江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣01刑终85号
抗诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人黄林，男，1970年3月11日出生于江西省石城县，汉族，初中文化，原江西恒立达置业有限公司股东，现任赣州鑫昌宏实业有限公司法人代表、董事长，户籍地江西省赣州市石城县，居住地江西省赣州市章贡区。因涉嫌犯行贿罪于2014年4月16日被指定居所监视居住，同年4月24日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。2014年7月30日被取保候审。
江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人黄林犯受贿罪一案，于2016年12月23日作出（2016）赣0191刑初89号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后依法通知南昌市人民检察院阅卷。南昌市人民检察院阅卷后，认为原公诉机关抗诉正确，决定支持抗诉，并将案卷退回我院。本院依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院检察员刘向的出庭履行职务，原审被告人黄林到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省南昌高新技术产业开发区人民法院判决认定：
2009年6月，被告人黄林与其堂叔黄某（另案处理）拍下赣州市定南县150亩土地，用于开发四星级酒店及房地产捆绑项目。其后，两人合伙成立了江西恒立达置业有限公司，并与定南县政府签订了四星级酒店投资建设合同，合同约定宾馆占地面积为40亩，投资不低于人民币8000万元，在宾馆主体建成后，才能兴建房地产项目，并确定项目名称为“山水?香格里拉”。在项目开发过程中，为在规划审批、土地平整、征地拆迁、提前开发房地产、办理房屋预售许可证及宾馆迎宾楼产权证及他项权证等事情上，得到时任定南县县委书记钟某1的关照，被告人黄林先后于2010年初至2012年春节前，分多次送给钟某1人民币50万元及价值2.88万元的奥运纪念玉一块。具体情况如下:
1.2010年初，被告人黄林购买一块价值2.88万元的奥运纪念玉交给黄某，由其来送给钟某1，黄遇镇后于2010年1月的一天在钟某1位于赣州市中级人民法院宿舍的家中，将该奥运纪念玉送给钟某1;
2.2010年春节前的一天，为感谢钟某1帮助通过了山水?香格里拉项目的规划方案，被告人黄林在钟某1的办公室内，送给钟某1人民币10万元;
3.2010年中秋节前的一天，为让钟某1允许酒店主体工程未完工前，先建迎宾楼及房地产一期工程，被告人黄林在钟某1位于定南县武装部的宿舍内，送给其人民币20万元;
4.2011年春节前，为感谢钟某1对山水?香格里拉项目办理房地产一期工程预售许可证以及迎宾楼他项权证的帮助，被告人黄林在钟某1位于定南县武装部的宿舍内，送给其人民币10万元;
5.2012年春节前，为感谢钟某1对整个项目提供的帮助，被告人黄林让其妹夫黄光兴送给钟某1人民币10万元。
2014年4月15日，江西省纪委工作人员到黄林公司通知其一起去到赣州市南康区人民检察院配合调查。案发后，侦查机关暂扣被告人黄林违法所得人民币100万元。
上述事实，被告人黄林在开庭审理过程中亦无异议，并有证人钟某1、叶某、缨华林的证言；教育路北侧四星级宾馆建设用地挂牌出让方案；定南县四星级宾馆建设用地挂牌出让挂牌文件；土地成交确认书；国有土地使用权委托挂牌出让合同、征用土地协议书、国有建设用地使用权出让合同；定南县人民政府与恒立达公司签订的四星级酒店投资建设合同；定南县人民政府定府办发［2008］76号文件；2009年定南县第八、九、十一次城市规划委员会会议记录、纪要；定南县建设工程项目规划设计报送审批表；定南县建设工程放线记录；定南县建设工程规划许可申请书；建设工程规划许可证；2010年12月3日定南县国土资源局函告；2010年44号定南县县长办公会会议纪要；定南县供电有限责任公司的说明；奥运纪念玉购物发票；记账凭证；黄林取款凭条；（2015）抚刑二初字第5号刑事判决书；中共江西省纪律检查委员会出具的情况说明及常住人口信息等证据证实。
一审法院认为，被告人黄林为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金人民币50万元及价值人民币2.88万元的奥运纪念玉一块，其行为已构成行贿罪。鉴于被告人黄林到案后，主动交代了全部犯罪事实，认罪态度较好且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款；最高人民法院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条及最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决被告人黄林犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一百万元。
南昌高新技术产业开发区人民检察院抗诉提出：（一）一审判决适用法律错误，导致适用刑罚不当。1.黄林行贿行为发生在2015年11月11日《刑法修正案（九）》实施以前。依照从旧兼从轻的刑法适用原则，对其行为应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》，不应判处罚金刑。2.一审判决错误适用刑法第六十七条第三款对黄林从轻处罚，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款对其减轻或免除处罚。（二）援引法律出处错误。一审判决援引最高人民法院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，而该两个司法解释实则由最高人民法院、最高人民检察院联合发布。
南昌市人民检察院抗诉认为：（一）一审判决适用法律错误，导致量刑错误。1.对黄林判处罚金不当；2.一审判决未依法认定黄林构成自首，显属错误。二审抗诉期间调取的归案经过证实，黄林系在指定居所监视居住期间交代了检察机关尚未掌握的向钟某1行贿的犯罪事实，而检察机关据以立案的事实即其向叶某行贿的事实不成立。故黄林符合“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”的情形，构成自首。（二）一审判决认定被告人归案情况不当，属事实认定错误。根据侦查机关的归案经过说明，黄林于“2014年4月13日经江西省纪委协调，由赣州市南康区人民检察院通知其于次日到该院等候；后侦查人员于14日当天至南康区检察院将其带回侦查机关接受询问”，而非一审判决认定的“2014年4月15日，江西省纪委工作人员到黄林公司通知其一起到赣州市南康区检察院配合调查”。南昌市人民检察院出庭检察员向法庭出示南昌高新产业技术开发区人民检察院反贪污贿赂局于2017年3月13日出具的关于黄林行贿案补充情况说明一份，主要内容为2014年4月13日经江西省纪委协调，由赣州市南康区人民检察院通知黄林于次日到该院等候；侦查人员于14日当天至南康区检察院将其带回侦查机关接受询问，之后侦查机关以其向赣州市定南县规建局原局长叶某行贿案立案侦查，同月16日对黄林指定居所监视居住期间，其交代侦查机关尚未掌握的其向钟某1行贿的犯罪事实，用于证明黄林构成自首。
原审被告人黄林对一审判决认定其行贿的事实、证据无异议；对出庭检察出示的证据以及抗诉机关的抗诉意见和南昌市人民检察院支持抗诉意见均无异议。
本院二审审理查明的原审被告人黄林的行贿犯罪事实与一审判决相同。一审判决认定行贿犯罪事实的证据，经一审、二审庭审质证，予以确认。
二审法院依据经二审庭审质证、认证的2017年3月13日出具的黄林行贿案补充情况说明查明：2014年4月13日，赣州市南康区人民检察院通知原审被告人黄林于次日到该院等候。2014年4月14日，本案侦查机关南昌高新技术产业开发区人民检察院干警到赣州市南康区人民检察院将黄林带回办案地点并对其询问，当日以其向赣州市定南县原规建局局长叶某行贿立案侦查。2014年4月16日，黄林在被指定居所监视居住期间，交代了办案机关尚未掌握的其向赣州市委原常委、瑞金市委原书记钟某1行贿的犯罪事实。
针对抗诉理由和抗辩意见，本院根据查明的事实、证据以及相关法律规定，评判如下：
1.关于南昌高新技术产业开发区人民检察院和南昌市市人民检察院所提对原审被告人黄林行贿犯罪行为应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条的规定进行处罚，一审判决对其判处罚金不当的抗诉理由和抗辩意见，经查，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条对行贿罪情节严重的情形不并处罚金刑；于2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第三百九十条，对行贿罪的处罚规定作了修改，除判处主刑外，须并处罚金。2016年4月18日施行的“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》较2013年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对行贿罪中的“情节严重”和“情节特别严重”的数额标准均有提高。本案原审被告人黄林对钟某1行贿发生在2010年至2012年期间，依照“从旧兼从轻”的刑法适用原则，适用行为时法和新的司法解释定罪处罚，对原审被告人黄林不应并处罚金。故对该项抗诉理由和抗辩意见，本院予以采纳。
2.关于抗诉机关所提不应适用刑法第六十七条第三款对黄林从轻处罚，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款对其减轻或免除处罚，以及南昌市人民检察院所提黄林构成自首的抗诉理由和抗辩意见，经查，在案证据证实2014年4月14日，检察机关对原审被告人黄林涉嫌行贿一案决定立案侦查，次日，检察机关以黄林涉嫌以江西恒立达置业有限公司的名义向叶某行贿报请上级检察机关批准对其指定居所监视居住，上一级检察机关于2014年4月16日决定对其指定居所监视居住。同月22日，黄林交代其向钟某1行贿的事实。叶某受贿案一审判决虽对黄林给予其财物的事实予以认定，但本案原公诉机关未对黄林给予叶某财物的事实进行指控，指控黄林给予钟某1财物的行为构成行贿罪，且本案支抗机关的支持抗诉意见书中明确认定检察机关据以对黄林立案的向叶某行贿犯罪事实不成立，依照《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》中“没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”的规定，对黄林应以自首论。故对该项抗辩意见，本院予以采纳。
3.关于抗诉机关所提一审判决引用法律错误的意见，经查，《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》属最高人民法院、最高人民检察院联合发布，一审判决引用上述司法解释时，对发布机关描述不完整，应予纠正。
本院认为，原审被告人黄林为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金人民币50万元及价值人民币2.88万元的奥运纪念玉一块，其行为已构成行贿罪。具有自首情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第七十二条第一款、第六十七条第二款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191刑初89号刑事判决对原审被告人黄林的定性部分。
二、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191刑初89号刑事判决对原审被告人黄林的量刑部分。
三、原审被告人黄林犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
本判决为终审判决。
审判长 周 兵
审判员 熊祖贲
审判员 张 艳
二〇一七年八月二十四日
书记员 罗 旻