湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鄂10刑终214号
原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某甲，男，荆州市城乡规划局法规监察科副主任科员，户籍住所地荆州市沙市区。2015年12月11日被刑事拘留，同年12月25日因涉嫌犯利用影响力受贿罪被依法逮捕。现取保候审。
辩护人王冰，湖北玉沙律师事务所律师。
辩护人靳正军，湖北云盛律师事务所律师。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人谢某甲犯利用影响力受贿罪一案，于2016年10月27日作出（2016）鄂1002刑初153号刑事判决，宣判后，谢某甲不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议后提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，1.2010年，被告人谢某甲在荆州市城乡规划局工作期间，通过同乡聚会结识了个体商人谢某2，二人多次交往关系熟稔后，谢从好获悉谢某甲系荆州市房管局局长谢某1之子，即借机向谢某甲提出请托，请求谢某甲帮助其承揽建筑工程，并承诺事成之后给予谢某甲好处。谢某甲便找到其父亲谢某1（时任荆州市房管局局长，已因受贿罪被判刑），谢某1明确儿子意图后，随即授意承建荆州市滨江公园南湖拆迁安置房工程项目的荆州市广厦建设发展有限公司（以下简称广厦公司）负责人李某对谢某甲予以关照。最终，不具备建筑资质的谢某2通过借用他人资质后，从李某的项目中获得了12000余平方米的土木建设工程。被告人谢某甲先后三次收受谢某2的贿赂共计人民币10万元：2010年11月2日收受5万元，2011年3月11日收受3万元，2012年2月9日收受2万元。
2.2009年下半年，荆州市金隆建设工程有限公司项目经理刘某，在获悉荆州市房管局准备收购部分房屋做廉租房使用后，欲将其个人所有的位于荆州市沙市区红星路一栋面积约1000平方米的办公楼出售给房管局。为达到高价出售该房屋的目的，刘某请求谢某甲帮忙做谢某1的工作，谢某甲应允后，刘某即于2010元月的一天送给谢某甲人民币5万元。该房屋后因价格差异未成交。案发后，被告人谢某甲收受的150000元已由中共荆州市纪律检查委员会暂扣。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1、中共荆州市纪律检查委员会《关于谢某甲有关问题线索的移送函》，荆州市人民检察院立案决定书、侦查终结报告，被告人谢某甲的身份材料及到案经过，证实荆州市人民检察院反贪污贿赂局在接到纪检部门关于谢某甲收受贿赂的线索后立案侦查的经过，以及被告人谢某甲具备完全刑事责任能力的事实；2、荆州市城乡规划局《干部任免审批表》，中共荆州市委组织部《干部任免审批表》、《干部基本信息审核表》，分别证实被告人谢某甲此前任荆州市城乡规划局法规监察科副主任科员；谢某1此前任荆州市房管局局长、党委书记，系国家工作人员且担任领导职务；同时还证实被告人谢某甲与谢某1系父子关系的事实；3、证人谢某2的证词，证实：①我1994年就到沙市来了，一直到处打工，从事划玻璃的职业，2008年开始跟一个包工头学习包工直到2013年，2014年初在新沙路租门面开杂货店。2008年的时候，我通过荆州的洪湖籍老乡会认识了谢某甲，我当时主动跟谢某甲聊天，介绍自己是搞建筑工程的，希望他有机会能够帮我介绍点工程，谢某甲说都是老乡，能帮忙的一定帮。后来我得知谢某甲的爸爸谢某1是荆州市房管局局长，我就希望他能给我点工程做，我多次主动与谢某甲联系请他吃饭，也请过谢某1吃过几次饭。②2009年下半年，谢某甲告诉我沙市区南湖拆迁安置房的土木工程要找人来承接，问我做不做，我说想做，并请谢某甲通过他父亲谢某1做工作，让我承接该项目的土木工程。2010年上半年的一天，谢某甲喊我吃饭，席间通过谢某甲的介绍我认识了李某，得知李某是荆州市广厦建设发展有限责任公司的副总经理，谢某甲在饭局上请李某关照我。我对李某说我的施工队有实力，并向李某提出想做南湖拆迁安置房项目1万平方米的土木工程，李某当时同意了。过了几天，谢某甲跟我说李某只肯给我3000多平方的工程，我说这点工程根本赚不了钱，请谢某甲再跟李某说说，谢某甲答应了并表示会尽力的。在2010年10月份的时候，经过谢某甲的协调，李某同意给我滨江公园南湖拆迁安置房工程项目1万多平方米的土木工程做，也就是4号、5号两栋楼。我因为自己没有什么钱，就邀约了朋友吴某、侯某一起做，我跟吴某占一半的份额，吴某出资120万左右，侯某出资120万左右；我们没有承接工程的资质，是借用广厦公司的资质，我们按李某的要求打入了160万元的保证金后拿到了工程，2013年底将工程做完。③我能拿到这个工程，谢某甲和谢某1是在里面做了很多工作的，没有谢某甲的帮忙，我是拿不到的，我也承诺过给谢某甲好处费，他提出过要我们按利润的三分之一的比例给他好处费，我们认为太高了，就没有同意。在拿到工程后的几天，谢某甲以准备买房子手头有点紧为由，问我能不能借5万元给他，我答应后将准备好的5万元现金拿到谢某甲的办公室交给了他，并要他给我打了借条；2011年3月份的时候，谢某甲又提出找我借3万元，我将准备好的3万元现金拿到他办公室交给了他，要他给我打了借条。谢某甲向我借钱的时候，我手里没有钱，我当时是向吴某借的，因为吴某是管账的，他也是从我们的工程款里面拿出来的这8万元，后来我把谢某甲给我的借条交给了吴某保管。当时谢某甲跟我说是借，但我心里明白谢某甲是找我要钱，因为谢某甲给我帮忙让我接了这个工程，我也承诺过事成之后给他一定的好处费，谢某甲以借的名义问我要这8万元钱，我也就没有推辞，谢某甲打借条只是个幌子，说是借钱其实就是要我兑现当初跟他的承诺。2012年春节前的一天，我到谢某甲办公室，将2万元现金以拜年的名义送给了他，谢某甲收下并说“谢谢了”，这2万元是我以拜年的名义送给谢某甲的感谢费。4、证人吴某的证词，证实：①我一直开牙科门诊到现在，我跟谢某2是同乡，我2010年的时候跟谢某2一起合伙搞过建筑工程的生意，也就是滨江公园南湖安置房项目。这个项目是我和谢某2、侯某一起合伙搞的，我与侯某各出资120万左右，我们两个负责出钱，谢某2负责工地的具体施工，我们没有资质，具体是借谁的资质我不清楚，接工程是谢某2跟广厦的李某谈的，据我所知是因为谢某甲打了招呼我们才接到了这个工程。②在这个项目上我只负责管账，外面的事情都是谢某2跟谢某甲谈的，具体的我不清楚。2010年11月左右，谢某2跟我说“谢某甲要买房子但手头有点紧，要借5万元，但我手头没钱，你能不能拿5万给我？”。我说“可以，但要打借条。”，谢某2说到时候让谢某甲打借条给你。这样我从工程款里面拿了5万元现金给谢某2，谢某2具体怎么给谢某甲的我不清楚；2011年3月份，谢某2找到我说“谢某甲最近手头紧，跟我借3万元”，我同样从工程款里拿了3万元给谢某2并要谢某甲打个借条。这8万元谢某甲都写了借条的，这个项目没有谢某甲我们是不可能拿到手的，虽然谢某甲表面上是借钱，但是我们心里都明白，我们是要对谢某甲表示感谢的，这个钱我们也没打算让谢某甲还，谢某甲后来也没有还钱给我们的意思。5、证人李某的证词，证实：①我是荆州市广厦建设发展有限公司董事，我们公司有一块地被市政府指定为安置房项目的建设用地，按照市政府的要求，我们在2010年开始建设滨江公园南湖安置房，我公司与市房屋征收与补偿办公室签订了工程代建合同，采用BT模式，即由我公司垫资代建，工程验收合格后由政府回购，整个工程都是我们公司来做。按照国家相关法律规定，我们是不能转包给别人做的，项目共有5栋楼，总建筑面积52425平方米，447套，主要是用来对滨江公园、文湖公园、中山公园等地被拆迁户的安置房，还有一部分是廉租房，我是该项目的项目经理。②这个项目启动之后，我前期在荆州市规划局跑手续的时候，谢某甲在窗口工作，我听说他是谢某1的儿子。2010年4月左右，因为荆州市征收与补偿办公室是房管局的二级单位，我就为了项目的事情到谢某1的办公室汇报情况，我准备走的时候，谢某1要我等一下，说把他的儿子叫过来有点事情。不久谢某甲到了办公室，谢某1就跟谢某甲介绍说“这是李叔叔，以后工作上有什么事情可以找李叔叔帮忙”。我知道谢某1的意思，就是想以后有什么事情谢某甲需要我帮忙的，我看在他是谢某1的儿子的面子上，尽量的跟谢某甲帮忙；过了大概十天左右，谢某甲请我吃饭，并在吃饭时将谢某2介绍给我，说谢某2是他亲戚，是搞土木工程的，问我能不能考虑把滨江花园安置房项目中给一些土木工程给谢某2做。我心想这是谢某甲打招呼，不给不行，但我对谢某2能否搞好工程心里没底，就说给三千到五千平方的工程（大概就是5栋楼中的1栋）谢某2，但谢某2说这太少了，值不得搞，要我再考虑下，我当时没有拍板。到了第二天，谢某甲跟我打电话说要搞就搞两栋房子，并且谢某甲还说谢某2有实力搞好这个工程，他以前也搞过相关项目的土建了的。我听谢某甲这么说，就不好拒绝了，答应把项目的4号、5号楼大概13000平方米的土木工程交给谢某2施工。没过几天我感觉把这两个高层的项目都交给谢某2来做，还是有点不踏实，毕竟没有一起合作过，而且当时方方面面的关系也都找到我，希望能承接其中的一部分土建工程，我就跟谢某甲打电话说还是最多只能给谢某2一栋房子的土建工程。又过了几天，项目要开始施工了，但是相关的前期手续还没有办下来，这个手续又是征收与补偿办公室来负责办理的，没有这些手续，我的项目没有办法开工，我很着急，就想通过谢某1来催促征收与补偿办公室快点跟我把这些手续办完，让项目快点施工，我就跟谢某甲打电话，希望他能跟谢某1做工作，快点把手续办下来，谢某甲答应了替我跟他父亲说这个事情，因为谢某1把谢某甲叫去和我认识，我心里知道他也是想要我关照一下谢某甲，既然我现在已跟谢某甲帮了忙把一部分工程交给他的亲戚谢某2来做，我想谢某甲肯定会跟我帮忙，把尽快办理手续的事情跟谢某1讲。我跟谢某甲讲了之后，谢某甲跟我回了一个电话说他已经给他父亲说了，后来大概过了个把星期这个事情就搞好了。手续很快办完之后，我心里清楚这个手续之所以能这么快办好，肯定是谢某甲替我向他父亲谢某1说过这个事，没有谢某1的关照，这个手续不可能办的这么快，因此我就跟谢某甲打电话说，项目还是按照以前说的，把4号、5号楼的土建工程交给谢某2来做算了。我最终和谢某2签订了协议把工程交给了谢某2做，谢某2把工程保证金160万元通过我老婆蒋梅的工商银行账户打给我，2011年底左右土建工程就完工了，目前除质量保证金外，绝大部分工程款已经和谢某2结清了。③我之所以把4号、5号楼的土建工程交给谢某2做，是因为我这个项目是和荆州市征收与补偿办公室签订的合同，征收与补偿办公室房管局的二级单位，很多事情比如办理手续，关系的协调都需要征收与补偿办公室来办理。谢某1是房管局的局长，我只有通过他的关照，来给征收与补偿办公室做工作，加快手续的办理，加快项目资金的到位等等，可以说很多事情都需要谢某1的帮忙。谢某1专门叫我与谢某甲认识，并要我多给谢某甲关照，我心知肚明谢某1的意思，我也希望通过和谢某甲搞好关系，以后有什么事情也可以通过谢某甲来做谢某1的工作，因此谢某甲开口要我把工程给谢某2做的时候，我知道肯定是要给他做的，后来手续的事情通过谢某甲办好了，我一是对谢某甲表示了感谢，二是也知道以后还有很多事情需要通过谢某甲来做谢某1的工作，让谢某1给予我关照，谢某甲我也得罪不了，因此我最后还是还是按照谢某甲提出来的，将4号、5号楼的13000平方米的土建工程交给了谢某甲引荐的谢某2来做了。6、证人全某的证词，证实：2011年至2013年我在荆州市房屋征收与补偿办公室担任主任。在2010年的时候，市政府与荆州市广厦建设发展有限公司达成了合作意向，用广厦公司的一块地建设滨江公园南湖安置房项目，市政府指定我们办公室作为市政府的代表方与广厦公司签订了代建合同，我们办公室作为建设方，但我们是行政机关，并没有资质和资金自己来建设，所以委托广厦公司来建设，广厦公司先垫资，建成验收合格后，再由政府回购。该项目所有的手续以及跟其他部门的协调都是我们征收办公室来协调负责的，因为保障房项目都是由政府来作为建设方建设，在办理相关手续和对外签订合同的时候，其他部门肯定只认我们征收办，广厦公司只负责垫资和承建。广厦公司不能把该项目的建设分包或者转包给别的公司和个人，因为国家对建设工程的违法分包是明令禁止的，政府工程更应该遵守国家的法律法规。广厦公司将工程的一部分给别人做这个情况我们不知道，他们没有跟我们备案或者打过招呼。7、证人刘某的证词，证实：①我在2009年下半年的一天在房管局办事时，听房管局的人说他们要收购一批房子作为廉租房来使用，当时我手里正好有一栋办公楼，这个房子位于红星路，面积约一千多平方米，我就想把这房子卖给房管局。于是我打电话给谢某甲说了这个事情，谢某甲答应帮我跟他父亲谢某1说说这事，谢某甲说：“没问题，我来跟我爸爸说说看。”。2009年7月份的一天我请谢某甲把谢某1约出来在大赛巷的一家小餐馆一起吃了个饭，当时在饭局上也没有说什么。过了几天我到谢某1的办公室，对谢某1说：“我在红星路有一栋一千多平方米的办公楼，想卖给房管局当廉租房，您能不能帮我想想办法？”，谢某1说：“可以，但是我们只能给你每平方米1600元的价格，你看如何？”，我说：谢局长，这个价格有点低，我卖不起。”，我坐了一会儿就离开了。②2010年元月份的一天，我拿了5万元的现金并用档案袋装好，开车到市规划局门口后，打电话叫谢某甲来到我车里，我对谢某甲说“你帮我跟你爸爸打过招呼购买我的房子，我非常感谢，房管局已经同意收购我的房子，但是价格不太理想，你能不能继续跟我帮个忙，跟你爸爸说说看，把价格再定高一点，这是我的一点心意，你收下。”，我边说边把装有5万元的档案袋给了谢某甲。谢某甲收下后说：“你太客气了，我再来跟我爸爸沟通一下。”，他收下钱后下车走了。在我送钱给谢某甲几天以后，谢某甲跟我打电话说他爸爸谢某1已经同意给我涨价了，让我去找谢某1，我说了声谢谢。后来没过几天，市房管局的人给我打电话说价格出来了，让我去签合同，我去之后，他们跟我说每平方米价格上涨了50元，1650元每平方米，我觉得还是没有达到我的预期，就没有签合同。8、证人别某的证词，证实：我在市房管局担任副局长职务，我2009年时是分管住房保障中心的副局长，当时刘某申请将自己在红星路的一栋办公楼由市房管局收购作为廉租房使用。我们与市财政局的人一起去看了，觉得还可以。回来后我们跟谢某1汇报工作，觉得他的房子还可以，但是刘某的要价比较高，我们先谈的是每平方米1600元，刘某觉得太低了，我们好像给他加了一点价，但刘某还是不满意就没有谈妥，最后这件事情没有办成。9、证人谢某1的证词，证实：①2010年上半年，谢某甲跟我说他有一个姓谢的洪湖老乡，是搞工程的，要我关照一下这个老乡。后来搞滨江花园南湖拆迁安置房项目的承建人李某来我办公室办事，我跟李某讲我儿子谢某甲跟我讲了一件事，有个洪湖老乡也姓谢是搞工程的，你能不能在你的项目上给点工程这个老乡做？可能的情况下关照一下，李某当时答应了。再后来有一天李某在我办公室，我当时打电话把谢某甲喊到了我的办公室，把谢某甲介绍给李某认识了。我跟谢某甲讲，李总答应了在滨江花园的这个项目上给点工程给你的那个老乡小谢来做，李某当时就跟我说“您放心，我来跟谢某甲商量。”。就这样我把谢某甲介绍给了李某认识，后来他们具体怎么说的，谈了些什么，做了什么我就不清楚了，也没有过问这事了，我还专门问过谢某甲是否拿了他老乡小谢的钱？谢某甲说没有。②2009年下半年，刘明锋想把他在沙市区红星路的一栋办公楼卖给房管局作廉租房使用，我们看过后觉得他这个房子价格高了，结构也不好，位置也较偏，我就没有同意。过了几天，谢某甲给我打电话，跟我说能不能关照一下刘某卖房子给房管局这件事，我当时跟谢某甲说我晓得这个事情了，后来我们房管局还是没有同意买刘明锋的房子。谢某甲没有告诉我他为这个事情收过刘某的钱。10、书证：①荆州市房管局、财政局、审计局、环境保护局、住房保障领导工作小组等部门相关文件，《委托开发建设合同》，证实滨江花园南湖拆迁安置房项目的立项、审批情况，及该项目的性质为经市政府同意并授权荆州市房屋征收与补偿办公室与荆州市广厦建设发展有限责任公司签订的委托开发建设项目，并由代建单位垫资建设，工程完工后再由政府进行回购。②荆州市广厦建设发展有限责任公司《营业执照》及《章程修正案》，证实该公司的性质及股东构成情况，属非国有企业；《关于成立南湖拆迁安置房项目部的决定》，证实该公司委托股东李某为该项目经理，全权负责该项目的一切内外事宜。③荆州市广厦建设发展有限公司与谢某2签订的《建筑工程承包合同》，证实谢某2承建了滨江花园南湖安置房项目约12264平方米的工程，合同价款为1300万元；④李某开具的收条，证实李某收到谢某2交付工程押金160万元的事实，谢某2以借支方式开具的借支单据15张，证实谢某2领取工程款1168.92万元的事实。⑤被告人谢某甲2010年11月2日书写借条的一张、2011年3月11日书写的借条一张，证实谢某甲以借的名义收取谢某28万元的事实。11、中共荆州市纪律检查委员会《关于谢某甲接受组织审查有关情况说明》、《暂予扣留、封存涉案款物登记表》，证实该委在查办谢某1受贿案中，发现其子谢某甲有关经济问题，并对谢某甲采取“两规”措施进行审查；谢某甲在接受审查期间，如实交代了涉嫌受贿问题，谢某甲收受刘某和谢某2贿赂的问题在其交代前调查组均已掌握；谢某甲已将涉案款项予以退缴。12、被告人谢某甲的供述材料及讯问过程同步监控视频光盘10张，证实谢某甲归案后对收受贿赂的事实已作如实交代。
一审认为，被告人谢某甲利用其父亲谢某1职务上的影响力，为请托人谋取不正当利益，收受请托人钱财15万元，数额较大，其行为已构成利用影响力受贿罪。被告人谢某甲案发后如实供述犯罪事实，退清全部赃款，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款、第一条第一款、第十三条、第十八条、第十九条规定，判决如下：一、被告人谢某甲犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；二、扣押的赃款人民币150000元，依法予以没收，由中共荆州市纪律检查委员会上缴国库。宣判后，谢某甲不服，提出上诉。谢某甲的上诉理由为：1、第1起不构成犯罪；2、第2起未为刘某谋取非法利益，不构成犯罪；3、一审未认定自首有误。其辩护人提出基本一致的辩护意见。
经审理，二审查明上诉人（原审被告人）谢某甲犯利用影响力受贿罪的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某甲利用其父亲谢某1职务上的影响力，为请托人谋取不正当利益，收受请托人钱财，数额较大，其行为已构成利用影响力受贿罪。关于上诉人谢某甲及辩护人提出“第1起不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，谢某1利用其职务便利为李某提供了便利和帮助，上诉人谢某甲利用其父亲的职务影响力收受谢某2的贿赂符合利用影响力受贿罪的构成要件，该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人谢某甲及辩护人提出“第2起未为刘某谋取非法利益，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，刘某虽然追求的是合法利益，但其采用了向谢某甲行贿，意图通过谢某甲对其父亲谢某1施加影响来达到提高房屋收购价格的目的，其行为属于采取了非法的手段，此种情况下已属于获取不当利益。且谢某1为刘某谋取利益的行为已完成，最后未成交的原因是刘某认为没有达到预期，故该上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人及辩护人提出“一审未认定自首有误”的上诉理由及辩护意见，上诉人谢某甲的犯罪事实在其交代前办案机关均已掌握，谢某甲并不存在主动供述办案机关尚未掌握的其涉嫌犯罪事实，故不构成自首，该上诉理由及辩护意见均不能成立。一审认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈维琼
审判员 曹 磊
审判员 张心愿
二〇一七年三月三十日
书记员 聂 敏