上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民二(商)初字第13420号
原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市虹口区。负责人赵学农，总经理。委托代理人朱亮，上海市汇业律师事务所律师。委托代理人张云军，上海市汇业律师事务所律师。被告黄玉娣。被告马枫。原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司与被告黄玉娣、马枫保险代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张云军到庭参加诉讼。被告黄玉娣、马枫经本院公告传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。原告诉称，2008年12月10日，被告黄玉娣与原告签订了《个人业务保险代理人合同书》，建立了保险代理合同关系，被告黄玉娣为原告的保险营销员。合同约定，被告黄玉娣在保险营销活动中，应当正确指导客户亲笔填写投保书并签名，若违反合同约定造成原告经济损失的，原告有权要求赔偿损失。2011年4月，投保人石某某向原告投诉，称被告黄玉娣在销售保险产品时存在销售误导的情形，且投保书未经被保险人本人签字确认，应属无效合同，要求原告全额退保。经笔迹鉴定，前述投保书中被保险人张某甲的签名是张某乙所写，为此原告承担了笔迹鉴定费2,000元。2015年7月原告为石某某办理全额退保。原告认为，被告黄玉娣在保险营销活动中违反合同约定，已经构成违约，由此造成原告损失48,951.43元，应予以赔偿；被告马枫与原告签署《个人业务保险营销员担保书》，自愿对被告黄玉娣与原告就《个人业务保险代理人合同书》项下所涉债权债务纠纷承担连带保证责任。故原告诉至法院，请求判令两被告承担原告退保差额损失48,951.43元及笔迹鉴定费2,000元。被告黄玉娣、马枫未到庭应诉答辩。经审理查明：2008年12月10日，原告(甲方)与被告黄玉娣(乙方)签订《个人业务保险代理人合同书》，约定由甲方委托乙方在甲方授权范围内代理人身保险业务，并承担乙方在授权范围内代理保险业务行为所产生的法律责任；合同第十六条约定，本合同有效期内，甲方还享有以下权利：……4、对乙方因违反国家法律法规或本合同约定而造成甲方遗失的，甲方有权依照国家相关法律法规对乙方进行追偿；合同第十九条约定，本合同有效期内，乙方承担以下义务：1、遵守《新华人寿保险股份有限公司个人业务人员管理基本办法》(以下简称《基本办法》)及甲方制定的相关规章制度，包括奖惩办法、实务操作、业务流程、考勤纪律、业务培训、考核体系、财务管理等，接受和服从甲方的管理监督；……4、指导客户如实填写投保书并提交甲方，在甲方规定的时间内为客户送达保单并提供售后服务；合同第二十九条约定，本合同终止之日起，甲方终止乙方依据本合同和《基本办法》获得的代理手续费等。被告黄玉娣于2008年12月11日签署《保险营销员诚信服务承诺书》，承诺正确指导客户亲笔填写投保书并签名；《基本办法》第十九条第十六项规定，营销员必须要求投保人和被保险人亲自在投保单等相关保险资料上签名；第四十四条规定，营销员发生下列情形之一的，公司有权单方面解除《委托合同》，追究营销员的相关责任：……十九、代替或者唆使他人代替客户签署公司规定需客户本人亲笔签名的相关保险资料、保险单证或其他重要文件等。原告于2011年4月14日根据编号为XXXXXXXXXXXXXX的《个人业务投保书》签发《尊享人生年金保险(分红型)保险单》(保险合同号：XXXXXXXXXXXX)一份，该保单记载投保人为石某某，被保险人为张某甲，基本保险金额为6.2万元，保险期间2011年4月14日零时起至2065年4月13日二十四时止，基本保险费为每年30,194元，交费方式为年交，交费期间为5年，续期保险费交费日期为每年4月14日。业务员为被告黄玉娣。《尊享人生年金保险(分红型)》第2.3.1条规定：在本合同保险期间，本公司承担下列保险责任：被保险人于犹豫期结束的次日、每年保单生效对应日生存，本公司按首次交纳的基本责任的保险费的1%给付关爱年金；被保险人于本合同生效后至60周岁保单生效对应日之前每满两周年的保单生效对应日生存，本公司按该保单生效对应日基本责任的保险金额的9%给付生存保险金；被保险人于60周岁保单生效对应日起至80周岁保单生效对应日期间，在每一保单生效对应日生存，本公司按该保单生效对应日基本责任的保险金额的9%给付生存保险金；被保险人身故或身体全残，本公司按以下二者之和给付身故或身体全残保险金，本合同终止。1、本保险实际交纳的基本责任的保险费的105%；2、基本责任的累积红利保险金额对应的现金价值；编号为XXXXXXXXXXXXXX的《个人业务投保书》投保须知一栏填写要求记载：须用黑色或蓝黑色墨水笔，字迹工整、客观真实填写投保书各项内容，并由投保人、被保险人亲笔签名；关于本次投保过程《业务员告知书》中记载：对“你是否见证投保人及被保险人在投保书上亲笔签名？”、“被保险人是否知道并同意投保人为其投保？”、“你是否看过投保人及被保险人的身份证件，并确认出生日期及性别填写无误？”，该三个选项，均勾选了“是”，业务员签名：黄玉娣，2011年4月8日。原告签发保单后，将该笔业务记录在被告黄玉娣名下，并向被告黄玉娣发放佣金9,209.17元。2015年7月21日，被告黄玉娣营销的上述保单遭投保人石某某投诉，称被告黄玉娣在销售保险产品时存在误导情形，且投保书上的签名非被保险人张某甲所签，投保行为未经被保险人同意，要求全额退保。原告遂委托鉴定中心对上述投保书中被保险人签名进行笔迹鉴定，鉴定中心作出《鉴定意见书》，认定该份投保书中被保险人“张某甲”的签名是张某乙所签。原告为此支付鉴定费2,000元。2015年7月23日，原告对投保人石某某的投诉予以结案，处理结果为退保并补偿。XXXXXXXXXXXX保单在申请退保日2015年7月21日的现金价值为58,912.78元，石某某累计交纳保险费金额为120,776元，总退保金额为107,864.21元，退保金额与现金价值差额为48,951.43元。2015年7月21日，原告向石某某上海银行帐号为XXXXXXXXXXXXXXX的帐户转账汇款107,864.21元。另查明，原告致投保人石某某的《人身保险投保提示书》第十一条记载，请您配合保险公司做好客户回访工作，各保险公司按规定开展客户回访工作，一般通过电话、信函和上门回访等形式进行。为确保自己的权益得到切实保障，您应对回访问题进行如实回答，不清楚的地方可以立即提出，要求保险公司进行详细解释。请您投保时准确、完整填写家庭住址、邮编、常用联系电话等个人信息，以便保险公司能够对您及时回访。审理中，原告向本院提供回访投保人石某某的电话录音，主要内容为，原告客服人员：“石某某女士，……保险单上的内容是被保险人提供并认可的吗？”石某某回答：“是”。再查明，2008年12月10日，被告马枫向原告出具《个人业务保险营销员担保书》一份，承诺愿意对被告黄玉娣与原告就《个人业务保险代理人合同书》项下所涉债权债务纠纷承担连带保证责任，包括但不限于代为办理有关交接手续、清偿债务以及赔偿损失。原告因承担了退保损失及鉴定费损失向两被告索赔无果，故诉至本院。以上事实，除当事人陈述外，另有《个人业务保险代理人合同书》、《个人业务保险营销员担保书》、《基本办法》、保险单、现金价值表、《个人业务投保书》、《业务员告知书》、《人身保险投保提示书》、客户投诉协议退保转办单报表、退保记录等证据证实。本院认为，原告与被告黄玉娣间签订的《个人业务保险代理人合同书》系当事人真实意思表示，合法有效，合同相对方均应恪守。上述合同本质上属于有偿委托合同，根据法律规定，因受托人的过错给委托人造成损失的，受托人应予以赔偿，但赔偿的范围与金额应与受托人的过错责任相匹配。被告黄玉娣作为原告委托的保险代理人，未按约将投保书交由被保险人本人签署，该行为违反了合同之约定义务，构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。原告作为保险人，对涉案投保书具有最终核保义务，对选任保险代理人及保险代理人违规办理保险业务亦具有监管责任。本案所涉合同系法律规定以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。显然，对被保险人本人进行及时回访核保是涉案合同有效成立的必要条件，但原告却仅仅对投保人石某某一人进行了电话回访；其次，根据《鉴定意见书》结论，被保险人“张某甲”签名是张某乙所写，由此可以推定得出被保险人对购买涉案保险未明确表示同意。但，原告对投保人石某某进行电话回访涉及被保险人是否确认保险单内容这一节事实时，石某某并未如实陈述。因此，结合本案的事实与证据，本院认为，造成涉案保险合同无效的责任主体应为投保人石某某、被告黄玉娣及原告三方。保险合同是射幸合同，对于具有偶发性的保险事故，保险人运用“大数法则”即尽可能承保越多数量的同类保险而控制赔付风险，避免不当损失，进而获得收益。本案中，原告向投保人退还保费，减少了同类保险产品的承保数量，增加了赔付的风险成本并减少了预期利益，产生了不当损失。原告考虑到上述因素以及已支付被告黄玉娣的佣金成本，以退还投保人的保费与现金价值的差价作为损失的计算方式，并无不妥。但鉴于原告与投保人石某某已于2015年7月23日协商退保，原告自行免除了投保人石某某的相关责任，是其自行处分民事权利的行为，符合法律规定，本院予以确认。因此，本院酌定在扣除佣金9,209.17元之后，被告黄玉娣对涉案保险合同退保所造成的损失(48,951.43-9,209.17=39,742.36元)承担三分之一的责任，原告承担三分之二的责任(含原告自行免除投保人石某某应承担三分之一的责任)；本案中鉴定费系原告为查实签名真伪的费用支出，并非保险合同无效导致的原告直接损失，故本院对鉴定费2,000元不予支持；被告马枫作为保证人，自愿对被告黄玉娣的债务承担连带保证责任，故原告要求其承担连带赔偿责任，本院予以支持；审理中，被告黄玉娣、马枫经本院公告传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百零六条第一款、《中华人民共和国保险法》第三十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告黄玉娣于本判决生效之日起十日内赔偿原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司损失22,456.6元；二、被告马枫对本判决第一项确定的债务承担连带保证责任；被告马枫承担连带保证责任后，有权向被告黄玉娣追偿；三、驳回原告新华人寿保险股份有限公司上海分公司其余诉讼请求。本案受理费1,074元，由原告负担581元，两被告共同负担493元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 唐国平
人民陪审员 曹瑞强
人民陪审员 沈鸣放
二〇一六年四月五日
书 记 员 万冯沁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。二、《中华人民共和国保险法》第三十四条??以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。三、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。????连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。?????????公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。