湖北省武穴市人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂1182行赔初9号
原告武穴市吴氏食品有限公司。住所地：武穴市刊江龙里村居委会后。统一社会信用代码：×××826。
法定代表人吴有斌。
被告武穴市工商行政管理局。住所地：武穴市刊江大道***号。统一社会信用代码：×××35Ｐ。
法定代表人周志刚，该局局长。
委托诉讼代理人邹晓军，武穴市工商行政管理局法规股股长。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人孙安，武穴市工商行政管理局工作人员。代理权限为一般代理。
原告武穴市吴氏食品有限公司（以下简称“吴氏公司”）诉被告武穴市工商行政管理局（以下简称“武穴市工商局”）行政处罚及行政赔偿一案，于2017年4月12日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案，依法向被告武穴市工商局送达了行政诉状副本、应诉通知书等法律文书，并组成合议庭，于2017年6月6日公开开庭审理了本案。原告吴氏公司法定代表人吴有斌、被告武穴市工商局法定代表人周志刚及委托诉讼代理人邹晓军和孙安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴氏公司诉称，一、武穴市工商局事实认定错误。吴氏公司生产的是复原乳饮料，标注为“LUZHU”和一个儿童卡通头像，与宜兰食品工业股份有限公司（以下简称“宜兰公司”）的旺仔牛奶明显不一致。二、武穴市工商局程序违法。首先，武穴市工商局依据宜兰公司出具的鉴定报告推定吴氏公司生产的产品侵犯商标权，一是武穴市工商局没有将鉴定报告送给我；二是武穴市工商局没有告知我为何侵权、在什么方面侵权，剥夺了我的申辩权。其次，《中华人民共和国商标法》第六十条规定“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”武穴市工商局依据该条第二款对吴氏公司进行处罚，没有考虑第一款是前提。宜兰公司没有找吴氏公司协商，而不是吴氏公司不愿意协商，这也说明吴氏公司没有侵权。再则，吴氏公司没有见到鉴定报告，但宜兰公司的鉴定报告证明力不足，宜兰公司与吴氏公司存在事实上的利害关系，因此，仅凭宜兰公司鉴定报告不能认定侵权行为的发生。三、损害事实。2016年10月10日，武穴市工商局将其封存在吴氏公司的饮料进行了现场销毁，货值金额为28395元，武穴市工商局在事实不清、证据不足、程序违法的情况下随意将吴氏公司的产品销毁，存在严重的违法行为，给吴氏公司造成了巨大的直接经济损失。由此，吴氏公司现处于停业状况，无法生产，造成了巨大损失，初步估计在100万元以上，并且给吴氏公司的信誉造成了极大的伤害。吴氏公司故诉至法院：1、请求贵院判令撤销武工商处字(2016)245号《行政处罚决定书》；2、请求贵院判令被告退还我交纳的10000元费用；3、请求贵院依法判令被告赔偿我直接经济损失28395元；4、要求被告赔理道歉，在一定范围内清除不良影响，因被告非法查封和扣压产品及包装材料，给我的损失造成的巨大损失，赔偿我人民币500000.00元。
原告吴氏公司为支持其诉讼主张，向本院提供下列证据：
1、对比图一张，拟证明吴氏公司生产的商标在右上角，是绿洲牌，我们只是包装图案类似，并没有侵权。
2、销毁图二张，拟证明武穴市工商局扣压吴氏公司28395元的商品，造成的损失。
被告武穴市工商局辩称，一、吴氏公司以其生产、销售的王子牛奶复原乳饮料的包装上使用的“”“”和注册商标“”“”相近似的文字和图形上的局部细微差别，认为武穴市工商局认定其使用侵犯注册商标专用权行为错误。武穴市工商局认为吴氏公司对商标近似理解不准确，吴氏公司使用的“”“”的文字和图形的构图及颜色与注册商标“”和“”整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认，构成在同一种商品上使用与“”和“”注册商标近似的商标的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”和第十条“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，以相关公众的一般注意力在比对对象隔离的状态下，吴氏公司使用王子牛奶复原乳饮料包装上的“”与注册商标“”文字的字形、读音、含义相似，使用的“”与“”的图形的构图及颜色也相似，并且商标权利人宜兰公司的“”和“”注册商标核定使用的商品是第29类的牛奶饮料，且“”商标经商标权利人宜兰公司多年使用，公众广泛知晓和饮用，具有显著性和知名度，吴氏公司使用与商标权利人相近似的文字和图形在同一种商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认。因此武穴市工商局认定吴氏公司构成商标侵权行为符合法律相关规定。二、吴氏公司认为商标权利人宜兰公司出具的鉴定报告，武穴市工商局没有向其送达剥夺其申辩权。武穴市工商局认为吴氏公司对证据分类理解不正确，商标权利人宜兰公司出具的鉴定报告是证人证言，不是鉴定意见，证人证言武穴市工商局在行政调查中不需向吴氏公司送达。吴氏公司在《行政起诉状》中引用的《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号），根据2014年7月14日公布的《工商总局关于公布规范性文件清理结果的公告》（工商办字〔2014〕138号），该批复不是保留的规范性文件。而《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认”和《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，……”的规定，武穴市工商局有权按照有关法律规定认定吴氏公司是否构成商标侵权行为，而商标权利人宜兰公司不是法定的鉴定机构，不能出具《中华人民共和国行政诉讼法》中证据分类中的鉴定意见，所出具的鉴定报告应该认定是证人证言，因此不需向吴氏公司送达。武穴市工商局请求商标权利人进行辩认，只是查证商标权利人是否许可吴氏公司使用其注册商标，如果许可使用，吴氏公司就构成商标使用不规范的行为。三、吴氏公司认为武穴市工商局应当在商标权利人与其协商后，协商不成，商标权利人请求工商行政管理部门处理后，武穴市工商局才可进行处理。武穴市工商局认为依法有权查处商标侵权行为，商标权利人举报和投诉不是工商行政管理部门查处商标侵权行为的前提条件。按照《中华人民共和国商标法》第六十一条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”的规定，充分说明工商行政管理部门对商标侵权行为是有权立案直接查处的，并且对涉嫌商标侵权犯罪的还不能以罚代刑，必须移送司法机关追究刑事责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十七条“对侵犯注册商标专用权行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报”规定，这也是对工商部门享有直接立案查处商标侵权行为职权的法律肯定。如果工商部门没有这一职权，那注册人之外的人向工商行政管理部门投诉或举报有何意义？该法律条款又有何意义？按照上述法律条款规定，武穴市工商局有权依法直接查处商标侵权行为。吴氏公司认为武穴市工商局应当在商标权利人与其协商后，协商不成，商标权利人请求工商行政管理部门处理后，武穴市工商局才可进行处理，是对《中华人民共和国商标法》第六十条第一款的错误理解，该款主要是指商标权利人与侵权人因商标侵权产生纠纷，要求侵权人承担民事赔偿责任时可协商和解。综上所述，武穴市工商局对吴氏公司依法作出的《行政处罚决定书》（武工商处字[2016]245号）事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法。恳请法院对武穴市工商局作出的行政处罚决定予以维持。
被告武穴市工商局在法定期限内，向本院提供下列证据（均为复印件）：
1-1、立案登记表、内蒙古伊利实业集团股份有限公司对武穴市绿洲食品饮料厂生产销售其注册商标专用权产品的投诉书及相关材料，拟证明该案来源于武穴市工商局对武穴市绿洲食品饮料厂生产销售侵犯“”和“”商品一案中发现的。
2-1、武穴市吴氏食品有限公司营业执照复印件，拟证明当事人主体资格。
3-1、武穴市工商局于2016年1月27日对武穴市吴氏食品有限公司制作的现场笔录一份，拟证明当事人生产有侵犯“”和“”注册商标专用权的商品。
3-2、武穴市工商局于2016年2月27日对当事人制作的询问笔录一份，拟证明当事人与武穴市绿洲食品饮料厂的关系、生产销售侵权产品包装来源、生产销售侵权产品的数量、价格等情况。
3-3、当事人的情况说明9份，拟证明当事人同武穴市绿洲食品饮料厂的关系、生产销售侵权产品包装的制作、费用情况、生产销售侵权产品的数量、价格等情况进行说明，与证据3-2相印证。
3-4、2016年1月27日在当事人公司现场提取的含有与“”和“”近似商标文字和图形的旺の旺王子牛奶复原乳饮料外包装盒及产品照片，拟证明当事人生产销售侵犯他人注册商标专用权产品的事实。
3-5、武穴市工商局于2016年1月26日在当事人提取的产品外包装印制企业开具的出库单2份，拟证明当事人生产销售侵权产品的包装来源、数量、价格情况。
4-1、武穴市工商局于2016年4月13日向申请人下达的行政处罚听证告知书（武工商听告字[2016]第309号），拟证明由其女儿吴盼签收并告知当事人违法事实经过，处罚依据，武穴市工商局拟对其下达的行政处罚并告知当事人有陈述申辩和要求举行听证的权利，当事人在期限时间内未进行陈述、申辩和要求举行听证。
4-2、武穴市工商局于2016年10月18日向当事人送达的行政处罚决定书（武工商处字[2016]245号），拟证明向当事人送达我局对其作出的处罚决定，该处罚决定书由其妻子沈晓英签收。
5-1、委托鉴定书、商标持有人提供的“”、“”商标注册证、向我局提交的鉴定报告，拟证明当事人印制含有与“”和“”近似商标文字及图形的旺の旺王子牛奶复原乳饮料侵犯了商标权利人宜兰食品工业股份有限公司注册商标专用权的事实。
5-2、武穴市工商局于2016年5月27日依法向武穴市法制办送审了申请人违法事实的证据材料，拟证明该案经武穴市法制办审查，及市相关领导签字通过审查意见。
5-3、当事人生产销售侵犯商标权利人宜兰食品工业股份有限公司的“”和“”注册商标专用权产品的实物照片和商标权利人宜兰食品工业股份有限公司生产的“”和“”产品实物照片各一张；
经庭审质证，原告吴氏公司对被告武穴市工商局提供的五组证据三性均无异议，但认为吴氏公司没有侵权旺旺商标，是武穴市工商局的主观意识。被告武穴市工商局对原告吴氏公司提供的证据1认为形式不合法，商标应在隔离状态下先后进行观察，而不是对比两图找差异；对证据2有异议，当事人询问笔录第17页和19页反映是当事人自行销毁的。
本院对上述证据认定如下：对原告吴氏公司提供的两组证据及证明目的本院不予认可。对武穴市工商局提供的五组证据，原告吴氏公司认为没有侵犯旺旺商标的观点，不合常理，本院不予采纳，故该五组证据本院予以认可。
经审理查明，2016年1月18日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司向武穴市工商局书面递交投诉书，指控武穴市绿洲食品饮料厂涉嫌销售假冒旺旺王子复原乳饮料。
2016年1月27日，武穴市工商局行政执法人员到武穴市××江龙里村居委会，对坐落在该村吴氏公司法定代表人吴有斌制作了一份二十页的询问笔录。吴有斌陈述，武穴市绿洲食品饮料厂是其以老婆沈晓英名义办理的个人独资企业，执照注册号：4211824410112。武穴市吴氏食品有限公司是由其与沈晓英两人注册成立的，注册号421182000067206，类型为有限责任公司。武穴市绿洲食品饮料厂和吴氏公司在一个厂区内，实际上是两个主体一个实体，公司和厂都是吴有斌与沈晓英共同投资经营的，所有的业务都是由吴有斌负责，且没有聘请会计，沈晓英管钱。武穴市工商局执法人员在询问中了解到，自2015年1月至2016年1月，武穴市绿洲食品饮料厂先后委托武穴市自祥包装股份有限公司（外包装）、山东碧海包装材料有限公司（内包装）、开封博凯印务公司印制不同规格的内外包装15837件。武穴市工商局对吴氏公司库存的外包装标注有旺旺王子牛奶复原乳及儿童图案的实物制作了证据提取单和拍照取证，并提取了自祥纸业商品出库单。
2016年3月18日，武穴市工商局委托宜兰公司对涉案物品予以鉴定，该公司3月24日出具鉴定报告：上述产品系涉嫌侵权产品。该公司生产、销售“旺旺王子复原乳”饮料外包装上的“娃娃图形”和“旺旺”商标为我司（宜兰食品工业股份有限公司）在第29类食品上所持有的注册商标，我司从未许可武穴市吴氏食品有限公司使用。根据《商标法》的相关规定，武穴市吴氏食品有限公司侵犯了我司的注册商标专用权，请求贵局责令侵权人立即停止侵权行为，并赔偿我司的损失。
2016年4月12日，武穴市工商局向吴氏公司下达武工商听告字（2016）第309号《行政处罚听证告知书》，并制作了行政处罚案件审查表，履行了集体讨论审批程序。
2016年10月8日，武穴市工商局向吴氏公司送达了武工商处字（2016）245号《行政处罚决定书》“经调查：当事人认为在市场上旺仔牛奶销售情况好，当事人提供宜兰食品工业股份有限公司生产旺仔的包装样件与武穴市自祥包装股份有限公司共同进行局部修改，形成包装印制底稿。2016年1月22日，当事人以1.25元/个的价格委托武穴市自祥包装股份有限公司承印外包装标注LUZHOU、武穴市吴氏食品有限公司、地址：湖北武穴市××江龙里村居委会、重量：5.0kg、生产许可证为：QS421106010031、电话：0713-623****、邮编：435400、规格：250ml×20盒含有与‘’和‘’近似商标图形的旺の旺王子牛奶复原乳饮料包装盒5105个，至案发时当事人使用该包装生产成品3155件，以9.00元/件对外销售2955件，销售金额合计26595元，本局对未销售的200件生产成品和未使用的外包装盒1950个依法予以查封,未销售货值1800元；2016年1月24日，当事人以1.5元/个的价格委托武穴市自祥包装股份有限公司承印外包装标注LUZHOU、武穴市吴氏食品有限公司、地址：湖北武穴市××江龙里村居委会、重量：5.0kg、生产许可证为：QS421106010031、电话：0713-623****、邮编：435400、规格：250ml×8盒含有与‘’和‘’近似商标图形的旺の旺王子牛奶复原乳饮料1560个外包装盒，至案发时当事人未使用该包装生产成品，本局对未使用的外包装盒1560个依法予以查封。2016年3月24日，经‘’（商标注册证：10695316）和‘’（商标注册证：1151497）商标专用权所有人宜兰食品工业股份有限公司出具鉴定报告，当事人使用与‘’和‘’近似商标，侵犯商标权利人的商标专用权。上述事实有本局执法人员对当事人现场检查笔录、财务清单、询问笔录、实物照片、当事人的营业执照、自祥公司发货单、实施查封行政强制措施决定书、延长查封期限决定书、技术鉴定期间告知书等证据佐证。当事人与武穴市自祥包装股份有限公司参照宜兰食品工业股份有限公司生产旺仔的包装进行设计，明知所生产的旺の旺王子牛奶复原乳饮料侵犯他人注册商标专用权，知假售假。按照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项‘有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……’之规定，当事人的行为属侵犯注册商标专用权的行为。本局拟以上述事实和相关法律规定为根据和依据对当事人作出行政处罚，于2016年4月13日向当事人送达了武工商听告字〔2016〕第309号《武穴市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，告知当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利。当事人未陈述、申辩和要求举行听证。依照《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条之规定，当事人销售侵犯注册商标专用权的产品违法经营额为28395元。依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款‘工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售’之规定，本局责令当事人立即停止侵权行为，并作出如下行政处罚：一、没收被本局依法查封的旺の旺王子牛奶复原乳饮料250ml×20盒的外包装盒1950个；二、没收被本局依法查封的旺の旺王子牛奶复原乳饮料250ml×8盒的外包装盒1560个；三、没收被本局依法查封的旺の旺王子牛奶复原乳饮料250ml×20盒的成品200件；四、处以50000元的罚款。”
吴氏公司不服向法院提起行政诉讼。
本院认为，一、原告吴氏公司起诉认为其委托他人印制使用销售的王子牛奶复原乳饮料上使用的图案与注册商标有局部差别。参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”和第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”规定，原告吴氏公司诉称其产品使用的商标和图案与注册商标不近相同的辩解意见不能成立。
二、原告吴氏公司诉称被告武穴市工商局应在其与注册商标权利人协商不成后才可处理。根据《中华人民共和国商标法》第六十一条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”规定，被告武穴市工商局对商标侵权行为有权直接查处。因此，被告武穴市工商局的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。
综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”的规定，判决如下：
驳回原告武穴市吴氏食品有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告武穴市吴氏食品有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。
审 判 长 杨建农
人民陪审员 廖致立
人民陪审员 郭小琼
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 蒋 励