陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕07刑终169号
原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王乐，男，1974年4月23日出生，汉族，高中文化，四川省南江县人，住南江县侯家乡，现暂住陕西省南郑县，系西安永发建筑劳务公司法定代表人。2016年4月25日因涉嫌非法吸收公众存款罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年5月5日被取保候审。2017年9月4日经汉中市汉台区人民法院决定逮捕，同日由汉中市公安局汉台分局执行逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
辩护人杨冶文，陕西云昊律师事务所律师。
辩护人姚保全，陕西索平律师事务所律师。
汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控被告人王乐犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年9月11日作出（2017）陕0702刑初163号刑事判决，宣判后，被告人王乐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院检察员王明江依法出庭履行职务，上诉人王乐及其辩护人杨冶文、姚保全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年初，被告人王乐为法定代表人的西安永发劳务公司（以下简称永发公司）承建了汉中光辉社区D区4号楼工程，因工程急需资金，该公司项目经理孙某通过朋友杨某介绍认识了陕西宝福来投资有限公司（以下简称宝福来公司）的总经理唐豫亭（已判刑），双方初步商谈融资意向。后被告人王乐与宝福来公司的法定代表人肖东亚（已判刑）、总经理唐豫亭具体商谈融资事宜，王乐到宝福来公司实地了解其运营模式，肖东亚、唐豫亭到工地现场考察其项目工程，双方经协商签订了融资协议，协议约定宝福来公司以3.5%的月息借给永发公司800万，永发公司以在建的光辉社区D区4号楼住宅房作抵押。从2015年春节前开始到4月份，永发公司通过王乐个人名义及项目经理孙某的个人名义领取现金、银行转账的方式从宝福来公司融资借款113.31万元。2015年春节过后，肖东亚与王乐商谈把宝福来公司股份转让给永发劳务公司，王乐因想借助宝福来公司融资平台更好的给项目融资，同时怕宝福来公司有外债影响永发公司经营，便指派孙某出面让其以个人名义和肖东亚商谈股权转让事宜。后经协商，双方于2015年3月8日签订了股权转让协议及补充协议，宝福来公司将59%的股权转让给孙某名下，王乐便派孙某到宝福来公司上班，以督促其开展业务为永发公司承建的项目融资。经汉恒司会鉴（2015）010号司法会计鉴定报告书鉴定，截至2015年7月8日，宝福来公司非法吸收公众存款总额为1064.6万元，其中永发公司项目吸收的存款额为217.4万元。截至2015年7月8日，账面记录反映永发公司项目部分未给投资参与人兑付的资金总额为206.4万元。案发后，王乐在侦查阶段共退赔36万元。另查明，2016年4月25日，被告人王乐主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等。
原审法院认为，被告人王乐在任西安永发劳务建筑有限公司法定代表人期间，为获取资金，在明知陕西宝福来投资有限公司未取得经营金融业务许可的情况下，以在建工程为抵押，向社会不特定公众吸收存款共计217.4万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。汉中市汉台区人民检察院指控被告人王乐犯非法吸收公众存款罪事实及罪名成立，应依法惩处。被告人王乐主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人王乐到案后向侦察机关退缴人民币36万元，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人王乐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金5万元。二、已追缴在案的财物由汉中市公安局汉台分局依法按比例发还，未追缴到案的由汉中市公安局汉台分局继续追缴。
上诉人王乐及其辩护人提出：1、上诉人王乐作为永发公司的法定代表人，其参与非法吸收公众存款行为均是以单位名义进行，所得收入也全部用于公司，故本案属于单位犯罪。2、本案犯罪数额应为113.31万元。3、永发公司将吸收的资金主要用于支付农民工工资，主观恶性和社会危害性较小，永发公司愿意用房产折抵用于退还被害人的损失。综上，请求二审对其改判缓刑。
汉中市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但考虑上诉人王乐将赃款主要用于公司经营，主观恶性相对较小，建议对其适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人王乐犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚的，正确的。另查明，本案在一审中，公安机关将王乐交的2万元取保候审保证金转为王乐的退缴款。二审中，王乐的亲属向本院退交赃款20万元。以上事实，有报案材料，到案经过，户籍证明，永发公司营业执照，投资合同明细，宝福来公司宣传材料，证人孙某、何某、张某侠、杨某、王某、哈某星、肖东亚、唐豫亭证言，融资借款协议及股权转让协议，银行业务回单，收条，提取笔录，扣押物品文件清单，还款计划，辨认笔录及照片，司法会计鉴定报告，上诉人王乐供述等证据，以上证据经一审、二审当庭举证质证，证据来源合法、内容客观真实，且相互印证，应予采信。
本院认为，上诉人王乐在任西安永发劳务建筑有限公司法定代表人期间，为获取资金，在明知陕西宝福来投资有限公司未取得经营金融业务许可的情况下，以在建工程为抵押，向社会不特定公众吸收存款共计217.4万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。原公诉机关指控原审被告人王乐犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。上诉人王乐明知宝福来公司未取得经营金融业务许可，仍将永发公司的公章、王乐个人私章等交给肖亚东、唐豫亭等人，用于向社会不特定公众吸收存款，该行为应认定为肖亚东、唐豫亭、王乐共同犯罪。但王乐并非直接向公众吸收存款，在共同犯罪中作用较小于肖亚东、唐豫亭。上诉人王乐主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；其到案后主动退赔部分赃款，可酌情对其从轻处罚。
上诉人及其辩护人提出本案应以王乐实际获得的113.31万元认定犯罪数额的辩护意见，经查，涉案款项217.4万元均以被告人王乐在建工程为凭、由肖东亚等人实际实施非法吸收公众存款行为，王乐应对其全部参与款项负责而非仅对其实际获得部分负责，故该辩护意见不予采纳；上诉人及其辩护人提出本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，在案证据不足以认定王乐参与肖亚东、唐豫亭共同犯罪的行为系永发公司单位意志，且王乐作为永发公司法定代表人和直接责任人，本案是否为单位犯罪，不影响对王乐的定罪处罚，该辩护意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。考虑上诉人王乐将赃款主要用于公司经营，主观恶性相对较小，并结合其犯罪数额、情节，以及在二审中继续退赔赃款20万元，悔罪态度较好，可对其减轻处罚。但本案涉及非法吸收公众存款犯罪，严重扰乱金融秩序，被害人人数众多，社会影响较大，故对王乐不宜适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702刑初163号刑事判决第二条，即已追缴在案的财物由汉中市公安局汉台分局依法按比例发还，未追缴到案的由汉中市公安局汉台分局继续追缴；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702刑初163号刑事判决第一条，即被告人王乐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金50000元；
三、被告人王乐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元。（刑期自判决执行之日起算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月4日起至2019年2月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 田军林
审 判 员 张小娟
代理审判员 陈朝阳
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 李姿美