贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终1473号
上诉人（原审原告）：何某1（又名何某2），男，2001年10月10日生，汉族，住贵州省盘县，
法定代理人：李某，女，1980年10月8日生，汉族，住贵州省盘县，系何某1之母。
上诉人（原审被告）：盘县第八中学，住所地：贵州省盘县红果经济开发区。
法定代表人：薛平，系该校校长。
委托诉讼代理人：杨辉，系盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102133。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：朱奎，系盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409081103723。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：余某1，男，2000年11月28日生，汉族,原住贵州省盘县，现关押于贵定少管所，
法定代理人：余某2，男，1968年10月24日生，汉族，原住贵州省盘县，现住贵州省盘县，系余某1之父。
法定代理人：杨某，女，1972年10月12日生，苗族，住贵州省水城县，现住贵州省盘县，系余某1之母。
上诉人何某1、上诉人盘县第八中学（以下简称“盘县八中”）因与被上诉人余某1教育机构责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人何某1上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人一审诉求；三、由被上诉人承担案件受理费。二审中，上诉人何某1的法定代理人向本院明确其上诉只要求改判盘县八中及余某1的法定代理人赔偿上诉人残疾赔偿金152394元，生活护理费63219元，其他费用服从原判；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审适用法律错误，一审法院认为残疾赔偿金不属物质损失曲解了最高人民法院相关司法解释，一审法院单独适用刑事诉讼法司法解释不当，一审法院在其他案例中也有支持残疾赔偿金的先例；残疾当然包括会对其亲属造成精神损害；对于护理费，因何某1之母系养殖微小企业业主，故一审按照服务行业标准计算，违背了相关司法解释。
上诉人盘县八中上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法对本案作出公平、公正的判决；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、本案属于侵权责任纠纷，余某1系侵权责任主体，应由余某1的法定代理人承担损害赔偿责任，盘县八中不应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》仅规定学校应尽到“教育、管理、保护”的义务，本案中何某1是在周末晚自习前自由活动时间受伤，也是系教育机构以外的第三人造成（该事实有余某1的法定代理人在一审陈述，事发时余某1已没有在盘县八中读书），依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十条的规定，对于校外第三人侵权，学校仅是承担补充责任，一审判决学校承担主要责任，没有事实和法律依据。二、本案的发生时间属学生自由活动时间，不在学校的监管之下，起因是何某1、余某1二人之间曾有矛盾纠纷，事故发生后何某1也未第一时间通知学校和家长以便采取救护措施，反而是学校老师上晚自习时发现并安排人陪同就医，何某1作为年满15周岁的限制民事行为能力人，对损害的发生自身也存在过错，其对自身受到的损害应承担相应责任。三、因本案的侵权人、被侵权人均系限制民事行为能力人，依据《中华人民共和国侵权责任法》学校承担的是一种过错责任，即被侵权人应对学校存在过错承担举证责任，但何某1并未向法院提交学校未尽教育、管理职责的证据，一审法院依《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条判决学校承担主要责任，加重了学校的赔偿责任。
被上诉人余某1未提交答辩意见。
何某1一审提出诉讼请求：一、判决余某1之法定代理人余某2、杨某及盘县第八中学赔偿何某1因被余某1殴打造成的医疗费127950.72元、残疾赔偿金152394元、生活护理费63219元、住院期间伙食补助费7500元、伤残鉴定费884.8元（含检查费184.8元）、交通费2000元、精神抚慰金15000元，共计368948.52元；二、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月17日18时许，余某1因同校八年级（3）班何某1前一天说过自己，遂要求何某1到自己教室道歉，何某1到教室后，余某1用教室一根扫把木棒殴打何某1头部一棒，造成何某1受伤。当日，何某1被送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院检查，被诊断为“创伤性硬膜外血肿，局灶性大脑挫裂伤”。何某1在盘江投资控股（集团）总医院住院两天后，因伤情严重于2016年4月19日转院至云南省第一人民医院进行治疗，被诊断为“1、重度颅脑外伤，2、左侧额顶部复发硬膜外血肿，3、左侧额叶脑挫裂伤”。何某1在云南省第一人民医院住院至2016年5月18日，出院时医院建议“1、休息，2、服药，3、3-6个月后行钛板修补术”。何某1回家修养后，于2016年11月30日到云南省第一人民医院做颅脑修补术，住院至2017年1月13日，出院遗嘱为“1、休息，2、服药，3、头部伤口换药治疗。何某1为治疗伤情，产生检查费、医疗费共计127950.72元，期间余某1的法定代理人支付17000元，盘县八中垫付40000元（采取借款方式）。何某1所受伤害于2016年5月18日经盘县公安局鉴定为重伤二级，何某1于2017年2月9日自行委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，鉴定结果为“因外伤致颅脑损伤遗留右上肢肌力下降属八级伤残，因外伤致头部损伤经治疗后遗留颞部毛发缺失属十级伤残”。另查明，余某1殴打何某1的行为已构成故意伤害罪，盘县人民法院于2017年2月22日作出（2017）黔0222刑初37号刑事判决，判处余某1有期徒刑二年。何某1在余某1刑事审判的过程中曾向盘县人民法院提起过刑事附带民事诉讼，后撤回起诉。还查明，贵州省2015年居民服务、修理和其他服务业年平均工资为35528元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、何某1主张的残疾赔偿金、精神抚慰金等损失应否得到支持，其因伤造成的损失为多少。2、何某何某1的损失应当如何进行赔偿。本案中，余某1的侵权行为已经构成犯罪，在审理刑事案件过程中，何某1曾提起刑事附带民事诉讼，后又撤回刑事附带民事诉讼，而以民事侵权案件单独提起民事诉讼。由于何某1的行为既是民事侵权行为，也构成刑事犯罪行为，故本案的争议不是单独民事法律相关法条或单独刑事法律相关法条调整的范围，应当适用刑事附带民事诉讼相关法律条文进行调整。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼……因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”及第一百五十五条：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用，造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”的规定，何某1主张精神抚慰金15000元的理由不能成立，不予支持；何某1主张的残疾赔偿金不属于物资损失范畴，也不属于为治疗和康复支付的合理费用，其主张残疾赔偿金152394元的理由不能成立，不予支持。何某1因伤造成的物质损失应为医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费。何某1因伤支出检查费、医疗费共计127950.72元，何某1及盘县八中无异议，予以认可。关于护理费，何某1从受伤后，先后三次住院，期间虽然出院修养过，但根据医院建议仍需修养、服药，结合何某1的伤情，应认定其需要护理，由此认定何某1的护理期从2016年4月17日至2017年1月13日，即271天，参照2015年居民服务、修理和其他服务业标准35528元/年计算，何某1应得护理费26378.32元（25528元÷365天×271天），何某1主张的63219元过高，超出部分不予支持。关于住院伙食补助费，何某1因伤住院75天（2天县内，73天省外），参照国家机关工作人员出差补助标准计算，何某1应得住院伙食补助费7380元（2天×40元+100元×73天），何某1主张的7500元过高，超出部分不予支持。关于交通费、住宿费，何某1虽未提交证据予以证实，但结合何某1的治疗情况，酌情支持1000元，何某1主张的2000元过高，超出部分不予支持。至于何某1主张的鉴定费，该费用为何某1自行委托鉴定产生，属何某1自行扩大的损失，不予支持。综上，何某1因伤遭受的物质损失为162709.04元（127950.72元+26378.32元+7380元+1000元）。关于何某1的损失由谁赔偿的问题。本案侵权行为发生于盘县八中校内，因侵权人余某1和被侵权人何某1均为盘县八中的学生，而余某1和何某1均为限制民事行为能力人，学校对于在校的二人负有监管、教育义务，学校管理不到位是造成事故的主要原因，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定，盘县八中对于何某1遭受的物质损失应承担主要责任，本案按60%责任计，即97625.42元（162709.04元×60%），扣除盘县八中垫付的40000元，盘县八中应支付的费用为57625.42元。余某1是直接侵权人，对何某1的损害应当承担侵权责任，本案按40%责任计，即65083.62元（162709.04元×40%）。因何某1是限制民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，余某1的赔偿责任由其监护人余某2、杨某承担，扣除垫付的17000元，余某2、杨某应当支付的费用为48083.62元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款、第三十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、由盘县八中于判决生效之日起十日内支付何某1因伤造成的物质损失57625.42元。二、由余某1的法定代理人余某2、杨某于本判决生效之日起十日内支付何某1因伤造成的物质损失48083.62元。三、驳回何某1的其他诉讼请求。案件受理费3414元，由盘县八中负担659元，余某1的法定代理人余某2、杨某负担549元，何某1负担2206元。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。
二审中，盘县八中向本院陈述：分流是学校对于成绩不达标、不理想的学生安排去职高就读，不安排参加中考的一种管理模式，分流的学生学籍还在盘县八中，由盘县八中颁发毕业证。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，何某1的父亲为何瑞章，职业不详。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、本案盘县八中是否应当承担责任？如应承担，则其承担的是赔偿责任还是补充责任？赔偿责任应为多大责任？2、对何某1主张的残疾赔偿金及二人护理费等是否应予支持？
针对本案盘县八中是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”，第四十条规定“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”，上述法条的“幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员”是指学校等教育机构的工作人员或者与受害人同在学校等教育机构学习、生活的其他无民事行为能力和限制行为能力人以外的人员，本案余某1学籍在盘县八中，其仍属于盘县八中的学生，其并不属于教育机构以外的第三人，故本案依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条，不适用第四十条，对上诉人盘县八中主张承担责任也仅应承担补充责任的理由，本院不予采信，其依法应承担相应责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定，只有在学校确实履行了对限制民事行为能力人的教育、管理职责，且自身没有过错的情况下，才能免除其责任。本案纠纷是在周日下午六点左右发生，何某1作为住校生，是经学校允许在校的，即使是周日未上课期间，学校对其仍然负有教育、管理责任。对于学生放假未上课期间，学校更应当加强管理和注意义务，对进入学校的学生认真检查，盘县八中已决定对余某1分流，但又允许其自由出入学校且是在周末放假未上课期间，其管理上的疏漏客观存在，该过错与本案损害结果的发生也有一定因果联系，故盘县八中在本案中应当承担相应的责任，对盘县八中主张其不应承担责任的上诉请求本院不予支持。
对于责任的分担问题，从本案事实看，本案损害后果是因余某1的犯罪行为直接导致，余某1是直接的侵权人，其应当对何某1的损害后果承担主要过错责任。盘县八中仅是因为存在管理疏漏未尽到完全管理责任，存在一定过错而依法承担相应责任，但该过错并不是导致本案损害后果发生的直接或主要原因，其在本案中仅应承担次要责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，一审判决由盘县八中承担60%的责任、余某1承担40%的责任不当，本案责任比例应当按照各方当事人在本案中的过错责任进行分担，对一审判付的责任比例予以改判。结合本案实际，改判由余某1承担60%的责任，盘县八中承担40%的责任。对于盘县八中主张受害人何某1自身有过错的上诉理由，何某1受伤后，是在上课过程中才出现不适就医，其也不可能预测到相应后果，对盘县八中以此主张何某1自身有过错的上诉理由不能成立，本院不予采信。
对于何某1主张的伤残赔偿金及二人护理费等是否支持的问题，何某1在刑事诉讼后又提起民事诉讼要求赔偿精神抚慰金，一审已经对不予支持的理由进行了说理，二审不再重复。对于残疾赔偿金，本案系刑事案件引发的民事赔偿，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百五十五条第二款规定“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”，余某1已被刑事处罚，何某1主张的残疾赔偿金不属于该条款规定的赔偿范围，何某1的该项诉请本院不予支持。对于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，首先，虽然何某1提交了其母亲系小微企业投资人的营业执照复印件，但仅是证明法定代理人从事的职业，何某1及其法定代理人未能提交护理人员是谁、护理人员收入状况及因护理导致误工的证据，故一审法院按照服务业标准计付护理费并未违反法律规定；对于是否应支付二人护理费问题，其也未能提交医疗机构或者鉴定机构明确需要二人护理的意见，故一审按照一人护理支持护理费并无不当。
综上所述，上诉人何某1的上诉请求不能成立，被上诉人盘县八中的上诉请求部分成立，一审判决对本案责任分担不当，本院依法予以改判，对于何某1的医疗费、护理费、住院伙食补助费交通费、住宿费等共计162709.04元，由盘县八中承担40%责任，余某1承担60%责任。对于扣减费用，盘县八中出借的医疗费40000元有借条佐证，何某1也认可，故予以确认；对于余某1亲属支付的17000元，一审予以认定后扣减，余某1和何某1均未对此提出上诉，故予以确认。因余某1系限制行为能力人，应由余某1的法定代理人人余某2、杨某共同赔偿何某180625.40元（162709.04元×60%-余某1父母已垫付的17000元），盘县八中赔偿何某125083.60元（162709.04元×40%-盘县八中出借的医疗费40000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1799号民事判决；
二、由被上诉人余某1的法定代理人余某2、杨某于本判决生效后十日内支付上诉人何某180625.40元；
三、由上诉人盘县第八中学于本判决生效后十日内支付上诉人何某125083.60元；
四、驳回上诉人何某1其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件审理费3414元，上诉人盘县第八中学预交的二审案件受理费6834元，合计10248元，由上诉人何某1负担2800元，由被上诉人余某1的法定代理人人余某2、杨某共同负担4465元，被上诉人盘县第八中学负担2983元。上诉人何某1预交的二审案件受理费6828元，由上诉人何某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 龙 婷
审判员 张德权
二〇一七年九月一日
书记员 毛 菡