四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终6768号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）成都东升兴旺建设有限公司，住所地：四川省成都市双流区东升街道白河路三段32号。
法定代表人:薛长明,总经理。
委托诉讼代理人:王智勇，四川顺泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯浩，四川顺泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）余树全，男，1963年4月4日出生，汉族，住四川省成都市双流区。
委托诉讼代理人:张春林，四川棠湖律师事务所律师。
上诉人成都东升兴旺建设有限公司（以下简称“东升公司”）因与被上诉人余树全建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东升公司上诉请求：请求撤销原审判决，发回一审人民法院重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用简易程序审理和对该案作出的判决违反法定程序。二、原判决认定事实错误。原判决确定的支付工程价款的数额错误。余树全持有并提交给原审人民法院作为证据的《青城山余树全工程结算单》，清楚地载明了工程价款的结算数额及应扣减数额后，实按1300000元支付，且一审法院经审理查明的事实也有实按1300000元支付字样。故一审判决判令东升公司向余树全支付工程价款1457820.4元错误。一审认定事实背离了客观存在的事实。在实际履行合同过程中，一是余树全施工的1-5号楼，东升公司在精装修施工队进场施工即发现多处楼板误差1.5cm至3cm。上诉人承担了本应由余树全承担的返工维修费，向装饰公司支付维修费25000元。二是1-5号楼所有门窗出现质量问题造成的返工及材料费用12690元，此款由东升公司代付，在支付余树全工程款时扣除。三是东升公司代余树全向青城山景区支付的赔偿费16000元，此款在支付余树全工程款时扣除。四是余树全未按约向东升公司提供工程总价的建筑材料的普通发票。五是合同约定的竣工日期是2011年12月15日，但直到2013年5月30日方才竣工，严重影响了本项目工程的交付。余树全承包的前述工程已构成根本性违约，应按签署合同约定违约金标准及工程总价款19612290.4元的5%向东升公司支付违约金980614.52元。
余树全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回东升公司的上诉请求，维持一审判决。1、对于程序问题，请求法院依法查明事实来依法裁决。2、对于一审查明的事实，余树全认为一审法院认定正确。对于工程款的问题，东升公司向余树全出具的结算单载明余树全为东升公司承建的工程总价为19612290.4元，扣除已付16304470元和前期折扣1850000元，东升公司欠付余树全1457820.4元，至于东升公司扣罚款的行为是东升公司的单方行为，余树全不予认可。东升公司所说的违约的事实不存在，对于工程质量问题而言，2013年4月28日，余树全向东升公司提出竣工验收申请，东升公司在2013年5月18日整改意见，余树全于5月30日前整改完毕，余树全承建的工程全部竣工，并且全部验收交付给东升公司。双方签订的建设工程合同，保修期为一年，到现在已经过了保修期。根据建设工程合同，保修期间，东升公司发现余树全有工程质量问题，东升公司应当向余树全发出书面通知，至今余树全未收到工程质量问题的通知。关于代为赔偿的问题，与本案无关，应当另行起诉。工程延误的责任在东升公司，余树全不应当承担任何责任。
余树全向一审法院起诉请求：1、判决东升公司向余树全支付建筑工程款合计1457820.4元;2、本案诉讼费由东升公司承担。
东升公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令余树全承担因部分工程质量不合格实际造成返工的人工及材料费37690元；2、依法判令余树全承担东升公司为其垫付的赔偿金16000元；3、依法判令余树全按工程总价款19612290.4元的5%向东升公司支付违约金980614.52元；4、依法判令余树全向东升公司提供工程总价的建筑材料普通发票；5、该案的诉讼费用由余树全负担。
一审法院认定事实：一、2011年4月8日，余树全与东升公司双方签订《建筑施工合同》，后又签订《建筑施工合同》（桩基础合同），2012年3月27日签订《富豪会所土石方及挡土墙承包协议》。由余树全对三个涉案合同中涉及的工程实际进行了施工。
二、2013年4月28日，余树全向东升公司提出竣工验收申请，2013年5月16日，东升公司向余树全提出10项整改意见，要求余树全在2013年5月30日前整改完毕，后余树全按照“东升公司”的要求如期完成整改。双方签订的三个合同约定的涉案工程经东升公司验收合格并交付给了东升公司。
二、2016年1月29日，余树全与东升公司双方在《青城山余树全工程结算单》中确认：余树全承建的建筑工程款（包括了三个合同涉及的工程）总价为19612290.4元，扣除东升公司已付款16304470.00元和前期折扣1850000.00元，东升公司尚欠余树全建筑工程款1457820.4元。结算单有东升公司的收方员曹亮、薛强签名。在该结算单下文，写有“扣罚款157820.4元，实按1300000元支付”字样，并有东升公司的工地负责人曾万军，东升公司的技术人员蒋斌，东升公司的施工管理人员郑林等签名。
三、东升公司出具的统计表中载明“材料票11677975，工资表8079635，欠材料票165601”，该统计表有东升公司的会计彭祥宇签名，并注明时间是2016.1.28。
一审法院认定以上事实有《建筑施工合同》，《建筑施工合同》（桩基础合同）、《富豪会所土石方及挡土墙承包协议》、竣工验收申请、工程结算单以及双方当庭陈述等证据。
一审法院认为，该案本诉部分双方争议焦点为：东升公司是否应该从应付工程款中扣除罚款；该案反诉双方争议焦点为：余树全在合同的履行中是否构成违约，应当提交多少金额的材料发票。
一、关于东升公司是否应该从应付工程款中扣除罚款的问题。经法庭调查，东升公司不能说明罚款所依据的事实，也不能提供罚款的详细构成清单，东升公司该项罚款也没有得到余树全的认可。作为合同的双方，法律地位应该是平等的，东升公司未能提交相关的证据对该项罚款的合法性加以佐证，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，东升公司要求从应付工程款中扣除罚款请求一审法院不予支持。东升公司应当按双方结算单中确定的金额1457820.4元来支付余树全涉案工程款。
二、关于余树全是否应当承担因部分工程质量不合格实际造成返工的人工及材料费的问题。根据东升公司与余树全在2011年4月8日签订的《建筑施工合同》第9.3条之约定：保修期限按单位工程竣工验收之日计算，保修期为一年。从2013年5月30日起至现在，涉案工程已超过一年的保修期。另根据该合同第9.4条的约定，保修期间，“东升公司”如发现有工程质量问题，应向余树全发出书面通知或者其他方式的通知。自2013年5月30日余树全将工程交付给东升公司，东升公司没有向余树全发出过关于工程质量问题书面的或者其他方式的通知。因此，东升公司要求余树全承担因部分工程质量不合格实际造成返工的人工及材料费与双方合同约定不符，一审法院不予支持。
三、关于余树全是否应当承担东升公司为其垫付的赔偿金16000元的问题。东升公司称其代为向案外人赔偿后，向余树全追偿的问题，因该案系建设工程施工合同纠纷，而东升公司基于侵权向余树全进行追偿，因两者不是基于同一法律关系，并且涉及到与该案无关的案外第三人，故该项诉求不应在该案中加以处理。对该项纠纷，东升公司可以另案提起诉讼。
四、关于余树全是否在合同的履行中有违约行为的问题。东升公司该项请求的法律依据是根据2011年4月8日签订的《建筑施工合同》第10.1的规定，事实依据是两方面，即1、按照合同的约定竣工日期是到2011年12月15日，实际竣工日期是2013年5月30日；2、余树全没有按照约定给付发票。经查双方约定的竣工日期与实际竣工日期确实不一致，但是，余树全提交的证据“东升公司给青城山镇人民政府的函”等可以证明，工程的延期并非余树全造成，主要是东升公司自己的原因造成了工程的延期，并且东升公司事实上也认可了工程延期的情况。至于发票的给付，余树全已经给付了大部分发票，因此余树全并不构成对合同的根本违约，故东升公司认为余树全在合同的履行中有违约行为要求支付违约金的主张，与一审法院查明的事实不符，一审法院不予支持。
五、关于余树全是否应当提交建筑材料普通发票的问题。余树全认为自己只应就第一部分房屋部分16117486元范围内提供发票，结算单所列内容的2-12项不用提供发票，理由是1、富豪会所土石方及挡土墙承包协议未对发票问题进行约定；2、桩基础合同东升公司在与余树全结算价格时，未按合同价进行结算，而是全面压低了价格，所以东升公司口头上同意余树全不用提供发票，但余树全对此没有相应的证据证明，东升公司又对余树全所说不予认可，故余树全的此项陈述一审法院不予采信。东升公司认为余树全只提供了3402080元的发票，但根据余树全提交的证据，即有东升公司的会计彭祥宇签名的东升公司出具的统计表中载明“材料票11677975，工资表8079635，欠材料票165601”，该统计表的真实性余树全和东升公司均无异议，其中材料票的情况应当视为双方共同确认的结果，因此，余树全应当给付欠东升公司金额为165601元的材料发票。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、成都东升兴旺建设有限公司于判决生效之日起十日内向余树全一次性支付工程款人民币1457820.4元；二、余树全于判决生效之日起十日内向成都东升兴旺建设有限公司提供金额为165601元的建筑材料普通发票；三、驳回成都东升兴旺建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19720元，减半收取9860元，诉讼保全费5000元，两项合计14860元，由成都东升兴旺建设有限公司负担。反诉案件受理费14208元，减半收取7104元，由成都东升兴旺建设有限公司负担。
二审审理中，东升公司提交承诺书一份，上面有余树全签名，拟证明余树全向东升公司承诺在2012年8月30日前完成全部工程，余树全质证对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该承诺书的主要内容、落款时间不是余树全书写，上面“余树全”的签字因时间久远不清楚是否是余树全书写，该证据不能到达上诉人的证明目的。对于东升公司提交的证据，本院将在后文进行阐述。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1、东升公司应当支付给余树全剩余工程款金额，2、余树全在履约过程中是否存在违约行为。
本院认为东升公司依据《青城山余树全工程结算单》载明工程价款的结算数额应是扣减后实按1300000元支付的主张成立。依据该结算单下半部分工程相关人员进行签字确认所写内容与落款时间，东升公司的技术人员蒋斌写“扣罚款157820.4元，实按1300000元支付”时间为2016年1月29日，东升公司的工地负责人曹万军亦在下方签字确认。东升公司与余树全确认结算单中“应付工程款130万元(大写：壹佰叁拾万元整）结清全部工程款2016、1、30”为余会计所写。虽余树全表示只认可该结算单打印部分结算金额1457820.4元，但余树全在东升公司工作人员进行扣款并确认结算金额后，拿走结算单并让会计再次签字确认的行为实际是双方对于结算金额为1300000元的共同认可。因此《青城山余树全工程结算单》实际结算金额为1300000元。故，上诉人的该项上诉请求本院予以支持。
本院认为，东升公司主张余树全在合同履行中工程延期违反合同约定，应当按照合同约定向东升公司支付违约金的上诉请求不能成立。东升公司提交的新证据所载明的内容并未包括余树全所做的全部工程且关于该证据中载明的“以上项目以节点工期未完成的由公司接管施工，所产生的一切费用全部从余树全的工程款中扣除”的内容，东升公司未举证证明节点工期未完成后公司接管施工需要从余树全的工程款扣除的事实存在，而且该证据并不符合承诺书的形式要件，不能达到证明余树全存在违约行为的证明目的，故本院不予采信。其次东升公司主张余树全工程延期违反合同约定，但是余树全在2013年4月28日向东升公司提出竣工验收申请，到2013年5月30日整改完毕，直至2016年1月30日东升公司向余树全出具结算单，在合同履行过程中及工程验收直至结算，东升公司未向余树全主张过工程延期、工程质量问题。一审依据余树全提交“东升公司给青城山镇人民政府的函”等证据认定工程的延期并非余树全造成，主要是东升公司自己的原因造成了工程的延期，并且东升公司事实上也认可了工程延期的情况并无不当。故，东升公司的该项上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。
对于上诉人主张代余树全向青城山景区支付的赔偿款16000元，此款应在支付余树全工程款时扣除，因与本案不属于同一法律关系，一审不予处理并无不当。对于上诉人主张余树全未按约向东升公司提供工程总价的建筑材料的普通发票的上诉请求，一审依据东升公司出具的统计表认定余树全给付东升公司165601元的材料发票并无不当。
综上所述，东升公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分错误，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1565号民事判决第二项“余树全于本判决生效之日起十日内向成都东升兴旺建设有限公司提供金额为165601元的建筑材料普通发票”、第三项“驳回成都东升兴旺建设有限公司的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初1565号民事判决第一项为“成都东升兴旺建设有限公司于本判决生效之日起十日内向余树全一次性支付工程款人民币1300000元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费19720元，减半收取9860元，诉讼保全费5000元，两项合计14860元，由成都东升兴旺建设有限公司负担。一审反诉案件受理费14208元，减半收取7104元，由成都东升兴旺建设有限公司负担。二审案件受理费17820元，由成都东升兴旺建设有限公司负担15980元，余树全负担1840元。
本判决为终审判决。
审判长 毛宇健
审判员 陈进梅
审判员 罗健文
二〇一七年九月六日
书记员 胡 盼