江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2406号
上诉人（原审原告）：徐坤，男，1978年9月1日生，汉族，住江苏省淮安市清河区。
委托诉讼代理人：胡劲松，江苏穿石律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：花宏，男，1990年1月11日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：李凌飞、徐雷，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范学军，男，1971年2月18日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区县。
委托诉讼代理人：朱明，女，1973年1月10日生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区县，系范学军妻子。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司，住所地安徽省阜阳市清河东路365号。
主要负责人：郑亚东，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：高恒，安徽众豪律师事务所律师。
原审被告：杨光，男，1979年7月23日生，汉族，住安徽省太和县。
原审被告：太和县旧县搬运公司，住所地安徽省太和县旧县镇三角元南路东。
法定代表人：邵峰，职务不详。
上诉人花宏、上诉人徐坤因与被上诉人范学军，原审被告中国人民财产保险股份有限公司阜阳市分公司（以下简称人财保险阜阳分公司）、杨光、太和县旧县搬运公司（以下简称搬运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
花宏上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回徐坤对其诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定错误。一审法院通过事故责任认定花宏存在重大过失不正确。交通事故认定书仅对事故责任进行认定，不能以此认定花宏在驾驶中主观上存在重大过失。本次事故中，花宏作为合法驾驶员，并无违反交通法规和驾驶操作规程，亦未不听劝阻。而对方车辆在高速公路低速行驶并遮挡反光条等行为，严重违反了交通法规，给花宏的判断造成严重干扰，超出了驾驶员的一般注意义务。2、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法）第六条第一款错误。花宏与徐坤、范学军形成雇佣关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人赔司法解释）第九条的规定，范学军应承担本次事故的赔偿责任或连带赔偿责任，且该人赔司法解释第十一条规定了雇员受害，雇主一般以过错推定为原则，以公平责任原则为补充。而徐坤、范学军运输超载，对事故发生存在过错，一审判决免除范学军的赔偿责任错误。3、一审遗漏花宏所驾车辆苏Ｅ×××××号解放牌重型货车的交强险、商业三责险、车上人员险（司机和乘客）、车辆损失险的保险人即浙商财产保险股份有限公司江苏分���司（以下简称浙商财保江苏分公司）作为共同被告承担责任。
徐坤上诉请求：改判人财保险阜阳分公司赔偿徐坤189752.52元，花宏赔偿341768.01元（不服金额为800元）。事实和理由：2014年5月20日的门诊费用800元是徐坤出院当天作全身检查所花费用，虽然无病历佐证，但是有出院医嘱，是为治疗需要而产生，应得到支持。
花宏对徐坤的上诉辩称，不认可徐坤的上诉请求。
徐坤对花宏的上诉辩称：1、花宏作为专业驾驶人，未能尽到安全驾驶义务，在本次事故中承担主要责任，一审判决据此认定花宏存在重大过失正确。2、人赔司法解释第九条应理解为适用雇员伤害雇主以外的第三人的情形，对雇员伤害雇主的情形，应按照双方的过错确定责任；3、范学军是徐坤的合伙人，并不是徐坤的雇主，所以不适用人赔司法解释第十一条之规定。3、一审并未遗漏当事人。本案系交通事故责任纠纷，并非保险合同纠纷。花宏所驾车辆的保险人在本起事故中并不承担对徐坤的赔偿责任，故不应作为本案共同被告。
范学军针对花宏的上诉的答辩意见同徐坤的答辩意见，对徐坤的上诉不发表意见。
人财保险阜阳分公司针对花宏和徐坤的上诉陈述，徐坤主张的800元医疗费缺乏病历佐证，不能作为定案依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告搬运公司、杨光未到庭陈述意见，亦未提供书面意见。
徐坤一审诉讼请求：判令花宏、范学军、人财保险阜阳分公司、杨光和搬运公司共同赔偿其各项损失合计535174.62元。
一审法院查明事实，2013年10月25日22时30分许，花宏驾驶苏Ｈ×××××号解放牌重型货车沿宁洛高速公路由北向南行驶��11.2公里路段（南汊大桥下坡路段）时，因观察疏忽，所驾车辆前部撞上前方同车道由杨光驾驶的皖Ｋ×××××/皖K9Z**挂半挂货车尾部，造成花宏及苏Ｈ×××××号车辆的乘车人徐坤受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该起事故经南京市公安局交通管理局高速公路二大队认定，花宏负此事故的全部责任，杨光、徐坤不承担责任。皖Ｋ×××××/皖K9Z**挂半挂货车登记车主为搬运公司，该车牵引车在人财保险阜阳分公司投保交强险和责任限额为500000元的商业三责险且不计免赔特约，挂车在人财保险阜阳分公司投保责任限额为50000元的商业三责险且不计免赔特约，事故发生在保险期间内。苏Ｈ×××××号解放牌重型货车登记车主为范学军，其与徐坤合伙经营该车，两人各半出资购买该车，平均分配盈余，花宏为两人雇佣的驾驶员。
徐坤受伤后，入住江苏省中西医结合医院住院治疗，于2013年10月31日出院，于2013年11月1日转入淮安市第二人民医院住院治疗，发生医疗费140731.97元。2014年3月10日徐坤再次入住淮安市第二人民医院住院，住院71天，花费住院医疗费34154.47元。2015年4月27日徐坤第三次入住淮安市第二人民医院住院，住院16天，花费住院医疗费12962.97元。其伤情经法院委托淮安市盱眙县中医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：徐坤腰部损伤构成八级伤残，左下肢损伤已构成十级伤残；误工期限210日，营养期限30日为宜，护理期限90日为宜；一人护理。徐坤支付鉴定费1560元，检查费2094元。事故发生后，范学军已为徐坤垫付医疗费60000元。
2014年9月29日，徐坤向一审法院提起诉讼，要求花宏及杨光、搬运公司及案外人南京长江第二大桥有限责任公司赔偿徐坤在江苏省中西医结合医院门诊费用、住院费用及在淮安市第二人民医���第一次住院的医疗费共计140731.97元中的133550.98元。一审法院于2015年6月15日作出（2014）淮民初字第02244号民事判决书，在该判决中，一审法院认为杨光驾驶的皖Ｋ×××××/皖K9Z**挂半挂货车尾部反光标识被篷布遮挡，不符合安全标准，是造成事故的原因之一，应负事故的次要责任，花宏驾驶机动车行驶时，观察疏忽，措施不力，应负事故的主要责任。判决人财保险阜阳分公司在交强险限额内赔偿徐坤医疗费10000元，超出部分130731.97元由人财保险阜阳分公司在商业三责险范围内赔偿30%即39219.59元，共计赔偿49219.59元。不足部分，因与本案系两个不同法律关系，未一并处理。人财保险阜阳分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月15日作出（2015）淮中民终字第00905号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院另查明:徐坤为非农业家庭户口，于2011年4月14日取得《道路旅客、普货运输驾驶员从业资格证》，其父亲徐家德出生于1952年6月22日，母亲蒋宝华出生于1948年10月12日。徐家德和蒋宝华共生育三个子女，即徐丽梅、徐林梅和徐坤。徐坤和妻子徐松梅共生育两个女儿，长女徐昕然出生于2003年2月27日，次女徐诗杭出生于2008年10月2日。2014年江苏省城镇居民人均可支配收入为34346元，人均消费性支出为23476元，2014年江苏省道路运输业职工平均工资56406元。
一审法院认定徐坤各项损失如下：
1、医疗费。徐坤于2014年5月20日(出院当天)发生的门诊费用800元，不符合常理,且无门诊病历予以佐证，花宏亦不予认可，故对该费用不予支持。人财保险阜阳分公司主张应扣除10%的非医保用药，但其并未举证证明徐坤医疗费用中有非医保用药的事实，也未举证证明医保范围内可替代药品的数额及两者的差价，应当承担举证不能的法律后果，故对其该项抗辩不予采纳，徐坤的医疗费应为187849.41元（140731.97元+34154.47元+12962.97元）；
2、住院伙食补助费，徐坤主张2820元[20元/天×（54天+71天+16天）]，符合法律规定，予以确认；
3、营养费，徐坤主张1157.72元（23476元÷365天×60%×30天），符合法律规定，予以确认；
4、误工费，徐坤主张32452.77元（56406元/年÷365天×210天），符合法律规定，予以确认；
5、护理费，徐坤主张7200元（80元/天×90天），符合法律规定，予以确认；
6、交通费，徐坤主张1500元，其虽未提供相应票据，但此项费用必然发生，该主张较为合理，予以支持；
7、残疾赔偿金，徐坤主张212945.20元[34346元/年×20年×（30%+1%）]，符合法律规定，予以确认。
8、被扶养人生活���，徐坤主张按城镇标准计算，即为114015.11元[23476元×8年+23476元×5年+（23476元÷3人+23476元÷3人）×2年+23476元÷3人×4年]×（30%+1%）]。被扶养人生活费的计算，应当依受害人的标准予以计算，故徐坤的主张符合法律规定，予以确认；
9、精神损害抚慰金，徐坤主张20000元并要求在交强险范围内优先赔付。结合徐坤的伤情、徐坤的家庭情况以及当地经济水平，酌情支持20000元。
综上，徐坤的上述费用合计579940.21元。
一审法院认为，本案基础法律关系是机动车交通事故责任纠纷，同时涉及花宏与徐坤、范学军之间的提供劳务者受害责任纠纷，为减轻当事人诉累，法院将两种法律关系在本案中一并处理。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。同时投保交强险、商业三责险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿。故本案应先由人财保险阜阳分公司在交强险和商业三责险范围内承担赔偿责任。本起事故责任经一审法院更改为主次责任，并判决人财保险阜阳分公司在商业三责险范围内承担30%的赔偿责任，本次赔偿依然参照此比例。
人财保险阜阳分公司认为徐坤医疗费中2014年5月20日的800元门诊费用和2014年3月10日至2014年5月20日在淮安市第二人民医院住院的34154.47元住院费用超过了一年的诉讼时效，应予以扣除。本次事故发生于2013年10月25日，徐坤多次住院，直至2015年5月13日治疗终结，2015年11月10日伤残鉴定确定。在此过程中徐坤的损失一直处于不确定的状态，故应从徐��签收伤残鉴定结论次日起开始计算诉讼时效。若让徐坤就每次赔偿的费用分别诉讼，不仅增加了当事人讼累，也不符合立法本意，因此徐坤主张这两笔医疗费用未超过诉讼时效，其余赔偿项目也未超过诉讼时效。
关于徐坤与花宏交强险的分配比例和应获得的商业三责险限额的赔偿数额。根据徐坤与花宏的伤残等级、伤残项下的赔偿数额以及双方经济实力的对比，酌定两人按3：1比例分配交强险死亡伤残项下的110000元，即徐坤份额应为82500元，花宏为27500元。
人财保险阜阳分公司辩称主挂车连接使用时视为一体，发生事故时赔偿金额总和以主车为限，其提供的保险条款，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”的规定，应认定为格式条款。根据《中华人��共和国合同法》第三十九条第一款的规定，该保险条款第十二条的规定，将主车和挂车连接使用时其可能承担的保险责任限额由投保的两车保险责任限额之和限缩为主车的责任限额，系免除或限制其责任的条款。对该条款的内容，人财保险阜阳分公司作为提供格式条款的一方，并未遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，也未提供证据证明其已采取合理方式提请投保方注意，因此该条款无效。综上，从符合公平原则和投保人预期的合同目的出发，本案确定人财保险阜阳分公司商业三责险余额应为510780.41元。
关于杨光和搬运公司的赔偿责任。因皖Ｋ×××××/皖K9Z**挂半挂货车在人财保险阜阳分公司投保了交强险和商业三责险，该车承担的赔偿责任未超过保险限额，故杨光和搬运公司在本案中不再承担赔偿责任。关于花宏在本起事故中是否存在过错及应否对徐坤承担赔偿责任的问题。《侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，花宏系徐坤、范学军雇佣的驾驶员，从徐坤或范学军处领取工资报酬，基于公平原则，花宏在享有从徐坤或范学军处获取劳动报酬权利的同时，也应承担安全生产劳动的义务，在雇佣活动中应尽必要的安全注意义务，不应因故意或重大过失造成雇主或第三人财产损失。花宏在交通事故中承担的主要责任，存在过错,故花宏应当对徐坤的损失承担赔偿责任。花宏未能举证证明徐坤、范学军在本起事故中存在过错，故花宏应对徐坤的损失承担70%的赔偿责任。关于范学军是否应当对徐坤承担赔偿责任问题。范学军在本起事故中并无过错，故不应对徐坤承担赔偿责任。
对于徐坤的鉴定意见书，人财保险阜阳分公司和花宏均不予认可，��宏认为鉴定意见中徐坤腰部丧失活动度52.8%没有科学依据，并与人财保险阜阳分公司一起申请重新鉴定。因鉴定意见记载“腰部活动度：前屈45°、后伸10°，左右侧屈10°，左右旋转15°”，故鉴定结论中徐坤腰部丧失活动度52.8%是有依据的。综上，因花宏及人财保险阜阳分公司并无证据和实质性理由证明该鉴定结论不合理，故对其重新鉴定申请不予准许。
对于徐坤各项损失的计算标准问题。徐坤主张以城镇居民标准计算其相关损失，以道路运输行业标准计算其误工费用。徐坤于2011年4月14日取得《道路旅客、普货运输驾驶员从业资格证》，结合范学军陈述其与徐坤于2011年开始合伙经营重型货车以及徐坤在运输货物过程中发生事故的事实，能够认定徐坤长期从事道路运输行业，故对徐坤的该项主张予以支持。
综上，徐坤损失的1-3项合计为191827.13元，人财保险阜阳分公司应先在交强险范围内承担10000元，超出部分181827.13元应由人财保险阜阳分公司在商业三责险范围内承担30%即54548.14元。徐坤损失中的4-9项共计388113.08元，由人财保险阜阳分公司在交强险范围内承担82500元，超出部分305613.08元，由人财保险阜阳分公司在商业三责险范围内承担30%即91683.92元。人财保险阜阳分公司共计应承担238732.06元（64548.14元+82500元+91683.92元），扣除人财保险阜阳分公司已经赔偿的49219.59元，还应赔偿189512.47元，剩余部分341208.15元，由花宏赔偿。
依据《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、人财保险阜阳分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐坤189512.47元；二、花宏于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐坤341208.15元；三、驳回徐坤其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规���，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3076元，鉴定费3654元，合计6730元，由徐坤负担56元，由花宏负担4291元，由人财保险阜阳分公司负担2383元。
二审中，花宏为证明其主张，向本院提供以下证据：2013年10月25日22点05分的高速公路过路费发票一张、苏Ｈ×××××号解放牌重型货车的车辆技术参数、江苏安佑科技饲料有限公司与徐坤签订的运输合同一份，证明涉案事故发生时，花宏受雇徐坤、范学军，所驾车辆超载6.395吨，超载比例达到32.3%，徐坤、范学军作为雇主存在过错，应对事故的发生承担责任。徐坤与范学军对该发票真实性不持异议，但认为该票据中未载明缴费车辆，且限载和超载不是同一概念，交警部门并未认定苏Ｈ×××××号货车超载。对运输合同无异议，证明该车并未超载。
本院经审查认为，花宏提供的证据不足以证明���案苏Ｈ×××××号车辆当时系超载，其提供的过路费发票上缴费时间虽然与本案事故发生时间相吻合，但该发票仅记载属超限，而超限根据《中华人民共和国公路法》第四十九条的界定，属在公路上行驶的车辆的轴载质量应当符合公路工程技术标准要求，体现的是载货汽车对公路桥梁的承载能力的限定，其与超载的技术参数标准并不相同，因此，超限并不等同于超载，且事故在交通管理部门处理时，并未认定为车辆超载，故花宏提供的证据不足以证明其举证目的，本院不予采信。
本院经审理查明，确认一审法院查明事实。
二审另查明，2015年4月29日，徐坤在淮安市第二人民医院住院经治疗好转出院时，医嘱：1、建议休息一月，一月后门诊复查；2、避免患肢负重，加强功能锻炼；3、门诊随访，定期复查；4、有情况及时就诊。
本院认为��关于花宏与徐坤、范学军之间构成何种关系，花宏作为提供劳务者所受损的赔偿责任应适用的法律的问题。本案中，花宏受雇于徐坤、范学军驾驶车辆一事，各方当事人对此均无异议。双方之间应被称之为“雇佣关系”还是“劳务关系”，仅是在不同语境中的立法用语不同而已，在《侵权责任法》中，个人之间雇佣关系中的雇主、雇员和雇佣关系仅分别是接受劳务一方、提供劳务一方，劳务关系中的一种，雇佣关系与劳务关系并无区别的必要。而本案解决的是花宏、杨光的过错行为导致侵权损害赔偿责任纠纷，徐坤作为涉案事故的受害人，同时也是花宏的雇主，不能单独适用《侵权责任法》第三十五条中提供劳务一方致第三人损失的规定，也不能简单适用人赔司法解释第九条中关于追偿权的相关规定，应同时考虑侵权行为方的过错和雇主责任的相关法律法规来认定各方应承担的赔偿责任。
关于徐坤上诉的医疗费损失部分，因徐坤在医院治疗好转出院时，医嘱并未要求需进行全身检查，故徐坤主张的当天800元体检费并不属于为治疗本次事故所致损伤花费的医疗费，其要求支持该800元损害赔偿的上诉请求无事实依据，本院不予支持。
关于徐坤损失的赔偿责任问题。涉案事故是因花宏在驾驶车辆过程中没有尽到注意义务所导致，已有生效判决确认其对事故发生应承担主要责任，根据事故责任的认定，花宏对损害的发生存在重大过失，其主张仅有一般过失依据不足。而本案系雇员在劳务过程中致雇主受损所发生的纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，如提供劳务一方致人损害的，接受劳务一方承担的是无过错责任原则，接受劳务一方在赔偿之后，依据人赔司法解释第九条可以向存在故意或重大过失的提供劳务一方行使追偿权。花宏在本案中致人损害，除去人财保险阜阳分公司的赔偿后的剩余部分，应先由作为雇主的徐坤和范学军对外承担赔偿责任，然后向花宏行使追偿权。但因本案受害人徐坤也是花宏的雇主，如对徐坤的损害，需由其自己承担责任后再向花宏行使追偿，有违过错侵权需承担侵权责任的基本原则，因此一审直接认定花宏需承担赔偿责任并无不当。但徐坤只在花宏存在故意或重大过失时才可追偿，且花宏是为徐坤、范学军的利益而致人损害，为利益衡平，徐坤要求花宏承担保险公司赔偿后剩余全部损失于法无据。因此，对于人财保险阜阳分公司赔偿后剩余的341208.15元，因花宏系为徐坤的雇主利益而致损，徐坤作为雇主一方应自担40%的责任即136483.26元；花宏作为具有资质的专业从业人员，在驾驶过程中未尽到注意义务，导致事故的发生，应承担60%的责任，即应赔偿204724.8元。至于范学军在本案侵权责任纠纷中并无过错，其对徐坤的损失不应承担侵权责任，故对花宏要求范学军在本案中亦承担赔偿责任的上诉请求，不予支持。
关于一审法院有无遗漏必须共同进行诉讼的被告的问题。花宏主张一审应追加苏Ｈ×××××号车辆的交强险、车上人员险（司机）、车辆损失险等的保险人浙商财保江苏分公司为共同被告。因在涉案事故中，花宏属于该车的车上人员，并非第三者，故其要求追加该车交强险和商业三责险的保险人于法无据，而车上人员险是独立的商业险种，与本案花宏基于其作为被保险人起诉的人财保险阜阳分公司不是同一合同关系，两者之间不具备必须共同参加诉讼的特征，花宏作为本案原告起诉的对象不包含浙商财保江苏分公司是其行使自身诉权的行为，法院不得干预，故一审法院未予追加并不构成程序违法。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初247号民事判决第一项和第三项；
二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初247号民事判决第二项和案件受理费部分；
三、花宏于本判决生效之日起十日内赔偿徐坤204724.89元；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规��，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3076元，鉴定费3654元，合计6730元，由徐坤负担900元，人财保险阜阳分公司负担2425元，由范学军负担850元，由花宏负担2555元；二审案件受理费，徐坤预交的50元由其自行负担，花宏预交的6418元，由徐坤负担2568元，由花宏负担3850元；财产保全费855元，由花宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 宋慧林
代理审判员 邹艳萍
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 周 丹