江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1298号
上诉人（一审原告）：徐州亿博实业发展有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区复兴北路八里段。
法定代表人：胡盘根，该公司总经理。
委托诉讼代理人：岳松，江苏彭隆（琼海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆建秀，该公司员工。
上诉人（一审被告）：中铁十五局集团第四工程有限公司，住所地河南省郑州市二七区新圃东街117号。
法定代表人：高明星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾炜，江苏渟泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈世健，江苏渟泓律师事务所律师。
上诉人徐州亿博实业发展有限公司（以下简称亿博公司）与上诉人中铁十五局集团第四工程有限公司（以下简称十五局第四工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人亿博公司的委托诉讼代理人岳松、陆建秀，上诉人十五局第四工程公司的委托诉讼代理人顾炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿博公司上诉请求：依法撤销原判，依法改判支持上诉人亿博公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：1、涉案项目不是必须进行招投标的建设工程项目。一审法院显然主观扩大了对“大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全”的法定范围的界定，一审适用法律错误。2、一审法院援引二级施工资质企业的承包范围为“建筑面积12万平方米以下的住宅小区或建筑群体”，从而根据涉案工程施工面积为15万平方米认定合同无效是错误的。综上，一审法院认为涉案施工合同无效的事实和法律依据错误。
针对亿博公司的上诉，十五局第四工程公司答辩称，原审判决合同无效正确。该工程根据招投标法及国家文件规定是必须招投标的工程，涉及重大公共安全的项目，而本工程未经工程招投标，因此合同是无效的。十五局第四工程公司为总承包二级资质，本案的工程面积约15万平方米，超过了二级资质施工企业的施工范围。在合同无效的前提下，原审认定不应根据合同计算违约金是正确的。
十五局第四工程公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回亿博公司一审的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由亿博公司负担。事实和理由：1、合同无效则工期条款也应认定无效，本案不存在工期延误损失赔偿问题；2、根据合同法第五十八条的规定，合同无效的情形下亿博公司只能主张合同无效的赔偿金而非工期延误赔偿金，并且赔偿金的计算还需考虑双方在合同无效中的过错；3、针对十五局第四工程公司2013年1月29日完成粉刷工程施工，2013年7月29日完成屋面工程施工，该部分工程为十五局第四工程公司的最后工序工程，之所以延迟至该时点完成，是因亿博公司设计变更、外包施工等因素导致，一审法院对于亿博公司的责任认定错误；4、涉案工程竣工验收内容除十五局第四工程公司施工内容外，还包括亿博公司外包工程，亿博公司不完成外包工程是无法通过竣工验收的，外包工程所延误工期的责任不应由十五局第四工程公司承担。
针对十五局第四工程公司的上诉，亿博公司答辩称，一审判决十五局第四工程公司赔偿亿博公司的90万所用的责任比例是恰当的，因工期延误责任在于十五局第四工程公司，所以其承担90%的责任有事实依据，请求驳回其上诉请求。
亿博公司向一审法院起诉请求：1、十五局第四工程公司承担中国（徐州）八里国际家居博览中心一期工程因竣工验收迟延所产生的违约金17850000元；2、十五局第四工程公司承担主体结构封顶迟延产生的违约金820000元；3、十五局第四工程公司承担因工程迟延交付而影响亿博公司正常经营产生的可期待经济损失约1000000元（亿博公司视情追加）；4、十五局第四工程公司承担因屋面渗漏等质量问题而发生的直接修复费用约4000000元（将在评估后最终确定金额）；5、十五局第四工程公司承担因屋面渗漏等质量问题导致亿博公司对第三方（××）发生的赔偿和违约金约2000000元（亿博公司视情变更）；上述各项诉讼请求金额合计25670000元。6、十五局第四工程公司承担案件诉讼费用。在诉讼过程中，亿博公司于2015年8月31日书面申请撤回第4项“十五局第四工程公司承担因屋面渗漏等质量问题而发生的直接修复费用约4000000元（将在评估后最终确定金额）”以及第5项“十五局第四工程公司承担因屋面渗漏等质量问题导致亿博公司对第三方（××）发生的赔偿和违约金约2000000元（亿博公司视情变更）”两项诉讼请求，保留诉权。
一审法院认定事实：2011年8月28日，亿博公司与十五局第四工程公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由十五局集团第四工程公司承建亿博公司位于徐州市鼓楼区煤港路东侧的“中国（徐州）八里国际家居博览中心一期”土建、水电安装工程。合同约定开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数270天（不包括春节一个月在内）；工程质量标准为合格，合同价款为114831300元。合同专用条款约定：对双方约定的工期顺延除不可抗力外无其他情况，注：由于甲方原因延误的工期顺延；本合同价款采用固定总价合同方式确定，设计变更按实结算；竣工验收时承包人提供竣工图的约定以及中间交工工程的范围和竣工时间均按招标文件执行；合同中关于发包人、承包人违约应承担的具体责任均约定按规定执行。合同另对双方一般权利和义务、质量与验收、工程款（进度款）支付、材料设备供应等内容进行了约定。
2011年11月14日，招投标监管部门确定十五局集团为亿博公司“中国（徐州）八里国际家居博览中心1号馆工程”中标单位，中标造价为136858300元，工期为270天。2011年11月16日，亿博公司与十五局集团签订《建设工程施工合同》一份，约定十五局集团作为亿博公司位于徐州市鼓楼区煤港路东侧“中国（徐州）八里国际家居博览中心一期”的总承包方，负责该项目土建、水电安装工程的施工。合同约定开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数270天（不包括春节一个月在内）；工程质量标准为合格，合同价款为136858337.3元。合同专用条款部分，除项目经理、工程预付款、工程款（进度款）支付以及材料设备供应等条款略有调整外，其他条款内容和上述亿博公司与十五局第四工程公司签订的《建设工程施工合同》并无二致。2012年2月3日，亿博公司与十五局集团签订的《建设工程施工合同》经徐州市城乡建设局登记备案，并于2012年5月8日办理了建筑工程施工许可证，施工许可证上登记的建设规模为157304㎡。
施工过程中，亿博公司（甲方）与十五局第四工程公司（乙方）于2012年5月7日就主体结构封顶日期的确定和奖罚，以及室外雨污水管道、道路、场地和停车场施工等事宜达成《补充协议》。协议约定：“一、徐州（八里）国际家居博览中心—家居1#馆主体封顶日期确定为2012年7月10日。在无重大图纸变更和不可抗力的情况下，结构封顶日期作为关门日期。二、7月10日完成主体结构封顶，每提前一天甲方奖给乙方2万元，若推迟一天甲方罚乙方2万元，奖罚按天类推累计。三、……”。其后，根据一号馆主体结构工程在2012年8月20日已封顶，以及土建、水电等项目的整体进展情况，亿博公司与十五局第四工程公司于2012年8月29日就涉案项目的完工日期达成《补充协议2》。约定：“1、一号馆主体框架以外部分工程（包括砌体工程、楼地面工程、屋面工程、外墙保温、内外墙粉刷、涂料、室内水电安装等等）在2012年10月31日（消防、室内外二次装修、网架安装、设备安装、配电室内设备安装、弱电不包括在内）之前全部完成并具备整体完工验收条件，所有工程质量标准要满足施工图纸及规范要求。2、……3、甲方要按原合同及补充协议的要求向乙方拨付工程款；乙方在本协议约定日期之前保证本项目质量达到完工验收要求；每提前一天，甲方奖励乙方五万元整，每推迟一天，罚乙方五万元，提前或推迟所产生的奖金或者罚金均按天类推累计，上不封顶。4、……5、本补充协议2与原合同、协议具有同等法律效力；除本补充协议2条件外其他均按原合同及补充协议条款执行。6、……”。
另查明，中国（徐州）八里国际家居博览中心一期于2013年10月25日正式开业。十五局第四工程公司的房屋建筑工程施工总承包企业资质为二级。
以上事实有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议2》、《中标通知书》、《工程建设项目招标投标合同备案表》、《建筑工程施工许可证》等证据以及当事人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、十五局第四工程公司主体是否适格；2、亿博公司与十五局第四工程公司签订的《建设工程施工合同》是否有效；3、十五局第四工程公司应否向亿博公司支付竣工验收迟延违约金17850000元，以及主体结构封顶迟延违约金820000元；4、亿博公司主张的可期待经济损失有无事实和法律依据。
一、关于十五局第四工程公司主体是否适格的问题。一审法院认为，亿博公司据以向十五局第四工程公司主张违约金及可期待经济损失系基于其之间于2011年8月28日签订的《建设工程施工合同》。对此，十五局第四工程公司虽辩称该合同并未实际履行，但结合双方在施工过程中为确保工程进度所达成的《补充协议》、《补充协议2》，以及十五局第四工程公司自认涉案工程款项系由其公司收取的事实，可认定十五局第四工程公司系作为合同相对方与亿博公司就涉案合同进行磋商和实际履行，故亿博公司基于其与十五局第四工程公司之间建立的建设工程施工合同关系向其主张权利并无不当，十五局第四工程公司作为本案被告主体适格。
二、关于亿博公司与十五局第四工程公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所涉建设工程施工合同应认定无效。十五局第四工程公司为房屋建筑工程施工总承包二级企业，可承担“建筑面积12万平方米以下的住宅小区或建筑群体”施工，但涉案项目中国（徐州）八里国际家居博览中心的建筑规模为15万平米左右，故十五局第四工程公司作为涉案项目的实际施工方，已超越其企业的施工资质等级，故其与亿博公司就涉案项目订立的《建设工程施工合同》应依法认定无效。另外，对于应当招标而未招标的工程建设项目所签订的建设工程施工合同，因违反法律强制性规定应为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；……”。涉案项目即中国（徐州）八里国际家居博览中心系面向社会公众开放用于家居用品展销的城市设施项目，该项目关系社会公共利益、公共安全，应属必须进行招标的建设工程项目，且涉案工程已经招投标，但中标单位以及备案合同的相对方均为十五局集团，并非本案十五局第四工程公司。故亿博公司与十五局第四工程公司就涉案项目订立的《建设工程施工合同》，因签订之前未经招标程序，据此，涉案合同亦应为无效合同。
三、关于十五局第四工程公司应否向亿博公司支付竣工验收迟延违约金17850000元，以及主体结构封顶迟延违约金820000元的问题。一审法院认为，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。亿博公司与十五局第四工程公司签订的《建设工程施工合同》因违反招投标法的强制性规定被认定无效，故双方之间就涉案合同签订的《补充协议》和《补充协议2》中关于违约金的条款亦为无效，亿博公司据此无效条款主张竣工验收迟延违约金17850000元，以及主体结构封顶迟延违约金820000元因无法律依据，一审法院不予支持。
四、关于亿博公司主张的可期待经济损失有无事实和法律依据的问题。一审法院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据上所述，亿博公司与十五局第四工程公司就涉案工程订立的《建设工程施工合同》，因建筑规模超越十五局第四工程公司的资质等级且签订之前未经招标程序，依法被认定无效。根据双方关于2012年10月31日之前具备整体完工验收条件的约定，亿博公司因施工延误导致于2013年10月25日迟延开业的损失应根据双方的过错承担责任。对此，十五局第四工程公司辩称施工延误系因亿博公司设计变更以及外包给第三方的工程未能按期施工导致，并举证找坡层、外窗、填充墙拆除、防火隔离带设置、屋面排气管、空调设备基础、消防防排烟风机基座、太阳能水箱和集热器基础等设计变更签证，以及屋面保温、门窗工程、天井网架工程、预埋件工程、广告牌安装等外包工程的有关施工联系单予以佐证，经征询专家意见，就上述争议问题给出如下咨询意见：1、对2012年10月31日前设计变更（2012年9月20日变更、2012年9月26日变更、2012年10月11日变更），因未有施工方提交的经建设方批准的施工组织设计，现依据同行的“建筑施工手册”（第五版）2.4施工组织设计内容判断，双方《补充协议》约定主体结构封顶日期即便是拖延至2012年8月20日完成，其关键线路上工作内容业已完成，而施工进度（工期）控制是依据关键线路工期确定。2012年9月20日变更为材料品种代换，非关键线路工作内容，2012年9月26日变更、2012年10月11日变更均为二次结构（砌体）内容，因其变更工作量不大，其施工可在关键路线工期范围内有效穿插进行，不足以造成工期拖延。2012年10月31日前三项（2012年9月20日变更、2012年9月26日变更、2012年10月11日变更）应不影响双方约定竣工工期。2、对2012年10月31日后变更（2012年11月22日变更、2012年12月17日变更、2013年3月18日变更）。此三项变更内容为材料品种、规格、型号变化，不应予增加工期。3、甲方外包工程影响工期问题，甲方外包工程有可能影响总工期，应确定责任后，该增加的增加，该顺延的顺延。
综合上述专家咨询意见，十五局第四工程公司辩称的设计变更并不能足以造成工期拖延，故工期延误的主要责任应由十五局第四工程公司承担，但考虑到外包工程可能对工程施工造成一定程度的间接影响，合议庭酌定减轻十五局第四工程公司10%的工期延误责任。工期延误给亿博公司造成的损失主要为未能按期使用涉案工程所产生的租金损失，亿博公司对此提供了其2013年缴纳的营业税发票，以证明其年营业收入16360695.4元，并据以主张1000000元的可期待经济损失，即应得的租金收益。考虑到亿博公司所主张的1000000元可期待经济损失尚在其经营收入的合理范围，综合双方对工期延误所承担的责任比例，一审法院酌定由十五局第四工程公司承担该部分损失的90%，即900000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条之规定，一审法院判决：一、十五局第四工程有限公司于判决生效后十日内一次性向亿博公司赔偿损失900000元；二、驳回亿博公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
预收案件受理费170150元，实收116350元，由亿博公司负担111850元，由十五局第四工程公司负担4500元。
二审查明，一审审理中，一审法院于2016年4月28日向亿博公司释明合同无效是否变更其一审诉讼请求，亿博公司认为合同有效，坚持其一审诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审一致。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、本案所涉施工合同的效力应当如何认定？如合同有效，本案中亿博公司主张的迟延竣工验收的违约金、主体结构迟延封顶的违约金的数额如何认定？二、一审法院判决认定十五局第四工程公司赔偿亿博公司90万元可期待经济赔偿损失是否正确？
关于争议焦点一，本院认为，本案中双方当事人于2011年8月28日签订《建设工程施工合同》，后虽然涉案工程的中标单位为中铁十五局集团有限公司，但双方当事人实际履行的施工合同系2011年8月28日签订的《建设工程施工合同》，亿博公司与十五局第四工程公司成立建设工程施工合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定为无效。结合本案所涉工程规模，其建筑面积达到15万平方米，根据本案工程合同订立期间施行有效的原建设部下发的《建筑企业资质等级标准》（建建【2001】82号）文件规定，本案所涉工程超越了十五局第四工程公司的施工资质等级，所涉建设工程施工合同应当认定为无效。对于本案工程是否属于必须招投标的工程问题，结合原国家发展计划委员会下发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条规定，结合本案工程的性质规模，一审法院认定本案工程关系社会公共利益、公共安全属于必须招投标的工程项目，因十五局第四工程公司并非中标单位，以此为由认定合同无效适用法律错误，本院予以纠正。鉴于十五局第四工程公司超越资质等级承揽涉案工程，施工合同属于无效，一审法院对于亿博公司主张的迟延竣工验收的违约金、迟延封顶的违约金不予支持并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，亿博公司一审中主张十五局第四工程公司承担因工程迟延交付而影响其正常经营而产生的可期待经济损失约100万元（亿博公司视情追加），该项诉讼请求并不具体明确，且结合亿博公司一审三项诉讼请求的关联关系以及亿博公司一审的陈述，该项诉讼请求与亿博公司主张违约金1876万元存在直接关联，亿博公司主张该项损失的前提是已经主张1876万元违约金，因此其主张的三项诉讼请求应认定为一个整体且均是以合同有效为前提条件，鉴于一审法院认定合同无效且经释明亿博公司坚持合同有效，在此情形下应当驳回其全部诉讼请求。一审法院针对其第三项诉讼请求单独进行审理欠妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的赔偿责任。本案中对于亿博公司主张的违约金以及以支持违约金为前提条件的可期待经济损失的诉讼请求均不应支持，亿博公司基于合同无效因此受到的经济损失可以与十五局第四工程公司进行协商，协商不成仍然有权通过诉讼另行主张权利。
综上，原审法院查明事实基本清楚，认定本案工程属于必须招投标的工程以及对于亿博公司第三项诉讼请求进行单独审理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00031号民事判决；
二、驳回徐州亿博实业发展有限公司全部诉讼请求。
一审案件受理费116350元，由徐州亿博实业发展有限公司负担。二审案件受理费116350元，由徐州亿博实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
审 判 员 秦岸东
代理审判员 闫 朋
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 万丹丹