陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终6401号
上诉人（原审原告）田春侠，女，1954年1月4日出生，汉族，农民，住户县。
上诉人（原审原告）廖萍，女，1978年2月18日出生，汉族，农民，住户县，系田春侠之女。
上诉人（原审原告）廖庆丰，男，1985年10月1日出生，汉族，农民，住户县，系田春侠之子。
上诉人（原审原告）经秀英，女，1924年11月24日出生，汉族，农民，住户县。
共同委托诉讼代理人胡尚宇，陕西克利律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人王璐，陕西克利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市五龙制粉有限公司，住所地户县秦渡镇长安大街67号。
法定代表人吕小峰，该公司董事长。
上诉人田春侠、廖萍、廖庆丰、经秀英因与西安市五龙制粉有限公司（以下简称五龙公司）劳动争议纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2016）陕0125民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖萍及其与田春侠、廖庆丰、经秀英的共同委托代理人胡尚宇、王璐，被上诉人五龙公司的法定代表人吕小峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中，当事人依法提供了证据，原审法院组织当事人对证据进行了质证。原审原告提供的证据有：1、户县劳动争议仲裁院不予受理通知书复印件；五龙公司确认该书证的真实性。2、四原审原告身份证复印件及户籍证明、廖某的身份证复印件；五龙公司确认该书证的真实性。3、《最高人民法院行政审判庭在关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，内容是：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。依据该答复，四原审原告就廖某是否属于工亡应进行认定。4、工作服照片、通话录音、2014年11月26日王渭村的证明复印件1份；五龙公司认可工作服照片及通话录音的真实性；证明的内容是：兹证明秦镇王渭村村民廖某2012年秋开始在秦渡镇面粉厂上班，2014年10月24日在该面粉厂上班打扫门前卫生时发生车祸，致其死亡，现已土葬。五龙公司称该证明无印章，不认可该证明的真实性。因该证明系复印件，未注明出具人，未加盖印章，内容是秦渡镇面粉厂，而非五龙公司，故对该证明的真实性及关联性不予确认。5、交通事故认定书复印件；五龙公司确认该书证的真实性。6、陕西省森工医院医疗收费票据及费用清单复印件。五龙公司不认可票据及清单复印件的真实性。
五龙公司提供的证据有：1、户县人民法院（2015）户民初字第01177号民事判决书；2、陕西省西安市中级人民法院（2016）陕01民终317号民事判决书；3、陕西省高级人民法院（2016）陕民申965号民事裁定书；4、户县人民法院（2015）户刑初字第00053号刑事附带民事判决书。上述1、2、3书证能够证明廖某生前与五龙公司之间不具有劳动关系，廖某生前于2010年10月参加城乡居民养老保险；第4份书证能够证明如下案件事实：2014年10月24日18时贺俊康驾驶电动自行车沿户县秦渡镇街道由西向东行至秦镇西街（秦镇派出所西100米处）时，在未确保安全的情况下，与沿该路同方向正在扫地的廖某发生碰撞，致廖某受伤，造成交通事故；廖某受伤后被送往陕西省森林工业职工医院住院治疗11天，经抢救无效于同年11月4日死亡；2014年11月17日户县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定贺俊康负事故主要责任，廖某负事故次要责任；廖某住院期间花费医疗费33033.76元；廖某出生于1948年8月26日，与经秀英系母子关系，经秀英出生于1924年11月24日，系农业家庭户口，其育有三子一女；廖某与田春侠系夫妻关系，其夫妻育有一子一女；贺俊康垫付廖某医疗费12000元，支付丧葬费21881.50元。该判决书判决贺俊康赔偿田春侠、廖萍、廖庆丰、经秀英医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费等损失共计253096.98元。
原审法院认为，四原审原告称廖某属于工伤，其依法应当享受工伤的相关待遇，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，四原审原告应当提供证据证明廖某属于工亡。但四原审原告提供的证据不能证明廖某属于工亡。《工伤保险条例》第十七条第二款规定，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。依据该条款的规定，四原审原告应当向社会保险行政部门提出工伤认定申请，在没有经社会保险行政部门认定廖某属于工亡的情形下，四原审原告直接以廖某属于工亡为由，向五龙公司主张工伤保险待遇，没有事实依据及法律依据。原审法院（2015）户刑初字第00053号刑事附带民事判决书对四原审原告医疗费、交通费、住院期间的伙食补助费、护理费、营养费、丧葬费等损失已经判决，现四原审原告再次主张医疗费、交通费、住院期间的伙食补助费、护理费、营养费、丧葬费等损失，没有法律依据。综上，田春侠、廖萍、廖庆丰、经秀英之诉讼请求，没有事实依据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告田春侠、廖萍、廖庆丰、经秀英之诉讼请求。本案受理费10元，由四原告承担。
宣判后，田春侠、廖萍、廖庆丰、经秀英不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当。一、根据（2010）行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》，并参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>问题的答复》的精神，应当对廖某进行工伤认定，五龙公司应当按照《工伤保险条例》的规定对上诉人进行工伤赔偿。原审认为上诉人未申请工伤认定而直接以廖某属于工伤为由向五龙公司主张工伤保险待遇没有事实及法律依据，系认定事实不清，适用法律错误。二、原审认为上诉人提供的证据不能证明廖某属于工亡，系认定事实不清，适用法律错误。1、廖某在五龙公司担任门卫一职，受五龙公司的管理，与五龙公司具有明显的劳动关系。2、廖某为五龙公司提供劳动时虽然已经超过60周岁，但因廖某未享受基本养老保险待遇，故仍能与五龙公司形成劳动关系。3、廖某在工作时间、工作地点、因工作原因发生交通事故，经抢救无效死亡，应属工伤。三、原审以（2015）户刑初字第00053号刑事附带民事判决书对上诉人医疗费、交通费、住院期间的伙食补助费等损失已经判决，上诉人再次主张该费用没有法律依据为由，驳回上诉人诉讼请求系事实认定不清，适用法律错误。1、工伤保险赔偿与道路交通事故人身损害赔偿系基于不同的请求权和法律关系而产生的，二者可以同时主张。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条的规定，上诉人可以在向第三人主张道路交通事故人身损害赔偿的同时，向五龙公司主张工伤保险赔偿。此外，本案中人身损害赔偿部分并未实际完全履行，上诉人也并未获得双倍的工伤医疗费赔偿。综上，请求撤销原判，判令五龙公司赔付医疗费31841.64元，交通费500元、住院期间伙食补助费300元、护理费1000元、营养费500元、工伤死亡补助金539100元、丧葬费25494元，向田春侠支付抚慰金1042元/月，向经秀英支付亲属抚慰金781元/月，由五龙公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人五龙公司辩称，一、原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。生效判决表明廖某不是劳动法意义上的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。如果这类人员与用人单位发生争议，只能按双方的约定或按劳务关系向用人单位求偿，不能由劳动法调整。二、上诉人未经社会保险行政部门认定，而直接以廖某属于工亡提起诉讼，没有事实和法律依据。原审对于认定工亡的情形和程序把握准确，完全以法律程序正确审判。三、廖某与被上诉人之间不存在劳动关系，廖某的工伤无从谈起，故上诉人主张的费用于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年年底廖某经其表弟杨铁强介绍，到五龙公司从事门卫工作，上午8:00开门，下午6:00锁门，负责进出车辆出入证的检查和收取。廖某平时居住在门卫室，有时为晚归的车辆开关大门。吕小峰每月给付廖某500元。2014年10月24日18时许，廖某在秦镇街道秦镇派出所西100米处扫地时，被贺俊康驾驶电动自行车由东向西行驶至该处时撞伤，廖某经抢救无效于2014年11月4日死亡。廖某住院期间花费医疗费33033.76元。2014年11月17日，户县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定，贺俊康负主要责任，廖某负次要责任。2015年5月27日，原审法院作出（2015）户刑初字第00053号刑事附带民事判决书，认定贺俊康犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月，赔偿本案上诉人医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费等损失253096.98元。贺俊康不服，提起上诉，后又撤诉。对于廖某生前与五龙公司之间的劳动关系，田春侠、廖萍、廖庆丰申请劳动仲裁，请求予以确认。户县劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月9日作出户劳人仲案字（2015）第10号裁决书，裁决：确认廖某生前与五龙公司之间存在劳动关系。五龙公司不服该裁决，诉于原审法院。2015年11月11日，原审法院作出（2015）户民初字第01177号民事判决，确认五龙公司与廖某生前不具有劳动关系。田春侠、廖萍、廖庆丰不服，向本院提起上诉。2016年3月21日，本院作出（2016）陕01民终317号民事判决，驳回上诉，维持原判。田春侠、廖萍、廖庆丰遂申请再审。2016年8月29日，陕西省高级人民法院作出（2016）陕民申965号民事裁定，驳回了田春侠、廖萍、廖庆丰的再审申请。2016年9月28日，本案上诉人即田春侠、廖萍、廖庆丰、经秀英提起本案仲裁，户县劳动人事争议仲裁院于同日出具（2016）户劳人仲不字13号不予受理通知书。上诉人不服，向原审法院提起本案诉讼。
又查明，2015年2月6日，廖萍向户县人力资源和社会保障局申请工伤认定，要求确认廖某为因工死亡。2015年2月16日，户县人力资源和社会保障局制发工伤认定申请受理通知书，并向五龙公司出具工伤认定举证通知书。2015年3月2日，户县人力资源和社会保障局制发《工伤认定程序中止通知书》，以五龙公司不承认与廖某构成劳动关系并出具相关证据，需要到劳动仲裁部门进行劳动关系确认为由，将本案时限中止，并告知待劳动关系确认后，再恢复程序。上诉人称，确认劳动关系诉讼结束后，其未向户县人力资源和社会保障局反馈相关信息，直接提起了本案仲裁、诉讼；二审庭审后，其到户县人力资源和社会保障局予以告知。双方当事人均称，户县人力资源和社会保障局至今尚未作出书面处理决定。
再查明，廖某出生于1948年8月26日，与经秀英系母子关系，经秀英出生于1924年11月24日，系农业家庭户口，其育有三子一女；廖某与田春侠系夫妻关系，其夫妻育有一子（廖庆丰）一女（廖萍）。贺俊康已垫付廖某医疗费12000元，支付丧葬费21881.50元。
上述事实有（2015）户刑初字第00053号刑事附带民事判决书、（2016）陕01民终317号民事判决书、（2016）户劳人仲不字13号不予受理通知书、工伤认定程序中止通知书、当事人陈述等在卷佐证。
本院认为，《工伤保险条例》第十七条第二款规定，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。本案中，上诉人已就廖某所受事故伤害向户县人力资源和社会保障局申请工伤认定，现尚未有结论，在此情形下，上诉人直接以廖某属于工亡为由向五龙公司主张工伤保险待遇，缺乏事实依据和法律依据，原审驳回其诉讼请求并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由田春侠、廖萍、廖庆丰、经秀英承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峰
审判员 张 静
审判员 赵 兆
二〇一七年五月十一日
书记员 黄艳玉