广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤03民终20944号
上诉人（原审被告）胡鹤麟（WUHOKLUNBENSON），男。
委托代理人庄灶群，广东鑫涌律师事务所律师。
委托诉讼代理人郭艳影，广东鑫涌律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）金振翔，男。
委托代理人欧群楷，广东深法律师事务所律师。
委托代理人牛奕苏，广东深法律师事务所实习律师。
原审第三人华侨永亨银行（中国）有限公司深圳分行【原永亨银行（中国）有限公司深圳分行】，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路5002号信兴广场地王商业大厦5楼。
负责人吴兴红，系该行行长。
委托代理人陈清，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人黄畅，广东晟典律师事务所律师。
原审第三人深圳市扬美房地产经纪有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田南路皇御苑B区7栋至11栋裙楼1070。
法定代表人颜琼玲。
委托代理人刘召档，系该公司员工。
上诉人胡鹤麟因与被上诉人金振翔及原审第三人华侨永亨银行（中国）有限公司深圳分行、深圳市扬美房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民三初字第1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡鹤麟上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判解除上诉人与被上诉人于2015年5月19日签订的《房屋转让合同》（编号：0*****6）并驳回被上诉人的所有诉讼请求；3、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定上诉人与被上诉人及原审第三人深圳市扬美房地产经纪有限公司（以下简称“扬美地产”）签订的《房屋转让合同》为本约合同，属认定事实不清。原审法院以《房屋转让合同》中对合同主要条款进行了约定为由，认定该《房屋转让合同》为本约合同，无法律依据。本案中，双方所签署的《房屋转让合同》缺乏商品房买卖合同的主要内容，另一方面，上诉人（出卖人）也没有收受购房款，因此，双方所签署的《房屋转让合同》应当认定为预约合同。2、原审法院直接认定《房屋转让合同》为本约合同，有违双方签订合同时的本意，违反了合同法意思自治原则。本案中，上诉人与被上诉人在《房屋转让合同》第六条及第十五条明确约定了“买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》”、“该笔佣金于买卖双方签署《深圳市二手房买卖合同》前付清”的合同条款，即可确定双方在签订《房屋转让合同》时，是以将来签订《深圳市二手房买卖合同》为本意。此时，应根据合同意思自治原则，按照合同当事人的合意，认定《房屋转让合同》为预约合同。原审法院仅凭《房屋转让合同》的内容对某些当事人在磋商阶段的意思表示进行约定，就径自认定该合同为本约合同，而无视当事人签约时的本意，明显违反了合同法的意思自治原则。因此，原审法院在没有查清案件事实的基础上，无视合同当事人的合意，违背合同法意思自治原则，认定当事人签订的《房屋转让合同》为本约合同，属认定事实不清。2、原审法院判令上诉人继续履行合同，将案涉房产登记至被上诉人名下，属适用法律错误。当事人签订的《房屋转让合同》为预约合同，预约合同的标的仅是在一定期限内缔结本约，并不具有强制履行力，即当事人不能请求直接履行预约合同中约定的本约事项。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”因此，在上诉人不愿按照预约合同的约定，履行订立《深圳市二手房买卖合同》时，被上诉人仅有权要求解除预约合同并主张损害赔偿。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，当事人签订的《房屋转让合同》实为预约合同，上诉人不履行预约合同约定的义务，应向被上诉人赔偿损失，而非继续履行。
金振翔辩称：被上诉人认为上诉人的上诉事实、上诉意见依法不能成立.1、因为双方所签订的《房屋转让合同》属于本约，此份合同对当事人信息转让标的、房屋价款、买卖双方的权利和义务以及履行期限、违约责任等均作出了明确可行的具体约定。双方应该依法履行此份《房屋转让合同》。另外，上诉人要求解除合同的原因是因为2015年3月份深圳房产政策所导致的深圳房地产价格暴涨所导致。最后被上诉人因为购买此套房屋而将本来的一套房屋转让出去，原来该套房屋房价也暴涨了一倍以上，但是被上诉人并没有因此而违约，可见被上诉人也因此发生了巨大的经济损失，尽管是间接的经济损失。最后说明一点的是，被上诉人当时购买涉案房屋时，上诉人已经返价两次，上诉人第一次报价是430万元，后面又要求增加50万元，被上诉人同意，然后在临近签署合同时上诉人又要求增加20万元，被上诉人也同意，所以上诉人此种不诚信的违约行为不应该得到法律的支持。请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
华侨永亨银行（中国）有限公司深圳分行述称对交易情况并不清楚，请法院依法判决。
深圳市扬美房地产经纪有限公司述称，请法院支持原审判决。
金振翔向一审法院起诉请求：1、判令胡鹤麟继续履行金振翔、胡鹤麟双方于2015年5月19日签订的《房屋转让合同》（编号：0*****6)，办理赎楼手续，并配合金振翔办理首期款监管手续、剩余楼款按揭申请手续、房产过户手续，以及交付房产；2、胡鹤麟向金振翔支付直至本案涉案房产完成过户之日止的迟延履行违约金（违约金以500万元为基数按日万分之五的标准从2015年6月18日开始计算，暂计至2015年7月14日为67500元）；3、胡鹤麟承担本案的全部诉讼费用和保全费。
一审法院认定事实：2015年5月19日，金振翔（买方，委托蔡彩绿签订）与胡鹤麟（卖方）及第三人扬美地产（经纪方）签订了一份《房屋转让合同》，约定：买卖双方交易的房产为位于深圳市福田区某某路与某某路交界东南某某苑某区某地块**栋2**的房产（以下简称涉案房产），转让成交价为500万元；在签署本合同时买方向卖方支付定金20万元，定金之外的楼款以买方向银行按揭贷款方式支付，剩余楼款由双方指定的银行进行资金监管，买卖双方须于买方付款期限届满前3个工作日内到上述机构办理资金监管的相关手续并签署一切相关文件；买方须于2015年6月29日前将除定金之外的首期款130万元支付至上述约定的银行监管账号中，并向按揭银行提交按揭贷款申请和相关资料，卖方须配合买方申请按揭，提供相关资料及签署相应的法律文件；物业存在抵押状态，卖方同意委托担保公司赎楼，卖方须于签署本合同之日起30日内与担保公司签订服务合同，并办理公证委托给担保公司指定人员；在买方将剩余楼款一次性支付至双方指定的第三方监管的账号或取得银行贷款承诺函，且卖方已取得房地产证原件（产权无抵押、无查封）之日起3个工作日内，买卖双方须签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；买方自愿承担所有税费；卖方应当于收到所有楼款180日内将物业交予买方，并办理交接手续；如卖方未按合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过30日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。合同签订当日，金振翔委托代理人蔡某某向胡鹤麟支付了定金20万元。三方并对涉案房产内的家俬家电等物件进行了清点。2015年6月15日，胡鹤麟向金振翔转账退还定金20万元。2015年6月16日，金振翔委托律师向胡鹤麟发函，催告胡鹤麟在合同约定时间内与担保公司签署赎楼服务合同，并办理相关赎楼手续，同时要求胡鹤麟于2015年6月19日之前到扬美地产处与金振翔共同指定首期款银行监管账号。2015年6月23日，金振翔再次委托律师向胡鹤麟发函，催告胡鹤麟于2015年6月29日之前到扬美地产处与金振翔共同指定首期款银行监管账号。上述两份函件均分别向胡鹤麟和第三人扬美地产寄送，胡鹤麟确认收到上述两份函件。胡鹤麟对函件未予回复。另查，涉案房产登记于胡鹤麟名下，胡鹤麟作为借款人向第三人永亨银行贷款并将涉案房产抵押给了永亨银行，目前房产仍处于抵押状态。又查，深圳市不动产登记中心出具证明称：2015年12月22日，金振翔具备深圳市住房限购区域内的住房购买资格，可购1套。另，庭审时，金振翔表示同意一次性付款给胡鹤麟购买涉案房产，并同意代胡鹤麟付清贷款以消除涉案房产的抵押。
一审法院认为，金振翔与胡鹤麟及第三人扬美地产签订的《房屋转让合同》是各方真实意思表示，合法有效。关于涉案《房屋转让合同》是意向书、预约还是本约的问题，原审法院作如下分析：意向书仅是记载当事人谈判的初步意见的文书，即各方签订意向书仅代表有意图或准备成立一种民事法律关系，对包括各方权利义务在内的具体民事法律关系内容并不作约定；预约是当事人约定将来订立一定合同（即本约）的合同，预约的内容是双方约定将来订立本约，对于本约的合同条款无需具体约定或者订立框架即可，具体的权利义务内容以及履行阶段由本约进行约定；由此可以看出，是否对合同法规定的合同主要条款进行了明确约定以及合同约定内容本身是否具备实际履行可能性是判断合同是否为本约的考虑因素。本案中，考察各方签订的《房屋转让合同》的内容，各方对当事人信息、转让标的、房屋价款、买方合同义务（主要为付款义务）、卖方合同义务（主要为赎楼、交房义务）、履行期限、违约责任等均作出了明确可行的具体约定，至于胡鹤麟所称的合同未对具体的资金监管银行、委托赎楼的担保公司进行约定，此不影响合同履行过程中经过双方协商进行确定，且因双方要分别对资金监管或赎楼的成功与否承担相应的责任，故上述银行和担保公司具体为哪一家并不会影响合同的正常履行，因此，涉案《房屋转让合同》应认定为本约，即金振翔与胡鹤麟就此成立合法有效的房屋买卖合同关系，双方均应严格按照合同约定履行各自义务。金振翔依约支付定金后，胡鹤麟不予配合办理资金监管手续，并单方向金振翔退还定金，其行为可以认定已不同意再继续履行合同，胡鹤麟的行为构成根本违约，金振翔有权要求胡鹤麟继续履行合同。金振翔同意以一次性付款的方式支付购房款即500万元（包括定金20万元），该履行方式客观上更有利于胡鹤麟收取购房款的合同目的的实现和合同继续履行，原审法院予以认可。关于违约金，因胡鹤麟违约，金振翔有权依据合同约定要求胡鹤麟支付逾期履行违约金，违约金应从胡鹤麟赎楼义务履行期限届满的次日即2015年6月19日开始计算至本判决作出之日止，至于本判决作出之后胡鹤麟是否继续依约履行合同属于尚不确定的事实，若有违约事实的实际发生，金振翔可另行主张权利，金振翔主张违约金自2015年6月18日起算，原审法院予以纠正；合同约定按转让成交价的日万分之五计算违约金，按照该约定标准计算的违约金过分高于金振翔的实际损失，胡鹤麟关于金振翔诉请应予驳回的抗辩意见也可视为对违约金计算提出了异议，故原审法院参照同地段房屋租金标准及合同的签订、履行情况，酌情调整违约金为按转让成交价500万元的日万分之三计算，对金振翔主张违约金的超出部分，原审法院不予支持。此外，胡鹤麟辩称其转让房产的行为未通知房产抵押权人而应认定无效，但房产交易尚未最终完成，且房产交易必然需要房产抵押权人的配合方能完成，房产的正常交易并不会损害抵押权人的权益，故胡鹤麟的该项抗辩主张亦不能成立，原审法院不予采纳。判决：一、胡鹤麟应于本判决生效之日起10日内向永亨银行（中国）有限公司深圳分行清偿涉案房产即位于深圳市福田区某某路与某某路交界东南的某某苑某区某地块**栋2**的房产（房产证号：深房地字第3********9号）的抵押债务，逾期未清偿的，可由金振翔在10日内代为清偿；二、永亨银行（中国）有限公司深圳分行对涉案房产的抵押债权实现后，应在5日内协助办理注销涉案房产的抵押登记；三、胡鹤麟应在涉案房产注销抵押登记之日起3日内向金振翔提供收款账号，金振翔应在10日内向胡鹤麟提供的账号支付购房款500万元（如金振翔代胡鹤麟向第三人永亨银行（中国）有限公司深圳分行偿还了抵押债务，金振翔代为清偿的款项应抵扣购房款）；胡鹤麟逾期提供收款账号的，金振翔可向公证部门提存购房款（提存费用由胡鹤麟负担）；四、胡鹤麟应于金振翔支付完购房款或向公证部门提存购房款后的2日内将涉案房产交付于金振翔；五、胡鹤麟应于金振翔支付完购房款或向公证部门提存购房款后的10日内与金振翔共同向深圳市房地产权登记部门申请将涉案房产登记至金振翔名下（过户登记需缴纳的税费按合同约定执行）；六、胡鹤麟应于本判决生效之日起10日内向金振翔支付违约金（违约金以500万元为基数按照日万分之三自2015年6月19日起计至本判决作出之日止）；七、驳回金振翔的其它诉讼请求。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，深圳市市场监督管理局2016年6月21日出具《变更（备案）通知书》，核准永亨银行（中国）有限公司深圳分行更名为华侨永亨银行（中国）有限公司深圳分行。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。金振翔与胡鹤麟及第三人扬美地产签订的《房屋转让合同》是各方真实意思表示，合法有效。本院认定该《房屋转让合同》为本约合同，各方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。胡鹤麟主张该《房屋转让合同》为预约合同，缺乏事实根据，本院不予采信。其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47000元，由上诉人胡鹤麟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成明
审判员 杨宝强
审判员 王强力
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二〇一七年四月二十日
书记员 胡惠敏