北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终229号
上诉人（原审原告）束润涛，住湖北省武汉市洪山区。
委托代理人彭贵春，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人雷电，北京恒都律师事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人赵锴，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人隋璐，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人冯亚平，住河南省洛阳市。
委托代理人孙笑飞，洛阳公信知识产权事务所（普通合伙）专利代理人。
上诉人束润涛因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第3817号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2017年3月7日，上诉人束润涛的委托代理人雷电，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人赵锴、隋璐，原审第三人冯亚平的委托代理人孙笑飞到本院接受了询问。本案现已审理终结。
针对冯亚平就束润涛拥有的名称为“一种稀土合金钢的换热器”的第99116658.2号发明专利(简称本专利)所提无效宣告请求，专利复审委员会于2015年4月8日作出第25670号无效宣告审查决定(简称被诉决定)，宣告本专利权全部无效。束润涛不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为，附件4涉及一种真空制盐加热室设备，而铼则为价格昂贵稀散金属，常用于航空航天、石油化工等工业中，在制盐工业中通常不会用到价格如此高昂的铼元素。结合附件4的整体内容及本领域技术人员的惯常理解，在附件4并未明确说明“Re”为铼元素的情况下，其中的“Re”应表示稀土，而并非元素“铼”。为解决合金钢中去除V元素后抗腐蚀性下降的技术问题，本领域技术人员有动机采用附件4中的10Cr2AlMoRe替代附件1中的12Cr2AlMoV来制备换热器。并且，针对换热器不同部件的性能需求，在各部件采取不同碳含量的合金钢以改善其强度和可加工性，也是本领域技术人员容易想到的，并且在碳的作用已知的基础上，具体的碳含量则是通过有限次试验即可获取的。专利复审委员会认定本专利权利要求1不具备创造性正确。结合对权利要求1的评述，专利复审委员会认定本专利权利要求2也不具备创造性亦无不当。综上，被诉决定证据确凿，适用法律正确，程序合法。束润涛的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不予支持。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回束润涛的诉讼请求。
束润涛不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由为：“Re”是金属“铼”的元素符号，原审判决将其认定为稀土缺乏事实依据；附件1和附件1不能给出本专利权利要求1的技术启示，本专利权利要求1、2具备创造性。
专利复审委员会、冯亚平服从原审判决。
经审理查明：
本专利的申请日为1999年9月15日，授权公告日为2001年11月28日，本专利授权公告的权利要求书如下：
“1．一种稀土合金钢换热器，它由壳体（1）、插管（2）、管板（3）、折流板（4）和换热管（5）所构成，其特征在于：其所述的壳体（1）、插管（2）、管板（3）、折流板（4）用10～12Cr2AlMoRE钢制作，换热管（5）用09Cr2AlMoRE钢的流体管材。
2．如权利要求书1所述的稀土合金钢换热器，其特征在于：其所述的09～12Cr2AlMoRE钢的化学成分为：C：≤0.12％，Mn：0.30-1.50％，Si：0.30～0.70％，Cr：1.80～2.30％，Al：0.30～0.80％，Mo：0.30～0.80％，RE：0.04～0.20％，S：≤0.035％，P：≤0.035％，余量由Fe平衡。”
针对本专利，冯亚平于2014年7月15日向专利复审委员会提出无效宣告请求，同时提交了包括附件1、4、5在内的相关证据。专利复审委员会受理该无效宣告请求后，进行了转文。2015年3月24日，专利复审委员会举行了口头审理。2015年3月27日，冯亚平提交了意见陈述书及数份附件，用以说明附件4中的“Re”应为稀土，而并非元素“铼”。
2015年4月8日，专利复审委员会作出被诉决定，认定：
1、关于审查文本
束润涛未对本专利授权公告的权利要求书作出修改，本无效请求审查决定在本专利授权公告的权利要求书基础上作出。
2、关于证据
附件1(公开日为1998年8月26日，公开号为CN1191300A，申请号为97109238.9的中国发明专利申请公开说明书，共6页)、附件4(《真空制盐首效加热室采用10Cr2AlMoRe低合金钢管耐腐实验报告》，《井矿盐技术》1986年第5期（总69期），复印件，共4页)、附件5(公开日为1993年5月18日，专利号为US5211909A的美国专利文献及其中文译文，共22页)分别为中国专利文献、国内公开发行的期刊文献、美国专利文献，束润涛对其真实性、公开性、中文译文准确性均无异议。由于上述附件公开日早于本专利申请日，因而可以作为本专利的现有技术使用。
3、关于创造性
本专利权利要求1与附件1相比，区别特征在于：壳体、插管、管板、折流板用10～12Cr2AlMoRE钢制作，换热管用09Cr2AlMoRE钢的流体管材；而附件1的相关部件采用了12Cr2AlMoV制作。根据本专利说明书的相关记载（参见其说明书第1-2页），上述区别实际解决的技术问题为：由于12Cr2AlMoV合金中V的存在导致焊接性能差，通过采用稀土RE替代V，从而解决了去除V元素后合金抗腐蚀性下降的技术问题。
在通常情况下，稀土会采用大写的“RE”或“R”来表示，但在科技文献的撰写中，也常常使用“Re”的撰写方式［例如附件10(公开日为1997年1月15日，公开号为CN1140205A，申请号为95103151.1的中国发明专利申请公开说明书，共6页)中即采用“Re”来表示稀土，并且该写法也为本领域技术人员所公知，因此，对于附件4中“Re”的准确含义，应结合其上下文的整体内容进行判断。具体而言，附件4涉及一种真空制盐加热室设备，而铼则为价格昂贵稀散金属，常用于航空航天、石油化工等工业中，在制盐工业中通常不会用到价格如此高昂的铼元素。综上分析，结合附件4的整体内容及本领域技术人员的惯常理解，在附件4并未明确说明“Re”为铼元素的情况下，其中的“Re”应表示稀土，而并非元素“铼”。
在此基础上，本领域技术人员已知V元素的存在会导致合金钢的焊接性能变差，亦知晓稀土元素的添加能细化晶粒、提高合金的强度、耐蚀性、焊接性能等（如附件5即公开了V和稀土在合金钢中各自的作用，本专利背景技术中提及的《材料大辞典》亦公开了稀土金属的相关性能），且附件4也公开了10Cr2AlMoRe具有耐腐作用，因此，为解决合金钢中去除V元素后抗腐蚀性下降的技术问题，本领域技术人员有动机采用附件4中的10Cr2AlMoRe替代附件1中的12Cr2AlMoV来制备换热器。并且，针对换热器不同部件的性能需求，在各部件采取不同碳含量的合金钢以改善其强度和可加工性，也是本领域技术人员容易想到的，并且在碳的作用已知的基础上，具体的碳含量则是通过有限次试验即可获取的。因此，权利要求1不具备创造性。
从属权利要求2对权利要求1作了进一步限定。附件4还公开了（参见其表3）10Cr2AlMoRe中各元素含量为：C≤0.10%，Cr1.8-2.2%，Al0.7-1.2%，Mo0.3-0.5%，Mn0.3-0.6%，Si0.17-0.4%，S＜0.04%，P＜0.04%，Re微量。而在稀土添加作用已知的前提下，本领域技术人员可通过有限次试验获取其合适的含量，且附件5亦公开了合金钢中稀土元素的含量范围为0.01-0.2%。因此，结合对权利要求1的评述，权利要求2也不具备创造性。
综上，权利要求1-2均不具备创造性，不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》(简称2000年专利法)第二十二条第三款的规定，应予全部无效，对冯亚平的其它无效理由和证据使用方式不再予以评述。因此，专利复审委员会决定：宣告本专利权全部无效。
在原审庭审中，束润涛明确表示对下列内容不持异议：被诉决定作出的行政程序；被诉决定关于附件1、4、5公开内容的描述；被诉决定关于本专利权利要求1与附件1区别技术特征的认定。
二审诉讼中，束润涛补充提交了《国外技术消息》、《稀有金属讲座-铼》、《铼的资源、用途及市场》、《耐蚀和抗氧化性强的含铼涂层》、中国发明专利公开文本等资料，用以证明铼也可以在合金钢中使用。冯亚平补充提交了《井矿盐技术》、《钢铁》等资料，用以证明附件4的“Re”表示为稀土。各方当事人对上述证据的真实性均认可，但互不认可各自的证明目的。
上述事实，有本专利授权公告文本、附件1、附件4、附件5、被诉决定、各方当事人提交的材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2000年专利法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点为本专利是否具有创造性。
2000年专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于已有的技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与已有的技术相比能够产生有益的技术效果。判断发明是否具有突出的实质性特点，应当从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，即现有技术是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明专利技术。当上述区别特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。
本专利权利要求1与附件1相比，区别特征在于：壳体、插管、管板、折流板用10～12Cr2AlMoRE钢制作，换热管用09Cr2AlMoRE钢的流体管材；而附件1的相关部件采用了12Cr2AlMoV制作。相比附件1本专利要解决的技术问题为：由于12Cr2AlMoV合金中V的存在导致焊接性能差，通过采用稀土RE替代V，从而解决了去除V元素后合金抗腐蚀性下降的技术问题。
通常情况下，稀土会采用大写的“RE”或“R”来表示，但在科技文献的撰写中，也常常使用“Re”的撰写方式（例如附件10中即采用“Re”来表示稀土），并且该写法也为本领域技术人员所公知，因此，对于附件4中“Re”的准确含义，应结合其上下文的整体内容进行判断。由于附件4涉及一种真空制盐加热室设备，而铼则为价格昂贵稀散金属，常用于航空航天、石油化工等工业中，在制盐工业中通常不会用到价格如此高昂的铼元素。结合附件4的整体内容及本领域技术人员的惯常理解，在附件4并未明确说明“Re”为铼元素的情况下，其中的“Re”应表示稀土，而并非元素“铼”。而且，认定其为稀土并不影响对附件4中10Cr2AlMoRe低合金钢管性能的认定。束润涛认为附件4中的“Re”为铼元素依据不足，本院不予支持。
附件5公开了V和稀土在合金钢中各自的作用，尤其给出了稀土元素能够明显改善钢的韧性、强度、成形性和焊接性能，本专利背景技术中提及的《材料大辞典》亦公开了稀土金属的相关性能。在此基础上，本领域技术人员已知V元素的存在会导致合金钢的焊接性能变差，亦知晓稀土元素的添加能细化晶粒、提高合金的强度、耐蚀性、焊接性能等，且附件4具体公开了10Cr2AlMoRe具有耐腐作用。因此，为解决合金钢中去除V元素后抗腐蚀性下降的技术问题，本领域技术人员有动机采用附件4中的10Cr2AlMoRe替代附件1中的12Cr2AlMoV来制备换热器。并且，针对换热器不同部件的性能需求，在各部件采取不同碳含量的合金钢以改善其强度和可加工性，也是本领域技术人员容易想到的。在碳的作用已知的基础上，具体的碳含量则是通过有限次试验即可获取的。因此，专利复审委员会认定本专利权利要求1不具备创造性正确。
从属权利要求2对权利要求1作了进一步限定，在稀土添加作用已知的前提下，本领域技术人员可通过有限次试验获取其合适的含量，且附件5亦公开了合金钢中稀土元素的含量范围为0.01-0.2%。因此，结合对权利要求1的评述，专利复审委员会认定本专利权利要求2也不具备创造性亦无不当。
束润涛在二审中提交的证据即非被诉决定作出的依据，也不能证明被诉决定违法；冯亚平补充提交的证据亦非本案诉讼中新产生的事实，且各方事人互不认可对方证据的证明目的，故本院对当事人在二审中提交的证据均不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。束润涛的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由束润涛负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 孔庆兵
审判员 亓 蕾
二〇一七年三月十三日
书记员 赵静怡