安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终3554号
上诉人（原审被告）：徐进，男，1979年9月26日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，
委托诉讼代理人：林超，安徽奥成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪腾，安徽奥成律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：海云，女，1977年11月12日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，
委托诉讼代理人：林超，安徽奥成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱清，安徽奥成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1963年8月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，
委托诉讼代理人：蒋晓磊，安徽健友律师事务所律师。
上诉人徐进、海云因与被上诉人ＸＸ民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初4365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐进上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未穷尽送达方式即公告送达，缺席判决，属于程序违法。《民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。可见，公告送达是法院最后的选择，在适用条件上，受到比较严格的限制。但是在本案中，上诉人一直居住于住所地，并没有下落不明，采取直接送达或其他方式也可以送达，适用公告送达的理由不充分，在没有穷尽其他送达方式的情况下就适用公告送达，缺席判决，属于程序违法。二、一审判决将徐进支付给被上诉人的454326.09元款项认定为支付利息，而未认定为归还本金，并从借款本金中予以扣除，属于事实认定错误。事实上，徐进分别于2015年1月12日、12月11日以及2016年2月6日共计还款304326.09元，另有一张商业汇兑汇票，出票日期是2016年1月18日，金额为15万元。以上徐进归还的款项是用于归还100万元的借款本金，一审判决认定徐进还款系支付利息，属于事实认定错误。双方约定的借款利率为月息3%，超出法律规定的年利率24%，应在计算利息时重新核算并予以调低。
海云上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未穷尽送达方式即公告送达，缺席判决，属于程序违法。《民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。可见，公告送达是法院最后的选择，在适用条件上，受到比较严格的限制。但是在本案中，上诉人一直居住于住所地，并没有下落不明，采取直接送达或其他方式也可以送达，适用公告送达的理由不充分，在没有穷尽其他送达方式的情况下就适用公告送达，缺席判决，属于程序违法。二、一审判决认定海云与徐进共同偿还被上诉人的借款本金并支付利息，属于事实认定及适用法律错误。一审法院认定“被告徐进与被告海云系夫妻，二人于2005年12月8日登记结婚”，并认为“被告海云与徐进是夫妻关系，徐进在夫妻关系存续期间所借原告款项是夫妻共同债务，故被告海云应承担共同偿还责任”，并依据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国婚姻法）若干问题的解释（二）》第二十四条规定，判决海云与徐进共同偿还被上诉人ＸＸ的债务。上述事实认定及适用法律均有错误。事实上，海云与徐进虽然于2005年12月8日登记结婚，但己于2016年6月16日离婚。上诉人与徐进共同生活期间，上诉人从未听说有被上诉人主张的借款债务存在；被上诉人的借款本金100万元系转入合肥华威脚手架工程有限公司（以下简称华威公司）银行账户，明显系因华威公司经营需要。该款并未用于海云与徐进的夫妻共同生活，ＸＸ提供借款时，明显知道该债务系华威公司经营所负债务而非上诉人夫妻共同债务。一审法院错误认定事实，对上诉人极为不公。
ＸＸ针对徐进的上诉辩称，一审法院程序无误。徐进提出的454326.09元已被被上诉人纳入已还利息中，2016年的15万元汇票，出账时间是2016年8月15日，该部分款项没有纳入已还利息中，现可以抵扣本案利息。徐进的欠款本金为971000元，利息为70749.58元。关于利息主张，一审时被上诉人主张自2014年11月1日起按照月息2%计算利息，没有超出法律保护的范围。
ＸＸ针对海云的上诉辩称，一审法院程序无误。海云和徐进应当承担共同还款责任。一、案涉债务发生在双方婚姻存续期间。即便双方在2016年6月离婚，但离婚协议约定不能对抗被上诉人的债权。二、借款本金是转到合肥华威脚手架公司的银行账户，但不能证明此款即为公司经营所用。本案的实际借款人就是徐进，徐进支付的利息也是通过其个人账户给付，海云未提交证据证实100万元并未用于夫妻共同生活的证据，故案涉借款应为夫妻共同债务。
ＸＸ向一审法院起诉请求：请求判令徐进、海云共同偿还借款971000元并支付利息220749.58元（自2012年8月1日暂计至2016年4月20日，其中2014年11月1日以前按每月3%计算，2014年11月1日以后按每月2%计算，利息为1144275.67元，扣除徐进已支付利息，尚欠220749.58元；以后按97.1万元为基数以月利息2%计算到款清利息止）；本案诉讼费以及因诉讼实际支出的费用由徐进、海云承担。
一审法院认定事实：2012年7月15日，ＸＸ与徐进签订一份《借款协议》，协议约定：徐进（乙方）因资金周转需要向ＸＸ（甲方）借款，金额为壹佰万元整，借款利率为每月3%。2012年8月1日，ＸＸ通过合肥百盛钢管租赁有限公司将100万元转至徐进指定的账户。借款后，徐进支付了部分利息。2013年5月1日，ＸＸ与徐进就该100万元借款续签一份《借款合同》，合同约定：徐进向ＸＸ借款100万元，每万元利息为300元，应于每月1日给付，不得拖欠；借款期限为三个月，自2013年5月1日起至2013年7月31日止。当日，徐进向ＸＸ出具一份《借条》，内容为：今借到ＸＸ人民币壹佰万元整，月息叁分，借期三个月（2013.5.1-2013.7.31）。合同期满后，徐进未归还借款本金，其于2013年8月1日向ＸＸ出具一份《承诺》，承诺如不能如期还款，除应付原约定的利息外，按照借款本金每日“百分之三”金额付给债权人损失费，直至本息还清。此后，徐进于2014年及2015年3月26日分别向ＸＸ出具了《承诺》。2015年7月8日，徐进向ＸＸ出具一份《分期还款计划》，内容为：本人于2012年8月1日向ＸＸ借款人民币壹佰万元整，现计划分期还款如下，2015年10月10日前支付人民币50万元，2015年农历春节前支付人民币50万元整。但徐进未按该计划还款。2016年4月，ＸＸ向本院提起诉讼。
另查明：徐进自2012年8月1日借款之日起至2016年2月6日陆续支付ＸＸ利息923526.09元，归还ＸＸ本金29000元，尚欠ＸＸ借款本金971000元。徐进自2012年8月1日起至2016年4月20日，应付ＸＸ利息1144275.67元（其中2014年11月1日前按每月3%计息，2014年11月1日之后按每月2%计息），扣除徐进已付利息923526.09元，徐进还应支付利息220749.58元。
再查明：徐进与海云系夫妻，二人于2005年12月8日登记结婚。
一审法院认为，徐进于2012年8月1日借ＸＸ人民币100万元，有《借款协议》、银行进账单、借条等佐证，该院予以确认。徐进长期拖欠ＸＸ借款本金，是违约行为，应承担违约责任。徐进除应及时付清ＸＸ借款本金，还应支付借款利息。ＸＸ与徐进约定借款利率为每月3%，该约定较高，但ＸＸ自2014年11月1日起自行降低利率为每月2%，且向该院请求利息的计算标准为每月2%，因此，ＸＸ的请求，符合法律规定，该院予以支持。海云与徐进是夫妻关系，徐进在夫妻关系存续期间所借ＸＸ的款项是夫妻共同债务，故海云应承担共同清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：徐进、海云于判决生效后十日内共同偿还ＸＸ借款本金971000元，并支付利息（其中截止2016年4月20日的利息为220749.58元；此后利息以971000元为基数，自2016年4月21日起按月利率2%计算至款清之日止）。案件受理费15526元，公告费800元，合计16326元，由徐进、海云共同负担。
二审中，徐进向本院提交如下证据：一、2016年7月20日ＸＸ、合肥百盛钢管租赁有限公司出具的《关于徐进还款抵借款的说明》，证明ＸＸ曾书面确认归还的454326.09元从借款本金中予以扣除。二、网上银行付款回单、商业承兑汇票一份，证明2016年7月20日该商业承兑汇票所涉15万元已经实际支付给ＸＸ。海云向本院提交如下证据：离婚证、离婚协议一份，证明徐进与海云已于2016年6月16日离婚，离婚协议约定债权债务归男方。借款转入合肥华威脚手架工程有限公司，系企业经营需要而借款，并非夫妻共同生活需要。本院对徐进提交的《关于徐进还款抵借款的说明》的真实性予以确认，该证据可以证实徐进还款的数额，该说明中明确徐进的四笔还款抵扣借款本金，ＸＸ二审期间认可上述证据中关于抵扣本金的事实，但认为说明并非其真实意思表示，系为换取徐进还款而出具，但其未提供证据证实，本院不予采信，故本院对徐进的该部分证明主张予以支持。对徐进提交的证据二的真实性予以确认，该部分款项应作为徐进的还款予以认定，但该付款回单中显示汇票的承兑支付日期为2016年8月15日。对海云提供的离婚证、离婚协议的真实性予以认定，但该证据中关于债权债务承担的约定不能对抗夫妻关系存续期间的共同债权人。
经对一、二审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据二审双方的上诉、答辩内容，二审争议的焦点在于：一、徐进还款的数额及性质。徐进二审提供的证据证明双方就徐进于2015年1月12日、2015年12月11日、2016年2月6日、2016年8月15日的还款抵扣借款本金，达成合意。该部分还款应当视为归还借款本金。其中2016年8月15日归还的15万元在一审期间并未抵扣，二审期间双方对该部分还款事实并无异议，本院予以扣减借款本金。二、案涉借款利息的认定是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中徐进主张双方约定的借款利息为年36%，且期间徐进亦进行了还款，并持续至2016年8月15日，期间按照年36%的利率标准计算的利息，并不属于超出法律保护范围的利息，而ＸＸ主张自2014年11月1日起按年24%的利率标准计息，并无不当。三、该借款是否属于徐进、海云的夫妻共同债务。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条规定情形的除外。本案中，ＸＸ与徐进的借贷发生在徐进与海云夫妻关系存续期间。海云主张该借款系用于公司经营，并非夫妻共同债务。本院认为，徐进为其开设的公司经营需要借款，该经营行为亦属于夫妻共同生活的一部分，故该债务应认定为夫妻共同债务。四、一审法院送达程序是否违法。一审法院按照徐进、海云的公民身份证地址进行了送达未果，且二审审理期间上诉人对该身份证地址系其经常居住地的事实予以认可。故一审法院在向其直接送达未果，亦无法通过其他方式送达后采用公告送达的方式，并不违反程序规定。综上，上诉人徐进的部分上诉理由成立，本院予以支持，海云的上诉理由不能成立，本院不予支持。经计算，截至2016年8月15日，徐进、海云尚欠ＸＸ的借款本金为495790元，利息487399元（详见附表）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初4365号民事判决；
二、徐进、海云于本判决生效后十日内共同偿还ＸＸ借款本金495790元，并支付利息（其中截止2016年8月15日的利息为487399元；此后利息以495790元为基数，自2016年8月16日起按月利率2%计算至款清之日止）。
三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费15526元，公告费800元，合计16326元，由ＸＸ负担6326元，由徐进、海云共同负担10000元；二审案件受理费26078元，由徐进负担10552元，海云负担15526元。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一七年七月二十七日
书记员 伍倩倩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附表：
本金利息计算表
付款时间
出借金额（元）
计息本金（元）
适用的计息期年利率（%）
计息天数
应付利息(元）
还款金额（元）
累计未付利息（元）
2012年8月1日
1000000
1000000
36
2012年9月21日
970301
36
51
50301
80000
-29699
2013年2月4日
970301
36
136
130153
120000
10153
2013年4月8日
970301
36
63
60292
50000
20445
2013年4月11日
970301
36
3
2871
10000
13316
2013年6月8日
970301
36
58
55507
50000
18822
2013年6月13日
970301
36
5
4785
10000
13608
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"陕西华东工业物流管理有限公司与夏世振、王奶清民间借贷纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-07-08\\\\\",\\\\\