陕西省西安市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)陕01行终53号
上诉人（原审原告）雷福平，女，1959年1月6日出生，汉族，西安市雁塔区村民，现住西安市莲湖区。
上诉人（原审原告）杨益民，男，1960年1月11日出生，汉族，西安市方欣集团工人，现住西安市莲湖区。
上诉人（原审原告）高金玲，女，1963年9月7日出生，汉族，西安市新城区十九粮贸公司退休工人，现住西安市莲湖区。
上诉人（原审原告）刘建学，男，1958年12月30日出生，汉族，西安市雁塔区村民，现住西安市莲湖区。
上诉人（原审原告）廖伟，男，1975年5月23日出生，汉族，陕西省物资储运总公司下岗工人，现住西安市雁塔区。
共同委托代理人高占强，北京市永轩律师事务所律师。
上诉人（原审原告）费秀芳，女，1948年9月16日出生，汉族，无业，现住西安市雁塔区。
委托代理人李玲，陕西同泰律师事务所律师。
委托代理人刘恒玉，男，1946年12月13日出生，汉族，中国地震局第二检测中心退休工人，现住西安市雁塔区，系上诉人之夫。
被上诉人（原审被告）西安市雁塔区城中村改造办公室，住所地西安市雁塔区翠华南路***号。
法定代表人郭建荣，该办公室主任。
委托代理人齐博，该办公室干部。
委托代理人吴波，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）西安市雁塔区鱼化寨街道办事处，住所地陕西省西安市雁塔区鱼斗路***号。
法定代表人史凡，该街办主任。
委托代理人王朝荣，该街办工作人员。
委托代理人石养卫，陕西平镜律师事务所律师。
原审第三人西安市雁塔区鱼化寨街道办事处北石桥村村民委员会，住所地西安市雁塔区北石桥村。
法定代表人赵军正，该村村长。
委托代理人刘杰，该村法律顾问。
原审第三人刘朋飞，男，1986年1月26日出生，汉族，无业，西安市雁塔区村民，现住西安市未央区，系雷福平之子。
原审第三人张小梅，女，1987年7月30日出生，汉族，无业，现住西安市未央区，系雷福平之儿媳。
原审第三人刘莉，女，1988年4月15日出生，汉族，西安市雁塔区村民，现住西安市未央区，系雷福平之女。
共同委托代理人雷福平，女，1959年1月6日出生，汉族，西安市雁塔区村民，现住西安市莲湖区。
原审第三人刘恒玉，男，1946年12月13日，汉族，中国地震局第二检测中心退休工人。现住西安市雁塔区。
原审第三人祝新升，男，1964年3月11日出生，汉族，现住西安市莲湖区。
上诉人雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳因确认强拆行为违法一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁行初字第00069号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟及其共同委托代理人高占强，上诉人费秀芳及其委托代理人李玲、刘恒玉，被上诉人西安市雁塔区城中村改造办公室（以下简称雁塔区城改办）的委托代理人齐博、吴波，被上诉人西安市雁塔区鱼化寨街道办事处（以下简称鱼化寨街办）的委托代理人王朝荣、石养卫，原审第三人刘恒玉、祝新升、西安市雁塔区鱼化寨街道办事处北石桥村村民委员会（以下简称北石桥村委会）的委托代理人刘杰，刘朋飞、张小梅、刘莉的共同委托代理人雷福平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月6日，西安市城中村（棚户区）改造办公室对雁塔区城改办上报的《西安市雁塔区北石桥村城中村改造项目拆迁安置方案》作出同意方案的批复，将鱼化寨街办北石桥村纳入城中村改造范围，确定北石桥村的拆迁人是经“西安市城中村改造办公室”批准的雁塔区城改办，拆迁期限为2011年1月7日至2011年3月7日，明确了北石桥村城中村改造工作应在雁塔区政府的主导下，由雁塔区城改办负责组织实施。
雷福平系第三人刘朋飞、刘莉之母、系张小梅婆母。雷福平与本案另一原告刘建学原系夫妻，二人婚姻存续期间获得一处北石桥村划拨的宅基地并在其上建房居住，2011年5月30日二人协议离婚，离婚时该处宅基地及地上房屋分给雷福平及其子女使用。北石桥村城中村改造开始后，雷福平一户处于市城改发[2011]1号关于《西安市雁塔区北石桥村城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复确定的拆迁范围之内，但未签订拆迁安置补偿协议。雷福平一户称其房屋于2013年12月1日被北石桥村城中村改造确定的拆迁人即雁塔区城改办强拆，已向西安市公安局雁塔分局昆明路派出所报警。
费秀芳及第三人刘恒玉原系北石桥村村民，刘恒玉参加工作后将户口迁出转为居民户口，费秀芳在北石桥村城中村改造开始前亦转为居民户口，二人在该村划拨的一处宅基地上建有房屋，该房屋处于市城改发[2011]1号关于《西安市雁塔区北石桥村城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复确定的拆迁范围之内，但未签订拆迁安置补偿协议。费秀芳、刘恒玉称其房屋于2013年12月1日被北石桥村城中村改造确定的拆迁人即雁塔区城改办强拆，已向西安市公安局雁塔分局昆明路派出所报警。
杨益民不是北石桥村村民，在北石桥村享有一处祖遗宅基地及地上所建的房屋，该房屋处于市城改发[2011]1号关于《西安市雁塔区北石桥村城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复确定的拆迁范围之内，但未签订拆迁安置补偿协议。杨益民称其房屋于2012年11月29日半夜被北石桥村城中村改造确定的拆迁人即雁塔区城改办强拆，已向西安市公安局雁塔分局昆明路派出所报警。
刘建学系北石桥村村民，2003年12月31日刘建学与北石桥村委会签订了土地租赁合同，租赁了一土地作为商业街用地，由祝新升及其妻投资在此处土地上建房居住，2011年5月30日刘建学与雷福平离婚后，二人约定此处租赁的土地给刘建学所有，刘建学与祝新升夫妇在该房屋内居住，该房屋处于市城改发[2011]1号关于《西安市雁塔区北石桥村城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复确定的拆迁范围之内，未签订拆迁安置补偿协议，刘建学、祝新升称该房屋于2013年7月13日被北石桥村城中村改造确定的拆迁人，即雁塔区城改办强拆。
高金玲不是北石桥村村民，1998年10月1日高金玲与北石桥村委会签订了土地租赁合同，租赁了一处私人住宅用地并在其上建房居住。该房屋处于市城改发[2011]1号关于《西安市雁塔区北石桥村城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复确定的拆迁范围之内，未签订拆迁安置补偿协议，高金玲称其房屋于2013年7月13日被北石桥村城中村改造确定的拆迁人即雁塔区城改办强拆。
廖伟不是北石桥村村民，1997年5月1日廖伟与北石桥村委会签订了北石桥商业街使用租赁合同书，租赁了一处土地并在其上建房居住。该房屋处于市城改发[2011]1号关于《西安市雁塔区北石桥村城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复确定的拆迁范围之内，未签订拆迁安置补偿协议，廖伟称其房屋于2013年7月13日被北石桥村城中村改造确定的拆迁人即雁塔区城改办强拆。
另查明，雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟提供的北石桥村村民张某某已签订的拆迁安置协议显示甲方为雁塔区城改办和鱼化寨街办并加盖两机关公章，协议首段明确了“西安市雁塔区城中村改造办公室委托鱼化寨街道办事处全面负责实施北石桥村的整村拆除和村民回迁工作”。此外，北石桥村两委会曾在西安市公安局雁塔分局昆明路派出所针对群众报警强拆房屋相关事实进行调查过程中向昆明路派出所出具了情况说明、担保书、紧急通知等材料，表明北石桥村两委会为解决城改遗留问题和村民安置用地问题，组织力量对村民房屋实施了拆除，公安机关虽进行了相关调查工作，但并未立案。
庭审中经询，雁塔区城改办和鱼化寨街办称雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟确实未签订拆迁安置补偿协议，房屋已被拆除，但其未参与雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟的房屋拆除工作，对于高金玲、廖伟等人租地建房的行为认为属于非法用地，其所建房屋亦属非法建筑。从本案证据材料中北石桥村两委会发布的通知、通告和紧急通知中“限期搬离”“后果责任自负”“我们将在对剩余被拆迁户进行证据保全的基础上予以拆除”等内容可以看出雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟的房屋是北石桥村两委会决定拆除，与雁塔区城改办无关。
审理中，原北石桥村村主任刘岩向原审法院表明雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人的房屋是由北石桥村两委会决定拆除，与雁塔区城改办和鱼化寨街办无关，庭审中，第三人北石桥村委会认可了刘岩的陈述并表示对加盖北石桥村两委会公章的证据材料均予以认可。
原审法院认为，本案争议的焦点是雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟的房屋是否是雁塔区城改办拆除，雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟的诉讼请求能否得到支持。
城中村改造是为了完备城市公共服务功能，提高城市品质，实现改善人民群众生活环境的目的，所确定的原则是政府主导，市场运作，利民益民，科学规划。在改造中，不仅要求人民政府依法行政，同时也需要与改造项目有利害关系的单位和个人密切配合，才能保证城中村改造规范有序。在实施中，对于享有公权力的机构侵害了利害关系人合法权益的行为，则可以依法行使诉讼权利，寻求法律的保护。就本案而论，雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟及相关利害关系的第三人所使用的土地和建造的房屋属于北石桥城中村改造项目范围之内，对此各方当事人均无异议，对于本案所涉房屋状态，庭审中经询，各方当事人均表示房屋已在未签订拆迁安置补偿协议的情况下被拆除，即涉案房屋被强拆的事实存在。对于拆除雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人房屋的意思表示和实施者，雁塔区城改办及鱼化寨街办均予以否认，雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人也没有证据证明房屋被拆除系雁塔区城改办或办事处所为，从雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人提供的证据材料中加盖北石桥村两委会公章的通知、通告及北石桥两委会向昆明路派出所提供的材料中显示北石桥村两委会有拆除涉案房屋的意思表示，结合北石桥村村委会当庭予以认可的原北石桥村主任刘岩向原审法院陈述雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人的房屋系北石桥村两委会决定予以拆除，雁塔区城改办及鱼化寨街办无关的内容，原审法院认为现有证据不能证明雁塔区城改办和鱼化寨街办有指使他人或自行实施拆除雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人房屋的意思表示和行为。雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟指控雁塔区城改办实施了强拆行为是基于市城改发[2011]1号关于《西安市雁塔区北石桥村城中村改造项目拆迁安置实施方案》的批复确定雁塔区城改办是北石桥城改工作的拆迁人，认为无论拆除房屋的行为人是谁，雁塔区城改办均应承担拆除行为的法律后果。按照西安市《城中村改造实施办法》的相关规定，区城改办负责实施辖区内的城中村改造工作，市城改办的批复也确定了区城改办的权力是要求其他依照法律规定履行相应的职责。即只有其在履行职责中，针对相关的事物有所意思表示或实施某项行为，才能对该意思表示和行为产生的法律后果承担责任，并不是指在城改过程中发生的一切事实。雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人房屋被拆除事实的发生，既无雁塔区城改办的意思表示，也无证据证明是雁塔区城改办实施了该行为，还要让其承担法律后果，显然有悖法理。本案中，现北石桥村委会已明确表示雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人的房屋系该村两委会决定予以拆除，与雁塔区城改办和鱼化寨街办无关，雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人仍以市城改办批复所确定的雁塔区城改办为拆迁人，认为雁塔区城改办应承担法律后果，其所持理由于法无据，不予支持，对其诉讼请求应予驳回。与雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟房地有利害关系的第三人刘朋飞、刘莉、张小梅、刘恒玉、祝新升等，其主张事项及理由与雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟一致，故亦应驳回。
综上所述，雁塔区城改办未实施强拆雷福平等人房屋的行为，雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟等人要求确认雁塔区城改办强拆其房屋行为违法，缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，判决：驳回雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、廖伟、刘建学及第三人刘朋飞、刘莉、张小梅、刘恒玉、祝新升要求确认西安市城中村改造办公室强拆其房屋行为违法的诉讼请求。案件受理费50元，原告负担。
宣判后，雷福平、杨益民、费秀芳、高金玲、刘建学、廖伟不服，向本院提起上诉称：一、原审法院作出的原审判决认定事实错误。1、两委会通知、通告，无法证明是北石桥村委会强拆了上诉人的房屋。2、如果认定被上诉人强拆了上诉人的房屋，被上诉人的行为属于行政违法，如果认定是北石桥村委会强拆了上诉人的房屋，其性质就是刑事犯罪问题。3、刘岩在法院所做的说明，不具有证据效力，不能作为认定事实的依据。按照现有法律规定，证人必须出庭，接受上诉人、被上诉人和法庭的询问，刘岩的证言，没有经过质证，不能作为证据使用。北石桥村委会认可刘岩在法院做的说明，也不能成为刘岩证言具有证据效力的理由。4、高某在向公安机关出具的《担保书》上签字，高某的第一个身份是鱼化寨街办的干部，另一个身份是拆迁指挥部的领导。如果不是被上诉人强拆了上诉人的房屋，高某不会出面给强拆人员担保。原审法院应该传唤证人高某到庭，以查清案件事实。但是，原审法院竟然没有通知高某。公安机关为什么针对刑事罪犯不予立案？应该说明行政违法，说明被上诉人指使他人强拆了上诉人的房屋。二、原审判决作出的判决适用法律错误。被上诉人强拆上诉人房屋的行为违法，但是房屋已经灭失，被上诉人的违法强拆行为，已经不具有可撤销的内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款规定，判决被上诉人强拆上诉人房屋的行为违法。而原审法院却适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律明显错误。三、上诉请求提出的法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款、第八十九条第三款、七十四条第二款的规定，确认被上诉人强拆上诉人房屋的行为违法。请求：撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁行初字00069号行政判决；依法确认被上诉人强拆上诉人房屋的行为违法；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
雁塔区城改办辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
鱼化寨街办辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照法律规定，本案应该是上诉人举证证明雁塔区城改办或鱼化寨街办有实施强拆的行为。请求驳回上诉，维持原判。
北石桥村委会称，一、同意原村主任在派出所调查期间的陈述。二、对法庭查明的事实中，加盖村委会公章的都认可。三、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，各方当事人均认可雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳的涉案房屋在北石桥村城中村改造项目的范围之内，雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳尚未就该房屋签订拆迁安置协议，该房屋已被拆除，但对该房屋是由谁拆除存有争议，雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳认为是雁塔区城改办、鱼化寨街办拆除的，雁塔区城改办、鱼化寨街办均予以否认。从雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳提供的加盖有北石桥村两委会公章的通知、通告及北石桥村两委会向昆明路派出所提供的材料中可以看出，北石桥村两委会有拆除涉案房屋的意思表示，而北石桥村委会当庭认可原村主任刘岩向原审法院陈述的雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳等人的房屋系北石桥村两委会决定予以拆除，与雁塔区城改办及鱼化寨街办无关，故雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳并未有充分证据证明雁塔区城改办、鱼化寨街办有指使他人或自行实施了拆除其涉案房屋的行为，即雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳并未有充分证据证明其所诉行政行为是客观存在的。故雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围，依法应驳回雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳的起诉。原审判决驳回雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳的诉讼请求有误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、第八十九条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁行初字第00069号行政判决；
二、驳回雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳之起诉。
一、二审案件受理费各50元，共100元，退还雷福平、杨益民、高金玲、刘建学、廖伟、费秀芳。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 峰
审 判 员 张 静
代理审判员 许 超
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 黄艳玉