广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江中法民再字第34号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：江门市蓬江建筑集团有限公司。
法定代表人：黄荣业。
诉讼代理人：邹燕华，广东圭峰律师事务所律师。
诉讼代理人：赵卓维，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：江门市芷琳房地产有限公司。
法定代表人：胡志伟。
江门市蓬江建筑集团有限公司（以下简称“蓬江建筑公司”）因与江门市芷琳房地产有限公司（以下简称“芷琳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2010）江中法民一终字第260号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民申字第28号民事裁定书，裁定指令由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2013年12月11日公开开庭审理了本案。蓬江建筑公司的诉讼代理人邹燕华、赵卓维到庭参加诉讼。芷琳公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月8日，一审原告蓬江建筑公司起诉至江门市江海区人民法院称：2007年6月25日，蓬江建筑与芷琳公司签订《建设工程合同书》，由蓬江建筑承建芷琳公司开发的住宅楼土建工程，并签订《补充协议书》，约定逾期付款违约金每日10000元。上述工程已竣工移交，芷琳公司未依约付款。故请求：1、芷琳公司向蓬江建筑公司支付工程款人民币12955806.54元及逾期付款违约金从2008年1月5日起按每日人民币1万元计至全部款项付清止；2、芷琳公司承担本案的全部诉讼费用。芷琳公司辩称：蓬江建筑公司诉请芷琳公司支付工程款12955806.54元及逾期付款违约金缺乏事实和法律依据。理由：1、双方签订的《建设工程合同书》和《补充协议书》违反《招标投标法》属无效协议。2、芷琳公司并未拖欠蓬江建筑公司的工程款。3、蓬江建筑公司诉请支付违约金缺乏事实和法律依据。
江门市江海区人民法院一审查明，2007年6月25日，蓬江建筑公司与芷琳公司经协商一致分别签订了蓬江建筑2007-06-01号、2007-06-06号《建设工程施工合同》，两份合同约定由芷琳公司将自己开发的位于江门市江海区蓬江大桥南引桥西侧江海玉圭园C型1、2幢，E型1、2幢，D型1、2幢商品住宅楼土建工程发包给蓬江建筑公司承包建设。双方在合同中约定了开工日期、竣工日期等条款。其中蓬江建筑2007-06-01号合同的第一部分协议书第五条合同价款条款约定金额为10074662元，而在合同的第三部分专用条款第六条合同价款与支付条款中约定：23、合同价款及调整23.2本合同价款采用（2）方式确定……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：详见补充协议。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：详见补充协议。蓬江建筑2007-06-06号合同的第一部分协议书第五条合同价款条款约定金额为9308280元，而在合同的第三部分专用条款第六条合同价款与支付条款中约定：23、合同价款及调整23.2本合同价款采用（2）方式确定……（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：详见补充协议。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：详见补充协议。上述两份合同的第二部分通用条款的词语定义及合同文件条款2.合同文件及解释顺序约定：2.1合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书。2007年7月1日，双方又签订了《补充协议书》，该《补充协议书》约定：一、本工程合同价为暂定价，工程结算造价以实际完成工程量（包括原施工图纸内容、增减工程）按广东省2003年定额二类地区工程编制的结算为准，人工、材料差价按框架主体施工期间的月平均信息价补差。门窗及室内装饰（楼梯间）工程价格双方另行商定。二、增减工程包括经设计变更（须有书面通知）引致的工程量变更或发包人的变更通知引致的工程量变更；发包人的变更通知应在变更部位的施工前三天通知承包人（若变更通知涉及到主体结构方面的还须有设计意见），若发包人在施工时确因工作需要发出口头变更通知的，发包人应在发出口头通知的48小时内补发书面变更通知。发包人同意经发包人派驻工程师签名的变更通知和设计单位发出的设计变更均为工程结算依据；工程施工期间如遇不可抗力的原因导致延误工期的，双方另行协商解决；但由于发包人的原因造成延误的，工期要相应顺延；竣工工期每提前一天发包人给予承包人人民币1000元作为奖励，每迟延一天承包人给予发包人人民币1000元的赔偿。三、工程竣工后20天内，承包人将工程结算书提交发包人和监理单位，发包人和监理单位应在收到承包人的工程结算书后14天内给予回复，逾期视为发包人同意按承包人的工程结算书作为工程结算造价。若发包人对承包人的工程结算有异议的，双方应对异议部分进行复核，双方复核时间超过7天仍存在分歧时，则将工程结算书提交给双方认可的有资质的计价公司审核，审核所需费用由双方平分，发包人在确认工程结算造价后7天内将扣除保修金后余下工程款一次性支付承包人。四、为保证合同的有效履行与双方的合法利益，承包人已于2006年10月10日前向发包人交纳工程保证金人民币400万元（此款已由赵国良代付），月息为5‰，在工程竣工移交后2个月内本息全额返还。五、工程款付款方式：发包人根据承包人每月完成的工程进度支付工程款。发包人应对承包人的工程量报告在3个工作日内予以核实，逾期视为同意，并于每月5日前根据承包人上月施工进度按所完成工程量造价的80%支付工程款，余下20%工程款（扣除保修金）在工程竣工移交后2个月内一次性付清。六、若发包人违反双方所签合同的约定，发包人同意上述款项自拖欠之日与交付之日起各自按每日支付违约金人民币1万元给承包人，直至全部款项付清止，以作保证等。签订上述合同及补充协议书后，蓬江建筑公司依约进行施工。施工期间，增加了部分工程。全部工程于2009年5月25日竣工。2009年5月27日，经建设单位（芷琳公司）、施工单位（蓬江建筑公司）、监理单位（江门市大方园建设工程监理有限公司）、设计单位（江门市建工设计院）、勘察单位（江门市建筑设计工程公司）等单位对上述土建工程进行竣工验收，上述土建工程被评定为合格。施工期间及竣工验收后，芷琳公司共向蓬江建筑公司支付了工程款2125万元。2009年6月25日，蓬江建筑公司在江门市江海区公证处公证人员的监督见证下通过江门市邮政局水南营业处向芷琳公司寄送了《江门市江海玉圭园C、D、E型-1幢、2幢工程结算汇总表》等工程竣工结算文件。该工程结算汇总表载明江门市江海玉圭园C、D、E型-1幢、2幢商品住宅楼造价为34205806.54元。江门市江海区公证处于2009年6月30日为此出具了（2009）江海证字第1777号《公证书》。芷琳公司于2009年6月26日收到蓬江建筑公司上述工程竣工结算文件后，至蓬江建筑公司于2009年9月8日提起诉讼之日止，未向蓬江建筑公司提出任何工程结算异议。
江门市江海区人民法院一审认为：本案属建设工程施工合同纠纷。蓬江建筑公司承建芷琳公司开发的商品住宅楼，已经双方确认竣工验收合格，双方均无异议，对此予以认定。根据双方当事人的诉辩意见、提供的证据材料以及合议庭审理查明的情况，本案的主要争议问题是：一、两份《建设工程施工合同》及《补充协议书》的效力问题；二、如何确定涉案工程的工程价款问题；三、芷琳公司是否拖欠工程款问题；四、关于逾期付款违约金问题。一、关于本案涉及的两份《建设工程施工合同》及《补充协议书》的效力问题。原审法院认为，蓬江建筑公司是具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质的建筑企业，其与芷琳公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为有效合同或协议书。芷琳公司抗辩认为双方所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》违反《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）第三条、国家发展计划委员会（现为国家发展和改革委员会）制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（下称《规定》）第三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，在判断合同效力的问题上，仅能以法律、行政法规的规定为据，而《招标投标法》第三条并无明文规定商品住宅楼建设必须经过招标投标，《规定》是部门规章，不是行政法规，因此，芷琳公司的上述抗辩主张，不予采信。二、关于如何确定涉案工程的工程价款的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》标明工程价款采取可调价格，调整方法详见《补充协议书》，而《补充协议书》约定涉案工程合同价为暂定价，工程结算造价以实际完成工程量（包括原施工图纸内容、增减工程）按广东省2003年定额二类地区工程编制的结算为准。并约定工程竣工20天内，承包人将工程结算书提交发包人和监理单位，发包人和监理单位应在收到承包人的工程结算书后14天内给予回复，逾期视为发包人同意按承包人的工程结算书作为工程结算造价。芷琳公司收到蓬江建筑公司寄送的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复或提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本案涉案工程的工程价款应以蓬江建筑公司寄送给芷琳公司的工程结算文件作为依据结算工程价款，即涉案工程的工程总价款为34205806.54元。芷琳公司认为应按照双方在《建设工程施工合同》第一部分协议书中约定的价款支付工程价款，理据不充分，不予采信。三、关于芷琳公司是否拖欠工程价款的问题。正如以上所述，涉案工程的工程总价款为34205806.54元，减去芷琳公司已支付的工程价款2125万元，则芷琳公司还应向蓬江建筑公司支付工程价款为12955806.54元（34205806.54元-21250000元=129550806.54元），蓬江建筑公司请求芷琳公司支付尚欠的工程价款12955806.54元，合法合理，予以支持。四、关于逾期付款违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。逾期违约金是当事人承担逾期付款违约责任的一种方式，因此，违约金的起算点应以违约责任产生之时为准。发包人未按合同约定的期限付款，即发生违约责任。故付款期限的次日是违约金计算的起点。本案中，双方当事人虽在《补充协议书》中明确约定全部工程款在工程竣工移交后2个月内一次性付清，若发包人违反双方所签合同的约定，发包人同意上述款项自拖欠之日与交付之日起各自按每日支付违约金人民币1万元给承包人，直至全部款项付清止，但涉案工程竣工验收时，因合同标明工程价款采取可调价格，工程价款的具体数额并未确定，况且蓬江建筑公司并无证据证明芷琳公司不按期支付工程进度款，因此应从芷琳公司在规定的结算异议期限届满之次日即2009年7月11日（芷琳公司于2009年6月26日收到工程竣工结算文件，从2009年6月27日开始计算14天至2009年7月10日届满，2009年7月11日起开始逾期）起开始计算逾期付款违约金。蓬江建筑公司主张要求从2008年1月5日起开始计算逾期付款违约金，不予支持。诉讼费用的负担由法院依法确定，蓬江建筑公司要求芷琳公司负担诉讼费用的请求，超出了蓬江建筑公司的诉权范围，不予采纳。综上所述，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条的规定，判决如下：一、芷琳公司给付蓬江建筑公司工程价款12955806.54元及其逾期付款违约金（以本金12955806.54元为基数，自2009年7月11日起按每日人民币1万元计算至本判决确定应给付工程价款之日止），于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回蓬江建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费153895元，由芷琳公司负担。蓬江建筑公司所预交的诉讼费原审法院不予退还，芷琳公司应于本判决生效之日起10日内迳付153895元给蓬江建筑公司。
蓬江建筑公司不服一审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实及适用法律错误。具体理由是：双方签订的《建设工程施工合同》第六条合同价款与支付条款约定：……合同价款调整方法（详见补充协议）。双方约定的工程款（进度款）支付的方式。而《补充协议书》第五条规定：“工程款付款方式：发包人根据承包人每月完成的工程进度支付工程款。发包人应对承包人的工程量报告在3个工作日内予以核实，逾期视为同意，并于每月5日前根据承包人上月施工进度按所完成的工程量造价的80%支付工程款。”。根据2007年12月《工程款支付申请表》、监理单位作出的《工程款支付证书》，芷琳公司应在2008年1月5日支付工程进度款500万元，芷琳公司只支付了200万元，拖欠蓬江建筑公司300万元工程进度款。之后，芷琳公司一直拖欠蓬江建筑公司的工程进度款，到工程竣工时，已拖欠蓬江建筑公司的进度款1000多万元，根据《补充协议书》第六条“若发包人违反双方所签合同的约定，发包人同意上述款项自拖欠之日与交付之日起各按每日支付违约金1万元给承包人，直至全部款项付清止，以作保证。”，芷琳公司应当自2008年1月5日起按每日1万元计付违约金给蓬江建筑公司。综上所述，蓬江建筑公司上诉认为一审判决没有认定芷琳公司拖欠蓬江建筑公司工程进度款及承担逾期付款违约金错误，现请求二审法院依法改判芷琳公司从2008年1月5日起按每日人民币1万元支付逾期付款违约金（较一审判决从2009年7月11日起计付多550万元），芷琳公司承担一、二审全部诉讼费用。
芷琳公司不服一审判决，向本院上诉称：一、一审认定蓬江建筑公司与芷琳公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》有效缺乏法律依据，应依法认定为无效。具体理由是：1、《招标投标法》规定，对于在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标，具体的工程建设项目的范围是：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》于2000年5月1日实施。《规定》第1条明确表明了其制订的目的及法律依据是“为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的三大类型工程项目的范围进行了解释。其中第3条明确了关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。由此可见，商品住宅的建设属于《招标投标法》规定的必须进行招标的工程项目范围，双方未经招标就签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，违反了《招标投标法》第三条的规定，因此应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……”，依法认定为无效合同。2、一审认为《招标投标法》并无明文规定商品住宅楼建设必须经过招标投标以及双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》违反的是部门规章，认定上述合同及协议有效是对法律的曲解认识。首先，国务院有关部门制订的《规定》只不过是对《招标投标法》第三条的解释及细化，明确规定了商业住宅属于《招标投标法》第三条第（一）项的范围，由此可见，《规定》制订的目的就是如其第1条所述，是为了明确有关项目的“具体范围和规划标准”，其所依据的还是《招标投标法》第三条的规定，而不是自已重新设定必须招标的工程项目范围，故此，双方之间的行为归根结底违反的还是《招标投标法》第三条的规定。其次，《招标投标法》第三条中所列的三大类必须进行招标的工程项目的每一个概念均可在《规定》的第2-7条相应找到其解释及明确范围，违反《招标投标法》第三条的规定必须也同时违反《规定》第2-7条的某一条，甚至对《规定》中的条款的触犯会比《招标投标法》更为明确。如果按照一审法院的逻辑，即使存在依法必须招标但未经招标的行为，其违反的也是《规定》的条款，不应被认定为无效，那么《招标投标法》第三条的规定将成为空泛，这一点不符合《招标投标法》的立法目的，也不利于维持稳定的社会经济秩序。二、一审以蓬江建筑公司向芷琳公司寄送的《工程结算书》作为本案工程价款结算依据缺乏事实和法律依据。理由：第一，江海区公证处的公证邮寄送达不生效，因为双方在《建设工程施工合同》专用条款第5.3条明确约定了发包人对涉诉工程派驻的工程师是胡志伟。根据通用条款第1.8条的规定，发包人指派的工程师是发包人指定的履行合同的代表，因此，蓬江建筑公司对芷琳公司的有关书面通知应直接送达芷琳公司的法定代表人或工程师。本案中，蓬江建筑公司明知芷琳公司的法定代表人及工程师，但在其公证送达的特快专递中却直接将邮件中笼统地指定为芷琳公司，而无具体的收件个人。由此可见，芷琳公司寄送这份邮件的目的非常明确：在程序上达到已经送达芷琳公司的效果，但却不希望芷琳公司的主管人员真正收到结算报告以防止芷琳公司对结算报告提出异议。蓬江建筑公司的行为严重违反了诚信原则，因此其用以证明已向芷琳公司送达结算报告的公证书及邮递回执不应单独作为认定案件事实的依据。第二，双方之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》因违反法律的强制性规定而无效，那么除合同中对争议的解决方法的约定的独立条款外，其余条款包括《建设工程施工合同》通用条款第33条的所有约定无效，双方之间从未对有关竣工结算进行任何具体的约定。而对于最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，芷琳公司认为该条款适用的前提条件是双方必须在《建设工程施工合同》或者其他有关该工程的书面材料中有以下两方面的明确约定：1、双方约定发包人在收到完整竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件；2、约定发包人收到竣工结算文件的答复期限，即发包人的审核期限，如写明审核期限为30天、60天或90天。本案中，因《建设工程施工合同》无效，故司法解释并不适用于本案；3、不论蓬江建筑公司的送达对芷琳公司是否生效，甚至即使双方之间签订的合同及协议书均被认定有效，但根据双方在《建设工程施工合同》通用条款第33.1条关于“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”的约定，承包人向发包人递交完整的竣工结算文件应当包括结算报告以及完整的结算资料，而本案蓬江建筑公司邮寄送达的文件中只有结算报告，而没有完整的结算资料，在蓬江建筑公司寄送的资料不齐全的前提下，芷琳公司并无适时予以回应的义务。4、由于双方在《建设工程施工合同》及《补充协议书》中对工程款有不同的约定，所以，为明确芷琳公司的支付责任，必须先行确定优先适用的价格条款。芷琳公司认为本案中的工程价款应优先适用双方在《建设工程施工合同》协议书中第五条的约定，也就是说工程总价款应为19382942元，因为：①、《建设工程施工合同》第五条中的价格非常明确，该合同价款采用的是固定总价。②、虽然在《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定“本合同价款采用（2）方式确定：采用可调价格合同，但首先，本条约定与上述协议书第五条中的约定明显自相矛盾，如果双方的本意确是约定可调价格的话，协议书第五条的合同价款必须注明“暂定价”之类的字样。其次，合同专用条款未另行约定如何结算工程款的前提下，应根据《建设工程施工合同》通用条款第2.1条规定的顺序来确定：（1）本合同协议书；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款。由此可见，对于本案合同价款的约定应优先适用两份《建设工程施工合同》约定的价款共19382942元。5、一审法院认定芷琳公司已付工程款为2125万元错误，芷琳公司与蓬江建筑公司的往来金额共计2225万元，其中400万元是向蓬江建筑公司返还的保证金本金，芷琳公司向蓬江建筑公司实际支付的工程款数额为1725万元，另外100万元中的部分用于支付保证金的利息，余款一并算作工程款。芷琳公司之所以未足额支付工程款，是由于蓬江建筑公司迟延交付房屋。根据双方在《建设工程施工合同》中的约定，工程的竣工日期应为2008年10月20日，但事实上，蓬江建筑公司直至2009年5月20日才将工程竣工，因此，蓬江建筑公司应承担迟延竣工的违约责任，且蓬江建筑公司迟迟未提供完整竣工结算资料，因此双方一直未对工程款进行最后结算。三、一审判决芷琳公司自2009年7月11日起按每日1万元的标准向蓬江建筑公司支付违约金于法无据。首先，芷琳公司并不存在拖欠工程款的行为，依法不需要支付违约金；其次，退一步讲，即使芷琳公司存在欠付工程款的行为，但由于双方之间的《补充协议书》无效，因此违约金的计算不能参照《补充协议书》，而是按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，按工程实际交付的日期，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，不是计算违约金。四、即使双方的合同及协议书如一审法院的认定有效，一审法院判令芷琳公司按每日1万元的标准向蓬江建筑公司支付违约金也不当。理由如下：1、芷琳公司认为《补充协议书》中关于每日1万元的违约金标准条款显失公平，特此申请法院予以变更或撤销该条款。根据合同法的立法精神，合同双方的权利义务应对等。本案中，芷琳公司作为工程发包方，其主要的义务是按期支付工程款，而蓬江建筑公司作为工程的承包方，其主要义务则相应按期将符合约定的工程交付给芷琳公司，因此，芷琳公司延期支付工程款的违约责任应与蓬江建筑公司延期交付工程的违约责任相当。但本案中，芷琳公司与蓬江建筑公司在《补充协议书》中第二条约定了蓬江建筑公司延期交付工程的违约责任为每天1000元，但在第六条却约定了芷琳公司延期付款的违约责任为每天1万元，双方的违约责任明显不对等。故依据有关法律规定，请求法院对该违约金条款予以变更或者撤销。2、即使该违约金条款被认定有效，芷琳公司也认为该违约金标准过高，恳请法院根据《合同法》的有关规定以及最高人民法院的司法解释予以适当减少。综上，芷琳公司认为一审法院在认定事实及适用法律方面均存在错误，特此上诉请求二审法院依法予以改判，判令：1、撤销一审判决；2、驳回蓬江建筑公司的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由蓬江建筑公司承担。
蓬江建筑公司针对芷琳公司的上诉请求作如下答辩：一、芷琳公司提出双方之间未经招标签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议书》应认定为无效无任何法律依据。讼争工程是江门市发展和改革局于2007年5月14日核准不采用招标方式，符合有关法律规定，合同合法有效。二、应当以我方向对方寄送的《工程结算书》作为本案工程价款结算的依据。理由是：1、《建设工程施工合同》和《补充协议书》约定的合同价款采用可调价，特别是《建设工程施工合同》第一部分协议书所列的合同价款19382942元是报建预算价，并不是双方履行合同应结算的工程价款，应执行《建设工程施工合同》第三部分专用条款约定采用可调价。在《补充协议书》第一条约定，“本工程合同价为暂定价，工程结算造价以实际完成工程量（包括原施工图纸内容、增减工程）按广东省2003年定额二类地区工程编制的结算为准，人工、材料差价按框架主体施工期间的月平均信息价补差”。即根据江门市建设工程造价管理站每月公布的信息价确定工程结算价。在施工过程中，建筑施工材料、人工等价格暴涨，承包方按照广东省2003年定额二类地区，根据江门市平均信息差价确定的工程结算价是符合法律规定和合同约定的，结算价包括增加工程在内，芷琳公司无任何证据推翻蓬江建筑公司结算书的真实性与合法性。芷琳公司在工程施工期间已支付部分工程进度款2125万元给蓬江建筑公司，若按照芷琳公司所述工程总造价为固定价19382942元，芷琳公司在未付足进度款的情况下，已以能多付工程款给蓬江建筑公司有悖常理，芷琳公司提出的按合同价19382942元结算无任何事实依据。同时，按照我方提供的《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》等证据，证实芷琳公司拖欠蓬江建筑公司工程进度款情况，芷琳公司对上述证据的真实性全部无异议。根据监理公司作出的《工程款支付证书》和经芷琳公司在场施工人员确认的《工程款支付申请表》均已证实蓬江建筑公司施工过程的真实性，芷琳公司应按合同约定支付工程进度款3220万元。监理公司依法作出的《工程款支付证书》具有法律效力，芷琳公司应向蓬江建筑公司履行该支付证书确定的工程进度款。蓬江建筑公司的结算书确定的工程总造价34205806.54元与监理公司确定的工程进度款3220万元相当，应当按照蓬江建筑公司的结算造价确定芷琳公司应付的工程款。2、蓬江建筑公司的结算书符合双方约定及法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》的约定，蓬江建筑公司直接将结算文件送达给监理单位和芷琳公司，但是芷琳公司拒绝签收，蓬江建筑公司只能通过邮政速递形式送达给芷琳公司，并在江海区公证处办理了公证送达，且芷琳公司收到结算文件后一直没有提出任何异议。蓬江建筑公司送达结算文件程序符合法律规定，结算也符合法律规定。3、芷琳公司提出的已经支付工程款1725万元，另外100万元中的部分用于支付保证金利息，400万元为向蓬江建筑公司返还的保证金没有事实依据。根据双方签订的《补充协议书》约定，保证金的利息至今未结算。所以芷琳公司主张已支付保证金及利息，但未能提供结算及支付保证金利息之金额的证据，应承担举证不能的责任。其主张不应支持。三、双方约定的芷琳公司逾期支付工程款每日支付1万元违约金并无违反法律规定，公平合理，应予支持。芷琳公司无任何证据证实双方约定的违约金过高。蓬江建筑公司承建的工程标的有三千多万元，芷琳公司从2008年1月起拖欠工程进度款，造成蓬江建筑公司无法按期支付工人工资及材料货款，并引发大量的违约纠纷。现芷琳公司仍拖欠蓬江建筑公司工程款有一千多万元，约定每日支付1万元违约金合情合理，并不属于显失公平情形，应予支持。
本院二审查明：一审法院查明的主要事实基本确实，二审予以确认。二审另查明：二审期间，芷琳公司针对蓬江建筑公司单方制作的结算书，核实认为讼争工程总造价应为21917343.45元，已经支付工程款1825万元，尚有3667343.45元工程款未付清。赵国良向芷琳公司支付讼争工程款保证金400万元，双方约定在工程竣工移交后2个月内本息全额返还。根据蓬江建筑公司提供的有关付款凭证显示，2009年4月16日芷琳公司向蓬江建筑公司以“工程”名义支付60万元；2009年5月6日芷琳公司向蓬江建筑公司以“材料款”名义支付100万元；2009年6月12日芷琳公司向蓬江建筑公司以“保证金流转”支付100万元。芷琳公司陈述上述款项就是实际返还的保证金共计260万元，尚有140万元未付清。二审再查明：蓬江建筑公司2009年6月25日邮寄送达的结算书是由名叫徐ＸＸ的人签收。根据蓬江建筑公司提供的名片显示，徐ＸＸ是马来西亚霹雳州麒麟阁房地产有限公司友好伙伴，芷琳公司工商营业登记的办公地址是江门市江海区桥南路10号，但实际办公地点在江门市新会区。
本院二审认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力。结合蓬江建筑公司、芷琳公司各自的上诉请求以及相关的证据，双方当事人的争议焦点是：蓬江建筑公司通过邮寄送达的单方制作的工程款结算书能否作为认定本案讼争工程的总造价的依据。首先，蓬江建筑公司与芷琳公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》的效力问题。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。蓬江建筑公司虽然提交了一份江门市发展和改革局核准的可以不招标的文件，但是《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。但诉争工程是大型商业住宅，是关系社会公共利益的基础设施项目，符合《招标投标法》中必须招标的条件。而《招标投标法》是全国人大常委会制定的法律。由于芷琳公司和蓬江建筑公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议书》因违反了《招标投标法》的效力性强行性规定，依法应认定无效。其次，合同无效，但讼争工程已经验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案讼争工程于2009年5月25日完工并于同月27日竣工验收，按双方签订的《补充协议书》约定，蓬江建筑公司在工程竣工后20天内将工程结算书提交给发包人芷琳公司和监理单位，但是蓬江建筑公司并没有在约定的期限内向芷琳公司提交结算书，而是在一个月之后即2009年6月25日通过邮寄方式将结算书送往芷琳公司，并由名叫徐ＸＸ的人代收。随后，江海区公证处在2009年6月30日对蓬江建筑公司的上述邮寄材料予以公证。从以上种种情节看出，蓬江建筑公司首先没有按照双方约定的期限向芷琳公司提交有关结算书，所以芷琳公司对蓬江建筑公司逾期寄送的结算书没有任何注意、审核和答复的合同义务，也没有义务在约定时间内进行审核和答复。其次，芷琳公司时任法定代表人岑建忠，办公地点在新会，江海区桥南路10号只是其施工和售楼的所在地。但是蓬江建筑公司在寄往芷琳公司上述结算文件的特快专递上既没有写明芷琳公司法定代表人岑建忠收，仅仅写明由芷琳公司收，也没有送到芷琳公司主要办事所在地江门市新会区。虽然最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定表明，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。而且双方在签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议书》中也有类似约定。但是根据相关法律规定的精神，承包人向发包人递交工程款结算报告时，接收结算报告的主体应当是该公司的法定代表人或者法人内部具有收发责任和义务的部门。只有具备上述条件和资格的人员才可以签收结算文件。本案中芷琳公司是一个法人，应由其法人代表岑建忠或者其内部具有收发责任和义务的部门或人签收才有效。但是签收蓬江建筑公司结算书的徐ＸＸ既不是芷琳公司的法人代表，又不是芷琳公司内部有权签收结算书的人。江海区公证处的事后公证更无法起到应有的公证证明力。蓬江建筑公司邮寄送达工程价款结算书的程序有缺陷，一审对此认定不清，应予纠正。在没有得到发包人芷琳公司确认的情况下，蓬江建筑公司按其单方提出的结算报告作为主张结算工程价款的依据，理由不成立，一审对此认定事实不清，依法应当驳回其诉讼请求。鉴于二审中在法院的组织下，芷琳公司审核蓬江建筑公司的结算书后认为，芷琳公司目前尚欠蓬江建筑公司工程款3667343.45元未付清的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。所以本院依芷琳公司的自认，现判决芷琳公司支付蓬江建筑公司工程款3667343.45元。由于双方的工程总价款尚未结算，因此芷琳公司现向蓬江建筑公司支付的3667343.45元工程款利息从讼争工程交付之日起算即从2009年5月27日起算。至于蓬江建筑公司上诉提出的芷琳公司未按进度款支付工程款，芷琳公司应承担违约金的上诉请求，双方在《补充协议书》中明确约定，芷琳公司应当根据蓬江建筑公司每月完成的工程进度支付工程款。但是由于讼争工程在后期存在设计变更、增加工程的情形，导致总工程量以及总造价处于不确定状态。而根据诉讼中双方各自的陈述及主张，双方对讼争工程是按固定价还是可调价计算工程总造价争执不一，因此蓬江建筑公司主张芷琳公司未支付相应的工程进度款的违约金因理由不充分，本院不予支持。至于讼争工程是否挂靠，芷琳公司现有证据尚不足以支持其主张。另外，芷琳公司已收取400万元保证金，按照双方《补充协议书》约定，在工程竣工后2个月内芷琳公司应当将本息全额返还，月息5‰。从蓬江建筑公司提供的付款记录显示，芷琳公司以“工程”、“材料款”、“保证金流转”名义共向蓬江建筑公司支付260万元，其余全部款项均以“工程款”名义支付。芷琳公司陈述上述260万元就是已退还的保证金。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故芷琳公司作为付款一方，陈述上述260万元的款项系退还的保证金，按其陈述和认可为主，芷琳公司已退还给蓬江建筑公司的260万元系保证金，尚有140万元保证金尚未清退。对此蓬江建筑公司虽然有异议，但未能提供相反证据和理由予以反驳。对此笔保证金何时退还，鉴于蓬江建筑公司已另案起诉，可另案处理，本院不予处理。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销江门市江海区人民法院（2010）江海法民二初字第16号民事判决；二、芷琳公司应自本判决生效之日起三十日内向蓬江建筑公司支付工程款3667343.45元（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2009年5月27日起算至本院确定的清偿日止。）。一审案件受理费153895元依据一审确定为主。二审案件受理费153895元由蓬江建筑公司负担53895元，芷琳公司负担100000元。
蓬江建筑公司申请再审称：2007年5月14日，江门市发展和改革局核发江发改资（2007）166号文《关于核准江门市芷琳房地产有限公司兴建江海玉圭园小区商住楼的通知》，核准芷琳公司开发的江门市江海区玉圭园小区商住楼工程施工不采用招标方式发包。2007年6月25日，蓬江建筑公司与芷琳公司签订两份《建设工程施工合同》，于同年7月1日签订《补充协议书》，约定由蓬江建筑公司承建芷琳公司开发的江门市江海区玉圭园住宅楼土建工程以及人防地下室工程。合同签订后，蓬江建筑公司按约施工，于2009年5月20日工程竣工，同年5月27日验收合格交付给芷琳公司。但芷琳公司违约从2008年1月5日起拖欠工程进度款。工程竣工后，芷琳公司拒不与蓬江建筑公司结算工程款。施工期间及竣工验收后，芷琳公司共向蓬江建筑公司支付部分工程款2125万元，另退还保证金100万元，合计2225万元。2009年6月25日，蓬江建筑公司经江门市江海公证处公证，向芷琳公司邮寄送达了《江门市江海玉丰园c、D、E型．1、2幢工程结算汇总表》等工程竣工结算文件，结算工程造价为34205806.54元。芷琳公司于2009年6月26日收到了上述结算文件。至2009年9月8日蓬江建筑公司起诉之日，芷琳公司未提出任何异议，但也未履行支付工程款余额12955806.54元（34205806.54元-2125万=12955806.54元）给蓬江建筑公司。蓬江建筑公司认为，二审判决完全错误，具体事实和理由如下：一、本案施工工程经江门市发展和改革局核准不采用招标方式，蓬江建筑公司与芷琳公司据此签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议书》合法有效。二审以施工工程未经招标为由认定双方签订的合同无效，是适用法律错误。根据我国《招标投标法》第三条的规定，以及2001年6月28日国家发展计划委员会第9号令《建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定》第五条“属于下列情况之一的，建设项目可以不进行招标。但在可行性研究报告中须提出不招标申请，并说明不招标原因：……（三）承包商、供应商或者服务提供者少于三家，不能形成有效竞争的；（四）其他原因不适宜招标的”的规定，经相关职能审批部门批准，建设工程施工可以不进行招标。本案施工工程经江门市发展和改革局核准不采用招标方式。因此，蓬江建筑公司与芷琳公司签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议书》，符合我国《招标投标法》及国家发展计划委员会的有关规定，为合法有效合同。二、按双方签订的《补充协议书》的约定，蓬江建筑公司向被申请人公证送达的工程结算文件应作为本案工程的结算依据，认定本案工程总造价为34205806.54元。根据双方签订的《补充协议书》第三条的约定，蓬江建筑公司在工程竣工后按照双人约定的结算条款作出工程结算文件，并经公证送达芷琳公司，芷琳公司在收到该结算文件后，在约定的异议期限内不予答复或提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程造价应以蓬江建筑公司公证送达给芷琳公司的工程结算文件作为依据结算工程价款，即工程总造价为34205806.54元。三、芷琳公司实际退还蓬江建筑公司保证金100万元，二审认定芷琳公司支付的2225万元款项中260万元为芷琳公司退还的保证金没有事实依据。四、芷琳公司尚欠蓬江建筑公司工程款12955806.54元，并应承担逾期付款的违约责任，逾期付款违约金自2008年1月5日起按每日l万元，计至全部款项付清止。二审判决芷琳公司按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息及计付的起始时间均有错误。即使本案合同无效，但蓬江建筑公司承建的工程经竣工验收合格并交付给芷琳公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，芷琳公司应参照双方签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议书》的约定，向蓬江建筑公司支付工程价款，并承担支付逾期付款违约金的违约责任。综上所述，再审诉讼请求：1、请求撤销江门市中级人民法院（2010）江中法民一终字第260号民事判决；2、依法改判确认蓬江建筑公司与芷琳公司于2007年6月25日签订的《建设工程施工合同》和同年7月1日签订的《补充协议书》合法有效；3、改判芷琳公司向蓬江建筑公司支付工程价款人民币12955806.54元，以及逾期付款违约金从2008年1月5日起按每日人民币1万元，计至全部款项付清止；4、改判芷琳公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。芷琳公司在再审期间无答辩。
本院再审查明：一审查明已付款2125万元全部为工程款不确实，其他查明的事实确实，再审予以确认；二审另查明和再查明部分的事实确实，再审予以确认。另查明，本案二审判决生效后，蓬江建筑公司于2011年1月5日向江门市新会区人民法院起诉芷琳公司，请求：1、判令芷琳公司对蓬江建筑公司施工的江门市江海玉圭园C型1、2幢，D型1、2幢，E型1、2幢住宅楼及人防地下室土建工程进行结算；2、对蓬江建筑公司施工的江门市江海玉圭园C型1、2幢，D型1、2幢，E型1、2幢住宅楼及人防地下室土建工程进行造价鉴定，并根据鉴定结论判决芷琳公司支付相应工程款（约10888463.09元）；3、判决芷琳公司按每日1万元支付工程款逾期付款赔偿金（由2009年5月27日起计至还清日止，暂计约为515万元）；4、判令芷琳公司承担本案全部诉讼费用。起诉的事实和理由与本案起诉的事实和理由大致相同。江门市新会区人民法院以起诉违反“一事不再理”原则为由裁定驳回蓬江建筑公司的起诉，蓬江建筑公司不服提起上诉，本院裁定撤销江门市新会区人民法院的裁定并裁定该案由本院提审［案号：（2011）江中法民一初字第3号］。本院在该案审理期间，依蓬江建筑公司申请，委托鹤山市伟信工程造价咨询有限公司（以下简称伟信公司）对蓬江建筑公司承建的江门市江海区玉圭园C型1、2幢，D型1、2幢，E型1、2幢住宅楼及人防地下室土建工程进行工程造价评估，伟信公司于2012年6月11日作出伟信造字20110426号《建设工程造价咨询成果文件》，评估确定上述工程造价共计32135514.68元。该案还查明：芷琳公司在（2010）江中法民一终字第260号民事判决（本案二审判决）作出前即2010年12月1日前已付工程款包括退还保证金260万元在内一共2225万元，在（2010）江中法民一终字第260号民事判决（本案二审判决）生效后又支付工程款3667343.45元，扣除退还的保证金，芷琳公司已付工程款为23317343.45元。本院遂作出（2011）江中法民一初字第3号民事判决，该判决同样认定涉案合同无效，《补充协议书》关于逾期付款每日1万元违约金的约定亦属无效，同时以《建设工程造价咨询成果文件》作为认定工程总造价的依据，并判决如下：1、江门市芷琳房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付所欠工程款8818171.23元给原告江门市蓬江建筑集团有限公司，并以8818171.23元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2009年5月27日计付至本判决确定的付款日止；2、驳回江门市蓬江建筑集团有限公司的其他诉讼请求。蓬江建筑公司不服该判决向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院审理后作出（2012）粤高法民一终字第163号民事判决驳回上诉，维持本院（2011）江中法民一初字第3号民事判决。
本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：1、涉案《建设工程施工合同》、《补充协议书》的效力问题？2、蓬江建筑公司主张工程款12955806.54元可否支持？3、蓬江建筑公司请求的逾期付款违约金可否支持？
一、关于涉案《建设工程施工合同》、《补充协议书》的效力问题。《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：“……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”因此，涉案工程属于《招标投标法》第三条规定中必须进行招标的项目，但该工程并没有进行招标。根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。因此，芷琳公司和蓬江建筑公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议书》因违反上述规定而无效。蓬江建筑公司以江门市发展和改革局同意涉案工程不进行招标为由认为合同有效。因涉案工程属于《招标投标法》第三条规定中必须进行招标的项目，根据该法第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。因此，蓬江建筑公司的抗辩理由不成立。
二、关于蓬江建筑公司主张工程款12955806.54元可否支持的问题。蓬江建筑公司主张工程款12955806.54元的理由是认为应以其单方作出的结算书作为总工程款结算依据。对此，虽然双方约定承包人在工程竣工后20天内提交工程结算书，发包人收到工程结算书后14天内不予回复则视为同意工程结算书的工程造价，但是蓬江建筑公司没有在约定的期限内提交工程结算书，而是逾期提交，因此芷琳公司对蓬江建筑公司逾期提交工程结算书的行为没有注意义务。再说，该结算文件属于重要文件，涉及到芷琳公司的重大合同权利义务问题，蓬江建筑公司应当向芷琳公司的法定代表人或者内部具有收发责任和义务或者负责工程结算的部门送达，但是蓬江建筑公司寄送结算文件时仅写明由芷琳公司收，事实上也是由芷琳公司下属的售房部员工签收。而芷琳公司辩称其直到蓬江建筑公司起诉时才发现该结算文件，蓬江建筑公司也没有证据证明芷琳公司在约定的异议期限内知悉该结算文件。因此，本院二审认定蓬江建筑公司邮寄送达工程价款结算书的程序有缺陷和该结算报告不能作为结算工程价款的依据并无不妥，本院再审对此认定予以确认。也就是说，蓬江建筑公司主张工程款12955806.54元缺乏依据，本院再审不予支持。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"江水荣与李志平、中银保险股份有限公司绍兴中心支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-06-20\\\\\",\\\\\