湖北省武汉市汉南区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂0113刑初14号
公诉机关湖北省武汉市汉南区人民检察院。
被告人代中连，男，1982年1月31日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地湖北省武汉市汉南区，现住武汉市汉南区。因吸食毒品于2016年2月27日被武汉市公安局武汉经济技术开发区分局行政拘留十五日，因本案于2016年3月11日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
被告人何惠琴，女，1991年11月3日出生于湖南省常德市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地湖南省常德市桃源县，现住武汉市汉南区。因吸食毒品于2016年2月27日被武汉市公安局武汉经济技术开发区分局决定行政拘留十五日，因其怀孕不予执行。因本案于2016年5月4日被武汉市公安局武汉经济技术开发区分局取保候审，本院于2016年9月29日决定逮捕，同年10月8日由武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局执行逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
被告人代中连贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人何惠琴非法持有毒品罪一案，由湖北省武汉市汉南区人民检察院于2016年7月28日以鄂武南检刑诉[2016]51号起诉书，向本院提起公诉。经本院审理，于2016年9月22日作出(2016)鄂0113刑初54号刑事判决，认定被告人代中连犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人何惠琴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。湖北省武汉市汉南区人民检察院向湖北省武汉市中级人民法院提出抗诉。市中院审理后以原审认定事实不清，证据不足，于2016年12月23日以（2016）鄂01刑终1223号刑事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年2月16日对本案重新立案，并依法另行组成合议庭，适用普通程序，于2017年4月19日公开开庭进行审理。湖北省武汉市汉南区人民检察院指派检察员王宜青、检察人员姜某出庭支持公诉。本案经合议庭评议，现已审理终结。
公诉机关指控，2016年2月26日16时许，被告人代中连在其位于武汉市汉南区纱帽街纱河公寓1栋1单元502室的家中，容留杨某、胡某1、胡某2、吴某吸食毒品时，喻某2前来购买毒品，被告人代中连向某清贩卖了麻果2颗，冰毒1管后，被公安机关当场抓获，并当场从代中连身上搜获麻果56颗，冰毒6包，并从其卧室床垫下搜获冰毒5包，在卧室床头靠背内一陶制葫芦瓶内，搜获冰毒25包。经查，此25包冰毒为被告人何惠琴所有。经鉴定，被告人代中连贩卖给喻某2的麻果2颗、冰毒1管及从其身上搜获的麻果56颗、冰毒6包，从卧室床垫下搜获的冰毒5包，均为毒品甲基苯丙胺，共重8.21克。被告人何惠琴所有的25包冰毒均为毒品甲基苯丙胺，共重49.22克。案发后，被告人何惠琴于2016年4月29日主动到公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了如下证据：1、抓获经过、破案经过、辨认笔录、检查笔录、搜查笔录、购买毒品现金照片、查获毒品照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品检验鉴定书、现场检测报告书、行政处罚决定书、何惠琴投案自首情况说明及门诊病历等相关书证；2、证人喻某2、胡某2、李某、杨某、胡某1、吴某的证言；3、被告人代中连、何惠琴的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人代中连明知是毒品而故意贩卖和容留他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条的规定，对被告人代中连判处四年至五年有期徒刑，并处罚金；被告人何惠琴明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪，被告人何惠琴有自首情节，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第一款的规定，对被告人何惠琴判处二年至三年有期徒刑，并处罚金。
被告人代中连、何惠琴对公诉机关的指控无异议，且自愿认罪。
经审理查明，2016年2月26日下午，被告人代中连在其位于武汉市汉南区纱帽街纱河公寓1栋1单元502室的住处容留吸毒人员杨某、胡某1、胡某2、吴某吸食毒品时，喻某2到被告人代中连住处购买毒品，被告人代中连以人民币100元的价格向某清出卖麻果2颗、冰毒1管。随后，公安民警到被告人代中连的住处，将被告人代中连、何惠琴及吸毒人员现场抓获。公安民警当场从被告人代中连身上查获麻果56颗、冰毒6包，从其卧室内床垫下查获冰毒5包，床头靠背后一陶制葫芦瓶内查获冰毒25包；并扣押了被告人代中连出卖给喻某2的麻果2颗、冰毒1管，以及喻某2付给被告人代中连的毒资100元。公安民警查获毒品时，被告人何惠琴在卧室内睡觉，公安民警当日将其带至公安机关询问毒品来源时，被告人何惠琴称其不知道。武汉市公安局武汉经济技术开发区分局于2016年2月27日决定对何惠琴以吸食毒品行政拘留十五天，因何惠琴怀孕，决定不予执行。
2016年4月29日，被告人何惠琴主动到公安机关投案，供述了公安民警于2016年2月26日从其卧室床头靠背后一陶制葫芦瓶内查获的冰毒25包是自己购买并放置的，被告人代中连对该毒品并不知情。
经鉴定，公安民警从被告人代中连身上及其住处查获的以及贩卖给喻某2的毒品均系甲基苯丙胺，净重共计8.21克；被告人何惠琴非法持有的25包毒品系甲基苯丙胺，净重49.22克。
上述事实，有以下经庭审质证的证据证实，足以认定：
1、被告人供述和辩解
①证人喻某2于2016年2月26日准备向被告人何惠琴购买毒品时，由被告人代中连从其身上背的包中拿出毒品卖给喻某2，公安民警当场抓获被告人代中连、何惠琴及其他吸毒人员。被告人代中连于2016年2月26日供述，我拿的麻果都是从我女朋友何桂琴（注，何惠琴）的包包里拿出来的，因为她今天不舒服我才把她的包包背着。我女朋友的麻果从哪里买的我就不知道了……麻果是何桂琴用钱买回来，我认为给的钱是何桂琴的。我把钱拿在手上是准备去问何桂琴的……今天搜出来的麻果大概30颗左右。从我的那个灰色单肩包中搜出来的。
②被告人代中连2016年5月6日供述，杨某是第一个来的，好像是下午来的，我是找他帮忙把我从别人那里买的一条边境牧羊犬卖出去，才要他到我家里来接他吃麻果的，我把他带到里面房里以后，在茶几上面倒了十颗麻果，让他随便吃。后来胡某1跟我打电话，说他刚从拘留所里面放出来，要请我吃饭，我就到胡某1家里去吃中饭了。在他家吃完饭后，他让我接他吃麻果，我同意了，……我拿钥匙开门和他一起进的门……当天下午3点多钟，“青伢”（注，喻某2）和那个不认识的人来了，他们可能也是来我家吃麻果的。……我当时就从身上在拿麻果。他说是来买两颗的，接着丢了100元钱在客厅的桌子上面，我就把麻果给他了。我就把那个100元钱拿着去问何惠琴，我刚准备把卧室的门推开问何惠琴的，“青伢”打断了我叫我把麻果壶找给他，我就把麻果壶递给他，那时我又准备去问何惠琴的，他突然说要走，不想在我家里吃了，他刚出门，警察就来了……当时警察从我身上背的包里面搜了一个蓝色的小铁盒，里面装了56颗麻果，还有6小包冰毒。从我的卧室被褥和床垫里面搜了5小包冰毒，从卧室床头靠背里面搜了一个陶制的葫芦，葫芦里面装了25包冰毒，前面说的毒品都是我的，但葫芦的事情我真不晓得，那次在派出所里我跟你们也是这样说的。
③被告人何惠琴2016年2月26日陈述，代中连包包内有没有毒品，我不知道。葫芦样的瓷瓶不是我的，我没有见过……我帮代中连收过钱，我不确定是什么钱，可能是别人借的钱……有人想进门拿东西，我不想这些人进来，就把别人要的东西（麻果、冰）从楼上扔了下来。这些东西之前都包好了。不是我包的。还有说是把东西（麻果、冰）掉在我家里了，让我扔下去。我就扔了下去。我帮别人从楼上丢过3次东西。我也接过代中连的电话，但都是说不在家，但这些人不听还是过来敲门。
④被告人何惠琴2016年2月27日陈述，平时我就住在纱帽街纱河公寓1-1-502，这是代中连父亲（已过世）留给代中连的……昨天家里来的人我以前见过，其中有“胡某2”和“杨子”，还有其他的我叫不出名字，我见过其中有人以前在我家吸过麻果的……我在家里没有收过别人的钱，但是以前曾帮代中连在外面收过钱，都是代中连叫到哪里找谁收钱，不过我根本不知道是什么钱。
⑤被告人何惠琴2016年4月29日供述，我跟代中连是男女朋友关系。2016年2月26日公安民警在我家搜出的毒品，里面有一部分毒品是我的，上次我没有承认。装在一个有两层的、陶制的葫芦瓶里面的毒品是我的，毒品是冰毒，大概有25包，淡黄色的一块一块的，像冰糖样的。这个葫芦瓶放在我睡觉的卧室里，床头后面掀开的一个夹层里……这些毒品是出事前三天，大概是2月23日早上，我一个朋友开车子给我送到纱河公寓的巷子里，以前我在他那里买过的，他告诉我最近手里缺钱，给我的时候价钱比外面要少一半，他拿了一个塑料袋装的，里面已经分包好了，我花了1750元买的。
2、证人证言证实
①证人喻某22016年2月26日陈述，今天下午15时58分，我到了纱河公寓附近，就拨打那个女毒贩的电话，号码是186××××4212，我问她是否在家，手上是否有麻果，她说有，但是家里人蛮多，叫我买了以后就走，我就同意了，说马上到。后来我跟一个民警上到了5楼，我就去敲门，里面有个男的问是谁，我说是我，接着里面的人就开门了，我和一个民警就进去了。我跟那个开门的男的随便说了两句话，他问我要多少，我就说拿两颗自己吃，然后从身上掏出你们给的那张一百元面值的人民币交给那个男的，说拿两颗麻果，他从手上捏着的一个盒子里拿了用吸管封装的两颗麻果给我，还给了我一根用吸管封装的少量“油”（就是冰毒），这个“油”是他主动送给我的。我拿了这些毒品以后就跟他聊了两句。后来我就和那个民警转身出门，刚刚开门你们（注，公安民警）就冲进来了。
②证人胡某22016年3月8日陈述，2016年2月26日下午3点多钟，我直接去的代中连家，我没有跟他打电话，按了半天门铃代中连才来开门我进去以后看见杨某和胡某1（外号叫“厨子”）在客厅坐着说话，我跟他们打了个招呼，代中连进了最里面的房间，里面好像还有其他人在说话。我看见客厅的小桌子上有一颗用塑料袋装的麻果，我说：“哪个这么好啊，不管是谁的哦，吃了再说。”他的客厅有麻果壶等工具，我就在客厅把那颗麻果吃了。后来代中连把房间里面的两个人送出去，就招呼我们坐到里面房里去了，大概二十分钟以后你们（注，公安民警）就来了……我差不多一个星期去一次，抱着侥幸心理去的，每次吃个一两颗。每次都给钱了，每颗麻果50元钱，2月26日吃的那颗还没有给钱，我还以为占个便宜……钱有时给代中连，有时给他女朋友，叫何什么琴，外号叫“小朋友”。
③证人杨某2016年3月8日陈述，2016年2月26日下午2点多钟，我没有跟代中连打电话，直接去他家敲门，里面人问是谁，我报了名字，里面的人就开门让我进去了，谁开的门我不记得了，要么是代中连或者是胡某2。代中连说要吃麻果自己拿，我就自己拿了两颗麻果吸。胡某2也吃了麻果，吃了几颗没有注意。我吃完了以后代中连出去了。我在代中连家吃过好几次麻果了，具体记不清了……每次吃麻果都给钱了，50元一颗麻果，有时是代中连收，有时是他女朋友收，她的名字我不知道，外号叫“小朋友”。
④证人胡某12016年2月26日陈述，2016年2月26日下午，我在纱帽街纱河公寓最里面单元的502室吸的麻果，下午2点40分的样子，我和代中连一起去代中连家。他家在纱河公寓最里面单元的502室。代中连用钥匙开的门。我去的时候杨某在家里。他们两个正在里面房间里吸麻果。杨某看到我来了，就把正在吸食的麻果递给我，麻果放在锡纸上面，杨某用打火机帮我烫烧麻果，我就用冰壶吸了一口，吸了后我就坐在沙发上面抽烟。过了一个小时的样子，警察来了，把我们抓了……我去代中连家吸毒有10来次的样子，我去他家吃半颗的样子，一般是别人帮我给钱，钱给代中连，一般是50元一颗。
⑤证人吴某2016年2月26日陈述，我向代中连买过四五次麻果，我通过微信钱包向代中连转过一次，是今年2月20日向代中连微信钱包转账110元，买了两颗麻果。麻果是从代中连的住处扔下来的。代中连给我的微信号是×××，我没有看清是哪个人扔下来的。我到了后，给代中连打了电话。
⑥证人李某2016年2月26日陈述，纱河公寓一单元502室经常容留他人吸食毒品，我在他家吸食过几次，主要是那个女的招呼贩卖。那女的具体姓名我不清楚，别人都叫她小朋友，听口音好像是湖南人，20多岁，1米6左右。
3、扣押清单证实，2016年2月26日，公安民警当场扣押喻某2身上的麻果2颗、冰毒1管；当场扣押代中连身上麻果56颗、冰毒6包，卧室内床垫下冰毒5包；卧室床头靠背后陶制葫芦瓶内冰毒25包。
4、毒品检验鉴定书证实，送检检材：①贩卖的塑料管包装白色晶体颗粒壹管，净重0.03克。②贩卖的塑料管包装红色片剂壹管，净重0.19克。③查获的塑料袋装黄色晶体颗粒贰拾伍包，净重49.22克。④查获的塑料袋包装白色晶体颗粒陆包，净重1.99克。⑤查获的塑料管包装白色晶体颗粒肆管，净重0.24克。⑥查获的塑料袋装灰白色晶体颗粒壹包，净重0.56克。⑦查获的塑料管包装红色片剂壹拾叁管及绿色片剂壹管，净重5.20克。所送检材①至检材⑦共重57.43克均为毒品甲基苯丙胺。
5、视频资料证实公安民警现场搜查毒品的经过。
6、破案经过，抓获经过证实，2016年2月26日15时许，武汉市公安局武汉经济技术开发区分局军山街派出所辖区居民喻某2报警称武汉市汉南区纱帽街纱河南路纱河公寓有人贩卖毒品，并愿意配合警方抓获此人。侦查员将一张已记录编号的百元面值人民币借给喻某2用于向毒贩购买毒品。2月26日16时许，被告人代中连在纱河公寓1栋1单元502室卖给喻某22颗麻果及1小管冰毒后，军山街派出所民警在现场将被告人代中连抓获。在被告人代中连裤子左口袋内查获毒资100元，并在其身上及住所中查获麻果56颗及36包冰毒，同时扣押了被告人代中连贩卖给喻某2的毒品0.22克。经鉴定，上述毒品成分均为甲基苯丙胺，净重57.21克。
2016年4月29日，被告人何惠琴到军山街派出所投案，自称2016年2月26日在汉南区纱帽街纱河公寓1栋1单元502室代中连家中，公安民警从卧室床头靠背后的一个陶制葫芦内查获的25包冰毒系其本人持有。被告人代中连称对该毒品并不知情。经鉴定，上述毒品均为甲基苯丙胺，净重49.22克。
根据公诉机关提供的证据，经庭审质证，二被告人对本案主要犯罪事实及证据均无异议，仅对证人证言中关于被告人何惠琴曾经贩卖毒品的陈述持异议。本院结合本案被告人主要犯罪事实及证据综合分析认为，被告人代中连、何惠琴均为吸毒人员，且是同居的男女朋友关系，二被告人有共同贩卖毒品之嫌，但本案案发时，被告人何惠琴因身体不适，未进行毒品交易，认定二被告人共同贩卖毒品证据不足，公诉机关亦未指控二被告人共同贩毒。本案不应认定二被告人共同贩卖毒品，而应认定被告人代中连贩卖毒品8.21克，被告人何惠琴非法持有毒品49.22克。
综上所述，本院认为，被告人代中连贩卖毒品甲基苯丙胺8.21克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人代中连在其住所容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪；被告人何惠琴非法持有毒品甲基苯丙胺49.22克，其行为构成非法持有毒品罪，公诉机关的指控成立。案发后，被告人何惠琴自动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚；被告人代中连、何惠琴当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第三百四十八条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、被告人代中连犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月27日起至2021年2月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人何惠琴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月8日起至2019年4月7日止。罚金已缴纳。）
三、公安机关扣押被告人代中连的毒资人民币一百元予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 魏世维
人民陪审员 熊群锋
人民陪审员 吴金芳
二〇一七年四月十九日
书 记 员 邹 桦