＼n浙江省台州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）浙台民终字第718号＼n上诉人（原审原告）：徐根弟。＼n委托代理人：叶会强。＼n委托代理人：张爱国。＼n上诉人（原审被告）：浙江中捷房地产开发有限公司。＼n法定代表人：曾水平。＼n委托代理人：黄宝鹤。＼n上诉人徐根弟、浙江中捷房地产开发有限公司（以下简称“中捷公司”）因商品房买卖合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2012）台玉民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人徐根弟的委托代理人叶会强、张爱国，上诉人中捷公司的委托代理人黄宝鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理认定：（一）被告宣传广告的基本内容。被告开发中捷锦绣华庭房地产项目，并发出宣传广告，其中载明（系）名流富豪的身份护照；成就玉环首席私家花园公馆；约2000平方米的浪漫中庭花园，绵绵水景犹如一串湛蓝的玉带，嵌入社区之中等内容。（二）双方签订合同的基本事实。原、被告双方于2009年7月8日签订了一份商品房买卖合同，载明了以下内容：1、原告向被告购买中捷锦绣华庭2号楼1-502室商品房，建筑面积为141.26平方米，单价为每平方米4637.21元，总价款为655052元；2、层高2.8米；3、约定交房时间为2011年6月30日。（三）诉讼的基本事实。2012年1月4日至5日，共有54案向该院提起诉讼，本案为其中之一，54案原告的诉讼请求及案情基本一致（其中刘文英、孙银顺二案诉讼请求有所不同，其余案件仅单价、楼层、面积等有所区别）。＼n原审法院审理认为：（一）关于被告交付的房屋专有部分有无质量问题。1、梁底净高是否存在不足。按照《住宅建筑规范》（gb50368-2005）。梁底净高不得低于2.1米。2012年10月15日，经该院委托测量，孙三妹、刘文英、杨秀忠、徐根弟、董向英等五位原告所购商品房的梁底净高均不足2.1米。2013年5月27日，经原、被告共同测量并商定，本案所有原告所购商品房的梁底净高均按照2.08米计算。故该院认定本案所涉商品房的梁底净高不符合规定。2、厨房隔墙。原告认为按照合同约定，被告应当做厨房隔墙而未做。被告确认厨房隔墙未做，但是认为按照合同约定，厨房隔墙应当由买受人自理。该院认为，按照原、被告签订的合同附件四约定，除厨房、卫生间外，内隔墙由买受人自理。但是经该院实地勘察，厨房隔墙有部分留有门洞的位置，如完全隔断则无法进入厨房。故原告主张被告未作厨房隔墙没有事实依据。3、内墙抹灰是否合格。原告认为内墙抹灰不合格，被告应当予以赔偿。被告认为，对于表面掉灰需要进行维修和维护的，原告只需要与被告或者物业公司联系，经过核实的，被告会进行维修和维护，故原告该项请求不成立。该院认为，根据被告出具给原告的《住宅质量保证书》第三条规定，墙面抹灰层脱落，保修期为一年。故如果内墙抹灰不合格，原告可按照保修规定处理。如因为是否应当保修存在纠纷，原告可再行起诉。（二）关于房屋共有部分是否存在不适当履行。1、是否存在中心花园和绿地面积不足的问题。原告认为，按照被告的宣传，有2000平方米中庭花园，按照规划，绿地面积为2048平方米。现均没有达到。被告认为，合同中并没有约定中心花园的面积。如果绿地率不达标，可以采取异地绿化等方式处理。该院认为，经该院委托，杭州市房地产测绘公司出具了鉴定报告书，按照该报告，中心花园面积是不足的，即使包括了路面，面积也仅有1356.7平方米（其中草坪砖99.4平方米，大理石105.97平方米，碎石路40.48平方米）。关于绿地面积，3号楼楼顶面积为360平方米，即使算作绿地面积，根据《台州市建设项目绿地率计算规则》的规定，裙楼屋顶绿化平均覆土厚度大于等于0.6米的，可以按照40%折算，只有144平方米。且草坪砖停车场的折算系数只有20%，即地面的绿化面积也没有1356.7平方米。综上，中捷锦绣华庭目前总的绿地面积为1321.18平方米。故该院认为中心花园及绿化面积均不足。关于被告主张的可以异地绿化，仅仅是行政管理方面对于被告的处理，不能以此免除对原告应当承担的民事责任。2、是否存在尚未向原告交付部分共有土地的情况。原告主张拆除九峰路122号内面边角的小房子及围墙，恢复公共用地。被告对于该节事实予以确认，但是表示有其他未起诉的业主对此予以反对，故被告未能恢复。3、关于楼梯型钢扶手的问题。原告主张，按照合同约定，被告应当提供型钢扶手却未提供。被告对于1号楼和2号楼未做型钢扶手无异议。该院认为，按照原、被告合同附件四第11条规定，楼梯应当做型钢栏杆扶手，而被告的项目目前仅3号楼系型钢栏杆扶手，其他1号楼和2号楼均为硬木靠墙扶手，不符合合同约定。4、关于三层以下外墙装饰用涂料还是大理石的问题。原告主张按照合同约定，三层以下是普通石材面层。被告提供设计变更技术核定单一份，内容为2号楼及3号楼部分轴线立面原一层外墙花岗岩饰面调整为外墙涂料。日期为2009年2月（早于原、被告签订合同的时间）。该院认为，按照原、被告之间合同附件四第1条的规定外墙三层以下是普通石材面层，三层以上涂料面层。首先，按照被告提供的设计变更技术核定单，也仅仅是部分轴线立面原一层外墙花岗岩饰面调整为外墙涂料，二层和三层仍然应当是花岗岩饰面。故该院认定被告三层以下均使用外墙涂料而未使用石材违反了原、被告之间的约定。其次，本案的合同系被告提供的格式合同，虽然在签订合同之前已经做了部分变更，且合同第十一条也规定本合同签订前的规划、设计变更，买受人等同予以认可。但是，合同附件四仍然规定三层以下采用石材，被告应当承担不利后果，且认可设计变更不能等同于被告即不需要支付石材与涂料之间的材料差价。5、地下一层人防工程的租金收益问题。原告认为，人防工程乃国家所有，是小区的强制配套设施，应该和小区的道路、绿地一样随房产一并移交给业主所有；人防车位是利用中捷锦绣华庭的地基建成的，业主实际也支付了人防工程的建造费用。被告在诉讼期间向该院提供了玉环县人民防空办公室所发的人民防空工程平时使用证，发证时间为2012年4月1日，载明工程类型为附建式，隶属人名称为浙江中捷房地产开发有限公司，平时用途为地下车库，建筑面积为2000平方米，使用期限为2012年4月1日至2017年4月1日。该院认为，首先，按照原、被告合同第四条约定，地下车库、地下车位、地下人防区域属于被告所有，被告可以另行出售、附赠、或者出租。其次，按照物权法第一百三十六条的规定，建设用地使用权可以分别在地表、地上或者地下分别设立，故原告等业主的共有房产地面之下的土地使用权并非当然属于原告等业主所有。第三，被告已经在诉讼期间获得国家有关部门的使用许可。故原告要求将地下一层人防工程的租金收益全部按份退还给业主的要求没有事实依据。6、关于被告有无义务提供房屋（地基基础和主体结构部分）70年实际可行的保修期。原告认为，被告提供的房屋的设计合理使用年限为50年，而按照合同原告所获得的土地使用年限为70年，故被告应当提供70年的保修义务。被告认为，被告系按照有关规定处理，没有过错。该院认为，按照有关设计文件，中捷锦绣华庭的设计合理使用年限为50年。原告要求房屋使用年限与土地使用权的使用年限一致，没有法律依据。按照国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，地基基础和主体结构工程的最低保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限。况且，土地使用权与在其上建筑的房屋，其使用时间并不存在对应关系，按照《民用建筑设计通则》3.2.1规定，民用建筑及其设计使用年限分为四类，临时性建筑为5年，易于替换结构构件的建筑为25年，普通建筑和构筑物为50年，纪念性建筑和特别重要的建筑为100年。并没有设计使用年限为70年的房屋。故原告的该请求没有相应依据。（三）其他案件事实的争议。1、被告有无逾期办证。原告认为被告未在规定期限内为原告办理房产证，应当承担相应责任。被告认为，按照买卖合同约定，被告作为开发商，已经将大证如期办出，自主办理各人的房产证不是被告应当履行的义务。原告的主张不能成立。该院认为，按照原、被告签订的商品房买卖合同第十六条的规定，被告负责办理土地使用权和房屋所有权初始登记，并承诺于2011年12月30日前取得土地、房屋权属证书，交付给买受人。买受人自行办理该商品房转移登记。该条同时约定，约定日期起90日后，出卖人仍不能交付权属登记或登记证明的，买受人可以要求退房或由被告支付违约金。对于在90日以内交付权属登记或登记证明的情形，没有规定违约金。被告已经在2011年12月30日前提供了房产初始登记，于2012年1月4日取得了土地使用权分割登记凭证。故原告要求被告承担逾期办证违约责任的主张，该院不予支持。2、被告预售广告的性质及责任。该院认为，我国《消费者权益保护法》第三十九条规定，“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿”。我国《反不正当竞争法》第二章第九条规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。我国《广告法》第四条、第五条规定，广告不得包含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，从事广告活动应当遵循公平、诚实信用的原则。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。经审理，被告发布的广告中有部分说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响：（1）被告发布的广告中载明有约2000平方米的浪漫中庭花园，但实际上并未完全履行。（2）广告中载明（中捷锦绣华庭系）名流富豪的身份护照；成就玉环首席私家花园公馆。但是，按照《住宅设计规范》（gb50096-2011）规定，层高的最低标准为2.8米，中捷锦绣华庭中原告所诉讼的房屋的层高即为2.8米。按照竣工验收资料，中捷锦绣华庭工程质量为合格（被告与承包商规定的质量目标即为合格），观感质量综合评定为“一般”。且2.8米的层高与中捷锦绣华庭周边部分房地产项目相比处于劣势，且与被告在广告中所宣传的定位不符。3、关于被告未按约履行合同部分的价格问题。经该院委托，中国建设银行股份有限公司台州分行于2013年8月28日出具工程造价咨询报告书，认定：（1）花岗岩与真石漆工程，三层以下应干挂花岗岩造价为2569329元，三层以下现场已施工的真石漆造价263398元。（2）绿化成本453.42元每平方米。（3）一号楼、二号楼楼梯硬木扶手型钢栏杆造价296347元，一号楼、二号楼楼梯靠墙硬木扶手70399元。（4）一号楼圆弧景观平台中空玻璃工程226881元，一号楼圆弧景观平台钢化玻璃工程129644元。原告认为，原告对于未按约履行部分是要求继续履行的，不同意由被告补偿差价。鉴定的价格也低于市场价。被告认为，鉴定价格尤其是大理石总价高于市场价。其中鉴定机构认定的大理石面积与被告自认的大理石面积相差较大。该院认为，造价咨询机构所做的报告程序合法、结论合理，应当作为认定事实的依据。本案的标的不适宜继续履行，应当由被告折价赔偿。按照中捷锦绣华庭商品房共200套计算，按照（1）至（3）的总价扣除已经施工的部分，每位原告应得赔偿额为14308元（其中绿化减少的面积按照规划面积2048平方米减去实际绿化面积1321平方米计算，为727平方米）。此外，一号楼的每户业主因玻璃差价还应得赔偿1200元（中空玻璃造价扣除钢化玻璃总价后为97237元，按照二号楼81户计算）。在进行计算时，已经对拆除规划图中九峰路122号北面边角的小房子及围墙后绿地面积会有部分的增加，以及鉴定报告在计算价格时未考虑二次运输费用等情况进行了平衡。综上所述，该院认为，原、被告之间签订的商品房买卖合同合法有效，双方均应当依约履行。被告就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，被告也应当按约予以履行。被告在履行合同中存在多项违约情况，对于其中可以继续履行的部分，被告应当继续履行。对于其中不能履行或者不宜继续履行的，由被告予以赔偿损失。本案中被告向原告提供的商品房品质与其承诺不符及梁底净高不足造成的损失比较难以确定，对此，该院在综合考虑原告的损失、被告因此的获利、中捷锦绣华庭的业主为二百户及原告所占比例的情况、原告购房时的房价及与周边房地产项目的价格关系等因素，酌情确定由被告按照每平方米200元对原告予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第六十一条，第一百零七条，第一百一十一条，第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、由被告浙江中捷房地产开发有限公司于判决生效后一个月内拆除坐落于九峰路122号北面边角的房屋及围墙，恢复公共用地。二、由被告浙江中捷房地产开发有限公司赔偿原告徐根弟因三层以下外墙石材及型钢扶手未按照合同约定履行、绿地和中心花园面积不足等损失计人民币14308元。三、由被告浙江中捷房地产开发有限公司赔偿原告徐根弟因绿地面积不符、梁底净高不足等造成的楼盘品质下降造成的损失28252元（按照所购商品房面积141.26平方米，每平方米200元计算）。四、以上合计人民币42560元，于判决生效后一个月内付清【款汇玉环县人民法院（执行款帐户），开户行：中国银行玉环支行，帐号：36×××15】。五、驳回原告徐根弟其余诉讼请求。如果被告浙江中捷房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3040元（原告预交），由原告徐根弟负担1440元，由被告浙江中捷房地产开发有限公司负担1600元。鉴定费101500元（为五十四案共同的鉴定费，系原告方预交，其中测绘费25500元，工程质量鉴定费76000元），由原告按照30%负担计30450元，由被告按照70%负担计71050元。造价咨询费用9800元（为五十四案共同的造价咨询费用，该院指定被告预交），由被告负担。（款限本判决生效后七日内向该院交纳）。＼n宣判后，徐根弟不服，向本院提起上诉称：一、原审对本案部分事实的认定存有错误。1、厨房隔墙问题。原审法院认定经过实地勘察，厨房隔墙未做没有事实依据是错误的。原审法院审判人员在现场看到的厨房隔墙是上诉人自己做好的现状，连被上诉人在庭审亦承认厨房隔墙未做，只是被上诉人认为不是其合同义务而已。2、内墙抹灰问题。原审法院认为内墙抹灰，被上诉人会进行维修和维护，与事实不符。房屋的墙面抹灰问题是在所有上诉人收房时就是已经大范围存在的问题，这就是房屋质量问题。上诉人在起诉前多次要求被上诉人维修，被上诉人一直不进行维修，直到上诉人自己花钱重做。在诉讼中，原审法院亦多次要求被上诉人立即维修，被上诉人仍然不进行维修。到判决下达之日已经事隔二年半，上诉人已经自行维修。故被上诉人应该承担相应的费用。原审法院避重就轻，认定事实错误。在这个基础上，原审法院认为墙面抹灰是被上诉人的保修义务是偷换概念的行为。3、中心花园问题。关于中心花园面积的描述不正确。草坪砖是规划中的停车位，与中心花园没有任何关联。路与中心花园亦两回事，实际上中心花园的面积不到1000平方米。虽然原审法院已经认定中心花园面积不足这个事实，但数据夸大，亦有减轻被上诉人责任的事实。4、绿地面积问题。绿地面积的认定是错误的。3号楼的面积360平方米的计算无依据。且3号楼屋顶是被上诉人在诉讼中自行进行填土，并非在交付时就已经按规划进行填土。事实上，3号楼并不是规划中的绿地折算面积。另外，3号楼的填土根本没有达到0.6米，最多也只能折算20%。绿地面积实际上只有800多平方米，没有1321平方米。5、人防工程问题。原审法院将人防工程的所有权及收益的事实划归被上诉人，是错误的。6、逾期办证问题。原审法院对逾期办证的认定是错误且不负责任的。第一，本案48位上诉人起诉一个重要诱因就是无法办理产权证，关于产权证事宜已经多次与被上诉人进行协商而无果，这是一个客观事实。第二，本案的48位上诉人直到2012年的10月才接到房管局的通知前去办理房产证，在办理房产证的过程中，房管局要收走上诉人唯一的《商品房买卖合同》，此事也跟原审法院多次说明并要求原审法院协调。后经上诉人向房管局调查，被上诉人没有将本案房屋向房管局备案（违反了合同约定），所以房管局没有留有《商品房买卖合同》原件。故相应责任全在被上诉人。第三，被上诉人在2011年6月30日交房时，已经向上诉人收取办产权证的相关税费约3万元，并出具证明文件。上诉人却在2012年10月（合同约定是2011年9月30日前）才能办理产权证。第四，上诉人要求被上诉人提供土地撤销抵押的相应证据，以证明被上诉人在2012年1月4日可以正常办理土地使用权证，法庭亦当庭要求被上诉人提供，被上诉人亦答应提供，但实际被上诉人根本没有提供。综上，被上诉人的违约行为确定无误，故原审法院对上述的事实认定是建立一个虚假的前提上，是错误的。二、原审法院关于造价鉴定报告的程序和判决计算错误。1、上诉人对房屋外墙石材的诉讼请求是“将房屋三层及以下的外墙用石材替换现在的涂料”，原审法院未经上诉人同意和事先未告知上诉人的前提下，私自委托第三方对外墙进行鉴定，并按鉴定价格将被上诉人重做外墙改成现金补偿。客观上，原审法院的行为已经让被上诉人节省了几百万元。2、即使按原审法院这般计算，即外墙每户补差12847元，绿化补差2233元，楼梯补差1481元，合计16561元，与原审判决14308元相差2252元。三、原审法院认定梁高不足，而判决又没有对上诉人作出实际赔偿，是错误的。从现场情况、法官实地勘察和法院判决认定来看，大量房屋的梁底净高只有2.07米（判决书写2.08米），且该梁处于房屋正中处，按法律规定，该部分面积是不能计算屋内面积的。按上诉人计算，该部分价款应该退回给上诉人（大致计算约为1万元），不应该笼统计算在200元里面。即使退回该部分价款也不影响因被上诉人虚假宣传给上诉人造成的房屋贬损的损失赔偿。四、原审法院认定绿地面积不足，又未对绿地面积缺少作出相对明确的赔偿判决，是错误的。根据鉴定机构出具的鉴定报告，本案小区的合格绿地只有约800平方米，比规划少了约1200平方米的绿地。该2亩左右的土地折价成价值，每户至少500－1000元／平方米。五、原审法院既认定被上诉人的行为属于虚假宣传，而只判决每户200元／平方米的赔偿标准明显过低。上诉人以一个相对较高的价格去购买一套所谓豪宅的房屋，而实际上，被上诉人提供给上诉人是一套根本不值此价的房屋。经原审法院认定，被上诉人的行为已经构成虚假宣传。基于被上诉人的虚假宣传，被上诉人在购房时至少多支付1000－2000元／平方米。根据相关法律规定，上诉人完全可以得到双倍赔偿，至少也可以填补损失。原审法院在认定被上诉人虚假宣传及房屋品质低下的前提下，只判决每户200元／平方米的赔偿标准明显过低，不符合实际情况。综上，上诉人认为，即使按每户1500元／平方米对上诉人进行赔偿亦不为过。而原审法院对本案的客观事实不加区分，盲目、片面地适用法律，偏向被上诉人，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。＼n中捷公司答辩称：上诉人徐根弟的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。＼n宣判后，中捷公司不服，向本院提起上诉称：一审法院作出第三、四项判决缺乏事实和法律依据。1、将上诉人发布的广告内容认定为合同要约与事实和法律不符。第一，《广告法》及相关司法解释规定，广告是一种要约邀请，不是要约，广告中所作的说明和允诺只有在符合具体确定的特殊情形下，才可以视为要约。第二，上诉人在其发布的上述广告页面上已作声明“本资料所有图文只作为要约邀请，不作合同依据，最终效果以政府最终批文为准”。广告内容视为要约的情形只发生在广告发布人并未就其在广告所作的承诺效力予以说明的情况下，上诉人既已在其广告上作了只作为要约邀请的明确声明，一审判决再将广告内容视为要约就失去了最起码的前提条件。第三，被一审判决视为要约的广告内容均不符合《广告法》和最高院相关司法解释规定的可以视为要约的构成要件。广告词中载明的“中庭花园”虽有数据，但并非确定的数据，只是概念性的描述。广告词中所谓“名流富豪身份护照”、“成就玉环首席私家花园公馆”更属于模糊概念，并无确切的含义，更谈不上说明和允诺的具体确定。2、关于绿地面积的问题。第一，绿地和中心花园面积的大小，是国有土地使用权出让时相关行政部门规划规定的，上诉人完全按照规划进行建设，不存在上诉人不履行绿化义务的问题。相反，上诉人对规划范围内的绿化建设精心设计、施工，庭院及绿地品质优良，故上诉人履行法定义务完全合格。第二，受自然条件的限制，特殊地块经政府许可进行商品房开发时，绿地面积无法满足规定标准，政府规划部门允许不能满足规定标准部分，可经由开发商缴纳规定费用，政府进行统一异地绿化补足。开发商按照规定缴纳相关费用后，即可视为合格履行法定义务，可以按照规定要求进行包括绿化在内的商品房开发建设。城市商品房开发建设实践中，上述情形极为普遍，最为典型的是玉环县人民法院老办公楼所在地建成的商品房，完全没有绿地面积。第三，上诉人和被上诉人并没有在商品房买卖合同中约定绿地面积，故不存在与合同约定不符的问题。如果一审判决绿地面积不符是与规定标准不符，那上诉人应向政府履行相应义务，上诉人已经按照要求履行缴纳异地绿化费义务，上诉人无需再向被上诉人赔偿损失。第四，即使按照一审判决，上诉人应当就绿地和中心花园面积不足予以赔偿，该部分赔偿责任已计算在一审判决第二项中，一审判决第二项已明确列明赔偿项目包括绿地和中心花园面积不足的损失。一审判决在第三项再就绿地面积不足判令上诉人赔偿损失，明显属于一事两罚。3、关于梁底净高问题。第一，上诉人开发的上述商品房层高超过2.8米，完全符合国家规定标准。对此，一审期间已经数次测量，事实清楚。第二，一审判决所指的梁底净高不足2.1米的梁，是指商品房内隔墙上的承重梁与地面的高度。由于双方在商品房买卖合同中约定，为了方便购买方装修，所有内隔墙均不予隔离，故显示大梁悬空，产生视觉上的梁底部分高度不足的感觉，但实际上，这部分区域本来就是内隔墙部位，不存在梁底高度的要求，如砌上隔离墙，就是零高度。对此，各方当事人和一审法官已共同参与现场勘察和核实。因此，一审判决对隔离墙上的梁底提出净高要求，并认为上诉人交付的商品房梁底净高不符要求系认定事实错误。第三，在民用建筑尤其高层建筑中，不是层高越高就品质越好。出于安全、使用成本、空间利用效力等要素考虑，层高必须在国家标准范围之内，高限和底限均不能突破。因此，一审法院以层高为标准作出品质一般的评价无任何依据。4、关于赔偿额的确定问题。即使如一审判决认定，将广告语作为要约成立，楼盘品质评价也如一审判决，一审法院按照每平方米200元的标准确定赔偿额也缺乏事实和法律依据。综上，请求二审法院维持一审判决第一、二、五项，撤销一审判决第三、四项。＼n徐根弟答辩称：一、中捷公司错误认识商品房买卖中的广告性质及法律意义。1、依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，开发商提供的广告楼书，约定明确，应当视为要约。即使该约定未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任，本案中捷公司的行为适用上述规定。《合同法》第十五条规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。《广告法》第三条要求广告应当真实、合法，第四条规定广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，第十条规定广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确、并表明出处。《房地产广告发布暂行规定》第3条规定房地产广告必须真实、合法、准确、不得欺骗和误导公众。《国家工商行政管理总局、建设部关于进一步加强房地产管理的通知》进一步明确房地产广告不得含有虚假、夸大宣传的成分。而上诉人上述广告用语含有大量的虚假、夸大宣传的成分，已构成对购房户的欺骗和误导。2、如果开发商的广告行为定性为要约，那么，合同未完全履行，开发商承担的主要是违约责任。如果开发商硬是把虚假广告行为定义为要约邀请，那么，目前的房屋现状，对于开发商而言即是欺诈行为。商品房是由行政和市场双重干预的特殊商品，一个低品质的楼盘，开发商还利用虚假广告行为，刻意地通过包装宣传成一个高端的、地标性的楼盘，并且按该宣传的效果而将房屋提高定价，这样的行为说轻了是虚假承诺，说重了就是典型的欺诈。3、至于上诉人提到的声明一说，这只是中捷公司的片面意见，并不能得到法律的支持。合法有效的声明主要是指“基于楼书对真实情况的描述，由于合同具有相对性，且对象具有广泛性，如果没有签订购房合同的，故本楼书可不以要约对待”，并且楼书声明的位置、字体都应具备鲜明的提示，即可让欲购房者充分注意到，不至于形成误解。而本案的开发商不但完全违背了以上要求，且已经让购房者造成重大误解，并做出错误的判断，理当承担相应的法律责任。4、中捷公司上诉认为广告词只是概念性描述，并无确切含义的说法是在以偏概全，上诉状摘录的仅是该楼书里的某几句话而已，在这个楼书里确定性的用语比比皆是，况且光就这几句话都足以让人误解了。二、中捷公司上诉状对于绿地面积的意见完全是错误的。1、绿地面积是指能够用于绿化的土地面积，不包括屋顶绿化、垂直绿化和覆土小于2米的土地。绿地率=绿地面积／土地面积×100%。无论中捷公司关于绿地面积有多少辩解，但有两点是无法更改的事实。（1）一个楼盘的绿地率不少于30%。（2）开发商向购房者承诺的面积（哪怕是大于30%）也一定要兑现。至于开发商与政府之间的协定既不能超越法律，也不可以对抗合同相对人。中捷公司在一审提交的证据当中就有向有关部门报告绿化不足的问题，显然中捷公司上诉主张的绿化精心设计，品质优良，完全按规划进行建设是不符合客观事实的。2、中捷公司上诉状提到的异地绿化是荒谬的。中捷公司在上诉状中已经承认绿地不足，问题是绿地率的最终受益是购房者，不是政府。中捷公司与政府之间的所谓协定既没有法律文件，又没有征得业主的同意。3、中捷公司在上诉状中提到的商品房没有绿地与本案无关，如果这个逻辑成立的话，那么玉环乃至全国所有的商品房都不需要绿地了，甚至连房屋之间的距离也不要了。没有绿地，在出售时应说清楚，也不应在楼书里虚假宣传成绿地2000平方米。4、中捷公司上诉认为商品房买卖合同未约定绿地面积，故上诉人不存在违约的意见毫无逻辑可言。（1）房地产开发是一个受行政部门和诸多相关法律法规约束的商业行为。一审判决对于绿地面积不符已经很清楚，按规定或约定是2048平方米，你少一个平方米都是不符。（2）合同具有相对性，违约了就要承担违约责任，违规了还要承担其他责任。需要说明的是，房地产开发过程中，一些强制性规定的事项是不需要在商品房买卖合同里重复约定的。5、中捷公司上诉认为一审判决第二、三项存在重复计算绿地面积不足的赔偿金额的上诉意见是错误的。一审判决第二项确定的14308元是指“外墙、扶手、中心花园不足部分的绿化造价”，其中外墙每户12846.6元，扶手1481.7元，绿化造价方面基本上没什么统计。一审判决第三项所涉及的是综合部分，包括了绿地不足、净高不足、质量问题等造成品质下降造成的损失，不存在重复计算。三、净高问题。1、房屋的层高并没有所有的部位都达到2.8米，这是客观事实。2、中捷公司所言的部分梁下分隔墙是偷换概念，整个房屋到处可见梁，这是设计瑕疵问题，这本身就是一个低品质楼盘的直接证明。更为重要的是，房屋里不仅是分隔墙的梁问题，还包括客厅和卧室之间长达2米多的通道上有田字型的梁，最矮的只有1.96米，大部分2.07米，那个地方不可能砌个墙堵死。另外，很多卫生间和客厅，客厅与外过道墙，为了增加套内可使用面积都只砌了半墙。整体上看，会使人居住十分的压抑，人高点都要碰到。正是一审法院多名法官勘察过了，都如此肯定这样的房屋会给消费者带来什么。虽然我方认为一审判决的金额方面偏少，但对于该事实方面的认定还是认可的。3、关于中捷公司上诉认为层高超过2.8米符合国家高层建筑最低标准的问题。我方认为，中捷公司开发的商品房按最低层高标准来执行，这样的楼盘显然不能说成是高品质楼盘，开发商压缩层高最直接的后果就是自己受益，开发成本减少。四、本案一审判决的赔偿额偏低。1、本案开发商当初以高价预售房屋，却交给购房者一个如此低品质的楼盘，构成违约或欺诈先不说。事实上，开发商已经从高房价里不当得利了。以当初的房价，每平方米至少多了500－1000元／平方米。2、中捷公司绿地面积不足，意味着多造了一幢楼。从这个角度来看，开发商因侵占了全体业主的共有土地造楼的收益应当归全体业主所有，这里所涉的收益何止千万。3、按消法规定，虚假宣传是可以双倍赔偿的。综上，中捷公司上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉。＼n本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。＼n本院认为，本案双方当事人争议的问题有如下方面：一、梁底净高问题。原审法院曾委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对孙三妹、刘文英、杨秀忠、徐根弟、董向英5位买受人所购商品房的梁底净高进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定报告中认定该5位买受人的商品房梁底净高均不满足《住宅建筑规范》（gb50368-2005）强制性条款的要求。在此基础上，原审法院还于2013年5月27日组织双方当事人对其余买受人所购商品房的梁底净高进行测量，在测量过程中，经双方协商一致，对于其余商品房的梁底净高均按2.08米确认计算，不再逐户测量。据此，原审法院认定案涉商品房的梁底净高不符合《住宅建筑规范》（gb50368-2005）规定的梁底净高不得低于2.1米，合法有据。上诉人中捷公司认为梁底净高不足2.1米的梁是指商品房内隔墙上的承重梁与地面的高度，而该区域不存在梁底净高的要求，但中捷公司对此未能举证证明，且不足以推翻梁底净高的司法鉴定结论和中捷公司在一审对梁底净高作出的自认，故本院对中捷公司该上诉主张不予采纳。二、厨房隔墙问题。上诉人徐根弟认为中捷公司未按照商品房买卖合同的约定做好厨房隔墙，而原审法院现场看到的厨房隔墙是上诉人自行完成的，中捷公司并未履行其合同义务。本院认为，根据双方商品房买卖合同附件四的约定，只明确了“除厨房、卫生间外，内隔墙由买受人自理”，并未进一步明确厨房必须要做内隔墙，而且从案涉商品房的平面图来看，其厨房隔墙区域均以虚线标示，考虑到不同的购房户对于厨房分隔方式和装修风格的选择显然存在差异，故仅凭附件四的约定，尚不足以得出中捷公司负有必须做好厨房内隔墙的义务。故上诉人徐根弟该上诉理由不能成立。三、内墙抹灰问题。上诉人徐根弟认为所购商品房的内墙抹灰存在质量问题，上诉人在起诉之前已多次要求中捷公司维修，但中捷公司未予维修，故上诉人已自行维修，发生的费用应由中捷公司承担。本院认为，根据双方商品房买卖合同第十八条及合同附件六保修责任的约定，出卖人对于墙面抹灰层脱落应在住宅自竣工验收交付用户使用之日起一年内承担免费保修责任。本案中，上诉人徐根弟对于自己在保修期内已通知要求中捷公司进行维修未能举证证明，对于因中捷公司拒不维修而采取自行维修，以及花费了维修费用的事实也未能举证证明，故应承担举证不能的不利后果，原审判决对该项请求不予支持，并无不当。四、中心花园和绿地面积问题。上诉人徐根弟认为原审法院虽然确认了中心花园和绿地面积不足的事实，但确认的面积数值大于实际面积数，不当减轻了中捷公司应承担的赔偿责任。本院认为，原审法院委托杭州市房地产测绘公司对中心花园面积和绿地面积进行了司法鉴定，并根据该司法鉴定结论和《台州市建设项目绿地率计算规则》等文件依据计算确认绿地面积为1321平方米，合法有据。上诉人徐根弟认为绿地面积只有800多平方米，但其自行计算的面积数值缺乏依据，不足以推翻原审判决认定的绿地面积数，本院不予支持。上诉人中捷公司认为商品房买卖合同中并未约定绿地面积，故中捷公司不存在绿地面积不足而违约的问题，且受自然条件限制的特殊地块在进行商品房开发时，绿地面积无法满足规定标准的，可由政府安排进行异地绿化补足，开发商也无需向购房户承担赔偿责任。本院认为，玉环县发展和改革局《关于玉环中捷工业城开发有限公司锦绣华庭商品房开发项目的批复》（玉发改审（2007）24号）、玉环县建设规划局《关于同意浙江中捷房地产开发有限公司中捷锦绣华庭总平面规划及建筑方案的批复》（玉建规审（2007）471号）均已明确案涉房地产开发项目的规划绿地面积为2048平方米，绿地率为30%，且中捷公司在2011年6月12日出具给玉环县市政园林管理处的《承诺函》中也明确承认绿化面积为2048平方米，故中捷公司认为绿地面积没有明确标准，显然不能成立。双方签订的商品房买卖合同第一条约定中捷公司经批准建设中捷锦绣华庭商品房，其建设工程规划许可证为建字第（2008）98号，故中捷公司交付的商品房小区绿地面积应符合双方当事人在合同中约定的规划标准，否则即构成违约，应承担违约责任。至于该绿地面积不符合规划要求是否要承担行政法上的责任，均不影响中捷公司对于合同违约责任的承担。故中捷公司该上诉理由不能成立。五、人防工程问题和外墙石材、型钢扶手、绿化不足的赔偿计算问题。对于人防工程问题，上诉人徐根弟认为人防工程的租金收益应归属商品房买受人，对此，原审判决在论理部分已作全面详尽阐述，其论理合法有据，本院予以支持。对于外墙石材、型钢扶手、绿化不足的赔偿计算问题，原审法院根据司法鉴定结论计算得出，其计算方法合理有据，计算结果也不存在差错。上诉人徐根弟认为自己的诉讼请求是要求将房屋三层及以下的外墙用石材替换涂料，原审法院判决现金补偿不当。本院认为，根据《合同法》第一百一十条的规定，债务的标的不适于强制履行或履行费用过高的，可以采取赔偿损失的方式来承担违约责任。原审法院根据外墙涂料的实际情况，认定外墙涂料不适于替换为石材，在此基础上判决折价赔偿，并无不当。六、逾期办证问题。根据中捷公司在一审提供的多份《房屋所有权证》来看，中捷公司取得商品房所有权初始登记权属证书的时间在2011年11月到12月之间。同时中捷公司在一审也提供了多份《土地使用权分割登记凭证》，该凭证上填证机关玉环县国土资源局的签章时间均为2012年1月4日。虽然双方在商品房买卖合同第十六条约定中捷公司应于2011年12月30日前交付前述的房屋、土地初始登记权属证书，但双方也同时约定中捷公司享有90日的履行宽限期，在该宽限期内中捷公司交付权属证书无需承担逾期办证的违约责任。从中捷公司取得房屋、土地初始登记权属证书的时间来看，上诉人徐根弟并无证据证明中捷公司在交付该两项权属证书时已超过了90日的履行宽限期，故原审判决对逾期办证违约责任不予认定和支持，合法有据。七、预售广告问题。上诉人中捷公司认为自己在广告页面已作声明“本资料所有图文只作为要约邀请，不作合同依据，最终效果以政府最终批文为准”，且广告用语均属概念性的描述，并无明确具体的承诺，原审法院认定该销售广告实为要约是错误的。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房的销售广告和宣传资料在法律性质上本来就定性为要约邀请，而无需出卖人在广告中作出特别声明。但是，如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，该说明和允诺的法律性质即发生变化，从要约邀请转化为要约，这并不以出卖人单方声明的广告性质为判断标准，否则出卖人在广告中作出的明确具体的说明和允诺对于买受人购买房屋和房屋价格有重大影响，而出卖人又无需对此承担合同责任，显然有悖合同公平和诚信原则。本案商品房的销售广告载明有约2000平方米的中庭花园，且附有效果图，这属于对商品房环境性质量的陈述，已构成具体确定的说明和允诺，原审法院将此认定为要约，合法有据。至于销售广告中“玉环顶级豪宅”“成就玉环首席私家花园公馆”的描述，有明显、故意的夸大其词，以不真实的宣传误导消费者，可以认定为系过分的商业吹嘘行为，应承担相应的民事责任。原审法院认定案涉楼盘的品质不符合销售广告中的要约内容，是有客观依据的。由于楼盘品质体现在商品房的使用功能质量、环境性质量、美观性质量等诸多方面，中庭花园面积不足仅是考量楼盘品质的因素之一，案涉楼盘的品质不符还体现在梁底净高不足等商品房使用功能质量方面。考虑到中庭花园面积计算在绿地面积之内，而绿地面积不足的问题，原审法院在判决主文第二项已确定了相应的赔偿责任，故判决主文第三项所确定的楼盘品质不符的赔偿责任应理解为主要系对梁底净高不足等商品房使用功能质量瑕疵的赔偿，原审判决在该项的主文表述上不够严谨，本院在本判决论理部分予以纠正。但原审法院按照买受人所购商品房面积，以每平方米200元计算楼盘品质不符的赔偿金额，则是在综合考虑各项因素的基础上酌情作出的，属于自由裁量的合理范围，双方上诉人也未能举证证明该赔偿标准存在明显不合理之处，故本院对原审法院确定的该项赔偿标准予以支持。综上，上诉人中捷公司、上诉人徐根弟的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费3040元，由上诉人中捷公司、上诉人徐根弟各半负担1520元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长赵勇＼n审判员汤坚强＼n代理审判员张淑娅＼n二〇一四年二月十七日＼n代书记员郭巧燕