黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
(2017)黑81民终487号
上诉人（原审被告）：唐建军，无职业。
委托诉讼代理人：孙刚，黑龙江勤勉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙显军，无职业。
委托诉讼代理人：韩露，黑龙江长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洋，黑龙江长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈国军，无职业。
原审被告：ＸＸ，无固定职业。
上诉人唐建军、孙显军因与被上诉人陈国军及原审被告ＸＸ机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人唐建军及其委托诉讼代理人孙刚，上诉人孙显军的委托诉讼代理人韩露、王洋，被上诉人陈国军到庭参加诉讼。原审被告ＸＸ经本院合法传唤无正当理由未到庭，本案缺席审理。案件审理期间，双方当事人申请庭外和解期限一个半月，本院予以准许。期间经调解未果。本案现已审理终结。
唐建军上诉请求：撤销一审判决第二项即唐建军对167,238.75元承担连带责任，驳回陈国军对唐建军的诉求；上诉费由被上诉人承担。事实理由：一、一审判决认定唐建军存在重大过失，属于认定事实错误，应予撤销。一审法院认定唐建军作为川A×××××号豪泺牌重型自卸货车（以下简称案涉车辆）的驾驶员，车辆起步前未检查是否安全，存在重大过失，系认定事实错误。一审庭审唐建军明确表示车辆启动前进行过检查，上车启动预热后车辆起步前，明确征求孙显军，孙显军告知车辆可以起步后，唐建军才启动车辆，且孙显军该事实予以认可。作为提供劳务一方的唐建军，在接受劳务一方明确指示下提供劳务，并不存在重大过失，一审法院认定唐建军存在重大过失错误。二、一审法院判决唐建军承担连带责任，属于适用法律错误，应依法改判。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，判决唐建军承担连带责任，但根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条“个人之间形成劳务关系，提高劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务法律关系中，提供劳务致人损害的，提供劳务一方与接受劳务一方是不存在连带赔偿责任的，应当由接受劳务一方承担赔偿责任。《人身损害司法解释》是最高人民法院2003年12月4日通过，自2004年5月1日起施行，《侵权责任法》系由全国人大常委会于2009年12月26日通过，自2010年7月1日起施行。因《人身损害司法解释》与《侵权责任法》存在冲突，应根据上位法高于下位法，后法优于前法的基本法律适用原则，适用《侵权责任法》第三十五条，而不适用《人身损害司法解释》第九条。根据最高人民法院《民事案由》规定，民事案由有提供劳务致人损害责任纠纷，并没有雇员致人损害责任纠纷，故一审法院适用《人身损害司法解释》第九条错误。三、一审法院判决唐建军对ＸＸ、孙显军的全部赔偿责任承担连带责任，属适用法律错误。案涉车辆投保义务人是ＸＸ、孙显军，其应当给机动车投保交强险而未投保，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”的规定，ＸＸ、孙显军应当在交强险限额内承担责任，超出部分才能按照责任划分来承担。一审法院在判决书行文中说到该法条，但在判决结果中却判决唐建军对ＸＸ、孙显军应当承担的包括交强险限额在内的全部赔偿责任承担连带责任是错误的。四、一审法院计算赔偿数额错误，人为提高了赔偿额。根据《人身损害司法解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案陈国军系实达润滑油店员工，其有固定收入，应当按照其固定收入计算误工费。即使按照职工平均工资计算，也应当按照受诉法院上一年度的标准计算。陈国军2013起诉，应当按照上一年度即2012年的标准计算，但一审法院按照2016年标准计算是错误的。同理，伤残金、护理费等需要按照受诉法院上一年度标准的费用也都计算错误。陈国军治疗已四年有余，至今未取出固定物，可见陈国军是不需要二次治疗的，二次治疗费鉴定意见并没有给出是必然发生，不应支持。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，依法应当予以撤销，故请求撤销一审判决第二项，驳回陈国军对唐建军的诉讼请求。
陈国军辩称，坚持一审诉讼请求。唐建军在涉案事故中应当承担连带责任，因为案涉车辆是唐建军驾驶将陈国军碾压致伤，至于赔偿的标准是否正确及责任比例划分，由法院依法裁判划分。孙显军与ＸＸ是合伙人，因为去石场拉料是孙显军联系并结账的，故二人也应承担赔偿责任。
孙显军辩称，孙显军不应承担连带责任。因为孙显军只是ＸＸ的雇工，案涉车辆不是孙显军的，孙显军与ＸＸ也不是共同经营关系。没有证据证实其二人是合伙经营。
孙显军上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院查清事实后依法改判孙显军不承担陈国军的连带赔偿责任；诉讼费用由陈国军、ＸＸ及唐建军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。孙显军与ＸＸ不是共同经营关系。2010年8月，ＸＸ购买四川瑞尔达机电设备有限公司的案涉车辆，并与该公司签订二手车买卖合同，ＸＸ为车主，但未办理车辆转移登记。后ＸＸ一直驾驶该车从事运输，孙显军并未参与。2013年6月，ＸＸ外出办事，通知其姐夫孙显军帮忙照看该车干活，活也是ＸＸ本人联系的，因外出办事不会来，就让孙显军帮忙雇一个司机。2013年6月二十几号，孙显军联系好司机唐建军，并和ＸＸ商议好月工资4,500.00元，唐建军同意。第二天开始干活，拉运一趟料后，去实达润滑油店加机油，发生涉案事故。孙显军本身就是帮ＸＸ的忙，并不存在共同经营行为，更不应该承担事故连带责任。二、一审法院认定事实的证据不足。孙显军在公安机关的询问笔录中多次提到，案涉车辆车主是ＸＸ，车辆所有手续均是ＸＸ办理，孙显军只是帮忙，但在法院采信的笔录中，没有完整的还原案件的事实经过，仅采信对孙显军不利的一部分。孙显军要求调取全部的笔录，还原当时事情的经过，一审法院定案的主要证据系一审陈国军的陈述，并没有实际证据证明ＸＸ与孙显军是共同经营。综上，孙显军对一审法院认定的事实及采信的证据均有异议，且本案系发回重审案件，请二审法院查明事实依法改判，支持上诉人的上诉请求。
陈国军辩称，坚持一审诉求，孙显军与ＸＸ是合伙关系，因为去石场拉料是孙显军联系并结账的，故二人应承担赔偿责任。
唐建军辩称，孙显军与ＸＸ系合伙关系，或者叫车辆实际管理人，孙显军应当承担赔偿责任。因为唐建军是孙显军雇佣的，干活及车辆修理均是孙显军指示唐建军来完成。故即使孙显军不是案涉车辆所有人，也是该车辆的实际管理人，依据《黑龙江省道路交通安全条例》第一百一十一条的规定，管理人应当承担赔偿责任。
陈国军向一审法院起诉请求：1.要求被告ＸＸ、孙显军、唐建军连带赔偿医疗费101,009.20元、伤残赔偿金48,406.00元（24,203.00元×20年×十级残10%）、误工费16,294.00元（48,881.00元÷12月÷30天×120日）、护理费8,879.00元（50,275.00元÷12月÷30天×60日）、营养费6,000.00元（100.00元/天×60日）、后续治疗费用8,000.00元、两次鉴定的费用6,100.00元、交通费和住宿费2,897.00元、精神损害抚慰金20,000.00元，合计217,585.20元，陈国军主张212,185.20元；2.诉讼费由ＸＸ、孙显军、唐建军承担。
一审法院认定事实：陈国军属城镇居民，系实达润滑油店的雇员。2013年6月29日16时30分许，唐建军驾驶案涉车辆在实达润滑油店换发动机机油，车辆起步时，左前轮将正躺在车下检查车下油底及过滤器的陈国军碾轧，造成陈国军受伤。2013年7月9日，红兴隆农垦公安局交通警察大队根据现场勘查及调查取证，认定发生事故的原因是唐建军驾驶机动车未查明车下情况，盲目起步行车，唐建军应承担事故的全部责任，陈国军不承担事故责任。陈国军伤后由黑龙江省八五二农场医院救护车送到佳木斯大学第五临床医学院(骨科医院)诊治，后入住佳木斯大学附属第一医院，住院治疗48天，临床诊断：右侧多根多处肋骨骨折，肺挫裂伤、右侧创伤性血气胸、皮下气肿、右前臂碾压撕脱伤、全身多处擦皮伤、（右前臂）血管神经肌腱损伤。支出医疗费100,184.90元，孙显军已垫付6,000.00元。陈国军单方委托，黑龙江省友谊县人民医院司法鉴定所于2013年11月30日作出[2013]临鉴意字第51号法医临床司法鉴定意见书，适用《劳动能力、职工工伤与职业病致残等级》标准，鉴定意见：陈国军为九级残；医疗终结期为伤后6个月，如需肋骨环抱器取出及拇长伸肌腱吻合术可延长3个月；营养、护理时限均为伤后48天，护理人数为1人；再次治疗费约需12,000.00元或以实际发生的金额为准。依据陈国军的申请，2017年1月18日，双鸭山市矿业集团双矿医院司法鉴定所作出的双矿医院司鉴所[2016]临鉴C字第257号司法鉴定意见书,适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，鉴定意见:1.陈国军伤残十级;2.误工期确定自伤后120日;3.伤后护理期、人数确定：自伤后1人60日;4.营养期自伤后60日;5.后续治疗费评估(1)右肋骨内固定物需手术取出,费用约需8,000.00元(亦可按实际发生金额计算);(2)右拇长伸肌腱断裂心需二期手术治疗,费用难以估计,按实际发生金额计算。支出鉴定费3,900.00元。
同时查明，案涉车辆登记四川瑞尔达机电设备有限公司为所有人。2011年8月20日，ＸＸ与该公司签订二手车辆买卖协议书，ＸＸ购买该车辆，事故发生时该车辆未投保交强险。孙显军系ＸＸ姐夫，孙显军雇佣唐建军为豪泺货车驾驶员（孙显军明确说明，孙显军雇佣唐建军时不知道有ＸＸ这个人），孙显军与唐建军口头约定，每月工资4,500.00元，出事故时，孙显军跟随该车辆并指使唐建军更换机油。
一审法院认为，本案争议焦点为案涉车辆驾驶员唐建军的雇主如何认定；被告ＸＸ与孙显军在车辆经营中系何法律关系。据庭审过程中双方当事人的陈述，车辆之前去工地拉料干活，孙显军去负责结算，车辆修理发生的费用也是修理人员到孙显军处去结算，本次车辆肇事孙显军跟着车辆去换机油，原告陈国军受伤后，孙显军主动送去6,000.00元赔偿款，车辆肇事后，孙显军向公安机关称车辆是ＸＸ的，但在公安机关向孙显军询问ＸＸ的电话时，孙显军却说不知道ＸＸ的电话号码，庭审过程中，ＸＸ与孙显军又称是ＸＸ电话指挥孙显军帮忙管理案涉车辆，ＸＸ自认是车辆的所有人，虽然其与孙显军都辩称，案涉车辆与孙显军没有关系，但多种事实表明，孙显军与案涉车辆的经营管理有着不可分割的关系，加之案涉车辆司机唐建军也认为其雇主是孙显军，故一审法院认为，ＸＸ与孙显军系案涉车辆的共同经营者，应当共承担本案的侵权责任。唐建军驾驶案涉车辆在换机油时发生事故，虽经交警部门认定唐建军承担事故的全部责任，但陈国军违反操作规程，未尽到自身安全义务，自身应承担20%责任。唐建军作为驾驶员，车辆起步没有检查到是否安全，存在重大过失，唐建军应对ＸＸ、孙显军的赔偿应承担连带责任。陈国军损失数额的认定：陈国军主张的医疗费应支持100,184.90元，过高部分，不予支持；主张的伤残赔偿金48,406.00元（24,203.00元×20年×10%），符合规定，予以支持；误工费应支持16,070.47元（48,881.00元÷365天×120日），过高部分，不予支持；主张的护理费，应按当时的平均工资标准给付6,705.86元（40,794元÷365日×60日），过高部分，不予支持。主张的营养费支持3,000.00元（50.00元×60日），过高部分，不予支持。主张的后续治疗费用8,000.00元，有鉴定意见证实，予以支持；主张的鉴定费支持最后一次3,900.00元，过高部分，不予支持。主张的交通费和住宿费支持交通费2,208.50元，过高部分，不予支持。主张的精神抚慰金酌情支持5,000.00元，过高部分，不予支持。上述支持费用为193,475.73元。因未投保交强险，故应在交强险医疗限额内、伤残限额内赔偿陈国军92,290.83元（包括：伤残赔偿金48,406.00元＋误工费16,070.47元＋护理费6,705.86元＋鉴定费3,900.00元＋交通费2,208.50元＋精神抚慰金5,000.00元＋医疗费10,000.00元），不足部分101,184.90元（医疗费90,184.90元＋后续治疗费8,000.00元＋营养费3,000.00元），ＸＸ、孙显军赔偿80%部分为80,947.92元，扣除孙显军已垫付的6,000.00元，ＸＸ、孙显军再行赔偿陈国军74,947.92元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《人身损害司法解释》第九条第一款、第十七条，第十八条一款，第十九条，第二十条，第二十一条一款、第二十二条，第二十四条，第二十五条一款之规定，判决：一、被告ＸＸ、孙显军共同赔偿原告陈国军各项损失167,238.75元，自本判决生效后10日履行完毕；二、被告唐建军对上述款项承担连带责任；三、驳回原告陈国军的其他诉讼请求。
本院二审期间，孙显军向本院提交了一组证据，本院组织双方当事人进行了质证。
《材料运输协议》及《证明》各一份，意证明：《材料运输协议》证实ＸＸ是联系干案涉运输活的人，也是案涉车辆的车主。《证明》证实ＸＸ与另外二人同时购买了包括案涉车辆的三台车，二位车主亦证实ＸＸ购买了案涉车辆。本院认证意见：因唐建军及陈国军均有异议，且证人均未出庭接受质询，该证据本院不予采信。
二审期间，唐建军、陈国军及ＸＸ均未提供新证据。
本院二审查明：唐建军驾驶案涉车辆从事运输第一天即发生事故，孙显军系代为ＸＸ管理案涉车辆，并代为结算及支付相关费用。
2013年黑龙江省城镇居民人均可支配收入19,597.00元，2013年黑龙江省农林牧副渔业平均工资23,793.00元。
除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为陈国军人身损害赔偿金如何认定；孙显军与ＸＸ是否合伙经营案涉车辆；涉案事故责任比例及赔偿责任主体如何认定。
关于陈国军人身损害赔偿金的认定。陈国军主张的医疗费101,009.20元，其中100,575.30元有医疗门诊票据及住院费票据佐证，予以支持；伤残赔偿金48,406.00元，对其中39,194.00元（19,597.00元×20年×10%）予以支持；误工费16,294.00元，对7,822.36元（23,793.00元÷365天×120天）予以支持；护理费8,879.00元，对其中3,911.18元（23,793.00元÷365天×60天）予以支持；营养费6,000.00元，依据鉴定机构关于伤后营养60天的鉴定意见，本院酌定每天营养费50.00元，对其中3,000.00元（60天×50.00元/天）予以支持；陈国军右肋骨内固定物取出后续治疗费8,000.00元，鉴定机构对此已明确出具鉴定意见，该费用予以支持；两次鉴定费用6,100.00元，因双方当事人对双鸭山矿业集团双矿医院出具的鉴定意见均无异议，对该鉴定机构的鉴定费3,900.00元予以支持；交通费及住宿费2,897.00元，其中2,265.50元属合理费用，予以支持；精神损害抚慰金20,000.00元，考虑陈国军十级伤残的实际情况，酌情支持5,000.00元，其余不予认定。以上陈国军合理费用总额为173,668.34元，其中交强险责任承担限额应为72,093.04元（伤残赔偿金39,194.00元+误工费7,822.36元+护理费3,911.18元+鉴定费3,900.00元+交通费2,265.50元+精神损害抚慰金5,000.00元+医疗费10,000.00元），不足部分为101,575.30元。
关于孙显军与ＸＸ是否合伙经营案涉车辆问题。合伙经营的法律基本特征系共同投资、共担风险、共负盈亏，案涉车辆所有权人为ＸＸ系不争之事实，在ＸＸ当天外出期间作为姐夫的孙显军临时代为ＸＸ帮忙管理案涉车辆、与驾驶员唐建军共同到修理部更换机油以及结算修理费和事发后代ＸＸ给付陈国军6,000.00元均符合民事代理行为的属性及特征，陈国军并未提供有效证据证实孙显军与ＸＸ合伙经营案涉车辆或者孙显军投资入股之事实，陈国军所称合伙仅系其主观臆测，故一审以孙显军结算运输费及修理费、陪同唐建军去更换机油、给陈国军送去6,000.00元及孙显军不知晓ＸＸ电话号码为由认定ＸＸ与孙显军系案涉车辆的共同经营者证据不足，孙显军关于其非案涉车辆合伙及共同经营者的辩解理由成立，该上诉请求予以支持。
关于涉案事故责任比例及赔偿责任主体如何认定。因案涉车辆所有权人ＸＸ未依法投保交强险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予以支持。”的规定，ＸＸ应当在交强险赔偿限额内赔偿陈国军72,093.04元，不足部分在扣除受害人陈国军应承担部分后，依法由ＸＸ和唐建军承担。关于陈国军责任负担问题，因二审庭审中陈国军对其许可案涉车辆停放在路边更换机油认可存在20%的责任，且陈国军在案涉车辆更换机油后其再次进入车底检查是否漏油未尽到安全提示义务，二审庭审其也明示如唐建军、孙显军看到其提示仍然启动车辆违反常理，并且陈国军入车底检查违反车辆必须熄火才可以进入车底检查的安全操作规程，故陈国军作为维修人员对事故的发生存在一定的过错，本院酌定其承担除交强险赔偿限额之外事故责任的30%即自行承担30,472.59元（101,575.30元×30%）。关于唐建军及ＸＸ在事故中责任认定问题。从一、二审法院查明的案件事实看，唐建军作为案涉车辆的驾驶员，在车辆更换机油后启动前未尽到合理的车底部检查及观察义务，且对陈国军许可其在实达润滑油店外道路上更换机油未表示反对，结合交警部门出具的《道路交通事故认定书》，唐建军对此事故的发生存在重大过失行为，加之ＸＸ系案涉车辆的所有权人及案涉拉运石料工作的受益人，又系唐建军案涉车辆的雇主，根据《侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”以及《人身损害司法解释》第九条第一款的规定，唐建军应当与雇主ＸＸ连带承担除交强险赔偿限额以及陈国军自担责任之外的事故责任即应承担65,102.71元（不足部分101,575.30元-陈国军自担30,472.59元-ＸＸ已付6,000.00元）的赔偿责任，故一审判决唐建军对陈国军所受损失（包括交强险责任限额）承担连带赔偿责任显属不当，应予纠正。ＸＸ在承担连带赔偿责任后，可以向唐建军依法追偿。
综上所述，唐建军的上诉请求部分成立，孙显军的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律存在部分错误。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第二款项的规定，判决如下：
一、变更黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初685号民事判决主文第一项为：ＸＸ赔偿陈国军人身损害赔偿金72,093.04元，此款于本判决生效后10日内履行完毕。
二、变更黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初685号民事判决主文第二项为：唐建军及ＸＸ连带赔偿陈国军人身损害赔偿金65,102.71元，此款于本判决生效后10日内履行完毕。
三、孙显军不承担案涉事故的民事责任；
四、驳回陈国军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4,483.00元（陈国军预交），由陈国军负担1,569.00元，ＸＸ负担1,524.00元，ＸＸ及唐建军连带负担1,390.00元；保全费1,520.00元，陈国军负担471.00元，唐建军及ＸＸ连带负担1,049.00元。二审案件受理费3,644.00元（唐建军预交），由陈国军负担656.00元，ＸＸ负担1,567.00元，唐建军及ＸＸ连带负担1,421.00元；二审案件受理费3,644.00元（孙显军预交），由陈国军负担。
本判决为终审判决。
审判长 鲁 民
审判员 韩 冬
审判员 李吉凤
二〇一七年十二月十九日
书记员 赵 元