辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）辽07刑终133号
原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘森淼，男，1994年4月21日出生于辽宁省锦州市，汉族，高中文化，无业，户籍地及捕前住址辽宁省锦州市古塔区。因本案于2015年7月15日被刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
辩护人马建伟，辽宁金钟律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人李某某，女，1995年2月12日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地及现住址吉林省洮南市。
辽宁省锦州市古塔区人民法院审理辽宁省锦州市古塔区人民检察院指控原审被告人刘森淼犯故意杀人罪暨原审附带民事诉讼原告人李某某提起附带民事诉讼一案，于2016年5月26日作出（2016）辽0702刑初21号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘森淼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员王宏波、代理检察员幺潇逸出庭履行职务，上诉人刘森淼及其辩护人马建伟，原审附带民事诉讼原告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘森淼与被害人（附带民事诉讼原告人）李某某原系恋人关系。2015年6月28日19时50分许，在锦州市古塔区锦朝路17号王屯油库门前，被告人刘森淼因情感问题与被害人李某某发生争执，而后刘森淼手掐李某某颈部，致其倒地昏迷，后又用脚踹李某某的颈部。刘森淼误以为已将李某某殴打致死，遂将其拖至旁边，后逃离现场。
案发当晚，因路人报警求救，李某某被送往锦州市中心医院住院治疗，未发生死亡后果。2015年7月15日，被告人刘森淼经公安机关传唤后经家人陪同主动到案。同年7月20日，经锦州辽希司法鉴定中心鉴定，李某某头皮挫伤属于轻微伤，颈部损伤出现窒息征象属于轻伤二级，头部损伤符合被他人用手、拳类打击所致，颈部符合掐伤。经公安机关委托锦州市康宁医院法医司法鉴定所对刘森淼案发时精神状态及刑事责任能力进行司法鉴定，刘森淼为抑郁症，受疾病影响，在此次实施故意杀人行为时实质性辨认控制能力减弱，属于限定（部分）责任能力。
李某某共住院治疗5天。住院期间，刘森淼及其家人对李某某进行了护理，并支付了全部医疗费。出院诊断为头颈部多发软组织损伤、脑外伤神经症性反应、双眼外伤、右眼视网膜挫伤。出院医嘱继续休息，观察症状变化，活血化瘀、对症药物治疗，神经外科、眼科随诊。
原审法院认为，被告人刘森淼故意非法剥夺他人生命，虽未造成死亡后果，但已构成故意杀人罪。其已着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因，未造成被害人死亡结果的发生，系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其犯罪时系限定（部分）责任能力人，依法可以从轻或减轻处罚。其经传唤后主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。综合考虑刘森淼在实施本次犯罪行为时情节恶劣，且未取得被害人的谅解等情况，对其适用从轻处罚。本案系因感情纠纷矛盾引发及其家属为被害人垫付医疗费的情节，量刑时酌情从轻考虑。刘森淼因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人李某某造成的经济损失应予以赔偿。
原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘森淼的具体犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十八条第三款、第二十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决：一、被告人刘森淼犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。二、被告人刘森淼在本判决生效后五日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人李某某经济损失人民币1593.53元。三、驳回附带民事诉讼原告人李某某的其他诉讼请求。
上诉人刘森淼的上诉理由，1、其并无故意杀人的主观意图。2、原判量刑过重。
上诉人刘森淼辩护人的辩护意见，原判量刑过重。刘森淼作为限定（部分）责任能力人，其具有犯罪未遂、自首等法定从轻、减轻情节，还具有本案因情感矛盾引发及其近亲属为被害人垫付医疗费等酌定情节，希望二审法院减轻其刑罚。
锦州市人民检察院的出庭意见，原判定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人闫某某的证言证实，2015年6月28日19时50分左右，在石油公司锦州分公司王屯油库门前，其看见一对青年男女争吵，约10分钟后，油库门前围了一群人，其发现地上躺个女的，正是之前争吵的那个女青年，后来急救车把那女的带走了。
2、证人李某某的证言证实，2015年6月28日20时左右，其骑车经过锦州市古塔区锦朝路王屯油库大门对面时，看到油库门口有个小女孩躺在地上，已经失去意识，一个小男孩先是踹了小女孩几脚，后把她往大门北侧拽了拽，然后在旁边待了几分钟，一边打电话一边往北面走，大概走了二三十米，就开始往北面跑。其拨打了110报警电话和120急救电话。
3、证人刘某某、洪某某的证言证实，刘森淼平时生活中不怎么爱说话，从来不和邻居打招呼。
4、证人刘某某的证言证实，刘森淼平时不爱出门，自己一个人总闷在家里，不爱说话，精神恍惚，情绪容易失控，有自杀倾向。
5、原审附带民事诉讼原告人李某某的陈述证实，2015年6月28日20时许，在锦州市古塔区锦朝路王屯油库门外，其与刘森淼因感情纠纷发生争吵，刘森淼手掐其喉咙，其便失去知觉。醒来时发现自己在医院，身上有伤。
6、上诉人刘森淼的供述证实，2015年6月28日19时左右，在锦州市古塔区锦朝路王屯油库门外，其与李某某因感情纠纷发生争吵，其用手掐她脖子，把她掐倒在地，用脚跺她颈部，其以为把李某某掐死了，怕被人看见就把她挪到旁边去自己就跑了。
7、视频资料证实本案案发经过。
8、电话受理登记单、转院病志证实过路群众呼叫120急救车将李某某送往医院救治经过。
9、司法鉴定意见书、补充说明、检查报告单证实，刘森淼诊断为抑郁症，受疾病影响，在此次实施故意杀人行为时实质性辨认控制能力减弱，属于限定（部分）责任能力。
10、住院病历、票据、伤情照片、司法鉴定意见书证实李某某伤情、诊疗及花费情况，其头皮挫伤属于轻微伤，颈部损伤出现窒息征象属于轻伤二级，头部损伤符合被他人用手、拳类打击所致，颈部符合掐伤。
11、户籍证明及电话查询记录证实刘森淼身份情况及之前无前科劣迹。
12、案件来源及抓捕经过证实本案系群众报案及刘森淼到案经过。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。本院审理期间，上诉人刘森淼及其辩护人未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人刘森淼故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。其已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。其犯罪时系限定（部分）责任能力人，依法从轻处罚。其经传唤后主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。本案系因感情纠纷引发及其近亲属为被害人垫付医疗费的情节，量刑时酌情考虑。其对犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人李某某造成的经济损失应予以赔偿。关于上诉人刘森淼所提其并无故意杀人主观意图的上诉理由，经查，刘森淼手掐被害人颈部，致其昏迷倒地，后又用脚踹被害人颈部，可见其故意剥夺被害人生命的主观目的，该节事实有上诉人刘森淼的供述、被害人李某某的陈述、证人闫守忱、李义巍的证言、住院病历、伤情照片、司法鉴定意见书等证据予以证实，足以认定，原判认定其具有故意杀人的主观故意，并无不当，该上诉理由无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人刘森淼及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人刘森淼的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及给原审附带民事诉讼原告人造成的经济损失情况，在法定刑幅度内量刑，且已充分考虑其法定酌定量刑情节，并无不当，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予支持。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，民事赔偿合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭锦昕
审判员 王兴周
审判员 马 啸
二〇一六年九月二日
书记员 邵丽娜