广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤06民终7890号
上诉人（原审被告）：佛山市南海盈冠房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗新城区海逸盛世桃园逸和居二层商铺之一，组织机构代码05853625-4。
法定代表人：潘志尧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈庆佳，广东东成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄昊，广东东成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴奕雄，男，汉族，1984年1月27日出生，住广东省揭东县，
上诉人佛山市南海盈冠房地产开发有限公司（以下简称盈冠公司）因与被上诉人吴奕雄商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初4922号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
盈冠公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回吴奕雄的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由吴奕雄承担。事实与理由：（一）一审判决认定盈冠公司的宣传资料和合同附图的标示不足以排除一般人可能产生误解是没有事实依据的。从户型宣传图纸上可以清晰看到，户型图中已有两处用文字标明的“阳台”，而涉案的部位只有中空图形的符号，并没有阳台的文字标示，该符号表示该部位为中空的意思，即这个地方没有楼板，上下处垂直距离的地方是空的。而在户型宣传图纸右侧的文字更清楚注明“厨房旁中空空间”的字样，同时盈冠公司也已经在所有宣传资料中明示“本图纸仅为标准户型示意，……最终以双方购房合同约定为准”。按照房地产行业的通常做法，盈冠公司已经尽了说明及提示的义务，不应会造成正常购房者的误解。在双方签订的《商品房买卖合同》第三条“买受人所购买的商品房的基本情况”中清楚注明“该商品房阳台封闭式的0个，非封闭式的2个”。也就是说，吴奕雄所购买的商品房中只有2个阳台，不存在吴奕雄所主张的第3个阳台。盈冠公司已尽了相应的告知提示义务。吴奕雄所提供的证据仅是为诉讼而从别处收集而来，并非吴奕雄作出购买意思表示的依据，一审法院认为盈冠公司的宣传资料导致吴奕雄产生误解没有事实依据。盈冠公司是否存在违约，应当以《商品房买卖合同》约定的交付标准作为评判的依据。涉案的厨房外中空空间为建筑物的装饰构筑空间，具有一定的专有使用功能，可以用作安装晾衣衣架等用途，盈冠公司为了提醒业主可作利用，才作出“赠送面积”的标示。（二）一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决盈冠公司赔偿8000元给吴奕雄明显是适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”也就是说只有存在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情形，才能适用本条的规定。本案中，双方当事人从未就涉案部位的使用功能有约定，盈冠公司也从未作出涉案部位可作正常起居使用的承诺。涉案的部位是房屋销售建筑面积以外的部位，并没有纳入房屋的计价面积，吴奕雄并没有支付该部位的房款，盈冠公司也没有收取任何的额外费用，故不存在造成吴奕雄经济损失的情形。
吴奕雄辩称，（一）盈冠公司对涉讼阳台的全赠送面积的承诺具体明确，构成商品房买卖合同的内容，应据此交付涉讼阳台，而其未能交付涉讼阳台，理应依法承担法律责任。双方签订的《商品房买卖合同》中附件一《房屋平面图》的红线包括的范围包含生活阳台在内，该《房屋平面图》与盈冠公司的户型宣传册中的图形完全一致，根据户型图所示，盈冠公司应实际交付生活阳台的允诺具体明确。户型宣传册明确阳台属于全赠送，该说明和允诺具体明确。生活阳台的所在位置的图标并不能证明吴奕雄知悉生活阳台为中空交付标准。盈冠公司承诺赠送的生活阳台是否存在，对吴奕雄签订商品房买卖合同具有重大影响，也对房屋的价格确定有重大影响，盈冠公司的承诺应当视为要约而非要约邀请，盈冠公司应依照其承诺履行交付生活阳台的义务，在其无法交付时，应予以足够的赔偿。（二）盈冠公司对涉讼阳台并不具备应有的使用功能未尽到合理提示义务，其无权以格式条款排除其应履行的赠送该面积的义务。建设工程规划图上的图标对普通人而言根本无法知晓，更何况盈冠公司承诺该部分为全赠送面积，盈冠公司也应依照承诺交付可以实际使用的生活阳台。盈冠公司在户型图宣传册上标注的“本图纸仅为标准户型示意图，相同户型因数量、单元不同、局部结构、面积可能存在差异，最终以双方购房合同约定为准”属于格式条款，盈冠公司未能证明其已经尽到了提示义务，该条款无效。（三）吴奕雄提供的证据均真实、合法，与本案有关联性，应当得到采信。（四）盈冠公司明知涉案部位是中空空间却故意告知属于全赠送面积，其行为属于欺诈。盈冠公司利用各种方式欺骗、误导吴奕雄等购房者，其虚假宣传的事实清楚明确。
吴奕雄向一审法院起诉请求判令:1.盈冠公司赔偿吴奕雄损失83659.46元（计算方式为：阳台面积3.36平方米×套内单价8299.55元/平方米×3）；2.本案的全部诉讼费由盈冠公司承担。
一审法院认定事实：佛山市住房和城乡建设管理局颁发南房预字第2014029202号商品房预售许可证，认为海逸桃源花园于2014年7月12日经审核符合预售条件，准予预售。
2014年7月26日，吴奕雄（买受人）与盈冠公司（出卖人）签订一份《广东省商品房买卖合同》，约定吴奕雄向盈冠公司购买位于广东省佛山市南海区狮山镇松岗商业大道北2号海逸桃源花园10栋1101房，总价款745549元，按套内建筑面积计算每平方米8299.55元，建筑面积共112.29平方米，套内建筑面积89.83平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积22.46平方米。该商品房阳台封闭式的0个，非封闭式的2个。其中合同附件一《房屋平面图》中紧靠厨房外侧约2-4平方米部分用红线标示属于涉讼房屋面积范围，但同时用“”建筑图例符号（以下简称为争议部分）进行标示。根据相关制图标准显示该争议部分符号的含义为坑槽或孔洞。
涉讼房屋的户型图宣传单显示，厨房外侧争议部分标示为全赠送面积。
盈冠公司向国土规划部门报建备案的规划设计图显示涉讼房屋厨房外侧空间同样加标“”符号，表示该处为排烟道、排气道预留孔。
签订合同后，吴奕雄向盈冠公司支付售房款745549元。
2016年3月7日，经广东省广州市海珠公证处公证，海逸桃源花园微信公众号中样板间的部分照片显示厨房外侧有小生活阳台。
同年3月18日，吴奕雄向一审法院提起诉讼。
诉讼中，双方确认争议部分为全赠送面积，并未纳入房屋计价面积范围。
一审法院认为，吴奕雄与盈冠公司签订的《广东省商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行各自的义务。双方确认讼争部分为中空空间，对此作为开发商的盈冠公司应否承担赔偿责任，一审法院分析如下：盈冠公司作为房地产开发企业对涉讼房屋的规划设计是清楚明晰的，从其向行政部门提交的规划设计图可知，讼争部分为排烟道、排气道预留孔，并无楼板地面，该争议部分只能做排烟通道的特定用途，而不能作一般起居生活实用，对此盈冠公司负有相应告知提示义务。虽然宣传资料中讼争部分与阳台等区域的标示有所区别，但标注为全赠送面积，仍不足以排除一般人可能产生的该部分为可作正常起居使用的误解。合同附图亦将该争议部分纳入涉讼房屋的红线范围，其制作的图例标示亦未作足以引起一般人注意的区分提示及文字说明，是导致一般购房者误解的重要原因。同时，作为购房者的吴奕雄在购房时亦负一定谨慎注意义务，应对宣传资料及合同平面图中争议部分标示与其他不同有所注意，在没有详加了解的情况下签订合同，对纠纷产生亦负一定责任。综合考虑讼争部分为全赠送部分、双方的过错程度、合同履行情况、当地房地产市场价格及公平原则，一审法院酌定盈冠公司向吴奕雄赔偿8000元，吴奕雄诉请超出一审法院核定范围的，一审法院不予支持。
为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、盈冠公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿8000元予吴奕雄；二、驳回吴奕雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序结案，受理费全额收取1891.48元（吴奕雄已预交），由吴奕雄负担1691.48元，盈冠公司负担200元并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予吴奕雄，一审法院不另收退。
二审中，双方当事人未提交新证据。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为：1.吴奕雄诉称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应否为涉案《广东省商品房买卖合同》的合同内容；2.若应为涉案合同约定内容，该约定内容是否有效；3.吴奕雄主张赔偿损失的诉讼请求应否支持。
关于吴奕雄诉称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应否为涉案《广东省商品房买卖合同》的合同内容的问题,本院经审查，双方签订的书面的《广东省商品房买卖合同》未有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”的明确约定，吴奕雄主张“购买涉案商品房赠送厨房阳台”系涉案合同内容的组成部分，是依据盈冠公司的商品房户型图宣传单上的图示标注显示有“厨房外侧为全赠送面积”之内容及盈冠公司展示的商品房样品房中建有厨房阳台之事实。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。根据盈冠公司商品房户型图宣传单上显示的上述内容及盈冠公司样品房中建有厨房阳台的案件事实，结合一般生活经验，可以合理认定盈冠公司的商品房户型图宣传单上图示标注显示“厨房外侧为全赠送面积”中所述的面积系指厨房阳台，故盈冠公司对其宣传销售的商品房建有厨房阳台所作的说明和允诺具体明确，意思表示清楚、明白，同时该说明和允诺对购房人决定是否签订购房合同能够产生重大影响，因此，该说明和允诺应为盈冠公司向购房人发出的要约，而非要约邀请。据此，吴奕雄诉称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应属涉案《广东省商品房买卖合同》约定内容的组成部分。
关于吴奕雄诉称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”应否为涉案《广东省商品房买卖合同》的合同内容，若应为涉案合同约定内容，该约定内容是否有效的问题,本院经审查，涉案合同虽包含有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”的约定内容，但根据涉案商品房的《房屋平面图》及盈冠公司向国土规划部门报建备案的规划设计图可知，涉案商品房厨房外侧系为排烟道、排气道的预留孔，若建造阳台则与涉案商品房建设规划不符，故该约定内容明显违反涉案商品房建设规划，应属无效约定，但不影响涉案《广东省商品房买卖合同》的其他内容的法律效力。
关于吴奕雄主张赔偿损失的诉讼请求应否支持的问题，本院经审查，虽然双方关于“购买涉案商品房赠送厨房阳台”的约定无效，盈冠公司允诺交付予吴奕雄的涉案商品房不能建造厨房阳台，但该约定内容对涉案商品房价款可产生一定影响，据此，吴奕雄主张其因涉案商品房缺失厨房阳台而受有损失合理可信。因该损失系双方的上述约定违反涉案商品房建设规划所致，盈冠公司作为涉案商品房的开发商、出卖人，对其允诺内容违反建设规划应属明知，对吴奕雄损失的造成过错明显，应承担主要责任，吴奕雄作为涉案合同的签订人，在其应知签订涉案《广东省商品房买卖合同》时，该合同条款中未有“购买涉案商品房赠送厨房阳台”之明确记载的情形下，却未适时提出疑义，对涉案商品房是否规划有厨房阳台应尽注意义务但却疏于关注，故对其受有损失亦有过错，应承担次要责任。一审法院未认定上述约定内容无效，而是以上述约定内容有效为前提，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决盈冠公司应向吴奕雄承担赔偿损失的违约责任不当，本院对此予以纠正。但一审法院依据涉案合同履行情况，当事人双方的过错程度，涉案商品房套内面积价格，争议阳台面积的大小及阳台面积价格应有别于套内面积价格等诸多案件情形，酌定盈冠公司应向吴奕雄赔偿损失金额8000元之裁判结果妥当，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，对该裁判结果，本院予以维持。盈冠公司上诉称吴奕雄诉称的“购买涉案商品房赠送厨房阳台”不应成为涉案《广东省商品房买卖合同》的约定内容，吴奕雄未受有损失，盈冠公司不应向吴奕雄赔偿损失，该主张因欠缺事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确，故对盈冠公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海盈冠房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈笑尘
审 判 员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 梁 理