贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终878号
上诉人（原审原告）：王明海，男，1957年9月5日生，汉族，贵州省贞丰县人，农业，住贵州省贞丰县。
委托诉讼代理人：李孟，贵州盘江同心律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张登海，男，1962年5月5日生，汉族，重庆市大足区人，住重庆市大足区。
委托诉讼代理人：郭梦梅，重庆市大足区龙水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贵州福恒建筑工程有限公司，地址：贵州省贵阳市国际会展中心Ｂ栋。
法定代表人：潘其英，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄捷，贵州弛远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1975年9月15日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市乌当区。
被上诉人（原审被告）：杨银，男，1974年12月13日生，汉族，四川省岳池县人，住四川省岳池县。
上诉人王明海、张登海与被上诉人贵州福恒建筑工程有限公司（以下简称：福恒公司）、ＸＸ、杨银买卖合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2017）黔2327民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
王明海上诉请求：1．撤销原审判决第二项，改判福恒公司、张登海、ＸＸ、杨银连带支付上诉人水泥款151745元；2．上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，福恒公司、ＸＸ、杨银应当承担付款责任。2014年11月，福恒公司和册亨县交通局签订册亨县林区至平安通村水泥工程《施工合同》，福恒公司指定杨银作为该工程的现场负责人负责具体施工，杨银又以分包的形式将部分工程分包给张登海进行施工，但张登海只是负责招用工人，材料供应，不负责向供应商和工人支付材料款和劳务款。在此种情况下，2015年10月20日经上诉人与张登海结算，尚欠上诉人水泥款301745元，并出具欠条为据限11月30日付清。同时福恒公司根据张登海欠条编制的《杨银班组支付明细表》（王明海名字列明其中），于2015年11月30日向上诉人汇入水泥款15万元，福恒公司尚欠上诉人水泥款151745元。2015年9月18日福恒公司向上诉人汇入水泥款18万元，由此可见福恒公司对于上诉人将水泥卖给公司用于工地施工，张登海负责管理的事实是认可的。福恒公司在整个工程中担任向实际施工人和材料供应商支付劳务报酬和材料款的角色，福恒公司和张登海之间是一种分工负责的模式。上诉人所供应的全部水泥，均是用于福恒公司所承包的工程，福恒公司作为工程的实际承包人和供应水泥的使用者，也依照双方的交易习惯陆续向上诉人支付部分水泥款。一审判决认定张登海向上诉人购买水泥是个人行为，显然忽略了张登海为谁而要求上诉人供应水泥的事实，属于认定事实错误。二、一审判决根据合同相对性原则，认定福恒公司、杨银、ＸＸ是该买卖合同之外的第三人，上诉人不应当向案外人主张权利错误。本案中福恒公司、ＸＸ、杨银、张登海是一个整体，属于内部分工，并且ＸＸ也多次表示欠上诉人的水泥款由公司负责，故福恒公司以不认识上诉人从而拒绝支付上诉人水泥款进行抗辩无任何法律依据。福恒公司作为专业承包工程施工公司，整个施工过程均是流水式作业，张登海负责采购砂石、水泥等，然后将付款事项报送给杨银，杨银再将付款明细报送给福恒公司，福恒公司根据付款明细支付水泥款给上诉人，本案系福恒公司所承包的工程，工程款均由福恒公司从册亨县交通局领取，然后支付上诉人，从双方的交易习惯可知福恒公司应承担付款责任。
张登海上诉请求：1．撤销原判，发回重审或查清事实后改判；2．诉讼费用由四被上诉人连带承担。事实及理由：福恒公司是本案涉案工程的实际承包人，其承包该工程后将涉案工程转包给不具有施工资质的杨银（杨彪），杨银（杨彪）承包后又将以上工程以48万元每公里委托上诉人进行实际施工，有杨银与上诉人签订的合同为据。该工程竣工后，上诉人多次催促杨银支付拖欠的工程款，杨银以需福恒公司付款为由叫上诉人先出具欠条，上诉人以为待公司款项发放下来后，欠条自动失效。时至今日，福恒公司和杨银并未对该工程进行实际收方结算，同时将应当支付的工程款进行部分截留，才导致本案诉讼的产生。福恒公司转包、分包的主体因不具备相应的资质，故转包、分包合同无效，本案实际承担责任主体应是福恒公司。
福恒公司、ＸＸ、杨银在二审审理期间未提出答辩。
王明海向一审法院起诉请求：⒈判令被告张登海支付原告的水泥款151745元，由被告福恒公司、ＸＸ、杨银承担连带责任；⒉保全费、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月张登海与王明海达成口头协议，由王明海供应水泥给张登海用于修建册亨县林区至平安通村水泥砼路工程，合同签订后王明海按约定给张登海供应水泥。2015年10月经双方核算，张登海尚欠王明海的水泥款为301745元，张登海以个人名义出具欠条给王明海。2015年11月30日福恒公司受杨银的委托向王明海支付了水泥款150000元，余下151745元至今尚未支付。本案立案前，册亨县法院依王明海以及同类案件的原告等七人申请，于2017年6月14日对福恒公司缴纳在册亨县交通运输局的保证金共593075.00元进行诉前财产保全（冻结）。
一审认为，本案争议焦点为：一、张登海与王明海签订的合同是否有效；二、张登海与王明海签订合同的行为是否构成表见代理；三、原告王明海要求被告张登海承担支付水泥款，由其他被告承担连带清偿责任是否成立。关于争议焦点一，张登海与王明海达成的供应水泥协议，属于买卖合同，系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，当事人应全面履行自己的合同义务，故原告王明海起诉请求判令被告张登海支付水泥款151745元，理由充分，于法有据，应予以支持。关于争议焦点二，王明海提出张登海系福恒公司员工，代表公司履行合同义务的诉讼主张。首先，张登海与王明海口头达成供应水泥协议时，张登海并没有提供相应的证据材料证实其系福恒公司的员工，亦没说明其是代表福恒公司，让王明海足以相信张登海是代表福恒公司与其签订合同；其次，从本案双方当事人所提供的证据来看，并没有体现出张登海是福恒公司员工，代表福恒公司与王明海签订买卖合同。虽然福恒公司向王明海支付过部分水泥款，但也不能证实张登海就是福恒公司员工，福恒公司向王明海支付部分水泥款是基于合同相对方杨银的委托而为之；第三，从外部特征来看，张登海的行为特征也没有体现出其系福恒公司的员工。综上所述，张登海与王明海达成的供应水泥协议，张登海的行为不构成表见代理，故王明海提出的这一诉讼主张，理由不充分，不予采信。张登海关于其是杨银雇请的工作人员的辩解意见，因张登海没有提供证据予以证明，且以个人名义与王明海口头达成水泥买卖合同，该辩解意见不能成立，故不予采纳。张登海关于其与杨银是合伙关系的辩解意见，因张登海没有提供证据予以证明，张登海在本案中，对同一案件事实的陈述前后矛盾，故对这一辩解意见不予采纳。关于争议焦点三，对于福恒公司、杨银、ＸＸ应否承担连带责任的问题。是否承担连带责任，只有在当事人合同有约定或者法律有明确规定时，才应承担连带责任。本案中，张登海是以个人名义与王明海双方达成口头供应水泥协议，该买卖合同双方当事人系张登海与王明海，福恒公司、杨银、ＸＸ是该买卖合同以外的第三人。根据合同的相对性原则，王明海应向合同另一方的当事人主张权利，即向张登海主张权利，不应对合同以外的福恒公司、杨银、ＸＸ主张权利。王明海、张登海提出福恒公司项目负责人ＸＸ向王明海承诺，王明海的工程款由福恒公司支付，但只有王明海及张登海的口头陈述，没有相应的证据加以证实。虽然福恒公司支付了部分水泥款给王明海，但不能据此认定福恒公司有义务向王明海支付尚欠的水泥款。为此，王明海要求福恒公司、杨银、ＸＸ承担连带责任的诉请，于法无据，理由不充分，不予支持。综上所述，原审依据相关法律规定判决如下：一、由被告张登海于本判决生效后十日内支付尚欠的水泥款151745元给原告王明海。二、驳回原告王明海对被告贵州福恒建筑工程有限公司、杨银、ＸＸ的诉讼请求。案件受理费3335元，由被告张登海承担（此款原告王明海已缴纳，由被告张登海返还给原告王明海，履行期限、方式同上）；保全费800元，由原告王明海承担（已缴纳）。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审查明的事实，经审查属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：被上诉人福恒公司、ＸＸ、杨银是否应承担给付水泥款的连带责任。
关于本案争议焦点，王明海上诉主张应由张登海及福恒公司、ＸＸ、杨银就尚欠水泥款承担连带清偿责任，张登海上诉主张应由被上诉人福恒公司、ＸＸ、杨银就尚欠水泥款承担清偿责任。根据审理查明的事实，虽然案涉册亨县林区至平安通村水泥砼路工程系福恒公司承建，但在张登海与王明海达成买卖合同及张登海以个人名义向王明海出具《欠条》时，均无证据证明张登海系受福恒公司或ＸＸ、杨银委托履行职务行为，也无证据证明张登海出具《欠条》后，福恒公司、ＸＸ、杨银愿意承担支付水泥款的义务。虽然福恒公司曾经向王明海支付过部分水泥款，但不能以此推定其系作为合同相对方在履行支付水泥款的义务。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由上诉人王明海、张登海就此承担举证不能的不利后果。
综上所述，王明海、张登海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3335元，由上诉人王明海负担1667.5元，上诉人张登海负担1667.5元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 娟
审判员 程 鹏
审判员 查必林
二〇一八年七月十五日
书记员 陈 燕