江西省峡江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣0823刑初39号
公诉机关江西省峡江县人民检察院。
被告人何某，男，1976年3月23日生于峡江县，汉族，大学本科，中国共产党党员，系峡江县第二中学教师兼食堂管理员及出纳，住峡江县。因涉嫌犯挪用公款罪于2017年3月9日被峡江县人民检察院取保候审。
辩护人邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。
辩护人雷江，江西赣中律师事务所律师。
江西省峡江县人民检察院以峡检公诉刑诉（2017）40号起诉书指控被告人何某犯挪用公款罪，于2017年6月9日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。峡江县人民检察院指派检察员刘月山出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人邱洪浩、雷江到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关江西省峡江县人民检察院指控，被告人何某利用经手管理学校学生伙食费和教辅材料费的便利，从2015年4月份至2017年2月份期间，先后5次挪用存于个人邮政储蓄银行62×××85账户上的公款1271406.5元购买邮政储蓄银行财富日日升理财产品及易方达财富基金，非法获利2783.4元。案发后，被告人何某主动到检察机关投案，如实供述其罪行。针对上述指控，检察机关提供了相关证据予以证明，认为被告人何某利用职务上的便利，挪用公款127.14065万元，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条规定，给予被告人何某刑事处罚。
被告人何某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人邱洪浩、雷江辩称，1.峡江二中将公款存储的资金交由何某个人账户存储，属于违规行为，其违规行为在于峡江二中没有制定相应的财务制度；峡江二中对其公款的储蓄只要求随存随取，而何某购买的邮政储蓄银行财富日日升理财产品及易方达财富基金具有随存随取的特点，且理财产品在何某个人账户内，其没有脱离对资金的控制；峡江二中对其资金存储明知有不等利息，并未要求其利息的归属，因此，被告人何某的行为不具有非法性，不属于挪用公款，不构成挪用公款罪。2.若被告人何某的行为构成挪用公款，但其购买邮政储蓄银行财富日日升理财产品是由储蓄银行操作和管理，其资金没有发生转移，因此，被告人何某购买日日升理财产品资金不属于挪用行为。3.若被告人何某构成挪用公款罪，其主观恶意性小，具有自首情节，案发前全部归还本金且上交全部非法所得，属于情节轻微，建议对被告人何某免予刑事处罚。
经审理查明：被告人何某系峡江县第二中学教师兼任学校食堂管理员及出纳，属于国家事业单位身份人员。峡江县第二中学每学期开学时，中国邮政储蓄银行工作人员会来学校代收学生伙食费和教辅资料费，并将收取的费用存入何某在中国邮政储蓄银行开设的62×××85的个人账户上（公私混用）。由被告人何某核对后再汇入峡江县教体局核算中心的专门账户。转款时，需要手续费。同时，每个学期教体局会给峡江二中15万元，用于学生食堂周转备用金，该款由何某管理。学生食堂开支费用从中支出，支出的发票经袁某审核后，交由何某到教体局核销，教体局将核准的发票款转至被告人何某在中国邮政储蓄银行开设62×××85的个人账户。何某管理资金期间，为弥补每学期转款给教体局垫付的手续费，未经峡江二中校方同意，擅自分五次从62×××85账户上的公款挪用计1248769.52元购买中国邮政储蓄银行财富日日升理财产品和易方达财富快线货币A基金，获取相应的利息1581.5元据为己有。具体挪用公款情况如下：1.2015年4月14日何某挪用120000元购买理财产品，其中购买前账户内有存款54.23元；2.2015年4月29日何某挪用120000元购买理财产品，其中购买前账户内有存款19114.81元；3.2015年5月25日何某挪用200000元购买理财产品，其中购买前账户内有存款48881.22元；4.2015年6月17日何某挪用130000元购买理财产品，其中购买前账户内有存款10543.24元；5.2017年2月15日将挪用780000元购买基金，其中购买前账户内有存款22636.98元。
被告人何某案发前全部赎回了购买的理财产品及基金。并于2017年3月7日，主动到峡江县人民检察院投案并如实供述犯罪事实，并上缴了购买理财产品及基金的利息。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.中国邮政储蓄银行明细表、理财及基金交易明细单，证明户名为何某，账号为62×××85的中国邮政储蓄银行账户上理财及基金交易情况。
2.财政资金支付凭证、江西同城清算系统专用凭证，证明峡江县财政局转款至中国邮政储蓄银行，户名为何某，账号为62×××85上，用于峡江二中学生食堂备用金。分别于2015年4月9日转款24486元、111206.02元、14307.98元，2015年4月27日转款140805.80元，2015年5月22日转款164367.80元，2015年6月17日转款133641.20元。
3.笔记记录本及存取款业务凭证，证明何某将收取的学生学费318200元和470000元于2017年2月13日存入自己在中国邮政储蓄银行开设的账号为62×××85上。
4.中国邮政储蓄银行财富日日升理财产品和易方达财富快线货币A基金说明书，证明该日日升理财产品及易方达财富基金具有风险性。
5.归案情况说明，证明被告人何某于2017年3月7日下午主动到检察机关投案，并供述其主要犯罪事实。
6.中国建设银行现金缴款单，证实2017年3月9日，被告人何某主动将公款购买理财产品和基金的收益共计2783.4元上缴至峡江县财政局。
7.峡江县第二中学出具的证明及工资审批表，证明2014年2月起，被告人何某为峡江县第二中学教师兼任食堂管理员及出纳。
8.请求谅解书，证明峡江二中请求本院对被告人何某从轻处罚。
9.转账手续费收据，证明被告人何某在经办的资金往来中发生的手续费凭证。
10.峡江二中资金管理的说明，证明峡江二中对学生食堂备用金及代收的学生学费存入被告人何某个人开设的账户内资金的管理要求。
11.证人严某、王某的证言，证实2017年2月13日开学时，峡江县邮政储蓄银行工作人员代收峡江二中学生生活费和教辅资料费78多万元，分二次存入被告人何某在邮政储蓄银行62×××85账户上。
12.证人陈某1、袁某、吴某证言，证明峡江县第二中学每学期开学时，银行工作人员来学校代收本校的学生伙食费和教辅资料费，收完款后，将这笔款存入食堂管理员何某个人账户，再由何某按照规定将这笔款转至教育局核算中心账户。每个学期教体局会给峡江二中15万元，用于学生食堂周转，该款由何某管理。学生食堂费用从中支出，支出的发票经袁某审核后，交由何某到教体局核销，教体局将核准的发票款转至何某账户。他们都不知道何某挪用公款购买理财产品及基金之事。另外，证人袁某证明何某向他提出过报销给教育局转账产生手续费的事。
13.被告人何某的供述，证实他是峡江县第二中学体育老师。于2014年2月开始兼任学校食堂管理员、出纳。按照教体局和学校的要求，他于2014年8月份在中国邮政储蓄银行开设了62×××85的账户用于结算伙食费和教辅资金，也用于个人收支。学校开学时，银行工作人员会来他们学校代收学生伙食费和教辅资料费并将代收的钱打到他在邮政银行62×××85的账户上。他核对清楚收取相关的金额后再将学生伙食费和教辅资料费打到教体局核算中心的专门账户上。期间，代收的学生伙食费和教辅资料费会在他账户上滞留一段时间。每个学期教体局会给学校15万元食堂伙食周转资金，他们学校在食堂支出后经校领导审核签字后将发票交到教体局进行审核后，教体局审核之后会将钱打到他的账户上。之后，学校再会和经销商进行结账。期间，该15万元资金也会在他账户上滞留一段时间。因他管理学校这些资金每学期都要向教体局专门账户转二三次账，每次转账都要30块手续费由他个人垫付，他觉得吃了亏，为了弥补自己的损失，他利用这两个时间差未经学校领导同意，擅自挪用了公款购买理财产品和基金，获得利息据为己有。他挪用公款购买理财产品的具体情况为：2015年4月14日、2015年4月29日、2015年5月25日、2015年6月17日分别购买了120000元、120000元、200000元、130000元中国邮政储蓄银行“日日升”理财产品。理财产品收益情况为：2015年5月5日、2015年5月22日、2015年6月2日、2015年6月30日分别收益122.96元、234.15元、107.57元、334.54元。另外，2017年3月13日开学时，代收了788200元学生的伙食费和资料费分两笔存入他账户内。他于2017年2月15日购买了780000元中国邮政储蓄银行“易方达财富快线货币A”基金，2017年3月1日收益919.18元。这些购买理财产品前的余额中也有部分他个人和亲属的存款。案发后，他主动上缴了2783.4元理财收益。
上述证据经当庭质证，来源合法，内容真实，可以确认。
本院认为，被告人何某身为国家工作人员，利用职务上的便利，擅自挪用公款1248769.52元购买银行理财产品和基金，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，被告人何某于2017年2月15日将62×××85账户内的780000元用于购买基金前，该账户内有存款22636.98元应予核减。辩护人邱洪浩、雷江提出，何某使用峡江二中将公款存储于他账户的资金购买理财产品及基金不具有非法性，不属于挪用公款行为，不构成挪用公款罪的辩护意见，与挪用公款罪的构成要件不符，本院不予采信。被告人何某案发后主动到峡江县人民检察院投案,并如实供述自己的罪行，是自首。鉴于被告人何某具有自首情节，且已全部赎回了所挪用的公款，并主动退缴违法所得，未给学校造成损失，依法可从轻处罚。考虑到被告人何某有认罪悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。据此，依照刑法溯及力从旧兼从轻原则，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯挪用公款罪，判处拘役六个月,缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人何某退缴的犯罪所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗小男
人民陪审员 廖悦成
人民陪审员 刘衍协
二〇一七年九月十五日
书 记 员 谢林雪
附适用法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
3、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。