湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鄂1221民初642号
原告：王爱秀，女，1972年1月21日出生，汉族。
原告：罗力，男，1993年9月22日出生，汉族。
法定代理人王爱秀，系原告罗力之继母。
原告：罗子强，男，2012年2月19日出生，汉族。
法定代理人王爱秀，系原告罗子强之母。
原告：王子龙，男，2002年8月3日出生，汉族。
法定代理人王爱秀，系原告王子龙之母。
原告：罗会仁，男，1946年1月16日出生，汉族。
以上五原告的委托诉讼代理人：张留永，嘉鱼县高铁岭镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被告：廖克波，男，1951年5月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人：高宏伟，湖北凝聚律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原告王爱秀、罗力、罗子强、王子龙、罗会仁与被告廖克波承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王爱秀及五原告的委托诉讼代理人张留永、被告廖克波及其委托诉讼代理人高宏伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王爱秀、罗力、罗子强、王子龙、罗会仁诉称：原告王爱秀之夫罗广平职业为泥瓦匠，2016年5月为被告廖克波私有的两层房屋加盖第三层，5月4日16时许，罗广平在三楼阳台处砌砖时随同脚手架坠落地上，送医院抢救时死亡。罗广平与被告廖克波之间的法律关系为雇佣关系，被告应赔偿罗广平死亡所造成的损失：死亡赔偿金236880元、丧葬费23660元、被扶养人生活费210764元、必要交通费3000元、精神损害抚慰金30000元，合计504304元；本案诉讼费由被告承担。
五原告为证明其诉称的事实成立并支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
证据1、嘉鱼县人民医院出具的罗广平“死亡医学证明书”复印件一份，用以证明罗广平死亡的事实；
证据2、任三清、余焱发调查笔录复印件各一份，用以证明被告廖克波加盖三层房屋雇请的泥瓦匠大工报酬为250元/天，小工报酬为150元/天，同时证明罗广平及大、小泥瓦匠与被告廖克波之间的关系为雇佣关系；
证据3、湖北科技学院附属第二医院精神病司法鉴定所司法精神法医鉴定意见书复印件一份，用以证明原告罗力为无民事行为能力人和劳动能力基本丧失的事实；
证据4、结婚证复印件一份，用以证明原告王爱秀与罗广平系合法夫妻关系；
证据5、常住人口登记卡、居民身份证复印件各一份，用以证明罗广平家庭成员基本情况及五原告均具有原告诉讼主体资格。
被告廖克波辩称：原告诉称罗广平与被告系雇佣关系，不符合客观事实和法律规定，双方应定性为承揽关系。被告在其私有的两层房屋上加盖第三层隔热层以防漏雨和隔热。被告找到罗广平，欲将加盖隔热层的工程交由其施工。双方到现场测量、查看，根据被告要求加盖隔热层的面积、高度等。最后谈妥以1.2万元的价格交由罗广平施工完成。罗广平承接该工程后自带施工设备，自行组织人员施工。由此看出罗广平与被告之间应为承揽关系。罗广平在施工过程中没有设置基本的安全防护设施，也未尽到自身的安全注意义务，对本案事故的发生具有过错，应承担与其过错相适应的责任。原告请求赔偿被扶养人生活费计算有误，精神抚慰金主张过高，请法院依法核减。
被告为证明其辩称的事实成立并支持其诉讼主张，向本院提供了如下证据：
证据1、周庆调查笔录复印件一份；
证据2、周呈明调查笔录复印件一份；以上两份证据用以证明罗广平曾承接周庆、周呈明承包的工程，施工人员由罗广平自行组织，施工人员的报酬由罗广平支付；
证据3、周庆与罗广平签订的房屋建筑施工合同复印件一份，用以证明罗广平承接房屋建筑性质为承包；
证据4、被告廖克波的调查笔录，用以证明被告与罗广平洽谈隔热层建筑工程面积、高度、价格等，其工程是承包给罗广平的，施工人员由其自行组织，施工人员的报酬由罗广平支付，罗广平死亡后，被告已支付原告各项费用1.4万元。
证据5、现场施工照片一组，用以证明在施工过程中，工具、设备是由罗广平提供的。
本案在庭审中，对原、被告所举证据进行了质证。被告对原告提供的证据1、3、4、5无异议，对原告提供的证据2有异议，认为证人应出庭接受质询。原告对被告提供的证据1、2、3、5，认为与本案没有关联性，对被告提供的证据4，原告认为不能作为证据使用。
根据原、被告向本院提供的证据，结合双方当事人的质证意见，证人出庭质询情况及当事人的陈述，本院对其证据审核认定意见如下：
对原告所提供的证据1、3、4、5，被告无异议，本院依法认定为有效证据予以采信。对原告提供的证据2证人证言，经过证人出庭接受质询，不能达到原告用来证明罗广平及大、小泥瓦匠与被告廖克波系雇佣关系的目的。但可证明大、小泥瓦匠系罗广平所请，大工泥瓦匠报酬为250元/天，小工泥瓦匠报酬为150元/天，其劳动报酬由罗广平支付。对证人在庭审中陈述的这一事实，本院予以采信。
对被告提供的证据1、2、3、5，原告认为与本案没有关联性，本院认为原告提供的证据1、2、3，证人证言及房屋建筑施工合同均是证明罗广平事发前承包其他房屋建筑施工情况，被告用此证据证明罗广平与被告廖克波做第三层隔热层也属承包关系，但该几份证据与本案不具有关联性，原告的质证意见成立，本院对被告提供的证据1、2、3不予采信。被告提供的证据5系被告房屋的照片7张，原告亦认为与本案没有关联性，本院认为该证据与本案有一定的关联性可证明事故现场施工用的升降吊车系罗广平自带的施工设备，故对该证据本院予以采信。被告提供的证据4是被告委托代理人向其作的调查笔录，我国民事诉讼法规定当事人的陈述是民事诉讼证据的一种，当事人的陈述是指当事人在庭审中的陈述，本院只采信当事人在庭审中的陈述，故被告提供的证据4本院不予采信。
本院根据以上依法采信的有效证据，结合当事人在庭审中的陈述，可以确认本案事实如下：
2015年底，被告廖克波欲将自己的两层楼私房加盖第三层，用以隔热和防漏雨，被告廖克波与罗广平同乡，也知道罗广平一直在从事一些简易建筑工程施工，于是就联系到罗广平，罗广平应邀到被告家中洽谈此事。罗广平对房屋进行测量，按被告对加盖第三层隔热层的要求，罗广平提出工程价1.5万元，被告廖克波认为价格过高，双方经过讨价还价，其工程价暂为1.3万元。2016年4月间，被告用电话与罗广平联系，要求罗广平尽快开工，并在电话中商讨最后工程价为1.2万元。2016年4月28日罗广平自带一些必要的施工设备，组织大、小泥瓦匠开始施工。被告廖克波先行支付8000元给罗广平用于购买建筑施工材料及人工支出。罗广平在施工过程中既未搭建施工脚手架，也未安设安全网。5月4日16时许，罗广平在二楼阳台抽跳板时，用力过猛后退踩空从二楼摔到地上，送到嘉鱼县人民医院抢救时死亡。被告廖克波支付抢救费600元，为罗广平买寿衣支付3000元。事情发生后经罗广平所在村、镇两级有关干部协调处理，被告廖克波支付给村、镇处理事故组1万元，双方就赔偿问题最终未能达成一致意见，故原告向本院提起诉讼，要求被告赔偿罗广平死亡的各项损失504304元。
另查明，罗广平为农业户口，其近亲属为妻子王爱秀，长子罗力（为罗广平与前妻所生),生于1993年9月22日，经鉴定为无民事行为能力人，劳动能力基本丧失。继子王子龙（原告王爱秀与前夫所生），2002年8月3日出生，幼子罗子强，2012年2月19日出生，父亲罗会仁1946年1月16日出生，原告罗会仁有子女4人。
本院认为，本案争议焦点有三：第一，罗广平与被告廖克波之间是什么法律关？是提供劳务，雇佣，还是承揽关系？提供劳务是劳动者通过自己的劳动换取报酬，一般是以天计算报酬，也有按件计算报酬，劳动者是自由的，提供劳务时间的长短是由劳动者自己控制的。提供劳务者是自愿的，接受劳务者是不能控制的。雇佣是雇员为雇主提供劳务，虽然同样是提供劳务换取报酬，但与提供劳务是有区别的，雇员与雇主之间存在人身依附关系，其劳动是受雇主控制的，从事什么劳动，劳动时间长短由雇主指令、安排，其报酬一般是按月支付。其报酬与劳动付出不完全相等。承揽是定作人与承揽人之间的合同（口头或书面)关系。承揽人按定作人的要求交付劳动成果，定作人支付报酬。承揽人与定作人的地位是平等的，承揽人的劳动是独立的，工作安排有完全的自主权，交付给定作人的劳动成果既可以由承揽人自己完成，也可以交给第三人完成，还可以由承揽人和第三人共同完成。本案中被告廖克波要在自己的两层楼的私房上加盖第三层隔热层，找到罗广平，按照被告廖克波要求加盖的面积、高度等条件，与罗广平最后达成口头协议，以1.2万元造价交由罗广平完成，必要的施工设备和大、小泥瓦匠均由罗广平准备和组织。由此应确认被告廖克波与罗广平之间属承揽法律关系。第二，原告的赔偿项目和数额审核认定问题。原告请求赔偿1、死亡赔偿金236880元，2、丧葬费23660元，符合法律规定的项目和数额，本院予以确认。3、被扶养人生活费210764元，原告的主张不符合法律规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费性支出额。”依该法律规定，按年赔偿总额累计不超过上年度农村人均年生活消费性支出额，根据4个被扶养人赔偿的年限不同，分段计算后本院确认被扶养人生活费为150312元。4、五原告主张的必要的交通费3000元，原告既未提供交通费发票，亦未就交通费的支出作必要的说明，本院对原告主张交通费3000元的诉讼请求不予支持。经审核，以上原告的各项损失合计为410852元。第三，赔偿责任的划分问题，罗广平在没有建筑资质的情况下，承接二层以上的建筑施工，是违反建筑法相关规定的，在施工过程中没有安装必要的安全防护设施，致建筑施工存在安全隐患，自身在施工过程中也没有注意到自身安全，在抽跳板时用力过猛后退踩空坠地身亡。对此，罗广平对自己坠地身亡存在主要过错。被告廖克波在不了解罗广平是否有相应的建筑资质的情况下，将三层楼搭建隔热层的工程交由罗广平施工，存在选任不当的过错，其对罗广平坠地身亡存在次要过错。鉴于此，本院酌定原告、被告责任比例为75%：25%，原告的各项损失410852元，由原告承担75%即308139元，被告廖克波承担25%即102713元。另五原告主张精神损害抚慰金3万元，精神损害抚慰金的赔偿数额，首先考虑原告精神损害程度，同时结合事故责任的过错大小以及当地生活水平等因素综合进行考虑，鉴于本案受害人存在重大过错，本院酌定其精神损害抚慰金为1万元。被告廖克波应赔偿原告的各项损失为102713元及精神损害抚慰金1万元，合计112713元，扣减被告已经为罗广平支付的抢救费及寿衣费合计3600元，被告廖克波还应赔偿五原告的各项损失109113元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告廖克波赔偿原告王爱秀、罗力、罗子强、王子龙、罗会仁各项损失109113元，限被告于本判决生效之日起10日内一次性支付给五原告。
二、驳回五原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2800元，减半收取计1400元，由原告王爱秀、罗力、罗子强、王子龙、罗会仁负担900元，被告廖克波负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求、数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院开户银行：中国农业银行咸宁金穗支行，账号：17680601040004550；户名：咸宁市中级人民法院；汇款用途：上诉费。上诉人在上诉期满后七日内仍未交纳或不足额交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 叶锦新
二〇一六年八月二日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。