江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1457号
上诉人(原审被告)：无锡市安美护栏有限公司，住所地江苏省宜兴市经济开发区袁桥路6号。
法定代表人：韩建中，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文伟，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：吴华，男，1985年5月2日生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：熊燕文，福建文融律师事务所律师。
上诉人无锡市安美护栏有限公司(以下简称安美公司)因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡知民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，于同年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人安美公司的委托诉讼代理人李文伟，被上诉人吴华的委托诉讼代理人熊燕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安美公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由吴华负担。事实和理由：1.安美公司系与宜兴一多商贸有限公司（以下简称一多公司）合租一个展位共同参展，一多公司参展的宣传资料、产品等与安美公司无关。一审法院认定安美公司实施了相关侵权行为纯属主以臆断。2.被诉侵权设计与涉案外观设计专利存在明显区别，不构成专利侵权。3.吴华主张的合理费用中不应包括律师费，且数额明显偏高。
吴华辩称，(一)从涉案公证书记载的内容来看，公证所涉展位的门头名称，该展位发放的宣传册及名片均直接指向安美公司，故可以认定安美公司实施了涉案侵权行为。(二)被诉侵权设计与涉案外观设计专利构成近似，安美公司所述的不同点仅系不影响整体判断的细微差异。(三)一审法院酌定的合理费用符合法律规定。
吴华向一审法院起诉请求：1.安美公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20123008××××.4号外观设计专利权护栏的产品；2.安美公司立即销毁用于生产侵害ＺＬ20123008××××.4号外观设计专利权产品的生产模具，销毁尚未销售的侵权护栏产品，销毁与侵权护栏产品相关的一切宣传材料；3.安美公司赔偿经济损失（包括合理费用）5万元；4.由安美公司承担本案诉讼费用。事实和理由：其系“围墙护栏（001）”（专利号为ＺＬ20123008××××.4）外观设计专利权人。安美公司未经许可，擅自大量生产、销售、许诺销售与上述涉案专利相同的护栏，且2015年7月8日在广州举办的第十七届中国（广州）国际建筑装饰博览会上，安美公司对其所生产的侵权产品进行了展出，安美公司的上述行为侵害了吴华的专利权，给其造成重大经济损失。
一审法院认定事实：
吴华于2012年3月28日向国家知识产权局提交了名称为“围墙护栏（001）”的外观设计专利申请，并于2012年10月24日获得授权，专利号为ＺＬ20123008××××.4。该专利目前处于有效状态。该专利主视图图片显示该围墙护栏整体由四根横杆和五根竖栏交叉设置而成矩形护栏，横杆上下两两对称设计，两边两根竖栏以中间竖栏为中心线左右对称设计，护栏最上端第一根横杆与竖栏交叉点上均设有柱头，柱头呈尖头螺旋状，左右对称的两根竖栏和上下两横杆间以花饰图案相连接，图案为半圆内一类似“蝴蝶”花饰，左右对称两边竖栏所夹成矩形中间内嵌一个圆环，环上边缘为参差不齐花沿组成，护栏最中间竖栏在上下两横杆间由开口向上C形与两边缩卷的曲线以及一小截粗杆构成形似羊头状花饰图案。
2015年7月7日，专利权人吴华的委托代理人陈锋向福建省厦门市思明区公证处申请证据保全公证，2015年7月8日，公证人员与陈锋来到在广州举办的第十七届中国（广州）国际建筑装饰博览会，在公证人员的监督下，陈锋到博览会Hall4展馆标有“江苏无锡安美铝艺（4C209）”的展位，对该展位的外观、展出的相关产品及所在展馆“Hall4”的标识进行拍照，取得照片十张，并在该展位取得宣传资料一本（该宣传资料上方附有名片一张），陈锋将该宣传资料交给了公证人员，后陈锋至公证处在公证人员的监督下，对上述宣传资料进行拍照，再由公证员进行封存，公证人员使用公证处电脑对上述所有照片进行打印，并就上述公证保全以及证物封存等过程出具了（2015）厦思证内字第5895号公证书。公证书中第3页所附照片显示，Hall4展馆中的4C209展位，标有“江苏无锡安美铝艺铝艺栏杆.庭院大门.铝艺花架××”宣传字样，公证书第3-7页所附照片内容均为该展位上所展示的产品。庭审中，当庭拆封由公证处封存的宣传资料以及名片。其中宣传资料的封面印有“安美”字样，封底则印有“ANMEI”、“无锡市安美护栏有限公司地址：江苏省宜兴市诸桥工业区袁桥路8-1号电话：0510-8712****网址：××邮箱：ｗｘａ×××＠ｘｉｎａ.ｃｏｍ”字样；该宣传资料第二页为序言，其中载明：无锡市安美护栏有限公司是一家研制、开发、生产、安装各类护栏的现代企业；宣传资料的其余各页均为各式护栏、围栏、门的图片。封存的名片上则印有“无锡市安美护栏有限公司地址：江苏省宜兴市诸桥工业区袁桥路8-1号电话：0510-8712****传真：0510-87129763手机：138××××3399网址：××邮箱：ｗｘａ×××＠ｘｉｎａ.ｃｏｍ”以及“韩建中总经理”等字样。公证处就上述公证保全事宜出具了公证费1800元的发票。
庭审中，安美公司认可其参加了第十七届中国（广州）国际建筑装饰博览会，上述公证保全中的展位系其公司租用展位，但其陈述称该展位系其公司和一多公司共同租赁，且展位中展出的产品以及宣传资料和名片均系一多公司制造印制，其就此提供了参展协议复印件以及一多公司出具的情况说明。
庭审中吴华明确以上述公证书中的第5页所附的第一张展会上拍摄的实物照片，以及公证取得的宣传册第24、28页图片为比对物。经比对，被控侵权设计与涉案专利在大部分设计方面相同，不同点在于：1、涉案专利竖栏和横杆间四个半圆内为蝴蝶状图案，被控侵权设计均为与中间竖栏上基本相同的羊头状图案；2、涉案专利最上端第一根横杆与竖栏交叉点设置的柱头均为螺旋状尖头柱头，而被控侵权设计的柱头则是左右对称的上下两片向外伸展的类似叶片状的花饰中间托举着一根形似标枪头的三角形尖头柱头。
庭审中，安美公司提交了台州市三达金属制品有限公司的产品手册和名片、佛山市尚美铝艺有限公司的产品画册和名片，其中佛山市尚美铝艺有限公司的产品画册上未标明印刷时间以及厂家信息，而台州市三达金属制品有限公司的产品手册则是在封面上标明“2015产品手册”。
安美公司成立于2008年4月23日，经营期限为2008年4月23日至2023年12月30日。经营范围为护栏、围网的制造、销售；五金、电动伸缩门的技术设计、销售；门、窗的销售、安装。法定代表人为韩建中。
福建文融律师事务所于2015年8月26日向吴华出具代理律师费10000元的增值税发票一张。（2015）厦思证内字第5895号公证书涉及本案在内的4个案件，吴华在庭审中明确就本案主张公证费450元。
一审法院认为：
一、被控侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。通过庭审中对被控侵权产品的设计与涉案专利的设计的整体观察、隔离对比，可以发现对整体视觉效果最具影响的是中间位置的圆环、圆环的花饰图案、上下对称的两横杆之间的花饰图案以及尖头状柱头，而被控侵权设计在这些部分与涉案专利基本相同，尤其是整体纤秀顶部尖锐挺拔的视觉冲击感受，对于一般消费者而言两者完全相同。至于被控侵权设计的柱头系叶片托举的标枪头状这一变化，由于其与涉案专利的螺旋状柱头均呈现为尖锐挺拔的尖头状造型，故对于整体视觉效果并无实质性影响；而被控侵权设计半圆弧内花饰图案的变化，对一般消费者而言则属于细微差别，并不影响整体外观，在整体视觉效果上无实质性的差异，因此二者属于相近似的外观设计。
二、安美公司提出的现有设计抗辩不成立
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。因此，专利侵权纠纷案件的审理中，被控侵权人提出现有设计抗辩的，应对其现有设计抗辩进行审查，根据审查结果来认定被控侵权产品是否构成专利侵权。而根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，法律规定的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。安美公司提交的两份产品手册均系企业自行印刷，且其中一份并无印刷时间，而另一份则在封面上标明为“2015”，其时间亦晚于涉案专利申请日，因此该两份产品图册中的相应设计依法不能作为现有设计，进行被控侵权产品设计与现有设计的比对。故对安美公司的现有设计抗辩不予采纳。
三、吴华主张安美公司实施了生产、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，但其没有提供任何有关安美公司生产、销售被控侵权产品的证据，因此对吴华关于安美公司实施了生产、销售行为的主张，因缺乏事实依据，不予支持，但安美公司存在许诺销售行为。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。安美公司以生产销售为目的，在第十七届中国（广州）国际建筑装饰博览会展示被控侵权产品和发放宣传资料的行为，已构成许诺销售，侵害了吴华的涉案外观设计专利权。安美公司抗辩称其与一多公司共同参展，展位上展出的产品系一多公司制造，宣传资料和名片亦是一多公司印制，均与其无关，其并不存在许诺销售行为。对此一审法院认为，首先，从公证保全所拍摄的展位现场照片可以看出，展位主板面上标明的“江苏无锡安美铝艺”，现场提供的宣传资料和名片上显示的“安美”标识、公司名称、公司地址、公司总经理韩建中等内容均是指向安美公司，展会现场并无任何关于一多公司身份的信息；其次，经营者参加展销会均是为了让自己获得商业机会，即使安美公司确与一多公司共同参展并拼租了一个展位，双方也应该对展位做划分以便在各自区域内展示宣传自己的产品或服务，而展位现场的招牌、产品、宣传资料却均只体现了安美公司，这不符合常理；再次，安美公司提交的一多公司出具的情况说明中称，一多公司为与安美合作甚或并购安美公司，从而参展并制造被控侵权产品以及印制宣传资料和名片，但安美公司系护栏围栏专业生产厂家，而一多公司则只是商贸公司，即便双方有意向合作亦不应是由商贸公司而非专业护栏厂家来制造护栏参展，这亦不符合常理；退一步说，即使被控侵权产品、宣传资料以及名片均是一多公司制造以及印刷，但在展销会上通过招牌、宣传资料、名片以及产品，向特定或非特定主体作出愿意销售或将要销售相应产品的意思表示的主体是安美公司，对于消费者而言，安美公司就是许诺销售者。故安美公司的上述抗辩理由不能成立。
四、安美公司民事责任的承担
安美公司未经专利权人许可，许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的产品，构成侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。安美公司抗辩称被控侵权产品系一多公司制造，具有合法来源，不应承担赔偿责任。如前所述，就现有证据，在无其他证据佐证的情况下，仅凭一多公司的单方面证明不足以认定安美公司具有合法来源。
吴华诉请判令安美公司停止生产和销售，并销毁生产模具以及被控侵权产品，但吴华的举证尚不足以证明安美公司有生产和实际销售行为，故其上述诉请没有相应的事实基础，不予支持。
关于赔偿数额，吴华请求依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。将综合考虑涉案专利的类型、安美公司的侵权情节、吴华所支出的公证费、律师费中的合理部分等因素酌情确定赔偿数额。
据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、无锡市安美护栏有限公司应于判决生效之日起立即停止许诺销售侵害ＺＬ20123008××××.4“围墙护栏（001）”外观设计专利权的产品，并自行销毁库存的印制有侵害上述外观设计专利权产品的宣传资料；二、无锡市安美护栏有限公司在判决生效之日起十日内赔偿吴华经济损失11000元；三、驳回吴华的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由吴华负担195元，无锡市安美护栏有限公司负担855元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院认定事实正确，本院在此予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入了涉案外观设计专利的保护范围；2.安美公司是否实施了被诉侵权行为；3.一审法院确定的损失赔偿数额是否适当。
一、被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围
《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法)第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案中，据涉案外观设计专利“简要说明”的记载，涉案外观设计专利的设计要点为“围墙护栏的形状”，最能表明设计要点的图片为“主视图”。从涉案外观设计专利的主视图来看，该围墙护栏整体由四根横杆和五根竖栏交叉设置而成矩形护栏，横杆上下两两对称设计，两边两根竖栏以中间竖栏为中心线左右对称设计，护栏最上端第一根横杆与竖栏交叉点上均设有柱头，柱头呈尖头螺旋状，左右对称的两根竖栏和上下两横杆间以花饰图案相连接，图案为半圆内一类似“蝴蝶”花饰，左右对称两边竖栏所夹成矩形中间内嵌一个圆环，环上边缘为参差不齐花沿组成，护栏最中间竖栏在上下两横杆间由开口向上C形与两边缩卷的曲线以及一小截粗杆构成形似羊头状花饰图案。经比对，安美公司认为涉案外观设计专利与被诉侵权设计存在如下差异：1.涉案外观设计专利竖栏和横杆间四个半圆内为蝴蝶状图案，被诉侵权设计均为与中间竖栏上基本相同的羊头状图案；2.涉案外观设计专利最上端第一根横杆与竖栏交叉点设置的柱头均为螺旋状尖头柱头，而被诉侵权设计的柱头则是左右对称的上下两片向外伸展的类似叶片状的花饰中间托举着一根形似标枪头的三角形尖头柱头，且两者尖头柱头的底部设计不同；3.两根竖栏与横杆交叉处的图案不同；4.相关栏杆的粗细及排列不同。对此本院认为，第一、根据整体观察、要部判断的原则，从涉案外观设计专利的设计要点及最能表明该设计要点的主视图来看，涉案外观设计专利与被诉侵权设计的整体视觉效果相接近，尤其是中间位置的圆环、圆环的花饰图案、上下对称的两横杆之间的花饰图案以及尖头状柱头，两者基本相同。第二、相关栏杆的粗细及排列，并无安美公司所述的不同。第三、安美公司所述的其他不同之处，以一般消费者的普通注意力而言，均属于不影响整体视觉效果的细微差异。因此，应当认定被诉侵权设计与涉案外观设计专利相近似，落入了涉案外观设计专利的保护范围。
二、安美公司实施了许诺销售的侵权行为
首先，（2015）厦思证内字第5895号公证书所记载的Hall4展馆4C209展位的门头信息，以及从该展位所取得宣传资料及名片的相应信息，均表明参展单位为安美公司；4C209展位现场所展示的产品涉及五金护栏及门，与工商登记材料中的安美公司经营范围相吻合；且4C209展位现场所展示的被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围，故在无相反证据的情形下，应当认定安美公司实施了许诺销售的侵权行为。
其次，安美公司提出4C209展位系其与一多公司合租的展位，相关宣传资料及展品均是一多公司所为，并就此提供了双方签订的“参展协议”及一多公司出具的书面证明材料。但对此本院认为，安美公司虽与一多公司签署有合租展位、联合参展的“参展协议”，但除合同当事人双方的陈述外，并无相应证据证明该协议的约定内容得以实际履行。尤其是根据“参展协议”的约定，一多公司的“参展位”应为“主板面”，但目前证据并不能证明一多公司实际参展且其“参展位”为“主板面”。另，企业参加相关展览会的目的即在于展示其产品或服务，吸引潜在消费者与其订立交易。一多公司作为一家商贸企业，其参加有关建筑装饰博览会、展示有关产品，而不彰显其主体身份的行为本身，亦不符合常理。此外，一多公司出具的书面证明材料中也未提及其印制带有安美公司企业信息的宣传资料的事实，且上述书面证明材料并无一多公司负责人或制作该书面证明材料的人员的签名或盖章，其证据形式不符合法定要求。因此，安美公司关于实施涉案许诺销售侵权行为的主体应为一多公司的主张，本院不予支持。
三、一审法院确定的损失赔偿数额适当
首先，根据专利法第六十五条第一款的规定，因侵犯专利权所应承担的赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。上述合理开支包括权利人为制止侵权行为而支出的律师费用、调查取证费用等。因此，安美公司关于合理费用不应包括律师费的主张，本院不予采纳。
其次，安美公司实施了许诺销售的侵权行为，应当承担赔偿损失的民事责任。一审法院根据涉案专利的类型、安美公司的侵权情节、吴华所支出的公证费、律师费中的合理部分等因素，酌情确定由安美公司赔偿吴华损失人民币11000元，并无不当。
综上所述，安美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币75元，由无锡市安美护栏有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施国伟
代理审判员 顾正义
代理审判员 张晓阳
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 袁雨田