浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初528号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人叶盛，绰号“太监”，男，1977年1月17日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化程度，无业，住温州市鹿城区。曾因吸食毒品于2007年10月9日、2009年9月17日、2013年5月29日分别被强制隔离戒毒六个月、二年、二年；曾因犯贩卖毒品罪分别于2002年7月25日、2004年1月17日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年六个月、二年二个月；因犯贩卖毒品罪、敲诈勒索罪于2013年9月18日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月13日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月27日被监视居住，同年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人王忠良，北京德恒（温州）律师事务所律师。
被告人陈小礼，男，1992年3月18日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化程度，务工，住临泉县。曾因犯开设赌场罪于2010年10月8日被本院判处有期徒刑八个月，于2010年11月25日刑满释放；又因吸毒于2012年5月15日被行政拘留十四日；因犯贩卖毒品罪于2013年1月15日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月30日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人郑里洁，北京京师（温州）律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]533号起诉书指控被告人叶盛、陈小礼犯贩卖毒品罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员胡加明等二人出庭支持公诉，被告人叶盛及其辩护人王忠良、被告人陈小礼及其辩护人郑里洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：
1、2016年3月12日下午，被告人叶盛在温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近从黄某1、吴某处，以人民币（以下币种同一）22000元购买了500克氯胺酮（俗称K粉）用于贩卖。叶盛通过支付宝转账的方式将该22000元转入黄某1提供的账户内。
2、2016年3月27日凌晨，被告人叶盛经黄某1电话联系要求购买300元约3克的氯胺酮。后叶盛在温州市鹿城区江滨路欧尚酒店将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮贩卖给黄某1。黄某1通过微信转账的方式支付给叶盛300元。
3、2016年3月27日下午，被告人叶盛经黄某1电话联系要求购买300元约3克的氯胺酮。后叶盛在温州市鹿城区马鞍池维多利亚大酒店门口将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮贩卖给黄某1。黄某1通过微信转账的方式支付给叶盛300元。
4、2016年3月28日下午，被告人叶盛经黄某1电话联系要求购买300元约3克的氯胺酮。后叶盛指使被告人陈小礼将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市龙湾区汤某括苍西路交给黄某1。黄某1通过微信转账的方式支付给叶盛300元。
5、2016年4月10日凌晨，被告人叶盛经胡某1电话联系要求购买300元约3克的氯胺酮，后叶盛指使被告人陈小礼将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市鹿城区马鞍池西路“阿红鱼丸店”附近交给胡某1。胡某1通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼300元。
6、2016年4月14日下午，被告人叶盛经胡某1电话联系要求购买200元约2克的氯胺酮。后叶盛将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市鹿城区鹿城路后巷89号附近交给胡某1。胡某1通过微信转账的方式支付给叶盛200元。
7、2016年4月21日下午，被告人叶盛经胡某1电话联系要求购买500元约5克的氯胺酮。后叶盛指使被告人陈小礼将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市鹿城区南塘街交给胡某1。胡某1通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼500元。
8、2016年4月25日下午，被告人叶盛经胡某1电话联系要求购买300元约3克的氯胺酮。后叶盛指使被告人陈小礼将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市鹿城区马鞍池西路“阿红鱼丸店”附近交给胡某1。胡某1通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼300元。
9、2016年7月2日晚，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1瓶毒品“神仙水”。后叶盛指使被告人陈小礼将1瓶用可口可乐瓶包装的“神仙水”送到温州市鹿城区马鞍池荷花路光华佬骨头煲附近交给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给陈小礼1200元。
10、2016年7月4日晚，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1瓶价值1200元的毒品“神仙水”。后叶盛指使被告人陈小礼将1瓶用可口可乐瓶包装的“神仙水”送到温州市鹿城区马鞍池荷花路光华佬骨头煲附近交给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给陈小礼1200元。
11、2016年7月10日晚，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1瓶价值1200元的毒品“神仙水”。叶盛将1瓶用可口可乐瓶包装的“神仙水”放在温州市鹿城区马鞍池荷花路光华佬骨头煲附近车子下交给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给叶盛1200元。
12、2016年7月11日凌晨2时许，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1包价值400元的毒品“开心粉”。后叶盛将1包标有“冬虫夏草”标识塑料袋包装的“开心粉”放在温州市鹿城区马鞍池荷花路光华佬骨头煲附近车子下给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给叶盛400元。
13、2016年7月13日0时，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1瓶价值1200元的毒品“神仙水”。后叶盛将一瓶用可口可乐瓶包装的“神仙水”放在温州市鹿城区朔门大厦2幢楼下一辆车牌为浙Ｃ×××××的宝马车底下给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给叶盛1200元。经鉴定，该“神仙水”重20.73克，检出尼美西泮成分。
公诉机关就其指控的事实，提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人叶盛、陈小礼的行为已构成贩卖毒品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款，第二十五条第一款之规定，予以惩处。被告人叶盛、陈小礼系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。被告人陈小礼系从犯，依法应从轻处罚。被告人陈小礼有坦白情节，依法应从轻处罚。建议对被告人叶盛判处有期徒刑十五年，并处没收财产；对被告人陈小礼在有期徒刑四年至五年的幅度内判处，并处罚金。
被告人叶盛辩称其转给黄某1的22000元并不是用于购买毒品，其没有实施第一节犯罪事实。其辩护人提出：1.公诉机关指控叶盛购买500克K粉用于贩卖的事实证据不足，逻辑存在缺陷，无法认定。另叶盛的行为属于贩卖其他少量毒品。2.本案应适用2007年12月18日颁布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定处罚。
被告人陈小礼对指控的事实无异议。其辩护人提出：1.被告人陈小礼有坦白情节，且自愿认罪。2.被告人陈小礼在共同犯罪中，系从犯。3.被告人陈小礼贩卖的毒品“神仙水”的成分为尼美西泮，属其他毒品，且数量少。综上，恳请法院对被告人陈小礼从轻处罚。
经审理查明：
1、2016年3月12日下午，被告人叶盛经朋友黄某1（另案处理）介绍向吴某（另案处理）购买氯胺酮，后叶盛与吴某商定以22000元的价格购买500克氯胺酮。后叶盛将22000元的毒资转入黄某1的银行卡，再由黄某1较交给吴某。随后叶盛在温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近收到用于贩卖的由黄某1从吴某处拿取的500克氯胺酮。
2、2016年3月27日凌晨，被告人叶盛经黄某1电话联系要求购买300元约3克氯胺酮。后叶盛在温州市鹿城区江滨路欧尚酒店将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮贩卖给黄某1。黄某1通过微信转账的方式支付给叶盛300元。
3、2016年3月27日下午，被告人叶盛经黄某1电话联系要求购买300元约3克氯胺酮。后叶盛在温州市鹿城区马鞍池维多利亚大酒店门口将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮贩卖给黄某1。黄某1通过微信转账的方式支付给叶盛300元。
4、2016年3月28日下午，被告人叶盛经黄某1电话联系要求购买300元约3克氯胺酮。后叶盛指使被告人陈小礼将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市龙湾区汤某括苍西路交给黄某1。黄某1通过微信转账的方式支付给叶盛300元。
5、2016年4月10日凌晨，被告人叶盛经胡某1电话联系要求购买300元约3克氯胺酮，后叶盛指使被告人陈小礼将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市鹿城区马鞍池西路“阿红鱼丸店”附近交给胡某1。胡某1通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼300元。
6、2016年4月14日下午，被告人叶盛经胡某1电话联系要求购买200元约2克氯胺酮。后叶盛将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市鹿城区鹿城路后巷89号附近交给胡某1。胡某1通过微信转账的方式支付给叶盛200元。
7、2016年4月21日下午，被告人叶盛经胡某1电话联系要求购买500元约5克氯胺酮。后叶盛指使被告人陈小礼将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市鹿城区南塘街交给胡某1。胡某1通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼500元。
8、2016年4月25日下午，被告人叶盛经胡某1电话联系要求购买300元约3克氯胺酮。后叶盛指使被告人陈小礼将一包用透明塑料袋包装的氯胺酮送到温州市鹿城区马鞍池西路“阿红鱼丸店”附近交给胡某1。胡某1通过微信“面对面收钱”的方式支付给陈小礼300元。
9、2016年7月2日晚，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1瓶毒品“神仙水”。后叶盛指使被告人陈小礼将1瓶用可口可乐瓶包装的“神仙水”送到温州市鹿城区马鞍池荷花路光华佬骨头煲附近交给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给陈小礼1200元。
10、2016年7月4日晚，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1瓶价值1200元的毒品“神仙水”。后叶盛指使被告人陈小礼将1瓶用可口可乐瓶包装的“神仙水”送到温州市鹿城区马鞍池荷花路光华佬骨头煲附近交给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给陈小礼1200元。
11、2016年7月10日晚，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1瓶价值1200元的毒品“神仙水”。叶盛将1瓶用可口可乐瓶包装的“神仙水”放在温州市鹿城区马鞍池荷花路光华佬骨头煲附近车子下交给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给叶盛1200元。
12、2016年7月11日凌晨2时许，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1包价值400元的毒品“开心粉”。后叶盛将1包标有“冬虫夏草”标识塑料袋包装的“开心粉”放在温州市鹿城区马鞍池荷花路光华佬骨头煲附近车子下给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给叶盛400元。
13、2016年7月13日0时，被告人叶盛经项某电话联系要求购买1瓶价值1200元的毒品“神仙水”。后叶盛将一瓶用可口可乐瓶包装的“神仙水”放在温州市鹿城区朔门大厦2幢楼下一辆车牌为浙Ｃ×××××的宝马车底下给项某。项某通过支付宝转账的方式支付给叶盛1200元。经鉴定，该“神仙水”重20.73克，检出尼美西泮成分。
2016年7月13日，被告人叶盛被公安机关抓获。同月30日，被告人陈小礼被公安机关抓获。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被告人叶盛的当庭供述及辨认笔录，证明其实施第2节至第13节贩卖毒品的事实。
2.被告人陈小礼的供述及辨认笔录，证明其受被告人叶盛的指使实施上述第4、5、7、8、9、10节贩卖毒品的事实。
3.证人黄某1的证言及对被告人叶盛、陈小礼的辨认笔录，证明2016年3月12日，其向吴某购买氯胺酮时获悉其有毒品来源，便称有朋友想买，后其与吴某在其朋友胡某1家试吸样品，后电话联系叶盛是否需要购买，叶盛表示同意并试吸样品后，与吴某在电话中商定以22000元的价格购买500克氯胺酮，并将22000元毒资打入其银行卡；其通过支付宝转帐及取现的方式将22000元转交给吴某。后其与胡某1、吴某三人与吴某的上家碰面，吴某将从上家处拿到氯胺酮交付其，后其与胡某1将该500克氯胺酮再送至温州市鹿城区马鞍池“阿川鱼庄”附近交给叶盛。另其于同年3月27、28日共三次向叶盛购买氯胺酮，每次购买300元约3克的氯胺酮，其每次将300元通过微信转账的方式支付给叶盛。
4.证人吴某的证言及辨认笔录，证明2016年3月12日，其将毒品来源一事告知朋友黄某1，黄某1称有朋友要买并要求试吸样品。后二人来到胡某1的住处，在黄某1吸食样品后便预谋贩卖氯胺酮，由其联系上家“阿俊”，由黄某1联系下家叶盛。后叶盛通过电话与其商定毒品价格，即500克氯胺酮的价格为22000元。黄某1将从叶盛处收到的毒资交给其，后其带着胡某1、黄某1与上家交易，并将拿到的500克氯胺酮交给黄某1。
5.证人胡某1的证言及对被告人叶盛、陈小礼的辨认笔录，证明2016年3月中旬一天中午，黄某1和吴某在其住处商量贩卖氯胺酮之事，由黄某1的朋友“太监”从吴某朋友处购买，黄某1和吴某想从中赚钱。当天下午16时多，其和黄某1上了叶盛的车，叶盛在车上通过支付宝方式转给黄某122000元，钱是转到黄某1母亲卡上的，黄某1收到钱后就下车了。待吴某过来后，三人一起到鹿城区山前街农业银行取钱，黄某1取了10000多，后因取款限额取不出来，就把剩余的钱转到吴某雷卡上，总共为22000元。后三人一起到鹿城区马鞍池公园门口，吴某和他朋友交易后，从他朋友处拿一大包氯胺酮交给黄某1。后其与黄某1一起到鹿城区马鞍池，黄某1在叶盛的车上把氯胺酮交给叶盛。
另在2016年4月10日、14日、21日、25日，其向叶盛、陈小礼购买毒品K粉，并以微信转账的方式分别将300元、200元、500元、300元转账给叶盛、陈小礼。
6.证人黄某2的证言及对被告人叶盛、陈小礼的辨认笔录，证明其与项某曾向被告人叶盛购买毒品的事实。
7.证人项某的证言及对被告人叶盛、陈小礼的辨认笔录，证明2016年7月2日、4日、10日、11日、13日，其向叶盛、陈小礼购买毒品“神仙水”、“开心粉”，并以支付宝转账的方式分别将1200元、1200元、1200元、400元、1200元转账给叶盛、陈小礼。
8.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明公安机关查获用于实施贩毒的手机三部的事实。
9.支付宝、微信转账记录、银行交易明细，证明毒品交易的资金往来情况。
10.通话记录，证明毒品交易的通话情况。
11.理化检验报告，证明涉案毒品的成分。
12.被告人叶盛、陈小礼的刑事判决书、行政处罚决定书。
13.公安机关出具的抓获被告人叶盛、陈小礼经过的证明。
14.被告人叶盛、陈小礼的身份证明。
关于被告人叶盛辩称其没实施第一节犯罪事实，经查，证人黄某1、吴某、胡某1的证言，辨认笔录、通话记录及银行转帐记录可以相互印证，结合叶盛实施的贩毒行为，足以证实被告人叶盛购买500克氯胺酮用于贩卖的事实。故被告人叶盛的辩解及辩护人的第1点意见，不予采纳。
关于本案的法律适用问题。2016年4月11日实施的最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》将氯胺酮与海洛因的折算比例从20：1提高至10：1。被告人叶盛实施的第一节贩卖事实虽发生在该解释出台之前，但在该解释出台之后仍继续实施毒品犯罪，故应适用该新解释认定其贩卖毒品数量大。对于跨越修订刑法实施的连续犯罪或同种类数罪，也同样适用修订刑法。故被告人叶盛辩护人提出的第2点意见，不予采纳。
本院认为，被告人叶盛、陈小礼违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍单独或结伙予以贩卖，其中叶盛贩卖毒品数量大，陈小礼情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人叶盛、陈小礼曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上贩卖毒品之罪，系累犯、毒品再犯，依法均予以从重处罚。被告人叶盛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人陈小礼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人陈小礼辩护人提出的意见，符合事实与法律规定，予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第十二条，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（七）项、第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人叶盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产30000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月19日起至2031年8月3日止。)
二、被告人陈小礼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2020年8月29日止。)
三、追缴被告人叶盛的违法所得人民币7400元，予以没收；扣押的作案工具手机三部，予以没收；扣押于公安机关的毒品，由公安机关依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 朝
人民陪审员 陈 升
人民陪审员 林 森
二〇一七年八月二十一日
代书 记员 陈至臻
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款对于第三款规定以下的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2016年4月6日最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
……
(七)氯胺酮500克以上；
……
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。