安徽省安庆市大观区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0803刑初70号
公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，1991年10月18日出生于湖北省崇阳县，初中文化程度，案发前违法从事网络销售香烟活动，案发前住浙江省义乌市，户籍地湖北省崇阳县。2016年11月8日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安庆市公安局刑事拘留，2016年12月15日经安庆市人民检察院批准并由安庆市公安局执行逮捕，2017年2月14日经安徽省人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月。现羁押于安庆市看守所。
辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。
被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店（有限责���公司分公司），统一社会信用代码9XXXXXXXXXXXXXXXXXU，住所地广东省深圳市罗湖区湖，负责人蔡某某。
诉讼代表人蔡某某，男，汉族，1962年2月14日出生于广东省揭阳市，初中文化程度，家住广东省深圳市龙岗区，系该单位负责人。
被告人蔡某甲，曾用名“蔡某”，女，汉族，1988年9月15日出生于广东省揭东县，大专文化程度，系深圳市某某烟酒店有限公司第二门店实际经营人，家住广东省深圳市罗湖区。2016年11月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安庆市公安局刑事拘留，2016年12月15日经安庆市人民检察院批准并由安庆市公安局执行逮捕，2017年2月14日经安徽省人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月，2017年6月22日被安庆市大观区人民检察院取保候审。2017年7月12日被本院取保候审。
辩护人刘金山，安徽中皖律师事务所律师。
��告人陈某某，男，汉族，1987年7月29日出生于湖北省平江县，初中文化程度，案发前违法从事网络销售香烟活动，案发前住广东省东莞市，户籍地湖南省平江县。2016年11月13日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安庆市公安局刑事拘留，2016年12月15日经安庆市人民检察院批准并由安庆市公安局执行逮捕，2017年2月14日经安徽省人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月。现羁押于安庆市看守所。
辩护人杜建军，安徽中皖律师事务所律师。
被告人赖某某，男，汉族，1990年8月25日出生于广东省博罗县，中专文化程度，案发前违法从事网络销售香烟活动，案发前住广东省佛山市顺德区，户籍地广东省惠州市博罗县。2016年9月9日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安庆市公安局刑事拘留，2016年10月14日经安庆市人民检察院批准并由安庆市公安局执行逮捕，2016年12��13日经安徽省人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月，2017年5月17日被安庆市大观区人民检察院取保候审。2017年7月12日被本院取保候审。
辩护人杨光辉，安徽中皖律师事务所律师。
被告人范某，男，汉族，1982年12月27日出生于湖南省宁乡县，初中文化程度，案发前住湖南省长沙市宁乡县老粮仓镇回春堂村，户籍地湖南省长沙市宁乡县。2016年9月7日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被安庆市公安局刑事拘留，2016年10月14日经安庆市人民检察院批准并由安庆市公安局执行逮捕，2016年12月13日经安徽省人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月。现羁押于安庆市看守所。
指定辩护人郑柏星，安徽益勤律师事务所律师。
安徽省安庆市大观区人民检察院以观检公刑诉【2017】62号起诉书指控被告人刘某某、被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店、被告人蔡某甲、陈某某、赖某某、范某犯非法经营罪，于2017年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月25日公开开庭审理了本案。安徽省安庆市大观区人民检察院指派检察员汪琴琴出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人方超、被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店诉讼代表人蔡某某、被告人蔡某甲及其辩护人刘金山、被告人陈某某及其辩护人杜建军、被告人赖某某及其辩护人杨光辉、被告人范某及其辩护人郑柏星到庭参加诉讼。2017年10月10日安庆市大观区人民检察院因补充侦查需要，建议本院延期审理，本院于2017年11月10日恢复审理。本案现已审理终结。
安徽省安庆市大观区人民检察院指控：被告人刘某某、陈某某、赖某某、范某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品；被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店、被告人蔡某甲在明知刘某某、陈某某购入香烟用于销售且没有烟草专卖经营许可证的情况下，向刘某某、陈某某提供烟草制品，与刘某某、陈某某构成共同犯罪，刘某某非法经营数额3906614.5元、深圳市某某烟酒店有限公司第二门店、蔡某甲、陈某某非法经营数额925462元，赖某某非法经营数额150176.9元，范某非法经营数额155476.9元，上述被告人及被告单位均已构成非法经营罪。其中刘某某、陈某某属情节特别严重。被告人陈某某系受雇于刘某某从事进货、将货物打包发货的行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之一、第二十七条之规定予以惩处。
被告人刘某某、被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店诉讼代表人蔡某某、被告人蔡某甲、陈某某、赖某某、范某对公诉���关指控的罪名与事实均无异议。被告人刘某某的辩护人辩称被告人刘某某犯罪金额虽高达390余万元，但犯罪所得较低，如机械地以其犯罪金额来确定刑期，则不符合罪责刑相适应的原则；被告人刘某某、陈某某在犯罪过程中作用相当，不宜处分主从犯；被告人刘某某自愿认罪且系初犯，请求对其从轻处罚。被告人蔡某甲的辩护人辩称被告人所在单位具有香烟销售资质，故其销售的国产香烟不应计入其非法经营数额；被告人蔡某甲与被告人刘某某、陈某某不构成共犯；即使构成共同犯罪，被告人蔡某甲也只是从犯；在侦查、审查起诉期间，被告人所在单位全部退清涉案数额925462元，且其认罪、悔罪，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人陈某某的辩护人辩称陈某某系从犯；归案后如实供述了自己的罪行，系坦白；被告人实际获利较少，请求对其减轻处罚。被告人赖��某的辩护人辩称赖某某归案后如实供述了自己的罪行，系坦白；且积极退赃，又系初犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人范某的辩护人辩称被告人范某在共同犯罪中系从犯；归案后如实供述了自己的罪行，系坦白；违法所得较少，且系初犯、偶犯，家庭困难，建议对其判处两年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：深圳市某某烟酒店有限公司第二门店系有限责任公司分公司，负责人为蔡某某，但自2016年初其将该店交由被告人蔡某甲经营。该店烟草专卖许可证许可范围为本区卷烟零售业务。2016年3、4月份，被告人刘某某、陈某某在没有办理任何烟草专卖经营许可证的情况下，两人一起找到被告人蔡某甲经营的深圳市某某烟酒店有限公司第二门店，与蔡某甲谈好从该处购入香烟用于销售。被告人蔡某甲明知刘某某、陈某某二人没有办理烟草专卖经营许可证，却同意为二人提供货源。后刘某某安排陈某某单独或者与葛某（在逃）一起从蔡某甲处购入香烟共计925462元用于在网络上销售，被告人陈某某、葛某还负责将从蔡某甲处购入的香烟打包交给快递发货，且每月从刘某某处获得约10000元的报酬。
被告人刘某某将从蔡某甲以及其他途径购入的香烟通过微信等网络向全国各地进行销售，共计获得销售收入3906614.5元，其中部分香烟刘某某销售给被告人赖某某。
2016年2月至9月，被告人赖某某在没有办理烟草专卖经营许可证的情况下，通过微信向被告人范某非法销售香烟150176.9元。
2016年1月至9月，被告人范某在没有办理烟草专卖经营许可证的情况下，通过微信向全国各地非法销售香烟155476.9元，其中包括从被告人赖某某处购入的150176.9元香烟。
2016年1月被告人范某分别以2800元、2500��的价格两次通过微信向安庆地区销售中华软盒香烟40条、冬虫夏草硬盒香烟22条，并通过快递寄送至我市工农街“韵达快递”便民服务站，后该两批香烟被安庆市烟草专卖局查获，经安徽省烟草质量监督监测站检测均为伪劣香烟。安庆市烟草专卖局遂将案件线索移送安庆市公安局进行侦查。2016年9月7日被告人赖某某、范某分别被抓获归案；2016年11月6日，被告人刘某某被抓获归案；2016年11月9日被告人陈某某被抓获归案；2016年11月10日被告人蔡某甲被抓获归案。公安机关及公诉机关分别依法扣押了现场查获、被告人家属代为退缴的手机、银行卡、违法所得等涉案财物,其中扣押被告人刘某某现金人民币10910元，扣押被告人陈某某现金人民币163364元，扣押被告人蔡某甲现金人民币925462元，扣押被告人赖某某现金人民币5万元。
上述事实，被告人刘某某、陈某某、蔡���甲、范某、赖某某及被告单位诉讼代表人蔡某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某、陈某1、林佳杰、孙某、王某1、钟某、万某、黄某、秦某、张某、陈某2、王某2、徐某、魏某、陈某3、艾某、江某、高某、俞某等的证言，受案登记表、立案决定书、交办案件通知书、被告人人口信息、抓获经过说明，搜查证、搜查笔录、扣押清单，检查笔录，安庆市烟草专卖局移送材料、香烟检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、销售香烟清单，扣押的香烟照片，机动车销售发票，营业执照、烟草专卖零售许可证、企业档案查询资料，被告人指认微信号照片，被告人微信聊天记录、收取售烟款的微信支付记录截图、快递单，销售香烟情况列表，调取证据通知书，被告单位进货明细，查询通知书，银行账户交易明细，会计账目，指认物品记录及照片，代缴违法所得凭证，情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人刘某某、陈某某、赖某某、范某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，其中被告人刘某某非法经营数额为3906614.5元，情节特别严重；被告人陈某某非法经营数额为925462元，情节特别严重；被告人赖某某非法经营数额为150176.9元，情节严重；被告人范某非法经营数额为155476.9元，情节严重；被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店、被告人蔡某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证而批发烟草制品，非法经营数额为925462元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且被告人刘某某、陈某某在被告人陈某某参与非法经营的范围内系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人刘某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，���按其参与的全部犯罪处罚，被告人陈某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，被告人刘某某的辩护人辩称被告人刘某某、陈某某在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯的辩护意见不予采纳；被告人陈某某的辩护人辩称被告人陈某某系从犯，请求对其减轻处罚的辩护意见予以采纳;被告人刘某某、陈某某与被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店、被告人蔡某甲系非法经营的上、下线，他们只是各自实现自己的非法经营目的，而无共同犯罪的故意，故不构成共同犯罪，被告人蔡某甲的辩护人辩称蔡某甲与被告人刘某某、陈某某不构成共犯的辩护意见予以采纳；被告单位虽具有烟草制品零售企业许可证，但无烟草制品批发企业许可证，且其明知他人无烟草制品经营资格仍贩卖烟草制品给他人经营，故被告人蔡某甲的辩护人辩称其销售的国产香烟不应计入其非法经营数额的辩护意见不予采纳，其辩称被告人蔡某甲退清全部涉案款项，请求对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人赖某某的辩护人辩称被告人赖某某积极退赃，请求对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人刘某某、陈某某亦退缴了部分款项，酌情对其从轻处罚。被告人赖某某、范某的辩护人均辩称二被告人系坦白，经查，被告人刘某某、陈某某、蔡某甲、赖某某、范某被抓获归案后均如实供述了自己的罪行，庭审时亦自愿认罪，均系坦白，依法对上述被告人予以从轻处罚。鉴于被告人蔡某甲、赖某某的犯罪情节和悔罪表现，并结合其所在社区的调查评估意见，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、���六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月6日起至2023年5月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店犯非法经营罪，判处罚金人民币二十万元（已缴纳罚金人民币十万元）。
（罚金在判决生效后五日内缴纳）。
三、被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十七万元（已缴纳罚金人民币十万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后五日内缴纳）。
四、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月9日起至2019年5月8日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人赖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳罚金人民币十万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
六、被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期���日。即自2016年9月7日起至2018年3月6日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
七、被告人刘某某、陈某某、赖某某、范某、被告单位深圳市某某烟酒店有限公司第二门店的违法所得均予以追缴并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 程强根
人民陪审员 朱刘根
人民陪审员 黄小凤
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 吴春青
附适用法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪��的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅���制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法���营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶��烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟���、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够','2018-09-30
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合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"徐业东与王洪斌、陈亮等劳务合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-01-29\\\\\",\\\\\