四川省资阳市雁江区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）雁江民初字第2865号
原告四川通发建设集团有限公司，住所地遂宁市遂州中路757号。
法定代表人林凤友，董事长。
委托代理人张泽志，四川兴岳律师事务所律师。
被告资阳市城市建设投资有限公司，住所地雁江区车城大道139号。
法定代表人邓俊林，总经理。
委托代理人周平，四川中超律师事务所律师。
委托代理人唐蓓，公司融资部副经理。
原告四川通发建设集团有限公司（以下简称通发公司）诉被告资阳市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年8月21日起诉来院，本院于2015年1月9日以（2014）雁江民初字第2326号民事判决书作出判决，被告不服提出上诉，资阳市中级人民法院发回重审，2015年8月本院另行组成合议庭，于2015年10月21日、2016年1月12日公开开庭进行了审理，原告通发公司的委托代理人张泽志、被告城投公司的委托代理人周平、唐蓓到庭参加诉讼。本案现审理终结。
原告通发公司诉称，2009年8月3日，四川沱牌集团有限公司与被告签订了《融资合作协议》和《融资建设项目代建合同》，同年8月12日，双方又签订了《补充协议》，这三个协议约定了资阳市工业集中区基础设施建设工程的融资和工程代建的相关权利义务。上述协议签订后，原告按照自己与四川沱牌集团有限公司所签合作协议的约定，成为了该项目的实际施工人和实体权利义务的承担者，因此，按约定成立了四川沱牌集团有限公司资阳项目部，并组织项目部全体职工按照被告及其上级主管部门的要求，全力开展了融资和项目代建的前期工作，后由于宏观政策调控，致融资未成功，原告依合同约定全额承担了融资工作中所产生的一切前期费用。但项目代建的前期管理等费用被告一直未按合同约定拨付给原告，而是由原告垫付了工作人员的工资及其办公管理等费用1304856.99元，这些费用是经资阳市审计局依法审计后结论为：代建项目推进中所产生的部分合法、合规的与项目有直接关系，并且真实的前期管理费用。为此，原告数次向被告要求给付，被告一直未给付。同时，在项目代建前期工作开展期间，原告先后共计筹集并到位资金9632754.21元（其中500万元为保证金），由于被告违约，应依法按照合同约定承担违约责任。原告作为工程的实际施工人，及合同权利义务的实际履行人，为保护自己的合法权益不受侵犯，起诉请求：判令被告支付原告为其垫付的项目推进中所产生的前期管理等费用1,304,656.99元及资金利息（利息按人民银行同期贷款利率从审计文书行文之日起计算至判决书确定的给付时间止），并按合同约定承担违约责任（支付违约金为481,638元）；诉讼费用由被告承担。
被告城投公司辩称，一、原告不具有实际施工人身份，起诉被告缺乏事实依据，违背合同相对性原则。1、沱牌集团公司与被告城投公司签订的融资项目代建合同尚未生效，该合同生效的条件是融资成功（合同第十一条第二款约定“以《融资合作协议》中某项目融资成功为前提，该项目的代建合同自双方签字盖章后生效”）；虽然沱牌集团公司在合同签订后也在采取措施进行融资工作，但在《融资合作协议》约定的1年内，沱牌集团公司并未融资成功，对融资未成功的事实，原告在诉状中有清晰表述，因此，原告对于融资项目代建合同尚未生效是明知的。2、沱牌集团公司与被告城投公司《补充协议》约定的4个项目，均未进入实质的施工阶段。资阳市审计局资审【2011】120号文件清楚载明“被告与沱牌集团公司签订的《补充协议》约定的四个融资代建项目中，资三路城区段和沱三桥建设项目未启动。国道321筏子桥至清泉段和国道321延伸段南段两个建设项目只进行了立项、可研、水保、环评等前期工作，未进行实质性的开发建设”。工程尚未实际进行开工建设，不存在实际施工人。3、即使工程已经开工实施建设，原告以实际施工人的身份直接起诉发包人也是有条件的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的立法目的是为了保护农民工的合法权益，最高法法官冯小光撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见认为：第26条第2款的立法目的主要在于解决有农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。本案中，原告所签合同的相对方是沱牌集团公司，原告应当向沱牌集团公司主张权利，而非本案被告。二、本案中，所涉及的项目、没有开工建设，也就没有实际施工人，审理法院就不应当原告以实际施工人的身份起诉被告予以立案。即是项目已经开工建设，原告是实际施工人，原告在维护自己权益时，首先应起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人；二是在下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又在投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但本案中，显然没有任何信息显示，与被告签订《融资建设项目代建合同》的沱牌集团公司下落不明或资信恶化，无法清偿与原告之间的债务的情形。应裁定不予受理，驳回原告的起诉。三、被告与沱牌集团公司签订的《融资建设项目代建合同》尚未生效，沱牌集团公司在融资期间的融资工作的融资包装费用均由沱牌集团公司垫付，原告基于与沱牌集团公司的委托或者合同关系，或者代为履行沱牌集团公司应当向被告履行的合同义务产生的相关费用均与被告无关，原告无权向被告主张，因为并不欠沱牌集团公司任何费用。四、原告基于沱牌集团公司的委托关系代为履行合同义务或者收取款项，并不改变被告与沱牌集团公司的合同关系。五、即使项目已经开工建设，原告是实际施工人，基于《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，那么，被告也仅仅在“欠付沱牌集团公司工程款”范围内承担责任。被告与沱牌集团公司根本就不存在工程款的支付问题，更无所谓拖欠工程款。原告对被告的诉讼缺乏事实和法律依据。六、基于被告与沱牌集团公司签订的《融资建设项目代建合同》及《补充协议》均未生效，被告不负有向沱牌集团公司支付工程款的义务，从而也不负有向自称为“实际施工人”的原告支付所谓“工程款”的义务，约定未生效，自然不存在违约的事宜。项目融资为成功，《融资建设项目代建合同》未生效，原告不具有实际施工人的身份，无权以原告提起追讨所谓工程款的资格，诉讼于法无据，驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2009年2月初，原资阳市规划和建设局根据资阳市政府安排接手了资阳市城南工业集中发展区基础设施建设项目的招商和推进工作。经资阳市政府例会审定，同意这批项目中总投资约5.6亿元的资阳城南大道、成渝高速公路资阳南站立交桥、外环路南段二期、321延伸段道路工程四个项目作为融资代建项目。
2009年3月，经公开招商选择了四川沱牌集团有限公司为融资代建业主，2009年4月20日，沱牌集团公司与原告遂宁市通发建筑工程有限公司（以下简称通发公司）签订一份《资阳市城南工业集中区基础设施建设工程合作协议》，该协议载明：根据资阳市城南工业集中区基础设施建设工程选择融资代建业主招商公告的要求，利用沱牌集团公司的经济实力及良好的商业信誉和通发公司建设工程施工的管理经验及优良的技术力量，形成优势互补、齐心协力，实现资阳市城南工业集中区基础设施建设工程项目中标，获得代建业主权，合作方式：1、沱牌集团公司提供符合融资贷款业主招商公告的企业营业执照，企业法人组织机构代码证，法定代表人身份证复印件，法定代表人的授权委托书。通发公司承担费用并负责具体实施。由沱牌集团公司特别授权委托通发公司企业法定代表人林凤友同志以沱牌集团公司企业的名义参加资阳市城南工业集中区基础设施建设工程选择融资代建业主权的竞标事宜。沱牌集团公司的权利与义务中，通过招投标程序，为通发建筑公司完善招投标的相关手续，并委托通发建筑公司具体实施建设。组建四川沱牌集团有限公司资阳建设工程项目部，并委托通发公司法定代表人林凤友同志为项目部经理，制作四川沱牌集团有限公司资阳建设工程项目部行政印章一枚。按工程造价总额的1.5%收管理费。沱牌集团公司协助业主融资，融资所产生的费用由通发公司负责。通发公司支付给沱牌集团公司的500万元信誉保证金，业主退还给沱牌集团公司后，应及时返还给通发公司。通发公司按此协议取得该四个项目的建设施工权后，即设立项目经理部的各相关机构，开展工作。
2009年8月3日，城投公司与沱牌集团公司签订一份《融资合作协议》，协议中载明：融资代建为城南工业集中发展区基础设施建设项目（城南大道二期、成渝高速公路资阳南站立交桥、外环路南段二期、321延伸段道路工程建设项目等），项目总投资约5.6亿元。在上述项目贷款资金能够落实的前提下，城投公司确定沱牌集团公司作为该融资项目的代建业主，城投公司用到账资金按进度支付工程费用。工程计价按2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及四川省相关配套文件执行。在双方权利和义务中，城投公司为融资贷款主体，提供有效抵押物申请融资贷款，并承担资金利息。沱牌集团公司负责协助城投公司做好金融机构对项目贷款所需各种资料的准备工作，负责协调好城投公司和贷款银行的关系，确保项目中长期贷款资金5.6亿元及时逐步到位。融资贷款中所产生的前期费用（除工程征地、拆迁安置费用、工程直接费用外）由沱牌集团公司垫付，经城投公司认可后，在融资成功后按照审计核算为准，进入城投公司项目成本费用。本融资合作协议生效后，城投公司在10个工作日内将500万元的竞争性谈判保证金退还400万元给沱牌集团公司，其余100万元作为先期启动资金直接存入双方共同管理的资金帐户，沱牌集团公司应在5个工作日内建立融资工作小组，以确保顺利开展项目融资代建工作。在违约责任中载明，如因沱牌集团公司原因致使项目贷款失败，则由沱牌集团公司全额承担融资工作中所产生的一切前期费用。如项目融资成功后，城投公司不能按约定由沱牌集团公司作为融资项目的代建业主，则由城投公司承担融资到位金额5%的违约金。如遇国家政策调整或不可抗力等因素导致本合作协议不能履行，双方各自承担自己的一切经济责任。本协议自双方签字盖章后生效，沱牌集团公司在一年内融资未成功，该项目的《融资合作协议》自然失效。
同日，被告城投公司与四川沱牌集团有限公司签订一份《融资建设项目代建合同》，该合同中载明:被告城投公司委托四川沱牌集团有限公司代建资阳城南大道、成渝高速公路资阳南站立交桥、外环路南段二期、321延伸段道路工程四个项目。城投公司按资阳市政府和国家有关规定的范围和标准列支建设单位管理费，工程竣工后以审计结算为准计入工程投资成本。违约责任中记载，如沱牌集团公司、城投公司违反本协议，均应承担代建项目到位资金5%的违约金。该项目代建合同自双方签字盖章后生效。城投公司应协调相关部门按专用合同条款约定向沱牌集团公司核拨建设资金和代建项目管理费。沱牌集团公司应组建能够满足本项目代建管理服务需要的项目管理部，按照代建工作范围和内容完成代建工作，并按专用合同条款约定向城投公司汇报代建工作进展，将汇报材料抄送城投公司上级主管部门。沱牌集团公司应建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案、财务档案及相关资料向有关部门移交。在合同生效、变更与终止中第三十三条记载，本合同生效以第一部分专用条款中第十一条第二项为准。沱牌集团公司办理完成项目移交手续，并经城投公司审核通过工程决算，沱牌集团公司收到代建报酬后本合同即终止。城投公司建设单位管理费按国家相关规定列支，进入工程成本。
2009年8月12日，城投公司与沱牌集团公司签订一份《融资建设项目代建补充协议》，该协议对有关问题作了补充。
2009年9月14日，沱牌集团公司通知通发建筑公司在资阳市申请开设工程专用临时存款帐户。
2009年7月31日，沱牌集团公司出具授权委托书：委托四川沱牌集团有限公司驻资阳项目部总经理林凤友为该公司全权代理人。代表本公司签订与项目相关的合同、协议，组织项目的发包、招标、质量、安全监督、项目结算，款项收取。
2009年9月16日通发公司在农行资阳分行开立临时存款帐户，帐号73×××50。
2009年10月以后，国家加强了宏观调控，央行、银监会加大了对政府性融资平台和市政工程项目融资的监管，特别是2010年6月13日国务院《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（国发19号）下发后，金融机构立即暂停了所有对地方政府融资平台的项目贷款。截至2010年8月3日，沱牌集团拟融资建设的代建项目均没有融资成功。2010年10月18日至21日，经资阳市政府主要领导批示，终止城投公司与沱牌公司《融资合作协议》、《融资建设项目代建合同》及《融资建设项目代建合同补充协议》。
2011年1月1日，经工商部门核准，遂宁市通发建筑工程有限公司名称变更为四川通发建设集团有限公司。
2011年5月9日，经工商部门核准，四川沱牌集团有限公司名称变更为四川沱牌舍得集团有限公司。
2011年7月29日资阳市审计局作出资审【2011】120号《关于四川沱牌集团融资合作代建项目及前期费用的专项审计调查报告》,在该报告中，融资建设项目代建工作进展情况里记载：按补充协议约定的四个融资代建项目中，资三路城区段和沱三桥建设项目未启动。国道321筏子桥至清泉段和国道321延伸段两个建设项目进行了项目立项、可研、水保、环评等前期工作，未进行实质性开工建设。城投公司作为项目业主，在沱牌集团资阳建设工程项目经理部配合下，完成了国道筏清段和国道延伸南段两个建设项目的立项、科研等前期工作，协助城投公司与资阳市昌汉地质环境灾害评估有限责任公司签订了《建设用地地质灾害危险性及矿山地质环境影响评估合同》，与四川省水土保持学会签订了项目水土保持方案报告《技术服务合同书》，与四川盛泰建筑勘察设计院签订了《工程咨询服务协议书》，委托提供该项目可行性研究报告咨询服务，与西南交通大学签订了委托编写项目环境影响报告书的《协议书》与资阳市环境监测站签订了《环境监测业务委托书》，报送的项目水土保持方案报告书通过了资阳市水务局的批复，报送的关于审查国道筏清段项目环境影响报告书通过了四川省环境保护厅的批复（以上项目经理部直接垫付评估费5万元、水土保持设施补偿费3.06万元、工程咨询服务费3.6432万元、项目环境影响编写费用18万元、环境监测费3.18万元等，合计130.52万元万元，此费城投公司后退还）。在关于前期费用的处理建议中，1.沱牌集团虽然融资未成功，如果考虑沱牌集团为了资阳市的城市基础设施建设和发展，在融资代建项目推进中做了部分工作，发生了部分费用，城投公司可承担融资代建项目推进中所产生的部分合法、合规的与项目有直接关系并且真实的前期管理费用，这部分费用有5个方面，合计金额1017632.40元，其中：1、工资费用634400元，2、办公费64206.90元，3、交通费103166.80元，4、差旅及业务招待费115425.20元，5、办公室装修费合计100433.50元。2.关于前期费中列支的固定资产购置支出227915.90元的处理。在项目推进工作中发生了购置办公用固定资产、交通车辆等支出。按已使用一年、加速折旧（5年）方式计算净值和折旧，平均每年折旧额为45583.18元。方案一：城投公司承担一年的折旧额45583.18元；沱牌集团承担剩余净值182332.72元，固定资产不做实物移交。方案二：沱牌集团承担一年的折旧额45583.18元；城投公司承担剩余净值182332.72元，固定资产实物移交城投公司作为城投公司的固定资产。3.关于融资代建项目前期费用资金占用利息16.315625万元，因融资建设的代建项目均没有融资成功，建议前期费用不应计算资金占用利息。
之后以上固定资产项目部未向城投公司做实物移交。
2012年6月6日，沱牌集团公司资阳项目部向城投公司递交《关于国道321筏清段、延伸段建设工程项目推进的情况汇报》，记载开展和完成的工作：一、2009年9月至12月底，完成了两个项目的可研、环评、水保、地质灾害等四大评估，评审资料均存城投公司，并代城投公司垫支全部费用。二、对国道321筏清段、延伸段道路建设周边风景名胜、名木古树、文物调查，并在园林处、旅游局、文管所办理审批手续。三、2009年9月，通过招标比选，完成国道321筏子桥至清泉段设计单位的招投标工作。两个项目的设计方案报经市规划局审查通过。四、两个项目的选址意见书、用地规划许可证办理完毕。规划局批复选址意见。项目部配合设计单位进行地质勘探完成工作，并垫付了青苗费1980元。五、项目部对20个村社所涉及的征地折迁、安置补偿、管线搬迁等进行了摸底掌握，对项目推进奠定基础。六、对两个项目的设计和施工图完成。罗文在该报告后签写沱牌资阳项目部在合同期间推进项目所做工作属实，邹迎春签字。2012年5月17日项目部支付费用移交清单，接交人龙小美、覃全签字。2012年7月5日，移交施工图、招标公告、代理合同、中标文件等，接收人喻会铮签字。2010年12月31日基本建设项目前期财务决算报表，合计1153996.25元。管理费用明细表记载，沱牌集团公司资阳项目部，人员工资732000元，办公费58401.80元，差旅费17277元，房租费109314.92元，水电费11642.69元，办公室装修费102910.50元，固定资产107600元，车辆使用费228735.30元，业务招待费368408.08元，其他费用69847.67元，合计1806137.96元，要求城投公司支付。
另城投公司、通发公司在项目过程中银行资金往来情况：
2009年10月29日，通发公司转账2万元于城投公司，垫付环境监测费。
2010年1月20日通发公司转账7.57万元于城投公司，垫付水土保持设施补偿费。
2010年5月5日通发公司转账4.3万元于城投公司，垫付环境评估费。
2010年6月21日通发公司转账3.18万元于城投公司，垫付环境监测费。
2012年12月20日城投公司汇给通发公司130.52万元，支付国道321筏清段、延伸段前期工作经费（垫付）。
2009年10月9日城投公司汇给通发公司400万元，退回保证金。
2009年10月23日城投公司汇给通发公司50万元，退回保证金。
2009年11月1日城投公司汇给通发公司1.42万元，退回保证金。
2009年11月18日城投公司汇给通发公司35万元，退回保证金。
2014年8月21日原告起诉来院。
本院认为，一、关于本案案由问题。《融资合作协议》、《资阳市城南工业集中发展区基础设施建设项目融资建设项目代建合同》、《资阳市城南工业集中发展区基础设施建设项目融资建设项目代建补充协议》系基于不同委托事项涵盖了多种合同关系，其核心内容为委托代建，因此本案应为委托代建合同纠纷。二、关于原告的主体资格问题。在城投公司与沱牌集团公司签订协议前，沱牌集团公司与通发公司签订《建设工程合作协议》，约定合作方式为沱牌集团公司提供营业执照、机构代码证、法定代表人授权委托书，通发公司承担费用并负责具体实施，授权委托通发公司法定代表人林凤友以沱牌集团公司的名义参加其融资代建业主的竞标事宜、组建项目经理部，委托林凤友为项目部经理，制作项目经理部印章，沱牌集团公司向通发公司收取管理费,融资中所产生的费用由通发公司负责，通发公司直接与业主结算工程款项。该协议是沱牌集团公司将其受城投公司委托的融资建设代建事项全部转给通发公司的转委托行为，沱牌集团公司出具的《声明》，其内容也对上述情况做出了肯定。但是，沱牌集团公司的转委托行为未取得城投公司的明确同意，通发公司实际上也是以沱牌集团公司资阳项目部的名义在开展代建项目的相关工作，因此，融资建设项目代建相关协议的主体仍然是城投公司与沱牌集团公司，通发公司并未因此取得了融资代建相关合同的主体资格，本案中原告通发公司的主体不适格。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第一款和最高人民法院关于《适用的解释》第二百零八条第三款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回原告四川通发建设集团有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。
审 判 长 刘洪斌
人民陪审员 温大学
人民陪审员 朱淑君
二〇一六年二月二日
书 记 员 宋 梅