四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川11刑终180号
抗诉机关四川省峨眉山市人民检察院。
原审被告人杨虎，男，1986年3月17日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。2008年11月12日因犯盗窃罪、破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五千元，2015年7月10日刑满释放。2017年6月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年7月21日被执行逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
原审被告人万有勤，绰号“小光头”，男，1988年8月5日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。2017年4月12日因吸毒被行政拘留十日，2017年5月4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
原审被告人李文军，男，1993年9月2日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。2017年5月4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，2017年10月23日被取保候审。
原审被告人黄文辉，男，1996年5月8日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。2016年6月20日因打伤派出所民警被行政拘留七日，2017年5月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
原审被告人王文，男，1995年8月11日出生于四川省峨眉山市，汉族，初中文化，农民，住峨眉山市。2017年5月4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月9日被执行逮捕，7月3日被取保候审。
四川省峨眉山市人民法院审理四川省峨眉山市人民检察院指控原审被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文犯盗窃罪一案，于2017年10月23日作出（2017）川1181刑初223号刑事判决。四川省峨眉山市人民检察院不服，提出抗诉。本院于2017年11月29日立案受理，并依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员王琴出庭支持抗诉，原审被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文到庭参加诉讼。经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。
原判认定，2016年5月至2016年12月期间，被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文等人分别结伙在峨眉山市沙溪乡、罗目镇范围内盗窃中药材重楼、电缆线等。
2016年5月22日，杨虎伙同他人盗窃沙溪乡廻龙村13组周某家的种植的重楼15斤，卖得赃款1700元。经峨眉山市价格认证中心认定，被盗重楼价值1800元。
2016年7月15日，杨虎伙同万有勤、黄文辉等人盗窃沙溪乡廻龙村7组李某家种植的重楼33斤，卖得赃款4000元。经峨眉山市价格认证中心认定，被盗重楼价值3960元。
2016年8月25日，杨虎伙同李文军、万有勤、王文等人盗窃沙溪乡袁岗村4组张某家种植的重楼18斤，卖得赃款1800元。经峨眉山市价格认证中心认定，被盗重楼价值1800元。
2016年8月30日，杨虎伙同他人盗窃沙溪乡廻龙村13组胡某家的种植的重楼9斤。经峨眉山市价格认证中心认定，被盗重楼价值1080元。
2016年9月11日，杨虎伙同他人盗窃沙溪乡廻龙村3组陈某家的种植的重楼55斤，卖得赃款6600元。经峨眉山市价格认证中心认定，被盗重楼价值6600元。
2016年12月，黄文辉等人到罗目镇漂流项目旅游中心，将该中心放置于门口处的动力电缆（型号VLV22规格4*240）100米盗走，销赃获利700余元。经峨眉山市价格认证中心认定，被盗动力电缆线价值6453元。
另查明，被告人王文得知公安机关正在寻找其本人，主动配合公安机关调查。被告人黄文辉主动供述公安机关尚未掌握的盗窃动力电缆的事实。
上述事实，被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文在开庭审理过程中亦无异议，并有经过庭审质证的书证、被害人的陈述、被告人及同案人的供述、现场勘验笔录及图片、辨认笔录、扣押决定书及清单、价格认定结论书、前科材料等证据予以证实。
原判认为，被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人杨虎是累犯，依法应当从重处罚。被告人王文自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄文辉主动供述公安机关尚未掌握的盗窃动力电缆的事实，依法可以从轻处罚。被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉归案后能如实供述，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人杨虎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人万有勤犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人李文军犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千五百元；四、被告人黄文辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；五、被告人王文犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元；六、责令被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文对参与盗窃所得的财物，按照价格认定结论确定的价值予以退赔。
抗诉机关抗诉提出，一审判决确有错误，理由如下：一、认定事实不清，导致量刑不当。一审开庭审理休庭时，被告人李文军、王文及其家属达成一致意见愿意退赔。在复庭时，李文军、王文及家属当庭表示愿意退赔。因合议庭原因，造成被告人李文军、王文退赔的事实未予认定，直接导致被告人李文军、王文量刑不当。二、对被告人杨虎、李文军、万有勤、黄文辉的量刑波动过大，导致量刑不均。
四川省乐山市人民检察院认为抗诉机关抗诉意见成立，支持抗诉。
原审被告人杨虎对检察机关抗诉无意见，表示认罪悔罪，认为一审法院量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人万有勤、李文军、黄文辉、王文对检察机关抗诉均没有意见，表示认罪悔罪，请求从轻处罚。
二审审理查明的事实与一审一致，原判采信的证据，抗辩双方均无异议，二审予以确认。
二审另查明，一审宣判后，原审被告人李文军退赔赃款900元，缴纳罚金1500元；原审被告人王文退赔赃款900元，缴纳罚金1000元。
本院认为，原审被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪，其中，杨虎参与盗窃数额为15240元，万有勤参与盗窃数额为5760元，李文军参与盗窃数额为1800元，黄文辉参与盗窃数额为10413元，王文参与盗窃数额为1800元。杨虎在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。王文有自首情节，依法可以从轻处罚。黄文辉主动供述公安机关尚未掌握的盗窃动力电缆的事实，依法可以从轻处罚。杨虎、万有勤、李文军、黄文辉归案后能如实供述，依法可以从轻处罚。在一审宣判后，李文军、王文全部退赔赃款，并缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。抗诉机关提出，一审开庭审理休庭时，李文军、王文及其家属达成一致意见愿意退赔；在复庭时，李文军、王文及家属当庭表示愿意退赔；因合议庭原因，造成李文军、王文退赔的事实未予认定。该抗诉意见，经查属实。综合全案情节，原判对杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文的量刑适当。抗诉机关提出，原判对李文军、王文量刑不当，对杨虎、万有勤、李文军、黄文辉的量刑不均的意见，杨虎提出原判量刑过重的意见，均不成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。李文军、王文退赔的赃款1800元，依法返还被害人张某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（三）项之规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181刑初223号刑事判决的第一、二、三、四、五项，即：被告人杨虎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八千元；被告人万有勤犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人李文军犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千五百元；被告人黄文辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；被告人王文犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一千元。
二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181刑初223号刑事判决的第六项，即：责令被告人杨虎、万有勤、李文军、黄文辉、王文对参与盗窃所得的财物，按照价格认定结论确定的价值予以退赔；
三、原审被告人李文军、王文退赔的1800元返还被害人张某；责令原审被告人杨虎、万有勤、黄文辉对参与盗窃所得的财物，按照价格认定结论确定的价值退赔本案的其他被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 王树军
审 判 员 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
二〇一七年十二月二十日
法官助理 王 玲
书 记 员 辜丽霞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现的；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限以原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已经宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。