重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终1083号
上诉人（原审被告）：重庆紫龙建筑安装有限公司,住所地重庆市大渡口区跃进村108幢40号，统一社会信用代码91500104202956844E。
法定代表人：高泽宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王学富,该公司员工。
委托诉讼代理人：洪悦埝,该公司员工。
被上诉人（原审原告）：江苏苏南建设集团有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县中兴镇汲浜村1队136/1丘18幢303室，统一社会信用代码913102307927194937。
负责人：史龙生，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡军，重庆中力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王威，男，1968年10月27日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：王泽利，重庆劳创律师事务所律师。
上诉人重庆紫龙建筑安装有限公司（以下简称紫龙公司）因与被上诉人江苏苏南建设集团有限公司上海分公司（以下简称苏南公司）、王威建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2017)渝0104民初6487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人紫龙公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人苏南公司的一审诉讼请求。主要理由：1.紫龙公司与苏南公司签订的《建安工程分包协议》第四条“付款方式”中明确约定：本工程完工交验合格后，办理竣工结算，结算工程价款两个月内付清。本案工程进行预验收、试运行后就停工了，还未办理竣工验收和结算，按照合同约定，付款条件尚未成就，本案质保金属于工程款不可分割的一部分，故苏南公司要求紫龙公司与王威支付质保金的条件尚未成就。2.本案仅进行了预验收、试运行，业主方、总包方、监理方并没有组织工程验收，也未办理竣工结算，且试运行与正式投产使用存在本质区别，一审法院以试运行的时间作为实际竣工时间，并以此计算质保期，违背司法解释的规定。3.在《执行和解协议书》中表明被上诉人王威是涉案工程的实际承包人身份，且涉案工程的工程款一直是王威以个人账户在向被上诉人苏南公司支付，我公司从未参与；在上一案中对质保金进行了评价，说明质保金属于工程款不可分割的一部分，在《执行和解协议》中第一条明确约定：王威自愿代我司向苏南公司支付本案的工程款及工程其他应付款，这就表明王威自愿代我司支付本案工程款，故王威也应该承担质保金的支付。4.一审未追加业主单位重钢集团矿业公司在欠付工程款范围内承担责任，明显不公平。
被上诉人苏南公司辩称：1.已有生效判决书确认涉案工程的质保金自2014年11月12日开始计算。质保期届满时间应为2016年11月11日，苏南公司起诉时质保期已经届满，紫龙公司与王威应当返还苏南公司质保金。2.上诉人未举示业主方欠付工程款的事实，也没有申请追加业主方为本案被告，因此一审法院没有将业主方作为本案被告符合法律规定。
被上诉人王威辩称：王威是紫龙公司现场代表，在本案中的行为系职务行为，不应承担质保金的支付义务。
苏南公司一审请求：1.紫龙公司与王威支付苏南公司所欠工程质保金147109.55元；2.紫龙公司与王威承担本案诉讼费。
一审查明：2011年6月1日，苏南公司（乙方）与紫龙公司（甲方）签订《建安工程分包协议》约定：乙方根据甲方委托承接重钢集团矿业公司接龙铁矿40万t/a选矿工程（1号转运站、筛分车间、中间矿仓、1-5号通廊、焙烧冷却车间、除尘系统、高位水池、源水水池、泵站、主厂房、破碎间钢结构及设备安装工程）的施工。2010年11月22日，王威（承包人）与紫龙公司（分包人）就本案所涉工程签订《施工分包合同》：将本案所涉工程交由王威施工，约定安装工程保修期为2年，保修期自工程竣工验收合格之日起算。2014年11月12日，案涉工程投入试生产。
另查明，2015年11月14日，重庆市第五中级人民法院对上述工程的工程款纠纷作出生效判决（2015渝五中法终字第06480号），其中明确因质保期尚未届满，紫龙公司扣除了苏南公司质保金147109.55元。在该案的执行过程中，2016年11月8日，苏南公司、紫龙公司与王威三方达成《执行和解书》约定：三方在平等自愿、协商一致的基础上，就（2015）渝五中法终字第06480号民事判决书裁决工程款的支付事宜达成；王威作为案涉工程实际承包人，自愿代紫龙公司支付苏南公司工程及工程其他应付款项。现该《执行和解书》已按约履行完毕。
一审认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承接工程，其双方签订的合同应无效。本案中，王威实属借用资质承接工程，即紫龙公司与王威之间的合同因违反相关禁止性法律规定，应无效。但因建设工程涉及重大公共利益，为保证工程质量，其双方对质保金的约定应有效。结合本案所涉工程在2014年11月12日就已投入试生产，则自2014年11月12日计算两年质保期，现质保期早已届满，故苏南公司要求紫龙公司退还质保金的诉讼请求，符合法律规定，一审依法予以支持。
关于王威是否应承担退还责任的问题。因王威并非建设工程施工合同的相对方，其无法定义务退还质保金；其次，虽王威作为实际施工人，在工程款纠纷一案中自愿代紫龙公司承担支付工程款义务，但该义务仅限于（2015）渝五中法终字第06480号民事判决书裁决工程款的支付事宜，并非当然扩大至质保金，且王威也无该意思表示，故苏南公司要求王威承担退还质保金责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审不予支持。对于紫龙公司与王威的辩称意见，于法无据，一审不予采信。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决：一、重庆紫龙建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内退还江苏苏南建设集团有限公司上海分公司质保金147109.55元；二、驳回江苏苏南建设集团有限公司上海分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1621元，由重庆紫龙建筑安装有限公司负担（此款已由苏南公司预交）。
二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，已有生效判决确认，涉案工程已于2014年11月12日投入使用，故质保期从该日起算2年，至2016年11月11届满，苏南公司本次诉讼请求符合合同约定及法律规定，紫龙公司应当向苏南公司支付该款。
虽然王威在前案的执行过程中与紫龙公司与苏南公司签订《执行和解协议》，确认就该案裁决款项自愿代紫龙公司支付，但因王威并非前案当事人，前案判决并未对王威的法律责任进行确认；而《执行和解协议》中各方对王威自愿支付款项的范围确定为“就（2015）渝五中法民终字第06480号民事判决裁决工程款的支付事宜”，而并未明确约定对该案涉案工程的工程款支付事宜，王威提出不承担向苏南公司支付本案的质保金亦符合《执行和解协议》相关约定的字面理解，故一审未判决王威承担支付责任亦无不当。
因业主单位并非本案当事人，也无证据证实在诉讼过程中，苏南公司、紫龙公司请求追加业主单位作为被告参加诉讼，故业主单位是否应当承担质保金的支付不属本案审理范围。
综上，上诉人的上诉意见本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3242元，由上诉人重庆紫龙建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋科
审判员 肖琴
审判员 肖飞
二◯一八年四月十八日
法官助理王庆
书记员李德桥