浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第114号
上诉人（原审被告）：南京××冶金集团有限公司。住
所地：江苏省××经济开发区。
法定代表人：傅××。
委托代理人：张××。
被上诉人（原审原告）：宏丰××集团有限公司。住所
地：浙江省××镇中秋村。
法定代表人：王××。
委托代理人：岑××。
委托代理人：徐××。
上诉人南京××冶金集团有限公司（以下简称联××公
司）为与被上诉人宏丰××集团有限公司（以下简称宏丰××
）承揽合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2008）杭民
二初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月
15日立案受理后，依法组成由审判员何忠良担任审判长，审判
员徐向红、代理审判员孙光洁参加评议的合议庭，于2009年5
月13日公开开庭审理了本案。上诉人联××公司法定代表人傅
××及委托代理人张××，被上诉人宏丰××委托代理人岑×
×、徐××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年5月1日，宏丰××与联××
公司签订钢结构工程乙工承揽合同一份，约定由宏丰××为联××公司承建的包头联强精密板项目提供钢结构（不含砖墙部
分）及围护系统的设计及制造、安装，工程建筑面积78610㎡
（具体按实际计算），工程单价697.7元／㎡，工程总造价548
49795.9元。合同还对工程期限、工程款的支付与结算、工程
质量等事项作了约定。同日，双方又签订协议书一份，明确就
上述合同补充以下条款：1.热轧跨、原料跨、电气跨三跨厂房
，必须在2006年7月底完成某体结构，七跨厂房某某车轨道由
宏丰××安装，轨道、配件由联××公司提供（技术由行车厂
家及联××公司负责）；2.基础预埋件联××公司提供，柱底
版由宏丰××提供，安装时宏丰××参与。施工用电、水，宏
丰××装表计量付费，临设设施宏丰××自理；3.10.9级高某
螺拴等配件，按国家规定提供质保书、合格证明，联××公司
签证人姓名、职务由联××公司指定给宏丰××。如遇施工图
纸修改，增减工作量，按实计算。增减总价3万元内工作量不
作签证，调整合同价款的依据；4.付款：（1）原料、热轧，
主电（三跨）n-
w轴线钢柱及跨梁等进场，安装完毕，联××公司支付宏丰×
×价款40％（需达到2500吨钢材）。（2）钢梁、行车梁某装
完毕，验收合格，联××公司支付宏丰××合同价20％。（3
）屋面、墙面、门窗等，安装完毕，验收合格，联××公司支
付宏丰××合同价20％。（4）全部工程甲装完毕，验收合格
后，联××公司支付宏丰××合同价15％。（5）留5％质保金
，一年内付清。（6）工程分二期，二期付款方式按以上合同
付款协议同比例支付。（7）一期、二期为分期验收；5.2006年5月8日前，承包方向发包方支付合同执行保证金贰百万元整
，待钢结构材料300吨到达现场，即刻返还；6.此合同为总价
格不变的闭口合同，除防火涂料以外，包含设计、运输、制作
、安装、钢结构材料、油漆、税收等一切费用，全部包工包料
；7.本补充协议一式六份，与双方签订的钢结构工程乙工承揽
合同具有同等的法律效力。上述合同签订后，由于联××公司
未能提供施工条件，致使宏丰××未能按时施工。2006年9月4
日宏丰××开始施工，2007年4月29日完成原料、热轧、主电
（三跨）n-
w轴线钢柱及跨梁某装。按照合同约定单价计算，此时宏丰×
×完成的到场货物总价为16699004.28元。2008年3月20日，宏
丰××向联××公司发出要求立即支付工程款的函，要求联×
×公司在2008年4月5日前按照合同约定支付合同总价40％的工
程款。同年4月28日，宏丰××向联××公司发出紧急催款函
，要求联××公司务必在2008年5月6日前按照合同约定支付合
同总价40％的工程款，并要求其承担造成的一切损失及法律后
果。但联××公司未履行付款义务。2008年5月8日，宏丰××
向联××公司发出解除合同通某某，内容为：鉴于贵公某未按
2006年5月1日签订的钢结构工程乙工承揽合同履行工程款支付
义务，已属严重违约。在合作期间，我公某已曾多次致函催讨
支付，但贵公某以推诿方式未支付，已给我公某在履行合同中
带来许多困难，故根据《合同法》第九十四条规定，由于贵公
某迟延履行债务致使合同不能实现履行，同时已给我公某造成
重大经济损失，为此我公某决定解除该加工承揽合同。联××公司收函后，仅向宏丰××回函表示要求继续履行合同，但未
支付货款，亦未提起确认解除合同的效力之诉。2008年7月25
日，宏丰××向原审法院提起诉讼，请求：1.判令解除宏丰×
×与联××公司签订的钢结构工程乙工承揽合同；2.判令联×
×公司立即支付宏丰××到场货物价款16699004.28元及宏丰
××起诉日至该款付清的赔偿金（按银行同期贷款利率计算）
；3.本案诉讼费、保全费均由联××公司承担。联××公司未
到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
原审法院审理认为：宏丰××与联××公司之间签订的
钢结构工程乙工承揽合同及协议书均是当事人真实意思表示，
其内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，应确认有效，
双方应当按照约定履行义务，享有权利。根据约定，宏丰××
的主要合同义务是为联××公司承建的包头联强精密板项目提
供钢构建（不含砖墙部分）及围护系统的设计及制造、安装；
联××公司的主要合同义务是按照工程进展的不同时期及时支
付相应工程款。在宏丰××完成原料、热轧、主电三跨工程甲
装后，联××公司即应支付工程总价款的40％，但联××公司
未能按约履行该合同义务。经宏丰××再三催告后仍未能履行
，其行为构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第
一款第（三）、（四）项规定：当事人一方迟延履行主要债务
，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务
或者其他违约行为致使不能实现合同目的，在此情况下，另一
方当事人有权解除合同。因此宏丰××提出解除双方签订的合
同符合法律规定，予以支持。又《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履
行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、
采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现宏丰××要求联
××公司支付已经到场的货物价款并赔偿占用资金的相应利息
损失理由正当，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法
》及《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文
书的若干规定》之规定，本案以法院专递方式向联××公司邮
寄开庭传票，联××公司拒绝签收。根据上述规定，文书退回
之日视为送达之日。因联××公司无正当理由拒不到庭参加诉
讼，本案依法缺席审判。该院依照《中华人民共和国合同法》
第九十四条第一款第（三）、（四）项、第九十七条，《中华
人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2009年1月1
4日判决：一、解除宏丰××与联××公司于2006年5月1日签
订的钢结构工程乙工承揽合同及协议书；二、联××公司于判
决生效后十日内支付给宏丰××到场货物价款16699004.28元
，并赔偿该款自起诉日即2008年7月25日起至判决确定的给付
日止的利息损失（按银行同期贷款利率计算）。如果联××公
司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人
民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。案件受理费121994元，财产保全申请费
5000元，合计126994元，由联××公司负担。
联××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原判认定事实不清，全部证据没有经过质证，且缺
少主要证据。根据双方的合同和协议书约定，宏丰××必须安装工程钢材重量达到2500吨后，联××公司支付工程40％的工
程款。由于宏丰××未达到以上标准，其请求联××公司支付
工程款没有依据，联××公司行使先履行抗辩权，不违约。宏
丰××实际完成1942.3664吨，按图纸每吨安装价格为6500元
／吨，实际完成量为1262.3万元，而且是半成品，应打6折，
价值757.38万元，原审判决为1600万元，没有依据。二、原审
法院违反了法定程序。原审法院专递开庭传票，联××公司并
不知情，不存在拒收情况。联××公司没有提供送达地点，也
没有指定代收人，原审法院在没有经过传票合法传唤的情况下
缺席判决，违反了法律规定。三、原审法院认定事实证据不足
。由于原审法院未按法定程序送达开庭传票，应视为开庭传票
未送达联××公司，造成联××公司举证不能。联××公司的
证据能够证明宏丰××未达到合同约定的2500吨钢材的施工任
务。请求：撤销原判；改判宏丰××违约，判令宏丰××继续
履行合同，并承担违约责任；本案一、二审诉讼费、财产保全
费均由宏丰××承担。
被上诉人宏丰××答辩称：一、原审中，宏丰××已经
提供了相应证据，经原审法院核实、确定，主要证据确凿。二
、原审法院按法定程序向联××公司送达了开庭传票，联××
公司放弃权利，原审程序合法。三、原审法院判决正确。请求
：驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人联××公司提供了18份证据材料：1.200
6年10月28日至2007年5月18日包头联强特种精密板带有限公某
（以下简称包头公某）、宏丰××双方来往的函件。用以证明宏丰××施工进程，以及施工进度缓慢的情况；2.2007年5月2
1日包头公某给宏丰××的函。用以证明双方就工程甲装吨数
进行过核实，宏丰××提供的钢材不足1800吨；3.2007年5月2
4日、同年5月26日包头公某给宏丰××的函。用以证明联××
公司催促宏丰××按照合同尽快施工；4.2007年5月28日、同
年6月8日包头公某给宏丰××函。用以证明宏丰××无视合同
擅自撤走施工队；5.2007年7月5日、同年7月10日包头公某给
宏丰××的函。用以证明宏丰××承诺继续履行合同；6.2007
年8月16日包头公某给宏丰××的函。用以证明宏丰××在200
7年7月19日至21日之间履行了部分合同；7.包头公某钢结构工
程审核表。用以证明工程实际完成量为1942.3664吨；8.2006
年5月、2007年5月、2008年5月钢材价格对照。用以证明钢材
价格由3300元／吨涨到5900元／吨，钢材涨价是宏丰××违约
的根本原因；9.2008年5月14日联××公司给宏丰××关于解
除合同通某某的回函。用以证明联××公司对宏丰××的无理
要求予以回绝，要求其承担责任，解除合同无理；10.2008年5
月19日联××公司给宏丰××关于工程某某认的回函。用以证
明联××公司回函，双方均知道工程量未达到合同要求；11.
人民法院诉讼收费专用票据。用以证明联××公司曾起诉宏丰
××，宏丰××表示履行合同，联××公司才撤回诉讼；12.
邮政回执。用以证明联××公司向法院递交了证据；13.包头
公某工程例会及工作安排。用以证明2007年以后某丰某司开始
违约不履行合同；14.民事起诉状、民事裁定书。用以证明联
××公司曾起诉宏丰××，要求对方履行合同，由于宏丰××向联××公司表示会继续履行合同，联××公司就撤诉了，但
在联××公司撤诉后一个月，宏丰××就起诉了；15.2007年5
月24日的监理工程丙通知单。用以证明监理单位要求宏丰××
继续施工的事实；16.2007年5月29日的监理工程丙通知单。用
以证明宏丰××无理由退出的违约事实；17.监理单位出具的
证明。用以证明宏丰××实际只完成了1942.5664吨，没有达
到合同的要求；18.陆荣某证词。用以证明原审法院缺席判决
不合法。宏丰××提供了1份证据材料：工程的设计图纸，用
以证明完成三跨不需要2500吨的工程量。对联××公司提供的
证据材料，宏丰××认为，上述证据材料在一审庭审之前均已
形成，故不属于二审新的证据，在此前提下发表质证意见为，
证据材料1，由联××公司出具的函件有八份，其中四份是复
印件或没有盖章，对真实性有异议，即使盖章的，也是由联×
×公司单方出具，宏丰××没有签收，对真实性有异议，对宏
丰××于2007年1月24日出具的停工报告和2007年4月12日制作
的计划进度表的真实性没有异议；证据材料2，系联××公司
单方出具，宏丰××没有收到，对真实性有异议；证据材料3
，系复印件，对真实性有异议；证据材料4、5、6，系联××
公司单方出具，宏丰××没有收到；证据材料7，形式真实性
没有异议，内容不真实；证据材料8，与本案没有关联性；证
据材料9、10，宏丰××收到该回函，对真实性没有异议；证
据材料11，系复印件，对待证事实不清楚；证据材料12，真实
性没有异议；证据材料13，宏丰××没有收到该记录，不清楚
该会议纪要；证据材料14，真实性没有异议，可以证明联××公司起诉的事实，但对联××公司撤诉的原因不清楚；证据材
料15、16，形式真实性没有异议，但对签收人谢某某的身份不
清楚，宏丰××没有收到上述材料；证据材料17，形式真实性
没有异议，但监理单位也为宏丰××出具了一份内容不一致的
说明，确认安装的数量为2058.9吨；证据材料18，因原审有寄
送传票的送达证明，故陆荣某的证词不能证明联××公司的证
明目的。对宏丰××提供的证据材料，联××公司认为，设计
图纸联××公司也有一套，但根据设计图用钢量不止2500吨。
对上述证据材料本院认证如下，联××公司提供的证据
材料1，其中由包头公某出具的函件有八份，因联××公司未
提供证据证明上述函件已寄送或传真给宏丰××，故对上述函
件不予确认，而宏丰××于2007年1月24日出具的停工报告及2
007年4月12日制作的计划进度表，宏丰××对真实性没有异议
，可以作为本案证据使用，上述证据可以证明2007年1月25日
经监理单位批准宏丰××因天气寒冷无法施工而停工，以及20
07年4月12日宏丰××制作了工程进度表的事实；证据材料2、
3、4、5、6，均系包头公某单方出具，宏丰××对真实性有异
议，不作为本案证据使用；证据材料7，真实性应予确认，但
证明力应结合本案事实和其他证据综合认证；证据材料8，与
本案无关联性，不作为本案证据使用；证据材料9、10，系联
××公司对宏丰××函件的回复，真实性应予确认，可以作为
本案证据使用；证据材料11，系复印件，不符合证据的形式要
件，不作为本案证据使用；证据材料12，真实性应予确认，可
以作为本案证据使用；证据材料13，因无宏丰××盖章签字，对真实性不予确认，不作为本案证据使用；证据材料14，真实
性应予确认，可以作为本案证据使用；证据材料15、16，真实
性可予确认，但不能证明宏丰××已经签收通知单，证据材料
17，真实性应予确认，但证明力应结合本案事实和其他证据综
合认证；证据材料18，系证人证言，因证人依法应当出庭作证
并接受当事人质询，故该证据材料不符合证据的形式要件，不
作为本案证据使用。宏丰××提供的1份证据材料，真实性应
予确认，但不能证明宏丰××的证明目的。
本院经审理认定：2006年5月1日，联××公司与宏丰×
×签订钢结构工程乙工承揽合同及协议书各一份，合同及协议
书内容与原审法院认定一致。合同签订后，由于气候等原因，
致使宏丰××未能按约施工。直至2007年4月14日，宏丰××
进场施工，至同年4月29日完成原料、热轧、主电（三跨）n-
w轴线钢柱及跨梁某装。2008年3月20日、4月28日，宏丰××
向联××公司发出催款函，要求联××公司按照合同约定支付
合同总价40％的工程款。2008年5月8日，宏丰××向联××公
司发出解除合同通某某，通某某内容与原审法院认定一致。5
月14日，联××公司向宏丰××回函称：因宏丰××资金原因
，至今未按合同要求到达工程量，致使工程进度一再拖延，现
已全面停工，宏丰××的停工给联××公司造成重大经济损失
，联××公司要求宏丰××承担违约责任，同时要求宏丰××
尽快履行合同。同年5月19日，联××公司又回函宏丰××称
：宏丰××于2008年5月19日发来函件，要求联××公司在200
8年5月20日对工程进行确认，是一种无理要求。宏丰××函件所述已按合同履行达到2500吨钢材量，是完全不符合实际的，
经联××公司核实为2100吨钢材都未达到，未到合同确认的结
点，无法确认。联××公司要求宏丰××按约定履行合同，尽
快达到合同规定的工程量。因宏丰××的停工已造成联××公
司重大经济损失，要求宏丰××承担违约责任，并将进一步追
究宏丰××的法律责任。2008年5月20日，联××公司以宏丰
××为被告向江苏省溧水县人民法院提起诉讼，以宏丰××未
能按约定履行合同，宏丰××于2008年5月8日向联××公司寄
送的解除合同通某某无效等为由，请求判令宏丰××继续履行
合同至合同约定的达2500吨钢材（2500吨-
2100吨＝400吨×6000元／吨＝2400000元）的工程量。2008年
6月23日，江苏省溧水县人民法院作出（2008）溧民初字第129
3号民事裁定，以联××公司于2008年6月21日向该院提出撤诉
申请，要求撤回对宏丰××的起诉为由，裁定准许联××公司
撤回对宏丰××的起诉。另认定，宏丰××提供的由包头市建
筑勘察设计研究院工程建设监理部鉴证的鉴证单载明，已安装
钢结构的重量为2058.9吨，到场地未安装工程量为454.53吨，
同时，监理单位还注明“以现场安装及建设单位与施工单位共
同核定为准”。二审中，联××公司提供了由上述同一监理单
位出具的钢结构工程审核表，载明三跨工程用钢量为1942.366
4吨，并注明“附表所列项目与施工现场实际安装相符”。
本院认为：本案争议的焦点在于，一、关于原审法院缺
席审理有无依据问题。本案中，原审法院系以法院专递方式向
联××公司邮寄送达开庭传票，从原审法院的寄送凭证看，开庭传票等诉讼文书于2008年12月30日交邮，收件人为陆荣某，
单位为联××公司，地址为江苏省××经济开发区，而邮件回
执中则注明“拒收”。对此，联××公司上诉认为，联××公
司没有提供送达地址，陆荣某不是联××公司员工，联××公
司也未授权陆荣某签收诉讼文书。经查，在2008年9月10日的
原审法院送达确认书中，载明联××公司的受送达人（代收人
）为陆荣某，在落款代收人处亦有陆荣某签名。同时，原审法
院向联××公司送达起诉状副本、应诉通某某等诉讼文书的送
达回证，亦由陆荣某签收，而之后，联××公司向原审法院提
出管辖权异议的行为表明，由陆荣某所签收的起诉状副本、应
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