贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终6610号
上诉人（原审被告）：贵州海外国际旅游有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路28号人力资源和社会保障厅（原劳动厅）大厦第19层。
法定代表人：杨昌书，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈荣清，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭某1（曾用名彭某2），女，2011年8月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
法定代理人：彭某3（系彭某1父亲），住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）：贵州中意国际旅行社有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区二七路、解放路贵阳客流园区枢纽总站（贵阳鸿通城）A、B区（A）13层3号。
法定代表人：李敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘义举，贵州威克律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪仁雄，男，1976年6月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：陈荣清，贵州黔鹰律师事务所律师。
上诉人贵州海外国际旅游有限公司（以下简称海外国旅）因与被上诉人彭某1、贵州中意国际旅行社有限公司（以下简称中意国旅）、汪仁雄旅游合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海外国旅上诉请求：1、依法撤销贵阳市云岩区人民法院作出的（2017）黔0103民初5337号民事判决，将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由彭某1、中意国旅承担。事实和理由：一、海外国旅与彭某1之间未签订任何旅游合同，彭某1也未向海外国旅交纳任何旅游费用，彭某1是跟随其挂靠贵州省中国旅行社有限公司做旅游的父亲彭某3一起去泰国旅游，不是海外国旅的游客。彭某1的父亲彭某3在另一个案件的一审庭审中陈述其将旅游费用交纳给中意国旅的领队马颖，不是交给海外国旅。一审中向法庭出示的加盖有中意国旅出境专用印章以及贵阳市旅游产业发展委员会出境旅游审建专用印章、中国边检贵阳印章的《贵阳地区出国旅游名单附表》和《中国公民出国旅游团队名单表》，可充分证明彭某1参加的是由马颖作为中意国旅的领队代表于2015年7月22日组织的旅游团，不是海外国旅组织的。中意国旅一审时出示的《合作协议》亦证明该旅游团是其与多家旅游公司共同组建的旅游联盟共同组织的，不是海外国旅。因此发生纠纷承担责任的主体就应当是该联盟和中意国旅而非海外国旅。二、一审法院不同意上诉人追加太平洋财产保险公司贵州分公司、太平洋保养老公司、史带财产保险股份有限公司参与本案诉讼，系事实认定错误。彭某1通过我公司员工向太平洋公司和史带公司投保《旅游人身意外伤害保险》，保险公司应该在保额范围内承担保险责任。海外国旅向太保公司投保了旅行社责任险，太保公司应当承担保险责任。三、一审中，彭某1未向法庭出示其受伤住院治疗的任何证据，仅凭几张照片来进行说明，且至今未向法庭出示其最近身体状况的医疗诊疗意见的证据，也未提交任何交通费票据，故一审判决酌情支持的美容费、护理费、营养费、交通费等赔偿费用均无证据佐证，显属认定错误。
彭某1辩称，一审对合同关系的事实认定是清楚的，不管彭某3从事什么职业，彭某1是以游客参团去旅游的，旅游合同关系是成立的，请求维持。对于钱是给马颖的问题，马颖是海外公司的导游，所以交钱给马颖是合理的。至于追加保险公司的问题是前后矛盾的，既然海外公司不承认与彭某1有合同关系，为什么还会给彭某1交纳旅游保险。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中意国旅辩称：1、一审已经查明彭某1是海外国旅业务人员汪仁雄组织到泰国旅游的旅游者，海外公司为彭某1等人投了出境游意外伤害险，由海外公司领队马颖带队。在泰国发生交通事故之后，是海外公司业务员汪仁雄前去处理，回国后，彭某1等人向贵州省旅游局投诉海外公司，海外公司同彭某1等人协商未果才引起的诉讼，足以证明海外公司已经承认组团出游的事实。2、中意国旅只是根据《合作协议》对30个加盟旅行社组团到泰国游的人员统一申报边检乘坐包机，方便加盟旅行社组团出游，贵州海峡阳光国际旅行社有限公司包机部负责包机运输，不参与各团队的旅游业务活动，中意国旅分工申报边检，按边检要求加盖印章非常正常，还要加盖行政单位贵阳市旅游产业发展委员会处境旅游审核专用章，经审查后才报送边检，加盖中国边检贵阳印章才能登机，这是审批程序，不是组团旅游。彭某1的赔偿金计算是否有误，与中意国旅无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以驳回，维持原判。
汪仁雄辩称，汪仁雄仅是海外公司的员工，彭某1起诉汪仁雄属于主体有误，汪仁雄不是承担责任的主体。其他的意见与海外国旅的一致。
彭某1向一审法院起诉请求：1、判令海外国旅、中意国旅、汪仁雄立即支付彭某1住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）、护理费24450元（150元/天×163天）、营养费16300元（100元/天×163天）、交通费5000元、美容费30000元，共计76750元；2、本案诉讼费由海外国旅、中意国旅、汪仁雄承担。
一审法院认定事实：2015年7月，汪仁雄作为海外国旅的业务员组织旅行团至泰国旅游，彭某1父母与汪仁雄联系后随该旅行团一起出行至泰国旅游。海外国旅为此次旅行团成员投保了出境旅游意外伤害保险，其中，被保险人包括了彭某1。该旅行团由海外国旅导游带队。该旅行团乘坐的飞机系由中意国旅办理的申报出境、边检等手续。在泰国旅游期间，彭某1及其他游客乘坐的车辆发生交通事故，致使彭某1受伤。彭某1因与海外国旅、中意国旅、汪仁雄就赔偿费用问题未能协商一致，故诉至法院。一审法院认为，关于彭某1与海外国旅之间是否存在旅游合同问题，虽双方并未签订书面的旅游合同，且海外国旅辩称彭某1系自费搭旅行团的便车至泰国旅游。但彭某1是与海外国旅组织的旅行团在该公司导游的带领下一同出行，海外国旅为彭某1投保了出境旅游意外伤害保险，彭某1在泰国因车祸受伤住院期间，海外国旅为彭某1处理了相关事宜，综合种种情况分析，彭某1与海外国旅之间形成了事实上的旅游合同关系。如果彭某1真系自费搭团出行，以牟利为目的的海外国旅怎会允许彭某1随其组织的旅行团一同出行？怎会允许彭某1跟随其安排的旅行团的行程一同游玩？怎会为与旅行团不相干之人投保出境旅游意外伤害保险？怎会处理与其没有合同关系的人的住院事宜？所以海外国旅抗辩彭某1与其之间没有形成旅游合同的意见不能成立，不予采纳。彭某1既然与海外国旅形成事实上的旅游合同关系，而对游客的人身安全进行保障是其应尽之当然合同义务。彭某1在泰国旅行期间因车祸受伤，海外国旅显然未能尽到其应尽之合同义务，则应承担相应之违约责任。因彭某1提起的系违约之诉，主张的是海外国旅、中意国旅、汪仁雄承担违约责任，而非侵权责任，彭某1与海外国旅的旅游合同的形成系在本市，所以本案并不适用涉外管辖，中意国旅提出的本案应由交通事故发生地管辖的抗辩意见不能成立，不予采纳。虽中意国旅为彭某1办理了申报出境、边检等手续，但其办理的依据是有关行业联盟之间的协议、指令，并非与彭某1之间签订的协议，其既未组织该次旅行团，也未收取彭某1费用，亦未派工作人员参与旅行团活动，所以其与彭某1之间并未形成旅游合同关系，彭某1要求中意国旅向其承担违约责任没有依据，不予支持。与彭某1形成旅游合同关系的系海外国旅，而非汪仁雄，虽汪仁雄是海外国旅的业务人员，且该次赴泰国旅行团的有关事宜均系其操办，但其并非旅游合同的主体，并不构成承担合同违约责任的主体，所以彭某1要求汪仁雄承担违约责任亦无依据，不予支持。关于海外国旅申请要求追加中国太平洋保险有限公司贵州分公司和太平养老保险股份有限公司及史带财产保险股份有限公司作为本案被告的主张，因该保险系海外国旅自己所为，该公司可在承担本案赔偿责任后另行追偿，故对海外国旅的该项请求不予支持。关于彭某1主张的住院天数，彭某1自己陈述为10天，其仅提交了照片8张,海外国旅只承认发生交通事故的事实,而且住院治疗需要治疗清单,不认可彭某1主张的住院天数。故彭某1在泰国是否住院且住院时间究竟为几天无法查实，但鉴于彭某1真实发生交通事故并致其面部受伤，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条第一款的规定，故对彭某1主张的住院伙食补助费酌情支持500元。对于彭某1主张的护理费，参照《解释》第二十一条第一款、第二款的规定，由于彭某1并未提交证据对其所请护理人员、支付护理费用的情况予以证实，彭某1按150元/天的标准计算163天无依据，故对彭某1所计算的标准及时间均不予采纳。但是鉴于彭某1年龄尚小，面部受伤严重，确实需要人员护理，故酌情支持10000元。对于彭某1主张的营养费，参照《解释》第二十四条的规定，因彭某1未提交证据证实需要加强特殊营养，但鉴于彭某1因受伤确需加强营养，故对此费用酌情支持10000元。对于彭某1主张的交通费，参照《解释》第二十二条的规定，虽彭某1并未提交票据，但酌情支持1000元。对于彭某1主张的美容费，参照《解释》第十九条的规定，彭某1提交照片证实其损伤情况，但未提交证据证实医疗机构的意见，鉴于彭某1因脸部受伤容貌受损确需美容治疗这一事实，对此费用酌情支持10000元。综上所述，海外国旅应向彭某1支付的费用为住院伙食补助费500元＋护理费10000元＋营养费10000元＋交通费1000元＋美容费10000﹦31500元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告贵州海外国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭某1住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费及美容费共计31500元；二、驳回原告彭某1的其余诉讼请求。案件受理费1718元，减半收取859元，由原告彭某1负担515元，被告贵州海外国际旅游有限公司负担344元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于彭某1与海外国旅是否存在事实上的旅游合同关系问题。因彭某1与海外国旅未签订书面旅游合同，故认定双方是否存在事实上的旅游合同关系，应结合本案的案件事实予以认定。本案中，汪仁雄作为海外国旅的员工，其组织了本次赴泰国旅游的旅游团。从彭某1的父亲彭某3与汪仁雄的微信联系来看，彭某1向汪仁雄提供了参团的相关手续。彭某1向海外国旅导游马颖缴费后实际参与了海外国旅组织的旅行团赴泰国旅游，并在泰国旅游过程中因车祸受伤。海外国旅为彭某1购买了出境旅游意外伤害保险。海外国旅同时处理了彭某1及其家人在泰国因交通意外受伤的相关事宜。根据以上客观事实，本院认定彭某1与海外国旅形成事实上的旅游合同关系。海外国旅主张系彭某1自费跟随其父亲彭某3一起到泰国旅游，并非海外国旅的游客，但其并未提交相应证据证明，本院对该主张不予采信。因此，海外国旅关于其与彭某1之间无任何旅游合同关系的上诉理由本院不予采信。中意国旅基于行业联盟之间的协议为彭某1办理了出境、边检等手续，与彭某1之间并无直接的合同关系。因此，中意国旅不是本案旅游合同的责任主体。故海外国旅关于承担责任主体系联盟及中意国旅的上诉理由本院不予采信。海外国旅上诉主张马颖系中意国旅的导游，但其并未提交证据予以证明，故对该主张本院不予采信。海外国旅上诉还主张一审未追加保险公司作为本案被告参加诉讼。对此，一审在庭审中已询问了彭某1的法定代理人，彭某1的法定代理人不同意追加，故一审不予追加并无不当，海外国旅可在承担本案赔偿后另行追偿。关于彭某1请求的相关损失问题。首先，对于在泰国住院的时间，彭某1主张住院了10天，但其未提供充足证据予以证明，海外国旅不予认可，但海外国旅在彭某3案中认可彭某3在泰国住院7天，因彭某1与彭某3均在同一事故中受伤，故本院参照认定彭某1在泰国住院7天为宜。因此，彭某1的住院伙食补助费应为7天×100元/天=700元。鉴于一审酌情判决住院伙食补助费500元后，彭某1未在法定期限内提起上诉，本院从其自愿。对于护理费，彭某1诉讼中未直接举证证明，但彭某1及家人一同到泰国旅游并在泰国发生的同一交通事故中均受伤，彭某1尚年幼，客观上需要人员护理，故参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十一条第一款、第二款的规定及有关机构发布的统计数据确定为97元/天，则彭某1的护理费应为97元/天×7天﹦679元。原判酌情判决彭某1的护理费为10000元不当，本院予以纠正。对于营养费，彭某1诉讼中未提交医疗机构的意见，但鉴于彭某1因受伤需要加强一定的营养，故参照该《解释》第二十四条的规定，本院按100元/天计算海外国旅支付给彭某1的营养费即为100元/天×7天﹦700元。原判酌情判决彭某1的营养费为10000元不当，本院予以纠正。对于交通费，一审参照相关法律规定酌情予以支持1000元并无不当，本院予以维持。对于美容费，参照《解释》第十九条的规定，诉讼中彭某1提交照片证明其脸部的损伤情况，但未提交直接证据证明医疗机构的意见，故综合本案情况，原判鉴于彭某1因脸部受伤容貌受损需进行治疗这一事实对该项费用酌情支持10000元并无不当，本院予以维持。另，因对一审判决予以改判，一审判决第二项“驳回原告彭某1的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回彭某1的其余诉讼请求的判项。
综上所述，海外国旅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5337号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5337号民事判决第一项为：贵州海外国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭某1住院伙食补助费500元、护理费679元、营养费700元、交通费1000元、美容费10000元，共计12879元；
三、驳回彭某1的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1718元，减半收取859元，由彭某1负担715元，贵州海外国际旅游有限公司负担144元。二审案件受理费1718元，由彭某1负担1430元，贵州海外国际旅游有限公司负担288元。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 邱兴权
审判员 谌致华
二〇一七年十二月十四日
书记员 曹 艳