江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终948号
上诉人（原审原告、反诉被告）：香港万艺策划投资有限公司，住所地香港中环德辅道21-23欧陆贸易中心20楼。
法定代表人：郭灵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱飞，北京市京师（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伟伟，江苏君远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港市至联房地产有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇利民西路180号。
法定代表人：施时进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘建阳，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：孙传龙，江苏华天人律师事务所律师。
原审反诉被告：吴超瑛。
委托诉讼代理人：陈敏，北京市京师（南京）律师事务所律师。
上诉人香港万艺策划设计投资有限公司（以下简称万艺公司）因与被上诉人连云港至联房地产有限公司（以下简称至联公司）、原审反诉被告吴超瑛项目转让合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2013）连民初字第0071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人万艺公司的委托诉讼代理人邱飞、王伟伟、被上诉人至联公司的法定代表人施时进及其委托诉讼代理人潘建阳、孙传龙、原审反诉被告吴超瑛的委托诉讼代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万艺公司上诉请求：撤销原审判决第二、三、四、五项，改判支持万艺公司的全部诉讼请求，驳回至联公司的全部反诉请求，一、二审诉讼费用由至联公司负担。事实和理由：1、万艺公司在2006年10月30日已经将涉案地块一、地块二的两个土地使用权证交给至联公司，因至联公司未按约定开工建设，致使地块一、地块二被东海县规划局进行规划调整，将综合用地规划变更为公共绿地。至联公司正是用地块一、地块二才置换了地块四，并据此少交土地补偿款4946.4万元。东海双西湖置业有限公司（以下简称双西湖公司）与东海县西双湖水库管理所签订《西双湖项目开发土地置换协议书》，约定将东海县西双湖水库管理所现有办公范围内土地作为填筑西双湖南库康桥半岛土地的补偿用地置换给双西湖公司，该置换不是置换给万艺公司，也不是与地块一、地块二的交叉置换，办公用地面积仅为6594.4平方米，与地块一、地块二118亩根本不对等，地块一、地块二只是康桥半岛中间的一部分，万艺公司不存在一地数转的行为。地块一、地块二已经作价4946.4万元置换了地块四，如判决解除合同，双方均负有返还义务，原审判决仅判令万艺公司返还800万元购地款，却没有判决至联公司返还地块一、地块二置换所得利益，明显错误。万艺公司已经将地块一、地块二的土地使用权证交给至联公司，至联公司通过置换获得地块四，万艺公司的合同义务已经履行完毕。至联公司应向万艺公司支付土地转让款961.6万元及未按约定付款的违约金352.32万元。2、地块三已用于开发“水印康庭”小区项目，至联公司应向万艺公司支付“水印康庭”小区项目净利润的10%，该数额应通过司法鉴定确认，原审判决要求在房屋全部销售结束销售数额确定，决算清楚利润后再行主张权利是错误的。
至联公司辩称，1、万艺公司虽然在2006年10月30日将涉案地块一、地块二的两个土地使用权证交给至联公司，但2007年8月万艺公司即将地块一、地块二的土地置换了东海县西双湖水库管理所的土地，至联公司土地使用权证项下已经没有土地。至联公司之所以没有在3个月内开工系因为万艺公司没有提供五通一平的净地、未提供政府的承诺书及没有协助至联公司办理规划许可证，完成道路、水源、电源、管道等基础设施，致使至联公司无法开发，地块一、地块二被变更规划是万艺公司与东海县人民政府之间的问题导致万艺公司违约，非至联公司的原因。万艺公司明知地块一、地块二已变更登记到至联公司名下，却在2007年8月以西双湖项目运作主体双西湖公司的名义将地块一、地块二118亩土地与东海县西双湖水库管理所60亩（并非6594.4平方米）土地置换，并将置换的土地直接转让给江苏驰翔置业有限公司，获取非法高利3000万元，万艺公司主张其置换的并非地块一、地块二土地，没有证据证明，其主张置换的土地系为了弥补填土投资，明显为主观臆断。因至联公司非法置换土地，东海县人民政府为了解决遗留问题才将地块四68.7亩土地以置换方式补偿给至联公司，地块一、地块二在2010年8月的价值超过1.2亿元，而地块四的价值只有5496万元，至联公司通过补缴土地补偿款及契税后取得地块四的使用权，是政府为了弥补之前的过失给至联公司作出的补偿，不存在等值置换的问题。2、双方在2006年12月28日的《合同书》中约定乙方于项目开发回收投资款后将土地款支付给甲方，并承诺于该项目开发完成后将净利润的10%支付给甲方，现“水印康廷”小区项目尚未全部销售完毕，所有开发成本尚未确定，无法确定项目是否有利润及利润多少，故原审判决认为待“水印康廷”小区项目房屋销售全部结束，销售金额确定，决算清楚利润后再另行主张权利，符合法律规定。请求驳回万艺公司的上诉请求。
吴超瑛陈述意见称，同意一审对于吴超瑛的判决。
万艺公司向一审法院起诉请求：1、判令至联公司向万艺公司支付土地转让款7186834.68元；2、判令至联公司支付“水印康庭”小区项目净利润的10%（以法院委托司法鉴定金额为准）；3、本案所有诉讼费用由至联公司承担。在一审庭审过程中，万艺公司增加诉讼请求为：判令至联公司向万艺公司支付2005年11月6日签订的《项目开发合作协议书》中约定的尚欠的土地转让款961.6万元并支付违约金352.32万元。
至联公司向一审法院反诉请求：1、解除万艺公司与至联公司于2005年11月6日签订的《西双湖项目开发协议书》，并由万艺公司、吴超瑛连带退还至联公司已支付的800万元及利息；2、判令万艺公司、吴超瑛赔偿因违约给至联公司造成的损失1000万元（以评估为准）；3、判令万艺公司、吴超瑛向至联公司支付违约金390万元；4、本案所涉的本诉、反诉费用由万艺公司、吴超瑛承担。
一审法院认定事实：2005年，东海县人民政府与万艺公司就开发建设西双湖项目进行协商。2005年10月13日，东海县人民政府向万艺公司出具承诺书，承诺内容为：西双湖由香港万艺公司或新注册公司整体开发，县委、县政府积极支持项目开发。为保障项目的顺利实施，县委、县政府同意分项招商，并同意为分割项目单独立项，提供项目意见书、规划批文、环评审批，土地部门承诺给予办理分割项目的土地使用证。
2005年10月20日，东海县水务局、东海县国土资源局对外发布东国土告[2005]17号出让国有土地使用权公告，公开挂牌出让西双湖风景区土地使用权。
2005年10月30日，东海县人民政府（甲方）与万艺公司（乙方）签订《西双湖开发协议书》，协议约定：一、甲方委托乙方自主或寻求合作伙伴共同对西双湖项目进行整体规划和开发，具体位置在东海县西双湖四周大堤之内。二、甲方同意将西双湖内规划用地采取毛地零地价挂牌方式出让。三、为在技术上使东堤与城区有效衔接，同时考虑堤内基础设施投入过大的实际，同意将东堤外，从堤顶路边起，南至和平路，北至晶都大道，东至规划中的湖滨路以西约70米，以毛地形式出让给乙方。四、待摘牌成功后，乙方一月内负责在东海注册一家500万美元的香港外商独资公司进行运作。五、乙方投资项目内容及责任：1、承担项目总体策划、分项策划、招商策划、营销策划及费用。2、承担项目总体规划、创意、景观、园林、基础设施、功能分布、单体建筑的详规设计及费用，并按甲方批准的方案实施。3、承担湖区内全部公共基础设施、湖滩造地、河道治理、景观、园林、市政工程、道路、桥梁、绿化、管线、供电、通讯、排污、上下水及相应配套设施建设和费用。总投资不少于2亿元。整体工程开发建设周期在2年内完成。较大体量的建筑物建设周期最长不超过3年。4、负责承建标志性建筑物—水晶塔一座、30亩景观广场一处、200米景观桥一座、1500亩草坪运动场一处、水上运动中心一座，及规划设计文件中明确的项目。5、保证严格按照规划设计方案进行投入，确保达到总体规划的设计效果，确保防洪需要和水质不受污染。6、承担项目招商引资、策划营销，独立进行市场化运作。7、向甲方提供项目计划表，并作为本协议的附件。六、甲方的投资和承诺：1、按乙方的设计规划承建西双湖北堤、西堤、南堤三条道路。2、同意用文件的形式要求水务局的除险加固方案要与乙方规划方案同步实施。3、承诺给予乙方外资企业的优惠政策（政府文件作为协议附件），甲方同意用文件形式予以免收西双湖开发项目建设配套费用。4、同意乙方自主收取分项投资的城市建设配套费用，并代替乙方收取后全额返还乙方。5、同意并允许乙方深挖湖底的泥土沙石，按照规划方案进行造地扩容。6、承诺为乙方提供分项招商项目意见书、规划批文、环评审批及办理分割项目土地使用证。七、坚持“谁投资、谁受益”的原则，甲方以文件的方式来保证政策和该协议的连续性，乙方应按本协议及附件规定，按时保质保量完成各项工程。八、本协议经双方签章后生效，甲乙双方应严格按照合同法的要求履行本协议各自义务，除不可抗力的因素，任何一方不得延迟或中止协议，如一方违约应依法赔偿另一方的损失。九、未尽事宜，双方另行协商，另立补充协议，补充协议具有同等法律效力。十、本协议书一式四份，甲乙双方各执两份。
2005年11月15日，东海县国土资源局与万艺公司签订《挂牌成交确认书》，双方正式确认，在本次挂牌交易期间，万艺公司以人民币零地价的挂牌价格成交竞得东海县城西双湖风景区地块国有土地使用权。
2005年11月22日，东海县国土资源局（出让方）与万艺公司（受让方）签订《国有土地使用权出让合同》，合同约定主要内容为:出让人出让给受让人的宗地位于东海县西双湖，东至西双湖东堤向东100米处；南至西双湖南堤；西至西双湖西堤；北至晶都路（北幅路）。宗地总面积约10000亩，其中出让土地面积约为2500亩（湖边陆地和湖中造地）；划拨土地面积约为7500亩，为水域面积。出让宗地的用途为商业、住宅、办公、娱乐及公共事业用地，具体地段具体用途以经过政府最终审定的规划用途为准。出让人同意在2006年1月10日前将出让宗地交付给受让人。土地使用权出让金为每平方米人民币零元，总额为人民币零元。受让人须向出让人缴付200万元作为履行合同的定金，等开发好后定金退还。开发要求：1、严格按县政府已经规划好的西双湖设计方案开发；2、严格按图纸施工，基础设施投入必须达到2个亿；3、必须修建一个1800亩的草坪运动场和一个30亩广场；4、水源问题由开发商自行解决，但政府允许其在湖内挖深扩大库容，允许按规划要求在湖内造地堆岛；5、建设一个水上运动中心，作为皮划艇训练基地。受让人同意在本合同项下宗地范围内修建市政配套设施工程，并在建成后无偿移交给政府。受让人按照本合同约定已经支付全部土地使用权出让金，领取国有土地使用证，取得出让土地使用权后，有权将本合同项下的全部或部分土地使用权转让、出租、抵押，但首次转让剩余年期土地使用权时，应当经出让人认定符合以下条件：按照本合同约定进行投资开发，完成开发投资总额的25%以上等内容。
2006年1月6日，万艺公司按照其与东海县人民政府签订《西双湖开发协议书》的约定出资500万美元在连云港市东海工商行政管理局注册了一家台港澳法人独资企业双西湖公司，作为西双湖开发项目的运作主体。
2006年8月29日，东海县国土资源局根据其与万艺公司签订的《国有土地使用权出让合同》，向万艺公司颁发了东国用（2006）第0128427号《国有土地使用证》。
2005年11月6日，万艺公司（甲方）与至联公司法定代表人施时进、潘建阳（乙方）、吴超瑛（丙方）就本案诉争地块签订《西双湖开发合作协议书》，合同约定的主要内容为：一、本合同书确定的开发项目为政府和甲方共同开发的《西双湖总体规划方案》（经过甲方公开挂牌取得的西双湖房产开发项目）中的子项目。二、本合同书确定开发子项目的内容：房地产开发、商业开发、别墅开发、酒店服务及相关配套设施服务（服务设施等）。三、乙方根据政府和甲方策划的《西双湖总体规划方案》，决定在甲方公开挂牌取得的东海县西双湖规划区投资房地产等开发项目，该项目选址：西双湖南湖东堤以西，南湖玉带河桥以南，和平路西延长线以北，占地约130亩（以实际测量为准，不含大堤等城市道路用地）。最终土地面积、四至范围，以东海县国土资源局的国有土地使用权出让合同为准。四、甲方提供乙方的土地价格为每亩15万元，土地总价款约1950万元（以实际土地面积计算）。五、甲方的权利和义务：1、甲方直接向乙方收取购地款，并负责按照国家土地管理有关规定代乙方向东海县国土资源局申办分项用地手续及分项土地使用权证（权证办至乙方名下）。2、甲方按第四条价格收取的土地款已包含乙方应承担的土地出让金等所有土地费用（不含契税），并由甲方或政府和土地部门结算，其他办证费用由甲方承担。3、甲方承诺向乙方提供的地块为五通一平的净地，并按国家相关技术标准与乙方开发项目性质及规划方案负责造地，包括按湖区设计水位要求建造堤坝（驳岸）、堤内回填至项目室外设计标高、简易处理后的土地承载力达到建造多层住宅的标准。造地技术方案应由双方共同认可。现有地块及造地的宗地图和坐标待造地结束后提供。4、甲方负责在乙方支付有关款项（前两次共400万）和提供总平面设计方案后3个月内完成造地工程，并代乙方向东海县国土资源局办妥房产项目用地国有土地使用权证。5、甲方须向乙方提供政府的承诺书，协助乙方（负责）办理规划许可证，负责向政府争取城市基础设施建设配套费的优惠，承诺本地块容积率不低于0.7，包括城市基础设施建设配套费的所有规费扎口收取，费用控制在每平方米45元以内。7、甲方承诺在乙方开工建设前，负责将道路、水源、电源、排污管道基础设施，建设到乙方开发项目的红线边。甲方并负责拆除西双湖东堤，按照规划改建成城市道路。8、甲方有权监督乙方按照政府批准的《西双湖总体规划方案》的控制性详规实施项目开发。六、乙方的权利和义务：1、乙方必须严格遵循政府批准的《西双湖总体规划方案》实施项目建设。2、乙方在本合同签订后1个月内负责提供本地块规划总平面设计方案，交由甲方向政府报批，并用于造成地。3、乙方对第三者报价，必须严格遵守政府对西双湖堤内25万元／亩、堤外30万元／亩的最低保护价，不得泄漏本合同价格，否则，政府将取消城市建设配套费的优惠政策，配套费按照95元／平方米收取。4、开工时间为乙方在取得土地使用权证后3月内开工，建设周期不得超过18个月（如分期开发的另计）。5、乙方必需在东海县注册一家内资或外资公司，由新注册公司履行本协议内容。……七、丙方的权利和义务：丙方自愿为甲乙双方的违约责任担保，并为任何一方的违约承担担保责任。八、付款方式：1、乙方在本协议签订后应向甲方支付定金200万元；甲方摘牌受让西双湖整体开发项目后，乙方于2005年11月28日前再支付200万元；在乙方取得国有土地使用权证时，再向甲方付400万元；余款从乙方取得国有土地使用权证后分期支付，最迟不超过15个月。2、乙方向甲方付款时，是外资公司的应结算为港元汇入甲方的香港账户，是内资公司的用人民币结算汇入甲方指定的国内银行账户。九、违约责任：本协议签订后，甲乙双方应自觉履行协议，除非遭遇不可抗力的因素，任何一方不得无故延迟履行或中止协议，否则违约方应当赔偿给另一方合同标的20%的违约金等内容。十、其他未尽事宜，由甲乙双方再行友好协商，另立补充协议，与本协议具有同等法律效力。……合同附件：1、西双湖整体开发挂牌资料；挂牌完成后，甲方与政府签订的土地出让合同。2、甲方与政府签订的有关授权土地分割招商并可办理相关分项土地证的协议。
施时进、潘建阳于《项目开发合作协议书》签订当日和2005年11月28日，分别向万艺公司交纳西双湖开发用地定金200万元和土地款200万元。后为了开发西双湖房地产项目，施时进注册成立至联公司。
2006年10月23日，万艺公司（甲方）与至联公司(乙方)签订《土地使用权转让合同》，将位于东海县牛山镇西双湖地籍号为0128430、土地面积39153.54平方米的土地（即地块一）和地籍号为0128431、土地面积39139.6平方米的土地（即地块二）转让给至联公司。次日，万艺公司为至联公司办理了上述二块土地的国有土地使用权证。同月26日，双西湖公司向至联公司发送通知函，要求至联公司按协议约定在函到7日内支付土地款和契税，并按国土局的规定办理相关转让手续和领取土地使用权证。同月30日，至联公司收到上述二块土地的土地使用权证，并向双西湖公司和万艺公司回复函，称其将在取得土地使用权证后及时支付土地款，契税款按税单要求将直接缴纳。2006年11月2日，至联公司通过银行转账方式向双西湖公司支付涉案地块的土地使用权预收土地款400万元。
因地块一、地块二土地使用权证上载明的部分土地面积系由西双湖湖内水域填筑造地而成，在至联公司提交地块一、地块二的规划总平面设计方案后，东海县人民政府原规划的西双湖整体开发方案需要变更调整，至联公司上报的房地产开发立项审批被暂时搁置，施时进、潘建阳未再向万艺公司支付剩余土地款。
2006年12月28日，万艺公司（甲方）与至联公司（乙方）就继续合作开发东海县西双湖相关房地产项目事宜，签订《合同书》，双方约定：1、项目坐落为东海西双湖东堤以东、玉带河以南，规划湖滨路以西，利民西路延伸段以北，约1.628万平方米土地（即地块三）；用地性质为房地产开发之商业、住宅、综合用地；规划容积率不小于2.4。2、甲方将上述地块按每亩28万元的价格转让给乙方；甲方负责于2007年1月30日前将上述地块的国有土地使用权办至乙方名下，并于2007年2月28日前将完成“三通一平”等具备开发条件的土地交给乙方。乙方同等享受政府向甲方承诺的优惠政策。3、甲方于2007年2月10日前向规划局取得该地块的规划绕线图和规划设计要点，提供给乙方作为规划设计的依据。4、乙方于项目开发回收投资款后将土地款支付给甲方，并承诺于该项目开发完成后将该项目净利润的10%支付给甲方。5、甲方须全力协助乙方办理土地、规划、建设、环保、水务等部门的审批手续。6、违约责任，按合同法的相关规定执行。2007年4月26日，万艺公司与至联公司就位于东海县牛山镇西双湖、地籍号为01－28－446、土地面积为17109.8平方米的土地，签订《土地使用权转让合同》，并于同日办理了土地使用权证过户手续，万艺公司将实际面积为17109.8平方米土地转让给至联公司进行房地产开发，后至联公司在地块三上开发建设“水印康庭”小区项目。
经西双湖及玉带河开发指挥部研究并报东海县人民政府同意，2007年8月23日，双西湖公司(甲方)与东海县西双湖水库管理所(乙方)签订《西双湖项目开发土地置换协议书》，约定将东海县西双湖水库管理所现有办公范围内土地作为双西湖公司填筑西双湖南库康桥半岛土地的补偿用地进行置换。主要内容为：1、甲方按照西双湖及玉带河开发指挥部的要求，将甲方堆筑的西双湖南库康桥半岛地块提供给乙方(甲方负责上述地块的园林景观建设)；2、乙方将管理所办公用地置换给甲方，并作为商住开发用地使用；…5、甲乙双方置换协议签订后，由国土局负责及时办理土地使用权证置换手续。双西湖公司取得该块置换土地后，又将该置换土地有偿转让给案外人江苏驰翔置业有限公司，后江苏驰翔置业有限公司在该地块上开发建设了“湖滨花园”小区。一审庭审中，万艺公司和至联公司均认可地块一和地块二的位置就是双西湖公司填筑的西双湖南库康桥半岛土地。
2007年10月31日，东海县人民政府颁布了《西双湖风景区规划方案》，原规划的至联公司用于房地产开发的地块一和地块二由综合用地规划变更为公共绿地，后至联公司与万艺公司就地块一、地块二的开发进行多次交涉未果。
由于万艺公司和双西湖公司对西双湖项目的开发建设进度达不到东海县人民政府的要求，2009年东海县人民政府成立西双湖开发指挥部全面介入西双湖项目的开发建设，并与双西湖公司就前期项目开发投资数额进行核算。万艺公司及双西湖公司退出开发东海县西双湖的开发建设。目前，东海县人民政府对万艺公司及双西湖公司对西双湖项目开发投资总额正在审定中，暂无明确结果。
因地块一、地块二迟迟不能开发建设，万艺公司亦未能与东海县人民政府协商解决上述事宜，至联公司为此多次与东海县人民政府协商土地开发事宜。在万艺公司退出西双湖整体开发建设后，2010年8月6日，西双湖开发指挥部(甲方)与至联公司(乙方)签订《协议书》，主要内容如下：1、根据西双湖风景区发展需要，依据西双湖规划的要求，经甲乙双方友好协商，决定将乙方的西双湖东堤路(南段)西侧地块，计118亩，置换为中华路以西、湖滨路以东、富华路以南地块，计68.7亩，乙方按8万元／亩的价格支付土地补偿款共计549.6万元。2、乙方在中华路以西、湖滨路以东、富华路以南地块内布置2万平方米以上的写字楼，其余用地可作为商业、住宅。3、项目建设方案需要经甲方认可后，方可实施。4、乙方需在2010年10月底前开工建设写字楼，并按定额工期完成主体工程。否则，乙方需付给甲方该地块评估价(每亩80万元)5%的违约金；且乙方仍须在2010年年底前动工建设写字楼，否则乙方需支付甲方该地块土地评估价20%的违约金，直至甲方收回土地。5、乙方及其关联公司在东海从事的本项目及其他开发项目中，甲方同意在条件许可的情况下给予政策优惠，以示补偿。6、甲方同意以该地块的评估价(每亩80万元，计5496万元)体现该地块的土地成本。为了房地产项目开发需要，至联公司经东海县人民政府批准，将该地块的国有土地使用权证办至连云港嘉联房地产开发有限公司（以下简称嘉联公司）名下。2010年12月1日，嘉联公司与东海县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，在补交了土地补偿款及契税后，嘉联公司取得东海县富华路南侧、中华路西侧面积为45685平方米土地（即地块四）的使用权。
一审法院认为，万艺公司依据和东海县人民政府签订《西双湖开发协议书》，通过公开竞拍取得西双湖风景区的土地使用权，后万艺公司经东海县人民政府同意对西双湖开发项目进行分项招商。在招商过程中，施时进、潘建阳与万艺公司签订的《项目开发合作协议书》及支付部分款项的行为系至联公司成立前的筹备行为，故《项目开发合作协议书》的实际受让主体是至联公司。根据《项目开发合作协议书》约定的双方权利义务内容分析，该协议书不仅约定了土地使用权转让的内容，而且约定万艺公司将其与东海县人民政府共同策划、开发的《西双湖总体规划方案》中的子项目转让给至联公司，并约定至联公司必须遵循政府批准的《西双湖总体规划方案》实施项目建设，故案涉《项目开发合作协议书》系房地产开发项目转让合同，本案案由应为项目转让合同纠纷。因至联公司、嘉联公司均具有房地产开发资质，故涉案《项目开发合作协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。
一、关于万艺公司主张案涉地块三的土地使用权转让价款数额及支付期限的问题。至联公司虽提出，因案涉地块一、地块二暂不能开发建设，为了弥补其相关损失，万艺公司将案涉地块三先转让其开发，在2007年东海县人民政府变更规划后，万艺公司同意将该案涉地块三的土地无偿交至联公司使用的辩解意见，但其未提供证据证实，且万艺公司也否认该辩解意见，故对此辩解意见不予采纳。根据2006年12月28日《合同书》的约定，至联公司向万艺公司支付土地转让款的期限分别为，于项目开发回收投资款后按28万元∕亩支付土地转让款，于项目开发完成后支付该项目净利润的10%。根据万艺公司举证的连云港市房产管理局官方网站《连云港市房地产网》的网页显示，至联公司在地块三上开发的“水印康庭”小区住宅销售已经完成90%以上，故可认定至联公司的投资款成本已经收回，其按28万元/亩支付地块三的条件已经成就，故对万艺公司要求至联公司支付涉案地块三的土地转让款7186834.68元的诉讼请求予以支持。关于万艺公司要求至联公司给付“水印康庭”项目净利润的10%的诉讼请求，虽然万艺公司举证“水印康庭”小区的住宅销售已达90%以上，但根据企业的经营实际情况，项目净利润的确定需对工程项目经营情况进行总的决算或结算甚至清算后才能完成，仅根据销售额度的比例即确定利润金额不符合财务会计原理和客观实际，故对万艺公司的该项诉讼请求暂不予支持，其可待“水印康庭”小区房屋销售全部结束，销售金额确定，决算清楚利润后再另行主张。
二、关于万艺公司与至联公司(施时进、潘建阳)签订的《西双湖开发合作协议书》是否应当解除的问题。根据《西双湖开发合作协议书》的约定，万艺公司作为国有土地使用权的转让方不仅负有交付土地、办妥五通一平的义务，还负有替至联公司代办土地使用权证、规划许可证的义务，至联公司(施时进、潘建阳)作为受让方负有按时足额付款的义务。但因《西双湖总体规划方案》发生变更，已转让给至联公司的地块一、地块二由综合用地规划变更为公共绿地，东海县人民政府与西双湖项目的整体开发人万艺公司协商后，双方同意将已转让给至联公司的地块一、地块二进行土地置换。后万艺公司未经该地块一、地块二的国有土地使用权人至联公司同意，擅自以该地块一、地块二的国有土地使用权与西双湖及玉带河开发指挥部所属的东海县西双湖水库管理所的办公用地进行置换，并将置换后取得的土地又有偿转让给案外人江苏驰翔置业有限公司进行开发建设，导致至联公司在长达四年之久的时间内无建设用地进行房地产开发，故万艺公司对此具有重大过错，明显违约，应当承担相应的违约责任。万艺公司关于东海县西双湖水库管理所的办公用地，系冲抵东海县人民政府欠付其抛填及景观工程款的辩解意见，显与客观事实不符，不予采纳。现案涉地块一、地块二已被东海县人民政府收回更改为市政绿化用地，万艺公司交付给至联公司的土地使用权证也被东海县人民政府收回注销，故至联公司与万艺公司签订的《西双湖开发合作协议书》，因万艺公司的违约行为导致实际上已经不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，对至联公司要求解除与万艺公司签订的《西双湖开发合作协议书》的诉讼请求，予以支持。
三、《西双湖开发合作协议书》解除后，各方当事人应负的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前所述，万艺公司即便事前未征得至联公司同意，其在进行土地置换后，也应当及时告知至联公司并与之协商另行调换其它地块的开发使用事宜，但万艺公司的子公司双西湖公司为牟取高额利益，又将调换的土地另行有偿转让给案外人江苏驰翔置业有限公司使用，故万艺公司对至联公司不能开发地块一、地块二具有重大过错，明显违约，应当承担相应的违约责任。现《西双湖开发合作协议书》系因万艺公司的重大违约行为导致至联公司无法实现合同目的而被解除，故对万艺公司要求至联公司履行尚未支付的土地转让款961.6万元及给付违约金352.32万元的诉讼请求，不予支持。现案涉的地块一、地块二被东海县人民政府收回，至联公司名下的土地使用权证也被东海县人民政府收回注销，故万艺公司除了应当退还收取至联公司已支付的地块一和地块二的800万元土地款外，还应当按《西双湖开发合作协议书》约定给付至联公司相应的违约金，根据万艺公司与至联公司的缔约合同目的、合同履行情况、万艺公司的违约行为及西双湖水库管理所的办公用地的转让价格等情况综合考量，酌定违约金数额按已付款800万元的30%计算，金额为240万元。故对于至联公司要求万艺公司退还已付800万元土地款和违约金的合理诉讼请求，依法予以支持。吴超瑛在《西双湖开发合作协议书》中自愿为双方的违约行为承担担保责任，该保证系连带责任保证，至联公司(施时进、潘建阳)应当在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人吴超瑛承担保证责任，在此期间未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。现至联公司未提供证据证实保证债务诉讼时效中断或中止的相关证据，故对至联公司要求吴超瑛承担保证责任的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽然万艺公司在履行合同过程中存在“一地数转”行为，但在至联公司与东海县人民政府签订国有土地出让合同后，合同的相对人变更为东海县人民政府，至联公司也依据合同相对性的原则，多次向出让人东海县人民政府主张权利。后西双湖开发指挥部代表东海县人民政府与至联公司签订地块四的土地置换协议书，该土地置换协议书系双方真实意思表示，嘉联公司补交土地补偿款及契税的行为，表明至联公司已实际认可地块四的土地价值在该置换时点等同于地块一、地块二的土地价值，现至联公司主张地块一、地块二土地升值收益的可得利益损失，无事实依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、至联公司于判决生效之日起十日内支付万艺公司“水印康庭”房地产项目土地转让款7186834.68元；二、解除至联公司与万艺公司签订的《项目开发合作协议书》；三、万艺公司于判决生效之日起十日内返还至联公司房地产项目土地转让款8000000元；四、万艺公司于判决生效之日起十日内支付至联公司违约金2400000元；五、驳回万艺公司的其他诉讼请求；六、驳回至联公司的其他诉讼请求。案件受理费168430元，保全费5000元，共计173430元，由万艺公司负担124870元，由至联公司负担48560元。反诉案件受理费75650元，由至联公司负担40095元，由万艺公司负担35555元。
对于一审查明事实，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。万艺公司提交如下证据：1、2016年8月1日东海县土地勘测队制作的《建设项目用地勘测定界成果报告书》，用以证明西双湖南库康桥半岛经勘测面积为145.0737亩，大于地块一、地块二27亩，双西湖公司系拿大于地块一、地块二的面积部分与东海县西双湖水库管理所土地进行的置换。2、2008年1月18日东海县人民政府与万艺公司签订的《2008年西双湖开发补充协议》，用以证明东海县人民政府将西双湖东堤外70米范围内的土地及置换的东海县西双湖水库管理所土地和县国有资产管理公司所属地块办给万艺公司，是万艺公司景观建设和土地填筑的对价。该协议是对2007年8月23日《西双湖项目开发土地置换协议书》的进一步说明。3、2006年9月东海规划局对西双湖地区规划摘要，用以证明2006年9月政府批准规划时康桥半岛的面积和形状，该半岛规划为一类居住用地，是第一期即可开发的土地，至联公司取得地块一、地块二的时间是2006年10月，转让土地、及时开发是符合政府规划的。地块一、地块二南边都是道路，道路以外仍是康桥半岛，康桥半岛的面积大于地块一、地块二的面积。4、2013年9月17日东海县人民政府与万艺公司签订的《西双湖项目开发终止协议》，用以证明万艺公司按照政府规划先行投资2亿多元开发景观，事后因东海县人民政府向万艺公司下达商业房地产开发停工通知，东海县人民政府与万艺公司终止合同，将土地使用权收回。至联公司质证认为，证据1、证据2不能证明万艺公司系拿地块一、地块二之外的土地与东海县西双湖水库管理所土地进行的置换，证据3表明康桥半岛不仅对应地块一、地块二，利民西路北侧也是2005年11月6日《西双湖开发合作协议书》约定应给予至联公司的地块。对证据4的真实性没有异议，但不能证明2013年终止合同不是因为万艺公司违约而是至联公司没有及时建设的主张。鉴于至联公司对上述证据的真实性未提出异议，上述证据的真实性本院予以认定。
经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、“水印康廷”小区项目是否具备利润结算条件；2、万艺公司与至联公司的法律责任应如何认定。
关于争议焦点1，本院认为，万艺公司与至联公司在2006年12月28日《合同书》中约定，至联公司于项目开发回收投资款后按28万元∕亩支付土地转让款，于项目开发完成后支付该项目净利润的10%。虽然根据万艺公司举证的连云港市房产管理局官方网站《连云港市房地产网》的网页显示，至联公司在地块三上开发的“水印康庭”小区项目大部分住宅已销售，但确定项目净利润尚需对工程项目收入、成本、税金等费用情况进行决算，鉴于“水印康廷”小区项目尚未销售完毕，不具备项目利润决算的条件，万艺公司主张支付净利润10%的条件尚未成就，故原审判决要求其待“水印康庭”小区房屋销售全部结束，销售金额确定，决算清楚利润后再行主张权利，符合合同约定，亦未损害万艺公司的合法权利，万艺公司的上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，本院认为，1、关于万艺公司的合同义务是否已经履行完毕的问题。按照2005年11月6日《西双湖开发合作协议书》的约定，万艺公司负有交付五通一平的净地、代办土地使用权证、完成造地工程、提供政府承诺书、协助办理规划许可证、向政府争取城市基础设施建设配套费的优惠、负责将基础设施建设到项目红线边、拆除西双湖东堤改建成城市道路等义务。事后，虽然万艺公司将地块一、地块二的土地使用权证办至至联公司名下，但万艺公司并没有证据证明其同时履行了其他合同约定义务，客观上因东海县人民政府原规划的《西双湖总体规划方案》变更调整，已转让给至联公司的地块一、地块二由综合用地规划变更为公共绿地，至联公司没有对地块一、地块二进行实质性开发，上述地块已被政府收回，故万艺公司以地块一、地块二土地使用权证已办至至联公司名下为由主张合同义务已经履行完毕，本院不予支持。至联公司取得地块四虽系用于置换地块一、地块二，但从优惠地价即可看出置换地块四是政府为弥补至联公司未取得地块一、地块二的损失而采取的补偿措施，而非《西双湖开发合作协议书》的继续履行。且至联公司取得地块四的时间系在四年之后，无论是土地面积、地理位置、开发用途等均劣于地块一、地块二，再考虑到地块一、地块二在四年间的增值收益，二者并不具有等价性，故万艺公司以至联公司取得地块四为由主张合同义务已履行完毕，同样不能成立。2、关于《西双湖项目开发土地置换协议书》约定的置换标的与地块一、地块二是否同一的问题。2007年8月23日万艺公司以其注册公司双西湖公司的名义与东海县西双湖水库管理所签订《西双湖项目开发土地置换协议书》，将双西湖公司堆筑的西双湖南湖康桥半岛土地使用权与东海县西双湖水库管理所的办公用地进行置换，并将置换后取得的土地又有偿转让给江苏驰翔置业有限公司进行“湖滨花园”小区开发建设。依据西双湖风景区规划图示，地块一、地块二所在位置即为双西湖公司堆筑的西双湖南库康桥半岛土地。万艺公司在一审期间主张东海县西双湖水库管理所的办公用地系用于冲抵东海县人民政府欠付其抛填及景观工程款，该主张没有证据证实，二审期间其又提出双西湖公司系拿康桥半岛大于地块一、地块二的面积部分与东海县西双湖水库管理所的土地进行的置换，并提供了《建设项目用地勘测定界成果报告书》、《2008年西双湖开发补充协议》及西双湖地区规划摘要证明其主张，但上述证据并不能直接证明万艺公司系用大于地块一、地块二的面积部分进行土地置换的主张，而且该主张与其一审陈述亦不一致。故对于万艺公司的主张，本院不予采信。至联公司主张《西双湖项目开发土地置换协议书》约定的置换标的即为地块一和地块二，本院予以支持。3、关于违约责任问题。因地块一、地块二已被东海县人民政府收回变更为公共绿地，万艺公司交付给至联公司的土地使用权证也被东海县人民政府收回注销，故至联公司与万艺公司签订的《西双湖开发合作协议书》实际上已经履行不能，故《西双湖开发合作协议书》应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在《西双湖开发合作协议书》应予解除，至联公司亦未实际取得地块一和地块二的情况下，至联公司无需再支付剩余土地款，而万艺公司则应将至联公司已支付的地块一、地块二的800万元土地款返还给至联公司，万艺公司主张至联公司支付尚未支付的土地款961.6万元并承担违约金352.32万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。根据上述法律规定，地块一、地块二未能开发建设的原因客观上系因政府规划变更导致，但万艺公司仍应对至联公司承担违约责任。同时，万艺公司在没有证据证明已告知至联公司的情况下即将土地使用权已办至至联公司名下的地块一、地块二置换其他土地，并且没有将置换的土地交由至联公司开发，而是再行转让谋取利益，导致至联公司在长达四年之久的时间内无建设用地进行房地产开发，其主观过错明显，亦应承担相应的违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。双方虽然在《西双湖项目开发协议书》中约定除非遭遇不可抗力的因素，任何一方不得无故迟延履行或中止协议，否则违约方应当赔偿给另一方合同标的20%的违约金，但鉴于至联公司已经以优惠价格取得地块四，其损失得到一定程度上的弥补，原审判决综合合同的履行情况、当事人的过错程度等因素酌定违约金数额按已付款800万元的30%计算为240万元，符合公平和诚实信用原则，兼顾了当事人利益，本院予以确认。
综上所述，万艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费168430元，由香港万艺策划投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 娅
审 判 员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一七年一月十日
书 记 员 闫 朋