浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初161号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人钱颂乔，男，1967年1月14日出生于湖北省黄梅县，汉族，初中文化程度，务农，住黄梅县。曾因犯运输毒品罪于2002年3月25日被贵州省安龙县人民法院判处有期徒刑十五年，2012年8月15日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月20日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人王瑞君，浙江和乐律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉〔2017〕116号起诉书指控被告人钱颂乔犯贩卖毒品罪，于2017年2月3日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶前义、李超文、林智出庭支持公诉，被告人钱颂乔及其辩护人王瑞君到庭参加诉讼。期间，经过一次补充侦查。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控:2016年2月份，施某和被告人钱颂乔某1要购买1公斤甲基苯丙胺（俗称冰毒），谈妥80元每克的价格，随后施某预先打给钱颂乔5000元定金。2月28日上午，钱颂乔从湖北黄梅县老家来到温州市瓯海区蟠凤汽车交易市场附近华星超市门口将二小包疑似甲基苯丙胺贩卖给施某时，双方关于主要毒品和毒资互相交付的先后顺序产生分歧，后中止交易，钱颂乔离开现场。经鉴定，疑似冰毒二小包重量分别为2.57克和24.89克，检出甲基苯丙胺成分。
2015年5月份，施某和被告人钱颂乔某1要购买5100元甲基苯丙胺和麻古，谈妥45克甲基苯丙胺和25个麻古共5100元的价格。随后购买人林某1、施某、“阿某”三人各出资1700元，并由林某1叫他人将5100元存入钱颂乔指定的账户。几天后林某1收到钱颂乔寄出的包裹，内有45克甲基苯丙胺和若干个麻古。林某1、施某、“阿某”对该毒品进行了分配用于吸食，“阿某”将所分得的甲基苯丙胺上交给公安机关。经鉴定，疑似甲基苯丙胺一小包重量为7.38克，检出甲基苯丙胺成分。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人钱颂乔的行为已构成贩卖毒品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，予以判处。被告人钱颂乔系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。
被告人钱颂乔辩称：1、第1节中，施某提出购买1000克甲基苯丙胺，最后约好交易三、四十克；其收取的5000元不是定金，仅是30克毒品的价格和为施某代买土特产牛肉的价格；交易时，对方不让其离开，其为脱身才谎称带来550克毒品。2、第2节中，其确实有和施某谈好以每克八、九十元的价格贩卖45克甲基苯丙胺，但后来没有凑足数量，遂在收到5100元一周后，将钱款以柜台机存现方式退还至施某提供的“黄某”银行账户。3、其在第1节中贩卖的毒品实际就是第2节中欲售的毒品，系于2013年购买。其辩护人提出：1、第1节中，指控钱颂乔欲向施某贩卖1000克甲基苯丙胺的证据仅有施某出于立功目的而做的陈述，证据不足；现场交易时被告人钱颂乔称带来550克甲基苯丙胺，系为脱身而谎称，且钱颂乔事后退还施某毒资1200元。2、第2节中，没有证据证明施某等人收到的毒品系钱颂乔所卖，钱颂乔贩卖毒品的行为系犯罪未遂。
经审理查明：
（一）2016年2月份，施某向被告人钱颂乔提出购买大量甲基苯丙胺，并于2月26日按照每克80元的价格，向钱颂乔支付5000元定金。2月28日上午，钱颂乔从湖北黄梅县老家来到温州市瓯海区蟠凤汽车交易市场附近华星超市门口将二小包毒品疑似物贩卖给施某后，双方关于其余毒品和毒资的交付顺序产生分歧，钱颂乔终止交易离开现场。经鉴定，二小包毒品疑似物分别重量2.57克和24.89克，检出甲基苯丙胺成分。
同年5月20日，被告人钱颂乔被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人施某的证言及人员辨认笔录，证明其为配合公安机关抓捕“老李”，用手机137××××5898拨打“老李”的手机134××××7521，提出购买1公斤冰毒。因为如果购买量少，“老李”就不会送毒品过来，而是通过快递发过来。“老李”说需要时间筹货，每克80元。2016年2月26日上午，“老李”打电话说东西已经有了，让其先打5000元订金，并把户名为李小华的农行账号62×××17发给其。订金转过去后，“老李”说马上出来，晚上到温州联系。27日上午，“老李”用另一个手机号码188××××7151发短信给其，说“刚上车，夜里会到温州”，其打过去，“老李”又关机了。28日6时许，“老李”用134××××7521号码打给其，说已经到温州，现在瓯海区潘凤汽车交易市场附近，让其过去交易。其让“老李”来其家交易，但“老李”说自己不会走，为了拖延时间，其对“老李”说等朋友张某过来一起去他那里。8时许，其、张某和一名民警开车去潘凤汽车交易市场。碰面后“老李”上车寒暄了几句，从衣服口袋里拿出一个“芙蓉王”牌香烟盒交给其，说里面有30克冰毒，让其先看下质量怎么样。其假装说质量不错，让“老李”把剩余的其他毒品拿出来，“老李”说只带了550克过来，毒品在跟他一起过来的那个人手上，那个人是帮他开车的。“老李”让其先把39000元钱给他，其说钱在家里，“老李”让其去拿过来再到这里交易。“老李”下车后，其和民警开车到隐蔽地方重新布置。10时许，其和张某、民警再次来到蛟凤北路华星超市门口，“老李”上了车，让其先把钱给他，其说先看货。“老李”说毒品在另一个人手里，下车后不久打电话过来说生意不做了。后“老李”打电话给其，说2月26日收了5000元订金，28日上午给了其30克左右冰毒共计2400元，扣掉来温州的车费等费用，还有多余的钱退给其，于是其发了银行卡号给“老李”。3月17、18日左右，“老李”转到其银行卡内1200元，因5000元订金是公安机关提供的，后其把这1200元转给经办民警。施某辨认出钱颂乔就是“老李”。
2、证人张某的证言及人员辨认笔录，证明2016年2月27日晚，施某打电话让其一起配合公安机关抓捕“湖北老头”，其同意了。因为其和“湖北老头”之前见过一次，“湖北老头”也知道其是施某的朋友，这样不会引起“湖北老头”的怀疑。2月28日上午8时左右，其、施某和一名乔装民警来到蟠凤汽车交易市场附近。“湖北老头”在蛟凤北路华星超市门口上了车，从衣服口袋里拿出一包“芙蓉王”牌香烟盒交给施某，说这里有30余克冰毒，让施某看下质量怎么样。施某看了后，让“湖北老头”把剩余的毒品拿出来，“湖北老头”说1公斤没有，只带了550克，现在冰毒在跟他一起过来的人手上，让施某先把钱给他，施某说钱在家里，让“湖北老头”到他家里拿，“湖北老头”让施某把钱拿过来再交易。后其、施某、乔装的民警假装去拿钱，在附近等了一个来小时后，于10时许再次来到蛟凤北路华星超市门口。“湖北老头”又上了车，让施某把钱先给他，己方不肯，让“湖北老头”先把毒品拿过来，“湖北老头”下车了。后施某打电话给“湖北老头”，一开始“湖北老头”说带毒品过来交易，最后又说不交易了。张某辨认出钱颂乔就是“湖北老头”。
3、侦查人员出具的侦破情况说明，证明2016年2月26日，施某检举称一名叫“老李”的湖北男子贩卖毒品，后在侦查员指挥下转给“老李”5000元订金。28日上午8时许，侦查员乔装成施某的朋友，开车和施某、张某一起前往交易毒品。“老李”上车后从衣服口袋里拿出一个“芙蓉王”牌香烟盒交给施某，说这次没有带来1公斤，只带了550克冰毒，让三人先把钱给他。施某说钱没有带过来，“老李”让他去拿再回来交易。10时许，“老李”再次上了车，施某让“老李”把毒品先拿出来，“老李”说冰毒放在另一个人手上，让施某把钱先给他。施某不肯，“老李”就下车了，后“老李”打电话联系施某说不交易了。
4、扣押决定书及照片，证明公安机关从施某处扣押涉案二包毒品疑似物，从被告人钱颂乔处扣押二只手机。
5、理化检查报告，证明涉案毒品的种类和数量。
6、银行交易明细，证明施某向被告人钱颂乔交付毒资的情况。
7、手机通话记录，证明施某使用137××××5898手机号码与134××××7521、188××××7151（归属地均为湖北黄冈）号码在涉案期间的联系情况。
8、归案经过，证明被告人钱颂乔系被动到案。
9、刑事判决书、证明，证明被告人钱颂乔因犯运输毒品罪被判处刑罚的情况。
10、人口信息，证明被告人钱颂乔的身份情况。
11、被告人钱颂乔的供述及人员辨认笔录，证明2016年年初，“老季”打电话问其有没有冰毒，说要买三、四十克，其记得好像是每克100元的价格，“老季”还叫其帮他带一些土特产，其就叫“老季”先打5000元定金，后“老季”把5000元打到其妻子李小华的农行卡里。过了几天，其坐从黄梅镇到温州的大巴车到达温州，带了约28克冰毒。到了之后，其打电话给一个江西的朋友“小四”，当天晚上就睡在他家，给“老季”带的牛肉被“小四”吃了。第二天早上，其和“老季”约定在温州市瓯海区潘凤二手车交易市场附近交易，“老季”开了一辆小轿车过来，车上有三名男子。其上车后把冰毒拿给“老季”，说东西就这么多了，多的钱再退给他，后来其就离开了。除去2800元的毒资和路费之外，“老季”叫其退1500元，其因当时只有1200元，就给“老季”的农业银行卡里打了1200元。交易的冰毒是2013年其和侄子李义到广东和一个外号叫“包皮”的男子买的，其以每克40元的价格买了30几克。其有二只手机被公安机关扣押，一只是白色VIVO手机，号码为134××××4411和134××××4433，还有一只金色杂牌手机，号码是134××××2051，其中金色杂牌手机用于贩卖毒品。其有用过其他手机号码，不过记不住了。钱颂乔辨认出施某就是“老季”。
(二)2015年5月23日，施某与林某1、“阿某”各出资1700元，存入被告人钱颂乔提供的银行账户，向钱颂乔购买45克甲基苯丙胺和25颗麻古。5月26日，林某1收到钱颂乔以快递方式寄来的毒品包裹。林某1、施某、“阿某”及张某等人吸食后，将甲基苯丙胺分成三份，“阿某”随即将分得的甲基苯丙胺上交公安机关。经鉴定，“阿某”上交的毒品重7.38克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人“阿某”的证言，证明其于2015年5月12日向公安机关检举施某贩卖毒品，后被安排接近施某。5月22日晚上，其和施某、林某1、张某、“红星”等人在张某家里，施某说广东有个朋友可以买到冰毒。林某1问能不能买，施某说可以，但是购买量不能少。后其和林某1、施某各出1700元购买，张某说自己没有钱。5月26日下午，其和施某等人在林某1家里，林某1查询快递说快递到温州了。过了不久，快递员打电话说快递到了，林某1下楼去拿。包裹里有一包冰毒和几颗麻古，其和施某、林某1、张某等人吸食了冰毒和麻古。后施某把冰毒分成三份，其分到一包冰毒有10余克，没有分到麻古。其拿到冰毒后就借故离开，交给公安机关。
2、证人施某的证言，证明2015年5月下旬的一天，其和林某1、“阿某”等人在张某家吸食冰毒时，接到钱颂乔的电话问其要不要毒品，说自己的毒品比温州的要好，买100克以上可按每克85元的价格给其。挂了电话后，其问林某1、“阿某”要不要购买毒品，“林某1”和“阿拉”说考虑下，张某说自己没有钱不要买。后林某1、“阿某”答应一起购买毒品，三人商量好每人出1700元。其马上回电话给钱颂乔，说只有5100元要买少点，钱颂乔同意了，说给其45克左右冰毒和20颗麻古，再赠送5颗麻古，到时会通过快递寄给其，让其先把钱转给他。次日，林某1让“红星”将三人凑足的5100元存入钱颂乔账户，林某1发短信通知钱颂乔，并把林某1的收件地址和联系号码发给钱颂乔。三四天后的下午，其和“阿某”、张某等人在林某1家中，林某1说毒品寄到了，就下楼拿快递包裹。包裹里有45克冰毒和25个麻古，其和“阿某”、张某、“红星”、林某1及林某1的几个朋友当场吸食，后林某1把冰毒分了，其分到10克左右冰毒和10颗麻古，剩下的被林某1和“阿某”分了。
3、证人林某1的证言，证明2015年5月下旬的一天，其和施某、“阿某”在张某家吸毒，施某说认识一个湖北老头是贩卖的，价格比温州便宜，但是购买量要上百克起，问大家要不要。后其和“阿某”答应施某各出1700元，施某说把钱交给“红星”存到“湖北老头”账户上，“湖北老头”会把毒品邮寄到温州，让其把收件地址和电话提供给对方。几天后的下午，施某、“阿某”、张某和“红星”等人在其家中，正好毒品寄到了，其下楼把快递包裹拿上来拆开，有45克冰毒和一些麻古。其将毒品拿出来平分，分到15克左右冰毒，没分到麻古。
4、证人张某的证言，证明2015年5月份的一天下午，施某、林某1、“阿某”等人在其家里玩，施某接到一个电话，说是一个湖北老头打来的，是专门贩毒的，从他那里买毒品要比温州便宜很多，不过量要大点，对方会以快递方式寄来，问大家有无兴趣购买。其说自己没有钱，林某1和“阿某”说考虑一下，后大家一同吸食了冰毒。几天后的下午，其和“红星”一起到林某1家中，施某和“阿某”也在。其看到一个快递包裹，茶几上有一些冰毒和麻古，听说是向“湖北老头”购买以快递方式寄来的。大家一起吸食了冰毒，施某、林某1和“阿某”把毒品分了。
5、证人石某的证言，证明2015年其在百世汇通快递公司做快递员，负责送龙湾区瑶溪街道黄石、白楼下的快递，当时使用的手机号码是131××××0056，投递前都会打电话联系客户。
6、人员辨认笔录，证明“阿某”、施某、林某1、张某的相互辨认情况。
7、扣押决定书及照片，证明公安机关从“阿某”处扣押涉案一包毒品疑似物。
8、理化检查报告，证明涉案毒品的种类和数量。
9、银行交易明细，证明施某等人向被告人钱颂乔交付毒资的情况。
10、手机通话记录，证明施某使用137××××5898手机号码与188××××7151（归属地湖北黄冈）号码、林某1、“阿某”等人在涉案期间的联系情况以及快递员石某在2015年5月26日与林某1的联系情况。
11、被告人钱颂乔在侦查阶段的供述，供认施某于2015年5月份向其购买毒品，并通过银行卡转给其一两千元毒资，后因其没有毒品，遂将毒资转回施某提供的他弟弟的农行卡内。被告人钱颂乔在庭审中的供述，供认施某于2015年5月份向其购买毒品，每克约八、九十元，并转给其5100元毒资。后其没有找到毒品，而施某一再催促并要求其退款，其遂在收到5100元毒资后大约一周左右在ATM机上以存现方式退款。
关于被告人钱颂乔及辩护人就第（一）节贩卖毒品事实提出的意见，经查：
1、被告人钱颂乔当庭供认的毒品交易价格为每克80元至100元，按照被告人钱颂乔供认的准备交易数量三、四十克计算，最低总价应为2400元，最高总价应为4000元，而被告人钱颂乔却收取毒资5000元。对该2600元或1000元的差价，被告人钱颂乔辩称系为施某代购的土特产牛肉，已被江西朋友“小四”吃了，该辩解没有证据支持且不合常理。结合施某陈述的毒品交易价格为每克80元，可认定双方约定的毒品交易数量在50克以上。证人施某、张某及侦查员能够证明在现场交易时，被告人钱颂乔称只带了550克毒品，先拿出30克让施某看看质量，而被告人钱颂乔某2当庭承认现场交易时讲过“带了550克毒品”，结合5000元定金的收取情况，可认定双方约定的毒品交易数量在550克以上。
2、公诉机关在庭审中明确以当场查获的甲基苯丙胺数量27.46克作为量刑依据，故本院亦据此评判。
3、辩护人提出被告人钱颂乔已退回毒资1200元的意见，与查明的事实相符，予以采纳。
关于被告人钱颂乔及辩护人就第（二）节贩卖毒品事实提出的意见，经查：
1、首先，施某称其没有叫“黄某”的兄弟，也没有收到钱颂乔退款，目前尚无证据支持被告人钱颂乔的退款辩解。其次，本节贩卖毒品事实有证人施某、林某1、“阿某”、张某的证言及银行交易记录予以证明，并有施某与被告人钱颂乔的通话记录予以佐证。另外，公安机关根据林某15月26日的通话记录已找到百世汇通快递员石某取证，故本案虽因物流公司客观原因而无法获取快递单这一证据，但仍有上述诸项证据能够相互印证，足以认定被告人钱颂乔通过邮寄方式向施某等人贩卖甲基苯丙胺的事实。再次，施某等人于2015年5月23日转账5100元给钱颂乔，被告人钱颂乔辩称其在收到毒资后一周即5月30日左右退款，即直到此时其才因无法凑足45克毒品予以退款，这有悖根据在案证据所查明的施某等人已于5月26日收到毒品的事实。最后，被告人钱颂乔在侦查阶段供称，第（一）节中交易的毒品来源于2013年购买的30余克，这说明双方在联系本节毒品交易时被告人钱颂乔即持有30余克毒品。而被告人钱颂乔在侦查阶段又供称2015年5月份施某向其购买毒品，转给其一两千元，后因其没有毒品，遂将毒资转回施某，该两份供述相互矛盾。后被告人钱颂乔在庭审中供称双方联系交易45克甲基苯丙胺并收取了毒资5100元，再次更改口供，可见被告人钱颂乔的供述缺乏稳定性。另外，被告人钱颂乔收取毒资时已持有30克毒品，即便此后无法凑足45克，按照毒品交易的通常习惯，卖家也会尽量促成30克的毒品交易以达牟利目的，而买家一般也会同意先取得大部分毒品以满足其尽快吸食或贩卖牟利目的，同时卖家一般也只有在确定货源稳定的情况下才会向买家收取毒资。显然，被告人钱颂乔在没有货源的情况下即先行收取毒资，并且在持有大部分毒品的情况下终止交易的做法有悖交易习惯，这进一步说明被告人钱颂乔的供述缺乏可信性。综上，被告人钱颂乔因无货退款而终止毒品交易的辩解不能成立，对辩护人提出的证据不足、犯罪未遂意见不予采纳。
2、关于毒品交易数量，证人施某、“阿某”、林某1等人证明收到甲基苯丙胺和麻古后先与张某等人吸食，后分成三份，其中林某1称分到15克左右甲基苯丙胺，施某、“阿某”称分到10余克，但“阿某”当天上缴的甲基苯丙胺重7.38克，低于其陈述的重量，故本节结合三人的出资情况及查获的实物数量为依据，按照三人收到甲基苯丙胺共计22.14余克就低认定。
本院认为，被告人钱颂乔违反国家对毒品的管制法规，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人钱颂乔曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再故意犯应被判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人钱颂乔曾因犯运输毒品罪被判处刑罚，又犯本罪，属毒品再犯，依法应从重处罚。被告人钱颂乔能够供认公诉机关指控的第（一）节罪行，且涉案部分毒品尚未流入社会，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钱颂乔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币60000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月20日起至2031年5月19日止。）
二、责令被告人钱颂乔退出违法所得人民币8900元，予以没收；随案移送的作案工具手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何 娇
人民陪审员 张惠俏
人民陪审员 林 森
二〇一七年八月二十九日
代书 记员 程茜茜
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。