四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川20民终418号
上诉人（原审原告）：梅西商业有限公司资阳分公司，营业场所资阳市雁江区建设南路112号。
负责人：何宇，总经理。
委托诉讼代理人：龙宁曦，女，公司员工。
被上诉人（原审被告）：刘锞，男，1990年10月30日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：胥文佳，四川汇韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省海菲特领跑健身服务有限公司，住所四川省资阳市雁江区和平南路南苑公寓2#楼一层。
法定代表人：刘锞。
委托诉讼代理人：张鸿文，四川建设律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨科，四川建设律师事务所律师。
上诉人梅西商业有限公司资阳分公司（以下简称梅西资阳公司）因与被上诉人刘锞、四川省海菲特领跑健身服务有限公司（以下简称海菲特公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初612号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人之委托诉讼代理人龙宁曦、被上诉人刘锞之委托诉讼代理人胥文佳，被上诉人海菲特公司之委托诉讼代理人张鸿文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梅西资阳公司的上诉请求：撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初612号民事判决，发回重审或者依法改判由二被上诉人承担连带责任。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1.2014年9月28日，上诉人与被上诉人签订《租赁合同》，约定被上诉人承租上诉人位于资阳市雁江区物业店铺，建筑面积1656平方米，租赁期自2014年9月20日至2020年9月19日止，租金为2014年10月10日起，按第一年40元/平米;第三年、第四年43.2元/平米；第五、六年46.7元/平米的标准支付场地租金。合同是以刘锞个人名义签订，刘锞在签订合同后以租赁的场地地址注册了海菲特公司。《租赁合同》约定了用途为健身会所，并未明确以海菲特公司名义承租。上诉人发给刘锞的函以刘锞为通知人，标注的“领跑健身”仅表示场地用途，并未变更租赁人为海菲特公司。2.银行转账记录中租金等费用均以刘锞个人账户支付，二被上诉人财务混同的事实一审法院未予认定。二、一审法院适用法律错误。《根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”根据《中华人民共和国公司法》第二十条规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”一审法院未适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释三系适用法律错误。
被上诉人刘锞答辩称，上诉人的《商函》中确认合同签订人由“刘锞”变更为“四川省海菲特领跑健身服务有限公司”，刘锞与海菲特公司不存在资产混同。
被上诉人海菲特公司答辩称，上诉人与被上诉人租赁关系明确，租金等虽然是刘锞账户支付，但是钱是公司出的。
上诉人梅西资阳公司向一审法院提出的诉讼请求：1.解除双方签订的《租赁合同》；2.被告向原告支付欠付的租金及物业费、水电费、折旧费合计378,794.20元；3.被告支付滞纳金437,607元；4.被告赔偿原告给予装修免租支持90天的租金198,720元；5.被告支付违约金725,760元；6.诉讼费由被告承担。
一审法院查明：2014年9月28日，被告刘锞（乙方）与原告（甲方）签订《经营场地租赁合同》，合同约定：“第一条1.乙方向甲方租赁位于梅西百货商场负1F，租赁面积为1656平方米的营业场地。用于乙方以资阳领跑健身服务有限公司的名称，经营健身会所。2.租赁期限：二0一四年九月二十日至二0二0年九月十九日共六年。……第二条……（二）1.租金从2014年10月10日起，乙方按人民币第一、二年￥40&第三、四年￥43.20&第五、六年￥46.70元/㎡/月的标准支付场地租赁租金。……租金采取先付后租的形式，每半年交一次……（三）水、电、气费、耗材费及支付方式1.……甲方于次月初向乙方发放上月缴费通知书，乙方须在收到缴费通知书后三天内付清上述所有费用。……第五条违约责任及免责条件1.乙方不按时缴付租金、原小吃城折旧费/月、附属设施使用费、水电气费、物业管理费等费用，从逾期之日起按每日1%支付滞纳金，若欠费超过五日，甲方有权采取措施停止乙方在甲方场地内的经营活动。如欠费超过十日，甲方有权单方面解除本合同……2.乙方未按本合同期限届满或非正常解约（特指乙方单方面解除合同）属于乙方根本性违约；乙方违约则无权要求退还保证金。乙方应赔偿甲方给予装修免租支持90天的租金198,720元。3.在本合同履行过程中，任何一方在合同期内出现违约行为导致合同解除，则违约方须向守约方给付应交当年租金总额100%的违约金。乙方违约则无权要求退还保证金。甲方违约则退还乙方保证金。……第十三条其他约定1.装修免租90天……免租期共计优惠租金198,720元，如未按合同约定、非正常解约（特指乙方单方面解除合同）的，乙方应该赔偿甲方给予装修免租支持90天的租金198,720元。……3.原小吃城折旧费共计：60万元按5年分摊即每月10,000元，每月同水电费一起缴纳给甲方。”2016年12月6日原告向被告刘锞出具《商函》载明：“TO：刘锞您在2016年11月28日提交变更名申请，降租申请……现我司回复如下：1.合同签订人由'刘锞'变更为'四川省海菲特领跑健身服务有限公司'；2.给予支持2016年11月21日至2017年4月20日租金按月度缴纳。……”2017年12月4日原告向被告出具的《梅西商业租赁供应商租金交款通知单》载明：“刘锞（领跑）：根据租赁合同相关约定：你司在我司商场负一楼领跑健身专柜，2017年11月1日至2017年12月31日的相关费用明细如下：租金112，000元；物业管理费4，200元合计116，200元。请于2017年12月15日前持本单到财务部交清相关款项，如逾期不交，将按照合同约定的规定按每日1%收取违约金。”庭审中，双方均认可实际租赁面积为1400平方米，被告已将2017年房租、物管费全部缴清，物业管理费每月为2,100元，2017年4月开始，被告未再缴纳折旧费，2017年11月被告开始拖欠水、电费，其中2017年11月水费847.80元、电费13,749.60元；2017年12月水费793.80元、电费15,084.80元；2018年1月水费777.60元、电费12,891.20元；2018年2月水费756元，电费13,707.20元。庭审辩论终结之日，被告海菲特公司仍实际占有、使用租赁房屋，尚未将租赁房屋腾退原告，2018年1月29日，原告来院起诉，如上述诉请。
一审法院认为，原告主张依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条第一款规定，要求被告刘锞承担责任，依据第二条第二款规定要求被告海菲特公司承担责任。第二条第一款规定的是基本原则，第二款规定是例外，是发起人的免责条件，原告不能同时选择适用，同时，从2016年12月6日原告出具的《商函》显示，租赁合同承租人已明确变更为被告海菲特公司，因此，被告刘锞不是本案适格主体，被告刘锞作为被告海菲特公司的法定代表人与原告签订《经营场地租赁合同》，系履行职务行为，其行为法律后果应当由被告海菲特公司承担；原告主张庭审之日为合同解除之日，被告海菲特公司同意解除合同但认为原告起诉之日为合同解除之日，原、被告均愿意解除合同，原告主张解除合同，本院予以支持。原告诉前并未向被告送达解除合同通知，本院向被告海菲特公司送达诉状副本之日即2018年2月5日，应视为原告行使解除权通知之日，被告海菲特公司在2018年3月5日庭审中当庭表示同意解除合同，其对解除合同并无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同自通知到达对方时解除，即原、被告签订的《经营场地租赁合同》解除之日为2018年2月5日；原、被告签订的《经营场地租赁合同》合法、有效，原、被告均应按合同约定履行各自的义务，原告按约履行了提供租赁物的义务，被告也应按约履行支付租金、物业管理费、折旧费、水电费等义务。被告海菲特公司拖欠2018年1月、2月租金，原、被告均无异议，但庭审辩论终结前，被告海菲特公司仍实际占有、使用租赁房屋，应当参考租金给付原告2018年3月房屋使用费，即原告主张被告拖欠的租金合计应为56,000元×3个月=168,000元；被告海菲特公司拖欠2018年1月、2月物业管理费，原、被告均无异议，因《经营场地租赁合同》已于2018年2月5日解除，原告主张2018年3月物业管理费，本院不予支持，原告主张被告拖欠的物业管理费应为2,100×2个月=4,200元；被告海菲特公司辩称小吃城折旧费与原告协商后，于2017年4月起免交，但被告海菲特公司并未举证证明，原告主张小吃城折旧费应为10,000元/月×11月=110,000元；原告主张被告海菲特公司拖欠2018年3月水电费，但没有提交证据证明被告海菲特公司水电实际使用量，被告海菲特公司对2017年11月、12月、2018年1月、2月水电费无异议，本院予以确认，拖欠水费应为847.80元＋793.80元＋777.60元＋756元=3,175.20元、电费应为13,749.60元＋15,084.80元＋12,891.20元＋13,707.20元=55,432.80元。原告主张2017年11月
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2018年2月水电费滞纳金，合同约定由原告向被告发放缴费通知书，被告在三日内付清，原告并未举证证明其每月向被告海菲特公司发放缴费通知书的时间，无法核实被告海菲特每期拖欠水电费的实际天数，因此，原告应承担举证不能的责任；原告主张租金滞纳金，《经营场地租赁合同》约定租金应半年支付一次，先付后租，2016年12月6日，原告出具的《商函》载明“2016年11月21日
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2017年4月20日租金按月度缴纳”，对租金交付形式进行了变更，但原告并未举证证明每期租金拖欠的实际天数及金额，应承担举证不能的责任；原告主张小吃城折旧费滞纳金，《经营场地租赁合同》约定折旧费与水电费一起缴纳，但原告并未举证证明每期水电费应缴纳日期，应承担举证不能的责任；《经营场地租赁合同》第五条违约责任及免责条件第2点及第十三条其他约定第1点均约定了如因乙方原因导致解除合同，乙方应赔偿甲方给予装修免租支持90天的租金198,720元，本案解除合同主要原因在于被告海菲特公司不按期支付租金等费用，因此，原告该项主张本院予以支持；原告主张依照《经营场地租赁合同》第五条第3点约定，被告应承担当年租金总额100%的违约金即按60,480元/月计算全年租金为725,760元。违约金的性质应当以补偿为主，惩罚为辅，本案虽系被告海菲特公司未按期缴纳租金等费用导致租赁合同解除，庭审中，原、被告对解除合同也达成一致意见，同时，被告海菲特公司在庭审辩论终结前，已将2017年全部租金及物业管理费全部缴纳完毕，原告并未举证证明被告海菲特公司的违约行为对其造成了重大损失，其主张的违约金远远超过其实际损失。被告海菲特公司辩称违约金的性质与滞纳金、保证金、折旧费、装修免租支持租金性质一致，违约金过高，鉴于被告海菲特公司存在违约行为但未对原告造成重大损失，本院酌情认定违约金为56,000元以弥补被告海菲特公司迟延缴纳租金、水电费、物管费、折旧费给原告造成的损失。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告梅西商业有限公司资阳分公司与被告四川省海菲特领跑健身有限公司法定代表人刘锞于2014年9月28日签订的《经营场地租赁合同》于2018年2月5日解除；二、被告四川省海菲特领跑健身有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梅西商业有限公司资阳分公司支付租金及场地使用费168,000元、物业管理费4,200元、小吃城折旧费110,000元、水费3,175.20元、电费55,432.8元，合计340,808元；三、被告四川省海菲特领跑健身有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梅西商业有限公司资阳分公司支付装修免租支持90天的租金198,720元；四、被告四川省海菲特领跑健身有限公司于本判决生效之日起十日内向原告梅西商业有限公司资阳分公司支付违约金56,000元；五、驳回原告梅西商业有限公司资阳分公司其他诉讼请求。
案件受理费20,468元，由被告四川省海菲特领跑健身有限公司负担9,755元，原告梅西商业有限公司资阳分公司负担10,713元。
二审中，当事人未提供新证据。
二审查明事实与一审一致。
争议焦点：1.本案的合同相对人是谁？2.本案是否适用《中华人民共和国公司法》第二十条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第二条？
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条有两款规定，第一款规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”第二款规定：“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”此条第一款是基本原则，是基于合同法基本理论中合同相对性原则作出的由发起人承担责任的规定；第二款规定是例外，是发起人的免责条件，适用此款有两个条件，一是要求公司成立后认可发起人签订的合同或者已享有权利履行义务，二是合同相对人选择了公司承担责任。上述两款规定只能选择其中一款适用。梅西资阳公司在起诉状和一审庭审中，均未明确选择谁承担责任，而是依据此条要求刘锞和海菲特公司共同承担责任；二审庭审中合议庭要求其明确上诉请求时，其明确要求刘锞和海菲特公司承担连带责任；梅西资阳公司的上诉状中引用了第二条第一款的规定，按照第一款的规定，是发起人的责任。本案中，《经营场地租赁合同》最初由被上诉人刘锞与上诉人梅西资阳公司签订，合同明确约定租赁场地将以“资阳领跑健身服务有限公司”的名称经营健身会所，此外，合同最后落款有“法定代表人或授权代表：刘锞”的记载，说明刘锞租用梅西资阳公司的场地是为尚未成立的海菲特公司使用而非自己使用。如果只是存在上述情形，梅西资阳公司主张刘锞承担责任应当支持。但是，2016年12月6日梅西资阳公司向刘锞出具了《商函》，载明：“TO：刘锞您在2016年11月28日提交变更名申请，降租申请……现我司回复如下：1.合同签订人由'刘锞'变更为'四川省海菲特领跑健身服务有限公司'……”。从此函可以看出，经刘锞发出要约和梅西资阳公司做出承诺，《经营场地租赁合同》的承租人已协商变更为海菲特公司，海菲特公司对此亦予以认可，即本案出现了《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”规定的情形。由于合同主体已发生变化，刘锞不再是承租人，梅西资阳公司与海菲特公司开始互为合同相对人，且本案纠纷涉及的违约行为发生在合同主体变更后，因此，最高人民法院司法解释三第二条第一款的规定在本案中已不能适用。梅西资阳公司主张以该规定要求刘锞承担责任的上诉请求，不予支持。合同权利义务发生转移之后，刘锞作为海菲特公司法定代表人，其为海菲特公司支付的费用为职务行为，由于梅西资阳公司对从刘锞账户上为海菲特公司支付租金等费用的行为并未表示反对且予以收取，也可以视为第三人履行债务，故仅以刘锞账户上支付租金等费用，不能说明刘锞同海菲特公司存在财务混同的情形；同时，梅西资阳公司也未提供其他证据证明刘锞与海菲特公司存在财务混同的情形，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，梅西资阳公司应对其不能举证证明的事实主张承担不利后果。因此，梅西资阳公司上诉主张适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，由刘锞与海菲特公司承担连带责任的上诉请求不能成立，不予支持。
综上，上诉人梅西资阳公司的上诉事实及理由均不能成立，其上诉请求不能支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15,108元，由上诉人梅西商业有限公司资阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗文利
审 判 员 詹 治
审 判 员 周 群
二〇一八年八月九日
法官助理 孙祖亮
书 记 员 龙 艳