贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔23民终1441号
上诉人（原审被告、反诉被告）：岑鹏，男，1983年12月18日出生，布依族，住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：肖祥辉，贵州心达律师事务所律师。
被告（反诉原告）：吴达坤，男，1977年9月12日出生，汉族，住贵州省顶校开发区。
委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师。
上诉人岑鹏因与被上诉人吴达坤建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
岑鹏上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项，发回重审或改判；二、一、二案件受理费由吴达坤负担。事实和理由：一、逾期完工系因增加工程量和吴达坤的原因，以及不可抗力等因素导致，并非上诉人的责任。吴达坤将其房屋基础发包给上诉人开挖，双方于2015年9月6日签订《房屋基础工程开挖合同》，约定施工期��不包括孔桩做工时间，吴达坤签约时表示开挖方量为500m3左右。后双方对开挖标准等项签订了《房屋基础工程开挖合同（补充协议）》，增加了之前协议未涉及的工程开挖部分。后双方结算显示，包括补充协议增加的工程，开挖工程量达到了738.6m3，超过了吴达坤估计的工程量。在施工过程中，吴达坤不及时安排布线，其他部分施工作业又未与上诉人的进度配合，且施工期间属于雨水季节，又遇第一届国际山地旅游大会在兴义召开，政府经常进行道路交通管制影响进程，诸多因素导致工程逾期，并非上诉人的原因。二、逾期完工的违约金没有事实和法律依据。违约金不能完全按照合同约定计算，应考虑逾期原因、做孔桩时间等因素。吴达坤主张的损失系间接损失，造成逾期交房在于吴达坤签订合同不能正确预测交房时间，且其将房屋建筑工程中地下室开挖、基础开挖和主体工程发包给不同的主体施工，吴达坤即使存在损失，也是众多施工主体造成。双方约定的违约金2000元/天明显过高根据合同法及相关司法解释应予适当减少。
吴达坤辩称，岑鹏上诉的理由在一审中其也提出过，在整个诉讼过程中，其未提供证据证明自己的抗辩主张。签订合同时，吴达坤并未承诺或表示开挖的方量为500m3左右，岑鹏主张逾期完工归责于吴达坤和不可抗力，未提供证据加以证明。违约金的计算按合同约定，逾期77天完工为154000元，且由于岑鹏的违约，给吴达坤造成可得利益的损失为吴达坤与他人签订的《房屋租赁合同》被解除造成的损失42776元。从“法无禁止即为许可”的市场原则和当事人意思自愿角度，岑鹏违约应向吴达坤承担违约金至少是154000元以上，但一审法院把吴达坤反诉主张的违约金581776元折算成120000元，已经从弱势角色、兼顾情理方面进行了考虑。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，岑鹏的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
岑鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告吴达坤向原告岑鹏支付拖欠的工程款120000元，并自2015年12月7日起按照年利率4.35%支付原告岑鹏利息损失至所有款项清偿之日止；二、诉讼费用由被告吴达坤负担。
吴达坤向一审法院提起反诉请求：一、判令被反诉人岑鹏向反诉人吴达坤支付逾期完工违约金154000元，因逾期完工造成的其他直接经济损失427776元；二、本案诉讼费用由被反诉人岑鹏负担。
一审法院认定事实：岑鹏申请了证人韦某、岑某出庭作证，拟证实岑鹏按照吴达坤的要求组织足够工人和机器施工，但是由于吴达坤无法提供工作面开展施工，导致工人和机器不能全部投入施工，无法按工期完工。吴达坤质证认��证人证言基本属实，但认为不能达到岑鹏的证明目的，相反能证明现场施工不存在其他班组阻碍施工问题；工地有水是岑鹏管理人没有及时抽水导致；配电不存在负荷重的问题。证人韦某、岑某系岑鹏请到工地管理和施工的人员，综合该两个证人的证言，并不能证明岑鹏逾期完工原因归责于吴达坤或属于免责的事由。吴达坤提交《地下室开挖结算》《地下室梁平法施工图》《房屋租赁合同》并申请证人廖某、王某、桂某、魏某出庭作证，拟证实施工场地有2000多平方，地下室先行开挖已结束，岑鹏施工不受其他阻碍；因岑鹏逾期完工造成其租房损失。证人廖某是承接地下室开挖的人，王某是承接主体工程施工的人，桂某、魏某是房屋承租人。综合证人出庭所作的证言，可以印证《地下室开挖结算》、《地下室梁平法施工图》、《房屋租赁合同》的真实性，且这些证��与本案相关联，故可认定，作为本案证据使用。《地下室开挖结算》《地下室梁平法施工图》及证人廖某、王某的证言，反映出现场的状况，反证岑鹏逾期完工不可归责于吴达坤。《房屋租赁合同》及证人桂某、魏某，可反映出工程施工前吴达坤即先行将拟建房屋出租，因工程未按时完工造成了一定损失。一审法院认为，对吴达坤承认岑鹏在本诉主张签订合同及结算的事实，岑鹏承认吴达坤反诉主张逾期完工的事实，予以确认。对于双方的诉讼请求，根据双方自认和所举的证据，岑鹏所承接的是工程基础开挖部分，在完工后经双方结算工程总价款是285900元，已付165900元（其中2016年2月4日付76590元），因而岑鹏起诉请求吴达坤支付120000元及利息损失。合同约定的完工时间是2015年9月28日，并约定提前完工每天奖励1000元，超期完工每天罚款2000元，而实际完工时间是2015年12月14日，故吴达坤反诉请求岑鹏支付逾期完工77天的违约金154000元和赔偿损失427776元，合计581776元。综观全案，吴达坤在房屋尚未动工建设前，即与他人签订了《房屋租赁合同》，对所建房屋又未进行总发包，而是将地下室的开挖、基础开挖、主体工程分别发包给不同的人进行施工，对工期预计不足，最终造成了经济损失，因此而要求基础开挖的承包人岑鹏在2015年9月28日前完工。但岑鹏同样对施工过程和工期估计不足，签订了在2015年9月28日前完工的合同，却未能按照合同约定的工期完工构成违约，依法应承担违约责任。岑鹏提出逾期完工是因吴达坤和不可抗力的原因造成，并未举证证实应归责于吴达坤原因或免责事由，其应承担举证不能的不利后果。对于吴达坤提出不能按期交付租赁房屋要求岑鹏赔偿的损失427776元，是依据《房屋租赁合同》计算，并非是已实际造成的损失，况且，也不可全部归责于岑鹏，即便岑鹏按期完工，从《房屋租赁合同》交付的时间来看，主体工程的完工也不可能完成，因而有吴达坤自身估计不足的原因，但损失的存在，可以作为违约金的衡量依据。根据双方合同约定，超期完工一天罚2000元，吴达坤计算逾期77天的违约金为154000元。吴达坤在与岑鹏结算后，要求扣除岑鹏未按期完工的违约金120000元，从而在2016年2月4日支付工程款时，仅支付了76590元。该行为表明，吴达坤已主动调整了违约金，只要求岑鹏承担120000元的违约责任，岑鹏已受领了吴达坤支付的76590元。因此，吴达坤应支付工程款与岑鹏应承担的违约责任已抵销，互不再负支付义务。综上所述，对岑鹏本诉要求吴达坤支付工程款及利息损失的诉讼请求不予支持。对吴达坤反诉要求岑鹏支付逾期完工的违约金及损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：（一）驳回原告（反诉被告）岑鹏的诉讼请求；（二）驳回被告（反诉原告）吴达坤的反诉请求。本诉案件受理费2752元，减半收取1376元，由原告（反诉被告）岑鹏负担。反诉案件受理费9618元，减半收取4809元，由被告（反诉原告）吴达坤负担。
本院二审期间，岑鹏、吴达坤均围绕上诉请求依法提交了证据。岑鹏申请出庭作证的证人李某到庭证实：2016年2月4日，吴达坤要扣岑鹏120000元，岑鹏没同意，因大家忙着过年，就先让吴达坤向岑鹏支付除120000元之外余下的工程款，等事后再谈这120000元，吴达坤也说过年后再谈这120000元。过年后，岑鹏和我们工人多次找过吴达坤要120000元���吴达坤不给。吴达坤提交了户名为桂某的帐号288-9-0401-01-0201-010202-99于2015年7月30日16时58分在兴义农商行交易150000元的流水清单，以及其及户名为吴达坤在该银行帐号为288-9-1901-01-0201-004952-51，于2015年7月30日16时58分收到150000元的流水清单，拟证明桂某通过该银行向其转交租房定金150000元的事实。本院组织当事人进行了质证，吴达坤对李某的证言质证，认可2015年除夕过后为工钱的事岑鹏找过他两次，打电话找过五六次。岑鹏对吴达坤提供的流水清单质证，认为该证据与本案没有关联。经本院审查，证人李某的证言较为客观，应予采信；吴达坤提交的流水清单，交易时间发生发生在其所提供与桂某于2015年7月31日签订的《房屋租赁合同》天，且交易时间、交易数额与合同约定的交付时间、定金数额不符，故不予采信流水清单上的数额为桂某向其交付的租房定金。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
岑鹏与吴达坤于2015年9月6日签订的《房屋基础工程开挖合同》第二条约定，超期完工期限不包含孔桩的做工时间。岑鹏在第一层（地下层）和第二层均做了孔桩工程，所做孔桩的工期未从逾期完工的77天内予以扣减。岑鹏主张做孔桩工期为30天，吴达坤主张为22天，双方对此各持己见，本院向岑鹏释明需作司法鉴定明确孔桩工期，但岑鹏表示不申请鉴定，故所做孔桩的工期应认定为22天。2016年2月4日，双方对岑鹏完成的工程量、工程款进行结算后，确认完成的工程量为738.63m3，工程总价款为738.63m3×360=285906.8元，岑鹏在吴达坤提供的《吴达坤项目基础收方》上签名，并领取了工程款76590元，且将领条写在《吴达坤项目基础收方》上。
吴达坤提供其与桂某于2015年7月31日签订的《房屋租赁合同》，约定了其将��建房屋第一层商铺约1100m3出租给桂某使用，租赁期限从2015年11月1日至2020年10月31日，桂某须在2015年12月1日前交纳本年度租金，合同签订后桂某预付定金200000元，若其未在规定时间内交房给桂某则视为违约，应支付桂某本金及自桂某交定金之日以月利率2%起算利息等事项。吴达坤提交其而与魏某于2015年8月2日签订的《房屋租赁合同》，约定了其将地面第一层大厅及五楼、六楼出租给魏某使用八年，租赁期限自2016年1月1日起至2024年12月30日止，合同签订之日起3日内魏某应向其支付房屋租赁押金50000元，押金在租赁期内不返还等事项。
本院认为，二审争议焦点为：一、逾期完工，责任在于岑鹏，还是吴达坤；二、孔桩工期应否从逾期完工时间内扣减；三、违约金应否予以减少。
关于争议焦点一，岑鹏主张其逾期完工是因增加工程量和吴达坤的原因���以及不可抗力等因素所致。对于增加工程量问题，吴达坤否认其在签约时承诺或表示开挖工程量约500m3，且签合同和补充协议时双方可对工程量进行专业实测，但岑鹏未提此要求，其对工期估计不足，不可归责于吴达坤。岑鹏主张吴达坤不及时安排布线，其他部分施工作业又未与其工程进度相配合，以及施工期间属于雨水季节，政府经常进行道路交通管制等影响其进程，仅有证人岑某、韦某的证言，且二证人的证言不能充分证实其逾期的责任在于吴达坤，结合吴达坤申请出庭作证的廖某、王某的证言，岑鹏逾期完工的因素也有其不积极组织抽水、挖方等，导致工程进度缓慢，故其主张不能成立。因此，逾期完工的责任不可归责于吴达坤，而在于岑鹏。
关于争议焦点二，根据双方签订的《房屋基础工程开挖合同》第二条约定，约定岑鹏完工时间不含孔桩做���时间。双方认可岑鹏在第一层（地下层）和第二层均做了孔桩工程，虽然吴达坤主张地下层的孔桩工期包含在约定的完工的期限内，不包含在约定的完工期限内的第二层孔桩又是在77天逾期完工后所做，因双方当事人的合同没有此约定，且从吴达坤提供的《吴达坤项目基础收方》所载“开工时间：2015年9月7日，完工时间：2015年12月14日”、“独立基础（DJ）383.81含孔桩、电梯基坑、化粪池、消防水池等，总计（735.63+3）×360=26590.0+20000=286590.0”来看，双方工程款的结算，是以738.36m3为依据，即，吴达坤计算的逾期完工时间截止于2015年12月14日为77天，而截止于该时间岑鹏完成的工程量包含孔桩工程量在内共计738.36m3，双方也依此方量结算工程款。故吴达坤的张不能成立，岑鹏逾期完工的时间应从77天内予以扣减吴达坤认可的22天，即岑鹏逾期完工的时间为55天。
关于争议焦点三，吴达坤自建两层以上的房屋，虽受《中华人民共和国建筑法》调整，但岑鹏承包的是土石方开挖工程，根据住房城乡建设部制定并于2015年1月1日起施行的《建筑业企业资质标准》已取消了土石方工程专业承包企业资质的实际，应认定岑鹏与吴达坤所签《房屋基础工程开挖合同》及补充协议有效。于此，合同当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但约定的违约金过高，当事人可请求法院予以适当减少。对于岑鹏提出其与吴达坤约定违约金2000元/天过高，请求予以减少的问题，应从吴达坤的实际损失方面予以考虑。综观全案当事人的诉请、事实和证据，吴达坤反诉主张其损失为77天的房租损失，但从吴达坤提供的《房屋租赁合同》约定事项上，吴达坤在签订了房屋租赁合同后应收取了桂某、魏某的相应定金或租金，或押金，但其未提供相应证据予以印证，对其主张的房租损失不予认定，其反诉请求也不应支持。因此，岑鹏逾期完工给吴达坤造成的损失为违约金损失，结合本案实际，双方当事人约定的违约金约定明显过高，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条的规定，应予适当减少，即按每天2000元×30%=600元进行计算，岑鹏应支付吴达坤违约金600元×55天=33000元。因岑鹏完成工程量738.63m3的总工程款应为285906.8元，岑鹏自认已领取165900元，未领取的工程款应为120006.8元，但其只要求吴达坤支付拖欠工程款120000元，吴达坤也认可扣取工程款120000元为违约金，故扣减岑鹏应承担的违约金后，吴达坤还应支付岑鹏工程款87000元。对岑鹏主张逾期支付工程款的利息问题，因双方在合同中约定了违约金，并对扣取120000元违约金的问题一直���在争议，而该问题在本案中才予解决，故对岑鹏要求吴达坤支付逾期支付工程款的利息请求不予支持。
综上所述，岑鹏的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初3055号民事判决第二项，即：驳回被告（反诉原告）吴达坤的反诉请求；
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初3055号民事判决第一项，即：驳回原告（反诉被告）岑鹏的诉讼请求
三、由被上诉人吴达坤在本判决生效后十日内向上诉人岑鹏支付工程款73800元。
四、驳回上诉人岑鹏的其余诉讼请求。
一审本诉案件��理费2752元减半收取1376元，反诉案件受理费9618元减半收取4809元，二审案件受理费2752元，合计8937元，由上诉人岑鹏负担3838元，吴达坤负担5099元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹏
审判员 赵 舒
审判员 陈映桃
二〇一七年四月十九日
书记员 黄礼坤