甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘12民终388号
上诉人（原审原告）：张某1，男，汉族，1965年4月20日出生，农民。
委托诉讼代理人：李某，甘肃秦陇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某2，男，汉族，1947年8月15日出生，农民。
委托诉讼代理人：王某，系张某2妻子。
委托诉讼代理人：卯某，陇南正步律师事务所律师。
上诉人张某1因与被上诉人张某2侵权纠纷一案，不服武都区人民法院（2015）武民初字第00224号民事判决，上诉于本院。本院作出（2016）甘12民终234号民事裁定，撤销原判，发回重审。武都区人民法院重审后作出(2016)甘1202民初1169号民事判决，因张某1不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人张某1及其委托诉讼代理人李某、被上诉人张某2及其委托诉讼代理人卯某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某1上诉请求：1．撤销(2016)甘1202民初第1169号民事判决书中驳回原告请求赔偿损失40260元的部分判决；2．改判被上诉人赔偿给上诉人造成的损失40260元；3．判令被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：上诉人认为原审法院对于上诉人要求赔偿损失40260元的合法诉讼请求已经超过自知道或应当知道之日起2年的诉讼时效，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。一、案件基本事实。上诉人与被上诉人系同胞兄弟，对本案所涉之地使用权属于上诉人，是经原武都县土地管理局于1990年12月向上诉人颁发的集体土地使用权证，证书上面明确的载明了四邻及使用面积。2011年12月5日，被上诉人多次到上诉人家里闹事，称此地是被上诉人整理出来的，使用权属于被上诉人，多次调解无果，上诉人诉至武都区人民法院，要求其停止侵权、排除妨害，法院判决被告不得妨碍原告在武集建(1990)字第06040155号集体使用证范围内的修建。判决生效后，被上诉人不履行判决，于2011年12月5日到上诉人家里毁坏上诉人卧室、厨房的屋顶等财务。当时武都区公安局作出武公(治)决字第[2012]第115号行政处罚决定书，对被上诉人处以行政拘留五日的处罚。2015年8月25日，被上诉人及其妻子不服武都区人民政府颁发给上诉人的集体土地使用权证，向定西市中级人民法院提起行政诉讼，该院以超过诉讼时效为由，裁定驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人不服原判上诉陇南中院，陇南市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审后，武都区人民法院审理后判决以重新起诉为由驳回上诉人的停止侵权、排除妨害的诉讼请求，以超过诉讼时效为由，驳回要求赔偿的诉讼请求。二、原审法院以上诉人超过两年的诉讼时效为由，驳回要求赔偿的诉讼请求，属于认定事实不清、适用法律错误。首先，被上诉人自2011年12月5日起就一直强占上诉人所修房屋、拒不搬离房屋，时至今日，其侵害行为与侵害事实一直实际存在，属于持续性的侵权行为。其次，根据我国法律规定侵权人对被侵权人实施侵权行为的，且侵权行为具有持续性的，权利人依法提起诉讼的诉讼时效自侵权行为实施终了之日起开始计算2年的诉讼时效。所以现被上诉人一直对上诉人存在侵权行为，侵权行为一直存在，故上诉人有权于2015年1月向法院提起诉讼。综上所述，依法提出上诉，请二审法院，判如所请。
张某2答辩称，请依法驳回张某1的上诉。事实与理由：原判认定事实清楚，适用法律正确。一、案件基本事实。张某2与张某1系兄弟关系，张某2是老大，张某1是老四。1975年，父母在自用的位于两水镇前村的一片荒坡上给了张某2一块荒坡，让张某2在该荒坡上修房。当时那块荒坡上面没有任何建筑物，张某2夫妇用了一年时间将该荒坡整理出一块约180平方米的宅基地。后张某2又与父母一起在该地基后面的土坡上打了六孔窑洞，张某2占用两孔窑洞，其余的供父母、三个弟弟居住。1976年，张某2在自己的院子里，修建了一间土木结构房屋和一间厨房自用。1977年，张某2的父母主持分家。当时虽说是四兄弟，但老二自幼过继给他人，一直居住河南，老三一直处于独立状态。故分家在于张某2、张某1之间。这样其父母叫来村委会杜支书和邻居喜得仁作为见证人，给两兄弟划分地基，具体划分为：以母亲居住的窑洞为界以东至张金菊墙为界属张某2所有，以西则归张某1所有。双方均无异议，这样张某2就在其所得的地基上砌起三间房的地基，待经济许可时逐步再修。80年代后期张某1结婚时，张某2将平房借给了张某1，至今不归还。2011年正月张某2在自己的宅地基上修房时，张某1阻拦，说地基是他的，并拿出土地使用证。张某1将张某2诉至武都区法院，要求排除妨碍，并向法庭举出武集建(1990)字第0604055号集土地使用证。至此张某2才知道宅基地登记在了张某1的名下。多方奔走，于事无补。武都区法院根据书面证据判决，张某2妨碍行为成立。但在了解到第0604055号集土地使用证确有问题的情况下，向武都区土管局发送司法建议，建议对张某1所持有的武集建(1990)字第0604055号集体土地使用证进行复核，然无果。二、被答辩人所谓的40260元损失是无稽之谈。被答辩人在上诉状中说答辩人一直以来居住被答辩人的房屋错误。赔偿损失40260元无法律依据。综上所述，所争议的宅基地归张某2夫妻所有，张某2将亲哥哥的宅基地偷偷地利用合法的形式占有。答辩人以为土地房屋归自己未及时起诉超过诉讼时效也属实。请贵院保护张某2的合法权利。
张某1向一审法院起诉请求：1、责令被告停止侵权，排除妨碍，责令被告清除堆放在我宅基地使用范围内的砖块、石头、栽种的树木、鸡舍等，赔偿因侵权造成的物质损失40620元。2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告与被告系同胞兄弟，被告排行老大，原告排行老四。在两水镇前村三斩梁一处坡地后打了六孔窑洞，其中两孔被告居住，其余四孔供原告兄弟和父母居住。约在1960年，被告过继给蒲池乡王忠家随其生活，1975年又落户到前村生活。1990年12月原告就该争议地办理了（1990）字第06040155号集体土地使用证，被告认为该宅基地是自己整理出来的，双方发生争执。2011年原告诉至法院要求被告停止侵权，排除妨碍。2011年武都区法院作出（2011）武民初字第789号民事判决书，判决被告不得妨碍原告在武集建（1990）字第06040155号集体土地使用证范围内的正常修建。2011年12月5日，被告毁坏原告的卧室、厨房的屋顶等财物。原告妻子报案至两水派出所，武都区公安局作出武公（治）决字第【2012】第115号行政处罚决定书，对被告张某2处以行政拘留五日的处罚。2015年8月25日，被告及其妻不服武都区人民政府颁发给原告的集体土地使用证，向定西市中级人民法院提起行政诉讼，定西市中级人民法院认为诉讼超过诉讼时效，作出（2015）定中行初字第28号行政裁定书，驳回了原告张某2、王某的诉讼。现原告以被告侵权为由，诉至法院要求被告停止侵权、排除妨碍，清除在原告宅基地范围内的砖块、石头、栽种的树木、鸡舍等，并赔偿因侵权给原告造成的损失40260元。
一审法院认为，原告的诉请有两项，一是停止侵权，排除妨碍，二是赔偿损失。对于第一项，由于已经（2011）武民初字第789号民事判决书处理，原告再次起诉属于重复诉讼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，已裁定驳回起诉；对于第二项，即赔偿损失40260元的请求，事情发生于2011年12月5日，原告当日知道权利受到侵害并报案，而于2015年1月起诉，超过了法律知道或应当知道权利被侵犯两年的诉讼时效，虽然原告申请执行，但与本案诉求无关联性，不存在诉讼时效中断、中止和延长事由。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第153条之规定。判决：驳回原告张某1赔偿损失的诉讼请求。案件受理费800元，退还给原告张某1。
二审中，张某1提交新证据两份：1、出租房屋协议书，2、申请执行赔偿书。对一审当事人提交证据和二审提交证据，法庭组织当事人进行了举证、质证。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议的焦点是本案是否超过诉讼时效？张某2是否应该赔偿张某1损失40260元？首先本案损害行为发生在2011年12月5日，当时张某1知道房屋受损，却没有向法院提起诉讼，2015年1月向一审法院起诉，已经超过了两年的诉讼时效。尽管张某1于2012年1月3日向一审法院申请执行，要求赔偿损失，但是关于赔偿损失的诉讼未经法院判决不能进入执行程序，自2012年1月3日起到2015年12月5日起诉，也已经超过两年的诉讼时效。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。但是一审对于受理费800元，退还原告张某1，处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费800元，由张某1承担。
二审案件受理费800元，由张某1承担。
本判决为终审判决。
审判长 庞红霞
审判员 贾丽萍
审判员 牟虎生
二〇一七年六月二十八日
书记员 石方明