云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云01刑终104号
原公诉机关昆明市东川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨亚斌，女，1979年5月5日出生，汉族，云南省晋宁县人，大学本科，原昆明市晋宁县工业园区管理委员会财政分局副局长兼出纳，住昆明市晋宁县，现住昆明市晋宁县。2015年4月10日因本案被取保候审，2016年12月8日经昆明市东川区人民法院决定被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
辩护人王潇、黄维，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
昆明市东川区人民法院审理昆明市东川区人民检察院指控被告人杨亚斌犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年12月7日作出（2016）云0113刑初4号刑事判决。宣判后，被告人杨亚斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料、讯问上诉人、听取辩护人的意见，将本案移送昆明市人民检察院审查阅卷，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：一、2012年7月至12月，被告人杨亚斌在担任原晋宁县工业园区管委会财政分局副局长兼出纳期间，在原晋宁县工业园区管委会党工委书记张某2（已判决）的授意下，按原晋宁县工业园区管委会财政分局局长普伟涛（已判决）的安排，利用职务上的便利，违反合同相关规定，为云南盛世屋宇建筑安装工程有限公司法人邵某（另案处理）申请办理提前退还工程履约保证金、提前支付工程回购款提供帮助。事后，在张某2的安排下，普伟涛将邵某两次给予的好处费共计15万元送给被告人杨亚斌。2013年4月，被告人杨亚斌在担任原晋宁县工业园区管委会财政分局副局长兼出纳期间，在原晋宁县工业园区管委会党工委书记张某2的授意下，按原晋宁县工业园区管委会财政分局局长普伟涛的安排，利用职务上的便利，为昆明市锦鑫钢构件有限公司征用土地、垫付土地征用费提供帮助。事后，在张某2的安排下，普伟涛将该公司总经理张某1给予的好处费5万元送给被告人杨亚斌。二、2013年1月，被告人杨亚斌在担任原晋宁县工业园区管委会财政分局副局长兼出纳期间，在原晋宁县工业园区管委会党工委书记张某2和财政分局局长普伟涛的授意和安排下，伙同原晋宁县工业园区管委会财政分局会计张志芬（另案处理），违反财务管理规定，挪用晋宁县工业园区管委会公款3000万元借予邵某使用，并从邵某处获取利益270万元，被告人杨亚斌个人实得20万元。
原审判决认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、立案决定书、取保候审决定书、被取保候审人义务告知书、保证书、到案经过及情况说明、人民检察院扣押涉案款项专用收据、云南省农村信用社结算业务申请书及明细账；户籍证明、个人简历及情况说明，晋宁工业园区管委会关于杨亚斌同志的工作表现、晋宁县投资促进局关于杨亚斌同志的情况说明、晋宁县人力资源和社会保障局关于杨亚斌同志的情况说明、云南省事业单位聘用合同书、干部履历表、晋宁县人事劳动和社会保障局关于杨亚斌同志借调工作的通知（晋人劳社通〔2008〕26号）、晋宁县人民政府办公室关于抽调杜某1、杨亚斌二同志到县工业园区管理委员会工作的通知(晋政办通〔2010〕198号）、关于李某、杨亚斌2位同志工作调动的通知（晋人社通〔2013〕6号）、中共晋宁县工业园区工作委员会晋宁县工业园区管理委员会关于各处室（分局、中心）、投资公司领导调整任职的通知（晋工党通〔2011〕12号）、中共晋宁县工业园区工作委员会晋宁县工业园区管理委员会关于杜某2等34位同志职务任免的通知（晋工党通〔2014〕9号）、晋宁县人民政府关于工业园区管委会设置为县政府常设派出机构的批复（晋政复〔2008〕134号）、组织机构代码证复印件、中共晋宁县工业园区工作委员会关于调整党工委委员工作分工的通知（晋工党通〔2011〕1号）、中共晋宁县工业园区工作委员会、晋宁县工业园区管理委员会关于调整党工委委员及管委会班子成员工作分工的通知（晋工党通〔2011〕10号、11号，〔2012〕2号、7号）、晋宁工业园区财政、财务管理制度、晋宁县工业园区管理委员会财务管理制度；晋宁县工业园区管理委员会关于报批晋城基地大江头土地开发整理项目可行性研究报告的申请（晋工委请〔2012〕14号）、关于晋宁县工业园区管理委员会《晋城基地大江头土地开发整理项目可行性研究报告》的批复（晋发改经贸发〔2012〕184号）、《晋宁县工业园区晋城基地土地开发整理项目可行性研究报告》评审意见、晋宁县人民政府办公室发文办理笺、昆明市人民政府办公厅关于在基础设施BT模式建设项目中推行工程总承包建设模式的通知、招标文件、晋城基地市政道路及土地整理工程BT（建设-
移交）项目一标段合同要点谈判报告书、施工合同、晋宁工业园区规划建设明细及付款情况表、投资公司负责工程项目应付工程款明细表、晋宁县工业园区管委会2012年底工程支付明细表、晋城基地项目一标段管委会收取以及退还云南盛世屋宇建筑安装工程有限公司履约保证金的明细情况及相关账务凭证、晋城基地项目一标段管委会工程款支付明细及相关账务凭证、晋城基地项目中管委会与云南盛世屋宇建筑安装工程有限公司的资金往来明细情况及相关账务凭证、晋宁县工业园区管理委员会常务会会议纪要；钢结构件生产项目投资协议、晋宁工业园区代收代付锦鑫钢构件有限公司土地出让报批款项明细、收入凭证、云南省往来款项统一收据、云南省农村信用社汇兑凭证、云南省行政事业单位资金往来结算票据、云南省税控收款机专用发票、晋宁工业园区2011年度土地报件交纳耕地开垦费和失地农民保证金统计表；私人借款合同、农村信用合作社进出款账单、网上银行交易详情、企业法人营业执照；证人证言；被告人供述等。
原审法院认为，被告人杨亚斌身为国家工作人员，利用其职务便利，为他人谋取利益，伙同他人挪用公款3000万元，归个人使用，谋取利益270万元，其个人实得20万元，挪用公款数额巨大，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；被告人杨亚斌身为国家工作人员，利用其职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物20万元，受贿数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人杨亚斌一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人杨亚斌在昆明市东川区人民检察院立案之前，主动到案，如实供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚；被告人主动退缴全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人杨亚斌与张某2、普伟涛、张某3四人分工协作，互不可缺，各自应承担相应的罪责。被告人杨亚斌没有前科，归案后认罪、悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、情节、社会危害程度以及被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人杨亚斌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；被告人杨亚斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；总和刑期为有期徒刑八年，并处罚金20万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金20万元；二、被告人杨亚斌退缴的赃款40万元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人杨亚斌不服，提出上诉。上诉人杨亚斌及其辩护人认为：1、一审法院认定上诉人受贿20万元的事实不清、证据不足。本案中涉及的收受款项并非是上诉人的本意，上诉人在本案中一直都处于被动的地位，完全是根据当时管委会领导张某2和财政局局长普伟涛的指令和安排办理的；张某1送的5万元也不应该认定为受贿款，上诉人依规办理土地证的正常工作并非谋取利益，普伟涛拿给上诉人5万元只是张某2受贿后对赃款的处置，不是上诉人受贿。2、一审法院对挪用公款罪的量刑畸重。上诉人在本案中涉及的挪用公款行为，是根据当时管委会领导张某2和财政局局长普伟涛的指令和安排办理的，行为具有被动性；且该笔款项已经归还，客观上未给国家造成任何损失，依法可以酌情从轻处罚。综上，提请二审法院依法查明事实，对上诉人依法从轻、减轻处罚并适用缓刑。其辩护人还发表意见认为：1、上诉人具有自首情节，可以减轻处罚，并且公诉机关建议过从轻或减轻处罚，但一审判决没有减轻处罚。2、上诉人在本案中都属事后加入型共同犯罪，犯罪行为的动机萌发、策划、安排以及账款的多少、收取、分配，其均不知情，没有和任何行贿人联系，也没有索贿行为，本案全过程都由张某2决定、普伟涛安排、上诉人和张某3在授意下办理，上诉人在本案中系作用次要的从犯，主观恶性小，其行为有被胁迫的现实可能，应当减轻处罚。3、作为从犯的上诉人与主犯张某2在挪用公款罪的处罚上相当，违反罪行相适应原则，量刑失衡。4、案发前被挪用的公款已全部退还，所涉案款全部归还，上诉人归案后认罪悔罪态度好，可以减轻处罚。5、上诉人受贿15万元的行为应判处三年以下有期徒刑；挪用公款的行为应判处五年以下有期徒刑。综上，请求二审法院对上诉人予以减轻处罚。
二审中云南省昆明市人民检察院经审查认为：本案不属于应当开庭审理之情形，建议本院书面审理，并驳回上诉、维持原判。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。另查明，案发后，杨亚斌向侦查机关退缴了案款人民币55万元。原公诉机关向原审法院提供的证据取证程序合法有效，内容客观真实，证据间能相互印证，并经过原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨亚斌身为国家工作人员，在担任原晋宁县工业园区管委会财政分局副局长兼出纳期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂款人民币20万元，受贿数额巨大，其行为构成受贿罪；利用职务便利，伙同他人挪用公款3000万元归个人使用，谋取利益270万元，其个人实得20万元，挪用公款数额巨大，情节严重，其行为还构成挪用公款罪，依法应予数罪并罚。
在挪用公款犯罪中，上诉人杨亚斌受主管领导、另案罪犯张某2、普伟涛的指示和安排，参与实施挪用公款的犯罪行为，其在共同犯罪中行为辅助、作用次要，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人杨亚斌自动投案，如实供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。案发后上诉人杨亚斌主动退缴全部涉案赃款，可以酌定从轻处罚。关于“从犯”、“自首”、“全额退赃”的上诉意见，本院予以采纳；关于“被挪公款已全部退还，未给国家造成任何损失”的上诉意见，本院已经注意；关于“受贿事实不清、证据不足”的上诉意见，与本案查明的案件事实和据以定案的证据不符，亦与法律规定相悖，原审判决已予充分评判，本院不予采纳。本院结合上诉人杨亚斌犯罪的情节、社会危害的程度、认罪悔罪的表现，认为原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、审判程序合法，惟量刑失当，本院予以改判。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款二项、第三百八十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条、第十五条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持昆明市东川区人民法院（2016）云0113刑初4号刑事判决第二项，即“二、被告人杨亚斌退缴的赃款40万元依法予以没收，上缴国库”；
二、撤销昆明市东川区人民法院（2016）云0113刑初4号刑事判决第一项，即“一、被告人杨亚斌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元；被告人杨亚斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；总和刑期为有期徒刑八年，并处罚金20万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金20万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月8日起至2022年12月7日止）”；
三、上诉人（原审被告人）杨亚斌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月8日起至2021年6月7日止。罚金于本判决生效之日起九十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 屈艳婷
审 判 员 李石友
审 判 员 杨 强
二〇一七年五月二十三日
法官助理 曹新胜
书 记 员 邓腾飞