辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)辽04刑终316号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）游启有，男，汉族，1994年2月26日出生于广西壮族自治区宾阳县，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。因本案于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人安建军，辽宁必达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄金明，男，汉族，1990年9月2日出生于广西壮族自治区宾阳县，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。因本案于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕，现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人王玉荣，辽宁正太律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人游启有、黄金明犯诈骗罪一案，于2017年10月24日作出（2017）辽0411刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人游启有、黄金明提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人游启有、黄金明，并听取二上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人游启有、黄金明预谋实施网络诈骗行为，并在网上购买了银行账号为了实施网络诈骗所用，于2015年7月的一天将该银行账号提供给黄佳明等人（均已判决）实施网络诈骗行为，黄佳明等人于2015年7月21日13时28分许，利用QQ聊天工具，向不特定多数人发布虚假诈骗信息，并冒充抚顺市顺城区前甸镇大柳村的抚顺市晟隆金属制品有限公司的经营者宫某某，取得该公司财务人员金某某信任，先后两次以需要购货款为由，向金某某索要共计人民币184003.00元，随后金某某将该公司银行账户内资金汇入黄佳明指定的，由游启有、黄金明事先提供的银行账户，后赃款由被告人游启有指使他人取出，被告人黄金明分得赃款人民币12000.00元，被告人游启有获得赃款人民币10000.00元，赃款被挥霍。
被告人游启有欲实施网络诈骗，于2015年9月的一天将该银行账号提供给黄佳明等人（均已判决）实施诈骗网络诈骗行为，黄佳明等人于2015年9月9日10时25分许，利用QQ聊天工具，向不特定多数人发布虚假诈骗信息，并冒充天津京润房地产开发有限公司经营者郑某某，取得财务人员郭某某的信任，以需要项目保证金为由，向郭某某索要共计人民币302655.00元，随后郭某某将该公司银行账户内资金人民币45850.00元及其个人账户资金256850.00元汇入被告人黄金明指定的由游启有事先提供的银行账户，后赃款由被告人游启有指使他人取出，被告人游启有获得赃款人民币10000.00元，赃款被其挥霍。
被告人游启有于2017年5月18日到公安机关投案。
被告人黄金明于2016年12月28日到公安机关投案。
另查明，案发后被告人黄金明于2017年7月8日向被害人宫某某退还赃款人民币25000.00元；被告人游启有于2017年5月30日向被害人宫某某退还赃款人民币100000.00元，二被告人均得到被害人宫某某的谅解。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人游启有、黄金明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告人游启有犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。被告人黄金明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。二、继续追缴被告人犯罪所得赃款，一经追缴立即返还被害人。
上诉人（原审被告人）游启有提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人游启有在黄佳明等人实施的电信诈骗过程中，并未与黄佳明等人共谋实施犯罪，亦未参与实施诈骗行为，仅是提供银行账户并帮助取款，且获赃较少，在本案中起次要和辅助作用。2、上诉人游启有系初犯，构成自首，认罪悔罪，且部分退赃，得到被害人谅解。3、上诉人游启有参与诈骗数额未超过50万元，根据刑法及相关司法解释规定，应在十年有期徒刑以下量刑，原审判决量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
上诉人（原审被告人）黄金明提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人黄金明参与一起诈骗犯罪，在黄佳明等人实施的电信诈骗过程中，仅是提供银行账户，并未参与诈骗活动，获赃较少，在本案中起次要和辅助作用，应认定为从犯。2、上诉人黄金明系初犯，构成自首，认罪悔罪，且部分退赃，得到被害人谅解。请求二审法院从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过证明本案的发案、破案经过及上诉人游启有、黄金明到案相关事实。
2、被害人金某某陈述，号码为1773096847的QQ基本信息，聊天记录，招商银行付款回单。
3、被害人宫某某证言，抚顺市晟隆金属制品有限公司营业执照表明该公司的成立情况。
4、被害人郭某某陈述。
5、同案黄佳明供述。
指认犯罪现场照片。
6、同案林裕华供述。
7、同案吕立飞供述。
指认犯罪现场照片。
8、证人黄某某证言。
9、深圳市创悦克贸易有限公司登记信息、税务登记证、组织机构代码证证实该公司的成立情况。
10、被害人宫某某出具的谅解书。
11、刑事判决书。
12、上诉人黄金明供述。
13、上诉人游启有供述。
上述证据均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。上诉人游启有、黄金明及其辩护人在本院审理过程中未提交新的证据。
关于上诉人游启有、黄金明及其辩护人提出的上诉人游启有、黄金明在黄佳明等人实施的电信诈骗过程中，并未与黄佳明等人共谋实施犯罪，亦未参与实施诈骗行为，仅是提供银行账户并帮助取款，且获赃较少，在本案中起次要和辅助作用，应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，同案黄佳明、吕立飞供述、上诉人游启有、黄金明供述能够证明，上诉人游启有、黄金明明知黄佳明等人预谋实施电信诈骗而将二人合伙购买银行账户出借给黄佳明使用，并帮助黄佳明等人从账户内将诈骗赃款取现。上诉人游启有、黄金明的上述行为是该诈骗实行行为的组成部分，且地位、作用与黄佳明等人相当，不宜认定为从犯。故对二上诉人及其辩护人提出的应认定为从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）游启有、黄金明明知他人实施电信网络诈骗行为，仍向其提供资金支付结算账户，诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于上诉人游启有、黄金明案发后能主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，且部分退赃，得到被害人谅解，可依法从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人游启有量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411刑初148号刑事判决第一项对上诉人黄金明的定罪量刑部分、上诉人游启有的定罪部分及第二项。
二、撤销抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411刑初148号刑事判决第一项对上诉人游启有的量刑部分。
三、上诉人游启有犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月19日起至2026年5月17日止，折抵刑期1日。罚金于判决生效后缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 汪爱军
审判员 胡伟& # xB;
审判员 于 红 滨
二〇一七年十二月八日
书记员 张 瀚 书