广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终21860号
上诉人（原审被告）：深圳最美味食品有限公司。
法定代表人：SLASHCHILINSERGEI。
委托诉讼代理人：王立，广东星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶旻蔚，广东星辰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市永洁净化工程有限公司。
法定代表人：杨成军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林卓，广东君一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丝娴，广东君一律师事务所律师。
上诉人深圳最美味食品有限公司（以下简称最美味公司）因与被上诉人深圳市永洁净化工程有限公司（以下简称永洁净公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民三初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
最美味公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判扣减工程款87，500元；2、永洁净公司承担本案一、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由：
深圳市XX工程造价咨询有限公司对本案结构装修、精华通风、地板、照明电器的工程造价进行评估后，出具了两版“工程造价评估报告”，未明确答复法院提出的问题，说明评估机构对双方之间的纠纷不清楚。评估公司的评估过程有误，鉴定报告有误，对工程未完工部分的工程量鉴定有误。前述鉴定报告不是绝对证据，只能证明车间在评估进行时的情况。而永洁净公司与最美味公司之间纠纷的焦点是合同内工程是否全部竣工以及验收，永洁净公司没有提供任何可证明其完成了工程的证据，其提供的装修图并不是证明竣工的证据。最美味公司在一审开庭时证明了永洁净公司没有完工并单方撤离工程现场，永洁净公司未对此提出反驳，鉴定报告也部分证明了该事实。但一审法院对此未予判断，影响正确判决。
根据一审判决，涉案装修工程量可以分为3个部分：一是双方无争议的评估价为1598.4元的部分，二是双方有争议的评估价为26，900.88元的部分，三是依客观证据可以判定为最美味公司所完成的评估价为4065.04元的部分。对于上述双方有争议的工程量，现场勘查记录足以证明并非永洁净公司所完成，最美味公司已提供了足够证据证明具体工程量和评估计价，包括照片和与三家案外人公司签订的合同及付款单据。最美味公司提供的合同和付款单据上的造价与鉴定书上的造价有差异不能证明即永洁净公司完成了本工程。最美味公司后续完成工程时，原材料价格和人工费都已上涨，造价较之原合同更高，所以对应的87，500元应予扣减。
永洁净公司辩称，最美味公司上诉要求扣减的工程款87，500元，其在本案一审时已另行提起诉讼主张，不在本案处理范围之内。该另案起诉因最美味公司未交诉讼费，且未到庭参加诉讼，已被法院裁定按撤诉处理。
永洁净公司向一审法院起诉请求：1、最美味公司支付拖欠的工程款141，500元以及违约金（按每天4775元，从2014年11月21日计至付款之日）；2、最美味公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）2014年3月27日，永洁净公司作为承建单位（乙方）即承包人签订了两份《洁净厂房装修工程合同书》，合同书首页载明的建设单位（甲方）分别为SLASHCHILINSERGEI和“WorldPower（China）Limited”，合同落款甲方签章处均为SLASHCHILINSERGEI和“WorldPower（China）Limited”，除工程价款和付款方式的约定不同外，两份合同其他内容相同。两份合同约定的工程价款分别为36万元和54，000元。
其中，价款36万元的合同约定付款方式为：合同签订当日，甲方向乙方支付定金72，000元；主材料（彩钢板、铝材等）进场两个工作日内，甲方支付工程进度款72，000元；主设备（风口、阀门等）进场两个工作日内，甲方支付工程进度款108，000元；工程完工后3个工作日内，甲方支付工程进度款9万元；余款18，000元，在工程完工后6个月内付清。价款为54，000元的合同约定付款方式为：甲方一次性支付工程款54，000元。
上述合同另约定：1、工程名称为“洁净厂房装修工程”，工程内容为彩钢板装修工程、净化通风工程、地板工程、照明电气按照工程，不含消防；2、工程期限为45天，即施工时间从3月28日至5月12日止，如遇下列情形工期按实际相应顺延：施工用水和用电未能接通、甲方未按约定支付工程款从而影响施工进度、甲方要求暂时停工、遇到不可抗力（如台风、火灾、大雨、地震等）造成停工；3、工程完工时，乙方向甲方提供竣工资料。工程验收合格后3天内由甲方负责组织签署验收报告，乙方负责按工程竣工验收资料归档向甲方办理移交、竣工手续，甲方收到竣工资料7天内不组织验收，视为验收合格；4、乙方施工质量达不到设计、规范要求，应无条件返工，由此造成的工料损失由乙方承担，因甲方原因中断或使合同无法履行的，乙方应在合同终止日起停止设备材料的采购，甲方应当支付已经完工工程部分的款项并补偿工程总额20%的经济损失；5、乙方不能按合同工期完工，每延期1天，应按工程总额的1%向甲方支付违约金（不可抗力因素除外），甲方不能按照合同拟定的方式支付工程款，每延期1天，应按工程总额的1%向乙方支付违约金；6、在工程未验收前，甲方不得使用该车间，如果使用，视为验收合格。
双方在一审庭审中确认约定的工程价款为两份合同所载价款的总和，即包干价414，000元。永洁净公司主张签订两份合同是为了避税。
（二）双方在一审庭审中确认涉案工程于2014年3月28日开工。
永洁净公司主张涉案工程已于2014年5月20日完工，且存在合同外变更增加的项目，合同内项目内容没有变更，因发包人不让最美味公司进场，所以无法进行竣工验收。最美味公司则主张涉案工程并未完工，施工人员以未收到付款为由，于2014年6月15日拒绝施工并离场，且涉案工程存在合同内变更、增加以及减少的项目，没有在合同外增加的项目，永洁净公司亦未提供竣工验收资料，致使无法办理竣工验收手续。
最美味公司主张其已经于2014年9月使用涉案工程。
（三）永洁净公司主张最美味公司为涉案工程的发包人，永洁净公司和“WorldPower（China）Limited”签订涉案两份《洁净厂房装修工程合同书》时，最美味公司尚未成立，但当时签订合同的目的是为了筹备最美味公司，故涉案工程的发包人为最美味公司。最美味公司则主张发包人为SLASHCHILINSERGEI和“WorldPower（China）Limited”。
双方在一审庭审中确认合同约定的工程成果由最美味公司使用。
（四）最美味公司为台港澳法人独资的有限责任公司，注册登记日期为2014年4月23日，核准日期为2014年10月17日，法定代表人为SergeiSlashchilin，股东（发起人）为“WorldPower（China）Limited”。
（五）双方在一审庭审中确认：共支付过4次工程款，2014年3月28日支付72，000元、2014年4月17日支付72，000元、2014年4月25日支付84，000元、2014年5月19日支付108，000元。
（六）经永洁净公司申请，一审法院委托了深圳市XX工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估。深圳市XX工程造价咨询有限公司作出《对位于深圳市宝安区松岗街道东方社区XX工业区XX路XX号厂房X楼XX的结构装修、净化通风、地板、照明电器的工程鉴定报告》，评估结论为：涉案工程的结算造价为“原合同造价－双方确认未施工部分扣除工程造价－双方争议施工部分扣除工程造价”，其中：原合同造价为477，500元（工程承包合同价414，000元+镀铝锌版、彩钢板、电器增加部分13，500元+配电给水增加部分3万元+彩钢板传递窗增加部分12，000元+漏电开关感应龙头增加部分8，000元）；双方确认未施工部分应扣除的工程造价为1，598.4元；双方有争议部分的造价为26，900.88元。
永洁净公司主张前述争议部分为其施工完成，最美味公司则主张该争议部分是由最美味公司另委托他人施工完成。最美味公司提交了《工作明细》（最美味公司与深圳市XX制冷设备有限公司签订，工程内容为：白铁不锈钢通风降温工程、XX制冷工程、保湿工程的施工）、《环氧产品购销合同》（最美味公司与深圳市XX地坪技术有限公司签订，约定最美味公司向深圳市XX地坪技术有限公司购买环氧底漆、环氧中涂、环氧面漆，货款金额为22，500元）、《深圳最美味冷库问题及解决》（深圳市XX制冷设备有限公司出具，载明库房存在保温效果不好、对接口密封不严、顶部漏气严重、库板隔热系数不够、外部结露严重的问题，并对此作出相应的整改方案）、3份收据（对应的3份收据分别载明深圳市XX制冷设备有限公司收到最美味公司保温密封以及人工费32，000元、深圳市XX地坪技术有限公司收到最美味公司环氧地坪装修款22，500元、深圳市XX制冷设备有限公司收到最美味公司的装修整改材料费人工费33，000元）以证明其该主张。永洁净公司对最美味公司的上述主张和证据均不予认可。
经一审法院向评估人员询问：1、双方争议部分中的室外排水管部分（造价为4，065.04元）与合同约定以及永洁净公司所述不一致，其他部分均与合同约定内容一致，永洁净公司未提供证据证明双方对于室外排水管进行了工程量变更；2、最美味公司提交的《深圳最美味冷库问题及解决》中的工程内容并非本案合同中约定的工程内容；3、无法判断《工作明细》、《环氧产品购销合同》是否跟本案合同约定内容重合，即有可能重合，也有可能不重合。
（七）永洁净公司具有净化工程施工贰级资质，其提交的资质等级证书中载明的发证日期为2013年11月13日，截止日期为2014年11月12日。
（八）最美味公司主张永洁净公司撤离时，除了不合格项目外，彩钢板装修工程、地板工程和净化通风工程未完工，其工期已经延误，故永洁净公司紧急另找深圳市XX制冷设备有限公司、深圳市XX地坪技术有限公司继续完成未完工的彩钢板、地板和净化通风工程，并支付了工程款87，500元，该款项应当在应付工程款中扣除，就该主张最美味公司已经另行起诉。
一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。关于发包人主体，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”首先，本案合同签订时，最美味公司尚未成立，其发起人“WorldPower（China）Limited”在两份合同中以建设方名义签章确认，根据一审法院查明的事实，签订涉案合同的目的即为筹备最美味公司，合同约定的工程成果亦是由最美味公司使用，即最美味公司实际享有合同权利，永洁净公司作为承包人即合同相对人有权选择要求最美味公司承担合同责任，现永洁净公司已经明确选择最美味公司作为发包人承担合同责任，一审法院予以支持。
根据工程造价评估鉴定结论中约定工程量（包括合同内工程量以及增加工程量）和未完成工程量的比例可知，涉案工程绝大部分已经完成，且根据最美味公司的主张，最美味公司已经于2014年9月使用涉案工程，双方均主张未进行竣工验收的原因在于对方，但均未提交证据证明各自的主张，一审法院认为在最美味公司已经实际使用涉案工程的情况下，最美味公司应当依约向永洁净公司支付工程款。
关于涉案工程的造价，一审法院认为，首先，双方争议部分中的室外排水管部分（造价为4，065.04元）与合同约定以及永洁净公司所述不一致，在永洁净公司未提供证据证明双方对于室外排水管进行了工程量变更的情况下，一审法院认为该部分造价应当作为非由永洁净公司完成的项目予以扣除。其次，最美味公司主张双方争议项目为其委托他人所施工完成，最美味公司提交了《工作明细》、《环氧产品购销合同》、《深圳最美味冷库问题及解决》、3份收据以证明其该主张，但经一审法院向评估人员进行询问，评估人员称最美味公司提交的《深圳最美味冷库问题及解决》中的工程内容并非本案合同中约定的合同内容，且无法判断最美味公司提交的《工作明细》、《环氧产品购销合同》是否跟本案合同约定的内容重合。另，最美味公司提交的3份合同所约定的款项与争议项目造价存在较大差异，缺乏直观上的对应性，在最美味公司未提供相应的转账凭证、结算凭证等证据予以佐证的情形，最美味公司提交的上述证据不足以证明其主张，根据谁主张谁举证原则，一审法院无法对最美味公司的主张予以支持。最后，最美味公司主张应当在工程款中扣除其向深圳市XX地坪技术有限公司、深圳市XX制冷设备有限公司支付的款项87，500元，而并非扣除未完工部分的造价，一审法院认为最美味公司向永洁净公司支付工程款的依据为合同约定，即根据合同约定的标准计算工程款并无不妥，且最美味公司已经就上述款项在另案中起诉，本案不予处理。综上经核算，涉案工程造价为471，836.56元（原合同造价477，500元－双方确认未施工部分扣除工程造价1，598.4元－双方争议施工部分中室外排水管造价4，065.04元），因最美味公司已经支付工程款336，000元，故最美味公司还应向永洁净公司支付工程款135，836.56元，永洁净公司的超额诉讼请求，一审法院不予支持。
关于逾期支付工程款的违约金，涉案合同约定：“工程完工后三个工作日内，甲方支付工程进度款人民币90,000元；余款人民币18,000元，在工程完工后六个月内付清”，除此之外，合同对除已付款项外的其他款项的支付时间并无约定，且合同约定“工程完工时，乙方向甲方提供竣工资料。工程验收合格后三天内由甲方负责组织签署验收报告，乙方负责按工程竣工验收资料归档向甲方办理移交、竣工手续，甲方收到竣工资料7天内不组织验收，视为验收合格”。本案中，永洁净公司主张涉案工程已经于2014年5月20日完工，最美味公司主张涉案工程并未完工，双方均未提供充分有效证据证明其主张，永洁净公司作为实际施工方，有义务在完工时将完工情况告知发包人，而永洁净公司并未提交充分证据证明其向最美味公司告知了完工情况并提供了竣工资料，且根据评估鉴定结论，虽然绝大部分工程已经完工，但还是存在车间防滑瓷砖等未完全完成的部分。综上，永洁净公司主张最美味公司向其支付逾期支付工程款的违约金，一审法院不予支持。
据此，一审法院判决：一、深圳最美味食品有限公司应当于一审判决发生法律效力之日起三日内向深圳市永洁净化工程有限公司支付工程款135，836.56元；二、驳回深圳市永洁净化工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费2043元，评估费1万元，由深圳市永洁净化工程有限公司负担3399元，由深圳最美味食品有限公司负担8644元。
本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于最美味公司向深圳市XX制冷设备有限公司、深圳市XX地坪技术有限公司另行支付的87，500元应否在本案应付工程款数额中予以抵扣。本院认为，根据一审法院委托的鉴定机构现场查勘，除双方确认未实际施工的1598.4元对应工程量外，涉案合同原约定的及双方确认增加的施工内容已经完成，在最美味公司已经使用涉案工程的情况下，永洁净公司享有主张按约计付工程款的请求权。在此情形下，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款关于当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明，以及第九十一条第二项关于否认对方权利的当事人应当对该权利消灭或受妨碍、限制等要件事实承担举证证明责任的规定，最美味公司抗辩主张其中87，500元对应工程量并非由永洁净公司施工完成，则应对该事实承担举证证明责任。
本案中，最美味公司虽提交了深圳市XX制冷设备有限公司出具的《深圳最美味冷库问题及解决》、《工作明细》，与深圳市XX地坪技术有限公司签订的《环氧产品购销合同》，以及分别向前述公司支付共87，500元的3张收款收据，但按鉴定机构出庭人员在一审质证中的答复意见，《深圳最美味冷库问题及解决》所载内容与涉案合同约定的施工内容无关，且无法判定《工作明细》、《环氧产品购销合同》所载内容与涉案合同约定施工内容之间的关联性，同时鉴于前述87，500元的收、付款方均为公司法人，在未经验收、结算即使用现金支付全部价款不合于一般交易常理，在最美味公司也不能提供除收据外的其他验收、结算及转账支付凭证加以辅证的情况下，综合本案现有证据，本院亦难以确信最美味公司主张的87，500元对应工程量非由永洁净公司施工完成的事实具有高度可能性，一审法院未采信最美味公司该主张，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款关于证据证明标准的规定，本院予以确认。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定，应由最美味公司对其前述事实主张承担举证不能的不利后果。
综上所述，最美味公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4650元，由深圳最美味食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 曹 静
审 判 员 张 睿
二〇一七年三月十六日
书记员（兼） 李开宇