广东省惠州市中级人民���院
民 事 判 决 书
(2012)惠中法民一终字第484号
上诉人（原审原告）陈善云，男，1963年1月22日出生，汉族，现住惠州市惠城区。
委托代理人丁志云，系广东通用律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）成世界，男，1965年10月3日出生，汉族，现住惠州市惠城区。
被上诉人（原审第二被告）邱孟和，男，1972年5月23日出生，汉族，现住惠州市惠城区。
被上诉人（原审第三被告）骆路民，男，1968年10月24日出生，汉族，现住惠州市惠城区。
被上诉人（原审第四被告）惠州市启祥包装材料有限公司，住所地：惠州市江北西十三号小区骆屋村骆田10号。
法定代表人曹宴平，职务：总经理。
以上四被上诉人共同委托代理人周庆国，系广东广法律师事务所律师。
上��人陈善云因与成世界、邱孟和、骆路民、惠州市启祥包装材料有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第3483号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，第四被告惠州市启祥包装材料有限公司因兴建宿舍楼，将工程施工建设项目发包给第三被告骆路民，第一被告成世界和第二被告邱孟和两人合伙向第三被告承包了该工程项目中的人工部分。第一被告和第二被告雇佣原告陈善云作为泥工参与建设该宿舍楼。第一被告、第二被告、第三被告均没有具备从事建筑业施工的资质。
2010年9月6日下午4时左右，原告在宿舍楼二楼负责拉沙浆，当装载沙浆的斗车由掉机（即升降机）从一楼拉升到二楼时，原告去拉斗车，斗车还没拉离掉机时，因��机向下滑动一下，斗车跟着向下滑动，原告、斗车及车里的沙浆一起从二楼摔下一楼，原告因此受伤。原告受伤后，于当天被送至惠州惠康医院住院至2010年10月4日出院（共29天），医生诊断其病情为：1、左跟骨粉碎骨折；2、左第二跖骨基底部骨折；3、左内侧楔骨粉碎骨折；4、下唇部皮肤挫裂伤；5、右第4跖骨头部骨折；6、全身多处挫伤。出院医嘱：1、出院后1、3、6个月复查，了解骨折愈合情况，约一年后拆除内固定；2、全休贰个月；3、住院陪护一人；4、随访。2011年9月28日，原告到惠州市第一人民医院住院接受“左跟骨骨折术后骨性愈合”治疗至2011年10月6日出院（共住院8天）。出院医嘱：1、专科门诊随诊，如有不适回院复诊；2、定期换药致拆线，术后12-14天拆线；3、避免患肢负重1个月，全休1月；4、出院带药，遵嘱服药。原告两次住院期间，第一、二被告��原告垫付了的全部医疗费并向原告支付了生活费7420元［2500元+（10000元-5080元）＝7420元］。
原告于起诉前的2011年8月1日自行委托广东惠中法医临床司法鉴定所对原告伤残程度进行鉴定。2011年8月3日，该鉴定所作出惠中法医司鉴所［2011］临鉴字第385号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈善云左跟骨及左楔骨粉碎性骨折，经手术内固定治疗，左足底扁平、畸形，左足足弓结构破坏，构成九级伤残。原告因此支付了鉴定费1200元。
在原告第一次出院后，第一、二被告于2010年11月1日起至2011年10月底期间安排原告看管建筑工地并按1200元/月的标准向原告发放了十二个月的工资。
原告为农业户口，本次事故发生前每日工资为120元。原告需扶养父亲陈益彬（1936年12月18日出生，农业户口）及母亲张大炯（1938年8月3日出生，农业户口）。原告的父���共生育了六个子女。
参照《广东省2011年度人身损害赔偿计算标准》，原告在本次事故中遭受的经济损失有：误工费：120元/天×127天＝15240元（两次住院37天加上全休三个月90天，共计127天）；护理费80元/天×37天＝2960元；住院伙食补助费50元/天×37天＝1850元；营养费2000元（酌情）；交通费925元（酌情）；伤残赔偿金（按农业户口计赔）7890.25元/年×20年×20%＝31561元；精神损害抚慰金10000元（酌情）；鉴定费1200元；被抚养人生活费2757.78元（其中，其应承担的父亲扶养费为5515.58元/年×（20-13）年×20%÷6＝1286.96元；母亲扶养费为5515.58元/年×（20-12）年×20%÷6＝1470.82元。），以上各项损失共计68493.78元。
庭审中，证人刘某出庭作证称：我与原告既是老乡，也是一起工作的工友；我认识四被告；成世界、邱孟和请我们做工，原告为泥工；事故发生当天，原告拉斗车从宿舍楼二楼摔在木板上，老板将其送医院。另一证人彭天容出庭作证称：我与原告是夫妻关系，成世界是我的堂弟，邱孟和是我的亲表弟，我与惠州市启祥包装材料有限公司没有任何关系；2010年9月6日上午陈善云从二楼摔下去，摔伤了脚，当时我在现场。他摔伤后，我有一起送其到医院。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告陈善云在从事第一被告成世界、第二被告邱孟和的雇佣活动中因意外遭受人身损害，第一、二被告作为原告的雇主，应当向原告承担民事赔偿责任。第四被告惠州市启祥包装材料有限公��作为发包人应当知道第三被告骆路民不具有建筑工程施工的资质而将宿舍楼发包给第三被告，第三被告应当知道第一、二被告不具有建筑工程施工的资质而将宿舍楼的人工部分转包给第一、二被告，均没有尽到安全注意义务，故第三、四被告应与第一、二被告承担连带赔偿的责任。第一、二被告在本案中应当赔偿原告误工费15240元、护理费2960元、住院伙食补助费1850元、营养费2000元、交通费925元、伤残赔偿金31561元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1200元、被抚养人生活费2757.78元，共计68493.78元。该款扣除第一、二被告已垫付的生活费7420元后，第一、二被告尚应赔偿原告各项赔偿款61073.78元（68493.78元-7420元＝61073.78元）。原告诉请的合理部分，本院予以支持。在原告住院接受治疗及出院后医嘱休息养伤期间（即2010年9月6日受伤后至2010年12月4日，2011年9月28日至2011年11月6日），第一、二被告不应当安排原告参加劳动，但第一、二被告却安排原告在住院及休息养伤的期间看管建筑工地，因此，原告在住院及休息养伤期间的2010年11月1日至同年12月4日、2011年9月28日至同年10月31日期间看管建筑工地的劳动收入，应视为其加班的工资收入。四被告以原告于2010年11月1日起至2011年10月底在看管工地并有工资收入为由拒付误工费，据理不足，本院予以驳回。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、第一被告成世界、第二��告邱孟和应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告陈善云误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费共计61073.78元。二、第三被告骆路民、第四被告惠州市启祥包装材料有限公司对第一被告成世界、第二被告邱孟和应承担的上述赔偿款61073.78元承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈善云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1841元（原告缓交），由原告陈善云负担1231元，第一被告成世界、第二被告邱孟和、第三被告骆路民、第四被告惠州市启祥包装材料有限公司负担610元，于本判决发生法律效力之日起三日内直接向本院缴交。
原审原告陈善云不服���审判决，上诉称：
一、营养费：上诉人严重受伤，两次住院手术治疗，且构成九级伤残，上诉人认为一审判决仅酌情支持2000元偏低，请二审法院根据上诉人实际情况给予增加营养费；二、护理费：上诉人住院时由其妻子彭天容护理，彭天容在同一工地做工，每日工资是120元，一审判决按每日80元计算与实际不符；三、误工费：上诉人本次事故发生前每日工资为140元，每月工资月4200元，上诉人定残之日是2011年8月3日，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，误工费应计算至定残之日，是332天。因此，一审判决按两次住院37天加上全、休三个月90天共127天，每天120元计算与事实和法律不相符，请求二审改判；四、交通费：一审酌情判决925元，上诉人认为偏低；五、残疾赔偿金：一审判决按农业户口计算赔偿与事实���法律不符。上诉人从2007年7月份至事故发生时一直在被上诉人成世界、邱孟和、骆路明的工程工地上作建筑约5年时间，且居住生活在工地上。因此，上诉人残疾赔偿金应按城镇标准计赔；六、精神损害抚慰金：上诉人因本次事故严重受伤，两次住院手术治疗，构成九级伤残，上诉人要长期忍受伤病折磨，给其今后下半生的生活及行走带来诸多不便，上诉人是家中主要劳动力，全家老少的生活来源主要靠上诉人做工维持，因上诉人受伤导致没有收入来源，严重影响上诉人及全家人的生活，因此一审判决酌情支持1万元，严重偏低。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，查清事实后直接作出改判，支持上诉人一审营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
四被上诉人二审口头答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的赔偿计算无误；二、上诉人上诉要求改判的是事实和理由是不成立的，特别是要求按城镇标准计算残疾赔偿金，因为上诉人无法证明其是城镇户口，应承担举证不能的责任。请求依法维持一审判决。
二审期间，双方均无提交新证据。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查一，原审原告一审诉讼请求为：1、判令四被告连带赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费共计人民币268106.2元（其中住院伙食补助费1900元、营养费33000元、护理费4560元、交通费6600元、误工费51940元、残疾赔偿金95591.2元、精神损害抚慰金60000元、鉴定费1200元、被抚养人生活费16315元）；2、本案诉讼费由被告承担��
另查二，二审时，上诉人自认被上诉人成世界是其堂兄弟。一审期间上诉人的妻子彭天容自认成世界是其党弟，邱孟和是其亲表弟。
另查三，一审庭审时，上诉人主张妻子彭天容事故发生前也是在工地上做工，每天工资90元，但没能提交充分证据加以证明；一审庭审时，法官问“约定的工资是多少？”，上诉人答“去年是120元每天。”
本院认为，被上诉人惠州市启祥包装材料有限公司发包宿舍楼给被上诉人骆路民承包，骆路明又转包给被上诉人成世界、邱孟和。上诉人是受雇与被上诉人成世界和邱孟和作为泥水工人参与到该宿舍楼的建设过程中发生安全事故受伤。在结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点主要是：1、上诉人的相关人身损害赔偿项目应当按城镇还是农村居民标准计算；2、营养费、护理费、误工费、交通费��精神损害抚慰金等赔偿标准，一审判赔数额是否不当。具体评述如下：
关于人身损害赔偿项目应当按城镇还是农村居民标准计算的问题。上诉人对此提交的证据为证人证言。由于上诉人提供的证人均与其有亲属等利害关系，又无法提交劳动合同、工资单、纳税证明、居住证明等证据加以证实，上诉人对此依法应承担举证不能的责任。一审按照农业户口计赔并无不当，本院予以维持。
关于营养费，上诉人提交的出院证明等，并无需特别加强营养的医嘱，一审结合其九级伤残的鉴定结论，酌情支持营养费2000元，并无不当。上诉人要求增加营养费，没有事实依据，本院不予支持。
关于护理费，上诉人主张是其妻子护理，妻子每日工资为120元。对此本院认为，在一审期间，上诉人曾表示其妻子日工资为90元，但对此也没有提交有效证据加以证实。在此情况下，一审按照惠州地区护理费标准按每日80元标准计算并无不当，本院予以维持。
关于误工费，上诉人主张应按每日140元标准计算至定残之日，统计332天。对此本院认为，在一审庭审时，上诉人自认受伤前一年每日收入120元。一审按此作为日工资标准并无不当。至于计算的天数问题。事故发生时为2010年9月6日，上诉人第一次住院于2010年10月4日出院的医嘱为：出院后1、3、6个月复查，了解骨折愈合情况，约一年后拆除内固定，全休两个月。之后，上诉人在2011年9月28日进行了骨折术后骨性愈合治疗手术，拆除内固定。此时，上诉人本应待完成内固定手术后再根据术后愈合情况，判断事故对其身体造成的最终损害，该鉴定结论方才客观。但是，在第二次手术之前的一个月，上诉人却于2011年8月1日自行委托作了伤残等级鉴定。综合上述本案案情，上诉人主张误工费按九级伤残等级计算至定残前一日共计332天，本院不予支持。一审按上诉人住院天数和医嘱全休天数，统计127天误工天数，并无不当，本院予以维持。
关于交通费，上诉人没有提交车票、发票等单据加以证实，一审酌情支持925元并无不当。关于精神损害抚慰金，由于上诉人经鉴定伤残等级为9级，一审结合区域经济情况，酌情支持一万元，并无不当，本院一并予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持。一审详细统计各项赔偿损失总计68493.78元，并无不当，本院直接予以确认。本案事故发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，根据该法第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人成世界、邱孟和方为上诉人的雇主，被上诉人骆路民是转包人，被上诉人惠州市启祥包装材料有限公司是发包人。结合本案案情，一审认定上诉人自身没有过错，判决作为上诉人雇主的被上诉人成世界、邱孟和承担全部过错赔偿责任并无不当。一审认定被上诉人骆路民、惠州市启祥包装材料有限公司因对承包人有选任过错，判决其亦对成世界、邱孟和的赔偿承担连带赔偿责任，鉴于被上诉人骆路民、惠州市启祥包装材料有限公司没有提出上诉，对于原审判决本院予以维持。
原审认定事实基本清楚，程序合法，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1841元，由上诉人陈善云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年十一月二十八日
书 记 员 寇 倩
附相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。