浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2008）嘉民一仲撤字第1号
申请人（原仲裁被申请人）：博森织染（嘉兴）有限公司。
法定代表人：黄玫。
委托代理人：冯震远。
委托代理人：田春梅。
被申请人（原仲裁申请人）：浙江巨匠建设有限公司。
法定代表人：吕耀能。
委托代理人：赵全强、谭佳晶。
申请人博森织染（嘉兴）有限公司（以下简称博森公司）与被申请人浙江巨匠建设有限公司（以下简称巨匠公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由嘉兴仲裁委员会于2008年9月28日作出（2007）嘉仲字第062号仲裁裁决。裁决后，申请人博森公司不服，向本院提出申请，要求撤销该裁决。本院于2008年11月6日受理后，依法组成合议庭。于2008年11月24日组织双方进行了听证，申请人博森公司委托代理人冯震远、田春梅、被申请人巨匠公司委托代理人赵全强到庭参加了听证。本案已审理终结。
仲裁庭经审理查明：2003年8月23日，巨匠公司与博森公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由巨匠公司承建博森公司的主厂房、食堂宿舍、色织厂房与车间（一）、（二）的土建、水、电安装，工期为2003年9月1日至2004年3月1日，合同造价2200万元，合同价款采用固定价格。之后，双方为明确各自的责任，又签订了《博森织染（嘉兴）有限公司厂区工程补充协议》一份，在该份协议中，双方约定：工程合同价内，巨匠公司如有漏报、漏算项目一律与博森公司无关；合同期内原材料的涨价或降价均与博森公司无关。施工过程中，工程量的增减必须有设计变更联系单，并得到业主及现场监理人员的确认。增减部分的工程量与其他附属工程及办公楼项目按《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省建筑安装工程费用定额》（94）版及桐乡市当月信息价，综合费率取4％按实结算。2004年3月12日，巨匠公司与博森公司签订了第二份《建设工程施工合同》，约定由巨匠公司承建博森公司的化学站、锅炉房、传达室（一）、（二）、厂区室外工程、主厂房内设备基础的土建与安装。合同期为2004年3月15日至2004年5月15日。合同造价550万元（暂估），合同价款按综合费率4％按实结算。至2005年4月27日合同所涉工程竣工。施工期间由于市场原因建筑材料价格大幅上涨，其中涉及双方2003年8月23日所签订的建设施工合同项下工程中的水泥、砂、石、钢筋四大类材料原合同价相应的价格与施工期从2003年9月至2003年12月时段的材料涨价费用为1935763元。2007年2月9日，嘉善正平工程咨询有限公司对两份施工合同项下的工程造价进行了评估审定，出具《建设工程造价审编报告书》一份，审定工程造价为人民币29749504元，审定书另说明：“本审计报告未包含2004.1.11日签证的《补价材料清单》所申报的材料涨价费用，该费用今后由甲、乙双方协商另定。”双方在报告书上均盖章确认。至今双方除争议的材料涨价费用外，其余工程款已全部结清。
仲裁庭认为：双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议合法有效，双方都应善意履行。本案中双方2003年8月23日签订的《建设工程施工合同》及《博森织染（嘉兴）有限公司厂区工程补充协议》中关于工程材料涨价降价均与博森公司无关的约定，一方面由于市场工程材料的涨幅超出了一般人预料的范围，因此该约定违反了民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则，属无效部分；另一方面双方当事人在嘉善正平工程咨询有限公司2007年2月9日出具的《建设工程造价审编报告书》中对“本审计报告中未包含2004.1.11日签证的《补价材料清单》中所申报的材料涨价费用，该费用今后由甲、乙双方协商另定”的说明均予确认，由此可以看出双方当事人对材料涨价给予补差价的事实是达成一致的，只是双方在具体补价的数量上未明确，有待进一步商定，所以巨匠公司在协商不成的情况下向仲裁庭提出要求博森公司补差价的请求也是合理的，仲裁庭予以支持。但在请求的数额上仲裁庭认为可以参照嘉建办（2005）432号文件精神由巨匠公司承担工程总价4％的材料涨价款即880000元，实际补差价金额为1935763元－880000元等于1055763元。另博森公司认为本案已经审理的理由不成立，在嘉兴仲裁委（2007）嘉仲字第047号裁决书中已明确裁定不在该案审理范围内，故仲裁庭不予支持。至于博森公司认为本案已过诉讼时效的理由仲裁庭也认为不能成立，因为双方当事人于2007年2月9日在嘉善正平咨询有限公司出具的《建设工程造价审编报告书》对材料差价费用又重新予以约定，故博森公司的主张不予支持。据此，仲裁庭根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国仲裁法》第五十一条、第五十七条之规定，裁决：一、博森公司于裁决书送达之日起十日内向巨匠公司支付工程材料差价费用1055763元。二、本案仲裁费26160元、处理费2610元、保全费5000元、鉴定费23740元，合计57510元由巨匠公司承担38710元，博森公司承担18800元。
申请人博森公司申请撤销裁决的理由为：一、巨匠公司的请求及其所列举的事实均在嘉兴仲裁委（2007）嘉仲字第047号案中所提出和列举。2007年7月24日，博森公司曾向嘉兴仲裁委提出申请，要求巨匠公司返还多收取的工程款及水、电费1610186.62元。案经审理，嘉兴仲裁委作出裁决，支持了博森公司的请求。在上述案件审理过程中，巨匠公司未在答辩期限和举证期限内作出答辩和提交证据，但在仲裁庭开庭审理时，却认为其不仅不欠博森公司，反而博森公司应支付其160万元的材料上涨款，为此巨匠公司提供了一系列证据。博森公司认为巨匠公司逾期提供证据，应承担对其不利的后果。现巨匠公司又以相同的理由并依相同的证据再次启动仲裁程序，违反了“一事不再理”的法律原则。因此从程序上讲，本案的受理和审理在《仲裁法》和嘉兴仲裁委《仲裁规则》上均没有法律依据。其请求依法应予驳回。二、巨匠公司以所谓“情势变更原则”要求追加支付工程款没有法律依据。1、巨匠公司无确实充分的证据表明有所谓的差价。巨匠公司主张补差，主要的证据是申报单及其附件（主要是补价材料清单），而该补价材料清单中的原预算价和当月市场价均为伪造的数据，是通过降低预算价、提高市场价得到了一个虚高的涨价差价。该清单中左下角所签署的“经复核情况确实，沈国祥”存有疑问，沈国祥是涉案工程的监理人员，在此间的签名是否系其本人所签，其本人应当出庭作证。同时，清单中加盖的是“浙江长城工程监理有限公司工程管理部”的章，而本案工程监理单位是浙江长城工程监理公司，而工程管理部是否是该公司的部门，不得而知。另，本工程约定竣工日期为六个月，而实际逾期竣工达一年之久。因此不能表明材料涨价期为实际施工期。最后，监理没有权力签署此类文件。依照监理合同和法律规定，监理有保障工程质量和工程计量的责任和义务，但没有权利改变工程价款。同时，对监理违背客观事实，出具伪证的行为，博森公司将通过法律途经予以追诉。2、嘉建办（2005）432号不适用于本案，该文由嘉兴市规划与建设局、嘉兴市财政局联合下发，所规范的项目有明确的范围，即“市本级财政投资项目”，而本案所涉工程投资来源于美国，系外商独资企业，不适用该文件。该文件规定，对于承包商延误工期而遇上价格上涨，则价格上涨责任由承包商承担。本案工程约定工期至2004年3月1日，而实际竣工日期为2005年4月27日，逾期竣工达一年之久。因此，即使该文件适用本案，巨匠公司也无权请求补差。再者，该文适用于合同对材料涨跌风险无明确约定的情形，而本案有关材料涨跌在双方合同中有明确约定，故巨匠公司也无权请求补差。同时，该文明确是指导意见，对民事领域内的合同并无强制力。关于“情势变更原则”，在《合同法》通过时，全国人大明确表明：对情势变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界线也难于划清，执行时更难以操作，故我国立法中并无“情势变更原则”一说。3、博森公司与巨匠公司在合同中对于涨跌风险有明确约定，即合同期内材料的涨价与降价均与博森公司无关。根据权利义务相一致的原则，涨跌风险均归于一方，体现了公平合理的原则，该约定并没有违反法律的规定。4、巨匠公司以显失公平为由提出加价请求，退一万步讲，即使这种理由成立，从程序上讲，也已超过我国合同法规定的一年的行使撤销权的期间。5、再者，按照巨匠公司出具的材料，早在2004年1月11日，其就应当知道权利被侵犯，那么按照两年的诉讼时效，其应当最迟在2006年1月11日前申请仲裁，而其迟至2007年11月29日提出，已过诉讼时效。三、正平公司的“说明”反映的是造价审定中未对涨价部分进行审定的客观情况，并不构成对双方当事人的任何约定。退一步讲，该说明内容也没有表明博森公司具有愿意承担差价的表示。一审将该内容认定为当事人愿意承担债务，完全是强加于人的做法。四、仲裁庭要求博森公司从仲裁庭指定的三家审价机构对本案是否存在差价进行造价鉴定，违反了选定造价鉴定机构的规定。五、本案由嘉兴市仲裁委指定嘉兴市中明工程造价咨询有限公司作造价鉴定，其先后出具了三个不同的结论，先是957071元，后是1922014元，后来又是1935763元，同时，巨匠公司请求的水泥品种为4个品种，而报告书请求的达12种之多。显然该鉴定不能作为定案依据。六、本案仲裁庭庭审中，仲裁员郭建国在博森公司发表意见时，即离开现场，包括庭审辩论等均未参与，直至庭审结束时才出现，足以认定其审理程序违法。综上，请求本院撤销该仲裁裁决。
被申请人巨匠公司认为：一、1、嘉兴仲裁委（2007）嘉仲字第047号裁决书已明确讲到材料涨价问题，由是否另行商定，属另一法律关系，不属本案审理范围。不违反一事不再理的原则。2、造价编审报告双方都盖章确认。补价清单监理盖章确认，讲到情况属实。通过仲裁庭委托鉴定，也确实存在价差。所以博森公司认为巨匠公司没有充分证据证明价差存在是不正确的。3、补价材料清单下沈国祥的签名问题，巨匠公司认为这只是一份书证，并非证人证言，不需要出庭作证。仲裁时，申请人也没有要求沈国祥出庭作证。至于监理是否有权签署这份文件，根据监理合同，对造价进行控制也是监理一项职能，所以监理有权签署这份文件。二、一审是根据监理签署的清单，双方签署的造价审编报告参照几个文件来认定双方共同承担价差的，并非仅仅依据几个规范性文件而作出的判决。三、施工过程中，材料确实上涨，巨匠公司也打了报告，监理也已确认，双方在最终的造价报告鉴定中，也对涨价对补偿进行了确定。四、巨匠公司主张补差并不是基于要撤销合同条款，而是认为实际施工中发生了，需要调整，所以才提出的。五、诉讼时效的问题，巨匠公司认为应以2007年2月9日双方在工程造价审编报上盖章的次日作为起算点，巨匠公司在2007年11月19日提出仲裁，没有超过诉讼时效。六、仲裁庭从三家审价机构中选定审价机构，没有违反相应的规定。审价报告也是合法有效的，可以作为裁判的依据。至于鉴定结论，鉴定后出具补充鉴定也是允许的。综上，请求法院依法驳回博森公司的申请。
双方当事人在本院组织听证过程中均未提供新的证据。
本院认为，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，凡仲裁裁决有下列情形之一的，人民法院应当撤销裁决：1、没有仲裁协议的；2、裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；4、裁决所根据的证据是伪造的；5、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。归纳博森公司申请撤销仲裁裁决的理由，有：1、该案的受理及审理程序是否合法，包括受理该案是否违反“一事不再理”原则、选定审价机构是否违规、庭审时仲裁员是否擅离庭席；2、巨匠公司主张权利是否已过除斥期间及诉讼时效；3、巨匠公司提供的“补价材料清单”是否为非法证据；4、对嘉善正平工程咨询有限公司出具的《建设工程造价审编报告书》中有关“说明”部分的理解和认定是否有违当事人的真实意思表示；5、嘉兴中明工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴证报告书》能否作为定案依据；6、仲裁适用嘉建办（2005）432号《关于市本级财政性投资项目主要建筑材料价款结算调整的指导意见》、杭财基（2004）433号杭建计（2004）172号文是否正确；7、仲裁依“情势变更原则”判定本案是否有法律依据。经查，上述理由中1属于程序范畴，2、6、7属于适用法律范畴，4、5属于实体审理中的证据采信问题，3涉嫌证据是否伪造。根据上述法律规定，其中1、3属人民法院审查范畴，2、4、5、6、7则不属人民法院审查范畴。针对1、3，本院认定如下：
一、有关程序，涉及三项内容，即嘉兴仲裁委受理该案是否违反“一事不再理”原则、仲裁庭选定审价机构是否违规和仲裁庭审时仲裁员是否擅离庭席。经查，2007年7月博森公司曾以多付工程款要求返还为由向嘉兴市仲裁委提出请求，庭审过程中，巨匠公司口头答辩认为因为有材料涨价的因素，本案工程款并非博森公司主张的2970余万元，而是3290余万元，故博森公司不仅未多付工程款，反而还应支付巨匠公司工程款160余万元。从上述答辩内容来看，其既包含了抗辩也包含了反请求，其中认为无需返还博森公司工程款即属于抗辩，而认为博森公司尚应支付其160余万元则为反请求。根据民事诉讼理论，反请求一般应在本诉过程中提出，但因其性质上属于一项独立的请求，因此法律并不禁止其可另案提起。巨匠公司在该案庭审中明确该反请求其将另案提起，而本案即为其以另案形式提起的反请求，因此，本案实不构成“一事再理”，嘉兴仲裁委受理该案并无不当。有关仲裁庭选定鉴定机构一节，本院认为，仲裁庭选择三家具有司法鉴定资格的鉴定机构供双方当事人选择不违背全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部《司法鉴定程序通则（试行）》等的有关规定，本院予以确认。博森公司认为仲裁庭选定鉴定机构违规，但未提供具体的法律依据，本院不予支持。至于仲裁庭庭审过程中是否存在个别仲裁员中途离席的情形，属庭审纪律问题，而非足以撤销仲裁裁决的法定程序问题，当事人可当场予以指出，亦可同时向仲裁委员会反映或投诉。博森公司以此作为撤销仲裁裁决的理由，本院不予支持。
二、有关“补价材料清单”，根据仲裁法的上述规定，当事人仅在证据系伪造的情况下始得主张撤销仲裁裁决，因此，对“补价材料清单”，本院亦仅需审查其是否为伪造的证据。经查，该证据为巨匠公司编制，左下角有“经复核情况属实沈国祥2004.1.11”的字样，同时加盖有“浙江长城监理有限公司工程管理部”的印章。博森公司一方面对该清单中的价格数据提出异议，认为与实际不符，另一方面对左下角的文字字样及印章提出异议，认为该文字是否为沈国祥本人所书不详，该印章上的“工程管理部”是否为浙江长城监理有限公司的部门不详，同时认为监理无权签署此类文件。本院认为，该清单系巨匠公司单方编制，因此价格数据是否属实不涉及证据的伪造，而监理签名及签章的真实性，由于监理系博森公司所托，其一方面可以提供真实的监理签名及签章，一方面也可申请仲裁庭予司法鉴定，在博森公司未作任何类似举证的情况下，其主张该签名及签章不实的意见本院不予采信。至于监理是否有权签署此类文件，仅涉及证据的实体效力，亦与证据是否伪造无关。
综上，博森公司提出的申请撤销仲裁理由均不能成立，根据《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：
驳回博森织染（嘉兴）有限公司有关撤销嘉兴仲裁委员会（2007）嘉仲字第062号仲裁裁决的申请。
本案案件受理费400元，由博森织染（嘉兴）有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 李 伟
代理审判员 褚 翔
二〇〇九年二月二日
书 记 员 杨佳瑜