江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终109号
上诉人(原审被告)：国药控股扬州有限公司，住所地在江苏省扬州市运河北路109号。
法定代表人：周旭东，董事长。
委托诉讼代理人：滕梅森，江苏理华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱蕾，江苏理华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：费兴海，男，汉族，1973年9月14日出生，住江苏省扬州市广陵区。
委托诉讼代理人：曹伟，江苏石塔律师事务所律师。
上诉人国药控股扬州有限公司（以下简称国药公司）因与被上诉人费兴海劳动争议纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003民初5350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国药公司委托诉讼代理人滕梅森、朱蕾,被上诉人费兴海及其委托诉讼代理人曹伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国药公司上诉请求：撤销一审判决，驳回费兴海的诉讼请求。事实和理由：1、国药公司与费兴海于2014年5月12日签署协议解除劳动关系后，并未到国药公司上班，也不再接受国药公司管理，且多次与国药公司发生冲突致报警处理；2、费兴海提供的打卡照片系其在双方确认解除劳动关系后自行所拍，不能作为其提供劳动的证据；两名证人系与国药公司有矛盾的公司前员工，其证词不能作为定案依据；3、国药公司基于双方对劳动关系解除存在争议，费兴海未办理终止劳动关系手续，为避免损失才继续向费兴海发放工资、缴纳社保；4、费兴海曾于2015年8月25日向国药公司提交请求上岗的报告，至少可以证明其在2014年5月12日后至2015年8月25日并未到国药公司工作；5、费兴海2014年5月12日签署协议后即反悔，否认双方劳动关系解除，并提起仲裁和诉讼，在法院作出终审判决确认双方劳动关系已解除后，其才主张与国药公司形成新的劳动关系，其前后主张相矛盾，不应予以支持。综上，一审认定国药公司与费兴海于2014年5月14日起形成新的劳动关系错误，适用法律不当。
费兴海辩称：国药公司认为费兴海没有提供劳动、其支付工资和缴纳社保的行为是为了避免发生不当损害，但未就其所陈述的内容充分举证，而费兴海已举证证明与国药公司存在劳动关系，根据优势证据规则，费兴海请求确认自2015年5月13日起与国药公司建立新的劳动关系有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。
费兴海向一审法院起诉请求：1、依法确认费兴海与国药公司自2014年5月13日起已形成劳动关系；2、依法判决国药公司停发工资及社保并禁止费兴海上班的行为违法。
一审法院认定事实：费兴海于九十年代至国药公司工作，岗位是驾驶员。2014年5月12日，费兴海向国药公司提交了一份《辞职报告》，内容为“因本人原因，申请辞去公司职务，请求解除劳动关系。请予批准。”在这份辞职报告的下方费兴海还手写备注了“甘泉路83号门面房使用权更名后生效。更名不到费宝珠名下本辞职报告自动作费”。2014年5月12日至2015年10月14日期间，国药公司向费兴海发放基本工资及交纳社会保险。2015年10月14日，国药公司向费兴海发出了一份《解除劳动合同通知书》，内容为：“费兴海你好，你于2014年5月提交辞职报告。请你2015年10月25日前来我部办理解除劳动关系相关手续。”以上事实有双方当事人当庭陈述以及费兴海提供的工资卡及交易明细、社保缴费明细，国药公司提供的辞职报告、通知书在卷证实。
一审法院认为：劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而形成的权利义务关系。国药公司于2015年10月14日向费兴海发出《解除劳动合同通知书》，要求费兴海于2015年10月25日前来办理解除劳动关系相关手续，同时国药公司在2014年5月12日至2015年10月14日期间一直向费兴海发放基本工资及交纳社会保险。而根据费兴海提供的打卡照片、两位证人证言及情况说明，结合国药公司提供的考勤表，国药公司并不能对其在2014年5月12日至2015年10月14日期间向费兴海发放基本工资及交纳社会保险作出合理解释，费兴海提供的证据优于国药公司提供的证据，故本院对费兴海主张确认其与国药公司之间自2014年5月14日起双方已形成劳动关系的请求予以支持。费兴海与国药公司之间自2014年5月14日起双方形成劳动关系，且处于延续状态，在新的劳动关系形成后，没有证据证明双方对该劳动关系存在解除情形，故国药公司停发工资及社保并禁止费兴海上班的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第三十条之规定，判决：一、确认费兴海与国药公司之间自2014年5月14日起双方形成劳动关系；二、确认国药公司停发费兴海工资及社会保险并禁止费兴海上班的行为违法。案件受理费10元，依法减半收取5元，由国药公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。具体如下：
国药公司提供下列证据，证明费兴海自2014年5月12日辞职后未向国药公司提供劳动，其与费兴海不存在劳动关系：
1、110报警记录14份。证明费兴海自2014年5月辞职后多次到国药公司及省公司闹事，国药公司不可能再与费兴海建立劳动关系。
2、国药公司于2016年4月29日所作《关于解某同志旷工的处理决定》、2016年5月3日在扬州日报上刊登的解除与解某的劳动关系的通知及2016年6月21日国药公司人力资源部庄勤与张某所作谈话笔录各1份。证明费兴海申请出庭作证的两位证人解某和张某，均因解除劳动合同与国药公司发生纠纷，与国药公司存在利害关系，此二人的证词不能作为本案的定案依据。
3、国药公司与新业劳动服务公司签订的2013年-2016年《劳务派遣协议书》2份及新业劳动服务公司于2016年4月6日出具的证明1份。证明国药公司已经将保洁工作劳务外包给扬州新业劳动服务公司，该公司派遣劳务工魏某负责国药公司全部保洁工作，不可能再安排费兴海从事保洁工作。
4、费兴海于2015年8月25日出具的请求上岗的报告1份。证明费兴海辞职后未向国药公司提供劳动。报告中费兴海写明自2014年1月至出具报告之日，公司一直未安排其具体工作，相当于挂岗。
5、证人魏某、应伟出庭作证证词。证明2014年5月13日后费兴海未上班，未在办公室从事勤杂工工作，办公室的勤杂工作一直是由证人魏某从事。
6、国药公司原法定代表人周宝余发给国药公司副总经理何某某的手机微信记录及国药控股股份有限公司于2013年3月3日所发《关于组建国药控股江苏省级平台及相关职务聘任的通知》各1份。证明自2013年3月13日起，周宝余已不在国药公司工作，对国药公司的情况并不了解，其在费兴海所写的《书面陈述》上签署内容系迫于其纠缠无奈所签。周宝余所发微信记录经与原始载体核对无异，主要内容为：希望国药公司老总承诺费兴海今后不再骚扰他。
费兴海提供下列证据，证明其自2014年5月12日辞职后仍然向国药公司提供劳动，其与国药公司自2014年5月13日起事实上已形成劳动关系：
1、费兴海于2017年5月11日自制《书面陈述》4份及周宝余、胡寿康出具的因身体原因不能出庭作证的《情况说明》各1份。证明2014年5月以后，费兴海一直在国药公司提供劳动这一事实，周宝余、胡寿康已书面证实，仅因身体原因不能出庭作证。4份《书面陈述》内容一致，主要内容为2014年1月后费兴海在国药公司办公室上班，做杂务，2014年5月，虽与国药公司达成协议，约定其辞职，但其一直与国药公司交涉房屋维修、过户问题，其间一直在国药公司上班，并未与国药公司产生劳动争议纠纷。《书面陈述》上有国药公司原法定代表人周宝余于2017年5月18日的签名及手书“情况属实”内容、国药公司退休员工王某签名、国药公司副总经理胡寿康于2017年5月30日签名并手书“我到公司经常看到小费在公司”内容。
2、国药公司2015年颁布的《员工手册》1份及费兴海自制《补充证据》3份。证明2014年5月以后，费兴海一直在国药公司提供劳动。《员工手册》第七章第八项员工辞职第2条载明：辞职申请经部门领导签署意见后，按规定程序报公司审批。经公司批准后，方可办理离职手续。人力资源部出具《退工通知单》之日起，双方劳动关系终结。在公司通知办理手续前，员工应继续履行劳动合同规定的一切责任和义务，继续做好本职工作，并认真履行离职交接。3份《补充证据》内容一致，主要内容为：根据《员工手册》上述条文的规定，足以说明费兴海虽于2014年5月12日向国药公司递交辞职报告，但一直未办理离职手续，属于未确定新工作岗位时的待岗期，双方劳动关系仍然存续。3份《补充证据》上，胡寿康于2017年6月6日签名并手书“《员工手册》是我给小费学习”、于2017年6月20日签名并手书“《员工手册》是2015年上半年在我办公室给小费学习的”内容。
3、证人王某当庭作证证词。证明费兴海2014年5月份至2015年10月14日，仍然在国药公司上班。王某当庭陈述：从2014年1月至2015年10月其被返聘期间，看到费兴海大概有十次八次，擦桌子看到有两三次。
二审期间，根据国药公司申请，本院依职权调查了费兴海2014年5月13日-2015年10月14日在国药公司上班情况。根据国药公司提供的2014年-2015年在国药公司大办公室及邻近科室上班的工作人员名单，随机抽取5名员工分别谈话并制作笔录。具体调查结果如下：5名员工分别为周琴（综合管理部副部长、团委副书记）、王连喜（综合管理部安保经理）、张茂藻（办公室员工）、赵萍（人力资源部员工）、陈小平（综合管理部员工）,该5名员工所作陈述基本一致，均陈述4楼大办公室正常工作人员为周琴、苏悦、张茂藻、程晓华、陈小平、戚文军，2014年5月-2015年10月期间，偶尔看到费兴海，但没有看到费兴海在单位上班。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对国药公司就二审争议事实所提交的证据，本院认定如下：
1、110报警记录14份。
因上述报警记录基本为国药公司于2015年10月14日向费兴海发出解除其劳动合同通知后的记录，不能证明2014年5月13日-2015年10月14日期间费兴海与国药公司存在矛盾，故本院依法不予采信；
2、国药公司于2016年4月29日所作《关于解某同志旷工的处理决定》及2016年6月21日国药公司人力资源部庄勤与张某所作谈话笔录各1份。
因费兴海对《关于解某同志旷工的处理决定》的真实性未提出异议，且能证明解某与国药公司存在纠纷，故本院依法予以采信；对张某的谈话笔录，费兴海认为笔录上的字非张某所签，但因费兴海未提供反证证明该证据不具有真实性，且该谈话笔录与一审期间国药公司提供的张某出具的解除劳动合同申请书内容相印证，证明张某确与国药公司存在纠纷，故本院依法予以采信；。
3、国药公司与新业劳动服务公司签订的2013年-2016年《劳务派遣协议书》2份及新业劳动服务公司于2016年4月6日出具的证明1份。
因此组证据与本案不具有直接关联性，故本院依法不予采信；
4、费兴海于2015年8月25日出具请求上岗的报告1份。
因费兴海对该份证据的真实性予以认可，故本院依法予以采信；
5、证人魏某、应伟出庭作证证词。
因魏某与应伟的证词能互相印证，均证明费兴海在辞职后未向国药公司提供劳动，费兴海质证认为二人都在国药公司工作，与国药公司有利害关系，但其提供的证据不足以反驳此二人的证言，且此二人的证言与本院调查的证据相印证，故本院依法予以采信；
6、国药公司原法定代表人周宝余发给国药公司副总经理何某某的手机微信记录及国药控股股份有限公司于2013年3月3日所发《关于组建国药控股江苏省级平台及相关职务聘任的通知》各1份。
因费兴海未对此组证据的真实性提出异议，故本院依法予以采信；
对费兴海就二审争议事实所提交的证据，本院认定如下：
1、国药公司的《员工手册》及费兴海自制《补充证据》。
因费兴海已于2014年5月12日与国药公司解除劳动关系之事实，已为本院（2016）苏10民终1317号及2145号生效民事判决确认，办理离职手续仅是劳动关系解除或终止后用人单位的后合同义务，《员工手册》及《补充证据》不能证明费兴海在辞职后离职手续办理完结前与国药公司存在劳动关系并提供劳动，故本院依法不予采信；
2、费兴海提供的《书面陈述》及国药公司前总经理周宝余、国药公司副总经理胡寿康在《书面陈述》上的说明。
因根据国药公司提供的手机微信记录，周宝余在费兴海提供的《书面陈述》上的说明，系迫于费兴海的纠缠无奈所写，且其2013年3月即调离国药公司，难以知晓费兴海2014年5月后的工作情况；胡寿康在费兴海提供的《书面陈述》上的说明，仅称经常看到费兴海，并未证明费兴海在2014年5月13日-2015年10月14日期间长期实际提供劳动，且《书面陈述》的内容与其2015年8月25日所写请求上岗的报告内容相矛盾，故对此证据，本院依法不予采信；
3、原国药公司员工王某的证言。
根据王某当庭陈述，其在2014年1月至2015年10月返聘期间，看到费兴海大概有十次八次，擦桌子看到有两三次，不能证明费兴海在2014年5月13日-2015年10月14日期间长期实际提供劳动，故本院依法不予采信。
本院二审查明：费兴海自90年代起即为国药公司员工，从事驾驶员工作。2014年5月12日，费兴海与国药公司签订书面协议一份，约定了费兴海主动辞职，解除与国药公司的劳动关系;交还国药公司拥有的苏Ｋ×××××别克牌轿车；国药公司同意与费兴海及其父费宝珠签订有关甘泉路83号门面房使用权转让协议；费兴海保证不再向国药公司的任何领导提出任何要求等内容。当日，费兴海向国药公司递交《辞职报告》，内容为“因本人原因，申请辞去公司职务，请求解除劳动关系。请予批准。”在辞职报告下方，费兴海手书“甘泉路83号门面房使用权更名后生效，更名不到费宝珠名下本辞职报告自动作费”。协议签订后，费兴海为甘泉路83号门面房使用权问题一直与国药公司交涉，国药公司仍向费兴海支付基本工资并缴纳保险。费兴海因上述协议所涉房屋问题交涉未果，经仲裁，于2014年12月16日向扬州市广陵区人民法院提起诉讼，认为其与国药公司所签上述协议未生效，双方劳动关系未解除，要求国药公司支付苏Ｋ×××××轿车2014年的汽油费、车位费等费用8761元。扬州市广陵区人民法院以（2015）扬广民初字第00103号民事判决驳回费兴海的诉讼请求。费兴海不服，上诉至本院。本院于2015年9月18日以（2015）扬民终字第1317号民事判决维持原判（判决认定：费兴海递交的辞职报告已发生法律效力，形成解除双方劳动关系的法律后果）。2015年10月14日，国药公司向费兴海发出《解除劳动合同通知书》，通知费兴海就其2014年5月递交的辞职报告，于2015年10月25日前办理解除劳动关系相关手续，同时停发工资、停缴保险，禁止其进入公司。当日费兴海即与国药公司发生冲突，致110报警处理。2016年5月9日，费兴海经仲裁向扬州市邗江区人民法院提起诉讼，认为双方自2014年5月13日起已重新建立劳动关系，请求确认国药公司2015年10月14日发出《解除劳动合同通知书》解除劳动关系的行为违法。该院以（2016）苏1003民初3768号民事判决驳回诉讼请求。费兴海不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月2日以（2016）苏10民终2145号民事判决维持原判（判决认定：《解除劳动合同通知书》系基于费兴海2014年5月12日的辞职行为，通知其办理解除劳动关系的相关手续，不能产生解除劳动关系的法律后果）。2016年7月11日，费兴海向一审法院提起本案诉讼。
另查明：
费兴海二审庭审中陈述：从2014年5月12日之后，每天上班，就是在大办公室里倒垃圾，因为不愿做勤杂工的事，所以打了请求上岗的报告要求做驾驶员。对具体是谁安排其做勤杂工工作，不清楚是谁，是公司领导班子，后又称勤杂工的事是应伟安排的，接受应伟管理；对工资发放、考核问题称不清楚；对其做勤杂工的工资约定问题，称领导班子跟其谈过每月2000多元；称所在大办公室有两三人，即张茂藻、陈小平、张宝兵、应伟，后又称张宝兵是三楼的，在大办公室的是王连喜。
国药公司二审陈述：对于自费兴海2014年5月12日辞职后，国药公司仍继续向其支付工资、缴纳保险至2015年10月14日之事实，系因费兴海对双方于2014年5月12日所签协议反悔，一直为此及甘泉路83号门面房使用权问题与公司纠缠，后又因此导致诉讼，国药公司在双方纠纷未解决前一直未办理解除劳动关系的手续，为避免不必要的损失才一直维持向费兴海发放基本工资和缴纳保险。
一审审理期间，费兴海提供以下证据证明其与国药公司存在劳动关系：
1、其在国药公司按指纹考勤的照片（未提供原始载体核对）；
2、原国药公司员工解某、张某出庭作证证词；
3、工资卡账户历史明细清单、社保缴费明细清单；
4、张俊山于2016年6月1日出具的《情况说明》，由国药公司原法定代表人周宝余标注属实并签名。（载明2014年5月12日双方所签协议中所涉房屋过户成功国药公司方可办理费兴海的辞职手续）
一审审理期间，国药公司提供以下证据证明费兴海已于2014年5月12日辞职，双方劳动关系已解除。
1、费兴海于2014年5月12日所写《辞职报告》；
2、2014年4月25日-2016年3月26日的电子考勤表（与电脑原始记载核对无异）；
3、国药公司于2016年4月22日出具给解某的《解除劳动合同通知书》及2016年5月3日在扬州日报上刊登的解除与解某的劳动关系的通知；
4、张某出具的因与国药公司发生纠纷而申请解除劳动合同的申请书
5、国药公司于2015年10月14日出具给费兴海的《解除劳动合同通知书》；
6、（2015）扬广民初字第103号及（2016）苏10民终1317号民事判决书各1份。
经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：费兴海与国药公司是否自2014年5月13日起重新建立劳动关系；如重新建立了劳动关系，国药公司停发费兴海工资及社保以及禁止其上班的行为是否违法？
本院认为：费兴海与国药公司自2014年5月13日起未重新建立劳动关系，国药公司停发费兴海工资及社保以及禁止其上班的行为不违法。理由如下：
首先，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。据此，在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，审查劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系的关键在于“用工”，即用人单位是否与劳动者达成建立劳动关系的合意招用劳动者为其成员、劳动者是否在用人单位管理下提供有报酬的劳动。费兴海主张其与国药公司自2014年5月13日起重新建立了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。据此，费兴海应举证证明其与国药公司达成建立劳动关系的合意成为国药公司的成员、其实际提供了劳动并领取报酬。现费兴海陈述自2014年1月起国药公司安排其打杂，但在其2015年8月25日所写请求上岗的报告中却写明自2014年1月国药公司一直未安排其具体工作，前后矛盾，对其自2014年5月12日以后与国药公司就重新建立劳动关系达成合意的过程及工资发放、考核情况，所作陈述含糊不清，对其所在部门人员情况所作陈述亦与本院调查结果不符，故费兴海不能证明其与国药公司自2014年5月13日起就重新建立劳动关系双方达成合意；费兴海主张其一直在国药公司上班，提供了工资卡账户及社保缴费历史明细清单、按指纹考勤的照片、国药公司《员工手册》、证人证言等证据予以证实。但按指纹考勤的照片，未提供原始载体核对，国药公司提供的电子考勤表上亦没有费兴海，且照片只能表明其在考勤机上按指纹，不能证明其自2014年5月13日起向国药公司实际提供了劳动；费兴海提供的《员工手册》及其他证人证言和说明等，均不能证明费兴海在2014年5月13日-2015年10月14日期间向国药公司实际提供了劳动，且与其出具给国药公司的请求上岗的报告、魏某、应伟的证言及本院调查的证据相悖。费兴海提供的能证明其与国药公司存在劳动关系的参照凭证仅为其提供的工资卡账户历史明细清单和社保缴费明细清单。而国药公司提供的费兴海所写《辞职报告》、（2016）苏10民终1317号民事判决书，证明费兴海已于2014年5月12日与国药公司解除了劳动关系，提供的经费兴海认可的请求上岗的报告、魏某、应伟的证言及本院调查的证据能相互印证，均证明费兴海自2014年5月12日后未向国药公司实际提供劳动；
其次，纵观本案的形成过程，费兴海自2014年5月12日与国药公司签订协议并提出辞职后，即因协议所涉房屋问题与公司交涉未果致讼，费兴海在本院（2015）扬民终字第1317号案件诉讼过程中，主张其与国药公司之间的劳动关系因所签协议未生效而未解除，在经生效判决认定已合法解除后，即提起本案诉讼，主张国药公司在与其解除劳动关系之次日起即与其重新建立劳动关系，而国药公司在双方发生争议并致讼的情况下，并无可能与费兴海重新建立劳动关系，费兴海此主张明显有违常理；
再则，费兴海虽提供了工资卡账户历史明细清单和社保缴费明细清单证明其与国药公司重新建立劳动关系，但仅凭此不能简单认定劳动关系，国药公司应作出合理解释。国药公司对此解释称因费兴海自签订协议并提出辞职后，即就协议所涉房屋问题与公司纠缠，并导致诉讼，在双方纠纷未解决前一直未办理解除劳动关系的手续，为避免不必要的矛盾才一直维持向费兴海发放基本工资和缴纳保险。国药公司上述解释具有合理性，本院予以采信。
综上，由于二审期间出现了新的证据，导致一审认定事实发生变化。国药公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。费兴海提供的证据不足以证明在2014年5月13日-2015年10月14日期间，其与国药公司重新建立了劳动关系，其诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院（2017）苏1003民初5350号民事判决；
二、驳回费兴海的诉讼请求。
一审案件受理费10元，依法减半收取5元；二审案件受理费10元，均由费兴海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
审 判 员 叶 露
代理审判员 杨 帆
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 陈凤至