宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宁民知终字第2号
上诉人（原审被告）杨凌千普农业开发有限公司。住所地：陕西杨凌示范区。
法定代表人马新世，系该公司董事长。
委托代理人马新文，系该公司办公室主任。
委托代理人陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中卫市金城种业有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人赵宁宁，系该公司执行董事。
委托代理人沈生文，宁夏鸣钟律师事务所律师。
委托代理人谢文东，宁夏沙都律师事务所律师。
原审被告常耀宁。
上诉人杨凌千普农业开发有限公司（以下简称千普公司）因与被上诉人中卫市金城种业有限责任公司（以下简称金城公司）、常耀宁侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院(2014)卫民知初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人千普公司的委托代理人马新文、陈永栋，被上诉人金城公司的委托代理人沈生文、谢文东到庭参加诉讼。原审被告常耀宁经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原兰州种苗公司将其培育的西瓜种子”金城”向国家商标局申请注册商标后，于1993年10月21日取得第662325号”金城”商标专用权（注册有效期限续展至2023年10月20日），核定使用商品为第31类（植物种籽、植物种、谷物（植物种子）、未加工谷种）。原兰州种苗公司于2006年6月14日将”金城”商标专用权转让给潘忠林（原名潘小红，于2013年3月19日更名为潘忠林）。2007年1月，潘忠林等人发起成立了金城公司，专门从事农作物种子的研发与销售。2007年12月28日，潘忠林将”金城”商标转让给金城公司。金城公司于2007年3月27日向国家商标局申请”金城5号”商标注册，国家商标局于2007年8月15日受理后，于2010年1月7日核发了第5964075号”金城5号”商标注册证，核定使用商品为第31类（未加工谷种、鲜水果、谷种、植物种子），注册有效期为2010年1月7日至2020年1月6日。2012年9月，”金城”商标被认定为第八届宁夏著名商标。2013年，金城公司在西瓜种子市场发现有人侵犯”金城”、”金城5号”商标，于2013年11月30日在《宁夏日报》第3版发表声明，并向中卫市工商局举报。2014年1月20日，中卫市工商行政管理局向宁夏回族自治区工商行政管理局发出《关于开展保护”金城”商标专用权的请示》。2014年4月5日，国家工商行政管理总局商标局向陕西省、甘肃省、安徽省、江苏省、吉林省、新疆维吾尔自治区工商行政管理局发出商标监字（2014）15号《关于保护第662325号和第5964075号注册商标专用权的通知》，要求该六省工商行政管理局组织开展保护金城公司享有的”金城”和”金城5号”商标专用权执法行动，并将查处情况书面上报国家工商行政管理总局商标局。为制止侵权行为，金城公司登报、发维权书等支出2545元。为取证，金城公司购买”精选金城五号198”支出63000元，购买”精品金城五号”支出17200元，到陕西杨凌支出1171元，到银川、兴仁等地支出1778.50元。
千普公司是从事种子加工、包装及销售的公司。该公司自2006年将”精选金城五号”、”精品金城五号”、”特大金城五”等作为商品名称用于其销售的西瓜种子，并在西瓜种子包装物上标明”千普”商标及生产厂址。常耀宁销售的”金城五号”西瓜种子由千普公司提供。
原审法院依金城公司证据保全申请，在千普公司不配合的情况下，调取到千普公司在2012年至2013年期间销售”金城五号”种子价值578738元。金城公司认为千普公司和常耀宁的行为侵犯了其享有的商标权，为此诉至法院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定”在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，金城公司为西瓜种子的研发、销售企业，千普公司为西瓜种子的加工、销售企业。金城公司将其注册商标”金城”和”金城5号”也作为商品名称用于其销售的西瓜种子。现千普公司在其西瓜种子包装物上将”精选金城五号”、”精品金城五号”、”特大金城五”等作为其商品名称使用，虽在包装物上标明”千普”商标及生产厂址，但”千普”商标与”生产厂址”字体相对较小，或字体相等，但”金城”或”金城五号”用醒目颜色被突出放置在包装物正面。由于千普公司在包装物上突出将”金城”或”金城五号”作为商品名称使用，与金城公司使用的”金城”及”金城5号”商标相同或近似，易使相关公众误认为千普公司销售的”金城五号”西瓜种子就是金城公司销售的西瓜种子。因此，千普公司的上述行为构成对金城公司”金城”及”金城5号”商标专用权的侵犯。常耀宁销售千普公司提供的”精品金城五号”等西瓜种子，亦构成对金城公司”金城”及”金城5号”商标专用权的侵犯。故金城公司提出千普公司、常耀宁侵犯其注册商标专用权的意见成立。
千普公司认为”金城”商标中的”城”字是由一个”七”字旁和”成”组成，不能认定为”城”字，千普公司所使用的文字是”金城五号”，且在前面加注”精品”、”特大”等字样，明显区别于”金城”及”金城5号”商标，”金城”、”金城5号”商标已成为西瓜品种通用名称，千普公司使用”金城五号”属于在先使用，金城公司不享有”金城”商标专用权，千普公司的行为不构成侵权。但千普公司所提出的”城”字差别极其细微，不足以影响相关公众对”金城”商标中含有”城”字的一般判断；千普公司使用的”精品金城五号”、”特大金城五”等字样是在”金城”之前添加的修饰语和在”金城”之后添加的与阿拉伯数字”5”号不同的汉字”五”号，其核心词均为”金城”，同为西瓜种子的销售企业，仍易使相关公众误认为千普公司销售的”金城五号”西瓜种子就是金城公司销售的西瓜种子；本案中，金城公司享有的”金城”、”金城5号”注册商标的核定使用商品为第31类，包括植物种子、未加工谷种等，并且独占”金城”、”金城5号”西瓜品种，但金城公司仅将”金城”、”金城5号”用于西瓜种子中的一种，并非一类商品。因此，”金城5号”不具备成为通用名称的条件；千普公司于2006年开始销售”金城五号”西瓜种子，金城公司虽于2007年3月27日才向国家商标局申请”金城5号”商标注册，但其同系列商标”金城”商标已于1993年被注册并使用至今。因此，千普公司销售”金城五号”西瓜种子并不属于在先使用的情形，千普公司的抗辩意见不能成立。
千普公司侵犯金城公司的商标权，依法应承担相应损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款分别规定：”侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、”权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，据此，若考虑金城公司因被侵权所受到的实际损失，因金城公司自2012年1月至2014年10月并未销售”金城”、”金城5号”，无法对比其因被侵权所受到的实际损失；若考虑千普公司因侵权所获的利益，应当自金城公司起诉之日2014年5月23日起向前推算两年计算。金城公司申请法院调取的千普公司于2012年至2013年期间”金城五号”的销售额为578738元，该销售额系千普公司没有给予应有配合而调取的数据。因此，无法计算千普公司于2012年5月23日至2014年5月22日的全部销售额度，也无法反映千普公司所获利益；若考虑金城公司商标许可使用费的数额，因金城公司与千普公司均未提供证据证实金城公司将”金城”、”金城5号”注册商标许可他人使用，无法计算金城公司商标许可使用费数额。由于上述三种方法均无法确定侵权赔偿数额，鉴于千普公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、范围、期间、后果、商标的声誉等因素，以及金城公司为制止侵权行为登报、发维权书等支出2545元，为取证购买”精选金城五号198”支出63000元，购买”精品金城五号”支出17200元，到陕西杨凌支出1171元，到银川、兴仁等地支出1778.50元的各项费用，综合确定千普公司给付金城公司的赔偿额为人民币50万元，对金城公司主张千普公司赔偿300万元经济损失的请求予以部分支持。
常耀宁所销售的”金城五号”西瓜种子系千普公司提供，金城公司也未举证证实常耀宁在销售”金城五号”时明知该商品系侵犯注册商标专用权商品，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款”销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担责任”之规定，常耀宁不承担赔偿责任。因此，对金城公司主张常耀宁赔偿其经济损失的请求不予支持。
关于金城公司要求千普公司、常耀宁在《中国农民报》上公开赔礼道歉的诉讼请求，因赔礼道歉适用于侵犯人身权的情形，而本案商标权是一种财产性质的权利，不应当适用，故对该诉讼请求不予支持；金城公司要求千普公司、常耀宁销毁假冒”金城”、”金城5号”的包装及冒用金城公司”金城”、”金城5号”西瓜种子的请求，因认定千普公司、常耀宁的行为侵犯了金城公司”金城”、”金城5号”注册商标专用权，即意味着千普公司、常耀宁不能再使用含有”金城”、”金城5号”西瓜种子的包装。
综上，千普公司、常耀宁的行为侵犯了金城公司”金城”及”金城5号”注册商标专用权。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1.千普公司和常耀宁立即停止侵犯金城公司”金城”及”金城５号”注册商标专用权；2.千普公司于本判决生效后十日内一次性赔偿金城公司损失人民币50万元（含为制止侵权行为所支出的合理开支）；3.驳回金城公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由金城公司负担25564元，千普公司负担5236元。
一审宣判后，千普公司向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人金城公司的全部诉讼请求。理由：千普公司并未侵犯被上诉人的商标，原审认定被上诉人损失证据不足，判决错误。1.被上诉人所提供的662325号商标注册证不存在，不能作为有效证据使用，不能作为认定上诉人侵权的有效证据。2.千普公司所使用的”千普”商标系注册商标，与被上诉人662325号商标和5964075号”金城5号”商标均显著不同。3.被上诉人662325号文字及图形组合商标与上诉人使用的”金城五号”品种名称装潢字样显著不同，且5964075号”金城5号”中的”金城5号”是经甘肃省进行登记公告的西瓜品种名称，属于法定的通用名称，千普公司使用该品种名称属于在先使用，不构成对被上诉人”金城5号”注册商标的侵犯。
被上诉人金城公司答辩称，”金城”商标是国家商标局颁发，注册文号与商标注册证是合法取得的。上诉人指出的种子品种与金城公司的商标是两个法律关系，本案不是认定品种侵权而是商标侵权。上诉人所提出的在先使用是指西瓜品种的在先使用，而不是商标的在先使用；商标名称和品种名称不同，被上诉人的商标名称是”金城”，而上诉人提出的是品种名称的概念；原审认定赔偿数额的依据，是依职权合法调取的证据所证明的，不存在认定错误。故请求二审依法维持原判，驳回上诉。
二审中，上诉人千普公司当庭提交3份证据。证据一，中卫市种子管理站出具的被上诉人种子经营许可证的办理查档信息（原件）。证明被上诉人自2012年1月12日至2014年6月13日期间没有取得种子经营许可证的事实。证据二，情况说明一份。证据来源由泰兴市友谊包装制品有限公司向上诉人出具（原件）。证明该公司自2011年12月起没有生产过千普公司的金城五号种子罐，并证明被上诉人在原审中向法庭提交的该公司的证明为虚假证据。证据三，图片一张。证据来源为中央电视台一套节目的图像截图。证明在中央电视台天气预报节目中，标明金城兰州，说明”金城”是兰州市的别称，是广为人知的事实。
被上诉人金城公司对上诉人提交的证据发表如下质证意见：对证据一的来源和真实性无异议，对其关联性与证明目的有异议。被上诉人的种子经营许可证在此期间确实被吊销，但不能证明没有销售，武威和中卫市的两家公司在取得商标许可有偿使用权后在销售。对证据二的三性均不认可。对证据三的来源和真实性无异议，但对与本案的关联性与证明目的有异议，该证据不能达到上诉人的证明目的。
被上诉人金城公司当庭提交5份证据：证据一，第5964075号的注册商标证（原件）。证明注册商标的相关情况。证据二，四份文件：中卫市农牧局的文件卫农发（2006）52号、（2007）25号、（2007）49号、（2009）282号文件（加盖农牧局公章的复印件），证明：1.被上诉人注册商标的”金城”西瓜种子是知名品牌。2.被上诉人的”金城”和”金城5号”是中卫硒沙瓜的主要西瓜商品种子。3.上诉人注册的金城和金城五号，在中卫市农牧局的上述文件中也将5混淆为汉字五，证明上诉人在其包装罐中使用金城和金城五号，已达到了主管政府都已经无法辨认的程度。4.中卫市农牧局就中卫市场上假冒被上诉人金城和金城5号西瓜种子专门发文要求各职能部门依法予以取缔和打击，以维护注册商标的合法性。证据三，上诉人生产的西瓜种子（实物）。证明上诉人冒用被上诉人商标继续生产金城和金城五号西瓜种子。证据四，被上诉人与武威新金城种业有限公司于2012年10月29日签订的《商标许可使用合同书》（原件）。证明：1、被上诉人取得的注册商标由新金城公司有偿使用。2、上诉人所称的被上诉人的商标没有使用不属实。证据五，被上诉人和中卫市百利农业科技有限公司于2012年1月3日签订的金城牌西瓜种子销售协议（原件）。证明被上诉人的两个注册商标经被上诉人同意自2012年1月1日至12月31日由百利科技公司使用。证据四、五的补充证据：种子经营许可证（复印件）和销售清单（复印件），证明上述两份合同的真实性与实际履行。
上诉人千普公司质证意见如下：证据一不是原件，对该证据的三性均不认可。不能证明在本案诉讼之前，662325号商标的原图样和字样。对证据二中的四份文件的真实性与来源无异议，但对部分内容的合法性有异议，该四份证据不能证明被上诉人的证明目的。对证据三的真实性无异议，但该证据不能证明上诉人侵权的事实，也不能以此证明上诉人的行为是继续违法的行为。对证据四的真实性与合法性均不认可。对证据五的质证意见同证据四的质证意见。
经审核，上诉人与被上诉人二审所提交的证据均不属于新证据。本院不予采信。
上诉人千普公司对于原审查明的”为取证，原告购买”精选金城五号198”支出63000元，购买”精品金城五号”支出17200元”、”该公司自2006年将”精选金城五号”、”精品金城五号”、”特大金城五”等作为商品名称用于其销售的西瓜种子”和”在被告千普公司不配合的情况下”的事实有异议。认为其没有见到相关的证据，也没有作为商品名称使用，是作为”品种名称”来使用的且上诉人没有不配合法院工作。
被上诉人金城公司对原审查明的事实无异议。
经审理，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题：千普公司侵犯金城公司商标专用权是否成立，如侵权成立，原审判令的赔偿数额是否适当。
关于本案侵权事实是否成立。涉案第662325号”金城”商标专用权系原兰州种苗公司于1993年10月21日取得，该公司于2006年6月14日将其取得的”金城”商标专用权转让给潘忠林。潘忠林于2007年12月28日又将”金城”商标转让给金城公司。后经金城公司续展注册有效期自2013年10月21日至2023年10月20日，金城公司于2007年3月27日向国家商标局申请”金城5号”商标注册，国家商标局核发了第5964075号”金城5号”商标注册证，注册有效期为2010年1月7日至2020年1月6日。金城公司享有第662325号”金城”商标专用权和第5964075号”金城5号”商标专用权。2012年9月，”金城”商标被宁夏回族自治区工商行政管理局认定为第八届宁夏著名商标，故千普公司认为金城公司第662325号”金城”商标不存在无事实依据，上诉人的该项上诉理由不能成立。
千普公司与金城公司同为西瓜种子加工、销售企业，千普公司在其销售的西瓜种子包装物上将”精选金城五号”、”精品金城五号”、”特大金城五”等作为其商品名称使用，虽在包装物上标有”千普”商标及生产厂址，但”千普”商标与”生产厂址”字体相对较小，或相等，而将”金城”或”金城五号”以醒目颜色突出于包装物正面，在使用意图上存在弱化自身商标，突出”金城”或”金城五号”文字标识的倾向，与金城公司经注册的”金城”、”金城5号”商标构成相同或近似，易使相关公众误认为千普公司销售的”金城五号”西瓜种子就是金城公司销售的西瓜种子。金城公司将”金城”、”金城5号”注册为商标使用，用于西瓜种子中的一种，并非一类商品，”金城”、”金城5号”不属于通用名称；千普公司认为其销售”金城五号”西瓜种子属于在先使用，但《中华人民共和国商标法》中所保护的在先权利是指在商标申请注册之前即已存在并合法有效的权利，而千普公司提供的证据，证明其于2006年开始销售”金城五号”西瓜种子，但不能证明在本案注册商标申请日之前其具有相当的影响力以及因使用商标而使商标具备”一定影响”的事实，未注册商标的一般使用不能形成在先权利，也不能直接对抗他人已在相同或类似的商品上申请注册的注册商标专用权。金城公司享有的”金城”商标，于1993年已被注册。千普公司没有合理理由将”金城”或”金城五号”作为商品名称在其产品上使用，其行为客观上存在误导相关消费者的可能性，同时也会淡化讼争商标，易使相关公众误以为千普公司与金城公司存在合作、许可等关联关系，客观上会造成金城公司相关产品市场份额的损失，故应认定千普公司的行为构成对金城公司享有的”金城”或”金城五号”注册商标的侵害，对此千普公司应当承担相应的法律责任。千普公司认为其不构成侵权的上诉理由无事实依据，不应予以支持。
关于本案损失赔偿数额。本案中金城公司未提供其因被侵权所受到的实际损失及其商标许可使用费数额，金城公司申请原审法院调取的千普公司”金城五号”的销售额578738元只是2012年至2013年期间的数额，由于没有调取到千普公司2012年5月23日至2014年5月22日的全部销售额度，无法计算千普公司所获的利益，原审依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，综合千普公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、范围、期间、后果及注册商标的声誉以及金城公司为制止侵权行为登报、发维权书、取证、维权费用等各项费用，酌定千普公司应承担50万元的赔偿数额适当。
综上，原判认定事实清楚、证据充分，实体处理并无不当，千普公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由杨凌千普农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凤英
审 判 员 陶爱珍
代理审判员 罗卫江
二〇一五年六月九日
书 记 员 叶敏娟