广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终811号
上诉人（原审原告）：孙军辉，男，汉族，1984年1月28日出生，户籍地址：河南省郸城县。
委托诉讼代理人：谭惠明，广东博商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市世福房地产有限公司。住所地：惠州市大亚湾区石化大道****号*栋首层商铺第2间。
法定代表人：龙开保。
委托诉讼代理人：彭云江，广东立邦律师事务所律师。
上诉人孙军辉与被上诉人惠州市世福房地产有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年9月12日，原审原告孙军辉向原审法院提起诉讼，请求：1.解除原、被告双方于2016年6月21日签订的《世福家园房屋认购协议书》；2.被告退还原告购房定金30000元；3.本案诉讼费用由被告承担。
主要事实和理由是：原告与被告于2016年6月21日签订了《世福家园房屋认购协议书》（以下简称《协议》），约定由原告向被告认购惠州市大亚湾区石化大道西××号世福家园××栋××层××号商品房，该商品房总价为867000元。同日原告向被告交付定金3万元。签订了《协议》之后，原告积极准备资料和按揭材料，后原、被告双方就《广东省商品房买卖合同》及《双方约定》（以下简称“商品房买卖合同”）主要付款等条款进行协商，但双方就商品房买卖合同主要条款无法达成一致意见，最终导致商品房买卖合同主要条款无法达成一致意见，最终导致商品房买卖合同无法签订。
原告孙军辉为证明其主张提交了如下证据：1.世福家园房屋认购协议书，拟证明原告向被告认购惠州大亚湾区石化大道西××号世福家园××栋××层××号商品房；2.收款收据，拟证明原告支付定金3万元；3.商品房买卖合同，拟证明被告提供的格式合同，主要条款是被告制作，是制作的格式条款。特别是双方约定的全部条款规定都是原告的义务，并没有规定原告的相应权利，也没有规定原告应承担的义务，故原告无法签订该份合同；4.律师函及快递单详情单，拟证明原告依法履行通知义务。
原告孙家辉第二次庭审向本院了信访记录（8页），拟证明原告方就退订事宜在2016年7月5日进行信访，房管局于2016年9月7日回复处理。
被告惠州市世福房地产有限公司辩称，一、相关证据证明，原告孙军辉的违约事实非常明显，其与世福公司签订了房屋认购协议书，该协议书对相关权利义务有明确约定，孙军辉应当依约定期限（2016年7月1日前）交清购房首期款，并与世福公司协商签订正式的《商品房买卖合同》，但原告孙军辉既没有按约定期限交清购房首期款，也没有在期限内向世福公司发出签订协议或任何协商要求。二、根据被告提供的证据，证明原告孙军在收到世福公司对其发出的催告签约通知后，明知违约后果，仍然置之不理。在孙军辉逾期后，世福公司及时于2016年7月6日根据其确认的地址向他发出了催告签约通知，并告知了违约后果。但孙军辉收到该通知后，仍然置之不理，导致违约发生，其违约事实确凿无疑，应当对违约后果承担全部责任。三、原告于2016年9月2日向被告寄出一份所谓律师函，其时间已经远超约定的期限，不能改变原告已经确定构成违约的事实。综上，原告孙军辉的起诉不符合事实，其未在约定期限内履行协议约定的义务，原告本人应当承担全部违约责任，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。
被告惠州市世福房地产有限公司为证明其主张提交了如下证据：1.世福家园房屋认购协议书，拟证明原被告签订房屋认购协议书的事实，该协议书约定了相关权利义务；2.通知，拟证明被告世福公司在原告孙军辉逾期后进行了催告通知，原告孙军辉对逾期违约应承担全部责任；3.EMS快递单（单号：1069421318415），拟证明被告将通知（备注：催签约）按原告确认地址寄出；4.EMS快递查询，拟证明催签约通知已由原告孙军辉本人签收。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2016年6月21日，原告与被告签订了一份《世福家园房屋认购协议书》，主要约定：1.原告认购被告开发的惠州市大亚湾区石化大道西××号世福家园××栋××层××号商品房，建筑面积约为77.30平方米，套内建筑面积约为59.07平方米，付款方式为银行按揭，总价为867000元，首期款30%为267000元（含定金）须于2016年7月1日或之前付清，并签订《广东省商品房买卖合同》，剩余房款70%即600000元须于2016年7月1日或之前向银行办理按揭手续，并及时供款；2.原告同意在签订本协议书同时向被告支付购房履约定金30000元；3.原被告双方确认，双方即将签署的《广东省商品房买卖合同》范本已在销售现场公开展示，双方对该《广东省商品房买卖合同》的条款及内容均已充分了解及认同，不存在任何误解及异议，买卖涉及之物业的图测、面积及交付标准，以政府部门最后批准为准；4.原告未按约定支付房款或逾期与被告签署《广东省商品房买卖合同》的，被告有权单方面接触本认购书，不予退还原告已支付的定金，并将该房产另行出售；5.备注：现本项目已具备入伙条件，不再做另行通知，已看过现房，按时签约，否则按挞定处理；按时签约可享受折后为人民币857000元，按揭以银行审批为准。认购协议书还就其他内容进行了约定。
认购协议书签订当日，原告向被告支付了定金30000元，被告出具收款收据给原告收执。此后，双方未按照《认购协议书》约定的时间签订正式的商品房买卖合同。2016年7月11日，被告世福公司向原告孙军辉发出一份《通知》，通知原告孙军辉在收到该函件3日内，向被告公司交清房款267000元，并签订《广东省商品房买卖合同》，逾期被告将没收定金，并另售涉案房屋。原告依旧未支付首期款。2016年9月2日，原告孙军辉委托广东博商律师事务所向被告世福公司发出一份《律师函》，要求被告在收到本函后2日内退还原告定金3万元。被告未向原告退回定金3万元。原告认为，原被告双方对合同主要条款无法达成一致意见，遂起诉至本院，主张上述诉讼请求。
另查明，原告孙军辉于2016年7月5日就其购买被告世福公司的上述房屋事宜进行信访，认为认购协议书没有规定注明不能退定金，其要求开发商退回3万元定金遭拒，请相关部门核实处理。大亚湾区房管局回复，经调查，开发商回复称认购人在认购房屋时已签订《房屋认购协议书》，相关权利义务已明确，按照协议关于定金的约定，不予退回。建议原告就退定金问题循法律途径解决纠纷。
上述事实有原告提供的世福家园房屋认购协议书、收款收据、商品房买卖合同、律师函、快递单详情单、信访记录，被告提供的世福家园房屋认购协议书、通知、EMS快递单、EMS快递查询等证据在卷证实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告双方签订的《世福家园房屋认购协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该协议书合法有效，原、被告应当诚实信用履行相应的义务。
认购协议书约定，原被告双方确认，双方即将签署的《广东省商品房买卖合同》范本已在销售现场公开展示，双方对该《广东省商品房买卖合同》的条款及内容均已充分了解及认同，不存在任何误解及异议，买卖涉及之物业的图则、面积及交付标准，以政府部门最后批准为准。同时认购协议书备注：“现本项目已具备入伙条件，不再做另行通知。已看过现房，按时签约，否则按挞定处理；按时签约可享受折后为人民币857000元，按揭以银行审批为准”。可见，原告孙军辉对于2016年7月1日签订正式《商品房买卖合同》事宜，逾期签订则定金挞定是没有异议。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担约定合同违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。为此，原告孙军辉未按照约定时间与被告签订正式《商品房买卖合同》，存在违约行为，被告有权利没收定金。原告孙军辉请求被告返还定金30000元的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。原告孙军辉认为，其与被告就合同主要条款进行协商，无法达成一致意见而没有最终签订正式《商品房买卖合同》,但原告未提交证据予以证明，因此，原告孙军辉的上述理由，本院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，于2016年12月15日作出（2016）粤1391民初2223号民事判决：驳回原告孙军辉的诉讼请求。案件受理费550元，由原告孙军辉负担。
当事人二审的意见
原审原告孙军辉不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2016）粤1391民初2333号民事判决；2、依法该判决被上诉人向上诉人退还购房定金30000元；3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
主要事实和理由是：一、一审认定“原告孙军辉对于2016年7月1日签订正式《商品房买卖合同》事宜，逾期签订则定金挞定是没有异议。”属严重的事实错误。首先，《世福家园房屋认购协议书》备注条款约定“按时签约否则按挞定处理。”此约定并没有确定约定定金的处理方式，且“挞定”一词在《汉语大词典》中并没有此词的任何解释。在被上诉人与本人签订《世福家园房屋认购协议书》并附加次备注条款时，被上诉人并没有充分着重向上诉人明确解释“挞定”的具体意思，未尽合理提示与说明义务。上诉人理解为在双方未就签订《广东省商品房买卖合同》条款达成一致意见时，未能按月签约时，则双方互不负责。其次，上诉人基于对上述理解，在与被上诉人无法就《广东省商品房买卖合同》及《双方约定》主要条款无法达成一致意见，导致商品房买卖合同无法签订。即使要就要求被上诉人退还购房定金30000元向惠州市访局提出诉求，希望通过此行政手段维护其合法权益。且惠州信访阳光清单（信访事项编号：HZP2016070512430）明确记录了上诉人对《世福家园房屋认购协议书》关于定金的理解（没有规定注明不能退定金）。二、一审认定原告孙军辉未按照约定时间与被告签订正式《商品房买卖合同》，存在违约行为，被告有权利没收定金，属认定事实、适用法律错误。通过惠州信访阳光清单（信访事项编号：HZP2016070512430）主要内容，可以充分证明上诉人已依约定的时间前往上诉人处拟交付首期款及签订《广东省商品房买卖合同》、《双方约定》等，但由于《双方约定》的全部的条款规定都是上诉人的义务，没有规定上诉人享有相应的权利，也没有约定被上诉人应当承担的义务。鉴于上诉人与被上诉人在订立商品房买卖合同对合同主要条款无法达成一致意见，致使订约不能。故上诉人并不存在任何违约行为，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第四条的规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。故上诉人作为商品房买卖合同的一方当事人，享有自愿订立合同的权利，其因主要合同条款未能与被上诉人协调一致，有权不与上诉人签订商品房买卖合同，被上诉人作为收受定金的一方，在商品房买卖合同未能订立时，应向上诉人返还定金。三、《世福家园房屋认购协议书》系被上诉人单方制作并为了重复使用贰而预先拟制的格式条款，应认定为无效条款。涉案的《世福家园房屋认购协议书》系上诉人单方制作，且综观该协议书全部条款，其目的是限制上诉人的合法权益、减轻自身违约责任，显失公平。既违反了《消费者权益保护法》第二十六条第二款、“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”、第三款“格式条款、通知、声明、店堂告示等含前款所列内容的，其内容无效的规定，也违反了《合同法》第三十九条”采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟制，并在订立合同时未与对方协商的条款“的规定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定应认定《师傅家园房屋认购协议书》无效。
被上诉人惠州市世福房地产有限公司在二审中答辩称：我方认为上诉人违约构成违约责任的事实清楚，一审判决查明事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系商品房预售合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：上诉人是否存在违反认购书的违约行为导致须承担被没收定金的违约责任。具体评述如下：
上诉人与被上诉人于2016年6月21日签订《世福家园房屋认购协议书》（下称“认购书”）约定：首期房款30%：267000元（含定金），须于2016年7月1日前付清，并签订《广东省商品房买卖合同》。楼价余款70%：600000元整，须于2016年7月1日前向银行办理按揭手续，并及时供款。乙方（孙军辉）应在签署《广东省商品房买卖合同》后七日内将办理银行按揭所需的资料备齐并办理按揭手续，乙方逾期未办理银行按揭手续的，视为乙方自动放弃购买该房号，甲方有权解除本认购书、《广东省商品房买卖合同》，不予退回乙方已支付的订金，并有权将该房号另行出售。由双方签订的《房屋认购协议书》上述约定可知，双方对付款方式为银行按揭的约定明确，对于逾期未办理银行按揭手续不予退还订金的违约后果是可以预见的。上诉人上诉称对挞定的理解有误、对违约则定金没收的意思没有形成一致意见，与约定不符，亦与法律规定不符，本院不予采纳。
另外，涉案认购的并非是期房而是现房，其在认购书备注栏中手写注明已经看过现房，具备入伙条件。认购书中确认即将签署的《广东省商品房买卖合同》范本已在销售现场公开展示，双方对合同的条款及内容均已充分了解及认同。在此情况下，上诉人主张该条款属于格式条款，但对于《广东省商品房买卖合同》中具体加重己方责任、减轻或免除对方责任的具体内容却无法进行举证及合理陈述，对此上诉人应承担相应的不利后果。故此，一审认定涉案《广东省商品房买卖合同》未能签订并非基于不可归责于双方的事由，而是上诉人单方违约所致，被上诉人有权没收定金，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人孙军辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年七月十一日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。