江苏省无锡市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏02行终138号
上诉人（原审原告）周坤才，男，1935年8月27日生，，汉族，住上海市虹口区。
委托代理人周忠（系周坤才儿子），男，1963年4月21日生，,汉族，住上海市虹口区。
委托代理人王言，上海易载律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江阴市人民政府南闸街道办事处，住所地江阴市南闸街道紫金路11号。
法定代表人李志浩，主任。
委托代理人倪树峰，该街道办人武部部长。
委托代理人徐建华，江苏天旭律师事务所律师。
上诉人周坤才不服江阴市人民政府南闸街道办事处（以下简称南闸街道办）拆迁违法、行政赔偿一案,前由江阴市人民法院作出（2016）苏0281行初1号行政判决，周坤才不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理，并依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审判决认定事实如下：2013年10月29日，南闸街道党工委、南闸街道办作出《关于涂镇村24组（汤天村）征地、拆迁的有关决定》(以下简称《征地拆迁决定》)，主要内容如下：为加快锦南工业园区建设，改善群众生活质量，根据群众意愿，经党工委、办事处研究，决定涂镇村24组（汤天村）三分之二以上户代表在同年11月5日征地调查确认表上签字后街道办事处即对该村民房实施整体拆迁工作。之后，南闸街道办和南闸国土所、南闸街道拆迁办等部门将汤天村村民房屋产权确认情况进行了汇总，形成了《南闸街道涂镇村汤天村征收项目产权确认情况汇总表》。涉案26号房屋为座北朝南平房一套，共一个大门出入，因该房屋无相应的产权登记资料，南闸街道办根据汤天村部分村民签名的证明材料，按照该房屋的结构划分为东中西三间，确认西面一间房屋产权为花汝妹所有，东面一间房屋产权属周坤财（才）所有，中间一间房屋产权属周汝财（才）所有，面积均为30.37平方米。2014年6月11日，涂镇村委会与拆房公司签订了拆房协议，委托拆房公司负责实施汤天村的拆房工作。涉案26号房屋中西面、中间各一间房屋于同年6、7月左右拆除，南闸街道办主张该两间房均系协议拆除，由拆房公司具体实施拆除工作；东面一间房屋南闸街道办主张于2014年9、10月左右因连续下雨倒塌。另查明：2014年1月10日，江苏省人民政府作出苏政地（2013）956号《关于江阴市2013年度第10批次村镇建设用地的批复》，同意江阴市农用地转用方案和征收土地方案，其中包括将南闸街道涂镇村（惠尔信机械）的集体农用地转为建设用地并征收为国有。1月15日，江阴市人民政府作出（2014）第3号《征收土地方案公告》，将江苏省人民政府批准的《征收土地方案》内容和有关事项予以公告，明确被征收土地位置是南闸街道涂镇村，被征收土地所有权人是南闸街道涂镇村24组、村委，申请用地总面积3.847公顷。5月13日，江阴市国土资源局作出（2014）第3号《征地补偿安置方案公告》。在本案周坤才起诉前，花汝妹作为原告在2014年8月起诉南闸街道办及涂镇村委会，要求确认两被告基于涂镇村（汤天村）项目的拆迁系违法行政行为、恢复汤天村26号房屋拆除前的原状。该案起诉时，涉案26号房屋中东面一间尚存在。花汝妹在该案中主张26号房屋系不可分割的，是其与周坤才共同共有，其丈夫与周坤才系兄弟，该房屋系他们父亲周小胖在六十年代时所建，周小胖去世后该房由花汝妹等使用、出租至该房被拆除。原审法院经审理于2016年3月18日对该案作出（2014）澄行初字第0060号行政判决，确认南闸街道办拆除26号房屋中西面一间房屋的行为违法，并驳回了花汝妹要求赔偿的诉讼请求。花汝妹不服上述判决，向无锡中院提起上诉，无锡中院于2016年12月27日作出（2016）苏02行终119号行政判决，驳回了花汝妹上诉，维持原判。
原审法院认为，一、关于原、被告诉讼主体资格的问题。本案中，周坤才未向本院提交相关部门出具的权属证明来证明其对涉案26号房屋拥有合法产权，但原审被告确认周坤才拥有该房屋中东面一间房屋产权，且在《南闸街道涂镇村汤天村征收项目产权确认情况汇总表》中也予以了登记确认，而涉案26号房屋外观整体结构上系一套房屋，现该房屋已不存在，故周坤才作为原告提起本次诉讼，主体适格。周坤才提交的原审被告于2013年11月29日作出的《征地拆迁决定》及原审被告发给被拆迁人的拆迁告知等证据，可确认基于汤天村项目实施拆迁的主体系原审被告。故周坤才以南闸街道办作为被告，主体资格并无不当。二、关于涉案26号房屋拆除行为的合法性问题。原审被告根据村民指认，按照房屋内部结构将涉案26号房屋划分为三间，并确认中间一间系周汝才所有，因周汝才已死亡，村委与其儿媳达成了拆迁补偿安置协议后将该间房屋委托拆房公司于2014年6、7月拆除，该拆除行为是否合法，涉及对该协议效力的审查。鉴于该协议在2015年5月1日新修订的《行政诉讼法》施行前签订，涉及该协议效力的认定及履行问题不属于行政诉讼受案审查范围，故对该间房屋拆除行为的合法性审查不予理涉。关于26号房屋中西面1间的拆除行为的合法性，原审法院在（2014）澄行初字第0060号案中已审查，并已判决确认违法，原审原告在本案审理中也明确不再在该案中主张，故不再重复审查。关于26号房屋东面一间，原审被告主张系连续下雨倒塌，并非其拆除，其作为该项目的拆迁主体，应承担相应主体责任，同时对其该主张应承担相应的举证责任。因原审被告在本案中未提交相关证据证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。原审法院认定该部分房屋系原审被告拆除。原审被告在未与权利人达成拆迁补偿协议及没有合法强制搬迁手续的前提下，即实施拆除行为，属于违法行政行为。因该拆除行为不具有可撤销性，应确认该拆除行为违法。三、关于行政赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）、（三）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，违法征收、征用财产的，受害人有取得赔偿的权利；第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状；第三十六条第（三）项之规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，应当返还的财产损害的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金。原审原告要求原审被告恢复26号房屋原状，因涉案宅基地已被征用，已出让给企业使用，且该房屋权属属于其与花汝妹共同共有还是属于周汝才、花汝妹、周坤才三人所有、各人拥有一间，尚存在争议，故对原审原告要求恢复26号房屋原状的赔偿请求，不予支持。原审原告可在权属明确后另行主张赔偿权利。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认南闸街道办拆除涉案26号房屋中东面一间房屋的行政行为违法、驳回周坤才要求恢复涉案26号房屋原状的诉讼请求。
上诉人周坤才上诉称，一审法院认定事实错误，一审法院认为村委与周汝才儿媳邓金娣达成的拆迁补偿安置协议效力的认定及履行问题不属于行政诉讼受案审查范围，是错误的，一审法院应当审查邓金娣是否有资格与村委签订拆迁补偿安置协议。请求撤销一审判决或发回重审，本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人南闸街道办答辩意见与一审时相同。
原审被告南闸街道办向原审法院提供的证据有:第一组：《关于公布江阴市市区房屋拆迁补助补贴和奖励费发放标准的通知》[澄建（2005）28号文]及《关于调整市区住宅房屋拆迁期限奖奖励标准和方式的通知》[澄建（2007）63号文]，用以证明房屋拆迁补助补偿、奖励的标准、方式。第二组：《江苏省人民政府关于江阴市2013年度第10批次村镇建设用地的批复》[苏政地（2013）956号]、建设用地项目、土地利用现状图及附道路中心线图，用以证明省政府同意农用地转建设用地，用地手续合法。第三组：群众心声、群众声明、规划局的信访答复及《关于涂镇村24组（汤天村）征地、拆迁的有关决定》，用以证明南闸街道党工委、办事处根据群众意愿作出了拆迁的决定。第四组：《江阴市人民政府征收土地方案公告》、《江阴市国土资源局征地补偿安置方案公告》及在村委会宣传栏内张贴该公告的照片，用以证明履行了征地拆迁、补偿告知的义务。第五组：《南闸街道涂镇村汤天村征收项目产权确认情况汇总表》及部分村民的见证材料、农村散户五保户供养协议及五保户花汝妹个人财产清理名称，用以证明26号房屋的所有权、面积等状况，村委对五保户花汝妹的一间房屋有所有权。第六组：落款时间为2014年5月27日的拆迁补偿安置协议作为第六组证据，用以证明涉案26号房屋中属于周汝才的一间系协议拆迁，周汝才已去世，协议系被告委托村委与周汝才的大儿媳邓金娣签订。
原审原告向原审法院提供的证据有:1、《告被拆迁户书》。2、《南闸街道涂镇村汤天村征收项目产权确认情况汇总表》。3、涉案26号房屋原貌照片。4、2014年7月29日拍摄的涉案26号房屋已被强拆的照片。5、《关于涂镇村24组（汤天村）征地、拆迁的有关决定》。
当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。
经审查，原审判决对本案证据的认定正确。本院据此确认的案件事实与原审无异。
本院认为，本案所涉26号房屋按照房屋内部结构系由三间组成：西面一间房屋被拆除行为的合法性已受生效裁判羁束；中间一间房屋基于村委与周汝才儿媳邓金娣达成的拆迁补偿安置协议予以拆除，该拆除行为的合法性以拆迁补偿安置协议是否合法有效为基础，而对该拆迁补偿安置协议的合法性审查不属于行政诉讼受案审查范围；东面一间房屋，虽然南闸街道办主张系连续下雨倒塌，并非其拆除，但并未举证证明。一审法院认定该部分房屋系南闸街道办违法拆除，确认其拆除行为违法，结论正确，充分保护了上诉人合法权益，应当予以支持。关于周坤才要求恢复26号房屋原状的赔偿请求，南闸街道办的拆除行为已被确认违法，应当对26号房屋的产权人予以赔偿，但因26号房屋的权属存在争议，一审法院驳回上诉人要求恢复26号房屋原状的赔偿请求，同时告知其待权属明确后另行主张赔偿请求，并无不当。关于上诉人认为应当对案涉拆迁补偿安置协议的合法性进行审查并中止审理的上诉理由，无法律依据，不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周坤才负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张学雁
审 判 员 马 云
审 判 员 何 薇
二〇一七年九月十一日
法官助理 陈胜利
书 记 员 张晓婷