广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终12193号
上诉人（原审原告）：佛山市高明区粤峻建筑装潢服务部，住所地广东省佛山市高明区荷城街道泰华路248号1座10号商铺。
经营者：邓向文，负责人。
委托诉讼代理人：李丽华，系该公司员工。
委托诉讼代理人：邓向杰，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：甘五生，男，汉族，1960年5月27日出生，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：陆仲飞，广东利衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧丽莹，广东利衡律师事务所律师。
上诉人佛山市高明区粤峻建筑装潢服务部（以下简称粤峻建筑装潢服务部）因与被上诉人甘五生劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初1767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《广东省工资支付条例》第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、原告佛山市高明区粤峻建筑装潢服务部与被告甘五生之间不存在劳动关系；二、原告佛山市高明区粤峻建筑装潢服务部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工伤保险待遇金共计163360.5元（包括停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金）给被告甘五生；三、驳回原告佛山市高明区粤峻建筑装潢服务部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告佛山市高明区粤峻建筑装潢服务部负担。”
粤峻建筑装潢服务部不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、一审认定粤峻建筑装潢服务部应承担工伤赔偿的用工主体责任是错误的。粤峻建筑装潢服务部将佛山市高明区杨和镇中心幼儿园改造工程发包给案外人王海军后，由王海军负责处理与该工程有关的所有工作与争议。甘五生受伤后应向王海军主张权利，而且需要根据自身过错自行承担相应责任。二、粤峻建筑装潢服务部没有收到《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》、《劳动能力停工留薪期结论书》，上述结论书不能作为案件的定案依据。一审法院调取的EMS邮政快递单（号码：1063041361115)显示,该邮件的寄件人为：高明区人社工伤科，邮件查询记录为“他人收”。根据我国有关规定，佛山市劳动能力鉴定委员会应及时向相关当事人送达劳动能力鉴定结论。但是，涉案邮件不是佛山市劳动能力鉴定委员会寄出。另，根据快递行业规则，如果粤峻建筑装潢服务部的经营者或员工己签收涉案邮件，邮件查询记录会显示收件人的姓名。然而，邮件查询记录显示为他人收，并没有注明“他人”是什么人和什么名字。由于涉案邮件的查询记录不能证明粤峻建筑装潢服务部己收到《劳动能力初次鉴定（确认)结论书》的原件、《劳动能力停工留薪期结论书》的原件，且粤峻建筑装潢服务部对相关结论有异议，故上述结论书不能作为案件的定案依据。三、一审法院根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款认定甘五生的月平均工资为4639元是错误的。（一）《广东省工资支付条例》第四十四条的内容是“人力资源社会保障部门应当建立健全对工资支付违法行为的举报投诉制度，设立举报投诉信箱，公布举报投诉电话，为劳动者举报投诉提供便利条件，并为举报人保密”，并没有关于月平均工资的规定。一审法院适用法律错误。（二）甘五生实际上没有固定职业和固定收入，其工资应按佛山市最低工资标准计算，且其无权主张停工留薪期待遇。四、粤峻建筑装潢服务部在甘五生受伤后向甘五生提供借款25000元用于治疗，一审法院认定事实错误。（一）在甘五生治疗期间，粤峻建筑装潢服务部向案外人李世雄转账20000元，安排李世雄将上述20000元交给甘五生。甘五生称上述20000元中的5000元是王海军向其支付的工资，与事实不符，甘五生也未提供证据证明该主张。（二）甘五生在出院时谎称没有足够金钱支付医疗费，向粤峻建筑装潢服务部提出借款5000元，粤峻建筑装潢服务部出于善意，当天安排工作人员向甘五生转账5000元。综上，粤峻建筑装潢服务部上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项；2.改判粤峻建筑装潢服务部无需向甘五生支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助、一次性工伤医疗补助金以及停工留薪期工资；3.本案的一审、二审诉讼费由甘五生承担。
针对粤峻建筑装潢服务部的上诉，甘五生的答辩意见是：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。（一）甘五生受到的事故伤害符合法律规定的工伤情形，已被认定为工伤。粤峻建筑装潢服务部作为工伤保险责任的承担主体应当承担甘五生的工伤赔偿责任。甘五生于2015年7月17日在佛山市高明区杨和镇中心幼儿园从事砌围墙工作，在用废旧木方锯成模带时，不慎锯到左右手掌，后被送到佛山市高明区人民医院治疗。2015年11月6日，佛山市高明区人力资源和社会保障局（以下简称“高明人社局”）作出工伤认定决定书（编号：明人社工认[2015]020267号），认定甘五生于工作时间、在建筑工地内，因工作原因受到的事故符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项和《广东省工伤保险条例》第四十二条中关于认定为工伤的情形，被认定为工伤。后粤峻建筑装潢服务部对高明人社局作出的工伤认定书不服提起行政诉讼，最终一审、二审法院均驳回了粤峻建筑装潢服务部的诉讼请求，认定高明人社局认定粤峻建筑装潢服务部承担甘五生受伤的工伤保险责任，在实体处理方面还是适用法规方面都是正确的。（二）粤峻建筑装潢服务部作为具有资质的装潢部，将工程分包给不具有用工主体资格的王海军承包，王海军再聘请甘五生作为施工工人施工，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”规定可知，粤峻建筑装潢服务部违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的王海军承包，应当承担被王海军聘请的粤峻建筑装潢服务部在从事承包业务时发生工伤事故的赔偿责任。二、佛山市劳动能力鉴定委员会已按照法定程序向粤峻建筑装潢服务部送达了相关法律文书。经原审法院审理，佛山市劳动能力鉴定委员会已经通过邮寄送达方式按照粤峻建筑装潢服务部的登记住所地址送达了《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》、《劳动能力停工留薪结论书》，并由粤峻建筑装潢服务部进行了签收。粤峻建筑装潢服务部在收到上述法律文书后，没有提出重新鉴定，其行动已经表明其认可佛山市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论。三、关于甘五生的工资。甘五生所从事的行业为建筑行业，工资为250元/日，7500元/月，如果参照《2017年广东省交通事故人身损害赔偿标准》建筑业统计数据，甘五生从事建筑业的年收入为60918元/年，即使根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲战委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，甘五生的工资也应参照甘五生遭受事故伤害时2015年佛山市上一年度在岗职工月平均工资4639元进行计算。因此，原审法院认定正确。四、粤峻建筑装潢服务部未提供证据证明其向甘五生提供借款25000元用于治疗，根据“谁主张，谁举证”的原则，粤峻建筑装潢服务部应承担举证不能的后果。
在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议。粤峻建筑装潢服务部对原审判决第一项没有异议，甘五生没有提起上诉，视为其服判，故对于原审判决第一项，本院不予审查、迳行维持。综合当事人的诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。
关于粤峻建筑装潢服务部是否需要承担用工主体责任的问题。佛山市高明区人力资源和社会保障局（以下简称高明人社局）于2015年12月29日作出明人社工认[2015]020267号《工伤认定决定书》，认定甘五生2015年7月17日的受伤符合《广东省工伤保险条例》第四十二条及《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定，应认定为工伤。佛山市高明区人民政府于2016年4月13日作出明府行复[2016]6号《行政复议决定书》，维持了高明人社局作出的工伤认定决定。粤峻建筑装潢服务部对上述《工伤认定决定书》和《行政复议决定书》不服提起行政诉讼，佛山市中级人民法院于2017年3月21日作出终审行政判决，认定甘五生的受伤属工伤，粤峻建筑装潢服务部依法承担甘五生受伤的工伤保险责任正确，驳回粤峻建筑装潢服务部的诉讼请求。本案中，双方均确认作为具备资质的粤峻建筑装潢服务部，将工程分包给不具备用工主体资格的王海军，王海军再聘请甘五生等人实际施工。原审判决从劳动关系本质意义上的定义认为劳动行政部门针对本案法律关系而出具工伤认定书时，并不必要以认定双方存在劳动关系为前提，进而进行工伤的认定，再进而认定粤峻建筑装潢服务部与甘五生之间不存在劳动关系正确。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原审判决认定粤峻建筑装潢服务部是工伤保险责任的承担主体，应当向甘五生承担工伤赔偿的用工主体责任。粤峻建筑装潢服务部主张甘五生应当向案外人王海军主张权利，并根据自身过错自行承担相应的责任，粤峻建筑装潢服务部无需承担任何的责任的上诉请求缺乏法律依据，本院予以驳回。
关于伤残等级及停工留薪期的认定问题。粤峻建筑装潢服务部抗辩称没有收到《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》、《劳动能力停工留薪结论书》，认为上述两份文件对其不发生法律效力。原审法院向佛山市劳动能力鉴定委员会调取了相关的送达情况材料，上述两份文件系邮寄送达，邮寄单送达地址为粤峻建筑装潢服务部的工商注册登记地址，收件人填写为粤峻建筑装潢服务部的经营者“邓向文”，填写的联系电话亦为经营者邓向文的手机号码。该邮件于2016年2月4日投递并签收。粤峻建筑装潢服务部未能提供相反的证据予以反驳，其陈述没有收到上述文件的抗辩意见不能成立。本院采信佛山市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》认定甘五生功能障碍等级八级，《劳动能力停工留薪结论书》确认停工留薪期为2015年7月17日至2016年1月16日。
关于甘五生受伤前月平均工资的数额问题。双方均无法举证证明甘五生受伤前的工资情况。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定，原审法院参照甘五生受伤时（2015年度）公布的佛山地区上一年度在岗职工月平均工资4639元的标准，确定为甘五生受伤前的月平均工资并无不妥。原审判决在第8页引用法条时表述为“根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定”为笔误，应当表述为“根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定”，本院予以纠正，但并不存在适用法律错误的情形。粤峻建筑装潢服务部主张以佛山市在岗职工最低工资标准为甘五生的月平均工资数额缺乏法律依据，本院予以驳回。
关于粤峻建筑装潢服务部主张的25000元予以扣减的问题。粤峻建筑装潢服务部陈述曾向甘五生支付过25000元，上述款项应当予以扣减。甘五生确认收到25000元，其中包括案外人王海军向其支付的5000元工资，案外人李世雄在医院支付的15000元和粤峻建筑装潢服务部的委托诉讼代理人李丽华转账给甘五生的5000元。本院认为，案外人王海军支付的5000元费用性质涉及到了案外人王海军与甘五生之间的资金往来，在粤峻建筑装潢服务部没有证据证明王海军支付的上述5000元为粤峻建筑装潢服务部向甘五生支付的工伤待遇的情况下，本院对该5000元不予扣减。粤峻建筑装潢服务部可另行向案外人王海军主张相应的权利。故本院确认粤峻建筑装潢服务部先行垫付了20000元予甘五生。甘五生的医疗费用和医院收取的陪床费租金总金额为16356.5元，结合甘五生在劳动仲裁庭审以及一审庭审中的自认，案外人李世雄和粤峻建筑装潢服务部的委托诉讼代理人李丽华向其支付的合计20000元系垫付给甘五生工伤赔偿的费用，减去医院治疗期间花费的16356.5元，还剩3643.5元，该3643.5元的费用应抵扣本案核算的相关工伤待遇费用。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，甘五生的停工留薪期工资为27834元（4639元/月×6个月）；一次性伤残补助金为51029元（4639元/月×11个月）；一次性工伤医疗补助金18556元（4639元/月×4个月）；一次性伤残就业补助金为69585元（4639元/月×15个月），上述款项共计167004元。综上，粤峻建筑装潢服务部应向甘五生支付工伤保险待遇金合计163360.5元（167004元-3643.5元）。
综上所述，上诉人粤峻建筑装潢服务部的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市高明区粤峻建筑装潢服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一七年十二月八日
书 记 员 罗淇升