福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽01刑终156号
原公诉机关福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶华军，男，1970年11月20日出生于福建省福州市，汉族，小学文化，经商，户籍地福州市马尾区琅岐镇，经常居住地福州市晋安区。因涉嫌犯虚开发票罪于2014年7月5日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人黄清枝，福建中天成律师事务所律师。
辩护人江一泓，福建中天成律师事务所律师。
福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控被告人叶华军犯虚开发票罪一案，于2015年12月9日作出(2015)晋刑初字第199号刑事判决。宣判后，被告人叶华军不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年1月起，被告人叶华军为对外开具发票并从中牟利，先后通过“二哥”成立了福州新增贸易有限公司、福州市晋安区明能贸易有限公司、福州市晋安区刚旺贸易有限公司、福州贡香贸易有限公司、福州市晋安区伟安建材贸易有限公司、福州市琳峰贸易有限公司、福州明飞贸易有限公司等7家公司，并在没有真实货物交易的情况下向福州长青港航工程有限公司、福州市一建建设股份有限公司等单位开具发票，并约定按开票金额的0.9％-1.5％收取手续费。
2010年5月至2012年8月，叶华军通过其成立的福州新增贸易有限公司等7家公司共向福州长青港航工程有限公司、福州市一建建设股份有限公司、福州市第三建筑工程公司、福建六建集团有限公司、福建宏盛建设集团有限公司等5家公司开具了福建省国家税务局通用机打发票、福建省货物销售普通发票、福建增值税普通发票、税务机关代开统一发票共计560份，发票总金额为115944768.6元，并按约定比例收取该5家公司的开票手续费。经福州市国家税务局、福州市地方税务局鉴定，其中548份系伪造的普通发票，票面金额共计114261615.6元；其中12份系真实普通发票，票面金额共计1683153元。
另查明，2014年7月4日，叶华军在中国工商银行五四支行被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明、破案经过及抓获经过，证明叶华军的户籍信息及到案情况。
2、银行卡复印件，证明叶华军实际拥有并使用的四张涉案银行卡的基本信息。
3、关于普通发票鉴定结果的函，证明经福建省福州市国家税务局、福州市地方税务局鉴定，涉案的普通发票中有548份系假发票、12份系真发票。
4、涉案的福州新增贸易有限公司、福州市晋安区明能贸易有限公司、福州市晋安区刚旺贸易有限公司、福州贡香贸易有限公司、福州市晋安区伟安建材贸易有限公司、福州市琳峰贸易有限公司、福州明飞贸易有限公司共七家公司的银行账户转账记录及交易明细等情况。
5、内资企业登记基本情况表、吊销内资企业登记基本情况表，证明涉案的福州明飞贸易有限公司等8家企业的工商登记基本信息。
6、企业法人营业执照、税务登记证、记账凭证及相关发票、汇款单据等书证，证明福建长青港航工程有限公司、福建六建集团有限公司、福建宏盛建设集团有限公司、福州市第三建筑工程公司、福州市一建建设股份有限公司、的工商登记信息及其与涉案的福建琳峰贸易有限公司等数家单位的资金往来情况。
7、发票加总统计表，证明公安机关列写、制作了涉案公司所对外开具的相关发票票据，明确了相关受票单位、受票人、开票日期及具体金额等相关信息；经过叶华军本人核对辨认，确认共有560份、合计金额为115944768.6元的普通发票系其本人开具的。
8、证人宋某某的证言，证明他挂靠在福建六建集团有限公司下承建江滨新世纪花园项目，他是该项目部钻机部分的负责人。期间，他在没有真实货物交易的情况下，通过六建和福州新增公司等数家公司相互转账，只是为了开具发票后套现给工人发工资。他是和福州琳峰贸易有限公司等三家公司一个陈姓男子联系开票事宜的，该男子后向他开具了6份普通发票，票面金额共8705750元，该男子还按照开票金的1.5%左右收取手续费约130000元。经过照片辨认，他指认出“陈姓男子”即是叶华军。
9、证人郑某某的证言，证明他挂靠在福建宏盛建设集团有限公司下承接城门中心小学项目，他是项目负责人。为了给工人支付工资，他通过宏盛公司向福州贡香公司等四家公司转账套现，详细的开票过程是陈某某和一个姓叶的男子联系的，而他只是福州把票拿到宏盛公司的财务处做账且没见过该叶姓男子。叶姓男子共开具了20份普通发票，票面金额为2120058元。
10、证人林某某的证言，证明他挂靠在福建宏盛建设集团有限公司下承接香山春天项目，系项目部负责人。他为了开票套现支付工人工资需要发票，经人介绍认识了洪某某，洪某某自称可以代开发票并按票面金的0.5%至0.6%不等收取手续费。后洪某某开具了8张普通发票共计720000元，他与洪某某间并无真实货物交易，关于开票回流款等事实的详细过程记不清楚了。
11、证人陈某某的证言及辨认笔录，证明他在担任三建承建的泰禾广场项目部、熙春国际大酒店项目部、平潭县宇诚海景国际项目部的负责人。他得知叶华军从事代开具发票业务，为了取得足够的资金给工人发工资，他便联系了叶华军，后叶华军通过福州新增贸易有限公司等7家公司为他代开了272份福建省货物销售普通发票、福建增值税普通发票，票面金额为85179591元。叶华军以票面金的1.5%左右收取了开票手续费约1470000元。经过他仔细回忆，上述发票中有21份时由叶华军为他开具的，叶华军是以福州新增贸易公司及福州晋安区刚旺贸易公司的名义出具发票的，票面金额是1995000元，叶华军以开票金的1.5%收取了手续费约30000元。
12、证人黄某某的证言及辨认笔录，证明他于2010年至2012年间，担任由市一建所承建的皇庭丹郡项目的负责人。为了套现给工人发工资，他经朋友介绍认识了从事代开发票业务的叶华军，在没有真实货物交易的前提下，叶华军向他开具了210份福建增值税普通发票、福建省货物销售普通发票，票面金额总计为33898339.2元，叶华军还以开票金的1.2%至1.8%不等收取了开票手续费约508475元，叶华军还负责派人送票上门。
13、证人石某某的证言及辨认笔录，证明他于2011年至2013年间担任市一建的阳光理想城项目负责人。由于需要开具发票套现给工人发工资而在没有真实货物交易的情况下向叶华军联系代开发票事宜。叶华军以福州新增贸易公司等6家公司的名义向他开具了82份福建省货物销售普通发票、福建增值税普通发票，票面金额总计为15483653元。叶华军以开票金的1.2%至1.7%不等的比例向他收取了开票手续费约232254元并将发票派人带给他。
14、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证明他退休前担任福州市一建建设股份有限公司第一分公司经理，于2009年退休后还负责爱琴海建设项目。他于2010年5月通过朋友介绍认识了叶华军，为了套现把资金取出给工人发工资，叶华军按照开票金的1.2%至1.8%不等的比例收取了约197696元的手续费后，为他代开了91份的福建省货物销售普通发票及福建省增值税普通发票，票面总金额是13179793.13元。
15、证人陈某乙的证言及辨认笔录，证明他是福州市一建建设股份有限公司的员工。2011年至2012年期间，因其公司承建相关建设项目，为了支付工人工资及其他施工费用，他经公司财务陈某丙介绍找到小叶（经辨认系叶华军），通过叶华军套现了49880199元现金，后叶华军以10家不同的公司的名义代为开具了153份福建省货物销售普通发票、福建增值税普通发票。他以开票金的1.3%至2%不等比例向叶华军支付了开票手续费约750000元。
16、证人陈某丁的证言及辨认笔录，证明他是福州市一建建设股份有限公司员工，于2010年至2013年担任公司部分建设工程的项目经理。他通过朋友介绍认识了从事代开发票的叶华军。叶华军以福州市新增贸易有限公司等3家公司为其代开了63份福建省货物销售普通发票，票面总金额为7448591元，他以票面金额的1.5%至2%比例向叶华军支付了开票手续费。
17、证人林某甲的证言及辨认笔录，证明2008年7月至2010年1月期间，他在福州市一建建设股份有限公司斗顶佳园项目部工作。2009年，他经人介绍认识了叶某甲。为了将资金套现出来给工人发工资，他通过市一建向叶某甲的三家公司转账11笔共2820000元，叶某甲按照1.5%至1.8%不等的比例收取手续费（约42000元）后将余款转账回来并代开了39份福建省货物销售普通发票。经过回忆，他其实是向叶华军代开了26份普通发票，因为之前在其他地方见过叶某甲，错将开票人叶某甲记成了叶华军。他于2007年经叶某乙介绍认识了叶华军，开票内容和点数、对公账户资料等信息都是直接和叶华军联系的，票开好后由叶华军本人或派人送上门。
18、证人刘某某的证言，证明他福州市一建建设股份有限公司装修项目部担任管理人员。他于2009年10月经朋友认识了从事代开发票的叶经理。为了套现给工人发工资，他找叶经理以福州市晋安区鸿运贸易有限公司、福州市晋安区明能贸易有限公司、福州市晋安区刚旺贸易有限公司、福州明飞贸易有限公司、福州德诚贸易有限公司的名义代开了42份普通发票，他共向叶经理的公司转账了8笔共3730000元，叶经理以开票金额的1.5%至1.8%不等收取手续费约57000元。
19、证人杨某某的证言及辨认笔录，证明他是福建长青港航工程有限公司的实际控制人，2011年至2012年期间，他的公司因承建工程而需要支付工人现金工资，就通过关系找到叶华军为其代开共11份福建省货物销售普通发票及福建省国税通用机打发票，套现了15780000元的现金（其中已经开具了8280000元的发票、还有7500000元未开具发票），没有真实货物交易，按照开票金额的1.5%支付给叶华军手续费，共支付手续费约3万元。叶华军是以福州市晋安区刚旺贸易有限公司、福州贡香贸易有限公司、福州市晋安区伟安建材贸易有限公司、福州市琳峰贸易有限公司、福州市鼓楼区菲宏建材有限公司5家公司的名义开具了发票。
20、证人叶某乙的证言，证明他是叶华军的哥哥，他曾介绍过福州市三建的林某乙到叶华军处套现并代开发票。林某乙先将开票信息告诉他，他再告诉叶华军开具好发票后交给林某乙，三建的财务部门确认发票无误后会将资金转账至叶华军指定的明飞公司的对公账户中，叶华军按照开票金的1.5%比例扣除手续费后，把余款转账至林某乙的个人账户。他共给林某乙开具过4份发票，票面金额共256888元。他为叶华军介绍代开发票，因为是亲兄弟，他个人没有赚钱，也不清楚明飞公司的老板是谁。
21、证人叶某丙的证言，证明他于2012年5月3日被马尾区人民法院以犯出售非法制造的发票罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元。2010年时，他以5000元的价格从“二哥”处购买了福州市晋安区承建贸易有限公司用来对外代开发票套现，除该公司外，他没有经营其他的公司。他的弟弟叫叶华军、堂叔是叶某丁、堂妹是叶某戊，他不认识叶某甲。
22、证人陈某丙的证言，证明他自2009年7月起在福州市一建建设股份有限公司工作，都在财务部门负责财务监督工作。2010年1月左右，他通过朋友认识了从事代开发票业务的叶华军，叶华军还向他送过月饼、茶叶等。后叶华军通过福州市晋安区明能贸易有限公司等10家公司向他代开发票并按照开票金0.9%至1.5%不等的比例收取手续费。他通过自己名下及亲戚郑某甲名下的银行账户作为接受叶华军开具发票回流款的账户，叶华军有时候会派人送票到一建的会计人员，有时候也会派送到具体的项目部的会计人员处。他和叶华军之间没有分成，他也没有和其他开票人联系过。
23、被告人叶华军的供述，证明2010年1月至2011年7月，他在福州市工商局门口认识了一个专门卖空壳公司的“二哥”，并以3000元/家的价格向“二哥”购买了福州新增贸易有限公司、福州市晋安区明能贸易有限公司、福州市晋安区刚旺贸易有限公司、福州贡香贸易有限公司、福州市晋安区伟安建材贸易有限公司、福州市琳峰贸易有限公司、福州明飞贸易有限公司共7家公司，但这7家公司没有实际经营，他也不认识该7家公司的法定代表人，一切都是“二哥”去办理的，他购买这些公司只是为了对外代开发票、从中赚取一点手续费。他对外代开的发票是从马某某（系2010年3月左右经人介绍认识）处购买的，马某某自称都是真发票，但是他都没有核对过真实性。每次当他需要发票时，都是将需要开票的信息告诉马某某，马某某开好发票后会派人或让他送到受票单位交给相关负责人，后受票单位会将开票金额转账到他实际控制的上述7家公司的对公账户，他会按照开票金额的0.9%至1.5%不等的比例收取开票费，再将余款转账回受票单位的账户，最后他会从收取的手续费中扣除一部分（现金方式、按开票金的0.6%左右）交给马某某作为购票费用。另外，他于2012年底还向马某某提供的一个银行账户转账过购票费用50000元。
2010年3月至2012年初，他曾介绍福州市第一建筑公司、福建六建集团等公司项目的包工头到其哥哥叶某丙、堂叔叶某丁处虚开发票。当时他没有和那些包工头谈开票点数的事情，都是包工头和叶某丙等人直接联系的，他没有从中赚钱，听说一般是按照开票金额的1%左右收取手续费。2010年3月左右，他和几个朋友吃饭时认识了福州市一建建设股份有限公司的陈某丙，他前期介绍陈某丙到叶华军、叶某丙处代开过发票，后来他还以自己所实际控制的福州新增贸易有限公司等7家公司向陈某丙开具了很多的发票，具体数字记不清楚了。他曾和市一建的项目负责人林某甲、刘某某联系过开票事宜，其他的都是通过陈某丙代开发票，均没有真实货物交易。
2011年4月左右，他经叶某丙介绍认识了福州长青港航工程有限公司的杨总，后来他就以福州琳峰贸易有限公司等公司的名义共向杨总开过9张福建省国家税务局通用机打发票、税务机关代开统一发票等，发票总金额为6780000元，按照1.3%的开票金比例收取了手续费约90000元、按照0.6%的开票金比例支付给马某某约40000元。另外，他还曾以福州市晋安区刚旺贸易有限公司及福州新增贸易有限公司的名义向福州市第三建筑工程公司代开了共21份普通发票，票面金额共计1995000元，以开票金0.9%至1.5%不等的比例收取手续费，均无真实货物交易；还以福州新增贸易有限公司、福州市晋安区伟安建材贸易有限公司、福州市琳峰贸易有限公司的名义向福建六建集团有限公司开具了62份发票，票面金额共8705750元，以开票金0.9%至1.5%不等的比例收取手续费，均无真实货物交易；还以福州新增贸易有限公司、福州市晋安区刚旺贸易有限公司、福州贡香贸易有限公司、福州市晋安区伟安建材贸易有限公司的名义向福建宏盛建设集团有限公司开具了28份发票，票面金额共2840058元，以开票金0.9%至1.5%不等的比例收取手续费，均无真实货物交易。
他共向市一建、长青港航、三建、六建、宏盛公司开具了共560份福建省货物销售普通发票、福建省增值税普通发票，票面总金额是115944768.6元，共收取手续费约1391337元（其中支付给马某某约927558元，自己获利约463779元）。
原判认为，被告人叶华军违反国家发票管理制度，虚开普通发票达560份，涉案金额达人民币115944768.6元，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。叶华军如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，酌情予从轻处罚。据此，依法作出判决：1、被告人叶华军犯虚开发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。2、继续追缴叶华军非法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人叶华军及其辩护人的诉辩理由：1、叶华军出售的发票来源于其他人，实际上只是起到“工具”的作用，应认定从犯，依法应予减轻处罚；2、叶华军系初犯、偶犯，具有悔罪表现，从2012年8月起没有再从事违法犯罪行为，请求二审适用缓刑。
二审期间，上诉人叶华军未提出新的证据。经审理查明：原判认定上诉人叶华军虚开发票的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相关的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶华军违反国家发票管理制度，虚开普通发票达560份，涉案金额达人民币115944768.6元，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。关于上诉人叶华军及其辩护人提出叶华军出售的发票来源于其他人，实际上只是起到“工具”的作用，应认定从犯的诉辩理由，经查，上诉人叶华军成立空壳公司用于虚开发票，并与开票单位直接联系，行为积极，获利金额大，不宜认定从犯，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人叶华军及其辩护人提出叶华军系初犯、偶犯，具有悔罪表现，请求二审适用缓刑的诉辩理由，经查，一审对上述情节均已认定，并依法予以从轻处罚，二审不再重复考虑，上诉人的该项上诉理由不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
代理审判员 高芸秀
代理审判员 王奇峰
二〇一六年三月二日
书 记 员 陈明杰
附：本案判决依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。