重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终6953号
上诉人（原审被告）：王元刚，男，1968年7月24日出生，汉族，住重庆市綦江区永城镇。
委托诉讼代理人：任明均，男，1950年9月30日出生，汉族，住重庆市南川区梨树巷。
被上诉人（原审原告）：霍永昌，男，1952年7月17日出生，汉族，住重庆市綦江区永城镇。
委托诉讼代理人：李世洪，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者。
原审第三人：重庆乐其农业发展有限公司，住所地重庆市綦江区永城镇伏兴村石良塘社，统一社会信用代码91500222MA5U30TD0B。
法定代表人：李艳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾大亮，男，1979年8月31日出生，汉族，住重庆市合川区龙凤镇。
委托诉讼代理人：周喜冬，男，1970年11月15日出生，汉族，住重庆市江北区鲤鱼池三村。
上诉人王元刚与被上诉人霍永昌，原审第三人重庆乐其农业发展有限公司（以下简称：乐其公司）健康权纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初4016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王元刚及委托诉讼代理人任明均，被上诉人霍永昌及委托诉讼代理人李世洪，原审第三人乐其公司的委托诉讼代理人贾大亮、周喜冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王元刚上诉请求：1、请求二审法院撤销（2017）渝0110民初4016号民事判决；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定霍永昌“陈旧性骨折”是被王元刚的三轮车所致没有事实依据。2016年9月16日下午，王元刚、霍永昌同在第三人公司上班，在霍永昌和另一个民工抬水泥上王元刚三轮车时，霍称被三轮车撞到左小腿，当时霍永昌还抬了10包水泥上车，并在工地劳动至下晚班回家时一直没有不适的感觉，过了十余日，即离开工地13天才去医院检查为“陈旧性骨折”。2、本案王元刚不是适格被告，不应当作为赔偿主体。请求二审法院依法改判。
霍永昌辩称，霍永昌在2016年9月16日下午受伤是事实，当天即到当地赤脚医生处就医，后来在当地卫生院就诊确诊为陈旧性骨折。同时，王元刚也承认他的三轮车与霍永昌有接触，当时王元刚还询问了霍永昌的伤情，因当时没有流血，没有引起重视。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
乐其公司述称，本案中乐其公司与霍永昌、王元刚均不形成劳务和雇佣关系，所发生事故也不在农博园内，霍永昌与王元刚发生纠纷后，在政府的协调和报案记录中都表明与第三人无关，请求法院依法判决。
霍永昌向一审法院起诉请求：1、判令王元刚及第三人乐其公司立即给付霍永昌医疗费13348.97元、误工费21420元（90天×5175元/月÷21.75天/月）、住院期间伙食补助费2400元、护理费4800元、鉴定费700元、交通费500元，总计43168.97元；2、本案诉讼费用由王元刚和第三人乐其公司共同承担。
一审法院认定事实：2016年9月16日下午4点过，霍永昌与霍永元在乐其公司的鱼鳅塘工地做工时，叫王元刚用三轮车帮他们转运水泥。王元刚倒车靠拢水泥棚的过程中，其驾驶的三轮车后门与前来准备打开车门的霍永昌的左脚发生磕碰。发生磕碰后，王元刚询问霍永昌伤势有无问题，霍永昌当时陈述没有问题。因认为只是一般的磕碰，霍永昌仍与霍永元一起将水泥抬上车。王元刚申请的证人霍永元出庭作证时陈述，王元刚当时驾驶三轮车的速度不快，距离也只有几米远，霍永昌与证人看见三轮车时没有避让。霍永昌、王元刚及第三人对证人该陈述均无异议。回家后，霍永昌感到左小腿疼痛不已，而且红肿，遂到当地赤脚医生杨仁祥处进行治疗。由此产生门诊医疗费128元。同年9月29日，霍永昌又到重庆市綦江区永城镇大兴村卫生室（以下简称：大兴卫生室）治疗，产生门诊医疗费145元。因感觉病情越发严重，霍永昌又于同年10月4日到重庆市綦江区永城镇卫生院住院（以下简称：永城卫生院）治疗27天，于当月30日出院。出院诊断：左腓骨骨折。出院建议：1、定期复查X片；2、不适随诊。由此产生住院医疗费1664.30元。同年10月28日，霍永昌又到重庆市綦江区中医院进行门诊治疗，诊断为：左腓骨陈旧性骨折。意见：1、休息叁月，禁止负重活动及剧烈活动；2、口服活血化瘀、消肿对症治疗；3、定期复查X线（伤后2月、3月、4月），了解骨折愈合情况；4、门诊随访。由此产生门诊医疗费219.07元。同年11月1日，霍永昌到重庆市綦江区人民医院（以下简称：綦江人民医院）住院治疗21天，至当月22日出院。出院诊断：1、左腓骨下段陈旧性骨折，左下肢功能障碍；2、高血压3级，高危。出院医嘱：1、院外继续正规康复治疗，避免左下肢过度负重；2、定期1月、3月、半年复查DR片了解骨折愈合情况及弃拐时间；3、院外继续正规监测血压，必要时心内科随访；4、出院带药：酮洛芬缓释胶囊0.1g，骨康胶囊1.6g3次/日；苯磺酸氨氯地平片10mg1次/日；5、如有不适，我科门诊随访。由此产生住院医疗费11192.60元。2017年1月12日，綦江中医院出具诊断证明书诊断为：左腓骨陈旧性骨折。意见：1、适量站立行走功能锻炼；2、禁止负重及剧烈活动；3、门诊随访。同年3月4日，重庆法正司法鉴定所以渝法正[2017]医鉴字第422号《法医临床司法鉴定意见书》，就霍永昌误工时限提供鉴定意见：霍永昌误工时限综合评定以90天认定为宜。同时产生鉴定费700元。治疗过程中，王元刚支付霍永昌1300元。
另查明，事故发生后，霍永昌之妻向心碧曾于2016年9月29日向公安机关报案。同年10月24日，重庆市綦江区永城镇人民调解委员会曾向有关人员进行过调查，并组织双方进行过调解，但未达成一致意见。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王元刚驾驶三轮车倒车时没有尽到充分的注意义务，致使霍永昌受伤，应当承担主要责任。王元刚倒车时速度并不快，但霍永昌没有注意避让，故霍永昌对自己受伤也有一定过错，应当适当减轻王元刚的赔偿责任。结合本案实际，一审法院确定由王元刚承担70%的赔偿责任。第三人不是侵权人，不应当承担侵权赔偿责任；本案侵权人明确，也不符合受益人补偿的条件，故一审法院对霍永昌要求第三人赔偿的请求不予支持。无论本案是否属于工伤，但作为侵权纠纷，霍永昌均有权选择请求直接侵权人（即王元刚）赔偿，故王元刚以本案属于工伤为由认为自己不是适格被告的理由不能成立。霍永昌于2016年9月16日受伤，同年10月4日被诊断为左腓骨骨折，同年10月28日诊断为左腓骨陈旧性骨折，这种由新伤到陈旧伤是霍永昌伤情发展的一个过程，不能证明该伤系2016年9月16日以前所致伤害，故王元刚关于霍永昌之伤为陈旧伤，而非本案事故所致的理由不能成立；王元刚在接受重庆市綦江区永城镇人民调解委员会调查时陈述其三轮车碰到了霍永昌，其申请的证人霍永元也陈述王元刚驾驶的三轮车撞到了霍永昌脚部，二者的陈述与霍永昌关于受伤后次日就医以及在永城卫生院关于左腓骨骨折的诊断相吻合，故霍永昌因本次事故受伤的事实足以认定；人的小腿有胫骨与腓骨，腓骨位于外侧，细长，左小腿受磕碰致左腓骨骨折实属正常，王元刚认为腓骨位于小腿后面是缺乏人体解剖学常识；且即使腓骨位于小腿后面，正面或外侧受撞致后面骨骼骨折也经常可见，并不违背生活常识，故王元刚认为霍永昌小腿正面被撞致腓骨骨折不合情理，其理由不能成立。
对霍永昌主张的损失，具体核定如下：
1、医疗费13348.97元。1）杨仁祥处128元；2）大兴卫生室145元；3）永城镇卫生院1664.30元；4）綦江中医院219.07元；5）綦江人民医院11192.60元。2、误工费7200元（80元/天×90天）。霍永昌受伤时已年满64周岁，没有固定工作，要求按非私营企业就业人员年平均工资计算显然不合情理，但从其受伤时正在做工，以及本地实际来看，受伤致其无法务工是肯定的，结合本案实际，一审法院酌情按80元/天计算；鉴定意见误工时限90天，与綦江中医院休息三月的医嘱相吻合，一审法院予以确认。3、住院伙食补助费2400元（50元/天×48天）。霍永昌要求按50元/天计算较为合理，一审法院予以采信；霍永昌在永城卫生院住院27天，在綦江人民医院住院21天，一审法院对其按48天计算的意见予以采信。4、护理费4800元（100元/天×48天）。霍永昌因左腓骨骨折住院期间需要护理，故一审法院对其主张护理费的请求予以支持；其按100元/天的标准较为合理，一审法院予以采信。5、鉴定费700元。该费用有发票为据，且系用于确定霍永昌损失所需，应予确认。6、交通费300元。霍永昌多次就医产生交通费是必然的，但要求500元过高，结合其就医过程，一审法院酌情主张300元。前述费用共计28748.97元，由王元刚承担20124.28元（28748.97元×70%），扣除王元刚已经支付的1300元，尚需支付18824.28元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王元刚在本判决生效后15日内赔偿原告霍永昌医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费等共计18824.28元；二、驳回原告霍永昌的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取200元，由原告霍永昌承担60元，由被告王元刚承担140元（霍永昌已预交，王元刚在履行前述第一项义务时一并支付给霍永昌）。
经本院审理查明，乐其公司与施明伟签订施工安全协议书，约定：旋明伟在重庆市綦江区永城镇农博园或乐其公司指定的地点进行插秧、泥鳅塘建设及硬化工程。同时，乐其公司作为发包人与承包人詹佑志就重庆农博园景观种植工程施工事项签订承包合同。根据霍永昌本人陈述，自己系施明伟雇请的工人，王元刚系詹佑志雇请的工人。霍永昌和王元刚在相邻的工地做工，事发时系霍永昌和霍永元叫王元刚用三轮车帮忙转运水泥。
二审中双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的健康权受法律保护。霍永昌和王元刚均在乐其公司相邻的工地做工，霍永昌系施明伟雇请的工人，王元刚系詹佑志雇请的工人，因霍永昌和霍永元叫王元刚用三轮车帮忙转运水泥，故王元刚属帮工性质。王元刚倒车过程中，在车子尚未停稳的情况下霍永昌上前准备打开车门，因王元刚未注意观察，造成其三轮车与霍永昌的左脚发生磕碰，致使霍永昌左腓骨受伤。霍永昌起诉王元刚要求其赔偿并无不当。因霍永昌未及时到正规医院进行治疗，故被诊断为陈旧性骨折。据此，本院根据事故的成因、双方的过错程度及霍永昌的伤情，确定由王元昌承担50%的赔偿责任，即由王元刚赔偿霍永昌14374.49元，扣除王元刚已支付的1300地，尚需支付13074.49元。
综上所述，上诉人王元刚的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但责任划分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初4016号民事判决第二项；
二、变更重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初4016号民事判决第一项，由王元刚在本判决生效后15日内赔偿霍永昌医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费等共计13074.49元；
三、驳回霍永昌的其他诉讼请求。
当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由霍永昌负担100元，王元刚负担100元；二审案件受理费400元，由王元刚负担200元，霍永昌负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 周海燕
审判员 周 舟
审判员 秦 敏
二〇一七年十二月六日
书记员 陈园媛