浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民初字第1号
原告：五洋建设集团股份有限公司，住所地：浙江省上虞市百官镇解放路119号。
法定代表人：陈志樟，该公司董事长。
委托代理人：林镥海，浙江沪鑫律师事务所律师。
委托代理人：周桂珠，浙江万新律师事务所律师。
被告：浙江湖州泰祥房地产开发有限公司，住所地：浙江省湖州市龙王山路天盛花园内。
法定代表人：蒋平源，该公司董事长。
委托代理人：沈根健，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人：卢祖伟，浙江东方绿洲律师事务所律师。
原告五洋建设集团股份有限公司（以下简称为五洋公司）为与被告浙江湖州泰祥房地产开发有限公司（以下简称为泰祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2009年1月8日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭。审理期间，经当事人申请，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行了司法审计。2009年3月17日，本院又立案受理了泰祥公司起诉要求五洋公司返还多付工程款、支付工期延误违约金的建设工程施工合同纠纷案件［即（2009）浙湖民初字第5号案件］。因两案涉及的合同关系完全相同，本院予以合并审理。本案于2010年3月23日、5月25日两次进行了庭前证据交换，2010年9月1日进行了公开开庭审理，五洋公司委托代理人林镥海、周桂珠，泰祥公司委托代理人沈根健、卢祖伟到庭参加诉讼，鉴定机构人员闻继孙在第一次证据交换时出庭接受质询。本案现已审理终结。
原告五洋公司起诉称：2005年6月，泰祥公司通过招投标，确定五洋公司中标。双方在签订《建设工程施工合同》中约定，承包范围为湖州天盛花园工程Ⅲ标段工程的5-8#，21-24#楼及地下室土建、给排水、强电、弱电布管施工，合同金额暂定为7500.4240万元；双方还在合同中约定了详细的工程结算方式、工期、工程进度款支付方式等合同条款。工程完工后，双方于2008年6月19日达成《关于天盛花园工程结算协议》一份：其中第3条约定，工程于上交备案资料和工程结算书之日起二个月内审计完成，三个月工程款支付完毕（保修决算造价的5%除外）。超过二个月审计期间以送审价为准进行结算。三个月未支付完工程款，拖欠部分按千分之一每天承担违约金。2008年8月26日，其将本工程竣工结算书等完整的竣工决算资料送交泰祥公司并经签收，工程造价为12638.1077万元。但五洋公司收到结算资料后在两个月内未能审计完成。根据上述约定，五洋公司应在2008年11月27日前付至工程总造价95%，即11749.7023万元。但泰祥公司至今仅支付工程款7267万元，尚欠五洋公司4482.7023万元工程款。经五洋公司多次催讨，泰祥公司均拖延不付。工程在施工过程中，泰祥公司不仅存在大量的重大设计变更、甲供材料未按工程进度供料，而且存在大量的直接发包分包单位未及时完工等违约情形，致使工期延长396多天，给五洋公司造成巨大的停工窝工损失。在合同履行过程中，因泰祥公司向五洋公司支付的部分工程款系以承兑汇票的形式支付，五洋公司为此支付了上述承兑汇票的贴息670350元，此属五洋公司的额外支出。故五洋公司认为双方签订的合同合法有效，具有法律约束力。泰祥公司拖延支付工程款、拖延工期、支付方式不当等违约行为已严重侵害了原告的合法权益。同时根据《合同法》第二百八十六条规定，五洋公司对工程拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权。为此，五洋公司诉至法院，请求法院判令泰祥公司支付工程款4482.7023万元、逾期付款利息152.4119万元（按同期银行贷款利息从2008年11月28日开始计算，暂计至2008年12月31日）及至判决实际履行日止的逾期付款利息；泰祥公司赔偿停工窝工损失1775.0053万元；对天盛花园工程拍卖或折价，并确认对拍卖或折价的价款五洋公司享有法定优先受偿权；判令泰祥公司支付承兑汇票的贴息670350元；本案诉讼费由泰祥公司负担。
被告泰祥公司答辩称：一、双方于2008年6月19日的工程结算协议不能为本案工程款的依据，根据该协议不能证明可以按照五洋公司的送审价作为工程的结算价。故五洋公司不能以送审价的95%要求泰祥公司支付到期工程款。二、五洋公司诉称泰祥公司不履行给付工程款不符事实，事实是泰祥公司已超付工程款，故五洋公司要求支付工程款的诉讼请求不能成立。三、因五洋公司原因导致工程延期444天，五洋公司向泰祥公司主张赔偿停工、窝工损失没有事实依据。四、五洋公司要求泰祥公司支付银行承兑汇票贴息没有事实依据。五洋公司接收泰祥公司交付的银行承兑汇票事实行为，已经说明了五洋公司认可该工程款支付方式，且主张此贴息损失也已超过法定的诉讼时效期间。故请求法院驳回五洋公司的全部诉讼请求。
五洋公司为证明自己的诉讼请求，向本院提供了证据并经泰祥公司质证如下：
一、订立合同的证据
1.资质证书。2.中标通知书。3.建设工程施工合同。以证明五洋公司是具有法定资质的承包商以及依法中标后，双方签订合同、约定工程施工相关事项的事实。
泰祥公司对该证据没有异议。
本院对于五洋公司提供的上述证据予以确认，可以证明双方就涉案工程施工事项进行了明确约定等事实。
二、涉案工程竣工结算的证据
1．关于天盛花园工程结算协议。2.工程结算文件。3.工程资料验收单。4.建筑工程竣工验收报告。以证明工程经竣工验收合格后，五洋公司于2008年8月26日向泰祥公司提供完整的工程结算书和结算资料，结算书的工程总造价为12368.1077万元，同时双方约定泰祥公司应在收到资料后二个月内完成审计工作，三个月内工程支付完毕（保修金5%除外）的事实。
泰祥公司对该组证据的真实性没有异议，上述证据1结算协议，泰祥公司在收到结算书后立即进行审核，并及时将审核结果通知五洋公司，通知的时间也在二个月的审计时间内，因客观原因导致双方未能如期确定工程造价，故该结算协议尚不能认定以送审价作为工程造价的最终造价。
本院认为该组证据具有真实性，五洋公司所提供的结算协议是否作为双方结算依据将在后文详细阐述，其余证据能够证明涉案工程竣工验收及五洋公司提交造价结算资料的事实。
三、支付工程款的证据
已付款清单，证明泰祥公司至今已付款为7267万元。泰祥公司质证没有异议。
本院对泰祥公司付款的事实予以确认。
四、关于工期延误部分的证据
1．关于天盛花园三标段工期顺延的报告，以证明因指定分包、设计变更等原因造成原告工期延误396天，本工程监理单位上海申邑工程咨询有限公司批准了原告的工期顺延报告。泰祥公司质证认为该报告不具有真实性，监理公司工作人员王嘉雄并非监理公司负责人，并无资格证明可以工期顺延。而且五洋公司第一次向法院提供的证据中仅有王嘉雄个人签名，并没有“情况属实，费用由业主结算”内容；而证据交换时所出示的证据却与泰祥公司在诉讼中收到的该证据副本并不相同。由此说明原告提供的该证据原件是事后向王嘉雄收集。监理公司已作相反证明，故该证据不具有证据效力。
2.施工进度计划，以证明按监理批准的施工总进度计划，本工程工期为570天，以及确定开工日期、桩基工程与围护工程、基础工程、结构工程、装饰与安装工程的具体完成日期，后五洋公司根据计划组织施工。泰祥公司对证据的真实性没有异议，但认为系由于施工方原因，导致工期延误。
3.第六次工地例会纪要，以证明因合同补充条款约定开工时间为2005年7月30日，故2005年7月12日五洋公司已进场。泰祥公司对证据真实性无异议，但不能否认泰祥公司已完成三通一平的事实。
4.2005年7月26日工作联系单，以证明泰祥公司三通一平没有及时完成，地下管线未提供，影响五洋公司的正常开工。泰祥公司质证认为该函系五洋公司单方制作，未经监理公司和泰祥公司的认可，也未送达给被告，故不具有证据效力。
5.天盛花园工程基坑围护施工进场通知书，以证明工程是2005年8月30日开工，基坑围护单位应在开工之日进场施工，但直至2005年9月30日基坑围护单位还未进场施工。泰祥公司对证据真实性没有异议，但认为不能证明系被告原因造成工期延误，事实上原告作为施工单位，因人员不足，施工进度缓慢，才造成了基坑围护施工在9月30日进场施工。
6.2005年10月10日的监理工作联系单，证明本工程围护工程由业主指定分包，但由于机械配套设施未跟上致使停机，严重影响了施工进度。泰祥公司质证认为桩基工程是施工单位与打桩的单位订立，施工单位从中收取了配套管理费，有义务对桩基施工单位进场施工提供配套服务并对工程进行有效管理，影响围护工程进度是施工单位自身的原因。
7.2005年10月19日的监理工程师通知书，以证明本工程围护工程管理混乱，管理人员配备严重不足，是围护工程工期延误的重要原因。泰祥公司对证据真实性没有异议，但认为围护工程也在总包范围内，是总包单位五洋公司与分包单位签订分包合同，作为总包单位应承担管理配合责任，与发包单位没有关系。
8.2005年12月27日的联系函，以证明围护施工单位施工的护坡质量未能达到施工规范要求，五洋公司临时用房及办公室周边发现裂缝，为此五洋公司向泰祥公司与监理进行了通告。泰祥公司质证认为未收到该函，且该函未经泰祥公司或监理的认可，不能证明可以顺延工期。
9.2005年12月22日监理工作联系单，以证明围护工程施工单位施工质量存在问题，已严重影响工程进度。泰祥公司认为该证据可以说明五洋公司作为总包单位未对分包单位施工进行有效的管理和监督，才造成了施工质量问题。
10.2006年3月6日的工程通知书、2006年3月11日工程通知书，以证明围护工程位移超过设计要求，施工堆场及操作面狭小，造成五洋公司施工进度缓慢。泰祥公司对证据的真实性有异议，并认为该问题系五洋公司在挖土过程中没有按照技术方案开挖造成。
12.第37次工地例会纪要，以证明围护工程在2006年3月17日仍在施工，按原施工进度计划其本应在2005年10月15日施工完毕。对证据真实性没有异议，但认为围护工程的工期也应由施工方负责。
13.2006年3月24日工作联系函，以证明因1#楼塔吊安全措施问题，桩基与围护施单位未能及时提供资料，中达公司未能完成场地平整工作，致使工程缓慢。泰祥公司质证认为系施工单位自身原因造成，相关工作不应由业主单位完成。
14.2006年3月25日监理工作联系函单，以证明7#、8#楼倾斜较多，监理要求暂停施工。泰祥公司对证据真实性无异议，但不能证明停工窝工事实。
15.第43次工地例会纪要，证明因工程围护安全需要，维护加固队伍于2006年5月上旬进场加固。泰祥公司对证据的真实性没有异议，但认为加固的原因与施工单位野蛮施工存在关系。
16.第53次工地例会纪要。17.5#楼基桩动测简报。18.2006年9月15日的监理日记。以证明5#楼围护加固在2006年8、9月仍在进行，直至2006年2月15日完工，拖欠工期7个多月；同时桩基存在Ⅲ类桩，需要处理。泰祥公司对证据16的真实性没有异议、证据17没有提供原件，证据18的真实性有异议，所加盖的监理单位公章不真实，其余质证意见同该组证据5。
19.2006年5月29日监理工作联系单，证明五洋公司在土方开挖前已进行了桩抗拔检测，21根桩中共有9根不合格，此时五洋公司尚未进行土方开挖，但桩基已出现了问题，本工程出现的Ⅲ类桩不是由于五洋公司挖土原因造成的，需进行桩基灌芯加固。泰祥公司认为打桩工程由分包单位完成，产生的相应责任应由总包单位负责。
20.2007年4月15日关于天盛花园静压管桩纠偏及清孔的批价通知，证明在桩纠偏与清孔过程中，泰祥公司同意将相关费用支付原告，故并不是五洋公司挖土原因造成的。泰祥公司对证据的真实性无异议，但认为对五洋公司的补偿并不能表明五洋公司无须承担延误工期责任。
21.2005年10月9日基桩静载荷试验简报汇总，证明测试的21根桩中，有4根不合格，而基桩静载时土方尚未开挖，Ⅲ类桩不是由于五洋公司挖土原因造成。泰祥公司认为打桩工程由总包单位进行分包。
22.2006年5月16日的工作联系函。23.2006年6月14日的监理工程师通知单。24.2006年6月21日的工程回复单，以证明本案工程泰祥公司提供的钢材存在延误的质量问题，影响到施工进度。泰祥公司认为五洋公司在使用前应事先检验，不符合的及时调换，责任不在于泰祥公司。
25.2006年6月3日的工作联系函，以证明6#楼围护破碎缓慢，影响工期16天。泰祥公司对证据的三性均有异议，泰祥公司收到的证据副本上没有监理单位加盖公章，证据交换时的证据多了公章，故该证据不具有真实性。
26.关于变更设计的联系单17张，以证明业主对结构进行了大量的变更，严重影响了总包工期。泰祥公司认为所有的变更设计均以合理的期限内交给了五洋公司，以便其合理安排施工，不会影响到工期；而且施工单位在合同履行过程中从未就此提出顺延工期要求，故证据不能证明施工单位据此可以顺延工期。
27.2006年7月24日的联系单。28.2007年6月15日的工作联系单。29.2007年7月17日的催款报告。30.2007年5月26日的工程通知单，以证明本工程存在迟延支付工程款及迟延提供甲供材料现象，影响了施工进度。泰祥公司质证认为部分证据系复印件，应当提供原件，泰祥公司按期超额支付工程款及提供甲供材料，不存在迟延支付、交付的情况；且证据28中的监理单位公章是补盖的，证据不具有真实性。
31.5#楼验收备案表，以证明5#楼的工程结构开始施工时间为2006年9月15日，验收时间为2007年7月22日，历时共10个月零6天，根据施工进度安排，工期延长了82天。泰祥公司认为应当提供证据原件。
32．第一百一十二次工地例会纪要。33．联系单共15张。34.2008年3月3日的监理工作联系单。35.通风与空调分部工程质量验收记录。以证明各泰祥公司指定分包单位或甲方直接发包单位施工速度缓慢，影响了工程总进度。泰祥公司质证认为证据33、34、35系复印件，不能证明泰祥公司的原因给施工单位造成停工窝工。
36.工程联系单。37.承包单位报审表。38.风机试运转记录、39．消火系统试验记录工进度。40.管理强度试验记录。用以证明上述工程施工过程中存在桩基倾斜、位移等原因、及泰祥公司指定的分包工程完工时间较迟，造成五洋公司施工延误。泰祥公司对证据的真实性无异议，但认为上述工程系五洋公司施工到一定的程度时才能进行的配套工程，五洋公司工期延误造成分包工程延后，泰祥公司对工程顺延没有过错。
41.天盛花园Ⅲ标段每月提供费用计算表，证明由于泰祥公司原因导致工程工期延误，给五洋公司造成巨大的停工、窝工损失。泰祥公司质证认为该计算表系五洋公司单方面制作，不具有任何证明效力。
本院认为，施工方要求工期顺延和提出发包方原因造成其停工窝工的损失索赔，应按合同约定且应提供事实证据。五洋公司提交的第一份“关于天盛花园Ⅲ标段工期顺延的报告”，是其认为总工期应延长396天及主张概况事实，是五洋公司的意见及陈述；王嘉雄在该报告上的签署内容，诉讼中在同一书证里前后不一；且其并非该项目总监，也无权就施工方提出概况事实和要求顺延工期意见而予以确认，王嘉雄签署也不能代表建设方同意该五洋公司的报告意见，故该证据不具有证明五洋公司主张事实的证明力，该证据不予认定。五洋公司提交的其余证据，虽大部分证据具有真实性，但证据内容不足以证明由于发包方原因导致工期应当顺延、以及造成其停工和窝工的事实。
五、银行承兑汇票贴息部分证据，用以证明由于部分工程款泰祥公司以承兑汇票形式支付，导致五洋公司只能通过银行或其他机构贴现，形成损失670350元的事实。泰祥公司质证认为泰祥公司交付的承兑汇票，五洋公司自愿接受且主张时已过诉讼时效，故其无权再要求泰祥公司承担相关损失。
本院对于该部分证据的真实性予以确认，但认为不能以此要求泰祥公司承担相应的贴息。
泰祥公司为支持其抗辩主张，向本院提供证据并经五洋公司质证如下：
关于停工、窝工损失的反驳证据
（一）关于三通一平事实的证据
1.招标文件。2.建设工程施工合同。3.开工报告。以证明对于“三通一平”工作在招标时已经现场踏勘后进行投标并在建设工程施工合同和开工报告中多次确认已完成。五洋公司质证对证据的真实性没有异议，但认为三通一平工作实际尚未如期完成。
（二）关于桩基工程和围护施工工程的证据
4.桩基施工分包合同。5.围护施工分包合同。6.第十五次工地例会。7.2005年10至11月第六期监理工作月报。8.2005年10月7日监理日记。9.2005年10月22日第二十次工地例会纪要。10.2005年11月6日监理日记。11.C1-034致舜杰五洋项目部监理工作联系单。12.2005年12月17日分别致舜杰项目部C1-37号监理工作联系单。13.2005年12月17日第二十八次工地例会纪要。14.2006年2月6日监理日记。15.2006年2月23日监理日记。16.2006年2月27日监理日记。17.2006年3月4日第三十五次工地例会纪要。18.2006年3月15日监理日记。19.2006年3月17日第三十七次工地例会纪要。20.2006年3月20日工作联系单。21.2006年3月20日联系函。22.2006年5月10日监理日记。23.2010年3月21日益坚公司证明。
上述4-23证据用以证明在打桩、围护施工阶段五洋公司延误工期的事实。1.桩基和围护工程均为五洋公司总承包范围之内，并纳入五洋公司施工组织设计方案。按照约定打桩、围护是五洋公司承包范围应对工程进度负责。2.五洋公司违反施工规范及论证方案野蛮挖土，卸荷过快土体位移致桩斜或断裂。3.五洋公司对围护施工不尽施工配合的事实。
（三）关于工程款支付的证据
24.2006年3月16日编号062监理工作联系单。25.2006年3月21日编号064号监理工作联系单。26.2006年3月29监理日记。27.2006年3月21监理日记。28.2006年2至3月第九期监理工作月报。29.2006年3至4月第十期监理工作月报。30.2006年4月18日编号70号监理工作联系单。31.2006年5月9日监理工作联系单。32.2006年5月19日第四十四次工地例会纪要。33.2006年6月23日第四十八次工地例会纪要。34.2006年8月4日第五十二次工地例会纪要。35.2006年6月26日编号109号监理工作联系单。36.2006年7至8月第14期监理工作月报。37.2006年7月27日监理工程师通知单。38.2006年8月28日关于23#楼基础工底板施工质量专题会议纪要。39.2006年9月1日关于23#楼基础底板钢筋隐蔽验收问题的备忘录、40.2006年8至9月第十五期监理工作月报。41.2006年8月25日第五十四次工地例会纪要。42.2006年10月1日监理工程师通知单。43.2006年11月10日第六十二次工地例会纪要。44.2006年12月8日第六十六次工地例会纪要。45.2006年12月21日质量安全文明施工工作专题会议纪要。46.2007年3至4月第21期监理工作月报。47.2007年3月16日第75次工地例会纪要。48.2007年3月30日第77次工地例会纪要。49.2006年2月25日天盛花园三标段预算书汇总表。50.按约定五个支付季度款节点时间和进度款支付、甲供材料、垫付水电费全部凭证核对清单：（1）Ⅲ标已付工程进度核对清单汇总表；（2）Ⅲ标水电费清单；（3）Ⅲ标甲供钢材清单；（4）Ⅲ标甲供外墙面砖清单；（5）Ⅲ标甲供玻化砖清单；（6）Ⅲ标甲供涂料清单。
24-50证据证明在主体施工阶段，由于施工质量问题不断，人员安排不足和施工现场管理混乱，导致了工程进度延误。1.每个施工环节质量问题不断影响工程进度。2.施工安排人员不足和安排不当影响工程进度。3.项目部的怠于管理导致施工秩序混乱影响了工程进度。4.按约定五个支付进度节点时间完成的形象进度付款。五洋公司对证据20至50的真实性没有异议，但对关联性、合法性有异议，施工人员即使存在管理混乱，也不会必然导致工期延误，他们之间没有必然的联系。
（四）五洋公司施工管理混乱、泰祥公司及时提供甲供材料的证据
51.2005年12月21日第37次工地例会纪要。52.2006年4月27日至2006年5月16日钢材分项表。53.2006年4月30日至2006年6月8日钢材磅码单。54.2007年4至5月第22期监理工作月报。55.2007年5至6月第23期监理工作月报。56.2007年5月25日第84次工地例会纪要。57.2007年5月25日第86次工地例会纪要。58.2007年7月6日第90次工地例会纪要。59.2007年9月21日第96次工地例会纪要。60.2007年10月12日第101次工地例会纪要。61.2007年10月12日第103次工地例会纪要。62.2007年11月23日第109次工地例会纪要。63.2007年11月9日第119次工地例会纪要。64.监理工作联系单8份。65.2007年3月22日Ⅲ标段面砖总用量表。66.2007年3月30日订单确认书。67.2007年7月20日五洋公司项目部《钢材分项表》。68.2007年4月10日到2007年8月29日送货单。69、2007年8月6日泰祥公司致项目部材料联系单。
51-69证据证明：1.五洋公司不及时提供分包工作面和工作条件。2.项目部门在装饰阶段安排施工人员少，技术素质差。3.施工现场秩序混乱妨碍分包正常施工。4.舜杰提出的甲供面砖延期影响工程进度主张不成立，泰祥公司足量且提前提供了施工面砖。五洋公司认为由于分包单位施工延缓而致工程延期，责任在于泰祥公司。
70.2008年6月监理工作总结。71.五洋公司项目部2006年度工作简报。用以证明五洋公司自己在2006年的工作简报中表述：施工进度方面，本标段进度与计划目标相差较大，并说明了自身存在的不足造成工期延误的原因。五洋公司对证据的真实性没有异议，但认为不能证明系五洋公司原因导致工程延期。
72.2009年8月6日原监理组总监证明。73.2009年12月16日监理公司证明。用以证明王嘉雄无权代表监理组签署文件，存在偷盖印章的行为，报告内容严重与事实不符，王嘉雄在舜杰、五洋报告上签署意见的行为无效。五洋公司质证认为现监理单位不能否认原监理主管王嘉雄出具的证明，五洋公司提供的证明应该有效。
本院认为，泰祥公司提供的上述证据具有真实性和客观性，对于延误工期的原因和责任应当根据双方合同的约定和施工过程中的实际情况进行判断。
二、工程造价约定、调整和审核证据：
1.建设工程施工合同，用以证明双方于2005年6月25日签订合同，五洋公司承包Ⅲ标段工程的事实。
2.建设工程补充条款，证明双方对支付进度款有明确约定。
3.天盛花园预算预览表，证明Ⅲ标段经过预算调整，暂定价调整为93171750元。
4.工程竣工报告，用证明证明Ⅲ标段于2005年8月30日实际开工，2006年5月30日，实际工期长达1004天，超444天。
5.移交书，用以证明五洋公司于2008年8月27日向泰祥公司提交的结算书中，尚缺部分结算资料。
6.五洋公司关于初审结算稿送交签收单、专递单，用以证明泰祥公司于2008年10月24日将Ⅲ标段土建、安装工程结算初审稿送交了五洋公司。
7.天盛花园Ⅲ标段安装工程结算二审稿，用以证明经二审后，结算造价为69723350元（已扣除甲供材料和水电费用）。
8.二审结算稿签收单，用以证明二审稿于2008年12月11日收到土建工程二审稿及安装工程结算二审稿的事实。
9.Ⅱ标段、Ⅲ标段初审对帐签到表，用以证明双方为同一实际施工人，故结算所派人员交叉就Ⅱ标段、Ⅲ标段与泰祥公司对帐的事实。
10.进度款付款清单，用以证明泰祥公司至2008年10月18日共付7267万元的事实。
五洋公司对于上述证据1、2、3、4没有异议，对于证据5的真实性没有异议，但认为提交的资料是齐全的，证据6五洋公司没有收到初审结算稿，对证据7、8没有异议，证据9与本案没有关联，证据10没有异议。
本院认为，对于证据6，五洋公司虽否认收到工程结算初审稿，但泰祥公司已提供的在案证据已足以表明其向五洋公司送达初审稿的事实，故本院对该证据予以确认。其余证据双方基本没有异议，本院也予以确认。
在诉讼过程中，经当事人申请，本院委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。该公司出具了《关于“湖州天盛花园Ⅲ标段”工程造价的鉴定报告》一份及补充鉴定报告二份，鉴定结论为工程造价为72804581元，报告还对人工费调整、地下室技措费用计取等事项作了说明。五洋公司质证认为鉴定报告未进行人工费补差、材料价差和安装工程造价未严格按合同约定计价、人工挖土湿土排水费和甲供材料装卸费未予计取、4%补贴签证范围认定有误；泰祥公司认为鉴定报告中汽、柴油补差数量确定有误，界面剂不应予以计取、圆钢、冷拔丝数量认定有误，植筋每根8元计价有误，但对第二次出具的补充鉴定报告予以认可。
本院认为鉴定机构有相应的资质、鉴定程序合法、出具的最终鉴定结论符合本案客观事实，故予以采信。
根据上述认定的证据，结合原、被告的陈述，本案事实认定如下：
2005年5月20日，泰祥公司经湖州市建设工程招投标管理站备案后发布邀请招标的《招标文件》，进行湖州天盛花园工程Ⅲ标段招标。五洋公司按招标文件投标，泰祥公司于6月16日通知五洋公司以综合费率5.2%中标。2005年6月23日，泰祥公司与五洋公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：工程范围为该标段5-8#、21-24#八幢高层住宅楼及地下室土建、给排水、强弱电布管施工；施工总工期570日历天，开工日期以开工报告为准；工程价款结算采用可调价，根据施工图及签证单按浙江省2003定额计算，综合费率按5.2%计算；合同暂定造价为75004240元，待施工图齐全后编制工程预算，按发包人审定预算价进行调整（2006年4月24日，泰祥公司根据五洋公司提交的施工图预算，经审核后预算造价确定为92032248元。）；进度款支付：（1）±0.00完成后支付合同价30%，（2）主体结构完成五层楼面后支付合同价的15%，（3）主体结构完成十层楼面后支付合同价的10%（4）主体结构完成并中间结构验收完成支付合同价的20%，（5）竣工验收通过后支付合同价的10%，（6）工程结算完成后三个月内支付合同价10%，（7）尚余5%保修金按国家规定办理，泰祥公司在工程完成到上述约定付款节点后十天内支付进度款。对工期延误约定为：根据具体责任由业主项目经理签证同意后顺延工期。竣工结算条款约定为发包人自签收竣工结算报告及完整结算资料之日起45天内核对完毕，并送往湖州市有资质的审价部门审核。索赔程序约定为发包人未按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人应在索赔事件发生后的28天内，向工程师发出索赔意向通知，工程师在收取承包人送交的索赔报告和有关资料后于28天内答复或作进一步要求，否则视为该项索赔已经认可；承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人同样可以向承包人提出索赔；双方还在合同中对施工场地的三通一平情况确认已经完成；合同签订时承包人须提供合同价的10%作为履约保证金。双方在合同附件3的房屋建筑工程质量保修书中约定，装修工程的质量保修期为2年；由承包人负责保修，如承包人3天内未完成，则由发包人代理维修、发生的费用在保修金中扣除。
2005年9月13日，泰祥公司与五洋公司签订了《〈建设工程施工合同〉补充条款》，约定：1.承包人于签约前提交中标工程合同价的10%作为工期质量保证金（50%现金、50%保函），并同意该保证金按工程款支付比例同步退还（竣工验收通过后全部退清），工期质量保证金交纳的时间应在签订补充协议三天内交纳，如超过三天交纳的，发包人有权按银行同期贷款基准利率计息并在工程款中扣除。2.施工合同总工期为560日历天，从2005年7月30日起计算，因承包人原因推迟工期每天支付合同价的万分之五违约金。3.对达不到工程合格质量要求的，由承包人返工，直至符合国家规定质量标准，因返工延误工期及对发包人带来损失均由承包人负担。4.由发包人安排的设备安装、另行发包的单位分项工程的施工中，承包人应积极配合，如穿插施工的，承包在施工进度的安排上应充分考虑发包人另行发包的单位分项工程的施工时间，同时承包人不提出费用上及工期上的补偿要求。5.本标段土建工程结算按94定额费率12%（其他费率一律不计），安装工程结算按94定额费率88%（以人工费为基数），直接费按《浙江省建筑工程预算定额》（94）、《浙江省安装工程单位估价表》（94）、补充定额及政策性的文件规定计算，材料价差按施工期间的各月份《湖州市建设工程造价信息》相应材料信息价的算术平均价记取，工程总造价（土建）＝直接费×［1＋综合费率（12%）］＋材料价外差×（1＋税金）。工程总造价（安装）=［主要材料费＋直接费＋直接费中的人工费×综合费率88%］×（1＋税金）。由发包人直接结算的材料或工程不计税金。6.发包人指定分包的专业分项工程：（1）桩基工程：由发包人指定分包、专项结算（列入承包人总承包范围），承包人收取分包造价的2%作为总包配合、管理费（承担此项工程的质量、安全责任，其他费用一律不计）；（2）铝合金门窗工程：承包人收取分包造价的3%作为总包配合、管理费（承担此项工程的质量、安全责任）。由发包人指定铝材、玻璃，承包人组合报价，五金件经发包人确认后签订专项施工补充协议。（3）基坑工程等其他发包人指定分包项目，承包人收取分包造价的3%作为总包配合、管理费（承担此项工程的质量、安全责任）。7.合同价暂定75004240元，实际按施工图预算调整，如施工图预算超10%合同暂定价，则调整合同价款，并相应调整应支付的进度款；按建设工程形象进度完成至±0.00时支付合同总价的30%，主体结构完成至地上五层支付合同总价的15%，主体结构完成至地上十层支付合同总价的10%，主体结构完成并中间层验收完成支付合同价的20%，竣工验收通过后支付合同价的10%，工程决算审价完毕后三个月内支付合同总价的10%，保修金按决算总价的5%计算，2年保修期满时扣除已发生的修理费，留20万元后退还剩余保修金，等8年保修期满后结算（不计息）；支付每期工程进度中扣除发包人提供的材料费及发包人支付的水电费。8.承包人提前30天向发包人提交工程材料需求计划，经发包人初步审核后开始订购；发包人提供的材料运送至施工现场，承包人承担材料卸货，承包人收取材料总价的1%保管费；9.发包人在审核工程造价时应当送往湖州市有资质的审价部门审核；等等。
2005年8月30日，五洋公司、泰祥公司在开工报告中确认，施工的开工日期为2005年8月30日；施工道路、用水、用电已接入施工，现场场地已平整。2005年9月23日，五洋公司向泰祥公司交纳工程质量和工期保证金60万元。2006年4月24日，泰祥公司根据五洋公司提交的施工图预算经审核后预算造价确定为93171750元（包括甲供材料、水电费等）。
桩基工程由泰祥公司指定分包。2005年7月1日，业主泰祥公司、总包单位五洋公司与分包单位湖州环渚建筑工程有限公司签订了《天盛花园桩基工程施工分包合同》一份，约定承包范围为依据设计单位和业主提供的施工图纸、按照有关技术要求，完成预制管施工工程，于2005年9月30日前完成施工。对工期开工和工期延误约定为如不能按时开工，应在约定开工日期一周前，书面向五洋公司和监理提出延期开工的理由和要求，不同意延期要求或未在规定时间内提出延期开工要求，竣工日期不予顺延。对于因不能按约定支付工程进度款致使工程不能正常进行，五洋公司不能提供开工条件和不可抗力原因造成工期延误，经五洋公司和监理认可，工期可以顺延。对于桩基工程的工程款约定由泰祥公司直接支付给分包单位，五洋公司收取桩基工程总造价的2%作为总包管理费由泰祥公司支付给五洋公司。
桩基工程完成后，围护施工工程由泰祥公司指定分包。2005年9月24日，五洋公司作为总包方、浙江益坚基础工程有限公司作为施工方、泰祥公司作为业主方，共同签订了《天盛花园围护工程Ⅲ标段施工分包合同》一份，约定承包范围为依据设计单位和业主提供的施工图纸（除设计要求的专业监测外）、按照有关技术要求，完成基坑围护施工工程。对工期延误约定为因业主不能按约定日期支付工程进度款，致使工程不能正常进行；工作量增加或设计变更；不可抗力原因造成工期延误，经五洋公司牵头经业主代表确认后，工期顺延。分包单位应在上述情况发生后三天后，就延误的工期以书面形式向五洋公司报告。分包工程的工程款由泰祥公司直接支付给分包单位，五洋公司收取基坑围护工程总造价3%作为总包管理、配合费，由泰祥公司直接支付给五洋公司。2005年10月17日，泰祥公司出具基坑围护配合费批复，鉴于基坑围护工程的复杂性、重要性和特殊性，基坑工程围护配合费由3%提高到6%。
2006年10月24日，五洋公司施工完成基础至地下室至±0.00；2007年1月13日，施工完成至地上五层；2007年4月16日，施工完成至地上十层；2007年7月24日，施工完成主体结构并中间结构验收，2008年5月30日，Ⅲ标段通过工程竣工验收。工程竣工后，2008年6月27日泰祥公司已退还工程保证金60万元。
在合同履行过程中，泰祥公司共支付了7267万元，其中包括以银行承兑汇票支付3600万元。
2008年6月29日，双方签订《关于天盛花园工程结算的协议》一份，约定，五洋公司备案资料于2008年6月20日前完成；价款结算五洋公司不再参与与泰祥公司协谈，参照舜杰公司同条件结算；工程于备案资料和工程决算书之日起二个月内审计完成（五洋公司原因除外），三个月内工程款支付完毕（保修除外），超出二个月审计时间以送审价为准进行结算。三个月未支付完工程款，拖欠部分按1‰每天承担违约金；等等。2008年8月27日，五洋公司向泰祥公司移交了结算书一份，该送审稿在扣除甲供材料和垫付水电费后的结算造价为123681077元。移交单中注明尚缺分包单位配合费及甲方未签证和竣工后所发的联系单未包括在决算内。泰祥公司委托湖州恒盛工程咨询有限公司对工程造价进行审核，该公司出具的造价初审稿显示造价为66775015。泰祥公司于2008年10月24日将结算初审稿送达了五洋公司。此后双方又进行了对帐，湖州恒盛工程咨询有限公司出具了造价结算二审稿，造价为69723350元，泰祥公司于同年12月10日将该二审稿送交了五洋公司。后因五洋公司认为泰祥公司所委托的审核机构没有资质，未在约定的期限内完成审价工作，应当以五洋公司提交的送审价作为双方的结算依据，而泰祥公司坚持认为已在约定时间完成了相关审价工作，因五洋公司拒不配合原因导致审价工作的延期，应以审核价作为工程造价的依据，纠纷成讼。
诉讼过程中，法院委托浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具了关于“湖州天盛花园Ⅲ标段”工程造价的鉴定报告一份和鉴定报告补充报告，基本鉴定造价为10075.0880万元，应扣土建工程甲供材料款2592.3077万元，应扣安装工程甲供材料款100.4670万元，应扣施工水电费610223元，洞库照明工程量调整56536元，应扣除砼搅拌机械费363423元，增加消防工程3%总包配合管理费87841元，增加热水工程3%总包配合管理费65818元。合计应付基本工程价款72946610元。报告还对于部分事项进行了处理说明：1.关于原告要求增加人工费调整，因合同中无关于人工费调整及如何调整的约定，并在施工过程中也无双方就人工费问题需作调整的签证，经查省市定额造价部门也无94版定额人工费价格须作调整的文件或指导性意见。因此不予调整。2.地下室土方工程湿土排水费用，因实际施工未按组织方案实施，又无现场签证记录，故不予计列。3.基础、结构阶段性签证技措费用的计价范围，属补偿性质，地下室部分不予计取。2010年7月22日，在法院对鉴定报告及补充报告（一）组织双方质证后，鉴定机构再次出具了补充报告，认为尚需核减冷拔丝与圆钢价差5.1909万元，核减钢筋用量调整后计费4.4465万元，再次调整后鉴定总价为7280.4581万元。泰祥公司已支付司法鉴定费用30万元。
本院认为：双方当事人签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，故合法有效。双方当事人应当按照协议约定全面履行。在案件审理过程中，双方当事人对于泰祥公司已支付的款项、泰祥公司所提供的甲供材料、垫付水电费用等事实均无异议，故法院对于相关事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张和请求，本案争议焦点如下：
一、五洋公司能否以送审价作为双方工程造价结算的依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予以答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，双方在竣工结算阶段另行签订了《关于天盛花园工程结算的协议》，该协议是双方当事人真实意思的表示，应确认合法有效，该协议订立的目的在于防止发包单位借审核造价之机，故意拖延工程造价确定时间，从而恶意拖欠工程款。泰祥公司认为该协议是在胁迫的情形下，违背自己的真实意思所订立，要求予以撤销的理由，无相应证据证明，本院不予采纳。根据该协议约定，价款结算参照舜杰公司同条件结算，双方不再另行商谈；泰祥公司应于收到备案资料和工程决算书之日起二个月内审计完成（五洋公司原因除外）。而事实是2008年8月27日五洋公司向泰祥公司送交了结算书及相关资料，在移交书中确认尚缺分包单位及甲方未签证和竣工后所发的联系单未包括在决算内，造价审核过程中泰祥公司与舜杰公司进行了对帐，同时审价单位出具了造价初审稿。2008年10月24日，泰祥公司将工程土建和安装造价初审稿交付给五洋公司。此后，在初审稿的基础上，双方继续核对帐目，并形成了二审稿。由此说明，第一，在审价过程中泰祥公司积极主动，并不存在故意拖延时间，迟延确定工程造价的事实。在二个月审计期限届满前，已将造价初审稿及时送达给五洋公司，在约定的期限已作出答复。第二，审核工程造价的过程是发包单位与施工单位相互配合的过程，如一方不予对帐或提供补充资料，也将影响到审价工作的正常进行。第三，双方在工程造价初审稿的基础上形成了造价二审稿，二审稿的造价比一审稿有所增加，这说明双方二个月审计期限以外仍继续合作，进行有关帐目的核对，双方的行为表明已实际变更了审计时间。第四，2008年8月27日移交结算资料时结算资料尚不够齐全，尚有部分联系单未经签证，缺少分包单位的工程款项，结算书中没有计取分包配合费，需要在审核造价过程中进一步确定，影响到审计工作的完成时间。据此，虽然双方约定了明确的审计工作完成时间，但鉴于施工单位提供的竣工结算资料尚不齐全及双方事实上已对审价时间作了变更约定的事实，泰祥公司并不存在违约行为，五洋公司要求以工程送审价为造价依据不能成立，本院不予支持。
二、鉴定报告确定的工程造价是否合理。经泰祥公司申请，法院委托了浙江科佳工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定。泰祥公司对于鉴定机构出具的最后鉴定结论没有异议，但五洋公司认为鉴定过程中未计取人工费、对材料差价的计取、安装工程主要材料的计取、地下室车库补贴等事项上鉴定不当，应当重新予以鉴定。
（一）人工费是否应予调整。鉴定机构在出具的工程鉴定报告中没有计列人工费，五洋公司认为涉案合同的计价原则采用可调价格，可以根据工程造价管理部门公布的价格调','2018-09-29
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