吉林省梅河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0581刑初49号
公诉机关：梅河口市人民检察院。
被告人：张楠，男，1981年12月4日出生，汉族，大专文化，系梅河口市某汽车销售服务有限公司（以下简称为某公司）总经理,户籍所在地及住所地吉林省通化市东昌区;因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月6日被梅河口市公安局刑事拘留，同年4月19日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪、挪用资金罪，于2016年10月13日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕，现羁押于梅河口市看守所。
辩护人：陈启斌，吉林陈启斌律师事务所律师。
辩护人：张玲，吉林陈启斌律师事务所律师。
梅河口市人民检察院以刑检刑诉〔2017〕24号起诉书指控被告人张楠犯合同诈骗罪、挪用资金罪，于2017年1月19日向本院提起公诉。本院于2017年3月17日召开了庭前会议，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。梅河口市人民检察院指派检察员侯立国、李建华出庭支持公诉，被告人张楠及其辩护人陈启斌、张玲到庭参加了诉讼。因本案案情疑难复杂，经通化市中级人民法院批准延长了审限。本案在审理中，本院认为梅河口市某汽车销售服务有限公司涉嫌单位犯罪，建议公诉机关补充起诉，公诉机关未予采纳，本院就公诉机关的指控进行了审理，本案现已审理终结。
梅河口市人民检察院指控：
1.被告人张楠于2013年4月1日任某1公司总经理期间，在经销某重型汽车有限公司（以下简称陕汽公司）25﻿辆底盘货车给通化石油机械制造有限公司（以下简称通化石油机械公��）过程中，隐瞒真相，将通化石油机械公司于2014年1月8日支付给某公司的车款人民币（以下币种同）3903640.32元，擅自挪用为其个人使用。
2.2014年5月，被告人张楠为偿还陕汽公司欠款，以能够为徐某定购70辆陕汽公司的卡车，并用卡车贷款为由，骗取徐某信任，而于2014年8月以交付定金的名义，收取徐某140万元，汇入陕汽公司车款账户，用于偿还其所欠车款，2014年9月16曰，被告人张楠以陕汽公司追加定金为由收取徐某人民币378.9万元，汇入陕汽公司车款账户，用于偿还其欠款。而后，被告人张楠于2014年11月7日，向陕汽公司提出车款转定金的申请报告，将车款账户的剩余款128万元转入定金账户，并与陕汽公司商议定购70辆卡车事宜，陕汽公司决定，预交定金3万元/车，共计210万元，张楠自己又筹款80万元交付陕汽公司定金账户转入。��家排产，2014年12月，卡车陆续运到梅河口。2015年年初，被告人张楠以办理卡车合格证为由，收取徐某27万元，将办理的虚假车辆合格证交给徐某。张楠诈骗的金额为518.9万元加上27万元，总计545.9万元。
针对以上事实，公诉机关提供书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、视听资料等证据予以证明。公诉机关认为，被告人张楠以非法占有为目的，在签定、履行合同过程中骗取对方财物，数额特别巨大，被告人张楠身为公司经理，利用职务便利挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪、挪用资金罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，向本院提起公诉，提请本院依法判处。
被告人张楠对公诉机关指控的挪用资金罪名辩称其不懂法，如自己的行为确实触犯了法律，表示认罪；对合同诈骗罪的罪名及事实均有异议，辩解称是徐某找自己要定购卡车，要定七十台，我说每台2万元定金，他后来把定金给我打来，我说和汽车厂家还有欠款三四百万，我说得把欠款还了，他把378万8千元给我打来，他说算定金也行，算借我的也行，后来我管徐某要房产做抵押，他也没给我，还差60多万定金我跟家里人借来凑的，我说如果给不上车款就给抵押物也行，他一直没有履行，拖了一年多，这期间一些债主就找上来了，我也了解这个情况，我跟徐某说车是陕汽厂的，如果都押给债主是不对的。我没有骗徐某，签的合同协议我都履行了，是他不履行合同，违约给我们公司和汽车厂都造成了损失。
辩护人提出如下辩护意见:一、被告人张楠的行为不构成挪用资金罪,理由如下：首先，在案发前，某公司登记在册的股东为祝某和张楠两人，祝某是张楠的妻子，只是作为挂名法人，没有参与公司出资和经营，因此某公司的意志不能独立于张楠的个人意志，张楠个人意志完全表现为公司意志，某公司应为张楠一人公司，张楠应对公司的所有债权债务负责，不存在挪用资金问题，张楠对所谓挪用的资金多半用于处理公司事务，并无不当。其次，根据合同相对性，通化石油机械公司是在某公司订购车辆，与陕汽公司间不存在法律关系，某公司没有必要将通化石油机械公司的汽车款第一时间转交给陕汽公司，某公司有权决定将这笔购车款用于其他事务，事实上张楠后来已经将拖欠陕汽公司的车款付清。根据刑法理论，法意侵害性是构成犯罪的��要条件，挪用资金罪侵犯的是公司、股东的财产收益权，某公司只有两名股东，一名员工，公司、股东的收益都属于张楠的家庭收入，某公司的财产收益权并未受到侵害。二、张楠的行为不能构成合同诈骗罪。理由如下：其一，张楠在与徐某签订工业品买卖合同时并未实施任何欺骗行为，相反，徐某谎称要干河道清淤工程需要订车。在徐某缴纳了购车定金后，作为汽车销售商被告人没有义务审核购车方徐某现有资产是否能够全部付清购车款，而后在张楠向陕汽订购车辆时，徐某还向张楠和陕汽公司出具了《梅河口市市政工程及新农村建设施工长期战略合作意向﻿书》，证明其购车用途。其二，被告人在履行合同时也没有实施任何欺骗行为。张楠依照合同约定向陕汽公司定购车辆后，将定金汇入陕汽账户，陕汽公司将车辆运抵梅河口市，而购车方徐某迟迟未支付剩余尾款，构成违约，以至于无法拿到车辆。关于车辆合格证，根据陕汽公司魏某、韩某的证言，确实是陕汽提供的合格证复印件，并非张楠伪造。而车辆合格证复印件上也明确标明“仅用于贷款业务”，至于徐某为何未以此进行贷款交纳汽车尾款，不是张楠的责任。其三，通过案件事实可以确定被告人没有非法占有目的。本案中，张楠履行了向厂家订购车辆，并向陕汽交付了购车定金，最后车辆生产完成运抵梅河口市。可以看出，被告人并未从中获利，又无欺骗故意，是真心希望达成这笔父易。三、本案实际上是合同纠纷，不能因合同涉及数额巨大，有人遭受损失就将其定性为刑事案件。本案中，因购车方徐某未交付全部购车款，构成违约，依据定金罚则，其518.9万购车定金必然不能够退还，遭受损失的后果应由自身承担，不能由被告人承担���任。如果徐某在车辆运抵梅河口市时，就全额缴纳购车款，那么上述所有后果都可以避免。四、对被告人犯罪数额认定过高。起诉书中指控被告人挪用资金数额巨大，属于适用法律错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。”，挪用公款200万元构成“情节严重”，而挪用资金要达到400万元才构成“数额巨大”。起诉书指控挪用资金的3903640元，仍然属于“数额较大”范围。张楠收取的27万元，是徐某与张某1购买其名下公司和汽车的钱款，不应记入犯罪数额。综上所述，辩护人认为，张楠的行为没有触犯《刑法》第二百二十四条规定的五种行为，也没有触犯《刑法》第二百七十二条规定的情形，缺少充足的客观依据。因此，张楠的行为不符合挪用资金罪和合同诈骗罪的构成要件，其行为不构成犯罪。
被告人张楠辩护人提供陕汽公司运到梅河口市的70辆车的合格证复印件，证明张楠在陕汽取得了汽车合格证，而且复印件上有厂家加盖的仅用于贷款业务的印章，证明该复印件可以作为贷款的抵押物使用。公诉人对该证据没有异议。
本院经审理查明：
挪用资金的事实
被告人张楠系某公司的实际负责人，某公司性质为企业法人，股东为张楠和妻子祝某，祝某为公司法定代表人。某公司为陕汽公司的汽车经销商。2013年4月1日，某公司经销陕汽公司25﻿辆底盘货车给通化石油机械制造有限公司，张楠将通化石油机械公司于2014年1月8日前支付给某公司的车款3903640.32万元挪为个人使用未支付给陕汽公司。后于2014年8月用徐某汇入的购买汽车的定金及车款偿还，使用期限超过三个月。
上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据证实：
（一）证人证言
1．证人杨某的证言证实：我原任陕汽公司长春市办事处主任，2013年4月���楠从陕汽公司定购25辆载货车底盘给通化石油机械改造公司，价值540.48万元，陕汽公司多次向张楠催要欠款，张楠谎称对方没有结算，陕汽公司工作人员到通化石油机械改造公司查询，通化方面说车款已全部给张楠了。陕汽公司多次向张楠催要，张楠陆续偿还点欠款，截止到2014年5月12日欠陕汽公司390余万元，我们多次催要，张楠在2014年8月7日还我们公司100万元，8月29日还40万元，2014年9月16日张楠一次性还378.9万﻿元，结清欠款后在我们公司的账面还有128万余元。
2．证人李某1证言：我于2006年12月22日到2015年3月7日在陕汽公司长春办事处做销售代表，通化石油机械公司把购车款交付给张楠后，张楠没有把车款交付给陕汽公司，我多次向张楠催要，张楠以各种理由拖延。2014年8月张楠还款140万元，2014年9月张楠向陕汽公司转款378.9万元��因为张楠公司欠陕汽公司是250万元左右，我问张楠为什么多转款一百多万元，张楠说以后订车用。
3．证人邢志强证言：2011年，我和王星与张楠合伙投资注册某公司，公司赔了不少钱，我没有拿回本金，就退出来了，张楠自己经营。从2013年至2015年张楠个人向我多次借款，有借有还，到目前还欠我20余万元，因为关系好没有借据，张楠还钱都是打到我建行尾号35557、工行尾号7945、6217的卡里，具体多少钱记不清了。
4．证人祝某的证言：张楠是我的丈夫，我们俩在2006年结婚，2015年离婚了。我是某公司法人代表，但是不参与经营，只是挂个名。
（二）书证
1.陕汽公司长春办事处主任杨某以及陕汽公司出具的情况说明，证明按照陕汽公司规定，经销商销售车辆的流程是：签订合同、经销商向厂家给付定金、厂家安排生产、发送车辆、经销商保管、经销商向厂家付清剩余货款、经销商将车辆交付终端用户。某公司于2013年4月1日从陕汽公司订购25辆车，合计金额540.48万元，截至2014年5月12日，该经销商仍欠陕汽公司车款390.714032万元，在接下来的四个多月时间里，办事处多次前往实地追讨，某公司仅回款140万元，截止到2014年9月15日仍欠车款250.714032万元。期间办事处到购买方通化石油机械公司核实，购买方早已将此批车辆所有尾款支付给某公司。2014年9月16日，某公司一次性给付陕汽公司账户回款378.9万元，结清其所欠车款后，账面还结余128.185968万元。
2.通化石油机械公司于2016年4月27日出具的情况说明和汇款凭证，证明该公司在2013年10份收到与某公司最后一笔购底盘车发票，数量5台，截至2014年1月8日，通化石油机械公司欠某公司往来账应付金额3500元，之后与梅河口某公司没有发生业务往来。
3.通化石油机械公司于2016年8月22日出具的该公司自2013年4月1日至2014年1月8日支付给某公司车款总计
1167.3万元的明细及汇款凭证，证明截止2014年1月8日，该公司将车款全部支付给某公司。
4.某公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、某公司法定代表人变更情况资料以及某公司变更前后公司章程以及相关信息，证明某公司为有限责任公司，法定代表人为祝某，股东为张楠和祝某。
5.陕汽公司销售公司和长春办事处的回复和情况说明，证明张楠个人无以承兑汇票支付车款的记录，2013年至2015年��公司以承兑汇票支付车款总计11302419.70元，承兑汇票没有个人名头的，都是公司名头的。
6.某公司、张楠银行账户信息及梅河口市公安局刑事侦查大队出具的“通化石油化工机械制造有限责任公司支付张楠购车款银行流水调查情况说明”、“张楠用通化石油化工机械制造有限责任公司支付车款偿还个人债务情况说明”说明，证明张楠将通化石油机械公司汇入某公司的购车款均转入其个人建行账﻿户，2013年至2014年汇入任春友账户2939521元；2013年10月17日张楠本人支取271万元；2014年汇给邢志强306250元；2013年祝某支取8万元；2014年1月至2月份汇给邢志强4.5万元。
7.被告人张楠的供述与辩解，证明张楠拒不供述通化石油机械公司给付车款的去向。
被告人张楠及其辩护人对以上证据均无异议。
合同诈骗的事实
被告人张楠将通化石油机械公司的车款3903640.32万元挪为个人使用后，对陕汽公司谎称通化石油机械公司未付车款，陕汽公司经与通化石油机械公司核实知道该公司已将车款支付给某公司，便向某公司催要车款。2014年5月，张楠为偿还陕汽公司欠款，隐瞒某公司欠陕汽公司车款的事实，以能够为徐某定购70辆陕汽公司的汽车，并可以用汽车合格证贷款偿还部分车款及用剩下的钱做其他经营为由，取得徐某信任，徐某于2014年8月以交付汽车定金的名义，汇入某公司账户140万元，张楠将此款以某公司名义汇入陕汽公司车款账户，用于偿还其所欠车款。2014年9月16日，张楠以陕汽公司要求付第一批21辆车每台车款36万元一半的价款为由收取徐某378.9万元，徐某将款汇入某公司账户后，张楠将款汇入陕汽公司车款账户，偿还某欠款后，账户尚剩余1281859.68万元。2014年9月19日，张楠与徐某签订工业品买卖合同2份，一方为某公司，一方为法定代表人为齐某的吉林佳燃工贸有限公司，约定购买70辆车首付定金140万元。而后，张楠与陕汽公司商议订车70辆，约定每辆车收取定金3万元，共计210万元。某公司与陕汽公司于2014年11月1日开始共签订五份购车订单。张楠于2014年11月7日向陕汽公司提出车款转定金的申请报告，将某公司在陕汽车款账户的剩余款128万元转入定金账户，自己又筹款80万元转入陕汽公司定金账户，另定金账户有余额2万元，计210万元作为定金交付。陕汽公司排产，这期间，陕汽公司长春办事处派人到梅河口市考察订购车辆客户情况时，张楠担心徐某表达不明白，让齐某冒充徐某���陕汽公司人员见面，并介绍购买车辆将要投入使用虚构的梅河口市市政工程和新农村建设工程情况，陕汽公司于2014年12月将70辆卡车陆续运到梅河口，并自行看管，后因张楠未付车辆余款，车辆被陕汽公司运回。徐某付给某公司的车款518.9万元，来源于张某2经营的东丰县惠宇小额贷款有限公司。徐某因犯诈骗罪于2016年10月27日被通化市中级人民法院判处无期徒刑，确认徐某诈骗东丰县惠宇小额贷款有限公司的张某2845万元，尚欠840万元并责令徐某向张某2退赔。
上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据证实：
（一）被害人徐某陈述：我和张楠认识好多年了，2014年7月份时，我欠了不少钱，张楠同张某1说自己能够进一批车，只交定金就能把车开回来，之后我与张楠见面，张楠称给某重卡每辆车2万���定金，他能够从厂家弄回两套车辆合格证，办下来可以用卡车做两次贷款，贷款下来后再给厂家二三百万，我和张楠再用剩余的钱再赚钱，在一年内用房产抵押给陕汽厂家或者再还给厂家点钱。2014年8月8日，我让会计金红岩在建设银行直接存到张楠某汽车销售服务公司账户140万元，张楠转到陕汽账户上，2014年8月张楠说某重卡要求再汇头一批下线车21辆每辆36万元一半的车款，我当时没有钱，正好张某2给我打电话说有500万元，可以用几个月，我说正好，这钱就打在张某1账户上，张某1让会计金红岩把378.9万元汇到张楠账户上，汇完钱后，2014年9月，张楠说订车得挂靠一个公司，签订定金合同，我用齐某的吉林佳燃工贸有限公司名义与张楠签了两份订车合同，车迟迟没有来，张楠对张某1说定购这批车陕汽厂家要知道这批车的用途，你们得随便写一个工程项目意向书给厂家看，这是购车的一个程序，厂家看了就能发车了。张某1就写了一个《梅河口市市政工程及新农村建设施工长期战略合作意向书》，意向书是假的。2015年1月份我要某重卡车辆合格证，张楠说我没有交尾款厂家不能给合格证，如果想要合格证得给厂家好处费需要30万元，于是我让张某1通过建设银行网银给张楠个人账户汇款27万元，一星期后张楠在新华派出所附近的车里把合格证拿来给我的，都是原件,后来我把合格证抵押给张某2的东丰县小额贷款公司，张某2到交警部门检验发现合格证是假的，我又向张楠要真合格证，张楠开始耍赖说我的车款没有付全，让我打尾款，直到2015年6、7月份，我让齐某到陕汽长春办事处核实,才发现我的车款被张楠用于抵顶他之前欠陕汽厂家的欠款了。当时张楠知道我没有支付购车尾款的能力。某重卡来梅河口以后，我在枫林小镇当着张某1、齐某、张某2、陕汽厂方的韩某等人质问张楠为什么拿我的钱顶账，张楠就变脸了，不再说交定金就能给我办理贷款的事，只说我能交尾款就给车。陕汽厂方韩某说张楠只交210﻿万元定金，没有多收钱。关于给张楠27万元办理合格证的事，齐某、张某2也知道，因为我同二人说过合格证是张楠给办的，张某2向我要欠款，想把价值500万元的车扣押在张某2的公司，2015年3、4月份我和张楠去过张某2公司两三次。张楠给我的合格证是假的，放在张某2公司抵押也贷不了款，有一次在枫林小镇佳燃工贸公司办公室中有我、张某2、张楠、李某3等人争论过这件事。关于从张楠手中买车、买公司的经过是：2013年夏天，张楠从我处开走一辆“奥德赛”轿车约十六七万元，张楠买后没有把钱给我，2014年8、9月份我从张楠处开走一辆“RV4”和一辆“名爵”轿车，我也没有给张楠钱，我还让张某1收购的张楠的嘉恒汽车销售公司，也就值二三千元，是张某1从集安一个姓王的人手里收购的。
（二）书证
1.张楠提供的某公司与徐某以吉林佳燃工贸有限公司名义于2014年9月19日签订的工业品买卖合同2份，出卖人为某汽车销售服务公司张楠，买受人佳燃工贸有限公司齐某，约定购车70辆，车款为2905.5万元，首付定金140万元，余款自买受人检验接车时起60日内一次性付清。证明在徐某给张楠汇款518.9万元后，张楠与其签订的该合同。
2.陕汽公司长春办事处主任杨某于2016年3月25日出具的情况说明，载明：根据某重汽规定，经销商销售该公司车辆的一般流程是：签订合同、经销商向厂家给付定金、厂家安排生产、厂家发运车辆、经销商接车保管、经销商向厂家付清剩余货款、经销商将车辆交付终端用户。其中停放车辆所产生的场地、人工等各项费用均由经销商自行承担。考虑到某公司曾出现过自行放车现象，即经销商在未付清剩余车款的情况下私自将所保管的车辆交付终端用户，致使厂家货款回收存在极大风险。为防止类似问题再次发生，2014年9月，梅河口某订购70辆自卸车时，陕汽长春办事处决定改变原有车辆存放方式，由办事处自行保管该批车辆，即办事处自行选择停放保管场地，车辆钥匙等手续，自行盘库监管等，保管产生费用由某公司承担。为防止提车时因保管费用产生纠纷，经双方协商，某公司于2014年12月初，安排专人将10万元停车保管费交给长春办事处，以备将来提车时向停车场支付70辆车停车存放费用。
3.陕汽公司及其长春办事处于2016年2月27日出具的情况说明，载明：某公司于2013年4月1日从陕汽公司订购25辆车，合计﻿金额540.48万元，截止到2014年5月12日该经销商仍欠陕汽公司车款390.714032万元，在接下来的四个多月时间里，办事处多次前往实地追讨，某公司仅回款140万元，截止到2014年9月15日仍欠车款250.714032万元。期间办事处与此批车辆购买方“通化石油机械改造公司”核实，购买方早已将此批车辆所有尾款支付给某公司。2014年9月16日，某公司一次性给陕汽公司账户回款378.9万元。账面还结余128.185968万元。2014年11月7日，某公司申请将在车款账户中剩余的128.185968万元转入定金账户。另：张楠为某公司负责人，与陕汽合作期间，车辆订购等主要业务均由张楠本人与陕汽办事处对接。
4.某公司于2014年11月7日向陕汽公司提交的车款转定金的申请报告，内容是：梅河口市某汽车销售服务公司现在陕汽车款账户剩余现金128.18万元，我公司现要订购一批车辆共计70辆，特申请将车款账户中128万元现金转入陕汽定金账户，请陕汽领导给予支持。
5.侦查机关调取的某公司向陕汽公司的汇款100万元、40万元、378.9万元的汇款凭证、交易明细，汇款时间分别为2014年8月8日、8月27日、9月16日，收款人账号为尾号3020的陕汽公司的车款账户，证明某公司向陕汽公司汇款情况。
6.陕汽公司长春办事处与梅河口市天勤财务中心张某1签订的车辆保管协议、收条、收车明细，证明70辆某重卡于2014年12月8日交付到天勤财务中心保管。
7.张某2提供的关于张楠、徐某诈骗案几点情况说明、陕汽公司出具的“关于梅河口某70辆车定金的说明”及某公司2011年以来汇款明细、某公司与陕汽公司工业品买卖合同、电子报单运行协议、某公司需求订单、陕汽公司与张楠某公司于2014年11月17日签订的定购70台自卸车的《补充协议》，约定每辆车缴付定金3万元，总计210万元。证明张楠于2014年11月向陕汽公司订购70辆车，定金为210万元。
8.张楠父亲张某3向侦查机关提供的徐某定购陕汽重卡时制作的《梅河口市市政工程及新农村建设施工长期战略合作意向书》，双方为梅河口市市政工程公司和吉林佳燃工贸有限公司，佳燃公司法人签字为齐某，证明徐某为订购车辆提供虚假的合同。
9.被告人张楠辩护人提供的70辆卡车合格证复印件，证实该复印件系张楠在厂家取得了70份汽车合格��复印件，复印件上加盖的印章仅用于贷款业务，能证明该复印件能作为贷款的抵押物使用，同时证明该复印件是真实的。
10.徐某出具的购车款资金来源情况说明，证明其汇入某公司的518.9万元均来自张某2的东丰县惠宇小额贷款有限公司。
（三）证人证言
1.证人齐某证言证实：佳燃工贸公司是徐某的，因为我办理出国劳务需要开在职证明，我找徐某给我弄一个公司执照，徐某把佳燃工贸公司过到我名下，佳燃工贸公司没有具体业务，公司手续都在徐某手中，因为我的佳燃公司的业务范围内有工业品买卖，徐某订购的70辆重卡车是工业品买卖合同，徐某是以我的名义和张楠签的工业品买卖合同，2014年快到冬天的时候，陕汽厂家到梅河口考察徐某购车的真实用途，���楠嫌徐某说话不利索，怕露陷，就让我冒充佳燃工贸公司的徐总，并且教我说市政工程和新农村建设需要大量用车的虛假事实。定购卡车是徐某和张楠二人做的，我是在徐某汇完钱后才知道徐某购车的事，徐某汇完钱后车迟迟不来，徐某认为被张楠骗了。2014年10月份在公司办公室听到张楠对徐某说“咱们哥们一场，你信着我了给我500万元让我帮你购车，我一定把车给你整来，我肯定给你整回来两套合格证贷款把债务平了”。张某2发现合格证是假的后，徐某让我去陕汽长春办事处问问，2015年5月份我到陕汽公司驻长春办事处发现陕汽公司只收取210万元定金，徐某的其余300多万元被张楠还自己欠款了。我领着厂家的韩某到梅河口同徐某找张楠对质，张楠一改原来的态度，说徐某履行合同的话就能把车给徐某，还要打我。徐某知道自己上当受骗���，去公安局告过张楠两回，后来任某1报警告徐某和张某1，徐某和张某1就跑了。我之前没说实话，因为徐某用我名字和张楠签的合同，我怕把我牵连进去，也怕得罪张楠，现在想开了，应该说实话。
2.证人韩某的证言证实：我是陕汽公司驻长春办事处主任，2014年11月中旬，张楠要在陕汽定购70辆重型卡车，陕汽公司要每辆车交定金3万元，2014年11月底张楠陆续把210万订车款打到总公司财务后，我们在公司内部网站上签的订车合同，定金什么时间怎么汇的我记不住，就记得第一次汇了100多万，，2014年12月份陕汽将70辆重型卡车陆续发送到梅河口，存放于张某1的停车场，每辆车每天5元钱，70辆车都是自卸车,5.8米的25辆每辆车约35万元，8米的45辆每辆车约42万元。经销商在没有结清全款时，厂方不给提供合格证原件。张楠找到我说70辆车给用户徐某办理贷款，需要厂方出具合格证，办事处当时给张楠提供了合格证复印件，上面还盖写有“复印无效，只限于办理贷款使用”。后来厂方到到梅河口提车，东丰县小额贷款公司张某2不让提，还拿出车辆合格证原件，我看后确认是假的合格证。另外，张楠原来欠陕汽公司720多万元，陕汽公司与张楠终止合同，2013年4月份至2014年11月份张楠陆续还款最后一笔还款300多万元，张楠不欠陕汽的钱了。如果张楠欠陕汽钱就不可能给张楠定车。给张楠合格证复印件没有收回。我认识齐某，因为是佳燃公司订购的七十辆车，齐某是佳燃公司的法人，给我打过几次电话，2015年6月份左右，齐某带着一男一女来到我们长春办事处找我，给我看了一个账单，是他打给某公司的几笔钱，我当时查询了一下公司系统，确认张楠在那个时间段给陕汽公司打几笔���，齐某说给张楠打了五百多万，我说张楠每辆车3万元定金，一共给我打210万，张楠多汇入的钱我不知道是什么钱，后来我知道是张楠还的欠我们陕汽公司的欠款，齐某和那一男一女问我能不能把车款退给他们，我说不行，就问我能不能把交的钱变成车款，给他们换几辆车，我说我只收到某公司的钱，张楠给我几辆车的尾款，我就给张楠几辆车，齐某他们三人求我跟他们到梅河口帮他们和张楠协调一下帮他们提几辆车，我就跟他们去梅河口了，当时在张楠的办公室，我问张楠能不能把齐某定金转为车款给齐某换几辆车，张楠不同意，他们吵吵起来了，齐某和那一男一女说自己汇给张楠的有定金和车款，张楠怎么回答的我忘了，他们双方一直没有谈拢，后来张某2来了，和齐某的一男一女我也是后来知道是徐某和张某1。2015年7月份的时候，张楠找我要70辆车的合格证原���，我说没有交余款不能给，我给张楠70个车辆合格证复印件，我写的复印无效，我让吴某给张楠的，张楠让我帮协调贷款公司，我帮他协调了两家贷款公司，那两家公司决定风险大没有成功。合格证复印件应该还在张楠手里。陕汽公司有两个账户，定金和车款账户，两个账户可以转，但必须打报告。
3.证人杨某的证言证实：我于2009年至2015年3月份任陕汽公司长春市办事处主任，2013年4月张楠从陕汽公司定购25辆载货车底盘，给通化石油机械改造公司，价值540.48万元，陕汽公司多次向张楠催要欠款，张楠谎称对方没有结算，陕汽公司工作人员到通化石油机械改造公司查询，通化方面说车款已全部给张楠了。陕汽公司多次向张楠催要，张楠陆续﻿偿还点欠款，张楠截止到2014年5月12日欠陕汽公司390余万元，我们多次催要，张楠在2014年8月7日还我们公司100万元欠款、8月29日还40万元欠款，2014年9月16日张楠一次性还378.9万元，结清欠款后在我们公司的账面还有128余万元。2014年10月1日之前，张楠没有同陕汽长春办事处的人提过要定购70辆某重卡的事，2014年8月汇给陕汽公司的140万元是张楠偿还陕汽公司的购车款。2014年10月张楠和我说定购70辆某重卡，用于梅河口市城市改造、河道清淤，办事处考察后，10月10日和张楠商定每辆车3万元定金，陕汽公司将张楠128万元从车款账户转到定金账户，2014年12月张楠交齐210万元定金，我们开始排产，张楠到现在没有给我们剩余车款。已收取张楠交来10万元停车费，除此之外再没有收取过张楠的任何钱。
4.证人李某1证言证实：我于2006年12月22号到2015年3月7号我在陕汽长春办事处做销售代表，张楠是陕汽公司在吉林地区一级代理商，我们授权的是单位，不是个人，张楠经营一家“梅河口某汽车销售有限公司”，2009年左右我和张楠认识。以前我不负责张楠公司的业务，是唐文博负责，张楠在没有交付车尾款的情况下偷偷将我们的车辆交给通化石油机械改装厂，致使张楠欠我们公司390余万元车款，2014年初唐文博辞职，我开始张楠的业务，我开始清理欠款，张楠说通化石油机械改装厂没有给他货款，后来我开始质疑张楠的话，我到通化石油机械改装厂才知道他们已经将车款给张楠，张楠没有将车款给我们陕汽，我又找张楠要钱，后来，2014年8月张楠还我们140万元，2014年9月15日又转给我们378.9万元，当时我问张楠为什么多转钱，张楠说以后也不是不做了，以后订车用。2014年10月20日，张楠说需要定购七八十辆卡车用于梅河口市的棚户区改造和河道清淤工程，2014年11月初杨某派我到梅河口考察订单的真实性，张楠带我到梅河口市见到徐总，徐总说定购70辆卡车用于房地产建设和城市改造。考察后陕汽公司同张楠商定每辆车收取3万元定金，后来张楠又给陕汽公司汇款80万元，加上原来剩余的钱凑够210万元后，陕汽厂家开始排产过程中，张楠说这批车车款多，用户要用这批车在银行贷款，走设备专项资金贷款，银行要在梅河口看到这批车。后来陕汽将车发到办事处指定地点，办事处将车钥匙收走，并收取张楠10万元停车费。2014年八九月份张楠汇给陕汽公司的140万元、378.9万元是张楠原来欠陕汽公司的购车尾款，当时张楠私自将车辆交付给用户，陕汽公司要对张楠罚款，2014年11月初，张楠没有交70辆卡车定金前，向陕汽总部和厂家领导解释说，欠陕汽的钱是因为用户给他的是承兑汇票，张楠需要承兑汇票到期才能将钱给陕汽公司。378.9万元汇款，张楠��自己房子贷款和承兑汇票到期了，一共这些钱全部给转过来了。我和佳燃公司的徐总见过一次，当时徐总说自己有房产工程建设和市政工程需要用车，当时张楠把我领到梅河口市内一个门市房内，在二楼，张楠介绍一名男子说是佳燃公司的徐总，那个男的就订车的事和我说几句后说自己有事我就走了。
5.证人吴某证言证实：我是陕汽公司驻长春办事处的工作人员，2014年10月底或者11月初的时候我陪李某1来过梅河口一次，见过张楠和买车的徐总，李某1也是第一次见徐总，徐总说进70辆卡车是用于梅河口河道清淤改造项目。陕汽公司有两个账户，一个是定金汇款账户，开户银行是西安招商银行小寨支行，帐号：尾号0307;--个是车款汇款账户，开户行是西安招商银行小寨支行，帐号：尾号0001和工商银行东新街支行，帐号：��号3020。经销商在陕汽定车时先交定金，定金一律汇入定金账户，经销商后期交购车尾款时，都汇入陕汽的车款账户。
6.证人魏某证言证实：我是某重卡有限公司运营管理部副部长，张楠在公司为徐某定购70辆卡车，﻿正常厂家收取定金每辆车2万元，但是考虑到张楠原来欠陕汽厂家钱，厂家要求多收1万元。陕汽和经销商购车流程是经销商把车定金交给我们，我们生产车，然后把车送到经销商所在地，经销商把剩余的车款给我们，我们再把车、车辆合格证等手续给经销商，张楠如果还欠我们厂家钱我们不能再给他发车，张楠说把定车款和欠款一起汇给我们厂家，我们再给张楠发车。陕汽厂家给过张楠合格证复印件，张楠说是证明徐某在我们厂家定购的车，我们只是证明徐某在我们这里订购车了，我们厂家不允许将车辆合格证原件抵��银行做贷款业务。我们厂家提前收取张楠10万元的存车费用，因为当时害怕张楠偷偷把车开走，我们把70辆车停放在梅河口市北环路张某1找的停车位置。我们的车是2014年12月份陆续到的。
7.证人李某2、姜某证言，证明70辆卡车存放于梅河口市北环路货运中心站，是张某1办理的手续，时间是2014年12月1日一2015年11月30日，张某1交付3万元租金。
8.证人张某3证言证实：我是张楠父亲，提交一份梅河口市市政公司和佳燃公司签订的梅河口市市政工程及新农村建设施工长期战略合作意向书复印件，是徐某定购70辆车提供给张楠的，因为这70辆车，张楠经营的某公司已经停止营业了，张楠没有别的生意。张楠在定购70辆某重卡时向亲属借款六七十万元，张楠现在没有存款，张楠还把张某3在公安局的楼房抵押了���
9.证人任某1的证言证实：我知道徐某通过张楠在陕汽公司购买卡车，徐某将100万元、40万元、378.9万元汇给张楠。2015年1月份，张楠曾经对我说购买的卡车到梅河口了，如果是贷款，厂家不可能让徐某、张某1把车开走，厂家和贷款方都受损失，如果贷款办不下来，厂家把车开走，徐某、张某1受损失，张楠自己怎么样都赚钱，徐某、张某1想打官司都赢不了。另外，2011年-2014年3、4月份张楠还在我处购买过六七百万的承兑汇票，干什么用了我不清楚。
10.证人任某2证言证实：2014年末我和我儿子任某1来找徐某和张某1要钱，知道徐某和张某1买七十辆车的事，后来徐某说张楠把他骗了，徐某要报案告张楠骗他的事，我和王昌海等人陪徐某到公安局刑警大队，刑警大队的工作人员告诉这事归经侦大队管，���们又到经侦大队，经侦大队的人说不够立案，之后我们一直跟着徐某，后来徐某就跑了。
11.证人张某2证言证实：我是开小额贷款公司的，徐某经常来我这办理借贷业务，徐某在我们小额贷款公司借款800多万元，2015年3月份我向徐某催要欠款时发现，徐某给张楠500多万元购买陕汽卡车，张楠只给陕汽厂家210万元，其余的钱被张楠用了，徐某说等卡车的合格证回来后贷款还我钱。2015年春天，徐某在我的办公室同张楠通电话，张楠向徐某要30万元好处费，才能把合格证拿来，徐某说自己只有27万元。徐某向我借钱我没有借。2015年夏天，徐某把合格证拿给我，我拿着合格证到交警队车辆科检查，发现合格证是假的。徐某还非常生气说怎么能是假的，还说张楠是不是找死，我花27万元给张楠，他给我假合格证，之后就去找张楠了。我也曾经问过张楠说徐某给的合格证是假的。张楠说合格证是厂家出的，怎么能是假的，之后我再问张楠合格证时，张楠就不回答了。我还把同徐某、张某1通话用手机进行了录音。
12.证人辛某证言证实：我是张某2公司出纳员，张楠和徐某一起到过我们公司，我和老板一起找过徐某多次要钱，徐某说张楠能从厂家整出两套合格证，有了合格证就能贷款了，到时候就有钱还我们公司了，后来徐某给我们一套合格证，发现是假的。
13.证人李某3证言证实：我与张某2是同学关系，知道张楠和徐某，在公司见过他们，同时在枫林小镇徐某办公室也见过张楠，2015年张某2向徐某要钱，在徐某办公室张某2向张楠要徐某和张楠、张楠和陕汽之间的购﻿车合同，张楠说合同在通化，我们在公司等一上午也没看到原件，徐某给张某2过合同复印件，但原件一直没看到。张某2问卡车合格证的事，问给徐某的合格证是真的假的，张楠说合格证能有假吗。
（四）被告人张楠的供述与辩解：我是某公司总经理，自己经营（2012年春天邢志强、王星撤股），是某重卡有限公司通化地区经销商，2014年4、5月份徐某找我说买某重卡，徐某代表梅河口市佳燃工贸有限公司在我处定购70辆某重卡，说是用于新农村建设河道清淤工程，2014年5月份左右，我和某重卡的李某1说了这件事，厂考察几次才同意定购车辆，因为我每次定购车辆定金是每辆2万元，2014年8月份徐某把定金140万元转到张楠公司账户，2014年9月19日，我同佳燃工贸有限公司签订的购车合同。后来，杨某要每辆车补交1万元定金，2014年9月5、6日我让徐某补齐70辆车款的百分之20的定金（580万元），9月16日，徐某给���汇378.9万元，厂家说定金还不够，我又分几次补交80万元，没有同徐某说用这些钱还原来拖欠的车款，只是同徐某说是订车款。在这过程中，徐某交完140万元定金后一个半月，陕汽公司李某1、吴某来梅河口进行考察，2014年11月份陕汽公司与我签订的电子合同，2014年12月份卡车陆续开到梅河。厂家收取徐某210万元定金，我多收徐某的钱是认为风险大，所以就多收的订车款。我本人之前欠某重卡钱，欠多少记不清，我给某重卡汇过去378.9万元被陕汽扣做偿还原来的欠款了，所以我又补交的80万元。因为时间久了，记不清了，所以与前几次说的不一样。某公司有陕汽厂家两个账户，一个是定金账户，一个是车款账户，徐某购车款汇到陕汽厂家什么账户记不清了，徐某的钱都汇到陕汽厂家了，是70辆卡车的定金，总车款是两千九百万，至于将通化石油机械公司给付的390万元车款干什么用了、是否拖欠陕汽厂方390万元和某汽车销售服务公司2014年以来经营状况，我拒绝回答（庭审中称对公安机关立案心里有排斥，所以不愿意回答）。如果徐某履行合同交纳这批车的尾款，原来的定金就变成车款，如果徐某不交尾款，我就不把车交给徐某。徐某在定车的时候没有说定购这批车要干什么工程，陕汽公司长春办事处的杨某主任有一天问我梅河口的客户定购﻿这么多卡车，一定有什么工程，让客户把工程合同复印件拿来。《梅河口市市政工程及新农村建设施工长期战略合作意向书》是徐某给我的，什么时间给的记不清了。2014年9月16日，徐某交完定金后，说定购70辆卡车是自己做新农村建设和河道清淤工程，还拿出佳燃工贸公司与市政府签订的意向书。陕汽代理商购车程序和权限是，客户有意向购车，代理商同客户商谈价格、售后、维修，客户确定后给代理商打定金，代理商将定金汇给厂家，厂家收到定金进行排产。
（五）辨认笔录
李某1的辨认笔录：李某1从10份不同照片中辨认出齐某就是佳燃公司的“徐总”。
另有张楠的身份信息、法律手续、户籍证明、到案经过等证据予以佐证，对以上证据，被告人张楠及其辩护人对被害人徐某的陈述以及证人证言有异议，对其他书证真实性均无异议。
公诉机关提供的以上证据及被告人辩护人提供的证据经庭审质证，与本案具有关联性，形式及来源合法，内容真实且能够相互印证，足以证明本案事实，本院均予以采信。
关于被告人张楠是否构成挪用资金罪，本院认为��某公司是有限责任公司，虽然股东只是两人且是夫妻，法定代表人祝某不参与公司事务，但某公司是依法设立的以营利为目的的企业法人，符合挪用资金罪的公司范围规定，某公司作为陕汽公司的经销商，进行经营的往来资产均属于某公司，而不是张楠的个人资产，张楠将通化石油机械公司汇入的车款转入其个人账户使用，数额较大，超过三个月未还，符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。
对于被告人张楠是否构成合同诈骗罪，经查，根据公诉机关提交的经本院认定的证据能够证明，张楠身为某公司实际负责人，在以某公司名义与徐某（徐某以佳燃公司名义）订立、履行车辆定金及买卖70辆重型汽车合同过程中，对徐某隐瞒某公司欠陕汽公司车款以及车辆合格证实际不能用于贷款的情况，谎称订车后可以用车辆合格证贷���进行资金周转，使徐某相信并汇入某公司账户车辆定金及车款518.9万元，张楠将以上款项均以某公司名义汇入陕汽车款账户，但未告知陕汽公司是订购车辆款，陕汽公司直接扣除了某公司的欠款390.3万余元后，张楠才开始和陕汽公司商议订购70辆汽车事宜，因此可以认定其代表某公司对徐某汇入的款项具有偿还某公司欠款的非法占有故意，其自行汇入80万元与徐某汇入的剩余的128元及定金账户内原余2万元，计210万元作为定金与陕汽公司订立70辆汽车的行为是为了掩饰其前一个诈骗行为，形成履行合同的假象。张楠明知徐某订购车辆是为了贷款，没有能力交付车辆尾款，而陕汽将车辆运至梅河口市后，因徐某无能力交余下车款，陕汽未将车辆交付又运回公司，张楠辩解是徐某违约未交车辆余款导致购车合同不能履行，其无责任的辩解不成立。张楠的行为使徐某财产权益受到侵害，也破坏了社会经济秩序，其行为符合刑法第二百二十四条“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（五）以其他方法骗取对方当事人财物”之规定，构成合同诈骗罪。因张楠在签订履行合同过程中是以某公司的名义进行，而且骗取的钱款也偿还了某公司在陕汽公司的欠款，因此，张楠的行为符合单位犯罪的特征，属单位犯罪。
本院认为，被告人张楠身为公司实际负责人，利用职务便利挪用本单位资金归个人','2018-09-29
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