湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘31民终804号
上诉人（原审被告）:湖南金康建设集团有限公司。
法定代表人：李建珍。
委托诉讼代理人：吴耀江，湖南湘州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:麻自文，男，1974年10月20日出生，苗族。
委托诉讼代理人：汤志强，湖南广湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙金成，男，1987年4月20日出生，苗族。
委托诉讼代理人：周军敏，花垣县金三角法律服务所律师。
上诉人湖南金康建设集团有限公司因与被上诉人麻自文、龙金成提供劳务受害责任纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2017）湘3101民初946号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，经阅卷和询问双方当事人的意见，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人湖南金康建设集团有限公司上诉称：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、一审查明事实错误；一审查明“金龙成在金康公司项目经理肖胜宏处承包了该工程”是错误的，肖胜宏不是金康公司的员工，更不是项目经理，其次龙金成不是承包的该工程，而是承揽了该挖桩工作，一审另查明“麻自文自2006年开始一直在凤凰、吉首等城区务工，务工收入为主要经济来源”不实。被上诉人麻自文只是有挖桩务工时就做，没有就回家，不在城区居住生活。二、一审部分认定不当；一审认定“上诉人金康公司明知龙金成没有挖桩基的施工资质，但仍然将工程分包给龙金成，对麻自文因安全生产事故发生损伤，金康公司与雇主龙金成应承担连带赔偿责任”不当。金康公司不是分包工程，而是龙金成承揽挖桩的工作。一审对被上诉人麻自文的各项损失确定中对残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金的确认不当。残疾赔偿金应按农村标准，误工费应按农林牧渔类标准，护理费应提供护工工资证明，精神抚慰金不应支持。三、一审判决上诉人与被上诉人龙金成承担连带赔偿责任错误。上诉人与被上诉人龙金成系承揽关系，上诉人不应当赔偿责任。本案从程序上讲系应当参加工伤保险统筹的用人单位，一审认定金康公司与麻自文存在劳动关系，那么麻自文受伤系工伤，应根据最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，告知其按《工伤保险条例处理》。因此，一审判决上诉人承担连带责任是错误的。综上，一审法院查明事实和认定有误，判决错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人麻自文答辩称：一、上诉人在上诉状中称“肖胜宏不是金康公司员工，更不是项目经理”。那么肖胜宏是什么人？金康公司是与吉首大汉城镇建设有限公司签订了“吉首大汉新城B2、B3栋桩基施工合同，”如果肖胜宏不是金康公司的员工，也不是金康公司的项目经理，那么肖胜宏不会把B2、B3桩基工程发包给龙金成，而让龙金成在金康公司承包的工程工地施工。作为民营企业的金康公司，面对工地发生的安全生产事故，在我受伤后支付了医疗费用后，便不理不问。吉首大汉城镇建设有限公司签订的“吉首大汉新城B2、B3栋桩基施工合同”第三页倒数第三行，“承包人驻地代表这本工程项目经理、现场执行经理肖胜宏”。可见，肖胜宏不仅是金康公司员工、项目经理，还是现场执行经理。二、不是承揽关系而是建筑施工合同关系。金康公司为了推卸责任，说龙金成是承揽该挖桩工作。金康公司此种讲法是错误的，在合同法中，已经将承揽合同与建筑施工合同分成两个独立的章节，显然，承揽合同与建筑施工是不同的法律概念。本案是建筑施工合同，属于建筑施工合同中基础工程分包合同。金康公司承包了该项施工工程，将其转包给龙金成，龙金成做的是建筑施工合同中的基础转包工程，根本不存在承揽关系，不能说在金成承揽桩基，不能混淆承揽合同与建筑施工合同。三、龙金成没有施工资质。龙金成没有施工资质，更不具备基本的安全生产防护措施及设施，金康公司将自己承包的桩基工程转包给龙金成，明显违反了法律规定。四、关于上诉人金康公司认为对我的赔偿不能使用城镇标准问题。本案中，麻自文主要收入来源就是挖桩收入。根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函中》指出，其经常居住地和主要收入来源地城市，有关损害赔偿费应当根据当地城镇居民的相关标准计算。五、关于金康公司提出的其不应与龙金成承担连带责任的问题。一审判决金康公司与龙金成承担连带责任是依法作出的，而本案不是承揽关系，而是建筑施工的分包关系。我审判决没有认定被上诉人麻自文与金康公司存在劳动关系，麻自文与金康公司既没有劳务合同，又没发报酬，报酬是龙金文发的，工作是由龙金成案件，麻自文受雇于龙金成，与龙金成形成雇佣关系。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人龙金成答辩称：一、一审判决认定事实有误。一审判决书第4页，“龙金成在金康公司项目经理肖胜宏处承包了该工程，后龙金成雇请被上诉人麻自文挖桩基”。这与事实不符，龙金成介绍麻自文到涉案工地上做工，但龙金成并非雇主，更非承揽人。龙金成是给肖胜宏做工的，也负责介绍人员过来做工。根据《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案，龙金成与金康公司或肖胜宏没有签订承揽合同。另外从施工内容来看，劳动者入场工作，必须遵守金康公司的规定制度，而并以交付劳动成果。故此，本案不存在承揽合同法律关系。本案中，龙金成没有招聘及用人的主体资格，且劳动成果归属于其他人员在一定的差价，但其他人员的工资并非由龙金成支付，而是由金康公司支付。龙金成所起的作用是做工入介绍他人来做工，龙金成并没有参与到工程的实际管理之中。他所介绍的人员做工，并非受龙金成管理，而是受金康公司的统一管理，故此，应由金康公司承担用工主体责任。二、一审判决适用法律错误。本案并非雇佣法律关系，龙金成与金康公司没有签订分包协议，没有形成分包法律关系。龙金成介绍麻自文到工地上做工，其完善市场机制的劳动量由金康公司计量，并接受金康公司的管理，故此，麻自文与金康公司形成事实劳动关系。三、一审判决认定龙金成承担连带责任没有事实依据和法律依据。龙金成与麻自文没有书面或口头雇佣协议，龙金成只是负责介绍麻自文到工地上做工。工作计量、工资支付、劳动管理、成果归属等均由金康公负责及承受。故此，一审判决认定龙金成为雇主没有事实依据，同时，劳动者在工作时间、工地内因工作原因受伤，应认定工伤。综上，恳请二审法院依法改判，驳回一审原告的诉讼请求，本案应先通劳动仲裁裁决处理。
原审原告麻自文向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告各项损失260128元，其中后期治疗费14000元、残疾赔偿金123434元、误工费54000元、护理费18000元、营养费9000元、住院伙食补助费5200元、被扶养人生活费23494元、精神损失费10000元；2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月，大汉公司将吉首大汉新城项目B2、B3栋桩基工程发包给被告金康公司。龙金成在金康公司项目经理肖胜宏处承包了该工程，后龙金成雇请原告挖桩基。2016年8月23日，原告在挖桩基时，由于基坑内石头和泥土垮塌，致原告受伤。原告受伤后被送往湘西土家族苗族自治州人民医院住院治疗52天。住院期间的医疗费，除了龙金成支付的5000外，其余费用全部由肖胜宏支付。出院后，原告的伤情经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定为一个九级伤残、一个十级伤残，后期治疗费为14000元，误工期270天，护理期120天，营养期90天。
另查明，原告一家均系农业户口，但原告自2006年开始一直在凤凰、吉首等城区务工，务工收入为主要经济来源。原告家中尚有父亲麻善保（1940年1月8日出生）、儿子麻旭华（2002年5月16日出生）、女儿麻旭美（2004年4月17日出生）需要扶养。原告的父亲有两儿三女。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案中，龙金成认为自己并非雇主，只是负责在肖胜宏手下组织工人施工，但又承认肖胜宏向其支付的工程价款与手下工人的工资之间存在每米20-30元的差价。龙金成从金康公司处按面积承包涉案工程，然后雇请原告等人务工，可以认定原告与被告龙金成之间存成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，龙金成作为雇主，应当承担赔偿责任。被告金康公司认为肖胜宏不是本公司员工，龙金成的工程是从肖胜宏处承包，与金康公司无关。但在吉首大汉城镇建设有限公司与金康公司签订的大汉新城项目B2、B3栋桩基工程合同中，已经写明肖胜宏为金康公司在涉案项目中的项目经理。被告既未能提交证据反驳肖胜宏不是项目经理，也无法向法庭说明两者之间的关系，应当自行承担举证不利的后果。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告金康公司明知龙金成没有挖桩基的施工资质，仍然将工程分包给龙金成，对原告因安全生产事故发生损伤，金康公司与雇主龙金成应当承担连带赔偿责任。对金康公司认为原告与之不存在劳动关系，不承担赔偿责任的主张不予支持。金康公司认为原告就本案已于2016年12月20日向吉首市人民法院提起诉讼，该院已经驳回了原告的诉请，不应再行起诉。本院认为，原告在2016年以龙五记和金康公司为共同被告要求赔偿损失被驳回诉请，系因原告证据不足，原告以新的证据重新起诉并不违反我国民事诉讼法的一事不再理原则。
对原告的各项损失确定如下：后期治疗费14000元，有鉴定意见佐证，予以支持；对原告主张的残疾赔偿金123434元。因原告长期在城镇务工，以务工收入为主要经济来源，应当按照城镇标准计算，原告主张123434元的并未超出法律规定的标准，本院予以确认；原告主张误工费54000元，因原告没有固定收入，也不能举证证明最近三年的平均收入状况，本院参照上一年度建筑行业职工年平均工资计算为44081（元/年）÷365（天）×270(天)=32608元，对超出部分不予支持；原告主张护理费18000元，对护理期限为120天予以认可，但原告未提交护理人员的工资收入证明，本院参照吉首市当地同等级别护工计算为150（元/天）×120（天）=18000元，对原告的主张予以支持；营养费9000元，对营养期限90天予以认可，但主张过高，仅支持30（元/天）×90（天）=2700元；住院伙食补助费5200元，因原告一直居住在工地，在吉首城区没有固定居所，又系凤凰县人，本院参照国家工作人员出差标准支持100元/天，对原告的主张予以支持；原告主张被扶养人生活费23494元，三名被扶养人均系农村户口，原告以农村标准主张，予以支持。因原告父亲麻善保共有五名子女，且已经年满76岁，故对原告父亲的的生活费计算为：9691（元/年）×22%×5（年）÷5=2132元；对原告儿子麻旭华（14岁）的生活费计算为：9691（元/年）×22%×4（年）÷2=4264元；对原告女儿麻旭美（12岁）的生活费计算为9691（元/年）×22%×6（年）÷2=6396元。以上被抚养人生活费共计12792元，对超出部分不予支持；交通费3000元，没有票据佐证，不予支持。但考虑到原告的伤情实际，本院酌定500元；精神抚慰金10000元，主张过高，因原告的伤情构成了两处伤残，给原告造成了一定的精神损害，本院支持精神抚慰金5000元。
综上，原告的各项损失为后期治疗费14000元、残疾赔偿金123434元、误工费为32608元、护理费18000元、营养费2700元、住院伙食补助费5200元、被扶养人生活费12792元、交通费500元、精神抚慰金5000元，以上各项损失，合计214234元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告龙金成、湖南金康建设集团有限公司在本判决生效之日起七日内，共同连带赔偿原告麻自文各项损失214234元；二、驳回原告麻自文的其他诉讼请求。案件受理费1215元，由两被告共同负担。
二审中双方当事人均未提交新证据，本院对原审认定的事实无异议，依法予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点：湖南金康建设集团有限公司、龙金成、麻自文之间的法律关系及受害人损失赔偿费计算标准。从大汉公司与湖南金康建设集团有限公司签订的桩基施工合同看，湖南金康建设集团有限公司是涉案工程承包方，项目经理为肖胜宏，而龙金成并非湖南金康建设集团有限公司员工，龙金成承包该项工程，其工程价款与雇请的工人的工资之间存在每米20-30元差价。湖南金康建设集团有限公司与龙金成形成了分包关系，而非承揽关系。龙金成雇请麻自文挖桩基与其形成劳务关系，麻自文在提供劳务中受到损害，应按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十一条规定处理。一审判决由湖南金康建设集团有限公司与龙金成承担连带赔偿责任并无不当。关于受害人损失赔偿费7计算标准问题，受害人虽为农村户口，但主要收入来源于城镇务工，其损失赔偿费应当根据当地城镇相关标准计算。
综上所述，上诉人湖南金康建设集团有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1215元，由上诉人湖南金康建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 向才文
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一七年十二月十一日
书记员 刘桂林
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……