江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终473号
上诉人（原审被告）:周小兴，男，1967年7月27日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：朱冰，靖江市弘毅法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:颜冬，男，1979年3月29日生，汉族，户籍地靖江市，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人:周进，上海熊兆罡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡连宏，男，1959年3月20日生，汉族，住靖江市。
委托诉讼代理人：杨赵，江苏百川通律师事务所律师。
上诉人周小兴因与被上诉人颜冬、蔡连宏人身损害赔偿纠纷一案，不服靖江市人民法院（2017）苏1282民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人周小兴上诉请求：撤销靖江市人民法院（2017）苏1282民初4471号民事判决，依法改判。事实和理由：（一）一审认定事实不清。2016年7月18日晚，蔡连宏之妻陈桂萍电话约请周小兴于19日上午至碧桂园5幢二单元1802室（蔡连宏家中）移栏杆，并约定工钱400元。19日上午8时周小兴依约至蔡连宏家，陈桂萍向周小兴交代移栏杆、围栏加装等事宜后，又向周小兴提供了绳索，要求周小兴施工过程中将栏杆进行捆绑。周小兴施工过程中，栏杆不慎脱落，时颜冬正在碧桂园5幢二单元过道顶上的公共露台观看物业维修露台，不幸被脱落的栏杆砸伤。（二）一审适用法律错误。1.周小兴的作业过程缺乏相对独立性，完全按照陈桂萍的指示进行作业。因此，周小兴作业过程实际系以提供劳务为标的，周小兴与蔡连宏之间形成雇佣关系而非一审认定的承揽关系。2.周小兴作业过程中已经采取安全措施，对损害的发生不存在故意或重大过失，也不能预见损害的发生，且颜冬擅自到公共露台上观看物业维修露台，其对危险的发生也应承担一定的过错。一审认定蔡连宏、周小兴对颜冬的损失分别承担20%、80%的赔偿责任有失公允。
被上诉人颜冬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蔡连宏辩称，一审认定蔡连宏与周小兴之间存在承揽关系正确。请求驳回上诉，维持原判。
颜冬向一审法院起诉请求：1.判令周小兴、蔡连宏赔偿颜冬医疗费26620.99元（已扣除蔡连宏垫付的6000元以及周小兴垫付的7300元）、住院伙食补助费480元（20元/天×24天）、交通费480元、财物损失200元，合计27780.99元；2.本案诉讼费由周小兴、蔡连宏承担。
蔡连宏一审辩称，靖江市碧桂园5幢二单元有一坐南朝北的大门，该大门系为二单元业主进出所设，大门顶部有一露台，长约3米，宽约1.5米，该露台应为二单元所有业主共用部位，非活动场所，也非生活场所，露台东西两侧及南侧没有设置任何护栏，露台北侧即为二单元202室也就是颜冬住所向南的阳台，该阳台开始为玻璃框架封闭型，在事发之前，颜冬为拓展阳台空间，也为了在露台上活动休闲，非法将阳台西侧封闭的玻璃拆除，擅自安装单扇门，便于进出露台，颜冬的上述行为改变了房屋的初始设计和规划，属违法行为。据了解，事发当天早上，颜冬系在露台上浇灌自己种植的花草，颜冬受伤与自己的违法改建行为有因果关系，也就是主观上存在过错。蔡连宏确实将位于靖江市碧桂园5幢18楼1802室房屋南侧阳台围栏加装事宜交由周小兴加固，双方之间属于承揽关系，在加固之前，由蔡连宏之妻陈桂萍与周小兴联系，双方明确了承揽费用为400元，周小兴称此项业务很简单，只要半小时就可以完工，结束后给钱，后周小兴便联系周银海施工，至于施工过程中有无铁质栏杆掉落，有无砸到颜冬致其受伤，蔡连宏不清楚。周小兴所用的所有工具均是其自己携带，并称碧桂园很多业主同类型的阳台加装事宜均是由其承揽施工，其有丰富的技能和经验，蔡连宏鉴于周小兴的技能和经验，故将阳台围栏加装事宜交由其施工，在周小兴施工前，蔡连宏之妻陈桂萍提供了绳索给周小兴，要求其在施工中将材料进行捆绑加固，以防材料发生掉落，阳台施工的整个过程由周小兴负责，周小兴将工作成果交付给蔡连宏，蔡连宏接收工作成果后支付400元费用，双方之间属于承揽关系，并非雇佣关系，即便颜冬受伤，也与蔡连宏无关。在颜冬受伤期间，蔡连宏垫付了医疗费6000元。颜冬主张的交通费请法院酌情确定，物损缺乏依据，不予认可。请求依法判决。
周小兴一审辩称，我到蔡连宏家移栏杆是蔡连宏的妻子陈桂萍打电话给我的，陈桂萍当时问我是不是移栏杆的，我说是的，她让我明天去帮她家移一下栏杆，我本来说下午去的，但她说一定要上午去，所以我就去了，当时谈移栏杆的费用是400元，工具都是我自己带。到了蔡连宏家以后，我就用绳子把原来的栏杆总体先固定一下，一头绑在栏杆上，另外一头绑在蔡连宏家的门上，然后我就开始拆螺丝，拆到第三个螺丝的时候，栏杆的一部分就掉下去了，掉下去以后我就朝下面看，下面因为是公共部分，不会掉到人家家里的，但我一看，发现下面有一个人被砸到头了，当时蔡连宏和陈桂萍都不在家，陈桂萍去看了一会儿就走了，什么也没有说，当时他家只有一个瓦工在做工，再后来我就下去看，到下面一看，那个人原来在外面的人进到家里了，他们家人叫的救护车，我陪他一起去的医院。颜冬在派出所询问笔录中称物业到他家维修房屋漏水的事情，他跟着物业人员到阳台上维修，然后受的伤，因此不管颜冬是在种植花草还是跟着物业人员在维修，都能说明颜冬未采取安全措施，在不具备安全条件的情况下造成的损害，颜冬对事故的发生存在过错。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中造成他人损害的，应当由雇主承担赔偿责任，周小兴仅仅是提供劳务，与蔡连宏是雇佣关系，请求驳回颜冬对周小兴的诉讼请求。蔡连宏拆装栏杆属于违法拆装，没有经过任何单位允许，也没有在物业部门登记，因此蔡连宏指示周小兴拆装栏杆本身就不合法。事发后周小兴垫付了颜冬8344.4元。请求依法判决。
颜冬补充陈述：周小兴、蔡连宏之间形成劳务关系，应当共同承担赔偿责任，即使双方之间形成承揽关系，此类高空作业应当具有严格的资质和技能要求，蔡连宏也没有提示采取安全防护，其改建阳台的行为系违法改建，对周小兴的选任及管理中均存在过错，应当承担相应责任。周小兴在操作过程中未尽安全防护义务，也未尽谨慎操作义务，导致护栏掉落致使颜冬受伤，存在严重过错。颜冬受伤时所处位置虽是露台，但是属于物业默认占用，即使该部位未经合法审批，也与颜冬的损害后果没有因果关系，颜冬是因为房屋漏水和维修人员查看漏水情况时遭受损害，露台并非禁止行走位置，周小兴在操作时应查看楼下的情况，因此颜冬所处位置与损害也没有必然的因果联系，颜冬对此没有过错。颜冬被栏杆砸伤并治疗必然导致衣物损坏，因此物损是存在的。
颜冬向一审法院提供了如下证据：
1.2016年7月19日靖江市公安局滨江新区派出所接处警工作登记表以及该所对周小兴（周小兴陈述：昨天，1802室的主家打电话问我是不是移栏杆的，我说是的，本来他准备让我下午就去移的，因为有事我就跟主家约好今天上午过来帮他移栏杆，到了今天早上8点钟的时候，我一个人去了他家，还有一个帮拎拎东西的，当时主家家里还有几个瓦工在施工，我就开始移栏杆，才开始的时候主家在的，我就问他怎么移，他说栏杆尽量往外移，我就开始先将固定的螺丝拧开，准备去拧另外一边的螺丝的时候，栏杆就突然脱节往底下掉了，正好楼下二楼阳台上有人在，看到正好砸到他了，我就赶紧下了楼，发现一个男的已经从阳台上进来了，头和肩部有血，然后就赶紧送他去医院的。被砸伤的是5幢二单元202的住户，我施工的时候不知道楼下有人，我当时是用绳子将栏杆整个拉住的，结果那一部分的栏杆松动脱节了，结果就掉下去了，我之前从来没有遇到这情况，本身栏杆就有松动）、陈桂萍（陈桂萍陈述：昨天我经人介绍认识了一个移栏杆的人，我就打电话给他，我们约好今天早上7点半，到了今天早上他就过来了，他说很快的，一会儿就好了，我还特地说要注意安全啊，他说他们做了很多，让我放心。然后因为我要回去带小孩就先走了，结果到了上午10点多钟，瓦匠打电话告诉我栏杆掉下去砸到人了，人去了医院。我家装潢在物业有登记的，移栏杆的事情也应该登记的，移栏杆的人说很快就好，就没有和他签合同，我移栏杆是将栏杆往外移一点，让阳台地方大一点）、颜冬（颜冬陈述：今天早上8点钟左右，物业到我家维修房屋漏水的事情，我也跟着在阳台上看他们维修，结果就在这个时候有一个栏杆砸在了我身上，头部也砸伤了，然后我老婆就打了120，我就被送到医院了，当时在18楼施工的也陪着我们去医院的）的询问笔录。颜冬据此证明2016年7月19日颜冬在位于靖江市的露台上被高空物砸伤，随后被送至医院救治，该事故系周小兴在碧桂园5幢1802室移栏杆时因操作不当致栏杆脱落所致，蔡连宏系雇主，为了增加阳台面积，雇佣周小兴将栏杆外移，从面导致事故的发生。
2.靖江市人民医院门诊病历、出院记录、医疗费票据、费用明细等。据此证明颜冬就医及支出的医疗费用。
3.视频资料三份。证明三方当事人曾现场对费用垫付情况进行确认，颜冬系在和物业安排的维修人员查看漏水情况过程中被坠物砸伤，事发时至颜冬家中的维修人员系碧桂园土建方的负责人王姓老板安排的，物业公司接到业主报修后反馈给碧桂园土建方，土建方再根据日程安排维修人员至业主家中维修。
4.事发现场照片及其他房屋照片。证明事发现场情况，为解决漏水问题，维修人员已经将墙体打通，小区内多数二楼业主都存在将二楼露台占用情形，属于物业公司允许改建占用的范围，且开发商的二楼样板房就包含露台部分。
经质证，蔡连宏对颜冬提供的证据1、2的真实性无异议，但认为接处警登记表处警经过中记录系因周小兴不小心将栏杆掉到了颜冬身上，在事发的前一天，陈桂萍与周小兴并不认识，系经他人介绍，后陈桂萍联系周小兴在次日对阳台进行加固，次日早上周小兴在七点之前就至蔡连宏需要加装的家里，此时家里只有装修铺地砖的一名装修工，蔡连宏与陈桂萍均不在施工现场，在周小兴施工过程中，蔡连宏及陈桂萍没有对其施工进行任何指示；颜冬在询问笔录中称事发当天因其家里漏水由物业检查漏水原因，其跟在后面观看与事实不符，因为露台位于颜冬阳台南面，是一个裸露的部位，露台上方没有任何建筑物或搭建物，不可能存在漏水漏到颜冬家里的可能，事实上当天系颜冬在露台上浇灌花草受伤；颜冬受伤，蔡连宏没有任何过错，不应承担任何责任；证据3中关于费用垫付情况的视频真实性无法确认，但蔡连宏认可已支付颜冬医疗费6000元，其他两份视频的真实性不予认可，不能反映事发时真实情况，视频中维修人员的身份无法确认，不能推断出维修人员与碧桂园物业、土建承包方有利害关系，也反映不出维修人员系代表碧桂园物业、土建方的职务行为，更不能证明事发当天颜冬系陪同物业或碧桂园土建方人员查看阳台漏水的事实，经了解，碧桂园物业、土建方没有收到颜冬在受伤前后至物业、土建方报修阳台漏水的事宜，据物业部门查阅，颜冬房屋装修也没有至物业部门进行报备，违反了关于家庭装饰装修相关规定；证据4的真实性不予认可，照片中反映不出拍摄时间、地点和人物，也看不出所拍摄的就是颜冬所有的阳台，照片中的房屋即使是碧桂园业主的房屋，也不能证明碧桂园物业部门同意业主将阳台私自改建，开设单扇门，据了解，碧桂园物业部门禁止业主将阳台私自改建和开设门窗，即使碧桂园有其他业主将阳台外围栏擅自去除，该行为也是违法行为，违法行为不具有类比性。周小兴对颜冬提供的证据真实性1、2无异议，但认为事后经调查，蔡连宏家栏杆外移并没有经过登记，没有得到任何部门的允许，颜冬家阳台是不能随意走动的，且当时处于装潢高峰期，颜冬没有采取安全措施，应当预见到损害后果，颜冬自身也有过错，根据周小兴的陈述可以反映当时其采取了安全措施，用绳子将栏杆拉住了，其对损害的发生并不存在故意或者重大过失，也不能预见，这种损害的发生只能说是一种意外事故，接处警登记表处警经过中记录周小兴不小心使栏杆掉落用词不当；证据3、4同蔡连宏的质证意见一致，但事发后周小兴垫付了颜冬8344.4元，颜冬当时做CT检查的费用是周小兴支付的，但发票现在找不到了，还有颜冬救护车的200元费用也是周小兴支付的。
周小兴、蔡连宏提供了照片打印件三张，证明颜冬私自在露台上种花草，还架了一个较大的太阳伞，颜冬受伤的位置旁边有砸乱的花盆，说明颜冬受伤时是在浇灌花草，颜冬为便于从自家到露台上通行，私自将自家阳台上的栏杆拆除了。
经质证，颜冬对周小兴、蔡连宏提供的证据的真实性无异议，但认为颜冬是被18楼掉落的栏杆砸伤，与颜冬所处位置以及家中阳台是否经过私自改装没有必然关系，且对于周小兴、蔡连宏来说，装修时采取的防护措施应当是对整个栏杆周围采取网的形式进行保护，而不是只用绳子进行固定，阳台有花，无法证明事发时颜冬是在浇灌花草，颜冬也不是因为浇灌花草而受伤。
一审法院认定事实如下：2016年7月19日上午，周小兴经蔡连宏之妻联系至靖江市进行阳台栏杆拆装作业，在其作业过程中栏杆掉落，将正在靖江市室外露台上的颜冬砸伤。随后，颜冬至靖江市人民医院住院治疗至同年8月11日，诊断为左锁骨肩峰端骨折、左侧肩胛骨骨折、左侧肱骨中段骨折、头顶部软组织挫裂伤，于7月25日行“左肱骨骨折切开复位内固定术+植骨术”，颜冬住院期间花费医疗费39920.99元（含伙食费112元）。颜冬认可事发后蔡连宏、周小兴已分别支付其医疗费6000元、7300元。
一审法院认为：根据双方陈述及举证，蔡连宏将其房屋阳台栏杆拆装事宜交由周小兴作业，并商定了报酬，后周小兴自带工具进行作业，蔡连宏在周小兴作业过程中未对周小兴进行指示和安排，故可以认定蔡连宏与周小兴之间形成口头承揽关系，颜冬及周小兴主张蔡连宏与周小兴之间系雇佣关系依法不能成立。我国法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，周小兴在进行高层阳台栏杆拆装过程中，应当预见到阳台栏杆在拆装过程中可能存在的安全隐患，并尽到足够的安全注意义务，然其疏于安全防范，致作业过程中栏杆掉落砸伤颜冬，其对颜冬的损害后果存在过错，应承担相应的赔偿责任。蔡连宏将阳台栏杆拆装事宜交由不具备相应资质的周小兴完成，在选任承揽人时存在一定过失，亦应对颜冬的损失承担相应的赔偿责任。颜冬在其房屋室外露台活动，无法预见到会遭受高空坠落物砸伤的后果，颜冬对其损害后果主观上不存在过错，即便其对房屋存在相关改建行为，该行为亦与颜冬遭受损害后果之间没有必然因果关系，故周小兴、蔡连宏关于颜冬自身存在过错，应承担相应责任的辩称意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。综合本案周小兴、蔡连宏的过错大小，一审法院酌情确定蔡连宏、周小兴对颜冬的损失分别承担20%、80%的赔偿责任。
关于颜冬的损失，依照法律规定并结合颜冬所举证据确定。医疗费，颜冬提供的出院记录、医药费票据等证据，能够反映颜冬因伤治疗的客观事实，可以作为确认颜冬医疗费损失的依据，但伙食费与治疗无关，应予扣除。住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准据实计算。交通费，根据颜冬治疗、处理事故等需要酌情确定。颜冬未提供其财物损失的依据，一审法院对此不予支持。周小兴虽辩称其在事发后垫付颜冬8344.4元，但并未提供相应的证据证实，故一审法院只能根据颜冬自认，认定事发后周小兴支付颜冬的金额为7300元。综上，一审法院确定颜冬损失：医疗费39808.99元、住院伙食补助费460元、交通费300元，合计40568.99元。上述损失由蔡连宏赔偿8113.8元，周小兴赔偿32455.19元，蔡连宏、周小兴已支付颜冬的6000元、7300元予以扣减。判决：颜冬的损失40568.99元，由蔡连宏赔偿2113.8元（已扣除其已支付颜冬的6000元），周小兴赔偿25155.19元（已扣除其已支付颜冬的7300元），周小兴、蔡连宏的上述赔偿义务均限于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费400元，由蔡连宏负担80元，周小兴负担320元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、蔡连宏与周小兴之间应认定为劳务关系还是承揽关系；二、各方当事人在本案中应否承担责任及承担责任的比例。
关于争议焦点一，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。虽然承揽关系中也会形成劳务的授受关系，但承揽关系重在工作成果的给付，劳务关系重在单纯劳务的给付，两者之间的本质区别在于当事人之间是否存在身份上的支配和从属关系，提供劳务者能否按照自己的意志独立完成交付的工作。当事人之间在提供劳务过程中具有支配关系的，是劳务关系，否则就是承揽关系，这种支配关系可以体现在劳动内容、劳动时间、劳动地点、劳动方式等的确定方面，但最根本性的特征在于劳务提供者能否按照自己的技能独立的完成工作。司法实践中，判断构成劳务关系抑或承揽关系主要从合同标的、自主决策权利的大小、工作时间的长短、工作场所、生产条件（如工具、设备原料）由谁提供、报酬的支付方式等诸多方面予以综合考察。本案中，根据一审查明的事实，周小兴与蔡连宏之间的合同系以拆装栏杆为标的，具备提供工作成果的特征；施工时间由蔡连宏方与周小兴协商确定，双方之间并不存在支配、控制关系；施工工具由周小兴自带，施工辅助人员由周小兴自行召集，施工活动的实施亦由周小兴自主完成，蔡连宏方并不具体干预；根据双方的约定周小兴系就拆装栏杆工作一次性领取报酬，而非定期领取固定报酬。综上，周小兴与蔡连宏方符合承揽关系的构成要件，一审法院认定双方之间形成承揽关系并无不当，周小兴上诉主张其与蔡连宏之间系劳务关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，首先，周小兴在高空作业过程中，未尽谨慎注意义务，未采取有效的安全防范措施，致栏杆从高处坠落砸伤颜冬，明显具有重大过失。其次，蔡连宏将阳台栏杆拆装作业发包给不具备相应资质的周小兴，存在选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。最后，民法上所谓过失，是指行为人对损害的发生应当预见而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，从在在法律上应受非难的心理状态。本案事故发生时，颜冬正在室外露台上，栏杆从高处坠落将其砸伤可谓“祸从天降”，按照社会公众的一般认知，实难苛求颜冬于此情形下能够预见到的损害的发生并采取措施加以避免，据此，周小兴上诉主张颜冬在本案中存在过失不能成立。综上，一审法院结合全案案情，依照各方当事人过失的有无及大小，酌情确定周小兴在本案中承担80%的赔偿责任，蔡连宏承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人周小兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人周小兴负担(已交)。
本判决为终审判决。
审判长 赵 旭
审判员 刘艳生
审判员 缪翠玲
二〇一八年四月十二日
书记员 王 霞