安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖05民终640号
上诉人（原审被告）:安徽丰瑞建筑工程有限责任公司,住所地安徽省合肥市巢湖经济开发区岠嶂华庭农贸市场105室。
法定代表人：张永祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建芳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄延福，安徽福达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:含山县滨河新区建设投资有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇梅苑路48号。
法定代表人：孙仕玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庄光先，安徽吴楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆文煜，安徽吴楚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:童平,男,1970年8月1日出生,汉族，住安徽省巢湖市居巢区。
委托诉讼代理人：程受斌，安徽祥峰律师事务所律师。
上诉人安徽丰瑞建筑工程有限责任公司（以下简称丰瑞公司）、上诉人含山县滨河新区建设投资有限公司（以下简称滨河公司）因与被上诉人童平建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院(2015)含民三初字第00550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丰瑞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：（一）一审判决对童平向丰瑞公司借款数额认定及利息计算错误。一审仅根据《审计报告》认定童平共向丰瑞公司借款230万元，尚有一笔借款本息及领取的回款本息未认定，即2014年11月26日借款10万元及利息38721.78元，2015年11月6日领取的回款198793.68元及利息79782.5元。2.一审判决将借款本息直接与到期工程款相抵扣，对丰瑞公司极不公平，两项内容应当按照不同的约定标准和支付时间分别计算。（二）既然一审法院认为应参照丰瑞公司与滨河公司订立的建设工程施工合同有关逾期付款的利率约定标准计算利息，那么滨河公司未按期支付工程款也应按照同样标准向丰瑞公司承担逾期付款利息。（三）案涉工程保证金的利息成本应当由童平按照其工程量的比例承担。1.丰瑞公司在案涉工程中并未取得多少利益，除承担工程安全、对外连带责任等具体风险外，还要承担巨额保证金的财务成本，显然不符合起码的公平原则；2.双方虽然对保证金利息标准及承担未作书面约定，但在此前双方的多次结算中已经按照月息2分的标准进行了结算，说明双方对保证金利息的承担进行了口头约定并实际部分履行；3.按照月息2分计算保证金利息符合法律规定，合乎双方交易习惯和市场融资成本，应当予以支持。（四）一审判决将双方约定的管理费收取标准4%调整至2%，既不符合诚信原则，也极不公平。1.对于管理费收取标准，双方在《项目承包协议》中有明确约定，童平应当按照约定承担；2.双方在以前的结算中已经按照该约定进行了结算；3.合同约定4%的标准基本合理，且符合相关工程取费标准；4.若按照童平的说法，其只能就其垫付的工程款主张权利，不能主张全部工程款，因为工程款中理论上包含工程利润，该利润依法不应由童平取得。（五）一审法院确定案件受理费、保全费和财务审计费等诉讼费用全部由丰瑞公司承担以及鉴定费15万元由丰瑞公司与滨河公司共同承担，不符合法律规定，更不合理。上述费用中，案件受理费、保全费和财务审计费应由童平与丰瑞公司进行分担，鉴定费应由童平或者滨河公司承担。
童平辩称，1.丰瑞公司称童平还有其他借款与事实不符，丰瑞公司如有新证据可另案诉讼；2.一审将借款本息与到期工程款进行抵扣是公平合理的，童平向丰瑞公司借款系用于案涉工程，且丰瑞公司没有按照合同约定支付进度款；3.丰瑞公司要求滨河公司支付逾期付款利息与童平无关；4.双方并未约定由童平承担保证金利息；5.丰瑞公司与童平签订的《项目承包协议》是无效合同，一审法院综合考虑按2%的标准认定管理费，并无不妥；6.诉讼费用的负担应根据诉讼原因和判决结果确定，一审法院确定由丰瑞公司承担诉讼费用是正确的。
滨河公司未发表答辩意见。
滨河公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回童平对滨河公司的原审诉讼请求。事实与理由：1.童平不具有实际施工人身份。案涉工程系通过招投标方式确定施工人，《建设工程施工合同》的相对方是丰瑞公司，施工内容应当由丰瑞公司完成。童平虽与丰瑞公司签订《项目承包协议》，但该协议属于内部协议，不能据此确定童平具有实际施工人身份。2.案涉工程招标文件及《建设工程施工合同》均要求工程结算以国家审计为准，该约定是合同双方真实意思表示，一审法院对童平异议部分工程量进行司法鉴定，并以该鉴定结论作为定案依据，与招标文件和合同约定不符，更不应当判决由滨河公司承担鉴定费。3.根据招标文件规定，变更重新组价部分应按投标下浮率同比例下浮，司法鉴定意见对该部分没有下浮，一审法院在处理本案时没有考虑，请求二审法院予以调整；此外，一审认定游园路铺设碎石符合设计要求依据不足；水塘部分不存在清表土方量、计算毛石换填工程应扣除坡边体积，一审未处理；幸福家园配套工程（变更部分）中20140013#、20140015#签证单中的工程量造价已在合同内计算，一审分别重复计算价款203894.75元、133747.44元。4.安置房项目至今未办理工程竣工验收备案，所有报建、开工、竣工验收等资料没有移交建设单位，将导致所有安置房无法办理不动产权证，存在严重的社会不稳定隐患，请求二审法院在要求施工单位提交完整的工程竣工资料后，再判决支付工程款。
童平辩称，1.滨河公司称童平不是实际施工人，与事实不符。2.合同中虽约定由国家审计，但国家审计是行政审计，属于滨河公司内部行政监督内容，现三方当事人就工程款结算问题产生争议，一审法院委托司法鉴定，符合法律规定；游园路铺设及水塘部分工程系杨仁树、陶学春承包施工的，与童平无关；对于幸福家园配套工程（变更部分）两张签证单中工程量的造价已作调减，鉴定机构对此有补充说明，不存在重复计算；3.一审法院根据诉讼原因和判决结果，确定鉴定费由滨河公司、丰瑞公司分担是正确的，案涉工程时间跨度很长，滨河公司一直没有委托审计，其应承担不作为的法律后果；4.审计报告中对变更重新组价部分工程造价已经下浮，鉴定机构出具了说明；5.竣工验收备案材料移交已在办理，由于丰瑞公司不愿意盖章导致没有完成。
丰瑞公司辩称，不同意滨河公司关于其不应承担鉴定费用的意见，其他上诉理由因大部分与丰瑞公司无关，不发表答辩意见。
童平向一审法院起诉请求：1.判令丰瑞公司向童平支付工程款3950290.94元，承担逾期付款的利息（以到期应付工程款数额为基数，按照月利率0.9%计算至实际付清差欠的工程款之日止）；2.判决滨河公司在欠付丰瑞公司工程款的范围内承担支付工程款和利息的责任；3.由丰瑞公司、滨河公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：丰瑞公司通过竞标的方式中标含山县滨河新区幸福家园安置房及配套项目工程。2013年4月28日，丰瑞公司与滨河公司签订一份《建设工程施工合同》（工程名称：含山县滨河新区幸福家园安置房及配套项目）。合同共分三部分，第一部分：协议书；第二部分：合同通用条款；第三部分：合同专用条款。其中第一部分约定了工程内容为：约4.3万平方米安置房及配套工程，兴业路一期约400米，路宽50米；游园路一期长约400米，路宽28米。长2公里污水管网等。资金来源为政府资金。付款方式为：本工程不支付工程进度款，工程竣工验收合格之日支付合同价60%，工程竣工验收合格满一年之日付至工程合同价的90%，工程竣工验收合格满二年之日余款一次性付清。合同价款为111793677.5元。在工程承包范围中注明“工程量清单未涉及到的内容均不在本次招、投标范围内”。在合同的第三部分，即合同专用条款约定本项目的项目经理为丰瑞公司的法定代表人张永祥。第六条合同价款与支付……23.2本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：合同期间，招标范围内中标综合单价一次包死（除招标文件及合同中补充条款约定的内容除外）。投标人编制投标文件时应对施工期间可能出现的政策、施工环境和市场的变化以及由于业主分期付款带来的资金占用风险等可能影响工程造价的因素，作出正确的评估，并体现到投标报价中。项目的人工费、机械费、材料费、设备费、措施费等均不作调整。25.1承包人向本工程：本工程不支付工程进度款，工程竣工验收合格之日支付合同价60%，工程竣工验收合格满一年之日付至工程合同价的90%，工程竣工验收合格满二年之日余款一次性付清。若招标人未按合同约定支付工程款，则招标人按中国人民银行同档期贷款利率上浮20%给予中标人应支付工程价款额计息，计息期起于招标人按合同约定支付工程款之日，止于招标人实际付款之日。如超过三个月，按日万分之三支付利息及违约金。31.确定变更价款：……⑸暂定或无价（缺项）材料采购预算达到政府限额的，共同实行政府采购，以政府采购价为结算价，不取费不让利（采保费按相关规定执行）；变更价款达不到政府采购限额的，如近期同类材料有政府采购价的按采购价执行。……33.竣工结算，增加：竣工结算价格=中标价±设计变更±经济签证+政策性调整文件。38.工程分包：38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：严禁承包人将工程转包或违法分包。如发现有上述行为的，发包人有权终止合同，并依法追究承包人的违约责任，由此造成的一切经济损失全部由承包人负责。41.3本工程双方约定担保事项如下：……⑷履约保证金：中标后中标人的投标诚信保金1600万元直接转为履约保证金，全部安置房基础出土，退还50%，主体（多层）封顶后，退还30%，竣工验收合格后退还20%。48.补充协议。⑴工程款支付：经双方协议一致工程款分项支付，即安置房竣工验收合格之日支付工程造价60%，政府审计结束，并且竣工验收合格满一年之日付至工程造价的90%，余款待竣工验收合格满二年之日一次性付清；兴业路工程竣工验收合格之日支付工程造价60%，政府审计结束，并且竣工验收合格满一年之日付至工程造价的90%，余款待竣工验收合格满二年之日一次性付清；游园路工程竣工验收合格之日支付工程造价60%，政府审计结束，并且竣工验收合格满一年之日付至工程造价的90%，余款待竣工验收合格满二年之日一次性付清；长2公里污水管网工程竣工验收合格之日支付工程造价60%，政府审计结束，并且竣工验收合格满一年之日付至工程造价的90%，余款待竣工验收合格满二年之日一次性付清。⑵为加快安置房建设进度，经双方协商同意，若2013年12月31日前多层安置房竣工通过验收合格，且高层安置房主体封底，发包人有义务通过提供土地抵押、担保、信用贷款协助承包人支付工程投资，利息由发包人支付。该合同签订后，丰瑞公司与童平于2013年5月18日签订一份项目承包协议，约定：工程内容幸福家园安置房11﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼、游园路一期长约400米，路宽28米；长2公里污水管网。后双方约定又增加了游园路一期工程。幸福家园安置房11﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼及游园路一期长约400米，路宽28米；长2公里污水管网的合同约定价款为31626573.27元。关于工程款的支付约定为：本工程不支付工程进度款，工程竣工多层验收合格之日支付合同价60%，工程竣工多层验收合格满一年之日付至工程合同价的90%，工程竣工多层验收合格满二年之日时余款一次性付清。协议第二条约定承包方式：一、承包方式本含山县滨河新区幸福家园安置房及配套项目工程实行包工包料，包工期、包质量、包安全、包文明施工；二、承包内容按照施工图纸及招标文件施工合同要求中全部内容；三、乙方（童平）应合理科学的组建项目部班子，优化组合施工技术力量强的各作业班组，调配符合规定的施工用机械设备，并负责人工、材料、机械设备等费用支付。第三条工程款计算方式一、按建设方与甲方（丰瑞公司）所签订《建筑工程施工合同》付款规定执行，建设单位付款后甲方扣除该次进度款上交甲方管理费肆%，税金根据实际发生的税率按实计算，由公司代扣代缴，余款支付给乙方，并确保用于本工程建设。第六条质量、安全、文明施工。第八条本工程所发生地方政府及相关部门的规费由乙方承担支付（并含招标服务费、地方关系协调费）。第十一条其他。四、建造师到施工现场500元/次；技术员、质检员、施工员、安全员、材料员到施工现场200元/次。本协议签字处：丰瑞公司在甲方处盖章，其法定代表人张永祥也签了字，童平在承包人处签字。该工程的前期土方工程由丰瑞公司自行施工完成，童平施工的范围包括11#、12#、13#、15#楼及配套工程。2013年10月20日该工程获准开工。其中11﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼均于2013年10月20日开始施工，并均于2014年12月10日完成了相应的工程量。关于11﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼的竣工验收时间，从现有的证据记载有几个时间节点：一、2014年12月26日，由建设单位（含山县滨河新区建设投资有限公司）、监理单位（安徽祥如建设工程咨询有限公司）、施工单位（安徽丰瑞建筑工程有限责任公司）、设计单位（安徽省建筑科学研究设计院）签字盖章认可的工程竣工验收报告。其记载的工程竣工验收意见是：含山滨河新区安置小区幸福家园（11﹟、12﹟、13﹟、15﹟）楼工程已完成全部工程内容，各项设计功能、指标均全部得以实现。在工程实施过程中，建设单位遵循建设工程基本程序和相关各项法律、法规；工程勘探单位、设计单位、施工单位均全面履行了各自的合同，遵章守法地完成各自的全部工作内容。
在工程质量方面，本工程包括基础、主体、装饰、节能保温、屋面、给排水、电气七个分部，各分部质量按现行国家标准（各施工质量验收规范）验收评定为合格；本工程质量控制资料齐全，安全和主要使用功能核查结果符合要求，观感质量综合评价：一般。单位工程综合验收结论：合格滨河公司在验收组织单位处盖章。二、建设工程质量验收联系单载明的工程名称：含山滨河新区安置小区幸福家园1﹟—3﹟、8﹟—15﹟验收内容：分部验收验收时间：2015年2月4日。该联系单施工单位（丰瑞公司）申请验收的时间为2015年1月26日，建设（监理）单位同意验收的时间也是2015年1月26日，监督员和监督站负责人签署“同意监督验收”的时间是2015年2月2日。三、丰瑞公司依据一审法院在滨河公司调取的相关材料（滨河新区幸福家园1﹟—3﹟、8﹟—15﹟）二期工程验收（方案）记录等，抗辩称：该1﹟—3﹟楼等安置房的竣工验收时间为2015年7月9日，但该验收记录仅有有关单位工作人员的签名，没有加盖任何一家单位的印章。
本案所涉电梯购置及安装工程原包含在童平的施工范围内，后从安全方面考虑建设单位对电梯购置及安装工程另行招标，童平未参与该工程，电梯购置及安装工程价款为345400元。
关于案涉工程付款及当事人之间的借款、还款情况如下：童平于2013年4月15日汇款230万元给丰瑞公司，而童平于2013年11月12日、12月11日、2014年1月28日、5月14日向丰瑞公司借款600000元、500000元、800000元、400000元，共计2300000元。童平自2014年1月26日至2017年2月7日共收到丰瑞公司及滨河公司给付的工程共计28043917.7元。
由于滨河公司对丰瑞公司报送的工程决算款在合理的期间内未作出审计结论，一审法院根据童平的申请，委托安徽通达信工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行司法鉴定，童平承建的四幢楼房（11﹟、12﹟、13﹟、15﹟）的工程价款为23000000元，配套工程的价款为9388141.97元，合计32042741.97元，其中已扣除电梯款345400元。
针对童平与丰瑞公司资金往来比较多，且双方财务记账方式分歧较大的情况，根据童平的申请，一审法院委托安徽竟成会计师律师事务所对双方的财务账目进行审计。审计意见是：截止2017年6月30日，丰瑞公司应付童平工程款5618595.02元（包括工程款3950290.94元，截止2017年6月30日工程款利息1668304.08元）。
另查明，丰瑞公司分包给童平等三位自然人施工部分的工程总价款为107320217.72元，滨河公司已支付工程价款为92072170元（包括支付土方工程价款2655925元在内），滨河公司尚欠丰瑞公司工程款17903972.72元（不包括回填土方工程价款，已另案处理），扣减游园路工程价款20000元后，尚欠17883972.72元。
一审法院认为，一、丰瑞公司按照招投标程序参与竞标，在中标后同工程发包方滨河公司签订《建筑工程施工合同》，程序合法，合同的主要内容符合招投标文件的规定。同时，也体现了发包方和承包方的真实意思表示，应是合法有效的合同。生效后对双方当事人均具有法律约束力，合同双方均应按照合同的约定全面履行。丰瑞公司承包案涉工程后，没有按照合同约定自行承揽工程，除土石方工程部分自行施工外，将三幢楼房及游园路全部分包给童平个人施工，并与童平签订了《项目承包协议》，这既不符合合同的约定，也违反了法律规定。《中华人民共和国建筑法》第二十五条第3款规定：施工单位不得转包或者违法分包工程。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包人的名义分别转包给第三人。丰瑞公司将案涉工程全部转包给童平等施工，违反了法律禁止性规定，因此丰瑞公司与童平签订的《项目承包协议》违反了法律效力性的规定，该协议当属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该司法解释规定，童平参照《项目承包协议》要求丰瑞公司按照约定支付工程价款，应当支持。鉴于本案中支付工程价款的条件均已成就，丰瑞公司应向童平支付所有剩余的工程价款。关于逾期付款的利息，因丰瑞公司对违法分包给童平的工程项目未实际施工，童平作为实际施工人与滨河公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，可参照丰瑞公司与滨河公司订立的建设工程施工合同有关逾期付款的利率约定标准计算利息。丰瑞公司与滨河公司有关支付工程款的约定是：工程竣工验收合格之日，支付合同价款60%，工程竣工验收合格满一年之日支付合同价的90%，工程竣工验收合格满二年之日余款一次性付清。若招标人未按合同约定支付工程款，则招标人按中国人民银行同期贷款利率上浮20%给予中标人应支付工程价款额计息。计息期起于招标人按合同约定支付工程款之日，止于招标人实际付款之日。如超过三个月，按日万分之三支付利息及违约金。结合本案的工程竣工验收时间为2014年12月26日（待后综述），丰瑞公司没有按照约定支付工程款，应当按照上述约定承担逾期支付工程款的利息。
二、关于案涉工程的竣工验收时间。从童平举证的竣工验收报告看，游园路一期工程竣工验收日期是2014年1月15日。含山县滨河新区安置小区幸福家园11﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼的竣工验收时间为2014年12月26日，而丰瑞公司和滨河公司主张的11﹟—15﹟楼竣工验收时间是2015年7月9日。前者的工程竣工验收报告上，验收组织单位加盖了含山滨河新区建设投资有限公司的印章，且在参加验收单位一栏，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位，均有对应的单位人员签名，并加盖印章，署名日期均为2014年12月26日，还注明：单位工程综合验收结论为：合格。而后者仅有参加验收人员签名，没有签署日期，也没有加盖单位印章。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场实验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。对照该条例的规定，童平举证的竣工验收报告的竣工验收备案表中，各有关验收单位均签署了意见并加盖印章，应该符合上述条例规定的条件。而两被告提交的证据不符合工程竣工验收的形成要件和实质要件。因此，应采纳童平的陈述意见，即11﹟、12﹟、13﹟、15﹟楼房的竣工验收时间为2014年12月26日。
三、关于丰瑞公司应否按4%收取管理费，以及童平与丰瑞公司资金往来的结算。施工管理费包括基本建设工程人员工资、办公费、差旅费、基建用固定资产折旧费、工器具使用费、印花税及与工程有关的其他管理性质的支出（包括财务费用等），施工管理费亦已包含在建设工程价款中。童平与丰瑞公司之间签订的《项目内部承包协议》无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，童平依法可参照《项目内部承包协议》有关工程价款结算的约定，主张全部的案涉工程价款，但合同双方不能因无效合同而额外受益。结合本案的实际情况，丰瑞公司在前期的招投标过程中，以及施工过程的工程质量、管理、安全管理、技术管理、文明施工、协调沟通同发包方的关系、财务管理等确已投了管理费用。尤其是丰瑞公司交纳1600万元的履约保证金，虽已按约收回，但按照目前本地区的融资成本，其确实需支付相应的利息。《项目内部承包协议》中约定的丰瑞公司提取管理费的标准是按工程价款的4%提取，该条约定因双方的“内部承包协议”而无效。但合同双方不能因无效合同而额外受益。综合本案的情况，根据童平和丰瑞公司支付的管理费用，可酌定童平向丰瑞公司按工程价款的2%支付管理费，即640854.84元，但丰瑞公司不应再向童平收取保证金的利息。且丰瑞公司向童平收取保证金利息无合同依据和法律依据。关于童平向丰瑞公司的借款，系童平在施工过程中因资金周转需要所发生的。这要从两个方面加以考量。一是工程借款后，丰瑞公司到需要支付童平工程款的时间节点时，借款应抵作工程款，借款的利息就不应再计算；二是关于利率标准，因属于民间借贷行为，应当按照民间借贷所适用的法律予以调整。《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十八条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后，应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。童平向丰瑞公司借款时约定的利率标准为“2分”，即已达到法律规定的上限。但借条上约定的按月结算，否则将当月的利率计入本金，在下月结算中按上月未付的本息之和作为本金，再按24%年利率结息，以此类推。上述约定明显违反了法律规定，童平向丰瑞公司借款应当按照年利率24%的标准计算利息，不能按照年利率24%计算利息后，再将本息之和按年利率24%计算利息。
四、关于滨河工程承担支付工程款的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中童平与丰瑞公司签订的《项目内部承包协议》因违反法律禁止性规定而无效，案涉主体工程由童平投入人力、财物完成的，童平即是本案的实际施工人。对照上述法律规定，作为案涉工程的发包方滨河公司应在其欠付工程款的范围内对童平承担付款责任。
综上，虽然丰瑞公司与滨河公司签订的《建筑工程施工合同》有效，但丰瑞公司与童平签订的《项目内部承包协议》因违反法律规定无效，可是童平可参照《项目内部承包协议》的约定向丰瑞公司主张欠付的工程价款及逾期付款的利息，滨河公司应当在欠付的工程价款范围内对童平承担付款责任。判决：一、被告安徽丰瑞建筑工程有限责任公司向童平童平支付工程款3309436.1元及利息（截止2017年6月30日利息为1668304.08元，此后以3309436.1元为基数，按日万分之三的标准自2017年7月1日计算至给付之日止）；二、含山县滨河新区建设投资有限公司在欠付安徽丰瑞建筑工程有限责任公司工程价款17883972.72元的范围内向童平童平承担支付责任；上述一、二两项款项支付时间均在本判决生效后十日内给付；案件受理费32740元，保全费5000元，工程鉴定费150000元，财务审计费6000元，由安徽丰瑞建筑工程有限责任公司承担案件受理费、保全费、财务审计费共计43740元，由安徽丰瑞建筑工程有限责任公司和含山县滨河新区建设投资有限公司共同负担工程价款鉴定费150000元。
二审中，丰瑞公司向本院提交借款合同一份，以证明双方约定由童平按月息2分向丰瑞公司承担5630400元保证金的利息。
童平质证认为，该借款合同系张丹、张永祥与童平签订，出借人并未实际提供借款，与本案不具有关联性。
童平、滨河公司在二审中均未提交新证据。
本院经审查认为，丰瑞公司提交的借款合同虽具有真实性，但该合同系张永祥与童平签订，丰瑞公司系借款担保人，且张永祥并未实际提供借款，故该合同与本案不具有关联性，不予认定。
二审查明的事实及证据认定意见与一审相同。
本院认为，围绕上诉请求范围，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.童平是否具备案涉工程实际施工人身份；2.一审法院根据司法鉴定意见确定案涉工程价款，依据是否充分；3.一审法院将借款本息与到期工程款相抵扣，依据是否充分；4.一审法院对童平借款本息的认定是否存在遗漏；5.丰瑞公司主张由童平承担保证金利息，依据是否充分；6.一审按2%的标准计算管理费是否适当；7.一审法院对诉讼费及鉴定费负担的确定是否合理。
（一）关于童平是否具备实际施工人身份问题。丰瑞公司与童平签订《项目内部承包协议》，约定将其承包的建设工程中部分内容分包给童平施工。协议签订后，童平组织人员完成了协议约定的施工内容。根据上述事实，足以认定童平系案涉工程的实际施工人。童平以案涉工程承包人丰瑞公司、发包人滨河公司为共同被告提起诉讼，符合最高人民法院相关司法解释的规定，一审法院予以受理，并无不当。
（二）关于司法鉴定意见能否作为定案依据问题。由于案涉工程发包人滨河公司未能在合理的期间内作出工程造价审计结论，一审法院从维护实际施工人的合法权益出发，依据童平的申请，委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，并无不妥。司法鉴定机构出具的鉴定报告书，程序合法，依据充分，应作为认定案件事实的证据使用。对于投标报价下浮率、合同外变更组价及变更部分价款调整等问题，司法鉴定机构在一审中出具了明确的书面答复意见。一审法院采纳司法鉴定机构意见，并据此认定合同外变更部分工程价款，并无不妥。滨河公司提出的关于鉴定报告中部分工程造价存在重复计算的意见，依据不足，本院不予采纳。
（三）关于借款本息与到期工程款相抵扣问题。童平向丰瑞公司借款并未约定还款期限，双方均可以随时向对方提出履行。丰瑞公司未能按照约定的时间节点支付工程款，双方互负到期金钱债务，依法可以相互抵销。一审法院考虑借款原因及用途等因素，确定借款利息计算至丰瑞公司应付工程款的时间节点，并将借款本息与到期工程款进行抵扣，较为公平合理，并无不妥。丰瑞公司提出的关于借款利息与到期工程款利息应分别按不同约定计算的主张，依据不足，本院不予采纳。
（四）关于借款本息是否存在漏算问题。对于安徽竟成会计师事务所出具的审计报告，一审法院组织双方当事人进行了质证。丰瑞公司质证认为审计报告中对童平于2014年11月26日借款10万元以及于2015年11月6日领取款项198793.68元存在漏算，后该会计事务所出具书面意见认为不存在漏算，该两笔款项本息之所以没有计算，其原因是丰瑞公司在向一审法院提交审计材料时将其列入“保证金借款及利息与保证金退还情况”中，系作为保证金核算的款项，不属于审计范围。鉴于该两笔款项未被列入审计范围，且一审法院未作处理，丰瑞公司可另行主张权利，本院暂不作审查认定。
（五）关于保证金利息问题。丰瑞公司及其法定代表人张永祥与童平签订借款合同，约定张永祥向童平提供借款5630400元，童平按每月2%的利率标准支付利息，丰瑞公司为童平还款提供担保。由于张永祥并未实际提供借款，应认定该借款合同在张永祥和童平之间没有实际履行，不能作为童平应支付保证金利息的合同依据使用。虽然在以往双方对账过程中，童平同意计算保证金利息，但由于双方对于借款本息的结算未能最终达成一致意见，不能认定双方已经达成童平向丰瑞公司支付保证金利息的共同意思表示。丰瑞公司主张由童平承担保证金利息，依据不足，本院不予采纳。
（六）关于管理费问题。丰瑞公司与童平签订的《项目内部承包协议》违反了法律效力性强制性规定，应属无效。基于该协议无效，其中关于丰瑞公司按工程价款的4%向童平收取管理费的合同条款，亦属无效。丰瑞公司主张按该协议的约定计算管理费，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院考虑丰瑞公司在前期招投标及施工过程中投入了一定的管理费用，酌情确定由童平按工程价款的2%向丰瑞公司支付管理费，并无不妥。
（七）关于诉讼费、鉴定费负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方当事人负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。童平在一审中变更诉讼请求后诉讼标的为3950290.94元，按规定应收取案件受理费38402元，一审法院确定案件受理费为32740元，属于计算错误。童平的诉讼请求并未全部得到支持，一审法院确定诉讼费用全部由丰瑞公司负担不妥，应予调整。关于保全费、财务审计费、鉴定费的负担，一审法院未能根据案件具体情况确定，依法应予调整。
至于丰瑞公司上诉提出的滨河公司也应参照本案逾期付款利息计算标准向其支付逾期工程款利息的意见，以及滨河公司上诉提出的施工单位应先提交完整的工程竣工资料后再判决支付工程款的意见，均与本案无关联性，本院不予采纳。
综上所述，丰瑞公司、滨河公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费38402元、保全费5000元、财务审计费6000元、工程价款鉴定费150000元，合计199402元，由安徽丰瑞建筑工程有限责任公司负担115172元，童平负担9230元，含山县滨河新区建设投资有限公司负担75000元。二审案件受理费38402元，由安徽丰瑞建筑工程有限责任公司、含山县滨河新区建设投资有限公司各负担19201元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红军
审 判 员 张茂进
代理审判员 俞家佳
二〇一八年五月二十五日
书 记 员 周 露