广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终414号
上诉人(原审被告)：邓晓军，男，，汉族，住湖南省宜章县。
被上诉人(原审原告)：文孟林，男，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人邓晓军因与被上诉人文孟林农村建房施工合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院(2016)粤0281民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人邓晓军、被上诉人文孟林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓晓军上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决文孟林赔偿因所建房屋质量问题造成邓晓军的经济损失（该经济损失的具体数额以司法鉴定结论为准，并由文孟林负担司法鉴定费用）；3、文孟林负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。1、文孟林在涉案工程的施工过程中不负责任，导致涉案工程存在严重质量问题。一审中，邓晓军已提供涉案工程的图片资料证实，涉案工程存在严重质量问题，该质量问题即使不经专业鉴定机构鉴定，从普通人的角度观察也可知晓。由于邓晓军担心鉴定过程中可能会对房屋造成一定的损害，导致房屋存在更严重质量问题，所以邓晓军在一审期间未申请对涉案房屋的质量问题申请鉴定。为确认涉案工程存在严重质量问题，邓晓军在二审期间申请对涉案房屋的局部质量问题（楼面凹陷、主体立柱错位、墙体开裂错位、整体垂直度、梁柱横直错位）进行司法鉴定。2、因文孟林未能如期（2014年12月31日）完成涉案工程，2015年6月1日，邓晓军不得不将部分工程交给其他人施工，为此，邓晓军共支付了34817元工程款给其他施工人员。但一审法院无视邓晓军主张的事实，仅凭文孟林的一面之词，就认定涉案工程应扣减20152元工程款。一审法院没有全面审核证据，对事实认定错误，并据此作出了错误判决。请求二审法院支持邓晓军的上诉请求。
文孟林辩称，对于楼面的质量问题，文孟林已同意扣减部分工程款用于修复，至于其他质量问题，则是因设计问题所导致，并非文孟林的施工问题。
文孟林向一审法院起诉请求：1、判令邓晓军支付拖欠的建筑工程款46468元；2、邓晓军负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年10月2日，文孟林与邓晓军签订一份包工不包料的建筑承包《协议书》，邓晓军将位于乐昌市乐城街道天井岗村委会辖区（乐昌市启智学校后面）、乐梅公路旁建一栋框架的三层住宅发包给文孟林承包建设，双方约定：文孟林自带模板、支顶木、负责砌砖、装模板、钢筋绑扎、楼面倒制、内外墙抹灰、二楼地砖等，并明确了单价：每层以混凝土楼面面积为准，230元/m2。但文孟林与邓晓军在建房施工过程中产生了分歧和意见，中途邓晓军将以下五项工程另外发包给其他人完成，工程量为20152元，具体如下：1、第一层、第二层内墙抹灰，工钱9600元；2、第一层楼梯间贴梯级砖，工钱20级×35元/级=700元；3、厨房、卫生间贴瓷砖，工钱3间×1500元/间=4500元；4、其中20m2地面砖20×30元=600元；5、一层地面、天面过水泥沙浆，计396m2×12元=4752元。邓晓军将上述5项工程发包给其他人完成之外，文孟林完成总工程量为：198m2/层×230元/m2×3层=136620元，邓晓军已支付7万元给文孟林，现扣除邓晓军发包给其他人完成的5项工程款外，对比邓晓军仍欠文孟林工程款136620元-70000元-20152元=46468元。2015年冬，文孟林要求邓晓军支付拖欠的工程款，邓晓军以文孟林的建筑工程存在质量问题不予支付，文孟林认为没有质量问题，所以共同邀请了韶关某家有资质的单位来鉴定所谓的质量问题，但是鉴定单位到了之后，邓晓军又因担心鉴定会钻墙体造成房屋损伤，不同意鉴定。文孟林认为自己是按照邓晓军的要求施工，房屋工程不存在质量问题，于是向法院起诉。
另查明：邓晓军在收到文孟林起诉状后向一审法院提起了反诉，后由于证据不足，邓晓军撤回了反诉，重新组织证据另案以原告的身份起诉文孟林，要求文孟林除扣减未完成工程的工程款外，另外赔偿因所建房屋的质量导致的修复费用和损失，乐昌市人民法院（以下简称乐昌法院）以（2016）粤0281民初1123号立案受理，并因此而中止了本案的审理。由于证据不足，乐昌法院法院作出（2016）粤0281民初1123号民事判决，驳回了邓晓军的诉讼请求，且（2016）粤0281民初1123号民事判决现已发生法律效力。
一审法院认为，邓晓军认为文孟林为其建造的房屋存在质量问题，另案以原告的身份起诉了文孟林，要求文孟林除扣减未完成工程的工程款外，另外赔偿因所建房屋的质量导致的修复费用和损失，乐昌法院作出（2016）粤0281民初1123号民事判决，驳回了邓晓军的诉讼请求，且邓晓军未上诉，（2016）粤0281民初1123号民事判决现已发生法律效力，因此，邓晓军就应按文孟林实际为其建造房屋的工程量计算工程款给文孟林。文孟林、邓晓军双方对涉案房屋工程总面积和建筑单价，邓晓军已支付工程款70000元给文孟林，地基不是文孟林承建的，文孟林有价值工程款20152元的五项工程因产生纠纷而未完成，未完成的工程是邓晓军自行另请他人进行施工并装修入住，产生纠纷后双方约了工程鉴定部门到场进行鉴定，邓晓军因担心钻墙后损害房屋安全又不同意鉴定的事实一致认可，对双方一致承认的事实，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”；第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据……”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的法律规定，邓晓军提出文孟林为其承建的房屋存在质量问题，且除双方认可的五项工程没有完成外，还有其它一些工程没有完成，还有材料损失，由于文孟林不承认所承建的房屋存在质量问题和材料损失，只承认五项未完成工程，不存在赔偿邓晓军材料经济损失。根据谁主张谁举证的举证责任法律原则，邓晓军就应提交相关的证据证明文孟林所承建的房屋存在质量问题和应赔偿的损失数额，除五项未完成工程外的另未完成具体项目和金额及材料损失。一审法院就以上问题多次对邓晓军进行了法律释明，要求邓晓军向一审法院提交房屋存在质量问题和应赔偿损失数额的司法鉴定书面申请书，预交相应的司法鉴定费用，并提交相关证据证明未完成工程的具体项目和金额及材料损失，但邓晓军不按一审法院的要求，逾期至今未向一审法院提交以上的书面《司法鉴定申请书》，没提交相关证据证明未完成工程的具体项目和金额及材料损失，不履行举证责任，导致一审法院对涉案房屋是否存在质量问题和应赔偿的损失数额，未完成工程的具体项目和金额及材料损失无法权威合法的确定，依法应由邓晓军承担举证不能和诉讼不利的法律后果。并且，涉案房屋施工建造是由三个施工队分别承建共同完成的，各自施工的项目和界限难以分清，邓晓军又已自行装修入住，房屋原状况已改变和灭失，更加上邓晓军没有证据证明提供有施工图纸和施工标准给文孟林按图纸和标准施工，建筑材料又是邓晓军自己提供的，以上因素均与房屋质量有因果关系，因此，邓晓军提出房屋存在质量问题应由文孟林负责，除文孟林自认的五项未完成工程外另有未完成工程及材料损失的诉讼主张，理由不够充分，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，文孟林提出依法判决邓晓军支付拖欠的建筑工程款46468元；由邓晓军承担本案诉讼费用的诉讼请求，理由充分，证据充足，依法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：邓晓军应于判决书生效之日起五日内，支付拖欠的工程款人民币46468元给文孟林。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费961.7元，由邓晓军负担，文孟林已预交，邓晓军直接支付给文孟林；反诉费10890.40元，因邓晓军撤诉，减半收取5445.20元，由邓晓军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓晓军提交以下证据：1、照片7张，拟证明涉案房屋有质量问题。文孟林质证称，照片不能证明是涉案房屋。2、草图两张，拟证明涉案房屋的形状。文孟林质证称，文孟林建房的时候并没有该两份草图，图纸是在房屋建好后形成的。除上述证据外，邓晓军还申请余席华、唐志坚出庭作证。余席华作证称，涉案工程是其介绍文孟林给邓晓军，邓晓军才发包给文孟林的，由于文孟林的工程完成得比较马虎，所以双方产生矛盾。并对邓晓军提交的照片予以认可。唐志坚作证称，涉案房屋一至三楼的抹墙灰、贴瓷砖和批档均有其完成，涉案房屋存在质量问题。文孟林对证人证言质证称，涉案房屋质量不存在问题。
一审法院事实查明清楚，本院予以确认。本院另查明：一审法院2016年10月25日对邓晓军作的《询问笔录》显示，邓晓军对文孟林自认的未做的五项工程项目、数量及单价予以认可，但同时认为，文孟林还有三层的天花批档、三楼卫生间及楼梯间的门头梁等工程未做。
本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对邓晓军的上诉意见，本案争议焦点是：一、邓晓军是否应支付涉案房屋的剩余工程款给文孟林；二、文孟林是否应赔偿邓晓军因房屋质量问题造成的损失。
一、关于邓晓军是否应支付涉案房屋的剩余工程款给文孟林的问题。邓晓军主张涉案房屋存在质量问题，但邓晓军已另案向乐昌法院提起诉讼，要求扣减涉案工程未完成部分的工程款及赔偿涉案房屋质量问题导致的修复费用和损失，但乐昌法院以邓晓军证据不足为由，驳回了邓晓军的诉讼请求。本案中，邓晓军所提交的证据，不能证明涉案房屋存在质量问题。因此，邓晓军主张涉案房屋存在质量问题的依据不足。而且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，由于涉案房屋邓晓军已经入住，现邓晓军又提出涉案房屋存在质量问题的，应当不予支持。至于邓晓军应向文孟林支付多少工程款的问题。邓晓军认可文孟林自认的五项未做工程的项目、数量和单价，但认为还有部分工程文孟林也未完成。但邓晓军提交的证据，不能证明其所主张的工程并非文孟完成，而是由其他人所完成，也不能证明这些未完成工程的价格。故邓晓军主张，文孟林未完成部分工程的价格为34817元，本院不予支持。
二、关于文孟林是否应赔偿邓晓军因房屋质量问题造成的损失的问题。虽然邓晓军本案中提起反诉，要求文孟林赔偿其因质量问题造成的损失，但由于邓晓军已撤回反诉，并已另案提起诉讼，故本案不再处理。
综上所述，邓晓军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费961.70元，由邓晓军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 神玉嫦
二〇一七年五月二十六日
书记员 林子峻