四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)巴中民初字第45号
原告（案外人）山爱平，女，汉族，生于1977年3月15日，住河南省灵宝市五龙路南盛祥凤凰城小区。
委托代理人（特别授权）周德华，男，汉族，生于1968年5月13日，住四川省南江县柳湾乡。
委托代理人罗俊，南江县下两法律服务所法律工作者
原告（案外人）周小山，男，汉族，生于2007年9月6日，住河南省灵宝市五龙路南盛祥凤凰城小区。
法定代理人暨委托代理人（特别授权）周德华，男，汉族，生于1968年5月13日，住四川省南江县柳湾乡。系周小山之父。
被告（申请执行人）重庆市博海建设工程（集团）有限公司。
法定代表人曾宪朝，该公司负责人。
委托代理人彭贤美，北京盈科律师事务所律师。
被告（申请执行人）刘伟，男，生于1975年2月12日，大学文化，个体户，住巴中市巴州区南泉寺街。
委托代理人彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。
被告（被执行人）四川省金岑置业有限公司。
法定代表人马邦华，公司董事长。
委托代理人李政良，男，生于1966年7月6日，汉族，大学文化，系四川省金岑置业有限责任公司监事，住四川省成都市龙泉驿区大面梧桐路。
原告山爱平、周小山诉被告重庆博海建设工程（集团）有限公司、被告刘伟、被告四川金岑置业有限责任公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山爱平的委托代理人周德华、罗俊、周小山的法定代理人周德华、被告重庆博海建设工程（集团）有限公司的委托代理人彭贤美、被告刘伟及其委托代理人彭仕喜、被告四川金岑置业有限责任公司的法定代表人马邦华及其委托代理人李政良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告山爱平、周小山诉称：2015年7月17日，巴中市中级人民法院(2015)巴中执异字第01号《执行裁定书》，驳回了原告执行异议，该裁定缺乏事实和法律依据，是错误的。一、2011年5月16日，原告与第三被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思，且其不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，《补充协议》足以证明案涉房屋已实际交付、使用。根据物权法定的原则，商品房买卖合同备案登记的法律性质“不具有准物权的效力”，应当认定其为行政管理的范围。二、被告就诉争商品房（执行标的）享有的建设工程价款优先受偿权不得对抗买受人。原告购买位于四川省南江县朝阳新区光雾山大道江南明珠项目一期临街建筑面积93.98平方米、总价1880000.00元的第8号商业用房。通过银行转帐交付1650000.00元房款，第三被告给原告出具了相应的房款收据。该法律事实证明：原告已交付了购买商品房的近全部款项，故被告就该涉案商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗原告。三、原告依买卖取得诉争房产所有权根据《合同法》第32条规定，原告与第三被告于2011年5月16日签订的房屋买卖合同依法成立，根据《物权法》第15条的规定，合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同放力。原告依合同支付近全部价款并占有标的物至今，根据《合同法》第133条的规定原告取得标的物的所有权，未登记只是物权未设立。四、执行法院不得查封诉争房屋，原告对诉争房屋支付了近全部价款，并实际占有诉争房屋，根据《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结规定》第17条，执行法院不得查封。五、执行法院尚存的两个错误问题：（一）：(2015)巴中执异字第01号执行裁定中合议庭组成人员不合法。本案合议庭人员对原告提出的执行异议进行审查，违背了《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》之第2条、第4条规定。执行实施权应由执行实施部门行使，执行审查权应由执行审查部门行使。采用“既当运动员，又当裁判员”的模式，执行违法、执行不公。（二）：执行法院将诉争房屋实施以物抵债措施，其与“以物抵债”的条件相悖。“以物抵债”应当同时具备以下四个条件：1、被执行人无支付金钱能力；2、申请执行人同意；3、抵债物价值已经有关部门评估；4、被执行人的财产无法拍卖或变卖。本案原告诉及的抵债物未经必经的“评估和变卖”前置程序。执行裁定驳回了原告作为案外人的执行异议缺乏事实与法律依据。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，请求。1、依法认定原告就执行标的（位于四川省南江县朝阳新区光雾山大道江南明珠项目一期临街第一层755.09平方米房屋中之93.98乎方米非住宅房屋）享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该执行标的。2、依法确认原告与第三被告之间订立的《商品房买卖合同》成立、生效，并就执行标的权属作出判决。3、依法判决确认原告所享有的购买商品房优先权优于他人就该商品房享有的工程价款优先受偿权和抵押权。
被告重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海公司）辩称：原告诉讼请求的第一项理由不成立，其不享有足以排除强制执行的民事权益，法院执行的是金岑公司的财产，原告与被告金岑公司是房屋买卖合同关系，双方是合同之债，不能对抗法院的强制执行。原告的第二项诉讼请求和本案的执行没有直接的因果关系，合同生效只是合同之债，不应该就权属问题作出判决。原告的第三项诉讼请求不成立，商品房买卖优先于商品房建设款指的是普通住房而不是营业性用房，诉争房屋是营业性用房。
被告刘伟辩称：原告不享有排除强制执行的民事权利，原告并不是诉争房屋的权利人。从合同上看，原告买的房屋并没有房号和相应的图纸，原告认为买的8号房屋与执行中的27号没有关联性。原告和金岑公司之间是债权关系，原告仅仅提供了合同，没有预告登记，也没有所有权登记，依据相关法律规定，原告没有物权凭证。本案的房屋所有权人仍是金岑公司，原告不是所有权人，不享有物权。关于原告主张的权利是否真实合法值得怀疑，原告有与被告金岑公司造假、串通的嫌疑，原告购买的所谓8号门市面积94平方米，但2011年抵押给担保公司的8号房屋，图纸上的面积是63.8平方米，2014年27号门市即原告主张的8号是93.98平方米，原告在2011年买房屋的时候不可能知道2014年房屋是94平方米，金岑公司是每年一张图纸；原告购买的8号门市当时是抵押给汇通融资担保公司的，但是合同上并没有注明。关于付款方式，款是转给个人的，不是金岑公司，原告给南江佳达农贸市场转款75万元，也没有转给金岑公司或者李政良。根据最高人民法院相关司法解释的规定，原告主张的其购买房屋的权利优先于抵押权和工程价款的受偿理由不能成立。法律规定先查封先受偿，原告到目前为止并没有查封，执行裁决已经做出。原告不享有排除强制执行的权利。原告认为其是善意取得，但是根据物权法的规定，原告不存在善意取得的行为。原告的实体权利都不成立，其执行异议法院应当依法予以驳回。
被告四川省金岑置业有限公司金岑公司（以下简称金岑公司）辩称：原告的诉讼请求确立商品房买卖合同有效，原告主张执行异议的事实成立的，我方予以确认。原告主张的93.98平方米不在第一和第二被告的抵押和查封范围内，原告应当享有优先权。
原告山爱平为证明自己的主张提供了与被告金岑公司签订的商品房买卖合同、补充协议以及汇款单收款收据原件，证明已向金岑公司交付了购房款，且被告金岑公司已交付房屋现又返租给金岑公司。被告博海公司及刘伟质证认为：买卖合同不真实，返租合同、补充协议均未履行，合同是债权债务关系，在法院查封诉争房屋时金岑公司并未提出异议，原告没有取得涉案房屋的所有权。被告金岑公司同意原告的举证目的。
被告刘伟为证明自己的主张提供了下列证据：原告与金岑公司商品房买卖合同复印件一份、汇通担保公司的抵押登记和他项权登记和图纸以及审批表；听证笔录复印件一份。2011年、2012年、2013年、2014年诉争房屋楼层的测绘图纸。证明原告与金岑公司房屋买卖合同不真实，原告并未向金岑公司支付购房款，8号门市也就是诉争的27号门市不是固定的。原告山爱平、周小山质证认为：房屋买卖合同和补充协议是真实的，购房款原告和金岑公司都表示没有异议，购买的8号门市是靠门口一段，门市号数调整是金岑公司自己编的号，但房屋面积是94平方米。博海公司同意刘伟的举证目的，被告金岑公司同意原告的质证意见。
被告金岑公司也提供了与原告山爱平房屋买卖合同，博海公司与金岑公司的民事调解书、法院的财产保全裁定书、房屋测绘平面图、其他购房户与金岑公司签订的购房合同，证明所执行的房屋未在法院查封范围内，原告享有排除强制执行的民事权益。
本院经审查认为：原告山爱平、周小山与被告金岑公司的房屋买卖合同及付款情况，山爱平、周小山与被告金岑公司均无异议，本院予以采信；博海公司与金岑公司的民事调解书、法院的财产保全裁定书、诉争房屋在不同时间段的测绘图本院予以采信。
经审理查明：2013年1月21日，本院受理博海公司诉四川九鼎宏业置业有限责任公司（既本案被告金岑公司）建设工程款优先受偿权纠纷一案，博海公司并于同日申请诉讼保全，本院查封了南江县朝阳综合农贸市场（江南明珠项目）负一楼全部房屋、一楼1、2号、二楼1号、3楼全部房屋。2013年11月27日，双方达成调解协议，明确约定原查封的财产一楼2号、负一楼房产不予解封，以保证调解书的履行。
2014年5月本院依法分别受理重庆市博海建设工程工程（集团）有限公司和刘伟申请执行四川省金岑置业有限公司建设工程价款优先受偿权、借款合同纠纷两案。执行中，本院于2015年4月28日对被执行人位于四川省南江县朝阳新区光雾山大道江南明珠项目一期临街一楼755.09平方米的非住宅用房，以（2014）巴中执查字第3-4-1号执行裁定书以物抵债抵偿给申请执行人重庆市博海建设工程（集团）有限公司和刘伟。裁定送达后，案外人山爱平、周小山对其中的93.98平方米的非住宅用房即第一层27号商品用房提出异议。经执行听证，我院于2015年6月15日作出了（2015）巴中执异字第01号执行裁定书，驳回了山爱平、周小山的异议，二原告不服，向本院提出执行异议之诉。
同时查明：案外人山爱平、周小山于2011年5月16日与四川省金岑置业有限公司的前身四川九鼎置业有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定购买该公司位于南江县朝阳新区光雾山大道江南明珠项目一期第一层8号商品用房，面积94平方米，按每平方米20000.00元计价，共计188万元。约定分期付款，第一次95万元，第二次55万元，第三次38万元在交房时付清。并约定由四川金岑置业有限公司在2011年12月31日向买受人交付该商品房。金岑公司在2011年5月16日、2012年11月1日分别向原告山爱平、周小山出具了95万、70万共计165万购房款收据两份。
另查明：诉争房屋所在楼层南江县朝阳综合农贸市场（江南明珠项目）一楼有不同时期的多份房屋编号图纸，2011年1月24日金岑公司向汇通信用融资担保有限公司巴中分公司设定抵押担保财产的抵押房屋位置平面图，其中8号门市标注建筑面积62.83平方米。2012年9月25日南江县正易房地产测绘有限公司将该层房屋分为1、2、3号，博海公司诉讼案中是以该图纸采取的财产保全措施，诉争房屋在法院查封的二号房屋内。2013年12月17日南江县正易房地产测绘有限公司对该楼层进行测绘并对营业用房进行了编号，诉争房屋是27号。金岑公司同时提供了与2012年9月25图纸内容完全一致的标注测绘单位为南江县正易房地产测绘有限公司、日期为2014年5月19日测绘分层平面图，但无测绘单位盖章。
本院认为，案外人执行异议之诉的重点是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益。案外人山爱平、周小山虽提供了与四川金岑置业有限公司2011年5月16日签订的买卖合同，该合同双方当事人及其他人虽未提出无效主张，也未违反法律禁止性规定，系有效合同，但作为买受人的原告山爱平、周小山只享有买卖合同中的权利，并不能依据合同享有合同项下标的物的所有权。其要取得所有权还必须履行缴清房款的义务以及被告金岑公司向其交付房屋并办理产权登记。原告未取得房屋产权证明，故其不享有诉争房屋的物权。原告山爱平及被告金岑公司主张诉争房屋已经交付并返租给金岑公司，但从合同及补充协议约定来看，房屋单价为每平方米20000元，面积为94平方米，房款共计188万元，约定房屋下差款在交房时付清，但原告与被告金岑公司并未提供在执行异议之前已交清购房的收据，且该房屋至今未投入使用，原告未实际占有诉争之房，故其主张房屋已交付并返租的事实不成立，本院不予支持。
原告山爱平、周小山与被告金岑公司合同中约定的8号商业用房，但双方并未提供签订合同时房屋所在位置的平面图。从2011年1月24日抵押给了汇通信用融资担保有限公司的房屋平面图来看，8号门市面积62.83平方米，且位置与现诉争之房不一致。现又主张2013年12月17日房屋测绘平面图上的27号房屋为二原告购买的房屋，从测绘图纸形成的时间来看，在该测绘图纸出来以前，法院已对27号房屋进行了查封，故被告金岑公司认为诉争的93.98平方米房屋不在查封范围内的理由不成立。原告认为根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，其应当享有诉争房屋的排他权利。因其购买房屋的位置不明，且在法院查封期间原告及被告金岑公司均未对诉争房屋提出异议，买卖合同亦未登记备案，所出示的购房款收据也仅是金岑公司开具的普通收据，不是行政机关监制的不动产发票，故原告主张交付大部分购房款享有排除工程价款优先受偿权利的事实和证据不充分，其理由不成立，本院不予支持。
综上，因双方签订的商品房买卖合同，房屋未进行实际交付，未进行预告登记，也未办理房屋产权登记，且所购买房屋的位置不明确，原告山爱平、周小山对诉争房屋不享有物权，也不享有足以排除强制执行的民事权益。故案外人山爱平、周小山执行异议理由不成立，其请求应予驳回。原告与第三被告之间订立的《商品房买卖合同》以及所缴纳的购房款问题，双方可另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第三百一十二条第一款第（二）之规定，判决如下：
驳回山爱平、周小山的诉讼请求。
案件受理费21720元，由原告山爱平、周小山负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 侯 斌
审 判 员 黎 明
代理审判员 杨璐菥
二〇一六年三月四日
书 记 员 张智慧