四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川01刑终1136号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华，男，1981年6月11日出生，汉族，专科文化，无业，户籍所在四川省西充县组。2016年9月12日因犯开设赌场罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年3月10日刑满释放。2017年3月23日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年4月27日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌开设赌场犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）童强，男，1969年8月31日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在四川省成都市武侯区号。1996年5月8日因犯盗窃罪、抢劫罪被四川省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，减刑后于2010年10月7日刑满释放。2016年3月22日因犯开设赌场罪被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2016年7月22日刑满释放。2017年3月23日因涉嫌开设赌场罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年4月27日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌开设赌场犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人张义文、曾强，四川川商律师事务所律师。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人张华、童强犯开设赌场罪一案，于二〇一七年八月十四日作出（2017）川0106刑初777号刑事判决。宣判后，原审被告人张华、童强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2017年3月20日至21日，被告人张华、童强在成都市金牛区蜀西路77号006号包间开设赌场，并雇喻某奎（另案处理）等人，组织他人以“打旋”方式赌博并从中抽头渔利。2017年3月21日22时50分许，民警在上述包间查获邓某等五名参赌人员，赌资现金人民币82，900元及抽头渔利现金人民币14,600元，并现场抓获被告人童强，后民警在该茶楼5楼A66号包间抓获被告人张华。
另查明，2017年3月20日、21日，被告人张华在成都市金牛区蜀西路77号租用006号包间并结算了2017年3月20日的包间费用。同时，被告人张华安排雇佣喻某奎负责收款。为逃避打击，被告人童强与被告人张华商议后，聘王某荣担任赌场名义负责人，并由被告人童强招揽吴某军张某维进行赌博。2017年3月20日喻某奎在该赌场共抽头渔利人民币17，500元，当喻某奎将其中人民币9，000元交给被告人童强，被告人童强分吴某军张某维各人民币2，800元，被告人童强分得人民币2，900元。3月21日喻某奎在该赌场共抽头渔利人民币19，000元喻某奎将其中人民币10，000元交给被告人童强，被告人童强将上述分得的赌场抽头渔利均用作赌博中的赌资。2017年3月21日50分许，民警在成都市金牛区蜀西路77号006号包间挡获被告人童强及其他参赌人员，现场从被告人童强处查获人民币15，200元，张某维处查获人民币23，400元，吴某军处查获人民币4，500元，陈某1坤处查获人民币4，400元，邓某2维处查获人民币25，200元，陈某2元处查获人民币15，800元，喻某奎处查获人民币9，000元。
上述事实有公安机关出具受案登记表，到案经过，辨认笔录，检查笔录，拍摄的作案现场照片，证据保全决定书、证据保全清单，收缴物品清单，四川省行政、刑事处罚罚没票据，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，接受证据清单，茶楼结账单据，行政处罚决定书，被告人张华、童强的户籍材料及前科材料，证张某维、吴某军、喻某奎、王某荣、邓某1胜、陈某1坤、陈某2元、郭某波、马某银、赵某春、李某鹏的证言笔录，被告人张华、童强的供述等证据在案佐证。
原判认为，被告人张华、童强以盈利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人张华、童强曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，此次又犯开设赌场罪，主观恶性大，应认定为情节严重。在共同犯罪中，被告人张华、童强积极参与，相互配合，本案不分主从犯，按二被告人在共同犯罪中的地位、作用分别予以处罚。被告人张华、童强在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，对此情节予以从重处罚。被告人张华、童强归案后能如实供述基本的犯罪事实，认罪态度较好，对此情节予以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定：一、被告人张华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；二、被告人童强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；三、扣押在案的抽头渔利人民币14,600元（喻某奎处扣押的人民币9，000元，吴某军张某维处分别扣押的人民币2，800元）予以没收；从被告人童强处扣押的人民币15，200元予以没收。
宣判后，原审被告人张华、童强不服，分别提出上诉。
上诉人张华辩称其是从犯、如实供述犯罪事实、认罪悔罪、家庭困难、原审认定情节严重错误，请求二审法院减轻处罚。
上诉人童强辩称其行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪，原判适用法律错误、量刑畸重，请求二审法院依法改判。辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人童强的行为构成赌博罪，原审认定罪名错误；2、上诉人童强构成自首；3、上诉人童强在本次犯罪中作用较小，应认定为从犯；4、原审认定上诉人童强情节严重错误；综上，请求二审法院认定上诉人童强构成赌博罪，并认定其有自首、从犯、自愿认罪，悔罪表现好，对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张华、童强以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且二上诉人均曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，再犯开设赌场罪，主观恶性大，应当认定为情节严重。上诉人张华、童强以营利为目的共谋开设赌场，构成开设赌场罪的共同犯罪，在共同犯罪中，二上诉人均积极参与，相互配合，所起作用相当，不予区分主、从犯。上诉人张华、童强在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人张华、童强归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。
对于上诉人张华的上诉理由，本院经审查认为，首先，上诉人张华因犯开设赌场罪于2016年9月12日被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑十个月，又犯开设赌场罪，其主观恶性大，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条及相关司法解释的精神，应当认定上诉人张华属于开设赌场罪情节严重；其次，上诉人张华与上诉人童强共谋开设赌场，二上诉人均积极参与，相互配合，所起作用相当，不应区分主、从犯；第三，原审根据上诉人张华的犯罪行为、在共同犯罪中所起作用，结合其归案后如实供述犯罪事实、认罪悔罪表现、构成累犯等量刑情节，在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内，判处上诉人张华有期徒刑三年，并处罚金一万元，量刑适当。上诉人张华的上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人童强及其辩护人所提童强的行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪，原审认定罪名错误的辩解及辩护意见，本院经审查认为，上诉人张华、童强以营利为目的，共谋租用专门用于赌博的场所，设定固定形式进行赌博，为赌客提供赌具，且在赌场内部设定专门工作人员，其行为符合开设赌场罪的犯罪构成，应认定为开设赌场罪，原审认定上诉人张华、童强的行为构成开设赌场罪正确，上诉人童强及其辩护人所提此项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳；对于上诉人童强所提原判量刑畸重的上诉理由，本院经审查认为，原审根据上诉人童强的犯罪行为、在共同犯罪中所起作用，结合其归案后如实供述犯罪事实、认罪悔罪表现、有犯罪前科及构成累犯等量刑情节，在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内，判处上诉人童强有期徒刑三年，并处罚金一万元，量刑适当，上诉人童强所提此项上诉理由不成立，本院不予采纳；对于辩护人所提上诉人童强构成自首的辩护意见，本院经审查认为，公安机关出具的到案经过证实上诉人童强是在犯罪现场被民警当场挡获，其没有主动投案的行为，其行为不构成自首，辩护人所提此项辩护意见不成立，本院不予采纳；对于辩护人所提应认定上诉人童强是从犯的辩护意见，本院经审查认为，上诉人张华与上诉人童强共谋开设赌场，二上诉人均积极参与，相互配合，所起作用相当，不应区分主、从犯，辩护人所提此项辩护意见不成立，本院不予采纳；对于上诉人所提认定上诉人童强构成开设赌场罪情节严重错误的辩护意见，本院经审查认为，上诉人童强因犯开设赌场罪于2016年3月22日被成都市武侯区人民法院判处有期徒刑十一个月，又犯开设赌场罪，其主观恶性大，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条及相关司法解释的精神，应当认定上诉人张华属于开设赌场罪情节严重，辩护人所提此项辩护意见不成立，本院不予采纳；对于辩护人所提上诉人童强自愿认罪，悔罪表现好，请求从轻处罚的辩护意见，本院经审查认为，原审根据上诉人童强的犯罪行为、在共同犯罪中所起作用，结合其归案后如实供述犯罪事实、认罪悔罪表现、有犯罪前科及构成累犯等量刑情节，在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内，判处上诉人童强有期徒刑三年，并处罚金一万元，量刑适当，辩护人所提此项辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨承庚
审判员 李宗敏
审判员 陈 楠
二〇一七年十一月十日
书记员 廖礼红