吉林省榆树市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0182刑初393号
公诉机关吉林省榆树市人民检察院。
被告人张学凯，1975年4月16日出生于吉林省榆树市，高中文化，户籍地吉林省榆树市，现住吉林省榆树市。因本案于2015年5月22日被哈尔滨市道外看守所羁押，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕，现羁押于榆树市公安局看守所。
辩护人李宝刚，吉林开晟律师事务所律师。136XXXX****
被告人陆晓波，1972年9月23日出生于吉林省榆树市，初中文化，户籍地吉林省榆树市，现住吉林省榆树市。因本案于2015年5月22日被哈尔滨市第二看守所羁押，因涉嫌犯合同诈骗，于2015年5月23日被刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕，现羁押于榆树市公安局看守所。
辩护人袁满明，吉林崇旭律师事务所律师。131XXXX****
吉林省榆树市人民检察院以榆检刑检刑诉（2016）277号起诉书指控被告人张学凯犯职务侵占罪、合同诈骗罪，被告人陆某犯合同诈骗罪，于2016年6月22日向本院提起公诉。本院于2017年5月19日做出判决，被告人张学凯、陆某提出上诉，长春市中级人民法院裁定本案发回重审，本院于2017年10月11日重新立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省榆树市人民检察院代理检察员许冬梅出庭支持公诉，被告人张学凯及其辩护人李宝刚，被告人陆某及其辩护人袁满明均到庭参加诉讼，现已审理终结。
吉林省榆树市人民检察院指控，1.被告人张学凯在任吉林省中飞华源能源有限公司(以下简称华源公司)经理期间，于2015年3月28日让其妻陆某将李某1的身份证借出，并让李某1办理了一张银行卡。后于2015年3月28日、3月29日利用其公司从榆树市城发乡苑某收粮点购粮之机，将苑某提供的身份证和银行卡调换成李某1的身份证和银行卡，将苑某所卖的18车玉米中的12车粮食信息录入李某1的银行卡中。2015年3月30日，张学凯让陆某将中纺油脂长春有限公司汇入李某1银行卡的粮款1277050元支出，二人携款潜逃。
2.被告人陆某于2015年3月27日至3月29日期间，在榆树市恩育乡双龙村农户手中收取575180市斤玉米、价值629286.00元。2015年3月30日，张学凯让陆某将卖粮款支出，二人携款潜逃。
3.被告人张学凯、陆某于2011年4月13日将其位于榆树市税新区2单元5楼502室的自有房屋抵押给吉林省中东担保公司，由中东公司担保在长春市农商银行贷款30万元，贷款期限二年。2011年4月27日，长春市朝阳区人民法院将该房查封，期限二年。2013年1月9日，张学凯、陆某隐瞒其房屋已经抵押的事实，又将该住房和车库抵押给被害人王某1并提供假照骗取借款23万元。
2015年5月21日，张学凯和陆某被抓获。
针对上述指控，公诉机关提供物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据，并认为被告人张学凯利用职务之便将本公司财物非法占有、数额巨大；以非法占有为目的，取对方当事人财物，其行为应当分别以职务侵占罪、合同诈骗罪追究刑事责任，应依法适行数罪并罚。被告人陆某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物、数额巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。
被告人张学凯辩解：1.对第一起指控犯职务侵占罪罪名没有意见，数额有异议，我在公司有存款，犯罪数额只有12万元，2.对第二起指控合同诈骗罪的罪名没有意见，但应该把崔某1的部分扣除。3.第三起指控有异议，不构成犯罪，只是民事纠纷。
被告人张学凯的辩护人李宝刚的意见：1.关于第一起指控职务侵占罪罪名不成立。被告人张学凯在华源公司有投资款，其与该公司股东彭某1达成一致意见，同意用投资款抵顶其所取出的1277050元，尚有12万元不足部分，因张学凯与华源公司存在债权债务关系，所以属于民事法律关系。2.关于第二起指控合同诈骗罪没有异议，对数额有异议，崔某1答应帮忙联系价值20万元粮食作为启动资金，此部分钱款应认定为民间借款，在报案前，崔某1代替陆某向被害人杨某1支付玉米款9万元，此款应属陆某与崔某1之间的欠款，不应认定诈骗数额。3.第三起指控属民事纠纷，不构成犯罪。4.被告人张学凯具有坦白情节，在第二起合同诈骗案件中，应认定从犯，被告人张学凯的亲属赔偿了大部分被害人的经济损失，并取得谅解，请求对被告人张学凯从轻处罚。
被告人陆某辩解，关于第二起指控合同诈骗罪的罪名没有意见，便崔某1已经偿还的部分应扣除。第三起指控不构成犯罪。
被告人陆某的辩护人袁满明的意见：关于第二起指控，因崔某1是给陆某收粮作担保人，法院已经判决崔某1偿还了崔柏民等人的损失，故该部分应在陆某的犯罪数额中扣除。第三起指控不构成犯罪。
经审理查明一被告人张学凯于2013年8月至2015年3月30日任华源公司经理期间，于2015年3月28日让其妻陆某借来李某1的身份证并办理了银行卡。同年3月28-29日利用华源公司购粮之机，将卖粮人苑某提供的身份证和银行卡调换成李某1的身份证和银行卡，将苑某所卖的18车玉米中的12车粮食信息录入李某1的银行卡中，同年3月30日，张学凯让陆某将中纺油脂长春有限公司汇入李某1银行卡的粮款1277050.00元支出携款潜逃，后华源公司支付苑某粮款。张学凯被抓获到案后，公安机关在张学凯处起出赃款8.96万元，返还华源公司4万元，余款4.96万元随案移送，张学凯家属代为退赔30万元，华源公司对张学凯表示谅解。
上述事实，公诉机关提供下列经庭审举证、质证的证据，予以证实：
（一）书证
1.报案材料、受案登记表立案决定书证实，2015年4月9日华源公司总经理张某1向公安机关报案称，2013年10月华源公司聘用张学凯为经理，张学凯利用职务的便利占有公司的粮款。公安机关于2015年4月10日立案侦查。
2.呈请入所核对账目报告书、进账支款情况、身份证、取款凭证证实，李某1的户名尾号3277农来银行卡开户及进账支款情况。被告人陆某的户名陆某的农业银行尾号为2670卡的开户情况，被告人陆某于2015年3月30日支取1277050元的情况。
3.华源公司企业登记档案情况证实，该公司于2012年12月13日成立，法人代表张某1，股东有彭某1、张某1、榆树市榆粮粮食收储有限公司，各股东的出资及经营情况。
4.任职证明证实，自2013年8月起，华源公司聘用张学凯为公司经理职务，主管粮食储存、收购、保管等工作。
5.2013年国家临储玉米租库收储合同证实，中纺油脂长春有限公司与华源公司于2013年12月21日签订收储玉米合同。
6.扣押清单证实，公安机关于2015年5月21日在张学凯处扣押人民币89600元。
7.报销单证实，华源公司给张学凯报销的费用，从2014年10月至12月，每月报销1000元。
8.卖粮票据证实，苑某提供从2015年3月28日至29日向榆树市粮满仓粮食收储公司卖粮18车的情况。
9.发票证实，2015年3月28日至29日华源公司开据收储李某112车粮的发票。
10.张学凯投资明细证实，2013年8月30日至2014年1月27日张学凯在华源公司投资总计3310952.6元；2014年10月30日由张某1担保张学凯向李某2借款人民币100万。
11.华源公司情况说明证实，张某1报案前彭某1并没有与张某1说已与张学凯算账，所以张某1按张学凯拿走的127万元向公安机关报的案。华源公司已给付苑某粮款97万元，张学凯的家属代偿30万元。截至张某1报案前张学凯在华源公司存有债权400万元，公司没有还给张学凯。2015年11月30日张学凯与彭某1的算帐协议证实案发后双方的算帐情况。华源公司对被告人张学凯表示谅解，希望司法机关对其从轻处罚。
12.清算协议证实，2015年11月30日华源公司与被告人张学凯协商结算，张学凯在公司的存款物折合人民币400万元，其中张学凯用97万抵顶公司支付苑某的粮款97万。用100万抵顶欠彭某1的债务100万；用100万抵顶欠彭继来的债务100万；用35万抵顶欠张某1的债务35万；用81万抵顶公司损失81万。
13.公安机关情况说明证实，2015年5月21日，榆树市公安局将张学凯、陆某抓获时，现场缴获涉案款89600元，返还华源公司40000元，余款49600元在榆树市经侦大队保管。
（二）证人证言
1.证人张某1证言证实，我是华源公司法人代表，张学凯是我公司经理。2014年12月，我们与中纺油脂长春有限公司签定代收合同后，由我们公司负责收粮、储粮，中纺派人监管，并提供收粮资金，粮款由中纺直接打到由我公司提供的卖粮户卡上。2015年3月28日至3月29日期间，张学凯带彭亚丽以华源名义从苑某处购得玉米12车，价值1277050元。苑某到我公司要粮款，我公司发现张学凯将苑某所提供的钱乃凤的身份证及农行卡，更换成李某1的身份证及农行卡。2015年3月30日，中纺将粮款1277050元打到李某1农行卡上，该款到账日下午，张学凯从农行分二笔全部支取，给我公司造成经济损失。
张学凯在我公司投资331万，公司账面上有体现。投资款中有彭继来妻子李某2100万，是公司用钱，我和张学凯找彭继来借的，我担的保，张学凯不还，公司要负责，应该在他的投资款里扣除；另外，2013年张学凯借我35万，投在公司里了，他跑前已经对我讲，公司有钱就直接扣了；2015年3月清查库存时，发现掉库了，是陆某往公司送粮导致的，经董事长彭某1找张学凯谈后，张学凯提出赔偿81万，张学凯同意在他的投资款里扣；扣除这些钱，张学凯在公司投资款还剩110多万。经过我们公司和张学凯对账，张学凯对这些都承认，并和董事长彭某1签订了协议，彭某1同意和他达成谅解。
张学凯到案后，我、彭某1和张学凯对过账，我们已经把对账单附卷了。
张学凯是2013年12月10日到我公司任经理的，是彭某1聘请他的，我第一次报案时把时间记错了。我们之间当时相互约定公司到年底公司有利润再分红，从开业到张学凯逃跑时都没有利润，所以就没有分红。
张学凯是2015年3月30日潜逃的，我是2015年4月9日向公安机关报案的，张学凯逃跑后与我没有联系过，彭某1和我说过张学凯自2015年3月30日潜逃至2015年4月9日期间与彭某1有过电话和微信联系，彭某1告诉我说张学凯从公司整走127万元玉米款，在公司整出500多吨玉米，这些钱留给孩了，他们两口子不活了。从张学凯潜逃至报案前，我们公司董事会没有做出同意张学凯用其在公司的投资款抵扣其侵占货款的决议，我报案前陆讯与彭某1怎么商量的我不清楚。公安机关通知我公司调取公司账目，对张学凯投资的总金额进行审计，我公司已向公安机关提供了投资明细，并且张学凯也承认了该投资金额，公司认为没有必要再做审计，我公司没有向公安机关提供原始票据和账目。
2.证人彭某1证言，我是华源公司的董事长，公司总经理是张某1，经理是张学凯。张学凯是投资人，不是公司股东，他投资有400万，张学凯是3月30日和单位失去联系，我们等他一段时间，他没回来，我们才报的案。张学凯和公司失去联系后，他换了一个手机号给我打电话说，他对不起我了，他拿走了公司127万，他在公司有投资款，就在那里扣吧，我开始没同意，后来他在电话里把他在公司的账和我拢了一下，大致是他在公司投资331万，其中有彭继来媳妇100万，欠张某135万，他以前因为经营过程中给公司造成损失，当时我和他约定的赔偿也在这里扣除，除去这些，他占了公司一些钱，2015年4月3日以后就和他失去联系了。开始我以为只是这一笔钱，所以没报案，后来知道他媳妇还骗了老百姓粮款，我不知道他有多大事就报案了。公司账面上张学凯的投款是331万，另外他还给我拿过100万让我用在公司上了，但这笔账是我和他个人账，没入公司账，他的投资款以账面为准。在他投资款中扣除他拿走单位的127万，他还是多拿了十多万元公司款，这是犯罪，所以我就让报案了。
2015年3月份，具体时间记不清了，当时公司反映陆某往公司粮库倒粮致使粮食掉库，张学凯给我发信息说他承担责任，经过核算张学凯同意赔偿81万，我当时同意了。
经过对账，现在张学凯家属已经把欠公司的钱给补齐了，我和他已经达成谅解，请求公安机关对他从宽处理。
3.证人李某1证言，我在榆树市榆西大街开小饭店，名字叫“刘记家常菜”。2015年3月28日陆某和我说：把你身份证借我使一下。我问她：你干啥使？陆某说：着急，汇点钱。我也没多想，就把我的身份证拿给陆某了。大约过了三十分钟，陆某又和我说：办银行卡得本人去，很着急，卡用完，销户后就给你，身份证和卡我就给你拿回来。我就跟陆某到榆树大街大厦北侧一家农行填的手续。办完手续后，银行工作人员给了一张卡，我把我的身份证和刚办完的银行卡就交给了陆某。陆某说：“你先走吧，身份证过一、两天就给你送回去。”我与陆某一起办理的这张银行卡密码是是我设的，我记得是828380，我找了一个纸条，写上了，交给了陆某。陆某借走身份证后四、五天，我用身份证，我就给陆某打电话想要回我的身份证，电话就打不通，是关机。我到今天也没有见过她。这期间我没有到银行办理过业务。我不认识陆某的丈夫，我没到银行支取过1277050元钱。
4.证人李某3证言，我是华源公司会计，张学凯是经理。张学凯的投资明细我们公司提供的，下面是彭某1和张学凯的签名。时间是2014年3月16日。张学凯投资明细上的3310952.6元我们公司都入账了，公司的账现在在国税，国税正在查账。张学凯的投资明细表上的2210000元是张学凯通过银行存入我公司账户的，现金合计1100952.6元是张学凯任总经理期间，用自己的资金支付的，交到我们公司的票据。这些原始票据都在公司账内保存，账在国税局。
5.证人李某2证言，2013年12月份，彭继来对我讲张学凯在榆树整个粮库，着忙用钱，给三分五利，我就凑了50万借给了张学凯，华源公司张某1担的保，并给出的条。2014年10月又借50万，是张某1和张学凯一起来拿的钱，张某1说粮库用钱，由他担保，由张学凯出条，这笔钱可以向公司要，这样把2013年出的50万换成了一张100万的条。这笔借款始终没还，利息总欠了25万。2015年3月张学凯跑了，因为这钱是张学凯的公司投资款，张某1说公司负责。
6.证人郎某证言，我是出纳员兼统计员、检斤员。张学凯负责粮食收购、粮食烘干、干粮入库、场地管理，是主抓业务经理。2015年3月28日、29日公司从苑某的收粮点购入18车玉米，总计820吨左右。2015年3月28日下午，苑某的运粮车没有到公司时，张学凯交给我一个叫李某1的身份证和一张银行卡。他说：这张身份证和银行卡是我刚从苑某家拿回来的，他从老苑家带回两张身份证和银行卡，先用这张身份证和银行卡，老苑家的粮款打到这张卡就行。”之后，我就复印了李某1的身份证和银行卡，苑某的粮食运到公司后，我把李某1的身份证交给运粮车司机，司机到化验室开化验单，地称房按化验单录入信息。李某1这张身份证总计录入了苑某运来12辆粮车的信息。中纺油脂长春有限公司按我公司提供的李某1身份证信息及银行卡信息，已经把12车粮款汇到李某1的农行卡上了。另外6车粮款汇到苑某提供的徐子东的农行卡上了。汇到李某1银行卡的粮款苑某没有得到。苑某说：他交给张学凯两张身份证，一张是他妻子钱乃凤身份证和银行卡，另外一张是他姑娘苑贺的身份证和银行卡，徐子东的身份证和银行卡他让运粮车司机带来的，没有提供李某1的身份证和银行卡。张学凯将卖粮的结算单和李某1、徐子东的身份证及银行卡都从我这里拿走了，他说是到苑某家算账。苑某说张学凯没有到他家算账，张学凯现在也联系不上。
发票上的李某1和郎某是我签的字。张春萍是我笔误签的。彭亚力（还叫彭老六）是库管，苑某出库单上的字是彭亚力的签字。
7.证人彭某2证言，我在华源公司做保管员工作。张学凯负责公司的粮食收购、粮食烘干、干粮入库、场地管理的经理。我受张学凯领导。2014年年底中纺油脂长春有限公司与我公司签订了代收代储国家储备粮合同，由我公司负责收国储粮，并代为保管，中纺油脂派人监管，收粮资金由他们提供、支付，按照规定，卖粮人把粮食（玉米）卖给我们粮库后，由卖粮人把身份证交给化验员，开具化验单，卖粮人把化验单、身份证、银行卡交给地称部门，地称部门负责检斤，卖粮到场地卸粮，之后卖粮称空车皮，地称部门出具结算单，由地称部门把卖粮方的结算单上报到中纺油脂长春有限公司，中纺油脂长春有限公司根据我公司上报的结算单把粮款直接汇到卖粮人提供的卡上。我公司负责化验的是宫占亚，负责地称的是郎某，郎凤彬负责上报卖粮人的结算单。
为了完成代储任务，张学凯负责去别的粮点采购过玉米。2015年3月份，张学凯先在苑某收粮点定好粮后，张学凯让我28号早上带车去苑某那里拉粮，拉粮车是我们单位雇的，我负责检斤，看粮食质量，每拉走一车我给苑某出一车收据，一式三联，装好第一车发走时，苑某交给我卖粮所需的农户身份证和银行卡，总计十八车。3月31日苑某到我公司找我，说张学凯联系不上了，有十二车粮款打到一个叫李某1人的银行卡里了，没有打到他所提供的银行卡里。
8.证人苑某证言，我家的收粮点叫榆树市粮满仓粮食收储有限公司。2015年3月20多号，张学凯给我打电话时说他是华源公司的经理，华源公司给中纺代收国储粮，我同意把玉米卖给中飞公司，彭亚力是员工。2015年3月28日早上8点左右，张学凯和彭亚力又到我公司看的粮，中午11点左右，张学凯和彭亚力带运粮车到我家装玉米。张学凯就对我妻子钱乃凤说：把卖粮款直接打到你的银行卡里吧。我妻子钱乃凤就把她的身份证、苑贺（我女儿）身份证及她的、苑贺的银行卡交给了张学凯。29日早上运粮的司机陈海龙和我妻子说：先前拿去的身份证不能用了，我妻子就把徐子东的身份证和银行卡交给了陈海龙。中飞公司28日、29日总计拉走18车玉米，总数是831280公斤。中纺把我公司的卖粮款汇到徐子东的银行卡62万多元钱，这18车粮能卖1877789.20元钱，还欠我127万多元。2015年4月1日上午，我女儿苑贺到中飞公司算账并取银行卡，中飞公司的会计说：你家的卖粮票子和银行卡在经理张学凯手里，他有事出门了。苑贺说：卖粮款没到账。4月2日上午，我给张学凯打电话，张学凯的电话关机了。我就去了中飞公司问卖粮款的事，彭亚力和朗洪彬和我说，张学凯好像出门了，我们打电话也联系不上。中飞的法人张中阳和我说：张学凯与你都没有关系，卖粮款公司负全责。2015年4月9日，中飞公司付我40万元现金，2015年5月11日，中飞公司给我付了30万元现金。
9.证人陆某证言，张学凯在3月30日把李某1的身份证和银行卡交给我让我把这笔卖粮款支出来，并告诉我把我收的粮没给农户的粮款也都支出来，我也不知道干啥用，我就去支了，那天我总计在农行支出来200多万，其中张学凯给我的农行卡里是127万，我自己的卡里有80多万，款支出来后张学凯来农行接的我，然后他拉我回的家，到家的张学凯和我说，我们二个外债太多，债主天天要钱，实在受不了了，我们拿这些钱跑吧，我当时不同意，但是他说不跑不行，他都准备好了，家里的车都押出去了，我当时没办法就和他一起跑了，当天我和他打车来到长春，在旅店住了二天，后来去了哈尔滨，在香坊区通过中介租了一房子，一直到被抓住。
李某1的身份证是我借的，是张学凯让我借的，说公司用。李某1卡上的127万是我去支的，是张学凯让我支的，支完后我交给他，他整哪去了我不知道。
（三）被告人供述
被告人张学凯的供述，2015年3月份，因为做生意赔了不少钱，有不少高息抬款，债主向我要钱，逼得没办法就想到了整点钱再跑，我们公司正好给中纺油脂有限公司代收玉米，我作为经理有职务的便利条件，公司让我负责玉米采购，有一个开收粮点的苑某总给我打电话说他有点玉米要卖，我就琢磨把他的玉米拉到单位然后把钱支出来，我就给苑某打电话说公司要去看粮，让他等着，在2015年3月27日我带库管员彭亚力去苑某的粮点，彭亚力验的粮，我和苑某定的价，第二天彭亚力带车来拉粮，苑某给我提供了他媳妇钱乃风及他孩子苑贺名的身份证和银行卡，第二天彭亚力去拉粮，我让我媳妇陆某借个身份证并用借来的身份证在农行开个户。这样我媳妇借来叫李某1的身份证并开了一张农行卡交给了我，在3月28日我就在公司等着苑某的粮车，当天总计拉来十二车，我对郎某说是我从城发乡买回来的粮，让她用李某1的身份证、银行卡登记开票。因为我是经理，他们没核实就直接登记录入电脑了，苑某的卖粮款由中纺油脂公司直接根据电脑录入的信息打入李某1的卡里。
3月30日我告诉陆某把卡上的粮款都支出来，另外我媳妇也有一部分老百姓的卖粮款，我也让她全支出来，款支出来后我开车去榆树农行接的我媳妇，到家后我对我媳妇讲，现在外债太多，正好我们两个划拉到手这些粮款直接跑吧，我媳妇开始不同意，后来我坚持，她也没办法就同意了，这样她在家收拾东西，我把我的丰田霸道车押给了公园斜对边的一家小额贷款公司，总计二十万元钱，那个人叫啥名我忘了，押完后他把钱打到我名的中国银行卡上了，然后我回家和我媳妇雇个跑线车直接去的长春，到长春后把那二十万元钱取了出来，在长春小旅店住了两天，后来雇车去了哈尔滨，在哈尔滨租了一间房子，直到被你们抓住。被抓获后在哈尔滨租的房子内总计查获赃款八万九千六百元，其余的钱都让我挥霍了。
我拿跑的苑某卖粮款总计一百二十七万七千元。我携款潜逃没和陆某提前商量只是在3月30日，我让她把款支出来后才告诉她要跑的。陆某总计拿跑大约二百多万元，具体数记不清了。
李某1的卡是陆某借的，她根本不知道怎么回事，我就让她帮着借个身份证并在农行开个卡，公司收粮用。我在中飞华源能源有限公司有投资款，有四百万，还在公司账上没支取。在事发前，我多次和彭某1提出要在公司支点钱，把外债还还，彭某1说公司没钱，始终没答应，我是没办法了，才这么做，另外我逃跑后，我也和彭某1多次联系，对彭某1讲，我在公司有投资款，外面欠账太多，出去躲躲，这笔钱我就拿走了，公司其它的一些未结账目就在我的投资款里扣了就行。彭某1没说什么，只是说让我回去算一下账，一码是一码，不能把苑某钱拿走，公司没法处理。我说没办法了，只能这样了。这四百万投资款里，有我和张某1共同签字借的，其中有彭继来100万，还有侯树学一部分钱，张某1具体能知道。出示李某1的卖粮发票，上面的字不是本人签的，都是业务员代签的。
我在华源公司有331万投资款，其中有我向彭继来媳妇借款100万，向张某1借款35万，我把借来的135万全部投到公司了，现在这135万已由公司落到彭继来和张某1的投资名下了，其余196万是我本人的投资款。2015年3月份，陆某往中飞倒粮过程中致使粮食掉库，给公司造成了损失，我与董事长商量责任由我承担，最后商定我赔偿公司损失81万，去掉这81万，我还剩投资款115万。
上述经庭审举证、质证的证据，被告人张学凯及其辩护人对张某1证言有异议，辩解公司的实际控制人是彭某1，不需要开股东会，有华源公司情况说明、对账明细证明张学凯侵占华源公司为12万元。
针对被告人张学凯及其辩护人李宝刚的辩解及质证意见，结合本案的事实，本院评判意见如下：
1.被告人张学凯关于“其与华源公司实际控制人彭某1经对投资款与侵占款算账后，尚欠的12万元应定职务侵占犯罪数额”的辩解及质证意见。
经查，被告人张学凯虽与华源公司股东彭某1协商用投资款抵顶侵占货款，但华源公司法人（亦是该公司股东）张某1证实，公司并没有召开股东会做出同意张学凯用其在公司的存款抵扣其侵占货款的决议，且华源公司拒绝配合公安机关对张学凯在公司存款做财务审计，现有证据不能充分证实被告人张学凯在公司的具体存款数额，故对被告人张学凯及辩护人的上述辩护及质证意见，不予采纳。
2.辩护人李宝刚关于“职务侵占罪罪名不成立。尚欠12万元属于民事纠纷”的辩护及质证意见。
经查，被告人张学凯利用职务之便，通过非法手段将华源公司127万余元占有并潜逃的行为，已构成职务侵占罪，辩护人的意见，与法相悖，不予采纳。
经审理查明二被告人陆某于2015年3月27日至3月29日期间，在榆树市恩育乡收购崔某1、沈某1等12户卖粮户处收575180市斤玉米，价值629177.6元。2015年3月30日，被告人张学凯伙同陆某将卖粮款支出，携款潜逃。部分被害人要求崔某1承担担保责任，诉至本院民事审判庭，经本院调解及判决，崔某1与八个被害人和解，崔某1已部分履行了给付责任，并取得了部分被害人的谅解。
上述事实，公诉机关提供下列经庭审举证、质证的证据，予以证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书证实，2015年4月8日崔某1等12户农民向公安机关报案，陆某让其亲属崔某1为其联系玉米，后未付现金逃跑，公安机关于同年4月10日立案。
2.结算票据证实，长春市鸿瑞粮油经销公司、榆北粮库、中飞华源能能源公司结算赵盼、赵春华、赵玉兰、郭力霞、张宝忠、李淑青、赵金荣、孙玉华等卖粮人钱款的情况。
3.银行卡交易明细查询单证实，被告人陆某农业银行尾号2670卡支取玉米款情况。其中2015年3月28日总计是595000元，3月30日共支取313344.66元。
4.证明材料证实，2016年12月26日崔某1与崔某2、崔某3、任利民、杨某1、陈某、武长臣、王某2、李某4达成赔偿协议，崔某1愿意代为赔偿粮款。
5.民事判决书及调解书、执行通知书证实，崔某1系本案中的担保人，应承担保证责任，应向崔某2、崔某3、任某、王某2、李某4、武长臣的履行粮款给付义务。
6.公安机关情况说明证实，武某、李某4、任利民向公安机关出具笔录。被告人张学凯、陆某的原始供述可证实其犯罪故意。
7.榆树市法院情况说明证实，因调解书已发生法律效力，申请人杨某1、武某、陆军、李某4、任某、王某2在本院执行局立案，对被执行人崔某1进行执行。
8.公安机关情况说明证实，被害人崔某2、崔某3、任某、杨某1、陈某、武某、王某2、李某4以崔某1为被告人法院提起了民事诉讼，法院做出判决，判决崔某1承担连带责任，并进入了执行程序，在执行过程中，上述八名原告与崔某1达成了和解，崔某1履行了部分协议，致使公安机关收缴的涉案款49600无法返还。
（二）证人证言
1.证人沈某2证言，2015年3月16日陆某雇我给她收玉米，陆某开车拉我和张某2到崔某1家，我就到任某家打玉米。从这之后一直到2015年3月27日（星期五），我和张某2每天由崔某1领着到卖粮户看玉米，检斤，同时把斤数记下来，用来算账。过完秤的玉米陆某派车运走。这期间收的玉米都是被沈某3、吴某1、刘玉国、赵某1、万宝山这五辆车运走的。先期的卖粮款都付清了，后期有一部分没给，陆某和崔某1说周六和周日不打款，2015年3月30日、31日这两天，就联系不上陆某了。后来崔某1要报案。
经我和张某2手还有12户粮款没给，他们是沈某1、王某3、梁某、李某4、赵某2、王某2、武某、吴小光、任某、杨某1、崔某1、陈某总计是629284.30元。这12户的过秤单大部分都是我和张某2写的，不是我和张某2写的我和张某2都确认了，沈家屯有沈某1、王某3、梁某三户没给，也在这12户之内。
沈某1和王某3、梁某三户的玉米张某2没去收。经出示赵某2、梁某的欠条及复印件。经辩认，对赵和莲提供单子确认，梁某的收条是我写的。当时是沈某1担的保，才把这三户玉米拉走的。
2.证人张某2证言，我除了在恩育乡双龙村井字沟屯给陆某收过玉米外，没有在别处收过。经我和沈某2收的有9户李某4、赵某2、王某2、武某、吴小光、任某、杨某1、崔某1、陈某没给款，总计是463546.3元，大部分单子都是我和沈某2写的，不是我俩写的，也都确认了。其他证卖内容与沈某2基本一致。沈某1、梁某、王某3三户的玉米是沈某1和沈某2看的粮过的秤。在赵某2家收过粮，对赵某2提供的书证确认。陆某让我给陈某送过一张身份证和银行卡，让我告诉陈某卖粮别说是陆某的粮，陈某卖完粮后，在榆树市内将陈某卖粮用的身份证和卡交给我了，我晚上交给了陆某。经出示陆彦丽的身份证号:××××常驻人口信息表。经辩认，这就是陆某。
3.证人沈某3证言，我车号是×××，2015年3月，我开始给陆某运玉米，我找的刘某、赵某1、吴某1。我们到井字沟屯，陆某让我们把玉米运到榆树市中飞粮库。这期间，陆某还让我往榆树消防队西侧的宏瑞粮库送过一车玉米，往消防队西侧的北粮库运过一车。卖粮手续都是陆某办的。我给陆某送到2015年3月27日下午。我还到恩育双龙村沈家屯给陆某拉过玉米。陆某还欠我运费8000元。
2015年3月份我给陆某拉过玉米，吉A541**这个车牌子是我的，是在我的×××车上用这个车牌子了的，当时我的×××这个车手续在辽宁检车，收粮时没车牌子不让进，我就借了这副车牌子用了几天。我用这个车牌拉了四五次粮，运到中飞粮库了。
4.证人刘某证言，我车号是×××，2015年3月中旬开始给陆某拉玉米，在双龙村井字屯拉过玉米，别的地方没拉过。玉米送到中飞粮库，还往宏瑞粮库送二车，我给陆某拉到2015年3月29日。还欠我6000多运费。
5.证人赵某1证言，我车号是×××，我给陆某运到2015年3月26、27号。3月28日我就去工地了，玉米都送到中飞粮库了。在恩育双龙井字沟屯、和沈家屯拉过玉米。
6.证人吴某1证言，我车号是×××，玉米送到中飞粮库了，还往宏瑞粮库送过三车，我送到2015年3月29日。我在井字沟屯拉的玉米，别的地方没去。还欠我6000多运费。
（四）被害人陈述
1.被害人崔某1陈述，我带着我们恩育双龙村的村民来报案，玉米让陆某给骗走了。2015年2月份，陆某对我说，让我给赊点粮再加上我家的粮卖到他丈夫张学凯工作的吉林省中飞华源能源有限公司，然后她把钱倒出来做底子在我们村收粮，把粮卖到张学凯的粮库挣点钱，她当时对我说让我联系价值20万元的粮，这些粮在五一给我们按最高价结算，我当时觉得合算，另外张学凯做经理，我就答应了。我联系了陈某和本村的任某，他们都同意赊给陆某，我告诉陆某联系完了，陆某让我先把任某和我家的玉米打了，她派人来拉，这样我家打了41280斤，任某家打了61540斤，2015年3月16日下午陆某打发沈某2一共拉了4车，陆某交给我二张吉林省中飞华源能源有限公司的粮食收购发票复印件，上面的卖粮人写的是刘立娟，斤数与我的也不符，但是票子上面标记的我的斤数41280斤，还有我的名字，陆某说这就是我的粮票子，我就相信了。另外她又把任某的那份粮票子也交给我了，和我这个也是一样的，谁的名字我记不清了，后来我交给任某了，陆某对我说现在有钱了让我给联系村里卖粮户，给现钱。她安排二个人过来负责玉米质量、装车，付款，我当时也答应了。
我给联系好后告诉陆某，她让沈某2、张某2和我见的面，我把卖粮的农户介绍给她们，收了能有十多天，都是现金收粮。到3月27日，因为第二天是周六、周日，陆某让我对卖粮农户说周六周日银行支不出来钱，27、28、29这三天收的粮钱周一给钱，这样27号那天收了杨某1玉米105020斤，粮款115522元；28号收了李某4玉米68500斤，粮款75350元；武某玉米26480斤、29128元；29号收赵某2玉米8740斤、粮款9614元，吴某2玉米44240斤、粮款48664元；到了30号那天早上也没来车，到下午三点多，我给陆某打电话，她说正在银行支款呢，后来我又打电话就关机了，第二天我和沈某1去中飞华源能源有限公司找张学凯问怎么回事，公司说张学凯不知去哪了，不在公司，我就打张学凯电话也关机，没办法我就领着村民来报案了。
陈某和陆某直接联系的，我听陈某说粮直接送到吉林中飞华源有限公司了，陆某派人接的粮，是20120斤，还按原来约定按五一后最高价结账。王某2在2015年3月23日卖给陆某的玉米总计是46740斤，粮款是50036元，收粮当天陆某对我讲让我和王某2说一下，粮款过二天再给，因为王某2相信我也没再要，一直到现在也没给。
通过我给联系卖给陆某的玉米总共有九户，共422660斤，那6户价值328314元，我们三家就按每户一元一角钱算，应该价值135234元，总计价值463548元。
在整个卖粮过程中，张学凯没和我联系，都是陆某和我联系的，我和张学凯都没通过电话。我们三个的粮都卖到张学凯的华源公司了，其余那六户估计也卖到那了，但我没看见，沈某2和张某2能知道。沈某2和张某2是陆某雇的，负责给收粮、检斤、付款的，当时没给钱的这六户他们都在斤数和价格上签字确认了，农户都有留存，这次报案他们二个也来了。
附书证证实，2015年3月16日打印卖粮人刘立娟，标着崔某1、41280斤（都是手写的）。
崔某1、任某、杨某1、吴某2、武某、王某2、李某4、赵某2、陈某等9户提供的小票和收条都是真实的，陆某收的粮都是由沈某2和张某2出的价，验的等。按当时的市场价格，我们的玉米开始是按1.07元一市斤卖的，到2015年3月末当时玉米价格都是1.10元一市斤，价格为45408元。
2015年3月份陆某和沈某2、张某2到我屯收玉米，我帮助介绍的收粮，当时张学凯没有来过。陆某、张学凯被司法机关羁押后，卖粮户崔某2、崔某3、任某、杨某1、陈某、武某、王某2、李某4将我起诉了，法院判决我承担责任，我履行了一部分。我代陆某偿还卖粮款后，我再向陆某追讨。
崔某3、崔某2的粮款我都给了；任某我给了30000元，还欠37584元；杨某1已给付90000元，还欠255522元；陈某的粮款由陆某的亲属代偿10000元，还欠12132元；武某已给5000元，还欠24180元；李某4的粮款没有给付。我还欠卖粮户的粮款204768元，我已和农户们达成协议。
2.被害人任某陈述，我报案，2015年3月份，崔某1去我家对我说他外甥张学凯要收玉米，打算五一给钱，先赊着，到时按五五价算账，我考虑是湿粮，到五五按干粮结算合算，再说有老崔也差不了事，我就同意了。在2015年3月16日早上，来车到我家打苞米，同时还来张某2、沈某2，崔某1说是陆某雇的人，负责检斤装车的，打完后把粮拉走了。4月1日崔某1找我说出事了，他外甥张学凯和陆某找不到了，我问他我的粮有没有收据，他就给了二张中飞华源公司的收粮发票，说是陆某给他的，是我家粮的收据，我一看是个复印件，上面卖粮人是叫宋秀云和李大红二个人。上面斤数也不对，但是复印件上用笔写的是我的名字和我家粮的斤数，共61440斤。
我报案时，把斤数错记成是61540斤。正确的斤数是61440斤，钱数是67584元。
附书证票据证实，打印卖粮人是宋秀云和李大红。任立敏18480+12240=61440斤是手写的。
3.被害人杨某1陈述，2015年3月26日崔某1来我家和我说：你家玉米什么时候打，给我打电话。我说明天打。3月27日崔某1打电话说让我称空车皮，我就去了，后来就回到我家给我家的玉米脱粒，张某2和沈某2都在我家，打了四车，合计是115522元。当天晚上我问崔某1卖粮钱的事，崔某1打电话问完说：钱没支出来，周一（30号）给。周一早上我又问崔某1，崔某1说等下午给。晚上我又去崔某1家，崔某1就给陆某、张某2、沈某2打电话，都联系不上。31日早上，崔某1给我串了9万元给我了，后来我们就报案了。我不认识陆某。
附书证票据证实，经沈某2核对，杨某1所卖的四车玉米斤数、钱数正确，是沈某2收粮出据的票据。
4.被害人吴某2陈述，2015年3月26日，崔某1领着沈某2和张某2到我家说张学凯收粮，问我卖不卖粮，我说卖。之后张某2和沈某2就验我家的玉米，3月29日，打的玉米，我文夫崔某2和沈某2过的称，运粮车把粮拉走了，第二车，装了半车，回来给赵某2接着打的玉米，我们二家装了第二车玉米。我家玉米卖了22120公斤，卖了48664元。卖完粮后，崔某1、沈某2、张某2和我们说地，周日支不出钱，周一30号给钱，后来我们就报案了。我不认识张学凯。
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