湖南省怀化市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)湘12民终1426号
上诉人（原审原告）：向深根，男,1943年6月9日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：田茂华，男,1963年3月18日出生，侗族。
原审第三人：芷江春阳滩冶炼厂，住所地芷江侗族自治县新店坪镇水上村。
负责人：肖志福，系该企业合伙事务执行人。
上诉人向深根因与上诉人田茂华及原审第三人芷江春阳滩冶炼厂债权人代位权纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2016）湘1228民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
向深根上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由田茂华承担一、二审案件受理费。事实与理由：田茂华仅提供了2012年8月国务院关于实施节能减排的文件及芷江侗族自治县人民政府同意其以芷江春阳滩冶炼厂名义申报的节能减排及停产申请报告，不能证明芷江春阳滩冶炼厂因执行国家政策而停产的事实，故田茂华应按协议约定支付红利。另根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条的规定，田茂华还应当承担赔偿损失的责任，故其应按同期银行贷款利率赔偿利息损失。
田茂华上诉请求：撤销一审判决，驳回向深根的诉讼请求。事实与理由：1、诉讼双方均系芷江春阳滩冶炼厂的合伙人，双方现就2012年度企业红利分配发生纠纷，故本案应定性为合伙纠纷。2、2010年4月15日，芷江春阳滩冶炼厂与田茂华签订经营承包协议，由田茂华承包经营该厂，向深根不是合同相对方，故田茂华不应向向深根承担合同义务，双方均不具备本案诉讼主体资格。3、《经营承包协议》第五条约定：“如遇国家政策调整和不抗力影响，致使本协议无法履行时，以国家法律政策规定为准。”芷江春阳滩冶炼厂原2台6300K**工业硅热电炉属于高能耗、低产能、环境污染重的落后淘汰设备，根据政府相关部门文件应当拆除，从2012年1月起芷江春阳滩冶炼厂已处于停产状态。如2012年还需按8个月支付红利，实际上是允许芷江春阳滩冶炼厂非法生产8个月。《经营承包协议》第五条还约定：“芷江春阳滩冶炼厂所用春阳滩水电有限公司的电能，电价按春阳公司董事会决定的上网电价结算，执行全年丰、枯、平水期电价。”芷江县人民政府(2012)1号《关于春阳滩水电有限公司供电情况会议纪要》决定，从2011年8月起，芷江春阳滩冶炼厂不使用春阳滩水电有限公司的电能，芷江春阳滩冶炼厂与芷江春阳滩水电有限公司的供电合同于2012年6月8日终止，芷江春阳滩冶炼厂在2012年因此多交电费370万元，造成芷江春阳滩冶炼厂严重亏损，承包协议无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同时，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。本案因国家政策调整、电价变化造成企业停产、亏损，应全部免除田茂华的分红责任。4、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。”芷江春阳滩冶炼厂与田茂华签订的合伙协议约定，合伙人共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险。根据湘明信专审字（2013）第028号审计报告，芷江春阳滩冶炼厂2012年度亏损3061033.8元，企业合计负债9851821.22元，芷江春阳滩冶炼厂2012年度事实上无盈利可供分配。5、一审判决程序违法。芷江春阳滩冶炼厂75名合伙人就企业盈利分配提起诉讼，属于应当合并审理的案件，一审法院分成75个案件审理不当；同时，一审判决采信证据不合法，大部分原告未到庭、庭审笔录也未经双方当事人签字。
当事人均未向本院提交书面答辩意见。
向深根向一审法院起诉请求：1、田茂华代芷江春阳滩冶炼厂向其支付2012年合伙人分红5250元及迟延利息（从2013年1月1日至田茂华付清债务之日止，按银行贷款利率计算）；2、由田茂华承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：芷江春阳滩冶炼厂系普通合伙企业，向深根系该合伙企业合伙人，其合伙出资额为2万元。2010年4月15日芷江春阳滩冶炼厂与田茂华签订了经营承包协议，协议约定将芷江春阳滩冶炼厂2010年至2012年三年的经营权承包给田茂华，田茂华承包期间需向全体合伙人按各自出资额支付35%的红利，红利分配在次年的元月份一次性结算，当不足35%时，由田茂华弥补，如不能足额弥补，芷江春阳滩冶炼厂有权终止承包协议。该协议同时还约定如遇国家政策调整和不可抗力影响，致使协议无法履行时，以国家法律和政策规定为准。2010年和2011年田茂华均按协议约定向向深根支付了红利，2012年的红利田茂华至今未支付。另查明：因国家节能减排政策的要求，芷江春阳滩冶炼厂需淘汰2台6300K**矿热电炉，致使芷江春阳滩冶炼厂自2012年9月份后全面停产。
一审法院认为，本案的争议焦点为:一、田茂华是否为本案适格被告；二、承包协议中关于田茂华自负盈亏的约定是否违背法律规定；三、国家政策影响可否免除田茂华向合伙人分红的责任。
一、田茂华是否为本案适格被告。芷江春阳滩冶炼厂与田茂华签订承包协议，系向深根等芷江春阳滩冶炼厂合伙人与田茂华之间所形成的共同意思表示。协议约定田茂华向全体合伙人分配红利，而非给芷江春阳滩冶炼厂分配红利，享受红利分配之权利主体为芷江春阳滩冶炼厂全体合伙人，支付红利义务主体为田茂华，故田茂华系本案适格被告。
二、承包协议中关于田茂华自负盈亏的约定是否违背法律规定。芷江春阳滩冶炼厂与田茂华所签订的协议为经营承包协议，而非合伙协议。承包协议约定田茂华自负盈亏且保证红利系当事人真实意思表示，且并未违反法律规定，该约定合法有效。田茂华以芷江春阳滩冶炼厂处于亏损、负债状况为由免除其向全体合伙人分红义务的理由不成立。
三、国家政策影响可否免除田茂华向合伙人分红的责任。芷江春阳滩冶炼厂与田茂华在承包协议中约定如遇国家政策调整则以国家政策为准。因受国家节能减排政策影响，芷江春阳滩冶炼厂需淘汰2台6300K**矿热电炉设备，并于2012年9月全面停产，因该政策的影响致使不能实现合同目的，故2012年9月至2012年12月停产期间田茂华可免除合同义务。
综上，本案为企业承包经营合同纠纷，承包协议合法有效，当事人应按照约定全面履行合同义务。田茂华应按约定向向深根等芷江春阳滩冶炼厂合伙人分配2012年的红利。依约定如遇国家政策影响以国家政策为准，田茂华承包经营芷江春阳滩冶炼厂期间，遇国家政策影响需淘汰相关设备而于2012年9月停产，故田茂华只需向向深根支付2012年1至8月的红利3500元。关于向深根请求田茂华支付迟延利息的诉讼请求，因承包经营协议中未约定，于法无据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一项之规定，判决：一、田茂华向向深根支付3500元；二、驳回向深根的其他诉讼请求。
一审法院查明的案件事实与本院查明一致，本院予以确认。
本院认为：向深根一审所提的诉讼请求为田茂华代芷江春阳滩冶炼厂向其支付2012年合伙人分红5250元及迟延利息，其依据的事实及理由主要是：田茂华未履行承包协议约定的“承包期间需向全体合伙人按各自出资额的35%支付红利”的义务，故芷江春阳滩冶炼厂对田茂华享有到期债权，同时向深根没有获取上述红利，故向深根与芷江春阳滩冶炼厂之间也形成债权债务关系，现芷江春阳滩冶炼厂怠于向田茂华主张到期债权对向深根造成损害。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”根据该规定，从向深根所提的诉讼请求及其依据的事实及理由看，本案应为债权人代位权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据该规定，向深根提起代位权诉讼的一个前提条件就是其必须对芷江春阳滩冶炼厂享有合法的债权。本案中，从向深根所主张的事实及理由看，向深根认为其对芷江春阳滩冶炼厂享有的合法债权是芷江春阳滩冶炼厂应向其支付2012年合伙人分红5250元，该主张显然不能成立，本院不予支持。首先，本案中虽然田茂华与芷江春阳滩冶炼厂签订的承包协议里约定田茂华在承包期间需向全体合伙人按各自出资额的35%支付红利（本案中即向深根诉讼请求中要求支付红利的计算标准），但该约定实际上只是确定田茂华向芷江春阳滩冶炼厂支付承包费用的具体计算方式。根据合同的相对性，该约定只能确定田茂华与芷江春阳滩冶炼厂之间的权利义务关系，也就是说如果田茂华违反承包协议的约定，根据该承包协议只能确定田茂华与芷江春阳滩冶炼厂之间形成相应的债权债务关系，但显然并不能确定芷江春阳滩冶炼厂应向向深根支付2012年合伙人分红5250元的债权债务关系。其次，企业分配利润（红利）的前提条件是企业所得收入除去营业成本、费用（包括生产成本、管理费用、销售费用及财务费用等）及缴纳税金后尚有盈余，而从本案诉讼双方提交的证据看，芷江春阳滩冶炼厂尚未就该企业2012年的盈亏情况进行核算，该企业是否有盈余向合伙人分配尚不明确。因此，向深根认为其对芷江春阳滩冶炼厂享有2012年分红5250元的债权缺乏事实和法律依据。综上，因向深根对芷江春阳滩冶炼厂不享有合法的债权，故其提起的代位权诉讼不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第一款第（一）项规定的条件，依法应当予以驳回。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销湖南省芷江侗族自治县人民法院（2016）湘1228民初36号民事判决；
二、驳回向深根的起诉。
一审案件受理费50元，退还上诉人向深根；上诉人向深根、田茂华分别预交的二审案件受理费50元均予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 向敦来
审 判 员 朱湘辉
审 判 员 胡海雄
二〇一七年二月二十一日
代理书记员 唐红霞