安徽省合肥市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017）皖01民终124号
上诉人（原审原告）：吴扬威，男，1991年3月12日出生，汉族，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：陈效，安徽伟易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦槔鑫，男，1990年12月6日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：秦腾山，系秦槔鑫父亲。
委托诉讼代理人：陈晓辉，江苏昭鹏律师事务所律师。
上诉人吴扬威因与被上诉人秦槔鑫房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1690号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
吴扬威上诉请求：撤销原审裁定并指令一审法院审理。事实和理由：本案合同的继续履行并不存在法律或事实上的不能履行。双方合同不违反法律禁止性规定，并不涉及可能的人身强制情况，不存在法律上不能履行的障碍。本案合同标的物并未毁损灭失，不存在履行标的客观不能或永久不能，更不存在秦槔鑫确实无能力继续履行合同的情况。虽然案涉房屋在银行投定抵押，但房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，并不影响房屋买卖合同的效力，依据担保法司法解释，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得抵押物所有权的受让人，可以代替清偿其全部债务，使抵押权消灭。本案一审过程中，吴扬威多次明确表示可以按合同的约定直接支付全部价款并将本案合同剩余部分价款86.5万元全部交存于一审法院，在法院发出协助执行法律文书的情况下吴扬威作为抵押房产的受让人可以行使涤除权代偿秦槔鑫在银行的抵押贷款，本案继续履行合同的诉请并没有事实上的不能且也不缺乏可执行性。秦槔鑫收到部分购房款后，违背诚实信用原则拒绝履行合同，依法应承担继续履行合同的违约责任。一审法院以并不存在的障碍，在本案符合起诉条件又不属于民事诉讼法第124条规定情形的情况下，裁定驳回吴扬威的起诉适用法律错误。
秦槔鑫辩称，一审程序合法，适用法律正确，应维持原裁定。
吴扬威向一审法院起诉请求：1、秦槔鑫继续履行2016年1月24日签订的《存量房屋买卖合同》：立即将合肥市高新区华地紫园17幢104室房屋过户给吴扬威，并将涉案房屋腾空后交给吴扬威；2、秦槔鑫向吴扬威支付违约金140000元；3、秦槔鑫向吴扬威支付律师费20000元；
一审法院认定事实：2016年1月24日，经21世纪不动产中介，吴扬威（乙方）、秦槔鑫（甲方）签订了《存量房买卖合同》，约定：甲方将位于合肥市高新区华地紫园17幢104室转让给乙方，建筑面积131平方米，价款140万元。乙方同意在甲方与贷款银行约定还款当日将部分购房款52万元借予甲方作提前还贷，甲方承诺该款项不挪作他用并将银行结清证明作为乙方首付凭证。若未能正常办理交易手续的，甲方应在双方达成书面解约协议十日内退还乙方所借款项。乙方在他项权证注销三日内将16万元存入托管账户，乙方向商业银行申请抵押贷款，金额为70万元。因甲、乙单方原因造成协议不能继续履行的，由违约方向守约方支付总房款10%作为违约金。秦槔鑫的父亲秦腾山、吴扬威的姐姐吴芬分别代理吴扬威、秦槔鑫在合同上签字。合同签订当日，吴扬威委托吴芬支付给秦槔鑫定金2万元，由秦腾山代收并出具定金收据。2016年2月1日，吴扬威分二次向秦槔鑫个人账号（合肥工行望江路支行，卡号62×××644）共汇出购房款51.5万元，同日，秦槔鑫出具了《收条》。秦槔鑫收到51.5万元后，并未按约提前还贷而是将款项挪作他用。吴扬威多次催促秦槔鑫办理过户手续未果，2016年4月11日，秦槔鑫及其家人明确表示不同意继续履行合同。
另查，涉案房屋系秦槔鑫以银行按揭方式从安徽华地时代房地产有限公司购得，秦槔鑫与工行合肥市望江路支行签订了《个人购房借款担保合同》，约定：秦槔鑫以涉案房屋作为抵押向工行合肥市望江路支行借款532000元，贷款期限360个月，自2012年11月19日至2042年11月19日。2013年6月7日，秦槔鑫办理了房产证，房屋位合肥市××新区××大道××室室，权证号：合产字第8110080641号。涉案房屋抵押权人为工行合肥市望江路支行，被担保的主债权数额为532000元，他项权证号：合产字第8210033939号。涉案房屋上尚有银行贷款本金52万元未清偿。庭审中，吴扬威未提供其已向抵押权人工行合肥市望江路支行代偿完毕秦槔鑫所欠银行贷款的证据。
一审法院认为，吴扬威、秦槔鑫虽均未在《存量房买卖合同》上签字，但吴扬威、秦槔鑫办理了房款51.5万元转款与交付手续，应认定吴扬威、秦槔鑫均认可秦腾山、吴芬代理二人在合同上签字的行为是有效的，故吴扬威与秦槔鑫签订的《存量房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反国家法律法规的强制性规定，依法应为有效，双方理应按约履行各自的义务。
合同在履行过程中,秦槔鑫收取了吴扬威巨额房款并未用于还贷，提出不出售房屋，既无合同约定事项又无法定理由，其行为严重违反了合同的约定，依法应承担违约民事责任。鉴于合同仅处于初步履行阶段，考虑涉案房屋在双方交易前已抵押给案外人且被登记了他项权利，吴扬威亦未提供证据证明已将秦槔鑫的银行贷款予以代偿完毕，且秦槔鑫以违约方式明确表示不再履行合同，即使合同继续履行，相关行政机构将无法办理房屋所有权转移登记，因此继续履行合同存在事实和法律上的障碍，吴扬威提出的以继续履行合同为基础的诉请，缺乏可执行性。一审法院多次向吴扬威释明，是否同意将原诉讼请求变更为解除合同，赔偿损失，但吴扬威仍坚持自己的诉讼请求。对吴扬威诉请要求继续履行合同，依法不予支持。吴扬威可以要求秦槔鑫以其他承担民事责任的方式进行救济。吴扬威诉请秦槔鑫支付违约金140000元，该违约条款的成立是合同约定的以协议不能继续履行为前提，现吴扬威诉请继续履行合同又请求赔偿违约金互相矛盾，对此项诉请，不予支持。至于吴扬威诉请秦槔鑫支付律师费20000元，因吴扬威请求继续履行合同的诉请已被驳回,对此亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项之规定，裁定:驳回吴扬威的起诉。案件受理费不予收取，保全费5000元，由吴扬威承担。
本院认为，吴扬威诉请为秦槔鑫继续履行2016年1月24日签订的《存量房屋买卖合同》等内容，从本案一审查明的事实来看，秦槔鑫出卖的房屋在银行设立了抵押权，根据《物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案中，吴扬威在一审阶段已明确表示愿意一次性支付全部购房尾款行使涤除权代偿银行抵押贷款，同时申请追加了案涉房屋抵押银行中国工商银行合肥望江路支行为第三人。故根据以上法律规定，法院应当追加银行为第三人对本案进行审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2016）皖0191民初1690号民事裁定；
二、本案指令安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年四月十一日
书记员 李 颖
本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。