吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)吉07民终1749号
上诉人（原审原告）：刘永强，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。
委托诉讼代理人：石成刚，吉林盛冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：松原市博翔房地产开发有限公司，住所地吉林省松原市经济技术开发区镜湖街。
法定代表人：林卫明，该公司经理。
上诉人刘永强因与被上诉人松原市博翔房地产开发有限公司（下述简称博翔公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永强的委托诉讼代理人石成刚到庭参加诉讼。被上诉人博翔公司经合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本案现已缺席审理终结。
刘永强上诉请求：1.撤销一审判决；2.博翔公司按照《商品房买卖合同》约定的标准、质量向刘永强交付房屋；3.博翔公司为刘永强办理产权登记手续；4.博翔公司向刘永强支付房屋租金损失19.5万元；5.诉讼费用由博翔公司负担。事实和理由：1.2010年10月13日，刘永强以按揭贷款的方式购买博翔公司开发建设的博翔百年城C28栋11号商品房，面积为240.5平方米，约定楼房应于2011年9月30日前交付使用。在签订《商品房买卖合同》的同时，刘永强与博翔公司签订《百年城商铺委托代租协议》，租期为3年，即自2011年12月31日始至2014年12月31日止。楼房建成后，博翔公司将二楼隔断墙体全部打通后整体出租，并且未经刘永强的同意单方将二楼租给第三方使用到2018年12月31日止。博翔公司将刘永强购买的楼房面积变成271.5平方米，比合同约定面积多出３１平方米。刘永强以按揭贷款形式购买楼房，刘永强已交首付款1132667元，因博翔公司信用方面等原因导致不能办理银行按揭贷款，致使剩余房款74万元刘永强无力支付，过错在博翔公司，是博翔公司的违约行为造成刘永强不能通过贷款完成交易。一审法院超范围审理案件，不但突破了刘永强的诉讼请求，而且博翔公司并未就违约及补交房款一事反诉的情况下，一审法院不应主动审理，强行判决由刘永强支付博翔公司剩余房款，更无依据按照现有面积271.76㎡支付房款，一审法院应依据刘永强的诉讼请求，由博翔公司交付房屋、办理产权登记手续；2.刘永强与博翔公司签订了《百年城商铺委托代租协议》，博翔公司并未按照租赁协议履行交付租金义务，要求法院自2015年1月1日始至2016年6月30日止支付租金损失19.5万元。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持刘永强的各项主张。
博翔公司未出庭答辩。
刘永强向一审法院起诉请求：1.博翔公司按照《商品房买卖合同》约定的标准、质量向刘永强交付房屋；2.博翔公司为刘永强办理产权登记手续；3.博翔公司向刘永强支付房屋租金损失19.5万元；4.诉讼费用由博翔公司负担。
一审法院认定事实：1.2010年10月13日，刘永强与博翔公司签订《商品房买卖合同》，刘永强购买博翔公司开发建设的第C28幢11#号房屋，每平方米价格7786.6元，初步测算建筑面积为240.5平方米，在合同中双方约定，房屋面积以房产最终测绘面积为准，房款多退少补；以房产最终测绘房屋号码为准，如遇楼号、单元调整，以最终调整结果为准。付款方式为首付1132667元，余款740000元向银行按揭。交房期限为2011年9月30日。双方对于逾期付款、逾期交房的违约责任均作了约定，但双方对于不能办理按揭贷款部分的房款如何支付以及超出合同面积何时交款没有约定；2.2010年10月13日，刘永强与博翔公司签订《百年城（商铺）委托代租协议》，刘永强将购买的楼房委托博翔公司进行出租和经营管理。委托期限为：自百年城步行街正式开业之日，暂定2011年12月31日为计划开业日，具体以博翔公司通知为准，起算3年整（暂定2011年12月31日
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2014年12月31日）；3.刘永强购买的楼房现产权登记在博翔公司名下，楼房最终测绘面积为271.76平方米；4.刘永强已经交付购楼的首付款1132667元，在合同中约定的按揭部分双方没有到银行履行贷款手续，双方对于没有贷款的理由各执一词，不能贷款的理由过错责任现已无法查清，现该楼房不能进行按揭贷款；5.刘永强至今未支付此部分购楼款，也没有支付超出部分面积31.26平方米的楼价款243,409.11元。博翔公司未按合同约定通知刘永强房屋竣工时间，亦未向刘永强交付房屋；6.刘永强购买楼房被案外人“松原市百年城商业经营管理有限公司”出租给他人经营、管理，租期为5年，至2018年11月30日止；7.刘永强购买的楼房因博翔公司与他人纠纷被法院查封，庭审期间查封已解除。
一审法院认为，刘永强与博翔公司签订（预售）《商品房买卖合同》和《百年城商铺委托代租协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效应受法律保护。双方应当按照合同约定行使自己的权利，履行相应的义务。博翔公司应当按照合同约定向刘永强交付楼房，在不能办理按揭贷款的情况下，双方应当就未付楼款以及是否继续履行合同及时协商解决，在未达成新的付款方式前，刘永强并不因为所购楼房不能办理贷款而免除应付余款义务。刘永强也没有按合同约定就超出合同部分的房屋面积向博翔公司补交楼房款。在刘永强没有完全履行自己的付款义务，双方又未达成新的协议情况下，刘永强只能在支付相应的对价款才能要求博翔公司按合同约定履行交房义务。否则，博翔公司拒绝交房符合相应法律规定。《百年城商铺委托代租协议》是对实际交付房屋时间的变更，在博翔公司没有按约定履行通知义务的前提下，刘永强有理由相信合同约定的委托代租到期日为实际交付房屋日期。刘永强按照合同约定已经支付了首付款，其主张对合同约定的房屋享有所有权应受法律保护。合同约定的房屋没有履行交付手续，双方均有过错，应各自承担相应法律后果责任。合同中双方对于逾期付款、逾期交房的违约金计算比例严重失衡，且逾期付款违约金过高，均应予调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，判决:一、松原市博翔房地产开发有限公司于本判决生效后立即向刘永强交付博翔百年城第C28幢11#楼，同时刘永强应支付给松原市博翔房地产开发有限公司楼款983,409.11元（尾欠及增加面积合计款）；二、松原市博翔房地产开发有限公司向刘永强承担逾期交房违约金（以1132667元为本金，自2015年1月1日起计算），刘永强向松原市博翔房地产开发有限公司承担逾期付款的违约金（以983409.11元为本金，自2015年1月1日起计算），双方的违约金均按中国人民银行规定的金融机构记收逾期贷款利息的标准计算，至履行完毕之日止；三、驳回刘永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25209元，由刘永强、松原市博翔房地产开发有限公司各负担12604.50元。
二审查明事实与一审认定事实一致，应予确认。
本院认为，刘永强与博翔公司签订《商品房买卖合同》后已按约交付博翔公司房款1132667元的事实双方均无异议，《商品房买卖合同》约定余款74万元向银行按揭贷款以及未能完成按揭贷款手续导致刘永强未能支付尾款的事实亦是存在的，现刘永强的诉讼请求为要求博翔公司交付房屋，但却拒绝支付博翔公司尾欠房款，认为是博翔公司的信誉不良导致按揭不能，并提供（2016）吉0702民初2063号案件法庭审理笔录，预证实博翔公司自认“信誉不良”，经审查，2063号笔录无博翔公司关于“信誉不良”的自认。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同”，即使刘永强无力支付现金，无法完成剩余房款的交付义务，其应主张解除《商品房买卖合同》，而非要求继续履行合同。经释明，刘永强坚持履行《商品房买卖合同》，该选择以及拒绝支付余款的行为违反《中华人民共和国合同法》第六十七条关于：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，依据上述法律规定，博翔公司对刘永强未能交付剩余房款的行为享有先履行抗辩权利，刘永强与博翔公司签订的《商品房买卖合同》属于双务合同，既然刘永强拒绝支付剩余房款，即无权要求博翔公司交付房屋。一审阶段，就违约问题刘永强未诉讼、博翔公司未反诉，就刘永强是否支付剩余房款问题博翔公司亦未提起反诉请求，一审法院违反关于不告不理的民事诉讼规则主动审理不妥。另，刘永强与博翔公司签订《百年城商铺委托代租协议》性质系租赁合同，与本案审理商品房买卖合同非同一法律关系，不能产生法律意义上的竞合，刘永强可依法另案诉讼。本案暂不具有起诉条件。一审判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。
综上，刘永强的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第三项规定，裁定如下：
一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702初字1185号民事判决；
二、驳回刘永强的起诉。
一审案件受理费25209元、二审案件受理费25209元，合计50418元退还给刘永强。
本裁定为终审裁定。
审判长 于福桐
审判员 邰伟莉
审判员 邵国政
二〇一七年十二月十日
书记员 梁婷婷