江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终8071号
上诉人（原审原告）:太仓豪世投资管理有限公司，住所地江苏省太仓市璜泾镇荣文村。
法定代表人：王彦，董事长。
委托诉讼代理人：曹镇年，上海申海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:巴谋定,男，1967年1月1日出生，汉族，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：邢君明，江苏少平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马佳悦，江苏少平律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周乃旭，男，1969年3月7日出生，汉族，住河南省商城县。
被上诉人（原审被告）：顾金元，男，1957年10月20日出生，汉族，住江苏省太仓市。
原审第三人：江苏通力建设工程有限公司，住所地江苏省太仓经济开发区半径北路106号。
法定代表人：戴晓波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周月萍，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪晓晨，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
上诉人太仓豪世投资管理有限公司（以下简称豪世公司）因与被上诉人巴谋定、周乃旭、顾金元、江苏通力建设工程有限公司（以下简称通力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第01264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人豪世公司上诉请求：1、依法撤销江苏省太仓市人民法院（2015）太民初字第01264号民事判决，发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决所依据的《司法鉴定意见书》，没有按照工程造价鉴定规程的要求进行鉴定，故不能作为本案的事实依据。系争工程应是巴谋定、周乃旭、顾金元三人合伙施工。三人在上诉人与通力公司不知情情况下非法转包，不能影响原来的总包、分包间的关系，周乃旭、顾金元应对系争工程承担义务。原审判决在认定事实和适用法律均有错误。
被上诉人巴谋定在诉讼中答辩称，对一审判决结果没有异议。巴谋定和上诉人建立了工程上的承包发包关系，涉案工程是巴谋定单独完成的，与周乃旭和顾金元无关。巴谋定实际施工工程款远远大于788万元，应该有1300多万，关于这一点我们在一审也充分表达了我方意见。关于一审鉴定报告我们认为其中有工程量遗漏及工程决算价格上面没有按照市场信息价处理，而是按照指导价处理，导致鉴定报告中工程款明显低于实际的工程款。
被上诉人周乃旭、顾金元在诉讼中未作答辩。
原审第三人通力公司在诉讼中答辩称：根据一审庭审调查，涉案工程是由豪世公司与巴谋定发生事实上承包关系，合同签订工程施工及工程款支付均是发生在该两方之间，与通力公司无关，因此应当由豪世公司与巴谋定直接进行结算，就通力公司代豪世公司支付给巴谋定的40万我们会自行与豪世公司结算，对于鉴定报告问题，以法院的认定为准。
原审原告豪世公司向一审法院起诉请求：判令巴谋定、周乃旭、顾金元返还豪世公司款项645727.93元。
一审法院认定事实：2010年7月30日，豪世公司作为发包人，通力公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定豪世公司将“江南水郡”一期工程发包给通力公司施工，工程地点位于太仓市××荣文村，建筑面积共39313.27平方米，承包范围包括桩基、土建、水电安装、消防工程以及小区道路、管线等，开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2011年9月17日，合同工期总日历天数390天，合同价款为51107251元（暂按1300元/平方米框算，按实结算）。
2012年2月28日，豪世公司作为发包方（甲方），通力公司作为承包方（乙方），江南水郡项目二部作为承建方（丙方）签订《补充协议（一）》，协议主要内容为：1、工程概况，工程名称为“江南水郡”一期配套工程，地点位于太仓市××荣文村，内容包括物业用房（建筑面积约339.3平方米）,配电间3幢（约526.7平方米）、下水道、窨井、道路、桥、景观。2、合同工期：开工日期为2012年3月10日；分段竣工期，物业及配电间和下水道、窨井90天，道路和景观90天；按甲方总配套管线进度总要求，在甲方指导下分批实施，甲方在每单项要求开工前提前一周通知乙方；2012年9月10日如因不可抗力因素或其他原因，甲、乙双方协商顺延。3、合同价款暂定800万元，按实际完成工程量及施工期间苏州市材料信息价平均价，执行江苏省04定额、08工程量清单计价规范以及09取费标准相关工程造价文件编制决算，其中物业用房、配电间执行土建、安装定额，下水道、窨井、道路、桥执行市政定额，石球及景观执行园林定额。工程造价不下浮，决算后报送审计审定后为最终合同价款。4、待竣工决算经审计后支付到审定造价的95%，保修金返还见《工程质量保修书》约定。如因客观原因2012年年底不能竣工，甲方支付乙方已完成工作量60%款项。5、合作方式为双包，包工包料。在合同签章处，甲方盖有豪世公司公章并有王文才的签字，乙方盖有通力公司公章并有苏振明的签字，顾金元在丙方即承建方负责人处签字。
2012年9月，顾金元（甲方）、周乃旭（乙方）、巴谋定（丙方）三人订立《三方协议》一份，约定：1、为加快“江南水郡”总体配套工程进度，在确保质量的前提下，甲、乙方同意将项目转包给丙方。2、在甲方与开发商2012年2月28日签订补充协议（一）的基础上转包给丙方。甲、乙、丙三方必须无条件照合同上条款执行，不许以任何借口更改。3、为了对开发商负责，在此慎重声明，丙方必须听从开发商指导，在配套管线进度总要求和确保质量的前提下分批实施。4、本工程施工一切由巴谋定直接和甲方发生关系，包括（决算、审计、付款），不牵扯第三方。本协议三方签字后生效。
后“江南水郡”一期配套工程施工完毕，豪世公司、巴谋定、周乃旭、顾金元以及通力公司未就上述工程进行结算。2015年8月18日，豪世公司和通力公司作为原告向法院提起诉讼，要求巴谋定、周乃旭、顾金元返还645727.93元。诉讼过程中，通力公司表示“江南水郡”一期配套工程实际由豪世公司发包给巴谋定施工，二者构成事实上的承发包关系，通力公司向巴谋定支付的40万元系代豪世公司支付，参与诉讼系为辅助豪世公司。经太仓市人民法院释明，通力公司表示愿意作为第三人参加诉讼。
鉴于豪世公司与巴谋定对“江南水郡”一期配套工程造价存在争议，一审法院根据豪世公司的申请，委托江苏协诚工程咨询有限公司（以下简称协诚公司）对“江南水郡”一期变配电间1#-3#、物业楼土建及安装工程、配套的室外市政附属工程等工程造价进行鉴定。2016年9月1日，协诚公司出具苏协鉴字[2016]第003号司法鉴定书，鉴定结论为：经鉴定，本工程造价为7916439.44元。
上述鉴定报告出具后，豪世公司和巴谋定均提出异议，鉴定机构予以相应答复。鉴定机构回复之后，豪世公司和巴谋定再次提出异议。鉴定机构对豪世公司和巴谋定的补充异议进行答复后，为解决豪世公司和巴谋定对鉴定报告的异议，一审法院要求鉴定人出庭接受当事人质询。庭审中，一审法院向当事人释明，双方可就鉴定报告及回复中涉及的问题向鉴定人发问，对于未提部分视为无异议。
以上事实有豪世公司提交的建设工程施工合同、补充协议（一）、三方协议、进账单、支票存根、银行交易凭证、承诺书、邮件打印件、竣工结算书、开竣工报告、竣工验收单，巴谋定提交的证明、竣工结算书、光盘、竣工图、签证单，一审法院的调查笔录，鉴定机构的鉴定报告及回复和庭审笔录予以证实。
一审法院认为，通常情况下，建设单位将工程发包给施工单位施工，由施工单位进行工程建设，建设单位支付工程价款，二者构成建设工程施工合同关系，由双方行使合同权利和履行合同义务。但在建筑市场上，有时会出现实际施工人取代原施工单位，与建设单位直接履行建设工程合同内容的情形，实际施工人与建设单位发生以施工为内容的权利义务关系，双方之间形成事实上的法律关系。
本案中，豪世公司与通力公司签订《建设工程施工合同》，约定将“江南水郡”一期工程发包给通力公司施工。根据合同相对性原则，关于“江南水郡”一期工程的施工以及工程款的结算，应在豪世公司与通力公司之间进行。但本案中，豪世公司主张其与通力公司通过补充协议的形式将“江南水郡”一期工程中的配套工程分包给顾金元（江南水郡项目二部）施工，后顾金元、周乃旭在其不知情的情况下又将配套工程转包给巴谋定施工，故顾金元、周乃旭、巴谋定作为一个施工整体，与豪世公司形成事实上的承发包关系。巴谋定则主张涉案配套工程全部由其实际施工，其与豪世公司之间形成了事实上的承发包关系，涉案工程与顾金元、周乃旭无关。通力公司亦认为系豪世公司和巴谋定之间成立事实上的承发包关系。也就是说，本案中，豪世公司、巴谋定以及通力公司均认可巴谋定作为实际施工人直接与豪世发生法律关系，仅就周乃旭、顾金元是否为实际施工人存在争议。本院认为，虽然涉案的“江南水郡”一期配套工程包含在豪世公司发包给第三人通力公司的工程范围之内，但豪世公司、通力公司以及巴谋定均认可通力公司与涉案配套工程的实际施工无关，豪世公司与通力公司亦明确涉案配套工程不在双方最终结算范围之内，且顾金元、周乃旭在《三方协议》中也明确就涉案配套工程由巴谋定直接与豪世公司发生法律关系，故应认定豪世公司与巴谋定就涉案配套工程形成事实上的合同法律关系，具体理由如下：1、第三人通力公司并未实际参与涉案配套工程的施工，豪世公司、巴谋定认可通力公司向巴谋定支付的40万元系代豪世公司支付。同时，通力公司作为“江南水郡”一期工程的总包方，其明确表示系巴谋定实际施工，与豪世公司形成事实上的承发包关系。2、顾金元、周乃旭在《三方协议》中明确将涉案配套工程转包给巴谋定施工，由巴谋定直接与豪世公司发生关系，与第三方无关，实际表明顾金元、周乃旭二人已退出原施工协议的履行。3、豪世公司在庭审中陈述巴谋定为施工该工程向其预交300万元保证金，虽然巴谋定对此不予认可，但亦可说明豪世公司认可系由巴谋定对涉案配套工程进行实际施工。4、豪世公司主张巴谋定、顾金元、周乃旭系合伙施工并陈述周乃旭、顾金元存在实际施工行为，但其除提供三方协议外，并未提供其他证据佐证。而三方协议本身就已经明确了涉案工程的施工结算等事项均由豪世公司与巴谋定直接进行。5、从工程款的支付情况来看，豪世公司陈述其直接支付的610万元中，巴谋定认可实际收到590万元，即豪世公司支付出的款项绝大多数都是直接支付给巴谋定的。因此，豪世公司与巴谋定虽然未签订书面的施工合同，巴谋定是通过三方协议与涉案配套工程相关联，但巴谋定并未与顾金元、周乃旭乃至通力公司成立建设工程施工转包或分包关系，而是豪世公司与巴谋定之间直接发生以施工为内容的权利义务关系，存在事实上的承发包法律关系，一方可以根据事实上的法律关系向另一方主张权利。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，豪世公司要求巴谋定、顾金元、周乃旭返还多付的工程款，应当举证证明其为涉案配套工程支付的工程价款已实际超过该工程的造价。根据鉴定机构出具的鉴定报告及之后作出的回复，“江南水郡”一期配套工程的造价为7883962.91元（即7916439.44-91015.33+58538.80）。虽然豪世公司对鉴定机构作出的工程造价存有异议，但鉴定机构均作出相应的答复，且答复理由充分。同时，豪世公司未能针对其异议提供足够的证据和理由反驳鉴定报告，本院对其异议不予采信。关于豪世公司的已付款情况，豪世公司认为其为涉案工程共支付650万元（含通力公司代付的40万元），而巴谋定仅认可收到其中的630万元。现有证据无法确认另外20万元是否为巴谋定收取，即使为巴谋定收取，根据鉴定报告的造价金额，亦不足以证明豪世公司就涉案配套工程向被告多支付了工程款。因此，豪世公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于巴谋定提出豪世公司尚欠付其工程款的意见，由于其在本案中并未就此提起反诉，本院不予理涉。顾金元、周乃旭经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。遂判决：驳回原告太仓豪世投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费10258元，鉴定费58334元，合计68592元，由原告太仓豪世投资管理有限公司负担。
二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，因双方当事人对工程造价存在争议，一审法院根据豪世公司的申请，委托具备相应的造价鉴定资质的江苏协诚工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，符合法律规定。针对江苏协诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见，一审法院已组织双方当事人多轮质证，鉴定人员亦到庭进行释明和回复，鉴定程序符合法律规定。据此，江苏协诚工程咨询有限公司就本案所涉工程造价作出的《司法鉴定意见书》，应作为本案的定案依据。豪世公司上诉称该《司法鉴定意见书》，没有按照工程造价鉴定规程的要求进行鉴定，不能作为本案的事实依据，应负相应的举证责任。鉴于豪世公司在诉讼中并未提供相应的证据证明其主张，故本院对此不予采信。根据双方当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，豪世公司作为建设方其已付工程款远低于涉案工程的实际造价，故豪世公司认为其已超付工程款的主张不能成立。至于涉案工程系巴谋定一方独自完成还是巴谋定、顾金元、周乃旭三人合伙承包，并不影响本案的实际处理。
据此，豪世公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10258元，由上诉人太仓豪世投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 雄
审判员 曾雪蓉
审判员 黄文杰
二〇一七年十一月二十三日
书记员 杨颖颖