河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫14民终4357号
上诉人（原审被告）：吴翔飞，男，回族，1985年1月14日出生，住址：河南省郑州市管城回族区。
委托诉讼代理人：陈兆睿，河南梁园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙明振，男，汉族，1968年11月11日出生，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：陈杰，河南京港律师事务所律师。
上诉人吴翔飞与被上诉人孙明振民间借贷纠纷一案，孙明振于2016年4月13日向河南省商丘市睢阳区人民法院提起诉讼，请求判令吴翔飞偿还借款本金1000000元及利息、违约金，后变更诉讼请求为1320000元及利息。该院经审理于2016年10月28日作出（2016）豫1403民初1765号民事判决，吴翔飞不服该判决提起上诉。本院于2016年12月2日受理后依法组成合议庭，并于2016年12月14日公开开庭进行了审理，上诉人吴翔飞的委托诉讼代理人陈兆睿，被上诉人孙明振的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年12月10日，吴翔飞向孙明振借款人民币200000元，孙明振同意后将第一个月利息（按月利率5分计算利息为10010元）扣除后余款人民币189990元自个人账户汇入吴翔飞个人账户。2014年2月11日，吴翔飞向孙明振借款100000元人民币，孙明振同意后将第一次200000元人民币借款连同第二次100000元人民币借款，计款300000元人民币，扣除第一个月利息（按月利率4分5厘计算利息为13500元）后将余款86500元自个人账户汇入吴翔飞个人账户。同日，吴翔飞向孙明振出具一份内容为“今借到孙明振现金叁拾万元整（￥300000元），2014年2月11日”的借条。2014年4月11日，吴翔飞向孙明振借款人民币1000000元，孙明振同意后双方签订一份《借款合同》约定：“吴翔飞向孙明振借款人民币1000000元，借款期限二个月，从2014年4月11日起至2014年6月11日止。借款人出现本合同第八条任一项违约行为，孙明振解除与借款人的借贷关系，宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，向借款人收取违约金，本合同违约金为借款总额的20%。如借款人逾期还款，则从借款逾期之日起，借款人需按照高于本合同约定利率的3倍支付罚息，直至拖欠本息全部清偿之日止……”。合同签订当日，孙明振自个人账户汇入吴翔飞个人账户人民币510000元整。同日，吴翔飞向孙明振出具内容为“今借孙明振现金壹佰万元整（￥1000000元），2014年4月11日”借条一份；2014年4月13日，孙明振三次自个人账户分别汇入吴翔飞个人账户人民币50000元、50000元、45000元，计款145000元；2014年6月11日，吴翔飞向孙明振借款人民币300000元，孙明振同意后自个人账户扣除第一个月利息后向吴翔飞个人账户汇款人民币285000元；2014年10月27日，吴翔飞向孙明振借款人民币20000元，孙明振同意后汇入吴翔飞个人账户人民币20000元；2014年11月5日，孙明振自个人账户转入吴翔飞账户人民币69989.5元。吴翔飞共向孙明振借款人民币1389989.5元，孙明振扣除第一个月利息后实际向吴翔飞汇款共计人民币1306479.5元。另查明，吴翔飞于2014年12月17日转账汇入孙明振个人账户人民币600000元；吴翔飞于2014年12月20日转账汇入孙明振个人账户人民币72000元，该款孙明振转交给案外人陈建立，履行了吴翔飞的父亲吴孝恩拖欠案外人陈建立的借款利息。
原审法院认为，本案属民间借贷纠纷。依据本案有效证据，确认在双方当事人之间存在书面《借款合同》和口头借款合同。上述借款合同均是当事人的真实意思表示，不违反国家限制性强制规定（利息、违约金之和超过年利率24%部分除外），合法有效，依法应予以保护。孙明振依据上述借款合同将借款存入吴翔飞的个人账户，履行了合同约定的借款义务。吴翔飞收到孙明振借款后，没有按照双方约定的还款期限归还借款本息，属违约行为，依法应承担违约责任。故孙明振的起诉，具有事实依据和法律依据，依法应予以支持。按照《中华人民共和国合同法》第二百条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故对孙明振要求吴翔飞归还借款本金1306479.5元的诉讼请求，依法应予以支持。尽管本案当事人在书面《借款合同》及“借条”上均没有约定具体的借款利率，依据本案的有效证据及市场交易规则、市场交易习惯确认本案当事人口头约定的月利率为4分5厘至5分之间。本案书面《借款合同》约定吴翔飞逾期付款应支付的违约金为借款总额的20%。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，利息、逾期利息、违约金之和不能超出年利率24%。故对孙明振要求孙明振支付利息、违约金的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，依法应予以支持。但应支付的利息、违约金总和不能超出年利率的24%的标准。吴翔飞已归还的人民币600000元借款，在执行时应以2014年12月17日为计算节点本着先清算利息后清算本金的原则予以扣除。
原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、吴翔飞于本判决生效后十日内归还孙明振的借款本金人民币1306479.5元并支付利息和违约金（利息和违约金之和按照年利率24%的标准进行计算。其中189990元人民币借款本金的利息和违约金自2013年12月10日起计算至付清之日止；86500元人民币借款本金的利息和违约金自2014年2月11日起计算至付清之日止；510000元人民币借款本金的利息和违约金自2014年4月11日起计算至付清之日止；145000元人民币借款本金的利息和违约金自2014年4月13日起计算至付清之日止；285000元人民币借款本金的利息和违约金自2014年6月11日起计算至付清之日止；20000元人民币借款本金的利息和违约金自2014年10月27日起计算至付清之日止；69989.5元人民币借款本金的利息和违约金自2014年11月5日起计算至付清之日止。吴翔飞已经归还的600000元人民币应以2014年12月17日时间点为计算节点本着先清算利息后清算本金的原则从上述应归还的借款本息及违约金中予以扣除）；二、驳回孙明振的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币16680元，财产保全费人民币5000元，计款人民币21680元，由吴翔飞负担。
吴翔飞不服一审判决上诉称，1.被上诉人起诉标的额为1000000元，直到庭审结束也未变更诉请，而原判结果130余万元，明显超出诉讼请求，原审程序违法；2.原判1306479.5元，包括三部分借款：①2014年2月11日的300000元（实际借款276490元，借期至2014年4月10日），该款有单独的借款合同，与本案1000000元借款无关，且已超过诉讼时效，应驳回对该笔款项的诉讼请求；②2014年6月11日的285000元汇款、2014年10月27日的20000元、2014年11月5日的69989.5元，仅有转账凭证，没有借款合同及借据，原审认定为借款证据不足；③2014年4月11日的借款1000000元，实际仅履行655000元（其中2014年4月11日510000元，2014年4月13日145000元）；3.上诉人之父吴孝恩与案外人陈建立不存在400万元的借款事实，原审认定上诉人向被上诉人汇款72000元系代上诉人之父偿还所欠案外人陈建立借款利息错误；4.双方未约定借款利息，原审认定口头利率为4分5厘至5分没有依据；被上诉人未按约定数额支付借款已违约在先，被上诉人诉请支付20%的违约金不能成立。综上，被上诉人仅履行655000元出借款，而上诉人已还款672000元，扣除至2014年12月17日的利息108973元（按月息2分计算），再扣除2014年10月20日归还的7200元，上诉人仅欠被上诉人本金92300元。原审认定事实及判决结果错误，程序违法，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
孙明振辩称，1.被上诉人已在一审庭审终结前申请变更诉讼请求，并补交了诉讼费用，原审程序并无不当；2.从借款合同及双方互相汇款数额看，双方存在口头约定利息的事实，虽然约定过高，但应在法律规定的范围内支持；3.上诉人先后向被上诉人借款1306479.5元本金正确，其已归还的60万元，应先清算利息后再抵偿本金。原审认定事实清楚，程序合法，判决结果适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1.原审程序是否合法；2.双方是否约定有借款利息；3.上诉人实际拖欠被上诉人借款数额是多少。
二审中双方当事人均未提供新的证据。
根据双方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明的事实除与原审认定的基本事实一致外，另查明，原审认定吴翔飞2014年12月20日向孙明振账户汇入的72000元系代其父亲吴孝恩偿还拖欠案外人陈建立的借款利息证据不足。
本院认为，上诉人与被上诉人之间签订有借款合同，上诉人亦为被上诉人出具有借条，结合被上诉人提供的汇款凭据，双方当事人存在借贷关系的事实清楚。
关于程序问题。被上诉人起诉状中的诉请虽为1000000元，但原审庭审笔录显示被上诉人在庭审中增加了诉讼请求，并在庭审后补交了诉讼费用，而且原审庭审举证、质证与辩论内容均包含有1000000元外的借款，故上诉人的该项上诉主张不能成立。
关于借款数额及上诉人实际拖欠数额问题。上诉人除2014年4月11日向被上诉人借款1000000元外（实际履行655000元），还分别于2014年2月11日向被上诉人借款300000元（实际履行276490元）、2014年6月11日借款285000、2014年10月27日借款20000元、2014年11月5日借款69989.5元，实际合计借款1306479.5元，该借款数额有被上诉人提交的向上诉人汇款的凭据及上诉人出具的借条足以证实，且上述借款从上诉人应还款之日开始计算至被上诉人提起本案诉讼时，亦未超过两年的诉讼时效，故原审认定上诉人向被上诉人借款的时间及数额正确，上诉人称仅拖欠被上诉人借款本金92300元无证据支持，其该上诉主张本院不予支持。
原审对陈建立的调查笔录认定上诉人2014年12月20日向被上诉人汇款72000元，系上诉人代其父偿还所欠案外人陈建立的借款利息，但吴孝恩对此并不认可，且被上诉人吴翔飞亦未提供其他有效证据证明，故原审认定该款为吴翔飞偿还其父拖欠案外人陈建立的借款利息证据不足。鉴于孙明振认可收到该笔72000元的汇款，故应认定为上诉人的还款，在总欠款中予以扣除。
对于借款利息及上诉人的拖欠数额问题。根据本案《借款合同》、汇款凭据等有效证据，并结合预扣利息数额，原审认定双方口头约定借款月利率为4分5厘至5分的利息，符合双方的交易实际；鉴于双方当事人约定的利率超过了相关法律规定，超过部分依法不予支持。因双方对借款本息未进行清算，上诉人已支付的现金，根据先息后本的原则，按月息2分标准扣除利息后，剩余部分冲减借款本金。经计算，扣除上诉人2014年12月17日及2014年12月20日的合计还款672000元后，截至2014年12月21日，上诉人尚拖欠被上诉人借款本金848970元（具体计算数额详见附表）。
综上，原审对上诉人2014年12月20日的还款72000元未予认定错误，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河南省商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初1765号民事判决第二项，即:“二、驳回孙明振的其他诉讼请求”；
二、变更河南省商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初1765号民事判决第一项为:吴翔飞于本判决生效后十日内归还孙明振的借款本金人民币848970元及利息（利息自2014年12月21日起按本金848970元月利率2分计算至付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各16680元，财产保全费5000元，合计38360元，由吴翔飞负担30000元，孙明振负担8360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 曹爱民
代理审判员 张月梅
二〇一七年二月四日
书 记 员 张 帅