重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终568号
上诉人（原审原告）：李先贵农村承包经营户。
诉讼代表人：李先贵，男，1968年8月10日生，汉族，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：黄元朝，重庆渝深律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李承财农村承包经营户。
诉讼代表人：李承财，男，1966年11月25日生，汉族，住重庆市巫山县。
委托诉讼代理人：陈祖山,重庆江晟律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：巫山县曲尺乡哨路村民委员会第三组，住所地重庆市巫山县曲尺乡哨路村。
法定代表人：刘祖科，组长。
上诉人李先贵农村承包经营户因与被上诉人李承财农村承包经营户、第三人巫山县曲尺乡哨路村民委员会第三组土地承包经营权确认纠纷一案，不服巫山县人民法院（2016）渝0237民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李先贵农村承包经营户上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由李承财农村承包经营户承担。主要事实和理由：一、原审事实认定不清。被上诉人1992年外迁后，从1995年将其承包地撂荒，1998年第二轮土地承包时村组将其土地收回重新发包给上诉人，随即村组与上诉人签订了土地承包合同，并取得了第二轮土地承包经营权证，故上诉人合法取得涉案土地的承包经营权。原审认为上诉人在第二轮土地承包时，未与第三人就本案争议土地签订土地承包合同，也未办理土地承包经营权证，与客观事实不符。被上诉人1992年外迁后，不具有哨路村三组农村承包经营户的资格，也未取得土地承包经营权证。李承俊、李承琼因外嫁而丧失哨路三组的成员资格，谭昌玉、李绪周因死亡而丧失哨路三组的成员资格，李承财因购房迁入它村丧失哨路三组的成员资格，即使上诉人的承包经营权不合法，被上诉人也不具有诉争土地的承包经营权资格。二、适用法律错误。1.诉争土地系被上诉人从1995年因不能负担农业税和上交提留而弃耕抛荒，发包方收回处理的决定符合《土地管理法》（1986）第三十七条、农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》（1994.12.30）第一部分之规定，一审法院据以适用的国务院办公厅《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》、《物权法》、《土地承包法》、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定没有一部是在2000年以前实施的，其溯及既往的做法明显不当。2.原审法院未告知被上诉人应向相应行政主管部门申请解决是错误的。被上诉人从1998年第二轮承包时起至今从未取得哨路三社的土地承包经营权，本案属于被上诉人自认为具有哨路三组成员资格，但并未实际取得土地承包经营权的情形。根据最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定、2012年10月重庆高院《关于解决当前涉农民事审判若干疑难法律问题的意见》相关规定，该案应向行政主管部门申请解决。3.一审辩论终结到宣判前，李绪周已经死亡，该户其他成员皆已丧失哨路三社的成员资格，家庭承包合同应当终止。
被上诉人李承财农村承包经营户答辩称，上诉人上诉事实及理由与客观事实不符，首先，被上诉人1992年去朝阳一社并非外迁，而是转租他人土地，性质属于打工，这期间并未将自己的承包地交回，而是将土地租予他人耕种，上诉人是在2003年第二轮土地承包之后才在朝阳村一社购买房屋。其次，被上诉人从未欠农业税，村集体亦从未单方收回诉争土地并重新发包给李承柱承包经营户，第二轮土地承包时李承柱利用职务之便，将诉争土地登记在自己名下。第三，被上诉人未与发包人签订土地承包经营权终止协议，在土地承包30年不变的情况下，被上诉人并未丧失资格，且李承柱土地承包经营权证上至今仍有李承财名字。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人巫山县曲尺乡哨路村民委员会第三组未陈述意见。
李先贵农村承包经营户向一审法院起诉，请求：撤销巫山县农村土地承包仲裁委员会（2016）巫山农裁字第003号：请求法院依法确认将曲尺乡哨路村三组老鹰塘（又名老堰塘）1.5亩承包土地经营权归李先贵所有。
一审法院认定事实，李先贵与李承财是叔侄关系，李先贵的父亲李承柱与李承财系兄弟关系，李绪周系李承柱、李承财的父亲。1981年第一轮土地承包时，以李绪周为户主，谭昌玉（李绪周之妻，1995年病逝）、李承琼、李承俊和李承财为土地承包经营权共有人，以家庭承包方式承包了曲尺乡哨路村三组的耕地和山林，包括本案争议地块“老鹰塘”1.5亩；以李承柱为户主，罗耀英、李先富、李先玉、李先云、李先蓉和李先贵为土地承包经营权共有人，以家庭承包方式承包了曲尺乡哨路村三组的耕地和山林。1983年-1985年，李承俊、李承琼分别婚嫁外村。李承琼婚嫁至曲尺乡龙洞村三组，是否新取得承包土地不详，农村土地承包经营权证书上记载（证书号xxxx），户主为陈贤海，共有人包括李承琼和陈嗣兴。李承俊婚嫁至曲尺乡五柏村后，未新取得承包土地。2001年9月，李承俊随丈夫一家因三峡库区移民。外迁至梁平县。1990年，李承财承包了原巫山县朝阳乡塘上村的果园厂，并将户口迁至塘上村。李绪周农村承包经营户将其原承包的哨路村三组的土地租给张代伦、孙德安耕种了几年。
1996年，李承财一家自主搬迁到曲尺乡朝阳村一组居住生活至今。2003年，李承财与伍早斌签订《房屋买卖契约》，以2800元的价格购买伍早斌位于朝阳村一组的土木结构房屋，并同时流转三个人的土地和林地。对于流转的林地，李承财于2009年10月13日获得林权证。对于流转的土地于2004年实施退耕还林，由李承财一户享有7.4亩的退耕还林工程补助，但至今为办理土地承包经营权证或林权证。2006年李承财一家（包括李承财、李先亿、李辉、李红艳、李绪周）将户口迁至曲尺乡朝阳村一组。李先贵农村承包经营户户籍地原为奉节县草堂所桂兴村4组54号，2014年11月，李先贵农村承包经营户将户籍迁回巫山县曲尺乡哨路村。
1998年第二轮土地延包时，李先贵农村承包经营户未与第三人巫山县曲尺乡哨路村第三村民小组就本案争议的土地签订土地承包合同也未办理土地承包经营权证，李承财农村承包经营户也没有向法庭提交任何证据证明第二轮土地延包时就本案争议的土地于第三人巫山县曲尺乡哨路村第三村民小组签订土地承包合同，也没有证据证明办理了土地承包经营权证。2010年，李先贵取得本案争议土地“老鹰塘”的农村土地承包经营权证，证书编号xxxx，位于巫山县曲尺乡哨路村三组，承包方代表“李先桂”共有人“高新荣”，地块名称“老鹰塘”，面积1.5亩。四界：东至自己的笆子，西至自己的笆子，南至自己的笆子，北至村公路。李先贵农村承包经营户在庭审中认可，该地块1981年时是由李绪周农村承包经营户承包。经承办人现场勘察，争议土地的四界现为：东至原走路，西至公路里土坎，南至水井边走路，北至公路外土坎（卷内附有现场图和照片）。
2016年3月，李承财农村承包经营户向巫山县农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请，巫山县农村土地承包仲裁委员会裁决：李先桂第xxxx号农村土地承包经营权证中的“老鹰塘”地块的土地承包经营权全部是申请人李承财农村承包经营权的。地块名称“老鹰塘”（又名“老堰塘”），大约1.5亩，四界为：东、南、西至自己的荒山，北至李承柱老屋地坝与田边。（四界清楚。面积不作法定数据，只作参考数据，以实际丈量数据为准），现李先贵农村承包经营户不服巫山县农村土地承包仲裁委员会的仲裁裁决，向法院提起诉讼。
另查明，李先贵农村承包经营户、李承财农村承包经营户均认可，在本案审理过程中，李先贵农村承包经营户与他人达成协议，将本案争议地块流转给他人，且已就流转的土地取得补偿款
一审法院认为，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。以家庭方式承包的农村土地承包经营权起源于第一轮土地承包，农村土地承包经营权系集体所有权、个人的承包权和经营权的总称。中央相关文件明确指出，第二轮土地承包是在第一轮土地承包基础上再延长30年。在第一轮土地承包时，李承财以其父亲李绪周为户主，自己作为土地承包共有权人在巫山曲尺乡哨路村三组享有土地承包经营权，承包了本案争议地块“老鹰塘”1.5亩。李先贵农村承包经营户诉称本案争议的土地是因李绪周农村土地承包经营户荒置该土地，欠缴税费，由发包方收回该土地，并重新发包给了李先贵农村承包经营户。根据《国务院办公厅关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》（国办发明电〔2004〕21号）文件的规定，除了承包方自愿放弃承包权或法律规定应当收回的情形外，发包方不得收回农村承包土地。李先贵农村承包经营户的诉称理由并不是发包方收回土地的依据，且李先贵农村承包经营户及第三人巫山县曲尺乡哨路村民委员会第三组没有提供证据证明发包方对该土地进行收回并重新发包给李先贵农村承包经营户的行为。故李先贵农村承包经营户诉称发包方将李承财农村承包经营户的土地收回重新发包给李先贵农村承包经营户的理由不成立，不予认可。重庆市政府文件（渝府发[2010]82号）亦规定，2010年农村土地确权颁证是完善第二轮土地承包，是在第二轮土地延包的基础上进行的。第三人巫山县曲尺乡哨路村民委员会第三组没有解除李绪周农村承包经营户原承包关系，且李先贵农村承包经营户或者李承财农村承包经营户均没有与第三人巫山县曲尺乡哨路村民委员会第三组签订关于本案争议土地的承包合同，故李先贵农村承包经营户于2010年取得争议土地的承包经营权，缺乏合理依据。
综上所述，李先贵农村承包经营户要求确认曲尺乡哨路村三组老鹰塘1.5亩承包土地的经营权归其所有的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。李先贵农村承包经营户要求撤销巫山县农村土地承包仲裁委员会（2016）巫山农裁字第003号仲裁裁决书的诉讼请求，超出了法院的审查范围，不予处理。本案经审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十六条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第四条、第五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回李先贵农村承包经营户的诉讼请求。本案案件受理费80元，由李先贵农村承包经营户负担。
本案二审主要争议焦点：一、被上诉人是否丧失了诉争土地的承包经营权，上诉人是否合法取得了诉争土地的承包经营权。二、法律适用是否正确。
二审诉讼中，上诉人向本院提交了李绪周的死亡注销户口证明和李承柱、李先富1998年的土地承包经营权证，拟证明李绪周现已死亡以及上诉人对诉争土地依法享有土地承包经营权。被上诉人质证认为李绪周死亡注销户口证明没有异议，但其提供的1998年土地承包经营权证记载的内容有更改且笔迹不一致不认可。为查清案件事实，本院依法询问了哨路村主任蔡世安，并在蔡世安在场见证的情况下，电话询问了2010年哨路村会计刘池祥和1998年哨路村会计饶云兴，饶云兴证实1998年他是会计，他参与了土地承包证的填写，但李承柱的土地承包证是否系其填写记不清楚了。刘池祥证实2010年的土地承包证是他填写的，当时都没拿旧证来，是根据自己的申报填写的。蔡世安证实，1998年至2010年期间哨路村三组没有调整过土地，2010年换证时村委会没有收回农户的旧证。双方对本院依法询问的上述三份笔录均无异议，本院对此予以采信。对于双方没有异议的死亡注销户口证明本院以予采信。对于李承柱、李先富1998年的土地承包经营权证因上诉人对其笔迹不能作出合理解释，本院对此不予采信。
二审审理查明，李绪周已于2016年12月3日死亡。李绪周原农村承包经营户成员李承俊、李承琼明确表示不参加本案诉讼。二审审理查明的其他案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，一、关于诉争土地承包经营权的归属。经查，双方对于诉争土地在1981年第一轮土地承包时属于被上诉人所在户承包地并无争议。争议的是1998年第二轮土地承包以及2010年换发新证时诉争土地承包经营权的归属。上诉人主张诉争土地承包经营权系其合法取得，提供了1998年的土地承包经营权证和2010年的土地承包经营权证，但上诉人对其提供的1998年土地承包经营权证的笔迹未能作出合理解释，且上诉人主张被上诉人1992年外迁后，从1995年将其承包地撂荒，1998年第二轮土地承包时村组将其土地收回重新发包给上诉人，也没有提供相关证据佐证。而上诉人提供的2010年土地承包经营权证，虽然将诉争土地登记于其名下，但同时李承财也是其土地承包经营权的共有人。且根据村主任的证实，1998年到2010年期间村组没有对承包地进行过调整。故上诉人主张其已合法取得诉争土地的承包经营权证据不足，本院不予支持。关于被上诉人是否丧失诉争土地的承包经营权。经查，1981年第一轮土地承包时，被上诉人所在农村承包经营户共有5人承包了土地，包括李绪周、谭昌玉夫妇以及其子女李承财、李承琼、李承俊。其中李承俊、李承琼先后在1983-1985年期间外嫁他乡，谭昌玉于1995年死亡。1990年被上诉人迁至朝阳乡塘上村居住至2003年，期间承包了该乡的林场，2003年被上诉人购买了朝阳村一组村民伍早斌的房屋，同时从伍早斌户流转了三个人的土地和林地，后一直居住生活至今。2006年被上诉人将其一家五口（包括李承财、李绪周以及李承财的妻子和两个子女）的户口迁入朝阳村一组。自被上诉人迁至朝阳乡塘上村后，将其原哨路村三组的承包地租给张代伦、孙德安耕种了几年，后又将其承包地交给了上诉人耕种。根据以上事实，本院认为，虽然1998年被上诉人没有与哨路村三组重新签订土地承包合同，但由于第二轮土地承包系在第一轮土地承包基础上的延包，在现有证据不能证明哨路村三组已收回被上诉人的承包地并与其解除承包合同的情况下，即使被上诉人在朝阳村一组流转了他人部分土地（5个人流转了3个人的土地），被上诉人也并不当然丧失其原有承包地的经营权。同时，根据2015年4月29日双方在村委会主持调解的内容也证明了李承财在哨路村三组承包的土地和山林没有转让给李承柱，故被上诉人仍然享有诉争土地的承包经营权。
二、关于法律适用问题。1、关于本案是适用当时的政策性文件还是2000以后颁布的法律问题。上诉人认为诉争土地系被上诉人从1995年因不能负担农业税和上交提留而弃耕抛荒，发包方收回处理的决定符合《土地管理法》（1986）第三十七条、农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》（1994.12.30）第一部分之规定，应当适用这些政策性文件，但上诉人并未举示证据证明发包方按照上述政策性文件的规定收回了诉争土地。故一审法院适用纠纷产生前的现行法律规定并无不当。2、关于本案是否应向行政部门申请解决还是诉至法院的问题。本院认为本案系对承包土地的经营权属发生争议，不属于最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起的民事诉讼”之情形。根据《中华人民共和国土地承包法》第五十一条第二款之规定，因土地承包经营发生纠纷的，“当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”，第五十二条之规定，“当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。”综上，一审法院依法受理本案并无不当。至于上诉人提出李绪周死亡后，其家庭承包合同应当终止的问题。本院认为，该承包合同是否应当终止应当由合同相对方即发包方提出，故本案对此不予评判。
综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人李先贵农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一七年六月二十日
书 记 员 蹇佳莉