湖北省阳新县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂0222刑初101号
公诉机关阳新县人民检察院。
被告人刘松宁，男。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2016年7月8日被江西省鹰潭市公安局刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月26日被阳新县公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于阳新县看守所。
辩护人段传柏，湖北文光律师事务所律师。
辩护人赵志荣，江西融冰律师事务所律师。
阳新县人民检察院以阳检刑诉〔2017〕38号起诉书指控被告人刘松宁犯合同诈骗罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阳新县人民检察院指派副检察长肖绪新、检察员陈玲出庭支持公诉，被告人刘松宁及其辩护人段传柏、赵志荣到庭参加诉讼。经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
阳新县人民检察院指控，2014年5月份，被告人刘松宁应殷文武（湖北御风天泽商务有限公司〈以下简称“御风公司”〉法定代表人，另案处理）的要求，以江西华圣燃料有限公司（以下简称“江西华圣公司”）的身份，向湖北南方集团有限公司（以下简称“南方集团”）虚开煤炭购销增值税发票。双方谈妥虚开税款数额和开票手续后，刘松宁以江西华圣公司名义拟定了与南方集团的煤炭购销合同，签字后寄送给殷文武。在此期间，殷文武告诉了刘松宁其虚开增值税的目的是为了帮助张永（另案处理）骗取湖北南方集团的资金用以归还欠款的情况。张永拿到合同后，即持该合同找南方集团的袁全礼、吴海林（均另案处理）等人签字后，送到南方集团财务部门申请银行承兑汇票。同年6月19日，张永从南方集团财务人员处领到南方集团向中国银行洪山支行申请的三张面额均为500万元的银行承兑汇票后，并找贴现公司办理贴现，贴现公司将扣除贴现费用43.1460万元后的贴现款1456.8540万元按照张永和殷文武的安排转给江西华圣公司。被告人刘松宁在扣除税点和手续费102.7900万元后将余款转入殷文武指定账户，用于张永归还欠殷文武的借款。由于张永到期未能归还南方集团向中国银行洪山支行该笔1500万元贷款，南方集团于贷款到期时偿还了该笔贷款。与此同时，南方集团将张永交来的14568537.6万元的煤炭销售增值税发票用以向税务部门抵扣。
公诉机关认为，被告人刘松宁伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。刘松宁在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人刘松宁提出：殷文武电话与我联系时未告诉我合同用途，我没有诈骗。他要我开发票，说南方集团要进项发票，我拿七个税点，把钱汇入御风公司，一直认为御风公司是南方集团的子公司，不清楚殷文武的身份，以为他是南方集团的人。开给殷文武的发票是从弋阳公司买来的，花了100万，另缴了2万元的税。
第一辩护人提出：1、公安机关程序违法导致收集的所有证据均为非法证据。南方集团起诉江西华圣公司，被告人刘松宁意识到虚开增值税专用发票是违法行为遂于2016年1月27日主动到鹰潭市公安局投案自首，该局立案侦查并对刘松宁采取取保候审措施。而阳新县公安局对刘松宁以同一涉嫌犯罪事实又予以立案，并上网通缉，实施抓捕。阳新县公安局虽有湖北省公安厅的指定管辖，但违背了我国刑事诉讼法第107条、第81条、第19条的规定：公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖规定范围立案侦查。几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商，协商不成的，由共同的上级公安机关指定管辖。阳新县公安局、鹰潭市公安局对管辖发生争议，应由公安部指定管辖。本案没有由共同的上级公安机关指定管辖，且鹰潭市公安局立案在先，阳新县公安局未依法取得本案管辖权，程序违法，导致所收集的所有证据非法；2、起诉书指控被告人刘松宁犯合同诈骗罪不能成立。①刘松宁主观上不具有与他人共同的犯罪故意。刘松宁主观上为了获得开票费用，对于张永、殷文武想骗取南方集团资金的主观目的不知情。②刘松宁客观上未参与张永、殷文武诈骗活动。③刘松宁没有非法占有该笔资金。刘松宁虽然收到了102万元的费用，那是事先约定的虚开费用，除此之外未获取任何利益；3、被告人刘松宁的行为应构成虚开增值税专用发票罪。刘松宁到案后均如实供述了虚开增值税发票的事实，应以虚开增值税专用发票罪数额较大处罚。4、根据鹰潭市公安局出具的到案经过，被告人刘松宁于2016年1月27日投案，归案时如实供述了自己虚开增值税发票的事实，依法应当认定有自首情节，依法予以从轻或减轻处罚，且102万元的非法所得中100万汇给上家弋阳天河公司，非法所得仅2万元，请求人民法院对其在三年以下量刑并适用缓刑。辩护人当庭提交了鹰潭市公安局取保候审决定书。
第二辩护人提出：1、起诉书指控事实不清，适用法律错误。刘松宁从网上下载了一份空白合同，与我国刑法关于合同诈骗罪规定的行为均不相符，系法外定罪。殷文武的笔录系公安机关明显诱供，应不予采信。公诉人的牵连犯与吸收犯之说明显错误。2、本案因程序违法，导致其指控证据是非法证据而应予以全部排除。鹰潭市公安局立案在先，阳新县公安局对于本案没有管辖权。阳新县公安局为争管辖而拼凑合同诈骗罪、骗取指定管辖及滥用网上通缉手段，阳新县人民检察院批捕及提起公诉法外定罪更是明显错误。故建议人民法院通知阳新县人民检察院将本案依法移送鹰潭司法机关处理，并当庭提交了鹰潭市公安局拘留通知书、取保候审决定书、现金暂扣专用清单等证据。
经审理查明，2014年5月份，被告人刘松宁应殷文武的要求，以江西华圣公司的名义，向南方集团虚开煤炭购销增值税发票。双方谈妥虚开税款数额和开票手续后，刘松宁以江西华圣公司名义拟定了与南方集团的煤炭购销合同，盖章后寄给殷文武，此后按照要求开出15张计14568537.6万元的煤炭销售增值税发票给殷文武。张永拿到合同即找南方集团的袁全礼、吴海林等人签字后，送到南方集团财务部门申请银行承兑汇票。同年6月19日，张永从南方集团财务人员处领到南方集团向中国银行洪山支行申请的三张面额均为500万元的银行承兑汇票后，并找贴现公司办理贴现，贴现公司将扣除贴现费用43.1460万元后的贴现款1456.8540万元按照张永和殷文武的安排转给江西华圣公司。被告人刘松宁在扣除税点和手续费102.79万元后将余款转入殷文武指定账户。南方集团将张永交来的14568537.6万元的煤炭销售增值税发票用以向税务部门抵扣进项税2116796.09元。
2016年1月27日，被告人刘松宁主动到鹰潭市公安局投案，并如实供述了自己为他人虚开增值税专用发票的事实。
案发后，刘松宁已退出全部违法所得102.79万元。
上述事实，有经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1、指定管辖决定书，证实本案系湖北省高级人民法院指定本院审理。
2、2014年5月7日湖北南方集团与江西华圣公司（代表人分别为吴海林、刘松林）订立的煤炭购销合同，证实合同约定乙方即江西华圣公司出具发票甲方湖北南方集团15天内到账付款。
3、南方集团2014年6月30日47号记账凭证及原始凭证，证实其于2014年6月19日向江西华圣开具号码为26388079-81面额各为500万元的银行承兑汇票三张（作为预付款）。
4、南方集团2014年6月30日49号记账凭证及原始凭证，证实6月20日账上反映公司购进煤炭28565.73吨，价款12451741.51元，进项税2116796.09元，计14568537.6元。（江西增值税发票15张，02027252-56，00590201-10，其中00590210票288537.60，余票价税合计均为102万元）。
5、南方集团2014年6月30日50号记账凭证及原始凭证，证实6月27日账上反映公司向南方煤运公司销售煤炭28565.76吨，收入14711366.4元，销项税2137548.96元（增值税发票13张，02681772-84）。
6、汇票兑付凭证及无锡招商收款凭证，证实1500万元票据贴现及解付过程。
7、工行江西鹰潭支行支付江西华圣公司账户记录，证实2014年6月20日其收到深圳苏思特贸易有限公司质押转入14568540元（三笔每笔计4856180元）。
8、往来户历史清单，证实2014年6月20日江西华圣公司从深圳苏思特贸易公司转入3笔各4856180元计14568540元（1500万元减431460元贴现利息），同日该公司分9笔向湖北御风公司转款8684560元（其中8笔各100万元），向祝月香账户转款3笔各100万元，向徐小菊账户转款1856574元。祝月香账户于同日转出300万元，徐小菊账户同日转出1856080元（计13540640元）。
9、银行查询清单，证实2014年6月20日湖北御风公司对公账户从江西华圣公司账户转入8笔100万元款，1笔684560元款项，同日御风公司账户分别向李伟伟账户转款400万元、300万元、100万元、60万元。
10、银行查询清单，证实2014年6月20日李伟伟账户从湖北御风转入860万元，从祝月香账户转入300万元，从徐小菊账户转入1856080元。
11、企业信息、公司变更登记申请书、任免书，企业法人营业执照等，证实江西华圣公司系刘保辉、刘松宁等人于2007年7月共同成立的煤炭批发企业，法定代表人吴达桂，公司地址鹰潭市月湖区经济开发区7号路。2009年3月法定代表人变更为刘松宁，刘松宁兼任公司总经理。
12、鹰潭市公安局经侦支队归案情况说明、取保候审决定书、证实刘松宁系2016年1月27日主动投案后被取保候审，同年7月8日因违反取保候审规定被刑事拘留，但鹰潭市人民检察院不予批准逮捕，该局于同月22日决定对其取保候审，因刘松宁系网上逃犯，其提出主动到阳新县公安局投案自首，该局于同月22日将其临时羁押于鹰潭市看守所。
13、阳新县公安局情况说明，证实2016年5月25日黄石市公安局指定阳新县公安局侦办刘松宁涉嫌合同诈骗一案，阳新县公安局于同日立案侦查。同年7月8日，江西省鹰潭市公安局交警大队与阳新县公安局联系称：你局网上逃犯刘松宁因酒驾被我单位查获，速来带人。民警赶赴鹰潭得知，刘松宁已被鹰潭经侦支队带走。经联系鹰潭经侦支队得知：2016年1月27日刘松宁涉嫌虚开增值税专用发票被立案侦查，因其在取保候审期间违反规定，已被刑事拘留。同月22日，鹰潭经侦支队告知阳新县公安局，鹰潭市人民检察院对刘松宁涉嫌虚开增值税专用发票一案不予批准逮捕，请速来带人。阳新县公安局经侦支队民警于同月26日将刘松宁带回阳新。刘松宁拒不承认合同诈骗，只知道说自己是来投案自首的。
13、鹰潭市公安局现金暂扣专用清单、湖北省非税收入缴款书，证实刘松宁已退出违法所得102.79万元。
二、证人证言
1、证人张永证实，2010年之前，其公司自行对外开展购销业务，2010年后由于银行贷款不向其公司直接发放，其公司的采购业务就由南方集团统一采购，合同由集团公司签订，但具体的业务还是其来开展。2014年上半年的时候，其向殷文武借资1700万元用于偿还南方集团在中国银行的贷款。同年5月份殷文武在向其催还欠款时，其问殷文武可不可以联系一家公司，做一份假的煤炭购销合同，方便套取南方公司出具的银行汇票。通过虚构煤炭交易套取南方集团银行额度贷款以还债。之后，殷文武联系江西华圣公司制作了煤炭购销合同，其持合同找吴海林等人签字后，交南方集团煤炭贸易部出纳张玲去中国银行洪山支行办理银行汇票，6月19日其领到1500万元汇票后，即通过他人对银行汇票进行贴现，扣除贴现费用后的资金由贴现公司转到江西华圣公司，江西华圣公司按照殷文武的要求转到相关账户，用以归还所欠殷文武的债务。
2、证人殷文武证实，2014年上半年其借了张永1700万元，5月份张永无钱还，提出套取南方集团资金，由其联系江西华圣公司拟定煤炭购销合同，虚构煤炭交易，后由江西华圣公司将钱打给其。其跟刘松宁说过张永用此假合同套取南方集团的资金来还钱，刘松宁知道是假合同，所以未在合同上签字，让其代签。
3、证人袁全礼证实，2014年4月份张永跟其讲联系了江西一家煤炭公司进了一批煤，同年5月7日，张永和殷文武拿了购销合同找其签字，其不肯签，张永让其给领导看，其带张永去找王放鸣和吴海林，吴海林签了字。同年6月份，其才知道张永从财务拿了1500万元汇票，其后来催问张永发货情况，张永说没有。一直到11月份，去起诉江西华圣时，其才知道江西华圣已将货款扣除税点后的余额给了张永。
4、证人王放鸣证实，2014年5月份张永以南方集团名义与江西华圣公司签订了煤炭购销合同，吴海林在合同上签字后，同年6月19日，出纳张玲拿着付款申请单找其签字，说汇票已从银行拿出来了，看到袁全礼和吴海林都签了字，其也签字了。2014年底，其发现江西华圣公司没有供货，于是就起诉了该公司。
5、证人张玲（2010至2014年任煤炭贸易部出纳）证实，张永交给其煤炭购销合同是在2014年5月7日，甲方是吴海林，并盖了南方集团的公章，乙方是江西华圣公司，有刘松林（宁）的签名还有江西华圣公司的专用章，然后其准备一些银行开具承兑汇票的资料，并将这些资料送到保密室登记，盖南方集团公章和吴海林私章，其把银行所需要的资料送交银行客户经理手上，在银行审核过程中大概需要三至五天时间，6月19日中行洪山支行审核完毕后就通知其去银行取承兑汇票，其把三张汇票取到手后，就向分管集团煤炭贸易部的王放鸣请示这个承兑汇票给谁，王说给张永，其就把三张汇票给张永了。后由张永填写付款申请书，然后其就把付款申请书拿给袁全礼签字。二人签完字后，其制作了一份南方集团的付款审批单拿给王放鸣、关贤悦、吴海林三人依次签字，再由其把这三张承兑汇票交到张永手上。其为张永办理银行汇票1500万元。张永要求其把1400万元的进项增值税发票开给煤运公司。
6、证人关贤悦的证言，证实了张永所在的煤运公司从南方集团借贷款从事煤炭经营的情况，以及集团公司2014年6月份张永以从华圣公司购煤为由从集团公司拿去银行汇票1500万元的事实经过。
7、证人吴海林（原南方集团董事长）证实的内容与王放鸣、袁全礼基本一致。
8、证人余泽强（原煤运公司会计）2016年2月18日证实，2014年6月南方集团给煤运公司的13张进项税计2137548.96元增值税发票向武昌国税局抵扣的情况，票开给哪些公司都是张永安排的。
三、被告人刘松宁供述，2014年4月份殷文武向其要求虚开煤炭增值税发票，其与殷文武谈妥要七个税点。之后其从网上下载了一份煤炭购销合同盖章后寄给殷文武。同年6月份，其按照要求开具了15张价税合计14568537.6元的煤炭发票，又根据殷文武的安排，将深圳苏思特公司汇来的贴现款分9笔计8684560元给天泽公司，分3笔转到其控制的祝月香账户计300万元，转到其控制的徐小菊账户1856574元，然后其从祝、徐账户全部转到李伟伟账户，1027900元作为开票手续费留在其公司了，后来转给天和公司了。这笔交易的进项是从上饶弋阳县天和燃料公司购进的，是以6%的税点从天和买的票。殷文武没有告诉其合同是张永用来套取南方集团的资金。
对起诉书的指控、被告人提出的辩解、辩护人提出的辩护意见，本院结合本案证据评判如下：
1、二辩护人提出本案侦查、起诉程序违法，存在非法证据、有诱供嫌疑、管辖错误及第二辩护人提出应将此案移送鹰潭市司法机关处理的辩护意见。
经查认为，《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条第二款、第二十条规定，具有下列情形之一的，公安机关可以在职责范围内并案侦查：一、一人犯数罪的；二、共同犯罪的；三、共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的；四是多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明犯罪事实的。对指定管辖的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由被指定管辖的公安机关提请同级人民检察院审查批准；需要提起公诉的，由该公安机关移送同级人民检察院审查决定。张永、殷文武涉嫌合同诈骗犯罪由湖北省公安厅指定，黄石市公安局指派阳新县公安局立案侦查，在侦查过程中发现刘松宁涉嫌犯罪且与张永、殷文武一案有关联，并案侦查有利于查清案件事实，遂由湖北省公安厅指定阳新县公安局立案侦查。阳新县公安局在侦查过程中认为需要逮捕刘松宁，遂提请阳新县人民检察院审查批准，并移送阳新县人民检察院审查起诉，湖北省高级人民法院指定本院按一审程序审判刘松宁一案。本案侦查、批准逮捕、审查起诉均符合法律规定，将本案再移送鹰潭市司法机关处理于法无据。辩护人未提供证据证实侦查机关在侦查过程中有诱供行为，亦无证据证实本案证据收集不符合法律规定。故辩护人提出的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、被告人刘松宁提出其不知张永、殷文武用假合同实施诈骗行为，辩护人提出被告人的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。
经查认为，证人殷文武证实其告知了刘松宁假合同是张永用来套取南方集团的贷款资金来还殷文武的借款，但被告人刘松宁供述殷文武要其虚开增值税发票，不知合同的其他用途。现无其他证据证实刘松宁主观上明知虚构的煤炭购销合同系用来实施诈骗犯罪，根据有利于被告人原则，并按照主客观相一致的原则，公诉机关指控被告人刘松宁涉嫌合同诈骗犯罪证据不足，不能成立。被告人及辩护人提出的此节辩护意见成立，本院予以采纳。
3、第一辩护人提出被告人刘松宁的行为应构成虚开增值税专用发票罪，数额巨大但其有自首情节的辩护意见。
经查认为，本案证据证实被告人刘松宁为他人虚开增值税专用发票，票面金额14568537.6元，税款2116796.09元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘松宁于2016年1月27日向鹰潭市公安局投案，并如实供述了自己为他人虚开增值税专用发票的主要犯罪事实，符合认定自首的条件。依法可以减轻处罚。辩护人提出的此节辩护意见成立，本院予以采纳。
4、被告人刘松宁提出其公司将税点102万元付给上家弋阳公司100万元、缴税2万元，第一辩护人提出刘松宁只有2万元违法所得的辩护意见。
经查认为，辩方未提供证据证实被告人刘松宁已对外支付此款，依本案证据认定刘松宁违法所得为102.79万元。故被告人及辩护人提出的此节辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人刘松宁为他人虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名不成立。被告人刘松宁在案发后主动到公安机关投案，并如实供述了其虚开增值税专用发票的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人刘松宁已全部退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘松宁犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年七月八日起至二○一八年七月七日)，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；
二、对被告人刘松宁退出的全部非法所得予以收缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 冯进干
人民陪审员 石 良
人民陪审员 何秀开
二〇一七年七月十四日
书 记 员 查文君