湖北省利川市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂2802民初4482号
原告：张敬，男，生于1976年7月15日，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：喻泽江，重庆德普律师事务所律师。特别授权代理。
被告：谭承军，男，生于1987年2月6日，汉族，重庆市万州区人，住重庆市万州区。
原告张敬诉被告谭承军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案受理后，依法适用普通程序，并组成由审判员郑兴才担任审判长，人民陪审员黄美才、吴奎参加的合议庭，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。原告张敬及其委托代理人喻泽江到庭参加诉讼，被告谭承军经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月23日，被告谭承军及案外人张晓芳、林奎作为甲方与乙方四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）签订《建设工程施工承包合同》，甲方将位于湖北省利川市谋道镇光明村一组“浪漫山二期.仙女湖”建设工程项目分包给乙方，并就该工程项目施工范围、合同工期、工程质量工程款项支付、工程保证以及违约责任等进行明确约定。合同签订后，阿尔文公司按照该建设施工合同的约定，向被告谭承军及案外人张晓芳的账户共计打款100万元，该工程保证金实际全部由原告即挂靠人张敬以个人名义缴纳。张敬与阿尔文公司系挂靠关系（其中50万系原告张敬向韩威借款，由韩威于2013年12月30日直接转给张晓芳，另30万于2014年2月23日转给被告谭承军，另20万于2014年1月16日转入）。
合同签订后，因被告方的原因导致该建设工程合同不能继续履行，后原告张敬（乙方）与被告谭承军等（甲方）于2014年3月6日签订《解除合同协议》，约定被告分三次将100万元工程保证金最迟于2014年10月1日退还给原告张敬。2016年1月25日，在重庆市××渡口经××办公室，原告（乙方）与被告谭承军及林奎、张晓芳（甲方）签订《还款协议》，该还款协议第4条约定被告谭承军及其代替张晓芳应向原告支付合计人民币柒拾贰万柒仟元整（RMB727000.00）工程保证金，林奎向原告退还保证金93000元，同时该还款协议第10条还就违约责任以及逾期利息进行约定，即违约金每月按照未偿还金额的3%支付，同时可以向违约方按照人民银行同期利率的4倍主张利息。该还款协议签订后，林奎已按该协议向原告退还保证金93000元，被告谭承军至今未向原告退还保证金。
2017年9月28日，阿尔文公司向原告出具《情况说明》，说明其（乙方）于2013年12月23日与谭承军、林奎、张晓芳（甲方）签订的《建筑工程施工承包合同》系原告张敬挂靠阿尔文公司所签订，该工程所缴纳的100万元工程保证金也系原告张敬以个人名义缴纳，该建设施工合同项目的所有权利义务与阿尔文公司无关，由张敬自行承担。
被告谭承军等与阿尔文公司签订的《建设工程施工承包合同》系无效合同，被告向原告出具的《解除合同协议》、《还款协议》以及阿尔文公司向原告出具的《情况说明》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对原、被告双方具有约束力。原告与阿尔文公司系挂靠关系，原告作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，原告有权要求被告退还工程保证金及承担违约金。请求：1、判令被告立即向原告返还工程保证金727000.00元；2、判令被告向原告以727000.00元为基数，按月息3%从2016年5月2日起支付利息至清偿之日止；3、承担本案诉讼费用。
被告谭承军经本院公告传唤，期限届满后未到庭参加诉讼，未向本院提交答辩意见和证据材料。
经审理查明：原告张敬与四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）系挂靠关系。2013年12月23日，被告谭承军与张晓芳、林奎作为甲方与阿尔文公司作为乙方签订了《建设工程施工承包合同》，将位于湖北省利川市谋道镇光明村一组“浪漫山二期.仙女湖”建设工程项目分包给阿尔文公司。合同签订后，原告张敬以阿尔文公司名义按照合同约定向被告谭承军及案外人张晓芳的账户共计打款100万元，缴纳了该工程保证金。随后，因该建设工程用地无土地使用证、规划许可证、建设施工许可证等，导致该建设工程合同不能继续履行，原告与被告谭承军等于2014年3月6日签订《解除合同协议》，约定被告谭承军等分三次将100万元工程保证金最迟于2014年10月1日退还给张敬。2016年1月25日，在重庆市大渡口区公安局经侦大队，原告与被告谭承军及林奎、张晓芳签订了一份《还款协议》，该协议基本内容为：1、由林奎和张晓芳出面帮张敬借支的200000.00元，已由林奎、张晓芳自行偿还；2、剩余的800000.00元，由林奎、张晓芳各承担93000.00元，被告谭承军承担614000.00元；3、谭承军赔偿原告进场后的损失20000.00元；4、第2项中由张晓芳承担的93000.00元由被告谭承军承担，故，被告谭承军应向原告承担返还727000.00元的责任；……；9、林奎承诺在2016年3月31日前偿还原告93000.00元，被告谭承军承诺在2016年5月1日前向原告偿还727000.00元；10、若林奎、谭承军逾期未偿还，应向原告承担违约责任，即每月按照未偿还金额的3%支付，同时可以向违约方按照人民银行同期利率的4倍主张利息。该协议签订后，林奎已按该协议向原告退还了保证金93000元，但被告谭承军至今未向原告退还保证金及赔偿款。
另查明，2017年9月28日，阿尔文公司向原告出具《情况说明》，证明阿尔文公司于2013年12月23日与谭承军、林奎、张晓芳签订的《建筑工程施工承包合同》系原告张敬挂靠阿尔文公司所签订，该工程所缴纳的100万元工程保证金也系原告张敬以个人名义缴纳，该建设施工合同项目的所有权利义务与阿尔文公司无关，由张敬自行承担。
上述事实，有经庭审质证的《建筑工程施工承包合同》、《个人结算业务申请书》、《储蓄对账单》、《解除合同协议》、《还款协议》、《情况说明》等证据及原告的陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案原告张敬系阿尔文公司的挂靠人，即实际施工人，向被告方交纳的保证金系原告张敬个人出资，阿尔文公司出具了书面说明，证明因本合同所产生的所有权利、义务与阿尔文公司无关，均由张敬享有，故，张敬作为本案原告，其主体适格。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告在建设谋道镇光明村一组“浪漫山二期.仙女湖”项目时，在没有依法取得《建设工程规划许可证》、《建设用地许可证》、《建设工程施工许可证》的前提条件下签订《建筑工程施工承包合同》、违反了法律、行政法规的强制性规定，故，双方签订的《建筑工程施工承包合同》无效，被告因合同取得的履约保证金应当返还，因合同给对方造成的损失应予赔偿，原、被告在重庆市大渡口区公安局经侦大队达成的《还款协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效故，本院依法予以确认。故，原告要求返还履约保证金、赔偿损失共计727000.00元的请求，符合法律规定，本院支持。关于逾期按每月3%支付利息的问题，该约定与相关法律规定相悖，庭审中，原告自愿将月息调整为2%,符合法律规定，本院予以确认。被告谭承军拒不到庭参与诉讼，未向本院提交答辩意见和证据，应视为对答辩权、抗辩权的放弃。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告谭承军于本判决生效之日起15日内返还原告张敬保证金707000.00元、赔偿损失20000.00元，两项共计727000.00元，并从2016年5月2日起按月利率2%支付利息至清偿之日止，利随本清。
二、驳回原告张敬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11070.00元，由被告谭承军负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑兴才
人民陪审员 黄美才
人民陪审员 吴 奎
二〇一八年四月十六日
书 记 员 瞿 佳