广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终7851号
上诉人（原审原告）：史利兴，
委托诉讼代理人：赵启太，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李国帆，广东国晖律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市融通资本管理股份有限公司。住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。统一社会信用代码：91440300069296698W。
法定代表人：高峰，董事长。
委托诉讼代理人：杨培明，上海市通力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡文君，上海市通力律师事务所律师。
上诉人史利兴因与被上诉人深圳市融通资本管理股份有限公司（以下简称融通公司）委托理财合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人史利兴委托诉讼代理人赵启太，被上诉人融通公司委托诉讼代理人杨培明、蔡文君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人史利兴上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判由融通公司向史利兴支付投资款6460000元：二、判令融通公司承担本案诉讼费用。事实和理由：
一、一审判决认定事实出现多项错误，融通公司实际存在多处重大过错。
（一）在资产管理计划中采取52.8倍高杠杆是融通公司第一大过错，一审法院认定了融通公司违规设置了超高杠杆基金产品的事实，则应认定融通公司对此存在过错。
融通公司向史利兴匹配的《融通资本安天诚3号资产管理计划资产管理合同》（以下简称《资管合同》），属于超高风险的基金产品，一审判决已认定融通公司在资管计划中以份额分级的方式掩盖进取B的达52.8倍的真实杠杆倍数，且该资管计划投资于波动频繁同时幅度偏大的二级市场，其造成投资者亏损的可能性及亏损时的严重性皆远高于正常金融产品，因此使史利兴承担超高风险并导致史利兴最终发生巨额损失，融通公司对此具有重大过错，但一审判决却无视监管规定，未认定融通公司制定的资管计划的重大过错及应承担的责任。
（二）一审判决认为资产管理计划未对优先级进行保本保收益与事实严重不符。对优先级承诺及进行保本保固定收益的安排是融通公司第二大过错。
1、本案资管计划总值15840万元，其中优先级本金10560万元，其固定年化收益率7.3%为779.33万元（《资管合同》正文P8），因此优先级本金及固定年化收益合计11339.33万元。如资管计划初始净值为1，则只要最终净值不低于0.716，则可使优先级保本保收益，只要最终净值不低于0.667，则可使优先级保本，而实际资管计划设置了净值为0.85的止损线（《资管合同》正文P10），因此即使资管计划损失超过止损线也还需要在此基础上再亏损一倍才能影响到优先级的本金及固定收益。除非融通公司故意严重违约不进行止损，否则结合《资管合同》中对资管计划的投资限制(《资管合同》正文P18-19)及中国二级市场的运行机制，本案资管计划实际上是不可能发生净值低于0.716的状况，更遑论净值低于0.667，融通公司为回避监管规定而在形式上约定不对优先级保本保收益，但在实质上却进行了严密安排。
2、融通公司在事实上也做出了对优先级保本保收益的行为，在资管计划整体亏损的情况下，融通公司仍然以史利兴的全部投资及进取A的本金对优先级本金及固定收益全额支付，该行为导致史利兴产生了巨额损失，融通公司对此有重大过错。
3、融通公司在实际操作上也是在贯彻为优先级保本保收益的安排，那就是本案在资管计划整体亏损的情况下，居然用其投资者史利兴的追加投资款来保证优先级的固定收益。
以上安排，可以清楚的判断融通公司的资管计划在事实上对优先级投资者承诺及进行保本保收益的安排，这是严重违规的。
（三）一审判决认为融通公司已对史利兴履行了风险提示义务与事实严重不符。风险提示严重不充分不清晰，是融通公司的第三大过错。
1、《私募投资基金募集行为管理办法》第二十一条规定：“募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。”根据该规定的内涵可见，为避免基金管理人过度追求利益而向投资者匹配不当的基金产品，监管机构要求基金管理人必须匹配与投资者投资类型的评估结果一致的基金产品，一审判决错误认为该评估结果仅是融通公司为史利兴提供咨询建议的参考，与事实不符。
2、《风险承受度分类评分表》中虽声明史利兴如选择高风险产品应自行承担责任，但该声明的效力应以融通公司向史利兴充分披露基金产品的真实情况为前提，而融通公司向史利兴匹配的涉案资管计划进取B的杠杆倍数达52.8倍，但《资管合同》不但未对此进行披露，甚至在合同中谎称优先级与进取级的初始配比为2:1(《资管合同》正文P8)，以此误导史利兴。史利兴在融通公司的误导之下无法做出真实意思表示，因此该声明已无意义。但一审判决仍以该声明即推定融通公司已充分披露风险，未影响史利兴投资决策，与事实严重不符。
3、基金产品涉及金融、财务、法律等专业领域的知识，基金合同的复杂性及相关法律关系、权利义务内容即使是专业人士也不一定能全面准确地认知。史利兴虽然作为顾问公司的总经理，但其擅长的领域乃是对二级市场进行投资决策，其公司对本案资管计划的主要责任也并未包含制定审核《资管合同》，仅是对资管计划的投资决策进行建议，因此事实上史利兴对于《资管合同》中的复杂权利义务关系、曲折的杠杆倍数及对优先级保本保收益的隐晦设置的理解能力并不高于常人，更何况史利兴还受到融通公司的严重误导。一审判决仅因史利兴身份即武断推定史利兴知悉资管计划真实情况及全部风险，与事实严重不符。
（四）一审判决认为融通公司已履行报告义务与事实严重不符。没有履行报告义务，是融通公司第四大过错。
1、融通公司应向史利兴定期提交资产管理报告、计划份额净值及报送资产管理计划的投资报告（《资管合同》正文P13、38、39），但融通公司从未向史利兴履行上述义务，致使史利兴无法充分全面地了解资管计划的情况从而进行投资决策。
2、当本案资管计划跌破预警线即净值低于0.9后，如史利兴不追加投资，则顾问公司的投资建议将可能被融通公司拒绝，同时涉案资管计划也可能被强行全部变现（《资管合同》正文P10），导致全体投资者产生损失。史利兴为了维护顾问公司的业务经营及声誉，维持涉案资管计划继续运作，因此立即追加投资760万元，该行为仅是史利兴针对整个资管计划所作，并不代表史利兴所在的顾问公司或史利兴对资管计划整体净值以外的各份额的详细状况知情。一审判决却以史利兴追加投资的行为推定史利兴对资管计划充分全面了解，甚至推定融通公司正确完整地履行了各项定期及不定期的报告义务，与事实严重不符。
（五）一审判决认为史利兴在本案资管计划追加的760万元出于自救而非投资行为，与事实严重不符。
1、一审判决所述的“自救行为”有主观臆造之嫌，自救行为为何就不是投资行为亦未论证。反之，无论是为了进一步赚取利益抑或是降低损失，只要是针对本案资管计划的可选择的非强制性的行为都是投资者出于利益衡量及博弈决策所进行的投资行为，因此760万元是针对资管计划的投资款。
2、一审判决忽视了史利兴投资的进取B因融通公司设置了高达52.8倍的杠杆早已使其在资管计划净值低于0.981时即已全部亏损，且根据资管合同设置的利益分配机制，史利兴即使追加投资760万元亦不足支付优先级的固定收益，更遑论挽救进取B?此外，史利兴追加投资时正值股市崩盘，当时任何人皆能预料到股市将继续下跌，但史利兴仍进行追加投资是为了全体投资者的利益，尽力维持整个资管计划不跌破止损线而被强行变现。一审判决认为史利兴在资管计划跌破预警线即净值低于0.9时追加投资760万元资金的根本目的是为了保住进取B的300万元本金，而不是针对整个资管计划的新的投资，与事实严重不符。
（六）一审判决认为史利兴在本案资管计划中对应的收益与风险、权利与义务对等与事实严重不符。
1、本案资管计划最终损失13%，净值为0.87，剩余资产13862.98万元，其中史利兴损失达1060万元，如本案资管计划相反盈利13%，则净值为1.13，剩余资产17899.2万元，在不计算管理费用等杂费的情况下，根据资管合同约定，史利兴收益仅为320万元，损失与收益之比为3.3：1，可见风险与收益严重失衡。反观因融通公司违规操作致使优先级无论资管计划是否亏损，皆能保本保收益，将风险转移至进取A及史利兴的进取B和追加投资，同时史利兴的全部投资还要为进取A的本金进行保本，根本违背了资管计划的利益共享、风险共担原则。一审判决认为史利兴在资管计划中对应的风险与收益对等与事实严重不符。
2、史利兴追加投资的760万元利益由全体投资者共享，则风险亦应由全体投资者按比例分担。然而根据《资管合同》设定（《资管合同》正文P10），史利兴追加的760万元在资管计划盈利时仅有取回的权利而不能分配获取任何利益，一旦亏损，则由史利兴独自承担，风险与收益、权利与义务完全不对等，一审判决仅因融通公司设置了对史利兴追加投资显失公平的格式条款即认为该追加投资的权利义务对等与事实严重不符。
二、一审法院裁判思路错误，错误适用法律，本案应当根据融通公司的过错及因此给史利兴造成的损失判决融通公司承担赔偿责任。
（一）融通公司的过错已经非常明显，在前面已经分析得很清楚。
（二）融通公司的过错与史利兴的损失有因果关系，这一点也足以证明。首先，史利兴基于对融通公司能够合规合法发行产品的信任进行投资，但融通公司违法违规，且未能充分披露本案资管计划真实情况及提示风险，导致史利兴投资了该资管计划。其次，这是封闭性基金，进取B的金额就300万元，只有这300万元有资管计划约定的义务和约定的收益。史利兴760万元的追加投资，显然仅仅是一个普通投资而已。这760万元的追加投资虽然兼有挽救史利兴进取B300万元的功能，但更是在挽救包含优先级和进取A在内的整个资管计划的利益，如果出现风险也理所当然按照市场的正常亏损比例承担损失，怎么可能与封闭中的进取B300万元具有同样的命运呢？那这还叫封闭性基金吗？融通公司错误处理史利兴追加投资的760万元，导致这个普通投资也不当地担负了封闭中的进取B300万元的命运，从而造成了史利兴的巨额损失。
（三）违规与违约事实上对史利兴的损害是相同的，不论违规还是违约都是一种过错和原因。一审判决机械呆板地探究合同条款无效的级别，并从合同有效与无效的视角掩盖融通公司的重大过错，实属视野和思路的错误。况且，基金行业是特殊行业，史利兴基于合法合规的信任才予以投资，显然合同的前提就是合法合规。
（四）在具体审理中，史利兴在开庭和律师代理意见中均以过错损害求偿，一审法院应当尊重史利兴对此的选择权，应当按照侵权规范和理论审理本案。因此，本案关注的显然应当是融通公司的过错问题，以及过错与损害的因果关系问题。
（五）世界上不可能存在同一个资管计划中的一部分投资者是通过赚取另外一部分投资者投资款项而获益的事情。本案资管计划整体亏损，不应该确保优先级固定收益。此外，即使史利兴接受进取B的最终亏损的结果，但是，史利兴760万元的追加投资，完全是为了整个资管计划，这种情形下其他投资者不应当在资管计划亏损的情况下将收益的来源锁定在史利兴追加投资上，否则这不是市场的盈利，而是人为的利益输送行为，是现代版的“农夫和蛇”的故事，这样荒唐的故事只能再一次证明一审判决的错误。
因此，本案史利兴760万投资，就按照正常0.85止损计算，也应当有646万本金归还给史利兴，怎么都不可能归零。而融通公司居然把这笔款挪用去继续确保优先级的收益。
三、一审判决的指引效果对基金行业乃至金融市场有严重的负面影响，其裁判应当予以纠正。
（一）一审判决与国家政策方针彻底相悖且不符基金行业的发展趋势。
去杠杆是我国当前国策，监管机构为保证基金行业的健康发展，防止基金产品异化为“类借贷”产品或场外配资产品，严令禁止基金管理人设置高杠杆倍数或保本保收益的基金产品。此外，监管机构已接连颁布多项细则及办法再次细化及明确上述规定的要求。在可预见的未来，基金行业将持续发展壮大，已影响到国计民生，与此相对应的基金行业的各项规范必然会越发严谨细致，各基金管理人及基金产品必须严格遵守法律法规及监管规定，充分保护投资者的利益及市场经济秩序。然而一审判决对于国家政策方针及监管机构的相关规定视若无睹，对于融通公司严重违规行为不但未认定存在过错，甚至未对融通公司进行归责，彻底违背了国家政策方针、监管规定及行业发展趋势。
（二）一审判决为严重违规的基金产品进行合法背书，实属失当。一审判决认为融通公司行为无过错，乃至无需承担任何责任，是对严重违反国家政策方针及违反监管规定的基金产品进行合法背书，不利于整顿市场秩序，如本案判决结果扩大化适用，将对行业产生巨大的负面影响。
上诉人史利兴在本院二审调查时对其上诉的事实与理由作如下补充：融通公司对追加资金的风险提示严重不充分，对追加资金的处理安排违背了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则。
被上诉人融通公司提交书面答辩状答辩称：史利兴的上诉理由不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判决。《资管合同》的约定合法有效，是史利兴和融通公司的真实意思表示，对双方具有法律约束力。史利兴的权利和义务应当以《资管合同》的约定为准，而史利兴的诉讼请求不符合《资管合同》约定，也不符合法律规定，不应当获得支持。具体理由如下：
一、史利兴在起诉时选择以合同纠纷为由起诉，一审法院适用法律正确。史利兴在其《民事诉状》中自行选择本案的案由为委托理财合同纠纷，一审法院亦根据其选择以合同纠纷为案由立案受理，并且审理本案。在一审庭审过程中，史利兴从未明确提出将其请求权基础由违约责任变更为侵权责任。相反地，双方在庭审过程中针对《资管合同》约定的权利和义务进行了相应举证、质证、接受法庭调查，并就其《资管合同》中具体条款的解释各自发表了辩论意见。因此，一审法院按照审理合同纠纷的思路，根据《中华人民共和国合同法》作出判决，适用法律正确。
二、《资管合同》系史利兴和融通公司的真实意思表示，其约定合法有效，对双方均具有法律约束力。
（一）《资管合同》的相关条款并非格式条款，更不存在免除融通公司责任、加重史利兴责任、排除史利兴主要权利的情形，因此《资管合同》的约定合法有效，对史利兴具有法律约束力。
虽然《资管合同》的初稿是融通公司起草的，但融通公司起草该等初稿是基于史利兴与融通公司的讨论，为了本计划量身定做的。并且，在融通公司向史利兴提供初稿后，经双方充分协商并达成一致后才签署了最终定稿的《资管合同》。在该等谈判过程中，史利兴亦有权对《资管合同》的内容提出意见，进行修改，实际上最终签署的合同条款与合同初稿条款内容亦有所不同。此外，合同书封面及每页页眉上标注的“融通资本安天诚3号资产管理计划资产管理合同”字样，反而体现了融通公司与史利兴，即本计划投资顾问深圳市前海安天诚投资咨询有限公司（以下简称安天诚公司）总经理，共同协商确认了相关条款。因此，《资管合同》相关条款在订立合同时与对方充分协商，《资管合同》不属于采用格式条款订立的合同。
另外，融通公司需要强调的是，即使对于本计划的其他委托人而言，《资管合同》的相关条款也不属于格式条款。史利兴、融通公司和其他委托人实际上均系同一份《资管合同》的当事人，《资管合同》在缺少其中任何一方签署的情况下均无法成立，而《资管合同》的变更亦必须得到史利兴、融通公司和其他委托人的一致同意。融通公司认为，同一份合同的不同当事人签署相同的合同书的行为不应视为该等合同书的重复使用，因此《资管合同》不属于采用格式条款订立的合同。更何况，《资管合同》中并不存在任何免除融通公司责任、加重史利兴责任、排除史利兴主要权利的条款，具体而言：
首先，关于进取级B份额风险收益相匹配，杠杆、优先级份额在整个项目亏损情况下仍可取得其收益、进取级B份额在发生亏损时不能按照净值比例返还本金等相关约定并未排除史利兴主要权利，一审法院的认定完全正确，应予维持。投资者承担投资风险并不能理解为排除投资者的主要权利，合同中关于投资风险和收益的约定综合到一起才是完整的合同约定，不能将两者割裂开来，仅仅看到投资者所需承担的风险。以上诉状第一点第（六）·1点所举的例子而言，在不考虑追加资金的情况下（追加资金系史利兴自主决定导致的，不能作为判断风险和收益是否匹配的依据，具体理由见下文），如果本计划净值为1.13，盈利13%，则史利兴的收益约为320万元，但如果本计划净值为0.87元，亏损13%，则史利兴的亏损为300万元，该等例子恰恰体现了本计划史利兴的权利义务、风险收益是相匹配的，并不涉及排除史利兴主要权利的内容。
其次，关于追加资金的约定，也并非显失公平的约定，更不存在免除融通公司责任、加重史利兴责任、排除史利兴主要权利的情形。如融通公司一再强调的，根据《资管合同》的约定，史利兴有权且只有史利兴有权依据其自由意志，自行判断和决定是否追加资金，并且其完全拥有自行选择不追加资金的自由。如果史利兴认为行使权利后会对其造成不利后果，或是行使权利带来的风险会大于其收益，那么史利兴完全可以选择不行使权利。换言之，追加资金是史利兴的权利，而不是义务。史利兴主张其权利条款是对其显失公平的条款，权利与义务不对等，显然是十分荒谬的。
综上，《资管合同》的相关条款并非格式条款，更不存在免除融通公司责任、加重史利兴责任、排除史利兴主要权利的情形，因此《资管合同》的约定合法有效，对史利兴具有法律约束力，史利兴理应根据《资管合同》的相关约定承担其投资行为相应的法律后果。
（二）本计划并未违反《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》关于杠杆倍数的规定，相关约定合法有效，对史利兴具有法律约束力。
融通公司认为，杠杆倍数应根据本计划成立时适用的《证券期货经营机构落实资产管理业务“八条底线”禁止行为细则》（以下简称《资管细则》）予以认定，该《资管细则》由中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）制定。根据《资管细则》第八条的规定，“杠杆倍数=（优先级份额+劣后级份额）／劣后级份额”，且“分级资产管理计划的杠杆倍数不得超过10倍”。而本合同第七部分资产管理计划份额的分级第十三条第（一）项明确约定，本计划优先级份额：进取级份额的初始配比为2:1，且本计划实际优先级份额与进取级份额配比也是2:1。因此，本计划杠杆倍数为3倍，没有违反《资管细则》的规定。史利兴根据2016年7月14日颁布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(2016年7月18日施行)，主张在计算本计划杠杆倍数时应将进取级A份额计入优先级份额。但本计划设立于2015年5月28日，终止于2016年5月30日，该等时间甚至早于新规颁布，故该新规不适用于本计划。融通公司在本计划设立时无从知晓，更不可能预见上述新规，要求融通公司按照上述新规设置本计划杠杆倍数，显然违反了“法不溯及既往”的原则。进一步而言，鉴于当时适用的《资管细则》系由基金业协会制定，因此基金业协会对于杠杆倍数计算方式的认定具有解释的权威性。本计划和《资管合同》系经中国证券监督管理委员会、基金业协会备案生效，无论是证监会还是基金业协会均未对本计划和《资管合同》的杠杆倍数提出任何质疑，更未采取任何行政或自律监管措施，可见融通公司对于“杠杆倍数”计算方式的理解在当时是符合监管规定的，也是正确的。因此，融通公司尽管未就此提出上诉，但认为一审法院根据本计划设立时不存在的新规，认定本计划进取级B份额的杠杆倍数超出《资管细则》限制性要求是不妥的。更何况，即使违反了《资管细则》的相关规定，也不会导致相关约定无效。《资管细则》是基金业协会制定的自律规则，基金业协会是由基金行业相关机构自愿结成的全国性、行业性、非营利性社会组织，因此八条底线并非法律或行政法规，违反该等管理性的自律规则并不意味着相关约定无效。因此，本计划关于杠杆倍数的相关约定是有效的，对史利兴具有法律约束力。一审法院的该等认定正确，应予维持。
（三）本计划并未违反《资管细则》关于不得违规承诺保本保收益的规定，且“对优先级保本保收益”不属于违反《资管细则》的行为，该等约定合法有效，对史利兴具有法律约束力。
首先，《资管细则》第四条的规定是，“不得在销售资产管理计划时存在向投资者违规承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括但不限于以下情形：（一）资产管理合同及销售材料中存在包括保本保收益内涵的表述，如零风险、收益有保障、本金无忧等；（二）与投资者签订回购协议、抽屉协议或承诺函等文件，直接或间接承诺保本保收益；（三）销售人员向投资者口头承诺保本保收益。”即《资管细则》关于不得违规承诺保本保收益的规定是指不得在销售资产管理计划时存在向投资者违规承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，该等规定的重点在于规范宣传推介行为。融通公司不存在违反该等规定的情形，史利兴也未能提供任何证据证明上述情形的存在。恰恰相反，本合同中一再提示不能保证委托人本金不受损失。因此，本计划并未违反《资管细则》关于不得违规承诺保本保收益的规定。
其次，《资管细则》和适用于本计划的其他规定，均没有禁止直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排。即史利兴主张的“对优先级进行保本保收益”，并不属于违反《资管细则》或任何适用规定的行为。因此，《资管合同》关于进取级份额以其资产及追加的资金（如有）为优先级份额提供风险补偿或收益分配保障的安排，符合和体现了《资管细则》对于分级资产管理计划的定义，即某一级份额为其他级份额提供一定的风险补偿或收益分配保证，因此，该等安排是合法合规且有效的，对史利兴具有法律约束力。
（四）融通公司在《资管合同》签署前就已经向史利兴就进取级B份额和追加资金的风险进行充分披露，融通公司对史利兴签署《资管合同》的行为不存在任何误导，因此《资管合同》系史利兴和融通公司的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。如融通公司在一审答辩意见和律师代理意见中详细阐述的，在本计划认购／参与风险申明书和《资管合同》中，融通公司已充分向史利兴披露了本计划的风险，在此不再赘述，一审法院关于本计划对于进取级B份额的风险描述与提示明确具体，且涵括初始份额认购与追加资金事宜的认定完全正确，应予维持。史利兴在上诉状第一点第（三）·1点中引用《私募投资基金募集行为管理办法》，主张融通公司必须为史利兴匹配与其投资类型的评估结果一致的投资产品。而该规定是基金业协会制定的自律规则，其发布时间是2016年4月15日，在本计划募集完毕后，其施行日期为2016年7月15日起，在本计划终止后。因此，该等办法并不适用于本计划。并且，其适用对象是私募基金，而不是本计划这样的基金管理公司特定客户资产管理计划。因此，史利兴主张的融通公司必须为史利兴匹配与其投资类型的评估结果一致的产品是不成立的。就本案而言，史利兴在《风险承受度分类评分表》中签署确认，“如果资产委托人所选计划的风险等级超过本调查问卷对其评估的风险等级时，资产委托人在此声明资产委托人的投资行为系其自主独立的意愿与行为，并愿意自行承担投资风险”。上述声明以粗体字进行强调，且浅显易懂，因此，尽管史利兴经评估为稳健性，但史利兴已特别声明愿意承担超过该等风险等级的计划投资的风险。并且，史利兴称其由于受到融通公司关于本计划的杠杆倍数的“误导”而做出该等声明的主张，也是不能成立的。首先，根据《资管合同》中关于优先级和进取级的定义，《资管合同》关于其初始配比为2:1的描述与客观事实相符，不存在任何误导。其次，《资管合同》亦明确约定，本计划的销售目标不低于1.5亿元，优先级与进取级份额的初始配比为2：1和进取级B份额为300万，如果史利兴认为杠杆倍数的计算方式系将进取级A份额计入优先级份额，则其完全可以通过简单的计算得到其认定的本计划杠杆倍数为52.8倍的结论，因此史利兴签署《资管合同》的行为系在知悉、理解并认可或应当知悉、理解并认可该等“杠杆倍数”的情况下作出的真实意思表示，融通公司对其不存在任何“误导”。需要特别强调的是，史利兴通过考试具有基金从业资格，系专业投资者。该等考试考核基金相关金融、财务、法律等各个专业领域的知识，史利兴通过了基金法律法规、职业道德与业务规范考试和证券投资基金基础知识考试，应当理解和掌握相关知识。并且，史利兴作为本计划投资顾问安天诚公司的总经理，参与乃至主导的本计划的产品设计，对于本计划的相关安排和各方权利义务、本计划风险收益特征具有深刻的理解，绝不是史利兴自己所主张的只擅长二级市场投资决策，对《资管合同》权利义务的理解并不高于常人，还受到融通公司误导。
综上，史利兴签署《资管合同》的行为系双方的真实意思表示，不存在任何所谓的“误导”，且该等《资管合同》的约定合法有效，对史利兴和融通公司均具有法律约束力，一审法院将其作为认定史利兴和融通公司间权利和义务安排的依据完全正确，应予维持。
三、融通公司已履行了《资管合同》约定的义务，没有义务向史利兴支付任何款项或承担任何责任。
（一）融通公司已根据本合同的约定分配本计划财产，没有义务向史利兴支付任何其他款项。
本案中，本计划终止后的剩余财产为138629824.87元，在分配未支付的资产管理计划的费用和优先级本金及收益后剩余28458318.35元。根据《资管合同》约定的收益分配原则，应向进取级B份额持有人（即史利兴）分配的金额为O元。该等分配情况已通过经资产托管人审核的清算报告向史利兴报告。该清算报告也声明，委托人在本计划事务清算报告公布之日起十个工作日内如未提出书面异议，融通公司就清算报告所列事项解除管理人责任。而史利兴此前并未提出过书面异议，因此应当视为融通公司已经就清算报告所列事项完全履行了管理人的义务。融通公司已根据本合同的约定分配本计划财产，没有义务向史利兴支付任何其他款项。一审法院关于清算报告效力的认定完全正确，应予维持。
（二）史利兴的第一项上诉请求是要求融通公司向其支付646万元，没有任何合同或法律依据。史利兴追加资金的行为是对《资管合同》约定的履行，并非另行通过要约和承诺订立的单独的合同关系，相应的法律后果应以《资管合同》的约定为准。史利兴的第一项上诉请求为要求融通公司向其支付646万元。具体而言，根据上诉状第二点结论部分所述，该等金额的计算方式是，史利兴根据《资管合同》的约定追加的资金760万元与本计划止损线即本计划参考份额净值0.85元的相乘。史利兴的该等请求系基于其对追加760万元资金的行为性质的错误认定上所作出的。一审法院认定该等行为系史利兴依据《资管合同》所实施的行为，是史利兴自愿履行《资管合同》的行为，而不是史利兴主张的针对本计划的新的投资或“普通投资”，完全正确，应予维持。
首先，如融通公司一审答辩意见和律师代理意见中详细阐述的，该等追加资金的相关权利和义务和法律后果已在《资管合同》第七部分资产管理计划份额的分级第十三条第（五）项预警线第二款和第（七）项等条款中予以明确约定。史利兴追加资金是对《资管合同》约定的履行，并非另行通过要约和承诺订立的单独的合同关系。史利兴主张追加资金不受《资管合同》约定的限制，是毫无事实、合同和法律依据的。事实上，史利兴在其提供的《招商银行账户历史交易明细表》中亦明确载明该等款项系“追加资金”，并且在一审庭审中亦确认“760万元”是根据融通公司2015年7月15日“安天诚3号客户追加资金的通知0715”电子邮件追加资金的，而该等邮件中明确记载了，“按照合同约定”，史利兴需追加资金。可见，史利兴在追加资金时，完全知悉和清楚该等追加资金是依据《资管合同》的约定，也知悉该追加资金并非其现在所谓的“普通投资”的法律性质。
其次，史利兴关于其追加的760万元应当按照“市场的正常亏损比例”（本计划的止损线）承担损失的主张显然与本计划最基本的性质和追加资金的根本目的相违背。就本计划的性质而言，诚如史利兴所称，本计划属于封闭式基金。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第四十五条的规定，所谓封闭式基金指基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额持有人不得申请赎回的基金。因此，《资管合同》关于追加资金计入本计划资产总值，但不折算成份额计入资产管理计划，不改变优先级与进取级份额的份额配比的约定恰恰反映了封闭式基金的基金份额总额在基金合同期限内固定不变的特点。如果按照史利兴所主张的，追加资金按照所谓“市场的正常亏损比例”承担损失，那么史利兴实质上就是要求按照本计划的优先级与进取级份额的份额配比，将追加资金分别折算成优先级与进取级份额计入资产管理计划，显然是有违本计划封闭式基金的属性。并且，如果追加资金是按照“正常市场比例”承担损失的，而非以第一顺位先于全部份额本金用于承担本计划的亏损，追加资金就不可能使本计划参考份额净值上升，达到史利兴在上诉状第一点第（五）·1小点中所主张的为了“全体投资者的利益，维持整个计划不跌破止损线而被强制变现”的目的。因此，史利兴对于追加资金的认定和主张与本计划的性质和追加资金的根本目的相违背，不应予以采信。
综上，史利兴追加760万元的行为系《资管合同》项下的履约行为，应根据《资管合同》关于追加资金的约定对该等金额进行分配，史利兴要求融通公司向其支付646万元的行为没有任何合同或法律依据，不应予以支持。
（三）融通公司已履行了《资管合同》约定的报告义务，史利兴充分了解本计划的运作情况。
融通公司事实上已根据《资管合同》的约定，向史利兴披露关于本计划的信息。史利兴在上诉状第一点第（四）·2小点，实际也已自认其知悉本计划的参考份额净值，因此融通公司已经履行了《资管合同》第五十二条第（二）项约定的报告“本计划份额净值”的义务。史利兴称其对本计划整体净值以外的各份额的详细状况不知情，因此不能充分全面地了解本计划的情况从而进行投资决策。对此，融通公司需要澄清的是，根据《资管合同》第五十二条第（二）项约定，融通公司关于净值的披露义务，只有每月报告一次本计划份额净值的义务，即上诉状所称的“本计划整体净值”。因此，根据《资管合同》的约定，融通公司没有向史利兴报告各份额参考净值的义务。更何况，史利兴既然知悉本计划的参考份额净值，那么根据《资管合同》第七部分第十三条第（四）项的公式，史利兴作为专业人士，完全可以通过简单的计算得到各份额的参考份额净值，因此史利兴主张其对各份额参考净值不知情，显然是非常荒谬的。史利兴作为本计划投资顾问的总经理，更是充分了解本计划的运作情况。
因此，一审法院认定史利兴关于其对资产管理状况不知悉，进而影响其投资决策的主张不能成立，是正确的，应予维持。更何况，史利兴主张的对各份额参考净值不知情而导致的任何结果，与融通公司有无履行《资管合同》约定的报告义务实际上并无因果关系。
总之，融通公司已经根据《资管合同》的约定履行了其作为资产管理人的包括报告义务和分配本计划资产在内的全部义务，不存在任何违约行为，没有义务向史利兴支付任何款项或承担任何责任。
综上所述，《资管合同》的约定合法有效，是史利兴和融通公司的真实意思表示，对双方具有法律约束力。融通公司已履行了《资管合同》约定，没有义务向史利兴支付任何款项或承担任何责任。史利兴的财产损失并不是融通公司造成的，史利兴应当根据“买者自负”的原则，自行承担本计划的亏损。史利兴的上诉理由不能成立，融通公司请求二审法院驳回上诉，维持原判。
史利兴向一审法院起诉请求判令：一、融通公司向史利兴返还投资款9540000元；二、融通公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年5月25日，史利兴与融通公司签署《资管合同》，主要涉及融通资本安天诚3号资产管理计划的各方权利义务，另含《风险申明书》《投资者风险适应性问卷调查》《风险承受度分类评分表》等。（1）《风险申明书》内容包括优先级份额低风险但收益稳定适中，进取级份额可能获取放大的资产收益，也将承担资产投资的全部亏损；计划触及预警线或止损线，进取级B份额委托人未及时追加资金的，管理人将降低仓位或平仓；计划终止时，参考份额净值低于1，进取级B份额需承担追加资金无法取回的风险。（2）史利兴投资者风险适应性问卷调查中，风险承受度为稳健型。史利兴签署《风险承受度分类评分表》，内容包括所选的风险等级超过调查问卷评估等级时，资产委托人自愿承担投资风险等。（3）所涉计划的资产管理人为融通公司，资产托管人为兴业银行股份有限公司，投资顾问为安天诚公司。资产管理计划销售目标为不低于1.5亿元，初始销售面值为1元／份，计划份额分为优先级、进取级A、进取级B三类，优先级份额：进取级份额的初始配比为2:1，其中进取级份额为300万。所募集的三类委托财产合并运作，计划存续期限1年，存续期间不开放参与和退出。（4）关于预警线、止损线的约定：参考份额净值低于（含）0.90元时，进取级B类委托人应当追加资金使其恢复至0.90（不含）以上水平。否则资产管理人有权降低仓位。参考份额净值低于（含）0.85元时，进取级B类委托人应当追加资金使其恢复至0.90（不含）以上水平。否则资产管理人有权平仓，提前终止计划。预警、止损的追加资金计入所涉计划资产总值，但不折算成份额计入资产管理计划，不改变优先级与进取级份额配比。参考份额净值连续5个交易日在1.00以上时，进取级B类委托人可要求一次性取回追加的资金，取回后参考份额净值不得低于1.00。计划终止时，参考份额净值低于1，进取级B份额需承担追加资金无法取回的风险。（5）关于提前终止及终止清算收益分配原则。优先级份额应得收益为年化利率7.3%,资产管理人不承诺也不保证优先级份额持有人收益或不亏损，其收益有可能低于上述约定的应得收益，也有可能面临亏损；收益计提未支付的管理费、托管费后，优先满足优先级份额的预期收益（年预期收益率7.3%），超额收益分配给进取级份额持有人，不足预期收益率时，由进取委托人的资产净值进行补充。进取级B份额以其资管计划利益为限，为进取级A份额的委托资产本金提供保护。作为对价，进取级B份额享有盈利部分的25%，剩余收益按照进取级份额比例进行分配。（6）合同终止后，资产管理人组织成立清算小组，清算小组成员由资产管理人、资产托管人组成，负责财产保管、清理、估价、变现和分配。
2015年5月25日，史利兴支付300万元购买所涉计划进取级B份额300万份。2015年5月28日，《资管合同》所涉计划于中国证监会基金部备案登记，委托资产总金额15840万元。2015年7月15日，融通公司以参考份额净值跌破预警线为由，通知史利兴追加资金700万元。2015年7月16日，史利兴向所涉计划追加资金760万元。2016年5月30日，融通公司与资产托管人出具清算报告，内容包括（1）初始成立规模15840万元，存续期限2015年5月28日至2016年5月30日。（2）优先级实际年化收益率7.3%，进取级A实际年化收益率-42.39%，进取级B实际年化收益率-448.42%。可分配资金金额13862.98万元，其中优先级本金10560万元，进取级A本金及收益2845.831835万元，进取级B本金及收益0元，优先级收益388.61万元（第二期，共两期，第一期已获取收益为390.72万元），已全部清仓。
另查明，史利兴具有基金从业资格，系安天诚公司总经理。
一审法院认为，本案纠纷的实质在于史利兴分两次投入1060万元，现投资价值归零，这一结果是否属于史利兴所应承担的投资风险。本案具体涉及以下三个方面的法律问题，一是在订立合同方面，融通公司的资产管理计划是否违规，具体包括其杠杆倍数是否过高、是否存在保本保收益的承诺、合同中是否存在排除史利兴权利的格式条款等问题，如上述问题存在，是否对史利兴、融通公司之间所签订的合同效力具有影响；二是在履行合同方面，融通公司是否依约履行了通知义务，史利兴追加的760万元投资属于何种性质；三是在合同履行结果方面，融通公司与资产托管人所出具的清算报告对史利兴是否具有法律效力。
一、关于杠杆倍数是否违规及其对合同效力是否产生影响的问题。2014年9月，中国证券监督管理委员会在“资产管理业务座谈会”中提出“八条底线”的监管要求，包括“杠杆率不得超过十倍”“不得违规承诺保本保收益”等。在2015年3月中国证券投资基金业协会发布施行的《资管细则》中，“分级资产管理计划”被解释为“存在某一级份额为其他级份额提供一定的风险补偿或收益分配保障，在收益分配中获得高于其按份额比例计算的剩余收益的资产管理计划”；该《细则》将管理份额划分为“优先级份额”与“劣后级份额”两种；该《细则》第八条规定“分级资产管理计划的杠杆倍数不得超过10倍”；杠杆倍数＝(优先级份额+劣后级份额)/劣后级份额。本案所涉委托资产总金额为15840万元，其中优先级的份额为10560万元，进取级A4980万元、进取级B为300万元。对于本案的资产管理计划来说，如果将“进取级A”与“进取级B”共同视为“劣后级份额”，那么该计划当中优先级份额与劣后级份额的杠杆比例则为3:1[(10560+4980+300)/(4980+300)]；但如果将“进取级A”份额视为优先级份额，那么该杠杆比例则变为52.8:1〔(10560+4980+300)/300〕。史利兴主张涉案资产管理计划的实际杠杆倍数为：（优先级份额本金+优先级份额年化利率7.3%固定收益+进取级A份额本金）/进取级B份额本金=52.8倍，远远超过监管部门的倍数限制；融通公司则主张前述第一种计算方法，杠杆倍数为3:1，并未违反《资管细则》的规定。史利兴另行举示了《纪律处分决定书（上银基金管理有限公司）》一份，内容为：上银基金所设立的某资产管理计划A类份额与B类份额杠杆倍数为29:1，违反了中国证监会关于杠杆倍数不得超过10倍的监管要求，给予其暂停受理该资产管理计划备案三个月的处理。
关于本案的杠杆倍数问题，由于《资管细则》中将管理份额划分为优先级与劣后级两类，而融通公司在实际经营中却并未采用这样的分法，而是将管理份额划分为优先级、进取级A与进取级B三种，这一做法本身就与《资管细则》的要求有出入。虽然从产品销售的角度来说，不使用“劣后级”的称谓而使用诸如“进取级”等称谓可以说是为了迎合投资者的心理，这一做法是可以理解的，但将“进取级”份额又再度划分为A、B两类则有规避监管之嫌。对于上述三类份额的性质，应当根据实际情况按照《资管细则》的分类来确定。从《资管合同》的约定来看，涉案计划优先级、进取级A、进取级B在风险与收益上存在明显区别，虽然进取级A份额与进取级B份额共同为优先级份额提供保护，但对于同为进取级的两类份额来说，进取级B还须为进取级A本金提供保护，而作为对价，进取级B份额在盈利的情况下可优先获取整个资产管理计划收益的25%。如果在计算杠杆倍数时将进取级A、进取级B看成一个整体，不难得出杠杆倍数为3倍的结论，但这一杠杆倍数却难以解释为什么终止清算的份额净值是0.87而进取级B的本金却已归0，因为当杠杆倍数为3:1的情况下，劣后级份额风险尚未到归0的程度，而应有一定的净值（如事实上进取级A的终止净值约为0.57）。因此，在本案的管理计划当中，事实上存在着两种风险的劣后级份额，进取级A份额与进取级B份额在杠杆倍数方面存在着明显的差异，相对于进取级A份额来说，其杠杆倍数约为3:1（进取级B份额对进取级A的杠杆倍数有一定影响），而相对于进取级B份额来说，其杠杆倍数则为52.8:1。进取级A份额并未超过监管关于杠杆倍数的要求，而对进取级B来说，其杠杆倍数则无疑已经远远地超出了10倍的限制。此类情况在此后的相关管理规定中被进一步明确，2016年7月18日中国证监会发布施行的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》中规定，“中间级份额在计算杠杆倍数时计入优先级份额”，按照该规定的划分，本案中的进取级A份额即应属于中间级份额，在计算杠杆位数时应视为优先级份额。虽然本案当事人签订合同时该规定尚未出台，但本案中两种杠杆倍数同时存在的情形却是显而易见的，融通公司试图以份额分级方面的技巧来掩盖其杠杆倍数过高的解释，一审法院不予采纳，一审法院认定进取级B份额的杠杆倍数已经超出了《资管细则》关于杠杆倍数的限制性要求。
但是，尽管本案进取级B份额实际杠杆倍数约为52.8，违反了中国证券监督管理委员会的监管要求与《资管细则》的规定，但其并不导致本案中史利兴、融通公司之间所签订的《资管合同》无效。因为，证监会会议提出的“八条底线”监管要求属行政管理要求，而《资管细则》则属于行业自律规则，其对于资产管理行为的调整要求均不能作为影响合同效力的依据。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的，合同无效。而上述行政管理的要求与行业自律的规则均不属于法律与行政法规的范畴，虽然融通公司在经营中违反了上述文件的规定，但不能据此认定双方之间的合同无效，该合同仍然对双方当事人具有约束力。上述文件可以作为行政管理与业内管理的依据，有关部门可据此对违规单位给予经营方面的一些限制，如上银基金就曾因类似行为而受到“暂停受理该资产管理计划备案三个月”的处理，但其不能对合同效力产生实质影响。综上，虽然本案所涉资产管理份额杠杆倍数超出了行政管理的限制，但双方之间所签订的合同依然合法有效，各方当事人均受该合同的约束。
二、关于融通公司是否存在对优先级份额承诺保本保收益及其对合同效力是否产生影','2018-09-30
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