中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再406号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市天马河房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区新华镇风神大道天马河国际公馆主楼二层。
法定代表人：杨忠平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱红骥，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵敏，北京大成律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州冠华房地产开发有限公司，住所地广东省广州市花都区狮岭长岗岭。
法定代表人：王新华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周佳平，广东南国德赛律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东冠城房地产开发有限公司，住所地广东省广州市越秀区明月路15号。
法定代表人：潘冠华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周佳平，广东南国德赛律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘冠华，男，1955年2月10日出生，。
委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周佳平，广东南国德赛律师事务所律师。
再审申请人广州市天马河房地产开发有限公司（以下简称天马河公司）因与再审申请人广州冠华房地产开发有限公司（以下简称冠华公司）、广东冠城房地产开发有限公司（以下简称冠城公司）、潘冠华合同纠纷一案，均不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2014）粤高法民四终字第135号民事判决，分别向本院申请再审。本院于2016年9月23日作出（2016）最高法民申1822号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭审理了本案。天马河公司的委托诉讼代理人钱红骥、赵敏，冠华公司、冠城公司、潘冠华的共同委托诉讼代理人曹喆、周佳平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天马河公司申请再审称，二审判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四、六、十一、十三项的情形，请求：1、撤销二审判决第三项；2、改判冠华公司继续履行《花都区狮岭项目土地转让及债务重组框架协议》（以下简称《框架协议》）及《花都区狮岭项目土地转让及债务重组框架协议之补充协议》（以下简称《框架协议之补充协议》）的义务；3、改判潘冠华、冠城公司就冠华公司履行前述义务承担连带责任；4、改判由冠华公司、冠城公司、潘冠华承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）二审判决认定事实的主要证据未经质证。有关冠华公司股权变更的相关资料、冠华公司提交的《房地产登记簿查册表》均未经质证，二审径行据此认定事实并作出判决错误。（二）中航里城有限公司（以下简称中航里城公司）代冠华公司向李杰、珠海西海集团有限公司(以下简称西海集团)偿还债务的行为不能成为天马河公司主张冠华公司继续履行《框架协议》及《框架协议之补充协议》的障碍。天马河公司在本案中一直坚持要求继续履行合同，在冠华公司构成根本违约的前提下，天马河公司要求继续履行合同符合《中华人民共和国合同法》规定。本案诉讼中，中航里城公司先于2014年8月5日成为冠华公司的股东，而后同冠华公司分别与李杰、西海集团达成和解协议，由中航里城公司于2014年8月25日、2014年9月22日向广东省广州市中级人民法院（以下简称广州中院）执行庭账户汇款代冠华公司偿还了李杰和西海集团的债务。但在偿债后，冠华公司、中航里城公司却没有向广州中院申请解除对涉案两块土地的查封，可见，中航里城公司应知晓本案诉讼尚在审理中，其代偿行为是配合冠华公司实施的违约行为，只能构成作为冠华公司股东之一与冠华公司之间的债权债务关系。中航里城公司既不能取代天马河公司在《框架协议》及《框架协议之补充协议》的合法地位，也不能成为《框架协议》及《框架协议之补充协议》无法继续履行的理由。（三）二审判决遗漏诉讼请求。天马河公司在本案一审诉讼请求及二审上诉请求中均要求冠城公司、潘冠华就冠华公司应履行给付违约金义务和继续履行合同义务承担连带责任，但二审判决并未就该请求进行审理和认定，明显遗漏诉讼请求。（四）二审判决在没有支持天马河公司继续履行《框架协议》及《框架协议之补充协议》请求的情形下，没有依法向天马河公司释明变更诉讼请求错误，损害了天马河公司依据合同主张冠华公司双倍返还定金以及可得利益损失赔偿的诉讼权利。
冠华公司、冠城公司、潘冠华辩称，（一）关于《框架协议》以及补充协议能否继续履行的问题，天马河公司在一审判决中明确其第二项诉讼请求为冠华公司继续与债权人协商，一年内与相关债权人在4亿元范围内就债权达成一致，并具体细化为四点请求。但天马河公司与相关债权人签订《债务清偿协议》已经不具有法律上履行的可能性，李杰等相关债权人不是《框架协议》的当事人，冠华公司与债权人的协商行为不适于强制履行，故天马河公司的诉讼请求不具有继续履行的可能性。（二）冠华公司已与中航里城公司达成债务重组，且已实际履行债务重组，上述债权债务已经消灭，《框架协议》不具有法律上履行的可能性。（三）涉案土地至今仍处于查封状态，且申请查封人并不仅限于《框架协议》所涉的债权人。关于天马河公司提出的中航里城公司介入本案的问题，从冠华公司的角度出发，在2009年签订《框架协议》及补充协议时，其自身债务依约能够重组成功是利益最大化，而如果最终通过相关的司法程序将涉案土地进行评估拍卖，则为利益最小化，因此冠华公司没有理由不配合天马河公司的重组，更没有理由违约。事实上，从冠华公司提交的证据来看，冠华公司一直在积极履行《框架协议》，而天马河公司因资金问题导致《框架协议》无法顺利履行，才出现签订《框架协议》后法院启动评估拍卖程序的情况。天马河公司也从未向冠华公司发函要求敦促冠华公司履行《框架协议》，相反冠华公司曾向天马河公司发函，要求其履行《框架协议》。需要说明的是，本案《框架协议》是在2009年12月份签订，中航里城公司实际介入涉案重组事宜在2014年8月份。在此将近五年的时间内，冠华公司积极履行《框架协议》，多次与天马河公司协商以及相关债权人协商，但是天马河公司因资金问题无法继续履行《框架协议》。就冠华公司而言，从2009年开始就已经涉及诉讼，一直到2014年天马河公司因资金问题未能履行《框架协议》中的义务，最终由中航里城公司提供资金到位进行重组。并且在2013年5月，天马河公司曾就其在《框架协议》下支付的9500万元起诉冠华公司，要求归还9500万元，之后天马河公司才就本案进行诉讼，从天马河公司实际行动可看出，其已不愿履行《框架协议》。
冠华公司、冠城公司、潘冠华申请再审，请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：（一）二审判决认定冠华公司构成违约缺乏证据证明，天马河公司应承担举证不能的法律后果。《框架协议》第5.1条未能清晰界定冠华公司与天马河公司的责任，即使冠华公司与债权人就数额达成一致，只要天马河公司不配合，也会导致各方最终无法签署《债务清偿协议》。事实上，冠华公司、李杰、天马河公司三方已经在2010年口头达成了代偿债务协议，且债权人李杰已开立收款账户准备收款，后因天马河公司资金不到位致使三方最终未能签署《债务清偿协议》。况且，从冠华公司、冠城公司、潘冠华等与天马河公司及债权人广州社保基金管理中心（以下简称社保中心）签署的《债务偿还协议书》来看，也说明冠华公司一直在积极履约，与各债权人协商债务清偿的事实。天马河公司未能提供冠华公司违约的充分证据，其应承担举证不能的责任。（二）天马河公司存在违约行为。首先，如前所述，在李杰的债务清偿上，天马河公司存在资金不到位致使未能签署《债务清偿协议》的违约行为。其次，天马河公司没有按照《备忘录》第四条约定履行相应的义务，也构成违约。再次，冠华公司于2010年10月27日向天马河公司发出《关于尽快履行贵我双方签订的〈框架协议〉的函》，天马河公司原法定代表人刘炳荣已签收确认，进一步证明天马河公司存在违约。（三）二审判决冠华公司向天马河公司支付违约金1.33亿元明显过高。本案中天马河公司实际提供的资金为9500万元，以此为基准按照同期银行贷款利率计算违约金数额约3372.5万元（按年利率6%计算，从2015年6月19日起暂计至2016年5月19日），按不超过实际损失的30%计算，违约金不应高于1011.75万元（3372.5万元×30%）。另外，结合《框架协议之补充协议》第2条、第3条约定，《框架协议》的实际总交易价款应为10.5亿元而不是13.3亿元。需要说明的是，上述9500万元款项问题天马河公司已另案起诉冠华公司，法院判决冠华公司一次性向天马河公司偿还代偿债务款9500万元及利息（利息按同期银行贷款利率自2010年6月19日起计至代偿债务款全部清偿之日止）。该判决已经生效，天马河公司的损失实际已得到补偿。（四）二审判决遗漏对冠城公司、潘冠华的法律责任进行处理，存在错误。
天马河公司辩称，冠华公司第四点再审理由是双方共同再审申请的理由，除此之外冠华公司的再审理由均不成立，应依法驳回。理由如下：（一）冠华公司构成违约的证据充足。根据《框架协议》明确约定，冠华公司在20天内与各债权人签署代偿债务协议，天马河公司的代偿行为需要以此为前提，否则天马河公司就无法履行代偿义务，而事实证明天马河公司确实曾代为偿还过冠华公司欠付社保中心的9500万元债务，天马河公司已依约将9500万元汇入法院账户，二审法院就违约问题作出举证责任的分配是没有问题的。冠华公司认为天马河公司应直接按照法院判决所确定的数额签订相关代偿协议的说法不成立，冠华公司本身希望通过这样的代偿行为获取更大的利益，故代偿数额通过三方的协商可以出现有利于冠华公司的结果。在程序上，天马河公司作为案外人，虽然与冠华公司有《框架协议》，但如果没有三方的协议，其并无法律上的主体资格向法院主动要求代冠华公司偿还债务。《框架协议》约定的履约步骤不违反法律规定，事实证明正是因为冠华公司没有按照协议约定时间与相关债权人达成协议，导致天马河公司无法进行代偿债务。从天马河公司代为向社保中心偿还债务的行为来看，天马河公司一直在积极履约。（二）天马河公司不存在违约行为。冠华公司认为其曾致函天马河公司敦促履行协议的行为，可以证明天马河公司违约。该函中冠华公司声称已经与债权人达成协议，但事实上冠华公司并未与债权人达成协议，这份函充分说明是冠华公司违约。冠华公司认为天马河公司存在违约行为理由不成立。（三）关于违约金是否过高问题，天马河公司认为《框架协议》约定的1.33亿元违约金并不偏高。根据《框架协议》及《框架协议之补充协议》约定，天马河公司享有继续追偿权，补充协议中约定这部分债权要以2.8亿元价格出售给冠华公司，该2.8亿元不应冲抵13.3亿元债权。综上，冠华公司的再审请求理由不成立，依法应当驳回。
天马河公司向一审法院起诉请求：1、冠华公司向天马河公司支付违约金1.33亿元；2、冠华公司继续履行《框架协议》及《框架协议之补充协议》的义务；3、冠城公司、潘冠华就冠华公司履行前述义务承担连带责任。一审法院就天马河公司诉讼请求存在不确定性等问题进行释明后，天马河公司就第2项诉讼请求明确为包括以下四项内容：（1）冠华公司继续与债权人协商，一年内与李杰、西海集团、广州市寺右实业有限公司（以下简称寺右公司）在4亿元范围内就债权金额达成一致，促成天马河公司与李杰、西海集团签订债务清偿协议，促成天马河公司与寺右公司签订债权转让协议；（2）冠华公司一年与债权人不能达成一致的，天马河公司有权直接与债权人协商并达成债务清偿协议及债权转让协议，并直接向债权人或通过执行法院清偿债务；（3）如债务超出4亿元，天马河公司代为清偿后，超出款项直接扣除应向冠华公司支付的股权转让款，如清偿金额超出股权转让款，冠华公司应向天马河公司清偿超出部分；（4）双方在清偿债务后，冠华公司应按合同约定与项目公司签订土地转让协议，将土地过户至项目公司广州万方房地产开发有限公司（以下简称万方房地产公司）名下。
一审法院查明：2009年12月25日，天马河公司、冠华公司及担保人冠城公司、潘冠华签订《框架协议》，各方就冠华公司所属花都区狮岭镇项目用地及相关债务重组事宜，经充分协商达成如下一致：第1条【项目用地描述】本协议所指的拟转让项目用地包括：1.1花国用（2004）第720051号《国有土地使用权证》项下的201850.1平方米住宅用地及其地上建筑物和道路，权利人冠华公司；1.2花国用（2003）字第11××21号《国有土地使用权证》项下66659.18平方米住宅用地及其地上建筑物，权利人为寺右公司。依照冠华公司与寺右公司2003年4月28日签订的《协议书》，冠华公司有权以1900万元的价格赎回该国有土地使用权。至本协议签订时止，冠华公司诉寺右公司之间的土地使用权赎回权纠纷（【2007】穗中法民五初字第71号）及寺右公司诉冠华公司及关联公司的合作开发房地产及担保纠纷案件（【2009】粤高法民一初字第3号）仍在审理中。1.3就上述项目用地的开发和使用冠华公司已经取得的相关政府批文包括：（1）《建设用地规划许可证》（花县建设委员会930037号）；（2）《冠华新城修建性详细规划项目调整审批意见书》（穗花批字[2004]124号）；（3）《国有土地使用权出让合同》及征地补偿协议等。第2条【重组债务内容】与本次项目用地转让及债务重组有关的债务包括：2.1【华夏银行股份有限公司广州分行（以下简称华夏银行）债务】债权人华夏银行，债权金额（本金）86446442.72元人民币，另加利息和实现债权费用等项，债务总计约为1.3亿元。为抵押债权，抵押物为本协议第1项下201850.1平方米项目用地【花国用（2004）第720051号《国有土地使用证》】及花国用（2004）第720053号《国有土地使用权证》项下的24070.5平方米土地使用权；债权文书包括（2004）穗中法民三初字第294号民事判决书及（2004）穗中法民二初字第395号民事判决书。2.2【社保中心债务】债权人社保中心，债权金额（本金）9500万元人民币，另加利息及实现债权费用等项，债务共计约为1.2亿元。债权文书包括：（1998）穗中法经初字第856、857、858、859、860、861号民事判决。债权人社保中心另有债权金额（本金）5600万元人民币，加利息及实现债权费用等项，债务总计约为8000万元，债权文书包括（2002）穗中法民三初字第434号民事调解书。以上两项共计债权本金15100万元人民币。依据上述9500万元债权，社保中心申请轮候查封了本协议第1条项下201850.1平方米项目用地[花国用（2004）第720051号《国有土地使用权证》]。冠华公司承诺，社保中心上述债权中，与本次项目用地转让和债务重组相关的只是本条第一项的9500万元债务，第二项债务不影响本次项目用地转让，无需纳入本协议重组范畴。2.3【西海集团债务】债权人西海集团，债权金额（本金）为3600万元人民币，另加利息及实现债权费用等项，债务总计约为4000万元；债权文书（2007）穗中法民四初字第196号《民事调解书》。依据上述债权，西海集团申请查封了本协议第1条项下201850.1平方米项目用地[花国用（2004）第720051号《国有土地使用权证》]。2.4【寺右公司债务】债权人寺右公司，债权金额（本金）约为26400万元，另加利息及实现债权费用等项，债务总计超过27000万元。债权文书（2001）粤高法民初字第5号民事判决书。依据上述债权，寺右公司申请查封了本协议第1条项下201850.1平方米项目用地[花国用（2004）第720051号《国有土地使用权证》]。同时，根据（2002）粤高法执字第23号民事裁定书，寺右公司将本协议第1条项下66659.18平方米国有土地使用权[花国用（2003）字第11××21号《国有土地使用权证》]置于名下，用以抵偿其部分借款。2.5【冠华公司保证】除在本协议中披露的抵押、查封、争议和纠纷外，不存在与本协议项下项目用地转让有关的其他债务，包括抵押、查封、权利转让、争议纠纷等任何可能对该项目用地转让构成影响或障碍的义务、责任。第3条【转让条件】双方议定的交易对价如下：3.1天马河公司提供总额不超出13.3亿元的资金，用于本次债务的重组和项目用地的转让，其中201850.1平方米住宅用地对应的资金为9.85亿元，66659.18平方米住宅用地对应的资金为3.45亿元。3.2完成本次债务重组及项目用地转让后，最终由天马河公司全资拥有的项目公司将取得本协议第1条项下两块项目用地的土地使用权。3.3如因冠华公司原因导致最终由天马河公司全资拥有的项目公司无法取得全部两块项目用地的土地使用权，天马河公司有权提出解除协议及要求赔偿。同时，在最终仅获得其中一幅项目用地的情况下，天马河公司有权决定接受交易结果，并按照第3.1条规定的该幅用地的对应金额结算最终交易价款。天马河公司已经支付的协议款项及费用超过应结算价款的，超出部分由冠华公司返还。第4条【项目用地转让方案】双方将通过新设项目公司的方式受让项目用地，并最终通过股权转让的方式完成本次交易：4.1【设立项目公司】本协议双方将共同设立一家项目公司，用于受让项目用地。项目公司注册资本为1000万元，其中冠华公司（或其指定的公司及个人）出资300万元，占项目公司注册资本的30%；天马河公司出资700万元，占项目公司注册资本的70%。冠华公司应缴出资额由天马河公司代为缴纳，并从第六条规定的股权交易价款中扣除。4.2【项目用地转让协议】鉴于本协议第1条项下两幅项目用地权利人不同，双方同意分别采取以下方式将项目用地转让至项目公司：4.2.1本协议签订及生效及项目公司设立后，冠华公司应与项目公司签订《土地使用权转让协议书》(以下简称《查封及抵押物处置协议》)，约定将花国用(2004)第720051号《国有土地使用权证》项下的201850.1平方米住宅用地以人民币3亿元的价格转让给项目公司。天马河公司应协助项目公司筹集资金，并促成其在该项目用地过户手续完成后20个工作日内，将转让价款(扣除代付各类转让税费后的余额)支付给冠华公司或由执行法院转付冠华公司。为取得本协议第2条所列各债权人(抵押权人及查封权利人)的同意，双方将按照本协议第5条的规定与各债权人签订《债务清偿协议》，并由天马河公司先行支付代偿债务款项交执行法院监管。冠华公司应该协调各债权人及执行法院，促成执行法院对《查封及抵押物处置协议》的确认，并下达执行裁定。如不能下达执行裁定，则应保证在同一时间完成对项目用地的解封和过户手续。4.2.2本协议签订生效及项目公司设立后，冠华公司应与寺右公司就纠纷解决和债权及其名下土地使用权收购金额达成一致。并促成天马河公司(或其指定的公司）与之签订《债权转让协议》，及促成项目公司与之签订《土地使用权转让协议》。同时，冠华公司应撤回对寺右公司土地赎回权的诉讼，并出具同意解除对寺右公司名下项目用地的查封，协助各方完成花国用(2003)字第11××21号《国有土地使用权证》项下66659.18平方米住宅用地过户至项目公司名下的手续。第5条【债务重组】冠华公司应协调执行法院和各债权人，并按照以下约定的步骤和方式实施债务重组及清偿。5.1【代偿债务】。冠华公司应在本协议签订后20个工作日内，与相关债权人就偿还债务的金额达成一致,并协调执行法院和各债权人，促成冠华公司、天马河公司(或其指定的公司，下同）按照以下条件分别（或一并)与各债权人达成代偿债务的协议。5.2【债务清偿协议】基于各债权人所持有的债权性质各异，分别在广东高院和广州中院执行，且两幅项目用地分属于冠华公司及寺右公司，在实施债务清偿时将区别以下两种情况进行。5.2.1【已在广州中院执行的债务】华夏银行、社保中心、西海集团的债务纠纷已经结案，并在广州中院执行。对此部分债务，应由冠华公司促成冠华公司、天马河公司与上述债权人三方分别（或一并）签订《债务清偿协议》，内容包括：（1）由天马河公司代为偿还冠华公司所欠三方债权人的全部债务，最终清偿的债务金额以冠华公司与之商定的为准；（2）天马河公司于《债务清偿协议》后20个工作日内，将与所应清偿的债务额相当的款项支付至执行法院账户，并由其监管；（3）债权人应于偿债款项到达执行法院账户后，立即出具文件,同意解除对项目用地的查封，并同意以协议处置查封物(抵押物)的方式，由冠华公司将本协议第l条项下201850.1平方米国有土地使用权转让给依照第4.1条设立的项目公司，土地转让价格为人民币3亿元；（4）各方应配合法院实际解除项目用地的查封及转让过户工作，即时出具解除查封的申请等相关文件。待该项目用地使用权转移至项目公司名下后，执行法院即将天马河公司支付的代偿债务款项拨付给各债权人。如因任何原因导致项目用地协议处置无法实施，导致代偿债务款项到达法院账户30个工作日后仍不能完成项目用地的过户手续，天马河公司有权解除债务清偿协议，并要求法院退回监管的款项。5.2.2【寺右公司债务】有关寺右公司的债务纠纷，双方仍在诉讼中,且寺右公司已于近期向广东高院起诉，并再次轮候查封了冠华公司名下的项目用地。就寺右公司的债务处理，双方同意采取债权转让的方式，并由项目公司直接与寺右公司签订《土地使用权转让协议》，收购其名下的项目用地。冠华公司应于本协议签订后20个工作日内，与寺右公司就双方的纠纷解决及债权转让金额达成一致，并促成天马河公司(或其指定的公司)与寺右公司签订《债权转让协议》，及促成项目公司与寺右公司签订《土地使用权转让协议》。上述两个协议应当约定以下内容：（1）按照冠华公司与之商定的金额，由天马河公司收购其对冠华公司及关联公司的全部债权，由项目公司收购其名下的项目用地。（2）全部收购金额由双方共管，待寺右公司按照《土地使用权转让协议》的规定，将土地过户至项目公司名下，及出具同意解除冠华公司名下项目用地查封和同意冠华公司将本协议第l条项下201850.1平方米国有土地使用权转让给依照第4.1条设立的项目公司的文件后，款项解付给寺右公司。双方同意，如上述交易可以纳入广州中院的执行程序，也可将交易款项交由执行法院监管。5.3冠华公司承诺将与上述四个债权人达成协议，保证债务清偿的总额不超出4亿元。如债务清偿数额超出4亿元，或出现其他因影响项目用地转让而必须清偿的债务，则天马河公司有权决定是否继续代为清偿，继续代为清偿的款项将从201850.1平方米项目用地转让价款(3亿元人民币)及第6条设定的股权转让价款中扣除。第6条【项目公司股权转让】双方应在项目公司设立完成后，即时签订《股权转让协议》及办理工商登记变更手续所需的一切文件：该协议应约定以下内容：（1）在项目用地过户至项目公司名下后，冠华公司名下30%的股东权益即转归天马河公司所有。同时，双方应配合项目公司完成工商登记变更手续。（2）在项目公司取得全部两幅用地的情况下，天马河公司应向冠华公司支付的股权转让价款为13．3亿元人民币扣除已支付的代偿债务款项、土地转让价款及各类费用后的余额。按照本协议签订时甲方承诺的预算金额计算，需支付股权转让款约为人民币6.3亿元。如实际支付的金额超过了冠华公司的预算金额，则股权交易的价款相应作出调整。【注：冠华公司预算金额为,代偿债务金额约4亿元（含寺右公司名下用地赎回价款）、冠华公司名下201850.1平方米住宅用地土地转让价款3亿元（含土地转让及债务清偿中发生的税费）】。（3）天马河公司应于项目用地过户至项目公司名下后20个工作日内向冠华公司支付股权转让款人民币3亿元，并在股权转让的工商变更登记手续完成后20个工作日内付清余款。第7条【税收及费用】项目用地转让过户及债务清偿过程中发生的税费、规费、由于闲置开发导致的处罚、诉讼执行费用、欠缴的土地价款和各类征地补偿费用、欠缴的工程款、土地看护费用及其他一切相关开支均由冠华公司承担，该款项由天马河公司按照实际需要垫付，并从201850.1平方米项目用地转让价款（3亿元人民币)及第6条设定的股权转让价款中扣除。第8条【定金】天马河公司同意在本协议签订后三个工作日内向冠华公司支付人民币2000万元作为本次交易的定金。如天马河公司无正当理由拒绝交易，则无权要求返还定金。如冠华公司不能在本协议规定的期限内与债权人达成一致，或因不能履行规定的义务导致本协议无法按照约定的方式和期限执行，则应双倍返还定金。第9条【排他条款】冠华公司向天马河公司保证，自本协议签署之日至本次项目用地交易完毕之日，冠华公司不得就转让标的直接或间接地：（a）同天马河公司以外的任何其他人士进行或参与任何讨论或谈判；（b）同天马河公司以外的任何其他人达成任何协议或安排。否则，冠华公司应按照本协议第8条的规定双倍返还定金。第10条【保密】除非本协议另有约定，本协议双方应对其因履行本协议而取得的所有有关对方的各种形式的任何技术或商业信息保密，包括本协议的任何内容及双方之间可能有的其他合作事项和交易等。第11条【违约责任】除定金条款外，违约方还需承担如下违约责任：（1）如冠华公司违反本协议第七条“排他条款”的约定，将项目土地转让给除天马河公司以外的第三方（但天马河公司书面明示放弃本次交易的除外），或冠华公司不能在本协议规定的期限内与债权人达成一致，或因不能履行规定的义务导致本协议无法按照约定的方式和期限执行，天马河公司有权解除本协议。冠华公司除应向天马河公司双倍返还定金外，还应向天马河公司支付违约金，违约金数额为本协议总价款的10%。（2）如天马河公司在签订本协议后拒绝交易，或因不能履行规定的义务导致本协议无法按照约定的方式和期限执行，除无权要求返还定金外，还应向冠华公司支付违约金，违约金数额为本协议总价款的10%。（3）如任何一方违反本协议约定给另一方造成损失，违约方应赔偿对方的损失，损失范围包括因违约行为直接导致的财产及商誉损失，亦包括因签订和履行本协议可能获得的合同利益。第12条【争议解决】由本协议引起或与本协议有关的任何争议应由双方通过友好协商解决。如果双方不能通过上述协商解决争议，任何一方可向项目用地所在地法院提起诉讼。第13条【履约保证】冠城公司、潘冠华作为冠华公司的保证人，对冠华公司签订和履行本协议提供连带责任担保。保证范围包括冠华公司因签订及履行本协议所导致的一切义务及责任，保证期间自冠华公司义务履行期限届满起两年止。本担保条款是独立的，其效力不受本协议解除、终止、无效等情形的影响。第14条【生效及其他】14.1本协议自双方授权代表签字之日起生效。14.2本协议的任何修改须经双方合法授权的代表签署书面协议。14.3本协议一式6份，双方各执两份，担保方各执一份。
2009年12月26日，天马河公司、冠华公司及担保人冠城公司、潘冠华又签订一份《框架协议之补充协议》，约定：第1条根据原协议第5条【债务重组】的规定，天马河公司（或其指定的公司）将与华夏银行、社保中心、西海集团分别（或一并）签订《债务清偿协议》；并与寺右公司签订《债权转让协议》。天马河公司（或其指定的公司）与前述债权人签订债务清偿或债权转让协议后，将通过代为履行清偿责任及支付债权转让款的方式，取得对冠华公司及其关联公司的债权、追索权及其他权利。第2条天马河公司同意，在原协议规定的项目用地转入项目公司后，将通过代偿债务及债权转让取得的对冠华公司及其关联公司的债权、追索权及其他权利一并转让给冠华公司或冠华公司指定的人。第3条上述第2条规定的各项权利转让价款为2.8亿元人民币（大写:人民币贰亿捌仟万元整），冠华公司应在收到天马河公司根据原协议第6条规定支付的首期3亿元人民币股权转让款后3日内，将其中的2.8亿元支付给天马河公司（或其指定的公司）。未能支付的，天马河公司有权根据取得的权利向冠华公司及冠华公司的关联公司进行主张。第4条【生效及其他】4.1本协议自双方授权代表签字之日起生效。4.2本协议的任何修改须经双方合法授权的代表签署书面协议。4.3本协议一式六份，甲、乙双方各执两（2）份，担保方各执一份。
一审法院另查明：2010年2月1日，广州永万投资有限公司出资700万元，广州花都区中冠商贸发展有限公司出资300万元注册成立了万方房地产公司。天马河公司陈述称上述广州永万投资有限公司与天马河公司相关联。冠华公司亦陈述称上述广州花都区中冠商贸发展有限公司与其相关联，该公司出资300万元实际是由天马河公司支付的。
2010年4月16日，冠华公司与天马河公司签订了《关于社保中心债务处理的备忘录》（以下简称《备忘录》），载明：根据双方签署的《框架协议》，冠华公司应负责与相关债权人就债务清偿事宜达成一致。经磋商，冠华公司已先行与社保中心达成协议，要求天马河公司参与签署及承诺在协议签订后20日内将9500万元的清偿款项汇入执行法院账户。就与债务清偿相关事宜，各方形成如下一致意见：一、冠华公司应积极努力，确保在该社保中心债务款项支付日之前，与相关债权人（寺右公司除外）达成有关债务清偿的协议，明确偿还金额及方式，以便各方按照约定的方式一次性解决债务清偿及土地过户事宜。否则，天马河公司有权拒绝先行支付该9500万元款项。二、为确保土地过户及债务清偿的顺利完成，冠华公司建议就双方以物抵债的安排提起仲裁，取得可供强制执行的和解《裁决书》，天马河公司对此表示赞同，具体事宜双方另行拟定相关文件，并提交仲裁。三、鉴于冠华公司无法按照前述框架协议的规定，与寺右公司就债务清偿事宜达成一致，且该公司名下的100亩项目用地的回购事项尚在诉讼中，各方同意先行办理300亩用地的转让手续。冠华公司应采取一切措施，尽快与寺右公司就纠纷处理及债务清偿达成一致，或通过诉讼取回拟转让的100亩项目用地。四、除在广州中院等待执行的约3亿元债务外，寺右公司因与冠华公司之间的纠纷，亦申请查封了项目用地（300亩地块），查封标的为1.8亿元人民币。就解除该诉讼保全事宜，冠华公司同意作为担保人，通过提供等额现金担保方式，申请广东高院解除查封。五、关于冠华公司因与寺右公司土地回购合同纠纷，以300亩项目用地轮候查封作为担保，申请查封争议的100亩地块事宜。冠华公司承诺以38亩用地作为查封担保，确保解除对该300亩地块的轮候查封。如冠华公司不能实施，则由天马河公司作为担保人提供2000万元的现金作为查封担保，但冠华公司应将该38亩用地转让或抵押至项目公司名下，作为其履行此后100亩项目用地的保证。
同日，社保中心、冠华公司、天马河公司及广州冠益房地产开发有限公司、冠城公司、香港中冠有限公司签订了《债务偿还协议书》，约定：社保中心同意在法院确认收回借款本金9500万元后，先行解除对冠华公司名下位于广州市花都区狮岭镇长岗岭地段27栋商住楼和二宗地（地号为0116064，面积201851.01平方米；地号0116068，面积24070.5平方米，花国用（2004）第720051号《国有土地使用权证》（以下简称“冠华新城项目”）的轮候查封，所欠利息继续执行广州中院（2002）穗中法执字第1077-1079、1332-1334之1号民事裁定书，以冠华公司“冠华新城项目”以外的其他财产偿还，香港中冠有限公司、冠城公司以及广州冠益房地产开发有限公司承担连带清偿责任。执行广州中院（2002）穗中法民三初字第434号民事调解书中的借款本金5600万元及其利息，以冠华公司“冠华新城项目”以外的其他财产偿还，香港中冠有限公司承担连带清偿责任，等等。
2010年6月18日，社保中心向天马河公司出具《支付函》：依据三方2010年4月21日签订的《债务偿还协议书》，天马河公司同意代为清偿冠华公司对社保中心的9500万元的债务，天马河公司代为清偿上述债务后，社保中心将立即向广州中院申请解除对冠华公司名下“冠华新城项目”的轮候查封。社保中心与冠华公司的未尽债务以“冠华新城项目”以外的其他财产偿还，香港中冠有限公司承担连带清偿责任。天马河公司则在代为清偿后，取得针对冠华公司的9500万元债权。等等。该支付函附有《解除查封申请书》。同年6月21日，天马河公司向社保中心支付了9500万元。
2010年4月27日，万方房地产公司向中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，主张：其于2010年1月20日与冠华公司签订《债务清偿及以物抵债协议》，约定万方房地产公司代冠华公司偿还华夏银行、社保中心及西海集团2.81亿元债务，冠华公司以花国用（2004）第720051号《国有土地使用权证》项下的201851.01平方米住宅用地抵偿万方房地产公司代其偿还的债务，抵债财产作价3亿元。双方于2010年4月20日达成了《和解协议》，故申请仲裁委根据和解协议及修正内容作出裁决书。仲裁委于2010年5月27日作出裁决：（一）确认万方房地产公司、冠华公司于2010年4月20日签订的《和解协议》为真实、合法、有效的协议，双方均应遵照执行。（二）冠华公司将位于广州市花都区狮岭镇的201851.01平方米住宅用地【花国用（2004）第720051号】作价人民币3亿元抵偿万方房地产公司代偿债务的款项。（三）冠华公司应于2010年6月10日前与华夏银行、西海集团达成债务清偿协议或征得债权人对债务金额的确认。（四）在万方房地产公司支付代偿款项及人民法院解除对抵债土地查封后的当日，冠华公司向产权登记部门申请将抵债土地使用权转移登记至申请人名下。为解除对抵债土地的抵押查封而须由申请人代偿的债务不应超出人民币3亿元。否则，超出的代偿部分由被申请人承担并另行支付给申请人。（五）本案的仲裁费人民币55万元，全部由被申请人承担。申请人已经向仲裁委预缴了仲裁费人民币55万元，被申请人应自本裁决作出之后10日内向申请人支付该笔款项。本裁决为终局裁定，自作出之日起生效。
2010年10月27日，冠华公司向天马河公司发出《关于尽快履行贵我双方签订的〈框架协议〉的函》，该函件由天马河公司原法定代表人刘炳荣签收。
广州中院于2011年6月21日作出（2005）穗中法执字第1100、1244号恢字1号、（2001）穗中法执字第934号恢字1号、（2006）穗中法执字第1566号恢字1号、（2008）穗中法执字第1631号执行裁定书，裁定：拍卖冠华公司名下位于广州市花都区长岗岭宗地号0116064和0116068地块的土地使用权与位于广州市花都区狮岭镇长岗岭冠华别墅自编1-27栋房产以清偿债务。上述裁定拍卖的宗地号0116064的土地与本案《框架协议》中花国用（2004）第720051号《国有土地使用权证》项下的土地为同一宗土地。
一审法院经庭审查明：一、针对天马河公司明确的第2项诉讼请求中包含的四项请求，冠华公司回应称：上述第（1）项诉讼请求，做不到，天马河公司要求三个债权人的总债权限定在4亿元以内是无法实现的，李杰现在的债权已经达到2.8亿元，寺右公司申请债权是4.8亿元，西海集团原来的债权是3600万元，冠华公司在10亿元范围内可以解决这些债务；目前，天马河公司与冠华公司的分歧在于4年以来的债权利息该由哪一方承担；冠华公司在2010年10月27日向天马河公司发函告知冠华公司已经与债权人达成协议，当时涉及本案土地的总债权约6亿多元；与李杰、西海集团的债权本息都是按生效判决确定的；寺右公司的债权当时没有判决，但有诉讼保全标的额为4.8亿元，现在寺右公司的债权经法院判决，冠华公司需要向寺右公司支付2.64亿元本金及15年的利息；对于第（2）项诉请，若对方坚持要求冠华公司将债务限定在4亿元内，绝对谈不拢，同意给天马河公司一年时间与债权人进行协商。天马河公司还陈述称:天马河公司要求冠华公司将谈判权交给天马河公司，没有合同依据，并称若冠华公司给天马河公司一年时间协商，若协商不了，天马河公司另案解决。但对于冠华公司或天马河公司与债权人谈判效果的问题，天马河公司表示无法对此表态，如果最后未谈成，会考虑按照生效判决确定的债权处理或者解除合同；无法明确在谈判达不到效果是继续履行或者解除合同。冠华公司陈述称：若谈判达不到4亿元以内的债权效果，冠华公司也不同意天马河公司按生效判决确定的债权去履行；天马河公司存在违约，合同签订四年来产生的利息应该由谁承担，双方目前有争议；若天马河公司愿意承担该部分利息，冠华公司表示同意继续履行双方的合同。
二、天马河公司陈述称其与冠华公司签订《框架协议》及《框架协议之补充协议》的目的是为了收购冠华公司名下的土地使用权，核心内容是由天马河公司成立的万方房地产公司进行经营，必须由天马河公司代为清偿债务；设立项目公司是房地产开发的常态，可以避免项目风险及股东利益，以项目公司自己的资产承担责任；天马河公司与冠华公司最本质的合同关系是属于土地使用权买卖合同关系，楼盘需要公司开发，天马河公司不想以自己名义开发，所以成立了项目公司；天马河公司在购买土地使用权明知涉案土地被法院执行查封准备拍卖签订协议时预知相关的风险，但认为是有可操作性的，清偿社保中心债务后，社保中心申请解封，法院也实际裁定解封了，按同样的模式，所有的查封是能解除的，该协议的风险是可以消除的。
三、天马河公司、冠华公司一致确认：双方在签订《框架协议》及《框架协议之补充协议》时，涉案两宗地均处被查封状态，查封申请人是《框架协议》所提到的四个债权人；上述协议签订后天马河公司向冠华公司支付了定金2000万元，另支付了800万元款项；华夏银行对冠华公司享有的债权已经打包转让给了李杰。冠华公司另陈述称：双方是通过执行和解的途径将法院的执行财产进行处置；天马河公司则陈述称：双方签订《框架协议》是由其参与和解，清偿执行债务，执行案件全部终结后，天马河公司再收购冠华公司的土地使用权。双方还确认：当初签订合同是设定想让法院监管执行款项，但实际上法院没有进行任何监管，只是当事人自行进行了交易，法院只需要依照当事人的申请解除查封，在协议中法院不负任何义务，且双方实际履行合同过程中已经对合同进行了变更，按协议无法履行，法院也不会承担协议约定的义务，等等。
天马河公司曾主张冠华公司已将广州市花都区狮岭镇的201851.01平方米住宅用地【地号：0116064，土地使用权证：花国用（2004）第720051号】抵偿天马河公司，以由天马河公司代冠华公司向社保中心偿还债务，并以此为由提出执行异议，后被法院裁定驳回。目前，涉案该块土地已经正式启动了拍卖程序。
一审法院认为：本案焦点是天马河公司提起的诉请应否得到支持，一审法院依法认定如下：
一、天马河公司以冠华公司未能在协议约定的期限内完成债务清偿或转让的义务，依照《框架协议》第11条的规定，主张冠华公司按协议总价款的10%计付违约金的诉请。一审法院认为，双方《框架协议》第11条约定“如冠华公司违反本协议第七条‘排他条款’的约定，将项目土地转让给除天马河公司以外的第三方（但天马河公司书面明示放弃本次交易的除外），或冠华公司不能在本协议规定的期限内与债权人达成一致，或因不能履行规定的义务导致本协议无法按照约定的方式和期限执行，天马河公司有权解除本协议。冠华公司除应向天马河公司双倍返还定金外，还应向天马河公司支付违约金，违约金数额为本协议总价款的10%”。据此，天马河公司在冠华公司存在上述违约情况并解除协议的情况下，冠华公司除应向天马河公司双倍返还定金外，还应向天马河公司支付协议总价款10%的违约金。本案中，天马河公司没有证据证实冠华公司与债权人就债权限额谈判达到何种效果，亦没有证据证明未按期清偿债务应全部归责于冠华公司，且天马河公司坚持诉请继续履行《框架协议》及《框架协议之补充协议》而非主张解除《框架协议》。因此，天马河公司主张冠华公司支付按协议总价款的10%计付违约金，缺乏事实依据，且与合同约定不符，一审法院不予采纳。
二、关于天马河公司诉请冠华公司继续履行《框架协议》及《框架协议之补充协议》的问题。首先，天马河公司、冠华公司签订《框架协议》及《框架协议之补充协议》时明知涉案宗地均处于执行查封阶段，且一宗地登记在案外人寺右公司名下，但双方仍签署上述协议约定由冠华公司出面与债权人谈判协商将涉案债权限额，由天马河公司清偿后申请法院对上述土地解除查封过户到双方成立的项目公司名下，真正目的就是以执行和解的方式将涉案土地使用权瑕疵消除后转让给天马河公司下设的项目公司。双方对于合同实际履行的情况本身具有不可预见性和风险，天马河公司在目前尚未消除相关障碍，并就有关问题与冠华公司达到一致意见的前提下，存在实际履行障碍。
其次，天马河公司在诉讼中明确该项诉请是要求：（一）冠华公司继续与债权人协商，一年内与李杰、西海集团、寺右公司在4亿元范围内就债权金额达成一致，促成天马河公司与李杰、西海集团签订债务清偿协议，促成天马河公司与寺右公司签订债权转让转议；（二）冠华公司一年与债权人不能达成一致的，天马河公司有权直接与债权人协商并达成债务清偿协议及债权转让协议，并直接向债权人或通过执行法院清偿债务；（三）如债务超出4亿元，天马河公司代为清偿后，超出款项直接扣除应向冠华公司支付的股权转让款，如清偿金额超出股权转让款，冠华公司应向天马河公司清偿超出部分；（四）双方在清偿债务后，冠华公司应按合同约定与项目公司签订土地转让协议，将土地过户至项目公司（万方房地产公司）名下。双方现确认按《框架协议》约定的债权限额，根本无法与债权人达到一致意见，而对于冠华公司或者天马河公司谈判的效果及债权限额，双方也产生分歧。天马河公司的该项诉请标的不具有确定性和强制履行性，协议履行过程亦具有不可预见性。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高……”。天马河公司的执行异议已被驳回，其未能消除涉案土地使用权上存在的瑕疵障碍且已进入法院强制执行拍卖阶段。天马河公司与冠华公司继续履行《框架协议》及《框架协议之补充协议》已丧失基础，且双方亦未能就有关问题达到一致意见的情形下，经法院释明，天马河公司仍坚持诉请法院判令继续履行《框架协议》及《框架协议之补充协议》，不符合法律规定，一审法院不予支持。
三、如前文所述，天马河公司诉请冠华公司承担违约责任及继续履行《框架协议》、《框架协议之补充协议》的诉请不成立。同理，其诉请冠城公司、潘冠华对冠华公司的债务承担连带责任，也没有法律依据。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第十三条、第一百四十二条，一审判决：驳回天马河公司的全部诉讼请求。一审案件受理费706800元，由天马河公司负担。
天马河公司不服一审判决，上诉请求：1、冠华公司向天马河公司支付违约金人民币1.33亿元；2、冠华公司继续履行《框架协议》和《框架协议之补充协议》。理由如下：（一）冠华公司未能在协议约定的期限内及宽限期内完成与各债权人达成债务清偿协议并促成天马河公司与各债权人达成代偿债务协议的合同义务，已构成重大违约。根据《框架协议》，冠华公司应于协议签订后20个工作日内，与社保中心、华夏银行、西海集团等债权人就偿还债务的金额达成一致，并促成天马河公司、冠华公司与各债权人达成代偿债务及转让债权的协议。但冠华公司未能在上述协议约定的期限内与各相关债权人达成协议，直到2010年4月16日才与社保中心签订了《债务偿还协议书》。同日，天马河公司与冠华公司签订《备忘录》，约定冠华公司应积极努力，确保在天马河公司向社保中心支付9500万元以前，与除寺右公司以外的相关债权人达成债务清偿的协议，明确还款金额与方式，以便各方按照约定的方式一次性解决债务清偿及土地过户事宜。协议签订后，天马河公司于2010年6月22日向社保中心支付了9500万元，但冠华公司与华夏银行、西海集团等债权人至今一直未能达成协议。一审判决认为天马河公司没有证据证明冠华公司与债权人就债权限额谈判达到何种效果，也没有证据证明未按期清偿债务应全部归责于冠华公司。该认定属于事实认定错误，同时也是举证责任分配认定的错误。与相关债权人谈判并就债权数额达成一致完全是冠华公司的合同义务，天马河公司并不参与，对该谈判事项达到何种程度，天马河公司无法证明，也无须举证证明。对该事实的举证责任应由冠华公司承担，如果冠华公司没有证据证明已就该债务问题与华夏银行等债权人达成一致，则证明其没有完成义务。至于未按期清偿债务的责任，由于天马河公司必须等待冠华公司谈判有了结果才能进行，而冠华公司未能与相关债权人达成一致而导致了债务未能按期清偿，未能清偿债务的责任当然应当由冠华公司承担。（二）天马河公司要求冠华公司支付1.33亿元违约金符合合同约定，也符合法律规定。《框架协议》第11条【违约责任】约定：“如甲方违反协议第七条‘排他条款’的约定，将项目土地转让给乙方以外的第三方（但乙方书面明示放弃本次交易的除外），或甲方不能在本协议规定的期限内与债权人达成一致，或因不能履行规定的义务导致本协议无法按照约定的方式和期限执行，乙方有权解除本协议。甲方除应向乙方双倍返还定金外，还应向乙方支付违约金，违约金数额为本协议总价款的10%”。从该条款内容的文义看，如出现冠华公司“未能在本协议规定的期限内与各债权人达成一致”等情况，则天马河公司享有选择解除合同或不解除合同的权利。该条款内容在此处使用的是句号，表示一个完整的意思。其后一段文字的内容则是指在冠华公司出现违约行为的情况下，其应承担返还定金、支付违约金等责任，并非说只有在解除合同的情况下，才存在返还定金、支付违约金的责任。换言之，合同并未约定承担违约金应当以解除合同为前提条件。如按一审法院的理解，无论冠华公司违约行为有多严重，只要不解除合同就无须承担违约责任，明显不公，也不符合且不可能是双方在签订合同时的原意。一审判决将该条款内容片面理解为“在解除合同的情况下才返还定金和支付违约金”，是罔顾合同约定内容的主观臆测，如此推论既不符合汉语语法，违背逻辑规律，结果显失公平。（三）天马河公司关于继续《框架协议》及其补充协议的诉请应当得到支持。在天马河公司与冠华公司都同意继续履行《框架协议》及其补充协议且协议内容合法的情况下，一审判决以天马河公司的该项诉请不具有确定性和强制履行性','2018-09-28
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