湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终5608号
上诉人（原审被告）：湖南五里重型机械有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇天马路南侧（天易师范区）。
法定代表人：谢健。
委托诉讼代理人：程建佳，湖南公畅律师事务所律师
委托诉讼代理人：张树森，湖南工总律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：宁乡县和诚融资担保有限责任公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇花明北路99号。
法定代表人：廖庆华，总经理。
委托代理人余昭，湖南金厚律师事务所律师。
原审被告：长沙五里量具厂，住所地湖南省宁乡县沙田乡五里村。
投资人：谢杰，厂长。
原审被告：谢慧，女，1979年2月24日出生，汉族，农民，住湖南省宁乡县。
原审被告：谢翔，男，1983年6月8日出生，汉族，居民，住湖南省沅江市。
原审被告：湖南五里精工机械有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区易家湾镇蒿塘铺447-1幢010101号（昭山示范区）。
法定代表人：刘永超。
上诉人湖南五里重型机械有限公司（以下简称“五里重型公司”）因与被上诉人宁乡县和诚融资担保有限责任公司（以下简称“和诚担保公司”），原审被告长沙五里量具厂、湖南五里精工机械有限公司、谢慧、谢翔追偿权纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第03907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，因原审被告长沙五里量具厂、湖南五里精工机械有限公司、谢翔未到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人到庭参加诉讼，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。
五里重型公司上诉请求：一、请求依法撤销原判发回重审，或依法改判驳回和诚担保公司对五里重型公司的全部诉讼请求；二、由和诚担保公司负担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1、五里重型公司与和诚担保公司之间并未签订《保证反担保合同》，一审判决认定事实错误；2、和诚担保公司不属于“善意第三人”，依法不能构成表见代理；3、一审判决适用法律错误，《公司法》第十六条第二款规定“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该款法律规范应属于效力性强制规范而非管理性强制规范。
和诚担保公司辩称，一审认定事实清楚，使用法律正确，判决无误。1、关于签字和公章的真实性问题，五里重型公司未提交任何证据予以说明，且本案未经鉴定，和诚担保公司作为善意方有理由相信签章真实性。2、2014年8月5日，五里重型公司与和诚担保公司签订保证反担保合同时，谢杰系五里重型公司的法定代表人，2015年2月9日才变更为谢健。在该份反担保合同中，有谢杰亲笔签字，和诚担保公司更具理由相信反担保意思的真实性。更能说明和诚担保公司系善意第三人。3、关于对决议、公章的审查问题，和诚担保公司只应当行使形式审查的义务，对于决议和公章的真实性，和诚担保公司无法辨别，同时对于股东会决议，五里重型公司没有证据说明签字的虚假性。4、五里重型公司主张系效力强制性规定，没有具体法律依据，目前，高院判例基本上是认可系非效力性强制性规定，同时公司法也没有直接说明其属无效合同。
谢慧述称，关于股东会决议的签字，确实不是本人签的，公章也是五里量具厂的财务盖的。
和诚担保公司向一审法院请求：1、长沙五里量具厂支付和诚担保公司代偿款2086167元（代偿本金200万，代偿利息86167元），实现债权费用10000元，以上合计人民币2096167元；2、五里重型公司、湖南五里精工机械有限公司、谢慧、谢翔对长沙五里量具厂的上述债务承担连带清偿责任；3、和诚担保公司对长沙五里量具厂提供价值800万元的动产质押享有优先受偿权；4、长沙五里量具厂、五里重型公司、湖南五里精工机械有限公司、谢慧、谢翔承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月5日，宁乡县和诚融资担保有限责任公司（甲方）与长沙五里量具厂（乙方）签订编号为“宁和诚担保2014年委保字第080501号”的《委托担保合同》，约定甲方作为担保人为乙方向贷款人浦发银行借款200万元提供信用担保。同日，湖南五里重型机械有限公司、湖南五里精工机械有限公司、谢慧、谢翔与宁乡县和诚融资担保有限责任公司签订编号为“宁和诚担保2014年保字第0805011号”、“宁和诚担保2014年保字第0805012号”的《保证反担保合同》，约定湖南五里重型机械有限公司、湖南五里精工机械有限公司、谢慧、谢翔自愿为宁乡县和诚融资担保有限责任公司的前述信用担保进行反担保，担保方式为连带责任担保。2014年9月2日，宁乡县和诚融资担保有限责任公司（保证人）与上海浦东发展银行股份有限公司长沙麓谷科技支行（债权人，以下简称浦发麓谷支行）签订编号为ZB6617201400000096的《最高额保证合同》，由保证人为债务人长沙五里量具厂自2014年9月2日至2015年9月2日在债权余额不超过200万的范围内向债权人提供连带责任保证。担保合同、反担保合同、最高额保证合同签订后，2014年9月3日，长沙五里量具厂与浦发麓谷支行签订编号为66152014280329的《流动资金借款合同》，向浦发麓谷支行借款380万元，浦发麓谷支行按照约定发放了贷款给长沙五里量具厂。另外，为保证履行合同约定，2014年9月24日，长沙五里量具厂与宁乡县和诚融资担保有限责任公司共同办理了动产抵押登记，由长沙五里量具厂以自有机器设备（详见长工商宁抵设字[2014]0053号动产抵押登记书抵押物清单）向宁乡县和诚融资担保有限责任公司提供动产抵押担保，担保债权金额为800万，担保范围为本金、利息、罚息及实现债权费用。获得贷款之后，因长沙五里量具厂未按照约定履行还本付息义务，保证人宁乡县和诚融资担保有限责任公司代其向浦发麓谷支行偿还了借款本息共计1973303.88元（截至庭审时）。另查明，庭审中宁乡县和诚融资担保有限责任公司表示对诉讼请求中10000元债权实现费用的请求予以放弃，双方决定对于20万保证金另行协商解决。
一审法院认为，和诚担保公司与长沙五里量具厂之间签订的《委托担保合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。和诚担保公司按照担保合同约定以连带责任保证人的身份代为履行了偿付贷款本息的义务，系因未按借款合同约定履行偿付贷款本息义务，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，和诚担保公司在代长沙五里量具厂偿还了浦发麓谷支行的贷款本息后，其有权向长沙五里量具厂行使追偿权，故长沙五里量具厂应当向和诚担保公司支付代偿款，即偿还和诚担保公司代偿的1973303.88元贷款本息。因和诚担保公司自愿放弃要求支付实现债权费用的诉讼请求，对此该院予以准许。湖南五里精工机械有限公司、五里重型公司、谢慧、谢翔与和诚担保公司签订了《保证反担保合同》，故应当按照合同约定承担连带责任担保。《中华人民共和国公司法》第十六条虽规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议……公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，公司内部决议程序不能约束第三人，以上条款并非效力性强制性规定，根据该条款直接认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全。再次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条关于“法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任。本案中，保证合同系当时法定代表人授权签字人代表公司对外签订并加盖公司真实印章，故本案和诚担保公司应为善意第三人，其已尽到合理的审查义务，和诚担保公司与五里重型公司签订的保证合同真实有效。综上，五里重型公司有关保证合同无效的抗辩理由不成立，该院不予采纳。被担保的债权既有债务人提供的物的担保又有人的担保的，若无约定债权人应当先就该物的担保实现债权，故和诚担保公司应当先就长沙五里量具厂的抵押物实现债权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条、第八十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、长沙五里量具厂偿还宁乡县和诚融资担保有限责任公司1973303.88元代偿款。限长沙五里量具厂在判决发生法律效力后十日内一次性履行完毕；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、宁乡县和诚融资担保有限责任公司对长沙五里量具厂抵押的编号为长工商宁抵设字[2014]0053号动产抵押登记书的抵押物清单中所列抵押物在1973303.88元债权范围内享有优先受偿权；三、湖南五里重型机械有限公司、湖南五里精工机械有限公司、谢慧、谢翔对长沙五里量具厂的上述第一项支付义务承担连带清偿责任。案件受理费23570元，财产保全费5000元，共计28570元，由长沙五里量具厂负担，湖南五里重型机械有限公司、湖南五里精工机械有限公司、谢慧、谢翔承担连带责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：本院对五里重型公司提交的证据的真实性、合法性予以确认，至于该份证据的关联性，本院将结合全案予以分析。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
谢健在二审中陈述：我和谢杰是堂兄弟关系，五里量具厂的法定代表人是谢杰，我是五里重型公司现在的法定代表人，2015年2月9日变更的，以前是谢杰。五里精工机械有限公司的法定代表人原来也是谢杰。我在五里重型公司有股份。五里量具厂是谢杰的独资企业，我不是五里量具厂的股东。
谢慧在二审中陈述：我和谢翔是夫妻关系，谢杰是我弟弟，谢健是我堂兄。我在本案三公司中均没有股份，我在五里量具厂做财务。股东会决议的公章是五里量具厂的财务盖的。公章是财务平常备用的。股东会决议的签名，谢杰和谢健是我签的，另外两个股东是公司会计廖艳签的。我们当时是为了贷款尽快下来。
因各原审被告均未上诉，本案二审的审理范围是：五里重型公司是否应当承担反担保责任。对此，本院认为：1、五里重型公司的公司章程第二十二条规定“未经股东会同意，股东、公司高级管理人员不得以公司财产为他人提供担保”，谢杰作为股东、法定代表人对公司章程的规定应当是知晓的。谢杰违反公司章程，不经股东会同意以五里重型公司名义为自己的关联公司提供担保。之后，谢杰隐瞒担保事实，将自己持有的股份转让给公司其他股东，有损害公司利益的主观故意。2、和诚担保公司作为专业的融资担保机构，应当具备高于一般水平的法律知识和风险防范意识，应当知晓我国公司法和担保法对公司对外提供担保的规定。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款和《最高人民法院将关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条的规定，公司对外提供担保，尤其是为公司的股东或者实际控制人提供担保，应当经过股东大会决议。因此，五里重型公司原法定代表人谢杰违反公司章程，伪造公章为其关联公司提供反担保，违反法律规定，此反担保合同无效。和诚担保公司未履行适当的审查义务，存在过错，五里重型公司亦存在过错。根据《最高人民法院将关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人均有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。综合考虑本案债权形成的过程、数额、反担保人的数量以及当事人的过程程度，本院酌情确定反担保人五里重型公司应当承担债务人五里量具厂不能清偿部分的30%。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院将关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁乡县人民法院作出的（2015）宁民初字第03907号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖南省宁乡县人民法院作出的（2015）宁民初字第03907号民事判决第三项；
三、湖南五里精工机械有限公司、谢慧、谢翔对五里量具厂上述第一项判决中应支付给宁乡县和诚融资担保有限责任公司的款项承担连带清偿责任；承担保证责任的担保人，有权在承担保证责任的范围内向五里量具厂追偿。
四、湖南五里重型机械有限公司对五里量具厂上述第一项判决中应支付给宁乡县和诚融资担保有限责任公司的款项不能清偿部分的30%承担连带清偿责任，湖南五里重型机械有限公司承担清偿责任后，有权向五里量具厂追偿。
五、驳回宁乡县和诚融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取11785元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费23570元，均由长沙五里量具厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳宁
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 邓 安
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 吴雅萍
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。