江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐民终字第3008号
上诉人（原审原告）：颜士芬，女，1973年11月9日生，汉族，住徐州市贾汪区。
委托诉讼代理人：宋书平，徐州市离退休法院工作者协会法律服务部法律工作者。
被上诉人（原审被告）:徐州市恒金新型墙体建材厂，住所地徐州市汴塘镇影山村。
投资人：杜峰，该厂厂长。
委托诉讼代理人：杜长海，男，1969年5月22日生，汉族，住徐州市贾汪区。
原审被告：邱瑞金，男，1959年12月11日生，汉族，住徐州市贾汪区。
上诉人颜士芬因与被上诉人徐州市恒金新型墙体建材厂（以下简称恒金建材厂）、原审被告邱瑞金民间借贷纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第0976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人颜士芬上诉请求：1、原审法院认定事实不清、适用法律不当，裁判案件明显不公正，请求二审法院依法改判或指令其他法院审理。2、一、二审诉讼费由恒金建材厂承担。事实和理由：1、一审期间，邱瑞金承认三次借款的事实，且陈述了三次借款的用途，原审法院对该事实没有认定，仅凭上诉人在庭审中对资金来源陈述的矛盾认定借款事实不存在，依据不足。庭后，上诉人经回忆及查询有关信息后申请法院再次开庭，原审法院主审法官答应再次开庭后却未组织开庭，并判决驳回了上诉人诉请。2、本案应指令其他法院审理。恒金建材厂投资人杜长海并未出资购买该厂，杜长海与上诉人一样是恒金建材厂的债权人，杜长海在原审法院起诉恒金建材厂，原审法院认定了杜长海的债权人身份，并将该厂所有资产转给杜长海。原审法院处理该厂的资产严重侵犯了其他债权人的利益，直接影响上诉人对恒金建材厂行使诉讼权利，故上诉人申请原审法院回避，将案件移送其他法院审理。
被上诉人恒金建材厂辩称，恒金建材厂不知道颜士芬有没有借给邱瑞金款项，但恒金建材厂没有使用颜士芬的款项，恒金建材厂原始账本没有关于涉案款项的记载，原始股东也已证实没有此笔借款，故恒金建材厂不应承担责任。因此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告邱瑞金未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
颜士芬向一审法院起诉，请求判令恒金建材厂返还借款46万元并支付违约金5万元。
原审法院认定事实：颜士芬持有邱瑞金署名并加盖恒金建材厂（投资人邱瑞金，后变更为阚久周、杜长海，现为杜峰）公章的还款协议一份，该协议内容为“还款协议，徐州市恒金建材厂经营所借颜士芬人民币肆拾陆万元整（以上3次借款累计）定于2012年5月15日偿还贰拾万元，2012年6月10日偿还贰拾陆万元，逾期支付颜士芬违约金伍万元，本人愿以徐州市恒金建材厂的资产作抵押（原3张借据原件已由本人收回作废），欠款人邱瑞金，2012年4月6日”。
另查明，恒金建材厂原始会计凭证未对上述债务进行记载，恒金建材厂原投资人邱瑞金与杜长海签订的债务移交清单亦未对上述债务进行确认。
2013年11月27日中国农业银行徐州市贾汪支行出具客户名称为颜士芬的取款明细中序号14-18，日期20100804现支四次各2000元；序号198，日期20110315现支2700元，序号199，日期20110315现支17600元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。关于颜士芬主张的20万元。2014年12月29日庭审中，颜士芬称邱瑞金向其借了三次钱，“2010年8月份20万元，分两次取的，头天一次，第二天一次，头一天取了4万，我手里有6万元现金，第二天我取了10万元，总共20万元借给了邱瑞金。”但颜士芬提交的中国农业银行徐州市贾汪支行于2013年11月27日出具的取款明细显示，2010年8月份，颜士芬名下现支四次各2000元，序号为14-18，日期为20100804，无法与颜士芬声称的“头天一次，第二天一次，头一天取了4万，第二天我取了10万元”相印证，数额也无法对应。故，颜士芬关于20万元的主张，不予支持；关于颜士芬主张的15万元。颜士芬称“2011年3月15日15万元，有3万元先是在自动取款机提取的，然后还有12万元在柜台上取的，都是当天，我有两个农行卡，3万元是在一个卡上取的，12万元是另一个卡上取的。”但颜士芬提交的中国农业银行徐州市贾汪支行于2013年11月27日出具的取款明细显示，在日期为20110315中现支两笔款项，数额分别2700元和17600元，序号分别为198和199。该数额与颜士芬声称的3万元不符，并且在自动取款机一天提取3万元亦不符合常理。颜士芬主张的12万元也没有提交证据证实。故，颜士芬关于15万元的主张，不予支持；关于颜士芬主张的11万元。（2013）贾民初字第841号案件中，在2013年7月31日庭审中，邱瑞金作为证人时某称“当时钱是给的现金，是三次给的现金，在大吴给的，在信用社门口和我家里给的。”在2013年11月27日庭审中，颜士芬声称“邱瑞金本人，他一开始那三张欠条，第一次借钱时没有给我盖章，邱瑞金本人签的，后来他借我那两次钱，我去给他送的，中间一次15万元，他父亲给他看门岗，他一直推诿，最后给我出具的欠条。”本次案件中，在2014年12月29日庭审中，颜士芬声称“第一次是在信用社门口拿的，后两次有一次在家拿的一次在信用社附近的饭店拿的，其中一次给我送了两袋大米”。在2015年1月22日庭审中，邱瑞金声称“第一次是大吴信用社南边，第二次也是在大吴信用社南边，第三次在颜士芬家里拿的”、“去过一次，最后一次去她家拿钱的”、“带了两袋米”。可见对于该款给付地点，在（2013）贾民初字第841号案件中，颜士芬和邱瑞金一致称是在邱瑞金家交付，而在本次案件中的2014年12月29日和2015年1月22日庭审中，颜士芬和邱瑞金则均称是在颜士芬家交付。两人对给付地点的陈述前后矛盾。另外，颜士芬未能提供恒金建材厂原始借款凭证，恒金建材厂原始会计凭证及原投资人邱瑞金与后来的投资人杜长海的债务移交清单均未对上述债务进行确认，颜士芬提交的证据不能证明涉案借款与恒金建材厂具有关联性，应当承担举证不能的法律后果。颜士芬主张恒金建材厂给付借款460000元、违约金50000元，证据不足，不予支持。综上，原审法院遂判决驳回了颜士芬的诉讼请求。案件受理费8900元，由颜士芬负担。
二审期间，颜士芬向本院提交了银行查询单两份及案外人王成玉书写的证明一份，银行查询单中记载颜士芬于2010年8月21日转账支出20万元，王成玉书写的证明记载其于2010年8月上旬出借给颜士芬20万元，后颜士芬于同年8月21日转账清偿了该笔借款，颜士芬据此拟证明其一审时陈述的20万元借款系从王成玉处所借。恒金建材厂认为，银行查询单是颜士芬与陈一杰、王成玉的款项流转，不能证明与恒金建材厂有关，王成玉的证言不能证明款项交给了恒金建材厂，且一审时也未提供该证言。本院认为，上述材料涉及的款项发生于颜士芬与案外人之间，与本案当事人无关，且金钱具有占有即所有的特性，故颜士芬与案外人之间的款项往来并不能证明颜士芬是否出借款项给恒金建材厂，上述材料与本案无关。
二审期间，颜士芬明确表示只要求恒金建材厂承担责任，不要求邱瑞金承担责任。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：颜士芬与恒金建材厂是否存在46万元的借款关系。
本院认为，首先，本案纠纷由原审法院管辖并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，颜士芬要求指令其他法院审理无法律依据，本院不予支持。
其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，一方当事人提出书证原件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，颜士芬提供了盖有恒金建材厂印章的还款协议，还款协议记载了借款的事实，时任投资人邱瑞金在还款协议中签字，且其在本案诉讼过程中对借款及还款协议的真实性均予以确认，而恒金建材厂未提供足以反驳的相反证据。并且，颜士芬、邱瑞金二人关于款项交付的方式、金额、地点等陈述基本一致。因此，对于还款协议的证明效力应予以认可。通过还款协议记载的内容可以看出，邱瑞金因经营恒金建材厂于2012年4月6日前以恒金建材厂的名义向颜士芬借款46万元，故颜士芬主张与恒金建材厂存在46万元的借款关系具有事实依据，应予以支持。原审法院仅以颜士芬对现金来源陈述矛盾为由否认借款的真实性，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中优势证据的相关规定，本院依法予以纠正。因恒金建材厂未按约定履行还款义务，依据我国合同法及还款协议的约定，其应承担约定的违约责任。因此，颜士芬要求恒金建材厂返还借款本金46万元并支付违约金5万元符合双方约定及法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2014）贾民初字第0976号民事判决；
二、徐州市恒金新型墙体建材厂于本判决生效之日起十日内返还颜士芬借款本金460000元，并支付违约金50000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8900元、二审案件受理费8900元，合计17800元，由徐州市恒金新型墙体建材厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄传宝
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 王 夏
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 薛淑淑