山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁13民终5897号
上诉人（原审原告）：吴怀秀，女，1953年5月25日出生，汉族，务农，住蒙阴县。
委托诉讼代理人：李金凤，系吴怀秀之女，1985年1月8日出生，汉族，住蒙阴县。
委托诉讼代理人：程国，蒙阴县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：杨承兰，女，1968年8月8日出生，汉族，务农，住蒙阴县。
上诉人吴怀秀因与上诉人杨承兰健康权纠纷一案，不服蒙阴县人民法院(2016)鲁1328民初3040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴怀秀的委托诉讼代理人李金凤、程国及上诉人杨承兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴怀秀的上诉请求：１.依法改判或发回重审。２.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。吴怀秀与杨承兰左右隔巷为邻，并同时沿公路二居，都经营为过路车辆加水等业务，2015年7月13日凌晨3时许，杨承兰想把已经在吴怀秀处加水的车辆揽到其处加水，而到吴怀秀处与正在加水的吴怀秀的丈夫争揽遭到拒绝后，随手用皮帽子将刚从屋内出来的吴怀秀砸伤，吴怀秀被送往医院住院治疗。一审法院并未仔细审阅吴怀秀提供的派出所的询问笔录，断章取义的认定吴怀秀先扔皮帽子后，杨承兰捡起砸伤吴怀秀。二、一审法院错误的适用法律。1、关于上诉人的误工期限问题。吴怀秀经法医鉴定误工休息日为60天，法医依据公安部GB\\\T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》予以确定，一审法院在无证据的情况下武断的确定为30日，经查上述规定损伤误工休息日应为60天。2、关于责任分成的问题。从上述事发经过，发生争吵的是吴怀秀的丈夫而非吴怀秀，吴怀秀一直处于不知情的状态下砸伤，并无过错。根据《侵权责任法》的规定，对造成损害存有过错的应承担对方的赔偿责任，一审法院给予同等责任的分成是错误的。
杨承兰答辩称，其没有责任，吴怀秀伤不是杨承兰造成，误工费不应当承担。
杨承兰的上诉请求：１.撤销一审判决，发回重审或查清事实依法改判；２.一、二审诉讼费用由吴怀秀承担。事实和理由：吴怀秀受伤时已年满62周岁，而且所居住的村委会为杨承兰出具证明，证明身体不好，没有劳动能力，没有工作，因此吴怀秀不应有误工费。即使支持误工费，一审法院认定的数额也不对，一审法院根据中华人民共和国公安部GB\\\T521-2004《人民损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，误工时间应确定为30天，因此误工费应计算为30天乘以86.42元\\\天，应为2592.6元。一审计算护理费错误。吴怀秀提供的法医鉴定，伤后需一人护理时间为30天，即使整个误工时间都需要护理，也就是30天，吴怀秀居住地为城镇规划区，按城镇标准计算护理费应为2592.6元，而不是一审认定的3802.48元。鉴定费不应由上诉人承担。吴怀秀支出的1500元法医鉴定费，因该鉴定报告未被法院采信，因此鉴定费不应由杨承兰承担，公安法医门诊的300元鉴定费，系为查明吴怀秀的伤情支出的，公安法医们很的法医鉴定是对吴怀秀追究行政责任或刑事责任的依据，因此该鉴定费也不应由杨承兰承担。
吴怀秀答辩称，１.吴怀秀的误工费应当予以支持。根据贵院相关的审判实务的规定，对于虽年满六十周岁，在农村无业，仅靠种植业为其主要生活来源的，应当支持误工费。本案中吴怀秀虽年满60，但居于社区靠种植业维持生活，其受伤期间及法医鉴定中鉴定的误工期间，其因被伤害丧失种植维持生计的生活来源，计算误工费符合有关规定。２.根据法医鉴定的依据，吴怀秀的误工期间应为90日。误工费的数额也非杨承兰上诉中陈述的数额。３.一审护理费计算并无不当，吴怀秀自满62周岁，受伤部位及轻重程度及根据病历记载，吴怀秀确需护理，鉴定中的护理期间仅指出院后护理期间，理应将住院期间的时间计入护理费的计算期间。４.法医鉴定费用是吴怀秀行使权利的必然要求，两份法医鉴定均是如此。杨承兰上诉认为法医鉴定均未得到支持而不应支持鉴定费用的理由不成立，一审中杨承兰放弃申请重新鉴定的权利，一审法院支持吴怀秀提出的鉴定费用。请求依法驳回杨承兰的上诉请求。
吴怀秀向一审法院起诉请求：１.依法判令被告赔偿原告损失共计25008.05元（包括医疗费8697.95元、护理费3802.48元（14天＋30天＊86.42元）、误工费8987.68元（14天＋90天＊86.42元）、住院伙食补助费420元（14天＊30元）、营养费900元（30天＊30元）、交通费400元、法医鉴定费1800元）。２.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告吴怀秀与被告杨承兰两家是东西邻居，在蒙阴县南官庄村路边经营为过路车辆加水等业务。2015年7月13日约凌晨3时许，原、被告双方因加水业务发生争执，互相辱骂、情绪激动，被告用原告扔过去的皮帽子砸击原告，致使原告受伤。原告受伤后在蒙阴县中医医院住院治疗14天，支付医疗费8556.45元。2015年8月7日，在蒙阴县中医医院门诊支出诊疗收费以及放射费用126.5元，2015年8月24日在蒙阴县中医医院门诊支出检查收费及治疗收费15元。2015年10月16日，原告之损伤程度经山东省蒙阴县公安局法医门诊鉴定为轻微伤，原告为此支付鉴定费300元。2015年11月6日，原告之伤情经山东银丰司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人吴怀秀伤后误工时间为60天；2、被鉴定人吴怀秀伤后需1人护理时间为30天；3、被鉴定人吴怀秀伤后营养期限为30天。为此原告支付司法鉴定费1500元。
同时查明，原告吴怀秀系城镇居民，受伤期间由其亲属李金凤护理，也系城镇居民。
一审庭审中，被告对原告的法医鉴定书提出异议，要求重新鉴定，但未就异议事项提供相应的证据证实，并提出了要求按照公安部人身损害误工损失的评定标准计算误工日。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费等损失。本案中，被告杨承兰因加水业务与原告吴怀秀发生争执，原、被告双方虽是邻居，但发生争执不能冷静处理，原告首先将皮帽子仍向被告处，被告用皮帽子将原告砸击受伤，致使原告身体受伤并产生经济损失，原、被告双方应对后果的发生负有同等责任。
本案中原告请求的医疗费8697.95元，有医疗费单据、病历等证据予以证实，对于该费用法院应予确认。根据中华人民共和国公安部GB/T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，吴怀秀伤后误工时间应确定为30天，同时，综合原告住院天数、护理人员身份证明、村委证明等证据，法院能够确认原告的误工费3802.48元、护理费3802.48元、住院伙食补助费420元。对于原告请求的鉴定费1800元，符合法律规定，予以确认。对于原告请求的交通费400元，根据其就医地和住所地及出行人次，法院确认280元。原告请求的营养费900元，综合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定以及鉴定意见书，法院酌定为300元。对于被告提出对司法鉴定意见书重新鉴定的请求，被告未提供确切证据证实异议事项，故不予支持。
综上，法院确认的原告各项经济损失为医疗费8697.95元、误工费3802.48元、护理费3802.48元、住院伙食补助费420元、交通费280元、鉴定费1800元、营养费300元，以上共计19102.91元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告杨承兰于判决生效后五日内赔偿原告吴怀秀医疗费等各项经济损失9551.46元。二、驳回原告吴怀秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213元，由原告吴怀秀负担100元，被告杨承兰负担113元。
二审中，当事人没有新证据提交。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的身体健康权益受法律保护。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人吴怀秀和上诉人杨承兰上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。综合双方在二审中的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题是：一、双方当事人的责任划分问题，即一审认定的同等责任是否正确；二、误工费及护理费的认定问题；三、鉴定费应否由杨承兰负担。
对于第一个争议的焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权。”第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据蒙阴县公安局城郊派出所对杨承兰作出的询问笔录，2015年7月13日吴怀秀受伤住院后，杨承兰于同月16日到派出所称“自首”，其自认因给过路车加水问题与吴怀秀发生争吵，并在吴怀秀家的橡皮帽子间用橡皮帽子打吴怀秀事实。对于给吴怀秀所造成的伤害杨承兰应承担主要责任，吴怀秀在双方发生争执后不冷静处理，存在将皮帽子扔向杨承兰的行为，亦应承担次要责任。
对于第二个争议的焦点问题：误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，要以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。年满60周岁的人仍可以创造社会价值、获取劳动报酬。本案中，虽然吴怀秀在一审提交了蒙阴县蒙阴镇官庄社区居民委员会和蒙阴县蒙阴民政办公室出具的“身体差、无业、无经济收入”的证明，且其受伤时已满60周岁，并与其夫为过往车辆加水作为主要生活来源，其误工损失应予认定。吴怀秀受伤后被诊断为左食指近节指间关节脱位并撕脱骨折、脑震荡、广泛软组织损伤、脑梗塞，根据中华人民共和国公安部GB/T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.3，其误工时间为60日，且山东银丰司法鉴定出具的司法鉴定意见书亦认定误工时间为60天。一审法院认定为30天有误，本院予以纠正。吴怀秀的误工误失为5185.20元（60天×86.42元/天）。在杨承兰未提交证据证明吴怀秀没有劳动能力或者没有劳动机会、无法提供劳动价值的情况下，其主张不应赔偿误工费的理由不成立。
对于护理损失，根据吴怀秀提交的护理人员的身份信息，对于护理费应按照无固定收入城镇居民每日86.42元标准进行计算，其护理费为2592.60元（30天×86.42元/天），一审计算有误应予纠正。
对于第三个争议的焦点问题：吴怀秀受伤后，蒙阴县公安局城郊派出所依法作出的法医学人体损伤程序鉴定书（轻微伤），系公安机关作为认定杨承兰应承担民事赔偿责任还是承担刑事责任的依据，该鉴定费用应作为吴怀秀的损失予以认定；山东银丰司法鉴定所作出的鉴定意见书虽系吴怀秀所委托，但是为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，其鉴定结果也与杨承兰的行为有因果关系，由此支付的鉴定费亦应作为吴怀秀的损失予以认定。
综上，吴怀秀受伤后的损失共计19275.75元（医疗费8697.95元、误工费5185.20元、护理费为2592.60元、住院伙食补助费420元、交通费280元、鉴定费1800元、营养费300元。由杨承兰按70%赔偿13493.03元。
吴怀秀的上诉请求部分成立，成立部分予以支持；杨承兰的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实部分不清，判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蒙阴县人民法院（2016）鲁1328民初3040号民事判决第二项；
二、变更蒙阴县人民法院（2016）鲁1328民初3040号民事判决第一项为：上诉人杨承兰于接到本判决五日内赔偿上诉人吴怀秀受伤后的各项损失13493.03元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费213元，由上诉人吴怀秀负担98元，上诉人杨承兰负担115元。
本判决为终审判决。
审判长 李国栋
审判员 马 骏
审判员 李大军
二〇一七年十一月十日
书记员 张 寒