湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终403号
原公诉机关湖南省新化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭升平，男，1973年5月4日出生于广东省陆丰市，汉族，大专文化，案发前系湖南达润公司副总经理兼销售总监，住广东省陆丰市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年9月20日被珠海市公安局抓获并被寄押于珠海市第二看守所，2016年9月24日被新化县公安局刑事拘留，同年11月1日被该局监视居住，2016年11月30日被逮捕。现押新化县看守所。
辩护人朱永祥，湖南晨晖律师事务所律师。
湖南省新化县人民法院审理湖南省新化县人民检察院起诉指控原审被告人彭升平犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪一案，于2017年10月12日作出(2017)湘1322刑初292号刑事判决。原审被告人彭升平不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人彭升平从事水行业多年。2015年，应某公司法人代表胡某2之邀，与胡某3及湖南金某2电器有限公司法人代表袁某1、深圳市快达世权机械设备有限公司（简称“快达公司”）法人代表钟某1五人拟共同合作在湖南省新化县曹家镇湖南金某2电器工业园区设立湖南达润饮料有限公司，并于2015年9月28日进行了工商登记，同年10月10日签订了合作协议，被告人彭升平于2015年11月20日被任命为达润公司副总经理兼销售部总监，负责公司筹备期间的日常工作。公司筹备期间，被告人彭升平在经济往来中收受往来公司商业贿赂，非法侵占公司财物，挪用公司资金借他人使用，具体事实如下：
一、非国家工作人员受贿罪
2015年5月份的一天，达润公司法人代表胡某2邀被告人彭升平到湖南新化投资筹建水厂，彭升平同意，并应胡某2要求向其推荐了生产水设备的深圳市快达世权机械设备有限公司（简称“快达公司”）购买相关设备，陪同胡某2到快达公司进行了考察，考察后胡某2表示满意，并邀请快达公司的法人代表钟某1入股，钟亦表示同意。
2015年8月份，彭升平、胡某2、钟某1等人在新化考察期间，与袁某1、戴某等人商量筹建“达润公司”的合作事宜,拟定由彭升平负责从快达公司购买相关设备。9月9日，达润公司与快达公司签订了购销合同，合同约定价格为528万元，达润公司支付了508万余元的货款给快达公司后，钟某1为了酬谢彭升平，钟某1通过其妻张某2的账户分11次转账支付了业务回扣款共计66万元至彭升平妻子舒某的银行账户。彭升平收到后，将其中的20万元作为股金缴纳至达润公司，其余款项被其妻用于偿还信用卡和家庭生活开支。
证明上述事实的证据如下：
（一）书证
1、湖南达润公司于2015年9月5日与快达公司签订的设备购销合同，金额为528万元整；
2、银行交易明细证明，快达公司与被告人彭升平之妻舒某的经济往来情况；
其中舒某指向的平安银行交易明细显示:张某2于2015年10月30日转款10万、2015年11月30日转款10万、2016年1月4号转款9万、5号转款1万、2016年3月21日转款10万、2016年4月14日转款10万、4月23日转款2万、2016年5月7日转款3万、5月17日转款3万、5月27日转款3万，累计转款61万元。
舒某持有的农业银行卡交易明细显示张某22015年10月26日转入5万元。
3、快达公司提供的“2015年至2016年给彭升平湖南业务提成某”制表证明，快达公司在2015年10月26日至2016年5月27日期间先后分11次支付了彭升平业务提成回扣费用共计66万元，与舒某的农行账户、平安银行账户的转存记录能够印证。
4、达润公司股东合作协议书证明，胡某2、袁某1、彭升平、钟某2、胡某3于2015年9月9日签订合作协议，协议合作成立湖南达润饮料有限公司，公司注册资本为1000万元，其中彭升平认缴100万元，占股10%。
5、达润公司营业执照证明，湖南达润饮料有限公司成立于2015年9月28日，法人代表胡某2，住所地位于新化县曹家镇十里铺村。
6、达润公司财物管理制度、审批支付制度、资金管理制度、财务部岗位职责、支付审批制度补充制度共同证明该公司的财物、资金管理、财物报销管理等情况。
7、达润公司对彭升平的任命书证明，湖南达润有限公司因在筹备期间，于2015年11月20日任命彭升平为该公司副总经理兼销售部总经理，负责公司筹备期间的日常工作。
8、被告人彭升平工资、奖金收入证明，达润公司于2016年1月30日支付给彭升平两个月的工资为15000元整。
9、达润公司向深圳市快达公司账号支付货款共计557.09万元，附有快达公司开具的总款为46760万元的增值锐专用发票4张。
10、被告人彭升平与钟某1转款给达润公司的凭证两张，其中彭升平账户于2016年3月26日转入达润公司20万元。
（二）证人证言
1、证人胡某1（达润公司股东）的证言证明，2015年9月9日，达润公司与快达公司签订了《购销合同》，合同约定达润公司向快达公司订购528万元的机械设备，但设备购回后多次调试仍不能正常使用，且无使用说明书。为此，达润公司找到专业人士了解，得知该套设备的市场价格仅为300多万元，他了解到深圳快达公司与彭升平合谋，将设备价格抬高至528万元，快达公司的钟某1分赃给彭升平60多万元，这一情况是公司法人代表胡某2的律师李一打钟某1的电话，钟某1告诉李律师的。
2、证人胡某2的证言证明，2015年6月份，他、彭升平、袁某1、戴某、彭某3、张某1几人商量达润公司的组建事宜，彭升平在会议上讲跟快达公司的钟某1谈了，设备的报价是500多万元，称钟某1是做水设备的行家，于是他提出考察快达公司及该公司所提供设备的水厂。2015年6月份一天，他和彭升平到钟某1的快达公司考察，钟某1讲水行业很好做，很赚钱，他便提出要钟某1入股达润公司，钟某1答应入股5%。2015年9月9日，润达公司和快达公司签订了购销合同，但合同上标的时间是2015年9月5日。
因为达润公司筹备期间的工作和设备采购工作都是彭升平负责，彭升平又对水行业很熟悉，彭升平建议向快达公司购买设备，再加上快达公司的钟某1也入股了达润公司，所以公司最终选择了在快达公司购买设备。
附：提取笔录一份，证明胡某2于2016年9月10日将录有钟某1和李一律师对话内容的光盘交给了办案民警。
3、证人周某（达润公司会计）的证言证明，达润公司的采购都是彭升平在负责，公司在深圳快达公司购买了水处理成套设备及其他设备材料，由彭升平负责谈好后交给胡某2在购销合同上签字，购销款是彭升平安排出纳王某付的。公司在快达公司购买材料的款额为581.4万元，实际支付548.8万元，还有32.6万元的质保金没有支付，快达公司到现在还有6.8万元发票没有给达润公司。
4、证人彭某1的证言证明，他是金某2公司的职员，金某2公司法人代表袁某1跟他介绍彭升平是做水生意的，2015年，金某2公司作为达润公司股东与达润公司开过会，彭升平与钟某1都参加了，明确了彭升平为达润公司的副总兼销售总监，负责达润公司的前期筹备工作，包括所有设备的购买及设备质量的监督，彭升平在会议上讲已经与快达公司的钟某1谈好，设备报价为500多万元，胡某2则称需要考察快达公司。2015年8月份，决定在快达公司购买设备。
5、证人彭某2（金某2公司职工）的证言证明，2015年9月，润达公司法人代表胡某2、股东袁某1、彭升平在金某2公司二楼会议室召开达润公司股东会议，会议决定，因胡某2、袁某1、彭升平等人要去外地办理公司业务，所以委托金某2公司张某1、他帮助润达公司办理过工商注册手续，后由他和张某1一起到工商局办理了注册登记手续，他代替达润公司股东在工商部门登记注册签字确认。
6、证人戴某的证言证明内容与彭某1的内容基本一致。
7、证人张某1的证言证明内容与证人彭某2的基本一致。
8、证人张某2（快达公司法人代表钟某1之妻）的证言证明，2015年9月9日，快达公司与达润公司签订了一个500多万元的设备购销合同，达润公司在快达公司购买总价为541.4万元的净水设备，合同上签订价为528万元，后来增加了13.4万元设备，实际总价为541.4万元。达润公司已支付508.6万元，余款32.8万元未支付，达润公司购买的设备有一部分是钟某1从其他四家公司购买的。她自2015年10月起，陆续给彭升平老婆舒某的银行账号上转款11次，共计66万元，系钟某1要求她付给彭升平的业务费。
9、证人钟某1（快达公司法人代表）的证言证明，达润公司的股东有他、胡某2、胡某1、袁某1、彭升平，他占股10%，彭升平占股10%。2015年9月5日快达公司与达润公司签订了设备购销合同，约定达润公司在快达公司购买总价为541.4万元的净水设备，合同签订价为528万元，后来又增加了13.4万元的设备款，合计541.4万元。
他与达润公司签订合同之前，他答应给达润公司的销售总监彭升平业务费用，达润公司已支付快达公司508.6万元，余额32.8万元没有支付，达润公司从快达公司购买的设备有一部分是其他公司生产的，他的报价是根据市场行情价，比其他公司的市场报价要多报几十万元。
他给了66万元业务回扣费给彭升平，由他老婆张某2（平安银行账号62×××18)分11次转至彭升平老婆舒某的账户上，他们夫妻与彭升平夫妻没有任何经济、债务纠纷。
10、证人芦勇的证言证明，他与钟某1系朋友，他曾听钟某1说过，2015年9月，快达公司与达润公司签订了一个528万的设备购销合同，钟某1给了一大笔业务回扣费给达润公司的副总兼销售总监彭升平，最近听说回扣费为66万元。
11、证人舒某的证言证明，她是彭升平的妻子，彭升平在达润公司担任副总经理兼销售总监，农业银行卡号为62×××19的卡，平安银行卡号为62×××43的两张卡一直由她本人使用。
2015年10月份，彭升平跟她讲有几笔业务提成要打到她卡上，后来张某2往她农业银行卡上转了5万元，往她平安银行卡上转了61万元，她认识张某2，但与张某2没有经济纠纷，也没有生意往来。
（三）被告人供述
1、被告人彭升平的供述证明，达润公司于2015年9月28日在新化县工商局注册成立，公司的法人代表胡某2，生产厂长兼釆购胡某3，他任副总经理兼销售总监，会计周某，出纳王某，公司股东有胡某2、胡某3、钟某2、袁某1和他，他占股5%,应出资50万元，实际出资20万元。2015年9月，他、胡某2、钟某1、袁某1、戴某、彭某3、张某1一起在金某2电器公司的会议室召开了第一次股东大会，会后签订了合作协议。9月9日，几个股东把达润公司和快达公司的设备购销合同签了，合同上标的时间是9月5日。达润公司之所以选择快达公司购买设备，一是因他向达润公司的胡某2推荐了快达公司；二是快达公司的钟某1入股了达润公司。在快达公司和达润公司签订合同的时候，他向钟某1提出来需要几十万的周转资金，钟某1同意给他回扣费，这是在广东做水厂设备的行规，只要介绍业务，就会给10%的业务回扣费，因他手头紧，就向钟某1提出要12%，钟某1答应了。在快达公司与达润公司签订设备购销合同时，他和钟某1把设备价格提高到528万，比同行业的太和公司报价高了一百多万元，而钟某1通过钟某1的妻子张某2分11次给了他66万元，其中5万元打入了他妻子舒某的农业银行卡上，还有61万打在舒某平安银行卡上。这66万元的业务回扣费，其中20万元作为股金入股达润公司，其余的钱用于偿还信用卡和其余家庭开支。
他在达润公司担任副总经理兼销售总监时，负责公司的前期筹备工作，使用的手机号码有两个，一个是137××××1388，一个是139××××6448，微信名为湖南达润饮料有限公司，还有一个是彭成座。
二、职务侵占罪
（一）2016年3月份，彭升平代表达润公司从广东省东莞市沙田镇的铭兴塑胶制品有限公司（简称“铭塑公司”）釆购了24.5万元的PC饮用水桶。待达润公司支付完货款后，彭升平要求铭塑公司对所售饮用水桶予以降价，该公司同意。后铭塑公司退还了2.5万元的优惠款给彭升平，该款额被彭升平占为了己有，未予上交达润公司。
为证明上述事实，公诉机关提交了如下证据：
1、书证
（1）购销合同一份，证明达润公司于2016年3月25日与铭塑公司签订PC桶购销合同，约定每桶单价为25元。
（2）达润公司长沙银行账户产易明细证明，2016年3月25日、4月26日分别往铭塑公司转账31.5万元、12万元，共计43.5万元。
（3）银行交易明细证明，铭兴公司陈某于2016年4月往舒某账户转入10000元、5000元，2016年5月7日转入10000元，共计2.5万元。
（4）铭兴公司营业执照、工行存款对账单、退款统计回单证明铭兴公司的工商登记情况及退款2.5万元给达润公司的基本事实。
2、证人证言
（1）证人舒某（彭升平之妻）的证言证明，2016年4月6日，陈某向她的账户转入10000元和5000元，2016年5月7日转入10000元，一共25000元。她不认识陈某，与陈某没有经济往来和经济纠纷。
（2）证人陈某（铭兴公司法人代表）的证言证明，达润公司与她们公司于2016年3月25日签订了PC饮用水桶的购销合同，金额为24.5万元，具体由她们公司业务经理金某1与达润公司的彭升平谈的，公司收到达润公司24.5万元的货款后，彭升平提出要降低价格，她就按彭升平的要求于2016年4月6日、5月7日向彭指定的账户分三次转款2.5万元，分别为10000元、5000元、10000元。
（3）证人金某1（铭兴公司业务经理）的证言与证人陈某的证明内容基本一致。
3、被告人供述
被告人彭升平的供述证明，2016年3月，达润公司在铭兴公司采购了20多万元的桶，该公司老板陈某分三次退还货款共计2.5万元，钱均转入他妻子舒某的账户后用于了生活开支。陈某之所以退货款，是因为达润公司在采购桶后，他找到铭兴公司，要求铭兴公司价格再优惠一点，他收到钱后，钱没有再上交给达润公司，而是自己用于了生活开支。
（二）2016年3月份，彭升平代表达润公司从广州市白云区的大圆机械设备有限公司（简称“大圆公司”）签订了标的为38万元的贴标设备购销合同。次日，达润公司支付了11.4万元的定金，其后彭升平便要求大圆公司对所售设备予以降价，该公司同意。后大圆公司退还了2万元的优惠款给彭升平，该款额被彭升平占为己有，未予上交达润公司。
证明上述事实的证据如下：
1、书证
（1）达润公司长沙银行交易明细证明，2016年3月26日向广州大圆机械设备有限公司转入11.4万元。
（2）购销合同证明，达润公司于2016年3月25日与大圆公司签订贴标设备购销合同，金额为38万元。
（3）银行交易明细证明，赖淑珍于2016年3月29日向舒某农业银行账户转款2万元。
（4）大圆公司营业执照、情况说明、网上银行电子回单、记账凭证、支付证明单共同证明大圆公司工商登记情况及转款2万元优惠款的事实。
2、证人证言
（1）证人郑某（大圆公司法人代表）的证言证明，2016年3月25日，达润公司与他们公司签订了贴标设备购销合同，合同总价为38万元，达润公司与他们谈设备采购的是彭升平，26日，大圆公司收到了达润公司转的定金11.4万元，收到定金后，彭升平要求大圆公司降价，他就按彭升平的要求通过妻子赖淑珍的账户向彭妻子舒某的账户转了2万元优惠款。
（2）证人梁某（大圆公司财务文员）的证言证明，与证人郑某证实的内容基本一致。
(3)证人张某3（大圆公司生产厂长）的证言证明，与证人郑某、梁某证明的内容基本一致。
(4)证人舒某（彭升平之妻）的证言证明，2016年3月29日，彭升平跟她说有一笔材料款要打到她农业银行卡上，当日有一位叫赖淑珍的向她农业银行卡上转款2万元，她不认识赖淑珍，也与她没有经济往来，钱被她用于生活开支。
3、被告人供述
被告人彭升平的供述证明，2016年3月25日，达润公司与广州大圆机械有限公司签订了贴标机设备购销合同，后该公司郑总应他要求退还给达润公司优惠款2万元至他妻子舒某的农行账户上，钱被他用于了生活开支。
（三）2016年4月份，彭升平代表达润公司从佛山市南海区中保电器贸易部（简称“中电贸易部”）釆购了8.9万元电缆。后因彭升平修改了釆购电缆的型号和数量，因而实际上只从中电贸易部购买了6.8万元的电缆，但达润公司依然支付了8.9万元的货款。彭升平要求中电贸易部的经营者黎某退还达润公司多支付的1.5万元占为己有，未予上交达润公司。
证明上述事实的证据如下:
1、书证
（1）购销合同证明，达润公司于2016年6月6日与亚洲电器电缆科技有限公司签订电线、电缆构销合同，金额为89426.5元。
（2）中保电器贸易部收款单、华中物流单2份、南海顺捷达物流单2份，共同证明电线电缆的货款的支付情况及物流情况。
（3）银行交易明细证明，黎某于2016年4月6日向舒某农业银行卡转入7800元，4月27日转入2744元。
（4）达润公司长沙银行交易记录证明，2016年4月6日达润公司向中保电器贸易部转入22326.5元、67100元，共计89426.5元。
（5）达润公司支付凭证、支付明细证明，达润公司于2016的4月6日向亚洲电器电缆科技有限公司（中保电器贸易部）付款22326.5元、67100元，附中保电器贸易部出货单，价税合计数额为89426.5元的增值税发票一张。
2、证人证言
（1）证人胡某3（达润公司股东）的证言证明，2016年4月，达润公司要采购车间电缆、电线，彭升平以在广东买便宜为由，亲自到广东购买了89425元的电线和电缆，该笔款项由出纳王某于2016年4月6日通过长沙银行转账给中保电器，后来发现，彭升平把为自已家里购买的价值5309.55元的电线也分散算至公司的货款里，实际公司购买的电缆电线是57474元，尚有31526元彭升平未退还公司。这是通过彭升平的手机微信聊天记录发现的，有彭升平和中保电器的聊天记录和结算单。
（2）证人胡某2（达润公司法人代表）的证言证明，达润公司与佛山中保电器贸易部购买电线、电缆，彭升平未将中保电器退还给达润公司的优惠款退给达润公司的事实与胡某3证实的内容基本一致。
（3）证人王某（达润公司出纳）的证言证明，其证明内容与胡某3、胡某2证明的内容基本一致。
（4）证人周某（达润公司会计）的证言证明，达润公司的采购是彭升平负责的，与中保电器贸易部购买材料的款额是89425元，中保公司开了发票给达润公司。
（5）证人舒某（彭升平之妻）的证言证明，2016年4月6日，中保电器部的黎某向她农业银行卡上转款7800元，4月27日，黎某向她的农业银行卡上转款2795元。她不认识黎某，钱是她丈夫彭升平讲有几笔业务提成款要转至她的账户，她与黎某没有什么经济往来。
（6）证人黎某（中保电器贸易部经营者）的证言证明，2016年4月份，达润公司老板彭升平在贸易部下单购买了83000元的货，因为要走公家账户，达润公司就将89000元转入电线厂家广东珠江电线电缆有限公司，其中货款83000元，6000元增值税费用，后因彭升平修改了型号和数量，实际只购买了68000元的货，他们公司往达润公司发了两次货。他以现金或者转账的方式退给彭升平1.5万元。
（7）证人卢某（中保电器贸易部销售员）的证言证明，她们贸易部向湖南达润公司发了5.7万余元的货，但该公司支付了8.9万元的货款，其中6000多元是税款，按彭升平的要求向彭升平的户籍地陆丰发了两次货，共计9600多元，剩余的1.5万多元由老板黎某退给了彭升平。
3、被告人供述
被告人彭升平的供述证明，2016年4月，达润公司在佛山中保电器购买了8.9万元的材料，中保电器的黎总向他妻子舒某的账户转了7800元，钱被他用掉了，还发了4330元的材料至他陆丰市东海镇老家，材料也被他家里用掉了。
（四）2016年4月份，彭升平代表达润公司从佛山市顺德区的博益塑料制品有限公司（简称“博塑公司”）采购了6.76万元的桶装水聪明盖。待达润公司支付完这笔货款后，彭升平要求博塑公司对所售聪明盖予以降价，该公司同意。后博塑公司退还了0.96万元的优惠款给彭升平，该款额被彭升平占为了己有，未予上交达润公司。
证明上述事实的证据如下：
1、书证
（1）达润公司长沙银行交易记录证明，达润公司于2016年5月4日分两次向博塑公司转入2万元。于2016年5月31日、6月21日、8月1日分三次向博塑公司转账15000元、42000元、600元，共计57600元。
（2）购销合同证明，达润公司于2016年4月20日与博塑公司签订聪明盖购销合同，价格为每个0.2元。
2、证人证言
（1）证人温某（博塑公司销售经理）的证言证明，2016年4月份，达润公司在他们公司购买了67600元的桶装水聪明盖，是达润公司的彭升平跟他联系的，他们收到货款后，彭升平要他们降点价，退一些货款给达润公司，他请示法人代表廖某后，答应退9600元优惠款给达润公司，其中6600元是2016年5月31日通过他妻子陈惠玲的工商银行账户转给彭升平的，还有两次是2016年6月10日通过微信转给彭升平的，微信转了约3000元。这9600元他们公司作了账。
（2）证人廖某（广东省佛山市顺德区博益塑料制品有限公司法人代表）的证言证明，其证明内容与温某的证明内容基本一致。
3、被告人供述
被告人彭升平的供述证明，2016年5月，达润公司在博益塑料公司购买了6万多元的聪明盖材料，博益公司的销售经理温某通过支付宝转了6600元，通过微信转了1000元给他，一共给了他7600元，这是退回给达润公司的货款，但被他用于了生活开支。
（五）2016年4月份，彭升平代表达润公司从深圳市尚好精密仪器有限公司（简称“尚某公司”）采购了一批报价为1.3897万元的化验室仪器、材料、试剂。其后，彭升平谎称达润公司系其个人所有，要求尚某公司的股东邹某帮忙提高报价，再将达润公司多打2万余元货款转至彭升平指定的账户，邹某予以同意。后达润公司向尚某公司支付了4.243万元的货款，收到货款后，尚某公司法人代表高某按要求将2.8533万元转到了彭升平指定的账户。该款额被彭升平占为了己有，未予上交达润公司。
证明上述事实的证据如下：
1、书证
（1）银行交易明细证明，高某于2016年4月14日转入彭升平妻子舒某账户28533元。
（2）润达公司支付凭证、支付明细证明达润公司于2016年4月13日、2016年4月14日向尚某公司支付货款4243元、38187元。附材料清单一份。
2、证人证言
（1）证人周某（达润公司会计）的证言证明，达润公司化验室的议器、设备材料是彭升平负责从深圳尚某公司购买的，一共支付了42430元的采购款，两公司没有签订购买合同，所采购的议器设备材料没有开具发票，他后来找到精密仪器的老板高某，但高某讲当初与彭升平说好了不含发票。
（2）证人高某（尚某公司法人代表）的证言证明，2016年4月份，达润公司彭升平代表达润公司到她们公司购买了一批化验室议器、材料、试剂，共计13897元，彭升平收到报价后与她丈夫邹某讲，达润公司是彭升平一个人的，公司财务管理制度很严，彭升平先要达润公司财务人员多打了2万多元过来，再要她丈夫帮忙，将多转过来的钱打到他指定的账户，有利于他平常的日常开支，她表示同意。后达润公司往她公司账户转款42430元，减去货款13897元，她将多转的28533元按彭升平的要求从其私人账户转至舒某的账户，她不认识舒某，与舒某也没有经济纠纷。
（3）证人邹某（尚某公司法人代表高某之夫）的证言证明，其证明内容与高某的证明内容基本一致。
（4）舒某（彭升平之妻）的证言证明，2016年4月14日，高某通过网银往她卡上转了28533元，这是彭升平交待说有几笔材料款要转到她卡上，她不认识高某，与高某也没有经济往来。
3、被告人供述
被告人彭升平的供述证明，2016年4月，达润公司从深圳尚好精密仪器有限公司购买了4万元的化验室仪器、材料、试剂，但实际只购买了1.3万元的材料，他要求尚好的老板将没购买材料的28533元货款转入他妻子舒某的账号上，这笔钱被他用于了生活开支。
三、挪用资金罪
2015年12月12日，达润公司股东袁某1找到被告人彭升平，请求彭升平从达润公司对公账户中借支20万元给其经营周转，彭同意，并在未经达润公司管理层同意的情况下，私自从公司账户上以支付货款的名义分四张现金支票（每张五万元）共计支取出20万元借给袁某1，直至2016年6月份，彭升平归还了5万元给达润公司，其余15万元未能归还。
为证明上述事实，公诉机关提交了如下证据：
（一）书证
1、长沙银行现金支票存根、长沙银行现金支票（复印件）各4份共同证明，2015年12月12日彭升平以其本人、胡某2、康某、袁某1的名义从达润公司账户上支出20万元。
2、个人存取款凭条两张，证明2015年12月12日，彭升平分两次共存入个人账户20万元。
3、长沙银行账户账务信息单证明，达润公司于2015年12月12日分四次取现20万元。
4、长沙银行结算业务标准化操作流程、流程表及风险控制手册证明，长沙银行对公账户的取款操作流程情况。
（二）证人证言
1、证人胡某1（达润公司股东）的证言证明，达润公司股东袁某1找副总彭升平帮忙，要彭升平到公司账户上借20万元钱给袁某2周转，彭升平在公司法人代表胡某2和其余股东毫不知情的情况下，私自带着公司的行政和财务公章，从公司账户(80×××16)上分四次以彭升平、胡某2、康某、袁某2个人的名义取了20万元现金。2016年3月份，公司会计和出纳在查账时发现公司账户上少了20万元钱，找到彭升平问情况，彭称他个人决定将钱借给袁某2了，且没有打借据，直至2016年6月份，20万元只还了5万元，这5万元是彭升平自己存进公司账户的。
2、证人胡某2（达润公司法人代表）的证言证明，彭升平私自决定公司账户上借出20万元给袁某1的事实与胡某1证实的内容基本一致。
3、证人袁某1（达润公司股东）的证言证明，2015年12月份他私自找到彭升平要彭从达润公司借20万元给他周转一下，彭升平答应了，分四次每次五万转账至他建设银行卡上。他没有打借条给彭升平，也没有告诉其他股东，只是口头承诺两个月归还，过了一个月他给了五万给彭升平还给公司，后来没多久又给了一万给他，到现在他还有14万元没有还给公司。他通过公司财务了解到彭升平只归还了公司五万元，还有一万被他侵占了。
4、证人王某（达润公司出纳）的证言证实，彭升平从公司支取20万借给袁某1的事实与胡某1证明的内容基本一致。
5、证人周某（达润公司会计）的证言证明，彭升平2015年12月从公司账户上取了20万元借给袁某1，后来听出纳王某讲是彭升平私自借给了袁某1，这20万元也一直没有把借条交给他做账，到现在还有15万元没有归还公司。
6、证人吴某1（长沙银行新化支行结算监督员）的证言证明，对公账户单笔金额满20万元的现金支付，经办人员应当报告结算监督员，监督人员将通过电话方式主动与付款单位的财务负责人或财务人员联系确认其金额、用途及收款人等要素，并在支票背面注明核实人、联系方式、联系时间、联系人电话号码等信息。2015年12月份，达润公司来了几个人，分4次在长沙银行新化支行取走了20万元，每次5万元，当时取款人持的是现金支票，取出来后将这20万元分二次存入彭升平的账户，因为这20万元是分四次支出的，单笔金额为5万元，按规定，银行不需要与达润公司的法人或者财务负责人、财务人员联系，如果银行有通知，会在现金支票后面背书说明，而彭升平取钱的四张支票没有背书，也没有盖大额核实章，因此当时没有通知。
7、证人吴某2（长沙银行新化县支行职员）的证言证明，达润公司在长沙新化支行开设有对公账户，账号为80×××16，2015年12月12日，达润公司一个姓彭的副总以四张现金支票的方式在长沙银行取出20万元的现金，彭升平当时带了达润公司的财务专用章，法人代表胡某2的私章，当时胡某2没有到长沙银行来，因四张支票上均没有注明通知情况，也没有大额核实章，因此当时银行工作人员应该没有通知胡某2。银行规定，公司账户转账取现必须携带公司财务章和法人代表私章，公司转账50万元以上，或者单笔取现20万元以上的必须通知公司的大额核实人，并在现金支票背面盖章，注明。因为彭升平取的钱每笔只有5万元，因此银行不需要通知胡某2。
另有证明全案事实的证据有：
（一）书证
1、户籍信息证明，被告人彭升平作案时已达完全刑事责任年龄。
2、抓获经过证明，被告人彭升平于2016年9月20日被广东省陆丰市公安机关抓获归案。
3、证明一份，附手机通话清单、微信聊天记录截图十二份共同证明137××××1388、139××××6448两个手机号码均系彭升平使用，两号码绑定的手机微信号为“彭成座”、“湖南达润饲料有限公司”，彭升平的QQ号为32×××08，微信显示彭升平将舒某的两个账号发给了黎某，舒某银行卡交易成功截图一份。
（二）视听资料、电子数据
胡某2提供的其朋友李一律师与湖南达润公司股东钟某1的录音文件光盘一张，证明被告人彭升平从钟某1处获得回扣66万元。
原审法院认为，被告人彭升平作为达润公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；又利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人彭升平犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的事实及罪名成立，依法应当承担法律责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款，第二百七十一条第一款，第二百七十二条第一款，第六十九条第一款，第六十七条第三款之规定判决：一、被告人彭升平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年六个月。二、责令被告人彭升平退赔被害单位湖南达润饮料有限公司人民币9.8133万元。
宣判后，原审被告人彭升平不服，向本院提出上诉。
上诉理由：1、不构成非国家工作人员受贿罪。理由：①公司当时没有成立，筹备中的公司不属于刑法规定的公司、企业或其他单位；②他还没到该公司任职，没有利用职务上的便利；③采购不是他负责。2、不构成职务侵占罪。理由：第一、二、四笔属非国家工作人员受贿，但其数额没有达到定罪的起点6万元，不应以犯罪论处。第三、五笔属职务侵占，但其数额未达到定罪的起点6万元，不应以犯罪论处。3、不构成挪用资金罪。理由：这20万元是胡某2叫他从银行的公司账号上取出来给袁某1的，即便胡某2不知情，也系“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”的行为，彭升平没有谋利，不构成犯罪。
其辩护人没有提交书面辩护意见，口头称其支持彭升平的上诉意见。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭升平作为达润公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，收受他人回扣归个人所有，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，又利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；又利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。
彭升平上诉提出：不构成非国家工作人员受贿罪。理由：①公司当时没有成立，筹备中的公司不属于刑法规定的公司、企业或其他单位；②他还没到该公司任职，没有利用职务上的便利；③采购不是他负责。经查，本案中，达润公司于2015年9月28日进行了工商登记，彭升平虽于2015年11月20日才被任命为达润公司副总经理兼销售部总监，但在公司成立之前就明确了由彭升平负责达润公司的前期筹备工作。2015年5月彭升平向达润公司推荐了快达公司提供水设备，9月达润公司与快达公司签订了协议，在公司成立后，快达公司从收到的达润公司的货款中按事先与彭升平的约定支付了彭升平66万元的回扣，系彭升平在公司筹备期间利用职务上的便利，非法收受快达公司回扣，为快达公司谋取利益，数额较大，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
彭升平上诉提出：不构成职务侵占罪。理由：一审判决书认定的职务侵占罪中的第一、二、四笔属非国家工作人员受贿，但其数额没有达到定罪的起点6万元，不应以犯罪论处。第三、五笔属职务侵占，但其数额未达到定罪的起点6万元，不应以犯罪论处。经查，本案中，一审判决书认定的职务侵占罪中的第一、二、四笔均系合同相对方退给达润公司的货款，因为彭升平负责前期筹备工作，其利用职务上的便利将这些公司货款占有已有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪定罪处罚。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
彭升平上诉提出：不构成挪用资金罪。理由：这20万元是胡某2叫他从银行的公司账号上取出来给袁某1的，即便胡某2不知情，也系“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”的行为，彭升平没有谋利，不构成犯罪。经查，本案中，证人胡某2、胡某1的证言证实他们对此不知情，银行的工作人员吴某3、吴某1及长沙银行结算业务标准化操作流程证实银行单笔取现20万元以上的必须通知公司的大额核实人，并在现金支票背面盖章，注明。达润公司的大额核实人系胡某2，而彭升平取的钱每笔只有5万元，因此银行不','2018-09-28
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