浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0122民初3620号
原告：杭州蓝天园林建设有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区景芳六区19幢B座。
法定代表人：王灵生。
委托诉讼代理人：王瑞芳，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：邓彬，女，该公司工作人员。
被告：浙江荣正置业有限公司，住所地：浙江省桐庐县富春江镇渡济村。
法定代表人：朱观武。
委托诉讼代理人：陈一群、周爱萍，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
第三人：杭州胖湾园林建设有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区文三路535号莱茵达大厦8层803室。
法定代表人：叶茂生。
原告杭州蓝天园林建设有限公司（以下简称蓝天公司）与被告浙江荣正置业有限公司（以下简称荣正公司）、第三人杭州胖湾园林建设有限公司（以下简称胖湾公司）债权人代位权纠纷一案，于2016年6月1日向杭州市江干区人民法院提起诉讼。被告荣正公司提出管辖权异议，杭州市江干区人民法院裁定将该案移送本院审理。本院于2016年7月29日立案后，依法适用普通程序于2017年1月18日公开开庭进行了审理。原告蓝天公司的委托诉讼代理人王瑞芳、邓彬，被告荣正公司的委托诉讼代理人周爱萍到庭参加诉讼，第三人胖湾公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2017年7月18日，本院裁定本案中止诉讼。2018年4月24日本院告知原、被告恢复本案诉讼。本案审理过程中，本院组织原告蓝天公司、被告荣正公司就有关证据进行了交换和质证。本案现已审理终结。
原告蓝天公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代为清偿义务，支付借款本金及利息共8889443.62元[利息暂计算至原告向法院申请强制执行之日。（2015)杭江执民字第957-1号执行标的2837835.45元，(2016)浙0104执562号执行标的6051608.17元]；2、本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由：2012年7月1日起，案外人叶茂洪因资金周转需要向原告借款，截止2014年4月30日，借款本金共计5751937元，第三人胖湾公司对叶茂洪的借款提供连带担保责任。原告按约付款后，叶茂洪、胖湾公司均未履行还款义务。原告于2014年9月25日、2015年2月28日先后向杭州市江干区人民法院起诉，法院判决原告胜诉。依据(2014)杭江商初字第1799号民事判决书，叶茂洪应归还原告借款本金人民币1945351元及利息858255.45元（暂计算至2014年9月18日止）。依据(2015)杭江商初字第474号民事判决书，叶茂洪应归还原告蓝天公司借款本金3806586元及利息1090976.61元（暂计算至2014年9月18日止）。胖湾公司对上述债务均承担连带清偿责任。判决生效后，叶茂洪及胖湾公司均未履行还款义务。原告于2015年3月27日依据(2014)杭江商初字第1799号民事判决书向杭州市江干区人民法院申请执行，因无可执行财产，2015年11月17日杭州市江干区人民法院以终结本次执行程序结案，并出具了(2015)杭江执民字第957-1号执行裁定书。2016年2月26日原告依据(2015)杭江商初字第474号民事判决书向杭州市江干区人民法院申请强制执行，经查仍无可执行财产。
经了解，第三人胖湾公司曾承建被告的荣正山水半岛一期、二期及后期等工程。因被告未履行到期债务，第三人胖湾公司于2014年向桐庐县人民法院提起诉讼。同年，本案原、被告因建设工程施工合同纠纷向桐庐县人民法院起诉，依（2014)杭桐民初字第460号庭审笔录内容，第三人胖湾公司与被告存在债权债务关系，且双方达成700多万元的付款协议，据此第三人胖湾公司撤回对被告的起诉。经了解，此后第三人胖湾公司未通过诉讼、仲裁等方式向被告主张到期债权。
综上所述，第三人胖湾公司针对其到期债权起诉后与被告达成新的付款协议而撤诉，此后亦未积极主张其债权，属于怠于行使其对被告的到期债权的行为，其已损害了原告的债权实现。为此，原告向法院提起诉讼。
被告荣正公司答辩称：原告的诉请不符合债权人代位权行使的条件。2014年12月10日被告荣正公司和第三人胖湾公司对绿化工程再次改造所产生的费用，确定以工程审计决算后总价下浮9%处理，即应扣除200万元。同日荣正公司和胖湾公司对胖湾公司未开工程款发票，确定按4%税率扣除,即应扣除49万元。2014年至2017年被告陆续支付工程款467.6万元。上述合计716.6万元，被告荣正公司剩下尚未支付的款项已不多，最终还未和胖湾公司确认。按上述情况，倒算一下，当时的应付款可能是700多万元。第三人胖湾公司实际控制人叶茂洪以及民工等经常向被告催讨，2014年以来被告的付款行为是有效的，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人杭州胖湾园林建设有限公司未作陈述，也未提供证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。被告对原告提供的证据（民事判决书、裁定书、受理通知书、协助执行通知书、协助执行回执、送达回证、执行查封事项告知书、施工合同、庭审笔录、企业信息资料等）经质证，对证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对其他证据，本院认定如下:
1、被告提供叶茂洪于2014年5月21日确认的已付工程款清单一份（原件核对后收回），欲证明第三人胖湾公司于2014年5月21日确认已经收到被告荣正公司支付的工程款15060128元。原告经质证，对该证据有异议，第三人胖湾公司认可收到的款额为845万元，当时原告收到的款项为30万元，并没有收到表上所列2008年至2010年的3025000元款项，对其余付款情况均不予认可。本院对该证据的证明效力在本院认为部分再作分析认定。
2、被告提供2014年12月10日的工程结算单及协议各一份（原件核对后收回），欲证明第三人胖湾公司与被告荣正公司协商确定荣正山水半岛小区绿化工程审计决算后总价下浮9%计200万元，另同意将未开发票费用49万元从工程款中扣除。原告对证据的真实性无异议，但认为该结算单形成的时间在被告收到法院的协助执行通知书之后，双方对工程款总价下浮9%的处理，该结算影响了原告有效行使代位求偿权。本院对该证据的真实性予以认定，对证明效力在本院认为部分再作分析认定。
3、被告提供有关付款明细资料（包括银行凭证、收条、借条等，有关原件核对后收回），欲证明被告已向第三人胖湾公司支付工程款467.6万元。原告经质证，对2014年10月16日杭州市江干区人民法院发出协助执行通知书后所支付的款项均不予认可。对通过银行支付的款项，对真实性予以认可，对以现金方式支付的款项不予认可。原告提交的这组证据中2016年2月5日的这份收条系复印件，对真实性不予认可。2011年1月10日、2014年1月28日、2014年9月19日的借条等凭证明确系叶茂洪个人借款，与本案无关，2014年1月27日的银行转账记录所涉及的被告汇付给原告的30万元系其他项目款项，与本案无关。本院对该组证据的证明效力在本院认为部分再作分析认定。
审理过程中，本院向当事人出示了如下材料：1、从（2014）杭桐民初字第1022号胖湾公司与荣正公司建设工程施工合同纠纷一案中调取的材料：民事起诉状、民事诉讼证据清单、撤诉申请书、裁定撤诉笔录、工程审价审定单、工程竣工结算书、被告支付工程款清单复印件。原告经质证对真实性没有异议，认为该组证据可证明第三人胖湾公司与被告之间的工程款结算总价为22168900元，已支付845万元，剩余未付工程款为13718900元。被告认为工程审价审定单、工程竣工结算书、被告支付工程款清单都是第三人胖湾公司单方提供的，并未经两公司的最终结算，具体金额需要核实。2、（2014）杭桐民初字第460号蓝天公司与荣正公司建设工程施工合同纠纷案的民事诉状、撤诉裁定笔录复印件。原、被告经质证均无异议。3、本院向杭州市公安局江干区分局四季青派出所调取的叶茂洪讯问笔录五份。原告经质证对该材料的真实性没有异议，叶茂洪陈述2014年底之后荣正公司支付的工程款大约是三四百万元，并讲到当时胖湾公司在荣正公司的应收款大约是五六百万元，对该陈述无异议，其他陈述内容与本案没有关联性。被告经质证，对材料的三性均没有异议，叶茂洪的证言可以证明荣正公司后续向其支付工程款的事实，叶茂洪陈述内容与被告提供的转账凭证、收条等证据相互佐证。
本院经审理认定事实如下：案外人叶茂洪多次向原告借款，胖湾公司提供相应的连带责任担保。2014年9月25日，原告向杭州市江干区人民法院提起民间借贷纠纷之诉。原告起诉时申请财产保全，该法院于2014年10月16日向荣正公司发出协助执行通知书，要求协助冻结荣正公司应支付给胖湾公司、叶茂洪人民币9728515.32元，荣正公司签收了协助执行通知书，并在送达回证上备注“同意协助执行（具体应付款以本公司财务核实为准，估计600万元左右）”。江干区人民法院经审理于2015年2月8日作出(2014)杭江商初字第1799号民事判决书（该案审理中，原告对诉讼请求进行了变更），判决叶茂洪归还蓝天公司借款人民币1945351元，支付利息858255.45元（暂计算至2014年9月18日止，此后利息按月利率1.8%计算），胖湾公司对上述债务承担连带清偿责任。2015年2月28日，原告又向杭州市江干区人民法院提起民间借贷纠纷之诉。原告起诉时亦申请财产保全，江干区人民法院于2015年3月26日向荣正公司发出协助执行通知书，要求协助冻结荣正公司应支付给胖湾公司的工程款4897562.61元（具体金额以公司财务核账为准），荣正公司签收了协助执行通知书。该法院于2015年10月6日作出(2015)杭江商初字第474号民事判决书，判决叶茂洪、叶爱锦归还蓝天公司借款人向币3806586元，支付利息1090976.61元（暂计算至2014年9月18日止，此后利息按月利率1.8%计算），胖湾公司对上述债务承担连带清偿责任。上述二份判决书生效后，借款人及担保主体均未履行还款义务，原告向杭州市江干区人民法院申请执行。该法院于2015年5月向荣正公司发出（2015）杭江执民字第957号协助执行通知书，要求提取叶茂洪、胖湾公司在该公司的应收款2868613.45元至法院账户。2016年3月又向荣正公司送达了（2016）浙0104执562号协助执行通知书，要求协助冻结荣正公司应支付给胖湾公司的工程款6109266.17元（具体金额以公司财务核账为准）。上述二起执行案件，原告确认被执行人未履行还款义务。杭州市江干区人民法院分别于2015年11月、2017年2月裁定终结本次执行程序。
2009年1月，荣正公司与杭州月半弯园林建设有限公司（该公司于2011年变更登记为杭州胖湾园林建设有限公司，公司股东为叶茂洪、叶爱锦）签订园林建筑工程施工合同，工程名称为“荣正*山水半岛园林景观”。2013年12月9日，双方形成了一份工程造价为12403273元的工程审价审定单。后胖湾公司对二期工程编制了落款时间为2013年12月27日、工程造价为9765627元的二期工程竣工结算书。2014年8月19日，胖湾公司以荣正公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉[案号为（2014）杭桐民初字第1022号]，胖湾公司主张工程总价款为22168900元，荣正公司已支付了845万元，要求荣正公司支付工程款13718900元及违约金。2014年8月25日，胖湾公司以双方已达成和解为由撤回起诉。
2014年4月，蓝天公司以荣正公司为被告向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉[案号为（2014）杭桐民初字第460号]，要求荣正公司支付工程款2023212元及违约金。2014年10月11日的庭审中，荣正公司确认在此前已与胖湾公司达成了一份付款额为700多万元的付款协议（具体金额在该次庭审中未陈述）。蓝天公司认可在该案诉讼中知道有这份协议，并且看到过这份协议，但荣正公司未提供复印件。2014年11月7日，这起案件以撤诉结案。
荣正公司自2014年10月16日收到法院协助执行通知书之后，荣正公司向胖湾公司支付过工程款项。荣正公司陈述其在2014年至2017年间陆续支付工程款467.6万元（叶茂洪于2017年8月22日向公安机关陈述2014年底至今收到的款项大概三四百万元，具体记不清）。另，2014年12月10日被告荣正公司与第三人胖湾公司签订工程结算单一份，载明“胖湾公司愿意承担荣正山水半岛小区景观绿化工程再次改造所产生的一切费用，此费用胖湾公司同意以荣正山水半岛小区绿化工程审计决算后总价下浮9%处理（共计人民币200万元），以弥补荣正公司再次改造所产生的损失，胖湾公司不再对荣正山水半岛小区进行维护、保养，全部由荣正公司自行完成。”同日，双方还签订协议一份，载明“工程竣工审计结算后胖湾公司拖欠荣正公司工程发票共计人民币12282693元，现经双方协商后决定，荣正公司同意此笔开发票费用在胖湾公司工程款中扣除，发票税率按4%计算，共计人民币49万元”。
本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权行使的条件是：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告对第三人胖湾公司享有的债权已经杭州市江干区人民法院生效判决所确认。（2015)杭江执民字第957-1号执行裁定书、(2016)浙0104执562号执行裁定书分别载明执行标的为2837835.45元、6051608.17元，共计8889443.62元，原告确认上述案款均未得到执行。
关于第三人胖湾公司对被告荣正公司享有的债权，当事人存在争议，主要争议焦点为第三人对被告享有的债权金额的确定以及被告所主张的已付款项以及应扣除款项如何认定的问题。本院作如下分析认定：
1、2014年10月16日这一时间点（江干区人民法院对第三人在被告处的债权办理财产保全措施的日期）被告尚欠第三人工程款额的认定。关于被告的应付工程款，在（2014）杭桐民初字第460号蓝天公司与荣正公司建设工程施工合同纠纷一案2014年10月11日的这次庭审中，荣正公司确定荣正公司与胖湾公司已达成了一份付款额为700多万元的付款协议，蓝天公司亦表示知悉这份协议。在本案庭审中，有关当事人虽未提供这份协议，但可确定双方达成的协议所确定的付款额在当时至少为700万元。关于这份协议的形成时间，结合（2014）杭桐民初字第1022号胖湾公司诉荣正公司建设工程施工合同纠纷一案中胖湾公司的诉讼请求以及撤诉理由等情节，可认定这份协议应是形成于该案审理期间，即形成于胖湾公司2014年8月19日起诉至2014年8月25日撤诉期间。该案审理期间并没有证据显示被告向第三人支付过款项。债权人行驶代位权的债务人的债权必须是明确的到期债权，对胖湾公司于2014年8月25日撤诉时在荣正公司享有的到期债权额，本院在本案中按700万元予以认定。如原告能提供证据证明债权额超过700万元的，则原告仍可另行主张。对被告主张的在2014年8月19日前支付的有关款项，本院认定与本案不具有关联性，对被告提供的有关证据的证明效力在本案中不予认定。在2014年8月25日至2014年10月16日期间，被告提供的证据可明确的几笔付款情况为：2014年9月2日支付了5万元、3万元，9月18日支付了10万元，这几笔款项应予以扣除。2014年9月19日支付的50万元，叶茂洪出具了借条。叶茂洪系胖湾公司股东，另依有关证据材料及原、被告的相关意见，叶茂洪应是胖湾公司的实际控制人，在本案审理中胖湾公司亦未到庭否认这笔款项与其无关，鉴于该笔款项存在争议，本院在本案中予以扣除。扣除上述几笔款项后，至2014年10月16日这一时间点，可明确的债权为632万元，该款额与2014年10月16日被告在江干区人民法院的送达回证上所备注的“应付款估计600万元左右”接近。
2、关于被告所主张的其他已付款额以及应扣除的款项的认定。2014年12月10日形成的一份工程结算单和一份协议，胖湾公司确定同意扣除200万元、49万元款项。经审查，这二笔被告与第三人协商一致予以扣除的款项应认定有效。扣除这二笔款项后，可认定第三人对被告享有的债权为383万元。因被告与第三人均未提供与本案有关的付款协议，致本案审理中无法确定这份协议是否涉及上述款项内容，如原告今后有充足证据证明上述应扣除的款项在形成700多万元的付款协议时已考虑在内，则不影响原告另行主张相应权利。对被告主张的在2014年10月16日后支付给胖湾公司一方的款项，系被告擅自处置法院保全财产或执行中查封的财产，被告在收到法院协助执行通知后，擅自向第三人履行，而第三人并未支付给原告，被告向第三人履行的财产不能追回，被告在已履行的财产范围内依法应向原告承担相应的民事责任。故对被告要求扣除2014年10月16日后已支付款项的主张，本院不予采纳。
综上，本院认定被告应在383万元款额的范围内向原告履行应由第三人承担的还款责任。被告向原告实际履行案款时应扣除第三人胖湾公司一方在（2014)杭江商初字第1799号民事判决、(2015)杭江商初字第474号民事判决生效进入执行程序后所支付的款项（二起案件自采取财产保全措施至进入执行程序前无证据显示已支付过案款，进入执行程序至今，原告表示被执行人亦未履行付款义务）。原告主张的诉讼请求合理部分，本院予以支持。被告向原告支付款项后，被告对其于2016年10月16日后已支付给胖湾公司一方的有关款项有权进行追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第67条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告浙江荣正置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州蓝天园林建设有限公司款项383万元（被告浙江荣正置业有限公司实际履行的款项应扣除第三人杭州胖湾园林建设有限公司一方已向原告杭州蓝天园林建设有限公司支付的有关款项）。
二、驳回原告杭州蓝天园林建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费74026元，由原告杭州蓝天园林建设有限公司负担36586元，由被告浙江荣正置业有限公司、第三人杭州胖湾园林建设有限公司共同负担37440元。
原告杭州蓝天园林建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江荣正置业有限公司、第三人杭州胖湾园林建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 俞明荣
人民陪审员 柴柳发
人民陪审员 杨晓屏
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 邵丽华
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附本案引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》
第六十七条第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：
（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债权已到期；
（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
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