陕西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)陕民终376号
上诉人（原审原告）：西安上海城投资管理有限公司。
法定代表人：兀林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：连剑波，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：南献燕。
委托诉讼代理人：李娜，陕西索骥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张强星，陕西索骥律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王铁军。
被上诉人（原审被告）：祝兴平。
上诉人西安上海城投资管理有限公司（以下简称上海城公司）因与被上诉人南献燕与王铁军、祝兴平第三人撤销之诉一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2016)陕01民撤36号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上海城公司上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院进行审理。事实和理由：原案起诉和审理时，祝兴平、王铁军在上海城公司没有担任职务，当时的法定代表人兀林不知道三个自然人的诉讼，法院也未通知兀林及公司其他人；原案判决将上海城公司在“KTV”项目中的投资视为公司之外个人投资财产导致上海城公司无法与“KTV”项目实际经营者进行装修款结算，公司利益受到损害。
南献燕答辩称，一、上诉人提起的撤销之诉不符合第三人提起撤销之诉的法定条件。王铁军拥有上诉人45%的股份，祝兴平拥有31.5%的股份，兀林仅占3.5%的股份，王铁军、祝兴平是上诉人的实际控制人，不存在上诉人所称“祝兴平、王铁军在上海城公司没有职务，当时的法定代表人兀林不知道公司之外有三个自然人诉讼纠纷”的可能性。二、南献燕诉王铁军、祝兴平合伙纠纷案中，王铁军与祝兴平就提出120万元是被上诉人给本案上诉人的投资款，原一、二审法院围绕这一焦点进行审理，且已经过申请再审程序。本案是上诉人伙同王铁军、祝兴平提起的恶意诉讼。一审裁定事实认定清楚，适用法律正确。
上海城公司向一审法院起诉请求：撤销（2016）陕01民终386号民事判决和西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03893号民事判决。该判决判令王铁军、祝兴平向南献燕支付120万元，事实上将上海城公司的资金抽走，损害了上海城公司的利益。此外，原判在审理时没有列上海城公司为本案当事人，也未通知上海城公司法定代表人兀林。
一审法院认定事实:西安市莲湖区人民法院经审理查明，祝兴平、王铁军、南献燕于2011年12月12日签订《合伙投资合同》，决定联合出资共同经营上海城公司。合伙期限自2011年12月1日至2023年12月30日。出资比例为王铁军225万45%、祝兴平175万35%、南献燕100万20%。2012年1月22日，上海城公司原股东李建飞、李建琴、南献燕开会决议，将其各自拥有的出资转让给祝兴平、王铁军。根据公司登记基本情况记载南献燕的出资时间为2006年6月14日、祝兴平、王铁军的出资时间为2012年1月22日。2011年12月12日，西安上海城商场业主管理委员会作为甲方与乙方商洛市商州区君诚商务酒店签订《商铺委托租赁合同》，由商洛市商州区君诚商务酒店租赁本市西大街369号负一、二、三层物业。后商洛市商州区君诚商务酒店与上海城公司于2011年12月30日签订了《委托管理合作协议》，由上海城公司负责该物业的招商及运营管理。庭审中，祝兴平、王铁军提供上海城公司2012年第1次股东会会议记录及股东会决议各一份，证明KTV项目直接由上海城公司投资经营。但南献燕并未列席股东会会议，也未在股东会决议上签字。南献燕提供收款收据两张，金额分别为100万及20万，备注为“款入兴业银行”，并加盖上海城公司财务专用章，证明其于先后两次投资KTV项目。祝兴平、王铁军对该两份收款收据予以认可，但其认为恰好证明南献燕投资的120万系入股上海城公司，并非KTV项目。2012年6月20日，祝兴平、王铁军与南献燕双方签订《合作备忘录》约定：“合伙方拟在“上海城时尚广场”负一层物业自营“KTV”娱乐项目，各方并根据持股比例对“KTV”项目总设计投资了陆百万元，“KTV”项目现正处于装修阶段。丙方（南献燕）因项目资金周转困难提出退出该项目，甲方（王铁军）、乙方（祝兴平）考虑到丙方的实际情况同意丙方退出要求，并同意在2012年12月31日前将丙方在“KTV”项目中的实际投资额壹佰贰拾万元予以返还。”另查，备忘录中该所涉及的“KTV”系西安酷爱休闲娱乐有限公司，成立日期为2012年12月26日。该院遂据此查明事实判决如下：一、本判决生效后十五日内，王铁军、祝兴平返还南献燕KTV项目投资款120万元；二、本判决生效后十五日内，王铁军、祝兴平以120万元为基数支付南献燕2013年1月1日至2014年8月1日利息114000元。宣判后，祝兴平、王铁军不服该原审判决，上诉至陕西省西安市中级人民法院，该院经审理认为原审查明事实属实，遂作出驳回上诉，维持原判的生效判决。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。第二百九十三条规定，人民法院应当在收到起诉状和证据材料之日起五日内送交对方当事人，对方当事人可以自收到起诉状之日起十日内提出书面意见。人民法院应当对第三人提交的起诉状、证据材料以及对方当事人的书面意见进行审查。必要时，可以询问双方当事人。经审查，符合起诉条件的，人民法院应当在收到起诉状之日起三十日内立案。不符合起诉条件的，应当在收到起诉状之日起三十日内裁定不予受理。第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。第二百九十六条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。上述法律规定是对当事人撤销之诉的立案审查标准。结合本案，上海城公司称其主张撤销原案判决的理由是认为该判决认定的事实错误，误将上海城公司在“KTV”项目中的投资认定为南献燕、王铁军及祝兴平的个人财产，从而损害了上海城公司的合法利益。根据上述法律规定，首先，原告上海城公司没有证据证明其是因不能归责于本人的事由未参加原案诉讼。原案诉讼中，上海城公司的两个主要股东祝兴平、王铁军系该案当事人即被告，并且其当时均在上海城公司担任重要职务，故上海城公司应当知道原案诉讼的存在，但其没有申请参加原案诉讼，则上海城公司提起本案诉讼不符合上述司法解释第二百九十五条规定的不能归责于本人的事由的四种情形。其次，上海城公司没有证据证明原案判决的主文存在错误，并损害其民事权益。原案判决依据查明的事实解决南献燕和王铁军、祝兴平之间的合伙债权债务纠纷，判决主文要求王铁军、祝兴平限期内给付南献燕相应款项。上海城公司没有证据证明该判决主文有错误，更未能证明该判决主文的错误导致其民事权益受到损害。此外，上海城公司诉称撤销原案判决的事实理由是认为该判决认定的事实错误，将其公司在“KTV”项目中的投资视为南献燕、祝兴平及王铁军的个人财产。但第三人撤销之诉解决的是原案判决主文的内容错误，原案诉讼中认定的事实即使错误，当事人可通过举证在后续新的诉讼中予以推翻，并无提起第三人撤销之诉的必要。综上，上海城公司提起的本案诉讼不符合第三人提起撤销之诉的法定起诉条件，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第二百九十三条、第二百九十五条、第二百九十六条以及第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”的规定，裁定：驳回西安上海城投资管理有限公司的起诉。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定，“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”。第二百九十五条规定，“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”。南献燕诉王铁军、祝兴平合伙纠纷一案中，被告祝兴平、王铁军系上海城公司股东，上海城公司应当知道该案诉讼的存在，其未申请参加诉讼，不符合《民事诉讼法》第二百九十五条规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形。上海城公司提供的证据不能证明发生法律效力的判决全部或者部分错误，故原审法院裁定驳回上海城公司的起诉并无不当。
综上，上海城公司的上诉请求不能成立，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王晓平
审判员 王彩萍
审判员 武江海
二〇一七年五月二十五日
书记员 张 钊