河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫06刑终112号
抗诉���关鹤壁市山城区人民检察院。
原审被告人赵海双，男，1983年2月22日出生，汉族。曾因犯抢劫罪，于2008年4月8日被河南省安阳市中级人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月14日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年5月19日被该局逮捕。
辩护人张书恩，河南明星律师事务所律师。
原审被告人赵振飞，男，1995年9月5日出生，汉族。曾因犯介绍卖淫罪，于2014年7月22日被河南省安阳县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。2014年9月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月14日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年5月19日被该局逮捕。
辩护人姚强旗，河南世纪唐人律师事务所律师。
辩护人杨方方，河南世纪唐人律师事务所实习律师。
原审被告人高瑞福，男，1982年8月12日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月14日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年5月19日被该局逮捕，同年7月25日被鹤壁市山城区人民法院取保候审。
辩护人张金娥，河南大正永衡律师事务所律师。
原审被告人高秀芳，女，1982年12月16日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年4月14日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年5月19日被该局取保候审，同年6月28日被鹤壁市山城区人民检察院取保候审，同年7月25日被鹤壁市山城区人民法院取保候审。
辩护人王茜茜，河南大正永衡律师事务所律师。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人赵海双、赵振飞、高瑞福、高秀芳犯诈骗罪一案，于2017年9月28日作出（2017）豫0603刑初182号刑事判决。鹤壁市山城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭���于2017年11月29日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院检察员张巍、苏伟红出庭履行职务，原审被告人赵振飞及其辩护人姚强旗、杨芳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年3月4日，赵海双、赵振飞伙同他人经预谋后，持王某峰招商银行的信用卡到安阳市汤阴县人民路张某1的POS机店，以代还信用卡给予好处费为名，由该店员工刘某代其还信用卡，然后采取挂失的方式，骗取了刘某9942元。
二、2017年3月15日，赵海双、赵振飞伙同他人经预谋后，持王某峰招商银行的信用卡到安阳市唐子巷顺成商场“黑带名品”服装店，以代还信用卡给予好处费为名，由胡某代其还信用卡，然后采取挂失的方式，骗取了胡某10000元。
三、2017年3月25日，赵海双、赵振飞伙同他人经预谋后，持李某媛中信银行的信用卡，到安阳市开���区华强新天地写字楼6楼“安阳鑫汇科技有限公司”，以代还信用卡给予好处费为名，由张某2只代其还信用卡，然后采取挂失的方式，骗取了张某2只5135元，并事后予以分赃。
四、2017年3月27日，赵海双、赵振飞伙同他人经预谋后，持张某菜招商银行的信用卡到鹤壁市淇滨区华山路乔某的“POS机总代理”店，以代还信用卡给予好处费为名，由乔某代还信用卡，然后采取挂失的方式，骗取了乔某7458元。
五、2017年3月30日，赵海双、赵振飞、高秀芳、高瑞福经预谋后，持高瑞福中国建设银行的信用卡到鹤壁市山城区张某3的POS机店，以代还信用卡给予好处费为名，由张某3代还信用卡，然后采取挂失的方式，骗取了张某35025元，并事后予以分赃。
六、2017年3月30日，赵海双、赵振飞、高秀芳、高瑞福经预谋后，持高富帅的信用卡到鹤壁市山城区关某的POS机店，以代还信用卡给好处费为名，由关某代还信用卡，然后采取挂失的方式，骗取关某5736元，并事后予以分赃。
七、2017年3月30日，赵海双、赵振飞经预谋后，持李某媛中国银行的信用卡到鹤壁市淇县北环路中段路北的“易淘金融”店，以代还信用卡给予好处费为名，由该店员工张某方代还信用卡，然后采取挂失的方式，骗取张某方6186元，并事后予以分赃。
八、2017年4月13日，赵海双、赵振飞、高瑞福、高秀芳经预谋后，持高秀芳招商银行的信用卡到鹤壁市淇滨区淮河路清华园北门“赛维干洗店”，以代还信用卡给予好处费为名，由杜某胜代还信用卡，然后采取挂失的方式，骗取了杜某胜5540元，并事后予以分赃。
另查明：被告人高秀芳和高瑞福的家属分别代其退出全部赃款。
认定上述事实的证据有：被告人赵海双、赵振飞、高瑞福、高秀芳的供述，被害人刘某、张某1、胡某、张某2只、乔某、张某3、关某、牛某、杜某胜的陈述，证人秦某的证言，银行卡交易明细，POS机刷卡单，户籍证明，刑事判决书及释放证明，指认照片，扣押清单及照片，退赃证明及发还清单，抓获证明，破案报告书，辨认笔录等。
根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人赵海双、赵振飞伙同高瑞福、高秀芳以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大或较大，其行为已构成诈骗罪。鹤壁市山城区人民检察院指控的罪名成立，予以支持。赵振飞于之前所犯介绍卖淫罪所判处的有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；赵海双有前科劣迹，可以酌情从重处罚；四被告人到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从��处罚。高瑞福、高秀芳认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵海双犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金二万元；二、被告人赵振飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金二万元；三、被告人高瑞福犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元；四、被告人高秀芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元；五、被告人赵海双、赵振飞违法所得予以追缴，返还被害人；扣押在案供犯罪所用的银行卡予以没收，由扣押机关上缴国库。
抗诉机关抗诉提出：鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初182号刑事判决关于赵振飞系累犯情节的认定，适用法律错误，赵振飞犯介绍卖淫罪时不满十八周岁，依法不应当适用累犯的规定。
赵海双辩护人的辩护意见是：原判量刑过重。
赵振飞辩护人的辩护意见是：原判认定赵振飞系累犯属适用法律错误，应予纠正；赵振飞在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯；赵振飞主观恶性小，可以适用缓刑。
高瑞福辩护人的辩护意见是：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，请求二审法院维持原判。
高秀芳辩护人的辩护意见是：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，请求二审法院维持原判。
出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，但认定赵振飞系累犯属适用法律错误，应予纠正。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明：原审被告人赵振飞犯介绍卖淫罪时未满十八周岁。
本院认为：原审被告人赵海双、赵振飞、高瑞福、高秀芳以非法占有为目的，诈骗他人财物，其中赵海双、赵振飞诈骗55022元，数额巨大；高瑞福、高秀芳诈骗16301元，数额较大，四人行为均已构成诈骗罪。赵海双有前科，可以酌情从重处罚；四人到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；高瑞福、高秀芳的家属代为退赔全部赃款，可以酌情从轻处罚。
赵振飞犯介绍卖淫罪时不满十八周岁，依法不应当适用累犯的规定。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。
关于赵海双辩护人提出的“原判量刑过重”的辩护意见，经查，原判已充分考虑其犯罪事实和量刑情节，对其量刑符合法律规定。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关��赵振飞辩护人提出的“原判认定赵振飞系累犯属适用法律错误，应予纠正”的辩护意见，经查属实。该辩护意见成立，予以采纳。
关于赵振飞辩护人提出的“赵振飞在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯”的辩护意见，经查，在案证据能够证实赵振飞伙同他人共同积极实施诈骗行为，事后参与分赃，属于共同犯罪，且其在共同犯罪中与其他原审被告人地位、作用相当，不能认定为从犯。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于赵振飞辩护人提出的“赵振飞主观恶性小，可以适用缓刑”的辩护意见，经查，赵振飞伙同他人以非法占有为目的，先后八次诈骗他人财物，数额巨大，不符合适用缓刑的条件。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人赵振飞系累犯及量刑不当，应予纠正。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初182号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项，即“一、被告人赵海双犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金二万元；三、被告人高瑞福犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元；四、被告人高秀芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元；五、被告人赵海双、赵振飞违法所得予以追缴，返还被害人，扣押在案供犯罪所用的银行卡予以没收，由扣押机关上缴国库”。
二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2017）豫0603刑初182号刑事判决第二项，即“被告人赵振飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金二万元”。
三、原审被告人赵振飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年4月14日起至2020年5月13日止。）
上述所判罚金于判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一七年十二月十二日
书记员 程园园
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，���果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。