广东省封开县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)粤1225刑初8号
公诉机关封开县人民检察院。
被告人姚某某，男，1997年2月26日生，汉族，户籍所在地广东省封开县，文化程度初中，无业人员，户籍住址封开县，现住封开县。2016年9月22日因涉嫌运输毒品被封开县公安局抓获，同年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。
被告人侯某某，男，1990年9月23日生，汉族，户籍所在地广东省封开县，文化程度中专肄业，无业人员，住封开县。2016年9月22日因涉嫌运输毒品被封开县公安局抓获，同年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。
辩护人陈飞宇，广东端庆律师事务所律师。
被告人李某某，男，1988年7月27日生，汉族，户籍所在地广东省封开县，文化程度初中，的士司机，住封开县。2016年9月22日因涉嫌运输毒品被封开县公安局抓获，同年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。
封开县人民检察院以封检公刑诉（2017）2号起诉书指控被告人姚某某、侯某某犯贩卖毒品罪、被告人李某某犯运输毒品罪，于2016年12月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。封开县人民检察院指派检察员尹军出庭支持公诉，被告人姚某某、侯某某、李某某及辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年9月22日凌晨，被告人姚某某在封开县旧气象局门前路段以人民币3500元的价格出售重50克的一包氯胺酮（俗称“K粉”）给被告人侯某某。当晚被告人侯某某觉得氯胺酮不够好而提出换货并要求与姚某某同去广宁换货。2016年9月22日8时许，被告人姚某某、侯某某乘坐由被告人李某某驾驶的出租车去到广宁县。被告人姚某某与出售毒品的人员取得联系并随对方到达一个小区的一间房内。被告人姚某某向对方购买了六包“氯胺酮”，并将出售给侯某某的那包氯胺酮还给对方，对方交给姚某某七包“氯胺酮”。被告人姚某某验货后即携带毒品和侯某某、李某某三人一起离开房间。在被告人姚某某与对方交易时，被告人李某某在现场看到整个交易过程。被告人姚某某和侯某某又继续乘坐由李某某驾驶的出租车回封开县，途径封开县长岗收费站时被设卡检查的公安民警查获。公安民警在被告人李某某驾驶的出租车上查获七包用白色透明封闭塑料袋包装的疑似毒品（净重346.74克），并在姚某某的右侧裤袋搜出三小包不透明封闭包装的疑似毒品（净重4.12克）。经法医鉴定，七包疑似毒品均未检出常见毒品成份；三小包疑似毒品均检出亚甲基双氧甲基安非他明成份。
公诉机关向我院提交了相关书证、鉴定意见及被告人的供述等证据材料，据此认为被告人姚某某、侯某某的行为构成贩卖毒品罪、被告人李某某的行为构成运输毒品罪，提请法院依法判处。
被告人姚某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，希望法院对其从轻判处。
被告人侯某某对公诉机关指控的事实没有异议，对指控其犯贩卖毒品罪有异议，辩称其仅是随姚某某去广宁换货，且其购买50克氯胺酮是用于自己生日当天请朋友吸食，仅是违法而非犯罪。
辩护人陈飞宇的辩护意见是：被告人侯某某与姚某某不构成贩卖毒品的共同犯罪。并且，在侯某某不属于共同犯罪的前提条件下，公诉人没有证据证明其置换回来的毒品是为了实施贩卖等其他毒品犯罪，持有量未达到追究刑事责任的起点，因此侯某某本次的行为只能认定属于一般违法，依规一般不定罪处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，辩称自己因害怕对方报复及为收到运费才搭载对方返回封开，希望法院给予其改过自新的机会从轻判处。
经审理查明：2016年9月22日凌晨，被告人姚某某在封开县旧气象局门前的斜坡坡顶的路边以人民币3500元的价格出售重50.30克的一包氯胺酮给被告人侯某某。当晚被告人侯某某觉得向被告人姚某某购买的氯胺酮不够好而向姚某某提出换货，被告人姚某某答应换货。因被告人姚某某要到广宁县帮人购买氯胺酮，同时和侯某某说出售给其的氯胺酮是在广宁买的。被告人侯某某得知后，要求同去广宁。2016年9月22日8时许，被告人姚某某打电话联系出租车司机租车，随后和被告人侯某某乘坐被告人李某某驾驶的出租车前往广宁县。到广宁县后，被告人姚某某与出售毒品的人员取得联系，由出售毒品的三名男子带路，被告人姚某某、侯某某和李某某一起上到一个小区的一间房内。被告人姚某某在房间内向对方购买了六包氯胺酮，并将之前出售给侯某某的那包氯胺酮还给对方。出售毒品的三名男子交给被告人姚某某一个一次性饭盒，里面装着七包氯胺酮。在被告人姚某某与对方交易时，被告人李某某在现场看到整个交易过程。被告人姚某某对上述的氯胺酮验货后，携带毒品和侯某某、李某某三人一起离开房间。被告人姚某某和侯某某又继续乘坐由李某某驾驶的出租车回封开县，途中，被告人侯某某多次拨打电话，在电话中告知对方其已购进氯胺酮，询问对方是否需要毒品。当天下午5时许，三被告人乘驾的出租车途经封开县长岗收费站时被设卡检查的公安民警查获。公安民警在被告人李某某驾驶的出租车上查获一个一次性饭盒，里面装有七包用白色透明封闭塑料袋包装的疑似毒品（经称重共净重346.74克，其中标识为21的一包净重50.30克），并在姚某某的右侧裤袋搜出三小包不透明封闭包装的疑似毒品（经称重净重4.12克）。经法医鉴定，在李某某驾驶的出租车上查获的七包疑似毒品均未检出常见毒品成份；在姚某某的右侧裤袋搜出的三小包疑似毒品均检出亚甲基双氧甲基安非他明成份。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、物证书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明：本案立案时间2016年9月23日。
（2）中国农业银行银行卡交易明细清单，证明：证实了卡号为62×××70的账户于2016年9月22日现金存进1500元人民币。
（3）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证明：查获三被告人的相关物品并依法扣押；涉案小型汽车已发还事主
（4）到案经过，证明：被告人姚某某、侯某某、李某某被公安机关查获后口头传唤到案。
（5）户籍证明，证明：被告人姚某某、侯某某、李某某等人的基本情况。
（6）办案说明，证明：办案民警已查获本案中贩卖毒品给姚某某的陈建都的身份，但暂时未能查获此人；
（7）无违法犯罪记录证明、前科查询、吸毒人员查获详细信息、行政处罚书、刑事判决书、释放证明，证明：被告人李某某无违法犯罪前科、被告人姚某某、侯某某的吸毒劣迹及侯某某的前科情况。
（8）手机微信相关记录材料，证明：被告人姚某某、侯某某的手机微信聊天记录，其中内容显示案发当天的15:10被告人侯某某微信转账500元给姚某某。
（9）通话记录清单，证明：证实了被告人姚某某及侯某某的手机通话情况；
（10）劳动合同等相关资料，证明：被告人李某某是承包肇庆市金晖富康出租汽车有限公司封开分公司出租车的司机，涉案车辆权属于该公司。
（11）行车轨迹路线，证明：粤Ｈ×××××出租车于2016年9月22日行车轨迹情况。
（12）行政案件相关材料，证明：2016年9月22日，姚某某、侯某某、李某某在封开县长岗镇收费站被公安民警抓获，因涉嫌吸毒被公安局查处的事实。
（13）检查笔录及照片、证据保全决定书及清单、解除证据保全决定书，证明：公安人员经对粤Ｈ×××××出租车及侯某某、李某某、姚某某进行人身检查进行检查，分别搜获七包用白色透明封闭塑料袋包装疑似毒品的白色晶状物、三小包不透明封闭包装的疑似毒品及手机等物品，并对上述物品进行证据保全。
（14）称重笔录，证明：查获七包用白色透明封闭塑料袋包装的疑似毒品（净重346.74克，其中标识为21的一包净重50.30克），三小包不透明封闭包装的疑似毒品（净重4.12克）。
（15）现场检测报告书及相片，证明：被告人姚某某、侯某某的尿液用吗啡、氯胺酮检测试剂盒检测，结果均呈阴性；用甲基安非他明、二亚甲基双氧基安非他明检测试剂盒检测，结果均呈阳性。
李某某的尿液用吗啡、氯胺酮、甲基安非他明检测试剂盒检测，结果均呈阴性。
2、证人钟某证言，证实了车牌号为粤Ｈ×××××的出租车是其公司所有，被告人李某某是承包其公司出租车的司机。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人姚某某的供述，主要内容：2016年9月22日凌晨其在封开县旧气象局门前的斜坡坡顶的路边将一包50克的氯胺酮以人民币3500元的价格卖给侯某某，因其收取了傻儿文购买氯胺酮的定金需去广宁向文仔等人购买氯胺酮，而侯某某要求换货并提出一起去广宁。两人遂于22日早上乘坐李某某的出租车去广宁购买氯胺酮，途中侯某某将那一包氯胺酮交给其，到了广宁县后由其联系出售毒品一方，然后随对方的“文仔”等三人到达一不知名的小区内的交易现场，其先将那一包氯胺酮交给阿杰，然后再与对方三人交易另外的氯胺酮。对方将一个白色的泡沫饭盒放在桌子上后打开饭盒，其看见里面是一包包的白色的颗粒状的氯胺酮，一共是七包。其拿起其中的一包用手摸摸后递给侯某某，侯某某摸摸后打开密封闻闻袋里面氯胺酮的气味。交易时的那七包氯胺酮中就有侯某某换后的一包氯胺酮。其余的六包是其购买的，在毒品交易过程中三人都有在交易现场。验完货后其拿起桌面上饭盒和侯某某及出租车司机上车返回封开，并将饭盒放在副驾驶座位背后的座包袋里，后饭盒里面的七包毒品被公安机关查获，其中编号为1号的那包经侯某某指认是属于他的。
出租车是其联系的，并没有对司机说过去广宁的目的；因为之前曾乘坐过那辆出租车，当天约定租车的价钱往返共800元。
在广宁回封开的车上其听到侯某某跟别人说在广宁县买了包氯胺酮的事，并问对方要不要氯胺酮之类的；侯某某还说如果这些氯胺酮好的话他就要多一包，并在微信上转账给其500元作为定金。
经辨认相关照片，被告人姚某某辨认出被告人李某某系其提及出租车司机，并对被告人侯某某予以指认，辨认出陈建都就是“文仔”，辨认出封开县江口镇旧气象局路口附近的空地就是其贩卖毒品给侯某某的地方。
（2）被告人侯某某的供述，主要内容：2016年9月22日凌晨姚某某在封开县旧气象局门前的斜坡坡顶的路边将一包50克的氯胺酮以人民币3500元的价格卖给其。9月23日是其生日，购买氯胺酮本身是想在生日这天与朋友一起吸食的。试后感觉跟之前姚某某给的样品不符合，便提出换货，遂于9月22日与姚某某乘坐姚叫来的的士车到广宁。其在往广宁途中都在睡觉，之后与司机、姚某某随对方的三人到了一个小区的商品房内。其看到对方拿出一个白色的塑料饭盒放在桌子下面，并看见姚某某倒出一些白色晶体试货，之后姚拿起那个白色饭盒一起离开返回封开。其并不认识出租车司机，车是姚某某联系的，也不清楚出租车司机是否知道去广宁的目的，在毒品交易过程中出租车司机在现场。在返回封开途中其曾问姚某某如果其氯胺酮不够，可不可以卖多一些给其。在长岗收费站被民警查获时在出租车副驾驶位后背的坐包套里面发现一个白色塑料饭盒，在饭盒里面有七包氯胺酮。这七包氯胺酮其中有一包是其本人的，另外六包是姚某某的。在对氯胺酮称重的时候，其的那包氯胺酮被标号为21。
当时其与姚某某认为购买回来的是毒品，经鉴定才知没有毒品成分。
经辨认相关照片，被告人侯某某辨认出被告人李某某就是其提及的出租车司机，并对被告人姚某某予以指认，辨认出封开县江口镇就气象局路口附近的空地就是姚某某贩卖毒品给其的地方。
（3）被告人李某某的供述，主要内容；
2016年9月22日其以800元开出租车搭载一个瘦瘦的、及一个有点胖的男青年到广宁，去的时候其不知道那两名年轻人到广宁的目的，到了广宁县后因要去小解随他们到了一小区内，小解出来后看见对方将一个白色的长方形泡沫饭盒打开后给那两名年轻人看了后将饭盒和饭盒里装着一袋袋的白色的东西交给其中那名瘦瘦的年轻人，其才知道他们正在进行毒品交易，但是不知道是哪一种毒品。他们交易完后，那名瘦瘦的年轻人拿着装着一袋袋白色东西的饭盒和另一名年轻人就下楼回到其车里，直到公安民警查获时，其才看见白色的长方形泡沫饭盒是放在副驾驶室座位后面的袋子里。
其当时也想过自己回封开，但当时没有收到车费，加上也怕回来后遭到他们的报复，所以其才留下来搭他们回封开，在返回封开途中听到有点胖的那个年轻人打了很多个电话，大概的意思就是问对方要不要毒品。
经辨认相关照片，被告人李某某辨认出被告人姚某某就是其搭载的那名瘦瘦的年轻人，被告人侯某某就是其搭载的那名有点胖的年轻人。
4、广东省肇庆市公安司法鉴定中心肇公（司）鉴（化）【2016】10021号《理化检验检验报告》，证明：查获的七包用白色透明封闭塑料袋包装的疑似毒品（净重346.74克）均未检出常见毒品成份；三小包不透明封闭包装的疑似毒品均检出亚甲基双氧甲基安非他明成份。
5、现场勘查笔录及照片，证明：三被告人被公安民警查获时现场及被告人姚某某贩卖毒品氯胺酮给被告人侯某某的案发现场基本情况。
根据控辩双方的控辩意见，结合本案证据作如下综合评析：
一、关于被告人姚某某与侯某某是否构成贩卖毒品的共同犯罪的问题。
首先，主观上，被告人姚某某去广宁目的是为了购买毒品，进而进行贩卖，被告人侯某某随姚某某前往广宁目的是为了换回之前姚某某卖给其的毒品，两被告人至始至终就被告人姚某某到广宁购买毒品并进行贩卖没有进行过彼此的意思沟通联络，因此，两被告人之间并不存在共同实施贩卖毒品的主观故意。
其次，客观上，从封开到广宁，联系出租车及毒品卖家、与卖家协商交易数量及价格、交付定金等一系列行为均由被告人姚某某单独实施，本案中亦无证据证实被告人侯某某为姚某某提供帮助，因此，两被告人并无共同的犯罪行为。
综上，被告人侯某某的辩护人认为被告人侯某某与姚某某不构成贩卖毒品的共同犯罪，理据充分，本院予以采纳；公诉机关指控被告人侯某某明知姚某某购买毒品是出于贩卖目的而提供帮助，从而认为两被告人构成贩卖毒品的共同犯罪，理据不足，不予支持。
二、关于被告人侯某某的行为是否构成犯罪的问题。
被告人侯某某于2016年9月22日凌晨向姚某某以3500元的价格购买50.30克氯胺酮，后随姚某某前往广宁换货。首先，被告人侯某某曾因贩卖毒品被判处刑罚；其次，被告人姚某某及李某某均证实，在返回封开途中，侯某某多次拨打电话询问对方是否需要毒品，而且，姚某某证实，侯某某在购进50.30克氯胺酮后仍欲向姚某某购买并微信支付了定金，侯某某庭审中予以否认，但其在侦查阶段曾供述其在回程时问姚某某如果其氯胺酮不够，可不可以卖多一些给其，且有两人的微信转账记录予以佐证；此外，被告人侯某某的尿液用吗啡、氯胺酮检测试剂盒检测，结果均呈阴性。
综合上述案件的具体情况，结合本案相关证据，应认定被告人侯某某向姚某某购买50.30可氯胺酮的目的是为了贩卖并非是用于自己吸食，其行为构成贩卖毒品罪。因此，被告人侯某某及其辩护人认为侯某某的行为不构成犯罪的辩护、辩解，理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人姚某某、侯某某出于贩卖为目的购买毒品氯胺酮，两被告人的行为均构成贩卖毒品罪。其中，被告人姚某某贩卖毒品氯胺酮346.74可克，属于贩卖数量较大，被告人侯某某贩卖毒品氯胺酮50.30克，属于贩卖少量毒品；被告人李某某明知是毒品而实施运输行为，其行为构成运输毒品罪。被告人姚某某、侯某某、李某某贩卖或运输的毒品为假毒品，为对象不能犯，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人侯某某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人姚某某、李某某归案后如实供述其罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人李某某在毫不知情的情况下受雇于被告人姚某某，在得知对方实施毒品犯罪活动后为赚取少量运费及出于惧怕而没有报警或离开，仍搭载携带毒品氯胺酮的两被告人返回封开，在整个毒品犯罪环节中处于从属、被支配的地位，主观恶性及社会危险性相对较小。综上，本院根据三被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及主观恶性，对被告人姚某某、李某某减轻处罚，对被告人侯某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人姚某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2020年9月21日止。罚金在本判决生效之日起十天内缴交。）
二、被告人侯某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月22日起至2018年6月21日止。罚金在本判决生效之日起十天内缴交。）
三、被告人李某某犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
四、随案移送的iphone6（金色）、iphone6s(银色)手机各一台属于作案工具，予以没收，上缴国库；人民币1164元，分别折抵被告人姚某某罚金867元、侯某某罚金47元、李某某罚金250元；iphone6（金色）、LEX528手机各一台，予以发还被告人李某某；白色晶状物七包，存档备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 蒙艳华
审 判 员 何桢源
人民陪审员 黄小元
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 伦永兴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三、四款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。