江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终438号
上诉人（原审被告）：安徽省萧县工程建设总公司，住所地安徽省萧县龙城镇民治街26号。
法定代表人：邵长书，该公司总经理。
委托诉讼代理人：桑兴莹，男，1965年9月16日生，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市泉山区。
被上诉人（原审原告）：陈雷，男，1967年10月12日生，汉族，住江苏省邳州市。
委托诉讼代理人：王丽丽，江苏好佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕刚，江苏好佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州舟航涂料科技有限公司，住所地江苏省睢宁县桃岚化工园经二路28号。
法定代表人：周后德，该公司经理。
原审被告：桑兴莹，男，1965年9月16日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。
上诉人安徽省萧县工程建设总公司（以下简称萧县建设总公司）因与被上诉人陈雷、徐州舟航涂料科技有限公司(以下简称舟航涂料公司)、原审被告桑兴莹建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2017)苏0324民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
萧县建设总公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回陈雷关于要求萧县建设总公司支付工程款109.800358万元及利息的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陈雷承担。事实和理由：1、陈雷所施工的部分附属工程不在上诉人承包范围内，不应由上诉人支付工程款，应由舟航涂料公司向陈雷支付工程款。2、陈雷仅作一小部分附属工程即停工，舟航涂料公司收回另行发包给向书（挂靠江苏飞龙建筑安装工程公司）施工完成，且向书与舟航涂料公司工程款纠纷已经法院判决解决，一审法院并未查明陈雷施工部分工程款是否包含在向书主张的工程款中。3、陈雷主张工程款及利息依据不足。工程决算确认单是复印件，真实性无法确定，且桑某只是公司技术人员，无权代表任何一方确认工程造价；工程项目结算报价汇总表是陈雷单方制作，无上诉人签字或盖章，桑某的签字是2015年6月补签，不能代表上诉人；根据双方签订的协议书约定应以陈雷实际工程量、按认可的图纸及签证单进行决算，并由陈雷和舟航涂料公司共同认可。
被上诉人陈雷辩称：1、2012年1月15日，被上诉人陈雷通过桑兴莹介绍，同上诉人签订《合作协议书》，承建上诉人承包的舟航涂料公司的施工工程的附属工程，约定了包工方式及价格计算方式等内容。合同签订后，陈雷组织人力、财力精心施工，一期工程施工完毕，陈雷完成了门卫室、配电室、消防水池、厂内南边东西两条路、北面南北一条道路，道路包括地下沉井、管网等设施。在施工时，上诉人指派桑兴莹为工程监督人员，桑某为工程技术人员，2012年5月底，陈雷将一期工程施工完毕，上诉人工程技术人员桑某给陈雷出具了工程决算确认单，确定陈雷施工工程价款为1676784.2元，扣除材料费及用电38780.67，工程款为1638003.58元。陈雷的施工合同是同上诉人签订，施工过程中受上诉人管理和监督，工程价款是上诉人的技术人员桑某核算确认，该工程决算确认单具有效力，应当作为认定陈雷工程款的依据，一审认定陈雷与上诉人之间具有合同关系是正确的。
2、向书施工合同与本案无关联性。2012年5月底，陈雷将一期工程施工结束后，因工程款给付不及时，待二期工程开始后，陈雷不再施工。从上诉人在一审提供的向书施工合同看，向书是2012年10月25日同舟航涂料公司签订合同，向书承包的工程是在陈雷工程结束后，承包的工程与陈雷承包的工程并不相同，而陈雷是同上诉人签订的施工合同，上诉人辩称向书施工合同中包括陈雷的工程与事实不符。一审时，上诉人工程技术人员桑某已出庭作证，证明了陈雷的施工范围，陈雷与向书施工范围不同，陈雷施工工程量经过桑兴莹同意，桑某核算后，给陈雷出具了工程决算确认单，该确认单真实有效，完全可以作为工程造价的依据。
3、因上诉人未及时支付工程款，陈雷多次向上诉人及工程介绍人桑兴莹讨要，并多次向睢宁化工园区管委会上访讨要工程款。睢宁化工园区管委会向陈雷垫付了工程款54万元，陈雷在领取该款时，并不清楚是谁给付，仅认为是睢宁化工园区管委会垫付的。2013年4月20日签订的《协议书》的目的也仅仅是索要工程款，并不是将上诉人应承担的付款义务转移给舟航涂料公司。
综上，一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人舟航涂料公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审被告桑兴莹述称：陈雷签订的建设工程施工合同属无效合同，保证合同作为从合同也无效，桑兴莹没有过错不应承担保证责任；陈雷未在保证期间向桑兴莹主张过权利，桑兴莹的保证责任应予以免除。
陈雷向一审法院起诉请求：1、萧县建设总公司给付工程保证金50万元；2、萧县建设总公司给付工程款1098003.58元及利息（利息计算：以工程款1098003.58元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2013年1月1日计算至实际履行之日止），舟航涂料公司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；3、桑兴莹对工程款、保证金及利息承担连带保证责任；4、诉讼费用、保全费用由萧县建设总公司、舟航涂料公司、桑兴莹承担。
一审法院查明事实如下：2011年6月18日，告舟航涂料公司与萧县建设总公司江都分公司签订《建设工程施工合同书》，约定由萧县建设总公司江都分公司为舟航涂料公司建设厂房、办公楼、传达室及配套工程，包括施工图所含建筑、安装、装饰及零星附属工程所有工序内容，该工程项目为全垫资建设的固定价格合同。
2012年1月15日，陈雷（乙方）经桑兴莹介绍与萧县建设总公司江都分公司（甲方）签订《合作协议书》，协议约定萧县总公司江都分公司将舟航涂料公司的附属工程（含门卫、道路、雨污水管网、水池、泵房、配电室）交给陈雷施工。秦军在萧县建设总公司江都分公司印章处及附属工程取费标准的每页签名。桑兴莹在《合作协议书》的担保人处签字，但协议对担保方式、期限及范围等事项未作书面约定。桑兴莹是萧县工程建设总公司聘用的涉案项目的管理人员。
2012年1月16日、1月30日，陈雷分两次向桑兴莹账户内转入50万元，同年8月25日，萧县建设总公司江都分公司向陈雷出具金额为50万元的收据一份，收款事由：经桑兴莹转来陈雷附属工程施工队保证金，此笔保证金待工程验收合格后一性次无息返还。2014年9月8日，桑兴莹书写证明，证实上述保证金50万元在萧县建设总公司江都分公司舟航项目部财务账内核算，用于舟航涂料公司项目建设。
陈雷在与萧县建设总公司江都分公司签订《合作协议书》后进场施工，因索要工程款未果等原因，陈雷于2012年5、6月份退场。萧县建设总公司聘用人员桑某在2012年底向陈雷出具“舟航涂料公司（陈雷）班组工程决算确认单”（确认单上日期为2012年6月1日，证人桑某确认该日期系完工日期，不是实际出具确认单日期），确认涉案附属工程门卫75642.37元、配电室220458.64元、消防水池510807.52元、砼路面869875.72元，在扣除材料款及生活用电后，工程总价款为1638003.58元，并在预算经办人处签字。桑某一审期间出庭证实该结算单是经萧县建设总公司聘用的项目管理负责人桑兴莹知晓同意后出具。
另查明，萧县建设总公司因拖欠各施工队工程款导致工人及承包人上访，在睢宁县化工园区管委会的协调下安排萧县建设总公司报送了欠付各工程队的工程款及工人工资明细，其中欠付陈雷施工班组的工人工资部分为769350元。在睢宁县化工园区管委会的安排下陈雷班组陆续收到工人工资为54万元。
再查明，2012年10月25日，舟航涂料公司与案外人江苏飞龙建筑安装有限公司（以下简称飞龙公司）签订工程施工协议书，由飞龙公司承建舟航涂料公司新建厂区的传达室等附属工程。向书在飞龙公司代表处签字。后向书于2014年向徐州市中级人民法院起诉舟航涂料公司要求给付工程款，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字第82号民事判决，认定涉案附属工程款为2600222.04元，扣除已经支付的部分，舟航涂料公司应支付给向书1902846.04元。上述案件中飞龙公司（向书）施工的工程项目与本案涉案工程不重合。
陈雷于2015年6月29日向一审法院起诉，要求萧县建设总公司、舟航涂料公司、桑兴莹给付工程款，一审法院经审理于2016年3月17日作出（2015）睢民初字第02062号民事判决书，因萧县建设总公司对该判决不服提出上诉，徐州市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）苏03民终4665号民事裁定书，撤销（2015）睢民初字第02062号民事判决书，案件发回原审法院重审。
一审法院认为，陈雷与萧县建设总公司江都分公司签订的建设工程施工合同的效力，因陈雷没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”因此本案双方当事人之间签订的合同无效。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同具有特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容只能按照折价补偿的方式处理。因此，萧县建设总公司应该折价返还承包方施工过程中支出的人工费、材料费等实际支出的费用。因萧县建设总公司聘用的技术负责人和预算员桑某制作且经过该公司聘用的管理负责人即本案被告桑兴莹知晓同意，向陈雷出具了“徐州舟航涂料科技有限公司（陈雷）班组工程确认单”，该确认单上明确了陈雷班组施工涉案工程的工程价款为1638003.58元，因此可以作为双方工程款的结算依据。陈雷已经领取的工程款为54万元，因此萧县建设总公司尚欠工程款数额为1638003.58元-540000元=1098003.58元。关于陈雷主张的欠付工程款利息，根据相关法律规定应从给付工程款之日起计息，陈雷施工工程于2012年5、6月份结束，萧县建设总公司于2012年年底出具“（陈雷）班组工程确认单”确认了欠付的工程款数额，陈雷从2013年1月1日起主张欠付工程款利息有事实和法律依据，法院依法予以支持；关于返还保证金的问题，萧县建设总公司收取了陈雷50万元工程施工保证金，且同意返还该笔保证金，故陈雷要求返还该笔保证金的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持；
关于陈雷要求舟航涂料公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，因陈雷所举证据“（2014）徐民仲审字第85号民事裁定书”能够证明舟航涂料公司欠付萧县建设总公司工程款为20912608.30元，因此陈雷的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。
桑兴莹辩称主合同无效，保证合同无效，且自己没有过错，不应承担担保责任，一审法院认为桑兴莹系陈雷承包该工程的介绍人，桑兴莹明知陈雷个人没有施工资质仍促使主合同成立，明知主合同无效仍为之提供担保，桑兴莹对施工合同无效存有过错，应承担债务人不能清偿部分的三分之一的责任。桑兴莹辩称陈雷未向其主张过权利，但根据证人丁某的证言能够证明陈雷向其多次主张过权利，而桑兴莹对证人证言的质证意见是陈雷仅是向其要求偿还借款而不是工程款的观点不能成立，因此对其抗辩主张法院不予采信。
舟航涂料公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃自己的诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告安徽省萧县工程建设总公司于本判决生效后十日内返还原告陈雷工程款保证金50万元；二、被告安徽省萧县工程建设总公司于本判决生效后十日内给付原告工程款109.800358万元及利息（利息计算:以109.800358万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2013年1月1日起计算至实际履行之日止)；三、被告桑兴莹向原告承担被告安徽省萧县工程建设总公司不能清偿债务部分的三分之一的清偿责任;四、被告徐州舟航涂料科技有限公司在欠付安徽省萧县工程建设总公司工程款范围内向原告陈雷承担清偿责任;五、驳回原告陈雷的其它诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21080元、保全费5000元共计26080元（陈雷已预交），由安徽省萧县工程建设总公司负担。
二审期间，陈雷、桑兴莹、舟航涂料公司未提交新证据，萧县建设总公司提交如下证据：一、萧县建设总公司与舟航涂料公司《施工合同》第50、51页，来源于徐州市仲裁委案件卷宗，拟证明：萧县建设总公司承建舟航涂料公司工程范围是厂房二栋、办公楼一栋、宿舍楼一栋。二、舟航涂料公司发给萧县建设总公司的通知，张春菊在复印件上签名并加盖指纹，拟证明：陈雷私自停工离场造成工期延误，导致舟航涂料公司将附属工程收回另行发包。《通知》中说明了：附属工程不在主体工程内，收回后与萧县建设总公司没有任何关系，并通知陈雷与舟航涂料公司单独签订相关协议。三、舟航涂料公司项目部例会签到单两份，调取自徐州市仲裁委案件卷宗，拟证明：1、张春菊的身份是建设方舟航涂料公司工作人员。2、例会每次都由监理公司主持召开，会议纪要工程名称均体现萧县建设总公司所承建的工程范围是厂房、办公楼、宿舍楼。
被上诉人陈雷质证意见如下：对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，陈雷一审期间已经举证了与萧县建设总公司签订的合作协议书及萧县建设总公司与舟航涂料公司签订的施工合同，在此两份施工合同中已明确约定舟航涂料公司将附属工程发包给萧县建设总公司，萧县建设总公司将附属工程的部分发包给陈雷。至于萧县建设总公司与舟航涂料公司签订合同内容如何，并不影响其依照其与陈雷签订合同所应承担的义务。对证据二，真实性、合法性、关联性均不认可，该通知的经办人是张春菊，张春菊系桑兴莹的家属，桑兴莹与本案有利害关系，且该通知是在陈雷施工完毕后下发的，并未通知到陈雷本人，对陈雷没有约束力。对证据三，不能证明萧县建设总公司的证明目的，也不能证明陈雷的工程款应由舟航涂料公司支付。
桑兴莹对萧县建设总公司提交的上述证据予以认可。
本院认为，对于证据一，萧县建设总公司在诉讼中认可曾将舟航涂料公司工程中附属工程分包给陈雷，后因陈雷未依约施工被舟航涂料公司收回另行发包，故，萧县建设总公司提交来源于徐州市仲裁委案件卷宗中其与舟航涂料公司签订的《施工合同》也不能否定上述事实；对于证据二，该通知下发时间为2012年9月，此时陈雷已退场，萧县建设总公司也无证据证实该通知已送达给陈雷，故该通知对陈雷无约束力；对于证据三，仅凭例会签到单并不能证实萧县建设总公司不应承担给付工程款的责任，综上，对于萧县建设总公司提交上述证据的证明效力，本院不予确认。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：上诉人是否应承担给付被上诉人陈雷工程款的责任。如需支付，工程款数额及利息应如何计算。
本院认为，萧县建设总公司江都分公司与陈雷签订了《合作协议书》，该协议名为合作协议书，实为分包合同。陈雷系不具备施工资质的个人，故，双方签订的建设工程分包合同因违反法律法规强制性规定而为无效。
上诉人萧县建设总公司主张因陈雷退出附属工程的施工，导致舟航涂料公司将附属工程收回另行发包，其不应承担承担给付工程款的责任，且三方曾于2013年4月20形成一份协议，免除了其付款责任。对此，本院认为，首先，桑兴莹为萧县建设总公司江都分公司指派的现场管理负责人，桑某为工程技术人员。陈雷在协议签订后，对附属工程中的部分工程进行了施工，后因工程款的给付问题于2012年5、6月份退场。在陈雷退出附属工程施工后，工程发包方舟航涂料公司将附属工程收回另行发包他人施工，生效的裁判文书可以确认他人施工部分的工程款纠纷已经另案解决。其次，对于陈雷已经完成的工程量，桑某于2012年底出具了“舟航涂料公司（陈雷）班组工程决算确认单”予以确认；桑某在诉讼期间出庭作证，证实该确认单系萧县建设总公司涉案工程项目管理负责人桑兴莹同意而出具，且其证实陈雷已完成工程量与后期他人施工的附属工程并不重叠，双方在陈雷退场时并未对施工完成情况进行确认，现附属工程早已经他人继续施工完毕交付使用，亦不存在通过鉴定方式确定工程价款的可能，故，一审法院将桑某出具的工程决算确认单作为双方工程款的结算依据并无不当。再次，萧县建设总公司并未在2013年4月20日的协议上签字盖章，该协议并未生效。且该协议即使成立也是为了完成支付工程款及扫尾工程的补充协议，亦不能证实已免除萧县建设总公司支付工程款的义务或将支付义务转移他人。综上，萧县建设总公司提交的上述证据不能否认萧县建设总公司曾将附属工程分包给陈雷且陈雷施工完成部分项目的事实，一审法院依据双方提交的证据、证人证言，确定萧县建设总公司应承担给付陈雷工程款的责任亦无不当。
关于工程款数额及利息。陈雷班组工程决算确认单明确陈雷施工部分工程价款为1638003.58元，扣除陈雷已经领取的54万元工程款，萧县建设总公司尚欠工程款数额为1098003.58元。工程款利息应从确定给付工程款之日起计算，陈雷施工工程于2012年5、6月份结束，萧县建设总公司于2012年年底出具“（陈雷）班组工程确认单”确认了欠付的工程款数额，一审法院对于陈雷从2013年1月1日起主张欠付工程款利息予以支持，不违反法律规定。
综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9695元，由上诉人安徽省萧县工程建设总公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 宏
审判员 冯昭玖
审判员 汪佩建
二〇一八年六月四日
书记员 蒋慧娟