陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终1866号
上诉人（原审被告）：渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司。
法定代表人：闫铭国，系该公司总经理。
委托代理人：李栋房，陕西泰普律师事务所律师。
委托代理人：张小明，陕西泰普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨彪。
委托代理人：张毅，陕西省渭南市临渭区辛市法律服务所法律工作者。
原审被告：渭南宏信置业有限公司。
法定代表人：张占良，系该公司董事长。
委托代理人：赵晓刚，陕西赛高律师事务所律师。
上诉人渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司因与被上诉人杨彪、原审被告渭南宏信置业有限公司健康权纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初2625号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司（以下简称诚信劳务公司）的委托代理人李栋房、张小明，被上诉人杨彪的委托代理人张毅，原审被告渭南宏信置业有限公司（以下简称宏信置业公司）的委托代理人赵晓刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诚信劳务公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或依法改判上诉人不承担责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清。1、被上诉人应属于工伤，应当向用人单位主张权利。原审查明，被上诉人属于渭南市军利塔吊租赁有限公司员工，被派往临渭区草市巷公司上班。上诉人与渭南市军利塔吊租赁有限公司系租赁合同关系，上诉人只租赁其公司设备，并按照合同约定向其支付租金，上诉人系渭南市军利塔吊租赁有限公司员工，该案被上诉人以健康权纠纷起诉错误。也就是说，被上诉人与渭南市军利塔吊租赁有限公司形成劳动关系，也不是上诉人员工或雇工，且被上诉人是在工作期间受到伤害，依法应为工伤，被上诉人应向用人单位主张权利，被上诉人放弃对渭南市军利塔吊租赁有限公司主张权利，显然是对上诉人的侵权，应追加渭南市军利塔吊租赁有限公司为本案被告。2、看管工地大门并不是上诉人的义务。原审判决认定，该工地的安全由渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司负责。上诉人认为，该工地虽由上诉人负责施工，但仅是劳务分包，具体承包单位是勇捷建筑公司，施工单位在该工地成立项目部，建设单位即渭南宏信置业有限公司也在工地项目部，工地安全并不是由上诉人负责，而是由项目部负责，且由于工地大门无法固定，李金仓是根据项目部的要求履行职责拴铁丝，不是上诉人要求或指示李金仓看守大门并拴铁丝。3、被上诉人存在过错。被上诉人作为多次出入该工地的人员，应当熟悉工地大门的相关情况，特别是经常拴铁丝的现象，且该现象并不是第一次，由于被上诉人没有尽到合理的注意义务，造成自行摔伤，应承担过错责任。4、原审以城镇标准计算费用错误。原审判决认为，被上诉人在城镇打工且租住房屋，应当以城镇标准计算。上诉人以为，被上诉人为白杨村人，为农村居民，对认定为城镇居民有一定的限制条件，并不是只要在城市打工就必然认定为城镇标准。所以原审认定错误。5、原审认定4000元精神抚慰金过高。被上诉人的伤残等级为九级，对其工作生活并没有太大的影响，不会对其精神造成很大的损害，被上诉人仅要求5000元精神抚慰金，原审直接认定为4000元过高。综上，原审判决认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，现上诉于贵院，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨彪辩称：原审判决事实清楚，证据确凿，上诉人认为原审事实不清不能成立。1、上诉人认为答辩人应属工伤，应向用人单位主张权利，这一上诉理由不能依法成立。该案是以侵权的法律关系要求上诉人承担过错责任，是以侵权法律关系中最高人民法院规定的民事案件案由健康权纠纷向法院诉求的，而本案法庭查明的侵权过错责任为上诉人，并不是军利塔吊公司所为，所以一审法院认定上诉人承担侵权过错责任事实清楚，判处正确。至于上诉人认为被上诉人与军利塔吊公司是劳动关系，被上诉人属于工伤，被上诉人就应告军利塔吊公司工伤赔偿，这显然是上诉人对同一事故中工伤赔偿和侵权赔偿发生竞合时，赔偿权利人有权选择赔偿义务主体法律规定的错误理解，因为法律没有规定赔偿权利人只能选择工伤赔偿，不能选择侵权过错赔偿，更没有规定侵权过错赔偿义务人可以工伤赔偿为抗辩理由免除其侵权过错责任。2、上诉人认为看管工地大门并不是上诉人的义务，完全是出尔反尔，歪曲事实，相互矛盾的诉称。庭审调查时上诉人认可李金仓是其公司看门的工作人员，铁丝也是李金仓所栓绑，就其这一诉述的理由部分也可表明李金仓看门，并在门上栓绑铁丝，至于上诉人诉称是项目部要求履行职责拴铁丝，但不影响其工作人员的过错责任由法人承担的法律规定义务。3、上诉人认为被上诉人存在过错不能依法成立。首先被上诉人在该起事故中没有任何过错责任，因为被上诉人在这下班唯一的通道上是正常行走，在行走中没有违规，违法的行为。其次上诉人工作人员在门上栓绑铁丝比较细，很难以发现，加之大门栓绑铁丝是在刮风时才拴，不刮风时就不拴，并不是无时无刻都栓绑铁丝。另外根据《侵权责任法》第26条和最高院法释【2003】20号第2条规定，被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任，这里法律规定的是减轻责任，不是责任的大小分担划分，特别是规定被侵权人只是一般过错责任的，不减轻侵权人的责任，除非被侵权人有重大过错的，才减轻侵权人的责任，显然被侵权人即被上诉人在该案没有任何重大过错责任，因为重大过错法律上的表现是违章、恶意或野蛮行为，所以上诉人诉称被上诉人有过错没有事实和法律依据。4、上诉人诉称原审以城镇标准计算费用错误，不能依法成立。被上诉人不仅在城镇打工，且在城镇租住，一审中被上诉人提交了相关证据，根据最高院民一庭的答复，应该以城镇标准计算。上诉人认为被上诉人应以农村标准计算但当庭没有事实和法律依据。5、上诉人认为一审认定4000元精神抚慰金过高，没有事实根据，也没有法律依据，其诉称不能依法成立。上诉人认为被上诉人伤残等级为九级，对其工作生活并没有太大的影响，就不会对精神造成很大的影响，这种认识不仅没有任何依据，被上诉人要求5000元精神抚慰金，一审根据被上诉人的伤情、上诉人的过错以及现今社会的经济状况等因素综合给被上诉人仅认定了4000元正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告宏信置业公司辩称：一、关于本案上诉人在上诉状称看管大门不是被上诉人的义务，本案中宏信公司是开发商，将所有项目承包给施工方，施工方是勇捷建筑公司，勇捷公司下面的劳务公司军利塔吊，本案的被上诉人杨彪是军利塔吊公司的司机，因此宏信公司和本案没有关系，宏信公司只是发包商；二、至于大门的铁丝是李金仓拴的，李金仓是诚信建筑公司的员工，宏信公司没有指使任何人去拴铁丝，宏信公司对工地没有管理的权利和义务，故对杨彪的民事赔偿责任没有义务。综上一审的判决是正确的。
杨彪向一审法院起诉请求：1、要求原审二被告共同赔偿医疗费8522.37元，住院伙食补助费960元，营业费800元，误工费18000元，护理费9000元，伤残赔偿金113760元，精神损害抚慰金5000元，交通费680元，二次医疗费3876.25元，合计160598.62元；2、要求原审二被告共同承担鉴定费2700元；3、诉讼费由原审二被告承担。事实和理由：2015年9杨彪经麻亚利介绍，给渭南市军利塔吊租赁有限公司在渭南市临渭区草市巷诚信劳务公司施工的宏信置业公司的建设工地上开电梯。2015年12月14日下午6时许，杨彪下班走出安全通道，被诚信劳务公司上班的门卫李金仓拴在安全通道门上的钢丝绊倒摔伤，后被送往渭南市骨科医院，渭南市骨科医院诊断为左髌骨粉碎性骨折。后经杨彪了解，铁丝是宏信置业公司的工作人员让门卫李金仓栓绑的。杨彪多次向原审二被告提出赔偿，均未果。杨彪诉至法院。
一审法院认定事实：杨彪经人介绍在渭南市军利塔吊租赁有限责任公司上班。后被派往临渭区草市巷的渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司施工的渭南宏信置业有限公司的工地上开电梯。2015年12月14日下午18时许，杨彪下班，走到工地安全通道时，被渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司员工李金仓拴在安全通道大门上的钢丝绊倒摔伤。被渭南骨科医院诊断为：左髌骨粉碎性骨折。并住院治疗32条，花费医疗费8522.37元。2016年3月14日再次住院7天，花费医疗费3879.25元（含门诊93天）后杨彪向原审二被告索要医疗费未果，引起纠纷。另查，本案受理后经杨彪申请，原审法院委托渭南市中级人民法院，渭南市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心对杨彪伤情进行鉴定，结论为：1、杨彪为九级伤残；2、护理90天；3、误工180天。再查，审理后经本案释法明理与杨彪谈话，杨彪明确表示在本案中不起诉渭南市军利塔吊租赁有限责任公司。以上事实，有双方当事人陈述及提供的证据、庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护。本案中，杨彪被派遣在渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司工地上班。该工地上的安全由渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司负责。渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司职工李金仓在安全通道上绑置铁丝，四周未有任何警示，提醒标志，致使杨彪摔倒摔伤，对杨彪的损失应由渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司承担。对杨彪医疗费8522.37元，二次医疗费3876.25元，住院伙食补助费960元，营养费800元，交通费680元。另外，杨彪在城区内租赁房屋住，并且以打工收入为生活主要来源，就可以依城镇居民的标准计算其损失。现杨彪要求以城镇居民标准赔偿其误工费180天，每天100元，共18000元；护理费90天，每天100元，共9000元；伤残赔偿金113760元予以认可。对杨彪要求精神抚慰金5000元要求过高，按九级伤残标准，认可4000元。上述共计159598.62元由渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司承担。对渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司在安全通道大门绑钢丝是否是宏信公司要求一节，宏信否认，渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司未提供证据，故对其主张不予支持。宏信公司不用承担连带责任。依据《民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《侵权责任法》第六条、第十五条（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决一、杨彪医疗费、二次医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金各项费用共计159598.62元由渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司承担。限判决生效后30日内给付；二、驳回杨彪的其余诉讼请求。案件受理费1303元，鉴定费2700元，共计4003元，由渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张军锋为支持其主张，提供了如下证据：出庭证人李金仓的证言，予以证明上诉人诚信劳务公司的门卫是在原审被告宏信公司管理人员的指示下在大门拴绑铁丝，故本案受害人杨彪因铁丝绊倒致伤的相关费用应由宏信公司承担。原审被告宏信公司对该证人证言不予认可，其认为证人和诚信劳务公司是雇佣关系，有明显的利害关系，对证人证言的真实性不予认可，其证言不足以采信；宏信公司作为项目的开发商已经向该项目承包给施工方，宏信公司不可能也没有必要在工地上设立项目部亲自管理，且证人李金仓作为门卫，看管大门是其职责，不存在谁指使他的问题。宏信公司不应承担本案的赔偿责任。被上诉人杨彪对证言的真实性不予认可，证人是否受人指使仅凭其一面之词不能认定，诚信劳务公司不能仅凭该证人证言推脱其赔偿责任，故诚信劳务公司应承担杨彪的赔偿责任。本院对出庭证人证言的证明目的不予认可，证人仅从其听说中认为是宏信公司的工作人员让其在大门拴绑铁丝，是否存在该指示人员，该指示人员是否为宏信公司的工作人员，诚信劳务公司未提供其他证据佐证，故该证人证言不能达到证明铁丝系宏信公司工作人员指示诚信劳务公司门卫将铁丝拴绑在大门上的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的人身健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案中，杨彪因铁丝绊倒致伤，侵权人应承担赔偿责任。上诉人诚信劳务公司上诉认为其不是本案的侵权人，不应承担杨彪的赔偿损失，并提供了出庭证人李金仓的证言，认为本案的侵权人应为宏信公司，因为该铁丝是在宏信公司的要求下由诚信劳务公司的门卫李金仓拴绑的。宏信公司对此说法予以否认，宏信公司认为其作为开发商未在施工工地设立过项目部，更不可能指挥诚信劳务公司的门卫李金仓去拴绑铁丝。上诉人除李金仓证言外未提供其他证据佐证其门卫是在宏信公司的指示下在大门上拴绑铁丝的。本院认为，仅凭证人李金仓的证言不能认定铁丝是在宏信公司的指示下拴绑的，故上诉人诚信劳务公司就其主张应承担举证不能的责任。关于杨彪的残疾赔偿金是按城镇标准还是农村标准计算的问题。杨彪提供了其在事故发生前工作单位的证明及营业执照，房东出庭证言予以证明杨彪在城镇居住且主要生活来源于城镇。本院认为，杨彪所提供的证据能够证明其在本案事故发生前在城镇居住满一年且主要生活来源于城镇的事实，一审法院按照城镇标准计算杨彪的残疾赔偿金正确，二审予以维持。关于被上诉人杨彪是否在本次事故中存在一定过错的问题，本院认为，诚信劳务公司用铁丝拴绑大门是为了防止风将门吹跑导致安全事故，其拴绑行为并非每天发生，杨彪不能主动预见发生事故当天是否拴绑铁丝，故杨彪对于损失的发生及损害结果的扩大不存在过错，故不应减轻上诉人诚信劳务公司的赔偿责任。综上所述，渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1297元，由上诉人渭南诚信建筑工程劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理审判员 郭 彬
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 李 燕