江西省吉安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0821刑初126号
公诉机关江西省吉安县人民检察院。
被告人周某甲。因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪于2016年10月18日被吉安县人民检察院取保候审。现居家中。
辩护人刘夏香，江西文冠律师事务所律师。
被告人周某乙。因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪于2016年10月18日被吉安县人民检察院取保候审。现居家中。
辩护人文宗森，江西文冠律师事务所律师。
被告人吴某甲。因涉嫌非法占用农用地罪于2016年10月25日被吉安县人民检察院取保候审。现居家中。
辩护人朱永祺，江西向群律师事务所律师。
辩护人崔云亮，江西向群律师事务所律师。
被告人李某甲。因涉嫌非法占用农用地罪于2016年10月27日被吉安县人民检察院取保候审。现居家中。
被告人王某甲。因涉嫌非法占用农用地罪于2016年11月4日被吉安县人民检察院取保候审。现居家中。
江西省吉安县人民检察院以吉检公诉刑诉〔2017〕97号起诉书指控被告人周某甲、周某乙犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，被告人吴某甲、李某甲、王某甲犯非法占用农用地罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉安县人民检察院指派代检察员王宇涛出庭支持公诉。被告人周某甲及其辩护人刘夏香，被告人周某乙及其辩护人文宗森，被告人吴某甲及其辩护人朱永祺、崔云亮，被告人李某甲、王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、被告人周某甲、周某乙徇私舞弊不移交刑事案件事实
被告人周某乙从2013年4月至2016年3月担任吉安县林业局桐坪镇林业工作站站长，被告人周某甲从2016年3月至今担任吉安县林业局桐坪镇林业工作站站长。2015年9月至2016年9月案发时，桐坪镇辖区内有兴达机砖厂、长螺坪机砖厂、什香机砖厂等十家机砖厂未办理占用林地许可证非法占用林地建造砖厂进行生产经营。被告人周某乙、周某甲明知这十家机砖厂非法占用林地面积均已超过十亩，已涉嫌刑事犯罪，应当移交司法机关追究刑事责任仍不移交，而是统一按照占用12亩林地的标准，向这十家机砖厂征收森林植被恢复费16000元，征收的费用部分用于发放其单位人员的福利，放任十家砖厂在没有办理合法手续的情况下继续生产，造成林地大面积毁坏。
二、被告人吴某甲、李某甲、王某甲非法占用农用地事实
1、2013年2月至案发，被告人吴某甲承包了位于吉安县桐坪镇陈家村委会的兴达机砖厂，在未办理占用林地许可证的情况下，占用林地进行生产经营，改变了林地的性质和用途，导致植被条件受到破坏。经鉴定，兴达机砖厂非法占用林地面积为18.5亩。
2、2014年1月至案发，被告人李某甲承包了位于吉安县桐坪镇黄山村委会的长螺坪机砖厂，在未办理占用林地许可证的情况下，占用林地进行生产经营，改变了林地的性质和用途，导致植被条件受到破坏。经鉴定，长螺坪机砖厂非法占用林地面积为25.5亩。
3、2006年下半年至案发，被告人王某甲承包了位于吉安县桐坪镇什香村委会的什香机砖厂，在未办理占用林地许可证情况下，占用林地进行生产经营，改变了林地的性质和用途，导致植被条件受到破坏。经鉴定，什香机砖厂非法占用林地面积为22.1亩。
公诉机关指控上述事实，向法庭提交了被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、事业单位工作人员工资变动审批表、事业单位工作人员考核登记表、缴款对账单、工商登记及采矿许可证情况说明等相关证据予以证实。指控认为，被告人周某甲、周某乙徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件而不移交，情节严重，其行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪；被告人吴某甲、李某甲、王某甲非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。故此，特提请法庭依法判处。公诉人当庭发表量刑意见，认为五被告人均能如实供述，建议法庭对被告人周某甲、周某乙免予刑事处罚，对被告人吴某甲、李某甲、王某甲从轻处罚。
被告人周某甲对指控的主要事实不持异议，但辩称其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，主要理由有：1、其认为相关砖厂老板的行为不构成刑事犯罪，没有刑事案件的存在；2、林业工作站收取森林植被恢复费是按照国家标准收取的，桐坪的砖厂情况其已向浬田派出所所长口头汇报过，其没有徇私舞弊的行为；3、其上任后，采取了积极的行政作为，分别在5月和8月向有关砖厂老板下发了整改通知书和停止使用林地通知书。
辩护人刘夏香的辩护意见是，公诉机关指控被告人周某甲犯徇私舞弊不移交刑事案件罪事实不清，证据不足，主要理由是：1、本案现有证据不能证明有刑事案件需要移交，砖厂在临时占用林地许可证到期后继续使用林地的行为属于占用林逾期不归还的行政违法行为，不构成刑事犯罪；2、被告人周某甲在任期间，采取了积极的行政作为，先后下发了整改通知书和停止生产通知书，并通知砖厂办理手续；3、被告人周某甲没有徇私舞弊的行为，收取的相关森林植被恢复费均已上缴林业局财政账户。
被告人周某乙对指控的主要事实不持异议，但认为其行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，主要理由有：1、各砖厂临时占用林地是2013年经林业局、桐坪镇政府、砖厂老板一起开会统一确定的；2、2015年这些砖厂的临时占用林地许可证到期后，其向桐坪镇政府分管领导及森林派出所汇报过到期的情况，他们均同意办理延期。
辩护人文宗林的辩护意见是，公诉机关指控被告人周某乙徇私舞弊不移交刑事案件罪的指控不能成立，应当宣告被告人无罪。理由如下：1、本案不存在应由周某乙移送的非法占用农用地刑事案件。（1）砖厂的临时占用林地许可证至2015年9月底到期，此时的林地已无植被或种植条件，之后对林地的再行毁坏已是客观不能；（2）根据相关规定及林业执法实践，砖厂合法占地手续期满后逾期不归还而继续占用的行为属于行政违法行为，不构成犯罪。2、被告人周某乙的行为不具备徇私舞弊、故意不移交的主客观要件。（1）2015年10月，临时占地手续期满后，周某乙向镇政府领导汇报处理方案，领导指示同意按2013年会议精神办理，周某乙有理由认为这不涉及刑事案件，根本不是明知应当移交刑事案件而故意不移交；（2）被告人周某乙也没有徇私舞弊的行为和目的，其任职期间收取的森林植被恢复费已上缴财政，砖厂占地的情况也如实进行了报告，办理相关事务也是遵照上级指示。3、被告人周某乙的行为不具备“不移送”的行政不作为客观要件。（1）如果本案确有应移送司法机关的刑事案件，那么对于被告人而言，也不能认定其存在“不移送”的行政不作为。实际上，周某乙已经口头报告：镇政府、森林公安、林政稽查大队，且林政大队已介入调查，是一种实际的移送行为。（2）临时占用林地可以办理延期手续，办理延期手续的流程是先交植被恢复费，再提交申请材料报批，并无证据证实周某乙向砖厂老板作了“只要交钱就可以继续占地”的承诺，周某乙收取植被恢复费是正当履行行政职责，不构成“以罚代刑”。
被告人吴某甲对自己砖厂占用林地的面积以及占用的林地没有办证的事实不持异议，但辩称，其只是按照林业工作站的要求交钱办证，不清楚自己是否构成犯罪。
辩护人朱永祺、崔云亮的辩护意见一致，均提出被告人吴某甲的行为不构成非法占用农用地罪，而仅是依法延期使用的条件是否具备，如何处理的行政问题，主要理由如下：1、被告人吴某甲在临时占用林地许可证到期后，接受了政府林业主管部门的监督管理，依照主管部门的要求交纳了森林植被恢复费，并得到了可以继续占用林地的许可，吴某甲主观上没有犯罪的故意。2、吴某甲占用的林地自机砖厂开办当时就存在了，前后十多年时间，2015年临时占用林地许可证到期后，吴某甲没有扩大占地范围，只是继续占用使用原有林地。3、公诉机关现有证据只能证明吴某甲占地多年来的使用导致的林地现状，但不能证实吴某甲在2015年9月许可证到期后是否毁坏了林地。
被告人李某甲对公诉机关指控事实不持异议，但辩称，其已向林业工作站缴纳了费用办理占地许可证，不清楚自己行为是否构成犯罪。
被告人王某甲对公诉机关指控事实不持异议，但辩称其行为不构成犯罪，主要理由与辩护人文宗森的第1点辩护意见一致。
经审理查明：
（一）被告人周某甲、周某乙徇私舞弊不移交刑事案件事实
被告人周某乙于2013年4月16日至2016年3月23日担任桐坪林业工作站站长，被告人周某甲于2016年3月24日至今担任桐坪林业工作站站长。
桐坪林业工作站系吉安县林业局的下属单位，属基层事业单位，依法对森林和野生动植物资源实行管理和监督，受林业局委托，具有行政执法权限，站长主持站内全面工作。
被告人周某甲、周某乙担任吉安县桐坪林业工作站站长期间，桐坪镇辖区内有兴达机砖厂、长螺坪机砖厂、什香机砖厂、二十公桩机砖厂、大田机砖厂、振兴机砖厂、坤溪机砖厂、黄山曹家机砖厂、桐坪机砖厂、吉安县祺家新型墙材公司等十家机砖厂，均系占用林地建造。其中什香机砖厂、兴达机砖厂、长螺坪机砖厂、坤溪机砖厂等八家机砖厂在2014年以后均属于没有工商登记的无证经营户，且采矿许可证均已注销。
2013年，县林业局、桐坪镇政府召集桐坪林业工作站以及桐坪镇辖区内砖厂老板一起召开了砖瓦窑整改调度会议，确定由县林业局按12亩标准为这些砖厂办理为期2年的临时占用林地许可证，每家砖厂按2元每平方米标准分别缴纳了16000元森林植被恢复费。据此，桐坪镇辖区内机砖厂在2013年9月均由林业部门办理了为期2年的临时占用林地许可证，2015年9月份到期。上述机砖厂在临时占用林地许可证到期后，既未恢复林地种植条件，亦没有申请续办或重新办理使用林地审批手续，而是在未经许可情况下，继续占用林地用于机砖厂生产经营。
被告人周某乙、周某甲均明知上述砖厂未办理使用林地审批手续非法占用林地面积超过十亩，却未依法对砖厂的违法行为进行查处，将相关涉嫌犯罪的案件线索移送至司法机关，而是为谋取单位利益（根据吉安县林业局下属林业工作站的经费保障制度，林业局会按照50%的比例将林业工作站的事业性收入返还给林业工作站，用于补贴工作站的办公经费及人员工资福利），以收取森林植被恢复费的名义，继续按照临时占用林地面积12亩标准向各砖厂催收16000元，砖厂老板为继续占用林地生产经营，陆续向林业工作站缴纳了部分或全部森林植被恢复费，具体为：2015年12月7日，吉安县祺家新型墙材公司缴纳了16000元；2015年12月8日，桐坪机砖厂缴纳了16000元；2015年12月28日，黄山曹家机砖厂缴纳了10000元；2015年12月30日，兴达机砖厂缴纳了10000元，长螺坪机砖厂缴纳了10000元；2016年3月17日，二十公桩机砖厂缴纳了3000元；2016年5月15日，什香机砖厂缴纳了8000元；2016年5月17日，坤溪机砖厂缴纳了8000元；2016年7月6日，振兴机砖厂缴纳了8000元。
被告人周某乙、周某甲放任砖厂在未取得使用林地许可情况下继续占用林地生产经营，造成林地被大面积占用、毁坏。经吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定，兴达机砖厂、长螺坪机砖厂、什香机砖厂、二十公桩机砖厂、坤溪机砖厂、大田机砖厂、黄山曹家机砖厂、振兴机砖厂非法占用林地的面积分别为18.5亩、25.5亩、22.1亩、20.88亩、45.9亩、29.75亩、21.6亩、32.17亩。
（二）被告人吴某甲、李某甲、王某甲非法占用农用地事实
1、吴某甲非法占用农用地事实
兴达机砖厂座落于吉安县桐坪镇陈家村汽头村小组的高山山场，占用了该山场林地用于建砖窑、取土、安置做砖的机械设备、做晒砖的场地等，占用林地类型为宜林地。
被告人吴某甲于2013年2月开始承包经营兴达机砖厂，砖厂工商登记及采矿许可证等证照均已过期。2013年9月6日，县林业局对兴达机砖厂下发了使用林地审核同意书，批准兴达机砖厂临时占用林地12亩。2015年9月5日，临时占用林地许可到期后，被告人吴某甲在未向林业主管部门提出续办或重新办理使用林地审批手续的情况下，继续占用林地用于机砖厂生产经营，改变了林地的性质和用途，导致植被条件受到破坏。
经吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定，被告人吴某甲经营的兴达机砖厂非法占用林地面积为18.5亩。
2、被告人李某甲非法占用农用地的事实
长螺坪机砖厂座落于吉安县桐坪镇黄山村彭家村小组的曾家山山场，占用山场林地主要用于取土、建砖窑、窑棚和做晒砖的场地等，占用林地类型为宜林地。
被告人李某甲于2014年1月从彭某3等人处买下长螺坪机砖厂，砖厂的工商登记及采矿许可证等证照均已过期。该机砖厂在2013年9月6日由县林业局下发了使用林地审核同意书，批准该机砖厂临时占用林地12亩。2015年9月5日，临时占用林地许可到期后，被告人李某甲在未向林业主管部门提出续办或重新办理使用林地审批手续的情况下，继续占用林地用于机砖厂生产经营，改变了林地的性质和用途，导致植被条件受到破坏。
经吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定，被告人李某甲经营的长螺坪机砖厂非法占用林地面积为25.5亩。
3、被告人王某甲非法占用农用地的事实
什香机砖厂座落于吉安县桐坪镇什香村上王村小组的包子坡山场，占用山场林地用于建砖窑、窑棚、取土、安置机房、做晒砖场地等，占用林地类型为宜林地。
2006年下半年开始由被告人王某甲经营。什香机砖厂的采矿许可证、安全许可证、工商登记等证件均已过期。2013年9月6日，县林业局对什香机砖厂下发了使用林地审核同意书，批准该机砖厂临时占用林地12亩。2015年9月5日，临时占用林地许可到期后，被告人王某甲在未向林业主管部门提出续办或重新办理使用林地审批手续的情况下，继续占用林地用于机砖厂生产经营，改变了林地的性质和用途，导致植被条件受到破坏。
经吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定，被告人王某甲经营的什香机砖厂非法占用林地面积为22.1亩。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、人口信息、前科证明，证实五被告人身份及无违法犯罪前科事实。
2、中共吉安县林业局委员会文件、江西省机关事业单位工作人员工资变动审批表、事业单位工作人员考核登记表，证实周某乙于2013年4月18日被任命为桐坪林业工作站站长至2016年3月23日改任敦厚林业工作站站长，被告人周某甲于2016年3月23日接任桐坪林业工作站站长，被告人周某乙、周某甲均系事业单位工作人员。
3、归案说明，证实五被告人均系在吉安县人民检察院对本案受案初查过程中接电话通知后直接到吉安县人民检察院反渎职侵权局接受调查。
4、吉安县林业局财务会计账、协助查询存款通知书、银行交易明细，与证人王某1、王某2的证言相印证，证实2015年至2016年吉县林业局对下属林业工作站的经费保障和拨付情况，林业局根据各林业工作站上缴的事业性收费（主要包括森林植被恢复费和罚没款）按50%比例作为经费返还至林业工作站，同时证实了桐坪林业工作站事业性收费上缴和返还的具体情况。
5、吉安县市场和质量监督管理局北源分局出具的《关于桐坪镇机砖厂办理工商登记的情况说明》，证实桐坪镇辖区内的坤溪机砖厂、富克农机砖厂、什香机砖厂、振兴机砖厂、兴达机砖厂、大田机砖厂、曹家机砖厂、桐坪彭家机砖厂（即长螺坪机砖厂）在2014年以后均无任何单位证照，属无照经营户。
6、吉安县国土资源局出具的《关于桐坪镇境内机砖厂办理采矿许可证的情况说明》，证实吉安县桐坪镇的长螺坪机砖厂采矿许可证于2009年4月注销，黄山曹家机砖厂没有办理过采矿许可证，坤溪机砖厂采矿许可证于2013年10月已注销，二十公桩机砖厂没有查询到相关信息，什香机砖厂采矿许可证于2009年11月已注销，振兴机砖厂采矿许可证于2007年8月已注销，汽头机砖厂采矿许可证于2006年11月已注销，大田机砖厂采矿许可证于2009年11月已注销。
7、吉安县林业局准予行政许可决定书及相关申报、审批材料，证实吉安县林业局于2013年9月6日审核同意了桐坪黄山彭家永盛机砖厂（即长螺坪机砖厂）、什香机砖厂、兴达机砖厂、发达机砖厂、二十公桩机砖厂、坤溪机砖厂、华兴机砖厂、吉安县祺家新型墙材公司、振兴机砖厂临时占用林地0.8公顷，桐坪机砖厂临时占用林地1.3667公顷，占用期限均为2年，2015年9月5日到期。相关申报、审批材料反映，机砖厂获批占用的林地类型均为宜林地、疏林地。
8、占用林地整改通知书，吉安县桐坪林业工作站于2016年5月5日至5月6日期间，分别向大田机砖厂、兴达机砖厂、汽头砖厂、什香机砖厂、二十公桩机砖厂、长螺坪机砖厂、黄山曹家机砖厂发出了占用林地整改通知书，要求相关单位于2016年5月15日前到桐坪林业工作站按标准足额缴纳森林植被恢复费后，再按规定提供有关材料重新办理占用林地手续。并在该通知书中提出，凡是在规定期限内未足额缴纳森林植被恢复费的，后果自负。对侵占林地面积性质恶劣，情节严重者，移交县森林公安局立案侦办查处。
9、停止使用林地通知书，证实吉安县桐坪林业工作站于2016年8月30日分别向大田机砖厂、兴达机砖厂、振兴机砖厂、什香机砖厂、二十公桩机砖厂、坤溪机砖厂下达了停止使用林地通知书。
10、森林植被恢复费专用收据，证实桐坪镇辖区内机砖厂按照林业工作站要求缴纳森林植被恢复费的具体情况，具体为：2015年12月7日，吉安县祺家新型墙材公司缴纳了16000元；2015年12月8日，桐坪机砖厂缴纳了16000元；2015年12月28日，黄山曹家机砖厂缴纳了10000元；2015年12月30日，兴达机砖厂缴纳了10000元，长螺坪机砖厂缴纳了10000元；2016年3月17日，二十公桩机砖厂缴纳了3000元；2016年5月15日，什香机砖厂缴纳了8000元；2016年5月17日，坤溪机砖厂缴纳了8000元；2016年7月6日，振兴机砖厂缴纳了8000元。
（二）证人证言
11、证人王某3（吉安县林业局林地管理股股长）的证言，证实办理临时占用林地许可的业主性质不同，所需要的材料也不同，建造砖瓦窑需要办理采矿许可证、环境评估报告、申请表、林某单位签章、查验意见表、管理部门的项目批文、组织机构代码证、法人身份证明、租地补偿协议、林权证、期满恢复措施，2013年9月桐坪境内有十家砖厂办理了临时占用林地许可，2015年9月到期后没有续办。
12、证人庄某（2013年4月至2015年7月任吉安县林业局稽查大队副队长）的证言，证实2014年底，周某乙打电话说桐坪境内存在砖厂未办理临时占用林地许可的事情，希望稽查大队督促这些砖厂及时缴纳森林植被恢复费及办理临时占用林地许可，后稽查大队向这些砖厂下发了整改通知书并告知了桐坪林业工作站，由林业工作站监督这些砖厂整改，2015年9月份之后，林业局稽查大队已经解散，不可能还会对桐坪境内的砖厂进行监管。
13、证人彭某1（2010年起任桐坪林业工作站副站长）的证言，证实桐坪镇十家砖厂的占用林地许可均是在2015年9月到期，到期后均未继续办理占用林地许可，属于非法占用林用地，2016年4、5月份，桐坪镇林业工作站向这些砖厂下达了责令整改通知书，但这些砖厂仍没有及时办理林业用地使用许可证和缴纳植被恢复费，林业工作站也没有把这些砖厂非法占用林用地的情况移送给森林公安。
14、证人王某1（吉安县林业局会计）的证言，证实林业工作站分三类人员，事业编制的人员除基本工资是由县财政直接发放外，林业局按照每人每月2500元的标准下拨工资，企业编制人员的工资由林业局按每人每月3500元的标准下拨工资，临时工的工资由林业工作站自行负担，林业工作站的办公经费都是根据工作站收取的收费以及罚款的金额，然后由局里按照50%的比例返还给工作站。林业工作站的收费项目包括植被恢复费和行政处罚罚没款。植被恢复费是由林业工作站的人员去行政服务中心的林业窗口办理相关手续，然后将交款凭证交给其入账登记，最后再做账按50%的比例返款给林业工作站。
15、证人王某2（2010年6月起在桐坪林业工作站工作，2015年10月份起任桐坪林业工作站的报账员）的证言，所证事实与证人王某1、彭某1的证言相符，同时证实桐坪林业工作站辖区内十个砖厂的临时占用林地许可在2015年9月均已到期。现在这些砖厂占用林地都不止12亩，且都没有办证，但是林业工作站还是按每个砖厂12亩林地，每平方米两元的标准继续收取植被恢复费。彭某1曾带队对五家砖厂进行过实地测量构图。按照国家规定，用地单位需要填写《使用林地申请表》并提供相关材料，经县级以上林业主管部门按照规定审核同意或者批准占用林地申请后，按照规定预收森林植被恢复费，但是桐坪林业工作站不会严格的按照规定办理，因为桐坪境内很多砖厂连工商登记、采矿许可证、环境评估报告都没有，他们提出用地申请也不会审核通过，办不到临时使用林地许可证，所以这些砖厂不会提交《使用林地申请表》，林业工作站就是按照每个砖厂16000元的标准收费，会开具专用票据给砖厂，这些植被恢复费没有退还给砖厂。桐坪林业工作站收取植被恢复费后上交至财政账户，凭银行收款凭证到林业窗口开具收入票，最后拿这张收入票到县林业局，县林业局根据上缴的植被恢复费按照50%的比例予以返还，这些返还至林业工作站的款项均用于补助工资和办公开销。
16、证人朱某1的证言，证实其在吉安县桐坪镇经营二十公桩机砖厂，砖厂相关证件均已经过期或被注销。砖厂占地18亩多,2013年的时候交了16008元给桐坪林业工作站办理了12亩临时占用林地许可证，至2015年9月份到期。许可证到期后，林业工作站还召集桐坪所有砖厂到桐坪林业工作站开会，林业局领导在会上要求砖厂老板交齐两年的的钱办证，2015年12月份，由王秋根向林业工作站预交了3000元，2016年6月份，林业工作站又催交过一次，8月份的时候，因群众举报，吉安县环保、国土局、林业局到砖厂进行了一次监督检查，下达了责令停止违法行为通知书，为此，砖厂停产了半个月左右，后又恢复了生产。
17、证人曾某的证言，证实其与刘伙根于2016年2月从刘卫国手上接手了坤溪砖厂，其承包该砖厂时，砖厂的采矿许可证、工商登记等证照均已过期，坤溪砖厂占用林地十几亩，在2013年的时候办理过临时占用林地许可证，2015年9月到期。因砖厂的证件均已过期，所以办理不了临时占用林地许可证，但是按桐坪林业工作站的要求缴纳植被恢复费后，他们就不会来干预砖厂的生产。2015年12月，其向桐坪镇林业工作站缴纳了8000元的植被恢复费。2016年8月中旬，砖厂被强制关电就没有继续生产了。
18、证人李某1的证言，证实其于2014年从梁新根手里承包了大田机砖厂，该砖厂占地大约20亩左右，砖厂的国土、工商、税务、环保、安监、质检等许可证均已过期，梁新根在2013年的时候办理了为期两年的占用林地许可证。2016年的时候，桐坪林业工作站的人来过三、四次催其缴纳两年的森林植被恢复费16000元，其没有缴纳。2016年8月份的时候，国土资源局因未取得采矿许可证给砖厂下达了责令停止违法行为通知书，之后，桐坪林业工作站因未批先占违规使用林地也下达了停止使用林地通知书，要求停止使用林地。
19、证人王某4的证言，证实其与刘上森于2010年开始经营振兴砖厂，2016年，其与王某6、肖某一起承包了砖厂，其负责管理具体事务，砖厂自2010年起就是无证经营，相关证照均已过期，砖厂占用了林地建造，在2013年向桐坪林业工作站缴纳了16000元的植被恢复费，就给办理了临时占用12亩林地的许可证。2015年9月到期，2015年12月又向桐坪镇林业工作站缴纳了8000元的植被恢复费，但是没有办临时占用林地许可证。2016年7、8月份的时候，桐坪林业工作站到砖厂进行了实地测量，但具体面积已记不清。
20、证人朱某2的证言，证实吉安县祺家新型墙材公司是由其与朱某3、朱某4、朱为蒸四人筹建，2015年至今是朱某4管理砖厂事务，砖厂占用林地二十多亩，在2013年办理了12亩林地的临时占用林地许可证，2015年9月到期，2015年12月又向桐坪林业工作站缴纳了16000元的植被恢复费，但没有办临时占用林地许可证。
21、证人彭某2的证言，证实其自2016年3月份开始承包黄山曹家机砖厂，砖厂占用了十几亩林地生产经营，桐坪镇林业工作站进行过实地测量，其承包砖厂后，桐坪镇林业工作站要求按照12亩的面积收取植被恢复费16000元，但其只交了10000元，没有办临时占用林地许可证，砖厂一直在生产经营。其在2016年收到了桐坪林业工作站下发的占用林地整改通知书。
22、证人刘某1的证言，证实其自2004年开始经营桐坪机砖厂，砖厂占用了十几亩林地，桐坪镇林业工作站的工作人员对占用林地的面积进行过实地测量。砖厂在2013年办理了临时占用12亩林地的许可证，在2015年9月到期后，其又向桐坪镇林业工作站缴纳了16000元的植被恢复费，但是没有办临时占用林地许可证，林业工作站也没有督促办理，也不会来干扰砖厂的正常生产。其在2016年没有收到桐坪林业工作站下发的占用林地整改通知书以及停止使用林地通知书。
23、证人李某2的证言，证实其自2014年12月份开始担任浬田森林派出所所长职务，浬田森林派出所管辖范围包括浬田乡、固江镇、桐坪镇、大冲乡，桐坪林业工作站没有移送过砖厂非法占用农用地的案件线索到派出所，浬田森林派出所也没有收到过桐坪林业工作站2016年5月份向其辖区内砖厂下发的占用林地整改通知书。2016年的时候，桐坪林业工作站的站长周某甲曾经口头上对其说过，桐坪镇很多砖厂未办理临时占用林地许可证，且森林植被恢复费也缴纳不到位，希望派出所配合其一起将这些砖厂的森林植被恢复费收缴齐全，但是没有告诉其砖厂非法占用林地的具体面积，也没有收到桐坪林业工作站的任何正式文件。
24、证人刘某2的证言，证实其与刘某3、吴某甲、刘某4于2011年买下了兴达机砖厂，砖厂的采矿许可证、工商登记、安全许可证等均已过期，2013年的时候，吴某甲承包下砖厂经营。
25、证人杨某的证言，证实其从2014年开始在兴达机砖厂做事，砖厂老板是吴某甲，每月工资都是吴某甲支付。
26、证人彭某3的证言，证实其与彭金古等六人于2008年在桐坪镇黄山村彭家村曾家山山场建造了桐坪镇黄山彭家永盛机砖厂，后改名为长螺坪机砖厂，2014年1月将砖厂转给了李某甲，砖厂在2013年9月份的时候办理过12亩临时占用林地许可证。
27、证人王某5的证言，证实其与王某甲等八人于2005年在桐坪镇什香村上王自然村的包子坡山场建造了什香机砖厂，2006年下半年开始，砖厂转让给了王某甲一个人经营。
28、证人张某的证言，证实其自2016年1月开始在什香机砖厂上班，什香机砖厂的老板是王某甲。
（三）鉴定意见
29、吉安鹭洲司法鉴定中心出具的吉鹭司法鉴【2017】字第147、145、146、157、158、159号司法鉴定意见书，证实兴达机砖厂、长螺坪机砖厂、什香机砖厂、二十公桩机砖厂、坤溪机砖厂、大田机砖厂、黄山曹家机砖厂、振兴机砖厂非法占用林地的面积分别为18.5亩、25.5亩、22.1亩、20.88亩、45.9亩、29.75亩、21.6亩、32.17亩。
（四）被告人供述与辩解
30、被告人周某甲的供述，证实其于2016年3月23日起在桐坪镇林业工作站担任站长，桐坪镇有十个砖厂均是占用林地建造，在2013年的时候分别办理了12亩临时占用林地许可证，2015年到期后均未办理续办手续，2016年5月份的时候，其向这些没有办证的砖厂中的几家砖厂下达了整改通知书和催办办证材料告知书，限他们在5月15日前进行整改，在2016年8月份的时候又下达了停止使用林地通知书。因为有几家砖厂在其上任之前已经交齐了16000元森林植被恢复费，所以其没有给这几家砖厂下发整改通知书及停止使用林地通知书，下发整改通知书的主要整改事项是要求这些砖厂按照面积足额缴纳森林植被恢复费以及办理临时占用林地许可证。2016年8月份，其派彭某1到过这些砖厂进行绘图测算，彭某1向其汇报过去这些砖厂进行了勾图测量面积，说这些砖厂的占用林地面积比较大，其对这些砖厂占用林地的实际面积不清楚，但目测这些砖厂占地面积均有20-30亩。林业工作站收取森林植被恢复费是按照每个砖厂每两年16000元的标准收取，没有按砖厂实际占用林地面积收取，主要原因是考虑到这些砖厂经营较困难。其在任期间，分别于2016年5月15日、5月17日、7月6日收取了什香机砖厂、坤溪机砖厂、振兴机砖厂森林植被恢复费8000元。这些砖厂虽然交了部分森林植被恢复费，但是这些机砖厂提供不了申报临时占用林地许可证的完整材料，所以办不了临时占用林地许可证。桐坪林业工作站负责财务的王某2在收取森林植被恢复费后开具江西省森林植被恢复费专用收据给砖厂，于每月18号左右将钱款交至县财政专户，县林业局会根据林业工作站上交的森林植被恢复费按照一定比例予以返还，返还的款项全部用于站里的工作经费和日常开支以及工作人员工资福利不足的部分，维持站里的正常运转。其在砖厂占用林地未获批准情况下收取这些砖厂的森林植被恢复费一是为了对这些砖厂进行管理，二是将这些植被恢复费上交至财政专户，为站里增加一点收入。
31、被告人周某乙的供述，证实其于2013年4月16日至2016年3月23日期间担任桐坪林业工作站站长职务。桐坪林业工作站受县林业局委托具有行政执法权，其作为站长主持站内全面工作。桐坪境内有十家砖厂，2013年6、7月份的时候，其将辖区内机砖厂相关情况向林业局分管领导、桐坪镇政府分管领导、澧田森林派出所所长进行了汇报，然后由桐坪镇政府牵头，召集这些砖厂老板一起召开了砖瓦窑调度会议，根据会议决议，对这些砖厂统一按占用12亩林地的标准收取森林植被恢复费，并办理了为期二年的临时占用林地许可证，2015年9月底到期。这些机砖厂在临时占用林地许可到期后均未办理延期续办手续，但仍在继续使用林地。其向桐坪镇分管农林水的领导汇报了相关情况，然后又将相关情况通知过吉安县林业局油田稽查大队的庄某，并对这些砖厂下发了整改通知书，要求这些砖厂在整改期限内前来缴纳森林植被恢复费并提交相关材料去办理临时占用林地许可证，但之后这些砖厂也都没有来办证，只有部分砖厂缴纳了森林植被恢复费。之前收取森林植被恢复费是由彭金华负责，2015年10月份之后由王某2负责，大概流程是报账员收取植被恢复费后开具江西省森林植被恢复费专用收据给砖厂，之后由报账员交至财政专户，银行开具一张收款凭证，报账员再拿收款凭证到林业局财务股记账，县林业局根据上交的森林植被恢复费、行政罚款的金额按照50%的比例予以返还给站里，用于站里工作经费、日常开支及补充站里工作人员工资福利不足部分。因为这十家砖厂已经建造十多年，老板经常变换，砖厂占用林地面积是累计下来的，新老板对以前占用的林地面积不认账，其次，砖瓦窑整改调度会议确定了按照12亩的占用林地标准征收森林植被恢复费，所以没有将这些砖厂违法占用林地的案件线索书面移送司法机关。
32、被告人吴某甲的供述，证实2013年以来，其个人承包了兴达机砖厂，兴达机砖厂位于桐坪镇陈家村汽头村小组的高山山场内，占用了二十几亩林地生产经营，林业工作站对占用林地的面积进行过实地测量。砖厂的工商登记、采矿许可证、安全许可证等相关证照均已过期。在2013年办理了12亩临时占用林地许可证，但是2015年9月份到期，到期后桐坪镇林业工作站又让其缴纳12亩林地的植被恢复费16000元，其只缴纳了1万元，没有去办理临时占用林地许可证，交钱了林业工作站就不会来干扰砖厂的生产。2016年9月13日，吉安县环保局、国土局及桐坪镇政府的工作人员到砖厂检查并责令停产，砖厂停止了生产。其在2016年收到了吉安县林业工作站下发停止使用林地通知书。
33、被告人李某甲的供述与辩解，证实长螺坪砖厂之前叫彭家砖厂，其于2014年3月开始接手经营并改名为长螺坪机砖厂，该砖厂没有办理采矿许可证等证照，工商登记也早已过期，砖厂占用了20多亩林地用于建砖窑、窑棚、取土、机房和做晒砖的场地等，桐坪林业工作站每年都会来实地测量，砖厂在2013年办理了12亩临时占用林地许可证，但是在2015年9月到期，2015年10月份，林业工作站通知砖厂老板一起去开会，协商办理缴纳森林植被恢复费事宜，在2015年12月30日，其向桐坪林业工作站缴纳了植被恢复费1万元，但没有办理临时占用林地许可证。林业工作站在收取植被恢复费后不会干预砖厂的生产。
34、被告人王某甲的供述，证实其经营的什香机砖厂占地20亩左右，2013年的时候交了16000元给桐坪镇林业工作站，林业工作站发放了《使用林地审核同意书》，至2015年9月到期，2015年年底，林业工作站又开始催其交钱办证，2016年三、四月份，其交了8000元给林业工作站，但一直没有发放《使用林地审核同意书》。其在2016年收到过林业工作站下发的整改通知书和停止使用林地通知书。其一人经营什香机砖厂后采矿许可证、安全许可证、工商登记、税务登记等证件均已过期。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院均予确认。
另，公诉人当庭提交了由吉安县森林资源监测中心对桐坪境内相关机砖厂非法占用、毁坏林地的面积和种类作出的鉴定，经审查，因鉴定单位不具有法定鉴定资质，对相关鉴定意见不予采信。
本案辩护人提出，五被告人之行为均不构成犯罪，本院评判如下：
1、被告人吴某甲、李某甲、王某甲是否构成非法占用农用地罪？
被告人及辩护人均提出，本案所涉林地均是在机砖厂合法使用过程中被破坏，被告人吴某甲、李某甲、王某甲行为仅是占用林地逾期不归还的行政违法行为。
根据《林业行政处罚程序规定》，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。兴达机砖厂、长螺坪机砖厂、什香机砖厂均在2013年经镇政府、县林业局等有关部门会议协调后获批了临时占用林地12亩的行政许可，但被告人吴某甲、李某甲、王某甲在经营上述机砖厂过程中实际占用林地面积分别达到18.5亩、25.5亩、22.1亩，均已明显超过获批占用林地的面积，且在2015年9月临时占用林地许可证到期后，三被告人未对占用林地的种植条件及森林植被进行恢复，而是在未申请续办或重新办理使用林地审批手续情况下，继续使用林地用于取土、做晒砖场地等生产经营活动，造成林地被毁坏程度继续加深。三被告人对各自超面积占用林地及2015年9月以后未经许可非法占用林地的情况皆是明知，且客观上非法占用林地的面积均超过了十亩，并改变了林地用途，造成了林地大量被毁坏，三被告人之行为均符合非法占用农用地罪之构成要件，构成非法占用农用地罪。被告人及辩护人上述相关辩护意见均与事实和法律不符，不予支持。
2、被告人周某甲、周某乙的行为是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪？
本案的争议焦点如下：（1）二被告人是否明知有应当移交的刑事案件的存在？（2）二被告人是否有徇私舞弊的具体行为？（3）是否存在“不移交”的不作为？
根据事实和法律，对上述争议焦点评判如下：
（1）关于二被告人是否明知有应当移交的刑事案件存在？
有证据证实，桐坪镇辖区内机砖厂在获批的12亩临时占用林地许可证到期后，没有按照规定恢复林地的种植条件和森林植被，而是在没有任何使用林地审批手续情况下，继续占用林地进行取土等砖窑生产经营活动，且现有证据证实其中八家砖厂实际占用林地面积均远超过12亩，根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，相关机砖厂非法占用林地的行为已经涉嫌刑事犯罪,被告人周某甲、周某乙对机砖厂上述情况均为明知，二被告人为林业工作站站长，均负有依法查处非法占用林地案件的职责,对在工作中发现的涉嫌非法占用农用地犯罪有移交司法机关的义务，依法应当将相关案件线索移送司法机关。
（2）关于二被告人是否具有徇私舞弊的行为？
根据森林资源管理相关法律、法规规定，对存在未批先占和未经林业主管部门同意延续临时占用林地先行占用的，必须依法查处后再办理延续审批手续。被告人周某甲、周某乙在明知相关机砖厂未经审批非法占用林地，且占用林地面','2018-10-11
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