海南省第二中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）琼97行终57号之一
上诉人(原审原告)文童，男，汉族，个体工商户。
委托代理人马杰，海南信达律师事务所律师。
委托代理人钱万庭，海南信达律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)东方市城镇综合行政执法局，住所地：海南省东方市友谊路。
法定代表人方国，该局局长。
委托代理人钟瑞发，东方市城镇综合行政执法局政策法规室主任。
委托代理人符运杰，海南鳞洲律师事务所律师。
原审第三人谢秀杨，男，汉族。
上诉人文童因其与被上诉人东方市城镇综合行政执法局（以下简称东方市城镇执法局）及原审第三人谢秀杨城乡规划行政处罚纠纷一案，不服东方市人民法院于2016年3月16日作出的(2016)琼9007号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2016年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人文童及其委托代理人马杰，被上诉人东方市城镇执法局的委托代理人钟瑞发、符运杰，原审第三人谢秀杨到庭参加诉讼。由于本案双方争议的涉海岸线界线问题需向有关部门进行协调,故本院于2016年8月23日作出（2016）琼97行终57号行政裁定,中止本案诉讼。现中止诉讼的原因已消除,本案恢复诉讼。本案现已审理终结。
东方市城镇执法局于2015年12月8日对谢秀杨、文童作出东综执规划罚决字[2015]第0024号《行政处罚决定书》（以下简称24号《处罚决定书》）认定，谢秀杨未持有沙龙渔村（现更名为西岛渔家）项目用地合法土地使用权，其于2001年9月28日取得的编号为东建设工[2001]字第35号和东建临工[2001]字第35号建设工程规划临时许可证已经失效，其建设的临时建筑物、构筑物已超过批准期限未自行拆除。且谢秀杨、文童未经批准又于2015年7月在原有建筑上重新装修。根据海南尚景工程勘测有限公司2015年11月26日出具的《土地勘测定界技术报告书》，认定沙龙渔村用地海岸线勘测定界实测总面积为6425.93平方米（合9.64亩），其用地全部落在距离海南省政府2008年批准海域管理海岸线200米范围内。谢秀杨、文童的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条第二款、《海南省城乡规划条例》第四十六条及《海南经济特区海岸带保护与开发管理规定》（以下简称《海岸带保护与开发管理规定》）第十条的规定，故依据《城乡规划法》第六十六条第（三）项和《海南省城乡规划条例》第七十五条第（三）项之规定，责令谢秀杨、文童限期七天内自行拆除东方市八所镇“西岛渔家”饭店的以上全部违法建筑。文童不服该处罚决定,向东方市人民法院提起本案诉讼。
文童不服原审判决,向本院提出上诉称,被诉具体行政行为认定事实不清，适用法律不当，程序违法，依法应当撤销。理由如下：一、行政执法主体错误。东方市城镇执法局不具有“责令限期拆除”的行政执法主体资格。根据《城乡规划法》第六十四条的规定，有权作出该处罚决定的行政主体是“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”，而非东方市城镇执法局。二、被诉具体行政行为程序违法。“责令限期拆除”属于行政强制措施，东方市城镇执法局依照行政处罚程序作出“责令限期拆除”的行政处罚决定，程序违法。三、被诉具体行政行为认定事实不清。1.涉案土地使用权来源合法，且已办理了建设工程规划临时许可证，不应认定为违法建筑。涉案土地使用权属于案外人东方市海洋与渔业局享有。2001年，东方市海洋与渔业局委托原审第三人谢秀杨在该地块进行防风林建设，为补偿其投入费用，将涉案土地委托谢秀杨管理，谢秀杨每年向该局缴交2000元土地使用费。故谢秀杨对涉案土地的使用权是合法的。2001年9月28日，谢秀杨向东方市城市管理与规划建设局申办了编号为东建设工[2001]35号和东建临工[2001]35号《海南省建设工程规划临时许可证》，建设项目名称为临时商品房，建筑物名称为包厢。在该建设工程规划临时许可证上，并未具体告知临时建筑的存续期限和过了期限后的法律后果，故东方市城市管理与规划建设局在审批临时建筑规划许可证时也存在过错，导致权力人认为建设项目的合法性是一直存续的。东方市城镇执法局在此次执法活动中，应当考虑到行政机关的过错，不应全部认定为违法建筑。上诉人基于与谢秀杨之间的《酒店转让协议》，合法受让谢秀杨的相关权益，在酒店现有建筑物基础上原样装修，未实质改变建筑物结构、占地等情形下，不应当认定为违法。2.东方市城镇执法局认定涉案建设用地全部落在距离海南省2008年批准海域管理200米范围内的依据不足。被上诉人自行委托的海南尚景工程勘测有限公司作出的《土地勘测定界技术报告书》作出“其用地全部落在距离海南省2008年批准海域管理200米范围内”的结论明显错误，且该证据为单方证据，勘测时未邀请涉案当事人参与相关勘测，委托勘测程序违法，不应作为定案依据，应当依法由人民法院重新委托有资质的勘测机构勘测。四、东方市城镇执法局存在选择性执法，不符合公平、公正、公开的行政执法原则。东方市城镇执法局查处海岸线违建过程中，并未依法公平对待所有涉案当事人，对于与上诉人处于同一地段的多家临时建筑，仅对上诉人采取了限期拆除的处罚措施，充分说明其执法存在尺度不一，不公平公正的情形。综上所述，原审判决认定事实错误，证据不足，判决驳回上诉人的诉讼请求没有依据。请求二审法院：一、撤销（2016）琼9007行初5号《行政判决书》；二、撤销24号《处罚决定书》。
被上诉人东方市城镇执法局辩称：一、被上诉人执法主体适格。依据《行政处罚法》第十六条：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”第十七条：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”之规定，海南省人民政府《关于东方市开展城镇综合行政执法和农业综合行政执法试点工作的批复》（琼府函[2011]5号）文件，决定授权东方市城镇执法局是相对集中多个行政处罚权的具有管理公共事务职能的组织。行政处罚权相对集中后，其他有关部门不得再行使已经统一由东方市城镇执法局行使的行政处罚权；仍然行使的，作出的行政处罚决定一律无效。该文件第三条第三项决定东方市城镇执法局“行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，并负责日常监督检查。依法对违法建筑进行强制拆除。”因此，原来依据《城乡规划法》等法律、法规、规章规定的由“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”行使的行政处罚权，已经移交给东方市城镇执法局行使。故东方市城镇执法局执法主体适格。二、东方市城镇执法局作出的24号《处罚决定书》程序合法。首先，“责令限期拆除”的特征是要永久拆除，而《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制措施一个突出的特征是暂时性。因此，“责令限期拆除”是行政强制性决定，将其作为行政处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定的。其次，东方市城镇执法局把“责令限期拆除”这种行政命令，按行政处罚的方式作出，并不减损当事人的合法权益，而且让当事人享有陈述、申辩、申请听证、申请复议或提起诉讼等权利，程序合法。三、24号《处罚决定书》认定事实清楚。本案中所涉的建筑物，是临时建筑物，且远远超过了批准期限，当事人将这些建（构）筑物重新装修利用是违法行为。且在本案的查处过程中，还发现当事人未持有项目用地的合法土地使用权的有关证明文件，其用地全部落在距离海南省2008年批准海域管理海岸线200米范围内。东方市城镇执法局依据《城乡规划法》第六十六条第三项和《海南省城乡规划条例》第七十五条第三项之规定，对其进行处罚，事实清楚，适用法律正确。本案中违法建筑所处的位置，因人为的因素，海岸线的现状较以前有了变化，但《海岸带保护与开发管理规定》规定的是“海南省2008年批准海域管理海岸线。”本案中，东方市城镇执法局主要是对超过批准期限的临时建（构）筑物作出处罚，对于有关用地占海岸线的违法事实是为了说明本案的临时建（构）筑物是属于“无法采取改正措施消除影响的”违法建筑。四、本案中没有证据证明东方市城镇执法局存在选择性执法。事实上，本案的违法建设先是由“海南省海岸带保护与开发专项检查第四检查组”检查发现的，然后依法移交给被上诉人查处。
综上，上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人谢秀杨口头述称，涉案的土地虽然没有办理土地使用证，但该地块的权利人是案外人东方市海洋与渔业局。2000年,该局与谢秀杨签订《委托管理海滩协议书》，委托其管理这片土地，每年交2000元管理费，并可根据实际情况建简易的建筑物。基于该合同,谢秀杨于2001年9月28日依法取得东建设工[2001]35号和东建临工[2001]35号《海南省建设工程规划临时许可证》。在2005年东方市人民政府曾把沙龙渔村这块土地拿来拍卖。这足以证明涉案土地不在海岸线200米范围内。谢秀杨是合法使用土地的，被上诉人作出的处罚决定没有事实根据，依法应当撤销。原审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，依法应当撤销原审判决。
各方当事人在一审提交的证据材料已随案移送至本院，并在二审庭审中再次进行了质证。
本院经审理查明，涉案建筑物位于东方市八所镇滨海北路西侧沿海地带。2015年7月29日，海南省海岸保护与开发专项检查第四检查组向东方市人民政府作出《关于沙龙渔村检查处理的通知》，提出在检查中发现“沙龙渔村”建设未取得规划许可证和施工许可证擅自施工，要求东方市人民政府有关部门依法查处。东方市人民政府将该案移交给被上诉人查处。2015年9月29日，被上诉人对“沙龙渔村”项目进行立案调查。经查，“沙龙渔村”项目所有权人为原审第三人谢秀杨。2001年9月28日原东方市城市管理与规划建设局向谢秀杨颁发了东建设工[2001]35号和东建临工[2001]35号《海南省建设工程规划临时许可证》，建设项目名称为酒店，建筑物名称为包箱，建筑物性质为临时。之后，谢秀杨建设了“沙龙渔村”酒店并经营。2015年7月1日，谢秀杨与文童签订《酒店转让协议》，谢秀杨将“沙龙渔村”饭店经营权转让给文童，转让年限为十年，至2025年10月18日止。签约后，文童将“沙龙渔村”更名为“西岛渔家”，并在原建筑物基础上重新进行了装修。2015年11月26日，被上诉人单方委托海南尚景工程勘测有限公司就涉案酒店用地海岸线勘测定界用地土地面积、距离海岸线的长度等情况进行勘测,所作的《土地勘测定界技术报告书》结论是：涉案用地海岸线勘测定界实测总面积为6425.93平方米（合9.64亩）,其用地全部落在距离海南省人民政府2008年批准海域管理海岸线200米范围内。该鉴定报告记载勘测定界的依据是海南省人民政府2008年批准海域管理海岸线，但报告书中未附有此依据。勘测报告书中所附的《用地海岸线勘测定界图》也没有鉴定部门的签章，标注的测量员和绘图员签名均为打印的名字没有手签名字，且勘测报告书未附鉴定人员的资质证书。在进行现场勘界时勘测人员未通知用地权属人谢秀杨和文童到场指界确认，被上诉人也未将《土地勘测定界技术报告书》送达给谢秀杨和文童。被上诉人依据该勘测报告书于2015年12月8日作出24号《处罚决定书》。在一、二审期间，被上诉人未能向法院提交海南省人民政府2008年批准海域管理海岸线的相关证据。在一、二审庭审中，文童和谢秀杨均对上述鉴定报告书提出异议，且鉴定人员也未出庭。二审期间，上诉人文童就涉案标的物是否全部落在海岸线200米范围内申请司法鉴定。
另查明,经现场勘察，涉案土地沿海区域自平均大潮高潮海岸线起向陆地延伸的海岸带大部分已填海造地。涉案建筑用地距离大海高潮海岸线已远远超出了200米的范围。
本院认为，本案被上诉人启动行政处罚程序是基于《海南省海岸带保护与开发专项检查整改行动计划》的统一布置和要求，对涉海岸带及海岸线的建筑及用地进行查处。24号《处罚决定书》的事实依据是谢秀杨持有的建设工程规划临时许可证已经失效，其建设的临时建筑物及构筑物已超过批准期限未自行拆除,且该用地全部落在距离海南省人民政府2008年批准海域管理海岸线200米范围内，是属于“无法采取改正措施消除影响的”，必须限期拆除的违法建筑。因此，涉案建筑用地是否全部落在海岸线200米范围内，是否属于“无法采取改正措施消除影响的”的违法建筑是审查本案行政处罚行为合法性的基本事实。被上诉人认定涉案建筑用地全部落在距离海南省人民政府2008年批准海域管理海岸线200米范围内，主要依据《土地勘测定界技术报告书》的鉴定结论，但该报告书未附海南省人民政府2008年批准海域管理海岸线定界的相关依据，且在一、二审期间被上诉人也未能提供相关证据证明。根据《海南经济特区海岸带保护与开发管理的规定》第三条，本规定的海岸带，是指海洋与陆地交汇地带，包括海岸线向陆地侧延伸的滨海陆地与向海洋侧延伸的近岸海域。海岸带的具体界线范围由省人民政府划定，并向社会公布。第十条，沿海区域自平均大潮高潮线起向陆地延伸最少200米范围内，特殊岸段100米范围内，不得新建、扩建、改建建筑物，具体界线由省人民政府确定，并向社会公布。本案中，被上诉人未能提供证据证明其所依据的海岸线是由省政府划定并已公布的海岸线。而据二审现场勘察，涉案土地沿海区域的海岸带大部分已填海造地，原有的海岸线已发生了很大的变化，现涉案建筑用地距离大海高潮海岸线已远远超出了200米的范围。基于上述二审查明的事实，本院认为，《土地勘测定界技术报告书》采用海南省人民政府2008年批准海域管理海岸线200米范围坐标作为确定勘测标的物是否落在该范围内的依据，但在报告书中未显示该坐标的数据来源，无法判断其结论的科学性和准确性。该勘测报告书所附的《用地海岸线勘测定界图》也没有鉴定部门的签章，标注的测量员和绘图员签名均为打印没有手签，且勘测报告书未附鉴定人员的资质证书，无法证明鉴定人员的资格。在进行现场勘界时勘测人员也未通知用地权属人谢秀杨和文童到场指界确认，显然，勘测程序不合法。原审法院采信该土地勘测报告书并作为定案依据，证据不足。被上诉人单方委托鉴定机构作出的《土地勘测定界技术报告书》未送达给谢秀杨和文童，其行政处罚程序不合法。由于一、二审庭审中鉴定人员均未出庭，而文童和谢秀杨均对该鉴定报告书有异议，被上诉人在没有相关证据佐证的情况下，原审判决认定涉案建筑用地全部落在海岸线200米范围内，证据不足。至于海岸线界线坐标基准点如何界定问题，由于涉案土地沿海区域的海岸带大部分已填海造地，原确定的海岸线已发生了很大的变化,如仍采用原海岸线坐标勘测涉案建筑用地,对上诉人显失公平。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，依法应发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
撤销东方市人民法院（2016）琼9007行初5号行政判决；
发回东方市人民法院重审。
审判长 周文娟
审判员 李雪刚
审判员 张德雄
二〇一六年九月二十八日
书记员 李 治