广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终269号
上诉人（原审原告、反诉被告）：侨光纺织（珠海珠澳跨境工业区）有限公司，住所地：广东省珠海珠澳跨境工业区。
法定代表人：王世民，总经理。
委托诉讼代理人：杨建军，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟丽娜，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海万康机械施工有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市拱北。
负责人：杨国彬。
委托诉讼代理人：林耀荣，广东敬业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：上海万康机械施工有限公司，登记住所地：上海市王家码头路；办公地址：上海市徐汇区。
法定代表人：陈凡，总经理。
委托诉讼代理人：林耀荣，广东敬业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，登记住所地：江苏省南京市栖霞区；主要办事机构所在地：江苏省泰州市海陵区。
法定代表人：张敏湘，总经理。
委托诉讼代理人：张爱华，系该公司员工。
委托诉讼代理人：唐祥程，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市九洲大道吉大。
负责人：戎朝监，总经理。
委托诉讼代理人：潘卫，广东铭建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰，广东铭建律师事务所律师。
上诉人侨光纺织（珠海珠澳跨境工业区）有限公司（以下简称侨光公司）与上诉人上海万康机械施工有限公司珠海分公司（以下简称万康公司珠海分公司）、上诉人上海万康机械施工有限公司（以下简称万康公司）、被上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）、被上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司珠海分公司（以下简称江苏一建珠海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，侨光公司、上海万康公司、上海万康珠海分公司均不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
侨光公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、八、九项，改判支持侨光公司的全部诉讼请求；2、撤销原审判决第五、六、七项，改判驳回万康公司、万康公司珠海分公司的诉讼请求；3、一、二审案件受理费、鉴定费由万康公司、万康公司珠海分公司、江苏一建公司、江苏一建珠海分公司承担。
事实和理由：一、对于本诉部分，其一，涉案基坑支护工程的结算问题,原审法院采纳2017年7月鉴定报告的结果即8265657.89元，作为认定涉案基坑支护工程的造价的依据是错误的。根据三方签订的《基坑支护工程施工合同》（以下简称合同）第2.3条，丙方工程造价按照设计院提供并经批准的设计方案图工作量，以总价7614726元包干形式承包。由此可见，合同价7614726元所包干的范围是指“设计院提供并经批准的设计方案图”的工作量。而事实上，虽然2014年3月曾设计过一套施工图，但该施工图采用的是钻孔灌注桩的工艺，而并非后来实际施工的SWM工法。由于基坑支护形式由钻孔灌注桩变更为SWM工法后，在合同签订时（2014年8月4日），当时设计院SMW工法的图纸还没有通过审图公司的批准，所以合同才特别强调图纸要“经过批准”，强调是以之后经过批准的图纸的工作量为准，而之后经过批准的图纸正是2017年9月的图纸。因此，合同后附的工程量清单只是初步估算的工程量，而并非三方所约定的包干工程量，包干工程量应以蓝图为准。鉴定机构于2017年3月作出的侨光商业中心（基坑支护工程）项目造价鉴定书，正是以蓝图为基准而核定工程量的，该总造价为7645799.27元，仅仅比原合同造价增加31072.27元。该鉴定结论体现合同各方真实的意思表示，并与客观事实相符，应予以采纳。
其二，逾期完工违约金。1、关于逾期完工的举证责任问题。本案合同约定工期为90日历天，但实际施工工期为184天，超出约定工期94天，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第五条规定，作为施工方有举证证明工期延长的具体原因、且原因并不在施工方的法律责任。另一方面，合同第4.3条明确约定，如发生6级以上台风、地震、红色暴雨警报影响施工，丙方应于灾害结束后5天内，以书面形式申请顺延工期并提交详细资料和依据（包括政府类资料证明），经监理和甲方共同确认后，方得对工期相应顺延。不可抗力的事件引起工期迟延尚且须及时提供资料和依据并经双方确认方才发生顺延被确认的后果。万康公司珠海分公司要求延长工期，必须及时提交合同约定的申请和资料，经监理和侨光公司的确认后方为有效。在本案中，万康公司珠海分公司要免除工期延长的法律责任，就必须提供合同所约定的证据。然而，万康公司珠海分公司始终都没有提交相应的证据，故应承担举证不能的法律后果。原审法院酌定万康公司珠海分公司只按1/3承担逾期完工的责任，没有事实和法律依据。2、关于逾期完工违约金计算比例，原审法院将违约金比例由合同约定的5‰调低至3‰，最终金额仅仅为662481.17元是不合理的。工期的延误不仅导致侨光公司需承担国土部门的高额违约金，更重要的是侨光公司不能及时使用工程而进行收益所产生的巨大损失。原审法院不但酌定万康公司珠海分公司对涉案工程逾期完工只承担1/3责任，驳回了侨光公司要求支付履约保证金的诉讼请求，现在还将逾期完工违约金的比例进一步调低，已超过了法院酌情的合理范围，有明显偏袒被上诉人之嫌。
其三，没收履约保证金。合同约定签约时收取履约保证金的主体是江苏一建珠海分公司，而并非侨光公司，侨光公司未收取履约保证金不能作为驳回侨光公司请求的理由。万康公司珠海分公司未支付履约保证金已经是违约在先，江苏一建公司未收取履约保证金亦是监管不力，但合同条款未履行的后果却由无责任的侨光公司来承担显然不合理。
其四，逾期清场违约金。根据合同第12.4条约定，丙方在桩基础工程完工后五天内不得以任何借口和理由拖延，必须将现场内机械设备、临时设施等搬出现场，做到工完场清，将现场交给甲方；丙方每逾期一天清场，应赔偿甲方损失人民币一万元（甲方有权直接从工程款中扣除）。在涉案基坑支护工程中，工字钢先是被打入泥土充当支撑作用，待具备条件时再从土地中拔除，其性质如临时设施无异，因此应当按照该条款的约定在五天内予以全部拔除，原审法院认为双方并未对拔除工字钢所需时间予以明确约定，是对合同条款理解的僵化。另一方面，虽然万康公司珠海分公司提供了证据《工作指令》，证明侨光公司曾指令万康公司珠海分公司在2015年11月18日前进场拔除工字钢，而万康公司珠海分公司也按时进场，但这并不代表与合同要求相符。因为即便万康公司珠海分公司按时进场，但是其拔工字钢却严重拖延，是直到2016年2月1日，整整两个多月之后才将工字钢拔除完毕，已远远超过了合同约定的五天期限，故其违约的事实是不容置疑的。
其五，擅自分包工程违约金。合同第10.2.4条约定，万康公司珠海分公司擅自转包或分包工程的，应承担合同总额5%的违约金，并承担其他违约责任。可见，合同对该违约金的约定十分明确。另一方面，由于万康公司珠海分公司的擅自分包行为，导致分包方陈称福多次发生胁迫行为，到工地闹事，对施工造成明显的影响，也是导致逾期完工的重要因素。因此，原审法院认为分包行为“未造成侨光公司明显损失”，并酌定调低该违约金的做法是没有事实依据，应予以纠正。
其六，承担责任主体问题。江苏一建公司是签订总包合同的承包人，而江苏一建珠海分公司作为其分公司，与侨光公司、万康公司珠海分公司签订了指定分包的三方合同。因此，江苏一建公司、江苏一建珠海分公司对万康公司珠海分公司的实际施工具有监督和管理的义务，主要体现包括收取万康公司珠海分公司的履约保证金。然而，江苏一建珠海分公司并未收取该履约保证金，可见其并未进行有效的监管。并且经庭审查明，江苏一建珠海分公司因债务问题而导致账号被查封，从而未付款给万康公司珠海分公司，因此出现消极怠工，是各方产生纠纷的重要原因。江苏一建公司、江苏一建珠海分公司对外承担共同还款责任后，并不影响他们对内向终局责任人追讨的权利，未实际施工、未收取履约保证金等都不能成为免除责任的理由。
二、反诉部分。其一，型钢租金。万康公司珠海分公司主张按租赁合同关系收取超期使用型钢的租金，不应作为本案审理范围之内。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，而万康公司珠海分公司主张的超期使用型钢的租金属于租赁合同纠纷，不是同一法律关系。这两种关系也不是从属关系，并非不可分割，而是可以单独处理的，并不是必要的共同诉讼。因此，既然一审庭审过程中法官已予以了释明，但万康公司珠海分公司仍坚持按租赁合同关系要求支付超期使用型钢的租金，就应依法驳回其反诉。即便本案要处理超期使用型钢的费用，但正如前述，侨光公司之所以超期使用型钢，是由于万康公司珠海分公司逾期完工在先所导致，故该部分费用也不应由侨光公司承担。退一步而言，超期使用型钢费用的性质上属于违约金，而该违约金约定的标准是明显过高，应予以调整。合同中的基坑支护工程量清单与计价表第二项“内插H700*300型钢”的约定，“型钢使用天数：暂定210天，超期按7元/吨*天另计”。由此可见，该费用实质上是在型钢使用210天后在合同金额范围外的超期补偿，其法律性质属于违约金。合同约定超期7元/天*吨的标准计算违约金严重不合理，金额明显过高，应予以调整。
其二，工程款利息。正如前述，按照鉴定机构2017年3月的鉴定报告，侨光公司不但没有拖欠工程款，还多付了近11万的工程款，故工程款利息并不存在。
万康公司、万康公司珠海分公司辩称：一、关于涉案基坑支护工程的结算问题。根据《基坑支护工程施工合同》第2.3条规定：“丙方工程造价：按照设计院提供并经批准的设计方案图工作量，以总价人民币柒佰陆拾壹万肆仟柒佰贰拾陆元整（RMB:7614726.00)包干形式承包（详见附件清单）。第2.6条规定：“若由于甲方原因对建筑设计进行优化变更，造成的工程变更，由甲丙双方重新议定包干价。若工程量发生增减变化，单价不变，新的工程价款也将随之增减。若工程内容发生较大变化，应以目前约定的合同单价为参考。甲丙双方确实意见达不到一致时，可参考现行广东省最新定额和当期材料信息价格重新商定单价和包干价。”。2014年8月4日《基坑支护工程施工合同》及其附件只能根据在此之前即2014年3月设计的施工图确定工程量及计价，不可能根据在此之后即2014年9月底设计的施工图确定工程量及计价。根据上述《基坑支护工程施工合同》第2.6条规定，若由于甲方原因对建筑设计进行优化变更导致工程量发生增减变化，单价不变，新的工程价款也将随之增减。原审判决对工程造价的认定是正确的。
二、关于逾期完工违约金。首先，对于工期顺延，《基坑支护工程施工合同》4.3条仅将自然因素影响的情况约定为工期可以顺延的情况，这是不合常理的，也违反合同规则。万康公司珠海分公司已提供了因侨光公司责任影响工程施工、因而需要顺延工期的有关证据材料。此外，广东省高级人民法院2017年7月19日公布的粤高法〔2017〕151号《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第20项对“承包人未依约提出工期顺延申请的能否视为放弃工期顺延权利”问题的意见是：“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。”。该意见可以从另一角度理解成：是否可以顺延工期，并不以提出工期顺延申请为必要条件。在诉讼中如果当事人发生这方面的争议，人民法院有权根据相关证据进行裁判。原审判决侨光公司对工期延误负责是正确的。就涉案工程的特点而言，在万康公司珠海分公司施工的同一工作面上，侨光公司将土方工程另行分包给昆鸿公司，这两个工程在施工进程中存在互为影响的因素，按《基坑支护工程施工合同》规定，土方开挖实际施工工期30天，亦即，其是在涉案基坑支护工程工期范围之内的，应于2015年1月23日完工，但实际上土方开挖施工至2015年6月30日，30天变成半年多。万康公司珠海分公司相当部分的支撑工程要土方开挖至一定的标高之后才能进行，可以设想，土方开挖进度慢，必然对万康公司珠海分公司的后续施工造成严重影响。《基坑支护工程施工合同》5.1条对“甲方的职责”在5.1.3条中规定：“甲方负责对总体工程进展的控制与把握，并负责对施工现场的整体综合管理，对所有施工方的工作进行统筹、管理、配合、协调。”。很明显，昆鸿公司的土方开挖进度慢，是侨光公司统筹、管理、配合、协调不力、亦即没有适当履行职责的结果。而其没有适当履行职责，对万康公司珠海分公司的后续施工延误负有责任。何况，在《基坑支护工程施工合同》5.3.2条中，规定丙方作为基坑支护工程中施工方，应配合土方开挖工程的施工。亦即万康公司珠海分公司只能起配合作用。
其次，实际上，万康公司珠海分公司认为没有拖延工期，如万康公司珠海分公司上诉状所述。侨光公司为了证明工期延误给其造成损失，提供了2013年9月10日横琴新区规划国土局与其签订的《国有建设用地使用权变更协议书》，及珠海市国土资源局保税分局2016年5月23日发出的珠国土保字C2016)34号文即《关于开竣工违约及缴纳违约金的通知》，以上证据不能证明上述所谓违约金损失的存在。这些文件的真实性姑且勿论，在已取得土地使用权的前提下，不按约定日期开工或竣工需支付违约金，这种约定是没有理由、也是没有法律依据的，存在无效或可撤销的极大可能性；横琴新区规划国土局与侨光公司签订《国有建设用地使用权变更协议书》，珠海市国土资源局保税分局出文催收违约金，两个不同主体的分别出现也不合常理；退一步言之，开工日期与竣工日期存在正比关系。即在同一条件下，开工越早，竣工也越早。即使按所谓《国有建设用地使用权变更协议书》，应于2014年3月31日开工，但按所谓《关于开竣工违约及缴纳违约金的通知》，截至2014年8月29日，已构成开工违约151天。因此，竣工的延迟可以说是开工延迟造成的。再退一步，2016年5月23日珠海市国土资源局保税分局即已发出《关于开竣工违约及缴纳违约金的通知》，但至今已有一年，未见侨光公司有缴纳行为。可见，上列所谓损失并不是实际存在的，并没有发生。至于所谓项目损失，是一个过度抽象的概念，有营利，才有损失。实际上，万康公司珠海分公司仍然认为原审判决的违约金仍然过高，希望二审法院予以纠正。
三、关于没收履约保证金。履约保证金在《基坑支护工程施工合同》5.3.22条的约定中，涉及的是江苏一建珠海分公司和万康公司珠海分公司之间的关系，与侨光公司无关。万康公司珠海分公司并未向江苏一建珠海分公司支付履约保证金，更没有向侨光公司支付，亦即履约保证金条款并未履行。类似定金合同、保证金合同在法理上属于实践合同而非诺成合同，其以实际支付作为成立条件。在没有实际支付的情况下，应视为没有成立。
四、关于逾期清场违约金。侨光公司将工字钢的拔运作业与《基坑支护工程施工合同》第12.4条联系起来提出索赔，明显与常理不合。万康公司珠海分公司在原审的答辩状中已作过详细反驳，不再赘述。
五、关于擅自分包工程违约金。对于该项违约金的支付万康公司珠海分公司持有异议，认为不应支付，具体详见万康公司珠海分公司的上诉状。
六、关于型钢租金。本案案由是建设工程施工合同纠纷，但型钢租赁关系是附属于涉案建设工程施工合同、且为施工合同服务的，两者之间存在主从及依附关系。且型钢是涉案建设工程施工合同履行不可缺少的材料。根据《基坑支护工程施工合同》的约定，在履行本合同过程中，在结算工程款的同时也应一并结算型钢租金。按照合同有特殊约定则依约定的原则，型钢租金应在本案一并处理。并且对此亦有司法先例。不管是作为工程款还是型钢租金，在本案中，都表现为同一合同项下侨光公司对万康公司珠海分公司的欠款，也没有分开处理的理由。对于型钢租赁费，万康公司珠海分公司在上诉状中已提出要求，不再赘述。侨光公司主张超期使用型钢费用的性质上属于违约金，而该违约金约定的标准是明显过高，应予以调整。对此，可参阅《基坑支护工程施工合同》12.5条之规定。
七、关于工程款利息。侨光公司没向万康公司珠海分公司如期支付工程款的事实清楚。不再赘述。
江苏一建珠海分公司辩称：原审庭审后与侨光公司已经形成和解协议，侨光公司应该撤回对江苏一建珠海分公司的上诉请求。
江苏一建公司辩称：原审判决第九判项，判决正确应该维持，事实部分以江苏一建珠海分公司的答辩意见为准。
万康公司、万康公司珠海分公司上诉请求：1、改判万康公司珠海分公司没有拖延工期。2、改判租赁用型钢租金金额。3、判处万康公司珠海分公司“未经允许擅自转包或分包工程”不成立。4、判处各相关企业应付款项直接支付给万康公司。5、本案上诉费用由侨光公司负担。
事实和理由：一、在正常情况下万康公司珠海分公司在20天左右就可以完成本项目，但因为发电机故障、业主地质报告与实际情况不符、地下存在大量孤石和旧工程桩影响工期27.5天，由于供水管影响工期23天，因增加出土口、修改图纸、增加道路内支撑钢筋加密并增加混凝土梁，造成工期增加10天，施工图纸多次修改造成工期延误10天以上，土方承包合同工期30天，实际施工占用工期188天，严重影响施工。由于上述甲方管理不善、土方施工队伍严重拖延工期、地下障碍物较多及连续多次下雨等原因，万康公司珠海分公司正常施工的日子只有61天，而合同约定工期是90天，事实上万康公司珠海分公司没有拖延工期。
二、本案工地使用的型钢是上海万康（澳门）有限公司出租给万康公司珠海分公司的，万康公司珠海分公司与侨光公司的合同也明确约定租赁使用期限为210天，超过210天后按每吨每天7天支付租金。本案超期使用了180天，按照国家租赁法规，侨光公司应支付的超期租金是1651104元，并且原审法院判定万康公司珠海分公司要承担1/3责任，则另外2/3当然要由实际使用人承担支付责任，按此推算也应判处侨光公司支付型钢租金1354516.8元。
三、万康公司珠海分公司只是做机械项目的，当时公司法定代表人看到合同第10.2.4条约定就认为不符合事实情况，要求修改，但侨光公司经手合同的陈矩烨称修改合同不方便，不可能说万康公司珠海分公司违约，并且向万康公司珠海分公司推荐两家土建队伍。而陈称福上期在工地指挥内支持施工，经常到工地办公室开会商量解决工地存在问题，业主从未提出过擅自分包的疑义，并且侨光公司的王世民还亲自到陈称福在的八建公司考察过，也亲口表态型钢拔完马上付钱支付现金给陈称福等施工队，但到结算工程款时却又突然起诉万康公司珠海分公司擅自分包，要扣违约金。
四、由于万康公司珠海分公司已被上海公司本部关闭停止运营，请求将侨光公司和江苏一建公司欠的钱款直接支付给万康公司。
侨光公司辩称：一、万康公司珠海分公司声称没有拖延工期的说法与客观事实完全不符，且没有提供证据证明工期延误有正当理由。一是关于停电，万康公司珠海分公司并没有书面向侨光公司提出过停电造成停工的事实，更没有向侨光公司提出过申请延期，要求顺延工期没有依据。二是关于地下存在大量孤石和旧工程桩影响施工，《基坑支护工程施工合同》第8.2条已明确约定，“丙方作为专业的施工企业，在本合同签订前对施工图、招标文件、实际施工量、现场地质等情况（包括现场已有管桩的情况）均已作充分详尽的了解与研判，并保证在约定工期内按约定造价保质保期的履约”。可见，万康公司珠海分公司对地质情况及现场已有管桩的情况是完全清楚的。假定上述情况存在，也是作为专业施工企业应当承担的合同责任。何况万康公司珠海分公司从未告知过侨光公司上述事实，更未经侨光公司确认，不能作为其可以延期施工的理由。三是关于水管影响施工，万康公司珠海分公司的依据是证据13的《工作联系单》及设计修改，但该部分证据只能反映万康公司珠海分公司申请了暂停施工，万康公司珠海分公司也没有申请施工延期的具体时间，不当然引起施工工期的改变。况且水管移位工程发生在春节期间，万康公司珠海分公司已休假，而水管移位影响只有一小段，不影响其他工段的施工。四是关于新增道路内支撑钢筋加密并增加混凝土梁工程，工程量的变更并不必然改变工期，如果影响工期的，万康公司珠海分公司同样需履行申请顺延工期的手续。另外，万康公司珠海分公司既没有提出由此增加工期的具体时间，也没有申请对增加工程的工期进行鉴定，主张增加工期缺乏依据。五是关于土方施工队伍频繁调换、影响施工，侨光公司从未更换过土方施工队伍，施工队伍始终只有一家，万康公司珠海分公司称“先后进场5家土方队”完全是编造事实。万康公司珠海分公司是专业的SMW工法施工队伍，在《基坑支护工程施工合同》第4.2条中已明确约定，土方开挖是穿插在基坑支护工程期间进行的，可见万康公司珠海分公司对施工的方式和步骤是完全清楚的。在施工过程中，万康公司珠海分公司从未向侨光公司提出土方队影响施工的情况，更未曾提出过要求延长工期。六是关于甲方管理不善，侨光公司及监理对工程进展进行控制和协调是得当的，万康公司珠海分公司的说法没有提供任何依据。根据合同第4.3条明确约定，“如发生6级以上台风、地震、红色暴雨警报影响施工，丙方应于灾害结束后5天内，以书面形式申请顺延工期并提交详细资料和依据（包括政府类资料证明），经监理和甲方共同确认后，方得对工期相应顺延。不可抗力的事件引起工期迟延尚且须及时提供资料和依据并经双方确认方才发生顺延被确认的后果”。由此可见，万康公司珠海分公司主张各种理由要求延长工期，必须及时提交合同约定的申请和资料，经监理和侨光公司的确认后方为有效。另一方面，在诉讼过程中，既然万康公司珠海分公司主张工期应当延长，也应提供相应的证据，这也是其举证责任所在。然而，万康公司珠海分公司由始至终都没有提交充分有效的证据证明工期应当延长，应承担举证不能的法律后果。
二、万康公司珠海分公司要求改判型钢租金的主张没有事实和法律依据。首先，正如前述，型钢之所以超期使用，是由于万康公司珠海分公司逾期完工所导致，即超期使用恰恰是万康公司珠海分公司违约造成的后果，所以，超期租金应当由万康公司珠海分公司自行承担而绝不应该由侨光公司来承担，否则就出现了违约方从自己的违约中获得利益的情形，违反了过错者不能从自己的过错中获得利益的基本法理。故万康公司珠海分公司要求侨光公司承担全部180天的超期租金，既违反合同约定，也有违基本的诚信。其次，万康公司珠海分公司认为根据“谁得益、谁付款”的原则，扣除自己应承担的1/3责任，侨光公司应承担至少2/3的超期租金支付责任。然而事实上，万康公司珠海分公司工期的延误，已直接导致了侨光公司整体工程的延误。从侨光公司提交的证据显示，因为工程的竣工延误，国土部门已发函要求侨光公司缴纳高达269万的违约金。况且工期的延误不仅导致侨光公司需承担国土部门的违约金，更重要的是整个项目的损失，项目的投资远远超过工程款本身。侨光公司不能及时使用工程而进行收益，这部分的损失才是尤为巨大。可见，侨光公司不但没有因此得到任何利益，还需承担巨大的经济损失，万康公司珠海分公司所谓的侨光公司“得益”从何而来？约定的违约金尚不能弥补侨光公司的损失，而万康公司珠海分公司却反过来要求侨光公司承担超期租金的至少2/3的责任，既与合同约定相悖，也与事实不符。另外，侨光公司也上诉认为原审法院判决的型钢租金金额是过高的。
三、侨光公司从未同意万康公司珠海分公司将工程分包给陈称福，万康公司珠海分公司应承担擅自分包的违约责任。合同第10.2.4条约定，丙方擅自转包或分包工程的，应承担合同总额5%的违约金，并承担其他违约责任。可见，本工程严禁分包，有明确的合同依据。事实上，在合同签署及履行过程中，侨光公司从未同意过万康公司珠海分公司将工程分包给陈称福。在施工期间，侨光公司开始不知道万康公司珠海分公司已将工程分包给陈称福，直至因万康公司珠海分公司拖欠陈称福工程款，陈称福到侨光公司工地闹事，侨光公司才知道万康公司珠海分公司将工程非法分包给他人。另外，侨光公司也并非同意直接支付现金给陈称福过年，而是由于陈称福到工地闹事，为了避免影响工程施工，在工业区管委会协调下，侨光公司不得不以现金形式支付部分工程款给万康公司珠海分公司，以让万康公司珠海分公司（而非侨光公司）能在管委会见证下直接与陈称福现金即时结算。由此可见，侨光公司从未同意万康公司珠海分公司将工程分包。而万康公司珠海分公司擅自分包并拖欠工程款，导致陈称福到工地闹事而影响工程施工，恰恰就是侨光公司为什么要求追究万康公司珠海分公司分包违约金的事实依据。
四、万康珠海分公司当前并未注销，但负债累累账号亦被查封。万康公司珠海分公司之所以要求二审法院将款项直接判给万康总公司，是为了逃避债务，包括万康珠海分公司拖欠陈称福的债务。
江苏一建公司、江苏一建珠海分公司辩称：对万康公司、万康公司珠海分公司的上诉无异议。
侨光公司向原审法院起诉请求：1.对涉案的基坑支护工程进行结算；2.没收履约保证金380736元（根据合同约定，该款万康公司珠海分公司已支付给江苏一建珠海分公司）；3.判令万康公司、万康公司珠海分公司、江苏一建公司、江苏一建珠海分公司支付逾期完工违约金4073878.41元（逾期共114天，扣除7天，按合同约定每迟延一天按合同总额7614726元的千分之五计算）；4.判令万康公司、万康公司珠海分公司、江苏一建公司、江苏一建珠海分公司支付逾期清场违约金820000元（从2015年11月12日起，计至2016年2月1日，共82天，按合同约定每逾期一天赔偿1万元计算）；5.判令万康公司、万康公司珠海分公司、江苏一建公司、江苏一建珠海分公司支付侨光公司搬运工字钢的费用14500元；6.判令万康公司、万康公司珠海分公司、江苏一建公司、江苏一建珠海分公司支付擅自分包工程违约金380736元；7.判令万康公司、万康公司珠海分公司、江苏一建公司、江苏一建珠海分公司退还侨光公司多付的工程款114095.72元；8.诉讼费用由万康公司、万康公司珠海分公司、江苏一建公司、江苏一建珠海分公司承担。
万康公司、万康公司珠海分公司向原审法院反诉请求：1.判令侨光公司向万康公司珠海分公司、万康公司支付尚欠工程款（含型钢租金）人民币4185316.94元（以万康公司和万康公司珠海分公司接受的鉴定结果为准）；2.请求判令侨光公司向万康公司珠海分公司、万康公司偿付拖欠工程款利息，该项利息以上欠款数额为基础，按年息5%的标准从2015年4月26日完工之日起计至工程欠款清偿之日止（暂计至2016年5月31日，约计人民币226705元）；3.本案全部诉讼费、鉴定费由侨光公司承担（上述反诉请求详见2017年7月17日的说明，第1项反诉请求包含尚欠工程款及型钢租金、部分索赔金等内容；第2项反诉请求包含工程款和型钢租金利息）。
原审法院认定事实：2014年7月25日，侨光公司与江苏一建公司签订《广东省建设工程施工合同》，侨光公司将侨光商业中心的基坑支护、桩基础工程发包给江苏一建公司施工，拟从2014年8月1日开始施工，至2014年12月28日竣工完工，合同总价为6779312元。
2014年8月4日，侨光公司为发包方(甲方)、江苏一建公司珠海分公司为总包方(乙方)、万康公司珠海分公司为分包方(丙方)签订一份《基坑支护工程施工合同》，约定以乙方工程总包及甲方指定丙方分包的方式对侨光商业中心基坑支护工程施工及土方开挖技术方案(不包含土方开挖、运输及回填)进行承包。第二条约定工程承包方式及合同价款计算，其中第2.2条承包方式约定由乙方负责工程报建、协调管理及配合验收，丙方具体负责包工包料、包所有辅材、包施工、包工期、包方案评审、包基坑监测（检测工作由政府质检部门负责）、包设备、包施工期水电费、包质量、包施工技术资料的整理、包分部分项工程验收、包安全责任、包赶工措施费、包配合费、包临时停水停电自然灾害等引起的误工及窝工补偿费、包安全技术措施费、包风险、包利润以及完成竣工验收资料等与本工程有关的一切费用。第2.3条丙方工程造价约定，按照设计院提供并经批准的设计方案图工作量，以总价人民币7614726元包干形式承包。第2.4条约定根据上述工作内容，经协商确定采用丙方一次包干价格的形式进行承包，此包干价格为含税价格，包括前述约定的承包方式内的全部工作、夜间施工证的办理及相关费用以及最后通过完善所有竣工资料所需发生的一切费用。此包干价已视为没有不包的工程内容及费用。第2.5条约定甲方负责向乙方支付本项目结算价的1.5%的配合费用、工程报建所发生的各项费用（包括但不限于不可撤销的履约保函办证费、不可撤销的工资支付保函办证费及其他报建费用）以及相关税费。该费用包含在支付给丙方的工程款中。第2.6条约定若甲方原因对建筑设计进行优化变更，造成的工程变更，由甲丙双方重新议定包干价。甲丙双方确实意见达不到一致时，可参考现行广东省最新定额和当期材料信息价格重新商定单价和包干价。否则，由于施工队原因等造成的除前述约定情况外的变更皆作为施工前已知情况，工程总价不作任何调整。第三条约定工程付款，其中3.1约定无预付款，支护桩完成后支付合同总价30%；3.2约定完成第二层内支撑结构后支付合同总价30%；3.3约定配合土方工程承包商完成所有土方工程后支付合同总价20%；3.4条约定基坑工程验收合格后支付合同总价15%；3.5条约定工程决算后余下5%作为工程质量保证（修）金，在地下室结构完工，拔除工字钢后付清（无息）；3.6条约定向乙方支付的费用包含在向丙方支付的工程款中，合同金额暂时按本工程承包合同的总价为基数，按约定的比例在支付工程款中支付。最终费用在项目结算时按约支付。第四条约定工程合同工期，其中第4.1条约定基坑支护工程工期为90日历天，其中土方开挖实际施工工期30天。第4.2条工期起止约定自甲方及监理发出桩基工程开工令之日起计算，至工程经验收合格交付下一道工序施工之日视为工程完成。基坑支护工程预计2014年9月1日开工。土方开挖穿插在基坑支护工程期间进行。第4.3条约定如发生6级以上台风、地震、红色暴雨警报影响施工，丙方应于灾害结束后5天天内，以书面形式申请顺延工期并提交详细资料和依据（包括政府类资料证明），经监理和甲方共同确认后，方得对工期相应顺延。第五条约定合同三方责任，其中5.1条甲方责任约定：1.甲方负责向乙方提供符合工程报建需要的相关文件，并向丙方提供设计规范要求的设计施工图纸，并组织乙方、丙方和设计、监理等单位进行图纸会审和设计交底；2.甲方应根据本合同规定的工程款支付方式直接及时支付工程款项；3.甲方负责对总体工程进展的控制与把握，并负责对施工现场的整体综合管理，对所有施工方的工作进行统筹、管理、配合同协调；6.甲方负责向丙方提供施工过程中所需的用水、用电的接驳点及施工场地的交接；7.甲方负责向丙方提供工程施工过程中人员的住房及办公用房等临时设施；8.甲方协助丙方办理施工现场各类材料的运输手续，尤其是入出园区的手续；10.甲方有权随时对丙方施工工作内容进行抽查，若未达到施工和验收规范的要求，甲方暂停支付丙方工程款。5.2条乙方职责约定：1.本合同签订后10天内，办妥施工报建手续；2.配合甲方整理施工及竣工资料的收集、整理、汇总、归档工作；3.配合甲方办理工程支付及结算工作；4.负责办理工程竣工验收手续。5.3条丙方职责约定：1.丙方应负责本工程的施工，包括提供施工所有有关人员、材料、设备和工程管理，并对所有有关质量、进度、安全和施工协调等方面负责；3.丙方进场后三天内，须向监理工程师和甲方提交本合同项下工程详细的施工组织设计和总进度计划，丙方的进度计划应根据本合同的约定工程计划编制，并应包括各项材料和设备的具体进场计划；4.丙方应在每月二十五日前向甲方、监理、乙方报送下月施工计划、本月完工程量月报，如不按时报送，影响施工和拨款一切责任由丙方负责；14.丙方必须严格按照设计图纸和甲方的要求施工，未经甲方许可不得擅自修改；22.合同签订时，丙方应向乙方交付合同金额5％的履约保证金，合同期满，如丙方无违约行为，则无息返还。第八条约定工程结算，其中8.1条工程结算约定本工程总价为固定总价。除另有约定外，本工程总价不因原料人工市场价格变化、图纸遗漏或投标疏忽等作任何调整；如实际施工量超过计划施工量，不再额外支付，如实际施工不足计划施工量，则根据实际施工量进行结算。8.2条约定丙方作为专业的施工企业，在本合同签订前对施工图、招标文件、实际施工量、现场地质等情况（包括现场已有管桩的情况）均已作充分详尽的了解与研判，并保证在约定工期内按约定造价保质保期的履约。8.3条约定丙方在本工程验收后30日内须根据本合同及其它有关资料要求办理工程结算手续，因丙方原因逾期不办理结算手续，甲方将根据已有资料进行结算，后果由丙方自负。第九条约定违约责任，其中9.1条约定丙方未按合同的要求和工期完工，从第二周起，每延迟一天，应向甲方偿付合同总额千分之五的违约金。如延误总工期超过20日历天，除承担违约金责任外，甲方有权没收履约保证金。累计延误工期超过20个日历天的，甲方有权解除合同。丙方除按照约定承担违约金外，还应赔偿由此给甲方造成的损失。9.8条约定甲方对丙方所完成的合格工程量负有付款义务，应按照合同约定时间进行付款，否则应承担违约责任。第十条约定合同的终止、解除，其中10.2.4条约定未经甲方允许擅自转包或分包工程的，甲方有权解除合同，并由丙方偿付合同总额5％的违约金，并承担其他违约责任。第12.2条约定经甲方认可的有关本工程的技术、质量、进度研讨协商的有关文件和会议纪要作为本合同附件。第12.4条约定丙方在桩基础工程完工后五天内不得以任何借口和理由拖延，必须将现场内机械设备、临时设施等搬出现场，做到工完场清，将现场交给甲方；丙方每逾期一天清场，应赔偿甲方损失人民币一万元(甲方有权直接从工程款中扣除)。第12.5条约定由于施工采用工字型钢为周转材料，型钢的租用期从插入第一根起计算至拔出第一根为止。若因业主建设计划改变等原因造成型钢长期不拔出，而造成施工方材料长期占用，业主则应买断，否则按国家相关租赁法执行。合同还约定工程质量和验收、安全文明施工以及争议解决方式等内容。侨光公司、江苏一建珠海分公司、万康公司珠海分公司作为甲方、乙方、丙方在合同落款处签章。
合同附件一《基坑支护工程清单汇总表》显示汇总内容包括分部分项工程7475733.03元、总包管理费138993.41元，合计合同总金额为7614726.43元。
合同附件二《基坑支护工程量清单与计价表》载明侨光商业中心基坑支护工程共16项内容的项目名称、项目特征描述、工作内容、工程量、优惠单价及合价等，第1-14项为具体工程名称，第15项为施工排水、排污费，第16项为施工综合措施费，全部16项合计工程款为7475733.03元。其中，第1项名称为三轴水泥搅拌桩；特征描述为桩长具体详见设计图纸，三轴直径、水泥强度等级、掺量百分比和水泥含量20%；工作内容为桩机就位、钻桩孔、喷浆下沉、提升等全部操作过程；工程量3786立方米、优惠单价289.75元，合计1096993.50。第2项名称为内插H700*300型钢；特征描述为型钢使用天数暂定210天，超期按7元/吨*天另计；工程量1400吨、优惠单价1947.50元，合计2726500元。第6项名称为冠梁；特征描述为梁底标高，梁截面为1000*1000，混凝土强度等级为C30，混凝土拌和料要求为泵送商品砼5-25石子；工作内容为混凝土制作、运输、浇筑、振捣、养护；工程量291.6立方米、优惠单价641.25元，合计186988.50元。第7项名称为腰梁，特征描述和工作内容与第6项相同；工程量282.984立方米、单价641.25元，合计181463.49元。第8项名称为支撑梁，特征描述和工作内容与第6项相同；工程量643.47立方米、优惠单价641.25元，合计412625.14元。第9项名称为现浇混凝土钢筋；特征描述为钢筋种类圆钢（I级钢）、钢筋规格综合考虑；工作内容为钢筋（网、笼）制作、运输及安装；工程量43.284吨、优惠单价4773.75元，合计206627元。第10项名称亦为现浇混凝土钢筋，特征描述和工作内容与第9项相同，工程量99.9吨，优惠单价4773.75元，合计476897.63元。
合同附件三《总包商管理费清单》显示项目管理费（项目施工报建、施工管理配合、工程竣工验收）按工程量7475733.03元取费额100%、取费率1.5%计价112136元、手续费1（不可撤销的履约保函办证费）按工程量7475733.03元取费额10%、取费率1.45%计价10839.81元、手续费2（不可撤销的工资支付保函办证费）按工程量7475733.03元取费额5%、取费率2.35%计价8783.99元、税费按工程量131759.79元取费额100%、取费率5.49%计价7233.61元，上述各项税费合计138993.41元，备注说明以最终工程决算为准。
签订《基坑支护工程施工合同》后，万康公司珠海分公司实际于2014年10月25日进场施工，于2015年4月26日完工共184天。侨光公司认为实际施工完毕后有水泥养护20天，主张实际工期为204天（184+20天）。万康公司和万康公司珠海分公司确认实际施工期间为184天，主张存在很多影响施工进度的因素，不认可有20天的水泥养护期。
施工过程中，涉案工程的建设单位、监理单位、施工单位、设计单位签署一份《施工会议纪要》，内容为：侨光商业中心地下室基坑支护SMW工法桩自10月25日开始施工，截止11月24日施工已历时一月。根据现场实际成桩情况，本工程场内砾砂及粘土硬层起伏较大，且坑底以下桩身范围存在孤石；基坑北侧原遗留老桩桩位与支护桩桩位发生冲突，实际工程情况如下：1、实际搅拌桩成桩速度较原设计成桩速度延长约2～2.5倍，SMW工法桩水泥用量严重超量约56%。2、成桩过程中桩身范围遇孤石处，利用搅拌桩电机反转将孤石挤出支护桩位，因孤石及砂砾层造成对成桩钻杆的磨损已及时修复，确保搅拌桩成桩直径及桩位有效搭接，保证支护桩成桩质量满足设计要求。落款处，各方代表签名。
针对施工遇到的障碍，涉案工程的设计单位珠海市建筑设计院于2014年12月22日发出编号BG-01《工程设计修改通知单》，修改原因基坑出土口调整、增加，故复核立柱桩承载力。2014年12月31日发出六份《工程设计修改通知单》，其中编号BG-02通知单修改原因为根据甲方联系单基坑001，增加出土口，增加立柱及复核内支撑构件配筋进行说明；编号BG-03通知单修改原因为根据甲方联系单基坑001，增加出土口，补充新增立柱平面及坐标；编号BG-04通知单修改原因为根据甲方联系单（基坑001），增加出土口，补充新增立柱平面与基础关系；编号BG-05通知单修改原因为根据甲方联系单基坑001，增加出土口，补充新增立柱后第一层支撑平面布置；编号BG-06通知单修改原因为根据甲方联系单基坑001，增加出土口，补充新增立柱后第二层支撑平面布置；编号BG-07通知单修改原因为根据甲方联系单基坑001，增加出土口，复核内支撑构件配筋并修改。2015年3月3日发出三份《工程设计修改通知单》，编号BG-08、编号BG-09通知单和编号BG-10通知单修改原因都是东侧自来水管未能迁移，甲方要求进行设计调整。
针对工程设计修改方案，万康公司珠海分公司于2015年6月3日向侨光公司提交5份《工程签证单》。其中，编号为GD220117（05）、事由为地质勘查报告与实际不符导致新增加水泥工程量签证单，称水泥用量发生变更，要求业主补助施工单位损失费用，请上级管理部门核实。该签证单中实际用量和直接损失水泥用量均手写改动。何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“情况属实”并签名，建设单位无人加注意见或签名。编号为GD220117（06）、事由为基坑支护设计图纸变更新增加费用的签证单，称由于我司与业主签订合同时内支撑工程量按照2014年3月份钻孔灌注桩施工图纸报价，实际施工图纸在2014年9月22日变更为SMW工法，基坑支护同样变更，变更后钢筋、混凝土量也相应增加，后来我司对变更图纸进行核实，考虑内支撑钢筋可以优化，业主、设计院、监理单位一起商量决定对图纸变更，图纸变更为2014年12月5日施工（现在内支撑施工图纸），此施工图纸与合同签订时的原图纸不符，直接增加我施工成本，业主单位应补助我司增加费用，请上级管理部门核实。何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“情况属实，费用管理部核实”并签名，建设单位现场代表于当日注明“同意设计变更”并签名。编号为GD220117（08）、事由为原签订合同范围第二道支撑未包含牛腿工程量的签证单，称由于我司与业主签订合同工程量清单未包含第二道支撑梁钢牛腿施工，特此业主单位应该补助我施工单位此项费用，请监理、业主单位核实合同范围。何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“钢牛腿已施工”并签名，建设单位无人加注意见或签名。编号为GD220117（09）、事由为由于东侧市政给水管距离东侧工字钢距离太近，导致东侧冠梁内移事宜的签证单，称经设计、监理、业主单位以及基坑专家认可，决定将此处原冠梁内移，导致新增加工程量。业主单位予以补助等。何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“情况属实，费用管理部核实”并签名，建设单位现场代表于当日注明“同意设计变更”并签名。编号为GD220117（10）、事由为由于施工场地限制，基坑距周边建筑物太近，增加立柱长度及条数事宜的签证单，称对原立柱统一加长5.5米，原立柱条数增加至21条，立柱长度加长及增加条数，设计单位出图变更，业主单位应补助我施工方费用。何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“情况属实，费用管理部核实”并签名，建设单位现场代表于当日注明“同意设计变更”并签名。万康公司珠海分公司、万康公司根据上述《工程签证单》主张增加工程量及相应的工程款。
对于侨光公司主张万康公司珠海分公司逾期完工的诉讼请求，万康公司珠海分公司和万康公司举证并主张扣减如下工期：1.土方工程原计划工期30天，《工程中间验收交接记录》载明基坑土方实际施工时间从2014年12月24日至2015年6月30日完工，施工占用123天，拖延万康公司珠海分公司工期53天，应顺延123天，万康公司珠海分公司实际可能施工天数最多应为61天。另举证38页《施工日志》，载明土方工程和基坑支护工程交叉施工，曾出现万康C区绑扎钢筋人数严重不够、土方外运不及时、开挖土方野蛮施工、万康公司施工人员较少等问题，监理公司要求万康公司和土方工程的昆鸿公司加快进度。万康公司珠海分公司主张还曾发函给侨光公司要求进行土方开挖工程的昆鸿公司严格按方案施工，侨光公司不认可收到过该函件。2.举证7页监理日志，载明发电机多次出现故障，2014年10月26日施工1个多小时停工、2014年10月27日下午18时18分出现故障、2014年10月28日至2014年10月31日停工4天、2014年11月1日中午12点半左右恢复使用，主张因维修发电机导致基坑支护施工停滞约5.5天。侨光公司不予认可，认为侨光公司供电未违反合同约定，万康公司珠海分公司从未告知施工用电超出正常水平，责任不在侨光公司。另举证自行制作的1份《侨光工地租用住人集装箱费用汇总》主张租赁集装箱解决施工人员住宿，发生集装箱搬运租用费用10060元。3.自行制作《侨光商业中心基坑工程施工记录》主张侨光公司提供地质勘探报告与实际施工不符影响施工进度，延迟工期6天。4.《型钢水泥土搅拌墙施工记录》2页载明2014年12月1日停工1天修钻杆包箍、2014年12月3日12点17分后备注围护桩内有水管影响施工跳过、下午施工时间为14时7分至15时33分，备注停换钻杆包箍，主张旧','2018-10-02
22:02:20',0,'web',NULL),(36390934,'4c55fcc7-2728-499a-8541-a8e001397fd4','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：142次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"4c55fcc7-2728-499a-8541-a8e001397fd4\",\"案件名称\":\"何舟诉向极明等五人调解书\",\"案号\":\"（2018）鄂2823民初1110号\",\"审判程序\":\"一审\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1526227200000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"补正文书\":null,\"法院名称\":\"巴东县人民法院\",\"法院ID\":\"1977\",\"法院省份\":\"湖北\",\"法院地市\":\"恩施土家族苗族自治州\",\"法院区县\":\"巴东县\",\"法院区域\":null,\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"以调解方式结案的\",\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":null,\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":null,\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"何舟诉向极明等五人调解书\");$(\"#tdSource\").html(\"何舟诉向极明等五人调解书
（2018）鄂2823民初1110号\");$(\"#hidDocID\").val(\"4c55fcc7-2728-499a-8541-a8e001397fd4\");$(\"#hidCaseName\").val(\"何舟诉向极明等五人调解书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2018）鄂2823民初1110号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"巴东县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"1977\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"巴东县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name: \"裁判日期\",
key: \"trialDate\", value: \"2018-05-10\" },],LegalBase: []};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"何舟诉向极明等五人调解书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-05-14\\\\\",\\\\\