江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏04民终2352号
上诉人（原审原告、反诉被告）：闫振星，男，1986年6月6日出生，汉族，住安徽省。
委托诉讼代理人：张菁，乐天（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：常州国建工程机械有限公司，住所地江苏省常州市新北区黄河西路256号。
法定代表人：陈峻，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾治平，江苏协禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宗羽，江苏协禾律师事务所律师。
上诉人闫振星因与被上诉人常州国建工程机械有限公司（以下简称国建公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新民初字第3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
闫振星上诉请求：撤销原判，依法改判支持我的诉讼请求，驳回国建公司的反诉请求；本案诉讼费用均由国建公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，国建公司的行为已经构成了根本违约，致使我的合同目的不能实现，国建公司应当承担违约责任。2013年3月11日，双方签订购销合同，我购买挖掘机的目的是为了能够正常使用，但在交付后不久（2013年5月份），机器就发生故障不能使用，就维修事项，双方进行了多次协商。对于涉案挖掘机进行维修，最终更换发动机的事实，被上诉人是认可的。而机器更换发动机后并没有交付给我使用，这也导致双方矛盾激化。在机器发生故障维修到被国建公司直接拖走长达一年（2013年5月至2014年4月）时间内，我根本无法正常使用机器。即使在维修后，由于被上诉人一直拒绝调试，对维修后及其是否能够正常使用我不得而知，我购买机器的合同目的根本不能实现。在本案的举证中，被上诉人处于有利地位，应当承担证明涉案机器不存在质量问题的举证责任。涉案机器的维修过程均是被上诉人负责，且被更换的发动机也是由其处理，维修后的机器也已经被其收回，在这种情况下，我只能举证证明该机器确实进行了维修，但对其存在的质量问题实在难以举证。一审中，我多次要求被上诉人提供被更换下来的发动机进行质量鉴定，但被上诉人居然声称其不知道原发动机如何处理的，也不愿意提供当时的维修记录。因此，事实上我无法就质量问题进一步进行举证，请求法院依据公平原则，将相应的举证责任分配给被上诉人。二、被上诉人反诉主张的违约金过高，应当依据其实际损失确定违约金数额。被上诉人按照双方所谓的补充协议约定，计算出60多万元的违约金过高，也远超其实际损失，而机器的总价值仅82万元。我也仅是未按期支付部分货款，被上诉人的损失不可能有60万元，另外，被上诉人也未就其实际损失进行举证证明，60万元已经远远超出了挖掘机总价的30%，使用费明显过高，恳请二审法庭予以调整。
国建公司答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院维持原判。我公司按合同约定向上诉人交付了该挖掘机，交付时双方对于整机所有的性能符合产品的合格要求和合同约定都予以了认可。一审中我公司曾提交了一份关于1013/2012系列柴油机机油消耗的说明，我方要说明的是该挖掘机使用的发动机所有的性能指标包括机油指标是合格的，符合合同约定，并不存在上诉人所说烧机油等一些质量情况，该发动机并非我公司为上诉人进行更换，是上诉人自己联系了相关单位进行的更换，所以更换下来的发动机不在我公司。
闫振星向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间签订的工程机械购销合同；2.判令国建公司返还我货款402340元并赔偿我各项损失22万元；3.国建公司并承担本案的诉讼费用。
国建机械向一审法院反诉请求：判令闫振星支付使用费259139.25元，律师费59000元，取回设备费23500元，合计341639.25元并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月11日，闫振星（需方）与国建公司（供方）签订《工程机械购销合同》一份，约定由国建公司向闫振星提供厂家山东临工生产的型号为LG6210E液压挖掘机一台，总价款为82万元，付款方式为签订合同之日首付30万元，其余52万元采用分期付款的方式于2016年3月11日付清。该合同对验收方法及提出异议期限进行了约定，按《发货明细表》验收，交货时需方验机签收视为验收合格。该合同第十二条对违约责任进行了约定，载明“如需方逾期，即视为需方构成严重违约，供方无需书面通知，本合同即行解除。供方有权采取相应措施对需方所购工程机械行使取回权。需方已付货款扣除使用费（注：使用费计算方式详见《关于工程机械计价的补充协议》）及供方为实现债权而产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、取回设备费等）后，余款供方予以返还，不足部分，仍由需方承担”。同日，闫振星与国建公司签订关于工程机械计价的补充协议一份，该协议对于计算使用费的情形进行了约定，载明每天使用费为1500元，使用天数为机械设备自购买之日（提机日）起至甲方实际收到该机器设备之日止的天数。同日，闫振星与国建公司签订分期还款协议一份，由闫振星向国建公司借款52万元，借款月利率为7.5‰，闫振星应于2013年7月11日支付国建公司本金及利息共计50860元，于2014年3月11日支付国建公司本金及利息共计194464元，于2015年3月11日支付国建公司本金及利息共计189200元，于2016年3月11日支付国建公司本金及利息共计174640元。该还款协议还同时约定了拖延支付款项的逾期利息。上述合同签订后，国建公司于2013年3月12日向闫振星交付了涉案机器，并向其出具了整机交接记录单一份，该交接单载明对涉案机器的外观、液位、驾驶室、发动机等均进行了检查，该交接记录单上载明现场工作试机一切正常。闫振星在整机交接记录单的客户签名处签名确认。
一审另查明，2014年4月21日，国建公司将涉案挖机取回，并向闫振星发出收回设备通知函一份，要求闫振星在接到通知后七日内向国建机械结清余款及相关费用，并对相应的后果进行了告知。涉案挖机的发动机于2014年4月21日前更换过，更换的具体时间及更换原因无法查明。
一审又查明，闫振星已于涉案合同签订之日向国建公司支付货款35万元（用旧挖掘机折抵），于2013年7月19日向国建公司支付货款51000元，合计401000元。
一审法院认为，闫振星与国建公司签订的工程机械购销合同系双方真实的意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应为合法有效，双方均应按约履行各自的义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，闫振星主张本案所涉设备存在质量问题，要求国建机械返还货款并赔偿损失，其应当对设备存在质量问题以及产生相应损失的事实进行举证。其仅提供与案外人的短信聊天记录及维修现场照片打印件，无法证明其与案涉机器之间的关联性，闫振星应承担举证不力的法律后果。根据闫振星与国建公司之间签订的工程机械购销合同约定，在闫振星付清全部货款前，所购工程机械的所有权仍归国建公司所有，因闫振星未按约支付价款，国建公司依照合同约定行使挖机取回权并无不当。国建公司向闫振星出具的收回设备通知函上明确闫振星在接到该通知函7日内结清所欠余款，否则双方之间的合同解除，根据双方签订的工程购销合同的约定及实际情况，双方之间的合同已实际于2014年4月28日解除。根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据双方购销合同及工程机械计价的补充协议的约定，涉案挖机的使用费为1500元/日，国建公司主张的自2013年3月12日至2014年4月21日的使用费共计607500元符合双方的约定，法院予以支持。至于国建公司主张的律师代理费及取回设备费等费用，虽然双方在购销合同中对此进行了约定，但国建公司及时行使设备取回权并要求闫振星按日支付使用费已能弥补其损失，考虑涉案挖机的发动机确实更换过的事实，兼顾公平原则，法院对该费用不予支持。因闫振星已支付国建公司挖机货款合计401000元，该部分货款应予扣除，故闫振星还应向国建公司支付使用费合计206500元。判决：一、驳回闫振星的诉讼请求；二、闫振星于判决生效之日起十日内支付国建公司使用费合计206500元；三、驳回国建公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10024元，由闫振星负担；反诉案件受理费6425元，由国建公司负担2541元，由闫振星负担3884元（此款国建公司已预交，闫振星应负担的部分自判决生效之日起十日内直接向国建公司支付）。
二审中，国建公司补充如下事实：该挖掘机生产厂家为山东临工工程机械有限公司，关于该挖掘机的现状及使用情况，因上诉人违约在先，未按约还本付息，我公司按约行使取回权，机器如长时间不使用会造成机器锈蚀、无法正常使用等故障，在上诉人未按约还本付息的情况下，为减少损失，我公司作为该挖掘机的所有权人，有权对该挖掘机行使处分权。关于挖掘机的使用年限，依据国家规定和本案合同约定，本案所涉挖掘机的质保期为一年或者2000小时（先到为准），与汽车的质保规定雷同。挖掘机的实际使用期限国家和生产企业均没有相关规定，但与合理使用、作业环境、使用工作量、定期维修保养等因素有关，不能一概而论。
二审中，闫振星提交了如下证据：1.南京功仁基础工程有限公司的营业执照及情况说明一份；2.南京犇亿建设工程有限公司的营业执照及情况说明一份；3.南京军兵装饰工程有限公司的营业执照及情况说明一份；4.江苏正一基础工程有限公司的营业执照及情况说明一份。这四份情况说明主要内容为：2013年至2014年期间，南京挖掘机租赁市场价格为1500元/天，其中包括相应的人工费和油费900元/天，除去人工费和油费以外的费用是600元/天。上述四组证据均证明在2013年至2014年期间，南京地区单纯挖掘机日租赁价格为600元/天。
国建公司质证称，对四份证据的真实性均不予认可，与本案也无关联性。1.证据表述内容很明显，应该是闫振星拿着制式让相关单位打印的，有失公允；2.该四份情况说明并未列明挖掘机所用品牌；3.双方在签订购买合同时就挖掘机的使用费予以了书面约定，该书面约定是双方协商一致的结果，不违反法律规定和双方自由意志，所以请求应以双方约定的使用费为准。为反驳闫振星的四份证据，国建公司提交了常州市国兵基础工程有限公司的营业执照复印件及其出具的情况说明复印件，该情况说明载明：2013年至2014年，山东临工LG6210E型号挖掘机的市场租赁价格是2700元/天，其中包括相应的人工费和油费1000元/天，除去人工费和油费以外的裸机租赁费用是1700元/天。闫振星对于该份证据亦不认可。
二审中，双方当事人均明确闫振星已付款为401000元，其中闫振星用旧的挖掘机抵算了350000元，后于2013年7月19日支付了51000元。
二审中，对于涉案挖掘机于2014年4月维修时更换下来的发动机去向，本案双方当事人均否认由自己保管、掌控。闫振星称其没有承担更换发动机的相关费用，更换下来的发动机也价值不菲，故不由其保管、掌控。国建公司称发动机并非其公司联系厂家更换，而是闫振星自行联系的厂家，国建公司并不知情。国建公司认可涉案挖掘机在2014年4月21日由其取走，二审法庭遂要求国建公司限期提供更换后的新发动机编号以及该发动机的生产厂家，并告知其不提供的法律后果。国建公司书面回复称更换的新的发动机生产厂家为道依茨柴油机有限公司，因为更换发动机的过程国建公司并未参与，闫振星在场的，发动机编号不是开了机箱盖就能看到，而是掩藏在整个发动机机舱内的，只有在更换的时候才能看到发动机编号，即使我公司将挖掘机取回，也需再将发动机取出来查看编号，所以新的发动机编号应由参与方闫振星提供。
二审查明，本案双方当事人签订的《工程机械购销合同》第十条约定：1.需方不得以任何理由（包括质量问题）拒绝或迟延向供方付款；2.需方在付清全部货款前，所购工程机械的所有权仍归供方所有。国建公司认可该合同文本系国建公司提供，但称协议内容是双方协议的结果。二审法庭要求国建公司提供同时期国建公司与其他购买人签订的买卖合同文本，国建公司称，因国建公司涉嫌合同诈骗，国建公司自成立以来的会计资料以及经营期间销售“山东临工”品牌挖掘机产品的销售合同均已在2017年1月份被临沂市公安局罗庄分局调取，故无法提供与本案所涉合同同时期的销售合同。为此，国建公司提交了临沂市公安局罗庄分局于2017年1月17日出具的《调取证据通知书》复印件。双方签订的《关于工程机械计价的补充协议》约定：在乙方（闫振星）存在下列情形之一的，按1500元/天计算使用费：1.乙方以分期付款方式购买工程机械，但提车后未能按照合同约定按时、按金额向甲方（国建公司）偿还分期款、导致主合同解除的；2.根据主合同，乙方违约致财产返还的……。
二审另查明，在常州市新北区人民法院（2014）新商初字第00523号闫振星诉国建公司返还财产纠纷案（以下简称523号案件）第一次庭审中，国建公司特别授权的委托代理人陈述：是更换过发动机，具体时间应是在2014年4月14日到16日之间，之所以更换发动机，是因为闫振星提出油耗较高，我们实地考察后和厂方联系，厂方说是符合国家标准的。为了和客户搞好关系，我们和厂家联系，为闫振星更换了发动机。在本案一审2016年6月22日庭审质证过程中，闫振星提供维修现场的照片，以证明挖掘机存在质量问题，双方当时进行了一个维修更换。国建公司特别授权的委托代理人质证称：确实为闫振星更换了发动机，但不能证明发动机有质量问题。后，国建公司委托代理人又称：关于发动机的更换过程，发动机并非我公司更换的，据我们了解是由闫振星单方联系发动机的生产厂家，由发动机的生产厂家直接给他更换的。更换的原因不清楚。我方只是从中帮闫振星取得联系，整个过程都是闫振星操作的。二审中，上诉人闫振星称，国建公司未要求其承担发动机更换的费用，自己也未承担发动机更换费用。国建公司称，挖机发动机的更换时间在产品三保期限到期之后，但为客户利益也免费更换了发动机，相关费用的承担不清楚。
二审还查明：闫振星称因挖掘机的故障导致其耽误工程，产生了相关损失共计22万元，一审中其提交了如下证据：1.2013年11月江苏弘盛建设工程集团有限公司出具的6万元收款收据（加盖了项目部专用章）及情况说明（均为复印件），证明在南京××××5311工地，因为挖掘机故障，造成停工损失，闫振星赔偿了6万元。2.2013年8月15日南京龙昊市政工程有限公司出具的70000元收款收据（加盖了该单位财务专用章）及情况说明（均为复印件），实际赔偿了76000元。3.国建公司私自将挖掘机拉走，压坏了相应的水泥路面，权利人要求赔偿了5万元左右，这部分没有收据。另外，闫振星还产生了误工费。综上，各项合计主张22万元损失。
本院认为，一审判决认定事实不清，处理结果明显不公，本案应予以改判。
理由及依据为：
一、关于闫振星向国建公司所购挖掘机是否存在质量问题。
首先，根据523号案件中国建公司委托代理人的陈述，国建公司对于闫振星反映的油耗高的问题也实地考察过，后国建公司联系厂家，为闫振星更换了发动机。如涉案挖掘机的发动机不存在严重质量问题，在通常情况下，由于发动机系机器核心部件，价格较高，国建公司没有必要“为闫振星免费更换发动机”。
其次，涉案挖掘机的发动机质量是否合格、有无质量问题，本可以通过鉴定等手段得出结论，但对于更换下来的旧发动机的去向，双方各执一词。国建公司二审中称其并未参与更换发动机，不清楚旧发动机的去向。二审法庭认为，国建公司所言不实，理由如下：第一、闫振星与国建公司存在买卖合同关系，挖掘机出现质量问题，按照常理，闫振星应在第一时间与国建公司联系，越过国建公司直接与挖掘机生产厂家或者发动机的生产厂家联系可能性较小；第二、挖掘机的维修具有较强的专业性，较闫振星而言，国建公司作为销售商，对挖掘机的生产厂家以及维修地点等更为熟悉，联系更为方便；第三、对于发动机更换过程，国建公司在一审、二审几次庭审中分别陈述如下：1.“我们实地考察后和厂方联系……我们和厂家联系，为闫振星更换了发动机”、“确实为闫振星更换了发动机”。2.“是由闫振星单方联系发动机的生产厂家，由发动机的生产厂家直接给他更换的。更换的原因不清楚。我方只是从中帮闫振星取得联系，整个过程都是闫振星操作的。”3.“挖机发动机的更换时间在产品三保期限到期之后，但为客户利益也免费更换了发动机”。国建公司的这些说法自相矛盾、前后不一。依据前列三点分析，可以认定国建公司参与了涉案挖掘机更换发动机的维修过程。
闫振星自认其并未承担更换发动机的费用，且更换下来的发动机价值也较大。国建公司也认可闫振星并未就更换发动机支付费用。更换发动机时，闫振星依分期还款协议约定于2014年3月11日支付国建公司194464元已经逾期，在此情况下，从常理讲，国建公司也不可能将更换下来的尚有不菲残值的发动机交给闫振星处理。
另外，涉案挖掘机在更换了发动机后被国建公司取回，国建公司能够提供新换的发动机编号而拒不提供的行为，对于二审法庭查明新换发动机的准确来源、进而查明维修更换人员以及旧发动机的去向等造成妨碍，应承担对其不利的法律后果。因此，无论该更换下来的发动机是国建公司自己取走，还是生产厂家或者维修点取走，国建公司均应是知情的。国建公司在诉讼中能够提供更换下来的旧发动机或提供、寻找旧发动机的线索以对旧发动机进行质量鉴定而不提供，综合考量国建公司在诉讼中规避事实、不如实陈述案情等行为，二审法庭认定涉案挖掘机存在质量问题。
二、关于本案所涉买卖合同中的部分条款的效力。《中华人民共和国合同法》第五十三条第二项规定，因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。《工程机械购销合同》第十条第1项约定：需方不得以任何理由（包括质量问题）拒绝或迟延向供方付款。该条款意味着即使买方所购挖掘机存在严重质量问题，不管挖掘机能否继续使用，买方也要无条件的继续支付货款。国建公司认可该合同文本系其公司提供，虽然现在尚无充分证据证明涉案合同系格式合同，但即使系非格式合同，该条款也免除了供方国建公司因质量问题本应承担的部分责任，如承担相应的迟延收款的责任、承担购方主张的相应减少价款的责任等；由于发动机存在需更换的严重质量问题，应认定国建公司对此负有重大过失，
故在涉案挖掘机发动机存在质量问题需更换的情况下，该约定并无法律效力。
三、关于何方当事人违约的问题。涉案挖掘机已经于2014年4月21日被国建公司收回，双方当事人均认为合同已无继续履行的必要，故涉案合同及其相应的补充协议应予以解除。关于合同履行过程中哪一方违约的问题。国建公司称闫振星未按约如期足额付款，闫振星称国建公司未按约提供质量合格的机器。对此，本院分析如下：国建公司自认发动机的更换时间为2014年4月14日到16日之间，闫振星提出质量异议的时间应早于该时间，考虑到闫振星向国建公司反映挖掘机质量问题后，国建公司与生产厂家进行沟通，生产厂家或发动机厂家到现场查看、维修不能解决问题后，再行更换发动机等，均需要一定的时间，本院认为闫振星提出质量异议的时间应该在发动机更换时间前、在质保期一年期限内即2014年3月12日前。国建公司现也不能提供其在2014年4月21日取走挖掘机时机器的实际使用时间，故国建公司对于涉案挖掘机的质量问题应该承担质量保修义务。闫振星第二笔付款期限为2014年3月11日，在此之前，挖掘机发生质量问题，国建公司迟迟未能予以解决，闫振星有权迟延支付相应的款项。国建公司虽在2014年4月更换了发动机，但是并未将已经调试好的机器交由闫振星，其在2014年4月21日将机器取走，应视为强行终止合同的履行，构成违约，应向闫振星承担违约责任。
由于闫振星、国建公司在签订《工程机械购销合同》后，当天又签订了分期还款协议一份，约定闫振星向国建公司借款52万元，借款月利率为7.5‰，由闫振星按约分期偿还本金并支付利息，据此应认定闫振星已向国建公司付清全部挖掘机货款，闫振星欠付国建公司的款项系借款本金及利息；由此国建公司已不能再依照《工程机械购销合同》享有取回权；国建公司所称闫振星逾期支付挖掘机货款的主张亦不能成立。
虽然《工程机械购销合同》约定：按《发货明细表》验收，交货时需方验机签收视为验收合格。闫振星也确在收货时在整机交接记录单的客户签名处签名确认。但由于涉案挖掘机的发动机是否存在质量问题，在双方合同约定的期间内难以进行全面检验；更何况，闫振星已在质保期内提出发动机质量异议，故国建公司对挖掘机的质量问题应承担责任。
四、涉案合同应予解除。现国建公司已将挖掘机收回，其也应该将已收取的货款401000元及其相应利息退还给闫振星，并赔偿因机器故障导致闫振星工期延误等造成的损失；闫振星也应支付国建公司挖掘机使用费。对于双方原先约定的《关于工程机械计价的补充协议》，该协议的适用前提是闫振星违约，其中约定的1500元/天的使用费计费方式对违约方闫振星存在相应的惩罚性质，故在法院确认国建公司违约的情况下，该协议约定的1500元/天的使用费不应适用于对守约方闫振星计收使用费；同时，闫振星认为1500元/天的使用费明显高于2013年-2014年期间的市场行情，在扣除人工费、加油费的情况下，租金应为600元/天。国建公司对此不认可，提交相关单位出具的情况证明复印件证明涉案型号的挖掘机当时的租金为1700元/天左右。国建公司的该主张已经高于原先双方在闫振星违约的情况下的约定。鉴于双方当事人对于2013年-2014年期间涉案挖掘机租金价格的主张差距较大，在双方的证据均不能充分、客观的反映当时挖掘机的租赁价格的情况下，双方又均不能提供权威机构证明2013年-2014年期间涉案型号的挖掘机市场租赁价格，本院经了解市场行情，酌定2013年-2014年期间，型号为LG6210E的挖掘机裸机长期租赁价为25000元/月。同时因挖掘机发动机故障可能对闫振星正常使用产生影响，对于闫振星的正常使用期限以及产生的损失也应予以合理考虑，故二审酌情认定正常使用时间为300天，损失酌定为50000元。鉴于上述分析，闫振星应给付国建公司挖掘机使用费250000元，国建公司应偿付闫振星401000元及相关损失50000元，两相抵算，国建公司共计应向闫振星偿付201000元。
综上，闫振星的上诉请求，有事实和法律依据的部分，本院予以支持。一审认定事实不清，处理结果明显不公，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销常州市新北区人民法院（2015）新民初字第3512号民事判决；
二、解除闫振星与常州国建工程机械有限公司于2013年3月11日签订的《工程机械购销合同》；
三、常州国建工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内偿付闫振星201000元；
四、驳回闫振星的其他诉讼请求；
五、驳回常州国建工程机械有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10024元，反诉案件受理费6425元，由国建公司负担；二审案件受理费10024元，由闫振星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴国伟
审 判 员 袁海燕
审 判 员 孙海萍
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 姚 远
书 记 员 方 栋