广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终905号
上诉人（原审被告）：广州昶新实业有限公司，住所地广东省广州市白云区均禾街罗岗村七星岗狮子岭30号。
法定代表人：朱自华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康娟，广东易春秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭旖华，男，1976年10月14日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区湖光镇旧县。
委托诉讼代理人：卢志奇，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田丽丝，广东天穗律师事务所律师。
上诉人广州昶新实业有限公司（以下简称昶新公司）因与被上诉人彭旖华买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初9669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
昶新公司上诉请求判令：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并依法改判；2.一、二审诉讼费全部由彭旖华承担。
事实和理由：（一）一审法院认为“……昶新公司在彭旖华合理催告的合理期限内仍无法提供符合约定的商标注册证及货物，导致彭旖华合同目的不能得到实现……”依据不足。昶新公司与彭旖华于2017年6月4日签定的《合同书》是双方在平等自愿的基础上签定的且是双方真实意思表示，内容并没有违反法律法规强制性禁止性规定，该协议合法有效。根据合同法第九十四条第四款：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，由此可见判定是否构成根本违约的标准是“不能实现合同目的”，即“合同履行成为不必要或不可能”，在本案中，彭旖华签定合同的目的有两个方面：一是销售产品取得利润；二是发展经销商供货取得利润。昶新公司在一审庭审中已阐明：1.双方在合同中并未约定昶新公司经销的是“南洋雅玛哈”品牌电动车，昶新公司有英文“NANYANNGYMH”品牌的合法授权，“南洋雅玛哈”目前国内并不存在注册商标情况；2.在合同履行过程中，2017年6月16日昶新公司向彭旖华发送货物时，彭旖华单方拒收，导致合同没有履行，并非昶新公司不向彭旖华交付相应合同约定货物；由此可见合同履行及货物销售是完全可能的，彭旖华并非是不能实现合同目的，双方协议的履行也并不是不必要或不可能，从法律的角度昶新公司的行为还尚不能构成合同根本违约的法定条件，一审法院认定昶新公司未能提供“南洋雅玛哈”品牌及未足额交付货物已构成对合同的根本违约从而判定解除双方合同属于是认定事实不清证据不足。（二）一审法院判定昶新公司返还代理费100000元没有合同依据和法律依据。按照双方签定的《合同书》约定，彭旖华交纳代理费100000元后昶新公司提供40辆电动车给彭旖华作为开业扶持，配送车辆由昶新公司核定车辆，此代理费不予退还，彭旖华后续进货后按奖励返还，一审庭审也查明昶新公司共提供了20辆电动车给彭旖华。一审法院判决解除了双方合同彭旖华也应该返还昶新公司的全部货物，在没返还货物的情况下昶新公司就不应全额返还代理费才能够体现公平公正，可想而知如果彭旖华在销售完货物的情况下又得到昶新公司返还的代理费显然就构成不当得利这没有法律依据，所以一审法院在要求昶新公司返还代理费的同时货物另案处理的认定是错误的。（三）一审法院判定昶新公司赔偿装修损失76725元没有合同依据和法律依据。双方签定的《合同书》第五条、第二条明确约定了彭旖华在指定区域独立经营、独立核算，可见双方是各自独立的企业法人或自然人，彭旖华应当独立承担经营中债权债务，彭旖华从事任何一个商业行为交纳租金、支付装修费、水电费等都是其实际经营过程中必然产生的正常费用，彭旖华应当独立承担这个正常的商业风险。彭旖华的店铺设计方案和实际装修都是彭旖华单方完成的，彭旖华的选址及装修也并非昶新公司强制要求，合同约定昶新公司对彭旖华的经营行为并不干涉，其也并非合同解除后该装修大部分不能作价或继续使用，该房屋的所有装修也并非都能作为损失全部要求昶新公司承担。故一审法院要求昶新公司赔偿装修损失76725元显然属于是认定事实不清、依据不足。（四）彭旖华要先拿20台车再根据市场需求再续拿货，即使返还,本合同的标的除了代理费10万元还有20台车,根据合同的规定,不应该只判定单方返还。彭旖华对本合同的签订及履行也负有不可推卸的责任，昶新公司将其拼音商标注册标识授予彭旖华时，彭旖华应持有异议并进行审查。
彭旖华辩称，不同意昶新公司的上诉请求。1.昶新公司在中文的南洋雅马哈商标上不享有任何权利，其既不是所有权人，也没有取得过任何有关南洋雅马哈的中文授权，就冒用该商标故意用英文“NANYANNGYMH”来混淆中文的南洋雅马哈，致使彭旖华以为昶新公司享有中文南洋雅马哈商标的所有权而与其签订合同，并支付了100000元的品牌代理费。昶新公司根本不享有中文南洋雅马哈商标的任何权利，而恶意利用别人的商标来骗取彭旖华的商标代理费，属于欺诈，具有完全的过错，由此给彭旖华造成的损失，应当承担全部的责任。2.彭旖华严格按照法律的规定，先行催告了昶新公司提供商标的注册证，其没有提供且无法提供，故彭旖华才发出了书面的解除通知。根据法律规定，双方的合同已经解除，昶新公司应当返还10万元的代理费。因昶新公司的欺诈，造成彭旖华的损失达到76725元，是基于昶新公司的完全过错，故昶新公司应承担彭旖华的损失。3.一个案件只处理一个法律关系，对电动车是否应返还，应另案处理。彭旖华没有当场向昶新公司询问要求提供南洋雅马哈的商标，事实上彭旖华多次书面要求其提供授权的证书，其从未提供过。彭旖华作为一个普通人，也没有这个意识，只是基于对昶新公司的信赖而签下合同，但昶新公司却没有任何授权，这是一种欺诈彭旖华的行为。雅马哈是日本的驰名商标，南洋雅马哈在工商局无法注册，作为字母的商标不能解释为雅马哈中文的意思。昶新公司给彭旖华的经销授权书中，明确授予彭旖华中文的南洋雅马哈的代理权。
彭旖华向一审法院起诉请求判令：1.解除彭旖华、昶新公司于2017年6月4日签订的《合同书》；2.昶新公司向彭旖华返还商标品牌代理费100000元；3.昶新公司向彭旖华赔偿经营场地装修损失76725元、资产评估费2000元及公证费3720元。
一审法院认定事实：2017年6月4日，彭旖华（乙方）与昶新公司（甲方）签订《合同书》，约定由甲方授权乙方在广东省湛江市区域内销售甲方的电动车系列产品；乙方利用规范的市场渠道，在授权经销的区域内积极拓展公司电动车业务和市场，负责产品的销售、推广使用，开展独立经营活动，甲方原则上不予干涉，但可进行市场监督并提供相应配套服务；乙方一次性向甲方交纳代理费100000元，取得湛江市区域内的代理权；乙方取得代理权后，甲方向乙方配送肆拾辆电动车作为开业扶持（配送车辆均为甲方核定车辆，均为不含电池的裸车）；此代理费不予退还，只能在乙方后期进货中享受公司奖励政策返还；乙方后期进购车辆（车型），甲方按照双方确定的车辆（车型）、双方核实的价格，数量负责发货；本合同的经销期限为壹年，乙方可在合同有效期满一个月前向甲方提交续签合同的书面请求，经双方同意认可可免费续签合同；在本合同的有效期内，甲方应持续地对乙方提供开展经营所必需的营销、服务或技术上的指导，并向乙方提供必要的协助；乙方可自行策划并实施针对代理区域市场特点的广告宣传或者促销推广活动，但必须获得甲方事先书面同意，并在甲方的指导下进行；甲方应保证向乙方提供具有独立知识产权的产品；货到乙方当地，如乙方无正当理由拒收货物，由乙方承担由此造成的损失；甲方执行款到发货原则，待乙方将全部货款汇入甲方指定的账户后，甲方于15个工作日内发货给乙方，如延迟一天，将按此次货款的3%支付给乙方，作为乙方的补偿；在双方正常履行合同情况下，因特殊情况任何一方单方面解除合同的，必须提前30天向对方提出书面申请，并无条件向对方支付代理费总额的60%的违约金；乙方取得代理权后，甲方可向乙方铺货不超过价值拾万元货品。同日，彭旖华向昶新公司支付了合同定金10000元。同年6月14日，彭旖华向昶新公司支付代理费余款90000元，昶新公司向彭旖华出具经销授权书，记载：“现授予彭旖华为南洋雅玛哈商标品牌电动车代理销售商，期限一年，经销区域广东省湛江市，权限范围批发、零售及在经销区域内再授权。”
2017年6月16日，昶新公司通过扬帆物流向彭旖华配送电动车20台，但彭旖华以昶新公司未能提供南洋雅玛哈商标注册证为由拒绝签收，现上述电动车留置于彭旖华经营场所内。
2017年6月27日，彭旖华委托广东粤华信资产评估房地产估价有限公司对位于广东省××麻××区湖光镇××屋××路××号的物资及现场装修工程进行评估。2017年7月5日，该评估公司作出粤华信评报字[2017]第036号资产评估报告书，评估资产价值为76725元[其中包括：1.地板砖、外墙砖铺设41080元；2.铁皮房顶（隔热+防水）2400元；3.墙面双飞粉（含工钱）5760元；4.ICI5100元；5.电源线路240元；6.货架2320元；7.店铺招牌9700元；8.室内招牌4500元；9.广告牌设计费用1000元；10.洗车及修理区围栏3000元；11.洗车及修理区排水系统1400元]。彭旖华为此支付评估费2000元。
2017年6月29日，彭旖华以中国邮政特快专递EMS方式向昶新公司发出《关于催索南洋雅玛哈商标注册证的通知书》，向昶新公司表示其已经支付了商标品牌代理费100000元并经昶新公司对经营场所指导，彭旖华已经在广东省××麻××区湖光镇××屋××路××号装修场地用于销售南洋雅玛哈商标品牌电动车，但昶新公司至今仍未将自持的商标名称为南洋雅玛哈商标注册证交付彭旖华用于经营，要求昶新公司在收到通知书三日内将由昶新公司盖章的南洋雅玛哈商标注册证复印件及公司账号邮寄给彭旖华并要求昶新公司同时交付10万元货品。该邮件于2017年7月1日经广州速递公司北区分公司嘉禾营业部投递，由本人签收。
同年7月24日，彭旖华以同样的方式向昶新公司发出《解除合同通知书》，要求即日解除双方于2017年6月4日签订的《合同书》，要求返还商标品牌代理费100000元并赔偿经营场地装修损失等。该邮件于2017年7月26日签收。
现彭旖华认为昶新公司未按照合同约定提供具有南洋雅玛哈商标许可的产品，已经构成违约，诉至一审法院。
一审另查：2015年8月14日，武进区横山桥翔玛电动车厂取得“NANYANGYMH”商标的商标注册证，有效期至2025年8月13日止。2016年1月9日，该电动车厂授权昶新公司使用上述注册商标，昶新公司享有该注册商标的电动车及配件系列产品的代理、销售等业务。2017年2月28日，昶新公司委托上述电动车厂加工电动二轮车1000辆。2017年5月20日，昶新公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“（南洋）雅玛哈”商标，但至今未获批准。
一审再查：2017年7月20日，根据彭旖华的申请，广东省湛江市粤西公证处出具（2017）粤湛粤西第6774号、6775号、6776号公证书，其中第6774号公证书显示：昶新公司无持有“南洋雅玛哈”商标；“南洋雅玛哈”商标由常州市天如电动车制造有限公司分别于2010年11月8日、2011年11月28日以及由曹广柱于2010年10月11日提出申请，但均被驳回；6775号公证书显示：昶新公司的官方网站（××）上有“NANYANGYMH”商标的标志，但表述均采用南洋雅玛哈的内容，并称南洋雅玛哈电动车隶属于昶新公司旗下品牌；昶新公司公司图片中亦显示昶新公司公司招牌内容包括“南洋雅玛哈电动车运营总部”等；6776号公证书显示：××网站由昶新公司主办。彭旖华为此支付公证费3720元。
一审庭审中，彭旖华表示其并未注意到昶新公司所使用的商标标志中“NANYANGYMH”处有注册商标的标志，而“南洋雅玛哈”处没有注册商标的标志。昶新公司确认除经授权销售“NANYANGYMH”商标的电动车系列产品以外，其无经营其他品牌的电动车产品。另昶新公司明确表示其并无取得“南洋雅玛哈”商标的注册文件。另彭旖华、昶新公司均确认双方在合同书中无明确约定货物的种类，型号以及单价。昶新公司认为合同解除后，彭旖华应当向昶新公司返还电动车20台，彭旖华则表示应当另案处理。
一审诉讼中，彭旖华主张系经昶新公司的指导对经营场所进行装修，向一审法院提交了宣传单张及现场照片，其中宣传单张使用的商标外观为“上部NANYANGYMH，下部南洋雅玛哈”的标志；现场照片中招牌及内部装饰同样使用上述标志，上述标志与昶新公司官方网站上的标志一致。昶新公司辩解其并未就装修事宜为彭旖华提供过指导。昶新公司主张其向彭旖华发送由彭旖华选定的电动车20台，向一审法院提供了由其自行制作的生产发货单，该单记载昶新公司向彭旖华发送的电动车型号、数量及单价分别为：1.鹰王5台，单价1230元，共计6150元；2.中迅鹰5台，单价1260元，共计6300元；2.小佳骏5台，单价1300元，共计6500元；4.尚领5台，单价1400元，共计7000元，以上共计25950元。彭旖华否认上述电动车是其选择配送的，但表示昶新公司确实向其送交20台电动车，虽其拒收，但物流公司拒绝取走，故一直留存在经营场地内，从未出售。昶新公司未能提供证据证实彭旖华曾经向其指定配送电动车20台。
以上事实，有合同书、收据、经销授权书、关于催索南洋雅玛哈商标注册证的通知书及中国邮政特快专递查询单、现场照片、宣传单张、解除合同通知书及中国邮政特快专递查询单、资产评估报告书、评估费发票、公证书、公证费发票、委托加工合同，商标注册证、商标授权书、营业执照、商标注册申请受理通知书、货物运单、生产发货单及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：根据彭旖华、昶新公司的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一、彭旖华、昶新公司之间形成的法律关系。
《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称的商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”依照上述规定，商业特许经营必须是拥有注册商标等经营资源的企业所从事的特许经营活动。本案中，虽彭旖华、昶新公司签订合同书，约定由昶新公司授权彭旖华在广东省湛江市区域内推广销售昶新公司的电动车系列产品并收取彭旖华代理费，且昶新公司亦明确表示其仅经营“NANYANGYMH”商标品牌的电动车，但合同中并无将“NANYANGYMH”授权给彭旖华使用，昶新公司出具《经销授权书》亦仅授予彭旖华为南洋雅玛哈商标品牌电动车代理经销商，并无授权彭旖华使用“NANYANGYMH”商标，而昶新公司亦无取得“南洋雅玛哈”商标的注册。综上，涉案合同不属于商业特许经营合同，其性质应当定义为买卖合同。
二、彭旖华要求解除合同的理由是否成立。
《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：“……；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；……。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；……。”本案中，首先，涉案合同书未约定货物的种类，型号以及单价，彭旖华、昶新公司亦无签订相应的补充协议进行约定，合同的履行本身已经存在障碍。其次，昶新公司在仅取得“NANYANGYMH”注册商标使用权而未取得“南洋雅玛哈”注册商标使用权的情况下，即授权彭旖华作为南洋雅玛哈商标品牌电动车代理经销商，违反了合同中关于提供具有独立知识产权产品的约定，已经构成违约。再次，根据合同约定，彭旖华在取得代理权后，昶新公司应当向彭旖华配送40台电动车作为开业扶持，但现有证据显示，昶新公司所配送的电动车数量仅为20台，且根据合同约定，上述车辆均为昶新公司核定车辆，故昶新公司主张其向彭旖华配送的车辆为彭旖华指定的车辆缺乏合同及法律依据，且昶新公司亦未能提供相应的证据，故一审法院对其辩解不予采纳。最后，彭旖华于2017年6月29日向昶新公司住所地发送《关于催索南洋雅玛哈商标注册证的通知书》，要求昶新公司在三日内提供商标注册证并足额交付货物，但昶新公司实际上无法提供“南洋雅玛哈”商标注册证亦未向彭旖华足额交付具有独立知识产权的货物。综上，涉案合同未明确约定标的、价款，彭旖华、昶新公司未能签订补充协议重新约定，客观上导致合同履行困难，且昶新公司在彭旖华催告的合理期限内仍无法提供符合约定的商标注册证及货物，导致彭旖华的合同目的不能实现，彭旖华要求解除其与昶新公司于2017年6月4日签订的《合同书》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第四项之规定，一审法院予以支持。
三、彭旖华各项损失的核定。
1.代理费。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现彭旖华依照合同约定向昶新公司交纳代理费100000元，但因昶新公司违约导致不能实现合同目的，彭旖华要求昶新公司退还代理费100000元符合法律规定，一审法院予以支持。
2.场地装修经营损失。
根据合同书约定，在合同有效期内，昶新公司应持续对彭旖华提供开展经营所必需的营销、服务或技术上的指导并向彭旖华提供必要的协助，且彭旖华进行的广告宣传或促销推广活动也需要在昶新公司的指导下进行，而彭旖华提供的现场照片中的商标标志以及宣传单张中的商标标志均与昶新公司所使用的商标标志一样，可侧面印证昶新公司确实对彭旖华装修进行了相应的指导。且从合同履行的一般规律而言，彭旖华作为昶新公司产品的湛江市代理商，寻求合适的经营场所并进行装修合乎常理，现因昶新公司的违约行为导致合同解除，虽合同中未明确约定因昶新公司违约而解除合同时昶新公司应承担的违约责任，但昶新公司亦未能就装修物损失76725元提供相应的反证，故彭旖华要求昶新公司赔偿因装修经营场所导致的实际损失76725元符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，一审法院予以支持。
3.对于彭旖华主张的评估费及公证费问题。
虽彭旖华基于确定经营场地装修损失而进行评估，由此发生评估费，但上述费用属于彭旖华因承担其举证责任而发生的费用，并非因昶新公司违约而导致的必然损失。彭旖华亦可以通过提供装修费用发票等证据证实其实际损失，无需通过评估确定。对于公证费3720元，同样属于彭旖华因承担其举证责任而发生的费用，彭旖华亦可通过向法院申请证据保全等诉讼措施避免产生上述费用。综合考虑到彭旖华在合同签订时对昶新公司是否具有“南洋雅玛哈”商标的使用权未作审查，对本次争议的发生负有一定的责任，故一审法院对上述两项诉讼请求均不予支持。
对于昶新公司主张合同解除后，彭旖华应当向其返还电动车20台的辩解意见，因其提供的生产发货单中记载的货物不足以认定为系根据彭旖华指示而配送的货物，且其提供的货物运单中亦无明确记载货物的种类、规格，现有证据无法确定20台电动车的具体型号，且彭旖华亦不同意在本案返还，昶新公司亦未就此提起反诉，故一审法院对此不作处理，昶新公司可另行向彭旖华主张权利。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百六十一条，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十五条之规定，判决：一、解除彭旖华与昶新公司于2017年6月4日签订的《合同书》；二、于判决生效之日起五日内，昶新公司向彭旖华返还代理费100000元；三、于判决生效之日起五日内，昶新公司赔偿彭旖华装修损失76725元；四、驳回彭旖华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3948.9元，由彭旖华负担114.4元，由昶新公司负担3834.5元；财产保全费1432元，由昶新公司负担。上述受理费3984.9元、财产保全费1432元已经由彭旖华预交，彭旖华同意由昶新公司在履行判决时将其应承担部分直接支付给彭旖华。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，二审庭询中，彭旖华称不认可昶新公司自行制作的生产发货单上记载的已经运送到其处的20台电动车的单价，该20台电动车已被工商局查处，其从未阻扰昶新公司取回该20台电动车，但是否可以取回具体要看工商局的意见。而且，因彭旖华拒收该20台电动车，故关于该20台电动车的处理问题，应由昶新公司另案处理。
本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.昶新公司在履行案涉合同过程中是否构成了根本违约，案涉合同是否应予解除；2.若解除，则案涉的代理费100000元，彭旖华主张的装修费76725元，应如何处理；3.若解除，昶新公司已向彭旖华交付的20台电动车是否应在本案中一并处理。
关于上述争议的焦点问题。本院认为,首先，经审查，一审判决已对上述争议的焦点问题进行了详细的分析论证，一审判决的分析认定并无不当，本院予以确认，不予赘述。其次，关于昶新公司是否存在根本违约情形，导致彭旖华无法实现合同目的的问题。本院认为，彭旖华与昶新公司签订的《合同书》约定，昶新公司授权彭旖华在广东省湛江市区域内销售昶新公司的电动车系列产品，昶新公司应保证向彭旖华提供具有独立知识产权的产品。昶新公司向彭旖华出具的经销授权书明确记载，授予彭旖华为“南洋雅马哈”商标品牌电动车代理销售商。但根据本案查明的事实证实，昶新公司并不持有“南洋雅马哈”商标权利，故昶新公司显然无法按照案涉合同和经销授权书的约定向彭旖华提供具有独立知识产权的“南洋雅马哈”商标品牌电动车的产品。彭旖华据此以昶新公司根本违约，导致其合同目的无法实现为由，诉请解除案涉合同，并由昶新公司返还已经支付的代理费100000元、赔偿因履行案涉合同导致的直接经济损失76725元，具有事实和法律依据，应予支持。最后，关于昶新公司已经发送到彭旖华处的20台电动车是否应在本案中一并处理的问题。本院认为，昶新公司在本案的审理过程中并未反诉要求一并处理该20台电动车的返还问题，且彭旖华明确表示其并不曾阻扰昶新公司取回该20台电动车，双方对该20台电动车的价值亦存在争议，故该问题不宜在本案中一并处理，昶新公司可另寻其他途径解决。
综上所述，昶新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3834.5元，由上诉人广州昶新实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张纯金
审判员 国平平
审判员 陈珊彬
二〇一八年六月十一日
书记员 刘俊武
薛钰莹