重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7499号
上诉人（原审被告）：廖金全，男，1972年10月5日出生，汉族，住四川省仁寿县。
被上诉人（原审原告）：廖彬，男，1978年1月15日出生，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：李中检，重庆中钦律师事务所律师。
原审被告：重庆市恒龙钢铁有限公司，住所地：重庆市璧山区大路街道，组织机构代码70931287-X。
法定代表人曾开谭，该公司经理。
委托诉讼代理人：方全丽，重庆市璧山区璧城法律服务所法律服务工作者。
上诉人廖金全因与被上诉人廖彬、原审被告重庆市恒龙钢铁有限公司（以下简称恒龙公司）身体权纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院于2016年7月26日作出（2016）渝0120民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖金全，被上诉人委托诉讼代理人李中检，恒龙公司委托诉讼代理人方全丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人廖金全上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项；二、改判上诉人无须给付被上诉人169569.09元。事实及理由：1、上诉人与被上诉人是亲兄弟，双方没有雇佣关系。《生产厂房房盖补漏施工承包合同》是被上诉人受伤后才按公司要求签订的。2、一审判决上诉人、被上诉人、原审被告分担责任无法律依据，应是由雇主承担责任，分包方承担连带赔偿责任。
被上诉人廖彬辩称，廖彬与恒龙公司是雇佣关系，但一审判决认定被上诉人与恒龙公司之间是雇佣关系，被上诉人没有选择上诉，服从一审判决。
原审被告恒龙公司称，一审法院认定事实清楚，恒龙公司承担了25%的责任，我们公司服从一审判决。
廖彬一审诉称，2014年4月，恒龙公司雇佣廖彬等4人对生产厂房进行补漏维修。廖彬在该工地做电焊工。5月9日，廖彬在工地进行废钢车间顶棚维修时，由于现场缺乏安全网设施，从约12米高处的房顶坠落，造成全身多处受伤。随后，廖彬被送至璧山县人民医院救治。住院45天后，于2014年6月23日出院。经重庆医科大学附属第一医院鉴定，其鉴定意见为廖彬胸腰椎骨折属八级伤残、盆骨骨折属十级伤残、右上肢骨折属十级伤残、左下肢骨折属十级伤残、续医费约需人民币贰万肆仟元、护理时限约需90天。自廖彬受伤至今，恒龙公司、廖金全未支付过医疗费及赔偿。廖彬认为，恒龙公司作为雇主应提供安全保障措施，并对施工中的安全措施负有监督职责。因恒龙公司未尽雇主责任导致的人身损害恒龙公司、廖金全应付赔偿责任。现廖彬为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求法院判决：一、恒龙公司、廖金全赔付廖彬人身损害赔偿共计人民币454612.6元；二、本案诉讼费由恒龙公司、廖金全承担。
一审经审理查明，2014年4月24日，以恒龙公司为甲方，廖金全为乙方，双方签订《生产厂房房盖补漏施工承包合同》，合同约定：“……二、工程费用计算：1、厂房房盖补漏维修工程，以每平方米计算单价为17元，待工程完工后经双方按实际工程量计算。…四、安全责任：2、乙方施工全过程现场安全管理由乙方负责，乙方承包人为安全责任人，严禁违章作业，严防人伤施工的发生，如若乙方及乙方施工人员发生施工安全人上事故，一律由乙方自行负责，甲方概不负责。3、房盖补漏施工人员必须佩戴保险绳、安全带、安全帽，同时派专人进行安全监督。4、甲方负责对乙方施工中的安全监管，如发现安全隐患立即告知乙方，乙方无条件及时整改，若不整改，甲方有权对乙方进行处罚或责令停止施工。经整改甲方确认后方能恢复施工。五、工程相关事宜：1、乙方自行安排施工作业人员，且需到甲方进行施工前安全培训。2、甲方提供给乙方动力电源及施工材料、工具等。…”
2014年5月9日，廖金全安排廖彬到恒龙公司的厂房进行维修工作，工作时廖彬从房顶坠落，导致全身多处受伤。廖彬受伤后被送往璧山区人民医院住院治疗45天，产生医疗费89381.6元，输血费2780元。出院后门诊医疗费共产生1561.62元，共计93723.22元。其中廖彬支付13723.22元，廖金全支付80000元。
2014年10月10日，重庆市法医学会司法鉴定所出具渝法医所【2014】临床B鉴字第1899号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、廖彬胸腰椎骨折属Ⅷ级伤残；骨盆多发性骨折属Ⅹ级伤残；右腕关节功能丧失属Ⅹ级伤残；左踝关节功能丧失属Ⅹ级伤残。2、廖彬后期医疗费约需人民币贰万陆仟元。3、廖彬住院期间需大部护理；出院后部分护理120日。产生鉴定费2050元，由廖彬支付。
2014年8月11日，廖彬以恒龙公司为用人单位提出了工伤认定申请。重庆市璧山区人力资源和社会保障局受理后认为，廖彬与恒龙公司不具有劳动关系，并于2014年9月18日以璧人社伤险认驳字[2014]号驳回工伤认定申请通知书驳回了廖彬的工伤认定申请。
2015年1月20日，经一审法院委托由重庆医科大学附属第一医院对廖彬的伤残等级、续医费、护理时限进行了重新鉴定。该院于2015年2月10日出具重医大附一院司法鉴定中心【2015】医鉴字第16号鉴定意见书，鉴定意见为：1、廖彬脊柱骨折属Ⅷ级伤残；骨盆骨折属Ⅹ级伤残；右上肢骨折属Ⅹ级伤残；左下肢骨折属Ⅹ级伤残。2、廖彬续医费约需人民币贰万肆仟元。3、廖彬护理时限约需90日。产生鉴定费2800元，由恒龙公司支付。
一审另查明，廖彬系农村居民户口，其在城镇居住已满一年。廖彬之父廖安海（1943年8月15日出生）、母程云先（1945年11月22日出生）共生育三个子女。廖晓月（2004年11月6日出生）、廖禄逸（2009年4月4日出生）分别系廖彬的长女和次女。廖彬之父母、女儿均系农村居民户口。
一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。因生命、健康、身体遭受侵害，权利人有权要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。本案中，廖金全与恒龙公司签订《生产厂房房盖补漏施工承包合同》，并组织、指挥工人施工，向工人支付工资。因此，廖金全与廖彬之间系雇佣关系。廖彬作为雇员，在工作过程中遭受人身损害，廖金全作为雇主，应当承担雇主赔偿责任，结合本案情况一审法院确定廖金全承担廖彬损失的65%。恒龙公司未提供施工必须的安全绳、安全网、安全帽等安全设施、设备，未提供安全的作业条件，也应承担相应的赔偿责任，一审法院确定恒龙公司承担廖彬损失的25%。廖彬作为完全民事行为能力人，并长期从事建筑行业施工，应当具备相当的安全防护意识，但是其在作业工程中，在作业存在安全风险的情况下，并未采取任何安全防护措施，本身具有一定过错，应当由廖彬自行承担其损失的10%。
对赔偿范围和标准一审法院认定如下：
关于医疗费，凭票据主张为93723.22元。
关于护理费，重庆医科大学附属第一医院出具的鉴定意见为护理时限约需90日，故住院期间的护理费按80元/天计算45天为3600元，出院后的护理费按50元/天计算45天为2250元，共计5850元。
关于误工费，因廖彬未举证证明其收入情况，故按80元/天计算，误工时间结合医疗机构的证明认定105天，误工费为8400元（80元/天×105天）。
关于后续治疗费，根据鉴定意见确定为24000元。
关于残疾辅助器具费，因廖彬提交的票据无法证明发生交通事故后廖彬需购买且已购买并使用辅助器具的事实，故一审法院对该项费用不予认定。
关于住院伙食补助费，应按50元/天计算45天为2250元。
关于交通费，酌情主张800元。
关于鉴定费，凭据主张4850元。
关于残疾赔偿金，虽廖彬系农村居民户口，但其经常居住地在城镇，故其残疾赔偿金应按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合伤残等级计算为165970.2元（25147元/年×20年×33%）。关于被扶养人生活费，应结合扶养人和被扶养人的经常居住地确定计算标准，因廖彬未提交证据证明被扶养人廖安海、程云先在城镇居住的事实，故其被扶养人生活费应按农村居民标准计算。廖彬之女廖晓月、廖禄逸的经常居住地在城镇，故其被扶养人生活费应按城镇居民标准计算。但被扶养人生活费年赔偿总额不应超过上一年度农村居民人均消费支出。因此，1-9年为54288.63元（18279元/年×9年×33%）；10-11年为7788.33元（程云先7983元/年×2年÷3×33%=1756.26元；廖禄逸18279元/年×2年÷2×33%=6032.07元）；12-13年为6032.07元（廖禄逸18279元/年×2年÷2×33%），被扶养人生活费为68109.03元，合计234079.23元。
关于精神损害抚慰金，结合廖彬的伤情一审法院主张10000元。
廖金全已支付的费用80000元，应予扣减。
综上，廖彬的各项损失合计383952.45元。廖金全应当承担廖彬各项损失的65%即249569.09元，扣除其已支付的80000元，廖金全还应当给付169569.09元；恒龙公司应当承担廖彬各项损失的25%即95988.11元；余下损失38395.25元由廖彬自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限廖金全在本判决生效后立即给付廖彬169569.09元；二、限重庆市恒龙钢铁有限公司在生效后立即给付廖彬95988.11元；三、驳回廖彬的其他诉讼请求。
上诉人廖金全在二审期间向法庭举示：1、录音资料一份拟证明涉案承包合同是事后补签；2、恒龙公司基建项目结算明细表一份，拟证明上诉人并没有和恒龙公司签订有承包合同。被上诉人发表质证意见认为，对该两份证据的真实性、合法性均认可。恒龙公司发表质证意见认为，该两份证据均不属于新证据，一审法院已经给予了双方当事人充分的举证期限，但上诉人仍未向法庭举示证据。且对该证据的三性均不予认可，亦不能达到上诉人的证明目的。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，上诉人二审期间提交的证据材料并非在一审庭审结束后新发现，系逾期提交证据，本院结合本案案情不采纳其所提交证据材料作为本案二审新证据。且，该份录音资料中对话的另外一方当事人并非恒龙公司的员工，该份录音资料也无法达到其证明目的。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，上诉人廖金全与恒龙公司签订了《生产厂房房盖补漏施工承包合同》，在该份合同中双方对施工内容，施工期限、结算方式等作出明确约定。再结合，上诉人廖金全在庭审中向法庭陈述，恒龙公司将雨棚修缮交由其修复，对具体由谁施工，几人施工，怎么施工均是由上诉人廖金全决定。合同约定以及上诉人廖金全陈述的合同履行情况符合承揽合同的构成要件，故恒龙公司与廖金全之间系承揽合同关系。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人廖彬应廖金全的要求前来工作，现在施工过程中受伤，理应由廖金全承担相应的赔偿责任。上诉人廖金全认为《生产厂房房盖补漏施工承包合同》系事后补签，但上诉人廖金全现举示的证据并不能证明该份合同系事后补签，且即使是事后补签，也是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人承揽合同关系的认可。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。本院对上诉人廖金全的上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2360元，由上诉人廖金全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 彭松涛
代理审判员 郝晶晶
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 唐 欢