江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏07刑终392号
原公诉机关连云港市海州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄晨艺，男，1986年5月24日出生于江苏省连云港市，汉族，大学文化，系江苏珅发投资有限公司法定代表人，住连云港市海州区。因本案，于2015年8月24日被取保候审。2017年9月7日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。
辩护人刘琴，江苏汉平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄召贤，男，1961年1月20日出生于江苏省启东市，汉族，大学文化，系连云港颐和化工有限公司、连云港凯美得化工有限公司法定代表人，住连云港市海州区。因本案，于2015年8月24日被取保候审。2017年9月7日被逮捕，现羁押于连云港市看守所。
辩护人刘鹏，江苏维尔利律师事务所律师。
连云港市海州区人民法院审理连云港市海州区人民检察院指控原审被告人黄晨艺、黄召贤犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月12日作出(2017)苏0706刑初144号刑事判决。原审被告人黄晨艺、黄召贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月至2013年底，被告人黄晨艺、黄召贤以连云港颐和化工有限公司、连云港凯美得化工有限公司缺少周转资金为由，成立江苏珅发投资有限公司并先后在连云港市海州区开设繁荣路店、后沈圩店、青年路店、大庆路店等四个门店。被告人黄晨艺、黄召贤在无对外吸收公众存款资质的情况下，通过电子屏幕宣传、业务员推介等多种形式，以黄召贤、连云港颐和化工有限公司为借款人，黄晨艺、连云港珅发房地产经纪有限公司或连云港珅发投资有限公司为担保人，与社会公众签订《担保借款合同》，约定给付30%至36%的年利息，向吴某、王某、李某1、徐某1、朱某、赵宾、徐某2、李某2、李某3、刘某等社会公众10余人非法吸收公众存款共计人民币498万余元。
2015年8月24日，被告人黄晨艺、黄召贤经公安机关电话传唤到案。
上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人黄晨艺、黄召贤的供述和辩解，集资参与人吴某、王某、李某1、徐某1、朱某、赵宾、徐某2、李某2、李某3、刘某等的陈述笔录，证人刘某的证言笔录，户籍信息，江苏珅发投资有限公司工商登记信息，连云港凯美得化工有限公司营业执照复印件、连云港市安监局文件、连云港市环保局文件、增值税专用发票，连云港市颐和化工有限公司营业执照、设备清单、连云港市发改委文件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、连云港市环保局文件、连云港市安监局文件、安全许可审查书、消防设计审核意见书、增值税发票等，担保借款合同、借据、身份证复印件、民事判决书等，客户存款金额一览表、银行转账凭证、支款单等，协助查封通知书，发破案经过、到案经过。
原审法院认为，被告人黄晨艺、黄召贤非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。被告人黄晨艺、黄召贤犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：被告人黄晨艺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人黄召贤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；对被告人黄晨艺、黄召贤违法所得依法予以追缴。
上诉人黄晨艺提出的上诉理由为：涉案被害人大部分与其熟悉，其对吸收的款项具有偿还能力，请求二审法院撤销原审判决，对其适用缓刑。
上诉人黄晨艺辩护人提出的辩护意见为：1.原审判决没有审查上诉人黄晨艺非法吸收公众存款的原因，其吸收存款属无奈之举；2.上诉人黄晨艺吸收公众存款数额有误，被法院生效判决确定的民间借贷的349万余元，不应认定为犯罪数额；3.黄晨艺及其父的资产能偿还被害人的损失，依法可以减轻其法律责任；4.被害人对上诉人黄晨艺表示谅解，请求对其适用缓刑。
上诉人黄召贤提出的上诉理由为：1.本案应当是连云港颐和化工有限公司、连云港凯美得化工有限公司单位犯罪，原审判决认定为个人犯罪，系认定事实不清，适用法律不当；2.被害人多数与其熟悉，且其具有偿还能力，请求依法对其适用缓刑。
上诉人黄召贤辩护人提出的辩护意见为：1.上诉人黄召贤筹集用于投资公司经营活动的349万余元，系合法的民间融资行为，不应认定为犯罪数额；其归还的高额利息，应从非吸的存款中扣除，或作为其减少被害人损失的情节，予以从轻处罚。2.本案系单位犯罪，其筹集资金是为了企业扩张、经营，其主观恶性不大，依法应当对其减轻或从轻处罚。3.其有自首、坦白等减轻或从轻情节，依法可以从轻或减轻处罚，其系初犯、偶犯，认罪、悔罪，积极赔偿被害人的损失，酌情可以从轻处罚；4.请求对其适用缓刑，其投资的颐和公司资产价值超过2400万元，其有偿还被害人损失的能力，被害人亦希望对其适用缓刑，有利于减少被害人损失。
本院经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。
关于上诉人黄晨艺及辩护人、黄召贤及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，综合评判如下：
1.关于本案是否是单位犯罪问题，经查，上诉人黄召贤、黄晨艺为向不特定公众吸收存款注册成立珅发公司，并向公众吸收存款，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人黄晨艺、黄召贤吸收的存款经民事判决后，是否能认定为犯罪数额，归还的利息是否应当从其吸收存款中扣除的问题，经查，上诉人黄晨艺、黄召贤在民事诉讼中涉及本案吸收的存款符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，本案案发后，其也未实际履行，故该349万余元的数额不应从其犯罪数额中扣除，其归还的利息从非法吸收的存款中扣除亦无法律依据，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
3.关于上诉人黄晨艺、黄召贤存在自首等减轻或从轻处罚的情节，是否可以在原审判决量刑的基础上，继续减轻或从轻处罚的问题，经查，原审判决对上诉人黄晨艺、黄召贤自首的情节已予以认定，对其他从轻情节在量刑时已酌情考虑，上诉人黄晨艺、黄召贤案发后未能归还被害人损失，原审判决对其从轻处罚并无不当，且对二名上诉人均在法定量刑幅度内适用最低刑罚，再对其减轻处罚没有事实及法律依据。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人黄晨艺、黄召贤是否具有偿还能力，是否应当对其适用缓刑的问题，经查，上诉人黄晨艺、黄召贤自案发后被取保候审至变更逮捕强制措施前长达二年时间，未能偿还被害人被吸收的存款，并取得被害人的谅解，根据其犯罪数额、是否挽回被害人损失、是否取得被害人谅解等情节，其犯罪不符合适用缓刑条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄晨艺、黄召贤非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪，且在共同犯罪中作用相当。上诉人黄晨艺、黄召贤犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
##### 审 判 长 邢 刚
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##### 审 判 员 倪 洁
审 判 员 张清磊
二Ｏ一七年十二月二十日
法 官 助 理 徐 敏
书 记 员 杨 晗