广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤09刑终91号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包某君，男，1989年9月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年7月19日到茂名市公安局滨海新区分局博贺边防派出所投案，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月23日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人杨成安，广东民道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨甲，男，1990年2月24日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年7月19日到茂名市公安局滨海新区分局博贺边防派出所投案，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月23日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人李小奇，广东济道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨乙，男，1993年12月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区，住茂名市电白区。因涉嫌聚众斗殴罪于2016年7月19日到茂名市公安局滨海新区分局博贺边防派出所投案，2016年7月20日被刑事拘留，2016年8月23日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人包某君、杨甲、杨乙犯聚众斗殴罪一案，于2017年1月24日作出（2016）粤0904刑初651号刑事判决。宣判后，原审被告人包某君、杨甲、杨乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人包某君、杨甲、杨乙，认为案件事实清楚，证据确实充分，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人包某君与被告人杨甲、杨乙是邻居，两家人曾因为倒垃圾一事多次发生争执，2015年10月14日晚，又因为倒垃圾一事发生争执继而引发打架。2016年2月1日晚20时许，被告人包某君与陈某1（另案处理）步行至茂名市电白区博贺镇海产品批发市场杨某1所开设的烧烤店铺时，陈某1上前踢倒该烧烤档门口的货架、桌椅等物品，当时正在烧烤档准备营业的杨某1、杨甲两兄弟就上前与包某君、陈某1扭打在地，打架过程中杨某1从店里拿出一把菜刀将包某君头部、手部砍伤并将包某君、陈某1两人打跑。随后，杨甲打电话叫杨乙赶快回来，并告知杨乙烧烤店被包某君的人砸了并引发打架。不久，被告人杨乙（杨甲的弟弟）带着几名男子来到现场，包某君也带了李某1、张某、阮某、梁某、黄某等几名男子过来，当中有一个人拿了一个圆柱形的水泥墩，随后，双方即相互聚众斗殴，在斗殴过程中，杨乙持摩托车防盗锁参与打斗，参与斗殴的双方均有多人受伤。经广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心鉴定，包某君轻伤二级，陈某1、李某1、张某、阮某、梁某、黄某、杨甲、杨某1等人均属轻微伤，杨乙未构成轻微伤。
另查明，被告人包某君、杨甲、杨乙于2016年7月19日到茂名市公安局滨海新区分局博贺边防派出所投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。
以上事实，有书证、物证、证人证言、被告人供述及辨认笔录、鉴定意见、勘验检查笔录等证据证实。
原判认为：被告人包某君、杨甲、杨乙无视国家法律法规，在公共场所使用器械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，导致八人轻微伤，一人轻伤，社会影响恶劣，严重破坏社会法治秩序，其行为皆已构成聚众斗殴罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人包某君、杨甲、杨乙犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，应予支持。
被告人杨甲的辩护人认为被告人杨甲的行为构成正当防卫的意见，经查，被告人杨甲、杨乙一家与被告人包某君一家在案发前已因为倒垃圾的事情双方发生争执并打架，双方已有积怨。在案发当天，被告人包某君带着陈某1到杨甲的烧烤店踢货架、桌椅等泄愤，致双方矛盾激化升级，被告人杨甲与弟弟杨某1与包某君、陈某1互殴，在互殴中，杨甲持刀砍伤了包某君，双方被劝开后不久，双方又纠集多人到案发现场再次发生互殴，在互殴中，杨乙持锁摩托车的地锁殴打包某君方，综上，被告人杨甲一方在主观故意上并非基于防卫的目的，而是具有与他人互殴的故意。故辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。
在共同犯罪中，被告人包某君、杨甲、杨乙均起主要作用，是首要分子和积极参与者，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨甲的辩护人认为被告人杨甲起次要作用，是从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人包某君先到杨甲家烧烤店踢货架、桌椅等，挑起事端，对导致双方矛盾激化升级存在过错；本案是因邻里纠纷引发，可酌情从轻处罚；在聚众斗殴中致1人轻伤及致8人轻微伤，有酌情从重处罚情节；被告人包某君、杨甲、杨乙主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，杨甲的辩护人只是对本案定性作出不同于公诉指控的见解，不影响杨甲自首的成立，被告人包某君、杨甲、杨乙均成立自首；被告人杨甲的辩护人认为应认定杨甲自首的辩护意见有理，予以采纳。
根据被告人包某君、杨甲、杨乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，综合各个情节，依法对被告人包某君、杨甲、杨乙减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：
一、被告人包某君犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、被告人杨甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
三、被告人杨乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人包某君上诉称：一、原判对同案人杨甲有漏罪未判。二、原判认定其存在过错不当。三、其犯罪情节较轻。
包某君的辩护人辩称：一、包某君不构成聚众斗殴罪。二、原判对杨甲有漏罪未判。三、原判认定包某君存在过错不当。
上诉人杨甲上诉及其辩护人辩称：一、原判已认定其自首，应从轻处罚。二、其过错较小，应从轻处罚。三、其存在一定的防卫性质，量刑可酌情从轻。四、其是初犯，量刑可酌情从轻。
上诉人杨乙上诉称：一、其是初犯，自首，应从轻处罚。二、其取得被害人家属谅解，应从轻处罚。
经审理查明：被告人包某君与被告人杨甲、杨乙是邻居，两家人曾因为倒垃圾一事多次发生争执，2015年10月14日晚，又因为倒垃圾一事发生争执继而引发打架。2016年2月1日晚20时许，被告人包某君与陈某1（另案处理）步行至茂名市电白区博贺镇海产品批发市场杨某1所开设的烧烤店铺时，陈某1上前踢倒该烧烤档门口的货架、桌椅等物品，当时正在烧烤档准备营业的杨某1、杨甲两兄弟就上前与包某君、陈某1扭打在地，打架过程中杨某1从店里拿出一把菜刀将包某君头部、手部砍伤，包某君被打跑，陈某1被打倒在地。随后，杨甲打电话叫杨乙赶快回来，并告知杨乙烧烤店被包某君的人砸了并引发打架。不久，被告人杨乙（杨甲的弟弟）带着几名男子来到现场，包某君也带了李某1、张某、阮某、梁某、黄某等几名男子过来，当中有一个人拿了一个圆柱形的水泥墩，随后，双方即相互聚众斗殴，在斗殴过程中，杨乙持摩托车防盗锁参与打斗，参与斗殴的双方均有多人受伤。经广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心鉴定，包某君轻伤二级，陈某1、李某1、张某、阮某、梁某、黄某、杨甲、杨某1等人均属轻微伤，杨乙未构成轻微伤。
另查明，被告人包某君、杨甲、杨乙于2016年7月19日到茂名市公安局滨海新区分局博贺边防派出所投案自首，如实供述了自己的犯罪事实。
以上事实的认定，有经原审庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实：
一、书证、物证
1、受案登记表、立案决定书。证实被告人杨甲于2016年2月1日20时28分报案，茂名市公安局滨海新区分局于2016年2月6日立案侦查。
2、到案经过。证实被告人包某君、杨甲、杨乙于2016年7月19日到茂名市公安局滨海新区分局博贺边防派出所投案自首。
3、常住人口基本信息。证实被告人包某君、杨甲、杨乙在案发时是成年人，均已具备完全刑事责任能力。
二、证人证言
1、证人陈某1的证言。主要内容：2016年2月1日晚上20时许，我的朋友包某君打电话给我，我就出来了和他碰面。见面后，他就说带我去渔人之家和他的几个朋友喝几杯酒。我去到渔人之家后，看到梁某、黄某、阮某、李某1、张某在里面喝酒，我、包某君就在里面和他们喝酒。大约十五分钟后，包某君就拉着我离开渔人之家。说到外面散步。散步时，包某君向我说他家和邻居发生矛盾的事，他的家人还被邻居欺负。当我们走到博贺镇海产品批发市场内TJ酒吧对面的烧烤店门口，包某君就说他的邻居的店就是这间烧烤店，要我跟着过去帮他出气。我们走近这个店铺时，我就朝着店铺门口的灯光招牌、香烟柜和桌子踢了几脚，我打算踢完就离开的。但有两名男子突然从店铺里冲出来，那两名男子就是包某君说与他们家发生矛盾的邻居，其中一名男子就跟我扭打起来，接着有很多人围住我，我被几名陌生男子按住，我不清楚他们是谁，有人继续对我殴打。突然从我面前就有人拿刀向我劈过来，当时我就被刀伤到左眼眼角处和锁骨的位置，我的左眼眼角被划破，流了很多血，我就睁不开眼睛，直接躺在了地上。我被砍的时候博贺的一家烧烤店老板“一哥”就在旁边喊，叫对方停手，不要用刀砍了。我躺下后，“一哥”就送我去到博贺卫生院了。“一哥”，男，40来岁，博贺镇人，我以前去他店吃烧烤喝啤酒认识的，其他情况不详。我的左眼上方及左侧、脖子那里被刀砍到，还有身上很多地方被打到。有一名年轻人手里拿刀，其他人手上也拿东西，我看不清是什么。砍伤我的那把刀长约50cm，刀把是木质的。打我的一共有四名男子，其中一个50多岁另外三个20来岁，拿刀砍伤我的是一名20多岁的男子。我认不出打伤我的那些男子，我被打过程，那个烧烤档旁边的“一哥”看见了。我不知道那几名男子为什么打我，我都不认识他们。我没有见到包某君在现场的情况，一开始和对方殴打起来，我就与包某君分开了，之后我被人围起来殴打就更没有留意他的情况，我到博贺卫生院包扎好伤口后，包某君也因受伤来到博贺卫生院，之后我们一起到水东治疗。我认识梁某、黄某、阮某、李某1、张某等人，他们是包某君的朋友，有好几次包某君带我和他们一起喝酒，但我和他们不是很熟，我跟他们喝完酒离开渔人之家后，没有打电话给他们，也没有见过他们，我也没有叫过他们过来，我不清楚他们为什么会去到那间烧烤店。我当时看不清是谁用刀砍我的，只是知道是一名瘦小的男子，我不清楚那名男子用来砍我的那把刀是从哪里拿来的，也不清楚那把刀现在在哪里。我被人砍伤眼角之后，没有再回到现场。
2、证人杨某1的证言及辨认笔录。主要内容：2016年2月1日晚上20时30分许，我当时在烧烤店门口准备烧烤，我母亲和哥哥杨甲在店铺里面，这时包某君带了一名男子过来，一来到，包某君带来的那名男子一脚把我烧烤店的招牌踢倒，开始我还以为是谁喝醉酒了，所以就没怎么留意，谁知道他们两人又把我卖烟的烟架给掀翻了，接着两人又把我摆放烧烤食品的那张台给掀翻了，同时也向我说一些恐吓的话（具体讲什么我记不住了），我就上前去制止他们两人，他们就打我，我就还手。这时，我哥哥的朋友“孖哥”就向我母亲和哥哥喊说打架了。这时候我哥哥杨甲也冲出来帮手，我们4个人打了几分钟，我挣脱开想找东西，看了一下没有找到，我就跑到店里拿着一把菜刀出来想吓唬他们两个人，当时我拿着刀对着包某君他们两个人挥了过去，我记得我砍到了那个肥仔的左手臂，之后他们两个人就给吓跑了。之后我就打电话给我弟弟杨乙，说我们的店被包某君的人砸了，还和他们打了起来，叫他赶快回来。隔了几分钟，包某君就带了七八名男子过来，其中有一个人拿了一个圆柱形的水泥墩，当时那名男子想把水泥墩向我们扔来，我哥哥就上前去把他推开，那个水泥墩就掉地下了，就这样，大家就打起来了。包某君他们有人用拳脚开始打我们，我们就顺手拿起烧烤档的塑料椅子还手。他们第二次过来打我们的时候其中有一个人拿了一个圆柱形的水泥墩，但是没有扔到我们，期间我弟弟杨乙过来我都没有留意，场面很混乱，打了约10分钟对方就走了。我被他们打到了我的大门牙，其他地方没有被打到，被打的大门牙已经移位，感觉疼痛。我有还手，用拳头、脚凳打到他们，打到他们的头部，具体打到谁我不知道，因为他们对方太多人打我们了，现场很乱。我不清楚对方的伤情如何。我能确定认得出来包某君，其他那些人见到本人的话有些认得了，有些认不了。可能是因为之前我家跟包某君他家（包某君家在我家对面）因为垃圾摆放问题产生的纠纷而来砸我的店铺和打人。包某君，绰号“包某2”，男，博贺镇人，约28岁，家住博贺镇解放街二路28号（我家）对面，至于他带来的那七八名男子我都不认识，应该都是博贺人，从外面回来过年的，都是包某君的朋友，我对他们的基本情况不是很清楚。我知道的就是我哥哥的一个朋友“孖哥”看见烧烤店被砸和我们被打，至于旁边有没有其他人看见我不清楚。我开始是用拳脚打，之后用菜刀砍，之后又用拳脚打架的，我打人的那把菜刀在后来我家搬到对面，就不见了，那把菜刀是钢质白色长方形刀具，约20厘米长，刀柄是木质的。当时我记得拿菜刀砍到了开始和包某君过来的那个肥仔，没有砍到包某君的头部，我拿菜刀只挥了一下他们就跑了，和包某君一起来打架的那些人里，我只认识包某君和一个叫“阮文飞”的男子。当时参与打架的我这方有我、我的大哥杨甲、还有在我档门口的几个我不认识的年轻仔；包某君那方有包某君、抱着砖的男青年、还有几个我不认识的青年男子。当时在场目睹整件事发生经过的还有很多人，现场有视频监控。
经辨认，杨某1辨认出照片中的8号男子（阮某）就是和包某君一起过来他家店门口参与打架的“阮文飞”。
3、证人阮某的证言。主要内容：2016年2月1日晚上18时许，我和我的朋友在渔人之家吃饭，当时我的朋友“包某1”和“阿某1”去TJ酒吧对面的烧烤店买烟，过了一会“包某1”抱着头跑回来说他们被烧烤店的老板打了，我和朋友就跟着他一起冲了出去想去看看是什么情况，我冲出去的时候看到“阿某1”已经被人打倒在地，满头都是血了，眼睛已经被打肿，我就想去把“阿某1”拉回来，当时那个烧烤店的老板什么都没说就用铁锁打我的后脑，具体打了几下不记得了，但是当时我的后脑勺就被打破了。后来冲过去一个朋友“太雄”也被烧烤店的老板用锁摩托车的铁锁打破了头。我就叫一个朋友先用摩托车把我和“太雄”送去医院，我们走的时候我的朋友和烧烤店的老板还在打，后来的事情就不清楚了，然后我就来报警了。我不清楚烧烤店的老板为什么打我的朋友，我去的时候他们已经开打了，我不知道殴打我的人叫什么名字，就知道他们是在TJ酒吧对面烧烤店的老板，他是用锁摩托车的铁锁打我的后脑勺。打我的人叫做“杨某1”是住在我家隔壁的，大概25岁，博贺人，是在TJ酒吧对面开烧烤店的，其他情况就不知道了。我头上缝了几针，现在后脑勺还有点痛。当时在现场有很多人看到我被打，我被打的时候没有还手打人，我不清楚我被打的地方附近有没有监控。
4、证人梁某的证言。主要内容：2016年2月1日晚上19时许，我和朋友张某、李某1、阮某、黄某在博贺渔人之家吃饭，突然我朋友包某君跑进房间告诉我，我表哥陈某1在TJ酒吧对面烧烤店被打伤，我就和朋友张某赶去看发生了什么事，当时我在前面，张某跟在后面，去到烧烤店，我看到我表哥陈某1的邻居杨某1、杨甲、杨乙还有他们的父亲分别拿着刀和锁站在烧烤店，我就大声的问他们谁砍伤我表哥，对方其中一人绕到我后面用刀砍了一刀我头部，当时我就跌倒到地上，他们父子就冲过来用石头、摩托车锁头殴打我，我当时就晕过去了。后面的事情就不清楚了。我的头部有三个刀痕，脑部有轻微震荡，腰部和脚部有很多被打的淤痕，住院两天一直昏迷，他们是用砖头、摩托车锁打我，他们其中一人还用一把刀砍我，我只知道那是一把很长的刀，摩托车锁是铁制的，我被砍后意识就模糊了，具体特征记不起。我只知道对方四人杨某1、杨甲、杨乙还有他们的父亲都参与殴打我，具体如何殴打我记不清楚，我被砍一刀后就迷糊根本没有还手的机会。当时我意识迷糊不知道我的朋友张某等人是否打架。因为我以前经常在我表哥陈某1家玩，所以我认识杨某1、杨甲、杨乙等人，我可以辨认参与殴打我的人。我不清楚我被殴打现场有何人目睹。我听说我表哥陈某1、我朋友张某等人有受伤，具体伤势如何我不清楚，因为入院后我意识迷糊行动不便，所以没有了解他们的伤势如何，我不清楚对方因何事殴打我表哥陈某1。
5、证人李某1的证言。主要内容：2016年2月1日晚上18时许，我和我的朋友在渔人之家吃饭，当时我的朋友“包某1”和“陈某2”去TJ酒吧对面的店买烟，过了一会“包某1”跑回来说他们被烟店的老板和他的儿子打了，我和朋友就跟着他一起冲了出去想去看看是什么情况，我到的时候就看到“陈某2”已平躺在地上，满头都是血了，我就过去把他扶了起来，这个时候不知道是谁打了左边脸一拳，然后我就躺下来躲到一边，见到他们还在，我就在旁边看着不敢去拉人了，打了一会我的一个朋友开摩托车过来要送“陈某2”去医院，我们扶“陈某2”起来的时候我的左脸不知道又给谁打了一拳，一起扶“陈某2”的朋友也被烟店的老板用车头锁打破了头，后来我们没有再打架了，然后我们就报警了。我不清楚烟店的老板和老板的儿子为什么打我的朋友，我不知道发生了什么事情让他们打起来了，我不认识殴打我的人，他们是用拳头和车头锁打我和我的朋友的，他们是三兄弟，他们的父亲也出来帮忙了，三兄弟都是二十多岁左右，博贺人，是在TJ酒吧对面开烧烤店的，其他情况就不知道了。我觉得头有点晕，当时在现场的很多人都看到我被打，我没有还手，我不清楚我被打的地方附近有没有监控头。
6、证人张某的证言。主要内容：2016年2月1日晚上8时左右，我和我的朋友在渔人之家吃饭，我的一个朋友包某君到渔人之家来找我们说在TJ酒吧对面的烧烤铺被打了，那时他的头部都是血，“迪毅”、“迪思”、“云某”就过去看，大约过了十分钟左右，我和包某君就去了TJ对面的烧烤铺，那时看到“迪毅”、“迪思”被打在地上不动了，头部在流血，“云某”头部也被打伤了，我就马上过去拉我的朋友起来，并对那些打人的人说不要打了，我低下头去拉人的时候，就被人拿东西打到了头部，马上就流血的，对面的人就不打了，我就载着包某君去医院了。对面打人的一共有六七个人，我不认识打我们的那些人，我记得有个人一米七左右，胖胖的，短发，大约30岁左右，如果让我辨认这个人都认不出来。我的头部被硬物打破，缝了七针。我不知道我的头部是被什么东西打伤的，听说是拿摩托车防盗锁打的，包某君、“迪毅”、“迪思”、“云某”、陈某1都有受伤，但伤势如何我不太清楚，对面有人携带刀具和铁质摩托车防盗锁，我不知道是谁携带刀具和防盗锁。我没有打到对方，现场还有其他人看到我们被打，附近店铺的人应该看到了，具体我也不知道。
7、证人黄某的证言。主要内容：2016年2月1日晚上18时许，我和我的朋友在渔人之家吃饭，当时我的朋友“包某1”和“陈某2”去TJ酒吧对面的烧烤店买烟，过了没一会“包某1”就抱着头跑了回来说他们两个被打了，我和朋友就跟着他一起冲了出去，看到“陈某2”已经被打倒在地，都是血了，我就冲过去想把他拉回来，但是打“包某1”和“陈某2”的人又拿着摩托车的铁锁冲过来打了我的头左边两下，一下打在了左脑前端，一下打在了后面，当时我就被打破头，感觉整个人晕晕的。我的一个朋友见状就开摩托车把我和另外一个伤的比较严重的朋友载去卫生院包扎，我走的时候他们还在打。后面的事情我就不清楚了，然后我就来报警了。后来听说打我的是烧烤店老板的小儿子。我不清楚烧烤店老板的儿子为什么打我的朋友，我不认识殴打我的人，他是用锁摩托车的铁锁打的我头两下，他大概23岁，博贺人，是烧烤店老板的小儿子，其他情况就不知道了，头上缝了四针，现在头有些晕。当时在现场的很多人都看到了，我被打的时候没有还手打人。我不清楚我被打的地方附近有没有监控头。
8、证人黎某的证言。主要内容：2016年2月1日晚上7时许，我在朋友杨丙家的烧烤店帮忙，我当时坐在他们家店门口，就看到有两个年轻人走过来翻杨丙家店里的桌子，一开始我以为只是过路喝醉酒的来闹事，就没管他们。后来没过一会就看到他们打起来了，是那两个来翻桌子的年轻人先动的手，杨丙和他的弟弟就跟对方一对一的还起手来，我去拉杨丙他们，但是没拉动，我就跑去后厨叫杨丙的妈妈出来帮忙顺便报警，后来我和杨丙的妈妈就把他们都拉开了，然后那两个翻桌子的年轻人就走了，当时的情况是双方都伤的比较严重，杨丙当时说觉得有点晕。当时杨丙他们已经报警了，我和杨丙的妈妈在照顾杨丙，杨丙的二弟那时候也过来出摊了。十分钟以后，那两个翻桌子的年轻人带着四五个人又来到杨丙的烧烤店，其中有一个拿着刀子，其余的人每个人手里都拿着石头，他们围着杨丙三兄弟就开始打，杨丙三兄弟也拿起他们店里的胶凳还手，他们互相都有动手，杨丙的头被打破了，他的弟弟杨智被扎伤了脚。对方有一个人头被打伤了，有一个的腿被打伤了，走路有点不方便，有三四个人轻伤，当时杨丙的妈妈和我都在一旁劝架，他妈妈后来看见杨丙的头被打破了就冲进去想保护杨丙，也被那七八个人给打伤了，不知道是谁错手打伤了她的腿。我看也劝不开，怕对方打到我就走到一边打110报警了，没过一阵子警察来了，那伙人就散开了，然后我就跟警察回来反应情况了。我听说以前杨丙跟谁发生过矛盾被打了一巴掌，但是杨丙没有理会，来翻桌子的那两个人可能就是当事人的小孩。那两名翻桌子的年轻人一个比较高有170CM左右，比较瘦，另一个大概有165CM，比较胖，短头发，博贺人，都25岁左右其他情况不详；后来他们带来的那四五个人都比较矮，有160CM-165CM左右，都是中等身材，博贺人，都是二十三四岁左右，博贺人其他情况不清楚了。我因为有点近视，加上他们打得比较伤，所以没有看清是谁打伤杨丙的。
9、证人杨某2的证言。主要内容：2016年2月1日晚上20时许，我和我的大儿子在TJ酒吧对面做烧烤生意，“包某2”带着四五个人从“动感”奶茶店那边冲过来，那时我在店里面，听到外面有响声就到店门口看，看到我大儿子被“包某2”他们四个人用我们店里的胶凳打我的大儿子，当时我的大儿子的头已经被人打破了，满身都是血，我就冲过去推开“包某2”他们一把抱住我大儿子的头，他们就开始用凳子和拳头打我，他们打了我的背上十几下，又拿起我们店里的招牌打我的右腿，我虽然及时闪开了但是还是被他们打中到了右腿，又把我推到一边，我的腰撞到路边的摩托车上，后来在“动感”喝奶茶的人帮我们拉住了“包某2”他们，但是有没有打到我的二儿子我不清楚，后来有人报警了，你们派出所到现场的时候，“包某2”他们就赶紧散开了，后来我就来派出所反应情况了，“包某2”那伙人可能是因为去年10月份左右我们家因为丢垃圾的事情跟他们家发生了一些矛盾，所以他们来打击报复，他们用拳头脚踢，还有我们店里的胶凳和我们店里的招牌打我的。一开始是“包某2”他们四个人打了我，后来又来了七八个人。“包某2”是我的家对面屋邻居家“包武”的儿子，其他人中有一个也是我隔壁邻居的小孩叫“林某”的，还有两个也是我邻居的小孩，我能认出他们但是不知道他们叫什么。当时在现场目睹事情的发生经过的还有“动感”奶茶店喝茶的顾客，还有街上的群众。我家的烧烤店全部被“包某2”那伙人打破坏了，我的货架还有烧烤架都被他们打烂了。
三、被告人供述及辨认笔录
1、被告人包某君的供述及辨认笔录。主要内容：2016年2月1日晚上20时10分许，陈某1和我在博贺镇散步到博贺镇海产品批发市场我隔壁邻居杨甲三兄弟的烧烤档铺的时候，陈某1听说我家和杨甲家有纠纷矛盾，于是他直接走上去，对着杨甲家的烧烤档铺的招牌、玻璃柜及桌子踢翻，随即在店的杨甲、杨某1就冲过来和我们两个人对打起来，当时杨甲和我扭打在一起，陈某1和杨某1扭打在一起，我们打了约几分钟，杨某1挣脱跑开了，没有多久，我看见杨某1手里拿着一把菜刀朝我冲过来，对着我就挥砍，当时我本能的用左手挡了一下，我的左手和左耳朵被砍伤，没有多久，我看见杨甲也拿菜刀出来，我们看见他们两兄弟拿刀出来之后我们就跑开了，我伤势很重，流了很多血，于是我就一个人跑到渔人之家那里找我朋友梁某、黄某、阮某、李某1、张某，我一进去，他们看见我满脸是血，就问我怎么回事，我说我和陈某1刚刚在杨甲三兄弟的烧烤店门口被打了，我的那几个人朋友一听说我被打，就一起出来为我出气，我也跟着跑去，当我们几个人来到那家烧烤店的时候，看到门口杨甲三兄弟都在店门口，还有其他好几个男子，我们才走到门口他们就冲上来打我们，他们有些拿摩托车的地锁来打，我们也和他们打了起来，场面很混乱，打了几分钟我们就都跑开了，于是我们就去博贺卫生院看病了，后来我和陈某1伤势比较重，我们就被送至电白人民医院治疗了，后来我医病好了之后就到广州打工了。当天晚上我一共去杨甲家的烧烤档打架两次。我只跑去渔人之家酒店告诉我的朋友说我被杨甲、杨某1打伤，他们就主动赶过去为我出气的。第二次打架的时候，我看见杨乙手持锁摩托车的地锁参与打架，其他人我就看不清楚了。第二次我和梁某、黄某、阮某、李某1、张某都过去杨甲家的烧烤档打架了。第二次在烧烤店那里参与打架的我们这边有我和我朋友梁某、黄某、阮某、李某1、张某，那边有杨甲三兄弟及他们的几个朋友。对方除了那三兄弟，那些打架的人我谁都不认识。我认不出来对方参与打架的人。杨乙手持的那个地锁是D字型的金属质锁头，其他没有看清。当时有很多人在场看见，但是我都不认识那些人。
经辨认，包某君辨认出阮某就是和其一起参与聚众斗殴的同案人。
2、被告人杨甲的供述及辨认笔录。主要内容：大约是2016年2月份，春节前的那段时间，具体日期我不记得了。那天晚上20时许，我与我弟弟还有我母亲三个人正搬东西出来开档。当时我在厨房里面，听到外面有打砸的声音。我在厨房往外看，当时看到“包子军”与另外一名男子在打砸我家档门口的东西。我当即从厨房里冲出来质问他们为什么打砸我家的档口，“包子军”与那名男子并没有理会我而继续打砸，于是我就冲上去用拳头殴打“包子军”。随后我就和“包子军”互相用拳脚殴打起来，与“包子军”一起过来打砸的那名男子与“包子军”一起打我，但是当时我的注意力全部在“包子军”身上，不清楚与“包子军”一起的那名男子用什么打我。在我动手殴打“包子军”之后，我看到弟弟杨某1冲过来和那名与“包子军”一起过来打砸的男子殴打了起来。期间我看到我弟弟与那名男子互相殴打，两人身上都有血迹，我母亲杨某2在旁边想分开我弟弟杨某1与那名男子。于是我将“包子军”推倒之后就跑过去帮我弟弟杨某1，当时他们两个躺在地上相互纠缠着，我用拳脚打了那个男子几下，看到还是不能将那名男子和我弟弟杨某1拉扯开，于是我就跑进厨房拿了两把菜刀，当我拿着菜刀往外走的时候就看到“包子军”扶着与他一起打砸的那名男子已经和我弟弟杨某1拉开了距离并且要离开现场，我弟弟也跑进厨房从我手上拿走一把菜刀，我和杨某1两人跑出来想追“包子军”他们的时候，旁边“一品烧”的老板“阿一”拦住我，劝说我不要冲动，并且拿走了我手上的菜刀。而我弟弟走在前面也被我母亲拦了下来，并且我母亲也拿走了弟弟杨某1手上的菜刀，随后我听到在场有人打电话报警了。我和杨某1就待在现场等警察过来，但还没过几分钟，又走来三名陌生的男子，其中一个男子手里还捧着一块大砖头，他们三人问我弟弟杨某1为什么打伤他们的朋友，我弟弟和他们说了几句，但是我没听清楚说什么。他们三人中有一个人就用手抓杨某1，一个人用手推杨某1，那名拿着砖头的人举高砖头想用砖头砸杨某1。看到那名男子举起砖头后我就冲上去用拳脚与那三名男子殴打了起来，随后杨某1也动手与那三名男子殴打起来。我们相互殴打期间，我看到“包子军”就站旁边，我们与那三名男子互相殴打了几分钟，那三名男子就离开了现场。随后我就用我手机拨打了110报警，之后再拨打电话找我另外一个弟弟杨乙，并叫他赶紧回来。我刚打完电话又有好几个人冲过来殴打我和杨某1，其中有一个男子与我殴打起来，随后我就看到弟弟杨乙跑了回来抓住一个殴打我和杨某1的男子，其他殴打我们的男子看到他们同伴被杨乙抓住，于是他们就围殴杨乙企图让被抓的那名男子逃脱，当时我看到“包子军”和“阮云某”也动手打杨乙，还有一名男子用我们档口的招牌砸我弟弟杨乙，差不多是那个时候远远地听到警车的声音，那伙殴打我们的男子就全部四散逃离了现场，杨乙起初抓住的那名男子也逃跑了。派出所的人来到现场，我们就被带到博贺卫生院进行治疗了，因为我的伤势比较重，于是我随后就被转送到水东人民医院治疗。在“包子军”打砸我家档口之前，我们家与“包子军”家发生过纠纷。前后一共打了三次，第一次是“包子军”和一名陌生男子，第二次是三名陌生男子，第三次除了“包子军”和“阮云某”还有大概有七八名陌生男子，除了“包子军”和“阮云某”之外，我不认识其他殴打我的男子。我用过档口的胶凳打过一个男子，其他都是用拳脚。我不清楚我两个弟弟是否用过工具。当晚我没有叫过其他朋友，但是期间有其他人帮过我们三兄弟与对方打架，但是我没看清楚是什么人帮我们的。我们兄弟三人都验了伤，伤情鉴定结果均是轻微伤。我家档口旁边的几个店的人都看到了，我朋友“黎家文”当时也在场。我们档口周围有很多摄像头，肯定有监控拍到。
经辨认，杨甲辨认出照片中的2号男子（阮某）就是和包某君一起过来他家店门口参与打架的“阮云某”。
3、被告人杨乙的供述及辨认笔录。主要内容：2016年2月1日晚上20时许，当时我在朋友家里打牌，我接到我母亲杨某2的电话叫我快回来，“包饼”带人过来打架了，我大哥被人打了。于是我赶紧和我的一个叫“细肥”的朋友各自开着摩托车回到家里，我回到家里见到并没有人，于是我赶紧打电话给我的哥哥杨甲问在哪里，我哥哥说在烧烤档，“包饼”带着人过来档口“砸东西”并且打人。于是我就和“细肥”开着摩托车出到位于博贺镇TJ酒吧对面的烧烤档，我去到那里见到烧烤档的东西散落一地，我哥哥杨甲头部流血了，很快我就见到有两个年轻仔朝着我们走来，其中一个穿着黑色衣服的年轻仔双手抱着一个大砖头准备砸向我二哥杨某1，这时我的大哥杨甲就冲过来抱着他，我就拿起摩托车上的地锁往那名青年头部砸了几下，砸到他摔倒在地上，于是我就回头拿着地锁砸了一下那名青年，然后我接着回来踩了几脚那名抱砖头的年轻仔，之后我见到我的二哥杨某1跟着一个年轻仔打，于是我就过去救杨某1，我打了几下那名年轻仔后我妈妈对我说这个人是我隔离屋的，不要打，于是我就不打他了，我就走开，我走开后他过来打我，我被打到跌落在地板上，他用脚踢我的身体，还拿东西砸我，我的脚就是在那个时候给割伤的，“包饼”不知什么时候也过来了，他用拳头和脚打我，很快派出所的民警就到了。我不清楚那帮年轻仔因何事要砸我家的烧烤档和打人，可能是我家里与“包饼”家因为垃圾的问题发生纠纷而引起的。我是用我所开的摩托车上的地锁打那名抱着砖头的年轻仔的，我打人的那把地锁还在我所开的摩托车上。包某君（花名“包饼”），家住博贺镇解放街二路28号（我家）对面。那名抱着砖头的年轻仔我不认识他，大约27岁，当时穿着黑色衣服，住址不详，我辨认不出那名年轻仔。当时参与打架的，我这方有我、我的大哥杨甲、我的二哥杨某1、还有在我档口的几个我不认识的年轻仔；“包饼”那方有“包饼”、抱着砖头穿黑色衣服的男青年、还有几个我不认识的青年男子。当时在场目睹整件事发生经过的有和我一起过来的“细肥”、还有其他人我都不认识的了。现场有视频监控。
经辨认，杨乙辨认出阮某就是和其扭打在一起的那名年轻男子。
四、鉴定意见。
1、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D270号法医学人体损伤程度鉴定书、茂公滨字[2016]00033号茂名市公安局滨海新区分局鉴定意见通知书，证实伤者包某君专科情况：左耳廓刀砍伤，约6㎝，已缝合包扎。左上臂可见一约13㎝的伤口（深达0.5㎝，未达肌层），活动性出血，压痛，已包扎好。检验所见：左耳廓缝合创口，左上臂10.7㎝缝合创口，左眼下睑挫伤。根据法医检验所见，包某君左上臂10.7㎝缝合创口，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.11.3ｂ条规定，伤者包某君的损伤程度已构成轻伤二级。
2、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D0258号法医学人体损伤程度鉴定书、茂公滨字[2016]00034号茂名市公安局滨海新区分局鉴定意见通知书，证实伤者杨乙右背部一处擦伤，大小为0.3×2㎝，杨乙的损伤程度尚未构成轻微伤。
3、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D0259号法医学人体损伤程度鉴定书、茂公滨字[2016]00038号茂名市公安局滨海新区分局鉴定意见通知书，证实伤者杨某1上唇粘膜破损，右上第一颗牙齿Ⅲ级松动，左前臂多处擦伤，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5.i条及第5.2.5.j条规定，伤者杨某1的损伤程度已构成轻微伤。
4、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D0257号法医学人体损伤程度鉴定书、茂公滨字[2016]00032号茂名市公安局滨海新区分局鉴定意见通知书，证实伤者杨甲左面部一处挫伤，大小为0.6×2㎝，右额部一处缝合创，长1.8㎝，顶部一处挫裂伤，大不为0.8×0.2㎝，双下肢多处擦伤，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5.c条、第5.2.5.a条、第5.2.5.c条规定，伤者杨甲的损伤程度已构成轻微伤。
5、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D276号法医学人体损伤程度鉴定书、茂公滨字[2016]00031号茂名市公安局滨海新区分局鉴定意见通知书，证实伤者陈某1左眉弓2.5㎝缝合创口，左颧部2.6㎝缝合创口，右胸部划伤，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5a条规定，陈某1的损伤程度已构成轻微伤。
6、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D272号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者梁某顶部头皮0.8㎝缝合创口，右颞侧头皮4㎝缝合创口，枕头部头皮2.5㎝缝合创口，左殿部5㎝×5㎝软组织挫伤，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5c条及第5.11.4a条规定，梁某的损伤程度已构成轻微伤。
7、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D271号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者李某1左耳廓正面挫伤，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.2.5c条规定，李某1的损伤程度已构成轻微伤。
8、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D275号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者张某顶部头皮3.5㎝缝合创口，顶部、枕部头皮挫伤，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5b条、第5.1.5c条规定，张某的损伤程度已构成轻微伤。
9、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D273号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者黄某顶部头皮1.7㎝缝合创口，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5c条规定，黄某的损伤程度已构成轻微伤。
10、广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]D274号法医学人体损伤程度鉴定书，证实伤者阮某顶部头皮2.6㎝、0.5㎝缝合创口，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.5c条规定，阮某的损伤程度已构成轻微伤。
五、勘验、检查笔录
现场勘验笔录，现场图、现场照片、视频监控截图。证实被告人包某君、杨甲、杨乙于2016年2月1日聚众斗殴的位置在茂名市电白区博贺镇翠湖路海产品批发市场杨某1一家烧烤档。
六、其他证据
1、受案登记表。主要内容：杨某3于2015年10月14日21时许报案，称其和母亲杨秀英于当晚19时55分许在自己门口因倒垃圾到对面被对面邻居包某3父子殴打致伤，后经法医鉴定结果均为轻微伤。
2、杨某3的证言。主要内容：我是在TJ酒巴对面卖烧烤的，2015年10月14日晚7时55分左右，我从家中去大哥家里拿开水准备出摊的时候，包某3和妻子“阿某2”及大儿子三个人就从家里冲过来一起打我，包某3的大儿子拿了一块砖头打了我的头两下又打了我的背上一下，包某3和“阿某2”用拳头打了我几下，后来我八十多岁的母亲看到我被打就想出来拉开他们，被包某3的大儿子推倒在地，我回身扶起我妈的时候，包某3、他的大儿子还有“阿某2”被围观的群众拉开了，就回去了，我就打电话报警了，不久，派出所的人就来到。我的脑部现在有些晕，我妈说她感觉整个人都不舒服，现在在博贺卫生院。
包某3他们打我是因为五天前我妈丢垃圾的时候没有扔准垃圾桶，被风吹到了包某3家，他们就跟我妈对骂，还用垃圾丢我妈，我也参与了吵架，但是那次没有打架。
3、李某2的证言。主要内容：我家对面的杨某3家人倒垃圾不倒在自己家门口，总是放在他家对面一空地，也就是我家门口旁边，我们对此很有意见，说他们都不听，还骂得很难听那种，有时气不过我就和他们吵架，前几天还为此动手打了一下，伤得不重，但是今天晚上（2015年10月14日）我和我老公包某3说起这个事情，我老公为了帮我，就跑去找杨某3理论，当时我也一起出去，当时杨某3还是骂我骂得很难听，这样大家就吵起来，之后就动手打了起来，这时候，他的两个儿子杨甲、杨乙也跑出来打我老公，我儿子包某君本来在家里吃饭，看到这个情况也跑出来帮忙，就这样，大家都围着打了起来，期间我看见杨某3父子三人把我老公打倒在地上，这时候，突然杨某3的妈妈（80多岁）倒在地上，后来有人扶她起来，坐在门口，这时候大家已经停手不打了。
总共有五个人打架，杨某3和他两个小孩、我老公和我儿子。我老公被杨某3及其儿子打倒在地，杨乙拿木棍打我老公的头部和身上，我老公用手打他们，我儿子更没有怎么动手。杨某3和其两个儿子围着打我老公，是他们不小心把他妈妈碰倒在地的。我老公被棍子敲到了，头很晕，伤得也很重。
以上证据，本院予以确认。
对于上诉人包某君、杨甲、杨乙上诉所称及辩护人辩护所称，综合评析：原判已对包某君、杨甲、杨乙的犯罪行为作出正确评价，并充分考量三人犯罪的事实、犯罪的性质、自首情节和对于社会的危害程度，量刑适当。对于上诉人杨乙所称其取得被害人谅解，其并未提供相关证据证明，不予采纳；包某君、杨甲、杨乙上诉所提理由均理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人包某君、杨甲、杨乙无视国家法律法规，在公共场所持械聚众斗殴，导致八人轻微伤，一人轻伤，社会影响恶劣，严重破坏社会公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，应予刑罚。在共同犯罪中，上诉人包某君、杨甲、杨乙均起主要作用，是首要分子和积极参与者，应当按照其所参与全部犯罪处罚。上诉人包某君、杨甲、杨乙主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，均成立自首。原判认定上诉人包某君、杨甲、杨乙犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人包某君、杨甲、杨乙的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 徐忠圣
审 判 员 莫少芬
代理审判员 谭振邦
二〇一七年四月五日
书 记 员 杨冬冬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。