辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民终字第9239号
上诉人（一审原告）：ＸＸＸ，女，1964年9月22日出生，汉族，现住：辽宁省灯塔市。
委托代理人：滕龙，辽宁一腾律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：辽宁奕农食品有限公司，住所地：沈阳市。
法定代表人：尚龙，系该公司经理。
委托代理人：邬基荣，系辽宁沈南律师事务所律师
上诉人ＸＸＸ与被上诉人辽宁奕农食品有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2016）辽0111民初字第305号判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日受理后依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员谢宏、王耀锋参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
ＸＸＸ向一审法院起诉称，ＸＸＸ于2014年9月11日到辽宁奕农食品有限公司做工，月工资2000元。2014年9月14日，ＸＸＸ与该公司25名通勤员工一起乘坐的本单位辽AH15**通勤客车在下班途中与辽AG2T**轿车发生交通事故，ＸＸＸ在本次交通事故中受伤。经交警部门认定，辽AG2T**轿车承担事故全部责任，乘车人李素艳等25人无责任。由于ＸＸＸ系乘坐本单位通勤班车途中发生交通事故受伤，依法应认定为工伤。ＸＸＸ于2015年1月26日向沈阳市苏家屯区劳动人事仲裁委员会申请确认劳动关系，该仲裁委员会以ＸＸＸ已达到法定退休年龄为由不予受理。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，既劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》。”最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》“……用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。由于ＸＸＸ系务工农民，依据上述法律规定，应依据《工伤保险条例》规定进行工伤认定。现ＸＸＸ向人民法院起诉，请求人民法院判决认定ＸＸＸ与辽宁奕农食品有限公司存在劳动关系。
一审被告辽宁奕农食品有限公司答辩称，ＸＸＸ于2014年9月11日到我单位工作，并不是我单位职工，是替陈秋菊打替班，其在打替班期间的工资也由陈秋菊支付完毕，所以我们认为ＸＸＸ打替班的行为不能够与我单位形成事实劳动关系。请求驳回ＸＸＸ侨诉讼请求。
一审法院审理查明，2014年9月11日，ＸＸＸ经辽宁奕农食品有限公司二车间组长王桂荣介绍来到辽宁奕农食品有限公司工作。ＸＸＸ到辽宁奕农食品有限公司后没有办理任何工作手续，劳动人事部门没有向ＸＸＸ交代任何关于工作待遇，权利义务和企业规章制度等事项，由王桂荣带ＸＸＸ去车间工作，ＸＸＸ在辽宁奕农食品有限公司二车间工作4天。2014年9月14日ＸＸＸ与王桂荣等人乘坐单位辽AH15**通勤客车下班途中发生交通事故，ＸＸＸ及王桂荣等人受伤。事后，辽宁奕农食品有限公司未支付ＸＸＸ劳动报酬，ＸＸＸ亦未向辽宁奕农食品有限公司索要劳动报酬。ＸＸＸ于2015年1月26日向沈阳市苏家屯区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认ＸＸＸ与辽宁奕农食品有限公司于2014年9月11日至2015年1月26日期间存在劳动关系，该仲裁委于2015年1月30日作出沈苏劳人仲不字（2015）5号不予受理通知书，认为ＸＸＸ已达到法定退休年龄，不具备申请劳动仲裁主体资格，故不予受理。ＸＸＸ不服，诉至法院。
另查明，辽宁奕农食品有限公司录用员工由劳动人事部门办理录用员工登记，发放工作胸牌，试用期满后员工提交银行工资卡信息用于转帐发放工资，录入指纹实行上下班指纹考勤。同时单位结合车间考勤，劳动人事部门核实考勤确定职工出勤情况。员工工资由日工资、考核奖、满勤奖以及工龄工资和超产奖构成，不同岗位、不同工种日工资均不相同。2014年9月11日至14日辽宁奕农食品有限公司二车间职工陈秋菊因事请假，为获得当月满勤奖请求组长王桂荣帮忙找人为其替班，口头约定替班工资每日110元由其个人支付替班人。根据辽宁奕农食品有限公司提供的2014年9月工资表和考勤表记载，当月陈秋菊11日至14日由他人替班，辽宁奕农食品有限公司已经将9月11日至14日期间工资和月份满勤奖等支付给陈秋菊。2014年9月辽宁奕农食品有限公司无ＸＸＸ工作的考勤记载。
上述事实，有ＸＸＸ、辽宁奕农食品有限公司陈述，ＸＸＸ提供的不予受理通知书、王庆年和李素艳的证实、道路交通事故认定书，辽宁奕农食品有限公司提供的单位考勤表、工资表，本院对陈秋菊、尚敏、王桂荣所作的询问笔录在卷为凭，经开庭质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，劳动关系是指劳动者在运用劳动能力，实现劳动过程中与用人单位产生的社会经济关系。在劳动关系中，劳动者必须成为用人单位的成员，遵守用人单位的规章制度，双方之间存在领导和被领导的隶属关系，反映的是一种持续性的生产要素结合关系。本案中，ＸＸＸ到辽宁奕农食品公司工作时没有办理任何工作手续，劳动人事部门没有向其交代任何有关权利义务、工资待遇和规章制度的事实，不符合一般用人单位招录员工，建立劳动关系的客观规律和常理，也与辽宁奕农食品有限公司招录员工的程序不符。ＸＸＸ关于每月工资2000元的主张亦与辽农奕农食品有限公司的实际工资情况相悖。辽宁奕农食品有限公司提供的2014年8至10月的工资表和考勤表经与原件核对均系原始凭证，其客观真实性予以确认。综合上述事实，结合辽宁奕农食品有限公司提供的考勤表，工资表，以及证人陈秋菊、王桂荣、尚敏的证言，对辽宁奕农食品有限公司主张的ＸＸＸ在辽宁奕农食品有限公司工作4天是为陈秋菊短期替班的事实予以确认。王桂荣作为辽宁奕农食品有限公司二车间组长并不负有招录员工的工作职责，其应陈秋菊请求帮助找ＸＸＸ替班的行为系个人行为。综上所述，ＸＸＸ未成为辽宁奕农食品有限公司成员，未与辽宁奕农食品有限公司形成事实上的劳动关系，其短期的替班行为应系劳务行为，故对ＸＸＸ要求确认其与辽宁奕农食品有限公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告ＸＸＸ的诉讼请求。案件受理费10元，由原告ＸＸＸ承担。
宣判后，ＸＸＸ不服，向本院提出上诉。称：我于2014年9月11日至9月14日期间一直在被上诉人处工作，应认定与被上诉人单位之间存在劳动关系。
被上诉人辽宁奕农食品有限公司答辩称：同意一审法院判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人提出要求确认与被上诉人自2014年9月11日至14日之间存在劳动关系的上诉主张，劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人到被上诉人单位工作时没有办理任何工作手续，劳动人事部门没有向其交代任何有关权利义务、工资待遇和规章制度的事实，不符合一般用人单位招录员工的程序。被上诉人在一审法院审理期间提供了该单位2014年8至10月的工资表和考勤表经与原件核对均系原始凭证，其客观真实性一审法院予以确认。在被上诉人提供的该单位2014年9月的考勤表中并无上诉人的名字而记载有陈秋菊的名字，并显示陈秋菊在9月11日至14日有替班。而被上诉人提供的2014年9月份的工资表显示陈秋菊已得到满勤奖。结合一审法院于2016年6月16日对王桂荣、尚敏所作的询问笔录，相互认证可以证明上诉人在2014年9月11日至14日确存在短期的替班行为，该替班行为应为劳务行为。故对上诉人要求确认其与被上诉人单位之间存在劳动关系的上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一六年八月二十五日
书记员 李长贤
⨪
⨪
⨪
⨪
⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪