云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云34民终156号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙小平，男，汉族，1962年6月6日生，云南省维西县人，住云南省维西县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯自良，男，汉族，1975年11月5日生，云南省玉龙县人，住云南省丽江市玉龙县。
委托诉讼代理人：许安平，云南云勇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告（反诉原告）：维西县广源商贸有限公司。住所地：维西县保和镇思住佳苑。
法定代表人：孙缘，公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：孙小平，系维西县广源商贸有限公司股东。
原审被告：黎宝山，男，1966年9月25日生，云南省维西县人，住云南省维西县。
上诉人孙小平因与被上诉人冯自良，原审被告维西县广源商贸有限公司（以下简称广源商贸公司）、黎宝山买卖合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院（2017）云3423民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了��理。上诉人孙小平（原审被告广源商贸公司的委托诉讼代理人）、被上诉人冯自良及其委托诉讼代理人许安平到庭参加诉讼，原审被告黎宝山因病在外就医，未能到庭。本案现已审理终结。
孙小平上诉请求：1.撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院（2017）云3423民初203号民事判决，改判冯自良向孙小平、维西广源商贸公司支付次依（里）比矿石尾款175000.00元，庆福731吨矿石尾款15960.00元；2.改判冯自良支付违约金100000.00元，承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决结果错误。一、孙小平不存在合同违约行为。1.根据双方签订的《华新水泥厂配料供货合同》第一条约定的是买卖行为，一方卖出一方买入，没有约定孙小平管理、看护货物的义务，孙小平不存在供货行为，冯自良入场后未��清尾款的行为给孙小平造成了损失，构成了根本性的违约；2.双方未对冯自良委托孙小平购买西达公司矿石的行为进行约定，不该按照《华新水泥厂配料供货合同》价格来计算。二、一审判决部分事实不清。1、认定孙小平交付冯自良684.12吨铁矿价格按照《华新水泥厂配料供货合同》计算与事实不符；2.依据合同第八条次依（里）比铁矿单价推定庆福铁矿的价格按照合同第一条计算属于认定事实不清。三、孙小平请求冯自良支付100000.00元违约金的诉求应当得到支持。根据合同约定，冯自良不付款应承担100000.00元违约金。
冯自良辩称，1.没有在合同外另行委托孙小平到希达公司购买铁矿；2、双方间签订了合同，违约的是孙小平而非冯自良。
黎宝山未到庭进行陈述。
冯自良向一审法院起诉请求：1.判令解除与孙小平之间的《华新水泥厂配料供货合同》；2.判令四原审被告连带承担返还货款、返还手续费、返还溢价货款、支付违约金等责任，并支付从2016年3月10日至本案判决生效之日止的资金占用费。
一审法院认定事实：2016年3月10日，冯自良与广源商贸公司、维西雷鸣暴破公司签订《华新水泥厂配料供货合同》，约定甲方广源商贸公司、维西雷鸣暴破公司将维西县西达公司的“次依（里）比”和“庆福”4号点铁矿承包给冯自良开采和销售，并就现货销售、每吨矿价、货款支付、违约金等作出约定，孙小平、黎宝山分别在公司责任人处签名。3月11日，冯自良与广源商贸公司又签订《华新水泥厂配料供货合同附属》，约定打款方式及其他事宜。��日冯自良按每吨45元向广源商贸公司账户存入5000吨矿石预付款225000.00元，3月13日，冯自良自运两车庆福铁矿净重86.38吨至华新水泥厂，3月21日、26日、28日，又自运次依（里）比铁矿159.1吨至华新水泥厂，4月2日、7日、8日、10日、14日，广源商贸公司承运冯自良购买庆福铁矿597.74吨至华新水泥厂，以上铁矿总计843.22吨。期间，冯自良向孙小平支付21000.00元溢价款、80000.00元运输手续费、运费27700.00元。双方在合作期间未进行矿石开采，矿石运至华新水泥厂的运费为每吨50.00元。后广源商贸公司、维西雷鸣暴破公司违约不供应矿石，经冯自良催告仍不履行供货义务。另查明，维西雷鸣暴破公司未注册，孙小平是广源商贸公司唯一股东，与公司法定代表人孙缘属父女关系，公司事务由孙小平管理。一审法院认为，一、合同应否解除的认定。《华新水泥厂配料供货合同》及附属合同，系双方真实意思表示，合同成立并生效，双方应按合同约定全面履行自己的义务，但广源商贸公司、维西雷鸣暴破公司在收到冯自良5000吨预付款225000.00元后仅交付843.22吨铁矿，经冯自良催要仍未履行交付义务，该违约行为致使合同目的不能实现，应根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）规定，解除合同。二、广源商贸公司、孙小平、黎宝山应否连带支付578277.60元的认定。（1）关于返还货款190277.6元。涉案合同对矿款单价有三种约定，即第一条、第五条、第八条，双方均未采矿，均认可次依（里）比铁矿品位比庆福铁矿品位低，故第八条单独约定次依（里）比铁矿单价的情况下，可推定第一条为庆福铁矿单价的约定。合同签订后冯自良收到庆福铁矿684.12吨、次依（里）比铁矿159.1吨共843.22吨，应支付价款为37149.4元（684.12吨×45元/吨＋159.1吨×40元/吨=37149.4元）。冯自良已预付225000.00元，应返还187850.00元。冯自良关于次依（里）比铁矿每吨按25元计算的主张与查明的事实不符，不予支持。广源商贸公司、孙小平关于已交付次依（里）比铁矿10000吨的辩解无证据证实，不予采纳，据此提出判令冯自良支付次依（里）比矿山尾款175000.00元的反诉请求，不予支持。（2）关于返还手续费80000.00元及溢价款21000.00元的认定。本案涉案合同未约定运输手续费及溢价款，但在合同履行中，冯自良以现金方式支付孙小平运输手续费80000.00元、庆福铁矿溢价款21000.00元，按照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，应视为双方在合同外达成了补充协议。根据本案现有证据，不能证实广源商贸公司一方履行相应运输协调事宜产生相关费用，故在合同解除后应中止履行，予以返还；21000.00元是冯自良对广源商贸公司已交付的庆福铁矿支��的溢价款，是对自己权利的合法处分，考虑合同性质及本案交付铁矿已被华新水泥厂使用的实际情况，合同解除后恢复原状已客观实现不能，故冯自良的返还请求于法无据，不应支持。冯自良关于其被迫支付上述两笔款项的陈述无证据印证，不予采纳。广源商贸公司、孙小平未提交证据证实冯自良在涉案合同外另有向其购买或委托其购买矿石的协定，其主张共计101000.00元是冯自良通过其购买希达公司庆福铁矿731吨矿石，并据此提出冯自良支付15960.00元尾款的反诉请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第一款规定，应承担举证不能的不利后果，对其反诉请求，不予支持。（3）关于支付100000.00元违约金的认定。广源商贸公司、维西雷鸣爆破公司未按合同约定交付矿石，应按合同约定支付违约金。（四）关于赔偿经济损失187000.00元的认定。本案中，冯自良未提交与华新水泥厂的供货合同，无法判断其在被告方违约后到丽江购买矿石之必要，且冯自良用丽江购矿成本价减维西购矿成本价计算损失属对《中华人民共和国合同法》第一百三十三条的误读，损失计算应以利润差为准，即以在丽江、维西两地购买同种类、同品位、同吨位矿石出售华新水泥厂后所获利润差为损失。冯自良提交的现有证据无法证实其主张的证明内容，应承担举证不能的不利后果。（5）关于黎宝山、孙小平应否承担连带责任的认定。本案中，黎宝山以维西雷鸣爆破公司名义，与广源商贸公司共同作为合同一方当事人与冯自良签订矿石买卖合同，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第六十二条第（一）项规定，应认定为直接责任人，对其行为后果承担民事责任。因黎宝山未对附属合同上签字，其仅对《华新水泥厂配料供货合同》项下的违约行为承担责任，对广源商贸公司、孙小平提出的黎宝山只负责为冯自良采矿联系爆破人员，因冯自良未采矿，黎宝山不应承担责任的辩解，与庭审查明的事实不符，不予采纳。孙小平是广源商贸公司唯一股东，负责广源泉商贸公司日常事务管理与执行，实际上拥有公司经营管理完全控制权，应当对广源商贸公司债务承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第一项的规定，判决：一、解除冯自良与广源商贸公司、黎宝山于2016年3月10日签订的《华新水泥厂配料供货合同》及冯自良与广源商贸公司于2016年3月11日签订的《华新水泥厂配料供货合同附属》。二、广源商贸公司、孙小平、黎宝山于本判决生效之日起三十日内连带返还冯自良矿石预付款187850.00元、违约金100000.00元，共计287850.00元，并支付187850.00元的资金占用费（以本金187850.00元，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年3月13日起至判决生效之日止）。三、广源商贸公司、孙小平于本判决生效之日起三十日内连带返还冯自良运输手续费80000.00元并支付资金占用费（以本金80000.00元，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年3月13日起至判决生效之日止）。四、驳回冯自良其他诉讼请求。五、驳回广源商贸公司、孙小平的反诉请求。案件受理费9600.00元，冯自良负担2200.00元，广源商贸公司、孙小平、黎宝山共同负担7400.00元（其中1800.00元由广源商贸公司、孙小平负担，5600.00元由广源���贸公司、孙小平、黎宝山共同负担），反诉案件受理费2100.00元，由广源商贸公司负担。
二审期间，孙小平当庭提交了几组证据：1.胡李军收据二张，欲证明孙小平给胡李军支付了共计209.86吨的矿款31500.00元。冯自良认为两张收据写在同一张纸上，真实性有异议，且胡李军收到孙小平的款，跟本案无关。本院认为，胡李军的两张收据加上一审时孙小平提交的胡李军4张收据上的矿石吨数不能与孙小平主张的731吨相吻合，且冯自良不认可，又无其他证据相印证，两张收据不予采信；2.维西傈僳族自治县水务局文件及图片，欲证明冯自良在维西希达矿业有限公司拉了矿渣。冯自良认可该证据的真实性，但不认可关联性和证明目的。认为这是水务局发给维西希达矿业有限公司的，而维西希达矿业有限公司不是孙小平的，且该文件下文时间晚于合同签订时间。本院认为维西希达矿业有限公司与孙小平间无合同，而仅依据图片不能证明冯自良拉了图片中的矿渣，故该组证据不予采信。3.车主川达人及保安公司的证明。欲证明冯自良拉矿的事实。冯自良认可真实性，但对合法性有异议，认为这两份证明性质上属于证人证言，而证人不到庭其证言无效。本院认为，该组证据仅能证明冯自良拉过矿，但无法以此证明冯自良拉的矿就是孙小平主张的合同以外冯自良支付第二笔款购买的矿，故不予采信。4.采石合同等。欲证明冯自良违约而非孙小平违约。冯自良对该组证据的三性均有异议，且提出其已按合同约定履行了合同义务，是孙小平的原因致使开采不成造成损失。本院认为该组证据的合同相对人均不是冯自良，无法以此认定冯自良违约，故不予采信。因孙小平在本案中的证据，不能反驳一审认定的事实，本院对一审法院认定的事实予以确认，并作为二审的认定事实。
本院认为，一、冯自良需不需要向孙小平支付次依（里）比矿石尾款175000.00元、庆福731吨矿石尾款15960.00元问题。首先是次依（里）比矿石尾款175000.00元。孙小平在一审、二审中的证据，能证明自己买了次依（里）比矿石一万吨和冯自良请人到次依（里）比拉矿的事实，却不能以此证明冯自良就拉了一万吨矿石，而冯自良却有确切的证据证实次依（里）比矿石的吨数，以及已按合同支付了相应的款项，故冯自良不欠孙小平次依（里）比矿石尾款；其次是庆福731吨矿石尾款15960.00元。孙小平在一审、二审中的证据，证明了孙小平买了矿并拉到了华新水泥厂，但不能以此证明这就是合同外帮冯自良买的矿石，且其证据不能证明其主张的731吨矿石的组成，冯自良亦不承认合同外另行委托过孙小平帮其买矿，一审中到庭做证的证人证言亦证明了冯自良交付孙小平的80000.00元、21000.00元非矿石购买款，孙小平的其在合同外第二次帮冯自良购买庆福铁矿、冯自良已支付80000.00元、21000.00元两笔矿款的主张，与本院查明的事实不符，故冯自良不欠孙小平731吨矿石尾款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。孙小平未能提供证据证明冯自良尚欠其矿石尾款，其要求冯自良支付次依（里）比矿石尾款175000.00元、庆福731吨矿石尾款15960.00元的上诉主张，本院不予支持。二、冯自良需不需要向孙小平支付违约金100000.00元问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。本案中，孙小平提交的证据既不能证明其已按合同约定向冯自良销售了10万吨左右的低品位铁矿配货，也不能证明自己在合同外帮冯自良买来了731吨庆福铁矿的事实，显然也不能证明冯自良欠其矿石尾款进而构成违约的事实。冯自良没有违约行为，无须承担违约责任支付违约金。孙小平要求冯自良支付违约金100000.00元的主张，因无相应证据支撑，本院不予支持。
综上所述，孙小平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600.00元，由上诉人孙小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 阿史木
审判员 和军芳
审判员 松晓芳
二〇一七年十二月十九日
书记员 杨晓俊