新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)兵08民终148号
上诉人(原审原告)：新疆西部合盛硅业有限公司，住所地新疆石河子开发区北四东路37号1号。
法定代表人：罗立国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：马安由布，男，1974年4月12日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。
上诉人新疆西部合盛硅业有限公司（以下简称合盛硅业公司）因与被上诉人马安由布劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初3294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆西部合盛硅业有限公司的委托诉讼代理人王东盛，被上诉人马安由布的委托诉讼代理人王梦娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新疆西部合盛硅业有限公司上诉请求：撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初3294号民事判决第二至七项，改判上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院陪护费，由被上诉人负担一、二审诉讼费、送达费。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误。上诉人已为被上诉人缴纳了各项社会保险费，被上诉人的相关工伤保险待遇应由工伤保险基金支付。即使按一审采信的社会保险部门出具的证据，认定中属于补缴工伤保险费用，则补缴后新发生的费用依法应当由工伤保险基金支付；二、一审判决认定证据不足。一审认定被上诉人工资为5566.57元，证据不足，被上诉人的各项费用应按平均社保缴费工资基数2290元／月计算，一审判决书各项基数没有证据证明，缺乏法律依据。
被上诉人马安由布辩称：被上诉人于2015年7月18日受伤，上诉人于2015年10月16日才为被上诉人补缴社会保险费，且本案发生的住院伙食补助费、陪护费均发生在上诉人补缴社会保险费之前，故上诉人应支付被上诉人的各项工伤保险待遇。
新疆西部合盛硅业有限公司向一审法院请求判决：1.原告不支付被告一次性伤残补助金29770元；2.原告不支付被告一次性医疗补助金45681.75元；3.原告不支付被告一次性就业补助金106590.75；4.原告不支付被告停工留薪期工资37872.03元；5.原告不支付被告住院伙食补助费576元；6.原告不支付被告住院陪护费9740.67元；7.由被告承担送达费。
一审法院认定事实：2014年3月11日，被告马安由布到原告合盛硅业公司处从事吹氧工工作，双方签订有书面劳动合同。2015年7月18日，被告在工作中发生事故伤害，造成手开放性损伤伴骨折。当日到石河子大学医学院第一附属医院住院治疗，2015年8月19日出院，实际住院32天。被告伤愈出院后再未到原告处工作。2016年4月6日，石河子市人力资源和社会保障局作出师市伤认字[2016]094号工伤认定决定书，认定被告所受事故伤害为工伤。2016年9月5日，石河子市劳动能力鉴定委员会（新疆生产建设兵团八师劳动能力鉴定委员会）作出劳鉴字[2016]230号劳动能力鉴定结论，鉴定被告因工伤丧失劳动能力程度为七级。
原告合盛硅业公司自2015年7月开始为被告马安由布缴纳社会保险费至2017年2月，但被告2015年7月至2015年10月的社会保险费系原告于2015年10月16日补缴。石河子市社会保险经办机构认为原告在被告发生工伤事故后补缴社会保险费属于投机参保，被告的工伤待遇应由用人单位支付。上述内容由石河子市社会保险管理局东城分局书面证明。
被告马安由布于2016年11月7日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。经石河子市劳动人事争议仲裁委员会向社会保险经办机构查询，原告合盛硅业公司2014年职工平均缴费基数为2290元/月。
庭审中，原告提交了被告工资细册：被告2014年7月工资为6479.74元,8月工资为4378.66元，9月工资为1637元，10月工资为4378.66元，11月工资为7500.64元，12月工资为7220.97元；2015年1月工资为5663.79元，2月工资为5062元，3月6039.92元，4月4812.56元，5月6167.51元，6月7445.37元。2015年7月1日至7月17日实发工资为2108.59元，2015年7月18日至7月31日工伤工资637元，2015年8月至2017年1月期间每月1470元。经核算，被告发生工伤前12个月的平均工资为5565.57元/月。
2014年师市在岗职工平均工资为58444元/年，2015年师市在岗职工平均工资为60909元/年。
一审法院认为：该案的争议焦点为：一、被告马安由布的各项工伤保险待遇是否应由原告合盛硅业公司支付；二、被告马安由布的各项工伤保险待遇是否有事实及法律依据。
关于焦点一。该院认为，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款、第三款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用”，以及《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十二：“《条例》第六十二条第三款规定的'新发生的费用'，是指用人单位职工参加工伤保险前发生工伤的，在参加工伤保险后新发生的费用。”这一规定既能保障职工获得救治和补偿，也能分散用人单位的工伤风险，为了避免用人单位的投机行为，职工在用人单位补缴社会保险费之前已经发生工伤的，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金仍应由用人单位承担。关于住院伙食补助费以及住院陪护费，因上述费用发生时间在原告为被告补缴社会保险费之前，其不属于新发生的费用。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七的规定，被告马安由布的停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金应由用人单位承担。故被告马安由布的各项工伤保险待遇依法应由原告合盛硅业公司支付。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资***（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条第二款规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为七级伤残为21个月***（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为七级伤残为9个月***”第四十二条规定：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”根据上述规定，由于被告遭受工伤前原告未给其缴纳社会保险，原告公司应以本单位上年度职工月平均缴费工资为基数支付被告一次性伤残补助金，以解除劳动关系时统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数支付被告一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。
关于停工留薪期工资的计算，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条规定：“工伤职工应及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假证明报送所在单位申请停工留薪。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《兵团工伤保险停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”该案中，原、被告对于停工留薪期6个月没有异议，即2015年7月18日至2016年1月17日。该院认为，被告马安由布在停工留薪期内其享受到的原工资福利待遇不变，因被告发生工伤前在原告单位工作已满12个月，则该院按照原告工伤前12个月工资的月平均工资计算其原工资标准，由原告按月支付，已支付的部分可予以扣减。
《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准的通知》规定：“三、工伤职工住院和到统筹区外就医期间的伙食补助，按自然（日历）天数给予补助，标准为每天18元。”参照上述规定，原告应当按每天18元的标准支付被告住院伙食补助费。
《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发陪护费。”根据上述规定，原告应按2014年八师石河子市在岗职工平均工资支付被告一个月的陪护费。
关于石河子市劳动人事争议仲裁委员会作出的“原告解除与被告的劳动合同，劳动合同解除时间为2016年11月7日，原告为被告出具解除劳动关系证明书并为被告办理社会保险关系转移手续”的裁决，原、被告双方均未提出异议，视为双方对该项裁决内容的认可，该院予以确认。
判决：一、原告新疆西部合盛硅业有限公司与被告马安由布于2016年11月7日解除劳动合同关系，原告为被告出具解除劳动关系证明书并为被告办理社会保险关系转移手续；二、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布一次性伤残补助金29770元（2290元/月×13个月）；三、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布一次性工伤医疗补助金45681.75元（60909元/年÷12个月×9个月）；四、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布一次性伤残就业补助金106590.75元（60909元/年÷12个月×21个月）；五、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布停工留薪期工资24663元（5565.57元/月×6个月-637元-1470元/月×5个月-1470元/月÷21.75天×11天）；六、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布住院伙食补助费576元（18元/天×32天）；七、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布停工留薪期间住院陪护费9740.67元（58444元/年÷12个月×2个月）。邮寄送达费90元，由原告负担（原告已预付）。
本院二审期间，上诉人对一审查明“但被告2015年7月至2015年10月的社会保险费是原告2015年10月16日补缴的。石河子市社会保险经办机构认为原告在被告发生工伤事故后补缴社会保险费属于投机参保，被告的工伤待遇应由用人单位支付。上述内容由石河子市社会保险管理局东城分局书面证明”的事实提出异议，认为其2015年7月系正常交费，并非投机交费。且东城分局不是县级以上的社会保险部门，其无权作出支付工伤保险待遇的决定。被上诉人不予以认可。本院认为，上诉人对其提出的主张，未能提交相关证据，本院对上述事实不予认定。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供新疆生产建设兵团第八师社会保障管理局2018年3月1日出具的证明一份，用以证明“2015年7月马安由布因工受伤”，上诉人于“2015年10月16日补缴马安由布2015年7月至2015年10月期间的工伤保险费，属投机行为”、“马安由布的工伤待遇应由单位承担，社保保险机构不予支付”。上诉人对该证据的真实性无异议，但对其合法性及关联性有异议，认为上诉人是正常缴纳社会保险费，该保险费的到账时间不是上诉人所能确定的，因此被上诉人的工伤保险待遇仍应由社会保险机构承担。本院认为，该证据系对被上诉人原审中提交的石河子市社会保险管理局东城分局2016年10月21日出具的证明的补强，且上诉人对该证据的真实性予以认可，故对该证据，本院予以采信。
本院认为，被上诉人马安由布在上诉人合盛硅业公司工作期间因工受伤，经评定为丧失劳动能力程度十级，其应当依法享受各项工伤保险待遇。双方当事人对一审判令上诉人为被上诉人出具解除劳动关系证明书，办理社会保险及档案转移手续均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.被上诉人的各项工伤保险待遇是否应由上诉人支付，如应支付，则住院伙食补助费及陪护费是否属于参加工伤保险之前发生的费用，应否由上诉人支付；2.一审判决认定被上诉人受伤前12个月平均工资数额是否正确，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资是否均应按上诉人单位平均社保缴费工资基数2290元/月计算。
关于焦点一。根据查明的事实，被上诉人2015年7月至2015年10月的社会保险费系上诉人于2015年10月16日补缴。上诉人在被上诉人2015年7月18日受伤前并未为其参加工伤保险。依照《工伤保险条例》第六十二条第二、三款的规定，应由上诉人单位支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被上诉人于2015年7月18日至8月19日住院期间产生的伙食补助费和陪护费，均发生在上诉人为被上诉人补缴社会保险费之前。依照《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十二条的规定，上述两项费用不属于新发生的费用，仍应由上诉人予以支付。
关于焦点二。一审依据上诉人提交的被上诉人的工资册，认定其2014年7月至2015年6月即受伤前12个月的平均工资为5565.57元正确，上诉人虽提出一审认定证据不足、违反法律规定，但并未提供相反证据证实，本院不予采信。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区直辖市人民政府规定。依照《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条第二款的规定，七级至十级伤残职工计算一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金，以统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数。上诉人主张计算一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金，按该单位平均社保缴费工资基数2290元/月计算，无事实和法律依据。
二审庭审中，上诉人提出一审判决在计算停工留薪期工资时未扣减部分已经发放的工资问题。根据查明的事实，除一审足额认定被上诉人2015年7月18日至2016年1月17日期间六个月的停工留薪期工资外，上诉人自2016年2月至2017年1月期间仍然按照每月1470元标准给其发放停工期间的工资共计17640元，该笔数额应从一审认定的停工留薪期工资中扣除。一审判决未予扣除不当。此外，一审判决虽然认为应支付被上诉人一个月的停工留薪期间的住院陪护费，但是却在判决主文中判令上诉人支付两个月的陪护费9740.67元，显属错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决计算停工留薪期工资及停工留薪期间住院陪护费数额错误，予以纠正。一审判决认定部分事实不清，予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第十二条，《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十九条、第四十二条，《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条，《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及统筹区外就医期间有关费用标准的通知》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院(2017)兵9001民初3294号民事判决第一、二、三、四、六项，即：“一、原告新疆西部合盛硅业有限公司与被告马安由布于2016年11月7日解除劳动合同关系，原告为被告出具解除劳动关系证明书并为被告办理社会保险关系转移手续；二、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布一次性伤残补助金29770元；三、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布一次性工伤医疗补助金45681.75元；四、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布一次性伤残就业补助金106590.75元；六、原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布住院伙食补助费576元”；
二、变更石河子市人民法院(2017)兵9001民初3294号民事判决第五项“原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布停工留薪期工资24663元”为：上诉人新疆西部合盛硅业有限公司支付被上诉人马安由布停工留薪期工资7023元（5565.57元/月×6个月-637元-1470元/月×5个月-1470元/月÷21.75天×11天-17640元）；
三、变更石河子市人民法院(2017)兵9001民初3294号民事判决第七项“原告新疆西部合盛硅业有限公司支付被告马安由布停工留薪期间住院陪护费9740.67元”为：上诉人新疆西部合盛硅业有限公司支付被上诉人马安由布停工留薪期间住院陪护费4870.34元（58444元/年÷12个月×1个月）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件送达费90元、二审案件受理费10元，均由上诉人新疆西部合盛硅业有限公司负担(已预交)。
本判决为终审判决。
审判长 杨新宝
审判员 商 栋
审判员 李红敏
二〇一八年四月十一日
书记员 陈 丽