重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝05刑终816号
原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张健，男，1981年8月8日出生于重庆市巴南区，汉族，初中文化，重庆市涪陵区翰龙石油成品油有限公司法定代表人、重庆恒正商业保理有限公司法定代表人，户籍地重庆市巴南区。2016年8月24日投案，同日被取保候审,2017年7月21日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人李苓，重庆彰义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龚文艺，男，1956年10月10日出生于重庆市云阳县，汉族，大专文化，重庆恒正商业保理有限公司股东，户籍地重庆市北部新区。2016年3月1日投案，同日被刑事拘留，同年4月5日被取保候审,2017年7月21日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所��
辩护人王琰义，北京大成（重庆）律师事务所律师。
重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人张健、龚文艺犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月10日作出（2017）渝0108刑初254号刑事判决。被告人张健、龚文艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第五分院指派检察员戴宏、张毅出庭履行职务。上诉人张健、龚文艺及其各自的辩护人李苓、王琰义到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市南岸区人民法院认定：发案前，被告人张健系重庆市涪陵区翰龙石油成品油有限公司（以下简称翰龙公司）、重庆恒正商业保理有限公司（以下简称恒正公司）法定代表人，被告人龚文艺系恒正公司股东。
2014年年初，因翰龙公司需要资金，龚文艺提议，以翰龙公司的成品油为载体，通过互联网平台集资，张健同意。同年4月，龚文艺提议，张健出资并向龚文艺提供其姐姐张某的身份证，成立了重庆融志信电子商务有限公司（以下简称融志信公司），公司住所地重庆市南岸区。融志信公司未取得《金融许可证》，不具有吸收公众存款资质。随后，经龚文艺介绍，张健从骆松经营的重庆市纳芙投资有限公司购买了“易捷贷”网站程序（网址：http:www.ejdai.com），作为融志信公司吸收投资款的平台。融志信公司成立后，张健、龚文艺邀约曾德林（另案处理）担任公司总经理，负责招聘、管理业务员、招揽投资人到公司投资；龚文艺安排杨惠兰（另案处理）负责综合部，负责使用和管理“易捷贷”平台的账户、密码，审核融志信公司转账给翰龙公司的投资款，提醒财务人员按时支付投资人利息、归还本金，保管公司印章。龚文艺负责公司理财产品的制定、研发和资金划拨。
经张健和龚文艺商量，根据翰龙公司的资金需求，龚文艺先后制定了“能源投资-
成品油（一至二十四期）”、“石油公司银行承兑汇票保证金”、“燃油公司流动资金借款”等系列理财产品作为标的物，由投资人在“易捷贷”平台采用投标的形式投资，并由融志信公司承诺年收益12%-18%，到期返本付息，翰龙公司、恒正公司作担保，向社会公众大量吸收资金。龚文艺安排杨惠兰制作并聘请人员到人流量大的地方发放宣传资料；同时，通过“易捷贷”平台在互联网上公开宣传。张健提供翰龙公司的营业执照、税务登记证等相关资料用于融志信公司宣传、担保，并向融志信公司业务员讲解翰龙公司的相关情况；客户到融志信公司投资时，张健亦向客户讲解相关情况。投资人投资后，杨惠兰将投资人的投资款通过“易捷贷”平台宝付账号结算、汇总并经龚文艺同意，转账至翰龙公司账户。翰龙公司每月按照其收款金额的2.5%支付利息，并将利息转账至“易捷贷”平台宝付账户内；融志信公司将其中1.5%支付投资人利息，剩余1%由融志信公司所得。
自2014年5月开始，丁某等90名投资人先后在融志信公司“易捷贷”平台投资。部分投资人投资后，又与融志信公司签订了《“能源投资-
成品油”产品回购协议》。2014年底，因翰龙公司不能支付到期本金、利息，龚文艺决定将融志信公司吸收的资金用于归还之前投资人的利息、本金，以及用于公司开支，不再转给翰龙公司。2015年3月，因融志信公司无力支付到期的本金、利息，融志信公司与部分投资人签订了《借款合同》，翰龙公司、恒正公司、龚文艺作为担保人。
经重庆道尔敦会计师事务所审计：2014年5月至2015年8月��间，融志信公司共计吸收存款1364.706981万元。其中，融志信公司已返还投资人本金600.255462万元，未返还投资人的金额为764.451519万元。2014年7月至同年12月期间，融志信公司转款给翰龙公司768.1512万元。
2016年3月1日，龚文艺经民警电话通知到公安机关投案，2016年8月24日张健经民警电话通知到公安机关投案。2016年4月8日，龚文艺退出240万元，公安机关依法予以扣押。
认定上述事实的证据如下：受案登记表、立案决定书、归案经过、工商登记资料、投资人信息、银行交易明细、报案材料、融志信公司银行账户交易明细、宝付支付平台交易明细、“易捷贷”资金转出记录、银行回单、“能源投资-
成品油”产品回购协议、提取笔录、证人曾某、杨某、张某、丁某等人的证言、扣押决定书、司法鉴定意见书、被告人张健、龚文艺的供述等。
重庆市南岸区人民法院认为，被告人张健、龚文艺为非法吸收公众存款而成立公司，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过网络宣传、散发传单等途径向社会公开宣传，承诺还本付息，以投资借款的形式向社会公众吸收资金，金额达1364.706981万元，属数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在本案的共同犯罪中，张健事前参与共谋，出资成立融志信公司，购买具体用于非法吸收公众存款的软件，以其实际控制的翰龙公司为融志信公司非法吸收公众存款提供担保，参与融志信公司非法吸收公众存款的宣传，且其实际控制的翰龙公司使用了融志信公司非法吸收的700余万元投资款；龚文艺提议成立融志信公司非法吸收公众存款，且在融志信公司非法吸收公众存款的过程中负责理财产品的制定、研发和资金划拨，实际掌控融志信公司，综上，张健、龚��艺行为积极、主动，均系主犯。张健、龚文艺犯罪后自动投案，并如实供述本案犯罪事实，系自首；龚文艺自愿退出240万元，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告人张健犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元。二、被告人龚文艺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元。三、责令被告人张健、龚文艺共同退赔投资人764.451519万元。
原审被告人张健及其辩护人提出，本案系单位犯罪，融志信公司是本案的犯罪主体；融志信公司员工的投资金额不应当计入犯罪金额；张健有自首情节，原判量刑过重。请求对张健从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人龚文艺及其辩护人提出，本案系单位犯罪，龚文艺有自首情节，已退还投资人240万元，原判对龚文艺量刑过重，请求对龚文艺从轻处罚并适用缓刑。
重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定张健、龚文艺犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中上诉人及辩护人均未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人张健、龚文艺违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过网络宣传、散发传单等途径向社会公开��传，承诺还本付息，以投资借款的形式向社会公众吸收资金，金额达1364万余元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，属数额巨大。依法应予惩处。鉴于张健、龚文艺犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。对于上诉人张健、龚文艺及其辩护人提出本案系单位犯罪，融志信公司是犯罪主体的上诉理由及辩护意见，经查，张健、龚文艺为非法吸收公众存款而成立融志信公司，且融志信公司成立后以非法吸收公众存款为主要活动，对融志信公司依法不应以单位犯罪处罚。故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。对于张健、龚文艺的辩护人提出张健、龚文艺是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，张健事前参与共谋，出资成立融志信公司，购买用于非法吸收公众存款的软件，以其实际控制的翰龙公司为融志信公司非法吸收公众存款提供担保��参与融志信公司非法吸收公众存款的宣传，且其实际控制的翰龙公司使用了融志信公司非法吸收的760余万元投资款；龚文艺提议成立融志信公司非法吸收公众存款，且在融志信公司非法吸收公众存款的过程中负责理财产品的制定、研发和资金划拨，实际掌控融志信公司，在非法吸收公众存款的共同犯罪中，张健、龚文艺均系主犯。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于张健的辩护人提出应将融志信公司的员工投资部分从非法吸收公众存款的数额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查，融志信公司通过网络宣传、散发传单等途径向社会不特定公众公开宣传，承诺还本付息，以投资借款的形式向社会公众吸收资金，融志信公司员工亦属于不特定公众，故融志信公司员工的投资款亦属于非法吸收公众存款性质，应当计入犯罪金额。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人张健及其辩护人提出原判对张健量刑过重，请求对张健适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决根据张健的犯罪情节和悔罪表现，对张健的量刑适当。张健不具备适用缓刑的条件，依法不能适用缓刑。故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。对于龚文艺及其辩护人提出原判对龚文艺量刑过重，请求对龚文艺从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，龚文艺虽提议成立融志信公司从事非法吸收公众存款活动，并在融志信公司从事实际管理，但融志信公司是张健出资设立，张健出资购买“易捷贷”网站程序作为融志信公司吸收投资款的平台，融志信公司吸收的存款除转给张健控制的翰龙公司使用外，其他的资金亦用于清偿投资人的本金、利息和融志信公司的支出，龚文艺自己并未占有、使用；龚文艺犯罪后能自动投案，如实供述犯罪事实，主动退赔投资人的损失240万元。根据龚文艺在本案中的地位作用及认罪、悔罪态度，原判对其量刑过重，本院对其刑期予以变更。对龚文艺及其辩护人请求对龚文艺从轻处罚的上诉理由及辩护意见予以采纳。根据本案的情节及社会危害性，不宜对龚文艺适用缓刑。故对龚文艺及其辩护人请求对龚文艺适用缓刑的上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，对张健量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第��条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初254号刑事判决第一项、第三项。即：被告人张健犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元；责令被告人张健、龚文艺共同退赔投资人764.451519万元。
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108刑初254号刑事判决第二项。即：被告人龚文艺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20万元。
三、上诉人龚文艺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元（限判决发生法律效力后30日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月21日起至2020年6月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 卢俊莲
审判员 蒋学武
审判员 余 勇
二〇一七年十一月二十七日
书记员 傅亚男