江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)苏执监483号
申诉人（案外人）：连云港市朝阳建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市开发区。
法定代表人：刘尚喜，该公司经理。
委托诉讼代理人：张随来，男，该公司法律顾问，住所地江苏省连云港市连云区。
委托诉讼代理人：徐子友，男，该公司项目负责人，住所地江苏省连云港市新浦区。
申请执行人：上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行，住所地江苏省连云港市海州区。
法定代表人：王鹏飞，该行行长。
委托诉讼代理人：房树勇，该行员工。
委托诉讼代理人：李美柯，江苏法德永衡律师事务所律师。
被执行人：江苏沃菲德实业有限公司，住所地江苏省连云港开发区。
法定代表人：王东祥，该公司董事长。
被执行人：江苏德威机械设备有限公司，住所地江苏省连云港开发区。
法定代表人：王东祥，该公司董事长。
被执行人：王东祥，男，汉族，1969年7月18日生，住所地江苏省连云港市海州区。
被执行人：孙玲，女，汉族，1969年11月27日生，住所地江苏省连云港市海州区。
申诉人连云港市朝阳建设工程有限公司（以下简称朝阳公司）因不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）（2015）连
执异字第00053号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年11月29日举行了听证，申诉人朝阳公司的法定代表人刘尚喜及其委托诉讼代理人张随来、徐子友、申请执行人上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行（以下简称浦发银行连云港分行）委托诉讼代理人房树勇、李美柯、被执行人江苏沃菲德实业有限公司（以下简称沃菲德公司）、江苏德威机械设备有限公司（以下简称德威公司）法定代表人王东祥参加了听证，本案现已审查终结。
本院查明：就浦发银行连云港分行与德威公司、沃菲德公司、王东祥、孙玲金融借款合同纠纷，江苏省连云港市公证处作出（2014）连港证经内字第1602、1603、1604、1632、1633、1608、2848、2849、2850、2953、2954、2955、3515号公证书和（2015）连港证执字第22、23、24、25号执行证书。执行证书确认：1、被执行人尚欠贷款本金4000万元；2、截止2015年1月31日利息、罚息及复利合计1239643.35元；3、律师费、公正费合计320000元；4、2015年1月31日之后的利息、罚息及复利按照合同约定的标准执行。后浦发银行连云港分行向连云港中院申请执行，连云港中院于2015年3月12日立案执行，案号分别为(2015)连执字第00076号、00077号、00078号、00079号。截至2015年12月10日，沃菲德公司、德威公司、王东祥、孙玲尚欠浦发银行连云港分行贷款本息合计4200余万元（2013年4月10日，浦发银行连云港分行与沃菲德公司签订最高额抵押合同，沃菲德公司将其位于连云港××××号66666.9平方米土地及地上建筑物抵押给浦发银行连云港分行）。
执行过程中，连云港中院于2015年4月29日委托江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司对沃菲德公司所有的位于连云港××××号工业房地产市场价值进行评估（土地使用权66666.9平方米，建筑面积32335.31平方米）。江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司于2015年5月25日作出苏国衡（2015）连房估字第F0262号房地产估价报告，评估总价值为人民币6410万元（建筑物4140万元，土地1953万元，附属物317万元）。2015年6月10日，连云港中院裁定对上述房地产予以拍卖，经三次拍卖均因无人报名流拍，第三次拍卖保留价为4102万元。2015年12月10日连云港中院对上述房地产予以变卖，竞买人江苏新海连发展集团有限公司以4102万元购买上述资产。
承包人朝阳公司与发包人沃菲德公司于2011年1月25日签订的《建设工程施工合同》中第三部分“专用条款”26条“工程款支付”载明，甲方沃菲德公司需在工程竣工后四个月内向乙方朝阳公司支付总价60%，竣工后七个月内向朝阳公司支付总价20%，竣工后十个月内向朝阳公司支付总价15%，余款两年内付清。37条“争议”载明，本合同履行过程中发生争议，（2）双方同意由连云港仲裁委员会仲裁，当事人双方不在本合同约定仲裁机构，事后又未达成书面仲裁协议的，可向有管辖权的人民法院起诉。41条“担保”载明，德威公司所有资产作为本项目工程款违约的抵押。甲方工程款未给付乙方之前，甲方将用在连云港大浦工业园区大浦路78号所建的生产厂房1、2、3、4、5、6号及土地作为本项目工程款违约的抵押担保。
连云港中院对申请执行人浦发银行连云港分行与被执行人德威公司、沃菲德公司、王东祥、孙玲金融借款合同纠纷于2015年3月12日立案执行后，朝阳公司向连云港仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为沃菲德公司、德威公司给付工程款1000万元、违约金10万元。连云港仲裁委员会于2015年4月28日立案受理。后朝阳公司变更仲裁请求为给付工程款17079960.5元、违约金480万元，裁决朝阳公司就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。2015年8月10日，朝阳公司与沃菲德公司、德威公司达成和解协议，其中协议第五条内容为：涉案工程竣工后，朝阳公司即向沃菲德公司、德威公司主张优先受偿权，因此，朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿的权利。连云港仲裁委员会依据该和解协议于2015年8月17日作出(2015)连仲字第0340号调解书，确认:一、沃菲德公司、德威公司欠朝阳公司工程款17079960.5元、违约金400000元，合计17479960.5元。二、沃菲德公司、德威公司于本调解书签订之日三日内给付朝阳公司工程款500000元，自2015年9月起，每月15日前支付500000元，直至付清全部款项为止。······五、涉案工程竣工后，朝阳公司即向沃菲德公司、德威公司主张优先受偿权，因此，朝阳公司有权就拍卖、变卖朝阳公司承建工程享有优先受偿的权利。朝阳公司于2015年10月20日依据该调解书向连云港中院提出申请，主张在本案执行中参与分配并依法享有优先受偿权。
连云港中院于2015年11月23日作出（2015）连执字第00076-2、77-2、78-2、79-2号执行裁定书认为，本案被执行人沃菲德公司、德威公司系企业法人，不符合适用参与分配的主体条件。故朝阳公司申请参与分配并依法享有优先受偿权的主张缺乏法律依据，该院不予支持。裁定驳回朝阳公司关于参与分配并行使优先受偿权的申请。告知不服该裁定，可以自裁定送达之日起十日内向连云港中院提出书面异议。
朝阳公司不服上述裁定，提出执行异议称：2011年1月25日，其与沃菲德公司订立建设工程施工合同，约定将沃菲德公司1-6号生产厂房桩基、承台以上土建及水电安装由其承包施工。工程结束后，朝阳公司及时向沃菲德公司主张行使优先受偿权。连云港仲裁委员会的调解书中，也确认了朝阳公司就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。请求撤销连云港中院（2015）连执字第00076-2、77-2、78-2、79-2号执行裁定，裁决朝阳公司依法享有优先受偿权。
浦发银行连云港分行辩称，朝阳公司没有在法律规定的期限内按照法律规定的方式行使优先受偿权，已经超过了法定期限，请求法院依法处理。
连云港中院于2016年3月21日作出（2015）连执异字第00053号执行裁定查明：2011年1月25日，朝阳公司与沃菲德公司订立建设工程施工合同，约定将沃菲德公司1-6号生产厂房桩基、承台以上土建及水电安装发包给其施工，竣工日期为2011年8月28日。2011年8月23日，上述厂房经双方验收后竣工。因沃菲德公司未按合同约定按期支付工程款，朝阳公司多次以口头或书面形式向沃菲德公司索要工程款。连云港中院认为:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在承建工程竣工且沃菲德公司未按合同约定支付价款的情况下，朝阳公司在竣工后六个月内既未与沃菲德公司协议将该工程折价也未申请人民法院将该工程拍卖并就拍卖价款优先受偿，属于怠于行使法定优先权，已经超过法定期限。因涉案房产的所有权人为沃菲德公司，不符合适用参与分配的主体条件，故朝阳公司申请参与分配并依法享有优先受偿权的主张缺乏法律依据。朝阳公司要求裁定其享有优先受偿权的异议申请理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定驳回朝阳公司关于参与分配并行使优先受偿权的申请。告知如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十五日内向连云港中院提起执行异议之诉。朝阳公司在法定期限内向连云港中院提起案外人执行异议之诉，请求判决准予执行沃菲德公司、德威公司的拍卖款项，朝阳公司参与分配、享有优先受偿权。
朝阳公司在向连云港中院提起执行异议之诉后，又向本院申请执行监督称：涉案工程竣工后，朝阳公司即向沃菲德公司、德威公司主张优先受偿权，故朝阳公司有权就拍卖其承建工程享有优先受偿权。朝阳公司主张工程款优先受偿的依据是连云港仲裁委员会(2015)连仲字第0340号调解书，该调解书第五条明确朝阳公司享有优先受偿权，连云港中院既未撤销该调解书，也未指出该调解书存在违法之处，即毫无依据地驳回申诉人参与分配并行使优先受偿权的申请。请求保护申诉人参与分配并行使优先受偿权的权利。
浦发银行连云港分行辩称：一、连云港仲裁委员会(2015)连仲字第0340号调解书违法。1、确认建筑工程优先受偿权不属于仲裁处理的范围。《中华人民共和国仲裁法》第四条、第十六条规定，仲裁的提起要当事人双方达成的仲裁协议，仲裁协议要有明确的仲裁事项。朝阳公司与沃菲德公司签订的建设工程施工合同约定的仲裁事项为“合同履行过程中发生的争议”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二条规定，当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项，并不涉及工程款优先权问题。朝阳公司为规避法律，避免仲裁不予立案，最初仲裁请求是要求沃菲支付工程款，立案后变更请求为朝阳公司就涉案工程享有优先受偿权，增加的工程款优先受偿权请求不属于双方约定的仲裁事项。连云港仲裁委员会对不属于仲裁协议范围的事项予以受理，违反了《中华人民共和国仲裁法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》的规定。2、建筑工程优先受偿权是法定权利，应依法定期限和方式行使。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的方式是可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，朝阳公司直至工程竣工近四年、连云港中院应浦发银行连云港分行请求启动对抵押房产的处置程序时才匆忙通过仲裁而不是向法院主张建设工程价款优先权。朝阳公司主张优先权的期限和方式均不符合法律规定，当然丧失了工程款优先受偿权。(2015)连仲字第0340号调解书确认朝阳公司享有建筑工程优先受偿权违法了合同法和司法解释的规定。3、连云港仲裁委员会(2015)连仲字第0340号调解书扩大了优先受偿的建设工程款范围。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。连云港仲裁委员会(2015)连仲字第0340号调解书将所有工程款及违约金纳入优先受偿范围，违反法律规定。二、朝阳公司已经提起案外人执行异议之诉，不应同时启动执行监督程序。朝阳公司于2016年4月6日向连云港中院提起案外人执行异议之诉，目前此案尚未审结。三、朝阳公司不能参与沃菲德公司执行财产的分配。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，被执行人申请参与分配的对象为公民或者其他组织，而本案中沃菲德公司和德威公司均是企业法人，不属于参与财产分配的范围。综上，浦发银行连云港分行认为，连云港仲裁委员会(2015)连仲字第0340号调解书是违反法律规定的仲裁调解书，朝阳公司请求参与沃菲德公司财产分配无法律依据。连云港中院（2015）连执字第00076-2、77-2、78-2、79-2号执行裁定、（2015）连执异字第00053号执行裁定并无不当。请求驳回朝阳公司的申诉。
2016年12月2日，连云港中院作出（2016）苏07民初85号民事裁定，准许朝阳公司撤回案外人异议之诉的起诉。2016年12月3日，朝阳公司向本院递交申请，告知已向连云港中院撤回起诉，希望通过执行监督途径主张权利。
本院认为：朝阳公司向连云港中院提出执行异议，主张其对涉案工程价款享有优先受偿权并请求参与分配，该异议所主张的建设工程价款优先受偿权并非是能阻却执行的实体权利。建设工程价款优先受偿权是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条所规定的不动产特别优先权，与担保物权及其他优先权一样，重在支配拍卖财产的交换价值，是否占有、使用拍卖财产本身，不会对这些权利的实现造成根本性的影响，如果其受偿顺位先于申请执行人的，可以在拍卖之后从拍卖价款中优先受偿。故朝阳公司主张其对涉案工程价款享有优先受偿权并请求参与分配的异议申请，并非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条所规定的案外人对执行标的享有能阻却执行的实体权利的异议，而是执行异议，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查处理。连云港中院（2015）连执异字第00053号执行裁定告知如不服该裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定向该院提起执行异议之诉不当，连云港中院（2015）连执异字第00053号执行裁定应予撤销，本案发回连云港中院重新审查。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，裁定如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2015）连执异字第00053号执行裁定。
二、本案由江苏省连云港市中级人民法院重新审查处理。
审 判 长 沈 燕
审 判 员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 沈晓雯