广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤刑终1257号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊稳山,男,汉族，1982年9月20日出生,高中文化，户籍地湖南省益阳市桃江县,暂住惠州市惠城区。2O08年11月5日因犯贩卖毒品罪被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑七个月，2O09年3月31日刑满释放。因本案于2015年12月31日被羁押，次日被刑事拘留,同年2月5日被逮捕。现羁押于广东省陆丰市看守所。
上诉人（原审被告人）曹文，男,汉族，1989年12月26日出生，初中文化,户籍地湖南省衡阳市耒阳市,暂住惠州市惠城区。2014年12月2日因犯故意伤害罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年。因本案于2015年12月31日被羁押，2016年1月1日被刑事拘留,同年2月5日被逮捕。现羁押于广东省陆丰市看守所。
辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师，由汕尾市法律援助处指派。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人熊稳山犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人曹文犯运输毒品罪一案，于2017年5月31日作出（2016）粤15刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人熊稳山、曹文均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月31日凌晨3时许,被告人熊稳山经联系向“阿某”(身份不明,在逃)购买毒品甲基苯丙胺事宜后,与被告人曹文一同驾乘粤Ｌ×××××小轿车从惠州市出发至陆丰市内湖高速路口,在该处与“阿某”交接毒品,“阿某”带来的吸毒人员苏某2军(已死亡)将毒品带上粤Ｌ×××××小轿车并一起前往汕尾埔边,在进入内湖高速路卡口时,被执勤官兵查获。现场在车上查获结晶状物疑似毒品2袋,净重分别为222克、20.44克,经鉴定,均检出甲基苯丙胺成分;查获碎小块状物净重0.35克,经鉴定,检出海洛因成分。
原审判决认定上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人熊稳山违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人曹文协助被告人熊稳山运输毒品，数量大，其行为已构成运输毒品罪，均应依法惩处。被告人熊稳山曾因贩卖毒品犯罪被判过刑,又再犯毒品犯罪,是毒品再犯,依法应予从重处罚。被告人曹文因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年,缓刑二年，在缓刑考验期内再犯新罪,依法应予撤销缓刑，数罪并罚。在共同犯罪过程中，被告人曹文起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。鉴于本案所查获的毒品不排除部分系吸毒人员苏某2军所有，在量刑时予以酌情考虑。二被告人均当庭认罪，依法予以酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十七条、第三百五十六条、第七十七条、第六十九条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人熊稳山犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收个人财产人民币十万元。
二、被告人曹文犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；撤销其犯故意伤害罪被宣告缓刑二年部分，与执行有期徒刑一年实行数罪并罚，总和刑期九年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、本案缴获的荣威小轿车1部、扣押被告人熊稳山、曹文的手机4部依法予以没收，上缴国库；缴获的毒品予以没收，依法由公安机关销毁。
熊稳山上诉提出：1、本案毒资是“老毛”给的，实际要购买毒品的是“老毛”，其只是受“老毛”委托而为他带回毒品。2、本案毒品是在苏某2军身上查获的，3袋毒品的包装袋上并没有其基因分型，也就是说苏某2军并未与其交接毒品，原判将所有毒品认定为其所有是错误的；曹文供述看到其拿着一包毒品往一个纸巾盒内装，其购买的冰毒数量约为200克，这都不属实。请二审法院查清事实并对其予以改判。
曹文上诉及其辩护人辩护提出：曹文在本案起次要作用，是从犯，应从轻或减轻处罚；本案毒品未成功运达目的地就被查获，应认定为犯罪未遂；涉案毒品没有流入社会，曹文归案后能如实供述自己的罪行，原判未予充分考虑曹文具有的从轻、减轻情节，对其量刑过重，请二审法院依法改判。
经审理查明：2015年12月31日凌晨3时许,上诉人熊稳山经联系向“阿某”(另案处理)求购毒品甲基苯丙胺,并向“阿某”汇款4千元作为毒资，双方约在陆丰市内湖高速路口进行交易。熊稳山随后纠集上诉人曹文一同驾乘红色荣威小轿车（车牌号粤Ｌ×××××）从惠州市区出发到达前述交易地点,“阿某”带来的吸毒人员苏某2军(已死亡)将毒品带上车，苏建军顺路跟车前往汕尾市埔边村,当车往回进入内湖高速路卡口时,被汕尾市公安边防支队执勤官兵截停，当场在该车后排座位脚垫下的一个纸巾盒内查获用透明塑料袋封装的甲基苯丙胺1袋，净重222克；在后排座位坐垫上的一个购物袋中查获用透明塑料袋封装的甲基苯丙胺1袋，净重20.44克；从苏某2军身上查获碎小块状海洛因0.35克。
认定上述事实的证据有：
（一）物证、书证
1．扣押清单、随案移送清单，证实公安机关查获的小车、手机、毒品等物品已随案移送。
2．受案登记表、立案决定书，证实2015年12月31日3时45分许，汕尾边防支队机动大队二中队在内湖至深圳高速路开展机动设卡查缉，在检查车牌号为粤Ｌ×××××的红色轿车时，从该车查到疑似毒品冰毒2大包及疑似毒品药丸1颗，车上熊稳山、曹文及另一不知名男子共三名男子被当场控制。随后，陆丰市公安局受理此案，决定对熊稳山等人运输毒品案立案侦查。
3．查获情况、抓获经过，证实2015年12月31日3时45分许，陆丰市南塘镇执勤官兵在内湖至深圳高速路开展机动设卡查缉时，在检查车牌号为粤Ｌ×××××的红色轿车时，车上有三名男子（驾驶位曹文，副驾驶位熊稳山，后排座位男子，无任何证件），从该车后排座位脚垫下（驾驶位后面）的一个纸巾盒内搜出1包晶状物（疑似冰毒），在后排座位坐垫上的一个袋子中搜出用纸巾包裹着的1包晶状物（疑似冰毒），后经对该车人员进行搜身检查时，从后排座位男子身上搜出一个烟盒，在烟盒内搜出疑似毒品药丸1颗。在将嫌疑人及车辆、毒品移交碣石清平派出所进一步处理，交接过程中，后排座位嫌疑人因毒瘾突然发作，产生休克，被送医院抢救。
4．户籍资料、前科材料，证实上诉人熊稳山、曹文基本身份及前科情况。
5.刑事判决书、处罚决定书、释放证明，证实上诉人熊稳山因犯贩卖毒品罪于2O08年11月5日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑七个月，2O09年3月31日刑满释放，另因吸食毒品于2008年6月11日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留15日；上诉人曹文因犯故意伤害罪于2014年12月2日被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑1年,缓刑2年。
6.现场检测报告书，证实上诉人熊稳山、曹文经尿液经现场检测（甲基安非他明检测试剂），结果均呈阳性。
7.机动车辆委托刑侦检验材料，证实被查扣的车牌号码为粤Ｌ×××××红色荣威牌小汽车经送检，检验结果为发动机和车架号码均未发现凿改痕迹。车主为上诉人熊稳山。
8.关于通报被撤销缓刑的社区服刑人员曹文相关情况的函及相关的起诉书、刑事判决书、刑事裁定书、执行通知书、结案登记表，证实上诉人曹文因犯故意伤害罪于2014年12月2日被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑1年,缓刑2年；惠州市惠城区江北司法所对其社区矫正期间为2014年12月15日至2016年12月14日，因曹文违反规定被湖南省耒阳市人民法院裁定撤销宣告缓刑二年的执行部分，收监执行原判有期徒刑一年，惠州市惠城区司法局得知曹文因涉嫌运输毒品罪被抓获后，特函告该情况并交由本案并案处理。
（二）现场勘验检查笔录、现场图及照片
1.陆公（刑）勘[2016]37号《现场勘验笔录》，证实陆丰市公安局于2016年1月1日17时22分至18时22分对查扣的涉案车辆进行勘验，现场涉案车辆为一辆悬挂有“粤Ｌ×××××”牌照的红色轿车，在驾驶座后袋处见矿泉水瓶2个，采用实物提取法提取矿泉水瓶瓶嘴2个，在副驾驶座后袋内见矿泉水瓶1个及烟灰盒1个，烟灰盒内有一烟头，用实物提取法提取烟头1个、矿泉水瓶瓶嘴1个，在副驾驶座后踏板上用实物提取法提取电子称1个。
2.平面示意图、陆公（刑）勘[2016]37号现场照片，证实陆丰市公安局对查扣的涉案车辆及车内提取痕迹物证的位置进行现场勘验时制作平面示意图1张、照相8张附卷在案。
（三）鉴定意见
1.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的(汕)公(司)鉴(化)字[2016]007号《刑事化验检验报告》及鉴定意见通知书，证实所查获车牌号粤Ｌ×××××红色轿车内查到的疑似毒品3袋，经陆丰市公安局提取检材和样本：（1）结晶状物，净重计222.00g；（2）结晶状物，净重计20.44g；（3）碎小块状物，净重计0.35g。经送检，鉴定意见：送检1、2号检材中均检出甲基苯丙胺成分；3号检材中检出海洛因成分。
2.汕尾公安司法鉴定中心汕公(司)鉴(DNA)字[2016]005号《法医学DNA检验鉴定书》，证实所查获车牌号粤Ｌ×××××红色轿车内提取的痕迹物证，经陆丰市公安局提取检材和样本：1、电子秤，编为A0500201601005001号检材；2、烟头1，编为A0500201601005002号检材；3、矿泉水瓶盖1，编为A0500201601005003号检材；4、矿泉水瓶盖2，编为A0500201601005004号检材；5、矿泉水瓶盖3，编为A0500201601005005号检材；6、透明封口袋，编为A0500201601005006号检材；7、熊稳山血样，编为A0500201601005007号检材；8、曹文血样，编为A0500201601005008号检材。经送检，鉴定意见：1、A0500201601005003号检材的基因分型与A0500201601005007号检材的基因分型一致；2、A0500201601005001号检材检见有效基因分型，为一未知男性A所留；3、A0500201601005002、A0500201601005004、A0500201601005005号检材的基因分型一致，为一未知男性B所留；4、A0500201601005006号检材未检见有效基因分型，无法比对。
（四）证人证言
证人苏某1证言：公安机关办案民警带我到陆丰市潭西镇永安殡仪馆看到的尸体我认识，是我弟弟苏某2军。苏某2军在约十年前有吸食过毒品被公安机关抓过。
（五）上诉人供述及辨认笔录
1.上诉人熊稳山供述：我是从2006年开始吸食毒品“K粉”,2008年开始我就改为吸食毒品“冰毒”,2008年6月份因吸食毒品被抓获并拘留十五天,2012年春节期间我因毒瘾复发又开始吸食毒品“冰毒”。我吸食毒品“冰毒”已经成瘾了。2015年12月30日晚上8时许，我打电话给我老乡“阿毛”说我这两天要回家，有没有毒品“冰毒”，“阿毛”说没有，要的话就过去陆丰找“阿某”拿。后“阿某”就叫曹文帮我开车，我就打电话给“阿某”说我要过去拿“冰毒”，“阿某”就说要先打钱过来，我说好，过一会“阿某”就发了一个汇钱的账号，我就在水口镇的一家邮政银行的提款机上汇了四千元给“阿某”发给我的账户上，只记得收钱的人名字是个女的。而后“阿某”就跟我说到陆丰市内湖高速出口等他，我说好，然后由曹文开车，我们在平潭高速入口上了高速往陆丰方向开到了陆丰内湖出口。大约是2015年12月31日凌晨1时许，我和曹文就在陆丰市内湖高速路口等“阿某”给我们送“冰毒”。大约到了凌晨3时30分，“阿某”就开了一辆摩托车过来，摩托车上载着一名男子，“阿某”就先上小轿车的后排座位上，然后就打开一包“冰毒”拿给我看，我就说怎么有这么多，“阿某”说里面有七、八十克是另外一名男子的，等一下他会拿一百五十克给你，我说好，“阿某”就下车，那名男子就上车，我就问他埔边在哪里，他说在汕尾，后我们就在陆丰市内湖高速路口上了高速往深圳方向走，在转弯时就被边防武警查获。曹文知道我要来陆丰购买“冰毒”。
经混杂相片辨认，上诉人熊稳山辨认出曹文。
2.上诉人曹文供述：我于2011年农历年底左右,开始吸毒。今年5月30日,在惠州因吸毒被惠城区公安分局桥东派出所抓获处行政拘留15日。我2014年因打架在老家湖南省耒阳市被判缓刑，2015年因吸毒被惠州市惠城区公安机关行政拘留。2015年12月30日晚上22时许，我接到“三娃子”（熊稳山）的朋友电话，叫我一起过来汕尾市陆丰市，我说好。过来一会儿熊稳山就开车到我住的地方载我，后我们就从惠州市惠城区的龙溪收费站上高速往陆丰市方向驶来，上了高速后就由我开车，在高速路上熊稳山就和我说要过去陆丰那边拿毒品，我就说想下车，熊稳山就说是在高速加油站上接货、没事的，我就和他一起来了。大约行驶了2个小时，我们就在陆丰市内湖高速出口下高速。下高速以后约4个小时，我发现有人上了车，我打开汽车的大灯，看到车头有一辆摩托车，我问熊稳山是谁，熊稳山就说是送货的。这时，我看到熊稳山拿着一包毒品往一个纸巾盒里面装，我就说怎么这么多，熊稳山就说要称30克给后排座位上的男子。我们上高速拐弯时就碰见边防查车，我们就给拦下来了。我们在惠州市惠城区时熊稳山有到邮政银行去汇钱，上高速后熊稳山直接和我说是过来陆丰拿毒品。拿“冰毒”来给熊稳山的人坐在摩托车上准备离开时我打开车灯才看到，因为是晚上我没有看清楚后排座位上那个人的模样。熊稳山是在惠州认识的，是我朋友“老毛”介绍认识的，认识了一、二个月，我与熊稳山一起在出租屋（惠州江北）吸毒两次。在被抓后我们趁看守我们的人距离比较远时，就合谋说好把“冰毒”说是后排座的那名男子的。我与熊稳山一起到陆丰市购买“冰毒”当时是“老毛”叫我帮熊稳山开车过来，因当时“老毛”说熊稳山太累。熊稳山有和我说购买的冰毒数量约二百克。
经混杂相片辨认，上诉人曹文辨认出熊稳山就是“三娃子”。
（六）视听资料，证实侦查机关依法审讯上诉人熊稳山、曹文。
关于本案的定性，经查，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案现没有证据证明熊稳山有贩卖毒品，因此，原判以熊稳山所购买毒品数量明显超出吸毒人员日常吸食量，且其因贩卖毒品被判刑，其贩卖毒品的嫌疑无法排除为由，认定熊稳山构成贩卖毒品罪，依据不足，应予纠正。熊稳山与曹文共同运输毒品，其行为均依法构成运输毒品罪。
关于熊稳山的上诉意见，经查，1、熊稳山称本案毒资是“老毛”给的，实际要购买毒品的是“老毛”，其只是受“老毛”委托而为他带回毒品的辩解意见，并无其他证据印证，不足采信。2、运输毒品不仅指运输本人的毒品，也包括帮他人运输，本案中查获的毒品均已在运输途中，均应认定为熊稳山、曹文运输毒品的数量。3、根据《刑法》第三百四十七条第二款第(一)项之规定，运输毒品甲基苯丙胺50克以上的，应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判考虑到本案所查获的毒品不排除部分系车上吸毒人员苏某2军所有，量刑时予以酌情考虑，熊稳山当庭自愿认罪等情节，对其从轻判处有期徒刑十五年，量刑适当。故熊稳山所提上诉意见据理不足，不予采纳。
关于上诉人曹文及其辩护人提出的意见，经查，曹文和同案人熊稳山已将所购毒品起运，就应认定为运输毒品罪的既遂；原判已认定曹文是从犯、自愿认罪等情节，已对曹文减轻处罚，量刑适当。曹文及辩护人要求再对曹文进一步从轻处罚，依据不足。因此，上诉人曹文及辩护人所提意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人熊稳山、曹文违反毒品管理法规，运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成运输毒品罪，应依法惩处。熊稳山曾因贩卖毒品犯罪被判过刑,又再犯毒品犯罪,是毒品再犯,依法应予从重处罚。曹文因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年,缓刑二年，在缓刑考验期内再犯新罪,依法应予撤销缓刑，对前罪和新罪数罪并罚。在运输毒品共同犯罪中，熊稳山起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；曹文起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于本案所查获的毒品不排除部分系车上吸毒人员所有，在量刑时予以酌情考虑。熊稳山、曹文均自愿认罪，均酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对曹文定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对熊稳山的定罪不当，应予纠正。上诉人熊稳山、曹文及辩护人所提意见，经查，均不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三百五十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15刑初174号刑事判决第二、三项及第一项中对上诉人熊稳山的量刑部分。
二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2016）粤15刑初174号刑事判决第一项中对上诉人熊稳山的定罪部分。
三、上诉人熊稳山犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行之前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2030年12月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 赵志春
审判员 陈志翔
审判员 连辉海
二〇一七年十二月十五日
书记员 尚海博
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。