广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终1711号
上诉人（原审被告）：乐昌祥和房地产开发有限公司，住所地：乐昌市乐城长乐路经济开发试验区购物城B5幢首层120号商铺。
法定代表人：龚结兰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：成劲松，广东骑士律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韶关市永泰昌业贸易有限公司，住所地：韶关市浈江区十里亭镇碧亭路55号韶关市永泰昌业贸易有限公司综合楼。
法定代表人：陈永辉，该公司经理。
上诉人乐昌祥和房地产开发有限公司(以下简称祥和房地产公司)因与被上诉人韶关市永泰昌业贸易有限公司（以下简称永泰贸易公司）买卖合同纠纷一案,不服广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1071号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人乐昌祥和房地产开发有限公司的上诉请求：撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初1071号民事判决，改判祥和房地产公司以房抵偿货款2883432元，本案诉讼费用由永泰贸易公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，程序违法，应予撤销并改判。双方于2016年4月29日签订的《钢材购销合同》第三条之1约定了永泰贸易公司的义务：“乙方须20天内交付甲方约1500吨，余下吨位在8月份前交付给甲方”。祥和房地产公司虽首期款稍有延期支付，但双方在6月1日签订了《补充协议》，对之前双方延期付款及延期交货互相谅解，互不追究责任。而后期交货仍应按合同履行，即在8月份前交足钢筋2000吨。但永泰贸易公司直至10月23日才足量交货，明显违反合同约定。《钢材购销合同》第三条之4的约定，此约定说明两点：第一，祥和房地产公司履行义务在后（十个月），永泰贸易公司履行义务在前（在8月份前），故永泰贸易公司不得以祥和房地产公司后期款未付为由延期交货；第二，祥和房地产公司可以以商铺或住房抵偿货款。双方于4月29日签署了《购买确认书》，永泰贸易公司的关系人谢裕梅确认以凯越豪庭1栋首层5号商铺，建筑面积约200平方米，每平方米10000元，即总金额200万元以抵偿货款。2017年3月10日，永泰贸易公司通知祥和房地产公司称弃购商铺，要求祥和房地产公司按每平方米2000元交付住房以抵偿货款或支付现金。祥和房地产公司从未拒绝交付商铺，但永泰贸易公司未经双方协商，单方面弃购商铺，即属于违约行为。二、祥和房地产公司没有违约。2017年3月10日，永泰贸易公司通知祥和房地产公司称弃购商铺，要求祥和房地产公司按每平方米2000元交付住房以抵偿货款或支付现金。祥和房地产公司同意以房抵货，并要求永泰贸易公司到乐昌网签购房合同，但永泰贸易公司予以拒绝。虽然合同约定祥和房地产公司应于18个月内交付商铺或房屋，但是交付的起算日和截止日，是认定祥和房地产公司是否违约的基点。由于永泰贸易公司于与2017年3月10日才明确表示弃购商铺，要求以住房抵偿货款，则应自3月10日起作为祥和房地产公司的交房期限的起点，到2018年10月10日截止。如果祥和房地产在2018年10月10日前仍未交房，才能认定其违约。且《钢材购销合同》第五条之1约定的甲方承担违约责任的适用条件是逾期付款，对逾期交房的违约责任并没有约定，故即使祥和房地产公司逾期交房，也不应当承担违约责任。三、一审判决要求祥和房地产公司支付搅拌机款13500元，证据不足且程序违法。庭审中永泰贸易公司陈述其向祥和房地产公司出售搅拌机两台。一台已付款。根据证据规则，永泰贸易公司应当提交其向祥和房地产公司交付搅拌机两台的发货单，但永泰贸易公司仅提交了一台搅拌机的发货单，故不能证实永泰贸易公司向祥和房地产公司交付了两台搅拌机，从而不能认定祥和房地产公司拖欠永泰贸易公司搅拌机货款13500元。且永泰贸易公司的一审诉讼请求中并没有要求祥和房地产公司支付搅拌机货款13500元。即使在庭审中口头提出此请求，一审法院也应按增加诉讼请求处理，应要求永泰贸易公司缴纳诉讼费，并告知和给予祥和房地产公司答辩期和举证期，显然一审法院没有遵守《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序，是属程序违法。综上，一审认定事实不清，程序违法，请求二审法院予以公正判决。
被上诉人韶关市永泰昌业贸易有限公司辩称：自从合同签订后祥和房地产公司就违约，即在合同当天应付2870000元，当天只支付了700000元。经多次催缴后却支付1400000元。永泰贸易公司已按金额提供多批次钢材，后经协商祥和房地产公司认为填补违约，又针对应付货款2870000元未付货款1470000元与永泰贸易公司签订补充协议。该份协议足以证明祥和房地产公司已经严重违约。祥和房地产公司所欠钢材款2883432元，庭审中祥和房地产公司已认可。因此,一审法院认定祥和房地产公司违约是符合事实和法律的。祥和房地产公司提出以房抵款但在合同约定签订之日起十个月内交房，十个月内办好相关产权证，现在过了十九个月，至今祥和房地产公司所开发的房产一直还在建，甚至连外墙都无法完成。永泰贸易公司只能按合同选择祥和房地产公司给予以付清货款并按合同约定违约金3元每吨，按2000吨计算一并支付清。永泰贸易公司起诉的金额在法庭上已进一步表明包括钢材款违约金搅拌机款，此证据材料在开庭前法院已经送达给祥和房地产公司，包括购买搅拌机款的单据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
韶关市永泰昌业贸易有限公司向一审法院提出的诉讼请求：1、祥和房地产公司支付钢材材料款3424785元，并按合同约定支付违约金，从2017年3月1日起每天每吨3元至付清货款日止；2、本案诉讼费、保全费由祥和房地产公司由承担。
一审法院认定的事实：永泰贸易公司是自然人独资企业。2016年4月29日，祥和房地产公司作为甲方与作为乙方的永泰贸易公司签订了一份《钢材购销合同》，载明：“工程名称：凯越豪庭，甲方应提前4天以传真方式开具所须钢材规格及数量交付乙方，也可以短信或微信等方式通知乙方，经双方确认后，乙方须20天内交付约1500吨，余下吨位在8月份交付甲方，甲乙双方商议数量为2000吨基数，10个月内付款的单价为2870元每吨。无论市场价格的升降，都以此单价为准。签订合同当天内甲方先预付乙方1000吨的货款，2870000元为2000吨预付定金支付，余下货款须签订合同之日起10个月内付完或用于抵扣门店或房产作付款，门店约定为每平方米10000元，房产以每平方米2000元核算交付房或门店10个月内交付，房产必须在18个月内办好相关产权证给乙方指定的人。甲方指定由李龙卫负责签署钢材送货单、结算等有关单据，甲方应在合同约定的期限内付款，逾期付款未超过10天的甲方除应付清货款外，还应另加3元每天每吨给乙方，超过10天视为甲方根本违约，违约核算作为滞纳金核算给乙方，如协商和调解无效的，双方均可向韶关市浈江区人民法院提起诉讼。”同日，永泰贸易公司法定代表人陈永辉妻子谢裕梅签下《购买确认书》，载明：谢裕梅购买祥和房地产公司乐昌市乐城镇榴村（新汽车站对面）凯越豪庭1栋首层5号商铺，建筑面积约200平方米（以房管部门核定面积为准，多退少补），每平方米10000元（不含其它税费），并预交订金人民币房款以钢筋款支付。同时注明：以上内容可更改，最后确认为准。祥和房地产公司在落款处加盖印章，谢裕梅签字捺印。合同签订后，祥和房地产公司只预付了首期款中1400000元，永泰贸易公司依约向该公司供应了钢材，2016年6月1日，作为甲方的祥和房地产公司与作为乙方的永泰贸易公司签订了一份《补充协议》，载明：因甲方按签订合同付款日期延期，所造成交货逾期，属甲方在合同内逾期付款所造成乙方逾期交货，一切经济损失与乙方无关，甲方不得追究乙方责任，由甲方自负。甲方提出要求按合同内预付余款1470000元，先付1000000元，余款10天内付清470000元，如逾期则按每天3%滞纳金补偿乙方。随后，2016年6月5日，永泰贸易公司向祥和房地产公司供应余下钢材至2016年10月23日供应完毕，实际供应钢材2004.68吨，祥和房地产公司按补充协议支付了首期余款1470000。2017年3月10日，永泰贸易公司向祥和房地产公司发出《催款函通知》，载明：请祥和房地产公司按签约的时间内履约付款，至于本人与贵公司签订确认认购门店一事项，现已逾期交付，在未能交付使用下，贵公司违约交房逾期，现经本公司研究决定，放弃确认认购贵公司门店一事项作出决定不再认购该公司门店。现请祥和房地产公司按合同期内交付钢材应付余款人民币2883432元，不含违约金限10日内支付，如逾期交付，本公司则按合同履行两千吨每天3元/吨作为违约金核算，或按合同约定采购住房则按2000元/平方作为货款抵数。但因祥和房地产公司未能支付余款，永泰贸易公司经催收无果，遂诉至法院。
另查明：永泰贸易公司所持欠钢材款单均是由祥和房地产公司指定的李龙卫签名确认，祥和房地产公司住宅房至今未能提供竣工验收凭据。此外，永泰贸易公司出具了祥和房地产公司购买其价值13500元搅拌机一台，且有签字的送货单。
庭审中，祥和房地产公司称，其只认可催款函的2883432元，对诉请超过的款项不予认可，永泰贸易公司放弃购买门店后，表明购买住房抵货款，祥和房地产公司对此同意并通知该公司签订购买住房合同，但该公司迟迟未签订，搅拌机仅向永泰贸易公司购置一台，已付款，对一审法院释明违约金是否调整，则表明不应支付违约金。永泰贸易公司表示，诉讼请求款包括钢材款2883432元、搅拌机款13500元及暂计的违约金，祥和房地产公司曾向永泰贸易公司购买二台搅拌机，其中一台已付款，本案所诉的是未付款搅拌机，祥和房地产公司工程至今未竣工验收，如住房能按合同约定18个月内办好相关产权证，其可购买住房抵货款，否则应支付货款，祥和房地产公司对18个月内能否办好相关产权证未能明确认可，只是认为永泰贸易公司未签订购买住房合同。
诉讼中，祥和房地产公司以永泰贸易公司迟迟不能交货，致使其向他人高价购买数批钢材1074.92吨，反诉要求永泰贸易公司赔偿因违约造成其经济损失人民币932807.2元，但经一审法院通知祥和房地产公司缴纳案件受理反诉费后，该公司却在规定期限内不予缴纳，故一审法院已裁定按撤回反诉处理。此外，一审法院根据永泰贸易公司的申请，于2017年6月7日作出（2017）粤0204民初1071号民事裁定，对祥和房地产公司价值3600000元的财产采取保全措施。
一审法院认为：永泰贸易公司与祥和房地产公司签订的《钢材购销合同》及《补充协议》，是当事人的真实意思表示，合法有效，双方买卖关系依法成立。本案争议的焦点：钢材款问题、购房抵款问题、搅拌机款问题、违约责任问题。1、关于钢材款问题。依据《钢材购销合同》约定，永泰贸易公司向祥和房地产公司供应钢材2000吨，每吨2870元，永泰贸易公司已按约履行了供货义务，但从欠款单证实，祥和房地产公司尚欠2883432元钢材款未付，永泰贸易公司在催款函中也已表明该部分款是欠钢材款，并且庭审中也已表明诉讼请求的3424785元包括钢材款、搅拌机款和暂计的违约金，故一审法院确认2883432元仅为钢材款。祥和房地产公司以永泰贸易公司的诉讼请求款已超过2883432元，不应认可的抗辩理由，缺乏理据，一审法院不予采纳。永泰贸易公司主张祥和房地产公司支付拖欠钢材款2883432元，一审法院予以支持。2、关于购房抵款问题。祥和房地产公司认为永泰贸易公司不再认购门店，但同意购住房抵偿货款，对此，《钢材购销合同》确有约定，永泰贸易公司在催款函通知书中也作了表述，但合同明确载明房产10个月内交付，并必须在18个月内办好相关产权证，而祥和房地产公司至今不能提供房屋工程竣工验收相关凭据，庭审中，永泰贸易公司亦表明如能按合同约定18个月内办好相关产权证，其即同意购买住房抵款，对此，祥和房地产公司不能作出明确认可，况且合同或催款函通知均表明对余款或支付钱款或以购房抵款即具有选择性，现永泰贸易公司以祥和房地产公司无法履行购房的相关义务，不能满足合同约定的购房条件，从而选择主张祥和房地产公司支付拖欠的钢材款，合法合理，一审法院予以支持。3、关于永泰贸易公司是否存在违约的情形及祥和房地产公司是否应当承担违约责任的问题。2016年6月1日，祥和房地产公司与永泰贸易公司签订的《补充协议》明确表明，因祥和房地产公司按签订合同付款日期延期，造成交货逾期，属祥和房地产公司在合同内逾期付款所造成永泰贸易公司逾期交货，一切经济损失与永泰贸易公司无关，由祥和房地产公司自负，并要求按合同预付余款1470000元，先付1000000元，余款10天内付清。可见，祥和房地产公司已自认存在逾期付款的违约行为，永泰贸易公司逾期交货是祥和房地产公司逾期付款行为造成，与泰贸易公司无关，况且永泰贸易公司在补充协议签订的数日后也就是还在祥和房地产公司支付余款期限内，便向祥和房地产公司供应余下钢材至履行完全部义务，因此，祥和房地产公司以永泰贸易公司存在违约情形的抗辩理由，与事实不符，一审法院不予采纳。祥和房地产公司未依约支付钢材款，构成违约，永泰贸易公司主张祥和房地产公司支付拖欠钢材款的违约金，理据充分，一审法院予以支持。对于违约金的计付，《钢材购销合同》约定，逾期付款按每吨每天3元计算违约金，庭审中，祥和房地产公司经一审法院释明后，未对违约金提出调整意见，只表明不应支付违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，结合本案合同的履行情况、过错程度及合同约定的内容等实际因素，本着公平原则和诚实信用原则，违约金应从合同签订未付款10个月后即2017年3月1日起至付清款日止按年利率24%计算。4、关于购买搅拌机款的支付。永泰贸易公司提出祥和房地产公司向其购买了二台搅拌机，其中一台已付款，本案所诉的未付款搅拌机，有签字的送货单据证实，祥和房地产公司认为只购买一台，己付款，但不能举证否认该单据的真实性，亦不能举证证明该送货单记载的搅拌机款已支付，故永泰贸易公司主张祥和房地产公司支付购买搅拌机款13500元，理据充分，予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、乐昌祥和房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付韶关市永泰昌业贸易有限公司货款2883432元及违约金（从2017年3月1日起按年利率24%计算至还清款日止）。二、乐昌祥和房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付韶关市永泰昌业贸易有限公司搅拌机款13500元。三、驳回韶关市永泰昌业贸易有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34198元，案件申请财产保全费5000元，合计39198元，由乐昌祥和房地产开发有限公司负担。
本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，永泰贸易公司与祥和房地产公司签订的《钢材购销合同》、《补充协议》，是当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。对于祥和房地产公司尚欠永泰贸易公司2883432元钢材款，双方均认可，本院予以确认，祥和房地产公司应支付该款给永泰贸易公司。对于《钢材购销合同》中购房抵款的问题，经查，合同中明确载明房产10个月内交付，并必须在18个月内办好相关产权证，而祥和房地产公司未能按照合同履行该义务，然而合同或催款函通知均表明对余款或支付钱款或以购房抵款即具有选择性，现永泰贸易公司以祥和房地产公司无法履行购房的相关义务，不能满足合同约定的购房条件，从而选择主张祥和房地产公司支付拖欠的钢材款，符合法律规定，应予支持。对于违约责任的问题。在祥和房地产公司与永泰贸易公司签订的《补充协议》中明确表明，祥和房地产公司已自认存在逾期付款的违约行为，永泰贸易公司逾期交货是祥和房地产公司逾期付款行为造成，与永泰贸易公司无关，况且永泰贸易公司在补充协议签订的数日后也就是还在祥和房地产公司支付余款期限内，便向祥和房地产公司供应余下钢材至履行完全部义务。祥和房地产公司未依约支付钢材款，构成违约，永泰贸易公司主张祥和房地产公司支付拖欠钢材款的违约金，理据充分，应予以支持。一审法院对违约金的计付，并未违反法律规定，本院予以确认。
对于购买搅拌机款的问题。永泰贸易公司在起诉时并未对此提出请求，一审法院予以处理不当，不属本案处理范畴，其可另行起诉解决。
综上所述，祥和房地产公司的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回；原判认定事实清楚，但有部分处理欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204粤10**号民事判决第一、三项；
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204粤10**号民事判决第二项。
一审案件受理费34198元，财产保全费5000元，由乐昌祥和房地产开发有限公司负担34027及保全费5000元，韶关市永泰昌业贸易有限公司负担负担171元；二审案件受理费29867.45元，乐昌祥和房地产开发有限公司负担29718.45元，韶关市永泰昌业贸易有限公司负担149元。（二审乐昌祥和房地产开发有限公司予以退回149元。）
本判决为终审判决。
审判长 焦晓巍
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一七年十一月二十七日
书记员 刘宇璠