内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内05民终1707号
上诉人（一审被告）:杨万明，男，1962年5月25日出生，个体户，现住重庆市丰都县，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：彭道柏，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周国林，男，1967年10月15日出生，汉族，个体户，现住重庆市巫溪县，公民身份号码：×××。
一审第三人：扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司，住所地：扎鲁特旗鲁北镇香山街东段北侧利民家园。
法定代表人：龙金武，职务：总经理。
上诉人杨万明因与被上诉人周国林、一审第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司（以下简称扎旗龙成公司）合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
上诉人杨万明上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人714390.45元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院对上诉人提供的证据未进行综合认定，导致本案事实未查清。上诉人出具的合伙协议、涉案工程的账本、小票、结算单据等证据，证明了涉案工程亏损1428780.90元的事实。二、一审法院认定上诉人与被上诉人就案涉工程的利润各分一半是错误的。合同约定被上诉人出资20万元，如中途资金不足，双方共同出资，合作期间利润和亏损各承担一半，而被上诉人出资20万元后涉案工程要继续出资，被上诉人不愿意，之后由上诉人一人出资，所以应按出资比例分配利润或承担亏损。三、一审法院认定上诉人与被上诉人承包的是清包劳务，支付了人工工资和器械设备租赁费，剩下的就是利润，这是错误的。合同约定涉案工程土建劳务，除钢材、商砼材料由发包方承担外，其余建筑材料由上诉人承担，并非不包括材料。一审法院认定的利润为43.16%明显不符合建筑行业利润规则，建筑行业的利润一般在3%。四、一审法院判决一审第三人在未支付工程款100万元范围内承担支付80万元无法律依据，违背了合同相对性原则。
被上诉人周国林辩称，认可一审判决。一审是在鉴定的基础上确定的数额，材料款有40多万元没有在鉴定书里，工程的盈利一般是30%，这是最低的限度。
一审第三人扎旗龙成公司辩称，1、公司原法定代表人与杨万明有合伙诈骗嫌疑，2013年年底杨万明多次围堵办公室，致使公司无法正常办公。2、杨万明所述不真实，其陈述四、五、六号楼未交工的说法虚假。现四、五、六号楼入住业主达230户左右。3、一审中上诉人出示的证人证言以及相应票据证明的款项完全超出了清包价款。4、评估和结算不是单方做出和形成的，我方毫不知情。5、四、五、六号楼10层以上出现严重质量问题，当地质检部门有详细备案，现无法验收。6、本案中我公司不能成为第三方，我公司和杨万明无劳务关系，我公司和中天银都签署了建设施工合同，同时给中天银都拨付了很多次劳务款项。
被上诉人周国林向一审法院起诉请求：1.对周国林、杨万明之间的合伙进行结算；2、判令杨万明支付周国林合伙利润800000元，扎旗龙成公司在欠付工程款范围内承担支付义务；3、诉讼费用由杨万明承担。
一审法院经审理查明，2014年被告杨万明与中天银都公司龙城剑桥项目部杨庆华签订《劳务清包合同》及《补充合同》，由被告对龙城剑桥小区4#、5#、6#楼剩余工程进行施工。2014年3月29日，原告与被告签订《合伙协议》，约定由原被告共同出资对上述工程合伙施工，合作协议约定：工程单价为每平方米340元，原告出资200000元，如中途资金不足，双方共同出资，双方合作期间利润与亏损各承担一半；双方同意聘请项目经理2人，每月工资10000元，安全员2人，每月工资5000元，看工地人员1人，每月工资4500元。协议签订后投入资金合计246000元。后原、被告组织工人进场施工。2014年9月28日原被告与中天银都公司龙城剑桥项目部已进行结算：原被告承包的龙城剑桥小区4#、5#、6#楼工程总面积为127989平方米，每平方米承包费用为420元，合计5371380元，零工、设计变更费用427880元，总工程款为5799260元，第三人中天银都公司龙城剑桥项目部陆续支付给被告4799260元，尚欠工程款1000000元。
另查明，原被告施工的支出包括架子工、钢筋工、木工、混凝土工人工费为2796063元，管理人员工资220000元，塔吊租金280300元，支出合计3296363元。原被告承包龙城剑桥小区4#、5#、6#楼工程利润应为2502897元（总工程款5799260元-支出3296363元=2502897元）。
一审法院认为，原被告签订合作协议，合伙承包施工龙城剑桥4#、5#、6#号楼工程，同时就出资和盈余分配进行了约定，原被告形成合伙关系，在合伙承包的工程完工后，应进行合伙结算，因此，对于原告要求进行合伙结算的诉讼请求应予支持；对于原告要求被告给付合伙利润800000元的诉讼请求，因原被告约定利润和亏损各担一半，原被告施工的工程总利润为2502897元，原被告应各分得1251448.5元，对此诉讼请求亦予支持。对于被告辩解的各项支出合计6800160.95元，包括材料款1699784元，管理人员生活费、吊车进场费、木方折损费、塔吊租赁费一共595805元，管理人员工资298532.95元，施工人员误工补助费451673元，工人实际工资为2820633元，扣除总工程款5371380元，工程亏损1428780.9元的辩解意见，因原被告是进行的清包劳务施工，支出主要为人工费和器械租赁费，该工程扣除人工费和器械租赁费后应是盈利，对此辩解意见不予采纳。且被告对材料费未提供证据证明，被告如有证据可另行主张权利。第三人自认尚欠工程款1000000元，应在未付工程款范围内承担给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款之规定，判决:一、原被告合伙承包施工的龙城剑桥小区4#、5#、6#楼工程盈利2502897元，原告周国林分得盈利款800000元；二、由第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司在未付工程款1000000范围内承担给付原告周国林盈利款800000元责任。此款于判决生效后三日内给付。案件受理费11800元，保全费5000元合计16800元由原、被告各负担8400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人出示五份证据：1.证人朱某证言。证明其与上诉人杨万明签订钢管租赁合同，租赁费10多万元已经付清，具体数字记不清楚了。还有其他人租赁给上诉人钢管，租赁费比证人的租赁费多。2.证人陈某证言。证明其父子给上诉人供应木材，总价款735000，工程款未结清，当时抵给证人一辆起亚汽车，现在欠465000元。3.证人耿某证言。证明通过证人的关系上诉人承包了这个工程，最初签署合同是340元/平方米，后来每平方米又加了50元。整个工程约定给证人20多万的中介费，与木材商没有关系。2012年到2014年之间证人向上诉人借了20万元抵中介费，还差6.9万元上诉人未支付。证人不认识被上诉人。4.证人蒲某证言。证明其作为工地主管，负责技术、签署合同、材料进出、算账。上诉人提供的证据中有证人签字的单据或者书写的字据都是真实的。在涉案工程中，被上诉人投入20多万元，上诉人投入多少证人不清楚，但是上诉人确实投资了。工地租赁了塔吊、钢管、扣件。有塔吊的租赁费还有塔吊工人的工资。租赁钢管费数额证人不清楚，但租赁的时间和数量证人与租赁商对过账，现在记不清数量了。木材款是多少证人不清楚，上诉人当时没有付钱。在工地用完之后木材堆放在6号楼外没有处理。证人在现场听说涉案工程有介绍费，但对数额不清楚。电费、钢筋、混凝土都是大清包承担的。每次要工人工资的时候也产生很多费用（如工人到市信访办信访）。停工期间工人要误工费。要工资期间的费用是上诉人自己记的。刘修全受周国林委派，在工地负责管理。5.证人代兴国证言。证明上诉人欠证人工人工资款195000元。木工是证人联系的，一共有50、60人，都是断断续续在工地干活。上诉人将这些人的工资都支付了，但是证人工资195000元上诉人还没有给。
被上诉人周国林质证认为，对证据1、2，钢管和木材工程中确实使用了，对其价款不清楚、不认可，按市场价一平50多元的包料费，木材是73万多超出了预算。对证据3，没有中间人，对中介费不认可。对证据4，证人陈述部分真实，介绍费的事、单项包出去的事情被上诉人不清楚。证人所签的票据部分被上诉人不认可。对证据5，真实性不认可。
第三人扎旗龙成公司质证认为，对证据1、2、3，不了解也不认可。对证据4，证人所说上访等相关费用我方不认可，因为证人不了解所拨款项已经全部给付上诉人了，只是上诉人没有给工人支付。对证据5，真实性不认可。
经审查，对证据1、2、4，被上诉人对证人陈述的各项费用不清楚，但认可工地曾使用相关材料并产生费用的事实，故对证人证言涉及材料使用部分的真实性予以确认，结合相关票据，证人证言具有客观性，予以采信。对证据3，被上诉人对涉案工程有中间人及产生中介费的事实均不认可，上诉人亦未出示其他证据，故对证人证言的真实性不予确认。对证据5，此款系工人工资，已计算于鉴定总价款中，不应再重复计算。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及对证据的采信情况与一审部分一致，对一致部分本院予以确认。
另查明，上诉人杨万明与被上诉人周国林合伙承建涉案工程中，还支出以下费用：三台塔吊进出场费用67000元（350000元-283000元）；钢管租赁费289914.56元（其中：支付朱某116420.19元，支付窦宝强153061.37元，支付王艳秋700元），钢管扣件运输费19733元；木材款735000元，运费23290元；辅材446991元，以上费用合计1581928.56元。施工完毕，剩下了废材和板材，开发商使用了一部分，经派出所调解开发商给付上诉人5000元。
本院认为，上诉人杨万明与被上诉人周国林承包施工龙城剑桥4#、5#、6#号楼工程，双方签订合伙协议，工程已施工完毕并投入使用，上诉人杨万明亦与一审第三人扎旗龙成公司结算了大部分工程款，故对被上诉人周国林要求双方合伙结算的主张予以支持。
一审中对涉案工程施工的人工成本进行了司法鉴定，认定双方所施工工程利润为2502897元，达到总工程款的近一半，不符合常理。经二审查证，尚有部分费用未计算在合伙支出中，此费用在施工中实际产生，作为合伙支出应在合伙结算中予以扣除。被上诉人周国林认可存在钢管租赁费及运输费、木材款及运费、辅材等项支出，但对具体数额不清楚且不认可。鉴于被上诉人不能阐明以上支出的具体数额更未出示反驳证据，本院对上诉人所提举的证据及证人证言予以采信。对于中介费用，上诉人仅出具证人证言，被上诉人对涉案工程存在中间人、产生中介费均不认可，在上诉人无其他有效证据予以佐证的情况下，对上诉人所主张的中介费支出不作确认。综合以上各项支出及一审认定的人工费用、工地管理人员工资及塔吊租金，双方合伙支出费用总计4878291.56元，应在总工程款5799260元中扣减，余款为双方合伙收益（包括被上诉人周国林尚未收回的投资款）。另，上诉人自认施工结束后剩余的废材和板材由开发商留用，开发商给付5000元，此款亦应作为合伙收益。按照双方“利润与亏损各担一半”的约定，上诉人杨万明应给付被上诉人合伙结算款462984.22元。
本案系合伙结算纠纷，被上诉人周国林主张与上诉人杨万明进行合伙结算，一审第三人扎旗龙成公司不是合伙关系一方当事人，其在审理中抗辩不应承担责任，依照合同相对性原则，一审认定扎旗龙成公司在本案中承担责任于法无据，应予纠正。
上诉人杨万明与一审第三人扎旗龙成公司现仍未结算全部工程款，被上诉人周国林对此认可，故上诉人杨万明应与一审第三人扎旗龙成公司结算全部工程款后立即给付被上诉人周国林合伙结算款462984.22元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人的上诉请求部分具有事实及法律依据，对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁民初字第214号民事判决第一项为：上诉人杨万明与被上诉人周国林合伙清包的龙城剑桥小区4#、5#、6#楼工程，上诉人杨万明应给付被上诉人周国林合伙结算款462984.22元，此款由上诉人杨万明与一审第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司结算全部工程款后立即给付；
二、撤销内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁民初字第214号民事判决第二项即：由第三人扎鲁特旗龙成房地产开发有限公司在未付工程款1000000范围内承担给付原告周国林盈利款800000元责任。此款于判决生效后三日内给付。
一审案件受理费11800元，由上诉人杨万明负担6829元，被上诉人周国林负担4971元，保全费5000元由被上诉人周国林负担。二审案件受理费11800元，由上诉人杨万明负担6829元，被上诉人周国林负担4971元。
本判决为终审判决。
审判长 李雁北
审判员 巴雅尔
审判员 石 莹
二〇一八年十一月十三日
书记员 张佳琪