重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终329号
上诉人（原审被告）：重庆乐呵呵房地产开发有限公司。住所地重庆市酉阳县。
法定���表人：崔道明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹红，女，汉族，1967年11月6日生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：石波，重庆元炳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆乐淘淘物业管理有限公司。住所地重庆市酉阳县。
法定代表人：张洪庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：白明军，重庆金讼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张新华，男，土家族，1962年10月17日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：冉景涛，重庆汇润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何秀南，男，土家族，1973年11月08日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：冉石军，重庆汇润律师事务所律师。
原审被告：张洪庆，男，苗族，1970年02月03日生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人重庆乐呵呵房地产开发有限公司（以下简称乐呵呵公司）、重庆乐淘淘物业管理有限公司（以下简称乐淘淘公司）因与被上诉人张新华、何秀南、原审被告张洪庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初3405号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
乐呵呵公司、乐淘淘公司上诉请求：撤销原判，改判何秀南承担事故赔偿责任，乐呵呵公司、乐淘淘公司不承担赔偿责任。事实和理由：1.肇事车在2015年转让给乐淘淘公司之前，属乐呵呵公司所有，乐呵呵公司与何秀南没有法律关系，肇事车在事故发生前停放在车库一年多时间，何秀南是盗开肇事车，乐呵呵公司已向公安机关报案，要求追究何秀南的刑事责任，存在先刑后民的审理问题；2.乐呵呵公司将肇事车停在车库一年多时间，乐呵呵公司使不使用、何时使用、何时投保交强险，是物权人对物的处分问题，一审判决将交强险责任强加乐呵呵公司，属逻辑错误。3.乐淘淘公司与何秀南于2016年8月9日前存在劳务关系，何秀南安装的1号车库的劳务于2016年8月9日已经结束。乐淘淘公司有充分证据证明何秀南不是乐淘淘公司员工，而一审判决认定何秀南驾驶车辆行为是职务行为，属于认定事实错误。4.请求重新鉴定，张新华仅住院16天，医疗费仅支出10996.92元，而鉴定结果却是9级伤残，事故后不久，看见张新华在街上散步。
张新华辩称，1.何秀南不存在盗开肇事车的行为，首先，何秀南没有盗窃肇事车非法占有的目的；其次，乐淘淘公司与何秀南一致认可乐淘淘公司法定代表人将剩余的瓷砖送给何秀南，何秀南用肇事车将瓷砖装运回去；第三，何秀南在一审中也陈述是乐淘淘公司法定代表人张洪庆将钥匙给他开车上下班的。2.对机动车进行强制投保交强险是法律强制性规定，上诉人认为准备对肇事车进行报废或者修理后使用，肇事车也应该投保交强险。3.上诉人认为何秀南驾驶肇事车是其个人行为的上诉理由不成立。乐淘淘公司在一审中答辩说何秀南是其雇请的工人，何秀南陈述与乐淘淘公司具有劳动关系，因此何秀南即或不与乐淘淘公司的具有劳动关系，也具有雇佣关系，上诉人也应承担赔偿责任。4.上诉人要求重新鉴定的理由不成立。上诉人在一审中表示鉴定意见予以认可。请求驳回上诉，维持原判。
何秀南辩称，1.何秀南与上诉人乐淘淘公司法定代表人张洪庆一直有往来并交往密切，所以没有签订劳动合同，每月工资确定3000元，何秀南与乐淘淘公司之��形成了事实的劳动关系；2.何秀南入职后就使用乐淘淘公司提供的车辆，用于运输货物，不存在偷车的事实；3.乐淘淘公司承认了与何秀南于2015年8月19日有劳动关系，何秀南是在上班的过程中发生交通事故，不存在偷车；4.人赔解释第十九条规定了投保义务人没有投保交强险的，受害人请求在交强险范围内先行赔偿的人民法院应当予以支持；侵权责任法第三十五条也有相应规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告张洪庆陈述：何秀南与乐淘淘公司没有劳动关系，他在那里做工是给肖继全（音）做另一个项目，是帮忙；2015年8月9日何秀南在乐淘淘公司的工程做完了，发生事故时何秀南在其他地方做工；答应给何秀南瓷砖是事实，但是何秀南具体是什么时候去拉的不清楚；乐淘淘公司没有使用事故车，该车是停在车库里；2015年8���16日何秀南给保安说车子开出去修，开出去就一直没开回来；何秀南在张洪庆处拿5000元给张新华交医药费，一审判决没有查明。
张新华向一审法院起诉请求：1.乐呵呵公司、乐淘淘公司、何秀南、张洪庆赔偿张新华医疗费10996.92元，残疾赔偿金108956元，护理费6000元，住院期间生活补助费800元，营养费3000元，后续治疗费8000元，误工费31100元，被抚养人生活费31587.2元，鉴定费2800元，精神抚慰金10000元，交通费200元，共计213439.21元；2、诉讼费由乐呵呵公司、乐淘淘公司、何秀南、张洪庆承担。一审庭审中，张新华明确诉讼请求为：由车辆投保义务人在交强险责任范围内予以赔偿，不足部分由乐呵呵公司、乐淘淘公司、何秀南、张洪庆承担连带赔偿责任；诉讼费用由乐呵呵公司、乐淘淘公司、何秀南、张洪庆承担。
一审法院认定事实：2015年8月19日7时30分许，何秀南驾驶渝HB57**小型普通客车行驶至酉阳县桃花源镇怡豪酒店路段时，碰撞行人张新华，致张新华倒地受伤的道路交通事故。2015年8月27日，酉阳土家族苗族自治县公安局交通巡逻警察大队作出渝公交认字[2015]第00170号道路交通事故认定书，认定何秀南承担此次交通事故的全部责任，张新华不承担此次交通事故的责任。张新华受伤后于2015年8月19日入酉阳县人民医院住院治疗16天后于2015年9月4日出院，花去医疗费10996.92元。2016年7月25日重庆市明正司法鉴定所作出[2016]伤鉴字第330号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张新华腰部活动障碍目前属Ⅸ（九）级伤残；张新华后续医疗费约捌仟元人民币；张新华伤后需护理时限约60日；张新华伤后需营养时限约60日。同时，张新华花去鉴定费用2800元。事发时，渝HB57**车辆登记所有人为乐呵呵公司，该车辆未投保交强险及其他险种。驾驶员何秀南为乐淘淘公司职工。张新华系酉阳县公安局职工，尚有未成年女儿张芮瑜，出生于2014年1月23日。
2015年10月13日，乐呵呵公司（甲方）与乐淘淘公司（乙方）签订旧车转让协议，约定乐呵呵公司将渝HB57**，车架号LFBOF138495J00839，发动机型号XC4G19的解放牌商务车转让给乐淘淘公司，转让价格为10000元，同时约定转户前乐呵呵公司使用期间有交通违章罚款200元由乐淘淘公司缴纳，乐淘淘公司承担2015年9月11日乐呵呵公司委托乐淘淘公司缴纳的2015年强制保险，乐呵呵公司不再支付给乐淘淘公司；自转户之日前所发生交通意外事故造成他人人身伤害及财产损失或其他法律纠纷均与乐淘淘公司无关；自转户之日后，如果发生交通意外及事故责任管理均与乐呵呵公司无关。乐呵呵公司、乐淘淘公司均在该协议上盖章。
一审法院认为，公民的健康权依法应当受到法律保护。何秀南驾驶机动车在道路上行驶，疏忽了对道路上行人的观察，未确保安全驾驶造成此次交通事故，其违法行为以及过错程度对此次交通事故的发生起根本作用，张新华无相关违法行为，何秀南应在此次交通事故中承担全部责任，张新华不承担此次交通事故的责任。张新华因此次交通事故所产生的各项费用认定如下：
一、医疗费用项下：
1.医疗费10996.92元，因张新华提供了发票予以佐证，予以支持；2.后续医疗费8000元予以支持；3.住院生活补助费，按照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，结合张新华实际住院天数及受诉地法院标准，支持50元/天×16天=800元；4.营养费，亦按上述标准支持50元/天×60天=3000元；
二、伤残赔偿金项下：
1.伤残赔偿金，按照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，根据张新华受伤程度及户口性质，支持27239元/年×20年×20%=108956元；2.护理费，亦按上述规定结合张新华鉴定意见及受诉地法院标准，支持100元/天×60天=6000元；3.被抚养人生活费，亦按上述标准支持19742元/年×16年×20%÷2=31587.2元；4.请求赔偿的误工费，因张新华系公安局职工，未提供证据证明其实际减少的收入，该项费用不予支持；5.精神抚慰金，酌定支持6000元；6.交通费，酌定支持200元。
三、鉴定费2800元予以支持。
张新华因本次交通事故所产生的损失合计178340.12元，其中医疗费用项下22796.92元，伤残赔偿金项下152743.2元，鉴定费2800元。应首先在交强险范围内赔付，但何秀南驾驶的渝HB57**车辆未投保交强险，同时张新华请求由该车辆投保义务人在交强险范围内优先赔偿，故应由该车辆交强险投保义务人在交强险范围内承担交强险部分的赔偿责任。该车辆登记所有人为乐呵呵公司，即乐呵呵公司为该车辆的交强险投保义务人，应由乐呵呵公司在交强险范围内承担交强险赔付责任。因此，乐呵呵公司应在交强险医疗费用项下承担10000元赔偿责任，在交强险伤残赔偿金项下承担110000元赔偿责任。超过交强险赔偿部分为58340.12元（178340.12元-10000元-110000元），由侵权人承担。侵权人何秀南为乐淘淘公司职工，乐淘淘公司辩称何秀南的行为系其个人行为，但乐淘淘公司并未举示证据证明何秀南所从事的工作内容，应由其承担举证不能的不利后果，推定何秀南的行为系职务行为，何秀南的行为后果由乐淘淘公司承担。乐呵呵公司辩称对肇事车辆尽到了合理的管理义务，但未提供充分的证据予以证明��同时该车辆的登记所有人为乐呵呵公司，乐呵呵公司也未能提供证据证明该车辆的实际所有人非乐呵呵公司，相反，乐呵呵公司与乐淘淘公司2015年10月13日签订的旧车转让协议约定“自转户之日前所发生交通意外事故造成他人人身伤害及财产损失或其他法律纠纷均与乐淘淘公司无关”。故对乐呵呵公司的辩解意见不予采纳。关于乐淘淘公司辩称何秀南的行为系个人行为的辩解意见，因乐淘淘公司未能提供充分的证据予以佐证，故对该辩解意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、重庆乐呵呵公司房地产开发有限公司赔偿张新华医疗费、后续治疗费、住院生活补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神抚慰金等各项损失共计120000元；二、重庆乐淘淘公司物业管理有限公司赔偿张新华医疗费、后续治疗费、住院生活补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神抚慰金等各项损失共计58340.12元；三、驳回张新华的其他诉讼请求。上述款项限于判决生效后十日内支付。案件受理费1467元，因适用简易程序审理减半收取733.5元，由何秀南承担，并限于判决生效之日起10日内向一审法院交纳；张新华预交案件受理费1467元退还张新华。
乐淘淘公司在二审期间提供如下证据：1.重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）的情况说明和授权委托书、工程施工合同，拟证明腾鲁公司委托张洪庆负责博融酒店的装饰装修工程项目，其中何秀南是在给���融酒店安装水电，与乐淘淘公司不存在劳动关系，地下车库是在博融酒店范围内；2.证人肖继全（在张洪庆手下做事）出庭证言，拟证实何秀南是其喊去给博融酒店装饰做工的，张洪庆与何秀南协商每月报酬2000元，大概4000元做完，但同时证明事故当天不清楚是给博融酒店装饰做工还是给了乐淘淘公司做工；3.证人何亚（乐淘淘公司原保安）出庭证言，拟证实何秀南不是乐淘淘公司职工，事故车停在1号车库，2015年8月15日晚8点左右何秀南将事故车开出去，说开出去修理，什么时候开回来的不清楚，车库的物业管理是乐淘淘公司负责，何秀南在车库安装电路；4.证人黄秀建（在乐淘淘公司从事电工工作）出庭证言，拟证明何秀南不是乐淘淘公司职工，对事故车的使用情况不清楚；5.证人何长松（2016年6月10日到乐淘淘公司从事驾驶员工作）出庭证言，拟证实不清楚何秀南是不是乐淘淘公司职工，只知道何秀南在安电路，事故车停在车库，没开过，工资发放是存入重庆农村商业银行卡。
乐呵呵公司对乐陶陶公司提供的证据质证认为：对第一组证据无异议；第二、三、四、五组证据证明了何秀南不是乐淘淘公司职工，是在给腾鲁公司安装电路，事故车在何秀南开出去之前一直停在车库，证明内容客观真实。
何秀南质证认为：1.第一组证据形成时间是2014年9月11日，事故发生是2015年8月19日，不属于新证据，且与本案无关联性；四个证人证明的内容前后矛盾，也不属于新证据；2.证人何长松、何亚、黄秀建是乐淘淘公司职工，证人肖继全在乐淘淘公司张洪庆手下做事，具有利害关系；3.四个证人不清楚乐淘淘公司的职工的录用情况，证实了车库的物业管理由乐淘淘公司负责、在上班途中发生交通事故，不管何秀南是否乐���淘职工，还是受其雇请，都是职务行为，四个证人的证言不能达到乐淘淘公司的证明目的。
张新华质证认为：同意何秀南的质证意见，四个证人的证言具有倾向性，不能达到乐淘淘公司的证明目的，何亚证实1号车库的物业由乐淘淘公司管理，何秀南是在1号车库安装电路，可以看出何秀南是乐淘淘公司职工。
张洪庆质证认为：第一组证据是真实的，乐淘淘公司是接受物业管理，是在酒店装修、水电安装完毕后才交乐淘淘公司进行物业管理，何秀南安装电路的行为属于酒店装饰装修范围。
何秀南在二审期间提供如下证据：2015年8月10日左右乐淘淘公司统一办理的工资卡。拟证明乐淘淘公司给何秀南发放工资，于2015年9月15日打入工资卡。
乐淘淘公司和张洪庆质证认为：公司发放工资有工资表，由银行代发，何秀南提供的银行卡��实，是发放他安装电路的钱，是职工之外的。
乐呵呵公司质证认为:只能说明是支付安装电路的劳务费，不能作证据使用。
张新华：对证据三性无异议。
乐呵呵公司、张新华、张洪庆在二审中没有提供证据。
本院认证认为，乐陶陶公司提供的第一组证据，从《酉阳博融大酒店装饰装修工程施工合同》承包范围及内容中1.1.1在施工图纸范围内的所有施工内容（不包括干挂石材、墙纸、木地板、地毯、玻璃安装、不锈钢、窗帘、饰品、套装门、消防安装、弱电设备安装、活动家具、空调安装、配电房内的配电箱前端的墙电安装）以及墙体拆除及砌筑、设备变更以及甲方书面指令。1.1.2本工程的所有余渣清理机外运和开荒保洁及成品保护。可以看出该合同约定不包括电力的安装，该组证据的形成时间为2014年9月，因此乐淘淘公司提供的第一组证据不属于新证据，达不到拟证明地下车库安装电路属于腾鲁公司承建的博融酒店的装饰装修工程范围的目的，对该组证据不予采信。乐淘淘公司提供的第二、三、四、五组证据，因乐淘淘公司第一审已委托诉讼代理人出庭诉讼，不能因为其法定代表人没有出庭就否认第一次举证质证的合法性，其在第二审申请出庭的证人在第一审也完全可以出庭作证，因此该四人出庭作证的证言不属于新证据，且证人与乐陶陶公司及其法定代表人（即本案原审被告）张洪庆具有利害关系，证明的内容自相矛盾，但何亚证明了车库属于乐淘淘的物业管理范围，因此，除对何亚证明车库属于乐淘淘的物业管理范围的内容予以认定之外，对四证人的其他证明内容不予认定。对何秀南提供的银行卡，乐淘淘公司和张洪庆认可属实，于2015年9月15日打入的安装电路的劳务费，说明何秀南是为乐淘淘公司安装电路，乐淘淘公司才会向何秀南支付劳务费，且乐淘淘公司、张洪庆在一审答辩中也认可何秀南是乐淘淘公司聘请的临时工，因此对何秀南提供的证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对其拟证明何秀南为乐淘淘公司安装电路的事实予以采信。
本院二审查明：张新华受伤住院期间，何秀南在张洪庆处领取5000元用于预交医疗费。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.何秀南驾驶肇事车辆是履行职务行为还是盗开行为；2.乐呵呵公司、乐淘淘公司申请重新鉴定应否予以支持的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。因乐淘淘公司提供的证据证明车库的物业管理是乐淘淘公司，其提供的证据不能证明车库的电路安装属于腾鲁公司与博融酒店的装饰装修工程合同约定范围，而乐淘淘公司认可何秀南安装电路的地方就是车库，也认可为何秀南安装电路支付其劳务费，可见，何秀南安装电路的工作属于乐淘淘公司的物业管理范畴。乐呵呵公司、乐淘淘公司认为何秀南开事故车是何秀南用车内电路直接点火发动的，属于盗开，如果按照上诉人的说法，事故车辆停放了一年以上时间，电瓶蓄电应该已放电完毕，直接用车辆的电路点火发动，显然不能，加上，事故发生后，何秀南还用事故车送张新华到医院，公安交警部门也对事故现场进行了处理，并没有证据反映何秀南有私自或盗开事故车辆的证据。上诉人陈述已向公安机关报案何秀南盗开事故车，事发到现在已近两年，上诉人并没有提供公安机关立案证据或者处理结果，故不予采信。上诉人提供的证人何亚证实2015年8月15日看见何秀南开车出去，结合本院对事故车辆使用的分析判断，并结合张洪庆陈述车钥匙平时由其保管的事实，可以认定何秀南驾驶事故车是经得乐淘淘公司法定代表人张洪庆同意的。2015年9月15日，乐淘淘公司还向何秀南银行卡打入劳务费，在乐淘淘公司没有提供证据何秀南是什么时候完成电路安装工作的情况下，不管何秀南与乐淘淘公司是劳务关系还是雇佣关系，根据证据的盖然性，均可认定事故发生时，何秀南是在为乐淘淘公司做工，其驾驶事故车辆是履行职务的行为或者从事雇佣活动的行为。
事故车辆登记权人是乐呵呵公司，乐呵呵公司应当为事故车辆投保交强险，投保交强险义务是强制义务，不因车辆使用少或者不使用而不履行义务，而本案事故车并不是没有使用，乐呵呵公司、乐淘淘公司辩解事故车长期停用的理由不成立，其辩解不必投保交强险的理由更不成立。最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条规定“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持”，张新华请求投保义务人乐呵呵公司在交强险责任限额范围内先行赔偿，符合法律规定。乐呵呵公司上诉请求不承担交强险赔偿责任的理由不成立。因乐呵呵公司、乐淘淘公司没有充分证据证明何秀南是私自或者盗开事故车，何秀南驾驶事故车的行为是职务行为，因此，何秀南履行职务或者从事雇佣活动致人损失，其赔偿责任应由接受其劳务的乐淘淘公司承担。乐淘淘公司主张不承担赔偿责任的上诉理由不成立。乐淘淘公司法定代表人张洪庆垫付的医药费5000元，应该在乐淘淘公司赔付款中予以抵扣。
关于争议焦点二。2016年7月25日重庆��明正司法鉴定所作出[2016]伤鉴字第330号司法鉴定意见书，在一审中经各方当事人质证，乐呵呵公司虽然对鉴定意见有异议，但在一审法院释明是否申请重新鉴定时明确表示不申请重新鉴定，张洪庆和乐淘淘公司表示对鉴定意见无异议，因此，应当视为对鉴定意见的认可，现二审要求重新鉴定，不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在二审中查明乐淘淘公司法定代表人垫付医疗费5000元的事实，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条之规定，判决如下：
一��维持酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初3405号民事判决第一项；
二、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初3405号民事判决第二项、第三项；
三、重庆乐淘淘物业管理有限公司赔偿张新华医疗费、后续治疗费、住院生活补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神抚慰金等各项损失共计53340.12元；
四、驳回张新华的其他诉讼请求。
以上第一项、第三项的款项限本判决生效后十日内支付完毕。
一审案件受理费1467元，因适用简易程序审理减半收取733.5元，由重庆乐呵呵房地产开发有限公司负担493.5元，重庆乐淘淘物业管理有限公司负担240元；二审案件受理费1467元，由重庆乐呵呵房地产开发有限公司负担987元,重庆乐淘淘物业管理有限公司负担480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 彭松涛
审 判 员 王勐视
二〇一七年六月七日
法官助理 印 聪
书 记 员 高红林