安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终1011号
上诉人（原审原告）：倪新强，男，1969年9月28日出生，汉族，瓦工，户籍地安徽省宁国市，经常居住地安徽省宁国市。
委托诉讼代理人：曹国宝，宁国市港口镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：潘龙友，男，1970年4月15日出生，汉族，瓦工，住安徽省宁国市。
委托诉讼代理人：黄学祥，宁国市梅林镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：宋啟芳，女，1964年7月10日出生，汉族，务工人员，住安徽省宁国市。
委托诉讼代理人：雷绪琴，安徽向群律师事务所律师。
原审被告：熊金干，男，1969年11月1日出生，汉族,瓦工，户籍地安徽省宁国市，经常居住地安徽省宁国市。
上诉人倪新强、上诉人潘龙友、上诉人宋啟芳及原审被告熊金干因提供劳务者受害责任纠纷一案，倪新强、潘龙友、宋啟芳均不服安徽省宁国市人民法院（2016）皖1881民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人倪新强及其委托诉讼代理人曹国宝、上诉人潘龙友及其委托诉讼代理人黄学祥、上诉人宋啟芳及其委托诉讼代理人雷绪琴、原审被告熊金干均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
倪新强上诉请求：1.维持原判决第二项；2.变更原判决第一项的给付数额为171337.6元。事实与理由：倪新强所受伤害并非高空作业导致，原判认定其未尽高度注意义务需自担20%责任，缺乏事实和法律依据，依法潘龙友应承担80%的赔偿责任。
潘龙友辩称，其与倪新强之间不存在雇佣关系，且与倪新强的损害后果之间不存在因果关系，故不应承担赔偿责任。
宋啟芳辩称，潘龙友与倪新强之间形成劳务关系，倪新强作为提供劳务一方因劳务受到损害的，应在倪新强与潘龙友之间根据各自过错成都划分责任，宋啟芳在本案中不应承担赔偿责任请求法院依法判决。
潘龙友上诉请求：改判驳回倪新强要求潘龙友承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：原判决认定事实错误。1.倪新强事故当天上午已向潘龙友请假赴喜宴并明确下午不参加劳务，潘龙友当即另行安排其他人到宋啟芳家里砌墙，倪新强中午喝酒后擅自去工地，强行替换正在砌墙的黄月朋。原判决规避该节事实并作出倪新强下午直接参加劳务视为潘龙友默示同意的错误推断。2.原判决关于倪新强的残疾赔偿金和误工费计算标准认定错误。3.倪新强的损害并非侵权行为所致，其主张精神损害抚慰金15000元，应不予支持。
倪新强辩称，1.倪新强系受潘龙友雇佣的事实，各方在一审中均无异议。2.倪新强在提供劳务中受损害，且无证据证明倪新强存在违规和重大过失的行为。3.倪新强实际居住在城镇，且以务工为主要生活来源，其残疾赔偿金、误工费应按相关城镇标准计算。4.原判决对精神损害抚慰金的认定并无不当。潘龙友的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
宋啟芳辩称，1.倪新强提供劳务的内容，系按照潘龙友的指示与其他工友一同完成对宋啟芳的房屋建设，潘龙友未提举证据证明倪新强当日中午饮酒造成无法工作的情形，且潘龙友在一审中亦明确，如倪新强未受伤，潘龙友仍会支付当日下午的工作报酬。潘龙友系唯一的赔偿义务主体，应对倪新强的损失承担赔偿责任。2.对潘龙友有关倪新强的残疾赔偿金、误工费及精神损害抚慰金的上诉请求不持异议。请求二审法院依法判决。
宋啟芳上诉请求：撤销原判决第二项，改判驳回倪新强对宋啟芳的诉讼请求。事实与理由：1.宋啟芳与潘龙友之间系承揽合同关系，双方明确约定一切安全事故责任由潘龙友承担，原判决认定该约定无效，显然不当。2.依据现行法律规定及当地习惯，农村自建房的建筑施工人员不需具备相应的从业资质，原判决认定宋啟芳存在选任过失承担20%的赔偿责任，显属错误。
倪新强辩称，从事建筑活动的人员应当具有从业资质，宋啟芳应当选用具有资质的施工人员，其存在选任过失，应承担相应的责任，原审判决其承担20%的赔偿责任正确。宋啟芳的上诉理由不能成立，应予驳回。
潘龙友辩称，1.倪新强受伤与潘龙友无直接因果关系；2.宋啟芳与潘龙友之间是承包关系，不是承揽合同关系，双方约定的是包清工，宋啟芳对现场施工进行指导安排和监督，现场施工由宋啟芳管理。宋啟芳的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
熊金干述称，其对原判决认定其不承担赔偿责任无异议，至于其他各方当事人之间如何承担责任与其无关，请求法院依法判决。
倪新强向一审法院起诉请求：判令潘龙友、熊金干、宋啟芳连带赔偿各项损失合计290130.99元[医药费33579.5元、交通费4204元、住宿费1188元、误工费64556.09元（139.4元/天×463天）、护理费6261元（104.35元/天×60天）、营养费1080元（18元/天×60天）、住院伙食补助费594元（18元/天×33天）、鉴定费1300元、残疾赔偿金161616元（26936元/年×20年×30%）、鉴定费用752.4元、精神损害抚慰金15000元]。
一审法院认定事实：2015年3月24日，宋啟芳与潘龙友签订《建房合同》一份，其中约定：由宋啟芳提供建房图纸及建筑材料，在开工前准备好三通一平工作；潘龙友自备施工所需的设备，施工内容为主体结构（泥工、钢筋工、木工、粉刷）；潘龙友在施工期间，发生一切工伤事故所有责任均由潘龙友承担；潘龙友必须按照施工规范、操作规程，保证房屋质量及尺寸符合图纸要求，如有变动须告知宋啟芳；工程建筑面积实做实算，每平方米260元，总造价分五次付清。潘龙友雇请了倪新强、熊金干及案外人黄小兵、黄月朋施工，约定工资为每小时20元，按天计酬。2015年5月22日上午，倪新强根据潘龙友的安排，在操礼国家浇屋面，上午10时许，倪新强因中午要赴喜宴而向潘龙友请假，得到潘龙友同意。当天中午，潘龙友安排其雇请的熊金干、案外人黄小兵、黄月朋等人在宋啟芳家里砌墙。下午1点多钟，倪新强自行来到了宋啟芳家，替换正在砌墙的黄小兵。砌墙时为保持水平，在两头固定水平线，其中一端用钢钉固定，另一端直接压在两砖之间并悬挂重物。倪新强在墙体中间砌砖，熊金干及黄月朋在墙体两头固定墙角。施工过程中，倪新强的右眼不慎被施工现场飞溅而来的尖锐物体戳伤。倪新强经宁国市人民医院治疗，诊断为：右眼角膜穿孔伴虹膜及玻璃体嵌顿、右眼角膜及前房异物、右眼外伤性白内障、右眼玻璃体积血，其于2015年6月2日出院。2015年7月5日，倪新强入住上海交通大学医学院附属新华医院治疗，诊断为右眼破裂伤术后、玻璃体积血、外伤性白内障、继发性青光眼，其于2015年7月13日出院。倪新强于2015年12月7日，再次至上海交通大学医学院附属新华医院治疗，诊断为：右眼硅油注入术后，右眼外伤术后，其于2015年12月12日出院，于2016年3月16日，又继续治疗，诊断为右眼无晶体眼，右眼PPV术后，于2016年3月26日出院。2016年8月28日，倪新强委托安徽宁医司法鉴定所鉴定，经鉴定为倪新强头面部右眼损伤致残，伤残等级为八级；休息期至评残前一日、营养期为60日、护理期为60日。一审诉讼中，潘龙友在举证期限内申请重新鉴定，一审法院准许后委托浙江法会司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为：倪新强于2015年5月22日因意外致右眼角膜穿孔伴虹膜及玻璃体嵌顿，右眼角膜及前房异物，右眼外伤性白内障，右眼玻璃体积血、伤后经手术治疗，遗留右眼视力盲目4级，评定为八级伤残，其伤后的误工期限为300天、护理期为60天、营养期为45天。事故发生后，潘龙友已支付医疗费31500元（其中包含在人寿保险宁国支公司理赔款8008元），上述款项包含在倪新强诉请范围内。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案的争议焦点为：1.倪新强是否在从事雇佣活动中受伤；2.倪新强在本次事故中是否存在过错及潘龙友、熊金干、宋啟芳应否承担民事责任及责任比例如何确定。关于焦点1。倪新强自2014年起即受雇于潘龙友从事瓦工。根据工作实践，潘龙友经常同时承揽多项建设工程，其所雇请的人员在何处施工及如何施工均由其安排，人员的工资系按小时计算。事故发生时，潘龙友除承揽宋啟芳的建房工程外，还承揽案外人操礼国的建房工程。事发当天上午，操礼国的建房工程已基本完工，下午应安排大部分人员至宋啟芳家建房。事发当天中午，倪新强中午因赴喜宴而请假不在现场，潘龙友对下午在宋啟芳家施工的人员进行安排时，无法直接通知倪新强。根据惯例，倪新强作为一名长期受雇于潘龙友的砖匠，在其未明确向其雇主潘龙友继续请假或潘龙友明确告知其下午不用上班的情况下，倪新强下午直接赶到宋啟芳家施工是符合常理的，即使其在事前未直接向潘龙友请示，也应视为潘龙友的默示同意。综上认定倪新强事发当天下午在宋啟芳家砌墙属从事雇佣活动。关于焦点2。根据倪新强的伤情及双方当事人的陈述、证人证言，认定其系在施工活动中被现场的尖锐物体刺伤右眼。倪新强陈述系熊金干施工中操作不当导致钢钉弹出，刺伤其右眼，对此事实熊金干不予认可，倪新强提举的证据亦不能对此事实予以证实，故不予认定。根据生活经验，倪新强在施工现场右眼受伤的因素往往是综合的，本案属意外事故。根据认定的事实，倪新强作为一名有经验的瓦工，从事具有一定危险性的砌墙工作，未尽到足够的安全注意义务以致在施工过程中右眼被戳伤，故其应自行承担一定的民事责任，认定其责任比例为20%。潘龙友提举的证据仅能证明倪新强有饮酒的爱好及其在事发当日中午参加喜宴的事实，但并不能确定倪新强当天中午饮酒，故对潘龙友提出的倪新强事发前饮酒，其不应承担民事责任的辩解意见，不予采信。潘龙友作为雇主，对倪新强在从事雇佣活动中受伤所造成的损失，应当承担民事赔偿责任，倪新强存在一定的过错，可减轻其民事责任，认定其民事责任比例为60%。宋啟芳将建房工程发包给潘龙友，双方签订了书面的建房合同，根据合同的主要条款，认定宋啟芳与潘龙友之间形成了承揽的法律关系。双方签订的建房合同中约定施工期间发生事故的责任由潘龙友承担，此条款因违反了法律的强制性规定，系无效条款，对双方当事人均不具有法律约束力。潘龙友不具有建房资质，宋啟芳让潘龙友为其建房，存在选任过失，应承担相应的民事赔偿责任，责任比例认定为20%。本案系提供劳务者责任纠纷，熊金干与倪新强之间不存在直接的民事法律关系，故倪新强要求熊金干承担民事赔偿责任，于法无据，不予支持。倪新强事故前长期从事瓦工工作，有较为稳定的收入来源，故可参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金。对于其误工费，因未提供事故前其实际收入情况的材料，参照相近行业即建筑业的平均收入标准即134元每天计算其误工费。倪新强因本次事故受伤的精神损害抚慰金，予以支持，具体数额参照各方过错及当地生活水平等因素，认定潘龙友负担9000元（15000元×60%），宋啟芳负担3000元（15000元×20%）。倪新强的其他损失为：医药费27348元（依据医疗费票据据实计算，其提供的2015年7月5日至2015年7月13日在上海交通大学医学院附属新华医院治疗的费用清单，因未提供正规的医疗费票据，故对此次住院的费用17347.61元在本案中不予处理）、交通费3000元（根据治疗情况，其多次往返宁国至上海，数额根据其提供的交通费票据综合认定）、住宿费500元（酌定）、误工费40200元（134元/天×300天）、护理费6261元（104.35元/天×60天）、营养费810元（18元/天×45天）、住院伙食补助费594元（18元/天×33天，四次住院累计天数为33天）、鉴定费1300元、残疾赔偿金161616元（26936元/年×20年×30%）、重新鉴定而花费的费用668元（依据票据确定），合计为242297元。综上，潘龙友应赔偿倪新强的损失为154378.2元（242297元×60%+9000元），潘龙友已赔偿的31500元应予扣除，其还需赔偿122878.2元（154378.2元-31500元）；宋啟芳应赔偿51459.4元（242297元×20%+3000元）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定，判决：一、被告潘龙友于判决生效后十日内，赔偿原告倪新强因人身损害所造成的损失122878.2元；二、被告宋啟芳于判决生效后十日内，赔偿原告倪新强因人身损害所造成的损失51459.4元；三、驳回原告倪新强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5641元（已交纳2820.5元，缓交2820.5元），由倪新强负担1641元，潘龙友负担3000元，宋啟芳负担1000元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
二审另查明,事发时，倪新强未配戴安全帽。自2012年起，倪新强受雇潘龙友从事瓦工，每年工作天数约为200余天。宋啟芳自建房屋为三层楼。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.倪新强的残疾赔偿金、误工费及精神损害抚慰金损失如何确定；2.原判决对案涉损害赔偿责任的划分是否适当。
关于焦点一。1.倪新强虽系农村居民，但其自2012年以来从事瓦工，以瓦工收入为主要生活来源的事实，业经查证属实，依法其残疾赔偿金应按照相关城镇居民标准计算。2.一审根据倪新强实际务工的情况，按相关建筑业从业人员工资标准确定其误工费损失，不违反法律规定。3.倪新强因案涉事故致右眼受伤并经手术治疗，被评定为八级伤残，遭受一定的精神痛苦，一审法院综合其伤情及当地生活水平，酌定精神损害抚慰金，符合法律规定，并无不当。潘龙友上诉认为一审关于倪新强损失认定不当的理由，均不能成立，本院不予支持。
关于焦点二。其一，倪新强长期为潘龙友提供劳务的事实清楚，本案事发当日倪新强为中午赴喜宴请假，倪新强于喜宴后又回到工作岗位的行为，应为自觉继续提供劳务的行为。潘龙友上诉认为事发当时倪新强并非为其提供劳务的理由，不能成立。其二，倪新强在提供劳务过程中受伤，根据我国侵权责任法第三十五条的规定，按照各自的过错承担相应的责任。潘龙友作为本案《建房合同》的承包方，负有保障施工现场安全及做好施工人员的安全教育和监督检查工作的义务，倪新强在施工现场被尖锐物体致伤且未配戴安全帽，潘龙友存在主要过错责任。倪新强作为完全民事行为能力且长期从事建筑施工的人员，应当对自身安全尽到合理的注意义务，其未主动佩戴安全帽，以最大可能地避免安全事故发生，存在一定过错。依据相关建筑行业的规定，村镇农民自建两层以上住宅需由取得相应资质证书的单位或工匠施工，宋啟芳将案涉三层楼房屋发包给无建筑资质的潘龙友，存在选任过失。至于宋啟芳与潘龙友之间有关安全责任的协议约定，依法对倪新强不具有约束力，故宋啟芳在本案中以此抗辩不承担赔偿责任，于法无据。一审结合案情按照各自的过错确定的责任比例并无不妥。倪新强、潘龙友及宋啟芳关于本案责任划分有误的相关上诉理由，均不能成立。
综上，倪新强、潘龙友及宋啟芳的上诉请求，本院均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3727元，由上诉人倪新强负担745元，上诉人潘龙友负担2237元，上诉人宋啟芳负担745元。
本判决为终审判决。
审判长 程 瑛
审判员 陈月银
审判员 陈前香
二〇一七年八月二十八日
书记员 林再松