＼n吉林省长春市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）长民五终字第261号＼n上诉人（原审原告）四川省升辉建筑安装工程有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇兴武大道西段184号。＼n法定代表人段志森，董事长。＼n委托代理人陈晓慧，吉林开晟律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）向代富，1973年4月17日出生，男，汉族，户籍所在地四川省岳池县，现住长春市绿园区。＼n委托代理人车军，吉林铸诚律师事务所律师。＼n上诉人四川省升辉建筑安装工程有限公司（以下简称升辉公司）因与被上诉人向代富劳动争议纠纷一案，不服农安县人民法院（2013）吉农民初字第2284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人升辉公司的委托代理人陈晓慧，被上诉人向代富及其委托代理人车军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n升辉公司在原审时诉称，向代富在向农安县仲裁委员会提起的劳动仲裁中称，其本人2012年2月20日到升辉公司工作，工作地点是农安县刘家村北。2012年5月28日10时30分左右在农安县刘家村北15号塔高空作业时被高压电击伤。2013年7月25日农安县劳动仲裁委员会以农劳人仲裁字（2013）第14号裁决书裁决，升辉公司支付工伤待遇。升辉公司认为该裁决事实认定错误，裁决的项目不符合法律规定，特向法院提起诉讼，请求依法判决。理由如下：1、升辉公司与向代富之间不存在劳动关系。农安县刘家村北15号塔工程不是升辉公司承建，升辉公司不是承包合同的当事人。升辉公司未与农安县龙达电力实业有限公司签订任何承包合同。也未授权任何人与该公司签订和履行承包合同。农安县龙达电力实业有限公司至今未向升辉公司支付过任何工程款项。向代富以及案外人田茂林、姜平、姜亮不是升辉公司员工，也不是升辉公司雇请的工作人员，与升辉公司无任何劳动关系。造成向代富损伤的劳务合同应是案外人田茂林与农安县龙达电力实业有限公司间的个人承包合同。对于向代富的工伤也应该由劳务合同的双方负责，与升辉公司无关。2、向代富在劳动仲裁中提供的所谓承包合同，其工程造价全是劳务费用，未包含任何安全费用。该线路工程，其施工企业应是案外人农安县龙达电力实业有限公司。按照《建设工程安全生产管理条例》第三十八条规定：“施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。”如案外人农安县龙达电力实业有限公司没有给从事劳务的人员办理意外伤害保险，其赔偿责任依法由其承担。该份劳务承包合同上的印章不是升辉公司的印章。3、仲裁裁决书确定的停工留薪期、拖欠的工资没有事实依据，确定的工资标准不符合相关规定。认定向代富工资为每月5000.00元，没有任何依据。《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条“本办法中的本人工资是指工伤职工受到事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满12个月的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。在用人单位工作不满1个月，且本人工资无法确定的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资。按照本办法第三条第二款规定方式缴费的，在计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算，难以确定本人工资的，按统筹地区上年度职工月平均工资确定”，按照这个办法的规定精神，向代富工资难以确定的情况下，工资应以统筹地区上年度职工月平均工资确定。综上所述，升辉公司与向代富之间并无劳动关系；向代富于劳动仲裁中所提出的请求无事实依据、无法律依据，请求依法判令：升辉公司与向代富之间并无劳动关系；请求法院裁决升辉公司不支付向代富一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期内的工资、交通费、医药费、护理费等工伤待遇；裁决升辉公司没有拖欠向代富工资；本案诉讼费由向代富承担。＼n向代富在原审时辩称，1、向代富在2012年2月20日到农安县刘家村北架设高压线路，从事该项工作，2012年5月28日10点30分，在15号高压线塔工作时，被高压电击伤，这一事实得到了劳动仲裁和升辉公司、向代富的共同认可，向代富在工地工作中受伤没有争议，事实比较清楚；2、通过有关证据证实，农安县刘家村北高压线路架设的工程是案外人农安县龙达电力实业有限公司发包的工程，该工程是发包给了升辉公司，双方于2012年3月27日签订了电力建设劳务分包合同，所以升辉公司否认参与该工程没有事实根据；3、根据农安县劳动人事仲裁委员会第14号仲裁书裁决确认了升辉公司、向代富之间的劳动关系，升辉公司否认与向代富有劳动关系不能成立；4、案外人农安县龙达电力实业有限公司与升辉公司2012年3月27日签订的电力建设工程劳务分包合同，升辉公司在该合同中使用的合同章，已通过司法鉴定，足以证明升辉公司与案外人农安县龙达电力实业有限公司签订了电力建设工程劳务分包合同，向代富在其工地工作，在劳动中受伤，应确定为工伤，劳动仲裁的裁决是正确的，根据本案的事实依据，现向代富要求法院判令升辉公司、向代富之间解除劳动关系，一次性赔偿向代富的全部经济损失，具体项目依据劳动仲裁申请。＼n原审法院经审理查明，升辉公司与案外人农安县龙达电力实业有限公司于2012年3月27日签订了《电力建设工程劳务分包合同》，向代富在2012年2月20日即在升辉公司的代表田茂林的组织下，到农安县刘家村北从事架设高压线路工作。2012年5月28日向代富工作时被高压电击伤。2013年1月7日，农安县人力资源和社会保障局作出农人社工认字（2012）029号工伤认定决定书，认定向代富之伤为工伤。2013年4月17日，长春市劳动鉴定委员会作出向代富为叁级伤残的鉴定结论。2013年7月25日，农安县劳动人事仲裁委员会作出农劳人仲裁字（2013）第14号裁决书，裁决升辉公司支付向代富各项工伤待遇，升辉公司不服仲裁裁决提起诉讼。另查明，向代富就其残疾辅助器具费及护理依赖等项目委托吉林黄龙司法鉴定所做鉴定，鉴定意见为：向代富左前臂缺失安装义肢需假肢费用人民币20000.00元（向代富订制假肢实际发生的费用为26000.00元），义肢更换年限为叁年，义肢维修费为每年义肢费的10%；向代富左前臂缺失、右手拇指、食指、中指功能障碍存在部分护理依赖。＼n原审法院认为，一、向代富之伤已被农安县人力资源和社会保障局以“向代富系四川省升辉建筑安装工程有限公司职工，在工作时间受伤，符合工伤认定范围”，认定为工伤，工伤认定书及司法鉴定机构的文检鉴定意见，足以证明升辉公司与向代富之间事实劳动关系的存在，故升辉公司主张的与向代富之间无劳动关系的请求，不予支持；二、升辉公司依法应对向代富各项工伤待遇予以赔付，但向代富的工资应以统筹地区（农安县2012年度职工年工资为30379.00元、月平均工资为2531.00元）标准计算。虽然向代富主张其月工资5000.00元，因其尚未领取工资，且无证据可证实其主张的数额的真实性，故应按照统筹地区上年度职工月平均工资确定。鉴于向代富系农民工，本人又自愿选择一次性领取工伤待遇，故对其应享受的伤残津贴及生活护理费可一次性核定，但向代富请求的生活护理费月工资的40%的比例高于法律规定，应依鉴定意见“部分护理依赖”确定为月工资的30%，按人均寿命70岁计算，向代富应获得护理的期限为30年；向代富请求的停工留薪期12个月、支付拖欠3个月工资、残疾辅助器具费、交通费、住院期间护理费及鉴定费用，符合法律规定，应予支持。具体如下：1、一次性伤残补助金58213.00元（三级伤残为23个月的本人工资，即月工资2531.00元×23个月）；2、伤残津贴394836.00元（35周岁以上至50周岁，三级伤残为156个月，即月工资2531.00元×156个月）；3、生活护理费273411.00元（年工资30379.00元×30%×30年）；4、停工留薪期工资30379.00元（12个月为年工资）；5、拖欠工资7593.00元（月工资2531.00元×3个月）；6、残疾辅助器具费286000.00元（安装假肢费用26000.00元，更换年限为3年，30年为10个周期，即26000.00元×10个周期=260000.00元；维修费为26000.00元÷3年×10%×30年=26000.00元）；7、交通费2000.00元；8、住院期间护理费8529.91元（83天×日标准102.77元）；9、鉴定费4847.00元（两次司法鉴定费4600.00元＋劳动能力鉴定费247.00元）。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条及《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条的规定，原审判决：一、驳回升辉公司请求确认与向代富无劳动关系的诉讼请求；二、升辉公司于本判决生效后立即给付向代富一次性伤残补助金58213.00元、伤残津贴394836.00元、生活护理费273411.00元、停工留薪期工资30379.00元、拖欠工资7593.00元、残疾辅助器具费286000.00元、交通费2000.00元、住院期间护理费8529.91元、鉴定费4847.00元等合计款1065808.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由升辉公司负担。＼n宣判后，升辉公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人升辉公司不承担被上诉人向代富的各项赔偿费用，一、二审案件受理费由被上诉人向代富负担。理由是：一、被上诉人向代富与上诉人升辉公司不存在劳动关系，根据案外人农安县龙达电力实业有限公司与上诉人升辉公司签订的《电力建设工程劳务分包合同》记载，建设单位是案外人长春供电公司，电力建设工程总承包单位是案外人农安县龙达电力实业有限公司，劳务分包是上诉人升辉公司，被上诉人向代富在此工作中受伤，其工伤应与安全生产责任主体单位之间存在劳动关系，被上诉人向代富与劳务分包的上诉人升辉公司之间不应当存在劳动关系，因此农安县人力资源和社会保障局作出农人社工认字（2012）029号工伤认定决定书，确认被上诉人向代富与上诉人升辉公司之间存在劳动关系是错误的；二、退一步讲，即使被上诉人向代富与上诉人升辉公司之间存在劳动关系，原审判决确定的各项数额不正确：1、原审判决支付一次性伤残津贴394836.00元是错误的。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，伤残等级为1-4级的，应保留劳动关系，即不应解除劳动合同，对被上诉人向代富的伤残津贴应按月发放，原审判决一次性支付156个月工资实属错误；2、原审判决认定的生活护理费和残疾辅助器具费超出我方诉讼请求，在仲裁时，生活护理费和残疾辅助器具费没经过裁决，起诉是我方提出的，原审法院在我方没有起诉的情况下进行判决是错误的。依据《工伤保险条例》第三十二、三十三、三十四条的规定，吉林黄龙司法鉴定所没有资格鉴定生活护理费和残疾辅助器具费的数额，该两项费用应当由劳动能力鉴定委员会鉴定，原审判决依据被上诉人单方面委托的司法鉴定所鉴定就判决是错误的，不应保护该两项费用。退一步讲，即使需要支付生活护理费，也应按月支付。＼n被上诉人向代富二审答辩称，1、上诉人升辉公司称与被上诉人向代富不存在劳动关系，不应承担赔偿责任是错误的，我方与上诉人升辉公司存在劳动关系，其是在家乡经人介绍到上诉人升辉公司的工地劳动，有农安县人力资源和社会保障局的工伤认定书认定，还有农安县劳动人事仲裁委员会的裁决明确双方存在劳动关系；2、上诉人升辉公司称原审判决认定的数额有争议，原审法院是依照劳动合同法等相关规定作出的判决，确定的赔偿数额有法律和事实依据，数额完全正确；3、原审判决判令的残疾辅助器具费用是依据司法鉴定所的鉴定意见和工伤保险条例确定的数额，有事实和法律依据，完全正确。原审认定的残疾赔偿金也完全正确。原审判决正确。请求驳回上诉人的上诉。＼n本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，被上诉人向代富向农安县劳动人事争议仲裁委员会申请的请求为：1、申请人要求被申请人赔偿一次性伤残补助金115000.00元（23个月×5000.00元）；2、申请人要求被申请人每月支付伤残津贴4000.00元（5000.00元×80％）或一次性支付20年的伤残津贴960000.00元（23个月×4000.00元×20年）；3、申请人要求被申请人支付受伤期间停发的工资60000.00元（12个月×5000.00元）；4、申请人要求被申请人支付护理依赖费用，每月工资的40％，即3456.00元×40％=1382元（农安县为市统筹）；5、申请人要求被申请人支付住院期间护理费8632.68元（83天×102.77元）／天；6、申请人要求被申请人支付拖欠工资15000.00元（3个月×5000.00元）；7、假肢器具费及假肢安装费待鉴定后要求被申请人支付。农安县劳动人事争议仲裁委员会认为，……由于申请人并未提供劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的等级，故仲裁请求四，不予支持，对于仲裁请求七，未发生的费用，不予支持。裁决后，上诉人升辉公司不服，起诉至法院。被上诉人向代富并没有针对裁决不服，起诉至法院。＼n本院认为，农安县人力资源和社会保障局作出的农人社工认字（2012）029号工伤认定决定书，认为“向代富系四川省升辉建筑安装工程有限公司职工，在工作时间受伤，符合工伤认定范围，可以认定为工伤”，故被上诉人向代富与上诉人升辉公司存在劳动关系，上诉人升辉公司主张其与被上诉人向代富不存在劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持；依据劳动保障部颁发的《关于农民工参加工伤保险有关问题》（劳社部发（2004）18号）第四条“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。……”之规定，被上诉人向代富系户籍所在地为四川省岳池县的农民工，本人自愿选择一次性领取工伤待遇，故原审判决上诉人升辉公司支付被上诉人向代富一次性伤残津贴是正确的，应予以维持；农安县劳动人事仲裁委员会认为，被上诉人向代富并未提供劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的等级以及残疾辅助器具费，属于未发生的费用，故该二项请求，均不予支持。裁决后，上诉人升辉公司不服，起诉至法院，而被上诉人向代富并没有针对裁决不服，起诉至法院。故原审法院超原告诉讼请求判决，属于程序不当，且依据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”、第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”之规定，生活护理费和残疾辅助器具费应由劳动能力鉴定委员会予以确认，但被上诉人向代富自行委托吉林黄龙司法鉴定所鉴定，原审法院依此鉴定为依据迳行判决有误，应予以纠正，待被上诉人向代富履行上述法定程序后，可另行主张相应的权利。综上，原审判决部分认定事实不清、适用法律有误，应予以纠正。本院依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持农安县人民法院（2013）吉农民初字第2284号民事判决第一项，即“一、驳回原告四川省升辉建筑安装工程有限公司请求确认与被告向代富无劳动关系的诉讼请求”；＼n二、变更农安县人民法院（2013）吉农民初字第2284号民事判决第二项，即“二、原告四川省升辉建筑安装工程有限公司于本判决生效后立即给付被告向代富一次性伤残补助金58213.00元、伤残津贴394836.00元、生活护理费273411.00元、停工留薪期工资30379.00元、拖欠工资7593.00元、残疾辅助器具费286000.00元、交通费2000.00元、住院期间护理费8529.91元、鉴定费4847.00元等合计款1065808.91元。”为“二、上诉人四川省升辉建筑安装工程有限公司于本判决生效后立即给付向代富一次性伤残补助金58213.00元、伤残津贴394836.00元、停工留薪期工资30379.00元、拖欠工资7593.00元、交通费2000.00元、住院期间护理费8529.91元、鉴定费4847.00元，合计为506397.91元”；＼n三、驳回上诉人四川省升辉建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费10.00元、二审案件受理费10.00元，由上诉人四川省升辉建筑安装工程有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长沈宏＼n审判员高心＼n代理审判员赵芳芳＼n二〇一四年六月二十日＼n书记员梁欣华