四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终988号
上诉人（原审原告）：张万新，男，生于1955年12月17日，汉族，高中文化，居民，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：蒲东，四川中沛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何光明，男，生于1968年12月9日，汉族，初中文化，居民，住四川省南江县。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋敏，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。
上诉人张万新因与被上诉人何光明合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2017）川1922民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张万新的上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付返还占用资金1300000元；2.请求二审改判被上诉人向上诉人支付因被上诉人恶意占有所造成的损失和资金占用利息。事实及理由：一、原审认定事实错误。上诉人未与被上诉人及其他合伙人达成书面或口头的合伙协议，不是合伙企业的合伙人。1.张万新入伙南江县肖家湾煤矿，未征得其他合伙人同意。上诉人在2013年6、7月向被上诉人转款的1300000元系用于入伙被上诉人所在的南江县肖家湾煤矿，该企业为2008年3月1日由石江文与被上诉人共同设立的普通合伙企业。被上诉人称在转款后就能入股该合伙企业，但一直未通过其他合伙人的一致同意。2.直至南江县肖家湾煤矿关闭，上诉人与南江县肖家湾煤矿其他合伙人也未能达成合伙盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项的书面或口头协议。虽被上诉人称上诉人已经成为了该企业合伙人，2015年4月7日的合伙人会议上其子也有参与，但上诉人其子在场是为了追讨被上诉人占用的1300000元的资金，并且其子没有上诉人委托书，没有发表有关合伙企业关闭的相关意见。其后的南江县煤矿关闭协议上也没有上诉人的签名，从协议上就可以看出上诉人直至煤矿关闭时也未入伙该企业。二、原审适用法律错误。1.上诉人交与被上诉人的资金系用于入伙被上诉人所在的合伙企业，收条上也记载该笔资金系入伙合伙企业的股金，而非是与被上诉人双方之间的合伙资金，应适用《中华人民共和国合伙企业法》第43条“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议”，在未订立入伙协议前上诉人并非合伙人，且上诉人在合伙企业签订关闭煤矿协议时并未有上诉人的签字。同时根据《中华人民共和国合伙企业法》第31条【除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意”。（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；】之规定，上诉人并未参与合伙企业的财产处分事宜，不是合伙人。2.上诉人因被上诉人的过错所导致的损失应由被上诉人承担，根据第《物权法》第31条“【返还原物权请求权】无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”及《民法通则》第117条“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”上诉人有权要求因无法入伙所导致的自身损失和资金被被上诉人无权占有期间的利息损失应由被上诉人承担。综上，上诉人并非被上诉人所在合伙企业的合伙人，且被上诉人一直无理由的占用该笔资金拒不归还。早已侵害上诉人的合法权益，现请求二审法院准予上诉人的全部诉讼请求，望贵院依法判决。
被上诉人何光明答辩称：1.根据本案证据证实上诉人与被上诉人形成合伙关系，上诉人合伙之后原合伙人对上诉人的事实予以认可；2.本案上诉人所缴纳的130万元属于和参与合伙企业的入股金，被上诉人向上诉人出具的收条可以证实该款不属于被上诉人占用上诉人资金，根据利益共享风险共担原则，在合伙企业关闭之后应当由合伙人清算之后，上诉人对合伙不予认可的情况才可以提出诉讼，原审程序合法、事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
张万新的一审诉讼请求：1.被告返还原告以股金名义收取的款项1300000元；2.由被告按月利率9.31‰，自2012年6月28日起至实际返还之日止向原告支付利息；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年3月1日，石江文与被告何光明签订合伙开办南江县肖家湾煤矿投资协议，2008年8月19日，原四川省巴中市南江县工商行政管理局预先核准登记企业名称为南江县肖家湾煤矿。2012年6月，原告张万新委托其子张信与被告何光明商谈入伙煤矿事宜。2012年6月28日，被告何光明收取原告张万新入股南江县肖家湾煤矿股金100万元。2012年7月24日，又收取了张万新入股资金30万元。被告何光明分两次共计收取原告张万新入股资金130万元，并口头承诺原告张万新待南江县肖家湾煤矿筹建结束后签订合伙协议。之后，原告张万新之子张信到煤矿实地考察。2015年4月7日晚，被告何光明在罗浮公馆（茶楼）召集所有合伙人开会，讨论决定申请关闭南江县肖家湾煤矿事宜，张万新之子张信参加了会议。2015年6月2日，南江县肖家湾煤业有限责任公司与南江县煤矿清理整顿和煤矿企业兼并重组工作领导小组办公室签订南江县煤矿关闭协议，约定2015年6月30日前彻底永久性关闭南江县肖家湾煤矿。2016年1月25日，南江县肖家湾煤矿领取关闭煤矿奖补资金390万元。2016年2月1日，何光明、石江文、岳全有签名作出南江县肖家湾煤矿政府奖补资金处理方案的决定。2016年5月23日，原告张万新起诉至本院，要求被告返还原告以股金名义收取的款项130万元，并按照月利率9.31‰支付自2012年6月28日起至实际返还之日止的利息。
另认定，南江县财政局已于2017年5月11日将下余的奖补资金80万元发放给南江县肖家湾煤矿。
一审法院认为：2012年6月原告张万新委托其子张信与被告何光明商谈，要求入伙南江县肖家湾煤矿，随后向被告何光明交纳了130万元的入伙资金，对此事实，原、被告双方均无异议。现由于南江县肖家湾煤矿于2015年6月30日前关闭，财政奖补资金到位后，被告何光明未对奖补资金分配及企业解散、关闭后的财产处分、合伙人的利润分配等事项与原告张万新协商处理，加之南江县肖家湾煤矿从组建到关闭还未进入正式营业状态，企业无会计和出纳，也无对公账户，财政奖补资金下余80万元于2017年的5月11日才到位，而国土局应退的地质灾害保证金尚未退还给肖家湾煤矿等企业遗留问题至今未进行处理。而原告张万新认为其与肖家湾煤矿及何光明之间未签订任何书面协议，张信到肖家湾煤矿和参加股东大会是去收取个人债务的说法与事实不符，本院不予支持。从庭审中原、被告双方所提供的证据看出，原、被告双方虽未对合伙事项达成书面协议，但从被告何光明收取原告张万新的资金后所书写的收据可以看出，是收取的入股资金。交款后，原告及其子张信也下到该矿井下视察煤矿建设情况，张信同时也参加了由何光明主持召开的南江县肖家湾煤矿关闭的股东大会。上述事实可以证实，原、被告双方系合伙关系，原告所交130万元为入股资金。现由于该企业解散后未进行清算，企业盈亏情况不明，原告作为合伙人之一，应对合伙企业的利润分配、亏损分担等事项与其他合伙人进行协商处理。综上，原告张万新诉请要求被告何光明返还其以股金名义在原告处收取的130万元及资金利息的请求没有事实及法律依据，应予驳回，但由于被告何光明对企业现状未向原告予以释明，造成原告提起诉讼，本身也存在过错，因此诉讼所产生的案件受理费应由被告负担。据此判决：驳回原告张万新的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
另查明：南江县肖家湾煤矿是普通合伙企业。
本院认为，本案的焦点是上诉人张万新与被上诉人何光明是否存在合伙关系。上诉人张万新虽认为与被上诉人何光明等人没有书面合伙协议的不能认定其为南江县肖家湾煤矿的合伙人，但从一审上诉人张万新与被上诉人何光明提供的证据上看，被上诉人何光明收取的上诉人张万新的的资金是入股金，交款后上诉人张万新及其子张信也到该矿井进行了视察，其子张信也参加了由被上诉人何光明主持召开的南江县肖家湾煤矿关闭的股东大会和其子张信在一审时的陈述的情况，上诉人张万新与被上诉人何光明存在合伙关系的证据明显优于上诉人张万新自述的未与被上诉人何光明进行合伙。现肖家湾煤矿没有正式营业就解散关闭，关闭后南江县政府给予了财政奖补资金，还有肖家湾煤矿交给国土资源局的地质灾害保证金未予退还，被上诉人何光明未对奖补资金分配及企业解散、关闭后的财产处分、合伙人的利润分配等事项未与上诉人张万新进行协商处理，但肖家湾煤矿的收支状况是能够确定的，且企业的收支状况均由肖家湾煤矿的负载人即被上诉人何光明管理，故被上诉人何光明应当就企业的状况向上诉人张万新予以说明，造成上诉人提起诉讼其存在过错。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人张万新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 黎 明
审 判 员 郭 毅
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 张志民
书 记 员 魏廷桓