广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终139号
上诉人（一审原告，反诉被告）：刘红霞，女，1974年7月15日出生，汉族，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：钟子华，广东国硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘征秋，广东常成律师事务所律师。
上诉人（一审被告，反诉原告）：吴鹏辉，男，1968年5月21日出生，汉族，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：黄绍军，广东德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘雪，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：谢菲，女，1969年4月17日出生，汉族，住珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：黄绍军，广东德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘雪，广东德赛律师事务所律师。
原审第三人：交通银行股份有限公司珠海市分行，住所地：珠海市吉大九州大道东段1227号交行大厦。
法定代表人：林波，行长。
委托诉讼代理人：张爽，系该公司职员。
上诉人刘红霞与上诉人吴鹏辉、谢菲、一审第三人交通银行股份有限公司珠海市分行（以下简称交通银行）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初5814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘红霞的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.判令吴鹏辉、谢菲继续履行房屋买卖合同，协助刘红霞办理房产过户手续；3.判令刘红霞以购房款代吴鹏辉、谢菲偿还涉案房产的银行贷款本息；4.判令吴鹏辉、谢菲和银行尽快办理涉案房产的解押登记；5.吴鹏辉、谢菲承担案件的全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院认定“刘红霞举证不足以证明房款支付时间已变更为2016年1月”，是认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
第一，吴鹏辉、谢菲认为原定付款期限，即合同约定的2014年7月29日的付款期限未变更与事实不符。证人戴某在书面证言中说明“刘红霞由于资金没到位，双方协商同意延期到2015年元月份，……2015年3月左右双方口头协商到2016年元月份左右。”因此，不可能买方资金没到位，双方只约定延期过户，而不约定延期付款，从而证明了刘红霞由于资金没到位而延期付款的事实。证人戴某开庭笔录：“延期付款谈过两次，在我出的证明中有说明过。双方第一次是8月份，双方对付款方式延期至2015年元月即2014年农历年底，第二次是2015年3月份，因为政策出来就等房屋满两年协商到2016年元月。”证明双方已协商一致，变更了原定的付款方式包括期限，戴某知道的是延期付款至第二次2015年3月份，具体之后是什么时间不清楚，但房屋过户期限是2016年元月。
第二，在双方近一年半的时间内的短信沟通内容中，虽然双方没有说明过付款期限已变更至2016年1月，但可证明双方有按照变更后的付款期限继续履行合同的行为和事实。包括：2015年3月4日，吴鹏辉催办银行借款；2015年3月13日，李健华向吴鹏辉发送了协助办理银行贷款所需的资料；2015年5月7日，吴鹏辉催问银行贷款的情况；2015年6月11日，吴鹏辉建议换一家银行办理贷款；2015年7月1日，李健华向谢菲转账支付了人民币40万元；2015年8月30日，吴鹏辉向李健华发送短信，请求提前支付，以解燃眉之急。以上均可证明，截止2015年8月30日，吴鹏辉请求刘红霞提前支付房款，可证明此时仍未到付款期限，否则，不叫“提前支付”。这不难理解为付款期限延迟到2015年9月至2016年1月办理过户登记的某个时间，吴鹏辉、谢菲声称付款期限未变更明显与事实不符。
第三，房屋过户登记时间与房款支付时间有着必然的联系，二者浑然一体，不可分割。房屋是大宗商品，涉及金额大，所以双方在原始合同中明确表述，卖方收到全部房款就办理过户登记手续。按常理来说，没有付清房款不过户的买方，也没有不收完房款就过户的卖方。刘红霞不会也不可能付清几百万元的购房款，一两年后再办理过户登记手续，这明显违背基本常识。既然变更后的付款期限在2015年9月至2016年1月的某个时间，刘红霞也举证证明了房屋过户时间为2016年1月底，且支付房款和办理过户登记又是不可分割的，不难分析出，房屋过户时间就是支付房款的时间。因此，一审法院认定“双方对房款变更延迟至何时支付，没有明确约定”是逻辑性思维错误，应予以纠正。
第四，退一步说，即便双方对房款应变更延迟至何时支付，没有明确约定，按照《合同法》第六十一条之规定“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”按照双方签订的原《房地产买卖合约》第2条第6款之约定“乙方须在办理过户之前与甲方结清最后一期房款与银行实际批准贷款之差额。”可见，卖方收齐首期房款之后，马上办理房屋过户登记，这是双方的原意。按照房屋买卖的交易习惯，为了保障买卖双方的利益，支付购房款和办理房屋过户登记往往都是同时同步进行，相差没有一、两天。因此，一审法院没有严格按照《合同法》第六十一条之规定，按照合同有关条款或者交易习惯确定本案的付款时间已变更至房屋过户登记时间，即2016年1月底，而认定双方约定付款时间不明，直接适用《合同法》第六十二条之规定，明显是适用法律错误。
综上，本案证据足以推断及证明双方变更付款时间为2016年1月底。
第3一审法院确认双方签订的《房地产买卖合约》解除，明显
违背事实基础，适用法律不当，应予以撤销。
第一，如前所述，一审法院认定“无证据证明双方对超过原约定期限后的房款支付时间存在变更约定”是错误的。从证人证言、双方的短信内容、原始合同的有关条款、房屋买卖的交易习惯和基本常识等均可证明双方延期支付房款的具体时间为2016年1月底。
第二，在2015年12月，吴鹏辉、谢菲以实际行动拒绝协助刘红霞办理银行贷款手续，拒绝一次性收取购房款，拒绝继续履行房屋买卖合同，已构成根本违约。根据证人戴某的证词，2015年12月，由于银行贷款申请超期，需要买卖双方重新签字办理，但吴鹏辉、谢菲不但拒绝签字办理银行贷款，还和中介说“房子不卖了”。2016年1月14日，付款期限将至，刘红霞主张一次性支付购房款，但吴鹏辉、谢菲坚决不卖房了。2016年7月22日，吴鹏辉、谢菲向刘红霞发短信，要求解除房屋买卖合同。
一审法院认定刘红霞在2016年1月14日提出“把钱全部给你”至2016年3月3日吴鹏辉提出“合同无法履行，搬离房屋”期间，未见刘红霞实际履行支付义务或出具支付能力的凭证，是错误的。首先，吴鹏辉在2015年12月就拒绝继续履行合同，拒绝刘红霞的“把钱全部给你”。房屋是大宗商品，且涉案房屋未解除银行抵押，卖方不同意继续履行合同，买方不敢把几百万元支付给卖方。再者，根据《合同法》相关规定，刘红霞享有不安抗辩权，有权依法中止向卖方支付相应的房款。其次，刘红霞有房屋、名轿车、公司股权等财产，证明其有短期筹集资金的能力。最后，吴鹏辉在2015年12月已经拒绝继续履行合同。2016年3月3日，提出解除租赁合同，要求刘红霞搬离房屋。2016年7月22日，正式要求解除房屋买卖合同，短信内容为：“解除房屋买卖合同通知：。现正式通知你解除房屋买卖合同，即日起，你我之间的房屋买卖合同关系终止。”。证明了吴鹏辉违约在先，提出解除合同在后的时间顺序，而不是一审法院认定的“刘红霞没有积极履行支付义务，吴鹏辉解除合同符合法律规定”的说法。
第四
吴鹏辉、谢菲的合同解除权已消灭，一审法院不能以此认定吴鹏辉、谢菲行使的合同解除权“符合法律规定”。首先，根据吴鹏辉、谢菲在一审《答辩状》第二点第（一）项“2015年12月底。通过短信、电话及中介方等多种方式通知刘红霞解除合同”。第五点“刘红霞自2016年1月开始至今都没有支付房租，吴鹏辉已经于2015年3月（此处笔误，应为2016年3月，有短信为证）正式通知被答辩人解除租赁合约。”。可见，吴鹏辉、谢菲主张行使合同解除的时间为2015年12月底。2016年3月3日，吴鹏辉、谢菲是基于解除租赁合同通知刘红霞搬离房屋的，解除的是租赁合同，而非买卖合同。一审法院认定吴鹏辉、谢菲行使买卖合同解除权的日期是2016年3月3日明显错误。其次，在2014年7月29日，原合同履行期限届满后至2015年12月底的一年多期间里，吴鹏辉、谢菲从来都没有向刘红霞行使过合同解除权。2015年8月30日还向刘红霞请求“提前支付”。2015年12月底，吴鹏辉、谢菲没有按照法律程序履行合理催告义务，让刘红霞尽快支付房款，而是直接告知中介“房子不卖了”。其行为不是行使合同解除权，而是违约。根据刘红霞提供的短信内容可见，吴鹏辉、谢菲行使合同解除权的真正时间为2016年7月22日，在本案起诉之后。根据《合同法》第九十五条第二款、最高人民法院《关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第十五条第二款之规定，吴鹏辉、谢菲的合同解除权已消灭。
综上
综上，一审法院认定吴鹏辉、谢菲的合同解除权“符合法律规定”错误，应予以纠正。
第三，如上所述，一审法院认定事实不清，导致适用法律错误，判决刘红霞向吴鹏辉、谢菲腾退并返还涉案房屋，支付2016年1月至实际腾退返还房产之日的租金错误，应予以撤销。如果不是吴鹏辉、谢菲违约在先，2016年1月底前，涉案房屋已过户登记于刘红霞名下，刘红霞也不用向吴鹏辉、谢菲支付12000元/月的租金。根据《合同法》第一百一十三条第一款之规定，刘红霞不应再向吴鹏辉、谢菲支付任何的租金，吴鹏辉、谢菲的损失完全由其自身的违约行为所致。
吴鹏辉、谢菲辩称：一、刘红霞在合同履行过程中存在多次违约行为，且在吴鹏辉、谢菲催告后合理期限内仍未履行，故一审法院认定吴鹏辉、谢菲有权单方解除买卖合同正确。
（一）一审法院认定双方没有对房款支付时间及按揭批准手续办理完毕时间进行变更正确，刘红霞称双方已经协议将履行期限变更至2016年1月不符合事实。
首先，在合同约定的履行期限届满后，吴鹏辉、谢菲一直有催促刘红霞办理贷款手续及要求支付房款，而刘红霞对此从未提出过异议，可见双方并没有将履行期限变更至2016年1月。
其次，吴鹏辉、谢菲在合同没有解除的情况下继续收取刘红霞支付的房款并不断催促刘红霞尽快办理按揭贷款手续符合常理，但这并不能说明吴鹏辉、谢菲同意变更履行期限的时间。
再次，过户和付款及办理银行按揭手续是两回事，证人戴某在一审庭审过程中已经明确对于双方是否就房款的支付达成新的协议及内容并不清楚，在此情况下刘红霞仍坚称戴某的证言能够证明双方有变更履行期限毫无依据。
最后，合同已经明确约定办理过户的全部税费均由刘红霞承担，可见延迟办理过户手续只对刘红霞有好处，吴鹏辉、谢菲不可能为了帮助刘红霞省税而同意将付款时间延迟一年之久，这根本不符合常理。
（二）按揭贷款迟迟无法得到审批完全是因为刘红霞个人原因所致，并不存在吴鹏辉、谢菲拒绝协助刘红霞办理银行按揭贷款手续的情况。
首先，申请按揭贷款本就是刘红霞的义务，按揭贷款无法得到审批的责任应该由刘红霞承担。
其次，刘红霞称吴鹏辉、谢菲拒绝协助其办理银行按揭贷款手续与事实不符。根据双方作为证据提交的短信内容可知，吴鹏辉、谢菲一直有积极配合并催促刘红霞办理按揭贷款审批手续，而刘红霞每次在吴鹏辉、谢菲进行催告时均向吴鹏辉、谢菲答复其已经办理完毕全部按揭申请手续，只等银行审批通过即可。直到2015年12月，吴鹏辉、谢菲通过中介得知刘红霞的按揭贷款申请没有通过银行审批，为此，吴鹏辉、谢菲通过中介向刘红霞提出解除合同，刘红霞在收到吴鹏辉、谢菲解除合同通知后于2016年1月14日发短信给吴鹏辉、谢菲称：“我也是昨天才知道贷款出了问题，如果我早些知道也不会拖到今天”，试问，如果真如刘红霞所说，是吴鹏辉、谢菲拒绝协助其办理银行按揭贷款手续，那刘红霞为何没有向吴鹏辉、谢菲提出异议，而是在短信中表示愿意一次性支付剩余房款。
（三）刘红霞未能按照合同约定办理完毕按揭贷款批准手续，吴鹏辉、谢菲曾多次向刘红霞催告要求其尽快履行上述义务，但刘红霞在合理期限内仍未履行，吴鹏辉、谢菲有权依照《合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定单方解除合同。
《房地产买卖合约》中明确约定，买方于2014年7月29日前支付第一期房款人民币1850000元整，剩余房款人民币4303000元买方以银行按揭贷款方式支付，买方应于2014年7月29日前办理完毕按揭批准手续。由于刘红霞未能按照上述约定办理完毕按揭贷款批准手续，吴鹏辉、谢菲曾多次向刘红霞催告，但是刘红霞一直未能履行相关义务。刘红霞作为买受人，支付房款应该是其主要义务，而刘红霞在吴鹏辉、谢菲催告后合理期限内仍不履行，吴鹏辉、谢菲有权依照《合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定单方解除合同。
（四）虽然刘红霞在2016年1月14日提出愿意一次性支付剩余房款，但是其只是停留在口头上，事实上刘红霞直到目前也没有实际支付。
首先，吴鹏辉、谢菲已经于2015年12月向刘红霞提出解除合同，刘红霞若想继续购买涉案房产，应该与吴鹏辉、谢菲就付款时间、付款方式等问题重新进行协商。
其次，买卖合同已经明确约定刘红霞的付款方式为银行按揭，刘红霞在2016年1月14日提出一次性支付剩余房款属于要求对买卖合同付款方式进行变更，但刘红霞对于何时付款以及付款方式并未明确提出，可见刘红霞明显是空口白话。
再次，虽然刘红霞在2016年1月14日表示愿意一次性支付剩余房款，但是直到刘红霞起诉之日，刘红霞都没有实际履行过付款义务，也没有办理过剩余房款的提存公证。
最后，根据一审庭审调查情况可知，刘红霞在2016年1月并没有一次性付清房款的能力，其在庭审中已经明确当时并没有现金，虽然有车有房，但是还没有出售，可见刘红霞称其能够在2016年1月一次性付清剩余房款是毫无事实依据的，明显是空口白话。
（五）刘红霞主观上存在恶意拖欠房款的故意，属于恶意违约。
庭审过程中刘红霞声称其一直有能力一次性支付房款，之所以没有一次性付款是想把钱用于他处，并承认其在拖欠吴鹏辉、谢菲房款长达两年之久的情况下不断进行大宗消费，且根据刘红霞提交的银行流水显示，刘红霞在拖欠吴鹏辉、谢菲房款期间，其银行账户经常有几十万元的大额现金存款，但是每次吴鹏辉、谢菲向刘红霞追要房款时，其均以资金紧张为由拒绝支付。因此，吴鹏辉、谢菲认为，刘红霞拖欠房款的行为属于恶意违约，严重损害了吴鹏辉、谢菲的合法权益。
综上所述，刘红霞作为买受人，在吴鹏辉、谢菲催告后合理期限内仍不履行付款的主要义务，吴鹏辉、谢菲有权依照《合同法》第九十四条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同”的规定单方解除合同。
二、一审法院认定双方签订的《房地产买卖合约》已经解除正确。
（一）吴鹏辉、谢菲的合同解除权已经在合理期限内行使，刘红霞称吴鹏辉、谢菲的合同解除权已经消灭毫无依据。
刘红霞称根据《合同法》第九十五条第二款、最高人民法院《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定主张吴鹏辉、谢菲的合同解除权已经消灭属于适用法律错误。《合同法》第九十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。本案中，刘红霞从未催告吴鹏辉、谢菲行使合同解除权，2015年12月底，由于刘红霞在吴鹏辉、谢菲催告后合理期限内仍未履行合同义务，吴鹏辉、谢菲只好通过中介方向刘红霞提出解除合同；2016年3月3日，在刘红霞仍没有支付后期房款的情况下，吴鹏辉、谢菲再次向刘红霞发出了解除合同通知，刘红霞也认可已经收到了吴鹏辉、谢菲的解除合同通知。由此可见，吴鹏辉、谢菲早已依法行使了合同解除权，因此，并不存在吴鹏辉、谢菲合同解除权消灭的情况。
（二）吴鹏辉、谢菲已经依法通知刘红霞解除买卖合同，按照《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”的规定，吴鹏辉、谢菲与刘红霞双方签署的《房地产买卖合约》已经解除。
由于刘红霞在吴鹏辉、谢菲催告后合理期限内仍未履行付款义务，吴鹏辉、谢菲只好通过短信、电话及中介方等多种方式通知刘红霞解除合同，刘红霞也明确表示已经收到吴鹏辉、谢菲的解除合同通知。按照《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”的规定，吴鹏辉、谢菲与刘红霞双方签署的《房地产买卖合约》已经解除。
（三）刘红霞已经明确同意解除双方的买卖合同，并积极与吴鹏辉、谢菲对合同解除后的补偿等善后事宜进行协商。
吴鹏辉、谢菲在通知刘红霞解除合同后，刘红霞明确同意解除双方的买卖合同，并积极与吴鹏辉、谢菲对合同解除后的补偿等善后事宜进行协商，该事实根据吴鹏辉、谢菲与刘红霞之间的往来邮件及证人戴某的证言可以证明，同时刘红霞在一审庭审中也予以认可。而刘红霞在合同解除后又突然起诉要求继续履行合同有失诚信且无法律依据。
（四）刘红霞在收到吴鹏辉、谢菲解除合同通知后，并没有在三个月内向法院提起异议之诉，根据法律规定，异议期限届满应产生合同解除的法律后果。
由于刘红霞严重违约，吴鹏辉、谢菲已经通知刘红霞解除买卖合同，并要求其尽快搬离涉案房产。按照《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”的规定，若刘红霞对吴鹏辉、谢菲解除合同有异议，应该按照上述法律规定自解除通知送达之日起三个月内向人民法院提起异议之诉，而刘红霞从未向人民法院提起过异议之诉，根据前述法律规定，异议期限届满应产生合同解除的法律后果。
三、吴鹏辉、谢菲与刘红霞之间的买卖合同已经解除，一审法院判令驳回刘红霞要求吴鹏辉、谢菲继续履行合同、协助其办理过户手续等诉讼请求正确。
由于吴鹏辉、谢菲与刘红霞之间的买卖合同已经解除，刘红霞若想继续购买涉案房产，应该与吴鹏辉、谢菲就涉案房产的价格及付款时间、付款方式等问题重新进行协商，即使刘红霞现在有能力一次性支付房款，根据意思自治的原则，吴鹏辉、谢菲也有权拒绝继续交易。因此，刘红霞要求吴鹏辉、谢菲继续履行合同、协助其办理过户等手续没有合同及法律依据，一审法院依法予以驳回符合律规定。
吴鹏辉、谢菲上诉请求：1.撤销一审判决第五项，改判吴鹏辉、谢菲没收刘红霞已付定金50万元；2.一、二审诉讼费用由刘红霞承担。
事实和理由：一、本案一审判决部分事实认定错误。（一）刘红霞在合同履行过程中多次违约，且在拖欠吴鹏辉、谢菲房款长达一年多的情况下不断进行大宗消费，恶意违约用意明显，一审法院认定刘红霞不属于恶意违约明显有悖事实。刘红霞未能按时支付首期款及办理按揭贷款手续，吴鹏辉、谢菲曾多次向刘红霞催告，但是刘红霞均以资金困难等各种理由一拖再拖。吴鹏辉、谢菲在多次催讨无果的情况下了解到，刘红霞并非没有资金支付房款，而是在有经济能力的情况下不断进行大宗消费。吴鹏辉、谢菲认为，刘红霞此种恶意违约的行为极不道德，而一审法院认定刘红霞不属于恶意违约明显有悖事实。（二）刘红霞恶意拖欠房款长达一年多久，甚至在合同解除后又强行霸占涉案房产且拒不支付租金。刘红霞的前述行为严重侵害了吴鹏辉、谢菲的合法权益，给吴鹏辉、谢菲造成了巨大的经济损失，一审法院认定吴鹏辉、谢菲没有受到实际损失与事实不符。刘红霞在合同履行期间恶意拖欠房款长达一年多久，已经严重侵害了吴鹏辉、谢菲的合法权益。而涉案合同解除后，刘红霞又强行霸占涉案房产，不仅拒绝将涉案房产返还给吴鹏辉、谢菲，还于2016年1月开始停止向吴鹏辉、谢菲支付租金。由于吴鹏辉、谢菲除了涉案房产，在珠海已经没有其他房产可以居住，因此只能承租他人房屋居住。另外，由于涉案房产是吴鹏辉、谢菲按揭付款购买，吴鹏辉、谢菲在刘红霞强行霸占涉案房产的期间，每月仍需还贷14000元，而其中将近一半金额是支付给银行的利息。综上所述，刘红霞恶意违约且拒不返还涉案房产的行为给吴鹏辉、谢菲造成了严重的经济损失，而一审法院认定吴鹏辉、谢菲没有受到实际损失与事实不符。
二、一审法院判决驳回吴鹏辉、谢菲没收定金的请求无任何依据。（一）买卖合同关于定金的约定是吴鹏辉、谢菲与刘红霞双方在平等自愿、协商一致的基础上达成的，且未违反法律规定，对双方均应具有法律约束力。刘红霞未按合同约定履行债务，吴鹏辉、谢菲有权根据合同约定没收刘红霞已付定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保”及《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定可知，合同双方当事人有权对定金进行约定，而且只要定金数额不超过主合同标的额的百分之二十，均应视为合法有效。本案中，合同约定定金为人民币50万元，同时，涉案合同第8.2条也明确约定“乙方决定中途不买或逾期5日未交款及办理购房手续时，作乙方中途毁约处理，甲方可没收乙方定金”，前述关于定金的约定是双方在平等自愿、协商一致的基础上订立的，且定金金额并未超过房款总价的百分之二十，因此，该定金条款应属合法有效，对双方均应具有法律约束力。由于刘红霞未能按照合同约定在2014年7月29日前支付首期款并办理完毕银行按揭贷款手续，吴鹏辉、谢菲因刘红霞多次违约已经选择解除合同，故吴鹏辉、谢菲有权依据前述定金条款没收刘红霞已付定金。（二）《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，刘红霞多次违约，拒不履行合同约定的主要债务，吴鹏辉、谢菲有权依据前述法律规定没收刘红霞已付定金。（三）一审法院以吴鹏辉、谢菲不存在实际损失为由驳回吴鹏辉、谢菲没收定金的请求，属于对违约金和定金概念的混淆，不符合定金的性质及适用规则。《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”由此可知，定金与违约金并不属同一概念。对于违约金而言，其兼具补偿对方损失的功能，立法的本意是补偿为主，惩罚为辅。故法律规定当事人可以约定的违约金低于或过分高于实际损失为由请求法院予以调整。但是对于定金而言，其更加侧重于防止违约行为，或者赋予当事人解约的机会，因此只要存在根本违约即适用定金罚则，而不论实际造成的损失程度。因此，一审法院以吴鹏辉、谢菲不存在实际损失为由驳回吴鹏辉、谢菲没收定金的请求，属于对违约金和定金概念的混淆，不符合定金的性质及适用规则，且亦无相关法律之规定。
刘红霞辩称：吴鹏辉、谢菲上诉内容无事实和法律依据，违约责任在于吴鹏辉、谢菲拒绝刘红霞办理房屋贷款手续以及房屋过户手续，在双方约定办理过户手续日期之前恶意违约，刘红霞所产生的不当租金是由吴鹏辉、谢菲在没有协助办理过户造成的，其他意见与上诉意见一致。
交通银行辩称：一、交通银行对涉案房产依法享有抵押权。二、交通银行对刘红霞与吴鹏辉、谢菲之间的房屋买卖纠纷不发表意见，吴鹏辉、谢菲如向他人转让涉案房产，需取得交通银行的书面同意，但转让所得的价款应用于偿还全部贷款本息。
刘红霞向一审法院起诉请求：1.吴鹏辉、谢菲继续履行房屋买卖合同，协助刘红霞办理房产过户手续；2.刘红霞以购房款代吴鹏辉、谢菲偿还涉案房产的银行贷款本息；3.吴鹏辉、谢菲和银行尽快办理涉案房产的解押登记；4.吴鹏辉、谢菲承担本案的全部诉讼费用。
吴鹏辉、谢菲向一审法院反诉请求：1.确认刘红霞与吴鹏辉、谢菲签署的关于珠海市香洲区星园路1号16栋1402房的《房地产买卖合同》及租赁关系已经解除。2.刘红霞向吴鹏辉、谢菲支付所欠租金、场地占用费共计84000元（所欠租金按照12000元/月的标准自2016年1月计算至2016年3月，场地占用费按照12000元/月的标准自2016年3月起计算至刘红霞实际腾退之日止，暂计至2016年8月尚欠租金及场地占用费84000元）；3.刘红霞即可腾退并返还吴鹏辉、谢菲珠海市香洲区星园路1号16栋1402房产；4.判令吴鹏辉、谢菲没收刘红霞已付定金500000元；5.刘红霞承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：珠海市香洲区星园路1号16栋1402房登记权属人为吴鹏辉、谢菲，系2010年向珠海仁恒置业发展有限公司购买，2014年1月28日办理房产证，现登记抵押权人为交通银行股份有限公司珠海分行。
2014年1月6日，吴鹏辉、谢菲作为转让方（甲方）、刘红霞作为受让方（乙方）与代理方（丙方）珠海市大为房地产投资顾问有限公司就前述案涉房产买卖签订《房地产买卖合约》，合约约定：1、甲乙双方决定将位于珠海市香洲区星园路1号16栋1402房转让给乙方，乙方对甲方拟转让的房产及相关证件做了充分了解，愿意购买该房产，房产面积293平方米，在交通银行设有抵押。2、房产总价6153000元，乙方在签署本合约时或通过丙方向甲方支付定金50万元，已付定金在第一期付款时冲抵房款。该房产如果甲方有按揭或抵押，甲方须在收到定金后/日内办理完相关注销抵押手续。乙方于2014年7月29日向甲方支付第一期房款185万元，以银行按揭方式付清最后一期房款4303000元给甲方（此处【与取得交易受理回执单时】【于房地产权证领证时】两项未选），乙方以银行按揭方式购买时，则随后一期房款由乙方寻找银行办理购房按揭贷款手续，并承诺贷款支付给甲方。该按揭批准手续须在2014年7月29日前办理完毕。相关费用由乙方自理，甲方及丙方可以配合乙方办理。乙方须在办理过户之前与甲方结清最后一期房款与银行实际批准贷款之差额。以上楼款非按揭部分乙方直接交付给甲方。3、转让手续办理：双方同意签署本合约后/日内，甲方将产权证原件放在/方处保管方便办理过户手续。甲乙双方须于2014年7月29日前签署珠海统一的《珠海市房地产买卖合同》并办理房产过户手续。办理房产按揭、纳税及过户所需要的资料以银行、税务及相关部门要求或规定为准。4、佣金支付……5、税务承担，过户费用由乙方全额承担。6、房产交付，甲方于收到全部房款当日将房产交予乙方使用，每逾期一日按总价的万分之五支付违约金给乙方。超过60日仍未能交房，乙方有权撤销交易，产生费用由甲方承担。交楼时甲方须付清所有有关物业费用，并收到全部房款时将户口迁出该房。7、甲方保证房产没有产权及债务纠纷或交易时的其他交易限制，若在交易完成前发生存在纠纷或权利障碍造成房屋买卖不成的，甲方向乙方及丙方各承担总房价5%的违约金。8、违约责任，甲方中途不卖或逾期5日不收款及办理过户手续时，做甲方悔约处理，甲方应在悔约之日起3日内将所收定金及购房款退还乙方，另赔偿乙方50万元的违约金。乙方决定中途不买或逾期5日未交款及办理购房手续时，作乙方中途悔约处理，甲方可获得没收乙方定金方式的赔偿。10、合约补充：（手写）①乙方有权选择在2014年7月29日前将甲方银行贷款扣除后一次性将房款支付予甲方，但甲方必须出具委托公证书予乙方指派人员。如选择此种方案则乙方向甲方承诺按银行预定时间及时还贷，如造成甲方信用不良则应由乙方承担相应的损失。②乙方在过户前先行租赁甲方该房，租金约定为人民币12000元每月，租约期间，水电管理费用由甲方先行垫付，凭单向乙方收取。合同由三方签字盖章。在合约下方，写明兹收到上述规定之定金50万元，以上定金由乙方直接划入户名为谢菲的银行账户则视为收到，由谢菲签名确认。
2014年1月7日，刘红霞向谢菲支付房款50万元，谢菲予以确认。
之后，双方未按照合约约定支付房款及办理过户登记手续。刘红霞提交证据显示2014年8月15日向谢菲支付30万元、2014年9月10日支付20万元、2014年11月30日支付20万元、2015年7月1日支付40万元、2015年8月31日委托秦花叶向谢菲支付40万元。以上合计200万元房款，谢菲签字确认。
未能依约履行的原因，刘红霞陈述由于资金不到位之后已协商变更为2016年元月底之前办理完成首期及贷款手续。吴鹏辉、谢菲不认可，认为一直催促刘红霞支付，虽由中介提出过到2016年1月办理，但是吴鹏辉、谢菲没有同意，对于按揭的时间，没有同意变更。
刘红霞提交了珠海市大为房地产投资顾问有限公司的戴某2016年7月15日出具的《证明》，内容为“合约的付款方式与付款变更及交易延迟的情况说明，根据协议约定2014年7月29日支付完首期款并办理过户手续，但刘红霞由于资金没有到位，双方协商同意延期到2015年1月份，后由于该房办证快两年（如满两年可免征营业税5-6%），因此在2015年3月份左右双方又口头协商到2016年1月左右（以房产证办证满二年后三个工作日内办理过户手续。”2016年7月16日，戴某再次出具《说明》，内容为“吴鹏辉在2015年12月底左右来我公司并口头告知我该房不卖予刘红霞了，请我通知刘红霞尽快搬家。”
庭审过程中，戴某出庭作证，关于按揭情况，其陈述“按揭手续2014年8、9月份没有办，就说推迟到2014年年底办，后来推迟到2015年3、4月办，在珠海市农商银行办理。2015年12月左右，是我打电话问银行知道的，双方都有告知。”“2015年11月时我打电话给银行，银行说需要双方到银行重新办理按揭申请，后告知双方，12月份，因双方都没有去就没有办下来。”关于吴鹏辉有无同意刘红霞延迟支付首期款，其陈述“每次到期后双方协商的，具体有无同意我不清楚。”吴鹏辉、谢菲代理人问“2015年12月吴鹏辉告知房子不卖，双方就补偿事宜协商，20万时什么补偿？”证人陈述“当时刘红霞委托我和吴鹏辉谈，说买不成就补偿，但是吴鹏辉没有同意，就不谈了，对于双方达成的协议我是不清楚的。”审判员问“原来合同约定2014年7月29日前付款办手续，并没有按期履行之后你陈述变更至2015年元月，后因为满两年免征税的问题又口头协商至2016年元月，在此过程中双方有无就房款支付时间重新确定期限？”证人答“业主急需用钱，所以希望越快支付越好，在现场谈的时候吴鹏辉、谢菲没有答应，后来4月份左右我问了吴鹏辉，后来吴鹏辉说先答应我让我不要和李健华说，但是我把这件事告诉了李健华。”审判员问“从吴鹏辉、谢菲提交的电子邮件的往来情况看，在2016年3、4月，刘红霞与吴鹏辉、谢菲通过电子邮件各自拟定了协议，最后协议为什么没有签？”证人回答“协议没有达成，差距在刘红霞改合同是认定吴鹏辉违约，但吴鹏辉认为其没有违约所以没有签字。”审判员问“在合同履行过程中，吴鹏辉、谢菲有无通过你方要求或催促购买方支付房款？”证人答“有，多次催促，通过电话方式。”审判员问“在2015年12月银行贷款审批不了的情况下买方说剩下的房款有无提出如何支付？”证人答“两个方案一是写她妹妹的方式，另外是一次性付款。”问“你有无将方案告知出卖方？”证人答“有告知，但不同意。”刘红霞问“付款期限的延期与办房产证期限是否一致？”证人答“付款是双方协商的，更改什么时候付款的内容我不记得了，但是作为中介一直促成其签订补充协议，因为双方没有达成协议就没有达成一致意见所以没有签。”刘红霞问“是否你只清楚双方变更过户的时间，对于双方沟通如何付款及付款时间证人是否不清楚？”证人答“是的。”
刘红霞另有证人张某、李某的证言证明知道双方就付款时间方式进行了变更的情况，但二人未到庭作证，刘红霞代理人表示同意就相关事实在戴某出庭过程中进行调查。
关于合同签订后，双方之间就原约定时间超过后的合同履行及协商情况提交的短信内容显示：2014年11月22日，吴鹏辉发送“李总，你好！刚出差回来，不知你那边怎么样了？”2015年3月4日，吴鹏辉发送“李总，新年好！刚才打你电话没接，想问问你房子的事。具体什么时候办手续？我这边确实有点急。”李健华（刘红霞丈夫）2015年3月5日复“近期回国后就办，我在国外。”吴鹏辉复“好的谢谢。”2015年3月13日，李健华发送“二手房按揭资料清单，卖方需提供资料：……买方需提供资料……你好，吴兄，请按这个准备资料，已经和银行谈好了，准备好了联系我。”吴鹏辉回复“收到。”2015年5月7日，吴鹏辉发送“李总，你好！不知道现在贷款的情况怎么样？我这边可是有点急啊！”李健华2015年5月8日回复“抱歉，老兄，刚刚看到信息。明天我回珠海，去银行催问后，给您回信。”吴鹏辉复“好的谢谢。”2015年5月14日，吴鹏辉再次发送“李总，你好！贷款的事怎么样了？”李健华复“吴兄，我还没有回去，今日手头有个紧急任务，处理完了会尽快回珠海。我想和银行面谈。抱歉啊。”2015年5月21日，李健华发送“吴兄，上午和银行的人沟通了以下，他们也正在想办法加快进度，我会催促他们的。”吴鹏辉2015年6月11日发送“李总，你好！银行那边情况怎么样了？如果不行建议将资料拿回换一家银行吧，我这边情况确实紧急，又过去这么久了！”李健华复“好，今晚上我们见个面。”2015年7月1日，李健华发送转账40万元的短信给吴鹏辉。2015年8月30日，吴鹏辉发送“李总，您好，因老母亲最近又住院抢救，加上小孩马上要开学，手头很吃紧，看你那边能否尽快提前支付，以解燃眉之急？”2016年1月14日，刘红霞发送“吴总，我是买方刘红霞，今天你表达了您不想办理过户收回房的意思，我想最好能继续往下办手续，毕竟经历这么长时间的来往协商建立了感情基础，我把钱全部给您就行了，我也是昨天才知道贷款出了问题，如果我早些知道也不会拖到今天。”2016年3月3日，吴鹏辉回复“刘红霞女士，你好，因你多次违约造成我们之间的房屋买卖合同无法履行，现在打电话也不接，鉴于此，特此通知你，请于三日内搬离仁恒星园16栋1402房，否则一切后果自负！”刘红霞2016年4月11日回复“吴先生，知道了。”吴鹏辉当日发送“小刘：协议已经发给你两个星期了，如果没有异议，就这几天尽快签了，大家也好安排各项事宜。”“小刘，给你信息也没收到你的回复，只能在这里通知你，如果明天还没收到你的回复，一切后果自负。”刘红霞2016年4月14日发送“吴先生，请把邮箱号码发过来，把协议发。”
2016年3月17日，大为公司起草补充协议，内容为：一、乙方（刘红霞）同意甲方（吴鹏辉、谢菲）补偿20万元整，同意解除合约，不再追究对方的违约责任。二、乙方同意继续支付租金予甲方，直至交楼予甲方为止。甲方有权在补偿款中自动扣除乙方应付的租金。三、由于乙方已支付房款200万元，因此在乙方告知甲方交楼日三日内由甲方支付200万元予丙方（大为公司）指定代表戴某账户作为甲方付款保证，如丙方原因在乙方交楼后无法收到房款，丙方承担连带责任。四、乙方承诺在2016年8月30号之前交楼予甲方。五、乙方交楼予甲方时，甲方直接支付20万元补偿金给乙方，当日，丙方支付200万元。
吴鹏辉修改协议后为：一、三方同意解除房屋买卖合同，甲方同意向乙方支付20万元作为搬迁补偿，并退还押金50万元及房款150万元，乙方同意2016年4月30日前搬离房屋，将房屋完好交付甲方。二、乙方同意搬离前每月向甲方支付租金12000元及水电管理费，甲方有权在搬迁补偿款中自动扣除乙方应付未付的租金，水电管理费。三、甲方在交房日前三日内向丙方指定代表戴某账户支付200万元证作为付款保证，如因丙方原因在乙方交楼后尚不能收到以上200万元，丙方承担连带责任。四、乙方交房验收后，甲方向乙方支付搬迁补偿款，丙方向乙方支付200万元。
协议发送刘红霞，其修改后内容为：一、三方同意解除房屋买卖合同，甲方同意向乙方支付20万元作为违约补偿，并退还押金50万元及房款150万元，乙方同意2016年8月30日前搬离房屋，将房屋完好交付甲方。二、甲方在该协议签订前三日内向丙方支付200万元作为解约退款金，丙方在三方签订协议当天向乙方移交220万元资金。该协议签订后，三方签订的合同自行作废。如协议当天乙方未收到以上220万元，视为甲方违约，并自动放弃解除原购房协议的权利。三、原购房合同解除后，三方当日签订新的租房协议，乙方继续租住甲方该房屋，乙方每月向甲方支付租金12000元，并承担租赁期间的水电、管理费直至租赁期满为止。四、乙方交房予甲方并经验收后，甲方向乙方退还房屋租赁押金（一个月房租）。
上述协议，各方以邮件形式沟通，最终未能达成一致，未能签订。
刘红霞提供2015年4月8日的《个人贷款合同》显示，向珠海农村商业银行股份有限公司拱北支行贷款150万元，贷款期限为一年。刘红霞此证据证明2015年5月与吴鹏辉、谢菲短信中提到的贷款事宜，此笔贷款是支付了2015年7月1日的40万元。
2016年1月份之后，刘红霞未再支付租金，其认为吴鹏辉、谢菲原因导致本应在2016年1月没有办理过户，所以不再支付租金。
案件审理过程中，经多次调解，双方未能达成一致意见。
一审法院认为，刘红霞与吴鹏辉、谢菲签订的《房地产买卖合约》系双方真实意思表示，内容未违法法律法规强制性规定，合法有效，双方应予恪守履行。
对于双方在履行合同过程中产生的争议，分析如下：
关于房款支付时间是否约定变更的问题。双方未能按照约定的时间履行合约，刘红霞主张双方已经通过口头协商变更房款支付时间至2016年1月，吴鹏辉、谢菲对此不予认可，认为原定期限并未变更，刘红霞延迟付款已经构成违约。对此争议，作如下分析，第一、买方刘红霞未能按照合同约定的2014年7月29日的时间点支付完毕首期款及办理贷款手续这一事实，双方并无争议，应予认定。第二、刘红霞主张已将房款支付时间变更至2016年1月，吴鹏辉、谢菲不认可，刘红霞应对自己的主张承担举证责任，现提交了戴某的证人证言，其在书面证言中说明“刘红霞由于资金没到位，双方协商同意延期到2015年1月份，……2015年3月左右双方口头协商到2016年1月份左右（以房产证办证满二年后三个工作日内办理过户手续）。”该证言内容来看，可以明确的是办理过户手续的时间，并未明确说明对于款项支付时间的变更情况。同时，其在庭审中到庭陈述的内容来看，刘红霞代理人问“付款期限的延期与办房产证期限是否一致？”其回答“付款是双方协商的，更改什么时候付款的内容我不记得了，但是作为中介一直促成其签订补充协议，因为双方没有达成协议就没有达成一致意见所以没有签。”刘红霞问“是否你只清楚双方变更过户的时间，对于双方沟通如何付款及付款时间，证人是否不清楚？”其回答“是的。”证人对于双方是否就房款的支付达成新的协议及内容并不清楚，故该证人证言不足以证明刘红霞的该项主张。第三、从双方在原定期限后近一年半的时间内的短信沟通情况来看，吴鹏辉多次催促办理贷款手续及要求支付款项，期间刘红霞从未有说明过变更至2016年1月的情况，该事实也与刘红霞主张履行期限已变更至2016年1月不符。第四、即使如刘红霞及证人陈述过户登记期限变更至2016年1月，其目的是为了能够少缴纳税费，与房款支付的时间也并无必然联系。
综上所述，对于房款支付时间的变更，刘红霞举证不足以支持自己的主张，应承担相应法律后果，刘红霞的该项主张一审法院不予支持。
关于双方争议的合同是否应继续履行抑或解除的问题。如前所述，无证据证明双方对超过原约定期限后的房款支付时间存在变更约定，期间，吴鹏辉、谢菲也并未及时行使解除权，而是继续收取刘红霞支付的款项，体现了当时双方继续履行合同的意愿，但对于房款应变更延迟至何时支付，没有明确约定，属于《合同法》中约定不明的情况，根据《合同法》第六十二条中履行期限不明确的规定，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，从双方提交的短信内容来看，吴鹏辉在2015年期间多次要求刘红霞支付房款、办理贷款','2018-09-30
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