吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)白民二终字第66号
上诉人（原审被告）：吉林弘安房地产开发有限公司，住所地：吉林省长春市宽城区青年路7760号。
法定代表人：张晓卫，该公司经理。
委托代理人：武艺，白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）董宝立，男，汉族，退休工人。1947年10月24日出生，现住吉林省镇赉县。
委托代理人：李云峰，吉林镜鉴律师事务所律师。
原审被告：吉林弘安房地产开发有限公司镇赉分公司，住所地：吉林省镇赉县凌云西路延年胡同7号。
代表人：李宽波，该公司经理。
委托代理人：米兆振，该公司职工。
上诉人吉林弘安房地产开发有限公司（以下简称吉林公司）因与被上诉人董宝立、原审被告吉林弘安房地产开发有限公司镇赉分公司（以下简称镇赉分公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，镇赉县人民法院于2014年1月29日作出（2013）镇民一初字第189号民事判决。吉林公司不服，提出上诉。本院于2014年5月20日以（2014）白民二终字第30号民事裁定，将此案发回本院重审。镇赉县人民法院于2014年12月15日作出（2014）镇民重字第11号民事判决，吉林公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吉林公司委托代理人武艺，被上诉人董宝立及其委托代理人李云峰，原审被告白镇赉分公司委托代理人米兆振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月13日，董宝立与镇赉分公司签订了一份《调换协议》。协议约定：1、董宝立将自己的三所砖混房屋交与镇赉分公司拆除。镇赉分公司建成楼房后，董宝立回迁至“三房一库”之中；2、2011年12月31日前，镇赉分公司将建成的楼房交付董宝立;3、因镇赉分公司原因，董宝立未能按约定时间回迁的，镇赉分公司赔偿董宝立房屋总价值日百分之四的违约金。双方还约定了其他权利和义务。董宝立至今没有回迁。
原审法院认为：
一、关于管辖权问题。
原一审中，吉林公司于2013年6月27日收到《起诉书》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“……当事人对管辖权由异议的，应当在提交答辩状期间提出……”的规定，吉林公司应当在2013年7月12日之前向本院提出管辖权异议。事实上，2013年9月20日，吉林公司才提交《管辖异议申请书》，已超出了答辩期。因此，应当视为吉林公司同意本案由原审法院管辖。此外，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷引起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，本案的合同履行地在镇赉，原审法院亦有管辖权。
二、关于镇赉公司是否具备诉讼主体资格问题。
根据吉林公司提供的证据⑧和庭审中双方的陈述，应当确认镇赉公司是吉林公司的分支机构。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定：“民事诉讼法第四十八条规定（其第一款规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”）的其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”因此，镇赉分公司完全具备诉讼主体资格，应当参加诉讼。
三、关于《调换协议》的效力问题。
《调换协议》的签订，符合《中华人民共和国合同法》第五条和第七条“公平原则”和“遵守法律、行政法规，遵守社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，属于有效合同。
四、关于董宝立未能回迁的责任问题。
吉林公司为证明自己没有违约或者违约行为轻微和自己不应当承担违约责任或者少承担违约责任，提供了证据③、④和⑥。对此，镇赉公司无异议。结合吉林公司与镇赉分公司在庭审中的陈述，原审法院对吉林公司与镇赉分公司的辩解意见归纳并评析、评判如下：
1、证据⑥中，吉林公司与镇赉分公司认为：《调换协议》是镇赉分公司在违背自己意愿的情况下与董宝立签订的。在对证据①的评析中已经详论，在此不再赘述。
2、证据③中，吉林公司与镇赉分公司认为：镇赉分公司为董宝立安置了三户面积均为79.43㎡的住宅。从证据③中可以看出，最接近约定面积79.26㎡的住宅确是79.43㎡。但是，最接近约定面积84.9㎡的住宅，却是86.61㎡。镇赉分公司刻意拒绝董宝立回迁至最接近约定面积的住宅中的行为，本身就是违约。
3、证据④中，吉林公司与镇赉分公司认为：2012年12月4日，已有其他动迁户办理了入住手续，董宝立理应回迁。因镇赉分公司不准予董宝立回迁至最接近约定面积的住宅，而让董宝立回迁房屋的面积与约定的面积相差过大，由此导致董宝立不能回迁，责任不在董宝立。
根据上述评析、评判可知，吉林公司与镇赉分公司没有提供董宝立拒绝回迁的证据，董宝立之所以不能回迁，完全是因为镇赉分公司不按约定履行所致，董宝立没有责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，镇赉分公司应当对董宝立承担履行合同义务不符合约定的违约责任。但是，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司……分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。”故镇赉分公司的违约责任，应当由吉林公司承担。
五、关于董宝立回迁房屋（车库）的位置问题。
由于面积为86.61㎡的住宅，现已全部售出（或被他户回迁）。吉林公司与镇赉分公司同意董宝立回迁至现在仅剩有的三户面积均为79.43㎡的住宅，董宝立表示认可；对于车库，董宝立与镇赉分公司之间对面积大小没有争议。对此意见，予以采纳。根据庭审中董宝立与镇赉分公司的陈述，上述三户住宅和一户车库的位置与《调换协议》中约定的“三户一库”的位置完全重合，即延年小区（镇赉镇凌云路延年胡同，原镇赉县畜牧局家属楼北侧）4号楼的4单元三层302室、5单元三层302室、5单元的四层402室和5号楼的16号门（西数第一门）。
六、关于董宝立的《土地使用证》和《房屋所有权证》的办理问题。
《调换协议》第三条约定：“……镇赉分公司负责办理《土地使用证》和《房屋所有权证》……”但是，由于这种办理证、照的行为不是镇赉分公司通过自身的作为就能够独立完成的，也不是只要董宝立与镇赉分公司之间相互紧密配合就可以做到的，它需要齐备的相关手续以及土地管理部门和房屋登记机关的具体操作。因此，现无法预知它准确的操作时限，也就无法作出具有明确执行期限的裁判内容。董宝立可以在实际回迁后另行解决，董宝立的此项诉讼请求，在本案中不予裁判。
七、关于董宝立实际损失的计算问题。
1、面积误差范围内、外的差价款。
由于董宝立没有实际回迁，更没有取得《房屋所有权证》。故本院无法确定房屋实际面积与约定面积之间的准确误差。董宝立可以在实际回迁并领取《房屋所有权证》后，按照实际面积误差，根据相关法律、法规的规定，另行主张权利。董宝立的此项诉讼请求，在本案中不予裁判。
2、违约金。
《调换协议》第三条约定：镇赉分公司应于2012年3月31日前为董宝立办理完《土地使用证》和《房屋所有权证》；第六条约定：镇赉分公司保证于2011年12月31日前，将“三房一库”交付董宝立；第八条约定：镇赉分公司因自身原因未能履行上述两条约定之一，逾期期间按未交付房屋的总价款的日百分之四向董宝立支付违约金。
《调换协议》第三条约定的条款，镇赉分公司没能履行，但不能完全归责于镇赉分公司。究其原因，上述第六项评判中已经阐明，在此不再详论。《调换协议》第六条约定的内容，镇赉分公司也没能履行，且责任完全在于镇赉分公司。究其原因，上述对证据①的评判中也已经阐明，在此亦不再详论。因此，镇赉分公司应当按照《调换协议》第六条和第八条的约定承担违约金。
根据董宝立与镇赉分公司约定的董宝立应当回迁的“三房一库”的各个面积，应当确认总面积为：79.26㎡+84.9㎡/户2户+18.9㎡=267.96㎡。关于价格，庭审中镇赉分公司认为应当按2280元/㎡计算。对此，董宝立表示认可。故总价款为：267.96㎡2280元/㎡=610948.8元。重审中，董宝立自认按照《调换协议》第八条约定的“逾期期间按未交付房屋的总价款的日百分之四”计算违约金的标准过高，自愿降低至日万分之五。对此，予以采纳。根据《调换协议》第六条的约定，自2012年1月1日至2014年10月31日（庭审结束前），“三房一库”的交付时间，已经逾期2年零10个月[核：365天/年2年+30天10（个月）=1030天]故违约金应为：610948.8元1030天5元/10000元*天=314638.63元。自2014年11月1日以后违约金的给付，继续按各房屋价款的日万分之五计算，至交付房屋之日止。
3、《调换协议》履行期限届满以后的房屋租金。
如果董宝立的此项诉讼请求得到保护，则意味着镇赉分公司不存在违约行为，董宝立也就不能要求镇赉分公司承担违约金。因违约金是《调换协议》约定的，应予支持，故董宝立另行要求镇赉分公司承担《调换协议》中没有约定的履行期限届满以后的房屋租金的诉讼请求，不予支持。由此，对证据②的第一项证明内容和证据⑤，也就没有评析的必要和意义了。
综上，根据原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第二十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条的规定，原审法院判决如下：
一、吉林弘安房地产开发有限公司于本判决生效后立即将延年小区（镇赉镇凌云路延年胡同，原镇赉县畜牧局家属楼北侧）4号楼的4单元三层302室、5单元三层302室、5单元四层402室三户住宅和5号楼的16号门（西数第一门）一户车库交付董宝立。
二、吉林弘安房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付董宝立自2012年1月1日至2014年10月31日1030天的违约金314638.63元。自2014年11月1日始，继续按各房屋价款的日万分之五计算至交付房屋之日止。
三、驳回董宝立要求吉林弘安房地产开发有限公司承担《调换协议》履行期限届满以后房屋租金的诉讼请求。
四、吉林弘安房地产开发有限公司镇赉分公司不承担责任。
案件受理费6144元，由吉林弘安房地产开发有限公司承担；评估费2000元，由董宝立承担。
宣判后，上诉人吉林公司不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：1、本案纠纷的产生于房屋拆迁，本案应围绕房屋拆迁事实进行审理。上诉人、被上诉人所签订协议违背国务院《城市房屋拆迁管理条例》系无效合同；2、签订协议后回迁延迟时间非一审判决认定的1030天，在一审中上诉人已举出证据，证明了回迁时间是2012年12月4日。此时本案所争议的房屋在2012年12月4日具备了回迁入住条件，该楼他户住户已办理了入住。事实是被上诉人至今未到上诉人处办理入住，该期不属延长过渡期，法院不应保护具备入住条件以后的时间的过渡期；3、延长过渡期补偿标准按照《城市房屋拆迁管理条例》和《吉林省城市房屋拆迁管理条例》的规定，标准应是镇赉县人民政府作出的棚户区改造房屋征收补偿的办法进行补偿。在该办法中规定每平方米过渡费给付标准为6元。上诉人同意按照该标准给付过渡费。综上，请求二审法院撤销镇赉县人民法院（2014）镇民重字第11号民事判决，纠正原审错误并依法改判。
董宝立辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。
镇赉分公司辩称，同意吉林公司意见。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1、本案中《房屋拆迁安置补偿协议》是否有效；2、延期交房的时间如何认定，上诉人是否完成通知入住的义务；3、违约金认定标准是否适当。
二审庭审中，上诉人申请证人施伟、顾刚出庭，证明二证人与被上诉人是同一栋楼的回迁户，开发商于2012年12月通知回迁户办理入住手续，二证人于2012年12月4日办理入住手续。上诉人质证认为，对证人证言没有异议，开发商通知办理入住以什么形式通知都是客观的。证人证言充分证明争议楼房12年12月4日具备交付条件，被上诉人应办理入住手续，责任不在上诉人。收回合同原件是合法的，因为合同履行完毕。被上诉人质证认为：1、二证人在一审没有出庭作证，二审不能作为新证据使用；2、被上诉人与开发商签订合同的回迁时间2011年12月31日，而实际回迁的时间是2012年12月4日，晚了近一年，签订合同时推迟房屋交付应承担违约责任。开发商在通知办理入住手续的时候，要求被上诉人交回合同原件，我们不同意交合同，所以不给我办理入住；3、我们双方签订合同的面积与实际回迁的面积不一致，要求按照合同面积回迁，没有回迁的原始是上诉人造成的，损失也由上诉人承担。4、证人证明的内容相互矛盾。二人证人证言不可采信。
二审庭审中，被上诉人向法庭出示如下证据：
镇赉分公司负责人李宽波在纠纷之后到信访局出具的书面材料。证明：1、我们在办理入住手续的时候要求我们交回合同原件。我们签订的合同与其他三份一致。上诉人质证认为，合同是复印件，不具备证据形式要件，签订时间不属于新证据，证据内容与本案没有必要联系，镇赉分公司质证意见同吉林公司。
二审中原审被告未向法庭出示证据。
本院二审审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：
一、关于董宝立与镇赉分公司之间的《房屋拆迁产权调换协议》效力问题。
上诉人与被上诉人于2011年6月13日签订的《房屋拆迁回迁安置协议书》是双方的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的效力性禁止性规定，不存在法律规定的无效事由，故该协议合法有效。依法成立的合同受法律保护，合同当事人应按合同的约定享受权利、履行义务。本案中双方签订的拆迁协议，是双方真实意思表示，双方应按拆迁协议的约定全面适当地履行自已的义务。上诉人主张镇赉分公司在违背自己意愿的情况下与董宝立签订的《房屋拆迁回迁安置协议书》，但未针对所主张提供证据并提出撤销、变更的请求，故本院对此不予审查，只以双方签字的拆迁协议及其附件的内容确定双方的权利义务。
二、关于延期过渡期间确认问题。
上诉人主张在原审中已举出证据证明回迁时间是2012年12月4日。此时本案所争议的房屋在2012年12月4日具备了回迁入住条件，该楼他户住户已办理了入住。事实是被上诉人至今未到上诉人处办理入住手续，该期间不属延长过渡期，原审法院不应保护具备入住条件以后的时间的过渡期。被上诉人认为开发商在通知办理入住手续的时候，要求被上诉人交回《房屋拆迁回迁安置协议书》原件，因为被上诉人不同意交回合同原件，所以不给我办理入住手续，同时实际回迁的面积与合同约定面积不一致，所以才没有办理回迁入住手续。经审查，在一审庭审时，镇赉分公司庭审笔录中承认在纠纷处理完毕，才能给被上诉人钥匙，可见虽然回迁房屋具备了交付条件，但没有办理入住手续的原因不是被上诉人的原因，而是镇赉分公司提出合同之外的要求，才导致没有办理回迁，责任不在被上诉人。在上诉人没有证据证明已向被上诉人交付房屋对方拒收的情况下，对该部分损失应当承担责任。
三、关于违约金数额认定问题。
上诉人与被上诉人之间签订的《房屋拆迁回迁安置协议书》约定应当于2011年12月31日前，将“三房一库”交付董宝立，上诉人没有按照合同约定的时间交付回迁房屋，存在违约行为，应承担违约责任。上诉人主张应按照镇赉县人民政府作出的棚户区改造房屋征收补偿的办法进行补偿，在该办法中规定每平方米过渡费给付标准为6元。但本案中被上诉人是依据双方合同约定的条款向上诉人主张违约责任，应当依据双方之间的合同确定违约行为及给付违约金的数额。重审中，董宝立自认按照《调换协议》第八条约定的“逾期期间按未交付房屋的总价款的日百分之四”计算违约金的标准过高，自愿降低至日万分之五，原审依据该标准计算并无不当。但被上诉人第一次起诉时，诉讼请求第六项主张违约金数额为210000元，2014年8月4日重审第一次庭审时，被上诉人对违约金数额要求增加98824.90元。被上诉人要求补充诉讼状及答辩期。原审法院休庭时要求被上诉人交纳诉讼费。但原审中被上诉人对增加部分诉讼请求金额并未交纳诉讼费用。依据《诉讼费用交纳办法》第20条第一款规定：“案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交”、第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）、当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交。”本案中被上诉人并未依据《诉讼费用交纳办法》第20条、21条的规定交纳增加诉讼请求部分诉讼费，也未提出减、免、缓申请，应当按照撤回申请处理，应以交第一次诉讼请求210000为准予以裁判。原审认定给付违约金数额314638.63元不当，属于超出原审原告诉讼请求裁判，应以上诉人诉讼请求210000元范围内予以裁判。同时，被上诉人诉讼请求第二项原审判决主文未予裁判，依法应当改判。
综上，原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持镇赉县人民法院（2014）镇民重字第11号民事判决第一、四项，撤销第二、三项；
二、吉林弘安房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付董宝立违约金210000元。
三、驳回董宝立其他诉讼请求。
一、二审案件受理费12288元，由吉林弘安房地产开发有限公司承担7987元，董宝立承担4301元；评估费2000元，由董宝立承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 暴志东
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
本件于原本核对无异二〇一五年五月六日
书 记 员 李立群