重庆市武隆县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝0232刑初184号
公诉机关重庆市武隆县人民检察院。
被告人曾祖平，男，生于1987年，住四川省泸县。因犯非法经营罪，于2009年12月22日被云南省保山市隆阳区人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金二万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年8月17日被武隆县公安局刑事拘留，经武隆县人民检察院批准，同年9月1日被重庆市武隆县公安局执行逮捕，现羁押于重庆市武隆县看守所。
辩护人韩克刚，重庆志和智律师事务所律师。
重庆市武隆县人民检察院以武检刑诉[2016]212号起诉书指控被告人曾祖平犯非法经营罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院决定与本院受理的（2016）渝0232刑初71号案件合并审理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市武隆县人民检察院指派检察员李群、徐琼出庭支持公诉，被告人曾祖平及其辩护人韩克刚，证人田某、李某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年初，被告人曾祖平伙同李某2在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法买卖成品卷烟。被告人曾祖平联系上家将卷烟交给从广州到四川的长途客车驾驶员张某运输，后张某将卷烟存放于武隆县黄草高速公路出口附近的泸州饭店交给毛某看管。2015年2月3日20时许，被告人曾祖平、李某2驾驶xxxx、xxxx小轿车到泸州饭店将卷烟装上车返回四川，行至黄草高速公路入口处被武隆县公安局和烟草专卖局联合检查，两车掉头逃跑。武隆县公安局再次设卡拦截时，二人弃车逃跑。其中，被告人曾祖平将xxxx小轿车丢弃在武隆县巷口镇城东黄寿轩家院坝前的公路上。李某2将xxxx小轿车丢弃在彭水县高谷镇共和村9组安家坡公路上。2015年2月3日23时许，武隆县公安局联合烟草专卖局将车牌xxxx小轿车内的23箱香烟扣押，其中云烟100条、玉溪700条。同月6日，车牌为xxxx小轿车被彭水县公安局经侦大队扣押，车内有云烟150条、玉溪300条。经鉴定，两辆汽车中查获的云烟250条和玉溪1000条均为真品卷烟，共计价值275000元。公诉机关提出相应的证据，指控被告人曾祖平的行为构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》二百二十五条之规定判处。
被告人曾祖平对公诉机关指控的非法经营的数额提出异议，认为计算的数额过高。
被告人曾祖平的辩护人提出如下辩护意见：一是非法经营的金额应按照购买价120元/条的价格计算；二是系犯罪未遂；三是被告人曾祖平具有自首情节；四是被告人曾祖平经营的香烟没有流入市场，未造成危害，犯罪情节显著轻微；五是被告人曾祖平家庭困难。辩护人向本院提交了重庆市免税商店零售购买发票（书证）：云烟（软）180元/条，玉溪烟（硬）175元/条，以及提供物证：云烟（专供出口）、玉溪烟（专供出口）各一条；另申请证人田某、李某1出庭作证，予以支持其辩护意见。
经审理查明，2014年底，被告人曾祖平和李某2（另案处理）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，共谋非法经营卷烟，并每人出资10万元作为本钱，由李某2负责管理资金和运输，被告人曾祖平负责联系进货和销售，利润由二人平均分配。2015年初，被告人曾祖平联系广州的上家，购入云烟（软盒，专供出口，标注：FILTERCIGARETTESHONGYUNHONGHETOBACCO(GROUP)CO.,LTD.）250条、玉溪卷烟（硬盒，专供出口，标注：MADEBYHONGTATOBACCO(GROUP)CO.,LTD.）500条、玉溪卷烟（硬盒，标注：MANUFACTUREDUNDERAURHORITYOFHONGTATOBACCO(GROUP)CO.,LTD.）500条，李某2将货款支付给上家。2015年2月初，广州的上家将李某2、曾祖平购买的共计1250条卷烟交付给长途客车驾驶员张某运输，张某将该批卷烟卸载在重庆市武隆县黄草高速路路口收费站附近的泸州饭店。2015年2月3日，曾祖平、李某驾驶的小轿车前往泸州饭店装好该批卷烟后，见公安机关设卡检查，便驾车冲卡分别逃窜，并将装有卷烟的小轿车分别丢弃在重庆市武隆县巷口镇城东村和彭水县高谷镇共和村9组后逃离。公安机关在号牌为xxxx的小轿车上，查获云烟卷烟100条，玉溪卷烟700条；在xxxx的小轿车上查获玉溪卷烟300条，云烟卷烟150条。后公安机关在被查获的卷烟中抽样送检，经重庆市烟草质量监督检验站鉴别，送检的云烟、玉溪（硬出口）、玉溪（硬盒）均是真品卷烟。2016年8月17日，被告人曾祖平到公安机关投案。
另查明，被告人曾祖平因犯非法经营罪，于2009年12月22日被云南省保山市隆阳区人民法院判处拘役一个月十五天，并处罚金二万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.受案登记表、立案决定书载明：本案于2015年2月3日由武隆县公安局受理，并于同年3月25日立案侦查等事实。
2.户籍信息载明：被告人曾祖平的出生日期、民族、籍贯等身份信息。
3.到案经过载明：2016年8月17日，被告人曾祖平到公安机关投案。
4.拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证载明：被告人曾祖平被采取强制措施的情况等事实。
5.证明载明：经武隆县烟草专卖局查询，李某2、曾祖平截止2016年1月26日未在武隆县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。李某2截止2016年1月19日未在内江市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。曾祖平截止2016年1月20日未在泸州市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。等事实。
6.车辆卡口信息载明：号牌为xxxx、xxxx的车辆于2015年2月3日进入G65巴南等事实。
7.情况说明载明：2015年3月17日，武隆县烟草专卖局出具情况说明与公安机关联合执法本案的详细情况；根据中国烟草总公司重庆市公司发布的《2015年2月可供品牌信息发报表》中，未发现有玉溪（专供出口）、云烟（专供出口）两类卷烟在重庆市范围内销售（附：品牌信息发布表）等事实。
8.移送财物清单、扣押清单、移交物品清单载明：2015年2月4日，武隆县烟草专卖局向武隆县公安局移送了云烟（软珍品，专供出口）100条，玉溪（硬，专供出口）350条，玉溪（硬，无专供出口）350条，骊威车（号牌xxxx）一辆。彭水县公安局在见证人见证下，于2015年2月6日扣押了玉溪卷烟300条，云烟卷烟150条。
9.涉案车辆移交清单、车辆信息载明：号牌为xxxx的骊威牌小型轿车所有人为李某2，号牌为xxxx的骊威牌小型轿车所有人为施某等事实。
10.房屋租赁协议载明：2014年11月13日，被告人李某2在四川省成都市大丰镇悉尼湾小区租下一套住宅等事实。
11.银行卡开户信息和交易记录载明：尾号为44371的中国银行卡号持卡人为李某2，以及该卡的交易明细等事实。
12.抽取样品笔录载明：在见证人的见证下，公安机关在被扣押的卷烟中抽样送检等事实。
13.检验笔录载明：在见证人的见证下，公安机关对本案扣押的卷烟进行了清点，云烟（专供出口）247条，其中有3条送检；玉溪（专供出口）494条，其中有6条送检；玉溪497条，其中有3条送检等事实。
14.鉴别检验报告、鉴定意见通知书载明：2015年2月5日、27日，经重庆市烟草质量监督检验站鉴别，送检的云烟、玉溪（硬出口）、玉溪（硬）均是真品卷烟；公安机关依法将鉴定结果告知被告人曾祖平等事实。
15.刑事判决书载明：被告人曾祖平因犯非法经营罪，于2009年12月22日被云南省保山市隆阳区人民法院判处拘役一个月十五天，并处罚金二万元。
16.辨认笔录载明：经陈某辨认，李某2就是租他悉尼湾小区房子的人。经施某辨认，曾祖平就是找他借车的小李的朋友；李某2就是找他借车的小李。
17.现场勘验笔录载明：2015年2月3日，公安民警对停靠在武隆县巷口镇城东村黄寿轩院坝前公路上的号牌为xxxx的汽车进行勘查，车中有23个纸箱，打开发现云烟（软盒，有“专供出口”字样）100条，玉溪（硬盒，有“专供出口”字样）350条，玉溪（硬盒）350条。2015年2月6日，公安民警对停靠在重庆市彭水县高谷镇共和村9组安家坡公路上的号牌为xxxx的汽车进行勘查，在汽车尾箱内发现有12个用尼龙口袋包装的纸箱，打开发现玉溪（硬盒）卷烟300条，云烟（软盒）150条。
18.提取笔录载明：2015年2月4日公安机关向重庆高速公路武隆监控中心提取了武黄高速（G65）黄草出口的视频监控。
19.视听资料载明：号牌为xxxx的汽车和号牌为xxxx的汽车在高速路下道等情况。
20.证人张某1的证言证实：2015年春节前，他开车从中山出发，路过佛山的时候，有人打电话给他，说有几件货要装到隆昌，还说他们之前有客车也帮他装了货，他和那人谈好50元每件的运费。后来一个三十来岁的男子将25件货装到他开的客车货箱里。他车开到重庆市酉阳县境内的时候，就打他前面那辆客车驾驶员叶某的电话，结果打不通，他就给车老板杨某打电话，杨某告诉他之前的车上装的卷烟遭公安局查了，让他把车上的货处理了。他给货主打电话，没打通。他想到没有收到运费，便把车上的货下到武隆黄草收费站附近的泸州饭店，交给老毛保管，并告知老毛要收取运费和保管费，后来他联系上了货主，将卷烟存放的地点告知了货主等事实。
21.证人叶某的证言证实：他从中山发车开往泸州，有人联系说要带货到隆昌，2015男2月1日他在广州装了货，行至重庆荣昌县境内将货交给了和他联系的人。后来他被公安机关带去调查，他将这事告知了杨某和张某1等事实。
22.证人杨某的证言证实：2015年2月初的一天晚上，叶某打电话告诉他，车子非法运输卷烟被查了，张某1打电话问他为什么叶某电话打不通，他将叶某被调查的事情给张某1讲了，告知张某1将车上的卷烟处理了等事实。
23.证人毛某的证言证实：他在黄草收费站附近的泸州饭店工作，2015年2月3日，一个长途客车驾驶员张某1来找他，将一批货下在饭店旁的坝子，让他帮忙看管，说有人来取的时候代收下运费，一共是1550元，当天晚上，有个年轻男子开着川A牌照的黑色轿车来饭店，拿了1550元给他，他就让那个年轻男子自己去装货等事实。
24.证人安某的证言证实：他到公安局报警，有一辆号牌为xxxx的车在2015年2月4日中午前停在他家下面的路上，堵住路，他的车开不回家等事实。
25.证人邓某的证言证实：他在武隆县有方汽车修理厂工作，2015年2月初，烟草专卖局的驾驶员打电话让他去城东村大木桥附近拖一辆小轿车回县城，说是抓的烟贩子，车子锁了，人跑了。他去把车拖到武隆县看守所的大院，公安局的打开车子，他看见车子后排和尾箱都塞满了纸箱装着的卷烟等事实。
26.证人陈某的证言证实：2014年11月，李某2租了他位于成都市新都区大丰镇悉尼湾小区的住宅，和李某2一起来租房子的还有一个小伙子等事实。
27.证人施某的证言证实：2015年2月的时候，他将自己号牌为xxxx的小汽车借给了一个在茶馆认识的叫小李的人，小李和小曾经常在茶馆一起打牌，后来借车后两天，公安机关就通知他，他的车被查了等事实。
28.证人田某的证言证实：他和曾祖平是同学，他开有小超市，2014年底，曾祖平告诉他，说有和他店铺里卖的那种玉溪烟和软云烟，只要120、130一条，是真烟，问他要不。他说烟草公司查得严，他就没要等事实。
29.证人李某1的证言证实：2014年底，曾祖平问过他玉溪和软珍130元每条，问他要不要，他让曾祖平拿给他试一下，但是到现在都没有拿来等事实。
30.非同案共犯李某2的供述和辩解：他和曾祖平每人出10万元经营卷烟，他负责运输和管理资金，曾祖平负责联系上家和下家。他们为了这次经营卷烟专门租了房子住，他和曾祖平都没有专卖许可证和运输许可证，香烟是曾祖平和上家联系的，在广州买的，一共1250条，他从自己的银行卡里取了15万，大概在2015年1月初的时候给上家打款，打了14万多元。运输的香烟的车辆，一辆是他自己的，一辆是他租的，曾祖平联系过买家，说好130元/条卖出去等事实。
31.被告人曾祖平的供述和辩解：2014年下半年，他和李某2商量购买卷烟来卖，他们每人出了10万元合伙，他于2014年11月左右的时候将10万元现金交给了李某2，他们为了经营卷烟，在成都悉尼湾租了房屋住。他和李某2都没有烟草零售和运输的许可证。李某2认识一个在广州的上家，把电话号码给他，他与上家联系的货，共25件，每件50条，一共1250条。主要是云烟软珍品和硬玉溪，他把货定好后，李某2去打款给上家，还把打款的回执给他看，他看了是14万多元。上家过了一段时间才给他们发的货。2015年2月初的一天，发货人说货已经装上车了，第二天早上，他接到客车驾驶员电话，让他们去武隆黄草收费站附近的泸州饭店取货。他开的李某2的车，李某2开的找李某2朋友借的车一起去装货，在泸州饭店支付给老毛50元每件的货款和200、300的保管费。他和李宗进一人装了一车，刚好开到黄草收费站，他们发现有人设卡检查就掉头跑，后来他和李某2跑分开了，他将车丢弃了逃跑。他们在购买卷烟之前就联系去小超市联系买家，他还问过他的同学田某要不要，打算130一条卖，田某觉得太便宜就没要等事实。
庭审中，公诉机关向本院提交的重庆市烟草专卖局出具的说明载明：“2015年2月3日查获罚没卷烟涉及品规零售指导价格为云烟（软珍品）零售指导价220元/条，玉溪（硬）零售指导价220元/条”，未标注是否专供出口卷烟，仅标注云烟（软珍品）、玉溪（硬），且查获的涉案卷烟有3种，价格说明仅有2种卷烟的指导价格，与本案涉案卷烟不是同一种卷烟，本院对该证据不予采信。
庭审中，辩护人向本院提交了重庆市免税商店零售购买发票（书证）；云烟（专供出口）、玉溪烟（专供出口）各一条作为物证，公诉机关对该组证据的真实性不持异议，但该组证据仅能证明2016年11月8日在重庆免税店购买的专供出口的云烟、玉溪烟的零售价格，不能证明本案涉案卷烟的购买或销售价格，且与本案涉案卷烟不是同一种卷烟，本院对该组证据不予采信。
本院认为，被告人曾祖平违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖卷烟250000支，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关起诉指控罪名成立。关于公诉机关指控被告人曾祖平非法经营的数额为275000元，情节特别严重的公诉意见，因证据不充分，本院不予采纳。关于辩护人提出本案非法经营的数额应计算为120元/条的意见，经查，该意见仅有被告人的供述，无上家的证言和支付货款的相应书证予以印证，证据不充分，本院不予采纳。被告人曾祖平与共犯李某2在非法经营罪中，是共同犯罪，二人作用相当，不分主从。被告人曾祖平在案发后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的全部罪行和其所知晓的同案犯的共同犯罪事实，是自首，辩护人提出的相应辩护意见成立，本院予以采纳，可以从轻处罚。关于辩护人提出的被告人曾祖平的行为是犯罪未遂的辩护意见，经查，参与生产、运输、仓储、经营等流通流域中的任何一个环节即构成本罪，并不要求完成全过程，本案中，被告人有非法经营的主观故意，且有非法购入卷烟、运输卷烟的客观行为，是犯罪既遂，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人曾祖平经营的卷烟未流入市场，未造成危害，犯罪情节显著轻微的辩护意见，经查，非法经营罪侵犯的客体是市场经济秩序，被告人曾祖平在未取得许可的情况下，非法经营国家专卖的烟草的行为是对本罪客体的侵犯，且经营的卷烟达250000支，不能认定为犯罪情节显著轻微，故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人曾祖平家庭困难的辩护意见与本案没有关联性，本院不予采纳。被告人曾祖平曾因犯非法经营罪被判处刑罚，主观恶性较深，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人曾祖平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月17日起至2018年8月16日止。罚金于判决生效后的第二日起十日内缴纳。）
二、云烟（软盒，专供出口，标注：FILTERCIGARETTESHONGYUNHONGHETOBACCO(GROUP)CO.,LTD.）250条、玉溪卷烟（硬盒，专供出口，标注：MADEBYHONGTATOBACCO(GROUP)CO.,LTD.）500条、玉溪卷烟（硬盒，标注：MANUFACTUREDUNDERAURHORITYOFHONGTATOBACCO(GROUP)CO.,LTD.）500条（均被公安机关扣押），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李方明
审 判 员 涂 静
人民陪审员 陈明弟
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 石 丹