浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）嘉民一终字第140号
上诉人（原审原告）：姜伟峰。
委托代理人：吴卫国、吴钰雯，浙江众信达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江山特莱德化工有限公司，住所地：嘉兴市南湖区大桥镇步焦公路东侧。
法定代表人：杨玉英
委托代理人：徐惠玲、蒋加佳，浙江中禾律师事务所律师。
上诉人姜伟峰与被上诉人浙江山特莱德化工有限公司（以下简称山特莱德公司）劳动争议纠纷一案，前由嘉兴市南湖区人民法院于2007年12月18日作出（2007）南民一初字第1143号民事判决。姜伟峰不服该判决，向本院提起上诉。本院于2008年2月22日受理后，依法组成合议庭，于2008年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人姜伟峰及其委托代理人吴卫国、吴钰雯、被上诉人山特莱德公司委托代理人徐惠玲到庭参加了诉讼。2008年5月19日，上诉人姜伟峰以其已申请劳动能力复查鉴定为由申请本案中止审理，本院认为上诉人的请求符合法律规定，遂于当日裁定本案中止审理。2008年11月25日，浙江省劳动能力鉴定委员会出具了“浙劳鉴结字（2008）945号《工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书》”。本院即于2008年12月5日作出恢复审理通知，通知双方当事人本案恢复审理。2008年12月10日，本案第二次公开开庭进行审理，上诉人姜伟峰的委托代理人吴卫国、被上诉人山特莱德公司的委托代理人徐惠玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院根据确认的证据和庭审中当事人的陈述，认定本案事实如下：原告姜伟峰在2003年11月进入浙江卫星纺织印染有限公司工作，双方没有签订书面劳动合同，后浙江卫星纺织印染有限公司资产转让，姜伟峰的劳动关系转入被告山特莱德公司，姜伟峰与浙江卫星纺织印染有限公司间的权利义务关系均由山特莱德公司承担。2004年10月11日，姜伟峰在工作中受伤，被送往嘉兴市第一医院住院治疗77天，后转入嘉兴市第二医院继续治疗930天。姜伟峰现未安装左上肢假肢。在嘉兴市第一医院住院治疗期间，山特莱德公司派出二名职工对姜伟峰进行护理，在嘉兴市第二医院住院治疗期间山特莱德公司未再派人护理，由姜伟峰的母亲一人护理。治疗期间，姜伟峰的门诊、住院医疗费用、第一次伤残等级鉴定费用均由山特莱德公司支付，第二次伤残等级鉴定费用320元山特莱德公司没有支付。2004年11月23日，嘉兴市劳动和社会保障局对姜伟峰作出认定为工伤的决定。2007年2月28日，姜伟峰经嘉兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级为四级，并同意姜伟峰安装假肢。姜伟峰不服该鉴定结论，向浙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定，2007年5月15日，浙江省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论为伤残等级四级。事故后，双方当事人间的劳动关系存续至今，山特莱德公司为姜伟峰缴纳了基本养老保险和工伤保险，2007年8月，山特莱德公司为姜伟峰向嘉兴市社会保险事业局办理了定期伤残抚恤金的申报，并于2007年10月经该局核准。姜伟峰在事故后，已从山特莱德公司处领取现金60000元，山特莱德公司已向姜伟峰发放停工留薪期间的工资16388.90元。此外，姜伟峰的母亲许跃金从山特莱德公司领取住宿费3160元，姜伟峰的阿姨许跃利从山特莱德公司领取车旅费1530元、慰问金2000元、住宿费1000元、生活费200元、其他费用2300元、向山特莱德公司借款3000元。2007年7月31日，姜伟峰申请劳动仲裁，2007年10月18日，嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员出具《劳动仲裁裁决书》，裁决：姜伟峰与山特莱德公司保留劳动关系，缴纳社会保险费；山特莱德公司向工伤保险经办机构提出申请，为姜伟峰办理工伤保险待遇手续；山特莱德公司向姜伟峰支付住院期间护理费31977元、交通费2000元、停工留薪期工资37800元及再次鉴定费320元，共计72097元；驳回姜伟峰要求裁决支付首次康复辅助器具费、更换费及维护费的请求；鉴于姜伟峰实际已从山特莱德公司领取了工伤待遇81888.90元，山特莱德公司可不再支付；仲裁费3020元，由姜伟峰承担1020元，山特莱德公司承担2000元。2007年11月7日，姜伟峰对劳动仲裁裁决不服，诉至一审法院。请求法院撤销《劳动仲裁裁决书》中的第二、三、四项和仲裁费承担部分，并改判为：1、被告山特莱德公司以原告姜伟峰因工致伤程度三级标准向工伤保险机构提出申请，为原告办理工伤保险待遇支付手续；2、被告按原告受伤前每月2800元标准补发停工留薪期工资至为原告办妥工伤保险待遇支付手续日止暂计为103600元；3、被告自2006年10月14日起按年收入14487元标准，赔偿原告13个月生活护理费暂计15694.25元；被告支付原告康复辅助器具差价1300000元及其维护费差价；4、被告承担仲裁费用3020元；5、诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理认为：原告姜伟峰在浙江卫星纺织印染有限公司工作时发生事故受伤，经嘉兴市劳动和社会保障局认定为工伤，现浙江卫星纺织印染有限公司涉及姜伟峰劳动关系的权利义务已由被告山特莱德公司承担，故姜伟峰应当享受的工伤待遇由山特莱德公司承担。现双方发生争议，主要争议焦点有以下几个方面：一、姜伟峰伤残等级的问题。姜伟峰认为其受伤的左手是利手，其伤残等级应评定为三级。从本案查明事实看，姜伟峰经嘉兴市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为四级后，已向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并陈述了具体理由和提供了相关证明，但经过再次鉴定，结论仍为四级。根据《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。由此可见，浙江省劳动能力鉴定委员会在审查了姜伟峰的意见和证据后，作出的伤残等级为四级的结论，是最终的鉴定结论，对该鉴定结论，法院予以采纳。二、护理费和姜伟峰停工留薪期间工资的计算时间和标准问题。姜伟峰住院近三年时间，姜伟峰认为应按实际住院天数计算。但是，《工伤保险条例》第三十一条规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。按照此规定，姜伟峰的护理费和停工留薪期间工资最长不得超过24个月。对于护理费，姜伟峰在第一医院治疗期间，山特莱德公司已委派二名职工进行护理，但考虑到姜伟峰当时受伤较重，实际需要亲属的细致护理，可酌情由山特莱德公司再支付二名亲属的护理费，在第二医院治疗期间是由姜伟峰的母亲一人护理，可支付一人的护理费。按每年14487元的标准，在第一医院住院治疗期间的护理费为14487元÷365天×77天×2人=””6112.32元；在第一医院住院治疗期间的护理费为14487元/年÷365天×653天×1人=””25917.84元。对于姜伟峰停工留薪期间工资标准，根据姜伟峰在诉讼中提供的新证据《基本养老保险个人帐户对帐单》，该证据的真实性双方均无异议，可按基本养老保险的缴费基数2000元确定姜伟峰的月工资收入，故山特莱德公司应向姜伟峰支付的停工留薪期间工资为2000元/月×24个月=48000元。三、安装假肢费用问题。姜伟峰认为其与山特莱德公司、××医疗统筹大型仪器检查特殊治疗申报表》中达成协议，由山特莱德公司承担假肢的差额部分，故要求山特莱德公司承担假肢差额及更换辅助费用130万元。一审法院认为姜伟峰的这种观点不能成立，因为申报表从形式上讲不是一份合同，不具备合同的要件；从内容上讲，申报表在2005年6月6日由医院签署可以安装假肢的意见，由山特莱德公司签署同意的意见后，上报嘉兴市社会保险事业局审查，该局于2005年6月8日签署意见，提出“社保按国家普及型规定报支，其安装差额部分由企业承担”，对社保部门的这种科以企业义务的意见，山特莱德公司并没有答复，诉讼中，山特莱德公司更是表示不同意承担，所以在申报表中山特莱德公司和社保部门没有达成费用分担协议。《工伤保险条例》第三十条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。按照此规定，姜伟峰的假肢安装费用应从工伤保险基金支付，并且要按照国家规定的标准支付。因此，姜伟峰提出要求山特莱德公司承担假肢费用差额部分，没有证据证实，一审法院不予支持。四、双方主张的其他款项问题。姜伟峰从山特莱德公司领取60000元，有姜伟峰出具的两份收条予以证实，双方对此均无异议，可以确认。对于山特莱德公司陈述已向姜伟峰发放停工留薪期间的工资16388.90元，姜伟峰在仲裁庭开庭笔录中认可已收到山特莱德公司发放的上述工资，这属于当事人的自认，现姜伟峰在诉讼中认为对收到款项不清楚，与其在仲裁时的陈述不一致，故一审法院确认姜伟峰已收到山特莱德公司发放的停工留薪期间的工资16388.90元。至于姜伟峰亲属许跃利、许跃金收取的款项，不是姜伟峰本人领取，姜伟峰在诉讼中予以否认，这些款项已注明为车旅费、住宿费、慰问金、借款等用途，不宜列入姜伟峰的工伤待遇范围。对于诉讼中姜伟峰主张的其他住宿费和交通费，要求山特莱德公司承担缺乏相关证据和法律依据，一审法院不予支持。对于营养费，姜伟峰的出院记录中有要求注意营养的医嘱，考虑到姜伟峰的伤残等级和住院时间，山特莱德公司应酌情支付姜伟峰营养费3500元。对于住院期间的医疗费用及第一次伤残鉴定费用，山特莱德公司已经支付，对再次伤残鉴定费320元，山特莱德公司同意承担，一审法院予以支持。对于仲裁机构决定的仲裁费用承担金额，一审法院不予处理。此外，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为２４个月的本人工资，二级伤残为２２个月的本人工资，三级伤残为２０个月的本人工资，四级伤残为１８个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的９０％，二级伤残为本人工资的８５％，三级伤残为本人工资的８０％，四级伤残为本人工资的７５％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”。按照上述规定，山特莱德公司在事故发生前已依法参加社会养老保险和工伤保险，为姜伟峰缴纳了工伤保险，故有关姜伟峰的一次性伤残补助金、伤残津贴及安装假肢费等工伤保险待遇，应由社会保险基金支付。对于上述由社会保险基金支付的项目，一审法院在本案中不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、被告浙江山特莱德化工有限公司于判决生效之日起十日内支付原告姜伟峰护理费32030.16元、停工留薪期间工资48000元、营养费3500元、再次鉴定费320元，合计83850.16元，扣除被告已支付的76388.90元，被告实际还应支付原告7461.26元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担，于判决生效之日起七日内缴纳。
姜伟峰上诉称，1、一审采信的劳动能力鉴定结论采用的是旧的标准，而按照新的标准上诉人的××程度应为三级，根据证据适用规则，法院有义务对鉴定结论进行审查、判断并确定其证明力。一审仅依《工伤保险条例》第二十六条的规定，对上诉人有关不采信鉴定结论的请求不予支持错误。2、一审认定上诉人的工资基数错误。根据录音证据中被上诉人公司经理刘某某的证言，上诉人税后工资从2004年8月开始为每月2800元。因此，停工留薪期内（24个月）的工资应为67200元，而非一审认定的48000元。同时停工留薪期满后至被上诉人为上诉人办妥工伤保险待遇支付手续间的损失被上诉人应予赔偿，数额为36400元（从停工留薪期满后的2006年10月暂计至上诉人起诉时的2007年11月，共13个月）。3、被上诉人应按照三级待遇赔偿上诉人自停工留薪期届满至办妥工伤保险待遇支付申请手续期间的护理费损失，亦暂计13个月，为15694.25元（14487元/12个月×13个月）。而办妥工伤保险待遇支付手续后得该费用则由工伤保险机构按照标准支付。4、原判对假肢安装及其维护费用的认定错误。××医疗统筹大型仪器检查特殊治疗申报表》为依据来确定社保机构与用人单位之间的费用分担，即规定范围内的费用由社会保险机构承担，超过部分由用人单位承担。事实上，被上诉人也曾向医疗机构汇入相应资金，只因被上诉人迟迟未办理该费用的同意支付手续才致上诉人至今未能安装康复辅助器具，被上诉人已经构成违约，原判不仅没有认定被上诉人违约，却认定该费用应由工伤保险经办机构支付显然不当。同时康复辅助器具费尚有维护费用，上诉人虽多次请求生产厂商提供证明，都因上诉人未能实际安装辅助器具而遭拒绝，为此上诉人曾向仲裁机构和原审法院申请调取该部分费用的证据，而仲裁机构和原审法院均予拒绝，故上诉人无法提供有关该部分费用的有效证据。只是根据生产厂商的口头介绍提出了通常维护费用标准即每年为安装费用的3％，具体比例有待法院调查确定。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审撤销原判，改判：1、确定上诉人因工致××三级；2、被上诉人按三级标准向工伤保险机构提出工伤保险待遇支付申请；3、被上诉人按照每月2800元标准向上诉人赔偿工伤停工留薪期满至为上诉人办妥工伤保险待遇支付手续之日的工资损失（暂计至起诉日）36400元、护理费损失（暂计至起诉日）15694.25元；4、被上诉人一次性支付康复辅助器具费的差价130万元及其维护费差价247500元；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山特莱德公司口头答辩认为，1、上诉人对鉴定机构的鉴定结论有异议，不属于被上诉人能力范围的问题，被上诉人没有能力和权利满足上诉人的要求。上诉人要求按照三级伤残办理工伤保险，被上诉人没有这个能力和可能性这样办理。2、原审判决适用法律规定是正确的。3、假肢费用的问题是社会保险机构没有同意上诉人可以安装这么昂贵的假肢。4、原审判决已经充分考虑了上诉人的利益，就连上诉人一审没有主张的营养费也予以了考虑。同时因抢救上诉人由其亲属领取的费用，也没有包含在工伤保险中，已经充分考虑了上诉人的利益。综上，原判认定基本事实客观公正、适用法律正确，上诉人要求被上诉人超过被上诉人能力和权限的工作被上诉人无法予以满足。
二审庭审中，上诉人对一审认定事实没有异议，但认为一审遗漏了下述事实：2005年6月6日，被上诉人、上诉人与社保机构三方填写了《嘉兴市企业职工大病医疗统筹大型仪器检查/特殊治疗申报表》。被上诉人随后于2005年6月13日上诉人的治疗医院支付了15万元的假肢安装费，但之后于2006年8月18日全部抽回。为此，上诉人向法庭提供了嘉兴市第二医院住院病人费用一日清单五份，以证明被上诉人在2005年6月13日向医院缴款15万元，用于安装假肢，后又于2006年8月18日全部抽回。被上诉人质证认为，费用确实是交给医院的，但不是用于安装假肢的，假肢费不用付给医院，应该付给假肢厂。
被上诉人对一审认定事实没有异议，但补充两点：1、上诉人在嘉兴市第二医院做的是康复治疗；2、嘉兴市社会保险事业局核发上诉人的工伤待遇是从2007年3月开始补发的。
经审理，对被上诉人于2005年6月13日向医院缴款15万元后又于2006年8月18日抽回的事实，被上诉人没有异议，本院予以确认，但此款是否系用于安装假肢，无其他证据予以证实，故对该待证事实本院不予确认。有关针对上诉人的《嘉兴市企业职工大病医疗统筹大型仪器检查/特殊治疗申报表》，经查，该表由嘉兴市第二医院填写，主要内容为，初步诊断：左上肢离断伤术后；治疗项目：安装左上肢假肢；医院批价：（厂方报价16.5万元）；检查治疗理由：左上肢离断手术后半年余，左上肢残端处理可，可以安装左上肢假肢（患者申请安装型号SX2110/3左肩关节离断假肢）。以上由主治医师签字并由嘉兴市第二医院医务科盖章同意。其下“单位意见”栏处由浙江卫星纺织印染有限公司签署“同意”并盖章；“市劳保局意见”栏处由嘉兴市社会保险事业局工伤、生育保险管理科签署“社保按国产普及型规定报支，其安装差额部分由企业承担”并盖章。对被上诉人补充的两点事实，1、上诉人在嘉兴市第二医院治疗的性质与本案实体处理没有关联，本院不作认定；2、嘉兴市社会保障事业局在《企业工伤职工退休和定期伤残抚恤金审批核定表》中核定上诉人的伤残抚恤金为每月1500元，从2007年3月起发给。该节事实本院予以补充认定。
二审审理中，上诉人向嘉兴市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，最终由浙江省劳动能力鉴定委员会于2008年11月25日出具了浙劳鉴结字（2008）945号《工伤职工劳动能力再次鉴定结论通知书》，结论为姜伟峰工伤致残叁级。
本案争议焦点为上诉人因工伤致残等级及被上诉人相应应赔付上诉人的各项费用项目及数额的确定。
本院认为，有关上诉人因工伤致残的等级，已经浙江省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，为三级，则被上诉人应按规定向工伤保险机构申请办理新的工伤保险待遇手续。有关被上诉人应承担的赔付费用，根据《工伤保险条例》有关规定，一至四级的伤残职工，除住院伙食补助费、出外就医所需交通费、食宿费、停工留薪期内的工资福利待遇和护理费等由企业负担外，其余工伤保险待遇均从工伤保险基金支付。对照上诉人二审主张的各项赔付费用，本院分别认定如下：
1、停工留薪期内工资。
本项上诉人对停工留薪期为24个月没有异议，但认为工资基数应为2800元，而非一审认定的2000元，为此上诉人向一审法院提供了被上诉人公司经理刘某某的电话录音。对该电话录音，被上诉人不予认可，同时认为工资不能以电话录音的形式来证明。对此，本院认为，对该电话录音的真伪，被上诉人不认可，上诉人亦未进一步提供证据予以证实，故本院对该电话录音亦不作采信。工资数额一般应通过工资单的形式体现，在上诉人未能提供事故发生前最近一段时间的工资单的情况下，一审按照上诉人基本养老保险个人帐户对帐单上的缴费基数2000元确定其工资水平并无不当。二审予以确认。
2、停工留薪期满至享受工伤待遇前的工资待遇和护理费。
《工伤保险条例》规定停工留薪期最长不得超过24个月，但对实际超过24个月后如何处理条例未作规定。本院认为，《工伤保险条例》规定停工留薪期最长不得超过24个月，一方面是考虑疗伤24个月，时间足够长，一方面也是为了防止职工“泡工伤”现象的发生。本案上诉人受伤后一直在医院接受治疗，不存在恶意“泡工伤”的事实，从保护工伤职工的角度，对停工留薪期满后至享受工伤待遇前这一阶段的工资待遇损失和护理费，被上诉人可适当予以补偿。嘉兴市市社会保障事业局核定上诉人的伤残抚恤金从2007年3月起发给，则上诉人2006年10月停工留薪期满至2007年2月这4个月的工资待遇损失为8000元，护理费按1人护理计为14487元/年÷12个月×4个月×1人＝4829元，本院酌定由被上诉人补偿上诉人工资待遇损失4000元，护理费2400元，合计6400元。上诉人上诉认为至其提起诉讼时，其工伤保险待遇尚未办妥，故主张从2006年10月停工留薪期满起一直计至其提起诉讼时甚至更后，与社保主管部门的核定不符。至于现三级应享受待遇与原核定四级待遇之间的差额补偿问题，应由社保主管部门根据有关规定处理，与被上诉人无涉。
3、假肢安装费用。
根据劳动能力鉴定委员会的鉴定，上诉人可按照国家标准安装假肢。××医疗统筹大型仪器检查/特殊治疗申报表》，浙江卫星纺织印染有限公司签署意见“同意”，应视为其同意承担相关费用。但鉴于上诉人未实际安装假肢，具体安装费用不详，有关社保应承担部分与具体安装费用之间的差额更无从谈起，故上诉人主张安装费用与社保应承担部分的差额，依据尚不足，本案不予支持。
综上，上诉人上诉理由部分成立。同时一审判决对双方今后劳动关系的保留等未予明确不当，二审应予明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2007）南民一初字第1143号民事判决第二项即驳回上诉人姜伟峰的其他诉讼请求。
二、变更嘉兴市南湖区人民法院（2007）南民一初字第1143号民事判决第一项为：被上诉人浙江山特莱德化工有限公司于判决生效之日起十日内给付上诉人姜伟峰停工留薪期间工资48000元、护理费32030.16元、营养费3500元、再次鉴定费320元及停工留薪期满至享受工伤待遇前的工资损失4000元和护理费2400元，合计90250.16元，扣除被上诉人浙江山特莱德化工有限公司已支付的76388.90元，被上诉人浙江山特莱德化工有限公司实际还应支付上诉人姜伟峰13861.26元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、被上诉人浙江山特莱德化工有限公司与上诉人姜伟峰保留劳动关系并为其缴纳社会保险费。
四、被上诉人浙江山特莱德化工有限公司于判决生效之日起十日内按工伤三级伤残向工伤保险经办机构提出申请，为上诉人姜伟峰办理工伤保险待遇手续。
本案一审受理费10元及二审受理费10元，均由上诉人姜伟峰与被上诉人浙江山特莱德化工有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐元芬
审 判 员 刘 坤
代理审判员 褚 翔
二〇〇九年二月二十日
书 记 员 杨佳瑜