山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁17民终3035号
上诉人(原审原告):张从田,男,1947年7月21日出生,汉族,户籍地:牡丹区,现住址同上。
委托诉讼代理人:孟庆化,山东信法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张敏,山东信法律师事务所律师。
上诉人(原审被告):菏泽海润置业有限公司。住所地:菏泽市水洼街***号,机构代码:690641584。
法定代表人:孟祥朋,董事长。
委托诉讼代理人:胡文博,山东晟韵律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):菏泽市牡丹区住房和城乡建设局。住所地:牡丹区解放南街***号。
法定代表人:吕宏峰,局长。
委托诉讼代理人:仝效臣,男,1976年8月3日出生,汉族,该单位法规科科员,住菏泽市牡丹区。
上诉人张从田、菏泽海润置业有限公司（以下简称海润公司）因与被上诉人菏泽市牡丹区住房和城乡建设局（以下简称房产局）房屋拆迁合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2015)菏牡民初字第2992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人张从田委托诉讼代理人孟庆化、张敏，上诉人海润公司委托诉讼代理人胡文博，被上诉人房产局委托诉讼代理人仝效臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张从田诉称：2011年11月11日，原告与二被告签订《房屋征收产权调换协议书》，约定由第一被告征收原告所有的位于牡丹区法院西临北侧的房屋（面积250.96平方米，价值为829817元），附属物11748元，装饰装修75288元，搬迁费2440元，临时安置费24个月48184元，原告自愿选择房屋产权调换补偿方式，调换住房建筑面积250.96平方米。约定过渡期24个月，未能如期交付，第二被告向原告支付超期临安费，未领取的征收补偿费按银行同期存款利率计利息。2011年12月24日原告与二被告签订补充协议书，明确了产权调换位置为5号楼6层C户型06004号住房（建筑面积115平米），7号楼16层E户型16004号住房（建筑面积128平方米），并对储藏室、车库做了约定。根据该调换协议，原告调换面积少于应得调换面积7.96平米，按照征收补偿办法原告选择房产调换的奖励相应的5平米，以评估均价房价款41018.4元。现调换房产已经建设完毕，且具备交付条件，二被告却迟迟不予交付5号楼6层C户型06004号和7号楼16层E户型16004号住房，不予支付2014年10月12日至今的临时安置费，不予返还调换房产差额面积房价款41018.4元及未领取的征收补偿费按银行同期存款利率计利息。二被告的行为已经构成违约。要求确认《房屋征收产权调换协议书》及《补充协议书》有效，被告继续履行该协议及补充协议约定的义务，立即交付调换的两处房产即5号楼6层C户型06004号、7号楼16层E户型16004号住房；返还调换房产差额建筑面积房价款41018.4元及利息；立即支付2014年10月12日至2015年10月11日的临时安置费30115.2元；立即支付未领取的征收补偿费按银行同期存款计利息截止到2015年10月11日的过渡期未领取的征收补偿费利息246233.7元。庭审中原审原告变更第一项诉讼请求为：解除原告与二被告所订立的5号楼6层C户型06004号房屋补偿相关条款协议的约定，并请求法院判令二被告连带承担因上述房屋一房二卖而应当承担涉案房产价值一倍的赔偿责任。保留立即交付7号楼16层E户型16004号住房及相应储藏室的诉讼请求。
原审被告房产局辩称：1、房产局不应当承担责任。海润康城项目于2011年9月26日公告房屋征收决定实施征收，原告的房屋在征收范围内。2011年11月11日房产局、张从田、海润公司签订了房屋征收产权调换协议书，2011年12月24日张从田挑选了房屋，海润公司与张从田签订了选房单，根据选房单，房产局、张从田、海润公司于2011年12月24日签订了补充协议。后来得知由于工作人员失误，涉案房屋中5号楼6层C户型06004号房屋于2011年2月16日已经被刘兰云挑选过，并签订了协议。两次选房均是由海润公司确认，我单位没有参与。二、事情发生后，我单位和海润公司多次与原告进行协商，原告仍坚持要求按协议回迁安置，但该房屋已经由海润公司给刘兰云办理了交房手续。?因此，请求法院依法作出判决。三、对于原告的其他诉讼请求,只有在办理交房手续后，再根据该项目补偿安置方案才能办理相关结算手续，因此，请求法院依法作出判决。四、在签订回迁安置协议时，海润公司是作为被委托人，该项目的回迁安置、挑房，均是海润公司负责，为此，我局不应承担责任。五、由于涉案房屋刘兰云挑房在前，签订协议在前，现回迁安置房屋已交付刘兰云，故房产局、张从田、海润公司签订的涉案房屋的回迁不能再继续履行，故申请依法解除2011年12月24日房产局、张从田、海润公司签订的房屋征收产权调换补充协议书中关于回迁5号楼6层C户型06004号涉案房屋的约定，由海润公司提供其他回迁房屋，供原告选择。
原审被告海润公司辩称：一、房屋征收产权调换协议书及补
充协议书中征收人为房产局，被征收人为原告，处理本案的法律依据为国务院《国有土地上房屋征收和补偿条例》及《菏泽市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》，从严格意义上，该协议的性质为行政性合同，原告和第一被告为合同主体双方，海润公司为受甲方委托安置单位。二、针对具体请求：1、由于5号楼6层C户型06004在2011年12月16日已经安置给刘兰云，早于原告协议时间2011年12月24日，并已实际交付，该部分协议内容应为无效。对7号楼16004号住房无争议。2、根据测绘，安置给原告的总面积为260平方，双方可以按拆迁方案结算。3、对3、4项请求按照三方的协议及安置方案进行结算。
原审法院经审理确认以下事实：原告与二被告于2011年11月11日签订《房屋征收产权调?换协议书》，甲方为房产局，乙方为张从田，丙方为海润公司。于2011年11月11日签订《房屋征收产权调换协议书》，原告被征收房屋面积250.96平米，价值为829817元，附属物11748元，装饰装修75288元，搬迁费2440元，临时安置费24个月48184元，共计967477元。原告自愿选择房屋产权调换补偿方式，调换住房建筑面积250.96平方米。于2011年12月24日签订《房屋征收产权调换补充协议书》，调换位置为5号楼6层C户型06004号住房及储藏室、车库各一个（建筑面积115平米，回迁价为363975元，储藏室6平方米，价格10800元，车库一个价格75000元）。7号楼16层E户型16004号住房及储藏室。原告张从田已领取搬迁费2440元及2014年10月11日之前临时安置费，未领取的征收补偿费916853元。过渡期限24个月，被告海润公司从逾期之月按被征收房屋建筑面积每平方米每月10元向原告支付超期临安费，未领取的征收补偿费按银行同期存款利率计利息。按照《牡丹区20112号地块（海润康城项目）旧城区改建项目房屋征收补偿方案》，被告给予原告5平方米的奖励面积。《房屋征收产权调换协议书》中第五条约定：“丙方按照甲方要求和《牡丹区20112号地块（海润康城项目）旧城区改建项目房屋征收补偿方案》的规定，代甲方为乙方建设安置房，并承担由此引起的一切责任。”第八条约定：未领取征收补偿费按银行同期存款利率计息。《房屋征收产?权调换补充协议书》中第八条约定：“除不可抗力外，丙方建设的用于产权调换的范围不能如期交房造成的后果，责任由丙方承担。”回迁面积范围内房屋均价为每平方米3165元。中国人民银行三年期银行同期存款年利率为5%。案外人刘兰云于2011年10月26日与二被告签订《房屋征收产权调换协议书》，于2011年12月16日签订选房单，刘兰云选择5号楼6层C户型06004号房屋，同日签订《房屋征收产权调换补充协议书》。原告张从田与刘兰云的两次选房均是由房产局、被告海润公司确认。2015年4月28曰，被告海润公司已向刘兰云交付5号楼6层C户型06004号房屋，且刘兰云已入住。
原审法院认为，本案原告与二被告签订的《房屋征收产权调换协议书》及《房屋征收产权调换补充协议书》是合同当事人的真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效，涉案协议书合法有效。原告请求解除原告与二被告所签订的5号楼6层C户型06004号房屋、5号楼地下一层储藏室、1号楼地下一层车库的相关条款协议约定。因案涉5号楼6层C户型06004号已经由二被告先于原告拆迁安置并已交付给案外人刘兰云，该房屋对原告已交付不能，原告与二被告的该房屋合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款“被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的按照本解释第八?条的规定处理”。第八条规定“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。故原告该项诉讼请求应予以支持。原告请求被告承担一房二卖涉案房产市场价格一倍的赔偿责任。因法律规定承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，而非市场价格一倍的赔偿责任，且就市场价格未有鉴定，故该赔偿责任以当时回迁价格一倍为宜。根据《牡丹区20112号地块（海润康城项目）旧城区改建项目房屋征收补偿方案》的规定及原告与二被告签订的《房屋征收产权调换协议书》及《房屋征收产权调换补充协议书》的约定，原告请求被告返还调换房产差额建筑面积房价款41018.4元及利息；请求二被告支付
2014年10月12日至2015年10月11曰的临时安置费30115.2元的诉讼请求予以支持。原告请求被告支付未领取的征收补偿费按银行同期存款利率计利息截止到2015年10月11日的过渡期未领取的征收补偿费利息26233.7元。因按照合同约定未领取征收补偿费按银行同期存款利率计息。但原告请求246233.7元系按本金916853元以年度本息相加，计算复息而得，故其利息应按本金916853元，年利率5%计算。原告请求被告房产局与被告海润公司连带承担赔偿责任。因被告房产局按?照牡丹区政府房屋征收决定实施房屋征收，在房屋征收后委托被告海润公司进行安置，并约定“除不可抗力外，丙方建设的用于产权调换的范围不能如期交房造成的后果，责任由丙方承担”。代甲方为乙方建设安置房，并承担由此引起的一切责任。故被告房产局在本案中不应承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四之规定，经审判委员会研究，判决如下：一、原告张从田与被告菏泽市住房保障和房产管理局、菏泽海润置业有限公司签订的《房屋征收产权调换协议书》及《补充协议书》合法有效。被告菏泽海润置业有限公司交付原告张从田海润康城小区7号楼16层E户型16004号住房及7号楼地下一层储藏室。二、解除原告张从田与被告菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局、菏泽海润置业有限公司所订立的关于5号楼6层C户型06004号房屋、5号楼地下一层储藏室、1号楼地下一层车库的相关条款协议。三、由被告菏泽海润置业有限公司向原告张从田返还5号楼6层C户型06004号房款363975元并承担该房屋回迁价格一倍363975元的赔偿责任。?四、由被告菏泽海润置业有限公司向原告张从田返还5号楼地下一层储藏室房款10800元并承担该房屋回迁价格一倍10800元的赔偿责任。五、由被告菏泽海润置业有限公司向原告张从田返还1号楼地下一层车库款75000元并承担该款一倍75000元的赔偿责任。六、由被告菏泽海润置业有限公司向原告张从田返还调换房产差额建筑面积房价款41018.4元。七、由被告菏泽海润置业有限公司向原告张从田支付2014年10月12日至2015年10月11日的临时安置费30115.2元。八、由被告菏泽海润置业有限公司向原告张从田支付未领取的征收补偿费利息，（以征收补偿费9168W元，自2011年11月11曰至2015年10月11日按年利率5%计算）。九、被告菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局在本案中不承担责任。上述第一、三、四、五、六、七、八项，限判决书生效后十曰内履行完毕。如果未按判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14499.6元，由原告张从田负担825元，由被告菏泽海润置业有限公司负担13852.6元。
上诉人张从田不服原审法院判决上诉称，一、一审法院认定被上诉人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，而非市场价格一倍的赔偿责任，且就市场价格未有鉴定，故该赔偿责任以当时回迁价格一倍为宜的事实错误，请求予以纠正。?1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，上诉人请求被上诉人承担一房二卖涉案5号楼6层C户型06004号房屋市场价格一倍的赔偿责任依法有据，应当得到法律的支持。虽案涉争议为一房二回迁安置，但根据上述司法解释第七条的规定，一房二回迁应当适用一房二卖的法律规定，并承担一房二卖的法律责任。2、海润公司如不认可房屋市场价格，应向法院提出对5号楼6层C户型06004号房屋市场价格进行鉴定，一审法院以市场价格未有鉴定而未予认定明显对上诉人不公平、不公正。退一步讲，上诉人与被上诉人签订的《房屋征收产权调换协议书》也明确约定了涉案房屋的单价为4500元每平米，该约定应当作为评判房屋价格的依据，并以此作为一房二卖赔偿上诉人损失的判决依据。为此，根据上述事实理由能够足以证实上诉人的诉讼主张，请求二审法院查明案件事实，予以改判支持上诉人的诉讼请求。二、一审法院认定房产局在本案中不承担责任的事实错误，适用法律不正确。案涉房屋是由房产局决定进行征收，并由其作为征收部门进行征收，2011年11月11曰，上诉人与二被上诉人签订了《房屋征收产权调换协议书》，由海润公司对上诉人进行安置。根据房屋征收补偿方案,菏泽市国有土地上的房屋征收补偿办法的规定，房产局不仅对海润公司安置行为具有监督义务，而且根据民法通则的规定，二被上诉人在本案中系委托代理关系，?房产局作为委托人对代理人海润公司安置行为的法律后果承担相应的法律责任。对海润公司将涉案房屋一房二卖的行为，房产局具有监督不到位的责任，其代理人的代理作为所产生的法律后果依法应由委托人房产局承担，基于此，上诉人主张二被上诉人连带承担涉案违约赔偿责任依法有据。三、关于拆迁安置房的现状仍处于能交付而未交付的状态，被上诉人应当向上诉人支付的逾期安置费应计算至房屋交付之日，利息也应计算至房屋交付之日。请求：1、撤销一审判决第三项，改判海润公司向上诉人承担5号楼6层C户型06004号房屋市场价格一倍的赔偿责任；2、撤销一审判决第九项，改判房产局与海润公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由二被上诉人负担。
上诉人海润公司不服原审判决上诉称，一、海润公司不是房屋征收的主体，不应承担房屋征收行为所产生的民事责任。涉案的动迁行为属于房屋征收的性质，房屋征收产权调换协议及补充协议的征收人不是海润公司，海润公司仅是受托安置单位，由此而产生的纠纷不应由海润公司承担。?二、一审判决适用商品房买卖合同的解释，判令海润公司承担一倍的赔偿责任，属于适用法律错误。商品房买卖合同司法解释中所指的商品房是面向社会公开销售，即买受人主体不特定的房屋，而回迁楼的产权调换对象是特定的被征收人，安置主体特定，不是自由出售，不能适用商品房买卖的相关规定。从最高院制定的具体案由来看，也可确认本案不适用商品房买卖合同司法解释，一审判决上诉人承担一倍的损失于法无据。三、一审判决海润公司承担面积的差额及相关利息等责任是错误的。张从田作为被征收人，因客观原因尚未进行选房，不能确定面积及时间，判决依据不足。四、一审判决认为海润公司隐瞒事实真相依据不足。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判海润公司不承担民事责任，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
上诉人海润公司针对上诉人张从田的上诉答辩称，张从田的上诉请求及理由缺乏事实依据，建议不予采纳。
上诉人张从田针对上诉人海润公司的上诉答辩称，同上诉意见。
被上诉人房产局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，张从田和海润公司、房产局签订的《房屋征收产权调换协议书》及《房屋征收产权调换补充协议书》是合同当事人的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，为有效合同。根据协议约定，海润公司应将5号楼6层C户型06004号住房、7号楼16层E户型16004号住房及储藏室、车库交付给张从田，因案涉5号楼6层C户型06004号已由海润公司和房产局交付给案外人刘兰云，致使该房屋交付不能，海润公司和房产局构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的按照本解释第八?条的规定处理”。张从田作为被拆迁人，要求按照上述司法解释第八条规定承担赔偿责任，不违背法律规定。上诉人海润公司称涉案房屋系回迁安置房，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的理由不能成立，本院不予采信。协议明确约定海润公司为安置单位，交付回迁安置房的责任应由海润公司承担。上诉人海润公司称其不是征收主体，不应承担民事责任的理由不能成立，本院不予支持。因房产局系按?照牡丹区政府房屋征收决定实施房屋征收，在房屋征收后委托海润公司进行安置，协议并约定“除不可抗力外，丙方建设的用于产权调换的范围不能如期交房造成的后果，责任由丙方承担”。海润公司代房产局为张从田建设安置房，并承担由此引起的一切责任，原审判决房产局在本案中不承担责任并无不当。根据上述司法解释第八条的规定，海润公司应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，原审判决海润公司承担张从田回迁房屋价格一倍的赔偿责任，在法律规定不超过已付购房款一倍范围之内，系一审法院的自由裁量权，并无不当。上诉人张从田称应赔偿市场价格一倍的购房款的理由不能成立，本院不予采纳。海润公司应支付征收补偿费而未支付，应依法支付相应的利息，因上诉人张从田一审诉讼请求明确征收补偿费利息计算至2015年10月11日，原审判决未领取的征收补偿费利息计算至2015年10月11日并无不当。自2015年10月12日至房屋交付之日的利息，张从田可另行主张权利。海润公司未按合同约定面积交付张从田房屋，依法应返还张从田房屋差价款。综上，上诉人张从田、海润公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14499元，由上诉人张从田负担825元，上诉人菏泽海润置业有限公司负担13674元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
代理审判员 于 辉
代理审判员 李 兴
二〇一七年三月十日
书 记 员 王 婷