广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终19126号
上诉人（原审原告）：广东仁济医药有限公司，住所地广东省广州市白云区白云大道北官厅西路综合大楼附楼三楼302。
法定代表人：李叶君。
委托诉讼代理人：孔源，广东金鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏鹏鹞药业有限公司，住所地江苏省宜兴市宜兴环科园茶泉路10号。
法定代表人：王春林。
委托诉讼代理人：许一一，江苏阳羡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：嵇益红，女，1968年8月23日出生，汉族，身份证住址江苏省宜兴市,该公司员工。
上诉人广东仁济医药有限公司（以下简称仁济公司）、江苏鹏鹞药业有限公司（以下简称鹏鹞公司）因买卖合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
仁济公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判鹏鹞公司向仁济公司赔偿损失8000000元；2.由鹏鹞公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：（一）仁济公司预期利益金额的计算应当以五年为期限。仁济公司与鹏鹞公司所签订的《代理协议》约定的协议期限为2015年11月2日至2020年12月31日，即仁济公司在五年内在广东省的独家代理权。故仁济公司在五年多时间内均有权在广东省区域内代理鲨肝醇片，并获取购销差价的利润。（二）按五年期限计算仁济公司的预期利益损失远超一审法院认定的损失金额。双方在《代理协议》中约定仁济公司代理的鲨肝醇片的代理价格为4.80元／盒，该价格在未经双方同意的情况下不能调整。仁济公司所代理的鲨肝醇片在广东省第三方药品电子交易平台的挂网价格为37.5元，在五年多的合同期限内，医院均可按该价格进行采购，因此仁济公司向案外人销售价格为33.12元／盒，完全合情合理，也符合市场规律。根据前述事实可以计算出，仁济公司的购销差价为28.32元／盒，一审法院对此差价也予以认可。按此差价乘以仁济公司在代理期限内最低任务额度计算，仁济公司所获利润总额高达4000余万元。（三）鹏鹞公司作为生产鲨肝醇片多年的生产厂家，在签订合同时对于该产品在广东省的销售量和仁济公司可以获得的利润均有能力合理预见。鲨肝醇片作为一款经医疗机构十多年临床使用的药品，其疗效确切，是一款提升白细胞的习惯用药，在医疗机构的用量比较稳定。这一点从案外人广东天士力粤健医药有限公司继续向仁济公司要货和鹏鹞公司与明语公司签订的《代理协议》约定的销量来看都可以证明。鹏鹞公司生产鲨肝醇片产品多年，在与仁济公司签订《代理协议》前，该产品的其他包装规格也一直在广东省市场进行销售，涉案《代理协议》中约定的年度销售任务即是参考其他包装规格之前在广东省市场的年销售量所得出。因此，仁济公司在五年多的代理期限内，是完全能够完成约定销售任务，特别是最低销售任务的。鹏鹞公司根据其市场经验在订立合同时对这一情况是能够预见或应当预见的。（四）仁济公司解除合同的原因是因为鹏鹞公司的根本违约行为，仁济公司自身在履行合同过程中并没有违约行为，对合同的解除没有任何过错。仁济公司并未放任损失的扩大以及因鹏鹞公司违约而从中获利。故仁济公司的预期利益损失没有可抵扣的因素。综上所述，鉴于仁济公司的预期利益损失高达4000余万元，但仁济公司在起诉时酌情只要求赔偿1200万元，已作出重大让步，但一审判决仅支持仁济公司完成第一年度销售任务的预期利益损失4644480元，与仁济公司实际的预期利益损失相差甚大，该结果对仁济公司来说显失公平。现仁济公司在上诉时愿继续作出让步，仅要求鹏鹞公司赔偿仁济公司损失800万元，恳请二审法院撤销原判第二、三项，依法改判，以维护仁济公司的合法权益。
鹏鹞公司辩称，1.关于涨价的问题，鹏鹞公司在2016年8月接到原材料公司涨价的书面通知，就与仁济公司电话沟通，要求调价10元一盒。但是仁济公司不同意，后来鹏鹞公司提出8元的价格，对方还是不同意。2.关于价格是否涨价的合理性问题，仁济公司是无法算出鹏鹞公司的生产成本的，这是一个商业秘密，生产成本并不等同于销售价格。3.吴萍的《法定代表人授权书》是为了鹏鹞公司所有的产品在广东省获得销售许可，所以为了便利，委托吴萍在深圳向全药网办理销售手续，并不是授权吴萍代表明语公司在广东省销售涉案产品。授权书的内容是全药网规定的格式，从全药网平台上下载下来，所以是无法修改的；4.仁济公司买到的药在一审时就已经查明该药品是由其他外地公司销售给广州医药公司的，时间是在解除合同以后。
鹏鹞公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判鹏鹞公司无须向仁济公司赔偿损失4644480元，驳回仁济公司的诉讼请求；2.由仁济公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）鹏鹞公司已通知了仁济公司调价事宜，一审法院认定“无证据证明鹏鹞公司向仁济公司告知了调价事宜以及发出了调价通知”是错误的。2016年8月份，鹏鹞公司接到上家原料供应商—江苏三方医药原料有限公司的《调价通知函》后，就把此通知函传真给了仁济公司；同时电话告知仁济公司，根据《代理协议》关于调价条款的约定，鲨肝醇片销售价每盒提价至10元左右，请仁济公司回复具体可以接受的单价。在仁济公司收到鹏鹞公司的调价通知后，仁济公司回电话不同意提价至10元，坚持要按原价4.8元执行。鹏鹞公司表示如按原价执行的话，生产成本将重大亏本，无法按原价继续供货。2016年10月9日，仁济公司在向鹏鹞公司发出《广东仁济医药有限公司采购合同》传真，要求按原价每盒4.8元订货80000盒，仁济公司以书面形式不同意协商提价。对此，鹏鹞公司于2016年10月17日发《通知》给仁济公司，表示由于原材料价格大幅上涨，调整鲨肝醇片的出厂价，具体价格以双方商榷后签订的合同价格为准，并电话告知每盒药品提价至10元左右。对于上述《调价通知函》，一审法院称是原材料供应商向鹏鹞公司发出，并非向仁济公司发出，但一审却忽略了正是因为供应商对于原材料的提价导致鹏鹞公司向仁济公司通知提价。更为重要的是，根据仁济公司在《关于请求尽快发送货物的函》中第一段中这样写着：“为此，我司曾于2016年10月9日按之前惯例向贵公司发送了《广东仁济医药有限公司采购合同》，以此方式向贵司提出要货80000盒的请求。但贵司不仅未作出正面答复，反而向我司发出了一份《通知》提出由于环保等原因导致原材料价格大幅上涨，要求调价。”由此足以证明，一是仁济公司直接收到过鹏鹞公司要求调价的协商《通知》；二是收到了鹏鹞公司转给的原料供应商的《调价通知函》，说明调价的起因。这表明仁济公司也承认鹏鹞公司已通知其有关调价的事宜，起码在仁济公司发出采购合同之后至发出《关于请求尽快发送货物的函》之间(即2016年10月9日-10月28日)，仁济公司收到过鹏鹞公司的提价通知，并知道了提价的原因，若仁济公司否认其自己承认的事实，需要另外提供证据予以反驳。从上述事实可以看出，仁济公司要求按原价签订采购合同，不同意提价，即鹏鹞公司已履行了提价告知的义务，并与仁济公司进行了协商，一审关于双方未协商价格的认定，与事实不符。（二）鹏鹞公司提价是因为原材料升价，且该原材料是涉案药品的主要成份，故根据协议的约定涨价是必然的，鹏鹞公司的行为符合协议的约定和法律的规定。依据《代理协议》第四条约定：“如因政府价格政策或市场因素导致产品原材料价格和生产成本变化，供货价格按甲、乙双方协商后价格执行。”双方约定前提是原材料价格和生产成本变化，在双方履行《代理协议》的过程中，确实发生了原材料价格成倍上涨的情形。生产鲨肝醇片的唯一原材料系鹏鹞公司向江苏三方医药原料有限公司所订购，在2015年11月时的价格为311.47元／公斤。2016年8月16日，江苏三方医药原料有限公司向鹏鹞公司发出《调价通知函》，要求原材料价格调整至1800元(后经协商先调至720元／公斤，为原价的2-3倍，有发票为凭)，导致鹏鹞公司生产鲨肝醇片的成本直线上升，出现了《代理协议》第四条“原材料价格和生产成本变化”的客观情况。从此时起，鹏鹞公司就享有代理协议赋予的要求提价的权利。双方协商达不成协商价格时，客观上是无法签订《采购合同》的。在调整价格协商不成，根据《合同法》关于合同履行抗辩权的规定，鹏鹞公司有权不再与仁济公司签订4.8元的采购合同。一审关于鹏鹞公司可要求变更合同条款或解除合同、拒绝向原告供货的行为无理的认定，属于主观臆断，没有合同依据和法律依据。事实上是仁济公司行为上不想与鹏鹞公司协商价格，擅自解除合同。（三）一审认定鹏鹞公司授权明语公司销售涉案药品的行为构成重大违约是混淆本案的事实，有证据证明明语公司的代理范围是广东省外，仁济公司所称在大众医药商场买到的药品是在涉案协议解除之后，鹏鹞公司的行为不构成违约。根据鹏鹞公司与明语公司签订的《代理合同》，已明确其销售区域不包含广东省，在《法人委托书》上已注明“广东省除外”，就表明不在广东省销售。现通过明语公司找到了《法人委托书》的原件，在开庭时提供给二审法院核实。明语公司客观上没有把鲨肝醇片销售在广东省内。仁济公司于2016年12月28日从广州医药有限公司大众医药商场购买的1盒鲨肝醇片，经查，是2016年12月19日（《代理协议》解除后）才从江西济和医药有限公司销售给广州医药有限公司，有近期取得的《江西济和医药有限公司销售销货清单（代合同）》为证，明语公司没有违反约定，由此说明鹏鹞公司不存在此方面的违约行为。（四）鹏鹞公司不存在违约行为，无需承担赔偿损失的责任，且其计算依据也是错误的。双方始终没有达成协商价格，在此情形下是无法签订《采购合同》的，没有合同就谈不上供货义务。在仁济公司不同意协商价格的情形下，《代理协议》就处于符合协议约定的“中止履行阶段”，各方均不会由此产生损失，不存在合同法“给对方造成损失”的现象。仁济公司明知未达成协商价格的后果，懂得不再会收到鹏鹞公司4.8元的鲨肝醇片，不再会有这方面的盈利（或可能获得利益）。退一万步讲，如果判决鹏鹞公司赔偿损失的话，计算损失也不符合法律规定。根据《合同法》第113条规定，如果仁济公司销售410件药品，一定会有销售成本费用支出，如业务员报酬、洽谈和签订合同费用、运输装卸费用、仓储搬运费用、积压库存和回收货款费用、税收等等。一审计算的损失，一点都没有考虑这些必需支出的费用，而把100％的进货和销货差价（33.12元-4.80元）作为全部的可获得利益，违反了营销利润的计算常识。参照商务部《2016年度药品流通行业运行统计分析报告》第一部分之（二）年平均利润为1.8％进行分析，一审法院的判决数额是没有任何事实依据的，即使按前述计算，其所谓的“经济损失”也只有几万元，何况根本不存在损失。
仁济公司辩称，一、鹏鹞公司单方面要求协商调整供货价格，没有事实依据。鹏鹞公司在其《上诉状》中称，其提价的原因是原材料升价，且该原材料是药品的主要成分，因此涨价是必然的。但是根据本案证据所反映的事实，鹏鹞公司的这一涨价理由丝毫不能成立。1.鹏鹞公司在上诉时所提交的证据一的发票显示，在鹏鹞公司自称要求协商调整价格的当时并未实际向江苏三方医药原料有限公司采购任何原材料，其采购的时间是在2017年3月，此时仁济公司已经通知鹏鹞公司解除合同，并已提起本案诉讼。这一事实可以说明两点：第一，鹏鹞公司在其自称与仁济公司就价格进行协商时并没有实际购买涨价后的原材料，也就不可能得知实际涨价的幅度和最终实际购买的价格，说明此时如进行价格协商，并无价格涨幅的参照和依据。第二，鹏鹞公司在2017年3月前以未涨价时的价格所购买的原材料还有剩余，足以支持其生产至2017年3月。那么在此时，鹏鹞公司所产生的药品成本并无变化，却要求用“以后可能发生的原材料价格上涨”作为事由，要求大幅度调整销售价格，无疑是仁济公司所不能接受的。综合以上两点理由，仁济公司不与其进行协商，完全合乎情理。2.同样根据鹏鹞公司在上诉时所提交的证据一的发票，鹏鹞公司在2015年期间向江苏三方医药原料有限公司购买涉案药品原料的购进价格为每公斤311.48元，而在2017年3月期间购进价格增加至每公斤720元，经计算可得知，2017年3月的购进价格相较之前每公斤增加了408.52元，即每克原材料价格增长了0.40852元。仁济公司所代理的鲨肝醇片规格仅为50mg：10片/板*3板/盒，故假设所生产的鲨肝醇片所含成分百分百为该原材料，那么每盒药品所需要的原材料为50mg×30片=1500mg=1.5g。通过以上分析不难发现，当原材料价格为每公斤311.48元时，每盒药品所需的原材料成本为0.46722元，当原材料价格为每公斤720元时，每盒药品所需的原材料成本为1.08元，故原材料价格上涨所导致的每盒药品成本增加0.61278元。故鹏鹞公司在与仁济公司签订《代理协议》时，将原材料成本仅为每盒0.46722元药品以每盒4.8元的价格进行销售，之后当每盒药品成本仅增加0.61278元，在其他影响鹏鹞公司生产成本因素没有变化的情况下，即使按照协议约定的每盒4.8元的价格向仁济公司进行销售，鹏鹞公司依然可以获取高额利润。但鹏鹞公司却十分贪婪的要求成倍的增加销售价格，以便进一步获取更高额的利润，仁济公司自然不可能与其就大幅度调整销售价格进行任何协商。3.在结合本案一审所查明的事实和本案证据，其实不难发现，鹏鹞公司在当时要求涨价的真实原因并非是由于原材料价格的上涨，而是鹏鹞公司已经将全国的代理权授予了案外人明语公司，并要求仁济公司从全国总代理明语公司购进药品。此时，明语公司作为总代理需要获取药品代理的购销差价，也就不可能再按照每盒4.8元的价格向仁济公司进行销售，鹏鹞公司才在仁济公司要货时提出涨价。所以，所谓的因为原材料价格上涨需要调整销售价格的说法，完全没有任何事实依据，是鹏鹞公司单方面的无理要求，更是其故意不按照《代理协议》约定价格进行销售的托词和幌子，不能掩盖和否认鹏鹞公司存在严重违约行为的事实。二、鹏鹞公司单方面要求协商调整供货价格，并在仁济公司不同意协商的情况下单方面终止履行发货的合同义务，既不符合合同约定也不符合法律规定。1.双方《代理协议》第四条备注约定：“此供货价格为本协议供货价格，如因政府价格政策或市场原因而导致产品原材料价格和生产成本变化，供货价按甲、乙双方协商后价格执行”。该约定是关于如何协商变更合同价格的约定，且根据该约定不难看出，即使需要调整供货价格，也必须由双方协商一致后方能按照新价格执行，并不是任何一方单方提出涨价就必须按照其所提出的新价格对原合同价格进行变更。2.双方《代理协议》中并未约定如果双方没有协商变更价格的情况下，任何一方有权中止履行合同。因此在双方未对合同价格协商一致进行变更的情况下，根据法律规定，原合同价格约定对双方当事人仍有约束力，双方仍应当按照原合同价格约定继续履行合同，任何一方都无权终止履行。因此，鹏鹞公司单方中止履行合同没有任何合同约定的依据，完全是一种违约行为。3.鹏鹞公司在《上诉状》中称，在调整价格协商不成时，鹏鹞公司根据《合同法》关于合同履行抗辩权的规定，鹏鹞公司有权不再履行供货义务。仁济公司认为，《合同法》关于合同履行抗辩权的规定无非是先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权。本案中的情况不符合其任何一项抗辩权的适用情形，鹏鹞公司实际上并无任何抗辩权。因此，鹏鹞公司行使所谓的抗辩权没有任何法律依据，其擅自中止履行合同的行为就是一种违约行为。三、仁济公司所主张的预期利益损失依据充足，且已经充分考虑到合同正常履行所需花费的正常成本，应当得到支持。1.正如仁济公司在《上诉状》中所称，仁济公司的预期利益损失金额的计算应当以合同约定的五年代理期限为标准。在此期限内，即使以完成最低任务额度计算，仁济公司所获购销差价总额高达4000余万元。2.仁济公司在起诉时正是充分考虑到，即使合同正常履行，所得的4000余万元差价中会产生如管理成本、税收，仓储运输等成本，因此在起诉时的诉讼请求中没有要求全部的购销差价4000余万元，仅要求1200万元的损失金额，仅占全部购销差价的四分之一强，应当是完全合理的。同时，仁济公司在上诉请求中更是将损失金额进一步降低至800万元。3.鹏鹞公司所提交的2016年度《药品流通行业运行统计分析报告》并不能证明本案中仁济公司可以获得的利润率水平。首先，该报告的数据来源是各流通企业自行上报，并非是商务部通过审核各流通企业真实财务账册所得出。各流通企业在上报中，出于各种不同目的，未必将真实的利润数据进行上报，导致该报告所得出的利润率水平未必就是流通行业真实的利润率水平，故该报告的数据真实性存疑。其次，即使该报告的行业平均利润率数据真实，行业的整体利润率水平也不能代表企业个体在经营具体某一种药品时的利润水平，故本案中也不能以行业的利润率直接推定本案中双方正常履行《代理协议》后仁济公司可以获得的合理利润，仁济公司的合理利润只能通过综合本案证据来计算。综上所述，鹏鹞公司的行为已经构成根本违约，应当承担支付仁济公司预期利益损失的违约责任。
仁济公司向一审法院起诉请求：1.解除仁济公司、鹏鹞公司签订的《代理协议》；2.鹏鹞公司向仁济公司赔偿损失12000000元；3.鹏鹞公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院查明事实：仁济公司（乙方）与鹏鹞公司（甲方）于2015年11月5日签订《代理协议》，约定内容包括：乙方为甲方生产品种鲨肝醇片（规格：50mg系列）在广东省的独家代理商，甲方必须确保乙方代理的唯一性；协议自2015年11月2日至2020年12月31日止，协议到期后乙方按进度完成协议相关任务，本协议年度顺延；协议价格每盒4.80元，且注明“此供货价格为本协议供货价格，如因政府价格政策或市场因素而导致产品原材料价格和生产成本变化，供货价按甲乙双方协商后价格执行”；年度考核乙方若没有完成协议任务量的80%，甲方有权选择终止乙方的广东省唯一代理经销商；乙方需交纳十万元人民币为保证金，如果乙方未完成任务量或违反相关协议，则甲方有权扣除乙方的保证金；每年销售任务800件，在代理周期内，前两年每年按照10%的比率增长，第三年起每年按照5%的比率增长；包装规格：10粒/板，3板/盒，400盒/箱；销售发货及付款方式：乙方可以书面向甲方指定第三方作为配送商，并由指定配送商汇款；合作方式为款到发货，乙方或其指定配送商的全额货款到达甲方指定账户后三天发货；乙方须按照市场实际销售情况制定要货计划，甲方在乙方提出要货后，如无特殊情况，需在30天内组织好货源并给乙方发货。双方同时还约定了其他条款。
上述《代理协议》签订后，仁济公司于2016年1月4日向鹏鹞公司转账150000元，其中100000元作为协议约定的保证金，50000元作为仁济公司预付的货款。鲨肝醇片于2016年3月8日在广东省药品交易中心平台挂网成功后，仁济公司指定的广东振宁医药（集团）有限公司向鹏鹞公司一次性购进鲨肝醇片（50mg：10片/板*3板/盒）230件，共计92000盒，单价4.80元/盒，并于2016年3月10日与鹏鹞公司签订《鹏鹞公司药业有限公司药品买卖合同》。其后，仁济公司将其中80000盒鲨肝醇片以33.12元/盒的单价销售给广东天士力粤健医药有限公司，并签订了《广东仁济医药有限公司购销合同》，合同价款为2649600元。由于鲨肝醇片在广东市场上销售状况良好，广东天士力粤健医药有限公司与仁济公司于2016年9月28日签订了《购销合同》一份，约定以33.2元/盒价格再次购进20000盒该产品，仁济公司因此向鹏鹞公司提出要货申请并通过电子邮件发送《采购合同》给鹏鹞公司，但鹏鹞公司未同仁济公司签订该《采购合同》。2016年11月31日，仁济公司向鹏鹞公司发出《关于请求尽快发送货物的函》，要求鹏鹞公司继续履行《代理协议》，向鹏鹞公司提出请求。由于鹏鹞公司仍表示不发货，随后仁济公司于2016年12月2日又向鹏鹞公司发出一份《关于解除代理协议的通知书》，称鹏鹞公司不按照协议约定满足其要货请求以及违反对其在广东省范围内的独家授权约定行为，已经构成根本违约，导致无法实现合同目的，并从即日起解除与鹏鹞公司之间的《代理协议》。鹏鹞公司于12月4日收到该通知后，随即于12月7日向仁济公司发出回函，表示同意解除《代理协议》。庭审中，鹏鹞公司称不向仁济公司发货是因为原材料价格上涨所致，并出具其供应商江苏三方医药原料有限公司的《调价通知函》。仁济公司称未收到过该通知，而且这是供应商单方出具的证明，没有相应的购货合同和付款凭证、发票等印证，且即使原料价格发生变化也不能必然导致产品价格变化。
仁济公司称在合同期间，鹏鹞公司还授权案外人明语公司销售鲨肝醇片，并举证了订货单和加盖明语公司的法人委托书、成品检验报告单，其中法人委托书上写明“兹委托广州明语医药有限公司负责我司品种鲨肝醇片（50mg*30片/盒）、鲨肝醇片（20mg*60片/瓶）、鲨肝醇片（20mg*100片/瓶）等在全国的销售、结款等相关事宜，委托期限2016年9月10日至2017年12月31日”。诉讼中，鹏鹞公司申请明语公司的法定代表人邵宏伟作为证人出庭，并提交了其与明语公司签订的《代理合同》。邵宏伟作证称，仁济公司提交的法人委托书是真实的，原件的左下角注明有“注：广东省除外”的字样，但其公司的原件现在遗失了；其公司于2016年9月9日向鹏鹞公司支付了250万元，从2016年9月10日开始代理销售鹏鹞公司的药品；仁济公司在广州医药有限公司大众医药店买到的鲨肝醇片是其公司于2016年12月中旬供应的货。上述邵宏伟的证言经过了出庭质证及各方当事人的询问，对相关能够印证的事实一审法院予以采信。
一审法院认为，仁济公司、鹏鹞公司签订的《代理协议》是双方真实意思表示未违反相关法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。该《代理协议》虽名为“代理”，协议中也出现了“代理销售”、“代理区域”的字眼，但从其合同条款和双方履行过程中的行为特征来看，仍然是仁济公司或者其指定的第三方先向鹏鹞公司付款后，由鹏鹞公司按仁济公司指定地点发货，并在收货后再向其他药品需求方销售，且再行销售价格由仁济公司自行来确定。上述约定及履行方式均符合买卖合同的特征，只是该买卖合同是附相应条件的，即仁济公司购货以后只能在特定区域内再行销售。因此，仁济公司、鹏鹞公司成立买卖合同关系。
根据仁济公司、鹏鹞公司的诉辩以及一审法院查明的事实，本案一审主要的争议焦点是：一、仁济公司、鹏鹞公司双方何方违约？二、本案《代理协议》是否已解除？三、合同解除后的违约责任如何承担？
对于争议焦点一，仁济公司认为鹏鹞公司经催告后不履行供货义务，且在合同期内授权案外人明语公司在广东省内销售涉案药品，均构成重大违约。鹏鹞公司对此抗辩称不履行供货是因药品原材料上涨，仁济公司不同意加价而导致无法供货，其也未授权案外人明语公司在广东省区域内销售涉案药品鲨肝醇片。对此，一审法院认为，首先，鹏鹞公司提供的《调价通知函》是原材料供应商向其发出，并非鹏鹞公司直接发给仁济公司，在仁济公司当庭否认的情况下，无证据证明鹏鹞公司向仁济公司告知了调价事宜以及发出了调价通知，而按照协议第四条的约定，“如因政府价格政策或市场因素而导致产品原材料价格和生产成本变化，供货价按双方协商后价格执行”，故即使原材料价格上涨，鹏鹞公司也应先告知仁济公司涨价情况，并与仁济公司协商后再按协商价格进行供货，若协商不成可要求变更合同条款或解除合同，但亦需提前书面通知对方。因此，在鹏鹞公司未向仁济公司及时发出调价通知以及充分协商的情况下，在仁济公司发出催告后，鹏鹞公司拒绝向仁济公司供货的行为无理，该行为已经构成违约。其次，在仁济公司、鹏鹞公司的《代理协议》履行期间，鹏鹞公司又跟案外人明语公司签订了关于涉案药品鲨肝醇片的《代理合同》，虽然鹏鹞公司称该《代理合同》内约定的销售区域未包含广东省，但案外人明语公司盖章确认的法人委托书上写明是在全国销售，其提供的法人委托书虽注明不含广东省但却无原件因此不能予以确认。同时仁济公司人员在合同期内于广州市内一药店购买到了与涉案产品相同规格的鲨肝醇片，鹏鹞公司及案外人明语公司称是仁济公司发出解除通知后再供货给该药店的，但均未能提供相应的供货凭证予以佐证，故一审法院合理确信鹏鹞公司在与仁济公司的合同有效期内，实际授权或者默许案外人明语公司在广东省内销售与合同约定相同规格的鲨肝醇片。根据仁济公司、鹏鹞公司双方的《代理协议》第二条的约定：“乙方为甲方生产品种鲨肝醇片（规格：50mg系列）在广东省的独家代理商，甲方必须确保乙方代理的唯一性”。因此，鹏鹞公司显然违反了该条款的约定，亦构成违约行为。综上，鹏鹞公司拒不供货及授权案外人明语公司销售涉案药品的行为均构成重大违约，而仁济公司不提价的行为则并不构成违约。
对于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款规定，“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为不履行主要债务”，当事人可以解除合同。本案中，仁济公司于2016年10月9日向鹏鹞公司发出了采购合同要求供货80000盒鲨肝醇片，于2016年10月31日向鹏鹞公司发出《关于请求尽快发送货物的函》，但鹏鹞公司拒绝向仁济公司提供上述药品，因此，仁济公司有权与鹏鹞公司解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。据此，鹏鹞公司于2016年12月4日收到仁济公司发出的《关于解除代理协议的通知书》后，仁济公司、鹏鹞公司之间的《代理协议》予以解除。
对于争议焦点三，合同解除后，根据合同履行情况和合同性质，守约一方的当事人有权要求违约方恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，因鹏鹞公司的违约行为导致合同解除的，仁济公司有权要求鹏鹞公司赔偿其相应的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，仁济公司、鹏鹞公司约定的合同履行期间为五年，从2015年11月2日至2020年12月31日止，仁济公司按合同约定的第一年销售任务为800件，最低考核目标是销售任务的80%即640件。从仁济公司对涉案药品的大力推广和逐渐增长的销量以及鹏鹞公司与案外人明语公司签订的《代理合同》约定的销售情况来看，鹏鹞公司是可以预见到仁济公司在代理销售的第一年内，即双方合同解除之日2016年12月4日前，是可以按照合同约定完成第一年最低任务量640件的，扣减仁济公司已进货的230件，仁济公司应当有能力销售的数量至少为410件。根据仁济公司提供的多份销售合同和销售发票，仁济公司销售给客户的涉案药品鲨肝醇片得价格多为33.12元/盒，鹏鹞公司在诉讼中也明确承认对仁济公司加价销售的事宜是知晓的。因此，可以预见在合同解除前的一年内，仁济公司完成最低销售任务的情况下，据此至少可获得的利润为4644480元，即（33.12-4.80）元×410×400=4644480元。故鹏鹞公司应按合同约定，在其违约后赔偿上述可预见到的仁济公司损失4644480元。仁济公司相应的诉请，一审法院予以支持，超出部分，因缺乏相应的理据，一审法院予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认仁济公司与鹏鹞公司签订的《代理协议》于2016年12月4日解除；二、于判决生效之日起十日内，鹏鹞公司向仁济公司赔偿损失4644480元；三、驳回仁济公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费94700元，由仁济公司负担58500元（已缴纳）；由鹏鹞公司负担36200元，并于判决生效之日起十日迳付于仁济公司。
经审查，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
二审中，仁济公司补充提交了如下证据：1.广东省药品交易中心通知，拟证明在涉案《代理协议》签订前，鲨肝醇片已列入广东省低价药目录，50mg价格为1.25元/片，鹏鹞公司在签订合同时可以预见涉案规格鲨肝醇片的销售价格；2.药品报价信息表，拟证明鹏鹞公司委托明语公司员工吴萍在深圳市全药网销售案涉规格的药品，证明鹏鹞公司存在违约行为；3.公司资料；4.品种资料，上述两证据拟共同证明明语公司在取得了包含广东省区域内的全国代理权后即与仁济公司就授予广东省代理权一事进行协商，进而证实鹏鹞公司违反涉案协议的约定将广东省区域的代理权给予明语公司。鹏鹞公司对此质证认为：1.对证据一的真实性予以确认，但其与本案没有关系，因为价格随时都会调整。2.对证据二真实性认可，但是无法证明37.5元的价格一直不变，在全药网挂牌，每一个药品的信息都要提供，而不是委托其对外销售涉案产品。3.对证据三、四的真实性、合法性不予认可，因为是仁济公司与明语公司之间的交往，鹏鹞公司没有参与，根本不知情，目前也不追认，鹏鹞公司无法判断真伪和用途。该证据与本案没有关联性，因为医药公司之间发生交往是很正常的事，其公司资料中没有反映出明语公司与仁济公司如何合作、合作什么、谁把药品委托给谁销售，无法证明明语公司向仁济公司销售了涉案药品等。仁济公司明知自己享有广东省销售涉案药品的独家代理权，完全可以把涉案药品销售给明语公司，也可以向明语公司购买其他较多的药品。双方为此交换公司材料属于正常，无法推断出其他目的。
鹏鹞公司向本院提交如下证据：1.2014年6月21日、2015年5月14日、2017年3月9日《江苏增值税专用发票》，拟证明生产鲨肝醇片的原材料价格在2014年至2016年7月时为311.47元/公斤，2016年8月16日通知调价至1800元/公斤，后经双方协商才调至720元/公斤。2.2016年10月17日《通知》，拟证明鹏鹞公司向仁济公司发出了提价通知，要求协商鲨肝醇片价格。3.2016年11月21日《采购合同》传真件，拟证明鹏鹞公司针对仁济公司以原价发出的合同作出回复，要求每盒10元，属于协商价格的行为。4.2016年12月19日《江西济和医药有限公司销售销货清单（代合同）》，拟证明仁济公司于2016年12月28日从广州医药有限公司大众医药商场购买的1盒鲨肝醇片，是在代理协议解除后才销售给广州医药有限公司，明语公司没有违反约定，鹏鹞公司亦不存在此方面的违约行为。5.商务部《药品流通行业运行统计分析报告（2016）》（其中记载，2016年全国药品直报企业的平均利润率为1.8%，净利润率为1.5%），拟证明医药流通公司年平均利润率为1.8%，一审支持100%的差额利润与业内利润悬殊，是错误的。6.《鲨肝醇片说明书》，拟证明鲨肝醇片的主要成分是3-十八烷氧基-1,2-丙二醇。7.2016年12月、2017年1月《随货同行单》《增值税发票》《收款回单》，拟证明在2016年12月后，销售给其他医药公司的鲨肝醇片价格也提价了。8.银行承兑汇票，拟证明原材料涨价后鹏鹞公司已经预付了相关款项。9.鹏鹞公司与江西济华公司的《代理协议》、同行单、发票，拟证明广东区域的代理权是在2017年1月1日后才给予江西济华公司的，明语公司从来都只是广东区域除外。10.2016年8月10日同行单及对应的发票、2016年9月8日同行单及对应的发票及银行承兑汇票，拟证明其他代理商在原材料涨价前后的供货价格变化，其他代理商的付款也已涨价。11.2018年2月26日江苏三方医药原料公司开具给鹏鹞公司的购买原材料发票，拟证明涉案的药品原材料价格一直在上涨，故鹏鹞公司并不违约。
仁济公司对此质证认为：1.对证据一真实性、合法性认可，但该证据只能证明在2017年3月涉案药品的原材料涨到了每公斤720元，不能证明仁济公司在2016年10月要货时，原材料价格实际上涨。2.对证据二真实性、合法性、关联性不予确认，仁济公司没有收到该通知，鹏鹞公司提出涨价是在仁济公司2016年10月要货后，其以口头方式通知的，并没有发出书面通知。3.证据三、四无原件，对其真实性、合法性、关联性不予认可。4.对于证据五，其只是行业的平均利润，行业的平均利润不能作为每个公司的个案利润，仁济公司的利润是可以通过购销差价来计算，本来计算可得的差价是4000万元。一审法院只支持了400多万元，是已经扣除人工成本等价格。而且报告所指出的是2016年行业平均利润，双方签订的合同是5年的期限，不能用2016年的利润来计算长远的利润。5.对证据六真实性予以认可，该证据恰好可以证明，目前影响涉案药品成本变化的只是说明书中所列的两种原材料。6.对证据七的真实性予以认可，但与本案无关。其中所涉及的福建公司购买的不是双方协议的药品。湖南公司虽然价格是11元，但并不知道其之前的交易价格，故无法判断涨价的情形。7.对证据八真实性、合法性、关联性不予认可，该证据没有加盖出票人的印鉴，仅凭存根无法证实实际交给了收款方，汇票的内容也没有显示是购买涉案产品的原材料。8.对证据九中的《代理协议》真实性、合法性、关联性不予确认，也会考虑对其相关事项进行司法鉴定。该证据即使是真实的，也不能证明明语公司没取得广东区域代理权。该证据中的同行单和发票所涉及的产品规格与涉案产品规格不同。9.对证据十的真实性认可，质证意见与证据七一致。10.证据十一的真实性由法庭核实，即使该发票真实，原材料提价为800元，其两次的发票形成于其发出通知之后，不能证明其发出通知时价格就上涨。即使真实，根据测算，实际每一盒的原材料成本上涨只有几毛钱，不到一元，每盒原材料总的成本才1.1元左右，而鹏鹞公司给仁济公司的涨价程度是翻倍至10元。即使成本上涨，按照4.8元销售，鹏鹞公司仍有利可得，在双方没有协商一致的情况下，鹏鹞公司无权单方涨价。
二审中另查明，仁济公司一审中提交了显示为鹏鹞公司向明语公司出具的《法人委托书》复印件，该复印件上有明语公司盖章确认。鹏鹞公司一审中亦提交了一份显示为其向明语公司出具的《法人委托书》的复印件，其内容与仁济公司提交的委托书基本一致，只是左下角有“注：广东省除外”字样。鹏鹞公司二审中补充提交了上述《法人委托书》的原件，仁济公司即向本院申请对该《法人委托书》进行司法鉴定，一是请求鉴定该《法人委托书》是否为原件；二是请求鉴定该《法人委托书》中“注：广东省除外”与其他内容是否同一次打印。本院依法接纳了仁济公司的申请，通过摇珠确定广东明鉴文书司法鉴定所对上述事项进行鉴定。
广东明鉴文书司法鉴定所于2018年1月26日作出粤明鉴【2017】文鉴字第0439号鉴定意见书，其结论为：1.通过检验，发现检材《法人委托书》的印文“江苏鹏鹞药业有限公司”“王春林”为印章直接盖印形成，虽然检材上的主体内容为复印形成，但检材是否为原件以落款处印章及签名章的形成方式为准，因此检材为原件；2.检材上的文字“注：广东省除外”为针式打印机打印形成，因此其与《法人委托书》其他内容不是同一次打印形成。仁济公司对此质证认为：一、对该鉴定报告的真实性、合法性无异议。根据该鉴定报告的结论意见，鹏鹞公司在二审中所提交的《法人委托书》中“注:广东省除外”与《法人委托书》的其他内容不是一次性打印的，结合仁济公司一审时所提交的明语公司向仁济公司出具的《法人委托书》，其中不含“注:广东省除外”字样，能说明该字样为鹏鹞公司在仁济公司起诉后第二次打印的，鹏鹞公司二审中所提交的《法人委托书》是一份伪造的证据。二、由于括号中的内容是鹏鹞公司在起诉后所伪造，说明鹏鹞公司在当时加盖公司印章时，对明语公司的授权是包括广东省市场在内的，全国市场的授权。这一事实，除法人授权书外，还有其他如下事实可证明。1.鹏鹞公司授权吴萍在深圳市代为处理销售涉案药品的事实，仁济公司在广东省区域购买到涉案产品的相关证据。2.仁济公司在二审期间补充证据可证明明语公司与仁济公司进行谈判和协商时所提供的品种资料就是涉案药品，说明明语公司有涉案药品在包含广东区域在内的区域授权。故鹏鹞公司是将含广东省在内的全国的销售权授权给明语公司，违反合同约定。3.由于鹏鹞公司在本案中提交伪造证据，妨碍了民事诉讼，请求对其行为追究责任。
鹏鹞公司对此质证认为：一、根据公司经办人回忆，是在2016年9月打印好《法人委托书》，并复印一张均盖上公章后，在审核需递交明语公司的一整套材料时，才发现委托范围与双方约定的“广东省除外”不一致，本应重新打印，因此时公司的公章带出去商谈业务了，经办人就用已盖好公章的一份再打印加上“注：广东省除外”字样。二、这份委托书的印章是真实的，内容虽然是分二次形成的，但时间上几乎是同时形成的，是历史上就形成了。该委托书是鹏鹞公司制作完成后交给明语公司的。“广东省除外”与鹏鹞公司、明语公司签订的代理合同约定相吻合，事实上明语公司在广东省没有销售过50克的鲨肝醇片。三、《法人委托书》虽然分二次打印，但真实有效，不能推断出鹏鹞公司委托明语公司在广东省内销售涉案药品。
二审中再查明：涉案药品所涉主要原材料为3-十八烷氧基-1,2-丙酮化合物。2016年8月16日，江苏三方医药原料有限公司（以下简称三方公司）向鹏鹞公司发出《调价通知函》，内容为：贵公司向我公司定购的3-十八烷氧基-1,2-丙酮化合物，因近期环保、人工等因素导致成本大幅上涨，致使原来所供价格已严重倒挂，无法继续供应，现供货价从311.47元，调整至每公斤1800元，给贵公司带来不便，敬请谅解！等。
仁济公司于2016年10月28日向鹏鹞公司发出《关于请求尽快发送货物的函》中，其中载明：……为此，我司曾于2016年10月9日按之前惯例向贵司发送了《广东仁济医药有限公司采购合同》，以此方式向贵司提出要货80000盒的请求。但贵司不仅未作出正面回复，反而向我司发出了一份《通知》，提出由于环保等原因导致原材料价格大幅上涨，要求调价。对此，我司认为，在我司与贵司所签订的《代理协议》现仍继续有效的情况下，我司及贵司仍应按照合同约定履行。同时，据我司了解贵司鲨肝醇片并不存在原材料涨价因素，贵司要调整产品价格完全是贵司单方的市场政策行为。故我司请求贵司按照合同约定尽快以《代理协议》约定的价格与我司签订《广东仁济医药有限公司采购合同》，以便于我司尽快支付货款和贵司安排发货。……等。
一审中，鹏鹞公司提交了其与明语公司签订的《代理合同》载明：鹏鹞公司授权明语公司成为在中国大陆（广东省除外）的代理商。明语公司在上述区域内，所代理的鹏鹞公司产品为：鲨肝醇片，规格50mg和20mg所有包装规格。代理期限为2016年9月10日至2021年12月31日。等。
本院认为，仁济公司与鹏鹞公司签订的涉案《代理协议》出自签约双方的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为合法有效。在上述协议的履行过程中，仁济公司以鹏鹞公司未能满足其要货请求及违反了关于独家授权其在广东省内销售涉案药品的约定，并已构成根本性违约为由，于2016年12月2日向鹏鹞公司发出《关于解除代理协议的通知书》。鹏鹞公司于12月4日收到该通知并于12月7日回函表示同意解除涉案协议，并认为其司不存在违约情形，不需要承担违约责任。本案中，对于涉案协议已于2016年12月4日发生解除的效力，双方当事人均不持异议，本院予以确认。二审中，根据双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.仁济公司与鹏鹞公司在履行涉案《代理协议》过程中是否存在违约行为？致涉案《代理协议》解除应如何归责？2.鹏鹞公司应否向仁济公司赔偿因涉案《代理协议》解除而导致的可得利益损失？如需赔付，则该损失的具体金额如何确定？
关于上述第一点争议，如前所述，本案中，双方当事人对此各执一词。本院认为，首先，根据涉案协议的约定，涉案药品的协议价格为每盒4.80元，此供货价格为本协议供货价格，如因政府价格政策或市场因素而导致产品原材料价格和生产成本变化，供货价格按双方协商后价格执行。由此可见，在协议履行期间，因政府价格政策或市场因素导致原材料价格和生产成本变化时，鹏鹞公司依约当享有提出议价的权利。因此，“供货价格按双方协商后价格执行”，应理解为在鹏鹞公司基于协议约定的合理事由提出议价的情况下，仁济公司应予配合，双方应通过积极协商的方式在合理的范围内对供货价格作出调整，以推进涉案协议的顺利履行。仁济公司认为在其不同意调整价格的情况下，鹏鹞公司应一直按原价格供货，与双方设置上述条款的本意相悖。第二，涉案协议开始履行后，双方于2016年3月完成首笔交易，仁济公司于2016年10月9日再向鹏鹞公司发出采购合同，要求供货。由双方的庭审陈述及仁济公司于2016年11月31日向江苏公司发出的《关于请求尽快发送货物的函》可知，此时鹏鹞公司已表示不予供货并以原材料价格上涨为由提出调整涉案药品的价格。本案中，鹏鹞公司为证实其提出调价有正当理由，提交了涉案药品所涉主要原材料的供应商三方公司于2016年8月16日向其发出的《调价通知函》,以及其于2014年6月21日、2015年5月14日、2017年3月9日、2018年2月26日购买原材料的增值税发票，以及其于2016年12月、2017年1月向其他医药公司销售涉案药品的增值税发票等，从上述证据反映的数据来看，一方面，2014年-2016年期间鹏鹞公司以311.47元/公斤购买原材料，在三方公司通知调价后，至2017年3月9日原材料的价格升至720元/公斤，至2018年2月26日升至800元/公斤。另一方面，原材料调价前后，鹏鹞公司向其他医药公司销售涉案药品时也相应地提高了价格，这说明其提价并非仅针对仁济公司，且提价原因确与原材料相关。本院认为，由于涉案药品的原材料上涨幅度较大，势必影响到涉案药品的生产成本及价格，鹏鹞公司因此提出议价要求，符合约定，应属正当要求，其以此为由暂停供货，并未构成违约。仁济公司未考虑到涉案协议赋予鹏鹞公司的合理议价权，以不存在原材料涨价因素、鹏鹞公司调整产品价格是单方的市场政策行为等为由，不予议价，给双方之间后续协商的推进造成了明显障碍。第三，根据广东明鉴文书司法鉴定所作出的鉴定结论，鹏鹞公司向明语公司出具的《法人委托书》中所涉主体内容，与其下方“注：广东省除外”等字样非同一次打印所形成，但结合鹏鹞公司与明语公司签订的《代理合同》及明语公司一审中出庭所作陈述，本院认为，第一，《法人委托书》中所涉备注部分与主体内容非同一次打印形成，尚不足以据此认定备注部分系事后添加所为。仁济公司提交的《法人委托书》复印件不具备对抗原件的效力。第二，鹏鹞公司与明语公司签订的《代理合同》载明明语公司的代理权限范围不包括广东省，明语公司亦到庭对相关事实进行了陈述，双方均认可双方之间的权利义务内容以该合同为依据。仁济公司认为鹏鹞公司在协议有效期内将涉案药品在广东省内的独家代理权授予明语公司，依据不足。但，根据涉案协议，鹏鹞公司负有保证“乙方为甲方生产品鲨肝醇片（规格：50mg系列）在广东省的独立代理商，甲方必须确保乙方代理的唯一性”的合同义务。本案现有证据显示，仁济公司于2016年12月中旬购自广州医药有限公司大众医药店的涉案药品的确来源于明语公司，鹏鹞公司作为销售方，未尽到审慎注意义务，致广东省内出现非经仁济公司的路径销售涉案药品的情形，对仁济公司享有的独家代理权已构成冲击。而且，从鹏鹞公司采购原材料的价格变化情况来看，原材料成本的增加实际发生在2017年3月9日，仁济公司于2016年10月9日要求供货时，鹏鹞公司应是有能力在一定期限内保持交易的稳定性，即在原材料成本增加前后按原协议价格供货。综合以上分析，本院认为，一方面，仁济公司不予议价的不当态度，致使双方之间失去了有效的磋商途径。另一方面，鹏鹞公司未能妥善处理涉案合同关系，未尽到审慎义务以保证仁济公司的独家代理权，致涉案协议丧失了进一步履行的条件。双方的上述行为均已构成违约，对涉案协议的提前解除均负有过错。仁济公司与鹏鹞公司认为涉案协议的解除应完全归责于对方，均理据不足，本院不予采信。
关于上述第二点争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本院认为，涉案协议的解除是因仁济公司与鹏鹞公司的混合过错所致，仁济公司认为双方应在保持交易价格不变的基础上完成五年的代理期限，使得鹏鹞公司依约享有的合理议价权难以实现，也致涉案协议的完全履行难以实现，故其主张双方应按4.8元/盒的供货价格履行至涉案协议期限届满，并据此要求以该供货价格及五年内的最低销售任务量为基数来核算其可得利益的损失，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。结合涉案协议的履行情况及本案的相关事实，本院认为，应以一年半为限对仁济公司的可得利益损失进行赔偿为宜。根据涉案协议，仁济公司应完成的第一年度最低销售任务为640件、第二年上半年的最低销售任务为352件【（800件×110%×80%）÷2】，但其在本案中主张的损失金额是进货价与其供给下游单位的价格之间的差额部分，该价差部分实为毛利润，而非净利润，并不能直接作为可得利益损失予以确定。本院认为，由于实际履行过程中会产生税务成本、人工成本、仓储成本等经营成本，净利润的取得也会受价格变化、市场销售情况等因素的影响，在确定可得利益损失时应将上述情况纳入考量范畴。本案中，仁济公司对其经营成本的支出未能提供证据证实，且其一审中主张可得利益损失为1200万元，二审中则为800万元，随意性较大，亦未就此提供合理的计算依据，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对于仁济公司的上述主张不予采信。国家商务部发布的2016年《药品流通行业运行统计分析报告》中记载的相关数据，是药品流通企业的普适利润标准，在仁济公司未能充分举证的情况下，本院予以参照适用，即按上述报告中记载的平均利润率标准（1.8%），以仁济公司的销售收入为基数，计得鹏鹞公司向仁济公司赔偿可得利益损失181709.568元【33.12元/件×（640-230+352）件×400×1.8%】。鹏鹞公司以其无违约为由拒绝向仁济公司承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
综上所述，仁济公司、鹏鹞公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初45号民事判决的第一项;
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初45号民事判决的第二、三项;
三、于本判决生效之日起十日内，上诉人江苏鹏鹞药业有限公司向上诉人广东仁济','2018-10-03
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