广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终1054号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某远，男，1989年2月8日出生于广东省廉江市，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省廉江市。因本案于2015年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）钟某，男，1989年6月16日出生于湖南省常德市，汉族，文化程度初中，户籍地址湖南省常德市鼎城区。因涉嫌危险驾驶于2015年3月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月29日因被取保候审，因涉嫌诈骗于2015年6月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，1989年3月12日出生于湖南省祁东县，汉族，文化程度初中，户籍地址湖南省祁东县。因本案于2015年7月7日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）艾某明，男，1982年7月17日出生于江西省上饶市，汉族，文化程度初中，户籍地址江西省上饶市余干县。因本案于2015年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
原审被告人胡某康，男，1991年4月13日出生于广东省廉江市，汉族，文化程度初中，户籍地址广东省廉江市。因本案于2015年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
原审被告人李某匡，男，1991年5月9日出生于广东省廉江市，汉族，文化程度高中，户籍地址广东省廉江市。因本案于2015年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。
原审被告人刘某蛟，男，1994年4月21日出生于贵州省沿河土家族自治县，土家族，文化程度高中，户籍地址贵州省沿河土家族自治县。因本案于2015年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2016年12月6日被取保候审。
原审被告人唐某灿，男，1994年9月20日出生于湖南省衡阳市，汉族，文化程度初中。因本案于2015年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2016年12月5日被取保候审。
原审被告人夏某强，男，1991年1月10日出生于湖北省监利县，汉族，文化程度初中，户籍地址湖北省监利县。因本案于2015年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2016年12月6日被取保候审。
原审被告人何某，男，1996年2月29日出生于湖南省衡南县，汉族，文化程度初中，户籍地址湖南省衡南县。因本案于2015年6月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕，2016年12月6日被取保候审。
广东省广州市天河区人民法院审理的广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人胡某康、胡某远、钟某、李某、艾某明、李某匡刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某犯诈骗罪一案，于2017年2月21日作出（2016）粤0106刑初509号刑事判决。原审被告人胡某远、钟某、李某、艾某明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在本院审理过程中，上诉人钟某申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
自2014年起，被告人胡某康未经工商注册在广州市天河区东圃王园路33号智汇商务园C1座成立“广州诚康国际有限公司”（以下简称诚康公司）。被告人胡某康在经营诚康公司过程中，先后雇请多名人员并设立总经办、监听部、文职部、话务部和回访部等部门，由被告人胡某远担任管理人员，被告人李某、钟某、艾某明分别担任回访一部、二部、三部负责人，被告人李某匡担任监听部主管，同案人杨某3（另案处理）担任财务，同案人杜某2、陈某6、陈某7、丘某金、王某5、蒙某、崔某健、杨某4、余某、袁某等人（均另案处理）担任回访组长，被告人刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某和同案人朱某4等人（均另案处理）担任回访员。本案被告人及同案人在诚康公司未取得《药品经营许可证》、《互联网药品信息服务资格证书》、《互联网药品交易服务资格证书》的情况下，利用广播电视、互联网等媒体投放广告，在全国范围内吸引客户购买，话务部人员以电话的方式与客户联系，推销声称具有丰胸、增高、壮阳等功效的产品并登记客户身体状况等详细信息，后由回访部人员与被害人联系，根据公司培训针对不同产品和客户状况制定的“话术”模式，互相配合，不断冒充和升级各种身份，包括助理、老师、科长、主任、部长以及“广州中医药研究院”、“中华医学会广东分会”、“中国生物科技院”、“广州市男女生理健康研究院”等机构的总监、主任、专家等权威身份，使用“验血”、“配药”、“病变”、“子宫发炎”、“乳腺癌”等医药用词与被害人沟通交流，针对被害人的身体状态进行虚假诊疗，部分人员还要求被害人拍摄身体部位的照片发回公司，谎称经有关外国权威专家检测发现病变，诱骗被害人对自身的身体状况和产品功效陷入错误的认识，从而一步步购买本不需要、没有相应宣传效果的高价产品。经统计，本案被告人及其同案人共骗取48名被害人货款共计人民币1203256元。
公安机关接被害人报警后，于2015年6月18日抓获被告人胡某康、胡某远、艾某明、李某匡、刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某等人，并缴获作案工具服务器和电脑主机、笔记本电脑、手机、银行卡等一批；于2015年6月25日抓获被告人钟某；于2015年7月7日抓获被告人李某。案发后，公安机关冻结了被告人及同案人所使用的户名为黄某7的中国农业银行账户、中国建设银行账户、中国工商银行账户、中国邮政储蓄银行账户，冻结违法所得共计人民币533247.58元。
原判认定上述事实，有被害人张某1、张某2、薛某、张某3、王某1、何某、刘某1、李某1、徐某、夏某1、董某、金某、张某4、陈某1、石某、杨某1、阮某、胡某、温某、王某2、滕某、刘某2、周某1、沈某、鲜某、李某2、廖某、邱某、臧某、黄某1、夏某2、秦某、潘某、邹某、李某3、杨某2、肖某1、刘某3、肖某2、李某4、卞某、李某5、王某3、周某2、唐某、许某、吴某1、吴某2等48名被害人的报案陈述及材料、相关快递收货单据、汇款凭证、电子银行交易凭证、购买的产品照片等，证人李某6、苏某、罗某1、李某7、陈某2、陈某3、黄某2、曾某、陈某4、蔡某、杜某1、黄某3、肖某3、张某5、张某6、孙某1、刘某4、张某7、李某8、朱某1、钟某、黄某4、黄某5、朱某2、李某9、罗某2、毛某、李某10、谭某、黄某6、陈某5、谢某、吕某、朱某3、黎某、孙某2的证言，抓获经过、广州市天河区食品药品监督管理局出具的《关于对广州诚康国际有限公司经营资质情况的认定意见书》、《关于广州诚康国际有限公司等行政处罚记录情况的告知函》、户名为黄某7、李某12、邓某、陈某8、陈某2等银行账户流水、协助冻结财产通知书、中国科学院广州生物医学与健康研究院出具的《证明》、广州中医药研究院出具的《证明》、广州市医学会出具的《证明》、湖北汇丰医药科技有限公司提供的《情况说明》、诚康公司员工工资架构表、员工表、“丰胸话术”、“减肥约单话术”、D3达梦系统记录数据的光盘1张、广东创信会计师事务所有限公司出具的粤创信专审字[2016]069号《专项审查报告》、广州市工商行政管理局出具的《证明》、北京央广纵横文化发展有限公司出具的《广告代理合同》、《广州市房屋租赁合同》、公安机关出具的扣押决定书、搜查笔录、扣押物品清单、情况说明、缴获的送货单、快递单、涉案地点租金、物业水电发票、通话账单、采购货品员工记录本、同案人陈某7的培训笔记本、中国物品编码中心广州分中心出具的《协查函复函》、现场照片、被害人提供的涉案假冒伪劣产品的照片、D3达梦系统页面截图、广州市公安局电子数据检验鉴定试验室出具的穗公网勘[2015]629号—743号、745号—771号、776号《电子物证检查工作记录》、被告人胡某康、胡某远、钟某、李某、艾某明、李某匡刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某的户籍材料及供述等证据证实。
二、危险驾驶事实
2015年3月21日22时许，被告人钟某饮酒后驾驶车牌号为粤Ｂ×××××的小型轿车途经本市天河区广园快速路路段时被查获，现场对其进行呼气式酒精测试，结果为169毫克/100毫升。随后，民警将钟某带到医院提取其血液样本，经检验，钟某静脉血液中检测出乙醇（酒精）成分，含量为154.8毫克/100毫升。
原判认定上述事实，有公安机关出具的《查获经过》、呼气式酒精测试结果单、受案登记表、立案决定书、道路交通违法照片、监控录像光盘、公安交通管理行政强制措施凭证，被告人钟某的机动车驾驶证复印件、驾驶证信息查询结果、涉案车辆的机动车行驶证及机动车信息查询结果单，南方医科大学司法鉴定中心出具的南方医大司鉴中心[2015]毒检字第0529号《南方医科大学司法鉴定中心鉴定检验报告书》，被告人钟某的供述等证据证实。
原判认为被告人胡某康、胡某远、钟某、李某、艾某明、李某匡刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人钟某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人钟某一人犯数罪，应当数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，被告人胡某康起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪处罚；被告人胡某远、钟某、李某、艾某明、李某匡刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人钟某、李某、艾某明、李某匡刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。追缴本案违法所得，发还本案被害人。缴获的作案工具依法予以没收。依照经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人胡某康犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人胡某远犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。
三、被告人钟某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万一千元。
四、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。
五、被告人艾某明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
六、被告人李某匡犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。
七、被告人刘某蛟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
八、被告人唐某灿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
九、被告人夏某强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
十、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元。
十一、缴获的作案工具服务器、电脑主机等一批以及涉案产品一批予以没收。
十二、追缴本案违法所得人民币1203256元，发还本案各被害人；不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔。
宣判后，胡某远、钟某、李某、艾某明不服，提出上诉。
上诉人胡某远提出其只是普通的打工者，没有参与公司的运作，没有做过总经理范围内的职责。
上诉人艾某明提出其入职时间短，只是一名普通打工者，原判量刑过重，请求从轻判处。
上诉人李某提出原判量刑过重。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人胡某远所提上诉意见，经查，同案人杨某3、上诉人钟某、李某、原审被告人李某匡的供述均可证实上诉人胡某远处于公司的管理层，而非普通员工，另有从证人黄某2被扣押的电脑提取的“诚康国际有限公司员工表”亦可印证。上述证据相互印证，足以证实上诉人胡某远是诚康公司的管理人员。故上诉人胡某远所提上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人艾某明、李某所提上诉意见，经查，原判根据各上诉人和原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，并根据各上诉人及原审被告人在诈骗犯罪中所起的作用、地位、参与时间的长短，在法定量刑幅度内予以区别量刑，原判量刑并无不当。现上诉人艾某明、李某又以该理由请求从轻处罚的依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡某远、钟某、李某、艾某明伙同原审被告人胡某康、李某匡刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人钟某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人钟某一人犯数罪，应当数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，原审被告人胡某康起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥、参与的全部犯罪处罚；上诉人胡某远、钟某、李某、艾某明、原审被告人李某匡刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人钟某、李某、艾某明、原审被告人李某匡刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。根据原审被告人刘某蛟、唐某灿、夏某强、何某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。上诉人钟某请求撤回上诉，服从原审判决，符合法律规定，应予准许。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人钟某撤回上诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵军锋
审判员 唐军国
审判员 梁 敏
二〇一七年七月十二日
书记员 刘婷婷