重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终4537号
上诉人(原审原告)：重庆斯瑞达电力经济发展总公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪团结路1号（国际金融大厦19楼）。
法定代表人：熊静，总经理。
委托诉讼代理人：蒋伟，重庆德普律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广州市中油润澳石化有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江东路11号6楼02单元。
法定代表人：常新磊，总经理。
委托诉讼代理人：李文锐，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大连华粤蓝海石油化工有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛临港工业区河屯村（原河屯小学）。
法定代表人：郭伟。
上诉人重庆斯瑞达电力经济发展总公司（以下简称斯瑞达公司）因与被上诉人广州市中油润澳石化有限公司（以下简称广州中油公司）、大连华粤蓝海石油化工有限公司（以下简称大连华粤公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2015)九法民初字第03027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
斯瑞达公司上诉请求：撤销(2015)九法民初字第03027号民事判决并依法改判被上诉人广州中油公司返还270吨柴油按7500元/吨计算的货款，一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，采信证据不全面。双方的交易方式是先款后货，先由上诉人付完货款，再由上诉人持提油单到第三方油库自行提货。双方的结算函和货物收据并非是被上诉人完成供货义务的凭据，结算函系上诉人向广州中油公司支付完毕货款，货物收据系广州中油公司应当向上诉人交付货物的数量。一审认定被上诉人广州中油公司履行完毕供货义务属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。被上诉人广州中油公司并未向一审法院举示提油单来证明其履行了全部供货义务，一审判决适用法律错误，作出错误判决。
广州中油公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。货物收据、结算函经过双方确认，是买卖双方结算的依据。货物收据、结算函在2013年5月、7月、8月分3次双方确认，我方在500吨柴油的交付得到确认后，在2013年8月开出了增值税专用发票，证明物权已经转移到上诉方。涉案合同约定，合同交易执行期为2013年5月25日至6月25日1个月，上诉方没有在执行期内提走货物，风险由买受人承担。上诉方如果对提油数量有异议，应当在一个月内提出。提油单是上诉方单方制作，也证明物权转移给上诉方，上诉方可以单方去油库提油，提油单不齐也是上诉方没有全部提供给被上诉方，因此提油单并不是作为双方结算的依据。
大连华粤公司未答辩。
斯瑞达公司向一审法院起诉请求：1.广州中油公司、大连华粤公司共同向斯瑞达公司交付300吨（2250000元/7500元每吨）0#柴油；若不能交付则共同退还斯瑞达公司预付款2250000元；2.广州中油公司、大连华粤公司共同支付斯瑞达公司违约金112500元（2250000元*5%）；3.本案诉讼费由广州中油公司、大连华粤公司承担。
一审法院认定事实：斯瑞达公司与广州中油公司长期存在柴油买卖关系，双方从2012起陆续签订了十份《销售合同》。其中，编号为RA-20120703、RA-
SRD20120718、RA-SRD20120824、RA-
TY20120928、RA1201115（2）和RA1201122-2的六份合同双方履行无争议，并将斯瑞达公司在前述交易中结余的款项作为双方在之后交易的货款。2013年2月20日，斯瑞达公司与广州中油公司签订了第七份《购销合同》（编号：RA130219-2）的货款，该合同总金额4080000元。2013年3月16日，斯瑞达公司向广州中油公司开具了货物收据一份，主要载明：现斯瑞达公司收广州中油公司合同编号（RA130219-2）存放重庆恒宇华顿新能源开发有限公司油库货物#0柴油500吨，从本收据由广州中油公司盖章返回次日起提油，据实结算。对该份合同，斯瑞达公司称合同对应的货物收据和结算函只是确认斯瑞达公司已付清合同货款以及确认提货数量、地点，而非柴油实际交付的凭证，广州中油公司实际交付柴油481.9吨，欠18.1吨未交付，斯瑞达公司的提货数量应以提油单结算为准。
2013年2月22日，斯瑞达公司与广州中油公司又签订了《购销合同》（编号：RA130222-2），约定广州中油公司向斯瑞达公司供应柴油500吨，合同总金额4080000元。该合同签订后双方协商解除，并将斯瑞达公司之前交易的余款作为下次交易的货款。2013年5月22日，斯瑞达公司与广州中油公司再次签订了购销合同（编号：RA130522-1），主要约定：1.产品名称为清洁柴油，数量500吨，合同总金额3750000元；2.以原RA130222-2号合同的预付款1000000元作为订金，并作为本合同货款，油品提完即刻据实结算；3.交货地点为重庆普仑石油化工有限公司油库（自提），自2013年5月25日至6月25日提完；4.计量及验收方法以油库发油（油库地磅）计量数量为准。斯瑞达公司如有质量或数量异议应在未离库前提出，若油品已离库即视为符合双方合同约定，货物所有风险转移至斯瑞达公司。该合同签订后，斯瑞达公司于2013年5月30日向广州中油公司出具结算函及货物收据。其中结算函主要载明收到编号为RA130522-1合同项下的清洁柴油100吨，每吨7500元，合计金额750000元；货物收据主要载明斯瑞达公司收到广州中油公司编号为RA130522-1合同项下的清洁柴油100吨。嗣后，斯瑞达公司分别于2013年7月24日、2013年8月1日两次向广州中油公司出具结算函和货物收据，内容与2013年5月30日的结算函及货物收据基本一致，仅货物数量均变为200吨，总金额均变为1500000元。斯瑞达公司称依据该合同约定的计量和验收方法，双方应以提油单结算，现广州中油公司仅交货230吨，尚欠270吨未交付。
嗣后，斯瑞达公司与大连华粤公司签订了《供油承诺书》，约定就2013年斯瑞达公司与广州中油公司未执行完的《购销合同》项下的柴油供货由大连华粤公司供应不少于300吨，并约定了供应油品的质量标准、违约责任等。
一审庭审中，一审法院向斯瑞达公司释明其诉请广州中油公司交付编号为RA130219-2和RA130522-1两个《购销合同》项下共计300吨柴油属于不同的法律关系，斯瑞达公司须明确本案诉争的法律关系。斯瑞达公司陈述若其诉请属于不同的法律关系则明确选择本案诉讼标的为编号为RA130522-1的《购销合同》涉及的交易，要求广州中油公司交付柴油270吨。斯瑞达公司另举示了双方之前交易的《销售合同》一份，拟证明双方属于连续交易，广州中油公司逾期供货，应按惯例支付合同总金额5%的违约金。斯瑞达公司还陈述《供油承诺书》系斯瑞达公司与广州中油公司、大连华粤公司共同协商的结果，但广州中油公司并未盖章确认。
一审法院认为，斯瑞达公司在本案中诉请广州中油公司交付编号为RA130219-2及编号为RA130522-1两个《购销合同》项下尚未交付的柴油，斯瑞达公司的诉请涉及不同的法律关系，依据一案原则上处理一个争议法律关系的标准，斯瑞达公司应当明确本案须处理的争议法律关系。经一审法院释明后，斯瑞达公司明确选择本案诉争的法律关系为编号为RA130522-1的《购销合同》涉及的交易。
斯瑞达公司与广州中油公司签订的《购销合同》（编号：RA130522-1）系双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力。该合同签订后，斯瑞达公司从2013年5月30日起至2013年8月1日止陆续三次向广州中油公司出具了结算函及货物收据，载明收到广州中油公司交付的柴油共计500吨。斯瑞达公司主张货物收据不能证明收货数量，合同载明的“计量及验收方法”条款明确双方系以提油单进行结算。但是，从“计量及验收方法”条款的内容看，仅是规范双方在提货过程中计量标准、验收时间及方式，并未标明以提油单结算的意思。斯瑞达公司主张双方以提油单进行结算与事实不符，对斯瑞达公司该项主张，一审法院不予采信。并且，从斯瑞达公司向广州中油公司出具货物收据的行为显示，斯瑞达公司在大约两个月的时间段内陆续向广州中油公司出具了三份货物收据，均未像之前交易中的货物收据一样备注“据实结算”等字样，斯瑞达公司的行为明显是对收到广州中油公司交付的货物的认可。综上，可以认定广州中油公司已履行完毕《购销合同》（编号：RA130522-1）约定的交付义务，斯瑞达公司请求广州中油公司再交付柴油或退还货款并支付违约金于法无据。对斯瑞达公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
对大连华粤公司，其与斯瑞达公司签订《供油承诺书》，自愿承担广州中油公司应向斯瑞达公司负担的供油义务，构成债务承担。但因广州中油公司已履行完毕《购销合同》（编号：RA130522-1）约定的供油义务，则针对该合同，大连华粤公司因债务承担而负担的义务也相应消灭。故对斯瑞达公司请求大连华粤公司与广州中油公司共同交付柴油或退还货款并支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。大连华粤公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决驳回斯瑞达公司的诉讼请求。案件受理费25700元、公告费1050元，合计26750元，由斯瑞达公司负担。
本院二审中，斯瑞达公司围绕其上诉请求提交其自行制作的销售台账、部分提油单复印件，欲证明本案合同项下，广州中油公司仅完成供货230吨货物，尚有270吨货物未履行供货义务。经质证，广州中油公司对上述证据真实性及证明力均不予认可。对上述证据，本院将结合其他事实综合评判。
二审中，经双方通过各自保留的提油单进行对账，斯瑞达公司仅认可收到合同RA130522-1项下230吨货物，提货时间为2013年9月12日至2013年11月27日，除去上述230吨的提油单，广州中油公司不能提供其他明确载明RA130522-1合同号的提油单。广州中油公司称提油单不齐全是因为斯瑞达公司自己的原因，双方是以货物收据、结算函为结算依据，而非是提油单。二审中，双方陈述货物收据、结算函在实际提油前就已经出具。
二审另查明，大连华粤公司已于2015年10月26日被吊销营业执照。二审中，斯瑞达公司明确表示放弃对大连华粤公司的诉讼请求。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案二审争议的主要焦点是广州中油公司是否履行完毕全部供货义务，进而判定广州中油公司是否应承担相应违约责任。对前述争议焦点，本院评判如下：
首先，根据已经查明的事实，斯瑞达公司已经预先支付完毕RA130522-1合同项下的全部货款375万元。斯瑞达公司认为广州中油公司未履行全部供货义务从而要求广州中油公司退回其未履行供货义务的部分货款202.5万元。广州中油公司抗辩称其已经履行完毕全部供货义务，应对其完成供货义务的事实承担举证证明责任。其次，广州中油公司认为货物收据、结算函就已经能够证明其履行完毕全部供货义务。对此，本院认为根据现已查明的事实，货物收据、结算函出具在斯瑞达公司实际提货之前，且双方在《购销合同》中亦约定，“……以油库发油计量数量为准，……若因油源不足导致客户未能及时提货，多造成损失及赔偿由广州中油公司负责”。故仅凭货物收据、结算函尚不足以证明广州中油公司已经履行全部供货义务。最后，除去斯瑞达公司认可的230吨货物的提油单，广州中油公司不能提供其他完成涉案合同项下供货义务的合格提油单，并结合大连华粤公司向斯瑞达公司出具的供油承诺书的事实，本院认为，现有证据已经能够让人相信斯瑞达公司诉讼请求所依据的事实的存在具有高度可能性。基于上述分析，依据现有证据，尚不足以证明广州中油公司已经履行全部供货义务的事实，亦未举示充分证据其已经供应涉案合同项下其余270吨的供货义务，应承担违约责任。故斯瑞达公司请求广州中油公司承担继续履行270吨柴油供货义务的违约责任于法有据，本院予以支持。对于斯瑞达公司上诉请求广州中油公司退还货款，对此本院认为，退还货款须以解除合同为前提，斯瑞达公司一审并未请求解除双方签订的《购销合同》，且仍提出继续履行《购销合同》的主张，斯瑞达公司一审提出选择性诉讼请求明显不当，故斯瑞达公司二审要求广州中油公司退还多余货款的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。二审中，斯瑞达公司明确放弃对大连华粤公司的诉讼请求，属于对其自身权利的处分，本院予以尊重。
至于斯瑞达公司要求广州中油公司承担按5%计算的违约金，本院认为，双方合同并未明确约定违约金，斯瑞达公司认为依据交易惯例可以主张违约金缺乏依据，本院不予支持。
综上所述,根据二审新出现的证据，斯瑞达公司的上诉理由部分依法成立，一审判决失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2015)九法民初字第03027号民事判决。
二、广州市中油润澳石化有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆斯瑞达电力经济发展总公司交付270吨0#柴油；
三、驳回重庆斯瑞达电力经济发展总公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
一审诉讼费26750元，由广州市中油润澳石化有限公司负担。二审案件受理费51400元，由广州市中油润澳石化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
审 判 员 王丽丹
代理审判员 吴跃辉
二〇一七年十一月十二日
书 记 员 邹春蕾