湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终47号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月13日自动投案，次日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审，2015年12月18日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪、行贿罪一案，于二○一五年十二月十八日作出（2015）岳刑初字第603号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、诈骗犯罪事实
被告人张某甲系长沙市岳麓区东方红镇金南村措树屋组村民，在修建东方红路的用地范围内拥有以其父张某乙为户主的房屋及设施。2010年3月被告人张某甲明知其爷爷张竹轩于2009年5月10日去世并不具有拆迁补偿安置资格，仍利用其户口尚未注销之机将其户籍资料一并申报拆迁补偿。2010年5月2日张某乙户与长沙高新技术产业开发区拆迁事务所签订房屋残值收购协议及征地补偿协议，确定房屋补偿费、房屋装饰及设施补偿等十一项费用共计人民币1126728元，2010年6月12日东方红镇被征地农民保障住房申购与分配工作指挥部发布《东方红路人口住房安置公示三榜申报表》，张竹轩名下应安置住房面积80㎡。经长沙高新技术产业开发区拆迁事务所计算，以张竹轩名义多领取房屋补偿费等费用共计人民币103915元；长沙高新技术产业开发区管理委员会征地办公室证明张竹轩名下80㎡安置指标价值按同期货币补贴标准折算金额为人民币152800元。
二、行贿犯罪事实
2010年3月，长沙市高新技术产业开发区（以下简称高新区）为修建东方红路，成立了拆迁指挥部，由东方红镇政府、高新区拆迁事务所、村委会等部门组成工作组对长沙市岳麓区东方红镇金南村周边的住户进行拆迁。被告人张某甲住长沙市岳麓区东方红镇金南村措树屋组，系该次被拆迁对象中的一户。2010年3月，在拆迁工作人员收集材料过程中，被告人张某甲请求工作人员文某给予帮助，并将爷爷张竹轩（于2009年5月10日去世）的资料一并上交。之后被告人张某甲送给拆迁工作人员文某人民币20000元。经长沙市高新技术产业开发区拆迁事务所鉴定，张某甲获得的非法利益为103915元。
2014年8月13日，被告人张某甲根据公安机关电话通知后投案，并如实供述了自己的全部犯罪事实。案发后，张竹轩名下安置住房指标未予享受，被告人张某甲向公诉机关退缴了钱款人民币103915元。
原审判决据以认定上述事实的证据有：证人证言、书证及被告人张某甲的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，通过行贿谋取不正当利益，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某甲为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。系一人犯数罪，实行数罪并罚。被告人张某甲犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻和减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款、第二款，第六十九条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，原审法院判决：一、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人张某甲退赔违法所得人民币十万三千九百一十五元给被害单位长沙高新技术产业开发区拆迁事务所。
原审被告人张某甲上诉提出：1、其行为属于牵连犯，应择一重罪处罚，而不应数罪并罚；2、其有自首情节，积极退赃，请求对其判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某甲犯诈骗罪、行贿罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）证人文某的证言证明，2010年3月底4月初的一天，上诉人张某甲为了在拆迁过程中得到其的帮助送给其2万元现金。其为上诉人张某甲提供了如下帮助：一是将张某甲家老屋有破损瑕疵的面积都认定了；二是在户外设施这部分，其跟上面认定组说了情，多补了钱；三是在养殖用房方面，本来只能做违章建筑处理，但其跟上面认定组说了情，多补了1万余元。
（2）证人张某乙（上诉人张某甲之父）的证言证明，其父亲张竹轩于2009年上半年去世，当时听说要修建东方红路，其家要被征收拆迁，因此没有将其父去世的情况上报派出所进行销户。后在拆迁过程中，其与上诉人张某甲商量后，由张某甲将张竹轩的名单也上报到拆迁指挥部，最终其家分得了112万余元征地补偿，张竹轩名下还获得了80平方米安置房补偿指标。
（3）证人张某丙、张某丁的证言证明，金南村全体村民联名举报书中提到了张竹轩已去世多年，竟然还在拆迁过程中分得一套80平方米安置房的事情。
（4）长政发（2008）30号长沙市人民政府关于印发《征地补偿安置若干问题暂行规定》的通知、长沙市岳麓区东方红镇金南村民委员会出具的张竹轩于2009年5月10日去世的证明材料、长沙阳明山殡仪馆出具的张竹轩于2009年5月13日火化的证明材料、长沙市公安局东方红派出所出具的张竹轩户口于2012年4月9日被注销的证明材料、东方红路人口住房安置情况公示第三榜、长沙高新区征地补偿资料（张某乙户）、长沙高新技术产业开发区管理委员会征地办公室出具的证明材料、长沙高新技术产业开发区拆迁事务所出具的证明材料证明，上诉人张某甲以已故张竹轩的名义在拆迁安置过程中多领取房屋补偿费等费用共计103915元，张竹轩名下80平方米安置指标价值按同期货币补贴标准折算金额为152800元。
（5）侦查机关出具的扣押财物清单证明，案发后，侦查机关扣押涉案赃款103915元。
（6）长沙市公安局刑事侦查支队二大队民警出具的到案经过材料证明，案发后，上诉人张某甲在接到公安机关电话通知后自动投案。
（7）上诉人张某甲的户籍证明材料。
（8）上诉人张某甲的供述，其对上述诈骗、行贿的事实均供认不讳，且供述的内容与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。上诉人张某甲为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。上诉人张某甲一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人张某甲犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，对其诈骗罪可以减轻处罚，对其行贿罪可以从轻处罚。对于上诉人张某甲提出其行为属于牵连犯，应择一重罪处罚，而不应数罪并罚的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚”的规定，其行为应以行贿罪、诈骗罪数罪并罚，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人张某甲提出其有自首情节，积极退赃，请求对其判处缓刑的上诉理由，经查，原审判决已认定张某甲有自首、退赃等情节，并根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，且其不符合适用缓刑的条件，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。上诉人张某甲于2014年8月13日投案自首，同年9月9日被取保候审，期间被羁押28日，折抵后其刑期应自2015年12月18日起至2017年11月19日止，原审判决刑期起止计算有误，应在执行时予以纠正。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一六年二月十八日
书 记 员 谷 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。