广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终19148号
上诉人（原审被告）：杨金波，男，汉族，1988年10月1日出生，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：陈光辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄文谦，男,汉族，1987年4月17日出生，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：王海森，广东诺臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈华英，广东诺臣律师事务所律师。
上诉人杨金波因与被上诉人黄文谦民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初10281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨金波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回黄文谦的诉讼请求。事实和理由：一、一审查明事实不清，黄文谦从未借钱给杨金波，且黄文谦没有银行流水证实其出借行为，故不存在借贷关系。黄文谦无出借能力，其家庭和经济情况不富裕，本人也无工作，在一审中也没有证据证明其经营网吧，也没有银行流水等证据证明其出借能力。事实是杨金波、黄文谦与张豪在2012年12月4日成立广州市朗视电子科技有限公司，注册资本50万元，杨金波认缴出资22.5万元，占股45％；黄文谦认缴出资20万元，占股40％，实际出资12万元；张豪认缴出资7.5万元，占股15％，实际出资7万元。由于连年亏损，黄文谦与张豪想取回投资款，于是在2015年9月8日逼杨金波签署一张总金额为17万元的《借条》。杨金波基于三人是大学同学，碍于自己的经济情况好于黄文谦和张豪，且确实同学投到公司里的钱亏损，所以一时心软签署上述《借条》。在2015年10月至2017年6月26日期间，杨金波每月均向黄文谦和张豪分别支付5000元，合计付给黄文谦105000元，付给张豪8万元。此外，杨金波从2013年10月份开始，每月均借钱给黄文谦用于购买社会保险、生活费用等，至2015年8月合计借款124390元。杨金波没有向黄文谦借钱，相反是黄文谦欠杨金波款项。由于一审开庭时间没有直接送到杨金波本人，杨金波直到2017年9月4日晚才知悉被黄文谦起诉的事实，导致无法提起反诉，杨金波将另外诉讼追索。二、一审法院没有把诉讼材料送达杨金波本人，也没有电话联系过杨金波本人，而是把材料送到了杨金波户籍地址，导致错过一审程序，更甚于一审是当日出具判决书，直接剥夺了杨金波的一审提出答辩和反诉的诉讼权利。杨金波常年居住在广州，没有与任何家属同住，一审程序违法。为了维护杨金波的反诉权利，更防止累诉，浪费司法资源，请求发回重审或改判。
黄文谦辩称，一、借款17万元已交给杨金波，有借条为证，借条在民间就是一种付款凭证，通常只有收到款后才会出具。双方是大学同学，又一起创过业，借17万元以现金给付很正常，符合双方关系。在借款发生的前大半年，黄文谦的农村商业银行账号仅现金存款就合计589920元，如计上转账收入是过百万的，而且不断的现金存入也证明黄文谦是不断地有现金的，完全有能力出借17万元现金给杨金波。双方的信息往来，黄文谦的催款，杨金波的还款，张豪的通话录音，均证明杨金波已收到借款。二、本案标的是借款不是投资款。广州市朗视电子科技有限公司各股东的投资已实缴，均登记在公司章程里，按照公司法和公司章程的规定是不保收益的，亏损就没有了，杨金波是公司法人，不可能不知道，不可能还另行返还投资款给黄文谦，而且按黄文谦的银行流水收入能力，黄文谦也完全亏得起。事实上，黄文谦在2015年上半年就退出了公司的经营，差不多半年时间后，杨金波才称经济困难，黄文谦念在同学关系一场，借了17万元给杨金波，该款与投资款没有任何关系，张豪的通话录音也予以证明，杨金波的借条写的是借款。杨金波投资22.5万元，张豪投资7.5万元，与杨金波向黄文谦借款金额17万元，向张豪借款金额12.9万元就已不符。三、2015年9月之前双方的费用，如投资款、保险费、生活费均与本案无关。四、一审程序正当，杨金波的身份证登记地址是其对外公示的当然住所，一审法院向其邮寄诉讼材料，快递上留杨金波的电话号码和收件人，一审法院当庭给杨金波打电话，其回答诉讼材料已收到，是其母亲签收。故杨金波是明知道起诉而且其同住直系亲属已签收诉讼材料，但却没有来开庭，是对权利的放弃。即使在上诉状中，杨金波自认所填的仍然是上述地址，按该地址送达应有效。五、杨金波还款不分本息，黄文谦只承认一审诉讼中的3万元是还本金，如果杨金波发现还有其他在2015年10月之后的还款数目，应是利息。合同约定利息是翻倍的，按照法律规定可以支持月息3%。综上，请求维持原判。
黄文谦向一审法院起诉请求：杨金波偿还黄文谦借款14万元及逾期利息（利息以14万元为本金，按照中国银行年利率自2015年10月4日起计至清偿之日止）。
一审法院查明事实：杨金波于2015年9月8日向黄文谦出具《借条》，确认其向黄文谦借款17万元，还款期限为2015年10月4日。黄文谦现主张其于2015年8月下旬以现金的方式将出借的17万元交付给杨金波，上述借条是杨金波在实际借款后出具的。借款期限届满后杨金波并未按约还款，但经黄文谦催讨，杨金波陆续于2016年10月9日、11月10日、12月17日、2017年1月16日、2月16日、3月19日分别向黄文谦还款5000元，共计还款3万元。黄文谦提交的银行交易记录亦证实其中向黄文谦还款的尾号为9318的建设银行账户属于杨金波所有。黄文谦提出其从事网吧经营工作，日常有较为充裕的现金可以出借，并提供了其名下的其他银行账户的银行流水予以佐证。现黄文谦主张杨金波至今未偿还剩余借款14万元，黄文谦催讨无果，遂成诉。
一审法院认为，根据黄文谦提交的银行流水、存款交易记录等证据可证明其具备相应的出借能力，借条、还款记录、短信记录等证据也可形成证据链相互印证证实黄文谦向杨金波出借17万元的事实，黄文谦、杨金波之间成立民间借贷关系。黄文谦向杨金波出借款项，杨金波应当按约足额还款，现还款期限届满，杨金波怠于举证证明其已经向黄文谦足额偿还借款，黄文谦主张要求杨金波偿还借款14万元合理合法，一审法院予以支持。杨金波出具的借条未约定逾期还款的利率，但杨金波逾期还款确属违约，黄文谦要求杨金波支付利息合理合法，一审法院予以支持，利息可按14万元为本金，自2015年10月5日起按照人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止。杨金波经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、于该判决生效之日起十日内，杨金波向黄文谦偿还借款14万元并支付逾期利息（利息以14万元为本金，按照人民银行同期贷款利率自2015年10月5日起计算至清偿之日止）；二、驳回黄文谦的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由杨金波负担。
本院二审期间，杨金波提供以下证据：1、广州市朗视电子科技有限公司营业执照副本及股权结构；2、杨金波与张豪的通话录音（光盘和文字版），两证据拟证明杨金波、黄文谦与张豪在2012年12月4日成立该公司，黄文谦与张豪的出资款为投资款，不是借款；3、中国建设银行个人活期账户交易明细（2016年5月5日至2017年6月26日），拟证明2015年10月至2017年6月26日期间杨金波每月均有向黄文谦和张豪分别支付5000元，其中62×××04账号2016年5月12日至2017年6月26日共收款15笔合计55000元；4、借记卡账户历史明细清单（工商卡号：62×××55、62×××82），拟证明杨金波从2013年10月开始至2015年8月每月均有借钱给黄文谦用于购买社会保险生活支出，合计128700元；5、广东省居住证，拟证明杨金波常年居住在广州，没有与任何家属同住，一审程序违法；6、中国邮政储蓄银行广州市石仔岭营业所于2017年12月8日出具的《客户查询收款人账号及转入银行名称问题回复》，拟证明杨金波6217995810002391152、6221885911002794745的银行账号分别于2016年3月3日、4月1日各转出5000元到黄文谦62×××04的工行卡。黄文谦提供以下证据：1、黄文谦622439900000445560农商行账号流水（一审已提供），拟证明黄文谦有出借能力；2、黄文谦62×××04工商银行账号2015年10月至2016年4月30日的流水，拟证明杨金波主动还款，借款已实际支付，杨金波是转账还款而非无卡无折存款，其中2016年2月5日转入的3000元是杨金波支付，杨金波在2015年10月1日至2016年4月30日期间根本没有每月5日前归还5000元；3、黄文谦与张豪的通话录音（光盘和文字版）；4、杨金波向张豪出具129000元的借条，证据3、4拟证明借款和投资无关；5、黄文谦62×××04工商银行借记卡账户历史明细清单（2016年3月至4月），拟证明2016年3月3日收到6217995810002391152卡号5000元，2016年4月1日收到6221885911002794745卡号5000元。经质证，黄文谦对杨金波提供的证据的意见为：对证据1的真实性无异议，但恰恰证明三方2012年便合资开办了广州市朗视电子科技有限公司，与借款时间不相符，股东投资的金额与本案借款也不一致，三方没有证据证明开办公司有保底条款；不确定证据2是否张豪和杨金波的声音，张豪说杨金波打过电话，但说话是否与证据一致黄文谦不清楚，且没有任何一句话证明投资款与本案借款有关或者借款就是返还投资款；证据3中的62×××04账号是黄文谦的工行账号，确认收到55000元，其中3万元是黄文谦一审确认的本金，其余是利息，利息从2015年10月4日起按照月利率3%计算，截止2016年5月12日已经有35700元的利息；证据4与本案无关，是2015年9月借款之前的其他费用；证据5黄文谦无法掌握，身份证住址一般都是公民的住所，杨金波在上诉状中填写的地址仍是身份证上的地址，快递是杨金波母亲签收，故一审程序是合法的；确认证据6的真实性，但杨金波没有通知黄文谦有该两笔钱转入，黄文谦在二审庭询后查询了账单，与该证据相对比后确认收到该两笔各5000元的款项，所以黄文谦只能将该两笔款作为月利率2分的利息。杨金波对黄文谦提供的证据的意见为：证据1不能证明现金存款合计585920元，截止黄文谦出借日的流水只有几千元，不能证明其有出借能力；确认证据2的真实性，恰恰证明杨金波每月支付5000元给黄文谦，其中2015年10月30日的4900元、2015年11月26日的5000元、2015年12月30日的5000元、2016年1月27日的5000元、2016年2月18日的3000元均是通过无卡无折转账，2016年2月5日的3000元、2016年3月3日的5000元、2016年4月1日的5000元均是通过杨金波的账号转账；确认证据3是黄文谦与张豪的通话，不认可其要证明的内容，张豪与黄文谦是大学好友，也是利害关系人，其手上也有一张一模一样的《借条》，其证实的内容不能采信；证据4是杨金波签的，但《借条》的事实不存在，是广州市朗视电子科技有限公司亏损，张豪想拿回出资及利息，便强迫杨金波签订此《借条》；对证据5没有意见，但不存在利息为2%的说法，杨金波还的是投资款，不是利息。经审查，杨金波提供的证据4和黄文谦提供的证据4均与本案系不同的法律关系，本案不作处理，本院不予接纳；杨金波提供的证据1、2均没有反映其所要证明的本案借款系返还投资款的事实，杨金波提供的证据5因没有向一审法院提供而不能证明一审法院送达程序违法，黄文谦提供的证据3因案外人张豪与黄文谦有利害关系，故本院均不予采纳；杨金波提供的证据3、6和黄文谦提供的证据2、5中能够直接证明杨金波还款给黄文谦的部分，本院予以采纳；黄文谦提供的证据1的真实性本院予以采纳。
经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：杨金波于2015年9月8日向黄文谦出具的《借条》还记载超过还款日期每月收取双倍本金17万元的内容；杨金波还通过其银行账户转账至黄文谦银行账户的方式，于2016年2月5日支付3000元、2016年3月3日支付5000元、2016年4月1日支付5000元、2016年5月12日支付5000元、2016年9月7日支付3500元、2016年9月10日支付1500元、2017年4月30日支付3000元、2017年5月3日支付2000元、2017年5月20日支付4000元、2017年5月26日支付1000元、2017年6月17日支付2000元、2017年6月26日支付3000元给黄文谦，合计支付38000元；一审法院按照杨金波的户籍所在地以法院专递方式向杨金波送达起诉状副本及证据、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼法律文书，由杨金波的亲属梁伟玲签收，杨金波称梁伟玲系其母亲。
本院认为，在双方当事人没有提供杨金波其他送达地址的情况下，一审法院向杨金波的户籍所在地送达诉讼法律文书，由杨金波的亲属签收，一审法院据此认定送达有效，并无违反法律规定。杨金波在上诉状中仍以其户籍所在地为住址，且其上诉后才提供其在广州市居住的证明，故不能推翻一审法院送达程序的合法性。因此，杨金波称一审判决程序违法的上诉理由不成立，本院不予采纳。
杨金波向黄文谦出具的借条及其后向黄文谦返还部分款项的证据，能够证明双方之间存在民间借贷关系。一审法院在杨金波没有答辩、没有提供证据及经传票传唤无正当理由拒不到庭的情况下，根据前述证据认定双方之间成立民间借贷关系，并作出的一审判决并无不当。杨金波上诉提出双方实为返还公司投资款关系的主张，证据不足，本院不予采信。除一审判决认定杨金波已返还3万元给黄文谦外，杨金波上诉主张还支付部分款项给黄文谦，其中以双方银行账户之间转账的方式合计返还38000元，有银行账户交易记录证明，黄文谦亦确认，本院予以采纳；其余以无卡无折转账方式在2015年10月30日至2016年2月18日期间支付的五笔款项，因银行账户交易记录没有反映付款人系杨金波，黄文谦亦否认该部分款项系杨金波支付，故该部分款项本院不予采纳。黄文谦主张上述38000元系杨金波支付的借款利息，但杨金波否认，且杨金波向黄文谦出具的借条并无约定借期内的利息，其关于逾期每月收取双倍本金的约定也未明确系逾期利息，另外，黄文谦在一审期间确认的六笔还款系返还借款本金，而该六笔还款发生在上述38000元的还款期间内，故黄文谦的上述主张，证据不足，本院不予采纳。上述38000元应当认定为返还借款本金。据此，杨金波应当向黄文谦返还的借款本金为102000元，并以该金额计算逾期利息。至于杨金波上诉提出黄文谦在2013年10月至2015年8月期间向其借款的主张，因属另一法律关系，杨金波可另循法律途径解决，故本院不予审理。
综上所述，杨金波的上诉请求，其中38000元部分成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，但因二审期间出现新的事实，本院据实予以改判。杨金波在一审期间无正当理由不提供证据，在二审期间才提供，黄文谦未如实陈述还款事实，双方均有诉讼过错，由此导致一审判决被改变，杨金波应当承担主要责任，黄文谦应当承担次要责任。本院据此确定一审案件受理费由黄文谦和杨金波按照胜败诉比例分担，二审案件受理费由杨金波负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初10281号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初10281号民事判决第一项为于接到本判决书之日起十日内，杨金波向黄文谦偿还借款102000元并支付逾期利息（利息以102000元为本金，按照人民银行同期贷款利率自2015年10月5日起计算至清偿之日止）；
三、驳回黄文谦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，由黄文谦负担421元，杨金波负担1129元。二审案件受理费3100元，由杨金波负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞智雄
审判员 李 琦
审判员 刘 欢
二〇一七年十二月二十七日
书记员 江亭利
林丽敏