云南省华宁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云0424刑初130号
公诉机关华宁县人民检察院。
被告人马希亮，男，1980年1月13日出生于云南省华宁县，回族，小学文化，农民，家住云南省华宁县。因本案，于2017年6月15日被华宁县公安局刑事拘留，同年7月19日执行逮捕。现押于华宁县看守所。
辩护人沈正洲，云南凌云律师事务所律师。
辩护人贾二芳，云南玉源律师事务所律师。
被告人杨东，男，1986年6月11日出生于云南省华宁县，汉族，大专文化，居民，家住云南省华宁县。2017年4月19日因使用伪造的机动车号牌被华宁县公安局行政拘留七日，罚款3050元。因本案，于2017年6月23日被华宁县公安局刑事拘留，同年7月13日被华宁县公安局决定取保候审。
辩护人姚春波，云南溪南律师事务所律师。
被告人包志伟，男，1996年2月7日出生于云南省华宁县，汉族，小学文化，农民，家住云南省华宁县。2011年4月26日因犯抢劫罪被华宁县人民法院免予刑事处罚。因本案，于2017年8月30日被华宁县公安局刑事拘留，同年9月6日执行逮捕。现押于华宁县看守所。
被告人王涛，男，1997年6月20日出生于云南省华宁县，汉族，初中文化，农民，家住云南省华宁县。因本案，于2017年6月29日被华宁县���安局刑事拘留，同年7月19日执行逮捕。现押于华宁县看守所。
华宁县人民检察院以华检公诉刑诉〔2017〕130号起诉书指控被告人马希亮、杨东、包志伟、王涛犯故意伤害罪，于2017年10月30日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年11月28日公开开庭进行了审理。华宁县人民检察院指派检察员王蓉、常雯出庭支持公诉，被告人马希亮及其辩护人沈正洲、贾二芳，被告人杨东及其辩护人姚春波，被告人包志伟、王涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年5月14日0时许，因上厕所问题发生口角，被告人马希亮伙同王涛、杨东、包志伟在华宁县宁州街道西市街***烧烤店，采用徒手打、啤酒瓶砸、凳子打的方式对普某1、丁某实施殴打，致使普某1、丁某两人不同程度受伤。经鉴定，普某1的损伤属重伤二级，丁某的损伤属轻微伤。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人马希亮、杨东、包志伟、王涛故意伤害他人身体，致一人重伤二级、一人轻微伤，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人马希亮、杨东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定处罚；被告人包志伟、王涛起次要作用，系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚；被告人王涛归案后如实供述自己罪行，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定处罚。请依法判处。
庭审中，被告人马希亮对起诉书指控的罪名无异议，提出是对方喝醉酒主动上门闹事，在其烧烤店的储物间小便才引发的，其没有使用过工具打人，被害人的重伤不是其造成的辩解。
被告人马希亮的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控的事实不清、证据不足；2、两被害人的过错是本案的犯罪诱因，二被害人对矛盾激化并引发犯罪负有重要责任；3、被告人及家属愿意积极赔偿两被害人损失；4、被告人马希亮当庭能够认识到其行为的失当性；5、被告人马希亮平时表现良好，系初犯、偶犯；6、本案发生的场所是被告人马希亮的店内，马希亮主观上不希望本案的发生，主观恶性较小；7、被告人马希亮与其他被告人没有意思联络，不能成立共同故意伤害。综上，建议对被告人马希亮酌情从轻、减轻或免予刑事处罚。
被告人马希亮的辩护人当庭提交以下证据：1、被告人马希亮的户口本和结婚证，证实被告人马希亮是家里主要的经济支柱；2、个体工商户营业执照、税务登记证、租房合同，证实被告人马希亮做正当生意，因为本案，导致其被迫将烧烤店及宾馆转让，并致其经济损失达30至40万元。
被告人杨东对起诉书指控的事实和罪名无异议。
被告人杨东的辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控的事实和罪名无异议。二、被告人杨东具有以下量刑情节：1、在共同犯罪中系从犯；2、系初犯、偶犯；3、当庭认罪、真诚悔罪；4、本案系因民事纠纷引发，被害人普某1有严重过错；5、愿意对被害人的损失进行赔偿。
被告人包志伟对起诉书指控的事实和罪名无异议，提出被告人杨东打电话叫其去烧烤店时，其不知道他们是否发生过争执，去到后其对被告人杨东进行了劝阻，后来是因为两被害人小便引发的打架；打架过程中其没有使用过任何工具；其叫着王涛去时，没有跟王涛说是去打架，王涛不知情；其在共同犯罪中起次要作用；其对被害人表示歉意，愿意赔偿被害人的损失。综上，希望对其从轻处罚。
被告人王涛对起诉书指控的事实和罪名无异议。提出其对自己做的事情非常后悔，希望对其从轻处理。
经审理查明：2017年5月14日0时许，普某1、丁某在被告人马希亮经营的***烧烤店内，因上厕所问题与被告人马希亮发生口角，被告人马希亮、杨东、包志伟、王涛遂采用手脚打、啤酒瓶砸、凳子打的方式对普某1、丁某实施殴打，致使普某1、丁某两人不同程度受伤。经鉴定，普某1的损伤属重伤二级，丁某的损伤属轻微伤。
另在诉讼过程中，被告人杨东及被告人马希亮、包志伟、王涛的家属与被害人普某1达成调解协议，并对被害人普某1的经济损失进行了赔偿，四被告人取得被害人普某1的谅解。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、户口证明，证实被告人马希亮、杨东、王涛、包志伟犯罪时已达刑事责任年龄，被告人马希亮、王涛在户口所在辖区内无违法犯罪记录。
2、刑事判决书、公安交通管理行政处罚决定书、行政处罚决定书，证实被告人包志伟曾于2011年4月26日因犯抢劫罪被华宁县人民法院免予刑事处罚，被告人杨东于2017年4月19日因使用伪造的机动车号牌被公安机关行政拘留七日、罚款3050元的情况。
3、到案经过、抓获经过，证实被告人马希亮于2017年5月26日被公安机关电话通知到案后拒不交代其犯罪事实，经进一步侦查，公安机关于同年6月15日通知其到案后对其执行刑事拘留；被告人杨东、包志伟系被公安机关抓获归案；被告人王涛系被公安机关电话通知到案的情况。
4、接警记录、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2017年5月14日2时17分巴���打电话报案后公安机关受理案件的情况。
5、病情证明、住院发票等相关材料，证实普某1、丁某的伤情及治疗情况。
6、华宁县看守所变更强制措施建议书、病情证明，证实被告人杨东因阵发性室上心动过速，2017年7月13日华宁县看守所建议对其变更强制措施。
7、办案说明，证实公安机关对作案工具的查找情况及对案件中涉及的人名作出说明。
8、华宁县看守所证明，证实被告人王涛在看守所羁押期间表现较好。
9鉴定意见及通知书，证实被害人普某1的损伤达重伤二级，丁某的损伤属轻微伤。
10、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场的基本情况。
11、辨认笔录及照片，证实被告人马希亮、王涛、包志伟对殴打丁某、普某1的现场进行辨认的情况及丁某辨认出被告人马希亮是打过其和普某2的其中���个人。
12、视听资料，证实：（1）****宾馆监控拍下的案发当晚***烧烤店外的人员往来情况；（2）公安机关讯问被告人的过程及被告人指认现场的情况。
13、证人杨某1的证言，证实案发时其和张某在**烧烤店吃烧烤，看见对面烧烤店内在打架，几个女的在拉架。打架持续一分钟左右，就看见被打的两个小伙子被喊到烧烤店门口的人行道上，两个小伙子骂了几句后，烧烤店老板和杨东、老包、王涛又用手脚殴打那两个小伙子，杨东和老板下手最狠。打完架老板来发烟时说那两个人喝醉酒后到烧烤店里，什么也没点，还去厨房里撒尿在他的菜上和米上的事实。
14、证人张某的证言，证实其和杨某1在**烧烤店吃烧烤时看见对面烧烤店里有两三个人在打两个人，有一个人提着凳子打，其余人用手脚打。之后被打的人被拖到门口的人行道上，杨��和另外一个小伙子又用手脚打倒在地上的一个人，后来被杨东媳妇和老板娘劝开。打完架后参与打人的两个小伙子跟其喝了两杯酒，还说是杨东叫他们来的事实。
15、证人王某的证言，证实在烧烤店内马希亮、杨东还有另外两个小伙子围着喝醉酒的两个小伙子打，他们都是脚踢手打，地上有些烂酒瓶，板凳也烂了一些的事实。
16、证人杨某2的证言，证实被告人杨东、马希亮和另外两个小伙子在烧烤店内及店外均殴打过对方两个喝醉酒的男子，其拉着马希亮时杨东和另外两个小伙子还用啤酒瓶和烧烤店里的凳子打过对方的事实。
17、证人徐某的证言，证实案发当晚其从**商务酒店出来时就看见丁某被打了睡在***门口，***老板的朋友又进去烧烤店把丁某的朋友拖到门口，丁某的朋友好像酒喝多了，说了几句话后老板的朋友不得，就用手脚打他，打了坐在门口处，这时老板的一个个子有点高、长得粗实的朋友就提了一个木制板凳朝他头部砸下去，力度比较大，他的头部被打了出血，之后又有一个男子用板凳脚砸在他身上，接着老板的朋友围上去用手脚打他，老板也用脚蹬了几下，之后被老板的媳妇等人劝开了的事实。
18、证人杨某3（杨东父亲）的证言，证实杨东的媳妇杨某4跟其说过杨东在喝酒后跟人打架的事，打架原因其不清楚的事实。
19、证人李某1、李某2的证言，证实案发当晚二人在***吃东西时，普某1跟他的一个朋友进来跟其二人坐在一张桌子上，当时他们酒喝多了，走路都走不稳，来了后叫了两瓶啤酒和几瓶饮料，并叫二人喝酒，二人吃完东西就走了。后来听说两个小伙子被人打伤的事实。
20、证人普某2的证言，证实2017年5月14日0时许其接到白某的电话说其儿子��某1被人打伤，其赶到医院时看见普某1的头部受伤，脸上、手上有血，经医院检查后医生说大脑有淤血，要求做手术，5月14日中午普某1就做了手术的事实。
21、证人白某的证言，证实案发当晚其接到马某的电话后与其妻子到街上找到普某1和丁某并将二人送到瑞仁医院，丁某头部、脸部、肩膀受伤，普某1满脸是血，发现时喊不答应了的事实。
22、证人巴某的证言，证实案发当晚其接到普某1父亲的电话说普某1被人打了，其赶到医院时普某1正在缝针，伤到头顶，眼睛处有一道口子，丁某也是伤到头顶。普某1和丁某说他们在**酒店旁的宵夜摊吃烧烤时被人用啤酒瓶打着。后来其去到***问老板，老板说普某1和丁某酒喝多了，说了在店里吃东西的人，就被对方的人打。之后其就打电话报警的事实。
23、证人杨某5的证言，证实案发当晚有两个醉��到其家烧烤店里，点了酒和饮料，烧烤店里还来了两三个小伙子跟杨东坐在一起吃烧烤，后这两三个小伙子就与两个醉汉打架，其没有看见杨东和马希亮参与打架的事实。
24、证人杨某4的证言，证实案发当晚有两三个小伙子在其姐姐家烧烤店吃烧烤，后来两个醉汉进去烧烤店跟那两三个小伙子坐在一起，不知道什么原因，两个醉汉就被两三个上伙子殴打。马希亮和杨东没有参与打架的事实。
25、证人宋某的证言，证实马希亮家店里的监控是其安装的，2017年4月份杨某5说监控有问题，其检查后发现监控硬盘有问题，马希亮说之前下雨淋湿过硬盘，其就把监控硬盘和主机都拿去修，之后就没有再装上去的事实。
26、被害人普某1的陈述，证实2017年5月14日凌晨，其和丁某喝了酒后到一家烧烤店里吃烧烤，之后就从烧烤店侧门出去门外的路上小便，折回烧烤店时，烧烤店老板就问其和丁某为什么要进去上厕所，接着就拿啤酒瓶打了其头上一下，啤酒瓶被打碎后对方又拿起一个四脚凳朝其头上打了一下，其就跑到外面，之后发生的事其就不记得了的事实。
27、被害人丁某的陈述，证实案发当晚其和普某1喝了酒后到***吃烧烤，***的老板和老板娘等7、8个人在旁边一桌吃，之后普某1进去上厕所，其就听见老板说了一句“为什么要在宾馆里面上厕所”，其回了一句嘴，后来老板等6、7个人就来打其和普某1，有的用啤酒瓶，有的用板凳朝二人头上和身上乱打，期间老板娘来劝过架，二人被打了跑到路上，对方两个人还追着出来打了几下的事实。
28、被告人马希亮的供述和辩解，证实普某1、丁某酒喝多了到其开的***烧烤店里乱，杨东叫他们不要乱，普某1就打电话喊人来打杨东，杨东也打电话叫人，过了几分钟包志伟和王涛就来到烧烤店和其家的人一起吃宵夜。后其发现丁某撒尿在其储物间的大米上，其鬼火就一拳打在丁某的侧脸上，杨东、包志伟、王涛就按着普某1和丁某打，其听见有啤酒瓶碎裂的声音，其感觉啤酒瓶是打在普某1的头上。后其被啤酒滑倒，其就用拖鞋打了丁某的肩膀和身上。打了四五下就看见杨东和包志伟提着板凳朝普某1身上乱打，被杨某5、杨某4、杨某2拉开。其把普某1拖出去后，杨东、包志伟和王涛还追出去踢了普某1和丁某，其没有打过普某1，也没有叫他们动手的事实。
29、被告人杨东的供述和辩解，证实案发当晚其和媳妇杨某4等人在杨某5家开的***吃烧烤，店里还有两个小伙子在吃烧烤，后来“老包”和另外一个小伙子来店里吃东西就跟店里的另外两个小伙子打起来，当晚其没有邀约过人，也没有打过人的事实。
30、被告人包志伟的供述和辩解，证实2017年5月份的一天晚上11时许，其和王涛在酒吧喝酒时，其接到杨东打来的电话说他被人吓着了，叫其喊着人去***烧烤店。其就叫着王涛跟其一起去到***烧烤店，去到时杨东和她媳妇杨某4等人坐在烧烤店门口进去一点的桌子上吃烧烤，旁边的桌子坐着两个酒喝多的人，杨东叫其和王涛坐着先吃东西。期间旁边一桌的一个男子进去了烧烤店里面一段时间才出来，接着***的老板去了一趟厨房，回来就到旁边一桌对着之前进去的男子骂了几句，问他为什么撒尿在那里，被骂的男子回嘴后，***老板就抓着这个男子的衣领站起来，用手打了男子脸部一下，杨东就拿了一个空啤酒瓶朝男子的头部打了一下，***老板又拿一把木制凳子朝男子身上打了几下，杨某4和老板媳妇就去拉各自的丈夫，被打男子和他的同伴走到***门口的人行道上，杨���挣脱后就去对男子的同伴拳打脚踢，杨东打时其也用脚踢了对方腰部几脚，之后被打的这个人站在人行道上，其没有看见哪里受伤，之前被打的那个人坐在地上，嘴和鼻子都流着血的事实。
31、被告人王涛的供述和辩解，证实案发当晚其与包志伟在一起时，包志伟接了一个电话就叫着其去***饭店，去到后跟马希亮、杨东他们一起坐着吃东西。旁边一桌坐着普某1和丁某，他们两人酒喝多了声音比较大，之后马希亮就过去打了其中一个人的头部，杨某5和杨某4就过去将马希亮拉开，对方继续乱，马希亮又过去用一个啤酒瓶砸在普某1头上，啤酒瓶砸碎了，其和杨东、包志伟就冲过去打普某1和丁某，一开始是用手脚打，后其拿着一个啤酒瓶朝普某1背部打了几下，啤酒瓶没有坏。过了一会，普某1和丁某被打到饭店门口，马希亮媳妇和另外几个人来将双方拉开。普某1和丁某声音还是很大，马希亮和杨东又冲上去用手脚打了普某1和丁某几下，后普某1和丁某就到饭店对面的路边蹲着的事实。
本院认为，被告人马希亮、杨东、包志伟、王涛故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻微伤，四被告人的行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。本案中，四被告人基于共同故意对二被害人实施殴打，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人马希亮、杨东起主要作用，系主犯；被告人包志伟、王涛起次要作用，系从犯，本院对二被告人减轻处罚。被告人王涛经公安机关电话通知到案后如实供述自己的罪行，系自首，本院对其从轻处罚。鉴于被害人对案件的发生存在一定过错，且在诉讼过程中，被告人马希亮、包志伟、王涛的家属及被告人杨东赔偿了被害人普某1的经济损失，四被告人取得被害人���某1的谅解，本院酌情对四被告人从轻处罚。被告人杨东的辩护人提出被告人杨东系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，合理部分，本院已经予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人马希亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人杨东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人包志伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、被告人王涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚雪瑞
人民陪审员 李留珍
人民陪审员 沐昆涛
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 李 雪