江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0038号
上诉人（原审被告）江苏国瑞液压机械有限公司。
法定代表人朱为华，该公司董事长。
委托代理人孙学荣，江苏中茵海华律师事务所律师。
委托代理人邹荣，江苏中茵海华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏天腾建设集团有限公司。
法定代表人史建康，该公司董事长。
委托代理人芮苓，万商天勤（上海）律师事务所律师。
上诉人江苏国瑞液压机械有限公司（以下简称国瑞公司）因与被上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐民初字第0176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人国瑞公司的委托代理人孙学荣、邹荣，被上诉人天腾公司委托代理人芮苓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月4日，天腾公司与国瑞公司签订《建设工程施工合同》一份，合同第一部分《协议书》摘要：一、工程概况工程名称：国瑞公司；工程地点：建湖县高新开发区；工程内容：东都设计院设计的全套图纸（土建、水电安装）；资金来源：自筹；……三、合同工期：开工日期：2011年月日（实际开工日期以发包人的书面开工令为准）；工程质量标准：合格；……五、合同价款金额（大写）-（人民币）￥：元；……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。国瑞公司、天腾公司双方加盖单位公章，天腾公司并加盖法定代表人史建康的印鉴章，其委托代表人李军惠签名。开户银行及帐号处加盖的印章载明：“本合同所有工程款必需汇入我公司帐户，注上不得转让字样，否则所发生的所有经济责任等，我公司概不负责，天腾公司上海第一分公司03327020040021565中国农业银行上海大华支行”。合同第二部分《通用条款》摘要：三、施工组织设计和工期……承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；六、合同价款与支付……24、工程预付款实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。……26、工程款（进度款）支付：26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。……26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。七、材料设备供应实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料的一览表，作为本合同附件（附件2）。一览表包括发包人供应材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、供应时间和地点。……承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。承包人在材料设备到货前24小时通知工程师清点。承包人采购的材料设备与设计或标准要求不符时，承包人应按工程师要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，由此延误的工期不予顺延。……由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。……十、违约、索赔和争议35违约发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人无正当理由不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；……发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。……35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍继续履行合同。36、索赔36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：……36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确认的时限向承包人提出索赔。37、争议……37.2发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。十一、其他38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以及以分包的名义分别转包给他人。……44、合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同；44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；44.4有下列情形之一的，发包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。……47、补充条款双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化，补充或修改，在专用条款内约定。第三部分专用条款……4、图纸发包人向承包人提供图纸日期和套数：2011年月日前提供从全套施工图纸5套（含竣工图使用的图纸一套），地质勘探资料1份。……13、工期延误双方约定工期顺延的其他情况：非承包人的原因可能出现的特殊情况。……17、隐蔽工程和中间验收双方约定中间验收部位：基础工程、主体结构全部完成。23、合同价款及调整23.2本合同价款采用固定（单价）价格合同方式确定；风险范围以外合同价款调整方法：本工程价格一次包定，不受任何政策和价格调整的约束。24、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按补充合同执行。25、工程量确认承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：承包人必须每月末后3日内将当月实际完成的各部位的已完工程量提交工程师，工程师应于承包人提交后一周内进行计量和确认。26、工程款（进度款）支付本工程价款一律通过银行非现金结算，汇入承包人指定帐户。工程付款分期进行：合同签订生效、机械设备进场后一周内付工程合同价的5%，以后按形象进度支付工程进度款。基础完成经验收合格后付工程合同价的20%，主体工程完成50%时付工程合同价的20%，主体工程全部结束经验收合格后付工程合同价的20%，竣工验收合格后15日内付至工程合同价的80%，工程竣工结算审计后付至工程结算价的95%，余款转为质量保证金，在工程竣工验收合格后二年无质量问题一次（性）结清。27、发包人供应材料设备栏内均为空白。28、承包人采购材料设备承包人采购材料设备的约定：本工程使用的材料均由承包人负责采购，但工程量清单中注明暂定价的材料按合同47条第三款执行，竣工结算凭发包人书面确认的价格调整，其材料的损耗率应按2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》的损耗率计算。工程所有材料质量均须按甲方要求的品牌和标准进行采购，并符合有关国家标准和规定达到性价比。进场前须经发包人驻工地代表和现场监理认可后方可进场，严禁使用不合格产品，承包人应按规定对工程所用材料进行检验和复验。质量不符合要求的，承包人一律不得购买和使用，并承担不合格材料的重复检测费用。材料设备供应应执行GF-1999-0201通用条款第27条、第28条的规定。……十、违约、索赔和争议35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行；……35.2本合同中关于承包违约的具体责任如下：……十一、其他38、工程分包本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程的主体工程项目不得分包，对部分确需分包的项目，须经发包人认可后，分包给具备相应施工资质的施工单位。47、补充条款工程结算方式为：合同价±设计变更。附件1中的《发包人供应材料设备一览表》为空白；《房屋建筑工程质量保修书》中，承包人处加盖天腾公司的印鉴章，并由李军惠个人签名确认。
2011年8月4日，国瑞公司、天腾公司之间签订《国瑞公司工程补充合同》一份，合同载明（摘要）：国瑞公司工程的施工，除执行2011年8月4日签订的施工合同的所有条款外，对合同中的部分条款按以下条款执行：一、发包人发包的工程其发包工程为四幢厂房、办公楼（与厂房连体）一幢、人才公寓（六层）四幢；二、工程款支付承包人自愿在发包人建筑的四幢人才公寓中回购二幢，其价格为：住宅层，综合价每平方米为2600元，商业用房一至二层综合价为4500元／m2。每幢住宅4个单元，计32户，每户建筑面积约110m2，计3520m2，商业用房1-2层约12间，每间建筑面积80m2，计960m2。（合计价：住宅3520m2×2600元＝915.2万，商业用房960m2×2×4500元＝864万，总合计1779.2万元。）二幢合计价约为3558.4万（最终以实际建筑面积结算），其回购的价格用以抵扣整个发包人发包的工程款项。剩余款项付款方法：按承包人承建的总量（九幢建筑）各幢从第二个月起，以每个月完成的工作量付其按比例扣除抵扣款后余额的60%，经竣工验收合格后给付10%，审计核定后给付20%，余额10%分二年给付（第一年付5%，第二年付5%）。三、工程计价1、工程造价的计算方法：由建筑造价咨询公司按2004定额及订立合同之日预算造价政策进行计算，主材价格以开工之日起十个月工期间，盐城或建湖建筑管理部门制定的材料信息指导价为基础的均价，以此预算下浮11.5%，作为该工程的造价，造价实行一次性包定，以后不受政策性调整的约束。2、工程质量为合格施工，必须按图纸及编制预算价的标准要求进行施工。如有调整，必须由发包人书面认可，其造价也作相应调整，否则承包人将承担其责任，并双倍赔偿其损失。四、项目调整该工程应为政府形象工程，在施工过程中，如遇政策性调整，造成各幢开工时间性差异或工程量的增减，承包人应服从调整。五、回购房的位置西边两幢。六、回购房的产权办理其回购房均为小产权房（回购房用于本单位职工住宅），承包人出让时，原则上出让给发包单位职工，产权的手续办理，发包人提供相关手续，其费用均由承包人负担。七、施工矛盾处理1、承包人在施工过程中所拖欠任何款项由承包人负责，如有矛盾与发包人无关，发包人不承担任何连带责任。2、承包人在项目实施过程中，不管遇到什么矛盾，可通过协调或法律途径来解决，但不准以任何借口，任何理由停工。如果违反，发包人可另行安排其他施工队进行完善后续工程，因此而造成的一切直接和间接经济损失，由承包人承担。在此之前承包人已投入的工程量款项，首先支付发包人的损失，如不够赔偿，发包人有权继续索赔，如有余款，待工程竣工验收合格并经审计核定价格后，在首先支付后续完善该工程的施工队伍的款项，再予支付承包方的余额。八、工期及其它事项该工程工期为十个月（300个日历日）交付使用，从签订之日起计算。人才楼工期从发包人提供图纸起300个日历日交付，如果承包人未按期完成，将按主合同规定进行处罚。九、现实施的工程甩项项目厂房：油漆、门、涂料；办公楼：油漆、涂料、门及装潢部分。十、二期工程实施如果甲方二期工程开工，同等条件下优先给乙方施工。十一、保证金为保证其合同履行，乙方须缴纳履约保证金50万元，待乙方进场施工一个月后予以退还。如乙方违约，其保证金作没收处理，并赔偿其因违约给甲方造成的损失。十二、说明此补充协议与建设工程施工合同相冲突的，以本补充合同为准。国瑞公司、天腾公司双方分别在“发包人”、“承包人”处盖章确认。
2011年12月14日，天腾公司以其上海第一分公司国瑞机械厂项目部名义向国瑞公司“阮董事长”作出《工作联系函》一份，载明：“天腾公司委托上海第一分公司负责承建贵公司的新建厂房项目，开工已近三个月，该项目现在确实遇到资金的困难，按照合同约定，每月25号申报工作量，经审核在5天之内付款，至今我公司没有收到任何款项。再说临近春节农民工工资事宜和部分材料款迫在眉急（睫），故恳请贵公司尽快履行付款事宜。至于人才公寓项目，我公司认为克扣现有工程款理由不足。因为贵公司原因导致该项目至今无法施工，为了保证现有项目顺利施工及后续施工进度按原计划正常落实，所以请贵公司慎重起见，暂不考虑扣款事宜。”
2011年12月22日，天腾公司以其上海第一分公司国瑞机械厂项目部名义向国瑞公司作出《联系函》一份，载明：“我天腾公司承接的贵公司新建厂房项目，至今已经开工数月。按合同约定已经三个月没有支付施工进度款，由此导致我方不能按原计划进行施工。经屡次协商无果，故我公司决定：如贵公司还不能履行合同，我方将在三日内停止施工，由此造成的一切损失由贵公司承担。”
2012年3月28日，国瑞公司以江苏中茵海华律师事务所名义向天腾公司发出函件一份，载明（摘要）：“天腾公司：你公司于2011年7、8月份间与国瑞公司分别订立了《建筑工程施工合同》和《工程补充合同》，并提交了细化后的施工进度表。根据施工进度表约定，厂房（含办公楼）应于2012年元月20日前完工。现约定完工时间到期，实际情形是工程进度严重滞后，对国瑞公司按期搬迁投产带来严重影响，必将会给国瑞公司带来严重损失，此情形已构成严重违约。针对上述事实，特提出如下意见：一、鉴于2012年春节后现场施工进展缓慢、每天的施工人员严重不足，国瑞公司现场代表多次与你公司代表李军惠交涉，但效果仍不明显。望你公司按未完成的工程量，增加施工人员，加快施工进度，并向国瑞公司提供工程进度表，确保在2012年4月30日前交付工程；二、鉴于贵司欲将钢结构及铝合金窗户等准备分承包给第三方，根据我国《建筑法》第二十九条的规定，建筑工程项目分承包必须经建设单位认可。如未经国瑞公司认可，即对外擅自分承包工程，不仅违反我国《建筑法》的有关规定，且要承担相应的经济责任；三、按照国瑞公司与你公司签订的《建筑工程施工合同》、《补充合同》，人才楼已具备施工条件，望接函后三日内到国瑞公司基建处对接相关施工事宜，做好开工前的各项准备工作，保证施工进度，确保按期完工。请你公司接函后一周内对以上意见予以书面答复；否则，产生的一切法律责任由你公司承担。”
2012年3月30日，天腾公司向国瑞公司出具《回复函》一份，载明：“天腾公司是和贵公司签订了《建筑工程施工合同》承建你公司的新厂房建设工程。合同签订后，本公司非常重视及时组织人员携带相关机械设备为你公司进行施工，已完成了一定的工程量，我公司正常履行合同义务，而你公司却严重违约，未能依照合同约定履行工程款打入指定帐户的方式支付工程款的义务，本公司帐号至今未收到你公司一分钱工程款，你公司的违约已造成我公司对施工管理出现失控现象。本着友好合作的态度，我公司已于2011年12月22日寄出书面函与你公司进行联系，你公司至今没有答复与履行合同的效果。贵公司履行了付款义务后，双方可以协商确定工程的施工工期和工程质量保证的有效措施。我公司为了能保质保量完成施工任务，对部分专业分项工程实行内部责任承包施工，这种做法既不违法，也没有损害你公司的利益，请你公司不要提异议性意见。人才公寓楼的施工问题，由于原合同多处无法实施，我们可以协商签订相关书面合约后再进行施工。此回复函！”
2012年4月3日，国瑞公司以江苏中茵海华律师事务所名义向天腾公司发出函件一份，载明：“天腾公司：你公司于2012年3月30日向国瑞公司作出的回复函，国瑞公司收悉后转至本所并委托本所再次向你公司致函如下：1、你公司不能正视已经违约的事实，未能按我所向你公司发送律师函的要求，至今尚未提供未完工程的进度表。鉴于你公司目前的故意违约行为，缺乏诚信的合作态度，故再次要求你公司立即采取切实可行的措施，提供工程进度表，并在2012年4月30日前交付工程；2、国瑞公司已按你公司完成的工程量超付工程款，每次付款都有你公司出具的财务收据付款，具体的付款时间、数额、方式，你公司可自行核查。你公司函称至今未收到国瑞公司一分钱，只能说明你公司的管理状况；3、合同约定的所有工程，无论是分包，还是你公司函称的所谓内部责任制承包，都必须征得国瑞公司的确认后才能施工，这是法律赋予国瑞公司的合法权利，如你公司违反，一切后果都由你公司负责；4、人才楼建设项目是合同约定不可分割的工程之一，施工时间非常紧迫。现再次通知你公司必须在2012年4月6日前到国瑞公司领取人才楼的施工图纸并组织施工，逾期产生的法律后果由你公司承担。本所代表国瑞公司向你公司发函并再次声明，希望你公司详细了解本工程的实际情况，实事求是有诚意地解决问题，不要以函来函往的方式拖延时间、回避问题。现要求你公司在接函后三日内派员来国瑞公司提交相关回复，履行合同约定；否则，我所将代表国瑞公司通过司法途径解决。”
2012年4月6日，天腾公司以其上海分公司名义向国瑞公司出具《回复函》一份，载明：“你公司于2012年4月3日委托江苏中茵海华律师事务所发来的函件已收到，现对函件作如下回复。函1：自开工以来，我现场项目部早已将施工整个进度及月进度表交与甲方现场代表。至于谈到2012年4月30日前交付工程一说，不知从何谈起。合同工期上有约定，怎么可以劈（撇）开合同而言呢？事实上，因为贵方没有按时付进度款而导致的施工进度受延，属贵方违约。函2：超付工程款一事，更有离奇之说。我司项目部自2011年9月20日开工以来至2012年元月初，已完工程量1200万之多。贵方没有按进度付款，我方多次发函催讨款项，你方置之不理。临近春节之际，农民工要回家过年，工程款迟迟不得支付。在不得已情况下，我方又发函求助于高新开发区政府领导，国瑞公司方在2012年1月10日给了一张211万元的银行汇票，按照合同约定所有工程款必须打入我方指定帐户；否则，我公司不承担任何经济、法律责任。收据开了，结果款子没进公司指定帐户，贵方属严重违约。函3：合同约定的所有工程都必须征得国瑞公司的确认后才能施工。我司查遍整个合同条款，没有找到相应条款。再说，何为总承包？建筑相关法律是允许专业分包的。再说也未伤害贵司的利益，也是分包给有资质的分包商。函4：人才公寓楼项目是合同的一部分没错，为啥2011年9月开工的项目图纸没有提供，现在叫我们去领取图纸施工，还要在4月30日前交付。根据项目建设以来工程款在支付上难度等问题，我方决定放弃该项目的建设。另，补充协议只有贵方一份，而我们没有。我公司对江苏国瑞新厂房项目尤为重视，但贵方却置之不理。过去的事我司不想追究，本着积极友好的态度，努力完成在建项目，我方恳请双方把问题摆在桌面上进行洽谈，形成文字类的补充协议，从今往后就按照此次协调精神办。”
2012年4月10日，国瑞公司向天腾公司作出《解除建筑工程施工合同通知书》一份，载明：“2011年8月4日，国瑞公司与你公司订立了《建筑工程施工合同》和《国瑞公司工程补充协议书》。同年9月20日开工后，你公司于2011年10月11日向国瑞公司提供了承建工程进度表。2012年春节后，施工现场因施工进度缓慢，每天的施工人员严重不足并已接近停工状态，国瑞公司除向你公司代表李军惠多次交涉无果外，曾委托江苏中茵海华律师事务所向你公司致函二次，催告你公司加快施工进度并提供新的工程进度表，并要求你公司在2012年4月30日前交付工程。现由于你公司对国瑞公司的要求置之不理，不仅未能按原工程进度表施工，而且现在的施工状况无任何改变，并书面放弃人才楼公寓项目工程建设。故依据双方订立的合同约定和相关法律规定：解除与你公司于2011年8月4日订立的《建设工程施工合同》和《国瑞公司工程补充合同》。本解除通知书在你公司签收时生效，要求你公司在七日内立即清理并退出场地，与国办瑞公司办理已建工程的交接手续，以及交接与工程有关的所有技术资料和验收资料（国瑞公司保留向你公司主张违约责任和赔偿损失的权利）。特此通知！”
2012年4月15日，天腾公司以其上海分公司国瑞厂房项目部名义向国瑞公司作出《关于解除合同的回复函》一份，载明：“你公司于2012年4月10日发来的解除建筑施工合同通知书，我司于同月15日收到，现对通知书作如下回复。你司在通知书上提到2011年8月4日与我司订立了《建筑工程施工合同》和《国瑞公司工程补充协议书》从合同约定条款上存在不足，也不知道你司当处（初）有何种想法，我们也不知详情。1、其实在国家推荐的规范性标准合同中，第一部分协议书条款中，工程立项批准文号一栏空白，工程承包范围空白，合同工期也是空白，最主要的合同价款也是空白。2、标准合同第三部分，专用条款中，更是不尽人意，第六款，合同价款与支付23.2本合同价款采用固定（单价）价格合同方式确定。我们都不知道固定单价在哪里约定？原本合同价款一栏就是空白，怎叫固定单价？3、25.工程量确认去年从9月20日开工以来，至春节前就没有按时按量付过工程款，春节临近民工要回家，闹到政府有关部门，你司迫于压力才支付了部分工程款。今年自2月16日施工以来近2月有余，我司将月工程量报给你司，却遭到拒收。你们这样总是采取拒收拒付方式，又叫我们怎样实施下去？又怎能保证原有施工进度？26.工程款（进度款）支付本工程价款一律通过银行非现金结算，汇入承包人指定帐户。从去年开工以来至今年4月15日止，我天腾公司指定帐户未收到国瑞公司一分钱。现在你司发出的解除合同书，我司认为缺乏依据，我司不认同，你司在解除合同书上说的工期问题，我司认同，但原因不在我司，项目图纸有许多方面需要变更，但你司只是口头通知暂缓，也没有发出任何书面文件，致使我司在原有进度表上无法实施下去，等待你司的变更图纸下达。希望你司接函后能在百忙中抽空和我司商谈，完善原合同的不足之处，并尽快通知设计院将需变更的图纸一并更改好，以免后期产生不必要的损失。”
2012年4月20日，天腾公司以其上海分公司国瑞机械厂项目部名义向国瑞公司作出《请款单通知书》一份，载明：“我司自2月16日开始施工以来，原想在月底申报工程量的，因时间短也就没报。直至4月5日已将今年所完成的工程量报表编制好，送达甲方代表手中。几天后，不知何原因退了回来，这样下去资金总是没人过问，也是进度上不去的重要原因所在，故此我们再次向贵司提出请款通知，以免影响后期工程进度。望贵司领导急于支付。附件：工程款支付申报表。”
嗣后，在施工过程中，当事人之间为工程的施工进度及工程进度款的支付等事宜产生争议，在办公楼三层封顶、厂房墙体完成、人才楼未建的情形下，工程实际停工。对停工原因，双方陈述不一。天腾公司称，自国瑞公司要求解除合同之日起，国瑞公司即阻止天腾公司进行施工；国瑞公司称，2012年春节后，天腾公司在工地安排少量人员进行施工，其未按厂房进度表进行施工，国瑞公司要求天腾公司赶工交付工程，但天腾公司未能做到，在此情况下，国瑞公司于2013年4月10日提出解除合同，没有国瑞公司阻止天腾公司施工的情形。
2012年5月11日，双方当事人之间为钢梁进场发生争议，并报警处理。
2012年5月27日，在工程所在地的建湖县建阳镇人民政府主持下，国瑞公司、天腾公司双方共同委托江苏伟业建设工程监理咨询有限公司（以下简称伟业监理公司）对已建工程的工程量进行审计，目的是确认工程中所涉农民工工资由谁承担先行给付义务。经审计，该鉴定机构出具审计报告一份，载明的已建工程造价为：1#厂房（安装）165569.24元、2#厂房（安装）造价39277.26元，3#厂房（安装）造价39277.26元，4#厂房（安装）造价85390.38元；1#厂房土建5150282.01元，2#厂房土建1562507.22元，3#厂房土建1489452.99元，4#厂房土建2862724.75元；1～4#厂房签证167538.53元。前述工程总造价，合计11562019.64元。该审计报告所附工程量清单所列造价中，均包含工程施工过程中所涉的人工费、材料费、机械费、管理费、利润等事项。
2012年9月24日，天腾公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认《国瑞公司工程补充合同》无效；2、国瑞公司继续履行《建设工程施工合同》［注：如国瑞公司要求解除《建设工程施工合同》，则请求判决国瑞公司赔偿天腾公司预期利润损失（可得利润损失）人民币200万元（具体以评估结果为准）］；3、国瑞公司立即支付天腾公司工程进度款人民币200万元（暂计人民币200万元）；4、要求行使建设工程价款优先受偿权；5、国瑞公司赔偿天腾公司各项损失人民币100万元；6、诉讼费用由国瑞公司承担。同日，国瑞公司又起诉天腾公司，请求原审法院：1、（确认）双方签订的《建设工程施工合同》及《国瑞公司工程补充合同》于2012年4月10日已解除；2、判决天腾公司立即清理并退出施工场地，同时交接在建工程及与工程有关的所有技术资料和验收资料；3、判决天腾公司赔偿因对在建工程未尽合理维护义务给国瑞公司造成的损失和其他损失等1486188.47元；4、判决国瑞公司向天腾公司交付已付工程款的税务发票；5、诉讼费用由天腾公司承担。
在审理期间，天腾公司对案涉工程未再进行施工，亦未将未完工工程交付国瑞公司。基于在合同履行过程中，双方均以行为表明不再履行合同尚未履行部分的义务。为避免双方当事人损失的扩大，原审法院于2013年1月5日向天腾公司进行法律释明，动员其将诉讼请求第二项中要求继续履行合同变更为支付已完工工程款。天腾公司对此予以同意，并在伟业监理公司原审计基础上，提出对原审计报告中未涉及的下列事项进行补充审计申请：1、施工排水费用；2、临时设施总造价费用；3、3：7灰土回填按2004年定额计取数额？4、是否存在人工费调整？若存在，具体数额多少？5、应按一类工程计取，还是应按二类工程计取？费用为多少？6、对已完工的1号、4号厂房钢结构，以及已定作的2号、3号厂房钢结构所涉及的制作费用及／或材料价款；7、25万元空心砖、20吨沙子、6吨石子（具体数量系双方共同在施工现场检测确认）及埋在地下的电线、电缆和与之相连的地上电箱等事项予以审价。
2013年4月18日，原审法院裁定要求天腾公司于裁定书送达之日起二日内撤出放置在国瑞公司位于建湖县建阳镇境内双湖路与S234省道交汇处西南角厂区的施工机械等设备，并将未完工的厂房4幢、办公楼（与厂房连体）1幢及其所留建材（红砖、黄沙、石子）和简易工房向国瑞公司予以交付。后原审法院根据该裁定，已强制执行交付。
2013年4月22日，原审法院就国瑞公司要求接手在建工程继续施工的事实，对其在后续施工过程中不使用正在审计中的、天腾公司已制作及正在制作的成品、半成品钢结构，以及电线、电缆和与之相连的地上电箱等设施的后果予以告知。
2013年4月23日，原审法院依法裁定查封国瑞公司位于建湖县建阳镇境内双湖路与S234省道交汇处西南角在建的厂房4幢、办公楼（与厂房连体）1幢。
2013年4月27日，国瑞公司在执行过程中明确同意接收天腾公司填埋在施工场地的电线、电缆等设施。
2013年5月15日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司（以下简称仁禾公司）出具苏仁中工鉴（2013）第21号司法鉴定报告书一份，其鉴定结论载明：1、委鉴标的临时设施按实计算的工程造价为526663.9元，扣除原结算书中计算的临时设施费后，净增加的费用为376876.45元（已下浮11.5%）；2、有关3：7灰土回填问题：因双方对《江苏国瑞新厂区施工便道患工路段》数量为3126.4立方米土方签证单有争议，且所提供的结算书中未计算该项费用。现根据法院及双方现场勘查，按30CM厚3：7石灰土计算，工程量为1837.26立方米，造价为264660.35元；3、工程类别调整所涉及的制作费用及材料价款费用为44255.03元；4、成品钢结构所涉及的制作费用及材料价款费用为1355493.21元（已下浮11.5%）；5、半成品钢结构（材料）所涉及的制作费用及材料价款费用为190861.68元（已下浮11.5%）；6、现场剩余砖、砂、石子等材料执行2011年第9期至2012年第6期《盐城工程造价信息》中建湖县主要建筑安装材料指导价平均价的价格为197312元；7、临时用电（电线、电缆）：①如自行带走，不应计算费用；②如留给建设单位后续施工使用，留量按80%计取（折旧20%），费用为73557.11元。天腾公司对该鉴定报告质证意见为，对鉴定报告中下列事项提出异议：1、关于施工排水问题。对该事项鉴定机构认为不应参照计价表计算基坑排水费用，建议双方协商解决争议。天腾公司认为，该工程位于农田种植土，周边有河道，水位比自然地坪较低，稍有挖土就有地下水，而计价表中没有说明单个承台基坑底面积必须超过20㎡。本着从实际出发的原则，鉴定方也要在现场空场地试挖几处同本工程基础深度高度的土方再确定基坑排水的实际情况。该费用近31万，原审计报告没有计算入；2、关于临时设施费用的计算问题。天腾公司认为，鉴定方缺少设施清单的具体子目费用，天腾公司投入近百万，但鉴定机构仅计算了526663.9元。且临时设施应按实结算，不应存在下浮11.5%，下浮费用68437元；3、关于3：7灰土回填问题。天腾公司认为，争议数量3126.4立方的3：7石灰土，鉴定报告计算为1837.26立方米，实际应为3126.4立方米，有监理现场确认；4、关于人工费调整问题。天腾公司认为应按工期比例30%进行调整人工费，具体计算14÷53×（1598022×30%）=126636元。国瑞公司对该鉴定报告质证认为按省建设厅2009年定额规定，临时道路按规定在五十米内不应付款，现在鉴定机构计算缺乏依据，且工程中临时道路不需要使用3：7灰土施工，其未经甲方认可签证。
上述两份鉴定报告中所审计的工程价款均已按补充合同约定下浮了11.5%；鉴定报告中所涉3：7灰土回填数量1837.26米3，系经双方当事人、鉴定机构工作人员、原审的合议庭成员于2013年4月22日在现场检测后计算取得。双方当事人一致认可，所涉工程造价及建材价款与伟业监理公司出具的鉴定报告已认定的工程价款无重叠之处。
原审审理期间，双方当事人一致认可：工程施工范围为厂房4幢、办公楼（与厂房连体）1幢、人才公寓（6层）4幢；工程承建范围为东都设计院设计的全套图纸涉及的土建、水电安装部分；对工程进度款的支付问题，虽然补充合同第二条对此有约定，即“按承包人承建的总量（9幢建筑），各幢从第二个月起，以每个月完成的工作量付其按比例扣除抵扣款后余额的60%，经竣工验收合格后给付10%，审计核定后给付20%，余额10%分二年给付”，但因合同中所涉人才楼尚未承建，故双方实际系以已建工程量的60%支付工程进度款。
对已付工程款数额：（一）国瑞公司主张其已向天腾公司支付721万元，具体由6笔付款组成：①2011年11月10日，天腾公司开具的61万元收款收据一份，载明的“款别”为“工程款”。国瑞公司并提供了其于2011年11月17日向中国银行出具的结算业务申请书一份，进而证明国瑞公司已按天腾公司指示将该款汇至工程实际施工人李军惠个人帐户；②2012年1月9日，天腾公司开具的211万元收款收据一份，载明的“款别”为“工程款”，以证明国瑞公司系根据李军惠的指示，通过中国银行以开具银行汇票的方式将款项汇至建湖县精一机械制造厂在中国银行开设的帐户。该211万元款项的给付在天腾公司2012年4月6日给国瑞公司的回复函中有反映，且有国瑞公司于2012年1月9日向中国银行出具的结算业务申请书相印证；③2012年1月10日，天腾公司开具的239万元收款收据一份，载明的“款别”为“工程款”，以证明国瑞公司根据李军惠的指示，通过中国银行以开具银行汇票的方式，汇款至建湖县精一机械制造厂在中国银行开设的帐户，并有国瑞公司于2012年1月9日向中国银行出具的结算业务申请书相印证；④2012年1月12日，天腾公司开具的130万元收款收据一份，载明的“款别”为“工程款”，以证明国瑞公司根据李军惠的指示，于2012年1月13日通过中国银行以开具银行汇票的方式，汇款至建湖县精一机械制造厂在中国银行开设的帐户20万元，另汇款至建湖县晶艺玻璃制造有限公司帐户100万元，余款10万元系以现金方式给付李军惠；⑤李军惠以其个人名义于2012年1月13日向国瑞公司出具的借条20万元；⑥2012年6月14日，天腾公司出具的60万元收款收据一份，国瑞公司汇款至建湖县建阳镇财政管理所50万元，另10万元由建阳镇政府借款给国瑞公司的方式进行支付。该60万元是天腾公司当庭认可的，且其举证了银行收款记录。前述收款收据总金额为701万元，另有20万元是借款。（二）天腾公司质证认为：1、61万元收款收据是天腾公司出具，但天腾公司从未收到该款项，且天腾公司从未授权李军惠收取工程款。即使李军惠收到该款项，也与本案无关；2、211万元收款收据是天腾公司出具，从汇款看，款项并未进入天腾公司帐户，该款项是进入到建湖县精一机械制造厂，与本案无关；3、239万元收款收据是天腾公司出具，从汇款看，款项并未进入天腾公司，该款项是进入到建湖县精一机械制造厂，与本案无关；4、130万元中，20万元的银行汇票质证意见同211万元的意见；关于100万元，国瑞公司称以转帐支票方式支付，其当庭提供了支票存根联。该存根联无签收人，且收款人是建湖县精一机械制造厂，用途是货款，与本案无关；关于现金10万元，无任何给付凭据，天腾公司对此不予认可；5、20万元借条即使真实存在，也是国瑞公司向李军惠的借款，国瑞公司应向李军惠主张借款法律关系，而不应作为工程款依据，且李军惠称未收到国瑞公司支付20万元；6、60万元已收到，予以认可。对李军惠的身份，天腾公司庭审称：“我公司的工作人员，工地负责人之一，代表公司签合同的。”
另查明，天腾公司的经营范围为，一般经营项目：凭资质从事房屋建筑工程施工总承包一级；地基与基础工程专业承包二级；钢结构工程专业承包一级；钢结构加工制作等。
又查明，案涉在建工程《建设用地批准书》载明的土地所有权性质为“集体”，批准用途为“工业用地”。
再查明，在原审审理期间，天腾公司提交一份其于“2011年12月10日”以其上海第一分公司国瑞机械厂项目部的名义向工程的监理单位江苏苏伟项目管理有限公司发出《工程款支付申请表》复印件一份，载明：“我方本期完成了1#厂房柱子全部、2#厂房基础全部、3#厂房基础砼、4#厂房柱子全部、4#厂房外墙及圈梁30%、办公楼一层结构工作，工程量（款）为5173182元，按施工合同规定，应付60%，本期申请支付该工程款共3110000元。现报上工程付款申请表及附件，请予以审查并开具工程款支付证书。”附件载明：1-4#厂房工程量总计311万元×0.407＝126.577万元，加水电22万元×0.407×0.6＝5.3万元，合计131.94万元。监理机构江苏苏伟项目管理有限公司建湖监理部在该申请表中签署“同意按合同支付工程进度款。请审批。2011.12.10.”因在原审庭审期间，天腾公司未能提交该《工程款支付申请表》的原件，亦未能提交国瑞公司已收到该申请表的凭证，故国瑞公司对该证据的真实性不予认可。
原审法院认为：
一、关于《国瑞公司工程补充合同》的效力如何认定问题。
天腾公司认为，双方签订的《国瑞公司工程补充合同》因违反国家强制性规范而无效。
国瑞公司认为，双方签订的《国瑞公司工程补充合同》约定回购，实质上是一种工程款验资行为，天腾公司主张该补充合同无效没有依据。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”天腾公司与国瑞公司于2011年8月4日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，其对合同双方具有法律约束力。同日，双方之间另行签订了《国瑞公司工程补充合同》一份，约定除执行上述《建设工程施工合同》中的所有条款外，尚需由天腾公司对国瑞公司发包的该合同外的4幢人才公寓进行建设并予以部分回购，并言明该补充合同与《建设工程施工合同》相冲突的，以该补充合同为准。经审查，国瑞公司发包的建设工程所附着土地所有权性质为“集体”，批准的建设用途为“工业用地”。《中华人民共和国土地管理法》第四条第四款规定：“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”；第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”依据上述规定，国瑞公司在该工业用地上建设住宅楼的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》对土地管理的强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，应当认定双方之间签订的《国瑞公司工程补充合同》中涉及4幢人才公寓的建设及部分回购之约定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”依据该规定，《国瑞公司工程补充合同》中涉及工程结算款的下浮率11.5%、付款方式、工程甩项项目等约定，因未违背法律、行政法律强制性规定，仍属有效，对合同双方依然具有法律约束力。因此，天腾公司有关《国瑞公司工程补充合同》无效的主张理由部分成立，原审法院予以支持。
二、关于案涉已建工程总价款认定范围及工程已付款数额、欠付款多少问题。
（一）天腾公司已建工程的总价款为多少？
原审法院认为，该问题涉及下列两个方面的案件事实认定：1、伟业监理公司出具的审计报告涉及的已建工程1-4#厂房总造价认定问题。经审查，2012年5月27日，在工程所在地的建湖县建阳镇人民政府主持下，国瑞公司、天腾公司双方共同委托伟业监理公司对已建工程的工程量进行了审计，该鉴定机构出具的审计报告载明已建工程1-4#厂房总造价合计11562019.64元。原审法院在审理期间，天腾公司对审计报告未涉及的其他事项申请补充审计，但对伟业监理公司出具的审计结论，国瑞公司、天腾公司双方均未申请重新审计。因此，该审计报告认定的造价数额11562019.64元应当作为定案依据。2、关于仁禾公司出具的司法鉴定报告中涉及的工程造价及材料价款应否支持问题。在原审法院审理期间，在伟业监理公司对已建工程造价的审计基础上，天腾公司对该审计报告中未涉及的施工排水、临时设施总造价、3：7灰土回填、25万元空心砖、20吨沙子、6吨石子及埋在地下的电线、电缆等设施造价进行了补充审计申请。经审计，仁禾公司出具的司法鉴定报告书载明：（1）临时设施按实计算的工程造价为526663.9元，扣除原结算书中计算的临时设施费后，净增加的费用为376876.45元；（2）3：7灰土根据现场确定的30cm厚度计算的工程造价为264660.35元；（3）工程类别调整所涉及的制作费用及材料价款费用为44255.03元；（4）现场剩余砖、砂、石子等材料价款197312元；（5）临时用电设施（电线、电缆）考虑20%左右的折旧费用后，按80%计取，费用为73557.11元。前述五项费用合计956660.94元，其中部分费用的计算已按照双方约定的下浮率予以下浮11.5%。双方当事人对部分价款的计算方式虽持有异议，但均未提交相反证据予以推翻，故该鉴定报告中所核定的前述五项费用应当作为定案依据。3、关于仁禾公司出具的司法鉴定报告中涉及的成品钢结构的制作费用及材料价款费用1355493.21元与半成品钢结构所涉及的制作费用及材料价款费用190861.68元应否支持问题。根据双方合同约定，案涉工程中所用材料采购应由甲方指定品牌和标准，由承包人采购，且进场前要经甲方工地代表和现场监理认可。现天腾公司未提交工程中所使用钢结构材料的品牌、合格证，且双方在已成型钢结构材料进场时发生了纠纷并报警处理，表明国瑞公司没有认可天腾公司所使用的钢结构材料品牌与标准。因天腾公司先行制作钢结构的成品与半成品，违反合同对钢结构所使用材料的约定，故对该成品与半成品钢结构的制作费用及材料价款均不应纳入总工程价款的计算范围。
综上所述，天腾公司就案涉工程已完工部分的工程总造价为12518680.58元（11562019.64元＋956660.94元）。
（二）国瑞公司已付工程款数额为多少？
国瑞公司认为，其已向天腾公司支付工程款721万元，此有天腾公司出具的财务收据予以佐证。
天腾公司认为，国瑞公司欠付工程款合计18242016元，其实际收到国瑞公司支付的工程款60万元，余款均未收到。
为支持已付工程款721万元的主张成立，国瑞公司提供了天腾公司开具的5份收款收据、1份以天腾公司工地代表李军惠个人名义出具的借条予以佐证。
原审法院认为：1.2011年11月10日，天腾公司开具61万元收款收据1份，载明的“款别”为“工程款”。国瑞公司并提供了其于2011年11月17日向中国银行出具的结算业务申请书一份，进而证明国瑞公司已按天腾公司指示将该款汇工地负责人李军惠个人帐户。该款项虽汇入李军惠的个人银行帐户，但天腾公司在该收款收据中明确注明所付款项类别为“工程款”，结合天腾公司此后陆续开出收款收据的行为，应当认定国瑞公司向李军惠个人帐户汇款的行为系受天腾公司的指示，故对该61万元的付款金额予以认定；2.2012年1月9日，天腾公司开具的211万元收款收据1份，载明的“款别”仍为“工程款”，该款项已通过中国银行汇至建湖县精一机械制造厂的帐户，国瑞公司并提供同日向中国银行出具的结算业务申请书相印证。该款项虽未直接汇入天腾公司在合同中指定的银行帐户，但天腾公司在收款收据中又一次注明所付款项类别为“工程款”，结合天腾公司在此前后陆续多次开具收款收据的行为，应当认定国瑞公司向建湖县精一机械制造厂帐户汇款的行为系受天腾公司的指示，故对该211万元的付款金额予以认定；3.同理，对2012年1月10日天腾公司开具的收款收据载明的239万元付款金额亦予以认定；4.2012年1月12日，天腾公司开具的130万元收款收据一份，载明的“款别”仍为“工程款”。国瑞公司主张，根据天腾公司方的指示，其于2012年1月13日通过中国银行汇款至建湖县精一机械制造厂开设的帐户20万，另汇款至建湖县晶艺玻璃制造有限公司帐户100万。对该20万元、100万元款项的支付，国瑞公司分别提交了中国银行20万元的结算业务申请书、收款人为“建湖县晶艺玻璃制造有限公司”的100万元银行进帐单予以佐证，故对天腾公司收款20万元、100万元合计120万元的事实认定能够认定。对余款10万元，国瑞公司主张系以现金方式交付李军惠。对该节事实，国瑞公司虽然未提交李军惠出具的收款凭证等予以佐证，但天腾公司认可李军惠系其工地负责人，有权代表公司签订合同，且天腾公司向国瑞公司出具该130万元收款收据后，又另行向国瑞公司出具了收款收据，并未提出其中有10万元尚未支付，故该10万元亦应认定为已付款数额；5.对李军惠以其个人名义于2012年1月13日向国瑞公司出具的借条20万元，国瑞公司主张该20万元系其向天腾公司支付工程款部分。经审查，因借条中明确注明借款人为李军惠个人，且国瑞公司向李军惠支付该款项行为未征得天腾公司的同意，亦无天腾公司出具的收款收据予以印证，故对该20万元款项应当认定为国瑞公司与李军惠个人之间的债权债务关系，而不能认定为国瑞公司已付工程款范畴；6.2012年6月14日，天腾公司出具的60万收款收据一份，该60万天腾公司认可已收到，故无需国瑞公司提供其他证据予以佐证，对该60万元应当认定为国瑞公司已付款数额。前述收款收据载明的总金额为701万元及20万元借款，合计721万元，能够认定为国瑞公司已付工程款数额合计701万元。天腾公司主张其仅收到60万元的主张，不能对抗其于不同时间向国瑞公司出具的收款收据载明收取工程款的事实，原审法院对天腾公司仅收到60万元工程款主张不予采信；对余款20万元，天腾公司主张与其应收取的工程未无涉，该主张理由成立，原审法院予以支持。
综合上述（一）、（二）两项，天腾公司已建工程总造价为12518680.58元，国瑞公司已支付工程款数额为701万元，国瑞公司尚欠付天腾公司工程款数额为5508680.58元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的','2018-09-26
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
（二）判处无期徒刑的，不能少于十三年；
（三）人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。
\'},{法条名称:\'第七十八条第一款\',法条内容:\'
第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
\'},{法条名称:\'第七十九条\',法条内容:\'
第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李木成减刑减刑假释裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-01-04\\\\\",\\\\\