广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤06刑终1072号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡堪平，男，1995年9月17日出生于广东省雷州市，汉族，小学文化，无业，户籍地雷州市。因本案于2017年5月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
上诉人（原审被告人）蔡坎禄，男，1990年9月23日出生于广东省海康县，汉族，小学文化，无业，户籍地雷州市。因本案于2017年5月13日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人蔡亮，男，1994年8月10日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，无业，户籍地雷州市。因本案于2017年5月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人蔡南智，男，1996年11月5日出生于广东省雷州市，汉族，小学文化，无业，户籍地雷州市。2017年4月28日因使用伪造的中国电信安装宽带证明文件被佛山市公安局禅城分局处以行政拘留五日。2017年5月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人蔡武，男，1986年10月18日生于广东省海康县，汉族，小学文化，务农，户籍地雷州市。2017年4月28日因使用伪造的中国电信安装宽带证明文件被佛山市公安局禅城分局处以行政拘留五日。2017年5月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人蔡亮、蔡堪平、蔡坎禄、蔡南智、蔡武、蔡某某犯非法经营罪一案，于2017年9月15日作出（2017）粤0604刑初1040号刑事判决。原审被告人蔡堪平、蔡坎禄不服，提出上诉。原审被告人蔡某某在一审宣判后未提出上诉，佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604刑初1040号之一刑事判决已生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月至5月期间，被告人蔡武、蔡南智、蔡亮、蔡堪平、蔡坎禄、蔡某某等人在未取得电信业务经营许可或代理授权的情况下，假冒中国电信员工，在佛山市多个城中村实行划区域管理、相互配合，派发印有各种宽带套餐的宣传单吸引客户，使用路由器、交换机和预先申请的少量合法宽带上网账户，以“装分机”的方式非法发展上网用户，并低于正常市场价格收费，从中牟利。其中，被告人蔡亮违法所得人民币22087元，被告人蔡堪平违法所得人民币20818元；被告人蔡某某违法所得人民币18009元；被告人蔡坎禄违法所得人民币15887元；被告人蔡武违法所得人民币15560元，被告人蔡南智违法所得人民币13288元。实际上，被告人蔡亮等人私装的宽带性能与其宣传单、宽带业务申请单的标准不符，存在网络不佳或无法使用的情况。被告人蔡武等人若无法修复，则拒绝与被害人联系。具体犯罪事实如下：
被告人蔡武负责禅城区镇安地区的城中村，将其申请的宽带分装给被害人彭某1、符某、刁某、陈某1、李某1、傅某、周某1、陈某2、张某、冯某、郭某、邓某1、罗某1等人，涉案金额为人民币9870元；被告人蔡亮、蔡某某、蔡堪平、蔡坎禄负责南海区桂城叠北的城中村，将其申请的宽带分装给被害人孔某、苏某1、邱某1、邹某1、李某2、邓某2、吴某1、薛某、杨某1、曹某、黄某1、王某1、李某3、朱某1等人，涉案金额为人民币10929元；被告人蔡亮、蔡某某负责禅城区祖庙东升以及南海区桂城西约的城中村，将其申请的宽带分装给被害人李某4、谢某、陈某3、蔡某、罗某2、梁某1等人，涉案金额为人民币4920元；被告人蔡堪平、蔡坎禄负责南海区叠南的城中村，将其申请的宽带分装给被害人陈某4、邱某2等人，涉案金额为人民币3229元。
另，被告人蔡武参与了被害人彭某2、彭某3、李某5等人的宽带安装，涉案金额人民币5690元；被告人蔡亮参与了邱某2、冯某、郭某、庞某、朱某2、梁某2的宽带安装，涉案金额人民币6238元；被告人蔡堪平参与了被害人彭某2、彭某3、罗某2、谢某、陈某5、黄某2的宽带安装，涉案金额人民币6660元；被告人蔡坎禄参与了被害人梁某2、陈某3的宽带安装，涉案金额人民币1729元；被告人蔡某某参与了被害人符某、傅某、周某1的宽带安装，涉案金额人民币2160元；被告人蔡南智参与了被害人李某2、曹某、陈某1、傅某、郭某、张某、邓某1、罗某1、梁某1、李某5、谢某、庞某、陈某5、杨某2、黄某2、周某2的宽带安装，涉案金额人民币13288元。
2017年5月12日，民警在佛山市南海区桂某宏发宾馆抓获被告人蔡武、蔡南智，次日在佛山市南海区桂某叠南一无名宾馆抓获被告人蔡亮、蔡坎禄、蔡堪平、蔡某某。民警抓获被告人同时扣押了各被告人作案使用的手机、宣传单、交换机、路由器、网线等物品。
2017年9月13日，被告人蔡亮、蔡堪平、蔡坎禄、蔡南智、蔡武、蔡某某赔偿上述被害人共计人民币40534元（暂存本院账户）。
原审判决认定上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：被害人孔某、苏某1、邱某1、邹某2、李某2、邓某2、吴某1、薛某、杨某1、曹某、黄某1、王某1、李某3、朱某1、陈某4、邱某2、彭某2、彭某3、朱某2、梁某2、彭某1、符某、刁某、陈某1、李某1、傅某、周某1、陈某2、张某、冯某、郭某、邓某1、罗某1、蔡某、罗某2、梁某1、李某5、李某4、谢某、庞某、陈某3、陈某5、杨某2、黄某2、周某2的陈述及辨认笔录，抓获经过，证人吴某2的证言，证人王某2的证言及辨认笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，被扣物品照片，被害人身份证及电信光纤宽带收据，宽带接入业务申请表，调取证据通知书及清单，号码180××××2927、17708694339、17725793105、17725634157、17796057591、17796047944、17727396395、17725792942、132××××1381的机主资料及通话记录，号码153××××0070、183××××3426、131××××0278、17742520908、134××××5676、139××××1350、130××××8618的电信宽带的相关开户信息，被告人蔡南智、蔡武、蔡亮、蔡某某等人的电信宽带开户地址、宽带账号和IP地址资料，被告人蔡武、蔡亮、蔡坎禄、蔡南智、蔡某某、蔡堪平的供述及辨认笔录，人口信息全项，行政处罚决定书，手机通话及短信记录，微信群成员截图，微信账户截图，微信交易、聊天记录，支付宝交易记录等证据证实。
原审判决认为，被告人蔡亮、蔡堪平、蔡坎禄、蔡南智、蔡武伙同他人违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。各被告人共同经营部分，构成共同犯罪。五名被告人归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；其赔偿他人损失，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人蔡亮、蔡堪平、蔡坎禄、蔡南智、蔡武的犯罪事实、情节，认罪和悔罪状态及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人蔡亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币23000元。
二、被告人蔡堪平犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币21000元。
三、被告人蔡武犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币16000元。
四、被告人蔡坎禄犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币16000元。
五、被告人蔡南智犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币14000元。
六、对六名被告人共同退赔的人民币40534元，由本院依法按照各被害人受损数额分别予以发还。
宣判后，上诉人蔡堪平上诉提出：1.我已经对被害人作出赔偿。2.我们是合法向电信申请的网络客户端，不属于扰乱市场秩序的非法经营行为。3.罚金过重。综上，请求从轻处罚。
上诉人蔡坎禄上诉提出，我已经对被害人作出赔偿，量刑过重，罚金过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡堪平、蔡坎禄、原审被告人蔡亮、蔡武、蔡南智犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人蔡堪平、蔡坎禄、原审被告人蔡亮、蔡武、蔡南智以非法占有为目的，假冒中国电信员工，虚构安装中国电信光纤宽带的事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决定罪不准确，依法予以纠正。五人在犯罪中相互配合，共同实施诈骗部分构成共同犯罪。五名上诉人和原审被告人归案后如实供述自己的罪行，已共同赔偿被害人部分经济损失，对五人均予以从轻处罚。蔡武、蔡南智因使用伪造的中国电信安装宽带证明文件被公安机关行政处罚后仍不思悔改，酌情从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，罚金刑量刑不当，依法予以纠正。二上诉人的部分上诉意见属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604刑初1040号刑事判决第六项对涉案财物的处理。
二、撤销佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604刑初1040号刑事判决第一至五项对蔡亮、蔡堪平、蔡武、蔡坎禄、蔡南智的定罪量刑。
三、上诉人蔡堪平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月13日起至2018年4月12日止。罚金应在本判决发生法律效力后三十日内向法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人蔡坎禄犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月13日起至2018年2月12日止。罚金应在本判决发生法律效力后三十日内向法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
五、原审被告人蔡亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3500元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月13日起至2018年5月12日止。罚金应在本判决发生法律效力后三十日内向法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
六、原审被告人蔡武犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2500元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月12日起至2018年3月11日止。罚金应在本判决发生法律效力后三十日内向法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
七、原审被告人蔡南智犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月12日起至2018年2月11日止。罚金应在本判决发生法律效力后三十日内向法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
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审 判 长 焦 艳
审 判 员 刘景景
审 判 员 王 浩
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 周秋玲
书 记 员 冯瑞宏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。