＼n陕西省西安市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）西中民二终字第00567号＼n上诉人（原审原告）陕西广升实业发展有限公司，住所地西安市电子二路西安电脑城内（现办公地址为西安市莲湖区自强西路297号香槟小区1号楼3层）。＼n法定代表人王璐，该公司董事长。＼n委托代理人王新，陕西康铭律师事务所律师。＼n委托代理人冯楠，陕西康铭律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）梁龙。＼n上诉人陕西广升实业发展有限公司（以下简称广升公司）因与上诉人梁龙劳动争议一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民三初字第00027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，上诉人广升公司的委托代理人王新、冯楠，上诉人梁龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明，2010年4月11日，梁龙应聘广升公司，双方签订固定期限《劳动合同书》，期限自2010年4月12日至2010年4月11日，试用期一个月（自2010年4月12日至2010年5月11日）。梁龙聘用在行政部，从事办公室主任工作，具体工作内容为日常行政管理。劳动报酬约定是固定岗位工资制度，月工资4000元，试用期工资2300元。庭审中双方确认的事实有：梁龙自2010年4月12日起在广升公司上班，2013年4月11日双方劳动合同期满，终止了劳动关系。广升公司以每月2300元向梁龙发放工资，双方纠纷在仲裁期间广升公司向梁龙支付2013年2月的2300元工资，现尚欠付梁龙2013年3、4月工资。梁龙工作至今广升公司未能予以办理各项社会保险。＼n双方因劳动争议向西安市莲湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委出具莲劳仲案字2013第271号仲裁裁决书，裁决：一、广升公司自裁决书生效后五日内支付梁龙2010年5月12日至2013年1月31日期间的差额工资55250元；二、广升公司自裁决书生效后五日内支付梁龙2013年2月1日至2013年4月30日期间工资9700元；三、广升公司自裁决书生效后五日内支付梁龙2010年4月12日至2013年4月30日期间经济补偿金12000元；四、驳回梁龙其他申请请求。＼n上述事实，有《劳动合同书》、仲裁裁决书及庭审笔录等在卷佐证。＼n原审法院认为，用人单位与劳动者都应参加社会保险，梁龙入职广升公司，广升公司未予办理各项社会保险违反国家法律规定，现梁龙已经自行缴纳的2010年、2011年、2012年度养老保险、医疗保险，广升公司应将属于单位缴纳部分返还梁龙。＼n2010年4月12日，双方签订劳动合同，并约定梁龙受聘办公室主任职务，月工资是4000元，试用期间（试用期为一个月）月工资2300元，之后梁龙一直在广升公司工作至合同期满。广升公司认为梁龙不适合办公室主任职务，只能作为一般文员工作，但未能提交变更梁龙岗位的证明。梁龙入职至合同期满，广升公司每月向梁龙发放工资2300元，直至2013年2月（仲裁期间发放2月份工资），广升公司应支付梁龙自2010年5月12日至2013年2月12日的工资差额56100元。梁龙提供正常劳动，广升公司应当支付相应劳动报酬，广升公司拖欠梁龙2013年3月和4月工资违反法律规定，梁龙主张广升公司支付2013年3月、4月工资共计8000元，予以支持。＼n《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，故梁龙主张上述两项25%的经济补偿金，依法予以支持。＼n梁龙认为其工作以来每周六加班，主张其在广升公司工作期间周六加班费，根据“最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》”第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。梁龙未能提供相应证据，故对该诉请，不予支持。＼n双方劳动合同属于到期满期终止，梁龙要求支付经济补偿没有法律依据，不予支持。＼n综上，依据《劳动合同法》第三条、第四十四条第（一）项、《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告陕西广升实业发展有限公司自本判决书生效之日起十日内支付被告梁龙自2010年5月12日至2013年2月12日的工资差额56100元，并承担该工资差额25%的经济补偿金14025元；二、原告陕西广升实业发展有限公司自本判决书生效之日起十日内支付被告梁龙2013年3月、4月工资，合计8000元，并承担该工资25%的经济补偿金2000元；三、原告陕西广升实业发展有限公司自本判决书生效之日起十日内返还被告梁龙2010年、2011年、2012年度养老保险、医疗保险金（以社会保险机构核定的用人单位应承担数额为标准）。四、驳回被告梁龙其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费20元，减半收取后，由陕西广升实业发展有限公司承担10元（含被告梁龙诉原告陕西广升实业发展有限公司案件中受理费10元）。＼n宣判后，广升公司、梁龙均不服，均向本院提起上诉。广升公司上诉称，一、原审判决认定事实不清。根据上诉人一审提交的多份证据足以查实：2010年4月12日，被上诉人进入上诉人公司工作后，因其自身能力问题一直仅从事普通文员职务，且自2013年2月起，被上诉人严重违反公司管理制度，经常迟到早退和旷工，未能依约提供正常劳务，直至2013年4月11日劳动合同期限届满。但原审却错误认定被上诉人一直担任办公室主任职务，并由此判令上诉人支付被上诉人工作期间的差额工资，和其3、4月份未能提供正常劳务以及4月11日合同终止后的工资报酬，属认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。1、《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（简称‘该办法’）为劳动部于1994年颁发，系部门规章。该办法第3条与2008年全国人大颁布的《劳动合同法》第85条相抵触，依据《立法法》第79条“上位法优于下位法”的基本原则，该办法中与《劳动合同法》相抵触的条款均属无效，依法不应适用。但原审法院却错误的适用上述无效条款，判令上诉人支付被上诉人25%的经济补偿金。属适用法律错误。2、原审中，根据上诉人提交的证据以及被上诉人的当庭自认足以证实：本案是由于被上诉人未依法将其社保账户转移至公司名下，致使上诉人无法为其缴纳社保统筹；且被上诉人的社会保险也无任何欠缴现象。依据《劳动法》第72条之规定，我国唯有社会保险基金经办机构有权收取上诉人缴纳的社保费用。但原审却错误判令上诉人将社会保险费直接支付给被上诉人，该判决既无法律依据也严重违反《劳动法》的强制性规定，属适用法律错误。因此请求：1、维持原判第四项，撤销原判第一、二、三项，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。＼n梁龙答辩称：一、上诉人所称“能力问题”和“迟到早退旷工”问题，其认为没有事实和法律依据。双方签订的《劳动合同书》中约定的答辩人工作岗位是办公室主任职务，答辩人自进入广升公司起，也一直实际担任着办公室主任的职务，且在劳动关系存续期间，广升公司从未提出关于答辩人“能力问题”的异议，也从未按照《劳动合同法》的相关规定向答辩人出具工作岗位的变动文件，也没有按照法定程序提出劳动合同条款的变更、解除等要求。答辩人提供的证据足以证明其在广升公司的工作时间一直延续到2013年6月30日，自进入公司起，答辩人的考勤记录档案一直是全勤，从未受到过关于“迟到早退旷工”的处罚。二、广升公司认为原审法院适用法律错误，被上诉人认为原审判决中第一、二、三项判决适用法律正确。1、答辩人认为，广升公司所说的《劳动合同法》第85条，在运用时需要一个前提条件，即条款中叙述的“…由劳动部门责令期限支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金；”，那么只有在“劳动部门责令”后使用该条款才是正确的，本案不存在这个前提条件，所以广升公司所称应当适用《劳动合同法》第85条是错误的，两条条款没有可比性，所以原审法院适用《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条是正确的。2、广升公司称答辩人没有依法将社保个人账户转入公司名下，致使公司无法为答辩人缴纳社保费用。而事实是，广升公司为逃避法律义务从未为职工开设社保集体账户。3、答辩人在知道广升公司没有设立社保集体账户的情况下，为确保参保的持续有效性，避免因延误缴费受到处罚、断保产生的社保无法正常使用等损失，及时采取措施防止损失扩大，不得不全额缴纳了社保费用。据此答辩人依法有权要求广升公司赔偿相应损失。一审时，答辩人根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十四条的规定，要求广升公司将应由公司承担的缴纳部分支付给答辩人是有法律依据的，因此原审法院适用法律也是正确的。综上所述，原审判决书中的第一、二、三项判决事实认定清楚，适用法律正确，二审法院应当支持原判第一、二、三项，驳回广升公司的全部上诉请求。＼n上诉人梁龙上诉称，一、原审判决以上诉人未能提供相应证据证明加班为由，驳回加班诉讼请求。上诉人每周六上班，超出法定工作时间，上诉人认为请求加班费有事实及法律依据，故仍坚持该项诉讼请求。二、原审判决驳回了上诉人要求支付终止劳动合同经济补偿金的请求。上诉人认为双方签订劳动合同，现劳动合同到期，被上诉人不与上诉人续签劳动合同，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，应支付经济补偿金。故请求维持原判第一、二、三项；撤销原判第四项，请求判令被上诉人支付上诉人周六加班费47078.4元及25%的经济补偿金12045.45元；判令被上诉人支付上诉人终止劳动合同经济补偿金12000元；本案诉讼费由被上诉人承担。＼n广升公司辩称，第一、梁龙每周工作时间未超过法定时间，梁龙未提供证据证明其主张。第二、梁龙请求终止劳动合同经济补偿金在仲裁及一审均未提出。劳动合同届满前，梁龙并未正常工作，合同期满也未提出续订劳动合同，故其要求支付经济补偿金未有法律及事实依据。＼n经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。＼n在二审审理过程中，梁龙放弃要求广升公司支付终止劳动合同经济补偿金，及退还社会保险费用的诉讼请求。＼n上诉事实，有谈话笔录等在卷佐证。＼n本院认为，广升公司与梁龙签订《劳动合同书》，约定梁龙工作岗位为办公室主任，劳动报酬为每月4000元，双方协商一致可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同应采用书面形式。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第三十五条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，劳动合同已经依法订立，即具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方都不得随意变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同约定内容，双方当事人需协商一致。现广升公司主张梁龙不适合办公室主任职务，只能作为一般文员工作，月工资为2300元，但其未提供充分证据证明双方对工作岗位及工资报酬合同条款协商一致，进行变更。依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条之规定，广升公司与梁龙应按照合同的约定，全面履行各自的义务。现广升公司未按照劳动合同约定内容支付劳动报酬，原审判决广升公司依照《劳动合同》约定4000元工资补足工资差额，并无不当。广升公司未支付梁龙2013年3、4月工资，应依照《劳动合同书》约定的工资报酬支付两个月工资。广升公司主张《劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定相抵触。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项规定，用人单位未按照劳动合同的约定或国家规定足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，用人单位逾期不支付的应向劳动者加付赔偿金。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。本案中广升公司未按照合同约定支付工资，但未有劳动行政部门责令限期支付，故应适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定。原审判决广升公司支付拖欠工资25%经济补偿金符合法律规定。对于梁龙主张加班费，因其未提交充分证据，本院对其该项上诉请求不予支持。在二审审理过程中，梁龙放弃要求广升公司支付终止劳动合同经济补偿金，及返回养老保险及医疗保险费用的请求，是对自己诉权的处理，未损害国家、第三人利益，本院对此予以准许。＼n综上，原审判决并无不当，除梁龙放弃的诉讼请求，本院予以撤销原审判决第三项、第四项外，重新根据双方当事人的诉讼请求，驳回本院未支持的诉讼请求。对原审判决第一项、第二项予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民三初字第00027号民事判决第一项、第二项；＼n二、撤销西安市莲湖区人民法院（2014）莲民三初字第00027号民事判决第三项、第四项；＼n三、驳回陕西广升实业发展有限公司其余诉讼请求；＼n四、驳回梁龙其余诉讼请求。＼n一、二审案件受理费30元，由陕西广升实业发展有限公司承担20元，梁龙承担10元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王峰＼n代理审判员张静＼n代理审判员姜华＼n二〇一四年五月十二日＼n书记员康馥婷