云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云民终950号
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南云达工程建设有限公司。住所地：云南省昆明市北京路广场金色年华*座*****号。
法定代表人：耿树凡。
委托诉讼代理人：陈庭付、邱银，云南华熙律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：文山宏宇房地产开发有限责任公司。住所地：云南省文山市环北三路卧龙街道金玉名园F98号
法定代表人：袁世祥。
委托诉讼代理人：杨启献、王天华，云南杨柏王律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南云达工程建设有限公司（以下简称云达公司）与被上诉人文山宏宇房地产开发有限责任公司（以下简称宏宇公司）建设工程合同纠纷一案，云达公司不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2017）云26民初14号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开调查审理。上诉人云达公司的法定代表人耿树凡及该公司的委托诉讼代理人陈庭付、邱银，被上诉人宏宇公司的委托诉讼代理人杨启献、王天华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
云达公司的上诉请求为：1、撤销原审判决，改判支持上诉人在一审中的反诉诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：1、原审法院认定事实错误，且存在事实认定遗漏；2、原审法院对被上诉人违约与否的认定错误。
宏宇公司答辩认为：请二审法院驳回上诉，维持原判。理由为：1、原审法院判令合同解除正确；2、原审法院对于宏宇公司是否有违约行为的认定清楚正确；3、云达公司的上诉理由均不能成立。
宏宇公司向原审法院提出的本诉诉讼请求为：1、请求人民法院依法解除双方2015年8月4日及2015年9月1日签订的两份《建设工程施工合同》；2、诉讼费用由云达公司承担。
云达公司向原审法院提出的反诉诉讼请求为：1、依法驳回本诉原告宏宇公司的全部诉讼请求，判令双方继续履行《建设工程施工合同》；2、判令宏宇公司支付云达公司违约金300万元；3、本诉、反诉诉讼费由宏宇公司承担。
一审经审理确认如下法律事实：2015年8月4日，宏宇公司与云达公司就宏宇公司开发的文山木棉湾小区建设项目签订《建设工程施工合同》，合同分三个部分：第一部分即《协议书》，该协议内容主要约定了工程概况；承包范围；合同工期；质量标准；合同价款等内容。第二部分即通用条款：该通用条款主要是对建筑行业词语定义合同文件及解释。第三部分即专用条款：该专用条款除对双方一般权利义务等作了约定外，还对工程款（进度款）支付条件、违约责任等作了约定。2015年9月1日，为办理第一期施工许可证等相关手续又签订了《建设工程施工合同》，该合同对第一期开竣工时间作了重新约定。2016年3月25日，双方当事人又签订了《补充协议》，该《补充协议》进一步明确了2015年9月1日签订的《建设工程施工合同》仅用于文山木棉湾工程一期办理施工许可证相关手续之用（包括文山州建设局合同备案）。并约定该工程的建筑面积，平方单价、承包范围等相关内容双方承诺仍执行2015年8月4日所签订的《建设工程施工合同》。2015年8月4日所签订的《建设工程施工合同》约定了一期开工时间为2015年9月1日（以开工报告批准时间为准）；一期工期486天。合同签订后，云达公司就进入施工现场，但并未按2015年9月1日约定的计划开工日期即2016年5月1日施工。在履行合同过程中，宏宇公司曾为云达公司垫支了部分材料款和代付部分农民工劳动报酬，2016年9月初，因双方当事人对工程款的支付及保证金的退还产生分歧导致矛盾产生，2016年11月30日双方派员对云达公司在施工现场的物资材料进行清点和估价。由于双方当事人未能对合同的履行与否达成一致意见，宏宇公司于2017年3月14日向原审法院起诉，并提出上述诉讼请求。在举证期限内云达公司提起反诉，并提出上述反诉请求。
另查明，2016年5月9日云达公司曾写了一份《承诺书》给宏宇公司持有，该《承诺书》内容为“2015年8月4日，我公司与文山宏宇房地产开发有限责任公司签订文山木棉湾小区《建设工程施工合同》，在履行合同过程中，我公司自愿承担82万元人民币农民工工资保证金，但我公司一直未缴纳，现我公司承诺于2016年5月13日下午17:30以前，将82万元农民工工资保证金交到文山宏宇房地产开发有限责任公司，同时82万元到账后，由宏宇房地产开发有限责任公司陆续支付钢材款300万元（变相退还保证金）。我公司若未能如期如数交付82万元人民币，我公司无条件退出文山木棉湾小区房地产开发项目工程”。但云达公司并未履行承诺内容。
关于宏宇公司与云达公司在2015年8月4日、9月1日签订的《建设工程施工合同》是否应当解除或者应继续履行的问题。原审法院认为，双方当事人在2015年8月4日、9月1日签订的《建设工程施工合同》是双方在平等自愿，协商一致的基础上签订的，系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律的禁止性规定，合同合法有效，对当事人具有约束力，双方均应按合同及协议的约定履行相应的权利和义务。本案因双方在履行合同过程中产生矛盾，导致纠纷产生，宏宇公司遂向法院起诉请求解除合同，而云达公司则主张要求继续履行合同。究竟双方签订的合同能否继续履行。首先，从律师事务所出具的《律师函》内容和该项目的实际施工人昆明渝滇劳务有限公司向文山市人力资源和社会保障局《投诉书》、文山市人力资源和社会保障局作出的《劳动保障监察责令改正决定书》内容可以认定云达公司在履行合同过程中有停工和宏宇公司为云达公司垫付材料款的事实存在。其次，云达公司也未按其2016年5月9日出具给宏宇公司持有的《承诺书》的内容履行相应的农民工工资保障金交付义务。再者，因双方在2016年9月初产生矛盾后，双方均派员在2016年11月30日对滞留在工地上的物资材料进行对账和折旧。根据以上查明的事实，可以认定现双方已无继续履行合同的基础，继续履行合同将给双方造成损失，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，即有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形的规定，宏宇公司与云达公司在2015年8月4日、9月1日签订的《建设工程施工合同》予以解除。
关于在履行合同中究竟谁违约，云达公司要求宏宇公司支付300万元违约金的请求是否应当支持的问题。原审法院认为，云达公司主张宏宇公司违约的二点理由：一是没有按合同约定的计划开工时间施工。对此，根据本案有效证据查明的事实可以认定2015年8月4日合同签订后，云达公司即进入施工现场。虽然在2015年9月1日签订的《建设工程施工合同》约定的计划开工日期为2016年5月1日，但从云达公司提交的工程进度计划及包括监理公司参加的工地例会的证据来看，双方当事人并未严格按照2016年5月1日的计划开工时间进行施工，在未取得施工许可证的情况下双方当事人及监理公司在违规施工上达成默契，故云达公司以未按照计划开工时间施工来主张宏宇公司违约的观点不能成立。二是云达公司主张因宏宇公司未及时清退伍佰万元保证金而违约的问题。根据双方2015年9月1日签订的《建设工程施工合同》P129第21条第2项（即合同签订后，承包人向发包人交保证金500万元（伍佰万元整）人民币整，其中200万元（贰佰万元整）在合同签订后3天内向发包人缴交，发包人在收到200万元（贰佰万元整）保证金合同开始生效，300万元（叁佰万元整）在合同签订后10天内向发包人缴交。此款双方共同管理，在地下室结构完成后7日内发包人向承包人退还300万元（叁佰万元整），承包人垫资施工5万平方米结构完成后7日内发包人向承包人退还200万元（贰佰万元整）的约定，云达公司并未举证证明其已完成了垫资施工5万平方米工程量的依据。相反，从昆明渝滇劳务有限公司在2016年12月13日向文山市人力资源和社会保障局《劳动保障监察投诉书》的内容可以认定，直至双方当事人在2016年11月30日派员对滞留在工地上的物资材料进行对账和折旧时止，云达公司并未达到退还500万元保证金的约定的条件。云达公司主张因宏宇公司未及时清退伍佰万元保证金而违约的观点不能成立，其要求宏宇公司支付300万违约金的请求不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十四条第（三）、（四）项的规定，判决：“一、解除文山宏宇房地产开发有限责任公司与云南云达工程建设有限公司在2015年8月4日及同年9月1日签订的两份《建设工程施工合同》；二、驳回云南云达工程建设有限公司的反诉请求。本诉案件受理费100.00元，由云南云达工程建设有限公司负担。反诉案件受理费15400.00元，由云南云达工程建设有限公司负担。”
二审中，各方当事人均未向本院提交证据。
本案二审的争议焦点为：云达公司的反诉请求是否有事实及法律依据。
本院认为，云达公司反诉诉讼请求（即继续履行涉案合同及由宏宇公司支付其违约金300万元）和宏宇公司的本诉诉讼请求（即解除涉案合同）的前提条件均为涉案协议被认定为有效协议，而本案系建设工程合同纠纷，人民法院在审理合同纠纷时需依职权主动审查涉案合同的效力问题，故虽云达公司上诉中并未对原审法院认定的涉案合同为有效合同提出上诉，本院亦须依法依职权主动审查涉案合同的效力如何，并在此基础上审查当事人的诉讼请求是否成立。
在本案二审调查中，双方当事人均认可涉案工程系住宅小区建设工程，涉案合同并未经过国家法定招标、投标手续，系双方自行签订，且合同签订时的暂定总价为27254.4万元。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准……”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项和第七条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房”、“第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的”之规定，本案涉案工程系法定必须经过招标投标程序的工程，但并未经过招标投标程序，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，本院依法认定本案涉案合同为无效合同，原审法院对合同效力的认定有误，本院依法予以纠正。
鉴于本院已依法确定涉案合同为无效合同，故云达公司反诉诉讼请求和宏宇公司的本诉诉讼请求均无事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人云达公司的上诉请求无事实和法律依据，对此本院不予支持。原审法院认定事实错误、适用法律不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2017）云26民初14号民事判决；
二、驳回文山宏宇房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求；
三、驳回云南云达工程建设有限公司的全部反诉诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费100元，由文山宏宇房地产开发有限责任公司承担；一审反诉案件受理费15400元，由云南云达工程建设有限公司承担；二审案件受理费15400元，由云南云达工程建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 马艳玲
审判员 刘 希
审判员 范 蕾
二〇一七年十二月××日
书记员 陶绍花