河南省温县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)温民重字第00010号
原告郝麦香，女，1958年7月15日出生，汉族，小学文化，住温县。
委托代理人武大干，男，汉族，小学文化，住温县。系原告郝麦香丈夫。
委托代理人张通，温县司法局温泉镇法律服务所法律工作者。执业证号：03910163。
被告徐作恒，南张羌立足鞋厂业主，1970年7月2日出生，汉族，初中文化，住温县。
委托代理人毛赞全，河南新潮律师事务所律师。执业证号：14108199610789108。
原告郝麦香与被告徐作恒工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理，依法向被告徐作恒送达了应诉通知书、诉状副本、举证通知书、开庭传票、合议庭通知书。2014年10月23日，本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。并于2015年1月22日做出了（2014）温民劳初字第00060号民事判决书，判决书送达后，原、被告均不服判决，上诉于河南省焦作市中级人民法院，河南省焦作市中级人民法院于2015年4月21日作出（2015）焦民劳终字第00070号民事裁定书，撤销本院（2014）温民劳初字第00060号判决，发回本院重审，本院依法由审判员张国军、夏宁群、杨太平重新组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行审理，原告郝麦香及委托代理人武大干、张通，被告徐作恒及其委托代理人毛赞全均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郝麦香诉称，被告租用原赵堡乡纸厂闲置废弃场地开办立足鞋厂，有职工80人，鞋机11台、科室5个。2014年2月15日，被告安排原告到鞋厂上班，岗位是制鞋工，两个人一班，每天工作八个小时，三班轮换，每人每天65元。原告和郑文慧一个班。2014年4月11日8时50分，原告和郑文慧正在鞋机上工作，发现一副制鞋模具歪了，原告用双手去扶，结果左手瞬间被机器压住，大拇指被扎断，血肉模糊。郑文慧关停机器，被告派人将原告急送到温县人民医院抢救。后原告转院到焦作市中心医院住院治疗，诊断为左拇指完全离断伤。同年5月10日出院，住院29天，医疗费由被告支付。住院期间由原告丈夫及家人护理。被告办厂多年，无照经营，系非法用工，被告应对原告伤残一次性赔偿，赔偿标准不得低于工伤保险待遇标准。原告于2014年6月19日向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2014年6月20日作出温劳人仲不字（2014）第4号不予受理通知书，决定不予受理。原告诉至本院，请求1、要求被告支付自受伤之日至2014年6月11日生活费9450元，自2014年6月11日至劳动能力丧失等级鉴定结论确定之日生活费另行计算；2、要求被告支付护理费2900元（出院至鉴定结论确定之日护理费再确定）；3、要求被告支付营养费870元；4、要求被告支付交通费1000元；5、要求被告支付住院伙食费2610元；6、要求被告支付所欠工资2140元；7、要求被告支付双倍工资3900元；8、要求被告支付经济补偿金1950元；9、要求被告承担鉴定费；10、要求被告支付一次性赔偿金（赔偿额在鉴定结论确定后计算）；11、诉讼费由被告承担。后原告郝麦香变更诉讼请求为：生活费17010元、护理费6804元、营养费870元、交通费1000元、住院伙食补助费4350元、停工留薪工资23400元、双倍工资3900元、经济补偿金1950元、一次性赔偿151200元、医疗费98元、鉴定费700元，合计211282元。2015年6月21日，本院重审期间，原告郝麦香变更诉讼请求：由原来要求被告一次性赔偿151200元，变更为155216元，护理费也变更为每天70.19元，同时增加二审诉讼费10元和鉴定费700元，药费280元，其它诉讼请求不变。
被告徐作恒辩称，被告主体资格不符，原告是按非法用工起诉，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款规定，应该是非法用工单位赔偿，原告起诉的是个人；原告在温县人民医院治疗过，不应在温县人民医院鉴定，鉴定时未通知被告到场，本案是雇佣关系引起的雇工伤害赔偿，仲裁委没有受理。原告存在过失，没有按照操作规程，机器存在问题没有叫机修工，应当承担40%到60%责任。原告诉讼请求中许多项目计算不合理、不合法，如第6-9项均按非法用工关系主张，第二项护理费不应按上年度统筹地区人均工资计算，第一项生活费要求162天，应当按住院29天计算，不应按统筹地区人均工资标准计算。交通费没有证据证明，住院伙食补助费也没有法律依据。并在重审期间以以下理由申请重新鉴定：1、原鉴定机构的鉴定书引用的条款明确规定是“一拇指指间关节离断”，即没有指关节时才构成七级伤残!而原告鉴定时是被告花了七、八万元给原告将拇指接好后，结果显失公平；2、非法用工属于劳动关系，不应由一般社会鉴定机构鉴定；3、鉴定机构焦作太极法医临床司法鉴定所是给被申请人进行治疗过的单位，二者存在利害关系。
对于被告申请重新鉴定，原告以原鉴定机构是被告要求的，现在已经超过诉讼时效不同意被告重新鉴定申请。
根据原被告诉辩意见，本院确认本案争议焦点是：原被告之间民事法律关系认定问题；原告按照非法用工关系要求赔偿损失是否予以支持；被告主体是否适格。
原告郝麦香为支持其诉讼请求，提交证据及被告的质证意见为：
1、基本注册信息查询单，证明被告主体资格，立足鞋厂是被告开办，没有办理工商注册登记。
2、立足鞋业成品验收单、立足鞋业饭票，证明原告在被告开办的企业上班。
3、住院病历、医疗费单据，证明原告在被告处上班受伤住院经过以及住院花费情况。
4、鉴定意见书，证明原告伤残等级为7级，鉴定费用700元，应当由被告承担。
5、不予受理通知书，证明原告申诉到仲裁委后未予受理。
6、温县劳动人事争议仲裁委员会（2014）第9号仲裁裁决书，证明每天住院伙食费为150元。
针对以上1-6证据，被告徐作恒质证意见是：饭票、验收单是鞋厂的，现原告起诉个人，其起诉主体有误，证明不了原告证明指向；对病历和医疗费条据真实性没有异议；对不予受理通知书真实性、合法性、有效性予以认可，但不能证明原告证明指向；司法鉴定意见书协商鉴定机构时没有考虑原告在温县人民医院治疗的情况，鉴定机构是温县人民医院一个内部机构，未通知被告到场；温县劳动人事争议仲裁委员会（2014）第9号仲裁裁决书是他人、他事的裁决书，对本案不适用，原告主张伙食补助费不应采纳。
7、王金玲当庭证言，证明内容是：2014年4月11日证人和原告在南平××村老纸厂立足鞋业上班。上午8点50分左右，鞋模歪了，机器在转，原告用左手去扶模具时被轧着，厂里派人把原告送到医院治疗，原告在厂里上班每天工资65元。
8、郑文慧当庭证言，证明内容是：2014年4月11日证人和原告一起在南平××村老纸厂立足鞋业上班。当天上午8点50分左右，原告喊证人说机器模具歪了，原告去扶模具，机器当时在转被轧伤，原告在厂里上班每天工资是65元。模具歪的时候，没有喊机修工，当时证人离原告一米，机器响声非常大，证人到厂里没有几天，一班两个人，一人在机器上，一人在装鞋。
9、王维新当庭证言，证明内容是：原告在焦作住院让证人去焦作10次，每次100元，总共1000元交通费用。
针对上述7-9证言，被告质证认为，对王金玲证言有异议，证人说没有培训不属实；对郑文慧证言有异议，证人离原告一米左右喊机修的话应该知道，说明原告没有喊机修工；对王维新证言有异议，证言不属实，包车情况不清楚。
被告徐作恒为支持其诉讼主张，提交证据及原告质证意见为：
1、个体工商户营业执照副本一份，注册号410825613051098（1—1），名称：南张羌立足鞋厂，经营者姓名：徐作恒，组织形式：个人经营,经营场所：温县南张羌镇冉沟村南，经营范围：加工销售:EVA、PVC凉拖鞋、棉鞋***。发照日期2012年3月16日。与原告提供的基本注册信息查询单完全一致。
2、徐某当庭证言，证明证人在南平皋鞋厂已经干五六年，开会讲过安全生产，立足鞋厂在南平××村，证人管某，机修工归证人管理；王小营当庭证言，证明证人在南平皋加工厂干有三年生产厂长。每次开会都说过生产培训，模具一般不会歪，歪的话停机喊机修工；周吉祥当庭证言，证明证人在南平皋厂里干机修两年，模具歪的话在机修范围，模具是用电焊和螺丝上的，正常情况下歪一点都能看出来，机修工12个小时都在，模具歪的话喊机修工。出事当天是证人、王营值班，没有人喊机修工。
针对证据1，与原告提供的基本注册信息查询单一致，没异议。针对证据2，原告质证意见是：被告申请证人出庭超过举证期限，不予质证。三个证人回答问题都是在南平皋加工厂的情况，与本案无关。证人徐某系被告徐作恒的弟弟，王小营、周吉祥是被告徐作恒工厂的人，他们有利害关系，证言不能认定。
证据分析认定：
一、以上原、被告双方没有异议的，本院予以确认。
二、争议证据分析认定：
1、原告提交司法鉴定意见书，是经双方协商确定的鉴定机构，且鉴定机构、鉴定人员资格合法，鉴定程序合法，本院予以认定。
2、原告提交温县劳动人事争议仲裁委员会（2014）第9号仲裁裁决书，与本案没有关联性，不予认定。
3、原告提交王金玲、郑文慧当庭证言，证明原告在被告经营的鞋厂工作期间受伤，该证言证明事实与客观事实一致，予以认定。
4、原告提交王维新当庭证言，主要证明原告去焦作就诊期间支付的租车交通费用，被告对王维新证明指向不予认可，原告称乘坐10次出租车、每次100元，但没有提供租车票据和任何书证、物证及客观事实予以印证，不予认定。
5、被告提交徐某、王小营、周吉祥当庭证言，符合客观实际，予以认定。
依照上述证据分析认定及庭审原、被告双方当事人的陈述，本院确认以下案件事实：
被告徐作恒在温县××南××南张羌立足鞋厂，并于2012年3月16日在温县工商行政管理局进行了营业登记和申领了个体工商营业执照。鞋厂经营期间，被告徐作恒又在温县××××皋村原赵堡乡废弃的纸厂院内以立足鞋厂名义加工制鞋，2014年2月中旬，原告郝麦香在未签订书面用工协议的情况下开始在被告徐作恒的南平××村立足鞋厂的加工点上班，双方口头协商每天工资65元。2014年4月11日，原告郝麦香在制鞋机上工作时，发现制鞋模具歪斜，用手扶制鞋模具时，左手被机器轧伤。经被告方送温县人民医院治疗，后又转至焦作市××91中心医院治疗，原告伤情诊断为左拇指完全离断伤，经医院植接手术后将断指接上。原告住院计29天，期间医疗费均由被告支付，2014年5月10日，原告出院。后原告郝麦香在焦作市解放军91中心医院、温县人民医院检查治疗，又支付医疗费98元。2014年6月20日，因工伤赔偿纠纷，原告郝麦香向温县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会以郝麦香已超过法定退休年龄为由不予受理。为此原告诉至本院。
本案审理期间，根据原告申请，经双方协商后本院委托焦作太极法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行了司法鉴定，焦作太极法医临床司法鉴定所于2014年9月23日作出了司法鉴定意见书。鉴定结论为：郝麦香伤残等级属七级，鉴定费700元由原告支付。期间，原告又购买药物花费280元。
本院认为：被告徐作恒所开办的“南张羌立足鞋厂”办理有营业执照，有原告提供的基本注册登记信息和被告提供的“南张羌立足鞋厂”营业执照副本为证。鞋厂经营地点虽然在南张羌镇冉沟村，但其在附近××××皋村废纸厂院内设立的加工点出资人同为徐作恒，且所有经营活动都显示是以“南张羌立足鞋厂”名义进行的，有原告提供的产品验收单、职工餐票为证。因此被告以“南张羌立足鞋厂”名义招工，虽未签订书面劳动合同，但与“南张羌立足鞋厂”之间已经形成了事实劳动关系，原告诉称被告徐作恒系非法用工的证据不足，不予认定；被告辩称不属于非法用工的理由成立，应予支持。综上，原被告之间的纠纷属于工伤保险待遇纠纷，原告主张各项损失应按照《工伤保险条例》的有关规定计算认定，具体损失认定为：医疗费378元；住院伙食补助费：29天*30=870元；停工留薪工资：伤残等级七级，考虑四个月，工资为65元/天*30天*4个月=7800元；双倍工资：因未签订书面劳动合同应支付两个月双倍工资3900元；经济补偿金：因在厂里工作两个月，补偿半月工资65*30/2=975元；一次性医疗补助金：一次性工伤医疗补助金七级十二个月上年度统筹地区工资：3320*12=39840元；一次性伤残补助金：（七级伤残为13个月的本人工资）13*65*30=25350元。以上各项损失合计79113元。关于原告要求生活费、营养费、交通费因工伤保险条例上没有规定，不予认定；关于原告要求一次性就业补助金，因原告郝麦香出生于1958年7月，受伤时已经56岁，超出了法定退休年龄，不应支付其一次性就业补助金，本院不予支持。关于被告及其委托代理人提出赔偿主体错误问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十七条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”的规定，被告的辩称理由不能成立，本院不予支持。依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十七条的规定，判决如下：
一、被告徐作恒应在判决生效后的十日内，支付原告郝麦香各项工伤保险损失79113元。
二、驳回原告郝麦香的其他诉讼请求。
本案鉴定费700元由被告徐作恒支付。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，当事人必须自觉履行，如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院将依法不予强制执行。
审判长 张国军
审判员 杨太平
审判员 夏宁群
二〇一五年九月九日
书记员 吴海宁