河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫17民终237号
上诉人（原审被告):李先花，女，1964年10月25日出生，汉族，住新蔡县。
委托诉讼代理人:李昕中，河南伦宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):李凤琴，女，1964年3月25日出生，汉族，住新蔡县。
委托诉讼代理人:王新瑞，男，汉族，1963年1月25日出生，住新蔡县。
委托诉讼代理人:王曙光，河南良策律师事务所律师。
原审被告:常春伟,又名常伟，男，1985年2月3日出生，汉族，住新蔡县。
原审第三人:常新友，男，1965年8月18日出生，汉族，住海南省乐东县。
上诉人李先花因与被上诉人李凤琴，及原审被告常春伟，原审第三人常新友民间借贷纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2017）豫1729民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李先花的委托诉讼代理人李昕中，被上诉人李凤琴及其委托诉讼代理人王新瑞、王曙光，原审被告常春伟，原审第三人常新友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李先花上诉请求：撤销新蔡县人民法院（2017）豫1729民初2824号民事判决，改判驳回李凤琴的诉讼请求。事实与理由：1、李凤琴主张常新友2012年12月1日所欠的340.4万元，李凤琴无法证明是由2010年的借款转续而来，是常新友与李先花离婚后形成的新的债务，一审判决认定事实错误；且李凤琴起诉李先花超过诉讼时效。2、一审法院适用法律错误，本案债务不能认定为夫妻共同债务。3、一审法院审理中依法调取了李凤琴诉常新友执行案件有关卷宗材料，未经庭审质证，违反法定程序。
李凤琴答辩称：1、己生效的（2014）新民二初字第63号民事判决己认定2010年3月常新友因经营生意周转资金向李凤琴借款，并出具有借条，2012年12月1日，经双方算账本息共计340.4万元。李先花对常新友因经营生意向李凤琴所借上述借款是清楚的，李先花参与经营生意并卖厂还帐。二人离婚时恶意串通，逃避债务。一审判决认定事实及由二人承担共同清偿责任正确。李凤琴本案起诉李先花未超过诉讼时效。2、一审法院适用法律正确。3、一审法院审理中依职权调取的有关卷宗材料，不同于依照当事人的申请调取的证据材料，不需经庭审质证，一审程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
常春伟述称：父母的债务跟我个人没有关系。
常新友述称：用了人家的钱是事实，是2010年借的，还了一部分，剩下的还会继续还。李先花不知道借钱的事。我没有拿借的钱给李先花买房子。
李凤琴向一审法院起诉请求：依法确认李先花、常春伟与常新友为340.4万元债务的共同债务人。
一审法院认定事实：李先花和常新友原系夫妻，常春伟系该二人之子。2010年3月常新友因做生意资金紧张向李凤琴借款，并出具有借条。2012年12月1日，经双方算账，常新友共计欠李凤琴借款340.4万元（其中借款本金260万元、利息为80.4万元），常新友并于同日向李凤琴出具金额共计340.4万元欠条二份。2011年7月29日新蔡县人民法院受理了李先花诉常新友离婚纠纷一案，当日双方达成离婚协议，协议显示双方无共同债权、债务，其中协议第三条约定：“原、被告的共同财产：位于海南省××套房屋，归被告常新友所有；位于河南省驻马店市置地大道的三间门店房及位于河南省驻马店市中乐广场的一套房屋，归原告李先花所有；一辆小车，归原告李先花所有（被告常新友可以使用）；位于河南省××雪松路的宅基三处，归原告李先花和其儿子常春伟所有。”当日新蔡县人民法院出具了（2011）新民初字第794号民事调解书，并送达双方。
2014年3月6日李凤琴向新蔡县人民法院提起诉讼要求常新友偿还借款，2014年9月18日新蔡县人民法院作出（2014）新民二初字第63号民事判决:一、常新友于判决生效后十五日内偿还李凤琴借款260万元及利息（利息从2012年12月1日起至判决书确定的还款之日止，利率按双方约定的月息1.5分计算）。二、常新友于判决生效后十五日内支付李凤琴欠款80.4万元。三、驳回李凤琴的其他诉讼请求。在该判决生效后，常新友没有履行判决书确定的义务，2015年1月4日，李凤琴向新蔡县人民法院申请执行。因常新友下落不明，新蔡县人民法院于2015年1月25日向常新友公告送达执行通知书、财产报告令。2016年10月10日常新友因拒不履行判决，被新蔡县人民法院拘留十五日。2016年10月25日常新友因拒绝报告财产，被新蔡县人民法院拘留十五日。经采取拘留措施后仍拒不执行人民法院生效判决，也不报告当前及收到执行通知书之日前一年的财产情况，2017年6月26日新蔡县人民法院作出(2017)豫1729刑初377号刑事判决，判决常新友犯拒不执行判决、裁定犯罪，判处有期徒刑一年。该判决现已生效，常新友已刑满释放。
审理中，新蔡县人民法院依法调取了李凤琴诉常新友执行案件有关卷宗材料，从该材料中有关常新友、李凤琴、李伟平的存款凭条、取款凭条显示，2010年5月14日李凤琴以其本人账号为62×××74银行卡向常新友账号为62×××13账户转款100万元；2010年6月28日、29日李凤琴用其姐姐李伟平的账号为16×××52存折分别向常新友的账号为62×××13账户各转款50万元；2010年7月20日李凤琴用李伟平的上述账号向常新友上述账号转款100万元；2010年11月9日李凤琴用李伟平的上述账户向常新友上述账号转款50万元。对于以上李凤琴借用李伟平账号为16×××52存折使用的事实，经调查李伟平，李伟平予以认可，并陈述其在办理该存折后就将存折交于李凤琴使用，具体李凤琴怎么使用的她不清楚。故对以上事实予以认定。
一审法院认为，离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。本案中，经人民法院生效判决，常新友因做生意向李凤琴借款，共欠340.4万元及相应的利息是事实，且案件已进入执行程序，因该债务是从2010年3月份起发生的，此时李先花与常新友尚处在夫妻关系存续期间，而李先花与常新友的婚姻关系存续期间，没有证据证明双方婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且他人知道该约定的情形，也没用证据证明常新友将该案涉借款明确约定为个人债务。审理中李先花辩称，常新友是2012年12月1日向李凤琴出具的欠条，其已于2011年7月29日与常新友离婚，该债务不应系夫妻共同债务，其不应承担偿还责任。从查明的从2010年5月14日起至2010年11月9日不到六个月时间李凤琴通过其本人或其姐姐李伟平账户向常新友共计转款就达350万元，且从生效判决看常新友是从2010年3月起向李凤琴借款，2012年12月1日出具的欠条只是双方对借款的结算。而李先花与常新友在2011年7月29日的调解协议中，双方只是对共同财产部分进行了约定处理，但却显示没有共同债权、债务，但即使做了该约定，（2011）新民初字第794号民事调解书中对于财产部分的约定并不能对抗双方对他人所负债务的事实，如果负有共同债务，双方仍应共同承担偿还责任。结合本案李凤琴从2010年3月份就开始向常新友提供借款，且从2010年5月14日至11月9日就向常新友转款达350万元，而李先花与常新友在2011年7月29日的调解协议中规避了负有共同债务的事实，且李先花没有提供证据证明该340.4万元债务系其与常新友离婚后由常新友个人所负的事实；同时常新友经新蔡县人民法院传票传唤无故不到庭，据此李先花、常新友应承担举证不能的后果。故结合查明的事实及李凤琴、李先花、常春伟举证情况，认定新蔡县人民法院（2014）新民二初字第63号民事判决书所确定的债务为李先花与常新友夫妻关系存续期间的共同债务，李先花、常新友应共同承担偿还责任，故对李凤琴要求确认李先花与常新友为340.4万元的共同债务人，予以支持。对于李先花提出的诉讼时效抗辩，由于涉案债务性质属李先花与常新友婚姻关系存续期间的夫妻共同债务，李凤琴已向新蔡县人民法院申请强制执行，根据《最高人法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（六）项关于申请强制执行与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力以及第十七条第二款关于对连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的规定，李凤琴就本案提起诉讼并未超出诉讼时效，故对李先花、常春伟该辩称意见不予支持。李凤琴要求常春伟共同承担偿还义务，没有事实和法律依据，不予支持。判决：一、新蔡县人民法院（2014）新民二初字第63号民事判决书所确定的债务为李先花与常新友夫妻关系存续期间的共同债务，由李先花与常新友承担共同清偿责任；二、驳回李凤琴的其他诉讼请求。案件受理费50元、财产保全费7520元，由李先花、常新友共同承担。
二审中，李先花提交新证据：1、提交新蔡县法院执行局2015年5月4日的询问笔录，证明常新友将李凤琴2010年5月14日转给100万元，已于2012年2月委托杜青伟归还李凤琴。2、提交李先花之子常春伟向李先花提供的李伟平2012年3月6日、2012年4月8日向常新友出具的2张收条复印件，证明李伟平的转账给常新友250万元，常新友已归还200万元，且李伟平转账该给常新友的250万元应与李凤琴无关。3、网上下载的银行卡归属地查询单，证明李凤琴、李伟平2010年转账给常新友的银行账号62×××13的归属地为海南省，当时的350万元打到了海南省。李凤琴对上述证据质证称：李先花提交的上述证据均为复印件，没有原件予以核实，且不能达到其证明目的。常新友欠李凤琴340.4万元是经新蔡县人民法院（2014）新民二初字第63号生效判决所认定的事实，是李凤琴与常新友对原债务的结算，常新友在答辩中认可借款发生在2010年。即便常新友所持有的银行卡归属地为海南省，但不能证明借款的行为和钱款的交付也是在海南省。常春伟对上述证据质证称：没有异议。常新友对上述证据质证称：借款的地点确实是在海南，其他没异议。李凤琴提供新证据：1、2017年11月14日驻马店市中级人民法院开庭审理笔录复印件一份，证明李先花与常新友婚姻关系存续期间的收入来源是二人共同做生意，李先花知道常新友欠李凤琴的帐，并卖厂还账。2、2016年11月9日、2016年11月10日、2016年11月24日对常新友的三份询问笔录复印件，证明常新友认可新蔡县人民法院（2014）新民二初字第63号民事判决，没有上诉，是对欠李凤琴借款本息340.4万元的认可，该借款是在常新友与李先花婚姻关系存续期间借的，用于做生意。其没有履行生效判决的原因是只有固定资产，没有现金。而新蔡县人民法院（2011）新民初字第794号民事调解书中协议约定常新友与李先花的共同财产门店房及宅基归李先花和常春伟所有，说明常新友与李先花二人恶意串通、逃避债务。3、新蔡县人民法院法庭审理笔录复印件一份，证明常新友借钱开过三轮车厂、在三亚经营房产，即常新友向李凤琴借钱用于其和李先花在婚姻关系存续期间共同生产经营。李先花对上述证据质证称：对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该笔录不能证明340万元的债务是李先花与常新友婚姻关系存续期间的债务，李先花在笔录中只是陈述两人在没离婚之前一起做生意。340万元的债务是两人离婚之后的债务。第二组和第三组中常新友的询问笔录只是其个人陈述，陈述有上述财产，不能证明常新友与李先花恶意串通，逃避债务。两人离婚的时间是2011年，常新友向李凤琴出具欠条的时间是2012年12月1日。常春伟对上述证据质证称：同李先花的质证意见。常新友对上述证据质证称：同李先花的质证意见。
二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，原判认定本案诉争的340.4万元等债务系常新友2010年因做生意向李凤琴借款而所欠借款本息的事实清楚。该债务发生在李先花与常新友二人夫妻关系存续期间，李先花对常新友的该借款及用于生产经营情况是知情的，原审法院判决认定该债务为李先花与常新友夫妻关系存续期间的共同债务，对李凤琴请求确认李先花与常新友为340.4万元债务的共同债务人，予以支持，并无不当。李先花上诉称本案诉争的340.4万元债务不是由2010年的借款转续而来，是常新友与李先花离婚后形成的新的债务，缺乏相关证据证实。对本案诉争的债务，因李凤琴的起诉及申请强制执行，发生诉讼时效中断，原判认定李凤琴就本案提起诉讼并未超过诉讼时效适当。李先花上诉称本案超过诉讼时效，理由不足。本案诉争的债务发生在李先花与常新友二人夫妻关系存续期间，李先花对常新友的该借款情况是知情的，该借款用于夫妻共同生产经营，李先花并参与部分还款，原审法院根据李凤琴的诉请认定该债务为李先花与常新友夫妻关系存续期间的共同债务，并不违反《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定。李先花上诉称原判适用法律错误，本案债务不能认定为夫妻共同债务，缺乏根据。李先花上诉称原审法院审理中依法调取了李凤琴诉常新友执行案件有关卷宗材料，未经庭审质证，属于违反法定程序，理由不足，不予采纳。
综上所述，李先花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李先花负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘称心
审判员 王东风
审判员 于俊义
二〇一八年三月九日
书记员 魏 冉