广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终5912号
上诉人（原审原告）：谢富平，男，汉族，1979年6月10日出生，住江西省赣州市宁都县。
委托代理人：王菁柏，广东循理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢亦宽，男，汉族，1972年5月15日出生，住江西省赣州市宁都县。
委托代理人：李仁，广东华登律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯健辉，男，汉族，1973年5月14日出生，住广东省高要市。
被上诉人（原审被告）：曾鉴初，男，汉族，1962年2月2日出生，住广东省清远市清城区。
委托代理人：张伟，广东金舵律师事务所律师。
上诉人谢富平、上诉人谢亦宽因与被上诉人冯健辉、曾鉴初提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初14701号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
谢富平向一审法院起诉请求：1.谢亦宽、冯健辉、曾鉴初向谢富平支付已经发生的医疗费91821.73元、护理费1800元；2.谢亦宽、冯健辉、曾鉴初向谢富平支付后续治疗的医疗费15万元；3.本案诉讼费用由谢亦宽、冯健辉、曾鉴初承担。
一审法院认定事实,2016年5月10日，冯健辉与曾鉴初签订《工程协议书》，将位于佛山市南海区黄岐永红新村25号的房屋建筑工程以包工包料形式发包给曾鉴初，具体内容包括拆除现有楼面上拦河、花架、楼屋、楼面，清除余泥并运走，量好尺寸，种植柱头钢筋等。曾鉴初将其中的搬运红砖、沙石、水泥、清运余泥等搬运工作发包给谢亦宽。谢亦宽承包了上述搬运工作后，找来谢富平、宋雪锋等人进行搬运。2016年8月3日早上6时许，谢富平与宋雪锋在涉案工地六楼楼顶搭建轮滑装置，当时两人没有戴安全帽或绑安全带，谢富平站在楼层边沿搭建轮滑装置的过程中不慎从楼上摔下受伤。当日，谢富平被送往佛山市南海区第六人民医院救治，于同年8月5日出院，出院诊断为：高处坠落伤，颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，闭合性胸部损伤，L2、L4、L5椎体压缩性骨折，骨盆骨折，双下肢多处骨折、脱位，右膝关节闭合性损伤，全身多处皮肤挫伤等，出院医嘱为外院继续住院治疗。同日，谢富平转往南方医科大学第三附属医院继续住院治疗至今。同年9月1日，该院出具疾病诊断证明书确认截止同年9月1日谢富平在该院医疗费用32万元，后续治疗及康复费用约15万元。上述治疗期间，谢富平于同年8月3日至同年8月5日在佛山市南海区第六人民医院共产生医疗费21043.73元，于同年8月5日至同年10月12日在南方医科大学第三附属医院共产生医疗费328432.62元，以上合共349476.35元。其中，曾鉴初为谢富平垫付了医疗费19万元，谢亦宽为谢富平垫付了医疗费5万元。谢富平住院期间自行支付护理费1600元。谢亦宽另外支付了1万元予谢富平，并为谢富平支付护理费1000元。
另查明，谢亦宽不具备安全生产条件。曾鉴初不具备建筑施工资质。
一审法院认为，涉案工程由冯健辉发包给曾鉴初，双方之间形成发包、承包关系。曾鉴初将其中的搬运工作发包给谢亦宽，由谢亦宽自备工具、自行组织安排人手，双方之间是发包、承包关系。本案争议焦点是谢富平与谢亦宽之间是何关系。针对该争议焦点，法院分析如下：谢富平主张其与谢亦宽之间是雇佣关系，劳务报酬是284元/天，谢亦宽主张双方是合作关系，共同承包涉案搬运工作。法院经审查认为，涉案搬运工作由谢亦宽承包，谢亦宽没有再将该工作转包，而是找来谢富平、宋雪锋等人进行搬运，相关的承包款亦是由谢亦宽向曾鉴初收取，再向谢富平等人发放，具体分工亦由谢亦宽安排，因此，谢富平受谢亦宽安排工作，并向谢亦宽领取劳务报酬，双方之间形成的是劳务关系。谢富平作为提供劳务一方，谢亦宽作为接受劳务一方，即谢亦宽是谢富平的雇主，谢富平在提供劳务过程中自己受到伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对谢富平提供劳务期间受伤造成的损失，谢亦宽作为雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，谢亦宽作为谢富平的雇主，负有提供安全工作环境、安全设施、安全教育及监督管理的义务，谢亦宽未能举证证明其已为谢富平提供安全保护措施及对谢富平加以安全教育及监督管理，故谢亦宽对谢富平的受伤存在过错。同时，谢富平在六层楼高的楼顶边沿作业，本身具有危险性，但谢富平没有戴安全帽，亦没有捆绑安全带或采取其他安全防护措施，对自身安全未尽足够注意义务，致使自己在工作过程中不慎坠落受伤，谢富平对其受伤负有过错，其亦应对自身损失承担相应的责任。法院综合双方的过错程度，酌定谢亦宽对谢富平的各项损失承担65%的赔偿责任，谢富平自行承担35%的责任。曾鉴初将涉案的搬运工作发包给了不具备安全生产条件的谢亦宽，存在过错，对谢富平的损失应与被告谢亦宽承担连带赔偿责任。冯健辉将涉案工程发包给了没有相应资质的曾鉴初，亦存在过错，对谢富平的损失亦应与曾鉴初承担连带赔偿责任。
谢富平在本案中的损失包括：1.医疗费349476.35元。按医疗费票据、费用清单等确认。2.护理费2600元。谢富平存在多处骨折，需要护理，根据谢富平提供的收据及双方确认的金额，本院确定护理费为2600元。3.后续治疗费14万元。因谢富平伤情较为严重，尚在南方医科大学第三附属医院治疗，该院出具的疾病诊断证明书确认截止2016年9月1日谢富平在该院医疗费用32万元，后续治疗及康复费用约15万元，即谢富平在该院治疗所需费用大约47万元，而谢富平于同年8月5日至同年10月12日在该院治疗产生的医疗费共328432.62元，故法院酌定后续治疗费为14万元，对于谢富平超出部分主张，法院不予支持。上述1-3项费用合计492076.35元，由谢富平承担172226.72元，谢亦宽承担319849.63元，曾鉴初、冯健辉对谢亦宽承担的上述赔偿金额承担连带责任。另外，曾鉴初为谢富平垫付了19万元，谢亦宽为谢富平垫付了61000元，扣减该款后，谢亦宽、冯健辉、曾鉴初在本案中仍需支付68849.63元予谢富平。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条的规定，判决：一、谢亦宽应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款68849.63元予谢富平；二、曾鉴初、冯健辉对上述第一判项确定的赔偿数额承担连带责任；三、驳回谢富平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取854.55元（谢富平已申请缓交），由谢富平负担510.3元，谢亦宽、曾鉴初、冯健辉连带负担344.25元，双方各自负担的诉讼费用份额均应于本判决发生法律效力之日起七日内向原审法院交纳。
谢富平上诉请求，1.撤销原审判决第一项，改判谢亦宽应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款261276.35元予谢富平；2.本案诉讼费由谢亦宽、冯健辉、曾鉴初负担。事实与理由。谢富平作为一名工地雇员，只能听从雇主的安排，双方的地位不平等，在雇主不提供安全防护措施的情况下，谢富平无法获得安全措施。对于工地的安全工作环境及安全措施以及监督管理，谢亦宽、冯健辉、曾鉴初具有主导地位。一审法院以谢富平未尽足够注意义务为由判令谢富平自行承担35%的责任不当，应予改判。
谢亦宽上诉请求，1.撤销原审判决第一项，改判谢亦宽不承担责任；2.改判由冯健辉、曾鉴初连带赔偿谢富平因工受伤造成的各项损失；3.由谢富平、冯健辉、曾鉴初承担本案一、二审诉讼费。事实与理由:一、2016年5月10日，冯健辉将位于佛山市南海区黄岐永红新村25号的房屋建筑工程以包工包料形式发包给曾鉴初。曾鉴初承包该工程后，雇佣谢亦宽与谢富平等四人为其从事搬运工作，并按每平方12元单位计算报酬。2016年8月3日早上6时许，谢富平摔下受伤。二、冯健辉与曾鉴初之间是建筑工程承包合同关系。曾鉴初与谢亦宽、谢富平是雇佣关系，曾鉴初是雇主，谢亦宽、谢富平和其他两个人向其提供劳务。谢亦宽与谢富平以及其他二人是合伙关系，共同为曾鉴初提供劳务，平分劳动报酬。因此，曾鉴初应承担雇主责任，冯健辉承担选任过错责任，谢富平承担未尽安全注意义务的过错责任。谢亦宽不承担责任。
谢亦宽、谢富平的答辩意见与其上诉意见基本一致。
曾鉴初对谢富平的上诉答辩如下,谢富平在本案中应当承担应有的责任，作为曾鉴初转发包多次提醒工作人员注意安全，一审查明案发当日打了台风天台有积水，谢富平更应该注意安全，做好相应措施，一审判定谢富平承担35%责任是合理的。对谢亦宽的上诉答辩如下,谢亦宽认为自己无须承担责任没有道理，一审谢亦宽承认其与谢富平和曾鉴初的关系，一审对三方的关系已经查明，也有证人证明。谢亦宽与谢富平是亲兄弟，谢富平承认了谢亦宽是工头，合同是谢亦宽商谈，曾鉴初没有与谢富平有任何联系，谢亦宽的上诉意见没有提供任何证据予以证实，请求法院驳回谢亦宽的上诉请求。
冯健辉答辩称，一审判决正确，冯健辉无需对谢富平承担责任，冯健辉与曾鉴初在工程开始时，就签订了工程承包合同，并且在合同第八条约定了安全的重要性，写明发生一切安全责任由承包人承担，发包方无需承担责任。发包方一再强调必须注意安全，至于施工人员不带安全帽和不做好安全措施，这不是发包方监督的范围，因为已经全权由承包方负责了，对于谢富平的事故，其自身应承担责任，其他责任也应由承揽方负责，所以请求法院维持一审判决。
谢亦宽在二审期间提交律师对宋雪锋的调查笔录，对一审没有查明的细节进行查明，证明谢亦宽、谢富平、宋雪锋、黎新明内部关系就是平等关系，是按照平均标准计算工资。谢富平对前述证据的真实性、合法性、关联性不予认可，宋雪锋是谢亦宽的女婿，其证人证言对于谢亦宽有利的部分，法庭不应采纳，对于谢富平与谢亦宽之间的关系一审已经着重查明了，本案从一审开庭到二审开庭，宋雪锋的证人证言显然是受到了外界的干扰，且证人应该出庭作证。曾鉴初质证认为，对宋雪锋的律师调查笔录的真实性、合法性、关联性均不认可，一审宋雪锋已经出庭作证，其在一审中已经详细陈述了四人之间的关系，现在二审期间其作出相反的陈述，宋雪锋是为了帮谢亦宽作出的陈述，该证据与本案无关，也不应采纳。冯健辉质证认为，其与曾鉴初签订了《工程协议书》中，约定了安全责任与冯健辉无关，监督责任也与冯健辉无关，至于工程款冯健辉已经根据承包合同履行了支付义务。本院经审查认为，宋雪锋作为证人在一审期间已经出庭作证，对于与本案相关的事实作出了陈述，现其就谢亦宽、谢富平与曾鉴初、冯健辉的关系又做出与之不同的陈述，本院对该证据的内容不予采信。
其他当事人在二审期间未向本院提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点仍是谢亦宽应否对谢富平的损害后果承担赔偿责任，谢富平对自身的损害是否承担责任的问题。
本案中，冯健辉将案涉房屋建筑工程以包工包料的形式的发包给不具备任何建筑资质的曾鉴初进行施工，而曾鉴初明知自己不具备建筑施工资质，却将部分的搬运工作再行转包给谢亦宽。对于谢亦宽与谢富平之间的关系，根据本案一审查明的事实，谢亦宽在承包该工程后，找来谢富平、宋雪锋等人进行搬运，而相关的承包款是由谢亦宽向曾鉴初收取，再向谢富平等人发放，具体分工亦由谢亦宽安排，此事实与曾鉴初的陈述一致，而谢富平作为具体施工人员，没有证据显示其在此过程中与曾鉴初之间存在过接洽，或者接受过曾鉴初的具体指挥。因此，原审判决认定谢富平是受谢亦宽安排工作，并向谢亦宽领取劳务报酬，双方之间形成的是劳务关系，谢亦宽是谢富平的雇主，符合本案的具体事实，本院亦予以确认。谢亦宽上诉认为其是与谢富平一起共同合伙承包该搬运工程，且雇主是曾鉴初的主张，本院不予采信。
谢亦宽雇请谢富平进行高空作业，但未及时有效实施监管以及防范，其应对谢富平的伤害后果负有一定的责任；而谢富平作为具体施工人员，对高空作业缺乏防范意识与正确的安全认知，在未采取任何安全防护措施的情况下实施作业，对危险存在放任与侥幸心态，是造成其高空坠落的直接原因。一审判决综合本案的现场情况以及双方过错，酌定谢亦宽与谢富平分别对事故的发生承担65%、35%的责任较为妥当，本院予以维持。谢富平、谢亦宽均上诉认为自己不应当承担责任无理据支持，本院不予采信。
至于冯健辉在答辩中所提问题，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”之规定，本院不再审查。
综上，谢富平、谢亦宽的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2494.87元（上诉人谢富平已申请缓交1806.38元，上诉人谢亦宽已预交688.49元），由上诉人谢富平负担1806.38元，上诉人谢亦宽负担688.49元。上诉人谢富平负担的1806.38元，于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。逾期未交纳，本院依法强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 徐立伟
审判员 陈 文
审判员 翁丰好
二〇一七年八月十五日
书记员 黄金红