广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1479号
上诉人（原审被告）：惠州大亚湾中联置业有限公司，住所地：惠州大亚湾中兴三路6号金沙世纪花园营销中心。
法定代表人：吕联发，董事长。
委托诉讼代理人：颜澄英，广东广法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑溪欣，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩继红，女，汉族，1981年10月1日出生，户籍地：湖北省武汉市黄坡区。
委托代理人：皮建彪，广东九韬律师事务所律师。
委托代理人：李振强，广东九韬律师事务所律师助理。
上诉人惠州大亚湾中联置业有限公司与被上诉人韩继红因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2463号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年10月25日，原审原告韩继红向原审法院提起诉讼，请求：一、解除原、被告所签订的《金沙世纪城屋认购协议书》；二、被告退还原告所交的定金50000元；三、诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：2016年9月19日，原告与被告签订一份《金沙世纪城屋认购协议书》，同日原告交付了购房定金50000元，准备购买被告开发的位于惠州市××中心区××号“金沙世纪城”××栋××单元××号房。签订了认购书之后，原告与被告就《商品房买卖合同》进行协商，但，被告要求原告先支付购房首付款后，才给原告打印《商品房买卖合同》文本，最终非因原告原因导致《商品房买卖合同》主要条款无法达成一致意见，最终无法签订《商品房买卖合同》。这属于因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形，被告应当将定金返还原告。为维护原告的合法权益，特提出诉讼。
被告惠州大亚湾中联置业有限公司答辩称：一、本案案由应为商品房预约合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”。本案双方所签订的《金沙世纪城房屋认购协议书》（下称“认购书”）属于预约合同，双方尚未签订正式买卖合同，根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，双方因此而发生的纠纷属于商品房预约合同纠纷；二、原告称非因原告原因导致《商品房买卖合同》无法签订，不仅与客观事实不符，与其自认和所提供的证据相矛盾；且缺乏有效事实证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。1.2016年9月19日，原告与被告签订认购书，并约定首付楼款30%即476322元（含定金）须于2016年10月4日或之前付清；其余楼款70%即1090000元须于2016年10月5日或之前向银行办理楼款按揭手续，并及时供款。认购书第二条第5点约定：如乙方（即原告）未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之楼款，则视作乙方自动放弃其所认购该物业之权利，乙方己缴付的定金及其他款项收归甲方（即被告）所有，甲方并有权将该物业公开拍卖或另行出售，因转售而获得之一切利益全部归甲方所有，而与乙方无关，乙方不得要求任何形式之赔偿。然，截至2016年10月8日，原告始终未与被告签订《广东省商品房买卖合同》，被告多次催促后，原告仍拒绝与被告签订合同、支付购房款，被告无奈于2016年10月8日向原告发出《挞定通知函》，告知原告：至本函发出之日，您（原告）仍未支付上述款项，依照《认购协议书》之约定，您的行为己构成违约，我司（即被告）有权将上述物业另行出售至第三方，且不退还您的认购定金。根据被告提交的邮寄单及邮政公司出具的《证明》显示：2016年10月9日12:29:35，该邮件己被投递并签收，可见，原告己收到被告的催告，但仍不与被告签订合同和向被告支付购房款，其行为己违反认购书的约定，原告与被告未能签订合同，系因为原告主观恶意违约造成的，并非不可归责于当事人双方的事由，原告无权要求被告退还购房定金；2.原告与被告签订的认购书中第二条第3点明确约定：乙方（即原告）对甲方（即被告）提供的《广东省商品房买卖合同》及其附件的范本的条款及内容己充分理解并无异议，并愿意遵守。原告对合同条款及内容已充分理解并无异议，并愿意遵守。原告提出的双方对合同主要条款无法达成一致意见的主张明显不符合事实，也与合同约定相矛盾；3.原告提供的录音资料可见，被告在原告签订认购书时已经将案涉房产的全部信息及《广东省商品房买卖合同》及其附件内容向原告进行说明和解释，其中对办理房屋产权证的时间进行了明确，但是原告歪曲事实，认为被告所述时间跟《广东省商品房买卖合同》约定的时间不同，被告作为有经验的房地产开发商，对办理房产证的时间不可能在同一时间向原告作出不同的说明，而且认购书明确约定：认购协议书没有明确的内容，如办理产权登记有关事宜，按备案并公示的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议执行。因此，原告和被告应按照合同及补充协议的内容执行，原告对其提出非因其原因导致合同及补充协议无法签订的主张未能提供相应的证据加以证明，依法应承担举证不能的不利后果；三、本案双方签订的认购书合法有效，原告拒不履行认购书约定义务，被告有权没收其定金，另行将房产出售他人。综上，本案双方签订的认购书合法有效，因原告的恶意根本违约行为，被告解除认购书并没收定金具有充分事实和法律依据。原告的诉讼请求既缺乏事实证据，亦缺乏合同和法律依据，依法不应予以支持，恳请法院依法驳回原告全部诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2016年9月19日，原告韩继红与被告中联公司签订《金沙世纪城房屋认购协议书》一份，该认购书约定：一、物业情况，原告认购被告开发的位于惠州市××中心区××号金沙世纪城××栋××单元××号房，折后总价款为1566322元，认购缴纳定金为50000元；二、付款方式，原告应于2016年10月4日前付清首期款476322元，剩余房款1090000元，原告须于2016年10月5日之前向银行办理楼款按揭手续并及时供款；三、其他约定：1.原告对被告提供的《广东省商品房买卖合同》及其附件的范本的条款及内容已充分理解并无异议，并愿意遵守；2.如原告在期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之楼款，则视作原告自动放弃其所认购该物业之权利，原告已缴付的定金及其他款项归被告所有，被告并有权将该物业公开拍卖或另行出售，因转售而获得之一切利益全部归被告所有，与原告无关，原告不得要求任何形式之赔偿；3.在未签署《广东省商品房买卖合同》前，因不可抗力而致使该物业不能出售时，被告应在确认之日起最迟不超过十五日，退还所收定金予原告，原告同意不加收利息及追加双倍定金赔偿，在退还定金后，本认购书自动作废，双方权利义务即时终结；4.本认购书签署之前，本认购书所有条款及内容原、被告双方完全明白其含义，双方不存在歧义或误解，均愿遵守本协议条款之约定；5.原告确认了解认购书所有内容条款，原告确认其银行征信无不良记录，最终贷款以银行审批为准；6.在房屋主管部门备案并公示的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议是本协议的附件。认购协议书已经明确的内容，按认购协议书履行，认购协议书没有明确的内容，如交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任等，按备案并公示的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议执行；另外，双方对于签订商品房买卖合同的期限在认购协议书上留白。原告于认购书签订之日向被告支付购房定金50000元，被告向原告出具了定金收据。另外，被告对外公示的合同范本中房屋交付期限为2014年11月8日，该合同范本已过期。之后，原告至被告处协商签订合同事宜，原告要求先看合同，被告工作人员将合同范本交予原告，原告对合同中关于办理房产证的期限720日提出异议，原告保留了上述通话录音，且通过录音文件能够辨出原、被告之间就签订正式的商品房买卖合同进行磋商的过程，双方协商不成，原告要求退还定金。2016年10月8日，被告向原告发出《挞定通知函》，该通知函显示内容为：贵我双方于2016年9月19日就我司开发的大亚湾·金沙世纪城××栋××单元××号房的购房事宜签订有《金沙世纪城认购协议书》（编号：0003307），双方确认此套物业的总房价为1566322元及房款的付款方式和履约时间，且您已向我司缴纳了50000元的定金。按照约定：在签署认购协议书的15天内支付应付总房款1566322元（含定金）。但至本函发出之日，您仍未支付上述款项，依照《认购协议书》之约定，您的行为已构成违约。我司有权将上述物业另行出售至第三方，且不退还您的认购定金。原告于次日收到上述函件。
以上事实，有原、被告的庭审陈述，原告提交的金沙世纪城房屋认购协议书、收款收据、录音，被告提交的金沙世纪城认购协议书、挞定通知函、EMS送达清单、邮寄送达清单、签收证明等证据，经庭审核实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告韩继红与被告中联公司签订的《金沙世纪城房屋认购协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该认购书合法有效，对原、被告双方均具有法律约束力。双方对于签订正式合同的期限留白，被告辩称因原告提交的协议书为复写本，可能没有印上，但被告经本院释明后仍不提起鉴定申请，且根据日常经验法则，被告作为提供格式文本的一方，复写本上其他约定复印十分清晰，只有关于签订正式合同期限的条款毫无痕迹，故本院不予采信。相对商品房买卖合同来说，认购协议是本约订立之前先行订立的预约合同，订立预约合同的目的是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立，预约合同的意义是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约。按照认购协议约定，双方承诺在将来签订商品房买卖合同，5万元定金是履行这一承诺的担保，原告依约交清定金后到被告处协商签订商品房买卖合同，但对于办理房产证期限的合同条款双方一直协商不成，认购协议约定办理产权登记有关事宜按备案并公示的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议执行，原告提交的被告对外公示的合同范本是已过期的合同范本，被告并未提供证据证明已对双方预备签订的商品房买卖合同范本对外公示，故双方对房产证办理期限并未明确约定，双方通过积极磋商无法达成一致意见，导致商品房买卖合同无法订立，属于不可归责于当事人双方的事由，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，双方签订的《金沙世纪城房屋认购协议书》应予解除，被告应当将定金返还原告。被告辩称原告未依照认购协议的约定如期缴纳首期款及办理银行按揭贷款手续，已构成违约，在未订立正式的商品房买卖合同的情况下，被告要求原告依照认购协议缴纳购房款不符合交易习惯且条件苛刻，故本院不予认可。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定于2017年1月10日作出（2016）粤1391民初2463号判决：一、解除原告韩继红与被告惠州大亚湾中联置业有限公司于2017年1月10日签订的关于认购惠州市××中心区××号金沙世纪城××栋××单元××号房的《金沙世纪城房屋认购协议书》；二、被告惠州大亚湾中联置业有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告韩继红退还定金50000元。案件受理费1050元，由被告惠州大亚湾中联置业有限公司负担，此款原告已预交，被告可在执行中径付原告。
当事人二审的意见
原审被告惠州大亚湾中联置业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人第二、三项的诉讼请求；2、请求本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一、一审法院判决认定双方对房产证办理期限协商不成，导致商品房买卖合同无法订立，属于认定事实错误。1、被上诉人提供的录音资料根本无法证明双方未能对房产证办理的期限协商不成，因为录音资料体现的是被上诉人签订认购书的时候，上诉人已明确告知房产证办理的期限，且上诉人也按照惠州市大亚湾房管局的颁发《关于进一步加强商品房销售管理的通知》第二条进一步加强商品房销售信息公示的要求，将预售许可证、《广东省商品房买实合同》及其补充协议进行公示，该公示文本就明确注明了房产证办理时间，因此被上诉人在签订认购书时就已知悉讼争物业的房产证办理时间，至于录音时提出不同的办证期限，系其为达到退还定金的目的所编造的，而且其也未提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。2、上诉人已通过口头、通知函等形式多次催促被上诉人前来签订正式合同，被上诉人不可能不知晓前来签订《广东省商品房买卖合同》的时间，也不是一审法院认定的签订合同期限留白，未明确约定，正因为被上诉人知晓签订合同的时间，为了达到退还定金的目的，特地到上诉人处以房产证办理期限未明确告知为由，进行恶意磋商，推卸责任，完全违背公平、诚信磋商的原则，因此其要求退还定金的诉求根本不能成立。3、被上诉人未提供证据证明该录音资料是何时形成的，根本无法证明被上诉人在双方约定的期限内前来签订《广东省商品房买卖合同》及其补充协议。而事实上，被上诉人未按约定前来签订合同，已构成违约，应按照认购书约定向上诉人承担违约责任。二、一审判决认为被上诉人提交的上诉人对外公示的合同范本是过期的合同范本的认定系错误的，也不符合事实。1、首先，上诉人是严格按照当地房管局以及国家规定在售楼大厅对外公示《广东省商品房买卖合同》及其补充协议的范本，当地房管局亦有定期检查，故上诉人对外公示的合同范本不可能过期，上诉人是严格按照法律法规的规定在售楼处对外公示了双方签订的《广东省商品房买卖合同》及其补充协议的示范文本。其次，被上诉人提交的录音资料亦证明被上诉人签订认购书时，上诉人的销售人员已对《广东省商品房买卖合同》及其补充协议的范本的条款及内容向被上诉人进行了明确说明。2、根据谁主张谁举证的原则，被上诉人主张上诉人对外公示的合同范本并非其签订的合同示范文本，并未提供真实合法的证据加以证明，应当承担不利后果。其提供照片并未体现拍摄时间，也未体现拍摄地点，且仅体现部分内容，未当庭出示原件进行核对，根本就不符合证据的合法形式，依法不能被采纳。3、一审法院在未对原件及相关事实进行核对调查的前提下，就直接使用该证据认定相关事实，违反证据认定规则，进而认定的事实也系错误的。三、上诉人提出解除协议有充分的法律和事实依据，协议应当依法被解除，上诉人有权将被上诉人交的购房定金收归所有。上诉人与被上诉人签订的《认购书》合法真实有效，根据《认购书》第二条第3款“乙方对甲方提供的《广东省商品房买卖合同》及其附件的范本的条款及内容已充分理解并无异议，并愿意遵守”，《认购书》第二条第5款“如乙方在上述期限内未前来签署《广东省商品房买卖合同》或未依时缴付上述应付之楼款，则视作乙方自动放弃其所认购该物业之权利，乙方已缴付的定金及其他款项收归甲方所有，甲方并有权将该物业公开拍卖或另行出售，因转售而获得之一切利益全部归甲方所有，而与乙方无关，乙方不得要求任何形式之赔偿。”第12款被上诉人亲手书写备注“已了解认购协议书所有条款…”。本着诚实信用的原则，上诉人已充分履行了自己的义务，被上诉人却迟迟不与上诉人签订正式的《广东省商品房买卖合同》，且不向上诉人支付首期购房款，已构成违约，上诉人解除《认购书》以及没收被上诉人的定金合法合理。综上，一审判决认定事实错误，要求上诉人向被上诉人返还定金没有事实和法律依据。故此为维护自身合法权益，特具状向贵院提出上诉，望予以支持。
被上诉人韩继红在二审中答辩称：一审法院在本案事实认定和法律适用方面是正确的，被上诉人已经按照合同约定，与上诉人就合同条款经协商不能达成一致，是未能签署正式商品房买卖合同的原因，我方有提交相应证据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：双方当事人没有签署商品房买卖合同的原因，是否不可归责于双方，上诉人是否应退还定金50000元给被上诉人。具体评述如下：
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。本案中，一方面双方当事人签订的认购协议书中对于日后签订正式合同的期限留白，即双方对于签订正式房屋买卖合同的期限没有作出明确约定。另一方面，本案双方当事人于2016年9月19日签订认购协议书，而上诉人对外公示的合同范本中显示房屋交付期限为在前的2014年11月8日，即双方对于房屋的交付时间约定不明。故此，被上诉人主张其签订认购书后，与上诉人就后续签订的《商品房买卖合同》条款进行协商，符合情理。也因此，由于双方当事人事后对于合同重要内容未能协商一致，双方未能签订正式商品房买卖合同属于不可归责于当事人双方的事由，上诉人依法应将其收取的定金返还给被上诉人。据此，原审法院判决上诉人退还50000元定金给被上诉符合法律的规定，应予维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用1050元，由上诉人惠州大亚湾中联置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年十一月十四日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。