吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)吉04民终884号
上诉人(原审被告):卞正植，男,1954年6月16日出生，现住辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：张雪海，吉林辽东律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):徐云波，男，1973年3月10日出生，现住辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：吴红军，吉林恒太律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：顾玉春，男，1965年10月20日出生，现住辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：崔建，吉林荣锦律师事务所律师。
上诉人卞正植因与被上诉人徐云波、顾玉春民间借贷纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人卞正植及其委托诉讼代理人张雪海、被上诉人徐云波及其委托诉讼代理人吴红军、被上诉人顾玉春委托诉讼代理人崔建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卞正植上诉请求:1.撤销原审判决；2.判令卞正植不承担借款给付责任。事实和理由:一、一审判决认定事实错误。1、2012年11月，顾玉春向卞正植借款200万元未还。2013年8月，卞正植急需用钱偿还银行贷款，遂找顾玉春要钱。顾玉春让卞正植帮忙再借300万元，把欠卞正植的200万元本息还掉，剩余的钱用于收稻子，稻子一出手就还钱。卞正植答应为顾玉春向徐云波处为顾玉春借钱。徐云波出借240万元，卞正植出借10万元。徐云波将240万元分两次汇入卞正植的银行卡中，卞正植按照与顾玉春的约定，将顾玉春借款本金200万元、七个半月利息45万元、顾玉春欠货款1.2万元扣掉，另给付顾玉春现金3.8万元，由顾玉春给徐云波(丛录明)出具250万元的借条。(顾玉春将其给卞正植出具的200万元欠据要回并当场销毁。)借条体现借款人为顾玉春、卞正植为担保人。该借条经两次更换，变为2015年8月14日的借条，且更换借条时，徐云波、顾玉春均在场。此间，顾玉春于2013年12月25日支付两个月的利息15万元(其中徐云波收14.4万元，卞正植收0.6万元)。徐云波在一审诉讼时，自认顾玉春是债务人，并凭借顾玉春出据欠条主张的债权，证明徐云波与顾玉春的债权债务关系成立。2、2015年8月14日的借条载明卞正植为担保人，并且该借条系经过两次变更而来，对卞正植系担保人的地位，徐云波及顾玉春均没有异议。借款期限为2015年8月14日起至2015年10月13日止，卞正植承担保证责任的期间为2015年10月13日起至2016年4月13日止。徐云波并未在此期间向卞正植提起诉讼，要求保证人卞正植承担保证责任，卞正植应免除保证责任。顾玉春通过卞正植向徐云波借款的事实证据充分，原审认定卞正植不当得利没有事实及法律依据。二、一审判决适用法律错误。依据2015年8月14日借条及顾玉春支付利息、两次变更借条等事实，卞正植也不应承担担保责任。
徐云波辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分。卞正植所述事实证据不足，徐云波与顾玉春借款合同不成立。一审法院认定卞正植不当得利，返还徐云波款项符合法律规定。卞正植认为其担保期限超出法定期限观点不能成立，在保证期限内，债权人首次向保证人主张权利后，保证期间失去意义，保证债务从或然债务转变为实然债务，应至债权人首次向保证人主张权利之日开始计算，保证合同的诉讼时效，对于徐云波与顾玉春之间的借款承担保证责任诉讼时效期限，没有失效，应驳回卞正植的上诉，维持一审判决。
顾玉春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确应维持原判。
徐云波向一审法院起诉请求:判令卞正植、顾玉春偿还借款240万元及利息。
一审法院认定事实:2013年8月，卞正植以顾玉春生产经营需要为由为顾玉春向徐云波借款，徐云波筹集2，400，000.00元，于2013年8月14日、16日，分两次将此款汇到卞正植银行卡，后卞正植交付徐云波借条1份，该借条借款数额为2，500，000.00元，其中含有卞正植100，000.00元，出借人为丛录明（徐云波要求以丛录明名义出借），借款人为顾玉春，卞正植为担保人，约定月利率3分。卞正植收到借款后，没有交付顾玉春，而是据为己有，用于偿还顾玉春所欠卞正植借款。2013年12月25日，顾玉春给付卞正植两个月借款利息150，000.00元，同日，卞正植给付徐云波两个月借款利息144，000.00元。2014年借款到期后，顾玉春未还款，顾玉春、卞正植重新为徐云波出具了借条，借款数额为借款本金及所欠利息，出借人为丛录明，借款人为顾玉春，卞正植为担保人。2015年借款到期，顾玉春未还款，2015年8月14日，顾玉春、卞正植重新为徐云波出具了借条，借款数额为借款本金及所欠利息共计4150.000.00元，出借人为丛录明，借款人为顾玉春，卞正植为担保人，借款期限为2015年8月14日至2015年10月13日。借款到期后，顾玉春未还款，徐云波找顾玉春催款，顾玉春说不欠徐云波钱，借款卞正植没有给付顾玉春，顾玉春欠卞正植钱。徐云波遂到公安机关报案，公安机关未处理，现徐云波到法院告诉，以借款被卞正植占有，没有给付顾玉春为由，要求卞正植、顾玉春立即偿还借款本金及利息。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是徐云波的出借款应由谁偿还。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。徐云波（以丛录明名）虽然与顾玉春签订了借款合同，但徐云波并未将借款交付顾玉春，徐云波与顾玉春也未约定以其他方式提供借款,该借款合同未生效，顾玉春不应承担还款责任。卞正植作为徐云波与顾玉春借款合同标明的担保人，将徐云波转到其银行卡的出借款占有，在本案没有事实依据及法律依据，属不当得利，应予返还，并应对徐云波因此所受到的损失，予以赔偿。徐云波受到的损失应为徐云波与顾玉春、卞正植在借款合同约定利息损失，但因其约定的月利率3%违反国家法律规定，应按月利率2%赔偿。顾玉春未收到借款，故在本案不承担还款责任。至于顾玉春与卞正植的债权债务关系与本案无关，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条,《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第二百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，判决：一、被告卞正植在本判决生效后7日内返还原告徐云波借款2，400，000.00元;二、被告卞正植在本判决生效后7日内赔偿原告徐云波利息损失（按年利率24%计算，从2013年8月16日起计算至履行止）；三、被告顾玉春不承担还款责任。
二审中，徐云波举出尚文龙证言，证明顾玉春向徐云波借款，卞正植担保，徐云波在2015年末、2016年初去向卞正植索要欠款；刘晓平证言，证明徐云波去向卞正植要过顾玉春欠徐云波的款；丛录明证言，证明顾玉春的借款是徐云波出借的，徐云波向顾玉春、卞正植要过款。卞正植质证认为，尚文龙、刘晓平、丛录明的证言只能证明徐云波是向顾玉春主张索要欠款，而不是向卞正植主张担保责任，并且证人证言不属于二审新证据。徐云波、顾玉春质证认为，尚文龙、刘晓平、丛录明的证言能够证明徐云波于2015年末、2016年初，向卞正植主张债权的事实；丛录明证言，证明顾玉春的借款，名义是向丛录明借款，实际是向徐云波借款，徐云波向顾玉春、卞正植主张过权利。另查明，2015年8月14日，顾玉春、卞正植给丛录明出具借条，注明欠本息共计4，150.000.00元，其中本金2，500,000.00元，利息1650,000.00元。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，2015年8月14日，顾玉春、卞正植给丛录明出具借条，借款实际出借人为徐云波，顾玉春、卞正植、丛录明均无异议，徐云波向顾玉春、卞正植主张权利，顾玉春、卞正植应承担责任。借条体现顾玉春欠本息共计4150.000.00元，其中本金2500,000.00元，利息1650,000.00元，证明顾玉春对卞正植在收到徐云波的借款后，扣除顾玉春欠卞正植借款本息事实的认可，并且尚文龙、刘晓平、丛录明的证言也佐证了顾玉春为借款人、卞正植为担保人的事实，故顾玉春应偿还徐云波的借款，并承担利息。借条中约定的月息三分，超过法律规定，应按年息24%计算；顾玉春向徐云波借款时间是2013年8月14日、16日，顾玉春已给付徐云波两个月利息，顾玉春承担利息时间应从2013年10月17日计算。借条约定卞正植为担保人，但未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，即债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起，开始计算保证合同的诉讼时效。顾玉春的借款期限为2015年8月14日起至2015年10月13日，卞正植的保证期间为2015年10月14日起至2016年4月13日，徐云波未能举出卞正植在保证期间届满前，书面通知要求卞正植承担保证责任的相关证据，故卞正植免除保证责任。
综上所述，卞正植的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽源市龙山区人民法院（2017）吉0402民初1591号民事判决；
二、被上诉人顾玉春于本判决生效后10日内给付被上诉人徐云波借款2，400，000.00元及利息(自2013年10月17日至执行完毕，按年利率24%计算)。
三、上诉人卞正植免除保证责任。
一、二审案件受理费共计52,000.00元，由被上诉人顾玉春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车全庆
审 判 员 赵艳霞
审 判 员 朱建勇
二〇一七年十二月十五日
法官助理 宋民秀
书 记 员 王 赓