湖北省荆州市荆州区人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂1003行初18号
原告荆州市宏博房地产开发有限公司，地址：荆州市荆州区城南开发区屈原路8号。
法定代表人：黄英林，该公司董事长。
委托代理人鲁明俊，湖北昭信律师事务所律师。
被告荆州市国土资源局，地址：荆州市沙市区江津西路228号。
法定代表人冯斌，该局局长。
委托代理人丁红，荆州市国土资源局交易中心主任。
委托代理人吴海，湖北荆楚律师事务所律师。
原告荆州市宏博房地产开发有限公司因与被告荆州市国土资源局履行行政协议一案，于2017年4月17日向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月17日立案后，于2017年4月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。原告荆州市宏博房地产开发有限公司委托代理人鲁明俊、被告荆州市国土资源局委托代理人丁红、吴海等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告荆州市宏博房地产开发有限公司（以下简称宏博公司）诉称：原告位于荆州城南开发区凤凰路的“荆城御景”项目2010年7月7日通过荆州市城乡规划局的审核。2010年10月20日原告与被告荆州市国土资源局签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，A地块面积为17296.3平方米，于2011年11月17日移交原告；B地块面积为18254.15平方米，于2012年8月8日移交原告。2012年，被告为原告办理了土地使用权证，土地使用权证与规划意见书确定的土地范围、面积一致。2011年原告与荆州市金隆公司签订了临时围墙施工合同，在该宗地上搭建围墙。因该宗地南侧、北侧红线边界与梅村居委会居民点住房距离较近，没有考虑居民通行，梅村居民两次推倒围墙，致使原告造成直接损失共计388万元以上（包括两次前期围墙建设费用总计290万元、聘请工作人员维护工作费用98万元）。因围墙事件原告延期正式预售房产，在将近一年的时间里，原告无形中增加财务成本268万元，造成原告资金周转困难，亏损严重。鉴于该宗地紧邻居民点部分土地，原告不得不出让2.17亩土地，按照土地出让合同约定的标准计算，直接经济损失386.7518万元。为维护原告合法权利，现依法向人民法院提起行政诉讼，请求：1、判令被告按照荆国用（2012）第W10400005号土地证确认的土地面积35550.28平方米交付剩余2.17亩未交付的土地；2、在被告不能交付的情况下，判令被告退还土地出让金386.7518万元及溢价损失；3、判令被告赔偿原告围墙施工工程损失388万元和财务损失268万元；4、本案诉讼费由被告承担。
原告荆州市宏博房地产开发有限公司向本院提交了以下证据：
第一组证据：原告公司营业执照，证明原告主体适格；
第二组证据：国有建设用地使用权出让合同两份（合同编号：鄂JZ-2010-00128、鄂JZ-2010-00129），证明被告与原告于2010年10月20日签订建设用地使用权出让合同两份；
第三组证据：交款明细及汇款凭证、收据14张，证明原告已交付土地出让金9600万元；
第四组证据：土地使用权证两份，荆州国有（2011）第W104010459号、荆州国有（2012）第W1040100055号，证明被告办理了土地使用权证，其中2.17亩无法正常使用；
第五组证据：荆州区梅村居委会、御河派出所证明，证明宏博公司建设用地影响居民出行，围墙被推倒多次；
第六组证据：荆州市土地收购储备中心说明，证明原告建设用地占用居民通道，北侧约4.5×200、南侧约2.8×200平方米土地，原告无法正常使用；
第七组证据：围墙施工合同三份，证明原告围墙施工三次。
第八组证据：荆州市国土资源局荆州分局土地勘测设计院出具荆城御景土地利用现状图，证明涉案土地使用情况。
被告荆州市国土资源局辩称：一、本案所涉纠纷约定了仲裁，不属于人民法院受理范围；二、答辩人已完整履行了土地交付义务；三、原告在使用土地时应按规划要求，留足与相邻建筑的距离；四、实现道路共享是节约资源、优化路网结构的必然选择；五、原告的经济利益已达到最大化。
被告荆州市国土资源局向本院提交了以下证据：
第一组证据：国有建设用地使用权出让合同两份（附件荆州市宏博房地产有限公司建设用地平面界限图，合同编号：鄂JZ-2010-00128、鄂JZ-2010-00129），证明原被告双方之间合同约定的事实以及合同约定了仲裁条款，本案应进行仲裁；
第二组证据：土地移交协议书及土地使用证两份，证明被告已完整履行了交地义务，不存在少交地的情况；
第三组证据：规划意见书，证明规划要求建设时退让边界，留足与相邻建筑的距离；
第四组证据：规划总平面图，证明原告的建筑已达到了规划要求的上限，其经济利益已达到最大化；
第五组证据：《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8、11、15、16、17条。
经庭审质证，原告宏博公司对被告荆州市国土资源局提交的第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该合同是行政合同，并约定了相应的行政管理事项、行政处罚措施，仲裁不能约定行政行为；对第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为形式上办理了移交，但土地实际面积没有完全交付；对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告在施工当中已经留出退让距离，但土地没有正常使用，与被告是否交付没有关联性；对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为这仅是一种规划设计方案，并没有规划局的建设意见，也没有审批，与本案争议焦点没有关联性；对第五组证据无异议，认为该条例现行有效，本案是行政合同，被告没有完整提供土地，原告有权要求赔偿。
被告荆州市国土资源局对原告宏博公司提交的第一、二、三组证据无异议；对第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告已经按合同约定交付土地，原告对于2.17亩土地偷换概念，该土地不是原告独有使用而是共同享有；对第五组证据的真实性无异议，对其合法性、关联性均有异议，认为该证明仅限于资料备案归档，不能用于其他用途；对第六组证据的真实性无法确认，对证明目的有异议，认为这只是收购储备中心单方面的看法，交付的土地是否符合合同约定不是收购中心的职能；对第七组证据的真实性有异议，认为与原告曾经提供给被告的围墙合同不一致，并与本案无关联性。对第八组证据，认为土地勘测规划院是中介机构，受原告方委托，不具有证明力。
本院对上述证据认证如下：对原、被告无争议的证据本院予以认定。对有争议的证据，本院认为，原告提交的第六组证据为原件并加盖有印章，符合证据的形式要件，应予采信。原告提交的第八组证据能够证明案件事实，应予采信。
经审理查明，原告荆州市宏博房地产开发有限公司于2010年10月20日与被告荆州市国土资源局签订了两份《国有建设用地使用权出让合同》，其中鄂JZ-2010-00128号合同中约定出让土地面积为17298.13平方米（A地块）、出让价款为4670万元，鄂JZ-2010-00129号合同中约定出让土地面积为18254.15平方米（B地块），出让价款为4930万元，出让宗地总面积为35552.28平方米，位于城南开发区屈原南路西侧。上述合同中对出让土地的交付与出让价款的缴纳、土地开发建设与利用、国有建设用地使用权转让、出让、抵押、期限届满、不可抗力、违约责任、适用法律及争议解决等作出约定。荆州市土地勘测规划院作出了涉案宗地的平面界限图，该图标示了出让宗地的平面界址。合同签订后，原告宏博公司于2010年11月11日至2012年8月9日分次缴纳土地出让金共计9600万元。被告荆州市国土资源局分别于2011年11月和2012年3月为原告宏博公司办理荆州国有（2011）第W104010459号和荆州国有（2012）第W1040100055号国有土地使用权证，使用权面积与建设用地使用权出让合同出让宗地总面积一致，为35552.28平方米。2012年8月8日原告宏博公司作为乙方与荆州市土地收购储备中心作为甲方签订土地移交协议书，载明：乙方于2010年9月17日竞得位于城南开发区屈原路西侧G（2010）022号53.52亩国有土地使用权（A地块26.14亩、B地块27.38亩），A地块2011年11月17日已签订《土地移交协议书》，甲方现将B地块27.38亩土地移交乙方。本协议签订后，该宗土地由乙方自行管理。由于该宗地南侧、北侧红线边界与梅村居委会居民点距离较近，住户居民要求留出出行通道，原告临时围墙建成后，多次被附近居民强行推倒。荆州市土地收购储备中心于2014年10月24日作出《关于荆州市宏博房地产开发有限公司位于屈原路西侧宗地部分土地无法正常使用的说明》，载明：由于该宗地南侧、北侧红线边界与梅村居委会居民点住房距离较近，在腾地交地过程中，虽然相关政府部门作了大量协调工作，居民住户仍要求留出通行道路，致使该宗地北侧用地范围内宽约4.5米、长约200米土地以及南侧用地范围内宽约2.8米、长约200米土地，始终无法移交宏博公司正常使用。原告宏博公司认为因被告无法正常交付依法竞得的土地，亦没有很好地协调原告与村民之间存在的现实问题，给原告造成严重的经济损失。原告诉至本院，诉讼请求：1、判令被告按照荆国用（2012）第W10400005号土地证确认的土地面积35550.28平方米交付剩余2.17亩未交付的土地；2、在被告不能交付的情况下，判令被告退还土地出让金386.7518万元及溢价损失；3、判令被告赔偿原告围墙施工工程损失388万元和财务损失268万元；4、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告宏博公司已申请撤回第三项诉讼请求。
本院认为，原、被告争议的焦点：1、涉案行政协议因履行产生争议是否属于人民法院受理范围，被告主体资格是否适格；2、原告起诉是否超过起诉期限；3、被告是否完整履行土地交付义务。
争议焦点1。《中华人民共和国土地管理法》第5条规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条规定“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”，根据以上法律规定，国家通过立法的方式将对土地的管理职能授权给了行政机关，出让土地使用权是行政机关行使土地管理职能的体现，其与土地使用者签订的土地使用权出让合同是行政协议。被告荆州市国土资源局主体资格适格，其提出“荆州市土地收购储备中心应是本案被告”的理由没有事实和法律依据，不予支持。
根据《中华人民共和国仲裁法》第三条规定“下列纠纷不能仲裁：(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”，本案中，原、被告虽约定了仲裁条款，但被告荆州市国土资源局作为具有行政管理职能的行政机关，与原告签订行政协议后在履行中产生的行政争议，按照上述规定不能仲裁，原告宏博公司提起行政诉讼符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条第一款、第二款第（三）项的规定，本院对被告荆州市国土资源局提出“案涉纠纷约定了仲裁，不属于人民法院受理范围”的主张不予支持。
争议焦点2。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；”，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”，根据上述规定，本案是原告认为被告没有按照约定履行协议提起的诉讼，应从原告知道或者应当知道其权利被侵害时起计算诉讼时效，故对被告在诉讼中提出“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款的规定，原告的起诉超过起诉期限”的抗辩意见不予支持。
争议焦点3。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十七条规定“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”，根据上述法律规定，被告作为具有法定授权的土地管理部门，在原告交纳土地出让金后按照出让合同约定提供出让土地是其必须履行的义务。本案原、被告在签订的涉案建设用地出让合同中约定，原告负有交纳土地出让金的义务，被告负有提供出让土地的义务。原告已依约定交纳9600万元土地出让金，被告履行了为原告办理取得35552.28平方米土地使用权证的义务，在履行出让土地的实际交付过程中，根据被告提交的土地移交协议书，由荆州市土地收购储备中心签订土地移交协议并实际移交，该储备中心证明原告依法竞得的土地实际使用面积少于登记发证面积。根据出让合同约定，出让人同意在2010年12月30日前现状土地条件交地，土地平整及围墙修建由竞得人负责，双方并没有约定在原告竞得的土地使用权面积上应留出公共通道，其次被告为原告办理的两份土地使用权证上载明独用面积与使用权面积一致。此外在被告提交的荆州市土地勘测规划院制作的涉案宗地平面界限图标示的使用面积亦为35552.28平方米，被告未按照约定履行向原告提供土地义务的行为侵犯了原告的合法权益，被告应继续履行职责向原告提供未交付的土地。被告提出“不存在少交土地，是原告应按规划要求满足梅村居民对日照、消防、通行等要求，故不能独自使用2.17亩土地”的抗辩意见依据不足，且不符合合同约定的条件，不予支持。
综上，原告宏博公司请求被告按照合同约定交付剩余土地的诉讼请求合法有据，应予支持，被告已履行了行政协议，但未完全按照行政协议的约定履行，对未能按照出让合同约定为原告提供出让土地剩余部分应继续履行职责。关于原告提出的第二、三项诉讼请求，对于未按照约定履行法定职责的裁判方式，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八第一款的规定，应作出履行判决。在被告已作出的涉案土地登记中已确定了原告取得土地使用权面积的前提下，鉴于本院已判决被告继续履行法定职责，在不履行或者不能履行的事实行为发生之前，原告提出该项请求缺乏事实和法律依据，经本院依法向原告释明后，原告提出撤回第二、三项诉讼请求的申请，应另行处理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款的规定，判决如下：
责令被告荆州市国土资源局继续履行JZ-2010-00128号、JZ-2010-00129号《国有建设用地使用权出让合同》，在本判决生效之日起三十日内,按荆州市土地勘测规划院制作的荆州市宏博房地产有限公司建设用地平面界限图标示,为原告荆州市宏博房地产有限公司提供A、B地块未交付的出让土地。
本案诉讼费五十元，由被告荆州市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。
审 判 长 张琼花
人民陪审员 刘吉军
人民陪审员 李维军
二〇一八年一月二十九日
法官 助理 任 晶
书 记 员 彭萌萌