广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2488号
上诉人（原审被告）：深圳市耀途盛世智能科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区观澜街道观澜牛湖石二村新湖路艺高工业园四楼。
法定代表人：朱旭芝。
委托诉讼代理人：谭景林，广东冠景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：莫炳章，广东冠景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州骑客智能科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢。
法定代表人：应佳伟，总经理。
委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。
原审第三人：深圳骑客智能科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道应人石社区创见二期工业区厂房4栋。
法定代表人：陈益华，总经理。
委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。
上诉人深圳市耀途盛世智能科技有限公司（以下简称耀途盛世公司）因与被上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称杭州骑客公司）、原审第三人深圳骑客智能科技有限公司（以下简称深圳骑客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耀途盛世公司上诉请求撤销一审判决，驳回杭州骑客公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由杭州骑客公司承担。事实和理由：1.一审中耀途盛世公司举证被诉侵权产品来源于深圳市第一流科技有限公司（以下简称第一流公司），杭州骑客公司申请追加其为共同被告获法庭准许。杭州骑客公司的诉讼请求是要求两被告共同承担法律责任，其在庭审中并未变更诉讼请求。杭州骑客公司在必要共同诉讼中以第一流公司无赔偿能力为由撤回对其的起诉，应认定杭州骑客公司放弃对第一流公司的赔偿权利。一审法院同意其撤诉的同时，直接将两被告共同承担的赔偿责任变更为由其他被告全部承担，违反法定程序，且适用法律错误。2.耀途盛世公司涉诉后，第一流公司为证实其为是经杭州骑客公司正式授权的生产经销商，向耀途盛世公司提供了其与深圳骑客公司签订的授权合同原件、授权书，及深圳市康来泉科技发展有限公司与杭州骑客公司签订的关于深圳骑客公司的股权转让协议，一审法院对以上事实未作详细审查。耀途盛世公司提交的证据足以形成证据链证明被诉侵权产品购自第一流公司，一审法院以涉案合同未注明签订地和签订时间，收据的交款单位不是耀途盛世公司为由，未予认定被诉侵权产品具有合法来源是错误的。3.耀途盛世公司成立以来一直生产经营电动平衡车，种类为大型越野电动平衡车，耀途盛世公司因想了解小型车市场，便购进了少量小型平衡车在广交会参展及网站销售，涉诉后便停止了销售。杭州骑客公司一审中提交的两台公证购买的平衡车并不相同，若被诉侵权产品由耀途盛世公司生产，不可能所开模具生产出不同样式的产品，该事实足以证明耀途盛世公司并未生产被诉侵权产品。杭州骑客公司通过判决获得赔偿的盈利远大于开发市场的盈利，使得其为获得更大利益而否认被诉侵权产品是其经销商生产。一审法院仅根据网站宣传和经营范围及外包装没有生产商信息就推定耀途盛世公司为生产商，属事实认定错误。综上，恳请二审法院查明事实，改判驳回杭州骑客公司的全部诉讼请求。
杭州骑客公司、深圳骑客公司共同辩称：耀途盛世公司在一审第一次开庭时才主张被诉侵权产品来源于第一流公司，杭州骑客公司申请追加第一流公司为被告获一审法院准许，但耀途盛世公司未提供第一流公司的有效地址，一审法院在庭后无法向第一流公司送达诉讼材料，经公告送达后第二次开庭，第一流公司未到庭。第二次庭审后杭州骑客公司发现耀途盛世公司的合法来源抗辩并不成立，因此向一审法院申请撤回了对第一流公司的起诉。关于耀途盛世公司的合法来源抗辩，耀途盛世公司提交的购销合同没有签订时间和地点，合同记载的产品价格为750元/台，产品型号为6.5寸国产电池，而耀途盛世公司在阿里巴巴网站许诺销售被诉侵权产品价格根据批发数量分为660-850元/台不等，产品型号为6.5寸智能两轮体感LG电池，两者价格、型号并不一致，且没有合法有效的发票、转账记录相印证，耀途盛世公司的合法来源抗辩不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
2016年3月23日，杭州骑客公司向一审法院起诉请求判令耀途盛世公司：1.停止侵犯杭州骑客公司“电动平衡扭扭车”外观专利（专利号为ＺＬ20143018××××.4）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、专用模具及宣传材料等；2.赔偿杭州骑客公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用5万元；3.承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：2014年6月13日，杭州骑客公司向国家知识产权局申请名称为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利权。2014年10月29日获得授权公告，专利号为ＺＬ20143018××××.4，最新年费缴费日期为2016年5月31日，该专利权至今有效。国家知识产权局于2014年12月29日出具的《外观设计专利权评价报告》初步结论显示：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该《外观设计专利证书》记载该外观设计的设计要点是产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。该专利授权公布图片见附件一。
2015年10月18日，在广州市海珠公证处公证员与工作人员的监督下，杭州骑客公司的委托代理人黄永梅来到位于广州市海珠区新港东路的中国进出口商品交易会展馆3.1展厅，在该厅3.1Y25-26展位（展位上标识有“重庆鑫水机械制造有限公司”字样）内，黄永梅与展位内工作人员洽谈后取得宣传资料十六页，名片一张、收款收据一张（该收据记载：NO.4579870交款单位：黄小姐2015年10月18日款项内容：U2单价：￥920，并盖有“耀途科技有限公司”印章），购得展品样品一个，公证员及公证人员对黄永梅指认的该展位内展品进行了拍摄，随后黄永梅将取得的上述物品交给公证员，公证员对上述地点进行了拍摄。广州市海珠公证处据此出具（2015）粤广海珠第28417号公证书。
2016年3月2日，杭州骑客公司的委托代理人刘会信在广州市海珠区公证处公证员及工作人员的监督下，使用该公证处的计算机进行如下操作：1、运行网页浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选中删除浏览历史记录，弹出窗口；在弹出窗口点击“删除”；2、在网页浏览器地址栏中输入“https://detail.1688.com/offer
/524429463073.html?spm=a2615.7691456.0.0.j4GvVj”，键入回车，弹出网页；3、在弹出网页点击“公司档案”，在弹出网页点击“查看工商注册信息”，弹出窗口；4、关闭窗口，点击“企业基本资格证书”，弹出网页；5、返回步骤3弹出网页，点击“联系方式”弹出网页；6、返回步骤2弹出网页，在数量栏输入“1”，点击“订购”，弹出登录窗口；7、在登录窗口登录名栏输入“刘会信”，在登录密码栏输入密码，点击“登录”，弹出网页；8、在弹出网页输入收货信息，点击“提交订单”弹出网页；9、网上支付订单款项，弹出网页；10、在弹出网页点击“已买到的货品”，弹出网页。耀途盛世公司在网页上宣称“专注于电动平衡车、电动滑板车的研发、生产与销售的实力厂家；在平衡车行业已获得广大客户认可”。杭州骑客公司代理人对上述过程进行截屏打印，广州市海珠公证处据此出具（2016）粤广海珠第3943号公证书。
2016年3月2日，杭州骑客公司的委托代理人刘会信在广州市海珠区公证处公证员及工作人员的监督下，使用该公证处的计算机进行如下操作：1、运行网页浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选中删除浏览历史记录，弹出窗口；在弹出窗口点击“删除”；2、在网页浏览器地址栏中输入“www.1688.com”，键入回车，弹出网页；3、在弹出网页点击“请登录”，在弹出网页登录名栏输入“刘会信”，在登录密码栏输入密码，点击“登录”，弹出网页；4、在弹出网页“我的阿里”菜单下点击“已买到货品”，弹出网页；5、在弹出页面中订单号显示为“1675025297328636”的项目下点击“查看物流”，弹出网页。杭州骑客公司代理人对上述过程进行截屏打印，广州市海珠公证处据此出具（2016）粤广海珠第3930号公证书。
2016年3月3日，杭州骑客公司的委托代理人刘会信在广州市海珠区公证处公证员及工作人员的监督下，在海珠公证处接收快递单号为“880192962306”的一包裹，拆开该包裹，公证处工作人员对该包裹及内装物品进行了拍摄，然后封存交刘会信保管。广州市海珠公证处据此出具（2016）粤广海珠第3931号公证书。
此外，杭州骑客公司为证明其主张，还提交了证据一、广州市海珠区公证费发票，共2420元；证据二、侵权调查及公证服务费发票，共4700元，证据一和证据二共同拟证明杭州骑客公司因维权而产生的合理开支；证据三、耀途盛世公司主体信息查询，拟证明耀途盛世公司具有生产电动平衡车的经营范围；证据四、专利授权合同；证据五、专利授权费转账记录，证据四与证据五共同拟证明涉案专利许可使用的事实及收取年许可使用费50万元/年的事实；证据六，第一流公司工商登记查询，拟证明第一流公司已处于经营异常状态。
耀途盛世公司对（2015）粤广海珠第28417号公证书的三性予以认可，对公证费发票三性予以认可，对侵权调查及公证服务费发票真实性不予认可，从发票内容上说明是侵权调查及公证服务费，而开票单位是广州律航企业管理有限公司，经营范围并不包括公证，没有相应许可和能力做公证服务；对专利授权合同和专利授权费转账记录真实性、关联性不予认可，合同第三条第二小点，约定专利许可费十元每台，因此杭州骑客公司主张50万元的专利许可费没有依据；第三条第二点中的第一小点中，加盟的资格费不能定义为专利许可费，该点中的50万元是特许经营权许可的对价；合同第三条第一点，表明甲方即杭州骑客公司方除了授予专利许可外，还依照合同向对方提供制造专利产品需要的原材料的获取渠道；第四条第六点，表明甲方即杭州骑客公司方要求相对方设立相关的售后服务店；第四条第七点的第六小点，显示杭州骑客公司方要求相对方全部采购杭州骑客公司方的原材料，第七小点要求相对方向杭州骑客公司方指定的分销商提供售后服务，第八小点禁止相对方生产同类产品，第九小点要求相对方报备经营情况。综上，可以看出杭州骑客公司以合同约定的形式允许相对方有偿使用其名称、商标、专有技术及产品，并按照合同约定在统一经营体制下从事经营活动，并向杭州骑客公司支付加盟费，因此该合同是特许经营合同，从本合同名称，叫加盟及知识产权授权合同也可以看出该合同同时包含特许经营权许可和知识产权许可。因此，50万元加盟费不能认定为专利许可费，而应当认定为特许经营权许可的对价。即使认定50万元是知识产权许可费用，但该合同的知识产权许可包含了五个，其中三个专利两个商标，而杭州骑客公司方主张保护的知识产权只有两个，不能据此推定请求保护的外观设计和实用新型的许可使用费为50万元。同时，不同的专利、商标的价值不能等同判断，也不能把50万元除以五个知识产权来估算涉案专利的使用费。对于发票费用4700元的三性不予认可，对第一流公司的工商登记查询，对真实性予以确认，关联性不予确认，第一流公司的载入异常名录决定书是2016年6月和2016年8月，耀途盛世公司与第一流公司签订的合同是在异常和清算之前。
庭审中拆封公证封存物，该份封存产品外包装没有生产商，拆开后内有耀途盛世公司寄来的网购收款收据，还有平衡车的说明书，但没有显示生产商。杭州骑客公司经比对认为：杭州骑客公司专利产品中间轴心位置与被诉侵权产品都是五瓣花形状，只是被诉侵权产品比涉案专利产品多了五条横线，轮胎与涉案专利一致，上部分有顶盖，下部分裸露，涉案专利主视图内有两个树叶形图案，被诉侵权产品也有，因此被诉侵权产品构成相似侵权。耀途盛世公司对杭州骑客公司的比对意见予以认可。
耀途盛世公司为证明其主张，提交了以下证据：证据一、购销合同，拟证明耀途盛世公司销售的产品是从杭州骑客公司授权的公司购买，来源合法；证据二、收据，拟证明耀途盛世公司付款购买的凭证；证据三、骑客平衡车加盟知识产权授权使用合同，拟证明耀途盛世购买产品的公司是经过杭州骑客公司授权的生产商；证据四、授权书，拟证明耀途盛世公司购买产品的公司的授权书；证据五、深圳骑客公司工商信息查询单，拟证明杭州骑客公司是深圳骑客公司控股股东；证据六、第一流公司工商信息查询单，拟证明知识产权被授权方的主体资料与授权合同一致；证据七、骑客防伪二维码，拟证明耀途盛世公司销售的产品是杭州骑客公司授权生产的产品；证据八、股份转让协议，拟证明第一流公司为杭州骑客公司合法授权公司。杭州骑客公司认为：不认可证据一的三性，该合同没有签订时间和地点，该收据显示的是林先生，而不是耀途盛世公司，仅有合同和收据，不符合交易习惯，如果耀途盛世公司与第一流公司存在真实交易，就应该提供转账记录和发票，购销合同第一条货物清单中，显示的配置和规格是6.5寸国产电池，但是结合杭州骑客公司方证据27页可以看到杭州骑客公司向耀途盛世公司购买的是6.5寸智能两能LG电池，而不是国产电池，所以产品型号也不对应，我方认为该份证据是耀途盛世公司与第一流公司补签的文件，真实目的是为了帮助耀途盛世公司逃避法律责任；对证据三真实性予以认可，但与耀途盛世公司证明目的没有关联，深圳骑客公司与第一流公司合同中第二页显示了深圳骑客公司授权第一流公司使用的知识产权包括涉案两个专利以及尊野和奔行两个商标，在该合同中指出了乙方（第一流公司）制造的产品必须由甲方（深圳骑客公司）指定，但是通过庭审拆解，无论是被诉侵权产品的外部还是内部，以及电路板，都没有深圳骑客公司指定的尊野和奔行商标，也没有深圳骑客公司指明的防伪标签，同时合同写明了第一流公司制造的产品可以销售但是要深圳骑客公司指定的尊野和奔行商标，也要有深圳骑客公司指明的防伪标签，因此杭州骑客公司方认为耀途盛世公司主张产品来源于第一流公司不能成立；对证据五、六的真实性予以认可，关联性不予认可；对证据七，真实性不予认可，该证据是伪造的，经杭州骑客公司方当场扫描没有一个真实。
另查明，耀途盛世公司成立日期为2014年6月25日，法定代表人林炳荣，注册资本为人民币100万元，经营范围：电动平衡车、机器人、机电设备、智能仪器与设备、智能汽车（不包含小轿车）、计算机软硬件、电机驱动器、控制器的研发、技术咨询及购销；国内贸易；经营进出口业务。
杭州骑客公司在本案中同时起诉第一流公司，后申请对第一流公司撤回起诉，一审法院已裁定予以准许。
一审法院认为：杭州骑客公司是名称为“电动平衡扭扭车”、专利号ＺＬ20143018××××.4的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为电动车，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。
关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”就本案而言，将被诉侵权设计与杭州骑客公司的专利设计对比可知，两者的相同点：两者都是由两踏板及两轮胎组成，两踏板外侧均有一树叶形图案，轮胎上部为壳体覆盖，下部为裸露，轮胎的轴心位置都是由五瓣花组成，踏板上部轴心连接处两侧分别有一相对的半圆形图案，两踏板中心位置均有一不规则正方形，该不规则正方形上有多个放射状竖条。两者的不同点：涉案专利的轮胎轴心位置五瓣花中心由下部为圆圈、上部为一横线图案组成，涉案被诉侵权产品轮胎轴心位置五瓣花中心为一圆圈，圆圈对应的五瓣花五边有五条连接圆圈的竖线；涉案专利产品两踏板不规则正方形相对轴心位置有一圆圈及一竖线组成的图案，而被诉侵权产品没有；涉案专利两踏板背部无图案，而被诉侵权产品背部两侧分别有一太阳状图案。两者在轮胎、踏板图案等细节上的差异，并不会对产品的整体外观产生实质性的影响，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定近似，即被诉产品落入杭州骑客公司专利保护范围。
二、关于耀途盛世公司的合法来源抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案中，耀途盛世公司辩称被诉侵权产品来源于第一流公司，但其提供的合同缺乏签订时间和地点，收据上的交款单位不是耀途盛世公司，耀途盛世公司提交的证据不足以证实被控侵权产品来源于第一流公司，对于耀途盛世公司的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。
三、关于耀途盛世公司有无实施被诉侵权行为的问题
耀途盛世公司在网站及商品交易会宣传资料上以展示等方式作出销售侵害涉案专利商品的意思表示，依法构成许诺销售。杭州骑客公司从耀途盛世公司购得被诉侵权产品，故一审法院认定耀途盛世公司有销售被诉侵权产品的行为。耀途盛世公司宣称其是专注于电动平衡车、电动滑板车的研发、生产与销售的实力厂家，结合其经营范围，被诉侵权产品及外包装上没有显示生产商，耀途盛世公司不能证实被诉侵权产品是他人生产，一审法院认定被诉侵权产品是耀途盛世公司所生产。
四、关于侵权责任的承担问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，耀途盛世公司未经杭州骑客公司许可，生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，其行为构成侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，故杭州骑客公司请求耀途盛世公司停止制造、销售、许诺销售侵权行为并销毁库存侵权产品、专用模具及赔偿损失的理由成立，一审法院依法予以支持。杭州骑客公司要求耀途盛世公司销毁相关宣传材料的主张属于停止许诺销售范围，一审法院不再另行处理。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，杭州骑客公司提供的知识产权授权合同不是涉案专利独立的许可使用合同，不能证实涉案专利许可使用费。故本案杭州骑客公司实际损失与耀途盛世公司侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利为外观设计专利，耀途盛世公司侵权行为的性质、情节、耀途盛世公司注册资本及杭州骑客公司为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定耀途盛世公司赔偿杭州骑客公司经济损失及维权合理费用共计人民币30000元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、耀途盛世公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害杭州骑客公司ＺＬ20143018××××.4“电动平衡扭扭车”外观设计专利权的行为，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存侵权产品及专用模具；二、耀途盛世公司自判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿杭州骑客公司经济损失和合理费用共30000元；三、驳回杭州骑客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由耀途盛世公司负担630元，杭州骑客公司负担420元（该受理费已由杭州骑客公司预交，一审法院不作退回，其同意耀途盛世公司于上述判决履行期限内向其径付）。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据各方当事人在二审诉讼中的诉辩意见，本案争议焦点为：1.一审准许杭州骑客公司撤回其对第一流公司的起诉是否构成程序违法；2.被诉侵权产品是否由耀途盛世公司制造；3.耀途盛世公司主张的合法来源抗辩是否成立。
（一）关于一审准许杭州骑客公司撤回其对第一流公司的起诉是否构成程序违法的问题
本院认为，不告不理是民事诉讼法的基本原则。本案当事人均为依法成立的法人组织，能独立承担民事责任，杭州骑客公司诉讼请求明确，本案当事人均为适格的诉讼主体，符合起诉的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，决定提起或者放弃对于被告的诉讼。杭州骑客公司是否向第一流公司提起诉讼，是其对自身诉权的处分。无论耀途盛世公司与第一流公司是否存在买卖被诉侵权产品的行为，杭州骑客公司都有权选择在本案中单独或者一并起诉二者。即使被诉侵权产品系耀途盛世公司向案外人购买或者委托案外人加工，耀途盛世公司展会的宣传资料上使用自己的标志，在展会和网站上向市场和公众以生产者的名义向外销售、许诺销售产品，亦应承担相应的民事责任。本案并无证据证明第一流公司是本案必要共同诉讼当事人，本案不存在必须追加其为被告的情形。耀途盛世公司也未提交证据证明一审法院准许撤回起诉的行为侵害其合法权益。故此，杭州骑客公司申请撤回对第一流公司起诉，一审法院审查后准许其撤回起诉的处理并无不当。耀途盛世公司关于一审准许杭州骑客公司撤回对第一流公司的起诉构成程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于被诉侵权产品是否由耀途盛世公司制造的问题
本院认为，外观专利意义上的制造行为，是在相同或者同类产品上再现专利外观设计特征的行为。首先，耀途盛世公司的经营范围包含了电动平衡车的研发、技术咨询及购销，其具备生产被诉侵权产品的资质和可能性。其次，耀途盛世公司展会宣传资料中刊载了“耀途Wind-
Rover”系列电动平衡车产品的图片，结合公证所得名片，耀途盛世公司明显是以生产厂家而非产品经销商身份发布产品宣传资料。再次，本案公证耀途盛世公司的网页上刊登了被诉侵权产品的图片、型号，产品信息记载：“厂家新款电动平衡车扭扭车全套配件，整车出售，欢迎定制，欢迎代销！真诚找销售伙伴，支持OEM（贴牌）。”、“专注于电动平衡车、电动滑板车的研发，生产与销售的实力厂家；在平衡车行业已获得广大客户的认可！”耀途盛世公司在销售网站上亦是以厂家的身份作出相应陈述进行许诺销售。谁主张谁举证是基本的举证责任分配原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定事实不存在。本案证据可以形成被诉侵权产品是耀途盛世公司制造的高度可能性。一审判决认定耀途盛世公司实施了制造被诉侵权产品的行为，有事实和法律依据。耀途盛世公司提出被诉侵权产品并非其制造的上诉理由没有依据，本院不予支持。
（三）关于耀途盛世公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”耀途盛世公司上诉提出被诉侵权产品有合法来源。对此，本院认为，首先，产品的生产者本身是产品的来源，并不适用合法来源抗辩制度。其次，耀途盛世公司主张合法来源的证据为购销合同和收据，其中购销合同没有签订时间和地点，收据交款单位为“林先生”，耀途盛世公司未能提供符合交易习惯的证据以支持其主张，难以认定耀途盛世公司与第一流公司存在真实的货物买卖关系，且上述购销合同所涉产品的配置与价格与被诉侵权产品并不一致，耀途盛世公司对此也未能作出合理解释。因此，耀途盛世公司提交的证据不能证明被诉侵权产品合法来源于第一流公司，更不能推翻其为生产者的认定。耀途盛世公司合法来源抗辩依据不足，本院不予支持。
综上所述，耀途盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人深圳市耀途盛世智能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 岳利浩
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏
附件一：专利授权公告图片
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左视图右视图
俯视图仰视图
立体图使用状态参考图
附件二：被诉侵权产品图片
主视图后视图
左视图右视图
俯视图仰视图
立体图