安徽省霍山县人民法院
行 政 判 决 书
(2017)皖1525行初4号
原告姚某某，男，1969年8月20日生，汉族，住安徽省霍山县。
委托代理人连加庚，河南成胜律师事务所律师。
被告霍山县某某局，住所地霍山县。
法定代表人柯某，局长。
委托代理人陈广林，霍山县某某局法规股股长。
委托代理人尹浩，安徽自智律师事务所律师。
第三人亳州某某公司，住所地安徽省亳州市蕉城区。
法定代表人李某某。
原告姚某某不服霍山县某某局（以下称县市场监管局）2016年12月9日作出的（霍）市监罚字〔2016〕XX号《行政处罚决定书》，于2017年1月19日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月19日立案后，于2017年1月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。原告姚某某的委托代理人连加庚，被告县市场监管局出庭应诉负责人夏良玉、委托代理人陈广林、尹浩到庭参加诉讼，第三人亳州某某公司（以下称好运酒业）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告县市场监管局于2016年12月9日作出（霍）市监罚字〔2016〕XX号《行政处罚决定书》，认定姚某某销售好运酒业生产的“福缘原浆”、“窖龄原浆”、“原浆16年”，误导消费者认为该白酒为古井贡酒公司生产的“古井贡”牌“年份原浆”酒，其行为给古井贡酒公司注册商标造成了损害，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项的规定，侵犯了注册商标专用权。责令姚某某停止侵权行为，对仿冒的白酒进行没收销毁，并给予姚某某没收违法所得2860元、罚款11000元的行政处罚。
原告姚某某诉称，其代理销售好运酒业的产品，手续齐全，不存在任何瑕疵，不知道所销售的白酒是侵权产品，也已尽到合理的注意义务，属于善意销售者。被告作出的《行政处罚决定书》事实不清，适用法律不当，请求予以撤销。
原告向本院提交了15份证据：
证据1、个体工商户营业执照，证据2、原告身份证。证明原告主体适格；
证据3、（霍）市监罚字〔2016〕XX号《霍山县某某局行政处罚决定书》，证据4、安徽省政府非税收入一般缴款书。证明被告已经作出具体行政行为，被告主体适格；
证据5、好运酒业营业执照，证据6、好运酒业税务登记证，证据7、好运酒业机构代码证，证据8、好运酒业全国工业产品生产许可证，证据9、好运酒业酒类流通备案登记表，证据10、银行转账单5张，证据11、好运酒业统一社会信用代码，证据12、收款单据2张及署名为高福金的名片。证明原告能说明所购白酒的真实来源，属于善意销售者；
证据13、古井贡酒公司企业信息，证明该公司没有鉴定资质；
证据14、现场照片两张，证实现场执法人员没有规范着装、没有出示执法证件；
证据15、原告与江苏御藏酒业销售有限公司签订的代理合同，证实原告没有误导消费者。
被告县市场监管局辩称，姚某某销售侵犯注册商标专用权商品，已构成侵权，其是依法履行法定职责对姚某某作出的行政处罚。姚某某知道或应该知道所销售的商品侵犯注册商标专用权，不能证明自己是合法取得，也不能说明提供者。对姚某某作出的行政处罚认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告县市场监管局向本院提交了以下证据、依据：
法律依据和规范性文件5份：
1、《中华人民共和国商标法》相关条文；2、《中华人民共和国商标法实施条例》相关条文；3、《中华人民共和国行政处罚法》；4、中共安徽省委办公厅、安徽省人民政府办公厅《关于调整省级以下工商、质监行政管理体制和改革完善市县食品药品监督管理体制的实施意见》（皖办发[2013]XX号）；5、霍山县机构编制委员会《关于印发霍山县某某局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（霍编〔2014〕XX号）。证明县市场监管局的职权范围和作出行政行为的依据。
证据XX份：
证据1、统一社会信用代码证，证据2、法定代表人身份证明。证明被告主体适格；
证据3、投诉书，证据4、案件来源登记表，证据5、立案审批表。证明被告是依职权履行法定职责；
证据6、现场检查笔录、现场拍摄照片。证明原告涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品、原告不能证明该商品是合法取得，也不能说明商品提供者；
证据7、查封（扣押）决定书、涉案物品清单，证据8、对ＸＸ的调查（询问）笔录，证明原告涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品的事实及原告涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品的数量；
证据9、安徽古井贡酒股份有限公司（以下称古井公司）鉴定报告书，证据10、古井公司营业执照、国家商标局商标监（1999）14号文件《关于认定“古井贡”商标为驰名商标的通知》，证据11、古井公司一系列注册商标。证明目的：1、古井公司是古井贡酒年份原浆一系列商标的所有人，2、原告销售的商品侵犯古井公司注册号为XXXXXX号、XXXXXX号注册商标专用权，3、原告销售的商品使用的酒瓶、包装盒与商标注册权人古井公司“古井贡”牌“年份原浆”的商标近似，足以导致消费者误认，构成侵犯注册商标专用权；
证据12、营业执照及原告身份证，证明行政处罚相对人的身份信息；
证据13、调查（询问）笔录，证明原告销售侵犯注册商标专用权商品的事实、原告不能证明该商品是合法取得；
证据14、霍山县原浆食品经营部的证明及经营授权书、营业执照，证明原告违法经营额的计算方式和参考依据；
证据15、案件调查终结报告，证据16、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书及送达回证，证据17、行政处罚决定书及送达回证，证据18、行政处罚信息公示告知单及送达回证。证明原告销售侵犯注册商标专用权商品的事实、被告作出的行政处罚决定程序合法；
证据19、一般缴款书，证据20、涉案物品处理记录。证明被告依法按照行政处罚决定书执行行政处罚决定；
证据XX、原告的申请，证明原告销售侵犯注册商标专用权商品的自认事实。
第三人好运酒业未出庭应诉，也未提交答辩意见。
经庭审质证，原告对被告提供的法律依据和规范性文件的质证意见是：处罚决定书只引用了《商标法》第五十七条第（七）项，被告方举证所述的三项法律条文，与处罚决定书适用法律不一致，属于适用法律错误。对规范性文件4、5无异议。对证据的质证意见是：对被告县市场监管局提供的XX组证据的真实性均无异议，对证明目的有异议。对证据6有异议，原告认为该份笔录违反《行政诉讼法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第XX条的规定，该笔录为格式文本，现场执法人员没有出示执法证件及着装，也没有向当事人讲解权利义务。“唐平”在第一页检查人员栏签名，在第二页见证人栏签名，其身份存疑。另外，见证人应该与查处案件没有利害关系，但季留彦为古井公司委托授权进行举报维权的工作人员，与查处案件有直接利害关系，不能作为见证人。从照片上可以分辨出“福缘原浆”四个字，证明原告并没有误导消费者，不能认定原告侵权；对证据7有异议，该决定书“涉嫌（存在）假冒侵权”的说法不明确，被告认定事实不清，该决定书无法证明原告是否侵权，被告对事实认定没有依据；证据8调查笔录中明确记录了现场执法人员的编号，说明证据6执法人员调查时没有出示执法证件，是违法的；对证据9有异议，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第31条规定，鉴定应该由专业的机构进行，古井公司无鉴定资格，古井公司是利害关系人，应该回避。根据授权委托书记载，季留彦为委托人，既不能作为执法的见证人也不能作为鉴定人；对证据10、11原告认为与本案没有直接关系，商标是否侵权应当由国家商标局进行认定，然后由市场监管局进行处罚，这两份证据不能证明原告侵权，也不能证明误导消费者；对证据13有异议，存在行政程序违法，不清楚调查人是否有执法证件，该笔录可以证明原告属于善意销售；对证据14的来源有异议，与本案无关，不能达到被告的证明目的；对证据15、16有异议，该报告事实不清，没有明确的事实证据证明原告误导消费者并给古井公司造成损害。对其损害多少也没有明确的数额。报告表述的是“涉嫌”，没有确定是否侵权，以此做出的处罚决定显然错误；对证据17的内容有异议，没有证据证明原告误导消费者，该决定书列举的第一份证据属于举报材料，不能作为处罚的依据，不能证明原告违法。
被告对原告提供证据的质证意见是：对涉及好运酒业信息的五份证据真实性有异议，没有原件及印章；对证据10银行5张转账单有异议，户名康更的身份及汇款人身份都不清楚；对证据12收款单据2份，没有提供原件，收据的证明目的有异议，不能证明其所售的白酒来源合法。对名片的真实性有异议，不能达到原告的证明目的。同时，上述证据在行政处罚过程中姚某某没有提供而在诉讼中提供，不应被采纳；对证据13古井公司企业信息有异议，与本案无关，不是被告作出处罚的依据；对证据14照片有异议，看不出拍照的时间地点；对证据15代理合同有异议，该证据说明原告清楚正宗古井贡酒与侵权酒有何区别，其所谓的善意销售是不成立的。
第三人好运酒业未提供证据，也未出庭对原、被告的证据发表质证意见。
本院对上述证据认证如下：
被告提供的法律依据和规范性文件，均是现行有效的法律法规和规范性文件，予以认定。对XX份证据，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，对证明目的和质证意见的认定，在论述部分一并加以说明。
对原告提供的证据5-12，因县市场监管局执法人员在2016年5月13日的现场检查、2016年9月1日调查询问时，姚某某均未能提供上述证据材料以说明其销售白酒有合法来源，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”因此，上述原告提供的证据5-12不能达到证明目的，不予采纳。对原告补充的证据两张照片，不能说明照片拍摄时间，也不能证明是在县市场监管局执法人员执法时拍摄，不予认定。对原告提供的其他证据的真实性予以认定，对证明目的和质证意见的认定，在论述部分一并加以说明。
经审理查明，2016年5月12日，古井公司向县市场监管局投诉称：市场销售的福缘原浆、窖龄原浆、原浆16年白酒使用的瓶子、盒子均与其公司“年份原浆”立体商标瓶、包装盒的颜色、图案极其相似，足以误导消费者，侵犯了注册商标专用权，要求县市场监管局进行查处。5月13日，县市场监管局立案，同日，到霍山县道鹏百货店进行现场检查，并作出（霍）市监查（扣）字〔2016〕XX号《查封（扣押）决定书》，查封（扣押）了该店经营销售的福缘原浆10年106箱、窖龄原浆（卖点）75箱、原浆酒16年43箱。2016年11月11日，县市场监管局作出（霍）市监告字〔2016〕XX号《行政处罚告知书》和（霍）市监听告字〔2016〕XX号《行政处罚听证告知书》，并于同日送达姚某某，分别告知拟处罚内容、依据和当事人享有的陈述、申辩、听证的权利。2016年12月9日，县市场监管局作出（霍）市监罚字〔2016〕XX号《行政处罚决定书》，认定姚某某销售好运酒业生产的“福缘原浆”、“窖龄原浆”、“原浆16年”，误导消费者认为该白酒为古井公司生产的“古井贡”牌“年份原浆”酒，其行为给古井公司注册商标造成了损害，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项的规定，侵犯了注册商标专用权。责令姚某某停止侵权行为，对仿冒的白酒进行没收销毁，并给予姚某某“没收违法所得2860元、罚款11000元”的行政处罚。同日，姚某某缴清上述款项。2017年1月11日，县市场监管局对扣押白酒进行拆箱、拆瓶、销毁处理。
另查明，安徽古井贡酒股份有限公司注册并使用在白酒商品上的“古井贡”商标于1999年1月5日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。注册号为XXXXXX、XXXXXX注册商标为该公司“年份原浆”包装盒、酒瓶的立体注册商标。
本院认为，本案争议的焦点是：1、原告是否知道或应该知道销售的白酒是侵犯注册商标专用权的商品，能否证明该商品是自己合法取得并说明提供者，是否属于善意销售者；2、被告作出的处罚决定是否合法。
一、行政机关是否具有法定职责问题。被告县市场监管局作为工商行政管理部门，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第六十二条第一款的规定，具有对其主管的行政区域内的涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处的法定职责。
二、行政处罚程序是否合法问题。
首先，县市场监管局在作出行政处罚决定之前，进行了调查取证，履行了告知义务，告知了拟进行行政处罚的事实、理由、依据及处罚决定的内容，并告知被处罚人依法享有陈述、申辩、听证等权利，《处罚决定书》也依法送达了被处罚人，符合《中华人民共和国行政处罚法》程序性规定，程序合法。
其次，执法人员在执法时是否着装及是否出示执法证件问题。从2016年5月13日的现场检查笔录、6月2日调查（询问）笔录、9月1日调查（询问）笔录均载明执法人员出示了执法证件。原告提供两张照片意在证明执法人员没有着装，但该照片既没有拍照时间，又不能证明是在执法现场拍摄。同时，在整个行政处罚程序中，姚某某也没有提出过执法人员未规范着装、未出示执法证件等质疑意见。所以，原告认为执法人员在执法时没有着装、没有出示执法证件的意见，没有证据支持，不予采信。
再次，关于见证人身份问题。原告提出，在2016年5月13日的现场检查笔录中，见证人“唐平”在第一页和第二页签名位置不同，不知唐平的身份。但该现场检查笔录前已明确唐平是见证人的身份，签名位置不能对现场检查结果产生影响。原告提出另一见证人“季留彦”与本案具有利害关系。经查，季留彦为古井公司市场维权监管人员，与本案有利害关系。虽然邀请与案件没有利害关系的人作为见证人更有利于现场监督及见证，季留彦与该案有利害关系，不能起到应有的监督、见证作用，但没有证据显示他干预了案件查处，未对该案的查处产生实际影响。相关法律并没有对行政程序中见证人的身份作出明确规定。因此，县市场监管局邀请有利害关系的人作为见证人虽有不妥但并没有违反法律规定。
三、事实是否清楚问题。
首先，根据《中华人民共和国商标法》的规定，工商行政管理部门具有对涉嫌侵犯注册商标使用权的行为进行调查、认定、处罚等法定职责。同时，对商品包装装潢是否相似并没有法律强制性规定需要由专业鉴定机构进行鉴定。因此，被告通过现场检查，对涉案商品与古井公司注册商品“古井贡”牌“年份原浆”酒是否相似进行认定属于其职责范围。被告县市场监管局接到举报后，进行现场检查、调查询问，结合古井公司提供的驰名商标认定文件和“古井贡”牌“年份原浆”商标注册证，认定姚某某的行为侵犯了注册商标专用权，事实清楚。
其次，姚某某经营的商店门头悬挂“古井贡酒御藏系列霍山总销售”广告招牌，店内却销售好运酒业生产的“福缘原浆”、“窖龄原浆”、“原浆16年”以及其他好运酒业生产的散装酒，作为专门销售白酒的经销商，应该知道其销售白酒与古井公司相关产品存在很多相似之处，明显具有误导消费者的故意。执法人员在现场检查和对其调查询问时，姚某某只说明其经销白酒是从安徽亳州好运酒业进的，但却没有提供证据证明该商品是合法取得，因此，姚某某认为自己是善意销售者的理由本院不予采信。
综上，被告县市场监管局根据举报，依据《中华人民共和国商标法》的规定，对原告姚某某在“道鹏百货店”销售好运酒业生产的“福缘原浆”、“窖龄原浆”、“原浆16年”的行为进行检查、调查，认定姚某某的行为侵犯了古井公司注册商标专用权，作出的《行政处罚决定书》证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告姚某某的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决如下：
驳回原告姚某某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告姚某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 魏志刚
审 判 员 桂 斌
人民陪审员 汤允利
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 於嘉琪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》：
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第四十九条原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。