福建省福安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽0981刑初466号
公诉机关福安市人民检察院。
被告人林建辉，男，1987年12月20日出生，汉族，小学文化，无业，住福安市，户籍地福安市，因吸食毒品于2014年3月25日被福安市公安局行政拘留十日、罚款1000元；因吸食毒品于2016年6月15日被福安市公安局行政拘留十三日、同时被决定社区戒毒三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年6月28日被福安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于2016年8月1日经福安市人民检察院批准，次日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人陈静，福建怀行律师事务所律师。
福安市人民检察院以安检公刑诉[2016]408号起诉书指控被告人林建辉犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，于2016年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福安市人民检察院指派代理检察员吴新荣出庭支持公诉，被告人林建辉及辩护人陈静到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：一、聚众斗殴罪
2013年11月15日15时许，邱某2（已判刑）因不满当天中午阮某（已判刑）带人到其开设的位于福安市城阳镇华达电机厂后山的赌场内索要钱财，在电话联系时与阮某发生争执，双方相约斗殴。邱某2遂纠集了被告人林建辉及陈某1、邱某3彬（均已判刑）等十余人，准备了大杀刀、开山刀等凶器，分乘闽Ｊ×××××号等数部车辆赶至福安市城南街道南湖浅水湾君子兰美容店外的三角坪。于此同时，阮某亦纠集了范某1、张某3、兰林斌、兰锦平、范某2、钟明希、徐某、吴某2、雷某（均已判刑）等十余人，各操持开山刀、短刀、射钉枪、匕首等凶器在南湖大树头下守候。邱某2及被告人林建辉一伙到该处后分发凶器，冲进旁边巷内，阮某一伙亦从守候处冲出。双方相遇后，范某2即朝对方击发射钉枪，被告人林建辉一伙见对方持枪击发便扭头逃走，其中，邱某2和陈某1坐上闽Ｊ×××××号小车后，被阮某一方围住砍打，并被持枪威逼，车辆亦遭打砸。其后邱某2下车逃走，林建辉及陈某1等人亦逃离。斗殴致陈某1头部、左前臂被砍伤，邱某2右上肢皮肤裂伤。经福安市公安局法医鉴定，邱某2及陈某1的伤情均属轻微伤。
二、开设赌场罪
2013年10月至11月间，邱某2、陈某1（均已判刑）等人以营利为目的，在福安市城阳乡留洋村留洋小学对面巷子旁、留洋村后山顶空地、华达电机厂后山等处开设以扑克牌做“牌九”形式进行赌博的赌场，赌场按赢输分别以一定的比例向庄家抽头获利。邱某2、陈某1各占其中20%的股份份额，被告人林建辉在赌场中负责收取头钱，陈某4（亦已判刑）为赌场看场望风。期间，陈某1非法获利50000余元，邱某2非法获利9000余元，被告人林建辉非法获利8000余元，陈某4非法获利2000余元。
2016年6月28日，福安市公安局民警在福安市拘留所将因吸食毒品被羁押的被告人林建辉带回审查。
上述事实，被告人林建辉在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯邱某2、陈某1、吴某2、范某2、徐某、兰林斌、兰锦平、钟明希、陈某4等人的供述、辨认笔录，证人许某、郭某、李某、卓某、朱某、瞿某、谢某、章某、林某、邱某1、张某1、陈某2、郑某、陈某3、张某2等人的证言、辨认笔录，晶顺汽车租赁服务部协议合同，福安市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书，现场勘察检查笔录、提取痕迹、物品登记表，现场示意图、现场照片，本院（2014）安刑初字第177号、（2014）安刑初字第317号、（2015）安刑初字第315号、（2016）闽0981刑初316号刑事判决书，福安市公安局出具的行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、收缴物品清单、证据保存清单、到案经过、户籍证明及被告人林建辉的供述、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人林建辉公然藐视国家法纪和社会公德，结伙持械在公共场所聚众斗殴，人数多，规模大，社会影响恶劣；又以营利为目的，开设赌场，其行为分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，应予数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。被告人林建辉虽受他人纠集到达斗殴现场，但其持械积极参与斗殴，属在聚众斗殴犯罪中的积极参加者，而并非仅起次要、辅助作用，不应认定为从犯，故对辩护人关于被告人林建辉在聚众斗殴犯罪中系从犯的辩护意见，不予采纳。在开设赌场一节中，被告人林建辉负责在赌场中收取头钱，参与赌场管理，并获取较大的非法利益，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，但其相对于赌场组织者邱某2、陈某1而言，作用相对较小，可以酌情从轻处罚，故对辩护人关于被告人林建辉在开设赌场中系从犯的辩护意见，不予采纳。被告人林建辉归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，辩护人的相同辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)》第二百九十二条第一款第(二)、(四)项、第三百零三条(?javascript:SLC(17010,128)?)第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林建辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币15000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2020年4月27日止。）
二、责令被告人林建辉退出违法所得人民币8000元，予以没收。
（上述违法所得、罚金应于本判决生效之日起十日内向本院退出、缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 雷华龙
人民陪审员 王 芳
人民陪审员 雷成富
二〇一七年一月十八日
书 记 员 赵海燕
附注
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。