上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终57号
上诉人（原审被告）：平湖奥奔箱包有限公司，住所地浙江省平湖市独山港镇龙吟路9号。
法定代表人：李新红，董事长。
委托诉讼代理人：杨辉，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常振忠，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：伊稻（上海）商业有限公司，住所地上海市崇明区兴工路18号1号楼241室（上海广福经济小区）。
法定代表人：陈曦，执行董事。
委托诉讼代理人：陈博，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞梦云，上海市锦天城律师事务所律师。
原审被告：周继红，男，1975年5月6日出生，汉族，住安徽省肥西县三河镇清平街道滨湖居民组。
原审被告：方伟，男，1993年2月15日出生，汉族，住安徽省肥西县三河镇滨湖村第十六村民组。
原审被告：方磊，男，1990年3月18日出生，汉族，住安徽省肥西县三河镇滨湖村第十六村民组。
上述三原审被告共同委托诉讼代理人：孙维安，安徽品涵律师事务所律师。
上述三原审被告共同委托诉讼代理人：江成斌，安徽品涵律师事务所实习律师。
上诉人平湖奥奔箱包有限公司（以下简称奥奔公司）因与被上诉人伊稻（上海）商业有限公司（以下简称伊稻公司）、原审被告周继红、方伟、方磊侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民三(知)初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人奥奔公司委托诉讼代理人杨辉、常振忠，被上诉人伊稻公司的委托诉讼代理人陈博、虞梦云，原审被告周继红、方伟、方磊的共同委托诉讼代理人孙维安、江成斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥奔公司上诉请求：请求撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民三(知)初字第658号民事判决，依法改判驳回被上诉人伊稻公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。1.奥奔公司没有侵害伊稻公司的涉案商标权。首先，奥奔公司在涉案商品上使用的“iTO”标识与伊稻公司涉案第6940524号“”注册商标、第9447601号“”商标、第11356656号“”商标的含义、读音均不相同，两者不构成近似。其次，奥奔公司在上述涉案商标注册之前的2010年4月已经开始使用“iTO”标识。故奥奔公司使用“iTO”标识，系在涉案商标注册之前的在先使用。最后，伊稻公司并未提供其使用涉案商标以及涉案商标具有知名度的证据，故相关消费者不会将奥奔公司使用的“iTO”标识误认为伊稻公司的涉案商标。2.方伟销售的旅行箱并非都由奥奔公司生产，一审法院查明事实有误。首先，现有证据显示，方伟销售的旅行箱中有非奥奔公司生产的产品。其次，庭审比对的实物中，有防伪标签、大写ITO，伊藤、日文字母、旅行箱外包装上有箱套、旅行箱中存在赠品的均非奥奔公司生产。最后，奥奔公司仅向方磊销售了双方购货合同中的数量，而方伟销售的仅是方磊进货数量的一部分。3.一审法院判决赔偿金额过高。鉴于，奥奔公司未侵害伊稻公司涉案商标权，且伊稻公司涉案商标并无知名度，以及一审法院对于奥奔公司生产、销售被控侵权商品数量认定的错误，即使奥奔公司构成侵权，一审法院所认定的赔偿数额亦过高。综上，奥奔公司请求本院撤销一审判决，驳回伊稻公司在一审中的诉讼请求。
伊稻公司辩称：一审法院查明事实清楚，对于奥奔公司侵害伊稻公司涉案商标的认定清楚，侵权赔偿数额的认定正确。伊稻公司请求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告周继红、方伟、方磊共同辩称：同意伊稻公司的辩称意见，请求本院驳回上诉、维持原判。
伊稻公司在一审中起诉请求：1.判令方伟、方磊、奥奔公司停止侵权；2.判令奥奔公司赔偿伊稻公司人民币（以下币种同）3,520,099.99元（方磊对其中84,812元负连带赔偿责任；方伟对其中3,073,898元负连带赔偿责任）；3.判令方伟、方磊、奥奔公司共同赔偿伊稻公司为制止侵权所支付的合理费用59,348元，包括公证费用8,500元、公证中用于购买侵权商品费用528元、律师费50,000元、为调查取证发生的交通差旅费320元；4.判令方伟、奥奔公司分别在淘宝网（taobao.com）、阿里巴巴网（1688.com）首页上刊登声明消除影响。
一审法院经审理查明：
伊稻公司成立于2011年11月3日，类型有限责任公司（国内合资），注册资本100万元，法定代表人陈曦，股东为陈曦、李惠玲，经营范围箱包加工及销售、从事货物及技术的进出口业务等。该公司印鉴上所署的英文名为“ITOLUGGAGECO.，LTD”。
第6940524号“”注册商标的申请人是上海伊道商贸有限公司，核定使用在商标注册用商品和服务国际分类第18类旅行包（箱）等上,有效期限自2010年9月7日至2020年9月6日。而上海伊道商贸有限公司成立于2010年3月22日，类型一人有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，法定代表人陈曦，股东陈曦，经营范围电子商务（不得从事增值电信、金融业务）、从事货物与技术进出口的业务、箱包加工、销售等；该公司与伊稻公司系关联公司。2012年4月27日，第6940524号“”注册商标经核准转让给伊稻公司。
2012年7月14日，伊稻公司经核准注册了第9447601号“”商标，核定使用商品为第18类旅行包（箱）等，有效期限至2022年7月13日。
2014年3月7日，伊稻公司经核准注册了第11356656号“”商标，核定使用商品为第18类旅行箱、行李箱等，有效期限至2024年3月6日。
2014年6月至10月间，搜狐、新浪、外滩画报、申江服务导报、新闻晨报等在内的逾二十家媒体，或对ITO品牌或对ITO店面或对ITOGINKGO银杏系列旅行箱的发布作了相应报道。其中，上海外语频道就旅行箱的取材以及锁的设计理念作了报道；优酷网上也有主题为“ITO新品GINKGO银杏系列旅行箱发布”的宣传视频。而ITOGINKGO银杏系列旅行箱正是由制造商伊稻公司自有设计的获得2014年度德国红点奖成功解决方案荣誉奖的设计，相应的荣誉证书上伊稻公司的英文名称为“ITOLuggageCo.，Ltd”，翻译件上公司名称被译为“ITO箱包有限公司”。
方伟在淘宝网注册用户昵称为“箱行天下2011”的商铺，其于2014年9月1日经授权成为奥奔公司在淘宝网的经销商，负责iTO系列产品在淘宝网上的推广销售，有效时间自2014年9月1日至2014年12月31日止。2014年9月10日，伊稻公司向上海市徐汇公证处申请办理关于淘宝网在线订购“ito拉杆箱”及收取订购物品过程的保全证据公证。在公证员孟宇亮及工作人员李慧的监督下，伊稻公司代理人虞梦云以普通消费者身份在淘宝网店铺名称为“箱行天下”的卖家处（卖家昵称“箱行天下2011”）花费295元在线订购了“ito拉杆箱”一件，该商品名称为“特价包邮いとうito正品铝框20拉杆箱24旅行箱万向轮28寸行李箱包”、尺寸为“24寸[ITO铝框款]送十”、颜色分类为“大黄蜂”；当月12日虞梦云收取了前述订购商品后，公证员孟宇亮对所购物品拍照、封存。就此，上海市徐汇公证处出具（2014）沪徐证经字第1361号公证书；伊稻公司亦支付了公证费。
奥奔公司在阿里巴巴网站开设名为“平湖奥奔箱包有限公司”的店铺。2014年9月10日，伊稻公司还向上海市徐汇公证处申请办理关于阿里巴巴网在线订购“iTO拉杆箱”及收取订购物品过程的保全证据公证。在公证员孟宇亮及工作人员李慧的监督下，伊稻公司代理人虞梦云以普通消费者身份在阿里巴巴网店铺名称为“平湖奥奔箱包有限公司”的卖家处花费233元在线订购了“iTO拉杆箱”一件，该商品名称为“正品iTO行李箱ABS+PC旅行箱厂家批发拉杆箱202428寸”、颜色“咖啡”、尺寸为“24寸”；当月12日虞梦云收取了前述订购商品，公证员孟宇亮对所购物品拍照、封存。就此，上海市徐汇公证处出具（2014）沪徐证经字第1358号公证书；伊稻公司亦支付了公证费。该公证文书的网页打印件上没有尹藤或其他日文与“iTO”组合的标识。
（2014）沪徐证经字第1358号、第1361号公证封存物品的两个外包装纸箱的外观基本一致（奥奔公司在其网店照片中展示了箱包外包装箱的部分图像，该部分图像亦与前述两者一致），不同点仅在于注明的颜色不同。
（2014）沪徐证经字第1361号公证封存物品的外包装纸箱标注有AL-001-24〞，其正面、背面均标有“iTO”标识，纸箱两侧均有AOBENCO.，LTD。当庭拆封该公证封存的物品，纸箱内有一个套着棕色箱套的黄色旅行箱：箱套上有一个白色圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样。旅行箱的四个轮子上有“iTO”字样。旅行箱的纸质吊牌正面标有“iTO?”图样。吊牌背面贴有一张贴纸。贴纸上行写有“中国产品信息验证中心”，下部左侧为手机二维码，下部右侧为“itoいとう真品标识”字样以及“查询电话4006178315”、“手机拍二维码即可辨真伪”和一道不透光、遮盖力好的油墨涂层。手机扫描二维码后有如下内容“您好！您查询的是いとうito品牌正品标识，请放心使用，谢谢查询”。刮开油墨涂层可见“0209548803367249”。拨打400617****电话，接通后播出的内容为中国产品信息验证中心，然后输入0209548803367249，确认系第一次查询，告知是いとう（音“伊透”）正品，请放心使用。旅行箱内的纺织品内衬上印有排列多个一致的图样，该图样为一个圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样；内袋拉链口下方有一灰色纺织物标签，在纺织物标签上印有一个白色圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样的标识，且在该标识下方有英文“DesigninCHINAbyito”字样。奥奔公司提供的证据显示，400617****电话的使用公司为“晋江市同泽贸易有限公司江西分公司”，该号码属未审批状态；另查无该分公司工商信息。
（2014）沪徐证经字第1358号公证封存物品的外包装纸箱标注有AL-001-24〞，其正面、背面均标有“iTO”标识，纸箱两侧均有AOBENCO.，LTD。当庭拆封该公证封存的物品，内有一咖啡色旅行箱：旅行箱的四个轮子上有“iTO”字样。旅行箱的纸质吊牌正面标有“iTO?”图样。旅行箱内的纺织品内衬上印有排列多个一致的图样，该图样为一个圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样；内袋拉链口下方有一灰色纺织物标签，在纺织物标签上印有一个白色圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样的标识，且在该标识下方有英文“DesigninCHINAbyito”字样。
就此，伊稻公司认为前述“iTO”标识与其主张保护的第6940524号、第9447601号注册商标构成近似，造成混淆，故系侵权标识，其中部分“iTO”标识标注成“iTO?”，更会导致消费者产生该产品系来源于伊稻公司已经取得注册商标专用权的产品的误认和混淆；箱套（注：伊稻公司向奥奔公司购买的旅行箱不含箱套）、内衬及纺织物标签上一个圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样的标识与其主张保护的第11356656号注册商标构成近似，造成混淆，故系侵权标识；“DesigninCHINAbyito”误导消费者，造成混淆，故系侵权标识。
2015年4月13日，上海市金山区市场监督管理局（原上海市工商行政管理局金山分局，以下简称金山工商分局）接到伊稻公司关于奥奔公司涉嫌生产、销售侵犯伊稻公司注册商标专用权的举报。该局就此进行了核查。
2015年5月4日，伊稻公司的委托代理人虞梦云向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。同日，上海市徐汇公证处公证员龚安与公证人员沈益同虞梦云及金山工商分局工作人员来到上海市中发路318号4号厂房，龚安对厂房内存放的外包装上标有“iTO”、“ITO”标识的物品现状及粘连在物品上的快递单进行了拍照，对拆开物品外包装后标有“iTO”、“ITO”标识的旅行箱进行了拍照，沈益对厂房现状及存放的物品现状进行了摄像。为此，上海市徐汇公证处出具（2015）沪徐证经字第3057号公证书，伊稻公司花费公证费9,000元。
同日，金山工商分局制作照片确认表，就中发路厂房4号楼及该处二、三层整体情况，以及中发路厂房4号楼二、三层内包装、吊牌、轮子等标有iTO图样和标有椭圆形、椭圆形内上行为伊藤、下行为ITO图样的箱包，包装、吊牌等标有ITO图样和自左向右竖写“ITO”“あ”“尹藤”图样的箱包予以拍照说明，周继红予以确认。
工商执法人员在检查上海市金山区朱泾镇中发路318号4号楼厂房的2楼与3楼仓库（以下简称中发路仓库）后发现存放有大量已包装好的旅行箱包，其中，外包装、吊牌、内衬及轮子等处标有iTO图样的旅行箱2,600件，标有ITO图样的旅行箱900件，标有椭圆形、椭圆形内上行为伊藤、下行为ITO图样的旅行箱1,850件，自左向右竖写“ITO”“あ”“尹藤”图案的旅行箱1,200件，上述标有椭圆形、椭圆形内上行为伊藤、下行为ITO图样的旅行箱从嘉兴志邦箱包有限公司（以下简称志邦公司）进货，其余箱包从奥奔公司进货；上述箱包存放在中发路仓库后，再通过淘宝网对外销售，未见加工制作上述箱包的活动。就此，周继红于2015年5月4日、5日分别在金山工商分局的现场笔录、确认书上签字。
2015年5月7日，金山工商分局就前述举报以沪工商金处告字[2015]第083021号《行政处理告知书》的形式告知伊稻公司：“一、我局执法人员在对上海市金山区朱泾镇中发路318号厂房进行现场检查时，发现该地存放有大量标有‘iTO’、‘ITO’、‘伊藤ITO’、‘ITOあ尹藤’标识的旅行箱。鉴于上述旅行箱为周继红、方磊购进并存放于该地待售的情况，我局已对周继红、方磊涉嫌销售假冒‘ito’旅行箱的行为启动调查程序。二、你公司关于查封或扣押上述涉嫌侵权的旅行箱的诉求，鉴于目前有关商标还处于国家商标局异议裁定期间，我局认为不适宜对上述涉嫌侵权旅行箱采取行政强制措施”。2015年5月29日，伊稻公司起诉来院，请求判如诉请；并于（2015）徐民三（知）初字第657号案件中向周继红、张媛媛、奥奔公司、方磊提出其他相关主张。本案中，伊稻公司除主张被控侵权商品上的相关标识侵权之外，还认为方伟网上销售箱包时作宣传之用的“いとうito”字样是侵权标识，同时认为中发路厂房内箱包上自左向右竖写“ITO”“あ”“尹藤”图样也是侵权标识。后，中发路仓库内进货自奥奔公司的箱包已经全部被退回奥奔公司。伊稻公司确认其于2016年11月14日核实，奥奔公司已经删除阿里巴巴网上“平湖奥奔箱包有限公司”网店内涉及“ito”（不分大小写）的所有信息，但无法确认奥奔公司是否已经不再生产涉案箱包；“箱行天下”网店内涉及“ito”（不分大小写）的所有信息也已经被删除，但不能确认方伟、方磊已经不再销售涉案箱包，故坚持要求方伟、方磊和奥奔公司停止侵权。
另查明，周继红、张媛媛、方伟和方磊系亲戚。其中，方伟、方磊系同胞兄弟。
2014年9月至2015年4月，方磊向奥奔公司以线下交易的方式购入箱包，并留有进货凭证，包括：（一）方磊于2014年9月至2015年4月自奥奔公司购入箱包等货物的手书单据；（二）方磊与奥奔公司签订的交货日期在2014年10月至2015年4月期间的《产品购销合同》，合同载明iTO拉杆箱20寸120元/个、24寸150元/个、28寸220元/个；（三）由奥奔公司出具给方磊一方的购买箱包的发票。
2015年3月9日，方磊作为承租方与出租方签订《厂房租赁合同》，出租方于2015年4月1日前将上海市金山区朱泾镇中发路318号厂房东边二、三层租赁给承租方使用，租赁期限自2015年4月1日起至2018年3月31日止，租金750,000元/年。方磊将其购入的旅行箱存放于该租赁厂房，即中发路仓库。
2015年12月25日，周继红在一审法院的谈话笔录中称，认可工商部门制作的照片确认表，但其在工商现场笔录及确认书中的表述与事实有出入。法庭辩论终结前，周继红最终确认工商调查时中发路厂房内仓储箱包的数量、品牌标识及来源与工商现场笔录及确认书一致；对此，张媛媛、方伟、方磊均予以认可。此外，方磊从奥奔公司处购入旅行箱后交由张媛媛、方伟分别在网店“阿月1116”、“箱行天下”上销售，且方磊用从网店里销售赚到的钱向奥奔公司采购旅行箱。
再查明，奥奔公司成立于2010年4月7日，类型有限责任公司，注册资本50万元，经营范围生产、销售：箱包、五金配件。
2011年9月5日，奥奔公司申请注册“iTO”商标（申请号为第9933142号），核定使用商品为第18类旅行包（箱）等。该商标流程记载信息主要有：2011年9月5日，商标注册申请中；2014年3月6日，注册申请初步审定；2014年3月10日，驳回复审完成；2014年7月16日，商标异议申请中。2015年11月25日，国家工商行政管理总局商标局作出《第9933142号“ITO”商标在部分商品上不予注册的决定》，主要认为被异议商标“ITO”指定使用在第18类“公文箱、香肠肠衣”等商品上，异议人伊稻公司引证在先注册的第6940524号“ITO”商标指定使用商品为第18类“公文箱、旅行包（箱）”等，双方商标英文相同，且被异议商标指定使用的“（动物）皮；背包；公文箱；旅行包（箱）；运动包；人造革箱；兽皮；伞”商品与异议人引证商标指定使用的“公文箱、旅行包（箱）”等商品具有相同的功能用途，属于同一种或类似商品，被异议商标使用在上述类似商品上，与第6940524号“ITO”商标构成了同一种或类似商品上的近似商标。决定：第9933142号“ITO”商标在“（动物）皮、背包、公文箱、旅行包（箱）；运动包；人造革箱；兽皮；伞”商品上不予注册，在其余商品上准予注册。并告知复审等权利。
2013年5月30日，浙江省高级人民法院认定王铃翔使用“itoいとう”商标标识行为侵犯第6940524号注册商标专用权，对上海伊道商贸有限公司于2012年6月11日诉至浙江省台州市中级人民法院的纠纷作出“驳回上诉，维持原判”的（2013）浙知终字第254号民事判决。该案中认定“国家工商行政管理总局商标局出具的《商标驳回通知书》和该局主办的‘中国商标网’查询结果均显示，上海伊道商贸有限公司注册商标名称为‘ITO’，结合该商标的实际使用情况来看，上海伊道商贸有限公司‘’注册商标为英文字母美术化的臆造商标”。此外，该案中王铃翔曾提出其销售的箱包系从嘉兴市三晟箱包有限公司进货并有该公司授权的抗辩，浙江省台州市中级人民法院以其未能提供证据证明其在购入涉案被诉侵权商品时已尽相当的注意义务，亦未提供证据证明其所销售商品的合法来源，故对其抗辩不予支持。
案件审理过程中，支付宝（中国）网络技术有限公司提供涉案历史销售记录和数据的光盘。光盘内容显示“箱行天下”在淘宝网上2013年8月底至2015年8月底销售箱包等物品的数据。在上述交易记录中，通过选定“交易成功”、剔除100元（含100元）以下商品、在商品名称中选“ito”（不论大小写）字样的箱包，经当事人一致同意在商品名称中还剔除“maito”（不论大小写）的情形后，留下的数据中部分商品名称有“等多件”的表述，再根据商品名称中是否有日文加“ito”确认两类数据：一、去除日文加ito（不论大小写）的情况，交易总金额为17,008,605.89元。二、保留日文加ito（不论大小写）的情况，交易总金额为32,064,502.85元。上述两种情况下,最终采集的数据均是2013年10月之后的。在第二种情况下，trade＿receive＿pay＿date2014年8月31日之前（含当日）的交易总金额为9,913,193.19元，2014年9月1日以后（含当日）的交易总金额为22,151,309.66元；gmt＿modified2014年8月31日之前（含当日）的交易总金额为9,347,562.42元，2014年9月1日以后（含当日）的交易总金额为22,716,940.43元；trade＿create＿date2014年8月31日之前（含当日）的交易总金额为9,915,378.14元，2014年9月1日以后（含当日）的交易总金额为22,149,124.71元。光盘内容还显示“平湖奥奔箱包有限公司”在阿里巴巴网上2013年10月至2015年9月销售箱包等物品的数据。在上述交易记录中，通过选定“交易成功”、剔除100元（含100元）以下商品、在商品名称中选“ito”（不论大小写）字样的箱包，经当事人一致同意在商品名称中还剔除“maito”（不论大小写）的情形后，没有日文加“ito”的情形，最终确认交易总金额为1,269,196.92元，且留下的数据中部分商品名称有“等多件”的表述。此外，前述销售数据中均无“尹藤”字样。对此，伊稻公司坚持将含有日文加ito（不论大小写）的情况计入侵权箱包销售量，其余当事人则认为应当将此种情形予以剔除。
为证明其生产的ito牌旅行箱具有很高的知名度，伊稻公司出示了“可乐惠”店铺取得由淘宝网颁发的2010年淘宝网箱包行业TOP1、2011年度淘宝旅行箱TOP1的奖牌。对此，其他当事人以奖牌上没有具体ito产品的标识等为由认为该组证据与本案没有关联性。一审法院认同此质证意见并予以采纳。
为证明伊稻公司授权可乐惠销售的ITO正品箱包销售额逐年下降，而ITO侵权箱包销售额却逐年上升，造成伊稻公司巨大损失，伊稻公司申请证人李惠玲出庭并出示授权书、关于可乐惠自2012年开始只销售ITO品牌产品的确认函，一并出示含有可乐惠2006年至2015年持续销售ito等品牌箱包交易记录的（2015）沪徐证经字第9727号公证书、可乐惠2012年至2014年10月销售额以及2012年至2014年10月ITO箱包总销售额的证据（当庭登录淘宝网可乐惠的账号核实关于销售额的证据并截屏，显示伊稻公司之前提交的材料与当庭截屏的材料数据上有差异,包括2012年ITO箱包总销售额中市场成交规模由伊稻公司提供的证据中的排名1变成了截屏证据中的排名500+）。
对此，周继红、方伟、方磊不认可证人证言，认为李惠玲与陈曦系母子，具有特殊的身份关系，与本案有利害关系；认可公证书的真实性，但认为任何产品的销售情况都是由不断变化的市场供求关系、价格等多方面因素共同决定的，故该公证书与本案无关联性；不认可关于销售额的证据，其与当庭截屏的材料数据上有差异，且没有证据证明可乐惠只销售伊稻公司主张保护商标专用权的商品，销售额锐减不能简单归咎于涉案销售行为。奥奔公司同意周继红、方伟和方磊的意见，还认为公证书虽然真实，但由于可以进行刷单、数据修改而无法知晓其销售数据是否真实。一审法院认为：李惠玲作为利害关系人，其证人证言若无其他证据印证，尚不足以采信，但是正因为李惠玲与陈曦系母子，两人同为伊稻公司的股东，且伊稻公司能够登录淘宝网“可乐惠”的账号印证了李惠玲开设可乐惠并销售箱包的事实，故一审法院对伊稻公司授权可乐惠销售箱包的事实予以确认。但即便伊稻公司授权可乐惠销售箱包，由于可乐惠在伊稻公司尚未成立时已销售箱包、数据存有差异、销售额的变动不能简单归因等因素，伊稻公司出示的这组证据也无法实现其证明目的，一审法院对该组证据不予采纳，对此证明目的不予采信。
为证明其主张的赔偿金额，伊稻公司出示同花顺金融网上显示的所属行业为消费品制造业、生产箱包的上市公司“新秀丽”包括营业额、毛利、税前利润在内的财务指标；该网站页面底部为免责声明：“香港交易所资讯服务有限公司、其控股公司及/或该等控股公司的任何附属公司均竭力确保所提供信息的准确和可靠度，但不能保证其绝对准确和可靠，且亦不会承担任何不准确或遗漏而引起的任何损失或损害的责任（不管是否侵权法下的责任或合约责任又或其它责任）”。伊稻公司由该份财务指标核算出“新秀丽”自2012年至2015年上半年毛利率均在50%以上、净利率均在11%以上，并主张箱包销售利润为13%以上。
对此，周继红、方伟、方磊以及奥奔公司质疑财务指标的真实性、与本案的关联性，并认为箱包行业竞争激烈，利润微乎其微。奥奔公司还认为以非本案当事人、与本案无法律上的利害关系、也不是同一市场经济主体的“新秀丽”的、真实性无法确认的财务指标推定奥奔公司、方伟的利润明显不当。一审法院认为：同花顺金融网上的数据指向的是“新秀丽”，现无证据证明伊稻公司或是奥奔公司或是方磊等人生产、销售箱包的利润率与“新秀丽”的利润率一致或相近，且网站上载有“免责声明”，因此，该财务指标以及经由该财务指标核算出来的毛利率、净利率不能直接作为本案赔偿数额的依据。
为证明其主张合理费用的支出，伊稻公司出示：（一）交通费票据：1.到平湖市调取奥奔公司工商档案路费90元（只有复印件），即上海至平湖往返大巴费38元*2=76元，平湖当地去调档时的出租车费12元及回车站的公交费2元；2.2015年5月4日工商调查时的交通费550元，即市区往返金山的出租车费212元、213元以及当天早晨市区出租车费25元、一辆自驾车，两车来回车辆通行费合计25元*4=100元（其中一笔30元只主张25元）。（二）公证费发票：1.上海市徐汇公证处于2015年5月15日开具的发票号码为00812136、金额为9,000元、涉及（2015）沪徐证经字第3057号公证的公证费发票一张，以证明现场公证的支出；2.上海市徐汇公证处于2014年10月23日开具的发票号码为12625525、金额为8,000元的公证费发票一张以及于2015年5月15日开具的发票号码为00812135、金额为10,000元、涉及（2015）沪徐证经字第1589-1593号公证的公证费发票一张，以证明（2014）沪徐证经字第1358号、第1361号公证费是4,000元。（三）（2014）沪徐证经字第1358号公证显示购买侵权商品花费233元；（2014）沪徐证经字第1361号公证显示购买侵权商品花费295元。（四）律师服务费发票100,000元及相应聘请律师合同（合同载明上海市锦天城律师事务所委派在诉讼领域具备丰富经验的高级合伙人陈乃蔚律师主持工作，由其指定的律师担任伊稻公司与奥奔公司发生侵犯商标权纠纷案的代理人，收取律师代理费100,000元）。伊稻公司一并表示律师费、交通费和现场公证费系与（2015）徐民三（知）初字第657号案件共同所致，故于两案中各半主张，即本案中主张律师费50,000元、交通费320元、现场公证4,500元，以及（2014）沪徐证经字第1358号、1361号公证费各2,000元、购买侵权商品费528元。
对此，奥奔公司认为伊稻公司主张的律师代理费过高，并认为出租车费、车辆通行费与本案无关。周继红、方伟、方磊认可奥奔公司关于律师费的质证意见，且伊稻公司未就律师费的支付提供转账记录，认为其他票据虽有瑕疵，但伊稻公司确实为此支出了合理费用，故由法院酌定。对此，一审法院表示将综合案情予以评判。
为证明伊稻公司的“ito”商标被驳回，“ito”与“i+o”不构成近似，奥奔公司出示注册/申请号为第10597343号的商标详细信息，该商标详细信息主要有2012年3月9日，伊稻公司申请注册“ito”商标，注册类别为第18类。该商标流程主要为：2013年5月15日，注册申请初步审定；2013年7月24日，商标异议申请中；2016年5月4日，无效宣告中；2016年9月30日，无效宣告领退信（商标无效宣告答辩通知书）。周继红、方伟、方磊对该份证据的三性均无异议；伊稻公司认可该份证据的真实性，但不认可其证明目的，认为其主张保护的商标是ITO而不是i+o，出示了《商标驳回通知书》和载明申请号为9985448号商标图像的该商标详细信息。前述《商标驳回通知书》载明2012年6月4日，国家工商行政管理总局商标局以“与伊稻公司在类似商品上已注册的第6940524号ITO商标近似”为由，驳回伊藤株式会社在第18类上注册9985448号商标的申请。申请号为9985448号商标详细信息主要有：2011年9月20日，伊藤株式会社（申请人英文名称：ITOCO.,LTD）申请注册第9985448号的商标，该商标图样为一个黑色的圆形，圆形内上行为白色的“ito”、下行为白色的“いとう”字样。周继红、方伟、方磊以及奥奔公司对伊稻公司出示的这组证据的真实性均无异议；奥奔公司还认为申请号为第9985448号的商标恰恰证明伊稻公司购买的被控侵权箱包来自伊藤株式会社，奥奔公司亦作为证据出示，一并出示的证据还有伊藤株式会社作为申请人申请过第14124357号“いとう”注册商标以及第13283428号商标（该商标上行为“いとう”、下行为“TRAVELFRIENDSITO”）。对此，其他当事人对商标信息的真实性予以认可，且经查询确认申请号为第9985448号的商标现处于无效状态，但不认可奥奔公司的证明目的。鉴于第14124357号、第13283428号、第10597343号商标与本案无关联性，一审法院对其证据的效力不予采纳；一审法院确认第9985448号商标相关信息的真实性，至于待证事实，一审法院表示将综合案情予以评判。
为证明使用在先，奥奔公司出示平湖市箱包行业协会出具证明：“平湖奥奔箱包有限公司在行业内名列前茅，历史悠久、具有较高的知名度，公司在成立时就已经开始使用iTO商标”。伊稻公司表示其虽然看到该份证明的原件，但对证据三性均不予认可；而周继红、方伟、方磊对证明的证据三性均无异议。为此，一审法院表示将综合案情予以评判。
法庭辩论终结之后，奥奔公司于代理词中提出“伊稻公司主张的赔偿金额自2013年10月开始计算，超过2年的诉讼时效”。对此，伊稻公司复函称，依照相关法律规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算，因此，自2013年10月起至伊稻公司起诉之日的期间并未超过两年，伊稻公司起诉并未超过诉讼时效。
一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。第6940524号、第9447601号、第11356656号商标经核准注册，现在有效期内，伊稻公司作为商标权人有权就他人侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼。
本案中，方伟、方磊销售的旅行箱与伊稻公司主张保护的商标核定使用商品范围中的旅行包（箱）属相同商品。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及第十条的规定，在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权商标与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音、含义、图形的构图及颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，可以认定构成近似，否则，不认定构成近似。换言之，判定商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，还包括主要部分的近似。在商标法意义上，商标的主要部分是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。
伊稻公司主张保护的第6940524号“”、第9447601号“”注册商标与涉案被控侵权产品上使用的“iTO”标识相比较，两者均含有英文字母“i”和“o”，而字母“t”也有被草写成“+”。国家工商行政管理总局商标局作出的认定“与第6940524号ITO商标构成同一种或类似商品上的近似商标”的《第9933142号“ITO”商标在部分商品上不予注册的决定》以及驳回理由为“与伊稻公司在类似商品上已注册的第6940524号ITO商标近似”的《商标驳回通知书》等在案证据均显示第6940524号“”注册商标名称为“ITO”，进一步说明“”是英文字母美术化的商标，因此认定两者构成相同或近似。第9447601号“”注册商标只是比第6940524号“”注册商标字体大些，因此，同理也构成相同或近似。两相比对，伊稻公司主张保护的第6940524号“”、第9447601号“”注册商标与涉案被控侵权产品上使用的“iTO”标识在字形以及整体组合上差别细微，足以使市场上的相关公众将使用含有“iTO”商标标识的产品与伊稻公司的产品相混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定的联系，其中部分“iTO”标识的右上角还特别标有注册商标专用权的标识“?”，加剧了此种混淆。同理，一个圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样的标识与伊稻公司主张保护的第11356656号“”注册商标相比较，两者亦构成相同或近似。“DesigninCHINAbyito”字样并非商标性使用，伊稻公司认为该标识的使用侵犯其商标专用权，没有事实和法律依据，一审法院不予采信。
关于方伟销售给伊稻公司的旅行箱是否系奥奔公司生产，在案证据显示方伟在“箱行天下”上销售的旅行箱源自方磊的进货，而奥奔公司作为向方磊提供旅行箱的生产厂家，其经营范围包括生产、销售箱包，且（2014）沪徐证经字第1358号等三份公证指向的箱包外包装基本一致，尤其是涉案旅行箱的外包装纸箱上标有“AOBENCO.，LTD”字样，结合授权书、手书单据、产品购销合同等证据，均表明方伟销售给伊稻公司的旅行箱系奥奔公司生产，因此，奥奔公司否认伊稻公司自方伟处购买的旅行箱源于其生产，没有充足的事实依据，本院难以采信。根据查明的事实，方伟、方磊在“箱行天下”的销售中只是分工不同，两人均系侵权商品的销售者，构成共同侵权。方伟、方磊销售侵权商品所产生的损害结果，是在奥奔公司的生产、销售行为与销售者的销售行为的共同作用下发生的。根据侵权责任法的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故奥奔公司对“箱行天下”网上销售侵权商品的行为承担连带责任。奥奔公司作为生产商，就其在阿里巴巴网上“平湖奥奔箱包有限公司”店铺内销售侵权商品的行为承担相应责任。
奥奔公司主张伊稻公司最早取得其主张保护的商标专用权是在2012年4月，而其2010年即已使用“iTO”商标，其使用在先，对此提供的证据仅为平湖市箱包行业协会出具的证明，故尚不足以证明奥奔公司使用在先的事实成立，就奥奔公司使用在先的抗辩，一审法院不予采信。
综上，一审法院认为奥奔公司生产与销售带有“iTO”标识以及一个圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样的标识的旅行箱，其行为构成商标侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。方伟、方磊销售带有“iTO”标识以及一个圆形，圆形内部偏右下方是“iTO”字样的标识的由奥奔公司生产的箱包的行为构成商标侵权，应依法承担相应的民事责任。
关于“箱行天下”销售的侵权箱包，现有证据能够证明自2014年9月1日（含当日）之后从奥奔公司进货，方伟、方磊没有证据证明之前的也是来源于奥奔公司，对此，伊稻公司亦无证据证明2014年9月1日（不含当日）之前“箱行天下”销售的侵权箱包来源于奥奔公司，而伊稻公司于本案中主张在奥奔公司生产范围内要求相关当事人承担责任，故“箱行天下”销售侵权箱包的起算点应为2014年9月1日。
奥奔公司向方伟提供了授权书等材料，且奥奔公司申请的第9933142号“iTO”商标在当时已经初步审定，方伟、方磊尽到了合理注意义务，又由于方伟、方磊销售的侵权箱包于2014年9月1日（含当日）之后自奥奔公司处购得，具有合法的进货渠道，因此，方伟、方磊依法不承担赔偿责任。结合伊稻公司的主张，奥奔公司应当对“箱行天下”在2014年9月1日（含当日）之后销售侵权箱包的范围内承担赔偿责任。
关于赔偿数额，伊稻公司因被侵权所受到的实际损失、奥奔公司等被告因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院将综合考虑伊稻公司商标的声誉、涉案商品的销售价格、同行业利润水平、方伟与奥奔公司的支付宝历史销售记录和数据、侵权行为的性质、实施侵权行为的过错程度以及侵权时间等因素酌定赔偿数额。
一审法院并认为：1.在案证据证明方磊一方已将中发路仓库内涉及奥奔公司的箱包全部退回奥奔公司，即两者之间关于该批箱包的交易没有成功，考虑到没有证据证明该批箱包进入流通领域，故伊稻公司就此提出赔偿经济损失的主张，一审法院不予支持,且该节情形仅是确定赔偿数额的参考因素。2.伊稻公司通过“箱行天下”“特价包邮いとうito正品铝框20拉杆箱24旅行箱万向轮28寸行李箱包”的链接购得被控侵权旅行箱，因此，销售数据信息中带有日文加“ito”的商品名称项不能完全排除在核定赔偿数额的考量因素之外，而应当作为确定赔偿数额时的考量因素。3.奥奔公司在阿里巴巴网“平湖奥奔箱包有限公司”网店内销售侵权商品，一审法院将综合案情予以酌定。
就伊稻公司主张的合理费用问题，一审法院认为：就交通费，伊稻公司提供的票据虽有部分系复印件，但是由于确实存在相关调查事项且数额构成合理，而上述调查事项又均系本案与（2015）徐民三（知）初字第657号案件（以下简称相关联的两个案件）共同所需，故伊稻公司要求在相关联的两个案件中平摊交通费，即于本案中主张320元，并无不当，一审法院酌情予以确定。至于公证费一节，首先，涉及现场公证的公证费发票证据三性均能认定，故伊稻公司要求在相关联的两个案件中对该笔费用予以平摊，即于本案中主张4,500元，一审法院予以支持；其次，（2014）沪徐证经字第1358号、第1361号公证事项属实，且该两份公证与相关联的（2014）沪徐证经字第1360号公证申请于同一天、文号既有连号又有跳号的情形，故公证费用被开具于同一张发票上的概率很大，考虑到发票号码为12625525的公证费发票的开具日期，还考虑到发票号码为00812135的公证费发票虽然与本案无直接关联性，但是该发票显示5份公证花费10,000元，即平均每份公证2,000元的事实，结合公证费用通常收费标准，一审法院对发票号码为12625525的公证费发票予以采信，并对伊稻公司主张的（2014）沪徐证经字第1358号、第1361号公证费用支出予以酌定。伊稻公司购买涉案侵权商品共花费528元，有相应公证文书与实物为证，一审法院对此予以采信。关于律师费，一审法院综合考虑本案诉讼标的、律师的工作量、案件疑难程度及相关律师费收费标准等因素，酌情予以支持。
侵权人承担侵权责任的方式应当与其侵权行为的影响范围相适应。本案中,通过经济赔偿的判处足以弥补伊稻公司的损失，故伊稻公司提出要求方伟、奥奔公司刊登声明消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。
至于奥奔公司提出的伊稻公司提起本案诉讼已经超过诉讼时效问题，一审法院认为，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。伊稻公司于2015年5月起诉来院；在案证据显示伊稻公司主张的赔偿数额仅自2013年8月起计，即便以此为起算点计至起诉之时，亦未超过二年，故奥奔公司关于诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采信。
据此，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、奥奔公司于判决生效之日起停止生产和销售侵犯伊稻公司第6940524号、第9447601号、第11356656号注册商标专用权商品的行为；方伟、方磊于判决生效之日起停止销售侵犯伊稻公司第6940524号、第9447601号、第11356656号注册商标专用权商品的行为；二、奥奔公司于判决生效之日起十日内赔偿伊稻公司经济损失1,200,000元；三、奥奔公司于判决生效之日起十日内赔偿伊稻公司为制止侵权所支付的合理费用55,000元；四、驳回伊稻公司的其余诉讼请求。案件受理费35,435.58元，由伊稻公司负担11,505.71元，奥奔公司负担23,929.87元；保全费5,000元，由奥奔公司负担。
二审中，各方当事人均未向本院递交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院另查明：方磊向一审法院提供的手书单据显示，其自奥奔公司购入箱包的情况为：2014年9月18日购入箱包300件；2014年9月19日购入箱包297件；2014年10月4日购入箱包349件；2014年10月28日购入箱包269件；2014年11月6日购入箱包158件；2014年11月12日购入箱包265件；2014年12月11日购入箱包240件；2014年12月30日购入箱包349件；2015年4月10日购入箱包270件；2015年4月11日购入箱包275件；2015年4月17日购入箱包458件，以上共计方磊自奥奔公司购入箱包3,230件。审理中，方磊表示其提供的进货单据不完整，具体进货数量未统计。
方磊与奥奔公司签订的交货日期在2014年10月至2015年4月期间期间的《产品购销合同》显示的方磊向奥奔公司订购“iTO拉杆箱”的情况为：2014年10月订购335件；2014年11月订购330件；2014年12月订购305件；2015年1月订购319件；2015年2月订购265件；2015年4月订购283件，以上共计方磊向奥奔公司订购箱包1,837件。
2017年4月19日，本院组织各方当事人对于方伟销售的涉案箱包与奥奔公司销售的涉案箱包的异同进行了比对。
奥奔公司认为两者存在如下差异：1.两者外包纸箱正面红色标识的位置、注册标识?的位置、最后一段英文字体大小、整体颜色深浅不一致。2.方伟销售的涉案箱包有箱套，而奥奔公司销售的涉案箱包没有箱套。3.方伟销售的涉案箱包的吊牌背面贴有防伪标志，而奥奔公司销售的涉案箱包没有。4.两个涉案箱包的拉杆与把手连接处的水口模具不同。5.两个涉案箱包四个轮子上“iTO”标识的位置不同。6.两个涉案箱包轮柱和箱子下方轮托连接缝隙不同。7.两个涉案箱包的箱体侧面与正面R角大小不同。8.两个涉案箱包里侧衬布的“iTO”位置不同。9.方伟销售的涉案箱包内侧边缘处有内容为QC09的绿色圆形标志，而奥奔公司销售的涉案箱包没有。伊稻公司、周继红、方伟、方磊认为，系奥奔公司自身的工艺、流程造成了两个涉案箱包之间的细微差异，不能证明张媛媛销售的涉案箱包并非奥奔公司生产的事实。比对中，各方当事人确认，除奥奔公司指出的上述差异外，两个涉案箱包的其他外包装、箱体、外形、内部结构、材质均一致。
本案中，1.对于奥奔公司关于其在涉案商品上使用的“iTO”标识与伊稻公司涉案第6940524号“”注册商标、第9447601号“”商标、第11356656号“”商标不构成近似的上诉意见。
奥奔公司认为，伊稻公司涉案商标为“i+O”，伊稻公司自认其含义来源于日文（中文译音伊透），与奥奔公司自行注册的“iTO”商标中，i代表我，T代表平台，O代表世界的含义明显不同。且相关消费者亦不会将伊稻公司涉案商标“i+O”读为“iTO”。因此，两者不构成近似。
本院认为，一审法院在原审判决中对于涉案商品上使用的“iTO”标识与伊稻公司涉案第6940524号“”注册商标、第9447601号“”商标、第11356656号“”商标是否构成近似已经做了较为详尽的分析，本院予以认同在此不再赘述。需要特别指出的是，奥奔公司关于其使用的“iTO”标识的含义解释，并无相关证据予以证实，不应被采纳。而在案事实表明，无论是伊稻公司对其涉案商标的使用，还是相关','2018-09-28
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