广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终1008号
上诉人(原审被告)：谭琴堂，男，汉族，住广东省仁化县。
上诉人（原审被告）：谭进修，男，1930年7月9日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：吴伟强，广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘俊翔，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李财久，男，汉族，住广东省仁化县。
委托诉讼代理人：邓雪贵（李财久姐夫），男，住广东省仁化县。
谭琴堂、谭进修上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回李财久的全部诉讼请求；3、上诉费由李财久负担。事实和理由：一、本案被拆的在建房屋系超出李财久原旧房的四至范围，非法侵占集体的土地建设的，被拆部分房屋土地所有权属归谭琴堂、谭进修所在村集体所有，李财久既非案涉土地的所有权人，也没有取得合法的土地使用权，在土地使用权属未厘清的情况下，李财久非法占用集体土地强行建房的行为显然具有主要的过错。根据《中华人民共和国土地管理法》第八条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和白留地、自留山，属于农民集体所有。”李财久虽称其系拆旧房建新房，但李财久在建的新房实际上是超过了其原旧房四至58.9平方米建筑的，其超过部分土地均系侵占村集体的土地，且李财久所建筑的新房范围的土地既涵盖了谭氏宗祠的用地，其在建房的过程中又没有取得合法的土地使用权，但李财久在土地使用权属没有界定清晰之前，置乡村的风序良俗于不顾，更不听村委、镇政府的劝吁，公然违反法律的规定，强行非法在侵占他人的土地建设房屋，其行为存在明显的过错，应当承担主要的责任。二、被拆的在建房屋不是李财久的合法财产，李财久的用地行为、建设行为均系非法的，被拆除的在建房屋本属违法建筑，不受法律保护，因而李财久对被拆除的房屋不具有物权法保护范围内对物的物权，故而谭琴堂、谭进修不构成对李财久民事权利的侵害。根据《中华人民共和国物权法》第七条：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”的规定，合法建造的房屋，建造人才取得物权法所保护的物权。但是李财久的在建房，不但非法侵占他人的用地，且未经合法报建，这一事实有仁化县国土资源局对其违法擅自建房的行为下发的《责令停止国土资源违法行为的通知书》予以证实，仁化县国土局已责令其停止违法建设行为，其非法建造的房屋是不受法律保护的，更谈不上对该房屋拥有合法的民事权利。众所周知，法律保护的是公民合法的财产的权利，而李财久非法获得的权益是不受法律保护的，即使法院在刑事判决上认定谭琴堂、谭进修拆房子的行为构成犯罪，但这也仅仅是国家对谭琴堂、谭进修的行为在刑法法律上作出否定的评价，但不能据此改变民法保护公民的合法财产权的立法目的。三、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》判令要求谭琴堂、谭进修对李财久所建筑的违法建筑物恢复原状显然是荒谬的，系明显的适用法律错误。正如前文所述，李财久的在建房没有合法的权利来源，其建造的房屋只能认定是事实行为而并非是民事法律行为，不能通过建造的方式原始取得房屋的物权。但是一审法院却认定谭琴堂、谭进修的行为属侵权行为，其裁判的依据是认为谭琴堂、谭进修侵害了李财久的物权，因而要求谭琴堂、谭进修承担侵权责任。显然一审法院的逻辑是肯定李财久对其违法建设的在建房具有物权，否则不可能判决要求谭琴堂、谭进修对其恢复物的原状，但是这一裁判逻辑显然是错误的，一审判决要求谭琴堂、谭进修对一个本身就被定性为违法且己被有权政府部门责令停止违法建设的违法建筑恢复原状，这难道不是很荒谬的一个裁判结果吗，因此一审判决适用法律明显是错误的。综上所述，谭琴堂、谭进修没有侵害李财久的合法财产权，不构成民事侵权行为，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，因此请求二审法院支持谭琴堂、谭进修的上诉请求。
李财久辩称，一、本案是刑事附带民事的案件，人民法院只是分开审理判决，谭琴堂、谭进修故意损毁李财久房屋财产、侵权犯罪的行为，仁化县人民法院(2016)粤0224刑初l79号刑事判决作出了认定，谭琴堂、谭进修受到了刑事上的处罚，这份刑事判决己生法律效力，同时谭琴堂、谭进修的过错行为在民事法律上同样构成了民事侵权，因此谭琴堂、谭进修必须承担本案的民事赔偿或恢复财物原状。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条：“二入以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状……。”的有关法律规定，一审法院适用法律正确，事实清楚，证据充分，应予维持。二、谭琴堂、谭进修称：“法院在刑事判决认定谭琴堂、谭进修拆房子的行为已构成了犯罪，但这仅是国家对谭琴堂、谭进修行为在刑事法律上作出了犯罪认定评价，但不能据此改变民法保护公民合法财产权的立法目的。”这是对人民法院作出的刑事判决理解错误，事实上谭琴堂、谭进修在本案的违法犯罪行为，超出了民事法律的限度，为惩处不法分子保护公民合法权益，人民法院依法追究谭琴堂、谭进修刑事责任，本身就体现了严惩不法分子保护公民合法财产权的立法目的，本案属于刑事、民事同时并处的案件，刑事上要判刑坐牢，民事上要赔偿或恢复财产原状。谭琴堂、谭进修认为：“李财久在改建新房超出了原旧房58.9平方米，超过部分土地均系侵占村集体土地，在建房过程中没有取得合法土地使用权。”谭琴堂、谭进修的该主张完全没有事实依据。谭琴堂、谭进修未提交证据证明李财久新建楼房超出了原房58.9平方米，实地现场还存在，李财久拆旧建新是按原有位置不变，这是众所周知的事情，李财久在一审法院提供了原旧房照片和改建后新楼房的照片，这些现场照片证明了李财久原旧房和新改建楼房的位置一致相符，未有超出一寸土地范围，关于违建不违建的问题，这是国土部门的管辖范围，谭琴堂、谭进修可通过法律途径解决，决不能擅自强行搞现行破坏活动，拆除李财久新建楼房。三、李财久建房用地，本是扶中村第七组的土地权属，1953年(土改)李财久父亲李朝富(己逝世)领取了《土地房产所有证》仁扶中字、第式式捌号，(房产座落)第四栏：注明了“石亭下”荒坪一块，面积：叁分柒厘，登记四至是，东至李贵田；南至街；西至街；北至荒坪。证中界址与房屋用地位置相符，土地权属来源清楚，证据确凿，谭琴堂、谭进修认为：“建房用地是其紫岭村组的集体土地。”该主张缺乏事实依据，至今也未向法院提供相关证据证明。谭琴堂、谭进修为了逃脱法律追究，捏造了这些毫无事实依据的慌言，完全是徒劳的。本案审理的是谭琴堂、谭进修的民事侵权过错问题，而不是土地纠纷，土地争议属另一种法律关系。上述事实足以证明，一审判决认定事实清楚，主要证据充分，程序上合法，适用实体法律、法规正确，判决公正、合理。为此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李财久向一审法院起诉请求：1、判令谭琴堂、谭进修恢复原状或赔偿李财久经济损失30000元。谭琴堂、谭进修承担连带责任；2、判令谭琴堂、谭进修停止侵害，排除妨碍，返还李财久房屋基地；3、本案受理费和其他诉讼费由谭琴堂、谭进修负担。
一审判决中无事实认定部分。
一审法院认为，本案系侵权纠纷。本案中，谭琴堂、谭进修因谭氏宗祠门口的土地与李财久在建房子的位置存在土地纠纷，在纠纷未经政府部门解决及李财久同意的情况下，通过召开谭氏宗祠会议决定并雇请挖机擅自拆除李财久在建房屋的行为和事实，已经广东省仁化县人民法院（2016）粤0224刑初179号刑事判决书作出认定：谭琴堂、谭进修构成了故意毁坏财物罪；同时，谭琴堂、谭进修的行为在民事法律上构成了民事侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”以及第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；……”之规定，李财久要求谭琴堂、谭进修对其在建房屋恢复原状，于法有据，应予支持；至于李财久要求谭琴堂、谭进修返还被占用的房屋基地问题，李财久现有的证据不能证明谭琴堂、谭进修占用了李财久的基地，同时李财久也没有提交相关的证据能够证明谭琴堂、谭进修占用了属于李财久的土地，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负由举证责任的当事人承担不利后果”之规定，李财久的这一诉求该院不予支持。判决：一、限谭琴堂、谭进修于判决生效之日起十五日内对李财久在建房屋恢复原状；二、驳回李财久要求谭琴堂、谭进修返还被占用房屋基地的诉讼请求。本案受理费275元，由谭琴堂、谭进修共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭琴堂、谭进修提交了：1、《土地房产所有证》一份，拟证明李财久一审期间提交的《土地房产所有证》所记载的房屋是其另一处房屋，并非涉案房屋地基的权属证明；涉案房屋地基并非在《土地房产所有证》的四至范围内；李财久的老房屋与在建的房屋均没有合法用地手续。李财久质证称，对证据的真实性没有异议，但该证据与本案无关。2、《证明》一份，仁化县扶溪镇紫岭村委会在该《证明》上签“同意八组意见”并盖公章，仁化县扶溪镇紫岭村第八经济合作社签“情况属实”并加盖公章，仁化县扶溪镇扶中村第七经济合作社签“情况属实”并加盖公章。李财久质证称，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，法律规定土地权属由县级一审人民政府确权，村委会无权确认土地权属。3、仁化县扶溪国土资源所出具的《国土资源违法情况报告书》及《责令停止国土资源违法行为通知书》各两份，拟证明李财久所建地基被有关部门认定为违法建筑。李财久质证称，对证据的真实性没有异议，由于谭琴堂、谭进修多次组织数十人阻止李财久施工，为了避免发生流血事件，当地政府和国土部门才出具这两份停工通知书。谭琴堂、谭进修是在停工一年多以后才拆毁李财久地基的，不是在施工过程中。而且，该两份证据也不能证明李财久有过错。
本院认为，本案系侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对谭琴堂、谭进修的上诉意见，本案争议焦点是：一、李财久是否有涉案房屋地基的土地使用权，涉案房屋地基是否属于违法建筑。二、一审法院判决谭琴堂、谭进修恢复涉案房屋地基是否有误。
一、关于李财久是否有涉案房屋地基的土地使用权，涉案房屋地基是否属于违法建筑的问题。李财久在一审期间提交了《土地房产所有证》，证明其对涉案房屋地基所在土地拥有土地使用权。谭琴堂、谭进修在二审期间提交《证明》及《土地房产所有证》，拟证明李财久不拥有涉案土地的使用权，并认为涉案土地的所有权××仁化县××第八经济合作社。如果仁化县扶溪镇紫岭村第八经济合作社认为李财久违法占用其土地建房，应向有关机关申请处理或向人民法院提起诉讼，如果有关机关或人民法院对涉案土地的权属确认归仁化县扶溪镇紫岭村第八经济合作社且李财久存在违法占用土地的行为，应由有关机关或人民法院对李财久违法占用土地的行为予以处理。可见，即使李财久存在违法占用土地的行为，谭琴堂、谭进修也不能擅自拆除李财久的房屋地基。至于涉案房屋地基是否属于违法建筑的问题，从双方目前提交的证据来看，未有证据证实有关机关认定李财久在建的房屋地基属于违法建筑。而且，即使李财久在建的房屋地基属于违法建筑，也应由行政机关对其作出行政处罚，其他人也无权擅自对李财久建筑的房屋地基予以拆除。故谭琴堂、谭进修擅自拆除李财久在建房屋地基的行为，已经构成了侵权。谭琴堂、谭进修的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于一审法院判决谭琴堂、谭进修恢复涉案房屋地基是否有误的问题。如前所述，谭琴堂、谭进修擅自拆除李财久在建房屋地基的行为，已经构成了侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，李财久可要求谭琴堂、谭进修承担停止侵害恢复原状等责任。故一审法院判决谭琴堂、谭进修恢复在建房屋原状并无不当，本院予以维持。
综上所述，谭琴堂、谭进修的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由谭琴堂、谭进修负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 神玉嫦
二〇一七年九月二十五日
书记员 林子峻