湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂鄂州中刑终字第00079号
原公诉机关鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李道松，曾用名李新华，绰号“蛤蟆”。因犯贩卖毒品罪，于2011年9月13日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。2012年1月6日刑满释放。因涉嫌非法持有毒品罪，于2014年3月30日被鄂州市公安局华容区分局刑事拘留，同年4月30日因涉嫌贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人魏巍，湖北成和诚律师事务所律师。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人检察院指控被告人李道松犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月19日作出（2015）鄂华容刑初字第00056号刑事判决。被告人李道松不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。鄂州市人民检察院指派检察员柯胜出庭履行职务。上诉人李道松及其辩护人魏巍到庭参加诉讼。期间，因鄂州市人民检察院阅卷，扣除审理期限一个月。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年3月中旬的一天下午，被告人李道松以人民币400元的价格贩卖7颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）给张某；同年3月下旬的一天，被告人李道松以300元的价格贩卖5颗麻果给张某。
2014年3月26、27日，被告人李道松与孙某（另案处理）电话联系购买麻果事宜。同年3月27日，被告人李道松向孙某的中国工商银行卡汇入人民币45000元。同年3月28日10时许，孙某电话联系被告人李道松，约定取“货”的时间、地点。被告人李道松遂安排方某（另案处理）到华容镇上孙畈湾湾口处向孙某取“货”。后孙某将600颗麻果交给方某转交给李道松。
同年3月29日14时许，孙某电话联系被告人李道松。后被告人李道松又向孙某的工商银行卡上转入人民币15000元。同日15时50分许，孙某电话联系被告人李道松前来华容取“货”。孙某驾驶摩托车欲再次向被告人李道松贩卖麻果1000颗，后在中国工商银行华容支行网点处被公安机关抓获。公安机关当场从孙某身上及其摩托车内查获1039颗麻果。公安机关随后在华容农贸市场附近将被告人李道松及方某抓获。
经湖北省鄂州市公安局刑事技术鉴定，从孙某随身携带的可疑红色药片40粒（共净重3.729克）及在其摩托车内查获的可疑药片999粒（共净重93.522克）中均检出了甲基苯丙胺的成份。
另查明，被告人李道松因犯贩卖毒品罪于2011年9月13日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。2012年1月6日刑满释放。
原审判决认定上述事实，有如下经庭审质证、核实的证据证实。
1、辨认笔录3份。经方某辨认，孙某系2014年3月28日上午交给其毒品麻果的人。经孙某辨认，方某是2014年3月28日上午从其手中拿走600颗麻果的人。经张某辨认，李道松系2014年3月向其贩卖毒品麻果的人。
2、鉴定意见书1份。经湖北省鄂州市公安局刑事技术鉴定，从孙某随身携带的可疑红色药片40粒（共净重3.729克）及在其摩托车内查获的可疑药片999粒（共净重93.522克）中均检出了甲基苯丙胺的成份。
3、书证。人口信息表，证实被告人李道松案发时达到完全刑事责任年龄。到案经过证明，证实被告人李道松于2014年3月29日下午在华容镇农贸市场客运站附近被公安机关抓获。搜查笔录、证据保全清单，证实公安机关从孙某身上及其驾驶的摩托车内查获了红色药丸、绿色药丸共计1039颗。电话清单，证实2014年3月，被告人李道松与孙某、方某、张某电话联系情况。其中与张某的通话记录至2014年3月27日止。刑事判决书，证实被告人李道松因犯贩卖毒品罪于2011年9月13日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元。2012年1月6日刑满释放。银行账户流水清单，证实被告人李道松于2014年3月27日向孙某的中国工商银行卡汇入人民币45000元。同年3月29日，被告人李道松将人民币15000元转存至孙某的中国工商银行卡上。
4、证人证言。证人孙某证实，2014年3月26日，李道松电话联系向其购买2000颗麻果，后向其工行卡存入45000元。3月28日上午，李道松安排一男子到华容，我在村路口给了该男子600颗麻果。29日下午，李道松打电话称要来拿麻果。我告诉李道松麻果已经拿回来了，叫他将差的钱打过来。后李道松存了15000元到我的工行卡上。我将1000颗麻果放在摩托车里，骑车到华容工行，准备将卡上的钱转给“上家”，再到我湾路口将麻果交给李道松，结果在银行就被公安民警抓获。证人方某证实，2014年3月28日上午10点多钟，“蛤蟆”（李道松）打电话叫我到华容新医院往葛店方向316国道边卖木材的地方带点东西回鄂城。我到后就跟李道松打电话说已经到了。过了几分钟，有个个子蛮矮、蛮瘦、皮肤蛮黑的40多岁的男子步行从湾里出来，走到我车旁边，将用白色卫生纸包着的东西递给我。叫我回去交给“蛤蟆”。我回城后，就将卫生纸包着的东西交给了李道松。我感觉是麻果。2014年3月29日下午4点多钟，李道松打电话叫我跟他一起到华容。在华容街上买菜的地方，李道松下车买肉的时候，民警将我抓住，后将李道松抓获。证人张某证实，2014年3月份，我从一个外号叫“蛤蟆”的中年男子手中购买过几次麻果。2014年3月中旬的一天下午，我打电话给“蛤蟆”，说要400元的东西（麻果），并问他在哪里。他当时说在文化宫附近的天美乐大酒店。我到后，给了他400元，他就给了我7颗麻果。3月下旬的一天，我打电话给“蛤蟆”说要300元的东西，并问他在哪里。他说在文化宫。我到文化宫附近一路口，将300元给他。他给了我5颗麻果。
5、被告人李道松的供述及辩解。2014年3月27日或28日下午，孙某打我电话叫方某过去，我就给方某打电话。20分钟后，方说到了。我就给孙某打电话，说方已经到了。后来孙某打电话说给了方某600颗麻果。
6、视听资料2份，证实公安机关对被告人李道松及证人方某、孙某、张某进行讯问及询问的情况。
原审判决认为，被告人李道松违反国家毒品管制法规，向他人贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品148.692克，其行为已构成贩卖毒品罪。其中，有1000颗麻果（共净重93.612克）交易尚未完成，应认定为未遂，依法可以比照既遂从轻处罚。被告人李道松曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且其所犯前罪系贩卖毒品罪，现又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十九条第一款之规定，以被告人李道松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
上诉人李道松上诉、辩护称：1、我向孙某二次汇款共6万元是还款和借款，均不是毒资。2、我未安排方某找孙某拿毒品，方某也未给我毒品麻果。3、我没有向张某卖过毒品。
李道松的辩护人辩称：认定孙某向李道松贩卖1600颗麻果证据不足；李道松二次向孙某汇款不能认定为毒资。
本院审理查明的事实和采信的证据与原审判决认定的事实和采信的证据基本一致。
本院认为，上诉人李道松违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺片剂148.692克，其行为已构成贩卖毒品罪。其中，有93.612克毒品因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻处罚。上诉人李道松在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。且所犯前罪系毒品犯罪，又犯与毒品有关的犯罪，系毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。上诉人李道松及其辩护人上诉、辩护称，其向孙某二次汇款共6万元，系还款和借款，不是毒资。经查，孙某证实二次汇款均系向其购买麻果的毒资。孙、李二人的通话录音证实，2014年3月27日8时18分，孙某让李道松打钱过来。同月28日10时02分，孙某叫李道松拿“货”。11时17分孙某告诉李道松，给了来人（指方某）600颗麻果。29日12时02分，孙某让李道松打钱过来。当天15时50分，孙某让李道松去拿1000颗麻果。本院认为前述证据足以证明李道松给孙某的二次汇款为购毒款，故李道松及其辩护人的这一上诉、辩护理由不能成立，本院不予支持。李道松辩称，我未安排方某找孙某拿毒品，方某也未交毒品给我。其辩护人也辩称，认定该事实证据不足。经查，孙某证实，李道松系毒品购买者。方某证实，系受李道松指使提取毒品后，在鄂城荔湾酒店附近将毒品交给了李道松。孙、方二人证实均不认识对方。且通话录音证实，2014年3月28日10时39分，李道松打电话让方某去拿“货”。本院认为，现有证据足以证明李道松向孙某购买毒品，李道松指使方某从孙某处拿到毒品后，将毒品交给了李道松。故李道松及其辩护人的这一上诉、辩护理由不能成立，本院不予支持。李道松还辩称，没有向张某卖过毒品。本院认为，认定这一事实，既有张某的证言，也有李、张二人的通话录音相印证，足以认定。故上诉人李道松的这一辩护理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十九条第一款、第二十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈扬德
审判员 徐钰城
审判员 明延发
二〇一五年十一月二十七日
书记员 汪 琳