＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）徐民终字第2459号＼n上诉人（原审被告）曲阜市园林古建筑工程有限公司。＼n法定代表人王树宝，该公司总经理。＼n委托代理人毛建华，男，1968年4月22日生，汉族，该公司法律顾问。＼n被上诉人（原审原告）刘慎彦，男，1974年1月30日生，汉族，个体。＼n委托代理人张玉宝，江苏浩然风律师事务所律师。＼n委托代理人昝响，江苏浩然风律师事务所律师。＼n上诉人曲阜市园林古建筑工程有限公司因与被上诉人刘慎彦建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曲阜市园林古建筑工程有限公司的委托代理人毛建华，被上诉人刘慎彦的委托代理人张玉宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n一审查明：2008年5月16日，徐州市园林风景管理局与曲阜市园林古建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定徐州市园林风景管理局将位于徐州市燕子楼公园内的燕子楼公园服务管理房建设工程发包给曲阜市园林古建筑工程有限公司施工。2008年5月20日，刘慎彦、曲阜市园林古建筑工程有限公司签订《合作协议》一份，约定曲阜市园林古建筑工程有限公司将徐州园林局码头用房工程交由刘慎彦负责施工，曲阜市园林古建筑工程有限公司负责整个工程的财务监督与管理，每次工程款的拨付由业主单位拨付至曲阜市园林古建筑工程有限公司财务，曲阜市园林古建筑工程有限公司在扣除管理费后转给刘慎彦。协议约定曲阜市园林古建筑工程有限公司一次性提取刘慎彦五万元管理费。协议签订后，刘慎彦交付曲阜市园林古建筑工程有限公司20000元管理费。随后，刘慎彦组织人员进行了上述工程的施工，现该工程已施工完毕并经验收后投入使用。该工程于2010年9月经审计后，徐州市园林风景管理局已将工程款1730710.57元支付给曲阜市园林古建筑工程有限公司。刘慎彦认为曲阜市园林古建筑工程有限公司无故扣留了部分工程款项，双方因此产生纠纷，遂诉至法院。＼n一审法院经审理认为，被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为双方纠纷不应是建设工程施工合同纠纷，而是借用合同纠纷，应由被告住所地法院管辖。本院审查后认为本案所涉工程的发包人为徐州市园林风景管理局，承包人为被告，被告在承包该工程后将其转包给原告，原告系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。原、被告之间实际应为工程非法转包关系，双方的纠纷应属建设工程施工合同纠纷范畴，并据此裁定驳回被告就辖权提出的异议，被告不服该裁定，上诉至徐州市中级人民法院，该院经审理后作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。因此，原告以建设工程施工合同纠纷为由进行诉讼，符合相关规定，对被告的辩称意见，不予支持。关于管理费，原告在双方协议签订后已交纳20000元，被告在工程款转付过程中先后扣留了30000元及变更工程量的管理费37135.53元。而双方协议约定由被告一次性提取管理费50000元，并未约定如被告所称按实际工程量5%进行收取，也未对变更工程量另行收取管理费进行约定。因此被告另行收取管理费37135.53元不符合双方约定，对原告要求返还的请求，予以支持。关于被告所称应由原告缴纳而实际由被告代原告缴纳的30238.71元税金，既无合同约定，又无证据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：本判决生效后十日内，被告曲阜市园林古建筑工程有限公司支付原告刘慎彦工程款67374.24元。案件受理费3200元，由原告刘慎彦负担1700元，被告曲阜市园林古建筑工程有限公司负担1500元。＼n上诉人曲阜市园林古建筑工程有限公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定案由错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人不存在发包与承包关系，也不存在转包关系，双方之间只是一种借用资质关系，被上诉人借用资质进行施工，相对于发包人来说，上诉人仍然是该工程的承包人。在本案中，被上诉人不是施工单位，上诉人也没有将工程全部交由刘慎彦管理，双方之间不属于转包关系。本案涉及三方法律关系，发包人为徐州市园林局，被挂靠人为上诉人，挂靠人为被上诉人。一审法院以建设工程施工合同为案由，将上诉人与被上诉人之间的关系认定为转包关系，是对双方当事人关系的错误理解。二、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人向被上诉人支付了1633336.33元的工程款后，又依据借用合同留取了67153.53元的管理费和30238.71元的经营所得税，三项相加与总工程款1730710.57元一致，上诉人不欠被上诉人任何款项。三、一审诉讼程序错误。首先，在开庭前三日并未通知被上诉人开庭时间，只是在开庭前才通知被上诉人代理人，开庭不符合程序法规定；其次，开庭时间通知上诉人为上午九点钟，实际上为了等待被上诉人代理人到庭，直至十点钟才开庭，依照民事诉讼法规定，原告未在规定时间到庭的，应按撤诉处理；再次，原告变更诉讼请求，并未告知上诉人，也没有询问上诉人是否需要答辩期，没有确实保障上诉人应有的诉讼权利。另外，被上诉人开庭后到庭质证，并未有上诉人参加，其意见不应记录，而法庭将此意见作为审理的依据。基于上述理由，要求撤销一审判决，将本案发回重审或改判。＼n被上诉人刘慎彦答辩称：一、关于双方的法律关系，一审法院认定双方之间存在转包关系有双方签订的承包协议为依据。二、对于上诉人主张的交纳企业所得税及变更工程量扣交的管理费不予认可，依据双方协议约定，被上诉人交纳工程管理费后不存在其他费用。三、关于一审法院程序是否合法的问题，一审法院依照民诉法规定依程序进行审理，不存在违法现象，不存在地方保护主义。要求驳回上诉，维护原判。＼n根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、本案双方当事人法律关系性质如何认定；二、上诉人主张从被上诉人应得工程款中扣减变更工程量管理费37135.53元及代交税金30238.17元，应否支持；三、一审程序是否有违法之处。＼n二审期间，上诉人曲阜市园林古建筑工程有限公司向法庭提供了如下证据材料：＼n1、徐州云龙区法院（2009）云民一初字1552号民事判决书一份，证明刘慎彦在承包施工涉案时欠第三人张继元建材款42130.48元，依据双方签订的合作协议第七条应由被上诉人刘慎彦承担，该款应在双方支付款中抵销。经质证，被上诉人对该份证据不予认可，不属新证据，当时双方对租赁费是结清的，与本案无关。＼n2、上诉人在曲阜市地税局缴税的证明原件，证明涉案工程已交纳企业所得税。经质证，被上诉人对其真实性无异议，但同时对税金不予认可，依据双方签订的承包协议，没有约定代交企业所得税。＼n本院认为，一、关于本案双方当事人法律关系性质如何认定的问题。上诉人主张其与被上诉人之间系借用资质关系，即挂靠；而被上诉人主张其与上诉人之间系转包关系。本院认为，无论挂靠还是转包，性质上并无严格界限，被挂靠单位还是转包单位仅是名义施工人，而实际上都不进行具体施工活动，转由借他人资质的人或接受转包的人进行实际施工，都为我国法律所严格禁止，都属于无效行为，不受法律保护。因本案双方当事人的基础法律关系来源于徐州市园林风景管理局与曲阜市园林古建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同，且双方是在履行与徐州市园林风景管理局签订的建设施工合同过程中产生的权利义务关系，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案属于建设工程合同纠纷项下的建设工程施工合同纠纷。一审判决确定案由并无不当。＼n二、关于上诉人主张从被上诉人应得工程款中扣减变更工程量管理费37135.53元及代交税金30238.17元，应否支持的问题。1、关于管理费问题。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第六十七条又规定“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”根据上述法律规定，无论本案双方当事人之间是挂靠还是转包关系，都是为法律所明令禁止的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此规定，上诉人扣减变更工程量管理费37135.53元，不仅没有法律依据，而且上诉人已经收取的管理费也属于人民法院依法予以收缴的范围，更何况双方在合作协议中明确约定“被告一次性提取原告五万元管理费”，现在上诉人又主张扣减所谓的变更工程量管理费，亦有失诚信。2、关于代缴税金（企业所得税）30238.17元的问题。《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定“在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。”据此规定，企业所得税的纳税义务人为企业和其他取得收入的组织，现上诉人主张应由被上诉人承担该部分企业所得税，不仅没有法律依据，而且双方在合作协议中也未明确约定由被上诉人承担该部分企业所得税，故不予支持。＼n三、关于一审程序是否有违法之处的问题，分述如下：首先，一审是否在开庭三日前通知被上诉人，关乎被上诉人的诉讼权利，不影响上诉人的程序权利，被上诉人一审并未提出异议，可以视为对程序权利的放弃；其次，被上诉人代理人开庭时迟到，依照民事诉讼法规定，不是按撤诉处理的法定事由，而被上诉人并不存在无正当理由拒不到庭或者无正当理由中途退庭可以按撤诉处理的情形；再次，被上诉人一审中提交的民事诉状上列明的诉讼请求和一审民事判决书中载明的原告诉称内容的诉讼请求，并无二致，不存在变更诉讼请求的问题，一审法院无需告知上诉人是否需要重新答辩。最后，一审法院鉴于开庭期间被上诉人本人未到庭，而仅有其委托代理人到庭，后一审法院为慎重起见单独通知被上诉人本人就上诉人庭审提交的借款单到庭质证，实质上是对上诉人提供的证据进一步核实，不违反我国民事诉讼法的相关规定。上诉人提出的一审程序有违法之处的上诉理由均不能成立。＼n此外，关于上诉人主张为刘慎彦垫付了所欠第三人张继元的租金，应从工程款中扣除的问题。本院认为，依据徐州市云龙区人民法院（2009）云民一初字第1552号民事判决书，该民事判决书作出的时间为2009年11月6日，通过上诉人在一审举证的借款单来看，不少份借款单发生在2011年之后，如上诉人确实替被上诉人垫付了租金，完全有机会从被上诉人应当的工程款中予以扣减。现上诉人提出扣减其为被上诉人垫付的租金，明显不合情理，不予采信。＼n综上，上诉人曲阜市园林古建筑工程有限公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费1484元，由上诉人曲阜市园林古建筑工程有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长潘全民＼n代理审判员秦国渠＼n代理审判员陈颖＼n二〇一三年十二月十九日＼n书记员鲁静