云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云34民终151号
上诉人（原审被告）：温金庄，男，1970年12月16日生，汉族，安徽省宿州市人，住安徽省宿州市场埇桥区。
委托诉讼代理人：冯翔羽，云南瀛铢律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：马文武，男，1979年12月3日生，藏族，云南省香格里拉市人，住云南省香格里拉市。
委托诉讼代理人：秦建华，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人温金庄与被上诉人马文武合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2017）云3401民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温金庄的委托诉讼代理人冯翔羽，被上诉人马文武及其委托诉讼代理人秦建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉请求：1.请求撤销香格里拉市人民法院(2017)云3401民初120号民事判决书，并依法改判。2.请求判令本案一、二审的诉讼费用全部由马文武承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，证据不足，应予以改判。1.温金庄与马文武之间权利义务已经终止，一审法院判决返还工程款无法律依据。原审中马文武诉请的是返还工程款纠纷，而工程款的结算依据是工程竣工验收合格，挡土墙工程在发生垮塌事故前已经实际验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”既然此前法院己认定香格里拉市丽达房地产开发有限公司（以下简称丽达公司）将工程款支付给了马文武，足以说明该工程已经实际验收合格，事实上也确实验收合格，因此要求返还工程款显然于法无据。2.没有证据证明挡土墙垮塌是因为温金庄施工质量不合格造成的。挡土墙垮塌发生在工程验收合格之后，而造成挡土墙垮塌的原因究竟是什么？在此前丽达公司诉马文武的案件中并没有证据证明，只有一份工程价格鉴定，但该鉴定无法反映工程质量瑕疵及事故垮塌原因，一审法院何以认定工程质量不合格这一结论。在没有工程质量鉴定以及因果关系鉴定等相关证据证明的前提下，法院认定工程质量不合格而作出返还工程款的判决明显错误。3.原审诉争的639066.00元不是工程款，而是返工费用。一审判决书第4页第3行事实认定部分认定：“原告马文武依约向被告温金庄支付了工程款”，但在案证据中马文武并未提交付款凭证，如何说明马文武己依约支付了该639066.00元工程款？事实上，该639066.00元并不是工程款，而是丽达公司在挡土墙垮塌之后对墙体修复产生的费用，丽达公司以工程质量不合格起诉马文武返工损失才是本案的真实原因。温金庄认为，既然工程己验收合格，且法院在无法确认事故原因是因为工程质量不合格造成的，则温金庄没有义务承担修复费用。二、一审法院判决温金庄返还全部款项于法无据。既然丽达公司主张的639066.00元属于返工损失，而不是工程款，那么，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第二款之规定“合同无效或者被撤销后……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，马文武作为承包主体，在明知马文武为自然人的情形下，将承包工程转包给他人施工的行为违法，对造成的损失亦存在过错，因此，即使有确有证据证明挡土墙垮塌是由于工程质量不合格造成的，双方都要承担相应的过错责任。一审法院判决温金庄承担全部责任于法无据，应当改判。三、温金庄不应承担原审诉讼的鉴定费及诉讼费。根据一审法院认定的事实；“原告马文武因原诉讼中产生的鉴定费32500.00元、诉讼费10516.00元，是原诉讼中必然产生的费用，结合被告温金庄写下的保证书，法院认定对该两笔费用也应由被告温金庄承担”，说明一审法院判决鉴定费、诉讼费由温金庄承担的根本原因，是基于温金庄曾经出具过一份《保证书》保证：“质量问题由温金庄承担一切责任”，但是，《保证书》与《挡土墙施工合同》互为主从关系，主合同无效的情形下，《保证书》自然无效，因此，在《保证书》无效的情形下，温金庄没有义务代马文武承担鉴定费及诉讼费。另外，鉴定程序和诉讼程序是基于申请或起诉提起的，因此相关费用不是必然产生的，温金庄既不是鉴定程序的申请人，也不是原审诉讼的任一方当事人，没有义务承担另一个案件的任何诉讼成本，该两笔费用应当由马文武承担。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关法律规定，特提起上诉，请求依法改判，以维护温金庄的合法权益。
马文武辩称，1.在一审中，找到过温金庄，但是其明知开庭时间不出庭应诉。2.温金庄说过工程出现任何质量问题由其承担。请求驳回温金庄的上诉请求。
马文武向一审法院起诉请求：1.请求判令温金庄返还给马文武工程款639066.00元及因诉讼产生的鉴定费32500.00元,诉讼费10516.00元。2.本案诉讼费由温金庄承担。
一审法院认定事实：22014年8月24日，马文武与丽达公司就和谐华庭项目签订《挡土墙施工合同》，后马文武将工程转包给温金庄，马文武与温金庄签订《挡土墙施工合同》及《补充协议》。温金庄为该工程的实际施工人，马文武依约向温金庄支付了工程款。温金庄于2014年11月10日向马文武写下一份保证书，保证如出现质量问题被告承担一切责任。该工程在2015年8月中旬出现质量问题，挡土墙发生垮塌并砸坏民房。后丽达公司起诉马文武建设工程施工合同纠纷一案，通过一审及二审的审理，最终判决马文武与丽达公司签订的合同无效，马文武返还给丽达房地产开发有限公司工程款639066.00元并支付鉴定费32500.00元、诉讼费10516.00元。在原诉讼过程中，马文武请求人民法院追加实际施工人温金庄为被告，后经一审法院认定马文武在原诉讼中属适格被告，故未追加温金庄为原诉讼中的被告。现原判决书已经生效，马文武向温金庄行使追偿权，特向人民法院提起诉讼。
一审法院认为：马文武与丽达公司签订的《挡土墙施工合同》经原诉讼判决已认定无效，本案中马文武与温金庄签订的《挡土墙施工合同》也违反了法律、行政法规强制性规定，故一审法院确认马文武与温金庄签订的合同无效。马文武与丽达公司签订合同后又转包给温金庄施工，马文武依约向温金庄支付了工程款，温金庄实为该工程的实际施工人，并保证该工程质量按国家标准施工，如出现质量问题由其承担一切责任。马文武在原诉讼中承担了其应承担的责任，现有权向温金庄进行追偿。故马文武请求温金庄返还工程款639066.00元的诉讼请求，一审法院予以支持。马文武因原诉讼中产生的鉴定费32500.00元、诉讼费10516.00元，是原诉讼中必然产生的费用，结合温金庄写下的保证书，一审法院认为对该两笔费用也应由温金庄承担。温金庄经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：温金庄于判决生效之日起十五日内返还给原告马文武工程款639066.00元，并支付原诉讼中产生的鉴定费用32500.00元及诉讼费用10516.00元。案件受理费10621.00元，由温金庄负担。
二审中，当事人没有提交新证据。温金庄对马文武在一审中提交的证据表示没有异议。
本院认为,一、工程质量问题。本案中，不具有施工资质的马文武在承包丽达公司的挡土墙工程后又转包给同样不具有施工资质的温金庄，马文武与温金庄签订的《挡土墙施工合同》合同无效，合同无效，不影响合同中对于工程质量的约定，双方在合同第三条违约责任中约定“因乙方原因致使工程质量不符合规定的，乙方要在合理期限内无偿修复和返工”，合同乙方为温金庄。在温金庄与马文武于2014年11月10日签订的《挡土墙质量保证书》中，温金庄承诺“保证挡土墙质量按国家标准施工，保证质量合格。如出现质量问题，温金庄承担一切责任”，双方对质量的约定，对双方具有法律约束力，对温金庄提出质量保证书为从合同，主合同无效，从合同也无效的上诉理由，本院不予采纳。其次，双方并未提交证据证明工程已验收合格，该挡土墙下方为居民区，应当经过严格的工程竣工验收程序，在丽达公司诉马文武建设工程施工合同纠纷一案中，香格里拉市人民法院（2015）香民初字第455号民事判决根据云南建科建筑工程质量司法鉴定所［2015］司检字第10号司法鉴定报告及云南鼎丰司法鉴定中心的（2016）云鼎鉴司字第883号司法鉴定意见，确认挡土墙工程质量不合格，本院（2016）云34民终170号民事判决，维持了该份判决。挡土墙质量不合格这一事实已为人民法院发生效力的裁判所确认，马文武及温金庄均未能提交相反的证据予以推翻，加之工程未经竣工验收，故对挡土墙工程质量不合格这一事实，本院予以确认。二、责任承担问题。温金庄在二审中提出实际施工人为曾刚，但并未提交其与曾刚之间的分包合同，马文武的合同相对方为温金庄，即使温金庄将工程转包予曾刚，曾刚也并非为必须参加本诉讼的当事人，温金庄可另行起诉。1.工程款及鉴定费问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，在二审庭审中，双方都确认马文武已经向温金庄支付了工程款，温金庄作为工程的承包人，现工程质量不合格，在二审中也明确表示不愿意返修，且在与马文武的合同及保证书中，表示承担工程质量问题的责任，故一审法院判令温金庄返还马文武工程款639066.00元并无不当，该返还的工程款性质为扣减工程款。同理，鉴定的根本原因为工程质量不合格，温金庄应当承担鉴定费32500.00元。2.诉讼费问题。马文武诉求的诉讼费为丽达公司诉马文武建设工程施工合同纠纷一案中的因败诉承担的诉讼费，且马文武将工程转包给不具有施工资质的温金庄，具有过错，也应承担相应责任，故该诉讼费应由马文武自行承担。
综上所述，温金庄的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省香格里拉市人民法院（2017）云3401民初12号判决：“被告温金庄于本判决生效之日起十五日内返还给原告马文武工程款639066.00元，并支付原诉讼中产生的鉴定费用32500.00元”部分。
二、撤销云南省香格里拉市人民法院（2017）云3401民初12号判决：“被告温金庄于本判决生效之日起十五日内返还原告马文武诉讼费用10516.00元”部分。
三、驳回被上诉人马文武的其他诉讼请求。
一审案件受理费10621.00元，由上诉人温金庄负担10461.00元，由被上诉人马文武负担160.00元；二审案件受理费10621.00元，由上诉人温金庄负担10461.00元，由被上诉人马文武负担160.00元。
本判决为终审判决。
审判长 唐晓冬
审判员 和军芳
审判员 松晓芳
二〇一七年十二月十三日
书记员 李圳淦