辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第897号
上诉人（原审被告）：大连高新园区广源热力有限公司，住所地大连高新技术产业园区七贤岭望贤街6号。
法定代表人：林东明，该公司总经理。
委托代理人：唐轶斌，该公司职员。
委托代理人：曲善权，系北京莫少平律师事务所（大连分所）律师。
被上诉人（原审原告）：肖坚信。
委托代理人：邵士猛，辽宁瑾华律师事务所律师。
原审原告肖坚信与原审被告大连高新园区广源热力有限公司劳动合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年5月12日作出（2015）甘民初字第1655号民事判决，大连高新园区广源热力有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人大连高新园区广源热力有限公司的委托代理人唐轶斌、曲善权和被上诉人肖坚信的委托代理人邵士猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告肖坚信一审诉称：原告于2006年9月11日入职被告处从事司炉工，双方签订的书面《劳动合同书》约定的合同期限为自2012年4月6日至2015年4月5日。被告于2014年11月26日通知原告解除劳动关系，原告通过查询人社局备案，原、被告间的合同以双方协商一致为由于2014年10月26日解除。原告毫不知情，也没有和被告协商一致解除过劳动合同。原告经过大连高新技术产业园区劳动监察部门取得了原告被开除的解除合同证明。原告申请仲裁后，仲裁仅仅支持了原告的部分带薪年休假请求，驳回了原告的其他诉讼请求。仲裁裁决认定事实错误，被告并未提供充分证据证明原告存在违纪行为，被告将单位除渣机故障导致锅炉停运的责任加到原告身上，没有依据。实际上被告在2014年10月26日解除了与原告的合同，在解除后不想承担责任，就找借口开除原告。为维护合法权益，原告起诉至法院，请求法院判令：1、被告支付解除合同经济赔偿68，886.56元（4，305.41／月×8个月×2倍）；2、被告支付2013年、2014年带薪年休假工资3，958元（4，305.41元／月÷21.75天×5天×2年×2倍）；3、被告支付2010年至2014年法定节假日加班工资26，129元（4，305.41元／月÷21.75天×11天×3倍×4）；4、被告支付拖欠2014年11月差额工资3，035.66元。
被告大连高新园区广源热力有限公司一审辩称：不同意原告诉讼请求。原告于2006年9月11日到被告处工作。2014年11月，原告在从事工作时存在严重错误，造成其负责的锅炉停运。因此时正处于冬季供暖阶段，被告单位遭到相关部门的批评，给被告造成了很大的经济损失。因此被告按照公司的规章制度解除了与原告的合同。原告在被告处工作期间，如果存在加班，被告已经支付了相应的加班费用，所以不存在加班费。被告也不拖欠原告的工资。关于2013年至2014年带薪年假工资，园区至今没有批示，所以被告给原告带薪年假没有依据。所以，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：原告在被告单位工作的起止时间为2006年9月11日至2014年11月26日。原告在被告运行岗位，从事司炉工作。原告解除劳动合同前12个月平均工资为4，305.41元。被告单位从事司炉工作每组约七、八人，有班长一名，原告负责操作电脑。再查，2014年11月26日，被告以劳动者严重违反用人单位规章制度为由，解除了与原告的劳动合同。根据大连市人力资源和社会保障局网站登记，原、被告于2014年10月26日因双方协商一致解除了劳动合同。被告主张原告违反的规章制度为《奖惩制度》（七）有下列行为之一者，可视情节予以解除劳动合同，并可依据损失程度依法追究其法律责任，其中第9项，在工作过程中，虽未发生事故或造成损失，但经核实证明确实存在违反公司规章制度、操作规程的行为，情节严重，影响恶劣者。被告单位月工资计算周期为自每月10日起至下月10日。原告实际工作至2014年11月18日，被告给原告发放了2014年11月份工资1，269元。此外还查明，2015年1月4日，原告以被告为被申请人向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资、法定节假日加班工资、11月份工资差额等。2015年2月5日，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决被告支付原告带薪年休假工资1，427.09元。原告不服仲裁，向本院提起诉讼。
一审法院认为：劳动合同双方均应诚实的履行合同。用人单位违法解除与劳动者的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。本案争议焦点为被告解除劳动合同的行为是否合法，本院认为，被告解除劳动合同的行为是违法解除劳动合同。理由如下：第一，原、被告解除劳动合同的登记备案时间为2014年10月26日，解除原因为双方协商一致，而被告主张解除劳动合同时间为2014年11月26日，解除原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。对此，被告主张为登记部门输入错误，但没有提供相应证据证实。第二，被告主张原告违反了奖惩制度中第7条第9项，该项规定为“在工作过程中，虽未发生事故或造成损失，但经核实证明确实存在违反公司规章制度、操作规程的行为，情节严重，影响恶劣者”，此规定本身并未指出原告违反的规章制度、操作规程系哪一条款，即被告未提供原告严重违反的用人单位规章制度。第三，被告并未提供充分证据证明原告存在严重违反规章制度的行为。原告所在的司炉组共有7、8人，并且有班长一名，原告系听从班长指挥作业。而在被告提供的证人书面材料中陈述事故原因是“司炉人员操作不当和巡视不到位”，“原告并未能将炉温升到500-600度，刘英全接手后温度升到500-600度”。本院认为，1.证人应当出庭作证，接受当事人的质询。本案中，被告并未申请证人出庭作证而提交书面说明材料，证人未出庭接受当事人的质询。2.被告提供的证人书面材料与被告单位存在利害关系。3.证人与原某同一工作组，与原告可能存在责任分担问题。故被告提供的证人证言不足以证实原告存在违反操作程序的行为。综上，被告的解除劳动合同行为系违法解除。被告应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告在被告单位的工作时间为2006年9月11日至2014年11月26日，原告主张获得的8个月的解除劳动合同经济赔偿金不违反法律规定，本院予以支持，数额为68，886.56元（4，305.41元×8个月×2倍）。关于原告主张的工资。原告实际工作至2014年11月18日，被告计算工资自每月10号起，原告2014年11月份应计薪天数为7天，原告应得工资为1，385元（4，305.41元÷21.75天×7天），被告实际发放1，269元，仍应支付原告116元（1，385元-1，269元）。关于原告主张的带薪年休假补偿。原告累计工作时间不满10年，应享受每年5天的年休假。被告并未提供原告已经按时休假或者为原告发放带薪年休假工资的证据，故被告应当支付原告带薪年休假工资。因原告于2015年1月提起仲裁，其主张的2013年的带薪年休假已经超过诉讼时效。原告2014年工作至11月26日，其应获得的带薪年休假为4天。计算带薪年休假工资应剔除加班费后计算，原告的工资表中加班费的项目为400元，本院按照解除劳动合同前12个月平均工资剔除400元加班费后计算，原告应获得的带薪年休假工资为1，436元【（4，305.41元-400元）÷21.75天×4天×2倍】。故，原告应获得的带薪年休假工资为1，436元。关于原告主张的法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告主张自己存在加班，并未提供其加班的证据，故，原告请求支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告大连高新园区广源热力有限公司支付原告肖坚信解除劳动合同赔偿金68，886.56元。二、自本判决生效之日起十日内，被告大连高新园区广源热力有限公司支付原告肖坚信2014年11月份工资差额116元。三、自本判决生效之日起十日内，被告大连高新园区广源热力有限公司支付原告肖坚信带薪年休假工资1，436元。四、驳回原告肖坚信的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款，逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（原告已预付），由被告负担。
大连高新园区广源热力有限公司的上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第三项，依法改判。大连高新园区广源热力有限公司的上诉理由：一、一审法院认定“肖坚信的解除劳动合同备案时间为2014年10月26日，解除原因为协商一致，而上诉人主张双方解除劳动合同时间为2014年11月26日，解除原因严重违反公司规章制度”，而对上诉人提出的解除的时间及理由不认可但上诉人现有证据能证明劳动行政部门录入失误，现已更正。二、一审法院关于上诉人解除与肖坚信劳动合同理由不成立的认定错误。三、本案上诉人的证人证言应当采信。
肖坚信二审答辩认为：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人在上诉状中所陈述的第一条错误。被上诉人到大连市人力和社会资源保障部门查询，解除劳动合同备案是上诉人单位自行在网上公告后，人力资源社会保障部部门予以公示并不是劳动行政部门为该解除劳动合同备案进行录入。至于更正只是上诉人自己所说的一个托词。实际上，上诉人在2014年10月26日就单方以双方协商一致解除了与被上诉人的劳动合同，但没有作出相应的解除劳动合同证明，在之后的一个月内被上诉人被通知回家，要取得解除合同证明时，上诉人出具了开除的证明，以劳动者严重违反单位规章制度开除了被上诉人。上诉人开除被上诉人是早有准备的，只是上诉人为自己找的一个借口；上诉人以被上诉人严重违反单位的规章制度开除被上诉人，实际情况是上诉人的锅炉停运并不是被上诉人所造成的，上诉人的锅炉停运是因为锅炉的初轧机不运转而导致的，而被上诉人的工作岗位是司炉工，初轧机的不运转是机器本身的原因及煤的储量自己造成的。上诉人单位以此为借口开除被上诉人明显违法；上诉人所出具的证人系上诉人自己的员工，在这种情况下上诉人的相关的证明不具有相应的证明效力，上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除；上诉人并没有支付被上诉人的带薪年休假工资。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人解除劳动合同的行为是否合法一节，上诉人主张被上诉人违反了奖惩制度中第7条第9项，该项规定为“在工作过程中，虽未发生事故或造成损失，但经核实证明确实存在违反公司规章制度、操作规程的行为，情节严重，影响恶劣者”，上诉人并未指出被上诉人违反的规章制度、操作规程的具体条款。上诉人提供了两名证人证明被上诉人存在严重违反规章制度的行为，一审法院认为证人与被上诉人为同一工作组，可能存在责任分担问题。上诉人提供的证人证言不足以证实被上诉人存在违反操作程序的行为于法有据，本院予以维持。综上，上诉人的解除劳动合同行为违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于未休带薪年休假工资一节，被上诉人累计工作时间不满10年，应享受每年5天的年休假。上诉人并未提供被上诉人已经按时休假或者为被上诉人发放带薪年休假工资的证据，应当支付未休带薪年休假工资。上诉人的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连高新园区广源热力有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年十月十九日
书记员 李 玲