福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民再97号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈榕，女，汉族，1984年4月6日出生，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：黄若辉，福建品博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋天声，福建品博律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑发平，男，汉族，1962年11月29日出生，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：高毓祥，福建海山律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）张永会，男，汉族，1984年7月15日出生，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：汤晓红，福建景行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄清枝，福建景行律师事务所律师。
再审申请人陈榕因与被申请人郑发平、一审被告张永会民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）闽01民终1754号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于2018年2月28日作出（2018）闽民申72号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈榕的委托诉讼代理人黄若辉，被申请人郑发平及其委托诉讼代理人高毓祥，一审被告张永会的委托诉讼代理人汤晓红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈榕申请再审称，再审请求：1、撤销福州市中级人民法院（2017）闽01民终1754号民事判决及福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初138号民事判决；2、改判由张永会独自对借款债务承担偿还责任或将本案发回重审；3、依法判令由张永会承担原一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案二审判决后陈榕委托律师调取及收集到新证据能够证明原判决认定基本事实和裁判结果错误。原一、二审根据《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）第24条第一款规定判决由陈榕与前夫张永会共同偿还张永会的个人借款本息约700000多元。2017年9月1日陈榕接到福州市鼓楼区人民法院电话通知领取应诉通知书，始知另一起前夫张永会与案外人张彩霞民间借贷案件又将陈榕列为共同被告而被诉。2017年9月7日陈榕委托律师代理诉讼并于2017年9月18日向法院调取了前夫张永会与案外人吕翩共居并非婚生子的新的证据。2017年9月14日代理律师分别向陈榕与前夫分居时租用房屋的房东及房屋管理人作调查笔录，进一步证实2012年下半年至2015年9月期间陈榕与前夫张永会是分居生活，而在该期间前夫张永会四处大额举债，用于个人挥霍并与多名女子保持婚外不正当男女关系，且还与一女子同居生活并非婚生子。根据福建省高级人民法院2015年底颁布《福建高院审委会关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外借款责任承担问题的会议纪要》（以下简称闽高法[2015]426号），明确了在夫妻一方以个人名义对外借款，债权人请求夫妻共同偿还的案件中，对于债务性质的认定，应当依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定处理。但夫妻一方有证据证明或者根据人民法院已查明的事实可以认定借款非用于日常生活开支、履行抚养和赡养义务等家庭共同生活或者家庭生产经营的，应认定为夫妻借款一方的个人债务。本案债务明显没有用于家庭共同生活和生产经营，因此应认定为张永会的个人债务。二、张永会在与陈榕分居期间的所作所为不但违背了公序良俗而且还涉嫌违法犯罪。陈榕认为原判决将陈榕前夫张永会个人借款行为，推定为夫妻共同举债，共同偿还，违背了上述闽高法[2015]426号文件规定。在陈榕与前夫张永会分居期间，张永会的借款行为陈榕既不知情，更无与之合谋串通，不但未享受借款利益，反而成这场不幸婚姻的受害者。根据新证据证明张永会在2013年6月就与案外女子吕翩相识并建立“恋爱关系”，进而以夫妻名义共同生活，还致女方于2015年7月“再次怀孕”(共3次怀孕)，并于2016年4月4日非婚生子，张永会的上述借贷行为及涉嫌违法犯罪行为均发生在与陈榕分居期间。而从已知的两个终审判决和两个尚未审结的案件中证实，张永会在该期间先后借款债务合计已超二百万元(也许尚有其他借贷未败露)，该借款行为完全超过正常家庭生活所需。据此，陈榕认为应当比照2017年3月1日新修订施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第三款即“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”的规定，对郑发平主张的借款债权不予支持。三、原二审法院存在程序违法情形，应当开庭而未开庭径行作出判决。原二审期间，陈榕向法院提交了新证据，并且提供证据补充案件事实。这些事实事关本案重大事实认定与当事人的重大权益，应当开庭审理才有可能查明事实真象的。但原二审法院却未组织开庭审理，仅仅由主审法官对双方当事人进行询问，进而就径行作出判决。此外，原二审判决既未对陈榕所提交的新证据进行评价，也未体现双方的质证意见。明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”之规定，因此，二审法院存在程序违法情形，依法应予以撤销。请求法院支持陈榕的再审请求。
郑发平辩称，陈榕主张的张永会婚外关系没有证据证明，不应认定。经了解张永会的私生子系抱养的，张永会与多名女子有不正当关系没有依据。为此，请求驳回陈榕的再审请求。
张永会述称，本案借款是其个人借款，并没有用于夫妻共同生活。
郑发平向一审法院起诉请求：1、解除郑发平与张永会订立《个人借款协议书》；2、张永会、陈榕立即向郑发平偿还借款本金650000元及利息46800元（以650000元为基数，按月利率1.8%计算，自2015年9月5日，暂计至2016年1月5日，应计至实际还款日止）；3、张永会、陈榕向郑发平支付因主张权利产生的律师费15000元。
一审法院认定事实：郑发平于2013年5月4日向张永会转账100000元、于2013年12月3日向张永会转账100000元、于2014年8月4日向张永会转账200000元、于2015年1月26日向张永会转账200000元、于2015年9月10日向张永会转账50000元。张永会于2015年7月6日向郑发平转账11700元、于2015年8月8日向郑发平转账13000元、于2015年9月7日向郑发平转账10300元、于2015年9月8日向郑发平转账100元、于2015年9月24日向郑发平转账51000元。郑发平现持有一张落款处出借款人处签名为郑发平、借款人处签名为张永会并按有指印的《个人借款协议书》向一审法院起诉，要求张永会、陈榕向其履行还本付息义务。该协议的落款时间为2015年6月5日，协议约定：1、郑发平愿出借张永会650000元，借款期12个月，自2015年6月5日起至2016年6月5日。2、每月利息为1.8‰，张永会应每一个月付清利息一次，不得拖欠；张永会保证按期归还借款，如果不能按期归还借款，承担郑发平追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等。3、张永会偿还借款的顺序为先利息后本金。郑发平诉称，郑发平于2014年1月份向张永会以现金方式出借50000元，该款系本案借款的组成部分；张永会于2015年9月24日向郑发平转账的51000元，系偿还郑发平于2015年9月10日向张永会转账50000元的本息，与本案借条无关；《个人借款协议书》中的利息约定存在笔误，实际应为1.8%，张永会按照月息1.8%支付了三个月利息，之后本息均未偿付，本案纠纷由此产生。2015年12月30日，郑发平因本次民间借贷纠纷而签订委托代理合同，并于2016年1月5日支付律师代理费15000元。另查明，张永会和陈榕于2009年3月5日登记结婚，于2015年9月14日登记离婚。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，合法债务应依约履行。在借贷法律关系中，借款协议书是债权人的重要权利凭证。本案中，张永会多次向郑发平请求借款并与郑发平签订《个人借款协议书》一份，郑发平现持有该协议书原件和相应的部分银行历史明细原件向张永会主张权利，已经形成比较完整的证据链，据此可以证明张永会向郑发平借款的事实。张永会、陈榕辩称本案借款合同并未实际履行，一审法院不予采信。张永会在本案法定期限内未到庭应诉、举证对郑发平的诉请、事实和理由进行答辩和反驳，应承担相应的不利后果。郑发平和张永会之间的借贷关系明确，事实清楚，证据充分，符合法律规定，应当予以保护。现《个人借款协议书》约定还款期限已过，张永会至今未向郑发平偿还借款本息，已经构成违约，郑发平诉请二张永会履行偿还借款本息义务，于法有据，一审法院予以支持。
关于郑发平解除协议的诉请，一审法院认为，本案《个人借款协议书》约定张永会应每月支付利息一次，但张永会只向郑发平支付了部分利息后未再按约支付，而现《个人借款协议书》约定还款期限已过，张永会至今未向郑发平偿付借款本息，据此张永会已经构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，郑发平作为合同相对方和合同守约方，有权要求解除本案双方当事人之间的《个人借款协议书》，终止双方之间的借贷合同关系。故郑发平的相应诉请，一审法院予以支持。
关于诉请借款本金问题，一审法院认为，本案《个人协议书》中明确载明借款金额为650000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，一审法院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，本案借款协议解除后，郑发平作为守约方有权要张永会返还已出借的全部借款本金650000元，张永会亦应当向予以返还。
关于诉请借款利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百零七条之规定，因张永会违约造成本案借贷合同解除，郑发平可向张永会主张赔偿损失的违约责任，一审法院认为，在借贷合同中，守约债权人未能取得的合法利息应当属于该债权人的合理损失，该部分合法利息也是守约债权人依法可向违约方主张的违约责任。本案中，郑发平诉称郑发平、张永会之间约定的真实借款月息为1.8%，《个人借款协议书》中所载明约定利息为笔误，一审法院认为，结合张永会于2015年7月6日向郑发平转账11700元、于2015年8月8日转账13000元、于2015年9月7日转账10300元、于2015年9月8日转账100元的历史流水情况，该付款时间、金额与郑发平所述的借款总金额的月息1.8%相吻合，一审法院对此予以确认。郑发平、张永会之间关于本案借款利息约定未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，属于合法利息，可予保护，故郑发平诉请张永会向其支付相应利息，一审法院予以支持。郑发平在庭审过程中确认张永会之前已经按照约定向其支付三个月利息，一审法院对此予以确认，张永会应当向郑发平继续支付利息。
关于律师费诉请，郑发平为本案民间借贷纠纷而支付的律师代理费用15000元，系为实现自身债权而实际产生，符合法律规定和合同约定，其相应诉请应予支持，张永会应当支付该笔费用。
关于陈榕的责任问题，一审法院认为，张永会和陈榕于2009年3月5日登记结婚，于2015年9月14日登记离婚，本案中的借款产生于张永会、陈榕婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，发生于夫妻婚姻关系存续期间的债务，应当按照夫妻共同债务处理。陈榕辩称其与张永会长期分居、本案借款存在张永会恶意举债虚构个人债务的可能，均无任何证据证明，一审法院对此不予采信；张永会未到庭应诉、举证该债务属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定的例外情形或并非产生于婚姻关系存续期间，本案的全部债务应属于夫妻共同债务，故陈榕应当和张永会向郑发平共同承担偿还上述全部债务的义务。张永会经一审法院依法公告传唤，均无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席审理和判决。一审法院判决：一、解除郑发平与张永会于2015年6月5日签订的《个人借款协议书》；二、张永会和陈榕于判决生效之日起十日内向郑发平返还借款本金650000元并支付利息（以650000元为本金，从2015年9月5日起按照每月1.8%标准计算至款项全部还清之日止）；三、张永会和陈榕于判决生效之日起十日内向郑发平支付律师代理费15000元。如果张永会、陈榕未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10918元，由张永会和陈榕共同承担。
张永会不服一审判决，上诉请求：1、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初字第138号民事判决，并依法改判陈榕不承担还款责任或者在夫妻共同财产范围内承担还款责任。2、本案上诉费用由郑发平承担。
二审法院认定事实：对一审认定的事实予以确认。
二审法院认为，张永会主张其与郑发平之间的借款系个人借款，与陈榕无关。但张永会提交的现有证据不足以证明本案存在不应按夫妻共同债务处理的情形，张永会与陈榕应共同向郑发平承担还款责任。张永会的上诉主张，二审法院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10918元，由张永会负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：双方当事人对原一、二审法院认定的事实无异议，本院再审对此予以确认。
再审中，陈榕提供如下新的证据：1、关于郑玉捷等同志任职定级的通知（20110328）,以此证明陈榕考取公务员后与张永会开始两地分居生活；2、（1）调查笔录（陈韬），（2）陈韬身份证，（3）林福生产权证，（4）调查笔录（林爱华），（5）林爱华身份证，（6）林爱华共有产权证，(7)租赁协议，（8）调查笔录（陈昌林），（9）陈昌林身份证，以此证明陈榕与张永会因感情不和在2012年下半年到2013年2月借居朋友陈韬亲戚住处福州市仓山区的房屋分居生活，2013年2月至今与胞兄共同承租林爱华位处福州市鼓楼区的私宅，分居期间陈榕对张永会四处举债无合意、不知情、未受益，分居事实客观有据;3、（1）张永会个人举债及诉讼时间表，（2）民事起诉状及应诉通知书（江瑞华），（3）民事起诉状及应诉通知书（郑发平），（4）民事起诉状及应诉通知书（张彩霞），（5）民事起诉状及应诉通知书（程梦升），（6）民事起诉状及应诉通知书（林兵）;4、（1）起诉状（2016）闽1020民初7666号,（2）出生医学证明,（3）民事裁定书（2016）闽0102民初7666号。以上3、4证据可以证明，分居期间陈榕对张永会四处举债无合意、不知情、未受益，张永会频繁巨额举债完全超过家庭生活之需也超过正常家事代理范围，分居期间张永会与案外人以夫妻名义同居并非婚生子，张永会的行为不但违背社会公序良俗而且涉嫌犯罪，由此造成的经济后果不该由陈榕不承受，张永会个人巨额借款不应认定为夫妻共债，应当由借款人自行清偿;5、结婚登记审查处理表离婚证书，以此证明陈榕与张永会结婚与离婚时间（2009年3月5日－2015年9月14日）；6、福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初138号民事判决书；7、福州市中级人民法院（2017）闽01民终1754号民事判决书。
郑发平质证认为，对证据1真实性无异议，至于是否分居其不知情；对证据2，存在证人恶意串通的可能，本案的陈榕完全可以提交银行流水予以证明；对证据3、4的真实性无异议，对证明对象有异议，陈榕对张永会四处举债无法举证，对于分居期间张永会与案外人生育非婚生子但听闻非婚生子不是张永会所生；对证据5至7的真实性无异议，请求法院依法判决。
张永会质证认为，对证据1三性无异议；对证据2真实性无法确认，但陈榕与张永会于2012年分居的事实确有存在；证据3至7均无异议。
本院经审查认为，陈榕提供的上述新的证据，应与案件其他事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
本院再审认为，本案争议的主要焦点系本案张永会借款所负债务是否属于张永会与陈榕夫妻共同债务问题。陈榕在再审中提供的新证据证实，张永会于2013年5月至2015年9月间向郑发平借款共计650000元，同时，另向其他多名案外人借款，举债数额较大，明显超出家庭日常生活需要。家庭日常生活需要，按照通常理解是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要开支事项，如正常的衣食住行消费、日用品购买、医疗保健、子女教育、老人赡养、文化消费等。本案中，虽然张永会向郑发平多笔举债，单笔金额从50000元至200000元不等，但是从陈榕提交的新证据《出生医学证明》、《户籍证明》等能够证实张永会在与陈榕婚姻关系存续期间存在婚外情并与案外女子生育一子，虽然案外女子怀孕生子系在讼争借款发生之后，但相隔仅半年，在一定程度上能够印证本案借款发生在张永会和陈榕二人夫妻关系感情不和期间的主张。陈榕从2011年3月28日到参加工作，2012年2月1日正式任用公务员，有固定工作及稳定工资收入以供其日常生活所需。陈榕名下的小轿车系女方结婚时当做陪嫁所购买的，张永会名下的奔驰小轿车系男方结婚前所购买的。从目前有效的证据来看，张永会和陈榕夫妇在婚姻存续期间没有生育子女，尚无证据证实张永会和陈榕夫妇在婚姻存续期间购买房屋或者存在大额对外开支，也无证据证实张永会和陈榕共同从事生产经营。对本案讼争借款超出家庭日常生活范围的债务，郑发平主张借款系张永会和陈榕夫妻共同债务，应由债权人郑发平举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于共同意思表示。对此，郑发平未能举证本案讼争借款系张永会和陈榕夫妻共同债务，应承担举证不能的法律后果。
综上，陈榕的申请再审理由成立。原判认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）闽01民终1754号民事判决及福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初138号民事判决第二、三项；
二、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初138号民事判决第一项；
三、张永会于本判决生效之日起十日内向郑发平返还借款本金650000元并支付利息（以650000元为本金，从2015年9月5日起按照每月1.8%标准计算至款项全部还清之日止）；
四、张永会于本判决生效之日起十日内向郑发平支付律师代理费15000元。
五、驳回郑发平的其他诉讼请求。
如果张永会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10918元，均由张永会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 平
审 判 员 林 蕤
审 判 员 张 伟
二〇一八年五月三十日
法官助理 黄东德
书 记 员 郭婧婧
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id;=0&Gid;=183386&ShowLink;=false&PreSelectId;=226463752&Page;=0&PageSize;=8&orderby;=1&SubSelectID;=222291224”\\\l”m_font_0#m_font_0?)条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。