湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终581号
上诉人(原审原告)：东莞徐记食品有限公司常德分公司，住所地湖南省常德市武陵区芙蓉街道新河社区人民路3375号2楼。
主要负责人：谢雪婷，该公司经理。
委托诉讼代理人：向瑶，女，该公司员工。
被上诉人(原审被告)：胡云秀，女，1967年10月22日出生，汉族，务工，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：田军勇，湖南澧州律师事务所律师。
委��诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师。
上诉人东莞徐记食品有限公司常德分公司(以下简称徐记公司)因与被上诉人胡云秀劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐记公司的委托诉讼代理人向瑶，被上诉人胡云秀及其委托诉讼代理人田军勇、樊安红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐记公司上诉请求：1.撤销原审判决。2.判令徐记公司无需向胡云秀支付赔偿金37988.52元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.徐记公司是依据《劳动合同法实施条例》第21条规定终止劳动合同的，符合法律规定。胡云秀已经达到法定退休年龄，已不是合格的劳���者，已无权主张终止劳动合同赔偿金。2.2008年1月1日之前劳动法规并没有规定需要支付经济补偿金，所以2008年1月1日以后的经济补偿金应扣除徐记协议已支付的经济补偿金。3.胡云秀计算赔偿金的基数错误，其劳动合同终止前12个月平均工资应是实发月平均工资2623元。
胡云秀辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1.劳动合同法施条例与劳动合同法关于劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止的规定是一致的。2.胡云秀没有达到法定退休年龄，也没有享受社保待遇，徐记公司终止劳动合同是违法的，应当支付赔偿金。3.一审认定的胡云秀的工资标准是正确的，是胡云秀应领得的月平均工资数额，而不是徐记公司认为的实发月平均工资数额。4.双方协议的2008年1月1日之后2012年之前的经济补偿���已经支付，不应当扣除，与本案的终止劳动合同赔偿金无关。
徐记公司向一审法院起诉请求：徐记公司无需向胡云秀支付违法解除劳动合同赔偿金37988.52元。
一审法院认定事实：2005年11月8日，胡云秀入职于徐记公司工作。2014年3月26日，徐记公司与胡云秀签订协议书，双方约定同意解除2012年1月1日以前的劳动关系，权利义务也随即结清。徐记公司按协议约定已向胡云秀支付解除劳动合同经济补偿金14868元。2014年11月8日，双方签订无固定期限劳动合同。2017年10月，徐记公司以胡云秀于2017年10月22日年满50周岁，达到法定退休年龄为由，与其终止劳动合同。
另查明，胡云秀在终止劳动合同前十二个月应得工资平均数为3165．71元。胡云秀每月到账的实发工资额系徐记公司从胡云秀应发工资额中代扣个人应缴纳社保及公积金之后的金额，故应以月应发工资额作为胡云秀的月工资额。
还查明，2017年12月12日，胡云秀以要求徐记公司支付违法解除劳动合同赔偿金61802元为由向常德市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委审理后作出(2017)常劳人仲字191号仲裁裁决书，裁决：徐记公司支付胡云秀违法解除劳动合同赔偿金37988.52元。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案双方订立的是无固定期限劳动合同，该劳动合同期限自2014年11月8日起至法定终止条件出现时止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项明确规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。故胡云秀在未享���基本养老保险待遇前，徐记公司以胡玉秀已年满50周岁，已达到法定退休年龄为由，主张双方的无固定期限劳动合同出现法定终止情形，违反前述法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，支付半个月的经济补偿。胡云秀与徐记公司已签订协议，将2012年1月1日以前的权利义务了结，该协议是双方真实意思表示，予以认可。故徐记公司应支付胡云秀违法解除劳动合同赔偿金的期限应从2012年1月1日起计算，金额为37988.52元(3165.71元／月×6个月×2)。综上，徐记公司主张无需向胡云秀支付违法解除劳动合同赔偿金37988.52元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十四条、第四十七条第一款、第三款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1、驳回东莞徐记食品有限公司常德分公司的诉讼请求。2、东莞徐记食品有限公司常德分公司于本判决生效后三日内向胡云秀支付违法解除劳动合同赔偿金37988.52元。案件受理费10元，减半收取5元，由东莞徐记食品有限公司常德分公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点是：徐记公司是否应当支付胡云秀违���解除劳动合同的经济赔偿金，如果应支付，应如何支付。
2014年11月8日徐记公司与胡云秀订立了无固定期限劳动合同，该劳动合同期限自2014年11月8日起至法定终止条件出现时止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第(二)项明确规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”湖南省人民政府制定的《湖南省城镇私营企业、个体工商户从业人员基本养老保险实施办法》第二十条规定：“从业人员达到退休年龄，男年满60周岁，女年满55周岁，累计缴费年限满15年的，方可办理退休手续，按月领取基本养老金。……”2017年10月��记公司终止与胡云秀的劳动合同时，胡云秀未到达退休年龄，亦未享受基本养老保险待遇，徐记公司以胡玉秀已年满50周岁，已达到法定退休年龄为由，终止双方的无固定期限劳动合同属于违法终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故徐记公司应当向胡云秀按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，……”胡云秀在终止劳动合同前12个月应得月平均工资为3165.71元。故应以胡云秀应得月平均工资而不是实发月平均工资作为计算其赔偿金的月工资标准。胡云秀与徐记公司已签订协议，将2012年1月1日以前的权利义务了结。徐记公司按协议约定已向胡云秀支付解除劳动合同经济补偿金，故一审法院认定��记公司应支付胡云秀违法终止劳动合同赔偿金的期限已从2012年1月1日起计算，计算赔偿金金额为37988.52元(3165.71元／月×6个月×2)并无不当。2012年之前的经济补偿金已经支付，不应当扣除。徐记公司上诉请求2008年1月1日以后的经济补偿金应扣除徐记公司已协议支付的经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。故徐记公司关于无需向胡云秀支付违法终止劳动合同赔偿金37988.52元的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
综上所述，徐记公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由东莞��记食品有限公司常德分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 赵昌华
审判员 张 利
二〇一八年五月十八日
书记员 余 芳
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审