陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕01刑终104号
原公诉机关陕西省西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任光锋，男，1951年2月11日出生于陕西省铜川市，汉族，大专文化，户籍地耀州区，现住西安市灞桥区。2015年10月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人徐晓云、许刚，陕西许小平律师事务所律师。
西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院以灞检公诉刑诉［2016］240号起诉书指控被告人任光锋犯非法吸收公众存款罪，于2016年12月9日作出（2016）陕0111刑初293号刑事判决。宣判后，原审被告人任光锋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2012年6月13日起，涉案人罗某、李某（另案处理）在未取得许可的情况下，以陕西言鼎担保有限公司（位于灞桥区纺一路，后更名为陕西言鼎工程履约担保有限公司）的名义，向社会公众发放宣传彩页，以高息为诱饵，吸收公众存款。被告人任光锋自2013年3月起加入该公司，先任业务员，后任业务经理，积极参与该公司非法吸收公众存款的活动，其本人直接介绍公众存款约60万元。经司法会计鉴定，其所在公司截止2015年1月31日，共向公众非法集资10598207.5元。
上述事实，有被害人何某1、潘某1、孟某、刘某、张某1、潘某2、于某的报案材料及陈述、被害人王某1、何某2、黄某、冯某、孔某、王某2、寇某的陈述及收款条、涉案人员罗某、李某的供述、涉案人郭某、梅某、韩某1的陈述、陕西华鑫司法会计鉴定所司法鉴定意见书、公安机关所述到案经过、证人张某2的证言、任光锋户籍材料及被告人任光锋的供述等证据证实。据上事实，原审法院认为，被告人任光锋明知陕西言鼎工程履约担保有限公司未取得吸收公众存款的许可，仍参与该公司的非法集资活动并担任业务经理，其对该公司的非法集资的后果应承担相应的法律责任，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的非法吸收公众存款罪。鉴于被告人相对于其公司的实际控制人，在非法集资活动中处于从属地位，起辅助作用，系从犯，且有自首情节又能退还部分集资款，依法应从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：被告人任光锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年又六个月，并处罚金60000元；被告人任光锋的非法所得继续追缴。
任光锋上诉提出，其不应对公司非法吸收公众的存款10598207.5元承担刑事责任，其个人直接介绍的存款是28万元而非60万元；原判量刑过重。
其辩护人辩称，任光锋的非法吸收公众存款的数额是28万元，其不应对公司的1000余万元承担责任，且有自首和退赃的情节，建议法院在三年以下判刑并适用缓刑。
经审理查明，上诉人任光锋自2013年3月起加入陕西言鼎工程履约担保有限公司，先担任业务员，后被罗某任命为业务经理，负责管理公司的业务、考核和督促业务员完成公司规定的业务量。期间，任光锋本人直接介绍何某1等10人存款60余万元。案发后，上诉人任光锋向王某1、何某2、黄某、冯某、孔某、王某2、寇某等七人各分别退款5000元，共计3.5万元。
另查明，自2012年6月起，原公司法定代表人罗某、李某（均已判刑）在未取得许可的情况下，先后分别以陕西言鼎担保有限公司（后更名为陕西言鼎工程履约担保有限公司）的名义，向社会公众发放宣传彩页，以高息为诱饵，吸收公众存款。经司法会计鉴定，截止2015年1月31日，该公司共向公众非法集资10598207.5元。
上述事实，有经原审法院公开开庭质证、认证的以下证据证实：
1、被害人何某1的报案材料及陈述证明，2014年4月9日、5月7日和8月23日，陕西言鼎工程履约担保有限公司以借款担保为由，与他签订《借款担保合同》（合同在卷佐证）3份，向他借款3笔，分别是7万元、6万元、10万元，共计23万元，第一笔期限是12个月，月利息是1.5%，后两笔期限是6个月，月息1.3%，是该公司业务员任光锋介绍他出借此款的，他是用现金支付的，他共收到收益23150元。
2、被害人潘某1的陈述证明，2014年11月14日，任光锋介绍他与陕西言鼎工程履约担保有限公司签订《借款担保合同》（合同在卷佐证），向他担保借款11万元，期限12个月，月息1.59%，合同借款人是洛阳迎隆集团有限公司，担保人是陕西言鼎工程履约担保有限公司，他至今只收到收益3300元。
3、被害人孟某的陈述证明，2014年2月至10月22日，任光锋介绍他与陕西言鼎工程履约担保有限公司先后签订了7份《借款担保合同》（合同在卷佐证），共向他借款12.5万元，期限12个月，月息1.5%，他至今只收到收益12825元。
4、被害人刘某的陈述证明，2014年8月31日，任光锋介绍他与陕西言鼎工程履约担保有限公司签订《借款担保合同》（合同在卷佐证），向他担保借款2万元，期限12个月，月息1.59%，他收到5个月的收益1500元。
5、被害人张某1的陈述证明，2013年4月至12月，任光锋介绍她与陕西言鼎工程履约担保有限公司签订了3份《借款担保合同》（合同在卷佐证），向她担保借款共8万元，借期12个月，月息1.5%，至今她共计收到收益11550元。
6、被害人潘某2的陈述证明，2014年6月4日，任光锋介绍他与陕西言鼎工程履约担保有限公司签订了一份《借款担保合同》（合同在卷佐证），向他担保借款3万元，期限12个月，月息1.5%，该公司地址在灞桥区纺一路53号。他至今收到7个月的收益3150元。
7、被害人于某的陈述证明，2014年5月，她路过陕西言鼎工程履约担保有限公司，看到这个公司的宣传单，经任光锋介绍，她于5月12日与这个公司签订了1份《借款担保合同》（合同在卷佐证），这个公司向她担保借款5万元，期限12个月，月息1.5%。合同是任光锋亲自与她签的，还有两笔3万元共6万元借款是任光锋让其他工作人员与她签的。
8、被害人王某1、何某2、黄某、冯某、孔某、王某2、寇某的陈述及收款条证实，2015年2月15日，任光锋以言鼎公司的名义给冯某等七名代表每人退款5000元，合计3.5万元。2014年11月23日其妻子张春荣借给公司10万元归还客户贺巧利（张顺）。有收款条、借条证实。
9、涉案人员罗某的供述，他是陕西言鼎工程履约担保有限公司前法人代表，公司开展的主要业务是投资担保业务，他们从群众手里融资，再借给其他公司，赚取利息差价。任光锋、郭某都是经理。都管理和考核、督促业务员完成公司规定的任务。任光锋是本地人，年龄大，但身体不太好，有利于公司在本地的业务，所以他任命其为业务经理，负责管理公司的业务，考核和督促业务员完成公司规定的业务量。郭某会开车，公司需要外出的事情交由郭某办。直接到公司咨询投资的客户是没有业务员的，提成到月底平均分给公司的每个员工，这是因为员工有的宣传，有的端茶倒水，各有分工。直接到公司存款的客户较多。他们公司没有向不特定群众集资的许可证。
10、涉案人李某的供述，他是陕西言鼎工程履约担保有限公司现在的法人代表。2014年3月来到公司，但直到9月份罗某才将公司过户到他的名下。公司主要开展为小的企业作担保，即公司作为第三方担保小企业与群众之间的借款，主要是给洛阳市迎隆集团有限公司作担保（以房地产为主的集团公司）。他们公司开展的向群众借款的担保业务没有在允许经营的范围之内，是超范围经营，他们公司没有金融业务许可证。公司从群众那里1.2-1.5%，借给企业2.2-2.5%，从中赚取1%的差价。接手公司的时候公司账上有1046万元，其中600万元作为将公司转让给他的转让费，剩下的446万元由罗的妻子监管，把这些钱作为先期到付的存款客户的本金退掉，利息由后来新签的客户存款支付，在之后的本金和利息均由他来支付。他们公司的郭某负责行政和后勤，任光锋是公司的业务经理，业务员都归他管理，他负责业务员的业务工作，同时他自己本人也有任务（每人每月10万元），完不成了扣除基本工资，连续三个月完成不了任务就自动离职。公司到现在留下的业务员基本都能完成任务。凡是有吸存进来的就有奖励，奖励办法是客户存款金额的千分之二乘以客户存款的月份，存几个月就有几个月的提成奖励，反之则没有。他本人不在公司的时候由任光锋和郭某两人相互配管公司，他两个是平级的，没有主次之分。任光锋在公司期间一共做了多少业务、获利多少不太清楚。刚开始任光锋和郭某的工资是2000,4月份给他俩涨到2500元。任光锋什么时候来单位上班的他不知道，他来的时候任光锋就在公司上班。
11、证人郭某的证言证明，他是陕西言鼎工程履约担保有限公司经理。听说公司是2012年6月成立的，法人是任某，实际负责人是罗某，2014年9月更换为李某。他是经理，负责公司的对外业务和政府接触，业务经理是任光锋，负责管理并考核奖惩业务员。
12、证人梅某的证言证明，她是言鼎担保公司业务员，该公司业务经理是任光锋，负责管理公司的考勤、业务员的招聘，并考核奖惩业务员，大堂经理是郭某，负责公司的对外业务。公司人员朱某、苏某的陈述与此一致。
13、证人韩某1的证言证明，他是言鼎公司业务员，任光锋是该公司经理，郭某负责外联工作。他在公司的时候问过任光锋，公司有无开展金融业务的许可证，任光锋说公司正在办理这个许可，还没有办下来，他至今也未见到这个许可证。
14、陕西华鑫司法会计鉴定所西华司会鉴字（2015）会鉴004号司法鉴定意见书及补充说明证明，陕西言鼎工程履约担保有限公司自2013年11月1日至2015年5月31日本案涉及集资人员252人，集资本金11973200元，已返利息1374992.5元，集资实得资金10598207.5元，办公及人员工资等支出153412.3元。从签订的308份借款担保合同金额11973200元反映，共有四个借款企业，即洛阳迎隆集团有公司11758200元，洛阳鼎益房地产开发有限公司125000元，洛阳山菊食品有限公司50000元，西安碧水轩商贸有限公司10000元，自然人周苗某30000元。
15、公安机关出具的任光锋到案经过及证人张某2出具的证言，证实了任光锋系自动投案。
16、被告人任光锋供述，他从2013年3月份在言鼎公司上班，开始是业务员，当年7月份罗某让他担任该公司业务经理，和郭某一起在公司招呼着，实质就是管理，负责业务员的日常考勤和工作业绩。业务员月薪是600-1500元，联系到客户存款后公司有提成奖励，额度是千分之二，每个月还有任务考核，每个业务员每个月要联系到客户存款10万元，高于10万元才能拿到月薪1500元，并有提成奖励，不足10万元的没有提成奖励，还会扣除一部分月薪。因为他是业务经理，要提醒所有的业务员按时完成任务，还负责招呼管理公司，所以工资比业务员要高，所以每个月给他加500元工资。他和郭某是平级，不存在谁管理谁。他和郭某一起组织过员工开会，强调要完成任务和遵守公司纪律，他发展了10个客户，这10人投资金额是61万元，他个人投了5万元。他没见过吸收资金的许可证，因见公司给的利息远高于银行利息，他看是好事所以才向群众宣传吸收资金。公司法人换成李某后，他和郭某仍被按经理对待，李某没有宣布更换经理，该公司吸收了100多名群众投资，现有1000多万元不能给群众返还。
本院认为，上诉人任光锋明知陕西言鼎工程履约担保有限公司未经有关部门依法批准，仍参与该公司向社会公众非法吸收资金的活动，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。对任光锋上诉提出其不应对公司非法吸收公众的存款10598207.5元承担刑事责任，其个人直接介绍的存款是28万元而非60万元，原判量刑过重的上诉理由，经查，任光锋其本人直接介绍公众存款60余万元的事实，不仅有被告人本人在警方的供述，且有被害人的陈述予以证实，还有警方侦查期间任光锋本人对业务员统计表的辨认，其辨认后对经他介绍的客户均画了三角符号，这些人的数额加起来是60余万元，故对该项上诉理由不予采纳。鉴于上诉人任光锋相对于其公司的实际控制人罗某、李某而言，任光锋在本案中并非起主要作用，不应对本案的全部的犯罪金额承担责任，且处于从属地位，起辅助作用，系从犯，又有自首情节，案发后又能退还集资款13.5万元，原判量刑又重，应予纠正。但其辩护人所提适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111刑初293号刑事判决第一项对任光锋的定性和财产刑部分以及第二项，即被告人任光锋犯非法吸收公众存款罪和并处罚金人民币6万元部分；被告人任光锋的非法所得继续追缴。
二、撤销陕西省西安市灞桥区人民法院（2016）陕0111刑初293号刑事判决第一项对任光锋的处刑部分，即任光锋判处有期徒刑三年又六个月。
三、上诉人（原审被告人）任光锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月21日起执行至2017年10月20日止），并处罚金人民币6万元（限判决生效后一月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建国
审 判 员 吴 冬
代理审判员 杨海明
二〇一七年三月七日
书 记 员 张宝乐