四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终436号
上诉人（原审原告）杜荣强，男，1976年12月出生，汉族，四川省南充市人，居民，现住四川省西昌市。
被上诉人（原审被告）凉山文化广播影视传媒集团有限公司,住所地：四川省西昌市。
法定代表人刘康，系该公司董事长。
委托代理人吴欣宇，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人雷龙，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人杜荣强因与被上诉人凉山文化广播影视传媒集团有限公司（以下简称凉山文广传媒集团公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2016)川3401民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日受理后，依法组成由审判员江毅夫担任审判长，审判员马燕、代理审判员刘志涛参加的合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。书记员周机屹担任法庭记录。上诉人杜荣强,被上诉人凉山文广传媒集团公司的委托代理人吴欣宇、雷龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告杜荣强自2007年5月起在被告凉山文广传媒集团公司从事演艺舞美装置工作。2013年3月1日，原、被告双方签订了一份无固定期限的《劳动合同书》，该合同对工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬和社会保险、劳动保护、劳动条件和职业培训、劳动纪律及诚信、保密、竟业保护原则、合同变更、解除、终止和续订、违约责任等均作了约定。2015年10月23日，为了贯彻凉山文广传媒集团公司总体规划目标，建立良好的人才竞争和使用机制，最大限度调动工程部员工的主动性和积极性，被告凉山文广传媒集团公司人力资源部出台了《西昌大象物业管理有限公司工程部岗位竞聘方案》，该方案要求参竞人员将竞聘材料和资质证书于2015年10月28日上午12:00前交人力资源部，如因项目需要离开西昌的，提前将书面材料交人力资源部；考核结束次日将竞聘结果于物业事业部办公区公示；所有竞聘人员需到人力资源部签订《承诺书》；因个人原因不愿意参加竞聘的人员请于2015年10月28日下午5:00前以书面形式报人力资源部或不参加竞聘会，视为自动放弃本次竞聘，作为自动离职。在《西昌大象物业管理有限公司工程部岗位竞聘方案》上所附的竞聘工程技术人员中有原告杜荣强的名字。2015年10月28日，原告杜荣强向被告凉山文广传媒集团公司人力资源部递交了书面的《岗位竞聘书》，并于同日在《岗位竞聘承诺书》签名，该承诺书上载明：“因集团公司的业务需要，西昌大象物业管理有限公司工程部决定实行竞聘上岗，为配合本次竞聘上岗，同时也为拓展本人的发展空间，本人现承诺如下：1、拥护集团公司组织架构，愿意服从所竞聘部门的工作派遣和调配，按岗位要求积极配合并做好部门安排的工作；2、按竞聘的要求参加岗位竞聘，并提交相关的述职材料和资格证书，否则视为严重违反劳动纪律，自动放弃岗位竞聘；3、端正态度、客观公正地等待竞聘，情况介绍、陈述答辩做到真实准确，不夸大、不缩小、不隐瞒事实；4、准确处理参加竞聘与协作关系，摆正心态，平等对待他人，决不因竞争同一岗位影响同志关系，影响工作开展，真正做到竞争上岗、合作共事；5、自觉接受组织和考评成员的挑选，服从组织安排，正确对待竞聘结果，立足岗位，脚踏实地，扎实工作，为部门的改革发展稳定做出积极贡献；6、如违反此承诺，自愿承担一切后果和相应的法律责任”。原告杜荣强在竞聘中的成绩排名第42名未竞聘成功。2015年11月2日，原告杜荣强向公司递交了《员工辞职单》，除人事部分管领导未签署意见外，纪律委员会、集团公司办公室、人力资源部等部门均签署了意见。2015年11月5日，被告凉山文广传媒集团公司向公司下属的各部、办、公司发出凉文传日（2015）2号《调岗通知》，通知原告杜荣强由西昌大象物业管理有限公司工程部调岗到西昌大象物业管理有限公司安全部，并于2015年11月6日到阿尔石都处报到。同日，被告凉山文广传媒集团公司人力资源部向原告杜荣强发送内容为：“杜荣强：经公司研究决定，您由西昌大象物业管理有限公司工程部调到西昌大象物业管理有限公司安全部，请您于11月6日到阿尔石都处报到。请您积极配合相关部门做好调岗工作移交，服从调岗安排。人力资源部”的短信。2015年11月6日，被告凉山文广传媒集团公司人力资源部再次向原告杜荣强发送内容为：“请您于今天到安全部阿尔石都处报到，否则视为旷工”。原、被告双方因此发生争议，原告杜荣强向凉山州劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告凉山文广传媒集团公司：1、支付原告经济补偿金38412.00元；2、额外支付原告杜荣强一个月工资4268.00元。2015年12月30日凉山州劳动人事争议仲裁委员会作出凉劳人仲案字[2015]裁22号仲裁裁决书，裁决：对申请人的请求事项不予支持。仲裁后，被告凉山文广传媒集团公司通知原告杜荣强要么去上班（工作部门仍然是在安全部），要么原告杜荣强就离职，原告杜荣强认为自己在2015年11月2日就办理了离职手续，故不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
另查明：西昌大象物业管理有限公司系被告凉山文广传媒集团公司作为股东出资设立的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），系被告凉山文广传媒集团公司的子公司，该公司于2015年10月27日成立。
原审法院认为：原告杜荣强与被告凉山文广传媒集团公司签订的《劳动合同书》系双方当事人协商一致后签订，是双方的真实意思表示，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点为：1、用工主体是否发生变更；2、原、被告之间的劳动关系是否解除，被告是否应向原告支付经济补偿金及额外支付一个月工资。对于焦点1，原告杜荣强与被告凉山文广传媒集团公司签订无固定期限的劳动合同，双方在《劳动合同书》第二条及第三条中约定“由于凉山文广传媒集团公司涉及国家意识形态领域工作，具有行业和趣味所决定的相对特殊的生产经营特点，以及业态多元化，工种多样化和岗位差异化等特征；具有工作内容、工作地点及工作时间的相对不确定性。因此，凉山文广传媒集团公司根据杜荣强在不同岗位、不同项目的工作需要确定杜荣强的工作内容、工作地点。”、“凉山文广传媒集团公司实行岗位责任制和项目责任制管理办法，杜荣强同意并接受凉山文广传媒集团根据岗位职责要求……，凉山文广传媒集团公司可以根据工作需要，结合杜荣强的实际工作能力和工作状态对杜荣强的工作岗位和项目任务进行调整或实行轮岗。”虽然西昌大象物业管理有限公司具有独立法人资格，但它属于被告凉山文广传媒集团公司的子公司，且西昌大象物业管理有限公司工程部进行岗位竞聘时，是由凉山文广传媒集团公司人力资源部在负责，对于竞聘落选人员进行调岗也是凉山文广传媒集团公司人力资源部在负责。原告杜荣强自2007年就在被告凉山文广传媒集团公司工作，并参加了岗位竞聘，因此原告杜荣强应当知晓被告凉山文广传媒集团公司所属各部门、办公室及公司的所有员工都是与被告凉山文广传媒集团公司签订《劳动合同》，由其统一安排工作并进行管理，原告杜荣强在《岗位竞聘承诺书》中承诺其愿意服从组织安排，且调整职工工作岗位属于用人单位的自主权。故被告凉山文广传媒集团公司在原告杜荣强竞聘落选后，对其进行调岗并无不妥，亦未影响涉案《劳动合同书》的履行，综上，本案的用工主体未发生变更。对于焦点2，领取经济补偿金的前提是劳动关系已经解除或终止，原告杜荣强在2015年11月2日的确提出过辞职，但是被告凉山文广传媒集团公司人事部并未签字同意其辞职，随后被告凉山文广传媒集团公司在2015年11月5日对原告杜荣强的工作岗位进行了调岗，并发短信通知其到新岗位报到上班，在凉山州劳动人事争议仲裁委员会作出凉劳人仲案字[2015]裁22号仲裁裁决书后，被告凉山文广传媒集团公司还再次通知原告杜荣强去上班（工作部门仍然是在安全部）或离职，原告杜荣强在与被告凉山文广传媒集团公司的劳动关系尚未解除的情况下，要求被告凉山文广传媒集团公司支付其经济补偿金并额外支付一个月工资的诉讼请求不符合法律规定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十六条之规定，判决：驳回原告杜荣强的诉讼请求。
宣判后，原审原告杜荣强不服，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判支持上诉人一审要求被上诉人支付经济补偿金38412.00元；额外支付上诉人一个月工资4268.00元的诉讼请求。理由是：一审判决认定事实不清。首先，原审判决认定西昌大象物业管理有限公司是凉山广电传媒集团的子公司，由此认定被上诉人将上诉人调整到西昌大象物业管理有限公司并非用工主体改变错误。从西昌大象物业管理有限公司的注册登记信息可以知道，该公司是独立的企业法人，被上诉人是股东。被上诉人发出的《调岗通知》明确要求上诉人到西昌大象物业管理有限公司保安部报道，不按期报到按旷工处理。上诉人到新的公司报到，意味着上诉人必然与被上诉人解除劳动关系，与西昌大象物业管理有限公司建立新的劳动关系。劳动关系的用工主体发生了变更。被上诉人发出的《调岗通知》已明确强行解除了上诉人与被上诉人的劳动关系，被上诉人应当依法支付解除劳动关系的补偿金。
被上诉人认为对上诉人工作岗位的调整符合法律规定和合同约定，但劳动合同中约定的条款：“用人单位依据岗位职责和项目任务的需要安排劳动者的工作岗位。”未与劳动者协商，属无效条款。即使用人单位可以调整劳动者的工作岗位，也必须具有一定的合理性。上诉人在公司一直从事演艺装置工作，被上诉人将上诉人调整到保卫部门从事保安工作，超过了必要的合理限度，滥用管理权力，强制上诉人到新的单位上班，否则按旷工处理，其行为违法。综上所述，上诉人的诉讼请求符合法律规定，请二审法院予以支持。
被上诉人凉山文广传媒集团公司答辩称：凉山文广传媒集团公司作为西昌大象物业管理有限公司唯一的股东，对子公司的员工由集团公司人力资源部统一管理，对被答辩人进行岗位调整，并不影响劳动合同的履行，劳动关系未发生变化，用工主体也未发生变化。答辩人对被答辩人工作岗位的调整，是依据《劳动合同书》的规定，是被答辩人对新岗位竞聘失败之后作出的决定，是用人单位享有的权利，不需要与被答辩人协商。被答辩人应积极配合到新岗位上班，提升自身工作能力，以便能够胜任新的工作岗位，否则答辩人有权解除劳动合同。答辩人没有同意被答辩人的辞职申请，被答辩人申请仲裁后，答辩人仍然通知其到公司上班，但被答辩人一直未上班，其行为已严重违反公司规章制度。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
被上诉人凉山文广传媒集团公司在二审中提交了以下证据：
一、西昌大象物业管理有限公司工商登记信息表一份（网上下载打印），拟证明凉山广电传媒集团公司是西昌大象物业管理有限公司的唯一股东，西昌大象物业管理有限公司是其子公司。
上诉人杜荣强的质证意见是：无异议。
二、凉山彝人制造艺术传播有限公司营业执照复印件一份，2015年6月上诉人杜荣强在凉山彝人制造艺术传播有限公司领取工资的《在册员工工资表》复印件一份；西昌奥尔广告传媒有限公司营业执照复印件一份，2015年7月上诉人杜荣强在西昌奥尔广告传媒有限公司领取工资的《在册员工工资表》复印件一份。以上证据拟证明上诉人的工作在集团公司的各子公司之间调整上诉人是明知的，不影响劳动合同的履行，各子公司的员工的工资由集团公司人力资源部统一发放。
上诉人杜荣强的质证意见是：以前工作安排在哪个部门就去哪个部门，并不知道彝人制造和奥尔广告公司的存在。这次要求到西昌大象物业管理有限公司是公开宣布的。
本院对被上诉人二审中提交的证据作如下认证：对被上诉人提交的两组证据，本院对于其真实性，合法性予以认定，对关联性本院综合案件事实予以分析后认定。
本院经审理查明：上诉人杜荣强自2007年5月起在被上诉人凉山文广传媒集团公司从事演艺舞美装置工作。2013年3月1日，上诉人与被上诉人签订了一份无固定期限的《劳动合同书》，该合同对工作内容和工作地点、工作时间和休息、休假、劳动报酬和社会保险、劳动保护、劳动条件和职业培训、劳动纪律及诚信、保密、竟业保护原则、合同变更、解除、终止和续订、违约责任等均作了约定。2015年10月23日，被上诉人凉山文广传媒集团公司人力资源部出台了《西昌大象物业管理有限公司工程部岗位竞聘方案》，该方案要求参竞人员将竞聘材料和资质证书于2015年10月28日上午12:00前交人力资源部，所有竞聘人员需到人力资源部签订《承诺书》，因个人原因不愿意参加竞聘的人员请于2015年10月28日下午5:00前以书面形式报人力资源部或不参加竞聘会，视为自动放弃本次竞聘，作为自动离职。在《西昌大象物业管理有限公司工程部岗位竞聘方案》上所附的竞聘工程技术人员中有上诉人杜荣强的名字。2015年10月28日，上诉人杜荣强向被告凉山文广传媒集团公司人力资源部递交了书面的《岗位竞聘书》，并于同日在《岗位竞聘承诺书》签名，该承诺书上载明：“因集团公司的业务需要，西昌大象物业管理有限公司工程部决定实行竞聘上岗，为配合本次竞聘上岗，同时也为拓展本人的发展空间，本人现承诺如下：1、拥护集团公司组织架构，愿意服从所竞聘部门的工作派遣和调配，按岗位要求积极配合并做好部门安排的工作；2、按竞聘的要求参加岗位竞聘，并提交相关的述职材料和资格证书，否则视为严重违反劳动纪律，自动放弃岗位竞聘；3、端正态度、客观公正地等待竞聘，情况介绍、陈述答辩做到真实准确，不夸大、不缩小、不隐瞒事实；4、准确处理参加竞聘与协作关系，摆正心态，平等对待他人，决不因竞争同一岗位影响同志关系，影响工作开展，真正做到竞争上岗、合作共事；5、自觉接受组织和考评成员的挑选，服从组织安排，正确对待竞聘结果，立足岗位，脚踏实地，扎实工作，为部门的改革发展稳定做出积极贡献；6、如违反此承诺，自愿承担一切后果和相应的法律责任。”上诉人杜荣强在竞聘中的成绩排名第42名未竞聘成功。2015年11月2日，上诉人杜荣强向公司递交了《员工辞职单》，除人事部分管领导未签署意见外，纪律委员会、集团公司办公室、人力资源部等部门均签署了意见。2015年11月5日，凉山文广传媒集团向公司下属的各部、办、公司发出凉文传文（2015）2号《调岗通知》，通知上诉人杜荣强由西昌大象物业管理有限公司工程部调岗到西昌大象物业管理有限公司安全部，并于2015年11月6日到阿尔石都处报到。同日，被告凉山文广传媒集团公司人力资源部向上诉人杜荣强发送内容为：“杜荣强：经公司研究决定，您由西昌大象物业管理有限公司工程部调到西昌大象物业管理有限公司安全部，请您于11月6日到阿尔石都处报到。请您积极配合相关部门做好调岗工作移交，服从调岗安排。人力资源部”的短信。2015年11月6日，被告凉山文广传媒集团公司人力资源部再次向上诉人杜荣强发送内容为：“请您于今天到安全部阿尔石都处报到，否则视为旷工”的短信。双方因此发生争议，上诉人杜荣强向凉山州劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告凉山文广传媒集团公司：1、支付原告经济补偿金38412.00元；2、额外支付原告杜荣强一个月工资4268.00元。2015年12月30日凉山州劳动人事争议仲裁委员会作出凉劳人仲案字[2015]裁22号仲裁裁决书，裁决：对申请人的请求事项不予支持。仲裁后，被告凉山文广传媒集团公司通知上诉人杜荣强上班（工作部门仍然是在安全部），或离职，上诉人杜荣强认为自己在2015年11月2日就办理了离职手续，故不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
另查明：西昌大象物业管理有限公司系被上诉人凉山文广传媒集团公司作为股东出资设立的有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），该公司于2015年10月27日成立。
还查明，上诉人杜荣强2014年11月工资为4000.00元，12月工资为5041.33元，2015年1月工资为4471.77元；2月工资为3676.62元；3月工资为3221.92元；4月工资为3931.77元，5月工资为4477.06元；6月工资为4778.38元；7月工资为4560.13元，8月工资为4520.71元；9月工资为4093.91元；10月工资为4511.37元。
本院认为：上诉人杜荣强自2007年5月起在被上诉人凉山文广传媒集团公司从事演艺舞美装置工作，建立了劳动关系。2013年3月1日，上诉人与被上诉人签订了一份无固定期限的《劳动合同书》。本案争议的焦点为：被上诉人向上诉人发出《调岗通知》后，用工主体是否发生变更；上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否解除，被上诉人是否应向上诉人支付经济补偿金及额外支付一个月工资。本案双方在《劳动合同书》第二条及第三条中约定“由于凉山文广传媒集团涉及国家意识形态领域工作，具有行业和趣味所决定的相对特殊的生产经营特点，以及业态多元化，工种多样化和岗位差异化等特征；具有工作内容、工作地点及工作时间的相对不确定性。因此，凉山文广传媒集团根据杜荣强在不同岗位、不同项目的工作需要确定杜荣强的工作内容、工作地点。”、“凉山文广传媒集团实行岗位责任制和项目责任制管理办法，杜荣强同意并接受凉山文广传媒集团根据岗位职责要求……，凉山文广传媒集团可以根据工作需要，结合杜荣强的实际工作能力和工作状态对杜荣强的工作岗位和项目任务进行调整或实行轮岗。”，以上约定是双方在履行劳动合同过程中，可对劳动者岗位、工作地点、工作内容等进行合理变更的约定。本案中，上诉人向被上诉人发出的《调岗通知》是通知被上诉人到西昌大象物业管理有限公司上班。西昌大象物业管理有限公司是依法登记成立的有限责任公司，具有独立的法人资格和用工主体资格。《西昌大象物业管理有限公司工程部岗位竞聘方案》实际上是西昌大象物业管理有限公司向劳动者发出的订立新的劳动合同的要约。上诉人杜荣强参加了西昌大象物业管理有限公司的竞聘，但竞聘落选，应视为双方未协商一致。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。上诉人杜荣强未与西昌大象物业管理有限公司协商订立劳动合同,故其与西昌大象物业管理有限公司并未建立劳动关系。被上诉人认为西昌大象物业管理有限公司是其子公司，对杜荣强发出的《调岗通知》是属于工作岗位的调整，劳动关系主体未发生变更，不符合法律的规定。被上诉人对杜荣强发出的《调岗通知》应视为被上诉人对上诉人解除劳动关系的通知。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”,本案中，被上诉人向上诉人杜荣强发出的《调岗通知》不仅是工作岗位的调整，还涉及用人单位主体的变更，属于订立时所依据的客观情况发生重大变化。由于双方未协商达成一致意见，被上诉人单位在未与上诉人解除劳动关系，西昌大象物业管理有限公司未与上诉人建立新的劳动关系情况下，被上诉人硬性通知上诉人去西昌大象物业管理有限公司上班，若不上班就离职的行为，属于解除与上诉人的劳动关系的行为，该情形符合上述法律第（三）项的规定，被上诉人未履行提前三十日以书面形式通知劳动者本人的义务，应当额外支付劳动者一个月工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第（一）项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第（四）项、第(五)项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”，依照以上法律规定，被上诉人应支付上诉人2007年5月至2015年11月共计9个月工资标准的经济补偿金。对上诉人月平均工资的确认，应按劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资计算为4273.74元，上诉人只主张月工资4268.00元，本院判如所请。综上所述，上诉人的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院(2016)川3401民初195号民事判决。
二、被上诉人凉山文化广播影视传媒集团有限公司于本判决送达之日15日内支付上诉人杜荣强一个月工资4268.00元。支付杜荣强经济补偿金4268.00元×9月=38412.00元。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，均由被上诉人凉山文化广播影视传媒集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江毅夫
审 判 员 马 燕
代理审判员 刘志涛
二〇一六年七月十五日
书 记 员 周机屹