福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽01刑终253号
原公诉机关福州市马尾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林旭（曾用名林家春），男，1972年2月11日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，户籍所在地福州市鼓楼区，住福州市鼓楼区。因涉嫌诈骗，于2015年11月20日被刑事拘留，2015年12月18日被释放；因涉嫌行贿，于2015年12月18日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人谢萍萍，福建世好律师事务所律师。
福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人林旭犯行贿罪一案，于2017年10月23日作出（2016）闽0105刑初231号刑事判决。原审被告人林旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月21日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员张晓兰、代理检察员吴赛燕出庭履行职务，上诉人林旭及其辩护人谢萍萍到庭参加了诉讼。诉讼中，经福建省高级人民法院批准延期审理二个月,福州市人民检察院阅卷的时间依法予以扣除。现已审理终结。
原判认定：2012年11月至2015年间，被告人林旭为了谋取其个人或者其成立的福州某安建筑劳务有限公司（下称某安公司）和福州某兴建筑劳务有限公司（下称某兴公司）在马尾区马尾镇承接拆迁项目过程中的不正当利益，向时任马尾区马尾镇党委书记的张某杰（已判决）行贿人民币2042.26235万元，向时任福州市马尾区马江房屋征收服务中心（下称马江征收中心）主任王某壮（已判决）行贿4万元，共计行贿2046.26235万元。
原判认定上述事实的证据有相关公司成立情况、银行交易明细、张某杰等人的职务证明、相关会议纪要、各类合同、劳务费结算材料、涉案人员判决材料等书证、证人证言、被告人供述等。
原判认为，被告人林旭为谋取不正当利益，多次向国家工作人员张某杰、王某壮贿送金钱及购物卡，合计人民币2046.26235万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。在量刑上，被告人林旭在庭审中没有如实供述，拒不认罪，故不具有从轻处罚的情节。依照相关法律规定，判决：一、被告人林旭犯行贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币一百万元。二、责令被告人林旭于本判决生效之日起一个月内退出违法所得人民币二百万元，予以没收，上缴国库。
上诉人林旭上诉认为一审量刑偏重，其对一审认定其在七地块拆迁项目上向张某杰行贿人民币35.1万元的事实没有异议，但认为行贿张某杰2007万余元及向王某壮行贿的4万元是公司行贿，且其系被索贿，不给钱工程项目拿不到，所以张某杰派郑某熙和林某松跟其对接。
其辩护人提出相同的辩护意见，同时认为一审认定的第二、三起事实是某安公司、某兴公司行贿，且利益也归属于公司，应认定为单位行贿罪。此外，林旭在被追诉前主动交待行贿行为，可以从轻或者减轻处罚。
福州市人民检察院出庭检察员认为一审诉讼程序合法，上诉人及其辩护人提出的第二、三起系单位行贿犯罪的意见不能成立。在案证据及林旭庭审所供，某安公司、某兴公司是其和郑某熙共同成立，郑某熙是张某杰派来负责项目承接和公司管理，林旭负责开展具体拆迁业务。两家公司经林旭和张某杰等人合谋后确定成立并进行了具体分工，且成立公司是由于拆迁劳务的利润大，以公司名义承接业务使个人利益更安全、更隐蔽、更可控。公司成立后，张某杰未实际出资也未参与公司经营管理，仅靠其利用职权帮助承接项目的行为就获得了巨额利益，充分体现了贿赂犯罪权钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相行受贿行为。林旭、张某杰等人为实施权钱交易的变相行受贿犯罪而设立公司，不能认定为单位犯罪。林旭与张某杰等人在实施变相行受贿之前经过商议确定通过合作协议或通过合办公司的名义进行权钱交易，不能认定林旭系被索贿。现有证据显示，林旭行贿的线索是从王某壮受贿案及张某杰受贿案所发现，不能认定为上诉人具有在被追诉前主动交待行贿行为的情节。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据,经一审庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间,上诉人林旭的家属代为退出违法所得人民币三十万元。
本院认为，上诉人林旭为谋取不正当利益，多次向国家工作人员贿送财物共计价值人民币2046.26235万元，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。林旭在二审期间对部分行贿事实认罪并退出部分违法所得，可酌情对其从轻处罚。原判定罪准确、审判程序合法，且已就本案的定性及适用法律等问题作出详细阐述，林旭与张某杰等人通过事先商议，明确分工，以合办公司为名变相行、受贿，诉辩关于林旭是单位行贿等意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条、第十二条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销福州市马尾区人民法院(2016)闽0105刑初231号刑事判决。
二、上诉人林旭犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币一百万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月20日至2025年11月19日止)
三、上诉人林旭退出的违法所得人民币三十万元予以没收，上缴国库；责令上诉人林旭继续退出其余违法所得人民币一百七十万元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张 晓
审判员 董 昆
审判员 王奇峰
二〇一八年六月六日
书记员 杨秋虹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条第一款对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条第一款犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在五百万元以上的；
（二）行贿数额在二百五十万元以上不满五百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；
（三）其他特别严重情节的。