广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3178号
上诉人（原审原告）：陈冬琴，女，1991年1月21日出生，汉族，住广东省惠东县。
委托诉讼代理人：曾远光，广东翔伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林福如，男，1969年7月20日出生，汉族，住广东省惠东县。
委托诉讼代理人：郑小龙，广东商达（惠州）律师事务所律师。
上诉人陈冬琴因与上诉人林福如民间借贷纠纷一案，不服惠东县人民法院（2017）粤1323民初563号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈冬琴及其委托诉讼代理人曾运光、上诉人林福如的委托诉讼代理人郑小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈冬琴上诉请求：1.撤销一审民事判决，判决支持上诉人一审提出的诉请，或发回重审；2.诉讼费用林福如承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审仅认定上诉人自2014年12月起在被上诉人开办的福林木业公司担任会计一职，忽略了上诉人任会计的时候，同时也是福林木业公司的财务，并负责用自己个人开办的银行账户为福林木业公司办理公司业务交易资金往来，而被上诉人也用其个人账户办理公司业务资金往来，因而没有认定被上诉人与其开办的福林木业公司的财产混同的事实，这从双方当事人提交的银行账户证据中可以证明，上诉人有很多款项汇给被上诉人或外人都是公司业务上资金往来。2、一审没有认定上诉人与林某签订的《瑞丰嘉园小区合作建房协议书》是被上诉人为了还借款而拿该协议书叫上诉人签名的及写一张255000元收据的，上诉人本人并没有见过该协议书的甲方林某，更没有收过255000元现金。3、一审没有认定上诉人提交的惠东县第一法律服务所（县司法局内设机构）对《瑞丰嘉园小区合作建房协议书》的《见证书》及《律师询问笔录》的二份证据证明本案被上诉人用于抵债255000元的房屋早前已被他人购买并使用而上诉人根本无法接受该房屋的事实。二、一审适用法律错误。1、一审判决书第六页原告对该款项中的350000元的用途不予认可，未提供相反证据予以反驳，本院对原告的反驳不予采信，属于适用法律错误的评判。前面讲了，因为一审忽略了上诉人提供的银行流水记录证明上诉人同时又担任被上诉人开办公司的生意财务资金开支事务，认为这些款项是公司业务资金往来，怎么能说没有证据反驳呢？根据举证原则，被上诉人应当举证证明该35万元是还款而不是公司资金往来，应当认定被上诉人没有证据证明该350000元是还款才对的。2、一审判决第六页认定原告、被告、林某的债权转让行为已经完成是适用法律错误。很显然，这是一审对上诉人提交的《见证书》及《律师询问笔录》视而不见引起的法律评判。事实上，上诉人是被被上诉人与林某共同欺诈了，其隐瞒了抵债房屋早前已被他人购买使用而无法交付给上诉人的事实，这显然不能认定为债权转让行为已完成。一审认定签订小区协议书是债权转让有误，事实是以房抵债，一审忽略了以房抵债前该房屋已经被他人购买，原告无法接收房屋的事实。我方提交了律师询问笔录以及房屋买卖公证书，一审法院忽略了该证据，没有查明事实。3、一审判决计算还款期间几个月的利息这并不是上诉人主张的意思，上诉人主张的事实是被上诉人起诉时仍欠40万元未清还，要求其还债40万元并支付逾期还款期间的利息，并没有诉请2015年借款期间的利息，所以一审判决不是当事人的意思表示，离开了当事人主张的事实及请求范围。4、一审把被上诉人账号转汇至上诉人的资金一概认定为是还款，那上诉人在建设银行卡上于2015年5月6日转账给被上诉人60万元又如何解释呢？综上，一审认定事实及适用法律史错误的，一审判决完全脱离当事人的主张及抗辩的范围，请二审依法纠正。
上诉人林福如上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.驳回被上诉人陈冬琴的全部诉讼请求；3.本案所有诉讼费用由被上诉人陈冬琴承担。上诉人认为一审判决错误。上诉人依法无需承担任何偿还款项的责任，请求驳回被上诉人的全部诉讼请求，判决上诉人无需偿还款项给被上诉人。上诉人与被上诉人是存在有借贷关系，但借贷关系发生于2014年9月至2015年期间，期间借贷都是有借有还，上诉人也已经全部还清了被上诉人的款项，双方债权债务关系已结清。至于被上诉人提供的2015年4月27日的《借条》，该借条并没有实际履行，即被上诉人并没有实际支付借条上约定的100万元给上诉人，被上诉人也没有提供任何证据证明其出借该款项。一审法院不能仅凭上诉人与被上诉人之间存在借贷关系为由就认定该借款成立。另外，对被上诉人未实际支付款项，在一审诉讼中，上诉人主张被上诉人并未实际交付款项，一审法院认为上诉人对该抗辩未能提供证据证实，一审法院的该认定违背了举证责任原则。是被上诉人应当举证证明其有出借款项，而不是由上诉人证明被上诉人没有支付款项。请二审法院依法查明本案有关事实，上诉人依法无需承担偿还款项的责任，二审法院应当驳回被上诉人的全部诉讼请求。
陈冬琴向一审法院起诉请求：1.被告立即清还借款人民币400000元给原告，并支付从2016年1月1日起至清还款日止按人民银行规定同期同类贷款利率四倍计算利息，至起诉日利息约为100000元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1.被告林福如系惠州市福林木业有限公司的法定代表人，原告自2014年12月起在惠州市福林木业有限公司担任会计一职。2.被告林福如于2015年4月27日向原告陈冬琴出具了《借条》一份，该借条载：“兹有本人林福如因资金周转自愿向陈冬琴借到人民币现金壹佰万元整（小写￥1000000元），借款期限2015年4月27日至2015年12月31日止。借款利率：按银行同期贷款利率四倍计算。”3.原告主张涉案《借条》借款系2014年至2015年4月27日间出借给被告，提交了银行流水予以证明。被告林福如辩称出具《借条》的目的系被告于2015年4月27日请求原告代被告向他人借款，原告在收取《借条》后并未向被告交付涉案《借条》中的款项，并辩称原告提交的银行流水系原、被告双方之前的民间借贷关系而产生的资金往来，且不能证明该银行流水系用于惠州市福林木业有限公司。4.被告林福如主张原、被告双方在涉案《借条》出具之前的民间借贷关系产生的借款已经偿还完毕，并主张还款共分三部分，一系被告通过银行转账646000元给原告，提交了2015年5月至2015年12月间的银行流水及ATM转账记录予以证明；二系被告通过转让对案外人“新飞马公司”的债权抵偿借款债务141728元，提交了原告于2015年12月9日出具的《收据》予以证明；三系被告转让对案外人林某的债权255000元，且原告以该款项向案外人“林某”购买了房屋，提交了原告于2015年12月10日出具的《收据》予以证明，该收据载“今收到林福如瑞丰嘉园房款贰拾伍万伍仟元整”。原告对银行转账记录646000元中的三笔款共350000元的用途不予认可，认为该350000元系惠州市福林木业有限公司的业务往来款，并非用于偿还借款；原告对被告主张转让“新飞马公司”债权141728元予以认可；原告对被告主张转让案外人林某债权255000元不予认可，反驳称被告并未支付该款项给原告，只是提供了一套房屋给原告用于抵债，但该房屋已经出卖给他人，无法交付，实际上无法抵偿255000元的债务。5.原告陈冬琴提交了原告与案外人林某于2015年12月10日签订的《瑞丰嘉园小区合作建房协议书》，该协议约定原告向林某购买房屋一套，购房款为255000元，该协议记载“购房款已全部付清”。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：1.涉案民间借贷关系是否成立并生效；2.若涉案民间借贷关系成立并生效，被告是否已经清偿完毕借款。
关于第一个焦点，原告主张涉案《借条》中的借款已经于2015年4月27日出具《借条》前交付被告，《借条》系对之前的借款进行结算，提供了银行流水予以证明；被告确认原、被告之间在2015年4月27日前存在民间借贷关系，抗辩称该《借条》并非系对之前借款的确认，该《借条》系交付原告用于借款，但原告并未实际交付款项，被告对其抗辩的《借条》用途未作举证证明，结合原、被告双方各自举证情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，本院对被告的抗辩不予采信，对原告的主张予以支持，本案原、被告间的民间借贷关系依法成立并生效。
关于第二个焦点，（1）关于被告应当偿还的本息。本案《借条》系2015年4月27日出具，借款本金为1000000元，借款期限为2015年4月27日起至2015年12月31日止，共248天，借款利率约定按银行同期贷款利率四倍计算，结合中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率：2015年3月1日为5.35%、2015年5月11日为5.1%、2015年6月28日为4.85%、2015年8月26日为4.6%、2015年10月24日为4.35%，本案借款在银行基准利率调整期间对应期间为14天、48天、59天、59天、68天，借款期内的利息应为128553.42元（1000000元×5.35%×14天÷365天×4+1000000元×5.1%×48天÷365天×4+1000000元×4.85%×59天÷365天×4+1000000元×4.6%×59天÷365天×4+1000000元×4.35%×68天÷365天×4）。故被告在2015年12月31日前应当偿还本金及利息共1128553.42元给原告。（2）关于被告已经支付的款项。对被告通过银行转账的646000元，该款项交付时间均在《借条》出具之后，原告对该款项中的350000元的用途不予认可，未提相反证据予以反驳，本院对原告的反驳不予采信，对被告主张的转账646000元的用途确认为偿还本案借款；对被告主张转让“新飞马公司”债权141728元，原、被告双方均无异议，本院予以确认；对被告主张转让“林某”债权255000元，原告已经于2015年12月9日出具确认收到被告255000元，且自认与林某于2015年12月9日签订了《瑞丰嘉园小区合作建房协议书》，可见原告、被告、林某的债权转让行为已经完成，原告以原告与林某签订的《瑞丰嘉园小区合作建房协议书》约定的房屋未能交付为由不履行债权转让协议，理据不足，该债权转让依法成立并生效，对房屋未能交付问题，原告可另循法律途径解决。结合以上分析可知，被告在2015年12月10日前已经交付的款项为1042728元，尚需偿还85825.42元（1128553.42元-1042728元）给原告，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，该85825.42元系本金。原告请求被告自2016年1月1日起至付清款日止以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第二十九条第二款第（二）项：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，本院予以支持，但年利率以24%为限。
综上所述，对当事人主张有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告林福如于本判决发生法律效力之日起10天内偿还借款85825.42元及相应利息给原告陈冬琴（利息自2016年1月1日起至付清款日止以未付本金为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计付，但年利率以24%为限）。二、驳回原告陈冬琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由原告陈冬琴负担3000元，被告林福如负担1400元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。对于林某债权问题，上诉人庭审时认可林某欠被上诉人款项，林某用房子抵偿被上诉人的债务，被上诉人又将该房屋抵偿上诉人的债务。根据上诉人提供的证据，抵债房屋为小产权房，且已卖给他人，并由他人装修入住。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案借条中载明的100万元是否实际发生；二、如有发生，被上诉人还应偿还上诉人的款项是多少。对此，本院分析如下：本案的100万元借贷事实有上诉人陈冬琴提交的《借条》、转账凭证以及其在《借条》载明的时间之后出具的两张《收据》所形成的证据链为证，且被上诉人虽不认可，但又未能提供证据证明，且之后一直有还款，故可以认定上诉人陈冬琴与上诉人林福如间存在《借条》中载明的100万元的借贷关系，上诉人林福如主张此100万元借款未实际发生，其不需承担偿还责任，本院不予支持。《借条》出具以后，上诉人陈冬琴与上诉人林福如的资金往来情况如下：1、上诉人林福如通过银行转账向上诉人陈冬琴汇款646000元；2、上诉人陈冬琴于2015年12月9日出具《收据》确认收到上诉人林福如转让新飞马贷款141728.00元（壹拾肆万壹仟柒佰捌拾元整）；3、上诉人陈冬琴与案外人林某于2015年12月10日签订注明有“购房款已全部付清”的《瑞丰嘉园小区合作建房协议书》后，上诉人陈冬琴出具《收据》确认收到上诉人林福如瑞丰嘉园房款贰拾伍万伍仟元整（25500.00）。上述三项资金往来情况中，对于林福如转账给陈冬琴的646000元，陈冬琴对其中部分款项认为系其作为林福如公司财务会计兼出纳与公司之间的业务往来，但并未提供证据予以证明，双方也均未提供林福如公司的公司账户情况，故对此646000元转账，本院认定为系林福如的还款；对于房款25500元，陈冬琴与林某签订的协议书中并未注明系作为债务人的林福如，经案外人林某同意，用案外人林某所有的房屋清偿林福如与陈冬琴间的债务，也未有其他有关以房抵债的约定，故在上诉人陈冬琴知道案外人林某与上诉人林福如之间存在债权债务关系，又明确知道协议书签订的双方系其与案外人林某的情况下，一审认定上诉人陈冬琴、上诉人林福如、案外人林某之间的债权转让依法成立并生效且已履行完毕正确，同时认定房款25500元为林福如还陈冬琴的借款亦正确，本院予以维持。由于陈冬琴是与林某直接签订房屋买卖合同，如合同目的无法实现，陈冬琴可另行向林某追索相关损失。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6350元，由上诉人陈冬琴负担4400元，上诉人林福如负担1950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 唐栩权
书 记 员 刘惠芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；