宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)宁02民终1084号
上诉人（原审被告）：江苏金厦建设集团有限公司，住所地：江苏省苏州市。
法定代表人：徐荣兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：傅国旺，北京市中银（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏金厦建设集团有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏银川市。
负责人：倪永彬，该分公司经理。
委托诉讼代理人：乔大程，该分公司职工。
委托诉讼代理人：徐伟，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：神华宁夏煤业集团有限责任公司，住所地：宁夏银川市。
法定代表人：邵俊杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱平，该公司太西洗煤厂工程科科长。
委托诉讼代理人：孙风军，宁夏民德律师事务所律师。
上诉人江苏金厦建设集团有限公司（以下简称江苏金厦建设公司）、江苏金厦建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称江苏金厦建设公司宁夏分公司）与被上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称神华宁夏煤业公司）不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2015）石大民初字第2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。
江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司共同的上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回神华宁夏煤业公司的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由神华宁夏煤业公司承担。
事实和理由：首先，一审判决认定事实错误。江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司在一审庭审中明确向合议庭提出了工程量鉴定申请，且本案也只有通过工程量鉴定才能查明涉案工程的工程造价，但合议庭并未准许其申请，而是以石嘴山市中级人民法院在审判阶段作出的未生效的鉴定报告为依据作出了一审判决。因该份鉴定报告存在多处计算错误、遗漏工程量，并未经过开庭质证，其并不认可鉴定结果，故该鉴定报告的结论能否采信是存疑的，一审法院直接以该鉴定报告作为认定案件事实的依据，作出了错误的判决。
神华宁夏煤业公司辩称，江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司的上诉请求及事实和理由均不能成立。司法鉴定报告系（2015）石民初字第132号案件中由江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司申请，法院抽签委托的司法鉴定机构作出的，其鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，不存在计算错误以及遗漏工程量的行为，且经过法院组织的质证。另外，在鉴定鉴定报告征求意见稿出具后以及开庭审理前，江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司均未提出任何异议，仅在开庭审理后要求重新鉴定，因其重新鉴定的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，被石嘴山市中级人民法院予以驳回。因该鉴定报告的内容与本案所涉法律关系、标的均相同，可以作为审理同一案件的法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司的上诉请求。
神华宁夏煤业公司向一审法院起诉请求：1.判令江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司向其返还工程款2670698元并赔偿损失721088元，合计3391786元；2.本案案件受理费由江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月5日，神华宁夏煤业公司与江苏金厦建设公司签订《太西洗煤厂二分区供热系统改造工程施工合同》。神华宁夏煤业公司将太西洗煤厂二区供热系统改造工程发包给江苏金厦建设公司施工。合同约定工程价款暂定20072700元，最终价款以发包人设计造价中心审定的预算下浮9%确定。合同生效后，江苏金厦建设公司将工程交由江苏金厦建设公司宁夏分公司来具体施工。因江苏金厦建设公司宁夏分公司内部管理等问题造成竣工结算资料、施工图纸无法在合理时间内上报，以致工程进度、工程量审定拖延滞后。在这期间，神华宁夏煤业公司陆续向江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司支付款项14431352.75元（包括借款310000元）。而涉案工程经司法鉴定机构确定工程造价为11816538元（依据合同约定已下浮9%），神华宁夏煤业公司超付江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司工程款2614814.75元。
一审法院认为，江苏金厦建设公司与神华宁夏煤业公司签订的《太西洗煤厂二分区供热系统改造工程施工合同》是双方真实意愿的体现，不存在违反法律、行政法规强制性规定的内容即系合法有效的合同。该合同对双方具有约束力。神华宁夏煤业公司举证《工程造价鉴定报告书》以证明涉案工程经司法鉴定确定工程造价为11816538元（依据合同约定已下浮9%），而江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司认可陆续收到神华宁夏煤业公司支付款项14431352.75元。现神华宁夏煤业公司主张江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司退还多支付工程款2614814.75元的理由正当，有证据证明，予以支持。因江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司在石嘴山市中级人民法院诉讼神华宁夏煤业公司时申请对涉案工程进行司法鉴定，经审查准许后由司法鉴定机构作出了工程造价鉴定。之后，江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司又经石嘴山市中级人民法院准许，裁定撤回了起诉。但上述鉴定报告的鉴定内容是与本案同一诉讼标的下的同一标的物（指案涉工程），该鉴定报告具有证据的合法性，而江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司抗辩上述鉴定报告不是在本案诉讼程序中形成不具有证据合法性的理由不能成立；江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司又抗辩因鉴定机构取费标准有问题，以致鉴定报告不具有真实性，但在”质证笔录”中鉴定机构工作人员已解释了以主代次取费理由，可见，鉴定报告欠缺真实性辩解陈述亦不足以成立；再有，江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司抗辩其在石嘴山市中级人民法院在司法鉴定过程中未能实际核查现场，但在改造现场工程核查纪要中已记载其工作人员到过现场并签名进行了确认；且江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司仅口头抗辩上述鉴定报告不具有证明力，但其也未举证该上述鉴定报告中存在相关司法解释能重新鉴定的证据，其重新鉴定的申请不予采纳。因涉案工程造价是经司法鉴定才得以确定下来，江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司对是否多支付款项本身就存有很大异议，在主观上并未迟延返还款项的故意；还有，虽江苏金厦建设公司宁夏分公司在施工过程中具有延误工期的行为，但神华宁夏煤业公司在支付工程款时未尽审慎审查义务，以致在决策付款项时有过失，其主张赔偿迟延返还多支付的利息损失具有不合理性，不予支持。综上，江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司在施工中多收取神华宁夏煤业公司多支付款项2614814.75元，无法律上的根据，是一种不当得利行为，应予退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决：一、江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司于本判决生效后十五日内退还神华宁夏煤业公司多支付工程款项2614814.75元；二、驳回神华宁夏煤业公司的其他诉讼请求。案件受理费36674元，减半收取计18337元，由神华宁夏煤业公司负担8337元，由江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司负担10000元。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案诉争双方对一审判决认定神华宁夏煤业公司陆续向江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司支付款项14431352.75元（包括借款310000元）均无异议，争议的是涉案工程的工程造价确定问题。江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司认为一审判决依据另案中未经双方确认、也未经生效法律文书确认、属于未生效的鉴定意见作为定案的依据并据此认定涉案工程的工程造价为11816538元（依据合同约定已下浮9%），属于认定事实错误。因宁兆源工鉴字（2016）第004号《工程造价鉴定报告书》，系本院在审理江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司诉神华宁夏煤业公司建设工程施工合同纠纷一案的过程中依江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司的申请委托宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司对涉案工程（与本案所涉工程系同一工程）的工程造价所作司法鉴定报告，本院于2017年2月28日组织当事人对该鉴定意见进行了质证，并于2017年3月21日通知鉴定人宁夏神华兆源工程造价咨询有限公司出庭接受了质询。江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司在整个案件（包括本案）的审理过程中均未能提供证据证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定”（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的情形，也未能提交足以推翻该鉴定意见的有效的相反证据和理由，其在一审提交的《工程量变更签证单》因不具有证据属性无法达到足以推翻该鉴定意见的的证明力，故一审法院确认该鉴定意见的证明力并无不当，一审判决以该鉴定意见作为认定案件事实的证据并据此认定涉案工程的工程造价为11816538元（依据合同约定已下浮9%）并无不当。因神华宁夏煤业公司已向江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司支付的工程款金额为14431352.75元，江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司应对其多收取的2614814.75元工程款予以返还，故江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，江苏金厦建设公司、江苏金厦建设公司宁夏分公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27718元，由上诉人江苏金厦建设集团有限公司、江苏金厦建设集团有限公司宁夏分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王德俊
审判员韩少华
审判员周虎林
二○一七年十二月十五日
书记员杨冠斌
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。