江苏省南京市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）宁民终字第3965号＼n上诉人（原审原告）袁书群。＼n委托代理人徐国杰，江苏永衡昭辉律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）南京凯盛建设集团有限公司，住所地南京市高淳县开发区工业园永花路002号。＼n法定代表人周谟其，该公司董事长。＼n委托代理人刘果，江苏东恒律师事务所律师。＼n委托代理人魏东，江苏东恒律师事务所律师。＼n上诉人袁书群因与被上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第741号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人袁书群的委托代理人徐国杰，被上诉人凯盛公司的委托代理人刘果到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n袁书群原审中诉称：2012年5月23日，袁书群为了承包凯盛公司下关大庙村保障房项目水电劳务工程向凯盛公司交纳履约保证金300000元。之后，凯盛公司实际并未将该项目水电工程承包给袁书群施工。此后，袁书群多次要求凯盛公司返还质保金，凯盛公司终于在2012年8月21日告知袁书群已将300000元打入第三人孙勇银行卡上，让袁书群找孙勇要钱。袁书群于当日找到孙勇到银行取钱，但因孙勇使用假身份证，当日仅仅支付了63000元，孙勇当日虽将银行卡交给袁书群，但第二天孙勇就将该银行卡挂失，此后孙勇便消失。袁书群再次找到凯盛公司要求支付余款，但凯盛公司拒绝支付。袁书群认为，凯盛公司拒绝归还袁书群保证金违反法律规定，侵犯袁书群合法权益，故特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、凯盛公司立即返还袁书群履约质保金237000元，并按同期银行贷款利率支付利息（从2012年5月23日起至实际偿还之日止）；2、本案诉讼费用由凯盛公司承担。＼n凯盛公司原审中辩称：1、袁书群与凯盛公司之间没有合同关系，双方发生资金往来是因为孙勇与袁书群之间有合同关系，孙勇承诺要将工程水电分项目交给袁书群承包，袁书群可能担心将钱交给孙勇不保险，就让孙勇通过朋友关系找到凯盛公司，将所谓的300000元履约保证金汇入凯盛公司银行帐户，但是汇款之后，很快袁书群与孙勇因为工程承包方面的事项发生了纠纷，袁书群要求凯盛公司退款，但凯盛公司认为与袁书群根本不认识，也没有合同关系，当时收钱的时候也是孙勇要求凯盛公司收取的，因此凯盛公司在2012年8月21日将300000元汇入了孙勇的个人银行卡上，并且要求孙勇在与袁书群进行结算的时候一定要将凯盛公司当初开给袁书群的收据原件取回，作为凯盛公司与袁书群之间关系的终结，2012年8月22日孙勇就将收据原件交还给了凯盛公司，凯盛公司与袁书群之间所谓代收履约保证金的权利义务已经终结，凯盛公司不应当再承担返还保证金的责任，凯盛公司认为袁书群还应该找孙勇主张权利，袁书群与孙勇之间就还款也达成了新的协议，在本案中若孙勇确实没有将钱还给袁书群，袁书群也应该继续向孙勇主张。2、当时300000元的组成是袁书群100000元，江志华200000元，若袁书群要向法院起诉，我们认为江志华也应该作为原告或第三人。综上，请求法院驳回袁书群的诉请。＼n原审法院经审理查明：2012年5月23日，袁书群向凯盛公司账户汇款100000元，江志华以本票的方式向凯盛公司转账200000元。同日，凯盛公司出具收据一张。根据该收据记载：交款单位为袁书群；金额为300000元，其中袁书群100000元，江志华本票200000元；收款事由为“水电班组交下关大庙村保障房工程施工履约保证金”。收据的单位盖章处盖有凯盛公司财务专用章。江志华系受袁书群委托向凯盛公司支付200000元。2012年8月21日，凯盛公司将上述300000元汇至孙勇工商银行卡上，卡号为×××7568。2012年8月21日，孙勇、江志华、袁书群在南京市公安局栖霞分局迈皋桥派出所（以下简称迈皋桥派出所）警官张才余的见证下，达成《协议书》。该《协议书》内容为：“兹有江志华、袁书群关于三十万元工程订金和协议作2012年8月21日退还江志华和袁书群人民币三十万元整，取现给江志华五万元整，余款二十五万元在孙勇工商卡上×××7568密码”。协议达成后，江志华与袁书群将凯盛公司出具的300000元收据原件当场交还给了孙勇，后孙勇将该收据原件交给凯盛公司。＼n以上事实有收据、付款凭证、《协议书》、谈话笔录及当事人陈述等予以证实。＼n原审法院认为：凯盛公司出具的收据中，交款单位为袁书群，虽然凯盛公司收到的300000元中有200000元系案外人江志华以本票方式支付，但江志华本人认可该200000元系受袁书群委托代付，故对于凯盛公司主张袁书群没有资格要求其返还全部300000元的抗辩，原审法院不予支持。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。凯盛公司将300000元支付给孙勇后，孙勇支付了袁书群63000元，并与袁书群、江志华就该300000元的支付达成了《协议书》，明确了剩余款项由袁书群从孙勇的银行卡上支取。袁书群也在达成《协议书》后，将收据原件交给了孙勇。袁书群接受孙勇63000元、与其达成《协议书》以及交还收据原件的行为表明袁书群同意了凯盛公司将该笔300000元债务转移给孙勇，认可了袁书群支付给凯盛公司的300000元款项由孙勇偿还给袁书群。故对于袁书群要求凯盛公司立即返还袁书群履约质保金237000元，并按同期银行贷款利率支付利息的诉请，原审法院不予支持。＼n综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回袁书群的诉讼请求。案件受理费4855元由袁书群负担。＼n上诉人袁书群不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定上诉人与第三人孙勇达成协议同意债务转移没有事实和法律依据。1、首先，原审法院没有依法认定上诉人与孙勇签署协议书的事实背景，该协议书内容也并非债务转移。从该协议内容来看，仅仅涉及银行卡和收据原件的交接，其内容没有任何债务转移的意思表示。上诉人将收据原件交给孙勇，是认为可以顺利将钱从卡中取出，根本没有想到孙勇此后立即将该银行卡挂失。2、原审法院错误的适用了合同法84条有关债务转移的法律规定，根据法律规定，债务转移应由债务人与第三人达成一致，并经债权人同意才能生效。本案中孙勇并没有与被上诉人达成债务转移的协议（孙勇仅受上诉人委托付款），上诉人也不知道所谓的“债务转移”，更谈不上同意所谓的“债务转移”，原审法院认定被上诉人将债务转移给孙勇，没有事实和法律依据。另外，本案中所谓的“债务转移”根本就不具备任何生效的形式和实质要件，如果债务转移成立，依据民事诉讼法的相关规定，本案应当列孙勇为第三人，而原审法院并没有将孙勇列为第三人，也可以说明本案的事实不存在“债务转移”一说。二、孙勇在本案中系受被上诉人委托，其在将银行卡交给上诉人后将银行卡挂失，未履行付款义务，应由被上诉人应承担违约责任和继续履行给付义务。根据合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案中，孙勇将银行卡挂失，导致上诉人无法取款，钱款仍在孙勇银行卡内，并没有发生金钱所有权的转移，其实际并未履行给付钱款的义务。依据上述法律规定，被上诉人应承担违约责任并继续履行给付义务。综上所述，原审法院没有依法查清事实，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。＼n被上诉人凯盛公司要求维持原判决。＼n二审中，本院查明的事实与原审认定事实一致。此节事实有二审开庭笔录在卷证实。＼n本院认为：从本案查明事实看，袁书群是通过孙勇来承览工程并将300000元履约保证金打入凯盛公司账户，凯盛公司出具了收条，但双方之间并无书面合同关系。后因袁书群未能承览工程，凯盛公司将300000元支付给孙勇，直接打在孙勇的银行卡上，并要求孙勇返还其先前出具的300000元收据，同时及时通知袁书群让其向孙勇要回300000元。孙勇认可并支付了袁书群63000元，并与袁书群、江志华就该300000元的支付达成了《协议书》，明确了剩余款项由袁书群从孙勇的银行卡上支取。袁书群也在达成《协议书》后，将收据原件交给了孙勇，孙勇将300000元收据交还给了凯盛世公司。从袁书群接受孙勇63000元、袁书群与孙勇达成《协议书》以及交还收据原件的行为，表明袁书群同意了凯盛公司将该笔300000元债务转移给孙勇，上述当事人之间的行为，符合我国合同法84条有关债务转移的构成要件。合同法第65条是关于第三人代为履行的规定，该条要求债务人必须是债务的履行主体，第三人仅是代为履行，而从本案第三人孙勇的行为中可以看出，孙勇认可自己是债务履行主体，而非代为履行，袁书群与孙勇签订协议表明，袁书群亦认可由孙勇偿还债务，故本案不适用合同法第65条的规定。对于袁书群要求凯盛公司立即返还履约质保金237000元，并按同期银行贷款利率支付利息的诉请，原审法院不予支持，并无不当。上诉人上诉理由不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判决。＼n二审案件受理费4855元，由上诉人袁书群负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长黄?林＼n代理审判员刘恩臣＼n代理审判员汪德全＼n二〇一三年十二月四日＼n书记员石??莹＼n