江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣10民终776号
上诉人（原审原告）：邹翠仙，女，1981年2月9日出生，汉族，住福建省泰宁县。
委托诉讼代理人：吴中华，江西金凤华昌律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：江西省日升房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市宜黄县城南南粮路，组织机构代码：79699292-1。
法定代表人：徐富爱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
委托诉讼代理人：万超，江西利群律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人邹翠仙因与被上诉人江西省日升房地产开发有限公司（以下简称日升公司）健康权纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邹翠仙及其委托诉讼代理人吴中华、被上诉人日升公司的委托诉讼代理人黄中俊、万超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邹翠仙上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原判决认定上诉人与被上诉人是承揽关系，判令被上诉人承担上诉人损失金额的20%责任，鉴于被上诉人已支付的医药费、交通费已超出其应承担的数额，故驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，该判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人经被上诉人雇请，到被上诉人的项目工地提供劳务，被上诉人支付报酬。期间，上诉人接受被上诉人的管理，是典型的雇佣关系。原判决认定双方系承揽关系，双方未订立承揽合同，被上诉人也没有提供客观、充分的证据来证实双方系承揽关系。为此，原判决作出的这一认定与事实不符，是错误的。此外，被上诉人存在重大过错，导致上诉人身体严重损伤。被上诉人安排人员在化粪池内将上诉人倾倒的垃圾挖松，又未及时告知上诉人，导致车辆翻车。原判决对此事实未作出客观的认定。综上，原判决以承揽关系判令被上诉人承担20%的责任缺乏法律依据和事实依据，应认定双方系雇佣关系，被上诉人应承担上诉人的全部损失。原判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人依法提起上诉，呈请二审法院撤销原判决，支持上诉人的一审全部诉讼请求。
日升公司辩称，一审判决认定事实清楚，适当法律正确，请驳回上诉人上诉请求，维持原判。事实及理由：1、一审法院适用法律充分阐述了双方构成承揽关系，符合法律规定。承揽关系是承揽人用自己设备和自己技术完成工作，本案中设备是上诉人自己提供，铲车是上诉人自己的，被上诉人只是提供工作环境，接收上诉人的工作成果，一审认定承揽关系符合法律规定，上诉人主张雇佣关系不符合法律规定；2、责任划分方面，上诉人认为工作面发生变化是车辆侧翻根本原因，但是工作面发生变化是不是客观存在的，并无证据证实。李某证言中也只是说明其在发生事故后才去看的，无法证实工作面发生变化，在录音中王辉也没有证明是挖土导致工作面发生变化，王辉是受人雇佣还是自己承揽都不清楚，上诉人认为被上诉人使工作面发生变化根本没有依据；上诉人本人没有驾驶资格，还去驾驶翻斗车，翻斗车工作是危险的，上诉人没有观察环境发生侧翻，是自己没有注意，被上诉人只是雇请车辆，请专业人员进行驾驶是车辆所有者的要求，我们是出于人道才给点钱给上诉人，综上所述，上诉人观点缺乏充分证据，希望二审维持原判。
邹翠仙向一审法院起诉请求：1、依法判令日升公司赔偿邹翠仙为其提供劳务受伤各项经济损失总计人民币851,265.52元；2、诉讼费由日升公司承担。
一审法院认定事实：邹翠仙夫妻一直在宜黄城各建筑工地上干活，期间经常在日升公司处承揽浇混凝土等工程。2014年12月2日，日升公司的工作人员电话联系邹翠仙丈夫陈永安，让邹翠仙夫妻自带浇混凝土时常用的小型装载机及小型翻斗车到日升公司开发的日升?凤凰佳苑房产项目工地，清理堆放在楼栋之间的建筑垃圾。因为下雨，邹翠仙夫妻直到2014年12月4日下午才开始清理工作。在工作过程中，邹翠仙丈夫陈永安负责操作小型装载机，将建筑垃圾铲到邹翠仙驾驶的小型翻斗车上。装满后，邹翠仙便将车子开到日升公司工作人员指定的化粪池坑边，把建筑垃圾倒入坑内。工作半天时间，邹翠仙夫妻大约已完成了一半的工作量。第二天上午，邹翠仙夫妻再次来到工地继续工作。大约10时50分左右，邹翠仙在化粪池坑边倒垃圾时，车子突然翻车，导致邹翠仙被车箱内的热水烫伤。
受伤后，日升公司工作人员将邹翠仙送到宜黄县人民医院治疗。因伤势严重，邹翠仙当天即被转入浙江衢化医院治疗，至2016年2月7日出院，共住院429天，花费医疗费用193,586.42元。住院期间，邹翠仙曾先后10次办理出院手续后又立即办理入院手续，并曾先后15次离开医院共计58天。
2015年11月16日，邹翠仙在日升公司文员的陪同下，委托衢州天恒司法鉴定所对邹翠仙的损伤进行伤残鉴定，该所鉴定意见为：1、被鉴定人邹翠仙颜面部烫伤，遗留面部瘢痕，评定为Ⅶ级伤残（七级伤残）；2、被鉴定人邹翠仙颈部烫伤，遗留颈部瘢痕形成，颈部活动度部分丧失，评定为Ⅵ级伤残（六级伤残）。日升公司支付鉴定费1,900元。
2016年3月20日、21日，邹翠仙到浙江衢化医院门诊治疗，花费治疗费4,490.99元，交通费312元；2016年4月12日、13日，邹翠仙再次到该院门诊治疗，花费治疗费6,082.08元；2016年6月13日，邹翠仙又一次到该院门诊治疗，花费治疗费4,410元。
2016年6月8日，宜黄圳口法律服务所委托江西抚州司法鉴定中心对邹翠仙的后续治疗费进行评定，该所鉴定意见为：被鉴定人邹翠仙后续治疗费为133,500元。邹翠仙支付鉴定费700元。
2016年11月11日，一审法院依邹翠仙申请委托江西博中司法鉴定中心对邹翠仙伤残等级、后续治疗费进行了重新鉴定，并对误工期、护理期、营养期进行了鉴定。该中心鉴定意见为：邹翠仙的面部烫伤构成七级伤残；颏颈部烫伤致颈部功能障碍构成六级伤残；后续治疗费为128,500元；伤后误工期为460日，护理期为150日，营养期为135日。邹翠仙支付鉴定费2,100元。
另查，邹翠仙出生于1981年2月9日，农业户口，2012年随丈夫一起带着女儿来到宜黄××凤冈镇河东村居住。邹翠仙父亲邹家龙出生于1950年8月16日，母亲占金玉出生于1949年12月2日，两人均系农业户口，现居住在福建省××县××村，由邹翠仙在内的三个子女抚养。邹翠仙大女儿陈艳琳出生于2004年1月6日，城镇户口，就读于宜黄凤冈镇第一小学；二女儿陈艳雪出生于2007年9月18日，农业户口，就读于宜黄凤冈镇第一小学；三女儿陈艳阳出生于2008年11月20日，农业户口，就读于宜黄红太阳幼儿园。
又查，邹翠仙在浙江衢化医院治疗花费的医疗费193,586.42元，2016年3月20日、21日到浙江衢化医院门诊治疗花费的医疗费4,490.99元、交通费312元，购买下颌套的费用126元，鉴定人出庭费500元，均由日升公司支付。另邹翠仙丈夫陈永安曾先后13次向日升公司借款共计28,500元用于支付邹翠仙住院期间的生活费用。
再查，邹翠仙没有小型翻斗车操作证，也没有参加过小型翻斗车操作培训。
一审法院认为，（一）关于双方之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。邹翠仙认为，邹翠仙是在日升公司的指挥下进行工作，且工资按天计算，每人每天400元，因此双方形成的是雇佣关系。日升公司认为，双方一直是承揽关系，此次将清理建筑垃圾的工作交给邹翠仙也是因为邹翠仙有小型装载机及小型翻斗车，且双方约定的报酬是1,000元，因此双方形成的是承揽关系。一审法院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动，雇主支付相应报酬的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，邹翠仙与日升公司形成承揽关系而不是雇佣关系，理由如下：1、承揽关系与雇佣关系最大的区别是合同标的不同，前者的合同标的是劳动成果，后者的合同标的是劳务。本案中，邹翠仙夫妻负责将建筑垃圾运送至化粪池坑内，日升公司显然要的是劳动成果。2、承揽关系中，承揽人自行提供劳动工具及技术指导，正是由于定作人缺乏相应的工具及技术而又需要依赖该工具及技术产出某种劳动成果的客观实情，才促使承揽关系的形成。本案中，邹翠仙自行提供小型装载机及小型翻斗车，并运用自己操作以上工具的技术完成建筑垃圾清运工作，日升公司显然需要依赖邹翠仙的工具及技术。3、承揽关系中，承揽人对定作人没有严格的人身依附关系，自主性较强，可以按照自己意愿进行劳动；定作人对承揽人没有过多的人身管理，只要不损害定作人的利益且按时交付劳动成果便可。本案中，日升公司并不干涉邹翠仙的劳动过程，这符合承揽关系的特征。
（二）关于各方责任及责任大小的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，邹翠仙未充分尽到安全注意义务和防范义务，操作不慎导致本人受伤，应承担主要责任。日升公司作为定作人，在选择邹翠仙夫妻进行建筑垃圾清理工作时，未严格审查邹翠仙是否有相应操作证，是否经过培训，具有选任过失，应承担20%的责任。邹翠仙主张，日升公司在未告知的情况下，安排人员在化粪池坑内将邹翠仙倾倒的垃圾挖松，使得邹翠仙用于阻碍车子的木头下滑，导致翻车。但邹翠仙并未提供证据证明，故一审法院对邹翠仙的此项主张不予支持。
（三）关于邹翠仙的损失是否适用城镇标准计算的问题。一审法院认为，邹翠仙虽为农村户口，但2012年即与家人一起租住在位于河东新区××县凤冈镇河东村，且收入来源于各建筑工地，因此，邹翠仙的损失可按城镇标准计算。邹翠仙的大女儿为城镇户口，另两个女儿虽为农村户口，但与邹翠仙一起生活在宜黄，并在县城读书，因此，邹翠仙三个女儿的生活费应按城镇标准计算。邹翠仙的父母为农村户口，生活在福建省××县××村，生活费按农村标准计算。
（四）关于江西博中司法鉴定中心的司法鉴定书是否可采信的问题。邹翠仙认为，江西博中司法鉴定中心是双方认可的专业鉴定机构，伤残鉴定与后续治疗费的鉴定结论并不矛盾，法庭应采信该份鉴定意见。日升公司认为，检测过程没有关于颈部活动度检测方法的陈述，故丧失功能值为26.3%的结论缺乏事实依据；邹翠仙的伤残程度评定是基于疤痕面积来确定的，而疤痕可通过手术治疗减轻甚至消除，但鉴定意见书没有明确继续治疗不会影响其伤残程度，如果后续治疗对邹翠仙伤情恢复没有作用，那么后续治疗没有必要。一审法院认为，法院委托鉴定程序及选择鉴定机构的程序均合法，鉴定人亦具备相应资质，鉴定中，江西博中司法鉴定中心根据《法医临床检验规范》规定的方法对被鉴定人邹翠仙进行了检验，分析了相关病历并参考了衢州天恒司法鉴定所及江西抚州司法鉴定中心的鉴定意见，鉴定结论并无不当之处，且鉴定人已出庭接受各方质询，故对江西博中司法鉴定中心的司法鉴定书予以采信。
（五）关于邹翠仙损失金额如何确定的问题。1、医疗费208,695.49元。以相关医疗费票据为准。其中，日升公司支付198,203.41元，邹翠仙自行支付10,492.08元。2、误工费58,785.48元。误工期经鉴定为460天，邹翠仙误工费参照2015年江西省建筑业平均工资计算应为46,645元/年÷365天×460天≈58,785.48元。3、护理费18,438.9元。护理期经鉴定为150天，护理费参照2015年江西省居民服务、修理和其他服务业的平均工资计算应为44,868元/年÷365天×150天≈18,438.9元。4、交通费3,000元。邹翠仙虽然提供了相关票据，但时间大多是在住院治疗期间，并不是就医或者转院治疗实际发生的费用，且又有多张车票与治疗无关，因此，对于邹翠仙及其陪护人员的交通费用，一审法院结合邹翠仙治疗的实际情况，酌情确定为3,000元。5、住院伙食补助费18,550元。邹翠仙住院429天，期间离开医院58天，其住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准计算应为50元/天×371天＝18,550元。6、营养费4,050元。营养期经鉴定为135天，按30元/天计算，营养费为30元/天×135天＝4,050元。7、残疾赔偿金450,510.18元。邹翠仙伤残程度评定为一个六级、一个七级，伤残赔偿系数为54%。2015年江西省城镇居民人均可支配收入为26,500元/年。邹翠仙残疾赔偿金按城镇标准计算为26,500元/年×20年×0.54%＝286,200元。2015年江西省城镇居民人均消费性支出为16,732元/年。大女儿陈艳琳出生于2004年1月6日，被抚养年限为6年；二女儿陈艳雪出生于2007年9月18日，被抚养年限为9年；三女儿陈艳阳出生于2008年11月20日，被抚养年限为10年；以上三人的年赔偿额均为4,517.64元（16,732元/年×0.54%÷2）。2015年福建省农村居民人均年生活消费支出为11,961元/年。父亲邹家龙出生于1950年8月16日，被抚养年限为14年；母亲占金玉出生于1949年12月2日，被抚养年限为13年；以上二人的年赔偿额均为2,152.98元(11,961元/年×0.54%÷3)。五名被抚养人的年赔偿总额为17,858.88元，超过了上一年度城镇居民人均消费性支出额16,732元。因此，被抚养人生活费按以下时间段计算：（1）第1年至第6年，被抚养人为5人，年赔偿总额超过上一年度城镇居民人均消费性支出，故此时间段的被抚养人生活费为100,392元（16,732元/年×6年）；（2）第7年至第9年，被抚养人为除陈艳琳之外的4人，年赔偿总额为13,341.24元，未超过上一年度城镇居民人均消费性支出，故此时间段的被抚养人生活费为40,023.72元（13,341.24元/年×3年）；（3）第10年，被抚养人为陈艳阳、邹家龙、占玉金3人，年赔偿总额为8,823.6元，此时间段的被抚养人生活费为8,823.6元（8,823.6元/年×1年）；（4）第11年至第13年，被抚养人为邹家龙、占玉金2人，年赔偿总额为4,305.96元，此时间段的被抚养人生活费为12,917.88元（4,305.96元/年×3年）；（5）第14年，被抚养人为邹家龙1人，年赔偿总额为2,152.98元，此时间段的被抚养人生活费为2,152.98元（2,152.98元/年×1年）；被抚养人生活费合计164,310.18元。8、精神抚慰金16,200元。邹翠仙因伤构成一个七级残疾，一个六级伤残，对邹翠仙造成了一定的精神损害，一审法院酌定邹翠仙精神损害抚慰金为16,200元。9、鉴定费2,100元。以江西博中司法鉴定中心出具的鉴定费发票为准。江西抚州司法鉴定中心的鉴定意见未被采信，该笔鉴定费由邹翠仙负担。10、后续治疗费128,500元。以江西博中司法鉴定中心出具的鉴定意见为准。以上各项合计908,830.05元。
综上，一审法院认为，邹翠仙与日升公司是承揽关系，日升公司作为定作人，存在选任过失，应承担20%的责任。邹翠仙的损失金额为908,830.05元，日升公司应赔偿181,766.01元。现日升公司已赔偿医疗费、交通费共计198,515.41元，超过应赔偿金额。因此，对于邹翠仙要求日升公司赔偿各项损失中未获赔损失的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回邹翠仙的诉讼请求。一审案件受理费12,312.66元，鉴定人出庭费500元，由邹翠仙负担。
二审中，邹翠仙对一审查明的“邹翠仙夫妻一直在宜黄城各建筑工地上干活，期间经常在日升公司处承揽浇混凝土等工程”有异议，认为其夫妻是被雇佣的，而不是承揽。邹翠仙对一审查明的其他事实没有提出异议，日升公司对一审明的事实没有提出异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。对邹翠仙提出的“经常在日升公司处承揽浇混凝土等工程”异议事实，因与本案事故发生并无直接关联，不属于本案争议焦点，本院对该事实及邹翠仙的异议均不予认定。
本案争议焦点为：1、双方是雇佣关系还是承揽关系？2、日升公司应对邹翠仙承担多少比例的赔偿责任？
围绕上述争议焦点，邹翠仙提供了以下两组证据：1、录音材料一份，证明事发原因是日升公司雇请人员的过失导致翻车事故发生。日升公司质证认为：（1）这份证据通话的对象是不是王辉并不清楚；（2）录音内容的证明目的不清楚，其关联性不确定；（3）王辉受谁的委托进行开挖，和邹翠仙受伤有没有利害关系，均不清楚；（4）如果是挖土导致塌方，应有现场的证据证明，不能用录音证实。本院认为，该证据不足以证实是日升公司雇请人员的过失导致本案事故发生。理由如下：（1）该份录音中的王辉身份存疑，如果其属于证人，应当出庭作证；（2）录音录像的内容并不能反映事故发生的直接原因；（3）也没有其他有效证据与之相互印证并形成证据链条。2、证人叶某的证言，证实事故发生后邹翠仙的丈夫陈永安到日升公司处得到800元工资及车子损坏的费用；证人李某的证言，证明日升公司在挖土过程中存在过错，其雇请的施工人员挖掉土方从而形成松动，没有及时告知并提供警示标志以致邹翠仙在工作当中受伤。日升公司认为，（1）邹翠仙在庭审当天才申请证人出庭作证，不符合最高人民法院的规定，证据不合法；（2）其对证人证言不发表质证意见，但有一点，邹翠仙发表的质证意见夸大了证人证言内容，有强加之嫌。本院认为，证人叶某的证言仅能证实陈永安到日升公司处领取款项，但是不足以证实陈永安领取款项的性质，邹翠仙亦未能提供其他证据予以佐证，本院对证人叶某的证言不予采信；证人李某的证言不能说明邹翠仙翻车事故的根本原因是什么，邹翠仙亦未提供充分证据证实邹翠仙翻车是由日升公司雇请人员的过错所导致，本院对证人李某的证言不予采信。
本院认为，关于双方是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系中雇主与雇工之间存在身份上的支配和从属关系，雇工对于工作如何安排没有自主权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动是一种从属性劳动。而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束，承揽方一般自带劳动工具或专门设备，其所提供的劳动是其独立的业务活动。本案中，邹翠仙及其丈夫驾驶其自有的小型装载机及小型翻斗车清理建筑垃圾，其所提供的劳动是其独立的业务，并不属于日升公司的经营活动。从人身支配关系来看，日升公司于2014年12月2日联系邹翠仙夫妇要求其清理建筑垃圾，因为下雨，邹翠仙夫妇于2014年12月4日下午才开始工作，显然邹翠仙夫妇在工作中的自主性较强，可以按照自己意愿进行劳动；日升公司对邹翠仙没有过多的人身管理，只要不损害日升公司的利益且按时交付劳动成果便可，双方并不存在身份上的从属关系。邹翠仙主张双方是雇佣关系与事实不符，应不予支持。日升公司主张双方构成承揽关系与事实相符，应予支持。
关于日升公司应对邹翠仙承担多少比例的赔偿责任问题。日升公司在选任邹翠仙夫妇作为承揽人时，对邹翠仙是否持有相关合法证件未尽到审查义务。邹翠仙作为完全民事行为能力人，明知自己无相关资质，在作业过程中发生事故，对自己的伤害后果存在较大过错。邹翠仙主张日升公司存在较大过错，其安排人员在化粪池内将倾倒的垃圾挖松，而又未及时告知邹翠仙，导致车辆翻车，但邹翠仙并未能提供充分证据证实其主张，本院对该主张不予支持。一审认定日升公司对其选任过失承担20%的责任适用法律正确，应予支持。
综上所述，邹翠仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,610元，由邹翠仙负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘志军
审判员 黄慧群
审判员 刘长峰
二〇一七年十月二十日
书记员 艾 聪