四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终1305号
上诉人（原审原告）：杜某，男，生于1975年4月19日，汉族，住盐亭县。
委托诉讼代理人：王祥，四川科大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向某，女，生于1974年11月14日，汉族，住盐亭县。
委托诉讼代理人：何竞东，四川川北律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川川北律师事��所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某1，男，生于2002年9月12日，汉族，住盐亭县。
法定代理人：向某，女，生于1974年11月14日，汉族，住盐亭县。（系陈某1母亲）
被上诉人（原审被告）：陈某2，男，生于1984年4月4日，汉族，住盐亭县。
委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。
上诉人杜某因与被上诉人向某、陈某1、陈某2被继承人债务清偿纠纷一案，不服盐亭县人民法院（2015）盐民初字第2886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日作出（2016）川07民终355号民事裁定书，裁定：“撤销盐亭县人民法院（2015）盐民初字第2886号民事判决；发回盐亭县人民法���重审”。盐亭县人民法院另行组成合议庭审理后，于2016年12月15日作出盐亭县人民法院（2016）川0723民初1789号民事判决，上诉人杜某不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杜某及其委托代理人王祥，被上诉人向某、陈某1的共同委托代理人何竞东、ＸＸ，被上诉人陈某2及其委托代理人蒲泽兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜某上诉请求：撤销盐亭县人民法院（2016）川0723民初1789号民事判决并依法改判，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。1.盐亭县房屋是死者陈仕杰个人财产，陈仕杰与前妻李晓英签订的离婚协议约定归其所有，且目前登记在陈仕杰个人名下，在遗产继承没有实现前，与被上诉人陈某2没有关系。2.上诉人与陈仕杰借款时签订的抵押合同合法有效。一审判决认为没有办理抵押，抵押权不成立，否定抵押合同的效力不当。3.盐亭县房屋不是陈某2的个人财产。2000年1月24日陈仕杰与前妻李晓英签订的离婚协议约定：“夫妻共同财产归陈仕杰所有，财产今后由其子陈某2继承”。一审判决以此认定房屋转给陈某2是错误的。2013年9月22日，陈仕杰的手书遗嘱真实性无法确定。同时，需其遗嘱所指的财产还存在，才发生效力，所有权才发生转移。2014年9月26日陈仕杰与上诉人达成的抵押借款合同明确将案涉房屋设置了抵押，是对前述离婚协议和遗嘱的变更。4.被上诉人向某、陈某2、陈某1户籍地址均在盐亭县，一审判决认定陈某2对该房屋占有使用，其余财产由向某管理，证明遗产已继承完毕不当。（二）一审判决适用法律不当。1.一审判决适用《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条认定上诉人与陈仕杰设置的抵押权不成立，从而无视借款抵押合同的成立。与《中华人民共和国物权法》第十五条的规定相悖。2.一审判决适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、第二十六条规定认定上诉人的借款系陈仕杰和向某共同债务，驳回上诉人的合理诉请不当。无视上诉人选择“被继承人债务清偿纠纷”这一案由和诉讼方向，侵犯了上诉人诉讼选择权。
被上诉人向某、陈某1未作书面答辩。
被上诉人陈某2未作书面答辩。
上诉人杜某向一审法院起诉请求：1.由被告归还原告借款200000元；2.由被告承担本案的保全费和诉讼费���一审法院重审中，上诉人杜某将诉讼请求变更为“以陈仕杰所有的云溪镇南街96号3单元6楼2号为限清偿所欠原告20万元债务”。
盐亭县人民法院（2015）盐民初字第2886号民事判决认定：2014年9月26日，陈仕杰向原告杜某出具借条一张，该借条上载明：“今借到杜某现金贰拾万元正（200000元）。期限一年，年息百分之拾，用本人盐亭县的自有住房作为抵押。利息在借款金额中一次性扣除”。该借条上有借款人陈仕杰的签名及捺印。原告杜某在收到借条后，分别于2014年9月27日，2014年10月19日分两次每次金额为90000元共计180000元转入由陈仕杰指定的户名为张全引的账户（账号62×××11）里。2015年4月5日陈仕杰去世，上述借款未予归还。被告向某系陈仕杰的妻子，被告陈某1和陈某2系陈仕杰的儿子，三被告均系陈仕杰的法定第一顺序继承人。
盐亭县人民法院（2016）川0723民初1789号民事判决认定事实：除原审查明的事实外重审查明，重审中原告将诉讼请求变更为以陈仕杰所有的云溪镇南街96号3单元6楼2号为限清偿所欠原告20万元债务。2000年1月24日，被继承人陈仕杰与前妻李晓英在民政部门离婚，离婚时协议约定：现有家庭财产全归陈仕杰所有，财产今后由其子陈某2继承（其中就含争议的这套住房）。××××年××月××日，陈仕杰与被告向某在民政部门登记结婚，××××年××月××日生育一子即被告陈某1。2015年4月9日，陈仕杰因病去世，其父母已先于陈仕杰去世，故第一顺序法定继承人有陈仕杰妻子向某，其与前妻所生之子陈某2及与向某所生之子陈某1。2013年9月22日，陈仕杰手书遗嘱一份，将其在单位购买的职工宿舍（争执之房）赠与其子陈某2，但在其生前无处理权，死后可以自己处置。
另查明，陈仕杰、向某婚后财产有：1.2015年4月8日，陈仕杰农行卡被转走1175元；2.2015年4月9日陈仕杰股票被抛售后转入81330元；3.陈仕杰住房公积金76915.87元；4.中国人寿“账户管理客户端系统”显示个人账户总金额为38156.16元；5.陈仕杰去世后，审核后确定应得92172.91元，个人账户部分64520.17元；6.陈仕杰生前购置中江县凯江镇南街51㎡住房一套（已被向某2015年6月24日转让他人，价格不祥）；7.向某账户上2015年4月3日转入证券账户39700元，2015年4月10日又转入该证券账户39800元，同月24日支取39900元。对上述财产原告及被告向某、陈某1均不予质证。原告主张用来清偿债务的房产（争执之房）由被告陈某2占有使用，其余财产由被告向某管理，继承��之间并未就遗产的继承达成一致意见。
上述事实，有双方当事人陈述、身份证复印件、借条原件、陈仕杰书写的转账指示凭条、转账凭证、证人证言等证据在卷证实。
盐亭县人民法院（2016）川0723民初1789号民事判决认为，被继承人陈仕杰生前向原告借款20万元（实际交付18万元），并以其所有的盐亭县抵押，因未办理抵押登记，其抵押未生效，虽然合同有效，但不具备对抗第三人的法律效力。被继承人陈仕杰所借该款系与被告向某婚姻关系存续期间内，属夫妻共同债务，应当共同偿还。陈仕杰去世后，被告向某应当承担连带清偿责任，应由其用夫妻共同财产清偿，只有在夫妻共同财产不足清偿该笔债务后，才能用其个人财产偿还。原告主张的用盐亭县清偿该笔借款债务，而该房系陈仕杰生前个��财产，遗嘱由被告陈某1继承。原告在陈仕杰、向某尚有多笔共同财产的情况下不主张被继承人用共同财产清偿而主张用陈仕杰生前个人财产清偿债务于理不合，于法无据，本院不予支持。经本院审判会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条（二）、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释》（二）第二十四条、第三十六条之规定，遂判决：驳回原告的诉讼请求。根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，本案收取案件受理费4300元，由原告杜某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据收集在卷的有效证据可以认定，被继承人陈仕杰生前于2014年9月26日向上诉人杜某借款20万元，实际交付18万元，应认定案涉借款金额为18万元，本院予以确认。同时，从2000年1月24日陈仕杰生前与李晓英离婚时约定：“现有家庭财产全归陈仕杰所有，财产今后由陈某2继承”的内容可以认定，盐亭县房屋系陈仕杰生前与其前妻李晓英的共同财产。由于××××年××月××日，陈仕杰与被上诉人向某登记结婚。因为借款时间为2014年9月，应认定案涉借条中所阐述的房屋属陈仕杰生前个人财产，案涉18万元债务应属陈仕杰生前与向某夫妻共同债务。虽然陈仕杰在签订借条时载明：“以其所有的盐亭县抵押”，但因其未办理抵押登记，虽然抵押合同有效，但抵押权并未设立，不具备对抗第三人的法律效力。在本案重审中，杜某将诉讼请求变更为：“以陈仕杰所有���云溪镇南街96号3单元6楼2号为限清偿所欠杜某20万元债务”，一审法院重审法官在审理时亦多次进行了确认。故，一审法院重审时驳回其诉讼请求并无不当。杜某可依据夫妻共同债务、被继承人债务清偿顺序的相关法律规定与当事人协商或另行主张权利。
综上所述，上诉人杜某的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审法院重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人杜某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建国
审 判 员 石 军
审 判 员 代 艳
二〇一七年六月二十一日
法官助理 罗 婷
书 记 员 黄孟婷