呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)内01民终2166号
上诉人（一审被告、反诉原告）：呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司。
法定代表人：李楠，该公司执行董事长。
委托诉讼代理人：锡林图雅，内蒙古誉昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘雅茜，内蒙古誉昊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：李飞，中环光伏公司职员，现住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：孙湖，内蒙古奥兰律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司（以下简称富恒房地产公司）因与被上诉人李飞商品房销售合同纠纷一案，不��呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初6763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人锡林图雅和被上诉人李飞及其委托诉讼代理人孙湖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富恒房地产公司上诉请求：依法撤销呼和浩特市赛罕区人民法院作出的（2016）内0105民初6763号民事判决书第一项、第二项、第四项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，要求被上诉人支付违约金86968元，并承担一、二审案件受理费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，违反法律规定超出当事人诉讼请求范围进行审理，导致适用法律错误。首先，一审法院确认《商品房买卖合同》于判决生效之日解除，违反民事诉讼中不告不理的法律原则，超越了法律赋予的权限，侵害了上诉人的合法权益；其次，本案中，双方签订的《商品房买卖合同》明确约定，如被上诉人对合同解除有异议，应在收到解除通知之日起10日内向人民法院提起诉讼确认解除通知的效力。被上诉人已经认可于2016年9月3日收到解除通知，但未提出确认解除合同的诉讼请求和反诉请求，法院无权对解除合同效力进行审查，更无权在判决中确认合同于何时解除。另外，一审法院错误分配举证责任，属于认定事实不清，适用法律错误，应依法改判，支持上诉人反诉请求。
李飞答辩称，2016年8月23日我在提起诉讼时就向一审法院明确提出”判令解除原、被告所签订的购房合同”，而在诉讼期间，上诉人才发出解除合同通知，说明我们双方对解除合同都没有异议，但在时间上各持己见，一审以判决生效为解除日并无不妥，更没有超越诉讼请求；造成违约责任的是上诉人，因为上诉人改变了贷款条件导致贷款迟迟不能到位，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
李飞向一审法院起诉请求：1.判令解除李飞与富恒房地产公司所签订的购房合同；2.富恒房地产公司退还李飞已交房款220，844元；3.富恒房地产公司给付李飞违约金7011.8元；4.富恒房地产公司给付李飞不当得利33，894元；5.富恒房地产公司给付李飞租金损失8400元。李飞2016年12月23日提交变更诉讼请求申请，具体诉请数额调整为上述数额。
富恒房地产公司向一审法院反诉请求：1.依法判令李飞给付富恒房地产公司购房款20%的违约金，即人民币86，968元；2.本案案件受理费由李飞承担。
一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月7日，富恒房地产公司（甲方）与李飞（乙方）签订偶寓内部认购协议，约定：一、房屋基本情况。认购房屋坐落于呼和浩特市玉泉区政府南200米路东，项目名称暂定为盛魁?偶寓。房屋用途为商业，主体建筑结构为框架剪力墙结构，层高5.4米，建筑数暂定为18层。认购房屋位于北3号楼1416室，建筑面积约55.83㎡，认购单价每平方米7710元（人民币），总金额430，449元整。付款方式及期限：买受人于2013年6月7日付房款人民币220，449元，余款21万元办理银行按揭贷款。该房屋暂定于2014年12月31日交付乙方��用。双方还约定了其他事项。
2015年12月4日，富恒房地产公司（出卖人）与李飞（买受人）签订商品房买卖合同，其中约定：买受人购买的商品房大盛魁文化创意产业园二期北区3号楼1416号房屋，阳面、装修交房，建筑面积56.4平方米。计价方式与价款，按建筑面积计算，商品房单价为每平方米7710元，总金额434，844元。付款方式与期限，买受人于购房之日支付购买该商品房首付款220，844元，余款214，000元办理银行按揭贷款。第八条约定交付期限，出卖人应当在2016年2月28日前，将主体验收合格的商品房交付买受人使用。但遇下列特殊原因��除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：......5.买受人未按约定支付购房款及约定的其他费用的；6.出卖人向买受人发出交房通知后，买受人未在规定时间内到出卖人处办理交接手续的；7.买受人存在违约行为的。第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任，逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.1的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起180天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分��0.1的违约金。第十一条就交接约定，由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：由买受人承担全部责任。双方还就其他事项作出了约定。该合同附件四补充协议，第三条就买卖合同第八条约定：1.买卖合同第八条约定的”5.该商品房主体经验收合格”是指，该商品房主体经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位联合验收合格。2.买卖合同第八条约定的交付日期仅指前述单位验收合格日期，并非政府部门出具相关验收或备案文件的日期，即若在买卖合同第八条约定的日期内，未能取得政府部门出具的相关验收或备案文件，不视为出卖人违约、买受人放弃因此而向出卖人主张任何责任的权利。......4.若出卖人未能在买卖合同第八条约定的交付日期交付房屋，则买受人给予出卖人6个月的交房宽限期，在宽限期内不���为逾期交房，出卖人不承担延期交付的违约责任，买受人亦放弃因此而向出卖人主张任何违约或赔偿责任的权利。第十五条第3款就合同解除约定，出卖人根据买卖合同及补充协议约定或相关法律规定有权行使单方解除合同的权利时，应在其有权解除合同的事项发生之日起3年内向买受人发出单方解除合同通知，该通知依据买卖合同及补充协议约定方式送达买受人之日起买卖合同及补充协议解除。买受人对合同解除有异议的，应自收到解除通知之日起10日内向人民法院提起诉讼确认解除通知的效力。第5款约定，因买受人原因导致买卖合同解除，按如下方式处理：（一）买受人应向出卖人支付合同总价20%的违约金。若因此提起诉讼，买受人还应承担诉讼费用、出卖人律师费用及因此产生的其他费等。......双方还就按揭贷款约定，1.买受人于2015年12月4日前交付商品房总价款的51%作为首付款（包含定金），即人民币220，844元。余款为商品房总价款的49%，即人民币214，000元，买受人选择向银行申请贷款的方式支付。2.买受人申请银行贷款的具体数额和具体年限以银行最后审批为准。如果银行批准的贷款金额低于本附件约定的数额，则买受人必须在接到银行或出卖人通知之日起10日内以现金形式向出卖人支付差额部分，否则视为违约，出卖人有权解除合同。3.买受人在签订本合同之前已详细阅读银行提供的贷款申请人条件等有关贷款的说明材料，已充分了解办理按揭贷款需提供的全部证明材料。买受人须于买卖合同签订之日起7日内，提交银行所要求的全部文件，并在签订合同15日内根据银行的指示到指定地点办理有关手续及缴纳办理贷款产生的一切费用。如果买受人没有在规定的期限内履行该条规定的全部义务，视为违约，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自违约之日起至履行全部义务之日止，买受人按日向出卖人支付购房总款千分之一的违约金。当事人还约定了其他事项。
另查明，2013年6月7日，李飞向富恒房地产公司付款220，449元；2015年12月4日，李飞向富恒房地产公司付款395元，富恒房地产公司向李飞出具了收据。庭审中李飞及富恒房地产公司认可已付房款共计为220，844元。
又查明，本案诉讼期间，富恒房地产公司于2016年9月2日向李飞公证邮寄解除合同通知书，李飞认可于2016年9月3日收到该通知。
再查明，2017年2月23日，富恒房地产公司在本院工作笔录中主张涉案房屋具备交付条件，已通过五方验收，但房屋验收资料因备案需要提交给了相关部门，无法提供验收资料。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案商品房买卖合同是否应予解除；二、李飞要求富恒房地产公司退还已付购房款220，844元、违约金7011.8元、不当得利33，894元及房租8400元是否有事实及法律依据；三、富恒房地产公司提出李飞应支付其购房款总额20%的违约金86，968元的反诉请求是否应予支持。
针对第一个争议焦点，2015年12月4日，富恒房地产公司与李飞签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，该协议对各方主体权利义务的设置和终止均应体现当事人的真实意思表示。本案中，李飞在起诉状中要求法院确认合同���除，富恒房地产公司又在反诉状中提出涉案合同已于2016年9月3日解除的主张，双方当事人对合同解除的理由和时间主张不同，但均未对涉案合同解除本身提出异议，双方对合同解除形成了一致意思表示，应确认涉案商品房买卖合同于本判决生效之日解除。
针对第二个争议焦点，关于已付购房款问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据上述法律��定，双方合同解除后，富恒房地产公司应退还李飞已付房款220，844元。对于富恒房地产公司提出李飞未按约贷款已违约，应扣除购房款总额20%的违约金86，968元的主张。富恒房地产公司未向李飞发出交房通知，亦未交付涉案房屋，且在李飞提供证据证明其提交过贷款材料，未能办理贷款系富恒房地产公司原因所致之后，富恒房地产公司就其抗辩理由未能提供相应证据予以佐证，其他买房人办理贷款手续等证据亦不能证明本案当事人李飞在办理贷款过程中存在过错及何种过错，该项抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于李飞主张的���约金问题。根据双方合同附件四第三条第4款约定，买受人给予出卖人6个月的宽限期后，富恒房地产公司至迟应于2016年8月28日交付房屋。庭审调查核实到涉案房屋至今未交付，富恒房地产公司逾期交房已属违约，应依合同约定承担违约责任。李飞提出按约定计算违约金是2208.44元，因该数额低于造成的利息损失，要求自2016年2月28日计算至变更诉请之日即2016年12月23日为4803.36元，两项共计7011.8元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，”当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”根据上述法律规定，李飞给付购房款后因合同解除产生的损失主要为利息损失，则按其主张自2016年2月28日计算至2016年12月23日，已付款部分220，844元产生的利息应为10，821.36元（按人民银行同期贷款利率计算），但李飞自愿主张7011.8元，属合理诉求应予支持。
关于李飞主张的不当得利33，894元。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”李飞与富恒房地产公司就涉案房屋签订偶寓内部认购协议及商品房买卖合同均为自愿行为，双方签订内部协议及合同属正常合法的民事法律行为，李飞系基于双方认购协议自愿给付部分房款，且富恒房地产公司认可其付款行为并向其出具了房款收据，故李飞就已付房款利息损失提出主张后，又提出返还不当得利的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于李飞主张的房租8400元。李飞与富恒房地产公司签订的是商品房买卖合同，涉案合同违约责任部分就逾期交房问题已有明确约定，但并未就逾期交房导致租房损失作出约定。李飞提供的房屋租赁合同涉及的房屋位于呼和浩特市金桥开发区，与涉案房屋并非处于同一地段，其提出参照该合同计算租金缺乏合理依据，且李飞已就违约金问题提出约定数额低于实际损失应按利息予以调整的主张，故对该项诉讼请求不予支持。
针对第三个争议焦点，关于富恒房地产公司提出李飞应支付其购房款总额20%的违约金86，968元的主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，”���事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”如前所述，就双方争议的贷款责任问题，李飞已提供证据证明其曾提交贷款材料，录音证据佐证因贷款银行更换需要重新提交材料致贷款未能办理，富恒房地产公司虽不予认可但未能提供相应证据佐证抗辩主张，其提供的案外人办理贷款的材料亦不能证明本案当事人李飞对未能办理贷款存有责任，本院对其提出的该项反诉请求不予支持。综上所述，李飞在起诉状中要求确认合同解除，富恒房地产公司在其反诉状中主张涉案合同已经解除，双方虽对解除原因和时间有异议，但对解除合同未提出异议，
故确认涉案合同于本判决生效之日解除。富恒房地产公司未按约定交付房屋，涉案合同解除后应向李飞退还已付购房款220，844元并给付违约金7011.8元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决:一、确认呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司与李飞2015年12月4日签订的商品房买卖合同于本判决生效之日解除；
二、呼和浩���市富恒房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十五日内退还李飞已付房款220，844元并给付违约金7011.8元，以上两项共计227,855.8元；
三、驳回李飞其他的诉讼请求；
四、驳回呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2717元，由呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司负担2292元，由李飞负担425元；反诉案件受理费987元，由呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司负担；保全费1809元，由李飞负担283元，由呼和浩特市富恒房地��开发有限责任公司负担1526元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李飞在起诉状中要求法院确认合同解除，富恒房地产公司又在反诉状中提出涉案合同已于2016年9月3日解除的主张，双方当事人对合同解除的理由和时间主张不同，但均未对涉案合同解除本身提出异议，双方对合同解除形成了一致意思表示。就双方争议的贷款责任问题，李飞已提供证据证明其曾提交贷款材料，录音证据佐证因贷款银行更换需要重新提交材料致贷款未能办理，富恒房地产公司虽不予认可但未能提供相应证据佐证���辩主张，其提供的案外人办理贷款的材料亦不能证明本案当事人李飞对未能办理贷款存有责任，富恒房产公司提出的该项请求不能成立。
本院认为，上诉人关于一审超诉讼请求及举证责任错误分配的主张都没有相关证据予以证明，本院对其主张不予支持。
综上所述，富恒房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3704元，由呼和浩特市富恒房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙永红
审判员林丽君
审判员马国民
二〇一七年七月二十五日
书记员任静