湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂06民终2309号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司。住所地：襄阳市高新区追日路汉北科技孵化园主楼***层。
主要负责人：阮俊华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶祥，湖北真武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李生平，女，1952年7月3日出生，汉族，住湖北省宜城市。
委托诉讼代理人：覃明政，宜城市楚都法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：肖伟，男，1989年4月29日出生，汉族，住湖北省宜城市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称平安财保襄阳中心支公司）因与被上诉人李生平、肖伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜城市人民法院（2016）鄂0684民初1723号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安财保襄阳中心支公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判保险公司承担赔偿金53621元。事实与理由：1.李生平的伤残等级不构成十级伤残，重新鉴定时未通知保险公司参加，程序不合法。鉴定意见未按照《关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》的相关规定测量活动度，仅凭主观分析认为其功能达到10%，依据不足。2.一审判决计算的护理期限过长，应予以核减。李生平出院医嘱未要求院外陪护一人，鉴定意见表述的护理期限60日包含钢板取出后的护理期限，但李生平未行内固定取出术，该期间护理费用并未实际产生，一审判决不应予以支持。住院期间的陪护原则上应当为一人，不能仅凭鉴定意见确定为两人。3.李生平受伤时64周岁，在家做饭带孩子，其误工费不应予以支持。事故发生后，保险公司查勘员前往医院查勘，李生平儿子告知李生平的工作、收入情况为做饭、带孩子，该证据虽未有李生平本人签字，但李生平儿子作为李生平同住家属，应当对李生平本人的工作有清晰的了解，其作出的陈述应当具有客观性。
李生平辩称：一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。1.鉴定程序合法，并没有规定鉴定时必须要保险公司参加。2.鉴定机构可以对护理期限作出鉴定。3.李生平的收入来源是做电动车生意，误工费应当予以支持。保险公司对李生平儿子的取证程序不合法，不应当被采纳。
李生平向一审法院起诉请求：其因交通事故产生的医疗费45793.45元、误工费14625.62元、护理费8677.87元、交通费580元、住院伙食补助费2320元、营养费4500元、残疾赔偿金45986.70元、法医鉴定费2000元、精神抚慰金10000元，共计124483.64元，由平安财保襄阳中心支公司在交强险限额内进行赔偿，且精神抚慰金在交强险中优先赔偿，不足部分由该保险公司在商业三者险范围内进行赔偿，仍有不足的，由肖伟予以赔偿。
一审法院认定事实：2016年2月29日19时10分许，肖伟持C1型机动车驾驶证驾驶其所有的鄂Ｆ×××××“长城”牌轻型普通货车，沿宜城市襄沙大道由南向北行驶至军翔百货北约30米路段时，将由东向西步行横过道路的李生平撞倒，造成李生平受伤。李生平受伤后被送往宜城市人民医院救治。宜城市公安局交通警察大队于2016年3月3日作出宜公交认字［2016］第02063B号道路交通事故认定，认为肖伟违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”及第四十七条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。”之规定；认定肖伟负此事故的全部责任，李生平无责任。李生平受伤后在宜城市人民医院住院治疗29天，于2016年3月29日出院，共花费住院费27793.45元，其入院诊断为软组织挫伤、左尺骨骨折、左桡骨骨折、左肋骨骨折，出院医院建议院外休息三个月后复查。2016年6月15日，李生平人身损伤，经襄阳中立法医司法鉴定所鉴定构成十级伤残；分别建议确定误工时间为150日、护理时间为60日，其中受伤后首次住院29日期间每日需2人护理、其余期间每日需1人护理、加强营养期为90日；后续治疗费18000元。李生平花费鉴定费2000元。该起事故肇事车辆鄂Ｆ×××××“长城”牌轻型普通货车，车主肖伟于2015年9月22日在保险公司投保有交强险与商业三者险30万元并不计免赔率，保险期间从2015年9月23日至2016年9月22日止。事故发生后，肖伟垫付了赔偿款14000元。
一审法院认为：肖伟驾车将行人李生平撞伤，属于机动车与行人之间发生的交通事故，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。宜城市公安局交通警察大队对本起事故的责任认定，符合法律规定，应当予以采纳。肖伟因违反交通法规造成交通事故发生，致李生平人身损害的侵权行为，存在全部过错，应承担全部民事赔偿责任。李生平要求保险公司在交强险、商业三者险责任限额内先行赔偿并优先赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，应当予以支持。保险公司辩称营养费赔偿应当以医疗机构出具的意见为依据的意见正确，予以采纳。李生平要求赔偿营养费无医疗机构意见，不予支持。保险公司辩称李生平要求赔偿护理费、误工费应以住院天数、实际误工天数为准，不能以鉴定意见作为依据的意见，一审法院认为法律规定护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，明确规定了护理人数可以参照鉴定机构意见确定护理人数，因鉴定机构在其鉴定规范内可对护理期限作出鉴定意见，法院据此参照作出裁判并无不当。关于误工费应以住院天数、休息时间进行计算，持续误工的计算至定残前一日。李生平主张由其家人对其进行了护理，应按家人从事职业标准赔偿护理费的理由，因未举证证明家人对其进行了全护或是停止所从事工作进行护理相关证据，不予支持，可参照服务业标准计算赔偿数额。保险公司辩称保险人与被保险人约定保险公司不承担鉴定费、诉讼费的理由，因本案鉴定费是为查明伤者受伤损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担法院采纳部分鉴定意见的相关鉴定。诉讼费是人民法院依照《诉讼费用交纳办法》所确定诉讼胜、败所负担的数额，当事人在民事活动中应遵循自愿、公平原则，但不能违反法律的专门规定，其辩解理由不符合法律规定，不予支持。保险公司申请对李生平伤残程度等级进行重新鉴定，经对外委托司法鉴定，2017年5月23日，宜城楚都法医司法鉴定所出具宜楚［2017］法医临鉴字第113号司法鉴定意见，李生平伤残程度评定为十级。因保险公司主张未推翻李生平所举证据，重新鉴定费1000元由保险公司自行承担。肖伟先行垫付的赔偿款14000元，经征询当事人意见，与本案一并处理，由保险公司直接支付给肖伟。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关赔偿项目标准，结合李生平对赔偿项目数额请求，依法确定李生平损失为：1.残疾赔偿金45986.70元（按湖北省城镇居民人均可支配收入27051元，结合伤残程度十级按10%计算17年）；2.护理费7592.55元（按居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资收入31138元，分别计算2人29天、1人31天）；3.交通费290元；4.误工费10237.93元（按批发和零售业在岗职工年平均工资收入35589元，以住院天数、医疗机构出具的出院后休息天数，计算至定残前一日105天）；5.精神损害抚慰金酌情确定为2000元；6.医疗费45793.45元（其中后续治疗费18000元）；7.住院伙食补助费1450元（参照襄阳市国家机关干部一般工作人员出差伙食补助标准确定50元，计算29天）；8.鉴定费1500元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李生平损失，由中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司在交强险责任限额内赔偿残疾赔偿金45986.70元、护理费7592.55元、交通费290元、误工费10237.93元、精神损害抚慰金2000元、医药费8550元、住院伙食补助费1450元；在商业三者险责任限额内赔偿医疗费37243.45元、鉴定费1500元；合计114850.63元，其中14000元直接支付给肖伟，并于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回李生平其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费990元，由中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担690元，李生平负担300元。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，针对平安财保襄阳中心支公司的上诉请求，本案争议焦点为：（一）李生平是否构成十级伤残问题。从查明的案件事实看，李生平的伤情经过襄阳中立法医司法鉴定所和宜城市楚都法医司法鉴定所两次鉴定，均构成十级伤残，现平安财保襄阳中心支公司上诉提出重新鉴定未通知其参加并认为鉴定机构凭主观分析作出伤残鉴定，保险公司的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信，一审法院依据伤残等级结果相一致的两份鉴定意见认定李生平构成十级伤残正确。（二）关于李生平的护理期限及护理人数的问题。1.李生平住院29天期间护理人数问题。从李生平住院期间的病情诊断书、出院记录记载内容看，李生平因本次交通事故造成软组织挫伤、左尺骨骨折、左桡骨骨折、左肋骨骨折，并进行了左侧桡骨骨折复位钢板内固定术，根据其病情，其住院期间的护理人员以1人为宜。襄阳中立法医司法鉴定所鉴定住院期间需要2人护理缺乏事实依据，一审法院根据该鉴定机构按照2人标准计算李生平住院29天的护理费不当，平安财保襄阳中心支公司上诉称住院期间的护理人员原则上应当认定为1人的理由成立，本院予以支持。2.李生平出院后护理期间和人数问题。李生平出院时医嘱：院外休息三个月，术后三月内左手不持物功能锻炼，骨折愈合后，适时取出内固定。根据该医嘱和鉴定机构确定的李生平院内、院外和取出内固定钢板期间的护理期间为60日的鉴定意见，一审法院认定李生平院外31日需要1人护理并无不当。3.李生平取出内固定钢板期间的护理费是否予以保护问题。襄阳中立法医司法鉴定所对李生平进行的护理期间的鉴定，包含了李生平后期取出内固定时的护理期限。本院认为，根据医嘱，李生平的内固定取出术需要在其骨折愈合后适时取出，取出内固定手术期间的护理费用是必然会发生的费用，一审法院将该笔费用在本案中一并处理并无不当。故，李生平的护理费应为31138元÷365天×60天＝5118.58元。（三）关于李生平的误工费是否应予支持的问题。李生平为证明其从事电动车经营工作向一审法院提交了宜城市鄢城街道办事处紫盖山社区居委会出具的证明一份、宜城市棉花总公司破产管理人出具的证明一份，拟证实李生平从事电动车零售工作，还提交了李生平子女匡金红、匡小军的个体工商户营业执照各一份及匡小军与他人签订的《门面房出租合同》，本院认为，个体工商户营业执照登记的经营者系匡金红、匡小军，并非李生平，而两份证明中所陈述的李生平经营电动车零售的内容也没有其他证据予以印证，上述证据不足以证实李生平从事电动车零售工作，李生平诉请要求按照批发和零售业计算其误工费一审法院予以支持错误。平安财保襄阳中心支公司上诉称李生平在家做饭、带孩子，本院结合李生平的年龄及身体健康情况，认定以居民服务业标准计算李生平的误工费较为合适。故李生平的误工费应为31138元÷365天×105天＝8957.51元。
综上，平安财保襄阳中心支公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销（2016）鄂0684民初1723号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿李生平72352.78元，在商业三者险责任限额内赔偿李生平38743.45元，合计111096.23元，其中14000元由中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司直接支付给肖伟；
三、驳回李生平其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费990元，二审案件受理费512元，共计1502元，由中国平安财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担1152元，李生平负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周桂荣
审 判 员 杨晓波
审 判 员 陈淑娟
二〇一七年九月十一日
法官助理 林璟萱
书 记 员 罗雨萌