广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2415号
上诉人（原审原告）：周玉文，男，汉族，1966年8月19日出生，住广东省陆丰市。
委托诉讼代理人：韩志杰，北京高沃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市晶宝食品饮料有限公司，住所地：广东省深圳市坪山新区坑梓办事处金沙社区金沙第二工业区6栋。
法定代表人：罗蔚然，总经理。
委托诉讼代理人：赵雪立，广东楚越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市美多实业有限公司，住所地：广东省惠州市惠东县平山新平大道302号。
法定代表人：林汉青。
上诉人周玉文因与被上诉人深圳市晶宝食品饮料有限公司（以下简称晶宝公司）、惠州市美多实业有限公司（以下简称美多公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周玉文上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令晶宝公司、美多公司停止制造、销售侵权的“123深圳晶宝”饮用纯净水；3.判令晶宝公司、美多公司赔偿其经济损失50万元；4.一、二审诉讼费用由晶宝公司、美多公司承担。事实和理由：1.被诉侵权设计与现有设计相比，现有设计缺乏被诉侵权设计中所具有的大量的文字、“S”标志和条形码构成的图案，从一般消费者角度出发，两者显然不能构成相似。一审法院在进行现有设计比对时忽略上述图案特征，认定两者区别仅在于现有设计的数字123为美术体，被诉侵权设计所使用的数字123为标准字体，其他设计特征一致，存在明显错误。2.晶宝公司一审提交的《篮球赛秩序册》是由惠东县档案馆而非惠东县档案局出具，惠东县档案馆不是政府职能部门，且秩序册封面底部图片没有被公章覆盖，难以认定其真实性，一审判决“该证据由惠东县档案局出具，档案局就其保管的文件进行证明具有公信力”的认定存在明显错误。惠东县档案馆和体育局出具的证明材料只有单位印章，并没有单位负责人和制作证明材料人员的签名或者盖章，在形式上存在严重缺陷，不应予以采信。惠东县档案馆和体育局出具的证明材料应当属于证人语言，应当出庭作证，而一审时并没有证人出庭作证。晶宝公司是惠东县体育局组织举办赛事的赞助商，两者关系密切，惠东县体育局出具的证明可信度较低。惠东县档案馆保管的《99年国庆惠东县“晶宝杯”篮球赛秩序册》（以下简称秩序册）及惠东县体育局工作人员拍摄的照片，公开性难以认定。因此，上述证据不构成现有设计，一审法院认定错误。3.晶宝公司一审证据交换阶段将上述证据作为现有设计抗辩使用，但在庭审时又明确将上述证据作为先用权抗辩使用，导致我方庭审中未对现有设计抗辩是否成立发表意见，应视为其放弃了现有设计抗辩。庭审结束后晶宝公司又主张将上述证据作为现有设计抗辩使用，一审法院不应予以准许，一审法院主动适用现有设计抗辩的规定属于程序违法。
晶宝公司辩称：秩序册是客观存放于惠东县档案馆的，该档案馆为中立第三方，我方调取该证据并加盖档案馆公章，在形式上已经满足诉讼要求，可以作为有力证据出示。我方在一审时将秩序册及照片等证据作为主张现有设计与先用权两种抗辩使用的，并未放弃现有设计抗辩。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
美多公司未发表意见。
2017年2月21日，周玉文向一审法院起诉，请求判令：1.晶宝公司、美多公司立即停止侵犯周玉文外观设计专利权的行为，立即停止制造和销售侵权的“123深圳晶宝”饮用纯净水，并消除因侵权行为给周玉文带来的不良影响；2.晶宝公司、美多公司赔偿周玉文经济损失50万元；3.晶宝公司、美多公司承担本案的诉讼费用和与诉讼有关的支出。诉讼过程中，周玉文变更诉讼请求为：1.判令晶宝公司立即停止制造、销售“123深圳晶宝”饮用纯净水，美多公司立即停止销售“123深圳晶宝”饮用纯净水的行为；2.判令晶宝公司赔偿周玉文经济损失50万元；3.由晶宝公司承担本案的诉讼费用和与诉讼有关的支出。
一审法院认定事实如下：周玉文是专利号为ＺＬ20093016××××.1，名称为“标贴”的外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2009年2月18日，授权公告日为2010年3月17日，最新的年费缴纳日为2017年3月15日。该外观设计专利证书除主视图外，省略其他视图，且无产品用途、设计要点等说明。（专利图片见本判决书附图一）
周玉文为证明晶宝公司、美多公司实施了侵权行为，提交了海诚公证处出具的（2015）京海诚内民证字第13366号公证书予以证明。该公证书载明：2015年11月7日，海诚公证处的公证人员与周玉文的委托代理人到位于广东省××市××县××大道的美多购物中心平山店购得标明“123深圳晶宝”的饮用纯净水一箱共十五瓶，支付金额19元，取得抬头为“美多购物中心（平山店）”的购物小票一张、美多公司开具的广东增值税普通发票一张；公证人员监督周玉文的委托代理人使用公证人员提供的电话机对购物环境、购得的“123深圳晶宝”饮用纯净水、购物小票、发票及对所取得的物品封签后的物品进行拍照，共取得照片19张。（被诉侵权产品的图片见本判决书附图二）
晶宝公司在诉讼中确认周玉文所购买的被诉侵权产品是由其公司生产并销售。
周玉文以其提交的公证书所附的被诉侵权产品的图片作为比对是否构成侵权的依据。一审法院组织当事人当庭对涉案专利设计与被诉侵权产品所使用的设计进行比对。
周玉文发表比对意见认为：涉案专利为标贴，适用产品为瓶贴，被诉侵权设计所适用的产品亦为瓶贴，两者的适用种类完全相同。涉案专利设计其由数字“123”组成，数字“1”上有近似半椭圆形的图案，被诉侵权产品的标贴也是由数字“123”构成，且数字1上也有近似半椭圆形的图案；涉案专利中，数字“2”和“3”平行，但比数字“1”略低，即数字“123”具有高低变化的布局格式，而被诉侵权产品也是如此排列。两者的区别在于，涉案专利数字“1”中的顶部具有弯折，被诉侵权设计中的数字“1”没有弯折。涉案专利设计与被诉侵权设计在整体视觉效果方面无实质性差别，两者构成近似设计。周玉文对涉案专利图片上的其他内容没有主张权利。
晶宝公司认为涉案专利相关的构图与该公司使用的瓶身外包装构成高度近似。
因周玉文仅主张被诉侵权产品瓶贴上的图标构成侵权，对瓶贴上的文字部分不主张侵权，晶宝公司对此不持异议，故一审法院仅对涉案专利与被诉侵权产品瓶贴上的图标进行比对。经一审法院当庭对比，根据涉案专利图片观察，涉案专利的图标由数字图标“123”依次排列组成，“123”数字为美术体；数字“1”比数字“23”高出约三分之一的高度，其顶部有向左的弯折；在数字“1”二分之一处的上部，有一顶部向右倾斜的完整的椭圆形作为数字“1”的背景。被诉侵权产品的图标也是由数字图标“123”依次排列组成，数字“23”为标准字体的数字形状，数字“1”顶部向右倾斜，比数字“23”高出约三分之一的高度；在数字“1”上部的三分之一处，有一顶部向右倾斜的半椭圆形作为数字“1”的背景。
国家版权局颁发的登记号为国作登字-2014-F-00123921《作品登记证书》显示，登记时间为2014年6月30日，作品名称为“晶宝123（一）”，著作权人为罗蔚然，创作完成时间为1992年6月1日，首次发表时间为1993年1月1日。登记号为国作登字-2014-F-00123920《作品登记证书》显示，登记时间为2014年6月30日，作品名称为“晶宝123”，著作权人为罗蔚然，创作完成时间为2006年5月20日，首次发表时间为2006年12月1日。
复印自惠东县档案局的秩序册封面下方印有“一九九九年九月”、“主办单位：惠东县委宣传部惠东县体育局”、“协办单位：深圳蛇口晶宝食品饮料有限公司”以及数字“123”的图标，该图标由数字图标“123”依次排列组成，“123”数字为美术体；数字“1”比数字“23”高出约三分之一的高度，其顶部有向左的弯折；在数字“1”上部的三分之一处，有一顶部向右倾斜的半椭圆形作为数字“1”的背景。（图标见本判决书附图三）
惠东县体育局2015年9月8日出具证明证实，惠东县篮协“晶宝杯”篮球比赛于2002年11月9日由惠东县体育局主办，在惠东县体育中心内举行，并提供了该局工作人员于2002年11月9日在比赛现场拍摄的惠东体育馆大门口广告图的照片。该照片的左上部有数字“123”的图标，其中数字“1”和半椭圆形拍摄不完整，图标其他部分显示的内容与篮球赛秩序册的图标一致。
惠东县体育局2015年9月8日出具证明证实，惠东县“贺岁杯”足球比赛于2003年2月2日由惠东县体育局主办，在县体育中心举行，并提供了该局工作人员于2003年2月2日在比赛现场拍摄的照片1张，该照片显示，在比赛现场张贴的饮用水广告上有与篮球赛秩序册一致的图标。（图标见本判决书附图四）
惠东县体育局2015年9月8日出具证明证实，惠东县（中环）“吕钦杯”第一届中小学生象棋赛于2003年5月31日由惠东县体育局主办，并提供该局工作人员在开幕式现场拍摄的照片一张，该照片中没有拍摄到饮用水的清晰的、完整的图标。惠东县体育局提供的该局工作人员于2003年9月25日拍摄的吕钦与许银川对弈表演的现场照片没有显示被诉侵权产品的清晰的图标。
惠东县体育局2015年9月8日出具《关于深圳晶宝蒸馏水广告图片证明》，内容为“深圳市晶宝食品饮料有限公司多年来对我县开展体育竞赛、活动给予了大力支持和赞助。经我局核实，本证明所附广告图片是惠东县体育局主办体育赛事中所归档的图片（比赛具体时间安排见广东省第十三届运动会惠东赛区概览P34）。赛事名称：广东省第十三届运动会惠东赛区男子篮球、武术（套路）、沙滩排球三个项目于2010年6月13日至7月15日分别在县体育中心和巽寮体育基地举行”。并提交了广告图片。
晶宝公司在诉讼中明确其以现有设计和在先著作权进行抗辩。
周玉文提交海诚公证处2015年11月18日出具的名称为“公证费”，金额为10000元的北京市地方税务局通用机打发票及周玉文与北京高沃律师事务所于2016年9月1日签订的《民事委托代理合同》证明其为维权所发生的合理开支。
另查明，晶宝公司原名称为深圳市蛇口晶宝食品饮料有限公司，2005年11月30日变更为现名。
一审法院认为，本案为外观设计专利权侵权纠纷。本案审理的焦点问题是：1.周玉文是否享有合法有效的涉案外观设计专利权；2.被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利的保护范围；3.晶宝公司所作的不侵权抗辩理由是否成立；4.周玉文要求晶宝公司赔偿经济损失的理据是否充分。
关于第一个焦点问题，根据周玉文提交的涉案专利证书、专利收费收据可以证实周玉文是专利号为ＺＬ20093016××××.1、名称为“标贴”的外观设计专利权人，该专利现处于有效期内。
关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定为近似。
本案中，涉案专利的用途为标贴，而被诉侵权产品亦为饮用水的标贴，故两者的产品种类相同，可以进行比对。因周玉文仅主张瓶贴上的图标构成侵权，对瓶贴上的文字部分不主张侵权，晶宝公司对此不持异议，故一审法院仅就涉案专利的图标与被诉侵权产品瓶贴上的图标是否构成相同或近似进行比对。将被诉侵权产品所采用的设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者的区别在于：图标数字所使用的字体不一致，涉案专利的数字“123”为美术体，被诉侵权设计的数字为标准字体；涉案专利为完整的椭圆形，被诉侵权设计为半椭圆形，且该图形在数字“1”上设置的位置不一样，涉案专利椭圆形的下部底边约位于数字“1”的中部，被诉侵权设计半椭圆形的下部底边的位置位于数字“1”的上部三分之一处，其他设计要点与涉案专利的设计近似。上述差异对整体视觉效果影响较小，以一般消费者的认知能力判断，该差异不足以对被诉侵权设计与涉案外观专利的设计的整体视觉效果产生显著影响，不属于实质性差异。综上，被诉侵权设计与涉案外观专利设计相近似。晶宝公司对此亦不持异议。
关于晶宝公司提出的现有设计抗辩的理由是否成立问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。晶宝公司为证明其主张，提交了惠东县档案局保管的秩序册以及惠东县体育局出具的证明和该局工作人员拍摄照片作为证据。对此，一审法院认为，惠东县档案局是政府职能部门，管理相关文件资料是档案局的工作职责之一，档案局就其保管的文件进行证明具有公信力，在没有相反证据足以推翻的情况下，该证据可以作为本案认定事实的证据。根据在该局存档的秩序册显示，晶宝公司半椭圆形与美术体的数字“123”的组合图标在1999年9月已经公开使用。而作为政府职能部门的惠东县体育局，对其所举办体育赛事过程中的相关工作内容进行证明亦具有公信力，其所提交的证明以及该局工作人员所拍摄的照片在没有相反证据足以推翻的情况下，可以作为本案认定事实的证据。该局提交的2003年2月2日拍摄的“贺岁杯”足球比赛现场照片清晰完整地显示了半椭圆形与美术体的数字“123”组合的图标使用在饮用水的广告上，可证明上述图标在2003年2月2日已经公开使用。综合上述证据，足以证明在涉案专利登记前，半椭圆形与美术体的数字“123”的组合图标已经公开使用。
将上述公开的设计与被诉侵权产品所使用的设计进行比对，两者的区别在于公开的设计的数字为美术体，被诉侵权产品所使用的设计的数字为标准字体，其他设计特征一致。两者虽有差异，但上述差异对整体视觉效果影响较小，不属于实质性差异。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”，因此，被诉侵权产品实施的设计方案属于现有设计，晶宝公司所作的现有设计抗辩的理由成立，一审法院予以采纳。基于此，依据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，晶宝公司的被诉侵权设计不构成侵犯专利权，周玉文起诉认为晶宝公司被诉侵权设计侵犯其涉案专利权并请求晶宝公司承担停止制造、销售“123深圳晶宝”饮用纯净水，美多公司停止销售“123深圳晶宝”饮用纯净水，晶宝公司赔偿其损失等责任的理由无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条、第二十三条第四款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十四条第二款之规定，判决：驳回周玉文的全部诉讼请求。一审案件受理费8800元，由周玉文负担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
周玉文主张一审判决中的惠东县档案局应为惠东县档案馆，晶宝公司对此予以确认。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，晶宝公司于2017年5月20日向一审法院提交的证据包括：《99年国庆惠东县“晶宝杯”篮球赛秩序册》，2003年惠东县“贺岁杯”足球赛照片，2002年11月惠东县篮协“晶宝杯”篮球赛照片、2003年惠东县“吕饮杯”象棋赛照片、2003年惠东县象棋表演赛照片、深圳晶宝蒸馏水广告图片、惠东县体育局对上述照片中比赛活动出具的《证明》及《关于深圳晶宝蒸馏水广告图片证明》等，以上证据均为复印件，证据清单显示晶宝公司拟以上述证据证明被诉侵权设计为现有设计。2017年5月23日庭前证据交换笔录记载晶宝公司以上述证据主张被诉侵权设计属于现有设计，周玉文对上述证据发表了质证意见。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据各方当事人在二审诉讼中的诉辩意见，本案争议焦点为：1.惠东县档案馆和体育局出具的证明材料是否应予采信；2.一审法院准许上述证明材料作为现有设计抗辩证据使用是否构成程序违法；3.被诉侵权设计是否属于现有设计。
（一）关于惠东县档案馆和体育局出具的证明材料是否应予采信的问题。本院认为，惠东县档案馆是收集、保管档案的机构，主管本行政区域内的档案事业，管理相关文件资料是其工作职责之一，档案馆就其保管的文件进行证明具有公信力，在没有相反证据足以推翻的情况下，其保管的秩序册可以作为本案认定事实的证据。作为政府职能部门的惠东县体育局，对其所举办体育赛事过程中的相关工作内容进行证明亦具有公信力，其所提交的该局工作人员所拍摄的照片及证明在没有相反证据足以推翻的情况下，亦可作为本案认定事实的证据。惠东县档案馆和体育局出具的文件及证明，来源合法，与本案具有关联性，内容上能相互印证，应采信为认定案件事实的依据。本案职能部门依据其所持书证出具的证明，是以一定的物质材料作为载体而存在，并以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件，当属书证范畴，周玉文关于上述证明材料属于证人证言，相关单位应出庭作证的主张无据，本院不予支持。
（二）关于一审法院准许前述证明材料作为现有设计抗辩证据使用是否构成程序违法的问题。本院认为，现有设计抗辩是一种抗辩制度，根据谁主张谁举证的原则，人民法院不主动查明被诉侵权人实施的是否为现有设计，现有设计抗辩需要被诉侵权人自己提出抗辩主张，同时也需要其提供支持其抗辩主张的证据。本案虽然一审法院未将晶宝公司现有设计抗辩是否成立列入庭审争议焦点，但鉴于晶宝公司在其提交的证据清单已明确其以前述证据主张现有设计抗辩，且其在庭前证据交换时仍坚持该抗辩，周玉文亦对前述证据发表了质证意见。因此，本案并未发现存在晶宝公司在了解现有设计抗辩制度的性质和风险后仍不提出该抗辩的情形，周玉文关于晶宝公司放弃现有设计抗辩，一审法院主动适用现有设计抗辩构成程序违法的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
（三）关于被诉侵权设计是否属于现有设计的问题。专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。关于被诉侵权设计是否属于现有设计，本院认为，首先，晶宝公司向一审法院提交秩序册、相关比赛照片及体育局对照片出具的证明等证据足以证明“123”组合图标在本案专利申请日前已经公开使用，满足现有设计抗辩的时间要件和公开要件。其次，判断被诉侵权设计与现有设计是否构成相同或相近似应以整体观察、综合判断为原则，将两者进行比对，相同点主要在于：两者均由数字“123”依次排列组成，数字“1”向右倾斜，比数额“23”高出约三分之一高度，数字“1”顶部弯折处有向右倾斜的半椭圆形的背景。两者的不同点主要在于：1.现有设计的数字为美术体，被诉侵权设计使用的数字为标准字体；2.被诉侵权设计有“S”生产许可标志、条形码及产品相关文字信息，而现有设计没有此特征。经比对，被诉侵权设计的“S生产许可”标志、条形码及产品相关文字信息为该类产品的惯常标注，而两者在数字“123”上的差别为局部细微差别，因此，被诉侵权设计为现有设计与该产品的惯常设计的简单组合，整体设计并无实质性差异，满足两者设计相同或者实质相同的技术要件。周玉文提出的晶宝公司现有设计抗辩不成立的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，周玉文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人周玉文负担。周玉文已向本院预交二审案件受理费13800元，其多预交的5000元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 岳利浩
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏
附图一：专利授权公告图片
附图二：被诉侵权产品图片
附图三：
附图四：