湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘07刑终118号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人(原审被告人)周某，无业。2015年12月24日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，2016年1月21日被监视居住，2016年6月13日被逮捕。现押常德市看守所。
辩护人韩恒立，湖南正泰律师事务所律师。
湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控被告人周某犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于二O一六年六月二十一日作出(2016)湘0702刑初209号刑事判决。宣判后，被告人周某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人周某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：
一、2015年12月23日14时许，吸毒人员詹某打电话找被告人周某购买毒品，二人在湖南文理学院后街和洞庭大道交汇处交易。周某将透明塑料包装的××和一粒麻古(约0.1克)给了詹某，詹某通过微信转账300元给周某。
二、2015年12月19日至23日，被告人周某先后容留万某、郑某、梁某在湖南文理学院后街大华宾馆房间吸食毒品××和麻古三次。
证明上述事实的证据有查获吸毒工具、现场照片及毒品称重照片、证人证言、辨认笔录、物证检验报告和被告人的供述等。据此，原审法院作出判决：被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人周某上诉提出：周某于2015年12月23日1时许和16时许容留他人吸毒应视为一次容留他人吸毒行为，因此周某容留他人吸毒的次数共为二次，不能认定为多次；原审法院对贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪均量刑过重；周某应当适用缓刑。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪
2015年12月23日14时许，上诉人周某在湖南文理学院后街和洞庭大道交汇处向詹某贩卖甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)1粒及甲基苯丙胺(××)少许，詹某通过微信转账300元钱给周某。
另查明，周某因容留他人吸食毒品被公安机关现场抓获后，在公安机关未掌握其有贩卖毒品犯罪行为的情况下，如实供述了其贩卖毒品的犯罪行为。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、证据保全清单及湖南省毒品收缴专用收据，证明公安机关于2015年12月23日从詹某处扣押白色晶体(××疑似物)1包约0.1克和红色粉末(麻古疑似物)。
2、证人詹某的证言，证明他因吸食毒品于2015年12月23日18时32分接受公安机关第一次询问。当日14时许，他通过微信和电话找“小伙子”(周某)购买毒品，对方约他到武陵区文理学院后街和洞庭大道交汇处交易，他说将毒品钱直接微信转账，对方同意后他在微信上转了300元钱给对方，然后驾驶自己的红色雪佛来小车来到约定交易地点，打电话告诉“小伙子”自己到了，等了约两分钟，“小伙子”过来交给他一个用透明塑料纸包裹的毒品(1粒“麻古”和约0.2克××)。所购毒品当天被公安民警在他的车后座缝隙里查获。
3、手机微信转账截图，证明2015年12月23日13时57分29秒，詹某通过微信转了300元钱给周某。
4、手机通话详单，证明周某持有的手机号码157××××3881(登记名为周文友)于2015年12月23日14时05分和14时10分被詹某持有的手机号码151××××5897(登记名为莫丽良)呼叫两次。
5、辨认笔录，证明在公安机关组织的照片辨认中，詹某辨认出周某就是贩卖毒品给他的年轻男子；周某辨认出詹某就是2015年12月23日14时许向其购买毒品的年轻男子。
二、容留他人吸毒罪
1、2015年12月19日20时许，上诉人周某在湖南文理学院后街大华宾馆开房，容留万某吸食毒品××和“麻古”。
2、2015年12月23日凌晨1时许，上诉人周某在湖南文理学院后街大华宾馆210房，容留万某、梁某吸食毒品××和“麻古”。
3、2015年12月23日16时许，上诉人周某在湖南文理学院后街大华宾馆210房，容留万某、郑某吸食毒品××和“麻古”。梁某还没有来得及吸食，就与周某及万某、郑某一起被民警抓获。当场扣押带有吸管的矿泉水瓶一个、毒品“麻古”疑似物5粒、××疑似物1小包。经鉴定，从周某处扣押的1小包红色药丸净重0.46克，检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分；1小包白色晶体净重2.24克，检验出甲基苯丙胺成分。经现场检测，周某、郑某、梁某、万某的尿液均呈甲基安非他明阳性反应。
上述事实有下列经查证属实的证据予以证明：
1、物证、现场照片及毒品称重照片，证明现场查获吸毒工具、毒品及毒品称重的情况。
2、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省毒品收缴专用收据，证明2015年12月23日，公安机关从周某处扣押吸毒工具一个、“麻古”5粒及××一小包。
3、常公物鉴(理化)字［2015］1159号鉴定意见书，证明从周某处扣押的透明塑料袋装红色药丸1小包，净重0.46克，检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分；透明塑料袋装白色晶体1小包，净重2.24克，检验出甲基苯丙胺成分。
4、证人郑某的证言，证明2015年12月23日12时左右，周某打电话要他到文理学院后街玩。他于14时许打电话问周某的具体位置，周某说在大华宾馆210房间，15时许他来到该房间，看见周某和一名不认识的男子在看电视，万某睡在床上，周某找他借钱续210房间，他说没钱，万某就醒了。万某从床头柜拿出一个白色塑料袋，用里面的矿泉水瓶、锡纸、吸管制作一个过滤水壶。周某拿出两个透明塑料袋，一个装的××，一个装的“麻古”，在锡纸上倒了一点××和半粒“麻古”，喊他过去玩玩。他吸食了三口，万某吸食了几口给周某吸食，周某吸食完民警就来了，那个不认识的男子还没来得及吸食。
5、证人梁某的证言，证明2015年12月22日15时许，戴某、戴某女友、周某、万某和他到大华宾馆开房，因戴某没有身份证就用周某身份证登记开了211房间。几人在房间玩到23日凌晨1点多钟，戴某和女朋友要睡觉了，其他人就商量到边上开个房间休息。他和周某一起到大华宾馆前台开了210房间(211房间对面)，50块钱的房钱是周某出的，然后他和周某、万某三个人进了210房间，周某从一个黄色芙蓉王盒子里拿出××和“麻古”，万某到外面买了矿泉水瓶、锡纸、吸管等，制作了过滤水壶，三人吸食了4条锡纸的毒品。当日15时许，周某和佳佳(郑某)电话联系后，佳佳也到了210房间，周某拿出××和“麻古”，万某又做了一个过滤水壶，他们三人轮流吸食了毒品。他当时在上厕所，还没有来得及吸食就被抓了。周某放在电视机后面的毒品也被找到了。
6、证人万某的证言，证明2015年12月19日晚上，周某把他带到文理学院后街周某住的一个房间里，他和周某两人吸食了“麻古”和××，之后就分开了。2015年12月23日凌晨1点多钟，周某打电话要他到大华宾馆210房间，他到的时候周某和梁某在房间里面。之后周某要他做一个过滤水壶，他看到矿泉水瓶、锡纸、吸管都准备好了就做了一个水壶。周某拿出一个黄色芙蓉王烟盒倒了一点××和“麻古”出来，三人一起吸食了毒品。早上醒来因为房间要到期了，周某打电话把郑某喊了过来借钱，但郑某没钱，之后周某又拿出毒品，他把之前的过滤水壶拿了出来，郑某、周某和他吸食了毒品，梁某因肚子不舒服上厕所，这时民警就进来了。
7、证人朱某的证言，证明2015年12月22日下午，周某(430702199403250031)和两名男子来到大华宾馆开了211房间，23日凌晨周某又开了210房间，开210房间时宾馆电脑系统出了问题，刷身份证没有刷上，她看周某之前开的211房间没有退就给周某开了210房间。
8、证人戴某、李某的证言，证明2015年12月22日下午，戴某和女友李某去文理学院后街找浩哥、“飞机”(周某)、还有一个高瘦的男子，他们一起到文理学院后街大华宾馆内用“飞机”的身份证开了211房间。次日凌晨时分，“飞机”和高个子男子一起去开了210房间，他们去了210房间休息，戴某和李某在211房间休息，之后的事情不清楚。
9、辨认笔录，证明在公安机关组织的照片辨认中，郑某、梁某、万某分别辨认出周某就是提供毒品并一起吸食的人。周某辨认出万某、梁某、郑某是一起吸食毒品的人。
10、指认笔录，证明在公安机关组织的照片辨认中，朱某辨认出周某是在2015年12月23日凌晨1时许在大华宾馆开210房的人。
11、通话详单，证明周某持有的157××××3881手机(登记名为周文友)于2015年12月21日22时40分与梁某持有的180××××8512手机(登记名为梁兴福)进行过通话；于2015年12月21日、22日、23日与郑某持有的156××××7689手机(登记名为向阳)进行过多次通话；于2015年12月20日、21日、22日与万某持有的155××××0278手机(登记名为万某)进行过多次通话。
12、旅馆住宿信息表，证明周某在2015年12月22日登记入住武陵区大华宾馆211房间的事实。
13、武陵区大华宾馆营业执照、公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、卫生许可证、特种行业许可证复印件，证明武陵区大华宾馆的营业资格。
14、武公(护城)公检(2015)0741-0744号现场检测报告书，证明周某、郑某、梁某、万某的尿液检测均呈甲基安非他明阳性反应。
15、武公(护城)决字(2015)第5451-5453号公安行政处罚决定书，证明郑某、梁某、万某因吸食毒品于2015年12月23日被决定罚款500元。
本案全案性的证据：
1、抓获经过，证明2105年12月23日16时许，常德市公安局武陵分局长庚派出所接匿名举报称在武陵区三岔路小学对面一小旅馆内有人正在吸食毒品，该所民警立即前往该旅馆，现场抓获正在吸食毒品的周某、郑某、万某、梁某，并在房间内电视机后面搜出一小包××和一小包“麻古”。
2、情况说明，证明常德市公安局武陵分局长庚派出所侦办的周某容留他人吸毒案中，周某供述是找上线“老哥”购买毒品，经打听查找，查无此人；从詹某处扣押的毒品毛重约0.1克，与抓获周某时扣押毒品属同一批次，该毒品已经上缴，现无法再作鉴定；当时只办理周某涉嫌容留他人吸毒，未考虑周某涉嫌贩毒的情况。
3、户口信息表，证明周某的基本身份情况。
4、上诉人周某对本案犯罪事实供认不讳，其在2015年12月23日16时31分第一次接受公安机关讯问时，主动如实供述了当日14时许向詹某贩卖毒品的犯罪事实。
本院认为，上诉人(原审被告人)周某明知是毒品仍予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。周某犯数罪，应数罪并罚。周某因容留他人吸食毒品被公安机关抓获后，如实供述了公安机关还未掌握的贩卖毒品的犯罪行为，对贩卖毒品罪应认定为自首，原审法院未认定该情节，应予纠正。
周某上诉和其辩护人辩护提出：周某于2015年12月23日1时许和16时许容留他人吸毒应视为一次容留他人吸毒行为，因此周某容留他人吸毒的次数共为二次，不能认定为多次；原审法院对贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪均量刑过重；周某应当适用缓刑。经查，周某于2015年12月23日1时许和16时许在大华宾馆容留他人吸毒，虽然提供的场所相同，但容留他人吸毒的时间和参与吸毒的人员不同，不应视为一次容留他人吸毒行为，因此周某容留他人吸毒的次数共为三次。原审法院根据周某犯容留他人吸毒罪的犯罪情节和悔罪表现，对其判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，属量刑适当。但原审法院未认定上诉人周某犯贩卖毒品罪系自首的事实，未考虑自首的量刑情节，对其所犯贩卖毒品罪者判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，量刑不当。周某犯数罪，根据其犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，不宜适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第五十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702刑初209号刑事判决对上诉人(原审被告人)周某的定罪部分和容留他人吸毒罪的量刑部分；
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2016)湘0702刑初209号刑事判决对上诉人(原审被告人)周某的贩卖毒品罪的量刑部分和合并执行刑罚部分；
三、上诉人(原审被告人)周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月13日起至2017年5月14日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 文 杰
审判员 戴小军
审判员 吴 坤
二〇一六年八月二十三日
书记员 陈奕骆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
…………
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。