江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终7014号
上诉人（原审被告）：李为兴，男，1954年12月7日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：梁化松，江苏魏东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沙莉，江苏魏东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李广斌，男，1992年2月25日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审原告）：孙香云，女，1968年2月18日生，汉族，住址同上。
被上诉人（原审原告）：李某，男，2003年12月26日生，���族，住址同上。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张晨坤，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈鹏妃，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。
上诉人李为兴因与被上诉人李广斌、孙香云、李某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初4161号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李为兴的委托诉讼代理人梁化松，被上诉人李广斌及其委托诉讼代理人陈鹏妃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李为兴上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；事实与理由：一、李为兴与李培彩不是雇佣关系，而是承揽关系。李为兴没有雇佣李培彩，李为兴的房子包工不包料的由李培彩承建，且李培彩之前在当地一直从事该行业。由于李为兴并不懂得建筑，相关建筑材料就让李培彩决定，李为兴只负责付款。因此，即使交通事故发生时是在为李为兴运输建筑材料，李培彩依旧是承揽活动，双方为承揽关系；二、即使李为兴与李培彩是雇佣关系，李为兴依法也不应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇主责任和第三人侵权责任竞合，权利人可选择一方为被告。被上诉人及李培彩已经选择了起诉肇事者和保险公司，再就同事实起诉李为兴承担责任，没有法律依据。三、一审适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条规定是侵权责任，在本次事故中，上诉人不是侵权人，无过错。综上，一审判决李为兴承担赔偿责任，无法律依据，请依法改判或发回重审。
李��斌、孙香云、李某辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
李广斌、孙香云、李某向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令李为兴支付因道损所造成的医疗费等各项损失共计81179.57元，依据（2014）铜民初字第03089号民事判决书。依法判令李为兴支付747.45元，依据（2015）铜民初字第375号民事判决书。共计81927.02元；2、诉讼费由李为兴承担；3、保留因李培彩因伤死亡后发生的其他损失诉权。
一审法院认定事实：2014年4月24日16时30分，谢楚兴驾驶苏Ｃ×××××号小型厢式货车沿铜山区323省道由东向西行驶至159KM+100M处时，与同方向李培彩驾驶的苏Ｃ×××××正三轮摩托车发生相刮后，三轮摩托车又撞到许永峰停放在路右边的苏Ｃ×××××小型轿车上，造成三车不同程度损坏，李培彩及正三轮摩托车车上乘坐���李为兴受伤。2014年5月31日，徐州市铜山区公安局交通巡逻警察大队出具道路交通事故认定书，认定谢楚兴负此次事故的主要责任，李培彩、许永峰负此次事故的次要责任，李为兴无责任。李培彩伤后即被送往徐州市中心医院治疗，经诊断为双侧额区硬膜下血肿、两侧颞叶挫裂伤等。谢楚兴驾驶的苏Ｃ×××××号小型厢式货车在中国人民财产保险股份有限公司徐州市分公司（以下简称人保公司）投保了交强险及商业三责险，许永峰所有的苏Ｃ×××××小型轿车在华泰财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称华泰保险公司）投保了交强险及商业三责险，事故发生在保险责任期间内。
2014年10月30日，李培彩诉至一审法院，要求谢楚兴、许永峰、人保公司、华泰保险公司赔偿医疗费551397.85元。一审法院于2014年12月4日作出（2014）铜民初字第03089号民事判决书，认定李培彩系李为兴的雇员,酌定谢楚兴承担此次事故70%的责任，李培彩及许永峰各负15%的责任。此次起诉中，李培彩医疗费共计541197.15元。因人保公司已在交强险限额内承担医疗费10000元、华泰保险公司已在交强险限额内承担医疗费6000元，遂判决人保公司在商业三者险范围内李培彩医药费300000元，华泰保险公司在商业险范围内赔偿李培彩医药费78779.57元，谢楚兴赔偿李培彩医药费67638元，驳回了李培彩的其他诉讼请求。
2015年1月23日，李培彩就因本次事故造成的损失再次来一审法院起诉，要求谢楚兴、杨进忠、许永峰、人保公司、华泰保险公司赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计213892.8元。在本次起诉中，一审法院认定李培彩各项损失共计199218.16元，人保公司、华泰保险公司作为事故车辆交强险的保险人，应在交强险限额内依法承担赔偿责任，超出部分应按事故责任划分，由谢楚兴承担70%的责任、华泰财产保险股份有限公司徐州中心支公司依照商业第三者责任保险合同承担15%的赔偿责任。2016年1月18日，一审法院作出（2015）铜民初字第375号民事判决书，判决人保公司在交强险范围内赔偿李培彩误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计97117.58元；华泰保险公司在交强险范围内赔偿李培彩误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计97117.58元，在商业险范围内赔偿李培彩营养费、住院伙食补助费计747.45元；驳回李培彩其它诉讼请求。
2015年1月17日，李为兴向一审法院起诉，要求人保公司、谢楚兴、杨进忠、华泰保险公司、许永峰、李培彩赔偿李为兴医疗费、护理费、误工费等共计47744元。2015年12月19日，一审法院作出（2015）铜民初字第321号民事判决书，该判���事实部分亦对“李培彩系李为兴的雇员”进行了描述。因人保公司对该判决不服提起上诉，徐州市中级人民法院作出（2016）苏03民终1987号民事判决书，撤销了部分原审判决，但对一审查明的事实予以确认。
2016年3月21日，李培彩死亡。孙香云系李培彩之妻，二人育有长子李广斌、次子李某。
另查明，李培彩与李为兴系雇佣关系。庭审中，李为兴对此提出异议，认为其并未参与（2014）铜民初字第03089号、（2015）铜民初字第375号案件的诉讼，对该判决认定其与李培彩系雇佣关系不服，并提交证明四份，证明李为兴支付李培彩承包建房款35500元，李为兴与李培彩系承揽关系。一审法院认为，已生效的（2016）苏03民终1987号民事判决书中，对“李培彩系李为兴的雇员”这一事实进行了认定，该案件审理过程中李为兴作为被上诉人（原审原告）参与了诉讼���且并未对该事实提出异议。且该交通事故是发生在李培彩为李为兴运输建房材料途中，建房材料由李为兴出资购买，因此即便李培彩承揽了李为兴的建房工程，由于该工程采取的是包工不包料的方式，李培彩为李为兴运输建材并非发生在二者之间的承揽关系之内，而是另受李为兴雇佣为其运输建材途中。故一审法院认为，本案中李培彩与李为兴系雇佣关系，对李为兴的抗辩主张一审法院不予认可。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”李培彩受雇于李为兴，为其运送建材，在运输途中发生交通事故，对于李培彩在本次事故中造成的损失，李为兴作为雇主应当承担赔偿责任。由于李培彩未取得机动车驾驶证驾驶未进行定期技术检验的三轮摩托车上道路行驶，未带安全头盔、违章载人行驶，其行为存在过错，故对于其损失，一审法院酌定李培彩承担40%的责任、李为兴承担60%的赔偿责任。对于李培彩诉请的各项损失，一审法院认定如下：在（2014）铜民初字第03089号案件中，一审法院认定李培彩起诉医疗费共计541197.15元，李培彩承担15%的责任比例，扣除二保险公司交强险承担部分，李培彩承担（541197.15元-16000元）*15%=78779.57元。（2015）铜民初字第375号案件中，按照15%的责任比例，李培彩承担各项损失共计747.45元。以上两项共计79527.02元。综上，对于（2014）铜民初字第03089号及（2015）铜民初字第375号二案中，李培彩承担部分79527.02元，李为兴应承担79527.02元*60%=47716.21元。遂判决：李为兴于判决生效后十日内支付李广斌、孙香云、李某赔偿款47716.21元。
二审中，当��人没有提交新证据。
本院认为，本案争议焦点为上诉人李为兴应否对李培彩在交通事故中自身承担的责任部分承担赔偿责任。李培彩最初承担李为兴的房屋建设任务，并采取包工不包料模式进行建设，但李为兴为了施工便宜便将相关购料事宜委托李培彩负责，相关购货款由李为兴支付。案发时，李培彩在为李为兴运输建筑材料，按照李为兴的说法李培彩只是应负责房屋建筑，而李培彩运输材料则是建筑房屋额外工作，是李为兴雇佣李培彩运输材料，另外李为兴在（2016）苏03民终1987号民事案件审理中并未对“李培彩系李为兴的雇员”的认定事实提出异议，双方之间存在雇佣法律关系。根据上述分析，依据法律规定，上诉人应对李培彩的损失承担赔偿责任，一审认定并无不当，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上���人李为兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费810元，由上诉人李为兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 孙尚武
审判员 吴晓志
二〇一七年十二月四日
书记员 刘文婷