河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终2884号
上诉人(原审原告)：李伟伟，女，汉族，1985年9月3日生，住河南省许昌市东城区。
委托诉讼代理人：温学锋，河南烟城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨明，女，汉族，1987年1月17日生，住河南省许昌县。
被上诉人（原审被告）：沈志广，男，汉族，1981年3月29日生，住河南省许昌县。
上诉人李伟伟因与被上诉人杨明、沈志广借用合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李伟伟及其委托诉讼代理人温学锋，被上诉人杨明到庭参加诉讼。被上诉人沈志广经本院合法传唤无正当理由拒不到庭缺席审理。本案现已审理终结。
李伟伟上诉请求：1、撤销许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初2841号民事判决，改判为由二被上诉人连带偿还上诉人14272.31元。2、本案一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审中，李伟伟提供有2017年11月26日的通话录音。该录音中杨明对事情的来龙去脉，讲述的非常完整。杨明自己都承认了是李伟伟把卡交给了她，后来把卡又给了沈志广。然而，一审判决书只判决沈志广偿还上诉人2989.52元，这与杨明所讲的沈志广用该信用卡后呼呼整到一万多的金额相差悬殊。且一审判决书没有认定杨明使用该案信用卡刷了几千元这个事实。这与该录音证据反映的上述案件事实和数字严重不符，因此是明显的认定事实错误。该录音中杨明说“我刷出的那部分钱，已经给沈志广填进去了。”但杨明并没有提供任何证据。二、一审对证据的审核认定存在自相矛盾。录音虽然开头部分相互打招呼的话没有录上而不完整，但是该录音中杨明讲述的上述事实是完整的、也是清楚的，不影响人民法院对录音内容的审核认定。对同一录音证据，人民法院要么采信，要么不采信。怎么能只确认该录音反映的部分事实而不确认该录音反映的全部事实真相。上诉人认为因“沈志广证言”讲的和杨明录音中讲的相矛盾，因此“沈志广证言”不能采信。杨明的当庭陈述没有其他证据予以证明且和她之前的录音相矛盾且，因此法院不能支持。三、沈志广是本案被告之一，其证言充其量只能算被告沈志广的“陈述”，且沈志广和杨明恶意串通作伪证。被告杨明和沈志广都没有提供任何证据，而李伟伟提供有录音、对账单、催款单、还款单等证据。然而一审审判决书采信杨明、沈志广的庭审中的陈述，而不采信原告提供的录音证据中杨明、沈志广对案件的陈述。杨明录音中说了一个版本，当庭又说了一个版本，显然当庭说的是谎言。
杨明辩称，上诉人在一审中提供的录音是不完整的，对于上诉人在一审中提供的证据答辩人并不认可，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求予以维持。
沈志广未到庭，亦未发表答辩意见。
李伟伟向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带偿还原告14272．31元。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告李伟伟与被告杨明系朋友关系。经被告杨明介绍，2017年2月，被告沈志广开始使用原告李伟伟卡号为62×××15的中国邮政储蓄银行信用卡刷卡消费，第一笔刷卡金额为1500元，刷卡日期为2017年2月3日。被告沈志广刷卡消费至2017年11月26日。信用卡每月电子账单显示，“本期账单余额=上期对账单金额-
上期已还款金额＋本期新增账款＋本期调整金额＋循环利息”。该信用卡2017年1月账单应还款总额为5185．26元；2017年2月对账单显示本期应还款总额11387．28元。11387．28元=（上期对账单金额5185．26元-上期已还款金额5190元＋本期新增账款11301．27元＋本期调整金额0元＋循环利息90．75元）。2017年2月账单明细显示“2017年2月26日账单分期每月摊消第11期共12期253．05元、账单分期手续费第11期共12期18．22元”。2017年3月账单明细显示“2017年3月26日账单分期每月摊消第12期共12期253．04元、账单分期手续费第12期共12期18．22元”，上述两个月分摊共计542．53元。上述每月分摊数额系“2016年4月6日账单转分期付款3036．50元”按12期分摊计算的数额。同时，根据2017年2月对账单明细显示，2017年2月3日前的刷卡金额共计5555元。截止2017年11月26日，涉案信用卡的应还款总额为14272．31元。因换卡需要，原告李伟伟于2017年12月20日向该信用卡还款14300元。现原告李伟伟持有该卡号新卡，被告沈志广持有的该卡号旧卡已不能使用。因被告沈志广未及时偿还信用卡欠款，引起本案纠纷。一审法院认为，原告李伟伟将银行信用卡借给他人使用是基于对他人的信任，其实质是授予他人以其名义向银行借款的权利，同时也将按期向银行还款的义务交由他人承担。本案被告沈志广刷卡消费的行为，其实质就是以原告李伟伟的名义向发卡银行进行借款使用，其使用后应及时履行还款义务。被告沈志广多次使用原告李伟伟的信用卡消费，致原告李伟伟的信用卡产生欠款。原告李伟伟偿还信用卡欠款后，有权要求被告沈志广予以偿还。根据查明事实，被告沈志广应偿还的欠款为2989．52元（14272．31元-5185．26元-5555元-542．53元）。原告要求被告杨明承担还款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。判决：一、被告沈志广于本判决生效之日起五日内偿还原告李伟伟欠款2989．52元。二、驳回原告李伟伟的其他诉讼请求。案件受理费157元，减半收取78元，原告李伟伟负担62元，被告沈志广负担16元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，信用卡于2017年1月29日取现5555元，杨明称应当系沈志广所为。
本院认为，根据各方的诉辩意见，本院归纳本案的审理焦点为：杨明与沈志广应偿还李伟伟的欠款金额是多少。录音证明李伟伟把信用卡交给杨明使用，李伟伟与杨明之间构成信用卡借用合同关系，李伟伟与沈志广之间并无合同关系。因此，李伟伟偿还了不属于自己透支的费用产生的损失，应当有合同相对方杨明承担。即便杨明将卡交给沈志广使用，也不影响李伟伟与杨明之间的合同关系。杨明称在三人在场的情况下交给沈志广，未提供证据证明，且录音中杨明承认李伟伟将卡交付给自己，事后自己交付给沈志广。故本案李伟伟的损失，应当由杨明承担，一审认定沈志广偿还，违反了合同相对性，应予纠正。
本案中，信用卡处于不断地透支和还款中，从信用卡对账单上显示，该卡直到2017年10月基本上都处于当月欠账都能在下一个月还上的情况，只有2017年11月的账单额14272.31元因沈志广未偿还被李伟伟偿还。因不能确定李伟伟何时交卡给杨明，故不能确定李伟伟交卡给杨明时信用卡的透支情况。假如李伟伟将卡交付杨明时卡已经存在透支情况，那么杨明或沈志广必然会替李伟伟偿还欠款，虽然李伟伟最后偿还14272.31元，但在计算杨明承担的还款责任时，应将李伟伟交付卡给杨明时候，卡里已经存在的透支额予以扣除。因此，本案的关键在于李伟伟何时将卡交付给杨明。李伟伟对此负有举证义务，李伟伟为此提供录音、短信记录截图复印件、沈志广签字的pos单为证。但录音中李伟伟和杨明均未谈及信用卡在三人处流转的时间节点，仅凭录音证明李伟伟交付给杨明信用卡时无透支，14272.31元全部是杨明或者沈志广刷出，证据不足。李伟伟提供的短信记录因系复印件，无法核实真实性，也不能证明杨明在2016年9月就持有信用卡。故李伟伟对其将卡交给杨明的时间举证不足，应承担举证不能的不利后果。杨明自认2017年1月29日沈志广取现5555元，本院认定从该日起李伟伟交付信用卡给杨明，故该信用卡之前所欠债务应由李伟伟自己承担。现已查明，1、2016年12月27日-2017年1月26日期间应还总额为5185.26元，该款已被沈志广在2017年2月12日和2月19日两次偿还5190元；2、2017年2月、3月账单还有2016年4月的账单转分期的分期及手续费共542.53元被沈志广偿还。该两笔债务均是2017年1月29日之前产生，应由李伟伟最终偿还，但已经由沈志广偿还完毕，因此，应当从14272.31元中予以减扣，杨明应偿还李伟伟的金额为14272.31元-5185．26元-542．53元=8544.52元。至于该8544.52元，在杨明偿还李伟伟完毕后，可与沈志广另案解决。
综上所述，一审将5555元在14272.31元中予以扣除不当，应予纠正。李伟伟的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初2841号民事判决；
二、被上诉人杨明于本判决生效之日起五日内偿还上诉人李伟伟欠款8544.52元；
三、驳回上诉人李伟伟的其他诉讼请求。
案件受理费157元，适用简易程序减半收取78元，由上诉人李伟伟负担28元，由被上诉人杨明负担50元。二审案件受理费157元，由上诉人李伟伟负担107元，由被上诉人杨明负担50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志强
审 判 员 秦东亮
代理审判员 陈 晖
二〇一八年九月十日
书 记 员 李 洋
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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