甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）���民三终字第226号
上诉人（原审原告）刘奇灵，男，汉族，1984年6月15日出生，住兰州市安宁区。
委托代理人李淑玲，甘肃佳运律师事务所律师。
委托代理人朱蕊，甘肃佳运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州宏辉房产经纪有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人杨成虎，该公司经理。
委托代理人许秀慧，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）苏辉，男，回族，1988年4月15日出生，住甘肃省兰州市七里河区。
上诉人刘奇灵与被上诉人兰州宏辉房产经纪有限公司（以下简称宏辉公司），被上诉人苏辉居间合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民一初字第437号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘���灵的委托代理人李淑玲、被上诉人宏辉公司的委托代理人徐秀慧依法到庭参加了诉讼。被上诉人苏辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月31日刘奇灵与宏辉公司签订《买卖斡旋金协议》约定：刘奇灵委托宏辉公司斡旋以59.5万元的认购价购买苏辉父亲苏文林所有的位于兰州市城关区五一新村33号楼3单元801室的房屋，并支付20000元斡旋金，斡旋期限为签订《买卖斡旋金协议》之日起到2013年4月5日止。合同同时约定：卖方同意刘奇灵承购条件时斡旋即告成功，斡旋金即转为定金；斡旋成功后，宏辉公司应当在24小时内通知刘奇灵，如因刘奇灵原因在斡旋成功后30日内无法通知或通知后拒不签署《买卖定金合同》及《房地产买卖契约》，则刘奇灵所交斡旋金不再退还，斡旋协议自斡旋成功后自动终止。《买卖斡旋金协议》签订后，经宏辉公司斡旋，房屋所有权人苏文林同意刘奇灵59.5万元的认购价，并委托苏辉在《买卖斡旋金协议》上签字。当日，刘奇灵向宏辉公司支付定金20000元并在买方为刘奇灵，卖方为苏文林，居间方为宏辉公司的编号为0001484的《房屋买卖成交合同》上签字，并对房屋买卖相关事项进一步做出了约定。《房屋买卖成交合同》签订后，宏辉公司通知刘奇灵办理后续房屋交易事宜。刘奇灵并未前往办理，宏辉公司遂于2013年4月11日以报纸通知方式通知刘奇灵前往办理，但刘奇灵一直未办理后续房屋交易事宜。
原审法院认为，合同是双方当事人合意的结果，涉案房屋为苏辉之父苏文林名下所有房屋。刘奇灵委托宏辉公司购买涉案房屋并与宏辉公司签订《买卖斡旋金协议》，该协议中卖方的签名为苏辉代苏文林。协议签订后，刘奇灵向宏辉公司支付了斡旋金，又与宏辉公司签订《房屋买卖成交合同》，该合同明确载明卖方为苏文林，但在签章处的签名仍为苏辉代苏文林，从刘奇灵签订《买卖斡旋金协议》到签订《房屋买卖成交合同》的行为可表明刘奇灵对苏辉不是房屋所有权人的事实是明知的。依据《合同法》相关规定，此时由苏辉签订的《买卖斡旋金协议》和《房屋买卖成交合同》的效力是待定的，在此情况下，刘奇灵可以催告被代理人予以追认或在被追认之前行使撤销的权利，但根据法庭审理查明刘奇灵没有任何证据证明其在签订《买卖斡旋金协议》和《房屋买卖成交合同》后做出任何有关履行合同和因认为苏辉没有授权而撤销合同的行为。因此，本案《买卖斡旋金协议》和《房屋买卖成交合同》均合法有效。
关于刘奇灵要求宏辉公司拟退还斡旋金20000元的请求，根据双方签订的《买卖斡旋金协议》约定，斡旋成功后，宏辉公司应当在24小时内通知刘奇灵，如因刘奇灵原因在斡旋成功后30日内无法通知或通知后拒不签署《买卖定金合同》及《房地产买卖契约》，则刘奇灵所交斡旋金不再退还，斡旋协议自斡旋成功后自动终止。庭审查明，宏辉公司斡旋成功后，通知刘奇灵办理后续房屋交易事宜，刘奇灵并未前来办理。在此情况下，宏辉公司于2013年4月11日以报纸通知方式通知刘奇灵，但其仍未前来办理，该事实证明系刘奇灵构成违约，根据双方约定斡旋金不再退还，因此对刘奇灵要求退还斡旋金的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，第一百零六条第一款之规定，判决驳回刘奇灵的诉讼请求。案件受理费300元由刘奇灵承担。
宣判后，刘奇灵不服一审判决，向本院提出上诉。
刘奇灵上���称，第一，被上诉人宏辉公司收取斡旋金无事实依据。在本案中上诉人作为客户所开价是59500元，而从被上诉人的经纪人填写的《房屋买卖成交合同》第十条其它约定事项明确约定卖方房款54万元净拿……这就说明上诉人作为客户出价比房东委托被上诉人销售房价要低55000元，被上诉人根本没有必要和房东斡旋就可以做主出售涉案房屋的。
第二，涉案房屋买卖成交合同未经房屋所有权人的追认，而且涉案房屋已经另行出售给他人，故不可能得到追认，也就是说涉案房屋买卖成交合同无效。涉案房屋所有权人系苏文林，而代签房屋买卖合同的是苏辉，苏辉没有取得苏文林出具的书面授权委托书，也没有证据证明其得到了苏文林的口头授权，苏辉的行为，在法律性质上应被认定为无权代理。苏辉与上诉人所签订的房屋买卖合同虽然成立，但因苏辉没有处分权其效力应属效力待定的合同，在得不到房屋产权人苏文林追认的情况下，应认定为无效合同。
第三，斡旋金未转化为定金。一般情况下，如果房东对客户开的够格和条件表示接受，房东须签字收取斡旋金，此时，客户交的斡旋金就自动转为了定金。在房东未签字收取斡旋金之前，斡旋金并不是定金，只能说是签约的担保金，而且这笔钱只能交给房东，中介只能代收，只有交给业主才能产生法律效力，无论什么情况被上诉人作为中介都无权没收上诉人这笔钱。本案中房东系苏文林，苏辉未经苏文林授权无权收取上诉人交给被上诉人的部分斡旋金，也就是说本案中无房东收取涉案斡旋金的任何凭证，故斡旋金未转化为定金。而且法律明确规定定金合同是主合同的从合同，因此本案中，定金合同的双方当事人应与房屋买卖合同的当事人一致。根据法院查明的事实��收取上诉人斡旋金或定金的是无代理权的苏辉和作为中介公司的被上诉人，房屋所有权人苏文林并未在定金收条上签字，表明苏文林既没有收取定金的意思表示，也没有收取定金的实际行为，根据法律规定，收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。因此，应认定本案上诉人与房屋所有权人苏文林之间并未形成有效的定金合同关系，被上诉人和苏辉收取的斡旋金或定金应予返还。另外，被上诉人作为中介公司未核实房屋产权证和授权委托书就将斡旋金给苏辉，被上诉人宏辉公司应承担返还义务。
第四，原审法院对举证责任的分配有失公平。效力待定合同制度赋予相对人催告权和撤销权两项权利，以维护善意相对人的权益。原审法院却以上诉人未行使催告权和撤销权而认定本案《买卖斡旋金协议》和《房屋买卖成交合同》有效有失公平。
第五，原审法院准许被上诉人申请追加苏辉为第三人与其判决自相矛盾。本案将代理人苏辉追加为第三人，是认可了作为代理人的苏辉出售涉案房屋及收取斡旋金的行为对被代理人苏文林不发生效力。而原审法院又认为“本案中《买卖斡旋金协议》和《房屋买卖成交合同》均合法有效”，这意味着法院认可了苏辉的代理行为有效，那么苏辉的代理行为的法律后果应由被代理人苏文林承担，本案中的第三人应是被代理人苏文林。故原审法院将苏辉追加为第三人不当。
被上诉人宏辉公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，刘奇灵称宏辉公司收取20000元斡旋金没有事实依据的上诉理由不能成立。原审查明的事实是本案各方当事人在合同中约定的内容，清楚明确并不违反法律行政法规的强制性规定。宏辉公司依据合同约定收取上诉人20000元斡旋金为上诉人居间购买房屋合理合法，因此刘奇灵称宏辉公司收取20000元斡旋金没有事实依据的上诉理由不能成立。二、原审判决适用法律正确，刘奇灵主张本案各方当事人签订的《买卖斡旋金协议》和《房屋买卖成交合同》无效的理由同样不能成立。本案上诉人刘奇灵在合同的主要条款上均按手印予以确认。据此，上诉人对上述合同内容清楚明确，特别对合同是由第三人苏辉代签的事实更加清楚，这一点正如上诉人在起诉状中陈述：一开始上诉人就知道上述协议中卖方的签字人是第三人代签。且上诉人刘奇灵并未按合同法的相关规定行使撤销权，也未提交撤销合同的相关证据，且本案第三人有公证部门出具的公证授权书。因此本案各方当事人签订的《买卖斡旋金协议》和《房屋买卖成交合同》，不存在法定无效的理由、也不存在上诉人行驶撤销权的无效，更不存在代理人无代理权限的无效。据此，按照《买卖斡旋金协议》约定，上诉人所交斡旋金不再退还，斡旋协议自斡旋成功后自动终止。因此，原审判决驳回上诉人要求退回斡旋金的诉讼请求合理合法。
本院经审理查明，一审判决认定的本案基本事实正确，予以确认。
另查明，2013年4月11日，苏文林向苏辉出具委托书，委托其代为办理涉案房屋的出售事宜，具体包括代为签订售房合同等相关文件；代为收取售房款；代为办理过户登记与房产交易相关的其他手续，委托期限为六个月。2013年4月12日，甘肃省兰州天信公证处出具公证书对该委托书进行公证。
以上事实，有被上诉人在二审期间提交的公证书予以证明，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案涉案《买卖斡旋金协议》是否有效；2、《房屋买卖成交合同》是否有效；3、被上诉人宏辉公司是否应当返还上诉人刘奇灵20000元斡旋金。
关于《买卖斡旋金协议》是否有效的问题。本院认为，本案涉案《买卖斡旋金协议》并未附条件或附期限，属普通合同，该合同是双方当事人真实意思的表示且未违反法律法规的规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，自双方当事人签字之日起合同成立并生效。故该《买卖斡旋金协议》在刘奇灵与宏辉公司签字盖章之日起即生效。合同生效后对双方当事人均有拘束力，双方当事人均应按照合同约定履行。刘奇灵根据《买卖斡旋金协议》约定在签订合同后支付宏辉公司斡旋金20000元，宏辉公司根据合同约定进行斡旋。该《买卖斡旋金协议》约定，经卖方同意买方承购条件时斡旋即告成功，斡旋金即转为定金。后苏辉代苏文林在该《买卖斡旋金协议》注明同意出售并签字。该斡旋合同已���履行完毕，20000元斡旋金已经转为定金。刘奇灵与苏文林签订的《房屋买卖成交合同》第三条约定“买方支付定金20000元以确立买卖关系”也系对20000元斡旋金转为定金的确定。上诉人刘奇灵称该《房屋买卖成交合同》在其他约定事项中注明“买方房款五十肆万元净拿”证明该涉案房屋的售价明显低于其出价，故不需斡旋。本院认为，合同约定“买方房款五十肆万元净拿”是买方实际获得的价款，未包含房屋过户税费等其他费用，与刘奇灵出价59500元购房款系不同款项，不能等同，故不能以此证明不需斡旋的事实，对上诉人的该上诉理由本院不予采信。
关于本案涉案《房屋买卖成交合同》是否有效的问题，本院认为，该《房屋买卖成交合同》虽非房屋所有权人苏文林签订，但刘奇灵并未在合同签订时提出异议，且在合同签订后没有依法撤销该合同，根据《���华人民共和国合同法》第四十八条，第五十五条之规定，无权代理的合同相对人应当以通知的方式撤销该合同，该撤销权在当事人知道或应当知道之日起一年内即消灭，本案中上诉人刘奇灵的合同撤销权在其签订合同之日起一年内即已消灭。且被上诉人苏辉于2013年4月11日获得了苏文林的授权。该《房屋买卖成交合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力。因刘奇灵无故不办理后续房屋交易事宜，宏辉公司于2013年4月11日以报纸通知方式通知刘奇灵，其仍未前去办理房屋交易手续，该事实证明刘奇灵构成违约。根据刘奇灵与宏辉公司《买卖斡旋金协议》的约定，斡旋金已经转化为定金，且根据合同法关于定金的性质确定，支付定金的一方违约的，定金不再退还，因此对上诉人刘奇灵要求宏辉公司退还斡旋金的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。
综���所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。上诉人刘奇灵的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人刘奇灵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐二虎
审 判 员 杨伟东
代理审判员 张 茜
二〇一五年五月十四日
书 记 员 吉晓玲