广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终1293号
上诉人（原审原告）：龙门县恒隆环保钙业有限公司。住所地：龙门县永汉镇红星村。
法定代表人：朱晓文，董事长。
委托诉讼代理人：钟炜、周俊文，北京市康达（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：惠州市东江建筑安装工程有限公司。住所地：惠州市惠城区下埔路紫荆大厦*楼。
法定代表人：陈宝志，董事长。
委托诉讼代理人：邱月耀、潘静仪，广东宝晟律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：许汉芝，男，1964年5月2日出生汉族，住广东省汕头市金平区。
委托诉讼代理人：苏光品、钟翠茜，广东衡仁律师事务所律师。
上诉人龙门县恒隆环保钙业有限公司（以下简称龙门钙业公司）与上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司（以下简称东江建筑公司）、第三人许汉芝建筑工程施工合同纠纷一案，不服惠州市龙门县人民法院（2012）惠龙法民一初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告龙门县恒隆环保钙业有限公司诉称：被告通过龙门县建设工程招标中的组织的公开招标，于2010年8月24日中标承建原告投资的脱硫剂生产项目二期建筑工程；双方于同年9月10日签订《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），约定：工程承包范围为磨房电力房土建工程、石粉储存土建工程、石灰石粉磨土建工程、石灰石输送土建工程、石粉散装土建工程等，脱硫剂项目二期建筑工程其余项目，具体内容以原告确认的施工图及签订的工程范围为准；工程合同价为3952457.77元；总工期为90个日历天，其中设备基础工程的工期为45个日历天，开工日期以原告核准日期为实际开工日期；若因被告原因造成工期延误，按中标总价每天处罚3‰，并承担因工期延误给原告造成的损失；此外，施工合同还就工程款结算、工程竣工资料等其他条款作了具体约定。
施工合同签订后，原告、被告、监理单位共同确定2010年9月10日为正式开工日期，因考虑基坑承压试验及天气影响，原告主动将开工日期核准为2010年9月20日，完工日期应为2010年12月20日。但是，从开工日起，被告就未按时进场施工，项目经理、技术负责人及相关技术人员长期不到位，导致施工管理混乱，多次发生施工错误，工程质量无法保证，且被告安排的施工力量严重不足、拖欠工人工资，导致工人停工，工期一拖再拖，截止于2011年3月30日仍未完工。由于被告工期严重违约逾期，致使原告工程未能按期投产，给原告造成重大经济损失。
鉴于上述情况，2011年3月31日，在龙门县规划局主持和协调下，原告、被告同意终止施工合同，双方签署了《合同终止协议书》（下称“终止协议”），约定：施工合同于2011年3月30日终止，余下工程量由原告另行委托他人完成；被告应在终止协议生效之日起3日内撤离施工现场，并委托相关人员到施工现场参与对被告已完成工程量的核定；对已完成的工程量按原施工合同的规定进行验收，验收合格的方可进行结算；被告对已完成的工程项目，须按原施工合同相关条款的约定履行相关责任，并提交相关质检记录、竣工验收及结算资料；被告对已完成工程仍按原施工合同的约定承担质量保修责任；被告的违约责任按原施工合同执行，原告有权在应支付给被告工程款中直接扣抵。终止协议生效后，虽经原告多次通过电话、当面会谈及发函催促，被告没有履行其义务，导致涉案工程至今未能完成工程量核定、验收、结算及资料移交。
原告认为，原告信守施工合同的约定，及时全面履行了己的义务，但被告在履行施工合同及终止协议过程中一再违约，致使原告的合法权益遭受严重的后果。恳请法院查清事实，依法支持原告的全部诉讼请求。请求：1、依法确认原告和被告签订的《建设工程施工合同》和《合同终止协议书》有效；2、判令被告立即配合原告按照《建设工程施工合同》和《合同终止协议书》的约定，对其已经施工完成的工程进行工程量及造价核定、质量验收、施工资料移交及结算工作；3、判令被告向原告支付工期逾期违约金计人民币1185737.33元（延误工期100天，每逾期一日按合同价3952457.77元的3‰计算违约金）；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。
原告龙门县恒隆环保钙业有限公司在诉讼中对其陈述事实提交如下证据：1、《建设工程施工合同》复印件1份17页。2、关于尽速办理二期工程合同及入场相关事宜的函（2010年9月8日）复印件1份1页。3、龙门县恒隆环保钙业有限公司脱硫剂生产项目二期建筑工程开工通知（2010年9月10日）复印件1份1页。4、龙门县恒隆环保钙业有限公司关于终止惠州东江建筑安装工程有限公司恒隆二期建设工程施工合同的函复印件1份3页。5、惠州东江建筑安装工程有限公司关于同意终止施工合同的函复印件1份1页。6、《合同终止协议书》复印件1份2页。7、关于限期清理施工现场材料及杂物的函（2011年4月8日）复印件1份1页。8、关于限期提交工程竣工及结算资料的函（2011年4月13日）复印件1份1页。9、关于限期清理施工现场材料及杂物的函（2011年4月20日）复印件1份1页。10、关于限期清理施工现场材料及杂物的函（2011年5月5日）复印件1份1页。11、关于限期提交工程竣工及结算资料的函（2011年5月11日）复印件1份1页。12、关于清场及验收与结算的函（2011年6月17日）复印件1份1页。13、关于提供恒隆二期工程增加项目签证资料及竣工结算资料的催告函（2011年6月27日）复印件1份2页。14、关于提供恒隆二期竣工结算资料的再次催告函（2011年7月14日）复印件1份2页。15、关于领取图纸及尽快办理工程结算的催告函（2011年8月10日）复印件1份1页。16、关于清场、验收及结算再次催告的函（2011年8月12日）复印件1份1页。17、恒隆资料审查意见复印件1份。
被告惠州东江建筑安装工程有限公司辩称：一、原告向被告诉请100余万违约金没有事实和法律依据，主要理由是：1、原告计算工期的起算时间违反法律规定。误工天数应根据法律规定、合同约定及实际施工计算。本案工程建设合同于2010年9月10日签订，约定总工期90天，但合同签订后，原告迟迟没有申领到《建筑工程施工许可证》。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条之规定，建设单位应当在开工前向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；同时，第三条规定，未取得施工许可证的，一律不得开工。原告因缺立项批文、全套加盖审查章的施工图等原因，迟迟无法领取施工许可证，但原告为赶工期，要求被告于2010年9月20日进场施工，被告进场施工后，龙门县规划局多次书面或口头到现场责令停工，造成被告窝工，给被告造成不应有的经济损失。施工许可证直到2010年11月23日才核发，之后，被告才进入正常的施工。原告计算的100天误工日期是从2010年9月20日起算的，比法律允许开工日期提早了约两个月，这种计算方法显然是违反法律规定，其实质是转嫁法律责任到被告身上。被告认为施工日期依法应从2010年11月23日起算。2、工期超过合同预定天数主要原因在于原告要求增加工程量。本案工程在施工过程中，根据实际工程需要及原告要求，增加了许多工程量，超出了合同约定的范围，工程材料及人工费都大量增加，工期理应顺延。加之原告支付的进度款也不及时，甚至造成工人讨薪上访事件。另外，施工期间遇春节15天假日及雨水天气无法施工等客观因素，工期应自然顺延。因此，实际施工日期超出合同约定的90天期限，主要责任在原告。
二、被告一贯配合验收结算，但被告认为结算工程量应客观、公允。2011年3月31日，经实际施工人许汉芝同意，被告与原告签订了《合同终止协议书》。合同签订后，被告即积极配合、协调各方验收结算。在各方沟通过程中，原告也认可工程量增加，但增加量无法达成一致，尤其是实际施工人许汉芝意见很大，结算工作难以进展。因此，许汉芝已于2012年3月18日向惠州市惠城区人民法院起诉（案号：（2012）惠城法民一初字第1573号），要求被告和原告支付巨额工程款。该案正在审理中，惠城区人民法院已委托有资质单位对工程量进行司法鉴定，被告认为实际工程量应当以人民法院委托的合法的司法鉴定结论为准。
综上所述，被告将本着积极的态度配合本案工程验收结算，但原告认为被告违约是没有事实和法律依据的，请求人民法院依法予以驳回。对原告给被告造成的窝工损失，被告保留追究其赔偿责任的权利。
补充意见：由于工程超出原来施工范围，因此工程价款超出部分，我方主张抵消，现在不能确实工程量。原、被告签订的建设工程合同有效的话，我方认为双方约定的工程逾期违约金过高，法院应当根据实际情况酌情处理。现在银行逾期还贷的利率是万分之四，双方约定的违约金远远超过该利率。
被告惠州东江建筑安装工程有限公司在诉讼中为其辩解提交如下证据：1、建筑工程施工许可证复印件1张。2、建筑工程施工内部承包合同复印件1份6页。
第三人许汉芝辩称：1、诉求第一项，这两项对第三人没有约束力，因为第三人没有在这两份合同中签名，事后也没有追认，是效力待定的，对第三人没有约束力，是无效的。2、针对第二项保留的诉求，第三人已经向原告、被告交付了整套工程计算资料，见我方的证据1。实际施工人是被原告赶出的，数据有部分遗落在工地，原告要为自己的行为负责。第三项诉求，要分清违约责任，违约责任不在第三方，具体有以下几点，施工许可证在2个半月才办出来；原告要求超出工程的工程量，合同是顺延；施工期间出现了工程超出工程量，工期应顺延，见证据4，适逢亚运会期间，是不能施工的。最后，原告要求在工地安装设备，因为这是特殊的工程，要停下来安装设备而中断了工期。工程款的支付，在第一笔款就延期支付，其他的也相应延期。因此，工期是原告自己造成的，因此应原告自己负责任，第三人无需对此负责。
第三人许汉芝在诉讼中为其辩解提交如下证据：1、文件签收书、快递单复印件2页。2、工程款收据复印件1份。3、信访局的情况说明复印件1份。4、监理工程师通知单复印件1张。5、工程中间验收交接记录复印件1份。6、相片复印件1张。7、工程施工现场签证单复印件11张、二期工程委托单复印件2张、收据复印件1张。8、传票、二期建筑工程造价鉴定收费的函复印件各1张。
本院依法调查收集的如下证据：2010年9月28日龙门县规划建设局，责令龙门县恒隆环保钙业有限公司、惠州东江建筑安装工程有限公司（龙规建停字【2010】第21号）违法建设责令停止施工通知书复印件1张。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1的合法性有异议，因为是挂靠合同；对证据2认为没有被告的签收，真实性、合法性无法确认；对证据3，对真实性没有异议，证明原告在没有取得许可证的情况下施工是违法的；对证据4，被告没有收到，对合法性有异议，对其证明内容有异议；对证据5、6予以认可，终止协议是由第三方同意认可的，第三方也签订了同意的协议书；对证据7-17，被告没有签收，不予认可。第三人对原告提供的证据1，没有异议，因第三人不是合同的当事人，对第三人没有约束力。对证据2-17，对真实性有异议，我方无法确认，除了证据5、6，其他是原告自己制作的，第三人没有收到，也没有看过。对证据4，对证明内容有异议。该证据是原告单方出具的，是单方的说法。对证据5、6，第三人作为实际施工人并没有终止合同，也没有在终止合同中签名确认，因此终止合同对第三人没有约束力。对证据7-16，显示是向被告送达的，但证明不了向被告、第三人送达。对证据，对证明内容有异议，对三性有异议，认为非公司的意见，虽有盖章，但盖章只能证明吴林勇是其公司员工，没有证明监理公司同意吴林勇的意见。
原告对被告提供的证据1无异议；对证据2，认为与我方无关，是被告内部的关系，不予质证。第三人对被告提供的证据1的三性无异议；对证据2，同意被告的证明内容。对被告要求增加的《协议书》的质证意见，2011年4月21日被告与第三人签订的协议书，从协议书的内容没有合同终止协议书。
原告对第三人提供的证据，对证据1，与原告无关，因为这文件反应的签收人韦理树是被告的法定代表人，原告不知道。证据2-7，要求看原件，对签收单，不予认可，没有签收送达的证明。对证据2的收据不予认可，没有原件，也没有章。对证据3，不予认可。对4、5、7设计监理工程通知单、现场签证单，需回去与我方的资料核对在质证。其中工程中间验收交接记录，没有原件，不予质证。2010年9月，工程施工现场签证单，虽是原件，但与复印件不符，复印件有公章，原件没有公章。工程施工现场签证单04、05、06、08原件也没有公章。具体需我方回去核对。对证据7中的收据，对三性不予认可，但是，退一步来说，即便第三人的证据是真实的，也不能证明第三人的主张。对证据8，真实性没有异议，是我们三方在另一诉讼的材料。被告对第三人提供的证据，对证据1的签收单，我方认可，工程结算资料一套，不清楚有什么。虽签收了，但资料不齐。对第二项，我方认可。对证据2，予以认可。对证据3，对证明内容不予认可，只是单方说法。对证据4、5、6、7的三性予以认可，说明确实有增加工程量，工期也应增加。对证据8予以认可。
原告对本院依法调查收集的证据，对其三性无异议。但是对我们的工期没有影响，可以扣除延误的施工时间。被告对本院依法调查收集的证据，对其三性无异议。根据该证据，证明当时没有办出施工资格证，应当自开出建设施工许可证开始计算合同工期时间。第三人对本院依法调查收集的证据，与被告的质证意见一致。该证据证明规划部门要求原告三天内办好建设施工许可证。原告应当拿出证据证明不是2010年11月23日正式取得施工许可证。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2010年8月24日，被告惠州东江建筑安装工程有限公司通过龙门县建设工程招标中心组织公开招标，中标承建原告龙门县恒隆环保钙业有限公司投资的脱硫剂生产项目二期建筑工程。2010年9月13日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》约定，项目名称为龙门县恒隆环保钙业有限公司脱硫剂生产项目二期建筑工程。工作内容及技术要求：（一）工程范围：1、磨房电力房土建工程；2、石粉储存土建工程；3、石灰石粉磨土建工程；4、石灰石输送土建工程；5、石粉散装土建工程等。（二）工程承包范围：1、磨房电力房土建工程（详见施工图）；2、石粉储存土建工程（详见施工图）；3、石灰石粉磨土建工程（详见施工图）；4、石灰石输送土建工程（详见施工图）；5、石粉散装土建工程等（详见施工图）；6、脱硫剂项目二期建筑工程其余项目，具体内容以原告确认的施工图及签定的工程范围为准。（三）技术要求，按《建设工程施工合同》的约定。
工程期限：（一）龙门县恒隆环保钙业有限公司脱硫剂生产项目二期建筑工程的总工期定为90个日历天，其中设备基础工程的工期定为45个日历天；开工日期以原告核准日期为实际开工日期（注：竣工以工程完工后原、被告及监理三方共同验收为准）。（二）被告须提前进入施工现场，做好施工准备，任何关于工期的调整及顺延均需在得到原告方的认可后才能生效。（三）被告根据企业自身实际能力，在施工组织和施工方法科学、合理、可行的前提下，对本工程的工期进行优化，缩短工期；若因被告的施工质量不合格或施工工序颠倒造成的返工所耽误的工期，不能顺延；遇不可抗拒的自然灾害原因，工期可以顺延；竣工日期为硬性工期，被告必须采取一切有效措施保证，不得延误。（四）若因工程建设单位的原因造成工期延误，工期可以相应顺延；若因被告的原因造成工期延误，从延期的第三天起，按中标总价每天处罚3‰；当工程实际进度比计划进度慢时，工程监理、工程建设单位对被告方提出书面警告，并要求被告在规定的时间内将工期赶回，赶工产生的费用由被告房自行承担。若被告方在此期间不能将工期赶回，并被工程监理、工程建设单位认定不能按要求工期完工，则建设单位有权单方终止施工承包合同；原施工方工期延误给建设单位造成的损失及赶工产生的费用，由原施工方承担；并由建设行政主管部门根据相关法律、法规对违约的中标单位给予相应的行政和经济处罚。
施工中，若发生设计变更或现场签证，应根据《惠州建工程设计变更及现场签证管理办法》办理相关手续，否则不予认可。承包方式为包工、包材料、包质量、包工期、包施工。工程合同价为3952457.77元。此外，《建设工程施工合同》还就工程款结算及拨付方式、工程竣工资料要求、工程保修期等其他条款作了具体约定。
2010年9月13日，被告惠州东江建筑安装工程有限公司与第三人许汉芝（施工队）签订《建筑工程施工内部承包合同》，合同约定：将被告中标承建原告龙门县恒隆环保钙业有限公司投资的脱硫剂生产项目二期建筑工程全部转包给第三人许汉芝，双方执行原告龙门县恒隆环保钙业有限公司与被告惠州东江建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的全部条款，第三人许汉芝按工程结算总造价的1.5%向被告惠州东江建筑安装工程有限公司支付费用。此后第三人许汉芝即进场施工（有第三人许汉芝提供的证据七第16页，工程施工现场签证单为凭。施工合同签订后，原告、被告、监理单位共同确定2010年9月10日为正式开工日期，因考虑基坑承压试验及天气影响，原告主动将开工日期核准为2010年9月20日，完工日期为2010年12月20日。2010年9月28日，龙门县规划建设局向原告龙门县恒隆环保钙业有限公司、被告惠州东江建筑安装工程有限公司下发，龙规建停字【2010】第21号违法建设责令停止施工通知书，责令其，脱硫剂生产项目二期建筑工程停止施工，补办有关手续。2010年11月23日，建设单位原告龙门县恒隆环保钙业有限公司办理了《建筑工程施工许可证》。从开工之日起，被告，截止于2011年3月30日仍未完工。鉴于上述情况，2011年3月31日，在龙门县规划局主持和协调下，原告、被告同意终止施工合同，双方签订了《合同终止协议书》，约定：施工合同于2011年3月30日终止，余下工程由原告另行委托他人完成。被告在终止协议生效之日起3日内撤离施工现场，并委托相关人员到施工现场参与对被告已完成工程量的核定。对已完成的工程量按原施工合同的规定进行验收，验收合格的方可进行结算。被告对已完成的工程项目，按原施工合同相关条款的约定履行相关责任，并提交相关质检记录、竣工验收及结算资料。被告对已完成工程仍按原施工合同的约定承担质量保修责任。被告的违约责任按原施工合同执行，原告有权在应支付给被告工程款中直接扣抵。另外，在施工中，承包单位被告于2010年9月13日下午才到现场测量放线，要求延长工期3天。2010年9月19日，监理单位及建设单位并签名盖章同意。项目监理机构，广州市恒茂建设监理有限公司于2010年10月21日，对被告下发了监理工程师通知单《关于要求施工单位做好第13号超强台风过境的应急预防工作》，停工1天。此后，原告于2011年4月8日、4月20日、5月5日，向被告发函，关于限期清理施工现场材料及杂物的函。2011年4月13日、5月11日，关于限期提交工程竣工及结算资料的函。2011年6月17日，关于清场及验收与结算的函。2011年6月27日，关于提供恒隆二期工程增加项目签订资料及竣工结算资料的催告函。2011年7月14日，关于提供恒隆二期竣工结算资料的再次催告函。2011年8月10日，关于领取图纸及尽快办理工程结算的催告函。2011年8月12日，关于清场、验收及结算再次催告的函。之后，第三人许汉芝于2012年4月11日向惠州市惠城区人民法院提起诉讼[案号（2012）惠城法民一初字第1573号]，请求，1、两被告（本案原告龙门县恒隆环保钙业有限公司和本案被告惠州东江建筑安装工程有限公司）支付本案第三人许汉芝在承包龙门县恒隆环保钙业有限公司脱硫剂生产项目二期工程中垫付的工程款及劳务费280万元；2、龙门县恒隆环保钙业有限公司和惠州东江建筑安装工程有限公司承担逾期付款期间的违约金74.9万元（利息及误工费、损失等，自2011年3月31日至2012年4月1日，起诉后违约金另计）；3、两被告承担本案全部诉讼费用。惠州市惠城区人民法院经审理，于2013年12月12日作出三项判决：一、第一被告东江公司自本判决生效之日起十日内向原告许汉芝支付工程款952310.64元及相应的利息（利息以952310.64元为本金自2011年5月31日至实际清偿之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；二、第二被告恒隆公司对第一被告东江公司欠原告许汉芝上述债务在第二被告恒隆公司欠第一被告东江公司工程款的范围内承担连带责任；三、驳回原告许汉芝其它的诉讼请求。原、被告不服惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第1573号民事判决，分别向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。
2012年7月23日，本案原告龙门县恒隆环保钙业有限公司向本院提起诉讼。2012年8月3日，被告惠州东江建筑安装工程有限公司向本院提出管辖异议书，请求裁定（2012）惠龙法民一初字第344号案移交惠城区人民法院合并审理。本院于2012年8月9日作出（2012）惠龙法民一初字第344-1号民事裁定书，驳回被告惠州东江建筑安装工程有限公司的管辖权异议。被告惠州东江建筑安装工程有限公司不服，上诉于广东省惠州市中级人民法院，2012年11月2日，广东省惠州市中级人民法院作出（2012）惠中法立民终字第274号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2012年11月7日，被告惠州东江建筑安装工程有限公司申请追加许汉芝为本案的第三人参加诉讼。本院于2013年9月29日，对本案作出（2012）惠龙法民一初字第344号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。2015年6月26日，广东省惠州市中级人民法院经审理，对（2012）惠城法民一初字第1573号上诉案作出（2014）惠中法民一终字第418号民事判决书，判决：一、维持惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初第1573号民事判决的第三项。二、变更惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初第1573号民事判决的第一、二项为：原审第一被告惠州东江建筑安装工程有限公司应在本判决送达之日起10日内，向原审原告许汉芝支付工程余款602160.24元及相应的利息（利息以602160.24元为本金，自2011年5月31日至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；原审第二被告龙门县恒隆环保钙业有限公司在惠州东江建筑安装工程有限公司欠付工程款602160.24元范围内对许汉芝承担连带责任。本院于2015年9月17日对（2012）惠龙法民一初字第344号案恢复审理，审理中，原、被告及第三人在休庭后进行协商和解。原告于2016年2月26日提出调解方案，第三人于2016年4月25日回复本院、被告于2016年6月12日回复本院，认为无法接受原告的调解方案。另查明，《中国人民银行文件》银发[2015]325号文件，中国人民银行关于下调金融机构人民币贷款和存款基准利率并进一步推进利率市场化改革的通知。金融机构人民币贷款基准利率调整为短期贷款，一年以内（含一年），现行年利率为4.60%，调整后年利率为4.35%。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案的争议焦点：1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》和《合同终止协议书》是否有效；2、延误工期的起止时间怎样计算，违约金的约定是否过高、被告应否支付工期逾期违约金？
被告惠州东江建筑安装工程有限公司系通过龙门县建设工程招标中心组织公开招标，中标承建原告龙门县恒隆环保钙业有限公司投资的脱硫剂生产项目二期建筑工程。原告龙门县恒隆环保钙业有限公司与被告惠州东江建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，原告龙门县恒隆环保钙业有限公司将“脱硫剂生产项目二期建筑工程”发包给有施工资质的被告惠州东江建筑安装工程有限公司承包没有违反法律、行政法规的强制性规定，故原、被告双方签订的《建设工程施工合同》应认定有效。同时，原告龙门县恒隆环保钙业有限公司与被告惠州东江建筑安装工程有限公司签订的《合同终止协议书》，亦系原、被告双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于支付工期逾期违约金的延误工期的起止计算时间。根据《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”的规定。原告没有在预定的时间及时办理《建筑工程施工许可证》是导致工期超过合同预定天数的原因，原告核定的开工时间是2010年9月20日，原告在要求被告开工时尚未办理取得《建筑工程施工许可证》。又根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”的规定。虽然发包人未取得施工许可证，但承包人已实际进场施工的，应以实际进场之日为开工日期，合同另有约定的除外。因原告主动将开工日期核准为2010年9月20日，故被告的开工日期按2010年9月20日起计算，因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，停工日期可作为工期顺延的事由。故此，原告在核准的开工时间是2010年9月20日，总工期为90个日历天，因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工。原告在2010年11月23日才办理领取《建筑工程施工许可证》，根据其办理建筑工程施工许可证的时间，开工日期可按顺延，及《建设工程施工合同》的约定，因被告方的原因造成工期延误，从延误的第三天起，计算违约金，即从2010年9月20日起计至2011年3月30日合同终止之日止，共192天。应扣除2010年9月21日第13号超强台风“鲇鱼”的影响停工1天，及从2010年9月28日起至2010年11月23日止被行政主管部门责令停止施工的日期共57天，合共停工58天，再扣除总工期90个日历天，共延误工期44天，扣除合同约定延误工期的第三天开始计算违约金的天数，故在延误工期44天的基础上再扣除2天，即按延误工期42天计算。其中被告要求延长工期3天的时间，是在2010年9月13日，其并不在原告核准的开工时间2010年9月20日的起算日内，虽有监理单位及原告方在工程施工现场签证单确认，故该工期，不予扣除。
关于原告龙门县恒隆环保钙业有限公司请求被告惠州东江建筑安装工程有限公司支付工期逾期违约金。根据原告与被告双方签订的《建设工程施工合同》第四条第（四）项“若因工程建设单位的原因造成工期延误，工期可以相应顺延；若因被告的原因造成工期延误，从延期的第三天起，按中标总价每天处罚3‰；当工程实际进度比计划进度慢时，工程监理、工程建设单位对被告方提出书面警告，并要求被告在规定的时间内将工期赶回，赶工产生的费用由被告房自行承担。若被告方在此期间不能将工期赶回，并被工程监理、工程建设单位认定不能按要求工期完工，则建设单位有权单方终止施工承包合同；原施工方工期延误给建设单位造成的损失及赶工产生的费用，由原施工方承担；并由建设行政主管部门根据相关法律、法规对违约的中标单位给予相应的行政和经济处罚。”的规定。因此，被告按延误工期42天，即按工程合同价3952457.77元×3‰×42天=498009.68元，予以确认。
本案为合同纠纷，审理的是没有按照合同约定履行而对结果产生的争议；原告诉求的对其已经施工完成的工程进行工程量及造价核定、质量验收、施工资料移交及结算工作问题实际是在合同终止后要求被告履行合同约定的具体行为，而不是对被告未履行合同约定的具体行为的结果产生争议，原告的该项诉求不当，没有依据，不予支持。
关于被告和第三人抗辩的原告增加工程量、延付工程进度款、施工期间遇春节15天假日、雨水天气、亚运会期间等延长工期的理由问题，根据施工合同的约定，任何关于工期的调整及顺延均需在得到原告方和监理方的认可后才能生效。因此，被告和第三人的上述抗辩理由，并非法定事由，并没有提供原告方及监理方同意延长工期的通知及相关文件等证据予以证明，故被告和第三人的上述抗辩意见，没有事实依据和法律依据，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，案经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、原告龙门县恒隆环保钙业有限公司与被告惠州东江建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》和《合同终止协议书》有效。
二、被告惠州东江建筑安装工程有限公司支付工期逾期违约金498009.68元给原告龙门县恒隆环保钙业有限公司，限在本判决发生法律效力之日起5日内付清。
三、驳回原告龙门县恒隆环保钙业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15480元，由原告龙门县恒隆环保钙业有限公司负担10680元，被告惠州东江建筑安装工程有限公司4800元负担。
当事人二审的意见
惠州东江建筑安装工程有限公司与龙门县恒隆环保钙业有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。
上诉人龙门县恒隆环保钙业有限公司上诉请求：1、维持(2012)惠龙法民一初字第344号民事判决书第一项。2、改判被上诉人向上诉人支付工期逾期违约金计人民币1,185,737.33元(延误工期100天，每逾期一日按合同价3,952,457.77元的3‰计算)。3、改判被上诉人立即按照《建设工程施工合同》和《合同终止协议书》的约定，向上诉人移交其已经施工完成工程的施工资料4、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
主要事实和理由：一、上诉人对一审判决认定被上诉人延误工期42天没有异议，但一审判决以未取得施工许可证为由扣除2010年9月20日至21年11月23日共计57天的工期属严重的错判。上诉人认为，未取得施工许可证并不是计算工期延误的法定理由。1、从法律和部门规章的规定看，施工许可证制度属于《建筑法》对于开工的程序规定，未取施工许可证并不必然导致工程不能开工和停工，只要符合开工条件，进行改正，即补办施工许可证即可，补办施工许可证后在效果上与开工前取得了施工许可证的效果是一样，即改正后可以视为对前期未取得施工许可证状态的补正、追认，而不是否认以前未取得施工许可证而施工完成的工程量的非法性。2、未取得施工许可证进行施工的情况在目前建筑行业的实际施工中是通行的做法，从惠城区法院受理的(2012)惠城法民一初字第1573号案件中做出的鉴定报告可以看出，案涉工程有大量的工程均是在2010年11月23日施工许可证核发前所做，上诉人也支付了合同总价约45%的工程款，因此，不能因为未及时办理施工许可证就否认办证之前的工期。3、事实上，未及时办理施工许可证的原因是被上诉人未及时提供办证资料所致，纯属被上诉人的责任。根据相关规定，办理施工许可证的条件是建设部门在收齐所有资料后十五个工作日发证，这些资料中除了双方的施工合同外，还包括必须有被上诉人给其员工办理保险等资料;在一审中，上诉人已提交了大量的证据充分证明，由于被上诉人一直拖延未予办理上述资料，导致施工许可证未能及时办理。4、因被上诉人未按时进场施工，项目经理、技术负责人及相关技术人员长期不到位，施工管理混乱，多次发生施工错误，工程质量无法保证，施工力量严重不足、拖欠工人工资导致工人停工等原因，致使工期一拖再拖，案涉工程截止于2011年3月30日签订终止合同协议书时仍未完工，被上诉人实际延误工期时间不止100天，上诉人计算工期逾期10O天只是客观的算法。由于案涉工程至今不能竣工验收，上诉人目前不得已而进行试运营，但试运营存在安全隐患，是按法律规定防止损失扩大而采取的正当措施，因此，工期违约金只是些许弥补作用，完全不能弥补长期拖延不能验收造成的损失。
二、一审判决关于上诉人要求被上诉人按《建设工程施工合同》和《合同终止协议书》的约定移交施工资料的“诉求不当，没有依据，不予支持”的认定是严重的错误，应予纠正。上诉人认为，被上诉人有合同义务和法律义务履行对其施工的工程进行整套施工资料移交的手续，以保证上诉人对案涉工程得以竣工验收。1、提交施工资料是被上诉人应履行的合同义务。《建设工程施工合同》和《合同终止协议书》均合法有效，一审法院已予认定。《设工程施工合同》第九条第二款:“乙方按规定负责类总汇编及编制全部施工资料（包括工程预算结算、施工方案、竣工报告、技术资料、施工资料等)及时送审并办理分项分部及竣工、验收的各项手续”；第十二条：“乙方必须按广东建设工程档案管理的有关规定，在工程施工过程中及时做好工程档案的收集、汇总、整理工作。乙方必须在工程竣工验收后30天内，应向建设单位提供符合国家档案部门要求，按规格编制成册子的完整的工程竣工图及有关的工程技术档案资料”；《合同终止协议书》第四条：“乙方对已完成的工程项目，必须按原合同相关条款之约定履行相关责任，并提交相关质检记录、竣工验收及结算资料”。2、提交施工资料是被上诉人应履行的法律义务。根据《合同法》、《建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》及最高法院司法解释等相关法律法规的规定，被上诉人作为建筑施工企业在从事建筑活动中，负有提交有关工程技术资料的义务，更有配合上诉人办理工程竣工验收手续的法定义务，此等义务不但存在于合同履行过程之中，也存在于合同缔结之前和合同履行完毕之后，否则建设工程将无法验收，而且对上诉人日后的使用及维修都不利。3、作为发包人的上诉人要求作为承包人的被上诉人履行交付施工资料既是法定权利，同时也符合交易习惯。如果法院不支持上诉人的请求，将损害《建设工程施工合同》和《合同终止协议书》的严肃性，亦无法维护法律的尊严。4、关于移交施工资料以使上诉人通过竣工验收的施工资料的范围，包括但不限于上诉人一审证据十七监理公司《恒隆资料审查意见》的内容，最终达到案涉工程能通过竣工验收的目的。综上所述，上诉人的上诉请求有事实根据和法律依据，请求二审法院依法予以支持。
上诉人惠州东江建筑安装工程有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判;二、判令被上诉人许汉芝对上诉人向被上诉人恒隆公司支付的工期逾期违约金承担连带责任;三、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一、一审判决计算工期违约金的时间存在错误。1、根据《建筑工程施工许可管理办法》(建设部令18号)第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称发证机关)申请领取施工许可证。”及第三条规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”可见，《建设工程施工合同》是开工的必要条件，而《建设工程施工许可证》应由被上诉人恒隆公司领取。在未取得《建设工程施工许可证》前，涉案工程未按时开工的责任在于被上诉人恒隆公司。2、根据上诉人与被上诉人恒隆公司签订的《建设工程施工合同》第四条第(四)项规定：“若因工程建设单位(被上诉人恒隆公司)的原因造成工期延误，工期可以相应顺延。”因被上诉人恒隆公司未取得《建筑工程施工许可证》，上诉人在核准开工时即2010年9月20日仅能进场实施工程前期准备工作而未能正式施工，直至2010年11月23日，被上诉人恒隆公司才领取《建筑工程施工许可证》。因此，工期理应顺延至被上诉人取得《建筑工程施工许可证》之日，涉案工程的实际施工时间应从2010年11月23日起算。一审判决将2010年9月20日至2010年9月28日(扣除2010年9月21日)共7天计算为工期，属于事实认定不清，适用法律错误。3、根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、技术资料的，承包人可以顺延工期日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”本案中，由于被上诉人恒隆公司未取得《建设工程施工许可证》，上诉人有权要求顺延工期日期。
二、一审判决按日利率3‰计算违约金明显过高，应当予以调整。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发【2011】37号)第十一条第一项规定：建筑工程施工合同约定的违约金低于或者高于造成的损失的，经当事人申请，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条、第二十九条的规定予以调整。”本案中，上诉人与被上诉人约定的工期逾期违约金按日利率3‰计算明显过高，依法应当予以调整。再者，被上诉人未提交任何证据证明其实际损失，而且上诉人之所以工期逾期的主要原因在于被上诉人恒隆公司增加工程量、无按时支付工程款及未获得施工许可证所致，被上诉人恒隆公司存在严重过错。因此，综合考虑被上诉人恒隆公司的实际损失、过错程度等因素，上诉人认为应以中国人民银行同期贷款利率计算。
三、一审判决判令被上诉人徐汉芝无承担任何责任属于事实认定不清，适用法律错误。1、答辩人与被答辩人之间存在挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十四条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。”本案中，被上诉人许汉芝作为挂靠人，应对涉案工程的工期逾期承担连带责任。2、(2014)惠中法民一终字第418号《民事判决书》认定被上诉人许汉芝作为涉案工程的实际施工人，并与上诉人约定绝对执行上诉人与被上诉人恒隆公司签订的《建设工程施工合同》的条款，因此，上诉人与被上诉人恒隆公司签订的《建设工程施工合同》的效力对被上诉人许汉芝有约束力(第26页第10-12段)。现因被上诉人许汉芝未按时完成施工任务，导致涉案工程逾期完成。故被上诉人许汉芝应对被上诉人恒隆公司的工期逾期违约金承担连带责任。3、被上诉人许汉芝是以上诉人名义对涉案工程进行施工，上诉人仅向被上诉人许汉芝收取涉案工程12%作为挂靠费用（包括税金)，一审判决要求上诉人承担工期逾期违约金已超过上诉人所获利益，明显有失公平。4、上诉人在一审审理时就提出要求将被上诉人作为承担工期逾期违约金的连带责任的抗辩意见，但一审法院却无视上诉人的观点，属于事实认定不清。因此，一审判决判令被上诉人许汉芝无需承担任何责任属于事实认定不清，适用法律错误。四、一审法院受理被上诉人恒隆公司提起工期逾期违约金的诉讼违反一事不再理原则。在被上诉人恒隆公司提起本案诉讼前，被上诉人许汉芝已就本案涉案工程在惠州市惠城区人民法院提起诉讼，要求上诉人与被上诉人恒隆公司向其支付工程款。当时被上诉人恒隆公司完全可以就涉案工程工期逾期问题提起反诉。而且，上诉人认为本案被上诉人恒隆公司的诉请完全可以在结算中解决，但惠城区人民法院委托第三方对涉案工程结算时，恒隆也没有提出工期逾期违约金的诉请。一审法院再受上诉人恒隆公司提起工期逾期违约金的诉讼明显违反一事不再理原则，且被上诉人另案诉讼的行为纯属浪费司法资源，加重上诉人的责任，属于恶意诉讼。为此，上诉人特向贵院提起上诉，恳请法院查明事实，纠正一审判决认定，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
惠州东江建筑安装工程有限公司答辩称，建筑许可证是开工的必要条件，恒隆公司主张没有取得许可证不必然停工是没有事实和法律依据的。办理施工许可证的责任在恒隆公司，恒隆公司将责任推给己方没有事实和法律依据。上诉人东江公司已经将验收结算的资料给予被上诉人恒隆公司，恒隆公司要求东江公司给付验收资料没有依据。请求法院驳回上诉人恒隆公司的诉讼请求。
龙门县恒隆环保钙业有限公司答辩称，计算违约金的时间没有错误，原审的关于工期的时间截点的问题，扣除是没有依据的，违约金过高要调整，我方也是不支持的。这个不违约不足以弥补我们的损失。原审原告与实际施工人没有直接的合同关系。在另案中，原审原告与原审被告同为被告，我们不可能被告反诉被告，当时在本案一审中，原审被告也提出将本案合并审理，但没有获得一审法院的同意，根据权利跟义务同等的原则，我们支付了工程款，我们就有要求对方提交结算资料的权利。我们根据法律规定就另案起诉。标的是不同的，我方认为我们的诉讼没有违反一事不再理的原则。
许汉芝答辩称，根据建筑法的相关规定，在没有取得施工许可证之前是不能施工的，开工要从办出施工许可证之日算，工期没有按合同约定完成，是上诉人没有及时办出施工许可证、增加工程量、逾期支付工程款等原因导致的。逾期违约金过高，要调低，被答辩人已经向一审被告提交了持有的施工资料，部分资料因为原审被告私自终止合同，导致部分资料遗失，该责任要由原审原被告承担。原审原告与原审被告签订的施工合同是有效的，但是被上诉人不是该合同的一方当事人，根据合同相对性原则，该合同对我方没有直接约束力，签订的协议书是没有我方同意及追认的，被上诉人认为原审被告适用法律错误，上诉状第三点的第一项说根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被上诉人要对其施工合同的债务承担连带责任，实际上是广东省高院的指导意见，我方认为该意见不能作为案件的审理依据，被上诉人认为原审被告的答辩及上诉应该在原审原告的一审诉讼请求、上诉请求及一审法院判决的范围内抗辩或者上诉，其应针对自己是否应承担违约责任，责任怎么计算，是否要向原审原告提交资料抗辩，如果东江公司认为要承担违约责任的可另行起诉。
上诉人龙门县恒隆环保钙业有限公司二审提交了新证据：两份函。第一份是二期建筑工程施工相关事宜的函件，第二份是二期的处罚通知书，证明没有及时办理施工许可证的责任在原审被告方，一审扣除的时间我们有异议。
上诉人惠州东江建筑安装工程有限公司质证称，对于对方提交的函件及处罚通知书的三性不予认可。我方没有收到过这些函件。这些证据不是真实的。
被上诉人许汉芝质证称，我方认为该两份证据都是原审原告单方制作，不能证明其想要证明的事实，被上诉人没有收到过这两份证据。对上诉人龙门恒隆公司提交的恒隆二期建设工程竣工验收清单，我方提出如下质证意见：1、第三人作为实际施工人主要负责工程的施工，施工过程中所形成的与工程有关的各种资料主要由东江公司负责制作、整理、持有，第三人主要是根据龙门恒隆公司及东江公司的指示进行施工。2、第三人已于2011年12月6日及2012年3月17日分别向东江公司及龙门恒隆公司提交第三人持有的全部有关工程竣工、结算、验收的资料。3、由于龙门恒隆公司及东江公司私自终止合同，并在第三人不知情的情况下对工地实行强制清场，将第三人及施工队强制赶出工地，导致第三人存放在工地的所有电脑数据及相关施工资料因此全部丢失。对于清场导致的部分资料缺失的后果由龙门恒隆公司及东江公司自行承担。4、该清单由龙门恒隆公司自行整理提交，并不能证明工程验收需要这么多或者就要这些资料，且其中大部分资料都不该由第三人提交。
上诉人惠州东江建筑安装工程有限公司及被上诉人许汉芝二审均未提交新证据。
二审开庭查询中，针对龙门钙业公司要求东江建筑公司移交施工资料的问题，本院限其提交施工资料的清单。东江建筑公司及许汉芝对以上清单发表了质证意见。
本院查明的事实、判决理由及结果
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