重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)渝五中法民终字第04210号
上诉人（原审被告）：重庆市永川区文海房地产开发有限公司，住所地重庆市永川区胜利路91号，组织机构代码75622474-1。
法定代表人：李月海，董事长。
委托代理人：蔡运明，重庆新源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王玲，女，1971年1月12日生，汉族，个体工商户，住重庆市永川区萱花路***号1-2，身份证号码5102291971********。
被上诉人（原审被告）：重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌县昌元镇莲花路50号，组织机构代码78749255-4。
法定代表人：邓成孝，董事长。
委托代理人：金朝伟，重庆川伟律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区文海房地产开发有限公司与被上诉人王玲、重庆中川建设有限公司物件损害责任纠纷一案，重庆市永川区人民法院于2013年8月20日作出（2013）永法民初字第03851号民事判决，重庆市永川区文海房地产开发有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月30日询问审理了本案，上诉人重庆市永川区文海房地产开发有限公司的委托代理人蔡运明和被上诉人王玲以及重庆中川建设有限公司的委托代理人金朝伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审经审理查明，2011年4月26日中午12时30分左右，重庆市永川区二红饮食店（位于重庆市永川区萱花路453号中环明珠大厦一楼，个体工商户经营者为王玲，以下简称二红餐馆）的服务员赵开玉在上班时间，被该餐馆正上方八楼房屋的下飘窗板外侧掉落的水泥块砸伤，后被送往重庆医科大学附属永川医院住院治疗34天，诊断为脑伤、蛛网膜下腔出血、开放性凹陷性颅骨骨折、右侧肩关节肩袖损伤。事故发生后重庆市永川区胜利路办事处为赵开玉垫付6000元医药费。赵开玉伤愈后于2011年9月7日向永川区人民法院起诉该餐馆老板王玲赔偿相关损失，2011年11月8日，永川区人民法院作出（2011）永民初字第04360号民事判决书，该判决确定赵开玉此次受伤产生的损失为医药费27455.06元、误工费3200元（50元/天×64天）、护理费1700元（50元/天×34天）、住院伙食补助费680元（20元/天×34天）、交通费酌情主张100元、剃头费50元，共计33185.06元，抵扣王玲已经支付的5971.70元（医药费4921.70元和鉴定费1050元）后王玲应赔偿赵开玉27213.36元，该案宣判后，赵开玉与王玲均未提起上诉，现该案已发生法律效力。
同时查明，中环明珠大厦的建设单位为重庆市永川区文海房地产开发有限公司，施工单位为重庆市旭光建筑工程有限公司，该工程于2005年12月份竣工验收。重庆中川建设有限公司中标“2010至2011年永川区文化街区立面改造工程（蚂蝗桥到市二院标段）”工程后，于2010年11月8日开始施工，2011年7月竣工验收，工程范围为整改外墙、雨棚、空调挡网三部分，中环明珠大厦在该施工范围内。赵开玉受伤时中环明珠大厦的外墙整改工作已经结束。庭审中，重庆中川建设有限公司陈述，外墙整改的工序是敲落即将掉落的瓷砖，在原瓷砖位置涂抹一层薄水泥浆，若瓷砖还比较坚固就不需要敲掉，然后在水泥浆或者瓷砖上先后涂抹上腻子粉、抗碱封闭底漆，最后再喷涂隔热反射涂料，空调挡网的施工方式是将统一规格的铝合金空调挡网在飘窗板左右两侧的墙体上打孔通过螺丝固定。即使敲掉瓷砖的地方所填的水泥灰浆较厚，所有工序下来其公司对墙体增加的厚度也不会超过一公分，不会对飘窗板加大负重。经一审法院当庭释明，三方当事人均不申请对于飘窗板外侧水泥块脱落的原因进行鉴定。
另查明，重庆市永川区二红饮食店在赵开玉受伤时将餐桌摆放在餐馆外的人行道上，赵开玉在为餐馆外就餐的的客人服务时受伤。砸伤赵开玉的水泥块约5.5至10公分厚不等（包含瓷砖厚度），水泥块粘结墙体一面较平整。水泥块脱落建筑物后在降落过程中碰撞楼下住户的雨棚后碎成数段，最终砸穿餐馆外经营用的大伞后击中赵开玉致其受伤。按照建筑行业规范，飘窗板应该为一整块钢筋混凝土构件，外墙抹灰也有相应的厚度要求。
一审法院认为，本案的争议焦点在于王玲的损失以及各方的责任划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，（2011）永民初字第04360号民事判决书已确定王玲应赔偿赵开玉各项损失共计33185.06元，王玲作为二红餐馆的经营者，在承担该赔偿责任后，可向侵权的重庆市永川区文海房地产开发有限公司、重庆中川建设有限公司追偿。王玲称其支付了赵开玉到重庆进行重新鉴定产生的交通费300元，要求在本案中进行追偿，因交通费在（2011）永民初字第04360号案件中已经处理，本案不再处理，对王玲要求将交通费300元列入其赔偿的费用一并追偿的诉讼请求不予支持。
根据《侵权责任法》第八十五条之规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。本案中脱落的水泥块位于王玲经营的餐馆正上方八楼房屋外面的下飘窗板外侧，若该水泥块为飘窗板的一部分，则应为钢筋混凝土构件，若为外墙抹灰则其厚度明显超出行业规范要求，由此可见脱落水泥块的建筑部位存在质量问题。重庆市永川区文海房地产开发有限公司作为中环明珠大厦的开发商，有能力也应当对脱落水泥块的建筑部位是否存在缺陷进行证明，仅凭提供竣工验收备案登记证不足以证明脱落水泥块建筑部位的质量不存在质量问题。重庆中川建设有限公司对该飘窗板外侧脱落的水泥块部位进行过整改施工，飘窗板上方的的空调挡网也进行过更换加固，重庆中川建设有限公司未能举证证明其施工行为未对脱落水泥块的建筑部位造成不利影响。重庆市永川区文海房地产开发有限公司所开发的房屋质量不合格的行为与重庆中川建设有限公司对水泥块脱落部位施加不利影响的行为间接结合构成了无意思联络的数人侵权行为，飘窗板外侧水泥块脱落主要原因在于建筑质量不合格，而重庆中川建设有限公司的整改施工行为对此进行叠加，导致飘窗板外侧水泥块脱落。综合重庆市永川区文海房地产开发有限公司和重庆中川建设有限公司的过错及原因力，重庆市永川区文海房地产开发有限公司在本案中的责任明显大于重庆中川建设有限公司。重庆市永川区文海房地产开发有限公司应承担70%的责任即赔偿王玲23229.54元，重庆中川建设有限公司应承担20%的责任即赔偿王玲6637.01元。重庆市永川区文海房地产开发有限公司、重庆中川建设有限公司在承担相应责任后可依法向其他责任人追偿。王玲将大伞和桌椅摆放在餐馆外的人行道上占道经营，加大了员工赵开玉被中环明珠大厦上脱落物或其他物体砸伤的危险性，对此王玲应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的责任，综合本案实际情况，王玲应自行承担10%的责任。
综上所述，王玲要求重庆市永川区文海房地产开发有限公司、重庆中川建设有限公司偿还其因赵开玉受伤而赔偿的费用理由成立，对王玲诉讼请求中的合理部分予以支持；重庆市永川区文海房地产开发有限公司辩称赵开玉受伤前中环明珠大厦已经竣工验收，且砸伤赵开玉的水泥块为外墙砖，已经过了2年的保修期，其公司不应承担任何责任，因重庆市永川区文海房地产开发有限公司不申请对水泥块的脱落原因进行鉴定，该公司作为中环明珠大厦的开发商理应在该建筑的合理使用期限内承担瑕疵担保责任，故对该项辩解意见不予采纳；重庆市永川区文海房地产开发有限公司辩称重庆市永川区胜利路办事处为赵开玉垫付的6000元不应在本案中解决，因生效判决已经确定由王玲赔偿赵开玉各项损失33185.06元，故王玲对33185.06元有追偿的权利，对该项辩解意见不予采纳；重庆中川建设有限公司辩称其公司对中环明珠大厦进行立面改造并未对该建筑造成不利影响，水泥块脱落系建筑质量引起，与其公司无关，其公司不应承担责任，因重庆中川建设有限公司未能举证证明其公司的施工行为没有对水泥块脱落造成不利影响，故对该辩解意见不予采纳；重庆中川建设有限公司辩称王玲在赵开玉受伤时系占道经营，应自负一定责任的理由成立，予以采纳；重庆中川建设有限公司辩称其公司在赵开玉受伤后通过重庆市永川区胜利路办事处垫付了5000元，要求在本案中抵扣，因重庆中川建设有限公司未在指定的举证期限内提交相应的证据，对该辩解意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款、第十二款、第十五条第一款（六）项、第三十七条、第八十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第六条第二款、第十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第四项之规定，判决：一、由被告重庆市永川区文海房地产开发有限公司于本判决生效后10日内偿还原告王玲23229.54元；二、由被告重庆中川建设有限公司于本判决生效后10日内偿还原告王玲6637.01元；三、驳回原告王玲的其他诉讼请求。案件受理费640元，减半收取320元，由王玲负担32元，由重庆市永川区文海房地产开发有限公司负担224元，由重庆中川建设有限公司负担64元。
重庆市永川区文海房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。主要事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。对致伤赵开玉的脱落物的脱落原因应由王玲举证证实，且重庆中川建设有限公司对大楼外墙进行过整改施工，应由其承担赔偿责任，同时该大楼已竣工验收且已过质保期，上诉人不应承担赔偿责任。王玲有重大过错，也应承担主要赔偿责任。
被上诉人王玲答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人重庆中川建设有限公司答辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，重庆中川建设有限公司无过错，不应承担责任。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案中致伤王玲雇员赵开玉的脱落水泥块系从中环明珠大厦掉落，该大楼由重庆市永川区文海房地产开发有限公司开发建设，后由重庆中川建设有限公司进行整改施工，根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应由重庆市永川区文海房地产开发有限公司和重庆中川建设有限公司对其无过错承担举证责任。重庆市永川区文海房地产开发有限公司举证证实该大楼已竣工验收并已过质保期，但该证据并不能免除上诉人对该大楼建筑质量的瑕疵担保义务，且不能证明脱落水泥块建筑部位的质量不存在质量问题。重庆中川建设有限公司对该飘窗板外侧脱落的水泥块部位进行过整改施工，重庆中川建设有限公司未能举证证明其施工行为未对脱落水泥块的建筑部位造成不利影响。故重庆市永川区文海房地产开发有限公司所开发的房屋质量不合格的行为与重庆中川建设有限公司对水泥块脱落部位施加不利影响的行为间接结合构成了共同侵权。结合脱落水泥块的现场照片，能够判断飘窗板外侧水泥块脱落主要原因在于建筑质量不合格，而重庆中川建设有限公司的整改施工行为对此进行叠加，同时王玲餐馆外的人行道上占道经营，加大了员工赵开玉被中环明珠大厦上脱落物砸伤的危险性。一审法院据此判决重庆市永川区文海房地产开发有限公司、重庆中川建设有限公司和王玲各自承担70%、20%和10%的赔偿责任并无不当。
综上，上诉人重庆市永川区文海房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费640元由上诉人重庆市永川区文海房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 樊仕琼
代理审判员 芦明玉
代理审判员 陈 华
二〇一四年一月十五日
书 记 员 谭 锐