广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终483号
上诉人(原审原告)：韶关市天昊物业服务有限公司。住所地：广东省韶关市韶南大道。
法定代表人：林和明，总经理。
委托诉讼代理人：赖燕青，广东天行健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘丹丹，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：谢三叫，男，汉族，住广东省浈江区。
上诉人韶关市天昊物业服务有限公司(以下简称天昊公司)因与被上诉人谢三叫物业服务合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天昊公司的委托诉讼代理人赖燕青、被上诉人谢三叫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天昊公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判谢三叫向天昊公司支付违约金10000元；2、一、二审诉讼费由谢三叫负担。事实和理由：一审法院在没有证据证明天昊公司提供的物业服务存在瑕疵的事实以及合同依据的情况下，酌情减免谢三叫逾期付款的违约金错误。1、一审法院没有审查及认定天昊公司提供的物业服务是否存在瑕疵，却以“物业服务存在瑕疵”为由酌情减免了谢三叫逾期付款违约金，没有事实依据。2、谢三叫没有对天昊公司提供的物业服务质量提出反诉，但一审法院却作出“酌情减免违约金”的判决，违反不告不理的审判原则。3、一审法院一方面以天昊公司提供的物业服务存在瑕疵为由酌情减免了谢三叫的逾期付款违约金，另一方面却认为谢三叫可通过其他途径要求天昊公司改善物业服务，如果天昊公司存在物业服务瑕疵的事实，则天昊公司需要重复承担违约责任。4、天昊公司还有几百名业主需要管理，如果法院的判决导致业主违约而不需要承担相应责任，则会对天昊公司的管理造成很大影响。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。
谢三叫辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2、天昊公司提供的物业服务确实无法达到标准，谢三叫可提供证据证明。3、天昊公司要求的滞纳金过高，应按照银行同期贷款利率，以谢三叫欠交的物业费为本金计算两年。
天昊公司向一审法院起诉请求：1、判令谢三叫向天昊公司支付物业费4278元，公摊水电费128元；2、判令谢三叫向天昊公司计付逾期付款违约金10000元（自2010年7月1日至判决履行期限届满之日，按照3‰/天标准计算，暂计至2016年9月30日为14850元）；3、诉讼费由谢三叫负担。
一审法院认定事实：2007年12月30日，谢三叫向韶关市天昊房地产有限公司购买位于韶关市××路××“××房”，房屋建筑面积为81.48平方米。2005年8月30日，韶关市天昊房地产有限公司与天昊公司签订《前期物业服务合同》，约定：本物业管理区域物业服务收费采用包干制方式由业主按其拥有物业的建筑面积缴纳，住宅每月每平方米建筑面积0.7元；业主应于商品房买卖合同签订之日起交纳物业服务费用。物业服务费用按年预交，以后于每月25日至月底收取当月各项费用，如逾期不交将按应缴款额每日3%标准交滞纳金。后天昊公司则按前期物业服务合同的约定对谢三叫的房屋提供物业服务，双方没有重新签订物业服务协议。居住期间，谢三叫按房屋建筑面积81.48平方米，每月每平方米0.7元计付物业费。此后，谢三叫拖欠2010年7月至2016年9月的物业服务费及公摊水电费。
一审法院认为，2005年8月30日，韶关市天昊房地产有限公司与天昊公司签订《前期物业服务合同》，内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。合同签订后，天昊公司为谢三叫所居住的单位履行了物业服务工作，谢三叫接受了天昊公司的物业服务，天昊公司与谢三叫之间建立了物业服务关系。谢三叫接受了天昊公司的物业服务，就有交纳物业服务费的义务，虽谢三叫提出天昊公司提供的物业管理存在问题，但天昊公司的行为并未构成根本违约，天昊公司提供的存在瑕疵的物业服务不构成谢三叫拒不交纳物业费的抗辩理由，但可酌情考虑减免谢三叫未交纳物业费而产生的违约金，谢三叫亦可通过其他途径要求天昊公司予以改善其物业服务。谢三叫拖欠2010年7月至2016年9月的物业服务费4278元及公摊水电费128元，至今也未交纳，由此引发本案的纠纷，谢三叫应承担民事责任。现天昊公司要求谢三叫付清上述费用合计4406元，符合法律规定，理由成立，予以支持。虽前期物业服务协议对逾期支付物业服务费的违约金计付进行了约定，但由于天昊公司提供的物业存在瑕疵，导致谢三叫未交纳物业费，故一审法院认为应免除天昊公司主张的违约金，对其主张的违约金不予支持。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，谢三叫经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证的权利。判决：一、谢三叫应在判决生效后五日内付清2010年7月至2016年9月的物业服务费4278元和公摊水电费128元共计4406元给韶关市天昊物业服务有限公司。二、驳回韶关市天昊物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取80元，由谢三叫负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢三叫提交照片一份，拟证明天昊公司的物业服务存在瑕疵。天昊公司质证称，对证据的真实性、合法性及关联性均有异议，谢三叫在一审期间未提起反诉，故二审期间不应予以审理。
一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对天昊公司的上诉意见，本案争议焦点是：谢三叫是否应向天昊公司支付违约金。
根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，虽然谢三叫未与天昊公司签订物业服务合同，但韶关市天昊房地产有限公司与天昊公司签订的《前期物业服务合同》对谢三叫有约束力，谢三叫应当按照该《前期物业服务合同》履行。谢三叫认为天昊公司提供的物业服务存在瑕疵，拒绝向天昊公司交纳物业服务费。但根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，如果谢三叫认为天昊公司提供的物业服务存在瑕疵，可向人民法院起诉，要求其承担违约责任，但不能以此为由拒绝交纳物业服务费。故谢三叫应承担其迟延缴纳物业服务费而产生的滞纳金。谢三叫提出《前期物业服务合同》中约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，天昊公司要求谢三叫支付10000元违约金过高，本院调整为按银行同期贷款利率计算。
综上所述，天昊公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2158号民事判决第一项。
二、撤销韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初2158号民事判决第二项。
三、谢三叫应在本判决发生法律效力之日起五日内支付4278元物业服务费的违约金（从2010年7月起以谢三叫每月实际欠缴的物业服务费总额为基数，按银行同期贷款利率计算至2016年9月止）给韶关市天昊物业服务有限公司。
四、驳回韶关市天昊物业服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费80元，由谢三叫负担。
二审案件受理费100元，由谢三叫负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 神玉嫦
二〇一七年六月十六日
书记员 林子峻