江苏省扬州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏10行终29号
上诉人（原审原告）陆元庭，男，1950年6月13日生，汉族，住扬州市。
委托代理人王宇，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
委托代理人杨琴，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州市文物局，住所地在扬州市西园饭店2号楼。
法定代表人华德荣，局长。
委托代理人樊余祥，该局文物管理委员会办公室主任。
委托代理人丁红荣，江苏理华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）孙成业，男，1956年11月26日，汉族，住扬州市广陵区。
上诉人陆元庭因文物行政管理一案，不服扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003行初0033号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2017年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人陆元庭及其委托代理人王宇、杨琴，被上诉人扬州市文物局委托代理人樊余祥、丁红荣，被上诉人孙成业均到庭参加诉讼，被上诉人扬州市文物局副局长徐国兵代表被上诉人扬州市文物局出庭参加诉讼。本案经江苏省高级人民法院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
扬州市文物局根据孙成业的申请，于2015年2月11日作出扬文物[2015]35号《关于黄氏盐商住宅修缮方案的批复》，批复内容如下：一、本方案是针对石将军巷2号市级文物保护单位黄氏盐商住宅进行的抢救性修缮工程，我局原则同意所报方案。二、修缮中必须遵循“不改变文物原状”的原则，保持建筑原有平面、高度、结构、风貌和地方建筑手法。考虑到其周边地面高度已发生较大变化，为了利于文物保护和场地排水，可适当提高建筑标高，但要与周边场地保持合理的关系，以不超过相邻建筑标高为宜。三、对已经完全毁损的建筑部分，应补充地基及柱础的平面勘察资料，在原有建筑布局的基础上进行恢复。四、施工过程中，要及时收集、整理与工程相关的资料。工程竣工后，及时报我局组织竣工验收。
原审查明，孙成业系本市黄氏盐商住宅石将军巷2号的所有权人。2008年，石将军巷2号被列入扬州市第四批市级文物保护单位。2008年7月21日，上述房屋的其中138.6平方米被鉴定为危房。2014年6月，石将军2号被鉴定为危房，被要求停止使用、并立即采取解危措施。
2015年1月30日，扬州市广陵区文化新闻出版局对孙成业作出行政处罚决定，认为经现场查勘发现本市石将军巷2号市级文物保护单位（黄氏盐商住宅）被孙成业正在进行擅自修缮施工，南门正厅木架结构基本完工。当事人孙成业未能提供文物行政主管部门同意修缮施工的批准文件。经调查当事人孙成业擅自修缮不可移动文物，明显改变文物原状的违规事实清楚，证据充分，遂依据《中华人民共和国文物保护法》第二十一条、第六十六条第（四）项之规定予以：1、责令改正；2、罚款人民币伍万元整的行政处罚。
2015年2月5日，扬州市文物局受理了孙成业的申请，审核其提交的修缮方案，并进行现场查勘、专家评审，于2015年2月11日作出本案所涉批复。
2015年11月11日，扬州市文物局针对扬州市规划局的征询函，作出扬文物[2015]240号《关于市级文保单位石将军巷2号黄氏住宅修缮事宜的复函》，就平面尺寸、建筑高度、场所地标高、产权问题和其他事宜作了回复。主要内容为：一、关于平面尺寸问题。第一进房屋与方案修缮平面尺寸不一致的情况，可能是规划和文物部门测量标准不相同而产生的误差。文保建筑面宽和进深尺寸一律以柱中距离为测量依据，不是以外墙与外墙距离来测量。第四进面宽调整问题，产权人申请由4个房间变为3个房间，基本可行。该进房屋应为明三暗四平面布局，东侧3间自成体系，西侧房间相对独立。西侧房间暂不修复，对文物本体和整体格局不产生重要影响。东侧3间平面尺寸宽度应为方案中的9.4米。二、关于建筑高度问题。第一进房屋檐口高度与方案不一致的情况，可能也是规划和文物部门测量标准不相同而产生的误解差。文保建筑的檐口高度以室内地坪正负零至檐口的间距来计量，不以外墙地面高度为起始点来测量。由于该进房屋正负零标高已超出批准方案的范围，如降正负零标高，则檐口高度同时下降。三、关于场所地标高问题。第一进房屋在我局批准方案前已擅自实施，与文物原状不符，室内地平标高提高尺度过大，现有标高不可行，应予以整改。经组织专家论证，第一进房屋地坪标高以在现有的基础上降低10-15厘米为宜，第二、三、四进房屋地坪标高可参照第一进降低后的标高递增，但第四进不得超过第一进降低后的地坪标高5厘米。具体地坪标高由你局参照民房翻建的相关条例和标准衡定。四、关于产权问题。文物保护范围内13.8平方米的公房，该房屋文物为后期插建的简易房屋。方案设计时规划予以拆除，我局认为符合文保要求，较为合理，并批准同意。具体实施时，由孙成业与产权单位协商解决。五、其他问题。1、修缮工程应按照方案整体实施，确保文物保护单位的完整性。修缮工程应由有文物保护施工资质的单位按照我局批复的方案实施，不得擅自改变房屋的构架。2、第四进房屋北檐面应进行技术处理。由于第四进房屋与北侧住户院落紧邻，屋面排水不宜直接排放北侧住户院落。建议最北侧屋面增设檐沟，引导雨水有组织排放。3、优化院落地排水。院落地面排水的组织，应充分考虑到对邻里院落的影响，建议与西侧邻居相邻院落排水坡向为由西向东坡向。4、方案中孙成业房屋产权之外土地上的部分附属构筑物，如影响城市建设和相邻居民利益，可予以调整或不予实施。
另查明，扬州市人民政府扬府发[2014]152号文、扬府发[2015]166号文均将修缮市级文物保护单位许可列入被告行政审批事项。
原审认为，第一、原告诉讼主体资格适格。原告是与第三人所有的本市石将军巷2号相邻的邻居，本案被诉批复系对第三人提交的上述房屋修缮方案的批复，该批复对原告的相邻权产生影响，故原告具有诉讼主体资格。第二、被告具有作出本案被诉批复的法定职权。《中华人民共和国文物保护法》第八条第二款规定“地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理”。第二十一条第二款规定“对文物保护单位进行修缮，应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准；对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮，应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准”。《江苏省文物保护条例》第三条第二款规定“县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理”。扬州市人民政府扬府发[2014]152号、166文均明确了被告具有修缮市级文物保护单位许可的职权。第三，本案被诉批复不应撤销。首先，《中华人民共和国文物保护法》第二十一条第四款规定“对不可移动文物进行修缮、保养、迁移，必须遵守不改变文物原状的原则”。从立法原意解读，保护维修文物的目的是把文物既作为历史见证，又作为艺术品予以保护。不改变文物原状就是保证文物的真实性，不改变原有信息的真实性和完整性。“原状”应是指经过历史沿革不可移动文物在当代形成的状况，并非指它的初始状态，一般依据以下标准并结合文物的具体情况确定：文物的规模或者范围，布局或者分布，以及所体现出的相互关系；建筑的结构、形式和所用的主要材料；文物所展现的内容、表现形式和艺术手法；文物所处的自然环境和人文环境。可见原告对所谓“不改变文物原状”的理解有误。综合本案所涉的修缮方案中照片、被告的查勘情况等资料可以认定案涉文保工程为修缮而非原告所述的改建、扩建。本案被诉批复作出前，虽然案涉文物的第一进已被扬州市广陵区文化新闻出版局认定由第三人擅自修缮，但案涉文物是一个整体，并不能据此认为案涉文物全部毁损，被告作出本案被诉批复并不适用《中华人民共和国文物保护法》第二十二条“不可移动文物全部毁坏的，应当实施遗址保护，不得在原址重建。但是，因特殊情况需要在原址重建的，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门报省、自治区、直辖市人民政府批准；全国重点文物保护单位需要在原址重建的，由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准”的规定，并未超越职权。其次，本案所涉批复明确“原则同意所报方案”，同时也提出了相关注意事项和具体要求。再次，《文物保护工程管理办法》是文化部的部门规章，第二十八条规定“非国有不可移动文物的保护维修，参照执行本办法”，此处明确为参照执行并非全部适用。至于本案案涉文保工程是否需要招投标问题，本案涉案文保单位并非国有，且被告未对案涉文保工程给予任何财政补助资金，无需招、投标。
综上，原告的诉讼请求无事实与法律依据，应予驳回。当然文物是不可再生的文化资源，保护为主应是文物工作的重点任务，文物保护也是一项系统工程，作为文物行政主管部门的被告，亦需加大文物保护的执法力度履行好相应职责。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决驳回了原告陆元庭要求撤销被告扬州市文物局于2015年2月11日作出的扬文物[2015]35号关于黄氏盐商住宅修缮方案的批复的诉讼请求。
上诉人陆元庭上诉称，一、被上诉人作出的被诉批复实体违法。首先，有证据表明，原审第三人孙成业提交的《黄氏盐商住宅修缮方案》第二部分《查勘篇》中的原始基础数据涉嫌造假，没有如实反映古建筑文物黄氏盐商住宅的原状。被上诉人作为文物保护单位修缮的行政审批部门，没有对修缮方案的真实性、合法性进行审查，在原审第三人提交的修缮方案查勘数据与文物档案信息所记载的数据不符的情况下，错误地作出了涉案批复并在批复中“原则同意所报方案”，显然违背了文物保护法律规定，应当依法予以撤销。其次，涉案批复程序违法。上诉人与石将军巷2号房屋相邻，与被诉的批复行为具有法律上的利害关系，但被上诉人在作出被诉批复时，并未通知上诉人参与行政程序，剥夺了上诉人依法享有的权利，程序违法。二、原审法院认定事实不清。首先，“不改变原状”是修缮不可移动文物的原则，但修缮方案究竟有没有改变文物原状，应当结合“黄氏盐商住宅”的文物档案信息材料这一关键证据加以认定，但在原审程序中，被上诉人并未提交“黄氏盐商住宅”的文物档案信息材料，上诉人申请法院调取该证据材料也未得到批准，该举证不能的后果应当由被上诉人承担。其次，原审第三人依据涉案批复进行修缮的实体建筑，已彻底改变了文物原状。由于修缮方案中的《查勘篇》原始数据造假，基于该方案而修缮的文物必定不符合文物的原状。且从结果看，原审第三人不是对文物进行修缮，而是事实上的改扩建。三、原审法院适用法律错误。原审法院认为涉案不可移动文物并非国有，根据《文物保护工程管理办法》第二十八条规定，可以参照执行该办法并非全部适用，该观点不符合行政法治和行政诉讼的基本原则。请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人扬州市文物局答辩称，一、被诉批复认定事实清楚、程序合法。首先，从被上诉人向一审法院提交的证据《黄氏盐商住宅修缮方案》（概述篇）及庭审质证中对市级文物保护单位黄氏盐商住宅的文物原状均有明确描述，这些文字描述对案涉黄氏盐商住宅的文物原状，即文物建造出来的状态面貌，包括它的形制即平面布局及造型、结构、材料、工艺等四要素都有了比较正确的说明。上诉人将文物保护法中“不改变文物原状”的修缮原则机械地理解为保存现状，并故意混淆文物原状和文物现状的概念，固执地坚持必须维持文物现状的概念是错误的。按照上诉人的逻辑，文物建筑根本无法得到有效保护，更无法谈及文物修缮工程的实施。原审法院就如何理解《中华人民共和国文物保护法》第二十一条第四款“对不可移动文物进行修缮、保养、迁移，必须遵守不改变文物原状的原则”有着客观、精辟、准确的论述，其认定完全符合文物保护工作的实际。其次，被上诉人对涉案行政许可具有法定职权，在受理孙成业的修缮申请后，按照《修缮市级文保单位许可》的相关规定，派员到现场进行查勘，组织专家对修缮方案进行评审，在此基础上作出了被诉批复，其程序符合相关规定。由于涉案批复的时间为2015年2月11日，而上诉人主张程序性权利依据的《江苏省行政程序规定》的施行时间为2015年3月1日，故被上诉人的批复行为也未侵害上诉人的程序性权利。由于被上诉人作出的涉案批复是原审第三人向规划部门领取相关规划许可证的前置程序，因此，被上诉人审查的重点是原审第三人提交的修缮方案是否遵守了“不改变文物原状”的原则。二、原审法院适用法律正确。原审法院对本案不适用《文物保护工程管理办法》的认定正确。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。
被上诉人孙成业未答辩。
上诉人陆元庭上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提交的证据材料随案移送本院。经审查，原审法院对证据的分析、认证正确，本院予以确认，二审所查明的事实与原审相同。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人扬州市文物局于2015年2月11日作出的扬文物[2015]35号《关于黄氏盐商住宅修缮方案的批复》是否合法？就此，分述如下：
一、被上诉人扬州市文物局具有作出本案被诉批复的法定职权。《中华人民共和国文物保护法》第八条第二款规定：地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。第二十一条第二款规定：对文物保护单位进行修缮，应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准；对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮，应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准。《江苏省文物保护条例》第三条第二款规定：县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。扬州市人民政府《市政府关于公开扬州市政府各部门行政审批事项目录清单的通知》（扬府发[2014]152号）以及《市政府关于公布第五批进入市政务服务中心集中办理事项的通知》（扬府发[2014]166号）均明确了被上诉人扬州市文物局具有修缮市级文物保护单位许可的行政职权。
二、被诉批复贯彻了“不改变文物原状”的修缮原则。《中华人民共和国文物保护法》第二十一条第四款规定：对不可移动文物进行修缮、保养、迁移，必须遵守不改变文物原状的原则。而“原状”则指文物始建（造）时的状态以及其久经自然力和人力作用留下的痕迹后的完整、健康状态，还包括其内外附属物和外部环境风貌，一般包括它的形制、结构、材料、工艺等四个要素。由于被诉批复涉及文物保护单位的修缮许可，故是否改变文物原状成为审查本案被诉批复的重要内容：1、被诉批复明确了不改变文物原状的原则。《黄氏盐商住宅修缮方案》在第三部分修缮篇中明确：本次修缮遵循“不改变文物原状”的原则，按建筑原来的形制、结构、建筑材料、工艺等进行修缮。被上诉人扬州市文物局在被诉批复第二条中明确：修缮中必须遵循“不改变文物原状”的原则，保持建筑原有平面、高度、结构、风貌和地方建筑手法；2、被诉批复同意的修缮手法能够保证修缮后的文物不改变原状。《黄氏盐商住宅修缮方案》在第三部分修缮篇中明确：本方案采用落架大修的手法对宅内建筑进行全面修缮。而“落架大修”是指当建筑构架中主要承重构件残损，有待彻底整修或更换时，先将建筑架构全部或局部拆落，修配后再按原状安装的维修方法。由于这种修缮方法保持了黄氏盐商住宅木架结构基本不变，因此一般不会改变原有建筑的结构和平面；3、《黄氏盐商住宅修缮方案》查勘篇中的查勘数据基本属实，与上诉人陆元庭主张依据的扬州市测绘院有限公司的测绘图所记载的数据基本一致。本案被诉批复所涉及的石将军巷2号共涉及南北两个四合院、前后共四进房屋。通过数据比对和现场核查发现，修缮方案查勘篇中的查勘数据除了地面标高与第四进房屋东侧与上诉人所主张的略有不同外，其他数据与上诉人所主张依据的测绘图并无明显矛盾，基于查勘数据而形成的修缮方案，未明显改变石将军巷2号房屋的平面、结构与布局。需要指出的是，在诉讼过程中原审被告扬州市文物局向原审法院提交了作为证据使用的石将军2号住宅《校改平面图》，该平面图与《黄氏盐商住宅修缮方案》中的建筑平面图（现状）在部分数据上略有偏差，且上述图纸均出自扬州市祥成古建筑设计有限公司之手。希望被上诉人扬州市文物局切实加强对石将军2号住宅原状数据的收集与核查，进一步督促被上诉人孙成业完善修缮方案，确保修缮“不改变原状”原则能够得到有效落实。
三、被诉批复不违反法定程序。被上诉人在受理孙成业提出的修缮申请以及提交的《黄氏盐商住宅修缮方案》后，按照《中华人民共和国文物保护法》第二十一条的规定，派员到现场进行查勘，组织专家对修缮方案进行评审，电话询问江苏省文物局的意见，在此基础上作出了被诉批复。虽然电话询问上一级部门意见这种方式有所不妥，但并不违反法定程序。关于上诉人提出的涉案工程应适用文化部《文物保护工程管理办法》的相关规定进行立项、招投标的上诉主张，一方面，由于本案所涉及的是非国有文物保护单位的修缮，故依据《文物保护工程管理办法》第二十八条规定，可以视情参照执行；另一方面，《文物保护工程管理办法》是调整文物保护工程管理的规范，并不适用本案情形，故上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。
四、被诉批复并未侵害上诉人的实体权利。被诉批复在原则同意修缮方案的同时，明确“考虑到其周边地面高度已发生较大变化，为了利于文物保护和场地排水，可适当提高建筑标高，但要与周边场地保持合理的关系，以不超过相邻建筑标高为宜。”由于批复同意的修缮方案系采用落架大修手法，原则上不会改变原有住宅的四至位置，仅仅为了排水需要适当提高了住宅的地坪高度，故尽管上诉人陆元庭与石将军2号房屋相邻，但从其位居石将军2号北侧房屋的实际间距以及西侧房屋的实际状况来看，被诉批复并未侵害上诉人的实体权利，因此也无需在行政程序中听取上诉人的意见。至于上诉人主张修缮成的房屋已实际侵害其通风、采光、隐私等相关权利，那是因被上诉人孙成业在实际修缮中未严格执行被上诉人扬州市文物局所作出的被诉批复所导致，与被诉批复本身的合法性无关。
五、本案是一起由私人业主出资、出力，按照相关规定修缮非国有市级文物保护单位而引发的诉讼。对这种由私人出资修缮文物的做法当予以鼓励。但文物毕竟是历史文明的载体，是不可再生的文化资源，为了切实加强对文物的保护，国家出台了一系列的法律、法规和规章，作为被上诉人的孙成业在修缮属于自己所有的市级文物保护单位黄氏盐商住宅时，应当严格按照被诉批复的内容，依法进行修缮工作，绝不能随意所为。作为文物行政主管部门的被上诉人扬州市文物局，需要进一步加大文物保护的执法力度，切实加强对被诉批复实施情况的监督检查，确保文物保护的各项措施能够得到有效落实。
综上，上诉人陆元庭要求撤销原审判决和被上诉人扬州市文物局作出的扬文物[2015]35号《关于黄氏盐商住宅修缮方案的批复》的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陆元庭承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勉
审 判 员 周 涛
代理审判员 徐沐阳
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 马肇睿
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；