山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终1720号
上诉人（原审被告）：烟台立信建材有限公司，住所地：烟台市芝罘区港城西大街28号。
法定代表人：鲁晶，经理。
委托诉讼代理人：滕晓峰，山东鑫福来源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙口福祥建材有限公司，住所地：龙口经济开发区邢家村。
法定代表人：柳明富，经理。
委托诉讼代理人：王爱国，山东渤海平正律师事务所律师。
上诉人烟台立信建材有限公司（以下简称立信公司）因与被上诉人龙口福祥建材有限公司（以下简称福祥公司）加工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2014）龙商初字第624号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
福祥公司一审诉称：福祥公司、立信公司于2013年11月21日签订代加工协议，由福祥公司为立信公司加工模壳，至2014年5月26日，福祥公司共为立信公司加工价值为1388290元的模壳。2014年1月27日，立信公司曾向福祥公司付货款40万元，余款988290元至今未付。请求：1.依法判令立信公司偿还福祥公司988290元，并承担逾期还款滞纳金；2.本案的诉讼费由立信公司承担。
立信公司一审辩称：我方不欠福祥公司货款，因福祥公司保全措施以及相关的侵权行为及违约行为造成的损失，我方保留另行起诉的权利。请求驳回福祥公司诉请。
一审法院经审理查明，2013年，立信公司与中国新兴建设开发总公司（以下简称新兴公司）签订一份材料设备购销合同，合同约定，由立信公司向新兴公司在烟台开发区的星颐广场工地提供一次性模壳，合同还约定了模壳的型号、数量、金额，质量要求等内容。之后双方又签订了增量协议。
2013年11月7日，福祥公司与立信公司签订了一份代加工模壳协议书，内容为：经协商，双方定为合作单位关系。立信公司为主体，负责对外联络、销售、合同、回款事宜。福祥公司为其分公司，负责模壳的加工生产、保证质量、供货时间，并对其资料专利负责。2013年11月21日，福祥公司、立信公司再次签订利益分配办法协议书，内容为：新兴公司负责施工的颐星广场地下室顶板用的模壳，合同由立信公司与新兴公司签订，如福祥公司负责组织加工生产按时供货，立信公司协助办理有关事宜。该合同回款后，立信公司应及时将回款通知并转福祥公司，但应协商留取相应的应酬费用。设计院的费用由总额中支出（1.5元/个？）由立信公司负责付设计院。转款不及时与供货不及时的违约金均为5%。双方的利益分配：1.发票税由总额出（3%）；2.给新兴公司现金加物品计3万元，由总额支出；3.给立信公司15元/个（含税）（400毫米、500毫米高度标准型）其他型号另议。合同签订后，福祥公司便向新兴公司在烟台开发区的星颐广场工地供应合同约定的一次性模壳，截止到2014年4月30日，福祥公司共向该工地提供价款1204054元的模壳。立信公司把与新兴公司对账截止日期为2014年4月30日之前的四张对账单复印后交给福祥公司。
2014年1月27日，立信公司向福祥公司支付货款40万元，福祥公司于2014年3月3日向立信公司出具该款收条一张，内容为：今收到星颐广场一次性模壳货款肆拾万元正。
一审法院另查明，立信公司为福祥公司联系中浩工程，福祥公司尚有20670元未向立信公司支付，2014年3月3日，福祥公司向立信公司出具欠条一张，内容为：中浩第一次用模壳4500个（正型），第二次用模壳134个，共4634个，每个提10元，共46340元，先期已付25670元，尚欠20670元。
2014年5月，福祥公司、立信公司发生纠纷。2014年7月30日，福祥公司诉至一审法院。
一审审理中，福祥公司提交2014年7月1日，有福祥公司法定代表人柳明富签字并按指印，及有立信公司员工祁先进名字并按指印的解除代加工协议一份，欲证明双方之间发生业务的金额及以前协议中利润分配变更的相关事宜，以及还款时间、金额、违约责任等约定。立信公司对此不予认可。经立信公司申请，一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心对福祥公司提交的该协议中“祁先进”押名指印是否是其本人所捺进行鉴定。2015年7月30日，该鉴定中心出具鉴定意见书，内容为：涉案2014年7月1日《协议书》中“祁先进”押名指印不是祁先进本人所留。
一审法院认为，本案争议的焦点为：立信公司是否欠福祥公司货款。要查清这个事实，首先要先确定两个问题：一、福祥公司向中国新兴建设开发总公司在烟台开发区的星颐广场工地提供一次性模壳的数量；二、按照福祥公司、立信公司签订的利益分配办法协议，福祥公司应承担的数额，包括以下内容：1.设计费是多少，如何处理的问题；2.发票税为多少；3.是否应给新兴建材现金加物品3万元；4.福祥公司按400毫米、500毫米高度标准型给立信公司提成款的数量。5.立信公司是否系转款不及时，应否承担违约责任。
关于问题一、福祥公司向新兴公司在烟台开发区的星颐广场工地提供一次性模壳的数量。
福祥公司认为，2013年12月31日至2014年4月30日供应模壳14102个，价款1204054元；2014年5月1日至5月26日供应价款184236元的模壳。
立信公司认为，2013年12月31日至2014年4月30日14102个模壳中有立信公司加工的模壳，福祥公司加工的模壳只有价值40万元，且已付清，立信公司自2013年12月至2014年9月也向新兴公司供货。
一审法院认为，福祥公司、立信公司签订了协议书，约定福祥公司负责模壳的加工生产，立信公司负责联络、销售、合同、回款事宜。结合新兴公司出具的对账单，可以认定，截止到2014年4月30日，福祥公司共向星颐广场工地提供价款1204054元的模壳。立信公司辩称，对账单上的信息包括福祥公司、立信公司供货都在内的信息，该抗辩内容与合同内容不符，且未提交相关证据证明，不予采信。福祥公司主张，2014年5月，其向星颐广场供货价值19万元，并提交了立信公司放在福祥公司处的出库单，因该出库单没有立信公司或新兴公司的有效确认，故证据不足，不予采信。
关于问题二中的内容1，设计费是多少，如何处理的问题。
福祥公司主张，福祥公司不清楚设计费是多少，认为设计费后来没有发生，加工模具是由福祥公司找人设计并生产的。
立信公司认为，设计费尽管约定是给设计院的，但私下约定是给设计院工作人员的业余酬劳。尽管合同约定1.5元/个？，当时之所以打问号是因为立信公司方经办人祁先进还未与设计人员商量好，签完合同后关于这个标准跟设计人员协商，设计人员反对，称总数量无法考究，当时谈了大约数，履行标准无法确定，立信公司法定代表人与设计人员约定一次性给设计人员付10万左右，到现在也没谈好，只给了4万元设计费，没有收条。
一审法院认为，由于福祥公司、立信公司双方对设计费在签合同时未明确约定，且至今无法确定，故本案不予审理，双方可另行处理。
关于问题二中的内容2，发票税为多少。
一审法院认为，福祥公司向星颐广场工地提供价值1204054元的模壳，发票税按合同约定的3%计算，应为36121.62元。
关于问题二中的内容3，是否应给新兴公司现金加物品3万元。
福祥公司主张，该项约定违反法律规定，不应支持。
立信公司主张系公关费，招待费。该款已经给付，在供货之前由于新兴公司开业，其买了一些礼品加现金共3万元，没有证据。
一审法院认为，福祥公司、立信公司双方在利益分配办法协议书中明确约定该款由总额中支付，且福祥公司没有证据证明该项约定违反法律规定，故福祥公司该项抗辩，不予支持。
关于问题二中的内容4，福祥公司按400毫米、500毫米高度标准型给立信公司提成款的数量。
福祥公司主张，自2013年12月31日至2014年4月30日四张对账单上体现出来该批型的模壳为10468个，每个提成15元，应为157020元。
立信公司认为，自2013年12月31日至2014年4月30日四张对账单上体现出来该批型的模壳福祥公司、立信公司均向新兴公司供过货。
一审法院认为，从福祥公司、立信公司签订的协议书，约定福祥公司负责模壳的加工生产，立信公司负责联络、销售、合同、回款事宜。结合新兴公司出具的对账单，可以认定，截止到2014年4月30日，福祥公司单独向星颐广场工地提供模壳的事实，对账单上记载，福祥公司、立信公司双方认可的标准型模壳数量为10468个，每个提成15元，提成款应为157020元。
关于问题二中的内容5，立信公司是否为转款不及时，应否承担违约责任。
福祥公司认为，该项约定不明确，立信公司应承担欠款总额自起诉之日至款项付清之日银行同期贷款利息。
立信公司认为，不欠福祥公司货款，更谈不上承担违约责任的问题。
一审法院认为：福祥公司主张立信公司承担自2014年7月30日至款项全部付清之日止，按货款总额的5%的逾期还款违约金，因福祥公司、立信公司双方对福祥公司供货的模壳数量存在争议，且双方未进行明确具体约定，故福祥公司主张转款不及时的5%的违约金，证据不足，不予支持。
综上，截止到2014年4月30日，福祥公司共向星颐广场工地提供价款1204054元的模壳，扣除未明确约定的设计院的费用（本案不予审理）、发票税36121.62元、付新兴公司3万元、付立信公司400毫米、500毫米高度标准型提成款157020元，剩余980912.38元，再扣除立信公司已付40万元，余款580912.38元，立信公司应当支付。立信公司辩称，货款已付清，证据不足，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条之规定，判决：一、烟台立信建材有限公司于判决生效后十日内偿还龙口福祥建材有限公司一次性模壳货款580912.38元。二、驳回龙口福祥建材有限公司的其他诉讼请求。保全费5000元，由立信公司承担。鉴定费2000元，由福祥公司承担。案件受理费13683元，由立信公司承担9609元，福祥公司承担4074元。
立信公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、立信公司与福祥公司签订2013年11月21日协议，系因立信公司承揽了新兴公司星颐广场的所需模壳业务，立信公司虽自己也生产同样产品，拥有专利使用权，但为防止出现生产过程中的意外情况，将部分业务转包给福祥公司，由双方共同向该工地供货。协议书履行过程中，因福祥公司所供部分货物有质量问题而导致退货，给立信公司造成损失，故立信公司于2014年3月3日与福祥公司达成“一次性模壳款40万元”的协议，并对双方另外债务，由福祥公司向立信公司出具了欠条。一审判决仅依据双方签订了协议书，结合新兴公司出具的对账单，认定截止2014年4月30日福祥公司向星颐广场工地提供1204054元模壳，无事实依据。二、福祥公司提交的2014年7月1日终止协议书，经司法鉴定系伪造，该证据无证明力。福祥公司提交的用于证明其履行供货义务的38份出库单，其上只有福祥公司的单方签字，无立信公司、新兴公司星颐广场工地接货人签字。该出库单实际是立信公司基于信任，预先在空白出库单上盖章后，交给福祥公司的。立信公司提交的出库单，其上有新兴公司星颐广场工地接货人的签字确认，福祥公司也予以认可，符合交易惯例，真实性应予认定。三、福祥公司提交的新兴公司对账单系复印件，其上记载的是双方共同供货的数量，立信公司将该对账单复印件交给福祥公司的目的，是让福祥公司核对其供应数量，计算提成款、设计费。一审法院将福祥公司提交对账单复印件真实性的举证责任分配给立信公司，违反法律规定举证责任分配原则。四、一审法院认定对账单上的数量，但未以对账单数量判令福祥公司支付设计费，判决自相矛盾。一审法院税费按3%判决，显失公平。请求撤销一审判决，判决驳回福祥公司的诉讼请求。
福祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明，一审判决中经审理查明部分的“2013年11月7日，福祥公司与立信公司签订了一份代加工模壳协议书”，该协议书签订的时间应为“2012年11月7日”。
一审开庭审理中，福祥公司为证明其的诉讼主张，提交38张出库单，该出库单均为第一联（存根），其上记载：收货单位均为星颐广场。38张出库单中，有33张交物人栏分别有福祥公司人员柳凯、张学道签字，验收人栏、会计栏均为空白；其余5张中：2013年12月11日1张交物人栏有立信公司人员纪祖磊签字，会计栏有新兴公司人员文永时、胡安乐签字；2013年12月20日1张交物人栏有福祥公司人员柳凯签字，会计栏有新兴公司人员胡安乐、文永时签字；2013年12月25日的2张的交物人栏有立信公司人员纪祖磊签字，验收人栏、会计栏均为空白。福祥公司一审中还提交四张新兴公司与立信公司对账的对账单复印件，金额共计款为1204054元，其上供方确认栏有立信公司人员纪祖磊签字，需方确认栏有新兴公司人员李浩签字。福祥公司主张对账单复印件记载的模壳全部为其所供。
2016年11月26日一审法院调查时，立信公司提交2014年6月30日、2014年7月31日、2014年8月31日中国新兴对账单复件3份。福祥公司认为，该3份对账单能证明新兴公司收到立信公司供货的数量和单价，不能证明产品是立信公司自行生产。
福祥公司称，其提供的38张的出库单共计四本，系由立信公司加盖公章后交付其使用。二审中，福祥公司主张，双方的交易结算过程为：我们接到立信公司通知发货时，要填写出库单，出库单我们留一份存根，一共一式四份，其余三份在送货时到工地交给立信公司在工地的负责人，负责人清点后将货物与新兴公司交接，立信公司负责人清点无误后在出库单其中一联上签字交福祥公司，每个月末福祥公司拿着有立信公司签字的出库单交给立信公司，立信公司将新兴公司出具的对账单核实后收回福祥公司手中有签字的出库单，将新兴公司为其出具的对账单复印后交付福祥公司，原件留在立信公司处用于与新兴公司结算。
立信公司对福祥公司主张的上述双方的交易结算过程不予认可，称福祥公司所供货物是自行运送到星颐广场工地，由我方人员纪祖磊、新兴公司胡安乐或文永时确认后在出库单上签字，福祥公司提交的出库单没有纪祖磊、胡安乐、文永时的签字确认。立信公司在一审开庭和调查时陈述：四本出库单很多空白的第一、二、三联有我方提前加盖的印章，是为了福祥公司供应模壳送货方便，我方提前在空白的出库单上加盖了印章，并将出库单交给了福祥公司，同时立信公司也有自己的出库单另行向新兴公司供货。当时我方工作人员纪祖磊将对账单交给福祥公司，是为了让其核对数量将其中有福祥公司生产的部分由福祥公司自行核对，目的是为了设计费和提成加以明确。
在一审法院2015年5月22日的开庭笔录中记载如下：
“？祁先进（一般代理）陈述一下你们签订的代加工协议内容是如何的？
立信公司：当时有个活，给新兴公司星颐广场供应模壳，我们这边的生产能力不够，就让福祥公司帮忙代加工一部分模壳。福祥公司就以我们的名义送到工地，工地上有立信公司的人在接货，并且有接货人纪祖磊签字且出库单是加盖我们的公章，我们与新兴公司工地结算，以后再与福祥公司对账结算。
？福祥公司，是否是这样的交易过程？
福祥公司：我们将货送到工地，将出库单三联交给纪祖磊，纪祖磊按照出库单载明的数量与新兴公司交接，交货时并未给我方签字，待其与新兴公司对账后，新兴公司出具对账单，立信公司复印一份给福祥公司。
？立信公司，福祥公司对交易过程的补充是否属实？
立信公司：大致是这样的。”
福祥公司认为，祁先进的以上陈述即是立信公司对其所述双方交易结算过程的认可。
立信公司对祁先进的以上陈述，在一审法院2016年11月26日调查时称：对2014年3、4、5月份对账单。对账单的交易环节因为祁先进不是整个交易流程的全部经办人，也是一般代理人，有关陈述以本代理人（另一代理人滕晓峰）为准。
本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，福祥公司主张其提交的四份新兴公司对账单复印件中所载模壳，全部系由其加工。对此，本院认为，福祥公司与立信公司于2013年11月21日所签利益分配办法协议书，其上明确载明：“如福祥公司负责组织加工生产，按时供货，立信公司协助办理有关事宜”，协议书中该假定条件为不确定内容，故根据协议约定的该内容，不能确定新兴公司的星颐广场工地所用模壳全部由福祥公司供应。2012年11月7日协议书，其上没有载明供应模壳工程的名称，且距双方达成为星颐广场工地供应模壳的协议已一年之久，据此，不能以该协议书“福祥公司负责模壳的加工生产”的内容，作为认定本案新兴公司星颐广场工地所供模壳，全部由福祥公司所供的依据。因此，福祥公司的2014年5月前新兴公司星颐广场工地模壳全部由其所供的主张，不能成立。
关于福祥公司是否向立信公司履行了交付其提供的新兴公司对账单复印件记载的1204054元的模壳问题。福祥公司主张双方交易结算过程为，其将货送到工地由立信公司在其中一联出库单签字后，每月末将签字的出库单交回给立信公司，再由立信公司向其提交新兴公司向立信公司出具的对账单复印件，用于双方结算。立信公司对福祥公司主张的上述过程，不予认可，主张福祥公司送货由其方人员纪祖磊和新兴公司人员胡安乐或文永时在出库单签字确认，新兴公司对账单复印件是用于核对设计费和提成款。对此，本院认为，福祥公司提交的38张出库单中，有33张出库单验收人栏均为空白，不能证明福祥公司已履行了向立信公司交付模壳义务。38张出库单有3张交物人分别为纪祖磊、柳凯和张学道的出库单，其上均有新兴公司人员文永时、胡安乐签字，这与立信公司主张的交货过程相一致。福祥公司主张交易结算过程中，以及用新兴公司与立信公司对账单复印件结算，有悖常理。福祥公司于2014年3月3日给立信公司出具了内容为“收到一次性模壳货款40万元”的收条，福祥公司对该收条予以认可。综合本案事实和证据，从高度盖然性及证据的认证规律与证据效力的逻辑推断，及民事证据优势盖然性判断标准，不能认定福祥公司履行了交付新兴公司向立信公司出具对账单复印件中所载模壳。综上所述，福祥公司的诉请不成立，其诉讼请求应予驳回。立信公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈢项规定，判决如下：
一、撤销山东省龙口市人民法院（2014）龙商初字第624号民事判决。
二、驳回被上诉人龙口福祥建材有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费13683元、二审案件受理费9609元、保全费5000元、鉴定费2000元，均由被上诉人龙口福祥建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 威
审判员 杨少华
审判员 王汝娟
二〇一七年十一月九日
书记员 孙小倩