湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终215号
抗诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖源河，男，1969年3月21日出生于湖南省湘乡市，汉族，高中文化，自由职业，住湘乡市。2009年12月11日因犯故意伤害罪被湘潭市雨湖区人民法院判处管制一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月13日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年8月20日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人易和仔、陈媛媛，湖南公畅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）易波，男，1960年9月4日出生于湖南省湘乡市，汉族，大专文化，经商，住湖南省株洲市芦淞区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月25日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月1日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人唐武斌，湖南天隆律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人肖源河、易波犯诈骗罪一案，于二〇一六年五月二十七日作出（2015）雨法刑初字第454号刑事判决。宣判后，原公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。原审被告人肖源河、易波不服，向本院提出上诉。2016年6月24日本院受理该案后，于7月4日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷，该院在阅卷过程中建议本院延期审理。本院组成由审判员周孚林担任审判长，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭，于2016年9月27日公开开庭进行了审理。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员刘婷出庭履行职务。上诉人肖源河及其辩护人易和仔、陈媛媛，上诉人易波及其辩护人唐武斌均到庭参加诉讼。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定：2013年11月，湘潭市铭鸿置业有限公司董事长被害人郑某某因涉嫌行贿被湘潭县人民检察院和湘潭市纪委联合调查，因王某、王某1等人在日常生活中了解到被告人肖源河有丰富的社会关系网，以为肖源河有能力使郑某某免受刑事处罚，故王某、王某1等人多次找到肖源河，要求其帮忙“捞”（意为使郑某某免受刑事追究并放出来）郑某某。
被告人肖源河在接受王某等人委托后找到了被告人易波，将郑某某在纪委接受调查的情况告诉易波并委托易波找关系看能否将郑某某帮忙从纪委“捞”出来。后被告人易波通过关系打听到郑某某在纪委接受调查的情况，知道郑某某是因为涉嫌行贿一事在纪委接受调查，在其株洲的办公室被告人易波当着肖源河的面打电话给原某省纪委退休干部王某，请其帮忙打听郑某某的案子，后向肖源河提出要将人“捞出”可能需要300万元的经费，被告人肖源河随即打电话给王某等人称将郑某某“捞出”需要400万元的费用。对方答应后，肖源河告诉易波对方答应了，并称事后给易波200万元，自己拿100万元。当天下午和王某等人相约见面，被告人肖源河谎称刚从某省纪委副书记葛某某办公室出来，并声称400万元都是给领导送礼的钱，自己没有赚一分钱，王某表示如果事情办成愿意另行支付50万元作为给他的酬劳。当时肖源河打了一个电话给易波，并谎称那边接电话的是A市市委书记易某某。王某等人在表示愿意支付400万元的同时要求肖源河送衣服给郑某某，看肖源河是否真有能力“捞出”郑某某，不久，肖源河打了电话给易波，后易波通过湘潭市纪委王某某将衣服送进纪委基地。
过后不久，王某等人再次要求肖源河帮忙，双方在华天大酒店见面时，肖源河提出要先行支付一部分费用，王某等人提出要肖源河给A市市委书记易某某打个电话确认事实，随即，被告人肖源河当面用免提将电话打给易波，称对方为“易老板”问郑某某一事有没有办法，易波说有办法。随后告知王某等人，接电话的人就是A市市委书记易某某，王某等人基于肖源河联系送衣服送基地、虚构与有关领导的关系网，隐瞒通话对象并非A市市委书记易某某的真相（实际通话对象为易波），打探郑某某案部分案情的行为误以为肖源河有能力使郑某某免受刑事处罚，2013年12月6日，通过银行卡转帐的方式向肖源河支付200万元，肖源河得款后随即将其中的80万转给易波，并谎称此款系自己垫付的。余下的120万元用于归还债务和个人消费。
2013年12月20日，郑某某被办案单位释放，之后肖源河向郑某某索要余款250万元，郑某某被释放后对于肖源河的“捞人”能力半信半疑，由于肖源河虚构送礼给领导，并承诺能安排郑某某与某省纪委副书记葛某某、A市市委书记易某某、B市市委书记陈某某聚会，故郑某某最终同意并支付余款250万元。肖源河得款后，按照易波的要求将其中的100万转帐给易波的女儿易某某3，余下的150万用于归还债务和个人消费。
被告人肖源河在得知郑某某报案后，将此事告诉了被告人易波。随后，两人商议将肖源河先后分二次付给易波的180万元，谎称是肖源河是作为株洲一绿化工程的保证金，并且伪造了四张收款凭证及肖源河与易波之间有相关债务往来的事项作为已将该180万元保证金退还给肖源河的假证据。以达到在公安机关找肖源河和易波时，将易波从此事中脱开的证明。
在“捞人”期间，肖源河还曾虚构陪领导打牌事实，以办事开支名义先后向王某提出需要7万元，肖源河将7万元用于个人消费。
截至案发，肖源河共得到赃款457万元，其中180万元支付给易波。易波将所得赃款用于购车和其他个人消费。案发后，易波的家属退回赃款180万元；公安机关扣押了肖源河使用赃款购买的湘LH56**银灰色宝马车。
另查明：从该院受理的胡步芳受贿一案中可以证实，2006年至2013年期间，郑某某向胡步芳行贿472552元，美金4000元的事实。2015年7月23日，湘潭县人民检察院对郑某某及所在单位涉嫌单位行贿一案作了相对不诉处理。2013年湘潭市纪委以罚没收入的名义对湘潭市铭鸿置业有限公司处以4481772元和
1719729.66元的罚款。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述及辩解等证据予以证明。
原判认为：被告人肖源河、易波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人肖源河起主要作用，系主犯。被告人易波起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。案发后，被告人易波能退赔全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，遂判决：一、被告人肖源河犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金二十万元；二、被告人易波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；三、责令被告人肖源河退赔被害人郑某某270万元，退赔被害人王某7万元。
宣判后，原公诉机关认为原审判决对原审被告人易波量刑畸轻，提出抗诉，其主要理由是：（1）一审判决对被告人易波认定从犯情节不当，其对共同犯意的形成、参与诈骗的行为以及对危害后果的产生均起主要作用，应当认定为主犯；（2）一审判决对被告人易波认定从犯情节不当导致对其量刑畸轻。湖南省湘潭市人民检察院对原公诉机关的抗诉意见予以支持。
原审被告人肖源河不服，上诉提出：其是在王某、王某1等人多次要求下达成的非法交易，并非出于非法占有对方财物的主观故意，且客观上也是对方自愿给付钱款，而非其骗取钱财，故不构成诈骗罪。其辩护人辩护提出：（1）本案证据除银行流水之外，均为证人证言，一些证言存在程序上的瑕疵，且证人与被害人有利害关系，证言的证明力有限；（2）肖源河主观上无诈骗的故意，客观上未实施诈骗的行为，其行为应定性为民事欺诈；（3）一审判决认定肖源河诈骗王某7万元与事实不符，两笔共计7万元是借款而非诈骗；（4）一审法院判决肖源河附加剥夺政治权利2年属于适用法律错误；（5）即使认定肖源河构成诈骗罪也应当认定其为从犯。
原审被告人易波不服，上诉提出：其与被害人素不相识，肖源河与被害人之间的交涉其也不知情，且其也完成了肖源河的请托事项，不存在任何虚构事实、隐瞒真相的情形，案发后也退回肖源河30万元，剩余的150万元也已向肖出具借条，故其在主观上不具有非法占有的目的，客观上也无任何与肖源河合谋诈骗的行为，应当不构成诈骗罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明：2013年11月1日，湘潭市铭鸿置业有限公司董事长被害人郑某某因涉嫌犯行贿罪被湘潭县人民检察院和湘潭市纪委联合调查，并经湘潭市人民检察院批准对其采取指定居所监视居住的强制措施。因王某、王某1等人在日常生活中了解到上诉人肖源河有丰富的社会关系网，以为肖源河有能力使郑某某免受刑事处罚，故王某、王某1等人多次找到肖源河，要求其帮忙“捞出”郑某某，肖源河称办这件事需要100万元。
肖源河在接受王某等人请托后找到了上诉人易波，将郑某某在纪委接受调查的情况告诉易波并请易波找关系看能否帮忙将郑某某从纪委“捞出来”。后易波通过关系打听到郑某某在纪委接受调查的情况，知道郑某某是因为涉嫌行贿一事在纪委接受调查，在其株洲的办公室易波当着肖源河的面打电话给原某省纪委退休干部王某，请其帮忙打听郑某某的案情，后向肖源河提出郑某某出来可能需要300万元，肖源河随即在易波办公室外打电话给王某等人称将郑某某“捞出”需要400万元的费用。对方答应后，肖源河告诉易波对方答应了，并称事后给易波200万元，自己拿100万元。当天下午和王某等人相约见面，肖源河谎称刚从某省纪委副书记葛某某办公室出来，并声称400万元都是给领导送礼的钱，自己没有赚一分钱，王某表示如果事情办成愿意另行支付50万元作为给他的酬劳。当时肖源河打了一个电话给易波，并谎称那边接电话的是A市市委书记易某某。王某等人在表示愿意支付450万元的同时要求肖源河送衣服给郑某某，看肖源河是否真有能力“捞出”郑某某，不久，肖源河打了电话给易波，后易波通过湘潭市纪委王某某将衣服送进纪委基地。
过后不久，王某等人再次要求肖源河帮忙，双方在湘潭市华天大酒店见面时，肖源河提出要先行支付一部分费用，王某等人提出要肖源河给A市市委书记易某某打个电话确认事实，随即，肖源河当面用免提将电话打给易波，并问郑某某一事有没有办法，易波说有办法。随后其告知王某等人，接电话的人就是A市市委书记易某某，王某等人基于肖源河联系送衣服进基地、虚构与有关领导的关系网、隐瞒通话对象并非A市市委书记易某某的真相（实际通话对象为易波）、打探郑某某案部分案情的行为误以为肖源河有能力使郑某某免受刑事处罚，2013年12月6日，通过银行卡转账的方式向肖源河支付200万元，肖源河得款后随即将其中的80万转给易波（转账至易波女儿易某某3账户），并向易波谎称此款系自己垫付。余下的120万元用于归还债务和个人消费。
2013年12月20日，郑某某被办案单位取保候审，之后肖源河向郑某某索要余款250万元，郑某某被释放后对于肖源河的“捞人”能力半信半疑，由于肖源河虚构送礼给领导，并承诺能安排郑某某与某省纪委副书记葛某某、A市市委书记易某某、B市市委书记陈某某聚会，故郑某某最终同意并支付余款250万元。肖源河得款后，按照易波的要求将其中的100万转账给易波的女儿易某某3，余下的150万用于归还债务和个人消费。
肖源河在得知郑某某报案后，将此事告诉了易波。随后，两人商议将肖源河先后分二次付给易波的180万元，谎称是肖源河作为承接株洲一绿化工程的保证金，并且伪造了四张收款凭证及肖源河与易波之间有相关债务往来的事项作为已将该180万元保证金退还给肖源河的假证据，以达到在公安机关找肖源河和易波时，将易波从此事中开脱的目的。
在“捞人”期间，肖源河还曾虚构在A市办理郑某某一事陪领导打牌、办事开支等事实先后分别向王某提出需要2万元和5万元，共计7万元，王某分两次将钱款转账至其邮政储蓄银行和建设银行账户，肖源河将该7万元用于个人消费。
截至案发，肖源河共得到赃款457万元，其中180万元支付给易波。易波将所得赃款用于购车和其他个人消费。案发后，易波的家属退回赃款180万元；公安机关扣押了肖源河使用赃款购买的湘LH56**银灰色宝马汽车。
另查明，从雨湖区法院受理的胡步芳受贿一案中可以证实，2006年至2013年期间，郑某某向胡步芳行贿472552元，美金4000元的事实。2014年12月25日，湘潭县人民检察院对湘潭市铭鸿置业有限公司及郑某某以单位行贿罪作出相对不起诉决定。2013年12月19日湘潭市纪委以罚没收入的名义对湘潭市铭鸿置业有限公司处以
4481772元和1719729.66元的罚款。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、上诉人肖源河的供述：2013年11月份左右，湘潭市铭鸿置业有限公司董事长郑某某因涉嫌行贿被市纪委隔离审查。王某1和王某多次找到他要他帮忙把郑某某“捞出来”，后来他找到了株洲市湘潭商会的会长易波，要易波帮忙，过了几天，他打电话给易波，并和易波在株洲市湘潭商会办公室见了面，他问易波帮忙要多少钱，易波说要300万，在办公室易波还当他的面打了个电话，他称对方为姐姐，电话里易波说要拜托对方帮忙，对方回复说好。随即他在易波办公室外打电话将情况告诉了王某，说需要400万元的费用。得到王某的肯定答复后，肖源河告诉易波郑某某家属愿意出300万元，其中200万元给易波，其自己得100万元。当天下午，他和王某等人相约见面，并称刚从某省纪委副书记葛某某那里过来。双方在谈判过程中，他故意对王某说这400万没有钱赚，王某表示可以另送他50万的好处费。在交谈过程中，他曾当着王某等人的面打电话给易波，问易波是否可以办好此事，易波讲没有问题，他的电话里存的易波的名字是易老板。打完电话后，王某问他这个易老板是不是A市市委书记易某某，他回答说是的。王某可能是想知道他办事的能力，要求他找人安排郑某某的老婆到市纪委办案的地点送衣服，后来通过易波办妥了此事。过后不久，他和王某在华天大酒店见面时，王某又要求他帮忙，他提出要先支付一部分费用，王某提出能不能先打个电话给“易老板”（指A市市委书记易某某），他就当着他们的面开着免提打了一个电话给易波并问郑某某的事情怎么样，易回答没有问题。基于上述原因，王某先给了他200万，他将这200万给了易波80万。但跟易波讲这80万是他自己的钱，是先垫付给易波的。后来，易波打电话告诉他讲郑某某行贿了900万，纪委要罚600万，交了钱就可以出来，后来他把这个情况跟王某讲了。郑某某从市纪委出来后，他就问王某要剩下的250万，王某就把他带到郑某某那里，他对郑某某讲，郑能出来是他帮的忙，王某当时要他帮郑某某安排和帮了忙的几个领导吃个饭，他同意了。后来郑就将剩下的250万给了他，他分了100万给易波。同时供述，他得知郑某某向公安机关报案后，找到了易波，易波要求肖源河将其从此事中脱离开，并与他商议，将他付给易波的180万元谎称是用于承包株洲一个绿化工程的保证金，并谎称该180万元已退还给他，并伪造了几张收据。他同时供述，在办理此事期间，他还虚构陪领导打牌、办事支出要用钱的事实，让王某给其分两次转账了共计7万元，他收的钱都用于还债和消费了。
2、上诉人易波的供述：2013年11月份，肖源河打电话告诉他，说肖的表弟郑某某被市委纪带走调查，问他能不能找关系把郑某某搞出来，他答应了。当天就电话联系了王某，要她帮忙打听郑某某的情况。当晚接到王某的电话告诉他郑某某行贿的金额有5、600万。第二天，在他株洲的办公室，他把情况告诉了肖源河，说处理此事需要300万元（另一种说法为人要出来的话需要向纪委交3、400万的罚款，而肖源河误以为是要“捞”郑某某出来需要3、400万的费用，其故意模糊表达是想在“捞”郑某某一事上赚些钱），他当着肖源河的面打了一个电话给王某，请王关照这个案子，后来肖源河在办公室外和家属联系后对他说郑的家属愿意出300万，肖源河答应给他200万，自己得100万。不久肖源河打电话要他安排人送衣服给郑某某，他通过王某找了办案人员王某某把衣服送进去了。送完衣服的下午，他就提出要肖源河先付100万给他，后来肖源河打了80万给他，肖说这80万是他自己垫付的。他个人认为王某在这案件上根本没起什么作用，他也只是希望王某去打听消息。同时供述，他知道郑某某不找关系也会被释放。他通过王某了解案件情况就能够名正言顺的赚到200万。2013年12月份中旬的时候，王某打电话给他要他和办案人员一起吃个饭，后来他到了湘潭市消防支队院内的一个饭店时知道是王某某过生日，王某某跟他讲了郑某某的事已经调查结束了，因为郑某某行贿900万，纪委要罚600万，交完钱就可以出来。后来，他把这个消息告诉了肖源河，并要求肖源河把剩下的120万给他。过了几天，肖源河打了100万到他女儿的账上。在他帮肖源河忙期间，肖曾打电话给他，电话里肖称他为易领导，讲郑某某的事要他帮忙，他在电话中答复他说好，当时他反应到这应该是肖源河在打哪个领导的牌子，所以称呼他为易领导，他为了配合他就说好。另外他在公安的供述中还谈到他和肖源河通过分析认为这个案子按照正常的程序也会放人。当肖源河说可以给他200万时就起了贪念。同时证实，在郑某某报案后，他为了将自己脱开此事和肖源河商量将肖河源给他的180万元作为绿化工程的保证金，并谎称后来工程没有做成，他又将保证金退给了肖源河，并与肖源河一起伪造了几份收条和合同书。
3、被害人郑某某的陈述，证明他于2013年10月份因涉嫌向胡步芳行贿被纪委调查，12月20日释放出来的，后他朋友王某约了肖源河和他见面，肖说他能出来是通过他找易某某，某省纪委副书记葛某某等人把他搞出来的，王某还告诉他，他答应给肖源河450万作为“了难”费，他已先给了肖200万元。肖说钱已经给了相关领导，并说400万元都是要送给各个领导的，当时他有点怀疑，肖就说可以约易某某等人和他一起吃饭。后来他同意支付余款250万，但后来肖源河一直没有安排领导和他一起吃饭，并联系不上了，后来他通过其他关系对肖产生了怀疑，就要他的司机报了案。
4、证人肖某某、王某1、王某、周某某、沈某、罗某某的证言，证明他们是郑某某的朋友或者下属，在郑某某被纪委接受调查后，他们一直想把郑某某从纪委“捞出来”，但找了很多门路都没用。后来通过王某1和王某找到了肖源河，肖源河后来告诉他们要400万元的费用，并且称自己没有得一分钱，王某表示如果能把人“捞出来”，另外给付50万元的好处费。肖源河说他认识A市市委书记易某某，并通过易某某找到了某省纪委的副书记葛某某，400万元都是送给他们的。他们要求肖源河帮忙送点衣服给郑某某并想让郑某某的家属与郑某某见个面，后来衣服是送了进去，但没有见到面。在2013年12月5日左右一天晚上，肖源河约他们在华天大酒店见面时，肖源河问他们要钱，同时肖源河当着他们的面打了一个电话，当时用的是免提，在电话里肖源河称对方为“易老板”，并拿手机给他们看，他们看见手机号码上显示易老板三个字，肖源河说对方是A市市委书记易某某，肖源河在电话中问郑某某的事是不是搞得好，对方说搞得好，后来他们就按照肖源河的要求在2013年12月6日打了200万元到肖源河的账上，肖源河随后打电话说他已将200万元转到了易某某侄女易某某3的账上。2013年12月19日，肖源河跟王某说郑某某第二天上午会出来，同时讲郑某某同意交600万元罚款。郑某某从检察院出来后，肖源河多次打电话给王某，要他支付剩下的250万元，说领导们问他要钱，并威胁说可以把人救出来，也可以把人再关进去。后来他们就带着肖源河到了郑某某的家，和郑某某见面后，肖源河讲郑之所以能出来，是他帮的忙，并说他答应给易某某200万元，葛某某100万元，陈某某100万元，如果不出钱，领导可以把他搞出来，也可以把他搞进去。郑某某当时没有想到要这么多钱找关系，当听到肖源河是找相关领导帮忙，并说付清钱后，可以安排相关领导一起吃饭，再加上王某等人认为是肖源河帮忙把郑某某搞出来的，所以就同意将250万元付给肖源河。同时证明，在此期间，肖源河以陪领导打牌等名义从王某手中骗取7万元的事实。
5、证人张某某、李某某、杨某某、吴某某、易某某1的证言，证明肖源河曾借钱和还钱的情况。
6、证人陈某的证言，证明她是铭鸿置业有限公司的财务主管，他们公司郑总的司机肖某某曾对她讲过，要她准备450万给他，说是通过王某的介绍找一个叫肖源河去“了难”的费用，这450万是通过公司账上转的。
7、证人唐某某、李某某3的证言，证明郑某某从纪委出来后不久打电话给李某某3，要他帮忙给肖源河转账30万元，李某某3请当时在场的朋友唐某某用他建行的卡打了30万元给肖源河的事实。
8、证人李某某4的证言，证明他是铭鸿置业的出纳，他于2013年12月21日左右通过网上银行转了120万给肖源河，钱是郑某某叫他转的事实。
9、证人易某某3的证言，证明其父亲易波写信给她，要她将拿别人的那180万交给公安机关的事实。
10、证人熊某某4、胡某某5的证言，证明牌照为湘LH56**的车主是魏汶晓的事实。
11、湘潭市纪委王某某出示的情况说明一份，证明送衣服以及与王某和易波吃饭时，告诉易波郑某某涉嫌行贿胡步芳需要交纳罚款的情况。
12、王某出具的说明一份，证明易波找其给郑某某送衣服的事实以及没有接受易波任何吃请的事实。
13、办案说明，证明郑某某涉嫌行贿一案系依法依规办理。
14、罚没收入凭证，证明湘潭市纪委罚款铭鸿公司448万和171万余元。
15、常住人口信息，证明两上诉人的身份情况。
16、刑事判决书，证明上诉人肖源河曾被刑事处罚的情况。
17、肖源河购车刷卡凭证及销售发票，证明2013年12月23日，肖源河刷卡502080元购买了一辆宝马X3越野车给其妻子魏汶晓的事实。
18、森林路南北段新建工程合作协议1份、收据4张，证明肖源河与易波案发后制作假协议、收据的情况。
19、扣押决定书，证明公安机关扣押肖源河手机4台、电话卡一张、小型客车一台，扣押易波手机1台、收据4张、森林路南北段新建工程合作协议1份。
20、扣押、返还物品清单，证明公安机关扣押易某某3奔驰车一台，易波的现金180万，将奔驰车发还给易某某3，180万退回给郑某某。
21、段某某出具的说明，证明肖源河向其借款90万元以及肖某2013年12月还款60万元的事实。
22、兴业银行、邮储银行、建设银行转账凭证，证明李某某4等人打款给肖某某的事实。
23、手机取证报告及通话录音、短信记录等，证明郑某某与肖源河之间通话的情况。
24、多份借条、转账凭证等材料，证明肖源河借多人款项及本案案发后财产转移的情况。
25、彭某某关于与肖源河经济往来的说明，证明2013年4、5月期间，他曾借款50万元给肖的事实。以及2013年12月6日肖转给他5.2万元的事实。
26、工商银行汇款凭证，证明易波的180万退还给郑某某的情况。
27、相关的银行转账凭证、交易清单、客户交易查询单、个人账户明细，证明郑某某方与肖源河之间以及肖源河与他的借款方等人之间的资金往来情况。
28、抓获经过，证明2015年7月12日，公安机关在岳塘区纳帕溪谷附近一茶楼内将肖源河抓获。2015年7月24日，公安机关在株洲市株洲湘潭商会办公室将易波抓获。
在二审庭审期间，公诉机关向法庭提交了由侦查人员签名并经侦查机关盖章的两份办案说明、两份关于证据合法性的情况说明以及办案人员邓盾的警察证，拟证明侦查机关的取证程序合法。上诉人肖源河、易波及其辩护人质证认为该组证据不能达到其证明目的。本院认为，该组证据形式合法，与本案具有关联性，且对上诉人及其辩护人提出的某些证据存在瑕疵的问题进行了补正和合理解释，且与本案的其他证据能够相互印证，对上述证据本院依法予以认定。
上诉人易波的辩护人向法庭提交了一份株洲市湘潭商会单位会员申请表和一份肖源河出具给株洲市湘潭商会筹备处的承诺书，拟证明肖源河预交会费20万元的事实。上诉人肖源河质证认为，承诺书上是其本人签字，但真实的时间是2015年签的，只是把时间提前写到2013年。出庭公诉人质证认为，该组证据不能说明其来源，且承诺书里的会费20万元与本案无关，对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院对出庭公诉人的质证意见予以采纳，对该组证据不予认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）肖源河、易波以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人肖源河起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人易波起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。案发后，上诉人易波能退赔全部赃款，依法可以酌情从轻处罚。
关于抗诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院提出的“一审判决对被告人易波认定从犯情节不当，其对共同犯意的形成、参与诈骗的行为以及对危害后果的产生均起主要作用，应当认定为主犯；一审判决对其量刑畸轻”的抗诉意见，经查，事前易波与肖源河商议“捞人”的行为时，易波主观上并没有诈骗的故意，事中肖源河在被害人王某等人在场的时候，给易波打电话并谎称易波系A市市委书记易某某，易波在电话中予以配合，此时易波才产生了共同诈骗的故意并实施了诈骗行为，易波在该共同诈骗中起次要作用，系从犯，故湘潭市雨湖区人民检察院提出“易波应当认定为主犯”的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。虽然上诉人易波系从犯，但一审对其量刑畸轻，应依法予以纠正，故湘潭市雨湖区人民检察院提出“一审判决对易波量刑畸轻”的抗诉意见成立，本院予以采纳。
上诉人肖源河及其辩护人提出“其是在王某、王某1等人多次要求下达成的非法交易，并非出于非法占有对方财物的主观故意，且客观上也是对方自愿给付钱款，而非其骗取钱财，故不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，肖源河虽是因王某等人找自己而同意帮忙，但其虚构了自己通过A市市委书记易某某找到某省纪委副书记葛某某，再找到B市市委书记帮忙“捞人”的事实，并进一步通过易波促成打听部分案情、将衣服送至办案场所，并与易波配合，让王某等人确信与肖源河通话的是A市市委书记易某某，使王某等人陷入肖源河有关系有能力“捞出”郑某某的错误认识并给付财物，肖源河主动要求王某等人支付钱款后，其与易波将钱款用于还债和消费，非法占有的主观故意明显，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出“本案证据除银行流水之外，均为证人证言，一些证言存在程序上的瑕疵，且证人与被害人有利害关系，证言的证明力有限”的辩护理由，经查，公诉人在二审庭审时提交了相应证据，对上诉人及其辩护人提出的某些证据存在瑕疵的问题进行了补正和合理解释，且与本案的其他证据能够相互印证，侦查机关并无刑讯逼供等违法行为，刑事诉讼法规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，且本案证人符合主体资格、具有作证能力，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出“一审判决认定肖源河诈骗王某7万元与事实不符，两笔共计7万元是借款而非诈骗”的辩护意见，经查，在“捞人”期间，肖源河还曾虚构在A市办理郑某某一事陪领导打牌、办事开支等事实先后分两次向王某提出需要2万元和5万元，共计7万元，肖源河将该7万元用于个人消费，后肖源河还以要办搬家酒的名义向王某借款5万元（该5万元未认定为犯罪金额），上述事实有肖源河的供述、王某的证言及银行流水予以证实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人提出“一审法院判决肖源河附加剥夺政治权利2年属于适用法律错误”的辩护意见，经查，根据刑法及相关司法解释的规定，对于抢劫、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利，上述规定属于不完全列举，且诈骗罪与抢劫罪和盗窃罪都属于侵犯财产犯罪，在破坏社会秩序上具有相当性，具体到本案肖源河也属于犯罪情节恶劣、罪行严重，依法附加剥夺政治权利并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人还提出“即使认定肖源河构成诈骗罪也应当认定其为从犯”的辩护意见，经查，上诉人肖源河在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯，故该辩护意见亦不能成立，本院亦不予采纳。
上诉人易波及其辩护人提出“其与被害人素不相识，肖源河与被害人之间的交涉其也不知情，且其也完成了肖源河的请托事项，不存在任何虚构事实、隐瞒真相的情形，案发后也退回肖源河30万元，剩余的150万元也已向肖出具借条，故其在主观上不具有非法占有的目的，客观上也无任何与肖源河合谋诈骗的行为，应当不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查，该上诉理由和辩护意见与本院查明的事实不符，本院在答复抗诉机关的抗诉意见时也阐明了具体的理由，且案发后易波与肖源河积极协商通过伪造相关合同、收据抹平其获得的180万元，以达到将易波从本案开脱出去的目的，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人易波量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法刑初字第454号刑事判决第一项关于上诉人肖源河的定罪量刑部分、第二项中上诉人易波的定罪部分和第三项；
二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法刑初字第454号刑事判决第二项中关于上诉人易波的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）易波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人易波的刑期自2015年7月25日起至2021年7月24日止。罚金限判决生效后三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年二月二十四日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：
（一）选举权和被选举权；
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
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