江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏06刑终199号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤菊，女，1959年12月1日出生于江苏省海门市，汉族，初中一年级文化，无业，户籍地海门市。曾因扰乱公共秩序，于2014年3月4日、4月19日各被海门市公安局行政拘留九日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月4日转取保候审，2016年9月12日经海门市人民法院决定，同日由海门市公安局执行逮捕，同年11月25日被取保候审。
江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控原审被告人汤菊犯寻衅滋事罪一案，于2016年11月29日作出（2016）苏0682刑初680号刑事判决。宣判后，汤菊不服，向本院提起上诉。本院经审理作出（2017）苏06刑终43号刑事裁定，以原审法院审判程序违法为由，裁定撤销原判决，发回重审。原审法院经重审于2017年6月16日作出（2017）苏0684刑初108号刑事判决。宣判后，汤菊不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年7月31日书面通知南通市人民检察院阅卷。经阅卷、讯问上诉人汤菊，听取检察员意见，认为本案不属于依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人汤菊原系海门市海门街道日新村12组村民，2003年离婚时所得的位于海门街道越秀路东侧南海路南侧面积177.42平方米的自建房已获拆迁安置，安置房2套亦已被汤菊出售。2004年起，汤菊在原拆迁房屋旁边非法占地建房220平方米，后又扩建到421.92平方米，所建房屋除自住外，其余出租。2011年其违章建筑需拆除，汤菊要求违章房屋按有证房进行拆迁安置，并要求安置每套面积120平方米左右的房屋2套及2个大车库，当要求得不到满足时，其拒不拆除违章建筑，并数次到有关部门吵闹。2013年5月，当地政府依法对汤菊的违章建筑421.92平方米实施了强制拆除，汤菊对实施强制拆除人员进行无理阻挠，对实施强制拆除中不慎被损坏、丢失的物品要求巨额赔偿。为达到按照有证房拆迁安置及获取强制拆除中丢失、损坏物品巨额赔偿的非法要求，汤菊不断至政府部门吵闹，当地政府海门市高新区管委会派专门工作小组多次以款物慰问形式送汤菊温暖，并将汤菊作为无房户解决其居住用房，但汤菊并不满足，仍不断地上访、吵闹，给政府施压，以达到自己的非法目的。2014年7、8月间，汤菊擅自占用海门市国土局下属海门市地产开发服务中心名下的位于海门市××街道××村××幢××室及该幢××号车库，后又擅自装修入住。有关部门多次通知其腾房，张贴了腾房通知，拒不退出。经鉴定，其强占的房屋价值60.91万元。在本案审理过程中，汤菊亲属代为退出汤菊占用的海门市海门街道××新村××幢××室及该幢××号车库。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.海门市公安局城南派出所出具的户籍证明、海门市公安局行政处罚决定书、北京市公安局西城分局训诫书，证明被告人汤菊的身份信息；汤菊曾因扰乱公共场所秩序，两次被北京市公安局西城分局训诫，两次被海门市公安局行政处罚。
2.海门市地产开发服务中心出具的房屋产权初始登记证明单、腾房通知书、照片，证明海门市××村××幢××室产权属于海门市地产开发服务中心。该中心于2015年2月5日催告被告人汤菊限期搬离房屋，并将腾房通知书张贴在海门市××新村××幢××室房门并拍照。
3.海门市城市房屋拆迁补偿安置协议、销售不动产发票、售房协议书，证明被告人汤菊在海门市海门街道日新村12组的住房于2004年4月9日经协商予以拆迁，其得到日新新村218幢603室和117幢605室的安置房2套（含2个车库），后其分别于2005年4月28日、12月28日出售予他人，得款人民币27万元。
4.房产幢平面图、分户明细表、门牌对应表等，证明被告人汤菊强占的产权人为海门地产开发服务中心的海门市××街道××新村××幢××室及××幢的××号、××号车库的结构状况，其中，××幢××室住房面积139.42平方米，××幢××号车库面积9.77平方米，××幢××号车库面积12.4平方米。
5.海门市价格认证中心出具的关于涉案房屋及车库的价格鉴证结论书，证明涉案的海门市海门街道××新村××幢××室房屋、××幢的××号车库、××号车库鉴证价格609100元。
6.证人施某1的证言，证明其是日新村书记。汤菊是其村12组的村民。汤菊与施卫平离婚时在海南新村有一套住房，另外在越秀路东侧南海路南侧有178平方米自建房拆迁，拆迁时经协商汤菊得到两套在日新小区安置房，后被汤菊卖掉。2005年8月汤菊在承包地上以盖鸡舍为由，占地建房220平方米，但无批复。2009年5月汤菊儿子申请办理营业执照，想将无证房子变更为营业房，但没有办到手续，后汤菊在原拆迁地段盖了共计421.92平方米的平房。该地段2011年拆迁，当时汤菊未能自行拆除，2013年5月28日被强行拆除，拆迁中汤菊的部分物品被损坏、丢失，估价1.4万元。后汤菊就上访，对强制拆除时损坏、丢失的物品无理要求赔偿18万余元，并要求对强拆的无证房作为有证房拆迁，安置2套房，每套房子120平方米左右及2个大车库。得不到满足，汤菊就多次进京、赴宁上访，海门市政府、海门镇政府多次与汤菊谈判，均无法满足汤菊的要求。2014年下半年，汤菊强占海门街道××村××幢××室，并宣称已经装修。
7.证人朱某的证言，证明其是日新村原主任。汤菊于2003年离婚时，她丈夫施卫平只得了一套××村××幢××室房子，其余财产均归汤菊。其儿子1984年出生，生活能自理。2003年因建路汤菊的房子全部拆迁，得到了2套安置房，但汤菊的承包地没有被拆迁，汤菊于2004年及以后在原来拆迁房子旁边及承包地上无任何批准手续盖了400多平方米的房子，除了两间自住，其余出租外来务工人员，并非用于经营。2011年被拆除违章建筑，汤菊建的违章建筑是不能得到补偿的，但政府还是给予了人性化的处理，无奈汤菊要求较高，其无证房子要按照有证房拆迁，这样根本达不成协议。一直持续到2013年，政府通过正规途径将汤菊的违章建筑421.92平方米进行了强制拆除，强制拆除时汤菊拿几瓶不明液体泼实施强制拆除工作人员，不慎损坏了一个花瓶和一只太阳能等物品，为安抚汤菊，政府给出了1.4万元高额的赔偿价。强制拆除后汤菊陆续将物品拿回去，但她不但无数次到村里来吵闹，还多次赴宁、进京上访，海门市政府、海门镇政府很头疼，只能每次来吵闹时给点钱物安抚。2014年下半年汤菊强占了五港新村402幢504室房子，并装修。
8.证人曹某的证言，证明其是海门市政府法制办科长，主要协调强制拆除工作。涉及汤菊的拆迁第一次2003年，第二次2013年，拆迁的是同一地块。第一次拆迁汤菊将两套安置房卖掉，但汤菊又在第一次拆迁地块上搭起了违章建筑400多平方米。第二次拆迁，是对汤菊的违章建筑拆除，按照国务院的拆迁管理条例规定违章建筑是不予补偿的，但为了使拆迁工作顺利进行，对无证房还是按250元每平方米进行补偿，后对汤菊的无证房评估到11万多元，但汤菊要求按照有证房安置，并且要两套房子每套100多平方米，这样根本谈不拢。经过无数次沟通，汤菊无任何协商余地，无奈政府于2013年5月进行了强制拆除，汤菊用不明液体泼洒实施强制拆除的工作人员。
9.证人李某的证言，证明其是海门市高新区副书记，分管信访工作。汤菊家进行过2次拆迁。第一次拆迁是对汤菊进行了拆迁安置，第二次是对汤菊的违章建筑进行了拆除。后汤菊开始以各种形式进行上访，2014年3月全国开两会期间，其在北京维稳，汤菊也在北京非访，根据海门市政府要求，海门高新区负责汤菊的稳控工作，但是汤菊提出的条件太高，所以一直没有谈成。2014年5月其第一次找汤菊做工作时提出为汤菊解决住房困难，面积考虑在80平方米左右，但汤菊嫌面积小，不足的房款也不愿意写欠条，后来其又想到给汤菊解决一套解困房，因面积问题，汤菊也不同意。2014年8月其听说汤菊强占了一套五港新村的140平方米房子，其又做汤菊的工作，要其将强占的房子退出来，并想法帮汤菊解决一套120平方米左右的房子，经过协调在星月家园找了一套117平方米的房子给她，汤菊最后也不同意，坚持住在强占的房子里，而且还想要一套房子。后来就一直在僵持着。
10.证人姚某的证言，证明其是原粮食局驻城建指挥部工作人员。2013年上半年汤菊向其咨询违章建筑的拆迁，其按照规定作了解释。2013年5月汤菊房子被强拆后，就经常来城建指挥部吵闹，她要求强拆时损坏的财物要赔偿20万元，并且要按照有证房安置两套每套100多平方米的房子。去年五六月汤菊强占了一套房子，其就到地产公司跟施某3讲了这个情况，地产公司到实地看了一下，证实汤菊确实强占了五港新村402幢504室。后来汤菊又来其办公室说强占的那套房子已经装修好了。其劝汤菊做法不对，早点将房子退出来。
11.证人高某的证言，证明其是海门市高新区城南社区居委会书记。其从2013年10月包案汤菊的信访工作，因为拆迁安置和汤菊一直没谈妥，汤菊曾扬言说不给解决房子问题就去占一套房子。2014年8、9月的时候其听说汤菊在五港新村402幢504室强占了一套房子，有一次和汤菊见面，汤菊告诉其说房子已经弄好了，是看到一套房子没有锁就进去把门锁换了。其将这个情况向城建指挥部作了汇报。
12.证人张某1的证言，证明其住在五港新村401幢。2014年6、7月时，其听说402幢504室被汤菊占住了，并把东西搬了进去，汤菊还占了2个车库。当时有人报警的，警察来的时候汤菊已经走了。2015年初的时候开始有人装修这个房子，房子装好之后汤菊和她儿子住在里面的。
13.证人吴某1的证言，证明其是海门市高新区副镇长。2014年9月底10月初左右其成为汤菊信访案件包案干部后，其帮助汤菊寻找过月亮湾小区一套117平方米加20平方米车库的房子，汤菊对该房子是满意的，但就是不退出强占的房子，她要月亮湾小区和强占的两套房子，且只愿意补5万元差价。她要求实在太高，而且一直在变化，永远不满足。
14.证人施某2的证言，证明2014年5、6月时村里统一布置收油菜工作才认识了汤菊。汤菊的新房子是五港新村402幢504室，2014年7、8月某日，汤菊告诉其说自己弄到了一套房子，还让其去看看。其就和顾某随着汤菊到了五港新村402幢504室，还有车库。过了几天，汤菊让其和顾某帮助搬家。其就和顾某帮助汤菊将田头房的东西搬到了五港新村。其问汤菊怎么弄到的房子，汤菊说是她自己把门推开的，然后换了门锁。
15.证人顾某的证言，证明其在收油菜的工作中认识了汤菊，汤菊的新房子在五港新村402幢504室。2014年7、8月某日，汤菊告诉其说自己弄到了一套房子。其就和施某2跟着汤菊到了五港新村402幢504室，楼下还有车库。过了几天，其和施某2帮助汤菊搬了家。其问汤菊怎么弄到的房子。汤菊说是她请开锁的人把门锁打开，然后换了门锁。
16.证人汤某的证言，证明其是城南派出所的协警。2015年11月时汤菊是住在五港新村402幢504室，其巡逻时也碰到过，晚上的时候五港新村402幢504室也有亮光。
17.证人张某2的证言，证明其在海门城建指挥部工作，2014年下半年城建指挥部知道了一个叫汤菊的占住了五港新村的一套房子和车库。经过查看，地产中心的钥匙确实打不开五港新村402幢504室的门，锁已经被换过了。被汤菊强占的房子是两证齐全，能够上市交易的。后来其几次去五港新村402幢504室找汤菊都没找到。
18.证人陈某1的证言，证明其是海门市自来水公司的工作人员。五港新村402幢504室从2014年开始用水，直到现在。2015年5月开始每月用水在5-6吨，这户一直没有交过水费，属于一直欠费的。其公司会上门贴催款通知书催缴的，还没有拆表。
19.证人郁某的证言，证明其是国家电网海门分公司营业厅的工作人员。五港新村402幢504室从2014年7月开始用电的，2014年7月到2015年3月用电量很少，2015年5月至今用电量每月都在一两百度的样子，期间是有人上门来缴费的。该房子的户名还是海门市地产服务中心，关于谁来缴费其公司不过问的，只要保证有人缴费就不断电。
20.证人施某3的陈述，证明其是海门市地产服务中心物业负责人。五港新村是其公司为海门市政府开发的安置房，该小区2012年完工，部分房子被拆迁户合法所得。2014年10月某日，海门市城建指挥部的工作人员问其五港新村402幢504室有没有交掉。其查看后钥匙和手续都在公司放着。其和城建指挥部的人一起到五港新村402幢504室看了一下，发现门锁已经被换了，经过打听是被汤菊占了，其赶紧回去和领导汇报了，因为汤菊是老上访户，其也没有办法。其公司就多次在房门上贴了腾房通知书，汤菊仍然不搬走。
21.证人吴某2的陈述，证明其是海门市地产开发服务中心的负责人，2014年10月，其听公司员工说五港新村402幢504室被人住了，这个房子还没有交易出去，产权还在其公司，占房子的叫汤菊，是个老上访户。公司多次贴过腾房通知书，但是无济于事，上门找汤菊也找不到，其公司就报警了。后来多次通过电话让汤菊腾房，汤菊均不予理会。该房子属于海门市地产服务中心的，其单位是从来不去为该房子交电费的。
22.被告人汤菊的供述和辩解，证明其否认强占五港新村402幢504室以及17、18号两个车库，其只是借用。其知道产权是政府的，如果政府给其一套合法的房子，产权归其子所有，现在借用的房子里面的装潢的钱给其，其可以退出该房。2015年1月12日其到中南海附近上访。庭审中辩称，其现在已退出房屋，不构成犯罪。
23.海门市公安局出具的发破案及抓获经过，证明海门市公安局民警在工作中发现被告人汤菊强行搬进海门市地产开发服务中心名下的五港新村402幢504室，经该中心催告拒不搬离。海门市公安局经过审查，于2015年8月19日立案侦查，同年8月28日在南通市火车站抓获汤菊。
原审人民法院认为，被告人汤菊任意占用公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。考虑到汤菊已退出强占的房屋，可以对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款之规定，认定被告人汤菊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人汤菊上诉称，其400余平方米的生产谋生房被非法强拆，致无家可归，至今未得到赔偿，因而借用政府的五港新村402幢504室及该幢17、18号车库居住，现已腾出，钥匙交给人民政府，其行为不构成寻衅滋事罪，请求改判宣告其无罪。
检察员出具书面意见认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款“行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批评制止或者处理处罚后，仍然实施前列行为，破坏社会秩序的除外”规定，行政处罚决定书、训诫书等书证证明，上诉人汤菊曾因扰乱公共场所秩序多次被公安机关训诫、处罚。房屋拆迁安置协议等书证、证人证言等证据证明汤菊在合法拆迁后即将两套安置房出售，后在未取得合法手续的情况下，擅自建造无证房，并提出无理要求，后经海门市人民政府决定强制拆除，汤菊即多次赴京信访，并擅自占用房屋、装修，拒不退还，社会影响恶劣。书证房屋产权初始登记单、腾房通知书，被害单位人员证言等证明，房屋权利人系海门市地产开发服务中心，该中心发现房屋被侵占后，曾派人上门催告汤限期搬离，并张贴腾房通知书，还曾经报警，但汤菊一直置之不理，直至在一审法院审理过程中，汤菊亲属才代为退出占用的房屋。因此，汤菊的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，一审法院考虑汤菊已退出强占的房屋，对其酌情从轻处罚，判处有期徒刑二年，缓刑三年，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤菊借故生非，以其无证违章建筑被拆除为由，在索要巨额财物未果情形下，任意占用他人房屋长期居住，社会影响恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在原审法院审理期间，汤菊亲属代为退出占用的房屋，可酌情对汤菊从轻处罚。
关于上诉人汤菊称是借用、不构成犯罪的上诉意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（二）项规定：“强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第三项规定的‘情节严重’……（二）多次强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，造成恶劣社会影响的。”本案中，汤菊在将其合法拆迁所得两套安置房出售后，非法占地无证建房、扩建，经海门市人民政府依法强制拆除后，汤菊在索要巨额补偿未果情形下，强行占用海门市地产开发服务中心所有的位于海门街道五港新村402幢504室及该幢17、18号车库的安置房，并擅自装修入住，被害单位及人员多次上门催告汤菊搬出、张贴书面腾房通知书、还曾报警，但汤菊仍置若罔闻、拒不搬出，直至在原审法院审理期间，才由其亲属代为退出，严重破坏了公私财物的社会管理秩序及安全，造成恶劣的社会影响，其行为完全符合寻衅滋事罪的构成要件，依法应以寻衅滋事罪追究刑事责任。汤菊称是借用、不构成犯罪的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但漏引《中华人民共和国刑法》第七十三条，应予补正。检察员建议驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜开林
审判员 顾 尧
审判员 丁净玉
二〇一七年十一月二十九日
书记员 张晶晶