广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)穗中法审监民再字第168号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：褚荣佳，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。
委托代理人：袁园，广东海印律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：褚荣松，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：董石荣，广东海际明律师事务所律师。
委托代理人：陈志敏，广东金本色律师事务所律师。
被申请人（一审第三人）：广州市番禺区华升建设实业有限公司清算组（原广州市番禺区华升建设实业有限公司），住所地广东省广州市天河区。
负责人：辛志奇，该清算组组长。
委托代理人：王巍，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
委托代理人：曾娜，北京市金杜（广州）律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：广州万福房地产有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：褚荣佳，该公司董事长。
委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。
委托代理人：袁园，广东海印律师事务所实习律师。
一审被告：陈伟南，住广东省广州市番禺区。
委托代理人：欧发强，广东海印律师事务所律师。
委托代理人：袁园，广东海印律师事务所实习律师。
褚荣佳因与褚荣松、广州市番禺区华升建设实业有限公司清算组（以下简称华升公司）、广州万福房地产有限公司（以下简称万福公司）、陈伟南损害公司利益责任纠纷一案，不服本院于2013年9月6日作出的(2012)穗中法民二终字第1964号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年7月18日作出（2014）粤高法民二申字第559号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，褚荣佳的委托代理人欧发强、袁园（兼万福公司及陈伟南的委托代理人），褚荣松的委托代理人董石荣、陈志敏，华升公司的委托代理人王巍、曾娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年7月，褚荣松向广东省广州市越秀区人民法院提起诉讼称：万某公司法定代表人是褚荣佳，陈伟南是褚荣佳的女婿，万某公司实际由陈伟南、褚荣佳控制。褚荣松与褚荣佳是亲兄弟关系，两人共同拥有华某甲公司100%股权，由褚荣佳担任华某甲公司法定代表人。从1999年开始，褚荣佳与褚荣松按照分工合作的形式管理公司，褚荣佳负责华某甲公司对外协调关系、财务管理，褚荣松负责华某甲公司建筑工地施工质量管理。鉴于兄弟关系，褚荣佳又是大哥，所以褚荣松对华某甲公司许多经营事务均不予过问，相信褚荣佳能公正处理。后褚荣松发现陈伟南、褚荣佳合谋，以投资、往来款名义，从华某甲公司划入万某公司资金多达14484.4716万元，仅仅划回10588.5715万元给华某甲公司。为此，褚荣松要求褚荣佳、万某公司、陈伟南负责处理，但其均借故推诿。褚荣佳、万某公司、陈伟南非法合谋，使万某公司从华某甲公司取得大量资金，长期不归还，褚荣佳、万某公司、陈伟南上述行为造成华某甲公司无法收回资金3895.9001万元及利息100万元的损失，并损害了作为华某甲公司股东之一的褚荣松合法权益。请求：判决褚荣佳、万某公司、陈伟南共同赔偿财产损失3995.9001万元（投资款2966.889万元、往来款1029.0111万元、利息100万元，从1999年2月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算）给华某甲公司。
褚荣佳、万某公司、陈伟南共同答辩称：不同意褚荣松的诉讼请求。1.华某甲公司未受侵权及未造成损失，褚荣松以华某甲公司受侵害造成损失为由提起本案诉讼，缺乏事实依据。依据投资款的法律性质和商业常识可知，华某甲公司应对其支付给万某公司的投资款承担投资项目的经营风险，在华某甲公司与万某公司未对投资经营项目进行最终结算情况下，万某公司对华某甲公司支付的投资款有权合法占有和使用，而且万某公司早于2001年至2007年间还清全部往来款给华某甲公司，不存在侵犯华某甲公司投资款和往来款权益事实。2.万某公司与华某甲公司之间的投资款、往来款均为企业间的商业行为，其债权债务理应由该法律关系当事人承受。褚荣松并非该法律关系当事人，在无证据证明褚荣佳滥用股东权利并给华某甲公司或者其他股东造成损失情况下，褚荣松无权以自己名义提起本案诉讼。请求法院依法驳回褚荣松的诉讼请求。
华某甲公司述称：同意褚荣佳、万某公司、陈伟南的答辩意见。
一审法院经审理查明：1997年7月25日，经广州市工商行政管理局番禺分局核准，华某甲公司宣告成立。其企业类型为有限责任公司，法定代表人为褚荣佳，其股东包括褚荣松、褚荣佳等人。
2001年10月26日，经广州市工商行政管理局核准，万某公司宣告成立。其企业类型为其他有限责任公司，法定代表人为褚荣佳。
2009年2月25日，华升公司与案外人广州市番禺区华升房地产开发有限公司（以下简称华升房地产公司）联合召开股东会，参加人员有褚荣佳、褚荣松及其代表褚某甲，会后形成股东会决议：自即日起，华某甲公司与华某甲房地产公司的公章、财务专用章、合同专用章必须经两股东，即褚荣松与褚荣佳签字后方某；上述印章中的公章、合同专用章统一交行政主管褚某甲保管，财务专用章交财务主管陈小纯保管，各印章保管负责人未取得两股东签字同意，不得擅自加盖上述印章。
2011年6月17日，本院作出（2010）穗中法民二终字第1974号民事判决，该判决查明华某甲公司原有股东39人，2007年6月26日，经华某甲公司全体股东表决同意，决定由褚荣佳、褚荣松以800.4685万元收购华某甲公司100%的股权，该表决经全体股东签名后即时生效，今后华某甲公司的债权债务以及经营盈亏，全部由褚荣佳、褚荣松负责，与全体股东无关；该决议已经华某甲公司全体股东签名确认；褚荣佳、褚荣松取得华某甲公司100%股权后，尚未在工商行政部门办理变更手续。
一审法院接纳褚荣松申请，依法对万某公司和华某甲公司的会计凭证和会计账册实施证据保全，并委托广东立信长江会计师事务所有限公司（以下简称立信长江会计公司）进行司法会计鉴定。2012年3月27日，立信长江会计公司作出信长广司鉴审字［2012］第003号《司法会计鉴定报告》，鉴定结论为：（一）1999年8月至2007年8月期间，华某甲公司共计支付资金15337.46083万元，其中支付给广州万某大厦楼盘（以下简称涉案项目）投资款2966.889万元、支付给广州市房地产实业总公司(现广州市房地产实业集团有限公司，以下简称广州房实公司)涉案项目管理费330万元、支付给万某公司往来款11940.57183万元、支付给顺德市伟城建筑工程公司（即顺德市金城建设集团伟成建筑公司，以下简称顺德金城公司）合作开发广州市（福祥大厦）往来款100万元；（二）涉案项目2000年归还华某甲公司投资款363.732682万元。
针对上述鉴定结论，万某公司解释涉案项目即广州万某大厦楼盘是其成立前所用名称；华某甲公司解释付款给广州房实公司原因是涉案项目建设前，其委托该公司从事前期拆迁工作。与此同时，在2001年至2007年8月期间，万某公司亦归还了往来款6285.35653万元给华某甲公司。
庭审中，褚荣松、褚荣佳一致确认陈伟南是褚荣佳女婿。褚荣佳、万某公司、陈伟南承认陈伟南主持万某公司全部经营管理工作。华某甲公司未能佐证其支付投资款、往来款给万某公司已获得华某甲公司股东会决议批准，更未能佐证其与万某公司之间存在真实合法有效的合同关系，须支付巨额投资款、往来款给万某公司而不收回。
一审法院认为：一、华某甲公司企业类型为有限责任公司，自其成立伊始，褚荣松与褚荣佳就是华某甲公司股东，二审法院（2010）穗中法民二终字第1974号民事判决进一步查明，经华某甲公司股东会决议通过，褚荣松与褚荣佳早于2007年6月26日就共同收购了华某甲公司100%股权，使得华某甲公司只有褚荣松与褚荣佳二股东。据此，作为华某甲公司股东之一的褚荣松，具备提起本案股东代表诉讼的主体资格。信长广司鉴审字［2012］第003号《司法会计鉴定报告》证实，自1999年8月至2007年8月期间，华某甲公司向某乙福公司付款达14907.46083万元之巨款（投资款2966.889万元+往来款11940.57183万元），迄今仅收回6649.089212万元（投资款363.732682万元+往来款6285.35653万元）。现未有证据证明华某甲公司向某乙福公司主张权利，致令华某甲公司权益处于极其危险紧迫之境地，如不立即提起诉讼将会使华某甲公司利益受到难以弥补的损害，基于上述情形，作为华某甲公司股东的褚荣松为了华某甲公司利益，有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
二、2009年2月25日股东会决议证实，褚荣松与褚荣佳二人自该日起，才明确分管象征公司人格的华某甲公司印鉴，据此可以推知该日之前，一直由担任华某甲公司法定代表人的褚荣佳管控华某甲公司印鉴及指定保管人，即2009年2月25日前，华某甲公司一直由褚荣佳管控，对此，褚荣佳、万某公司、陈伟南及华某甲公司均未佐证予以反驳；华某甲公司未佐证其支付巨款给万某公司已获得华某甲公司股东会决议批准，更未佐证其与万某公司之间存在真实合法有效的合同关系，须支付巨款给万某公司而不收回,足以证实上述华某甲公司付款行为系褚荣佳授意所为；万某公司占用华某甲公司巨款未如数归还，华某甲公司竟然不向其主张权利，致使华某甲公司权益受损，同时，褚荣佳还担任万某公司法定代表人，并由其女婿即陈伟南主持万某公司全部经营管理工作，让人质疑华某甲公司付款给万某公司的正当性、合理性。以上种种，足以证实未经股东会决议批准，褚荣佳擅令华某甲公司支付巨款给万某公司的行为，严重损害了华某甲公司的合法权益，更间接地损害了华某甲公司股东之一的褚荣松的利益。故依法万某公司和褚荣佳应连带赔偿投资款2603.156318万元（2966.889万元-363.732682万元）、往来款5655.2153万元（11940.57183万元-6285.35653万元）给华某甲公司。现褚荣松只主张万某公司、褚荣佳、陈伟南赔偿往来款1029.0111万元及投资款给华某甲公司，是其处分自己的诉讼权利，一审法院给予尊重。
三、鉴定结论证实，万某公司与褚荣佳确实存在侵占华某甲公司款项行为，而万某公司又未能佐证其与华某甲公司之间存在真实合法有效的合同关系，故依法不采信褚荣佳、万某公司、陈伟南抗辩。褚荣松未能佐证陈伟南故意为褚荣佳、万某公司的侵权行为提供便利条件，又未能佐证陈伟南与万某公司、褚荣佳之间存在共同侵权主观故意并共同实施侵权行为，况且，陈伟南只是负责万某公司的经营管理工作，仅凭其一人之力不足以指令华某甲公司支付巨款给万某公司而不收回的损害后果。故一审法院不采信褚荣松主张陈伟南应与万某公司、褚荣佳共同承担本案赔偿责任的诉请。褚荣松主张利息起算日缺乏依据，应自褚荣松寻求司法救济之日为利息起算日更为妥帖。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十五条第一款第（四）项，《中华人民共和国公司法（2005修订）》第一百五十条、第一百五十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，一审法院于2012年6月12日作出(2011)穗越法民二初字第3152号民事判决如下：一、自判决发生法律效力之日起10日内，万某公司给付投资款2603.156318万元给华某甲公司。二、自判决发生法律效力之日起10日内，万某公司给付往来款1029.0111万元给华某甲公司。三、自判决发生法律效力之日起10日内，万某公司给付占用款期间的利息（以上述3632.167418万元为本金，自2011年7月6日起至判决确定给付日止，参照中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准计算）给华某甲公司。四、褚荣佳对万某公司上述债务负连带责任。五、驳回褚荣松其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费241595元，由褚荣松负担21744元、万某公司与褚荣佳连带负担219851元；案件诉讼保全费5000元，由万某公司与褚荣佳连带负担；案件鉴定费110000元，由褚荣松负担9900元，万某公司与褚荣佳连带负担100100元。
万某公司、褚荣佳不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定的事实缺乏依据，有悖商业常识。(一)一审判决认定华某甲公司支付巨款给万某公司而不收回是褚荣佳的擅自行为，缺乏证据证明，也无法律依据。1.华某甲公司支付巨款给万某公司是其履行合作开发房地产项目投资义务的法人作为，一审判决将其认定为是褚荣佳个人的擅自行为有悖本案的基本事实。华某甲公司是1999年3月22日经工商部门核准，由华升公司依据番禺市经济体制改革领导组的番体改[1999]2号《关于设立番禺市华某甲建设实业有限公司请示的批复》，重新由褚荣佳、邱某、褚荣松、何某甲、何某乙等31位自然人股东转制组建设立的。公司组建设立时制定了公司章程，选举了褚荣佳、邱某、褚荣松、黎某、何某甲等5人为公司董事会董事，何某乙、李某甲等2人为公司监事，且还任命了褚荣佳为总经理、邱某为副总经理，何某乙为监事召集人。涉案项目(后经广州市地名委员会批复更名为华荟大厦)，是位于广州市万福路19
--95号、湛塘路96--
100号地段的商住楼房产开发项目，由华某甲公司与广州房实公司、顺德金城公司联合投资开发经营，该项目后于2001年10月组建项目公司(即万某公司)继续开发运作。华某甲公司参与该项目的投资开发是公司法人行为，公司为此派出了董事兼副总经理邱某出任该房产开发项目的负责人，与公司的其他董事、监事、股东代表如褚荣佳、何某甲、何某乙、杨某、褚某乙等共同参与经营管理。该事实有华荟大厦工作会议记录证实。为涉案项目的投资和资金短期融通周转，华某甲公司自1999年8月16日至2001年11月29日止累计向该房产项目投资了2996.889万元；自2002年1月8日至2007年8月1日止累计向该项目支付了往来款11940.57183万元。华某甲公司支付的这些投资款和融通往来款均服务于华某甲公司上述投资开发项目，并有相应的财务手续。上述系列事实足以证实，华某甲公司支付给万某公司的投资款和往来款，完全是服务于其投资涉案项目的法人行为。而一审判决却将华某甲公司股东、董事及监事上下都知晓并共同决策参与的具有正当性、合理性的法人支付投资和融通资金的行为，主观推断为是褚荣佳个人的擅自行为，缺乏依据。2.一审判决华某甲公司投资款2603.156318万元、往来款5655.2153万元已被万某公司和褚荣佳侵占而损失，万某公司和褚荣佳负连带赔偿责任的认定缺乏依据。自1999年8月16日至2001年11月29日期间，华某甲公司法人行为支付给万某公司的2966.889万元的款项性质是投资款，这除了上述事实予以证明之外，还有行为发生时已明确记载是投入涉案项目投资款的银行支票存根及相应收款收据等这些华某甲公司的会计记账凭证直接证实。该投资款性质的款项，有立信长江会计公司信长广司鉴审字[2012]第003号《司法会计鉴定报告》得以进一步证实。相反地，本案并没有任何证据可证实该款项的性质是借款。据此可见，一审判决没有将上述款项作出投资款的客观认定，同时也反映出一审判决对合同形式的理解仅限于书面形式，违反了《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第三十六条、第三十七条及其司法解释(二)第二条的规定。依投资款的法律性质和商业常识，投资款应承担经营风险。涉案项目未经结算(或清算)程序确认，投资款能否收回仍为未知的情况下，一审判决就迳行作出投资款被侵占，应予赔偿的认定，既缺乏事实和法律依据，又有悖商业常识。至于一审判决认为“鉴定结论证实，万某公司与褚荣佳确实存在侵占华某甲公司款项行为”，仅是一审判决的主观臆断，并非是《司法会计鉴定报告》本身证明的事实。自2002年1月8日至2007年8月1日期间，华某甲公司法人行为支付给万某公司的往来款11940.57183万元，万某公司已提交的银行支票存根及相应的收款收据等原始凭证，足以证明万某公司至2007年8月1日止累计已归还的往来款12302.356534万元已经超过所收到的往来款11940.57183万元，不存在欠华某甲公司往来款的事实。但一审判决只认定归还了6285.35653万元(仍有数目高达5655.2153万元的往来款未予归还)，显然是采信证据失误。3.褚荣松在本案中并没有提供任何证据证实褚荣佳存在滥用股东权利或者有违董事法定义务的行为事实，以及该行为事实已给公司造成损失的事实。一审判决却令褚荣佳承担侵权赔偿责任，显缺证据证明。褚荣松提起损害公司利益责任纠纷案，应以褚荣佳存在《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十九条所规定的行为事实以及该行为事实已经给公司造成了损失为事实基础和前提，但本案中的褚荣松并无提供任何证据。一审判决华某甲公司的投资款2603.156318万元、往来款5655.2153万元已被万某公司和褚荣佳侵占而损失，万某公司、褚荣佳应对此负连带赔偿责任，缺乏依据。(二)一审判决认定华某甲公司权益处于极其危险紧迫之境地缺乏证据证明。褚荣松在提起本案诉讼之时并无提供证据证明华某甲公司已存在的确切权益(比如涉案的投资权益已经过结算或清算确定要收回)，更无提供华某甲公司该已存在的确切权益因华某甲公司的股东或董事、高管的违法行为而造成了损失(比如褚荣佳滥用股东或董事权利挪用、侵占)，且还会受到难以弥补的损害。在提起本案诉讼之后，褚荣松亦无提供存在此方面事实的证据。二、一审判决程序违法。1.褚荣松提起的本案诉讼并没有履行《中华人民共和国公司法》第一百五十二条所规定的法定前置程序，本案也不存在该法第一百五十二条第二款所规定的公司利益处于情况紧急，公司股东可直接提起诉讼的情形。一审法院受理本案并作出实体判决，明显缺乏事实和法律依据，程序违法。2.华某甲公司与万某公司两个独立法人之间的房地产投资合同法律关系，与华某甲公司内部的股东或董事涉嫌损害公司利益的侵权法律关系是两个不同层面的法律关系，为两个不同的诉讼标的。一审判决却将两者一同予以审理判决，程序违法。请求：1.判令撤销一审判决，驳回褚荣松的诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由褚荣松承担。
褚荣松答辩称：一审判决基本正确，但计算数额部分有误。万某公司、褚荣佳提出的万某公司不能在本案中一并审理是错误的。本案是万某公司、褚荣佳、陈伟南共同侵权造成的，不是由褚荣佳单方造成的。对于万某公司、褚荣佳所说投资款项问题，不管是什么款项，都是从华某甲公司划至万某公司的。一审法院曾经要求万某公司进行审计，但是万某公司不同意。关于万某公司、褚荣佳称1998年-1999年的投资款与本案无关的问题，万某公司的债务，不管是投资款，还是往来款都是有证据证明的。至于万某公司与谁合作的问题，万某公司前期为了开发项目做的工作，最后均是由万某公司承继，万某公司、褚荣佳不还款给华某甲公司是没有依据的。
陈伟南陈述称同意万某公司、褚荣佳的上诉意见。
褚荣松亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院只判令万某公司、褚荣佳从褚荣松寻求司法救济之日支付利息不妥。华某甲公司的资金被侵权划走，所受到的不仅是本金的损失，而且还存在利息的损失，万某公司、褚荣佳侵占华某甲公司大量资金，获得了大量的利益。因此，本案的正确处理必须是万某公司、褚荣佳从侵权之日而不是从褚荣松起诉之日，向某甲公司支付利息。二、褚荣松起诉万某公司、褚荣佳侵占款项的数额，与褚荣松在起诉时所掌握的数额有较大出入，褚荣松从未放弃超出一审判决的数额，褚荣松将通过另案另行主张。请求：1.维持一审判决第一、二、三、四项；2.撤销一审判决第五项，改判万某公司、褚荣佳给付占用资金期间的利息从开始占用到清偿之日，按人民银行同期贷款利率计算；3.一、二审案件诉讼费由万某公司、褚荣佳负担。
万某公司、褚荣佳、陈伟南答辩称：褚荣松的上诉请求及事实理由缺乏事实和法律依据，请求驳回褚荣松的上诉请求。往来款不是借款，根据《中华人民共和国合同法》有关规定，要求债权人归还借款也必须催告后再计算利息。
本院二审审理查明：1999年华某甲公司章程所登记的股东人数为31人，其中褚荣佳出资150万元，占注册资金的20%；邱某出资75万元，占注册资金的10%；褚荣松出资45万元，占注册资金的6%；何某甲出资37.5万元，占注册资金的5%；李某乙出资37.7万元，占注册资金的5%；黎某出资37.5万元，占注册资金的5%。
2002年华某甲公司章程所登记的股东人数为39人，其中褚荣佳出资150万元，占注册资金的20%；邱某出资75万元，占注册资金的10%；褚荣松出资45万元，占注册资金的6%。何某甲出资37.5万元，占注册资金的5%；李某丙出资22.5万元，占注册资金的3%；杨某出资22.5万元，占注册资金3%等。
华某甲公司1999年2月3日的公司章程中备案的股东人数为31人，在章程第十九条股东会行使下列职权第（一）款规定：决定公司的经营方针和投资计划；第二十三条股东会的议事程序第（二）款股东会会议的召集和通知规定召开股东会议应当于会议召开15天以前通知全体股东；第（三）款表决程序：对于第十九条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）项一般事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。
2001年10月26日，万某公司成立，成立之初股东有顺德金城公司、广州房实公司、华某甲公司；现该公司的股东为华某甲公司和番禺区华某甲物业管理有限公司（以下简称华某甲物业公司），其中华某甲公司出资760万元，占出资比例95%，华某甲物业公司出资40万元，占出资比例5%。
褚荣佳为证明华某甲公司投资万某公司项目是经过股东会同意，为此提供了以下会议记录：1998年6月19日的班子会议记录，该会议记录记载出席会议的人员有褚荣佳、邝祖昌、黎某、李某乙、何某丙。在该会议记录会议内容第4项记载：要向广州方面发展，现梁何某丁有意和我司合作搞地产。假如可行，想法是发动大家合作投资。在该会议记录会议同意第3项记载：初步有意向同意向广州发展房地产。2003年11月10日的华荟大厦工程工作会议记录，该会议记录记载出席会议的人员有褚荣佳、邝祖昌、张某、何某乙、何某丙等6人。在该会议记录会议内容中第1项记载：广州盘最危险的时期已过，资金运作工作在本月底要搞好。
1999年8月6日，以顺德金城公司为甲方，华升公司为乙方双方于签订的《合作开发广州市万福路商业、办公、公寓楼合同书》（以下简称《1999年合同书》），该合同约定：经过充分协商，决定合作开发位于广州市东山区万福路19-95号、湛塘路96-100号的地段，兴建办公和公寓楼。第一条合作开发项目的地点、规模。本项目经穗城舰东片地字(1993)第038号《建设用地规划许可证》批准，位于广州市东山区万福路19-95号和湛塘路96-100号，占地面积4843平方米，建面积约34500平方米（以广州市规划局审批为准)，另有地下室面积约3800平方米。总投资约15814万元。第二条合作方式及出资比例。一、由甲方负责提供原广州房实公司名下的穗城规东片地字(1993)第03号批准的土地使用红线和广州市城市规划局穗规地复字[1999]第727号《关于申请保留<建设用地规划许可证>的复函》，并承担甲、乙双方确认的本合同签订前此项目所支付的费用总额及应补利息共1800万元(其中：费用总额1600万元，利息200万元)，甲方于一九九五年三月二十七日与广州房实公司签订的《合作开发广州市万福路商业、办公、公寓楼合同书》(以下简称《1995年合同书》)第四条中，承诺广州房实公司的经营收益为1730万元，此数不能超额或变相增加。由乙方负责投入1000万元，作为上述地段拆迁(包括临迁)、安置、“三通一平”的费用(余款转办证费用)。甲、乙双方确认的甲方所承担的费用总额及应补利息1800万元和乙方投入的1000万元，均作为本项目双方的前期投入资金。甲方前期投入的费用总额1600万元和乙方前期投入的1000万元(以实际投入计)均按年利率6.5％计还利息。计息时间从1999年12月1日起，至归还上述资金之日止。二、完成拆迁(临迁)、安置、“三通一平”等前期工作后，后期开发建设资金(包括报批、办证的费用)由甲、乙双方按2:8的比例继续投入资金。第四条、利润、风险和前期投资的归还。(一)甲、乙双方按2:8的比例享受和承担本合作项目的利润和亏损风险等。(二)开始售房后，销售收入在充分保证本项目资金需要后，先归还甲、乙双方前期投入的资金等。
2000年12月19日,以广州房实公司为甲方，顺德金城公司为乙方，华某甲公司为丙方，三方签订《合作开发广州万福路商业、办公、公寓楼合同书》（以下简称《2000年合同书》），该合同约定：为加快城区改造建设，盘活企业资产，促进搁置楼盘重新启动开发，甲、乙、丙三方根据《中华人民共和国合同法》和有关法规，本着平等互利，友好合作的原则，经过充分协商，就合作开发经广州市城市规划局穗城规东片地字(1993)第038号文批准，在万福路19-95号，湛塘路96-100号地段兴建商住综合楼有关事项达成一致意见，签订本合同，三方共同遵守。一、甲、乙、丙三方的合作关系、方式及所依据的合同文件。甲方和乙方继续执行《1995年合同书》的规定，无条件履行《1995年合同书》约定的责任、义务和权利，并一致同意丙方参与投资合作，三方共同组建项目公司(公司名称待定)，并以项目公司的名义合作开发广州市东山区万福路19-95号，湛塘路96-100号地段共4843平方米的土地，兴建24层的商住综合楼
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万某大厦。涉案项目建筑面积约32300平方米，两层地下室约4300平方米(以广州市城市规划局审批为准)。丙方参与投资合作的方式、出资比例、注资办法和利润、风险以及有关责任、义务、权利等均按乙、丙双方《1999年合同书》。二、乙、丙双方须继续无条件履行下列文件：一九九九年八月六日双方签订的《1999年合同书》。二000年四月双方签订的《合作开发广州市万某路万某大厦补充协议》；二000年五月六日双方签认的《会议纪要》。二000年五月八日双方签订的《借款协议》；二000年六月十二日双方与广东物业通房地产代理有限公司签订的《万某大厦商品房销售代理合同》……3．按一九九九年八月六日乙、丙双方签订的《1999年合同书》第四条第一、三点规定，乙、丙双方按2：8的比例享受或承担本合作项1-2-1的利润分配或亏损风险；按2：8的比例享受和承担涉案项目的物业收益分配和物业管理费用。五、本合同签订当日乙方即付330万元给甲方后，余下应付未付的包干经营收益按以下办法支付。1．首期在三方成立项目公司并完成国土局、规划局加名手续七天内付50万元；2．二期在土建完成±00时付15万元；3．三期在框架完成十层时付15万元；4．四期在主体框架完成封顶时付15万元；5．五期在交工验收合格后七天内付清余款。六、违约责任。本合同签订后，履行本合同规定的责任和义务，均按各方历史上签订的合同、协议及有关文件的约定承担违约责任。七、合作期限及项目公司的终止本项目的合作期限从本合同签订之日起，到涉案项目完结清盘之日止。项目公司的期限从正式办理工商登记之日起，到本合作项目完结清盘之日自然终止。万某公司称上述各方的投资至今没有结算。
二审中，万某公司、褚荣佳、陈伟南对以下事实有异议：一、一审判决查明万某公司已经归还往来款6285.35653万元给华某甲公司的数额有异议，认为其归还的数额应该是12302.356534万元；二、对于一审判决查明华某甲公司投资款项给万某公司或者涉案项目的往来款说没有合同关系，对于这个事实有异议；三、对于已还款项，剔除对方不承认的，单据也有9000多万元，而不是6000多万元；四、审计超出了范围，法院委托函只是对华某甲公司支付给万某公司的进行审计，但是这个审计，有顺德金城公司还有涉案项目等等，属于超范围。褚荣松对一审法院查明的6285.35653万元，认为多了300多万元。华某甲公司认为一审判决查明的金额不对，往来款项目万某公司偿还多了。除上述各方当事人有异议的事实外，本院二审对于一审判决查明的其他事实予以确认。
另查明：褚荣松与万某公司、褚荣佳有争议的款项为2001年12月26日的800万元；2002年11月2日两笔总计1000万元；2004年5月24日的70万元；2004年6月14日的234万元；2007年3月8日的三笔总计2000万元；2007年8月1日三笔总计2500万元。
本院二审认为：华某甲公司、褚荣佳对于一审法院认定褚荣松为华某甲公司股东之一无异议，二审予以确认。华某甲公司、褚荣佳、万某公司及褚荣松对于一审法院认定万某公司划回华某甲公司投资款的数额未提出异议，二审予以确认。本案争议的焦点一是褚荣松作为华某甲公司的股东是否有权提起本案诉讼；二是如何认定双方所争议款项的性质；三是褚荣松要求万某公司承责是否应予支持；四是褚荣松要求褚荣佳承责是否应予支持。
关于焦点一，华某甲公司、褚荣佳对于一审法院认定褚荣松为华某甲公司股东之一无异议，因此褚荣松作为华某甲公司股东之一，具备提起本案股东代表诉讼的主体资格。根据信长广司鉴审字［2012］第003号《司法会计鉴定报告》的鉴定结果来看，自1999年8月至2007年8月期间，华某甲公司向某乙福公司付款达14907.46083万元（投资款2966.889万元+往来款11940.57183万元），迄今收回的数额为6649.089212万元（投资款363.732682万元+往来款6285.35653万元）。从上述款项发生的期间来看，是在1999年8月至2007年8月期间。根据上述划款期间来看，即使最后一笔从华某甲公司划至万某公司的款项，至今也已有6年多时间。现未有证据证明华某甲公司曾向某乙福公司主张过权利及作为万某公司、华某甲公司两公司法定代表人的褚荣佳有督促过双方对投资款、往来款进行清结。华某甲公司的合法权益没有得到保障，如不立即提起诉讼将会使华某甲公司利益受到难以弥补的损害，基于上述情形，作为华某甲公司股东的褚荣松为了华某甲公司利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼符合法律规定，一审法院予以支持正确，二审亦予以支持。
关于焦点二，双方当事人对以下款项存在争议：2001年12月26日的800万元；2002年11月2日两笔总计1000万元；2004年5月24日的70万元；2004年6月14日的234万元；2007年3月8日的三笔总计2000万元；2007年8月1日三笔总计2500万元。关于2001年12月26日的800万元，万某公司主张其中760万元是华某甲公司作为股东投入到万某公司的股金，另外40万元是华某甲公司代华某甲物业公司投入万某公司的。对此，华某甲公司确认，而褚荣松不确认。对此，虽然褚荣松不承认，但华某甲公司是万某公司的股东是事实，根据工商登记资料显示，华某甲公司作为万某公司的股东其出资为760万元。褚荣松虽然不认可，但未提供证据证明华某甲公司作为出资款的760万元还有另外一笔，而不是这一笔。因此，对于万某公司主张该款项为华某甲公司的出资应予支持。既然是出资，就不存在归还的问题，该笔款项应从一审法院认定的往来款中予以扣除。至于万某公司主张另外40万元是华某甲公司代其他主体投资，但万某公司没有为此提供证据证明，故对于万某公司该项主张不予采纳。关于2002年11月2日的两笔总计1000万元的划款,根据转账凭证来看，是万某公司划入广东华某乙建设有限公司（以下简称华某乙公司）的账户。万某公司主张后来该款项从华某乙公司划给了华某甲公司，但为此没有举证证明这1000万元确实由华某乙公司划给了华某甲公司。因此，二审对于万某公司该主张不予采纳。关于2004年5月24日的70万元，由于在银行转账凭证上载明的用途为税金，因此万某公司主张该款项为往来款，二审不予支持。关于2007年3月8日的三笔总计2000万元，这三笔总计2000万元的款项在银行转账凭证上没有记载款项的用途。褚荣松对于万某公司主张是往来款虽然不予认可，但也没有提供相反的证据证明这2000万元款项是属于其他性质的款项。因此，二审对于万某公司主张这三笔总计2000万元的款项属于偿还往来款予以支持。关于2004年6月14日的234万元，这笔款项银行转账凭证写的用途是“其他应收款项”，而不是往来款，因此二审对于万某公司主张该笔款项为还往来款不予支持。关于2007年8月1日三笔总计2500万元，这笔款项在支票存根上及信用社的记账凭证上均没有记载款项的用途，褚荣松没有提供相反的证据证明这2500万元款项是属于其他性质的款项。因此，二审对于万某公司主张这三笔总计2500万元的款项属于偿还往来款亦同样予以支持。综上所述，万某公司尚未归还华某甲公司往来款的数额为395.2153万元[11940.57183万元-6285.35653万元(一审判决认定的数额）-5260万元（上述二审认定的数额）]。
关于焦点三，关于投资款数额，万某公司对于一审认定其尚有投资款2603.156318万元未划回华某甲公司未提出异议，只是认为双方还未结算。关于往来款的数额，根据二审所认定的事实来看，万某公司尚有395.2153万元往来款没有划回给华某甲公司。根据一审法院依照当事人的申请审计的情况来看，华某甲公司划入万某公司账户的款项分投资款和往来款。针对褚荣松主张华某甲公司与万某公司之间不存在投资关系，华某甲公司、万某公司、褚荣佳为此均不予认可。本案二审审理期间，万某公司、褚荣佳为此提供了顺德金城公司与华某甲公司签订的《1999年合同书》，在该合同中，双方约定双方合作开发涉案项目，并约定了款项的投资比例。万某公司、褚荣佳为证明华某甲公司与万某公司存在投资关系，还提供了一份以广州房实公司为甲方，顺德金城公司为乙方，华某甲公司为丙方，三方于2000年12月19日签订的《2000年合同书》，该合同约定三方合作开发涉案项目，华某甲公司与顺德金城公司之前签订的上述合同仍然有效，双方仍需继续履行。经质证，褚荣松对于上述合同的真实性予以确认，但不确认关联性。根据二审调查的情况来看，万某公司称现还未结算。由于万某公司取得华某甲公司的款项是基于上述合同关系，因此褚荣松以侵权的理由要求万某公司对上述款项承责缺乏依据，故二审不予支持。
关于焦点四，褚荣松要求褚荣佳承担赔偿责任的理由是认为褚荣佳作为华某甲公司的法定代表人与万某公司及陈伟南合谋将华某甲公司资金划入万某公司的账户，且也确切证实万某公司不会再归还了，因此要求依照《中华人民共和国公司法》的相关规定由其承担赔偿责任。而褚荣佳则对于褚荣松的主张不予认可，认为当时华某甲公司对万某公司的投资是经过股东表决通过。关于华某甲公司对外投资内部应履行何种程序的问题，根据华某甲公司1999年的公司章程第十九条股东会行使下列职权第（一）项规定：决定公司的经营方针和投资计划；第二十三条股东会的议事程序第（二）项股东会会议的召集和通知规定：召开股东会议应当于会议召开15天以前通知全体股东；第（三）项表决程序：对于第十九条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）项一般事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。由上述华某甲公司章程所规定的内容来看，公司对外投资必须先在召开股东会议15天以前通知全体股东，且表决程序是投资计划必须经过二分之一以上表决权的股东通过。从一审法院审计的情况来看，从1999年8月起，华某甲公司就已开始划款给万某公司。虽然褚荣佳为主张当时华某甲公司对万某公司的投资是经过股东表决通过，并为此提供了1998年6月19日会议记录，但作为华某甲公司法定代表人的褚荣佳没有提供证据证明以下事实：一、在股东会召开前15天曾通知过除参会的5名股东之外，还通知了其余26名股东；二、华某甲公司在款项划入万某公司（涉案项目）前，代表二分之一以上有表决权的股东通过了投资涉案项目的计划；三、划款行为是华某甲公司其他人所为，与其无关。因此，褚荣佳应为其违反公司章程的行为负责。从上述款项发生的期间来看，即使最后一笔从华某甲公司划至万某公司的款项，至今也已有6年多时间。但万某公司至今没有将投资款2603.156318万元及往来款395.2153万元划回给华某甲公司，作为万某公司、华某甲公司两公司法定代表人的褚荣佳也没有提供证据证明其曾有督促过双方对上述账目进行清结，且已就该情况向其他股东通报过。因此，二审对于褚荣松主张万某公司不会再归还上述款项予以采信。由于褚荣佳在将上述款项划入万某公司（涉案项目）前，没有依照公司章程进行表决，因此其行为违反了公司章程的规定，故其应为上述至今未收回的2603.156318万元投资款及395.2153万元往来款依照《中华人民共和国公司法》第一百五十条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定承担赔偿责任。关于上述款项利息起算日期的问题，由于对于褚荣佳是否对华某甲公司构成侵权，之前双方当事人存在争议，且在这过程中万某公司有将款项划回华某甲公司的行为。因此，一审法院将利息的起算时间确定为从起诉之日起，客观、公平，处理恰当，故二审予以维持。
综上所述，一审判决对万某公司划回华某甲公司往来款的数额认定错误，二审予以纠正。二审免除万某公司的责任，是基于新证据。万某公司上诉有理，予以支持。褚荣佳上诉部分有理，予以支持，对于其他请求，由于依据不足，予以驳回。褚荣松上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院(2011)穗越法民二初字第3152号民事判决书主文第五项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院(2011)穗越法民二初字第3152号民事判决书主文第四项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院民事判决书(2011)穗越法民二初字第3152号民事判决书主文第一项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，褚荣佳赔偿投资款损失2603.156318万元给华某甲公司；四、变更广东省广州市越秀区人民法院(2011)穗越法民二初字第3152号民事判决主文第二项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，褚荣佳赔付往来款损失395.2153万元给华某甲公司；五、变更广州市越秀区人民法院(2011)穗越法民二初字第3152号民事判决主文第三项为：自本判决发生法律效力之日起10日内，褚荣佳给付占用款期间的利息（以上述2998.371618万元为本金，自2011年7月6日起至本判决确定给付日止，参照中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准计算）给华某甲公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各241595元，由褚荣松负担各审中的77910元，由褚荣佳负担各审中的163685元；褚荣佳负担一审财产保全费5000元、鉴定费（110000元）中的100100元，褚荣松负担一审鉴定费（110000元）中的9900元。
褚荣佳不服二审判决，向广东省高级人民法院申请再审称：1.二审判决认定华某甲公司投资款损失2603.156318万元属主观认定，缺乏证据证明。2603.156318万元属投资款，依投资款的法律性质和商业常识，只有在投资项目盈利的前提下，才有收回投资成本可言，现投资项目未经结算，二审判决缺乏依据。2.二审判决认定万某公司尚未归还华某甲公司往来款金额395.2153元，属认定事实错误。万某公司于2002年11月2日已通过华某乙公司向某甲公司支付了1000万元往来款，二审判决不予认定属于采信证据失误。3.华某甲公司被二审法院另案审理判令解散，本案的纠纷性质因华某甲公司解散已变为公司清算程序下的债权债务清理，应以华某甲公司为本案原告，褚荣松作为诉讼主体不适格，其提起股东代表诉讼应依法驳回。
褚荣松答辩称：1.本案是假投资，真侵权，褚荣佳同时控制华某甲公司和万某公司是双方确认的事实，其未经华某甲公司授权，直接划款给万某公司，总额达1.5亿元，长达10年，不是损失是什么？二审笔录显示，万某公司就只投资“万某大厦”一个项目，没有别的项目，可以认定投资款其实是华某甲公司给万某公司的借款，不存在项目清算问题，当然要归还。2.由华某乙公司转给华某甲公司的1000万元往来款与本案无关，现已有清算组对华某甲公司进行审计，目前不能认定该笔款项系万某公司归还的往来款。3.褚荣松作为华某甲公司股东，为了保护公司利益，提出诉讼并未违反法律规定，且二审时华某甲公司清算组尚未成立，褚荣松参与诉讼并无不妥。
华某甲公司答辩称：1.华某甲公司清算组已成立数月，但由于褚荣佳与褚荣松不配合，导致该清算组无法接管公司。在没有财务人员配合，没有股东说明的情况下，清算组无法判断公司账册的内容和真实性。因此，对褚荣佳提交的1000万元往来款的银行进账单无法核实，但从该单据的资金转入主体来看，并非万某公司，因此华某甲公司无法确认该笔资金与万某公司的关联性，无法确定万某公司已清偿华某甲公司1000万元往来款。2.由于上述原因，清算组对华某甲公司既往的诉讼、投资等实际运营并不了解，请求法院查明事实。清算组依据法律职责，有义务维护华某甲公司资产，故对二审判决要求褚荣佳赔偿华某甲公司2000多万元损失和395万元往来款表示支持。3.2013年1月，二审法院作出终审判决，华某甲公司解散。2014年9月，清算组成立，在清算组成立之前，褚荣松作为华某甲公司股东有权提起代位诉讼。
万某公司、陈伟南述称同意褚荣佳的意见。
本院再审查明:一、二审查明的事实属实，再审予以确认。
另查明：2010年期间，褚荣松另行向广东省广州市番禺区人民法院提起诉讼，请求解散华某甲公司。该院经审理后，作出（2010）番法民二初字第830号民事判决，解散华某甲公司。华某甲公司、褚荣佳不服，向本院提出上诉。本院经审理，于2013年1月23日作出（2012）穗中法民二终字第2250号民事判决，维持原判。再审中，褚荣佳主张本案二审期间华某甲公司被判令解散，使得褚荣松作为本案原告主体不适格。对此，褚荣松表示本案是在华某甲公司尚未成立清算组之前提起的，褚荣松作为公司股东具备提起诉讼的主体资格。华某甲公司的意见与褚荣松的意见一致。
还查明：再审期间，褚荣佳以其于2014年3月27日才取得来自华某甲公司开户银行的凭证为由，提交了编号为23257825的银行进账单（送票回执联、贷方凭证联）为证据。该进账单载明出票人华某乙公司，收款人华某甲公司，转款时间2002年11月4日，金额1000万元，事由往来款。褚荣佳据此主张华某甲公司已收到万某公司于2002年11月2日通过华某乙公司所支付的1000万元往来款。经质证，褚荣松表示对进账单的真实性予以确认，但对其关联性不予确认，认为该进账单显示的是华某乙公司与华某甲公司的往来款，与万某公司无关；如果认定了该笔款项，则万某公司超额返还了605万元，但万某公司从未向某甲公司主张归还，不符合常理。华某甲公司表示追收公司资产是清算组的职责，进账单显示的汇入华某甲公司1000万元的主体是华某乙公司而非万某公司，一审时由法院委托司法审计时并未将该笔款项作为万某公司的清偿款，故应以审计结论为依据。
经本院通知，华某乙公司（黄某为委托代理人）亦于2015年4月14日到庭作证。华盛公司口头陈述该公司于2002年10月31日收到万福公司由广州市农村信用合作社机场路分社划入往来款1000万元，该公司收到上述款项后，已按万某公司的委托指示，于2002年11月4日将该款项通过转账支票方式由该公司账户汇入华某甲公司账户；该公司与华某甲公司没有任何业务关系，上述款项纯属按照万某公司的委托指使操办。华某乙公司还提供了书面说明（其内容与上述口头陈述一致）。经质证，褚荣松表示：1.证人无提交与华某乙公司的劳动合同，对其职工身份不予确认；2.结合一、二审证据，华某乙公司于2002年10月31日向某乙福公司开具两张500万元的收据，同年11月1日，万某又向华某乙公司开具两张500万元的收据，由此可看出双方的账目已平了，不存在财务关系，且万某公司向某甲公司的其他还款都是直接划账，但这1000万元却通过华某乙公司转帐，存在疑点，故认为上述证据是褚荣佳利用自己的法定代表人身份作的假账，对相关证据的真实性不予确认。华某甲公司表示一审法院经摇珠对华某甲公司进行审计','2018-10-09
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