宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)石民再终字第15号
再审申请人(一审被告、二审被上诉人)宁夏石嘴山旭飞建设(集团)有限公司，住所地：石嘴山市惠农区。
法定代表人朱智，该公司董事长。
委托代理人李耀强，宁夏众和众律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人(一审被告、二审上诉人)王凤学宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司退休职工。
委托代理人，韩其杞，宁夏沙都律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人，郭艳，宁夏沙都律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)赵天东。
委托代理人黄建军，宁夏剑平律师事务所律师，特别授权代理。
一审原告赵天东与被告宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司、王凤学建设工程分包合同纠纷一案，前由惠农区人民法院审理，作出(2012)石惠民初字第915号民事判决，王凤学不服，向本院提起上诉，本院于2013年5月9日作出（2013）石民终字第64号民事判决。宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，经宁夏回族自治区高级人民法院审理，裁定指令本院再审本案；再审期间中止原判决的执行。
本院依法组成合议庭于2013年11月20日公开开庭审理了本案。申请人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司的委托代理人李耀强、被申请人王凤学及其委托代理人韩其杞、郭艳、被申请人赵天东的委托代理人黄建军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠农区人民法院一审判决认定，2007年3月被告王凤学以旭飞建设公司第三建筑工程公司的名义承包了被告宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司承建的石嘴山市采煤沉陷区综合治理项目惠农区锦园四区二期住宅楼建筑工程二标段43-49号住宅楼工程，双方签订了《工程施工承包合同》。2008年3月被告王凤学将部分工程分包给原告赵天东，并以宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司第三项目部的名义与原告赵天东签订了《劳务协议书》，该协议书约定了由原告包工包料、付款方式是分期分批支付，留有2%的保修款，一年后如无维修费一次付清。原告赵天东承建的工程现已竣工交付使用。2009年1月9日原告赵天东与被告王凤学进行了结算，被告王凤学尚欠原告工程款104529.46元未支付，1026元保修款未退还。同时查明，原告赵天东与被告王凤学结算后，被告王凤学又支付原告赵天东11000元现金，原告赵天东对此予以认可。另查明，本案中被告王凤学提供的《工程施工承包合同》中签章的承包方宁夏石嘴山旭飞建设（集团）有限公司第三建筑工程公司未在工商行政管理部门办理注册登记。
惠农区人民法院认为，原告赵天东与被告王凤学签订的《劳务协议书》为建设工程分包合同。被告宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司将其承建工程转包给无建筑资质的被告王凤学施工，被告王凤学又将该工程的部分工程分包给无建筑资质的原告赵天东，转包和分包合同均为无效合同。被告王凤学对原告按协议约定的工程施工及该工程已交付使用的事实予以认可，因此原告赵天东作为该工程的实际施工人要求被告王凤学支付施工费用，应予支持。审理过程中经核对，被告王凤学尚欠原告工程款94555元（包含保修款）未支付。庭审中被告王凤学辩称，王凤学系旭飞建设（集团）有限公司第三建筑工程公司副总经理，王凤学与赵天东签订劳务协议是作为分公司的负责人履行职务行为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定，公司设立分公司的，应当向分公司所在地的公司登记机关申请登记，但经核实被告王凤学所称的旭飞建设（集团）有限公司第三建筑工程公司未在工商行政管理部门办理登记；且被告王凤学提供的证据不足以证明签订《劳务协议》时，被告王凤学系代表旭飞建设（集团）有限公司履行职务行为，根据《工程施工承包合同》中承包费用、工程款结算的约定及施工过程中被告旭飞建设（集团）有限公司将工程款支付给被告王凤学，原告赵天东承建的工程是由被告王凤学与原告之间进行结算的事实，被告旭飞建设（集团）有限公司与被告王凤学之间应是发包与承包关系，故对被告王凤学的辩称不予支持。庭审中被告旭飞建设（集团）有限公司辩称宁旭飞建设（集团）有限公司已将工程款全部支付给被告王凤学，根据被告旭飞建设（集团）有限公司提供的证据证实工程的结算价款是13563536.64元，但被告旭飞建设（集团）有限公司提供的付款凭证记载截止2009年9月被告旭飞建设（集团）有限公司支付被告王凤学工程款是900万余元，被告旭飞建设（集团）有限公司提供的内部经营承包结算明细表亦不能证明被告公司已将12979619.49元的工程款支付被告王凤学，故被告旭飞建设（集团）有限公司提供的证据不足以证明其已将工程款全部支付给被告王凤学，被告旭飞建设（集团）有限公司在欠付的工程款范围内对原告的施工费用承担连带付款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，判决如下：被告王凤学于判决生效之日起三日内一次性支付原告赵天东工程款94555元；被告宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；案件受理费2412元，由原告赵天东承担242元，被告王凤学承担2170元。
宣判后，王凤学不服，上诉称，被上诉人赵天东从事的是轻工，仅提供劳务，并不是包工包料，原判认定上诉人与其签订的《劳务协议书》为建设工程分包合同是错误的，第三项目部是被上诉人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司所设的临时机构，上诉人是代表第三项目部的行为是职务行为，其法律后果应由被上诉人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司承担，请求撤销原判，改判由被上诉人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司支付被上诉人赵天东劳务费用和保修款合计94555元。
被上诉人赵天东对上诉人的上诉请求无异议。
被上诉人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司辩称，本案不属于劳务合同纠纷，属于建设工程分包合同纠纷；赵天东与宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司之间没有施工合同关系；涉案工程是宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司发包给王凤学个人施工；王凤学虽系宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司职工但已经退休，其行为不能代表宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司；涉案工程款宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司已经全部支付给王凤学且已超付，对此问题应另行通过诉讼解决。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，《工程施工承包合同》签订时间是2007年3月11日，王凤学在签订合同时其身份是宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司职工，旭飞建设（集团）有限公司第三建筑工程公司没有在工商部门登记注册，王凤学负责该工程的施工管理，工程款是由旭飞建设（集团）有限公司审批后由王凤学指示发放，结合合同约定的工程费用以及承包方式，以及劳务工资发放形式等具体内容来看，王凤学只是旭飞建设（集团）有限公司负责工程管理的负责人，其以个人名义签订合同及在工程建设中管理是履行旭飞建设（集团）有限公司的职务行为，该合同应认定为旭飞建设（集团）有限公司内部承包的行为。赵天东与旭飞建设（集团）有限公司第三项目部签订的《劳务协议书》，双方约定对锦园小区四区二标段43-49号楼铝合金门窗，室内粉刷、防水、上下水、采暖等采用包工包料的形式施工，并约定工程计价标准，旭飞建设（集团）有限公司第三项目部是旭飞建设（集团）有限公司的职能部门，因此旭飞建设（集团）有限公司是《劳务协议书》的实际甲方，也就是分包人，赵天东为实际施工人。赵天东无建设工程施工资质，旭飞建设（集团）有限公司与赵天东签订的《劳务协议书》系无效合同，但赵天东所承包工程已施工完毕并交付使用，赵天东所承包工程经结算工程款94555元（含保修款1026元）未支付，旭飞建设（集团）有限公司应按照合同约定支付。原判认定王凤学为合同主体错误，王凤学个人不承担工程款支付义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，判决撤销惠农区人民法院（2012）石惠民初字第915号民事判决；被上诉人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司于本判决生效之日起三日内一次性支付被上诉人赵天东工程款94555元；上诉人王凤学不承担责任。一审案件受理费2412元，由被上诉人赵天东负担242元，由被上诉人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司负担2170元；二审案件受理费2164，由被上诉人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司负担。
再审申人宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司再审请求撤销本院（2013）石民终字第64号民事判决书；判令再审申请人不承担责任，判令王凤学系个人承包并承担责任；判决一审、二审、再审费用由被申请人王凤学承担。
理由如下：1、王凤学系个人承包行为。王凤学个人具体组织施工并进行现场管理、施工中的材料费、人工费、机械费均由王凤学个人支付、我公司没有组织施工、没有进行现场管理、没有采购过材料、没有租赁过器械机械、除向王凤学支付工程款外没有向任何人和单位支付过材料费、人工费、机械费。因此可以得出结论：王凤学系个人承包。2、原二审法院认定王凤学系职务行为，没有证据证明。原审中我公司提交了大量证据，这些证明足以证明王凤学系个人承包。但原二审法院在没有否定上述证据的情况下却认定为王凤学系职务行为，明显依据不足。3、二审法院判决明显不公。我公司已将工程款全部支付给王凤学，如按二审判决我公司向赵天东支付工程款，那么我公司就是一个工程支付了双份工程款，明显不公。如果按二审判决认定的王凤学是职务行为，那么王凤学收取我公司上千万元工程款，是否要退还我公司或将付款凭据交回我公司。如果不退款也不交回凭据，那么王凤学是否涉嫌贪污。
被申请人王凤学请求维持本院（2013）石民终字第64号判决书。再审申请人与王凤学签订的工程施工承包合同时，王凤学是旭飞建设（集团）有限公司的职工,负责工程的施工管理,工程款发放,从合同约定的工程费用,承包方式,劳务工资发放形式上看,王凤学只是旭飞建设（集团）有限公司负责工程管理,履行的是职务行为。工程施工承包合同是旭飞建设（集团）有限公司的内部承包行为,且劳务协议书是赵天东与旭飞建设（集团）有限公司第三项目部签订,该项目部是旭飞建设（集团）有限公司的职能部门,旭飞建设（集团）有限公司是双方签订劳务协议书的实际甲方,也就是分包人,赵天东为实际施工人,据此,向赵天东支付工程款的责任以及义务应该是本案的宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司,并不是王凤学个人。
被申请人赵天东辩称，1、本案是劳务纠纷，而不是建设工程分包合同纠纷。赵天东与旭飞第三项目部签订了轻工合同，而不是包工包料，虽然在合同中载明的是包工包料，但在结算明细中，材料款第三项目部已扣除，实际赵天东取得的是劳务费，而不是工程款。2、王凤学与旭飞建设（集团）有限公司所签合同为无效合同，王凤学无资质进行施工。3、该工程对外是以旭飞第三项目部进行的，而第三项目部是旭飞建设（集团）有限公司设立的临时性机构，由该机构导致的法律后果，应由有设立资格的主体对外承担，至于旭飞建设（集团）有限公司与王凤学的关系应由另案处理，与本案无关。
本院再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。
再审期间各方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院认为，2007年3月11日王凤学与宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司签订的《工程施工承包合同》时，王凤学虽是该公司职工身份，但从合同承包费用采取“一次性包干”方式、“乙方自负盈亏”等内容看，再审申请人与被申请人王凤学之间应是发包与承包关系。被申请人王凤学与被申请人赵天东签订的《劳务协议书》的劳务形式是“包工包料”，该协议应为建设工程分包合同。宁夏石嘴山市旭飞建设（集团）有限公司设立的第三项目部没有在工商管理部门登记注册，且没有工程施工资质，故王凤学与旭飞建设（集团）有限公司签订的《工程施工承包合同》系无效合同，合同双方当事人对此均无异议；旭飞建设（集团）有限公司第三项目部与赵天东签订的《劳务协议书》，因赵天东无工程施工资质，双方签订的《劳务协议书》也系无效合同。被申请人王凤学对被申请人赵天东按协议的约定施工及该工程已交付使用的事实予以认可，被申请人王凤学应当向该工程的实际施工人赵天东支付施工费用。对欠付赵天东工程款94555元（包含保修款）的事实被申请人王凤学无异议。再审申请人旭飞建设（集团）有限公司为工程发包人，其提交的证据不足以证明已将工程款全部支付给被申请人王凤学，旭飞建设（集团）有限公司应在欠付的工程款范围内对实际施工人的施工费用承担连带付款责任。石嘴山市惠农区人民法院(2012)石惠民初字第915号民事判决认定事实清楚，判决并无不当。本案经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十四条，第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）石民终字第64号民事判决书；
二、维持惠农区人民法院(2012)石惠民初字第915号民事判决书。
三、二审案件受理费2164元，由被申请人王凤学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高清浪
审 判 员 刘衍泉
代理审判员 彭德才
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 蔺 琳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭