北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4568号
上诉人（原审原告）重庆三五世全食品有限公司，住所地重庆市九龙坡区福园路1号。
法定代表人蒲世全，总经理。
委托代理人古利新，北京知润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李泽然，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人哈尔滨三五味业集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区安埠小区505栋1-2号。
法定代表人王军，董事长。
委托代理人张荣梅，北京恒都（上海）律师事务所律师。
委托代理人文萁，北京恒都（深圳）律师事务所律师。
上诉人重庆三五世全食品有限公司（简称重庆三五世全公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3128号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆三五世全公司的委托代理人古利新，原审第三人哈尔滨三五味业集团有限公司（简称哈尔滨三五味业公司）的委托代理人张荣梅于2017年12月15日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2016年4月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）针对重庆三五世全公司就第3975912号“哈三五HSW及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求，作出商评字[2016]第40245号《关于第3975912号“哈三五HSW及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认为：重庆三五世全公司援引2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条规定主张诉争商标无效，超出了法定期限，予以驳回。重庆三五世全公司提交的证据不足以证明第576611号“三五SANWU及图”商标（简称引证商标）在诉争商标申请日之前构成驰名商标。诉争商标不存在具有“其他不良影响”的情形。商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。重庆三五世全公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认为：本案相关实体问题的审理应适用2001年商标法，相关程序问题的审理应适用2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。重庆三五世全公司针对诉争商标提起无效宣告和行政诉讼时均明确依据2014年商标法第三十条之规定，即对应2001年商标法第二十八条之规定，故确认该争点为本案的争议焦点。
诉争商标于2006年2月14日被核准注册，重庆三五世全公司于2015年5月18日针对诉争商标提出无效宣告申请，已超过上述法律所规定的五年期限，但鉴于重庆三五世全公司同时主张其引证商标已构成驰名商标，且诉争商标属于恶意注册，故本案需首先判断引证商标是否于诉争商标申请日前已构成驰名商标。本案中，重庆三五世全公司提交的用以证明引证商标知名度的证据主要为该公司及其法定代表人所获各项荣誉、中国食品工业协会和中国质量检验协会的推荐函等。依据上述规定判断，重庆三五世全公司所提交的大部分证据形成时间均晚于诉争商标的申请日，其余部分早于诉争商标申请日的荣誉证书、宣传材料等证据数量较少或未明确显示引证商标，故不足以证明引证商标于诉争商标申请日前已构成驰名商标。因此，被诉裁定关于引证商标未构成驰名商标及重庆三五世全公司提出的无效宣告已超出法定期限的认定并无不当，予以支持。
此外，关于重庆三五世全公司提出的被诉裁定中称2014年商标法第七条不作为评审的直接依据系明显错误的诉讼理由。2014年商标法中对于当事人提起商标无效宣告所援引的法律依据予以明确规定，其中并未包含2014年商标法第七条，且该条规定属于诚实信用原则的原则性条款，其相关精神已在商标法的具体条款中予以体现。因此，被诉裁定的相关认定正确，重庆三五世全公司的此项诉讼主张没有法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回重庆三五世全公司的诉讼请求。
重庆三五世权公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：1、被诉裁定关于引证商标在诉争商标申请日前没有达到驰名程度的认定明显错误。2、哈尔滨三五味业公司违反诚实信用原则，恶意摹仿驰名引证商标。哈尔滨三五味业公司的法定代表人王军与重庆三五世全公司曾有合作关系，完全知晓引证商标的驰名程度。诉争商标与引证商标在构成、整体外观、呼叫等方面高度近似，构成使用在相同或类似商品上的近似商标，其申请诉争商标带有明显恶意，且哈尔滨三五味业公司持续故意摹仿注册与重庆三五世全公司的商标近似的商标。诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条的规定。
商标评审委员会和哈尔滨三五味业公司服从原审判决。
经审理查明：诉争商标（详见附图）由王军于2004年3月24日申请注册，于2006年2月14日获准注册，核定使用在第30类的调味品、辣椒粉、酱菜（调味品）、佐料（调味品）、鸡精（调味品）、五香粉、味精商品上，专用期限至2026年2月13日。2009年3月7日，诉争商标经核准转让至哈尔滨三五味业公司名下。
引证商标商标（详见附图）由重庆市沙坪坝大坪三五火锅馆（简称重庆三五火锅馆）于1990年12月24日申请注册，核定使用在第30类的火锅调料商品上，经续展，专用期限至2021年12月29日。2008年12月7日，引证商标转让至重庆市渝中区三五火锅佐料厂（简称重庆三五火锅佐料厂）名下。2010年3月13日经核准转让至重庆三五世全公司名下。
2015年5月18日，重庆三五世全公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，其主要理由为：一、重庆三五世全公司系国内调味品行业知名企业，其“三五”等系列商标经过大量使用和广泛宣传，在国内享有极高的知名度和美誉度，尤其是其引证商标已被商标评审委员会认定为第30类“火锅调料”上的驰名商标。二、引证商标经过经多年使用及广泛宣传，在诉争商标申请日之前已在业内外相关公众中享有极高的知名度和美誉度，成为驰名商标。哈尔滨三五味业公司在明知重庆三五世全公司的引证商标已驰名的情况下，仍然在第30类调味品上恶意注册与之相近的诉争商标，易误导公众，致使重庆三五世全公司的利益受到损害。诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条的规定。三、哈尔滨三五味业公司对重庆三五世全公司驰名商标的恶意摹仿是其惯用伎俩。四、诉争商标的注册目的不仅涉嫌“傍名牌、搭便车”，且有恶意囤积商标之虞，其使用易造成不良社会影响，有违诚实信用原则，违反了2014年商标法第七条第一款及第十条第一款第八项的规定，应当予以撤销。重庆三五世全公司依据2014年商标法第三十条、第七条第一款、第十条第一款第八项、第四十五条第一款的规定，请求宣告诉争商标应予无效宣告。
为证明上述主张，重庆三五世全公司向商标评审委员会提交了《全国重点商标保护名录》、[2015]商评字第3746号《关于第10478259号“哈三五及图”商标无效宣告裁定书》（简称第3746号裁定）、“三五”系列火锅调料所获荣誉、中国食品工业协会和中国质量检验协会的推荐函等证据材料。
哈尔滨三五味业公司在商标评审阶段答辩称：诉争商标来源于其关联公司在先注册的“五五五及图”商标和“三五”公司字号。1995年5月5日，三五味业集团核心成员哈尔滨三五调味品有限公司（简称哈尔滨三五调味品公司）成立，便是三五作为企业字号与商标产生的历史渊源。集团创始人王军先生于1995年7月向商标局申请注册第970050号“五五五555”商标（简称第970050号商标），核定使用商品为调味品、火锅调料。
哈尔滨三五味业公司在商标评审阶段提交了三五集团网站上关于走进王军的简介，其中内容有：王军于1990年8月辞职创办阿城农用精细化工厂、阿城节能燃料厂；1993年成立哈尔滨三五火锅用品公司；1995年创办哈尔滨三五调味品公司；2005年创建三五味业集团。
2016年4月25日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：诉争商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，相关实体问题应适用2001年商标法，相关程序问题应适用2014年商标法。2014年商标法第七条是关于诚实信用原则的总括性条款，一般不作为商标评审申请的直接依据。重庆三五世全公司依据的2014年商标法第十条第一款第八项、第三十条之规定分别对应2001年商标法第十条第一款第八项、第二十八条规定。
关于重庆三五世全公司援引2001年商标法第二十八条规定主张诉争商标无效。由于诉争商标注册日期为2006年2月14日，重庆三五世全公司提起无效宣告的日期为2015年5月18日，距诉争商标注册日已超出五年时间，依据2014年商标法第四十五条的规定，该项主张的提出超出法定期限，故予以驳回。关于重庆三五世全公司主张诉争商标是对其驰名商标的抄袭、摹仿，损害了其利益。商标评审委员会认为，诉争商标的申请日为2004年3月24日，重庆三五世全公司应提供在诉争商标申请日前，其所主张的商标已达到驰名程度的证据材料。本案中，重庆三五世全公司提交第3746号裁定虽认定引证商标为驰名商标，但该裁定作出时间为2015年1月13日，所依据的证据材料多为2009年至2012年期间形成，故该裁定不能作为本案的审理参考。重庆三五世全公司提交的其他在案证据形成时间亦多晚于诉争商标申请日，部分早于诉争商标申请日的荣誉证书、户外广告照片、侵权记录等证据所能证明的引证商标宣传和使用的地域范围、持续时间有限，尚不足以证明在诉争商标申请日前，引证商标已经驰名。故重庆三五世全公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。此外，2001年商标法第十条第一款第八项所指的“其他不良影响”是指诉争商标会对我国政治、经济、文化、民族、宗教等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。重庆三五世全公司未提交证据证明诉争商标存在上述情形，故对其该项主张，不予支持。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以维持。
在原审诉讼中，重庆三五世全公司向原审法院补充提交了商标评审委员会作出商评字[2003]第602号《关于第970050号“五五五及图”商标争议裁定书》、[2016]商评字第34921号《关于第9208881号“哈三五及图”商标无效宣告裁定书》、[2016]商评字第34922号《关于第7867005号“哈三五及图”商标无效宣告裁定书》，用以证明商标评审委员会在与本案诉争商标相似的其他案件中均认定引证商标已构成第30类“火锅调料”上的驰名商标。
在二审诉讼中，重庆三五世全公司向本院补充提交了以下证据（均提交原件）：1、重庆三五世全公司简介及相关证照。2、重庆三五世全公司的创始人蒲世全申请我国首个袋装火锅作料发明专利及其他专利证书。3、2000年至2003年产品销往全国的增值税发票，销售商品绝大部分为火锅佐料、火锅调料。3、广告合约及付款凭证。2000年电视广告费用为28万元，2001年电视广告费用21800元，2002年广告费用9000元，2003年报纸杂志广告费用2000元。4、审计报告及2000年-2003年的税收通用缴费书。根据审计报告，重庆三五火锅馆2000年的销售收入是8434.53万元，2001年的销售收入是11299.88万元，2002年的销售收入是12871.21万元，2003年的销售收入是15301.65万元。
根据重庆三五世全公司、哈尔滨三五味业公司提交的在案证据，本院另查明以下事实：
（一）引证商标知名度相关的事实
1993年6月，重庆三五火锅馆生产的三五牌专用火锅作料产品荣获首届四川《食品卫生质量信得过产品》荣誉称号。1994年6月，重庆三五火锅馆的三五火锅佐料荣获首届中国金榜技术与产品博览会金奖。1994年6月，重庆三五火锅馆的“三五”牌系列火锅佐料荣获湖北省沙市市首届全国部分食品饮料治疗监荐活动中被评为“满意产品”。1994年9月，“三五”牌系列火锅佐料在1994年吉林首届“金桥”科技成果精选展示会上获得一等奖。1995年5月，“三五”商标火锅佐料系列荣获1995中国成都国际食品、食品机械及食品包装设备博览会暨第二届巴蜀食品节特别金奖产品称号。1995年2月，重庆三五火锅馆的“三五”牌系列火锅佐料荣获首届中国国际食品博览会金奖。1996年，重庆三五火锅馆的“三五”牌火锅佐料被评为重庆市名牌产品。1996年12月，重庆三五火锅馆的“三五”牌系列火锅佐料荣获第二届中国国际食品博览会国际名牌酿造品。1998年2月，重庆三五火锅馆的引证商标被评为重庆市著名商标。1999年1月，重庆三五火锅馆的“三五”牌火锅佐料被评为重庆市名牌产品。2000年6月，重庆三五火锅馆的三五商标被收入《全国重点商标保护名录》。2001年8月，重庆三五火锅馆的引证商标被评为重庆市著名商标。2002年1月，重庆三五火锅馆的“三五”牌袋装、瓶装火锅佐料被评为重庆市名牌产品。2004年10月，引证商标被评为重庆市著名商标，有效期2004年10月至2007年10月。2004年12月，重庆三五火锅馆的“三五”牌火锅佐料、调料被评为重庆市名牌产品，有效期至2007年12月。
（二）重庆三五世全公司和哈尔滨三五味业公司之间的合作及相关纠纷
第970050号商标由哈尔滨三五火锅用品有限公司于1995年7月20日向商标局提出注册申请，核定使用商品为火锅调料，于1998年4月14日经核准转让给哈尔滨三五调味品公司。2001年8月10日，重庆三五火锅馆向商标评审委员会对第970050号商标提出撤销申请。商标评审委员会经审查认定，第970050号商标的注册违反2001年商标法第十五条的规定，裁定第970050号商标予以撤销。后哈尔滨三五调味品公司提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院作出（2003）一中行初字第780号行政判决书，维持商标评审委员会作出的裁定。哈尔滨三五调味品公司向本院提起上诉。本院于2004年11月4日作出（2004）高行终字第115号行政判决书，驳回上诉，维持原判。根据上述在先生效判决查明的事实，1993年2月24日，重庆三五火锅馆与哈尔滨阿城节能燃料厂签订《联营联销协议书》。哈尔滨阿城节能燃料厂法定代表人王军于1993年6月21日注册哈尔滨三五火锅用品公司，并以该公司名义与重庆三五火锅馆再次签订同样内容的《联营协议》，时间倒签为第一次签订协议的日期。该协议载明：哈尔滨三五火锅用品公司作为重庆三五火锅馆三五火锅佐料的销售总代理，代理期限三年，自1993年3月1日至1996年3月1日。
（三）其他事实
在二审诉讼中，重庆三五世全公司明确其在商标评审阶段的无效请求书中并未提出2014年商标法第十三条第三款的法律依据，但重庆三五世全公司坚持其在评审阶段主张了引证商标在诉争商标申请日之前构成驰名商标，在超出五年期限的情况下，在类似商品上亦应予以保护，且若法院审理认为不能依据2014年商标法第三十条提出无效请求主张，其也主张2014年商标法第十三条第三款。哈尔滨三五味业公司认为重庆三五世全公司超出五年期限不能依据2014年商标法第三十条的规定提出无效请求，超出五年期限仅能依据2014年商标法第十三条的规定提出无效请求。
以上事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、无效宣告请求书、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。
诉争商标于商标法修改决定施行前已经核准注册。根据法不溯及既往的原则，并参照上述规定，本案审理实体问题适用2001年商标法，审理程序问题适用2014年商标法。
2014年商标法第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
2014年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第五十四条规定，商标评审委员会审理依照商标法第四十四条、第四十五条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条规定，当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。
根据2014年商标法第四十五条规定的“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”系针对驰名商标作出的特别规定，其指向的法律依据应当为2014年商标法第十三条（对应2001年商标法第十三条）的规定。因此，重庆三五世全公司依据2014年商标法第三十条（对应2001年商标法第二十八条）的规定提出的无效请求，超出了五年的时间限制。但同时，重庆三五世全公司在商标评审阶段也主张了引证商标构成驰名商标，诉争商标的注册会误导公众，损害其公司利益，且哈尔滨三五味业公司一贯摹仿重庆三五世全公司的驰名商标等事实和理由，该事实和理由属于《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条所规定的当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的情形。对于此种情形，如果诉争商标注册已满五年，应当适用2001年商标法第十三条第二款进行审理。重庆三五世全公司仅提出了与驰名相关的事实和理由，而未直接指明法律条款，并不影响适用2001年商标法第十三条第二款审理本案，亦不违反2014年商标法实施条例第五十四条的规定。而且，商标评审委员会也就诉争商标是否构成对引证商标的复制、摹仿进行了审查。因此，本案应当针对诉争商标是否构成对重庆三五世全公司已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译，进而违反2001年商标法第十三条第二款的规定进行审理。
根据2014年商标法第四十五条的规定，驰名商标所有人可以超出五年提起无效宣告请求，需要满足诉争商标系恶意注册和引证商标为驰名商标两个要件。
根据本案查明的事实，在诉争商标申请日之前，引证商标以及使用引证商标的火锅调料产品，自1993年起即获得四川省及全国范围内的各种荣誉称号，引证商标自1998年起连续被评为重庆市著名商标，2000年被收录于《全国重点商标保护名录》。同时，使用引证商标的火锅调料产品销往全国各地，销售收入较高，并持续在报纸、期刊、电视台上的进行了长期的广告宣传。因此，可以认定引证商标在诉争商标申请日之前，已经为相关公众广为知晓，在火锅调料商品上构成驰名商标。诉争商标的申请人王军所创办的公司与重庆三五世全公司的前身四川三五火锅馆曾经有过联营合作关系，据此可以认定诉争商标的申请人王军对于引证商标是明知的，其申请注册诉争商标具有主观恶意。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
虽然上述规定是对驰名商标在不相同或者不类似商品上的保护。但根据“举重以明轻”的原则，在相同或者类似商品上，驰名商标亦应得到相应的保护。诉争商标中的中文“哈三五”完整包含了引证商标的显著识别部分“三五”，构成对引证商标的摹仿，诉争商标注册在调味品、佐料（调味品）等商品上，易误导公众，致使重庆三五世全公司的利益受到损害。因此，诉争商标应当被宣告无效。商标评审委员会和原审法院相关认定有误，本院对此予以纠正。
鉴于本案因采纳重庆三五世全公司在诉讼阶段补充提交的证据而撤销被诉裁定，故本案诉讼费用仍由重庆三五世全公司负担。
综上，商标评审委员会和原审法院认定事实、适用法律均有误。重庆三五世全公司的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初3128号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第40245号《关于第3975912号“哈三五HSW及图”商标无效宣告请求裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就重庆三五世全食品有限公司针对第3975912号“哈三五HSW及图”商标提出的无效宣告申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由重庆三五世全食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一七年十二月二十七日
书记员 何 雅