福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终1303号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)白荣宾，男，1989年12月30日出生于福建省安溪县，汉族，大学本科文化，无业。曾因犯非法行医罪于2016年8月25日被判处有期徒刑七个月，2017年1月23日刑满释放。因涉嫌犯非法行医罪于2017年2月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月15日被监视居住，7月7日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人张倩雯，福建泉中律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人白荣宾犯非法行医罪一案，于2017年8月18日作出（2017）闽0581刑初903号刑事判决。原审被告人白荣宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员傅昉明出庭履行职务。上诉人白荣宾及其辩护人张倩雯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年2月间，被告人白荣宾在未进行医师执业注册的情况下，先后二次持便携式B超设备为三名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定。具体犯罪事实如下：
1.2017年2月20日中午，被告人白荣宾到晋江市青阳鞋服市场青华西区229号五楼，使用便携式B超设备为孕妇吴某进行胎儿性别鉴定。
2.2017年2月27日晚上，被告人白荣宾到石狮市锦尚镇深埕村深埕宫顶南38号一楼房间，使用便携式B超设备先后为孕妇邱某、曹某进行胎儿性别鉴定。同日，被告人白荣宾在石狮市锦尚镇锦尚工业区红绿灯锦鸿宾馆楼下被公安人员抓获，并被扣押作案工具联想IBM笔记本一台、B超探头一个、耦合剂一瓶、OPPO手机一部、MEIZU手机一部及违法所得人民币1400元。
另查明，被告人白荣宾经国家医师资格考试，成绩合格，于2015年11月30日由福建省卫生和计划生育委员会向其颁发《医师资格证书》，取得执业医师资格，但未进行医师执业注册。被告人白荣宾在本案中共非法获利人民币2200元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人白某的证言，证实2017年2月27日19时许，其开车载白荣宾到石狮市锦尚镇深埕村，白荣宾下车去路边的一座房子里为孕妇进行B超检查胎儿性别。白荣宾检查后，有一个女的跟他出来，说要跟车，其载着他们两人往泉州方向行驶，后来在锦尚镇红绿灯处被查获，从其车上查到一个黑色的笔记本电脑、一个USB接口的探头、一瓶耦合剂等物。
2.证人邱某、曹某的证言及辨认笔录，证实邱某通过网络和白荣宾联系，约白荣宾于2017年2月27日晚到深埕村为邱某和曹某通过B超进行胎儿性别检查。当晚19时许，白荣宾打电话告知邱某已到达深埕村，邱某与曹某就在邱的亲戚家（深埕村宫顶南38号）接受白荣宾的B超检查，白荣宾用一台笔记本电脑及探头、耦合剂为其二人先后进行检查，并告知其二人的胎儿性别均系男性，后邱某给白荣宾检查费用共1400元。曹某搭白荣宾的车准备去卢厝。
3.证人吴某证言及辨认笔录，证实其通过网络查找鉴定胎儿性别的联系方式，后找到白荣宾的联系方式，经联系，白荣宾于2017年2月20日中午到晋江市鞋服市场青华西区229号5楼其宿舍，用一台笔记本电脑接上一个USB探头为其进行B超检查，检查结果是男的，后其给白荣宾800元的检查费用。
4.超声诊断报告单，证实吴某、邱某、曹某经检查，均为宫内怀孕。
5.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实公安机关在抓获被告人白荣宾时，从白荣宾处扣押到联想IBM笔记本一台、B超探头一个、耦合剂一瓶、OPPO手机一部、MEIZU手机一部、人民币1400元。
6.医师资格证书，证实被告人白荣宾于2015年11月30日取得执业医师资格。
7.石狮市卫生和计划生育局证明，证实经查询，被告人白荣宾于2016年8月因非法行医罪被判处有期徒刑七个月，依据《中华人民共和国执业医师法》相关规定应给予吊销医师执业证书，且自吊销医师执业证书之日起两年内不得申请医师执业注册。经查，白荣宾未进行医师执业注册。
8.公安机关工作说明，证实本案侦破经过及被告人白荣宾的归案经过。
9.户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书，证实被告人白荣宾的身份、前科情况。
10.被告人白荣宾供称，其于2017年2月20日在晋江市青阳鞋服市场青华西区229号五楼及于2017年2月27日在锦尚镇深埕村深埕宫顶南38号一楼共为三名孕妇利用B超机进行胎儿性别检查，共收取费用人民币2200元。其有取得临床专业的医师资格，之前在未注册成功期间因非法进行胎儿性别鉴定被查获并被判处有期徒刑七个月。
原判认为，被告人白荣宾在未取得医生执业资格的情况下而为多名孕妇进行非法胎儿性别鉴定，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人白荣宾是累犯，予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（五）项的规定，判决如下：一、被告人白荣宾犯非法行医罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；二、扣押在案的违法所得人民币1400元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人白荣宾的违法所得人民币800元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具联想IBM笔记本一台、B超探头一个、耦合剂一瓶、OPPO手机一部、MEIZU手机一部予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人白荣宾诉称，性别鉴定不是犯罪行为，其具有执业医师资格，其行为不构成非法行医罪，请求改判无罪。其辩护人提出，性别鉴定不构成非法行医罪；上诉人白荣宾取得执业医师资格证书，其行为不构成非法行医罪，建议改判。
出庭检察员提出，原判认定上诉人白荣宾犯非法行医罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人白荣宾犯非法行医罪的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的证人白某、邱某、曹某、吴某的证言，辨认笔录，超声诊断报告单，检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押的物品照片，医师资格证书，刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书及侦查机关的工作说明，上诉人白荣宾对其为三名孕妇非法进行胎儿性别鉴定的事实亦供认不讳，本院予以确认。
本院认为，上诉人白荣宾虽然通过医师资格考试，但尚未进行医师注册取得执业证书，且在非医疗场所从事非法的诊疗活动，为多名孕妇进行非医学需要的胎儿性别鉴定，情节严重，其行为已构成非法行医罪。上诉人白荣宾及其辩护人提出其行为不构成非法行医罪的理由不能成立，不予采纳。上诉人白荣宾曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人白荣宾及其辩护人请求改判的意见不予采纳。对出庭检察员建议维持原判的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许新明
审 判 员 蔡斯哲
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 林超展
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。