四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川11刑终110号
原公诉机关四川省乐山市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王兴，男，汉族，1993年8月14日出生于四川省乐山市沙湾区，初中文化，无业，住乐山市沙湾区。2016年1月7日被抓获，2016年1月8日因涉嫌犯组织卖淫罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。
上诉人（原审被告人）王松，男，汉族，1987年1月14日出生于四川省乐山市市中区，初中文化，无业，住乐山市市中区。2016年1月7日被抓获，2016年1月8日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。
原审被告人程刚，男，汉族，1994年7月12日出生于四川省犍为县，初中文化，无业，住犍为县。2016年1月7日被抓获，2016年1月8日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于四川省乐山市看守所。
四川省乐山市市中区人民法院审理四川省乐山市市中区人民检察院指控原审被告人王兴犯组织卖淫罪、原审被告人王松、程刚犯协助组织卖淫罪一案，于2016年11月9日作出（2016）川1102刑初275号刑事判决，原审被告人王兴不服，向本院提出上诉。本院审理后认为，原判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。四川省乐山市市中区人民法院于2017年5月26日作出了（2017）川1102刑初72号刑事判决，原审被告人王兴、王松不服该判决，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年8月24日不公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员周林出庭履行职务，上诉人王兴、王松及原审被告人程刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月左右，董某与张某（在逃）合伙招募被告人王兴、王松、程刚在×酒店（法定代表人柯某，另案处理）开房组织小姐卖淫，后因故离开×酒店，停止在此地的组织卖淫活动。同年8月，董某、张某、王兴等人又回到×酒店开房组织小姐卖淫。8月中旬，因董某与张某发生矛盾，董某退出。张某邀约王兴一起继续在×酒店组织卖淫活动，并承诺给王兴20%的股份。之后，王兴招募王松、程刚，给二人每天工资50元、外加小姐卖淫一次提取10元奖金、当天结算报酬的工资结算方式。所有收入由张某决定分配；王兴负责具体管理工作，管理卖淫小姐、给卖淫小姐发放卖淫费用，给王松、程刚发放工资、提成，向×酒店支付开房费用，招揽嫖客、收取嫖资等工作；王松负责招揽嫖客、安排房间、将卖淫女送到嫖客房间、收取嫖资等工作；程刚负责记录卖淫女卖淫次数、招揽嫖客、收取嫖资等工作。还规定了嫖资收取、分配方式等，对小姐的卖淫活动形成了有效管理。张某与王兴三人长期利用×酒店1楼8107号、8113号、8115号等房间，组织、招募卖淫女卖淫，其中8107号房间在空闲时主要用于卖淫女休息。2016年1月7日21时30分许，在公安民警依法对×酒店进行检查中，查获该酒店8113号、8115号房间内正在进行卖淫嫖娼的男女各一对共4人，在酒店8213号房间内查获卖淫嫖娼的一男二女共3人，现场查获其他卖淫女7人，并在酒店1楼现场抓获三被告人。
原判以经过庭审示证、质证的书证，检查、辨认笔录，证人证言，被告人的供述与辩解等证据证明上述事实。
原判认为，被告人王兴与张某明确了卖淫形式、收入分配等制度，招募被告人王松、程刚帮助卖淫，招揽嫖客、卖淫女，容留并管理相对固定的多名卖淫女从事卖淫活动的行为，其行为构成组织卖淫罪。被告人王松、程刚为组织卖淫的人招募、安排、记账等，起到帮助作用，构成以协助组织卖淫罪。三被告人系初犯，主动缴纳了罚金，可酌情从轻处罚，被告人王松、程刚归案后能如实供述，自愿认罪，可依法从轻处罚。以被告人王兴犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人王松犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；被告人程刚犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；保全在案的违法所得2,300元，应予没收并上缴国库。
上诉人（原审被告人）王兴上诉提出，组织卖淫的相关制度等系张某制定；其未直接实施招募、雇佣、强迫、引诱、容留等组织他人卖淫的行为等上诉意见。
上诉人（原审被告人）王松上诉提出，原审对其量刑过重等上诉意见。
原审被告人程刚对原审判决未提出异议。
出庭履行职务的检察员认为，王兴的行为构成组织卖淫罪，王松、程刚的行为构成协助组织卖淫罪，但王兴应系从犯，建议依法改判。
二审经审理查明，2015年8、9月左右，王兴和王松、程刚等人开始在×酒店1楼8107号等房间采用长期包房等方式，容留卖淫女在此从事卖淫嫖娼活动。三人在酒店前台处等待嫖客，负责为客人安排房间以及为客人选择卖淫女提供便利，并以此获利。2016年1月7日21时30分许，在公安民警依法对×酒店进行检查时，在该酒店8113号、8115号、8213号房间内查获正在从事卖淫嫖娼活动的男女七人,并当场抓获三被告人。
二审期间，上诉人及原审被告人没有提出新的证据。本院对一审判决书中所认定的符合法定条件的部分证据予以确认。
本院认为，由于本案行政程序中所收集的一些言辞证据，并未在刑事诉讼阶段重新收集，也没有证据证实确无法重新收集的情况下，这些言辞证据应当予以排除，不能作为本案的定案证据使用；本案检查证的落款日期早于检查日期，也证实了本案的检查程序存在较为严重的程序违法；而在部分证言中亦存在没有告知被询问人权利义务的情况。在排除了上述证据后，本案认定上诉人和原审被告人构成组织卖淫及协助组卖淫的证据不足。公诉机关指控王兴、王松、程刚分别构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪的指控不能成立。上诉人王兴上诉提出，组织卖淫的相关制度等系张某制定；其未直接实施招募、雇佣、强迫、引诱、容留等组织他人卖淫的行为等上诉意见，经查，组织卖淫的相关制度是谁制定的证据无法形成准确的印证，但从现有证据看，王兴三人在酒店长期包房提供给卖淫女从事卖淫活动，即使有时需要新开房间，也是相对固定的几个房间，王兴等人对卖淫的地点能够实施有效的掌控，王兴、王松、程刚三人的行为符合容留卖淫罪的特征；上诉人王松上诉提出，原审对其量刑过重的上诉意见，经查，原审在量刑时充分考虑了其所拥有的酌定和法定量刑情节，对其所处刑罚，与其罪责相适应。三人系初犯，且对基本的犯罪事实能够如实供述，可以认定为坦白。扣押在案的违法所得应予没收，并上缴国库。根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102刑初72号刑事判决的第四项，即：保全在案的违法所得2,300元，应予没收并上缴国库；
二、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2017）川1102刑初72号刑事判决的第一项、第二项、第三项，即：被告人王兴犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人王松犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；被告人程刚犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；
三、被告人王兴犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2018年1月6日止。）（罚金已缴纳）
四、被告人王松犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2017年11月6日止。）（罚金已缴纳）
五、被告人程刚犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2017年11月6日止。）（罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
本判决自宣告之日起发生法律效力。
审判长 杨 明
审判员 李 霞
审判员 陈进科
二〇一七年八月二十五日
书记员 肖 阳
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……
（三）原审判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……