四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川11刑终183号
原公诉机关四川省井研县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李雪琼，女，1973年10月26日出生于四川省井研县，汉族，中专文化，居民，户籍所在地为井研县，暂住四川省成都市青羊区。2016年7月26日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。
辩护人陈青松，四川恒融律师事务所律师。
四川省乐山市井研县人民法院审理四川省乐山市井研县人民检察院指控原审被告人李雪琼犯诈骗罪一案，于2017年11月8日作出（2017）川1124刑初9号刑事判决。原审被告人李雪琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派检察员张某1、周某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李雪琼及其辩护人陈青松到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2015年6月在高考志愿填报后，被害人卫某1为让其女儿陈某1能被第一志愿成都医学院录取，找到其兄卫某2帮忙。卫某2经宋某介绍电话联系被告人李雪琼后，李谎称可以帮忙，但要收取费用。2015年7月22日，被害人卫某1与卫某2到仁寿县茶楼内将人民币6万元交给了被告人李雪琼，李遂拿出一张打印好的委托承诺保证书交给卫某1签名，保证书内容为“本人自愿委托请求（李雪）办理我子女（陈某1）的读书事宜（成都医学院临床医学系）。如果获得录取通知书，2015年7月22日所收现金人民币（陆万元某）作为外出劳务活动，办事酬谢等相关业务招待费支出。如果未办理成功，全额退还现金人民币（陆万元）”。后李在保证书的背面出具收条，内容为“今收到陈某1家长交来现金陆万元某，李雪”。2015年7月26日凌晨00:08分被告人李雪琼用微信告知卫某2，陈某1被所填报的第二志愿攀枝花医学院录取。卫某2遂要求李退款，李称只能退2万元，或者先去攀枝花医学院读书再通过关系转至成都医学院，但还要再花6万元。
2016年2月底，被告人李雪琼电话联系卫某2，对卫谎称成都医学院转学事宜已经说妥可以办理，要求卫某2、卫某1再给付6万元。2月20日被害人卫某1与卫某2再次来到仁寿的同一间茶楼，将人民币6万元交给李，在李出具的委托办理转学承诺保证书上签名，并在保证书中载明“如果未办理成功，全额退还现金人民币（捌万元某）”，李在保证书背面以“李雪”之名出具了收取6万元的收条。
时至陈某1研第二学期开校，按照被告人李雪琼的要求，卫某1到攀枝花医学院帮陈某1办理相关转学手续，被学院告知不符合条件不能办理。被告人李雪琼遂赶至攀枝花，将一份写有陈某1名字的四川大学华西医院门诊部病情证明书（后经查明，系虚假证明书）交给卫某1，并教卫如何找学校办理手续。经劝阻无效，攀枝花医学院经不住卫某1的执拗帮陈某1办理了转学的相关手续，并于2016年2月29日作出转学公示。2016年4月、5月被告人李雪琼找到四川省华章教育发展咨询有限公司的法人代表张某2，要求张帮忙找四川省教育厅及成都医学院的相关领导办理转学事宜，经咨询陈某1不符合转学条件，不能办理。至2016年7月26日李被抓获前，陈某1转学一事也未予落实。案发后，被告人李雪琼未退还被害人款项。
另查明，被告人李雪琼系井研县原农机石化公司下岗职工。四川省2015年普通高考考生陈某1高考成绩为510分,投档成绩为510分，2015年由本科二批院校攀枝花医学院临床医学专业录取(本科)。其所报第一志愿成都医学院2015年调档线为512分，临床医学专业最低录取分数为525分。第二志愿攀枝花医学院调档线为485分，临床医学专业最低录取分数为502分。
根据教育部、四川省教育厅、四川省教育考试院规定，高考录取方式为全部实行远程异地网上录取，根据志愿、从高分到低分，按比例投档录取；高考分数低于拟转入学校相关专业相应年份录取分数线的不得转学；高考加分应当在高考之前申报审核完成，平时荣获二等功或者战时荣获三等功以上奖励的军人的子女，达到有关高等学校投档线的,应予优先录取。
原判以经过庭审示证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过等书证；电子勘验笔录；证人证言；被害人的陈述；被告人的供述与辩解等证据证实上述事实。
原判认为，被告人李雪琼无视国家法律，以非法占有为目的，明知其不具有帮助他人办理大学录取、转校等能力，虚构其能帮助被害人被成都医学院录取及已办妥被害人转校至成都医学院的事实，骗取他人财物12万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照相关法律规定判决被告人李雪琼犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元；对被告人李雪琼犯罪所得120000元继续予以追缴，返还被害人。
上诉人李雪琼的辩护人提交退赔协议及谅解书证明李雪琼亲属退还六万元给被害人卫某1并取得被害人谅解。李雪琼及其辩护人辩称：（1）上诉人没有虚构事实，且积极履行了办理卫某1等人请托事项的行为。理由为上诉人与卫某1签订了委托协议，受托事项在当前社会中现实存在，且为陈某1攀枝花学院的录取提供咨询和协助，为办理陈某1转学事宜提供帮助，向案外人张某2寻求帮助并支付一定费用；（2）上诉人不具有非法占有受害人钱款的犯罪目的。请求二审法院依法查明事实后改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，四川省乐山市井研县人民法院在判决书中列举认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
另查明，二审期间，上诉人李雪琼亲属代李雪琼退赔被害人卫某160000元人民币，被害人卫某1出具谅解书请求对李雪琼从轻或者减轻处罚。
关于上诉人李雪琼及其辩护人对宋某及张某2(2017年5月18日)的证言真实性提出异议的问题。
经审查，宋某及张某2的证言均在公安机关作出，没有证据证实侦查人员有非法取证的行为，且宋某的证言与黄某、陈某2的证言相印；张某22017年5月18日的证言与第一次所作陈述一致，能与证人阮某1、潘某、李某的证言，证人梁某的通话记录、短信信息相印证。本院对宋某及张某2(2017年5月18日)的证言予以采信。
关于二审期间上诉人李雪琼及其辩护人当庭提交的住院病例证明李雪琼在日常生活中使用“李雪”一名，李雪琼不是为诈骗才使用“李雪”一名的问题。
经查，上诉人及其辩护人当庭提交的书证不能证明上诉人李雪琼在日常生活中均使用“李雪”一名，本院对该证据不予采信。但现实生活中，以小名、姓名简称进行社会活动的情况时有发生，在案证据不能证明李雪琼是为诈骗才使用“李雪”一名。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）李雪琼无视国家法律，以非法占有为目的，明知其不具有帮助他人办理大学录取、转校等能力，虚构其能帮助被害人被成都医学院录取及已办妥被害人转校至成都医学院的事实，骗取他人财物12万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。二审期间李雪琼的亲属代为向被害人退赔6万元，并得到被害人谅解，本院在量刑时予以酌情从轻处罚。上诉人李雪琼及其辩护人称李雪琼没有虚构事实，且积极履行了办理卫某1等人请托事项的行为，不具有非法占有目的。经查，相关书证及证人王某的证言证实，2015年，陈某1的高考分数超过攀枝花医学院的最低录取分数线，肯定会被该学院正常录取。因此，李雪琼在陈某1被攀枝花医学院录取的过程中，并未起到实质性的帮助作用。相关的书证及证人万某、阮某2、江某、潘某等人的证言证实，陈某1不能享受相关加分政策且根据教育部、四川省教育厅、四川省教育考试院规定“高考分数低于拟转入学校相关专业相应年份录取分数线的不得转学”，陈某1不符合转入成都医院的条件；证人张某2、阮某2、潘某的证言及微信聊天记录证实，张某2通过向阮某2、潘某了解转学事宜后明确向李雪琼告知陈某1不符合转学条件，但李雪琼仍欺骗被害人正在办理；另查明，在案亦无证据证实李雪琼有其他途径可以办理陈某1的转学事宜。综上，李雪琼以非法占有为目的，明知其不具有办理大学录取、转校等能力，虚构其能帮助陈某1被成都医学院录取或虚构已办妥陈某1转校至成都医学院的事实，骗取陈某1父母的财物，其行为构成诈骗罪，李雪琼及其辩护人的上诉意见不成立，本院不予采纳。原审判决事实清楚，定性准确，审判程序合法，但考虑上诉人在二审期间退赔涉案部分财产，并得到被害人谅解，本院在量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省井研县人民法院（2017）川1124刑初9号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李雪琼犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元；
（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年7月26日起至2019年7月25日止。罚金在本判决生效后一月内缴纳）
三、对上诉人（原审被告人）李雪琼犯罪所得未予退赔的60000元继续予以追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
审 判 员 苏微颖
二〇一七年十二月十二日
法官助理 王 玲
书 记 员 李 丹
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。