江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民初257号
原告：徐州市五星钢铁有限公司，住所地在徐州市中山北路190号。
法定代表人：孟晓静，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙川，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李铁军，江苏彭城律师事务所律师。
被告：江苏荣邦建设有限公司，住所地在徐州市新城区绿地商务城蓝海二期B座1003室。
法定代表人：王云堂，该公司董事长。
被告：徐州鼎元软件科技有限公司，住所地在徐州市经济技术开发区徐淮路南侧、经七路东侧。
法定代表人：李伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：张谭，男，该公司副总经理。
原告徐州市五星钢铁有限公司（以下简称五星公司）诉被告江苏荣邦建设有限公司（以下简称荣邦公司）、徐州鼎元软件科技有限公司（以下简称鼎元公司）买卖合同纠纷一案，江苏省高级人民法院作出（2015）苏商终字第547号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告五星公司的委托诉讼代理人孙川、李铁军，被告鼎元公司的委托诉讼代理人张谭到庭参加诉讼，被告荣邦公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告五星公司诉称：2012年11月，五星公司与荣邦公司签订钢铁购销合同，约定荣邦公司分批向五星公司购进钢材，鼎元公司作为担保人。2012年11月3日至2012年12月13日，五星公司共计供货715.814吨，总价款3049483.47元，荣邦公司于2013年5月15日付货款30万元，2013年8月23日付货款70万元，尚欠货款2049483.47元。合同约定“最后一笔货款在荣邦公司收到五星公司钢材之日起60日内付清，如荣邦公司没有按时如数支付钢材款，则迟延期间应按五星公司供货总吨数每吨每天增加3元的价格同五星公司结算货款”，被告至今未付款，请求人民法院依法判令：1、荣邦公司支付货款2049483.47元及违约金871680.64元；2、鼎元公司对上述款项承担连带保证责任；3、诉讼费用由被告承担。重审过程中，原告要求被告按同期银行贷款利率的四倍计算违约金至起诉之日止。
被告荣邦公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，向本院提交书面答辩意见：对五星公司起诉的诉讼请求、事实和理由均无异议，请求适当降低利息。荣邦公司没有增加鼎元公司债务的恶意，双方之间的建设工程施工合同已经协商达成一致。
被告鼎元公司辩称：1、五星公司与荣邦公司之间不存在债权债务关系，鼎元公司作为担保方担保责任已免除；2、根据合同约定，鼎元公司向五星公司承担保证责任的保证期限至买方付清货款时止，该保证期间已过。请求驳回五星公司对鼎元公司的诉讼请求。
原告五星公司为证明自己的诉讼主张，提供了下列证据，被告鼎元公司的质证意见是：
1、钢材购销合同一份，证明五星公司与荣邦公司之间存在买卖合同关系，鼎元公司为保证人，双方约定以“我的钢铁网”上载明的莱芜永锋、石横出厂价格的基础上加260元作为双方结算的单价，该价格为不含税价格。如果买方迟延付款，则迟延期间应按五星公司供货总吨数每吨每天增加3元的价格与五星公司结算货款，收货人为李信军。鼎元公司在合同上保证人处加盖印章。被告鼎元公司对在该合同上加盖印章没有异议，但认为合同第六条载明“乙方接收验收人员为李信军”中“李信军”三个字是五星公司后添加的。违约条款是在供货1000吨以上买方未付款的情况下才适用，本案五星公司供货未达到1000吨，所以买方无需支付货款及违约金。
2、2012年11月3日至2012年12月13日,由李信军签字确认的送货单据15张，证明五星公司向荣邦公司供应钢材715.814吨。被告鼎元公司对该证据真实性有异议，认为：第一，送货单购方处写的是“鼎元科技”，事实上鼎元公司从未向五星公司购买钢材；第二，购方落款处写的是“荣邦李信军”，经向荣邦公司核实，荣邦公司没有李信军此人；第三，编号为0000038号购货单上李信军的签字与其他购货单上的签字不一样；第四，编号为0000036、0000046号购货单在庭前阅卷时无人员签字，而庭审中有李信军的签字，且和其他购货单上李信军的签字不一样；第五，编号为00000036号购货单日期是2012年10年17日，编号为0000031号购货单日期是2012年11月3日，编号在前的应该供货在前；第六，这些单据注明供方凭第四联（客户联）同购方结账，但五星公司提供的这些单据是第五联，不排除五星公司已持第四联与他人完成结算。
3、“我的钢铁网”下载打印的“山东石横特钢集团有限公司出厂价格表”13张，期间自2012年10月29日至2012年12月10日，证明五星公司所供钢材的出厂价格。被告鼎元公司质证认为该组证据是五星公司在网上自行下载，对其真实性有异议，根据合同约定，五星公司在供货前应与买方确定单价，而不是从网上下载钢材价格，且供货单上未载明生产厂家，涉案钢材是否由石横厂生产不能确定。
4、荣邦公司出具的情况说明一份，证明荣邦公司是涉案买卖合同的购买方，其认可五星公司向其供应钢材715.814吨，并同意支付钢材款及相应利息。被告鼎元公司质证认为，因荣邦公司未到庭，对其真实性无法确认，即便是真实的，只能说明钢材供应吨数，并未明确货款数额。
5、2012年11月陈某制作的各车收支余汇报表、车辆出车每次收支余汇报表及证人陈某、王某1、马某、周某、王某2（枫）的证言，证明五星公司从河南永城直接发货119.268吨。被告鼎元公司质证认为，陈某编制的上述汇报表随时可以做出，对真实性不予认可，且无法证实与鼎元公司有关联性。对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。
6、郑思银记账簿一本，其中八笔系郑思银对涉案钢材的卸货情况，佐证发货情况。被告鼎元公司质证认为11月4日的170吨是添加的，不符合常理，对其余七笔予以认可。
7、原告方发货的存根联及其他联，证明发货情况，被告鼎元公司质证对原告公司使用的五联单的真实性有异议，认为原告作为专业公司，单据使用混乱不合常理，李信军的签名有好几个版本，应当查明哪一个是其本人所签，否则上述单据没有证明案件事实的效力。
被告鼎元公司为证明自己的抗辩主张，向法庭提供建设工程施工合同及补充协议各一份，证明鼎元公司将涉案工程发包给荣邦公司，且合同约定工程未经发包人同意不得分包，荣邦公司是施工单位。原告五星公司对该组证据的真实性无异议；被告鼎元公司另提供徐州华龙建设项目管理咨询有限公司出具的咨询报告书，证明涉案工地当时已用钢材量为262.62吨。原告质证对真实性不予认可，认为是被告方单方委托制作，不足采信。
本院认为：当事人对真实性没有异议的证据材料，本院均予以确认。对原告五星公司提供的钢材购销合同，因鼎元公司对加盖印章的真实性没有异议，本院予以确认；对从“我的钢铁网”下载打印的“山东石横特钢集团有限公司出厂价格表”，经本院审核，与该网站上载明的内容一致，本院对该价格表的真实性亦予以确认。对双方有异议的证据，本院将在判决理由部分结合全部案情综合评判认定。
经审理查明：鼎元公司将位于徐州经济开发区振兴大道东侧的软件园一期A1-4#孵化器大楼工程发包给荣邦公司施工。
2012年10月、11月期间，五星公司作为卖方（甲方），荣邦公司作为买方（乙方），鼎元公司作为保证方，共同签订“钢材购销合同”，约定：荣邦公司所需钢材的品名、规格以五星公司实际提供为准（产地：莱钢永锋、石横等大型钢厂），数量以荣邦公司接收人员签字确认的，由五星公司开具的送货单据上记载的数量为准，每批钢材的价格以供货当日“我的钢铁网”上莱芜永锋、石横钢厂出厂价格的基础上加260元作为双方结算的单价，该价格为不含税价格；荣邦公司每次需货时，应提前5天通知五星公司所需钢材的规格、型号、数量等，经五星公司确认后，在5天内将该钢材送到工地。在送货前，荣邦公司应确认单价，否则五星公司有权拒绝供货；合同项下钢材款的支付方式为：五星公司供货达1000吨时，荣邦公司支付500吨的货款，剩下500吨货款待第二次供货满500吨后支付前一次的500吨货款，以此类推。最后一笔货款在荣邦公司收到五星公司钢材之日起60日内付清。如果荣邦公司没有按时如数支付钢材款，则荣邦公司应按供货总吨数按照每吨每天增加3元的价格结算货款；保证方对荣邦公司的付款向五星公司承担保证责任，保证期限至荣邦公司付清货款时止。五星公司、鼎元公司分别在合同“甲方”、“保证人”处加盖各自单位印章，王清祥在“乙方代表”处签名。
2012年10月17日至2012年12月13日，五星公司分批向荣邦公司供应钢材，关于钢材供应量，原告主张是715.814吨。五星公司根据每次送货的时间、规格、数量，计算715.814吨钢材的价款数额为3049483.47元（具体计算明细见附件一五星公司主张的销货清单）；被告鼎元公司仅认可其中390.934吨（35#发货单83.206吨、37#发货单41.738吨、39#发货单37.715吨、44#发货单41.58吨、45号发货单96.322吨、46#发货单44.022吨、47#发货单46.351吨）。
2014年10月8日，荣邦公司向五星公司出具情况说明一份，载明：“徐州市五星钢铁有限公司，就我公司承建的徐州鼎元软件科技有限公司软件园的建设项目中，我公司项目负责人王清祥从贵公司购买钢材715.814吨一事，鼎元公司已多次找我公司协商如何归还拖欠贵公司的钢材款。在此，我公司希望贵公司能在利息方面做出适当让步，并撤回起诉。撤诉后，我公司再与鼎元公司商量尽快将钢材款支付给你公司。”
“我的钢铁网”网站上不存在莱芜永锋钢厂2012年10月至2012年12月期间的钢材出厂价格，但存在石横钢厂2012年10月至2012年12月期间的钢材出厂价格。该网站上公布的石横钢厂2012年10月15日至2012年12月17日期间的钢材出厂价格共有15次，根据五星公司2012年10月17日至2012年12月13日的送货明细，确定本案所涉钢材价格有关的出厂价格明细（详见附件二“我的钢铁网”网站上发布的钢材价格表）。在上述网站上公布的价格表的下方均有“Φ6-32㎜HRB400E在HRB400同规格价格基础上加50元/吨”。
另查明：五星公司分别于2013年5月15日、2013年8月23日收到货款30万元、70万元；2014年2月11日，荣邦公司向五星公司付款20万元。
本案的争议焦点为：一、被告荣邦公司是否拖欠原告五星公司货款，欠款金额如何确定；二、荣邦公司违约责任如何确定；三、本案是否超过保证期间，被告鼎元公司应否承担保证责任。
本院认为：一、关于荣邦公司是否拖欠原告五星公司货款、欠款金额如何确定问题。
（一）关于五星公司供货量的确认。
五星公司主张其向荣邦公司供应钢材715.814吨，尽管被告荣邦公司对此予以认可，但本案欠款数额的确认不仅影响到荣邦公司的利益，同时亦影响到保证人鼎元公司的利益，故荣邦公司的陈述不能当然作为自认认定。五星公司的供货总量还应当审查证据予以确定。原告就上述供货量提供了15张发货单作为证据，但该发货单上收货人李信军的签名存在明显不一致，真实性无法得到证实，故仅凭该15张发货单不能证明原告真实的供货量，需结合其他证据综合予以判断。原告就其提供的发货单分别提供了其他证据予以佐证：
1、就31#、32#、34#、35#、37#、39#、44#、45#、46#、47#发货单据所载发货情况，原告提供了卸货人郑思银到庭证实卸货情况，并提供了郑思银记录的流水账予以佐证。被告鼎元公司对其中郑思银11月4日卸货约170吨的记载（对应发货单31#、32#、34#）不予认可，对其余七笔予以认可。本院认为，被告提出异议的11月4日卸货约170吨的记录是加在两行正常书写的记录中间，而纵观整本记录，仅此一处，明显不符合书写习惯，原告对此无合理解释，亦无其他证据佐证，故被告的异议成立，该证据不足以证明原告的主张，原告就31#、32#、34#发货单记载的供货量所举证据不足，本院不予认定，原告可待证据充分后另行主张权利。就上述发货单，本院确认390.934吨发货量。
2、就40#、41#、42#发货单据所载发货情况，原告提供了证人陈某（承运人）、王某1（司机）、马某（司机）、周某（卸货人）到庭作证，并提交了陈某用于统计的豫Ｎ×××××车辆出车收支余汇报表、给豫Ｎ×××××货车及豫Ｎ×××××货车司机发放运费的发款单，其中记载了上述三辆货车运货的时间、吨数。本院认为，几名证人的证言基本能够相互印证，又有陈某的报表、发款单予以佐证，报表、发款单上记载的时间、吨数与发货单据亦能对应，所有证据形成证据链条，能够证明40#、41#、42#发货单据所载发货情况，本院对该共计119.268吨钢材发货量予以确认。
3、就36#发货单据所载发货情况，原告提供了证人王某2到庭作证，由于证人证言无其他证据佐证，真实性无法确认，且该张发货单上李信军的签字原告认可是其找人代签，发货单时间亦是倒签，故该张发货单真实性无法确认，对其上所载发货量，本院不予确认。
4、就38#发货单据所载发货情况，原告未提供证据予以佐证，由于如上所述原因，仅凭发货单不足以证明发货量，本院对该发货单上所载发货量亦不予确认。
综上，原告就发货390.934吨+119.268吨共计510.202吨的举证充分，应予认定。被告鼎元公司虽然提供徐州华龙建设项目管理咨询有限公司出具的咨询报告书证明涉案工地当时已用钢材量为262.62吨，但是，本案系处理原告五星公司与被告荣邦公司之间的买卖合同纠纷，鼎元公司的工程用量与荣邦公司购买的钢材量并不必然等同，并且鼎元公司作为担保人，并未就担保范围作出限定于工程用量的明确意思表示，工程用量不构成合理抗辩。故被告鼎元公司提供的该份证据不足以反驳上述原告所举证据，对原告合理主张部分，本院予以支持。
（二）关于钢材价格如何确定的问题。
首先，双方约定钢材价格以供货当日“我的钢铁网”网站上公布的莱芜永锋、石横钢厂出厂价格加260元作为结算价格，该约定系当事人的真实意思表示。但经审核，“我的钢铁网”网站上不存在莱芜永锋钢厂2012年10月至2012年12月期间的钢材出厂价格，因此，原告五星公司主张按照石横钢厂出厂价格加260元作为结算价格不违反合同约定。
其次，因五星公司的每一次供货日期，与“我的钢铁网”网站上关于石横钢厂出厂价格的公布时间并不是一一对应，因此，除供货日期与“我的钢铁网”网站公布时间相对应的以外，其他的应以“我的钢铁网”网站上与五星公司每一次供货，且在下一次公布前，日期最接近的出厂价格作为确定本案所涉钢材价格的依据。具体为：2012年11月4日供货的钢材价格以2012年10月29日公布的石横钢厂出厂价格为依据；2012年11月18日供货的钢材价格以2012年11月18日公布的石横钢厂出厂价格为依据；2012年11月23日供货的钢材价格以2012年11月23日公布的石横钢厂出厂价格为依据；2012年11月25日供货的钢材价格以2012年11月23日公布的石横钢厂出厂价格为依据；2012年11月27日供货的钢材价格以2012年11月26日公布的石横钢厂出厂价格为依据；2012年11月30日供货的钢材价格以2012年11月30日公布的石横钢厂出厂价格为依据；2012年12月1日供货的钢材价格以2012年11月30日公布的石横钢厂出厂价格为依据；2012年12月13日供货的钢材价格以2012年12月10日公布的石横钢厂出厂价格为依据。因此，本院确定每次供货的出厂价格（详见附件三“本院确定的出厂价格明细”），并在上述出厂价格的基础增加260元/吨。
再次，因在“我的钢铁网”网站上公布的价格表的下方均有“Φ6-32㎜HRB400E在HRB400同规格价格基础上加50元/吨”，因此，对于五星公司供货明细上载明“400E”的钢材价格，本院均在上述确定的出厂价格基础上增加50元/吨。
最后，虽然合同中还约定“在送货前，荣邦公司应确认单价，否则五星公司有权拒绝供货”，但该约定系在合同第二条五星公司如何供货及逾期供货的违约责任的条款中，是对五星公司供货条件的约定，赋予了五星公司在荣邦公司未确认单价的情况下，享有供货选择权，即五星公司可以供货，也可以拒绝供货。因此，荣邦公司是否在供货前确认单价，并不影响到五星公司的供货行为，同时，鼎元公司亦未提供证据证明荣邦公司在五星公司每一次供货前，均对钢材单价进行确认的事实。故对鼎元公司关于五星公司应提供荣邦公司确认单价证据的抗辩主张，本院亦不予采信。
综上，五星公司主张的钢材价格高于本院根据上述理由确定的钢材价格的，以本院确定的钢材价格为准；五星公司主张的钢材价格低于本院根据上述理由确定的钢材价格的，属于当事人自愿处分自己民事权利的行为，不违反法律规定，以五星公司主张的钢材价格为准。本院按照销货清单及本院确定的财产价格，确认本案诉争买卖合同项下的总货款数额为2153935元（详见附件四“本院计算明细表”）。
（三）关于荣邦公司欠款金额的确认。因双方对荣邦公司已支付的120万元无异议，故荣邦公司还应向五星公司支付货款953935元。
二、关于荣邦公司应否承担违约责任的问题。
首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，因荣邦公司未按照约定付款，构成违约，应向五星公司支付违约金。
其次，双方当事人在合同中约定如果荣邦公司没有按时支付钢材款，应按供货总吨数每吨每天增加3元向五星公司支付违约金。原告五星公司在重审过程中主张按照同期银行贷款利率的四倍计算自2013年2月12日起至起诉之日2014年3月24日止的违约金。荣邦公司要求降低。本院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金的计算，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，在五星公司未举证证明其因荣邦公司迟延履行债务而遭受额外损失的情况下，双方约定显然过高。荣邦公司要求适当降低违约金本院予以准许。本院依法酌情降低违约金计算标准为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍。
再次，按照约定，最后一笔货款在收到钢材之日起60日内付清。本案中，最后一笔钢材供应发生在2012年12月13日，故荣邦公司应在2013年2月11日前付清货款，因此，应从2013年2月2月12日起开始计算违约金。同时因荣邦公司分别于2013年5月15日付款30万元、2013年8月23日付款70万元、2014年2月11日付款20万元，应以每次付款时间为节点，扣除已付款金额分段计算违约金，具体为：以2153935元为本金，自2013年2月12日计算至2013年5月15日；以1853935元为本金，自2013年5月16日计算至2013年8月23日；以1153935元为本金，自2013年8月24日计算至2014年2月11日；以953935元为本金，自2014年2月12日计算至起诉之日。
三、关于本案是否超过保证期间的问题
首先，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条分别规定，当事人对保证方式没有约定的，按照连带责任保证承担保证责任；对保证范围没有约定的，保证人对全部债务承担责任，即包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本案中，钢材购销合同中仅约定鼎元公司对荣邦公司的付款向五星公司承担保证责任，既未约定保证方式，亦未约定保证范围，因此，本院确认鼎元公司应对荣邦公司在本案中的货款及违约金、实现债权的费用等承担连带责任保证。
其次，双方在合同中约定鼎元公司的保证期限至荣邦公司付清货款时止，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，鼎元公司的保证期间为主债务履行期满后二年，即2013年2月12日起至2015年2月11日。而五星公司于2014年3月提起本案诉讼，向鼎元公司主张权利，并未超过保证期间。
综上，本案并未超过保证期间，鼎元公司依法应承担保证责任。鼎元公司承担保证责任后，可以依据《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，向荣邦公司追偿。
综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、江苏荣邦建设有限公司自本判决生效之日起十日内给付徐州市五星钢铁有限公司货款953935元；
二、江苏荣邦建设有限公司自本判决生效之日起十日内向徐州市五星钢铁有限公司支付违约金（以2153935元为本金，自2013年2月12日计算至2013年5月15日；以1853935元为本金，自2013年5月16日计算至2013年8月23日；以1153935元为本金，自2013年8月24日计算至2014年2月11日；以953935元为本金，自2014年2月12日计算至2014年3月24日，均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的2倍计算）；
三、徐州鼎元软件科技有限公司对江苏荣邦建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任；徐州鼎元软件科技有限公司承担保证责任后，有权向江苏荣邦建设有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30170元，由江苏荣邦建设有限公司负担15170元（原告已预交，江苏荣邦建设有限公司随案款一并给付原告），由徐州市五星钢铁有限公司负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75）。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 李清爱
代理审判员 徐海青
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 王 茹
附件一：五星公司主张的销货清单
日期
调单号
|
物资名称
|
规格数量
|
实提吨数
|
结算价/元
|
总金额/元
|
备
11．3
|
0031
|
Φ12三级螺纹400E
|
367×9
|
2.933
|
4385
|
12861.205
|
Φ14三级螺纹400E
|
7件×264×9
|
20.125
|
4355
|
87644.375
|
Φ16三级螺纹400E
|
6件Х190Х9
|
16.212
|
4355
|
70603.26
|
Φ18三级螺纹400E
|
168Х9
|
3.024
|
4355
|
13169.52
|
Φ20三级螺纹400E
|
7件Х100支Х9
|
15.561
|
4355
|
67768.155
|
11.3
|
0032
|
Φ25三级螺纹400E
|
60支Х15件
|
31.185
|
4355
|
135810.68
|
11.4
|
0034
|
Φ22三级螺纹400E
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