重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终8031号
上诉人（原审被告）：重庆李家沱建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇红光大道72号，统一社会信用代码91500113709477930M。
法定代表人：张光春，总经理。
委托诉讼代理人：穆风勤，男，1963年8月17日出生，汉族。
委托诉讼代理人：石正亮，男，1969年6月21日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：谢成万，男，1942年5月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈李，重庆博冠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭立强，重庆博冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李顺，男，1985年1月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：李红军，男，1994年12月20日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：重庆展发工程机械有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区华龙大道89号D2-2，统一社会信用代码915001075922984443。
法定代表人：张光春。
委托诉讼代理人：刘富，男，1988年5月10日出生，汉族。
原审被告：穆风勤，男，1963年8月17日出生，汉族。
原审第三人：中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司巴南支公司，住所地重庆市巴南区鱼洞巴县大道26号B幢24-5、24-6、24-7，统一社会信用代码91500113774894749。
主要负责人：夏彬，总经理。
上诉人重庆李家沱建筑工程有限公司（以下简称李家沱建筑公司）因与被上诉人谢成万、李顺、李红军、重庆展发工程机械有限责任公司（以下简称展发工程公司）、原审被告穆风勤、原审第三人中华联合财产保险股份有限公司重庆分公司巴南支公司（中华财险巴南支公司）身体权纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李家沱建筑公司的委托诉讼代理人穆风勤、石正亮；被上诉人谢成万的委托诉讼代理人陈李；被上诉人李顺；被上诉人展发工程公司的委托诉讼代理人刘富；原审被告穆风勤到庭参加诉讼。被上诉人李红军、原审第三人中华财险巴南支公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李家沱建筑公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一审二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律不当。上诉人与李顺实质为承揽关系而非租赁关系，本案事故应由承揽人承担赔偿责任；穆风勤同意修路的行为系其个人行为，与上诉人无关；谢成万因现场指挥不当应承担主要责任。上诉人不应承担任何赔偿责任。
谢成万、李顺、展发工程公司答辩称：：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
穆风勤答辩称：同意上诉人的上诉意见。
谢成万向一审法院起诉请求：1.六被告连带赔付原告医药费、住院伙食补助费、精神抚慰金、残疾赔偿金、护理费、鉴定费、续医费等共计106521.41元；2.案件受理费由六被告负担。
一审法院认定事实：2015年，李家沱建筑公司承揽了石滩镇万能村莲花村土地复垦项目。由于复垦工程需要使用挖掘机，穆风勤作为项目负责人与李顺达成口头协议约定，租赁李顺的挖掘机（带驾驶员）用于复垦施工。因挖掘机进入施工现场需从谢成万的农房附近经过，对谢成万农房附近的道路有损坏，所以2015年6月26日李家沱建筑公司在复垦项目施工结束返程途径谢成万农房附近时，谢成万要求李家沱建筑公司修复路面。李家沱建筑公司的施工员征得项目负责人穆风勤同意后，对路面进行修复。路面修复过程中，李红军（李顺雇请的驾驶员）在使用挖掘道路推到路边树木时，正好将在现场观看的谢成万砸伤。谢成万受伤当日，即被送往重庆市巴南区石滩镇卫生院治疗，后于次日转入重庆市第七人民医院治疗,当日产生门诊费用813元。因伤情较重，谢成万于2015年6月27日住院治疗，主要诊断为：胸椎骨折、腰椎骨折、肋骨骨折等。原告住院58天，用去医疗费91041.45元（其中被告李顺垫付医疗费45000元），出院医嘱：骨折愈合后需取出内固定材料、休息3月、不适随访等。谢成万另购买拐杖，产生费用100元。2015年6月30日，谢成万之子谢立平与李顺经石滩镇派出所协调达成协议，约定谢成万的治疗费由挖掘机施工方承担65%，由其子女承担治疗费的35%，谢成万伤好后由司法部门划责任。2014年10月20日，经重庆市明正司法鉴定所鉴定：谢成万胸12、腰12椎骨折属8级伤残；伤者5肋骨折属10级伤残；需后续医疗费约18000元。谢成万支付鉴定费1400元、检查费550元。
另查明，谢成万系农村居民。肇事挖掘机系李顺在展发工程公司处分期付款购买，该车在中华财险巴南支公司投保了工程机械设备综合保险，保额580000元；附加第三者责任保险，保额500000元；附加操作人员责任保险，保额200000元，保险期间自2014年10月25日至2015年10月24日。
一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护,侵害公民身体造成人身损害的，应当承担民事侵权责任。本案安全事故的发生主要系李红军驾驶挖掘机在道路作业时未注意观察，与李家沱建筑公司施工员在道路修复施工时指挥、管理不当，未尽到安全生产管理义务所致。谢成万作为正常的民事行为能力人，在路面修复现场应预见到挖掘机修施工作业可能存在一定的危险，从而应具有一定的注意慎审义务；现谢成万在观看道路修复施工时受伤，谢成万自身的过错也是本案安全事故发生的原因之一；李家沱建筑公司之所以对谢成万农房附近路面进行修复，因其租赁的挖掘机之前对路面有所损坏，故一审法院根据本次事故的原因力、作用及过错，认定李顺作为李红军的雇主，承担本案事故50%的民事赔偿责任，李家沱建筑公司承担30%的民事赔偿责任，谢成万承担20%的民事责任较为适宜。李红军因构成重大过错，应与李顺负连带赔偿责任。展发工程公司非直接侵权人，亦涉事挖掘机实际管理人，无法预见挖掘机的使用情况，涉事挖掘机造成他人受伤与展发工程公司无关，故展发工程公司不应承担民事赔偿责任。穆风勤系李家沱建筑公司员工，作为项目负责人作出修复被破坏的路面决定系履行职务的行为，而且在修复路面时穆风勤并不在现场，并不是直接侵权人。涉事挖掘机在中华财险巴南支公司投保了附加第三者责任险，但双方的保险合同属另一法律关系，本案不做处理，故对李顺主张应由第三人中华财险巴南支公司在保险限额内赔偿谢成万意见，一审法院不予采纳，李顺在可待赔偿之后另行与中华财险巴南支公司按保险合同约定办理理赔结算。谢成万因本次安全事故受损，要求被告方赔偿，理由正当，一审法院对其合法请求应予以支持。
经审查，结合谢成万诉请，一审法院确认谢成万因本案安全事故所造成的经济损失为：1.医药费91854.45元（91041.45元+813元）；2.拐杖等用具费100元，李顺虽为谢成万购买了护腰带，但李顺并未举示购买护腰带的票据，故李顺为谢成万购买护腰带的金额无法确定，李顺应承担举证不能的责任；3.住院伙食补助费1856元（32元/天×58天);4.护理费5800元（100元/天×58天）；5.交通费，一审法院酌情主张800元；6.营养费，虽无医疗机构出具的医嘱，但谢成万年龄较大，身体恢复较慢，一审法院酌情主张800元；7.续医费18000元；8.鉴定检查费1950元；9.残疾赔偿金16624.68元（8938元×6年×31%）；10.精神抚慰金酌情主张8000元。
综上所述，谢成万因本次事故产生的损失共计145785.13元，谢成万应承担上述损失的20%即29157.03元（145785.13元×20%），剩余损失由李顺与李红军连带赔偿50%，计72892.57元；李家沱建筑公司赔偿剩余30%的损失，计43735.53元。上述赔偿金额扣除李顺已经垫付的医疗费45000元，故李顺、李红军还需连带赔偿27892.57元。
关于李家沱建筑公司、穆风勤辩称谢成万要求、指挥李红军与李家沱建筑公司的施工员修复路面，并向李家沱建筑公司施工员支付600元报酬，但李家沱建筑公司、穆风勤对此并未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对李家沱建筑公司、穆风勤的此项抗辩不予支持。
为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、第三十五条之规定，判决如下：“一、被告李顺赔偿原告谢成万因本案事故受伤所造成的经济损失27892.57元，被告李顺对以上损失27892.57元承担连带赔偿责任；二、被告李家沱建筑工程有限公司赔偿原告谢成万因本案事故受伤所造成的经济损失43735.53元；三、驳回原告谢成万对被告重庆展发工程机械有限责任公司的诉讼请求；四、驳回原告谢成万对被告穆风勤的诉讼请求；五、驳回原告谢成万的其他诉讼请求。上述第一、二项，限本判决生效后十五日内履行，逾期支付应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2430元，本院减半收取1215元，由原告谢成万承担398元，被告李顺、李红军负担318元，由被告李家沱建筑工程有限公司各担499元（限十五日缴纳入库）。”
二审中，上诉人提交一份标注为石滩镇派出所杨胜伦的手写证明，载明：“谢成万用600元租用挖机。三天后各方到派出所达成调解协议，谢成万自负40%，挖机方负担60%。”。谢成万质证后不认可该证明的真实性，李顺质证后称谢成万的600元拿给了上诉人的工作人员，挖机驾驶员并未收取该600元。
本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人李家沱建筑公司在一审庭审中自认其承揽了石滩镇万能村莲花村土地复垦项目，穆风勤系该项目负责人，穆风勤与李顺达成口头协议约定：李家沱建筑公司租用李顺的挖掘机用于复垦施工。结合李顺于一、二审庭审中的陈述，能够认定李家沱建筑公司与李顺系租赁合同关系，而非上诉人所称的承揽合同关系，同时穆风勤作为该项目负责人系履行职务的行为。
关于谢成万是否系有偿要求挖掘机提供服务以及要求谁提供服务的问题。上诉人于二审中提交的证明因无法核实证明人的身份，证明人也未出庭作证，且证明中载明的赔偿份额分担与派出所主持各方达成的赔偿协议中责任份额有差异，故对该证明依法不应采信。穆风勤于一审庭审中陈述：“谢成万拿了600元给公司的施工员让挖机挖路。我的施工员让李顺的驾驶员操作挖机，挖树的现场是谢成万在指挥挖树、挖路。当时谢成万拿的600元已经由施工员交给了我，我私人入了账，因为事情没有解决就没有交给公司。”。从穆风勤的庭审陈述再结合李顺否认其与驾驶员李红军收取过谢成万600元的事实，能够认定穆风勤同意用挖机修路的行为系履行职务的行为且收取了服务费600元。上诉人李家沱建筑公司在有偿施工中负有安全管理的义务，但李家沱建筑公司疏于安全管理具有一定过错；谢成万忽视自身安全具有一定过错；驾驶员李红军在操作中负有重大的安全注意义务，但李红军的疏忽对造成谢成万的损害后果具有重大过错。一审法院根据各方过错大小以及对损害后果的参与程度等因素判决各方责任并无不当。
综上所述，上诉人重庆李家沱建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2430元，由上诉人重庆李家沱建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡智勇
审判员 苏致礼
审判员 陈 华
二〇一七年十二月十八日
书记员 张远馨