山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)鲁06民终3927号
上诉人（原审被告）：福建省惠五建设工程有限公司。住所地：福建省
法定代表人：张佳伟，董事长。
委托诉讼代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐琳琳，山东鑫士铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台市国锋漆业有限公司。住所地：山东省
法定代表人：衣延玲，经理。
委托诉讼代理人：李成斌，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
原审被告：福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司。住所地：山东省
负责人：骆加辉，总经理。
委托诉讼代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐琳琳，山东鑫士铭律师事务所律师。
原审第三人：鞍山市华夏建筑装饰工程有限公司烟台分公司。
负责人：张振斌，经理。
委托诉讼代理人：冷文盛，该公司职工。
上诉人福建省惠五建设工程有限公司（以下简称惠五公司）因与被上诉人烟台市国锋漆业有限公司（以下简称国锋公司）、原审被告福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司（以下简称惠五烟台分公司）、原审第三人鞍山市华夏建筑装饰工程有限公司烟台分公司（以下简称华夏公司）债权转让合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2016)鲁0686民初1393号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人惠五公司向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误，国锋公司向一审法院提交的“工程量结算单”不应作为认定国锋公司施工工程决算的依据，国锋公司的证据不能充分证明其诉讼请求，依法应予以驳回。理由为（一）“工程量结算单”中所载明的工程量并非惠五烟台分公司与华夏公司最终实际测量的结果，国锋公司虚构了“工程量结算单”签署的事实，惠五烟台分公司并没有认可“工程量结算单”所载明的工程量。（二）“工程量结算单”上签署的“工程量以华安集团审核数为准”符合惠五烟台分公司与华夏公司之间合同履行的习惯。（三）国锋公司提供的工程量月进度说明与工程量结算单中的数字完全吻合恰恰证明了工程量结算单上的工程量是华夏公司自己填写的，而非是惠五烟台分公司与华夏公司共同对工程量进行了核对后由惠五公司填写的。二、一审判决书确定惠五公司自2015年6月19日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率的130%向国锋公司支付逾期付款利息不符合法律规定。三、惠五公司主张的鉴定申请书以及鉴定所需的检材依法能够予以鉴定，即使不能鉴定工程量，也不应由惠五公司承担举证不能的法律后果，而是应当由国锋公司承担工程量举证不能的法律后果。综上，惠五公司认为一审判决书事实认定不清，适用法律错误，依法应予以改判或者发回重审，请求二审法院依法裁判。
被上诉人国锋公司答辩称：一、工程量结算单应当作为认定工程价款的依据，一审判决对此认定正确。1?工程量结算单中明确载明了施工楼号、施工项目、施工单价、总价款，惠五公司在该结算单中盖章，即代表惠五公司对该结算单中的工程量和价款是认可的，属于自认行为，对惠五公司具有约束力。2?涉案合同主体仅包括惠五公司和华夏公司，不包括华安集团，华安集团不是涉案合同主体，也不是涉案工程的开发商，惠五公司的刘金桂单方书写的“工程量以华安集团审核数为准”对国锋公司及华夏公司不产生法律效力，华夏公司与华安集团之间不存在任何合同关系，无论惠五公司和华安集团如何审核结算，均与国锋公司无关。3、国锋公司在一审中已提交月进度报表等相关证据，能够佐证工程量结算单中的工程量的真实性。4?关于鉴定问题，华夏公司与惠五公司在施工合同中明确约定结算方式以双方实际测量为准，在双方已将工程量及价款进行了确认后，本案不需进行司法鉴定。一审法院原委托司法鉴定程序，没有任何依据。二、一审判决认定的利息标准并不过高。一审法院按照同期贷款利率的130%认定利息损失，并无不当，并且，国锋公司因惠五公司违约付款所造成的资金占用损失远远高于一审判决认定标准，惠五公司对此提出异议，没有任何依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告惠五烟台分公司的意见同上诉人惠五公司。
原审第三人华夏公司述称：双方在合同中明确约定工程量按实际测量，一审中华夏公司提供的月进度报表也是经过实际测量的工程量，并且我们也提交了监理公司盖章的证明，证明工程量每个月都进行了现场测量。因此月进度报表和最终的结算对帐表（工程量结算单）是相互对应的。
被上诉人国锋公司向一审法院起诉请求：1、惠五公司与惠五烟台分公司立即向国锋公司支付欠款550万元；2、本案诉讼费用由惠五公司与惠五烟台分公司承担。诉讼过程中，国锋公司变更诉讼请求，要求惠五公司与惠五烟台分公司共同支付欠款本金4544781元、违约金955219元（自2015年1月1日起至2016年2月25日按日万分之五计算）及自2016年2月26日起至判决生效履行之日止的利息。
一审法院认定的事实：2011年9月23日，发包方惠五烟台分公司（甲方）与承包方华夏公司（乙方）签订了工程名称为“栖霞中桥现代城小区项目工程合同”，约定：工程范围为1#到13#楼及会所外墙保温并挂铁丝抗裂网，面积约：保温8500平方米，铁丝抗裂网9600平方米，最终以双方实际测量面积为准。施工期限：自2011年9月15日至2011年10月15日（具体开工时间以甲方通知为准）。计价方式：本工程采取包工包料，保温单价72元/㎡、挂铁丝抗裂网单价36元/㎡。合同价款暂定：保温612000元、挂铁丝抗裂网345600元。付款方式：乙方分包工程完工付至总工程款60%，其余工程款，35%置换中桥现代城住宅，价格按预售价，余款5%质保期满一年后7天内付清。如甲方到期不按时付款，业主方可以协调并直接拨付此部分工程款至乙方账户。工程验收及保修：1、工程验收以本合同约定的工程质量标准和承包内容作为依据，工程验收达不到合同约定的标准和内容，由乙方承担相应的责任。2、保修范围：乙方所承包范围内的全部工程。3、保修期：自该单位工程全面验收合格次日起一年时间。保修期内出现质量问题乙方应在接到通知后到场进行处理。4、保修金额和支付办法：按结算总价的5%作保修金，保修期满经甲方检验无质量问题后10日内退还保修金。合同价款的调整：1、施工中如发生设计变更（应有书面依据)，双方应根据具体情况另行协商。2、施工中如增加项目，甲、乙双方另行签订补充协议。违约责任：1、乙方不能按期完工，按合同总金额每日向甲方支付0.05%的违约金。2、甲方不按合同支付工程款，乙方有权停工并向甲方收取每日合同总造价的0.05%的违约金，且一切损失由甲方负责。
2011年10月23日，发包方惠五烟台分公司（甲方）与承包方华夏公司（乙方）签订了“外墙抗裂砂浆分包补充协议”，内容为：双方经协商一致，就华安国际田园风光小区1#－13#楼外墙抹抗裂砂浆及粘贴复合耐碱网布分包价格一事双方达成以下协议，共同遵照执行：原“编号HWHAGJ011”外墙抗裂砂浆分包合同中的分包价格33元/㎡,此价款中甲方收取乙方的架子及水电费为5元/㎡,双方结算时按28元/㎡作为双方最终结算的依据，其他条款均执行原合同。
2011年10月26日，发包方惠五烟台分公司（甲方）与承包方华夏公司（乙方）签订了工程名称为“华安国际田园风光小区外墙抗裂砂浆分包合同”，约定：工程范围为1#－13#楼及会所外墙刮抗裂砂浆、挂抗裂网面积约30000平方米（以实际施工面积作为结算依据）。施工期限：自2011年10月26日至2011年11月20日止（具体开工时间以甲方通知为准）。做法及计价方式：外墙涂料墙面抗裂砂浆做法为5mm厚抗裂砂浆内压一道复合耐碱网格布；本工程采取包工包料，保温单价33元/㎡(水、电、架子费均由甲方承担)。合同价款暂定：990000元。付款方式：乙方分包工程完工，经初检验收合格付至合同价款60%，其余工程款，35%置换中桥现代城住宅，价格按预售价，余款5%质量保证金待质保期满一年后7天内付清。如甲方到期不按时付款，业主方可以协调并直接拨付此部分工程款至乙方账户。
2011年10月27日，发包方惠五烟台分公司（甲方）与承包方华夏公司（乙方）签订了工程名称为“华安国际田园风光小区保温装饰线条加工安装承包协议书”，约定承包价格:保温线条250×70为30元/㎡、180×100为35元/㎡、300×90为32元/㎡,承包价款包含内容：线条加工费、运输费、安装费、专用粘结剂、胀栓、辅助材料费、细部做法处理费、维修费、局部损坏返修费、保修金等一切费用。工程范围为1#－13#楼及会所外墙刮抗裂砂浆、挂抗裂网面积约30000平方米（以实际施工面积作为结算依据）。付款方式：1#－13#施工完成经初检合格后，支付合同总价款的80%，竣工验收合格后，付至合同总价款的95%(扣除以前所支付款项），余款作为质量保修金，待竣工验收合格一年后付清。
2012年3月6日，发包方惠五烟台分公司（甲方）与承包方华夏公司（乙方）签订了工程名称为栖霞中桥现代城小区项目“工程合同”一份，约定：工程范围为14#－27#楼外墙保温并挂铁丝抗裂网，面积约：保温8500平方米，铁丝抗裂网10500平方米，最终以双方实际测量面积为准。施工期限：自2012年3月15日至2012年6月15日止（具体开工时间以甲方通知为准）。计价方式：本工程采取包工包料，保温单价72元/㎡、挂铁丝抗裂网单价36元/㎡。合同价款暂定：保温612000元、挂铁丝抗裂网378000元。付款方式：乙方分包工程完工付至总工程款60%，其余工程款，35%置换中桥现代城住宅，价格按预售价。余款5%质保期满一年后7天内付清。如甲方到期不按时付款，业主方可以协调并直接拨付此部分工程款至乙方账户。
2012年3月22日，买方（甲方）惠五烟台分公司与卖方（乙方）华夏公司签订了工程名称为“栖霞中桥现代城小区地暖采购与安装合同文件”一份，约定：1-7#楼地暖施工，单价执行建设单位的定价69.8元/㎡,承包范围：户内分集水器、发泡混凝土、户内地暖管、细石混凝土找平层安装、调试和回访保修。承包方式：包工包料。结算方式：安装工程按进度付款60%，随甲方与建设单位总包合同的付款方式由总包付给乙方，实际面积经业主方审计后，除预留5%质量保证金外，其余工程款35%置换中桥现代城住宅，价格按预售价。质量保证金滞留期为一年。如甲方到期不按时付款，业主方可以协调并直接拨付此部分工程款至乙方账户。保修期限：乙方承诺保修一年，保修二个釆暖期。违约责任：如乙方不按双方确认产品生产，造成损失由乙方负责，另延期安装的，每延期一天扣除乙方1‰的货款。甲方不及时付款，除限期付款外，并支付被拖欠额度的同期银行贷款利息。如遇不可抗力，双方均不对对方负任何责任。另，乙方不出具发票，乙方按货款总额的2.53%给付甲方税费。
同日，买方（甲方）惠五烟台分公司与卖方（乙方）华夏公司签订了工程名称为“栖霞中桥现代城小区真石漆施工合同文件”，约定：单价执行建设单位的定价75元/㎡,工程量按实际结算。承包范围：现代城10#~13#楼真石漆的施工和回访保修。承包方式：包工包料。结算方式：施工完成后，付上月完成工程造价的60%,随甲方与建设单位总包合同的付款方式由总包付给乙方，实际面积经业主方审计后，除预留5%质量保证金外，其余工程款35%置换中桥现代城住宅，价格按预售价。质量保证金滞留期为一年。如甲方到期不按时付款，业主方可以协调并直接拨付此部分工程款至乙方账户。保修期限：乙方承诺保修一年。违约责任：如乙方不按双方确认产品生产，造成损失由乙方负责，另延期安装的，每延期一天扣除乙方1‰的货款。甲方不及时付款，除限期付款外，并支付被拖欠额度的同期银行贷款利息。如遇不可抗力，双方均不对对方负任何责任。另，乙方不出具发票，乙方按货款总额的2.53%给付甲方税费。
2014年1月10日，华夏公司与惠五烟台分公司项目负责人刘金桂对帐后出具“对帐单”，内容：经对帐确认，截止2014年1月10日，华夏建筑装饰工程有限公司累计从福建惠五烟台分公司共收工程款人民币8841729元，其中包括：顶房款人民币2226938元、线条款人民币270000元、中桥华安现代城工程款人民币6344791元，包含保温、钢丝网、抗裂网、真石漆、地暖、小背篓等工程款。以上情况属实。对帐单下方有惠五烟台分公司项目负责人“刘金桂”、“林浩川”的签名，并注明“经项目部会计审合属实”。
2015年6月18日，华夏公司与惠五烟台分公司共同签署“工程量结算单”，载明：楼号1-27#楼、41-44#楼、48#、49#楼、别墅1-9#、别墅15-21#、别墅车库顶、网点、消防通、门头、会所、门卫、网点东边、门卫两边的保温、钢丝网、抗裂网、飘窗保温、真石漆、乳胶漆、棚顶保温等七项工程，面积合计分别为28503.63㎡、41114.76㎡、95237.6㎡、5564.1㎡、32474㎡、8458㎡、6630㎡，单价分别为72元/㎡、36元/㎡、33元/㎡、72元/㎡、75元/㎡、40元/㎡、72元/㎡，价款分别2052261.4元、1480131.4元、314284.8元、400615.2元、2435550元、338320元、477360元，工程总价款合计10327078.72元。另，线条价款合计281465元、会所价款合计283916元、楼号喷涂价款合计107611元，以上汇总合计11000070.72元。地暖34771.38元，单价69.98元，价款2433301.2元；小背篓360000元。以上所有工程价款总计13793371.89元。两页“结算单”下方均盖有“福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司”印章，并有“刘金桂”的签名，刘金桂同时注明“工程量以华安集团审核数为准”，落款时间2015.6.18。
2016年2月28日，甲方（××）华夏公司与乙方（××）国锋公司签订“债权转让协议书”一份，内容为：截止本协议签订之日，甲方因施工栖霞中桥现代城小区外墙保温、地暖、抗裂网、真石漆等相关工程，对债务人福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司享有到期应收工程款债权本金人民币共计450万元及相应的违约金债权（具体以甲方与债务人于2011年9月23日签订的工程合同约定的违约金标准计算），上述债权金额如有差异，以实际金额为准。二、甲方将上述应收债权（包括但不限于本金、利息、违约金及为实现债权产生的所有应收费用）全部转让给乙方，乙方同意受让上述债权。三、甲方承诺其转让的上述债权合法、有效，不存在任何权利瑕疵，甲方有权对外进行处分和转让上述债权，并能够独立承担民事责任；甲方承诺协助乙方向债务人追索债权，并提供与转让债权相关的手续。四、本协议签订后，甲方负责及时向债务人福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司及其总公司福建省惠五建设工程有限公司出具并送达债权转让通知书。债权转让通知书送达后，乙方有权直接向甲方的债务人主张权利。协议签订后，华夏公司于2016年3月27日分别向惠五烟台分公司、惠五公司邮寄送达债权转让通知书。
原审诉讼中，国锋公司补充提供“华安现代城工程进度说明”（四份）及“华安中桥外保温及挂网工程量”、“华安国际田园风光小区保温线条分包结算单”、“华安现代城维修”等证据，以证明部分工程的进度情况，其中2012年3月25日“华安现代城工程进度说明”内容为：一、1#－13#楼，外墙保温、挂钢丝网全部完工并验收合格；二、1#－13#楼，耐碱抗裂网已全部完工并验收合格；三、15#、16#、17#、18#、19#、20#、24#外墙保温、挂钢丝网已全部完工并验收合格。“进度说明”下方有“烟台万事达工程管理有限公司技术专用章”及“鞍山市华夏建筑装饰工程有限公司田园风光小区项目部技术专用章”，并有“慕文功”、“李涛”、“肖清新”签名。
2012年5月25日的“华安中桥外保温及挂网工程量”载明：14#楼保温642.51元、铁丝网926元；别墅21#楼保温260.38元、铁丝网389元；43#楼保温879.63元、铁丝网1279.8元；44#楼保温260.38元、铁丝网389元；别墅9#楼保温260.38元、铁丝网389元；别墅19#楼保温260.38元、铁丝网389元；门卫保温38元、铁丝网67元；合计保温3183.29元、铁丝网4719.6元。后增抗裂网（网点）798元。下文有“张如恒”、“慕文功”、“李涛”、“肖清新”的签名。李涛同时注明“14#、43#、44#、别墅9#、19#、21#施工完毕，工程量由审计核定为准”。
2013年1月21日的“华安国际田园风光小区保温线条分包结算单”内容为：1-3#楼六层顶上线条，工程量302.4米；6-7#楼六层顶上线条，工程量201.6米；10-13#楼六层顶上线条，工程量383.2米；1-13#楼首层顶上线条，工程量672.17米；1-3#楼六层顶下线条，工程量273.69米；6-7#楼六层顶下线条，工程量182.46米;10-13#楼六层顶下线条，工程量393.6米；1-13#楼首层顶下线条，工程量857.76米；4#楼六层顶下线条，工程量91.23米；5#楼六层顶下线条，工程量91.23米；8#楼六层顶下线条，工程量91.23米；9#楼六层顶下线条，工程量98.4米；14-20、24#楼六层顶下线条，工程量749.18米；14-20、24#楼首层顶下线条，工程量802.4米；41-44#楼保温上线条，工程量390.8米；41-44#楼保温下线条，工程量559.6米；48-49#楼保温上线条，工程量258米；48-49#楼保温下线条，工程量553.2米；180*100线条合计2208.17m×35元/m=77285元；300*90线条合计4371.89m×32元/m=139900元；250*70线条合计372.09m×30元/m=11162元；补43-44#楼GRC损坏，合计价款3190元。以上合计总价款231537元，合同应付款185200元。下方盖有“福建省惠五建设工程有限公司田园风光小区项目部”，并有“张中高”、“刘明川”、“冷文盛”、“王瑞民”的签名。
2013年5月25日的“月进度说明”载明：截止2013年5月25日，我方已完成以下工程量，请予以确认。“华安中桥工程量”:别墅9#、18#、21#抗裂网面积均为760㎡，合计面积2280㎡，单价33元/㎡，总价款75240元；43#、44#、48#楼真石漆面积分别为1976㎡、1976㎡、1873㎡,合计面积3396㎡，单价75元/㎡,总价款436875元；43#、44#、48#楼乳胶漆面积分别为1217㎡、12L7㎡、962㎡,合计面积3396㎡,单价40元/㎡,总价款135840元；棚顶保温别墅共计680㎡，单价72元/㎡，总价款48960元。以上的月工程价款合计696915元。“月进度说明”下方盖有“烟台万事达工程管理有限公司技术专用章（13)”及“鞍山市华夏建筑装饰工程有限公司田园风光小区项目部技术专用章”的印章，同时注明“工程量以甲方审计为准”及“数量甲方审定”字样，并有“慕文功”、“孙文春”、“刘明川”的签名。
2013年6月25日的“月进度说明”载明：别墅19#、7#、8#、14-27#门头抗裂网合计面积3780㎡,单价33元/㎡,总价款124740元；48#、49#、14-27#门头真石漆合计面积5246㎡，单价75元/㎡，总价款393450元；48#、49#楼乳胶漆合计面积1924㎡,单价40元/㎡，总价款76960元。以上月工程价款合计595150元。
2013年8月25日的“月进度说明”载明：6#别墅、15#别墅、16#别墅、3#别墅、4#别墅的抗裂网合计面积3925㎡，单价33元/㎡,总价款108735元；真石漆合计面积3200㎡,单价75元/㎡,总价款240000元；乳胶漆合计面积960㎡，单价40元/㎡,总价款38400元。以上月工程价款合计387135元。
原审诉讼中，惠五公司提供的“至2016年4月16日张振斌（华夏公司负责人）账单明细表”显示，自2011年11月21日起至2015年2月1日止，惠五烟台分公司向华夏公司支付工程款及外协拨款顶房共计34笔，金额合计9248590元（其中包括“外协拨款待办手续”58760元、“外协拨款待办手续顶房”348107元）。并补充提供“工程进度工作联系单”、“地暖施工班组小背篓施工工作联系函”、“华安国际田园风光小区保温线条分包结算单”、“华安国际田园风光小区工程分包结算单”、“录音材料”等证据，其中“工程进度工作联系单”拟证明华夏公司向法庭陈述其于2014年1月完成所分包的工程，并向惠五烟台分公司提交工程决算表与客观事实不符，实际上直到2014年5月22日，地暖小背篓等工程尚未开始施工。“地暖施工班组小背篓施工工作联系函”拟证明地暖小背篓等工程实际上于2014年6月6日尚未施工完毕。“华安国际田园风光小区保温线条分包结算单”及“华安国际田园风光小区工程分包结算单”拟证明华夏公司与惠五烟台分公司进行工程结算时，实际测量完成的工程量均是采取分包结算单的方式进行汇编，作为结算的依据，而不是华夏公司所提供的决算表。“录音材料”拟证明月进度证明不能作为认定工程量的证据。
原审诉讼中，华夏公司提供烟台万事达工程项目管理有限公司出具的“证明”及“情况说明”(2份），其中2016年7月28日“证明”内容为：栖霞中桥现代城小区，鞍山市华夏建筑装饰工程有限公司烟台分公司在外墙抗裂网施工时，1-27号楼、41-44号楼、48、49号楼，均采用电动吊篮施工。别墅1-9、15-21号均采用组合架施工。2016年12月7日的“情况说明”内容为：华夏建筑装饰工程有限公司烟台分公司在中桥现代城工地给福建惠五烟台分公司施工时，每月进度报表上的工程量系福建惠五烟台分公司与华夏建筑装饰工程有限公司烟台分公司双方现场实际测量所得，我方一起随同参与并签字盖章证明本月所施工的工程验收合格，具备付款条件。同时在“情况说明”内容下方空白处手写注明“依甲方双方实测为准”。同日出具的“关于华夏建筑装饰工程有限公司烟台分公司与福建惠五烟台分公司现代城工地的一些情况说明”内容为：以下工程确系由华夏建筑装饰工程有限公司烟台分公司施工：一、1-27、41-44、48、49#楼，别墅1-9、15-21#保温、钢丝网、线条；1-27、41-44、48、49#楼、别墅3、4、6-9、15、16、18、19、21#抗裂网；1-27、41-44、48、49#楼的飘窗保温；11-13、17-20、24、43、44、48、49#楼、别墅3、4、15、16#外墙真石漆和乳胶漆；14-27、41-44、48、49#楼、别墅1-9、15-21#棚顶保温。二、网点、门卫、会所的保温、抗裂网、真石漆。三、收尾工程。网点东边底节和门卫两边围墙真石漆、楼号喷涂、会所的抹灰和钢管架搭拆；楼门口门头的抗裂网、真石漆；消防通道的抗裂网、真石漆。四、维修工程。住宅楼墙面漏水的维修、落水管、墙面、线条损坏的维修。以上情况属实。
2016年11月24日，惠五公司向一审法院提交“鉴定申请书”，请求依法对华夏公司实际施工完成的外墙保温、钢丝网、抗裂砂浆网、飘窗保温、真石漆、乳胶漆、线条、地暖、小背篓工程的工程量予以鉴定测量。惠五公司在鉴定申请书中列明了其请求进行司法鉴定的工程内容和范围，也列明了其不认可华夏公司的施工内容和范围。
2017年1月3日，惠五公司向一审法院提交“鉴定申请书补充意见”，主要内容为：申请人于2016年11月24日提交的鉴定申请书列明的不属于华夏公司施工的内容和范围（共计5项内容），现经查证，申请人认可上述工程属于华夏公司施工，请求法院对华夏公司实际完成的上述工程的工程量予以测量。另外，申请人认为，对于华夏公司所施工完成的隐蔽工程部分，可以根据施工图纸测量确定其工程量，具体华夏公司施工完成的隐蔽工程部分为：外墙保温、钢丝网、抗裂网。
2017年3月1日，惠五公司向一审法院提交“鉴定申请书补充意见及鉴定范围明细”一份，主要内容为：一、经审核，申请人认可华夏公司所报送的工程结算表中的下列工程量及工程价款：1、线条，工程价款为281465元；2、会所抹灰、钢管架合计44080元；3、修防水、其他维修、落水管、楼号喷涂合计107611元。二、要求鉴定，通过审查施工图纸解决的隐蔽工程的工程量：1、外墙保温，具体包括住宅楼1#-27#、41#-44#、48#、49#;专家1#-9#、15#-21#;网点、会所、门卫。2、钢丝网，具体包括住宅楼1#-27#、41#-44#、48#、49#;专家楼1#-9#、15#-21#;网点、会所、门卫。三、要求鉴定，通过审查施工图纸，结合施工现场进行测量确定的施工工程量：1、抗裂砂浆网；2、飘窗保温；3、真石漆；4、乳胶漆；5、棚顶保温部分；6、地暖；7、小背篓，并均注明了要求鉴定的楼号范围及网点、会所、门卫、专家楼车库等内容。
2017年3月9日，国锋公司针对惠五公司向原审提交的鉴定申请书及补充意见提出的质证意见：一、我方认为惠五公司要求对华夏公司实际施工的所有工程量进行鉴定，不能按照惠五公司提出的隐蔽工程以图纸作为鉴定依据，施工过程中惠五公司未向华夏公司提交任何施工图纸，在本案中不具有法律效力。二、对惠五公司提出的真石漆、乳胶漆、地暖、小背篓工程通过审查施工图纸，结合施工现场进行测量确定我方也有异议，我方不同意以施工图纸作为鉴定的依据，对于真石漆、乳胶漆即使能够通过现场进行实际测量，我们也有异议，应当以双方的工程量结算单为准。
2017年3月16日，一审法院委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对华夏公司所施工工程的工程量及工程造价进行司法鉴定。2017年3月27日，一审法院依法通知国锋公司、惠五烟台分公司、惠五公司、华夏公司及烟台嘉信有限责任会计师事务所的工作人员对需要鉴定的工程范围及所需的检材进行当庭质证，并发表了各自的意见。2017年4月6日，烟台嘉信有限责任具“关于终止工程造价鉴定工作的申请”，内容为：我所通过参加本案庭审质证和对相关资料的查阅，由于申请鉴定的双方当事人不能提供外墙的各部位保温做法等资料，我所经过对相关情况进行分析后，特申请终止本次鉴定业务。国锋公司认为烟台嘉信有限责任会计师事务所提出终止鉴定的原因系惠五公司未提交其与华夏公司共同确认的工程施工图纸及其他相关辅助资料造成的，而国锋公司提交的工程量结算单可以确认工程量总金额，所以本案不具备司法鉴定的条件。惠五公司对烟台嘉信有限责任会计师事务所出具的“关于终止工程造价鉴定工作的申请”内容有异议，认为其提交的工程施工图纸设计变更及图纸会审记录等资料，完全可以进行工程造价的鉴定工作。如烟台嘉信有限责任会计师事务所终止本次鉴定，请求法院由双方当事人另行选定鉴定机构予以鉴定。
一审法院认为，惠五烟台分公司与华夏公司签订的栖霞中桥现代城小区项目工程合同、外墙抗裂砂浆分包补充协议、外墙抗裂砂浆分包合同、保温装饰线条加工安装承包协议书、地暖采购与安装合同文件、真石漆施工合同文件等合同系双方的真实意思表示，权利义务约定明确，内容不违反法律法规的禁止性规定，主体适格，且双方当事人对合同的真实性未提出异议，因此，上述合同均合法有效。华夏公司与国锋公司于2016年2月28日签订的债权转让协议书系双方的真实意思表示，且债权人华夏公司将债权转让的事实依法通知了债务人惠五烟台分公司及惠五公司，因此，本案债权转让成立并有效，国锋公司在本案中具有国锋公司主体资格。
一审法院认为争议焦点为：1、涉案工程量及工程造价是否应由双方当事人另行选定鉴定机构再次委托鉴定？2、对工程量结算单的效力如何认定？3、如何确定涉案工程量及工程造价金额？
关于焦点1，一审法院认为，按照惠五公司提交的鉴定申请的要求及鉴定范围明细，依法委托烟台嘉信有限责任会计师事务所进行司法鉴定。但经庭审质证后，惠五公司未能按照鉴定人烟台嘉信有限责任会计师事务所的要求提供鉴定所需的检材，致使鉴定机构无法正常实施鉴定工作，且国锋公司、华夏公司对惠五公司提出的隐蔽工程以施工图纸作为参照物进行鉴定的主张不予认可，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，惠五公司应对其不能提供鉴定所需的检材，致使鉴定机构无法正常实施鉴定工作承担不利的法律后果，故对鉴定人烟台嘉信有限责任会计师事务所出具的“关于终止工程造价鉴定工作的申请”，一审法院予以准许；对惠五公司请求法院由双方当事人另行选定鉴定机构予以鉴定的申请请求，不予准许。
关于焦点2，一审法院认为，国锋公司、华夏公司及惠五公司、惠五烟台分公司对工程量结算单的真实性均无异议，对此予以确认。关于2015年6月18日华夏公司与惠五烟台分公司签订的工程量结算单的效力问题。一审法院认为，2015年6月18日的工程量结算单上加盖了“福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司”的印章，惠五烟台分公司项目负责人刘金桂也在结算单上予以签名，尽管刘金桂在工程结算单上注明“工程量以华安集团审核数为准”，但该内容系惠五烟台分公司的项目经理刘金桂的单方意思表示，且未征得施工方华夏公司认可或追认；惠五公司、惠五烟台分公司在涉案工程竣工后两年多时间内仍提供不出总包方华安集团对华夏公司所施工的工程量审核情况的相关证据，以证明其主张的事实；即使惠五公司、惠五烟台分公司能够提供证据证明华安集团对华夏公司所施工的工程量进行了审核，因涉案工程合同系由惠五烟台分公司与华夏公司所签订，华安集团不是涉案合同的一方当事人，华安集团对涉案工程量的审核对华夏公司不具有约束力。综上，惠五公司、惠五烟台分公司的上述辩解理由不成立，不予支持；工程量结算单的内容明确载明了华夏公司施工的工程范围、项目明细、面积（或数量）、单价、单项工程款金额及总工程款金额，且国锋公司提供的工程量月进度说明、保温线条分包结算单、对账单等证据与工程量结算单上的工程量及工程价款金额完全吻合，相互印证，可以作为涉案工程量及工程价款结算依据。
关于焦点3，一审法院认为，华夏公司施工的涉案工程量及工程价款应如何确定的问题。惠五公司、惠五烟台分公司对合同约定的外墙保温单价72元/平方米、铁丝网36元/平方米、飘窗保温72元/平方米、真石漆75元/平方米、乳胶漆40元/平方米无异议，予以确认；惠五公司、惠五烟台分公司认为工程量结算单上的抗裂网单价为33元/平方米，2011年10月23日的外墙抗裂砂浆分包补充协议将33元/平方米变更为28元/平方米、地暖单价为69.8元/平方米、小背篓单价为140元/户，国锋公司认为外墙抗裂砂浆分包补充协议约定抗裂网单价由33元/平方米变更为28元/平方米的前提条件是惠五烟台分公司收取1#-13#楼工程的架子及水电费5元/平方米，但在实际施工过程中，施工方华夏公司并未使用惠五烟台分公司的架子及水电，并提供工程监理方烟台万事达工程管理有限公司的证明予以证实。根据国锋公司提交的上述证据，并结合月进度说明及工程量结算单载明的内容，一审法院对国锋公司主张的抗裂网单价为33元/平方米的诉请予以支持；国锋公司对惠五烟台分公司辩称的地暖单价为69.8元/平方米、小背篓单价为140元/户予以认可，予以确认。关于工程量结算单上显示的线条总金额为281465元，国锋公司提供的华安国际田园风光小区保温线条分包结算单载明180*100线条合计2208.17平方米×35元/平方米=77285元、300*90线条合计4371.89平方米×32元/平方米=139900元、250*70线条合计372.09平方米×30元/平方米=11162元、补43-44#楼GRC损坏3190元，合计231537元，结合惠五烟台分公司提供的华安国际田园风光小区工程分包结算单（二份）显示线条工程结算款49928元，共计281465元，且惠五公司在庭审中明确表示对上述金额予以认可，故对工程量结算单上载明线条工程价款总金额为281465元予以确认。因此，根据工程量结算单载明的工程量数额及上述确定的工程单价，华夏公司所施工的工程价款计算如下：1、保温：施工总面积28503.63平方米×72元/平方米=2052261.36元；2、钢丝网：施工总面积41114.76平方米×36元/平方米=1480131.36元；3、抗裂网：施工总面积95237.6平方米×33元/平方米=3142840.80元；4、飘窗保温：施工总面积5564.1平方米×72元/平方米=400615.20元；5、真石漆：施工总面积32474平方米×7元/平方米=2435550元；6、乳胶漆：施工总面积8458平方米×40元/平方米=338320元；7、棚顶保温：施工总面积6630平方米×72元/平方米=477360元；8、线条：281465元；9、会所：抹灰12280+钢管架31200元+抗裂网83566元+真石漆93450元+乳胶漆63420元=283916元；10、楼号喷涂:6700元+修防水79000元+其他修补18211元+落水管3700元=107611元；11、地暖：34771.38平方米×69.8元/平方米=2427042.32元；12、小背篓：36000元。综上，华夏公司所施工的工程总价款为：13787113.04元（2052261.3元+1480131.36元+3142840.8元+400615.20元+2435550元+338320元+477360元+281465元+283916元+107611元+2427042.32元+360000元）。惠五公司、惠五烟台分公司在庭审中提供的“至2016年4月16日张振斌账单明细表”中明确载明惠五烟台分公司自2011年11月21日起至2015年2月1日止，惠五烟台分公司向华夏公司支付工程款及外协拨款顶房共计34笔，金额合计9248590元（其中包括“外协拨款待办手续”58760元、“外协拨款待办手续顶房”348107元）。尽管惠五公司、惠五烟台分公司对上述付款账单中的2笔以房顶账的金额提出异议，但未提供其他证据来证明其主张，故对惠五公司、惠五烟台分公司所提异议，不予支持。综上，惠五公司、惠五烟台分公司所欠付的工程价款为4538523.04元（13787113.04元-9248590元）。
关于国锋公司要求惠五公司、惠五烟台分公司对欠付工程款4544781元自2015年1月1日起至2016年2月25日按日万分之五支付逾期付款违约金955219元及自2016年2月26日起至判决确定的给付之日止的逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，国锋公司在诉讼过程中未提供证据证明其在向惠五烟台分公司追索所欠工程款的过程中遭受经济损失的具体情况；惠五公司、惠五烟台分公司也辩称真石漆施工合同、地暖安装施工合同并没有约定逾期付款的违约责任，国锋公司按照日万分之五的标准主张违约金没有法律依据。因此，根据本案实际，国锋公司的经济损失可参照同期银行贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，按照公平合理的法律原则，将逾期付款违约金调整为在中国人民银行同期同类贷款利率的基础上上浮30%，即按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算。承担逾期付款违约金的起止时间自双方对账之日的次日（2015年6月19日）起计算。由于惠五烟台分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，其民事责任应由惠五公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、福建省惠五建设工程有限公司、福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司于判决生效后十日内支付烟台市国锋漆业有限公司4538523.04元及逾期付款利息（自2015年6月19日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算）。二、驳回烟台市国锋漆业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，由烟台市国锋漆业有限公司承担4755元、福建省惠五建设工程有限公司、福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司承担45545元；保全费5000元，由福建省惠五建设工程有限公司、福建省惠五建设工程有限公司烟台分公司承担。
本院二审查明的事实同一审法院查明的事实。
本院认为，惠五烟台分公司与华夏公司签订的栖霞中桥现代城小区项目工程合同、外墙抗裂砂浆分包补充协议、外墙抗裂砂浆分包合同、保温装饰线条加工安装承包协议书、地暖采购与安装合同文件、真石漆施工合同文件等合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，上述合同均合法有效。国锋公司作为华夏公司××，有权向惠五公司、惠五烟台分公司主张权利。
从惠五烟台分公司与华夏公司所签订的多份合同内容来看，签约主体均为惠五烟台分公司和华夏公司，并不包括华安集团或栖霞宝信置业有限公司，双方在合同中亦无结算需华安集团审核工程量的相关约定，按照合同主体相对性原则，华夏公司不负有等待第三方华安集团审核工程量的义务，其亦不认可需以华安集团对工程量的审核作为结算的前提，故刘金桂单方在工程量结算单中注明“工程量以华安集团审核数为准”的内容对华夏公司不具有法律约束力。惠五烟台分公司作为涉案分包工程的发包方，负有及时审核工程量和结算工程价款的责任和义务，而无权将工程量审核义务交由第三方来承担和完成。惠五公司上诉主张工程结算经华安集团审核工程量系双方之间履行合同的习惯，但未能提交有效证据证实，对其该项主张，本院不予采信。惠五烟台分公司在工程量结算单中加盖公章的行为，表明工程量结算单中的内容已经其审核和确认，且国锋公司在原审中提交的工程量月进度说明、对账单等证据与工程量结算单上的工程量及工程价款金额能够相互印证，结合工程合同中约定的“最终以双方实际测量面积为准”等相关内容，在惠五公司不能提供相反证据的情况下，工程量结算单可以作为涉案工程量及工程价款结算的依据。惠五公司在原审中申请工程造价司法鉴定，但未能按照司法鉴定机构的要求提供鉴定资料，导致鉴定不能，鉴定机构退鉴，应承担由此造成的不利法律后果。综上，一审法院以工程量结算单作为涉案工程量及工程价款的结算依据，并无不当。惠五公司主张外墙抗裂砂浆的单价应由33元变更为28元，对此本院认为，2011年10月23日补充协议签订时间在前，工程量结算单形成时间在后，且工程监理方烟台万事达工程管理有限公司亦出具证明证实华夏公司在施工中未使用惠五烟台分公司的架子与水电，而此系价格变更的前提，故一审法院认定按33元价格计算该部分工程价款正确。关于逾期付款违约金的支付标准，国锋公司诉请主张的违约金计算标准依据不足，一审法院在参照相关法律规定的基础上，综合考虑双方履行合同的情况，兼顾公平、诚实信用原则，认定按中国人民银行同期同类贷款利率的130%为标准自双方对账之日的次日起计算违约金，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求，证据不足，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50300元，由上诉人福建省惠五建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 威
审判员 杨少华
审判员 王汝娟
二〇一七年十一月二十八日
书记员 董昭懿