浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第334号
上诉人（原审被告）：宁波××置业有限公司。住所地
：宁波市××中××号（天宁大厦）28层。
法定代表人：钟某某。
委托代理人：周乙。
委托代理人：王某某。
被上诉人（原审原告）：周甲。
委托代理人：阮某某。
委托代理人：邹某某。
上诉人宁波××置业有限公司（以下简称宁盛××）因
与被上诉人周甲商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省象山县
人民法院于2010年5月12日作出的（2010）甬象民初字第84号
民事判决，向本院提起上诉。原审法院于2010年6月21日受理
后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年4月8日，原审原、被告以
原审原告为买受人、原审被告为出卖人签订了一份《商品房买
卖合同》，约定原审被告将其开发的金港花园2幢14层1405号
房出售给原审原告，合同载明：出卖人应当在2008年10月31日
前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交
付使用批准文件并符合本合同约定的商品房交付给买受人使用
。合同同时就其他事宜作了约定。2008年9月28日，金港花园项目通过房屋建筑工程某工验收，后通过技防验收、环保验收
、消防验收、物业管理验收、房地产开发用地复核。2008年10
月28日，象山县建筑工程某某监督站出具监督报告，同意金港
花园项目申请备案。2008年10月10日，宁盛××申报《象山县
房地产项目竣工验收综合备案意见表》，同年10月28日，象山
县建设局同意金港花园项目竣工备案。同日，该局向象山县房
地产管理处发出备案函，认定该项目符合房地产项目竣工验收
备案要求，并已备案完毕。2008年10月，原审被告出具了《象
山县住宅质量保证书》，其中第二条载明：通过县建设行政主
管部门的备案，有象山县房屋建筑工程某工验收备案证明书。
2008年11月3日，金港花园小区的房屋所有权总登记（权证号2
015016）在原审被告名下。2008年11月13日，原审原告等业主
因房屋质量问题向原审被告提出异议并向象山县建设局投诉。
同月14日，原审被告作出金港花园部分住宅室内观感缺陷问题
整改方案。同年12月1日，宁盛××象山分公司出具了购房发
票给原审原告，载明购房款为778599元，其中53万元为按揭。
同日原审被告代收原审原告办证契税费用11678.98元。2009年
2月13日，原审原告办理了入住手续。2009年3月19日，金港花
园2幢3单元1405室房屋登记在原审原告名下。2009年4月15日
，象山县建设局行政许可科出具证明，载明：于2009年4月15
日止，金港花园住宅小区尚未办理工程某工验收备案。2009年
4月27日，象山县建设局出具了备案证明书。2009年5月15日，
原审原告等人以象山县建设局为原审被告向原审法院提起行政诉讼，要求撤销备案函。原审法院于2009年10月13日作出（20
09）甬象行初字第6号行政裁定书，驳回原审原告等人的诉讼
。同时认定备案函中载明的“已备案完毕”与事实不符。2009
年10月9日，原审原告等人诉至原审法院，要求确认象山县建
设局作出的金港花园总登记的行政行为违法，原审被告撤销金
港花园总登记。原审法院于2009年11月30日作出（2009）甬象
行初字第19号行政判决书，判决确认象山县建设局核准的金港
花园总登记的具体行政行为违法，因该项目已于2009年4月27
日取得备案证明书，且已经办理房屋所有权分割转移登记，该
判决同时认定该行政行为不具有可撤销内容。
原审原告周甲于2010年1月5日诉至原审法院，请求判令
：原审被告支付违约金61837.7元。后原审原告撤回对事实和
理由中涉及设计变更的部分，仅对原审被告逾期交房主张违约
金61837.7元。
原审法院经审理认为：根据双方当事人的诉辩主张，本
案的争议焦点在于：一、原审被告是否存在逾期交房；二、原
审原告请求增加违约金是否符合法某某。
关于争议焦点一，原审原告认为原审被告交房时没有取
得交付使用的批准文件，是欺骗原审原告违约交房。原审被告
认为原审被告交付房屋已经环保、消防等部门的验收，且于20
08年9月28日组织了竣工验收，随后将文件、档案提交县建设
局，经验证于2008年10月28日完成某案，建设局并出具了备案
函。按象山县交易习惯，新建商品房交付均凭备案函，况且现
有法律法规对新建商品房交付使用的批准文件未作出规定，原审被告不存在违约交房的事实。原审法院认为，原审原、被告
之间签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不
违反相关法律法规的强制性规定，双方当事人均应按照合同约
定全面履行自己的义务。就原审被告是否存在逾期交房应根据
合同约定和有关法律法规的规定加以界定。双方签订的《商品
房买卖合同》第八条约定，原审被告宁盛××需于2008年10月
31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住
宅交付使用批准文件并符乙同约定的商品房交付给原审原告。
根据该条款，原审被告应在2008年10月31日前依规定取得商品
房交付使用批准文件，这是原审被告正确履行交房义务的必备
条件。如原审被告未取得交付使用批准文件则不能交房，即使
交房也属履行不当，同样要承担相应法律后果。根据国务院《
建设工程某某管理条例》、建设部《房屋建筑工程和市政基础
设施工程某工验收备案管理暂行办法》的规定，建设单位应当
自工程某工验收合格之日起15日内，向工程所在地的县级以上
地方人民政府建设行政主管部门备案。工程某某监督机构应当
在工程某工验收之日起5日内，向备案机关提交工程某某监督
报告。《宁波市建筑工程某工验收备案管理实施意见》规定，
备案机关根据建设单位提供的备案资料和质量监督机构提供的
监督报告，对符合要求的核发《房屋建设工程备案证明》。从
上述规定可知，原审原、被告在合同中约定交付条件中的批准
文件即指建设行政主管部门核发的备案证明书。象山县建设局
下发给象山县房地产管理处的备案函并非备案证明书，而系该
局发至其下属单位的内部函件，不能起对外公示及证明的作用，且备案函中所称的已备案完毕与事实不符，该节内容已有生
效的（2009）甬象行初字第6号行政裁定书予以认定。故原审
被告的上述辩称依据不足，原审法院不予采纳。原审被告于合
同约定的交房时间内并未取得房屋交付使用的批准文件，交房
条件不成就。而原审原告提供的备案证明书系建设行政管理部
门于2009年4月27日出具，据此可以认定直至2009年4月27日原
审被告取得备案证明书时某符甲方在合同约定的交房条件。尽
管原审被告实际交付房屋的时间早于2009年4月27日，但原审
原告等人已于2008年11月13日向原审被告提出房屋交接异议，
并已就房屋存在质量等问题拒绝交房。原审被告也对房屋存在
的质量问题于同月14日提出整改方案。原审原告等人在嗣后的
行政诉讼中要求确认建设局出具备案函的行政行为违法，其实
质是反对原审被告不当交房的意思表示，所以即使原审被告实
际已将讼争房屋交付给原审原告也属违约履行，且该房屋存在
质量、装饰等问题，都妨碍原审原告对房屋的使用。鉴于此，
原审法院采纳原审原告提出的建设局出具的备案证明书日期为
双方合同约定的交付日期，原审被告应承担相应违约责任。
关于争议焦点二，原审原告按日万分之五计算违约金，
即按原合同约定的十倍计算。原审被告认为应按合同约定的日
万分之0.5计算。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同
法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的
损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案双方当事人
约定的逾期交房违约金明显过低，原审原告请求提高，于法有
据，应予支持，但增加的数额应与守约方造成的损失基本相等。原审被告的违约行为造成原审原告损失客观存在，包括因不
能合理使用房屋所造成的租金损失、已付房款的利息损失、因
原审被告违约行为原审原告多次、多渠道与原审被告交涉所造
成人力、财力损失等等。鉴于上述理由，根据公平合理原则，
原审法院酌情认定违约金可按已付房款自2008年11月1日计算
至2009年4月27日参照判决之日中国人民银行规定的短期贷款
基准利率计算。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十
四条、第一百零七条、第一百一十四条第二款和最高人民法院
《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释
》第十六条的规定，作出如下判决：原审被告宁波××置业有
限公司应支付原审原告周甲违约金（参照中国人民银行于本判
决之日实行的短期贷款基准利率按本金778599元自2008年11月
1日计算至2009年4月27日止），款定于本判决生效后十日内付
清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1346元，由原审原
告周甲负担1000元，原审被告宁波××置业有限公司负担346
元。
宣判后，原审被告宁波××置业有限公司不服，上诉至
本院，称：1.原判认定上诉人于合同约定的交房时间内并未取
得房屋交付使用的批准文件，交房条件不成就，以建设主管部
门出具的备案证明书的时间为交付时间，完全错误。金港花园
项目于2008年10月28日交付使用时，亦依法取得了环保、消防、物业、国土资源局、宁波市公安局出具的验收合格或符合验
收要求的文件，象山县建设局也下发了《房地产项目竣工综合
验收备案函》。上诉人向被上诉人交付房屋时，将该《房地产
项目竣工综合验收备案函》张贴于销售厅供业主阅示。原审法
院不顾象山县商品房交易习惯，以象山县建设局核发的备案证
明书作为交房条件，极不公平。上诉人于2009年4月27日取得
象山县建设局核发的备案证明书，但这是金港花园项目所有文
件、资料归档完毕的日期。备案证明书不是交房批准文件。批
准文件是指建设许可方面的文件及各政府部门验收合格文件。
法律、法规规定验收合格就可以交付，未规定交付必须要有备
案证明书。合同只约定了政府文件作为交付条件之一，并未约
定政府的批准文件就是备案证明书。2.上诉人不存在违约行为
，不应承担被上诉人主张的违约金。退一步讲，如果上诉人存
在延期交房的违约行为，也应以合同约定的每日万分之零点五
计算违约金。原审法院在被上诉人未提供损失依据的情况下，
大幅度增加违约金违反法律规定，损害了上诉人的合法权益。
请求二审法院撤销原判，依法改判。驳回被上诉人的诉讼请求
。
被上诉人周甲答辩称：请求法院驳回上诉人的上诉请求
。一审法院的判决充分考虑了上诉人的利益，并没有考虑被上
诉人提出的惩罚性因素。因为上诉人违约交付房屋，未约定违
约金，一审法院是参考逾期交付因素，及被上诉人按揭贷款，
按银行同期贷款利息计算违约金。1.关于违约交房问题，根据
合同约定，该商品房应取得商品住宅交付使用批准文件，象山县住宅质量保证书中第二条也说明，须通过县建设行政主管部
门的备案，由象山县建设局核发房屋建筑工程某工验收备案证
明书。事实上，上诉人根本没有取得建筑工程某工验收备案证
明书，而是建设局内部出具给房地产交易中心的函，被上诉人
是被欺骗交房，所以违约交房是成立的。交房以后，被上诉人
马上向有关部门反映，房屋在很多地方没有整改好，并且整改
后，上诉人也没有通知被上诉人。政府有关部门要求上诉人给
被上诉人一份图纸，以便被上诉人对房屋质量进行核查及使用
房屋，但上诉人一直没有将图纸交付给被上诉人，导致被上诉
人既不能核查图纸，也不能实际使用、装修房屋。后来，被上
诉人了解到小区绿地也未验收完善，一审法院认定交房条件不
成就，上诉人违约交房正确。2.关于建筑工程某工验收备案证
明书与综合验收备案证明书两者的区别，（2009）甬象行初字
第6号行政裁定书及（2009）甬象行初字第19号判决书中已经
很明确，综合验收已经被国务院取消，如果上诉人还是要进行
综合验收的，必须要取得象山县房屋建筑工程某工验收备案证
明书。上诉人提出的象山县房屋交付习惯，被上诉人认为是不
存在的。上诉人认为建筑工程某某已经验收，房屋就可以交付
，实际上不符乙同约定，也不符合房地产交易的习惯。各单位
都验收合格后，才有建筑工程某工验收备案证明书，而上诉人
在未取得建筑工程某工验收备案证明书的情况下，以建设局内
部函（复印件）欺骗被上诉人，告诉被上诉人已取得建筑工程
某工验收备案证明书，属于违约交付。3.上诉人违约交房，导
致被上诉人无法使用该房屋，上诉人认为不存在逾期交房是错误的。一审法院认定的违约金，是根据最高院的司法解释，对
没有约定违约金的，按照被上诉人支付房款的情况（按揭贷款
），贷款的利息应该加收30%-
50%的惩罚性违约金，但一审法院没有考虑惩罚性违约金。4.
在行政诉讼中，法院也认为行政行为违法，并进行调解，但是
上诉人态度强硬，不愿意赔偿，认为是按照约定交房的，最后
判定行政行为违法。在诉讼中，作为小区内的住户到政府机关
上访，这种行为也是在法律允许的范围之内，原因归咎于上诉
人不按政府有关部门要求提供相关的图纸。上诉人在很多方面
违反合同约定，包括绿地、配套，经政府部门进行重新测量，
都是不符合原来约定。一审法院在综合考虑以上方面的情况下
，认定上诉人逾期交房至4月27日，并承担违约金，只是弥补
被上诉人的实际损失。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，被上诉人提供了按揭贷款合同一份，
拟证明被上诉人购买房屋使用按揭贷款的，应该按照按揭贷款
的同期贷款利率计算违约金，并且加收30%-
50%的惩罚性违约金。
上诉人经质证，对证据的真实性无异议，但认为不能证
明被上诉人所要证明的问题，因为是否按揭系被上诉人自己的
事情，与上诉人无关，被上诉人要求按照按揭贷款的利率计算
违约金没有道理。
本院经审查认为，因上诉人对证据的真实性无异议，故
本院对该份证据的真实性予以认定。
本院对原审认定的事实予以确认外，另查明：涉案商品房买卖合同第九条出卖人逾期交房的违约责任（1）约定：“
逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二
天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价
款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后
，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买
受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买
受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续
履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付
期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付
房价款万分之0.5（该比率不小于某（1）项中的比率）的违约
金。”
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的商品房买卖合
同，系双方真实意思的表示，又不违反法律、行政法规的强制
性规定，应依法确认有效。双方当事人均应按约履行合同。其
中合同第八条约定：“出卖人应当在2008年10月31日前，依照
国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并
符合本合同约定的商品房交付买受人使用：…4.该商品房取得
商品住宅交付使用批准文件。”第十一条约定：“商品房达到
交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。
双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证
明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还
需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不
出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，
由此产生的延期交房责任由出卖人承担。”故上诉人应在2008年10月31日前取得商品房交付使用批准文件，系其正确履行交
房义务的前提条件，上诉人直至2009年4月27日才取得建设行
政管理部门出具的备案证明书，尽管实际交付房屋的时间早于
2009年4月27日，但属违约履行、瑕疵交付房屋。被上诉人不
断就房屋质量问题提出异议，上诉人也提出整改方案。据此，
原审法院确认建设局出具的备案证明书日期为双方合同约定的
交付日期，上诉人应承担相应违约责任，并无不当。上诉人关
于原判认定上诉人违约交付房屋，上诉人并未违约的上诉理由
不足，本院不予支持。虽然本案合同约定以日万分之0.5计算
违约金，根据本案实际及被上诉人受到的损失情况，该约定明
显偏低，但原审法院酌定以中国人民银行规定的短期贷款基准
利率调整违约金，又显偏高，本院予以调整，以日万分之0.75
计算违约金较为合理。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以
支持。原审法院认定事实清楚，判决不当之处，本院予以纠正
。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
第（二）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省象山县人民法院（2010）甬象民初字第8
4号民事判决；
二、上诉人宁波××置业有限公司应支付被上诉人周甲
违约金（以日万分之0.75计算，按本金778599元自2008年11月
1日计算至2009年4月27日止），款定于本判决生效后十日内付
清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人周甲的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币1346元，由被上诉人周甲负担110
0元，上诉人宁波××置业有限公司负担246元；二审案件受理
费人民币265元，由被上诉人周甲负担45元，上诉人宁波××
置业有限公司负担220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 炜
审 判 员 张宏亮
代理审判员 莫爱萍
二〇一〇年八月二十三日
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