中华人民共和国
广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂民四终字第5号
上诉人（一审被告，反诉原告）：广西郑氏文化投资管理有限公司。
法定代表人：郑富友，该公司董事长。
委托代理人：韦智文，广西三力律师事务所律师。
委托代理人：陈苹，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：胡他绍。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：高永贤。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：吴士灯。
三被上诉人的共同委托代理人：刘振华，广西永泰和律师事务所律师。
三被上诉人的共同委托代理人：王玉克，广西永泰和律师事务所律师。
上诉人广西郑氏文化投资管理有限公司（以下简称郑氏公司）因与被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2012）南市民三初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年2月9日第一次公开开庭审理，于2015年3月5日、3月30日、9月2日进行质证询问，于2016年1月7日第二次公开开庭审理了本案。上诉人郑氏公司的委托代理人韦智文、陈苹，被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯的共同委托代理人刘振华、王玉克到庭参加第一次开庭诉讼，郑氏公司于2016年1月7日终止与委托代理人韦智文的代理关系，另行委托代理人郑二坚和陈苹与被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯的共同委托代理人刘振华参加第二次开庭诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年7月，胡他绍、高永贤、吴士灯为与郑氏公司签订有关房地产包销的《合作协议书》，向郑氏公司先交付了500万元履约保证金，其中，200万元由胡他绍于2011年7月17日从其账号（尾号为78532，户名为：HUTASHAO）同时取存到傅霖的账号（尾号为38030），当日郑氏公司向高永贤出具《收据》，内容为：“今收到广西南都房地产投资有限公司高永贤同志交来双方合作承诺保证金，人民币：贰佰万元整（2，000，000.00元）。该款请汇入我公司财务孙青柳工商银行卡，卡号：6222082102000694298此据”。在该收据的下方空白处，手写注明“以上合作承诺保证金贰佰万圆整于2011年7月17日9：35分收到。经手人：傅霖、董文江6013822600007838030傅霖户名”；300万元由胡他绍于2011年7月28日从其账号（尾号为42261，户名为：HUTASHAO）同时取存400万元到吴士灯的账号（尾号为42269），吴士灯借100万元，另将300万元于当日交给郑氏公司，当日郑氏公司向吴士灯出具收据“今收到吴士灯人民币300万元（暂借款）。”随后，郑氏公司（甲方）遂于2011年8月18日与胡他绍、高永贤、吴士灯（乙方）签订一份《合作协议书》，约定，甲方将其与南宁华南城有限公司（以下简称华南城公司）签订的《房地产包销合同》的全部权利转让给乙方，进行合作；协议生效之日起3日内，乙方向甲方支付4000万元（此款已由甲方向华南城公司支付履约保证金，乙方在协议签订前已向甲方支付500万元，协议生效之日起再支付3500万元即可，华南城公司收取甲方的履约保证金转为乙方所有）。华南城3号馆A区商铺由乙方负责销售、招商，方案由乙方自行确定，甲方不再参与销售、招商，最终按甲方与华南城公司签订的《房地产包销合同》执行；双方在工商银行以甲方的名义开设一共管帐户；违约责任：（一）甲方如违反版协议的任何一项义务（含保证与承诺），或违反根据诚实信用原则应尽的义务，给乙方造成损失的，应按乙方实际损失的双倍进行赔偿，（二）乙方如违反本协议约定的付款义务或和甲方与华南城公司签订的《房地产包销合同》，经甲方书面催告后在合理的期限内仍不履行的，甲方有权解除本协议。合同解除后，甲方实际已发生的损失由乙方双倍赔偿；高永贤对乙方运作团队的人事任免有最终决定权；该协议自甲乙双方签字盖章并由双方与工商银行签订共管帐户的共管协议且由华南城公司在确认书上盖章确认之日起生效。合同签订后，胡他绍于2011年8月26日将1500万元转账到郑氏公司账户，郑氏公司于同年9月2日向胡他绍出具收据“今收到胡他绍人民币1500万元（暂借款）。”但双方未按合同约定与工商银行签订共管帐户的共管协议，也未能办理由华南城公司在确认书上盖章确认。为此，双方于2011年9月1日订立了两份《补充协议》，其中一份是关于双方同意将原来郑氏公司在工行的帐户作为共管帐户并约定共管事宜的补充协议；另一份补充协议中的第一条内容为：“一、原双方在合作协议第八条关于本合作协议要求华南城公司确认双方合作确认书一事，经双方到华南城总部拜访，梁总裁明确讲明该确认书华南城方面无法满足要求，并明确指出，华南城总部及南宁华南城承认只要是广西郑氏文化投资管理有限公司提出的合法文件，包括：公司股东、董事会任命，公司领导架构等全部确认。因此，双方同意取消合作协议第八条（由南宁华南城有限公司在确认书盖章确认之日生效）的章节，以双方签订本补充协议起生效。”胡他绍、高永贤于2011年8月31日在该两份补充协议上签字，郑氏公司于同年9月1日盖章。吴士灯均未在该两份补充协议上签字。此后，胡他绍、高永贤、吴士灯未再按《合作协议书》约定支付余款，郑氏公司也未按《合作协议书》约定将华南城3号馆A区商铺交由胡他绍、高永贤、吴士灯共同负责销售、招商，也未退回已收款。至2011年10月25日，郑氏公司（甲方）单独与吴士灯（乙方）就甲方包销的南宁华南城3号馆商铺出售中介的事宜，另行签订《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》，约定甲方将南宁华南城3号广场A馆四层的358个铺位包干乙方全部销售。合同还对双方的相关权利义务进行了其它约定，但该合同中未约定《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》与《合作协议书》的关系。吴士灯进行了部分销售。
一审法院另查明：2011年7月6日，郑氏公司（乙方）与华南城公司（甲方）签订了《房地产包销合同》，其中第2.1条约定，乙方以包销的方式承购南宁华南城三号广场A区，6个月内销售完毕，否则，乙方按约定包销价格自行购买未售出物业；第6.2.10约定，乙方必须实际履行本合同，除非事先获得甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方。
胡他绍、高永贤、吴士灯诉至法院，提出如下诉讼请求：一、请求判令郑氏公司返还胡他绍2000万元并赔偿利息（以2000万元为基数，从2011年9月2日起，按银行同期贷款利率计算至全部返还之日止）；二、由郑氏公司承担本案的诉讼费用。
郑氏公司提出如下反诉请求：一、判令胡他绍、高永贤、吴士灯三人共同支付郑氏公司代为垫付的部分客户的购房款11248534元；二、判令胡他绍、高永贤、吴士灯三人共同支付郑氏公司代为垫付合同履行期间的费用支出10047962.65元；三、由胡他绍、高永贤、吴士灯三人承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：一、胡他绍、高永贤、吴士灯与郑氏公司签订的《合作协议书》及两份《补充协议》是否生效，是否为胡他绍、高永贤、吴士灯的共同意思表示；二、吴士灯与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》与本案《合作协议书》及两份《补充协议》的关系如何；三、胡他绍请求返还2000万元及利息是否有事实及法律依据；四、郑氏公司请求返还代垫部分客户购房款及代垫费用是否有事实及法律依据。
一、关于本案法律适用问题。本案合同的一方当事人胡他绍为意大利国籍，故本案合同属涉外合同。本案当事人没有选择处理合同争议所适用的法律。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，由于本案合同的签订地、履行地均在中华人民共和国境内，且文本采用中文，货币支付选择人民币，故本案合同与中华人民共和国有最密切联系，处理本案合同争议应适用中华人民共和国法律。
二、关于胡他绍、高永贤、吴士灯与郑氏公司签订的《合作协议书》及两份《补充协议》是否生效，是否为胡他绍、高永贤、吴士灯的共同意思表示问题。本案《合作协议书》是否生效涉及法定生效条件和约定生效条件，约定生效条件又涉及《补充协议》是否变更了合同生效条件及《补充协议》是否生效。首先，关于本案《合作协议书》是否具备法定生效条件问题。本案《合作协议书》约定，郑氏公司将其与华南城公司签订的《房地产包销合同》的全部权利转让给胡他绍、高永贤、吴士灯，属于债权转让。而郑氏公司与华南城公司签订的《房地产包销合同》约定，除非事先获得华南城公司书面同意，郑氏公司郑氏公司不得将本合同项下的权利义务全部或部分转让给第三方。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条第（二）项的规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（二）按照当事人约定不得转让。”而郑氏公司转让债权一直未能获得华南城公司书面同意。因此，郑氏公司不得转让涉案债权，其与胡他绍、高永贤、吴士灯签订的《合作协议书》不具备法定生效条件。其次，关于本案《合作协议书》是否具备约定生效条件问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”《合作协议书》是附生效条件的合同，明确约定该协议自甲乙双方签字盖章并由双方与工商银行签订共管帐户的共管协议且由华南城公司在确认书上盖章确认之日起生效。上述所附三个生效条件缺一不可。这里涉及到两份《补充协议》是否对上述约定的生效条件进行了变更。其中一份《补充协议》涉及共管账户，但没有变更《合作协议书》中约定由双方与工商银行签订共管帐户的共管协议的内容；另一份《补充协议》明确约定，取消“由南宁华南城有限公司在确认书盖章确认之日生效”，以双方签订本补充协议起生效。但吴士灯未在该《补充协议》上签字。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。由于吴士灯未在该《补充协议》上签字，且胡他绍、高永贤从未得到吴士灯的授权和追认，因此，当事人并未协商一致，《补充协议》尚未成立和生效，不产生变更合同的法律后果。郑氏公司辩称，根据合伙企业法的规定，任何一个合伙人都有权代表合伙，胡他绍和高永贤的意思表示是代表三个合伙人。该院认为，本案属于《中华人民共和国民法通则》第八十六条和八十七条规定的债权人或者债务人一方人数为二人以上的多数人之债，没有证据证明是合伙，更没有成立合伙企业，因此，不适用个人合伙有关规定和合伙企业法。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条的规定，民事法律行为应当具备的条件之一是意思表示真实。意思表示真实包括意思表示自由和意思表示一致。意思表示一致在多数人之债中须所有当事人意思表示一致。即使胡他绍、高永贤、吴士灯一方是合伙关系，但《合作协议书》及两份补充协议调整的是合伙基础关系，不是合伙成立后的经营活动，仅有高永贤、胡他绍签字也不能代表三个人的意思表示。故郑氏公司的抗辩理由不成立，该院不予支持。郑氏公司还辩称，吴士灯与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》就是《合作协议书》的一个组成部分，其代表三人合伙参与了华南城的实际销售，双方签订的合同及补充协议合法有效且实际履行。该院认为，该抗辩理由也不能成立，因为吴士灯此一行为属于另一法律关系，该院将在下面单独阐述。综上，两份《补充协议》未生效，没有变更《合作协议书》约定的生效条件，《合作协议书》不具备约定生效条件。因《合作协议书》既不具备法定生效条件也不具备约定生效条件，所以《合作协议书》未生效。
三、关于吴士灯与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》与本案《合作协议书》及两份《补充协议》的关系问题。郑氏公司主张，吴士灯与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》是《合作协议书》的组成部分，吴士灯已收取客户费用，《合作协议书》已实际履行。该院认为，无论是从《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》的主体还是其内容来看，均是一份独立的合同，其不是《合作协议书》的组成部分抑或变更，吴士灯收取客户费用的行为与本案不是同一法律关系，该行为不能视为履行《合作协议书》的行为。故郑氏公司的该抗辩主张，没有事实及法律依据，该院不予支持。
四、关于胡他绍请求返还2000万元及利息是否有事实及法律依据的问题。因《合作协议书》未生效，郑氏公司据此收取对方的合同款项2000万元，没有法律依据，应予返还，并应按银行同期贷款利率支付资金占用费，即赔偿损失。2000万元均为胡他绍出资，虽然其中有300万元和200万元分别由吴士灯、高永贤经手并由郑氏公司分别向吴士灯、高永贤出具收据，但实际资金均来源于胡他绍。该院依法追加吴士灯、高永贤为共同原告参加诉讼后，吴士灯、高永贤均未提出实体权利请求，且吴士灯在庭审中同意胡他绍的诉讼请求。高永贤既不参加诉讼也不放弃实体权利，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第58条的规定，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。该院认为，2000万元均为胡他绍出资，故其享有返还本金和赔偿损失的请求权，应予支持。因合同未生效，资金占用费应从占用之日起计付，但胡他绍主张从郑氏公司于2011年9月1日在两份补充协议上签字之次日起计付，属于其自愿处分其权利，该院予以尊重并支持。
五、关于郑氏公司请求返还代垫部分客户购房款及代垫费用是否有事实及法律依据的问题。前述三已经阐明，吴士灯与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》是一份独立的合同，其不是《合作协议书》的组成部分抑或变更，吴士灯收取客户费用的行为是基于该份独立合同，属于另一法律关系，与本案无关，本案不予处理。故郑氏公司关于返还代垫部分客户购房款及代垫费用的反诉请求不成立，该院予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）第（七）项、第二款，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第七十七条第一款、第七十九条第（二）项、第一百二十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第58条之规定，一审法院判决如下：一、郑氏公司向胡他绍返还2000万元；二、郑氏公司向胡他绍赔偿损失（损失计算，从2011年9月2日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以本金2000万元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计付）；三、驳回郑氏公司的反诉请求。本诉案件受理费150050元、反诉案件受理费70935元，上述共计220985元，由郑氏公司负担。
上诉人郑氏公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为2011年8月18日签订的《合作协议书》未生效错误。首先，郑氏公司与华南城公司只是约定未经华南城公司的书面同意，郑氏公司不得转让全部或部分合同权利义务，符合合同法第八十九条的规定，双方并未约定不得单独转让合同权利。本案双方是合作关系，郑氏公司并没有退出，仍有义务，不是转让合同权利义务关系。其次，《合作协议书》签订后，郑氏公司与胡他绍、高永贤、吴士灯一起到华南城公司总部进行通报，华南城公司虽未出具书面的确认意见，但并不反对郑氏公司与胡他绍、高永贤、吴士灯之间的合作，亦认可郑氏公司带去的所有文件，足以表明华南城公司已经同意郑氏公司将合同权利转让给胡他绍、高永贤、吴士灯。《合作协议书》的生效条件已经成就。再次，郑氏公司与胡他绍、高永贤、吴士灯签订的《补充协议》已经取消之前所约定的附生效条件，明确约定：以双方签订本补充协议起生效。最后，郑氏公司将与华南城公司签订的《房地产包销合同》原件交给胡他绍、高永贤、吴士灯，而三人也按照约定向郑氏公司支付了2000万元履约保证金，三人也组织团队，实际销售了部分商铺，双方已经实际履行了合同，表明合同已经生效且履行。2、一审判决认定胡他绍、高永贤、吴士灯之间仅仅是多数人之债关系，不属于合伙关系错误。首先，三人共同出资，高永贤出资200万元，吴士灯出资300万元，胡他绍出资1500万元，郑氏公司均出具收据，款项的性质均为保证金。其次，三人共同经营，共同雇请员工、组织团队，《合作协议书》中第二条、第三条、第八条均有这些方面的约定，是典型的合伙经营行为。二、一审判决适用法律错误。本案胡他绍、高永贤、吴士灯之间是合伙关系，应当适用《民法通则》中关于合伙方面的规定，如果没有规定的，应参照适用《合伙企业法》的规定，根据《合伙企业法》第二十六、三十七条的规定，郑氏公司有理由认为任何合伙人均有权代表三人合伙，《补充协议》有两名合伙人签字，已经生效。而郑氏公司与吴士灯签订的《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》是对《合作协议书》的变更，二者之间是部分与整体的关系，一审判决认定二者之间彼此独立是没有事实依据的，该合同虽然只有一名合伙人签名，但仍约束胡他绍、高永贤、吴士灯。三、一审判决结果没有事实和法律依据。胡他绍、高永贤、吴士灯三人是合伙关系，在高永贤不出庭，但明确表示不放弃实体权利的情形下，居然支持胡他绍的诉讼请求，将三人合伙交纳的保证金全部判决给胡他绍一人所有，是错误的。四、郑氏公司提出的要求追偿已垫付的购房款和相关的其他费用是合法合理的，应当得到支持。胡他绍、高永贤、吴士灯在履行合同期间，提高房价，违反合同约定，吴士灯及其雇请的员工私下收取购房客户的商铺差价，郑氏公司代为垫付，郑氏公司有权向三人追偿。同时，为了合作项目，郑氏公司投入巨额资金协助三人销售，三人有义务赔偿郑氏公司的经济损失。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决，驳回胡他绍、高永贤、吴士灯三人的诉讼请求；二、判决胡他绍、高永贤、吴士灯向郑氏公司支付垫付的购房款1124.8534万元；三、判决胡他绍、高永贤、吴士灯向郑氏公司赔偿经济损失1004.796265万元；四、一、二审诉讼费由胡他绍、高永贤、吴士灯负担。
被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯答辩称：一、《合作协议书》和《补充协议》没有生效，不符合约定和法定的生效条件。胡他绍、高永贤、吴士灯与郑氏公司之间实质上是合同权利和义务的转让。即使是权利的转让，也需要华南城公司的书面同意。《合作协议书》中约定的三个生效条件：一为当事人签字，二为共管账户的成立，三为华南城公司的盖章，均未能成就，因此，合同并未生效。二、胡他绍、高永贤、吴士灯三人并非是合伙关系，民事合伙必须要有合伙协议或者没有利害关系的两人证明，郑氏公司均未能提交相关的证据，本案更不适用商事合伙的法律法规。三、吴士灯与郑氏公司另外签订的《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》与本案的《合作协议书》是两个不同的法律关系，无论从合同的主体、标的物范围、对价等方面，均与《合作协议书》中所约定的内容不同，并非是对《合作协议书》的变更。四、由于《合作协议书》并未生效，未实际履行，高永贤、吴士灯在一审开庭后向一审法院明确表示2000万元款项是胡他绍出的，二人对该笔款项退回给胡他绍并无异议。因此，一审判决郑氏公司向胡他绍退还2000万元是正确的。综上，请求二审法院驳回郑氏公司的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人郑氏公司对一审查明的事实提出的异议是：一审认定郑氏公司未按《合作协议书》约定将华南城3号馆A区商铺交由胡他绍、高永贤、吴士灯共同负责销售是错误的，事实上郑氏公司已经将商铺交付给三人进行销售，三人已实际履行了《合作协议书》的权利和义务。郑氏公司提交如下新的证据：
1、南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2082号卷宗材料；
2、南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2083号卷宗材料；
3、南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2085号卷宗材料；
4、南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2096号卷宗材料；
5、南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2098号卷宗材料；
证据1至5拟共同证明：吴士灯与郑氏公司签订《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》之前，三人合伙的雇员刘红廷（吴士灯雇请）已销售3号馆第4层商铺，并擅自收取客户的购房款。
6、南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2099号卷宗材料，拟证明吴士灯在与郑氏公司签订《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》之前，三人合伙的雇员刘红廷（吴士灯雇请）已销售3号馆第3、第4层商铺，并擅自收取客户的购房款；
7、南宁市江南区人民法院（2013）江民一初字第2102号卷宗材料，拟证明吴士灯在与郑投公司签订《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》之前，三人合伙的雇员刘红廷（吴士灯雇请）已销售3号馆第2层商铺，并擅自收取客户的购房款；
8、南宁市江南区人民法院《一审案件应诉通知书》（2013）江民一初字第2081-2109号，拟证明上述提交案卷的真实性。
9、《胡他绍、高永贤、吴士灯三人代销商铺，后经华南城退款的汇总说明》、华南城公司出具的《往来款项询证函》、《郑氏履约保证金汇总》、《郑氏保证金（500万）选铺确认表》六份、《郑氏文化代胡他绍、高永贤、吴士灯三人退购铺保证金明细表》，拟证明胡他绍、高永贤、吴士灯三人在销售华南城3号馆商铺时，违规操作，私自多收取客户购房款，为解决纠纷，通过华南城公司向客户退还购房款24542723元，郑氏公司直接向客户退还的购铺款为1911352元，以及其它尚未得到商铺退款正在起诉的客户；
10、《客户另行向法院起诉要求胡他绍、高永贤、吴士灯三人退还购铺款的相关材料》（包括客户的起诉书等）、《收据》和《银行转款凭证》共十一份，拟证明在签订《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》之前与之后，胡他绍、高永贤、吴士灯三人已经按照《合作协议书》的内容履行了销售商铺的权利，三人均获得了对华南城3号馆一、二、三层销售的权利，并实际销售了商铺，其中胡他绍自行购买了13间一至二层的商铺；
11、《郑氏收款明细表》共二十六份、《收据》共四份，拟证明郑氏公司共销售华南城商铺的总数，这些商铺除了郑氏公司的股东销售之外，其余均是吴士灯销售的；
12、《胡他绍、高永贤、吴士灯及其团队销售华南城3号广场（负一、二、三层）统计表》二份，拟证明胡他绍、高永贤、吴士灯三人共销售华南城3号馆一至三层商铺共计184间，充分说明三人与郑氏公司签订的《合作协议书》已经生效并得到了实际履行；
13、《华南城销售认购书》、《华南城3号馆认购交款单》，拟证明周定汉、宋丽媛、利兵强、林小敏、罗凤英、董文江、杨冲等人的18间商铺是由吴士灯的团队销售的；
14、《收据》及其它退铺材料，拟证明华南城公司向胡他绍退回其购买的13间商铺的事实；
15、《广西郑氏文化投资管理有限公司保证金冲抵购铺款明细》，拟证明胡他绍、高永贤、吴士灯三人及团队违规私收客户购铺款致使郑氏公司通过华南城公司退还款项24542723元。
16、《3号广场〈存量房买卖合同〉的客户名单》、《郑氏公司佣金计算明细表》，拟证明胡他绍、吴士灯、高永贤三人团队实际销售并办理产权证的一至四层商铺共783间，其中一层43间、二层157间、三层191间（一、二、三层合计391件）、四层392间，三人已实际履行《合作协议书》；
17、郑氏公司于2011年8月17日出具的《关于郑二坚等同志任职的通知》，拟证明为履行《合作协议书》，任命胡他绍为郑氏公司财务总监、吴士灯为郑氏公司总经理、高永贤为郑氏公司执行总裁；
18、照片、《胡他绍、吴士灯、高永贤三人为销售商铺定制的礼品茶杯、纸袋、档案袋、信封》；
19、吴士灯名片；
证据18、19，拟证明胡他绍、吴士灯、高永贤三人在签订《合作协议书》后，为销售商铺做准备，订制礼品茶杯、纸袋、档案袋、信封及印名片等，用于项目在外地和本地的宣传、推广、销售；
20、《郑氏公司法定代表人郑二坚关于华南城3号馆商铺销售情况说明》，拟证明胡他绍、吴士灯、高永贤团队统一掌控华南城3号馆一至四层商铺的销控；
21、袁优花退款信息，拟证明胡他绍、吴士灯、高永贤三人及其销售团队违规私收购铺款后，由郑氏公司通过现金支付方式退回部分业主退款；
22、郑氏公司与南宁华南城有限公司分别于2012年9月20日签订的《协议书》、2011年12月8日的《房地产包销合同补充协议》、2012年3月25日的《房地产包销合同补充协议三》，拟证明郑氏公司与南宁华南城有限公司的合同关系及权利义务关系；
23、郑氏公司与南宁华南城有限公司往来函共三份，拟证明胡他绍、吴士灯、高永贤团队在销售过程中私收客户房款后，南宁华南城有限公司催郑氏公司退款的往来函；
24、胡他绍、高永贤、吴士灯向郑氏公司的借款凭证及郑氏公司直接向客户退款的凭证，拟证明胡他绍、高永贤、吴士灯三人违规私收客户购铺款事件曝光后，吴士灯向郑氏公司借款直接用于支付客户的退款，郑氏公司亦向客户直接退款的事实；
25、华南城档案留存的部分销售材料一套，拟证明胡他绍、高永贤、吴士灯作为总销控，实际销售一、二、三层商铺的事实；
26、101份《客户办理退款的材料》及清单，拟证明郑氏公司能够掌握到的有100多户的客户被要求将私收的款项汇入至吴士灯及吴士灯指定的人的账户上；
27、2012年5月28日、2012年5月29日郑二坚在公安局所作的《讯问笔录》，拟证明胡他绍愿意将其支付给郑氏公司的2000万元履约保证金用于退还多收客户的购房款。
被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯对一审查明的事实没有异议，提交如下新的证据：
1、（2013）江民一初字第566号民事判决书、（2014）江法执字第234号《受理执行案件通知书》，拟证明郑氏公司在《合作协议书》未生效之后，于2011年11月29日又与王茂相签订《委托销售华南城三号馆商务服务合同》，将同属《合作协议书》项下的华南城3号馆商铺交由王茂相销售；
2、《关于贵司及相关人员退回客户款项的催告函》，拟证明郑氏公司在《合作协议书》未生效之后，将同属《合作协议书》项下的华南城3号馆商铺交由吴士灯、刘红廷、岑丽丹、胡爱平、郑华强、许磊、唐静等七人及广西玉海置业有限公司销售，再次证实《合作协议书》并没有实际履行。
3、《证据目录》，拟证明证据3至6来源于南宁市江南区人民法院（2014）江民一初字第1325号案件，由南宁华南城有限公司提交给法院；
4、《南宁华南城就有人借预订我公司物流展示位之名擅自收取客户款项且拒不退还事件报案书》，拟证明南宁华南城有限公司举报吴士灯、刘红廷、岑丽丹、胡爱平、郑华强、许磊、唐静等七人及广西玉海置业有限公司从2011年10月至2012年3月擅自收取了客户的款项；
5、《客户登记表及相关材料说明》，拟证明在2011年10月25日吴士灯与郑氏公司签订《承包销售华南城三号馆4层商务服务合同》前后，刘红廷、郑华强、许磊、唐静及广西玉海置业有限公司、郑氏公司均参与销售华南城三号馆1至4层商铺，并收取款项；
6、胡孟勋的《民事起诉状》，拟证明胡孟勋所订购的华南城1A-118号铺面，由郑华强向胡孟勋出售，反映郑氏公司二审提交的由其单方制作售房的表格证据不具备客观性、真实性及全面性。
二审期间，本院依被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯三人的申请，向南宁市公安局江南分局经济犯罪侦查大队调取如下证据材料：
1、2012年5月16日13时45分至2012年5月16日20时10分郑二坚的《询问笔录》；
2、2012年6月12日16时45分至2012年6月12日18时24分刘红廷的《询问笔录》；
3、2012年6月25日15时06分至2012年6月25日16时42分刘红廷的《询问笔录》；
4、2012年6月27日10时53分至2012年6月27日12时15分刘红廷的《询问笔录》；
5、2012年5月30日11时00分至2012年5月30日11时33分郑华强的《询问笔录》；
6、2012年5月11日17时38分至2012年5月11日17时57分华宇的《询问笔录》；
7、2012年5月7日9时16分至2012年5月7日12时24分赵筱君的《询问笔录》；
8、2012年5月31日18时26分至2012年5月31日20时50分岑丽丹的《询问笔录》；
9、2012年5月24日10时34分至2012年5月24日11时43分胡爱平的《询问笔录》；
10、2012年6月12日9时30分至2012年6月12日13时01分舒素霞的《询问笔录》；
11、2011年10月28日郑氏公司与舒素霞签订的《委托销售华南城三号馆3层商务服务合同》；
12、2011年7月10日郑氏公司与蒙秀洁签订的《合同书》；
13、2011年7月10日蒙秀洁与刘红廷签订的《合作协议》；
14、2011年12月6日刘红廷与黄兴兰签订的《委托销售华南城三号馆3层商务服务合同》；
15、2011年8月8日刘红廷与黄芸签订的《华南城分销合同补充协议》；
16、2011年5月23日《南宁华南城三号馆合作经营协议书》。
被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯对上诉人郑氏公司提交的证据1至8认可存在客户起诉的事实，但认为客户起诉的内容与本案无任何关联性，无法证实起诉客户所购买的商铺是由胡他绍、高永贤、吴士灯三人向其出卖的，更无法证实吴士灯代表三人履行了《合作协议书》。证据9中的《往来款项询证函》因有原件，其真实性予以认可，但其它材料均是郑氏公司自行制作的表，对其真实性有异议，且该证据不能证实这些商铺是由胡他绍、高永贤、吴士灯三人出售的，其中黄兴兰、廖娇媚等人都是与郑氏公司单独签订了代销合同的，有些铺面是郑氏公司内部股东不好出面出售的情况下，股东交给吴士灯来出卖，《合作协议书》并未生效亦未履行。证据10是其它案件当事人的起诉状，与本案无关，不认可其真实性，《银行转款凭证》的真实性予以认可，但也只能说明是胡他绍以其个人名义向郑氏公司购买的商铺，胡他绍另外交了商铺认购款，这些证据均与本案无关联性，不能证明《合作协议书》已得到了履行。证据11的真实性没有异议，但无法由此证实哪些是郑氏公司销售的商铺，哪些是郑氏公司委托其他人销售的商铺，更不能证实是胡他绍、高永贤、吴士灯三人出售的商铺。证据12是郑氏公司自行制作的，其真实性不认可，无法证实其证明目的。证据13上有吴士灯签名的部分真实性予以认可，没有吴士灯签名的部分真实性不认可，但是吴士灯只是负责开凭证，并不能证实是吴士灯出售这些商铺，至于这些客户最终是否购买，是否交款给郑氏公司，吴士灯均不清楚。证据14的真实性予以认可，因为《合作协议书》并未履行，郑氏公司以商铺抵偿胡他绍支付的2000万元款项，胡他绍以个人名义购买13间商铺，但因华南城公司收回商铺，华南城公司将胡他绍支付的39万元13间的订铺款退还给胡他绍。因此，该证据与《合作协议书》的履行没有任何关联性。证据15的真实性没有异议，但无法以此证实胡他绍、高永贤、吴士灯三人已经履行了《合作协议书》，与本案无关。证据16的真实性认可，这是郑氏公司与南宁华南城有限公司之间的权利义务关系，与本案没有关联性。证据17真实性没有异议，与本案没有关联性，该任命通知书没有实际发生和履行。证据18、19的真实性没有异议，与本案的《合作协议书》没有关联性。证据20内容与事实不符。证据21与本案没有关联性。证据22的真实性没有异议，但与本案没有关联性。证据23真实性没有异议，恰证实《合作协议书》并未实际履行。证据24的证明内容不予认可，涉及吴士灯的部分是吴士灯个人在履行2011年10月25日与郑氏公司签订的《承包销售华南城三号馆4层商铺服务合同》，与《合作协议书》的履行没有关联性。证据25的证明内容不予认可，这些证据无法显示是胡他绍、高永贤、吴士灯三人在销售商铺。证据26的真实性不认可，与《合作协议书》的履行没有关联性。证据27的证明内容不予认可，胡他绍并没有同意将本案的2000万元履约保证金作为退款返还给客户，反而一直向郑氏公司追讨该笔款项。
上诉人郑氏公司对被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯提交的证据1的真实性没有异议，恰证实郑氏公司与王茂相签订的《委托销售华南城三号馆商务服务合同》并未得到实际履行，双方也并没有要履行该合同的真实意思表示，因为王茂相是吴士灯带来的合作者，为了保障合作者的利益，郑氏公司才与之签订的合同，因为合同未履行，所以法院判决郑氏公司需退款给王茂相，郑氏公司未上诉。证据2的真实性没有异议，恰证实胡他绍、高永贤、吴士灯三人带来了很多合伙人，郑氏公司代这些人向客户退款。证据3的真实性予以认可，但其中的内容恰证实吴士灯私收款项的事实及南宁华南城有限公司强行要求郑氏公司退款给客户的事实。证据4真实性予以认可，但证明内容不认可，恰证实除了吴士灯本人在销售商铺之外，其他人都是胡他绍、高永贤、吴士灯三人叫过来销售的团队，证实吴士灯作为总销控与其销售团队共同私下收取客户款项的事实。证据5真实性没有异议，对证明内容不认可，不存在郑氏公司收取款项的情况，该证据证实吴士灯在出售一、二、三层商铺，胡他绍、高永贤、吴士灯三人收取款项。证据6真实性没有异议，胡他绍、高永贤、吴士灯三人在整个销售过程中享有定价的权利，作为销售总控吴士灯等人实际上是在出售商铺。
上诉人郑氏公司对本院调取的证据1至16的真实性均无异议，但认为一方面，刘红廷、舒素霞、岑丽丹、胡爱平等人均是在吴士灯的授意下销售商铺的，这些人都是吴士灯的售房团队，这些人销售商铺的行为均是在履行胡他绍、高永贤、吴士灯三人与郑氏公司签订的《合作协议书》；另一方面，郑二坚当时在公安局的陈述与事实不符，事实是郑氏公司与吴士灯于2011年10月25日签订的《承包销售华南城三号馆4层商铺服务合同》是虚假的，该份合同是在私收客户房款事件爆发后，为保护郑氏公司的利益及保释吴士灯所倒签的合同。
被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯对本院调取的证据1至16的真实性均无异议，认为恰证实郑氏公司原法定代表人当时清楚知道双方的《合作协议书》未履行已搁浅的情况下，才将华南城3号馆的商铺给其他人参与销售，包括郑氏公司股东在内的其他人也实际销售了商铺并私收了房款。
经质证，本院认为，郑氏公司提交的证据1至8由于被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯三人对其真实性无异议，本院对其真实性予以认可，但其内容涉及其他案件，客户所陈述的事实尚未经生效判决确认，其中只有6间商铺位于华南城3号馆第二、三层，其余均为第四层商铺，且起诉内容未涉及胡他绍和高永贤二人，无法直接证实是胡他绍、高永贤、吴士灯三人共同出售了商铺，本院对其证明目的不予采信；证据9中的《往来款项询证函》，有原件与之核对，本院对其真实性予以认定，但该证据材料涉及的是华南城公司与郑氏公司在履行双方之间的《房地产包销合同》的往来结算情况，胡他绍、高永贤、吴士灯三人亦否认其与本案的关联性，本院对该份材料与本案的关联性不予认定。《胡他绍、高永贤、吴士灯三人代销商铺，后经华南城退款的汇总说明》、《郑氏履约保证金汇总》、《郑氏保证金（500万）选铺确认表》、《郑氏文化代胡他绍、高永贤、吴士灯三人退购铺保证金明细表》均为郑氏公司自行统计和制作，其结果没有其它证据予以佐证，胡他绍、高永贤、吴士灯三人对其内容亦不予认可，本院对其真实性及证明目的不予采信；证据10的起诉材料是复印件，无原件与之核对，胡他绍、高永贤、吴士灯三人对真实性不认可，本院对其真实性不予认可，且这些起诉材料涉及其他案件，客户所陈述的事实尚未经生效判决确认，根据材料反映，华南城3号馆一层中九间商铺涉及广西玉海置业有限公司，其它起诉材料还涉及介绍人许哲、郑华强等，但是所有起诉内容均未提及胡他绍和高永贤二人，无法直接证实是胡他绍、高永贤、吴士灯三人共同出售了商铺。胡他绍对其本人购买13间商铺并最终收到华南城公司向其退回的39万元订铺款并无异议，本院对此予以认定，但是胡他绍自行向郑氏公司购买13间商铺的行为并不能证实胡他绍、高永贤、吴士灯三人在履行《合作协议书》，因为胡他绍购买13间商铺时另行支付了订铺款，属于胡他绍个人与郑氏公司另外的法律关系，故本院对证据10的证明目的不予采信；证据11和12为郑氏公司自行统计和制作，其结果没有其它证据予以佐证，胡他绍、高永贤、吴士灯三人亦不予认可，无法直接反映并证实郑氏公司提出的在出售的商铺中，除了郑氏股东销售的外，其他均为吴士灯销售的主张；证据13本院对其中有吴士灯签名的部分的真实性予以认定，对没有其签名或者无人签名的部分的真实性不予认定，其中，吴士灯是以“置业顾问”的名义签名，收款人并非吴士灯，无法证实郑氏公司提出的周定汉、宋丽媛等人的18间商铺是由胡他绍、高永贤、吴士灯三人销售的；证据14因胡他绍对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，证实胡他绍以其个人名义购买华南城13间商铺，后未购买成功，华南城公司向胡他绍退回购房保证金39万元；证据15有原件与之核对，本院对其真实性予以认定；证据16是南宁华南城有限公司提供的商铺出售信息，对其真实性本院予以认定，但该份证据仅显示了商铺号、客户名称、面积、总价款、付款方式、预定日期、合同签订日期，仅直接反映郑氏公司在履行其与南宁华南城有限公司签订的《房地产包销合同》中，郑氏公司出售的商铺的具体情况，无法证实这些商铺均是胡他绍、高永贤、吴士灯三人销售的；证据17至20由于胡他绍、高永贤、吴士灯三人对真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，其证明目的本院将结合其他证据在下文中予以阐述；证据21仅显示客户袁优花向吴士灯个人账户汇入部分购房款，无法反映其通过吴士灯购买的是哪层商铺，亦无法证实郑氏公司向该客户直接退还了私收的购房款，本院对该份证据的证明目的不予采信；证据22有原件与之核对，本院对其真实性予以认定，但该证据反映的是南宁华南城有限公司与郑氏公司为处理华南城商铺销售问题所作的约定，解决的是南宁华南城有限公司与郑氏公司之间权利义务关系，与本案的《合作协议书》的履行没有关联性；证据23因胡他绍、高永贤、吴士灯三人对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，证实根据南宁华南城有限公司收集的材料反映，吴士灯、刘红廷、岑丽丹、胡爱平、郑华强、许磊、唐静、广西玉海置业有限公司等在售房过程中均擅自收取客户的购房款；证据24的真实性本院予以认定，仅能证实已向购买华南城三号馆一至三层商铺的部分被私收购房款的客户退还了款项，从证据的表面形式无法直接反映这些商铺都是胡他绍、高永贤、吴士灯三人销售的，其证明目的本院将结合本案的其他证据在下文中予以阐述。证据25能直接反映出由吴士灯出售并由其私收房款的一至三层的商铺的间数只有一间，其余商铺显示的私收款人有广西玉海置业有限公司、刘红廷、蒙秀洁、胡爱平，从证据的表面形式无法直接反映这些商铺都是胡他绍、高永贤、吴士灯三人销售的，其证明目的本院将结合本案的其他证据在下文中予以阐述；证据26本院对有原件的证据材料的真实性予以认定，但这些证据材料从表面形式上无法反映101户商铺的出售都是由胡他绍、高永贤、吴士灯三人直接销售的，本院对其证明目的不予采信；证据27是郑氏公司原法定代表人郑二坚的陈述，但郑氏公司未能提交胡他绍同意将2000万元退还给客户的《退款协议书》，本院对其证明目的不予采信。
本院对胡他绍、高永贤、吴士灯三人提交的证据1和2的真实性、合法性及关联性予以认定，证实郑氏公司在2011年11月29日与王茂相签订《委托销售华南城三号馆商务服务合同》，将同属《合作协议书》项下的华南城3号馆商铺交由王茂相销售，同时亦证实在涉案华南城项目的销售中，吴士灯、刘红廷、岑丽丹、胡爱平、郑华强、许磊、唐静等人及广西玉海置业有限公司均参与销售；证据3至6由于郑氏公司对其真实性均无异议，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定，从《客户登记表》上能直接反映由吴士灯出售并由其私收的购房款项的第一至三层的商铺有三间，其余商铺要么是吴士灯出售的第四层商铺，要么是由郑氏公司、刘红廷、岑丽丹、胡爱平、郑华强、许磊、唐静、广西玉海置业有限公司私收的购房款，因此，这些证据证实华南城3号馆一至四层商铺有除了吴士灯以外的多人参与销售并私收房款，无法反映胡他绍和高永贤二人销售并私收房款。
本院对依被上诉人胡他绍、高永贤、吴士灯的申请所调取的证据1至16的真实性、合法性及关联性予以认定，其证明目的本院将在下文中予以详细阐述。
针对上诉人郑氏公司对一审事实提出的异议，本院认为，第一，郑氏公司二审提交的第一类证据是其自行统计制作的出售商铺的表格，胡他绍、高永贤、吴士灯对此不予认可，其内容无法反映计算结果的客观性和关联性，本院对此类证据不予采信；郑氏公司提交的第二类证据是其与南宁华南城有限公司结算的销售商铺的统计情况表，此类证据从表面上仅能反映华南城商铺的销售数额、成交金额及退款数额，无法证实由谁销售的商铺，因此，郑氏公司提交的证据尚无法证','2018-09-28
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第二百零五条
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