江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏12刑终342号
原公诉机关靖江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）范胜宏，男，1985年7月18日出生于江苏省靖江市，汉族，高中文化，靖江市经济技术开发总公司驾驶员，住靖江市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。
靖江市人民法院审理靖江市人民检察院指控原审被告人范胜宏犯诈骗罪一案，于2017年10月26日作出（2017）苏1282刑初416号刑事判决。原审被告人范胜宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月至2017年1月，被告人范胜宏驾驶单位车辆产生的过路费、停车费、餐费、ETC充值费、加油费等费用过程中，采用在单位负责人对原始凭证粘贴单签字审批后，添附其事前在文某大世界等单位以“礼品”“黄金饰品”等名义虚开的增值税普通发票并添改原始凭证粘贴单相关金额后至会计处报销等手段，先后25次骗得靖江市经济技术开发区控股的华鼎公司计人民币1775500元，用于个人挥霍、家庭购房等。分述如下：
1.2014年12月10日，被告人范胜宏在单位负责人对其车辆保养、维修等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为5000元、2万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司25000元。
2.2015年1月7日，被告人范胜宏在单位负责人对其车辆保养、餐费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额为2万元的增值税普通发票1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司2万元。
3.2015年2月9日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、餐费等发票审批完毕后，在原始凭证贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的金额为1万元的增值税普通发票2张、金额为3万元的增值税普通发票1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司5万元。
4.2015年3月16日，被告人范胜宏在单位负责人对其餐费、ETC充值费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为1万元、13800元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司23800元。
5.2015年4月11日，被告人范胜宏在单位负责人对其餐费、会务费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的金额为2万元的增值税普通发票2张、金额为5万元的增值税普通发票1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司45000元。
6.2015年5月22日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、餐费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的金额分别为3000元、5000元的增值税普通发票各2张、金额为35000元的增值税普通发票1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司51000元。
7.2015年6月28日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、餐费、会务费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额为45000元的增值税普通发票1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司45000元。
8.2015年7月30日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、停车费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额为5万元的增值税普通发票1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司5万元。
9.2015年9月15日，被告人范胜宏在单位负责人对其加油费、过路费、餐费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为15000元、5万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司65000元。
10.2015年10月12日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、维修费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为2万元、5万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司7万元。
11.2015年11月4日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、停车费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的金额为2万元、9000元、5万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司79000元。
12.2015年12月2日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、ETC充值费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界、乐某特商业有限公司靖江店以“礼品”名义虚开的金额分别为2万元、5万元、1万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司8万元。
13.2015年12月27日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、ETC充值费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为6万元、2万元、1万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
14.2016年1月25日，被告人范胜宏在单位负责人对其加油费、餐费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为8万元、1万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
15.2016年2月24日，被告人范胜宏在单位负责人对其加油费、路费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为5000元、9万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司95000元。
16.2016年3月23日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、停车费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为8万元、1万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
17.2016年4月27日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、停车费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为8万元、1万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
18.2016年6月6日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、停车费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为16000元、7万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司86000元。
19.2016年7月6日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、停车费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为1万元、7万元、1万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
20.2016年8月8日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、停车费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额分别为1万元、7万元、9700元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司89700元。
21.2016年9月7日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、餐费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”名义虚开的、金额为9万元的增值税普通发票1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
22.2016年10月10日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”“购物卡”名义虚开的、金额分别为31000元、6万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司91000元。
23.2016年11月13日，被告人范胜宏在单位负责人对其过路费、ETC充值费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“黄金饰品”名义虚开的、金额为9万元的增值税普通发票1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
24.2016年12月15日，被告人范胜宏在单位负责人对其停车费、过路费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“礼品”“黄金饰品”名义虚开的、金额分别为6000元、4000元、1万元、7万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
25.2017年1月12日，被告人范胜宏在单位负责人对其停车费、过路费等发票审批完毕后，在原始凭证粘贴单后添附其在文某大世界以“黄金”名义虚开的、金额分别为1万元、1万元、7万元的增值税普通发票各1张，并在原始凭证粘贴单上添改相应的金额后至会计处报支，骗得华鼎公司9万元。
案发后，被告人范胜宏主动向公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。
靖江市公安局依法查封被告人范胜宏位于靖江市靖城街道办虹兴村x组南起x幢xxx室、靖江市康兴路新世纪壹号x幢xxx室的房产各1套。
上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示，并经法庭质证、认证的证人陈某、陆某、高某、袁某、毛某、刘某等人证言及书证工商营业执照、企业登记资料、劳动合同书、财务管理制度、报销凭证、增值税普通发票、转账记录、银行卡明细清单等证据证实。
原判认为，被告人范胜宏以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。被告人范胜宏犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人范胜宏骗取的靖江市华鼎投资建设有限公司1775500元，依法应责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，以诈骗罪对被告人范胜宏判处有期徒刑十一年四个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元；责令被告人范胜宏退赔人民币一百七十七万五千五百元，发还被害单位靖江市华鼎投资建设有限公司。（公安机关查封的被告人范胜宏位于靖城街道办虹兴村x组南起x幢xxx、本市康兴路新世纪壹号x幢xxxx的房产各1套依法处置后折抵上述退赔款项。）
上诉人范胜宏提出如下上诉理由：原判认定上诉人构成诈骗罪，违背罪责刑相适应原则。上诉人的行为属于“利用职务上的便利”，应以职务侵占罪对其在有期徒刑五年以下幅度内定罪量刑。
泰州市人民检察院提出如下意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，但定性上，上诉人范胜宏宜认定为构成职务侵占罪。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定相关事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
另查明：
1.2007年11月，上诉人范胜宏被靖江经济技术开发总公司录用，靖江经济技术开发总公司是由靖江市经济技术开发区控股的集体所有制企业。
2.上诉人范胜宏于2015年左右购置靖江市康兴路新世纪壹号x幢xxx室，犯罪所得赃款部分用于房屋装修、还贷。案发后，靖江市公安局查封上诉人范胜宏名下（含共同共有产权）房产两套。其中，靖江市靖城街道办虹兴村x组南起x幢xxx室，2010年6月29日登记，共同共有人刘某；靖江市康兴路新世纪壹号x幢xxx室，产权证号：苏（2016）靖江不动产权第xxxx号。
上述事实，亦有经一审庭审举证、质证的书证营业执照、劳动合同书、查封决定书、不动产登记信息等证据证实。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．上诉人范胜宏利用报销机会骗取华鼎公司177万余元的行为构成诈骗罪还是职务侵占罪？
本院认为，第一，在司法实务中，对刑法第二百七十一条规定的“将本单位财物非法占有己有”职务侵占犯罪手段，应结合贪污罪法律规定进行体系性解释，作广义理解，即既包括将占有的单位财物据为己有的狭义侵占行为，也包括窃取、骗取等其他非法占有手段。第二，职务侵占犯罪中“利用职务上的便利”要件，既包括利用本人主管、管理、经营、经手单位财物的权力，也包括职务行为带来的便利条件。区分职务便利和工作机会的关键在于，离开职务便利条件犯罪行为能否得逞。本案中，若上诉人范胜宏不是靖江市经济技术开发区下属企业员工，则不享有在单位报销差旅费的机会，单位财务人员也不至于相信其经办了会务、购买礼品等活动，其犯罪行为就不可能得逞。因此，应当认定上诉人范胜宏的报销行为属于“利用职务上的便利”。第三，行为人在工作中采用骗取手段侵占公司财物的行为，既符合诈骗罪的构成要件，也符合职务侵占罪的构成要件。在发生法条竞合的情况下，应按照特别法优于普通法的法律适用原则对行为人定罪处罚。职务侵占犯罪主体是公司、企业或其他单位工作人员，相比较于诈骗罪的主体，是特殊主体，属于特别规定。因此，以职务侵占罪对上诉人范胜宏定罪量刑更符合罪责刑相适应法律原则。对上诉人相关上诉理由予以采信。
2．原判对上诉人范胜宏量刑是否适当？
从查明的事实看，上诉人范胜宏职务侵占177万余元。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，职务侵占100万元以上的，属于“数额巨大”，应判处五年以上有期徒刑，并处没收财产。原判根据诈骗罪量刑标准对上诉人范胜宏判处有期徒刑十一年四个月，导致量刑过重，依法应予改判。但上诉人提出应在五年以下对其量刑的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
3．原判对涉案财物处理是否适当？
本院认为，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。在追缴违法所得过程中，应注意区分违法所得、其他涉案财产与合法财产，区分被告人个人财产与家庭成员财产。经查，公安机关于案发后查封的上诉人范胜宏名下两套房产，一套购置于2010年左右，一套购置于2015年左右。在2014年12月之后，范胜宏用涉案赃款装修、还贷、挥霍使用的部分均属于违法所得，依法应予追缴。不能追缴到案的部分，上诉人范胜宏应在其个人财产范围内担负起继续退赃责任。可在执行过程中根据上诉人的财产权属状况进一步确定具体执行范围。原判在责令追缴赃款时未区分查封在案财产的合法部分与非法部分，未区分个人财产与家庭成员财产，依法应予以纠正。
综上，本院认为，上诉人范胜宏身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。上诉人范胜宏犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人多次实施职务侵占行为，且挥霍赃款导致赃款难以追回，均可对其酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯适用法律不当，导致量刑过重，本院依法改判。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销靖江市人民法院（2017）苏1282刑初416号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）范胜宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月18日起至2023年2月17日止。）
三、责令上诉人范胜宏退赔人民币一百七十七万五千五百元，发还被害单位靖江市华鼎投资建设有限公司。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 吴晓蓉
审判员 曲 怡
审判员 祝年玺
二〇一八年一月十二日
书记员 朱瑞雅
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。