江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏06刑终315号
上诉人（原审自诉人）范一鸣，男，1957年7月13日出生，汉族，原南通鸣业燃化有限公司股东，住江苏省南通市崇川区。
诉讼代理人顾小兵、夏正丹，江苏山水律师事务所律师。
上诉人（原审自诉人）冯培华，女，1961年1月3日出生，汉族，原南通鸣业燃化有限公司股东，住江苏省南通市崇川区。
原审被告人戴玲玲，女，1977年4月5日出生，汉族，大专文化，原南通鸣业燃化有限公司会计，住江苏省南通市崇川区。
辩护人马佳、汤玲玲，北京大成（南通）律师事务所律师。
原审被告人何舒，女，1964年1月23日出生，汉族，大学文化，原南通鸣业燃化有限公司会计，住江苏省南通市崇川区。
江苏省南通市崇川区人民法院审理自诉人范一鸣、冯培华提起自诉的被告人戴玲玲、孙和平、何舒职务侵占一案，于2016年10月17日作出(2016)苏0602刑初512号刑事裁定，裁定驳回自诉人范一鸣、冯培华对被告人戴玲玲、孙和平、何舒的起诉。原审自诉人范一鸣、冯培华不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月29日作出（2016）苏06刑终326号刑事裁定，裁定撤销一审裁定，指令南通市崇川区人民法院进行审理。南通市崇川区人民法院依法另行组成合议庭，在此期间，自诉人范一鸣、冯培华撤回对被告人孙和平的起诉，南通市崇川区人民法院于2017年8月3日作出(2017)苏0602刑初15号刑事判决。原审自诉人范一鸣、冯培华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、听取上诉人、原审被告人及诉讼代理人、辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审自诉人范一鸣、冯培华在一审中诉称：2004年至2009年，被告人戴玲玲利用担任南通鸣业燃化有限公司及其关联公司南通鸣业特种油品有限公司、上海鸣通石油化工有限公司会计的职务之便，非法占有公司资金合计人民币1728424.13元。2000年至2006年，被告人何舒利用担任南通鸣业燃化有限公司及其关联公司会计的职务之便，非法占有公司资金合计人民币220334元。
原判决认定：南通鸣业燃化有限公司于2002年7月核准注册，注册资本300万元，范一鸣、冯培华系该公司自然人股东，法定代表人范一鸣，2013年9月申请注销。南通鸣业特种油品有限公司系范一鸣、冯培华于1997年1月投资设立，2006年7月范一鸣、冯培华将全部股权转让。上海鸣通石油化工有限公司系范一鸣、冯培华于2003年7月投资设立,2014年2月该公司股东变更为杨某、徐某。
2002年至2009年，被告人戴玲玲先后任南通鸣业燃化有限公司材料会计、现金会计。被告人何舒于2004年至2009年任南通鸣业燃化有限公司总账会计。
被告人戴玲玲、孙和平、何舒因涉嫌职务侵占罪一案，南通市公安局崇川分局于2012年8月26日立案侦查，2013年5月23日移送审查起诉，南通市崇川区人民检察院于2013年12月6日作出不起诉决定，涉案的被害单位南通鸣业燃化有限公司申诉后，南通市崇川区人民检察院于2014年9月10日作出维持原不起诉决定的通知。
原审法院认为，现有证据不足以排除指控的事实系因涉案公司财务管理等方面存在问题引起的可能性，自诉人范一鸣、冯培华指控被告人戴玲玲、何舒犯职务侵占罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十六条、第二百四十一条的规定，判决被告人戴玲玲、何舒无罪。
上诉人范一鸣、冯培华的上诉理由：请求撤销一审判决，依法追究原审被告人戴玲玲、何舒职务侵占罪的刑事责任，并判令两原审被告人返还职务侵占钱款及利息，具体理由：1.上诉人已提供相应证据证明两原审被告人具有职务侵占犯罪事实，两原审被告人辩解钱款已返还公司或辩解记账与实际不符，但对辩解未能提供证据证明，一审法院以上诉人现有证据不能排除合理怀疑为由，认定两原审被告人犯罪事实不能确认不当。2.原审被告人戴玲玲同时担任燃化公司的关联公司南通鸣业特种油品有限公司和上海鸣通石油化工有限公司会计，一审法院认为上述两关联公司钱款是否被侵占与戴玲玲燃化公司职务无关，与事实不符。3.一审法院仅对上诉人提交的证据进行审查，未对有疑问的证据调查核实，也未向上诉人释明调查取证途径，导致一审认为上诉人指控事实不清。
上诉人范一鸣的诉讼代理人的代理意见：一审法院调取本案侦查机关、审查起诉机关案卷材料后，未通知双方查阅，也未在一审庭审中举证、质证，而直接将上述材料在一审判决书的查明事实及本院认为说理中使用，剥夺了上诉人对定案证据进行质证的诉讼权利，影响公正审判，建议二审撤销原判，发回重审。
原审被告人何舒的辩解理由：1.其没有职务侵占，其是按照上诉人范一鸣的指示做账，范一鸣为了达到他自己偷税漏税、从公司拿钱洗钱的目的而诬陷会计拿钱，且财务印鉴章是由上诉人范一鸣妻子冯培华保管。2.燃化公司除对外有一本假帐应付税务局检查外，还有一本供内部掌握不对外的记载真实销售开票的流水账，其做对外应付检查的账，戴玲玲做的流水账，其每个月都要将报表交范一鸣审查，所有账本都在公司，范一鸣断章取义、只拿对他有用的账目进行诬告陷害，上诉人应当把公司全部内外账本都拿出来进行核对，还事情本来面目。3.一审判决正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
原审被告人戴玲玲的辩解理由：1.其没有职务侵占，每一笔收付款都是受上诉人范一鸣、冯培华的指示，取的每一笔钱款都是交给上诉人范一鸣、冯培华使用。2.燃化公司对外不公开的流水账大部分由其记账，小部分由上诉人范一鸣安排其他会计记账，范一鸣每隔二、三天就会检查流水账，流水账现在全部在燃化公司处。3.一审判决正确，请求二审驳回上诉、维持原判，还其清白。
原审被告人戴玲玲的辩护人的辩护意见：1.燃化公司存在治理混乱、用外购发票冲抵成本、建立内外多本账目的现象，上诉人现拿一些单独、片面的账目，根本无法反应真实情况，对此举证责任应由上诉人承担。2.一审判决正确，建议二审驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。认定上述事实的证据有：上诉人提交的南通鸣业燃化有限公司、上海鸣通石油化工有限公司等工商材料、公司注销资料、清算报告、南通市崇川区人民检察院不起诉决定书、刑事申诉审查结果通知书等，上诉人范一鸣、冯培华的陈述，原审被告人戴玲玲、何舒的辩解等。上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
关于本案双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
1.关于上诉人范一鸣、冯培华能否作为自诉人起诉原审被告人戴玲玲、何舒涉嫌职务侵占南通鸣业特种油品有限公司及上海鸣通石油化工有限公司钱款的问题。经查：南通鸣业特种油品有限公司及上海鸣通石油化工有限公司虽系上诉人范一鸣、冯培华投资设立，但两上诉人已于2006年7月和2014年2月分别将上述两公司全部股权转让或变更他人，两上诉人已不是上述两公司股东，不能代表上述两公司就两原审被告人涉嫌职务侵占上述两公司钱款提起刑事自诉，故上诉人范一鸣、冯培华代表上述两公司起诉原审被告人戴玲玲、何舒涉嫌职务侵占，因刑事自诉主体不适格，本院不予采纳。
2.关于上诉人范一鸣、冯培华起诉原审被告人戴玲玲、何舒涉嫌职务侵占南通鸣业燃化有限公司钱款的事实是否清楚、证据是否充分的问题。经查：针对上诉人的指控，原审被告人戴玲玲、何舒均予以否认，辩称南通鸣业燃化有限公司除对外有一本应付税务检查的帐外，公司还有一本不对外、仅供公司内部掌握、记载真实销售开票的流水账，所有账本均在公司处保管。从上诉人自诉状所附证据材料账目及上诉人二审提交账目对应的“2009年南通鸣业燃化有限公司银行存款日记账”显示，确有如两原审被告人辩解中所称的“流水账”存在，上诉人解释称该“2009年南通鸣业燃化有限公司银行存款日记账”系戴玲玲用于记账的手稿账，保管在公司财务室，像此类戴玲玲手稿账公司应该还有，但不成册、不连贯。本院认为，上诉人应提供案涉期间全部、完整的公司账册等以证明其指控，就目前上诉人所提供的证据而言，尚不能全面反映所指控的案件客观事实，上诉人据此指控两原审被告人构成职务侵占罪的事实不清、证据不足。故上诉人要求二审追究两原审被告人职务侵占罪刑事责任的上诉理由，本院不予采纳。
3.关于上诉人范一鸣的诉讼代理人认为一审法院调取并作为定案证据的侦查机关、审查起诉机关材料未经一审庭审举证、质证，剥夺上诉人的诉讼权利，程序违法的意见。经查：（1）在一审判决事实认定方面，一审法院根据上诉人向一审法院提供的公司注册、注销、转让、变更、不起诉决定书、刑事申诉审查结果通知书等证据材料，认定本案经审理查明的事实，即案涉公司注册、注销、变更等自然状况以及立案、移送审查起诉、不起诉等诉讼过程，一审法院调取的侦查机关、审查起诉机关材料仅是对上诉人上述举证材料和事实的进一步印证，且该材料理应由上诉人在一审审理过程中进一步举证，并非一审法院剥夺上诉人的诉讼权利。（2）一审法院经开庭审查上诉人提交的证据材料，在本院认为说理部分就上诉人指控的第二部分第1节和第3节事实，认为上诉人指控的上述两节犯罪事实不清、证据不足；且一审法院同时注意到上诉人对上述两节涉案事实的陈述，与上诉人向侦查机关报案时的陈述内容不一致，相反，原审被告人向一审法院的辩解内容与向其向侦查机关所做的辩解内容一致、稳定，一审法院并未在上述说理部分具体列举、引用侦查机关、审查起诉机关材料的具体名称和内容。综上，上诉人范一鸣的诉讼代理人认为一审审理程序违法、剥夺上诉人诉讼权利的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人范一鸣、冯培华现并非南通鸣业特种油品有限公司和上海鸣通石油化工有限公司股东，不能代表上述两公司就公司是否被职务侵占提起刑事自诉。现有证据材料反映，南通鸣业燃化有限公司在案涉期间存在内外多本账本，且保管在公司财务室，上诉人理应向法院提供全部账本以供法庭质证、审查，现上诉人范一鸣、冯培华仅向法院提供部分账本，其指控原审被告人戴玲玲、何舒犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，指控的犯罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方永梅
审判员 杜吉华
审判员 顾峰峰
二〇一七年十一月八日
书记员 陈 哲