭载“钱掌柜”提供的伪基站设备来到东莞市厚街镇，后由“钱掌柜”安排人员将车上设备安装并启动。随后，欧景慧即驾驶上述车辆前往深圳市，并通过伪基站设备冒用招商银行的名义向周边人群发送诈骗短信。同年3月10日17时许，欧景慧驾车途经东莞市长安镇S358省道时代广场路段时，被附近的公安人员抓获，当场缴获伪基站设备1批。经统计，案发当天欧景慧先后发送诈骗短信共计20623条。
原审法院认定上述事实，有现场勘验材料、沈某、陈某1等证人的证言，扣押清单、到案经过等书证，检验报告等鉴定意见，物机、信号发射器等物证，被告人欧景慧的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人欧景慧以非法占有为目的，利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人欧景慧犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：
一、被告人欧景慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金6000元。
二、随案移送的信息发射器1台，予以销毁；电源逆变器1台、手机1部、手提电脑1台，予以没收，上缴国库。
上诉人欧景慧提出：其没有诈骗他人财物的主观故意，案发当天其只是开车去深圳找亲戚玩，没有操作伪基站设备发送诈骗信息。原审判决认定其明知发送的短信系诈骗短信，是主观臆断，有罪推定，导致定性错误、量刑过重。请求本院改判其触犯扰乱无线电通讯管理秩序罪或免予刑事处罚。
辩护人高均科提出，（1）上诉人欧景慧在侦查阶段第五次讯问中承认诈骗短信是他发的，该笔录是是公安人员诱供所得，属于非法证据，依法应当予以排除。（2）原审判决据以定案的东某（司）鉴（网）字[2016]015号《检验报告书》证实，显示诈骗短信内容的界面通过软件破译后产生的，并非伪基站设备的程序的操作界面，欧景慧并无亲自操作伪基站设备发送短信，其不清楚发送的短信内容。对于伪基站设备中的文件，鉴定人选择性地只破译其中一个文件的内容，违反法定程序，该意见不应作为定案依据。（3）原审判决认定欧景慧犯诈骗罪的事实不清，证据不足，请求本院改判其触犯破坏公用电信设施罪。
东莞市人民检察院出庭检察员提出以下出庭意见：在案证据能够证实上诉人欧景慧明知从伪基站发送的短信涉及诈骗，其行为属于诈骗共同犯罪中的一环，构成诈骗罪，但属于未遂。欧景慧的行为还构成破坏公用电信设施罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪，因属于想像竞合犯，根据重法优于轻法的处断原则，应认定欧景慧构成诈骗罪，未遂，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年3月初的一天，上诉人欧景慧通过网络招聘信息，受雇于QQ用户“钱掌柜”（另案处理），开始从事利用伪基站发送短信的行为。同年3月10日15时许，欧景慧驾驶一辆号牌为粤B.008**的丰田小车，搭载“钱掌柜”提供的伪基站设备来到东莞市厚街镇，后由“钱掌柜”安排人员将车上设备安装并启动。随后，欧景慧驾驶上述车辆前往深圳市，并通过伪基站设备冒用招商银行的名义向周边人群发送虚假短信。同年3月10日17时许，欧景慧驾车途经东莞市长安镇S358省道时代广场路段时，被附近的公安人员抓获，公安人员当场缴获伪基站设备1批。经统计，案发当天欧景慧车上伪基站设备共发送短信20623条。
上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、物证：手机、笔记本电脑、伪基站设备，系公安机关从涉案车辆及被告人身上缴获的作案工具。
2、到案经过：证实公安机关在巡逻过程中，发现欧景慧乘坐的小汽车形迹可疑，遂将该截停检查。由于车内人员拒不配合检查，出于安全考虑，民警强行打碎该车后车窗破璃并制服车内嫌疑人员欧景慧及沈某，同时缴获手提电脑、伪基站设备等物品。
3、常住人口基本信息：证实被告人欧景慧的身份情况，其在案发时已达刑事责任年龄。
4、车辆信息表：证实涉案的粤Ｂ×××××小汽车的所有人是李某。
5、证明材料一：证实中国移动东莞分公司通过公安机关提供的光盘数据（手机IMSI卡号）翻译出手机号码10995个。
6、证明材料二：证实中国移动东莞分公司通过证人陈某1手机号码翻译出其手机IMSI码为“460024769818668”。
7、搜查笔录、扣押清单：证实公安机关依法从被告人欧景慧处扣押手提电脑一部、诺基亚牌手机一部、信号发射器一台、小汽车一辆，后将小汽车依法发还李某。
8、情况说明：证实广东省的移动公司只能翻译本省移动号码，因此翻译数据与电子提取数据并不完全匹配，存在一定程度的差异。
9、沈某的证言：2016年3月初，我坐阿欧（经辨认系欧景慧）的车从湛江老家来东莞，因为我很久没来东莞就打算顺道过来东莞玩玩。欧景慧开着一台黑色凯美瑞轿车，车牌是粤B，车主是不是他我不知道。到达后我在东莞火炼树村用欧景慧女友的身份证开了一个房间住宿，住宿费120元是我自己出的，第二天退房后我就住在欧景慧女友的出租屋，因为那里是两房一厅，我住6楼。我基本没怎么外出，白天都是睡觉和看电视，晚上就去他女友的服装店玩和吃宵夜。欧景慧那几天有时会单独出门，但晚上一般都会在家，我不知道他出去做什么。他没有正式的固定职业和收入来源，从湛江出发时我没发现车上有设备，是后来才发现有设备的。我第一次见到该设备是在来莞后的第二或者第三天，当时天刚黑，欧景慧打电话给我要我下去车里帮他搬东西。于是我就下去帮他搬了一个装有物品的纸箱和一台手提电脑（手提电脑用专用电脑包装着）回家，放在门口右边的一张桌子上。欧景慧没有说过这些东西的用途我也没有问过他，那些东西在家放了两天左右。
2016年3月10日15时许，我们在家起床后欧景慧先下楼，我隔了约十分钟下去，看到手提电脑已经放在车后排了。然后我们在火炼树一家餐馆吃饭，饭后他提议去深圳玩一下，我同意了。当时是欧景慧开车，直到被抓前十分钟才换我开车。我说不出具体的行车路线，因为我对东莞很不熟悉，只知道一直走省道，开的很慢，像兜风一样。我也没多问他为什么开那么慢，因为想着反正都是出来玩。换我开车时欧景慧就直接坐到车后排，我不知道他为什么不坐副驾驶，也没留意他有没有操作电脑。后来突然过来几个公安人员把我们的车截停，把我和欧景慧控制了。公安人员搜查车辆时我才发现那天搬上6楼的纸箱在车尾箱。车尾箱还有一台银色的机器，我猜想就是原来装在纸箱里的物品。
辨认笔录：沈某辨认出欧景慧就是阿欧。
10、李某的证言：我是粤Ｂ×××××小车的车主，2015年10月份我将该车租给了一名叫欧景慧的湛江籍男子。欧景慧当时跟我说租用该车来做“滴滴打车”业务，但他具体怎么做我不清楚。
11、陈某1的证言：2016年3月10日下午，我途经东莞市长安镇时代广场附近路段时，手机收到一条银行短信，短信内容为“招行紧急通知，你的手机银行将于今天失效，请登陆我行手机网wap.cndhwa.com进行认证，逾期银行卡将作废处理！[招商银行]”。
指认截图：陈某1指认出其手机中收到的短信内容。
12、被告人欧景慧的供述与辩解：2016年3月初我在网上搜索到发信息可以赚到钱的内容，之后我加了一个qq号为90×××61、名叫“钱掌柜”的qq用户。我与对方联系的qq号码为27×××99名叫“菲菲”，这个号码是对方提供给我使用的，当时给了我两个号码，另一个叫“疯狂”，号码为3163335188。对方称只有这两个号码能和他联系。经过联系，对方要我到东城车站门口见面，见面后对方交给我一台发射器，由于当时我不会使用，也在考虑要不要做这个事情，对方就说信息发射器先放在我这里，我考虑好之后再跟他联系，之后我回了湛江老家。同年3月5、6日左右，我与朋友沈某从湛江开粤Ｂ×××××小车回东莞，之后沈和我一起住在我女友家里。3月10日11时许，对方男子再次用QQ联系我，叫我到东城车站一趟，我去到后，他就帮我把信息发射器安装好并放在车的后备箱内，然后我就回我女友家吃饭了。吃完饭后我和沈某就一起开车去深圳，行驶至厚街时，对方男子以qq联系我，要我在厚街镇等他，说还要安装设备到我车上。我等他过来，他在车上装了一台手提电脑和一个手机，再跟我说了一下怎么用，之后我就开着车和开启的设备沿国道向深圳出发，当时是15时许。快到长安时我要沈某到前面开车，我就回后座休息，当途径长安镇时代广场路段时我们被警察抓获，民警在车上搜出该套设备。
我驾驶的车辆粤Ｂ×××××并非我本人所有，是我向朋友租回来的，当时是打算用来做打车的业务。被缴获的设备包括一个信息发射装置，一台手提电脑，还有一个电话卡，卡装在被民警从车上搜获的那台电话里。对方称只要打开手提电脑输入一个编码，然后按回车再按F11就可以运行了。我自己没有操作过那套设备，编码我不知道，对方说手机会有显示。对方当时要我每天开车出去发射信号，许诺每天给我200元油费和100元补贴，每天从开始一直到他在qq上叫我停，我就停。我不知道一小时内该设备能发多少信息，我知道内容是有关于赌博的，但没亲眼见到，我只见到上面写着“尊敬的客户”之类的内容。该设备从安装到被查获一直都在工作，我不知道发送量有多少。给我设备和帮我安装设备的是同一人，他年约三十，讲外省口音、开一台无牌白色丰田小车。与我一起被抓的还有我的朋友沈某，他对此是不知情的。
我在侦查阶段作过供述，称看到发送的信息中包含“招行紧急通知”的字眼，这是公安人员拿着照片给我指认的，我说我不知道信息中有这个内容，公安人员说他们鉴定出来就是这个内容，我就认了，但我认为这不是我的原意。公安人员在此过程中没有殴打我或者以其他伤害我的方法逼我作这个指认。
辨认笔录：欧景慧辨认出沈某就是与他一起被抓获的男子。
指认笔录：欧景慧指认出在其驾驶的粤Ｂ×××××小车上搜出的伪基站设备。
13、由东莞市公安司法鉴定中心出具的东某（司）鉴（网）字[2016]015号检验报告书：证实经检验，公安机关从扣押的笔记本电脑内提取出关联的手机SIM编码记录90505条。
①通过仿真系统加载笔记本电脑硬盘的镜像文件，打开WWW.GSMS.HK程序，显示该程序为疑似伪基站程序（有注明可以过360等手机拦截疑似伪基站的功能），程序上显示的内容为“招行紧急通知，你的手机银行将于今天失效，请登陆我行手机网wap.cndhwa.com进行认证，逾期银行卡将作废处理！[招商银行]”。短信显示的发送时间设定为2016年3月11日0时26分，已发送短信数量计算为20623条。
②根据手机SIM卡编码特征搜索硬盘，得到3个TXT文件，其中66688-1457627195.txt文件内有疑似手机SIM卡编码记录20623条，其文件生成的时间点为2016年3月10日16时26分。
③其余两个txt文件，共计69882条手机SIM卡编码信息记录，文件的生成时间为2016年3月10日的12时29分、13时35分。
14、伪基站设备鉴定报告：由东莞市无线电监测站出具，证实扣押的铝制白色长方体设备没有国家无线电设备型号核准，单独连接电源开启后无信号输出，需通过送检电脑特定的GSMS短信软件对该设备进行启动控制后才能工作。该设备正常工作后，具备摸拟中国移动或其他运营商GSM基站的技术功能，可截断GSM手机与GSM基站之间通信连接，并模拟通信运营商向GSM手机发送短信，属于伪基站设备部件。
15、现场勘验材料及照片：证实案发现场位于东莞市长安镇S358省道时代广场路段，现场见一台号牌为粤Ｂ×××××黑色丰田轿车停放，该车左后车窗玻璃破碎。车后排座见一台黑屏手提电脑和一台白色手机，手提电脑以数据线连接车后备箱内的一台银色的、盒子状装置。
关于上诉人欧景慧及其辩护人所提意见，经查：
1、辩护人所提的，东某（司）鉴（网）字[2016]015号《检验报告书》中显示的内容界面是软件破译后产生的，并非伪基站设备的程序的操作界面，该意见属实，本院予以采纳。关于鉴定程序违法的问题，报告的结论已经明确，即鉴定人从某的硬盘中检验出数据文件3个（均为TXT文件），从文件中提取出记录90505条。从报告描述的检验过程可知，该90505条记录对应90505个不重复的手机号码，分别储存于3个TXT文件中。该3个TXT文件只记载了数字信息，并无文字信息。涉案伪基站发送的招商银行短信是预先设置的WWW.GSMS.HK程序中自带的，并非TXT文件中包含的内容。该3个文件仅仅证实伪基站程序中的短信分别在3个不同时段、向不同的手机号码发送的情况。辩护人提出鉴定人员有目的地破译其中的一个TXT文件而忽略另外两个，属程序违法，是其本身对鉴定报告的误读，本院对该意见不予采纳。
2、关于上诉人欧景慧行为的定性问题。现有证据可以查明的事实是，欧景慧受他人所雇，于案发当天16时许驾驶安装有伪基站设备的汽车，沿长安镇358省道行驶同时向不特定手机号码发送短信，在该时段内共发送短信20623条。案涉伪基站发送的短信内容包含银行名称，银行卡在一定期限内失效的催告，不知名网站链接等内容。该短信属于何种性质的短信，与及欧景慧对短信内容是否知晓是判断本案整个事实性质的关键。
其一、关于短信的性质问题。从字面意思看，该短信系假借招商银行的名义发出、内容虚假的短信，短信虽有催告的意思，但并未直接要求接收人按一定的方式处分其个人财产，从该虚假短信并不能必然推导出发信人存在诈骗他人财物之目的。虽然诈骗行为的实施都以虚构事实为前提条件，但行为人虚构事实却还可能存在其他目的，如套取公民个人信息，侵入计算机系统、盗窃、勒索等。若认为接收短信的人登陆短信中提供的网站链接，则必会遭受骗局，造成财产损失，则对短信字面意思的解读超越了证据本身可以证明的基本内容，在法律、司法解释无明确规定的情况下，不能把伪基站发送的该短信定性为“诈骗短信”。按字面意思，该短信认定为包含木马病毒或钓鱼网站链接内容的短信更为恰当。
其二、对欧景慧是否明知其发送的短信内容问题。根据公安机关的鉴定报告，涉案的虚假短信预先设置于一个短信发送程序中（WWW.GSMS.HK），案卷中显示该短信内容的截图是公安机关通过技术手段模拟出涉案手提电脑中的全部内容，再运行该模拟所得发送程序而截取的，并不等于手提电脑的运行界面。另根据现场图、现场照片及欧景慧供述等证据，公安机关抓捕欧景慧时，汽车后座上的电脑是处于黑屏状态的。欧景慧从侦查、审查起诉到二审庭审阶段，均稳定供述其没有亲自操作车上的手提电脑及伪基站设备，这些设备均是“钱掌柜”一方的人事先安装调试好，打开运行后放到其车上，让其开车外出发送信息。被抓当时电脑是锁屏的，其不知道密码看不到电脑屏幕。欧景慧的上述供述可基本与抓捕现场手提电脑的状态相印证，而在案也没有其他证据证实公安机关可循正常途径打开涉案手提电脑，直接查阅电脑内的文件、程序等内容并拍摄相关照片，反而需要专业鉴定人员以技术手段检验电脑内的内容。欧景慧虽供述过其看到过发送的短信中包含“招行紧急通知”的内容，但其辩解是公安人员持鉴定出来的电脑程序照片给他指认，他才按公安人员的要求供述看到过关于招商银行的内容，这并非他的本意，其辩解有一定的合理性且可得到在案证据的支持。综上，在欧景慧是否知道短信内容问题上供述反复，且鉴定报告、现场物证可印证其辩解的情况下，在案证据不足以证实欧景慧作案时知晓短信的内容。
本案证据不足以证实欧景慧故意诈骗他人财物或明知他人实施诈骗行为而提供帮助，但足以证实其违反国家规定，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（六）项之规定，其使用伪基站发送含钓鱼网站链接或木马病毒等非法短信五千条以上，属情节严重，应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。欧景慧对本案事实定性所提的意见可以成立，本院予以采纳。
本院认为,上诉人欧景慧无视国法，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，应依法予以惩处。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但罪名认定不当，适用法律有误，本院依法予以纠正。上诉人欧景慧及其辩护人所提的意见中可以成立的部分，本院予以采纳，经查不能成立的部分不予采纳，上已阐明理由。对东莞市人民检察院关于本案定性问题的出庭意见，本院不予采纳，上已阐明理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第二百八十八条，第五十二条，第五十三条，第四十七条；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（六）项之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初1927号刑事判决的第二项；
二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972刑初1927号刑事判决的第一项；
三、上诉人欧景慧犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2018年3月9日止）
本判决为终审判决。
审判长 杜新春
审判员 黄泽思
审判员 黎梓材
二〇一七年十月十日
书记员 黄浩峰