湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终1258号
上诉人（原审被告）：武汉市建安集团有限公司咸宁分公司，住所地咸宁市温泉滨河东街222号。
主要负责人：石生忠，该公司经理。
委托诉讼代理人：万利强，湖北伟宸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩立军，男，1978年1月14日出生，汉族，住咸宁市咸安区。
委托诉讼代理人：刘卫国，咸宁市咸安区温泉法律服务所法律工作者。
上诉人武汉市建安集团有限公司咸宁分公司（以下简称建安集团咸宁分公司）因与被上诉人韩立军建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2016〕鄂12**民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
建安集团咸宁分公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回韩立军一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由韩立军承担。事实与理由：1.韩立军没有提供充分的证据证明上诉人存在超期使用脚手架的事实，建安集团咸宁分公司派驻工地的聘用人员梅某在本案工地外架搭设及拆除时间表上的签字没有得到上诉人的授权许可，韩立军对其主张上诉人超期使用脚手架的事实应承担举证不能的不利后果。2.在被上诉人提供的拆除时间表、外架搭设时间表、外架超时计算表以及其一审起诉状中，均认可双方对超期使用脚手架费用的计算公式为：面积×单价÷工时＝造价、造价×20%×超时＝超时价。表明双方认可在超时使用脚手架情况下，人工费与材料费的比例为8∶2。在双方对超时使用脚手架的每一栋楼房面积和超时使用时间均认可的前提下，按上述公式计算出的超时费用为29749元，一审认定材料费占承包价款的65%适用标准错误，不符合当事人的约定。3.本案韩立军起诉超过了诉讼时效。双方于2014年5月14日核算超时使用脚手架费用，但韩立军2016年5月15日后才起诉，超过了诉讼时效。
韩立军辩称，对上诉人超期使用脚手架的事实，一审时其已经举证证明，外架搭设时间表、外架超时计算表都是由上诉人制作后交付给其，其并不认可上诉人单方提出的超时费计算公式，双方协商无果，2015年其就向一审法院递交上诉状，一审法院2016年才立案审理，其起诉并未超过诉讼时效。本案一审时其还主张了违约金损失，即使其计算超时费时按公式代入的数据有误，但建安集团咸宁分公司迟延付款，给其造成的利息损失应当赔偿。一审按湖北省2013年的定额标准计算脚手架超时使用费合理合法，判决正确，应予维持。
韩立军向一审法院起诉请求：1、判令建安集团咸宁分公司立即支付拖欠的工程款300712.5元；2、判令建安集团咸宁分公司承担30%违约金；3、由建安集团咸宁分公司承担本案诉讼费及律师费。
一审法院认定的事实：2012年8月7日，韩立军（乙方）与建安集团咸宁分公司（甲方）签订一份建设施工劳务分包合同，合同约定，工程名称为阳光养老公寓3号、5号-16号脚手架工程，甲方现将民政局康复中心3号、5号-16号楼项目中架子工工种的施工任务分包给乙方，乙方包工包料、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包计时工，材料由乙方自备自行负责施工；架子工程作业内容包括：架体配件及预埋件、施工配料、下料、制作方案、电箱外电缆、费用包含在合同价格内；劳务价格：民政局康复中心3号、5号-16号楼外架按建筑面积16元/平方米计算；结算方式：本工程设计图纸内所有的架子工程施工完毕后15天内，乙方将清晰明了的工程结算资料报至甲方现场项目部审核，甲方项目部审核签字认可后10日内再送甲方办公室审核，逾期不报者，视为按合同总价下浮2%为最终结算条件；付款方式：乙方施工过程中，甲方每月按乙方实际完成量的40%付给乙方作为劳务人员的工资（包括平时的借支、生活费用在内），单项工程封顶付已完工程量的70%，架体全部拆除完毕付至工程总造价的80%，余款在结算完毕后，竣工验收一个月内付清，本年度未施工完成的跨年度工程按已完工程量的80%支付，但乙方必须优先支付人工工资。如乙方违反上述付款约定，由此产生的一切法律、经济责任由乙方负责，甲方视同乙方违约按合同总价的2%作为本合同的违约金，合同施工过程中如架体防护设施安全网等需整改或修补时乙方必须按甲方的意见及时整改、修补，整改修补费用直接从乙方质保金中扣除；劳务项目的施工工期：从2012年8月7日至2013年3月7日止（具体工期以甲方现场项目部要求为准），本工程竣工工期为200天（雨天气均综合在内），如甲方延误工期，钢管、扣件按市场租赁价支付乙方租金；工程质量：本劳务项目的质量管理目标，一次性验收合格，确保安全、文明达标示范化工地。如达不到市安全、文明达标示范化工地，乙方自愿按本合同总价下浮3%作为本条违约金。乙方在施工过程中其每一道施工工序的施工质量必须经甲方、建设、监理及其他相关部门验收合格后，才可进入下一道工序施工。双方还对合同其他权利义务进行了约定。合同签订后，韩立军即按约完成合同约定义务，建安集团咸宁分公司也按约履行了支付合同内工程价款，同年5月14日，韩立军向建安集团咸宁分公司派驻工地的聘用人员梅某出具民政局老年公寓工地外架搭设及拆除时间，该制表包括了楼号、搭设时间、拆除时间，实际超时等内容，详细记载各楼层超时使用脚手架情况，其中3号楼超时5个月、5号楼超时6个月、6号楼超时6个月、7号楼超时6个月、8号楼超时6个月、9号楼超时1个月、10号楼超时2个月、11号楼超时11个月、13号楼超时5个月、15号楼超时2个月、16号楼超时5个月，建安集团咸宁分公司聘用人员梅某在该制表上签字确认，同年5月30日，建安集团咸宁分公司向韩立军发出工程联系函，要求韩立军及时拆除14号楼、15号楼外架，如继续拖延不拆除所造成的一切责任和损失由韩立军承担，同年6月20日建安集团咸宁分公司雇请他人拆除14号楼、15号楼的外架，垫资2000元。后由于双方对超时占用脚手架的责任归属及价格计算方式存在分歧，引发本案诉讼。
同时查明，双方并未对承包价中每平方米16元中的人工费、材料费的比例进行分配。韩立军未依法取得脚手架架子工施工资质。建安集团咸宁分公司领取有营业执照。
一审法院认为，韩立军以个义名义承建建安集团咸宁分公司所分包的阳光养老公寓脚手架工程，因韩立军不具有建设工程施工资质，故韩立军与建安集团咸宁分公司所签订的建设施工劳务分包合同为无效合同，但因涉案工程业经竣工验收合格（已交付使用），双方可据实结算工程款项。
本案的争议焦点，双方对脚手架占用的天数无异议，仅对延期占用脚手架的计算方式及人工费与材料费的比例有争议。韩立军认为，3号-16号楼实际延期占用脚手架的面积共13922平方米，超期时间共计45个月（1350天），按延期天数计算，且材料费在分包合同价款中所占比例为80%，超时总价为300712.5元；建安集团咸宁分公司认为，在分包合同价款中材料费所占比例为20%，按月计算，超时总价为29749元；经核实，依据湖北省住房和城乡建设厅发布的2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》中对外脚手架单排20米以内的定价标准基价为1727.13元，人工费为577.24元、材料费1118.16元、机械费31.73元，其中人工费所占比例为33%、材料费所占比例为65%，因此，参照国家主管部门所制定的行业标准中对脚手架工程的总价中材料费所占比例65%计算本案超时费用，建安集团咸宁分公司累计超时占用费用为96690.75元（3号楼超时费用为14300元、5号楼超时费用9750元、6号楼超时费用为17160元、7号楼超时费用为9750元、8号楼超时费用为25724.4元、9号楼超时费用为1258.4元、10号楼超时费用为2516.8元、11号楼超时费用为1130.35元、13号楼超时费用为6292元、15号楼超时费用为2516.8元、16号楼超时费用为6292元）。韩立军要求建安集团咸宁分公司支付拖欠的工程款300712.5元并按总价30%支付违约金，因为按照国家主管部门规定的行业标准计算得出建安集团咸宁分公司应支付韩立军工程款为96690.75元，故对韩立军要求建安集团咸宁分公司支付300712.5元工程款的诉求不予支持；韩立军在签订合同时明知自己不具有相应建设工程施工资质，仍与建安集团咸宁分公司签订建设工程分包合同并进行施工，该合同无效，应自行承担一定的过错责任，针对其要求建安集团咸宁分公司按应付价款支付30%违约金的诉求不予支持；建安集团咸宁分公司辩称，1.韩立军债权已超过诉讼时效的辩称意见，经查，韩立军并未怠于行使债权，其在诉讼时效期间内已向司法机关主张权利，因此，韩立军起诉并未超过诉讼时效；2.建安集团咸宁分公司辩称实欠韩立军超时费用为29749元，应以双方认可的计算公式计算支付超时占用脚手架费用，因一审法院已对双方超时费用核实计算为96690.75元，对建安集团咸宁分公司的该项辩称意见不予采纳；3.建安集团咸宁分公司辩称,因韩立军延误拆除14号楼、15号楼外架，经催告后仍未拆除，其已垫付2000元劳务费雇请他人拆除，该劳务费应当由韩立军承担意见，该辩称意见与事实相符，可从韩立军应得款项中予以抵充，故建安集团咸宁分公司实欠韩立军工程款94690.75元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、韩立军与武汉市建安集团有限公司咸宁分公司签订的建设施工劳务分包合同补充协议无效；二、武汉市建安集团有限公司咸宁分公司于判决生效之日起十日内支付韩立军工程款94690.75元；三、驳回韩立军的其他诉讼请求。案件受理费2420元，由武汉市建安集团有限公司咸宁分公司负担。
二审经审理查明，在《民政局老年公寓工地外架搭设及拆除时间表》上，作为建安集团咸宁分公司施工现场工作人员的梅志斌于2014年5月14日在该表上签字，其后建安集团咸宁分公司制作并交付给韩立军《民政局工地外架搭设时间表》、《外架超时计算表》，在该《外架超时计算表》中，记载有“面积×单价÷工时＝造价、造价×20%×超时＝超时价”的公式，在《民政局工地外架搭设时间表》中，有“人工与材料8∶2为计，每平方米3.2元，除以7（个月）=0.457元/月”记载，上述两张表格均未载明制作表格的时间。在韩立军一审起诉状中，韩立军自认“3号至16号楼实际超期占用面积共13922平方米，超期占用共计45个月（1350天），12号、14号楼无超期。按合同与双方约定及行规‘面积×单价÷工时＝造价、造价×20%×超时＝超时价’的计价方式，拖欠外架劳务工程款为13922×16÷200＝1113.76元，1113.76元×20%×1350＝300712.5元”。在本案一审庭审中，韩立军本人到庭参与了诉讼，其当庭认可计算公式是建安集团咸宁分公司提出来的，其认同该计算公式，双方争议在于按天计算还是按月计算。据此，可以认定，本案工程第3号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、13号、15号、16号楼的脚手架使用面积、实际使用时间、超时时间、造价（见附表）。还查明，在本案一审卷宗中，韩立军起诉状的落款时间为2015年8月16日，诉讼费交纳时间为2016年6月13日，立案时间为2016年8月16日。
对一审认定的事实，二审继续予以认定。
本院认为，二审双方当事人争议的焦点问题有：1.关于超期使用脚手架的费用如何计算；2.本案是否超过诉讼时效。
关于超期使用脚手架的费用如何计算问题。对韩立军提供的脚手架拆除时间表、外架搭设时间表、外架超时计算表三张表格，建安集团咸宁分公司对其真实性未提出异议，并认可该三张表格系由其制作，双方争议的是对于工时是按月计算还是按天计算。因双方在分包合同中约定工期为200天，故超时费用也应按天计算，不应按月计算。建安集团咸宁分公司制作的三张表格可以证实超时使用脚手架的楼号、面积及脚手架搭设及拆除期限。建安集团咸宁分公司制作的外架搭设时间表、外架超时计算表载明了超时费计算公式，在一审起诉状中及一审庭审中，韩立军也认可了该计算公式。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案分包合同因为韩立军不具有相应的建筑施工企业资质，双方签订的分包合同无效。因为分包工程已验收合格，并且实际履行完毕，工程价款可以参照合同约定计算。虽然双方当事人在分包合同中没有明确约定超时使用脚手架费用的计算方法，但此后双方口头达成协议，按“面积×单价÷工时＝造价、造价×20%×超时＝超时价”的公式计算超时费，该计算公式可以作为计算超时使用脚手架费用的计算依据。但是韩立军在根据该公式代入数据时存在错误，因为每栋楼房超期时间长短不一，楼房面积也不一致，要根据每栋楼房的面积及超期时间、造价计算出每栋楼房的超时价，汇总的超时价款为38324.18元（见附表），扣减建安集团咸宁分公司已垫付的2000元拆除脚手架费用，建安集团咸宁分公司还应支付韩立军36324.18元。韩立军按所有超期的楼房面积总和以及全部楼房超期时间总和计算超时费错误。一审违背当事人双方协商认可的计算违约金的公式，参照2013年湖北省定额数据认定人工费与材料费的比例不当，应予纠正。双方在分包合同中约定在脚手架拆除完毕付款至工程总造价的80%，余款在结算完毕后，竣工验收一个月内付清。因2014年5月14日建安集团咸宁分公司施工现场工作人员对施工现场脚手架搭设及拆除时间进行了确认，双方应当按约定进行结算并在一个月内支付全部工程价款，建安集团咸宁分公司未及时支付超时工程款，且双方对欠付工程款的利息没有约定，应当从2014年6月15日起按中国人民银行同期三年期基准贷款利率计算逾期付款利息至清偿之日止。
关于本案诉讼时效的问题。因为双方在确认超时使用时间后，对于超时费用是按月计算还是按天计算发生争议，建安集团咸宁分公司出具给韩立军的外架搭设时间表、外架超时计算表中均未载明制作时间，一审卷宗韩立军起诉状的落款时间为2015年8月16日，诉讼费交纳时间为2016年6月13日，可以认定韩立军及时主张了自己的权利，本案没有超过两年的诉讼时效。
综上，上诉人建安集团咸宁分公司关于应按双方口头协商达成的计算超时费公式计算超时费的上诉理由成立，但超时费应当按天计算，并应当承担迟延给付的利息损失。一审认定事实不清，对超时使用脚手架的费用计算方式违背当事人的约定，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2016〕鄂12**民初2119号民事判决第一项；
二、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2016〕鄂12**民初2119号民事判决第三项；
三、变更湖北省咸宁市咸安区人民法院〔2016〕鄂12**民初2119号民事判决第二项为：武汉市建安集团有限公司咸宁分公司于本判决生效后十日内支付韩立军超期使用脚手架工程费36324.18元及利息（利息从2014年6月15日起按中国人民银行同期三年期基准贷款利率计算逾期付款利息至清偿之日止）；
四、驳回韩立军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2420元，由武汉市建安集团有限公司咸宁分公司负担1100元，由韩立军负担1320元；二审案件受理费2100元，由武汉市建安集团有限公司咸宁分公司负担1000元，由韩立军负担1100元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一七年十一月十四日
书记员 罗 凯
附表：
脚手架工程超时使用一览表
栋号
面积（㎡）
搭设时间
拆除时间
实际使用天数
超时天数
造价
（元）
超时费用
（元）
3
1926
2012.11.20
2014.1.6
412
212
154.08
6532.992
5
1094
2012.11.11
2013.12.30
414
214
87.52
3745.856
6
1926
2012.11.13
2013.12.29
411
211
154.08
6502.176
7
1094
2012.11.6
2013.12.28
417
217
87.52
3798.368
8
2886
2012.12.7
2014.1.9
398
198
230.88
9142.848
9
847
2013.5.5
2014.1.22
262
62
67.76
840.224
10
847
2013.4.25
2014.1.22
272
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"曾宪明非法持有毒品罪刑罚与执行变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-10-11\\\\\",\\\\\