四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终910号
上诉人（原审原告）：杨晓慧，女，汉族，1974年4月22日出生，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：高敏，男，汉族，1973年4月6日出生，住四川省仁寿县，系杨晓慧丈夫。
委托诉讼代理人：周国锋，四川齐协律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭素霞，女，汉族，1975年6月22日出生，住四川省眉山市东坡区。
上诉人（原审被告）：高玉冰，女，汉族，1969年6月13日出生，住四川省眉山市东坡区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：张艳，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人杨晓慧因与上诉人郭素霞、高玉冰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月15日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理本案。上诉人杨晓慧及委托诉讼代理人高敏、周国锋，上诉人郭素霞、高玉冰及共同委托诉讼代理人张艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨晓慧向本院上诉请求：撤销原判，改判郭素霞、高玉冰连带赔偿1404043.68元。事实和理由：原判认定其有过错并承担40%的责任错误。其在本次事故中没有过错。脚手架至少承重两人以上是众所周知的事实，其与郭素霞从事该工作多年，都是两人同时使用脚手架，其无法事先预知会断裂；本次事故发生，也是郭素霞要求其上去提供帮助，即使有过错，也是郭素霞的过错；郭素霞虽然也在从事同样的工作，但其同时也是雇主，存在管理不当的过错。一审法院在未查清脚手架性质、断裂原因、脚手架所有者管理者是谁的情况下，确定上诉人承担40%的责任错误。一审法院未依法认定后续检查费不合理，虽上诉人未对该费用申请鉴定，但该费用是必然发生的费用，要求上诉人待发生后另行处理，明显增加了上诉人的负担。且原判认定护理费错误，本案不属于工伤，赔偿比例应按80%计算。
郭素霞、高玉冰辩称，双方之间不存在雇佣关系，其二人也不是杨晓慧提供劳务的接受者，也未从中受益，二人对杨晓慧受伤无过错，不应承担赔偿责任。
郭素霞、高玉冰向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回杨晓慧的诉讼请求。事实和理由：原判认定高玉冰于2010年3月以其名义登记办理了153××××5815的中国电信电话给杨晓慧使用，杨晓慧从2010年开始便为多乐士做喷漆前遮蔽服务错误。高玉冰从未提供过电话给杨晓慧使用，杨晓慧使用的号码为133××××9096，该号码是提供给其丈夫使用，后由其丈夫交由其使用，因大家都是亲戚关系，高玉冰才未将该电话收回。双方之间系劳务承揽关系，且不固定不连续，不是自2010年开始就为多乐士提供遮蔽服务。原判认为杨晓慧从事的工作是高玉冰销售油漆后的一定服务中所包含的费用错误，多乐士销售油漆没有遮蔽的售后，遮蔽费用也不是消费者向高玉冰支付的，多乐士铺面只是代收，杨晓慧这次受伤的劳务不是为高玉冰提供的，高玉冰也未从中受益。杨晓慧主张其与高玉冰之间存在雇佣关系，而庭审查明双方之间不存在雇佣关系，一审判决认为是提供劳务，一审判决认定的法律关系与杨晓慧主张的法律关系不一致，应驳回其诉讼请求。
杨晓慧辩称，原判认定大部分事实清楚，双方存在劳务关系，杨晓慧的劳务给高玉冰带来客户，高玉冰从中受益，且高玉冰卖油漆时收取了遮蔽费，该遮蔽费并未完全支付工人；高郭二人对损害发生有过错。请求驳回二人的上诉。
杨晓慧向一审法院起诉请求：判令郭素霞和高玉冰承担连带赔偿责任，支付各种赔偿金共计1635307元。
一审法院认定事实，2010年5月14日，郭素霞申请注册登记了个体工商户营业执照，经营场所为东坡区红星路东段65号铺面，系个体工商户，经营范围为涂料批发兼零售。登记经营者为郭素霞，实际经营者为高玉冰。杨晓慧与高玉冰、郭素霞均系亲戚关系。高玉冰于2010年3月以其名登记入户办理了153××××5815的中国电信电话提供给杨晓慧使用。该个体工商户长期且不定期需要人员提供喷漆前遮蔽服务。杨晓慧从2010年开始便为多乐士的油漆喷漆前遮蔽做遮蔽服务。2015年2月7日，该铺面打电话告诉郭素霞阳光新城1号有遮蔽工作，郭素霞打电话告诉杨晓慧及钟伟，三人于当日下午自带油布、梯子、透明胶、纸胶带前往阳光新城1号C3栋3单元601号提供墙面喷漆前的遮蔽服务。三人进入工作场所后，因房屋遮蔽服务的位置太高，杨晓慧和郭素霞就使用现场放置的移动架，杨晓慧在郭素霞爬上移动架后又随后爬上移动架并站在上面与郭素霞贴报，钟伟在走廊上贴。后移动架断裂，杨晓慧与郭素霞同时从移动架上摔下受伤。杨晓慧受伤后立即被送往眉山市心脑血管医院抢救，因受伤严重于次日被送往四川华西医院治疗，2015年5月12日出院。杨晓慧在华西医院治疗期间，高玉冰陆续汇款给华西医院15万元支付医疗费，其余费用由杨晓慧支付。2015年8月24日，四川鼎诚司法鉴定所作出鼎诚司鉴[2015]第1955号、1956号、1957号三份鉴定意见：杨晓慧伤残等级评定为二级、五级、十级、十级；护理依赖程度为大部分依赖；护理人数评定为1人，杨晓慧花去鉴定费2600元。后双方对赔偿事宜未达成一致，杨晓慧遂提起诉讼。
杨晓慧受伤后，在四川大学华西医院住院治疗，花去医疗费163953.05元，门诊费用45208元，在眉山心脑血管医疗治疗，杨晓慧支付了1000元，在眉山市支付费用2000元，合计210161.05元。高玉冰在杨晓慧住院期间汇款15万元到华西医院支付了大部分医疗费用，高玉冰亲兄弟高某为杨晓慧在眉山心脑血管医院治疗结帐并支付了部分费用。
杨晓慧诉讼中请求医疗费为210261元，误工费为198天×（39361/365）＝21351元；护理费为120元/天×365天×20年×80%＝714350元；住院伙食补助费为30元/天×94天＝2820元，交通费2000元；住宿费3000元；营养费20元/天×94天＝1880元；残疾赔偿金24381元×20年×98%＝477867元；精神抚慰金40000元；被抚养人生活费66440元；后续定期检查费83600元；鉴定费2600元，病历复印费137元；律师费10000元。合计1636306元。
另查明，郭素霞与杨晓慧、钟伟三人长期合伙从事喷漆前遮蔽服务，每次遮蔽情况是：多乐士铺面上有遮蔽服务时与郭素霞联系，若郭素霞不在便联系与郭素霞一起遮蔽的其他人员，由联系人员召集他人一起前往需要遮蔽房屋处遮蔽，每套房屋一般为100元一套，超过部分由三人与房屋业主、装修师傅等另行协商讲定，由郭素霞、杨晓慧等人自带遮蔽工具前往自行遮蔽。遮蔽完毕后，通常是由郭素霞与高玉冰结算，结算按照当月遮蔽房屋套数结算，结算完毕后郭素霞按参与套数、参与人数分配遮蔽报酬，一般都是除以3平均分配。三人一般是将多乐士铺面介绍的遮蔽服务做完，其他装修师傅介绍的有时间才去做。庭审中杨晓慧认可事发时阳光新城1号C3栋3单元601号房屋遮蔽价格是郭素霞谈定的，郭素霞称与蜂之巢装饰公司监理邵师谈好100元，事后未收到。
杨晓慧与高敏生育一女儿，名高斯琪，1998年8月15日出生。杨晓慧的父亲杨贵儒，于1947年11月11日出生，母亲张雪花，于1949年11月28日出生。其父母亲共育有四个子女。
另查明，2014年度眉山市职工月平均工资为3430.08元。
2010年3月28日，高玉冰入户办理了中国电信电话133××××9096号电话，该电话由杨晓慧使用至2017年4月20日被高玉冰销户。2011年10月21日，杨晓慧作为“多乐士”人员与郭素霞、钟伟参加了在眉山红十字医院的体检。
本案在审理过程中，因杨晓慧委托诉讼代理人高敏以无生活来源为由故意将其滞留在法院，一审法院通过高玉冰做工作，高玉冰交一审法院转交了杨晓慧6000元。
一审法院认为，郭素霞申请注册登记了个体工商户营业执照，由实际经营者高玉冰来从事油漆的批发与销售业务。高玉冰自2010年为杨晓慧配备了通讯工具后，杨晓慧主要为其经营的铺面提供油漆销售后的遮挡服务工作，在此过程中，高玉冰还为杨晓慧及郭素霞等人安排进行体检。杨晓慧在工作时，均由郭素霞安排并一同前去工作，工作的内容均是高玉冰所售油漆后的服务过程中的工作。在工作完成后，由郭素霞在高玉冰的手中领取了费用后再支付给杨晓慧。高玉冰虽然没有从中扣除杨晓慧等人的费用，但杨晓慧等人所从事的工作是高玉冰销售油漆后的一定服务中所包含在内的费用，该费用均是购买油漆人员向高玉冰支付的。高玉冰虽然在费用中未得利，但由杨晓慧等人为其所提供的售后遮挡服务中获得了客户及销售所带来的物质利益，根据杨晓慧所提供服务的整个过程看，以及高玉冰为杨晓慧配备电话，进行体检的行为，可认定杨晓慧是为高玉冰所提供劳务。依据〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见〉第59条第2款规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。杨晓慧因是受郭素霞和高玉冰所安排，为其提供的劳务，郭素霞、高玉冰作为共同诉讼人，对杨晓慧所受的伤害应当承担连带赔偿的责任。杨晓慧作为提供劳务一方的，在工作过程中，对自己所受到的伤害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，杨晓慧作为一个智力健全人，从事该项工作多年，在郭素霞爬上移动架后，应当辩别其二人上去后是否安全、倒搭、断裂、承受极限等安全因素。而自己未考虑安全情形下便随后跟上，最终致双方跌下受伤。因此，杨晓慧所受到的伤害自身亦有过错，在这种情况下，构成过失相抵，应当按照双方过错程度和原因力，确定各自相应承担的责任。一审法院据此，确定杨晓慧在本次事故中承担40%的责任，郭素霞、高玉冰承担60%的责任，并依法承担连带赔偿责任。对于杨晓慧的损失，一审法院确认以下损失，医疗费210261元，误工费以当地标准100元每天计，计至鉴定前一日为196天×100元＝19600元；护理费中：住院期间为100元/天×94天＝9400元；住院伙食补助费为30元/天×94天＝2820元；交通费2000元；住宿费酌定为2000元；营养费：20元×94天＝1880元；残疾赔偿金24381元×20年×98%+（被抚养人生活费66440元）＝544307元；；精神抚慰金30000元；大部分依赖护理费为2014年市平工资为3430.08元×40%×12×20年＝329287.68元；鉴定费2600元，合计为1154156元。对杨晓慧提供的病历复印费137元及支付的律师费10000元，因无法律规定，依法不予支持。杨晓慧对后期定期检查费83600元，因尚未实际发生，又无鉴定结论，不予支持，待具体费用发生后可另行解决。综上，郭素霞、高玉冰应连带赔偿杨晓慧692494元，扣除高玉冰已支付的156000元后，实际支付536494元。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第十四条、第十六条、第二十二条、第二十条、第三十五条之规定，并报经审判委员会讨论决定，判决：一、由郭素霞、高玉冰于本判决生效后十日内连带赔偿杨晓慧，医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费交通费、住宿费、营养费残疾赔偿金、精神抚慰金、大部分依赖护理费、鉴定费等共计536494元；二、驳回杨晓慧的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9759元，由郭素霞、高玉冰负担5856元，杨晓慧负担3903元。
二审中，郭素霞、高玉冰提供了由东坡区卓艺建材经营部（大宝漆）、东坡区阳鑫建材经营部（来威漆）出具的两份情况说明，两份情况说明均载明经营部将油漆遮蔽服务承包给个人，这些承包遮蔽服务的个人平时优先为该经营部服务，同时也为其他商家提供服务；另外有人通过其他渠道购买的漆，或者油工师傅需要遮蔽服务，就由门市提供遮蔽服务者的电话给相关业主或油工，由他们自己联系，自己谈费用，自己收费，经营部从中不收取费用。郭素霞、高玉冰拟以此证明油漆销售行业的有关惯例。杨晓慧质证认为，该情况说明不是证据，不能达到证明目的；即使属实，也不能证明是行业惯例；即使是行业惯例，也不适用本案；且情况说明提供者未出庭接受质询，故对以上证据不应采信。因情况说明依民事诉讼法规定，属于证据中的证人证言，该证言出具人未出庭作证，故该证据不能单独作为认定本案事实的依据，本院不予采信。
经审理查明，2004年，高玉冰开始销售多乐士油漆。杨晓慧最初在该店是营业员，因贴报遮蔽较营业员自由，从2009年开始杨晓慧就与郭素霞等人从事贴报遮蔽工作。
至于多乐士油漆的售后，高玉冰陈述其卖油漆并不必然提供喷漆及遮蔽服务，主要依据双方的约定，有的只卖漆，不提供遮蔽服务；有的顾客要求提供遮蔽服务；还有的没有在其门店买漆，也可联系门店介绍遮蔽人员，最后也是郭素霞等人前往遮蔽。杨晓慧、郭素霞认为其主要是为多乐士门店的客户进行遮蔽，为其他客户遮蔽较少。
关于报酬及发放，双方均认可如果是为多乐士门店客户提供遮蔽，就由多乐士门店支付报酬，如果是其他客户，就由遮蔽工人与客户协商，由客户或装修师傅支付报酬，或者装修师傅将钱交给多乐士门店然后转交遮蔽服务提供者。具体报酬按套数结算，一般是100元一套，房屋大的，郭素霞、杨晓慧还可要求客户多给，最后由双方协商确定。郭素霞负责遮蔽费用记账，最后按每次遮蔽参与人数平均分配，参加遮蔽多最后报酬就多。至于报酬发放，杨晓慧陈述时间较为固定，郭素霞陈述发放时间不是很固定，有时十几二十天发一次，有时则要长一些。高玉冰还主张遮蔽费用是由客户支付，门店只是代收。杨晓慧主张高玉冰从未向其说明遮蔽费是门店代收后转交的，高玉冰按100元一套给付遮蔽报酬，但实际上有时其收取的遮蔽费不止100元一套。
另查明，在本案被四川省高级人民法院指令再审期间，本院审判人员曾对眉山蜂之巢装饰公司进行过调查。该公司陈述，该房屋由其装修，事发前，公司将木工、泥工全部撤出装修现场，并已通知多乐士油漆在2月7日进场；该公司从2010年左右开始就与多乐士油漆合作，由多乐士派人施工，其给的费用已包含遮蔽费用；事发后，多乐士就不向其供漆，最后该公司与房东协商改用立邦漆，杨晓慧受伤时使用的移动架属于该公司。
事故发生后，各方均未向安监部门报案。杨晓慧认为脚手架断裂可能是脚手架未固定好。
还查明，事发后，高玉冰共给付杨晓慧163000元。133××××9096是高玉冰女儿保姆的电话，与本案无关。
其余事实，与原判认定一致。
本院认为，杨晓慧主张与高玉冰之间存在劳务关系，其是为高玉冰提供劳务受伤，高玉冰主张双方之间系承揽关系，不是劳务关系，故本案争议焦点为杨晓慧与高玉冰之间存在劳务关系还是承揽关系；如系劳务关系，杨晓慧在此次事故中是否有过错，可以减轻高玉冰的赔偿责任。
劳务关系是提供劳务者与接受劳务者根据口头或者书面约定，由提供劳务者向接受劳务者提供劳务，接受劳务者依约向提供劳务者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系；承揽关系是承揽人按照定作人要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。对于劳务关系和承揽关系，一般均认为两者存在以下区别：1、当事人是否存在控制、支配和从属关系。承揽关系中承揽人提供的是一种独立性劳动，承揽人不接受定作人管理、约束、支配，其以自己的技能、设备、知识承担经营风险，基本不听从定作人的工作指令，没有身份隶属关系。2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。承揽关系中承揽人往往自己准备工具或者设备，在限定的工作场所和时间内完成任务。3、是定期给付报酬还是一次性结算报酬。承揽人的报酬一般是一次性结算。4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果。承揽关系一般是一次性提供劳动成果。5、一方所提供的劳务是相对方独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。承揽关系中承揽人的劳动具有相对独立性。劳务关系基本与之相反。
结合本案查明案情，本院认为杨晓慧与高玉冰之间的关系更符合劳务关系的特征。理由如下：1、双方之间长期以来形成了较为固定的控制支配关系。虽杨晓慧未在多乐士门店内上班，但其在接到门店通知后就应及时赶赴工作场所进行遮蔽；虽其还可在闲暇时为他人提供遮蔽服务，但其主要且优先为多乐士提供遮蔽服务。且高玉冰在门店职工进行体检时也安排杨晓慧参加，并为其提供工作电话，杨晓慧不具备相应的独立自主，事实上双方之间已形成较为固定的控制、支配关系。该关系也与承揽关系中承揽人独立自主按照合同约定完成并交付劳动成果不同。2、杨晓慧工作场所视多乐士客户情况而定，并非特定工作场所，也与承揽关系中承揽人特定工作场所不同，如加工、修理即在加工、修理场所。3、杨晓慧的劳动报酬虽给付时间不一，但相对固定，且并非一次性结算、给付。4、贴报遮蔽，是一种简单的劳动，无需专业的技能及培训，虽结果是将喷漆时需遮蔽的部位遮蔽，但其工作内容主要体现的是劳务，从2009年起杨晓慧就开始从事贴报遮蔽来看，双方之间系继续性、持续的关系。5、如买卖双方并无特别约定，油漆出售后喷漆前进行遮蔽一般属于油漆销售者的售后服务范围，故本案中的遮蔽，构成多乐士经营活动的一部分。
关于过错问题，因杨晓慧从事贴报遮蔽工作多年，其应当知道在移动架上空中作业存在的危险性，其在该次作业中，上架前未仔细检查移动架有无安全隐患，在郭素霞已在架上的情况下也未考虑该移动架承重极限，上架导致事故发生，其本人也有疏忽大意或者过于自信的过错，其对此事故造成的损害后果也应承担一定的责任，故应适当减轻高玉冰的赔偿责任。原判对此判决正确。
至于护理费及后续检查费问题，虽大部分护理依赖的护理费用可按完全护理依赖的80%计算，但原判根据本地司法实践参照《工伤保险条例》确定相应的护理费用并无不当；因后续检查费并未实际发生，其也未提供相应的检查次数及费用的依据，该费用可待实际发生后另行主张。
综上，双方的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。因高玉冰已支付杨晓慧163000元，故高玉冰在扣除该费用后还应赔偿529494元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，并报经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初878号民事判决第二项，即“驳回杨晓慧的其他诉讼请求”。
二、变更眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初878号民事判决第一项为“由郭素霞、高玉冰于本判决生效后十日内连带赔偿杨晓慧，医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费交通费、住宿费、营养费残疾赔偿金、精神抚慰金、大部分依赖护理费、鉴定费等共计529494元”。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9759元，由郭素霞、高玉冰负担5856元，杨晓慧负担3903元；二审案件受理费9165元，由郭素霞、高玉冰负担，杨晓慧应负担的9253元本院决定免交。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓梅
审判员 王美福
审判员 罗卫平
二〇一七年十一月十三日
书记员 刘慧彬