广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤0105民初9316号
原告：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区里水镇和顺金逢路东坡州。
法定代表人：梁宏丽，职务总经理。
委托代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。
被告：广州市优莉化妆品有限公司，住所地广州市白云区园夏大道西C5号之二一楼。
法定代表人：杜荣朋，职务总经理。
委托代理人：何国昌，广东佰仕杰律师事务所律师。
委托代理人：陈朝勇，广东佰仕杰律师事务所实习人员。
原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司（以下简称贝豪公司）诉被告广州市优莉化妆品有限公司（以下简称优莉公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贝豪公司的委托代理人东方晓，被告优莉公司的委托代理人何国昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贝豪公司诉称，原告是一家专业生产、销售面膜的现代化企业。原告基于宣传、推广、销售其生产的蚕丝面膜的商业目的，委托专业广告公司设计、制作了《贝豪隐形蚕丝面膜图》这一原创商业图片。原告依法享有《贝豪隐形蚕丝面膜图》的著作权、商标权，并将其使用在原告生产销售的蚕丝面膜商品包装上，取得外观专利权。《贝豪隐形蚕丝面膜图》形象生动，富有美感，是原告蚕丝面膜商品区别于其他类型的面膜商品、成分、用途及其他生产者、销售者独特、明显的识别标识，体现了原告良好的企业形象，代表了原告出色的商品品质，具有巨大的商业价值。原告从2009年5月16日起，每年通过展会、商业活动、杂志等传统媒体以及网络、微信等新型媒体，以各种途径、方式在海内外进行持续、大量、广泛的宣传广告，投入巨额广告和商业推广费用，使得《贝豪隐形蚕丝面膜图》广为人知，享有极高的知名度和美誉度，已成为相关公众识别原告企业、选择原告蚕丝面膜商品的经典形象标识，同时也成为同行商家学习、借鉴、关注和假冒的对象。原告对于部分信誉良好、商品质量有保证的同行面膜商家借力《贝豪隐形蚕丝面膜图》的请求，遵循平等自愿、合作互利、协商一致的原则，依法授权许可其使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》并依约定收取图片使用费、商标使用费，形成良好的商业合作模式，体现了创新、智力成果的商业价值。被告作为同行商家，为了打开销路、扩大销量、获取更多的商业机会，未经原告授权许可，擅自在中国进出口商品交易会会展上宣传、推广、销售与原告同类的面膜商品时非法使用了《贝豪隐形蚕丝面膜图》。被告的侵权行为不仅侵害了原告的著作权、商标权，而且还严重混淆视听，误导公众，降低原告企业形象，淡化原告品牌，构成不正当竞争，给原告良好的企业形象和优质的商业品牌带来难以消除的负面影响，而且还给原告造成了重大经济损失。被告的侵权行为面向全球开放，影响面广，侵权后果严重。原告发出律师函甚至提起诉讼，要求被告停止侵权行为、赔偿损失等，但被告仍无视法律和商业道德，并未停止侵权，赔偿损失，侵权主观过错明显、性质恶劣。为了维护原告的合法权益，原告依法提起诉讼，请求法院判令：1.被告立即停止使用侵害原告《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标权的不法行为；2.确认被告侵权行为构成不正当竞争，并判决被告在不法使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》的展会等适当媒介上公开承认错误、赔礼道歉、消除影响；3.被告赔偿原告经济损失及原告维权所支付的公证费、律师函快递费、律师费等维权费用100000元（暂计算至原告起诉之日）；4.本案诉讼费由被告承担。
被告优莉公司辩称,被告不同意原告诉请，请求法院驳回原告的全部诉求，理由如下：1.被告使用的图片与原告所称的涉案图片具有明显区别，且该图片为被告原创。图片的右上角显著地表明了被告的注册商标“瑾豫”及该品牌的中英文标识，被告的自创图片与原告的所谓涉案图片人脸的朝向是相反的，且被告自创图片的右下角、拉开的面膜上是一只花蝴蝶，而原告的图片是一只小蜜蜂，原告却称是蝴蝶，但目测根本无法识别是一只蝴蝶，即使认定是蝴蝶，该蝴蝶的大小色彩类别与被告自创的蝴蝶也是完全不一致的。两张图片不具有相同性，非常容易辨别；2.原告当庭变更其主张的权利是商标权，不主张著作权，从原告提交给法庭的所有证据来看，被告认为没有侵犯原告的商标权，因为原告提交的证据当中，除证明自己所享有的权利外，并没有证据证明被告生产了相关的商品侵犯了原告的商标权，且被告在所有宣传推广展会展览中均使用自有商标“瑾豫”，不存在侵犯原告商标权的行为；3.原告以自有的图片与被告自创图片涉及侵权为由，分别向三个法院起诉，是重复诉讼、恶意诉讼的行为；4.被告使用自创图片仅为了说明自身面膜产品的特征，不具有商标法上的侵权故意，且原告未提供相关证据证明被告生产了原告所述的侵犯商标权的产品；5.原告提供的公证费、律师费发票与本案无关；6.原告要求被告在媒体上消除影响、赔礼道歉没有事实依据及法律依据；7.被告使用自创图片进行宣传的行为，并未侵犯原告的商标权，更不可能给原告造成重大经济损失。
经审理查明：
一、原、被告主体情况
贝豪公司于2007年10月8日成立，注册资本人民币伍佰万元，公司类型有限责任公司（自然人独资），经营范围为:生产、销售；洗发护发、护肤类、洁肤类化妆品；货物进出口，技术进出口。
优莉公司于2014年12月8日成立，注册资本壹拾万元，公司类型有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围:化妆品及卫生用品批发等。
二、原告著作权登记情况、权利商标及其使用情况
《贝豪隐形蚕
丝面膜图》
第12381250号
注册商标
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第12397189号
注册商标
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贝豪公司基于商业目的委托专业广告公司制作了美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》。2009年11月20日，国家版权局对贝豪公司申请的美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》予以登记（登记号：2009－F－021475），发给《著作权登记证书》，确认贝豪公司以委托作品著作权人身份依法享有著作权。2013年7月23日，国家版权局对该作品重新予以登记（登记号：国作登字－2013－F－00098320），发给《作品登记证书》，继续确认贝豪公司以委托作品著作权人身份依法享有著作权。贝豪公司还将该美术作品用于包装盒（面膜），并于2013年4月22日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2013年9月25日授予贝豪公司享有该项外观设计专利（专利号：ＺＬ20133012××××.1）。
2014年9月14日，贝豪公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准分别在第3类“洗发液;香皂;护发素;洗面奶;浴液;香精油;美容面膜;化妆品;防晒剂;去斑霜（截止）”商品/服务项目上取得第12381250号注册商标，在第35类“广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;工商管理辅助;进出口代理;替他人推销;广告宣传本的出版;办公机器和设备出租;电视商业广告;商业管理咨询;特许经营的商业管理（截止）”商品/服务项目上取得第12397189号注册商标。上述两个商标（以下简称涉案商标）的注册有效期限均为2014年9月14日至2024年9月13日。
贝豪公司为证明其使用涉案商标的事实及涉案商标的知名度和商业价值提供了贝豪面膜产品外包装盒、贝豪广告手纸袋，2009年《中国美容时尚报》杂志、2009年秋季号《女人我最大》杂志、2012年《时尚洗涤化妆品周报》杂志、2013年《美妆制造》杂志、2015年、2016年《化妆品观察》杂志的整页广告，2011年贝豪公司宣传册页，官方网站，大型商业活动宣传、推广等证据，上述证据证明贝豪公司自2009年起持续不断宣传、推广、使用《贝豪隐形蚕丝面膜图》的事实。贝豪公司的委托代理人杨媚分别于2013年4月17日、2015年11月17日向广东省广州市广州公证处申请网页保全证据公证，该公证处分别作出(2013)粤广广州第069015号公证书（以下称069015号公证书）及(2015)粤广广州第208143号公证书（以下称208143号公证书）。069015号公证书显示以下内容：2013年4月17日，通过ADSL宽带上网方式进入因特网（Internet），打开IE浏览器，输入http：//www.bei-
hao.com/index.php（在该网页可见“BEIHAO”、“貝豪生化科技”、“面膜专题”、“蚕丝面膜第2代”等字样，及与美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》基本一致的图样，该图样的左方显示有“佛山贝豪公司，中国第一家开发蚕丝面膜的厂家”等字样，在该图样的左下方显示有“版权所有盗版必究”、“专利版权登记号：2009-F-021475”）。208143号公证书显示以下内容：2015年11月17日，使用该公证处计算机登录互联网，打开IE浏览器，输入“www.baidu.com/”,进入新页面后在搜索栏内输入“佛山市南海贝豪生化科技有限公司”进入新页面；在上述网页中点击“台湾贝豪、佛山贝豪”，进入“http://www.bei-
hao.com/”进入新页面,在该页面上分别点击“贝豪介绍”、“产品中心”、“贝豪新闻”、“贝豪OEM服务”（在上述网页可见“贝豪出品·值得信赖”、“隐形蚕丝面膜二代”等字样及与美术作品《贝豪隐形蚕丝面膜图》基本一致的图样）。贝豪公司的委托代理人杨媚于2016年5月3日向广东省广州市广州公证处申请现场进行保全证据公证，该公证处作出(2016)粤广广州第083099号公证书（以下称083099号公证书）。083099号公证书显示以下内容：该处公证员及杨媚于2016年5月6日中午来到位于在广州市云城东路517号广州万达希尔顿酒店“进口保加利亚玫瑰花水新品发布会暨贝豪保加利亚工厂签约仪式”现场，对该现场环境进行了拍照取证，上述照片显示如下内容：现场有大型的签约仪式，签约台上有大型背景板幕，该板幕上标注有“b贝豪集团”、“SILKARA®丝可拉”和涉案商标图片等字样，嘉宾座位上有礼品一份，礼品使用的手提袋上印有“b贝豪集团”字样，及《贝豪隐形蚕丝面膜图》或面膜图片等。
三、贝豪指控的侵权事实
2016年3月10日，贝豪公司的委托代理人杨媚到广东省广州市广州公证处申请保全证据公证，该公证处于2016年3月21日出具的（2016）粤广广州第038732号公证书（以下称038732号公证书），038732号公证书显示以下内容：2016年3月10日，该处公证员及工作人员与杨媚来到位于广州市海珠区阅江中路380号的中国进出口商品交易会会展馆C区15.2展厅J31的展位，在该处公证员与工作人员的现场监督下，杨媚对上述展位的外观进行了拍照，当场取得名片一张及产品介绍单一张，并对名片及介绍单进行了拍照，共拍摄了18张照片。上述照片显示：（一）中国进出口交易会会展馆正在举办“美博会”，15.2展厅指示牌上载有“J31优莉瑾豫”，15.2馆J31展位招牌处有显著的“瑾豫广州市优莉化妆品有限公司”、“好米养出好肌肤”字样；（二）15.2馆J31展位![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=feca1ee9-f48b-46a3-9ef8-a89a00fb5cb6&imgId=ZmVjYTFlZTktZjQ4Yi00NmEzLTllZjgtYTg5YTAwZmI1Y2I2MC5qcGVn01lydyh01)有两处出现贝豪公司指控的涉案商标：A、外装饰墙其中一幅屏幕使用右边的图案标识![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=feca1ee9-f48b-46a3-9ef8-a89a00fb5cb6&imgId=ZmVjYTFlZTktZjQ4Yi00NmEzLTllZjgtYTg5YTAwZmI1Y2I2MS5qcGVn01lydyh01)（以下简称被控侵权图案标识1），该图案标识有“瑾豫TAOMISERIES淘米水系列”字样及女性敷面膜图案标识，该图案标识上有一只花蝴蝶在拉伸面膜；B、该展位内装饰墙有多个大小不一的灯箱，其中最大、最高的一个灯箱中有“米瑾豫天然贡米养肤领导品牌”字样以及女性敷面膜图案标识（以下简称被控侵权图案标识2），该图案标识上有一只花蝴蝶在拉伸面膜；（三）产品介绍单上印有“瑾豫价格表”、“好米养出好肌肤”，等；（四）名片一面印有“广州市优莉化妆品有限公司联系人手机QQ地址美丽热线传真官网”等字样。
四、其他事实
诉讼中，被告自述被控侵权图案标识1为被告自创，系被告委托广告公司制作的，被控侵权图案标识1至今没有进行著作权登记或商标权注册。
据国家商标局2016年3月9日发出的《商标使用许可备案通知书》和中国农业银行2016年3月22日的《账户交易明细回单》记载，贝豪公司许可案外人上海吾秀生物科技有限公司使用第12381250号注册商标一年，许可使用费为30万元。
贝豪公司的委托代理人东方晓于2016年10月8日以广东合拓律师事务所名义通过邮政速递方式向优莉公司发出《律师函》，向该公司陈述事实、主张权利，提出警告等。
贝豪公司主张本案中其为制止侵权行为的合理开支包括：公证费1000元、律师费8000元、邮递费12元，并提供了贝豪公司与广东合拓律师事务所签订的《民事委托代理合同》、金额为8000元律师费发票1张，及金额为12元交寄邮件收据。
贝豪公司还向广东省佛山市禅城区人民法院和广州市白云区人民法院起诉优莉公司，指控优莉公司在优莉公司的官网上使用了《贝豪隐形蚕丝面膜图》，分别侵犯了贝豪公司的著作权，商标专用权及构成不正当竞争，案号为（2016）粤0604民初12513号（以下称16佛山12513号案件）、案号为（2017）粤0111民初12号（以下称17白云12号案件），上述两件案件尚在审理中。
本院认为，贝豪公司系第12381250号、第12397189号的注册商标专用权人，上述涉案商标分别核定使用于第3类、第35类的商品/服务项目上，上述涉案商标尚在有效保护期内，其注册商标专用权依法受法律保护。
贝豪公司起诉优莉公司的16佛山12513号案件和17白云12号案件指控优莉公司的侵权行为发生在优莉公司的官网上，分别侵犯其著作权，商标专用权及构成不正当竞争，与本案指控优莉公司于2016年3月10日参展发生的侵权行为不是同一行为，故本院对优莉公司主张本案属重复诉讼、恶意诉讼的抗辩意见不予采纳。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该法第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。优莉公司在其展位的外装饰墙屏幕和内装饰墙的灯箱上使用的被控侵权图案标识1、2，与贝豪公司主张权利的两个涉案商标是否构成相同或近似，本院作以下认定：首先，被控侵权图案标识1、2中含有两个涉案商标最典型的元素－“女性敷了面膜的一个侧脸”、“有一只带翅膀的小动物在拉伸面膜”，且该两元素重点突出；其次，被控侵权图案标识1、2呈现的敷面膜的女性的五官与两个涉案商标比对，视觉上没有差别；再者，被控侵权图案标识1、2中拉伸面膜的小动物为一只花蝴蝶，两个涉案商标中拉伸面膜的小动物像是一只刚刚“破茧成蝶”的小蝴蝶，视觉上相似。综上，被控侵权图案标识1、2均系在采用两个涉案商标相同或近似的外观设计之余，再附加文字、图案色彩等元素而构成，这些调整，并不影响一般消费者施以一般注意力的情况下，对被控侵权图案标识整体观感后认为与原告具有知名度的商标商品存在某种来源上的联系，故本院认定被控侵权图案标识1、2与两个涉案商标构成近似。优莉公司在展会上宣传展览推广自己的面膜产品，与贝豪公司第12381250号注册商标核定使用的“美容面膜”属同一种商品，优莉公司未经贝豪公司许可，在同一种商品上使用了与贝豪公司第12381250号注册商标相似的图案标识，侵犯了贝豪公司享有的商标专用权。贝豪公司第12397189号注册商标核定服务项目为第35类广告等项目，优莉公司将被控侵权图案标识使用在展会上系对面膜产品的广告宣传，同时其本身是商家，其经营范围也不包括广告类服务，故优莉公司所使用的类别与第12397189号注册商标核定服务项目并不相符，故本院认为不构成对第12397189号注册商标的侵犯。关于优莉公司抗辩认为其在展会展位中已标明其自有商标“瑾豫”，不存在侵权问题，本院认为优莉公司对被控侵权图案标识的使用，虽未直接用于其生产销售的商品上，但其在展位上使用，即系用于广告宣传和展览，行为本身即已构成“售前混淆”，有使消费者及相关公众产生优莉公司所广告宣传的商品与贝豪公司注册商标的商品存在特定联系的误认的可能性，进而起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“商标的使用”行为，故本院对优莉公司该抗辩意见不予采纳。贝豪公司主张优莉公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，依法有据，理由正当，本院予以支持。鉴于《中华人民共和国商标法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》关于商标侵权的规定构成特别法和一般法的关系，本案已据《中华人民共和国商标法》的规定对优莉公司的涉案侵权行为进行了分析和认定，贝豪公司的权益已经得到保护，本院对不正当竞争行为的认定已没有必要，故本院对贝豪公司该项诉请不予支持。
关于承认错误、赔礼道歉、清除影响的诉求，鉴于现有证据并不能证明优莉公司的上述侵权行为给贝豪公司的商誉、信誉造成了恶劣影响；同时由于承认错误非法律规定的责任承担方式；而赔礼道歉是针对损害人格权的责任承担方式，故本院对贝豪公司该项诉请不予支持。
关于赔偿问题。贝豪公司未能举证证明其因优莉公司的侵权行为所遭受的经济损失，或优莉公司因侵权而获得的利润。虽然贝豪公司举证证实其将第12381250号注册商标许可案外人使用的许可费用为30万元一年，但本案中优莉公司并未将被控侵权图案标识用于商品上，故本院不宜按照商标许可使用费的标准来确定赔偿金额，本院依法采取酌情判定的原则。综合考虑涉案商标的知名度、注册时间以及优莉公司侵权行为性质、持续侵权时间、主观过错程度、经营规模，结合贝豪公司为制止侵权行为支付的合理开支等因素，本院酌定优莉公司赔偿贝豪公司40000元（包括贝豪公司为制止侵权所支出的合理费用），贝豪公司诉讼请求超出40000元外的赔偿数额本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条之规定，判决如下：
一、被告广州市优莉化妆品有限公司立即停止使用原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司享有商标专用权的第12381250号注册商标；
二、被告广州市优莉化妆品有限公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司经济损失40000元（包括维权支出）；
三、驳回原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2300元，由原告佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担690元，被告广州市优莉化妆品有限公司负担1610元。上述受理费已经由原告预交，诉讼中原告同意由被告在履行本判决时将其应负担的受理费直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州知识产权法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 冯小娟
人民陪审员 吴静萍
人民陪审员 杨思毅
二〇一七年五月三十一日
法官助理林俐
书记员陈武勇