广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终56号
上诉人（原审被告）：佛山市天赛花板有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区。
法定代表人：许红英。
委托诉讼代理人：高敏峰，广东中信致诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市南海区天赛五金制品厂。住所地：广东省佛山市南海区。
负责人：杨雄。
委托诉讼代理人：高敏峰，广东中信致诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭海翔，男，汉族，住江西省宜春市袁州区，公民身份号码×××0011。
委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。
上诉人佛山市天赛花板有限公司（以下简称天赛公司）、佛山市南海区天赛五金制品厂（以下简称天赛五金厂）因与被上诉人彭海翔侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天赛公司和天赛五金厂向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回彭海翔的全部诉讼请求。事实与理由：一、被诉侵权产品使用了现有设计，不构成侵权。涉案牡丹花纹早在2013年江苏菲利斯钢业有限公司已公开使用，二审提供的新证据可以证明江苏菲利斯钢业有限公司产品于2013年10月被查封，因此天赛公司使用涉案牡丹花纹不构成侵权。二、天赛公司和天赛五金厂销售的产品均从市场上采购，具有合法来源。天赛公司和天赛五金厂没有实施制造涉案产品的行为，故无需承担赔偿责任。三、被诉侵权产品与涉案专利不相近似，未落入涉案专利的保护范围。四、既使天赛公司和天赛五金厂需承担侵权责任，一审法院判决赔偿6万元也没有任何依据且明显过高。
被上诉人彭海翔答辩认为，江苏菲利斯钢业有限公司的产品被查封的事实与本案无关，上诉人认为被诉侵权产品使用了现有设计的主张不能成立。上诉人主张被诉侵权产品有合法来源的抗辩不能成立。被诉侵权产品与涉案专利相近似，构成侵权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
2015年4月13日，彭海翔以天赛公司和天赛五金厂侵害其涉案专利权为由，向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1.天赛公司立即停止侵犯彭海翔“不锈钢板（牡丹花纹）”外观设计专利（专利号：zl20143007××××.2）的行为，包括停止许诺销售、销售侵权产品，销毁侵权产品、宣传材料；2.天赛五金厂立即停止侵犯彭海翔“不锈钢板（牡丹花纹）”外观设计专利（专利号：zl20143007××××.2）的行为，包括停止制造、许诺销售、销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及宣传材料；3.天赛公司和天赛五金厂连带赔偿彭海翔经济损失及彭海翔为制止侵权所支出的合理费用共计人民币10万元；4.天赛公司和天赛五金厂共同承担本案全部的诉讼费用。
一审法院经审理查明：彭海翔是专利号为zl20143007××××.2、名称为“不锈钢板（牡丹花纹）”的外观设计专利权人，涉案专利申请日是2014年4月1日，授权公告日是2014年8月20日。涉案专利授权公告图片如下：
涉案专利简要说明称该外观设计产品由不锈钢板制成，图案四方连续无限定边界，用于电器、机械、建筑体等的表面装饰，设计要点在于形状、图案的结合。天赛公司在答辩期内对涉案专利提出了无效宣告请求，并获受理。
2015年2月2日，彭海翔通过公证在佛山市顺德区陈村镇力源金属物流城c区3座16-18号一间标识为“佛山市天赛花板有限公司”的门店凭佛山市南海区天赛五金制品厂报价表与佛山市南海区天赛五金制品厂吕圣健名片声称提货并交纳余款后购买了六件物品，包括本案被诉侵权产品，同时取得“佛山市天赛五金制品厂提货单”一份、“佛山市南海区天赛五金制品厂收据”一份，该收据盖了佛山市天赛花板有限公司的公章，被诉侵权产品所粘贴薄膜有“天赛花板”字样。彭海翔为维权所支付公证费为600元，购买产品花费502元，其中，购买被诉侵权产品花费190元。被诉侵权产品外观照片如下：
被诉侵权产品
天赛公司和天赛五金厂在一审庭审中认可被诉侵权产品与涉案专利相似，但天赛公司和天赛五金厂认为其使用的是现有设计，不构成侵权，其主张现有设计的图片（见天赛公司和天赛五金厂证据3公证书的第29页）如下：
一审提交现有设计
彭海翔庭审中认可现有设计与被诉侵权产品部分图样相似。此外，天赛公司和天赛五金厂还提供了作品登记证书来证明其图案已申请版权登记，不存在侵权，该作品登记证书载明的作品首次发表时间为2014年6月1日。
另查明，天赛五金厂的合伙人为杨雄、许红英，同时许红英也是天赛公司的法定代表人，杨雄也是天赛公司的监事。
一审法院认为：根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：一是本案应否中止审理；二是被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权的保护范围；三是天赛公司和天赛五金厂的被诉侵权行为性质应当如何认定；四是天赛公司和天赛五金厂的现有设计抗辩能否成立；五是天赛公司和天赛五金厂的法律责任承担问题。
一、关于本案应否中止审理问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。”就本案而言，天赛公司虽在答辩期内对涉案专利提出了无效宣告请求，并获受理，但其赖以请求宣告该项专利权无效所提供的证据公证书所公证网页上的图片与涉案专利并不相同，也不相似，且该图片上载的时间在没有其他证据佐证的情况下，不足为信，故天赛公司和天赛五金厂要求中止审理的证据明显不充分，故本案不应中止审理。
二、关于被诉侵权产品设计是否落入涉案专利权的保护范围问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”涉案专利类别为不锈钢板，用于电器、机械、建筑体等的表面装饰，被诉侵权产品也为不锈钢板，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计进行比对，两者整体设计近似，均为一个四方连续的图案，在连续图案中的上部有一个由三朵不同的牡丹花组成的一个图形，左上方有半个带枝叶的牡丹花，底部有一个火焰状的花球，整个图片的底纹是浅色叶片状的。被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。
三、关于天赛公司和天赛五金厂的被诉侵权行为性质应当如何认定问题。天赛公司承认销售了被诉侵权产品，法院予以确认；彭海翔指控天赛五金厂生产、销售了被诉侵权产品，天赛五金厂予以否认，但彭海翔公证购买被诉侵权产品时取得了“佛山市天赛五金制品厂提货单”一份、“佛山市南海区天赛五金制品厂收据”一份，该收据盖了佛山市天赛花板有限公司的公章，被诉侵权产品所粘贴薄膜有“天赛花板”，这些证据表明天赛五金厂与天赛公司共同销售了被诉侵权产品，而天赛公司和天赛五金厂认为其销售的被诉侵权产品有合法来源，但没有提供证据证实，故法院认定天赛五金厂生产了被诉侵权产品。此外，彭海翔虽主张天赛公司和天赛五金厂许诺销售了被诉侵权产品，但其仅提供的证据公证书所附的佛山市南海区天赛五金制品厂报价表来证明天赛公司和天赛五金厂许诺销售了被诉侵权产品，但该报价表并没有载有本案被诉侵权产品，彭海翔并没有充分证据证明天赛公司和天赛五金厂许诺销售了被诉侵权产品，故彭海翔指控天赛公司和天赛五金厂许诺销售被诉侵权产品不成立，法院对该项诉请不予支持。
四、关于天赛公司和天赛五金厂的现有设计抗辩能否成立问题。天赛公司和天赛五金厂以公证书所公证网页上的图片与被诉侵权设计相同为由主张其使用的设计是现有设计，但是，正如前面所指出的，该图片上载的时间在没有其他证据佐证的情况下，不足为信。而且，该图片所载明的设计仅与被诉侵权设计部分相近似，被诉侵权设计的其他部分与该图片所载明的设计不相近似，而是与涉案专利外观设计相近似，故天赛公司和天赛五金厂的现有设计抗辩不能成立，故法院对天赛公司和天赛五金厂的现有设计抗辩主张不予支持。
五、关于天赛公司和天赛五金厂的法律责任承担问题。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。天赛五金厂与天赛公司未经彭海翔许可，天赛五金厂生产了与涉案专利相似的同类产品，天赛五金厂、天赛公司共同销售了与涉案专利相似的同类产品，构成共同侵权。至于天赛公司和天赛五金厂提供作品登记证书来证明其图案已申请版权登记，不存在侵权的主张，由于该作品登记证书载明的作品首次发表时间为2014年6月1日，晚于涉案专利申请日2014年4月1日，故法院对天赛公司和天赛五金厂上述主张不予支持。天赛公司应立即停止销售侵权产品、销毁侵权产品，天赛五金厂应立即停止生产、销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具，并共同赔偿彭海翔经济损失及为制止侵权所支出的合理费用。由于没有证据证明彭海翔因侵权遭受的损失或侵权人因侵权获得的利益数额，因此法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节、销售侵权产品的价格、彭海翔为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定天赛公司和天赛五金厂共同赔偿彭海翔经济损失及合理费用支出共计人民币6万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、佛山市天赛花板有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害涉案专利号为zl20143007××××.2、名称为“不锈钢板（牡丹花纹）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、佛山市南海区天赛五金制品厂于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害涉案专利号为zl20143007××××.2、名称为“不锈钢板（牡丹花纹）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品和专用生产模具；三、佛山市天赛花板有限公司、佛山市南海区天赛五金制品厂于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿彭海翔经济损失及合理费用共计人民币6万元；四、驳回彭海翔的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2300元，由佛山市天赛花板有限公司、佛山市南海区天赛五金制品厂负担。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
本院经审理查明，天赛公司和天赛五金厂二审补充提供了（2015）沪徐证字第10221号公证书，2015年11月17日公证人员见证了在江苏菲利斯钢业有限公司车间内存放的不锈钢压花板、压花设备、压花辊的情况、压花辊上加贴的法院封条、车间内内景、厂名、车间内张贴的法院判决和裁定文书等，并进行拍照后打印。照片显示印有牡丹花纹的不锈钢板产品和压花辊上贴有宁波市江北区人民法院2013年10月23日封条。其他生产设备上贴有常州市新北区人民法院2013年12月16日封条（压花辊架上两张封条上分别写有“此架柒根”、“此架伍根”的字样）、宁波市江北区人民法院2013年10月23日封条、无锡市锡山区人民法院2013年10月24日、2015年4月8日封条。天赛公司和天赛五金厂另外提供了江苏省无锡市锡山区人民法院（2013）锡法商初字第0462号民事调解书、（2014）锡法执字第0018号执行裁定书，证明江苏菲利斯钢业有限公司曾因经济纠纷被相关法院采取诉讼保全措施。天赛公司和天赛五金厂提供以上证据欲证明被诉侵权产品使用了现有设计。彭海翔质证认为，公证书无法证明被诉侵权产品使用了现有设计。既然是法院对产品进行封存，应当由相关法院对此进行证明。
二审提交的现有设计
为了查明案情，2016年8月11日，本院派员专程赴江苏菲利斯钢业有限公司进行实地勘验。发现该公司生产线处于长期停产状态。据公司厂区所在的汇坚园工业区负责人介绍，该公司自2013年开始停产至今，先后被三、四家法院查封。在生产配件区，发现被常州市新北区人民法院2013年12月16日查封的压花辊一架5根。被无锡市锡山区人民法院于2015年4月8日查封的压花辊两架14根，其中包含一根显示牡丹花纹的压花辊。在生产区发现被无锡市锡山区人民法院于2013年10月24日查封的生产线一条。本院派员随后调阅了无锡市锡山区人民法院（2013）锡法商初字第0462号案卷资料中的查封笔录、清单和照片，与现场该院于2013年10月24日查封的生产线情况一致。由于在二审提供的公证书中，仅可见常州市新北区人民法院和宁波市江北区人民法院封条，但没有具体案号，故本院未前往该两家法院调阅案卷。经质证，双方当事人对上述勘验笔录和锡山区人民法院查封笔录、清单和照片的真实性均无异议。但彭海翔认为，勘验现场未发现印有牡丹花纹的不锈钢板成品，因此无法证明已经实际生产，无法证明被诉侵权产品使用了现有设计。天赛公司和天赛五金厂认为公证书中确有印有牡丹花纹的不锈钢板成品，勘验现场与公证书中的情况存在差异，是由于公证时间与勘验时间相差八个多月，现场情况已经有所变化。公证时存在的一些产品和设备已经被处理，因此在勘验时已经没有了。勘验笔录与二审提交的公证书相互印证，足以证明被诉侵权产品使用了现有设计。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案名称为“不锈钢板（牡丹花纹）”的外观设计目前处于有效状态，依法应予保护。本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品设计与涉案专利设计是否相近似；二、天赛公司和天赛五金厂是否制造了被诉侵权产品；三、天赛公司和天赛五金厂提出的现有设计抗辩能否成立；四、一审法院确定的赔偿数额是否合理。
一、关于被诉侵权产品设计与涉案专利设计是否相近似的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”涉案专利类别为不锈钢板，用于电器、机械、建筑体等的表面装饰，被诉侵权产品也为不锈钢板，两者属于同类产品。将被诉侵权产品与涉案专利的外观设计进行比对，两者设计风格相同，均为一个四方连续的图案，在连续图案中的上部有一个由三朵不同的牡丹花组成的一个图形，左上方有半个带枝叶的牡丹花，底部有一个带火焰状的花球，整个图片的底纹是浅色叶片状的。本院确认被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成相近似，落入涉案专利权的保护范围。
二、关于天赛公司和天赛五金厂是否制造了被诉侵权产品的问题。彭海翔指控天赛五金厂制造、销售了被诉侵权产品，天赛五金厂否认自己有制造行为。经查，彭海翔公证购买被诉侵权产品时取得了“佛山市天赛五金制品厂提货单”一份、“佛山市南海区天赛五金制品厂收据”一份，该收据加盖有佛山市天赛花板有限公司的公章，被诉侵权产品的包装薄膜印有“天赛花板”字样。上述证据不但清楚表明天赛五金厂与天赛公司共同销售了被诉侵权产品，而且在产品外包装薄膜上印有字号和产品简称的行为也可以作为天赛五金厂制造被诉侵权产品的初步证据。天赛五金厂主张其仅具有销售被诉侵权产品的行为，且有合法来源，但没有提供证据证实，故本院认定天赛五金厂生产了被诉侵权产品。天赛五金厂上诉主张未制造被诉侵权产品的理由不能成立，本院予以驳回。
三、天赛公司和天赛五金厂主张的现有设计抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。天赛公司和天赛五金厂二审提交公证书表明，江苏菲利斯钢业有限公司曾因经济纠纷被法院采取诉讼保全措施。2015年11月17日公证人员见证了在江苏菲利斯钢业有限公司车间内存放的不锈钢压花板、压花设备、压花辊的现状、压花辊上加贴的法院封条、车间内内景、厂名、车间内张贴的法院判决和裁定文书等。照片显示印有牡丹花纹的不锈钢板产品和压花辊上贴有宁波市江北区人民法院2013年10月23日封条。天赛公司和天赛五金厂据此认为被诉侵权产品使用了现有设计。（一）对于该公证书的真实性。根据本院到江苏菲利斯钢业有限公司现场勘验的情况，确认该公司自2013年至今处于停产状态，生产设备和产品被数家法院查封，可以排除该公司在涉案专利申请日以后继续生产印有牡丹花纹的不锈钢板产品的可能性。本院勘验情况与2015年11月17日公证人员见证的情况基本可以相互印证，但勘验现场缺失了印有牡丹花纹的不锈钢板产品，也没有发现宁波市江北区人民法院的封条。据天赛公司和天赛五金厂介绍，因宁波市江北区人民法院对查封的财产进行过处理，所以现场情况发生变化。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本院认为，虽然由于不知道具体案号，本院未到宁波市江北区人民法院调阅相关案卷，但是根据日常生活经验判断，天赛公司和天赛五金厂为了谋求胜诉结果而冒法律风险伪造宁波市江北区人民法院封条的可能性很小。综合查证事实，本院确认二审提交公证书内容的真实性。（二）关于被诉侵权产品与现有设计的比对情况。鉴于印有牡丹花纹的不锈钢板产品被法院查封的时间在涉案专利申请日2014年4月1日之前，该产品照片可以作为现有设计对比文件。经过比对，被诉侵权产品与现有设计的设计风格相同，均为一个四方连续的图案，在连续图案中的上部有一个由三朵不同的牡丹花组成的一个图形，左上方有半个带枝叶的牡丹花，底部有一个带火焰状的花球，整个图片的底纹是浅色叶片状的。通过整体观察，综合判断，可以确认两者构成相近似，因此被诉侵权设计使用了现有设计，不侵害涉案外观设计专利权。鉴于天赛公司和天赛五金厂上诉提出的现有设计抗辩主张成立，被诉侵权产品不侵害涉案专利权，本院对一审法院确定的赔偿数额是否合理的问题不再审理。
综上所述，上诉人天赛公司和天赛五金厂主张现有设计抗辩的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于二审出现新证据，本院根据二审查明的事实依法予以改判。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第763号民事判决；
二、驳回彭海翔的诉讼请求。
一审案件受理费人民币2300元、二审案件受理费2300元，均由被上诉人彭海翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 肖海棠
代理审判员 肖少杨
二〇一六年九月十九日
书 记 员 谢宜桐
附：被诉侵权产品与二审提交的现有设计对比图
被诉侵权产品
二审提交的现有设计