广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤06民终606号
上诉人（原审被告）：佛山市先威人力资源保障服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：黄秀文。
委托诉讼代理人：张清珍，广东至高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易观康，广东至高律师事务所律师实习律师。
上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司佛山市分公司，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人：马志雄。
委托诉讼代理人：张清珍，广东至高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易观康，广东至高律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：廖伟俊，男，汉族，1975年3月18日出生，住广东省佛山市禅城区，
上诉人佛山市先威人力资源保障服务有限公司（以下简称先威公司）、上诉人中国邮政集团公司佛山市分公司（以下简称邮政佛山分公司）因与被上诉人廖伟俊劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初12366号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第二十二条，《劳动部关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、确认原告廖伟俊与被告佛山市先威人力资源保障服务有限公司在2008年4月至2017年7月18日期间存在劳动关系，双方于2017年7月18日解除劳动关系。二、被告佛山市先威人力资源保障服务有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告廖伟俊支付加班费4061.38元；三、被告佛山市先威人力资源保障服务有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告廖伟俊支付经济补偿91426元；四、被告中国邮政集团公司佛山市分公司对上述判决的债务承担连带赔偿责任；五、驳回原告廖伟俊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人先威公司、上诉人邮政佛山分公司均不服判决，上诉请求：1.请求法院撤销一审判决的第二、三项，依法改判先威公司无须向廖伟俊支付加班费和经济补偿金；2.请求法院撤销一审判决第四项，依法改判邮政佛山分公司不承担任何赔偿责任；3.一审、二审的诉讼费由廖伟俊承担。事实与理由：一、一审判决认定廖伟俊存在加班事实错误。一审判决以仲裁期间邮政佛山分公司提交的《关于廖伟俊仲裁案件调查取证材料的回复》与一审诉讼中邮政佛山分公司的陈述并不一致等理由即认定先威公司、邮政佛山分公司就不能提供在2016年8月至2017年7月18日使用的时间段中有关廖伟俊考勤记录承担不利后果，属于认定事实错误。员工的考勤记录属于企业管理事务中重要环节之一，也是保护员工切身利益的重要方式之一，因此，在使用新的考勤记录系统代替旧的考勤记录方式应当是谨慎为之，也应当咨询员工意见并经过员工大会或工会进行投票决策。在本案中，先威公司、邮政佛山分公司仅是试行新的考勤记录系统并使用一段时间后终止该计划,且该系统存在使用漏洞、管理难度大和数据保存时限短等方面的缺点。所以，先威公司、邮政佛山分公司终止使用该系统是符合企业一般的决策思维与管理方式，也是符合保护员工切身利益的目的。并且，在使用该系统的时间段中，廖伟俊未正常使用该系统进行考勤记录。对于先威公司、邮政佛山分公司不能提供考勤记录的原因，是基于廖伟俊不使用该系统所导致的，由此造成的后果应当归咎于廖伟俊。所以，认定廖伟俊存在加班事实是片面的、错误的。二、一审判决适用的法律依据错误。一审判决基于未能查明廖伟俊具体加班时间，直接适用《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，认定廖伟俊在2016年8月至2017年7月18日每天的工作时间为8小时，该法律依据的适用是错误的。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定属于一般性企业职工工作时间的规定，但根据第五条规定，先威公司、邮政佛山分公司实行的是经劳动部批准的综合计算工时工作制，因此，不能适用上述法律规定。补充上诉意见：一、一审判决认定存在加班属于认定事实错误。（一）一审判决对于先威公司、邮政佛山分公司提供的2016年8月1日至12月15日的摩托车使用情况登记表不认可为考勤管理记录的观点是错误的。该登记表的作用之一就是记录廖伟俊的上下班时间。廖伟俊上班取车后，自行安排内勤外勤工作，下班还车。因为内勤及外勤工作交叉进行，先威公司、邮政佛山分公司没有也不可能安排并分别记录其内勤及外勤工作时间及顺序，因此，要求廖伟俊上班取车，下班还车。这也就是先威公司、邮政佛山分公司对廖伟俊的考勤管理，体现了先威公司、邮政佛山分公司以事管人的现代管理理念。该登记表也系廖伟俊签字确认的，应予以采信。结合跟班记录及廖伟俊承认在饭堂用餐的事实，可以证明廖伟俊每天午休2小时，每月工作时间少于166.64小时的事实，先威公司、邮政佛山分公司的主张具有高度盖然性，应当予以采纳。（二）一审判决认定先威公司、邮政佛山分公司除陈述外未举证证明廖伟俊并没有按要求进行扫描操作是错误的。一审判决认定，“被告在仲裁审理期间提供的《外勤行走码信息查询列表》，显示原告有在17:29下班的情况，原告称每天在18：00之后下班的主张证据不足。”可见，一审判决应当也确实采信了先威公司、邮政佛山分公司提供的《外勤行走码信息查询列表》。该证据显示，2017年1月至7月，廖伟俊的扫描记录只有5月30日，而且当天廖伟俊的上班时间是17:29:12，下班时间是17:29:31，廖伟俊当天的上班时间只有18秒，这完全可以证明，廖伟俊确实并没有按要求进行扫码考勤操作，先威公司、邮政佛山分公司也没有实际保存及采用该系统进行考勤。先威公司、邮政佛山分公司系通过摩托车使用管理记录邮政佛山分公司考勤，并已如实提供使用情况登记表、跟班记录等相关证据，该些证据足以证明廖伟俊的工作时间，不存在加班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。廖伟俊未有证据证明存在加班事实，应当承担举证不能的不利后果。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定是错误的。由上文可知，先威公司、邮政佛山分公司已经证明，廖伟俊没有按要求进行扫码考勤操作，先威公司、邮政佛山分公司也没有实际保存及采用扫描系统数据进行考勤。先威公司、邮政佛山分公司掌握的且实际用于摩托车及人员上下班管理的摩托车使用情况登记表，先威公司、邮政佛山分公司已如实提供。廖伟俊诉称先威公司、邮政佛山分公司不提供考勤记录并非事实，本案不具备适用上述法律规定的前提。三、一审判决直接推断廖伟俊每天均工作8小时是没有事实和法律依据的，该主观臆断直接免除了廖伟俊的举证责任，对先威公司、邮政佛山分公司是极大的不公平不合理，违背了公平正义。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，恳请二审法院依法改判。
被上诉人廖伟俊答辩称：依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。本案工时考勤记录理应由用人单位负举证责任，若先威公司与邮政佛山分公司不能举证证明廖伟俊月综合工时166.64小时，使事实处于真伪不明的状态则应采信廖伟俊的主张并承担不利后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第46条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位若存在拖欠加班工资或未足额支付工资，劳动者除了可以追索工资以外，还可以以该理由向用人单位提出解除劳动关系，并索要经济补偿金。依据《关于贯彻执性<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发309号）第五十三条规定，劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、资金、津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。上诉状中提到的邮政手持终端系统自2013年6月即在佛山邮政快递系统投入使用，主要功能为：上下班、出归班、外勤投递及重要单位定位考勤扫描。国内小包、邮政快递、约投挂号等业务的派送录入与反馈查询。并非邮政佛山分公司陈述：仅是试行新的考勤记录系统，并使用一段时间后终止使用。这个系统是邮政投递员必备使用的软件，并且与全国邮政集团联网使用，至今一直仍在中国邮政（包括禅城区）的投递部门使用。不存在使用漏洞、管理难度大和数据保存时限短的缺点。邮政佛山分公司在仲裁与法庭审理案件时的辩解纯属谎言，隐匿、毁灭证据，隐瞒事实真相。在此，廖伟俊保留对邮政佛山分公司涉嫌提供假证据及口供、制造伪证的刑事责任起诉的权利。（三）依据《职工带薪年休假条例》第二条：职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。因此一审判决中带薪年假工资报酬计算不合理，应按正常工作日工资收入重新计算。（四）一审判决中经济补偿金计算不合理，应按廖伟俊离职前十二个月平均收入的基数重新计算补偿。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。另廖伟俊申请本院调取的证据，因一审法院已调取并作为本案的证据使用，无需再行调取。
经审查，对于双方当事人没有异议部分的事实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷，双方当事人对于原审判决第一项已无异议，本院予以维持。本案二审争议焦点主要在于下列问题，本院论述如下。
一、事实方面的争议。先威公司和邮政佛山分公司均上诉主张原审判决认定2016年8月至2017年7月18日间廖伟俊每天的工作时间为8小时没有事实和法律依据。因此，原审判决推定廖伟俊在2016年8月至2017年7月18日间，每天的工作时间为8小时是否有事实和法律依据，是本案事实上的争议。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”作为用人单位，对于员工的考勤管理是其最基本的管理内容，故此用人单位有能力和义务提交员工的出勤情况，以便证明员工的工作时间。因此先威公司作为用人单位对于其员工廖伟俊的出勤情况应负有举证证明责任，如果先威公司不能提供或举证的证据不足以证明员工廖伟俊的出勤情况，应当对此承担不利后果。下面就本案的证据分析如下：
（一）先威公司、邮政佛山分公司提供了2016年8月-12月《佛山市邮政投递局邮政摩托车使用情况登记表》，以此证明员工廖伟俊的出勤情况。该证据能反映2016年8月1日至12月15日间，廖伟俊使用摩托车的情况；从该登记表表明，廖伟俊取车的时间一般在7：40-8：10之间，还车的时间在16：00-16：30之间。因双方确认廖伟俊的工作内容中包括内、外勤，内勤是整理报纸信件快递包裹等，外勤是派单、联系用户投递，因此虽然还车的时间在16：00-16：30之间，但由于廖伟俊还存在内勤工作，还车不能等同下班，故摩托车的使用情况，并不足以证明廖伟俊上下班的出勤情况。先威公司、邮政佛山分公司上诉主张该摩托车使用情况登记表记录的时间是廖伟俊上下班时间，依据不足，本院不予采纳，先威公司尚未尽出勤情况举证责任。原审法院未将摩托车使用情况登记表记录的时间认可为廖伟俊上下班时间是正确的。
（二）邮政佛山分公司从2016年8月开始有否采用上、下班扫描系统考勤，以及未能提供廖伟俊考勤证据的责任应由何方承担问题。廖伟俊一审时提供了上下班考勤扫描码的照片，一审法院又调取了邮政佛山分公司在本案仲裁时提交的《关于廖伟俊仲裁案件调查取证材料的回复》和《外勤行走条码信息查询列表》，从邮政佛山分公司该回复的内容已能证明邮政佛山分公司从2016年8月已开始使用上、下班扫描系统，且至少于2017年5月30日之前还在使用该系统，因为据《外勤行走条码信息查询列表》该日尚能导出廖伟俊的记录数据。而先威公司、邮政佛山分公司以《外勤行走码信息查询列表》中显示只有5月30日当天廖伟俊上、下班时间数据，未能导出其它记录数据，拟以此证明是廖伟俊没有按要求进行扫码考勤操作，由于该系统由先威公司、邮政佛山分公司掌管，导出数据的过程并没有中立第三方认证是客观真实的依据予以佐证，因此仅以此证据并不能充分证明是廖伟俊的原因引起，故不足以证实其主张。相反，据此证明邮政佛山分公司是在使用该系统，而非其诉讼期间所称的没有使用。先威公司、邮政佛山分公司辩称没有正式实行考勤扫描码新系统和廖伟俊没有按要求正常方式使用扫描码新系统，从其提交的证据分析，并没有确凿的证据可以证实。先威公司、邮政佛山分公司主张对于未能提交考勤证据的不利后果应由员工廖伟俊负担缺乏依据的，本院不予采纳，举证不能的不利后果仍应由用人单位先威公司承担。即使如先威公司、邮政佛山分公司所说未正式使用扫描码新系统，先威公司作为用人单位也应提交其它考勤证据证明员工的出勤情况，而未能据此免除其考勤举证责任。
此外，先威公司、邮政佛山分公司提交的其它证据也未能证明廖伟俊上下班的出勤情况。
（三）原审判决认定廖伟俊在2016年8月至2017年7月18日间每天的工作时间为8小时是否有事实和法律依据。
廖伟俊从事投递员工作，按报批和双方劳动合同约定廖伟俊的工作时间执行综合计算工时工作制，每月实行综合计算工时工作制的总工时166.64小时，对此双方没能异议。据2015年7月至2017年7月的考勤排班表记录显示，廖伟俊在2015年7月1日至2017年7月18日期间的休息情况：工休假130天（其中2016年8月1日至2017年7月18日间廖伟俊休息61天）、法定节假日4天，每月实际廖伟俊上班平均为25天多。虽然比标准工作制的月工作日20.83天/月多了，但应考虑廖伟俊每月实行综合计算工时工作制的总工时为166.64小时的情况。只有廖伟俊每月实际工作时间比约定的实行综合计算工时工作制的总工时166.64小时多，多出的时间才应视为廖伟俊的加班时间。
据上述所述，2016年8月1日至2017年7月18日间，廖伟俊每月实际上班天数平均为25天多；而先威公司、邮政佛山分公司作为用人单位和用工单位又未能提供上述期间廖伟俊上下班的具体上班时间，致该事实未能查清。虽然廖伟俊对此也未能提供确凿证据，但对于廖伟俊上下班的出勤情况举证不能的不利后果应由用人单位先威公司承担。原审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，确定由先威公司对此承担不利后果正确。
另外，廖伟俊主张每天的出勤时间为10小时、中午没有休息时间。从廖伟俊提供的跟班记录显示：其中，廖伟俊在2017年3月24日第一班归班时间是12：10、第二班出班时间是14：00，2017年7月11日第一班归班时间是12：55、第二班出班时间是2：40，该些事实也表明中午存在休息时间，与廖伟俊的陈述承认在饭堂吃中午饭相印证和符合一般情理。故此廖伟俊主张每天的出勤时间为10小时、中午没有休息时间也与事实不符。综上，原审判决推定廖伟俊2016年8月至2017年7月18日期间，廖伟俊上班日按每天的工作时间为8小时有法律依据。参照适用《国务院关于职工工作时间的规定》第三条的规定，推定廖伟俊每日上班时间为8小时原审判决已充分考量了本案的具体案情事实，也较为公平、恰当。
上述已查明，2016年8月至2017年7月18日期间廖伟俊每月实际的工作日大约25天多，上班日每天的工作时间为8小时，故此廖伟俊每月上班超过200小时，超过了约定的166.64小时。具体总加班时间即为2016年8月至2017年7月18日期间，按规定休息日共100天、扣减廖伟俊已休息61天，廖伟俊加班39天（100天-61天）、故2016年8月至2017年7月18日期间廖伟俊加班时间总共312小时（39天×8）。
从上述查明事实表明，原审判决已考虑了实行综合计算工时工作制的总工时166.64小时的事实，并非如上诉所称未予考量。
二、加班费。双方约定正常工作时间工资为1100元/月，低于佛山市最低工资标准，应按1510元/月计算。故312小时加班费为4061.38元（1510元/21.75/8×312×150%）。先威公司、邮政佛山分公司主张不存在加班，与事实不符；先威公司、邮政佛山分公司又没有主张已足额支付了加班费，并举证证明已足额支付了加班费。因此先威公司应支付廖伟俊加班费为4061.38元（1510元/21.75/8×312×150%）。
廖伟俊与先威公司系劳动关系，廖伟俊受先威公司派遣至邮政佛山分公司工作，邮政佛山分公司是廖伟俊的用工单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，廖伟俊要求邮政佛山分公司承担连带支付加班费，本院予以支持。
三、关于应否支付解除劳动合同的经济补偿问题。
在仲裁庭审中，廖伟俊以先威公司、邮政佛山分公司拖欠加班费等理由提出解除劳动合同，并要求支付解除劳动关系经济补偿金。经查明先威公司、邮政佛山分公司存在拖欠加班费的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，廖伟俊提出解除劳动合同、要求支付经济补偿的理由成立，先威公司、邮政佛山分公司主张不需支付经济补偿缺乏依据，本院不予支持。
邮政佛山分公司虽是廖伟俊的用工单位，但因邮政佛山市分公司以劳务派遣方式对廖伟俊用工已超过六个月以上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第九十二条的规定，邮政佛山市分公司应承担连带赔偿责任。
廖伟俊的工作年限为2001年4月至2017年7月。廖伟俊在2016年7月至2017年6月应得工资的月平均工资为5683.99元，廖伟俊要求按5541元/月计算合法，应予认定。因此，廖伟俊可要求支付经济补偿91426.5元（5541元/月×16.5），因廖伟俊只要求支付经济补偿91426元，原审判决应予支持正确。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，处理结果得当。先威人力共公司、邮政公司上诉缺乏法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉佛山市先威人力资源保障服务有限公司、中国邮政集团公司佛山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
审 判 员 林义学
审 判 员 周 芹
二〇一八年四月十七日
法官助理 李敏娜
书 记 员 何韵烨