浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）嘉善民初字第1331号
原告：嘉善盛尚投资开发有限公司。住所地：浙江省嘉善县罗星街道阳光西路与车站南路交叉口。
法定代表人：章春华，该公司总经理。
委托代理人：刘珂，浙江六和律师事务所律师。
被告：浙江嘉旺建设有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇蚂桥镇。
法定代表人：李金良，该公司董事长。
委托代理人：朱力勤、费小玲，浙江圣文律师事务所律师。
被告：赖文秀。
委托代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。
原告嘉善盛尚投资开发有限公司（以下简称盛尚公司）与被告浙江嘉旺建设有限公司（以下简称嘉旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年6月4日向本院起诉，本院当日受理立案后，本案适用普通程序，依法组成合议庭，分别于2012年7月20日、10月10日、11月12日三次公开开庭进行了审理。原、被告各自的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛尚公司起诉称：2011年7月13日，原告与被告嘉旺公司就嘉善世贸广场（摩尔首城）土建、安装工程签订了建设工程施工合同。2011年8月2日，原告与被告嘉旺公司签订《补充协议》。合同签订后，被告嘉旺公司即进场组织施工。但由于被告嘉旺公司的地基与基础工程专业承包资质等级不够，以及被告嘉旺公司没有钢结构工程专业承包资质，因此摩尔首城的建筑工程施工许可证直至2011年9月29日才颁发（规划许可证在2011年6月份就已经颁发）。2011年9月25日，原告、被告嘉旺公司及监理单位共同签署了《工程开工确认书》。但被告嘉旺公司不但未能按期开工，还向原告提出要求提高合同价款的无理要求。据此原告于2011年10月10日向被告嘉旺公司发函，明确告知其应当遵守合同约定及时开工，合同价格不予调整。此后，因被告嘉旺公司自身原因，致使工程多次处于停工或半停工状态。原告于2011年12月1日、12月15日、12月21日多次向被告嘉旺公司发函，要求其明确是否有能力继续履行合同。虽然被告嘉旺公司口头表示尽量确保工程进度，但客观上被告嘉旺公司已经造成工期的严重拖延。后在嘉善县建设局建筑管理处的协调下，原告与两被告于2011年12月26日、12月31日召开协调会，并形成《会议纪要》。《会议纪要》的主要内容如下：“1、工期已经严重拖延，两被告承诺在2012年1月18日前完成桩基施工内容；2、被告赖文秀作为被告嘉旺公司的项目经理，明确要求退出摩尔首城项目，并愿意补偿原告人民币50万元；3、被告嘉旺公司在2011年12月31日前未能找到原告认同的项目经理的，原告与被告嘉旺公司解除总承包合同。”但两被告仍未能履行其承诺的上述内容。鉴于被告嘉旺公司多次不能兑现其承诺，2012年4月7日原告向被告嘉旺公司发函，明确要求解除双方的合同关系。后嘉善县罗星街道办事处及嘉善县建筑工程管理处再次组织原告与两被告召开协调会，形成《会议纪要》。根据《会议纪要》内容，原告与被告嘉旺公司均同意解除双方的合同关系。根据会议精神，原告及时起草总包合同解除的《协议书》并提交给建设局及被告嘉旺公司，但被告嘉旺公司迟迟不予答复。至此，原告认为，被告嘉旺公司以其实际行动表明其再次拒绝履行其承诺。据此，原告认为：被告嘉旺公司施工逾期，原告根据相关法律规定有权要求扣除保证金并采取其他措施，且由于合同解除后被告嘉旺公司不配合办理撤销总包合同备案手续，造成原告仍然无法推进项目，给原告造成了巨额损失，因此原告要求被告嘉旺公司以参照其工程逾期的违约标准赔偿原告损失。根据原告与两被告签订的《协议书》约定，被告赖文秀应对被告嘉旺公司的上述责任承担连带责任。综上所述，为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼请求：1、依法确认原告与被告嘉旺公司签订的建设工程施工合同已经解除；2、判令原告有权全额扣除被告嘉旺公司缴纳的履约保证金计人民币500万元；3、判令被告嘉旺公司向原告承担工期逾期违约金计人民币608万元；4、判令被告嘉旺公司因不配合办理撤销建设工程施工合同备案手续，向原告赔偿损失计人民币132万元（暂从2012年4月28日起计算至2012年5月31日止，该损失最终计算至被告浙江嘉旺公司有限公司配合办理撤销备案手续之日止）；5、判令被告赖文秀对被告嘉旺公司的上述责任向原告承担连带保证责任；6、本案的诉讼费、保全费用由两被告承担。
被告嘉旺公司答辩称：1、原告诉请1-3项是基于原告认为被告工程逾期，原告的理由不能成立，原告所讲的工程进度表66天这个事实是不存在的，也不存在整体工程还没有竣工的情况下适用整体工期逾期的相关规定，在总体工期超过3个月的情况下才能适用扣除保证金、解除合同、承担违约金等规定，而本案的总体工期还未到期，所以即便是桩基工程逾期，按合同第35-2（1）即补充协议第10条（1），嘉旺公司只是暂时承担10万元的违约金，如果整体工期最终不逾期的话，原告还需要将10万元保证金退还给被告，所以本案桩基工程是否逾期是待证事实，即便桩基工程逾期，双方在合同中作了预见性约定，原告不能解除合同；2、原告诉请的第4项，这个损失的来源没有事实依据支持，本案解除属于原告单方违约解除，根据规定双方合意解除的合同，才需要配合办理撤销《建设工程施工合同》备案手续，而本案是原告单方解除，且原告也未要求被告去办理该手续；3、赖文秀是该工程具体经办人，虽然协议上要求其承担连带责任，但是协议在履行过程中已经解除，故赖文秀也无需承担连带责任。综上，请求法庭驳回原告的诉请。
被告赖文秀答辩称：与嘉旺公司的答辩意见相同。另外再补充2条：1、原告混淆了整体工期和桩基工程工期的概念，桩基工程工期是正负00层以下工程，即使桩基工程延期，也是正负00层以下延期，而不属于整体工程延期，所以原告适用施工合同专用条款35.2第（2）、（3）项的内容是不符合规定的；2、原告要求赖文秀和嘉旺公司承担连带责任是没有事实和法律依据的，因为《建设工程施工合同》是原告和嘉旺公司之间签订的，所有资金往来、合同履行等都是原告和嘉旺公司之间进行的，赖文秀仅仅是经办人，是履行职务的行为，三方协议是应原告的要求而签订的，在实际履行过程中已经解除，所以原告无权要求赖文秀与嘉旺公司承担连带责任。
在第一次庭审中，原告为证明其主张所举的证据如下：
1、建设工程施工合同复印件1份。证明：2011年7月13日原告与被告嘉旺公司就嘉善世贸广场（摩尔首城）土建、安装工程签订了建设工程施工合同，合同对双方的权利义务做出了明确的约定。
经质证，两被告对合同的真实性无异议，但认为：在合同中有对预付款的规定，合同专用条款24条规定，在合同签订后40天内预付合同价20%的预付款。合同价是按照03定额规定的，没有下浮15%的规定。
2、补充协议原件1份。证明：为进一步明确双方的权、责、利，原告与被告嘉旺公司于2011年8月2日签订补充协议，并约定如有冲突以补充协议为准，补充协议第5条第1款规定双方同意本工程没有预付款，补充协议第6条规定结算下浮15%进行结算。
经质证，被告嘉旺公司对协议的真实性无异议，但认为：补充协议中确实对预付款和工程造价下浮有规定，但在合同中没有该规定，该合同是正规的备案合同，在备案合同与私下协议有冲突时应该以合同为准，所以该协议的这两条规定是无效的。被告赖文秀认为：这属于工程施工合同中的阴阳合同，补充协议未经备案，涉及工期、价款方面的约定有冲突，该协议无效。
3、工程开工确认书复印件1份。证明：根据工程开工确认书，本案所涉工程于2011年9月25日开工。
经质证，两被告对证据的真实性无异议，但认为：开工确认书上可以证明为什么是在2011年9月26日才开工，因为到那天开工条件才合格。
4、2011年10月10日、2011年12月1日、2011年12月15日、2011年12月21日函件复印件各1份。证明：开工令颁发后，被告嘉旺公司迟迟未能开工，同时开始施工后又由于被告嘉旺公司资金不到位、施工组织能力欠缺等原因，造成工程多次停工。
经质证，被告嘉旺公司认为：这些函没有收到过，函中所说的都不是事实，在被告没有违约的情况下，原告一直在要求被告解除合同，开工才没几天就逼迫被告解除合同，被告举证的证据可以证明9月25日－11月9日才提供完整、合格的桩基施工图纸，这段时间双方都在不停地试桩，不存在被告方停工的事实。被告赖文秀表示对此不清楚。
5、圆通快递详情单复印件6份、EMS快递详情单4份。证明：原告通过快递将2011年12月1日、15日、21日的函件送达给被告。
经质证，被告嘉旺公司要求法庭核实原件，认为：原告提供的证据无法证明被告确实已经收到，与本案不具有关联性，签收的证据是网上查询的走件流程，而不是快递公司出具的证明，故不具有证明效力。被告赖文秀表示对此不清楚。
6、2011年12月26日、31日2份会议纪要复印件。证明：在嘉善县建设局建管处的协调下，双方达成如下共识：（1）工期已经严重拖延，两被告承诺自2012年1月18日前完成桩基施工内容；（2）被告赖文秀作为被告嘉旺公司的项目经理，明确要求退出摩尔首城项目，并愿意补偿原告人民币50万元；（3）被告嘉旺公司在2011年12月31日前如未能找到原告认同的项目经理，原告与被告嘉旺公司解除总承包合同。
经质证，两被告均认为记录系原告单方制作的，不具有真实性。
7、摩尔首城工程总进度计划表复印件1份。证明：根据被告嘉旺公司提供的工程进度计划，桩基工程的施工天数为66天。被告嘉旺公司已经向建管处提交了工程总进度计划表，是在经过了图纸会审后才提交的计划表。
经质证，两被告对该证据的真实性有异议，认为：不是被告方制定的，到目前为止，原告还没有组织承包方、发包方、设计单位进行图纸会审，按照合同约定，在合同签订后7天内进行图纸会审，图纸会审完成后才能根据会审确认的图纸确定工程进度计划表，这份计划表即使存在也是没有基础的，不具有效力。根据这份计划表，虽然有66天桩基工程工期，在说明中对工期有约定，第4条春节不考虑工期，春节放假1个月；第5条，因为工程桩基施工问题，施工检测时间15天，检测期间增加工期15天；第2条是正常条件施工，在我方举证的证据中证明今年春节雨水特别多，具体雨水天会在举证时说明。
8、联系函复印件1份。证明：被告赖文秀于2012年2月23日书面提出其退出摩尔首城项目，这份联系函中指明赖文秀在开工后8天就提出要求退出项目。该份联系函是赖文秀单方向我方发出的函，我方没有认可赖文秀不需要承担责任。
经质证，被告嘉旺公司对证据的真实性无异议。但认为：对于原告说赖文秀退出实际承包人的名义，是不符合事实的，并不是退出工地的具体负责人，桩基工程的施工仍然是由赖文秀负责完成的，赖文秀只是要解除三方协议书，因为该三方协议书让其承担不应该承担的连带责任。从原告举证的两份会议纪要中可以看出，原告是同意并要求赖文秀提出办理书面的手续，而当赖文秀真的提出书面要求时，原告又提出要求按照三方协议书继续履行，是不诚信的行为。赖文秀仅仅是嘉旺公司的经办人，而非实际承包人。被告赖文秀的质证意见与被告嘉旺公司相同，但补充认为，赖文秀仅仅是履行职务的经办人，要其承担连带责任是不符合相关法律规定的，三方协议是无效的。
9、2012年4月7日函件复印件1份。证明：原告于2012年4月7日正式通知被告嘉旺公司解除合同关系的事实。
经质证，被告嘉旺公司对证据的真实性无异议，并表示函件确已收到，但认为：这份函件中说到的要求解除合同的理由是不能成立的，对于下浮费率、合同造价、工期要求延期等都是合同履行中出现的问题，是双方存在的合理争议，即便原告在函件中说到的问题存在也不构成合同解除的理由，且会议上吴强的表态后面的内容也是不真实的，赵友根说任何人无法履行的这种表述也是不真实的。被告赖文秀认为：合同履行是原告和嘉旺公司之间进行的，与其没有关系，其仅仅是经办人。
10、摩尔首城项目推进协调会会议纪要复印件1份。证明：2012年4月28日在嘉善县罗星街道办事处及嘉善县建管处组织协调下，原告与被告嘉旺公司均同意解除双方的合同关系。
经质证，两被告均对证据的真实性有异议，认为是原告单方面制作的。
11、通知复印件1份。证明：虽然经嘉善县罗星街道办事处及嘉善县建管理处多次协调，但由于被告嘉旺公司不愿配合，协调工作无实质性进展。
经质证，被告嘉旺公司对证据的真实性有异议，认为：合同之外的第三人即便是政府部门也无权要求一方与另一方解除合同，如果按照这种方式调解的话，已经超越了其行政职能，违反了合同的自由，是无效的，且协议原告已经单方解除了。被告赖文秀认为与其无关联性。
12、协议书复印件1份。证明：根据协议书第三条的约定，被告赖文秀对被告嘉旺公司的合同义务承担连带责任。
经质证，被告嘉旺公司认为：无法证明2012年4月28日会议纪要的真实性，这份协议是应原告方要求不得不签订的，又应原告方要求办理了解除手续，原告方同意赖文秀在2月23日退出了实际承包人，合同已经终止，退出之前的责任，原、被告双方有歧义。被告赖文秀认为：（1）三方协议是原告不正当的利用合同谈判的优势地位逼迫赖文秀签订的，这是没有必要的，也是违反法律规定的，这份协议也经确认一致解除；（2）从合同履行过程来看，赖文秀仅仅是经办人，没有款项支付，也没有实际控制，也没有名义上的其他行为。
13、EMS快递详单、文件收发登记表各1份。证明：原告通过快递及现场签收方式将2012年4月7日的函件送达给被告。
经质证，被告嘉旺公司表示已经收到。被告赖文秀表示不知情。
14、函件1份。证明：根据设计单位上海新外建工程设计顾问有限公司函件，被告所施工的B#、C2#楼试桩检测不合格。
经质证，被告嘉旺公司对证据的真实性有异议，认为：检测时间为2011年8月15日，是在施工前试桩过程中存在的问题，质量不合格有很多原因，是桩本身的原因，也有施工的原因，主要是土质问题。被告赖文秀认为没有关联性。
15、项目经理资质资料3份4页。证明：被告的项目经理陈林昌并非被告嘉旺公司的员工，陈林昌的建造师资质所登记注册企业系浙江秀洲建设有限公司，被告嘉旺公司与秀洲建设之间存在一级建造师借用的行为，属严重违法、违约行为。
经质证，两被告认为：陈林昌是项目经理，陈林昌是从秀洲建设公司转到嘉旺公司，建立了两年的劳动关系，符合规定，即便项目经理审批上有瑕疵，也是行政法规上的管理，与合同的缔约效力没有必然联系。
16、桩基工程分包协议1份。证明：根据建设工程施工合同第38条的规定，本工程不允许分包，被告嘉旺公司在未征得原告同意的情况下，擅自将桩基工程分包给鸿翔建设公司系严重违约。该份分包合同是原告从建设局复印的，该合同签署单位是鸿翔建设公司。
经质证，两被告对合同的真实性有异议，对桩基工程，嘉旺公司没有和鸿翔建设公司签订过分包合同，在之后被告举证中会予以说明，桩基工程分成两款，材料是向海通公司购买的。
17、主体泥工班组、钢筋班组、木工班组工程分包协议各1份。证明：根据建设工程施工合同第38条的规定，本工程不允许分包，被告嘉旺公司在未征得原告同意的情况下将主体工程肢解分包，同时分包人系无任何施工质证的个人，该行为已经严重违法、违约。
经质证，两被告对证据的真实性无异议，这三份证据不是工程分包协议，这是内部班组的内部承包协议，是被告在接工程后为了管理的内部协议。
在第一次庭审中，被告嘉旺公司为证明其抗辩观点所举的证据如下：
1、桩基施工图8页。证明：桩的长度，每根桩的高度从26米到40米，被告于2011年11月9日才收到该桩基施工图。
经质证，原告对证据的真实性、合法性均无异议，但对于证明内容有异议，认为：收到桩基图纸是被告单方盖章签字，没有原告方工作人员的确认，所以无法证明图纸的交接时间，同时很多图纸出图时间是在2011年9月份。被告赖文秀无异议。
2、补桩施工记录3页。证明：被告在2012年3月25日已完成补桩工程的事实。
经质证，原告表示需要进一步核实。被告赖文秀无异议。
3、气象资料证明1份。证明：桩基施工期间的雨雪天气情况经质证，原告认为与本案无关联性。被告赖文秀无异议。
4、工期定额9页。证明：按照定额争议工程需要的施工工期，每根18米，500根就需要50天的时间，而涉案工程每根有26米，有2400根，所以不可能是66天的工期，该工期远远低于合理的工期。
经质证，原告认为该证据与本案没有关联性，同时表示：在定额工期的总说明中明确定额是供施工的参考，各施工单位可以根据实际自我制定、安排，合同第47.4条对工期顺延已经作出明确约定，三种情况工期才可以顺延，且顺延需要合同双方进行书面签证才能进行。被告赖文秀无异议，同时表示施工期不可能过多的偏离定额工期。
5、工程联系单8页。证明：因土质原因试桩时间较长，不断改变设计方案，2011年7月21日试桩有问题，后不断进行变更，2011年9月17日确定由海通管桩厂提供管桩，不是原告所说的被告无故停工，而是根据土质情况设计做的施工方案。
经质证，原告表示：工程开工时间是在2011年9月25日，在这之前没有计入工期，被告在施工过程中存在问题，桩、施工工艺都有问题，故该证据无法证明被告所要证明的内容。被告赖文秀无异议。
6、技术核定单2页。证明：2012年2月14日之前初步完成了桩基工程，2012年3月21日原告才将打桩附图提交。
经质证，原告认为：因为被告嘉旺公司的打桩没有符合合同规定及施工设计单位要求，所以才要求补桩，被告嘉旺公司施工上存在瑕疵导致的工期延误，应该由其承担法律责任。被告赖文秀无异议。
在第一次庭审中，被告赖文秀为证明其抗辩观点所举的证据如下：
1、工程合同1份。证明：清包打桩是由嘉旺公司委托进行的，与其无关。
经质证，原告对证据的三性均有异议，认为：原告不是合同主体，嘉旺公司将工程分包给第三方，原告不知情，违反了项目不能分包的约定，该合同与嘉旺公司和鸿翔公司的合同有明显冲突，充分说明嘉旺公司对原告的工程随意分包。被告嘉旺公司对证据的真实性无异议，且认为：不是违法分包，而是清包合同，即使嘉旺公司有签订合同也能解除，再与其他方签订合同。
2、管桩供应合同及付款凭证32页。证明：管桩的采购是由嘉旺公司完成的。
经质证，原告对证据的三性均有异议，认为：原告并非合同当事人，两被告也不是合同当事人。被告嘉旺公司对证据的真实性无异议，认为：海通公司供应了涉案工程的管桩，是经过原告的确认，所以支付给海通公司管桩款都是嘉旺公司支付的，500万履约保证金也是嘉旺公司支付给原告，该证据可证明原告所说的桩基工程全部是分包、转包不成立。
3、施工合同提前终止协议书3页。证明：施工合同的实际履行人是原告与被告嘉旺公司，与其无关。
经质证，原告无异议。被告嘉旺公司认为：嘉旺公司没有签署该合同，原告方的代表人张军在2012年5月18日签了字，在这份合同中原告没有要求被告承担合同解除的责任。
第一次庭审中，法庭出示了原告提交的原告与被告嘉旺公司于2012年7月15日签订的协议书1份，证明：建设施工合同及补充协议终止等情况。
经质证，原告及被告嘉旺公司对其真实性均无异议。被告赖文秀表示不知情。
在第二次庭审中，被告嘉旺公司所举的证据有：
1、浙江鸿翔建设集团有限公司出具的情况说明、上海誉童建筑工程有限公司出具的情况说明、协议书复印件各1份。证明：该工程的桩基工程是分包给浙江鸿翔建设集团有限公司的，第一次庭审中被告赖文秀的陈述举证与事实是不符的，第一次庭审中被告嘉旺公司的质证意见与事实有偏差。
经质证，原告对浙江鸿翔建设集团有限公司及上海誉童建筑工程有限公司分别出具的情况说明三性均有异议，该协议书于2012年7月23日签署的，该协议书是基于本案工程已诉至法院，双方已经就总包合同关系解除的前提下为后续资料备案所制作的协议，并不能证明浙江鸿翔建设集团有限公司认可或者明知施工单位进场施工的事实。被告赖文秀无异议。
2、建筑工程施工许可证及申请表复印件各1份。证明：桩基工程分包属于专业分包，分包行为符合法律规定，也得到建设部门批准及原告的认可。发包方如不同意的话，建设部门是不会审批通过的。申请表上明确表示出发包人确认了由浙江鸿翔建设集团有限公司来分包桩基工程。
经质证，原告表示对证据的真实性无法确认，根据合同中专用条款第9条第2点规定，涉案工程的所有验收、技术备案等均由承包人办理，同时从分包协议的内容可以看出，上面并没有建设单位的盖章。被告赖文秀无异议。
3、检测报告复印件2份。证明：海通公司生产的管桩经检验合格。
经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为对原告要证明的对象有异议。被告赖文秀无异议。
4、桩基移交明细1份。证明：桩基已经移交。
经质证，原告对证据的真实性无异议，但认为：对被告陈述的已经提交资料的情况不清楚。被告赖文秀无异议。
5、浙江海北勘察股份有限公司出具的证明1份。证明：基坑维护的设计方案是由业主也就是原告和浙江海北勘察股份有限公司签订的设计合同。
经质证，原告对证据的三性均有异议。被告赖文秀无异议。
在第二次庭审中，被告赖文秀所举的证据有：劳动合同复印件、社保缴纳协议复印件各1份。证明：被告赖文秀与被告嘉旺公司之间存在劳动关系，被告赖文秀是被告嘉旺公司的员工。被告赖文秀在合同中只是在履行职务，故原告要求被告赖文秀与被告嘉旺公司承担连带责任无依据。
经质证，原告对证据的三性均有异议，同时需要说明，该劳动合同仅仅是两被告之间的协议，对原告而言，被告赖文秀需要单独与被告嘉旺公司承担连带担保责任是很明确的，该证据不足以确认赖文秀无需就涉案工程向原告承担连带责任。被告嘉旺公司无异议。
第三次庭审中，本院出示了向嘉善县建筑管理处调取的涉案工程备案资料：建设工程施工许可证、建设工程施工中标通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工合同、桩基工程分包协议。
经质证，原告及被告嘉旺公司对证据的三性均无异议。被告赖文秀对证据的真实性无异议，但认为与其无关联性。
经庭审对原、被告所举的证据依法予以质证、认证后，本院认证如下：
在第一次庭审中，原告所举的证据1、2、3、8、9、12、13、15、16、17，两被告对其真实性均未提出异议；被告嘉旺公司所举的证据1、2、3、4、5、6，原告及被告赖文秀对其真实性均未提出异议；被告赖文秀所举的证据3，原告及被告嘉旺公司均未提出异议；本院出示的证据即原告提交的原告与被告嘉旺公司于2012年7月15日签订的协议书1份，原、被告对其真实性均未提出异议。在第二次庭审中，被告嘉旺公司所举的证据3、4，原告及被告赖文秀对其真实性均未提出异议。在第三次庭审中，本院出示的从嘉善县建设管理处调取的涉案工程的相关备案资料即建设工程施工许可证、建设工程施工中标通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工合同、桩基工程分包协议，原、被告对其真实性均未提出异议。对上述一系列证据经本院审查后，予以确认。
在第一次庭审中，原告所举的证据4及证据5，结合证据6、10、11，其中证据4、6虽系原告单方制作，但结合其它相关证据可以证明，被告嘉旺公司在承建涉案工程中确实存在延期施工之情况，也因此导致双方对涉案工程多次协调，以致双方解除合同之客观事实。原告所举的证据7即工程总进度计划表，被告嘉旺公司未予以确认系其制作提供，故对其不予确认。原告所举证据14系由第三方作出的检测结果，被告虽对其真实性有异议但无相应证据予以否认该证据之真实性，故对该证据予以确认。被告赖文秀所举证据1，实际打桩非该证据中的签约第三方，故对该证据不予确认。被告赖文秀所举证据2，真实性予以确认。
在第二次庭审中，被告嘉旺公司所举的证据1中的浙江鸿翔建设集团有限公司及上海誉童建筑工程有限公司分别出具的情况说明，经审查后与相关事实相一致，故予以确认，但其中的协议书因相关方最终未予以确认盖章，故对此协议内容不予确认。被告嘉旺公司所举的证据2，经审查与备案资料相一致，故予以确认。被告嘉旺公司所举的证据5，无相关单位签章，故对其无法予以确认。被告赖文秀所举的证据系两被告之间所签订，无其它证据来证明被告所要待证事实，故对其无法予以确认。
为此，结合原、被告双方当事人在法庭上的各自陈述及本院确认的有效证据，依法予以确认的事实如下：
2011年7月7日经招投标，被告嘉旺公司成为原告开发建设的位于嘉善县罗星街道车站南路西侧、阳光大道北侧的“摩尔首城（世贸广场）”工程的中标人，在中标通知书上确认承建方式为双包，项目经理为陈林昌。7月13日，原、被告签订“建设工程施工合同”，原告盛尚公司作为发包人，被告嘉旺公司作为承包人，原告将上述工程承包给被告嘉旺公司施工。合同约定：工程内容为嘉善世贸广场（摩尔首城）土建、安装工程全部，开工日期为2011年7月23日（以原告方开工通知单为准），竣工日期为2013年4月6日，合同工期总日历天数620天；合同价款暂定为31200万元；合同价款采用可调价；项目经理为赖文秀，职务为项目负责人；并规定了各自的违约责任，其中合同第35.2条约定对承包人的违约责任为：（1）±0.00以下工期达不到要求的，则不论总体工期是否达到合同要求，均扣除10万元违约金，以弥补发包人的损失，但如整体工期达到合同要求，则发包人应酌情退回该10万元工期违约金。（2）若整体工期延期在一个月内的，则承包人按每延期一天向发包人支付1万元违约金。若整体工期延期超过一个月且在两个月以内的，则承包人按每延期一天向发包人支付违约金3万元。若整体工期延期超过二个月且在三个月以内的，则承包人按每延期一天向发包人支付6万元违约金。（3）若整体工期延期超过三个月以上的，发包人可全额扣除履约保证金，另承包人按每延期一天向发包人支付合同总价万分之二的违约金，且发包人可随时采取其他补救措施抢工期直至解除合同，对此承包人无条件配合。该合同于同月备案。合同签订后，被告嘉旺公司于7月23日又与浙江鸿翔建设集团有限公司签订了一份“摩尔首城（世贸广场）项目桩基工程分包协议”，约定：分包工程范围及内容为所有桩基工程；分包形式为桩基工程包工包料；分包工程造价1000万元（暂定）；桩基工程施工工期要求为60天，暂定2011年9月1日开工，2011年11月1日完工。该协议也于同月备案。此后被告方即进场施工并开始了桩基的试桩、打桩工作。2011年8月2日原告盛尚公司与被告嘉旺公司又订立一份“补充协议”，约定：承包范围为世贸广场施工图范围内的土建、安装工程、基坑维护；施工工期620天，具体开工报告日起计；约定了工程款的支付方式和时间；对结算方式重新约定为“按二类标准中值取费后决算造价总价下浮15%的方式进行结算，其中附属工程部分按下浮17%进行结算。”；工程没有预付款；承包人向发包人提供履约担保的保证金为500万元；并对工期的延误及提前也作了约定。该协议未经备案。此后，被告嘉旺公司缴纳了履约保证金共计500万元给原告。2011年9月25日，原告、被告嘉旺公司及监理单位共同签署了《工程开工确认书》。另在2011年7月12日，原告盛尚公司、被告嘉旺公司、被告赖文秀达成了三方协议书，该协议书约定：被告赖文秀担任涉案工程的实际承包人（实际控制人）；被告嘉旺公司为工程的总承包人，相关权利义务由原告与被告嘉旺公司签订“建设工程施工合同”等一系列相关法律文件约定；至于两被告双方作为总承包人与实际承包人的权利、义务、责任等事项由两被告另行签订协议约定；两被告对该项目工程，依据“建设工程施工合同”等一系列相关合同、补偿协议等法律文书互为对原告承担全部不可撤销的连带赔偿责任。
此后，涉案工程在具体建设过程中，因工程的进展及被告嘉旺公司提出的工程造价等问题，原告多次向被告嘉旺公司提出意见、要求及答复，也经嘉善建设部门、街道多次协调、督促，但仍无果。2012年1月，被告赖文秀为此发函给被告嘉旺公司及原告，明确表示退出2011年7月12日原、被告三方签订的协议，要求被告嘉旺公司及原告尽快确认其前期已完成的工程量及其他相关投入，并尽早与其结算。对此函，被告嘉旺公司明确表示同意，而原告方代表则表示要根据合同的相关规定办理。2012年4月7日，原告再次发函给被告嘉旺公司，表示对被告方提出的要求对下浮费率、合同造价及工期调整不予认可，认为被告无法实际履行合同，为避免双方损失的进一步扩大，要求解除合同。2012年5月23日，嘉善县建筑工程管理处因涉案工程进度迟缓影响新城整体推进，又因原、被告双方就4月28日项目协调会精神仅完成解约协议起草工作，至今无其他实质性进展，要求在5月25日上午8︰30分在建管处会议室再次召开项目协调会，要求原告与被告嘉旺公司做好相应准备并参加会议。但此后最终无果。原告为此诉至本院要求：解除合同，扣除被告嘉旺公司缴纳的履约保证金500万元，被告嘉旺公司赔偿工期逾期违约金608万元及因不配合办理撤销合同备案手续造成的损失暂计132万元，并由被告赖文秀对被告嘉旺公司的赔偿承担连带担保责任。在诉讼期间，2012年7月15日原告盛尚公司与被告嘉旺公司达成了解除合同的协议书，但约定：原告2012年4月7日发函要求解除合同，构成导致合同解除的违约责任在哪一方，继续由法院审理，其他诉讼请求也继续由法院审理。
另查明，涉案工程的桩基工程系由被告嘉旺公司分包给浙江鸿翔建设集团有限公司完成，具体开工时间原告确认为2011年9月25日，而被告嘉旺公司认为是2011年11月9日开工的，但根据相应证据可以确认实际打桩、试桩等在2011年7月下旬就已开始。完成打桩时间原、被告均确认为2012年3月25日。原告盛尚公司是一家经营房地产开发的有限责任公司，其所开发建设的涉案工程于2011年6月15日取得建设工程规划许可证，于2011年9月29日取得了建设工程施工许可证，施工许可证上登记项目经理为陈林昌。陈林昌其资格证书聘用企业为浙江秀州建设有限公司，2011年3月1日被告嘉旺公司与浙江秀州建设有限公司订立了一份“一级建造师借用协议”，协议约定：被告嘉旺公司借用浙江秀州建设有限公司一级建造师陈林昌，期限为贰年。即自2011年3月1日到2013年2月28日止，借用期间费用双方另行协商。而被告嘉旺公司是一家专门从事房屋建筑工程施工等有限公司，系具有相应建筑施工资质的单位。
本院认为，原告盛尚公司与被告嘉旺公司，通过招投标后经协商签订的《建设工程施工合同》，系出自双方当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力。合同当事人必须谨慎、全面履行自己的合同义务，否则构成违约，应承担违约责任。但此后双方于2012年7月15日经协商又解除了该合同，对此本院予以确认。
被告嘉旺公司在具体施工过程中对桩基工程的完工时间虽被告嘉旺公司与浙江鸿翔建设集团有限公司的桩基分包协议中约定为60天，但原告确认为70天，则该桩基工程完工时间可按原告确认的天数70天为依据，而被告嘉旺公司所举的定额依据证据尚不足以作为认定本案所涉桩基的建设工期。至于桩基的开工日期，因相应的试桩、打桩等均在发出开工通知的9月25日前就已进行，在施工过程中相应的一些设计变更并不影响工期，如有影响也应由施工单位（即被告方）及时向原告提出申请并征得原告方的确认，否则有悖于合同约定的严肃性，故桩基的开工时间应以原告发出开工通知次日起算，相对应桩基工程理应在2011年12月5日完成，但桩基工程的实际完工时间双方确认为2012年3月25日，扣除春节节假日20天，桩基工期实际延期92天。而被告嘉旺公司所述的雨雪天气系一般的自然现象，不能视为必然影响桩基工程施工的灾害性天气，故不应在工期中予以扣除。据此，可以认定被告嘉旺公司在建设工程施工过程中存在延期之情形。原告盛尚公司在涉案工程的施工期间为此也多次督促被告嘉旺公司加快施工进程，该督促等显然属合理要求。故对于合同的最终解除，系因被告嘉旺公司的拖延施工工期的违约行为所致，对此也由相关部门的多次协调予以证实。
被告嘉旺公司所缴纳的履约保证金是对整个工程施工的履约保证，现整体涉案工程因合同的解除被告嘉旺公司不可能全部施工完成，原告主张全额扣除被告嘉旺公司已缴纳的履约保证金500万元之诉请显然有失公允，故对原告就此提出的诉请不予支持。又因被告嘉旺公司在承建过程中桩基工程的施工延期，必然影响整体工期，况现双方已解除了合同，即使被告嘉旺公司就其所辩称在后来的施工建设过程中予以弥补，但其已丧失了继续履行合同的可能性，故桩基工期的延期必然导致整体工期的延期，况在合同解除后原告势必要通过一定程序重新进行招投标建设。对此可按照合同约定的计算方式按延期92天每天以合同总价31200万元的万分之二计算被告嘉旺公司应当承担的违约金为574.08万元，而原告诉请的工期逾期违约金数额过高，应予以更正。至于原告诉请的要求被告嘉旺公司支付因不配合办理撤销《建设工程施工合同》备案损失，依据不足，不予支持。
涉案工程在招投标完成后的2011年7月12日，原告与两被告就已签订了三方协议书，该协议证明被告赖文秀是涉案工程的实际承包人（实际控制人），且约定两被告对原告承担全部不可撤销的连带赔偿责任。对此被告赖文秀虽辩称系胁迫签订，但无相应的证据予以证实，况且被告赖文秀在2012年1月4日出具的给被告嘉旺公司及原告的“联系函”中也表示“要求确认其前期完成工程量及相关投入”，被告赖文秀确认了三方协议的真实性，故应由被告赖文秀对被告嘉旺公司的赔偿承担连带清偿责任，对被告赖文秀就此提出的相关辩解不予采纳。因被告嘉旺公司将桩基工程发包给浙江鸿翔建设集团有限公司施工建设是经过建设部门备案的，从备案资料反映是经过原告确认的，故该发包行为不存在违法发包之情况。而被告嘉旺公司与相关个人签订的木工、钢筋、泥工施工承包协议，即使属实，也属被告嘉旺公司的内部承包关系。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告嘉善盛尚投资开发有限公司与被告浙江嘉旺建设有限公司2011年7月13日签订的《建设工程施工合同》于2012年7月15日解除。
二、被告浙江嘉旺建设有限公司于判决生效之日起十五日内向原告嘉善盛尚投资开发有限公司支付工期延期违约金5740800元。
三、被告赖文秀对被告浙江嘉旺建设有限公司的赔偿承担连带清偿责任。
四、驳回原告嘉善盛尚投资开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费96200元，保全费5000元，合计诉讼费101200元（原告已预交），由原告嘉善盛尚投资开发有限公司负担54348元，被告浙江嘉旺建设有限公司与被告赖文秀负担46852元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 吕学强
代理审判员 陈晓昱
人民陪审员 贾 峰
判
二〇一二年十一月二十六日
书 记 员 鲁俊轩
附页
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