湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂03刑终82号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省丹江口市人民检察院。
原审被告人吕大兵，男，1960年2月4日出生于湖北省丹江口市，汉族，大专文化程度，原系湖北省丹江口市学生资助管理中心主任，住湖北省丹江口市。户籍所在地：湖北省丹江口市。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪，2017年7月12日经湖北省丹江口市人民检察院决定对其取保候审，同年9月28日经湖北省丹江口市人民法院决定对其取保候审。现在家。
辩护人翟晓琴，湖北永欣律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人吕大兵犯贪污罪、行贿罪一案，于2017年12月20日作出（2017）鄂0381刑初233号刑事判决。宣判后，湖北省丹江口市人民检察院不服一审判决，向本院提起抗诉。本院于2018年2月27日受理后，依法组成由审判员罗云飞担任审判长并主审，审判员张友山、王锐参加的合议庭，于2018年5月7日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚、王晓真出庭支持抗诉，原审被告人吕大兵及其辩护人翟晓琴到庭参加诉讼。经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审法院认定：
一、贪污罪
2013年初至2014年8月，被告人吕大兵利用其担任丹江口市学生资助管理中心主任的职务便利，经办核销公务支出时，通过模仿时任教育局分管领导王某1的签字或不经过王某1签批等方式，虚列支出，套取资助中心经费共计174171.02元。2014年8月，时任教育局分管领导王某1发现学生资助管理中心支出核销存在问题，找被告人吕大兵谈话，并要求其归还所套取的经费。后被告人吕大兵与教育局财务科会计张某1把账目核对后，于2014年9月9日从其81XXXX04的农村信用社账户提取174171.02元，转存入资助中心82XXXX56的单位账户，所套取的资金全部退还。
二、行贿罪
被告人吕大兵虚列支出套取经费一事被时任教育局分管领导王某1发现后，为了让王某1帮忙掩盖事实、继续占有被套取的资金，2014年8月25日，被告人吕大兵从其56XXXX60中国银行卡中取款5万元后存入其56XXXX79的中国银行存折，并将自己写的检讨书及存折送给王某1。王某1发现存折后，让教育局财务科会计张某1退还给吕大兵。被告人吕大兵于2014年9月9日从该存折中提取5万元后，随即销户。
上述事实，原审被告人吕大兵在原审法院开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某1、张某1的证言、户籍证明、银行交易凭证、检讨书、丹江口市教育局出具的《关于对吕大兵同志免予刑事处罚的请求》等证据证实。
原审法院认为，被告人吕大兵利用职务上的便利，以虚列支出的方式，骗取公款174171.02元，数额较大；被告人吕大兵为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物5万元，其行为构成贪污罪、行贿罪。原公诉机关指控被告人吕大兵犯贪污罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人吕大兵骗取公款的行为在被单位发现并被要求其说明情况时，其如实交代，且报告了所在单位教育局负责人和单位纪检部门，应视为自首。案发前，被告人吕大兵已退还全部赃款，可以对其酌定从轻处罚；被告人吕大兵对国家工作人员行贿50000元后被退还，犯罪情节轻微，并能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，依法可以对其从轻处罚。被告人吕大兵的贪污行为虽发生在2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施以前，但根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则，其贪污罪的处罚应适用现行《中华人民共和国刑法》。综上，对其犯贪污罪、行贿罪依法可免予刑事处罚。被告人吕大兵的辩护人翟晓琴提出“关于被告人吕大兵犯贪污罪，其早在2014年9月9日其犯罪行为被侦查机关发现前就已将其违法所得全部退还单位，没有造成国家财产损失，未造成恶劣社会影响，到案后如实供述了犯罪事实，认罪和悔罪态度好；关于被告人吕大兵犯行贿罪，情节轻微，且未获得非法利益，在被追诉前主动交代了行贿行为，具有法定从轻、减轻或免除处罚情节”的辩护意见，与原审法院庭审查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第二款，第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第二款、第七款规定，判决：被告人吕大兵犯贪污罪，免予刑事处罚；犯行贿罪，免予刑事处罚。
宣判后，湖北省丹江口市人民检察院不服一审判决，向本院提起抗诉称，一、原判认定被告人吕大兵具有自首情节属于认定事实错误，吕大兵的贪污犯罪线索已先行被检察机关掌握，其于2017年7月12日在被检察机关依法传唤后方如实供述了贪污罪行，系坦白，但不构成自首；二、原判认定被告人吕大兵所犯行贿罪系在被追诉前主动交代与本案事实不符，检察机关在2017年已掌握其行贿罪线索，其在被传唤询问后交代了行贿犯罪事实；三、被告人吕大兵一人犯数罪，依法一般不适用缓刑或免刑，原审法院认定事实错误，量刑不当，建议二审法院依法改判。
湖北省人民检察院经审查后，于2018年4月11日作出十检刑审监执刑抗[2018]7号支持刑事抗诉意见书，认为原审被告人吕大兵不具备所犯贪污罪的主动投案情节，也未向办案机关主动交代其所犯行贿罪的事实，对其数罪并罚不适用缓刑或者免刑，原判认定事实错误，适用法律不当，建议二审法院依法纠正。
抗诉机关二审未向本院提交新的证据。
原审被告人吕大兵当庭自行发表辩护意见认为，其在侦查机关第一次询问时即交代了贪污的全部事实，2014年9月9日，单位分管领导和会计找其谈话时也退还了贪污的公款，并向单位领导和纪检部门作了检讨，没有给国家造成实际损失和不良社会影响，其所在单位对其行为表示谅解并请求人民法院对其依法从轻处罚，其家庭困难，家人身体不好需要照顾，请求二审法院鉴于其认罪态度和犯罪情节，维持原审判决。
原审被告人吕大兵的辩护人当庭发表辩护意见认为，一、被告人吕大兵早在2014年被单位会计发现其虚报费用并报告分管领导后，吕大兵即向单位领导如实交代了犯罪事实，事后及时退还了全部赃款，其行为符合认定自首的一般要件；二、被告人吕大兵被侦查机关传唤作为证人询问时即交代了自己所犯行贿罪的全部事实，侦查机关随后立案侦查，属于被追诉前主动交代犯罪事实的行为，依法可以免除处罚；三、被告人吕大兵贪污的公款在案发前已全部退还，没有造成国家财产的损失，其认罪态度好，犯罪情节轻微，有多个从轻、减轻处罚的情节。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。
原审被告人吕大兵及其辩护人二审未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原判认定的相同。
本院认为：原审被告人吕大兵利用职务上的便利，以虚列支出的方式，骗取公款174171.02元，数额较大，其行为已构成贪污罪。原审被告人吕大兵为掩饰其贪污行为、继续占有贪污所得赃款，给予国家工作人员财物5万元，其行为已构成行贿罪。案发前，原审被告人吕大兵已退还全部赃款，依法可以对其酌定从轻处罚。原审被告人吕大兵对国家工作人员行贿50000元后被及时退还，犯罪情节轻微，未造成严重后果，并能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，依法可以对其从轻处罚。原审被告人吕大兵的贪污行为虽然发生于2015年11月1日《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施以前，但根据“从旧兼从轻”的刑法基本原则，对其所犯贪污罪的处理应适用现行《中华人民共和国刑法》的相关规定。
对于本案中控辩双方在庭审中争议的焦点，本院综合归纳、评判如下：
一、关于原审被告人吕大兵所犯贪污罪是否构成自首的问题。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的……应当视为自动投案。”本案中，丹江口市教育局财务科会计张某1发现原审被告人吕大兵存在违反财务报销制度的问题，并向分管副局长王某1报告，王某1与吕大兵谈话后，吕大兵承认了其虚报费用的事实，并在与财务会计张某1核对票据后主动归还了上述虚报费用，其行为应当视为该司法解释关于“自动投案”的情形。本院认为，原判认定原审被告人吕大兵所犯贪污罪具有自首情节符合案件事实和法律规定，检察机关认为不应认定自首的抗诉理由不能成立。
二、关于原审被告人吕大兵所犯行贿罪是否属于在被追诉前主动交代的问题。
本案中，原审被告人吕大兵在时任丹江口市教育局副局长王某1和财务会计张某1向其核实虚报费用的情况后，为避免被单位追究和退还虚报的款项，向王某1行贿5万元遭拒。原审吕大兵将存入银行卡5万元的情况写在检讨书中交付于王某1，其目的在于提示王某1收下贿款并对其贪污行为予以照顾，行贿遭拒后也没有将此事向单位领导或者办案机关主动报告，因此，检察机关认为原审被告人吕大兵所犯行贿罪不属于在被追诉前主动交代的抗诉理由成立，本院予以采纳。
三、关于原判对原审被告人吕大兵贪污罪、行贿罪均定罪免刑，适用法律是否正确的问题。
检察机关抗诉认为数罪并罚不适用缓刑或者免刑，原判适用法律错误。但从司法实践角度出发，数罪并罚一般不适用缓刑或者免刑，并非所有数罪并罚案件均不能适用缓刑或者免予刑事处罚。本院认为：一、原审被告人吕大兵所犯贪污罪在案发前已向单位交代犯罪事实，并主动退交全部赃款积极挽回损失，也未造成实际危害；在检察机关将其作为另案证人传唤询问时，即如实供述了所犯贪污罪的事实；原审吕大兵在一、二审庭审中对其所犯全部罪行均自愿认罪、悔罪，故原判对其犯贪污罪免予刑事处罚符合法律规定，并无不当。二、原审被告人吕大兵所犯行贿罪虽然不能认定为在被追诉前主动交代，但鉴于其行贿数额不大，且被行贿对象王某1及时退还，亦未造成实际危害后果，在其接受侦查机关讯问时即如实供述了该起犯罪事实，并认罪悔罪，故原审法院根据吕大兵所犯行贿罪的犯罪事实和情节对其免予刑事处罚的处理适当，对其所犯贪污罪、行贿罪综合评价后决定免予刑事处罚也未违反相关法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。虽然原审判决对于原审被告人吕大兵所犯行贿罪系在被追诉前主动交代的认定有误，但综合全案事实所作出的量刑处理适当，依法可予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗云飞
审判员 张友山
审判员 王 锐
二〇一八年八月二日
书记员 王媛媛
附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。