新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)兵08行终7号
上诉人（原审原告）：丁爱梅，女，1939年6月16日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：戴康(丁爱梅之女)，女，1965年8月11日出生，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：石河子市城乡规划管理局，住所地石河子市北三东路1号。
法定代表人：张明信，该局局长。
委托诉讼代理人：刘亮，该局监察执法大队副大队长。
委托诉讼代理人：石新生，新疆初维律师事务所律师。
上诉人丁爱梅因规划行政处罚一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人丁爱梅及其委托诉讼代理人戴康，被上诉人石河子市城乡规划管理局的副局长汪大林、委托诉讼代理人刘亮、石新生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：1989年4月6日，原告丈夫代某提交一份报告，内容为申请在自家院内盖200平方米小房用于养鸡。该报告加盖了石河子第二建筑工程公司一四九工区、石河子市红山街道办事处、原石河子市城市建设局的印章。
2017年8月28日，石河子市城乡规划管理局作出石规令[2017]028号《责令限期拆除违法建设决定书》，认定原告在42小区03地块115栋院内建设鸡舍，未在被告处办理相关规划审批手续，该行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《新疆维吾尔自治区实施〈城乡规划法〉办法》第三十五条规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《新疆维吾尔自治区实施〈城乡规划法〉办法》第五十九条的规定，责令原告于2017年8月31日之前自行予以拆除。逾期未拆除，将依法强制拆除。被告告知了原告相关诉权，并向原告送达了该决定书。因原告未在规定期限内履行该决定，被告于2017年9月6日作出石规催[2017]09号《责令限期拆除违法建设催告书》，要求原告在收到催告书7日内履行，逾期仍不履行，将依法申请实施强制执行。
一审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”据此，被告石河子市城乡规划管理局负责本行政区域内的城乡规划管理工作，有权对本行政区域内违反城乡规划的行为进行调查和处理。原告丁爱梅的丈夫代某于1989年在位于石河子市某小区某栋房屋的院内建设房屋，该房屋占地性质为国有建设用地。1984年1月5日国务院发布的《城市规划条例》第四十四条规定：“在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。”根据上述规定，在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请，并经城市规划主管部门发给建设许可证后方可施工。原告丈夫代某仅提交一份报告，申请在自家院内盖房养鸡，并未取得建设许可证就新建了涉案房屋。该报告上虽然加盖了原石河子市城市建设局的印章，但并不能显示出原石河子市城市建设局批准了原告丈夫代某的建设行为，同时，原告也并未取得建设许可证，因此，原告的行为违反了上述法律的规定。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”原告丈夫代某违法新建的房屋一直存续至今，也不符合上述法律的规定。综上，被告认定原告丈夫代某未办理相关规划审批手续新建房屋的违法事实清楚，证据确凿。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”现原告丈夫代某已经去世，被告依据上述法律对原告作出责令限期拆除违法建设的处罚决定，适用法律正确。至于原告提出的“法不溯及既往”的问题，该院认为，原告丈夫代某未经城乡规划主管部门批准并办理建设许可证擅自新建房屋的行为不仅违反了当时的《城市规划条例》的相关规定，且由于原告一直未纠正其违法行为，致使该违法行为持续至今，并同时违反了现行的《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对原告作出处罚，并不违反“法不溯及既往”的原则。同时，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”该案中，由于违法行为一直持续至今，被告对原告作出处罚并未超过法定的追诉期。关于原告要求撤销石规催[2017]09号《责令限期拆除违法建设催告书》的问题，该院认为该催告书是被告作出石规令[2017]028号《责令限期拆除违法建设决定书》后，为督促原告履行该决定书作出的一个程序性的行为，不是一个单独的行政行为，并不直接对原告的权利义务产生实际影响，因此不具有可诉性。原告要求撤销该催告书不符合法律规定。综上，被告对原告作出的石规令[2017]028号《责令限期拆除违法建设决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告丁爱梅的诉讼请求。诉讼费50元，送达费90元，合计140元(原告已付)，由原告丁爱梅负担。
上诉人丁爱梅不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决没有事实依据，判决错误。1.上诉人涉案房屋是其丈夫代某在1989年4月6日打报告经本单位二建一四九工区、原石河子市城市建设局和红山办事处分别盖章同意，整个建设过程是在上述单位工作人员监督下完成的，当时所有建筑的审批只有原石河子市城市建设局。2.上诉人提供的私房产权证与本案有关。该房屋建在自家院内南面，而涉案房屋建在院内北面。1985年代某申请盖房，原石河子市城市建设局只划了540平方用地，此房1987年盖好，1993年12月办理了私房产权证。3.上诉人200平方房屋建在原来就已规划好的自家院内，并没有超出范围，所以不需要再行办理建设许可证。4.被上诉人举证2017年8月25日所作笔录，因被上诉人没有读给上诉人听，而是哄骗上诉人签字，上诉人对笔录内容一概不知。5.一审法院对上诉人要求撤销《责令限期拆除违法建设决定书》和《责令限期拆除违法建设催告书》的请求不予支持，理由为不直接对上诉人权利义务产生实际影响，认为不可诉。该理由不能成立。总之，上诉人1989年建成的涉案房屋当时是合法建筑，现在乃至将来还是合法建筑。二、《责令限期拆除违法建设决定书》适用法律明显错误，一审判决未予纠正。被上诉人不能以现在的法规、法条评判30年前的建房行为。请求判令：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人石河子市城乡规划管理局书面答辩称：一、被上诉人作出的行政行为依据的事实清楚。上诉人自称其是在自家院子内盖房，不需要办理建设许可证，但上诉人并未出示其院子所占用土地的国有建设用地使用权证，即不能证明其建房用地的合法性。1989年4月，上诉人的丈夫代某以解决子女待业为由，通过所在单位一四九团工区向原石河子市城市建设局申请盖一间小房用于养鸡。时至今日，上诉人的子女已经不再是待业青年，当年搭建的鸡舍已变成用于“生产经营和对外出租”的房屋，而该房屋并没有履行任何规划和建设审批手续。无论是依据现行的《中华人民共和国城乡规划法》还是以前的《中华人民共和国城市规划法》和《城市规划条例》的规定，任何组织和个人未经城市规划主管部门批准，擅自在城市规划区内进行建设都是违法的。对违法建设的建筑物应当依法予以拆除。二、被上诉人作出行政行为适用法律正确。上诉人称其建房经过二建一四九工区、红山办事处和石河子市城建局同意，但是二建一四九工区、红山办事处并无在本市规划区内批准建房的权限，原石河子市城建局也未向上诉人丈夫办理批准建房手续，上诉人无任何证据能够证明其房屋是经过行政主管部门批准建设的。上诉人在城市规划区内建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据该法第六十四条的规定，被上诉人责令上诉人限期拆除违法建筑物是正确的。三、被上诉人作出行政行为过程符合法定程序。上诉人丈夫实施房屋建设未经城乡规划主管部门许可，所建房屋由上诉人使用至今，违法行为处于持续状态，被上诉人依法责令其限期拆除违法建设并未超过法定追诉时效。上诉人未在限期内拆除违法建设，被上诉人向其下发催告书，督促其尽快自动履行限拆决定，符合相关法律规定。被上诉人经过立案调查、现场勘查，与上诉人谈话，在查明事实的基础上依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出责令限期拆除违法建设的决定符合法定程序。四、被上诉人享有作出被诉行政行为的行政管理职权。综上，被上诉人作出的行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明：本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。一审期间，双方当事人提交的用以证实上述案件事实的相关证据，已经庭审举证、质证，本院予以确认。双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条的规定，被上诉人石河子市城乡规划管理局作为城乡规划管理部门，具有对本行政区域内违反城乡规划的行为进行调查和处理的法定职权。双方当事人争议的主要问题有以下几个方面：
一、关于上诉人丈夫代某1989年递交的报告能否视为其已经取得建设部门的建设许可证问题。根据国务院1984年1月5日发布的《城市规划条例》第四十四条的规定，在国有土地上新建建筑物应当向城市规划主管部门提出申请，由城市规划主管部门确定建设位置、提出设计要求并审理有关设计文件和图纸后，发给建设许可证后才能进行施工。从上述报告内容来看，上诉人丈夫代某为在自家院内修建鸡舍，确实提交了申请报告，原石河子市城市建设局也签署了审查意见并加盖公章，但该报告属于报批手续，并非有权机关颁发的建设许可证。根据一审查明的事实，上诉人丈夫代某1989年建设鸡舍时，并未取得原石河子市城市建设局颁发的建设许可证。
二、关于涉案房屋修建在上诉人自家院内是否需要再行办理建设许可证问题。按照《城市规划条例》第四十四条的规定，在城市规划地区内国有土地上修建任何建筑物都需要办理相关手续，取得建设许可证。上诉人所称在自家院内修建房屋不需要再行办理建设许可证的上诉理由，没有法律依据。
三、关于被上诉人2017年8月25日所作笔录程序是否合法问题。根据查明的事实，被上诉人两名执法人员冯某、段某凭《行政执法证》，在上诉人住所对上诉人进行调查取证，上诉人在调查笔录上签名捺印，相关程序并无违法之处。上诉人提出被上诉人执法人员没有将笔录内容向上诉人宣读、上诉人系受哄骗签字的上诉理由，不能成立。
四、关于《责令限期拆除违法建设催告书》的可诉性问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(十)项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《责令限期拆除违法建设催告书》是为督促上诉人履行《责令限期拆除违法建设决定书》而实施的催告行为，其本身并未对上诉人提起行政复议和行政诉讼的权利义务产生实际影响，该行为不可诉。
五、关于法律适用问题。上诉人及其丈夫代某在1989年建设鸡舍时未取得建设许可证，在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行以后，也未持相关手续向城乡规划主管部门申请补办建设工程规划许可证。上诉人的违法建设状态持续至今。被上诉人适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》以及《新疆维吾尔自治区实施〈城乡规划法〉办法》作出行政行为并无不当。
综上，被上诉人作出的石规令[2017]028号《责令限期拆除违法建设决定书》，证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人丁爱梅负担（已付）。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年四月二十三日
书记员 陈 丽