北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京02刑终60号
原公诉机关北京市房山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张涛，男，1986年11月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地北京市房山区；因殴打他人于2007年4月被行政拘留三日；因吸食毒品于2013年2月被行政拘留五日；因涉嫌犯非法采矿罪于2016年9月20日被羁押，同年10月26日被逮捕；现羁押于北京市房山区看守所。
辩护人丁弘，北京盛景律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人陈某，男，1983年2月1日出生，汉族，住北京市房山区(户籍所在地北京市房山区）；系本案被害人。
北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人张涛犯非法采矿罪、故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于2017年12月13日作出（2017）京0111刑初635号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审附带民事诉讼当事人均未提出上诉，原公诉机关没有提出抗诉，原审附带民事部分判决已发生法律效力。原审被告人张涛对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张涛，审阅其辩护人的书面辩护意见及北京市人民检察院第二分院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市房山区人民法院刑事附带民事判决认定：
一、2015年8、9月份，被告人张涛自赵某1等人处租赁位于北京市房山区长阳镇朱岗子村西的34.74亩土地，后其在未取得采矿许可证的情况下，擅自指使他人在该块土地上非法开采建筑用砂。经鉴定，北京市房山区长阳镇朱岗子村的建筑用砂属于矿产资源；被告人张涛非法开采建筑用砂的开采量为22563立方米，价值人民币1128150元。
上述事实，有经过庭审举证、质证，一审法院予以确认的被告人张涛的供述，证人赵某2、赵某3、赵某1等人的证言，非法开采建筑用砂矿产资源调查报告，涉案财产价格认定结论书，关于非法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值鉴定结论，勘验笔录，辨认笔录，报案记录等证据在案证实。
二、2015年11月12日，被告人张涛自朱某处租赁位于北京市房山区长阳镇朱岗子村西的17亩土地，后其在未取得采矿许可证的情况下，擅自指使他人在该块土地上非法开采建筑用砂。经鉴定，北京市房山区长阳镇朱岗子村的建筑用砂属于矿产资源；被告人张涛非法开采建筑用砂的开采量为56083立方米，价值人民币2804151元。
上述事实，有经过庭审举证、质证，一审法院予以确认的被告人张涛的供述，证人朱某、李某等人的证言，非法开采建筑用砂矿产资源调查报告，涉案财产价格认定结论书，关于非法开采矿产资源造成矿产资源破坏的价值鉴定结论，勘验笔录，辨认笔录，报案记录等证据在案证实。
三、2016年4月18日19时许，被告人张涛在北京市房山区长阳镇葫芦垡村红绿灯东南角徐某经营的大排档内，因琐事持啤酒瓶击打被害人陈某的头部，并指使他人对陈某进行殴打，致其右眼眶上壁及下壁骨折。经鉴定，被害人陈某身体所受损伤程度属轻伤一级。
被告人张涛于2016年9月20日被民警查获。
由于被告人张涛的犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈某造成的合理经济损失有医疗费人民币12382.48元、误工费人民币3600元、护理费人民币1800元、住院伙食补助费人民币550元、营养费人民币1500元、交通费人民币500元，共计人民币20332.48元。
在一审审理期间，被告人家属代被告人张涛向一审法院交纳故意伤害一案的赔偿款人民币25713.48元。
上述事实，有经过庭审举证、质证，一审法院予以确认的被告人张涛的供述，被害人陈某的陈述，证人赵某4、张某、徐某等人的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，勘验笔录，辨认笔录，报案记录，到案经过，户籍信息，附带民事诉讼原告人陈某提供的医疗费票据等证据在案证实。
根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为，被告人张涛违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人张涛故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，依法应与其所犯非法采矿罪并罚。鉴于被告人张涛积极赔偿被害人的经济损失，故对其可予以从轻处罚。被告人张涛的犯罪行为给附带民事诉讼原告人陈某造成的合理经济损失应予赔偿。故判决：一、被告人张涛犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人暨附带民事诉讼被告人张涛赔偿附带民事诉讼原告人陈某各项合理经济损失共计人民币二万零三百三十二元四角八分（均已在案）。三、驳回附带民事诉讼原告人陈某的其他诉讼请求。
张涛的上诉理由为：砂子含土量高，达不到建筑用砂标准；所采区域中有很厚的表皮土，应予扣除；一审对非法采矿罪量刑过重。
辩护人的辩护意见为：1.一审认定张涛开采建筑用砂的证据不足，鉴定报告未依照相关国家标准对开采物是否属于建筑用砂进行科学鉴定；2.申请对在案的价格认定结论、矿产资源调查报告、北京市国土资源局鉴定结论重新鉴定，申请相关人员出庭接受询问；3.涉案两个砂坑中有土，应当扣除；4.被害人在起因上有过错，被告人具有当庭认罪、积极赔偿等情节，对故意伤害罪应当从轻处罚。
北京市人民检察院第二分院的审查意见为：原审法院认定张涛犯非法采矿罪、故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确、适用法律正确、量刑适当，张涛的上诉理由无证据支持，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明，原审法院认定张涛犯非法采矿罪、故意伤害罪的事实是正确的，证明以上事实的相关证据经原审法院庭审质证，本院审核属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张涛违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处。被告人张涛故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为又已构成故意伤害罪，依法亦应予惩处，并与其所犯非法采矿罪并罚。关于张涛所提砂子含土量高，达不到建筑用砂标准的上诉理由以及辩护人所提一审认定张涛开采建筑用砂的证据不足，鉴定报告未依照相关国家标准对开采物是否属于建筑用砂进行科学鉴定的辩护意见，经查，原判对涉案矿产资源的种类、数量和价值系结合省级以上人民政府国土资源部门出具的报告、测绘机构出具的矿产资源调查报告、价格认证机构出具的涉案财产价格认定结论书及被告人供述、证人证言等证据综合予以认定，上述认定方式符合司法解释的规定，对涉案矿产的种类、数量和价值的认定并无不当，故该项上诉理由及相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提对在案的价格认定结论、矿产资源调查报告、北京市国土资源局鉴定结论重新鉴定，并要求相关人员出庭接受询问的申请，经查，上述鉴定结论和报告均系有资质和有权机关依法作出，程序合法、结论明确，依法应予采纳，无重新鉴定及出庭接受询问之必要，故上述申请本院均不予支持。关于上诉人所提所采区域中有很厚的表皮土，应予扣除的上诉理由及其辩护人所提涉案两个砂坑中有土应当扣除的辩护意见，经核实，在案两份矿产资源调查报告仅对开采现场的建筑用砂矿资源储量进行估算，并未将地表土及粘土等成分计算在内，故该项上诉理由及相关辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。关于辩护人所提被害人在起因上有过错的辩护意见，经查缺乏事实根据，本院不予采纳。关于上诉人所提一审对非法采矿罪量刑过重的上诉理由及其辩护人所提被告人具有当庭认罪、积极赔偿等情节，对故意伤害罪应当从轻处罚的辩护意见，经查，原审法院已充分考虑张涛具有积极赔偿被害人经济损失等情节，在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当，二审期间，亦没有新的从轻、减轻处罚情节，故上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院的审查意见，本院予以支持。原审法院根据张涛犯罪的事实、性质、情节所作出的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回张涛的上诉，维持原审刑事部分判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱洪范
审判员 王志东
审判员 刘克河
二〇一八年三月三十日
书记员 顾振苗