重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝03民终236号
上诉人（原审被告）：重庆钢龙工贸（集团）有限公司，所在地重庆市涪陵区龙桥街道龙港大道359号，统一社会信用代码91500102053234070L。
法定代表人：王云龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：李福，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市舜捷消防工程有限公司，所在地重庆市长寿区文苑大道1号13幢负1-11，统一社会信用代码91500115699258186N。
法定代表人：邹桦宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何伦，重庆海力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨帆，重庆海力律师事务所律师。
上诉人重庆钢龙工贸（集团）有限公司因与被上诉人重庆市舜捷消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院作出的（2017）渝0102民初7661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人重庆钢龙工贸（集团）有限公司上诉请求：撤销重庆市涪陵区人民法院作出的（2017）渝0102民初7661号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：1、本案中的工程未经双方结算，不具备给付工程款的条件。虽然上诉人与被上诉人签订的《消防工程施工合同》中约定“发包方组织对该工程的竣工验收，”但验收与结算是两个不同的程序和行为。上诉人在2017年1月16日向被上诉人发出《关于整改消防设施设备的工作联系函》中，明确表示为了尽快对工程进行结算，要求被上诉人将函件所提问题进行整改，被上诉人并未整改，一审中被上诉人并未举示经过双方结算并签字确认的工程款结算单或其他结算依据，被上诉人仅仅以竣工验收为依据要求上诉人给付工程款，不应得到支持。2、被上诉人在合同中存在违约，应当承担违约责任。被上诉人未经过上诉人同意擅自使用附件1所载明的材料品牌以外的品牌，已构成违约，品牌差异致使材料价格发生变化，其价差应在工程价款中予以扣除。综上，上诉人认为应由双方进行统一核算，且扣除被上诉人应赔偿上诉人损失后，再最终确定上诉人应给付的工程款数额。
被上诉人重庆市舜捷消防工程有限公司答辩称：上诉人主张未按照合同施工和未使用指定品牌，没有事实依据，被上诉人施工的工程已经经过竣工验收，达到了支付工程款的条件。
重庆市舜捷消防工程有限公司向一审法院起诉请求：一、支付工程款1333918元及违约金（违约金以1333918元为基数，按照日利率万分之一，从2016年12月13日起计算至付清之日止）；二、退还履约保证金200000元及利息（利息以200000元为基数，按照日利率万分之一，从2016年7月7日起计算至付清之日止）；三、本案诉讼费和财产保全费全部由重庆钢龙工贸（集团）有限公司承担。
一审法院认定事实：重庆钢龙工贸（集团）有限公司原为重庆市钢龙投资股份有限公司，于2016年10月26日更名为重庆钢龙工贸有限公司。2016年11月29日，重庆钢龙工贸有限公司更名为重庆钢龙工贸（集团）有限公司。
2014年12月17日，重庆市舜捷消防工程有限公司与重庆市钢龙投资股份有限公司签订了《消防工程施工合同》，由其承建重庆市钢龙投资股份有限公司.渝东国际工贸物流商城一标段工程（即6#、7#、8#、11#、12#、13#、16#和17#共8栋楼即钢贸大厦部位的整个市场区须使用的消防配套全部设施）。该合同约定：......四、合同价款及工程款支付：1、本工程为固定综合包干总价5500000元。.......工程款支付方式：1、按8栋同时安装完工经建设方核验后15日内支付第一次付款包干总价的70％；第二次付款在调试完成、验收合格后15日内支付包干总价的20％；第三次付款在土建综合验收合格完成、档案移交、备案完成在承包范围内工程全部至最终结算价的97％；第四次付款在质量缺陷责任保险期满后的15日内支付最终结算价的3％。......十、其他1、承办方签订合同前向发包方指定账户打入合同履约保证金500000元后合同生效，合同履约保证金退还时无息分阶段退还。2、履约保证金的退还时间和比例分别为：按8栋安装完成退还履约保证金的70％，调试完成退还履约保证金的30％；3、如承包方未征得发包方同意擅自停工，发包方有权终止合同，由此造成的一切损失由承包方负责。如发包方在未征得承包方同意前提下，未按合同向承包方支付工程款，发包方应向承包方支付违约金，每天违约金按应支付工程款进度款的0.01％赔付。
合同签订后，重庆市舜捷消防工程有限公司即按照合同约定支付了履约保证金500000元，并进行了施工。2016年7月6日，重庆市舜捷消防工程有限公司提交了工程竣工报告（竣工申请书）。2017年7月16日，工程的建设单位（被告）、监理单位（重庆财汇工程监理有限公司）、施工单位（原告）和设计单位（广东省建筑设计研究院）对8栋楼的消防工程质量进行了竣工验收，并在8栋楼的消防工程质量竣工验收记录上签字盖章。2016年11月15日，重庆市涪陵区公安消防支队出具了建设工程竣工验收消防备案凭证（涪公消竣备字[2016]第0068号），认为“经审查，重庆市涪陵区公安消防支队备案材料齐全，依法核发备案凭证”。2016年12月12日，重庆市涪陵区公安消防支队发出了消防备案公告。根据合同约定“第三次付款在土建综合验收合格完成、档案移交、备案完成在承包范围内工程全部至最终结算价的97％”，重庆钢龙工贸（集团）有限公司的工作人员于2016年9月5日给重庆市舜捷消防工程有限公司出具了“文件、资料签收表”，2016年12月22日出具收条一张，完成了“档案移交”。2016年12月26日，重庆钢龙工贸（集团）有限公司工作人员出具了收条一张“今收到消防施工单位代领的涪陵区消防支队对我项目消防工程验收合格的批复原件一份”。据此，重庆市舜捷消防工程有限公司已经按约定完成第三次付款必备的合同义务。
一审另查明，重庆钢龙工贸（集团）有限公司已经支付重庆市舜捷消防工程有限公司工程款4701082元（其中工程款为4401082元，2016年8月5日退还的履约保证金300000元），尚欠工程款1098918元（含质量保证金165000元）和履约保证金200000元未支付。
一审法院认为，重庆钢龙工贸（集团）有限公司与重庆市舜捷消防工程有限公司签订的《消防工程施工合同》是双方的真实意思表示，并符合法律规定，予以确认。重庆市舜捷消防工程有限公司在按约定完成建设工程，第三次付款的约定条件已成就，据此重庆钢龙工贸（集团）有限公司应当依照约定支付重庆市舜捷消防工程有限公司工程款总价的97％，但重庆钢龙工贸（集团）有限公司未按合同约定足额支付工程款，实属违约行为，应当承担继续支付剩余工程款及违约金的民事责任。其违约金的计算应当按合同的约定“如发包方在未征得承包方同意前提下，未按合同向承包方支付工程款，发包方应向承包方支付违约金，违约金应按每天应付工程款进度款的0.01％赔付”。重庆市舜捷消防工程有限公司要求从消防备案公告次日起支付违约金，予以支持，即重庆钢龙工贸（集团）有限公司应当支付以工程款933918元（剩余工程款1098918元-质量保证金165000元）为本金，从2016年12月13日起至付清时止按日利率0.01％计算的违约金。按合同约定，重庆钢龙工贸（集团）有限公司应当退还履约保证金200000元，但合同约定“承办方签订合同前向发包方指定账户打入合同履约保证金500000元后合同生效，合同履约保证金退还时无息分阶段退还”，重庆钢龙工贸（集团）有限公司不承担履约保证金的资金占用损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和第二百六十九之规定，判决：一、重庆钢龙工贸（集团）有限公司在本判决生效后十日内支付重庆市舜捷消防工程有限公司剩余工程款933918元及违约金（以933918为本金，从2016年12月13日起至付清时止按日利率0.01％计算）。二、重庆钢龙工贸（集团）有限公司在本判决生效后十日内退还重庆市舜捷消防工程有限公司履约保证金200000元。三、驳回重庆市舜捷消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19314元，减半收取9657元和保全费5000元共计14657元，由重庆市舜捷消防工程有限公司自行承担2157元，重庆钢龙工贸（集团）有限公司负担12500元。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，重庆钢龙工贸（集团）有限公司上诉主张上诉人与被上诉人并未就涉案工程进行结算，本案尚未达到支付工程款的条件。但根据上诉人与被上诉人所签订的《消防施工合同书》约定，本工程为固定综合包干总价格，风险系数均计入总包干单价中，今后不作调整。……工程款支付方式：1、按8栋同时安装完工经建设方核验后15日内支付第一次付款包干总价的70％；第二次付款在调试完成、验收合格后15日内支付包干总价的20％；第三次付款在土建综合验收合格完成、档案移交、备案完成在承包范围内工程全部至最终结算价的97％；第四次付款在质量缺陷责任保险期满后的15日内支付最终结算价的3％。......，因现涉案工程已经全部验收完毕，被上诉人已经完成了档案移交和备案工作，故本案已经达到了合同约定的第三次付款条件即第三次付款在土建综合验收合格完成、档案移交、备案完成在承包范围内工程全部至最终结算价的97％。故一审法院认定本案已达到付款条件并无不当。而上诉人提出被上诉人未按照图纸施工以及擅自更换材料品牌导致其受损，应当在其应支付的工程款内予以扣减的问题，因上诉人未提供充分的证据证明被上诉人未按照图纸施工，且结合上诉人提供的2015年4月28日上诉人项目经理谷山东在工作联系函上的批示“经电话请示王总，同意更改品牌，但必须产品满足消防验收要求，原合同总价不变”的内容可以证实被上诉人更换品牌得到了上诉人的同意，故上诉人所提出该上诉理由没有事实依据，不能成立。至于上诉人在二审中向本院申请对上诉人提供的2015年4月28日上诉人项目经理谷山东在工作联系函上盖章和签名的真实性予以鉴定的问题，因上诉人在一审中并未提出对上述事由进行抗辩或者申请鉴定，现在二审中也未举示基础证据证明该份工作联系函上的签名和印章有虚假的可能性，故本院对上诉人提出的该鉴定事由不予允许。上诉人提出的涉案工程存在质量问题，需在结算工程款中予以扣减的问题，因上诉人在本案中除了提供其单方向被上诉人发出需要整改的函件外没有提供其他充分的证据予以印证，也未对此提出反诉，故本案不作处理，上诉人可在事实清楚的前提下另行与被上诉人协商解决。
综上所述，重庆钢龙工贸（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19314元，由上诉人重庆钢龙工贸（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一八年三月十二日
书记员 尹 童