江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)赣03民终705号
上诉人（原审被告）：尹贺军，男，1960年3月9日出生，汉族，住萍乡市。
委托诉讼代理人：陈浩，江西达金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李科夫，男，1978年5月7日出生，汉族，住萍乡市。
委托诉讼代理人：林铠，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李希凤，男，1965年8月22日出生，汉族，住江西省上栗县。
被上诉人（原审被告）：徐凤莲，女，1966年7月1日出生，汉族，住萍乡市。
原审第三人：刘广，男，1977年11月1日出生，汉族，住萍乡市。
上诉人尹贺军因与被上诉人李科夫、李希凤、徐凤莲及原审第三人刘广民间借贷纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人尹贺军及其委托诉讼代理人陈浩、被上诉人李科夫及其委托诉讼代理人林铠、原审第三人刘广到庭参加诉讼。被上诉人李希凤、徐凤莲经依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尹贺军上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人、第三人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。一审判决对上诉人已经偿还给刘广的60万元款项作出不是偿还本案借款的认定，是错误的，有失公平。本案的事实是，李希凤、徐凤莲于2015年11月25日向第三人刘广借款100万元，并由尹贺军提供担保，而100万元借款是刘广通过李科夫的银行账户转账到江西省萍乡市方上填料有限公司账户，当时借条、保证担保承诺书上出借人一栏均系空白，并没有李科夫的名字，借款人李希凤、担保人尹贺军认为本案的债权人是刘广。2015年12月1日，尹贺军通过江西省萍乡市方上填料有限公司在中国农业银行账户代李希凤、徐凤莲偿还借款本金50万元，2015年12月3日又通过李希凤在中国工商银行账户代李希凤偿还借款本金10万元，共计60万元借款本金均转账至刘广账户。刘广与李科夫存在紧密的关系，刘广是幕后人。尹贺军代李希凤偿还借款本金60万元的时间与当时尹贺军借款5天过桥的时间能够吻合。2、一审法院认定第三人刘广获得尹贺军50万元转账款系不当得利，与本案民间借贷系两种法律关系，也与事实不符。
李科夫辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律真确，请求驳回上诉，维持原判。
李希凤、徐凤莲未予答辩。
刘广述陈，刘广不应作为本案的第三人。刘广对一审判决作出刘广获得尹贺军的50万元转账系不当得利的认定不服，请求二审法院纠正。事实和理由：1、法院依职权追加刘广为第三人对本诉原告造成不公，造成双方当事人对抗的失衡，突破了职权主义的规定，造成司法审判资源浪费。刘广不应为本案第三人。2、刘广与尹贺军之间不存在不当得利。刘广获得的50万元是李希凤偿还的借款，并非无缘无故的获利，与尹贺军无直接的关系，刘广的账号只有李希凤知晓，李希凤为何要将刘广的银行账号告知尹贺军，并要求尹贺军汇款，只有李希凤的当庭陈述才能查实。一审判决直接认定刘广与尹贺军之间系不当得利，有违民事诉讼法的平等原则，剥夺了刘广的答辩权，且未经审判，请求二审法院纠正。
李科夫向一审法院起诉请求：1、判令李希凤、徐凤莲归还借款本金100万元；2、判令李希凤、徐凤莲支付逾期欠款利息即违约造成的一切损失（按月利率2%计算）；3、判令李希凤、徐凤莲、尹贺军承担律师费、取证费等5万元；4、判令尹贺军在保证范围内承担连带保证责任；判令第三项诉请的费用及法院诉讼费由李希凤、徐凤莲、尹贺军负担。
一审法院认定事实：李希凤、徐凤莲做生意需要资金周转，欲向第三人刘广借款，第三人刘广未支付借款。2015年11月25日，李科夫、李希凤、徐凤莲签订借款合同一份，约定李希凤、徐凤莲向李科夫借款100万元，自2015年11月25日至2015年11月30日止，并约定如未能按时还款，借款人支付借款金额的20%作为违约金，并从借款之日起按银行利息四倍加收借款利息；甲方（李科夫）有权将乙方（李希凤、徐凤莲）的财产抵押物予以转让，担保人必须承担连带责任；由乙方（李希凤、徐凤莲）及担保人承担甲方实现债权之费用（包括但不限于甲方支之律师费、诉讼费、差旅费、调查取证费、处置抵押或质押物费用等）。同日，李希凤、徐凤莲出具借条一张，内容为：今借到李科夫现金人民币壹佰万元整，借款期限2015年11月25日至2015年11月30日止。约定：如未能按时还款，借款人需支付借款金额的20%作为违约金，并按银行利息4倍加收借款利息。请将上述款项转入以下账户：户名：江西省萍乡市方上化工填料有限责任公司。开户行：农行萍乡湘东支行营业部。卡号账号：14×××48。2015年11月25日，尹贺军向李科夫出具保证担保承诺书，内容为：因李希凤向李科夫借款100万元，承诺在法律上和经济上承担连带清偿责任，并承诺借款逾期，本承诺人依照李希凤出具的《借条》及《中华人民共和国担保法》的规定依法负连带清偿逾期借款本息及违约责任。同日，李科夫向借条中指定的账户转账100万元。次日，李希凤支付6000元现金给李科夫。现李科夫以借款到期后未按期偿还借款为由，诉至法院，要求李希凤、徐凤莲归还李科夫借款本金壹佰万元并支付逾期欠款利息及因违约造成的一切损失；要求律师费、取证费、律师办案费等5万元（审理过程中变更为8万元）；要求尹贺军在保证范围内承担连带保证责任。一审法院还查明，李科夫与刘广系同学关系。刘广在庭审过程中自认其与李希凤存在资金往来，与尹贺军及江西省萍乡市方上化工填料有限责任公司没有业务往来。尹贺军2015年12月1日分三次共计从江西省萍乡市方上化工填料有限责任公司转账50万元至刘广账户。2015年12月2日，尹贺军个人信用卡消费10万元，2015年12月3日，李希凤转账10万元至刘广账户。尹贺军对保证担保承诺书中出借人“李科夫”三字提出不是其本人所写，但对上述字迹不申请笔迹鉴定。再查明，李科夫因（2016）赣0302民初1176号案诉讼，与代理律师签订了委托代理合同，约定代理费5万元，并提供了金额为5万元的代理费发票一张；因本案诉讼，与代理律师签订了委托代理合同，约定代理费3万元，并提供了金额为3万元的代理费发票一张及转账凭证一张。一审法院认为，该案案由为民间借贷纠纷，李希凤、徐凤莲借款100万元并由尹贺军提供连带责任担保的事实，证据充分，且各方当事人均无异议，应予确认。争议焦点为：1.借款、利息及律师费的计算；2.保证担保承诺书是否可撤销以及尹贺军是否应承担担保责任；3.尹贺军2015年12月1日转账给刘广的50万元以及李希凤2015年12月3日转账给刘广的10万元能否认定为还款并予以品除。对于借款及利息的计算。李科夫主张其借款100万元给李希凤、徐凤莲，并提供了借款合同、借条以及转账付款凭证，李希凤、徐凤莲经传票传唤未到庭参加诉讼，系自行放弃抗辩权利，应承担相应的法律后果。根据李科夫提供的证据（借款合同、借条、转款凭证）可以认定李科夫出借100万元给李希凤、徐凤莲的事实。借款到期后，李希凤、徐凤莲未按约定偿还借款，对李科夫要求该李希凤、徐凤莲承担还款责任的诉讼请求予以支持；关于李科夫提出按月息2%支付逾期利息的主张，符合法律规定，故按月利率2%从2015年12月1日起开始计算逾期利息至判决生效之日止。对于李科夫自认李希凤向其借款100万元次日支付了6000元利息的事实，尹贺军及第三人刘广对此均未提出异议，李希凤、徐凤莲未到庭参加诉讼，系自行放弃答辩和质证权利，故对李科夫的该陈述予以采纳，对李希凤已经支付6000元利息的事实予以确认。对于李科夫主张律师费、取证费、律师办案费用等8万元，尹贺军提出该主张除本金的各种费用含律师代理费、诉讼费、利息等总计不应超过24%的意见。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总结超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因李科夫已经主张按2%计算逾期利息，并且予以支持，故采纳尹贺军的抗辩意见，对于律师费用不予支持。对于李科夫要求尹贺军在本案中承担连带担保责任，尹贺军认为其签订承诺书时被欺诈，并提出反诉要求撤销该担保承诺书的问题。首先，尹贺军提出签订承诺书时其对于向李科夫借款并不知情，该承诺书上借款人“李科夫”的名字也非其本人所写，存在欺诈。李科夫则提出该字迹系尹贺军书写。因尹贺军提出承诺书上担保金额及担保人信息等均系其本人所写，仅有“李科夫”非其本人所写，但未提供证据证明该事实，经法庭询问后亦明确表示不对该字迹是否系其本人所写的事实进行鉴定，故对其该意见不予采纳。其次，尹贺军虽然提供了一份署名李希凤的纸质说明，说明尹贺军向刘广转账50万元及其转账10万元给刘广均是用于偿还本案借款，但该说明的来源无法确定，即使该说明系李希凤出具，李希凤是本案当事人，其出具的说明系当事人陈述，而李希凤未到庭参加诉讼，也没有参与质证，故对该说明不予采信。再次，尹贺军系完全民事行为能力人，知道自己签订的是借款担保承诺书，也知道是为李希凤向他人借款100万元提供担保，应对自身行为及可能产生的风险应有合理的判断，并对自己的行为承担相应的法律后果。因此，对尹贺军提出撤销保证担保承诺书的反诉请求不予支持。对于尹贺军提出李科夫未在主债务还款期届满之日起6个月内要求其承担保证担保责任，其不应承担保证担保责任的抗辩意见。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款之规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。李科夫与尹贺军所签订保证担保承诺书第三点约定：借款逾期，承诺人依照李希凤（借款人）出具的《借条》及《中华人民共和国担保法》的规定依法负连带清偿逾期借款本息及违约责任。李科夫虽然与尹贺军没有约定具体的担保期限，但约定了借款逾期，尹贺军连带清偿逾期借款本息及违约责任，应视为对担保期限约定不明。故对尹贺军提出其已经过了担保期限的抗辩意见不予支持，其仍应对本案的借款本息承担连带还款责任。对于尹贺军提出其2015年12月1日转账给第三人刘广的50万元及同年12月3日李希凤转账给第三人刘广的10万元，是偿还本案借款，应当在借款本金中予以扣减的问题，首先，对于12月3日的10万元转账，仅提供尹贺军的取款凭证和李希凤的转账凭证，不足以实现尹贺军转账10万元给刘广的证明目的，不予确认。其次，对于2015年12月1日通过江西省萍乡市方上化工填料有限责任公司账户转账给刘广的50万元，尹贺军未提供证据证明第三人刘广是本案借款的出借人，亦未提供证据证明李科夫授权第三人刘广收取还款或将债权转移给第三人刘广，仅提供了付款凭证，不足以体现与本案的关联性。对于刘广自认其与尹贺军及江西省萍乡市方上化工填料有限责任公司之间不存在业务往来，则第三人刘广获得被告尹贺军50万元转账系不当得利，与本案民间借贷系两种法律关系，尹贺军可以就该部分金额另行向第三人刘广主张权利。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条第一款、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、李希凤、徐凤莲尚欠李科夫借款1000000元，该款于判决生效之日起十日内付清；李希凤、徐凤莲从2015年12月1日起按月利率2%支付利息至判决生效之日止（已支付利息6000元）；二、尹贺军对上述借款本金、利息承担连带还款责任。上述应付款，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回李科夫的其他诉讼请求；四、驳回尹贺军的反诉请求。案件受理费18300元，由李科夫承担1000元，由李希凤、徐凤莲承担17300元；反诉费6900元，由尹贺军承担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为,本案争议的焦点是：1、刘广是否系本案借款的出借人；2、尹贺军于2015年12月1日向刘广转账的50万元及李希凤于2015年12月3日转账给刘广的10万元是否系本案借款的本金还款。
关于刘广是否系本案借款出借人的问题。从李科夫提供的借款合同、借条以及汇款凭证看，借款人为李科夫，与刘广无关联。尹贺军抗辩称系向刘广借款，刘广与李科夫存在紧密关系，刘广系本案借款的出借人，但其未提供充分的证据证明刘广系本案出借人。关于尹贺军提出签署借条、保证担保承诺书时，出借人一栏为空白的理由，尹贺军亦未提供充分的证据予以证实，且尹贺军签署的保证担保承诺书载明了系“因李希凤向李科夫借款”的内容，尹贺军提出“李科夫”并非其所写，亦应提供证据予以证明，但其在一审中并未申请笔迹鉴定，结合借款合同、借条、保证担保承诺书和汇款凭证，能够认定本案借款的出借人系李科夫，并非刘广，故尹贺军提出刘广系本案借款债权人的上诉理由因证据不足不能成立，本院不予支持。
关于尹贺军于2015年12月1日向刘广转账的50万元及李希凤于2015年12月3日转账给刘广的10万元是否系本案本金还款的问题。根据证据规则，无法认定刘广系本案借款的出借人，故刘广与本案无关联。尹贺军向刘广转账50万元及李希凤向刘广转账10万元与本案亦无关联，不能认定系本案借款的还款。上诉人尹贺军提出其向刘广转账50万元及李希凤向刘广转账10万元是对本案借款的还款的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于尹贺军向刘广汇款50万元属于何种法律关系的问题不是本案审理的范围，故不作认定。尹贺军是否以不当得利向刘广主张权利，是其对诉讼权利的处分行为，在尹贺军未提出主张的情况下，一审判决直接认定刘广收到尹贺军转账50万元属于不当得利不当，应予纠正。
综上所述，上诉人尹贺军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17580元,由上诉人尹贺军负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 王 娟
审判员 刘 敏
二〇一七年十二月六日
书记员 朱郭萍