江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终5959号
上诉人（原审被告）:徐州欢乐多游乐设备有限公司,住所地徐州市大马路17号东方红大厦7-708室。
法定代表人：陈作成，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张翠翠，该公司职工。
委托诉讼代理人：杨赫，江苏光亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:石金辉。
委托诉讼代理人胡远赞，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人徐州欢乐多游乐设备有限公司（以下简称欢乐多设备公司）因与被上诉人石金辉劳动争议纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人欢乐多设备公司的委托诉讼代理人张翠翠、杨赫，被上诉人石金辉的委托诉讼代理人胡远赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欢乐多设备公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实不清。被上诉人没有遵守员工管理制度，上诉人依据公司的管理制度，经过集体讨论，解除与被上诉人的劳动合同是合法的。2、上诉人系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除与被上诉人的劳动合同，不应该按照该法第四十七条、三十二条第二款的规定向被上诉人支付赔偿金。一审适用《江苏省劳动合同条例》属于适用法律错误。
被上诉人石金辉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。《江苏省劳动合同条例》是对《中华人民共和国劳动法》的具体的实施细则进行了补充，一审适用的法律并无不当。请求驳回上诉。
石金辉向一审法院起诉请求：1、判决欢乐多设备公司支付石金辉自2015年9月至2017年3月期间加班工资44741元，经济赔偿金24000元。事实和理由：2015年9月8日，石金辉入职欢乐多设备公司，从事设计工作，并签订劳动合同，约定劳动期限为2015年9月8日至2018年12月31日。石金辉在职期间，工作兢兢业业，严格按照欢乐多设备公司的要求进行设计工作。合同约定每周工作时间为周一至周五，但事实上欢乐多设备公司要求石金辉每周工作六天。石金辉为欢乐多设备公司加班，但是欢乐多设备公司从未按照法律规定支付加班工资。为此石金辉多次找欢乐多设备公司协商要求支付加班工资，欢乐多设备公司均予以拒绝，欢乐多设备公司的行为严重违反了法律规定。2017年3月7日欢乐多设备公司突然以莫须有的理由向石金辉出具了解除劳动合同通知书，石金辉认为欢乐多设备公司的解除理由不能成立，欢乐多设备公司违规解除劳动合同，应当按照法律规定向石金辉支付赔偿金。
一审法院认定事实：2015年9月8日，石金辉入职欢乐多设备公司从事设计工作，并签订劳动合同，约定将《员工手册》作为合同附件。劳动合同签订后，欢乐多设备公司并未将劳动合同及《员工手册》交给石金辉。根据合同约定石金辉基本工资是每月1600元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据石金辉的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定，劳动期限为2015年9月8日至2018年12月31日，每周工作时间为周一至周五。石金辉在欢乐多设备公司处工作期间，石金辉每周工作六天（每周六例行加班），欢乐多设备公司实际发放石金辉工资基数为：自2015年9月8日至2016年4月30日每月5000元，2016年5月1日开始调整为每月6000元。2017年3月7日，欢乐多设备公司以单位相关人员一起讨论方式决定解除与石金辉的劳动关系，并向石金辉送达解除劳动合同关系通知书。2017年3月7日，石金辉向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月10日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会因申请人递交的申请材料不具备《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十八条第二款第三项规定的受理条件而作出不予受理通知书。
一审法院认为，用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工资时间工资和加班工资，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。欢乐多设备公司提供2015年10月15日之后的企业QQ聊天记录，石金辉主张其因企业QQ软件重置了，2015年10月19日之前聊天记录丢失了，对该聊天记录真实性无法确认，但石金辉认可2015年10月19日之后的聊天记录及2015年10月19日之后的欢乐多设备公司提供的网业版企业QQ聊天人“huan0802（设计）”与石金辉提供的聊天记录注明的企业QQ名称“石金辉”对应。因该企业QQ号系欢乐多设备公司分配给石金辉使用，虽然石金辉主张存在他人使用的可能性，综合考虑该QQ号使用连贯性及聊天记录的整体性，对欢乐多设备公司提供聊天记录的真实性予以认可。根据企业QQ聊天记录，2015年10月15日，欢乐多设备公司工作人员已告知石金辉每月工资按26天计算的，结合举证及陈述，能够确认欢乐多设备公司告知石金辉的每月工资的核定包含周六加班的工资，故对石金辉主张欢乐多设备公司支付加班工资的诉讼请求不予支持。
关于石金辉主张赔偿金问题。首先，欢乐多设备公司主张依据《员工手册》和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定解除与石金辉之间的劳动关系。《员工手册》作为直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，欢乐多设备公司主张制定该《员工手册》时把初稿上传到欢乐多设备公司单位职工的QQ群共享文件中，职工给出了反馈意见，后来把离徐州比较近的门店店长和总公司员工代表叫到会议室，进行征求意见会议。但欢乐多设备公司未能提供职工的反馈意见及协商过程，仅有欢乐多设备公司公司就该会议的手写会议记录并没有任何参会人员的签名或印章，且该会议记录无法体现制定过程经过民主协商，故欢乐多设备公司制定该《员工手册》并不符合法律规定的单位规章制度制定民主程序，不能作为欢乐多设备公司解除劳动关系的依据。其次，欢乐多设备公司主张石金辉存在旷工行为，并提供电子考勤记录，但该考勤记录未经公示或者石金辉确认，不予认可；同时，欢乐多设备公司基于石金辉将移动硬盘连接电脑主张石金辉删除、拷贝、泄露公司内部重要材料，但移动硬盘连接电脑属于石金辉的正常工作范围，欢乐多设备公司未能提供证据证明石金辉删除、拷贝、泄露公司内部重要材料，对欢乐多设备公司的主张不予支持。最后，依据《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。欢乐多设备公司未建立工会，也未事先将解除劳动合同理由通知其所在地工会，仅以单位相关人员一起讨论方式决定解除与石金辉的劳动关系，其解除劳动合同程序违法。综上，欢乐多设备公司应当向石金辉支付赔偿金。
关于赔偿金数额问题，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2015年9月8日石金辉开始在欢乐多设备公司工作，2017年3月7日双方解除劳动合同，石金辉在欢乐多设备公司工作时间为一年六个月。石金辉自2015年9月8日至2016年4月30日每月5000元，2016年5月1日开始调整为每月6000元，故欢乐多设备公司应支付石金辉赔偿金为（5000元*2+6000元*10）/12*4=23333.34元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七、八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐州欢乐多游乐设备有限公司于判决书生效后十日内给付石金辉赔偿金23333.34元；二、驳回石金辉的其他诉讼请求。
二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系是否符合法律规定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同，没有通知工会，且至被上诉人提起一审诉讼前仍未补正该程序，属于解除程序违法。上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。
综上，上诉人徐州欢乐多游乐设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 胡元静
审判员 史善军
二〇一七年十一月十五日
书记员 侯梦池