江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终7854号
上诉人（原审原告）：陈祖善，男，1947年2月1日生，汉族，南京电器成套设备总厂退休员工，户籍所在地南京市秦淮区，现住南京市秦淮区。
上诉人（原审原告）：王爱红，女，1950年2月27日生，汉族，南京电器成套设备总厂退休员工，户籍所在地南京市秦淮区，现住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：陈祖善（系王爱红丈夫），自然情况同上。
被上诉人（原审被告）：赵文华，女，1949年3月14日生，汉族，塑料实业厂退休员工，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）：杨春，男，1975年12月14日生，汉族，无业，住南京市秦淮区。
上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：唐凯，江苏东恒律师事务所律师。
上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙思仲，江苏东恒律师事务所实习律师。
上诉人陈祖善、王爱红因与被上诉人赵文华、杨春合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈祖善、王爱红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.依法解除上诉人、被上诉人于1999年6月20日签订的《房屋转让意向协议书》；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.关联案件中（2013）秦民初字第906号、（2014）宁民终字第2090号民事判决都已明确说明赵文华、杨春的诉求无事实和法律依据。2006年4月22日《产权房屋第二次抵押借款协议》及当日的担保协议、2009年3月8日的《补充协议》，能够证明被上诉人12年前一系列的违约事实。《房屋转让意向协议书》证实，被上诉人是明知道上诉人小西湖出租房没有产权证、土地证，是赵文华主动、多次纠缠上诉人，要求将房屋转让给她，相应法律后果，应由其自行承担。2005年秦淮开发公司收缴赵文华指定办理其丈夫杨鲁生的“公房租赁证”情况，能够证明系违规办证，被开发公司强行收缴的事实，也证明赵文华在16年前就知道涉案房屋不能办理两证的事实而提出了办理租赁证的无理要求。相关证据已经充分说明涉案房屋为什么不能办理产权证而办理公房租赁证的全过程，上诉人在此过程中没有任何直接责任和过错。2.网吧营业执照能够证明赵文华连续开设三家大型网吧，面积500多平方，杨春时年22岁，没有正式工作和经济收入，给其母亲赵文华打工，说明赵文华2008年7月20日签署的《说明》第三条关于杨春没有出一分钱的条款是有依据的，是赵文华真实意思的表述。赵文华2013年向关联案件中提交的、由其本人用电脑房的收入分12次付款的收据凭证能够证明，涉案房屋的转让款45万元杨春确实没有出过一分钱，再次证明2008年7月20日《说明》第三条及2009年4月20日《变更协议书》中有关杨春出资的内容。按照双方约定，2008年7月20日《说明》签订日之前，赵文华所借贷款累计200多万元，每一次借款手续都由赵文华签名及杨春或其丈夫杨鲁生签名担保，但在签订该《说明》之后，为挽救面临倒闭的网络生意，赵文华自2009年至2011年又连续借款200多万元，此后多次借款中杨春或杨鲁生再也没有签字担保过一次，说明杨春对2008年7月20日签订《说明》一事是完全知情的，也是当事人。《说明》签订后，2009年9月29日赵文华又以同样理由要求借款30万元，没有任何抵押，也没有杨鲁生、杨春的签字担保，但专门在该协议的第四条重申了双方于2008年7月20日说明中第三条的约定，证实当时系赵文华真实意思表示。2009年4月20日的《变更协议书》是双方在多年确实办不下来产权证，及赵文华在自己经营的网吧面临倒闭，让上诉人继续帮着其再借巨额贷款的情况下，根据2008年的《说明》第三条内容自愿签订的，是双方当时的真实意图。3.2010年3月8日上诉人已归还赵文华15万元，2012年8月20日又归还6万元，有两笔21万元的收条为证，都是现金归还的。赵文华前后借款累计400多万元，全部也是用现金当场支付的，时隔10年后，被上诉人要求上诉人对这两笔21万元的还款出示转账手续，没有依据。4.赵文华在2010年1月30日借款50万元，2011年4月25日借款100万元，两次借款都是现金，按照双方以前的约定，借款50万元（含50万元）以上必须要用财产作抵押，上述两次借款虽然也没有杨鲁生及杨春的担保签字，但确实是用杨春名下的文安街35号房屋产权证做的抵押物。杨春作为成年人，具有民事行为能力，其名下价值2000多万的财产被抵押，能够说明其对《说明》及《变更协议书》的内容是知情的，2008年7月20日的《说明》签订后，多次借款中都是由所谓不识字的赵文华拿着杨春名下的产权证出面操作，赵文华和杨春之间的关系，完全符合表见代理的法律特征。十多年间，赵文华为网络经营及购房投资上千万元，在赵文华经手的400多万元借款及还款均是现金支付的，但其中最后一笔也是唯一的一笔即2011年4月25日的借款100万元，是由赵文华出面，用杨春名下实名制的工商银行卡转账归还了该笔债务，进一步证实杨春是对2008年7月20日的《说明》及2009年4月20日的《变更协议书》是知情且清楚的，双方系表见代理关系。上诉人分别于2015年3月19日、2016年5月10日两次写信给被上诉人及其家属，再次印证杨春对2008年7月20日的《说明》及2009年4月20日的《变更协议书》是明知的，杨春当时对赵文华的表见代理一事没有提出过任何异议。秦淮区文安街35号的房屋产权证所有权人系杨春，该房屋为1-2层300多平方米，现价值2000多万元，所谓涉案房屋是杨春一家四口人唯一住房与事实不符。5.赵文华的好朋友张萍的询问笔录能够证实其知道8年前有“变更协议”的内容，两被上诉人反复声称赵文华不识字，只承认所有协议借款事实和签名的事实，不承认协议其他内容，不符合事实，也不公平。6.相关新闻报道及最高院的司法解释能够证明，双方签订的《房屋转让意向协议书》在法律上属无效协议，请求解除该无效协议，归还上诉人所有的拆迁补偿安置房。7.上诉人陈祖善有听力障碍，一审庭审中法官讲什么、被上诉人讲什么，一点都听不见，直到收到判决书时才看到对方的发言。被上诉人未按法律规定提前向上诉人提供其答辩状及证据材料，直至开庭中途经上诉人强烈要求方才提供了一份字很小的证据目录，上诉人无法看清，当庭也无法质证，侵害了上诉人的权益。一审认定事实部分与事实不符。原审认定的“关于原告为何在2016年9月13日起诉前，在多次诉讼中从未出示或提及《变更协议书》，原告陈述，原告的确是故意没有出示该份证据，因为如果当时法院认定被告方构成违约，那么原告可以不花一分钱就将诉争房屋就收回来，但是后续法院认定被告不构成违约，所以原告才提起诉讼并出示了该份协议”不是事实，上诉人陈述的是被上诉人曾经说过的一段话。2016年9月13日起诉前已多次在诉讼中提出过《说明》和《变更协议书》的事实，但不被法庭采纳，要上诉人另行起诉。
赵文华、杨春辩称：上诉人所述的事实和理由都是编造的，还有一些是人身攻击的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
陈祖善、王爱红向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告履行2009年4月20日变更协议书的约定义务，将本市小西湖30号102室房屋归还原告；2.自2013年3月至被告返还房屋之日止，判令被告赵文华将房屋出租费及自住房使用费合计352800元返还给原告，待被告履行上述义务后，原告同意退还被告房屋转让剩余款240000元。
一审法院认定事实：1994年12月，陈祖善、王爱红经秦淮开发公司调剂入住诉争房屋，并向南京市秦淮城镇建设综合开发有限公司（以下简称秦淮开发公司）支付房屋调剂款一万余元，因该房不符合领取产权证的条件，故由陈祖善、王爱红与秦淮开发公司签订《公有住房租赁合约》，陈祖善、王爱红为该房屋的使用权人。1998年初，赵文华、杨春承租了陈祖善、王爱红使用的诉争房屋。1999年6月20日，赵文华、杨春与陈祖善、王爱红订立《房屋转让意向协议书》，协议约定陈祖善、王爱红同意将此房以450000元的价格转让给赵文华、杨春，协议中约定了付款方式及协议生效条件及时间。同日，双方又订立《补充说明》一份：赵文华、杨春自愿一次性补贴陈祖善、王爱红人民币20000元整，于2000年4月底付清，在赵文华、杨春补贴款付清完毕，同时陈祖善、王爱红将该房屋私有权证明手续原件转交赵文华、杨春处收存，至此该房一切权利归赵文华、杨春所有。协议签订后，自1999年6月20日至2000年7月11日期间，赵文华、杨春共计向陈祖善、王爱红支付房款470000元。因陈祖善、王爱红未领取诉争房屋产权证，双方亦未办理房屋过户手续。自1998年至今该房屋一直由赵文华、杨春作为经营使用。
2006年4月22日，赵文华、杨春向案外人康金铭借款500000元，双方订立《产权房屋第二次抵押借款协议》一份，赵文华、杨春将已抵押过300000元的秦淮区风光里26幢96号101室（以下简称101室）自有产权房，作价500000元抵押给案外人，并约定：第一期借款300000元，用期两年，月息1%先付后用，四次付完，到期还本；第二期200000元，用期三年，月息1%先付后用，六次付完，到期还本。陈祖善、王爱红为该借款担保鉴证人，并承担连带责任。协议中另约定：该房（即101室）的债权、债务或纠纷都由赵文华、杨春自行清理解决，概与甲方无涉。并不得违约，将该房再向第三方抵押、转让、出售。同日，赵文华、杨春（乙方）与陈祖善、王爱红（甲方）又订立《担保条件约定协议》一份，约定：1.由甲方出面担保乙方向另一借款甲方（即案外人康金铭）筹借现金人民币500000元。2.乙方在还款的任何一期中（以借据日期为凭）若发生不能按时付息，还本（以3天为限）。乙方郑重承诺，如违约或超过付息、还款期，双方于1999年6月20日所签订的房屋转让意向协议书自行终止作废，而同时自动变更为房屋租赁协议，乙方先期付给甲方的转让金450000元自愿变更为租赁房租预付资金，每年租金30000元，计15年。乙方在使用15年到期后，无条件将该房归还甲方，含附属设施在内。2009年2月11日，赵文华、杨春将作为借款抵押的101室房屋的土地证及所有权证声明作废，不久即将该房屋出卖。2009年3月8日，案外人康金铭、陈祖善（甲方）赵文华、杨春（乙方）签订《补充协议》，约定：1.乙方于2006年4月22日向甲方借款500000元，再于2007年6月20日借款100000元，共计600000元。双方约定，该协议对两次借款同等有效。乙方特用101室房产证原件做第二次抵押。该借款借期内利息已全部付清，到期还本即可。2.乙方因要办理第一次解押手续，特向甲方借用乙方抵押的产权证原件。解押手续办妥后即归还产权证原件给甲方作为抵押物。3.乙方在办理任何手续事务中，必须严格按照2006年4月22日借款协议及担保协议条款办事，不得违约。4.该补充协议和2006年4月22日协议同等效力。此后，赵文华、杨春分多次将借款归还。
2013年5月2日，赵文华、杨春诉至一审法院，要求陈祖善、王爱红将诉争房屋过户至赵文华、杨春名下。一审法院经审理认为，双方在《担保条件约定协议》中约定了“如乙方违约或超过付息、还款期，甲、乙双方于1999年6月20日所签订的房屋转让意向协议书自行终止作废，而同时自动变更为房屋租赁协议”，该条款应为双方对房屋转让意向协议约定了解除条件。由于在合同履行中，赵文华、杨春未按照抵押借款协议的约定将用于抵押的101室房屋出售，其行为已构成违约，双方约定的解除《房屋转让意向协议书》的条件成就。合同解除后，因双方对房屋的处置另有约定，故赵文华、杨春所支付的房款可另案主张。后一审法院作出（2013）秦民初字第906号民事判决书，判决驳回原告赵文华、杨春的诉讼请求。赵文华、杨春不服该判决，上诉至南京市中级人民法院。该院经审理认为，陈祖善、王爱红并未取得诉争房屋的产权证、土地证，赵文华、杨春提起诉讼，请求法院判决陈祖善、王爱红协助办理上述房屋过户手续，无事实与法律依据，原审法院驳回赵文华、杨春要求过户的诉请并无不当。关于赵文华、杨春出售101室房屋是否构成违约的问题，赵文华、杨春在约定的时间内履行了还款义务，陈祖善并未实际承担保证责任，其对赵文华、杨春提供的101室房屋不享有任何权利；陈祖善知道赵文华、杨春出售101室房屋，还将权证还给赵文华、杨春，且在出售过程中未提异议。故原审认定赵文华、杨春出售反担保物构成违约，依据不足，应予以纠正。但原审判决结果正确，故予以维持。后该院作出（2014）宁民终字第2090号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审判决作出后，陈祖善、王爱红不服二审判决，向江苏省高级人民法院提出再审申请，该院作出（2014）苏审三民申字第01199号民事裁定书，驳回陈祖善、王爱红的再审申请。
2016年9月13日，陈祖善、王爱红以与本案相同的事实和理由诉至一审法院，要求赵文华、杨春返还诉争房屋并同意返还赵文华、杨春全部购房款。后陈祖善、王爱红于2017年1月4日申请撤回起诉。
本案审理过程中，原告提供2009年4月20日的《变更协议书》一份，载明：甲方陈祖善、王爱红，乙方赵文华；一、乙方于2008年7月20日曾签署说明一份第三条有关杨春的权益和义务一事作出说明，现今乙方再次重申如下（该部分内容一审遗漏，二审予以补正）：杨春系赵文华之子，因在1999年6月20日诉争房屋转让意向协议书签署过程中，杨春没有投入任何资金，只是在协议中挂个名字，在以后数次借款中也不是实际借款人，因此乙方现再次申明，即日起，杨春在以前所签的任何协议，杨春不再承担任何法律责任，同时也不享有任何权益和义务，一切权益和义务都归乙方本人所有，特此说明。二、此协议转让房至今没有办法办理两证，及因其他特殊原因，现经双方友好协商达成协议如下，1.即日起该房屋转让意向协议书变更为“典房性质协议书”，双方所签1999年6月20日房屋转让意向协议书即日起作废，在变更期内至甲方赎回该房止，双方约定，乙方4500000元不计息，甲方不收房租。2.乙方同意甲方在任何时候都可以按原转让款450000元整，赎回此转让房，含该房、车棚、过道等一切附属设施及不动产在内。3.甲方赎回此房时，450000元转让款必须一次性付清，乙方收到450000元，必须无条件将该房5天内迁出腾空归还甲方，“典房协议”自行作废，儿子杨春一家户口即日起20日内迁出该房，并不得以任何借口拖延。4.乙方如需要继续使用该房，经甲方同意可在同等条件下优先使用，按市价向甲方交纳房租，甲方如需收回该房，需提前一个月通知乙方。5.乙方承诺，乙方家属任何人对此事无权干涉，所言决不反悔，愿负法律责任。被告赵文华对该份协议上赵文华的签名不持异议，但认为赵文华不识字，在签订协议之时，仅有陈祖善对其陈述条款内容，对其他内容概不知情，且该协议明显损害赵文华一方的利益。被告杨春认为，在签订该份协议的时候，原告明知赵文华没有代理权限，且原告未尽合理注意义务，所以赵文华的行为不构成对杨春的表见代理，同时杨春在原告2016年9月13日起诉之前，从未看见过该份协议，对协议的内容不知情也不追认，故该协议上涉及杨春的条款无效。关于原告为何在2016年9月13日起诉前，在多次诉讼中从未出示或提及《变更协议书》，原告陈述，原告的确是故意没有出示该份证据，因为如果当时法院认定被告方构成违约，那么原告可以不花一分钱就将诉争房屋就收回来，但是后续法院认定被告不构成违约，所以原告才提起诉讼并出示了该份协议。另，在本案诉讼中，原告提供收条两份，以证明其已经归还被告赵文华购房款210000元，故《变更协议书》已经在履行过程中。被告对于收条中赵文华签字的真实性不持异议，但是对内容不予认可，同时认为原告于2016年9月起诉时从未陈述已经返还过购房款，故原告方应提供相应的转账凭证或取款记录以证实其真实性。
一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。关于原告要求被告履行《变更协议书》约定，将诉争房屋返还原告并支付使用费的诉讼请求，一审法院认为，《房屋转让意向协议书》是由两原告与两被告双方共同签订的，但是《变更协议书》仅系两原告与被告赵文华一人签订，现被告杨春对赵文华签署变更协议的行为不认可亦不予追认，故不能认定原、被告双方对于变更《房屋转让意向协议书》约定已经达成一致，且原告在2016年9月前的多次诉讼过程中从未出示该份《变更协议书》，明显有违诚信，故对于原告的上述诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回原告陈祖善、王爱华的诉讼请求。案件受理费9728元，减半收取为4864元，由原告陈祖善、王爱华负担。
二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，上诉人第一次以相同诉请向一审法院提起诉讼时，该案庭审中，经法官询问，上诉人回答赵文华“不识字，但从头到尾400多万都是我和赵文华两人借钱的，杨春没有参加一次起草和讨论”，“原来是赵文华丈夫带被告签字，后来他不愿意再签字，让我不要再借钱给被告。被告赵文华就说让她儿子签字，后来儿子签过一次，再后来儿子也不肯签字了，说不要再借钱给赵文华。赵文华她在家是做主的，后来她儿子走了赵文华说不管他，不签就不要他签，我说了算，以后所有事情包括房屋转让协议书和借款都由我自己负责，与杨春无关”，签说明的事情“没有和杨春确认过，但赵文华说会和他们说清楚。”
还查明，本案一审庭审中，经承办法官询问，关于为什么未在2013年诉讼中提及《变更协议书》一事，上诉人回答：“当时确实没有提，我有一个心理。在2016年12月5日民事答辩状中第三页陈述故意不拿出上述两份证据，是因为其打错如意算盘，如果认定赵文华、杨春违约等，在此被告已经承认了这份协议书。确实我有一个心理，我为什么不说这件事情，就是如果当时我赢了，我确实可以不花一分钱将房屋就收回来了。当时后来判决被告就没有违约，所以我又起诉了。”
上述事实，有一审法院2017年1月3日庭审笔录、2018年5月8日庭审笔录予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条第（二）项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人要求被上诉人履行《变更协议书》约定，将诉争房屋返还上诉人并支付使用费，但《房屋转让意向协议书》是由二上诉人与二被上诉人双方共同签订的，而《变更协议书》仅系二上诉人与被上诉人赵文华一人签订，涉及到对被上诉人杨春权利义务的重大处分，在双方当事人均确认赵文华不识字的情况下，上诉人提供的证据不足以证明杨春对赵文华的行为予以认可或授权，被上诉人杨春对赵文华签署变更协议的行为不认可亦不予追认，举证不力的法律后果应由上诉人自行承担。且上诉人在2016年9月前的多次诉讼过程中从未出示该份《变更协议书》，明显有违诚信原则。上诉人的诉请因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。
本案二审期间，上诉人要求解除双方于1999年6月20日双方签订的《房屋转让意向协议书》的诉请因超出原审诉讼范围，本院二审不予理涉。经查阅一审笔录，上诉人在一审庭审中对答流畅，且在一审庭审笔录中签字确认，其以听力障碍为由认为一审认定事实不当的上诉理由缺乏事实依据，亦严重违背诚信原则，本院亦不予采信。
综上所述，陈祖善、王爱红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理9728元，由上诉人陈祖善、王爱红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许云苏
审 判 员 张旭东
审 判 员 刘 凡
二〇一八年十二月四日
法官助理 孙成艺
书 记 员 朱亚芳