江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终8529号
上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司南京分行，住所地南京市玄武区洪武北路20号。
负责人：林静然，该分行行长。
委托诉讼代理人：朱丽，江苏石城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许红民，江苏石城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄晨，男，1968年4月23日生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：黄焰（黄晨之弟），男，1972年4月14日生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审原告）：黄卫玲，女，1968年2月11日生，汉族，住南京市秦淮区。
法定代理人：徐某（黄卫玲之母），女，1948年11月9日生，汉族，住南京市秦淮区。
法定代理人：黄某（黄卫玲之父），男，1942年10月15日生，汉族，住南京市秦淮区。
上诉人中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行）、黄晨因与被上诉人黄卫玲确认合同效力纠纷一案,不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月23日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
民生银行上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人黄卫玲原审诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定黄卫玲在签订抵押合同时不具有相应的辨别和认知能力无事实依据及法律依据。黄卫玲提供的1993年、2000年至2009年的出院证明书中，除2005年、2009年显示出院时疗效为好转，其余均显示出院时疗效为痊愈，黄卫玲自2009年出院后至今没有再次入院。从该证据能够证实，黄卫玲虽然患有××，但该病是可以治愈的，出院时疗效为痊愈说明经治疗后黄卫玲处于正常状态。黄卫玲在2015年9月10日经南京市残疾人联合会批准为二级精神残疾，在此之前没有证据能够证明黄卫玲是不能辨认自己行为的无民事行为能力人，况且残疾证亦不能证明黄卫玲系无民事行为能力人。黄卫玲的法定代理人在庭审中与黄晨发生争吵时曾说，黄晨在中风住院后，黄卫玲曾跑到医院要照顾黄晨，也能证明黄卫玲是具有辨别和认知能力的。案涉抵押合同是黄晨、黄卫玲本人到上诉人处签订的，一审法院也对黄卫玲、黄晨在上诉人处签字办理抵押贷款的照片及录像的真实性予以确认，该证据客观的反映了签订抵押合同时黄卫玲的表现和正常人无异。在签订抵押合同后，黄晨、黄卫玲与上诉人的工作人员一起到南京市房产局办理抵押登记，在办理抵押登记的过程中，房产局的工作人员也未发现任何异常。上述情况均能证实黄卫玲在签订合同时是正常人，不在患病状态，具有相应的辨别和认知能力。根据谁主张谁举证的原则，应由黄卫玲举证证明其在签订合同时不具有辨别和认知能力，黄卫玲向法庭提交的证据显然不能证明这一点，一审法院仅凭医疗费票据就认定黄卫玲不具备相应的辨别能力和认知能力错误，事实依据不足。二、一审法院在认定了黄卫玲系不具备辨别能力和认知能力的××人的情况下，又否定了黄晨作为黄卫玲的监护人代理民事活动,系适用法律错误。一审法院认定黄卫玲系不具备辨别能力和认知能力的××人，那么应由黄卫玲的法定代理人黄晨代理民事活动。黄晨与黄卫玲是夫妻，长期都是由黄晨赚钱养家，黄晨经营公司也是为了赚钱以供家庭使用，一审法院仅以借款用于公司经营就认定不是为了黄卫玲的利益系事实认定错误。如法院认定黄卫玲系无民事行为能力人，那么黄晨作为黄卫玲的法定代理人签字既是黄晨自己的意愿同意以房产进行抵押，也能代表黄卫玲同意以房产进行抵押。一审法院否定了黄晨作为黄卫玲的监护人代理民事活动,系法律适用错误。三、上诉人对案涉抵押房产应享有抵押权。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。可见立法的意义在于保护善意第三人，上诉人与黄晨、黄卫玲签订房产抵押合同时根本无从得知黄卫玲的相应状况，上诉人己经根据合同约定发放了贷款，亦对案涉房产办理了抵押登记，对案涉房产当然享有抵押权。综上，案涉的抵押合同是合法有效的，上诉人作为善意第三人应当享有涉案房屋的抵押权。
黄卫玲辩称，黄卫玲的大脑功能严重衰退，认知能力存在障碍，分不清是非好坏。2013年1月，黄晨做信用卡套现业务，黄卫玲父母将黄卫玲身份证拿走，但黄晨带着黄卫玲又去派出所补办身份证，说明黄卫玲是××人，从认知上存在重大缺陷。2015年经鉴定，黄卫玲为二级精神残疾。上诉人称黄卫玲在服药期间是具备完全行为能力是正常人与事实严重不符，黄卫玲自2008年发生车祸后就不具备相应能力了，2013年办理贷款时黄卫玲已经精神残疾，不具备行为能力。关于上诉人称婚姻关系存续期间，黄晨有权代理黄卫玲，但照顾黄卫玲是父母在管，黄晨从不过问，并没有履行法定监护人的义务，利用黄卫玲生病向银行申请抵押贷款，违法了相应的法律规定。
黄晨辩称对民生银行的上诉没有意见。
黄晨上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉请。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、从一审认定的事实无法得出黄卫玲在签订案涉借款合同时不具备相应的辨别和认知能力的结论。从2009年至2013年底，黄卫玲4年多的时间不曾住院，只是需要终身服用氯氮平片维持以防复发，充分说明其疗效好转。二、对上诉人提交给一审法庭的重要证据，证明黄卫玲具有相应的财务金融判断力，一审法庭对此未做任何认定。从“2000年黄卫玲因遭遇车祸，颅内出血生命垂危，经抢救治疗后××复发。此后，黄卫玲几乎每年都要入院进行一次系统治疗,原因是她一直带病坚持工作，一边吃抗××药，一边帮助其丈夫黄晨从事会计代账业务。每到季度、年度会计代账任务完成后，她就病倒了，吃药也不管用，被送进脑科医院救治”可以看出黄卫玲在不发病时是具备辨识能力的。三、上诉人借钱从事经营是为了维持家中生活，经营收入也用于了家庭生活，本案所涉借款也属于共同债务。
黄卫玲辩称，其一直不掌控夫妻共同财产，黄晨生病以后，所有高利贷的借据达到492万元，都在黄焰和黄晨的母亲手中。在抵押贷款案件二审审理时，我们发现黄晨为了规避公安机关的视线，拿了黄卫玲的身份证办了5张银行卡，所有的走帐都是通过黄卫玲的账户，黄晨不缺钱，欠银行钱因为黄晨不想还，将矛盾转嫁给我们，我们觉得没有办法了，才在2015年提出离婚的诉求，让黄卫玲和黄晨离婚了。
民生银行辩称，黄晨作为黄卫玲的配偶，比较了解黄卫玲的身体状况，其对黄卫玲身体状况的描述应该最符合事实。
黄卫玲一审诉讼请求：判令黄卫玲、黄晨、民生银行于2013年9月24日签订的《南京市房地产抵押合同》无效；民生银行就黄卫玲及黄晨名下位于南京市雨花南路51号4幢105室房产不享有抵押权。
一审法院认定事实：黄卫玲与黄晨于1996年1月9日登记结婚，2016年11月22日由南京市雨花台区人民法院判决离婚，该判决已发生法律效力。黄卫玲于1993年因偏执意念住院治疗，出院时疗效为痊愈。2000年10月5日因急性氯丙嗪中毒、精神分裂症（偏执型）住院治疗，出院疗效为显著进步，此后至2009年7月13日期间连续因精神分裂症多次住院。2009年7月13日出院时疗效为好转，至2013年11月底，长期服用氯氮平片。2015年9月10日，黄卫玲经南京市残疾人联合会批准为二级精神残疾。2014年11月5日，黄晨因脑梗导致失语、右侧偏瘫，现持有肢体残疾一级证。
2013年9月24日，黄晨与民生银行签订《综合授信合同》，由民生银行授予黄晨85万元授信额度用于公司经营。同日，黄卫玲与黄晨共同前往民生银行，并与民生银行签订《南京市房地产抵押合同》，约定将二人名下位于南京市雨花南路51号4幢三单元105室之房产（丘权号：909515-IV-6）作为黄晨上述授信的抵押担保。该抵押合同于2013年10月9日登记，民生银行并领取他项权证。
2013年10月25日，民生银行向黄晨发放贷款85万元，该贷款已结清。
2014年11月6日，民生银行向黄晨发放贷款85万元，该笔贷款受托支付至南京林氏电源科技有限公司账户。因黄晨未结清贷款，民生银行将黄卫玲、黄晨及永之鑫公司诉至该院，请求：黄卫玲及黄晨还本付息、承担律师费；永之鑫公司承担连带保证责任；就案涉房产实现抵押权。该案现在审理中。
本案的争议焦点为:1.黄卫玲及黄晨共同与民生银行签订的《南京市房地产抵押合同》是否有效。2.民生银行是否取得案涉房产抵押权。
（一）关于《南京市房地产抵押合同》的效力。
一审法院认为：首先，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示。本案中，黄卫玲于2000年11月被南京脑科医院诊断为精神分裂症（偏执型），后多次经该院门诊及住院治疗，其提交的医疗费票据可以证明其患有严重精神疾病，在案涉借款合同签订时仍处于持续治疗状态。黄卫玲虽然在案涉房地产抵押合同上签字，但因其不具备相应的辨别和认知能力，故其在案涉合同上签字并不能等同于其具有与黄晨共同签订抵押合同的意思表示。其次，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。本案中，案涉抵押合同系黄晨与民生银行签订的《综合授信合同》的从合同，黄晨向民生银行借款系用于公司经营，并非为了黄卫玲的利益，故即便黄卫玲与黄晨同时在场签署案涉合同，也不符合法律对被监护人合法权益特殊保护的规定，不应认定案涉合同签订时黄晨在履行监护职责。再次，处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，用于设定抵押的房产属于黄卫玲与黄晨共同共有，而黄卫玲将案涉房产设定抵押的行为并非其真实意思表示，黄晨将案涉房产设定抵押的行为仅为其个人的真实意思表示，故在案涉房产上设定抵押的行为仅有部分共同共有人同意，而未经全体共同共有人同意，违反了法律的强制性规定。综上，案涉抵押合同自始无效。
（二）关于民生银行是否取得案涉房产抵押权。
抵押权的取得有两种方式：一种是基于不动产所有人与受领人的合意，而在不动产之上为受领人设定抵押权；另一种是基于《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定而善意取得。本案中，因案涉抵押合同自始无效，故民生银行依与抵押人的合意而取得抵押权已无可能。《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。第三款规定：当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。据此，构成抵押权善意取得的前提是无权处分。本案中，案涉房产由黄卫玲和黄晨共同共有，虽然二人在案涉抵押合同签订时均在场，但黄卫玲并无在案涉房产上设立抵押的真实意思表示，而黄晨在案涉合同签订时仅有表示其个人同意处分其与黄卫玲的共有财产的意思表示，并不能代表黄卫玲表示同意，因此不存在无权处分的行为，从而不满足抵押权善意取得的前提，因此本院亦不再对民生银行是否善意进行评价。综合以上两个方面，民生银行就案涉房产不享有抵押权。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第五十二条第五项，《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、黄卫玲、黄晨及中国民生银行股份有限公司南京分行之间的《南京市房地产抵押合同》（合同编号：2013037815）无效；二、中国民生银行股份有限公司就黄卫玲及黄晨名下位于南京市雨花南路51号4幢105室房产不享有抵押权。本案案件受理费为80元，由黄晨、中国民生银行股份有限公司南京分行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。
本院认为，黄卫玲于2000年11月被南京脑科医院诊断为精神分裂症（偏执型），后多次经该院治疗，其提交连续多年的医疗费票据可以证明黄卫玲患有严重精神疾病。精神分裂症患者思维、认知功能、意志行为出现障碍是该病的主要表现，黄卫玲虽然在案涉抵押合同上签字，但签订案涉抵押合同时其处于持续治疗状态，因其不具备相应的辨别和认知能力，其在案涉合同上签字不能认定具有与黄晨共同订立案涉抵押合同的意思表示，因黄晨处分共同共有的不动产时未经共同共有人同意，违反了相关法律规定，故一审法院认定案涉抵押合同无效并无不当。关于民生银行认为一审法院否认了黄晨作为黄卫玲的监护人代理民事活动系适用法律错误的上诉意见，本案中，即使签订案涉抵押合同时黄卫玲在场，黄晨在案涉抵押合同上签字处分黄卫玲财产的行为，不符合法律对被监护人合法权益特殊保护的有关规定，民生银行的该项上诉主张没有法律依据，本院不予支持。黄晨关于其借钱从事经营是为了维持家中生活，经营收入也用于家庭生活，本案所涉借款属于共同债务的上诉主张，因黄卫玲系××人，对黄晨所借款项及其用途并不知情，黄晨亦没有提供证据证明所借且受托支付给案外人南京林氏电源科技有限公司的款项用于家庭生活，对黄晨的该项上诉主张，本院不予支持。因本案所涉抵押合同无效且不符合抵押权善意取得的条件，一审法院认定民生银行就案涉房产不享有抵押权并无不当。故对民生银行作为善意第三人应当享有涉案房屋的抵押权的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人民生银行、黄晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由中国民生银行股份有限公司南京分行、黄晨各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 王劲松
审判员 郑 慧
审判员 龚 震
二〇一七年十二月十五日
书记员 郭旭东