辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）辽14民再53号
上诉人（一审被告、再审被申请人）：李中海，男，1975年2月5日出生，满族，农民，住绥中县。
委托诉讼代理人：周振华，辽宁一鸣律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、再审申请人）：葫芦岛市鑫业建筑有限公司，住所地，绥中县。
法定代表人：张焦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：山屹，辽宁斯特律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、再审被申请人）：绥中县。
负责人：王建国，该村民委员会主任。
原审第三人：王光伟，男，1961年11月30日生，满族，宽帮镇大栗屯村党支部书记，现住绥中县。
上诉人李中海因与被上诉人葫芦岛市鑫业建筑有限公司（以下简称鑫业公司）、绥中县宽帮镇大栗屯村民委员会、原审第三人王光伟建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2016）辽1421民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日作出（2016）辽14民再65号民事裁定，将本案发回绥中县人民法院重审。绥中县人民法院于2017年6月19日作出（2017）辽1421民再1号民事判决。李中海对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李中海及委托诉讼代理人周振华、被上诉人葫芦岛市鑫业建筑有限公司的委托诉讼代理人山屹、被上诉人绥中县大栗屯村民委员会的负责人王建国、原审第三人王光伟等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月21日，鑫业公司起诉至绥中县人民法院称，绥中县宽帮镇大栗屯村因修建青山水库，部分村民需要自建房屋，经村民代表和自建房移民研究决定，委托绥中县宽帮镇大栗屯村民委员会对外选择有建筑资质的施工单位统一施工。绥中县宽帮镇大栗屯村民委员会将该工程承包给原告，原告按照合同为被告方建房。被告李中海已经入住，尚拖欠原告建房款8902元、追加增项金额为26738元，合计拖欠35640元，请求法院支持原告的诉讼请求。
2016年1月15日绥中县人民法院作出（2015）绥高民初字第00009号民事裁定，以原告鑫业公司经合法传唤未到庭为由，该案按撤诉处理。
鑫业公司对该裁定不服，向绥中县人民法院申请再审，请求撤销（2015）绥高民初字第00009号民事裁定，对本案进行重新审理。
再审后，绥中县人民法院（2016）辽1421民再6号民事判决查明，李中海是大栗村村民，第三人王光伟是大栗村党支部书记。因李中海所在区域是青山水库工程辖区搬迁对象，按上级相关文件要求，涉及移民建房工程主要采取统建和自建两种形式，并规定每平方米1088.75元。之后，第三人王光伟与当时的村委会主任胡希彬各自承包建筑部分楼房，并以村委会名义与鑫业公司于2012年9月9日签订工程承包合同，合同规定：第一条，工程概况。一、工程名称，宽帮镇大栗村村民联建房。二、工程地点，绥中县宽帮镇。三、工程性质，民用。四、工程内容，土建装饰、水暖、电气。五、工程造价，总价2477995元，1088.75/㎡（但不包括合同附件所另计的内容）。第二条工程期限，2012年9月10日开工至2012年11月30日交工。甲方应在2012年9月5日之前，将工程的设计文件和技术资料交给乙方，乙方应在竣工之日起15天内申请甲方组织验收。第三条，物资供应。工程所需材料一切由乙方按青山水库移民建房设计标准自行解决，进入现场，由甲方代表现场检验方可使用。第四条，工程拨款与结算。1、甲方应向乙方预付工程款总造价的50%，施工过半后甲方应拨付剩余工程款的30%。工程完工后由甲方组织相关人员验收，合格后一次性付清剩余的工程款。2、在施工中，由乙方自身原因造成的停工、返工、材料构件的倒运及相关的经济损失，均由乙方自行承担。相反，由甲方造成的原因由甲方负责。3、在施工中发生的人身伤亡等意外事故，由乙方自行处理。第五条，工程验收。工程结束后，由甲方负责根据国家规定及青山水库移民建房施工图纸进行验收。第六条，附则。1、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。2、未尽事宜见合同附件。合同附件（—）、宽帮镇大栗村民联建房工程施工内容的说明，1、内外墙，隔墙烧结页岩砖改为红砖，外窗单框三层塑钢窗改为双玻璃钢窗。2、二层地面钢业网取消。3、层面岩棉保温板改为聚苯板120厚。4、内墙喷大白浆取消，满刮大白腻子三遍改为刷内墙涂料。5、地砖，墙砖质量按宽帮镇移民平房标准，若住户有特殊要求，补差价。6、二楼卫生间取消。7、MC-1、MC-6、楼后M-1均改为防盗门1000×210，卧室窗600改为900平高，窗户相应变更。（二）宽帮镇大栗村民联建房工程施工以下部分未包括在总包价内，另行计取费用。1、地热30元/㎡；2、外贴80厚岩棉板保温改为聚苯板保温80元/㎡；3、坡层面镶瓦65元/㎡；4、平台防护栏，每延长米120元；5、以层面铺砖50元/㎡；6、散水42元/㎡；7、楼后台阶500元/个。（三）建筑面积的规定严格执行建筑面积计算规则。后再审申请人鑫业公司依合同约定进行施工，被申请人李中海依约定期限与数额将建筑工程款汇入第三人指定的账号上。但直至双方约定合同期限届满，再审申请人未能依约按期交付楼房使用与验收。直至2013年端午节来临，有关部门因汛期届临强行将李中海等村民迁入未竣工的楼房之内，后陆续施工，无窗无门，楼顶漏雨，对此双方经常发生矛盾，致使该楼房部分工程李中海自费营建，有些工程再审申请人派员修建，对此工程延期迟迟未竣工以及工程款给付问题，各持己见而发生矛盾。再审申请人认为起诉之处被申请人李中海应欠数额35640元，经过算账再审时是25878.25元，被申请人李忠海认为，本人建楼面积是132.68平方米，每平方米1088.75元，本人已付款17万元，已远远超过约定数额，对再审申请人自己记账累计欠款数额没有本人签字认可，不予确认。故对再审申请人及第三人单方面主张的尾欠建筑款数额25878.25元，不予认可。对原审诉讼过程中，再审申请人对该工程造价申请有关部门鉴定，经辽宁金开工程造价咨询有限公司对李中海联建房（三）的工程造价进行工程造价鉴定，按图纸的工程造价总值为225948.23元，其中含争议部分造价为54635.39元。但对此争议数额双方均有不同异议。2015年12月30日，本院原审第四次开庭审理时，因为采取传票形式向申请人送达，致使申请人未按指定期限到庭参加诉讼，而被原审裁定本案按撤诉处理。
该判决认为，鑫业公司与大栗村签订的《工程承包合同》及附件后，作为待建房屋所有权人李中海依照上述约定分别按期向第三人王光伟指定的账号给付建筑款17万元（不包括之后单独给付部分），履行了合同义务。鑫业公司及第三人未按合同约定按期竣工交付联建房屋属于违约行为，对此应承担法律责任。因合同约定价格是1088.75元每平方米，加之施工过程中对该联建房增减部分项目未有房屋所有权人李中海的认可和签字，只是第三人委托的施工现场代理人单方记账签字，故此，鑫业公司及第三人未能提供相关的证据证明自己所主张的权利合法有效。审理过程中虽然进行了鉴定，但仍然不能证明哪些为增加部分而应由李中海单独增加付款的依据。故此就增加部分项目仅凭申请人和第三人单独算账而没有李中海签字认可的情况下，显然证据不足。判决：驳回鑫业公司的诉讼请求。
该判决宣判后，鑫业公司不服向本院提起上诉称，1、原审判决事实不清。绥中县宽帮镇大栗屯村民委员会受建房的村民委托，以自身名义与上诉人签订《工程承包合同》，该合同合法有效。依据我国《合同法》的相关规定，受托人以自己的名义，在委托人授权的范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，该合同直接约束委托人和第三人。本案委托人李中海等建房户应依法向承包人、施工人支付全部的工程款，被上诉人拒付工程款，应属违约，应承担违约责任。2、本案中，村民是委托人，王光伟是代理人，村民应按王忠伟记录的账目付款，原审法院认定王忠伟的账目是单方的记账行为，属认定事实错误。3、村民搬家入住未竣工的别墅，责任方在地方政府，与上诉人没有关系，原审法院认定上诉人违约，没有事实依据。4、该案工程造价经过司法鉴定，被上诉人对该鉴定结论虽持有不同意见，但不能提供新证据予以反驳。该鉴定结论应作为定案的依据。
李中海辩称，被上诉人已给付上诉人工程款17万元，已超额支付。上诉人上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。
大栗屯村委会辩称，把村委会列为被告没有依据，当时村委会只是根据移民政策办事，其他都没有参与，后期施工、收款也没有参与，村委会只知道这些。
王光伟经合法传唤未到庭亦未提供书面答辩。
二审经审理认为，原审判决认定事实不清，将本案发回原审法院重审。
绥中法院（2017）辽1421民再1号民事判决查明，被申请人李中海系绥中县宽帮镇大栗村的村民，第三人王光伟系大栗村党支部书记。2010年至2012年，被申请人李中海所在的大栗村成为葫芦岛市青山水库工程辖区搬迁区域。2012年，大栗村村民代表王忠伟等人与自建房村民开会研究移民自建房事宜，会上村民代表和自建房移民建房户一致同意委托大栗村委会对外选择有建筑资质的施工单位统一施工，由村支部书记王光伟代表村委会出面负责，并委托村民代表王忠伟代表建房户监督施工。7月26日建房户李中海签订了绥中县大栗村移民房屋自建委托书，其内容为：“经上级领导同意并采纳广大村民意见，允许移民在统一规划内选址自建房屋，经村民代表和全体自建房移民开会研究同意，委托大栗村委会对外选择有建筑资质的施工单位统一施工，施工工程进度、建房质量、拨款和房屋验收等有村委会和村民代表负责监管，委托人负责在签订委托书后三天内按照本人所需建筑的房屋面积将建房款的50%先付给大栗村民委员会和本组村民代表共同开的账户上，工程中期再付30%，完工验收后，付清余款，建房资金由大栗村委会本组村民代表进行统一保管拨付。在施工期间委托人有权随时了解资金动向和拨款情况及工程进度和质量，涉及到的资质建房所需材料、房屋设计等事宜，按照绥中县青山水库移民安置领导小组统一涉及的标准规划执行。本委托书一式两份，自签订之日生效，同时具有法律效力”。2012年9月9日，由王光伟代表建房户以大栗村委会名义作为建筑发包方与再审申请人葫芦岛市鑫业建筑有限公司自愿签订了《工程承包合同》，合同约定：“第一条工程概况，一、工程名称，宽帮镇大栗村村民联建房。二、工程地点，绥中县宽帮镇。三、工程性质，民用。四、工程内容，土建装饰，水暖、电气。五、工程总造价，每平方米1088.75元（但不包含合同附件另计内容）。第二条，工程期限，根据甲、乙双方商定，本合同全部工程自2012年9月10日开工至2012年11月30日竣工。甲方应在2012年9月5日之前将工程的设计和技术资料交给乙方，乙方应在竣工之日起15日内请甲方组织验收，第三条、工程所需一切材料，由乙方按青山水库移民建房设计标准自行解决，进入现场，由甲方代表现场体验后方可使用。第四条、工程拨款预结算，一、甲方应向乙方预付工程总造价的50%，施工过半后，甲方应拨付工程款的30%，工程完工后，由甲方组织相关人员验收，合格后一次性付清剩余工程款。二、在施工中由乙方自身原因造成的停工，返工、材料构件的倒运及相应损失，均由乙方自行承担。相反，如果甲方造成的原因，由甲方负责，在施工中发生的人身伤亡等事故，由乙方自行处理。第五条、工程验收，一、工程结束后，由甲方根据国家相关规定，及青山水库移民建房施工图纸进行验收。第六条、附则一、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，二、未尽事宜见合同附件。合同附件（一）宽帮镇大栗村民联合建房工程施工内容的说明，1.内外墙，隔墙烧结页岩砖改为红砖，外窗单框三玻塑钢窗改为双玻塑钢窗，二层地面钢化网片取消；3.屋面岩棉保温改为聚苯板120厚；4.内墙喷大白浆取消，满刮大白腻子三遍改为屋内内墙涂料；5.地转、墙砖按宽帮镇移民平房标准，若住房有特殊要求补差价，二层卫生间取消，6.mc-1，mc-6，楼后m-1均改为防盗门1000×210，卧室窗改为900高，窗户相应变更。（二）宽帮镇大栗村民联建工程施工以下部分，未包括在总价内，另行计取费用。1.地热30元/㎡；2.外贴80厚岩棉板保温改为聚苯板保温80元/㎡；3.玻层面镶瓦65元/㎡4.平台防护栏每延长米120元；5.层面铺砖50元/㎡；6.散水42元/㎡；7.楼后台阶500元/个。（三）建筑面积的规定严格执行建筑面积计算规则（外墙保温管面积，有柱雨蓬算一半）。合同签订后，据王忠伟证实，因为与原村主任带队的另一伙自建房一方争占建房场地，平整场地被耽搁一个多月后，再审申请人葫芦岛市鑫业建筑有限公司才依合同约定进行施工，施工过程中因为部分建房村民没有依约定期限将建筑工程款汇入指定的账号上，工程中途停工三天，中途政府让村民强迁也耽误了施工进度，施工方未能如约按期交付楼房。直至2013年端午节来临，政府部门因汛期降临为安全起见将村民迁入楼房中。在施工中经王忠伟口头征求建房户同意，对部分施工项目进行了增减。在结算工程款时双方发生纠纷。在诉讼中，关于楼房增项后所产生的建楼房的造价的多少，依照法定程序，经技术室委托，双方选择鉴定机构，经辽宁金开资产评估有限公司评估鉴定，李中海房屋面积132.68平方米，工程总造价为225948.23元，扣除李中海自建散水、白钢扶手、通风道等自建项目2322元、扣除自建部分花岗岩、踢脚线、厨房卫内墙砖、上人屋面砖、地砖地面、瓦屋面、地热等项目计26708.32元，加上每户分摊图纸费1050元、第一次平整土地费6084元、第二次平整土地费438元，以上总额减去李中海已经支付的17万元，尚欠工程款37263元。
该判决认为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。本案宽帮镇大栗村建房户李中海签订了移民房屋自建房委托书，明确约定委托大栗村委会负责为其选择有建筑资质的建筑施工单位为其建房，并委托村民代表负责监管工程进度、建房质量、拨款和房屋验收等，该事实有李中海按手印的移民房屋自建委托书足以确认，故大栗村委会与葫芦岛市鑫业建筑有限公司签订的工程承包合同属于受李中海委托，该合同对建房户李中海和葫芦岛市鑫业建筑有限公司双方具有约束力，双方应该依照合同约定履行。该建设施工合同中明确约定工程造价每平方米1088.75元不包括合同附件另计内容，而合同附件中已经提到工程增减项目问题，在建房过程中，村民代表王忠伟与建房户李中海对增加工程项目口头协商同意后，葫芦岛市鑫业建筑有限公司才进行的施工，王忠伟对建房增减项目进行了跟踪确认和记载，王忠伟作为村民代表与建房户间属于受委托代理关系，其民事行为对被代理人具有法律约束力，对建房增加项目后产生的费用，应由建房户给付建筑施工方。关于楼房增项后所产生的建楼房的造价的多少，依照法定程序，由技术室委托，由双方当事人选择鉴定机构，经辽宁开金工程造价咨询有限公司评估鉴定，对李中海楼房工程总造价依法做出了评估鉴定，李中海不能提出相反证据反驳，依法对鉴定结论予以采纳。施工方未能如期交付楼房并非施工方过错造成，被申请人李中海依法应给付欠款。据此判决：被申请人李中海于本判决生效后10日内给付再审申请人葫芦岛市鑫业建筑有限公司拖欠工程款37263元。一审案件受理费345元，鉴定费4000元，二审案件受理费2250元，均由被申请人李中海承担。
五、二审审理情况
李中海不服该判决向本院提起上诉称，1、本案是固定价合同，依据《工程承包合同》的规定，按照每平方米1088.75元进行施工，一审法院按照鉴定确定价格于法无据。2、合同附件没有加盖公章也没有双方签字，不是合法材料，不能作为定案依据。3、本案合同是大栗屯村民委员会与鑫业公司签订的，没有证据证明上诉人是委托人，村委会与上诉人之间不是代理关系，一审法院援引《民法通则》63条，属于适用法律错误。4、被上诉人迟延交付工程，构成违约，无权主张所谓的拖欠款项。5、村委会应当是独立被告，上诉人主体不适格。
鑫业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。
大栗屯村民委员会辩称，工程承包合同有效。
王光伟辩称，大栗屯村民委员会以及村民代表王忠伟是受建房村民的委托签订的合同及附件，是合法的真实有效的，施工单位交付的楼房不是毛坯房，建设单位没有违约，建房村民必须对合同履行结果负责。每平方米1088.75元的约定不包含附件及增项内容，李中海已经入住别墅，依法应支付工程款。
二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，李中海于2012年7月26日签订的绥中县宽帮镇大栗村移民房屋自建委托书明确约定“由于青山水库建设涉及到绥中县大栗村整体搬迁，经上级部门同意决定采纳广大村民的意见允许移民在统一规划区内选址自建房屋。根据大栗村的实际情况，经村民代表和全体自建房屋移民研究，决定委托大栗村民委员会对外选择有建筑资质的施工单位统一施工，施工的工程进度、建房质量、拨款、房屋验收等，由村委会和村民代表负责监管……”。根据《民法通则》第六十三条的规定，大栗村民委员会与鑫业公司签订的工程承包合同是受李中海本人的委托，以李中海的名义实施的民事法律行为，因此李中海作为本案主体是适格的，该“合同”对李中海和鑫业公司均具有约束力，双方应依照合同约定履行。依据“自建房委托书”的约定、《工程承包合同》和“合同附件”的履行以及整个施工过程看，王忠伟作为村民代表与建房户之间形成了事实上的委托代理关系；从行为上看，村民代表王忠伟对建房的施工过程以及建房增减项目进行了跟踪确认和记载，亦得到建房户的认可，其民事行为对被代理人具有法律约束力。因此，对建房增加项目后产生的费用，建房户应当负担。关于楼房增项后产生的费用，经双方共同选定的鉴定机构做出了评估鉴定结论，在李中海不能提出相关证据予以反驳的情况下，该鉴定结论应予采纳。关于施工方迟延交付楼房问题，原审第三人王光伟及村民代表王忠伟已经进行了说明，未能按期交付楼房并非施工方过错造成，不构成违约，不应承担违约责任。综上，上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 于 洋
审判员 薛 丽
审判员 侯秀菲
二〇一七年十一月三十日
书记员 赵 辰
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；