江苏省泰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏12行终82号
上诉人（原审原告）张同祥。
上诉人（原审原告）张洪峰，系原告张同祥之子。
两上诉人共同委托代理人张振，江苏苏东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴化市戴窑镇人民政府。
法定代表人陈永根，该镇镇长。
参与诉讼负责人朱竹兴，该镇副镇长。
委托代理人赵华山，江苏天炜律师事务所律师。
原审第三人江苏三水建设工程有限公司，住所地泰州市姜堰区人民北路109号。
法定代表人陆晓斌。
上诉人张同祥、张洪峰因要求确认行政行为违法一案，不服兴化市人民法院(2015)泰兴行初字第00103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：2000年3月20日，张同祥与兴化市戴窑镇戴窑南村民委员会签订林业用地管理协议书一份，协议约定兴化市戴窑镇戴窑南村民委员会将该村六组地段（圩）从一厂东闸口至夏圣龙承包塘东北角长度为251米，折合面积为1.13亩圩堤交给张同祥承包管理，专用林业生产，承包期限为30年；协议同时约定在承包经营期内，如因国家、集体等建设需要征用，张同祥必须服从，征用单位（包括个人）须按国家有关林地规定，办理有关手续。2005年10月2日，张同祥与兴化市戴窑镇窑南村民委员会签订农村土地家庭承包经营合同，承包水田2.01亩，并领取农村土地承包经营权证（共有人张同祥、张洪峰），承包期自2005年10月2日至2028年9月30日止。2013年1月20日，张同祥与兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂签订协议书，将承包地北大圩0.7亩和林业用地1.13亩进行转租，租赁期限从2013年1月20日至2028年10月31日。川东港建设工程是我省为解决兴化市境内洪水内涝问题，将洪水引向大海的疏浚工程，是一项民生工程。兴化市戴窑镇人民政府（以下简称戴窑镇政府）于2013年12月2日发文成立了兴化市戴窑镇川东港工程移民安置工作领导小组（戴政发[2013]105号），该小组于2014年8月14日与兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂签订兴化市川东港工程施工临时用地协议书，约定因青龙桥施工临时使用砖瓦厂土地，使用期限一年，用地计39.9亩，租金按1500元/亩/年，清租后场地平整费按500元/亩计算，合计补偿砖瓦厂79800元。第三人江苏三水建设工程有限公司（以下简称三水公司）中标川东港兴化市境内青龙桥工程后，在施工过程中因施工组装设备需要，于2014年10月10日以三水公司项目经理部的名义与兴化市戴窑镇窑南村签订协议书，租用镇东砖瓦厂东防洪大堤作为临时料场，约定：租金每年每亩1400元，工程结束后按实际用地面积一次性结算；圩堤上附作物评估公司进行评估，施工方一次性补偿给农户。签订上述协议后，三水公司进行施工，施工过程中使用了张同祥的承包地，并将张同祥栽种的28棵树砍伐。张同祥因要求有关单位赔偿损失未果，遂向原审法院提起行政诉讼，要求依法确认戴窑镇政府作出的拆迁安置行政行为违法。
另查，兴化市戴窑镇戴窑南村民委员会于2001年行政村合并后改为兴化市戴窑镇窑南村民委员会（以下简称窑南村委会）。张同祥所提交的证据4表明，本案讼争的地块，不在“川东港水利工程（戴窑段）”征收范围内。张同祥认为承包地被破坏，于2015年5月8日以三水公司为被告提起民事赔偿诉讼，案件经过一审（[2015]泰兴开民初字第0651号）、二审（[2015]泰中民四终字第00760号），法院最终判决认为张同祥对本案是否为民事侵权赔偿及赔偿主体尚不能确认，其诉讼要求三水公司民事赔偿的事实依据和法律依据不足，故驳回了其诉讼请求。对于承包地破坏问题，张同祥同时进行了信访，2015年8月10日戴窑镇政府向张同祥作出答复意见（兴戴信访复字[2015]18号），要求张同祥按有关规定提供身份证和银行卡到川东港工程戴窑移民安置领导小组领取相关补偿款。
原审法院认为，川东港工程是国务院批复的《淮河流域防洪规划》、水利部批复的《淮河流域重点平原洼地除涝规划》中确定的提高里下河地区总体防洪排涝能力的措施之一，是一项重大民生工程。第三人三水公司是川东港兴化市境内青龙桥工程施工主体，其基于两份民事协议取得涉案地块的临时用地使用权，并实际施工。张同祥提供的证据亦证明了其已转租的承包地在被第三人进行川东港工程施工时使用，张同祥在该地块上种植的28棵树被砍伐，但涉案地块不在此次“川东港水利工程（戴窑段）”征收范围内，第三人的临时用地情形不存在征收行政行为，张同祥也未能提供证据证明戴窑镇政府实施了所谓的行政“安置”行为。张同祥提供的证据所提及的补偿、赔偿问题，均非行政征收及安置，而是基于临时用地协议的民事补偿。涉案的兴化市川东港工程施工临时用地协议书的内容涉及的是租赁，并不涉及征收，至于该协议是否有效并非本案审查范围。张同祥已将涉案地块进行转租，其认为承租人或者其他公民、法人侵犯其合法权益，有权提起侵权之诉。但其要求确认戴窑镇政府的拆迁安置行政行为违法，无事实和法律依据，对张同祥的诉讼请求，依法不予支持。综上，该院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张同祥、张洪峰的诉讼请求。案件受理费50元，由张同祥、张洪峰负担。
张同祥、张洪峰不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定“涉及的补偿、赔偿问题，并非行政征收及安置，而是基于临时用地协议的民事补偿”，对合同的性质属认定事实错误，适用法律不当。被上诉人下属的川东港工程移民安置领导小组与兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂签订的临时用地协议，属于民事协议是错误的，该协议的性质应为行政合同。二、原审法院混淆了“征收”与“征用”的区别，导致对上诉人的诉请作出了错误的评判。上诉人承认诉争土地不在征收的范围内，上诉人的诉讼请求为拆迁、安置行为，就是要求确认征用的行为违法，原审认为是征收是错误的。三、被上诉人的行政行为及第三人的拆迁行为没有合法依据。依据国家法律规定，临时征用土地应当与土地所有者签订用地合同，领取《临时用地使用证》。本案中，被上诉人及第三人既未领取《临时用地使用证》，也未与土地所有者上诉人签订用地合同，其行政行为及民事行为均违法。四、被上诉人实际实施了拆迁、安置的征用临时用地行政行为。五、上诉人的承包地包含在被上诉人下属的川东港工程移民安置领导小组与兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂签订的临时用地协议中的砖瓦厂出租土地中，上诉人与被诉违法行政行为存在直接的因果关系，主体适格。综上，请求二审人民法院依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求。
戴窑镇政府答辩称，第三人三水公司取得涉案地块的使用权，是基于两份民事协议，而非基于被上诉人的行政行为。双方签订的协议是在平等协商的基础上签订的，没有被上诉人的任何行政行为。两份民事协议书的内容实际只是租赁，而非征收，上诉人将协议定性为行政合同没有法律依据；被上诉人未对上诉人的承包地进行拆迁和安置，不存在行政行为，更谈不上违法行政。原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，依法应予驳回。
原审第三人在二审中未应诉。
本院经审理除确认原审判决已经查明的事实外，另查明，张同祥于2015年11月17日以兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂为被告，向原审法院提起民事诉讼，诉称：2013年1月20日，兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂因生产经营泥土管道铺设需要，与张同祥达成了土地承包经营权租赁流转协议，协议约定，租金每年800元，租期从2013年1月20日起至2028年10月31日止。后兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂给付了2013年、2014年年度租金，2015年租金未付。兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂租用后只用于工业生产，未用于农业生产，又无农业经营能力，且在未征得张同祥同意情况下，与三水公司签订临时用地协议，张同祥北大圩承包地因兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂同意临时用地已损坏，故张同祥诉至法院，请求判决1、双方签订的协议无效；2、依法终止双方签订的协议。原审法院经审理于2015年12月15日作出（2015）泰兴开民初字第01305号民事调解书。该调解书载明，“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告张同祥与被告兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂自愿终止双方于2013年1月20日签订的土地租赁协议；二、双方就此事以后互无纠缠；三、诉讼费减半收取50元，由原告负担。”
本院认为，根据上诉人在起诉状中陈述的“依法确认被告批准同意第三方对原告的承包地拆迁施工及安置的行政行为属行政违法”诉讼请求，本案的争议焦点是第三人三水公司临时使用原告的承包地并造成土地及地上附着物的损害是否是经被上诉人批准的。
根据本案查明的事实，涉及到临时使用上诉人承包地的合同一共有两份，一是被上诉人下属的川东港工程移民安置领导小组与兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂签订的临时用地协议；二是三水公司与兴化市戴窑镇窑南村签订的协议书，该协议约定三水公司租用兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂东防洪大堤作为临时料场，租金每年每亩1400元，工程结束后按实际用地面积一次性结算；圩堤上附着物评估公司进行评估，施工方一次性补偿给农户。上述合同签订后，三水公司实际使用了上诉人的承包地，并致土地及地上附着物的损坏。因此，实际导致上诉人权益受损的是三水公司与兴化市戴窑镇窑南村签订的协议书。签订协议的双方属于平等的民事主体，该协议属于典型的民事合同。根据本案现有的证据，并不能证明该协议的签订、履行是经过被上诉人批准的。故上诉人要求“依法确认被告批准同意第三方对原告的承包地拆迁施工及安置的行政行为属行政违法”诉讼请求，无事实依据，本院不予采信。此外，在（2015）泰兴开民初字第01305号民事案件中，上诉人自己也承认因兴化市戴窑镇镇东砖瓦厂擅自同意三水公司临时用地，致承包地损坏的事实。故因该民事协议给上诉人造成的财产损失，上诉人可另行通过其他合法途径予以解决。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。上诉人的诉讼请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张同祥、张洪峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾金才
审 判 员 苏媛媛
代理审判员 蔡 鹏
二〇一六年六月十七日
书 记 员 秦 檑
附：本案适用法条
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。