黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黑05民终707号
上诉人（原审被告）黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司。
法定代表人：刘子榆，该公司总经理。
住所地：黑龙江省双鸭山市尖山区八马路。
委托诉讼代理人王素娟，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人张丽荣，该公司员工。
被上诉人（原审原告）双鸭山实力塑钢门窗有限公司。
法定代表人：沈德林，该公司总经理。
委托诉讼代理人郝琭琭，该公司副经理。
委托诉讼代理人韩冰，黑龙江双峰律师事务所律师。
上诉人黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司（以下简称鸿基米兰公司）因与被上诉人双鸭山实力塑钢门窗有限公司（实力门窗公司）建设工程合同纠纷一案，不服尖山区人民法院（2016）黑0502民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成了合议庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人王素娟、张丽荣,被上诉人委托诉讼代理人郝琭琭、韩冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司的上诉请求：依法撤销双鸭山市尖山区人民法院作出的（2016）黑0502民初933号民事判决；驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，一审法院在没有查清案件事实的情况下，作出的判决属认定事实不清。1、上诉人与被上诉人于2013年5月，签订了《塑钢门窗制作安装施工合同书》，合同第四条、第五条约定本工程施工质量的评定，采用国家和黑龙江省现行的质量评定标准及施工验收规范；塑钢合同签订后，被上诉人对窗框进行安装，窗框安装完成后，上诉人支付被上诉人总价款的50%，玻璃安装之前，上诉人支付被上诉人总价款的5%，工程总价款的5%作为质保金，在保修期（保修期二年）满后一次结清。被上诉人在窗框安装过程中，存在严重的质量问题，并且没有将窗框安装完毕，就擅自停工，后上诉人委托第三方对窗框进行安装，并在拆卸不符合质量的窗框时，给上诉人造成了经济损失。2、一审法院应当以工程质量为本案争议焦点，却错误的将争议焦点放在合同的效力上，在双方皆没有主张合同无效的情况下，直接认定该份合同无效，违反了约束性辩论原则，以此为依据作出的判决是错误的。一审法院以《塑钢门窗制作安装施工合同书》违背《中华人民共和国招投标法》为由，认定合同无效，属于适用法律错误。
被上诉人双鸭山实力塑钢门窗有限公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、本案上诉人主张一审法院认定合同无效，因为双方没有主张合同无效，所以一审法院不应当认定合同无效是一种违背法律的理解，建设施工合同首先要确定合同的效力，一审法院依法确认合同效力符合法律规定，合同是否合法不以当事人主张为前提条件，只有符合法律的事由就应当认定合同的有效或无效。3、上诉人辩称存在质量问题，但在被上诉人施工至一审庭审结束，上诉人未就工程质量是否存在问题提出观点提出证据，二审期间说有质量问题，其真正目的拖延给付工程款的时间，在一审时上诉人已经承认此施工的楼房已经入住，投入使用，并不存在质量问题。4、上诉人在接受法官询问时所陈述的并不是事实，被上诉人撤离工地是因为上诉人没有按照合同约定支付工程款，导致无法继续施工，从撤离工地到一审提起诉讼期间，被上诉人因上诉人拖欠工程款多次找上诉人结算，上诉人陆陆续续给付了573350元，上诉人当庭称找不到被上诉人不符合客观事实，通过一审双方提供的结算票据可以证实，在被上诉人被迫撤离工地后双方还继续有联系，一审时已提供证据证明。5、一审时双方就被上诉人已完成工程量进行确认，双方均无异议，只是对工程造价存在异议。后被上诉人依法向法院提起了申请鉴定，通过鉴定部门鉴定已完成工程量的造价，所以一审法院认定事实清楚，判决正确。
被上诉人双鸭山实力塑钢门窗有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告鸿基米兰公司给付拖欠的工程款443934.28元及违约金88443元，利息（自起诉之日至还款之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2.诉讼费用由鸿基米兰公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月30日原告实力塑窗公司与被告鸿基米兰公司在未进行招标投标程序的前提下签订塑钢门窗制作安装施工合同书一份，由实力塑窗公司承建鸿基米兰公司开发建设的水木清华小区一期工程6#、7#、塔楼及所连带商服塑钢门窗的制作和安装，不包括商服门，合同约定每平方米310元（含检测费、含税、开具正式发票），预估5706平方米，工程总价款的5%作为质保金，在保修期满（保修期二年）后一次结清。同时约定如鸿基米兰公司不能按协议条款约定内容履行自己的各项义务造成使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金（违约金额为总价款的5%），赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。合同签订后，实力塑窗公司施工过程中，在窗框安装完毕，玻璃尚未安装时撤离工地。2013年9月至2014年12月期间，实力塑窗公司陆续领取工程款57万元。现该建设工程未竣工验收，但已实际交付使用。2013年12月10日，鸿基米兰公司支付检测费5000元；2015年3月16日，实力塑窗公司施工部分发生工程维修，鸿基米兰公司支付维修费3350元，实力塑窗公司对以上两笔费用的发生予以认可，并同意以上款项自鸿基米兰公司应付工程款中予以扣减的意见。诉讼过程中，经原告实力塑窗公司与被告鸿基米兰公司核算，双方当事人对实际完成工作量无异议。实力塑窗公司提出对门窗框工程每平方米造价进行鉴定。黑龙江中垦德明工程项目管理有限公司于2017年4月12日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：塑窗框工程造价1022284.28元，塑窗框每平米造价217.51元。此次鉴定实力塑窗公司支付鉴定费20000元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，诉讼过程中，被告鸿基米兰公司提出本案诉讼时效经过的辩解意见，截至原告实力塑窗公司起诉前，实力塑窗公司于2014年12月最后一次领取工程款，鸿基米兰公司提出的辩解意见不成立，本院不予采纳。本案所涉工程系商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于《中华人民共和国招标投标法》中所列举的必须进行招标的工程建设项目范畴，而本案所涉工程并未进行招投标，实力塑窗公司与鸿基米兰公司签订的《塑钢门窗制作安装施工合同书》因违反法律的强制性规定而无效。我国合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中作为承包人的实力塑窗公司已将劳务、建筑材料等物化到建设工程中，作为发包人的鸿基米兰公司对实力塑窗公司施工过程中的实际支出费用应予以赔偿。综上所述，原告实力塑窗公司主张工程款443934.28元（工程造价1022284.28元-被告鸿基米兰已付工程款57万元-
鸿基米兰公司已支付的检测费5000元-鸿基米兰公司已支付的维修费3350元）于法有据，本院予以支持；实力塑窗公司主张违约金88443.00元于法无据，本院不予支持；实力塑窗公司主张鸿基米兰公司自起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算给付利息至还款之日于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决如下：一、被告黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告双鸭山实力塑钢门窗有限公司工程款443934.28元及利息（自起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算给付至本判决所确定的自动履行期内的实际给付之日止）；二、驳回原告双鸭山实力塑钢门窗有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费20000元由被告黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司承担。案件受理费9247元由被告黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司承担7959元，原告双鸭山实力塑钢门窗有限公司承担1288元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚。
本院认为，因上诉人鸿基米兰公司未依照法律规定对案涉工程进行招标，故鸿基米兰公司与被上诉人实力门窗公司签订的《塑钢门窗制作安装施工合同书》无效。案涉部分工程现已交付使用，故一审法院认定由上诉人鸿基米兰公司依据案涉工程造价支付实力门窗公司工程款正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9247元，由上诉人黑龙江鸿基米兰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 刚
审判员 张玉波
审判员 张金环
二〇一七年十二月十四日
书记员 李省会