河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫10民终2585号
上诉人（原审被告）：许昌德正置业有限公司，住所地：许昌中原电气谷核心区创业服务大楼506室。
法定代表人：张煊若，系公司总经理。
委托诉讼代理人：孙保山、李东辉，金博大律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司,住所地：武汉市江夏区纸坊街北华街人防办公楼3号门面。
法定代表人：湛岗，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱志坚，北京市金开律师事务所律师。
上诉人许昌德正置业有限公司（以下简称德正公司）与上诉人武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司（以下简称湛氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服许昌市建安区人民法院（2017）豫1003民初1758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许昌德正置业有限公司的委托诉讼代理人孙宝山、李东辉、被上诉人武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人朱志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德正公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案一二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定双方的口头协议无效，被上诉人所施工的工程质量不合格，工期严重超期，又以鉴定意见书判令上诉人支付1695084.66元工程款，前后矛盾，且根据最高院司法解释，在施工合同无效的前提下，工程质量如果不合格，工程款依法不应当支付。二、一审判决以河南立恒工程管理咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》作为判决上诉人支付被上诉人工程款的依据没有法律依据。该《鉴定意见书》本身存在诸多计算上的错误，不能作为定案的依据。取价不应以工程质量合格为前提，也不能以“工程现场交接单”为依据。三、一审判决存在程序违法。被上诉人只申请对工程造价鉴定，对工程质量未申请鉴定，上诉人提出鉴定一审法院并未支持，一审在工程质量存在严重分歧情况下，依据鉴定意见书判令支付工程款，程序违法。
湛氏公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，整体没有问题。一审法院虽认定双方协议无效，但涉案工程早已投入使用，依据最高院关于审理施工合同解释第13条规定，涉案工程已投入使用，对方提出质量问题应举证，且应在工程竣工时提出质量问题，故责任由对方承担。二、一审鉴定意见书属于第三方鉴定机构作出的评估意见，依据是双方提供的鉴定材料和鉴定机构的专业知识综合评判，该意见是客观的。三、一审程序不违法，一审法院基于工程德正公司已投入使用，不予鉴定，程序操作不违法。
湛氏公司上诉请求：维持一审判决第一、二项及案件受理费的承担分配；增加一项判决即由被上诉人承担一审相关工程造价鉴定费29400元。二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、对于一审法院审理的实体部分上诉人无异议。二、因上诉人在审理过程中，进行工程造价司法鉴定预付了鉴定费29400元，鉴定机构开具鉴定费发票滞后于一审判决时间，判决前上诉人无法拿到发票，一审法院对此没有判决。该费用为上诉人为诉讼垫付的费用，因被上诉人违约导致额外支出，理应由被上诉人承担。
德正公司辩称，出具鉴定意见违法。1.立恒公司超出经营范围进行鉴定。2.鉴定人主体资格违法，两个鉴定人均是工程助理，均不具有单独做出鉴定的资质。3.该鉴定意见仅对工程数量进行了鉴定，没有对工程质量进行鉴定，一审中德正公司出具的监理机构的意见明确说明了该工程存在质量问题，故一审法院依据错误的鉴定意见得出了错误的判决，故鉴定费用不应由德正公司承担。
湛氏公司向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款2209412元及利息（自2016年9月28日起至付款之日，按同期人民银行贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2016年7月初，原被告达成口头协议，承诺由原告承接被告“西湖春天”售楼部的外幕墙工程。2016年7月25日，原告向被告提交《施工组织设计》一份，承诺了施工承包范围，工程包工、包料、包工期、保质量、包竣工验收等，其中施工工期45天，工期从2016年7月17日开始施工，质量达到国家施工验收规范合格标准等。2016年9月14日，监理单位河南方宇工程建设监理有限公司向原告发出监理工程师通知单，认为11#楼外幕墙正在施工阶段，幕墙后置预埋件抗拉试验、硅酮密封胶相容性试验、幕墙三密试验等未进行检验检测，要求原告及时完善。在原告施工期间，被告支付原告工程款110万元。2016年9月23日，原被告因工程工期、质量问题等发生争议，原告撤离工地现场。原告、被告、监理单位河南方宇工程建设监理有限公司、后期施工单位四方进行了工程现场交接,并工程现场交接单注明工程量据实结算。2018年5月29日，河南立恒工程管理咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：经认真计算，委托鉴定的原告武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司诉被告许昌德正置业有限公司建设工程施工合同一案造价为2795084.66元。
一审法院认为，原、被告口头约定由原告承建被告“西湖春天”售楼部的外幕墙工程，双方一直没有签订书面的建筑施工合同，没有书面约定工程的价款、价款支付时间、违约责任等。原告没有提交其具有幕墙施工的相应建筑资质，故原、被告之间的口头合同为无效合同。原告在施工中，没有按其承诺的施工期限完工，且在施工中存在质量等问题，导致原、被告发生争议，原告撤离工地。原告没有提供其《施工组织设计》中要求的《工程报验单》等证据证明其施工工程质量达到其承诺的“达到国家施工验收规范合格标准”，且双方口头合同为无效合同，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。关于工程款问题，经对双方工程现场交接单中涉及的工程量及材料司法鉴定，确定工程造价为2795084.66元，扣除被告已支付工程款1100000元，被告应支付下欠工程款1695084.66元。遂判决：依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告许昌德正置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司工程款1695084.66元。
二、驳回原告武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费24476元，由原告承担4421元，被告承担20055元。
二审期间湛氏公司提交鉴定费发票一份，证明工程造价鉴定费用为29400元。德正公司对该证据真实性无异议，认为鉴定费不应由该公司承担。本院经审查认为，鉴定费票据客观真实，且与本案事实相关联，对该证据本院予以采信。
本院经审理查明事实与一审一致。另查明，湛氏公司因工程造价进行司法鉴定支付鉴定费29400元。
本院认为，关于本案鉴定费用的承担问题，该费用由湛氏公司向鉴定机构支付，实际发生，鉴定意见书作为本案定案依据依法予以采信，鉴定费应当根据双方责任承担比例予以分配承担，德正公司对鉴定意见书提出异议但没有证据足以推翻鉴定结论，其认为不应当承担鉴定费的理由不能成立，本院不予支持。
关于本案工程款支付问题，因双方对工程量及工程款存在争议，由湛氏公司申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构作出《工程造价司法鉴定意见书》，对工程造价作出认定，程序合法。德正公司对鉴定结论不予认可，但未提出其他证据来抗辩鉴定结论，一审法院以《工程造价司法鉴定意见书》为依据确定工程量及工程款并无不当。德正公司认为湛氏公司工程存在工期超期、质量问题，以此拒付工程款，根据已查明的事实，涉案工程现已投入使用，德正公司应当对湛氏公司实际施工部分的工程款予以支付。针对德正公司主张的工期延后、工程质量问题及产生的损失，其并未提供充足的证据予以证明，且双方对涉案工程进行口头约定，并未签订书面的建筑工程施工合同，也没有对上述问题双方权责作出明确约定条款，德正公司由此拒绝支付工程款缺乏依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，许昌德正置业有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持河南省许昌市建安区人民法院（2017）豫1003民初1758号民事判决第一项。
撤销河南省许昌市建安区人民法院（2017）豫1003民初1758号民事判决第二项。
鉴定费用29400元，由武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司承担6844元，许昌德正置业有限公司承担22556元。
驳回武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费20590元，由武汉湛氏兄弟钢结构工程有限公司负担118元，许昌德正置业有限公司负担20472元。
本判决为终审判决。
审判长 王秋霞
审判员 信宏敏
审判员 谢新旗
二〇一八年八月二十九日
书记员 李向阳