广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3528号
上诉人(原审原告)：陈保令，男，1963年1月18日出生，汉族，户籍所在地：重庆市万州区，
委托诉讼代理人：廖道明，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人(��审被告二)：广东海弘展实业有限公司，住所地：惠州市惠城区桥西街道办事处横江一路63号（军分区大院）201房。
法定代表人：吕志鸿。
委托诉讼代理人：郑鸿昌，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
上诉人(原审被告三)：惠州市添家乐物业管理有限公司，住所地：惠州市河南岸小石湖好利广场4楼。
法定代表人：陈邦潮，职务：总经理。
委托诉讼代理人：梁敏基，广东兆丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈颖波，广东兆丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告一）：程从中，男，1965年3月6日出生，汉族，户籍所在地：四川省万源市，现住：惠州市惠城区，
上诉人陈保令、上诉人广东海弘展实业有限公司（下称海弘展公司）、上诉人惠州市添家乐物业管理有限公司（下称添家乐��司）与被上诉人程从中因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2017)粤1302民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2017年2月28日，原审原告陈保令向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、判决被告一向原告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计295355.98元；二、判决被告二、被告三对上述费用承担连带赔偿责任；三、判决本案诉讼费由三被告承担。
主要事实和理由是：
2016年6月17日下午17时许，原告在好××酒店（××惠州市××）从事室内拆除施工过程中（被告三的工作人员现场指挥），因掉下的瓷砖砸破原告站立施工的大理石台，原告摔倒在地致头部和���上多处受伤。原告受伤后被送往附近诊所进行清创和缝合处理，次日因头部持续头晕遂前往惠州第三人民医院作进一步的检查，CT检查报告单显示：1、腰2椎体压缩性骨折；2、腰2/3、腰3/4、腰4/5椎间盘膨出；3、头颅CT平扫未见明显外伤性异常，建议必要时复查。后原告多次在该医院进行保守用药治疗，但效果不佳，头晕头痛反复发作。2016年8月27日，原告头晕头痛加重，且出现恶心呕吐症状，遂前往第三人民医院入院治疗。入院诊断：右额颞顶慢性硬膜下血肿；2、小脑幕切迹下疝；3、腰2椎体压缩性骨折；4、腰2/3、腰3/4、腰4/5椎间盘膨出。住院过程中，医院对原告行开颅去骨瓣减压并硬膜下血肿清除术。原告于2016年9月17日出院，共住院21天。医院出院意见：1、注意休息，加强营养，出院后继续留陪人，防止意外伤害，继续全休三个月；2、住院期间留陪人二人，三��月后再次入院行颅骨缺损修补术。2016年12月1日，原告再次住院治疗，医院施行“额颞顶颅骨缺损修补手术”。原告于2016年12月18日出院，共住院17天。医院治疗意见：1、出院后全休二个月；2、住院期间留陪人二人；3、加强营养，注意休息，定期复查，不适随诊。原告在医院门诊和住院期间共花费医疗费88193.7元。2017年2月7日，原告委托广东铭正法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定。该鉴定机构于2017年2月9日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人陈保令右侧额顶颞部大量亚急性硬膜下血肿行开颅血肿清除术，构成（九）级伤残；2、被鉴定人陈保令颅骨缺损面积超过6平方厘米，构成十级伤残；3、被鉴定人陈保令腰部受伤致腰2椎体压缩1/3以上，构成十级伤残。原告为此花费鉴定费1800元。另，被告三将好悦酒店的室内拆除工程发包给被告二施工，被告二再将拆除工程转包给被告一，原告是被告一雇佣的工人，工资标准为250元/天。原告在受伤前已在惠州惠城区工作和生活一年以上，从事的工作为建筑拆除施工。原告受伤后，被告三向原告支付赔偿款50000元，被告一向原告支付赔偿款5000元。原告在此次事故中受伤所造成的损失有：1、医疗费：88194.3；2、住院伙食补助费：3800元（38天×100元/天）；3、护理费：17880元（38天×120元/天×2＋73天×120元/天），共住院38天，住院期间2人陪护，第一次出院后休息73天期间1人陪护（出院证明注明出院后继续留陪人）；4、营养费：10000元，医院医嘱注明需要加强营养；5、误工费42750元（171天×250元/天），原告误工时间为171天（住院38天，休息123天），工资为250元/天；6、交通费：3000元；7、残疾赔偿金152931.68元（34757.2元/年×20年×0.22）；8、精神损害抚慰金30000元；9、鉴定费1800元。以上合计350355.98元，扣除被告一和被告三已经支付的赔偿款55000元，被告还应赔偿原告295355.98元。原告遂诉至本院，请求判如所请。
被告一程从中辩称，不该我赔偿原告，应该由被告三进行赔偿，因为原告受伤的地方在被告三的管辖范围之内，不在我的施工范围之内。
被告二广东海弘展实业有限公司辩称，一、本案中，我方与被告三签订《协议书》合法有效，被答辩人的损失依法应由被告三承担原告的赔偿责任。2016年4月15日，答辩人与本案被告三惠州添家乐物业管理有限公司签订了《工程拆除施工责任和安全管理协议书》，该协议规定“一、项目工程将好悦大酒店一楼大厅部分地面、墙面、天花，二三层砖墙天花、客房内设施，四楼水塔房设备、楼板等拆除工作”。被答辩人私自听从惠州好悦酒店现场管理人员（陈海华）安排，在陈海华指挥下拆除不属于我方范围内的工作(拆除物为酒店一楼的前台)。二、事发后，酒店管理人员（陈海华）承认此次事故是由他亲自指挥，拆除不属于答辩人合同范围内的工作，答辩人有酒店管理人员（陈海华）承认的录音。三、事发时，答辩人不知情，酒店管理人员没有通知答辩人下一步所需施工的工作，而是跨过答辩人的现场负责人，私自安排，所以才导致事故发生。综上所述，答辩人并无过错，被答辩人陈保令的损害应由陈保令自行承担及被告三惠州添家乐物业管理有限公司予以赔偿，答辩人依法不应承担赔偿责任。恳请法院根据事实和法律规定，依法确定赔偿责任主体，判决答辩人依法不承担责任。
补充答辩意见：一、我方不了解情况；二、不在我方工作范围内做事受伤的，原告是在被告三叫到其他的地方做工的时候受伤的，我方认为不应该由我方进行赔偿，应该由被告三进行赔偿；三、因为被告一也是不知情的，不应该要被告一赔偿。
被告三惠州添家乐物业管理有限公司辩称，一、原告陈保令与添家乐公司不存在任何劳动关系或雇佣关系，添家乐公司承担本案的连带赔偿责任没有事实及法律依据。添家乐公司的好悦大酒店装修设施拆除工程，是发包给海弘展公司承包完成的，添家乐公司并无雇请有雇员或帮工，因此，添家乐公司与原告不存在任何劳动合同关系及雇佣关系。另，原告提供的《原告提交的证据清单》、被告一程从中出具的《证明》及原、被告在庭审中也确认，原告并非添家乐公司的职员或帮工，也并非添家乐公司的佣工。原告是接到被告一程从中的口头通知到案发现场施工。因此，原告诉请要求添家乐公司承担连带赔偿责任，没有事实及法律依据。二、添家乐公司与被告二广东海弘展实业有限公��签订的《工程拆除施工责任和安全管理协议书》是合法有效的，原告的赔偿责任应按上述《协议书》履行。2016年4月15日，添家乐公司与本案被告二海弘展公司签订了《工程拆除施工责任和安全管理协议书》，该协议约定“五、安全管理……3、乙方应对拆除现场工作进行有效管控，乙方所有的人员个人安全均由乙方负责，如有不慎造成人员伤害（包括死亡）均与甲方无关，责任均由乙方承担。……”上述《协议书》是合法有效的，受法律保护，表现在：1、《协议书》双方的主体适格。据被告二海弘展公司的《营业执照》显示，海弘展公司的经营范围为：“……建筑物的拆迁（不含营业性爆破作业）、建筑工程，建筑装修装饰工程……”据此，被告二海弘展公司具备与添家乐公司签订有关工程拆除协议的资质，其具备签订《协议书》的资格。2、《协议书》是双方真��意思表示；3、《协议书》没有违反法律、法规的强制性规定。关于被告一、被告二在庭审中认为：陈海华是本案添家乐公司在案发现场的实际指导人，该说法没有事实依据。经添家乐公司自查，该司没有陈海华名称的职员或雇员。好悦大酒店装修设施拆除工程项目的负责人为ＸＸ伦（即《工程拆除施工责任和安全管理协议书》的签署人），并非两被告所称的陈海华。同时，两被告坚称陈海华在本案发生时在工地指挥，但原告却在庭上称并不认识陈海华，且两被告未能与陈海华取得联系并做出有效质证，因此，对陈海华是否为现场的实际指导人的说法没有事实依据。三、添家乐公司与陈保令、陈刚于2016年9月2日签订了《医药费垫付协议书》，该协议约定：“……此事是海弘展公司负主要责任，甲方最多占百分之一的连带责任并建议乙方通过寻找律师通过法律解决，��事110有录像为证）……甲方站在人道主义角度给予乙方垫付五万元现金作医疗相关费用等……”该协议经陈刚、程从中的签名确认，并捺手指印，是添家乐公司与陈保令、陈刚之间的有效约定。综上所述，添家乐公司系发包人，将好悦酒店部分拆除工程发包给具备施工资质的海弘展公司，并签订相关《协议书》，该《协议书》合法有效且已实际履行。添家乐公司对海弘展公司的违法分包行为并不知情，添家乐公司已对该工程的安全生产条件已尽到合理的审查义务，并无过错，原告陈保令的损失应由其雇主即被告二海弘展公司（或被告一程从中）予以赔偿，添家乐公司对此依法不应承担赔偿责任。退一步讲，即使添家乐公司要对原告承担责任，也应按《医药费垫付协议书》上约定的事项执行。恳请法院根据事实和法律的规定，依法确定赔偿责任主体，判决添家乐公司依法不承担连带赔偿责任。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：被告三惠州添家乐物业管理有限公司将好悦酒店室内装修工程发包给被告二广东海弘展实业有限公司[经营范围包括“建筑物的拆迁（不含营业性爆破作业）”]进行施工，双方于2016年4月15日签订《工程拆除施工责任和安全管理协议书》[工程项目：好悦大酒店一楼大厅部分地面、墙面、天花，二三层砖墙、天花、客房内设施设备、四楼水塔房设备、楼板等拆除工作，被告二应对拆除现场工作进行有效管控，被告二所有的人员个人安全均由被告二负责，如有不慎造成人员伤害（包括死亡）均与被告三无关，责任均由被告二承担]，其后被告二又将上述工程转包给被告一程从中，原告陈保令是被告一找过来进行上述工程拆除施工的工人，日工资标准为250元/日。2016年6月17日下午，被告一安排原告去拆除现场大厅对面的石柱上的瓷砖，原告搬了张凳子放在大理石台上面拆除瓷砖（被告一亦在现场），因有一块瓷砖掉落砸烂大理石台，导致原告摔倒进而头部受伤。原告被送往惠州第三人民医院住院治疗21天，出院医嘱：1、注意休息，加强营养，出院后继续留陪人，防止意外发生，继续全休叁个月；2、住院期间留陪人贰人，叁个月后再次入院行颅骨缺损修补术。2016年12月1日原告再次前往惠州第三人民医院住院治疗17天，出院医嘱：1、出院后全休贰个月；2、住院期间留陪人贰人；3、加强营养，注意休息，定期复查，不适随诊。2017年2月5日原告委托广东铭正法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，2017年2月9日该所出具粤铭正司鉴[2017]临鉴字第022号《司法鉴定意见书》（对原告的伤残鉴定结果，被告一、二表示有意见，被告三表示认可，但被告一、二在本院依法指定的五个工作日内并未提交书面的鉴定申请以及预交相应的鉴定费）：1、被鉴定人陈保令右侧额顶颞部大量亚急性硬膜下血肿行开颅血肿清除术，构成九级伤残；2、被鉴定人陈保令颅骨缺损面积超过6平方厘米，构成十级伤残；3、被鉴定人陈保令腰部受伤致腰2椎体压缩1/3以上，构成十级伤残。鉴定费1800元由原告自付。被告一垫付6500元，其中5000元系住院费（应予扣除），1500元系小诊所费用。2016年9月2日原告与被告三达成《医药费垫付协议书》，由被告三从人道主义角度出发给予原告垫付5万元现金作医疗相关费用等一切费用。各方因损害赔偿事宜无法达成一致意见，2017年2月28日原告遂以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至本院，请求判如上述所请。
赔偿费用计算清单331312.58元：1、残疾赔偿金152931.68元（34757.2元/年×20年×0.22）；2、医疗费88150.9元；3、误工费42750元（171天×250元/天）；4、精神损害抚慰金20000元(酌情)；5、护理费17880元（38天×100元/天×2＋73天×100元/天）；6、住院伙食补助费3800元（38天×100元/天）；7、营养费3000元（酌情）；8、鉴定费1800元；9、交通费1000元（酌情）。
另查之一，被告一提供一段录音，被告一认为录音中“酒店现场管理陈海华”表明“那个垫付很明白了，如果不是我们的原因，我们会出那五万块钱啊，那个项目我在那里负责，如果不是我叫你们去干活，我老板会付五万块钱啊”。原告认为“不认识陈海华，客观事实是被告三叫被告一安排人员去事发现场施工，被告一和原告当时是在一起施工”。被告三认为“即使能够认定是陈海华，其并非惠州添家乐物业管理有限公司的员工或雇佣，其陈述不能代表添家乐公司”。
另查之二，鉴于被告一、二拒绝调解��各方无法达成一致意见。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。鉴于被告二具备“建筑物的拆迁”资质，被告三将好悦酒店室内装修工程发包给被告二并无过错，但是作为发包方对于现场管控仍然失当，致使本案发生，具有一定的过错，本院酌情确定被告三承担20%的赔偿责任（331312.58×20%－50000＝16262.52元）；被告二明知被告一并不具备相应“建筑物的拆迁”资质，仍将上述工程转包给被告一，存在重大过错，同时，被告一作为具体现场施工组织方，负有施工安全责任，未能为施工现场提���充分的安全防护措施，被告一怠于履行其上述义务，理应承担相应的过错责任，本院酌情确定被告一、被告二各承担35%的赔偿责任（331312.58×35%＝115959.40元，被告一扣除先行垫付的5000元住院费之后余额为110959.40元）。另外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。原告明知建设施工属高危行业，知道或应当知道没有进行安全防护情况下可能会发生脱落、坠落等情形，应当在作业前认真检查是否存在安全隐患，原告自身未能以相当谨慎之态度对待，对于伤害结果的发生，具有一定的过错，结合本案而言，原告自身酌情承担10%的赔偿责任（33131.26元）。至于被告一、被告二辩称原告的行为超出授权范围（亦即原告的行为受被告三的直接指挥超出工程拆除范围），但被告一、被告二均未能提供相应证据予以证实，对于所谓“陈海华”的身份以及录音无法核实，被告一、被告二应承担举证不能的法律后果，相应抗辩意见，本院予以驳回。
综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告一程从中应在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告陈保令赔偿110959.40元。
二、被告二广东海弘展实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内一次性向原告陈保令赔偿115959.40元。
三、被告惠州市添家乐物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起七��内一次性向原告陈保令赔偿16262.52元。
四、驳回原告陈保令其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1976元（原告已预交988元），由原告陈保令负担197元，被告一程从中负担692元，被告二广东海弘展实业有限公司负担692元，被告惠州市添家乐物业管理有限公司负担395元。
当事人二审的意见
上诉人陈保令、上诉人广东海弘展实业有限公司、上诉惠州市添家乐物业管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人陈保令请求：1、撤销(2017)粤1302民初1937号民事判决，改判被上诉人一、二、三连带向上诉人赔偿276312.58元；2、本案诉讼费由上诉人一、二、三负担。
上诉理由：一、没有任何证据证明上诉人对损害结果的发生存在过错，原审判决上诉人承担10%的责任没有依据。上诉人在施工过程中，没有证据证明存在违反安全操作规程的行为，不可能知道或预见到会发生安全事故，不存在任何过错，原审法院认定上诉人存在过错并承担10%的责任没有事实和法律依据。
二、原审法院认定被上诉人二具备“建筑物的拆迁”资质有误。原审法院根据被上诉人二的营业执照经营范围中包含“建筑物的拆迁”即认定其有相应的资质明显错误，营业执照中还明确注明“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。企业从事建筑物的拆除，除营业执照中有相应的经营范围外，还需要根据《建筑业企业资质管理规定》，取得相应的资质证书。被上诉人二在庭审中已明确其没有取得相应的建筑物拆除资质，现原审法院认定被上诉人二具备“建筑物的拆迁”资质属于认定事实错误。
三、被上诉人一、二、三应对上诉人的损失承担连带赔偿责任，原审法院判决按份责任适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人三将建筑物拆除工程发包给没有资质的被上诉人二施工，被上诉人二又转包给没有资质的被上诉人一施工，根据上述司法解释规定，被上诉人一、二、三应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。
综上，原审判决认定事实错误，适当法律不当，请求二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。
���诉人广东海弘展实业有限公司也不服一审判决，向本院提出上诉请求：1．请求依法撤销惠州市惠城区人民法院的(2017)粤1302民初1937号民事判决书；2．请求依法改判，免除（减轻）上诉人的责任；3．请求判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，一审法院并未查清被上诉人一的损害结果与其在好悦酒店发生的事故之间是否存在因果关系，即认定原审被告需承担赔偿责任，显然是错误的。本案属于侵权损害赔偿，受害人（原审原告）即被上诉人一应当对侵权人（原审被告）的侵权行为、侵权人的过错、受害人遭受的损害结果以及侵权行为与损害结果之间的因果关系承担举证责任。受害人与2016年6月17日在好悦酒店实施瓷砖拆除工作时受伤，随后被及时送院治疗，次日经CT检查，结果显示头颅未见���显外伤性异常，必要时复查。轻度脑萎缩，右侧额窦、双侧筛窦、双侧上颌窦轻度炎症。即影像结果显示受害人的脑部伤势并无大碍，医院亦要求如有必要应及时复查，但被上诉人一自此次检查过后，便未曾向原审被告提出身体不适，需要复查复诊的要求。上诉人了解到：在其于2016年8月27日第二次入院治疗之前，受害人已恢复工作。受害人就2016年8月27日入院治疗的损害结果要求原审被告承担赔偿责任，但该损害结果的发生与2016年6月17日在好悦酒店发生的受伤事故已经时隔两个多月，期间受害人已经恢复工作，因此，无法排除该损害结果系由于其他原因导致。受害人作为原告，应当提交有效证据证实该损害结果与2016年6月17日在好悦酒店发生的受伤事故之间存在直接因果关系，否则应当承担举证不能的责任。而一审法院在受害人未能提交有效证据的情况下．认定原���被告需承担赔偿责任，查明的事实不清，证据不足。
二、一审法院对于法律关系及责任认定错误一审法院认定上诉人将相关拆迁工程转包给不具备相应资质的被上诉人二，存在过错，并以此为有认定上诉人需对被上诉人一的损害承担赔偿责任。对于本案的法律关系及责任认定显然也存在错误。假设原告能够举证证实其第二次住院治疗的损害结果与本案2016年6月17日在好悦酒店发生的受伤事故存在直接因果关系，上诉人亦不是该起事故的责任人。上诉人承包了被上诉人三发包的拆迁工程，双方约定了明确的工程范围，上诉人将该工程转包给被上诉人二时亦已明确了工程内容及施工范围。上诉人及被上诉人二已明确告知施工工人需要负责的工程内容及施工范围。然而，在上诉人不知情的情况下，受害人受他人指示，到上诉人所承包和转包的工程施工范围之外��清拆上诉人所承包和转包的工程内容以外的部分，并在这个过程中受伤，显然已经超出了上诉人的责任范围。上诉人转包给不具备相应资质的被上诉人二，的确存在过错，但基于该过错而产生的责任承担应仅限于上诉人所承包和转包的工程范围之内。受害人受他人指示，实施上诉人所承包和转包的工程范围之外的部分，应单独形成一个事实劳务关系或帮工关系，而上诉人并不属于该法律关系中的主体，因此并不存在相应的权利义务，更无需承担责任。一审法院以单凭上诉人在转包过程中存在过错，忽略了整个案件事实的法律关系认定，认定上诉人需承担责任，显然存在错误。
三、受害人具备相当的过错，一审法院认定其责任过轻一审法院以受害人明知建筑施工属于高危行业，在为采取有效防护措施的情况下，自身未能以相当谨慎的态度对待，对损害结果���发生具备一定过错，认定其对损害结果承担10%的责任。然而，受害人的过错并不仅于此，10%的责任明显过轻。假设原告能够举证证实其第二次住院治疗的损害结果与本案2016年6月17日在好悦酒店发生的受伤事故存在直接因果关系，那么受害人在2016年6月18日的检查报告出来后应当知道，身体如有不适，需及时复查复诊，但受害人声称其一直头晕、头痛，并有加重趋势，但其并未引起足够重视，未及时复查复诊，甚至还恢复工作，受害人身为成年人，应当对自身健康状况有清楚认识，而受害人既不复查复诊又不安心休息，其延误检查治疗的行为及不顾自身身体状况恢复工作的行为均对其损害结果的产生与扩大有关键性影响，因此，一审法院认定其承担10%的责任，明显过轻。
四、部分赔偿费用计算过高一审法院判决误工费为42750元（171天×250元／天），但受害人属于零工，其每个月实际工作天数并不固定，每个月收入亦不稳定，一审法院忽略了其用工性质，简单的以250元／天的标准计算其误工费，超出了其实际误工损失，应根据实际情况合理计算其误工费。此外，关于精神损害抚慰金，一审法院酌定为20000元，但依据上文所述，受害人对其受伤的损害结果存在明显过错，应当酌情减少精神损害抚慰金的数额。
综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，且对法律关系分析不准确，责任认定错误，因此请求法院在查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判，免除（减轻）上诉人的责任，依法维护上诉人的合法权益。
上诉惠州市添家乐物业管理有限公司请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不应对被上诉人承担任何赔偿责任；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担��
上诉理由：本案原审判决认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：一、上诉惠州市添家乐物业管理有限公司（下称“添家乐公司”）与被上诉人不存在任何劳动关系或雇佣关系，陈保令并非添家乐公司的职员或雇员，一审法院要求添家乐公司对被上诉人陈保令承担赔偿责任，没有事实及法律依据。添家乐公司的好悦大酒店装修设施拆除工程，是发包给广东海弘展实业有限公司（下称“海弘展公司”）承包完成的，添家乐公司并无雇请有人，添家乐公司与陈保令不存在任何劳动合同关系及雇佣关系。一审法院在[(2017)粤1302民初1937号]《民事判决书》第6页“查明的案件事实”部分中确认：“被告惠州市添家乐物业管理有限公司将好悦酒店室内装修工程发包给被告二广东海弘展实业有限公司进行施工……，其后被告二又将上述工程转包给被告一程从中，原告陈保令是被告一找过来进行上述工程拆迁施工的工人……。”依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”的规定，陈保令应举证证明其与添家乐公司存在劳动合同关系或雇佣合同关系，现陈保令没有证据证明其与添家乐公司存在劳动合同关系或雇佣关系即要求添家乐公司承担连带赔偿责任，没有事实及法律依据。
二、添家乐公司与本案被上诉人海弘展公司签订的《协议书》合法有效，陈保令的损失依法应由本案被上诉人程从中、海弘展公司承担陈保令的赔偿责任。添家乐公司与海弘展实业有限公司签订了《工程拆除施工责任和安全��理协议书》（下称“《协议书》”），该协议约定“……一、项目工程将好悦大酒店一楼大厅部分地面、墙面、天花，二三层砖墙天花、客房内设施，四楼水塔房设备、楼板等拆除工作。……五、安全管理……3、乙方应对拆除现场工作进行有效管控，乙方所有的人员个人安全均由乙方负责，如有不慎造成人员伤害（包括死亡）均与甲方无关，责任均由乙方承担。……”上述《协议书》是合法有效的，受法律保护，表现在：1、《协议书》双方的主体适格。据被告二海弘展公司的《营业执照》显示，海弘展公司的经营范围为：“…建筑物的拆迁（不含营业性爆破作业）、建筑工程，建筑装修装饰工程……”据此，被告二海弘展公司具备与添家乐公司签订有关工程拆除协议的资质，其具备签订《协议书》的资格；2、《协议书》是双方真实意思表示：3、《协议书》没有��反法律、法规的强制性规定。《协议书》约定的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“合同无效”的情形，也不违反其他法律强制性规定。据此，《协议书》是合法有效的合同，应据此判断双方的权利义务。被上诉人海弘展公司应负责对本案的施工现场进行有效的管控。一审法院在《民事判决书》的“裁决理由和结果”第八页认为“被告三将好悦酒店室内装修工程发包给被告二并无过错，但是作为发包方对于现场的管控仍然失当……”没有事实及法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释(2003)20号】第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔���责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，陈保令的赔偿责任应由雇主即本案被上诉人海弘展公司承担。
综上所述，添家乐公司系发包人，将好悦酒店部分拆除工程发包给具备施工资质的被告二海弘展公司，并签订相关《协议书》，该协议书合法有效已实际履行。添家乐公司对被上诉人海弘展公司的违法分包行为并不知情，添家乐公司对该工程的安全生产条件已尽到合理的审查义务，添家乐公司并无过错，陈保令的损害应由其雇主即被上诉人海弘展公司（或程从中）对予以赔偿，添家乐公司依法不应承担赔偿责任。恳请法院根据事实和法律规定，依法改判上诉人不应对被上诉人承担任何赔偿责任。
被上诉人程从中答辩称:我对一审判决我承担赔偿责任是有意见的，我认为我跟广东海弘展实业有限公司是一家的，我以为公司上诉了就是我上诉了，所以我才没有上诉，对于本案事实，陈保令做事不是我指示的，出事的上午我没有在现场，我是下午才到现场的，对此有两个证人可以给我证明。陈保令工作范围的安排我都是前一天安排好的，他受伤的工作范围不是我安排的，他是在拆柱子的时候受伤的，但是拆的柱子不在承包范围内。
市添家乐物业管理有限公司的答辩意见主要是：一、原审法院认定被答辩人广东海弘展实业有限公司具备“建筑物的拆迁”资质是符合事实的。二、答辩人的施工范围严格依《工程拆除施工责任和安全管理协议书》履行，不存在超越施工范围的情形。三、关于海弘展公司认为陈海华是本��答辩人在案发现场的实际指导人，该说法没有事实依据。四、答辩人与陈保令不存在任何劳动关系或雇佣关系，其非答辩人的职员或雇员，原审法院要求添家乐公司对陈保令承担赔偿责任，没有事实和法律依据。五、陈保令的损失应由程从中、海弘展公司承担连带赔偿责任。六、即使要答辩人承担责任，也应依据答辩人与陈保令、陈刚签订的《医药费垫付协议书》中约定的方式承担。综上所述，答辩人系发包人，将好悦酒店部分拆除工程发包给具备施工资质的海弘展公司，并签订相关《协议书》，该《协议书》合法有效且已实际履行。答辩人对海弘展公司的违法分包行为并不知情，答辩人已对该工程的安全生产条件已尽到合理的审查义务，并无过错，陈保令的损失应由雇主即海弘展公司予以赔偿，添家乐公司对此依法不应承担赔偿责任。退一步讲，即使添家乐公司要对原告承担责任，也应按《医药费垫付协议书》的约定执行。
陈保令针对添家乐公司上诉的答辩意见是：一审判决物业公司承担责任不是根据雇佣关系，而是过错认定责任。针对广东海弘展实业有限公司的答辩意见是：陈保令受伤后虽然无明显异常，但是一直头痛不适，后经复查才发现损伤严重，该损伤结果与涉案工地的事故有直接因果关系。
广东海弘展实业有限公司答辩称：我们认为陈保令受伤地点及施工的工作内容不包含在原工程协议中，该受伤地点属于添家乐公司直接管控的范围，广东海弘展实业有限公司不是陈保令的直接雇主，陈保令是由程从中雇佣，但雇佣的工作范围只是原工程协议约定的工程范围，该协议关于工程安全责任归责原则只在协议约定的范围，陈保令在受他人指示到约定的协议范围外施工，在该过程中受伤属于新的法律关系，不能单纯与原工程及协议认定，对陈保令的上诉状，陈保令在受伤后经检查其伤势报告显示头颅没有明显异常，必要时复查，不适随诊，但从事故发生后到其第二次入院治疗之前，已经时隔两个月，期间没有提出有身体不适或主动到医院复查，甚至第二次复查已经恢复工作，不能排除其损害结果是其它原因造成的。同时关于法律关系的认定，陈保令受物业公司现场管理人指示到原发包工程范围外施工导致受伤实际上形成事实劳动上的事实帮工关系，陈保令如果认为按照其自身描述如果身体一直不适，就要遵医嘱休息复查，不应该工作。其擅自恢复工作不顾身体对损害结果的产生有重要的影响，一审判其承担的责任明显过轻。
本案二审中，上诉人广东海弘展实业有限公司提交了新证据：证据一、陈保令在仲恺投资控股大厦对面工地工作的考勤表、相关工友的证言及身份证复印件，证明陈保令在2016年7月20号至2016年8月31号期间已有参加工作。证据二、陈保令在好悦酒店施工时的工友的身份证复印件及证言，证明陈保令系由代表添家乐公司的陈海华指示，拆除不属于上诉人承包和转包范围内的瓷砖导致受伤。证据三、陈海华身份证复印件，证明陈海华的身份信息。证据四、好悦酒店部分平面图，证明受伤事故发生地不属于上诉人承包工程范围。另有补充证据一、陈海华的证言及照片，证明陈保令系受陈海华指示到上诉人承包和转包的工程范围之外施工，导致受伤。并未经上诉人同意，也未告知上诉人。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：各方当事人一致认可：在添家乐公司发包给海弘展公司施工的范围，没有设置隔离带，也没有明确的标识；陈保令受���时进行工作的具体地点，是在发包的施工范围之外；添家乐公司有现场管理人员在场，程从中当时有安排两外两名工人与陈保令一道施工。
本院另查明，在2016年8月27日陈保令入院治疗的入院诊断内容为：右额颞顶慢性硬膜下血肿、小脑幕切迹下疝等。
本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见及答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：陈保令的伤情是否在涉案的事故中发生、各方当事人的责任及承担比例问题。
关于陈保令的伤情是否在涉案的事故中发生的问题，本案诉讼中各方当事人都不否认陈保令在好悦酒店的施工现场受伤，争议的主要是当时出现的伤情是否发展成后来住院治疗的伤情。上诉人海弘展公司认为，在陈保令于2016年6月18日就诊时经CT检查其伤情并不严重，而在2016年8月27日入院后治疗时的伤情，已经与第一次就诊时相比更加严重；由于在2016年7月陈保令还在其他工地上务工，因此认定陈保令最终的伤情是在好悦酒店工地发生的属于事实不清。根据本案一审、二审中查明的事实，陈保令第一次、第二次就诊，针对的主要都是脑部的伤情。2016年6月18日的CT检查中，由“头脑CT平扫未见明确外伤性异常，建议必要时复查”。2016年8月27日陈保令入院就诊时自述“摔伤头部伴头晕头痛2月余，加重伴呕吐8小时”入院，经住院后在2016年9月17日出院诊断“右额颞顶慢性硬膜下血肿”、建议“三个月后在入院行颅骨缺损修补术”。在相应的治疗记录中，也没有在陈保令头皮层有新发生外伤的记录。根据以上记载，可以看出陈保令的伤情存在一个明显的发展的过程。且第一次就诊时医院并未肯定其颅脑正常而是建议必要时复查。此外，即便是陈保令在此过程中��其他工地工作，但是又伤及同一部位的可能性是非常小的。因此，在陈保令的伤情发展过程没有医学上的理论和实践推翻的情形下，也没有证据证明陈保令在2016年6月17日受伤后再次伤及头部的情形下，应当认定陈保令在本案中索赔的伤情都是在涉案的事故中受伤所引起的。
关于法律责任及分摊的问题，如前所述，且不论陈保令在其遭受伤害时的过错责任，单就其受伤后未对自己的伤情有准确的判断，就在2016年7月期间到其他工地上务工的行为，说明其没有积极保养身体、放任了伤情的发展、耽搁了治疗的时机，其行为增加了最终治疗时的难度与成本。从这个角度而言，一审法院判令其承担10%的责任并无不当。故而对于陈保令所称的自己不应当承担责任比例的上诉理由，本院不予支持。同时又由于陈保令的受伤根本原因在于其所从事的劳务活动本身具��的危险性，因此也不能过多地加重其应当承担的责任。据此，对海弘展公司、添家乐公司上诉所称的应当加重陈保令承担责任比例的理由，本院也不予支持。添家乐公司作为发包方，尽管将涉案的工程发包给有资质的海弘展公司施工，但是其一方面派驻到现场的管理人员没有进行有效的管理，一方面没有将应当施工的范围与无需施工的范围进行明显的区分或标记，是造成事故发生的原因之一。因此，一审判令添家乐公司承担20%的责任并无不当。海弘展公司将涉案的工程转包给没有资质的程从中施工，所存在的过错责任与程从中基本一致。据此，对于一审法院所作出的责任认定，本院予以维持。
关于陈保令上诉所请求的应当由程从中、海弘展公司、添家乐公司连带承担责任的问题，因添家乐公司向海弘展公司发包涉案的工程，而海弘展公司具备建筑物��迁的资质。陈保令认为海弘展公司除营业执照上经营范围有“建筑物拆除”内容外，还应当“经相关部门审批后方可开展经营活动”。但是，本案诉讼中陈保令并未举证该“建筑物拆除”属于应当“经有关部门审批后方可开展经营”的事项。关于海弘展公司是否与程从中相互连带的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八、九、十、十一条规定了在侵权行为中应当承担连带责任的具体情形，而本案中陈保令所请求的理由与上述法条并不吻合。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，本院不予支持陈保令关于连带责任方面的上诉请求。
综上所述，上诉人陈保令、海弘展公司、添家乐公司的上诉主张均没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持���原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1796元，由上诉人陈保令、上诉人广东海弘展实业有限公司、上诉人惠州市添家乐物业管理有限公司各负担598.7元，其分别多预交的1197.3元均由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 郑 杰
审判员 寇 倩
审判员 黄宇乐
二〇一七年十一月二十七日
异
法官助理赵铎
书记员彭科梅
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。