重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终367号
上诉人（原审被告）：平昌城市营造投资有限公司，住所地四川省平昌县新华街西段292号，统一社会信用代码91511923MA62D4CB8M。
法定代表人：余义平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱秀君，北京大成（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王琪，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆五府实业有限公司，住所地重庆市合川区钓鱼城办事处黑岩村八社，统一社会信用代码915001177626670637。
法定代表人：陈孝毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋甲洪，重庆合州律师事务所律师。
上诉人平昌城市营造投资有限公司（以下简称平昌投资公司）因与被上诉人重庆五府实业有限公司（以下简称五府公司）企业借贷纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月27日进行了调查审理。上诉人平昌投资公司委托诉讼代理人朱秀君、被上诉人五府公司委托诉讼代理人蒋甲洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平昌投资公司上诉请求：1.依法撤销重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初5286号民事判决，并改判驳回五府公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由五府公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。五府公司未实际履行支付借款1000万元的义务，五府公司一审举示的转账凭证转款人及收款人均非本案当事人且仅结算确认书不能证明五府公司已经实际出借1000万元。
五府公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。五府公司一审举示的证据能够证明其已经履行了支付1000万元借款义务。
五府公司向一审法院起诉请求：1.判令平昌投资公司归还借款本金1000万元并支付利息，利息以借款1000万元为基数按月息2%从2013年11月1日起计算至借款归还之日止；2、诉讼费由平昌投资公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月15日，平昌投资公司要求向五府公司借款1000万元，五府公司同意借款并由工作人员书写好借据内容，平昌投资公司确认后在借据尾部借款单位处加盖公章，余义平在法人代表处签名并加盖指纹，在借据中载明“今借到重庆五府实业有限公司人民币壹仟万元整（小写：￥10000000.00元），此款请转入指定账号上，开户行：工行、农商行，开户名：余义平，账号62×××35，62×××11，以到账为准，借期12个月，月利率4%，实行按月付息到期一次性还本的付息还本方式，借款单位：平昌投资公司（加盖公章），法定人表人余义平（签名并加盖指纹），2013年8月15日”。从2013年8月13日起至2013年8月23日止，五府公司委托杨炼、文艺、张家敏、杨廷英、廖凡通过银行分10笔将借款1000万元支付到银行指定账户后又由工作人员在借据中注明“此款已到账”。此后，平昌投资公司按约定利率向原告五府公司支付利息至2013年10月30日。2014年8月8日，平昌投资公司向五府公司出具结算确认书一份，并在结算确认书中载明“重庆五府实业有限公司：依据平昌城市营造投资有限公司、重庆五府实业有限公司、重庆狮瑞控股（集团）有限公司于2013年8月4日所签《借款合同》，由重庆五府实业有限公司出借人民币伍仟伍佰万元给我平昌城市营造投资有限公司，其中肆仟伍佰万元由重庆五府实业有限公司转入了我平昌城市营造投资有限公司开设于重庆沙坪坝融兴村镇银行的账户内，另壹仟万元已由杨炼、廖凡等人代重庆五府实业有限公司我公司法定代表人余义平要求转入指定账号，以上伍仟伍佰万元借款我公司已全部收到，特此再次确认。截止2014年8月20日止，借款人平昌城市营造投资有限公司应下欠重庆五府实业有限公司借款本金、利息及廖凡、杨炼、杜重庆、何斌、文艺等人居间业务费如下：1、首笔借款3500万元（2013年8月1日），欠付7000000元（3500万元×3%×6个月）＋（3500万元×3%÷30×20天）；第二笔借款1000万元（2013年8月10日）：欠2800000元（1000万元×3%×9个月）＋（1000万元×3%÷30×10天）；3、第三笔借款1000万元（2013年8月20日出借，后结息至2013年9月30日，11月已付10月30日前利息），欠付3866600元（1000万元×4%×9个月）+（1000万元×4%÷30×20天）；累计13666600元。截止2014年8月20日止，我公司应支付下欠贵公司本息68666600元（大写：陆仟捌佰陆拾陆万陆仟陆佰元整），此金额数据已由我方核实无误，我方承诺：本确认书签署后，我方不得以账务往来不明等任何原因对此金额提出异议，并承诺于2014年8月20日前向你方支付完毕上列款项，否则，愿按原《借款合同》约定承担相应违约责任。特此确认，借款人：平昌城市营造投资有限公司（加盖公章），法人代表：余义平，2014年8月8日”。当天，余义平又在结算确认书上写明“以上金额确认无误，若我方未按时支付，须按欠付本息总额每月2%了结性向出借人支付利息，并按每月2%之标准向出借人支付违约金，余义平，2014.8.8”。此后，平昌投资公司未按约定归还借款和支付借款利息。
一审另查明，一审中五府公司举示了廖凡说明两份，杨炼、杨廷英、张家敏的说明各一份，廖凡在说明中表明其通过工商银行（100万元）和农村商业银行（300万元）转款共400万元是代原告五府公司转款，该款的实际权利享有人为五府公司，对余义平转款300万元至其账户属实，但是其他经济往来，与本案无关。杨炼在说明中表明其通过工商银行（172万元）和农村商业银行（108万元）转款共280万元是代五府公司转款，该款的实际权利享有人为五府公司。杨廷英在说明中表明其通过农村商业银行转款共62万元是代五府公司转款，该款的实际权利享有人为五府公司。张家敏在说明中表明其通过农村商业银行转款共198万元是代五府公司转款，该款的实际权利享有人为五府公司。五府公司在审理中陈述，虽然借据时间是2013年8月15日，因委托廖凡、杨炼、杨廷英、张家敏转款时间是从2013年8月13日起至2013年8月23日止，为便于计算借款利息，故双方协商在结算确认书中对借款利息起算时间是从2013年8月20日起计算，利息按月利率4%付息至2013年10月30日。根据对结算确认书支付利息的计算，平昌投资公司第一次支付利息为56万元[1000万元×4%÷30天×42天（2013年8月20日至2013年9月30日）]，第二次支付利息为40万元[1000万元×4%÷30天×30天（2013年10月1日至2013年10月30日）]。
一审中还查明，平昌投资公司举示余义平银行明细一份，载明2013年8月15日余义平通过银行向廖凡转账300万元。2016年8月16日廖凡两次通过银行向余义平转账99万元。
一审法院认为，关于平昌投资公司与五府公司是否建立民间借贷关系的问题，五府公司在审理中举示借据一份，平昌投资公司认为借款单位处加盖的公章和法人代表处余义平的签名均是真实的，但借据内容不是余义平所书写，对借据内容不予以认可。借据虽然不是认定借贷关系的唯一证据，但借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具体较强的证明力。五府公司举示的借据末尾借款单位处除了平昌投资公司加盖有公章之外，还有平昌投资公司法定代表人余义平的亲笔签名，余义平作为完全民事行为能力的人，应当清楚在借据末尾借款单位和法定代表人处加盖公章以及签名的法律后果，且平昌投资公司在次年又向五府公司出具结算确认书也认可借款1000万元的事实，该结算确认书载明的借款1000万元的内容与借据中借款金额相吻合，虽然平昌投资公司在审理中辩称结算结认书是结算的其他借款，但未举示证据证明，故对平昌投资公司的辩解意见，一审法院不予以采信，本案双方建立了民间借贷关系。
关于五府公司是否履行支付借款义务的问题，民间借贷是实践合同，民间借贷的成立须同时具备当事人之间存在借贷合意，且贷款人实际出借款项两个要件，五府公司在审理中已举示借款合意的证据，同时举示了委托杨炼、文艺、张家敏、杨廷英、廖凡通过银行转款向平昌投资公司支付借款的银行付款回单、业务凭证和对账单，并同时举示杨炼、张家敏、杨廷英、廖凡出具的说明，拟证明五府公司向平昌投资公司履行支付借款的义务，且所有款项支付到借据约定的银行账户，平昌投资公司质证认为，对银行付款回单、业务凭证和对账单的真实性无异议，但与本案无关，且杨炼、廖凡与余义平有其他经济往来，对五份说明的证据三性均不认可，根据证据规则，证人必须出庭作证，而杨炼、张家敏、杨廷英、廖凡并未出庭接受质询，故该说明不能视为证据使用，由于说明出具人均未到庭作证，故一审法院对五份说明的真实性不予确认，但根据平昌投资公司向五府公司出具的结算确认书所载明内容，平昌投资公司认可杨炼、廖凡等人通过银行转账支付的1000万元系代五府公司支付借款，同时认可对借款1000万元的利息支付至2013年10月30日，故一审法院据此认定五府公司已经实际履行支付借款1000万元的义务。
关于借款利息约定是否符合法律规定以及保全费的承担的问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十六条规定，借贷双方对约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。五府公司在审理自愿认可借款利息从2013年8月20日起计算，一审法院予以尊重，但根据《中华人民共和国合同法》二百一十规定，借款合同自贷款人提供借款时生效，因五府公司有400万元的借款是2013年8月20日以后向平昌投资公司提供，利息应以实际提供借款的时间开始计算，五府公司至2013年9月30日应收的借款利息为41.4万元[600万元×3%÷30天×42天（2013年8月20日至2013年9月30日）+300万元×3%÷30天×41天（2013年8月20日至2013年9月30日）+100万元×3%÷30天×39天（2013年8月20日至2013年9月30日）]，因平昌投资公司支付的借款利息为56万元，应扣减借款本金14.6万元。从2013年10月1日起，平昌投资公司应欠五府公司借款本金为9854000元，至2013年10月30日止借款利息应为295620元[9854000元×3%（月利率）]，因平昌投资公司本月实际支付的借款利息40万元，应扣减借款本金104380元，从2013年11月1日起，平昌投资公司应欠五府公司借款本金为9749620元。五府公司在诉讼中自愿要求借款利息按月利率2%计算，符合法律规定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《诉讼费交纳办法》第三十八条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1.由平昌投资公司归还五府公司借款9749620元并支付利息，利息从2013年11月1日起以借款9749620元为基数按照月利率2%计算至借款付清时止；2.平昌投资公司支付给五府公司财产保全费5000元；3.驳回五府公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，彭治宽围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。二审另查明，2014年5月30日，余义平向平昌投资公司出具《备忘录》，其中载明平昌投资公司向五府公司借到了人民币5500万元，其中4500万元由沙坪坝融兴银行委贷；1000万元由杨炼、文艺、张家敏、廖凡、杨廷英在2013年8月10日至2013年8月25日期间代表五府公司向我的账户转账出借，我是代表平昌公司收到五府公司该笔1000万元出借款项。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为五府公司是否履行出借1000万元借款义务。
本院认为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”的规定，五府公司应举证证明其已经履行出借1000万元借款义务。首先，余义平作为平昌投资公司的法定代表人，有权代表平昌投资公司对外收取借款。其次，五府公司一审举示的平昌投资公司出具的借据和结算确认书以及二审举示的余义平出具的备忘录共同证明平昌投资公司法定代表人余义平已由其个人账户收到五府公司通过杨炼、文艺、张家敏、廖凡、杨廷英向平昌投资公司借款1000万元，且五府公司一审举示了杨炼、文艺、张家敏、廖凡、杨廷英向余义平的转款凭证，转款时间和金额与结算确认书和备忘录一致，五府公司已经完成其证明责任，平昌投资公司的抗辩理由不能成立。
综上所述，平昌投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由上诉人平昌城市营造投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 彭海波
代理审判员 翟苏南
二〇一七年四月十日
书 记 员 黄山山