广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠中法审监民再字第7号
申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：海神工艺（惠州）有限公司，住所地：惠州市惠阳区平潭怡发工业园。
法定代表人：王兆庆，该公司董事长。
委托代理人：杨择郡，广东卓凡律师事务所律师。
委托代理人：周菜玲，广东卓凡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：惠州市长城建筑工程有限公司，住所地：惠州市惠阳区秋长迎宾路。
法定代表人：叶桂明，该公司董事长。
委托代理人：曾润强，广东通用律师事务所律师。
申请再审人海神工艺（惠州）有限公司与被申请人惠州市长城建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2011年12月16日作出（2011）惠中法民一终字第633号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人不服终审判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院以（2012）粤高法民二申字第259号民事裁定，指令本院再审该案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了再审审理。申请再审人海神工艺（惠州）有限公司的委托代理人周菜玲、被申请人惠州市长城建筑工程有限公司的委托代理人曾润强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告惠州市长城建筑工程有限公司（下称长城公司）向惠阳区人民法院诉称：2007年8月，海神工艺（惠州）有限公司（下称海神公司）就其位于惠州市惠阳区平潭怡发工业园内的“海神工艺（惠州)有限公司新厂建设工程项目”发包事宜邀请原审原告投标，后海神公司将工程发包给长城公司。双方前后签订了合同和协议，原审原告认为其已按约定全面履行合同义务，但海神公司未支付工程款尾款4634149.83元，已构成违约，故向惠阳法院提起诉讼，请求判令海神公司立即支付原告工程款4634149.83元（其中296万元为不含税工程款）及该款从2008年12月26日起至付清之日止的相应利息；请求确认对涉案工程的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；诉讼费用由海神公司承担。原审被告海神公司反诉称，长城公司请求支付工程款4634149.83元缺乏事实依据，依据双方合同约定以及双方合同履行情况，海神公司反而多付了对方23万元，加上依约应留保质金97万元，故认为长城公司应退回多收款120万元。另外，认为长城公司因资金短缺影响工程进度应赔偿迟延交付工程损失，认为长城公司施工工程存在严重品质问题，应赔偿损失，认为长城公司应依约交付涉案工程相关结算报告等资料。
原一审法院审理查明：原告长城公司与被告海神公司于2007年11月1日签订《建设工程施工合同》、《海神工艺（惠州）有限公司新厂施工合同补充条款》、《围墙工程施工合同》各一份，2008年6月12日签订《工业园其他零星工程协议书(补充协议书一)》一份，2008年8月8日与惠州市远顺工程监理有限公司三方共同签订《协议书》一份，2008年12月4日签订《工业园其他零星工程协议书(补充协议书二)》一份，2008年12月10日签订《有关消防钢梯和水泵房的协议》一份，2008年12月25日签订《收楼协议》一份。上述合同（含协议）约定主要事项如下：被告海神公司将其新厂工程发包给原告长城公司承建，约定总造价2981万元（不包含围墙及配套设施等其他增加工程）。合同工期300天（2007年11月9日开工、2008年9月3日竣工）。原告长城公司在承建过程中，又承接被告海神公司如下的零星工程及配套设施：围墙工程、天桥、化粪池、卸货平台、室外水池、隔墙、道路工程等等。双方未就零星工程及配套设施约定具体工程造价及完工日期。原告长城公司实际施工时期为2007年11月19日，将全部工程交付被告海神公司使用的时间为2008年12月25日；本案所涉工程竣工验收时间为2009年1月15日，已经通过验收。被告海神公司迄今为止支付原告长城公司工程款3200万元（扣除原告的借款150万元后，实际支付3050万元）。另，代原告长城公司垫付建设局的安全文明措施押金42万元（已退回给原告长城公司），支付原告长城公司消防钢梯定金5万元。原告长城公司已开具发票金额合计25376274.97元给被告海神公司，仍有6623725.03元未开具发票。原告长城公司已将本案所涉的工程全部资料、消防资料移交给被告海神公司签收。原告长城公司对工程进行结算后将结算书交给被告海神公司，但被告海神公司不予认可其结算，并另行结算。原告长城公司对被告海神公司的另行结算也不予认可。双方协商未果，原告长城公司遂向本院提起诉讼，诉请被告海神公司支付拖欠的工程款。被告海神公司则提起反诉，诉请长城公司返还多付的工程款等。双方在审理过程中，确认主合同的总造价2981万元，但对增加工程的具体项目及总造价未能全部确认，仅对以下部分工程造价予以确认：1、两座天桥造价27万元，2、化粪池造价17万元，3、卸货平台造价30万元，4、配电房隔墙造价7.5万元，5、室外水池造价37万元，6、消防喷淋泵及配件造价10万元，7、2号厂房喷淋系统造价27万元，8、4号厂房消防钢梯造价8.5万元，9、道路工程造价69.5万元。以上确认的增加工程造价合计233.5万元。双方对围墙、幕墙等的增加工程未能一致确认，存在争议。原告长城公司申请对工程造价评估，被告海神公司申请对工程质量鉴定。合议庭评议认为：原告长城公司的申请符合法律规定，但评估范围只限定在争议的部分，对于双方已确认的部分则不予评估。至于被告海神公司的质量鉴定申请，则不予采纳，理由是工程已竣工并经相关职能部门验收合格并出具了验收报告，并且已交付被告海神公司使用。2009年12月11日，本院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，接纳原告长城公司的申请，就以下存在争议的工程项目价款委托中介办送请鉴定：1、围墙工程价款；2、办公楼幕墙工程价款；3、办公室隔墙工程价款；4、土方回填工程价款；5、桩基签证增加的工程价款；6、1号厂房塑钢变更加高工程价款；7、1号厂房的地坪加厚工程价款；8、2号厂房大门变更工程价款；9、2号厂房基础超深置换工程价款；10、3号厂房增防火墙、门工程价款；11、1号、3号厂房雨棚、电梯屋变更工程价款；12、4号厂房消防门变更工程价款；13、员工宿舍门窗安装工程价款；14、办公楼地坪厚度、标号变更工程价款；15、办公楼6层增加不锈钢栏杆工程价款；16、办公楼面加结构梁工程价款；17、4号厂房、办公楼防火门安装工程价款；18、工业园卷帘门门锁安装工程价款；19、天桥通道门变更工程价款；20、工业园土建的增加工程价款；21、工程队进场时搭建的临时办公室费用；22、过磅钢材1684.48吨的调差价（合同约定以4000元/吨为计算基准，价格超过4400元/吨时，超过部分由发包方承担）；23、2号厂房屋面钢结构的调差价；24、楼梯由水泥沙浆改为防滑条的工程价款；25、外墙瓷片与油漆工程价款；26、外墙防水工程价款；27、水泥砖改为一级红砖的差价；28、厕所地面防水工程价款；29、厕所塑料隔断工程价款；30、窗户（整个工业园窗户）工程价款；31、消防工程是否漏做感温器，漏做价款；32、3号厂房首层是否有280平米未按图纸作水磨石，该工程价款；33、电器工程是否按图施工，所有厂房是否漏做150米电缆线及相关电器配套设施，对漏做电器工程价款鉴定；34、自动报警线路是否将金属管变更为PVC管，差价多少；35、室外的给排水，是否少做雨水进水井的差价；36、2号厂房除外的其他楼房顶层隔热层是否少做陶粒层的差价；37、塑钢窗用料是否正牌海螺牌，差价多少；38、土建项目中未按施工图纸施工的工程价款。原、被告对上述鉴定的证据进行了确认。2011年3月9日，广东惠通工程顾问有限公司对本院以上的38项工程价款作出了工程造价鉴定书，该鉴定书（本院为方便起见，省略鉴定项目名称、以编号顺序对应上述38项鉴定项目）的结论如下：1、251103元（已扣除原有已建部分工程量及工地现有材设价值16万元）；2、81564.48元；3、73671.07元；4、23573.08元；5、366063.84元；6、22324.7元；7、6252.43元；8、17464.81元；9、194621.24元；10、13553.25元；11、16403.59元；12、2636.05元；13、93186.02元；14、10686.51元；15、5794.01元；16、7062.28元；17、18824.74元；18、3838.65元；19、26767.19元；20、258918.88元；21、21200元；22、1462782.58元；23、0元（鉴定造价为零）；24、6282.18元；25、204440.13元；26、289534.58元；27、-253135.76元（应予扣减）；28、13691.76元；29、41385.97元；30、961773.95元；31、-71216.68元（未做感温器，应予扣减）；32、11870.81元（无法确定是否已做、由本院裁决）；33、629548.04元（发包给东莞施工队，是否扣除由本院裁决）；34、-30341.62元（变更为PVC管，应予扣减）；35、-2074.62元（多算部分，应予扣减）；36、603015.32元（仅是造价，变更通知无设计员签证、无单位盖章，是否扣除由本院裁决）；37、不予鉴定（海螺牌正牌与仿冒差价无法鉴定）；38、-90529.11元（应予扣减）。上述争议的工程项目总价款5292537.84元（鉴定时已经扣除了应扣减的围墙工程中原有的部分工程价款16万元）。其中32、33、36项由本院确认，本院审查后，对33项工程价款629548.04元不予认可，因为该工程发包给东莞施工队，而原告长城公司没有证据是其转包给东莞施工队的，因此该工程价款应予扣除；32项工程价款11870.81元、36项工程价款603015.32元予以认可，因为根据证据显示，该两项项目属于增加工程，而被告海神公司并没有证据证明原告长城公司没有施工该两项工程项目的事实。另查明，2008年12月28日，被告海神公司发函给原告长城公司称：已支付长城公司3200万元，但该公司只移交钥匙没有撤场，要求长城公司在其员工退场前负责保管已建过程财物及附加过程。同时确认付长城公司工程款已达90%。2009年4月1日，原告长城公司与被告海神公司签订《海神工地保修协议》，约定1#、3#、4#厂房在使用过程中发现水泥砂浆地面起砂，双方协商一致由被告海神公司自行维修，维修费用426000元由原告长城公司承担，在结算工程款保修金中扣除。至于协议内容以外的其他备注内容，原告长城公司不予签字盖章认可。
原一审法院认为，原告长城公司与被告海神公司具备签订建筑施工合同的资质，双方于2007年11月1日签订《建设工程施工合同》、《海神工艺（惠州）有限公司新厂施工合同补充条款》及其后签订的补充协议等合同是双方真实意思表示，不违反国家强制性法律法规的规定，具有法律效力。本案争议的根源是由于双方未能就工程款结算达成一致意见，互不认可对方的结算结果导致。本院根据双方的陈述及法庭辩论意见，归纳本案争议焦点如下：1、工程质量是否合格，有无鉴定质量的需要；2、工程的相关资料图纸有无移交；3、原告长城公司有无多收工程款、被告海神公司有无拖欠工程款；4、工期延误导致工程交付延迟应由谁承担责任；5、原告长城公司有无对完工工程进行修复的义务；6、工程款开具发票的金额。本院根据查明事实及双方提交的证据，就上述6个焦点问题逐一研判分析如下：1、关于工程质量问题。原告长城公司承包被告海神公司的新厂工程在竣工后，已经按照规定通过职能部门的验收合格，并已交付给被告使用至今。被告海神公司在原告长城公司提起诉讼之前，并未就质量问题自行向有资质部门申请鉴定且一直在使用竣工工程至今，期间仅要求原告长城公司对工程的部分瑕疵进行修复并已达成修复协议，并未就工程整体质量提出异议。据此，原告长城公司承建的被告海神公司新厂工程质量不存在问题，被告海神公司述称工程质量存在问题没有事实根据，本院不予采信，其质量鉴定的申请没有事实根据及法律依据，本院不予采纳。2、关于工程技术等资料有无移交的问题。原告长城公司承建的工程在交付后，就将该工程技术资料图纸、竣工验收资料给被告海神公司，原告长城公司在诉讼期间又将消防资料移交给被告海神公司。证据显示，被告海神公司在接收了工程的相关资料后已经签收。据此，被告海神公司已经接收竣工工程的相关资料后，又再次要求原告长城公司移交的工程资料，其理由不成立，本院不予支持，应予驳回。3、关于原告长城公司有无多收工程款、被告海神公司有无拖欠工程款的问题。首先，原、被告确认的工程款数额：包干工程总造价2981万元，增加工程部分造价233.5万元。其次，双方争议的部分增加工程造价经鉴定后由本院确认的价款为4662989.8元。据此，原告长城公司承建被告海神公司新厂项目工程及增加工程的总造价为29810000元+2335000元+4662989.8元=36807989.8元。被告海神公司已付工程款32000000元，垫付的42万元、支付原告的消防钢梯定金5万元应予在工程款中扣减。被告海神公司实际未支付原告长城公司工程款为36807989.8元-32000000元-420000元-50000元=4337989.8元。据此，被告海神公司实际拖欠原告长城公司工程款4337989.8元。原告长城公司并未多收取被告海神公司的工程款；而且，根据证据中的信函显示，被告海神公司也明确表示仍欠原告长城公司的工程款占工程款总额的10%。据此，被告海神公司拖欠原告长城公司工程款的事实，本院予以确认，原告长城公司诉请被告海神公司支付拖欠的工程款，本院予以支持，具体金额由本院依据查明的事实确定；被告海神公司反诉原告长城公司返还多收的工程款，理由不成立，本院不予支持，应予驳回。4、关于工期延误导致工程交付延迟应由谁承担责任的问题。本院确认工程项目延迟交付的事实，但在诉争之前，被告海神公司并未将此问题归责于原告长城公司，只是认可延迟交付是因多方面原因造成，也未就此问题追究原告长城公司的责任。考虑到天气、基础工程验收时间、工程款支付、增加工程项目需延长工期、双方因结算纷争等因素的影响，延误交付工程项目并非原告长城公司施工因素造成，且被告海神公司在原告长城公司未提起诉讼之前，从未就延迟交付问题问责原告长城公司，从未要求原告长城公司就此赔偿。因此，工程项目延迟交付不应归责于原告长城公司。综上，被告海神公司反诉原告长城公司因延迟交付工程项目的赔偿请求理由不充分，本院不予支持，应予驳回。5、关于原告长城公司有无对完工工程进行修复的义务的问题。根据证据显示，原、被告于2009年4月1日签署了《海神工地保修协议》，该协议约定，1#、3#、4#厂房在使用过程中发现水泥砂浆地面起砂问题，该问题由被告海神公司自行维修，维修费用426000元由原告长城公司承担。上述协议是双方真实意思表示，双方应依照协议约定履行。据此，本院确认原告长城公司对完工工程有进行修复的义务，该义务已有明确的约定，因此，被告海神公司可依照双方约定，在拖欠原告长城公司的工程款中扣除该修复费用426000元。6、关于工程款开具发票的金额的问题。根据证据显示，原告长城公司收取被告海神公司的工程款32000000元后，已经开具金额25376274.97元的发票给被告海神公司，未开具发票的金额6623725.03元。至于剩余未付的部分工程款，属于增加工程的范围，双方未就该部分工程款支付方式、是否需要开具发票进行约定，因此，本院对被告海神公司要求原告长城公司对拖欠的工程款开具发票，本院不予支持；但原告长城公司收取被告海神公司32000000元的工程款，有约定应开具发票，其还有6623725.03元金额未开具发票给被告海神公司。因此，原告应继续开具6623725.03元金额的发票给被告海神公司。根据上述的分析，本院认定被告海神公司拖欠原告长城公司工程款4337989.8元，扣减原告长城公司应负担的保修费用426000元，实际拖欠3911989.8元。原告长城公司应开具金额6623725.03元的发票给被告海神公司。由于原、被告未对工程款进行结算，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告诉请的利息应从工程交付之日即2008年12月25日起以中国人民银行同期同类贷款利息计算至清偿日止。至于质量保证金问题，由于竣工工程通过验收合格后交付给被告海神公司使用至今超过两年，已经超过合同约定质量保证金留置的期限。因此被告海神公司再没有必要截留原告长城公司的工程款作质量保证金。至于原告长城公司诉请确认原告对涉案工程的工程折价或拍卖价款享用优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起15日内，被告（反诉原告）海神工艺（惠州）有限公司一次性支付原告（反诉被告）惠州市长城建筑工程有限公司工程款3911989.8元及利息（自2008年12月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日止）。二、承包人惠州市长城建筑工程有限公司在3911985.96元及利息范围内对惠州市惠阳区平潭怡发工业园内的海神工艺（惠州）有限公司新厂房享有建设工程价款优先受偿权。三、原告（反诉被告）惠州市长城建筑工程有限公司在被告（反诉原告）海神工艺（惠州）有限公司付清工程款3911989.8元及利息的7日内开具金额6623725.03元的发票给被告（反诉原告）海神工艺（惠州）有限公司。四、驳回被告（反诉原告）海神工艺（惠州）有限公司的其他反诉请求。本案诉讼费43874元、反诉费14680元、鉴定费92736元，由原告（反诉被告）惠州市长城建筑工程有限公司承担诉讼费6874元；被告（反诉原告）海神工艺（惠州）有限公司承担诉讼费37000元、反诉费14680元、鉴定费92736元。
海神工艺（惠州）有限公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。主要有：一、原审认定上诉人拖欠工程款4662989.8元属认定错误。事实上，长城公司没按合同约定给上诉人安装海螺牌塑钢窗，而是安装了非正品海螺牌，涉及到的工程款达93万，另外，陶粒层工程，长城公司没有施工，费用是603015元，并且这笔费用应从已付工程总款2981万元中扣减，但一审法院却将其再次加入增加工程之中，出现了计算错误。钢材差价是334181.4元，属鉴定错误，应纠正。电气电路工程漏项及偷工减料造价约为72万元，该工程款也应予以在总款2981万元中扣减。二、被上诉人没有按合同约定按时交付工程，应支付违约金162万元。总而言之，一审认定事实不清应予以改判。
本院原二审确认原一审查明事实基本属实。
本院原二审判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方对签订的《建设工程施工合同》、《海神工艺（惠州）有限公司新厂施工合同补充条款》及其后签订的补充协议等合同效力未持异议，原审认定上述合同合法有效，本院予以确认。本案二审争议的焦点如下:一、涉案工程资料是否全部移交给上诉人；二、工程价款问题；三、工程质量问题；四、工程延期交付的违约责任问题；五、工程款的发票问题。本院根据一、二审查明的事实，就上述焦点问题分别评述如下：一、关于涉案工程资料是否全部移交给上诉人问题。上诉人于2009年9月24日出具的《收条》，证实上诉人收到原审法院转交的“海神工艺（惠州）有限公司消防工程验收意见书”正本一份。被上诉人提供的证据6、12，证明上诉人收到被上诉人提供的竣工资料22盒，另有工程竣工验收报告以及电子档竣工图各栋1套。上述证据足以证明上诉人收到了其在原审反诉请求中要求被上诉人交付的消防验收意见书、竣工图纸等工程资料，故原审驳回其该项反诉请求并无不当。上诉人认为被上诉人没有交付剩余工程资料，如确有证据可另案主张权利。二、关于工程价款问题。本案在审理过程中，双方确认主合同的造价为2981万元，双方确认的增加工程部分造价为233.5万元，对部分增加工程的具体项目及总造价未能全部确认。因此，被上诉人申请对工程总造价进行评估，上诉人认为涉案工程存在严重质量问题，申请对工程质量进行鉴定。原审通过组织双方多次开庭对争议工程部分进行确认，列出了38项存在争议的工程项目委托中介机构进行造价鉴定。广东惠通工程顾问有限公司对上述38项争议工程价款作出《工程造价鉴定书》。该《鉴定书》造价基本客观、公正，本院予以采信。上诉人认为原审在委托鉴定部门进行造价鉴定时授意不明确，导致鉴定结果严重失实，其上诉理由不足，本院不予支持。因本案争议的38项工程，有些是增加工程，上诉人需在合同约定的价款之外增加工程款，有些是被上诉人漏做或偷工减料的工程，须在合同约定的价款基础上扣减相应的款项。其中，关于委托鉴定项目第36项，即2#号厂房除外的其他楼房的顶层隔热层按合同约定应当做成陶粒层，但被上诉人没有按图施工，将陶粒层改为隔热砖，工程造价降低。鉴定机构仅对隔热屋面造价进行了鉴定，经鉴定工程造价为人民币603015元，并未对陶粒层改为隔热砖之后的差价进行鉴定，因此，该603015元款项不应重复计入工程总价当中，原审将此款项重复计入工程总价款中有误，本院予以纠正。关于委托鉴定项目第33项，电气工程是否按图施工，所有厂房有无漏做150平方米的电缆线。鉴定机构对漏做电气工程造价鉴定为629548.04元，原审将该款项从工程价款中予以扣除并无不当。上诉人认为此项造价数量有误，少算约10万元应扣款项，其上诉理由不足，本院不予支持。关于委托鉴定项目第13、20、26、30项，上诉人认为这些项目为非增加项目，关于委托鉴定项目第38项，上诉人主张被上诉人在施工过程中遗漏大量按施工图纸应施工而未施工的项目，上诉人主张以上所涉款项应从工程总款中扣减，因上诉人未提供足够的证据予以证明，其上述诉请，本院不予支持。关于委托鉴定项目第17、19项，上诉人认为该两项工程属于被上诉人同意设计变更，不在增加工程项目之列。因上诉人未提供证据证明被上诉人同意变更设计并且放弃对该两项增加工程价款的追偿，上诉人主张该两项工程价款亦应予以扣减，理由不足，本院不予支持。关于委托鉴定项目第30、37项，即整个工业园区窗户的塑钢窗用料是否为正牌海螺牌，正牌海螺牌与仿冒产品之间的差价问题。因鉴定机构对海螺牌正牌与仿冒差价无法鉴定，上诉人主张扣减93万元的工程款，证据不足，本院不予支持。该项争议部分如有新证据可由当事人另案主张权利。综上，本案经鉴定机构鉴定的争议部分增加工程价款为4059974.8元（4662989.8-603015=4059974.8元），即在原审认定的争议部分增加工程款4662989.8元的基础上，扣减委托鉴定项目36项的603015元。本案工程总价款为36204974.8元[29810000元（合同约定的包干价）+2335000元（双方确认的增加部分造价）+4059974.8元（经鉴定的增加工程价款）=36204974.8元]，扣除上诉人已付工程款32000000元、垫付款项420000元、支付被上诉人的消防钢梯定金50000元以及长城公司应负担的维修费用426000元，上诉人应支付被上诉人剩余工程款3308974.8元。三、关于工程质量问题。因涉案工程已经相关部门验收合格并出具了验收报告，且已交付上诉人使用至今。故原审不予准许上诉人关于工程质量鉴定的申请并无不当。上诉人提到的工程质量问题，如水泥砂浆地面起沙、屋顶渗漏、墙体开裂、塑钢窗爆裂等。因水泥砂浆地面起沙问题，双方已达成协议，该质量问题由上诉人自行维修，维修费用426000元由被上诉人承担，该费用已冲抵拖欠工程款。至于其它工程质量问题，双方已经达成保修协议的，可按照保修协议履行，未达成保修协议或不按保修协议履行的，由双方另案主张权利。四、关于工程延期交付的违约责任问题。上诉人、被上诉人和监理公司三方于2008年8月8日签订了的《协议书》，虽然已经约定排除了下雨等因素对工期的影响，但是涉案工程仍然存在工程款支付、增加或变更工程项目、双方因结算产生的纷争等影响工期的因素。上诉人不能举证证明导致工程延期交付完全系被上诉人过错所致，原审驳回上诉人反诉请求被上诉人支付延期交付工程的赔偿并无不当。五、关于工程款的发票问题。被上诉人已收取上诉人工程款32000000元，已向上诉人开具发票的金额25376274.97元，未开具发票的金额为6623725.03元，原审判令被上诉人开据金额6623725.03元的发票给上诉人并无不当。至于剩余未付部分工程款，属于增加工程款，双方未就该部分工程款如何开据税票进行约定。上诉人上诉请求就该部分款项开具发票，非本案审理范围，应当由双方当事人根据税收相关法律法规办理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持惠阳区人民法院（2009）惠阳法民一初字第819号民事判决第四项。二、变更惠阳区人民法院（2009）惠阳法民一初字第819号民事判决第一项为：在本判决发生法律效力之日起15日内，上诉人海神工艺（惠州）有限公司一次性支付被上诉人惠州市长城建筑工程有限公司工程款人民币3308974.8元及利息（自2008年12月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日止）。三、变更惠阳区人民法院（2009）惠阳法民一初字第819号民事判决第二项为：惠州市长城建筑工程有限公司在人民币3308974.8元及利息范围内对惠州市惠阳区平潭怡发工业园内的海神工艺（惠州）有限公司新厂房享有建设工程价款优先受偿权。四、变更惠阳区人民法院（2009）惠阳法民一初字第819号民事判决第三项为：被上诉人惠州市长城建筑工程有限公司在上诉人海神工艺（惠州）有限公司付清工程款3308974.8元及利息的7日内开具金额6623725.03元的发票给上诉人（反诉原告）海神工艺（惠州）有限公司。本案一审受理费43874元、鉴定费92736元、反诉费14680元，由惠州市长城建筑工程有限公司负担受理费10000元，由海神工艺（惠州）有限公司负担受理费33874元、鉴定费92736元、反诉费14680元；本案二审受理费58554元，由惠州市长城建筑工程有限公司负担8554元，由海神工艺（惠州）有限公司负担50000元。当事人预交的费用超出其应负担部分，由当事人之间在执行本判决时相互结清，法院不予收退。
申请再审人海神工艺（惠州）有限公司不服终审判决，向广东省高级人民法院申请再审。申请再审人海神工艺（惠州）有限公司申诉认为，请求：一、请求依法撤销惠州市中级人民法院作出的（2011）惠中法民一终字第633号民事判决书,恳请依法改判，若不改判则发回惠阳法院与（2012）惠阳法民一初字第458号合并审理;二、原一、二审、再审费用等由被申请人承担。事实与理由:一、原一、二审法院认定事实不清。2007年11月1日,申请再审人与被申请人之间签订了《建设工程施工合同》及《海神工艺(惠州)有限公司新厂施工合同补充条款》。两份合同中明确约定:包干价2981万元的承包范围包括厂房、宿舍、办公楼、仓库、活动室。以上两份合同,还对工程的质量标准及建筑材料的品牌以及违约责任等其他事项进行了约定。被申请人同时还向申请再审人提交了《海神工艺(惠州)有限公司工业园工程报价书》共四册(以下简称报价书）载明:包干工程造价2981万元。其中有电气电路工程、塑钢窗工程、2#厂房除外的其他楼房的顶层采用陶粒层工程、水磨石工程及其他等工程。2008年6月12日、12月4日、12月10日申请人与被申请人之间又分别签订了《工业园其他零星工程协议书》、《补充协议三》和《有关消防钢梯和水泵房协议》。该三份协议明确约定,工程增加部分为,包括：1、配电室隔墙；2、消防水池及水泵房、化粪池；3、厂区道路等。所有工程完工后,被申请人2008年12月31日提交给申请再审人的《海神工艺(惠州)有限公司工业园结算书》中也没有将电器电路工程、所有塑钢窗工程、陶粒层工程、水磨石工程作为增加工程计算。2009年5月15日,被申请人诉申请再审人建设工程合同纠纷一案时，起诉状载明:“原、被告双方于2007年11月1日签订的合同《建设工程施工合同》及《海神工艺(惠州)有限公司新厂工程施工合同补充条款》中约定的建设工程项目包括厂房、宿舍、办公楼、仓库、活动室。该合同并就合同价款、工程量确认、工程款支付等作出明确约定。增加工程包括消防水池、卸货平台、配电房、化粪池、水泵房、厂区道路等”。并没有说电气电路工程、塑钢窗工程、2号厂房除外的其他楼房的顶层陶粒层工程、水磨石工程是增加工程。一审法院提供给鉴定机构的《委托鉴定项目》中对以上四项工程表述为:第三十二、3号厂房的首层是否有280平方米未按图纸做水磨石,该工程价款多少。第三十三、电器工程是否按图施工,所有厂房有无漏做150米的电缆线及相关电器配套设沲,对漏做电器工程价款进行鉴定评估。第三十六、2号厂房除外的其他楼房的顶层隔热层是否少做陶粒层,差价多少。第三十七、塑钢窗用料是否正牌海螺,差价多少。说明法院委托鉴定的项目,并不都是被申请人的增加工程项目,而是双方增加工程、包干价2981万元中遗漏施工的工程、扣减假冒伪劣材料款等方面存在争议的项目。鉴定机构对以上四项工程的鉴定结论表明“是否己做或扣除,由法院裁决”。说明鉴定机构只是对委托的工程项目评估价格,并不是认可委托鉴定的工程均是增加工程。综合以上,包干造价2981万元中是包含了水磨石工程、电气电路工程、2号厂房除外的其他楼房的顶层陶粒层工程、塑钢窗工程。而一、二审法院均按《委托鉴定项目》的所有内容,将以上四项工程认定是被申请人增加工程。从而出现认定事实不清，导致错误计算的错误判决。二、一、二审法院对《工程造价鉴定报告》出现了严重的计算错误。一审法院在庭审时,没有通知鉴定人出庭接受诉讼双方的质询,鉴定机构也没有对申请再审人的质询作出书面答复。申请再审人也当庭提交了《对<工程造价鉴定书>的质证意见》。但是一、二审法院却对申请再审人的质证意见置之不理,将鉴定结论的所有项目都认定是被申请人的增加工程项目,出现了该扣减的没有扣减，不该增加的却予以增加之类的谬误。(―)该鉴定报告中有四项不属于增加工程。1、塑钢窗鉴定价961773.95元(见鉴定报告第30项);2、水磨石鉴定价11870.81元(见鉴定报告第32项)3、电器工程漏项鉴定价629548.04元(见鉴定报告第33项,此项一审法院己作为增加工程扣减);4、2#厂房除外的其他楼房顶层隔热层(陶粒层)鉴定价603015.32元(见鉴定报告第36项,此项二审法院己作为增加工程扣减)，合计2206208.12元,应从鉴定报告的价格中予以扣减。但两级法院只对其中的二项计1232563.36元予以扣减,还有973644.76元没扣减。(二)以上四项工程是包含在包干价2981万元中的,但被申请人却没有对陶粒层工程、电器工程漏项工程、水磨石工程施工。那么,应该在包干价中扣减没施工的三项工程款计1244434.17元。即申请再审人应付被申请人尚欠工程款1090895.55元。惠州市建诚工程造价咨询事务所有限公司于2012年3月2日出具的意见函,也说明以上四项工程款,不应重复计算及漏做的工程应予以扣减。一、二审法院对鉴定报告的采信严重偏离了本案的客观事实,作出了不应该出现的计算的失误。三、一、二审法院对于申请再审人要求被申请人支付逾期交付厂房违约金的诉求,不予支持是完全错误的,恳请再审尊重事实，依法予以改判。2008年8月8日,申请再审人、被申请人和监理公司三方签订了一份《协议书》,将工程的完工和交付日期往后推延。如被申请人未按《协议书》约定在2OO8年1O月20日完成项目竣工验收交付工程且无《补充条款》中第17.1所规定的不可抗力情形，被申请人应赔偿延误工期损失给申请再审人。具体计算方法：每天每栋赔偿50OO元(共7栋楼，即每天35000元),但不超过工程总造价的5%。现以上所有工程验收的时间为2009年1月15日。工程延误87天。暂以总工程款3234万元×5%=162万元计算，被申请人需向申请再审人支付违约金162万元。被申请人未能向法庭提交其迟延交付工程项目的抗辩证据。亦即被申请人迟延交付工程项目不存在法定的或约定的免责事由。鉴于被申请人不能提供相反的证据证明其延误交付工程项目存在免责事由,因此就应当判决被申请人依约承担违约责任。但一、二审法院对此作出了为被申请人开脱违约责任的判决。认为申请再审人没有将迟延交付厂房的事实归责于被申请人,申请再审人也没有以此事实向被申请人追究责任。延误交付工程项目并非被申请人的施工因素造成的,故而,判决申请再审人反诉被申请人因迟延交付工程项目的赔偿请求理由不充分不予支持。基于以上的事实和理由,申请再审人认为,―、二审法院认定事实不清，计算失误，审理程序不当,依法应当予以改正。
被申请人惠州市长城建筑工程有限公司答辩认为，一、原判决(包括一、二审)认定事实清楚。对事实的认定主要是指对增加及变更工程及由此产生的工程款的认定,一审法院在委托鉴定前，数次召集双方确认争议范围。经双方认可,最终确认了38项因双方争议无法确认造价的工程项目,这些项目均是相对原设计方案增加或变更的工程。一、二审法院并没有将委托鉴定的工程都认定为增加工程,也未将电器电路工程、所有塑钢窗工程、陶粒层工程、水磨石工程都作为增加工程计算,因此,不存在认定事实不清、计算错误的情况。(2011)惠中法民一终字第633号民事判决书第25页第16行写道:“因本案争议的38项工程,有些是增加工程,上诉人需在合同约定的价款之外增加工程,有些是被上诉人漏做或偷工减料的工程,须在合同约定的价款基础上扣减相应的款项。”二审法院对38项认定并不存在认定事实不清的情况。一审法院在计算金额时也对27、31、34、35项予以扣减,一审法院也未将委托鉴定的工程都认定为增加工程。同时,一审法院对电器电路工程不予认可,予以扣减,二审法院对陶粒层工程的款项也予以了扣减,因此不存在被答辩人所称的计算错误的情况。一审法院提供给鉴定机构的《委托鉴定项目》第37项对塑钢窗工程的表述是“塑钢窗用料是否正牌海螺,差价多少”，因鉴定机构对该项不予鉴定,二审法院对上诉人主张扣减93万的工程款(品牌差价)不予支持,并无不妥。二、答辩人逾期交付厂房是因为被答辩人多次要求变更或增加工程导致,一、二审法院依据事实不支持被答辩人要求支付违约金的诉求,并无不当。2008年8月8日,答辩人、被答辩人和监理公司三方签订的《协议书》约定了项目竣工验收交付工程的时间,若按正常的施工进度,答辩人认为能够在约定时间内完工,但是该协议书签订后,被答辩人多次发函要求变更、增加工程,从而导致工程延误,具体如下:1、被答辩人变更配电房位置(200800828-062工作联系函),双方就价格问题反复磋商,从而延误工期。2、2008年8月13日,被答辩人增加卫生间墙面、地面瓷片工程(20080812-055联系函),双方因价格问题无法达成一致,被答辩人决定不增加该工程(20080828-062工作联系函)。后来,被答辩人改变主意,答辩人停工等待正式答复。2008年9月20日,被答辩人才答复不增加,这直接导致卫生间墙面、地面、排污等工程延误37天。3、被答辩人2008年8月提出要求更换答辩人正在施工的消防施工队,造成消防工程未能在规定时间内完成。4、被答辩人要求对4#厂房的消防楼梯移位和消防楼梯及楼梯间木门变更为防火门(20080826-061联系函),因此,答辩人只能重新订货,延迟施工。5、油漆房门按原图纸是夹板门,因达不到消防验收要求,需要变更为铁门,答辩人向被答辩人汇报情况,被答辩人经过一段时间才复函变更(20081002-073联系函),因为订货原因,该部分工程只能延迟施工。6、被答辩人原先发函,办公楼内进行粗装修(20080725053工作函)。2008年8月16日,被答辩人又发函室内要批腻子。7、2008年9月30日,被答辩人变更办公楼设计,每层增加隔墙(变更通知)。被答辩人除以上工程外,还有其他变更及增加工程。局部工程的变更或增加,不仅仅只会导致该部分工程延误,整个工程的施工安排和相关联的工程势必受到影响。在此背景下,2008年12月25日被答辩人才会在收楼时根本未要求答辩人承担逾期交楼的违约责任(见收楼协议)。现双方因工程结算纠纷诉于法院后,被答辩人将逾期交付厂房完全归责于答辩人,实属不公。况且,三方签订《协议书》之时,仅仅是对按图纸正常施工的合理预期,被答辩人变更及增加工程,必然要相对延长工期,被答辩人在收楼时也未就延期交付提出异议。至此,可以推断被答辩人对逾期交付是有预料的,也是允许的。因此,一、二审法院依据事实不支持被答辩人要求支付违约金的诉求,是正确的。三、被答辩人没有充分证据证明涉案工程的塑钢窗不是海螺牌。答辩人在采购和安装前,已将样品报给被答辩人确认,被答辩人已确认符合要求(工作联系函20080523-024),答辩人随即按样品采购和安装。被答辩人称其从厂房窗户取样,并将样品送海螺牌塑钢生产厂商鉴定,但是答辩人认为,取样、送检均由被答辩人独立完成,谁能保证该送检样品是从厂房窗户取样所得。海螺牌塑钢生产厂商的鉴定证明只能证明样品是假冒产品,并不能证明厂房窗户为假冒海螺牌产品。综上所述,一、二审法院认定事实清楚,适用法律准确,审理程序合法,依法应予维持,望再审法院驳回被答辩人的再审申请。
申请再审人海神工艺（惠州）有限公司在再审中提交以下七份新证据：证据1，2012年3月建诚公司出具的咨询函，证明原一审法院委托的惠通公司鉴定报告中存在重复计算的工程及应扣减的没扣减工程量。证据2,2009年2月23日惠州长城公司出具给海神公司的《海神工艺（惠州）有限公司工业园增减工程（补充）结算书》，证明惠州长城公司回复函及汇总表中均没有将塑钢窗工程、电器电路工程、水磨石工程、陶粒层工程等作为增加工程。印证了该四项工程是包含在合同价2981万元中。证据3，惠阳法院三次庭审笔录，证明长城公司无论是提交的证据还是陈述增加工程时都没有提到涉案的四项工程是增加工程。证据4，2009年4月30日海神公司出具给一审法院《关于提交委托鉴定项目的证据清单及声明》，证明海神公司一直都没有认可涉案四项工程是增加工程。证据5，惠州市物价局鉴定报告，证明真、假海螺塑钢窗价值相差56万元。证据6，广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定报告7套，证明长城公司承建海神公司的厂房存在严重质量问题。证据7,2012年6月惠阳区人民法院受案通知书，案号为（2012）惠阳法民一初字第458号，证明长城公司承建海神公司的厂房存在质量问题，海神公司已向惠阳法院起诉。
长城公司对海神公司再审提交的七份证据质证认为：对于证据1，不是受法院委托，不予认可。对于证据2，我们的回函和总表并没有说塑钢窗、电气电路不是增加工程。对于证据3，庭审笔录也没有说涉案工程不是增加工程。对于证据4，是海神公司单方意见，我方不予认可。对于证据5，也是海神公司单方行为，并且物价局没有入选高院对建筑工程造价及质量鉴定表中。对于证据6，也是海神公司单方制作，不予认可。对于证据7，认可真实性，不认可关联性。
本院再审确认原二审查明基本事实。
本院认为本案再审的争议焦点是：一、塑钢窗工程、电气电路工程、水磨石工程、2号厂房除外的其他楼房顶层隔热层（陶粒层）是否为增加工程？其中电气电路工程、水磨石工程、2号厂房除外的其他楼房顶层隔热层（陶粒层）是否没有施工？二、工程延期交付违约责任问题。
具体评述如下：
首先，关于第一个焦点问题，塑钢窗工程、电气电路工程、2号厂房除外的其他楼房顶层隔热层（陶粒层）、水磨石工程是否为增加工程？本院再审认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方对签订的《建设工程施工合同》、《海神工艺（惠州）有限公司新厂施工合同补充条款》、《围墙工程施工合同》、《工业园其他零星工程协议书》、《协议书》、《有关消防钢梯和水泵房的协议》等六份合同均无异议，原一、二审认定上述合同合法有效并无不当，本院再审予以确认。在双方于2007年11月1日签订的《建设工程施工合同》中，明确约定工程内容为：海神工艺（惠州）有限公司厂房、宿舍、办公楼、仓库、活动室等，明确合同固定价款为2981万元，明确该合同的组成文件包括了工程报价单或预算书。《海神工艺（惠州）有限公司新厂施工合同补充条款》亦明确约定合同包括投标文书，如报价书等。即惠州市长城建筑工程有限公司于2007年8月31日向海神工艺（惠州）有限公司提交的《报价书》也包括在《建设工程施工合同》内。该《报价书》第一册关于1号厂房计价表第6、第7页，关于2号厂房计价表第5、第6页，关于仓库计价表第6、第7页都有明确约定了塑钢窗工程项目；在《报价书》第二册中明确约定了电气电路工程项目；《报价书》第二册关于仓库计价表第5、第6页，关于普通员工宿舍计价表第5、第14页，关于办公楼计价表第5、第14页，关于活动室计价表第5、第14页，关于厂房计价表第5、第15页都明确约定了隔热层工程。可见，涉案的其中三项工程，塑钢窗工程、电气电路工程、2号厂房除外的其他楼房顶层隔热层（陶粒层）是包含在《建设工程施工合同》的总包干价中，且双方签订的补充协议也没有提到塑钢窗工程、电气电路工程、陶粒层工程是增加工程，故再审认为其不属于增加工程。因此，塑钢窗工程造价961773.95元，原一、二审认为此项是增加工程理由不充分，本院再审予以更正。关于水磨石工程，因无确切证据显示其包含在总包干价中，故原一、二审认为其是增加工程项目并无不当。至于电气电路工程、水磨石工程、2号厂房除外的其他楼房顶层隔热层（陶粒层）是否施工问题，原一、二审认为该三项工程已经施工完成亦无明显不当，本院再审予以确认。原一审法院经审理认为电气电路工程不是长城公司施工，鉴定机构对电气电路工程造价鉴定为629548.04元，对此，一审法院在争议工程项目中予以扣除，并无不当，再审予以确认。陶粒层工程经二审确认更改为隔热砖工程，经鉴定隔热砖工程造价为人民币603015元，但并未对陶粒层改为隔热砖之后的差价进行鉴定，二审法院认为该部分款项不应重复计入工程总价当中，予以扣除，亦无不当，再审予以维持。综上所述，本案工程总价款是，29180451.96元（双方确认的主合同造价2981万元-
非长城公司施工的电气电路工程629548.04元=29180451.96元），加上双方确认增加工程部分造价为233.5万元，加上双方争议的部分增加工程造价款项为3098200.53（一审法院委托鉴定的38项争议工程项目总价款5292537.84元-非增加工程电气电路价款629548.04元-非增加工程陶粒层价款603015.32元-非增加工程塑钢窗价款961773.95元=3098200.53元）元，即总工程款数为34613652.49元。海神工艺（惠州）有限公司已支付工程款3200万元，垫付的42万元，替长城公司支付消防钢梯定金5万元，长城公司应负担的维修费用426000元应予在工程款中扣减。故海神工艺（惠州）有限公司实际未支付的工程款为34613652.81-32896000=1717652.49元。
其次，关于第二个焦点，工程延期交付违约责任问题。虽然在2008年8月8日的《协议书》中，约定了长城公司应在2008年10月20日完成项目竣工验收交付事项，同时排除下雨等因素对工期的影响，但本案证据显示，确实存在工程款支付、增加或变更工程项目等影响工期的因素。并且从现有证据来看，造成工期延误并非完全是长城公司的责任，申请再审人要求长城公司因延迟交付工程项目的赔偿请求理由不充分，原一、二审不予支持并无不当，再审予以确认。
综上所述，对于申请再审人申诉有理的部分，本院再审予以支持，对于无理部分，本院再审不予确认。原二审判决因认定事实部分有误，本院再审予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项、第二百零七条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条之规定，判决如下：
维持惠州市中级人民法院（2011）惠中法民一终字第633号民事判决第一项；
二、变更惠州市中级人民法院（2011）惠中法民一终字第633号民事判决第二项为：在本判决发生法律效力之日起15日内，申请再审人海神工艺（惠州）有限公司一次性支付被申请人惠州市长城建筑工程有限公司工程款人民币1717652.49元及利息（自2008年12月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿日止）。
三、变更惠州市中级人民法院（2011）惠中法民一终字第633号民事判决第三项为：惠州市长城建筑工程有限公司在人民币1717652.49元及利息范围内对惠州市惠阳区平潭怡发工业园内的海神工艺（惠州）有限公司新厂房享有建设工程价款优先受偿权。
四、变更惠州市中级人民法院（2011）惠中法民一终字第633号民事判决第四项为：惠州市长城建筑工程有限公司在海神工艺（惠州）有限公司付清工程款1717652.49元及利息的7日内开具金额6623725.03元的发票给海神工艺（惠州）有限公司。
本案一审受理费43874元、鉴定费92736元、反诉费14680元，由惠州市长城建筑工程有限公司负担受理费27575元，由海神工艺（惠州）有限公司负担受理费16299元、鉴定费92736元、反诉费14680元；本案二审受理费58554元，由惠州市长城建筑工程有限公司负担受理费22166元，由海神工艺（惠州）有限公司负担受理费36388元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 王 丹
代理审判员 胡毅妹
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 任婷婷
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁','2018-09-30
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