镇江经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏1191刑初94号
公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。被告人程坤，男，1975年12月16日出生于安徽省怀远县，居民身份证号码3403211975********，汉族，小学文化，无业，住安徽省蚌埠市禹会区马城镇西程村程*组***号。曾因犯诈骗罪，于2011年5月24日被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月22日被执行逮捕。现羁押于句容市看守所。
辩护人董雨平，江苏汇瑞律师事务所律师。
被告人程玉东，男，1981年4月13日出生于安徽省怀远县，汉族，初中文化，无业，住安徽省蚌埠市禹会区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审。
辩护人刘国林，江苏永兆律师事务所律师。
镇江市经济开发区人民检察院以镇经检诉刑诉[2017]82号起诉书指控被告人程某3、程玉东犯假冒注册商标罪于2017年7月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员杨某2任审判长与人民陪审员夏某、孙某贵组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。镇江市经济开发区人民检察院指派副检察长朱莉莉出庭支持公诉，被告人程某3及其辩护人董雨平、被告人程玉东及其辩护人刘国林到庭参加诉讼。现已审理终结。
镇江市经济开发区人民检察院指控：2016年10月至11月，被告人程某3、程玉东经共谋后，未经“四海”注册商标所有人中粮东海粮油工业（张家港）有限公司许可，在程坤租用的安徽省蚌埠市禹会区马城镇西程村程某1的仓库内，通过购买“四海”牌包装袋，并雇佣工人，将灰粪掺进“福豆来”牌豆粕中，先后两次生产假冒“四海”牌豆粕共计20吨，由程某3销售至江苏省句容市春城镇立新粮店，程某3通过其6228480678700905279农业银行借记卡收到货款共计人民币66015元。
为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人程某3、程玉东，列举了包装袋等物证、银行明细等书证、证人证言、搜查辨认笔录等证据，认为被告人程某3、程玉东未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯刑法，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。两被告人在共同犯罪中均为主犯，被告人程玉东有坦白、退赃等情节。
被告人程某3对公诉机关指控的事实没有异议。未向法庭提供证据。
其辩护人认为，被告人程某3当庭自愿认罪，此次犯罪因为对法律认识不足，主观恶性和社会危害性不大，积极退赃，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其向法庭提交了禹会区马城镇西程村村委会证明，证明程某3家庭情况困难。
被告人程玉东对公诉机关指控的事实没有异议。未向法庭提供证据。
其辩护人认为，被告人程玉东归案后积极退出涉案款，配合公安机关查明案情，认罪、悔罪，平时表现一贯良好，在共同犯罪中所起的作用较小，且未实际获利，请求对其从轻处罚并适用缓刑。其未向法庭提交证据。
经审理查明：“四海”系中粮东海粮油工业（张家港）有限公司所有的注册商标，有效期自2009年4月28日至2019年4月27日。
2016年10月至11月，被告人程某3、程玉东经共谋后，未经“四海”注册商标所有人中粮东海粮油工业（张家港）有限公司许可，在程坤租用的安徽省蚌埠市禹会区马城镇西程村程某1的仓库内，程某3、程玉东购买“四海”牌豆粕的包装袋，雇佣工人，使用搅拌机、传送带、封包机等设备，将灰粪掺进“福豆来”牌豆粕中，先后两次生产假冒“四海”牌豆粕共计20吨，由程某3销售至张某1、赵某1经营的江苏省句容市春城镇立新粮店，程某3通过其6228480678700905279农业银行借记卡收到货款共计人民币66015元。
被告人程某3、程玉东被抓获归案，程玉东如实供述了上述事实，退出非法经营款6万元，现扣押于句容市公安局。程某3退出案款2万元，扣押于句容市公安局，向本院退出非法经营款6015元。被告人程某3当庭确认违法所得为1600元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、接处警工作登记表、抓获经过，证实本案系公安机关在立新粮店查获假冒“四海”牌豆粕而案发，两被告人均系被抓获归案，被告人程玉东归案后如实供述了上述事实。
2、营业执照、商标注册证、产品检验报告、豆粕质量企业标准、申明，证实中粮东海粮油工业（张家港）有限公司的经营范围为生产经营粮油食品、饲料等，“四海”牌系公司的注册商标，未授权中粮外部企业或个人使用商标，公司经检验确认从罗某处扣押的两批“四海”牌豆粕非公司生产产品。
3、上海市乳制品质量监督检验站、上海德诺产品检测有限公司出具的检验检测报告、中国饲料用大豆粕国家标准，证实从罗某处扣押的两批次“四海”牌豆粕粗蛋白质含量均未达到国家技术标准。
4、现场照片，证实公安民警对立新油坊、罗某养鸡厂仓库、程某3租用厂房进行了检查并拍照。辨认笔录，证实被告人程玉东对制假仓库进行了辨认。扣押清单，证实被告人程玉东退出涉案款六万元，被告人程某3退出涉案款二万元。搜查笔录、登记保存清单，证实公安民警对立新油坊和张某1住处进行了搜查，在仓库发现10袋“四海”牌豆粕，在住处发现“四海”牌包装袋333个，并予以扣押。对程某1的仓库进行搜查，发现传送带设备一台、搅拌机一台，并扣押“四海”牌包装袋400个。从巨鑫牧业有限公司扣押不合格“四海”牌豆粕143袋。
5、证人张某1的证言，证实其经营“句容市春城镇立新粮店”，2016年9月被告人程某3上门推销“四海”牌豆粕，报价比其他厂家便宜，后来其多次从程某3处购买“四海”牌豆粕，大部分出售给罗某的养鸡厂，直到11月17日罗某反映豆粕质量有问题导致鸡产蛋量下降而事发。其未向程某3核实过授权委托书和质量检测报告。证人赵某1（张某1的妻子）的证言，证实的内容与张某1基本一致，还证实从程某3处进的货比正品价格低，其明知货不正规，为了能多赚取利润才进货，转到程某3账户上的钱是豆粕的货款。事发后曾让赵某2将家里没有卖完的程某3的货拖走。
6、证人罗某的证言，证实其是巨鑫牧业有限公司的法人代表，公司主要经营蛋鸡养殖，一直从张某1处购买豆粕作为饲料，直到2016年11月发现产蛋量下降是豆粕存在问题，和张某1协商未果后报警。送货单、进货明细、银行明细，证实罗某向张某1购买豆粕并支付货款的情况。证人张某2（巨鑫牧业有限公司股东）的证言与罗某证实内容基本一致。
7、证人赵某2（赵某1的弟弟）的证言，证实2016年11月17日中午接到姐夫张某1的电话说豆粕出了问题，让其去将家里100多袋“四海”牌豆粕拖走，后来知道这些豆粕是假货。事发后，张某1从金坛又进了200袋左右正品“四海”牌豆粕放在家中。
8、证人王某的证言、交易清单，证实其经营常州市万丰饲料有限公司，公司是“四海”牌豆粕苏南地区总经销商，2016年11月19日张某1曾向公司购买过“四海”牌豆粕。
9、证人杨某1的证言，证实其是中粮东海粮油工业（张家港）有限公司负责苏南销售业务的，公司销售“四海”牌豆粕，对外通过代理商销售，王某为二级代理商，程某3不是公司代理商。证人姜某的证言，证实其为中粮东海粮油工业（张家港）有限公司品控主任，公司销售豆粕有产品检验报告单，并出具正规发票和发货单。
10、证人程某1的证言，证实其2015年过年后将家里的仓库租给被告人程某3，仓库原来是用于加工麸皮的，有搅拌机、传送带、封包机等设备，租金是程某3加工完后将剩下包装袋留给其销售作为场地费，仓库里有“四海”牌、“福豆来”牌豆粕包装袋。证人程某2（程某1父亲）的证言，证实程某3曾用自家的仓库加工豆粕，一般是将“四海”牌或者别的牌子的豆粕及灰放在搅拌机里搅拌再装进“四海”牌包装袋里，灰是程某3从外面拖来的，“四海”牌包装袋是程某3从外面带来的，加工的豆粕原料是程某3进来的，有“四海”牌、也有别的品牌，工人都是村里的人。
11、证人马某的证言，证实其主要经营“福豆来”豆粕，程某3于2016年9月份之后在店里买过6、7次“福豆来”豆粕，大约有30吨。
12、银行卡交易明细，证实赵某1农行账户于2016年10月24日向程某3农行账户转账33080元,11月1日转账32935元，经被告人程某3确认系出售假豆粕的货款。
13、刑事判决书，证实被告人程坤曾因犯诈骗罪于2011年5月24日被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。
14、被告人程某3、程玉东的供述和辩解与上述事实和证据相互印证。
以上证据经庭审质证，公诉人、两被告人及辩护人均无异议，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人程某3、程玉东未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额66015元，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪，公诉机关对两被告人指控的罪名成立。被告人程某3、程玉东在共同犯罪中事先共谋，由程某3租用场地、准备制假原料并直接联系销售，由程玉东积极实施制假行为，两人均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中被告人程玉东在共同犯罪中作用相对较小。被告人程玉东归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人程某3当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。被告人程某3、程玉东积极退出涉案款，可对两被告人酌情从轻处罚。本院综合考虑被告人程玉东的犯罪性质、情节，结合帮教监管措施落实情况，认为对其可适用缓刑。被告人程坤曾因出售假豆粕被江苏省高邮市人民法院判处有期徒刑，并适用缓刑，此次又生产并销售假冒注册商标的豆粕，且在公安机关侦查阶段未能积极如实供述，悔罪态度一般，不予适用缓刑。被告人程某3的辩护人认为程某3犯罪主观恶性不大，请求对其适用缓刑的辩护意见本院不予采纳，两辩护人的其余辩护意见经查属实本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：
一、被告人程坤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万三千零七元五角。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月29日起至2017年10月28日止。罚金已缴纳一万元至本院，剩余部分中的二万元从程坤扣押于句容市公安局的涉案款中予以扣除，未缴纳部分三千零七元五角于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人程玉东犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万三千零七元五角。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、扣押于句容市公安局的制假原料包装袋等予以没收。被告人程坤退出的非法经营款人民币六千零一十五元，被告人程玉东退出的非法经营款（扣押于句容市公安局）人民币六万元予以没收上缴国库。
四、被告人程坤的违法所得人民币一千六百元予以追缴。（该违法所得款计算于程坤退出的非法经营款中）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 荣
人民陪审员 夏咏华
人民陪审员 孙荣贵
二〇一七年九月十三日
书 记 员 马一澜
本案适用法律：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。