江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终1132号
上诉人（原审被告）：崔宝明，男，1963年11月3日出生，汉族，住扬州市广陵区。
委托诉讼代理人：陈凤智，江苏征远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地扬州市文昌中路388号。
负责人：杨玉宏，总经理。
委托诉讼代理人：陈进华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：扬州晋皇科技有限公司，住所地在扬州市扬子江南路9号。
法定代表人：陈雪华，董事长。
委托诉讼代理人：尤堂震、范丽丽，江苏楚汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张伟，男，1990年2月18日出生，汉族，住扬州市广陵区。
被上诉人（原审被告）：别如年，男，1965年2月26日出生，汉族，住扬州市广陵区。
上诉人崔宝明、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人扬州晋皇科技有限公司（以下简称晋皇公司）、张伟、别如年追偿权纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初1358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。保险公司虽向本院提起上诉，但未按规定期限缴纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。
崔宝明上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人及张伟在所投交强险及商业险内赔偿；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、原审判决上诉人及张伟连带赔偿晋皇公司130208.93元不当，应当在上诉人所投保交强险及商业三责险内赔偿，由保险公司承担交强险11万元后，商业险因张伟承担次要责任，故保险公司承担95%的赔偿责任，不足部分由上诉人及张伟赔偿5450.63元。2、被上诉人别如年所有的案涉叉车，属于上路行驶的机动车辆，其具有应缴而未缴交强险的行为，故应当扣除其未交交强险的11万元，再行分担责任。
晋皇公司辩称，原审判决对责任划分、损失的认定以及各方承担的赔偿金额是公正、公平的，应当予以维持。
保险公司、张伟、别如年均未到庭发表意见。
晋皇公司向原审提起诉讼请求：四被告返还原告垫付的赔偿款98万元。事实和理由：2015年12月23日下午5时许，原告工作人员钱玉联系崔宝明，要求安排吊车、叉车并将叉车吊装至厂房的二楼。后崔宝明联系别如年安排提供叉车等作业事宜。2015年12月24日上午，崔宝明安排张伟驾驶苏Ｋ×××××吊车到原告厂区并由张伟实施吊装作业，别如年安排陈宝富驾驶叉车也到达厂区。12月24日下午1时30分左右，在吊装作业过程中，陈宝富在原告厂区内发生事故，经抢救无效于当晚8时左右死亡。原告出面对善后事宜进行处理并先行垫付了赔偿款98万元。原告认为，崔宝明、张伟、别如年在本次事故中均存在一定的过错，应当承担相应的侵权赔偿责任。崔宝明的事故车辆投保了交强险及商业三责险，保险公司应当在保险范围内承担赔偿责任。
原审法院认定事实为：张伟、陈宝富（1954年10月1日出生）分别受雇于崔宝明、别如年，张伟和陈宝富均具有特种车辆操作证。涉案叉车所有人为别如年，苏Ｋ×××××吊车属崔宝明所有，崔宝明为该车在保险公司投保了机动车交通事故强制保险和30万元商业第三者责任保险（不含不计免赔特约险），事故发生在保险期限内。商业第三者责任保险条款约定：被保险机动车所载货物坠落、倒塌、撞击、泄漏造成的损失；在作业过程中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡；被保险机动车举升、吊升物品过程中发生意外事故，造成被吊装物品的损失；保险人对上述损失和费用不负责赔偿。
原告因需要搬运厂房二楼的机械设备，2015年12月23日下午4时许，原告工作人员钱玉电话联系崔宝明，要求安排一辆吊车和一辆叉车，将叉车通过二楼的卷帘门吊装至二楼，并口头约定价格吊车1200元、叉车600元。同日，崔宝明电话联系别如年，说要租个叉车和叉车驾驶员做台班。24日上午7时许，别如年安排叉车驾驶员陈宝富。24日上午8时30分左右，陈宝富驾驶叉车，张伟驾驶吊车，先后来到原告单位，在钱玉的引导下来到事发地点。当日，原告还将二楼设备打包等工作安排给其他人员。
张伟在察看现场后，认为不能直接用吊车将叉车吊装至二楼厂房内，于是就电话告知崔宝明，崔宝明于10时左右来到现场。崔宝明经与钱玉商议，先把叉车开到一个平台，再用吊车将这个平台吊到二楼，然后将叉车开到二楼厂房内，并商定增加费用1000元。钱玉在请示公司领导后同意了该方案。于是，崔宝明又分别联系了货车及所使用的平台的相关人员，并安排张伟驾驶吊车去将平台吊装至货车上。安排完相关事项后，崔宝明就离开了现场。
24日下午1时许，张伟在晋皇公司无人在场的情况下，用两根钢缆分别对角拉住平台的四个角，陈宝富将叉车开上平台，张伟就吊着平台移至二楼卷帘门附近。由于平台上叉车及吊车旁边的树木，张伟视线受阻，需要二楼有人帮助指挥，于是张伟就让在现场的一名负责设备转运的男子（原告另找的设备打包人员）帮忙看看，给指挥一下，当时陈宝富也跟着上了二楼。于是张伟就将吊车熄火，等待指挥。过了一会儿，就听到吊在空中叉车发动机启动的声音，并听到有人喊，将吊臂往上再提一点起来，于是张伟又启动吊车发动机，吊车发动机刚启动，吊装平台就滑离二楼层平台，叉车往靠窗口方向滑动，并从平台内坠落，坠落过程中叉车前面的叉子撞到了二楼的卷帘门平台，导致叉车后面朝下，摔倒在地面。在此情况下，张伟立即拨打120电话，并给崔宝明打了电话。120救护人员将陈宝富送至江苏省苏北人民医院进行抢救。晚上7时10分，医院宣布伤者死亡。医院死亡记录中的死亡诊断为：创伤性脑疝；两侧额颞枕顶部硬膜下出血；蛛网膜下腔出血；枕骨、两侧顶骨颅骨骨折；××。
事故发生后，由扬州市安全生产监督管理局牵头成立事故调查组，形成调查报告，并报扬州市人民政府批准。认定：本起事故的性质为生产安全责任事故，事故等级为一般事故，事故责任单位为晋皇公司。事故直接原因是：叉车驾驶员违章操作，在吊装平台未停稳、未固定，且无人指挥的情况下，私自登上平台发动叉车，致使平台倾斜，叉车滑动坠落。事故间接原因是：1.吊车驾驶员违反吊车操作的相关要求，在现场无指挥、安全管理人员以及视线受阻的情况下，进行吊装活动。2.吊装方案不合理，从卷帘门处吊装叉车和转运设备本身存在安全隐患，且在吊装方案中未明确平台到达二楼门口处应与墙体进行有效固定。3.晋皇公司未按规定将临时用工人员纳入本单位从业人员进行统一管理，吊装过程中未进行有效监管。
陈宝富与陈桂珠系夫妻，育有一子陈祥。李圣兰（1935年11月6日出生）系陈宝富母亲，其父亲陈再松已去世。陈宝富有姊妹五人。2015年12月29日，在八里派出所的主持下，晋皇公司与陈桂珠、陈祥、李圣兰达成如下协议：1.经协商一致，晋皇公司自愿一次性先行垫付赔偿款98万元，此款包括但不限于由于该事故所产生的全部医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费以及为处理本次事故陈宝富亲属所支出的各项费用。2.98万元支付方式为：在签订本协议的当日支付20万元；在死者火化后10日内支付78万元，其中10万元暂存于双方信任的第三方（许杰）处，待晋皇公司向其他事故责任方追偿诉讼结束（以判决书生效之日为计算日）之日起5日内由晋皇公司通知第三方支付给陈宝富亲属。晋皇公司应于签订本协议之日起一个月内向法院提起追偿诉讼。3.此次处理系陈宝富死亡事故赔偿的一次性最终处理，本协议签订后，陈宝富亲属不得以任何理由、任何方式向晋皇公司或本次事故的其他责任方提出超出98万元之外的主张，也不得对晋皇公司的正常生产经营进行干扰。4.双方一致认可陈宝富在本次事故中没有过错，如果将来的事故报告或者法院认定陈宝富对事故发生存在过错，则晋皇公司放弃向陈宝富亲属追偿的权利。协议还约定了其他事项。协议签订后，晋皇公司陆续向陈宝富亲属支付了98万元,其中25万元实际为别如年通过晋皇公司支付。
关于原告追偿的98万元构成，包括死亡赔偿金652574元(34346元*19)、丧葬费28992.50元（57985元/2）、精神抚慰金50000元，被扶养人生活费23476元（23476元*5/5），其余部分为自愿补偿。诉讼中，别如年承诺在自己的责任外愿意向受害人补偿10万元。
原审认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。被告崔宝明与晋皇公司达成口头协议，以吊车1200元、叉车600元完成吊装等任务，该协议符合承揽合同的特征，应认定双方形成承揽合同关系。晋皇公司与崔宝明商定的吊装方案不合理，且未安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实，对承揽活动的指示存在过失，依法应当承担相应的赔偿责任。崔宝明的雇员张伟在从事雇员活动中，违反吊车操作的相关要求，存在重大过失，对外应当与崔宝明承担相应的连带赔偿责任。别如年的雇员陈宝富违章操作，在吊装平台未停稳、未固定，且无人指挥的情况下，私自登上平台发动叉车，致使平台倾斜，叉车滑动坠落，是导致其死亡后果直接原因，对事故的发生应当承担主要责任。作为雇主别如年对雇员陈宝富的死亡后果也应当承担主要的赔偿责任，但由于陈宝富存在重大过失，依法可以减轻别如年的赔偿责任。晋皇公司在先行垫付赔偿款后，依法享有追偿权。综上，原审认定晋皇公司承担20%的赔偿责任，张伟承担30%赔偿责任，陈宝富承担50%赔偿责任；陈宝富应承担的责任中，别如年承担60%赔偿责任。张伟驾驶吊车在吊装作业过程中发生事故致陈宝富死亡，可以比照适用《机动车交通事故责任强制保险条例》，首先应由被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内进行赔偿;被告崔宝明应承担部分，由被告保险公司根据保险合同的约定在保险金额范围内予以赔偿。保险公司提出本次事故不属于交强险范畴和商业三责险拒赔的辩由，依法不予采信。
关于原告提出的追偿数额，应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准确定。原告主张的死亡赔偿金652574元(34346元*19)、丧葬费28992.50元（57985元/2）、被扶养人生活费23476元，符合法律规定，予以认定；精神抚慰金根据相关当事人的过错程度，认定为25000元。上述损失合计为730042.50元，原告自愿补偿249957.50元，其行使追偿权，于法无据，不予支持。被告别如年通过晋皇公司支付给陈宝富亲属的25万元，依法在本案中一并处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，原审判决：一、被告保险公司于本判决生效之日起三十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告晋皇公司110000元；二、被告保险公司于本判决生效之日起三十日内在商业第三者责任险保险金额范围内赔偿原告晋皇公司55803.82元；三、被告崔宝明、张伟于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告晋皇公司130208.93元；四、被告别如年于本判决生效之日起三十日内赔偿原告晋皇公司36012.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，减半为6800元（原告已预交），原告负担2700元、被告崔宝明和张伟共同负担1570元、被告别如年负担2530元（三被告应负担之款于本判决生效之日起三十日内直接交付给原告）。
经审理查明，原审认定的事实无出入，本院予以确认。
二审期间，保险公司提供了案涉吊车的交强险和商业险投保单，证明保险公司已经就保险条款的内容向崔宝明履行了明确的说明义务。崔宝明质证认为投保单的签字是真实的，但是保险条款是霸王条款，买保险时也没看清楚，晋皇公司质证认为认可投保单的真实性和合法性，但保险公司应当承担保险责任。
本案的二审争议焦点是：1、本案事故造成的损失是否属于交强险赔偿范围？2、若不属于交强险赔偿范围，则各方应如何分担本案损失？
本院认为，晋皇公司在对本案事故所致损失先行赔偿后，依法享有对其余责任主体的追偿权；上诉人崔宝明对原审认定的追偿款为730042.5元、责任主体和责任比例均无异议，本案争议主要在于保险公司应如何承担保险责任的问题，对此分析如下：
第一，本案并非交通事故责任纠纷，故所造成的损失不属于交强险赔偿范围。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第119条规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，案涉吊车属于特种行业机动车，本案系吊车在厂区内施工作业过程中发生的事故，并由扬州市安全生产监督管理局认定为生产安全责任事故，故本案并非交通事故，保险公司不应在交强险范围内承担赔偿责任。
第二，原审认定晋皇公司有权主张的追偿款为730042.5元，其中精神损害抚慰金25000元已考虑死者陈宝富自身过错，故陈宝富对此不再分担，由晋皇公司和张伟按责任比例（2:3）分担；除此之外追偿款705042.5元应按原审认定的责任主体和比例进行分担，具体为：
1、晋皇公司自行承担20%的责任，数额为141008.5元+10000元=151008.5元；
2、张伟作为上诉人崔宝明的雇员，二者连带承担30%的责任，数额为211512.75元+15000元=226512.75元；崔宝明为案涉吊车在保险公司投保了商业三责险，二审中争议在于商业三责险应当如何承担替代赔偿责任，根据《中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款》第6条约定，被保险人或其允许的合法驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡，保险人对于依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任负责赔偿，故本案属于商业三责险予以赔偿的情形。结合该条款第9条第1款第2项及第12条第1款第1项的内容可知，精神损害赔偿保险人不负责赔偿，负次要事故责任的免赔率为5%，对照本案事故责任比例，保险公司应当对崔宝明、张伟所担责任211512.75元的95%予以赔偿，即保险公司赔偿数额应为200937元，崔宝明、张伟应承担的赔偿数额为25575.75元；
3、死者陈宝富承担50%的责任，数额为352521.25元，别如年作为其雇主应当对陈宝富承担的责任分担60%，即别如年分担陈宝富的责任数额为211512.75元，别如年在原审中承诺在其应承担责任外再行补偿10万元，即本案中其承担311512.75元，别如年通过晋皇公司已经向死者亲属给付25万元，故其应当在本案中再给付61512.75元；陈宝富本应自担141008.5元，根据晋皇公司与死者亲属达成的协议，该公司放弃对陈宝富过错责任的追偿，故对该部分款项晋皇公司无权追偿。
综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初1358号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决送达之日起三十日内在商业第三者责任险保险限额范围内赔偿扬州晋皇科技有限公司200937元；
三、崔宝明、张伟于本判决送达之日起三十日内连带赔偿扬州晋皇科技有限公司25575.75元；
四、别如年于本判决送达之日起三十日内连带赔偿扬州晋皇科技有限公司61512.75元；
五、驳回扬州晋皇科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13600元，减半为6800元，晋皇公司负担3400元、崔宝明和张伟共同负担1760元、别如年负担1640元（此款晋皇公司已交，崔宝明、张伟、别如年对各自负担部分应于本判决送达之日起三十日内向其给付）；二审案件受理费13600元，由崔宝明负担3600元，保险公司负担4080元，晋皇公司负担3920元，别如年负担2000元（此款崔宝明已交，各方应在本判决送达之日起三十日内向其给付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 陈少君
代理审判员 郝佳佳
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 李菲菲