福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽08刑终214号
抗诉机关福建省上杭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丘德俊，男，1959年7月22日出生于福建省上杭县，汉族，高中文化，务农，住福建省上杭县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月22日被刑事拘留，2015年6月17日变更为取保候审，2017年5月10日被逮捕。现羁押于上杭县看守所。
辩护人黄家焱、罗伟，福建金磊律师事务所律师。
上杭县人民法院审理上杭县人民检察院指控原审被告人丘德俊犯非法经营罪一案，于2017年5月10日作出（2016）闽0823刑初239号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关上杭县人民检察院提出抗诉，龙岩市人民检察院支持抗诉；原审被告人丘德俊提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员叶某出庭履行职务。上诉人丘德俊及其辩护人黄家焱、罗伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年6月至2015年5月21日，被告人丘德俊在上杭县太拔镇田增村其家中非法经营”六合彩”，接受肖某1、龚某1、丘某1、丘某2、王某1、丘某4林、丘某5等人的”六合彩”投注共计人民币153.5247万元。
2015年6月18日，被告人丘德俊向上杭县公安局退出违法所得人民币4万元。
原判认为，被告人丘德俊以营利为目的，非法经营”六合彩”，扰乱市场秩序，情节特别严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人丘德俊的主要犯罪事实和罪名成立，予以采纳。对于雷某3、雷某4、雷某5向被告人丘德俊投注”六合彩”的情况，虽有被告人供述和相关书证记载，但经补充侦查仍无该三人的证言予以证实曾向被告人丘德俊投注”六合彩”；因此，从有利于被告人的原则，对报码本和报码单中雷某3、雷某4、雷某5向被告人丘德俊投注”六合彩”的金额不予认定。本案应当认定被告人丘德俊接受他人”六合彩”投注金额为153.5247万元。对于被告人丘德俊提出的2014年以前其系替邱某代收”六合彩”的辩解意见和辩护人提出的被告人丘德俊接受他人”六合彩”投注金额应当认定为20万元属于”情节严重”的辩护意见，经查，被告人丘德俊的供述证实案发当日公安机关扣押的报码本和报码单是其本人于2013年开始根据报码人的报码情况如实登记的，其是自己坐庄，没有上线；同时，证人王某1、黎某、范某等人的证言亦证实他们于2013年开始向被告人丘德俊投注”六合彩”；现有证据足以认定被告人丘德俊自2013年6月至2015年5月案发接受他人”六合彩”投注共计153.5247万元。因此，被告人丘德俊和辩护人的上述辩解和辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人丘德俊到案后如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，且退出非法所得，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人丘德俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人丘德俊退出的非法所得人民币四万元，予以没收，由扣押机关上杭县公安局上缴国库。三、随案移交的华为手机一部、”六合彩”报码单五十八张、”六合彩”报码本五本、”六合彩”书刊八本，予以没收，拍照随案存查。
上杭县人民检察院的抗诉意见和龙岩市人民检察院的支持抗诉意见为：1.一审判决认定事实确有错误。在案的书证表明，原审被告人丘德俊在非法销售”六合彩”期间，对其每次非法销售的”六合彩”的具体报码情况及其数额、非法购买者的购买数额都分别作了详尽的记录。这一事实不但原审被告人对此供认不讳，且相关的书证之间能相互印证。其所记录的报码单所体现的数额，应当作为定案的依据，全部计入非法经营数额，经审查其非法经营数额共计217.4415万元。而一审判决只认定书证上有证人证言的对应部分数额，认定其非法经营数额共计153.5247万元，显然忽视了书证内容的完整性，割裂了证据间的有机联系，致使认定事实错误。2.一审判决适用法律确有错误。一审判决认定原审被告人丘德俊到案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，并适用《刑法》第六十七条第三款予以从轻处罚。而原审被告人丘德俊当庭翻供，否认了大部分犯罪事实，认罪态度不好，一审判决适用《刑法》第六十七条第三款予以从轻处罚没有事实依据。3.一审判决量刑明显不当没有体现罪刑相适应的原则。个人非法经营数额在50万元以上的，属情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，而原审被告人丘德俊个人非法经营数额达217万余元，为情节特别严重起点的四倍之多，且没有从轻处罚情节，一审仅判处其有期徒刑五年，量刑明显不当。
上诉人丘德俊的上诉理由：1.原审法院认定上诉人接受他人六合彩投注共计153.5247万元证据不足。(1)在案扣押的5本报码记录本都是其为丘伟芳记录的，丘伟芳实际有没有收到投注，其不清楚。其自己收的投注另外用日历纸记录，不在5本报码记录本上。(2)根据肖某1等23人的证言，涉案金额合计在16.7245万元-18.7445万元之间，其在侦查及审查起诉期间均供述涉案金额大概为十七八万元，与肖某1等23人的证言能够互相印证。根据有利于被告人的原则应当认定其接受他人的报码金额为16.7245万元。(3)雷某5、雷某2的名字均带”龙”，雷某2、范某的名字均带”功”，雷某5、张某、傅某的名字均带”永”，故代号”龙”、”功”、”永”涉及的金额无法确定，应予排除。2.本案书证报码记录本未经法定程序查证。(1)如此巨大的资金来往没有任何客观证据如银行转账等予以佐证。(2)在案的证人均只做过一次询问笔录，且与书证内容严重不符。3.本案存在诱供。侦查人员向上诉人承诺全部认了就可以取保候审；上诉人不清楚5本报码记录本上报码人的代号，是侦查人员根据上诉人的手机通讯录对号入座要求上诉人承认的。4.应当认定的涉案金额16.7245万元也应以赌博罪来定罪量刑。中国裁判文书网公开的(2017)闽0803刑初19号、(2017)粤1323刑初69号、(2017)粤0703刑初137号司法判例，以及人民法院报公开的案例指导(人民法院报2013年8月15日星期四第6版案例指导”利用香港六合彩接受投注的行为应属赌博罪”)均对此类犯罪以赌博罪来定罪量刑。请二审依法改判。
辩护人的辩护意见：(一)事实不清。1.上诉人供述丘伟芳是实际庄家，但原审没有查清。2.在案书证的计算基础及计算方式没有查清，是以五本报码记录本为基础还是加上58张日历纸报码记录单，是对有总数的正面进行统计还是对有代号的背面进行统计没有查清。3.买码人没有查清。在案书证记录的买码人仅是一个字的代号，无法确定该代号是谁。(二)证据不足。原审判决认定犯罪数额为153.5247万元和公诉机关支持抗诉认定犯罪数额为217.4415万元均证据不足，书证与证人证言、被告人供述存在矛盾，且没有银行转账、存款记录等客观证据予以佐证。（三）原审定性错误，本案应以赌博罪来定罪量刑。1.从犯罪的客观方面看，上诉人丘德俊没有发行和销售彩票，也没有利用计算机网络在赌博网站上担任代理销售”六合彩”，其通过电话、手机短信接单等方式接受投注，投注的资金并未流入香港”六合彩”机构，其仅借用香港”六合彩”开奖摇出的特别号码作为评判输赢的标准，与参赌者之间进行竞猜对赌，其借助运气等因素获取参赌者的钱财，与香港”六合彩”经营机构之间不存在任何关联。2.从犯罪的客体看，上诉人丘德俊利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序，上诉人丘德俊的行为对我国彩票市场秩序并未产生实质性影响。3.从犯罪的社会危害性看，本案投注者的范围有限，行为的社会危害性远小于实际发行、销售彩票的行为所造成的危害程度。2017年以来，龙岩市新罗区人民法院对检察院起诉的2起”六合彩”非法经营案件均以赌博罪定罪处罚。（四）上诉人丘德俊符合适用缓刑条件。上诉人丘德俊没有犯罪前科，对犯罪事实能够如实供述，仅对数额有异议，当庭自愿认罪认罚，积极退出违法所得，也愿意缴纳罚金，所在的村两委也愿意帮助其进行改造，对其宣告缓刑不致再危害社会。建议对上诉人丘德俊判处三年以下有期徒刑，宣告缓刑，并处罚金。
二审经审理查明，原判除认定原审被告人丘德俊接受”六合彩”投注金额为153.5247万元有误，应认定为212.8668万元外，其他事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
针对抗诉意见和上诉理由，本院综合评判如下：
关于上诉人丘德俊提出在侦查阶段受诱供的上诉理由。经查，上诉人在侦查及审查起诉阶段均作稳定供述，并在每次讯问结束时明确表示所说属实；上诉人丘德俊称受诱供并无事实依据。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人丘德俊及其辩护人提出上诉人系帮实际庄家丘伟芳记录的诉辩意见。经查，上诉人丘德俊多次供述其没有上线庄家，自己一个人坐庄；肖某1、龚某1等人均向上诉人丘德俊投注并与其结算。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人丘德俊接受”六合彩”投注金额问题。经查，1.上诉人供认五本报码记录本都是其本人根据报码人报码情况如实登记，并在侦查阶段对五本报码记录本的统计数额共209余万元予以确认；2.五本报码记录本每张纸正面记录每期投注具体情况、汇总金额，背面用名字代号记录该期每个投注人投注的金额，正反两面内容、数额相互吻合，另，五本报码记录本记录的部分内容也与上诉人记录在日历背面的零散报码记录单相吻合；3.肖某1、龚某1等23个证人均证实向上诉人丘德俊投注”六合彩”；4.一审统计零散报码记录单所记录的投注金额为26.7854万元，其中大部分已在第三册报码记录本中统计过，属重复计算，另，一审对五本报码记录本所记录的投注金额仅认定有证人证言证实部分，割裂了报码记录本作为书证的完整性，所认定投注金额错误；5.一审阶段上杭县人民检察院仅将五本报码记录本所记录投注金额作为指控上诉人犯非法经营罪的数额，龙岩市人民检察院支持抗诉认为还应将零散报码记录单上所记录的部分投注金额45747万元计入上诉人的非法经营数额，属程序不当，不予支持。综上，应将五本报码记录本所记录投注金额认定为上诉人丘德俊接受”六合彩”投注的金额，上杭县人民检察院一审提起公诉时统计存在错漏，经重新统计，五本报码记录本所记录投注金额为212.8668万元。
关于抗诉机关提出一审认定上诉人丘德俊如实供述并依法对其从轻处罚属适用法律不当的抗诉意见。经查，上诉人丘德俊在侦查和审查起诉阶段均承认做庄接受他人”六合彩”投注，但在一审开庭审理时翻供称其仅是帮邱某记录，并不是自己接受他人”六合彩”投注，总共接受投注金额为一、二十万元，上诉人并未如实供述其犯罪事实，一审认定其如实供述不当。该抗诉意见成立，予以采纳。
关于上诉人丘德俊及其辩护人提出本案应以赌博罪定罪量刑的诉辩意见。经查，上诉人丘德俊利用香港”六合彩”的开奖结果接受投注，投注的资金并未流入香港”六合彩”机构，投注者的范围有限，未干扰正常的彩票市场，其危害性远小于违法发行彩票，不属于未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为，而属于利用”六合彩”信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，这种行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪，不构成非法经营罪。原判定性有误，二审予以纠正。该诉辩意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人丘德俊以营利为目的，利用”六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，赌资数额累计达人民币212.8668万元，其行为构成赌博罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持上杭县人民法院（2016）闽0823刑初239号刑事判决第二、三项，即二、被告人丘德俊退出的非法所得人民币四万元，予以没收，由扣押机关上杭县公安局上缴国库；三、随案移交的华为手机一部、”六合彩”报码单五十八张、”六合彩”报码本五本、”六合彩”书刊八本，予以没收，拍照随案存查；
二、撤销上杭县人民法院（2016）闽0823刑初239号刑事判决第一项，即被告人丘德俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；
三、上诉人（原审被告人）丘德俊犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；刑期自2017年5月10日起至2019年10月13日止。罚金限于本判决生效后一个月内交缴，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文福
审 判 员 曾庆泉
审 判 员 谢林昌
二〇一七年十一月二十四日
法官助理 周宗琪
书 记 员 石 磊
附主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的”聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。