北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）京02民终8258号
上诉人（原审被告）：汕头市达濠建筑总公司，住所地广东省汕头市濠江区赤港红桥城建办综合楼二、三楼。
法定代表人：黄邦平，总经理。
委托诉讼代理人：陈再明，北京市京工律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川福泰建筑劳务有限公司，住所地四川省广元市苍溪县陵江镇北门沟路。
法定代表人：罗义文，董事长。
委托诉讼代理人：孙洪江，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：孙玉江，北京市信利律师事务所律师。
上诉人汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）因与被上诉人四川福泰建筑劳务有限公司（以下简称四川福泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院(2015)大民初字第12418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
达濠公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回四川福泰公司的一审全部诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.双方之间不存在建设工程分包合同关系。大兴区旧宫镇南小街服装工业园工程（以下简称南小街工程）发包人为王景朝，承包人为华成建设公司北京分公司（以下简称华城北分公司），双方有承包合同及1100万元的资金往来，达濠公司及下属公司从未承包过该工程。2.其与四川福泰公司间不存在真实有效的合同关系。《北京市建设工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）上加盖的“汕头市达濠建筑总公司北京分公司第八项目部”（以下简称达濠北分公司第八项目部）印章，已经生效的法律文书认定为伪造，达濠北分公司也从未成立过第八项目部，在合同、结算单及证明上签字的杨太锡，不是达濠北分公司的职员，其签字行为也不能代表达濠公司。3.本案不是普通民事纠纷。杨太锡是以华成建设公司北京分公司第十工程处（以下简称华城北分公司第十工程处）的名义从华成北分公司分包的工程，且杨太锡以华成北分公司的名义领取了800万工程款，以北京城建三建设公司平谷分公司（以下简称城建三平谷公司）名义签订了租赁和买卖合同，因此被法院以合同诈骗罪和诈骗罪判处了刑罚。4.四川福泰公司的工程款已得到全部支付。根据杨太锡供述，他曾经以现金方式向四川福泰公司支付过劳务费，由于务工人员聚众闹事，经镇政府协调发包人王景朝在2008年春节又支付了400多万元劳务费。5.杨太锡的行为不是表见代理。杨太锡与胡命和恶意串通，杨太锡不是善意第三人，原审判决认定杨太锡不知情是认定事实错误。
四川福泰公司公司辩称，同意一审判决结果，不同意达濠公司的上诉理由。根据在案证据及生效裁判结果，杨太锡对达濠公司构成表见代理，应支付工程款。
2015年8月，四川福泰公司向一审法院起诉请求：达濠公司支付工程款1094420.3元；诉讼费由达濠公司承担。
一审法院认定事实：达濠北分公司成立于2002年3月5日，负责人为胡命和。2008年3月13日，经工商行政管理部门核准，达濠北分公司予以注销。
四川福泰公司（由四川景昇建设劳务有限公司更名而来）主张其与达濠北分公司存在劳务分包合同关系，提交如下证据，达濠公司也发表了质证意见：
1、《劳务分包合同》。该合同记载：签订时间为2007年7月1日，发包人为达濠北分公司第八项目部，承包人为四川福泰公司；工程名称为“北京南小街服装工业园区”（该合同仅涉及5、6、15号楼），工程概况为砖混三层、框架二层，分包内容为主体工程、基础工程；开工日期为2007年7月3日，完工日期为2007年10月3日，工期为90天；合同价款为主体工程为141.5元/平方米，基础工程为180元/平方米，定额工以外发生的零星用工单价为40元/工日（以实际发生，书面签证资料为准）。该合同发包人处加盖了“汕头市达濠建筑总公司北京分公司第八项目部”的印章，并有杨太锡的名字。承包人处盖有四川福泰公司的合同专用章，建制队队长为孙洪江。达濠公司不认可该合同的真实性，称达濠北分公司没有第八项目部，达濠北分公司第八项目部的印章已经被生效的刑事判决认定为系犯罪分子伪造，杨太锡也不是达濠北分公司的员工。
2、《南小街服装工业园区工程量结算单》（复写件）。该结算单记载，签订时间为2007年12月17日，甲方签字“杨太锡”，乙方签字“孙洪江”；第四队孙洪江（5号、6号、15号楼）施工面积为“2405㎡×141.5元=1020922.5元”，基础施工面积“1026㎡×3×180元=554040元”，基础回填土方量“18.57立方米×3×12=66852元”，暖气沟砖砌筑“30.8立方米×3×120=11088元”，工程洽商变更23295元，零星用工1932.5×50=96625元，误工1547×40=618.8元，总合计1834702.5元；扣除部分包括罚款2000元，生活借支2525312元，材料扣款8454元，扣除部分合计262985元，实际应收入1571717.5元；注：凡是承包之内未完成的工程量在工程款中扣除。达濠公司认为该结算单为复写件，有伪造的可能，对真实性有异议。
3、2007年7月17日的《授权委托书》（复印件），内容为：“兹有我单位汕头市达濠建筑总公司北京分公司，负责人胡命和授权北京分公司第八项目部杨太锡同志职务项目部经理，负责本项目北京南小街服装工业园区综合楼工程施工管理相关事宜。特此授权。”该授权委托书落款部分授权法人签章为胡命和的印章，盖有达濠北分公司的印章。达濠公司对该复印件不予质证，提出（2008）大民初字第6324号民事裁定书已认定，经鉴定印文是喷墨打印机打上的而不是盖上的。
达濠公司为证明其答辩意见，向法院提交以下证据，四川福泰公司亦发表了质证意见：
1、（2009）汕中法刑二终字第22号刑事裁定书、（2009）汕濠法刑初字第1号民事判决书，证明：本案涉案的印章（包括“汕头市达濠建筑总公司北京分公司第八项目部”、“汕头市达濠建筑总公司北京分公司合同专用章”等三枚印章）是胡命和伪造的印章，不具备法律效力，胡命和当时与杨太锡签订的承包协议书中北京分公司的公章也是伪造的。四川福泰公司对该证据真实性没有异议，认为胡命和与达濠公司有一种串通的关系，此证据不能对应免除达濠公司民事责任。
2、（2010）一中刑初字第1280号刑事判决书，证明涉案项目承包人是华成北分公司而不是达濠公司，杨太锡以华成北分公司第十工程处负责人身份承包，且该证据证明发包人已经将1100余万元支付给华成建设有限公司（以下简称华成公司），涉案的大兴工程的项目承包人是华成公司，与达濠公司无关。四川福泰公司认为杨太锡实际是一个包工头，具有双重身份，他在建设单位承揽本案涉案工程的时候使用的是华成公司的名义，但对于下行再分包和签订材料购销合同使用的是达濠公司的名义。达濠公司主张发包人已经将1100余万的工程款支付给了华成公司，实际上是杨太锡领取的工程款，所以达濠公司是有付款义务的。杨太锡的双重身份，也是在诉讼后法庭调取材料后才知道的，四川福泰公司认为杨太锡就是达濠公司的一个工作人员。
3、印章交接记录。证明：自2007年1月12日起，胡命和的职务已经停止，达濠北分公司的全部印章已经移交给达濠公司接管，接管人为达濠公司的办公室主任陈福生。该份文件载明：2007年1月12日，移交人胡命和将达濠北分公司的行政章（公章）、财务专用章移交给达濠公司。四川福泰公司对该证据的真实性有异议，这是达濠公司的内部文件，四川福泰公司是不可能知道的，根据达濠公司向法院提交的达濠北分公司年检报告书，胡命和在2008年3月10日还作为负责人签过字，做过年检，胡命和至少在2008年3月10日之前还是负责人，他还有权管理印章。
4、（某、郭某的证言。王景朝证言载明：2007年5月1日，其与北京市大兴区旧宫镇南街一村签订土地租赁合同，即南小街服装工业区综合楼项目，同年7月10日，其与华成北分公司签订了建筑承包合同，发包方为该公司负责人侯振亮，承包方为华成北分公司，总承包款是2056万余元，承包方在工程款期间承担所有债权债务，工程自2007年7月10日开工，2007年12月左右，由于承包方问题，施工工人集体上访讨要工资，致使该工程无法继续施工，停工至今。华成北分公司作为承包方在与其签订合同时，将该工程直接转给刘雪臣，后他又把这项工程转给了自称达濠北分公司的杨太锡，工程实际负责施工的是杨太锡。自王景朝与华成北分公司签订承包协议至2007年12月7日，其共付工程款1100万余元。证人郭某证言载明：2007年7月10日，华成北分公司与王景朝（发包方）签订建筑工程承包合同，承包的工程为南小街工程。当时是王景朝带着刘雪臣到其公司谈的，因其公司有建筑资质，但具体施工王景朝要求由刘雪臣挂靠其公司，以第八工程处名义施工，其公司收取管理费，后其公司出具了一份内部承包协议书。刘雪臣拿到协议书后，该工程施工方实际是杨太锡，刘雪臣把工程转包给杨太锡了。施工近一个月时，刘雪臣拿着部分工程款消失了，王景朝又带着杨太锡找到其公司，要求让杨太锡挂靠其公司进行施工，2007年9月1日，其公司又出具了一份内部承包协议书，以工程十处名义施工。施工到2007年12月初，供货材料商找杨太锡要款、工人要工资闹事，工程就停工了，杨太锡就从此消失了。杨太锡施工是以达濠北分公司名义，但资质是以华成北分公司出具的该人挂靠在其公司工程十处的名义。王景朝预付每笔工程款，由其公司侯振亮签收后，由王景朝直接把款项交给杨太锡。四川福泰公司认为王景朝的陈述没有证据加以证实，其陈述有可能只是为了推卸自己的责任，案件所涉工程款在哪里实际没有查清楚，按照合同相对性的原则，要求达濠公司承担责任。
5、2007年9月1日华成北分公司（侯振亮代表）与杨太锡代表的华成北分公司工程十处签订的《单位内部承包协议书》，证明杨太锡的身份是属于华成北分公司。该文件载明：甲方华成北分公司，乙方华成北分公司工程十处，甲方同意并批准乙方承包华成建设有限公司十工程处，经营期限3年，自2007年9月1日至2010年9月1日，落款部分甲方处盖有华成北分公司公章，乙方处有签有“杨太锡”。四川福泰公司认为这份材料也是从汕头市公安局濠江分局获得的，是中间性文件，法院并没有作事实上的认定。
6、2007年9月1日发包人提供的华成北分公司给杨太锡的委托书，证明杨太锡是华成北分公司的员工。内容为：兹委托杨太锡等同志，代理我公司接洽工程项目，办理相关手续，有效期2007年9月1日至2007年12月31日止。委托单位处盖有华成北分公司公章。四川福泰公司认为杨太锡具有双重身份，是华成北分公司委托他，达濠公司也委托他，在（2012）大民初字第435号案件调取的笔录里清楚说明，因为杨太锡使用华成北分公司的名义无法结算工程款，所以必须使用达濠公司的名义。
7、2007年12月10日发包人提供的杨太锡代表华成北分公司与发包人王景朝签订的关于支付部分工程款的《协议书》及附件，附件报告中有华成公司签章，证明四川福泰公司明知本工程承包人是华成北分公司，工程结算也是杨太锡代表华成北分公司结算的。该份《协议书》主要内容为：甲方王景朝，乙方华成北分公司；现由于乙方承建的南小街服装工业园工程面临冬季停工，需要向下属各分包队的农民工发放部分工资，经协商达成协议；甲方在与乙方前期签订的合同中，约定的按施工进度拨款的基础上，甲方在根据乙方施工进度已足额且超额拨款的情况下，再给乙方拨工程款400万元；乙方不得将上述款项挪作他用，必须全部用于发放本工地其下属各分包队农民工工资；乙方在甲方拨款前，将统计的其下属各分包队农民工在场总人数、本次离场人数、留场继续施工人数、工资发放数额报甲方书面材料一份，由甲方认可后拨款；甲方拨款后乙方保证其下属各分包队继续施工，并于本协议签订之日起30日内工程主体全部保质完工；乙方及其下属各分包队保证在工程主体全部保质完成前，不以任何理由要求甲方再次拨款。该协议落款时间为2007年12月10日，在分包队处签有“杨太锡”。《关于南小街服装工业园工程的有关报告》出具时间为2007年12月10日，载明的呈报单位为华成北分公司并盖有公章，主要内容为整个15栋楼的人数及本次领取工资情况，与本案相关内容为：孙洪江分包队，负责承建5、6、15号楼3栋，现在场施工总人数138人，本次离场人数25人，本次领取工资数额17.5万元。分包队负责人签字处有“孙洪江”的名字。杨太锡在该报告中注明“以上条款，只作证明，以收据为准”。四川福泰公司认为该证据所要证明的内容不成立，并说明此证据材料的形成是在胡命和与达濠北分公司的副总经理王宝庆的参与下形成的，当时施工已经结束了，工人们追讨劳务费，各方都在参与，最后是由建设单位直接支付了工程款。
8、华成北分公司收取发包人王景朝涉案工程款1110万元的收款收据。四川福泰公司对该证据真实性有异议，认为不是四川福泰公司经手，与本案争议没有直接关系。
9、杨太锡给东城区人民法院的信，证明杨太锡已经向四川福泰公司支付了400万，同时在讨薪过程中，政府让发包方又支付了400万。主要内容为：“我是杨太锡，我于2007年7月10日承接华成公司北京分公司总承包的工程项目（大兴区南山水（原文如此，应为南小街）街服装工业园）总建筑面积35200平方米，共15栋，暂估价为2900多万元，开发商截止2008年春节前已付给款额是1400多万元，全部付给工人劳务费和部分材料款，现在只能先付还工人劳务工资，后付还材料款（政府有文件指令）。本工程结构已基本完成，但道路及粗装修未做，正在建设中。关于陈文清是自愿给本工程送了几次木材料，已付二次现金合计两万多元，具体欠的款额可到“大兴区南小街服装工业园”工程指挥部会计室对账。陈文清的材料款与达濠公司及北京分公司无关。经办人杨太锡，2008年3月2日。”四川福泰公司认为此证据是断章取义，杨太锡所讲的400万是支付给工人的劳务费，与四川福泰公司无关，四川福泰公司每领款都是有手续的，都可以在劳务款中扣除，而且杨太锡的个人陈述不能作为定案依据。
10、公安机关讯问笔录4份，2011年12月29日15时30分至16时00分的讯问笔录（按照达濠公司举证的顺序编号，下称：第一份讯问笔录）有杨太锡的供述，他曾以现金支付了300多万的劳务费；因为到大兴区旧宫镇政府信访，后工程发包人王景朝等人向劳务公司支付了劳务费400多万。2011年12月29日16时10分至16时50分的讯问笔录（下称：第二份讯问笔录），证明杨太锡涉及的合同和结算单全部存放在南小街工地的办公地点，杨太锡涉刑被抓后，这些文件都不见了，本案四川福泰公司所提供的来源不明的原始文件，极有可能是与本系列案中的其他工程队恶意串通取得的，并且这些文件存在造假的重大嫌疑，杨太锡说这些文件都不知去向了。2011年12月29日8时30分至11时的讯问笔录（下称：第三份讯问笔录）证明南小街工地杨太锡是以华成公司北京分公司工程十处的负责人身份承包的。2011年12月29日14时40分到15时的讯问笔录（下称：第四份讯问笔录）证明杨太锡曾经通知过工程的材料商和包括本案四川福泰公司在内的劳务公司一起去找华成建设公司北京分公司讨要劳务费，四川福泰公司明知承包人是华成公司，还讨要过劳务费用，现四川福泰公司起诉我方，有恶意起诉的行为；南小街工地杨太锡是以华成公司北京分公司的名义进行承包的；他们双方签订了单位内部的承包协议书，还出具了委托书，杨太锡向该公司交付2%的管理费用，证明四川福泰公司明知是华成公司，现在对我公司起诉有利用滥用诉权来侵占国有资产的嫌疑。经查，上述四份讯问笔录的讯问地点为四川省川东监狱。第一份讯问笔录中杨太锡另供述：南小街工地有6个施工队干，队长分别是张俊、彭仕刚、孙洪江、徐超和ＸＸ，还有一个队长是吉晓东，他结清帐走了；这些施工队都是以四川福泰公司名义施工的；大概是2008年初春节前，这些民工去大兴旧宫镇政府信访，还惊动了北京市政府，我知道的是南小街工程的发包人王景朝当时给了这五个施工队总共约400万元，具体每个队多少我就不知道，我看对账单才知道。在第三份讯问笔录中，杨太锡另供述：南小街服装工业区综合楼项目王景朝等6人投资的，王景朝将该项目交华成北分公司承建；该项目开始的时候是王景朝把项目交由刘雪臣承建，然后刘雪臣挂靠在华成北分公司承建该项目，刘雪臣因2007年欠我的钱没有还，将他承建的南小街项目转由我承建，我为了承建该工程，认识了达濠北分公司的胡命和，我跟胡命和谈好将南小街工程挂靠在达濠公司名下。然后我跟刘雪臣签订了建设工程施工合同，然后我拿这份合同让胡命和加盖了“汕头市达濠建筑总公司北京分公司合同专用章”，这份合同上该项目的承建方华成北分公司没有加盖印章，所以我不放心这份合同，到2007年9月份，我就跟王景朝找该工程承建方华成北分公司侯振亮，以华成北分公司第十工程处与侯振亮签订了承建该项目的内部承包协议书，我跟刘雪臣签订合同的时候，侯振亮不知道，到了2007年9月1日我跟王景朝找侯振亮要签订内部承包协议书时侯振亮才知道的；南小街工程跟达濠北分公司没有任何关系，这个工程项目的履行及所有的工程款往来都是我与王景朝、华成北分公司侯振亮三方发生的；我承建该项目，我所取得的建筑款是华成公司向王景朝出收据，侯振亮将收据给我，我拿收据向王景朝拿工程款，工程款王景朝全部是以现金付给我的；我向华成公司交管理费，有收据；我承建的项目15栋楼，其中13栋楼已经封顶，另外两栋还没有封顶。在第四份讯问笔录中，杨太锡供述：我的帐放在南小街租用的办公室了，我被抓了之后，这些资料就不知道在哪里了；2008年12月，我们决定去找华成公司要钱，我带租赁站、供货商到华成之前都通知了他们，因为有些人有事去不了，有的人在等结果，我只带了张飞雄等9人，还有四川劳务公司几个劳务队的负责人去。四川福泰公司认为这些属于杨太锡的一面之词，不认可其中部分内容。
11、内资企业分支机构年检报告书（2007年度），证明达濠北分公司从2002年成立到2008年注销的时候正常登记是两个印章，是达濠北分公司的公章和达濠北分公司的财务专用章，从来没有合同专用章，工商局没有义务对公司的公章进行备案，四川福泰公司查询的工商档案中的有一份合同专用章，所以工商局的材料里说明是印件的式样。四川福泰公司认为工商登记资料是公示资料，无论印章是否备案，只要是公开展示了，其就有理由相信这个印章代表达濠公司。
12、《保证》，证明杨太锡与胡命和签的时候不是善意，不构成表见代理，与达濠公司无关，但是他在每次合同中都向对方提交了达濠公司出具的授权委托书，该授权委托书是伪造的。经查，该《保证》内容为：兹有我杨太锡在北京市大兴区旧宫镇南小街一村承建南小街工业区综合楼当中所有一切工程上所发生的债权债务均由我杨太锡全部负责及经济法律责任，与汕头市达濠建筑总公司北京分公司没有任何关系。落款日期2007年7月17日。对该证据，四川福泰公司曾主张该文件之前没有看到过，而且只是一个内部资料，杨太锡是一个自然人包工头，按照国家法律规定，杨太锡的施工项目必须挂靠在某个公司的名下，该证据反而证明了授权委托书的真实性，是对杨太锡擅自使用授权委托书的一种限制。
13、（2013）汕濠法刑初字第27号刑事判决书、（2013）汕中法刑二终字第24号刑事裁定书。证明：1、加盖在2007年7月17日《承包经营协议书》上的“汕头市达濠建筑总公司北京分公司合同专用章”是胡命和伪造的，用伪造印章签订协议书属于无效行为，对达濠公司及达濠北分公司没有约束力。既然成立第八项目部的所谓依据《承包经营协议书》是无效合同，杨太锡与四川福泰公司签订合同使用的第八项目部印章也是伪造的，那么杨太锡用伪造印章与四川福泰公司签订的合同与达濠公司、达濠北分公司无关，达濠公司无需对此承担责任。2、2007年7月12日在北京市工商局东城分局年检材料（注：2006年年检）上加盖的“汕头市达濠建筑总公司北京分公司合同专用章”是胡命和伪造的。胡命和在承包期限内实施了伪造合同专用章的行为，在承包期满后非法使用伪造的合同专用章，年检材料上加盖伪造印章的行为是犯罪行为，不具有公信力。四川福泰公司对该证据的真实性有异议，认为达濠公司方不能因为胡命和的伪造印章的刑事责任而推托自己的民事责任，达濠公司设立了北京分公司，就具备管理的职责，对于达濠公司工作人员给四川福泰公司造成的损失，应由达濠公司承担。该证据第八页引用了证人何某的证言，讲到胡命和刻制北京分公司第八项目部的印章是2007年，并不是一个具体的时间，所以可能是先有行为后有书面的记载。
14、（2014）汕南法民一初字第231号民事判决书，证明胡命和与杨太锡、贾治福于2007年7月17日签订的《承包经营协议书》已经汕头市潮南区人民法院确定为无效。四川福泰公司认为该判决只是确认了经营协议书在当事人之间的效力，不能处理该协议书对外产生的权利义务，四川福泰公司也没有参与此案的审理，四川福泰公司不认可该证据的关联性。
15、（2009）大民初字第3872号民事裁定书，证明杨太锡不是达濠公司公司的员工。四川福泰公司对该证据的真实性和关联性不予认可。
关于工程款的数额问题。2007年年底，四川福泰公司的工人直接领走了部分劳务费，相关领款材料存放在大兴区旧宫镇人民政府，一审法院调取的了领款材料83页。经对83页领款手续逐一核对，四川福泰公司认可部分领款“工资表”，其主张：2007年12月17日《工程量结算单》中的“生活借支”款项包含了2007年12月10日《关于南小街工业园工程的有关报告》中的“本次领取工资数额”；2007年12月17日《工程量结算单》中的扣除部分合计不包含83页材料中应视为工程款支付的金额，相应部分应予扣除；张泽明队应当扣除的金额为104500元。达濠公司主张：工程款的支付主体不是达濠公司，数字是不是确定我方不予评说，政府干预以后支付多少，之前支付多少，我方没有参与，也不知道落实和履行情况。经查，按照四川福泰公司认可的计算方式，本案中应当扣除的金额为477297.2元。
在（2012）大民初字第428号民事案件审理中，为查明案件事实，一审法院工作人员曾赴四川省川东监狱对杨太锡进行询问，杨太锡本人陈述如下：1、《劳务分包合同》都是我签订的，实际上签名不是我本人所签，但签订合同我知道，是我让会计徐化成代签的，我是以达濠公司的名义发包的工程；2、关于达濠北分公司是否曾授权成立第八项目部，这事我记不清了；3、三个《工程量结算单》及《证明》、《补充说明》是我本人所签的，我代表本人，按合同结算的；4、关于工程已付款的情况，具体付了多少钱，记不清了，也没有证据，这三个施工队总计我也没欠二、三十万，总计不会超过三十万；平时给每个施工队付生活费、工程款都有施工队签字，王景朝手里都有施工队拿钱的手续，每队拿多少钱是我分配的，就是2007年12月10日这些手续；民工讨薪，在旧宫镇领款发生在2008年春节前，王景朝出钱给民工发工资，徐化成在场，具体发多少钱我不清楚，我没在场；给付这三个施工队劳务费都有手续，都在我办公室，我被抓后就不知道去向了；5、关于南小街服装工业园工程几个单位之间的关系，王景朝将工程发包给华成北分公司，华成北分公司转包给达濠北分公司，我代表达濠北分公司在合同上签字并盖公章，我成立了达濠北分公司第八项目部，将劳务分包给四川福泰公司，我是挂靠达濠北分公司，达濠北分公司只收管理费，其他的公司都不管；华成公司是我的上级，我的工程款都是从华成公司拿到，我是挂靠在达濠公司；6、现在这三个案子的工程款不应该由达濠公司承担，应由我本人承担，就因为是挂靠关系。
另查明，在胡命和伪造公章一案中，根据（2009）汕中法刑二终字第22号刑事裁定书的认定：胡命和系达濠北分公司负责人，2006年12月，胡命和在得知汕头达濠公司准备派人到北京保管达濠北分公司的有关印章后，于2007年1月初伪造了达濠北分公司的有关印章，分别是“汕头市达濠建筑总公司北京分公司”、“汕头市达濠建筑总公司北京分公司合同专用章”、“汕头市达濠建筑总公司北京分公司财务专用章”；2007年6、7月间，胡命和又通过何小平伪造了“汕头市达濠建筑总公司北京分公司第八项目部”印章，后交杨太锡使用。2009年2月23日，广东省汕头市濠江区人民法院作出（2009）汕濠法刑初字第1号刑事判决书，认定胡命和犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑1年零10个月。2009年5月19日，广东省汕头市中级人民法院以（2009）汕中法刑二终字第22号刑事裁定书裁定驳回胡命和的上诉请求，维持（2009）汕濠法刑初字第1号刑事判决。
经汕头市濠江区公安机关补充侦查，汕头市濠江区人民检察院提起公诉，汕头市濠江区人民法院经审理于2013年4月3日作出（2013）汕濠法刑初字第27号刑事判决书，确认除了（2009）汕濠法刑初字第1号刑事案件确认的胡命和2007年私刻的四枚公章（包括一枚达濠北分公司合同专用章）以外，胡命和还于2004年私刻了达濠北分公司的公章、财务专用章、合同专用章各一枚，三枚印章均未到公安机关备案，2007年1月12日，达濠公司派陈福生、林振成到北京接管达濠北分公司的印章，胡命和向林振成移交了2004年刻制的达濠北分公司的公章及财务专用章，而合同专用章、2007年刻制的三枚印章及其他印章均没有移交；2007年7月12日，胡命和擅自在年检材料中加盖了2004年伪造的合同专用章进行违法年检；2007年7月17日，胡命和在与杨太锡、贾治福签订的《承包经营协议书》上加盖了2004年伪造的合同专用章，授权杨太锡组建达濠北分公司第八项目部。该院认为，胡命和故意伪造合同专用章一枚，并加盖在与杨太锡、贾治福签订的《承包经营协议书》，其行为已构成伪造企业印章罪。该院判处胡命和拘役三个月，缓刑四个月。后胡命和上诉，汕头市中级人民法院于2013年6月17日以（2013）汕中法刑二终字第24号刑事裁定书裁定驳回上诉，维持原判。
再查明，关于张飞雄诉达濠公司买卖合同纠纷一案，本院（2011）大民初字第10291号民事判决书（生效文书）认定以下事实：2007年7月17日，达濠北分公司负责人胡命和代表达濠北分公司与杨太锡、贾治福签订《承包经营协议书》，发包方为达濠北分公司，承包方为杨太锡、贾治福，约定承包经营的期限为一年，即从2007年7月17日起至2008年7月16日止；合同第十条约定：由承包方组建工程项目部，为汕头市达濠建筑总公司北京分公司第八项目部，承包方按照本部门所承包工程的合同标价额之双方商定的比例上缴发包方款项（款项包括利润、管理费等）。该《承包经营协议书》承包方处有杨太锡和贾治福签字，发包方处加盖了达濠北分公司的合同专用章和胡命和人名章。该案中，法院认为：胡命和代表达濠北分公司和杨太锡、贾治福于2007年7月17日签订的《承包经营协议书》的效力问题是该案争议的焦点，基于以下理由：一、达濠北分公司自2002年设立至2008年注销，胡命和一直担任达濠北分公司的负责人，达濠公司对胡命和系达濠北分公司负责人的身份也不持异议，尽管该《承包经营协议书》上的达濠北分公司的合同专用章系胡命和私刻，也不能否定胡命和作为达濠北分公司负责人对外进行民事法律行为的效力；二、杨太锡认可胡命和作为达濠北分公司负责人的身份，但对胡命和私刻公章的犯罪行为并不知情；三、该《承包经营协议书》上加盖的达濠北分公司的合同专用章与工商部门备案的印章一致，具有公信力，杨太锡并不知晓胡命和使用私刻公章到工商部门进行备案；四、汕头达濠公司何时收回达濠北分公司公章属于公司内部管理问题，汕头达濠公司在2006年12月收回公章后没有及时到工商部门作注销登记，也未通过其他方式进行公示，应当对其收回公章至办理注销登记期间的不作为承担相应的法律后果；五、尽管《承包经营协议书》已经被汕头市潮南区人民法院确定为无效，但不能因此而否认胡命和作为达濠北分公司负责人对外进行民事法律行为的效力。综合上述理由，法院对于该份《承包经营协议书》在被确认无效之前，他人因基于对胡命和、《承包经营协议书》的信任，该份《承包经营协议书》而对外产生拘束力予以确认。
庭审中，一审法院询问四川福泰公司与达濠公司是否能够联系杨太锡、胡命和，让杨太锡、胡命和接受法庭询问，双方均表示无法联系二人。
上述事实，有《劳务分包合同》、《工程量结算单》、（2010）一中刑初字第1280号刑事判决书、（2009）汕中刑二终字第22号刑事裁定书和（2013）汕中法刑二终字第24号刑事裁定书、（2009）汕濠法刑初字第1号判决书和（2013）汕濠法刑初字第27号判决书、（2014）汕南法民一初字第231号民事判决书、（2009）大民初字第3872号民事裁定书、当事人陈述等相关证据在案佐证。
一审法院认为：胡命和代表达濠北分公司和杨太锡、贾治福于2007年7月17日签订的《承包经营协议书》的效力已经得到本院生效判决的确认，根据上述协议，达濠北分公司授权杨太锡、贾治福二人组建达濠北分公司第八项目部，并收取一定的管理费、利润，则应当对达濠北分公司第八项目部对外的民事行为承担相应的民事责任。杨太锡以达濠北分公司第八项目部名义与四川福泰公司签订了劳务分包合同，虽然该劳务分包合同的签订时间早于《承包经营协议书》的时间，但是第八项目部的公章系胡命和交给杨太锡，而胡命和系达濠北分公司的负责人，四川福泰公司有理由相信杨太锡代表达濠北分公司。劳务分包合同签订后，杨太锡与达濠北分公司签订《承包经营协议书》，并由杨太锡对涉案工程办理了结算手续，对应付款进行了确认，达濠北分公司应当对所欠工程款承担相应付款义务。达濠北分公司现已注销，依据相关法律规定，应由达濠公司承担其合同权利义务。
达濠公司答辩称本案不是普通的合同纠纷，是杨太锡诈骗的结果，应由公安机关查处。根据（2010）一中刑初字第1280号刑事案件中确认的犯罪事实并不包括杨太锡以达濠北分公司第八项目部名义实施的行为,杨太锡对本案中的工程量、工程款进行了确认。故上述答辩意见，没有法律依据，本院不予采信。
对于达濠公司主张达濠北分公司并非北京市大兴区旧宫镇南小街服装工业园工程实际承建方、本案劳务分包合同与达濠公司无关的答辩意见，法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷案件，杨太锡以达濠北分公司第八项目部名义与四川福泰公司签订劳务分包合同，并对工程款进行确认，应当认定该合同已实际履行，作为合同相对方，达濠北分公司应当支付工程款，故法院对该答辩意见不予支持。综上，对于四川福泰公司主张的工程款1094420.3元应由达濠公司支付。据此，2017年5月，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条的规定，判决：判决生效后十日内，汕头市达濠建筑总公司支付四川福泰建筑劳务有限公司工程款一百零九万四千四百二十元三角。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，达濠公司提交（2017）京民再81号民事裁定书作为证据，欲以该裁定书裁定驳回材料提供商京顺泽公司的起诉为由，证实其并非本案适格被告。具体内容为：2017年12月，对再审申请人达濠公司与被申请人北京京顺泽公司买卖合同纠纷一案，北京市高级人民法院作出（2017）京民再81号民事裁定书，认定现有证据不能推论出京顺泽公司与达濠公司存在真实的买卖合同关系，达濠公司不是本案适格被告，并据此裁定：一、撤销北京市第二中级人民法院（2015）二中民（商）终字第02725号民事判决及北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第7695号民事判决；二、驳回北京京顺泽贸易有限公司的起诉。
对此，四川福泰公司认可裁定书的真实性，但否认关联性。具体意见为：首先杨太锡确有多重身份，劳务分包系借用达濠公司名义，并无证据证明杨太锡明知胡命和私刻公章，不能因杨太锡系“华成北分公司第十处工程负责人”的身份即否定“达濠北分公司第八项目部负责人”的身份；其次，该案主要以京顺泽公司向达濠北分公司第八项目部有购销合同，但杨太锡以嘉泰兴业公司名义出具过欠条为由做出判决，与本案证据情况不同；最后，相较而言，其他生效判决，尤其是最高法院（2015）民抗字第2号民事判决书所涉案情，与本案更有相似性。
本院另查明：
根据工商备案资料记载，达濠北分公司由达濠公司投资设立，胡命和为企业负责人，达濠北分公司公章及财务专用章在工商行政部门登记备案。达濠北分公司2006年年检报告书中有达濠北分公司合同专用章进行备案。2008年3月，达濠北分公司年检报告书中有达濠北分公司公章及财务专用章备案。2008年3月13日，经工商行政管理部门核准，达濠北分公司予以注销。
2007年7月1日至6日，四川福泰公司（承包人）与达濠北分公司第八项目部（发包人）签订六份《劳务分包合同》，约定由四川福泰公司承包南小街工程的劳务建设，本案涉及第四队孙洪江队5、6、15号楼，签订日期为7月1日。上述合同发包人处加盖了“汕头市达濠建筑总公司北京分公司第八项目部”的印章，并有杨太锡的签名。
2007年7月17日，达濠北分公司与杨太锡、贾治福签订《承包经营协议书》。主要内容为：发包方为达濠北分公司，承包方为杨太锡、贾治福，约定承包经营的期限为一年，即从2007年7月17日起至2008年7月16日止；协议书第十条约定：由承包方组建工程项目部，为达濠北分公司第八项目部，承包方按照本部门所承包工程的合同标价额之双方商定的比例上缴发包方款项（款项包括利润、管理费等）。合同发包方处加盖达濠北分公司合同专用章和达濠北分公司负责人胡命和人名章、承包方处有杨太锡和贾治福签字。
本案审理中，达濠公司提交杨太锡于同日出具的《保证书》，欲证明杨太锡与胡命和签约时并非善意，杨太锡明知大兴工地与达濠公司没有关系，与胡命和有恶意串通的嫌疑，因此不构成表见代理。《保证书》载明：兹有我杨太锡在北京市大兴区旧宫镇南小街一村承建南小街工业区综合楼当中所有一切工程上所发生的债权债务均由我杨太锡全部负责及经济法律责任，与汕头市达濠建筑总公司北京分公司没有任何关系。落款日期2007年7月17日。
2007年8月8日，达濠北分公司与达濠北分公司第八项目部签订了《补充协议条款》，载明：“关于北京市大兴区旧宫镇南小街服装工业园工程项目，因资金短缺需要购进所欠的材料，要求达濠北分公司为第八项目部担保，为了共同管理工程项目材料及付款事宜，特制定如下条款：……三、工程项目发包方每付一笔款必须由公司会计、负责人一块结款，每笔款按5%作为第八项目部活动的经费开支，其余款项必须付材料款及劳务工资；四、公司派王宝庆负责监管工程上的一切事务，许少展负责资金管理。达濠北分公司第八项目部承担王宝庆每月工资3000元，许少展每月工资3000元，并安排住宿”。该补充条款加盖达濠北分公司合同专用章及达濠北分公司第八项目部公章，由杨太锡和王宝庆签字。
2007年12月17日，杨太锡向四川福泰第四队（孙洪江）出具《北京市大兴区旧宫镇南小街服装工业园区工程量结算单》（复写件），确认工程量总计1834702.5元，扣除生活借支及材料款、罚款后，实际应给付1571717.5元。杨太锡于2008年1月5日向四川福泰第四队出具《补充说明》，确认双方协商同意按照上述工程量结算单进行结算。
另，2010年，杨太锡因犯合同诈骗罪、诈骗罪，经（2010）一中刑初字第1280号刑事判决书判处无期徒刑，现正在服刑。根据刑事判决书记载：杨太锡作为工程的实际负责人，分别以其挂靠的城建三平谷分公司的名义、华成北分公司工程十处的名义和汕头市达濠建筑总公司北京分公司第八项目部的名义，与大量的建筑材料供应商签订合同，购买建筑材料，但未全额支付货款。其中，杨太锡以城建三平谷公司的名义分别与北京玉泉金源建材经销部、北京市市政四建设工程有限责任公司物资设备管理中心签订的买卖和租赁合同，合同所涉及的建筑材料都由材料商送往本案所涉及的大兴区旧宫镇南小街服装综合楼。最终做出判决：一、以合同诈骗罪、诈骗罪判处被告人杨太锡无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、继续追缴被告人杨太锡的犯罪所得，按比例发还被害单位北京玉泉金源建材经销部、北京市市政四建设工程有限责任公司物资设备管理中心、北京洛特科技有限公司和被害人田印山。
二审审理中，对于《劳务分包合同》签订过程，经法院询问，四川福泰公司称：工程涉及6个工程队、15栋楼，本次一起诉讼的涉及8楼、3个工程队；工程队于7月1日前陆续进场，之后签订劳务合同，主要是与杨太锡联系；3个队的负责人都去过在二环东南角的达濠北分公司，进场前后都去洽谈合作及确定杨太锡身份，其一直认为杨太锡就是达濠北分公司员工；在公司里见到了达濠北分公司营业执照以及负责人胡命和，胡命和介绍杨太锡是北京分公司的一个队，某个合同签订时介绍人邓新左及达濠公司的王宝庆在场；杨太锡不止一次提供授权委托书，政府介入时对其负责人采取了强制措施，导致很多材料丢失，只留了现07年7月17日这份，此前也有授权委托书；在施工过程中，达濠北分公司派王宝庆及胡命和的小舅子来管钱，防止被私用；政府协调时，胡命和、王宝庆都出现过，王宝庆还出面协商过怎么给钱；当时工程款是王景朝和杨太锡的会计支付的。
达濠公司对此过程不予认可，否认授权胡命和单独承揽工程及收过杨太锡交纳的管理费，并称：每个案件都有特殊性，其他案件都是在2007年7月17日之后签订合同，但本案系在该日期前签订的合同，因此可以证实四川福泰公司明知杨太锡不是达濠北分公司员工。
经审核，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：达濠公司是否系本案的适格被告。对此，本院将围绕挂靠和表现代理的认定展开讨论。
首先，杨太锡与达濠北分公司间并非建设工程施工合同范畴内的挂靠关系。
就建筑工程施工合同范畴而言，挂靠一般是指没有相应建筑资质或建筑资质等级较低的企业、合伙组织或个人以赢利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质等级较高的建筑施工企业名义承揽工程的行为。
本案中，南小街工程发包方为王景朝等人，承包方为华成北分公司，双方签订了《建筑工程承包合同》。后华成北分公司与杨太锡签订《内部承包协议书》，并向其出具《授权委托书》，杨太锡即成为南小街工程项目负责人、以华成北分公司第十处工程名义组织施工。因此，杨太锡借用华城北分公司的资质承包南小街工程，与该公司构成挂靠关系。
杨太锡借用达濠北分第八项目部名义与四川福泰公司签订劳务分包合同在前，9月份仍与华成北分公司签订《内部承包协议》，协议中并未出现任何与达濠公司有关的约定，不能认定杨太锡代表达濠公司与华成北分公司就工程间有过分包、转包等约定。
正常而言，除非联合承包，一个施工工程不应出现两个被挂靠人。对于发包人而言，南小街工程的承包人系华成北分公司。而达濠北分公司与华成北分公司间并无合作关系，亦无证据证明双方间是转包关系。根据在案证据，杨太锡与达濠北分公司签订的《承包经营协议书》，双方真实意思表示并非借用资质承揽工程，而是杨太锡承揽工程后借用达濠北分公司名义对外经营。因此，达濠北分公司并非南小街工程的承包人，与杨太锡间亦非真实挂靠关系。
其次，杨太锡的行为对达濠公司不构成表见代理。
表见代理，在建设工程合同领域经常作为抗辩，尤其常见于项目经理参与的分包、买卖等行为。与建材采购等合同相比，建设工程施工、分包合同应适用与其相关、特别的法律法规和司法解释。在表现代理认定上，劳务分包合同当事人的主观信赖合理性程度，也不同于买卖合同当事人。
《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理制度，意味着本人将受到其意思表示之外的约束。该制度旨在维持本人利益与相对人利益间的平衡，以体现出对所有权人安全与交易安全的衡量保护，从而也形成对本人和相对人择一保护的结果。通说而言，表见代理的构成，客观上需存在相对人相信代理人具有代理权的权利外观，主观上要考量相对人信赖的合理性。而相对人信赖的合理性，一般指相对人在签订合同过程中善意且无过失。此种善意和无过失，一般指相对人对无权代理人欠缺代理权不知情，而且该不知情不能归咎于相对人的疏忽或懈怠。
本案中，首先需要明确的是，本案杨太锡对达濠北分公司的表见代理是否成立，并不仅限于是否构成真实的挂靠关系。还要审查杨太锡借用达濠北分公司第八项目部名义对外进行劳务分包，对相对人四川福泰公司而言，是否足以使其善意且无过失的相信杨太锡对达濠北分公司具有代理权。
根据达濠北分公司和杨太锡间的《承包经营协议书》、《补充协议条款》，及杨太锡出具的《保证书》，可以看出，杨太锡为增加自身信誉度及债务履行能力，便利对外经营，与达濠北分公司达成一致以该公司第八项目部名义与他人签订合同，包括本案的劳务分包合同及建材买卖合同。即杨太锡与达濠北分公司间，对内虽无挂靠之实，对外已具挂靠之名。而胡命和伪造合同专用章、第八项目部公章、第八项目部成立在劳务分包合同签订之后、达濠公司曾收回公章及管理权等客观因素，可以证实达濠北分公司实际并未授权杨太锡代表其公司对外经营，因此杨太锡系无权代理。但达濠公司对下属公司管理不到位，造成杨太锡以达濠北分公司项目经理身份对外签订一系列文件，对四川福泰公司而言，已构成表见代理的权利外观。
但是，构成表见代理，除需具有权利外观，还要求相对方善意且无过失，即其对权利外观的信赖具有较强合理性。至于本案，作为建设工程施工合同的相对方，四川福泰公司签订合同时，对达濠北分公司与杨太锡的关系也存在审查义务。在案证据显示，达濠北分公司与工程发包方并不存在施工合同、与华成北分公司间不存在分包合同，《劳务分包合同》签订时杨太锡尚未与达濠北分公司签订《承包经营协议书》，杨太锡提供的《授权委托书》上的公章系喷墨打印而成。按照四川福泰公司的陈述，其系在达濠北分公司办公场所签订合同，达濠北分公司工作人员参与了洽谈、此后参与了现场管理和紧急情况处置。但四川福泰公司并未提供证据证实，其在签订合同时曾审核建设工程合同最为关键的事项：工程的承发包双方主体。如签约时审慎核实上述情况，四川福泰公司至少可对达濠北分公司的承包人身份及杨太锡的项目经理身份提出异议，避免出现在劳务分包过程中工程款支付路线、主体不同的结果，使其追索工程款出现风险。
综上，根据目前在案证据可以认定，四川福泰公司签订劳务分包合同时，并不知晓工程实际承包人为华成北分公司、杨太锡与达濠北分公司间并非真实的建设工程挂靠关系，亦未对此尽到审查义务,存在过失。因此，作为劳务分包方，四川福泰公司认为杨太锡对达濠北分公司构成表见代理的理由不能成立，达濠公司并非本案适格被告。当然，作为劳务提供方，如认为合法权利未得到保护，四川福泰公司仍可通过其他合法途径解决。
另需指出的是，第一，杨太锡在其自己刑事案件、胡命和刑事案件及本案民事诉讼中的多次陈述，部分事实陈述始终一致，但部分事实相互矛盾，不能排除其在不同诉讼程序及人身自由不同状态下所做陈述与客观真实相悖，因此，本院认为杨太锡陈述','2018-10-03
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（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
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罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"杨某危险驾驶一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-03\\\\\",\\\\\