山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鲁11刑终96号
抗诉机关（原公诉机关）山东省莒县人民检察院。
原审被告人侯平山，男，1970年7月6日出生于山东省莒县，汉族，文盲，农民，住莒县。因犯破坏电力设备罪、盗窃罪于2001年10月12日被莒县人民法院判处有期徒刑十八年，并处罚金人民币二万元,于2014年8月13日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年12月28日被刑事拘留，2017年1月22日被逮捕。
山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人侯平山犯盗窃罪一案，于二○一七年六月六日作出（2017）鲁1122刑初112号刑事判决，莒县人民检察院提出抗诉。本院2017年8月2日立案，并依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员韩杰出庭履行职务，原审被告人候平山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月至2016年12月，被告人侯平山驾驶鲁Ｌ×××××号牌摩托车到莒县东关大集等地盗窃作案七起，盗窃手机、现金等财物共计价值人民币73778元，用于赌博和日常开支。具体犯罪事实如下：
1、2015年12月24日15时许，被告人侯平山驾驶摩托车到莒县东关大集“晓峰科技”电脑配件门头前，趁被害人李某送货之机，盗窃其货车内腰包一个，内有现金人民币44000元及送货单据一宗。
2、2016年8月31日17时许，被告人侯平山驾驶摩托车到莒县一中对面的手工馒头房门前，趁被害人陈某搬面粉之机，盗窃其车内手提包一个，内有现金人民币20600元及价值585元的手机一部，以上被盗财物共计价值人民币21185元。
3、2016年10月17日12时许，被告人侯平山驾驶摩托车到莒县东关大集鱼肉市场，趁被害人杨某停车搬冰箱之机，盗窃其货车内黑色提包一个，内有现金人民币1200元及银行卡、单据等物品一宗。
4、2016年10月29日12时许，被告人侯平山驾驶摩托车到莒县东关大集上海商城西门，趁被害人尹某停车买衣服之机，盗窃其电动车车筐内背包一个，内有现金人民币500元、价值人民币693元的VIVO手机一部及身份证、超市会员卡等物品一宗，以上被盗财物共计价值人民币1193元。
5、2016年12月4日11时许，被告人侯平山驾驶摩托车到莒县浮来春酒厂对面的菜市场，趁被害人来某买菜之机，盗窃其自行车车把上的钱包一个，内有现金人民币200元及价值人民币390元的红米牌手机一部，以上被盗财物共计价值人民币590元。
6、2016年12月16日12时许，被告人侯平山驾驶摩托车到东关大集锦绣家纺门口处，趁被害人何某购物之机，盗窃其摩托车车筐内的女式包一个，内有现金人民币2200元及口罩等物品一宗。
7、2016年12月23日7时许，被告人侯平山驾驶摩托车到莒县二小西侧菜市场，趁被害人历某下车买菜之机，盗窃其停放在路边轿车内的钱包一个，内有现金人民币610元、总价值人民币2800元的五张新世纪购物卡及身份证等物品一宗，以上被盗财物共计价值人民币3410元。
2016年12月27日，被告人侯平山在莒县东关大集因形迹可疑被莒县公安局巡逻民警抓获，其到案后主动供述了全部犯罪事实；莒县公安局当场扣押现金人民币280元及其作案工具摩托车一辆，现金人民币280元已发还被害人何某。
另查明，2001年10月12日，被告人侯平山因犯破坏电力设备罪、盗窃罪被莒县人民法院判处有期徒刑十八年，并处罚金人民币二万元，于2014年8月13日刑满释放。
上述事实，被告人侯平山在开庭审理过程中亦无异议，且有物证照片，抓获经过、本地常住人口（新）详细查询结果、扣押决定书、扣押清单、发还清单、（2001）莒刑初字第245号刑事判决书，证人何某、陈某、李某、杨某、历某、尹某、来某的证言，莒县价格认证中心关于被盗手机的价格认定结论书，指认现场笔录及照片，监控视频资料等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人侯平山以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民财产所有权，构成盗窃罪，应追究其刑事责任。被告人侯平山曾因犯破坏电力设备罪、盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当对其从重处罚。被告人侯平山到案后能主动如实供述公安机关尚未掌握的其全部犯罪事实，是自首，可对其从轻处罚；其在庭审过程中认罪悔罪，且其盗窃的部分现金已被公安机关扣押并返还被害人，可对其酌情从轻处罚。被告人侯平山应将违法所得退赔被害人，其作案所用摩托车一辆予以没收。据此，照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，以告人侯平山犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元；责令被告人侯平山将违法所得退赔各被害人；被人侯平山作案用鲁Ｌ×××××号牌摩托车一辆予以没收。
一审宣判后，莒县人民检察院提出抗诉，理由：原审被告人候平山在归案后没有主动供述其主要犯罪事实，其主动供述了一审判决认定的第3、4、5、6、7起盗窃事实，涉案金额为8593元，在侦查人员向其播放录像后才供述了第1、2起犯罪事实，其未主动交代的犯罪数额为65185元，不应认定为如实供述主要犯罪事实，其不构成自首。
日照市人民检察院支持莒县人民检察院的抗诉意见，称：原审被告人候平山主动供述了第2、3、4、5、6起盗窃事实，未主动供述第1、7起盗窃事实，其主动供述的金额共计26000余元，未主动供述的金额为47000余元，其如实交代的犯罪数额远小于未交代的犯罪数额，其行为不构成自首。
二审中日照市人民检察院提交下列证据，欲证明一审判决书中认定的第1起、第7起盗窃事实系公安机关已经掌握的犯罪事实。
1、办案说明两份，主要内容为：2016年12月28日候平山被刑事拘留后，民警将候平山的照片和其摩托车的照片发到莒县公安局合成作战微信群，经信息合成作战中心对候平山的体貌特征和摩托车特征进行分析发现，其与2015年12月24日东关大集盗窃4万余元的嫌疑人及驾乘摩托车特征极为相似，遂将这一案情电话通知办案民警张安健，并将相关图片送至信息合成微信群内。2016年12月30日，民警张安健、郭伟针对该案提讯候平山，一开始候平山拒不交待，当民警将相关图片用手机出示给候平山看时，候平山最后承认在2015年12月份在东关大集“晓峰科技”电脑配件门头前盗窃4万余元现金的犯罪事实。之后民警又将城西派出所发送的莒县二小西菜市场盗窃钱包内现金、购物卡的现场截图用手机出示给候平山，候平山又交待了莒县二小西菜市场盗窃轿车驾驶室内钱包的犯罪事实。
2、协查通报一份，内容为2016年1月13日莒县公安局将2015年12月24日南关大集盗窃案刊登于县局网预警研判栏。附有犯罪嫌疑人视频截图。
上述证据经当庭举证质证，原审被告人候平山对办案说明中民警出示手机截屏的内容有异议，称民警只出示了骑摩托车的视频截图，其是主动供述“晓峰科技”盗窃的事实，且并没有出示莒县二小西菜市场的有关视频。
上述事实，有经过当庭举证、质证的莒县公安局信息合成作战中心出具的办案说明、莒县公安局巡逻警察大队出具的办案说明、预警研判协查通报、原审被告人候平山当庭供述等证据证实。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告人侯平山以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民财产所有权，构成盗窃罪。原判定性准确。
关于抗诉机关提出原审被告人不构成自首的抗诉理由，抗诉机关认为候平山未主动交待第1起和第2起盗窃事实，未主动供述的犯罪数额为65185元；日照市人民检察院认为候平山未主动交待第1、7起盗窃事实，未主动供述的犯罪数额为47000余元。经查，原审被告人候平山因形迹可疑接受盘问审查，其到公安机关后即主动交代了一审认定的第3、4、5、6起盗窃事实，第三次讯问中供述了第1、2、7起盗窃事实，公安机关的该次讯问笔录显示系被告人侯平山主动供述，一审卷宗中也未有任何证据显示公安机关已掌握任何一起盗窃事实，一审法院在原有证据基础上认定候平山构成自首并无不当。二审中抗诉机关提交了办案说明等新证据证明第1起盗窃系公安机关已掌握的犯罪事实，本院予以认可；抗诉机关认为第7起盗窃也系公安机关已掌握的犯罪事实证据不足，本院不予认可。原审被告人候平山共盗窃7起，犯罪数额共计73778元，其中第1起盗窃系候平山在公安机关已掌握其犯罪事实后才供述，未如实供述的犯罪数额为44000元，其他6起盗窃均系其主动供述，主动供述的犯罪数额为29778元，原审被告人候平山未交待的犯罪数额多于如实交待的犯罪数额，其虽具有投案的主动性，但未如实供述自己的全部罪行，依法不构成自首，抗诉机关的抗诉理由成立。但抗诉机关在一审法院审理过程中，未提供任何证据来证明其已掌握的犯罪事实，在一审法院依据原有的证据做出判决后再提出抗诉，未能彰显司法之严谨。本案原审被告人候平山虽不构成自首，但其主动交待了公安机关未能掌握的6起犯罪事实，构成坦白，依法予以从轻处罚；一审法院认定候平山构成自首，给予从轻处罚，并未给予减轻处罚；综合考量一审法院对原审被告人候平山的定罪量刑，罪责刑较适应，量刑适当，本院不再予以调整。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、六十五条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第三项之规定，裁定如下：
维持山东省日照市莒县人民法院（2017）鲁1122刑初112号刑事判决的定罪、量刑及违法所得、犯罪工具处理部分，即“被告人侯平山犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元”；“责令被告人侯平山将违法所得退赔各被害人”；“供被告人侯平山作案用鲁Ｌ×××××号牌摩托车一辆予以没收”。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明佳
审 判 员 刘 娟
审 判 员 唐玉国
二〇一七年九月二十九日
法官助理 王学文
书 记 员 张永乐