广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)河中法刑二终字第108号
原公诉机关龙川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄贤文，男，1976年5月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省河源市龙川县，现住。因本案于2014年3月4日被羁押，同年3月5日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于龙川县看守所。
辩护人张绥东，广东唐龙律师事务所律师。
广东省龙川县人民法院审理广东省龙川县人民检察院指控原审被告人黄贤文犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2014年10月17日作出（2014）河龙法刑初字第152号刑事判决。宣判后，原审被告人黄贤文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，并依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月份，被告人黄贤文花费800元在淘宝网上购买了一套色情网站域名、源码程序及空间，自行开设了域名为“www.0762sn.com”的“河源夜网”色情网站。被告人黄贤文在该网站上提供平台给会员发帖，交流分享淫秽色情信息，以达到招揽客户在该网站发布广告并从中赚取广告费的目的。经龙川县公安局网络警察大队认定，至2014年3月4日“河源夜网”共上传1023452篇帖子，其中含有色情图片2229张，色情文字描述信息552条；部分帖子点击数最高达27710，回复数5568；共招租各类色情、赌博广告30条，被告人从中获利1600元广告费用。2014年3月4日被告人黄贤文于龙川县老隆镇水贝开发区行发酒楼侧一居民楼六楼被公安机关抓获。
上述事实有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人杨某的证言，证实其现住的居民楼中有五台电脑，其中有两台笔记本、两台台式计算机、一台监控录像，主要是其老公黄贤文使用。电脑里登陆的“http://www.0762sn.com”记录估计是黄贤文留下的，其公公黄和才没有帮忙登陆使用淫秽色情网站。
2、证人黄和才的证言，证实其家中有五台电脑，其没有用过电脑，也不知道其儿媳有没有用过电脑，其不清楚儿子黄贤文使用电脑用来干什么。
3、受案登记表，证实案发的事实。
4、证据保全清单，证实公安机关将被告人黄贤文电脑、手机等物品作为证据保全的事实。
5、电子证据清单，证实公安机关查获相关电子数据的事实。
6、远程勘验固定电子证据清单，证实淫秽色情网站“http://www.0762sn.com”的数据。
7、关于“河源夜网”涉淫秽色情信息远程取证情况报告。证实“河源夜网”共计帖子1023452篇、会员139329个、淫秽色情图片2229个，部分帖子点击数最高达27710，回复数5568的事实。
8、“河源夜网”截图信息，证实“河源夜网”发布淫秽色情图片及广告的事实。
9、淘宝网截图信息，证实被告人黄贤文在淘宝网购买“河源夜网”域名和网站源码程序详情。
10、账号62×××23交易明细，证实被告人黄贤文的银行账号在2014年1月19日收取广告费用1600元的事实。
11、抓获经过，证实公安机关于2014年3月4日在龙川县老隆镇水贝开发区行发酒楼侧一居民楼六楼抓获被告人黄贤文的事实。
12、情况说明，证实公安机关无法查找两淘宝网卖家的事实。
13、户籍资料，证实被告人黄贤文的身份户籍情况。
14、随案移送清单，证实作案工具随案移送的事实。
15、河公网监鉴字[2014]第04号电子数据鉴定报告，证实经鉴定，1号主机用户有登陆淫秽色情网站“河源夜网”http://www.0762sn.com的事实；2号主机用户在淫秽色情网站“河源夜网”http://www.0762sn.com拥有管理员权限账号并通过该电脑对色情网站进行管理操作、修改、会员管理等网络特征的事实。
16、龙公刑勘[2014]14044号现场勘验检查工作记录及现场照片，证实被告人黄贤文实施犯罪行为现场的概况。
17、网站截图刻录光盘两张，证实“河源夜网”发布淫秽色情图片的事实。
18、被告人黄贤文的供述与辩解，证实2013年11月份其在淘宝网花费800元购买域名和网站源码程序，开始开设并经营“河源夜网”，网站域名地址是“www.0762sn.com”，该网站提供一个平台供会员交流淫秽色情内容、发帖、上传、下载色情图片，以及给商户发布色情、赌博广告。其在该网站充当管理员角色，共注册了七个管理员账号，以招揽商户发布淫秽色情和招嫖广告信息来赚取广告费为目的；到目前为止广告实际收入是1600元。“河源夜网”直观统计有139329名会员，但是其在后台使用插件自行添加生成了约20000名会员，还有部分会员是其购买网站初期时卖家先行帮其设置好的，但记不清这部分的会员数量。购买网站初期卖家已经把淫秽色情内容和赌博内容发布到网站上。“河源夜网”共有1023000多余条帖子，含有色情图片2200多个，其在“河源夜网”上发布了3000多条相关淫秽色情的帖子。
原判认为，被告人黄贤文目无国法，以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。经查，涉案网站是免费注册网站，存在会员多次和重复注册的情况，公诉机关指控的46784名会员数是会员注册次数，该注册次数不能直接认定为网站的真实注册会员数，不能作为认定本案被告人犯罪行为属情节特别严重的依据。被告人黄贤文经营该涉案网站时间较短，获利不大，被告人黄贤文犯罪行为的社会危害性尚未达到情节特别严重的程度，但可以认定为情节严重。被告人黄贤文及其辩护人提出的该网站存在会员重复注册、被告人实施犯罪行为时间不长、获利不大以及网站的淫秽色情内容并非全部系被告人上传的辩解意见成立，予以采纳。鉴于被告人黄贤文归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，有悔罪表现，可以依法对其从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第一条第（三）项、第二条的规定，判决：一、被告人黄贤文犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。二、随案移送的作案工具电脑四台、手机两部予以没收，上缴国库。
上诉人黄贤文的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：1、上诉人对原判认定上诉人的行为构成传播淫秽物品牟利罪无异议，但上诉人只是网站的使用人，没有在该网站上传淫秽帖子和色情图片，也没有对网站的内容进行增加，上诉人的行为不应认定为传播淫秽物品牟利罪的情节严重情形。2、上诉人实施犯罪时间较短，获利也不大，且家中的小孩和老人需要上诉人照顾和抚养，原判对上诉人的量刑过重，请求二审法院对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人黄贤文无视国家法律，以牟取非法利益为目的，利用互联网传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，依法应予刑罚处罚。关于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：（1）关于上诉人黄贤文及其辩护人认为上诉人的行为不属于传播淫秽物品牟利罪的情节严重情形，经查，根据上诉人的供述、《关于河源夜网涉淫秽色情信息远程取证情况报告》、“河源夜网”截图信息及淘宝网截图信息等证据，证实上诉人明知购买的网站含有大量的淫秽图片及色情文字信息，仍提供给网友交流、发帖、上传和下载，并从中牟取非法利益。案发后经公安机关认定，该色情网站共含淫秽图片2229张及淫秽色情帖子424条的事实。根据法律规定，传播淫秽图片1000张以上的，属传播淫秽物品牟利罪的情节严重情形，上诉人在本案中传播淫秽图片2229张，属传播淫秽物品牟利罪的情节严重情形。上诉人及其辩护人认为上诉人的行为不属于传播淫秽物品牟利罪的情节严重情形的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。（2）关于上诉人及其辩护人认为原判量刑过重，要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。根据刑法第三百六十三条的规定，以牟利为目的，传播淫秽物品情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人的犯罪事实并在量刑时已考虑其认罪态度、悔罪表现、实施犯罪时间较短、获利不大等量刑情节，在法定量刑幅度内对其所作的量刑恰当。上诉人及其辩护人以上诉人实施犯罪时间不长、获利不大及需要照顾抚养家中的老人和小孩为由，要求本院再从轻处罚的上诉和辩护意见理由不充分，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 伍福明