安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终3284号
上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1982年9月16日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
委托诉讼代理人：杨苏，安徽威名律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥市九洲建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道183号九华山庄2号楼401室，统一社会信用代码91340100791882678Q。
法定代表人：赵伶俐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王俊杰，安徽华人（黄山）律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人合肥市九洲建设工程有限公司（以下简称九洲公司）民间借贷纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初5221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定驳回被上诉人的起诉；二、本案原审诉讼费、保全费和二审上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间是挂靠和被挂靠的关系，不存在独立的民间借贷关系。上诉人向被上诉人出具的所谓“借条”和“欠条”是预支工程款凭证，而非独立的民间借贷凭证。故原审法院脱离双方之间的挂靠基础法律关系，仅从所谓的“借条”和“欠条”形式上认定上诉人与被上诉人是独立的民间借贷关系，属认定事实错误。首先，根据《内部承包协议》和原审法院认定的部分事实，上诉人系自然人，不具有建筑施工承包资质，是挂靠被上诉人承包毛集焦岗湖影视城项目，上诉人对外均以被上诉人名义施工，代被上诉人履行被上诉人与建设单位签订的《建设工程施工合同》义务，故上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系的事实。其次，根据《内部承包协议》约定，被上诉人具有向上诉人支付工程款的义务，根据法律规定，被上诉人作为总包和被挂靠的单位，就案涉工程对外所欠的材料款和农民工工资等债务具有支付义务。再次，2011年7月2日至8月13日上诉人挂靠被上诉人施工期间，上诉人为支付以被上诉人名义经手的案涉工程材料款和农民工工资，多次向被上诉人索要工程进度款，被上诉人拒不直接支付给上诉人账户，为减少自己的损失让上诉人列明所欠具体款项，由其直接支付给材料商和农民工班组手中，为方便日后双方结算，要求上诉人以所谓的“借条”和“欠条”形式从被上诉人处预支工程款，为避免损失扩大和正常施工需要，上诉人无奈只能按照被上诉人的要求办理。故上诉人预支的是涉案工程进度款，而非独立的民间借贷款项。最后，根据上诉人出具的所谓“借条”和“欠条”用途及落款名称，所有预支款项均由被上诉人直接支付给案涉工程材料商和农民工手中，上诉人一分未拿，也未经手。另外，上诉人出具的所谓“借条”和“欠条”落款均是以案涉工程项目部名义出具，并非以上诉人个人名义出具，被上诉人对此并无异议，故案涉款项系上诉人与被上诉人之间基于工程挂靠而产生的预支工程款项，而非独立的民间借贷款项。二、上诉人与被上诉人之间就案涉工程尚未进行最终结算，在扣除案涉预支工程款项后，经核定，被上诉人尚欠上诉人工程款约18630749.54元，利息7175943.69元，合计25806693.23元，被上诉人在未与上诉人就案涉工程结算前，选择其中部分预支工程款凭证以民间借贷的形式诉请上诉人返还案涉款项及高额利息，没有依据。首先，上诉人挂靠被上诉人承包了3-6#、9-10#、14-17#楼共10栋楼，其中被上诉人与建设单位审计时，因部分工程量及计价依据分歧较大，审计报告不包括3-6#电缆、9-10#进户门、窗、铝合金推拉门、内保温、地弹门及栏杆；14-17#楼进户门、窗、铝合金推拉门、内保温、地弹门配合费；桩基配合费和3-6#、9-10#、14-17#栏杆等工程造价。故被上诉人在未与建设单位就全部工程款进行结算的情况下，就以上诉人的部分预支工程款凭证诉请上诉人返还案涉款项及高额利息，没有依据。其次，在上诉人负责施工的10栋楼中，其中工程收尾部分是由被上诉人负责处理，双方也未就该部分造价进行分摊和结算。故被上诉人在未与上诉人就工程内部造价进行分摊和结算的情况下，选择上诉人预支工程款部分凭证以民间借贷形式诉请上诉人返还案涉款项及高额利息，没有依据。再次，由被上诉人承包施工案涉工程11-13号楼工程造价也夹杂在上诉人10幢楼的审计报告中未结算和分摊。最后，上诉人与被上诉人之间的工程款支付情况及具体金额也未进行结算。最后，上诉人与被上诉人之间的工程款支付情况也未结算。三、本案系因挂靠工程内部结算产生的建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，依约应向仲裁委申请仲裁，依法应向工程所在地人民法院起诉，原审法院对本案无管辖权。故原审法院以民间借贷案由审理建设工程施工合同纠纷，属适用法律错误。首先，本案系因上诉人挂靠被上诉人承包建设工程并签订《内部承包协议》后，上诉人为支付以被上诉人名义经手的案涉工程材料款和农民工工资而引起的预支工程款纠纷，而非独立的民间借贷纠纷。其次，根据《内部承包协议》第九条第二款“凡因本合同引起的或与本合同履行有关的任何争议，双方应协商解决，不能解决的，应提交仲裁委员会仲裁。”的约定，本案应向仲裁委申请仲裁，原审法院依约对本案无管辖权。根据《民事诉讼法》第三十三条第一款和《民事诉讼法》的解释第二十八条第二款之规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确认管辖，故本案应向工程所在地人民法院起诉，原审法院依法对本案无管辖权。综上，原审判决脱离上诉人与被上诉人基于工程挂靠这个事实基础法律关系，认定上诉人向被上诉人预支的工程进度款为独立的民间借贷款项并支付高额利息，在认定事实和适用法律均存在严重错误。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定驳回被上诉人的起诉。
九洲公司针对ＸＸ的上诉辩称：上诉人与被上诉人存在建设工程挂靠关系，但是并不影响双方之间仍然存在的民间借贷法律关系，且该法律关系是事实，上诉人在一审期间认可了借款的事实，上诉人与被上诉人是否存在工程款结算以及承包协议书中涉及的条款不是本案审理的范围。上诉人提出的管辖权问题，提起管辖权问题应当在一审答辩期间提出。一审判决正确，应予维持。
九洲公司一审诉讼请求：1.依法判令ＸＸ偿还九洲公司借款本金105.4万元，利息149.6万元（利息自2011年8月20日计算至2017年7月18日，按照年利率的24%，以后顺延计算至款清）；2.本案的诉讼费用由ＸＸ承担。
一审法院认定的事实：ＸＸ与许业领系夫妻关系。2009年12月21日，许业领与九洲公司签订《内部承包协议》一份，协议约定由许业领挂靠九洲公司名义承揽淮南市毛集焦岗湖影视城项目工程。后因许业领死亡，由ＸＸ继续以九洲公司名义承揽淮南市毛集焦岗湖影视城项目工程。在ＸＸ承揽淮南市毛集焦岗湖影视城项目工程实际施工期间，为支付工人工资及工程所需材料款ＸＸ多次向九洲公司借款。其中，2011年7月2日，ＸＸ向九洲公司出具7万元借条一张，约定月息为4%。2011年7月3日，ＸＸ向九洲公司出具5万元借条一张，约定月息为4%。2011年7月6日，ＸＸ向九洲公司出具5万元欠条一张，约定月息为4%。2011年7月8日，ＸＸ向九洲公司出具38万元借条一张，约定月息为4%。2011年7月8日，ＸＸ向九洲公司出具15万元借条一张，约定月息为4%，（备注2011年6月20日借条作废）。2011年7月12日，ＸＸ向九洲公司出具3.7万元借款单一张，约定月息4%。2011年8月2日，ＸＸ向九洲公司出具10万元借条一张，约定月息为4%。2011年8月13日，ＸＸ向九洲公司出具11万元借款单一张，约定月息为4%。2011年8月13日，ＸＸ向九洲公司出具87150元借款单一张，约定月息为4%。上述ＸＸ共计向九洲公司借款金额为1034150元，ＸＸ陈述该1034150元借款不包含由九洲公司另行向ＸＸ支付的案涉工程款范围内。
一审法院认为：本案争议焦点为九洲公司与ＸＸ之间借贷关系是否成立？九洲公司主张ＸＸ偿还借款的事实，由ＸＸ向九洲公司出具的借条、欠条以及借款单予以证实，ＸＸ对借条、欠条以及借款单的真实性无异议，ＸＸ抗辩双方存在挂靠关系，其向九洲公司出具的借款凭证系九洲公司作为总承包人代为支付的工人工资及材料款，但九洲公司主张的借款均发生在由ＸＸ实际承揽的淮南市毛集焦岗湖影视城项目工程实际施工期间，双方《内部承包协议》亦无约定九洲公司负有代ＸＸ支付案涉工程工人工资及材料款的义务，且ＸＸ认可九洲公司主张的借款款项不包含在由九洲公司向其另行支付的工程款内。综上，九洲公司与ＸＸ之间借贷关系事实清楚，证据确凿充分，借贷关系成立，该院予以确认。九洲公司主张借款本金为105.4万元，但其中由赵建国于2012年1月22日向九洲公司出具的2万元借款单并无ＸＸ签字确认，且ＸＸ不予认可，该院不予支持。根据九洲公司提供的由ＸＸ出具借条、欠条和借款单，经核算，该院确定借款本金为1034150元。九洲公司主张利息自2011年8月20日起按照年利率的24%计算，符合法律规定，该院不予支持。经核算，截止2017年7月18日止的利息金额为1468776元，之后利息顺延计算至款清时止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、ＸＸ于本判决生效之日起十日内偿还合肥市九洲建设工程有限公司借款本金1034150元及利息1468776元（利息暂计算至2017年7月18日，之后利息以本金1034150元为基数，自2017年7月19日起按年利率24%计算至借款还清时止）；二、驳回合肥市九洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27200元，由合肥市九洲建设工程有限公司负担502元，由ＸＸ负担26698元。保全费5000元、公告费400元，合计5400元，由ＸＸ负担。
二审期间，ＸＸ向本院提交如下证据：第一组证据、建设工程施工合同一份；补充协议二份；结算审核报告及造价汇总表、审计认定表，证明：1、上诉人挂靠被上诉人实际施工海青商贸城广场（原焦岗湖影视城商住楼）工程，上诉人与被上诉人间存在挂靠与被挂靠的基础法律关系；2、上诉人和被上诉人尚未就案涉工程的电缆；3-6#、9-10#进户门、窗、铝合金推拉门、内保温、地弹门及栏杆；14-17#楼进户门、窗、内保温、地弹门配合费；桩基配合费和3-6#、9-10#、14-17#栏杆等与建设单位决算；3、上诉人与被上诉人间也未就案涉工程11-13#及小区基础设施工程；3-6#、9-10#、14-17#楼收尾部分造价进行决算和分摊。第二组证据、工程决算情况和工程款支付意见，证明：1、截止2014年1月21日建设单位已付被上诉人案涉工程款42922971元，其中2010年和2011年就已付29968151元，但被上诉人和建设单位以各种形式仅付上诉人工程款28079630元（含案涉款项1034150元，九洲公司缴纳的投标保证金2600000元），尚欠18630749.54元；2、被上诉人隐瞒建设单位支付案涉工程款情况，拒不向上诉人支付工程款，逼迫上诉人向其借款支付材料款及工人工资等，并在借支凭证上书写利息。第三组证据、（2014）合民一终字第02580号民事判决书。证明:1、与本案性质相同的案例，二审将案由纠正为建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，根据新修订的《民事诉讼法》及其司法解释，建设工程施工合同按照不动产纠纷确定管辖，本案原审法院对本案无管辖权；2、挂靠人在施工期间，向被挂靠单位借款用于支付材料款及发放工资等系预支工程款，双方之间不存在独立的借贷法律关系，并不得计算利息；3、被挂靠单位要求挂靠人返还超支工程款的前提是双方对案涉工程造价进行全部决算和分摊，本案中上诉人、被上诉人与建设单位之间，上诉人与被上诉人之间均未就案涉工程造价进行全部决算和分摊，故被上诉人诉请上诉人偿还案涉款项无事实和法律依据。第四组证据、私营企业基本注册信息查询单及变更信息3份。证明：安徽海顿投资建设有限公司是淮南焦岗湖影视城有限公司和淮南海青置业有限公司的控股股东，影视城公司与海青公司是关联公司，影视城公司委托海青公司与被上诉人就案涉工程进行对账、结算。本院认为，ＸＸ二审提供的证据均为建设工程施工合同履行期间的关于工程结算、工程款支付等证据材料，因本案系民间借贷纠纷，双方就工程款项结算的证据与本案不具有关联性，故本院不予认定。
经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉、辩意见，双方对九洲公司实际支付案涉款项的事实均无异议，双方的争议在于案涉款项系基于何种法律关系而产生。九洲公司主张该款项系基于双方民间借贷法律关系而产生，并向法院提交了借条、借款单、取款凭证等作为认定借贷法律关系发生的证据。民间借贷法律关系的成立要具备当事人双方的真实借贷合意、借款实际交付的要件。本案中，ＸＸ向九洲公司出具借条、借款单，明确借款的意思表示，并约定了借款利率，根据上述债权凭证的形式可以反映九洲公司与ＸＸ之间存在借贷的合意，且九洲公司实际履行借款义务，双方的款项往来符合借贷法律关系成立的形式要件。ＸＸ主张案涉借款并非其个人借款，而是双方在履行工程内部承包合同过程中的支付工程款形式。本院认为，一、九洲公司与ＸＸ之间虽然尚有内部承包的合同关系，但不能据此否定双方之间可能存在的民间借贷法律关系；二、该借款的用途虽然为支付工人工资或材料费，但不能排除ＸＸ对外借款用于工程施工的资金周转；三、双方的内部承包协议中并无九洲公司垫付工程款或ＸＸ预支工程款的约定，亦无证据显示ＸＸ存在预支工程款的客观事实；四、根据九洲公司提供的工程款支付凭证显示，双方在工程款支付上是以ＸＸ出具工程款收据的形式进行，与本案出具借条并约定利息的形式不符；五、未有证据显示九洲公司与ＸＸ曾约定借条、借款单中涉及的借款本息在此后应付的工程款予以抵扣。综合以上情形，ＸＸ仅以案涉款项发生在双方内部承包协议期间且用于工程施工支出，主张案涉款项为建设工程施工中的工程款，证据不足，本院不予采信。本院依法确认案涉款项系双方之间因民间借贷法律关系而产生。关于ＸＸ二审上诉主张双方建设工程款项结算的问题，不属于本案审理范围，本院不予审查。
综上，ＸＸ的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27200元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年五月十一日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。