广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)深中法房终字第519号
上诉人（原审被告）：深圳市美术装饰工程有限公司。
法定代表人：衣宏伟，董事长。
委托诉讼代理人：徐黎明，广东深亚太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶永新，广东深亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴秀清，女，汉族，1964年5月10日出生。
原审第三人：丁小杰，汉族，1968年10月9日出生。
上诉人深圳市美术装饰工程有限公司（以下简称美术公司）因与被上诉人吴秀清、原审第三人丁小杰装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2007）深福法民三初字第1981号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
美术公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回吴秀清的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由吴秀清承担。事实与理由：一、本案诉争的一期工程亏损，吴秀清诉求的利润不存在，一审判决计算错误。1、本案中，吴秀清诉求判令支付734276．45元工程合作利润依据是其委托深圳利商会计师事务所审计的审计报告(深利商专审字[2000]第011号)，而该审计报告核算总成本为9125580．34元(其中主营业务成本6852672．04+主营业务税金及附加572858．48元+管理费用l700049．82元)，核算工程造价是12562686．15元，由此得出的一期工程可分配利润为3437105．81元，再除以4得出的。而根据长沙市中院(2008)长中民再终字第0247号判决书认定的一期工程造价鉴定为8474241．61元，减去工程总费用9125580．34元，实际亏损651338．73元，根本不存在利润。2、吴��清一直以来都是以利商审计报告作为诉求分配利润的依据，在一审的庭审中突然变换计算依据，据此要求分配利润是没有法律依据的。即使按照湖北永信会计师事务所的37号审计报告来核算利润，也是亏损的．即根据37号永信审计报告，总费用8062878．20元(其中工程费用7522269．27元+应缴税金387600元(由湖南XX影视中心代扣代缴)+维修费(含货车)54497．33+待查费用98511．60元)。毛利润=工程造价8474241．61元一总费用8062878．20元=411363．41元。在一期工程竣工未结算前，实际美术公司和吴秀清及丁小杰按照合伙协议都领取了投资本金(共计l50万元)和利润(由美术公司先行垫付共计l32万元)，其中吴秀清实际领取投资本金30万元、分配利润33万元。而实际吴秀清应分配毛利润为102353．35元(411413．41元／4)。吴秀清还应返还227646．65元，还应承担一期工程的其他费用。
��、一审判决武断认定吴秀清参与了二期工程没有事实依据，吴秀清并没有参与合作承包二期工程。1、纵观本案，至始至终，吴秀清聘请深圳利商会计师事务所审计对象也仅仅是一期工程。且从2002年9月11日起起诉也是分配一期工程利润，从来没有提起对二期工程的利润诉求。一期工程、二期工程分别在1999年7月、2000年12月竣工并交付使用(长沙中院2008长中再终字第0247号民事判决书也确认该事实)。但是吴秀清在2002年9月10日向福田区人民法院起诉时仅仅针对一期工程进行利润分配。即使在该案后来几次审理中，吴秀清一直只要求分配一期工程利润，而没有诉求对二期工程利润进行审计和分配，可见吴秀清知道自己仅仅参与了一期工程的合作。如果其参与了二期工程的承包施工，那么吴秀清就有分配二期工程利润的请求权。应当在一开始诉讼时就应当主张分配二期工程利润才合理。可吴秀清长达十余年时间都没有提出分配二期利润也不符合生活常理。事实上吴秀清知道一期工程没有利润后，恶意增加诉讼请求要求分配二期工程利润，是想混淆视听，浑水摸鱼。2、《装饰工程合同书》(一期工程)和《装饰工程施工合同》(即二期工程)的承包施工的范围明显不同，承包方式明显不一样，是两个独立的工程。长沙市中院(2008)长中民再终审第0247号民事判决查明的事实是《装饰工程合同书》的涉及项目仅仅是一期工程，其承包施工方式也是30％保证金。美术公司和吴秀清及第三人丁小杰于1998年10月23日签订《关于湖南估计会长中心工程合作协议》，第二天美术公司就和湖南XX会展中心签订了《装饰工程合同书》。显然签订合伙协议的目的就是合伙承包一期工程，并且合作协议施工方式和工程合同书一致，而二期工程的施工承包方式是垫资进行���工，施工范围也大不一样，和美术公司吴秀清签订的合作协议的施工范围、施工方式决然不同，更加证明二期工程与吴秀清无关。长沙中院0247号判决查明一期工程和二期工程是两个合同，它们签订时间不同，施工范围不同，施工方式不同，两个工程分别进行审计，也依据各自签订的合同内容进行审查、裁判，尤其是双方约定的违约金条款，《装饰工程合同书》(一期工程)的违约金条款有效，二期工程合同的违约金条款不认定(见0247判决书第l8页8行“经查，美术公司承包施工的第一期工程…847万元，而美术公司…收到950万元，故不存在拖欠工程款和违约金的问题。第二期工程尚有工程款未收回，但因双方提供的合同不一致，约定的违约金条款不能认定”)。二期工程不是一期工程的增量，是一个独立的工程。而吴秀清在庭审中，认为没有二期工程，只是一期工程的增��，事实上，一期、二期工程是两个施工合同，施工的范围、施工方式决然不同，说明吴秀清根本不清楚美术公司和湖南XX会展中心还有二期工程，而0247号判决也查明吴秀清起诉要求分配第一期工程利润，证明了吴秀清并没有参与二期工程的合作。3、二期工程是由美术公司全额垫资施工的项目工程，与吴秀清无关，吴秀清也没有证据证明在二期工程中共同垫资施工该二期工程。《装饰工程施工合同》(即二期工程)约定承包方式是垫资施工，美术公司在签订二期工程合同后，从2000年7月到2000年11月共投资了375万元。案外人丁小杰投入了362．5万元，而吴秀清却没有任何证据证明其垫资参与了二期工程，其在一期工程的30万元本金和一期利润33万元早已收回。4、丁小杰也很明确该案的诉争工程仅仅是一期工程。丁小杰是吴秀清的合作伙伴，二人作为一方共同与吴秀清签订合���协议，丁小杰对合作的项目非常了解，也很明确事实真相。丁小杰在证词中明确该案的诉争工程仅仅是一期工程。
三、吴秀清请求要求分配二期工程利润超过诉讼时效，而作为一审争议焦点的诉讼时效在一审判决中没有提及。一期工程、二期工程分别在1999年7月、2000年12月竣工并交付使用。吴秀清如果参与了二期工程的合作，那么她应当知道这一事实，在2002年诉求分配一期工程时，也应当要求分配二期利润。正如本案的原二审裁定书第9页所述说的“相关工程项目早已交付使用，美术公司理应向发包方结算，追讨工程款并与吴秀清进行利润分配。吴秀清在工程完工并交付使用多年后，起诉要求美术公司进行利润分配，合情合理，且符合合同约定和法律规定”。而不应等到12年后才诉求分配二期工程利润。显然超过诉讼时效，也说明吴秀清压根就没有参与二期工程的施工合作。
综上所述，吴秀清诉讼请求没有事实上和法律上依据，而美术公司的证据充分、严谨，一审法院对美术公司提出的诸多抗辩置若罔闻、一期工程计算错误，认定吴秀清参与二期合作于法无据，令人无法信服。美术公司恳请二审法院全面审查、秉公执法、甄别是非，依法支持美术公司的请求。
吴秀清辩称，一、本案诉讼过程中出现了三个审计报告，三个审计报告其中我方有一个审计报告美术公司是没有认可，美术公司提交了两份审计报告。从现在的情况来看，一期工程结束的时候美术公司提交工程量作为审计的时候是1200万元，后来从长沙中院终审的工程来看一期工程是827万元，工程量改变意味着多方面的改变，第一是计算工程造价的范围、单价及综合收费的标准会改变，成本也会相应改变或者增加或者减少，因此工程量的改变就等于改变了原来我方审计时任何一个数字都会在变化，不仅仅是最后利润的总数；第二，我方审计时主要是美术公司提交了出纳现金出现了负数—211115.92元，说明内部作假账，当现金出现负数说明出纳员出现问题了，因此需要审计，在美术公司提交第一次审计的财务数据来看，当时是收到800万元的工程款，即收到800万元工程款的时候帐面的亏损数是21万多元；第三，我方委托的深圳利商会计师事务所审计后，按照美术公司提交的1200万元工程量计算成本是6852672.24元，而美术公司同时也提交了美术公司委托的湖北的会计师事务所的审计报告，他们审计报告的成本是752269.27元，以上是原来一审所出现的审计报告的情况。二、本案的一审已经查明一期工程有利润未分配且滚入了二期工程，二期工程从开始到完工，各方并未散伙，也未结算一期利润，因此二期工程是一期工程的延续，各方份额并未改变，并且根据湖南法院最终查明的情况，本案纠纷的工程并没有两个合同出现，而是承认了只有一期的工程和以后的工程增量；三、吴秀清认为一审法院将查明的一期的利润作为二期工程的投入，从实际情况上看是合理的，但是从法理上看是不合法的，合伙人自愿出资的金额不应当用于稀释股份的依据，合伙人后来自愿出资的款项应当为借款，而不应当作为出资投入，但是由于多年的诉讼，且无法拿到工程的财务资料，本人只好认可了一审法院的这种计算方式，因此没有上诉；四、本案长沙终审判决执行600多万元及利息美术公司也没有在这次审理中报告，而美术公司在上诉状中所说的其他费用也没有一审中提交，从综合情况来看，美术公司根本没有提出相关证据证明有其他费用没有计算在内。综上，吴秀清要求法院依法维持原判，驳回���术公司的诉讼请求。
吴秀清向一审法院起诉请求：1、美术公司向吴秀清支付工程合作利润737276.45元；2、美术公司向吴秀清支付全部工程未分配的合作利润1412824.69元；3、美术公司向吴秀清支付上述款项之利息，暂计5万元（以美术公司与湖南公司没有发生诉讼前已经收到的款项计算，美术公司占有吴秀清应当分配利润的利息，即自吴秀清起诉美术公司之2005年1月1日起按同期银行贷款利率暂计至2010年12月31日，之后计算至支付完毕上述款项时止）；4、美术公司承担工程利润审计费45000元；5、由美术公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：1998年10月23日，美术公司作为甲方、吴秀清、丁小杰共同作为乙方签订《关于湖南XX影视会展中心工程合作协议》约定“该工程前期乙方洽谈接触，投入人力物力，已将样板房完成；工程以美术公司名义承接；甲���双方各占50%的股份；由于属垫资工程，需垫资30%资金，建设方才能支付第一笔工程款，本工程合同造价预计约2000万元，根据与建设方签订的合同要求，前期需垫600万元，甲乙双方各负担300万元，为了减少所垫资金，甲乙双方先垫资各100万元，其余由乙方负责以赊购材料解决；甲乙双方所垫的100万元中，乙方前期（包括样板房）已支付60万元，在98年11月15日前再注入40万元，共100万元，甲方在98年10月26日前注入10万元，30日前注入50万元，另40万元在11月15日前注入，共计100万元；为便于工程施工，甲方同意在长沙开设工程临时账户，会计由甲方派人担任，出纳由乙方负责；项目利润分成，甲乙双方各50%”。双方还约定了其他权利义务。当天，吴秀清与丁小杰确认乙方股份为各25%。湖南省长沙市中级人民法院（2008）长中民再终字第0247号民事判决书认定：��第一期工程造价鉴定为8474241.61元，第二期工程造价鉴定为26731863.92元。美术公司认可收到一期工程款950万元，二期工程系垫资工程，尚欠工程款6065833.26元，利息从2002年5月19日起算”。
吴秀清委托深圳利商会计师事务所对工程第一期审计结论为：工程总造价12562686.15元，利润3437105.81元。美术公司委托湖北永信会计师事务有限公司对工程第一期审计结论为：工程费用7522269.27元（包括样板房60万元）；第二期审计结论为：工程费用20895160.98元，美术公司垫资2480000元、丁小杰垫资2355000元。吴秀清、美术公司均要求以对方委托审计的工程费用为准。美术公司提交的记账凭证、审计报告显示美术公司收回了90万元，吴秀清收回了63万元，双方对吴秀清收回的63万元中是否本金、利润、承包金有不同意见。
一审法院认为，第一期工程：按照三方签订协议及吴��清与丁小杰之间的协议，合作项目利润由吴秀清得25％、美术公司得50%。利润应当为工程过程中收取到的款项减去工程中的支出。根据（2008）长中民再终字第0247号民事判决书，第一期实际应当收取的款项为8474241.61元，因财务由美术公司掌管，在吴秀清、美术公司提交的两份审计报告不一致的情况下，按照有利于吴秀清的原则，原审法院确定以美术公司委托审计的工程费用7522269.27元为准。在双方投入的款项美术公司90万元，吴秀清30万元（样板房的一半）均已收回的情况下，三方可分配利润为8474241.61-7522269.27=951972.34元，吴秀清应分得951972.34×25%=237993.09元。吴秀清应当收回的款项为本金30万元及利润237993.09元，而吴秀清收回了63万元，故吴秀清第一期本金已全部收回，利润已全部收取。吴秀清辩称的63万元组成，只是吴秀清自己对从工程中获得款项的个人支配行为，不影响本案利润的分配。吴秀清辩称的样板房60万元已在工程费用中列明，其费用60万元也已作为投资款退还，吴秀清主张工程费用扣减该60万元，没有依据，一审法院不予采信。
第二期工程：根据协议约定的价款，协议应当包括第二期工程，但具体到第二期工程的履行，还需要进行垫资。按照发包方第一期多支付的950万元计算（9500000-7522269.27）×25%=494432.68元，吴秀清利润分配后多余的部分494432.68-330000=164432.68元应当滚入第二期作为吴秀清出资。第二期的利润为26731863.92-20895160.98=5836702.94元。根据协议约定和垫资比例，吴秀清应当分得164432.68×5836702.94/(4835000+164432.68)=191970.72元。扣除第一期多分的利润，吴秀清实际还应分得191970.72+237993.09-330000=99963.81元。当事人自行委托审计的费用自行承担。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第���十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定判决：一、深圳市美术装饰工程有限公司应于判决生效之日起10日内向吴秀清支付第二期工程利润99963.81元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2002年5月19日计至还清之日止）；二、驳回吴秀清的其他诉讼请求。如逾期履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24760.8元（已由吴秀清预交），由美术公司负担2299元，由吴秀清负担22461.8元；保全费3180元（已由吴秀清预交），由美术公司负担1400元，由吴秀清负担1780元。
本院对一审查明事实予以确认。另查：一、涉案《关于湖南XX影视会展中心工程合作协议》约定：湖南XX影视会展中心是一个综合性的工程项目，包括别墅、酒店、餐厅、大堂等……该工程前期由乙方（丁小杰、吴秀清）洽淡接触，经过多方人力、物力的投入，现已将样板房完成，并且建设方将该项目的一部分决定给公司承接……；二、根据湖南省长沙市中级人民法院（2008）长中民再终字第247号民事判决，湖南XX影视会展中心有限公司（简称影视中心）与美术公司于2000年7月16日签订一份《装饰工程施工合同》（第二期工程），约定由美术公司承包影视中心娱乐中心的装饰工程施工任务，具体承包范围为娱乐中心的A、B部分。但双方于诉讼中向法院提交的合同版本、页码及部分内容不一致，经鉴定两份合同均分别不是同一打印机打印形成，制作方式存在明显差异；三、吴秀清向本院提交了广东省高级人民法院（2016）粤民再285号民事判决，根据上述判决，吴秀清实际向美术公司支付了承包金63万元，包括1998年度和2000��度的承包金42万元及1999年的21万元，虽然双方在1999年度承包合同中约定该年度的承包金在“湖南XX山庄”项目利润中扣除，而吴秀清向美术公司支付1999年度承包金时，双方尚未对“湖南XX山庄”项目利润进行结算，原定的付款条件尚未成就，但吴秀清提前支付该款，美术公司予以接受，应视为双方以实际行为合意变更了原来的约定，故吴秀清诉请美术公司返还已经支付的21万元承包金及利息，不予支持。吴秀清主张，由于上述判决不予支持其返还21万元的主张，而美术公司在本案中确认从湖南工程利润中收取30万元作为1999年的承包金，故美术公司扣取该30万元利润缺乏依据，扣减其仅欠美术公司1999年承包金1万元，本案应在一审判决的基础上判令美术公司多退还其29万元利润；四、经查阅相关案卷材料，（2004）深福法民三初字第1613号案件中，美术公司曾于2005年1月21日提交代理词，称“被告（美术公司）从湖南XX山庄项目利润中扣除23万元承包金属实。而原告（吴秀清）对此也不持异议，在本案中未就此提出任何诉求”，在该案2004年11月10日庭审笔录中，原告（吴秀清）称：被告曾起诉我们未交承包金，被告（美术公司）称：我们起诉的该承包费中扣除了这30万元的。
本院认为，涉案《关于湖南XX影视会展中心工程合作协议》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据该协议，对涉案第一期工程，吴秀清有权分得合作项目利润的25%，一审判决认定吴秀清已全部收回第一期工程的本金及利润共计63万元，吴秀清、美术公司二审对此均无异议，但吴秀清主张30万元利润并无实际收取，而是由美术公司扣作1999年承包金。
关于吴秀清是否有权分得第二期工程的利润的问题，吴秀���主张有权分得第二期工程的利润，其理由主要有二，其一、一期工程利润分配后多余部分应作为二期的投入；其二、二期工程不存在独立的合同，实际为一期工程的增量。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，吴秀清主张有权分配第二期工程的利润，应由吴秀清举证证明其与美术公司、丁小杰的合作关系包括第二期工程，或其对第二期工程实际进行了投资。首先，涉案《关于湖南XX影视会展中心工程合作协议》约定建设方将湖南XX影视会展中心项目的一部分给公司承接，而不是该项目的全部，故无法根据该合作协议认定各方当事人合作范围包括第二期工程。吴秀清主张二期工程仅是一期工程的增量，但根据湖南省长沙市中级人民法院（2008）长中民再终字第247号民事判决，美术公司与影视中心就第二期工程虽提交了不同版本的合同，但不能据此认定双方就第二期工程未签订独立的合同，吴秀清关于二期工程仅是一期工程增量的主张缺乏依据，本院不予采信。其次，即使第一期工程利润分配后有多余，亦不必然作为二期工程的投入，吴秀清未能举证证明其与美术公司达成协议将第一期的盈余作为其对二期工程的投入，应承担举证不能的法律后果。因此，现有证据无法确认吴秀清就第二期工程与美术公司、丁小杰形成了合作关系，亦无证据证明吴秀清对第二期工程有投入，吴秀清据此主张分配第二期工程的利润缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定第一期工程吴秀清分配利润后多余的部分滚入第二期作为吴秀清的出资，没有事实和法律依据，认定错误，本院予以纠正。
至于一期工程利润吴秀清已实际收取，或已被美术公司扣取作为1999年承包金的问题，本院认为，本案中，吴秀清未���一审判决提起上诉，美术公司应否退还利润，本院不予审查。
综上，上诉人深圳市美术装饰工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市福田区人民法院（2007）深福法民三初字第1981号民事判决；
二、驳回吴秀清一审全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费49521.6元，由吴秀清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 毅
审 判 员 张 睿
助理审判员 王 丹 妮
二〇一七年七月三日
书 记 员 李全慧（兼）
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情���，分别处理:
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。