山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终1630号
上诉人（原审被告）：韩业雷，男，1968年4月30日出生，汉族，住枣庄市薛城区。
被上诉人（原审原告）：孙益奎，男，1970年4月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：马怀存，男，1948年9月16日出生，汉族，住枣庄市薛城区。
被上诉人（原审被告）：徐玉峰，男，1984年9月24日出生，汉族，住枣庄市薛城区。
委托诉讼代理人：徐士学，男，1961年4月20日出生，汉族，住址同上，系被上诉人徐玉峰之父。
上诉人韩业雷因与被上诉人孙益奎、徐玉峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2015）薛民重字第6号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
韩业雷上诉请求：撤销一审判决，改判韩业雷不承担责任。经邻村周营镇安乐村老魏介绍，韩业雷把大棚卷帘机大包给徐玉峰，双方约定保质保量保安全。后孙益奎干活出了安全事故，徐玉峰将责任推到韩业雷身上。
孙益奎辩称，本案的事实情况是：徐玉峰在韩业雷包的蔬菜大棚干活，自己干不过来，后找到孙益奎跟他一起去，承诺给孙益奎120元一天。第一天干活时没出事，第二天吃完中午饭后，徐玉峰和孙益奎站在四楼高的棚墙上用绳子拉棚梁头的大铁柱，韩业雷提供的绳子，韩业雷没检查，后来绳子断裂导致孙益奎摔伤。当时徐玉峰拿了1万元用车把孙益奎送到薛城区人民医院。
徐玉峰答辩称，韩业雷应承担全部责任，因为活是给韩业雷干的，韩业雷发工资，干活的工具是韩业雷提供的。
孙益奎向一审法院起诉请求：请求判令：1.两被告赔偿原告：医疗费34,819.09元、误工费21,360元、护理费7,973元、住院伙食补助费255元、后续治疗费8,000元、残疾赔偿金37,784元、精神损害抚慰金3,000元、复印费15元、交通费390元、鉴定费4,300元；被抚养人生活费23,716元，以上合计141,612.09元。扣除被告徐玉峰已给付的11,266.06元，剩余损失为130,346.03元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月14日，被告韩业雷将搭建蔬菜大棚卷扬机的工程交付给被告徐玉峰进行施工。被告徐玉峰雇佣原告及案外人徐玉合进行施工。被告韩业雷为了协助施工，其提供了绳索。在施工时，因绳子断裂，原告孙益奎从高处跌落，致使原告受伤。
此次事故发生后，原告被送往薛城区人民医院住院治疗。经诊断，原告伤情为：L3椎体爆裂压缩性骨折，T11、T12、L1-3右侧横突骨折，L3椎板粉碎性骨折，右侧气胸，右侧第4及7肋骨骨折。原告实际住院17天，共花费医疗费用34,819.09元。原告住院期间，由其妻子马秀娟（又名马静）陪护，护理人马秀娟系山东益源环保科技有限公司职工，其护理原告期间，有护理费用的产生。同时，原告为治疗伤情，还有住院伙食补助费、交通费、鉴定费、复印费等费用的产生。
2013年10月17日，被告徐玉峰出具书面证明一份，该证明内容为：“今有孙益奎跟徐玉峰去周营干活，因工地绳断，意外掉地，摔伤腰部，特此证明。”，被告徐玉峰在该书面证明中签字。原告住院期间，被告徐玉峰垫付医疗费用11,266.06元。
2014年1月2日，原告伤情经山东金剑司法鉴定中心鉴定，其鉴定意见认定：1、被鉴定人孙益奎因工作期间致L3椎体损伤的伤残程度，参照GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第九级第十四条之规定，属九级伤残范畴，构成九级伤残。2、被鉴定人孙益奎于2013年10月31日在薛城区人民医院出院后，建议休息14-22周，建议护理期限为5-14周。3、被鉴定人孙益奎后续治疗费用（L3椎体内固定取出）需人民币7,000-9,000元；内固定取出后护理期限为4-6周。原告为此支付鉴定费2,300元。
2015年8月27日，原告孙益奎申请参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB19887-2002）》的标准进行重新鉴定。2015年10月30日，原告伤情经枣庄正平司法鉴定所重新鉴定后，其鉴定意见认定：1、比照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB19887-2002）》标准有关规定，被鉴定人孙益奎的伤残等级评定为九级。2、休息时间为120-180日，护理期限为60-90日。3、后续治疗费用建议为7,000-9,000元，术后需他人护理15-30日。原告为此支付鉴定费2,000元。
另查明，此次事故发生时，原告系酒后施工。案外人孙榆系原告之女，此次事故发生时，其年龄为5岁，需原告抚养。案外人孙庆明、徐会系原告父母，孙庆明与徐会共育有子女三人，分别为：孙益奎、孙利华、孙新文。此次事故发生时，孙庆明年龄为63岁，徐会年龄为64岁，其需原告赡养。
一审法院认为，被告韩业雷将搭建卷扬机工程交付给被告徐玉峰施工，被告徐玉峰根据被告韩业雷的建筑设计意图，被告徐玉峰组织原告等人完成被告韩业雷的卷扬机工程，且将劳动成果交给被告韩业雷，并由被告韩业雷支付酬金。因此，被告韩业雷系卷扬机工程的定作人，被告徐玉峰系该卷扬机工程的承揽人，被告韩业雷与被告徐玉峰之间的关系符合承揽合同的构成要件，其间法律关系应视为承揽合同关系。
被告徐玉峰在庭审中提出抗辩，其不是原告孙益奎的雇主，不应当承担赔偿责任。法院认为，根据原告孙益奎及被告韩业雷的陈述及被告韩业雷向原告出具的证明，应认定被告徐玉峰承揽被告韩业雷的卷扬机工程，原告等参与施工的人员应为被告徐玉峰的雇员，原告与被告徐玉峰之间系雇佣关系。因此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告徐玉峰作为原告的雇主，原告在从事雇佣活动中人身受伤，被告徐玉峰应承担赔偿责任。
关于被告韩业雷在此次事故中是否存在过错，法院认为，被告韩业雷应为原告等人提供结实、耐用的绳子，而事实上恰是被告韩业雷提供的绳子不够结实导致本案安全事故的发生。因此，被告韩业雷对事故的发生存有过错，其应对原告的损失应承担一定的赔偿责任。
关于原告孙益奎在此次事故中是否存在过错，法院认为，蔬菜大棚卷扬机安装工程系高空危险作业，原告不仅没有尽到合理注意义务，甚至存在酒后施工的行为。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。因此，原告孙益奎应自行负担部分给自己造成的损失。
综上，综合考虑原告孙益奎、被告徐玉峰及被告韩业雷在此次事故中的过错，法院酌情确定被告徐玉峰对原告的损失承担50%的赔偿责任，被告韩业雷对原告的损失承担20%的赔偿责任，原告孙益奎对自身损失承担30%的责任。
同时，关于山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及枣庄正平司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的适用问题，法院认为，原告与被告徐玉峰之间的劳务关系具有不固定性、间断性，且双方并未签订正式的用工合同。因此，本院宜采信枣庄正平司法鉴定所的鉴定意见，并参照枣庄正平司法鉴定所的鉴定意见审定原告的相关损失。
原告要求的医疗费34,819.09元、住院伙食补助费255元、后续治疗费8,000元、残疾赔偿金37,784元、复印费15元、交通费390元，数额合理，符合实际，且有充分证据予以证明，法院予以支持。
关于原告主张的误工费21,360元，法院认为，根据原、被告当庭陈述及原告的实际工作情况，法院酌情参照建筑业的行业标准计算误工费，即99.27元/天。关于原告的误工期限如何确定，法院认为，根据枣庄正平司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原告的伤后休息时间经鉴定为120-180日。综合考虑原告伤情，法院酌情确定原告伤后的休息时间为150日。因此，原告损失的误工费应为14,890.5元（99.27元/天乘以150天）。
关于原告主张的护理费7,973元，法院认为，根据原告提交的护理人马秀娟所在单位出具的扣发工资证明及工资表，护理人马秀娟的平均日工资应为65.22元/天（2,000元加2,000元加2,000元再除以92天）。同时，原告所需护理期限经枣庄正平司法鉴定所鉴定为：护理期限为60-90日，二次手术后需他人护理15-30日。综合考虑原告伤情，法院酌情原告伤后护理期限为75天，二次手术后需1人护理23天。因此，原告所需的护理期限应为98天（75天加23天）。综上，原告损失的护理费应为6,391.56元（65.22元乘以98天）。
关于原告主张的被扶养人生活费23,716元，法院认为，根据原告提交的常住人口登记卡（即户口本），能够认定被扶养人孙庆明、徐会、孙榆均系农村居民，且事故发生时，被扶养人孙庆明的年龄为63岁，被抚养人徐会年龄为64岁，被扶养人孙榆的年龄为5岁。因此，被扶养人孙庆明所需的被抚养人生活费应为7,679.47元（6,776元/年乘以17年再乘以20%再除以3）；被扶养人徐会所需的被抚养人生活费应为7,227.73元（6,776元/年乘以16年再乘以20%再除以3）；被扶养人孙榆所需的被扶养人生活费应为8,808.8元（6,776元/年乘以13年再乘以20%再除以2）。同时，被扶养人孙庆明、徐会、孙榆所需要的被扶养人生活费年赔偿总额累计不应超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。因此，原告应得的被扶养人生活费总数应为23,716元（7,679.47元加7,227.73元加8,808.8元）。
关于原告主张的精神损害抚慰金3,000元，法院认为，原告在从事雇佣活动中受伤，并构成人体九级伤残，其身心健康遭受重大损害。因此，原告主张精神损害抚慰金有事实和法律依据，但原告主张精神损害抚慰金3,000元过高，法院酌情确定为1,000元。
关于原告主张的鉴定费4,300元，法院认为，原告主张被告承担其在山东金剑司法鉴定中心支付的鉴定费2,300元，没有事实和法律依据，且山东金剑司法鉴定中心依据GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准出具的司法鉴定意见书与本案没有关联性。因此，原告主张被告赔偿山东金剑司法鉴定中心收取的鉴定费2,300元没有法律依据，法院不予支持。关于原告主张被告承担枣庄正平司法鉴定所收取的鉴定费2,000元，法院认为，原告该项主张有事实和法律依据，法院予以支持。因此，原告损失的鉴定费应为2,000元。
综上，原告的损失为：医疗费34,819.09元、护理费6,391.56元、误工费14,890.5元、住院伙食补助费255元、后续治疗费8,000元、残疾赔偿金37,784元、复印费15元、鉴定费2,000元、被抚养人生活费23,716元、交通费390元、精神损害抚慰金1,000元，以上共计129,261.15元。其中，被告徐玉峰应赔偿原告孙益奎64,630.58元（129,261.15元乘以50%），因被告徐玉峰已为原告垫付医疗费11,266.06元，被告徐玉峰还应赔偿原告孙益奎53,364.52元（64,630.58元减去11,266.06元）；被告韩业雷应赔偿原告孙益奎25,852.23元（129,261.15元乘以20%）；原告孙益奎自身承担损失38,778.35元（129,261.15元乘以30%）。
综上，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告徐玉峰于判决生效后七日内赔偿原告孙益奎各项损失共计53,364.52元；二、被告韩业雷于判决生效后七日内赔偿原告孙益奎各项损失共计25,852.23元；三、驳回原告孙益奎的其他诉讼请求。案件受理费2,907元，原告孙益奎负担873元，被告徐玉峰负担1,453元，被告韩业雷负担581元，均于判决生效后七日内交纳。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一审中根据孙益奎提供的证据可以认定孙益奎跟随徐玉峰为韩业雷搭建蔬菜大棚卷扬机工程施工时，因韩业雷提供的绳索断裂，导致孙益奎从高处摔伤的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，徐玉峰作为孙益奎的雇主，应对孙益奎所受损害承担赔偿责任。韩业雷应为孙益奎等人提供结实、耐用的绳子，而其提供的绳子不够结实导致本案安全事故的发生，具有一定过错，亦应对孙益奎的损失承担相应赔偿责任。一审法院根据孙益奎、徐玉峰以及韩业雷各自的过错程度，对本案的责任进行分担，并无不当。韩业雷的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费446元，由上诉人韩业雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 硕
审判员 赵 慧
审判员 金 颖
二〇一七年六月二十二日
书记员 周宸旭