四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终2530号
上诉人（原审被告）：王泽，男，汉族，生于1976年10月12日，住四川省绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：陈晓斌，男，汉族，住四川省绵阳市游仙区，系居民。
被上诉人（原审原告）：杨春秀，女，汉族，生于1973年2月13日，住四川省中江县。
被上诉人（原审原告）：王某某，女，汉族，生于2007年5月15日，住四川省中江县。
被上诉人（原审原告）：王艳虹，女，汉族，生于1995年8月24日，住四川省中江县。
被上诉人（原审原告）：王应代，男，汉族，生于1941年2月11日，住四川省中江县。
被上诉人（原审原告）：邱纯一，女，汉族，生于1947年1月8日，住四川省中江县。
以上五被上诉人的共同委托诉讼代理人：邓治斌，男，汉族，生于1969年3月3日，住四川省壤塘县。
以上五被上诉人的共同委托诉讼代理人：李玉文，男，汉族，生于1952年8月7日，住四川省中江县。
原审被告：绵阳卓望投资有限公司。住所地：四川省绵阳市临园路东段**号*幢12-1。
法定代表人：胡显春，该公司经理。
委托诉讼代理人：左思顺，四川法丛律师事务所律师。
上诉人王泽因与被上诉人杨春秀、王某某、王艳虹、王应代、邱纯一、原审被告绵阳卓望投资有限公司（以下简称卓望公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第5401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王泽的委托诉讼代理人陈晓斌，被上诉人杨春秀、王某某、王艳虹、王应代、邱纯一的共同委托诉讼代理人邓治斌、李玉文到庭参加诉讼。原审被告卓望公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人王泽上诉请求：依法撤销绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第5401号民事判决并依法改判上诉人不向被上诉人赔偿97935元。事实和理由：一审认定事实不清。一审以四川华西法医学鉴定意见作为本案认定事实的依据，导致认定事实不清；一审认为上诉人未安排合适的交通工具是交通风险的制造者和参与者，并最终引成交通事故，缺乏事实依据和法律依据；被上诉人向上诉人主张权利的诉讼时效早已超过法定期间。
被上诉人杨春秀、王某某、王艳虹、王应代、邱纯一辩称：华西鉴定中心的鉴定报告是具有法律效力的，证明死者的死亡与交通事故有一定的因果关系；交通事故认定书上载明了死者是由上诉人安排去的。一审判决客观公正，请求予以维持。
原审被告卓望公司辩称：一审程序合法，驳回对卓望公司的诉请于法有据，对一审判决的第二项应予维持。
被上诉人杨春秀、王某某、王艳虹、王应代、邱纯一向一审法院的起诉请求：1.请求人民法院依法判决二被告支付王某的死亡赔偿金、医疗费、殡藏费、丧葬费、抚养费、交通费、住宿费、误工费合计650100.33元；2.本案一切费用均由被告承担。
一审法院认定事实：杨春秀的丈夫、王某某和王艳虹的父亲王某于2012年8月29日早晨搭乘由钟礼发驾驶的电动自行车与骑自行车的盛琪发生交通事故，后王某于2012年9月1日因颅脑严重受伤送医院救治无效死亡。此后，因赔偿问题发生了一系列仲裁和诉讼。
起初，杨春秀向绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求认定王某与卓望公司之间的劳动关系成立。该仲裁委员会经审查后作出绵涪区劳人仲裁（2013）299号仲裁裁决书，支持了杨春秀的仲裁请求。后卓望公司不服，起诉到绵阳市涪城区人民法院，请求确认王某与卓望公司之间不成立劳动关系，绵阳市涪城区人民法院经审理后作出（2013）涪民初字第3147号民事判决书，认定王某与卓望公司之间不存在劳动关系。杨春秀不服上诉至绵阳市中级人民法院，本院经审理后作出（2015）绵民终字第96号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
在（2015）绵民终字第96号民事判决书中，绵阳市中级人民法院确认了如下事实：2008年5•12地震前，王泽系卓望公司的员工。地震以后，王泽开始以承包的形式从该公司承接空调安装业务。2011年3月25日，卓望公司成立后，王泽又开始从卓望公司处承揽空调安装业务。死者王某与王泽系亲兄弟。王某从王泽自行承接空调安装业务以来一直在王泽处工作，工作内容由王泽夫妇安排，王泽每月按工作天数与王某结算并支付报酬。2012年7月6日，王泽与卓望公司签订了一份《工程承包合同》，约定卓望公司将农业银行绵阳市分行1、2楼中央空调安装业务发包给王泽。2012年8月29日，王某与钟发礼受王泽之妻李小梅安排外出安装空调，钟礼发驾驶无牌证电动车搭乘王某在绵阳高新区境内与盛琪所骑自行车相撞，事发当时钟礼发与王某均表示未受伤。事发后第三天即2012年8月31日上午，王某在家中昏迷，后送往绵阳市第三人民医院抢救治疗，入院诊断为“脑出血”，经医院抢救无效后于2012年9月1日死亡。
期间，杨春秀、王艳虹、王某某等三人还向绵阳高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求交通事故的责任人盛琪和钟礼发承担赔偿责任941763元。绵阳市高新区人民法院（2013）绵高新民初字第818号民事判决书确认了如下事实：对于王某的死因，绵阳市公安局交警直属四大队委托四川民生法医学司法鉴定所鉴定，该所于2012年10月29日作出鉴定意见：王某头部严重颅脑损伤系其于8月29日车祸伤形成的可能性较小；王某系外伤致严重颅脑损伤死亡。后因死者家属不服，绵阳市公安局交警直属四大队又委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，该中心作出鉴定意见：王某的死亡原因系重型颅脑损伤所致呼吸循环衰竭死亡；根据现有材料，王某左颞枕部着力所致重度颅脑损伤由2012年8月29日交通事故形成的可能性较小；同时因硬膜下血肿形成的机制较为复杂，王某右侧额颞部硬脑膜下血肿可由左颞部枕部着力所致，但尚不能完全排除其右侧额颞部硬脑膜下血肿与2012年8月29日交通事故有一定因果关系。该院经审理后，认定三原告的各项损失为532973元。最后该院判决盛琪和钟礼发各赔偿三原告所有损失当中的5%即26648.65元，共计53297.3元。
再查明：死者王某与被告王泽系兄弟关系。王应代、邱纯一系王某、王泽的亲生父母。王泽具备焊接与热切割作业特种作业资质。王某治疗期间，王泽支付了2000元医疗费。
上述事实，有当事人的陈述、仲裁裁决书、绵阳市中级人民法院判决书、绵阳市高新区人民法院民事判决书、道路交通事故认定书、病历资料、鉴定机构的鉴定意见、特种作业操作证等证据经庭审质证后在卷佐证。
一审法院认为：一、关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。王某死亡后，杨春秀等人一直通过劳动争议、机动车交通事故责任纠纷等案件在不断主张权利，只是在绵阳高新技术产业开发区人民法院的判决生效后但权利人未得到足额受偿的情况下，才转而向其认为也应当承担责任的本案二被告主张权利，故其起诉并未超过诉讼时效，没有丧失胜诉权。
二、关于谁是雇主的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项的规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人无需举证证明。而已经生效的绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第96号民事判决书，已经确认死者王某系受雇于王泽而不是卓望公司。因此，王某系向王泽而非卓望公司提供劳务。
三、关于原告在向交通事故的肇事者主张权利后还能否向雇主主张权利的问题。法律对劳动者和对雇员的保护力度明显不同，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。从以上规定可以看出，如果是劳动者在劳动过程中因交通事故而死亡，不仅可以向用人单位主张权利，还可以向交通事故的责任人主张权利，二者并行不悖，劳动者理论上讲可以得到超过实际损失额度的赔偿。而依照该司法解释的第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”的规定可以看出，雇员若因交通事故造成损害，既可以向雇主主张权利，也可以向交通事故的责任人主张权利，但权利人得到的赔偿不能超过实际损失的额度。本案的三名原告已于2013年7月1日以机动车交通事故责任纠纷的案由向绵阳高新技术产业开发区人民法院起诉了交通事故的责任人盛琪和钟礼发，但该院的判决考虑到各种因素，只确认交通事故的责任人承担了10%的赔偿责任。此次，三原告以提供劳务者受害的案由起诉本案二被告，与上一案件系不同的法律关系，对此，法律并不禁止，故本案原告有诉权。
四、关于卓望公司应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，卓望公司确实通过内部承包的形式将空调安装业务发包给王泽，如果王泽不具备空调安装资质，且王某在安装空调的过程中发生了“安全生产事故”，则在雇主王泽承担责任的前提下，发包人卓望公司应承担连带赔偿责任。根据国家安监局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》[2007]39号）的精神，“生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故”。而王某的死因并非因安装维护空调这一“生产经营活动”而造成。故原告要求卓望公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。
五、王泽是否应承担责任及承担多大的责任。2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，此处，雇主承担的是无过错责任，即雇主虽然没有过错，只要雇员受到人身损害，均要进行赔偿。雇主的风险很大，该风险只能通过购买雇员责任险等方式予以化解。而2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”，此处，雇主承担的是过错责任，即有过错才承担责任。这就改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所确定的无过错归责原则，相应减轻了雇主的责任，加重了雇员的注意义务，体现了公平原则。根据新法优于旧法的原则，若旧法的内容与新法不一致的，应以新法的规定为准，新法没有规定的才从旧法。而本案中，王某作为成年人搭乘无牌证电动自行车，王泽作为雇主通过其妻安排王某和钟礼发外出安装空调，但未安排合适的交通工具，均是交通风险的制造者和参与者，并最终酿成交通事故。因此，王某和王泽均有过错，应各自承担相应的责任。本案争议的最关键之处在于王某到底是因何种原因死亡，根据四川华西法医学鉴定中心语焉不详的鉴定结论，“王某右侧额颞部硬脑膜下血肿可由左颞部枕部着力所致，但尚不能完全排除其右侧额颞部硬脑膜下血肿与2012年8月29日交通事故有一定因果关系”，仔细推敲这种表述，包含了王某的死亡不能完全排除交通事故所致的可能性，也包含可能存在多因一果的情况。因此，既然司法鉴定的结论如此模糊，如果判由雇主承担较多的责任并不公平。为平衡双方的利益关系，本院酌定在扣除交通事故责任者承担10%损失的基础上，再由雇主承担20%的责任。
六、原告损失的认定。原告的各项损失已为绵阳高新技术产业开发区人民法院生效的（2013）绵高新民初字第818号民事判决书所处理，最终确认损失为532973元。扣除交通事故责任人承担的10%的损失即53297.3元外，尚有479675.7元的损失。精神损害抚慰金按绵阳市法院系统司法惯例确定为20000元。因此，原告的损失为499675.7元(479675.7元＋20000元)。酌定王泽承担其中20%的损失即99935元。
综上所述，王泽应向杨春秀、王某某、王艳虹支付赔偿款97935元。因王应代、邱纯一并无明确的诉讼请求，本案不作处理，如就赔偿存在争议当事人可协商解决或按法定渠道处理。遂判决：一、被告王泽在本判决生效后七日内向原告杨春秀、王某某、王艳虹支付赔偿款97935元；二、驳回原告杨春秀、王某某、王艳虹、王应代、邱纯一的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，对王泽的上诉请求和理由本院分别认定如下：一审中，上诉人并未对该鉴定意见书提出异议，该鉴定意见依据充分、程序合法，具有客观真实性，故原判决采信该鉴定意见书并无不当；交通事故发生当天，王某与钟礼发受王泽之妻李小梅安排外出安装空调，王某搭乘由钟礼发驾驶的无牌证电动自行车发生交通事故，显然因其安排不适当的交通工具而存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审按照双方的过错程度，确定由上诉人承担20%的责任，该责任划分比例并无不当；关于诉讼时效，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，本案存在诉讼时效中断的情形，本次起诉的诉讼时效期间并未超过一年，故上诉人关于本案已超过诉讼时效的上诉请求不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2248元，由上诉人王泽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建国
审 判 员 石 军
代理审判员 罗 婷
二〇一七年四月十三日
书 记 员 薛亚春