中华人民共和国
北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)京02民终6575号
上诉人（原审原告）:北京华海基业机械设备有限公司，住所地中华人民共和国北京市北京经济技术开发区荣华中路10号亦城国际B座10层1003室。
法定代理人：杜建华，总经理。
委托诉讼代理人：许钊，北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）KAMATGmbH&Co.KG;（德国卡玛特泵业有限公司），住所地SalingerFeld10,58454WittenGermany(德国威腾市塞林格费尔德10号)。
法定代表人：JanSprakel、AndreasWahl，总经理。
委托诉讼代理人：王秀娟、叶朗，北京安杰律师事务所律师。
上诉人北京华海基业机械设备有限公司（以下简称华海公司）因与被上诉人KAMATGmbH&Co.KG;（德国卡玛特泵业有限公司，以下简称卡玛特公司）国际货物买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民（商）初字第12742号民事裁定，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
华海公司上诉请求:撤销一审裁定，裁定一审法院对本案有管辖权。华海公司的主要上诉理由为：第一,华海公司在一审法院起诉卡玛特公司国际货物买卖合同纠纷的依据是《订单》的相关约定，与一审法院在裁定书中陈述的所谓《分销协议》和《一般销售条款》无任何法律关系。一、《订单》的相关规定是本案诉讼的唯一依据。华海公司通过电子邮箱向卡玛特公司发出了具有要约性质的《订单》。该订单中包括了买卖标的物的名称、数量、型号、单价、交货条款、运输港、目的地、包装、运输、交货迟延及罚金和标的物的质量保证等条款，且每个具有要约性质的订单均有对应的编号和时间。卡玛特公司收到华海公司的订单后，以订单确认的形式予以承诺，且承诺时间与订单中的编号和时间也是对应的。而且订单确认中的货物名称及数量就是订单中要约的货物名称及数量。卡玛特公司在庭审质证时否定华海公司的订单内容是不成立的。可见，卡玛特公司以订单确认的方式对具有要约性质的订单进行承诺后，双方之间的国际货物买卖合同就已经成立，双方之间的权利义务及争议解决方法应依据该《订单》的相关约定。二、双方之间通过电子合同确定的《订单》没有约定有关解决争议方法的条款。虽然卡玛特公司以订单确认的方式对《订单》进行承诺时有“按照我公司如下有效条款及条件安排发货（参见www.kamat.de）”,但此条款并不是有关解决争议方法的条款。因为所谓参见“www.kamat.de”之言语，其本身就属于对司法管辖权和法律适用没有约定或约定不明确。又由于该网址的内容也无法确定，而且卡玛特公司也可以随时修改该网址的相关内容。显然，参见“www.kamat.de”不属于法律规定的双方已经约定了有关争议解决方法的条款。三、《分销协议》和《一般销售条款》虽然有涉外司法管辖权及法律适用等约定，但该《分销协议》和《一般销售条款》约定的内容是关于商事代理权的相关权利与义务，并不是涉及《订单》相关权益及解决争议方法的内容。所以《分销协议》和《一般销售条款》与《订单》纠纷案的司法管辖权和法律适用无关。第二，本案应由一审法院管辖并适用中华人民共和国的相关法律依法裁判。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百三十二条之规定，涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。可见，本案主要事实完全符合《民诉法解释》第一款第（四）（五）（六）项不应该裁定驳回华海公司起诉之规定。更主要的是，华海公司与卡玛特公司之诉因是国际货物买卖合同之间的相关权利与义务之争，并不是商事代理权之争。而且华海公司是在中国大陆注册成立的合法公司，且卡玛特公司交付给华海公司的所有设备、产品及应提供的技术服务均在中国大陆，显然由中国大陆的法院管辖并适用其法律更加方便。第三，一审裁判依据的双方协议管辖之约定，双方已于2015年7月3日通过函件的形式解除，因该约定管辖已无法律效力，故一审裁定的依据明显错误。2015年6月25日卡玛特公司函告华海公司解除双方之间的合同代理商协议，该协议包括《分销协议》和《一般销售条款》，华海公司收到函件后，于2015年7月3日以函件的形式告知卡玛特公司正式解除合同代理人协议，既然双方已经解除了上述协议，那么该协议关于案件管辖的约定已无约束力。第四，一审法院根本没有查明协议解除后的法律适用问题。依据我国《合同法》第57条之规定，合同解除后不影响解决争议方法的约定，但德国的法律是否也是这样的，一审法院在审理此案时没有查明。依据《涉外民事法律关系适用法》第3条、第8条、第10条之规定，既然双方已经选择了德国的法律作为案件的法律适用法，那么法院就应该依法查明，或责令由当事人提供该国法律。一审法院并没有启动程序。显然，一审法院在审理涉外民事案件中，对双方约定适用德国法且又查明该国法的情况下，直接适用中国法律裁定是错误的，二审法院应依法予以纠正。
卡玛特公司同意一审裁定，并答辩称：一、华海公司明确承认其将《订单确认》作为履行依据，《订单确认》中已约定由德国法院管辖争议。华海公司在卡玛特公司依照《分销协议》发出《订单确认》后并没有提出异议，且双方已按照《订单确认》的内容进行了履行，卡玛特公司已按约发货，华海公司也已经对《订单确认》项下货物进行了验收，《订单确认》自然成立并合法有效。本案《分销协议》以及《订单确认》中均列有明确的管辖权条款，本案管辖权自然应当按照约定来判断，由德国法院管辖。华海公司也在上诉状中明确认可，“卡玛特公司以订单确认的方式对具有要约性质的采购订单进行承诺后，双方之间的国际货物买卖合同就已经成立”，而华海公司却不认可有关管辖权条款的约定，实属自相矛盾。二、双方通过多种方式约定了由德国法院管辖有关争议的争议解决条款,华海公司所述“双方之间通过电子合同确定的《采购订单》没有约定有关解决争议方法的条款”不能成立。本案中，双方先后在《分销协议》及其附件4《一般销售条款》和《订单确认》中规定了争议解决的管辖法院为制造商注册地德国法院。具体到《订单确认》中，双方明确“按照我公司（卡玛特公司）如下有效条款及条件安排发货（参见www.kamat.de）”。该网站上的“有效条款及条件”即是《一般销售条款》。经一审合议庭现场核对，网站上的“有效条款及条件”的内容与卡玛特公司提交的《分销协议》附件4的内容一致，即双方在《订单确认》中也进一步明确了双方货物买卖纠纷的管辖法院为德国法院。双方之所以在《订单确认》中通过www.kamat.de网站再次明确《一般销售条款》的适用，正是双方履行《分销协议》的表现，也是对适用《一般销售条款》的重申。因此，《一般销售条款》的内容显然适用于本案双方，德国法院具有排他的管辖权。华海公司在庭审中已当庭认可《分销协议》附件4《一般销售条款》以及《订单确认》中网站信息的真实性，且明确表示知晓以上网站所包含的《一般销售条款》等内容，并经一审庭审笔录记录在案，华海公司在上诉状中却声称“该网址的内容无法确定”，不能采信、无法成立。三、《分销协议》与《订单确认》具有关联性，华海公司认为《分销协议》与本案管辖权争议无关，没有事实与法律依据。双方均认可《订单确认》是双方实际履行《分销协议》的依据，《订单确认》是《分销协议》项下的具体履约行为，二者具有一致性。华海公司在一审庭审中也认为双方合作是先有《分销协议》，才会有后续《订单确认》，如果没有《分销协议》，则不会有订单，华海公司也不能购买卡玛特公司的产品。因此，《分销协议》是《订单确认》的基础，本案应适用《分销协议》和《订单确认》中明确的管辖权约定，由德国法院管辖。四、中国法律允许涉外合同的当事人约定与争议有实际联系地点的外国法院管辖。《民诉法解释》第五百三十一条规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。依照《分销协议》及其附件4《一般销售条款》的约定，本案中所有与《分销协议》有关的争议均应当由制造商所在地德国法院管辖。
华海公司向一审法院起诉请求：1.要求卡玛特公司按照合同的约定及时维修有质量问题的产品；2.卡玛特公司赔偿经济损失共计200000元人民币；3.卡玛特公司赔偿华海公司调查取证的合理开支共计50000元人民币；4.卡玛特公司赔偿华海公司支付律师费的合理开支共计50000元人民币；5.卡玛特公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月28日，华海公司通过邮箱向卡玛特公司发送《订单》，该《订单》记载：买方华海公司，卖方卡玛特公司，本合同是由买方和卖方之间进行的，买方同意购买，卖方同意按以下条款和条件销售下列商品；物品件号7025596，品名高压泵K35055M-3G，数量8，物品件号7024721，品名高压泵K16065M-3G，数量6，以上总价合计533500.04欧元；交货条款FOB；交货时间不晚于2014年10月30日；100%发票金额将在发票日期后60天内电汇支付等。该《订单》另约定了物品包装、运输条款、保险、付款文件、迟交货和罚金、质量保证、索赔等内容。
卡玛特公司不认可上述《订单》内容的真实性，但认可收到过《订单》，并向华海公司回复了《订单确认》邮件。《订单确认》记载：收货人华海公司；成交方式工厂交货（Exworks），未包装；运输方式：空运；按照我公司如下有效条款及条件安排发货（参见www.kamat.de）；件号7025596，描述高压泵K35055M-3G，数量8，件号7024721，描述高压泵K35055M-3G数量6，以上总价533500.04欧元；付款收到传真发票后30天内。
卡玛特公司向华海公司交付了货物，华海公司支付了货款。经查，购买的涉案产品均属于高压泵的零部件或程序，卡玛特公司先向华海公司提供了具体产品的价目表，华海公司再通过邮件进行订购。
另查，2012年，华海公司（分销商）与卡玛特公司（制造商）签订了《分销协议》，该协议约定：第一条协议主体：制造商在此指定分销商在附件1中描述的区域内独家分销合同产品，这样的分配应包含附件2中列出的产品和应用程序；第二条分销商的地位：（1）分销商同意购买并销售合同项下产品，并以自己的名义自费独家向客户提供必要的服务；第三条合同产品和合同区域：（1）合同产品应为由附件2中指定的由制造商生产的产品，包括备件和辅助设备；（2）对于附件2所列以外的产品，如果该产品由制造商生产，制造商有权利按要求向分销商提供，经要求，分销商应在分销中包含这些产品；第七条客户服务指令和保修：按照一般条款和条件（附件3），制造商应向分销商提供其合同产品的全面质量保证；第十五条（1）本协议应初始有效期为3年；第十七条其他事项：（5）该《分销协议》应当排他性地适用德国法律，且不适用联合国国际货物销售合同公约；（5）所有基于该协议或因该协议引起之权利请求的司法管辖地应为制造商注册地，制造商保留其在分销商住所地对分销商提起诉讼的权利。该协议还约定了合同区域，分销商的其他代理、专营权，销售目标，广告，商业设施，价格和交货条件，付款的条款和条件等内容。
该协议包括5个附件，附件2为合同产品：KAMAT高压泵和部件，地下采矿应用中的水压传动的所有配件和备件，不包括喷射产品和流程泵。附件3为产品折扣和付款期限：所有产品和备件的采购，分销商应获得制造商目录价格25%的回扣，付款期限30天，制造商的价目表中未包含的产品，例如完整的单元和车间，将按个例商定。附件4为卡玛特公司一般销售条款。
附件4记载：Ⅰ范围：我们当前和未来的商业合作关系，包括所有标的物的交付和服务的提供，应完全遵守下列《一般销售条款》以及各自的合同和协议，若客户提出的条件和本条款有任何分歧，须经我方书面同意，并在我方同意的范围内实施；Ⅱ要约和订单确认：我们所有的要约均不具约束力，只有我们书面确认或由我们提供的货物已经交付，订单才被视为接受；Ⅻ适用法律、管辖地：对于我方和客户之间的法律关系，在处理两个国内主体的关系时，应适用德国法律……。如果我们的客户是一个注册贸易人、或共有企业、或公法下的特别实体，将适用以下规则：（1）在付款时，付款行为发生地应为我方所住地，（2）与交付相关的任何诉讼的管辖地均应由我方单独决定，应仅为我方住址所在地，以及（3）与专属管辖相关的法定条款将不受影响。该附件另约定了价格、付款、交货、交货时间、交货日、派送、所有权保留缺陷索赔、责任等内容。
案件审理中，一审法院组织双方当事人登录www.kamat.de网站，网站上展示的内容与卡玛特公司提交的《分销协议》附件4一致。
另查，KAMATGmbH&Co.KG;原名称为KAMATPumpenGmbH&Co.KG;。
一审法院认为：本案的争议焦点为，双方当事人通过邮件购买的涉案商品是否受《分销协议》约定的管辖条款约束。一审法院分析如下：
一、现因交付货物的质量问题，华海公司以国际货物买卖合同为由诉至法院。根据法院查明的情况，可以确认《分销协议》不仅赋予了华海公司区域分销权的内容，也约定了华海公司有权购买卡玛特公司生产的高压泵和部件及其所有配件、程序的内容，因此，双方存在长期合作关系，《分销协议》属于区域经销代理合同，买卖货物也是该合同项下的一部分内容。而涉案《订单》产品系《分销协议》附件2项下产品或关联产品，服务于华海公司根据《分销协议》购买的高压泵。因此，无论从协议约定的权利义务、还是购买产品的关联性上看，华海公司、卡玛特公司根据《订单》、《订单确认》所发生的交易都源于《分销协议》，当然应受《分销协议》约定的管辖条款管辖。
二、《订单》属于华海公司购买具体产品的要约，《订单确认》属于卡玛特公司做出的具体承诺，《订单确认》中约定的“参见网站”的内容，虽然超出《订单》中的约定，但是并未超出双方《分销协议》的约定，属于对要约内容的非实质性变更，是对《分销协议》约定权利义务内容的再次重申。根据《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第三十一条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”而华海公司并未提出明确的反对意见，也通过实际履行合同的形式默认了该《订单确认》的内容。故管辖约定属于双方买卖合同中的一部分内容。
三、关于处理涉外案件管辖问题，根据《民诉法解释》第五百三十一条规定：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”故本案管辖条款约定有效，卡玛特公司管辖权异议理由成立，本案应由卡玛特公司住所地法院管辖，中国法院无管辖权。故本案应裁定驳回华海公司的起诉。依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百三十一条之规定，裁定如下：驳回北京华海基业机械设备有限公司的起诉。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明：2012年12月，华海公司与卡玛特公司签订《分销协议》。
本院审理期间，华海公司新提交解除合同代理商协议，证明一审法院根据代理商协议确定双方法律适用和管辖,但该协议在一审法院认定之前已经解除,协议解除后,对双方当事人已经没有约束力了。卡玛特公司认为华海公司新提交的证据形式上没有公证认证,无法确认内容的真实性,不具有关联性,不认可证明目的,争议的内容发生在2014年7月28日,华海公司所说的解除协议的约定,均在本案争议的订单内容之后,因此即使协议解除,不影响双方已经履行完毕的订单状态。
本院认为:华海公司系依据2014年7月28日的《订单》,提起本案诉讼。《民诉法解释》第五百三十一条规定：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。”根据本案已经查明的事实，可以认定涉案《订单》项下发生的交易都源于《分销协议》，应受《分销协议》约束。华海公司与卡玛特公司2012年12月签订的《分销协议》第十五条约定，本协议应初始有效期为3年，所有基于该协议或因该协议引起之权利请求的司法管辖地应为制造商注册地，制造商保留其在分销商住所地对分销商提起诉讼的权利。因涉案《订单》发生在《分销协议》有效期内，本案系国际货物买卖合同纠纷，并非由中华人民共和国法院专属管辖的案件，依据《民诉法解释》第五百三十一条以及上述《分销协议》中的协议管辖条款的约定，卡玛特公司所在地法院对本案享有管辖权。
另外，附件4约定，我们当前和未来的商业合作关系，包括所有标的物的交付和服务的提供，应完全遵守下列《一般销售条款》以及各自的合同和协议，若客户提出的条件和本条款有任何分歧，须经卡玛特公司书面同意，并在卡玛特公司同意的范围内实施。本院认为，华海公司依据附件4的上述约定，在《分销协议》的有效期内，华海公司与卡玛特公司之间的买卖合同应受《一般销售条款》的约束，除非双方达成书面协议变更了《一般销售条款》。因《订单》形成时间为2014年7月28日，《分销协议》签订时间为2012年12月，故《订单》应受《分销协议》及附件4中《一般销售条款》的约束。附件4中《一般销售条款》约定，与交付相关的任何诉讼的管辖地均应由卡玛特公司单独决定，应仅为卡玛特公司住址所在地。从本案中华海公司的诉讼请求和诉由来看，本案属于上述《一般销售条款》约定的与交付相关的诉讼，“与交付相关的任何诉讼的管辖地均应由卡玛特公司单独决定，应仅为卡玛特公司住址所在地”实际上约定了卡玛特公司所在地法院对本案享有排他性管辖权，因本案不属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，故本案应由卡玛特公司所在地法院管辖。华海公司在本院审理期间新提交的证据，与本案处理结果没有直接关联，本院不予采信。综上，本案应由卡玛特公司所在地法院管辖，中华人民共和国法院对本案无管辖权。一审法院裁定驳回华海公司的起诉是正确的，本院予以维持。华海公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 饶林生
审判员 耿燕军
审判员 李 琴
二〇一七年十月十七日
书记员 韩天宇