广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终870号
抗诉机关（原公诉机关）广东省江门市人民检察院。
原审被告人（被抗诉人）邝庚辛，男，1978年10月12日出生于广东省台山市，汉族，系台山市亿达贸易有限公司法定代表人，户籍地台山市，住台山市。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。
原审被告人（被抗诉人）陈林海，男，1978年10月24日出生于广东省台山市，汉族，公司业务员，户籍地台山市，住台山市。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。
辩护人杨敏，广东华南律师事务所律师。
原审被告人（被抗诉人）周鹏，男，1990年1月20日出生于湖南省安仁县，汉族，从事工艺品雕刻，户籍地湖南省安仁县，住广东省珠海市斗门区。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，2016年3月21日被取保候审。
辩护人范平，广东广美律师事务所律师。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人邝庚辛犯走私珍贵动物制品罪和容留他人吸毒罪、指控原审被告人陈林海和周鹏犯走私珍贵动物制品罪一案，于2016年4月22日作出（2015）江中法刑二初字第17号刑事判决。宣判后，原公诉机关江门市人民检察院提出抗诉。广东省人民检察院经审查决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月22日在江门市中级人民法院审判庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院检察员杨春红、徐达雄出庭履行职务。原审被告人邝庚辛、原审被告人陈林海及其辩护人杨敏、原审被告人周鹏及其辩护人范平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：
一、走私珍贵动物制品罪
2013年10月，被告人邝庚辛、陈林海、周鹏经商量后，由被告人邝庚辛、周鹏出资，然后由被告人陈林海联系津巴布韦的客户，通过邮寄方式将费用汇给境外客户，同时将被告人邝庚辛联系的收货人张伟明张某明（另案处理）的深圳地址和联系电话提供给境外客户，由客户按上述地址将60多只象牙手镯邮寄到广东省深圳市。张伟明张某明在深圳市收货后送到广东省台山市交给被告人邝庚辛。随后，被告人邝庚辛将象牙手镯交给被告人周鹏加工后销售，被告人周鹏将该批象牙手镯销售后得款人民币8万元。经查，涉案象牙手镯是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物的制品。
2014年1月，被告人邝庚辛、陈林海经商量后，利用走私象牙手镯所得的款项，由被告人陈林海联系非洲的白人客户组织货源犀牛制品，并要白人客户按照被告人邝庚辛提供的收货人张伟明张某明的信息，将3.16公斤白犀犀牛角碎料寄到国内。同年2月，该批货物被上海浦东国际机场海关查获。经鉴定，查获的动物制品为白犀犀牛角碎料，是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物的制品，货物价值人民币79万元。
2014年6月，被告人邝庚辛、陈林海经商量后，决定再次从南非邮寄进口犀牛角。随后，被告人陈林海联系南非的客户组织货源，要求客户按照被告人邝庚辛提供的收货人张伟明张某明的信息，将7块白犀犀牛角片寄到香港，张伟明张某明收货后于同年9月19日将上述货物交给被告人邝庚辛。次日零时许，被告人邝庚辛驾车从深圳返回台山市台城街道办事处，途经新台高速台城出口时被抓获，当场查获了该7块共重0.615公斤的白犀犀牛角片。经鉴定，该查获的白犀犀牛角片是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物的制品，货物价值人民币15.375万元。
被告人邝庚辛被抓获归案后，协助侦查机关于2014年9月20日将被告人周鹏抓获归案。
二、容留他人吸毒罪
2013年年底，被告人邝庚辛先后多次容留包括被告人陈林海、周鹏在内的多人在其本人经营的台山市侨雅花苑华骏商行二楼的隔层共同吸食冰毒。
原公诉机关认为，对被告人邝庚辛应以走私珍贵动物制品罪、容留他人吸毒罪追究刑事责任，对被告人陈林海、周鹏应以走私珍贵动物制品罪追究刑事责任。提请原审法院依法判决。
原审法院根据原公诉机关在原审庭审中当庭宣读和出示的相关书证、物证，辨认、指认笔录和照片，鉴定意见，证人证言，被告人供述和辩解等证据，认定了原公诉机关指控的走私珍贵动物制品罪中的第二和第三部分，即被告人邝庚辛、陈林海走私白犀犀牛角片和碎料共重3.775公斤、价值94.375万元的事实，以及被告人邝庚辛容留他人吸毒的事实。
原判据此认为，被告人邝庚辛、陈林海的行为均已构成走私珍贵动物制品罪，被告人邝庚辛的行为还构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人邝庚辛、陈林海犯走私珍贵动物制品罪的第二部分和第三部分、指控被告人邝庚辛犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持；但对指控的第一部分走私珍贵动物制品事实因证据不足而不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第三百五十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项等规定，作出如下判决：
一、被告人邝庚辛犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币202000元。
二、被告人陈林海犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币200000元。
三、被告人周鹏无罪。
四、扣押查获走私白犀犀牛角制品3.775公斤、被告人邝庚辛的手机2部、被告人陈林海的手机1部，予以没收，上缴国库。黑色皮箱1个、吸毒工具、冰毒（甲基苯丙胺）2小包，予以销毁。其他物品由侦查机关依法处理。
抗诉机关江门市人民检察院抗诉提出：指控被告人邝庚辛、陈林海、周鹏走私属于珍贵动物制品的一批象牙手镯，并销售得款8万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审对该部分事实不予认定并对周鹏宣告无罪，属于认定事实错误；被告人邝庚辛、陈林海所走私珍贵动物制品的数额应加上该部分事实的数额，因此二被告人所犯走私珍贵动物制品罪应属于情节特别严重，且没有法定减轻理由，应对其二人在有期徒刑十年以上量刑，一审对其二人的量刑不当；请求二审依法改判。广东省人民检察院支持以上抗诉意见。
原审被告人邝庚辛对抗诉意见没有异议。原审被告人陈林海、周鹏及其二人的辩护人辩解、辩护提出：不认同抗诉所提理由，一审判决正确，要求二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审被告人邝庚辛、陈林海犯有如下罪行：
一、走私珍贵动物制品罪。
2010年，原审被告人邝庚辛与陈林海在南非经朋友介绍相识。2014年1月，邝庚辛、陈林海经商定，由陈林海联系非洲的白人客户组织货源犀牛制品，并要白人客户按照邝庚辛提供的收货人张伟明张某明（另案处理）的信息，将3.16千克白犀犀牛角碎料寄到国内。同年2月，该批货物被上海浦东国际机场海关查获。经鉴定，查获的动物制品为白犀犀牛角碎料，是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物的制品，货物价值人民币79万元。
2014年6月，邝庚辛、陈林海经商定后，决定再次从南非邮寄进口犀牛角。随后，陈林海联系南非的客户组织货源，要求客户按照邝庚辛提供的收货人张伟明张某明的信息，将7块白犀犀牛角片寄到香港，张伟明张某明收货后于同年9月19日将上述货物交给邝庚辛。次日零时许，邝庚辛驾车从深圳返回台山市，途经新台高速台城出口时被抓获并被查获7块共重615克的白犀犀牛角片。经鉴定，该查获的白犀犀牛角片是《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中野生动物的制品，货物价值人民币15.375万元。
综上，邝庚辛、陈林海走私白犀犀牛角片和碎料共重3.775公斤，货物制品价值人民币94.375万元。
认定上述事实，有经原审庭审质证的如下证据：
1．书证、物证。
（1）受案登记表、立案决定书证实：2014年2月21日，上海浦东国际机场海关快件处在一票由南非寄往深圳，收件人为CHEN，申报品名为“五件餐具和瓦罐“的快递包裹中查获疑似犀牛角制品，毛重3.19千克，经初步鉴定为白犀犀牛角制品后立案侦查。
（2）扣押决定书、扣押笔录、上海海关违法案件线索移送单证实：上海浦东国际机场海关快件物品监管处于2014年2月21日查获疑似犀牛角，毛重为3.19千克，遂移送海关缉私部门处理，缉私部门后将净重3.16千克的白犀犀牛角碎料及相关包裹扣押。
（3）上海海关进出境货物查验记录单、进出境快件KJ3报关单、海关代保管物品凭单，证实被扣押白犀犀牛角碎料的相关单据情况。
（4）上海浦东国际机场海关缉私分局出具的工作记录，证实涉案快件包裹的收件地址为虚构。
（5）邝庚辛的手机电话本，证实邝庚辛两台手机电话通讯录的情况。
（6）记账记录，证实陈林海所作的记账记录情况。
（7）涉案邮单照片证实：该照片存放于陈林海的手机里，内容为邮寄7片犀牛角包裹给陈林海的邮寄单。
（8）汇款相关单据，证实汇款是用来支付相关费用的情况，汇款人ＸＸ宇、林建豪、陈佩玲三人是邝庚辛的朋友员工，这些单据放在陈海林的租住屋内，原件被扣押。
（9）搜查证、搜查笔录证实：对周鹏、陈林海、邝庚辛的租住处、办公地点、汽车等处进行搜查，查获猛犸象牙4根、象牙制品一批；记有付款、货物价值的现金日记账本2本等记事簿、付款给境外收货人的邮政储蓄汇款凭证一批；犀牛角片7块、琥珀一批、羚羊角2个、象牙制品4件。
2．鉴定意见。
（1）上海野生动植物鉴定中心出具的鉴定证书证实：上海浦东国际机场海关缉私局送检的被鉴定物为白犀犀牛角碎料3.16千克。
（2）华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告证实：抓获邝庚辛时查获的疑似犀牛角样品7块，共重615克，经鉴定确定为哺乳纲奇蹄目犀科白犀的角块。
（3）动物案值估算表证实：根据《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及犀牛角价值标准的通知》的规定，每千克犀牛角的价值为25万元。
3．辨认、指认笔录。
（1）邝庚辛指认涉案7片犀牛角的照片称，照片上反映的7片犀牛角是其于2014年9月19日从深圳张伟明张某明处拿到的，这些犀牛角是陈林海让他人从南非购进寄到香港张伟明张某明收货，再由张伟明张某明带到深圳转交给其的。
（2）邝庚辛指认被上海海关缉私部门查获的犀牛角照片称，照片上的犀牛角是其与同伙在南非订购，已支付购买款，陈林海说犀牛角有3公斤重。
（3）邝庚辛指认涉案塑料样品称，其和陈林海、周鹏购买的犀牛角用国际邮件从南非寄出，国内邮件系通查询邮件发到上海，其没有收到这个邮包，之前陈林海讲过犀牛角夹藏在这些塑料样品中邮寄过来。
（4）陈林海的手机聊天记录，经其本人确认是其与邮寄7块犀牛角及3公斤犀牛角的人联系的记录。
（5）邝庚辛辨认涉案邮单照片后，确认该邮单是其和陈林海从南非寄往中国夹藏犀牛角的国际邮件的邮单。
4．原审被告人邝庚辛、陈海林供述在案，所供述情况相互印证。
二、容留他人吸毒罪。
2013年年底，原审被告人邝庚辛先后多次容留包括原审被告人陈林海、周鹏在内的多人在其本人经营的台山市台城侨雅花园华骏商行二楼的隔层共同吸用甲基苯丙胺。
认定上述事实，有经原审庭审质证的如下证据：
1．搜查笔录扣押物品文件清单，证实侦查人员在台山市台城侨雅花苑华骏商行搜获并扣押了黑色皮箱1个（内有吸毒工具1批、疑似毒品2.75克）。
2．鉴定意见。
（1）理化检验鉴定报告，证实上述疑似毒品的白色晶体块状物2小包，净重共1.4克，均检出甲基苯丙胺成分。
（2）尿检结果和照片，证实邝庚辛、陈林海、周鹏的甲基苯丙胺尿检呈阳性反应。
3．原审被告人邝庚辛、陈林海、周鹏供述在案并辨认了涉案人员，邝庚辛、陈林海还指认了吸毒工具。
认定本案其他事实，还有经原审庭审质证的如下证据：
1．户籍及身份资料，证实邝庚辛、陈林海、周鹏的身份情况。
2．抓获经过，证实抓获邝庚辛、陈林海、周鹏的经过情况。
3．江门海关缉私局缉私处出具的情况说明证实：邝庚辛对犯罪事实供认不讳，并交代了同案人情况。2014年9月20日下午，在邝庚辛的协助下，侦查人员将周鹏抓获。
对抗诉、支持抗诉所提意见及原审被告人、辩护人辩解、辩护所提理由，本院综合评判如下：
一、抗诉机关即原公诉机关为支持其所提原审不予认定的指控事实，在原审庭审中当庭宣读和出示了以下证据：
1．原审被告人陈林海的现金日记账，反映陈林海对买卖象牙制品的记账明细情况，陈林海本人也对此做了书面说明称，上述记录表示出售了50只象牙手镯、1600元／只，共卖得8万元。
2．从原审被告人陈林海的租住屋内查获的汇款相关单据，证实汇款是用来支付象牙制品的货款、运费、邮费。
3．扣押物品文件清单和物证照片，证实侦查部门扣押了证人邝浩泉邝某泉交来的疑似象牙制品的米黄色手镯一只。
4．华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告，证实上述疑似象牙制品（手镯）1件，净重63克，经鉴定为脊索动物门哺乳纲长鼻目象科现代象象牙制品。
5．华南野生动物物种鉴定中心出具的动物案值估算表，证实本案的现代象象牙手镯重量63克，估算总值为2625.021元。
6．证人邝浩泉邝某泉的证言及辨认笔录证实：其是邝庚辛的父亲。2016年1月6日晚上，伍某和雷连昌雷某昌在台山市台城外城桥湖路84号9楼其朋友开的公司里找到其，他俩拿来一个手镯给其。雷连昌雷某昌对其说，这个手镯是邝庚辛以前给他的。
邝浩泉邝某泉通过辨认，确认“阿昌”就是雷连昌雷某昌，在案手镯就是“阿昌”所提由邝庚辛送给他的手镯。
7．证人伍某的证言及辨认笔录证实：其是邝庚辛实际上的老婆。2016年1月6日20时，“阿昌”和其约好在台山外经贸大楼（桥湖路84号9楼）将一个手镯交给邝庚辛的父亲邝浩泉邝某泉。
伍某通过辨认，确认“阿昌”就是雷连昌雷某昌，在案手镯就是“阿昌”在2016年1月6日晚上交给邝浩泉邝某泉的象牙手镯。
8．江门海关缉私局缉私处出具的情况说明证实：根据检察院关于“503”邝庚辛等人涉嫌走私珍贵动物案补充证据材料的要求，该局侦查人员于2016年1月28日，前往雷连昌雷某昌身份证登记户籍所在地台山市大江镇张良边北溪村二巷5号之一寻找雷连昌雷某昌，请其对2016年1月8日邝浩泉邝某泉交还侦查机关的象牙手镯予以说明。经上门寻找，未在此地找到雷连昌雷某昌；经向当地派出所及邻居等了解，该人长期未在此处居住，现去向不明。
9．原审被告人的供述及辨认笔录。
（1）邝庚辛供述：在2013年底，陈林海联系南非的黑人邮寄了60至70只象牙手镯寄到深圳，由张伟明张某明收货。其出资6、7万元，钱给陈林海具体操作，收到象牙后由周鹏变卖，所得款由陈林海、周鹏和其平分，其获利几万元。陈林海是其于2010年去南非考察时经朋友介绍认识的，因为其当时知道犀牛角、象牙都是藏在废塑料里面进口的，其想了解走私犀牛角、象牙的利润有多大，是否有操作空间，所以就叫人介绍陈林海给其认识，周鹏是通过陈林海介绍认识的。2013年10月份左右，其和周鹏出资，陈林海汇款和联系从津巴布韦发货象牙手镯（60多只）和犀牛角碎料（100多克），寄到深圳捏造的一个地址，联系电话由张伟明张某明持有，后来张伟明张某明收到货之后拿到台山锦年酒店给其，然后其再拿到铺面给陈林海，当时给了张伟明张某明3000元好处费。这批货有现代象牙手镯60至70只（订货价格是50美元／只，是真的象牙手镯，因为这些手镯上有纹路，一看就能判断出是真的，周鹏10多岁就开始接触象牙，对这些东西都很懂，三人都认定是真的，另外这些象牙也卖到钱了，一个1600元，如果是假的，根本卖不到这个价格），还有垫在底下的几片犀牛角碎料。象牙手镯给陈林海、周鹏他们处理，订货价是50美元／只，国内卖1500元人民币，这批货大概卖了8万元人民币，没有分钱，由陈林海继续买南非的象牙制品，100多克犀牛角其磨成粉吃了。陈林海做的记账记录中，“白鬼”就是白人，“黑鬼”就是黑人，“黑仔”是货源，寄象牙和犀牛角的，白人应该是负责发货的，从国外投递的，所以给运费。对方科目栏的数字可能是汇款单单号，这些记账记录是陈林海做的。从开始到现在其共出了6万元人民币左右。10月7日记账摘要分别写着“庚付4566.73／朋付5000”和“科目4497980262”“50只手镯，1600／只”，分别表示“庚”是其本人，“朋”是周鹏，这钱应该是拿来进货的，定了50只手镯，共得8万元，这50个手镯是陈林海统一拿的，已经和犀牛角一起寄过来了。其给了陈林海几万元，钱的额度是陈林海定的，赚钱后3人平分。在2014年的春节后，“阿昌”来到其店铺买东西，他当时还带了一些茶叶过来给其，其觉得这个人不错，之前也有过接触，其就送他一个象牙手镯。该批象牙手镯当时给了周鹏50多个，他只销售了50个，卖了8万元人民币，这个钱回来给了陈林海，后来过年大家都分了一些用，剩下几个手镯周鹏说有瑕疵和太小就由周鹏自己处理，陈林海也拿了几个，具体数字其不记得了，当时其留了2、3个送朋友。
邝庚辛通过辨认，确认其送过一只手镯的“阿昌”就是雷连昌雷某昌，在案手镯就是2013年底陈林海和周鹏在非洲订购回来的60多个象牙手镯中的其中一个，其是根据款式和纹路确定，手镯内部是平面，外部是半圆，只是大小有区别。
（2）陈林海供述：其和邝庚辛在5年前在南非经朋友介绍认识。2013年12月份，邝庚辛、周鹏和其商量从南非买回象牙手镯制品运回国内销售。邝先生（即邝庚辛）和周鹏负责出资。周鹏之前和邝先生有过猛犸制品生意往来，那次应得利润仍存放于邝先生处。这份利润作为周鹏此次入伙购买象牙手镯制品的融资。当时三人商议所得利润三人均分，实际上所得利润并未平分而是用作以后做生意资本。其负责联系货源，该笔象牙手镯制品原产国是津巴布韦，该地合法，购入价为40美元／只，共购进69只，听邝先生说这批象牙手镯制品在国内售价是1650元／只。其知道象牙手镯制品在津巴布韦可以合法生产、买卖，但是在南非是不能进出口、买卖象牙制品的，同样其也清楚在中国不能进口、邮寄、买卖象牙制品的，包括这次邮寄进口象牙手镯制品也是违法的。周鹏只参与了这次走私象牙手镯制品，其他走私犀牛角周鹏没有参与。其没有见过走私回来的象牙手镯，不能确认在案手镯是否那一批中的一个。
陈海林对查获的现金日记账进行了指认，并供述称：本子上记的是同邝先生、周鹏从南非进犀牛角和象牙的费用表。因为款项比较多，其就一笔一笔记下来，因为钱都出去了，到时候邝先生问起来其可以说清楚。这个上面记的时间是2013年10月份开始的时间，“对方科目”这一栏记的数字是汇款的凭证，“摘要”这一栏就是付款的内容，“收入（借方）金额”这一栏就是销售所得，“付出（贷方）金额”这一栏就是付给对方的金额；“结存金额”就是剩余多少钱，后来就是负数。在这页的最上面，写了个“白”字，意思是白象牙，或者是从南非回来的东西。具体到“摘要”的内容，第一行2013年10月17日，其卖了50只从南非进回来的象牙手镯，每只1600元人民币，总共卖了80000元；第二行，“庚付4566.73／朋付5000元”，这次的时间是10月7日，“庚”就是邝庚辛，“朋”就是周鹏，这次是出钱去津巴布韦买象牙珠子；第三行“珠仔12公斤”就是从津巴布韦购买了12公斤象牙珠子，这次的象牙珠子钱是付给对方了，但是货在当地给没收掉了，所以没有进来；第四行“白鬼运费”时间上11月15日，这次是120只象牙手镯，要付给当地白人的住宿费，其写成了运费，付了200美元，换算成人民币加上汇款手续一共是1435.04元；第五行“白鬼运费”时间是11月18日，付给白人差不多1000美元，是运费，也是为了运象牙手镯；第六行，“黑仔”120手镯，欠20只未付（周付20000）”这次是付给津巴布韦的120只手镯的钱，每只手镯45美元，不算运费，还欠了20只没有付，这次周鹏又出了20000元，其没有出钱。11月29日、12月4日，又分别付给津巴布韦的黑人1967.31元和1190.29元，折合分别是300美元和200美元。
（3）周鹏供述：其只是帮邝庚辛加工琥珀和象牙手镯，象牙手镯有60只左右，听说象牙手镯的来源是从南非邮寄过来的，其知道象牙是国家禁止类商品。陈林海称从南非邮寄象牙手镯回来，可以交给其雕刻，然后用来出卖，为此其出了27700元，是给陈林海现金，那时象牙还没运回大陆。当时陈林海说和邝庚辛从南非走私象牙，要其加入，利润邝庚辛占50%，其和陈林海各占25%，陈林海说价格是300－500元／个。这些手镯怎样回来的其不知道了，回来之后他们打电话给其去拿。其加工好这批象牙手镯之后，拿到广州华林国际广场以每只1650元的价格出售，后来其以每只1600元的价格结算给邝庚辛，当时陈林海也在。陈林海从南非回国时带了6、7个象牙手镯，其找了朋友帮他收购，后来他介绍其认识了邝庚辛。之后没多久，陈林海向其借钱，第一次借5000元，第二次借20000元，他说借钱从南非买象牙手镯，剩下借的2500元是什么时候就记不起了。其向陈林海催要过几次，他就说以走私进来的象牙手镯抵价给其25000元对应的货。2013年下半年，邝庚辛、陈林海说到货的象牙手镯不太好，叫其帮忙加工，然后其带了这些手镯到珠海加工，加工费也没给。加工好之后，邝庚辛说他没办法处理，叫其帮忙转卖，然后其就帮他们销售了该批50个左右的象牙手镯，卖了8万元，货款全部给了邝庚辛。象牙手镯实物其看过了，属于现代象牙制品，与其当时拿走的名臣手镯款式一致的，但是质量好很多。当时邝庚辛事先留下了几只象牙手镯，其当时没有见过实物，所以没有办法确定这只象牙手镯是不是邝庚辛留下的那几只象牙手镯中的其中一只，也不能确定这只象牙手镯与其拿走加工并销售的那批象牙手镯是否同属一批。当时是陈林海让其去台山邝庚辛的华俊商行，邝庚辛说他自己留下几个送亲戚，其它的象牙手镯让其加工后再说。不久其找工匠将几十只象牙手镯加工完，其联系陈林海问他是否需要将加工好的象牙手镯送回给他们，邝庚辛说没有办法处理象牙手镯，让其帮忙办理，其问邝庚辛大概卖多少钱一只，邝庚辛说起码要1600元。之后其将加工好的象牙手镯带到广州华林园陵广场的地摊位，一个40岁左右的男人看选上，最终谈好价格是1650元，事后其按1600元每只的价格将钱给邝庚辛。
周鹏辨认在案象牙手镯后称：不确定该手镯是否60多只同一批的其中一只。
二、本院对以上证据的综合分析意见：
根据各原审被告人的供述、查获的记账本，可以认定邝庚辛、陈林海、周鹏曾共同走私进口一批他们主观确信为象牙制品的手镯并销售了其中50只得款8万元。然而，该批象牙手镯已销售的部分没有缴回实物，不能鉴定这部分手镯是否属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》所列的现代象的象牙制品。即使缴回一只经鉴定为现代象象牙制品的手镯，且假设该手镯是指控的该批手镯中的一只，也不能推定出其他手镯是现代象的象牙制品。虽然有象牙加工经验的周鹏供述其看过该批手镯后认为是现代象的象牙制品，但没有具备鉴定资质的鉴定机构、鉴定人作出鉴定，仅凭周鹏的供述不能认定未缴回的其他手镯是现代象的象牙制品。故对该部分事实，只能评判缴回的一只经鉴定为现代象象牙制品的手镯是否为三被告人共同走私入境。
根据现有证据，认定缴回的一只经鉴定为现代象象牙制品的手镯为三原审被告人共同走私入境的证据不足：原审第一次庭审后，检察机关发函要求侦查机关补充侦查，邝庚辛的家属在此期间才向侦查机关上交在案手镯。邝庚辛通过辨认，指认该只手镯就是该批走私手镯的其中一只。陈林海称没有见过这只手镯，与走私的手镯不符。周鹏称其没有见过该手镯，该手镯与其加工的手镯有区别，不能确认该只手镯就是该批手镯中的其中一只。邝庚辛的家属称，邝庚辛的朋友雷连昌雷某昌说这只手镯是邝庚辛以前给他的，但不能证实这只手镯是邝庚辛等人走私入境的。侦查机关也没有找到雷连昌雷某昌作证及辨认。另外，陈林海及周鹏的辩护人所提如不能认定该手镯是走私的珍贵动物制品，则不能认定周鹏构成犯罪，则邝庚辛协助抓获周鹏的行为就不能认定为立功，因此不排除邝庚辛的家人为帮助认定邝庚辛立功而找来一只真象牙手镯的可能性，故该手镯的来源存疑的意见，有一定合理成分。在只有邝庚辛一人供认的情况下，虽然在案手镯确是现代象象牙制品，但不能得出该手镯就是指控为走私入境的一批手镯中的其中一只的唯一结论，认定该手镯是三原审被告人共同走私入境的证据不足。因此，原公诉机关指控三被告人共同走私属于珍贵动物制品的现代象象牙手镯的事实不清，不能认定。抗诉机关抗诉所提应对周鹏认定犯走私珍贵动物制品罪，对邝庚辛、陈林海加重刑罚的意见，没有事实依据，理由不能成立。原审对周鹏宣告无罪正确、对邝庚辛和陈林海量刑适当，应予维持。
本院认为：原审被告人邝庚辛、陈林海结伙走私珍贵动物制品入境，其行为均已构成走私珍贵动物制品罪。邝庚辛还在其经营场所容留他人吸用毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。邝庚辛犯两罪，依法应予数罪并罚。邝庚辛、陈林海均能如实供述其罪行，且有积极配合侦查工作、积极预缴部分罚金等悔罪表现，依法可以从轻处罚。原公诉机关指控原审被告人周鹏犯走私珍贵动物制品罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关所提抗诉意见，经查不能成立，应予驳回，要求二审改判，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈亦光
审判员 文建平
审判员 刘伟宏
二〇一六年十二月二十一日
书记员 喻 勋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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