重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝05刑终728号
抗诉机关重庆市巴南区人民检察院。
原审被告人唐仕福，男，1970年8月18日出生，户籍地四川省岳池县，暂住重庆市巴南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。
原审被告人郭宴林，男，1978年2月24日出生，户籍地四川省岳池县，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。
原审被告人任超，男，1965年7月4日出生，户籍地重庆市巴南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。
原审被告人周建，男，1971年5月27日出生，户籍地重庆市巴南区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月13日被捉获，次日被取保候审。
原审被告人陈青松，男，1985年10月13日出生，住四川省岳池县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。
原审被告人王斌，男，1980年1月15日出生，户籍地四川省岳池县，住重庆市九龙坡区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月28日被取保候审。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控被告人唐仕福、郭宴林、任超、周建、陈青松、王斌犯开设赌场罪一案，于2017年7月17日作出（2017）渝0113刑初451号刑事判决。原公诉机关重庆市巴南区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官陈杨李、检察官助理侯渝出庭履行职务，原审被告人唐仕福、郭宴林、任超、周建、陈青松、王斌到庭参加诉讼。本案经检察机关书面建议，先后于2017年10月30日、2018年1月19日延期审理，2018年2月19日恢复审理。现已审理终结。
一审判决认定，2016年8月至2017年2月15日，被告人唐仕福、郭宴林、陈青松、任超、周建、王斌等人共谋后，在没有获得相关审批的情况下，共同出资，在重庆市巴南区鱼洞街道都汇里广场对面巷道一无名门面内，私自开“彩票店”。其中，郭宴林联系购买“彩票机”，周建联系场地，陈青松负责日常管理。陈青松聘用了毛某为服务人员。他人在该“彩票店”通过“彩票机”下注彩票，现场兑付“奖金”，以此方式进行赌博。该店开设期间，共计收入196608元。2017年2月15日民警在该“彩票店”捉获毛某，并扣押作案工具彩票售卖机、液晶彩电、彩票及经营收入5015元。上述事实，有物证照片、书证、证人证言、被告人供述和辩解、视听资料、有关笔录等证据予以证实。
一审法院认为，被告人唐仕福、郭宴林、陈青松、任超、周建、王斌共谋后违反法律、法规私自开设赌场，非法收入共计196608元，其行为已构成开设赌场罪。被告人唐仕福、郭宴林、陈青松、任超、周建、王斌到案后，如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐仕福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）。二、被告人郭宴林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元（罚金已缴纳）。三、被告人陈青松犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元（罚金已缴纳）。四、被告人任超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）。五、被告人周建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）。六、被告人王斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元（罚金已缴纳）。七、对被告人唐仕福、郭宴林、陈青松、任超、周建、王斌继续追缴赃款196608元（此款限本判决生效之日起十日内缴纳）。八、作案工具彩票售卖机、电视机、彩票予以没收，赃款5015元予以没收并上缴国库（由重庆市公安局巴南区分局依法处理）
重庆市巴南区人民检察院抗诉提出，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条第二款第（一）项的规定，利用赌博机开设赌场，违法所得累计达人民币3万元以上的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。六名原审被告人均不具备减轻量刑情节，不应在三年以下量刑。故一审判决适用法律错误，导致对六名原审被告人量刑错误，为此特提起抗诉，请本院依法判处。
重庆市人民检察院第五分院认为重庆市巴南区人民检察院抗诉正确，应予支持。具体意见：1.本案“彩票机”经认定具有以小博大功能，属于赌具，同时系电子彩票机，电脑操作，连接电视显示开奖结果，以现金作为奖品，符合《意见》第一条关于利用赌博机组织赌博的性质的规定。故一审判决未认定本案系利用赌博机组织赌博的性质错误。2.根据《意见》第二条第二款第（一）项的规定，利用赌博机开设赌场，违法所得累计达到人民币3万元以上的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决未认定本案属于犯罪情节严重，导致适用法律错误，量刑畸轻。3.本案由原审被告人唐仕福、郭宴林提出犯意，且二人先后主持分配违法所得，郭宴林还联系购买用于赌博的“彩票机”，二人在本案中所起的作用明显高于其他四名原审被告人。一审判决在量刑时未认真区分，对唐仕福、郭宴林与其他原审被告人均判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，尤其在并处罚金时，对本案所起作用最大的郭宴林并处罚金数额低于比其作用小的周建、任超。故一审判决未根据各原审被告人的地位、作用判处刑罚，违背了罪行相适应的原则。
原审被告人唐仕福、郭宴林、任超、周建、陈青松、王斌对一审判决认定的事实及定罪、量刑均无异议。
经二审审理查明，2016年8月，原审被告人唐仕福与原审被告人郭宴林共谋后，唐仕福邀约原审被告人任超、周建，郭宴林邀约原审被告人陈青松，各出资占股20%，购置“彩票机”、显示器等设备，并招聘营业员，于8月下旬在所租赁的重庆市巴南区鱼洞街道都汇里广场附近的一个门市开设了一家“彩票店”。9月左右，郭宴林又邀约原审被告人王斌参股，与郭宴林、陈青松平均持有郭宴林、陈青松原有的40%股份。至2017年2月15日被公安机关查获，该“彩票店”通过“彩票机”接受投注、现场开奖兑付“奖金”的方式组织赌博，非法所得共计196608元。上述非法所得在扣除房租、水电、营业员工资等开支后，先后由唐仕福、郭宴林按照上述股份比例进行分配。查获当日，公安机关扣押了“彩票机”、显示器、“彩票”以及现金5015元。同年2月21日，唐仕福、郭宴林、陈青松、王斌到公安机关接营业员毛某时被公安人员抓获。3月13日，公安人员在重庆火车北站、重庆市巴南区固废处理站分别抓获周建、任超。上述六名原审被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有“彩票机”“彩票”、显示器、赃款等物证照片，《转租合同》、手机微信、转账记录等书证及照片，证人毛某、马某的证言，原审被告人唐仕福、郭宴林、任超、周建、陈青松、王斌的供述、辩解，《辨认笔录》《辨认现场笔录》《电子证物检查笔录》等笔录及照片，公安机关出具的情况认定、情况说明等证据予以证实。
关于本案焦点，即该“彩票机”是否属于《意见》所规定的“赌博机”；招揽他人通过该“彩票机”投注兑奖是否属于《意见》所规定的设置赌博机组织赌博的行为；本案是否属于刑法第三百零三条第二款所规定的“情节严重”等问题。综合评判如下：
1.关于被查获的“彩票机”的性质认定。《意见》第一条明确了利用赌博机开设赌场行为的认定问题。包括两个层次：一是设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物的，即为“设置赌博机”；二是设置赌博机组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。其中：“设置赌博机”包含有两个条件，一是设备条件，即《意见》所指的赌博机是指具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设施设备；二是行为条件，即《意见》所指的设置赌博机是指以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物的行为。上述两个条件必须同时具备、缺一不可。而对于“设置赌博机”的设备条件，即何为赌博机，《意见》又作了功能属性和设备属性两方面的限定，即既具有赌博功能，又属电子游戏设施设备。
审理认为，（1）电子游戏是依托于平台而运行的交互游戏，是利用电子设备为媒介进行游戏活动，具有互动性（即人与电子设备之间产生的一种联系，一种反馈）、模拟性（对现实世界或思维世界的模拟）的特征。本案的“彩票机”虽然以小博大，具有赌博功能，具备《意见》所规定的赌博机的功能属性，但其是通过外接设备（键盘）输入下注号码，打印“彩票”，每隔数分钟开奖一次，不具备电子游戏的“互动性”“模拟性”特征，与常识中的电子游戏设施设备概念差别较大，故并不具备《意见》所规定的赌博机的设备属性。（2）本案中，重庆市公安局巴南区公安分局治安支队出具《关于郭宴林利用电脑彩票机开设赌场的情况认定》，认定该“彩票机”最小下注5元一注，上不封顶；最小赔率2倍，最大赔率130倍，以小博大，以现金作为奖品，具有赌博功能，系用于赌博的赌具。该认定既没有明确是否属于“具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备”，也没有明确是否属于《意见》所规定的赌博机。而赌具和赌博机是属种关系，并非所有赌具都是赌博机。综上，根据《意见》的规定和现有证据，不足以认定本案的“彩票机”属于《意见》所规定的赌博机，故不能认定原审被告人通过他人在该“彩票机”投注方式获取利益属于《意见》所规定的设置赌博机组织赌博。
2.本案的“彩票机”最小投注5元，上不封顶，最小赔率2倍，最大赔率百余倍，以小博大，具有赌博功能。原审被告人租赁门市作为赌博场所，提供赌具“彩票机”，招揽不特定多人通过在“彩票机”投注并现场兑付“奖金”的方式组织赌博，符合开设赌场罪的犯罪构成要件，应当以开设赌场罪追究刑事责任。原审被告人在市区开设赌场，时间达半年多，违法所得达19万余元，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场“情节严重”，判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3.在共同犯罪中，唐仕福、郭宴林提出犯意、先后负责分配违法所得，郭宴林还负责购置“彩票机”；唐仕福、任超、周建各占20%股份，郭宴林、陈青松、王斌占40%，并按照上述股份比例进行分配。本案虽不宜划分主从犯，但相比之下，唐仕福、郭宴林的地位、作用比其他原审被告人稍显突出，量刑时相比其他原审被告人应酌情从重。
本院认为，原审被告人唐仕福、郭宴林、任超、周建、陈青松、王斌通过招揽他人在设置的“彩票机”投注并现场兑付现金的方式组织赌博，其行为构成开设赌场罪，且情节严重，应依法惩处。鉴于六名原审被告人均无前科劣迹，到案后如实供述罪行，积极缴纳罚金，认罪悔罪，可酌情从轻处罚并适用缓刑。一审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。但未认定六名原审被告人犯开设赌场罪情节严重，导致适用法律错误、量刑不当，同时未综合考量各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用和有关事实、情节，导致量刑有所失衡，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113刑初451号第一项至第六项的定罪部分以及第七项、第八项，即“被告人唐仕福、郭宴林、陈青松、任超、周建、王斌犯开设赌场罪”“对被告人唐仕福、郭宴林、陈青松、任超、周建、王斌继续追缴赃款196608元（此款限判决生效之日起十日内缴纳）”“作案工具彩票售卖机、电视机、彩票予以没收，赃款5015元予以没收并上缴国库（由重庆市公安局巴南区分局依法处理）”；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2017）渝0113刑初451号第一项至第六项的量刑部分，即以开设赌场罪判处被告人唐仕福有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元；被告人郭宴林有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；被告人陈青松有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；被告人任超有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元；被告人周建有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金二万元；被告人王斌有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元；
三、原审被告人唐仕福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；
四、原审被告人郭宴林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳一万五千元，剩余五千元限判决生效后十日内缴纳）；
五、原审被告人任超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；
六、原审被告人周建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元（罚金已缴纳）；
七、原审被告人陈青松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万五千元（罚金已缴纳）；
八、原审被告人王斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万五千元（罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谭 毅
审判员 李重綦
审判员 赵 甫
二〇一八年四月十九日
书记员 陈 鹤