湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民三终字第00163号
上诉人（一审被告）舒某。
上诉人（一审被告）舒红正（系舒某的父亲），农民。
上诉人（一审被告）黄玉香（系舒某母亲），农民。
上诉人（一审被告）李某甲。
上诉人（一审被告）李海军（系李某甲父亲），农民。
上诉人（一审被告）李爱红（系李某甲母亲），农民。
上诉人（一审被告）李某乙。
上诉人（一审被告）李建华（系李某乙父亲），农民。
上诉人（一审被告）张丽红（系李某乙母亲），农民。
上诉人（一审被告）李某丙。
上诉人（一审被告）李相柱（系李某丙父亲），农民。
上诉人（一审被告）费兰英（系李某丙母亲），农民。
被上诉人（一审原告）李文祥，学生。
法定监护人李海舰。
法定监护人汪东花，德林玩具（深圳）有限公司员工。
委托代理人成传明，湖北才俊律师事务所律师。
一审被告李名刚，学生。
一审被告李红兵（系李名刚父亲），农民。
一审被告黄为（系李名刚母亲），农民。
上诉人舒某、舒红正、黄玉香、李某甲、李海军、李爱红、李某乙、李建华、张丽红、李某丙、李相柱、费兰英因健康权纠纷一案，不服阳新县人民法院于2015年7月28日作出的（2015）鄂阳新民一初字第00102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员汪飞林担任审判长，与审判员程莉娜、聂潇组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定：2014年9月27日14时，李文祥同李明刚、舒某、李某甲、李某乙、李某丙共六人在阳新县太子中学玩耍时，因李明刚要回家给正在建设的新房屋浇水（案发前李明刚曾由李红兵指导每天下午到新房浇水），六人便邀约一起去。到该新房屋后（案发时该房屋主体完工，但未建设栏杆，没有防止人员从楼上坠落的防护设施），因该新房无成年人看管，几人直接到四楼顶层，李明刚先到一楼将水管水放开，后到楼顶顶面浇水，浇水完毕后李明刚将水管交由李某乙，李某乙用水管浇舒某进行玩耍并浇到李文祥身上，后李文祥将水管抢走并对着舒某、李某甲、李某乙、李某丙等人浇水玩耍，李明刚则下楼关水管。在此过程中，李文祥因后退未注意安全从四楼顶层踩空摔下，全身多处出血。李明刚、舒某、李某甲、李某乙、李某丙见状便将李文祥先抬至李明刚奶奶家的床上休息后，一起去找李明刚奶奶未果，只找到了李明刚的爷爷。李明刚爷爷得知事故经过后未及时将李文祥送往医院抢救，直至当天下午5时20分李文祥亲属知晓后，遂由其叔叔李海波将李文祥送至阳新县人民医院抢救治疗。次日，李文祥因伤势严重被送至武汉大学中南医院继续治疗。李文祥伤愈出院后，阳新中兴法医司法鉴定所对李文祥的伤情鉴定后，出具了（2015）鉴字第3号司法鉴定意见书。鉴定意见为：李文祥脾脏破裂切除及胃切除综合评定构成六级伤残，后期治疗费为20，000元或根据治疗情况据实计算，护理时间80天（前40天需2人护理，后40天需1人护理）。李文祥住院治疗期间。李明刚亲属垫付了18，000元费用。后因赔偿事宜协商未果，李文祥于2015年3月24日诉至法院，请求判令李明刚、李红兵、黄为、舒某、舒红正、黄玉香、李某甲、李海军、李爱红、李某乙、李建华、张丽红、李某丙、李相柱、费兰英连带赔偿其医疗费112，363.95元、后期医疗费20，000元、残疾赔偿金88，670元、护理费38，372.9元、住院伙食补助费4，200元、交通费7，410元、食宿费319元、营养费12，000元、精神损害抚慰金10，000元、鉴定费1，000元等共计297，182.65元，扣除垫付的18，000元的80%，应赔偿219，746.12元和承担本案诉讼费用。
一审判决同时认定：李文祥及其父母均系农业户口。李文祥受伤前为湖北省阳新县太子镇屋李村居民。李文祥的法定监护人汪东花在德林玩具（深圳）有限公司的工作。
一审判决认为：公民生命健康权受法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，行为人因过错侵害他人民事权益，以及行为人实施危及他人人身的行为并造成损害的，均应承担侵权责任。李红兵、黄为在所建新房未入住的情况下，安排李明刚定期到该房楼顶浇水，而楼顶既没有设置栏杆，也未设置警示标志以及其他的安全防范措施，放任了使人从楼顶坠落的可能。而本案中正是六名未成年人相约到该新房楼顶浇水和玩耍，致使李文祥不慎从楼顶坠下受伤。对此，作为该新房的管理、使用人的李红兵、黄为，对其儿子及儿子同学在楼顶上浇水玩耍打闹这一具有人身危险性的行为没有进行必要的管理、告诫或制止，具有过错，且事故发生后未能及时对伤者进行救治，应当承担与其过错程度相应的赔偿责任。同时，李文祥向舒某、李某甲、李某乙、李某丙等人浇水后，因防止四人进行抢夺水管或其它报复措施而本能的后退躲避，从而从四楼顶层踩空掉下摔伤，因此舒某、李某甲、李某乙、李某丙的相约浇水和玩耍的行为与李文祥身体所受到的伤害有一定的因果关系，且事故发生后四人与李明刚一道未能及时找到各自的监护人对伤者进行救治，因四人的过失行为和造成事故发生的原因力相当且难以确定责任大小。因此，舒某、李某甲、李某乙、李某丙也应对李文祥承担相应的连带赔偿责任。李文祥在玩耍过程中不慎从楼顶摔下，与自己疏忽大意的过失行为也有关，且其监护人没有尽到监护责任，放纵了李文祥将自己置身于不安全环境中，因此李文祥及其监护人自身应承担一定的责任。故对李文祥要求本案所有被告承担民事赔偿责任的诉讼请求予以支持。对舒某等四人提出的只应在法律规定的范围内承担责任，且不应承担所有赔偿款的连带责任的相关辩解亦予以采纳。因李明刚、舒某、李某甲、李某乙、李某丙均系未成年人，是限制民事行为能力人，没有经济收入，造成他人人身损害的赔偿责任依法应分别由其监护人承担，即由李红兵、黄为、舒红正、黄玉香、李海军、李爱红、李建华、张丽红、李相柱、费兰英承担。综上，法院划定各方应承担的民事责任份额为，李文祥自身承担30％，李红兵、黄为承担40％，舒红正、黄玉香、李海军、李爱红、李建华、张丽红、李相柱、费兰英连带承担30％。对于赔偿标准和数额，参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准核算认定如下：李文祥一直在湖北省阳新县太子镇屋李村居住生活，因此其赔偿标准应按农村居民标准计算，其残疾赔偿金为88，670元（8，867元／年×20年×50%）；李文祥主张的医疗费112，363.95元，有正式票据和相关病历证实，予以确认；李文祥主张的后期医疗费20，000元，系司法鉴定文书证明，且根据李文祥伤情考虑，予以确认。李文祥主张的护理费依鉴定意见核定为：前期护理费按日居民服务业工资标准乘以40天乘以1人加上黄为月工资水平计算40天为7，250元（26，008元／年÷365×40天×1人＋3，300元／月÷30天×40天×1人），后期护理费按黄为月工资水平计算40天为4，400元（3，300元／年÷30天×40天×1人），合计为11，650元；李文祥主张的交通费7，410元，虽均附有正式票据证实，且其亲属为住院治疗和转院确实支出了必要的交通费，但部分票据为2014年9月27日以前，该部分票据的交通费计1，000元不予支持，剩余费用6，410元法院予以确认；李文祥主张的鉴定费1，000元，有正式票据和相关鉴定文书证实，予以确认；李文祥主张的住院伙食补助费4，200元有误，因其实际住院天数为48天，据实计算应为2，400元；李文祥主张的营养费12，000元过高，虽有多家医院出院记录的医嘱记载（均注明需加强营养，考虑李文祥因脾脏和胃部部分切除伤情确实严重，且年龄较小身体各组织器官均处于生长发育阶段），根据其伤情及本地生活水平酌定为5，000元；李文祥主张食宿费319元，于法无据，不予支持。以上损失合计247，493.95元。按责任划分，李红兵、黄为承担40％即98，997.58元，舒红正、黄玉香、李海军、李爱红、李建华、张丽红、李相柱、费兰英连带承担承担30％即74，248.18元。李文祥摔倒受伤致残，给其本人及亲属精神造成了伤害，李名刚等人应承担一定的精神损害抚慰金，但李文祥主张获赔10，000元精神损害抚慰金过高，酌定为5，000元。其中，李红兵、黄为承担承担3，000元，舒红正、黄玉香、李海军、李爱红、李建华、张丽红、李相柱、费兰英连带承担2，000元。综上，李红兵、黄为计应赔偿李文祥各项损失101，997.58元，扣除已垫付的18，000元，还应赔偿83，997.58元。舒红正、黄玉香、李海军、李爱红、李建华、张丽红、李相柱、费兰英连带应赔偿李文祥各项损失76，248.18元。李明刚、黄为、舒某、黄玉香、李某甲、李爱红、李某乙、张丽红、李某丙、李相柱、费兰英经法院传票无正当理由未到庭，视为对有关诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第十二条、第十六条、第十八条、第一百三十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十六条、第十七条第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、李红兵、黄为于本判决生效后五日内赔偿李文祥医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计83，997.58元；二、舒红正、黄玉香、李海军、李爱红、李建华、张丽红、李相柱、费兰英于本判决生效后五日内连带赔偿李文祥医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等计76，248.18元；三、驳回李文祥的其他诉讼请求。
一审判决送达后，舒某、舒红正、黄玉香、李某甲、李海军、李爱红、李某乙、李建华、张丽红、李某丙、李相柱、费兰英不服，向本院提起上诉称：一、此次事故系李文祥向上诉人浇水后，因害怕报复而在后退的过程中不慎摔下楼受伤，因此李文祥应对自身损害后果承担主要责任；李明刚家房屋没有安全防护措施，安全管理不到位亦是事故发生的原因之一；上诉人仅是陪同被上诉人一同游戏，对此次事故的发生没有过错，即便有过错也不宜超过10%。一审判决上诉人对李文祥的损害后果连带承担30%的责任显然不当；二、一审判决确定李文祥应获赔损失误工费和营养费过高；三、鉴定机构出具的李文祥的伤残等级过高，应重新鉴定；三、李文祥在阳新县农村合作医疗保险及在学校购买了学生意外伤害保险，其已获保险赔偿的部分应予扣减。请求二审法院依法改判。
李文祥答辩称：其是在与几个上诉人一同玩耍打闹的过程中受伤，上诉人均对其损害后果的发生有过错，一审判决以共同侵权为由，判决上诉人对其损害后果承担赔偿责任并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
李名刚、李红兵、黄为未提出答辩。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：侵权损害纠纷案件，当事人的过错行为与受害人的损害后果存在因果关系的，才应对受害人的损害后果承担赔偿责任。就本案来说，李文祥、李名刚、舒某、李某甲、李某乙、李某丙等均系限制民事行为能力人，具备一定的认知能力。监护人未尽监护职责，被监护人造成他人损害的，监护人理应承担民事责任。李文祥在玩耍过程中持水管朝他人喷洒，在并无他人对其实施抢水管等危险行为的情况下，疏忽大意从楼顶摔下受伤，理应对其自身的损害后果承担主要责任；李红兵在房屋缺乏必要安全设施的情况下，未采取必要的措施防止发生危险事件，李文祥等未成年人正是因为李红兵的过错行为上楼玩耍而发生事故，一审判决李红兵等对李文祥的损害后果承担赔偿责任并无不当；舒某、李某甲、李某丙等三人在李文祥持水管喷洒时，并未对李文祥等实施抢水管等可能导致李文祥闪躲从而发生危险的行为，与李文祥的损害后果没有因果关系，舒某、李某甲、李某丙及各自的监护人提出不应对李文祥的损害后果承担赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。但李某乙在玩耍过程中，首先持水管朝李文祥身上喷洒，引发李文祥抢过水管朝他人身上喷洒时未注意安全而发生事故受伤，对此次事故的发生存在一定的过错，理应对李文祥的损害后果承担赔偿责任。李某乙及其法定监护人提出不应担责的上诉主张不能成立，本院不予支持。但鉴于李某乙的行为只是事故发生的起因，本院根据其过错程度确定其对李文祥的损害后果承担10%的赔偿责任。其余20%的责任由李文祥自行承担。一审在确定李文祥此次事故发生的经济损失时，并未确定其应获赔误工费，护理费是基于汪东花因护理李文祥发生误工的事实，根据其工资收入标准确定其应获赔40天的护理费并无不当；营养费系考虑到李文祥所受损伤的部位，年龄尚小、身体组织器官处于生长发育阶段的事实，以及当地生活水平酌定发生营养费5000元亦无不当。李某乙等此节上诉主张不能成立，本院不予支持。李某乙等人在一审期间并未申请对李文祥的伤残后果重新鉴定，在本院审理期间亦未提交证据，证实阳新中兴法医司法鉴定所在对李文祥的损害后果进行鉴定时违反了鉴定程序，鉴定意见所适用的标准不当等法定事由。故对李某乙等关于重新鉴定的上诉请求不予支持。对于李某乙等人提出李文祥在阳新县农村合作医疗保险及在学校购买了学生意外伤害保险，李文祥已获保险赔偿的部分应予扣减的上诉请求，因上述保险并非李某乙等人投保，根据谁投保谁受益的原则，李某乙等人主张扣减的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。综上，李文祥因此次事故发生的经济损失合计247，493.95元，李某乙的法定监护人李建华、张丽红应赔偿10%即24，749.40元，加上还应赔偿的精神损害抚慰金2000元，总计应赔偿26，749.40元。一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第一款、第十六条第一款、第一百三十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款、第十七条第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阳新县人民法院（2015）鄂阳新民一初字第00102号民事判决主文第一项，即李红兵、黄为自收到本判决之日内五日内赔偿李文祥医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计83，997.58元；
二、撤销阳新县人民法院（2015）鄂阳新民一初字第00102号民事判决主文第二、三项；
三、李建华、张丽红自收到本判决之日起五日内赔偿李文祥经济损失26，749.40元；
四、驳回李文祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2，298元，由李红兵、黄为负担1，200元，李建华、张丽红负担200元，李文祥负担898元；二审案件受理费1，706元，由李建华、张丽红负担569元，李文祥负担1137元。
本判决为终审判决。
审判长 汪飞林
审判员 程莉娜
审判员 聂 潇
二〇一五年十二月十日
书记员 李 俊