河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）豫04民终422号
上诉人（原审原告）：刘广立，男。
委托诉讼代理人：陈绪，河南首位律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺峰，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李金垒，男。
委托诉讼代理人：郜元俊，平顶山市法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘丹，女。
委托诉讼代理人:曹延龙,河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:卫东区民利养殖场，住所地平顶山市。
主要负责人：王振选，场长。
上诉人刘广立、李金垒、刘丹因与被上诉人卫东区民利养殖场提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘广立及其委托诉讼代理人陈绪，上诉人李金垒及其委托诉讼代理人郜元俊，上诉人刘丹的委托诉讼代理人曹延龙到庭参加诉讼，被上诉人卫东民利养殖场经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘广立上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李金垒、刘丹、卫东区民利养殖场连带赔偿刘广立各项损失102138.94元；2.由李金垒、刘丹、卫东区民利养殖场承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审部分事实认定错误。1.一审判决书遗漏了鉴定报告评定结果“依据公共安全行业标准，《人身损害误工期、护理期、营养期评定标准》第4.7.3条款之规定，评定为误工期180日，护理60日，营养60日”。2.刘丹系民利养殖场的实际经营人，从卫东区民利养殖场的营业执照中可以看出其营业范围为生猪饲养，其为生产经营而进行猪棚搭建非为临时性建筑，应当属于建筑法第二条所规定的建筑活动的范畴，而不应适用八十三条第三款的规定。又根据《合同法》第二百六十四条和《担保法》第八十二条、八十四条的规定，承揽合同的标的物应当是动产，而非不动产，本案中搭建的猪棚显然属于不动产范畴，不能成为承揽合同的标的物。故，一审认定刘丹与李金垒系承揽关系，属事实认定错误。二、一审部分适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，即从2017年4月7日受伤之日计算至2017年8月14日，而一审法院按住院时间仅计算21天，显属适用法律错误。2.刘丹与李金垒应系发分包关系，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，刘丹与李金垒应当对刘广立的损失承担连带赔偿责任。
李金垒上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判李金垒不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由刘广立、刘丹、卫东区民利养殖场承担。事实和理由：1.刘广立是触电导致的人身损害，其原因是刘丹经营的卫东区民利养殖场的电力设施上无漏电保护器所致，刘丹具有明显过错，应承担侵权责任。本事故中，李金垒没有过错，依法不应承担责任。2.刘丹让李金垒写的收条上是搭建彩钢房，不是刘丹所说的维修猪圈，亦非一人劳务所能完成。李金垒、李某、侯勇刚、刘广立四位工友共同给刘丹和卫东区民利养殖场提供劳务，而且是建筑劳务，不是刘丹所陈述的是定作人和制作人的关系。李金垒未曾给刘广立开支工资，四位工友平均分配劳务费，即李金垒不是雇主，刘丹是雇主。3.根据《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，不是另计相加，一审另计相加不符合上述司法解释规定。
刘丹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判刘丹不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费用由刘广立、李金垒承担。事实和理由：1.刘丹与李金垒系承揽合同关系，刘丹与刘广立不存在任何法律关系。李金垒靠自己的技术、能力完成刘丹交付的工作，刘丹对工作成果负责。李金垒未经刘丹同意雇佣刘广立等人施工，李金垒应对刘广立的伤害负责。刘丹与刘广立不存在任何法律关系，不应当承担赔偿责任。另外，刘广立系完全民事行为能力人，应当对自身的过错承担责任，即使刘丹在选任承揽人时存在过失行为，刘丹所承担的责任应当非常小，一审法院认定刘丹承担40%的责任明显不当。
刘广立针对李金垒的上诉辩称，刘广立与李金垒之间存在劳务关系，刘广立在工作中造成的人身损害系非过错责任，李金垒承担责任与其有无过错没有太大关系。残疾赔偿金包含被扶养人生活费，一审判决正确。针对刘丹的上诉，其辩称意见同上诉状。
李金垒针对刘广立、刘丹的上诉辩称，不认可刘广立的伤残鉴定意见，误工时间过长，与实际不符，营养费只有住院期间才能赔偿。刘丹与李金垒非发包、分包关系，刘丹是发包人，但是没有承包人，事实是刘丹找李金垒建的彩钢房，本案工程所涉法律关系应属于建设工程施工合同，非承揽合同，其他答辩意见同上诉状。
刘丹针对刘广立、李金垒的上诉辩称，一审认定涉案施工为承揽合同关系，事实清楚，适用法律正确，刘丹只是把搭棚项目交给李金垒承揽，非刘广立所述的分包关系。另，李金垒并未告知刘丹有刘广立参与施工，故刘丹不应承担刘广立的人身损害赔偿责任。
卫东区民利养殖场未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
刘广立向一审法院起诉请求：1.判令李金垒立即支付刘广立医疗费29989.72元、残疾赔偿金54465.84元、误工费20358.74元、护理费5565.53元、伙食补助费630元、营养费1200元、交通费500元、鉴定费1360元、被扶养人生活费21705.34元和精神抚慰金10000元，以上共计145775.17元；2.判令刘丹、卫东区民利养殖场承担连带赔偿责任；3.由李金垒、刘丹、卫东区民利养殖场承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：刘广立与李金垒系工友，刘丹系卫东区民利养殖场的实际经营人。刘丹将位于平顶山市新华区××与××交叉口东30米向北路西的卫东区民利养殖场搭棚项目交给李金垒承揽，李金垒向刘丹出具收条“今收到北环路搭建8×15米彩钢房，总价为15000元，付定金2000元，剩余13000元干完活一次性付清”。李金垒邀请刘广立等人承担劳务部分的施工。2017年4月7日15时许，刘广立在四米余高的棚顶搭建猪棚时电击从猪棚上掉下，致使其受伤。事故发生后，刘广立被送到平煤神马医疗集团总医院治疗，刘广立被诊断为腰重度颅脑损伤，脑挫伤，住院21天，于2017年4月28日出院，花去医疗费29989.72元。因赔偿问题，协商未果，引起诉讼。另查明：1.经刘广立申请，一审法院委托平顶山全信法医临床司法鉴定所对刘广立的伤情进行了鉴定，鉴定结果：损伤致残程度为十级伤残，鉴定费1360元。2.刘广立的出院医嘱显示：注意休息，若有特殊情况来院门诊复诊，建议3个月后进行颅骨修补术，由于有骨盆骨折，继续卧床休息；3.刘广立的长女刘畅生于2007年5月4日，刘广立的长子刘川源生于2013年7月16日；4.刘广立在叶县××西段北侧上河宝龙2号楼东1单元2层东户购有住房一套；5.河南省2016年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年，河南省2016年度城镇居民人均消费性支出18087.79/年，河南省居民服务业职工平均工资33857元/年，建筑业平均工资为41283元/年。以上事实，由刘广立提交的身份证、户口本、接出警登记表、微信对话记录及短信记录、住院病案、医疗费票据、出院医嘱、刘广立户口本和顾英丽户口本、房权证及购房分期合同、水电费明细、票据两张、鉴定意见书、银行交易明细清单、2017年河南省人身损害赔偿标准及护理费、误工费、伙食补助费、营养费计算明细，李金垒提交的电话单，刘丹提交的收到条一张，司法鉴定意见书、证人候某、李某证人证言及庭审笔录等在卷证实。
一审法院认为，刘广立的人身受到损害，构成十级伤残，侵权人应当承担侵权责任。刘广立在搭建猪棚过程中触电而从猪棚上掉下，其作为完全民事行为能力人，刘广立在施工过程中应注意现场安全，但是其未尽到充分的安全注意义务，对其损害的发生也应承担一定的责任。本案中通过法庭调查足以证实刘丹系卫东区民利养殖场的实际经营人，刘丹通过别人介绍找到李金垒承建搭建猪棚的项目，随后李金垒又找到刘广立等人来建设该项目，因此李金垒作为该项目承揽人应当对该损害承担一定的责任。刘丹未按照相关法律规定寻找搭建猪棚的项目过程中应当寻找具备相应资质的施工单位来进行建设，因此刘丹亦应当对损害的发生承担一定的责任。综合本案证据，对刘广立的损失认定为：1、医疗费29989.72元；2、住院伙食补助费1050元（21天×50元/天）；3、营养费210元（21天×10元/天）；4、误工费2375.19元（41283元/年÷365天×21天）；5、护理费1947.94元（33857元/年÷365天×21天×1人）；6、残疾赔偿金54465.84元[其中残疾赔偿金为54465.84元（因刘广立在城镇购有住房居住在城镇，故对其伤残赔偿金参照河南省2016年度城镇居民人均可支配收入27232.92元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费为21705.34元（因李金垒在城镇居住，故对刘畅的抚养费为上年度河南省2016年度城镇居民人均消费性支出18087.79/年×11年×10%÷2人=9948.25元，刘川源18087.79/年×13年×10%÷2人=12661.45元）；8、鉴定费1350元；9、交通费210元（10元/天×21天）；10、精神抚慰金7000元，以上共计120304.03元。一审法院认为对于刘广立的损失，应由李金垒承担30%的责任计款120304.03元×30%=36091.21元，应由刘丹承担40%的责任计款120304.03元×40%=48121.61元，卫东区民利养殖场对刘丹承担责任的部分承担连带赔偿责任，其它部分的损失应由刘广立自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李金垒自本判决生效之日起十日内赔偿刘广立各项损失人民币36091.21元；二、刘丹自本判决生效之日起十日内赔偿刘广立各项损失人民币48121.61元，卫东区民利养殖场对该部分赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回刘广立的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3216元，由刘广立负担1358元，李金垒负担796元，刘丹、卫东区民利养殖场负担1062元。
本院二审期间，上诉人李金垒围绕上诉请求向法庭提交送货清单一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审当事人争议的事实，本院认为：上诉人李金垒提交的证据与本案事实不关联，本院不予认定。另查明，经刘广立申请，一审法院委托平顶山全信法医临床司法鉴定所对刘广立的伤情进行了鉴定，鉴定结果：除对刘广立损伤致残程度评定为十级伤残外，评定刘广立误工180日，护理60日，营养60日。除此外，二审认定的其他事实与一审查明事实相一致。
本院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷，综合各方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点问题主要有：一、李金垒与刘丹之间存在何种法律关系；二、李金垒、刘丹是否应对刘广立的损失承担赔偿责任，如承担赔偿责任，责任比例如何划分；三、刘广立误工时间、护理时间、营养费计算时间应如何认定。对此，本院具体评析如下:
关于李金垒、刘丹之间存在何种法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。另，建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，对承包人资质有较严格要求，如承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定建设工程施工合同无效，并参照一般的承揽合同处理。依据国务院制定的《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定，“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。本案中，李金垒作为自然人，并无建设工程施工的相应资质，其与刘丹双方约定的核心内容为李金垒提供设备、技术、劳力搭建养猪棚，由刘丹给付报酬，符合承揽合同的特征。刘广立上诉主张李金垒与刘丹之间系建设工程施工合同分发包关系无事实和法律依据，一审法院认定李金垒与刘丹双方之间系承揽合同关系并无不当，本院予以确认。刘广立主张李金垒与刘丹之间系建设工程施工合同关系要求刘丹、刘广立对其损失承担连带赔偿责任亦无事实和法律依据，本院不予支持。
关于李金垒、刘丹应否承担赔偿责任及责任比例如何划分的问题。本案中，刘广立等人系李金垒召集从事搭建猪棚工作，并由李金垒作为制作人单独与定作人刘丹协议相关事宜，刘丹支付报酬给李金垒后，由李金垒再行分配给刘广立等人，一审法院认定李金垒作为承揽人应对刘广立的损失承担一定的赔偿责任并无不妥，本院予以确认。另，李金垒和刘广立作为经常从事施工的工作人员，在登高用电作业时，对于施工用电等工作项目的安全性，依其职业习惯本应较于他人予以更大的审慎关注，一审判决认定刘广立、李金垒对刘广立的损害均存在过错，由其二人各承担30%的责任较为适宜，本院予以确认。刘丹选择无相应资质的李金垒搭建养猪棚,其具有较大的过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，一审判令其承担40%的赔偿责任比较适当。李金垒上诉称其不应承担赔偿责任及刘丹提出一审判决责任划分错误的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于误工时间、护理时间、营养费计算时间如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，刘广立2017年4月7日受伤，2017年8月14日评定为十级伤残，其误工时间应计算为129天，一审认定误工时间为21天不当，应予纠正。经计算，刘广立误工费应为14590.43元（41283元/年÷365天×129天=14590.43元）55。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，综合刘广立伤情、出院医嘱及鉴定意见等因素，刘广立主张总计护理期60日符合其诊疗恢复的实际情况，出院后1人护理较为适宜，因此，一审只认定刘广立护理时间为住院期间的21天应予纠正，刘广立的护理费应为5565.34元（33857元/年÷365天×60天×1人）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，刘广立主张营养费按60日计算并无事实依据，对这一上诉理由本院不予采纳。刘广立的其它损失一审认定正确，责任比例一审认定适当，本院均予以确认。综上，刘广立的损失总计136136.67元，刘广立、李金垒、刘丹应按各自责任比例承担相应的赔偿责任。对于刘广立的损失，李金垒应承担40841元（136136.67元×30%）；刘丹应承担54454.67元（136136.67元×40%），卫东区民利养殖场对刘丹应赔偿部分承担连带责任；刘广立应承担40841元（136136.67元×30%）。
另，李金垒上诉称被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，不是另计相加，一审另计相加不符合司法解释规定。根据《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。按此规定，只是取消“被扶养人生活费”这个单独的赔偿项目，而不是取消这笔赔偿费用，受害人取得的赔偿数额实际上并不发生变化，只是将“被扶养人生活费”的数额直接加到残疾赔偿金或死亡赔偿金中，统称为残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，李金垒的这一上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，李金垒、刘丹的上诉请求不能成立，应予驳回；刘广立的上诉请求部分成立，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初2280号民事判决第三项，即：驳回刘广立的其他诉讼请求。
二、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初2280号民事判决第一项、第二项；
三、变更河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初2280号民事判决第一项为：李金垒自本判决生效之日起十日内赔偿刘广立各项损失人民币41425.443元。
四、变更河南省平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初2280号民事判决第二项为：刘丹自本判决生效之日起十日内赔偿刘广立各项损失人民币55233.92元，卫东区民利养殖场对该部分赔偿义务承担连带赔偿责任。
一审案件受理费用3216元，由刘广立负担964.8元，李金垒负担964.8元，刘丹、卫东区民利养殖场负担1286.4元；二审案件受理费4048元，由刘广立负担1214.4元，李金垒负担1214.4元，刘丹、卫东区民利养殖场负担1619.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王瑞英
审 判 员 彭 莉
审 判 员 张姗姗
二〇一八年三月十日
法官助理 杨 磊
书 记 员 王钰涵