安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00277号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）文克俭，原芜湖市镜湖区北门街道办事处拆迁政策指导和拆迁协议审核负责人。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月21日经芜湖市镜湖区人民检察院决定刑事拘留，并由芜湖市公安局镜湖分局执行刑事拘留，2013年12月4日经芜湖市人民检察院决定逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人周羽正，江苏三法律师事务所律师。
辩护人李明，安徽正伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程某，原芜湖市镜湖区环卫所退休后受聘于芜湖市镜湖区北门街道办事处从事拆迁工作。因涉嫌犯贪污罪于2013年11月12日经芜湖市镜湖区人民检察院决定刑事拘留，并由芜湖市公安局镜湖分局执行刑事拘留，同年11月26日经芜湖市人民检察院决定逮捕，次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，2014年4月24日被芜湖市镜湖区人民法院变更强制措施为取保候审。
辩护人李劲峰，广东中安律师事务所律师。
辩护人陈建兰，安徽正伦律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人文克俭犯贪污罪、滥用职权罪，程某犯贪污罪一案，于2015年7月30日作出（2014）镜刑初字第00290号刑事判决。宣判后，原审被告人文克俭、程某不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务，上诉人文克俭及其辩护人周羽正、李明，上诉人程某及其辩护人李劲峰到庭参加诉讼。本案审理期间，芜湖市人民检察院于2015年11月26日以补充侦查为由建议延期审理，本院同意其申请并重新计算审理期限。本案现已审理终结。
原判认定：一、2011年4月，被告人文克俭与付某、熊爱军商议后，以洪某的芜湖市嘉益机械设备有限公司的名义，与宣城市公安局签订房屋转让协议并将协议签订时间提前至古城地块拆迁公告发布日之前，以3000元／平方米价格，购得宣城市公安局一栋已空置待拆迁的二层办公楼（产权证号2001016979，面积335.6平方米，位于芜湖市镜湖区公署路31号），以解决嘉益公司职工住房为由，将办公楼分为面积不等的9户（程某：40平方米，李某：20平方米，赵治国：35平方米，俞启海：40平方米，尚某：35平方米，王某甲：35平方米，洪某：40.6平方米，尚志萍：40平方米，胡永霞：50平方米），并编造职工住房花某，以达到将来用住宅房标准进行补偿，骗取安置房或将骗取的安置房变现获利的目的。被告人文克俭与被告人程某商议后，以程某、李某的名义，每平方米2200元的价格购买两个户头，共60平方米。被告人文克俭与付某找到时任北门街道党工委书记邹某，请邹某帮忙出具党工委会议纪要，认可购楼方编造的解决职工住房的理由，同意分户并以住宅房标准进行补偿。随后，被告人付某根据2011年4月19日北门街道党工委出具的会议纪要，违法获取9个住宅房拆迁户头，并实际骗取7套安置房，骗取国家财产2647646.75元。其中被告人程某参与骗得政府两套安置房（分别位于绿地镜湖新城4号地块17幢1单元2201室、2202室），侵吞国家财产809939元。
原判认定上述事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人文克俭的供述，其于2010年被聘用到芜湖市北门街道办事处负责拆迁政策指导和拆迁协议审核。付某咨询能否购买宣城市公安处的一处办公楼，其向付某介绍了政策和方法，并让付某卖给其60个平方米并分割成两个拆迁户头。其和付某、熊爱军及洪某碰了面，就买房的事情作了分工，其主要负责完善购房手续，熊爱军具体负责联系宣城公安局，洪某以他的嘉益机械公司参与购买，付某负责总协调。其也将这一情况告诉了程某，商议了买房的事情，决定其中一个写程某的名字，一个写程某妹夫李某的名字，并让程某找李某拿身份证、准备相关户籍材料。后付某以3000元每平方米的价格购买了办公楼，其以程某、李某的名义购买两个户头，并安置镜湖新城四号地块17-1-2201、2202室房屋。程某、李某都不是嘉益公司员工。
2、被告人程某的供述，2008年至2013年初，其应聘在北门街道办事处古城拆迁地块配合拆迁工作。其和李某均不是宣城地区公安处职工，也不是嘉益公司员工。其和文克俭商议从宣城公安处办公楼购买了两个拆迁户头，分别以其和李某的名义进行安置，其向李某借了身份证和户口信息等材料，交给文克俭，由文克俭送到拆迁公司做拆迁协议。
3、证人付某的证言，2009年志远公司在古城地块开展拆迁工作，熊爱军与其联系，表示宣城公安局在该地块有一幢办公楼，是办公用房，按拆迁补偿标准每平方米只能补偿一千五六百元，想以每平方米3000元的价格卖掉，其看了房产证，房屋性质一栏为空白。其联系了文克俭，文克俭表示只要宣城公安局愿意出售给私企，以解决该企业职工住房问题，并同意在该企业提供的企业职工花某上盖章，到时再让街道办事处出个会议纪要让房屋性质转变成住宅房就可以买，其将这几点要求告诉了熊爱军。几天以后，熊爱军回复说宣城公安局同意文克俭所说的几点要求，但是买下来以后熊爱军要求给他搞个五十平方米的户头。后来，其和文克俭找邹某，请她帮忙出个会议纪要改变房屋的性质，邹某当场答应了。随后，其又找洪某，以其公司即芜湖市嘉益机械有限公司的名义买下了这栋楼。宣城公安局和办事处都联系好后，其和文克俭、熊爱军、洪某四个人共同商议了这栋楼的分户、提供职工花某以及签订买卖合同等事情。之后，其和熊爱军、洪某一起去了宣城公安局，把草拟好的合同、职工花某盖章。过了几天，宣城公安局的吴政委带了四五个同志到芜湖，双方在熊爱军的办公室签订了正式的房屋买卖合同，其将购房款122万元左右全部支付给了宣城市公安局。这栋房子分成了九个户头，文克俭两个，熊爱军以胡永霞的名义搞了一个，洪某一个，剩下的都是其自已的，全部按照住宅房标准进行了补偿。
4、证人邹某的证言，证明2011年4月份左右，付某、文克俭一起找到其，提出宣城市公安局在古城地块公署路上有处办公楼，想让其帮他们出具会议纪要，将房屋性质改为住宅，其答应上党工委会讨论，后来也出具了会议纪要，最终对该办公楼按住宅房标准进行了补偿。
5、证人周某的证言（原北门街道办事处主任），证明翟某提出到党工委会议上研究改变宣城地区公安局办公楼房屋用途，并说邹某已经同意，后会议通过的事实。
6、证人熊爱军的证言（原宣城市公安局芜湖留守处党支部书记），证明原宣城地区公安局办公楼是于2011年转让给芜湖嘉益机械设备公司（实为付某），转让协议上签订的2007年5月16日是虚构的，并且该房产转让的分户头名单也是虚构的。熊爱军本人也通过此次机会以“胡永霞”名义弄了一个拆迁户头，得到了一套安置房的事实。
7、证人洪某的证言，证明嘉益机械有限公司实际是其经营的，付某是借用该公司名义购买了原宣城地区公安局办公楼。同时付某在购买该楼房时是以解决该公司职工住房名义签订购买协议，但花某上的名单不是嘉益公司员工，也没有员工住在上述楼房内。签订合同真实日期是2011年，而不是合同上的2007年的事实。
8、证人李某的证言，证明文克俭、程某以其名义在古城地块拆迁安置了镜湖新城四号地块17-1-2202室房屋，其不是嘉益公司工作人员、也非宣城公安局工作人员的事实。
9、证人王某甲、尚某的证言，证明其均未在嘉益机械设备公司工作过，也没有在原宣城地区公安局办公楼住过，拆迁协议上的名字不是其本人签的，也没有拿到拆迁协议上安置房的事实。
10、证人黄某的证言，证明其未曾安排其他人员替其在拆迁协议上签字的事实。
11、身份证明、芜湖市镜湖区大砻坊公共服务中心证明、聘用合同，证明文克俭、程某身份情况，文克俭自2010年在原北门街道担任拆迁政策指导和协议审核一职，程某为北门街道聘用人员。
12、北门街道2010年拆迁工作整体方案、协议审批工作流程，证明古城地块协议由宁丽萍初审、文克俭复审、翟某审核。
13、拆迁补偿安置协议书及交款收据等，证明被告人文克俭审核了程某、李某等户拆迁补偿安置协议及本案涉及安置房补交房款等情况。
14、评估报告，证明案涉安置房评估价值。
15、芜湖市中级人民法院（2015）芜中刑终字第00034号刑事判决书，证明国家财产损失为2647646.75元。
二、2011年在北门街道办事处大砻坊地块东源纺织有限公司拆迁过程中，经邹某同意，被告人文克俭和周某、翟某三人让郭某以解决东源纺织有限公司职工住房为由，虚构三个拆迁安置户头，每个户头面积80平米，北门街道党工委出具了会议纪要同意按照住宅给予安置。被告人文克俭以胡某的名义、××根的名义、周某以曹某的名义，通过虚假确权，各自无偿在东源纺织有限公司获取80平米的自建房拆迁户头，通过提供虚假资料，并由被告人文克俭和翟某分别在拆迁协议审核栏中签字通过。被告人文克俭和周某、翟某三人骗取政府三套安置房，扣除支付的房屋差价款，实际骗取的房屋价值1488334.35元。2013年，因担心案发，为掩盖罪行，被告人文克俭于案发后以支付购房款的名义给予郭某29.6万元。
原判认定上述事实有被告人文克俭的供述，证人邹某、翟某、郭某、胡某、曹某、项某、聘用合同、中共芜湖市镜湖区委组织部组干字（2010）29号、（2011）113号、（2012）99号文、干部履历表、交房通知单、房款凭证、收条、评估报告等证据证实。
三、2012年4月11日，付某又借用洪某的芜湖市凯盛机械设备有限公司的名义，通过熊爱军的介绍，并征求被告人文克俭的意见后，与宣城市文化广播电视新闻出版局签订了房屋转让协议，以2150.50元／平方米的价格，购得宣城地区歌剧团位于芜湖市镜湖区太平大路42号一栋办公楼（二层楼结构，产权证2002013398，总面积为424.66平方米）。之后，付某又采用违规变更房屋性质、虚列分户名单等方式，获取8个住宅房拆迁户头（杨永红：85平方米，王兵：50平方米，熊爱军：49.46平方米，王征华：90平方米，杨世珍：30平方米，王文婕：30平方米，王琴：50平方米，付春梅：40平方米），并实际骗取6套安置房，骗取财产价值2193608.62元。
公诉机关就其指控提交了下列证据：
1、被告人文克俭在2013年11月21日侦查阶段的供述，宣城地区文工团办公楼怎么买的、怎么安置的其不知道，只是付某问过其一次，说宣城地区文工团也有一幢楼，情况和宣城公安局办公楼一样，问其能不能买，其当时没在意，就告诉他还是按买宣城公安局办公楼的模式办。这之后付某也没再为这幢楼的事情来找过其。
2、证人付某的证言，在买宣城文化局歌剧团楼房前，其找过文克俭几次，因为文克俭懂政策，有电话找过他，也有当面咨询过他，还带王某乙一起去过一次。文克俭还陪同其找邹某，让邹某帮忙出具会议纪要。
3、证人王某乙的证言，付某在操作宣城歌剧团房屋时，曾多次找过文克俭，其也曾和付某一起为这个事情找文克俭。
4、证人翟某的证言，古城地块一开始拆迁工作移交给北门办事处时，协议审核和政策指导都是文克俭负责，后期因为文克俭负责协议审核的工作比较混乱，办事处决定就不由文克俭审核了。但按文件规定，文克俭仍然对辖区内的拆迁工作进行政策指导。正常房屋拆迁时不需要指导，主要针对有问题的房屋拆迁时，工作人员和拆迁公司人员都要对文克俭进行咨询。
5、证人周某的证言，证明文件规定文克俭负责拆迁政策指导。
6、证人邹某的证言，证明文克俭主要是协助周某对拆迁政策的把握和协议的审核，拆迁政策指导主要是面对“两代表一委员”和老百姓面对面接触时，对拆迁政策进行解释。按照北门街道拆迁流程，文克俭应当在拆迁协议上签字，然后由周某、翟某签字。
7、拆迁补偿安置协议，证明拆迁补偿安置情况。
8、房屋评估报告，证明安置到王兵名下的镜湖新城6号地块38（C6）幢1单元1001室价值588169元；安置到杨世珍名下的镜湖新城2号地块19幢5单元402室价值329148元；安置到杨永红名下的镜湖新城4号地块B10幢1单元904室价值596928元；安置到熊爱军名下的镜湖新城4号地块B10幢1单元801室价值454698元；安置到王文婕名下的镜湖新城6号地块A16幢3单元301室价值263948元；安置到王征华名下的镜湖新城4号地块B10幢1单元2104室价值629780元。
9、房屋补偿说明，证明案涉的宣城市文化局办公房合法补偿价格为559129.8元。
原判另查明：1、案发后，被告人文克俭、程某退还芜湖市镜湖建设投资有限公司本市镜湖新城4号地块17幢1单元2201、2202室。
2、芜湖市镜湖区监察局于2013年11月15日对文克俭立案调查，文克俭在接到调查组电话后到案。芜湖市镜湖区监察局于于2013年11月6日对程某立案调查，被告人程某在接到调查组电话通知后，在家中等候，由调查人员从其家中带到办案地点，并如实供述了所犯罪行。
原判认定上述事实有退赃申请、芜湖市镜湖建设投资有限公司、芜湖市中级人民法院（2015）芜中刑终字第00034号刑事判决书、到案说明等证据证实。
原判认为：被告人文克俭在从事拆迁活动过程中，先后伙同被告人程某及周某、翟某、付某等人利用职务之便，骗取国家财产，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。其中，被告人文克俭参与骗取国家财产6329589.72元，被告人程某参与骗取国家财产809939元。辩护人关于被告人文克俭、程某不构成贪污罪的意见与事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人文克俭起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人程某起次要作用，系从犯。被告人程某在接到芜湖市镜湖区监察局调查人员电话通知后，能等待调查人员前来，归案后能如实供述所犯罪行，系自首，且其系从犯，予以减轻处罚。被告人文克俭虽系经办案单位电话通知到案，但在庭审中拒不承认所犯罪行，不构成自首，对被告人及辩护人关于被告人文克俭具有自首情节的意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人文克俭犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产十万元。二、被告人程某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。三、本市绿地镜湖新城4号地块17幢1单元2201室、2202室房屋、本市镜湖新城6号地块A6幢2单元202室予以追缴。
被告人文克俭的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审认定其参与涉及宣城地区歌剧团贪污事实证据不足，采取变更产权性质方式进行拆迁并非文克俭的发明创造，其根据之前的做法答复付某并无不妥，更与共同贪污无关，其主观上不具有贪污的故意。付某购买宣城地区文工团房屋时，文克俭已不再担任该地块拆迁政策指导，其未参与过任何关于宣城文工团拆迁的工作，拆迁安置补偿协议没有其审核签字，也无需其审核签字；2、一审认定其参与涉及宣城市公安局房屋拆迁安置贪污定性错误，其没有非法占有国家财产的故意，其与付某、熊爱军并无共同骗取并私分的主观故意，也无共同犯罪与行为，不属于共同犯罪，如果将其向付某购买房屋的行为一定要定性为犯罪，可能触犯的罪名也只可能是非国家工作人员受贿；3、一审对其涉及东源纺织厂贪污事实的认定证据不足，无任何证据证实文克俭在什么时间、地点与何人商量如何侵吞国家财产，现有证据表明是邹某、周某等人与郭某等人进行了策划，其取得该房屋并非无偿取得，其只是用相对便宜的价格购买了属于付某、郭某的房子，从犯罪的构成要件来看，其不构成贪污；4、其在本案中不具有公职人员的身份，不属于国家工作人员，也不具有受国家机关委托管理资产的职权，其并非拆迁协议的最终审核人，无论是从身份性质还是利用职权，其都不构成贪污罪的主体；5、文克俭构成自首，其在案发后能够积极主动的如实供述自己的行为，即便构成犯罪应当认定为自首。其在案发后积极退还已经购买的房屋，实际减少了国家的损失，具有法定及酌定依法从轻或减轻的量刑情节；6、一审认定其系共同犯罪的主犯与事实不符。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判宣告文克俭无罪。
被告人程某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：其主观上不具有非法占有公共财物的直接故意，其没有侵吞、窃取、骗取或者以其他非法手段占有公共财物的行为，其只是向文克俭提供了两份身份证明，其在得知购买的两套安置房为非法所得后立即将房屋退还了政府，这一行为充分说明了其不构成贪污罪。综上，请求二审法院依据本案事实依法宣判其无罪。
出庭检察员意见：1、关于犯罪的主体问题，文克俭是受国家机关委托从事公务的人员，系临时管理国有财产人员，属于国家工作人员，程某在本案中系从犯，两人犯罪主体适格；2、在客观行为时，两人利用职务便利骗取国家财产，该财产的取得是不合法的，其行为构成贪污罪；3、文克俭始终认为自己不构成犯罪，不存在自首问题；4、程某在本案中主观上是明知的，其在共同犯罪中应为从犯，与文克俭还利用了其他人的身份材料骗取安置房，检察机关并没有将其他人作为同案犯处理有区别。综上，一审判决定罪准确，认定事实清楚，量刑适当。
经审理查明：对于原审法院认定的第三起犯罪事实因证据不足，本院不予认定。原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案其余事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的其余事实予以确认。
针对上诉人文克俭、程某及其各辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于文克俭及其辩护人提出其未参与过任何关于
宣城文工团的拆迁工作，其主观上不具有贪污的故意的意见，经查，对于该起犯罪事实，文克俭在侦查阶段仅有过一次供述，供述不稳定，在一审以及二审庭审均予以否认，文克俭也并未在相关协议上签字，证人邹某的证言证实，按照北门街道的拆迁流程，文克俭应当在协议上签字，且证人翟某的证言证实文克俭后期在北门街道办事处不再负责拆迁协议的审核，仅负责政策指导，而政策指导主要是面对“两代表一委员”和老百姓面对面接触时，对拆迁政策进行解释，上述证人证言与文克俭的辩解能相互印证，本案现无充分证据证实文克俭利用其职务上的便利与他人共同参与了宣城市文工团房屋拆迁的贪污活动，故涉案的财产价值2193608.62元不应计算在文克俭的贪污数额内。文克俭及其辩护人提出其主观上不具有贪污宣城文工团的故意的辩解意见，予以采纳。
2、关于文克俭及其辩护人提出一审认定其参与涉及宣
城市公安局房屋拆迁安置贪污定性错误，其没有非法占有国家财产的故意，不属于共同犯罪的意见，经查，在一审认定的本起犯罪事实中，不仅有文克俭本人的供述证实其向付某介绍了政策和方法，与付某等人商议运作购买宣城地区公安处办公楼，并让付某卖给其60个平方米分割成两个拆迁户头，其主要完善购房手续等，其爱人程某的供述亦证实文克俭和其商议从宣城公安处办公楼购买两个拆迁户头，由文克俭做拆迁协议等，在案证据证人付某、邹某的证言也证实了文克俭与付某、熊爱军、洪某共同商议宣城公安局房屋的分户、提供职工花某以及签订买卖合同等事情，且文克俭在程某、李某等户的拆迁补偿安置协议书进行了审核等，由此可见，文克俭利用自己负责拆迁政策指导和拆迁协议审核的便利条件，在明知付某无权获得宣城地区公安处办公楼拆迁安置补偿的情况下，仍然与付某、熊爱军、洪某共同商议，以洪某的芜湖市嘉益机械设备有限公司的名义、由付某购得宣城地区公安处一栋待拆迁的二层办公楼，编造职工住房花某，虚构事实，帮助付某实施犯罪目的，违法获取9个住宅房拆迁户头，实际骗取安置房7套，其中文克俭自己骗取了政府2套安置房，其与付某等人的行为应构成贪污罪的共犯，故文克俭及其辩护人提出不构成贪污罪而应认定为非国家工作人员受贿罪的辩解意见，于法无据，本院不予采纳。
关于文克俭及其辩护人提出一审对其涉及东源纺
织厂贪污事实的认定证据不足的意见，经查，对于该起犯罪事实不仅有同案犯翟某的供述在卷证实，其所作证词证实：“其与周某、文克俭以虚假确权的方式各得一套80平方米的拆迁户头，以此各领取一套安置房。”周某所作证词亦证实：“其与翟某、文克俭没花一分钱，通过虚假确权获取拆迁安置户头”。且证人邹某在案证据亦证实：“…和郭某谈妥之后周某和文克俭一起找其，提出他们也想借此机会每人搞套安置房，但因协议最终要翟某审核签字，所以也带翟某搞一套，这些情况周某和文克俭都跟其商量过，其也同意了…”。证人郭某在案证据亦证实邹某、周某、文克俭和翟某一起向其提出通过弄虚作假的方式从东源纺织厂搞拆迁户头骗取安置房的事实，文克俭自己的供述亦证实“周某提出让其和翟某、周某三人不花钱各搞一套安置房，具体事宜由其和翟某办理，邹某也同意。”上述证词均能相互印证，形成完整的证据锁链；故文克俭及其辩护人提出其只是用相对便宜的价格购买了属于付某、郭某的房子，不构成贪污罪的意见，与事实不符，不予采信。
关于文克俭及其辩护人提出其不属于国家工作人
员，不构成贪污罪的主体的意见，经查，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中文克俭虽非国家正式在编工作人员，但其却是受芜湖市政府委托代表芜湖市政府受雇于政府的拆迁管理机构，并以政府拆迁工作人员的身份从事公务的人员，其在协助政府从事古城拆迁这一行政管理时，是特定条件下行使国家管理职能，依照法律规定从事公务的人员，属于《刑法》规定的“其他依照法律从事公务的人员”，故应当以国家工作人员论处。故该上诉意见于法无据，不予采信。
关于文克俭及其辩护人提出其构成自首的意见，
经查，文克俭系接到办案单位电话通知后到案，虽然到案后能如实供述自己的犯罪事实，但办案机关在其归案前已掌握了贪污的犯罪线索，不具有归案的主动性和自愿性，故该上诉意见难以采信。至于其提出案发后积极退还已经购买的房屋，实际减少了国家的损失，具有法定及酌定依法从轻或减轻的量刑情节的意见，经查，对于文克俭非法取得的芜湖市镜湖新城6号地块A6幢2单元202室的房屋，至今尚未退还被害单位，故该意见不予采信。但鉴于二审期间《最高人民法院、最高人民检察院关于〈办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》对贪污罪的定罪量刑标准作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，应按调整后的标准对文克俭判处相应的刑罚。
关于文克俭及其辩护人提出一审认定其系共同犯
罪的主犯与事实不符的意见，经查，在本案中，安置房的取得需要一整套相应的程序，从拆迁房屋的丈量、产权的确认、拆迁协议的制作、安置房的确定等均有一套相应的操作流程，文克俭和其他几名被告人在此过程中均有不同的职权和职责划分，对各自拆迁安置房的取得均需共同相互利用其职责才能完成，在案证据证实文克俭负责拆迁政策指导和拆迁协议审核一职，并在拆迁协议审核栏中予以审核签字，可见，文克俭在本案的共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉意见，不予采信。
关于程某及其辩护人上诉提出其主观上不具有
非法占有公共财物的直接故意，其不构成贪污罪的意见，经查，程某系文克俭妻子，其自2008年起应聘至北门街道从事拆迁工作，其在明知无权获得宣城公安处办公楼拆迁户头的情况下，仍然和文克俭商议从中购买两个拆迁户头，并向文克俭提供了自己和李某的身份证和户口信息等材料，交给文克俭，由文克俭送到拆迁公司做拆迁协议，从而帮助文克俭共同骗取2套安置房，非法占有公共财产，该行为符合共同贪污的犯罪构成要件，故该上诉意见，本院不予采信。
本院认为：文克俭受政府委托在从事拆迁活动中利用职务之便，先后伙同程某及周某、翟某、付某等人骗取国家财产4135981元，数额特别巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。其中程某参与骗取国家财产809939元，数额巨大。一审定罪正确。文克俭在共同犯罪中属主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。程某在共同犯罪中属从犯，系自首，依法予以减轻处罚。鉴于二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》对贪污罪的定罪量刑标准作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，应按调整后的标准对文克俭、程某判处相应的刑罚。对文克俭、程某及其各辩护人提出改判无罪的意见，本院不予采纳。据此，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第三条第一款、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑
初字第00290号刑事判决第三项，即本市绿地镜湖新城4号地块17幢1单元2201室、2202室房屋、本市镜湖新城6号地块A6幢2单元202室予以追缴。
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00290号刑事判决第一、二项，即被告人文克俭犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产十万元。被告人程某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
三、上诉人（原审被告人）文克俭犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月21日起至2024年5月20日止。）
四、上诉人（原审被告人）程某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年九月七日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下
有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上
十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处
十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己
的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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