江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终9180号
上诉人（原审原���、反诉被告)：陈素娥，女，1956年10月18日生，现住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：尤金福，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：柴小多，女，1972年3月11日生，汉族，户籍地在南京市鼓楼区，现住南京市建邺区。
委托诉讼代理人：周铁军，江苏东恒律师事务所律师。
原审被告(反诉原告)：张伟，男，1971年7月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。
原审被告(反诉原告)：马艳华，女，1974年7月25日生，汉族，住南京市鼓楼区。
以上两原审被告委托代理人：周铁军，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人陈素娥因与被上诉人柴小多、原审被告张伟、马艳华房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院(2014)浦江民初字第1388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4��立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈素娥上诉请求：1、变更一审判决第二项中的数额为59052元。2、撤销一审判决第三、五项，改判柴小多支付违约金26775元，驳回退还2015年7月、8月租金即29750元的反诉请求。3、柴小多承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院将2015年9月1日至12月25日期间的租金以第六年租金标准计算错误，应当以第七年租金标准计算；2、一审法院认定柴小多与张伟夫妇是合作关系而非转租错误；3、一审法院判决陈素娥退还柴小多两个月租金29750元，超出了反诉请求范围。
柴小多答辩称，1、一审时法官要求陈素娥提前接受房屋，但其代理人在庭审中明确拒绝了接受房屋的要求；2、陈素娥认为柴小多与张伟夫妇是转租关系，没有证据证明，仅仅是主观的猜测和判断，不应当得到二审法院的支持；3、对于陈素娥在上诉中陈述第3项，我方在一审反诉时有该请求，一审判决没有超出请求范围；4、一审庭审及现场交付的过程中，柴小多都是按照合同的约定进行交付，之所以提起反诉，是因为陈素娥已经违约，对于房屋的剩余价值，装修的残值理应主张，陈素娥认为柴小多放弃装修的残值不符合合同约定，我方不存在放弃的行为；5、柴小多认可一审判决不再上诉，二审法院如果认为一审判决存在事实不清，或者存在其他不应当支持上诉人请求的，也可以依法进行改判。
张伟、马艳华的陈述意见同柴小多。
陈素娥一审诉讼请求：判令1、解除房屋租赁合同；2、柴小多、张伟、马艳华支付违约金26775元；3、柴小多、张伟、马艳华支付物业费38442元；4、张伟、马艳华立即腾空迁让房屋；5、柴小多、张伟、马艳华承担本案的诉讼费。后陈素娥增加��请：判令柴小多支付自2015年9月1日起按月租金15619元计算给付至涉案房屋迁让之日止的租金。
柴小多、马艳华、张伟一审反诉请求：判令1、陈素娥单方面解除房屋租赁合同违法；2、陈素娥支付违约金26775元；3、陈素娥返还押金20000元；4、陈素娥退还两个月租金29750元，并赔偿装潢费用、经营损失；5、陈素娥承担全部诉讼费用。
一审法院查明事实：位于浦口区江浦街道公园北路8号和珠海路1号的17幢125、126、127房屋登记在陈素娥名下，建筑面积分别为126.05平米、99.9平米、174.49平米。2009年6月26日，陈素娥与柴小多签订一份房屋租赁合同，合同约定：“甲方（陈素娥）出租给乙方（柴小多）座落于浦口区江浦街道公园北路8号和珠海路1号的17幢125、126、127的第三层房屋，房屋面积约400平方米；该房屋用途为美容院除双方另有约定外，乙方不得任意改变房屋用途；租赁期限自2009年8月31日至2019年8月30日止；房屋租赁保证金为贰万元，第三年支付；该房屋前三年年租金为16万元/年、半年一付；第四年开始为年付，第四、五年17万元/年，第六年每年递增5%即第六年178500元、第七年178425元、第八年196796.25元……;支付方式为转账62225802105642209交行；乙方不得随意损坏房屋设施及改变房屋的内部结构和装修或设置对房屋结构影响的设备，投资由乙方自理，租赁期满或终止合同时，乙方的固定装潢、装修归甲方所有，乙方不得破坏，并在五日内将其物件搬出，如仍有余物，均视为乙方放弃所有权，任由甲方自行处理；乙方有下列情形之一的，甲方可终止本合同并收回房屋，其造成的损失由乙方负责：1、未按合同约定时间交纳该房屋租金；2、利用该房屋进行违法活动；3、故意损坏承租房屋。任何一方违反本合同的规定，须���年度向对方交纳年度租金的15%”。
本案审理过程中，柴小多向一审法院申请对涉案房屋装饰装修残值及营业损失进行鉴定，2015年12月7日，江苏中正资产评估有限公司作出中正评报字［2015］第103号评估报告书，该评估结果为：“经评估，南京市浦口区人民法院委估的领域花园17幢125、126、127的第三层房屋装饰装修残值的评估基准日2015年10月21日的市场价值为291000元，详见评估明细表”。陈素娥对评估报告书质证认为：“该报告真实性没有异议，但对其关联性和合法性持有异议，在评估报告的第三页倒数第一行载明：委托方没有申报委托评估资产的账面值，也就是说涉案的装修材料没有购进时的发票载明的金额，也没有提供与装饰公司之间有关装修合同付款的相关证据。对于评估报告资产评估明细表所载明的重置单价，我方均不予认可，因为评估机构并���有在市场上调取同类装修材料的评估基准日2015年10月21日的单价，资产评估明细表上载明的单价，只是评估人员单方想象出来的价格，没有任何依据载明该单价是如何确定的”。为此，柴小多共用去鉴定费5000元。
另查明，2009年8月3日，柴小多向南京市工商局登记注册了南京市浦口区多多公园北路美容院，注册的经营场所为南京市浦口区江浦街道公园北路8号领域花园17幢207室。2013年10月30日，该多多美容院注销。2014年3月7日，张伟向南京市工商局注册登记了南京市浦口区美琳莎美容院，注册登记的经营场所为南京市浦口区江浦街道公园北路8号领域花园17幢127室，张伟为注册向工商局提交了其承租涉案房屋即浦口区江浦街道公园北路8号和珠海路1号的17幢125、126、127房屋第三层的房屋租赁合同一份，合同并有张伟签名及伪造的陈素娥签名。2015年6月5日，南京市浦口区工商局出具情况说明一份，载明：“……南京市浦口区美琳莎美容院的经营场所产权属性应在登记系统录入为租赁使用权（申请时提供的房屋产权证和房屋租赁合同复印件附后）”。
再查明，2014年12月18日，柴小多向珠江派出所报警，称有人在微信朋友圈散步影响其个人名誉和企业声誉信息，珠江派出所接警民警帮助其登记备案。
因涉案房屋的装饰装修残值的评估报告书已经作出，在一审法院组织下，双方当事人于2015年12月25日就涉案房屋办理了房屋交接，柴小多等将涉案房屋（包含评估报告书中载明的所有装饰装修物品）钥匙转交给陈素娥，同时将涉案房屋的水电费缴清，陈素娥认可并接收了房屋。
庭审中，马艳华陈述，2014年9月，因为柴小多在店里不多经常出差，有一些事情陈素娥就找到本人，陈素娥说要不然把房子租给本���，与柴小多没有关系，陈素娥让本人和柴小多分开，让本人不要和柴小多说；真正经营美容院的是本人和本人的老公张伟，有时候有经营商的事情要找法人，所以本人就把法人名字变更为张伟的名字；因为马艳华夫妻的股份变大了，就注销了多多美容院，因三被告办的是个体工商户，不能直接变更经营者，只能注销了重新办理。2013年7月，本人在江浦苏果超市后面又开了一家美容院，因为已经有一个多多美容院，所以店的名称不能再为多多美容院；陈素娥的签名是我们办理营业执照的员工签的，员工叫古宏培，只是为了营业执照快点拿下来。本人与张伟均认可柴小多当庭提交的柴小多与马艳华夫妻签订的《共同投资暨股权分配协议书》及《补充协议》。
一审法院认为，针对本诉部分：涉案租赁合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规���，当属合法有效，双方均应全面切实履行。1、对于陈素娥主张解除合同并要求张伟、马艳华从涉案房屋中迁出，现双方均同意解除合同，且合同解除不违反法律规定，一审法院予以认可。本案审理过程中，张伟、马艳华已从涉案房屋迁出、水电费结清，陈素娥亦认可并接收房屋，故其主张张伟、马艳华迁出房屋的诉请，已无事实依据，院不予支持。2、对于陈素娥主张柴小多等支付物业费，虽涉案房屋租赁合同中已约定租赁期间物业费由柴小多缴纳，但陈素娥亦认可其并未代柴小多缴纳物业费，另该项损失尚未实际发生，且物业费应由涉案房屋物业管理公司收取，故陈素娥该项诉请，不符合法律规定，不予支持。3、对于陈素娥主张柴小多承担违约金的诉请。柴小多辩称其与张伟夫妇是合作开设美容院，并非转租。一审法院认为，张伟、马艳华认可其与柴小多系合��关系，且张伟、马艳华确系在涉案房屋中经营容院，柴小多与张伟夫妇双方并签订了投资分配协议及补充协议，张伟、马艳华对此也并无异议。陈素娥主张柴小多系转租行为，依据不足，一审法院不予认可。陈素娥要求解除涉案租赁合同虽依据不足，但柴小多将涉案房屋交由张伟、马艳华夫妇经营，双方虽为合伙人，柴小多亦负有将此情况告知陈素娥的义务。综合陈素娥与柴小多均有一定、相当的过错，故对于违约金部分，陈素娥与柴小多不再向对方支付违约金。至于陈素娥认为张伟、马艳华在工商登记系伪造其签名的租赁合同，可向相关部门主张。4、因柴小多在庭审中要求对涉案房屋装饰装修残值进行评估，双方于2015年12月25日才就涉案房屋办理了房屋交接。对于陈素娥主张柴小多支付自2015年9月1日起至涉案房屋迁让之日期间的租金，因柴小多申请对涉案房屋装修残值进行鉴定的鉴定期间的房屋租金，柴小多应当承担。对装修残值，根据陈素娥与柴小多签订的房屋租赁合同第九条的约定“租赁期满或终止合同时，乙方（柴小多）的固定装潢、装修归甲方（陈素娥）所有，乙方不得破坏，并在五日内将其物件搬出，如仍有余物，均视为乙方放弃所有权，任由甲方自行处理”，本案庭审中，柴小多表示房屋内的所有物品其不再搬出，由陈素娥处理，而本案双方的租赁合同，双方已同意解除该合同，那么合同终止，依据合同约定，该固定装潢、装修归陈素娥所有，柴小多主张该房屋装修残值，不符合合同约定，不予支持。据此，因柴小多应当支付陈素娥2015年9月1日起至2015年12月25日涉案房屋鉴定期间的房屋使用费56525元（178500元/年÷12个月*3个月24天）。
对于反诉部分：
1、柴小多等主张被陈素娥单方面解除房���租赁合同违法，因庭审中陈素娥与柴小多双方均同意解除房屋租赁合同，一审法院不予支持；2、对于柴小多主张陈素娥支付违约金26775元，在本诉部分已有论述，不再赘述。3、柴小多主张陈素娥返还反诉人押金20000元，因涉案房屋租赁合同已解除，陈素娥应返还承租人柴小多押金20000元；4、柴小多主张陈素娥退还两个月租金29750元。柴小多作为承租人，因其违约行为致房屋租赁合同解除，合同解除后，承租人应当腾空房屋。柴小多陈述其将房屋腾空但屋内装饰装修物未拆除，陈素娥不同意利用装饰装修物，根据涉案房屋租赁合同第九条的约定，固定装潢、装修归陈素娥所有。物件应由柴小多在五日内搬出，否则视为柴小多放弃所有，故在柴小多将房屋交付给陈素娥，陈素娥拒绝接收房屋不符合合同约定，陈素娥虽未接收房屋，但对于该部分扩大损失（两个月租金）应由其承担。故柴小多要求退还2个月租金的反诉诉请，予以支持。5、柴小多要求陈素娥赔偿装修残值291000元及营业损失，在本诉部分中已分析认定，不再赘述；柴小多主张营业损失，无事实及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二百一十二条、第二百三十五条之规定，判决：一、解除陈素娥与柴小多之间于2009年6月26日签订的房屋租赁合同；二、柴小多于本判决生效之日起七日内支付陈素娥自2015年9月1日至2015年12月25日期间租金56525元；三、驳回陈素娥其他诉讼请求；四、陈素娥于本判决生效之日起七日内返还柴小多押金20000元；五、陈素娥于本判决生效之日起七日内退还柴小多租金29750元；六、驳回柴小多、张伟、马艳华的其他诉讼请求。案件受理费715元，由陈素娥负担；反诉案件受理费875元、鉴定费5000元，合计5875元，由柴小多负担。
二审中，各方当事人均无新证据提供。对于一审法院查明的事实，陈素娥认为一审判决将第七年租金标准写错，并由此导致判决计算错误。第七年租金应当为187425元；对其他事实无异议。柴小多、张伟、马艳华对于一审判决认定事实无异议。对于当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审查明，柴小多在2013年10月30日注销了多多美容院的营业执照，2014年3月7日张伟注册了美玲沙美容院的营业执照，但张伟在经营过程中一直保持了多多美容院门头和室内装潢，无证据表明陈素娥当时已经知道涉案房屋内的经营人发生了变更。张伟、柴小多除了一审时提供了2009年7月5日共同投资和股权分配协议书及其后2013年7月18日的补充协议外，并没有其他证据证明双方存在共同投资、经营关系，也没有证据表明陈素娥知道张伟、柴小多间存在共同投资、经营关系的事实。
本院认为，根据2009年6月26日陈素娥与柴小多签订的房屋租赁合同约定，“乙方（柴小多）不得将该房屋转租给第三方。（如确需转租，必须经过甲方同意协商认可后）”后柴小多注册了多多美容院在涉案房屋内经营。但其后柴小多注销了多多美容院的营业执照，张伟注册了美玲沙美容院在涉案房屋内经营，此时涉案房屋的使用主体已经发生了变更。虽然柴小多、张伟称双方之间存在共同投资经营关系，但并无充分证据证明双方存在共同投资、共同经营、共同分配的事实，因此柴小多、张伟所主张的共同投资经营关系不能认定。柴小多在未经陈素娥同意的情况下，将涉案房屋转租给张伟经营美玲沙美容院，其行为构成违约，应当承担合同约定的违约责任。陈素娥主张按照租金标准的15%计算违约金26775元，本院予以支持。
由于���方在一审诉讼期间同意解除了房屋租赁合同，故陈素娥主张柴小多支付自2015年9月1日至2015年12月25日期间占有使用费，应予支持。双方房屋租赁合同约定租赁期限自2009年8月31日至2019年8月30日，第四年开始按年付租金，到2015年9月时，已经进入第七年计租期，故占有使用费应当参照第七年租金标准计算。一审法院计算错误，本院予以纠正。柴小多应支付自2015年9月1日至2015年12月25日期间占有使用费59052元（187425元/年÷365天*115天）。
双方当事人又同意解除房屋租赁合同，柴小多即应当及时返还涉案房屋。但由于柴小多在一审中主张房屋装修残值鉴定，导致双方于2015年12月25日才办理了涉案房屋交接。在此期间由于评估鉴定的需要，对涉案房屋进行了实地勘察，不存在陈素娥故意扩大损失的问题，一审法院认定陈素娥应退还扩大损失两个月租金的29750元不当，本院予以改判。
综上，陈素娥的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市浦口区人民法院(2014)浦江民初字第1388号民事判决第一项、第四项；
二、变更江苏省南京市浦口区人民法院(2014)浦江民初字第1388号民事判决第二项为“柴小多于本判决生效之日起七日内支付陈素娥自2015年9月1日至2015年12月25日期间租金59052元”；
三、撤销江苏省南京市浦口区人民法院(2014)浦江民初字第1388号民事判决第三项、第五项、第六项；
四、柴小多于本判决生效之日起七日内支付陈素娥违约金26775元；
五、驳回陈素娥的其他诉讼请求；
六、驳回柴小多、张伟、马艳华的反诉请求。
一审本诉案件受理费715元、反诉案件受理费875元、鉴定费5000元，均由柴小多负担；二审案件受理费1276.3元，由柴小多负担。
本判决为终审判决。
审判长 王劲松
审判员 郑 慧
审判员 龚 震
二〇一七年八月二十五日
书记员 戴 苗