湖南省长沙市开福区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘0105民初1064号
原告张立先。
委托代理人张克军，益阳市大通湖区法律服务所法律工作者。
被告湖南高建建设集团有限公司。
法定代表人袁晓波。
委托代理人孟章华，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
第三人长沙星源大地水处理设备有限公司。
法定代表人周玉佩。
委托代理人钟文斌。
原告张立先诉被告湖南高建建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员唐乐贤适用简易程序进行审理，代理书记员李少先担任庭审记录。后被告湖南告建建设集团有限公司申请追加长沙星源大地水处理设备有限公司为本案第三人，本院予以准许。庭审中原告申请变更案由为健康权纠纷。本案现已审理终结。
原告张立先诉称，原告是一名从事特种行业（焊工）的技术工人。常年在长沙工作，2015年10月，原告由朋友刘凯介绍，并由湖南高建建设集团名下的荷叶村保障房住房工程项目部雇请，为其竣工的楼房制作水箱。2015年10月24日，原告在工作的过程中，不幸被其他施工的吊机砸伤，当即被送往长沙市第八人民医院治疗，经诊断右股骨下段开放性骨折。2016年2月1日，经治疗医院同意，出院回家保守治疗。就受伤赔偿一事，在住院期间，原、被告多次电话协商面谈，因金额差距均无果。2016年1月28日，在答应被告条件的前提下，双方达成了协议。条件是签订协议后，原告应到保险公司做一个工伤认定，配合一下被告索赔的工作，说什么被告为了工人投了保险，由保险赔偿。由于不知实情，2016年2月1日，原告被被告司机送到了所谓的保险公司，后才知道是长沙县的一家法医学鉴定书，不是工伤认定。鉴定结果出来后，被告不让鉴定机构给鉴定书给原告。2016年3月1日，在原告强烈要求下，长沙县法院鉴定所才给了原告一份鉴定书，结论是九级伤残。事后原告经咨询律师才了解被告采取欺骗和隐瞒的手段，迫使原告签订协议，在原、被告的协议中并未罗列残疾赔偿金项目。故诉请法院判令：一、被告赔偿原告残疾赔偿金106280元；二、被告承担原告被扶养人生活费17000元；三、被告赔偿原告精神抚慰金20000元。原告庭审中要求按2015年城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金，即残疾赔偿金变更为115352元。
被告湖南高建建设集团有限公司辩称，原告的受伤系其自身安全注意不够，原告也没有电焊的操作证，本身存在过错，应当承担相应的责任；第三人没有提供原告劳动保护的条件和措施，且选择了没有资质的操作者操作，第三人过错明显，应当承担相应的过错责任；原告和被告之间已经做了一次性赔偿，且在2016年1月28日达成协议，协议载明包含原告受伤以来的医药费等费用。包括后续治疗费、包括伤残后遗症的治疗费、总包干，总共是121472.6元。其中医药费36355.6元，一次性赔偿金78000元。且在协议上原告自己承认今后无论发生任何问题均一次性处理。今后的费用与被告无关，费用由原告自理。原、被告达成的协议书合法有效，原告对自己的权利处分符合民事诉讼法权利处分的规定，故原告起诉被告承担责任是滥用诉权，应当驳回原告的诉求。
第三人长沙星源大地水处理设备有限公司述称，第三人只负责水箱安装，吊装是被告负责的，吊装的过程中应当由安全指挥员指挥，但当时没有，导致发生事故。
经审理查明，被告湖南高建建设集团荷叶村保障住房建安项目部一标项目部与第三人长沙星源大地水处理设备有限公司于2015年10月2日签订《不锈钢矩形组合式水箱施工合同》，约定由第三人在开福区荷叶村安装水箱。第三人雇请原告安装水箱。2015年10月24日上午，被告湖南高建建设集团有限公司用塔吊将水塔钢材吊运至荷叶村保障房30层楼平台时，因吊塔司机未按规范操作，吊装的钢材将在平台等待安装水塔的原告张立先撞伤。原告受伤后被送往长沙市中医医院住院治疗，入院诊断为右股骨下段开放性骨折，右大腿皮肤软组织挫裂伤。原告于2016年2月1日出院。同日原告委托长沙市兴湘司法鉴定所对其伤残等级评定、护理期评定、后期治疗费用评估进行鉴定。2016年2月2日长沙市兴湘司法鉴定所出具长沙市兴湘司法鉴定所[2016]临鉴字第050b号临床法医学鉴定意见书。鉴定意见为：原告伤势构成九级工伤残，骨折内固定需择日拆除，费用8000元，误工损失为180天，护理期为60天，营养期为60天。2016年1月28日被告荷叶村项目部与原告签订《协议书》，约定：原告受伤期间的一切医疗费及其支取的生活费项目部全额支付后，对原告出院的后续治疗费、生活费、工资、陪护、营养补足、含第二次手术费及造成的后遗症等给予一次性补偿，总计金额78000元。双方协商同意按此金额赔偿，从签订协议之日起，今后无论发生任何问题，均一切与本项目无关，从而全部自理负责。本案审理过程中，被告申请对原告伤残等级评定、护理期评定、后期治疗费用评估、误工损失日期评定、营养期评定进行重新鉴定，本院予以准许。2016年7月18日本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心对上述项目进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月1日出具省人医法鉴定中心[2016]临鉴字第732号法医临床鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人张立先因外伤致右下肢损伤，评定为九级伤残，建议后期可择期行右股骨内固定取出及促骨生长等康复治疗费约需10000元，伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日（含二期手术时间）。
另查明原告具有焊接与热切割作业特种作业操作证，其资格有限期间为2014年11月19日至2020年11月19日。原告父亲张训国于1945年4月20日出生，原告母亲王国英于1950年7月17日出生。原告父母共育有三子，均已成年。
上述事实，有当事人陈述，身份证明，司法鉴定意见书，门诊病历，出院记录，医药费发票，特种作业操作证，常住人口登记卡，益阳市千山红派出所证明，询问笔录及庭审笔录等证据材料在卷佐证。
本院认为，一、第三人长沙星源大地水处理设备有限公司雇请原告安装水箱，双方形成雇佣关系。原告在从事雇佣活动时因被告塔吊人员操作失误而受伤。原告可以选择提供劳务者受害责任纠纷案由或健康权纠纷案由起诉，原告申请变更案由为健康权纠纷，本院予以准许。被告塔吊人员未按规范操作致伤原告，被告作为塔吊人员的用人单位，应对塔吊人员侵权行为承担责任。
二、原告主张协议书系被告采取欺骗和隐瞒的手段，迫使原告签订，且遗漏残疾赔偿金等项目。被告主张协议已载明“双方协商同意按此金额赔偿，从签订协议之日起，今后无论发生任何问题，均一切与本项目无关，从而全部自理负责”，故不应再赔偿原告主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金。双方争议焦点系原、被告签订的《协议书》效力问题。因原告损伤构成九级伤残，原告诉请的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金经计算如下：1、残疾赔偿金115352元，原告系非农业户口，原告损伤被评定为九级伤残，其残疾赔偿金标准可按法庭辩论终结前上一年度即2015年受诉法院所在地城镇居民人均纯收入28838元/年计算，共计115352元(28838元/年×20年×20%)；2、被扶养人生活费17000元，原告伤势于2016年2月2日评定为九级伤残，原告父亲张训国1945年4月20日出生，原告母亲王国英1950年7月17日出生，原告父母共育有三子，均已成年。原告父母的生活费为32501元[19501元/年×25年×20%÷3人]，原告主张被扶养人生活费17000元，系对其权利自由处分，本院予以认可；3、精神抚慰金10000元，原告因本次事故所受损伤构成九级伤残，本院酌定原告精神损害抚慰金为10000元。上述项目共计142352元。协议中有具体列明的赔偿项目“原告出院的后续治疗费、生活费、工资、陪护、营养补足、含第二次手术费及造成的后遗症等给予一次性补偿，总计金额78000元”，鉴定意见为被鉴定人张立先因外伤致右下肢损伤，评定为九级伤残，建议后期可择期行右股骨内固定取出及促骨生长等康复治疗费约需10000元，伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日（含二期手术时间）。据此计算，原告应得的“后续治疗费、生活费、工资、陪护、营养补足、含第二次手术费”为：1、后续治疗费为10000元；2、误工费参照2015年度城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资35633元的标准计算，原告误工费共计17572元（35633元/年÷365天/年×180天）；3、护理费参照2015年度城镇私营单位就业人员居民服务业年平均工资32933元计算，护理费为8120元（32933元÷365天×90天）；4、住院期间伙食补助费10000元，原告住院1000天，其住院伙食补助费按每天100元计算，共计10000元；5、营养费9000元，营养期为90日，酌定按营养费每天100元计算，共计9000元。共计为54692元。故原告共计应当获得的经济损失赔偿为197044元，远超过协议确定的赔偿金金额78000元，协议中也未明确列明残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金项目，考虑到原、被告法律知识，应认定该协议因被告欺诈而无效。鉴于被告已赔偿78000元，且原告仅诉请残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，应认定原告还应当赔偿原告残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计119044元（197044元-78000元）。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十八条第一款第（三）条，第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第二十五条，第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十八条之规定，判决如下：
一、被告湖南高建建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告张立先残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计119044元；
二、驳回原告张立先其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1016元由被告湖南高建建设集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员 唐乐贤
二〇一六年二月四日
本件与原件核对无异
代理书记员 李少先