宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)宁05刑终51号
原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某（曾用名：施某某），男，生于1990年3月1日，汉族，宁夏中卫市人，初中文化，农民，户籍所在地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区镇罗镇。2015年10月3日因涉嫌犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，2015年11月4日经宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院批准逮捕，次日被依法执行逮捕。现羁押于中卫市看守所。
宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人施某犯寻衅滋事罪一案，于2016年7月3日作出（2016）宁0502刑初114号刑事判决书。宣判后，原审被告人施某不服，向本院提出上诉。本院2016年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月17日公开开庭进行了审理。中卫市人民检察院指派检察员孙海婧出庭履行职务。上诉人施某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判审理查明，2014年5月12日2时许，被告人施某酒后在中卫市向阳步行街芮天商行门口路段处碰到酒后经过该处的被害人杨某、白某某等人，因杨某咳嗽了一声，施某便骂了杨某，后二人发生争吵并打架。打架过程中，施某用折叠刀朝杨某左侧胸口捅了一刀，白某某上前拉架时被施某用折叠刀朝左胳膊划了两下。经鉴定，白某某所受外伤客观存在，系外力作用形成，属锐器伤，致肢体一处创口长度达10厘米以上，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.41条，其损伤程度为轻伤二级。杨某所受外伤客观存在、系外力作用形成，属锐器伤，致左侧胸腔积气和胸壁穿透创，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4f条和第5.6.4g条，其损伤程度为轻伤二级。
2016年5月16日、5月17日，被告人施某的亲属就民事赔偿部分分别与被害人白某某、杨某达成民事和解协议，已履行。被害人白某某、杨某对被告人施某的行为表示谅解，希望人民法院对被告人施某从轻、从宽处罚，并对其适用缓刑。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
（一）书证
1.抓获经过,证明2014年5月12日2时许，中卫市公安局沙坡头区分局接11O指令称在中卫向阳步行街唐会酒吧门口有人打架。案发后施某在逃，该局民警于2015年10月3日将被告人施某抓获归案;
2.常住人口详细信息,证明被告人施某已达到法定追究刑事责任年龄;
3.情况说明,证明案发地点没有监控，无法调取相关视听资料;
4.中卫市人民医院住院证、住院病案、出院记录及其他检查材料等，证明2014年5月12日，杨某因“酒后被人殴打并用刀刺伤左胸部后疼痛，出血1小时入院”，经诊断为：左胸刀刺伤、左侧气胸、头皮裂伤、脑震荡；
5.和解协议书、收条、刑事谅解书，证明2016年5月16日、5月17日，被告人施某的亲属就民事赔偿部分分别与被害人白某某、杨某达成民事和解协议，已履行。被害人白某某、杨某对被告人施某的行为表示谅解，希望人民法院对被告人施某从轻、从宽处罚，并对其适用缓刑。
（二）鉴定意见
1.宁夏回族自治区中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（物证）鉴（伤）字[2014]102号法医学人体损伤程度鉴定书，证明白某某所受外伤客观存在，系外力作用形成，属锐器伤，致肢体一处创口长度达10厘米以上，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.41条，其损伤程度为轻伤二级；
2.宁夏回族自治区中卫市公安局物证鉴定所（卫）公（物证）鉴（伤）字[2014]104号法医学人体损伤程度鉴定书，证明杨某所受外伤客观存在、系外力作用形成，属锐器伤，致左侧胸腔积气和胸壁穿透创，依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4f条和第5.6.4g条，其损伤程度为轻伤二级。
（三）辨认笔录
1.被害人杨某的辨认笔录，证明2015年10月15日，被害人杨某通过照片辨认出被告人施某就是当天殴打他的穿白色T恤的男子。2016年1月2日，杨某对犯罪现场进行辨认；
2.被害人白某某的辨认笔录，证明2015年10月20日，被害人白某某通过照片辨认出被告人施某就是当天殴打他的穿着白色T恤的男子，张某是当时与施某一起参与打架的男子；
3.证人邬某某的辨认笔录，证明2015年10月22日，邬某某通过照片辨认出被告人施某就是当天在向阳步行街殴打并将杨某捅伤的男子；
4.证人邱某的辨认笔录，证明2015年10月23日，邱某通过照片辨认出被告人施某就是当天在向阳步行街殴打杨某的男子；
5.证人龚某的辨认笔录，证明2015年10月26日，龚某通过照片辨认出被告人施某就是当天在向阳步行街殴打杨某的男子；
6.证人贾某某的辨认笔录，证明2015年12月28日，贾某某通过照片辨认出被告人施某，并于当日对施某实施犯罪的现场进行辨认；
7.证人邓某某的辨认笔录，证明2015年12月28日，邓某某通过照片辨认出被告人施某，并于当日对施某实施犯罪的现场进行辨认；
8.被告人施某的辨认笔录，证明2015年12月29日，被告人施某对犯罪现场进行辨认；
9.证人张某的辨认笔录，证明2015年12月9日，张某对施某实施犯罪的现场进行辨认；
10.证人王某的辨认笔录，证明2014年9月13日，王某通过照片辨认出了张某和被告人施某。
（四）证人证言
1.证人邬某某的证言，证明2014年5月12日2时许，我和白某某、杨某、咸某某、邱某、龚某一起在商城喝完酒之后出来吃东西。我们走到中卫市向阳步行街中段时，我和邱某走在前面，白某某、杨某、咸某某、龚某走在后面。我听见有人吵架，我转过去看见杨某和一个穿白色短袖T恤的男子（经查叫施某）不知道因为什么原因吵起来了。然后杨某就和施某扑在一起撕扯，相互朝着对方的身上捣了几拳，之后施某就对和其一起的一个穿针织衫的男子（经查叫张某）喊了一句：“把我的刀拿来。”施某不知道从哪里拿来一把类似匕首的刀，然后指着杨某让杨某求饶。杨某和施某相互对骂，这时张某也和咸某某、龚某一起撕打，张某、咸某某、龚某相互朝着对方身上打了两拳后，张某就跑了。我看见杨某和施某相互抓着对方的衣领，两人相互用脚朝着对方的腿踢。也不知道什么时候对方突然来了七八个人，这些人里面就有张某。他们过来把我们六个人围住了，咸某某和龚某就上去拉杨某走，白某某一手推着施某一手拦着杨某，施某就用手里的刀朝着白某某的左胳膊划了两刀，白某某就捂着胳膊退到我后面了，其他人就围着杨某，施某就过去朝着杨某的胸口捅了一刀，其他人就对杨某拳打脚踢。当时对面有一个穿深色衣服、中长发的男子过来抓住我的衣领朝对方的人群里拉，在拉我的时候我感觉有人朝我的头上打了几拳。张某在前面拿着一个自行车朝我砸过来，这时候咸某某过来用手勾着我的脖子把我往外拉，施某就过来朝咸某某的左胳膊扎了一刀，咸某某就用手推了一下我。然后拉着我、龚某、白某某、邱某向东跑了。我跑的时候看见杨某被打倒了，之后我们就报警了，然后去医院治疗，到医院不久就看见120急救车把杨某送到了医院。
我看见穿白色T恤拿着刀的那个男子用刀朝杨某的肚子处捅了一下，还有和那个男子一起的一个男子用啤酒瓶朝杨某的头上砸了一下，具体是谁用啤酒瓶砸的，我不认识，也没有记清该男子的特征。拿刀的那个男子经我辨认就是施某，刀子是和施某一起的男子给的;
2.证人龚某的证言,证明2014年5月12日，我和白某某、咸某某、杨某、邬某某、邱某走到步行街中段时，有两个喝酒的男子，其中一个穿白色短袖T恤（经查名叫施某），另一名矮个子的男子（经查名叫张某）扶着施某。我们过去时，杨某咳嗽了一声，施某就骂了一句（骂的是什么没有听清楚）。杨某就转过去对施某说怎么了，施某过来就抓住杨某的领子，他们俩相互撕扯在一起，施某骂了几句后就推开杨某并大喊：“把我的刀子拿来。”张某就递给施某一把类似匕首的刀，施某抓住杨某的衣服在杨某面前乱划着。我、白某某、咸某某上去将杨某、施某拉开，张某朝南边跑了。过了几十秒，从南边来了十来个人，白某某过去拉杨某，施某拿着刀朝着白某某的胳膊划了两刀，白某某捂着胳膊到后面了。对方后面来的人就一起围了上来，有几个人围住了邬某某，几个人围住了杨某。施某这时用刀朝着邬某某的脖子上扎去，咸某某用胳膊挡住了，施某的刀扎在了咸某某左胳膊的小臂上了。我就过去拉着咸某某和邬某某跑，还喊着其他人往东跑。等我回头看时，杨某没有跑出来，躺在了地上。之后我们就打车到市医院包扎时看见对方的人也在，就又打车到中医院包扎，医生建议去市医院治疗。我们回到市医院后不久，杨某就被120救护车送到了市医院。现场施某、张某、杨某、还有后面来的十来个人动手打架了，只有施某一人拿着类似匕首长七八厘米的刀子。白某某的左胳膊受伤了，是被施某用刀划的。杨某胸口被捅了一刀，头上有个口子，当时杨某昏迷了，杨某的伤具体怎么造成的我没有看见;
3.证人邱某的证言,证明2014年5月12日2时许，我和同事白某某、咸某某、杨某、邬某某、龚某到向阳步行街喝完酒走到唐会酒吧门口时，一名矮个子的男子（经查明叫张某）扶着一个个子较高的男子（经查明叫施某）从我们身边经过。当时杨某好像咳嗽了一声，我听到施某骂了一句什么话，具体骂的什么话或者具体说的什么我不清楚。杨某就转过去对施某说你说什么。两个人就争吵起来并相互朝身上打了几拳，张某和龚某也上去帮忙相互撕打。随后施某就对张某说：“把我的刀拿来，你去上楼把人叫下来。”施某从张某身上把刀拿过来，张某跑掉了。施某拿着刀在我们面前乱划、施某又和杨某撕打在一起，相互踢了几脚。白某某上前劝他们两个，施某就用刀划了白某某两刀。这时对方又来了十几个男子将我们围住了，白某某对我说好像中刀了。我说赶紧走，回头看见对方的人围着杨某打，具体怎么打的看不清楚。这时施某就过来朝着邬某某脖子上捅，咸某某用胳膊挡住了，刀扎在了咸某某左胳膊的小臂上了。咸某某拉着邬某某就跑，我、咸某某、邬某某、白某某、龚某也就跟着跑了。咸某某、邬某某、白某某、龚某打车去市医院治疗，我随后也打车到了市医院，看见对方的人也在，我们又到中医院稍微包扎了一下。又回到市医院治疗时，就看见120救护车将杨某拉来了。杨某胸口被捅了一刀，头上有个口子，当时好像昏迷了，杨某的伤具体怎么造成的我没有看见。现场施某使用了一把长约10厘米左右的折叠刀，其他人没有用刀子;
4.证人咸某某的证言，证明2014年5月12日2时许，我和龚某、杨某、白某某，邬某某、邱某一起沿着巷子往东走，快到三岔路口的时候，杨某咳嗽了一声，这时旁边站的两名男子中的一个穿白色T恤的男子（经查叫施某）就骂了一句。杨某就转过去说：“怎么了？”施某就朝着杨某骂了几句脏话。之后施某就和杨某撕扯在一起，互相撕扯了好几下，两人都互相朝对方捣了几拳后，施某就喊了一声：“把我的刀拿来。”和施某一起的男子（经查叫张某）就递给施某一把折叠刀。施某拿上之后就在我们面前来回的乱划。张某就和我、龚某撕扯在一起，我和龚某、张某互相朝着对方捣了几拳，张某就朝南面跑了。我和龚某、白某某就过去拉着杨某准备走，施某就拉住杨某的衣服，和杨某撕扯起来，手里拿着刀指着杨某骂。这个时候对方又过来几个人，他们过来之后就围住我们，白某某就过去站在施某和杨某的中间，准备把他们拉开，施某拿着手里的刀子朝白某某的胳膊上划了两刀，白某某就捂着胳膊退到了后面。施某就放开杨某，指着我们骂，施某骂了几句就又过来抓住杨某的衣服，杨某也拉着施某的衣服，我就过去劝。这时又从南边来了几个人，我们就往后退，有几个人围住了邬某某，我就一把拉住邬某某的胳膊把他拉出来了，又有几个人把杨某拉过去围住了，其中一名男子不知道从哪拿着一个瓶酒瓶子朝杨某的头上砸了一下，其他人就对杨某拳打脚踢。我看到这个时候施某又朝着邬某某去了，我就过去抱着邬某某的脖子往外拉他，施某就一刀子扎在我左胳膊的小臂上，我使劲推了一把邬某某。我把邬某某推开之后就拉着邬某某、龚某、白某某、邱某一起朝东跑了。我回头看了一眼，杨某被那群人围住了，之后我们几个就打车到中卫市医院治疗，到医院一会，杨某就被医院的120急救车拉来了，杨某的胸口被扎了一刀，额头上有一道口子，是怎么造成的我不清楚；
5.证人张某的证言，证明2014年5月l2日2时许，我和施某、郑波、还有四五个不认识的人在中卫市向阳步行街“醉爱年华”酒吧喝酒。期间施某拿出一把折叠刀给我们看。我看他喝醉了，担心他拿折叠刀出事，我就把折叠刀收起来夹在腰上。后来我和郑波看施某喝醉了，我就扶着施某朝东面走。快走到唐会酒吧门口时，从后面过来七八个人，走到我们前面。当时不知道什么原因施某就与对方的人语言上发生了冲突，后来不知道怎么回事刚刚走过去的七八个人中有三四个人转身朝我和施某扑过来，要打我和施某。施某就迎了上去，对方三四个人就和施某打到了一起（当时因为喝的有点醉没有看清楚）。当时对方一个人手里拿着一个啤酒瓶子（衣着我就不清楚了），我当时就上前拉着施某，结果没有把施某拉住，施某就把我腰带上的折叠刀拿走了。施某扑过去打了对方的人，打了一会儿之后我就看见施某将对方的三四个人打跑了，施某手里拿着刀，并且挥舞着手中的刀追对方的人。我当时发现我的手受伤了，我就朝着向阳步行街北面走了（我准备去医院），我走的同时看见和我一起喝酒的人当时也在现场。然后和我一起喝酒的二三个人看见我受伤就把我送到医院，在去医院的途中我就打电话报警了。到医院后他们就走了，后来施某与对方的怎么打的我不知道。施某当时上身穿白色衣服，下身穿深色牛仔裤，体型较壮，身高180厘米。在医院时我看见对方一名男子身上流了很多血，另一男子我是听说受伤了，具体情况我不清楚。
2016年2月17日的证言，证明当时施某与对方争吵，后来互相推搡发生打架，我当时拉扯着施某，对方的人就上前用啤酒瓶子朝我和施某的身上乱打着。施某向我要刀子，我没有给，施某就强行把刀子拿走了。后来我被对方的三四人打倒在地上，我就拎起自行车朝对方扔过去了，但是没有砸到人。打架过程中，我没有将身上的刀子拿出来朝对方比划。当时我就站在一边喊说：“快出来，打架了。”然后邓某某、贾某某就跑过来，我发现我受伤后直接走医院了。案发当天我穿一件白色半袖，外面套一件灰色开衫、牛仔裤；
6.证人邓某某的证言，证明我的曾用名叫邓某甲、邓某乙。2014年5月11日19时许，施某打电话约着去向阳步行街“醉爱年华”酒吧喝酒。我到了之后，就和施某、贾某某、张某、张某的一个朋友（经查叫王某）、张某一起喝酒，王某喝了一会说喝不动了，就回家了。我们五个人一直喝着，喝了一会酒吧的工作人员说快到关门的时候了，施某就站起来说：“出去有个事情，一会我就回来，你俩等等。”说完就出去了，张某就跟着施某出去了，我和贾某某、张某就在酒吧等施某，等了40分钟不见施某回来，我们三个人就从酒吧出来了，张某就先走了。我和贾某某听见有打架的喊声，我俩就朝皇家9号的巷子里走。走到一个商行门口时，我看见施某和张某被二三个人围着，从巷子的桥下还有三四个人往来走着，施某朝张某喊着：“我的刀呢，把刀给我。”说着施某就把刀拿在手里了，施某把刀拿到手里以后张某的手就划伤了，张某喊着说：“我走医院了，我手被划伤了。”贾某某拿一个酒瓶子砸对方但是没有砸上。贾某某就上前推搡对方，我见状就拿起旁边的一个啤酒瓶子冲上前，准备打对方穿白色衣服的小伙子，被挡了一下，瓶子就砸在了地上，我就上前用拳头朝白色半袖的男子身上捣了四五拳，对方用拳头朝我的身上捣了五六拳。施某当时就在我身旁，我看到施某用刀朝一个人的右侧胸口捅了一下，被捅伤人的朋友上前拉时又被施某用刀把胳膊划伤了，对方的几个人见状就跑了，施某在后面追了几步没有追上就站住了。然后施某对我们说：“走医院看看张某去。”然后我和贾某某、施某就到医院准备去看张某。我们到医院以后对方被施某捅伤的人也到医院了，施某就拉着我和贾某某走。走出医院门口时施某说：“我把刀子丢在草坪上了，赶快过去找。”找了一会没有找到我们就走了。
2016年3月2日的证言，证明当天晚上在“醉爱年华”酒吧喝酒的时候，施某掏出来一把迷彩色的折叠刀，张某当时把施某手里的刀抢了过去，自己揣在兜里了。过了一会，施某和张某走出了酒吧，具体干什么去了不清楚。过了二十多分钟，张某跑到酒吧对我们说：“外面打架了。”我和贾某某听了张某的话之后就跑出了酒吧。出了酒吧门看见施某被三个男子包围。打架过程中。我和贾某某使用了啤酒瓶，邓某某还和对方一名穿白色短袖的男子互相用拳头打对方。打架过程中，我看到对方穿灰色外套的男子躺倒在地上。施某朝穿灰色外套的男子肚子上踢了一脚。
2016年4月9日的证言，证明我看到施某用匕首将一男子捅伤，第二次做笔录时我记起来当时施某与穿灰色外套男子互相打着然后施某向张某索要匕首，张某把匕首打开时施某上前抢着，接着张某的手就被划伤了。施某拿着匕首就捅了一下穿灰褐色外套的男子。第二次做笔录时我刚下班有点累，再加上喝了啤酒，当时想着赶快做完笔录回家睡觉，就说不知道施某用匕首捅了人。现在我能确定施某用刀捅伤了一个穿灰色外套的男子，但是穿灰色外套的男子的体貌特征我记不太清楚了。张某当时没有拿刀子打人，在我到现场后没有看到张某参与打架；
7.证人贾某某的证言，证明2014年5月11日19时许，我接到施某的电话叫我去喝酒，我就到向阳步行街“醉爱年华”酒吧。到了以后看到施某、邓某某、张某、张某的一个朋友（经查叫王某）在一起喝酒。喝到23时许，张某的朋友就走了，我们四个一直喝到次日的2时许，施某站起来说：“出去有个事情。”张某就跟着施某出去了，我和邓某某就在酒吧继续喝着。我们喝了一会施某还没有回来，我和邓某某就从酒吧出来。我听见施某在乱骂着，我和邓某某就朝施某所站的位置走，走到芮天商行旁边的天桥下面时，我看见张某拉扯着施某正和几个人互相骂着对方。对方有五六个男子朝施某和张某跑来，施某就举起身旁的自行车朝对方的五六个男子扔去。我在芮天商行门口拿了一个啤酒瓶子，准备上前打时见对方人多，就把瓶子扔了站在旁边没有上前帮忙。我就站在商店附近看着，邓某某当时也拿了一个瓶子朝对方跑去，现场比较混乱，邓某某上前打时手里的瓶子被打掉了，对方的五六个人与施某、邓某某相互用拳头打着。张某不知道去哪了，打了几下后对方的几个人就跑了，施某就叫我和邓某某去医院，我以为是施某受伤了。在去医院的路上施某说：“刚刚张某和我抢匕首的时候可能把手划伤了，我们去看看。”我们到医院以后施某在门口把匕首扔到医院的草坪里了，扔完了施某就往医院里面走，走了几步施某又不去医院看张某了。施某说：“警察可能在里面，咱们不进去了。”说完我们转身就分开走了；
8.证人王某的证言，证明2014年5月12日18时许，我与张某、施某在中卫市向阳步行街“醉爱年华”酒吧喝酒。21时许，又去了一些二十岁左右的小伙子，我见人太多就走了。第二天听朋友说凌晨的时候施某将人打了。
（五）被害人陈述
1.被害人杨某的陈述,证明2014年5月12日2时许，我和龚某、邬某某、邱某、白某某、咸某某六人在酒吧喝完酒后，准备到商城小吃摊吃东西。当我们走到向阳步行街中间的三岔路口的时候，我感觉嗓子有点不舒服就咳嗽了一声，之后就听见有人骂了一句。我转过身走到那名穿白色T恤的男子跟前问他骂啥呢，他就抓住我的领子准备打我，我也用手抓住他的衣领，我们两人相互撕扯起来。在我们撕扯的过程中，这名男子喊了一声：“把刀拿来。”这时，不知道从哪里突然出来十几名男子，有一个男子拿着一把刀在我面前晃着准备划我，但是没有划到。我的朋友白某某看见后就过来抓着我的衣领拉我走，但我被和那名穿白色T恤男子一起的人抓住了包和衣服，没有跑掉。对方就过来几个男子朝我的头上和身上拳打脚踢，我当时蹲下抱着头，具体打了多少下我也不清楚。我看见其中一个身体比较壮实的男子不知道从哪里提了一辆自行车朝着邬某某砸去，有没有砸到我没有看见。对方好几个男子打我时我感觉眼前越来越黑，看见有一名男子拿着啤酒瓶子朝我的头上砸了一下，眼前黑了一下后又感觉有啤酒瓶朝我的头上砸了一下，我就晕过去了。他们再怎么打的我，就不知道了。等我清醒过来已经在中卫市人民医院了，我才发现我不知道什么时候被对方用刀子在我的左侧腹部捅了一下。打架时我就看见一名男子拿着刀，对方其他人有没有拿刀子我没有看见，那名白色T恤男子，二十几岁，短发，身高176厘米左右，中等身材，中卫口音；那名持刀的男子，30岁左右，身高176厘米左右，身穿短袖T恤，中等身材，中卫口音。
2016年2月26日的陈述，证明通过辨认，我确定当时拿着一把刀在我面前晃着准备划我的男子就是施某，但是施某是否拿着刀捅了我，我不清楚。当时与施某一起的几名男子对着我拳打脚踢，我蹲在地上双手抱着头，我看到施某右手拿着刀在我面前晃动，还用刀指着我；
2.被害人白某某的陈述,证明2014年5月12日2时许，我和龚某、邬某某、邱某、杨某、咸某某到中卫市向阳步行街中段的小吃街吃东西。快到旁边天桥时，杨某咳嗽了一声，旁边有两个男子，其中一个穿红白相间衣服（经查叫张某），另一个穿白色短袖T恤（经查叫施某）。施某就骂了一句，杨某就对着施某说：“你刚刚说了一句啥？”施某和杨某就吵了起来并准备过来打杨某。当时旁边的张某就拉住施某，杨某和施某相互往对方面前走了一步，施某就朝杨某扑了上来，接着两个人就开始相互用拳头朝对方的身上捣了起来。捣了几拳后，施某喊了一句：“把我的刀子拿来。”张某就递过来一把短刃的折叠刀，施某拿上刀边骂杨某边用刀在杨某面前来回划着。我过去拉杨某，施某用刀在我的面前来回划，刚开始没有划到我。我看见人来了，我就又拉杨某，施某就朝我的左胳膊划了两刀，我就用脚朝施某的腿上踢了一脚。杨某也上去和施某撕扯了起来。这时候对面过来的十几个人就把杨某拉了过去，有几个人围住杨某，其中一个男子用不知道从哪里来的啤酒瓶子朝着杨某的头上砸了一瓶子，其他几个人就对着杨某拳打脚踢，具体怎么打的没有看清楚。之后我们就一起打车去中医院了，在中医院稍微包扎后又去市医院治疗。到市医院不久，杨某就被救护车拉来了。现场我、咸某某、杨某受伤了，我的伤是施某用刀在我的左胳膊划了两刀，咸某某的伤是施某用刀在左胳膊上扎了一刀，杨某和施某打架，后来头上挨了一酒瓶子，但是谁动手的我说不清楚。杨某的胸口被捅了一刀，但是怎么受伤的我没有看清楚。当时现场施某使用了刀子，其他人没有用刀子，张某用了路边的一辆自行车，一个男子用了啤酒瓶。施某使用的是一把黑色的折叠式小刀，身穿白色短袖T恤，短发，体型较壮，身高180厘米，中卫口音。张某穿红白相间的衣服，身高175厘米，中卫口音，体型偏瘦。其他人记不得了，现场人太多太乱。
2016年2月26日的证言，证明对方有人朝我们几个人扔啤酒瓶子，有一名男子用啤酒瓶朝杨某的头上砸了一下，用拳头朝杨某的身上、头部乱打，用脚朝杨某的身上乱踢。
（六）被告人供述和辩解
被告人施某2015年10月3日的供述，证明2015年5月中旬的一天晚上2时许，我、张某、贾某某、邓某某、张某的一个朋友五人在向阳步行街喝完酒准备回家。我们走到向阳步行街中段时，我和张某到其中的一个商行买完烟后继续朝北走，在丁字路口时迎面来了六七个不认识的人。也不知道是我还是张某与这六七个人不知道因为什么事情发生了冲突就吵了起来。吵完后也不知道谁先动手了，我和张某就与这六七个人打了起来。我们相互拳打脚踢。在我们后面走的贾某某、邓某某、张某的朋友看见我们在打架就过来了，他们三个过来后也不知从哪里每人拿着一个啤酒瓶。我看见张某手里拿着折叠刀朝对方的一名男子戳着不让靠近，具体有没有戳上我没有看见。随后我就对张某说把刀给我，我拿到刀后朝对方一名男子划着不让靠近，贾某某、邓某某、张某的朋友拿着啤酒瓶朝对方的身上砸。对方的几名男子被打的朝丁字路的东边（商城方向）跑了，我转身看见对方的一名男子也不知怎么摔倒在地了，这名男子站起来后就在原地站着，我们就跑了。张某和对方的一名男子受伤了，具体伤势不清楚，那名男子什么部位受伤不知道。当时那名男子是被我们打的倒在地上了，具体是我们五人中谁打的我不清楚。我和张某拿的折叠刀，贾某某、邓某某和张某的朋友拿的啤酒瓶子。折叠刀是张某自己随身携带的，最后我打完架就把折叠刀扔在向阳步行街的一个绿色垃圾桶里了。
2016年2月3日的证言，证明张某用刀朝对方一个小伙子的肚子处捅了一刀，对方小伙子的肚子受伤了，用手捂着肚子，肚子处在流血，小伙子后来坐在地上。被捅的小伙子衣着特征我没有记清楚。邓某某、贾某某和张某的朋友拿啤酒瓶和对方的人乱打。当时对方的几个人打我，我没有还手的机会，就向张某要了刀子，这把刀子是张某随身携带的。
原判认为，被告人施某借故生非，逞强耍横，无故、无理随意殴打他人，致二人轻伤二级，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。
被告人施某亲属部分赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以从宽处罚。被告人当庭自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。被告人施某提出对其适用缓刑的量刑意见。经审查，被告人酒后借故无事生非，逞强耍横、随意殴打他人，且持刀刺伤被害人左胸部等要害部位，并持刀刺伤被害人左臂，造成二人轻伤二级的严重后果，严重扰乱社会公共秩序，其行为具有严重的社会危害性，该量刑意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人施某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
上诉人施某提出以下上诉请求:依法撤销一审判决，改判上诉人施某一年以下有期徒刑，并适用缓刑。具体理由如下：1.上诉人系初犯、认罪悔罪态度好，对社会危害性不大；2.被害人有过错，事后上诉人积极赔偿被害人部分经济损失，取得被害人的谅解；3.一审判决认定事实不清，证据不足，其不构成寻衅滋事罪。
中卫市人民检察院出庭检察意见：原判认定上诉人施某犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同。原判认定上诉人施某犯寻衅滋事罪的事实清楚，据以认定该事实的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人施某在公共场所逞强耍横，随意殴打他人，致二人轻伤二级，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。
关于上诉人施某提出其系初犯、认罪悔罪态度好，对社会危害性不大的上诉理由，经核，上诉人施某虽系初犯，但其酒后在公共场所无事生非，随意殴打他人，持刀致二人轻伤二级，其行为具有严重的刑事违法性和社会危害性。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人施某提出被害人有过错，事后积极赔偿被害人部分经济损失，取得被害人的谅解，对其应予从轻处罚的上诉理由，经核，上诉人施某仅因被害人杨某咳嗽了一声即对其进行辱骂、殴打，引起双方打斗；被害人杨某对本案的发生没有过错。案发后，虽然上诉人施某的亲属就民事赔偿部分与被害人白某某、杨某分别达成民事和解协议且已履行，上诉人施某亦取得了被害人的谅解，但一审法院对上述诸情节已予认定，并在量刑时给予了充分考虑，因此二审对上述情节不再予以重复评价。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人施某提出一审判决认定事实不清，证据不足，其不构成寻衅滋事罪的上诉理由，经核，上诉人施某在公共场所逞强耍横，随意殴打他人，致二人轻伤二级的犯罪事实有证人证言、法医鉴定意见等证据予以证实，事实清楚，证据确实充分；上诉人施某在公共场所随意殴打他人的犯罪行为符合寻衅滋事罪的法律特征，构成寻衅滋事罪。故该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕国福
审 判 员 张 瑜
代理审判员 拓明娟
二〇一六年八月十八日
书 记 员 黄莹莹
本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。