山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）鲁民再字第16号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：山东迪尔安装有限公司。住所地：山东省济宁市建设南路**号。
法定代表人：刘西玉，董事长。
委托代理人：李向荣，山东雅君律师事务所律师。
委托代理人：李玉明，山东海右律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：阳谷县顺发热电厂。住所地：山东省聊城市阳谷县西环路*号。
法定代表人：孙敬斌，厂长。
委托代理人：陈鹏，男，1981年9月18日出生，汉族。
委托代理人：李兵，男，1971年10月22日出生，汉族。
原审被告（二审上诉人）：阳谷县人民政府。住所地：山东省聊城市阳谷县振兴路。
法定代表人：田中俊，县长。
委托代理人：刘世庆，男，1984年12月12日出生，汉族。
原审被告：聊城正坤有限责任会计事务所。
原审第三人：阳谷森泉热电有限公司。
法定代表人：王长贵，总经理。
委托代理人：孙刚军，男，1986年6月11出生，汉族。
申诉人山东迪尔安装有限公司（以下简称迪尔公司）因与被申诉人阳谷县顺发热电厂（以下简称顺发公司）、原审被告阳谷县人民政府、原审被告聊城正坤有限责任会计事务所（以下简称正坤事务所）、原审第三人阳谷森泉热电有限公司（以下简称森泉公司）拖欠工程款纠纷一案，不服本院（2006）鲁民一终字第375号民事判决，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院以高检民抗（2010）75号民事抗诉书向最高人民法院提出抗诉。最高人民法院作出（2011）民抗字第1号民事裁定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抗诉机关指派检察员贾慧芝、周江涛到庭履行职务。申诉人迪尔公司的委托代理人李向荣、李玉明，被申诉人顺发公司的委托代理人陈鹏、李兵，原审被告阳谷县人民政府的委托代理人刘世庆，原审第三人森泉公司的委托代理人孙刚军到庭参加诉讼。原审被告正坤事务所经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。
2005年1月12日，迪尔公司将顺发公司及阳谷县人民政府、正坤事务所诉至法院称，山东省工业设备安装总公司于2001年10月20日和2002年10月18日分别承建了被告顺发公司锅炉和钢结构安装工程，总公司全面履行了合同义务，经竣工验收交付顺发达公司使用至今。工程结算价值为38039183.63元，现总公司把在顺发公司享有的全部债权和从权利转让给了迪尔公司，扣除顺发公司已付款项外，其尚欠工程款22590435.48元。请求法院判令：1、顺发公司向迪尔公司付清拖欠工程款22590435.48元及逾期的银行利息，同时请求对该工程款行使优先受偿权；2、阳谷县人民政府在出资不实的范围内承担连带清偿责任；3、正坤事务所在虚假验资的范围内承担连带赔偿责任。
顺发公司答辩称，我厂对迪尔公司的工程结算报价不予认可，迪尔公司是在双方协商工程结算价款期间向法院起诉的。根据现有资料，经我公司初步核算，迪尔公司在我公司施工的全部工程总造价不超过2000万元，我公司已支付了15048748.15元，故迪尔公司诉称我公司尚欠其22590435.48元工程款没有事实依据。
济宁市中级人民法院一审查明，2001年10月20日，山东省安装总公司（以下简称安装总公司）与顺发公司签订了安装工程施工合同一份。合同约定由安装总公司承建顺发公司的二台13**／M循环流化床锅炉及辅机、给煤系统、除氧间、汽机间等安装工程。合同约定工期为135天，工程保修期为18个月。其中付款方式中约定：2001年12月31日前由承包商（即安装总公司）垫付工程款进行施工，2002年1月5日前项目法人（即顺发公司）向承包商支付2001年12月前完成工程量的55%进度款，以后逐月按上月完成工程量的55%支付进度款，直至工程竣工付到工程总价的55%。对于承包商垫付的工程款，项目法人除留5%的质量保证金并于质保期满付清外，其余款项由项目法人每季度偿还25%，并在竣工一年内将本息还清，利息按银行同期贷款利息计算。该工程于2002年3月24日开工，2002年9月25日顺发公司同意工程延期。2002年10月18日，安装总公司与顺发公司又签订了安装工程补充协议一份，协议约定工程名称为“顺发公司热电厂钢平台及钢结构安装工程”，付款方式及其他未尽事宜采用原合同条款（即2001年10月20日双方签订的安装工程施工合同）。2003年1月2日，双方办理了工程移交并在监理单位监督下签署了工程移交证书。2004年8月24日，安装总公司向顺发公司送达了《关于限期确认工程价款的函》，要求顺发公司于2004年8月26日之前确认涉案工程结算价款37527789.07元，并要求协商将该工程折价优先偿还顺发公司所欠工程款。2004年8月26日，安装总公司向顺发公司送达了《关于限时偿付工程欠款的函》，要求顺发公司于2004年9月1日前一次性支付工程欠款22479040.92元，逾期将依法行使工程价款的优先受偿权。阳谷县公证处对两次送达过程进行了证据保全。2004年9月，安装总公司把对顺发公司享有的全部债权和从权利依法转让给了迪尔公司。本案在审理过程中，迪尔公司与顺发公司于2005年9月4日签订了工程结算调解协议，申请法院中止审理并约定共同委托中介机构确定工程造价。2005年11月11日，双方确定共同委托山东国信工程造价咨询有限公司（以下简称国信公司）对涉案工程造价进行审计，并约定审计所需费用由双方平均负担。2006年5月23日国信公司向双方送达了报告咨询意见稿，2006年5月28日、5月30日分别收到迪尔公司、顺发公司的回复。2006年6月7日国信公司作出鲁国信咨字（2006）第031号顺发公司热电厂热电安装工程造价咨询报告，确定工程结算价值为31944368.30元。迪尔公司、顺发公司对该工程结算值均有异议。国信公司认为顺发公司未提出有依据的具体意见，对迪尔公司提出的具体意见，国信公司认为：“委托双方对审计工程造价依据存在分歧，迪尔公司认为应依据工程合同、图纸、工程签证单（建设单位、施工单位、监理单位三方已签字）等资料为依据审计工程造价，符合审计规则和审计惯例。若按此依据，在上述审定工程结算值基础上调增5110615.38元，该部分由有权部门认定。”2006年7月3日，迪尔公司向一审法院提交申请，要求国信公司出庭接受咨询。一审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条之规定，依法通知国信公司派员出庭接受双方当事人咨询。庭审中，国信公司出庭人员对顺发公司提出的13项异议即要求审减的6216517.86元逐一进行了答复，由于国信公司的答复中第2、3、6条尚有向有关部门咨询的意见，一审法院要求国信公司于20日内（即2006年7月31日前）对顺发公司的13项异议作出补充咨询报告。迪尔公司提出异议，要求一审法院依据国信公司已作出的工程造价咨询报告进行确认。国信公司在规定期限内未作出补充咨询报告。2006年8月2日，一审法院向国信公司送达了告知通知书，告知其未在规定期限内对顺发公司的13项异议作出补充鉴定报告，迪尔公司已向一审法院提交申请，要求依法确认鲁国信咨字（2006）第031号顺发公司热电厂热电安装工程造价咨询报告或由一审法院委托鉴定机构对顺发公司的13项异议进行重新审计，并于2006年8月1日要求给予答复。2006年8月7日，国信公司派员向一审法院提交鲁国信咨字（2006）第031号工程造价咨询报告修正版，该修正报告声明鲁国信咨字（2006）工程造价咨询报告已经双方当事人当庭认证，该咨询报告中各方当事人无异议的事实原审已依法确认，庭审中一审法院仅要求国信公司于2006年7月31日前对顺发公司的13项异议作出补充咨询报告，一审法院认为国信公司该行为是错误的。因是双方当事人自行委托国信公司对涉案工程造价进行审计，一审法院又责令国信公司找双方当事人协商处理。2006年8月10日，国信公司在未与双方当事人协商的情况下又送交原审工程造价咨询补充报告，该报告未送达双方当事人，迪尔公司对该工程造价咨询补充报告拒绝质证。经查，该工程造价咨询补充报告的内容已超越顺发公司的13项异议且与国信公司原答复意见有矛盾之处。庭审后，顺发公司明确表示对国信公司鉴定程序已无异议，并提交国信公司收据证明其已交付审计费用490000元。
另查明，顺发公司于2001年4月12日经阳谷县工商行政管理局批准成立，是由被告阳谷县政府出资组建的全民所有制企业。2001年阳谷县政府提交的开业登记申请书载明：“注册资金3000万元，其中固定资金2000万元，流动资金1000万元。资金来源：全部资金由阳谷县人民政府投入。”2002年12月25日顺发公司与第三人阳谷森泉签订了资产买卖合同。顺发公司将其全部房产和建筑物、土地和地上附着物机器、设备等出售给阳谷森泉。2002年12月28日阳谷县国资局作出阳国资字（2002）第18号文件，同意将顺发公司整体出售给阳谷森泉。2003年5月1日第三人阳谷森泉与顺发公司进行了资产交接，交接资产总价值为140006104.74元。再查明，2001年4月2日，原审被告正坤会计所出具聊正会验字第005号验资报告书，载明：“阳谷县顺发热电厂申请的注册资本为3000万人民币。根据我们审验，截止2001年4月2日，阳谷县顺发热电厂已收到投入资本3000万人民币。其中实收资本3000万元，与上述投入资本相关的资产总额为3000万元，其中货币资金3000万元。”又查明，诉讼前，顺发公司累计已给付迪尔公司工程款及其他应扣款项15048748.15元，诉讼过程中顺发公司给付迪尔公司工程款100万元。迪尔公司主张其已转让债权400000元应予扣减。
根据原告的诉请，被告的答辩，一审法院认为本案争议的焦点有6个：1、顺发公司是否应当给付迪尔公司工程款20606235.53元及利息；2、迪尔公司对上述工程款项是否享有优先受偿权；3、阳谷县政府出资是否到位，是否应对上述款项承担连带清偿责任；4、被告正坤会计所是否存在虚假验资行为，是否应对上述款项承担赔偿责任；5、第三人阳谷森泉是否应当在接受的资产范围内对上述工程款项承担连带责任；6、本案审计费用如何处理。
关于第一个焦点问题，一审法院认为，国信公司是迪尔公司、顺发公司协商后共同委托的审计机构，国信公司出具的鲁国信咨字（2006）第031号顺发公司热电厂热电安装工程造价咨询报告应认定为双方自行委托提交的审计报告。从程序上看，国信公司是经济南市工商行政管理局批准登记成立具有甲级资质的工程造价咨询单位，相关人员均具有相应资质。对该报告中双方当事人无异议的事实，一审法院予以确认。关于迪尔公司提出的异议部分，国信公司认为迪尔公司主张应依据工程合同、图纸、工程签证单等资料审计工程造价，符合审计规则和审计惯例，该部分由有权部门认定。一审法院认为，最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”涉案工程的工程合同、图纸、工程签证单已经建设单位、施工单位、监理单位三方签字确认且顺发公司已使用三年之久，工程价款从法律事实上应依据签字确认的工程合同、图纸、工程签证单进行结算，工程结算值应调增5110615.38元。关于顺发公司提出的异议，国信公司出具的工程造价咨询报告已认定顺发公司未提出有依据的具体意见，在一审法院规定期限内该公司又未作出补充咨询报告。经一审法院查明，逾期提交的工程造价咨询补充报告的内容已超越顺发公司的13项异议且与国信公司原答复意见有矛盾之处，一审法院认为对国信公司逾期提交的工程造价咨询补充报告应不予采信，对顺发公司的13项异议不予支持。国信公司作出的鲁国信咨字（2006）第031号《安装工程造价咨询报告》确定工程结算价值为31944368.30到元，依据建设单位、施工单位、监理单位三方签字确认的工程合同、图纸、工程签证单进行结算，工程结算值应调增5110615.38元，涉案工程总价款应为37054983.68元。顺发公司已给付迪尔公司工程款及其他应扣款项16048748.15元，迪尔公司主张其已转让债权40万元，顺发公司应当给付迪尔公司工程款20606235.53元及利息。关于顺发公司提出迪尔公司转让40万元债权不符合合同法的规定，转让行为无效问题，顺发公司可另行主张。按照合同约定及工程造价咨询报告，顺发公司应当给付迪尔公司的工程款包括工程款18753486.35元、质量保证金1852749.18元。关于利息问题，依据双方签订的合同无法确定付款具体时间及付款具体数额。一审法院认为欠付工程款利息应自2004年1月3日计算至给付之日。欠付质量保证金利息应自2004年7月3日计算至给付之日，利息计算标准根据双方合同约定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于第二个焦点问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”建设工程承包人行使优先受偿权的期限自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月。就本案而言，安装总公司与顺发公司于2时1月2日办理了工程移交，并在监理单位监督下签署工程移交证书。2004年8月26日，安装总公司主张工程价款的优先受偿权已超过法律规定的期限，迪尔公司申请对涉案工程价款行使优先受偿权的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。
关于第三个焦点问题，一审法院认为，阳谷县政府提交的开业登记申请书载明：“注册资金3000万元，其中固定资金2000万元，流动资金1000万元。资金来源：全部资金由阳谷县人民政府投入。”但投资没有到位，应对顺发公司欠付的工程款承担连带清偿责任。
关于第四个焦点问题，一审法院认为，原审被告正坤会计所经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。工商登记材料中没有体现以资金投入的有关金融机构的相关材料，应认定正坤会计所存在虚假验资行为，应对顺发公司欠付的工程款承担赔偿责任。
关于第五个焦点问题，一审法院认为，最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干规定》第24条规定：企业出售后，买受人将所购企业纳入本企业的，所购企业的债务，由买受人承担。但买卖双方另有约定，并经债权人认可的除外。第三人阳谷森泉经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当在接受的资产范围内对顺发公司欠付的工程款承担责任。
关于第六个焦点问题，一审法院认为，迪尔公司与顺发公司共同委托国信公司对涉案工程造价进行审计，该委托行为虽然发生在本案审理过程中，但迪尔公司未提供交费票据，顺发公司提交的国信公司收据亦非正式票据，关于审计费用问题双方当事人可另行主张。
综上所述，济宁市中级人民法院一审认为，安装总公司与顺发公司于2001年10月20日签订的安装工程施工合同、2002年10月18日签订的补充协议为有效合同，双方应当按照合同约定履行各自的义务。安装总公司已把对顺发公司享有的全部债权和从权利依法转让给了迪尔公司享有，按照合同约定及工程造价咨询报告，顺发公司应当给付迪尔公司工程款18753486.35元、质量保证金1852749.18元及利息。依据双方签订的合同无法确定付款具体时间及付款具体数额。原审认为，欠付工程款利息应自2004年1月3日计算至给付之日，欠付质量保证金利息应自2004年7月3日计算至给付之日，上述利息计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告阳谷县政府虚假出资、被告正坤会计所虚假验资，应承担连带清偿和赔偿责任。顺发公司将其全部有效资产出售给第三人阳谷森泉，第三人阳谷森泉亦应承担连带清偿责任。迪尔公司要求顺发公司给付工程款及利息，要求阳谷县政府、正坤会计所承担连带清偿和赔偿责任，要求第三人阳谷森泉承担连带清偿责任的理由成立，其诉讼请求予以支持。安装总公司主张工程价款的优先受偿权已超过法律规定的期限，迪尔公司申请对涉案工程价款行使优先受偿权的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。关于审计费用问题双方当事人可另行主张。济宁市中级人民法院于2006年9月17日作出（2005）济民一初字第10号民事判决：一、阳谷县顺发热电厂、阳谷森泉热电有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东迪尔安装有限公司工程款18753486.35元及利息（自2004年1月3日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日）、质量保证金1852749.18元及利息（自2004年7月3日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日）；二、阳谷县人民政府在出资不实的3000万元范围内承担连带清偿责任；三、聊城正坤有限责任会计师事务所在虚假验资的3000万元范围内承担连带赔偿责任；四、驳回山东迪尔安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费122962元，其他诉讼费用62476元，诉讼保全费113472元，合计约298910元，由山东迪尔安装有限公司负担50元，阳谷县顺发热电厂、阳谷县人民政府、聊城正坤有限责任会计事务所、阳谷森泉热电有限公负担298860元。
顺发公司不服一审判决，上诉称，一、原审判决违背了双方当事人的意思表示和共同确立的解决纠纷的框架。双方在工程施工前及履行中共签署了三个书面合同，被上诉人在工程竣工后向上诉人送审的工程结算书共38039183.63元。经双方高层领导多次协商，同意中止诉讼，共同委托中介机构对工程造价进行评估。双方先后签定了《阳谷县顺发热电厂工程结算调解协议》、《关于确定工程造价审计单位的协议》、《山东省工程造价咨询合同》。但原审法院对该案件的处理违背了当事人为妥善处理纠纷共同达成的意思表示，使原审结果大有浓厚的“地方保护主义”色彩。表现在：一审判决调增5110615.38元与事实不符，适用法律不当。国信公司调减5110615.38元是根据三方现场对158张变更签证实际测量的工程量作出的。1、双方于2005年11月11日达成共同委托国信公司对工程造价进行审核协议。迪尔公司与顺发公司同意现场、变更方案、施工图纸相对照的办法重新实地测量工程量作为结算依据。2005年11月12日签订的《工程造价咨询合同》中第2条也约定了“在审计过程中现场、图纸、工程合同、变更签证资料、材料认价等相关资料相对照，并且必须以工程合同、协议及施工现场等资料为审计结算依据”。2、现场测量的方法和程序是双方认可的。《工程造价咨询合同》签订后，国信公司、迪尔公司、顺发公司均委派代表在施工场地进行签到记录，实地测量后迪尔公司与顺发公司同时作记录，然后再一一对照，汇编成册，共同交于国信公司。3、现场测量结果是在三方共同参加下确定的，迪尔公司与顺发公司有关代表在现场测量中发现158张签证中：（l）变更签证比实际现场数量少的共35张；（2）变更签证中数量实际现场中没有的共4张；（3）变更签证与变更签证之间重复的共6张。国信公司依据迪尔公司与顺发公司将已对照的签证做为结算依据，在双方在场情况下进行审计工作，并做出鲁国信咨字（2006）第031号工程造价咨询报告。迪尔公司对该报告签证部分审减5110615.30元已认可，2006年6月9日开庭时在变更起诉状中已承认报告中工程结算值31944366.30元净核减6094815.33元，庭审后，并承认该报告的效力。原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定将三方确认的核减工程款，判决调增应属适用法律不当。本案上诉人与被上诉人已达成进一步核实工程量的一致意见，不存在单方对签证存有异议另一方不认可的情形，且现场测量的事实证明迪尔公司递交的158张签证确实存在错误。二、国信公司出具鲁国信咨字（2006）第031号补《工程造价咨询补充报告》应当予以采信。1、补充报告是根据合议庭的要求作出的。国信公司作出的鲁国信咨字（2006）第031号工程造价咨询报告，审核工程价款为31944366.30元。迪尔公司在认可审减6094815.33元的基础上提出异议认为应审增5110615.38元。顺发公司向国信公司提出13项书面异议并提供了相关证据。2006年7月10日原审再次开庭，迪尔公司申请国信公司派员出庭接受咨询，迪尔公司与顺发公司对报告均提出异议。因此一审法院决定给予国信公司20日的时间对第031号工程造价咨询报告作出补充，当庭迪尔公司未提出异议。因审计内容复杂，国信公司电话请示主审法官要求延长审计时间，法官同意延期5日。3、补充报告不能因迪尔公司拒收和拒绝质证而不予采信。2006年8月13日顺发公司收到了国信公司的《鲁国信咨字（2006）第031号补》工程造价补充报告，该补充报告最终确定工程造价为28354069.50元，并于2006年8月21日作为证据交于原审。国信公司亦于2006年8月10日向原审递交了补充报告。经查询国信公司于2006年8月10日、8月23日两次将补充报告邮寄迪尔公司，迪尔公司未签收，后于2006年9月11日派员送达，迪尔公司仍拒收。该事实并不是原审认定的补充报告未送达双方当事人。国信公司出具的补充报告并没有超越顺发公司提出的13项异议，与答复也无矛盾之处。因此，工程造价咨询补充报告应当作为有效证据予以确认。三、迪尔公司在招标时以乙级取费的“优惠”条件而中标，合同第23页的人工取费标准在写明乙级I类的同时，单价却写为28元／工日，这是甲级企业的最高标准，显然与中标时的承诺相违背，且不是双方真实意思表示。鉴于该类人工费标准为20-25元／工日，我公司主动提出根据公平原则按中间取费标准22.5元／工日计算，该项应减少780538.55元。四、迪尔公司与顺发公司签订《阳谷县顺发热电厂工程结算调解协议》第二条约定“甲方在本协议签订10日内支付乙方工程款100万元人民币，工程结算确定完毕后，甲方每季次月3日内支付给乙方所欠工程款的1／6，全部欠款于2007年6月31日前支付完毕”。上诉人已按照协议约定向迪尔公司支付了100万元。原审判决对利息的计算和支付方式违反双方达成的协议，二审应予改判。五、在三方签订的《工程造价咨询合同》中约定了审计费用的分担办法。顺发公司向国信公司支付了审计费用522294.89元，迪尔公司应依照约定承担审计费用的二分之一。一审法院对如此明确的约定和事实却让上诉人另行主张，既错误亦增加了上诉人的诉累。请求：1、撤销一审判决调增的5110615.38元工程款；2、按补充报告核减工程款3590298.80元；3、确认人工取费标准为乙级1类，并审减780538.55元；4、本案一、二审诉讼费用由迪尔公司承担。
迪尔公司答辩称，国信公司在审计报告中认为按照审计规则应给予调增5110615.38元，一审法院作为有权部门依法给予了确认。顺发公司以迪尔公司原审提交的变更起诉状和庭后提交的《请求法院另行委托法定鉴定机构的申请》摘出迪尔公司曾承认第031号工程造价报告作出的工程结算值为31944366.30元的内容，用以证明迪尔公司同意审减5110615.30元的工程款，顺发公司的这种做法实属断章取义。迪尔公司在变更起诉状及上述申请中申请法院确认有效的第031号工程造价报告，不仅包含31944366.30元的审计数额，而且还包含报告中认定的应调增的工程价款5110615.30元。第031号工程造价报告依法属于最终的审计报告，国信公司不应再作出与该报告相矛盾的任何答复意见或补充报告。由于补充报告是国信公司在超出一审法院指定的期限后作出的，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，依法不具有证据效力。一审判决对补充报告未予采信，迪尔公司有权不予质证。根据省建设厅、省发展计划委员会鲁建标字（2000）14号通知精神，在合同中对人工单价的特别约定是合法有效的，国信公司也已在工程造价报告中予以确认。据此，顺发公司提出的对人工费再审减780538.55元没有任何事实和法律依据。《工程结算调解协议》第二条约定的分期付款方案已属无效，对于顺发公司所欠工程款在确定之前的欠付利息，该结算调解协议并未约定免除。一审法院判决按合同约定的付款时间起算欠付工程款利息合法有效。由于国信公司并非原审法院委托的鉴定机构，而是顺发公司与迪尔公司双方自行选定和委托的，原审法院无法按照法律规定确定双方审计费用的分担问题，因此，一审判决另案解决审计费问题并未有任何违法之处。顺发公司提出的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持一审判决。
阳谷县政府不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实不清。首先，本案的争议焦点之一是实际工程量的大小。在诉讼过程中，迪尔公司与顺发公司已经达成一致意见，共同委托国信公司现场测量，按照现场测量的结果进行结算。一审法院认可了上述意见，并且依法中止了案件的审理。但是，一审法院在判决时，却丝毫没有考虑迪尔公司与顺发公司达成一致的新协议，简单地按照迪尔公司起诉时的诉求进行了判决。该判决结果既没有法律依据，也没有事实依据，严重违背了合同双方的共同意志。其次，关于阳谷县政府的投资问题，在一审中，我们多次强调，县政府在建设顺发公司的过程中，有前后多年的延续问题。从1994年开始，县政府就征地、勘探、打井、考察设备等，前后投资远远大于工商登记注册时承诺的3000万元的投资。但是，一审法院对此没有给予任何的考虑。二、一审法院适用法律错误。本案所涉及的债权是由安装总公司转让给迪尔公司的，该转让应为无效，一审法院认定案涉的债权转让有效是错误的。请求撤销一审判决，依法予以改判。
迪尔公司答辩称，阳谷县政府投资不到位问题是不争的客观事实，迪尔公司在一审时举出了济宁市市中区人民法院调查正坤会计所法定代表人的笔录及与顺发公司验资报告相同编号的另一份验资报告，用以证明阳谷县政府属虚假出资及正坤会计所属虚假验资。一审判决结合上述事实并依据顺发公司工商登记材料中没有体现以资金投入的有关金融机构的相关材料，依法认定阳谷县政府属虚假出资、正坤会计所属虚假验资并无不当。现已发生法律效力的（2005）济中民初字第104号民事判决和（2006）济民三终字第460号民事判决均已认定阳谷县政府应投入顺发公司的3000万元注册资金未到位。因此，阳谷县政府上诉称其投资到位的事实不能成立。一审法院2006年6月9日组织当事人证据交换时，阳谷县政府对迪尔公司提交的债权转让的证据已予认可，且未提出任何异议。安装总公司将对债务人享有的债权转让给迪尔公司并不违反《合同法》第七十九条的规定，更没有违反合同的约定。顺发公司作为债务人已对债权转让事实予以认可，一审判决认定债权转让的事实成立符合法律规定。
本院二审查明，2005年9月4日顺发公司与迪尔公司签订的《工程结算调解协议》约定：第一条，在安装总公司报送给甲方结算书38039183.83元的基础上，甲、乙双方同意按原工程合同规定共同委托中介机构确定工程造价。第二条，甲方在本协议签订10日支付乙方工程款100万元人民币。工程结算确定完毕后，甲方每季次月3日内支付给乙方所欠工程款1／6，全部欠款于2007年6月31日前支付完毕。该协议签订后，顺发公司已按协议第二条的约定向迪尔公司支付100万元。2005年11月11日顺发公司（甲方）与迪尔公司（乙方）又签订《关于确定工程造价审计单位的协议》。该协议最终确定造价审计单位为山东国信工程造价咨询有限公司。该协议第3条约定审计所需费用由甲、乙双方平均承担，甲方一并对外付款，乙方承担部分由甲方从所欠工程款中抵扣。2006年4月7日顺发公司、迪尔公司、国信公司达成《关于如期完成顺发热电厂安装工程造价评审工作的会议纪要》。该纪要第六条约定“如确因特殊情况在法院许可的展期限期内无法完成任务，应由国信公司牵头，三方共同向法院上报书面意见，恳请再度延期”。2006年7月28日国信公司书面通知一审法院和顺发公司、迪尔公司，该通知载明“针对双方当事人对第031号报告提出的异议，国信公司组织人员对该报告进行复核，发现该报告个别内容确需调整，现正进行详细核实，书面调整情况2006年8月23日前即可出具”。2006年8月8日国信公司作出鲁国信咨字（2006）第031号补《工程造价咨询补充报告》。2006年8月10日、8月23日以特快专递将补充报告邮寄迪尔公司，迪尔公司未签收。2006年9月11日国信公司派员送达，迪尔公司拒收。鲁国信咨字（2006）第031号工程造价咨询补充报告载明：“根据济宁中院民一庭合议庭2006年7月10日作出的决定，我公司针对双方对第031号工程造价咨询报告提出的异议及双方提供的相关证据资料进行了认真审核，决定对原工程造价咨询报告进行补充。由迪尔公司编制的工程结算报审总造价为38039183.63元，原工程造价咨询报告审定造价为31944368.30元，经补充审核，应再核减3590298.80元，最终确定该项目工程结算造价为28354069.50元。”补充报告对存有异议的“人工费问题”经审核认为“中标通知书中提到取费资质为乙级I类，合同书第42.2.2.2条写明'取费标准按乙级I类，人工费单价按28元／工日'。中标通知书和合同条款中约定的取费标准的类别与人工费单价确实存在矛盾。但倾向按人工费单价28元／工日的计算，本次咨询报告对此项没做调整”。山东省建设厅、山东省发展计划委员会2000年5月4日下发的鲁建标字（2000）14号《关于在建筑、装饰、安装工程中实行人工工资浮动价的通知》中第一条载明：“建筑、装饰、安装工程人工工资单价，由施工企业根据自身取费等级、工程施工规模、难易程度及市场需求情况，在最低单价与最高单价范围内，自主浮动确定报价，在承发包合同中予以约定。”该通知所附认工工资单价浮动价目表的“建筑、安装工程”一栏中规定甲级最高单价为28元，乙级最高单价动25元。本案安装工程施工合同第42.2.2.2条载明：取费标准按乙级I类，人工费单价按28元／工日。
本案在原审诉讼过程中，迪尔公司又变更诉讼请求。变更后的诉求第5项为：申请法院按双方约定对本案审计费用一并判决。另查明，山东国信工程造价咨询有限公司于2006年6月16日变更名称为“汉唐国泰工程管理（北京）有限公司”。涉案工程造价咨询费为522294.89元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，安装总公司与顺发公司签订的《安装工程施工合同》、《安装工程补充协议》、顺发公司与迪尔公司签订的《工程结算调解协议》、《关于确定工程造价审计单位的协议》和《工程造价咨询合同》均系签约双方的真实意思表示，内容亦不违反相关的法律法规，应认定合法有效。安装总公司将其对顺发公司享有的涉案工程的全部债权和从权利转让给迪尔公司享有，该转让行为不损害国家和第三人的利益，原审认定转让行为有效是正确的。关于鲁国信咨字（2006）第031号补《工程造价咨询补充报告》是否应予采信？原审判决调增5110615.38元是否正确？本案涉案的工程造价审计单位国信公司顺发公司与迪尔公司经共同协商于2005年11月11日达成的《关于确定工程造价审计单位的协议》中确定的。2006年6月7日国信公司作出鲁国信咨字第031号工程造价咨询报告，该报告在原审期间经顺发公司和迪尔公司质证后均提出异议。国信公司针对双方提出的异议，根据双方签订的合同、补充协议、图纸以及对施工现场的测量结果和签证，对第031号工程造价咨询报告复核后进行了修正，于2006年8月8日作出第031号补充报告。该报告对双方当事人提出的异议以及调增和调减的依据和理由均作出了详细的说明。因此，国信公司作出的第031号补充报告应作为本案工程造价认定的依据，涉案的工程总造价应为28354069.50元。根据安装工程施工合同的约定以及第031号补充报告确定的工程造价数额，扣除顺发公司已付工程款及其他应付款项16048748.15元和迪尔公司主张的已转让债权400000元，顺发公司应支付迪尔公司工程款10487617.87元、质量保证金1417703.48元。原审判决以国信公司提交的补充报告逾期，且补充报告的内容超出顺发公司的13项异议为由而不予采信补充报告，并在认定第031号工程造价报告确定的工程结算值的基础上又调增5110615.38元是错误的，本院二审对此予以纠正。此外，第031号补充报告作出后，国信公司两次邮寄、一次派员送达迪尔公司时，迪尔公司均拒收，迪尔公司应自行承担对补充报告放弃质证的法律后果。顺发公司上诉主张补充报告为有效证据，本院二审予以确认并采信。原审调增5110615.38元不当的理由成立，本院二审予以支持。关于涉案工程的人工取费标准是否应为乙级I类、人工费单价22.5元／工日？是否应从第031号补充报告中再审减780538.55元？本案安装工程中标通知书中确定的取费标准为乙级I类，双方当事人在安装工程施工合同第42.2.2.2条约定“取费标准按乙级I类，人工费单价按28元／工日”。在中标通知书和合同条款约定的取费标准的类别与人工费单价系一致的情况下，虽然山东省建设厅和山东省发展计划委员会下发的（2000）鲁建标字14号通知所附的“人工工资单价浮动价目表”中规定了甲级最高单价为28元，乙级最高单价为25元，但根据（2000）鲁建标字14号通知的第一条“建筑、装饰、安装工程人工工资单价，由施工企业根据自身取费等级、工程施工规模、难易程度及市场需求情况，在最低单价与最高单价范围内，自主浮动确定报价，在承发包合同中予以约定”的精神以及涉案合同的约定，本案安装工程的人工取费单价应按28元／工日计算，第031号补充报告按28元／工日确定人工费取费标准亦是正确的。顺发公司主张人工费取费标准应按22.5元／工日及应从补充报告中再审减780538.55元的上诉理由不成立，本院二审不予支持。关于一审判决对利息的计算和支付方式是否违反双方达成的协议？顺发公司与迪尔公司于2005年9月4日达成的《工程结算调解协议》中就工程价款数额的确定、支付时间等都作出明确的约定。根据该调解协议第一、二条的约定，涉案工程总造价是由双方共同委托的中介机构来审计确定，工程款支付时间是在签订结算调解协议10日内支付100万元，工程结算确定完毕后，顺发公司每季次月3日内支付给迪尔公司所欠工程款的1／6，全部欠款于2007年6月31日前支付完毕。虽然本案工程造价的审计时间没有在约定的时间内完成，但双方当事人与国信公司于2006年4月7日专门为此达成《关于如期完成顺发热电厂安装工程造价评审工作的会议纪要》，该纪要第六条亦约定“如确因特殊情况，在法院许可的展期限期内无法完成任务，应由国信公司牵头，三方共同向法院上报书面意见，恳请再度延期”。2006年6月7日国信公司作出第031号工程造价咨询报告，8月8日作出第031号补充报告，涉案工程造价数值才最终确定。鉴于顺发公司与迪尔公司达成的《工程结算调解协议》已明确约定，工程结算确定完毕后，全部欠款于2007年6月31日前支付完毕。因此，本案工程款的利息应从2007年6月31日的次日起开始计算。原审判决以双方签订的合同无法确定付款具体数额及具体时间为由，从而认定欠付工程款利息应自2004年1月3日至给付之日、欠付质量保证金利息应自2004年7月3日计算至给付之日，该认定有悖于双方当事人在工程结算调解协议中的约定，二审应予以纠正。顺发公司主张一审判决对利息的计算违反当事人约定的上诉理由成立，本院二审予以支持。关于迪尔公司是否应承担二分之一的审计费用？2005年11月11日顺发公司与迪尔公司签定的《关于确定工程造价审计单位的协议》第三条约定“审计所需费用由甲、乙双方平均承担，甲方一并对外付款，乙方承担部分由甲方从所欠工程款中抵扣”。根据迪尔公司在一审时变更诉讼请求中的第5项“申请法院按双方约定对本案审计费用一并判决”的请求，结合顺发公司在二审期间提交的国信公司为其出具的造价咨询费522294.89元的发票以及上述协议第三条的约定，为减少当事人的诉累，涉案工程造价咨询费522294.89元应由顺发公司和迪尔公司平均负担，迪尔公司承担的二分之一费用261147.45元应从顺发公司支付给迪尔公司的工程款10487617.87元中一并抵扣，该项费用扣除后，顺发公司应支付迪尔公司工程款为10226470.42元。一审判决对审计费用未予判付并让当事人另行主张错误，二审予以纠正。顺发公司主张迪尔公司应承担二分之一的审计费用的上诉理由成立，本院二审予以支持。关于阳谷县政府投资是否到位？其应否在出资不实的范围内承担连带清偿责任？本案在一、二审审理期间，阳谷县政府均未提交能够充分证明其技资到位的相关证据。因此，原审认定阳谷县政府投资不到位并在出资不实的3000万元范围内承担连带清偿责任并无不当。安装总公司将本案所涉债权转让给迪尔公司，顺发公司作为债务人在与迪尔公司签订的《工程结算调解协议》中对安装总公司将债权转让给迪尔公司已予以接受和认可。阳谷县政府上诉主张原审认定其未投资到位、让其承担连带责任不正确、债权转让协议无效的上诉理由均不成立，本院二审不予支持。一审判决已认定顺发公司将其全部有效资产出售给阳谷森泉，阳谷森泉应承担连带清偿责任。但判决主文第一项与认定相互矛盾，二审对此予以纠正。综上所述，原审认定部分事实不清，应予改判。顺发公司的上诉部分有理，本院二审予以支持。阳谷县政府的上诉理由均不成立，应予驳回。本院于2007年4月29日作出（2006）鲁民一终字第375号民事判决：一、维持山东省济宁市中级人民法院（2005）济民一初字第10号民事判决的第二、三、四项。二、变更山东省济宁市中级人民法院（2005）济民一初字第10号民事判决的第一项为：阳谷县顺发热电厂于收到本判决之日起至2007年6月31日止支付山东迪尔安装有限公司工程款10226471.42元（逾期支付应自2007年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日）、质量保证金1417703.48元。三、加判原审第三人阳谷森泉热电有限公司在接受顺发公司热电厂的全部有效资产范围内承担连带清偿责任。四、驳回阳谷县人民政府的上诉请求。五、驳回阳谷县顺发热电厂的其它上诉请求。一审案件受理费122962元，其他诉讼费62476元，诉讼保全费113472元，共计298910元，由阳谷县顺发热电厂负担149455元，山东迪尔安装有限公司负担149455元。二审案件受理费122962元，由阳谷县顺发热电厂负担40987.30元，阳谷县人民政府负担40987.30元，山东迪尔安装有限公司负担40987.30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
迪尔公司不服，向最高人民检察院申诉。最高人民检察院经审查认为：
一、终审判决将存在虚假和严重失实的补充报告作为判决的主要依据，属认定的基本事实缺乏证据证明。国信公司逾期提交的第031号补充报告的内容不仅超越了顺发公司提出的13项异议，而且与国信公司原答复意见相矛盾，不仅将第031号报告中认定应调增的5110615.38元未予调增，又在第031号报告确认的审计数额31944368.30元基础上调减了3590298.80元。根据海天公司提交的海天44号报告，原第031号补充报告存在九项虚假和严重不实之处。具体为：1、2#锅炉酸洗涉及232492.14元；2、工程调试费及施工单位配合试运费涉及2890498.54元；3、工程结算优惠涉及332618.94元；4、临时设施费增补项目涉及61012.49元；5、大型机械进出厂费涉及141312.18元；6、电厂管沟涉及113646.87元；7、锅炉耐磨材料涉及620009.71元；8、保温取费调整涉及7656.22元；9、工程量争议涉及10514729.01元。由于补充报告违反工程造价咨询合同约定的审计条件，不能客观反映涉案工程的真实情况。《山东省工程造价咨询合同》第2条约定：“必须以共同委托方的工程合同、协议及施工现场等资料为审计结算依据。”据此，在第031号报告中国信公司认定应调增5110615.38元正是依据的工程合同、图纸和工程签证单。但在补充报告中国信公司将5110615.38元调减，却依据了审计时顺发公司对现场的单方测量数据，违反了上述审计条件。
二、终审判决以补充报告作为确定涉案工程价款的依据，属适用法律确有错误。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，2006年7月10日针对第031号报告庭审质证后，济宁市中级人民法院要求国信公司在20日内（即2006年7月31日前）作出补充报告。但直至2006年8月7日，国信公司始向济宁市中级人民法院提交补充报告，并于8月10日、8月23日向迪尔公司邮寄送达、于9月11日向迪尔公司派员送达。因此，补充报告属逾期提交的证据材料，且因迪尔公司依法拒绝质证而属于未经质证的证据，终审判决以补充报告作为确定涉案工程价款的依据，属适用法律确有错误。
三、终审判决根据《工程结算调解协议》确定顺发公司拖欠工程款的利息起算日期，系认定的基本事实缺乏证据证明。1、迪尔公司对顺发公司的工程欠款债权来自于安装总公司，安装总公司与顺发公司2001年10月20日签订施工合同，该合同约定：“2001年12月31日前由安装总公司垫付工程款进行施工，2002年1月5日前顺发公司支付2001年12月前完成工程量的55%进度款，以后逐月按上月完成工程量的55%支付进度款，直至工程竣工付到工程总价的55%。对于安装总公司垫付的工程款，顺发公司除留5%的质量保证金并于质保期满付清外，其余款项由顺发公司每季度偿还25%，并在竣工一年内将本息还清，利息按银行同期贷款利息计算。”即涉案工程款应在竣工一年内付清。2、2003年1月2日，安装总公司与顺发公司办理了工程移交并在监理单位监督下签署了工程移交证书；因顺发公司未按约结算，安装总公司于2004年8月24日送达《关于延期确认工程价款的函》、于2004年8月26日送达《关于限时偿付工程欠款的函》，并于2004年9月将债权转让给迪尔公司。即涉案工程于2003年1月2日竣工，一审判决以工程竣工一年后的2004年1月3日作为工程款利息起算时间符合合同约定。3、迪尔公司与顺发公司在诉讼中，于2005年9月4日签订《工程结算调解协议》，协议第一条约定确定工程造价的最终时间为2006年2月28日，若逾期未确定造价即为违约；协议第二条约定全部欠款于2007年6月31日前支付完毕，支付至指定账户；协议第三条约定双方未按本协议履行则本协议无效。即该调解协议在双方均按协议履行的前提下才有效。但迪尔公司与顺发公司未按照协议第一条约定最终于2006年2月28日确定工程造价，而是在2006年6月7日才由国信公司确认工程造价。因此，在迪尔公司与顺发公司未能按调解协议履行的情况下，原一审判决依照原施工合同“在竣工一年内将本息还清”的约定及2003年1月2日的工程移交时间，确定工程欠款利息的起算日期为2004年1月3日，并无不当；而终审判决仍依照调解协议确定工程欠款利息的起算日期为2007年6月31日，系认定的基本事实缺乏证据证明。
此外，若终审判决确认按《工程结算调解协议》执行，并依其确定涉案工程欠款利息的起算时间，那么亦不应忽视该调解协议对于在顺发公司未按协议第二条支付工程款时“按应付款部分每日0.05%”支付违约金的约定，而直接按照中国人民银行同期贷款利率确定涉案工程欠款利息。因此，终审判决依照《工程结算调解协议》确定迪尔公司与顺发公司之间工程欠款的利息起算时间，而忽视该协议对于利息计算的标准，亦存在错误。
迪尔公司申诉理由同最高检抗诉理由基本一致。
顺发公司答辩称，一、双方在执行阶段所达成的调解协议载明：“关于安装工程款纠纷一案，在执行省高院判决金额，双方自愿达成和解协议。”这表示迪尔公司已经认可了二审判决所确认的欠款数额。根据《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第二十二条（三）项的规定，当事人自行和解的，人民检察院应当终止审查。二、迪尔公司在一审期间放弃对补充报告的质证，致使一审法院无法组织对补充报告的质证，由此引起的后果应由迪尔公司承担。三、利息的计算符合双方当事人的约定。另，顺发公司对杭诉机关提出的9项取费问题逐一进行了答辩。1、迪尔公司没有对提交其对2号锅炉酸洗施工的工程签证单。2、合同约定“施工单位参加联合试运转及调试费用执行《中华人民共和国能源部电力建设行业建设预算费用标准及管理制度汇编》及《中华人民共和国电力工业部电力建设工程调试定额》”，因《汇编》已被废止，《定额》中明确规定“定额的表现形式为'工日定额'，是调试单位承担调试工作的收费标准和合同双方结算调试费用的依据”，故补充鉴定认为应适用《定额》确认调试费并无不当。3、合同1.1.16条约定：“'结算优惠幅度'是指投标单位在工程总结算中根据结算取费资质、结算工程类别的结算额再优惠给项目法人的幅度。”该条款的意思是按迪尔公司取费资质、结算工程类别计算出工程总造价的基础上，再减去顺发公司所供材料款部分，按约定的比例优惠给顺发公司，而不是按照直接费、间接费和利润的费用作为优惠范围。4、临时设施增补项目费和大型机械进场费并没有实际发生，迪尔公司没有提供相关的签证单证实实际发生了上述费用。5、迪尔公司没有提交其对电厂管沟进行施工的签证单。6、耐磨材料施工是由四川锅炉厂进行的，迪尔公司没有提交由其施工的签证单。7、14B-24设备保温金属罩壳钉口安装系锅炉的保温绝热工程，不属于锅炉','2018-09-29
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