广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1225号
上诉人（原审原告、反诉被告）：成玉蓉，女，汉族，住湖南省蓝山县，公民身份号码：×××0021。
上诉人（原审原告、反诉被告）：曹辉，女，汉族，住湖南省蓝山县，公民身份号码：×××0049。
上诉人（原审原告、反诉被告）：曹诚，男，汉族，住湖南省蓝山县，公民身份号码：×××0016。
三上诉人共同委托代理人：郑拥军，北京德和衡（前海）律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人：伍和生，男，汉族，××年××月××日出生，住河北省丘市燕山南。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省中医院珠海医院，住所地：珠海市。
法定代表人：陈达灿，院长。
委托代理人：杨建军，广东德恒（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：赵静，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省珠海市香洲区。
上诉人成玉蓉、曹辉、曹诚与被上诉人广东省中医院珠海医院（简称珠海中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，曹正安是成玉蓉的丈夫，是曹辉、曹诚的父亲。
2011年6月6日晚上，曹正安××广西××市不慎摔倒受伤，当时即到广西××市第一人民医院治疗，被诊断为××右肱骨中段骨折”，医院予石膏固定患肢处理后，6月7日转至珠海中医院住院治疗。6月10日于珠海中医院行××右挠神经探查，右肱骨骨折切开复位带内锁髓内针内固定术”。
给曹正安进行手术的医师是莫卫海，助手是曹建斌。
××患者静滴香丹注射液20ml。成玉蓉、曹辉、曹诚称期间患者曾多次拒绝使用该药，6月18日起患者出现烦躁，头晕、恶心，家属告知医生护士并要求停用该药，但医生未予停药。珠海中医院对此予以否认。
2011年××晚22时许，曹正安出现呕吐现象。《护理记录单》2011年6月24日00：××患者诉头晕，呕吐2次，为胃内容物，按医嘱予补液治疗，患者拒绝吸氧，李显彭医生予做好解释工作，患者仍拒绝。患者无胸闷胸痛头痛，协助其卧床休息，继续观察。”05：××欲呕吐，并呕吐1次，为胃内容物，呕吐后突然昏迷，面色苍白，意识丧失，呼之不应，双侧瞳孔散大，直径5mm，对光反射消失，颈动脉搏动消失，血压未能测及，……”06：××患者检查毕转ICU继续治疗。”
××患者床边胸片提示中肺野片状高密度影，院方考虑：1.右中肺肺不张；2.右中肺大叶性肺炎，心影增大。
2011年6月29日，患者头颅＋胸部CT显示：双侧小脑半球、双侧枕叶、左侧颞叶、脑干大面积脑梗塞、幕上脑室积水，双肺感染实变并双侧胸腔积液。
2011年7月18日，曹正安死亡。医院记录的死亡诊断为：1.急性大面积脑梗塞2.心脏骤停，心肺复苏后3.双肺感染4.急性消化道出血5.急性肾功能衰竭6.右肱骨骨折术后7.右桡神经损伤。
曹正安死亡后，成玉蓉、曹辉、曹诚和珠海中医院之间产生争议，经双方协商，同意共同委托珠海市医学会进行医疗事故技术鉴定，该会于2011年8月23日作出结论为××不属于医疗事故”。××成玉蓉、曹辉、曹诚不服，珠海市卫生局委托广东省医学会作再次医疗事故技术鉴定，该会于2012年1月4日作出××不构成医疗事故”的结论。成玉蓉、曹辉、曹诚为两次医疗事故鉴定分别支付鉴定费1750元和4500元。
2012年10月26日，成玉蓉、曹辉、曹诚单方委托永州市柳子司法鉴定所鉴定，委托鉴定事项为××医疗纠纷”。该鉴定所作出的鉴定意见为××医方没有及时CT复查及MRI检查，诊断上明显失误，导致针对性治疗没有实施，建议医方责任参与度50%。”成玉蓉、曹辉、曹诚支付鉴定费3300元。
本案诉讼中，经成玉蓉、曹辉、曹诚和珠海中医院双方一致同意，由原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对本案争议做鉴定，委托鉴定的事项：1.书证审查，死因分析；2.广东省中医院珠海医院对曹正安的诊疗行为是否存××过错；如有过错，该过错与曹正安死亡之间是否存××因果关系，及过错程度。
原审法院向上述鉴定机构提供了经双方当事人当庭确认的曹正安××珠海中医院住院治疗的全部病案资料，鉴定机构召集成玉蓉、曹辉、曹诚和珠海中医院双方进行了有原审主审法官××场的听证会，于2013年12月29日作出了鉴定意见书，对医疗过失行为参与度评定：就本例而言，导致曹正安死亡的主要原因为右肱骨骨折术后并发急性脑梗死，属于较难预见的并发症，死亡率较高，广东省中医院珠海医院对患者右肱骨骨折的诊疗措施未见明显过错，但对患者出现脑卒中情况的处理欠及时，与患者最终死亡之间存××一定因果关系（属轻微责任），建议院方××患者死因构成中的参与度为5%-15%。结论为：曹正安的死亡原因符合右肱骨骨折术后并发急性脑梗死，广东省中医院珠海医院对患者出现脑卒中情况处理欠及时，与患者最终死亡之间存××一定因果关系（属轻微责任），建议院方××患者死因构成中的参与度为5%-15%。
该次鉴定，珠海中医院向鉴定机构预付了鉴定费1万元。
手术医师莫卫海持有以下证书：1.广州中医学院中医系中医骨伤科学专业（本科）毕业证；2.中医执业医师执业证；3.骨科进修医师培训结业证；4.中医执业医师资格证；5.中医骨伤科副主任中医师资格证。
手术助手曹建斌持有以下证书：1.中医骨伤科学硕士研究生毕业证；2.中医执业医师执业证；3.中医执业医师资格证；4中医骨伤科主任中医师资格；5.骨伤科进修结业证。
珠海市卫生局2013年12月25日对成玉蓉、曹辉、曹诚投诉莫卫海、曹建斌两医师非法行医作出以下答复：根据广东省中医药局（粤中医函（2011）144号）文件指出××中医类别执业医师可根据临床需要，××经过相关专业学习和培训后，使用与自己专业相关的西医西药及现代诊疗技术和方法。”莫卫海、曹建斌医师已经过相关专业学习和培训，均为高级职称的执业医师，两人从事骨科手术不存××法律法规方面的障碍。
对成玉蓉、曹辉、曹诚指出珠海中医院拖延封存病历及隐匿影像资料的问题，珠海中医院作出答复：成玉蓉、曹辉、曹诚于2011年7月15日提出封存病历的申请后，珠海中医院立即于2011年7月15日当天封存了患者曹正安××7月15日（包括当天）之前产生的病历资料（包括了截止到当天的病程记录）。2011年8月23日，珠海市医学会组织医疗事故技术鉴定时，珠海中医院提交的影像资料共7张。据向当事人了解，有2张术前的X光片（包括胸部正位DR片1张和右肱骨正侧位DR片1张）已交给成玉蓉、曹辉、曹诚保管，故××鉴定时只提交了其余7张。2012年1月4日，广东省医学会组织医疗事故技术鉴定时，珠海中医院将之前成玉蓉、曹辉、曹诚未提交的2张DR片补打出来，与其他7张片一并提交，因此提交的影像资料片共9张。
患者××珠海中医院治疗期间发生医疗费用115342.51元，成玉蓉、曹辉、曹诚尚欠费74342.51元。曹正安死亡后，珠海中医院付给成玉蓉、曹辉、曹诚处理争议期间的生活费5000元，遗体火化费1310元。
对上述费用，成玉蓉、曹辉、曹诚没有异议。
成玉蓉、曹辉、曹诚提供2011年7月22日、25日××珠海市如家酒店管理有限公司吉大分店住宿费票据1184元及583元。成玉蓉、曹辉、曹诚提供的2011年7月19日至25日的餐费收据10张，其中4张收据是白头单，没有收款单位，标示金额共2827元；另外6张收据盖有收款单位印章，表示金额共计1478元。
另外，成玉蓉、曹辉、曹诚还提供了以下另行支出的曹正安治疗费用单据：1.2011年6月6日××广西××市第一人民医院治疗的三张治疗费用收据，金额共684.3元；2.中医院门诊收费单据6张，金额共1954元；3.外购中药发票二张，金额共101元。
庭审中，成玉蓉、曹辉、曹诚称主张的交通费1000元，没有票据，由法院酌定；没有亲属办理丧葬事宜误工费的凭证和依据，由法院酌定。
原审法院认为，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心是具有资质，由原审法院经法定程序委托鉴定的机构，其根据经成玉蓉、曹辉、曹诚和珠海中医院双方确认的鉴定资料，并向成玉蓉、曹辉、曹诚和珠海中医院双方进行听证后作出的鉴定报告程序合法，理据充分，原审法院予以采纳。患者曹正安右肱骨骨折后××珠海中医院手术治疗，经鉴定，珠海中医院对患者右肱骨骨折的诊疗措施未见明显过错，但对患者出现脑卒中情况的处理欠及时，与患者最终死亡之间存××一定因果关系，鉴定机构建议珠海中医院××患者死因构成中的参与度为5%-15%，原审法院采用15%的比例。法律规定，患者××诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。成玉蓉、曹辉、曹诚向珠海中医院要求赔偿，原审法院××珠海中医院过错范围内支持其赔偿要求。
成玉蓉、曹辉、曹诚认为××患者曹正安进行手术，属于非法行医。珠海市医疗卫生机构管理部门珠海市卫生局对莫卫海、曹建斌从事骨科手术的资格问题作出了明确答复，确认两人从事骨科手术不存××法律法规方面的障碍，也即两人为合法从医。另外，经鉴定，珠海中医院对患者骨伤疾患的治疗并没有过错，故成玉蓉、曹辉、曹诚对该两人非法行医××患者损害的主张原审法院不予采纳。
××成玉蓉、曹辉、曹诚认为珠海中医院于2011年7月15日封存的病历总页数仅有214页，而提供给法院的病历249页，前后相差35页，是故意隐匿。××患者治疗过程中继续产生的病历记录，该解释符合客观事实。且原审法院提供给鉴定机构用于鉴定的患者的全部病历资料经成玉蓉、曹辉、曹诚和珠海中医院双方确认无异议，真实客观，不影响鉴定机构作出客观的鉴定结论，准确甄别各方责任，故对成玉蓉、曹辉、曹诚主张珠海中医院隐匿、拒绝提供病历资料和拖延封存病历应当承担全部医疗损害责任的主张，原审法院不予采纳。
患者××珠海中医院治疗尚欠的医疗费用，依法应当支付，珠海中医院反诉要求成玉蓉、曹辉、曹诚支付拖欠的医疗费用，有事实依据，符合法律规定，应予支持。××患者死亡后，向成玉蓉、曹辉、曹诚支付的5000元生活费用及1310元遗体火化费，属于珠海中医院对成玉蓉、曹辉、曹诚的扶助性质，要求退还不合情理，该请求应予驳回。
法律规定，受害人遭受人身损害，赔偿义务人应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等。受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿丧葬费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费等其他合理费用。死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求精神损害赔偿抚慰金的，适用《最高人民法院××确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。成玉蓉、曹辉、曹诚要求的丧葬费应按照珠海市上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额再根据珠海中医院的过错参与度计算。死亡赔偿金应按照珠海市上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年再根据珠海中医院的过错参与度计算。珠海市2013年度职工月平均工资标准为6458.67元，珠海市2013年度城镇居民人均可支配收入为年36375元。
珠海中医院应当按责任比例向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿的费用如下：
1.医疗费17301元（115342.51元×15%）；
2.死亡赔偿金为92756元（36375×17×15%）；
3.丧葬费5813元（6458.67×6×15%）；
4.住院伙食补助费：308元（50元／天×41天×15%）；
5.护理费492元（80元／天×41天×15%）；
6.精神损害抚慰金10000元；
7.虽然成玉蓉、曹辉、曹诚未能提供交通费凭证，但客观上成玉蓉、曹辉、曹诚照顾患者必然需要发生交通费用，原审法院酌定为200元。
××成玉蓉、曹辉、曹诚要求珠海中医院赔偿的亲属办理丧葬事宜的食宿费，其中伙食费不××法律规定赔偿的范围，而住宿费因成玉蓉、曹辉、曹诚本就居住××珠海，不应当再发生××外的住宿费用，该请求应予驳回。
××成玉蓉、曹辉、曹诚主张的亲属办理丧葬事宜的误工费，虽然成玉蓉、曹辉、曹诚没有提供误工的有关凭证，但客观上曹正安死亡后必然导致其配偶、子女为办理丧事而误工，原审法院酌定三人误工费共为1500元（每人500元）；
××亲属办理丧葬事宜的交通费，酌定支持200元；
××鉴定费，对两次医疗事故责任的鉴定和成玉蓉、曹辉、曹诚单方委托永州市柳子司法鉴定所作出的××医疗纠纷”鉴定，前者××两次鉴定珠海中医院均不构成医疗事故，后者××鉴定是成玉蓉、曹辉、曹诚单方委托且未得到原审法院采用，故发生的费用应由成玉蓉、曹辉、曹诚自行负担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院××审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条的规定，原审法院判决如下：一、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿医疗费17301元；二、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿死亡赔偿金为92756元；三、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿丧葬费5813元；四、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿住院伙食补助费308元；五、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿护理费492元；六、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿精神损害抚慰金10000元；七、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿交通费200元；八、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿误工费1500元；九、广东省中医院珠海医院于判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿亲属办理丧葬事宜的交通费200元；十、驳回成玉蓉、曹辉、曹诚的其他诉讼请求；十一、成玉蓉、曹辉、曹诚于判决发生法律效力之日起十日内向广东省中医院珠海医院支付医疗费74342.51元；十二、驳回广东省中医院珠海医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费12249元，反诉费908元，合计13157元，由成玉蓉、曹辉、曹诚负担11183元，珠海中医院负担1974元；鉴定费10000元，由成玉蓉、曹辉、曹诚负担8500元，珠海中医院负担1500元。
上诉人成玉蓉、曹辉、曹诚不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判：一、珠海中医院再向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿：医疗费26538.7元、死亡赔偿金525619元、丧葬费32939元、精神损害抚慰金90000元、护理费7018元、住院伙食补助费1742元、交通费800元、冶丧期间的交通、误工、食宿费用9611.3元、鉴定费10550元，合计704818元；二、驳回珠海中医院××医疗费74342.51元的反诉请求；三、一、二审的本诉与反诉案件受理费和鉴定费均由珠海中医院承担。事实和理由：一、珠海中医院存××明显过错。1.2011年6月8日起，珠海中医院开始对患者每日静滴香丹注射液，18日患者出现严重不良反应后，珠海中医院并未采取救治措施；××患者出现脑梗死症状时，珠海中医院极不负责任和缺乏专业意识地只是简单地当做肠胃不适予以敷衍了事，亦未进行有效的对症治疗。因珠海中医院的漏诊、误诊，最终导致患者不治。因此，珠海中医院医疗人员违反了其应尽的诊疗注意义务。2.珠海中医院指派的手术医师莫卫海和助手曹建斌不具备实施外科手术的资质，其诊疗行为××患者的损害就顺理成章。不具有医师执业许可权的珠海市卫生局于2013年12月25日作出的答复不但不具有认定医师执业资格、许可执业的效力，反而暴露出××医医相护”的事实。3.珠海中医院隐匿或拒绝提供病历资料，并伪造、篡改病历资料的行为客观存××。从××开始，成玉蓉、曹辉、曹诚就要求封存病历，但未获准，直到7月15日，××珠海市卫生局的干预下，才封存了除病程记录外的214页病历，但××其后的诉讼和鉴定中提交的病历为249页，其对多出的35页的解释与客观事实不符。从拖延封存时间和病历页数不符等事实应当认定珠海中医院伪造、篡改了病历。二、珠海中医院应当全额承担涉案赔偿责任。尽管司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定报告作出了珠海中医院对患者右肱骨骨折的诊疗措施未见明显过错，但对患者出现脑卒中情况的处理欠及时，与患者死亡之间存××一定的因果关系的认定，看似有利于成玉蓉、曹辉、曹诚，但实质上，该报告××责任比例上的建议不具有证明力。作为证据的一种，该鉴定报告作出的依据是被珠海中医院伪造、篡改后的249页病历。即使依据珠海中医院伪造、篡改后的249页病历得出的鉴定结论，都认为××患者的右肱骨骨折的诊疗、出现脑卒中情况的处理两方面都有过错，因此，珠海中医院应当对本案的损害承担全部的赔偿责任。三、案涉几笔鉴定费用均应由珠海中医院负担。本案进行几个鉴定的原由是珠海中医院一直否认其××本案中有任何责任，但依据最后的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定报告认定：珠海中医院应承担责任。因此，涉案所有的鉴定费用均应由珠海中医院全额承担，不应再进行比例划分。四、××医疗费的反诉请求应当驳回。××双方协商过程中，珠海中医院确认：只要认定其有责任，则无需成玉蓉、曹辉、曹诚承担任何医疗费用。如前所述，珠海中医院确有不可推卸的责任，因此，其反诉主张应当予以全部驳回，成玉蓉、曹辉、曹诚××医疗费部分的主张应当得到全额支持。综上所述，成玉蓉、曹辉、曹诚认为：患者因肱骨骨折入院、却永远与家人阴阳两隔。原审法院认定事实错误，按15%的比例划分责任没有事实和法律依据，其作出的判决应当予以撤销。
二审阶段，成玉蓉、曹辉、曹诚补充上诉理由称：一、珠海中医院有多方面的过错。（一）手术医师和助手不具备实施外科手术的资质。1.《执业医师法》对医师的资质、注册、执业类别和范围等已经作了明确规定，不符合法律规定的即为非法，非经法定程序，任何单位或个人均无权以任何方式对该法做任何修改。2.卫生部的卫办建函（2010）28号函的原文是：××中医医师使用西医西药目前不存××法律法规方面的障碍……我部将与你局共同研究，制定相关文件，××适当的时间，以适用的方式明确中医类别医师××……后，使用与自己专业相关的西医西药及现代诊疗技术和方法。”可见，使用西医西药与使用现代诊疗技术和方法是两个完全不同的概念。粤中医函（2011）144号文中，广东省卫生厅针对珠海市卫生局的珠卫（2011）112号××开具西药处方”的请求函，删除了卫生部的××共同研究，制定相关文件，××适当的时间，以适当的方式明确”的表述，因此，广东省卫生厅的粤中医函（2011）144号文是对上级主管部门文件的妄断。由此，珠海市卫生局作出的涉案珠卫（2011）112号函是错误的。所以，涉案手术医师和助理不具有手术资质，符合侵权责任法第五十八条第一项规定的情形，应当推定珠海中医院有过错。（二）珠海中医院隐藏、伪造、篡改病历资料。1.多出35页病历。一审中，双方确认多了35页病历，但没有合理解释。一方面，××一审庭审中确认××只有双方到场方可封存病历”，但珠海中医院向广东省医学会提交的多出的35页病历，成玉蓉、曹辉、曹诚从来不知情；另一方面，这35页病历到底是哪些，至今难以分辨。同时，××上诉期间，成玉蓉、曹辉、曹诚与珠海中医院当面复印的××全案病历”页数与原来又不相同。2.病历中，缺失了6月8日、9日及6月11日11时至6月24日0时22分之前的注射香丹注射液期间的护理记录，这正好与成玉蓉、曹辉、曹诚和证人一直强调和不断反映的患者多次出现因注射香丹注射液导致不适症状的时间一致。3.××患者的手术创口一直不能愈合，且不断渗血，医生××6月10日上午10时许××病床上为患者加缝了两针，这一点也没有××病历中体现，甚至干脆就不做护理或治疗记录。4.××，医师开出了颈动脉血管彩色多普勒超声检查和浅表器官彩色多普勒超声检查，该检查也没有××病历中如实记载。综上，珠海中医院隐藏、伪造、篡改病历资料的行为成立，符合《侵权责任法》第五十八条第二、三项规定的情形，应当推定珠海中医院有过错。（三）珠海中医院未尽到一个义务人应尽的基本注意义务，延误救治，才××涉案悲剧。1.××香丹注射液的使用问题。网上公开信息显示，香丹注射液有过敏性休克、发热、胸闷、心悸、恶心、呕吐等六大方面不良反应，出血倾向者禁用等四个方面的禁忌症，也提示了15项注意事项。就香丹注射液的不良反应问题，2004年14期的《中华实用医药杂志》已经予以刊载说明，2011年的《中华医药警戒》第八卷第六期、国家药品不良反应监测中心的《药品不良反应信息通报》（第45期）均提示了要警惕香丹注射液的严重不良反应。对于这些信息，珠海中医院的医师们没有理由不知晓。××明知不良反应巨大、家属又多次明确反对的情况下，经治医师还要长时间对患者使用该药物，明显违背了其基本的执业道德，也违反了医疗行为中不良结果的预见义务。2.本案中，手术风险告知书和香丹注射液的使用说明书中，均提到了脑血管意外、休克等风险，说明珠海中医院对上述风险是明知的。一般来讲，如果医务人员预见到风险，则应舍弃该行为以避免损害的发生。退一步讲，××治疗过程中，当上述风险真的不幸降临时，经治医师却不予理会，甚至还不断误诊，就连不承认是医疗事故的两份《医疗事故技术鉴定书》都坦言××××使用过程中如出现患者有不良反应甚至拒绝使用的情况应该慎用”、××风险评估欠充分”等。因此，足以认定珠海中医院违反了医疗行为中不良结果的回避义务。3.××，医师开出了颈动脉血管彩色多普勒超声检查和浅表器官彩色多普勒超声检查。彩色多普勒超声××临床上被誉为××非创伤性血管造影”，该检查不是对症于骨折手术的，应当是对患者已经多次出现不良反应、家属不断反映停药的一个回应。但是，直到7月1日下午，该彩超才作出，如果当时就进行了彩超检查，及早会诊，或许悲剧就不会发生。因此，珠海中医院违反了医疗活动中的转医义务。（四）珠海中医院未尽与其医疗水平相应的诊疗义务。自6月××起，××患者休克以后的一个多星期的时间里，珠海中医院只是不断地××会诊”，但总是没有统一的结果，并因此耽误了6小时的最佳救治时间，延误了近200个小时还不确诊。珠海中医院是一家具有三甲资质的大型医院，患者的主治医生是具有十多年行医经验的副主任医师，其助手是具有研究生学历并取得多种行医资格的医生，因此，就算是脑梗，珠海中医院也是有进行诊疗的技术和水平的。遗憾的是，从对手术后感染的糊弄、对不良反应的漠视、对家属停止使用有严重不良反应的药物的要求的无视、进行诊疗的随意和经济利益至上、毫无尊重生命的医德医风等方面来说，珠海中医院对患者的诊治明显未达到珠海中医院已经具备的医疗水平，仅此一点，依据《侵权责任法》第五十七条的规定，珠海中医院就应当对本案赔偿承担全部责任。二、××鉴定费。《侵权责任法》的实施解决的问题之一就是医疗损害赔偿的二元化问题，不再区分医疗事故和非医疗事故，应统一适用该法的相关规定，所以，本案中××医疗事故鉴定的费用是一种诉累，××信息的不对称，该费用应当由珠海中医院承担。三、××反诉。一方面，原审法院已经当庭裁定予以驳回，后又予以判决，程序上是违法的，也剥夺了成玉蓉、曹辉、曹诚的应诉答辩的权利。就实体而言，××珠海中医院对本案的损害要全部承担责任，因此，该诊疗行为所产生的费用属于珠海中医院单方恶意扩大的费用，其损失应由珠海中医院自行承担。四、珠海中医院对患者的医疗过程存××误诊、贻误治疗的事实。《鉴定意见书》第六部分××××珠海中医院的诊疗行为”指出：审查院方对患者出现神经系统症状后诊疗措施发现存××一定的不足，……此时患者已经出现了一定的神经系统症状，而院方仅考虑为胃肠功能紊乱予以治疗，说明其对患者出现的中枢神经系统并发症认识存××一定不足，诊疗欠及时，存××一定的医疗过失。五、××患者家属签署的《手术风险告知书》第四项指出：有脂肪栓塞导致脑血管意外的可能。现《风险告知书》中的××可能”已经成为××事实”，原因是患者从2011年6月15日开始出现头晕、呕吐、血压升高等脑血管意外的症状后，珠海中医院却还误诊为胃肠功能紊乱，采用保护胃粘膜的药物来治疗脑血管意外，整整耽误了一个星期，误诊延误了抢救时机是患者最终死亡的重要原因。综上，根据《侵权责任法》第五十七条××医务人员××诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，××患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，珠海中医院应对患者的死亡承担全部责任。
被上诉人珠海中医院答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案已经经过两次医疗事故鉴定，均认为珠海中医院的医疗行为与患者的死亡不存××因果关系，不构成医疗事故。原审法院委托的鉴定机构虽然认为珠海中医院存××一定的医疗过失，但与患者的死亡只存××一定的关系，属于轻微责任。对成玉蓉、曹辉、曹诚主张的用药不当、遗漏诊断以及手术治疗中的问题，××三次鉴定中都予以否定，因此，成玉蓉、曹辉、曹诚主张珠海中医院违反诊疗常规的说法与事实不符。二、××两位手术医师不具备资质的问题，一审中已经提交相应证据证明手术医师已经经过专业学习培训，具备进行骨科手术的资质，这一资质也被行政部门确认，且××医疗事故鉴定及损害鉴定中都没有认为医师不具备资质，因此非法行医是不存××的。三、成玉蓉、曹辉、曹诚主张珠海中医院隐藏、伪造、篡改病历没有依据，病历页数的差别是××患者××第一次封存时治疗没有结束，因此只封存了当时存××的病历214页，此后的治疗产生了新的病历，患方对病历的情况是清楚并认可的，进行医疗事故鉴定及损害鉴定都是××认可鉴定材料即病历真实性的情况下才能进行，现成玉蓉、曹辉、曹诚否认病历的真实性，与其之前的行为相矛盾。
珠海中医院补充答辩称：一、××多出35页病历的问题。成玉蓉、曹辉、曹诚于2011年7月15日提出封存病历的申请后，珠海中医院立即于当天封存了患者曹正安××7月15日（包括当天）之前产生的病历资料（包括了截止到当天的病程记录）。××患者仍××住院救治过程中，将不断产生新的病历，为了明确该事项，当天双方签署的封存笔录已加以说明：××患者住院期间，病历尚未完成以及归档，有关的医疗文件可能不够完整。”可见，成玉蓉、曹辉、曹诚对7月15日封存后将继续产生新的病历资料是十分清楚的。成玉蓉、曹辉、曹诚所说的多出的35页病历，正是患者××2011年7月15日至2011年7月18日期间产生的病历资料，××7月15日封存病历时并不存××，也就不可能××7月15日封存的病历中。该35页病历资料事后也经过了双方的封存，对该部分病历成玉蓉、曹辉、曹诚是认可的，并同意作为医疗事故鉴定的材料。广东省医学会进行医疗事故鉴定的当天即2012年1月4日，××完成鉴定会听证后，双方对患者住院的整套病历即249页进行了确认并封存。因此，珠海中医院向医学会及原审法院提交的鉴定材料总计249页，是患者住院期间的完整病历，这是临床诊疗过程的真实反映，珠海中医院不存××隐匿和篡改病历的情况。二、××病历中没有6月8、9日及6月11日至6月24日0时22分之前的护理记录的问题。2010年1月19日《卫生部××加强医院临床护理工作的通知》（卫医政发（2010）7号）要求简化护理文件书写，促进护士贴近患者：××医院要取消不必要的护理书写，简化护理文书。护士需要填写或书写的护理文书包括：体温单、医嘱单、病程记录中的手术清点记录和××、××患者护理记录。”《卫生部办公厅××××医疗机构推行表格式护理文书的通知》（卫办医政发（2010）125号）要求实行表格式护理文书，只有××重、××患者或病情发生变化、需要监护的患者”才需要填写护理记录单。据此，珠海中医院护理部××2010年9月14日后，不再具体要求书写文字护理记录的期限，除非有××情变化及特殊用药。本案中，患者病历中的医嘱可见，临嘱只有换药和口服止痛药的医嘱，而口服止痛药是骨科常规用药，根据珠海中医院护理部××2010年9月14日制定的××护理记录单填写说明”，并不需要书写文字护理记录；伤口换药是由医生操作的，也不需要护理特殊记录。综上，××6月8、××患者并无××情变化，故无护理记录。××患者病情无特殊变化，并没有出现如家属所说的头晕等所谓香丹注射液的副作用，与护理记录情况一致。三、××6月10日上午10时伤口不能愈合，医生加缝两针没有××病历中体现的问题。患者于6月10日下午才送手术室手术治疗，行手术完毕已接近当晚8时。6月10日上午还没有手术伤口，不可能于6月10日上午10时给病人缝两针。××6月17日的病程记录上，有医生给患者伤口缝一针的记录。四、××××颈部血管彩超检查与记录。××患者已术后住院将近14天，并××1-2天内拟间断折线后出院。××患者有吸烟史，可能有动脉硬化方面的问题，建议行颈部血管彩超检查了解动脉硬化情况。患者开始表示同意检查，后出于费用的考虑而不愿意检查，故主管医生取消了检查，体现××病历上该项医嘱已用红笔书写××取消”两字，有曹医生签名。颈动脉彩超只是评估颈动脉硬化情况的一种手段，不可能了解颅内血管的情况，不是创伤性血管造影，对脑血管意外的发生、预测和诊断均没有意义。
二审阶段，成玉蓉、曹辉、曹诚向本院提交《投诉书》作为证据，拟证明××缺失护理记录的期间，成玉蓉、曹辉、曹诚已经投诉到相关部门，珠海中医院也已经签收。珠海中医院质证称，该证据不属于新证据，且没有原件核对，故不予质证。本院经审查认为，成玉蓉、曹辉、曹诚提交的《投诉书》不属于二审新证据，且与本案争议焦点缺乏关联性，故本院不予采纳作为认定案件事实的依据。
二审阶段，成玉蓉、曹辉、曹诚向本院提出补充鉴定申请，其理由是：一、鉴定机构指出珠海中医院对患者出现神经系统症状后的诊疗措施存××一定的不足、诊疗欠及时，与患者最终死亡之间存××一定的因果关系，但××一定”、××欠”均没有准确量化；二、鉴定机构对手术治疗患者右肱骨骨折方案的评价存××矛盾。鉴定机构认为珠海中医院的手术方案符合诊疗常规，但××鉴定意见中又认为患者的死亡符合右肱骨骨折术后并发急性脑梗死，珠海中医院对患者出现脑卒中的情况处理欠及时，与患者最终死亡之间存××一定因果关系（轻微责任），建议院方××患者死因构成中的参与度为5％－15％，该鉴定意见是对手术方案的否定。三、鉴定机构明确了院方存××医疗过错，且过错与患者死亡之间存××因果关系，但分担责任时认为××患者死因构成中的参与度仅为5％－15％，属于严重的责任倒挂。针对成玉蓉、曹辉、曹诚提出的前述意见，本院发函司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心要求其说明作出鉴定结论的依据。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心回函称：一、××鉴定意见书对于院方医疗过失行为的表述。鉴定意见书已经认定院方的医疗过失行为与患者最终死亡之间存××一定的因果关系，属于轻微责任，建议其××患者死因构成中的参与度为5％－15％，不存××表述含糊问题。二、××对手术治疗患者右肱骨骨折方案的评价问题。鉴定意见书认定院方行××右桡神经探查，右肱骨骨折切开复位带内锁髓内钉内固定术”符合诊疗常规，不存××前后矛盾问题。患者死亡后未行尸体解剖，其死亡原因分析是××患者临床病史及影像学检查结果进行的客观分析，鉴定机构认为属于较难预见的并发症，死亡率较高。三、××参与度评定。鉴定意见书对此已经进行了详细说明。对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的答复，成玉蓉、曹辉、曹诚主张：一、珠海中医院将脑梗塞误诊为胃肠功能紊乱，诊疗欠及时，但欠多少时间、所欠时间对患者生命的意义，鉴定机构没有说明；患者死亡的原因是右肱骨骨折术后并发急性脑梗死，珠海中医院的医疗过失与患者最终死亡存××因果关系，证明珠海中医院的过失是患者死亡的直接原因，但鉴定结论认为珠海中医院的诊疗过失是轻微责任，可见鉴定意见分析认定的客观事实与鉴定结论相矛盾。为查明事实，成玉蓉、曹辉、曹诚依法申请鉴定人出庭接受质询。二、××难以预测”的说法不能成立。手术前珠海中医院就××手术风险告知书中明确提示手术会有并发脑梗塞的后果，即××手术前已经预见到风险的存××，××诊疗过程中却没有对这一风险有足够的认识和防治，最终导致了患者的死亡。三、××参与度的评定。鉴定意见书对客观事实的分析认定是正确的，但结论错误。鉴定意见书称鉴定方法是法医学因果关系准则，但成玉蓉、曹辉、曹诚没有检索到这一准则。广东省司法协会××2013年制定的××法医临床司法鉴定若干问题的执业指引第六点要求对因果关系应当分别予以说明，并根据致伤因素对损害后果的原因力大小作出因果关系的参与度评判。尽管鉴定人声明参与度建议是学术意见，仅供法院参考，但事实上原审法院完全依据鉴定意见书确定双方的责任比例，连鉴定费都是按照责任比例分担。四、根据最高人民法院发布的指导案例，受害人没有过错的，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，本案中，鉴定机构将患者自身因素考虑××内，但这不属于受害人的过错，因此鉴定机构作出的参与度结论不应当××本案适用。珠海中医院质证称：一、××医疗过失行为，鉴定机构的表述明确，且鉴定意见书已经对珠海中医院的医疗行为作出全面评判，认为医院对患者的诊断准确，不存××成玉蓉、曹辉、曹诚主张的误诊和诊疗欠及时，只是存××一定过失。二、鉴定机构认为珠海中医院对患者采取的手术方案符合常规，因此，珠海中医院不存××滥行手术的问题。三、××患者的死因，鉴定意见书对死因有详细陈述，××患者没有尸检，根据临床表现认定患者死因是急性大面积脑梗死及器官衰竭，这一疾病的死亡率较高。××死因判断才认为珠海中医院的过失行为有一定影响，进而认定参与度为5％－15％，珠海中医院认可该参与度。四、××并发症能否预见的问题。患者术后的用药具有一定的活血化瘀功效，证明珠海中医院已经有相应的预见和治疗。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：一、××病历问题。2011年7月15日成玉蓉、曹辉、曹诚与珠海中医院对214页病历进行了封存，珠海中医院主张此后××患者继续治疗，故产生了另外35页病历，治疗结束后该35页病历也进行了封存并作为进行医疗事故鉴定和以及医疗损害鉴定的材料，成玉蓉、曹辉、曹诚主张其对35页病历的产生及封存不知情。对此，经查，首先，广东省医学会出具的广东医鉴（2011）161号《医疗事故技术鉴定书》记载珠海中医院提供的材料包括××住院病历及检查材料复印件1份249页；住院病历及检查材料原件封存件1份；住院病历及检查材料原件封存件1份35页”，××鉴定过程的说明”记载：××……患方代表2名、医方代表3名进会场后，由工作人员宣布会场纪律、开启封存资料、介绍与会专家及组长”，没有证据显示××广东省医学会鉴定期间成玉蓉、曹辉、曹诚对病历的封存及真实性问题提出异议。其次，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对本案争议问题进行鉴定所使用的病案资料是成玉蓉、曹辉、曹诚与××原审法院组织的听证会上共同确认的，成玉蓉、曹辉、曹诚并未对病历的真实性提出异议。综上可见，××围绕本案纠纷进行的多次鉴定过程中，成玉蓉、曹辉、曹诚均同意将珠海中医院提交的曹正安的病案资料送检，现成玉蓉、曹辉、曹诚主张珠海中医院隐藏、拒绝提供病历资料，且伪造、篡改病历资料，缺乏证据予以支持，本院不予采纳。
二、××患者进行手术的医师是否具备进行外科手术的资质的问题。成玉蓉、曹辉、曹诚主张负责曹正安手术的医师莫卫海和曹建斌不具有进行外科手术的资质，属于非法行医，对此，珠海市卫生局××2013年12月25日给成玉蓉、曹辉、曹诚的回复中已经明确指出：××中医类别执业医师可根据临床需要，××经过相关专业学习和培训后，使用与自己专业相关的西医西药及现代诊疗技术和方法”，并且，现行立法也没有禁止中医类别执业医师进行外科手术。因此，成玉蓉、曹辉、曹诚主张为患者进行手术的医师非法行医，珠海中医院对此存××过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、××珠海中医院对患者使用香丹注射液是否存××过错的问题。成玉蓉、曹辉、曹诚主张患者××使用香丹注射液后出现严重不良反应，对此，经查，广东省医学会出具的广东医鉴（2011）161号《医疗事故技术鉴定书》认定：××根据其基本组方、功能主治及临床使用情况，医方对患者使用该药并未超出患者的适应症范围，也并非导致患者死亡的原因。”据此可见，成玉蓉、曹辉、曹诚××珠海中医院使用香丹注射液存××过错的主张缺乏证据支持，本院不予采纳。
四、××珠海中医院应承担的赔偿责任比例问题。原审法院根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，酌定珠海中医院承担15%的赔偿责任，珠海中医院未提起上诉，成玉蓉、曹辉、曹诚则主张珠海中医院应承担全部损害赔偿责任。对此，首先，成玉蓉、曹辉、曹诚对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心认定的珠海中医院的过失行为××患者死亡构成中的参与度为5%-15%的鉴定结论提出质疑，并申请补充鉴定和鉴定人出庭接受质询。针对成玉蓉、曹辉、曹诚的质疑，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心已经进行了书面回复，对作出鉴定结论的依据进行了补充说明，故本院对成玉蓉、曹辉、曹诚的补充鉴定申请和鉴定人出庭接受质询申请不予准许。对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，本院予以采纳。其次，从本案的情况来看，成玉蓉、曹辉、曹诚××患者术后多次向珠海中医院反映患者出现不良反应，××此情况下，珠海中医院应当予以高度的注意，以谨慎之态度及时对患者重新诊断并进行密切观察，适时调整治疗方案，但珠海中医院并没有尽到充分的注意义务，对患者病情的恶化没有及时发现并予以治疗，正如司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书所指出的：××患者2011年6月24日……已经出现了一定的神经系统症状，而院方仅考虑为胃肠功能紊乱予以治疗”，可见，珠海中医院对患者的诊疗行为存××一定的过错。××患者死因构成中的参与度为5%-15%的建议，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条××医务人员××诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，××患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，本院酌定珠海中医院应对患者死亡的结果承担25%的赔偿责任。成玉蓉、曹辉、曹诚主张珠海中医院应承担全部损害赔偿责任理据不足，本院不予支持。
五、××珠海中医院应赔偿的项目和数额。1.医疗费28836元（115342.51元×25%）；2.死亡赔偿金154594元（36375元×17年×25%）；3.丧葬费9688元（6458.67元×6个月×25%）；4.住院伙食补助费：513元（50元／天×41天×25%）；5.护理费820元（80元／天×41天×25%）；6.精神损害抚慰金，根据珠海中医院的过错程度及其××的损害后果，本院酌定精神损害抚慰金为20000元；7.交通费，原审法院酌定200元并无不当，本院予以维持；8.××亲属办理丧葬事宜的费用，其中，原审法院不予支持伙食费和住宿费理据充分，本院予以维持，对于误工费和交通费，原审法院酌情分别支持1500元和200元并无不当，本院予以维持。9.××鉴定费，首先，针对是否构成医疗事故进行的鉴定均认定不构成医疗事故，即鉴定结论不支持成玉蓉、曹辉、曹诚的主张，故应由成玉蓉、曹辉、曹诚承担两次医疗事故鉴定的费用；其次，成玉蓉、曹辉、曹诚委托永州市柳子司法鉴定所进行的鉴定系其单方委托，鉴定意见亦没有得到原审法院和本院采纳，因此，成玉蓉、曹辉、曹诚应自行承担本次鉴定费用；再次，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定的费用，应由成玉蓉、曹辉、曹诚和珠海中医院根据本院确认的赔偿责任比例予以负担。综上，成玉蓉、曹辉、曹诚要求珠海中医院承担全部鉴定费用理据不足，本院不予支持。
六、××珠海中医院提出的医疗费的反诉请求。成玉蓉、曹辉、曹诚主张珠海中医院曾承诺只要确定院方有责任，则无需成玉蓉、曹辉、曹诚承担医疗费用，珠海中医院不予认可。首先，经查，成玉蓉、曹辉、曹诚与××2011年7月19日签订《医疗争议和解协议书》，约定双方如同意医疗事故技术鉴定结论认为珠海中医院的诊疗行为不构成医疗事故或不承担责任，则成玉蓉、曹辉、曹诚尽快补缴齐所欠缴的患者曹正安的住院费用并退回协议第一条规定珠海中医院所支付的费用；如果鉴定结论认为珠海中医院的诊疗行为构成医疗事故或承担责任，则珠海中医院按照相关规定给予成玉蓉、曹辉、曹诚赔付。从协议的内容来看，双方约定的是按照相关规定进行赔付，无法得出珠海中医院如需承担责任则成玉蓉、曹辉、曹诚无需支付医疗费的结论。其次，原审法院××2014年5月21日的庭审中指出其决定不将珠海中医院提出的××医疗费的反诉合并审理，但庭后原审法院并未作出不予受理的裁定。成玉蓉、曹辉、曹诚对珠海中医院主张的医疗费总额并无异议，珠海中医院主张成玉蓉、曹辉、曹诚欠缴医疗费74342.51元，一审庭审中成玉蓉、曹辉、曹诚也自认尚欠医疗费74342.51元，可见，双方××庭审过程中已就是否有欠费及欠缴金额分别阐述了意见，原审法院对珠海中医院的反诉请求进行审处并无不当。××原审法院已认定珠海中医院需按照责任比例向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿医疗费，故原审法院认定成玉蓉、曹辉、曹诚应向珠海中医院支付医疗费74342.51元并无不当，本院予以维持。成玉蓉、曹辉、曹诚××其无需支付医疗费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。成玉蓉、曹辉、曹诚的上诉理由部分成立，本院对其上诉有理之请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第457号民事判决第七、第八、第九、第十一、第十二项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第457号民事判决第十项；
三、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第457号民事判决第一项为：广东省中医院珠海医院于本判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿医疗费28836元；
四、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第457号民事判决第二项为：广东省中医院珠海医院于本判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿死亡赔偿金154594元；
五、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第457号民事判决第三项为：广东省中医院珠海医院于本判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿丧葬费9688元；
六、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第457号民事判决第四项为：广东省中医院珠海医院于本判决发生法律效力之日起十日内向成玉蓉、曹辉、曹诚赔偿住院伙食补助费513元；
七、','2018-09-29
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