陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕09民再7号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西建工第四建设集团有限公司。
法定代表人：任军民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹文强，陕西联邦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：何菊祥，女。
委托诉讼代理人：刘平，陕西奇声律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胥国梁，男。
委托诉讼代理人：来宝胜，陕西腾浩律师事务所律师。
一审被告：黄瑞山，男。
再审申请人陕西建工第四建设集团有限公司（以下简称建工四建公司）因与被申请人何菊祥、胥国梁及一审被告黄瑞山借款合同纠纷一案，不服本院（2015）安中民二终字第00257号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。该院于2016年7月26日作出(2016)陕民申724号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人建工四建公司的委托诉讼代理人曹文强、被申请人何菊祥的委托诉讼代理人刘平、被申请人胥国梁及其委托诉讼代理人来宝胜、一审被告黄瑞山等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建工四建公司申请再审称，1.原审判决违反表见代理的适用规则，判决建工四建公司承担还款责任明显违反法律规定。2.原审判决超出当事人诉讼请求，何菊祥起诉时未明确提出利息计算方法、数额，原判支持利息超诉请。3.一、二审审理程序严重违法，第一部、第二部不具有诉讼主体资格参加诉讼，程序严重违法，二审依法应发回重审，却直接进行实体处理，导致案件实体判决错误。请求依法裁定再审，撤销（2015）安中民二终字第00257号民事判决，驳回何菊祥的全部诉讼请求，由被申请人承担一、二审诉讼费。
何菊祥答辩称，1.胥国梁与建工四建公司具有劳动法意义上的劳动关系，是该公司工作成员。胥国梁基于内部承包合同，履行项目负责人权力，实施涉案工程施工行为，对内是完成责任制承包任务，对外是代表公司，因此建工四建公司理应是胥国梁与何菊祥借款合同法律关系的当事人，受借款合同的约束。2.胥国梁以项目负责人身份借款是职务行为，应由建工四建公司承担法律责任。3.建工四建公司称胥国梁是实际施工人不是本案审理范围。4.原审程序合法，判决建工四建公司是借款合同主体以及承担还款责任正确，请求维持原判。
胥国梁答辩称，1.他是项目一、二分部负责人而不是承包人，他管理的项目一分部、二分部与建工四建公司是挂靠管理关系。2.从利益归属上看，他是为了完成建工四建公司在佛坪县的建设项目，利益归属于该公司。3.从时间地点看，他借款发生在管理建工四建公司工程期间，且借款用途为支付材料款和工程款。他为完成建工四建公司的工程向他人借款应当认定为职务行为，请求维持原判。
何菊祥向一审法院起诉请求：2012年3月，胥国梁称被建工四建公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部任命为第一部、第二部负责人，负责佛坪县住宅小区工程项目6#、7#住宅楼工程施工，因急需资金周转，欲向原告借款，原告看了《施工责任承包合同》，确认胥国梁合同权利后，同意借款，并要求胥国梁找个可靠的担保人。2012年3月10日，双方订立《借款和担保协议》，借款50万元，约定月息2分，逾期还款，以加倍支付月息标准计算违约金，黄瑞山为借款连带责任担保人。原告多次要求胥国梁和黄瑞山还款付息，并承担违约金，胥国梁称其负责的建工四建公司项目已完工，公司不给钱，担保人黄瑞山称建工四建公司不能还款，他才承担责任。综上，请求判令被告黄瑞山和建工四建公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部第一部、第二部、连带偿还借款50万元本息，并按约定承担违约金；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月18日，建工四建公司下发通知成立陕西省第四建筑工程公司佛坪住宅小区工程项目指挥部（以下简称佛坪项目指挥部）。当月28日，佛坪项目指挥部（为甲方）与佛坪项目指挥部第一分部、第二分部（为乙方），分别签订《工程施工责任承包合同》。合同约定：乙方以责任承包的形式，承包甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的全部内容。按工程进度支付工程款。甲方按照《建筑工程施工合同》和《工程施工责任承包合同》的约定，对乙方实行全面管理。甲方按照公司的财务制度对乙方的工程款、纳税情况以及财务核算情况进行全程的监督管理。乙方对该项目产生的债权、债务、质量、安全损益负全部责任，对该工程项目承担保修责任，对工程质量终身负责。甲方为乙方加盖的印鉴，只限于项目管理工作中与建设单位、监理单位、设计单位以及政府行业部门就本工程业务往来行政事务性的用印，用于各种合同及经济担保协议无效。甲方同意成立7﹟楼第一分部、6﹟楼第二分部，由胥国梁为项目负责人并组成所属施工队伍。乙方对该楼施工及工程造价实行包工包料承包，自行管理本号楼各项费用收支。自负盈亏，结余归己。2011年11月16日，发包人陕西省保障性住房建设工程有限公司佛坪县项目部与承包人陕西省第四建筑工程公司签订了佛坪县2011保障性用房6#、7#楼经济适用房建设工程施工合同。2013年3月10日，出借人(以下简称甲方)何菊祥与借款人(以下简称乙方)佛坪项目指挥部第一部、第二部负责人胥国梁以及担保人(以下简称丙方)黄瑞山签订了《借款和担保协议》，协议约定:“甲乙丙三方就借款和担保事宜自愿达成如下协议:一、乙方通过责任承包佛坪住宅小区6#住宅楼、7#住宅楼施工建设工程。因工程垫资急需用款，乙方向甲方借款伍拾万元。二、借款期限:2012年3月10日至2013年3月10日。三、利息:月息2分，按月结息。四、违约责任:甲方提前收回借款，返还乙方已付的全部利息；乙方迟延还款和支付利息，按加倍支付月息承担违约责任。五、担保人责任:甲方审核了丙方担保能力，同意丙方为借款的连带担保责任人，丙方保证乙方按时向甲方还款付息，若乙方不能按时还本付息，由丙方和乙方承担连带还本付息责任。”出借人(甲方)何菊祥签名捺印，借款人(乙方)陕西省第四建筑工程公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部第一部、第二部负责人胥国梁签名捺印，担保人(丙方)黄瑞山签名捺印。同时，胥国梁又给何菊祥出具借条载明:“今借到何菊祥现金伍拾万元整(500000.00元)，用于佛坪县保障性住房6#、7#楼周转资金，借期一年(2012.3.10至2013.3.10)月息2分，按月结息。”借款人胥国梁签名，担保人黄瑞山签名。胥国梁、黄瑞山在借条中载明“利息已付至2013.3.29延期还本违约金还本时一次计算”。2014年12月30日，何菊祥起诉要求建工四建公司佛坪项目指挥部第一部、第二部与黄瑞山连带偿还借款50万元本息，并按约定承担违约金、诉讼费。审理中，依被告第一、第二分部申请，追加建工四建公司为本案被告。2015年3月27日，何菊祥申请变更诉讼请求，要求建工四建公司偿还借款本金50万元和利息及违约金。庭审中，依建工四建公司申请，追加胥国梁为被告。2014年9月，陕西省第四建筑工程公司变更为陕西建工第四建设集团有限公司。
一审法院判决：一、陕西建工第四建设集团有限公司于本判决生效后一个月内一次性清偿何菊祥借款500000元及利息(月息2分从2013年3月29日起至履行止)；黄瑞山对此款负连带清偿责任；二、驳回何菊祥的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由陕西建工第四建设集团有限公司负担。
建工四建公司不服一审判决，上诉请求：原判认定事实、适用法律错误，程序违法。其一，上诉人未设立佛坪项目指挥部第一分部、第二分部，仅是胥国梁为承揽工程方便称呼。（2015）汉中民一终字第00147号生效判决已认定胥国梁不是建工四建公司的项目负责人，双方是平等主体的分包承揽关系。其二，上诉人与胥国梁签订的《工程施工责任承包合同》不符合内部管理承包合同的特点。其三，上诉人与胥国梁签订的合同中对于权利义务已明确约定。其四，原判对借款合同的订立、所借款项交付、利息支付等基本事实未依法查清。项目指挥部第一分部、第二分部不具有作为诉讼当事人参加诉讼的主体资格，不能参加诉讼。另原判超出原告的诉请范围，请求二审改判驳回何菊祥的诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与原一审判决认定的事实基本一致。
本院二审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定，民事诉讼的当事人应为公民、法人，以及合法成立、有一定组织机构和财产、但又不具备法人资格的其他组织。本案中建工四建公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部第一分部、第二分部不具有参加诉讼的主体资格，不是本案适格当事人，原判将其列为当事人错误，在二审中予以纠正。本案争议焦点为50万元借款应当由胥国梁个人，还是建工四建公司承担还款责任。2012年3月10日，胥国梁以建工四建公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部第一分部、第二分部负责人身份与何菊祥、黄瑞山签订《借款和担保协议》，并在协议中注明借款用于佛坪住宅小区6#、7#楼工程垫资。胥国梁同时出示了其与建工四建公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部签订的《施工责任承包合同》，从合同的形式来看，签订合同的甲方为建工四建公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部，乙方为建工四建公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部第一分部、第二分部，并非建工四建公司与胥国梁个人签订，故债权人何菊祥与担保人黄瑞山无法判断该工程是否交由胥国梁个人承包。从合同内容来看，其中明确载明建工四建公司项目指挥部同意成立建工四建公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部第一分部、第二分部，并指定胥国梁为项目负责人。何菊祥与黄瑞山有理由相信胥国梁是建工四建公司下设项目部的负责人，胥国梁是代表建工四建公司进行借款。建工四建公司主张其已将工程分包给胥国梁，双方也约定因该项目产生的债务由胥国梁承担责任，但该约定仅能约束建工四建公司与胥国梁，不得对外对抗第三人。因此建工四建公司应当就本案借款承担还款责任。建工四建公司上诉主张何菊祥起诉时未明确主张利息的数额及计算方法，原判超出了何菊祥的诉请。经查，何菊祥的诉讼请求为要求偿还借款本息，起诉状与《借款和担保协议》中均载明月息为2分，故建工四建公司该上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人陕西建工第四建设集团有限公司负担。
再审审理中胥国梁提交了发包方为陕西省保障性住房建设工程有限公司佛坪县项目部与承包人陕西省第四建筑工程公司的协议书复印件作为新证据，该证据与涉案借款没有关联性，且不符合法律规定的“新证据”范围，不予采信。对原二审采信的胥国梁提供的证实借款用于工程开支的收据、收条、领条、费用报销单、借款单、借条，项目部管理人员生活费等票据，没有其他证据相印证，该票据中有一部分系自制白条，且与《工程施工责任承包合同》约定存在矛盾，真实性存疑，故不予采信。
再审审理查明，2015年3月27日，何菊祥向法院申请增加诉讼请求，要求建工四建公司偿还借款本金50万元和利息及违约金；原审认定“2015年3月27日，何菊祥向法院申请变更诉讼请求,要求建工四建公司偿还借款本金50万元和利息及违约金”错误。其他事实与原审认定一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是再审申请人建工四建公司应否对涉案50万元借款承担还款责任。关于本案争议焦点，原一、二审中何菊祥向法院提交了《借条》及《借款和担保协议》，借贷及担保三方对借款的事实予以认可,人民法院对当事人自认的事实应予确认。从借款合同签订内容看，胥国梁向何菊祥出具的《借条》上明确载明借款人胥国梁，担保人黄瑞山。《借款和担保协议》上也明确载明出借人是何菊祥、借款人是陕西省第四建筑工程公司佛坪县住宅小区工程项目指挥部第一部、第二部负责人胥国梁，该借款担保协议上只有出借人何菊祥、借款人胥国梁、担保人黄瑞山签名，未加盖建工四建公司印章或该公司部门印章。从借款合同履行情况看，出借人何菊祥、借款人胥国梁、担保人黄瑞山均认可50万元借款分三次交付给胥国梁，胥国梁个人已将利息付至2013年3月29日。从《工程施工责任承包合同》约定看，乙方包工包料，对该项目产生的债权、债务等负全部责任，自行管理费用收支，自负盈亏，甲方按工程进度支付工程款,乙方为完成其承包工程而进行的借款，不应由甲方承担还款责任。胥国梁出具的《借条》、与何菊祥签订的《借款和担保协议》均不是以建工四建公司名义签订，亦未加盖该公司公章，不符合表见代理的法律特征;现有证据亦不能证实该公司授权或追认胥国梁借款行为。综上,建工四建公司对涉案50万元借款承担还款责任缺乏事实和法律依据,建工四建公司该申请理由成立。出借人何菊祥、借款人胥国梁、担保人黄瑞山在诉讼中均认可50万元借款的事实，黄瑞山亦认可为50万元借款提供担保，黄瑞山应为借款提供连带担保责任。因何菊祥原审中的诉讼请求并未提出由胥国梁承担还款责任，再审审理范围不能超出原审诉讼请求，故涉案50万元借款本息依法应由连带担保人黄瑞山承担还款责任。保证人黄瑞山承担保证责任后，有权向债务人胥国梁追偿。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条（一）款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条一款（二）项之规定，判决：
一、撤销本院（2015）安中民二终字第00257号民事判决和陕西省石泉县人民法院（2015）石民初字第00099号民事判决。
二、黄瑞山于本判决生效后一个月内一次性清偿何菊祥借款500000元及利息（月息2分从2013年3月29日起至履行完毕止）。保证人黄瑞山承担保证责任后，有权向债务人胥国梁追偿。
三、驳回何菊祥的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，由黄瑞山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 英
审 判 员 王桥花
代理审判员 王 飞
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 丁玉龙