北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京02行终1365号
上诉人（一审原告）南通颐生酒业有限公司，住所地江苏省南通市海门市常乐镇西侧。
法定代表人高利生，总经理。
委托代理人徐洋，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人王晓莉，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)北京市丰台区食品药品监督管理局，住所地北京市丰台区科学城海鹰路1号院3号楼。
法定代表人李云鸿，局长。
委托代理人刘剑峰，男，北京市丰台区食品药品监督管理局干部。
委托代理人周全，北京直方律师事务所律师。
被上诉人(一审第三人)北京物美商业集团股份有限公司大卖场云岗店，营业场所北京市丰台区云岗南区东里1号。
法定代表人种晓兵，董事长。
委托代理人张建伟，男，北京物美商业集团股份有限公司大卖场云岗店职员。
上诉人南通颐生酒业有限公司（以下简称颐生公司）因食品药品管理行政处罚一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2015）丰行初字第167号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年3月24日，北京市丰台区食品药品监督管理局（以下简称丰台食药局）对北京物美商业集团股份有限公司大卖场云岗店（以下简称物美云岗店）作出（京丰）食药监食罚[2015]200001-1号行政处罚决定书（以下简称《处罚决定书》）。《处罚决定书》认定物美云岗店于2014年8月6日起至2014年11月13日，在注册登记的经营场所内，销售的食品中添加了药品，期间货值总额为796元，获违法所得31.84元，上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（2009，以下简称《食品安全法》）第五十条及《北京市食品安全条例》第三十四条第（五）项的规定，依据《北京市食品安全条例》第六十八条第二款及《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定（试行）》第七条第一款第（二）项的规定，决定对物美云岗店没收违法所得31.84元、罚款2388元。
颐生公司向一审法院诉称，我公司生产的“颐生”牌茵陈酒在物美云岗店进行销售，因我公司的产品中含有红花和茵陈，被丰台食药局作出《处罚决定书》。我公司的产品始于1894年，至今已有110多年历史，1906年曾获得世博金奖。2011年5月，原中华人民共和国卫生部（以下简称卫生部）作出卫监督函[2011]123号《卫生部关于“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营有关问题的复函》（以下简称123号《复函》），认定我公司产品属于已有连续多年生产历史的传统食品，根据《食品安全法》和《禁止食品加药卫生管理办法》的有关规定，允许我公司继续生产经营。我公司被处罚的产品正是“船牌颐生”茵陈大曲酒的系列产品。且我公司生产的产品已取得江苏省质量技术监督局颁发的全国工业产品生产许可证，是允许生产经营的，并未违法。我公司诉请一审法院判决撤销《处罚决定书》。
2016年8月19日，一审法院查明认定:2014年8月6日，物美云岗店进货“颐生”牌茵陈酒48瓶，每瓶进货价格为15.92元，销售价格为19.9元。截止2014年11月，共售出8瓶，剩余40瓶退回供货商。“颐生”牌茵陈酒商品品名为“茵陈酒”复合香型，酒精度38%vol，净含量500ml，条形码为6921776320434，注册商标为“颐生”，生产许可证号为QS320615050012，产品标准号为GB/T27588，生产日期为2014/6/15，原料为水、高粱、小麦、茵陈、红花、绵白糖，总糖：≤30.0g/L，制造商为颐生公司；2014年11月，丰台食药局接举报称物美云岗店销售的茵陈酒涉嫌违法。2014年12月10日，丰台食药局对物美云岗店销售上述食品的涉嫌违法行为予以立案。2015年1月5日，丰台食药局对物美云岗店的代理人进行询问调查，并制作笔录。调查期间，物美云岗店向丰台食药局提供了食品销售统计表，物美云岗店的营业执照、食品流通许可证、组织机构代码证、负责人身份证明、授权委托书及受委托人身份证明，并同时提供了供货商北京鑫达天洁商贸有限责任公司的营业执照、食品流通许可证、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证等材料。丰台食药局在调查期间还发现同为颐生公司生产的“颐生”牌茵陈大曲酒。“颐生”牌茵陈大曲酒商品品名为“茵陈大曲”，酒精度42%vol，净含量500ml，条形码为6921776320625，注册商标为“颐生”，产品标准号为Q/YSJY0001S，原料为大曲酒、茵陈、红花、绵白糖，总糖：≤30.0g/L。丰台食药局认为，根据123号《复函》，颐生公司生产的“颐生”牌茵陈大曲酒已经有关行政机关批准生产经营，但该公司生产的“颐生”牌茵陈酒与“颐生”牌茵陈大曲酒商品名称、产品标准、原料均不相同，因此不能认定“颐生”牌茵陈酒已被允许生产经营。2015年3月18日，丰台食药局制作并向物美云岗店送达了（京丰）食药监食罚告[2015]200004号行政处罚事先告知书，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据，以及享有陈述、申辩的权利。物美云岗店未提出陈述、申辩意见。2015年3月24日，丰台食药局制作并向物美云岗店送达了（京丰）食药监食责改[2015]200004号责令改正通知书，责令物美云岗店立即停止经营添加有茵陈和红花药材的“颐生”牌茵陈酒的行为。同日，丰台食药局作出《处罚决定书》。此后，物美云岗店未提起行政复议和行政诉讼，并履行了缴纳罚款和上缴没收款项的义务。颐生公司对《处罚决定书》不服，直接提起本案诉讼；另查明，2009年11月19日，颐生公司作出南颐发（2009）3号关于传统特色产品颐生酒生产销售的请示，报请批准颐生酒（露酒系列）按普通食品生产销售。2010年8月9日，颐生公司作出南颐发（2010）7号关于传统产品百年老字号颐生酒有关审批问题的请示，报请江苏省卫生厅“按照《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定，批准‘船牌颐生’茵陈酒在生产过程中按照传统用量添加茵陈、红花二种药物和不限地区销售，并向卫生部备案。”2011年3月16日，南通市卫生局作出通卫监督[2011]6号关于我市传统产品“颐生酒”有关审批问题的请示，报请江苏省卫生厅按照《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定，批准“颐生酒”在生产过程中按照传统用量添加茵陈、红花二种药物。2011年3月30日，江苏省食品安全委员会办公室作出苏食安办[2011]23号关于颐生公司“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营的请示，向卫生部请示颐生公司生产的“船牌颐生”茵陈大曲酒产品能否继续生产销售。2011年5月11日，卫生部作出123号《复函》，答复称“你办来函提出颐生公司生产经营的‘船牌颐生’茵陈大曲酒属于已有连续多年生产历史的传统食品，距今已有100多年的历史。根据《食品安全法》和我部发布的《禁止食品加药卫生管理办法》的有关规定，允许其继续生产经营。”；2015年6月1日，颐生公司发布并经江苏省卫生和计划生育委员会备案该公司企业标准《茵陈大曲酒（配制酒）》（Q/YSJY0001S-2015）。该标准载明代替《颐生露酒（茵陈大曲酒）》（Q/YSJY
0001S-2014），两标准相比，主要变化是修改了标准名称、范围，增加了产品分类和定义等，其中新标准的范围载明适用于以蒸馏酒（大曲酒）为酒基，按传统配方加入茵陈、红花，再添加佛手或陈皮、金桔、薄荷、玉竹、绵白糖、蜂蜜进行调配而成的具有不同风味的茵陈大曲酒（配制酒）。新标准将产品按风味进行分类为茵陈酒、金奖颐生酒、百年颐生酒、金花酒和金梅酒。其中茵陈酒以蒸馏酒（大曲酒）为酒基，按传统加入茵陈、红花，经除杂、浸提、适量添加绵白糖调配、澄清、贮存和包装而成；2016年3月21日，江苏省卫生和计划生育委员会出具了苏卫办函[2016]41号复函，称根据123号《复函》，“我委对颐生公司报送的企业标准—茵陈大曲酒（配制酒）予以备案。该标准适用于以蒸馏酒（大曲酒）为酒基，按传统配方加入茵陈、红花，再添加佛手或陈皮、金桔、薄荷、玉竹、绵白糖、蜂蜜进行调配而成的具有不同风味的茵陈大曲酒（配制酒）；茵陈大曲酒（配制酒）按风味进行分类：茵陈酒、金奖颐生酒、百年颐生酒、金花酒和金梅酒。”2016年4月11日，国家卫生和计划生育委员会食品安全标准与监测评估司出具了国卫食品评便函[2016]54号关于“船牌颐生”茵陈大曲酒相关问题的复函。该函表示123号《复函》“仅针对江苏省食品安全委员会办公室来函提出的颐生公司生产经营的‘船牌颐生’茵陈大曲酒的备案，未涉及其他产品。”另，在本院审理本案期间，国家卫生和计划生育委员会称，2011年5月原卫生部根据《食品安全法》和《禁止食品加药卫生管理办法》有关规定，对颐生公司生产经营的“船牌颐生”茵陈大曲酒进行了备案（卫监督函[2011]123号），有关该产品的具体情况可以向江苏省卫生和计划生育委员会了解。
一审法院认为：丰台食药局作为本行政区域的食品安全监督管理机关，具有受理对相关食品安全违法行为的举报，并依法作出处理的法定职责；《食品安全法》第五十条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。卫生部《禁止食品加药卫生管理办法》第七条第一款规定，在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成份加入，不宣传疗效并有30年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以经售，销售地区不限；本案中，丰台食药局经调查认为茵陈收录于《中华人民共和国药典》（2010年一部），属于药品。据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》及其附件规定，红花属于可用于保健食品的物品。故涉案“颐生”牌茵陈酒作为普通食品，不得添加茵陈、红花。对此，颐生公司虽然提供了报请批准其酒类产品添加茵陈、红花的相关审批流程文件，及123号《复函》，但并不能据此得出涉案“颐生”牌茵陈酒已经相关卫生行政部门批准销售的结论。丰台食药局所作《处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了颐生公司的诉讼请求。
颐生公司不服上述判决，上诉至本院，请求撤销《处罚决定书》。颐生公司认为：从其产品名称备案申报过程、历史证据、企业标准备案内容等方面，可以证明江苏省卫生主管机关批准生产经营的“船牌颐生”茵陈大曲酒是其所生产系列产品的通用名称，“颐生”牌茵陈酒作为其中一种产品已经批准合法经营。一审法院未论及苏卫办函[2016]41号复函，更未考虑江苏省卫生主管机关已批准其生产经营的事实，仅因名称不同就认定“船牌颐生”茵陈大曲酒与“颐生”牌茵陈酒是不同产品，认定事实错误；其产品的审批权属于江苏省卫生厅，其系列产品以“船牌颐生”茵陈大曲酒为通用名称经江苏省卫生厅批准并报送卫生部备案，在认定其经批准备案的产品范围问题上，应以江苏省卫生厅对“船牌颐生”茵陈大曲酒所指产品范围为准。一审法院所作判决中不能据此得出涉案“颐生”牌茵陈酒已经相关卫生行政部门批准销售的结论，无视现存证据证明的事实，认定事实不清；江苏省卫生厅、江苏省质量技术监督局、南通市卫生及工商管理等行政机关，包括广州市荔湾区人民法院的民事判决书，均认为其生产、销售的“颐生”牌茵陈酒是合格产品、合法经营，丰台食药局作出相反认定，认定事实不清。
丰台食药局同意一审法院所作判决，请求予以维持。物美云岗店未对一审法院所作判决提起上诉。
在一审法院庭审期间，丰台食药局出示了以下证据材料，用以证明《处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿，程序合法：1、举报登记表；2、投诉情况说明及照片；3、购物小票；4、现场检查笔录及现场照片；5、案件来源登记表；6、立案审批表；7、询问调查笔录；8、物美云岗店营业执照、食品流通许可证、组织机构代码证、负责人身份证明；9、授权委托书及受委托人身份证明；10、北京鑫达天洁商贸有限责任公司营业执照、食品流通许可证、组织机构代码证、税务登记证、开户许可证；11、食品销售统计表；12、案件调查终结报告；13、案件合议记录；14、延长办案期限审批表；15、行政处罚事先告知书及送达回执；16、陈述申辩笔录；17、行政处罚决定审批表；18、责令改正通知书及送达回执；19、《处罚决定书》及送达回执；20、行政处罚缴款书；21、《中华人民共和国药典》（2010年一部）第141页、第142页、第223页、第224页；22、卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知及附件；23、卫生部关于普通食品中有关原料问题的批复；24、涉案商品照片；25、关于在云岗食药所拍摄案件终结报告的说明。
在一审法院庭审期间，颐生公司出示了以下证据材料，用以证明其生产的产品已有百年历史，是中华老字号产品，在国内外获得过重要奖项，产品已取得生产许可证，且产品添加茵陈和红花已经卫生行政主管部门批准：1、《处罚决定书》；2、行政处罚缴款书；3、案件调查终结报告；4、食品生产许可证申请书；5、全国工业产品生产许可证；6、中国2010年上海世界博览会江苏馆参展证明；7、获奖证书；8、报纸及酒瓶照片；9、中华老字号证书；10、颐生公司企业标准《颐生酒（茵陈大曲酒）》（Q/YSJY0001S-2011）；11、颐生公司企业标准《颐生露酒（茵陈大曲酒）》（Q/YSJY0001S-2014）；12、颐生公司企业标准《茵陈大曲酒（配制酒）》（Q/YSJY0001S-2015）；13、广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第420号民事判决书及裁判文书生效证明书；14、海门市市场监督管理局出具的证明；15、颐生公司南颐发（2009）3号关于传统特色产品颐生酒生产销售的请示；16、颐生公司南颐发（2010）7号关于传统产品百年老字号颐生酒有关审批问题的请示；17、南通市卫生局通卫监督[2011]6号关于我市传统产品“颐生酒”有关审批问题的请示；18、江苏省食品安全委员会办公室苏食安办[2011]23号关于颐生公司“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营的请示；19、123号《复函》；20、江苏省食品安全委员会办公室苏食安办[2011]43号转发卫生部关于“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营有关问题复函的通知。
在一审法院审理本案期间，物美云岗店未提交证据材料。
为查明案件事实，一审法院向江苏省卫生和计划生育委员会、国家卫生和计划生育委员会进行了调查。2016年3月21日，江苏省卫生和计划生育委员会出具了苏卫办函[2016]41号复函。2016年4月11日，国家卫生和计划生育委员会食品安全标准与监测评估司出具了国卫食品评便函[2016]54号关于“船牌颐生”茵陈大曲酒相关问题的复函。二机关对“船牌颐生”茵陈大曲酒生产经营有关问题进行了说明。
本院结合各方当事人在一审法院庭审中发表的质证意见，对上述证据材料作如下确认：颐生公司所提证据1和丰台食药局所提证据19中的《处罚决定书》是本案被诉行政行为，本院在此不予评论；丰台食药局和颐生公司所提其他证据及一审法院调取的证据具有真实性、合法性及与本案案件事实的关联性，本院予以采纳。
根据上述被认定合法有效的证据及各方当事人均无异议的当庭陈述，本院认定一审法院审理查明的事实成立。
本院认为:根据《食品安全法》、《北京市食品安全条例》及北京市人民政府关于对北京市食品药品监督管理相关文件的规定，丰台食药局具有对辖区内涉嫌食品药品违法行为进行调查，并依法予以查处的法定职责；
依照《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，行政机关在行使职权作出行政行为时，应当确保行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应当对作出的行政行为负举证责任，提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，丰台食药局认定物美云岗店销售的“颐生”牌茵陈酒中添加了药品，该行为违反《食品安全法》第五十条等法律、法规的规定，对此，颐生公司主张依据《禁止食品加药卫生管理办法》第七条第一款规定，经江苏省卫生主管机关批准并报卫生部备案，生产销售上述产品合法。据此，本案争议的焦点是物美云岗店销售的“颐生”牌茵陈酒，是否属于123号《复函》中允许颐生公司生产经营产品的范围。依照上述法律规定，丰台食药局应当对物美云岗店销售的“颐生”牌茵陈酒，不在123号《复函》中允许颐生公司生产经营产品范围内承担举证责任，但丰台食药局提交的在案证据，不能对上述情形予以充分必要的证明，故《处罚决定书》认定事实所依据的证据不足，应予撤销。一审法院判决认定事实基本清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，本院判决如下：
一、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰行初字第167号行政判决书；
二、撤销北京市丰台区食品药品监督管理局所作（京丰）食药监食罚[2015]200001-1号行政处罚决定书。
一、二审案件受理费各50元，均由北京市丰台区食品药品监督管理局负担（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 严 勇
审判员 王 元
审判员 陈 丹
二〇一七年三月二十七日
书记员 贯志然