广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终292号
上诉人（原审被告）：中国有色十六冶北海房地产综合开发公司，住所地北海市海城区湖南路37号。
法定代表人：李绍广，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：广西东贸百货有限公司，住所地北海市海城区长青路19号6楼。
法定代表人：潘志华，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：黄从轩，男，1948年12月27日出生，汉族，住北海市海城区。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：冯祥，广西冠益律师事务所律师。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：卢春林，北京市中瑞（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北海和安贸易有限责任公司，住所地北海市北部湾中路39号。
法定代表人：鲁宁马春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：符理明，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：陆春霞，广西欣和律师事务所律师。
上诉人中国有色十六冶北海房地产综合开发公司（下称十六冶北海公司）、广西东贸百货有限公司（下称东贸公司）、黄从轩因与被上诉人北海和安贸易有限责任公司（下称和安公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北海市中级人民法院（2014）北民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人十六冶北海公司、东贸公司及黄从轩的共同委托诉讼代理人冯祥、卢春林，和安公司的委托诉讼代理人符理明、陆春霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
十六冶北海公司、东贸公司及黄从轩上诉请求：撤销一审判决的第一项、第二项和第四项，改判驳回和安公司的第一项、第二项和第六项诉讼请求，同时纠正一审判决第三项中办证面积的错误，维持一审判决的第六项。事实与理由：一、和安公司从未向十六冶北海公司支付过东南亚商贸中心第一层1007、1008、1100、1101号商铺的购房款，一审判决十六冶北海公司向和安公司返还该项购房款、支付利息和赔偿损失没有事实及法律依据。（一）没有证据证明和安公司已经支付了该四间商铺的购房款。（二）在十六冶北海公司与该四间商铺原买受人的买卖纠纷诉讼中，十六冶北海公司是基于北海中院的调解和仍有可供置换商铺的前提下与原买受人达成调解协议的，后来和安公司不同意接受置换，真正构成违约的是和安公司，十六冶北海公司不构成违约。（三）一审判决认定的损失金额无依据。（四）1007、1008、1100、1101号四间商铺是在十六冶北海公司与和安公司签订《商品房买卖合同》前就已经出卖给原买受人，后回购不能。根据合同约定，对购买范围内已售商铺，不能回购交付的处理原则是置换。原商定十六冶北海公司将1151、1165、1098、新10**号商铺置换给和安公司，其中新10**号商铺已经办证给和安公司，和安公司已实际接收使用。但双方发生诉讼后，和安公司以新10**号商铺是共建成果和十六冶北海公司不积极回购交付等理由，不认可、不同意置换，置换不能的责任在于和安公司，十六冶北海公司不构成违约。（五）和安公司主张新10**号和新11**号商铺属改扩建成果是错误的。双方合同约定的改扩建范围不涉及一层中庭和商铺的任何改造。改扩建前原1172号属专有建筑，且属预售房屋范围；改扩建后重新测绘时，将原1172号分为新10**号、新11**号和中庭通道（列入公摊面积）三部分。建筑物的所有权规划不是以使用功能或利用方法界定，更不随空间高度变化发生权属变更。二、双方签订的《商品房买卖合同》第三条第六款明确约定“公共设施、商场地上地下停车场部分，买受人享有60.38%的使用权、占有权、收益权和处分权。属于人防工程建筑除外。”一审判决以合同对和安公司享有60.29%权益的地下停车场约定不明为由，判决和安公司对东南亚商贸中心负一层人防区的60.29%在平时享有使用权违反了合同的约定，于法无据。三、一审判决判令十六冶北海公司办证过户给和安公司的第一层、第五层未办证面积认定有误。和安公司自身经营改造引起的和安公司根据其自身经营需要在原编号1085、1086、1093、1094号商铺加装电梯楼梯，导致部分商铺面积毁损，其实质是和安公司以其自身行为解除该部分买卖合同，减少面积应当相应从和安公司总购买面积中减除，而不应由十六冶北海公司以其他面积补给和安公司。（一）第一层合同约定面积为3504.22㎡，十六冶北海公司已为和安公司办证面积为2741.65㎡，扣减因和安公司自行改造行为导致的一层毁损面积208.4㎡及双方同意解除合同的一层1007、1008、1100、1101号四间商铺面积共242.8㎡，第一层未办证面积为：3504.22㎡-（242.8㎡+208.4㎡）-2741.65㎡=311.37㎡。（二）目前初始登记在十六冶北海公司名下一层商铺有1097、1098、1099号等14个商铺，面积共1088.64㎡，可用于交付或置换。（三）第五层合同约定面积为7661.57.㎡，五楼实际已办证面积6170.24㎡，因二、三、四楼十六冶北海公司已按约定面积为和安公司足额办理了房产证，因此二、三、四、五楼扣减面积统一放到五楼中扣减，扣减后五楼约定面积应为：7661.57㎡-208.4×4㎡=6827.97㎡，五楼未办证面积应为6827.97㎡-6170.24㎡=657.73㎡。四、本案中，和安公司的第二项诉讼请求是要求将第一层属《商品房买卖合同》范围内约定未转让给其的703.2㎡的房产及相应土地使用权过户给和安公司，该项诉讼请求并没有要求在金座置换商铺办证给和安公司。一审判决的第二项却判决要求十六冶北海公司在金座置换商铺过户给和安公司，该判项超越了和安公司的诉请，违反不告不理的原则，属于程序错误。综上，一审判决部分事实认定错误、适用法律不当，部分判项判决错误。为此特提出上诉，请二审法院依法改判。
和安公司答辩称，一、十六冶北海公司在合同签订后违约将1007、1008、1100、1101四间商铺出售给第三人并从中获取巨额差价，导致和安公司购买上述四间商铺的合同目的不能实现，该行为属一房二卖，是严重的恶意违约，依法应当返还购房款1178743.01元、赔偿损失3443940.99元并支付利息（从2011年5月31日起按银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）。（一）上诉状称“没有证据证明和安公司已经支付了该四间商铺的购房款”与事实不符。截止2011年11月4日止，和安公司已支付购房款1.24亿元，十六冶北海公司已为和安公司办证面积24415.72㎡，尚有5902726元（折合1215.86㎡）未办证。（二）一审判决和安公司应付十六冶北海公司购房余款金额1885690.45元有重大遗漏。十六冶北海公司应退还1893042.39元给和安公司。（三）十六冶北海公司出售四间铺面时和安公司根本不知情，更不用说和十六冶北海公司协商置换。（四）一审判决认定的损失符合法律规定，按照合同约定，和安公司以每平米4854.79元购得四间商铺，但十六冶北海公司隐瞒和安公司以高于此几倍的价格将其出售第三人，其目的是非法获得高额利润，差价就是和安公司受到的实际损失。二、一审判决认定和安公司对商贸中心负一层人防区60.83%享有使用权符合法律规定。（一）商贸中心负一层是商场唯一的停车场，平时只能作为停车场使用。（二）商贸中心负一层人防区的建筑成本已经摊入开发商的开发销售成本中，并由业主出资购买，根据“谁出资谁受益”的原理，对该负一层人防区的权益由全体业主享有。和安公司作为购买60.38%商场的业主，当然对负一层享有相应的份额。（三）退一步说，如果法院认定该停车场是“十六冶北海公司出资”的，则根据合同目的和合同约定，和安公司也应享有负一层（即地下停车场）62.83%的使用权。三、改扩建一层中庭造成和安公司已购买的1085、1086、1093、1094、1095、1096六间商铺异地调整总面积减少，这是由于双方改扩建行为造成的，减少的面积已经分摊到一楼各个铺面。关于十六冶北海公司提出的因中庭梯井改建造成的面积损耗责任承担问题。（一）和安公司对于一层中庭梯井改造并未超出双方合同约定。（二）在双方的往来函件中，对改扩建造成的商铺毁损面积如何处理已达成共识，以扩建增加建筑面积进行优先补偿为原则，不影响十六冶北海公司按原合同约定面积交付和办证。在商铺办证之前，双方对于第二、三、四、五、六层商铺办证并无异议，十六冶北海公司依约为和安公司办理了第二、三、四层商铺的权属证书。十六冶北海公司在另案中一审诉讼请求主张剩余房款是800万元，也是按照原合同约定主张的房款。二审中，十六冶北海公司提出在第五层抵扣所有毁损面积违反双方之前的约定，不应当支持。（三）本案不存在面积抵扣的法律基础。和安公司与十六冶北海公司虽然只签订一份《商品房买卖合同》，但和安公司购买了853个商铺，双方之间存在853个商品房买卖合同关系。退一步说，即使和安公司因自身原因毁损了一部分商铺，和安公司承担责任的方式是按约定支付毁损面积的购房款，并承担因自身原因造成无法办理房产证的法律责任。但这并不影响其他商铺买卖关系的正常履行，所以毁损面积不可能与其他商铺面积进行抵扣计算。而本案的实际情况是双方对毁损商铺采取置换方式处理，因此和安公司仍应支付毁损商铺进行置换所产生的购房款。（四）中庭梯井改造毁损商铺面积没有改变商场可售商品房的总面积数量，只是引起了可售面积中套内面积和公摊面积的此消彼长，十六冶北海公司依据商场可售商品房的总面积数量获取的商品房销售利益不变。四、一层中庭1172号（建筑面积646.15㎡）、1086号（建筑面积177.67㎡）属于共建成果，根据双方约定，和安公司享有60%的所有权。五、一审判决第二项正确，并在和安公司诉请范围内，本案不存在程序错误。（一）和安公司诉请明确要求办理一层20个商铺共计703㎡过户。（二）根据合同约定，对于合同签订前十六冶北海公司已经出售商铺的处理方式有两种：一是由十六冶北海公司回购；二是回购不能时置换商铺。直到本案一审庭审方明确一层已出售案外人的商铺十六冶北海公司无法回购，而十六冶北海公司仍有商铺置换，法院据此作出判决便于执行。（三）经过二审法庭调查，合同约定范围的一层1099号商铺十六冶北海公司并未出售给第三人，根据这一新发现事实，法院应判决十六冶北海公司将1099号商铺过户办证至和安公司名下，其余19间商铺按合同约定置换处理。
和安公司向一审法院起诉请求：1、判令十六冶北海公司向和安公司返还北海市东南亚商贸中心项目第一层第1007、1008、1100、1101号商铺购房款本金ll78743.0l元，承担利息519750元(以本金1178743．0l元按银行同期同类贷款利率自2008年10月7日计至起诉之日，以后另计)，赔偿损失3443940.99元，支付赔偿金1178743.0l元，合计6321177.0l元；2、判令十六冶北海公司将北海市长青路19号北海市东南亚商贸中心第一层属《商品房买卖合同》范围内约定未转让给和安公司的703.2平方米房产及相应土地使用权过户给和安公司；3、判令十六冶北海公司将北海市东南亚商贸中心项目第五层属《商品房买卖合同》范围内尚未办理产权证明的建筑面积为l491.33平方米的房屋产权证照及相应土地使用权证办理至和安公司名下，将北海市东南亚商贸中心项目第六层建筑面积520.46平方米的房屋产权证照及相应土地使用权办理至和安公司名下；4、判令十六冶北海公司将北海市东南亚商贸中心项目广场所属土地(土地使用证为：北国用[2007]第B01936号)地下商场建筑面积3155.99平方米中的60.83％(建筑面积l919.79平方米)房产产权证照及相应地下建筑物土地使用权、北国用[2007]第B01936号土地的60.83％土地使用权办理至和安公司名下；将第一层改扩建后增加的建筑面积为969.74平方米中的60.83％(建筑面积为589．89平方米)权属归和安公司所有并办理房屋产权证及相关土地使用权证；第二层改扩建后增加的建筑面积691.95平方米中的60.83％(建筑面积为420.91平方米)权属归和安公司所有并办理房屋产权证及相关土地使用权证；第三层增加的l250.37平方米中的60.83％(建筑面积为760．6平方米)产权归和安公司所有并办理房屋产权证及相关土地使用权证；第四层改扩建后增加的1615．36平方米中的60．83％(建筑面积为982．62平方米)产权归和安公司所有并办理房屋产权证及相关土地使用权证；第五层增加的l682.51平方米中的60.83％(建筑面积为1023．47平方米)产权归和安公司所有并办理房屋产权证及相关土地使用权证;5、判令十六冶北海公司向和安公司支付逾期办证违约金人民币293004.50元；6、判决北海市长青路19号北海东南亚商贸中心地下室人防区(非战时为地下停车场)面积为4426.95平方米中的60.83％使用权归和安公司所有；7、判令东贸公司、黄从轩对第1项、第5项诉讼请求承担连带责任；8、判令十六冶北海公司承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：
（一）合同签订与约定事实
和安公司与十六冶北海公司于2008年10月7日签订《商品房买卖合同》一份，约定和安公司购买十六冶北海公司开发建设的位于北海市长青路19号东南亚商贸中心的1-3层银座、4楼和5楼整层、6楼南面办公区房产物业建筑面积共27189.63㎡，占东南亚商贸中心项目中商场、影视城总份额的60.83％；相应的按建筑面积的份额比例分配所占的土地使用权约5872.97㎡，约占商场用地份额34.63％，如中庭增加建筑面积，则应按比例增加相应面积的土地使用权，准确面积以办证部门核定的为准。公共设施、商场地上地下停车场部分，和安公司享有60.83％的使用权、占有权、收益权和处分权，属于人防工程建筑除外。商品房交易单价为4854.79元／㎡，房款共为1.32亿元。房款支付方式为分期付款，其中：和安公司已于2008年8月先后分别付给东贸公司和黄从轩的4000万元作为已缴交的履约定金；2008年11月前支付4000万元；2009年8月支付2000万元；2009年12月支付1500万元；2010年12月支付1700万元；第三期后（含第三期）的付款时间及数额，双方可另行协商。合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，如面积误差比绝对值在3%以内，据实结算房价款。如面积误差比绝对值超出3%时，和安公司有权退房，由十六冶北海公司退还已付房款，并按高于同期银行贷款利率两个百分点的利率付给利息。如和安公司不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3%以内部分的房价款由十六冶北海公司补足；超出3%部分的房价款由和安公司承担，产权归和安公司。产权登记面积小于合同登记面积时，面积误差比绝对值在3%以内部分的房价款由十六冶北海公司双倍返还给和安公司；绝对值超过3%部分的房价款由十六冶北海公司双倍返还给和安公司。因设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当签署补充协议。十六冶北海公司（其中：1-3楼于2008年11月28日按现有的商场装修标准详见附件三、4-5楼于2008年10月31日前按清水房现状、6楼于2009年2月28日前按清水房现状）由十六冶北海公司负责办理过户给和安公司，有关税费按规定由双方各自承担。和安公司应依法交纳税费（包括契税、印花税和办证费用等），将完税证明和缴交办证费用证明以及办理房地产权属证书所需资料提供给十六冶北海公司报产权登记机关备案。如因和安公司的责任而不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，责任由和安公司自负。如因十六冶北海公司的责任，和安公司不能在规定期限内取得房地产权属证书，和安公司不退房，十六冶北海公司按已付房价款的3％向和安公司支付违约金。如和安公司逾期付款，按逾期时间，分别处理：（１）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向十六冶北海公司支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日，自第二天起按日向十六冶北海公司支付逾期应付款万分之三的违约金；（3）逾期超过180日后，十六冶北海公司有权解除合同。十六冶北海公司解除合同的，和安公司按累计应付款的3％向十六冶北海公司支付违约金。和安公司愿意继续履行合同的，经十六冶北海公司同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向十六冶北海公司支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第（１）项中的比率）的违约金。如十六冶北海公司逾期交房，按逾期时间，分别处理：（１）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向和安公司支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（２）逾期超过60日后，和安公司有权解除合同。和安公司解除合同的，十六冶北海公司应当自和安公司解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按和安公司累计已付款的3％支付违约金。和安公司要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，十六冶北海公司按日向和安公司支付已付房价款万分之三（该比率应不小于第（１）项中的比率）的违约金。
该《商品房买卖合同》中第十条“规划、设计变更的约定”中约定，经规划部门批准、设计单位同意的情况下，由十六冶北海公司与和安公司双方共同出资改建商场中庭，所需费用的60.83%由和安公司承担，其余39.17%由十六冶北海公司承担；所形成的物业由双方按投资比例分配；如十六冶北海公司不愿出资改建中庭天井的，应无条件同意和安公司独立出资改建中庭天井，物业所有权归和安公司。双方按前述比例共同出资在商场面前的广场用地3492.9㎡增建地下负一层，建筑物的所有权、土地使用权按投资比例分配；建成后，属于十六冶北海公司所有的物业部分由十六冶北海公司租赁给和安公司经营，年租金按出资额的8％计，租期为20年。地上广场土地使用权的60.83%归和安公司，其余属十六冶北海公司拥有。如十六冶北海公司不愿出资改建广场的，应无条件同意和安公司独立出资改建广场，物业所有权归和安公司。
《商品房买卖合同》第十七条约定，和安公司所买受的商品房仅作商业使用，银座已售部分，如不能全部回购给和安公司，十六冶北海公司则用金座相对应的同楼层面积的商铺置换给和安公司。
《商品房买卖合同》附件二《公共部分与公用房屋分摊建筑面积构成说明》载明：分摊建筑面积的公共部分与公用房屋包括公共管井、外墙水平投影面积的一半、公共楼梯、电梯、走道、公共厕所、管理用房、设备用房。分摊到一层临街商铺的只有公共用房、设备用房及其走道、管井和外墙水平投影面积的一半。一层中庭、地下停车场不列入分摊面积。和安公司占公摊面积和使用面积的60.83%。
强盛公司、王国强分别出具《承诺保证书》，承诺若和安公司违约，愿意承担连带责任。
因十六冶北海公司逾期未按该合同规定的时间交付房屋及水电设施，致使和安公司不能如期进行接收和装修商场使用。十六冶北海公司与和安公司又于2009年6月22日签订了《商品房买卖补充合同书》一份，主要约定：十六冶北海公司应向和安公司提供商场的相关验收合格证明，和安公司享有全权负责商场和原规定的中庭改造及商场面前的广场增建地下负一层等装修、改建及建设工程的权利。
原合同中第十条第一款内容变更为：该商场2、3、4、5、6层的中庭天井改为封顶使用，所需费用的60.83%由和安公司承担，其余由十六冶北海公司承担，建筑投入形成的物业所有权按投资比例分配；如十六冶北海公司不愿意出资改造中庭天井的，应无条件同意和安公司独立出资改造中庭天井，且该部分物业所有权归和安公司。双方还约定，十六冶北海公司应出资的部分由和安公司代为垫支，但应以8.5%为年利率计算利息，且该笔款项在和安公司支付第五期款项时从中直接扣除。商场中庭的改造和广场增建地下负一层的工程项目全部由和安公司负责（包括重新报建和验收），工程项目按设计报建竣工验收，工程量及造价以结算验收的为准，由双方按原合同规定的占有份额承担相应费用。装修免租截止日期应顺延至2009年12月31日，即十六冶北海公司应指令其受托方东贸公司自2010年1月1日起向和安公司开征其所租赁的商场部分的租金，且各次租金的缴付日期及租金计算方式所涉之所有日期也应按原类推顺延；若商场至2010年1月1日仍未开业，则和安公司承租部分的租金应无条件足额照付。和安公司按原合同规定应于2009年12月支付的第五期款项1500万元的支付日期更改为：自计租之日起满4个月之时即2010年5月1日支付；第六期款项1700万元的支付日期更改为：自第五期款项的付款之日起满一年之时即2011年5月1日支付。因受商场扩建、改建的影响，应顺延办理产权登记备案的时间。
（二）合同履行事实
在上述合同签订后，双方开始着手进行改扩建工程规划报建以及施工等相关工作，十六冶北海公司交付物业时虽无交接清单，但双方确认在2009年6月22日签订《商品房买卖补充合同书》后和安公司接管了物业。和安公司依约出资扩建了项目广场地下停车场，将项目中二、三、四、五、六层天井改建为封顶并进行装修。改扩建工程于2009年5月1日开工，于同年9月24日竣工验收，和安公司将商场装修并更名为“和安商都”于2009年9月28日开始营业。自2008年7月8日至2011年4月28日，和安公司分43次向十六冶北海公司支付购房款共1.24亿元。
经改扩建，在负一层，扩建增加面积3183.9㎡；在一层，将门厅门檐改造往外延展，增加实际占地面积123.27㎡；平填了一层至负一层电梯旁空井,增加实际占地面积66.73㎡；将原中庭边上步梯移至原测绘编号为1085、1086、1093、1094号的商铺位置建造新梯井并通至五楼，经前后对比，该部分实际占地面积相差93.67㎡，一至五层情形相同，即均相差93.67㎡，但该部分损耗的面积已经全部分摊到共建前后所有的商铺承受。经前后两次测绘面积的对比，一层增加建筑面积139.84㎡；第二、三、四、五层通过封闭中庭天井，增加的建筑面积分别为681.94㎡、1582.72㎡、1218.98㎡、1683.51㎡；第六层减少建筑面积19.8㎡。
双方为完成改扩建工程支出的相关规费为：1、施工监理费80000元、城市规划技术服务费6586元、工程图晒图费44914.5元、工程预算书编制酬金23782元、防雷检测费9480元、审图费和检测费3700元、土地评估费98000元、代付防治白蚁费13173元、墙改费65863.52元、勘察验收费5000元、市政配套费117425元、代付电力工程费399000元、测绘费7522.06元、档案查询费420元、档案整理综合服务费1000元、支付给广西德力建设咨询有限公司工程造价评估费86708.35元，合计862574.43元。2、双方为共建项目增加商贸中心（2003）第800372号《国有土地使用证》项下土地提高容积率交纳的土地出让金差价2100211.7元、为共建商贸中心北门压占前广场用地164.79㎡中的36.02㎡补交土地出让金298065.5元,合计2398277.2元。在上述规费中的两宗土地补交的出让金2398277.2元及广西德力建设咨询有限公司工程造价评估费86708.35元已由和安公司和十六冶北海公司按60.83%：39.17%的比例交纳，其余均系和安公司支付。
2009年8月,东贸公司应和安公司要求，对租赁范围和面积进行复核后，认为和安公司实际使用面积多出租赁合同约定面积。十六冶北海公司与东贸公司遂于2010年3月18日、10月28日致函和安公司，对商场改扩建后增减的物业处理、租金给付及投资成本问题提出解决建议。和安公司于2010年4月15日复函原告，主张应暂置不同意见待后协商，先执行现有的共识部分，并认为其应付的第五期房款扣减垫付工程的本金和代支付的款项后为562万元。十六冶北海公司再次复函认为虽双方意见有分歧，但要求和安公司支付第五期房款700万元。和安公司于2012年5月4日致十六冶北海公司《关于东南亚商贸中心商场商铺权属证书办理中若干事项确认问题的复函》，提出先办理无争议部分的商铺产权证，暂时搁置有分歧意见的商铺产权办理，建议先为其办理商场第2层、第3层、第4层、第5层、第6层的商铺权属证书。十六冶北海公司于2012年5月14日致和安公司《关于贵公司5月4日所致两函的复函》，同意和安公司提出的先办理第2、3、4、5、6层（扩建部分除外）商铺权属证书的建议。合同约定应办证面积为27189.63㎡，2012年11月13日、27日及2013年1月6日，十六冶北海公司分三批为和安公司办理的产权证总面积为24415.72㎡。其中一层合同约定3504.22㎡,已办证2741.65㎡,尚欠762.57㎡未办证;二层合同约定4047.31㎡，三层3472.44㎡、影视城569.53㎡，四层7197.73㎡、影视城216.36㎡，该二至四层均已全部依约办证；五层合同约定7661.57㎡，已办证6170.24㎡，尚欠1491.33㎡未办证；六层合同约定520.46㎡，经改建后只有517.14㎡，但未办证。在办理产权证过程中，已将一层中庭及改造为梯井使用的原测绘编号为1085、1086、1093、1094号铺面损耗的面积作为公摊分摊到各商铺办证面积中。十六冶北海公司与和安公司于2012年12月共同委托广西德力建设咨询有限公司进行审核和编制《工程结算书》。由于十六冶北海公司认为和安公司单方提供的资料未经其确认，且严重超出工程合同预算造价，虽经广西德力建设咨询公司依据有关规定核减为13494559.38元，但仍认为其中有部分不属改扩建范围的工程量，故对该编制的结算成果未予以最终确认。此后，双方对改扩建投资工程与剩余房款折抵、共建项目结算与分享、物业占用补偿、商铺办证等事项多次协商，但因意见分歧协商未果。
还查明，讼争的前广场用地是十六冶北海公司于2006年5月18日以168万元向广西壮族自治区电影公司受让而来，面积3942.9㎡,已取得北国用（2007）第B01936号《国有土地使用证》。北海市契税征收管理处核定该房地产计税价格为7859025元。前广场用地被压占164.79㎡，其中128.77㎡系在建设商贸中心时压占、36.02㎡系在改扩建时压占，两部分由原文体用地性质改为商住性质，故北海市国土资源局与原告签订北国土合更字第（2010）46号《国有土地使用权出让合同变更协议》，由十六冶北海公司一并补交土地出让金1363637.52元，该款已由和安公司和十六冶北海公司按60.83%：39.17%交纳。
2007年4月15日、7月24日十六冶北海公司与案外人刘成辉、黎小红、黎丽华签订商品买卖合同，将东贸商业区银座第一层1101号、1100号商铺卖给购房人刘成辉、将1007号卖给购房人黎小红、将1008号商铺卖给购房人黎丽华，后因合同履行中三购房人与十六冶北海公司发生争议，经诉讼，一审判决解除双方合同，二审双方在法院主持下分别于2010年12月21日、2011年5月31日以达成民事调解协议方式结案。三购房人分别于2010年12月23日、2011年7月15日与十六冶北海公司分别签房屋买卖合同以办理产权登记。其中与刘成辉签订的1100号、1101号商铺买卖合同的单价分别为10110.8元/㎡、10048.9元/㎡，与黎小红、黎丽华分别签订的1007号、1008号商铺买卖合同的单价均为24594.45元/㎡。与之同时，十六冶北海公司已无等同条件的商铺予置换，且与约定出卖给和安公司4854.79元/㎡产生的溢价价款为3443940.99元。此外，在十六冶北海公司与和安公司签订本案房屋买卖合同前，十六冶北海公司将东贸商业区银座第一层1006、1009、1010、1010A、1018、1022、1023、1024、1026、1033、1053、1055、1057、1071、1072、1074、1076、1099、1104、1105号共20个商铺合703㎡出卖给案外人。至今，十六冶北海公司未能回购、也未在其金座以等同面积的商铺置换给和安公司。
和安公司认为十六冶北海公司用整体项目中已经出卖给第三方的商品房与和安公司签订《商品房买卖合同》，在《商品房买卖合同》签订后，又将合同中的部分商品房出卖给第三方，属合同诈欺行为；在有合同履行能力及条件的情形下，利用开发商的有利条件恶意违约，造成了其巨大经济损失为由向一审法院起诉，提出上述诉请。
在本院审理过程中，因十六冶北海公司、和安公司对双方改扩建部分的工程造价未能达成一致均申请一审法院委托司法鉴定，经一审法院于2014年12月28日委托广西五衡建设咨询有限公司对十六冶北海公司与和安公司于2008年10月7日签订的商品房买卖合同及2009年6月22日签订的商品房买卖补充合同书约定的座落于北海市长青路东南亚商贸中心商场部分（现和安商都）的中庭二、三、四、五层封顶改造及北国用（2007）第B01936号地块地下负一层扩建部分以及改扩建部分增加面积后的相应的消防、给排水及电力等配套设施的工程造价进行鉴定，属于和安公司单方经营和改造的工程除外。在鉴定过程中，因鉴定单位经实地察看，认为有部份工程内容需明确是否属和安公司单方经营和改造的工程，经一审法院组织各方当事人进行协商，但未能达成一致。后经一审法院协调，各方当事人同意对北大门、中庭及地下室的拆改工程、第五层的消防自动喷淋系统工程、地下室的动力配电工程的鉴定内容由鉴定单位出具两套子目造价，以供法院裁决。经鉴定，广西五衡建设咨询有限公司于2015年9月28日出具《北海和安商都改扩建工程鉴定意见书》，认为双方确认的共同投资部分七项工程（地下室扩建土建，北门土建，中庭二、三层地面及卷帘门，中庭天棚，中庭北门钢结构，新地下室消防水电安装，二至五层中庭动力安装）造价为11557358.32元，未确认的共同投资部分工程十三项（广场采光入口175340.83元、幕墙按现状计659821.92元、幕墙按拆改前装修标准计813296.05元、北面消防楼梯314845.04元、北门原幕墙拆除16889.89元、原楼梯拆除18552.04元、北门圆柱装修366546.12元、扩建地下室交通安全设施工程114309.53元、原地下停车场修建工程618327.61元、二至四层中庭消防水电安装工程221845.22元、五层中庭消防水电安装工程65662.18元、新地下室动力安装工程235663.28元、新地下室动力安装工程增加设备417385.51元。造价合计为4038485.22元）。经送达该鉴定意见书给各方当事人，十六冶北海公司、东贸公司、黄从轩对双方确认的共同投资部分七项工程造价为11557358.32元无异议，未确认的共同投资部分工程十三项部分只认可幕墙按现状计659821.92元及北门原幕墙拆除16889.89元，其余认为系和安公司为自身经营改造所需，不同意计入共建成本。和安公司对双方确认的共同投资部分七项工程造价的计算有异议；除认为未确认的共同投资部分工程应计入共建成本，但对计算有异议外，还应增加未列入上述两部分的子项目数项。经一审法院将双方意见送交览鉴定单位，广西五衡建设咨询有限公司于2015年12月3日出具说明，坚持认为该鉴定意见书客观正确。经一审法院主持调解，对未确认的共同投资部分工程十三项中，双方共同认可的北幕墙改造659821.92元和北面原幕墙拆除16889.89元应计入共建成本。此外对广场采光入口、原楼梯拆除、北门圆柱装修应否计入共建成本双方未能达成一致。和安公司表示对北面消防楼梯、扩建地下室交通安全设施工程、原地下停车场修建工程、二至四层中庭消防水电安装工程、五层中庭消防水电安装工程、新地下室动力安装工程、新地下室动力安装工程增加设备七项工程另案诉讼。
一审法院认为：
和安公司与十六冶北海公司分别于2008年10月7日、2009年6月22日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖补充合同书》是双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的规定，是合法有效之合同，双方均应依约全面履行合同义务。双方为此发生纷争，应适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国物权法》的相关规定处理。
一、关于和安公司是否有权享受涉案商贸中心地下室人防区60.83％的使用权益、前广场用地（北国用[2007]第B01936号地块）的土地成本是否属共建投资成本、和安公司是否有权享有该广场用地的60.83％土地使用权问题。
1、关于地下室人防区的使用权益。涉案《商品房买卖合同》第三条约定，“公共设施、商场地上地下停车场部分，买受人享有60.83%的使用权、占有权、收益权和处分权。属于人防工程建筑除外。”。本案中，双方在扩建前，商贸中心的负一层只有产权属人防办的人防工程建筑、配电房、原规划仓储用房及讼争的人防工程建筑，无其他停车场所。一号公寓楼负一层虽建有停车场，但与商贸中心无关。根据上述约定，和安公司在买受涉案房产时享有60.83%使用权、占有权、收益权和处分权的地下停车场部分不明确。负一层人防工程是经过人防办审批审核的项目配套工程，并经人防办单独设计和验收，其在设计上对平时和战时特殊功能和需要一并予以考虑，故在建设上会比普通地下停车场成本更高。设计单位在设计大型建筑的人防工程，系将该建筑对应产生的业主或大型商场客流量对应满足公共使用空间的区域进行考量，大型建筑在设计上必须建设人防工程，以便在战时及时就近疏散住户或商场客流，这是开发商的责任和义务。因此，人防工程不得分割出售。在平时，人防工程就是作为停车场或作其他商业用途，和安公司购买和承租合同约定的房产是用于商场的统一经营使用，停车场是大型商场必须的重大附属设施，合同约定“属人防工程建筑除外”正是排除对人防工程建筑物的所有权的约定，并不影响和安公司对人防建筑工程区域平时的使用权益按购买物业所占比例享有使用权益。因此，和安公司对人防建筑工程区域在平时使用权的主张是有充分依据和符合法律法规要求的。因涉案的1007、1008、1100和1101号四间商铺面积242.8㎡，已由十六冶北海公司转让他人，且已无同等条件的商铺可置换，其与和安分司的该部分合同已履行不能，和安公司主张解除，十六冶北海公司对此也无异议，故应从购买物业总面积中减除，27189.63㎡-242.8㎡=26946.83㎡,相应享受涉案商贸中心地下室人防区60.83％的使用权益应为60.29%。
2、关于前广场土地成本。东南亚商贸中心项目于2004年11月12日报经市规委会第19次会议通过总平方案,用地面积20332㎡,建筑面积63141.35㎡,该项目统一规划投入开发使用共有三宗土地:宗地一是十六冶北海公司持有的北国用(2003)第800372号《国有土地使用证》,土地面积16537.10㎡;宗地二是十六冶北海公司持有的北国用(2007)第B01963号《国有土地使用证》,土地面积3492.9㎡;宗地三为北海市人防办北土建(九二)字第238号《建设用地许可证》,土地面积302㎡划拨地。项目规划方案“东南亚商贸中心”建筑物占地面积主要座落于宗地一、宗地三地块。如无宗地二作为公共文体广场与项目配套，已建成的“东南亚商贸中心”就会面临正门无法出入,无商用价值。对争议的项目广场地块的土地成本应否计入共建部分成本，应具体考量《商品房买卖合同》约定的条款内容，合同第十条约定双方按60.83%：39.17%的比例共同出资在商场面前的广场用地3492.9㎡增建地下负一层，建筑物的所有权、土地使用权按投资比例分配；地上广场土地使用权的60.83%归和安公司，其余属十六冶北海公司拥有。如十六冶北海公司不愿出资改建广场的，应无条件同意和安公司独立出资改建广场，物业所有权归和安公司。根据上述约定，如十六冶北海公司购置前广场用地的成本当然成为共建成本，即使其不出资增建，也拥有与购置土地成本等值的该建筑物部分物业所有权，而不可能有“如十六冶北海公司不愿出资改建广场的，应无条件同意和安公司独立出资改建广场，物业所有权归和安公司”的约定。所以该约定，排除了前广场用地购置成本可作为增建地下负一层投资成本的可能性。故和安公司主张对前广场用地成本不应计入共建部分成本的理由成立，应予采纳。
3、关于前广场用地地上土地使用权。十六冶北海公司与和安公司签订涉案买卖合同时，虽有部分商铺已销售给他人，但合同约定系由十六冶北海公司回购再交给和安公司，因此，当时双方对商贸中心准业主的界定只有十六冶北海公司和和安公司。在合同的实际履行中，合同签订前已出让的商铺十六冶北海公司未能回购，至今，在商贸中心购买有商铺的业主除十六冶北海公司和和安公司外，还有多位业主。对商贸中心的公共设施和附属设施的权益享受系由全体业主共享。即使和安公司履行该合同获得该项目60.83%的物业所有权，也不能独自享有广场用地地上的60.83%产权。因此和安公司该抗辩理由不成立。
二、关于十六冶北海公司与和安公司对涉案商贸中心共建工程和范围、共建成果的分配及共建后中庭分摊部分面积是否违反合同附件二的约定问题。
1、关于共建工程和范围。根据合同约定，十六冶北海公司与和安公司对涉案商贸中心共建范围即双方认可的东南亚商贸中心商场部分（现和安商都）的中庭二、三、四、五层封顶改造，北国用（2007）第B01936号地块地下负一层扩建部分以及改扩建部分增加面积后的相应的消防、给排水及电力等配套设施的工程，属于和安公司单方经营和改造的工程除外。因此，与此相应的由和安公司建设的该部分工程即为共建工程。
2、关于共建成果。经改扩建，在负一层，增加面积3183.9㎡；在一层，将门厅门檐改造往外延展，增加实际占地面积123.27㎡；平填了一层至负一层电梯旁空井,增加实际占地面积66.73㎡；将原中庭边上步梯移至原测绘编号为1085、1086、1093、1094号的商铺位置建造新梯井并通至五楼，经前后对比，该部分实际占地面积相差93.67㎡，一至五层情形相同。经前后两次测绘面积的对比，一层增加建筑面积139.84㎡；第二、三、四、五层通过封闭中庭天井，增加的建筑面积分别为681.94㎡、1582.72㎡、1218.98㎡、1683.51㎡；第六层减少建筑面积19.8㎡。对第一层增减的面积双方有争议：十六冶北海公司、东贸公司、黄从轩认为一层只增加平填一层至负一层原步梯及电梯旁空井产生的面积10.72㎡，和安公司则认为通过两次测绘对比，产生平填了一层至负一层原步梯及电梯旁空井部分的面积及封闭二楼中庭楼板后，使一层增加了面积共823.32㎡可独立办证销售的1172和1086号两个商铺。对于上述共建成果，双方除对改建后的一层中庭是否包括1172号、1086号商铺，该两商铺能否作为共建成果分享；原测绘编号为1085、1086、1093、1094号的商铺改造为梯井和门厅的使用面积和现中庭面积已在办证时作为公摊面积分配是否违反合同附件二的约定，损毁的面积如何处理未能达成一致外，其余均无异议，且第二至四层已全部办理了产权证给和安公司。
3、一层1172号及1086号商铺（合计823.82㎡）在二楼中庭未封顶之前，该面积上空(即天面)复盖物是六层临时的采光遮雨的阴棚,是一楼地面中空休闲庭园,经在其顶上方二楼封顶改建后，该空间由半露天小庭院空间成为永久性房屋建筑物内的物业,可独立地作为与商铺等值可供出售的商铺使用及办理可销售的房屋产权证。其由此产生具有商铺产权及经济价值重大提升性质的变化，系归于中庭封顶改造的结果。但由于该两商铺在改建前面积已存在，不是改建才新生的面积，而且预售时已作为编号为1172号出售，且不在出售给和安公司的物业范围。在改扩建后，该区域分为三部分：中庭、1172号和1086号。即使如和安公司所主张改建前包括该两商铺在内的中庭是公共休闲用地，在改建后也只是提高其经济价值，并不改变其仍是公共休闲用地的性质，应属商场全体业主共同享用，而不应由十六冶北海公司和和安公司将其作为共建成果按份瓜分。故和安公司该主张作为共建成果的理由不成立。
4、和安公司在改建一层中庭中，将一层至负一层原中庭边上步梯移至原编号为1085、1086、1093、1094号四间商铺的位置改造为梯井和门厅，因电梯系通往各楼层，为全体商铺业主共享，并非和安公司单方经营所需，因电梯、楼梯、电井、封井和门厅作为公共设施已不存在办理房产证的可能，所以该部分面积在实际办理共建前后各商铺房产证时已分摊，由此，必然导致了公摊系数和面积的变化。由于双方签订补充合同载明：商场中庭的改造和广场增建地下负一层的工程项目包括重新报建和验收全部由和安公司负责。和安公司对所接收的物业局部重新布局，才对门厅、梯井进行改造，在建设过程中，十六冶北海公司对此并未提出异议，而且在以后的办理二至四层房产证过程中，已将该层损耗面积分摊到各商铺承受，应视十六冶北海公司认可和安公司该改造行为及结果，是双方在共同改扩建导致的结果及实现合同目的、为共建工程而作出的调整和变更，且在已办理产权证的一层商铺，其同样将原合同约定不能分摊面积的中庭已分摊到各商铺承受，现其主张该结果为和安公司单方经营造成，损耗面积应从合同约定出让的面积中解除，必然造成和安公司既承受了损耗形成的公摊面积又不能得到买受面积的后果，显然有悖公平，也与合同约定不符。
5、在实际办理产权证过程中，十六冶北海公司已将改建后的一层中庭进行了分摊，该行为与合同附件二“一层中庭、地下停车场不列入分摊面积”的约定确实不符，但双方在争议发生后，采取先搁置争议部分，对达成共识部分进行产权证的办理，而且双方对办证面积约定是以合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。由于在第二次测绘时分摊改变，导致第二次的测绘面积与第一次测绘面积发生差异，因此，两次测绘发生分摊面积变化，是双方共同改扩建导致的结果，是双方在实现合同目的、为共建工程而作出的调整和变更。
6、在一层商铺中，1007、1008、1100和1101号四间商铺面积242.8㎡，因十六冶北海公司已转让他人，且已无同等条件的商铺可置换，其与和安公司的该部分合同已履行不能，和安公司主张解除，十六冶北海公司对此也无异议，应予解除，但解除后责任的承担将在后面阐述。
三、关于涉案改扩建工程款是多少，十六冶北海公司与和安公司投资成本各是多少，总投资成本是多少；和安公司垫付的共建工程款及其他相关费用是多少、可抵扣多少购房款、是否有剩余问题。
如前第一点第2项所述，在成本构成上，已排除了前广场用地的土地成本纳入共建总成本，则共建总成本应当包含和安公司为共建工程预付建设和安装成本，以及双方为共建成果缴纳的相应规费。
1、和安公司为共建工程预付建设和安装成本。双方确认共建部分的工程造价经鉴定为11557358.32元，未确认的共同投资部分工程十三项中，北面消防楼梯等七项工程和安公司已表示另案诉讼。现双方共同认可的北幕墙改造659821.92元和北面原幕墙拆除16889.89元应计入共建成本，此外对广场采光入口、原楼梯拆除、北门圆柱装修应否计入共建成本双方未能达成一致。本院认为，争议的第一项广场采光入口工程，因该出入口及步梯为广场进出地下停车场通道，且合同中约定扩建地下负一层作停车场使用，设置步梯和出入口及安装遮阳采光顶棚方便入出地下停车场，是负一层的组成部分，因此，该项目工程造价175340.83元应计入总成本。争议的第六项原楼梯拆除工程，是拆除原中庭步梯，因该工程，造成新增面积移至北门新梯井建造，故该造价18552.04元应计入总成本。争议的第七项北门圆柱装修，是将门厅门檐改造往外延展，需建造四根承重柱支撑门厅，该项工程的土建部分已列入鉴定结论的双方无争议的部分，故该项的装修作为土建的依附，其造价366546.12元应计入总成本。
共建投资的建筑和安装成本合计为：11557358.32元+659821.92元+16889.89元+175340.83元+18552.04元+366546.12元=12794509.12元。
2、双方为完成改扩建工程支出的相关规费为：施工监理费80000元、城市规划技术服务费6586元、晒工程图费44914.5元、工程预算书编制酬金23782元、防雷检测费9480元、审图费和检测费3700元、土地评估费98000元、代付防治白蚁费13173元、墙改费65863.52元、勘察验收费5000元、市政配套费117425元、代付电力工程费399000元、测绘费7522.06元、档案查询费420元、档案整理综合服务费1000元、支付给德力公司工程造价评估费86708.35元,合计862574.43元；为共建商贸中心北门压占前广场用地164.79㎡中的36.02㎡补交土地出让金298065.5元及双方为共建项目增加商贸中心（2003）第800372号《国有土地使用证》项下土地提高容积率交纳的土地出让金差价2100211.7元，合计2398277.2元。此外，商贸中心北门压占前广场用地164.79㎡中的128.77㎡补交的土地出让金1065571.75元系十六冶北海公司建设商贸中心时压占前广场用地产生的费用，不属双方共建项目范畴，不应计入总投资成本，和安公司按比例交纳的648187.3元应视为为十六冶北海公司垫付的非共建成本款项。此外，双方所提供的涉案规费中，或因日后相关部门可退还、或因属自身应当支付、或因无证据证明交接、或因与本案共建工程无关，故不予计入共建总成本。
综上，双方为完成改扩建工程的投资总成本合计为：12794509.12元+862574.43元+2398277.2元=16055360.75元。在以上总成本中，前广场用地164.79㎡中的36.02㎡补交土地出让金298065.5元，双方按比例分担应为181313.24元、116752.26元；（2003）第800372号《国有土地使用证》项下土地提高容积率交纳的土地出让金差价2100211.7元，双方按比例分担应为1277558.78元、822652.92元；支付给德力公司工程造价评估费86708.35元，双方按比例分担应为52744.69元、33963.66元。十六冶北海公司已付的总成本款项为116752.26元+822652.92元+33963.66元=973368.84元，和安公司已付的总成本款项为12794509.12元+（862574.43-33963.66）元+181313.24元+1277558.78元=15081991.91元。
双方为完成改扩建工程的投资总成本是16055360.75元，按照和安公司与十六冶北海公司双方约定的出资额60.83％：39.17％，和安公司应负担9766475.95元，十六冶北海公司应负担6288884.8元。
3、关于和安公司垫支款项起止时间：《商品房买卖补充合同书》第五条约定：“商场交房后，买受人应尽快动工建设，出卖人应出资的部分由买受人代为垫资，但应以8.5%年利率计算利息，且该笔款项在买受人支付第五期款项时从中直接扣除。”，而第五期款项应付款时间已由原买卖合同规定的2009年12月更改为：自计租之日起满4个月之时即2010年5月1日支付。
涉案改','2018-09-28
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