山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7098号
上诉人（原审被告）:山东新博建设有限公司，住所地山东省东营市。
法定代表人：王心波，总经理。
委托诉讼代理人：张卫清，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东省齐龙地产有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：史仍田，董事长。
委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宫路路，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：山东凌云建筑工程有限公司，住所地济阳县。
法定代表人：孙裕勇，总经理。
委托诉讼代理人：李玉峰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：济南安路房地产开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孙德才，总经理。
委托诉讼代理人：崔麒，北京大成（济南）律师事务所律师。
上诉人山东新博建设有限公司（以下简称新博公司）、山东省齐龙地产有限责任公司（以下简称齐龙公司）因与被上诉人山东凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云公司）、济南安路房地产开发有限公司（以下简称安路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新博公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4034号民事判决，并依法改判或发回重审。2.本案一、二审全部诉讼费用由凌云公司、齐龙公司承担。事实与理由：一、一审法院认定新博公司与凌云公司之间为转包关系，进而判决新博公司承担责任错误。1、事实是，在2006年凌云公司法人孙裕勇利用关系承接的涉案工程，无论是前期的关系运作还是招投标前期的准备工作以及中标后的实际施工均是由凌云公司自行实施，新博公司在整个过程中只是提供相关资料等，所以新博公司与凌云公司之间是一种挂靠即借用资质关系。对上述事实有如下证据可以证实：首先，李某国的证人证言。证人李某国陈述：“……当时涉案工程前期招标、投标工作是凌云公司负责，需要什么材料，我公司提供相关资料。我公司只是收管理费，都是凌云公司进行管理。我作为项目经理，不管具体施工，只负责为公司要管理费。……”。从证人李某国的该段陈述中可以证明，招投标前期的准备工作以及中标后的实际施工均是由凌云公司自行实施，新博公司在整个过程中只是提供相关资料等，所以凌云公司只是借用新博公司的资质，与新博公司之间的关系为挂靠关系。其次，新博公司提供的录音。录音证据中的谈话内容凌云公司予以认可，并且一审法院对该证据的真实性也予以认定。该录音清晰的提到，涉案工程是凌云公司法人孙裕勇的关系，由孙裕勇运作成功，从一开始凌云公司就是借用新博公司的资质。所以该证据足以证明2006年凌云公司借用新博公司的资质进行招投标并进行施工，而非是转包关系。2、根据法律规定，转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。借用资质即挂靠是指允许一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。转包和挂靠之间最主要的区别就是实际施工人介入的时间点不同，转包是在承包了工程以后再交由承包人进行实际施工，而挂靠是在工程承包前就开始以被挂靠人的名义进行投标等，在中标后继续进行施工。同时住房城乡建设部关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的通知对挂靠情节进行了专门的规定。第十条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；……（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；……。结合本案一审调查的事实，凌云公司自始就是以新博公司的名义进行投标，并在中标后进行实际施工，其工程款也是由建设单位直接支付给凌云公司，结合上述规定和相关法律的规定，凌云公司与新博公司之间显然是一种挂靠关系。4、凌云公司系涉案工程的实际施工人且借用新博公司资质的事实安路公司和齐龙公司均知情。证据1、齐龙公司提供的“函告”，函告中发函人为凌云公司，收函人为安路公司，这足以说明凌云公司为实际施工人且系借用新博公司资质进行的投标发包人是知情的；证据2、安路公司提供的凌云公司出具的收款收据，进一步证实了，凌云公司系借用资质的事实；证据3、新博公司提供的录音，孙裕勇提到的涉案工程通过关系运作成功，且有一个中间人，就是指的运作安路公司的关系，取得实际施工权，这也进一步证实了其借用资质的事实齐龙公司是知情的；证据4、凌云公司与安路公司签订的《施工合同补充条款》，其合同双方的主体就是凌云公司，这完全证实了凌云公司借用资质且齐龙公司知道该事实；证据5、栾旗的证言，也能证实凌云公司借用资质且齐龙公司知道该事实。综上，因新博公司与凌云公司之间系挂靠关系，新博公司不具有向凌云公司支付工程款的义务，一审法院判决新博公司承担责任错误。二、一审法院认定五份结算书系凌云公司与新博公司之间的工程结算错误。1、事实是，因凌云公司与新博公司系挂靠即借用资质关系，双方之间并不进行工程款结算，新博公司只是配合凌云公司向发包方进行结算。退一步讲即使新博公司在凌云公司提供的结算书上加盖过印章，也是为了协助凌云公司向安路公司结算工程款所制定，并非是凌云公司与新博公司之间的结算依据。并且以现有证据显示，五份结算书中的印章并不是新博公司的印章。对上述事实有如下证据：首先，凌云公司与新博公司签订的《建筑安装工程承包合同》。该合同虽然名称为承包合同，但是从其内容和涉案工程的实际履行情况来看，凌云公司只是借用了新博公司的资质。该合同结算方法约定：“2、结算方法：①本工程按工程结算价款上交甲方0.8的管理费，③甲方按业主拨款的相应比例留取管理费用其余全部拨付给乙方。甲方不得占用工程款”。从上述约定足以证明凌云公司与新博公司之间的工程款是依据业主的工程款进行结算，新博公司只留取8%的管理费，新博公司与凌云公司之间是不直接进行结算的。其次、李某国的证人证言。证人李某国陈述：“……，原告提交的五份工程结算书没有异议，当时原告制作完工程结算书找到我，让我公司盖章，完善结算手续，好跟甲方要钱……”。证人李某国系凌云公司申请的证人，虽然新博公司对五份工程结算书的真实性有异议，但是从李某国的该段证言中可以看出，凌云公司找新博公司盖章只是为了完善结算手续，以便与甲方办理结算，五份结算书并不是新博公司与凌云公司之间的工程款结算。2、凌云公司提供的五份结算书不能作为证据使用。首先，工程结算书中加盖的“桓台县荆家镇后孙建筑公司”的印章并非是新博公司的印章，新博公司在改制前确实有两枚行政印章，一枚为木制印章，一枚为橡胶印章，木制印章就是加盖在《建设工程施工合同》和《建筑安装工程承包合同》的印章，而橡胶印章就是新博公司提供的备案印章，主要用于工商、税务等行政单位使用。证人李全国对新博公司有两枚印章（一枚为木制印章，一枚为橡胶印章，从2006年至2010年在涉案工程中只使用过木制印章，没有使用过橡胶公章）也予以证实，并证实再也没有其他印章，但是凌云公司加盖在五份工程结算书中的“桓台县荆家镇后孙建筑公司”印章，即不是木制印章，也不是橡胶印章，所以该五份结算书系凌云公司伪造，以下阐述能够进一步证明。其次，五份工程结算书的首页编制日期为2009年9月19日，而结算书内页的编制日期却为2014年12月7日，新博公司的名称变更时间为2006年4月17日，而在编制日期为2009年9月19日工程结算书首页却仍然加盖的是已经变更了三年前的印章。以上足以说明凌云公司系为了达到诉讼目的而在诉讼前伪造的该结算书，只不过是凌云公司在伪造过程中疏忽了编制的日期，以及忘记了公司变更的时间，这无疑是凌云公司越想伪造逼真越漏出了疑点。再者当法官发问凌云公司工程结算书的首页与内页时间不一致的原因时，凌云公司回答内页找不到了，只找到了首页，内页是后期补的。凌云公司的回答显示是混淆视听，虚假陈述，作为首页与内页为一体的结算书，怎么就只是内页找不到呢？况且是五份内页都找不到了呢！凌云公司的回答显然不符合客观逻辑。同时李某国在新博公司改制后就一直跟随孙裕勇工作，其证实五份结算书是李某国以公司名义加盖的印章是不能被采信的，李某国陈述新博公司就两枚印章（一枚为木制印章，一枚为橡胶印章从2006年至2010年在涉案工程中只使用过木制印章，没有使用过橡胶公章），再无其他印章，而李某国所陈述的在五份工程结算书中加盖的印章与《建设工程施工合同》和《建筑安装工程承包合同》的印章以及备案的印章并不一致，所以李某国陈述的是其加盖的印章证言存在虚假性，其在五份结算书中加盖过印章的证据不应被采纳。最后，在一审庭审中，新博公司为查明案件的事实，当庭提出对凌云公司提供的《建筑安装工程承包合同》、《建设工程施工合同》中新博公司的印章、五份工程结算书中新博公司的印章、新博公司提供的备案印章是否为同一枚印章进行鉴定，并入庭后提交了书面申请，但是一审法院并未准许，也未阐述理由，而是匆匆草率的作出了一审判决。因此，一审法院的做法剥夺了新博公司诉讼权利，程序违法。综上，因五份结算书存在多处疑点，且与涉案工程的结算没有必然的联系，故不应作为认定本案结算事实的证据使用。3、一审法院忽略建设市场的实际规律，对一个工程利用两个结算标准来进行判决，显然是错误的，不仅有违法律的正义，而且违背了合同的约定，导致了权利义务失衡。首先，凌云公司与安路公司签订的《施工合同补充条款》明确约定了涉案工程是由安路公司依据中介审计单位的审计直接向凌云公司结算。而一审法院没有考虑涉案工程的实际履行主体以及双方合同的约定，一审法院而是机械的将涉案工程分成两个不同法律关系又分别进行结算，这无疑是将简单问题复杂化，导致了判决错误。其次，因名义承包人在配合实际施工人进行结算时，必然会在所要报给发包人的结算书中加盖印章，其目的就是为协助实际施工人办理结算。众所周知，实际施工人以名义承包人出具的所要报给发包人的结算书数额往往是要高于实际结算值的，以便结算时达到利益最大化。但是一审法院以此结算书作为约束实际施工人与名义发包人结算依据，显然是对建筑市场不了解，以至于做出了错误的判决。第三，虽然新博公司与凌云公司签订的是转包合同，但是纵贯全案双方确实是一种挂靠关系。退一步无论是挂靠关系还是转包关系，根据合同的约定以及市场规律，实际施工人应当是根据发包人与名义承包人的结算值进行结算，因为无论是挂靠还是转包，名义承包人已经退出了建设工程施工合同的实际施工，名义承包人唯一的利益点就是留取的发包人结算值的相应比例管理费，在此之外不再有施工方面的利益。假如由实际施工人与名义承包人单独结算，而名义承包人与发包人另行结算，无疑会使权利义务不统一，约定其管理费也就失去了意义。而事实上实际施工人依据实际施工的工程量按发包人的结算值进行结算然后再扣除管理费就是实际施工人的应得利益，这也符合市场规律，能够达到权利义务相统一。综上，因被挂靠人或名义承包人对于实际施工人的施工并不参与，其工程量也不清楚，真正参与施工的实际施工人根据第三方审计机构所作出的审计值也是实际施工人完全可以接受的。所以对于一个工程按照两个结算值分别进行结算显然没有法律依据和事实依据。三、一审法院认定凌云公司主张工程款未过诉讼时效错误。首先，一审法院认定凌云公司主张工程款未过诉讼时效的观点与认定按两个结算书来分别认定工程款的观点相互矛盾。一审法院在判决书第19页认定：“……安路公司提交的审计报告只能证明安路公司与桓台县荆家镇后孙建筑公司之间进行工程结算的情况，根据合同相对性，并不必然产生约束凌云公司效力。”那么试问，在判决适用结算书时考虑的是合同相对性，那么为什么在判决是否过诉讼时效时就不考虑合同相对性了呢？因为一审法院判决凌云公司主张工程款未过诉讼时效所依据的是新博公司与齐龙公司签订的合同，那么根据合同相对性，新博公司与齐龙公司怎么又会对凌云公司产生约束力了呢？。所以一审法院整个的判决是自相矛盾，无事实和法律依据。其次，凌云公司在一审中陈述的是在2007年竣工，事实是凌云公司擅自撤离涉案工程。那么无论是基于何种原因，凌云公司是在2007年将已经施工的工程交付给安路公司，那么根据法律规定，凌云公司自将施工的工程交付安路公司后就可以向其主张工程款，如以此计算诉讼时效，凌云公司的诉权早已消灭。退一步讲即使按安路公司提交的两份审计报告的时间，或再退一步按凌云公司自行伪造的五份结算书的时间计算，凌云公司的诉权也早已消灭。所以，一审法院认定凌云公司主张涉案工程款未过诉讼时效错误，二审法院依法应予更正。
凌云公司辩称，1.挂靠关系不能成立，新博公司与凌云公司签订有工程转包合同，所以转包关系是很明确的，新博公司所依据的是建设部的规章，部门规章不能对抗明确的法律规定，其上诉意见不应被采纳；2.结算书合法有效，有施工单位即新博公司的单位公章，且施工单位该工程项目的项目经理李某国也对该结算书予以认可，故结算书合法有效；3.凌云公司主张的诉讼请求未超过诉讼时效，因该工程实际入住使用的时间为2014年12月，对方予以认可，我方在2016年6月起诉未过诉讼时效。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
齐龙公司辩称，1.对新博公司与凌云公司之间的关系不知情，因为齐龙公司并未参与涉案工程的建设，所以新博公司与凌云公司是否为转包关系与我方无关；2.新博公司与凌云公司之间如何结算不知情，通过该上诉事实和理由也能反映出新博公司内部混乱，而且一审中认定的主要证人证言李某国现为凌云公司职工，所以对该证人证言不予采信；3.凌云公司认为涉案工程于2014年12月份交付使用与事实不符，事实是涉案工程至2010年3月份由我方回购后就已经使用，在此期间凌云公司没有向齐龙公司及新博公司、安路公司主张过权利，所以涉案工程款已经超过了诉讼时效。
安路公司辩称，一、凌云公司主张权利时已超诉讼时效，应驳回其诉讼请求。凌云公司于2007年4月份擅自撤出施工现场，且只在2010年7月份向安路公司主张过权利，而且安路公司也将剩余的工程款支付给了凌云公司。在2010年7月份之后，凌云公司和新博公司再也没有因涉案工程款向安路公司主张过权利，凌云公司也没有提供证实其诉讼时效中断或中止的证据，鉴于凌云公司怠于行使自己权利的事实和法律有关诉讼时效的规定，人民法院应驳回其诉讼请求。此外，按一审法院认定的“涉案工程于2010年3月10日交付”起算，被上诉人已超过诉讼时效。一审法院认定的安路公司自认的涉案工程交付时间（2014年底、2015年初），是安路公司基于其与齐龙公司的回购协议所交付工程的时间，与凌云公司无关，不能作为凌云公司行使权利的起算点。二、凌云公司履行涉案工程的施工义务是基于安路公司与新博公司签订的《建设工程施工合同》，凌云公司也没有按照合同的约定履行自己的全部义务。1.涉案工程已由齐龙公司转让给安路公司。2005年11月28日，安路公司与齐龙公司签订《合作协议》，双方约定：齐龙公司出地、安路公司出资承建地下停车场、地下超市及物业楼;物业楼的产权、地下一层超市的产权归属齐龙公司;地下二层停车场的产权归属安路公司，齐龙公司拥有地下二层车库3个车位的产权。事实上，双方履行过程中，安路公司经与齐龙公司协商，安路公司获得了该工程的开发权，自该工程的招标阶段开始，其后施工队伍的确定、施工许可证的办理、质监备案、规划变更、工程款的结算等与工程建设有关的事项，都是安路公司的人员全程负责，安路公司在合作协议生效后，实际主导并完成了该工程的开发建设，与齐龙公司无关。根据相关司法解释规定，安路公司与齐龙公司之间就是土地使用权转让。2.凌云公司明知涉案工程的发包人为安路公司。其一，凌云公司自2006年起至2010年止，从安路公司支取工程款并给安路公司出具工程款收据;其二，在新博公司向安路公司报送的《建筑工程结算书》的“有关结算签证、变更资料”部分中，有2006年7月19日安路公司与济南市济阳县唐庙建筑工程公司（现凌云公司）签订的《施工合同补充条款》，合同明确载明：发包方为安路公司、承包方为济南市济阳县唐庙建筑工程公司（现凌云公司），安路公司与凌云公司都加盖了公章，凌云公司法定代表人孙裕勇也加盖了私人名章。三、一审法院认定涉案工程造价错误，凌云公司提交的《工程结算书》不能作为裁判依据，安路公司已将涉案工程款支付完毕。1.凌云公司《工程结算书》有伪造嫌疑，不能作为结算依据，更不能作为裁判依据。凌云公司向法院提交的《工程结算书》，分别是建苑花园地下车库装饰部分（工程造价1075251.66元）、建苑花园地下车库、超市安装（工程造价1716815.23元）、建苑花园地下车库、超市（结构部分，工程造价8138072.57元）、建苑花园物业楼（工程造价2536640.12元），该四份结算书出具时间为2009年9月19日，加盖的公章都是济南市济阳县唐庙建筑工程公司，而2008年4月18日凌云公司向安路公司出具的工程款收据加盖的已是凌云公司的财务章，此时凌云公司应已完成名称变更登记，按工商管理规定，公司在更名后，原公章应缴回、销毁，而此后凌云公司依然用已作废的公章出具《工程结算书》，其出具的资料有造假的嫌疑;此外，建苑花园地下车库装饰部分（工程造价1075251.66元）、建苑花园地下车库、超市（结构部分，工程造价8138072.57元）、建苑花园物业楼（工程造价2536640.12元）结算书的内页编制日期为2011年（2014年？）12月7日，与封面编制日期2009年9月19日严重不符。新博公司否认《工程结算书》封面的公章为其所盖，该工程结算书也没有得到安路公司的认可，按安路公司与凌云公司签订的《施工合同补充条款》第10条的约定（工程结算由发包人委托中介审计单位审计…），未经审计的工程结算不能作为结算的依据，更不能作为裁判的依据。2.涉案工程结算值最多是8573716.66元，但安路公司对此数额并没有完全认可，一审法院也不能以此作为裁判齐龙公司支付工程款的依据。涉案工程是依据安路公司与新博公司签订的《建设工程施工合同》履行的，新博公司作为工程的承包人，于2006年7月15日向发包人提交《建苑花园地下车库、超市（结构部分）建筑工程结算书》（工程造价7517673.96元），经济南建诚造价咨询有限公司审计，审定值为7401673.08元，新博公司加盖了公章予以认可，但安路公司并没有加盖公章予以认可。《建苑花园地下车库、超市工程审计报告》附件“有关结算签证、变更资料部分”，安路公司工程技术负责人赵传进出具说明“关于建苑花园地下车库甩项内容如下：通风空调，消防，防水，土方，门窗……”，可以证实凌云公司撤出工地时只是完成了结构部分，结构部分的结算值最多是7401673.08元，但具体数额双方并没有达成一致。2007年11月，新博公司向安路公司提交《建苑花园物业楼建筑工程结算书》（工程造价1393063.92元），经济南建诚造价咨询有限公司审计，审定值为1172043.58元，安路公司、新博公司均加盖了公章予以认可，审计内容包括土地工程、安装工程及补报项目。一审中，凌云公司提交《建苑花园地下车库超市结算（装饰及安装部分）》，被一审法院以审计报告未加盖建设单位公章不予采信，而同样未加盖公章的《建苑花园地下车库、超市（结构部分）建筑工程结算书》（总造价7401673.08元）却被一审法院采信并作为裁判依据，一审法院适用标准不一，明显偏袒凌云公司。3.安路公司已将涉案工程款支付完毕。根据安路公司提交的凌云公司出具涉案工程的工程款收据，结合相关证人证言，安路公司已实际支付凌云公司工程款820万元左右，扣除安路公司为凌云公司代扣的税金，安路公司对于涉案工程已支付完毕。
齐龙公司上诉请求：1.请求贵院撤销（2016）鲁0103民初4034号民事判决书第三项内容，改判驳回凌云公司对齐龙公司的诉讼请求；2.二审诉讼费用由凌云公司、安路公司承担。事实与理由：一、一审法院认定齐龙公司与安路公司之间是合作开发关系错误，与事实和法律不符。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，齐龙公司与安路公司于2005年11月22日签订所谓的《合作协议》足以证明，齐龙公司并不出资，也不承担建设过程的经营风险，虽然协议中约定了部分甲方责任，但该责任也仅仅是齐龙公司向安路公司提供合法的开发土地以及提供相应的开发报备手续，该义务也只是转让土地的附属义务，并不是对涉案工程建设过程中的投资风险的约定，所以齐龙公司与安路公司之间是土地使用权转让，并不是合作开发。一审中安路公司及涉案工程的项目经理栾旗（安路公司职工）的证人证言，均能证实双方之间只是土地使用权转让关系。因此，一审法院认定齐龙公司与安路公司之间是合作开发关系属适用法律错误。二、涉案工程的发包人是安路公司，并不是齐龙公司，一审法院不应当判决齐龙公司承担责任。1、齐龙公司与新博公司之间签订的《建设工程施工合同》属无效合同。依据《招投标法》第三十二条：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”一审中齐龙公司及凌云公司提供的相关招投标文件，均能说明凌云公司（原济南市济阳县唐庙建筑工程有限公司）和新博公司（原桓台县荆家镇后孙建筑公司）均参加了涉案工程的投标，涉案工程的招标也是安路公司组织的，而且齐龙公司与新博公司之间存在签订合同时间早于中标通知书的时间等违反法律强制性规定的违法行为。所以，齐龙公司与新博公司之间签订的施工合同应属于无效合同。2、安路公司与新博公司之间签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充条款》不属于涉案工程的黑合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该解释中关于合同的实质性内容是指“合同的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更”，并不包括合同主体的变更。也就是说所谓的黑白合同只适用于同一合同主体之间，不同的合同主体之间并不适用黑白合同的处理原则。就本案而言，假设凌云公司是涉案工程的实际施工人，涉案工程的实际履行主体也是安路公司、新博公司及凌云公司，并不包括齐龙公司。所以，一审法院未审查涉案建设施工合同的性质是错误的。3、涉案工程履行的是安路公司与新博公司之间签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充条款》。涉案工程在履行过程，并不是履行的齐龙公司与新博公司之间签订的《建设工程施工合同》。该事实由当事人提供的：涉案工程施工过程中被行政机关作出的《责令限期改正通知书》、凌云公司向安路公司发出的停工《函告》、新博公司与安路公司的《工程结算报告》以及涉案工程款的领取等相关证据均能证实，齐龙公司并没有参与涉案工程的施工建设，涉案工程的发包人是安路公司，并不是齐龙公司。综前，齐龙公司与安路公司之间是土地使用权转让关系；齐龙公司和新博公司之间签订的施工合同为无效合同；涉案工程实际履行的又是安路公司与新博公司之间签订的施工合同。所以，本案应当根据实际履行的施工合同作为认定事实的根据，不应当认定齐龙公司是涉案工程的责任主体。三、一审法院判决齐龙公司在欠付1359476.49元范围内对凌云公司承担责任错误，没有事实和法律依据。一审中，安路公司提供的相关结算和支付凭证以及证人王某、栾某的证言均能证实已支付涉案工程款820万元左右，扣除相关税金，安路公司并不欠涉案工程款。而一审法院认定“发包人”欠付工程1359476.49元（8573716.66元-7214240.17元），安路公司和新博公司之间的结算减凌云公司自认。但安路公司对《建苑花园地下车库.超市（结构部分）建筑工程结算书》中的工程造价部分不予认可，也未加盖公章，也说明了对该部分工程造价异议的事由，一审法院却置安路公司提供的相关证据于不顾，仅根据凌云公司自认的工程款，与安路公司与新博公司之间存在争议的工程造价认定“发包人”欠付工程款1359476.49元显然与事实不符。而且，齐龙公司并不是涉案工程的发包人，也没有参与涉案工程的建设，一审法院以齐龙公司为“发包人”的理由，判决齐龙公司承担责任没有事实和法律依据。另外，假设齐龙公司与安路公司之间被认定为合作开发关系，齐龙公司也不应当承担责任。根据凌云公司自认并得到一审法院确认的《凌云公司往来明细》载明的内容说明，齐龙公司分别于2006年5月27日、6月9日、6月29日、8月3日、8月10日、8月22日支付工程款合计450万元，一审中，安路公司向法庭提供的收款收据和收到条记载凌云公司收到工程款共计6865860元，两项相加凌云公司共收到涉案工程款共计10865860元，安路公司与新博公司之间就涉案工程结算工程款为8573716.66元，远超过结算的工程款项，所以齐龙公司也无须对涉案工程款承担责任。四、一审法院未审查凌云公司是否是涉案工程的实际施工人，就径行根据实际施工人的身份作出判决，显属查明事实不清。根据《2011年山东省民事审判工作会议纪要》中关于(六)关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题规定：“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。”本案中，凌云公司向齐龙公司主张权利是认为齐龙公司是涉案工程的“发包人”，一审法院应当首先审查凌云公司是否有以实际施工人起诉的主体资格。但一审法院未审查凌云公司是否是涉案工程的实际施工人，凌云公司也没有向法庭提供实际施工的相关证据，其提供的仅是相关备案的资料。一审法院在未审查认定涉案工程的实际施工人的情况下，就判决“发包人”承担责任，判决内容显然漏洞百出，前后矛盾。五、凌云公司的诉讼请求已过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。一审法院认为：“安路公司自认涉案工程于2014年底，2015年初交付使用，故到凌云公司2016年6月28日起诉……未过诉讼时效，理应得到支持。”其认定显然罔顾事实，故意偏袒凌云公司。事实是，2007年4月份凌云公司向安路公司发函撤离涉案工程；2006年7月份和2010年4月份安路公司和新博公司之间就涉案工程进行结算；因安路公司无力继续完成涉案工程建设，齐龙公司与安路公司签订《补充协议》，回购了涉案工程交付时间为2010年3月10日，在此之后齐龙公司将涉案工程早已对外出租过两次。一审开庭时，安路公司也没有自认涉案工程于2014年底，2015年初交付使用？按照凌云公司提供的2009年9月份《工程结算书》，再加上保修期，并且安路公司和新博公司均认可诉讼时效保护期限内凌云公司没有向其主张过权利，凌云公司也没有提供证据证实其向各方主张过权利。通过上述种种事实足以证实，一审法院认定涉案工程没有超过诉讼时效错误。
凌云公司辩称，1、一审法院认定齐龙公司与安路公司为合作开发关系认定事实清楚，该合作开发协议认定了双方的权利义务，符合合作开发协议的法定特征，故一审法院认定其合作开发关系事实清楚，证据确凿。2、齐龙公司是涉案工程的发包人，因在涉案工程的建筑主管单位有明确的建设施工合同认定其为涉案工程的发包方，证据确凿，一审法院认定事实清楚。3、安路公司与齐龙公司达成的工程款承担数额属两公司自愿达成的内部协议，与我方无关。一审法院依据该协议认定齐龙公司付款责任事实清楚，应予以支持。4、我方实际施工人身份总包分包方都予认可，包括安路公司都予以认可，该事实在一审法院已经调查清楚，一审法院予以认定属认定事实正确。我方的诉求依据的是该工程实际交付时间，该工程实际入住交付时间为2014年12月份，因该工程擅自改变施工图纸一直未予验收，故因以实际入住时间确定交付日期，故一审诉求未超过诉讼时效。
新博公司辩称，凌云公司系借用新博公司资质进行投标，中标后以我公司名义与齐龙公司签订的建设施工合同，至于齐龙公司与安路公司的法律关系有二审法院查明后依法认定。其他意见我们坚持我方的上诉状的意见。
安路公司辩称，我方与齐龙公司之间不是合作开发关系，是土地使用权转让关系，涉案工程的实际发包人是安路公司，对于涉案工程款我公司作为发包人已对凌云公司全部支付完毕，凌云公司诉讼时效已超请求期限，应当驳回其诉讼请求，其他意见同对新博公司的答辩。
凌云公司向一审法院起诉请求：要求新博公司、齐龙公司支付工程款6096565.58元及按中国人民银行同期贷款利率计算，支付自2009年9月19日起至判决生效之日止的利息。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1、凌云公司提交2006年1月1日齐龙公司与桓台县荆家镇后孙建筑公司签订的建设工程施工合同一份，证明建设方为齐龙公司，施工方为桓台县荆家镇后孙建筑公司即新博公司；2、凌云公司提交2006年6月7日桓台县荆家镇后孙建筑公司与济南市济阳县唐庙建筑工程公司签订的建筑安装工程承包合同一份，证明新博公司将承接的涉案工程整体转包给凌云公司；3、凌云公司提交济南市建设工程招投标办公室出具的济南市建设工程中标通知书，证明涉案工程的建设单位为齐龙公司，施工方为新博公司。涉案工程的项目经理为李全国。新博公司对此有异议，称凌云公司起诉后告知当时是借用其公司资质进行招投标，但是二份合同中的印章并不是改制前的备案印章。且工程名称是建苑花园物业楼和地下车库，并没有地下超市。因是借用资质关系，由凌云公司实际履行合同。齐龙公司对建设施工合同真实性无异议，但认为应为无效合同，该合同明确载明签订时间为2006年1月2日，而中标通知书载明的中标时间为2006年1月4日，按照规定应当先中标后签订合同，而涉案合同是先签订合同后发出中标通知书，足以说明该建筑施工合同仅作为备案使用。因为其公司不是合同的主体，对建筑安装工程承包合同不发表质证意见。安路公司对建设施工合同的质证意见同意新博公司和齐龙公司的意见，对建筑安装工程承包合同质证意见与齐龙公司的意见一致。对工程中标通知书的质证意见与新博公司一致。4、新博公司提交其公司法定代表人王心波与凌云公司法定代表人孙裕勇的谈话录音，证明2006年凌云公司借用桓台县荆家镇后孙建筑公司的资质进行施工，且凌云公司法定代表人明确表示不要求新博公司承担责任。凌云公司对该份证据真实性无异议，但该份录音未征得当事人同意，不能作为证据使用，且录音中也提到了收取管理费的问题。齐龙公司与安路公司对真实性无异议，但对凌云公司与新博公司之间的关系不知情。
一审法院审查认为，新博公司虽然对凌云公司提交的建设工程施工合同和工程中标通知书有异议，但上述合同系经过招标投标等程序，相关资质已经有关部门进行审查，且中标后已在济南市建设工程招标投标办公室备案，故一审法院对该份证据真实性予以确定，关于该份建设工程施工合同的效力问题，一审法院将在本院认为部分进行论述。新博公司虽然对凌云公司提交的建筑安装工程承包合同有异议，但未提交证据予以证明，且该份合同中的公章与建设工程施工合同上的公章一致，对该份合同的真实性一审法院予以认定，对该份合同的性质及效力，一审法院将在本院认为部分进行论述。凌云公司对新博公司提交的谈话录音真实性没有异议，一审法院对该份证据真实性予以认定，至于凌云公司与新博公司之间的关系，一审法院在本院认为部分进行陈述。
一审法院认定事实：济南市济阳县唐庙建筑工程有限公司于2006年4月17日名称变更为山东凌云建筑工程有限公司。2010年9月26日，桓台县经济体制改革办公室作出桓体改字（2010）2号《关于荆家镇人民政府〈关于桓台县荆家镇后孙建筑公司整体转让并改组为有限公司的请求〉的审核意见》，将桓台县荆家镇后孙建筑公司整体转让给王心波、金立泉改组为有限公司，名称为山东新博建设有限公司，承继原企业全部债权债务。2010年9月30日，王心波、金立泉出具承诺书，承诺山东新博建设有限公司仍然承担桓台县荆家镇后孙建设公司的债权债务。
2006年1月2日，齐龙公司（发包人）与桓台县荆家镇后孙建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，合同约定：“工程名称建苑花园物业楼地下车库，工程地点建设路3#，工程内容包工包料，建筑面积6062㎡（全部内容），工程承包范围本工程设计范围内土建、安装、装饰及该工程的配套工程，开工日期2006年1月2日，竣工日期2006年4月12日，合同价款暂定520万元，项目经理李某国，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：签证、图纸变更和政策性调整。工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额比例：基础垫层完工付该工程总造价的20%，地下一层完成付工程总造价的30%，主体工程完成付工程总造价的30%，装饰完成付工程总造价的10%，结算审计完付工程总造价的5%，留5%保修费，各分部分项工程保修期满按比例分别一次性付清。竣工验收与结算达到竣工验收条件3日内提交验收报告及资料，由甲方组织验收，验收20日内提交决算资料。”该合同在济南市建设工程招标投标办公室办理备案。
2006年6月7日。桓台县荆家镇后孙建筑公司（甲方）与济南市济阳县唐庙建筑工程公司（乙方）签订建筑安装工程承包合同，约定：“工程名称建苑花园地下车库超市，预算造价640万元，工程地点建设路3#。结算方法本工程按工程结算价款上交甲方0.8%的管理费，甲方按业主拨款的相应比例留取管理费后其余全部拨付给乙方。甲方不得占用工程款。”在该合同落款处加盖有桓台县荆家镇后孙建筑公司的公章，李某国在该合同上签名。
2005年11月22日，齐龙公司（甲方）与安路公司（乙方）签订合作协议，约定：“双方本着互惠互利的原则，经友好协商，就合作开发建苑花园地下停车场及物业楼一事，签订协议如下：一、项目情况。开发位于建设路3号建苑花园四、五号楼北侧，占地约10亩，地下停车场、地下超市及规划的物业楼。二、合作方式。甲方出地（有土地使用权系出让土地），乙方出资承建地下停车场、地下超市及物业楼，物业楼总建筑面积约2471㎡。物业楼的产权、地下一层超市的产权归属甲方；地下二层停车场的产权归属乙方（乙方享有甲方提供的全部合法产权手续及地下二层车位的销售权），甲方拥有地下二层车库3个车位的产权。……”之后，齐龙公司（甲方）与济南安路公司（乙方）于2010年1月4日签订补充协议，约定：“就甲方回购乙方投资建设的建苑花园地下车库负二层签订补充协议如下：—、回购总价款为贰仟万元人民币。二、交房标准：含地上六号楼（配套公建）、地下负一层、地下负二层，均为济南市质检站验收合格交钥匙工程。三、交房时间：2010年3月10日。……”。
当事人对下列事实存在争议，一审法院结合当事人的举证、质证以及一审法院审查情况予以认定：
本案涉案工程的工程款数额及工程交付时间
凌云公司主张涉案工程的工程款为13610805.75元，称该工程于2006年1月初开工，竣工时间为2007年底，因齐龙公司未按图纸施工，所以一直没有验收，该工程于2007年底交付，于2014年12月份实际使用，提交：1、工程结算书五份，上述结算书编制时间为2009年9月19日、其中建苑花园物业楼工程造价为2536640.12元，建苑花园地下车库装饰部分工程造价为1075251.66元，建苑花园地下车库、超市安装工程造价为1716815.23元，建苑花园地下车库、超市（结构部分）工程造价为8138072.57元，建苑花园物业楼安装工程造价为144026.60元。在工程结算书封页上加盖有济南市济阳县唐庙建筑工程公司及桓台县荆家镇后孙建筑公司的公章。2、申请证人李某国出庭作证，证人李某国陈述：“我自1987年起至2010年12月份在桓台县荆家镇后孙建筑公司工作。一开始是技术员，后来做项目经理，2003年至2010年负责公司在济南片区的项目。当时我手里只有两枚公章。一枚是木制章，另一枚是橡胶章。但这两枚章使用有先后顺序。从2006年至2010年在涉案工程中只使用过木制公章，没有使用过橡胶公章。这两枚公章是否备过案，我不清楚。我不保管公章，每次使用都是从法人或档案室领取。桓台县荆家镇后孙建筑公司在济南备案后，就与原告签订了工程联营承包合同，我公司承包工程后，由原告具体施工。涉案工程是我公司投标的，中标后将工程交给原告施工，工程施工需要什么手续我公司就积极配合唐庙公司，我公司按0.8%收取管理费。我公司是建筑二级资质，原告是三级资质。招标办发布涉案工程公告后，原告找到我公司，说参加投标，中标后让我公司抽取管理费。经过正式投标，我公司中标，中标后我公司与齐龙公司签订了施工合同。对2006年1月2日齐龙公司与我公司签订的合同没有异议，但2006年1月18日安路与我公司签订的建设工程合同签名不是我签的，我不清楚该合同，但合同上的公章是公司的公章。涉案工程款付款流程是原告到我公司拿拨款手续，再找发包方，原告拿到工程款后，再给我公司管理费。对原告提交的五份工程结算书没有异议。当时原告制作完工程结算书找到我，让我公司盖章，完善结算手续，好跟甲方要钱。当时我也留存了工程结算书，但现在找不到了。当时涉案工程前期招标、投标工作是原告负责的，需要什么材料，我公司提供相关资料。我公司只是收管理费，都是原告进行管理。我作为项目经理，不管具体施工，只负责为公司要管理费。我公司备案的章我很少见过。备案的章和我说的橡胶章不是一枚章。橡胶章与木制印章也有区别，橡胶章的字体清秀，木制章字体浑厚。投标时我去过两次，第一次我忘了带身份证，投标没有投成，第二次投成了，我记不清楚当时参加投标的公司有几家。”
新博公司有异议，认为其公司未加盖过公章，系凌云公司伪造的，该公章与备案的印章不一致，且与凌云公司提交的两份施工合同上的印章也不一致，从内容看部分结算书编制日期为2014年12月份，而结算书首页为2009年，也说明为后补的，该结算书应当是凌云公司以新博公司的名义向建设单位提交结算所用，并不是新博公司对工程造价的认可。证人证言能够证实凌云公司在涉案工程中实际借用资质进行招投标并进行实际施工，双方之间不存在转包关系，结算书只是为了向建设单位要求支付工程款加盖公章，最终结算数额应以建设方和凌云公司委托的第三方审计部门审计结果为准。结算书并不是我公司认可的应向凌云公司支付的价格，新博公司没有付款义务。对证人陈述的与客观事实不一致的部分不认可。
齐龙公司对此有异议，认为2006年4月17日凌云公司已改制，但2009年9月19日仍使用原公章。新博公司也陈述未在结算书上盖有公章，且也未加盖骑缝章，在工程结算书首页中明确载明编制日期为2009年9月19日，而且在结算副本载明的日期有2014年12月7日，涂改为2011年12月7日。另外在建苑花园安装部分工程结算书首页的编制日期为2009年9月19日，而在建筑工程结算表中的编制日期为2008年5月10日。并且在结算书中出现了安装工程预算表，所以该组证据明显为凌云公司伪造，不能作为认定本案事实的依据。对证人证言有异议。其陈述自相矛盾，涉案工程是经过招标、投标，其过程包括投标、公示、唱标，该证人明确否认不知道其他投标人显然是避重就轻，其明确知道凌云公司参与了招标、投标，也应当知道齐龙公司与新博公司签订的合同仅作为备案使用，并不是涉案工程实际履行的合同。而且对涉案的所有合同盖公章也应当是明知的，所以该证人证言不能作为认定齐龙公司就是涉案工程的发包人的证据。
安路公司对工程结算书的质证意见与新博公司和齐龙公司意见一致。对证人证言的质证意见与齐龙公司质证意见一致。证人证言可以证实新博公司与安路公司进行了工程结算，凌云公司向法庭提交的2009年结算书没有事实和法律依据。属于重复计算，涉嫌虚假恶意诉讼。同时其主张向凌云公司支付工程款8573716.66元（含40万元借款），因凌云公司出具的收据，而不是正规发票，扣除应交税款比照审计报告，其公司已结清涉案工程款，收据及收到条记载的工程款共计6865860元。为此提交以下证据：1、建苑花园物业楼审计报告一份，审定值为1172043.58元，并加盖有安路公司及桓台县荆家镇后孙建筑公司公章；2、建苑花园地下车库、超市工程审计报告（主体结构部分），审定值为7401673.08元、并加盖有桓台县荆家镇后孙建筑公司公章；3、凌云公司向其公司出具的收据26张（金额共计6465095元）、收到条一张（金额为40万元）及会计记录两张；4、申请其公司员工栾某及王某作为证人出庭作证。证人栾某陈述：“2006年在安路公司任项目经理，负责建苑花园地下车库、超市项目，该项目由我公司出资建设，齐龙公司出地，工程建设中所有手续及后期处理都由我公司承担。齐龙公司没有参与工程建设。我们两个公司是合作开发的关系。具体怎么合作我不清楚。工程款也是由我公司向凌云公司直接支付的，大约支付了800多万元，该工程招投标手续由我去办的，所有手续都以齐龙公司的名义，但齐龙公司只作为行政上的发包。招投标时与齐龙公司接触的，中标后与凌云公司接触的。桓台县后孙公司进行的投标，但我与后孙公司人员没有接触过。投标时见过李全国，凌云公司也参加了招投标。桓台县后孙公司报工程结算书，由我公司找审计单位进行审计。”证人王静陈述：“我原在安路公司做财务工作，当时付给济阳县唐庙建筑公司800多万元工程款，因为公司搬家，具体凭证有无缺失，我不清楚。公司的会计记录是我记的。”
凌云公司对收据及收到条真实性没有异议，其在2016年12月7日开庭时认可共收到工程款7514240.17元，对审计报告有异议，因安路公司不是涉案工程的发包方，该两份审计报告没有事实及法律依据。对凌云公司没有约束力。其公司与安路公司未签订过审计报告中的施工合同补充条款，没有签订补充条款。涉案工程的防水、木门均不是凌云公司干的。凌云公司提交的结算书中未计算在内。后来李全国向其提供了三份审计报告，除上述两份审计报告外，还有一份建苑花园地下车库超市结算（装饰及安装部分）审计报告，审定值为2136673.47元，但该份报告为复印件。证人栾某的证言能够证明齐龙公司与安路公司是合作开发关系，所有的开发手续均是由齐龙公司提供的，因此发包方为齐龙公司。证人王某的证言不能证明付款情况。
新博公司对收据及收条没有异议，称其公司从未领取过工程款，如系转包关系，正常的领取款项程序为新博公司先行领取后再支付给凌云公司。也正是基于实际领取款项这一事实，进一步说明系借用资质的关系，而建苑花园物业楼审计报告中的施工合同补充条款进一步证实了涉案工程合同主体的双方。该补充条款在审计报告中虽然系复印件，但该审计报告系凌云公司和安路公司共同委托，其内部资料应对双方具有约束力。审计报告的审定值也经过了凌云公司的认可，应作为凌云公司要求支付工程款的依据。而凌云公司另行提供的结算报告与审计报告相冲突，凌云公司所提供的结算报告不应再作为要求支付工程款的依据。对安路公司提供的买卖合同加工合同不发表质证意见。对证人证言没有异议，证人可以证明新博公司与凌云公司不存在转包关系，且工程款已全部支付给凌云公司。
齐龙公司对收据及收条没有异议，能够证明涉案工程实际履行的是安路公司与新博公司的合同，因此两份审计报告的真实性无法核实，因为其不是实际发包人，从该审计报告的附件中可以看出，关于工程确认单及工程签证单均明确载明涉案工程的建设单位也就是发包人，是安路公司，而且凌云公司至今也没有提供对涉案工程实际施工的相关证据。凌云公司是否是涉案工程的实际施工人也不能确定。对证人证言没有异议，可以证明其公司与安路公司是土地合作转让关系，安路公司为实际发包人，齐龙公司不应承担责任。
凌云公司在2017年5月26日时提交济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第147号民事判决，称之前其认为安路公司代其偿还了欠案外人刘京胜的借款30万元，该案外人刘某胜向济南市历城区人民法院提起诉讼，该院已作出判决，判决由其偿还借款本息，安路公司承担连带清偿责任。该民事判决书已发生法律效力。安路公司认为上述证据与本案无关，但其公司未对该笔借款履行担保责任，其公司向凌云公司支付工程款的数额应以证人栾某和王某的证言为准
一审法院审查认为，原、被告及第三人对凌云公司向安路公司出具的收据及收条真实性均无异议，一审法院予以采信。因凌云公司提交的建苑花园地下车库超市结算（装饰及安装部分）审计报告未加盖建设单位公章，无法确定其真实性，一审法院不予采信。凌云公司提交的五份工程结算书及结合证人李全国关于上述工程结算书上的公章均为其所加盖的证言内容，一审法院认为即使新博公司对此有异议，但证人李全国作为桓台县荆家镇后孙建筑公司在涉案工程中的项目经理在凌云公司作出的工程结算书上盖章的事实，能使凌云公司有理由相信李某国在该工程结算书中盖章的行为能够代表新博公司，故李全国的行为构成表见代理。安路公司提交的审计报告只能证明安路公司与桓台县荆家镇后孙建筑公司之间进行工程款结算的情况，根据合同相对性原则，并不必然产生约束凌云公司效力。凌云公司虽然在2016年12月7日庭审时自认收到工程款7514240.17元，但之后又提交证据证明安路公司对30万元借款未履行担保责任，撤回其上述自认，认可收到款项7214240.17元，对此安路公司未提交证据予以证明，因此，对凌云公司自认收到工程款7214240.17元，一审法院予以采信。
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