山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终857号
上诉人（原审原告）：青岛派威尔工程有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区海川路*号名仕花园*号楼*单元***户。
法定代表人：梁建明，董事长。
委托代理人：王保国，该公司工程师。
委托代理人：安玉滨，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青岛鹏飞房地产开发有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区夏庄街道办事处。
法定代表人：单保平，总经理。
委托代理人：戴兴利，山东万桥律师事务所律师。
委托代理人：冯刚，山东万桥律师事务所律师。
上诉人青岛派威尔工程有限公司（以下简称“派威尔公司”）与上诉人青岛鹏飞房地产开发有限公司（以下简“鹏飞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人派威尔公司的法定代表人梁建明及其委托代理人王保国、安玉滨，上诉人鹏飞公司的委托代理人戴兴利、冯刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
派威尔公司一审诉称，2011年1月24日，原、被告双方签订了《建筑安装工程承包合同》。合同约定：由原告包工包料为被告开发建设的“长水山庄”24栋联排别墅度假屋土壤源热泵系统设计安装、长水山庄地块一商业和地块二商业土壤源热泵系统设计安装，24栋联排别墅度假屋提供生活热水。合同第四条约定：工程总造价暂定为1107万元，如果发生设计变更，凭发包方与承包方签证予以调整。合同第二十七.2条约定，项目完成后，为弥补项目实际造价高于报价造成的乙方超额投资，乙方拥有整个（商业部分）地源热泵空调系统永久经营权；合同第二十七.3条约定：为进一步弥补项目实际造价高于报价造成的乙方超额投资，甲、乙双方应相互配合，争取政府专项资金，由此所得收益归乙方所有。之后，原、被告双方又签订了《建筑安装工程承包合同》。合同约定：由原告为被告的“长水山庄”6#楼东户样板空调末端安装、地下室地暖安装（不含砼地面），合同造价：96149元。根据双方签订的合同约定，原告立即购买原材物料进入工地施工。自涉案工程开工以来，被告拒收原告发出的任何往来文件及设计变更记录等文件，因不能按期支付进度款，导致原告无法继续施工。2012年9月10日，被告在拒付进度款的情况下，无理要求原告继续施工并单方解除合同。经原告多次与被告联系，被告明确表示拒不履行合同。被告的严重违约行为，给原告造成了巨大的经济损失，使原告的前期投入不能及时收回，工人工资、机械设备款项不能及时支付，合同的可期利益不能实现。为维护原告的合法权益，起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款6942149元；2、被告承担违约金3321000元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
鹏飞公司一审辩称，1、原告没有设计资质及施工资质，导致合同无效。2、原告的施工存在严重质量问题，严重延误工期。3、被告工程款支付及时，不存在拖延支付工程款的情况。
一审认定：
一、合同关系
2011年，原告派威尔公司（乙方）与被告鹏飞公司（甲方）就长水山庄土壤源热泵项目签订《建筑安装工程承包合同》一份（以下简称主合同）。一、第一至四条主要约定工程基本情况：工程名称长水山庄地块一（一期）别墅和商业，地块二商业建筑。工程地点：青岛市城阳区王沙路1616号。安装工程范围长水山庄24栋联排别墅度假屋土壤源热泵系统设计安装，长水山庄地块一商业和地块二商业土壤源热泵系统设计安装；24栋联排别墅度假屋提供生活热水。安装工程总建筑面积约为44280平米（最终按实际竣工面积计算）。工程总造价暂定1107万元，如果合同期内发生设计变更，凭发包方与承包方签证予以调整。二、第七条约定双方主要责任。发包方负责：清除地上地下障碍物，保证道路畅通并为乙方提供搭建临时设施的空地；开工前将施工所需水电线路接至施工现场双方商定地点，保证满足施工期间需要，室外水源井施工临时用电，满足施工需要或系统正常运行；对施工图等技术资料进行审定，确认施工组织设计；按双方协定办理拨款和结算；协调因施工与其他单位和个人存在的各种纠纷解决等。承包方负责：办理正式工程施工前需要的开工手续；按照批准的进度计划组织施工，接受甲方代表对进度的检查、监督；做好材料和设备采购、供应管理等；及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收通知；严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量等；按照有关规定提供竣工验收技术资料，参加竣工验收，办理竣工结算；对属于承包方的责任的工程质量问题，负责无偿修理；施工时产生的水电等相关费用均有乙方承担。三、第九条关于工程价款支付与结算主要约定：项目工程单价按照建筑面积计算，每平方米250元固定综合单价一次性包死，该单价为乙方完成本合同所约定的全部工作内容，该单价不再调整，若最终合同约定内工程实际造价超过建筑面积每平方米250元，则超出部分由乙方承担，若甲方需追加合同内容外部分，以现场双方签证为准，依次追加。合同签订后乙方进行图纸设计并报甲方审阅通过，施工人员设备进场后五日内，甲方应付20%预付款221.4万元；钻井结束机房施工开工前应再付25%工程款计276.75万元；所有机房主机进场后五日内付25%工程款计276.75万元（如因土建施工进度安排，造成主机分批进场，则应按每批所占总数之比例支付工程款）；整个机房系统安装调试结束7日内再付25%工程款计276.75万元，余款5%计55.35万元作为质保金，两个供暖和两个制冷委结束后，经业主及物业公司确认无质量及服务问题后，7日内一次性付清。四、第十五条主要约定双方违约责任。发包方：工程中途停建、缓建或由于设计变更以及非乙方原因造成的返工，应采取措施弥补或减少损失；工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；不按合同规定拨付工程款或超过合同规定的日期验收，按每日工程总造价万分之二比例付逾期违约金；合同生效后，单方无故废止合同或拒不履行合同，应向对方支付合同金额30%的违约金。承包方：工程质量不符合合同规定，负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付，每日按工程总造价的万分之二偿付逾期违约金；工程拖期交工，每日向发包方偿付工程总造价万分之二违约金；保修期内发生的质量问题，由承包方无偿进行检修。五、其他约定：项目完成后，为了弥补项目实际造价高于报价造成的乙方超额投资，乙方拥有整个（商业部分）地源热泵空调系统永久经营权，在此期间内，乙方负责整个（商业部分）空调系统的运营管理费用。联排别墅住户如需乙方管理，乙方可与住户协商收取一定供热和制冷费用（计费方式暂定或参考青岛市相关规定的标准），商业部分按照青岛市相关规定，由乙方向用户收取费用。为了进一步弥补项目实际造价高于报价造成的乙方超额投资，甲乙双方应相互配合，争取政府专项资金的支持，由此所得收益归乙方所有。
原告派威尔公司与被告鹏飞公司就样板间签订《建筑安装工程承包合同》一份（以下简称样板间合同）。工程名称长水山庄6#楼东户样板间空调末端安装，工程地点青岛市城阳区王沙路1616号。安装工程范围为长水山庄6#楼东户样板间空调末端安装，地下室地暖安装（不含砼地面），总建筑面积约650平米（最终按实际竣工面积计算），工程造价暂定96149元，如果合同期内发生设计变更，凭发包方与承包方签证予以调整。工程价款的支付与结算：1、项目工程按实结算，定额实行《2006年山东省建筑、安装工程消耗量预算定额》及《2007年青岛市价目表》，定额人工单价按48元／工日，不计取的费用包括：环境保护费、文明施工费、工程总包服务费、工程排污费、住房公积金及社会劳动保障费。汇编执行《2007年青岛市工程资料结算汇编》，追加减工程量按以上方式结算，政策性调整不予调整。2、付款办法。合同签订后承包方进入工地施工，发包方根据施工进度进行拨款，工程验收合格后，付工程款至70%，结算完毕后付至95%，余5%尾款作为工程质保金，两个供暖和两个制冷季结束后，经业主及物业公司确认无质量及服务问题后，7日内一次性付清。发包方付款须汇入施工方指定的账户。承包方必须在质保期内对工程质量负责，否则发包方有权自行维修，发生的费用从工程款中扣除。
样板间合同系主合同承包范围之外另行增加的项目，不属主合同承包范围。
二、施工情况
上述合同签订后，原告进场进行了工程施工，完成了部分工程施工。
原告称其施工过程中预留在工地的材料被破坏，并提交山东省青岛市崂山公证处出具的（2012）青崂山证经字第34号公证书，该公证书主要记载：该处派公证员于2011年12月23日对长水山庄别墅区从北数倒数第二排和第三排别墅之间和从北数倒数第三排和第四排的高强度聚乙烯管现状进行保全。倒数第2排和第3排之间别墅区域共有19个高强度聚乙烯管，其中17个高强度聚乙烯管遭到不同程度破坏。倒数第三排和第4排之间别墅区域高强度聚乙烯管在地表能看到的共有21个，均遭到不同程度破坏。德郡4#、5#地块别墅，该别墅区域4个高强度聚乙烯管均遭到不同程度破坏。被告认为该公证书无法证明系被告损坏。
被告提交落款时间为2012年6月21日，由青岛平仁工程监理有限公司与鹏飞公司共同盖章、发给派威尔公司的监理工作联系单，记载事由为关于空调施工质量事宜。主要内容为在精装修施工前多次催促进行空调系统试压，但你方未按要求时间进行。现精装修已结束，方开始进行空调系统试压，再次试压均有三处严重漏水，造成精装修吊顶损坏，致使样板房不能按期交付，导致开盘延误。经甲方、监理研究决定，对你方处以5000元经济处罚。原告对此不予认可，认为该工作联系单无原告签字盖章，无法证实其上所记载的事实，被告对原告亦无处罚权。
被告主张原告施工的样板房存在严重质量问题，提交记录日期为2012年3月9日至2012年10月26日期间的十几页监理记录，其中记载样板房存在空调机回水管阀门不符合设计、热水管道吊架间距过大、集水器过滤器等没有清理干净、试压不合格、管件有漏点等问题，该监理日志的记录人签单处签名为孙丕珂。原告主张该记录无其签字确认，且监理系被告所聘请，与被告存在利益关系，系为被告作假证。
2012年9月10日，被告向原告发出通知书，主要内容为：双方于2011年订立建筑安装工程承包合同后，我公司按合同约定履行了给付工程款义务，你公司也进行了部分施工，但至今未完成风机盘管的电源开槽、配管、穿线的安装、制冷制热主管道为入户，每层主管道未安装，冷凝水管未安装，总之，机房施工开工前的施工工作未完成，机房施工开工仍遥遥无期，更没有机房主机陆续进场的事实。我公司开发建设的以上工程接近竣工，因你公司土壤热源热泵系统前期进展缓慢，现在事实上已停止施工，且工程施工质量较差，导致我公司开发的以上建设工程不能按期竣工验收，给我公司造成重大经济损失，为此，我公司向你公司郑重通知如下：一、请你公司于接到本通知书之日起5日内完成主机施工开工前的所有工作，内主机进场。二、如果你公司未按合同承诺以及本通知要求在10日内完不成以上工作（上条），本通知于次日起作为解除你我公司《建筑安装工程承包合同》的通知，发生解除合同通知书的效力。
2013年1月7日，被告找山东省青岛市城阳公证处对位于青岛市城阳区惜福镇街道长水山庄生态园别墅6号楼东户地源热泵管道外观现状以拍照、摄像的方式进行保全。该公证处出具（2012）青城阳证民字第1340号公证书，记载该公证处工作人员与被告法定代表人的委托代理人于2012年12月31日来到申请人所称的长水山庄生态园别墅6号楼东户一处别墅，该别墅室内已经装修，后进入车库，对车库内管道外观现状进行了录像、拍照等。
被告鹏飞公司委托山东产品质量司法鉴定中心对长水山庄生态园项目6号楼地源热泵空调系统泄漏及阀门失灵原因进行分析。该司法鉴定中心于2013年1月29日出具司法鉴定意见书，原告对该鉴定意见书不予认可。
被告提交落款时间为2012年3月13日、5月2日、5月17日、6月8日、7月3日、7月7日、7月13日、11月3日的工作联系单，主张按照联系单的记载，原告施工拖延工期，质量不合格等。上述工作联系单中，除2012年7月7日及7月13日的有原告人员签字，其余系被告单方盖章或会同监理公司盖章。原告对其签字的两份真实性予以认可，对其余工作联系单认为系被告单方制作，不予认可。2012年7月7日工作联系单中盖大海签字并注明：我方将尽力配合甲方完成截点要求，请甲方按合同要求支付长达1年之久的工程款，请甲方不要采取此类过激行为避免矛盾激化。2012年7月13日工作联系单中盖大海签字并注明：此计划与我司协商后与贵司达成共识后重新核定时间截点。
关于原告完成主合同约定第二阶段的项目“钻井结束机房施工开工前”的时间，原告主张系2011年1月份完成，被告称回去落实。
关于原告撤场的时间双方主张不一致，原告于2012年9月底因被告向原告发出解除合同并要求原告离场的通知书后离场，被告主张2012年8月份现场就基本已没人施工。离场时双方未交接，原告主张系被告拒绝交接，被告主张系原告擅自离场。对于上述主张，双方均未提交证据。
原告同意解除合同，主张解除时间为2012年9月11日被告的书面通知到达原告时。被告主张2012年8月20日之前原告已实际离场，于该时间合同解除。
关于工程验收情况，被告主张涉案工程项目未竣工验收，原告称据了解听说竣工验收了，但未取得相关证据。关于工程使用状况，原告主张样板间已投入使用，部分别墅区已经入住。被告主张工程未使用，因质量问题，样板间也停止使用。涉案房屋正在对外销售，被告称涉案所在的西区只卖出1户。
关于涉案房屋的使用情况，原告主张被告已投入使用，并提交于2015年11月18日拍摄的现场照片，欲证明其中S1商业已被作为长水山庄接待中心使用，6号样板间已当作销售房屋的样板间实际使用，12号别墅东户已经实际入住，门上贴着对子、灯笼，房间内持着窗帘，S5、6被用作被告公司办公楼，其他一些户型正在装修中等。被告对照片予以认可，称其中部分已经使用，S1作为销售中心，目前西区只有12号楼卖出1户，23号楼和S2的一部分出租，但主张未使用地源热泵。
截止2012年4月13日，被告共向原告支付351.4万元工程款。明细：2011年4月20日支付221.4万元首付款、2011年9月19日支付50万元、2011年11月10日支付10万元、2012年1月4日支付30万元、2012年2月17日支付20万元、2012年3月5日支付10万元、2012年4月13日支付10万元。
三、鉴定情况
经原告申请，一审依法委托青岛誉光建筑工程咨询有限公司对派威尔公司施工的涉案工程造价进行司法鉴定，该咨询公司作出青誉咨[2014]第027号司法鉴定报告书，鉴定结果：1、原告完成施工部分的工程总造价按市场价鉴定结果为8173506.57元（其中含争议造价为663060.56元）；2、原告实际完成施工部分占全部合同内容的43.3%。
鉴定过程说明：（1）6#楼样板间按照市场价计算出实际造价为256268.9元，6#楼样板间单方造价指标为：256268.9元/564.12m2=454.28元／m2；（2）合同价占市场价的比例为：（250元／m2）／（454.28元／m2）=55.0%;（3）原告已完成工程合同值为：8173506.97元*55.0%=4495428.61元；（4）根据青岛市城阳区城市规划建设局《青城归函业字[2010]0365号》、《青城归函业字[2010]0319号》、《青城归函业字[2010]0320号》文件，现场建筑面积为41530.61m2；（其中S3／S4#商业未施工）；（5）合同修正值为：41530.61m2*250元／m2=10382652.5元；（6）原告实际完成施工部分占全部合同内容的比例：4495428.61元/10382652.5元=43.3%。
需说明事项：1、工程类别按Ⅲ类工程取费；市区人工单价：安装48元／工日。2、合同造价包含两部分：（1）修正后的合同造价应为41530.61m2*250元／m2=10382652.5元；（2）样板间室内通风末端及地下室采暖工程为补充协议，合同值为96149元（无争议）；3、按市场价对原告完成施工部分造价的鉴定包括以下几个内容：（1）室外直埋管按市场价计算，工程造价为7463966.31元，原告实际完成部分造价为7099075.06元，双方存在争议部分造价为346547.43元。存在争议的原因如下：①被告表示室外埋地管中2、12、14、24#东户，14、24#西户共六户未入户，原告表示2、12、24#东户共三户未入户；第二次提交图纸每户一个入户系统，被告不认可；②小区入口牌楼处的井被告不认可；③Sl、S2间室外埋地管，原告未提供签证，被告不认可。（2）S6二层室内空调按市场价计算，造价为134163.23元，此部分未施工，双方均认可，不存在争议项。（3）S6一层室内空调按市场价计算，造价为246995.63元，此部分是否施工，双方存在争议，争议造价为246995.63元。（4）Sl空调部分按市场价计算，造价为370624.69元，双方均认可已完成部分造价为288020.37元，双方存在争议部分造价为65257.32元。此部分造价双方存在争议：被告表示现场风管，风机盘管确实已经施工，其余部分未施工，原告表示此部分末端全套系统除部分温控器及风口未施工外均施工完成。（5）别墅区室内热水按市场价计算，造价为185636.79元，双方均认可已完成部分造价为2571.11元;（6）别墅区地暖按市场价计算，造价为2702707.1元，双方均认可已完成部分造价为36695.46元；（7）S5-S6室外管道按市场价计算，造价为73470.96元，此部分未施工，双方均认可，不存在争议；（8）空调配电(S1+S6)按市场价计算，造价为21489.12元，双方均认可已完成造价为8484.36元，双方存在争议为57个温控面板，争议造价为4260.18元。（9）别墅区机房按市场价计算，造价为4082381.10元，原告完成6#楼样板间机房设备安装造价75599.65元。
原告对上述鉴定报告书提出下列异议：一、鉴定报告对总包合同与6#楼东户样板间合同关系认识错误，对钻井技术、双方提交证据分析错误，采用多加6#样板间工程量、无依据地以6#样板间单价作为全部施工造价基数计算全部造价、导致鉴定结论错误。1、鉴定结论未计入第二部分样板间室内通风末端+地下采暖部分73489.75元，合计造价应为8246996.32元。2、因上条错误，导致鉴定结论六.2条计价错误。3、鉴定过程说明错误。（1）鉴定过程说明6#样板间按照市场价格计算出实际造价256268.9元、6#样板间单方造价指标为256268.9元/564.12平方米=454.28元错误。鉴定报告15页、20-21页中对“6#楼东户样板间按市场价造价”即原告已完成的相同别墅区的数量计取明显不一，20-21页的数量比15页的数量超出一倍，造价多8687.93元。（2）6#楼东户样板间与总包合同无关，两个合同无可比性。但对合同内容对照后可确定的是：6#样板间的施工范围是：6#楼东户空调末端安装、地下室地暖安装；系统配迢是末端系统风机盘管系统，含温控系统。该合同独立于总合同外，没有单价约定，该部分不能计入总合同中，也不能作为计算全部造价中每平方米市场价的计算基础；而总合同第三条约定除商业部分外全部是地暖且度假屋每户设屋一个独立系统，采用地暖系统。该合同的施工范围是钻井、埋管、机房、生活热水等。其每平米合同单价中仅包括地块一、二商业部分少有的风机盘管，其余全部是地暖。鉴定机构没有区分两份合同施工范围的不同，性质的不同，以6#楼东户样板间单价为基数与总合同价中约定的250元/平方米，得出涉案工程的“合同价占市场价比例为55%”的结论肯定是错误。（3）鉴定报告没有在已有市场价为15281434.93元基础上、除以其认定的总面积41530.61m2、得出涉案合同市场单价为同367.96元／m2、合同价占市场价比例为250/367.96=67.94%的结论，却以合同单价250除以多出工程量一倍计价的6#楼户样板间的每平方米单价454.28元，得出合同价占市场价比例为55%的错误结论。而合同约定的250元/m2是在被告给予原告两块后期利益的基础上确定的，在被告单方解除合同后，该两块可期利益已经被剥夺，再按250元/m2计取施工费用，明显对原告不公。（4）以（1）（2）错误造价形成“原告已完成合同值”错误。（5）依据规划面积计算实际施工面积无法律依据。（6）依据第（4）条的错误认识及计算出的合同修正值错误。（7）以前述错误结论得出“原告实际完成施工部分占合同内容比例为43.3%”的结论错误。暂按鉴定机构认定的面积计算，应为53.48%。二、以完成造价的比率计算原告实际完成工程造价缺乏合同和法律依据。第一，涉案工程各阶段实际施工内容、材料、工艺、难度均不同，按比例等分不符合工程实际情况，无合同及法律依据。第二，工程技术及施工难度多在钻井、下管、埋管、灌浆上，原告已经将工程最难部分、投入原材物料技术最多的部分施工完毕，若按全部施工过程等分计价明显不公。第三，合同签订前原告报价明细表是按照各阶段施工所需人工、材料等报价，包含技术难度，涉案工程造价只能按各阶段各材料的明细造价取费。第四，根据国家及省市对于工程造价汇编情况可充分证实，所有施工工程造价取费全部依据实际施工项目明细取费，没有以等分比例造价取费的，鉴定结论中有关以比率计取造价部分无合同及法律依据。三、原被告及鉴定机构共同到现场勘验，原告实际完成24栋别墅度假屋、24栋联排别墅、地块一商业、地块二商业部分共计547口井的施工、垂直、水平管连接至户外且每户为一个独立系统；商业部分做了部分风机盘管及生活热水；完成了6#楼东户样板间合同约定的空调末端（风机盘管）、温控及总合同中约定的全部地暖、机房、生活热水的施工。但是鉴定报告取费错误，导致钻井及灌浆价格出现严重错误。1、钻井取费说明记载鉴定机构在对涉案工程岩土工程勘察报告进行核实时，同时征询勘察院专家意见，交流中获悉，影响价格的因素主要集中在钻井规模、数量、深度和地质情况，本项目钻井数量大、岩层适宜钻井，钻井、灌浆、下管的综合单价也在45-56元/米左右，数量少的、普通土壤中施工范围较大，在60-120元/米之间。该意见缺乏法律依据和事实依据。第一，所谓的勘察院专家，从理论和实践上分析，其仅是对土壤结构等作出科学分析方面的专家，对市场上进行的钻井施工并不是专家，这些专家更没有造价资质，其所谓的价格认定仅为一方的个人言论，却被鉴定机构作为依据之一，显然缺乏法律依据；第二、该勘察院是受被告委托、曾为被告出具过报告的单位，在被告向其支付勘察报告的费用后双方即成立并存在利益上的关系，其做出的证言不能作为定价的依据。2、鉴定机构称钻井数量大的综合单价在45-56元／米没有事实依据。3、鉴定机构称“根据相似地貌和钻井规模，其对钻井、灌浆下管的综合单价进行了询价。共咨询三家施工单位，单价分别为55元／米、58元／米、65元／米（详见附件）”。附件一基隆路小学的《安装工程劳务承包合同》中没有包括下管管材，因此其价格定为58.5元/米，与本案工程包工包料无可比性。附件二《地埋管换热器大孔施工合同》施工范围是黄岛园林大厦地埋管试验孔（仅三口），合同总价为3万元，井深100米，其单价为100元每米，若按120米计算，应为120元/米。附件三月星环球家居生活广场地源热泵空调系统承包协议中记载打井价格为58元/延米（不含税），该合同采用延米计量，不是法定计量单位，与涉案工程不可比拟，该价格不含税金，不能构成全部价格。另外，该三合同承包方均无地源热泵施工资质，而原告具有三级施工资质，应按照三级资质取费。4、原告申请法院调取的三份施工合同及原告提交的两份其他工程施工合同足以推翻鉴定机构的上述认定及所依据的三份合同所证明的所谓事实，可充分证明鉴定机构计取的涉案工程钻井单价严重背离市场价格。第一，与涉案工程相同区域、同工艺的青岛天泰新罗置地有限公司发包、承包方为青岛沃富地源热泵工程有限公司施工的《美立方项目土壤源热泵系统（537口井）工程施工合同》中的施工井数与涉案工程547口井基本接近，而且井深仅为100米（涉案工程为120米），在该合同第26页序号17中的综合单价为84.8元／米，按此价计算，120米井的钻井综合单价应为101.76元；该工程于2011年1月1日始施工、同年10月1日竣工，实际施工时间与涉案工程的施工时间相近，具有可比性、参考价值；第二、发包方为：青岛千禧国际村置业有限公司、承包方是青岛沃富地源热泵工程有限公司，于2010年12月31日竣工，施工地点：青岛市城阳惜福镇铁骑山路78号（与涉案工程在一条路上，相隔千米左右），其钻井单价：120元／米；（上面铅笔所书数字，是发包方自己写的，真实性无异施工时间及地点都与涉案工程相近，与本案具有可比性、参考价值；第三、发包方为青岛中联盈地集团有限公司、承包方为青岛智和航地源热泵环路安装有限公司签订的《百福山庄B区室外地埋管预算（总体报价》证明：该工程的钻井基价为80元，打压+下管+管件基价为7元，该价位仅包括人工、材料、机械，未包括措施费、公司管理费、税金。其综合单价远远超过了90元以上。而该工程的施工地址在涉案工程附近，地质情况近似、施工时间相近。对本案钻井单价具有重要的参考价值；第四、原告提交的2011年8月15日施工的、原告与青岛汇达置业有限公司签订的地源热泵合同中，钻井灌浆综合单价为87.9元/米；该合同施工时间相近，具有参考价值；第五、申请人提交的2014年青岛市海洋科学与技术国家实验室西区三期地源热泵工程公开招标价：序号709中，钻井数量576口、井深120米、钻井单价84元／米。该工程属国有资金投资项目，在资金的使用上具有严密性，其采用的招标价格对本案有参考价值。四、关于鉴定报告存在争议部分。（1）原告提交的图纸及总合同第五条、现场情况都可证实，原告施工部分全部是做好了入户系统至户外，被告拒绝认可是无依据的。（2）小区入口牌楼处的20口换热井（及换热管道）是原告施工且现场确实存在，原告请求到现场开挖以证明事实真相。（3）鉴定报告称“S1、S2室外地埋管，原告没有提供签证，被告不认可”结论错误。第一，现场有此20口井且确为原告施工；第二，原告提交的证据十可证实，被告已在原告提交的《S1一、二层水压试验报验申请表》、《S1三层水压试验报验申请表》、《S1-S2换热井口位布置图》《暖通设计及说明》（S1-S2商业空调）《S1-S2间夹克的连接报验申请表》上签字认可。若地埋管不设，上述水压测试是不可能完成的，被告是不会签字的，因此，鉴定机构称“原告没有提供证据、被告不认可”显然缺乏证据支持。第三，涉案工程是在原告完成了总合同第九条约定的“钻井结束机房施工前应再付25%工程款276.75万元”的情况下停工的，由此可进一步断定且实际情况也是如此：涉案工程中全部井位都是原告施工的。
鉴定机构针对原告的异议书面答复如下：一、回复《异议书》中第一条。1、鉴定结论6.1条计价错误。答复：原告提出的鉴定报告中第二部分（造价为73489.75元）为原被告双方签订的样板间施工补充协议，不含在样板间原施工合同范围内。后庭审质询时修正为：鉴定报告合同内完成造价及争议造价部分总计8173506.57元未包含样板间室内通风末端加地下室采暖73489.75元。2、因上一条错误导致的工程造价减少完成部分占合同比例错误。答复：原告提出的“样板间实际施工造价减少导致完成比例错误”并不存在，施工合同中并未包含样板间补充协议内的施工内容，通过样板间造价折算整个工程项目的造价指标不应包含补充协议内容。3、鉴定报告P4页“鉴定过程说明”错误。答复：经复核，鉴定报告中“鉴定过程说明”无误。二、鉴定结论以完成造价的比率计算原告实际完成工程造价缺乏合同和法律依据。答复：原告至我公司出具鉴定报告初稿时，仍不能提供完整的施工图纸或竣工图纸，施工合同范围内工程内容不能按照施工图纸计算工程量、套价得到准确的工程造价，仅能凭借完整的样板间施工图计算样板间造价，以样板间造价折算出整个合同市场价。三、鉴定结论以完成造价的比率计算申请人实际完成工程造价缺乏合同和法律依据。答复：原告提出对钻井单价不认可，认为我公司出具的《长水山庄地源热泵钻井单价取定说明》无法律依据；报告中钻井单价是经过认真分析和市场调查，确定的单价（69元／米）为市场合理价。四、存在争议部分。答复：原告认为鉴定报告中“存在争议部分”中，被告不认可原告补充图纸、小区入口牌楼处20口井、商业地埋管等三项内容不应计入“存在争议部分”目录；以上三项内容，原被告双方确实存在争议，报告附件中《长水山庄地源热泵施工范围争议项》明确以上内容为争议项，且原被告双方均在《争议项》中签字确认，详见报告附件。
庭审质询后，根据一审询问情况，青岛誉光建筑工程咨询有限公司对鉴定结果进行调整，调整后的鉴定结果为：1、原告完成施工部分的工程总造价按市场价鉴定结果为8173949.33元（其中含争议造价为663060.56元）；2、原告实际完成施工部分占全部合同内容的43.32%。
鉴定过程说明调整为：（1）6#楼样板间按照市场价计算出实际造价为256303.73元，6#楼样板间单方造价指标为：256303.73元/564.12m2=454.34元／m2；（2）合同价占市场价的比例为：（250元／m2）／（454.28元／m2）=55.02%;（3）原告已完成工程合同值为：8173949.33元*55.02%=4497306.92元；（4）根据青岛市城阳区城市规划建设局《青城归函业字[2010]0365号》、《青城归函业字[2010]0319号》、《青城归函业字[2010]0320号》文件，现场建筑面积为41530.61m2；（其中S3／S4#商业未施工）；（5）合同修正值为：41530.61m2*250元／m2=10382652.5元；（6）原告实际完成施工部分占全部合同内容的比例：4497306.92元/10382652.5元=43.32%。
原需说明事项第3条第（6）项调整为：别墅区地暖按市场价计算，造价为2702585.96元，双方均认可已完成部分造价为37138.22元。其余内容未调整。
四、其他事实
原告具有机电设备安装工程三级资质，资质证书记载的承包工程范围为：可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作、安装。
涉案工程的监理单位为青岛平仁工程监理有限公司，系被告聘用，被告称现场监理工程师为刘学勇，原告主张应为孙丕珂。
上述事实，有双方当事人提交的证据材料及当庭陈述记录、司法鉴定报告等在卷为凭，已经双方质证及质询，足以采信，可以作为定案依据。
一审认为，本案主要焦点问题是：1、双方合同效力的认定及双方合同是否解除；2、原告施工的工程造价认定及被告欠付工程款数额的认定；3、被告应否承担逾期付款违约金。
一、关于合同效力的认定及合同是否解除问题。
一审认为，原被告双方于2011年就长水山庄土壤源热泵项目以及6#东户样板间签订《建筑安装工程承包合同》两份，其中热泵项目承包合同的合同价为暂定1107万元，经本案鉴定结论合同内造价市场价为15281313.79元。6#东户样板间承包合同约定的合同价款为96149元，鉴定结论确认实际市场造价为256303.73元。原告派威尔公司系具有机电设备安装工程三级资质，资质证书载明：可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作、安装。原告承揽涉案工程明显超越资质等级。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。因此，本案双方签订的长水山庄土壤源热泵项目《建筑安装工程承包合同》违反上述法律强制性规定，应属无效合同。6#东户样板间《建筑安装工程承包合同》系与上述土壤源热泵项目属同一项目中的工程，两份合同系双方就涉案诉争工程所签订的关联合同，6#东户样板间承包合同亦应属无效合同。上述两份合同无效，双方当事人提出的解除合同的主张不成立，不予支持。涉案双方签订的施工合同无效，被告主张涉案工程未经竣工验收，但被告已经对部分房屋投入使用，并将其中一栋作为销售中心，对外销售房屋，且已有实际售出的情况，因此，应视为被告已经将原告施工的工程投入使用，被告应当向原告支付所欠付的工程价款。
二、关于工程造价及欠付工程款数额的认定。
根据双方合同约定，合同暂定价为1107万元，项目工程单价按照建筑面积计算，每平方米250元固定综合单价一次性包死，该单价为乙方完成本合同所约定的全部工作内容，该单价不再调整，若最终合同约定内工程实际造价超过建筑面积每平方米250元，则超出部分由乙方承担。合同中还约定，项目完成后，为了弥补项目实际造价高于报价造成的乙方超额投资，乙方拥有整个（商业部分）地源热泵空调系统永久经营权，在此期间内，乙方负责整个（商业部分）空调系统的运营管理费用。联排别墅住户如需乙方管理，乙方可与住户协商收取一定供热和制冷费用（计费方式暂定或参考青岛市相关规定的标准），商业部分按照青岛市相关规定，由乙方向用户收取费用。为了进一步弥补项目实际造价高于报价造成的乙方超额投资，甲乙双方应相互配合，争取政府专项资金的支持，由此所得收益归乙方所有。根据上述合同约定，原被告签订的合同价款明显低于实际价格，如合同正常履行完毕，则由被告以商业部分地源热泵空调系统永久经营权及争取政府专项资金等作为补偿，现因双方承包合同无效，上述约定无法继续履行，如仍按照合同约定的价格给原告计取工程价款对于原告明显不公平，因此，本案不宜参照无效合同所约定的价款计取原告施工的工程造价，而应根据鉴定结论中确定的市场价作为原告所施工项目的工程造价计算依据。
根据本案中所出具的鉴定报告，原告已完成的主合同项目按照市场价计算实际造价为8173949.33元（含争议造价663060.56元）；样板间合同按照市场价计算的实际造价为256303.73元。即原告施工的主合同及样板间合同总造价为8430253.06元。其中争议部分认定如下：（1）关于室外地埋管6户是否入户的情况，原告认可其中3户未入户，鉴定机构答复称2083.13是6户均入户的工程量，造价为180947.43元，工程量与户数无比例关系。经质证，原被告双方同意按照每户平均计算工程造价，因此，应扣除3户未入户的造价90473.72元；（2）关于小区入口牌楼处的20口井的造价问题，鉴定人员当庭答复确认按照图纸总共547口井，该20口井包含在547口井内；鉴定过程中，双方签字的争议项记录中，被告的意见为“除签证说明未施工的井外，其余已完成施工”，但被告并未能提交有效签证证明原告未完成井的施工，因此，该争议项目不应扣除；（3）关于Sl、S2间室外埋地管的问题，原告未能提供签证，该部分造价不应计入造价；（4）S6一层室内空调造价为246995.63元应否扣除问题，被告主张该部分内容系其施工，但仅提供了与案外人签订的合同及发票，未提交实际施工及变更施工人的签证资料等证据，故该部分造价不应予以扣除；（5）Sl空调施工问题，被告主张风管、风机盘管外的其余部分未施工，但鉴定人员当庭答复为现场已完成施工，被告主张系其委托第三方施工，无证据证实，该部分争议造价不应扣除；（6）关于57个温控面板问题，被告主张系其自行安装，无证据证实，该部分争议造价不应扣除；（7）关于原告主张的打井价格过低问题，鉴定机构答复系按市场价询价，该部分价格不做调整，原告亦无充分事由推翻该询价，原告该主张本院不予采信。综上，原告施工的涉案工程造价应为：8430253.06元-90473.72元=8339779.34元，扣除已付款351.4万元，尚欠4825779.34元应予支付。
三、关于原告主张的违约金的认定。
一审认为，因双方所签订的承包合同属无效合同，经法院释明，原告未变更关于违约金的诉讼请求，对其主张的违约金，一审不予支持。原告如有其他损失，可另行主张。
综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》六十条之规定，判决如下：一、被告青岛鹏飞房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛派威尔工程有限公司工程款4825779.34元；二、驳回原告青岛派威尔工程有限公司的其他诉讼请求。如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83379元，诉讼保全费5000元，鉴定费136200元，共计224579元，由原告青岛派威尔工程有限公司负担118980.93元，被告青岛鹏飞房地产开发有限公司负担105598.07元。
上诉人派威尔公司上诉称，一、原审判决对鉴定机构在缺乏依据支持下做出的涉案工程打井价格为69元/米进行了认定，明显对上诉人不公，存在对部分事实认定不清的情况，应当依法予以纠正：1、原审中，经被上诉人申请，原审法院于2014年9月2日委托青岛市誉光建筑工程咨询有限公司对涉案工程进行了造价鉴定，经该鉴定机构进行了长达近一年零两个月的造价分析，终于于2015年11月12日出具了“青誉咨（2014）第027号”《司法鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告》）。对此，上诉人向法院提出了异议书。经原审法院组织双方当事人、鉴定机构进行的质证中，鉴定机构对形成69元/米的打井价格并没有向原审法院提交合法有效的证据：第一、根据庭审中鉴定机构的说明，其在青誉咨（2014）第027号《司法鉴定报告书》P28、P38-45、最后没有编码的两页是其做出69元/米打井价格的依据，这些所谓的依据不能支持鉴定机构对于打井价格为69元/米的认定：①、P28，是鉴定机构对于上诉人的异议所做的《长水山庄地源热泵钻井单价取定说明》。该说明分三部分证实其造价取费的依据明显不足以支持其鉴定结论：第一部分的记载是：鉴定机构是“在对涉案工程岩土工程勘察报告进行核实时，同时征询勘察院专家意见，交流中获悉，影响价格的因素主要集中在钻井规模、数量、钻井深度和地质情况，本项目钻井数量大、岩层适宜钻井，钻井、灌浆、下管的综合单价也在45-56元/米左右。数量少的、普通土壤中施工范围较大，在60-120元/米之间”。上诉人认为：该意见缺乏法律和事实依据：A、所谓的勘察院专家，从理论和实践上分析，仅是对土壤结构等作出科学分析方面的专家，对市场上进行的钻井施工其并不是专家，这些专家更没有造价资质，其所谓根据相似地貌和钻井规模，其对钻井、灌浆下管的综合单价约在45-56元/米左右的价格认定仅为单方言论，不是法定机构出具的，鉴定机构将其作为依据之一，显然缺乏法律和事实依据；B、上诉人有证据证明该勘察院曾受被上诉人委托、曾为被上诉人出具过涉案工程的地质勘察测绘报告，在被上诉人向其支付了勘察报告的费用后双方即成立并存在利益上的重大关系，其做出的证言不能作为本案定价的依据。第二部分的记载是：“根据相似地质条件和钻井规模，我们对钻井、灌浆、下管单价进行了询价，共咨询三家施工单位，单价分别为55元/米、58元/米、65元/米（详见附件）”根据鉴定报告附件所附合同有P38-45、倒数第一、二页的证明。经对该五份证据分析，上诉人没有发现关于鉴定机构所咨询的三家单位所施工的项目有地质条件和涉案工程一致的证据。根据青岛市地理位置分布图可确认：青岛基隆路小学的所在位置是青岛市市南区；黄岛园林大厦的地址是在黄岛；城阳区月星环球家居生活广场的位置在城阳区××庄稼地范畴；三处工程据涉案工程地点甚远，而涉案工程居于城阳区的山岭处，地质条件肯定不一样，造价取费肯定也不一。鉴定机构在第二部分的说明及据此作出的造价显然缺乏足够的证明力。第三部分记载的是：“实际咨询正进行施工的地源热泵施工单位，得到钻井（机械、人工等）、回灌膨润土及敷设井内管道的成本价分别为49元”但却没有提交正在施工的单位是哪家、何种资质、施工地点、地质情况与涉案工程是否一致的相关证据，该单位的打井价格是否可代表城阳区的平均水平？该证据仅以手写单价就单方认定涉案工程钻井价为69元/米，显然证据不足。2、鉴定机构在说明第二部分中的附件，无法支持鉴定机构做出的涉案工程钻井单价为69元/米的鉴定结论：①、P38-39，发包方为山东宏力空调设备有限公司与承包方潍坊龙运空调设备安装工程有限公司签订的青岛基隆路小学《安装工程劳务承包合同》；根据该合同第四.1条约定，该合同中没有包括下管的管材，因此其价格定为58.5元/米，与涉案工程全部包工包料的工程造价显然不能是一个价格，更无可比性；根据上诉人从青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局网站上调取的《青岛基隆路小学建设工程施工招标文件》证实，该小学的施工单位是：青岛新华友建工集团股份有限公司，并不是山东宏力空调设备有限公司，更不是潍坊龙运空调设备安装工程有限公司。根据现有证据可以证实，龙运公司等于是基隆路小学钻井工程的第三层次的承包方，其无任何施工资质，其与涉案工程中作为有三级施工资质的上诉人所总包的涉案工程的计价取费肯定不是一个层次和标准；因此，以该合同作为本案合同的造价依据显然于法无据。②、P40-41，发包方为山东宏力空调设备有限公司、承包方为潍坊龙润空调设备安装工程有限公司签订的《地埋管换热器大孔施工合同》该合同的施工范围是黄岛园林绿化公司发包的-
黄岛园林大厦地埋管试验孔（仅三口），记载的合同总价为3万元，井深100米，其单价在每米100元，若按照井深120米计算，应为120元/米该价格远远超过了鉴定机构做出69元/米的造价且超过鉴定机构造价近一倍；很显然，该证据足以推翻鉴定机构每米69元的鉴定结论。③、P42-43，发包方为潍坊新世纪能源科技有限公司、承包范围自然人蒋玉龙签订的城阳区月星环球家居生活广场地源热泵空调系统《承包协议》中记载的打井价格为58元/延米（不含税）。该合同不能作为本案的计价依据，理由是：该合同用延米计量，不是法定计量单位，与涉案工程不可比拟；该价格没有含税金，不能构成全部价格的有效因素。综合上述三份证据还可以充分证明：山东宏力空调设备有限公司、潍坊龙润空调设备安装工程有限公司、蒋玉龙均没有任何地源热泵施工资质。而上诉人是具三级施工资质的企业，不是没有任何经营管理成本、技术成本的个人或打井人，其造价取费依法应按照三级资质取费，不能依据上述第一、二份合同的约定价格给予涉案工程定价。④《鉴定报告》倒数第二页。记载的是“青岛恒泰岩土工程有限公司、青岛城阳勘察测绘有限公司出具的《长水山庄地源热泵打井报价》：综合单价：45元/米，含下管。”根据《鉴定报告》P45、由青岛城阳勘察测绘有限公司出具《证明》可以证实：被上诉人的《鹏飞•长水山庄岩土工程勘察报告》是由青岛城阳勘察测绘有限公司出具的，被上诉人与该公司明显存在重大利益关系，其做出的对被上诉人有利的证言不具有真实性且不符合证据规则关于证人证言需出庭接受质证、与一方当事人有利益关系出具的证言不予采信的规定。根据上诉人从全国企业信用信息公示系统内调取的上述两证明单位的信息是：第一、曲洪恩是两企业的股东且是两企业的法定代表人；第二、青岛城阳勘察测绘有限公司的经营范围仅为：“勘察专业类(岩土工程)；工程测量、工程测量监理、不动产测绘、地理信息系统工程、海洋测绘；科学计算咨询服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”没有钻井施工范围和资质。青岛恒泰岩土工程有限公司的经营范围仅为：“地基基础施工”并工程造价资质。因此，鉴定机构以上述与被上诉人有重大利益关系两企业的证言所作出的打井价45-55元/米为参考依据而做出的的鉴定结论违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”的规定且不具有真实性。⑤《鉴定报告》倒数第一页，记载的是无法看清盖章单位是谁、手写的“在青岛城阳地区，做120米深以内、口径152MM、每米60元”的证人证言。质证中，上诉人没有看到该证据的原件，证人也没有出庭接受质证，该证据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”中不能作为证据使用的证据。鉴定机构却以此作为涉案工程69元/米的鉴定结论明显依据不足。与此同时，该证据中“在青岛城阳地区，做120米深以内、口径152MM、每米60元”依据何在？鉴定机构没有出具，明显依据不足。二、原审中，上诉人依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，向原审法院提出对涉案工程中的钻井单价另行委托其他鉴定机构进行司法鉴定的申请，但遗憾的是原审法院没有支持上诉人的这一主张。三、上诉人在原审中申请法院依法调取的下述证据可以证明，相同时间、相同地段、相类似地质条件下的钻井价格综合为85元/米：第一、与涉案工程相同区域、同工艺的青岛天泰新罗置地有限公司发包、承包方为青岛沃富地源热泵工程有限公司施工的《美立方项目土壤源热泵系统（537口井）工程施工合同》中的施工井数与涉案工程547口井基本接近，而且的井深仅为100米（涉案工程为120米），在该合同第26页序号17中的综合单价为84.8元/米，按此价计算，120米井的钻井综合单价应为101.76元；该工程于2011年1月1日始施工、同年10月1日竣工，实际施工时间与涉案工程的施工时间相近，具有可比性、参考价值；第二、发包方为青岛千禧国际村置业有限公司、承包方是青岛沃富地源热','2018-09-29
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《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第十条保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。 投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。
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