云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云民终494号
上诉人（原审原告）:昆明赛诺制药有限公司。
法定代表人：郝振平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕江、范严生，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:大理大学。
法定代表人：张桥贵，该校校长。
委托诉讼代理人：李辉，男，大理大学科技处处长，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杜永波，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：四川好医生攀西药业有限责任公司。
法定代表人：耿福能，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邱云，云南多思律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：胡良刚，四川英特信律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）:四川好医生药业集团有限公司。
法定代表人：耿福能，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘彬，男，四川好医生攀西药业有限责任公司员工，一般授权代理。
委托诉讼代理人：郑显芳，北京德恒（成都）律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人昆明赛诺制药有限公司（以下简称赛诺公司）因与被上诉人大理大学、四川好医生攀西药业有限责任公司（以下简称攀西公司）、四川好医生药业集团有限公司（以下简称好医生集团）侵害技术秘密纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，因涉及商业秘密，经上诉人赛诺公司申请，不公开开庭进行了审理。上诉人赛诺公司的委托诉讼代理人吕江、范严生，被上诉人大理大学的委托诉讼代理人李辉、杜永波，攀西公司的委托诉讼代理人邱云、胡良刚，好医生集团的委托代理人刘彬、郑显芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赛诺公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1.上诉人在一审时，申请对被上诉人向国家科技部申报“2016年国家科学技术进步奖”（简称科技进步奖）时提交科技部的申报材料予以保全，这一申请符合民事诉讼法的规定，也是上诉人的合法权利要求，但一审法院驳回了上诉人的这一申请，违反法律规定，侵害了上诉人的合法权益；2.一审法院在被上诉人拒绝向法庭提交自己的“康复新液”技术信息，以便和上诉人的“康复新液”技术秘密进行比对的情况下，没有直接判决上诉人起诉的事实成立，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第七十五条的规定；3.一审法院在没有进行技术比对的情况下，竟然凭空认定上诉人关于被上诉人侵害技术秘密的主张不成立，���乏事实和法律依据；4.一审法院仅仅根据被上诉人提交的相关药品生产批件，就认定被上诉人不构成侵权，属于认定事实不清。
大理大学辩称，1.被上诉人申报科技进步奖提交的材料已提交国家科技部，不存在灭失的问题，而且部分材料已公布于国家科技部的官方网站，没有证据保全的必要性；2.“康复新液”的标准早在1992年就收录于四川省药品标准，而攀西公司1995年就开始生产“康复新液”，2002年取得了同名药品的注册证及药品批准文号，属于合法生产，不存在侵害上诉人技术秘密的问题；3、我方于1985年与赛诺公司签订的《技术转让（服务）合同》，并没有限制我方继续科研的权利，而我方基于对“美洲大蠊”的后期研究成果，与好医生集团开展合作研发并不违法。
攀西公司辩称，我方同意大理大学的答辩意见，同时认为，赛诺公司没有��何证据证实我方窃取了它的技术秘密，却无理要求我方提交我方的相关技术和它们进行“比对”，实质上是想借机窃取我方的技术秘密。
好医生集团辩称，我方同意大理大学和攀西公司的答辩意见，而且认为赛诺公司提起本案诉讼的目的，就是为了阻止我方申报科技进步奖。
赛诺公司向一审法院起诉，请求判令大理大学、攀西公司和好医生集团：1.立即停止对赛诺公司所有的康复新液的药理、毒理、临床研究以及工艺技术等成果的侵犯行为；2.共同在《经济日报》《法制日报》、《中国知识产权报》、《南方周末》、《云南日报》、《昆明日报》、《春城晚报》、《今日头条》、《搜狐财经》等相关报刊及网络平台上公开向赛诺公司赔礼道歉；3.共同承担本案的全部诉讼费用（诉讼费、保全费）及差旅费、律师费等。
一审法院认定事实：1985年7月6日，大理医学院（现大理大学）、昆明植物研究所与昆明军区制药厂（现赛诺公司）签订一份《技术转让（服务）合同》，约定大理医学院、昆明植物研究所将其联合研制的“康复新”新药的技术成果独家转让给昆明军区制药厂，该厂受让后采取了一定的保密措施，1989年云南省军区保密委员会将“康复新”的工艺、处方列为机密，并通知该厂。
后四川省药品标准（1992年版）将“康复新溶液”的标准收录其中。1995年攀西公司（时名四川攀西制药厂）取得四川省卫生厅“川卫药准字（95）-101011号”批准文号，并开始生产“康复新溶液”。2000年国家药品监督管理局经赛诺公司与四川佳能达攀西药业有限公司（现攀西公司）申请，修订了“康复新液”的质量标准。2002年四川佳能达攀西药业有限公司取得药品注册证，药品批准文号为“国药准字Z51021834”。
2014年12月29日，大理大学（时名大理学院）与好医生集团签订了《技术开发合同书》，双方合作进行“源于美洲大蠊的结肠靶向制剂系列产品开发”。后大理大学、攀西公司和好医生集团联合案外多家单位以“创新中药康复新液效应物质基础及产业化关键技术研究”项目申报国家科技进步奖。
一审法院认为，赛诺公司主张“康复新液”的药理、毒理、临床研究及技术系其技术秘密，攀西公司生产、销售“康复新液”及与大理大学、好医生集团在内的多家单位以“创新中药康复新液效应物质基础及产业化关键技术研究”为题，向国家科技部申报“2016年国家科学技术进步奖”的行为侵犯了其技术秘密，而大理大学在与赛诺公司签订《技术转让（服务）合同》后又与攀西公司、好医生集团共同申报奖项的行为系恶意串通，侵犯其技术秘密。但根据查明的案件事实，虽然赛诺公司对受让的“康复新”技术采取了一定的保密措施，但关于“康复新液”的质量标准，四川省卫生厅、国家食品药品监督管理局分别于1992年及2000年都公布了相应的质量标准，并且国家食品药品监督管理局颁布的质量标准赛诺公司和攀西公司都参与了修订。攀西公司早于1995年就取得“川卫药准字（95）-101011号”批准文号生产“康复新溶液”，后又于2002年取得国药准字Z51021834号批准文号，合法生产“康复新液”。大理大学与好医生集团签订《技术开发合同》的时间是2014年12月。
根据以上事实可知，大理大学没有必要也不可能于2014年将1985年转让给赛诺公司且攀西公司早已掌握的技术“泄露”给好医生集团。现赛诺公司亦无证据证明攀西公司取得“康复新液”的生产工艺、配方的过程中存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第��条规定的禁止行为。故攀西公司生产“康复新液”及在原自有技术的基础上联合大理大学、好医生集团等单位进行再研发、再创新和利用研发成果申报奖项的行为均未侵犯赛诺公司的技术秘密，至于申报项目公示中的表述是否准确，并非本案的审理范畴。
综上，一审依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回昆明赛诺制药有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1000元，由昆明赛诺制药有限公司负担。
本院二审期间，赛诺公司提交以下证据：1.四川省药监局（1999）第69号文件；2.卫生部《关于恢复中成药移植问题的通知》；3.云南省卫生厅（99）第75号文件；4.云南省医药管理局��1993）第24号文件，欲证实攀西公司和好医生集团不可能自行研发“康复新液”，其生产“康复新液”的技术不是通过合法途径取得的。本院经审查认为，赛诺公司在二审庭审结束后才提交上述证据，而且这些证据并非新证据，与本案也没有关联性，其逾期提交这些证据的理由也不成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，本院不予采纳这些证据。
对于一审判决认定的事实，除赛诺公司否认2000年攀西公司参与修订了“康复新液”的质量标准以外，各方当事人对其他事实没有异议。对此本院予以确认。经查，根据攀西公司提交的《康复新液质量标准》的记载，该质量标准的申请单位就是赛诺公司和攀西公司，据此，本院认定攀西公司是修订该质量标准的单位之一。
本院认为，本案存在如下争议焦点：
一、三被上诉人是否侵害赛诺公司的技术秘密？
赛诺公司认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第十条第一、二款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”本案中，大理大学于1985年与赛诺公司签订《技术转让（服务）合同》，将“康复新”新药的技术秘密独家转让给赛诺公司，该合同明确约定大理大学不得将该技术转让给第三方，但大理大学违反合同约定，又将该技���披露并允许攀西公司和好医生集团使用，攀西公司和好医生集团则利用从大理大学非法获得的赛诺公司技术秘密，生产、销售“康复新液”成品，而且三被上诉人还利用该技术秘密共同申报国家科技进步奖，三被上诉人的这些行为，分别或者共同违反了反不正当竞争法第十条第一款和第二款的规定，构成对赛诺公司商业秘密的侵犯。本院经审查认为，虽然赛诺公司指控大理大学、攀西公司和好医生集团分别或者共同实施了上述违法行为，但其至今没有提交任何证据，证实大理大学违反约定使用以及向攀西公司、好医生集团非法披露和允许后者非法使用其技术秘密，也没有提交任何证据，证实攀西公司、好医生集团使用了上述法律规定的盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取赛诺公司的商业秘密。相反，根据目前查明的事实，早在1995年，攀西公司就取得“康复���溶液”的药品批准文号，开始生产“康复新溶液”，2000年，攀西公司还和赛诺公司一起作为申请单位，共同参与修订了“康复新液”的质量标准，而攀西公司、好医生集团与大理大学直至2014年12月29日，才签订《技术开发合同书》，共同合作开展技术研发，并将研发成果申报国家科技进步奖。上述事实说明，攀西公司早在和大理大学合作研发之前，就已经掌握了生产“康复新液”的技术，赛诺公司关于大理大学向攀西公司和好医生集团非法披露其技术秘密和允许后者非法使用该技术秘密的指控，缺乏证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院认定赛诺公司的上述指控不成立。至于三被上诉人在2014年后共同研发相关技术并申报国家科技进步奖的行为，本院认为，反不正当竞争法第十条禁止的，是使用非法或者不正当手段获取和使用他人商业秘密的行为，但并不禁止商业秘密权利人以外的其他主体自主研发或以合法手段获得自己技术的行为，因此，在赛诺公司没有证据证实三被上诉人使用的技术是使用非法或者不正当手段从赛诺公司取得之前，其依据反不正当竞争法第十条的规定，指控三被上诉人侵犯其技术秘密的说法就不成立，进而也无需将赛诺公司的技术秘密与三被上诉人的相关技术进行比对。
二、赛诺公司的证据保全申请是否应当准许？
赛诺公司向一审法院申请证据保全的理由是，三被��诉人“在诉讼中极有可能会向国家科技部撤回资料导致该部分证据灭失并难以取得”，故向法院申请证据保全。本院经审查认为，赛诺公司申请保全证据的目的，是为了将这些证据与赛诺公司的技术秘密进行比对，但如前所述，目前本案并没有将二者进行比对的必要性，而且，赛诺公司要求保全的这些证据存于国家科技部，所谓“灭失并难以取得”的风险显然出于赛诺公司自己的主观臆想，并没有现实的紧迫性和必然性，因此一审驳回赛诺公司的保全申请并无不当。
至于赛诺公司指控三被上诉人拒不提交自己的技术成果，以便和赛诺公司的技术秘密进行比对，进而要求法院适用证据规定第七十五条，直接认定赛诺公司关于二者的技术构成一致的说法成立，本院同样认为，目前本案没有比对的必要性，也不符合证据规定第七十五条规定的情形，本案不能适���该条规定。
综上所述，赛诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，全部由昆明赛诺制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨凌萍
审判员 任志祥
审判员 陈 姣
二〇一七年八月七日
书记员 罗 燕