云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云04刑终136号
抗诉机关（原公诉机关）云南省玉溪市红塔区人民检察院。
原审被告人徐勇，绰号：阿里，男，1987年3月21日生，汉族，小学文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。曾因犯贩卖毒品罪于2011年8月3日被云南省玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑三年零九个月，罚金人民币三千元，2013年8月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年2月11日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，2017年3月20日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人徐勇犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月18日作出（2017）云0402刑初291号刑事判决。宣判后，原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月3日依法公开开庭进行了审理，玉溪市人民检察院检察员李翠屏、龚艳红出庭支持抗诉，原审被告人徐勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2017年2月10日12时许，被告人徐勇在玉溪市红塔区玉带街道小梁屯11幢2号XX室的出租房内，贩卖两颗毒品“小麻”给吸毒人员梁某。后民警从梁某处查获毒品可疑物片剂1颗，净重0.1克，从被告人徐勇住处搜查出毒品可疑物片剂96颗，净重8.93克；毒品冰毒晶体零包一个，净重0.22克。经玉溪市公安司法鉴定中心鉴定，从梁某和徐勇处查获的毒品中检出毒品甲基苯丙胺成分。
2、2016年12月至2017年2月期间，被告人徐勇多次在玉溪市红塔区玉带街道小梁屯11幢2号XX室的出租房楼下，贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员陈某。
3、2017年1月至2017年2月期间，被告人徐勇多次在玉溪市红塔区玉带街道小梁屯11幢2号XX室的出租房楼下，贩卖毒品甲基苯丙胺20颗给吸毒人员林某。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人陈某的证言，证实其多次向“阿里”购买过毒品小麻，并以微信转账的方式付钱给他的事实。
2、证人林某的证言，证实其在红塔区云兴建材市场门口、小梁屯11幢2号楼下向“阿里”购买过20颗毒品“小麻”，并以微信转账的方式付钱的事实。
3、证人梁某的证言，证实2017年2月10日11时30分许，其打电话联系了“阿里”，于12时许到“阿里”在小梁屯11幢2号XX室的住处，向他购买了2颗“小麻”，又要他帮其充值游戏100元，其就付了“阿里”180元，后在“阿里”家玩到12时50分许被民警查获的事实。
4、证人何某的证言，证实警察于2017年2月10日从其家房子带走的男子是2016年12月17日开始来租房居住的事实。
5、被告人徐勇的供述，证实2017年2月10日10时许，其在自己租住的红塔区小梁屯11幢2号XX室吸食“小麻”后睡觉，11时至12时“草八果”打电话联系后来找其，其拿出两颗“小麻”放在桌子上就进卫生间，后“草八果”从微信上发了180元的红包给其，12时45分许，民警就到住处将其查获，从房间里搜出铁盒、塑料管、96颗“小麻”、1块冰毒、自封袋、手机等物品的事实。
6、（玉）公（司）检（化）字（2017）104号、126号检验报告，证实送检的红色、绿色毒品可疑物、晶体状可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。
7、玉溪市红塔区人民法院（2011）玉红刑初字第215号刑事判决书及玉溪监狱（2013）玉监释证字第245号释放证明，证实被告人徐勇曾因犯贩卖毒品罪于2011年8月3日被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑三年零九个月，罚金人民币三千元，2013年8月28日刑满释放。
另有抓获经过、辨认笔录及照片、检查笔录、证据保全决定书及清单、扣押决定书及笔录、扣押清单、发还清单、现场检测报告书、涉案照片、搜查笔录、抽样笔录、称量记录及照片、电子数据检查笔录、通话记录、情况说明、户口证明等证据在案佐证。
原判认为，被告人徐勇向多人多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐勇在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人徐勇曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币七千元。二、随案移送的毒品甲基苯丙胺可疑物96片、冰毒可疑物零包1个、毒品甲基苯丙胺片剂可疑物1片、铁盒1个、剪断的吸管11根、吸管64根、魅族牌手机1部、麻壶2个、锡箔纸1卷，予以没收；VIVO牌手机1部发还陈某、乐视牌手机1部发还林某。
抗诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院提出，结合本案的证据应认定徐勇贩卖给陈某的毒品数量为20颗，对于未查获实物的毒品数量，应根据在案证据证明的毒品粒数并结合本案查获同类毒品的平均重量计算，故徐勇贩卖毒品数量共计13.063克，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，在七年以上十五年以下有期徒刑幅度内量刑。一审仅认定徐勇向陈某贩卖毒品的事实而未认定贩卖的数量，且适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定对徐勇判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元，属认定事实及适用法律错误，导致量刑不当。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为，1、一审虽认定徐勇多次向陈某贩卖毒品，但未认定贩卖毒品的颗数并计算数量，属认定事实错误，不符合法律规定。根据在案证据应认定徐勇三次向陈某贩卖毒品甲基苯丙胺共计20颗。2、一审虽认定徐勇贩卖毒品甲基苯丙胺共计20颗给林某，但没有计算毒品数量，不符合法律规定。3、徐勇贩卖毒品甲基苯丙胺片剂12.843克、毒品甲基苯丙胺晶体0.22克，已达10克以上，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，处七年以上有期徒刑。一审未计算未查获实物的毒品数量致认定贩卖毒品的数量有误，并致适用法律错误，量刑不当。综上，原判认定徐勇贩卖毒品的数量有误，适用法律错误，应当依法予以纠正。
原审被告人徐勇认为其未拿过毒品给梁某，没有贩卖过毒品给陈某，仅是帮林某拿过毒品，从其住处查获的毒品是买来自己吸食的，不应认定为贩卖的数量。
经二审审理查明，1、2017年2月10日12时许，被告人徐勇在玉溪市红塔区玉带街道小梁屯11幢2号XX室的出租房内，贩卖两颗毒品“小麻”给吸毒人员梁某。后民警从梁某处查获毒品可疑物片剂1颗，净重0.1克；从被告人徐勇住处搜查出毒品可疑物片剂96颗，净重8.93克，毒品冰毒晶体零包一个，净重0.22克。经玉溪市公安司法鉴定中心鉴定，从梁某和徐勇处查获的毒品中检出毒品甲基苯丙胺成分。
2、2016年12月至2017年1月期间，被告人徐勇多次在玉溪市红塔区玉带街道小梁屯11幢2号XX室的出租房楼下，向吸毒人员陈某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂共计20颗（约1.86克）。
3、2017年1月至2017年2月期间，被告人徐勇在玉溪市红塔区玉带街道小梁屯11幢2号XX室的出租房楼下、云兴建材市场门口等地，向吸毒人员林某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂共计20颗（约1.86克）。
认定上述事实的证据与一审一致，且已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人徐勇违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂12.843克、甲基苯丙胺晶体0.22克，其行为已构成贩卖毒品罪，根据其犯罪事实、情节及社会危害性,依法应判处有期徒刑以上刑罚。徐勇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕未满五年再犯本罪，系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。
原审被告人徐勇所提其未向梁某、陈某、林某贩卖过毒品的辩解与审理查明的事实不符，所提家中查获的毒品数量不应认定为贩卖数量的辩解与法律规定不符，本院不予采纳。经查，现有证据可证实原审被告人徐勇向陈某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂20颗的事实，依据相关规定，本案未查获实物的毒品数量，应当根据在案证据证明的粒数并参考本案查获的同类毒品的平均重量计算，一审未作认定确有不当，应予纠正。原审被告人徐勇贩卖毒品甲基苯丙胺片剂达10克以上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金，一审适用法律错误并致量刑不当，应予改判。抗诉机关及出庭检察员所提意见符合本案的事实及法律规定，本院予以支持。
综上，原审审判程序合法，但认定事实有误，致量刑不当，应予改判。据此，为维护国家对毒品的管理制度，准确惩治犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402刑初291号刑事判决第二项，即二、随案移送的毒品甲基苯丙胺可疑物96片、冰毒可疑物零包1个、毒品甲基苯丙胺片剂可疑物1片、铁盒1个、剪断的吸管11根、吸管64根、魅族牌手机1部、麻壶2个、锡箔纸1卷，予以没收；VIVO牌手机1部发还陈某、乐视牌手机1部发还林某。
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2017）云0402刑初291号刑事判决第一项，即一、被告人徐勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币七千元。
三、原审被告人徐勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月11日起至2024年8月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 马艳归
审判员 倪海燕
审判员 崔智鹏
二〇一七年十一月十五日
书记员 信思轩