吉林省四平市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)四行终字第22号
上诉人(原审原告)贾长河，男，1948年7月7日生，农民，现住梨树县。
委托代理人贾长江，男，1951年10月3日生，汉族，现住四平市铁西区。专业干部(系上诉人胞弟)。
委托代理人何美欣，吉林首辅律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)梨树县林业局
法定代表人胡志强，局长。
委托代理人李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师
委托代理人张小刚，梨树县森林公安局副大队长。
上诉人(原审原告)贾长河诉被上诉人(原审被告)梨树县林业局不服林业行政处罚一案，吉林省梨树县人民法院于2014年10月13日作出（2014）梨行初字第9号行政判决，原审原告贾长河不服，向本院提起上诉,本院于2015年1月13日作出(2014)四行终字第34号行政裁定书,裁定撤销吉林省梨树县人民法院（2014）梨行初字第9号行政判决,发回吉林省梨树县人民法院重审.2015年4月24日吉林省梨树县人民法院作出(2015)梨行重字第1号行政判决,原审原告贾长河仍不服,向本院提起上诉.本院于2015年5月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾长河及其委托代理人贾长江、何美欣，被上诉人梨树县林业局的委托代理人李雪涛、谭爽到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明:农村第二轮土地承包以来,原告在十家堡镇营城子村任家屯南沟国有林地内逐年开垦林地六块种植农作物,面积共计17454.9平方米,其中2012年4月1日和2012年5月21日原告贾长河和其子贾宁与三家子林场转签了二份国有林地租赁合同,面积为10500平方米,1997年三家子林场对贾长河非法开垦的3600平方米林地进行过处罚.被告梨树县林业局根据群众的举报,于2013年6月19日立案.经调查取证,现场指认、勘验地块,工程师技术签订意见等证据,扣除三家子林场处罚过的林地面积，其余原告耕种的林地面积3354.9平方米，属于原告非法开垦。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条的规定，对原告作出林业行政处罚。原告对此不服向梨树县人民政府提出行政复议，2014年6月梨树县人民政府作出梨政复决字【2014】第01号行政复议决定:维持梨树县林业局2014年2月11日作出的梨林罚决字【2013B】第15号林业行政处罚决定书。原告对此不服向本院提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的梨林罚决字【2013B】第15号林业行政处罚决定书和梨树县人民政府梨政复决字【2014】第01号行政复议决定书；由被告承担诉讼费。
原审法院认为，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条二款:“违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。”的规定，对国有林地林业部门有权处理。被告作出具体行政行为证据中现场指认笔录日期早于委托鉴定日期以及被告处罚决定超过办案时限，虽违背《林业行政处罚程序规定》，但处罚结果对原告合法权益不产生实际影响。应视为程序瑕疵本案中，原告认为其耕种的17454.9平方米土地包括村里分的帐外地，但原告没有提供土地使用权属证书和土地承包合同，且原告贾长河开垦的六块地经梨树县林业局林业技术鉴定中心鉴定均属国有林地。梨树县林业局2014年2月11日作出的梨林罚决字【2013B】第15号林业行政处罚决定事实清楚、证据充分，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下:驳回原告贾长河的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人(原审原告)贾长河上诉称：一、重审判决认定事实错误，被上诉人对上诉人的行政处罚决定没有事实和法律依据，应予撤销。(一)上诉人耕种的六块地均有合法来源，没有一块地是非法开荒地。第一轮土地承包以来，上诉人先后在营城子村一社蚂蚁沟、胡桃沟分得、承包六块地，面积17450㎡.第一块地:位于蚂蚁沟，鉴定面积10550㎡，源于:1983年生产队分给上诉人的帐外预留地3307㎡；1997年被三家子林场罚款的开荒地3600㎡；2012年5月12日租赁合同中，蚂蚁沟部分3643㎡.第二块地:位于胡桃沟，面积3357㎡.是2012年5月21日租赁合同中胡桃沟部分地块(2012年5月21日租赁合同地共7000㎡，分别位于蚂蚁沟、胡桃沟)。第三块地:位于胡桃沟东山西坡，鉴定面积685.3㎡；第四块地:位于胡桃沟，鉴定面积303.7㎡；第五块地:位于胡桃沟东山顶，鉴定面积1700㎡；第六块地:位于胡桃沟，鉴定面积858.7㎡；第三、四、五、六块地合计鉴定面积3547.9㎡，是上诉人儿子贾宁20**年4月1日签订的租赁合同地3500㎡。与鉴定面积误差47.9㎡，误差未超过5﹪，属于合理误差。(二)重审法院判定上诉人“3354.9㎡属于非法开垦”地，事实不清，且与被上诉人自认的处罚地块相矛盾。被上诉人在法庭调查中自认处罚地块是三、四、五、六块地总面积减去193㎡，为什么要减去193㎡，显然行政处罚作出时，事实不清。而上诉人举证的租赁合同记载的地块、面积等正和第三、四、五、六块地吻合。(三)重审法院判定上诉人“3354.9㎡属于非法开垦”地没有事实和法律依据，属错判。(四)重审判决对账外预留地的认定违背事实和法律规定。1、帐外预留地不属于毁林开荒地。2、根据《林业行政处罚程序规定》第十三条:“违法行为在二年内未被发现的，不再给予林业行政处罚。”3、被上诉人自认行政处罚的地块正是租赁合同地，足以证明行政处罚事实不清证据不足。二、被上诉人作出的行政处罚决定程序违法，超期限办案，程序颠倒混乱等等，程序违法必然导致实体处罚不公。综上，重审判决认定事实不清、适用法律不当。请求撤销被上诉人作出梨林罚决字【2013B】第15号林业行政处罚决定书，撤销梨树县人民政府梨政复决字【2014】第01号行政复议决定书。
被上诉人梨树县林业局答辩称:被答辩人的全部上诉请求没有任何事实和法律根据,根本不能成立;梨树县人民法院(2015)梨行重字第1号行政判决书认定事实清楚,适用法律准确,审判程序合法,请二审法院驳回被答辩人的上诉,维持原判.1、被答辩人贾长河自1997年至2013年间,采取各种方法非法开垦林地3354.9平方米种植玉米,这一违法行为事实清楚,证据充分.认定这一事实的证据有被答辩人的陈述和现场指认的照片、勘察笔录、鉴定结论等证据在卷足资认定属实.答辩人针对被答辩人的违法行为,依据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条二款之规定,对被答辩人作出梨林罚决字【2013B】第15号林业行政处罚决定书,既有事实根据又有法律根据,无疑是正确的.原审判决依法予以维持是理所当然的.根本不存在原审法院利用公权力、官官相护的问题.2、被答辩人的全部上诉理由根本不能成立,不值一驳.涉及本案的17450余平方米土地,经专家确认均属国有林地,在这17450余平方米土(林)地当中,除被答辩人承包和被处罚过的部分的3354.9平方米没有合法根据,根据本案的相关证据,应当认定为被答辩人开垦.被答辩人上诉称:其中有3300余平方米系生产队给其分的帐外预留地.该理由根本站不住脚.第一、没有任何证据证明该3300平方米系生产队所分,第二、生产队不可能、也无权处分国有林地;因此该理由不攻自破.3、被答辩人上诉称:该3300余平方米林地其已耕种30余年,不应当再受林业行政处罚.按其说法,该3300平方米系生产队所分,无论何时耕种,均不应当被处罚,为什么要强调30余年?是不是变相承认该3300平方米系非法开垦?根据法律的规定,行政违法行为持续存在的,不存在超过时效的问题.综上,被答辩人的全部上诉请求没有任何事实和法律根据,原审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律准确,请二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉,维持原判.
二审认定的事实:上诉人(原审原告)贾长河系梨树县十家堡镇营城子村一组农民。2013年6月18日9时，梨树县十家堡镇营城子村一社村民举报称:贾长河于2000年至今在屯南沟国有林地逐年开垦林地约10000平方米。被上诉人立案后，经询问上诉人，调查证人，勘验地块，委托梨树县林业局林业技术鉴定中心进行鉴定，被上诉人于2013年6月28日作出《对十家堡营城子村任家屯南沟里毁林开垦的技术鉴定意见书》(鉴定意见书编号:2013-06-127)确定开垦的林地分六块面积合计17610.7平方米(占用林业用地面积17454.9平方米)。具体地块位置和面积如下:第一块地坐落在南沟里小地名蚂蚁沟东山北坡，面积10550㎡(折合1.055公顷或15.825市亩)，占用318号小班面积10550㎡(折合1.055公顷或15.825市亩)。第二块地坐落在南沟里小地名胡桃沟东山西坡，面积3357㎡(折合0.3357公顷或5.0355市亩)，占用:236号小班面积3357㎡(折合0.3357公顷或5.0355市亩)。第三块地坐落在南沟里小地名胡桃沟南山东坡和底下平滩地，面积841.1㎡(折合0.08411公顷或1.26165市亩).其中:平滩地为非林业用地面积155.8㎡(折合0.01558公顷或0.2337市亩)，占用280号小班面积685.3㎡(折合0.06853公顷或1.02795市亩)。第四块地坐落南沟里小地名胡桃沟南山东坡第三块地上头，面积303.9㎡(折合0.03039公顷或0.45585市亩)，占用280号小班面积303.9㎡(折合0.03039公顷或0.45585市亩)。第五块地坐落在南沟沟门东山顶上，1700㎡(折合0.17公顷或2.55市亩)，占用132号小班面积1700㎡(折合0.17公顷或2.55市亩)。第六块地坐落在南沟沟门魏立江毁林开垦地块南头，面积858.7㎡(折合00.08587公顷或1.28805市亩)，占用131小班面积858.7㎡(折合00.08587公顷或1.28805市亩)。被上诉人(原审被告)依据此鉴定书，于2014年2月11日作出梨林罚决字﹝2013B﹞第15号《林业行政处罚决定书》认定:你(贾长河)于1997年至今，在十家堡镇营城子村一社屯南沟国有林地内逐年扩边开垦林地,面积共计17454.9平方米;其中有合法手续为:三家子林场承包的面积10500平方米,三家子林场处罚过的3600平方米,其余贾长河耕种的林地面积3354.9平方米属于贾长河非法开垦.贾长河的行为违反了《中华人民共和国森林法》第23条的规定，已构成违法，根据《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条的规定，处罚:1、责令停止违法行为；2、限2014年4月28日前恢复林地原状；3、并处非法开垦林地每平方米6元的罚款即:3354.9平方米×6元／平方米＝20129.4元(大写:贰万零壹佰贰拾玖元肆角整)。原告对此不服向梨树县人民政府提出申请复议，2014年6月梨树县人民政府作出梨政复决字﹝2014﹞第01号行政复议决定:维持梨树县林业局2014年2月11日作出的梨林罚决字﹝2013B﹞第15号林业行政处罚决定书。
另查：2012年4月1日上诉人贾长河(乙方)以其子贾宁的名义同杨继光、胡庆东、安宏志、王依鸣(甲方)就租赁土地一事签订《国有林地租赁合同A》一份，载明:一、租赁土地基本情况1、坐落:东山0.21、胡头沟0.14。2、面积:0.35公顷(以实际测量为准)。出租期限为三年，即自2012年4月1日起至2015年4月1日止。2012年5月21日上诉人贾长河(乙方)及其子贾宁又同杨继光、胡庆东、安宏志、王依鸣(甲方)签订《国有林地租赁合同A》一份，载明:一、租赁土地基本情况1、坐落:胡头沟、沟门山头、沟门山上、蚂蚁沟，小地名:胡头沟、沟门山头、沟门山上、蚂蚁沟。2、面积:0.7公顷(以实际测量为准)。租期同第一份合同一致。2012年1月2日安宏志、王一明同国营梨树县三家子林场签订《荒地转化经济林租赁合同》一份，其二人租赁林场荒地167公顷。2013年7月29日国营梨树县三家子林场出具《证明》一份:兹证明十家堡镇营城子村一社贾长河、贾宁(父子)与安宏志、王一明、杨继光、胡庆东签订的两份《国有林地租赁合同A》(面积分别为0.7公顷和0.35公顷，坐落在胡头沟、蚂蚁沟)在三家子林场整体租赁给安宏志、王一明的167公顷荒地之内。此两份合同即是被上诉人认定的上诉人有合法手续的面积为10500平方米三家子林场承包地。
另，上诉人贾长河在1997年因在蚂蚁沟东山西坡开垦荒地3600平方米，受到梨树县国营三家子林场的处罚。被上诉人对此也无异议。
上诉人对被上诉人做出的行政处罚不服，向一审法院提起行政诉讼，请求依法撤销被告作出的梨林罚决字﹝2013B﹞第15号林业行政处罚决定书和梨树县人民政府作出梨政复决字﹝2014﹞第01号行政复议决定书；由被告承担诉讼费用。吉林省梨树县人民法院于2014年10月13日作出（2014）梨行初字第9号行政判决，判决驳回原告贾长河的诉讼请求，贾长河不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日作出(2014)四行终字第34号行政裁定书,认为原审判决认定事实不清，主要证据不足，裁定撤销吉林省梨树县人民法院（2014）梨行初字第9号行政判决,发回吉林省梨树县人民法院重审.2015年4月24日吉林省梨树县人民法院作出(2015)梨行重字第1号行政判决,再次驳回原告贾长河的诉讼请求，原审原告贾长河仍不服,再次向本院提起上诉.
本案在二审庭审中，被上诉人明确确认其所作出的行政处罚依据是鉴定意见书，其中对第一、二块地认为有租赁合同和有被处罚过土地，所以没有认定违法。所处罚的是第三至第六块地，鉴定面积合计3547.9平方米，处罚面积3354.9平方米属于正常误差。但通过庭审质证鉴定意见书和两份租赁合同，意见书中的第3、4、5、6块地的位置却在2012年4月1日上诉人签订的租赁合同的范围内。又，被上诉人作出处罚决定行政行为时程序上存在超办案时限问题。本院因此事实和程序问题发回原审法院重新审理。在本次二审中被上诉人确认处罚的地块仍为第三、四、五、六块地，面积总和减去193平方米。现六块地中除第一块地中原审原告自称生产队分给的账外预留地(3307平方米)，其余土地均已被林场收回.
二审的焦点问题是:原审被告做出的行政处罚事实是否清楚，程序是否合法?
通过二审庭审的指证、质证依据所认定事实并结合相关法律，本院综合评判如下:
被上诉人作出行政处罚依据的事实不清,证据不足.
本案被上诉人作出行政处罚依据就是其于2013年6月28日做出的《对十家堡镇营城子村任家屯南沟里毁林开垦的技术鉴定意见》，处罚决定书认定:贾长河于1997年至今，在本屯南沟国有林地逐年扩边开垦林地，面积共计17454.9平方米；其中有合法手续为:三家子林场承包地面积10500平方米，三家子林场处罚过的3600平方米，其余贾长河耕种面积3354.9平方米，即属于原告非法开垦，做出了责令停止违法行为、恢复林地原状、罚款20129.4元的行政处罚。但在处罚决定书中却没有明确处罚的地块地理位置及边临四至，亦为本案争议问题。造成未能确定处罚地块的地理位置，属于事实不清。原一审中原告曾提出被告处罚的土地是位于蚂蚁沟中原告1983年耕种至今的村里分的帐外地。原审法院认为因其只提供了村委会的证明信等证据，未能提供确凿充分的证据证明其主张，但原审在既没有支持的情况下,行政机关也未能对处罚的地块是否就是该地块据充分证据予以确认。在原二审和本次重审中被上诉人虽明确了处罚的毁林开荒地块位置是鉴定书中的第3、4、5、6块(本次重审称总面积减去193平方米)，但在证据中体现，其处罚的地块位置同上诉人租赁合同(2012年4月1日签订)约定的承包地块地理位置仍存在重合，因此,被上诉人既然认定上诉人的租赁合同有效，其处罚的地块却又同租赁合同确定的地块位置重合，不具有排他性。此外，被上诉人在答辩中虽对本案地块范围内原告自述的账外预留地提出质疑，但并没有对其作出任何结论。属于作出处罚依据的事实不清。
此外,结合被上诉人在处罚程序上和证据存在的一定的违法性争议,如现场勘查笔录时间倒置,听证权利告知和办案期限不规范及行政执法释明不到位等.认为,原审事实不清,证据不足,管理性程序存在一定的违法性,应予撤销原审判决并改判,撤销行政行为.由于该相关地块已经被收回，其地块性质经林业部门鉴定，行政相对人所耕种的地块属于“林业耕地”，相对而言，造成的损害应与毁林开荒有所区别，如之需要,行政机关可依法重新作出行政行为。故,依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条(二)项，判决如下:
撤销梨树县人民法院(2015)梨行重字第1号行政判决。
撤销被上诉人梨树县林业局梨林罚决字﹝2013B﹞第15号林业行政处罚决定书及梨树县人民政府作出梨政复决字﹝2014﹞第01号行政复议决定书。
本判决为终审判决。
审判长 金 声
审判员 刘淑娟
审判员 李本直
二〇一五年八月十二日
书记员 陈 坤