湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终570号
上诉人(原审被告)：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。
法定代表人：叶新平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭小斌，男，系该公司员工。
被上诉人(原审原告)：涂生香，女，1959年10月13日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：喻教福，石门县先河法律服务所法律工作者。
上诉人湖南建工集团有限公司(以下简称湖南建工公司)因与被上诉人涂生香地面施工损害责任纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院(2017)湘0726民初2059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南建工公司的委托诉讼代理人谭小斌、被上诉人涂生香的委托诉讼代理人喻教福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南建工集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回涂生香的诉讼请求，并由涂生香承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院对湖南建工公司提出的追加弱电工程承包人为当事人的申请应当许可，但却违背诉讼程序不予支持。2.一审判决认定事实不清，证据不足，涂生香提交的证据不足以证明其损害发生于湖南建工公司施工场地窨井。3.一审判决涂生香提出的赔偿项目及金额均不加区分全部予以支持不当。对涂春香的此种伤害不应支持其精神抚慰金；涂生香已经享受社保，通常不应支持误工费；伙食补助与营养费重复计算且标准过高。4.涂生香对其自身损害具有较大过错，依法应承担主要责任。
涂生香辩称，请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1.关于追加当事人的问题，按照谁主张谁举证的原则，湖南建工公司没有举证证明事发地点不属于其承包范围，故不应予以支持；2.关于涂生香损害发生地点的问题，涂生香在一审中已经举证证明事发地点为湖南建工公司的承包范围内；3.关于赔偿项目及金额的问题，涂生香所诉求的赔偿项目及金额均符合侵权法与最高院有关法律规定。涂生香事发之前是石门县平安购物广场员工，理应有误工费，涂生香腿摔伤，留下残疾，理应获得精神损害赔偿，涂生香本没有过错，应当由湖南建工公司承担全部的赔偿责任，一审法院给涂生香划分40%的责任，已经达到极限。
涂生香向一审法院起诉请求：判令湖南建工公司依法赔偿涂生香全部损失计122341.31元。
一审法院认定事实：2017年8月15日20时许，涂生香在石门县综合批发城路段的沿河人行道上，在其亲家母徐南霞陪同散步时，不慎跌入坑中造成伤害。涂生香当晚到医院进行了检查，并于2017年8月15日至2017年8月16日在石门县人民医院进行住院治疗1天，花费医疗费1397.89元，2017年8月16日至2017年9月13日入住石门县中医医院住院治疗28天，花费医疗费23745.42元。涂生香之伤于2017年11月28日经常德市倚天司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人涂生香因右胫腓骨远端粉碎性骨折，致右踝关节丧失功能达60%，评定为十级伤残；2、医药费用按实际诊治支出计算，评定误工期为150日，护理期30日，营养期60日。评估后续医疗费用为5000元。
另查明，涂生香受伤之地属于石门县老城区沿河区域棚户区改造项目一期工程，该工程项目由石门县城市建设投资开发有限公司发包给了湖南建工公司，工程范围为：道路工程、土石方工程、给排水工程、交通工程、道路绿化工程、景观工程等(具体以发包人提供的工程量清单和图纸为准)。(城市家具、路灯除外)。合同工期计划开工竣工日期为2016年10月28日至2017年10月28日。涂生香受伤时，该工程项目尚未竣工验收。但所施工的路面已于2017年8月2日由封闭施工变为路面开放通行，周边防护措施已被拆除，路段照明系统尚未完善。2017年1月1日，湖南建工公司就石门县老城区沿河区域棚户区改造项目一期工程向吉祥人寿保险股份有限公司投保了吉祥人寿建筑工程团体意外伤害保险，个人保险金额为20万元，投保了吉祥人寿附加建筑工程意外伤害团体医疗保险，个人保险金额为1万元，以上保险被保险人总数为139人，保险期间自2017年1月1日零时起至2017年11月1日二十四时止。涂生香受伤时为石门县平安购物广场员工。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”本案中，湖南建工公司与石门县城市建设投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》承包建设石门县老城区沿河区域棚户区改造项目一期工程，在尚未竣工验收但已开放使用的道路路面施工时，在其施工范围内未设置明显标志提示，亦未采取其他安全措施，特别是窨井口未加盖或者用其他方式覆盖，导致涂生香行走时跌入窨井受伤，湖南建工公司作为施工人存在明显过错，应当承担民事赔偿责任。湖南建工公司辩称其负责强电范围，受伤的井现不能确定，若属于弱电工程则不属于其的承包范围，应追加弱电工程的承包方为本案一审被告。湖南建工公司作为本案事发路段的工程项目总承包方，在其向一审法院提交的承包合同中并未明确其仅对强电工程负责，湖南建工公司亦未提交证据证明涉案窨井口不属其施工范围，其要求追加其他案外人的辩称意见无事实依据和法律依据，故对该辩称意见，一审法院不予支持。湖南建工公司辩称涂春香事发后未及时告知导致其失去保险理赔的意见，涂春香受伤后辗转两个医院住院治疗，事发第三天涂春香儿子也将此事向石门县楚江街道荷花社区居委会反映，请求居委会出面与湖南建工公司进行协调，没有证据表明涂春香怠于向湖南建工集团主张权利导致其失去了保险理赔的机会，且从湖南建工公司提交的保单中反映该公司所投保险的被保险人为其建筑工程人员，涂春香与湖南建工公司之间的责任纠纷和湖南建工公司与保险公司之间的保险合同关系是两个不同的法律关系，后者能否得到保险理赔与前者没有法律上的因果关系，即使有，亦不影响涂春香权利的救济，故对该辩称意见，一审法院不予认定。本案涂生香作为完全民事行为能力人，应对自己的行为负责。涂春香对于所行走的道路，明知是未完工的路面，且没有照明系统的情况下，自身应审慎注意，同时涂春香的摔倒与其自身的年龄偏大和旁人的照顾也不无关系，故可以减轻侵权人湖南建工公司的责任。故一审法院确定涂春香对自己的损失承担40％的责任，湖南建工公司承担60％的赔偿责任。
对涂生香的具体损失核定如下：1、医疗费30143.31元(含后续治疗费5000元)；2、住院伙食补助2800元(100元／天×28天)；3、营养费3000元(50元／天×60天)；4、护理费3000元(100元／天×30天)；5、残疾赔偿金62568元(31284元／年×10％×20年)；6、精神损害抚慰金5000元；7、误工费15000元(100元／天×150天，涂生香虽已享受社保待遇，但其在受伤前仍从事社会劳动，该社会劳动也为涂生香带来经济收入，且涂生香诉请标准未超出法律规定，一审法院予以支持)；8、鉴定费830元，有鉴定费发票及收费收据证明。涂生香的损失合计为122341.31元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、湖南建工集团有限公司赔偿涂生香损失73404.79元；二、驳回涂生香的其他诉讼请求。以上判决款项，限于判决书生效后20日内汇入石门县人民法院开设在中国建设银行股份有限公司石门支行43×××20账号。本案案件受理费2747元，减半收取计1373.5元，由涂生香负担549.4元，湖南建工集团有限公司负担824．1元，湖南建工集团有限公司应负担的部分已由涂生香自愿垫交，在执行时由湖南建工集团有限公司直接给付涂生香。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涂生香在一审提交的120接诊记录、现场照片、石门县人民医院急诊病历、对事发时在场和事发后目击证人的调查笔录以及以上证人出庭的证言、涂生香所在社区荷花居委会证明材料，能够形成较完整的证据锁链，证明2017年8月15日20时许，涂生香在石门县综合批发城路段的沿河人行道上，在其亲家母徐南霞陪同散步时，不慎跌入坑中造成伤害，当晚被送到医院进行了检查治疗。湖南建工公司在一审提交了其承建石门县老城区沿河区域棚户区改造项目一期工程的《建设工程施工合同》，该合同约定了其工程地点和工程范围，二审开庭时湖南建工公司也认可，石门县老城区沿河区域棚户区改造项目一期工程范围包含石门县综合批发城路段的沿河人行道施工，故可以认定涂生香受伤之地属于石门县老城区沿河区域棚户区改造项目一期工程地点，即为湖南建工公司的施工范围。二审开庭时湖南建工公司也认可，在该事发路段人行道上有两种窨井，一种他们施工的井，另一种是弱电的井。涂生香一审提交的证据与二审庭审中表示，事发之时窨井是空的，当时并不能看出其用途。涂生香一审提供了石门县平安购物广场有限责任公司证明材料，二审提供了其在公司的担任理货员的工作牌，可以证明涂生香在事发前系该公司员工及月工资为2200元这一事实。另查明，湖南建工公司原名湖南省建筑工程集团总公司，2017年6月26日经工商部门批准变更名称为湖南建工集团有限公司。湖南建工公司一审提交的2016年12月18日签订的《建设工程施工合同》系湖南省建筑工程集团总公司与石门县城市建设投资开发有限公司签订。对一审查明其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、湖南建工公司是否应对涂生香的损害承担民事赔偿责任，一审法院是否应追加其他责任主体为当事人；二、如果湖南建工公司应承担责任，如何承担赔偿责任。
关于争议焦点一，本案中，湖南建工公司承包建设石门县老城区沿河区域棚户区改造项目一期工程，在尚未竣工验收但已开放使用的道路路面施工时，在其施工范围内窨井口未加井盖或者用其他方式覆盖，亦未未设置明显标志提示，或采取其他安全措施，致使涂生香夜晚行走时跌入窨井受伤，湖南建工公司作为施工人存在明显过错。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款的规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”故湖南建工公司应当对涂生香的损害承担民事赔偿责任。湖南建工公司作为本案事发路段的工程项目总承包方，在其向一审法院提交的承建石门县老城区沿河区域棚户区改造项目一期工程的《建设工程施工合同》中并未明确其仅对强电工程负责，亦未提交证据证明涉案窨井口不属其施工范围，其在一审中亦未提交要求追加弱电工程施工人为当事人的书面申请，故一审法院未通知追加弱电工程施工人为本案的当事人并无不当。湖南建工公司关于一审法院对湖南建工公司提出的追加弱电工程承包人为当事人的申请未予许可不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。涂生香明知所行走的道路是未完工的路面，且没有照明系统的情况下，未审慎注意造成伤害，自身亦应承担一定的过错责任。一审法院根据湖南建工公司与涂生香的过错责任，确定对涂生香的损害，涂生香自己损失承担40%的责任，湖南建工公司承担60%的赔偿责任并无不当。湖南建工公司关于涂生香对其自身损害具有较大过错，依法应承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”涂生香之伤经司法鉴定所鉴定为右胫腓骨远端粉碎性骨折，致右踝关节丧失功能达60%，评定为十级伤残，一审法院判令湖南建工公司赔偿其精神损害抚慰金5000元并无不当；涂生香虽已享受社保待遇，但其仍可以从事社会劳动，其在受伤前在石门县平安购物广场有限责任公司工作，故应该计算涂生香误工费损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……。”一审法院根据司法鉴定评定的误工时间150日，按照涂生香实际减少的固定收入情况即每天100元确定误工费为15000元(100元/天×150天)并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”故湖南建工公司对涂生香住院伙食补助费、必要的营养费应予赔偿，一审法院对住院伙食补助费与必要的营养费并没有重复计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审法院根据涂生香的住院天数，并参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算涂生香的住院伙食费2800元(100元／天×28天)，按照司法鉴定评定的营养期60日，按每天50元计算营养费3000元(50元／天×60天)并无不当。一审法院对涂生香其余医疗费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等损失的计算亦并无不当。故湖南建工公司关于一审判决涂生香提出的赔偿项目及金额均不加区分全部予以支持不当的上诉理由不能成立，本院不能支持。
综上所述，湖南建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2747元，由湖南建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 赵昌华
审判员 张 利
二〇一八年五月十八日
书记员 余 芳
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审