陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕01刑终397号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院
上诉人（原审被告人）全波华，又名全涛，男，1986年4月18日出生于陕西省蓝田县，汉族，初中文化，司机，住蓝田县。2014年5月5日因本案被抓获，次日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人王海鹏，陕西金吉律师事务所律师。
西安市雁塔区人民法院审理雁塔区人民检察院指控原审被告人全波华犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人雷某11提起的附带民事诉讼一案，于2016年7月8日作出（2015）雁刑初字第00218号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人全波华、原审附带民事诉讼原告人雷某11均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭进行了审理，西安市人民检察院指派检察员范琪出庭履行职务，上诉人全波华及其辩护人王海鹏、上诉人雷某11的诉讼代理人张某2、周某2到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月8日晚，被告人全波华、寇某、鲍某等人在西安市雁塔区朱雀路魔音KTV内与被害人雷某11等人发生冲突进而相互厮打，后双方在西安交大一附院再次相遇。次日1时许，全波华伙同“橛子”（音译，另案处理）及“橛子”的朋友等四人在交大一附院正门西侧追赶一男子，四人返回途中遇到雷某11，遂持棍棒殴打雷某11，致雷某11重型开放性颅脑损伤，颅脑损伤后继发外伤性癫痫。经鉴定，雷某11的损伤程度属重伤二级，伤残等级属六级。2014年5月5日，全波华被公安机关抓获归案。
又查明，附带民事诉讼原告人雷某11所受损失共计390513.63元，全波华承担其中的90%，即351462.27元。
据此，原审法院认为，被告人全波华的行为已构成故意伤害罪。本案因被害人雷某11等人寻衅滋事而起，雷某11有达到犯罪程度的过错，故被告人全波华与被害人雷某11应分别承担90%与10%的民事责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：（一）被告人全波华犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又三个月；（二）被告人全波华应在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人雷某11351462.27元。（三）驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
全波华上诉提出：1、他未参与对雷某11伤情的第二次鉴定，故鉴定资料的真实性无法确定，不能认定雷某11的癫痫与他的伤害行为存在因果关系；2、雷某11对引发本案存在重大过错，原审判决对其量刑过重。其辩护人的观点与此相同。
经审理查明，原审判决认定上诉人全波华犯故意伤害罪的事实、情节是清楚、正确的。有以下经原审法院开庭质证、认证的证据予以证实：
1、受案登记表、报案材料、归案经过，证明2013年12月9日凌晨，朱某报案称其老公鲍某等人在KTV内被人打伤。公安机关于当日凌晨在工作中发现交大一附院门口发生打架斗殴事件，雷某11被一群身份不明的男子用棍棒打伤。2014年5月5日，公安人员在含光门将全波华抓获。
2、西安交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心[2014]临鉴字第186号法医临床司法鉴定意见书及补充说明，证明雷某11的损伤程度属重伤二级，伤残等级属八级。
陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴[2015]临签字第Z1194号鉴定意见书，证明雷某11颅脑损伤后继发外伤性癫痫综合评定为六级伤残；雷某11后续抗癫痫治疗费预计为77400.00元人民币；雷某11误工期、护理期原则上不超过24个月。
3、被害人雷某11的陈述：他只记得喝多后在KTV里被别人打了，后在交大一附院看伤时，他被几个人用铁棍打伤。
4、证人雷某12（雷某11哥哥）的证言，证明2013年12月9日凌晨，他和几个朋友在KTV唱歌，期间和别人发生了冲突，有几个人追到他们包间打他，他被打倒在地。后来在交大一附院门口他被别人手持铁棍打伤，打他的大概有五、六个人，其中有一个人好像是和他在KTV发生冲突的人。
5、证人左某1（雷某11女友）的证言，证明2013年12月8日22时，雷某11和朋友在朱雀路魔音KTV唱歌。她睡了一会儿被吵醒，看到好多人在包间里打架，她被推了出去，后又返回，发现好多人在大厅里打架。雷某11的一个朋友手受伤了，他们就去医院看伤。到医院后，雷某11的几个朋友被人追着打了出来，之后那些打人的人又原路返回医院，碰见雷某11，这群人用棍棒打倒雷某11后就跑了。
6、证人辛某的证言，证明2013年12月9日零时30分许，他和雷某11等人去魔音KTV唱歌，雷某11去卫生间回来后让他们都出去，他们下楼了。他返回时看到三男一女进了包间，雷某11等人在和对方的三个男子厮扯，后来双方都拿着啤酒瓶准备打架，他就跑了。后来他们去医院看伤，他在车上等时看到有个男子（穿黑红色棉袄）右手拿着一根棍子从他们车旁经过，向医院大门方向跑去。他下车看到医院大门口有一群人在打架，大多数人手里都拿着棍棒，他就报警了。
7、证人吴某的证言，证明2013年12月8日晚，她和雷某11等人唱歌时，雷某11上完卫生间回来后让她和左某2往外走，她、左某2和一个穿红色和咖啡色相间花格子衣服的男子一起走出包间，左某2守在门口没走。十分钟后，她看见雷某11、左某2、花格子衣服男子和其他五个男子都下来了，分别乘两辆车到交大一附院给雷某11的一个朋友看伤。
8、证人周某1的证言，证明在KTV发生冲突后，他们来到交大一附院，在大门处看到雷某11在地上躺着，旁边有个金属棍棒，雷某11女朋友说对方来了一帮人，从车上拿了钢棍把雷某11打了。
9、证人朱某（鲍某妻子）的证言，证明2013年12月8日22时30分许，她和老公鲍某及三个朋友在魔音KTV唱歌，鲍某去了很久卫生间，她在楼道找鲍某时，一个身穿枣红色羽绒服、戴近视眼镜且偏瘦的的男子问她：“鲍某，认识吧？”她说认识，那个人就领着她进了另一个包间，她看见鲍某躺在沙发上，闭着眼睛，嘴里冒着血，脸上也有血迹，她说要报警，一个身穿白色上衣的男子右手拿了一个半截啤酒瓶，指着她胸口说：“你是不是想死！”这时她老公的三个朋友找过来了，对方的五男一女也进了包间，对方一进来就和白衣男子一起将鲍某的两个朋友围在中间，白衣男子将啤酒瓶摔在鲍某一个朋友头上，还撕了那个人的衣服，进来的那个女的就守在门口，打完人之后那些人就跑了。她还看见张某1坐在地上抱着腿，嘴角有血。次日凌晨1时30分，她在派出所报案的时候，又有人报案说医学院有人打架，警察带她去了医学院，她看见在包间内堵门的女子以及用啤酒瓶指她的白衣男子都在医院急诊门口，她就对警察说是这两个人，警察就将这一男一女抓住了。
10、证人寇某的证言，证明2013年12月8日晚至19日凌晨，他和鲍某、陈某、全波华及朱某在KTV唱歌，他遇到KTV的老板张某1，就把其带到包间介绍给朋友们。这时一名男子进入他们包间，问有没有人认识鲍某，说鲍某把他们的人打了，他们就和张总一起去了对方包间，看到包间内有八、九个人，鲍某在沙发上坐着，头上、脸上都是血，他们就和对方的人吵了起来，张总拿出手机，被对方的人抢走了。然后对方的人用酒瓶子打他们，他们都开始乱打，从包间打到大厅里，对方的人把张总打倒后就跑了。警察来了以后，他们带着鲍某去交大一附院看伤，在医院门口，他和陈某扶着鲍某下车，遇到和他们在KTV里打架的人，他看见全某和三四个朋友也向医院里走，他走过去告诉全某说打他们的人也到医院来了，全某问他还能认识不，他说可以认识，全某就对其几个朋友说追，抓住了送派出所去，他就一直跟在后面，追到医学院门口西边时，碰到对方的人拿着铁棍、橡胶棍向他们这边走来，双方打起来的时候他就跑了。
11、证人鲍某的证言，证明案发当晚在KTV楼道，他碰到了几个人，和对方发生口角，对方将他拉到一个包间里，四五个人打他，有人拿酒瓶打，有人拿拳头打。
12、证人张某1的证言：案发当晚他检查工作时听到一个包间里有吵架声音，过去询问两名陌生男子时，被强行拉进包间，他说自己是老板，让不要吵架，对方又把他推出包间，开始打他，打到大厅，其中一男子用脚踢了他右腿膝盖，当时他就倒地了。一个鸡冠发型的男子准备用灭火器和消防箱砸他头，被工作人员制止。当时打架包间内，大概有十几人，大部分人手中持有酒瓶，其中三名男子被其他人围住，还有一名男子满头是血，躺在沙发上。
13、上诉人全波华的供述：2013年12月8日晚，他和鲍某、寇某、陈某、朱某在魔音KTV唱歌，张某1在包间内等着他们。进包间后鲍某就去了卫生间，他们正在包间喝酒时，外面进来三、四个陌生男子，问认不认识鲍某，然后就把他们叫到对方的包间内，他们在那些人的包间内看到有7、8个男子，鲍某在沙发上躺着，满地的碎玻璃渣，鲍某的脸已经肿的认不出来了，寇某就和对方拉扯开了，对方几个人就冲过来要打寇某，他在劝架，这时一个女的推开门说报警了，对方包间内的男子就陆续往外走，他看到张某1的腿也不行了，警察一来，他就和寇某、陈某扶着鲍某，还有张某1和他店里的一个服务生，一起去了交大一附院。
在KTV楼下他给“橛子”打电话让其往交大一附院送点钱。到医院后寇某给他打电话，说对方也来医院了，让他去看看，他过去时遇见“橛子”带了两个人往医院走，这时寇某出来说对方要打他们，然后就看见对方7、8个人拿着棍棒向他们冲过来，他们就将对方七八个人打散。他和“橛子”及“橛子”的两个朋友共四个人追着一个手拿棍子的人顺着医院正门向西跑，在医院西门追上后用棍子打了几下，对方车上又下来三个人，一个人直接到后备箱取东西，另外两个人手上拿着棍子向他们走过来，他们将对方几个人都打倒了，他从对方一个人手里抢下一根棒球棍，然后他们四个人就一起向医院正门走，快走到大门时遇到对方一个穿白衣的男子，那个人快接近他们时右手拿着一根甩棍就打向“橛子”，他们冲上去将该男子打倒后就跑了。他当晚穿的红色羽绒服。
14、辨认笔录及照片，证明寇某辨认出全波华就是带了三、四个人在医院门口打架的人，并指认出监控录像截图中正在打人的红衣男子就是全波华。
雷某11辨认出监控视频中穿白色T恤的人就是他本人。
全波华辨认出西安市雁塔区交大一附院正门西侧是他打伤被害人的地点。
15、监控视频，证明案发时有四名男子殴打雷某11。
上述证据，本院予以确认。
另查明，在本院审理期间，全波华与雷某11自行达成和解协议，全波华一次性赔偿雷某11各项经济损失人民币三十八万元，雷某11对全波华表示谅解，并申请撤回对全波华、寇某、张某1的起诉。本院另行制作刑事附带民事裁定书。
本院认为，上诉人全波华不能正确处理矛盾纠纷，使用棍棒殴打他人，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人全波华及其辩护人所提他们未参与对雷某11伤情的第二次鉴定，故鉴定资料的真实性无法确定，不能认定雷某11的癫痫与全波华的伤害行为之间存在因果关系的上诉理由及辩护意见，经查，据雷某11的病历记载，其出院诊断为继发性癫痫，鉴定意见亦明确说明雷某11颅脑损伤后继发外伤性癫痫，综合评定为六级伤残，故雷某11的癫痫与全波华的伤害行为存在因果关系，原审法院依照法定程序进行对被害人的伤残等级及相关经济损失进行鉴定，并无不当，故上诉理由及辩护意见不能成立；所提雷某11对引发本案存在重大过错，原审判决对全波华量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院对雷某11在本案中的过错已予依法认定，并根据雷某11的伤残情况、双方的过错程度等因素，对全波华在法定幅度内量刑，符合法律规定，故该上诉理由及辩护意见不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。惟在本院审理期间，上诉人全波华能够积极赔偿被害人雷某11的全部经济损失，取得其谅解，依法可对其从轻处罚。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁刑初字第00218号刑事附带民事判决第（一）项，即被告人全波华犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又三个月部分；
二、上诉人全波华犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2017年5月4日止）；
三、西安市雁塔区人民法院（2015）雁刑初字第00218号刑事附带民事判决第（二）、（三）项，即被告人全波华应在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人雷斌351462.27元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求部分自动撤销。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈红英
审 判 员 尤德民
代理审判员 尚柏延
二〇一七年三月××日
书 记 员 张 瑶