湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终88号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南省常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路345号。
负责人：宋维君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，1965年12月11日出生，汉族，该公司法务工作人员。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：高斌，女，1968年2月5日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杨大洲，男，1989年3月7日出生，壮族，住湖南省常德市武陵区。
被上诉人(原审被告)：黑文杰，男，1968年3月7日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：杨照平，女，1969年6月18日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区，系黑文杰之妻。
被上诉人(原审被告)：常德市龙德运输有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道永安社区善卷路(中国人民财产保险公司鼎城支公司办公四楼3、4间办公室)。
法定代表人：皮后来，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司(以下简称人保财险)因与被上诉人高斌、杨大洲、黑文杰，常德龙德运输有限公司(以下简称龙德公司)机动车交通事故责任纠纷一案不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人人保财险的委托诉讼代理人谢石安，被上诉人高斌的委托诉讼代理人赵晓明，黑文杰的委托诉讼代理人杨照平，常德龙德运输有限公司的法定代表人皮后来到庭参加诉讼，杨大洲经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保财险上诉请求：1.请求二审法院撤销(2017)湘0723民初2558号民事判决第一项，并依法改判人保财险对错判的10145元不承担理赔责任，二审诉讼费由高斌、杨大洲、黑文杰、龙德公司承担。事实与理由:1一审判决对超医保用药费用未扣除；2、一审认定营养费是错误的，高斌的病历记载没有需要营养的医嘱；3、一审判决误工费的计算超标准计算；4、一审判决超标准计算护理费不当。
高斌二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
黑文杰二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
龙德公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
杨大洲二审未予答辩。
屠得财向一审法院起诉请求：1、黑文杰、杨大洲、龙德公司赔偿高斌医疗费26178.96元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费3000元、营养费6000元、护理费9000元、鉴定费1300元、伤残赔偿金62568元、精神损害抚慰金5000元、误工费15600元、被扶养人生活费10710元、交通费2000元，共计149356.96元(其中1312.46元医疗费系当庭增加的诉请)；2、黑文杰赔偿高斌医疗费等各项损失104022.33元，杨大洲赔偿高斌医疗费等各项损失19022.33元(已扣减黑文杰、高斌先行垫付的医疗费)；3、人保财险在黑文杰赔偿高斌损失范围内先行在交强险限额内赔偿60000元，在商业险限额内与黑文杰连带赔偿高斌超出交强险赔偿限额外的医疗费等各项损失44022.33元；4、杨大洲、黑文杰、龙德公司、人保财险承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年4月5日9时4分许，杨大洲驾驶其所有的湘Ｊ×××××小型普通客车搭载高斌、屠得财、邓彬、何中喜、高景辉、屠美珍、高吉阶，沿常德市经开区同德路由东向西行驶进入同德路与德山大道交叉路口时，遇黑文杰驾驶的湘Ｊ×××××中型普通客车，沿常德市经开区德山大道由北向南超速行驶至该路口，双方车辆发生碰撞，造成两车受损，高斌等七人受伤的道路交通事故。事故发生后，高斌先被送至常德市第二人民医院救治后转院至常德市第一中医院住院治疗30天，共支付医疗费26178.96元。其伤情经常德市岐黄司法鉴定所鉴定，高斌的损伤已构成十级伤残，误工时间120日，护理60日，营养时间60日(含取内固定时间)，本鉴定完成日之前的医疗费用按医疗实际开支计算(凭发票)。后期取内固定医疗费8000元(或者凭实际发票)酌定。
2017年4月26日，常德市公安局交通警察支队直属三大队出具湘公交认字[2017]第00072号道路交通事故认定书，认定杨大洲与黑文杰承担此次交通事故的同等责任，高斌、邓彬、屠得财、何中喜、高景辉、屠美珍、高吉阶不承担此次交通事故的责任。车牌为湘Ｊ×××××号中型普通客车实际所有人为黑文杰，登记在龙德公司名下，该车在人保财险投保了机动车交通事故责任强制保险及不计免赔的商业第三者责任险，其中交强险的保险限额为122000元，第三者责任保险的保险限额为500000元，保险期间均为2016年12月26日0时起至2017年12月25日24时止。事故发生在保险期间内。杨大洲驾驶的湘Ｊ×××××小型普通客车在中国太平洋财产保险股份有限公司常德中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险。
另查明，事故发生后，杨大洲已先行垫付高斌医疗费24866.5元。黑文杰已先行垫付高斌医疗费1312.46元。
高斌，1968年2月5日出生，居住在常德市××区××人民东路××栋3门1号，系城镇居民。2013年1月1日起至事故发生前，高斌一直在常德市恒力港务装卸运输有限公司从事仓库保管工作。其父高吉阶，1941年2月5日出生，其母屠美珍，1941年11月18日出生，均居住在常德市武陵区××办事处××正××楼××楼××室××组。高吉阶与屠美珍共育二女，高斌与高景辉。
又查明，黑文杰将其所有的湘Ｊ×××××号中型普通客车挂靠在龙德公司，双方系挂靠关系。
在本案审理过程中，本次事故其他受害人邓彬、何中喜、高景辉、屠美珍、高吉阶均向本院提交了同意放弃赔偿的身份证复印件(并由各受害人签字捺印)，均表示自愿放弃其在本次事故中受到的人身损害的赔偿请求，不要求各方事故责任人对其伤害进行赔偿。因受害人邓彬、何中喜、高景辉、屠美珍、高吉阶自愿放弃其人身损害部分的诉讼请求，故本案所涉机动车交通事故责任强制险和第三者责任保险优先对本事故的受害人高斌、高斌的人身损害进行赔偿。
本次事故中另一受害人屠得财已另案诉讼，受害人屠得财的损失为152310.42元[见本案(2017)湘0702民初2558号民事判决书]。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。高斌因本次道路交通受伤，依法应当获得赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据认定情况及查明的事实，对高斌所提的各项损失和金额依法确认如下：1、医疗费34178.96元(其中黑文杰垫付1312.46元，杨大洲垫付24866.5元，后续治疗费8000元)；2、住院伙食补助费3000元(高斌因伤住院治疗共计30天，伙食补助费标准100元/天，其计算方式为：100元/天×30天)；3、护理费7620元[经鉴定，高斌需1人护理60天。经庭审查明，高斌住院期间及出院后一直由其家人护理，但高斌未提供具体护理人员及其收入情况，酌定以居民服务业在岗职工年平均工资46458元/年的标准计算护理费，其计算方式：60×46458元/年÷365天=7620元，对于高斌主张护理费按150元/天计算的诉请没有事实依据，故对超出该部分的诉请不予支持]；4、营养费3000元(经鉴定，高斌营养期为60天，高斌主张100元/天过高，按50元/天予以支持，其计算方式为：60天×50元/天，对于人保财险、黑文杰、龙德公司辩称因高斌出院记录未有加强营养的医嘱，故该项费用不应认可的意见，该院认为高斌因本次事故受伤骨折致残，加强营养合理合法，予以支持，对上述辩称意见不予采纳)；5、残疾赔偿金62568元(高斌系城镇居民，本次受伤经鉴定已构成十级伤残，高斌主张于法有据，予以支持)；6、鉴定费1300元；7、误工费15600元(高斌误工时间为120天，事故发生前一直在常德市恒力港务装卸运输有限公司从事仓库保管工作，又因其未提供充分有效的证据证明其具体收入损失，故酌定其收入应以仓储业在岗职工年平均工资66770元/年的标准计算为宜，又因高斌主张按每月3900元的收入计算其误工损失，应视为其系对自己诉讼权利的处分，不违反法律法规规定，予以支持。其计算方式为：120天×3900元/月÷30天=15600元，对于高斌提供的工作证明以证实其每月的工资情况，因该份证据形式不完整，且没有其他证据予以佐证，故不予认可。同时，对于人保财险提供的邓彬(高斌之夫)的调查笔录，因没有调查人员签名，高斌也不认可，故对该份证据的证明力亦不予确认，故对人保财险主张其误工费应依每月2000元
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2500元计算没有事实依据，主张不予采纳)；8、精神抚慰金5000元(高斌在本次交通事故中受伤致残，对其今后的生活及健康都将产生一定的影响，精神上必然遭受一定的打击和痛苦，故高斌的该项诉请主张合理，予以支持)。9、被扶养人生活费10710元(经庭审查明，在其事故发生时，高斌之父高吉阶已满76周岁，之母屠美珍已满75周岁，均居住在常德市府坪街道办事处，系城镇居民，其抚养义务人为高斌与高景辉二人，故其被扶养人生活费为21420元/年×5年÷2×10%×2=10710元，故高斌的该部分诉请，于法有据，予以支持)；10、交通费600元(此赔偿项目系高斌因伤就医支出的必然开支，虽未提供证据，但考虑高斌住院时间较长，就医问诊必然发生交通费用，故酌定600元)；对于人保财险辩称高斌的医疗费项目应按医保用药进行核减，比例为20%的意见，该院认为，由于医疗费用的产生系以维护生命健康权为目的，并根据医疗需要而确定。本案中高斌无法控制用药的范围和标准，并且保险公司也未提供证据证明其医疗费用的具体用药标准及应核减部分，故对该部分辩称意见不予采纳。综上，以上10项合计为143576.96元，对于高斌超出该部分的诉讼请求，不予支持。
本案是机动车之间发生的交通事故。依照《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由保险公司在机动车交通事故保险限额范围内予以赔偿，不足的部分再按法律规定由责任人予以分担，机动车有过错的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。因此，本案首先应由人保财险在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额范围内对高斌的损失进行赔偿。同时，本次事故系二车相撞所致，高斌、屠得财等7人均有不同程序受伤，又因邓彬、何中喜等5人自愿放弃本人可以获得的人身损害赔偿利益，故本案交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额部分只在本案高斌与受害人屠得财之间分配，其赔偿金额按照各自的损失额在交强险限额内所占比例确定。
本案高斌的医疗费为34178.96元，已超出交强险医疗费赔偿限额，伤残赔偿限额的费用为108098元(143576.96元-34178.96元-鉴定费1300元)。另案屠得财的医疗费为28650.02元，伤残赔偿限额的费用为122160.4元。二受害人医疗费总额及伤残赔偿金总额均已超出交强险医疗费赔偿限额和伤残赔偿限额，故高斌在本案交强险医疗费用限额内应获得的赔偿份额为5440元[34178.96元÷(34178.96元+28650.02元)×10000元=5440元]，在本案交强险伤残赔偿限额内应获得的赔偿份额为51641元[108098元÷(108098元+122160.4元)×110000元=51641元]。综上，人保财险应在交强险赔偿限额内赔偿高斌各项损失共计57081元。
对于超出部分85195.96元(143576.96元-57081元-鉴定费1300元)，则应由事故责任双方根据其在事故中的过错比例承担民事赔偿。杨大洲与黑文杰承担此次交通事故的同等责任，高斌不承担此次交通事故的责任。又因各方对该道路交通事故认定书的责任划分均没有异议，故该院予以确认并作为本案的定性依据。根据当事人的过错程度及其过错导致本次事故发生的原因力大小，酌定由杨大洲、黑文杰各承担50%的民事赔偿责任。即杨大洲赔偿高斌42597.98元(85195.96元×50%=42597.98元)，黑文杰赔偿高斌42597.98元，又因黑文杰与龙德公司系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，黑文杰与龙德公司承担连带赔偿责任。同时，黑文杰驾驶的车牌号为湘Ｊ×××××在人保财险投保了不计免赔的第三者责任保险，故应由人保财险在其承保的第三者责任保险限额内赔偿高斌伤残赔偿金、医药费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计42597.98元。因此，人保财险在其承保的交强险保险限额及第三者责任保险限额内共赔偿高斌各项损失共计99678.98元；对于鉴定费1300元，根据划责，应由杨大洲承担650元，黑文杰、龙德公司共承担650元。杨大洲经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，符合缺席审判的条件。遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿高斌医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、误工费、精神抚慰金共计98366.52元(已扣减黑文杰垫付款)，赔付黑文杰垫付款1312.46元；二、杨大洲于本判决生效之日起十日内赔偿高斌医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、误工费、精神抚慰金共计17731.48元(已扣减已先行垫付的24866.5元)，支付鉴定费650元，共计18381.48元；三、黑文杰、常德市龙德运输有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿高斌鉴定费650元；四、驳回高斌的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据材料。
一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争执焦点：一审判决中的相关赔偿费用的计算是否正确(该相关赔偿费用包括超医保费用金额、营养费、误工费、护理费，总计28692元)。
关于医疗费的问题。保险公司认为医疗费中的6300余元属于超医保范围用药，不符合保险合同约定。本院认为，交强险和商业三者险的设立目的就是最大限度的保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，往往还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗伤情时是根据受害人的伤情需要自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，对医疗费中的非医保用药进行鉴定并核减，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。就本案而言，首先，受害人高斌对事故的发生并无过错，其住院抢救所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系，也是受害人由此造成的损失之一，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。其次，保险公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，保险公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的义务，在保险公司不能充分举证证明就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险合同双方均不产生法律约束力。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，”这一规定并未将医疗费限定在医保用药范围之内，依照立法本意及公平原则，高斌的医疗费不应当扣除非医保用药金额。综上，原审法院对医疗费的处理并无不当，对于人保财险的该上诉理由本院不予支持。
关于营养费的问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，高斌因本起交通事故受伤致残，其身体受到较大创伤，加强营养符合常情，且经常德市司法鉴中心鉴定，营养期为60天，原判决根据该鉴定意见，酌情按照100元／天的标准计算高斌的营养费，并无不当。因此，人保财险上诉认为不应赔偿营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于误工费计算标准问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，高斌在本起交通事故中受伤致残，故受伤期间所造成的误工损失应予赔偿。其误工时间已由具有鉴定资质的相关机构进行了鉴定确认，高斌受伤前从事仓库保管工作，其工资标准为3900元／月，因此，一审法院以此工资基数计算误工费并无不当，人保财险认为只能按32632元／年为工资基数计算误工费的理由不能成立，本院不予支持。
关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。第三款规定护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，常德市岐黄司法鉴定所作出的鉴定意见，认定高斌受伤后护理60天，一审法院根据该鉴定意见，以居民服务行业工资标准计算护理费是恰当的，人保财险认为一审法院计算护理费偏高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人人保财险的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53.62元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严钦华
审判员 周立军
审判员 谭洪妮
二〇一八年三月二十一日
书记员 周小娟
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经法庭传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。