湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂01刑终1207号
原公诉机关湖北省武汉市黄陂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈红新，男，1975年12月19日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，务农，住湖北省武汉市黄陂区。因涉嫌犯故意杀人罪于2017年1月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于武汉市黄陂区看守所。
辩护人许文，湖北楚润律师事务所律师。
湖北省武汉市黄陂区人民法院审理湖北省武汉市黄陂区人民检察院指控原审被告人陈红新犯故意杀人罪一案，于2017年8月21日作出（2017）鄂0116刑初441号刑事判决。原审被告人陈红新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈红新及其辩护人许文均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月，被告人陈红新因开挖山地等事情与本市黄陂区木兰乡姚湾村村委会书记陈某1发生矛盾，遂起杀害陈某1之心。2017年1月3日8时许，被告人陈红新携带一把水果刀在本市黄陂区木兰乡姚湾村郭家冲陈某1家附近守候，伺机杀害陈某1。当被告人陈红新见陈某1进入该村路边公厕时，其冲进公厕，用一水杯猛击陈某1头部，并拿出水果刀朝其头部、颈部、腹部连捅几刀，致水果刀折断后逃走。后被告人陈红新见出警的公安民警赶至现场，主动向公安民警投案，如实向公安机关供述了上述事实。当日，公安民警在被告人陈红新家中搜缴土铳一支、火药一袋。
经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，陈某1的损伤属于轻伤一级。经武汉市公安司法鉴定中心检验，被告人陈红新所持有的土铳，以火药为动力发射弹丸，弹丸铳管口比动能大于1.8焦耳／平方厘米，具有致伤力，认定为枪支。经武汉市精神病医院司法鉴定所鉴定，被告人陈红新目前的表现符合“情绪不稳型人格障碍”的诊断标准，作案动机现实，无实质性损害因素参与，其于2017年1月3日实施作案行为时，其实质辨认能力和控制能力完整，评定为完全刑事责任能力。
另查明：被害人陈某1对其因受伤遭受的经济损失放弃追究被告人陈红新的民事赔偿责任。
原审认定上述事实，有公安机关出具的到案经过，被害人陈某1的陈述，证人姚某、方某、柳某、焦某、陈某2的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，现场勘验检查笔录、现场方位图、现场平面示意图、提取痕迹、物证登记表、现场照片，指认作案现场笔录及现场照片，法医临床学鉴定意见书，物证检验意见书，司法鉴定意见书，被告人陈红新的身份信息材料，以及被告人陈红新的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人陈红新的行为已分别构成故意杀人罪、非法持有枪支罪。被告人陈红新一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。其在故意杀人犯罪中，已经着手实施犯罪，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对其犯故意杀人罪，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈红新犯故意杀人罪，虽是未遂犯，但根据被告人陈红新故意杀人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依法不应对其减轻处罚。被告人陈红新故意杀人后主动投案，庭审前、庭前中能如实供述其非法持有枪支的主要犯罪事实，对其犯非法持有枪支罪，依法可以认定其具有自首情节并依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，以及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，认定被告人陈红新犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年；对作案工具刀柄一把及违禁品土铳一把、火药一袋，依法予以没收，上缴国库。
上诉人陈红新的上诉理由：其行为不构成故意杀人罪，而是构成故意伤害罪，其没有持刀刺被害人腹部。
其辩护人的辩护意见认为原审量刑过重：1、本案事出有因，受害人也存在一定过错；2、受害人陈某1出具了谅解书，对陈红新表示谅解，上诉人的家属代其向受害人进行了民事赔偿；3、上诉人的智力和精神状态明显低于常人，认知能力和法律知识缺乏；4、上诉人所持有的枪支系多年前存放于家，从未使用过，情节和社会危害性较轻。希望二审能够考虑以上情节对上诉人陈红新从轻或者减轻处罚。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。建议二审根据本案事实、证据，依法判决。
经审理查明，上诉人陈红新系本市黄陂区木兰乡姚湾村村民，因为其母办理低保、开挖山地等事与姚湾村村委会书记陈某1发生矛盾，遂起杀害陈某1之心。2017年1月3日8时许，上诉人陈红新携带一把水果刀在本市黄陂区木兰乡姚湾村郭家冲陈某1家附近守候，伺机杀害陈某1。当其看见陈某1进入该村路边公厕时，遂冲进公厕，用一水杯猛击陈某1头部，并拿出水果刀朝陈某1头部、颈部、腹部连捅几刀，致水果刀折断后逃走。后上诉人陈红新见出警的公安民警赶至现场，主动向公安民警投案，如实向公安机关供述了上述事实。当日，公安民警在上诉人陈红新位于本市黄陂区的家中搜缴土铳一支、火药一袋。
经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，陈某1的损伤属于轻伤一级。经武汉市公安司法鉴定中心检验，上诉人陈红新所持有的土铳，以火药为动力发射弹丸，弹丸铳管口比动能大于1.8焦耳／平方厘米，具有致伤力，认定为枪支。经武汉市精神病医院司法鉴定所鉴定，上诉人陈红新目前的表现符合“情绪不稳型人格障碍”的诊断标准，作案动机现实，无实质性损害因素参与，其于2017年1月3日实施作案行为时，其实质辨认能力和控制能力完整，评定为完全刑事责任能力。
另查明，原审审理期间，被害人陈某1明确表示对其因受伤遭受的经济损失放弃追究上诉人陈红新的民事赔偿责任，请求法院对本案依法判决。二审审理期间，陈红新的家属代其向陈某1赔偿经济损失人民币1000元，被害人陈某1出具了谅解书，对上诉人陈红新表示谅解，请求法院对其减轻处罚。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、到案经过，证实：2017年1月3日8时许，陈红新作案后逃至其家后面的山上，见公安民警赶至现场，遂向公安民警投案。
2、被害人陈某1的陈述，证实：陈红新为其母亲办理低保时，陈某1告诉陈红新，其母子是一个户口，陈红新已办理低保，其母按照规定不能办理低保。2017年1月2日9时许，陈红新拿着一把叉子到陈某1家门口吼：“我叫你停工不要挖油茶基地的山。”陈某1告诉陈红新其已经让其兄陈某2停工。2017年1月3日8时许，陈某1在其湾路边公厕入厕时，陈红新进来用茶杯砸陈某1头部一下，茶杯被砸碎，陈某1被砸倒。接着，陈红新右手拿一把刀向陈某1颈部捅，陈某1用双手挡。陈某1被捅后，血溅在其身上、地上，陈红新身上也有血。陈某1挨了几刀，意识模糊。陈某1苏醒后，爬出厕所见到姚某，遂向其求救。陈某1在医院抢救后发现其左眉部位有伤、鼻子被割了半边、左脸颊被刺穿、颈部有二处伤、左肩膀有三四处伤、腹部有一处划痕、手受伤。陈某1对其因受伤遭受的经济损失放弃追究上诉人陈红新的民事赔偿责任。
3、证人姚某（姚家湾郭家冲村民）的证言，证实：2017年1月3日8时许，姚某听见陈某1在公路边的厕所里说：“我怕你好不呢，不跟你缠。”姚某立即到湾里告诉方某，讲陈某1与陈红新在厕所里扯皮，并让方某找人阻止。姚某回到公路边时，见陈某1倒在厕所门口向其呼救，讲其被陈红新杀了。随后，柳某与其他村民来到现场，将陈某1送往医院。
4、证人方某（姚家湾郭家冲村民）的证言，证实：2017年1月3日8时30分许，姚某告诉方某，陈红新在厕所里面打陈某1。方某立即去找陈某1之妻柳某及其他村民。当方某等人来到厕所处时，见陈某1身上都是血，裤子也没有穿好，村民将陈某1送往医院并报警。
5、证人柳某（陈某1之妻）的证言，证实：为挖湾里种油茶树的山，2017年1月1日陈红新与其兄陈某2发生冲突，陈某1让陈某2停工。次日8时许，陈红新拿着一把鱼叉到陈某1家质问陈某1为什么陈某2又动工。陈某1告诉陈红新，其已让陈某2停工，是陈某2自己要动工。陈某1让陈红新去找陈某2。陈红新走时对陈某1进行威胁，让陈某1等着，迟早要将陈某1“办”了。2017年1月3日8时许，方某告诉柳某，陈某1与陈红新在厕所里面打架。柳某到现场后，见陈某1在厕所门口，用手将颈部压着，全身是血。村民将陈某1送往医院。
6、证人焦某（陈红新之母）的证言，证实：陈某2承接村里农庄工程，陈红新不同意村里做农庄，陈某2承诺腊月28日给陈红新3万元，陈红新同意并保证不再闹事。11月左右的一天，陈红新与陈某2闹矛盾，陈红新讲要用土铳将陈某2“搞”了，焦某对陈红新进行劝阻。2017年1月1日，陈红新与陈某2发生冲突，陈红新用一把镰刀砍陈某2，被村民扯住。次日8时许，陈红新拿着一把铁叉找陈某1闹，被焦某及村民制止。2017年1月3日8时许，焦某见陈红新拿一瓷杯在外面转，后焦某得知陈红新用刀将陈某1伤了，陈某1被送往医院。
7、证人陈某2（陈红新之兄）的证言，证实：2017年，姚湾村进行精准扶贫，准备在郭家冲修建一农庄，湾里村民都同意。但陈红新也想做此过程，他不同意，讲挖山必须给其5万元，所以工程一直停着。后村里成立了合作社，陈某2与合作社的人与陈红新初步达成协议，承诺修建农庄给其2万元，修水沟给其1万元，定于腊月28日付款。陈某2等人开始挖山。2017年1月1日，陈红新以挖山未向其打招呼为由与陈某2发生冲突，陈红新用镰刀砍陈某2的背部。次日上午，陈红新拿一把钢叉到陈某1家向其“斗狠”（指逞强耍横），被村民扯住。陈某2知道后，与陈红新发生争执。
8、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实：2017年1月3日，公安民警在陈红新的住所发现土铳一把、鱼叉一把、火药一袋；在厕所内发现水果刀刀柄，公安机关依法对上述物品予以扣押。
9、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场平面示意图、提取痕迹、物品登记表、现场照片，证实：2017年1月3日9时许，公安机关对现场进行了勘验检查，现场位于武汉市黄陂区木兰乡姚湾村郭家冲湾路边公厕内，公厕有两间，西面是女厕，南面是男厕，坐北朝南。男厕有三个大便坑位。中间坑位内地面有处血泊，墙面上布满喷溅状血迹，坑外地面上有许多滴落状血迹，还遗留一把带血的匕首刀柄、一个红色打火机及破碎茶杯玻璃碴和其他茶杯零部件。男厕入口处泥土地面上有处0.4m×1.2m大小血泊，男厕外的墙边有一只带血的男式黑色休闲皮鞋。公安民警在中心现场公厕提取血迹六处，在陈红新身体上及衣着上提取血迹共七处，在陈红新家主卧室内提取自制猎枪（土铳）一支及火药若干。
10、指认作案现场笔录及现场照片，证实：陈红新指认出郭家冲公路边的公厕是其作案现场，并指认其存放在家中的土铳、火药的位置。
11、法医临床学鉴定意见书，证实：武汉市中心医院出院记录记载，陈某1左眉弓外上可见一宽约3cm锐性伤口，左颊部可见多处宽约2.5cm锐性伤口，鼻根至左鼻翼可见约4.5cm皮肤裂伤贯通至鼻腔，下唇纵向裂开约3mm，左颈部可见一宽约3cm皮肤裂伤，周围颈部软组织可及碾发感，左肩肩峰处见数处皮肤裂伤，右腕尺侧掌面可见一纵向约4cm贯通伤口，右手背侧可见4×3cm皮肤撕脱，左手中指掌指关节处可见皮肤软组织裂伤，腱样组织外露。入院后立即行左右手屈伸指肌腱吻合术＋神经吻合＋手外伤清创缝合术＋气管切开＋鼻再造术＋鼻外伤清创缝合术＋鼻内镜检查术＋颈部开放性损伤清创缝合术＋颈部筋膜组织瓣成形术＋面部筋膜组织瓣成形术。术后抗感染、止血、补液等对症支持治疗。出院诊断：失血性休克，多处面部开放性损伤，颈部开放性损伤，开放性左手部损伤，右侧开放性腕部损伤，多处浅表损伤，肺部感染，肝硬化，肝脏积液，脾切除术后。法医学检查，陈某1左眉弓外上见一1.9cm疤痕，鼻根至左鼻唇沟见一6.4cm疤痕，左腮部见一3.2cm疤痕，左下唇见一1.2cm疤痕，左下颌部见一1cm疤痕，下唇正中见一1.5cm疤痕，下颏部见一1.6cm疤痕，颈前至左前胸上部见1.5cm疤痕，左颈部见二处2.7cm、1.5cm疤痕，颈前见一15cm疤痕，左肩部见二处分别为1.5cm、2cm疤痕，左中指蹼间至掌指关节掌面见4.2cm疤痕，右前臂下段前侧、背侧分别4.8cm、2.7cm疤痕，右手背见一6.5cm疤痕，右手握掌部分受限，左中指屈曲受限。武汉平安法医司法鉴定所根据上述送检病历，结合法医学检查所见，认为陈某1于2017年1月3日受伤属实。其主要损伤为头面部、颈部、双上肢等处皮肤开放性损伤。陈某1上述损伤，目前检查：面部疤痕累计达15cm以上，目前依据《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，其损伤程度属于轻伤一级。
12、物证检验意见书，证实：经武汉市公安司法鉴定中心检验，送检的一支土铳，以火药为动力发射弹丸，弹丸铳管口比动能大于1.8焦耳／平方厘米，具有致伤力，认定为枪支。
13、司法鉴定意见书，证实：经武汉市精神病医院司法鉴定所鉴定，陈红新目前的表现符合“情绪不稳型人格障碍”的诊断标准，作案动机现实，无实质性损害因素参与，其于2017年1月3日实施作案行为时，其实质辨认能力和控制能力完整，评定为完全刑事责任能力。
14、上诉人陈红新20**年1月3日、2017年1月4日、2017年1月18日的供述，主要内容为：2016年8月左右，陈红新为其母亲办理低保之事与陈某1发生争执，陈红新对此愤愤不平。2017年1月1日14时许，陈红新携带一把镰刀在村民陈小春门口为挖山之事与陈某2发生冲突，被他人扯开，陈某1让陈某2停工。次日8时许，陈红新持一把鱼叉到陈某1家准备“搞”，见其家门口人多，陈红新斗狠后离开。陈红新回到家，陈某2责怪陈红新不应找陈某1闹。陈红新对陈某2说：“我不会搞自己人，只会搞书记。”陈某2走时，陈红新对其说：“不怕你继续挖，我要叫你得不到钱的。”2017年1月3日8时许，陈红新携带一把水果刀在其湾新塘旁边转，等着陈某1。大约半小时，陈某1到新塘边公厕如厕。陈红新跟了进去，见陈某1蹲在第二个坑位，先用手中的玻璃茶杯对陈某1头部拍下去，茶杯拍碎了，陈红新的手被划开。陈某1裤子没有穿好就站起来，陈红新左手抓住陈某1衣领，右手从牛仔裤右边口袋内拿出水果刀对陈某1颈部捅下去，陈某1举手挡，陈红新对着陈某1颈部连着捅了三四下，陈某1颈部喷血，喷到陈红新脸上，陈某1倒在地上。陈红新怕陈某1没有死，拿刀对倒地的陈某1腹部捅了一刀，刀断了。陈红新将刀柄丢在厕所地上就离开。在陈红新捅陈某1过程中，陈某1讲有话好好说，喊了一二声救命，并反抗。陈红新离开时，发现陈某1躺在地上，还在动。陈红新当时想如果不是刀断裂，还要捅陈某1几刀，非捅死不可。陈红新当时想法是把陈某1弄死，并做好承担法律责任的准备。陈某1出来后准备报警，但忘记带手机，翻山回家拿手机，快到家时发现警车，就直接喊警察投案。陈红新家里的一把土铳是其十几年前在红安购买的，用于打兔子，闲置家中多年，家里也有火药，火药是从购买“春雷”里面拨出来的。2017年1月1日，陈红新将土铳检查完毕后装好火药，准备用土铳打陈某1。因土铳目标大，陈某1看见后会跑，且用枪性质不一样，所以陈红新用刀。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人陈红新的辩护人当庭提交了两份证据：
1、民事赔偿协议，内容为：
陈红新家属陈某2与陈某1协商赔偿费用1000元整，以后陈某1与陈红新之间再无任何其他纠纷；陈某1自愿对陈红新出具刑事谅解书；
2、被害人陈某1出具的谅解书，内容为：
陈某1表示，经本人慎重考虑自愿对陈红新的犯罪行为中对我造成的伤害，予以谅解，并请求法院对其减轻处罚。
上述证据经二审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人陈红新诉称其行为不构成故意杀人罪，而是构成故意伤害罪，其没有持刀刺被害人腹部的上诉理由。经查：1、上诉人陈红新到案后对本案的起因、行凶的过程、其主观心态均有清楚的供述，其多次供述均承认自己“当时想法是把陈某1弄死，并做好承担法律责任的准备”，虽然其在审理期间改口称自己有精神病，不记得当时说了什么，但其精神状态经武汉市精神病医院司法鉴定所鉴定，其“作案时为现实性作案动机，作案前有明确的先兆和作案诱因，有严密预谋及准备过程，对作案时间、地点、对象、工具的选择充分，作案时情绪反应与当时环境相适应，作案后逃离现场，检查时不合作，均回答‘不记得了’，主动讲述自己脑袋有病，企图对作案事实掩饰、伪装，对作案性质、后果的认识完整，自我保护行为完整”，上述鉴定意见书中对上诉人陈红新精神状态的描述，与二审提讯、庭审时上诉人陈红新的精神状态表现相一致，其推翻之前在公安机关多次供述并无相应证据予以支持且无合理解释；2、本案被害人陈某1的陈述、证人证言、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录扣押清单及照片、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场平面示意图、提取痕迹、物品登记表、现场照片、指认作案现场笔录及照片、法医临床学鉴定意见书、物证检验意见书、司法鉴定意见书等证据均能与上诉人陈红新的有罪供述相印证，形成证据锁链，足以证实上诉人陈红新故意杀人的犯罪事实，且其持刀所刺伤被害人的部位为头部、颈部等人体要害部位，其连续持刀刺向陈某1，以致水果刀折断。结合上述事实、证据，足以认定上诉人陈红新的故意杀人的作案动机和目的，上诉人陈红新明知其行为会发生他人死亡的结果，而希望这种结果发生，故原审认定事实清楚，证据确实、充分。原审依法以故意杀人罪对上诉人陈红新定罪量刑正确。
关于上诉人陈红新的辩护人提出原审量刑过重的相关辩护意见。经查：
1、到案后上诉人陈红新的供述，被害人陈某1的陈述以及证人陈某2、焦某、柳某的证言均可以证明本案的起因，案发之前双方虽有矛盾，但本案证据并不能证明被害人陈某1具有刑法意义上的过错；
2、受害人陈某1二审审理期间虽然向上诉人出具了谅解书，但上诉人家属的赔偿数额显然远远低于本案被害人的实际经济损失，且一审、二审审理期间上诉人并无任何认罪、悔罪表现，也未向被害人真诚赔礼道歉，其家属代为赔偿的经济损失数额与其所造成的损害后果完全不相适应，二审不宜据此对上诉人陈红新予以从轻处罚；
3、经武汉市精神病医院司法鉴定所鉴定，上诉人陈红新目前的表现符合“情绪不稳型人格障碍”的诊断标准，作案动机现实，无实质性损害因素参与，其于2017年1月3日实施作案行为时，实质性辨认能力和控制能力完整，评定为完全刑事责任能力。辩护人提出上诉人的智力和精神状态明显低于常人，认知能力和法律知识缺乏，请求对上诉人从轻处罚的的辩解，没有相应证据支持和且于法无据；
4、非法持有枪支的枪支是否使用过，亦非法定或者酌定的从轻处罚情节。
综上，原审已依法考虑上诉人陈红新具有故意杀人未遂、对非法持有枪支罪系自首等量刑情节，对上诉人陈红新在法定刑幅度内量刑并无不当，故上诉人陈红新的辩护人提出原审量刑过重的相关辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人陈红新持刀故意杀人，其行为已构成故意杀人罪，由于其意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂；上诉人陈红新违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力的自制枪支一支，其行为侵犯了公共安全和国家对枪支的管理制度，已构成非法持有枪支罪。上诉人陈红新一人犯数罪，应当实行数罪并罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。故上诉人陈红新的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨毅
审判员 吴艳
审判员 许军
二〇一七年十二月十一日
书记员 陈晖