湖北省黄石市中级人民法���
民 事 判 决 书
(2016)鄂02民终418号
上诉人暨被上诉人（一审原告）湖北黄金山科技园投资有限公司，住所地黄石经济技术开发区管委会大楼6层。
法定代表人李年生，该公司董事长。
委托诉讼代理人罗云飞、魏强，均系湖北人本律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人（一审被告）武汉中汉富田科技有限公司，住所地武汉市武昌区杨园新村1栋1单元2层3号。
法定代表人陈思团，该公司经理。
委托诉讼代理人张四明，湖北君泽律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘刚。
委托诉讼代理人张云、殷玥，均系湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人湖北黄金山科技园投资有限公司（以下简称科技园公司）、武汉中汉富田科技有限公司（以下简称富田公司）因��被上诉人刘刚追偿权纠纷一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
科技园公司不服一审判决，上诉请求二审法院依法改判支持其的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院在未查清涉案赔款全部都是由其公司先行垫付的情形下，草率认定案外人黄石市金科物业管理有限公司垫付了100000元赔偿款，从而认为该100000元应由黄石市金科物业管理有限公司另行主张权利有误，该认定严重损害其公司的合法权益，其公司请求对垫付的100000元赔偿款应一并作出判决的诉求应得到支持；2、虽然涉案《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定其公司根据富田公司的维修人员提出的安全要求及设备维���的需要，必须配置电工配合维修人员的工作，但该约定应是以其公司知晓富田公司要进行维修工作为前提，而事发当日为周六公休日，富田公司的维修人员刘刚并未联系其公司，刘刚自行安排维修时间，其公司如何能够配置电工协助工作，正是由于刘刚在维修过程中，存在工作衔接上的失误才造成事故的发生，同样，因本案为承揽合同纠纷，其公司作为定作人对定作、指示或者选任均无过失，故一审法院认定其公司在事故发生存在过错，应承担30%的赔偿责任是错误的；3、因不存在刘刚每月从富田公司领取3000元工资报酬的证据和事实，富田公司也未为刘刚办理社会保险，刘刚与富田公司不存在雇佣关系，对外刘刚作为富田公司的业务联系人和履行合同的代表，对内富田公司只就刘刚实际完成的工作商定和支付报酬，这种业务合作关系完全符合共同经营、共享收���的合伙型联营合同关系的特征，富田公司与刘刚之间是合伙型联营关系，而死者石某是刘刚聘请的雇员，刘刚作为死者石某的雇主，应当对死者石某承担赔偿责任，富田公司作为合伙型联营的主体，也应当承担连带赔偿责任。
刘刚辩称，1、向死者石某支付的赔偿款850000元与其无关，其没有参与这个赔偿协议的达成过程；2、合伙型联营关系是指两个以上的经济组织为了达到共同经济目的，共同出资，联合从事一定的生产经营活动，而涉案《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定富田公司需指派固定专业技术服务人员作为业务代表为科技园公司提供维保服务，因此富田公司聘请其作为业务代表进行维保服务，每月支付其工资3000元，其是按照富田公司指示和要求为科技园公司提供劳务，不存在与富田公司共同投资这一行为，其与富田公司系雇佣关系，不是合伙型联营关系，其不应当承担此次事故的赔偿责任，日常维修由其个人完成，个别维修工作量大的，其代表富田公司另行聘请维修工共同完成，2014年6月8日，其组织死者石某等人前往科技园公司办公大楼处理空调设备故障，死者石某同样属于富田公司雇员，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主即富田公司应当承担赔偿责任；2、科技园公司在本次事故中存在重大安全管理瑕疵责任，未按合同约定配置电工配合其进行维修工作，科技园公司应当承担部分赔偿责任。
富田公司辩称，2014年6月8日，石某系在科技园公司处更换空调内风机盘带触电身亡，该项工作不是其公司与科技园公司签订《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定的工作内容范畴，该事故发生系刘刚与科技园公司之间形成的法律关系，与其公司无直接利害关系，石某不是其公���员工，其公司未授权刘刚雇佣人员，其公司对石某的死亡不应承担赔偿责任。
富田公司不服一审判决，上诉请求二审法院依法改判驳回科技园公司对其公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、涉案《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定更换风机盘管不在维保范围之列，且单次材料价格在300元以下的由其公司承担，而本次更换风机盘管并没有其公司向科技园公司的合同报价，本次更换风机盘管的市场价格远超过300元，本次更换的风机盘管是由刘刚报价，自行出资购买并发货至科技园公司，该事实可以证明刘刚与科技园公司就更换风机盘管另行达成协议，该协议的相对关系为刘刚和科技园公司，与其公司无关；2、黄石经济技术开发区民警制作的询问笔录和其公司提供的事故发生后与刘刚的通话录音，刘刚均承认此次更换风机盘管与其公司无关，是其���独与科技园公司报价，形成合同关系；3、涉案《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定科技园公司必须配置电工、操作工配合维修人员的工作，死者石某在该事故中系电击身亡，故其公司有理由相信死者石某是科技园公司的员工；4、其公司并没有授权刘刚聘请相关工作人员，故死者石某与其公司之间没有任何关系。
刘刚辩称，1、科技园公司与富田公司签订的《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定富田公司需指派固定专业技术服务人员作为业务代表为科技园公司提供维保服务，因此，富田公司聘请其作为业务代表进行维保服务，每月支付其工资3000元，其按富田公司指示和要求为科技园公司提供劳务，并以富田公司的名义从事劳动，其不应当承担此次事故的赔偿责任，日常维修由其个人完成，个别维修工作量大的，其代表富田公司另行聘��维修工完成，2014年6月8日，刘刚组织石某等人前往科技园公司办公大楼处理空调设备故障，死者石某同样属于富田公司雇员，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主即富田公司应当承担赔偿责任；2、科技园公司在本次事故中存在重大安全管理瑕疵责任，未按合同约定配置电工配合其进行维修工作，其应当承担部分赔偿责任。
科技园公司辩称，1、涉案的风机盘管的更换属于《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定的承揽工作内容，该合同书约定的风机盘管有200台左右，发生事故的这一台风机盘管包含在这约定的200台之中；2、各方当事人对一审法院认定刘刚系富田公司指派到科技园公司定点的维修人员都无异议，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇主富田公司对雇员刘刚在雇佣活动中致���损害，雇主富田公司应当承担损害赔偿责任；3、从黄石经济技术开发区公安局所作的询问笔录上可以得知其公司作为定作人对事故发生没有过失，是刘刚没有尽到管理义务，刘刚作为雇员在履行职务的过程中的重大过失，应该承担连带赔偿责任；4、即使刘刚不是富田公司的雇员，富田公司与刘刚之间也是合伙型联营关系，富田公司与刘刚应对死者石某承担连带赔偿责任。
科技园公司向一审法院起诉请求判决：1、富田公司和刘刚立即返还其公司垫付款850000元，并自2014年6月19日起至实际偿还之日止按银行同期贷款利率支付利息。；2、案件诉讼费用由富田公司与刘刚承担。
一审判决认定：2013年7月1日，科技园公司与富田公司签订《中央空调机组年度保养及水处理合同书》，合同约定：科技园公司（甲方）将其所有的中央空调机组由富田公司（乙��）提供年度保养及水处理，时间为2013年7月1日至2014年6月30日，费用70000元；乙方对突发性的机组故障，提供紧急检查服务，人工费免收，零件费用据实结算。但是非乙方工作失误造成的电脑板、压缩机损坏以及蒸发器、冷凝器铜管破损不包含在内，需另外订立合同，双方商议人工费和材料费；乙方派一名固定专业技术服务人员为甲方提供维保服务；甲方根据乙方维修人员提出的安全要求，采取安全防范措施；根据设备维修的需要，甲方必须配置电工、操作工、配合乙方维修人员进行工作。合同同时对维保设备及双方其他权利义务也进行了约定。合同签订后，富田公司指派刘刚为科技园公司中央空调提供维保服务。2014年6月4日，因科技园公司中央空调不制冷，科技园公司通知刘刚维修，刘刚建议更换风机，刘刚做了更换空调风机报价单，征得科技园公司同意后，6月8���10时许，刘刚雇请石某等6人前往科技园公司更换中央空调风机盘管，同日18时左右，石某在更换空调风机盘管时触电身亡。为妥善处理事故，2014年6月9日，科技园公司、富田公司与案外人黄石金科物业管理有限公司三方协商并达成书面协议，约定由科技园公司代表三方与死者石某亲属协商赔偿事宜，对赔偿费用由富田公司暂时垫付60000元，黄石市金科物业管理有限公司暂时垫付100000元，余款由科技园公司暂时垫付，待安全生产监管部门认定事故责任后，相应划分三方民事责任，暂垫款多退少补，没有责任的单位垫出的款项全额退还。2014年6月10日，科技园公司与死者石某亲属刘巧梅等达成赔偿协议。科技园公司赔偿刘巧梅等死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计850000元。含富田公司垫付的6万元及黄石市金科物业管理有限公司垫付的10元，2014��6月10日、18日，科技园公司分别向死者石某亲属交付了赔偿款200000元和650000元，合计850000元。事后，科技园公司因垫付款未能得到追偿，故而成讼。同时查明，事故发生时，科技园公司没有安排电工、操作工配合刘刚等人的维修工作，事故发生后安全生产监管部门未作出石某死亡的事故责任认定。
一审法院认为，科技园公司与富田公司签订《中央空调机组年度保养及水处理合同书》不仅载明了双方的权利和义务，对空调维保的设备数量、价格均有明确记载，其中包括风机盘管，既然是维修保养，同样应当包括空调零配件的更换，因此，法院认定更换空调风机盘管属于富田公司的维保范围。刘刚系富田公司聘请并指派为科技园公司提供空调定点维保服务的人员，刘刚与富田公司之间属于雇佣关系，对于科技园公司而言刘刚属于富田公司的工作人员，刘刚为科技园公司进行空调维保，是富田公司在履行合同义务，刘刚在空调维保工作中雇请石某等人，他的行为同样代表富田公司，并不影响科技园公司与富田公司之间的合同关系，至于刘刚是否有权雇请工作人员属于富田公司与刘刚之间内部应调整的法律关系，双方之间的纠纷可另行处理。故法院认定刘刚及其雇请石某更换空调风机盘管的维修行为是富田公司履行合同义务的行为，与富田公司有关联。科技园公司与富田公司签订《中央空调机组年度保养及水处理合同书》，根据合同记载内容及性质，该合同属承揽合同。富田公司作为承揽人指派的维保人员即刘刚雇请石某在履行合同义务过程中,石某不慎触电身亡，其损失应当由承揽人即富田公司承担，但根据科技园公司与富田公司签订的维保合同约定，在维修过程中，科技园公司应当安排电工及操作工配合维修人员的工作，事发当日科技园公司没有安排电工及操作工配合维修工作，对事故的发生亦有过错，应承担相应责任。事故发生后，对死者石某的损失理应依法核算进行赔偿，但鉴于当时的实际情况，科技园公司与富田公司及黄石市金科物业管理有限公司三方达成协议，表示由科技园公司与死者亲属协商赔偿事宜，协商结果其他二方应予承认，待安全生产监管部门认定事故责任后，相应划分三方的民事责任，暂垫款多退少补，没有责任的单位垫付的款项全额退还。经过协商，含富田公司垫付的60000元、黄石市金科物业管理有限公司垫付的100000元，科技园公司共计赔付了死者亲属850000元。该案为追偿权纠纷，基于三双方达成的协议，科技园公司多余垫付的赔偿款有权要求其他赔偿责任人即富田公司返还。黄石市金科物业管理有限公司垫付的款项其应另行主张权利，扣除该公司垫��的款项科技园公司垫付赔偿数额为750000元。根据赔偿责任及过错程度，法院认定科技园公司承担30%的赔偿责任赔偿225000元，富田公司承担70%赔偿责任赔偿525000元，除去其已垫付的60000元，富田公司还应返还科技园公司465000元，刘刚在案件中不承担返还责任。科技园公司要求富田公司和刘刚返还垫付款850000元的诉讼请求中超出部分的诉求法院不予支持。对于富田公司提其已垫付100000元的辩解，科技园公司认可60000元，其余部分富田公司未提供证据证实，故其辩解法院不予采信。因2014年6月9日三方签订的协议中对垫付款的利息未进行约定，事后对事故责任划分也不明确，故科技园公司要求富田公司和刘刚自2014年6月19日起至实际偿还之日止按银行同期贷款利率支付利息诉求理由不充分，法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、富田公司于判决生效之日起十五日内返还科技园公司垫付的赔偿款465000元；2、驳回科技园公司其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为：根据富田公司、科技园公司、案外人黄石市金科物业管理有限公司于2014年6月9日达成的《备忘录》约定，案外人黄石市金科物业管理有限公司暂付100000元赔偿款，待安全生产监管部门认定事故责任后，相应划分三方的民事责任，暂垫款多退少补，没有责任的单位垫付的款项全额退还，通过科技园公司向法院提供的850000元赔偿款银行汇款凭证显示，黄石市金科物业管理有限公司约定暂付100000元赔偿款实际是由���技园公司先行垫付，故即便黄石市金科物业管理有限公司对涉案事故不承担民事责任，在科技园公司未向法院提供证据证明黄石市金科物业管理有限公司已授权委托其公司向其他事故责任承担方追偿暂付款的情形下，由于黄石市金科物业管理有限公司不是本案的当事人，科技园公司只能另行通过诉讼向黄石市金科物业管理有限公司主张返还垫付款100000元，然后由黄石市金科物业管理有限公司向涉案事故的责任承担方行使追偿权利，故科技园公司提出其公司为黄石市金科物业管理有限公司垫付的100000元也应在本案中一并追偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。事故发生的当天为2014年6月8日，即星期六公休日，若刘刚没有提前与科技园公司预约确定维修工作时间，物业管理公司是不可能允许刘刚在公休日进入科技园公司办公大楼从事维修工作。科技园公司与富田公��签订《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定在维修过程中，科技园公司应当安排电工及操作工配合维修人员的工作，但根据黄石经济技术开发区公安局于2014年6月9日对刘刚作的询问笔录记载内容显示，在维修过程中送电时，科技园公司是安排了电工予以配合维修人员工作，但在维修过程中关电时，刘刚没有找到电工，电工已经私自先行回家，没有持续配合维修人员完成工作，故一审法院认定科技园公司未完全履行《中央空调机组年度保养及水处理合同书》约定的配合义务，对涉案发生的事故应承担30%过错赔偿责任并无不妥，本院予以确认，科技园公司提出的其公司并不知道刘刚要在2014年6月8日上门维修，所以无法配置电工协助刘刚工作，其公司不应承担30%赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。因科技园公司与富田公司签订的《中央空调机��年度保养及水处理合同书》约定富田公司提供服务范围包含了中央空调模块机、风机盘管、风柜、循环水泵、变频多联体机的维修保养及上述中央空调组设备维修保养所需零配件的更换，故一审法院认定本次更换发生事故风机盘管属于富田公司的维保范围正确。同时，由于科技园公司与富田公司均认可刘刚是富田公司指派为科技园公司提供中央空调组维保服务的固定专业技术服务人员，即便刘刚在与富田公司的电话通话中以及黄石经济技术开发区公安局对其所作的询问笔录中均自认本次更换发生事故风机盘管是其个人行为，与富田公司无关，但科技园公司基于合同约定，有理由相信刘刚作为富田公司的雇员，刘刚的此次更换风机盘管行为表现形式是在履行职务，刘刚是在从事雇佣活动。为科技园公司提供日常维修由刘刚个人完成，但个别维修工作量大的，在刘刚一个无法独立完成的情况下，为了完成富田公司的维保工作，刘刚代表富田公司另行聘请维修工共同完成，本案中刘刚雇请死者石某也是为了履行富田公司的维保义务，死者石某的行为也是在替富田公司完成维保工作，故死者石某与富田公司之间同样形成雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损，雇主应当承担赔偿责任，富田公司应对死者石某承担赔偿责任，故科技园公司提出富田公司与刘刚之间是合伙型联营关系，两者应当对死者石某承担连带赔偿责任的上诉理由以及富田公司提出本次更换发生事故风机盘管不是其公司维保范围，是刘刚的个人行为，其公司没有授权刘刚聘请死者石某，刘刚应对死者石某承担承担赔偿责任的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。扣除科技园公司应承担的30%过错赔偿责任后，其余的70%赔偿责任应由富田公司承担，科技园公司垫付的70%责任赔偿款，可向富田公司行使追偿权。若富田公司认为刘刚在从事雇佣活动过程中，存在重大过失行为，可另行通过诉讼向刘刚主张权利。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12300元，由科技园公司负担3256元，富田公司负担9044元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 卓
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一七年五月八日
书 记 员 吴 普