广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤刑终1789号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董国辉，男，汉族，1964年12月24日生，初中文化，户籍地广东省深圳市罗湖区。因本案于2016年7月30日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于广东省惠州市看守所。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人董国辉犯贩卖、制造毒品罪一案，于2017年9月1日作出（2017）粤13刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人董国辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月，被告人董国辉伙同他人在其位于惠州市惠城区横沥镇永锦村黄梅坑的住处，利用他人制毒剩下的废水及其吸食冰毒后产生的过滤水，通过烧煮、过滤、结晶等方法多次制造含氯胺酮成分和甲基苯丙胺成分的毒品。2016年7月29日，被告人董国辉在其住处以人民币800元的价格贩卖给陈某一包冰毒（经鉴定，净重7.48克，含甲基苯丙胺成分），后陈某将该冰毒交给公安机关。当日17时45分许，公安机关在董国辉的住处将董国辉抓获，并在其客厅缴获冰毒5包，共净重102.38克（经鉴定，均含甲基苯丙胺成分，其中38.3克的含量为66.39%、61.8克的含量为66.34%）及电子秤1把；在其房间缴获含毒品成分液体一批（经鉴定，其中净重为502.27克的液体检出甲基苯丙胺成分，含量为0.269g/100g；净重为338.6克的液体检出氯胺酮成分，含量为4.308g/100g;净重为2060克的液体检出氯胺酮成分，含量为0.137g/100g）和制毒原料酒精、盐酸、碳粉等，以及制毒工具铝锅、烧杯、搅拌棒、活性炭、滤纸滤网、漏斗、空气压缩泵等。
原审判决认定上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人董国辉为了牟取非法利益，积极进行贩卖、制造毒品活动，数量大，其主观恶性深，社会危害性大，应予严惩。鉴于在其住处缴获的毒品中有部分液体的毒品含量极低，且被告人在公安阶段多次如实供述其犯罪事实，有一定坦白情节，故在量刑时予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人董国辉犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。
二、缴获的毒品、制毒工具予以没收，毒品由公安机关予以销毁，其他物品由公安机关上缴国库。
上诉人董国辉上诉提出：1、在其住所缴获的制毒原料及工具都是其朋友“铁路辉”拿过来的，并不是其所有，其没有制造毒品；2、当天是陈某求其帮他买毒品，其没有贩卖毒品，给陈某的那包毒品是送给他的。请二审法院查清事实并对其予以改判。
经审理查明：2014年10月，上诉人董国辉在其位于惠州市惠城区横沥镇永锦村黄梅坑的住处，利用他人制毒剩下的废水及其吸食冰毒后产生的过滤水制造毒品甲基苯丙胺、氯胺酮。2016年7月29日，董国辉在其住处以800元的价格卖给陈某毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）一包净重7.48克。当日17时45分许，公安机关在董国辉的住处将其抓获，并在其客厅缴获毒品甲基苯丙胺5包共净重102.38克（其中38.3克的含量为66.39%、61.8克的含量为66.34%）及电子秤1把；在其房间缴获含甲基苯丙胺成分的液体净重502.27克（含量为0.269g/100g）、含氯胺酮成分的液体共净重2398.6克（其中338.6克含量为4.308g/100g、2060克含量为0.137g/100g）；制毒原料及工具一批。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关依法对本案立案侦查。
2、抓获经过，证实公安机关于2016年7月29日在惠州市惠城区横沥镇永锦村黄梅坑附近一自建房中将上诉人董国辉抓获。
3、现场勘验检查笔录、照片、搜查笔录、提取痕迹、物证登记表证实，现场一位于惠城区横沥镇横星村永锦变电站东南侧董国辉住宅客厅内。经搜查，民警于客厅内查获一个粉色塑料袋，粉色塑料袋内三张（其中一张白色纸巾包裹着2块白色晶体）；一个蓝色钱包，内有1小包白色晶体；一个蓝色塑料工具箱，工具箱最上层放有一小节香烟盒，盒子内有一个芙蓉王牌烟盒（内有1包白色晶体）和一个透明密封塑料袋（内有1包白色晶体）。客厅的木质茶几上有一个黑色电子秤、一个塑料吸瓶、一个黄色烟盒（内有1包白色晶体），上述物品均已扣押；另扣押人民币800元（8张面额均为100元），烟头三个；现场二地属惠城区横沥镇横星村，位于永锦变电站东南侧董国辉住宅。董国辉住宅自西往东依次为卧室、客厅、房间1（房间1的南侧为厨房和洗手间）和房间2。中心现场位于房间2。房间内地面上有一个烧杯，烧杯内盛有白色块状晶体；地面上有1盒“活性炭”、2个装有褐色液体的塑料瓶、5个装有黄色液体的塑料瓶、2个装有褐色液体的玻璃烧杯、1个装有褐色液体的陶瓷盅、1个顶端装有黄色过滤纸的烧杯（过滤纸上有白色晶体）、1个铝锅（锅内有一根玻璃棒）、1个水缸（水缸内放有一瓶“硫酸”)、1个白色塑料桶（桶内有2袋用编织袋包装的白色晶体）、1袋用编织袋包装的白色晶体、“分析纯”（氨水）11瓶、1个太阳灯、1个装有黄色液体的玻璃杯、1个装有黄色液体的玻璃瓶、1个装有褐色液体的塑料桶、1台压缩机。上述物品均已扣押。董国辉对其住处、缴获的毒品、制毒工具、制毒原料、吸毒工具、现金进行了指认。
4、扣押决定书、扣押清单证实，（1）在惠州市惠城区横沥镇永锦村董国辉住宅客厅处扣押如下物品：在红色塑料袋内扣押白色晶体两块、在芙蓉王烟盒内扣押白色晶体一袋、在两个透明塑料袋内扣押白色晶体一袋、在钱包内扣押白色晶体一袋、在黄色烟盒内扣押白色晶体一袋、黑色电子秤一个、面额均为100元的人民币八张、吸毒工具“冰壶”一个、烟头三个；（2）在惠州市惠城区横沥镇永锦村董国辉住宅房间处扣押如下物品：在玻璃烧杯扣押白色块状一块、百事可乐塑料瓶扣押褐色液体两瓶、百事可乐塑料瓶扣押黄色液体两瓶、玻璃烧杯扣押褐色液体三杯、透明塑料瓶扣押黄色液体四瓶、陶瓷锅扣押褐色液体一盅、黄色过滤纸扣押白色晶体一包、无色透明液体一瓶、塑料桶扣押褐色液体一桶、塑料编织袋扣押白色晶体三袋、塑料瓶扣押无色透明液体氨水十一瓶、活性炭一盒、压缩机一台、铝锅一个（锅内有一根玻璃棒）、太阳灯一台；（3）在报案人陈某处扣押透明塑料袋装的白色晶体一包。
5、现场称量笔录、照片、惠市公（司）鉴（化）[2016]786号刑事化验检验报告证实，在惠州市惠城区横沥镇永锦村董国辉住宅客厅处查获5袋白色晶体，依次编号为1-5号，6号白色晶体系举报人陈某主动上缴。其中1号袋中白色晶体,经称量净重为1.7克;2号袋中白色晶体,经称量净重为38.3克含量为66.39%；3号袋中白色晶体,经称量净重为61.8克含量为66.34%;4号袋中白色晶体,经称量净重为0.19克;5号袋中白色晶体，经称量净重为0.36克；6号袋中白色晶体，经称量净重为7.48克。上诉人董国辉对上述称量照片及称量结果进行了签名确认，对上述毒品送检，结果如下：
送检D201608191001号检材中检出甲基苯丙胺成分；
送检D201608191002号检材中检出甲基苯丙胺成分，含量为66.39克/100克；
送检D201608191003号检材中检出甲基苯丙胺成分，含量为66.34克/100克；
送检D201608191004号检材中检出甲基苯丙胺成分；
送检D201608191005号检材中检出甲基苯丙胺成分；
送检D201608191006号检材中检出甲基苯丙胺成分。
6、现场称量笔录、照片、惠市公（司）鉴（化）[2016]1525号刑事化验检验报告，证实在惠州市惠城区横沥镇永锦村董国辉住宅房间内查获的白色晶体、褐色液体、黄色液体等疑似毒品。依次编号为1-18。上诉人董国辉对上述称量照片及称量结果进行了签名确认，对上述疑似毒品送检，结果如下：
送检[2016]D1525-3号检材中检出氯胺酮成分,经称量净重为266.05克；
送检[2016]D1525-5号检材中检出氯胺酮成分，经称量净重为303.59克；
送检[2016]D1525-7号检材中检出甲基苯丙胺成分，经称量净重为502.27克；
送检[2016]D1525-8号检材中检出甲基苯丙胺成分，经称量净重为191.68克；
送检[2016]D1525-10号检材中检出氯胺酮成分，经称量净重为338.6克；
送检[2016]D1525-13号检材中检出氯胺酮成分，经称量净重为2060克。
7、惠市公（司）鉴（化）[2017]786号刑事化验检验报告证实，在惠州市惠城区横沥镇永锦村上诉人董国辉住宅房间内缴获的[2016]D1525-3号、[2016]D1525-5号、[2016]D1525-7号、[2016]D1525-8号、[2016]D1525-10号、[2016]D1525-13号的检材，经依次编号，上述检材编号为[2017]D0786-1号——[2017]D0786-6号，检验结果如下：
[2017]D0786-1号中未检出常见毒品和易制毒化学品成分；
[2017]D0786-2号中未检出常见毒品和易制毒化学品成分；
[2017]D0786-3号中检出甲基苯丙胺成分，含量为0.269g/100g;
[2017]D0786-4号中未检出常见毒品和易制毒化学品成分；
[2017]D0786-5号中检出氯胺酮成分，含量为4.308g/100g;
[2017]D0786-6号中检出氯胺酮成分，含量为0.137g/100g。
8、现场尿液检测报告书，证实上诉人董国辉尿液经现场检测，结果呈甲基安非他明阳性。
9、照片指认，证实：
（1）上诉人董国辉对在其住处客厅缴获的5包毒品及包装物品照片进行了指认；
（2）上诉人董国辉对其于2016年7月29日贩卖给陈某的毒品照片进行了指认；
（3）上诉人董国辉对在其住所客厅内缴获的“冰壶”、电子秤及贩卖毒品给陈某所获800元人民币的照片进行了指认；
(4)上诉人董国辉对其与“铁路辉”尝试制造毒品的房间照片进行了指认；
（5）上诉人董国辉对在其住所缴获的其与“铁路辉”制毒留下的装有疑似毒品液体的塑料瓶、玻璃杯及玻璃桶及“活性炭”及空气压缩泵等物品照片进行了指认；
（6）举报人陈某对从上诉人董国辉处购买的冰毒的照片进行了指认。
10、证人证言
（1）证人陈某的证言：我跟“辉哥”（董国辉）购买过5到6次毒品冰毒，每次我想要购买毒品的时候都会打电话提前联系好他后，然后上他家跟他购买的，每次交易都是现金跟他交易的，每克60至80元不等。2016年7月28日晚上22时许我打电话联系董国辉说想跟他购买10克冰毒，但是董国辉说他人在惠东县拿货（冰毒），要晚些时间回来，之后我就将这一情况告知公安机关人员，随后我就带着公安机关的人员到董国辉家附近去等他，但是一直等到29日凌晨2点多董国辉都没有回来，之后我们就返回。今天（7月29日）早上大概7点多钟董国辉就打回电话联系我，问我在哪里，因为当时我临时有事没有在横沥镇上，我就告诉董国辉我下午再联系他，大概下午17时许左右我就打了几次电话联系到了董国辉，董国辉当时说在家让我过去拿货（毒品冰毒），后我将这一情况告诉了公安人员，随后派出所的公安人员拿出800元人民币，拍了照片后给我，让我过去董国辉家中购买10克冰毒，之后我就开车到董国辉家中在他的客厅内跟其聊天，期间我就将800元人民币给他向其购买10克毒品，董国辉当时收钱之后，就从其坐的沙发下拿出来一装有冰毒的密封袋，然后在客厅的茶几上称了10克冰毒给我，之后我拿到冰毒后出门就立即打电话给公安机关。我今天跟董国辉购买了10克冰毒，他是以每克80元的价格卖给我的。
经辨认混杂照片，证人陈某辨认出上诉人董国辉是在横沥垃圾场附近的养猪场贩卖毒品给其的“辉哥”。
（2）证人刘某（花名“铁路辉”）的证言，我认识董国辉，2015年初（具体时间不记得）去过他的住处谈挖沉香的事情，董国辉来我住处也是谈挖沉香的事情，我没有和董国辉一起制毒。
11、上诉人董国辉的供述与辩解：我贩卖过一次毒品冰毒给一名叫“小伟”的男子，我不知道“小伟”的真名，男，30多岁，惠城区横沥镇人，身高约170厘米，中等身材，黑色短发，联系电话存在我手机里。2017年7月28日晚上，我当时在惠东县购买冰毒，接到“小伟”的电话说向我买10克冰毒，我说每克70元。7月29日17时许，“小伟”打电话给我，然后他就来到我家中。以我们谈好的每克70元价格想我购买了10克的冰毒，他一共给了我800元。我用透明密封袋将使用电子秤称量出的10克冰毒包装好交给“小伟”。我们聊了几句后，“小伟”就离开了。公安机关在我家查获的毒品是给我自己吸食的，查获的冰壶是我用来吸食毒品的，查获的电子秤是用来称量毒品的。当时因为“小伟”要卖车过户给我，我才帮他去找冰毒的。本来打算将冰毒送给他，但他说不行，一事归一事，并将800元现金放我桌子上。
2014年下半年，我在惠东认识了一名外号“铁路辉”的男子。“铁路辉”，姓刘，叫刘X辉，男，惠州本地人，住在惠州火车西站附近，40岁左右，身高175厘米，身材较瘦，黑色短发，我不记得他的联系方式了，驾驶一辆红色的雪佛兰小轿车，车牌是惠州牌。2014年10月左右，“铁路辉”提议制造冰毒，制成后可以拿去贩卖或者自己吸食。“铁路辉”说他知道制冰毒的方法，由他提供原料及工具，场所在我家。我们尝试了十多二十次制毒，都是“铁路辉”开车过来我住处，因为他说我住处四周没有人，制毒比较不容易被发现。从2014年10月开始，“铁路辉”便将制毒所用到的原料跟工具搬到我家并着手制造毒品。公安机关在我住处查获的制毒工具、原料、废水都是“铁路辉”放在我那的。制毒原料有制造“K粉”的废水、酒精、盐酸、碳粉、氨水等，还有一些他将标签撕了的化学品，他没告诉我是什么。制毒工具有铝锅、烧杯、搅拌棒、活性炭、漏斗、空气压缩泵、酒精灯、过滤用的塑料网等。基本都是“铁路辉”在制毒，他先将制造“K粉”的废水放在煤气炉上煮，煮熟后用碳粉来过滤，然后放在杯子上等待结晶，但每次都没有成功制造出毒品。一直到2015年9月份“铁路辉”被抓了后，我就没有再尝试制毒了。“铁路辉”在制造毒品的时候，我在旁边学，还有帮他打下手。我也有学着他的步骤自己尝试去制毒，但都没有制成毒品。我制毒的目的是想制造出冰毒供自己吸食。
经辨认混杂照片，上诉人董国辉辨认出陈某，就是跟其买10克冰毒的男子。辨认出刘某就是与其一起制造毒品的“铁路辉”。
12、调取证据通知书及通话记录，证实：董国辉持有使用的电话158××××9481与陈某电话134××××6266于2016年7月28日15：46、16:26、16:27、16:35、23:11共通话9次；于2016年7月29日2:03、07:14、17:00、17:01通话各一次。
13、情况说明，证实：（1）因设备技术所限，鉴定中心无法对[2016]D1525-3号、[2016]D1525-5号、[2016]D1525-10号、[2016]D1525-13号、[2016]D1525-7号、[2016]D1525-8号六项液体检材出具毒品含量鉴定；（2）缉毒大队民警将涉毒嫌疑人董国辉抓获后，对董国辉住处的客厅进行现场勘查，勘查中发现其住处有制毒工具及可疑毒品的半成品，于是通知技术中队（刑警四中队）进行现场勘验，故案件中有两次现场勘验；（3）现场800元毒资是从上诉人董国辉手上缴获的。
14、户籍证明，证实上诉人董国辉的身份情况。
15、同步录音录像，证实上诉人董国辉在惠州市看守所的供述是依法取得的。
关于上诉人董国辉提出的上诉意见，经查，（1）侦查机关在董国辉的住处查获大量制毒原料、制毒工具及含有毒品甲基苯丙胺、氯胺酮成分的液体。董国辉在侦查阶段多次供述其在住处制造毒品。据此，认定董国辉制造毒品的证据充分。董国辉辩称是刘某在其住处制造毒品，但刘某予以否认，因此，其前述辩解缺乏证据印证，不足采信。（2）证人陈某证实其以800元向董国辉购买冰毒10克；侦查机关从陈某处缴获其购买的冰毒，从董国辉处缴获毒资800元；董国辉在侦查阶段稳定供述其以70元每克的价格将冰毒卖给陈某；通话清单证实在案发当天董国辉的手机号码158××××9481与陈某的手机号码134××××6266有频繁的通话联系。据此，现有证据足以证实董国辉向陈某贩卖毒品的事实。故上诉人董国辉所提意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人董国辉违反毒品管理法规，贩卖、制造毒品甲基苯丙胺等，数量大，其行为已构成贩卖、制造毒品罪，应依法惩处。董国辉能如实供述自己的主要罪行，依法可予从轻处罚。鉴于在董国辉住处缴获部分液体的毒品含量极低，对其酌情从轻处罚。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人董国辉所提意见，经查，均不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵志春
审判员 陈志翔
审判员 连辉海
二〇一七年十二月二十一日
书记员 尚海博
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。