＼n广州市花都区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）穗花法民三初字第1277号＼n原告：龚德祥，男，1958年7月2日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。＼n委托代理人：潘健欢，广东古风律师事务所律师。＼n委托代理人：梁月宝，广东古风律师事务所实习律师。＼n被告：广州金抡电器有限公司。住所地：。＼n法定代表人：洪庆辉。＼n委托代理人：冯景强，广东正善律师事务所律师。＼n第三人：刘细良，男，1965年6月29日出生，汉族，住湖南省衡东县。＼n委托代理人：方明，广东正善律师事务所律师。＼n委托代理人：黄秀华，广东正善律师事务所律师。＼n原告龚德祥诉被告广州金抡电器有限公司，第三人刘细良建设工程合同纠纷一案，本院于2013年8月22日立案受理后，依法由审判员邵演杨适用简易程序于2013年10月21日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人潘健欢，被告的法定代表人洪庆辉及其委托代理人冯景强，第三人的委托代理人方明到庭参加诉讼。后因案情需要，本院依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人潘健欢，被告的法定代表人洪庆辉及其委托代理人冯景强，第三人的委托代理人方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告诉称：被告与原告及第三人于2013年1月签订《撤场及补充协议书》，按照协议约定，被告应于协议签订后次日向原告支付1500000元，原告收到款后撤离被告的建设工程场地，撤场后3个月被告再支付500000元给原告，6个月后再支付300000元；如被告不按时付款，每逾期一天，被告须向原告支付违约金1000元。协议签订后，被告违反约定，未按时付款。为此，原告于2013年4月到广州市花都区公安分局以被告的法定代表人洪庆辉涉嫌诈骗报案，广州市花都区公安分局经调查以不构成诈骗，属经济纠纷为由不予立案。而被告直到2013年7月才支付1000000元，原告在被告未付款的情况下已于2013年5月初撤离被告的建设工程场地。鉴于被告恶意违约，给原告造成巨大经济损失。据此，请求法院判令：1、被告立即支付原告款项1300000元，并从2013年2月1日起，按每天1000元支付违约金至付清款日止，暂计至起诉之日的违约金约为180000元。2、本案诉讼费用，由被告承担。＼n被告辩称：被告没有欠原告任何款项，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。理由如下：一、原告不是原承建工程的主体。被告的新厂房建筑工程原是由第三人挂靠赣州汇丰建设工程有限公司花都分公司（以下简称赣州汇丰花都分公司）承建，被告与被挂靠人赣州汇丰花都分公司签订了《建设工程施工合同》，所以合同的主体是赣州汇丰花都分公司，原定的实际承建人是第三人。原告只是借款给第三人，与建设工程没有直接关系。二、赣州汇丰花都分公司（刘细良）交纳的保证金，被告已全部退还。由于办证迟延和赣州汇丰花都分公司不具备承建工程资格，不能办理报建手续，致使工程未能如常进行。为此，根据赣州汇丰花都分公司（刘细良）要求，被告先后将全部保证金退回给赣州汇丰花都分公司（刘细良），并按要求打入第三人账户。三、原告与第三人的借款纠纷应由他们自己解决，与被告无关。原告诉说保证金是第三人向其借的，第三人收回保证金后只退回部分钱给他。由于原告向第三人追讨无果，于是以钱是他的亲人直接汇入洪庆辉账户为由要求被告偿还，被告认为原告要求被告偿还其借款没有法律依据。四、支付所谓补偿款的条件未成立。《撤场及补偿协议书》因被告没有盖章，故该协议并未成立。同时当时应原告要求改变了协议的生效条件，注明：收到人民币150万元正式生效。另外，该《撤场及补偿协议书》还规定支付1500000元的前提条件：“在甲方、乙方与赣州汇丰花都分公司签订《﹤建设工程合同﹥解除协议书》和本协议签订后次日甲方支付150万元给丙方”，而《﹤建设工程合同﹥解除协议书》至今未签订，《撤场及补偿协议书》也因被告未盖章也不能算签订。《撤场及补偿协议书》规定：自三方签字、盖章后生效，即被告作为单位是应当盖章签署的。而甲方有两个主体，一是被告，另一个是洪庆辉，洪庆辉虽是被告的法定代表人，但因他是保证金款项的收款账户的户主，故在该协议中是以独立主体出现的。在落款处甲方签名、盖章栏处特别标示了甲方代表人签名处。在该处洪庆辉是没有签名的，所以在该协议中洪庆辉不是代表被告签名的，故所谓的《撤场及补偿协议书》不能成为支付所谓补偿款的理由。需要说明一下的是《撤场及补偿协议书》中的所谓补偿款项指的就是第三人没有退还给原告的那部分借款及所谓的利息。原告说第三人只还了他1000000元，还差本金2000000元，另要加利息300000元。当时第三人对洪庆辉说，还了原告1300000元，但原告否认。说白了，这个所谓的补偿款项就是原告以胁迫、要挟手段强要的。五、《撤场及补偿协议书》更是被告与第三人一起胁迫洪庆辉签的。在2013年初，因第三人没有将全部借款退还给原告，于是原告以合同保证金实际上是他支付并汇入洪庆辉账户为由，要求被告赔偿本金及利息损失。被告当时告知原告“我公司与其无直接关系，保证金我公司也已全部退回给原承建方，他与刘细良的钱银纠纷应由他们自己解决。”然而原告却与第三人一起纠合一帮人于2013年1月10日到被告的工地闹事。当时被告的施工人员报了警。但原告等仍不肯撤离。第三人对洪庆辉说，要给他2300000元，他才会撤场。原告还恐吓、要挟洪庆辉，如果不给钱，就要搞死他的公司和他本人。原告说他黑白两道都有人，他是不会放过我的。之后一直在工地闹事。原告也一直通过电话、短信进行恐吓、要挟。在原告和第三人的胁迫、要挟下，洪庆辉为了使工地及其本人的生命财产免受损害，不得已与原告和第三人于2013年1月某天一起来到广东正善律师事务所找被告的法律顾问冯景强律师，表示要签订协议。当冯律师向洪庆辉了解到被胁迫、要挟的情况后，认为不该签，并叫洪庆辉想清楚。但当时洪庆辉说没有办法，不想出什么事。于是冯律师按照他们定好的意思起草了协议。当时本想撤场后再付款，但原告不答应，他说必须给了第一笔款1500000元后才撤场，所以才改了给了钱再撤场。当时还起草了一份《﹤建设工程合同﹥解除协议书》。他们签了《撤场及补偿协议书》后，原告又要求写上支付完第一笔款项1500000元后协议才生效的意思，所以洪庆辉又在协议下面写上了：“注：收到人民币150万元正式生效”。三人签了名后，洪庆辉说先拿回公司盖章后再给他们两人，但原告说先给他一份，所以就给了他一份。第三人他那一份等盖公章后再给他。接着，第三人拿着《撤场及补偿协议书》去赣州汇丰花都分公司，叫公司签名，但据第三人说因该公司要求其给了80000元才签，所以就没签成。洪庆辉回到公司后，觉得他们是在欺人太甚，跟其他股东商量，其他股东也不同意签，所以就没有盖被告的公章。加上《﹤建设工程合同﹥解除协议书》没有签成，所以洪庆辉在第二天就回复原告和第三人，公司不签这个协议，不会给钱。原告因此扬言不会放过洪庆辉和他的公司，并一直在工地闹事，没有撤离。后因被告对第三人刘细良提起诉讼［案号为（2013）穗花法民三初字第620号］，要求法院判令其撤场，他们才于2013年4月中旬撤离了场地。原告见敲诈勒索没有成功，又反过来到经侦大队告洪庆辉与第三人合谋对其诈骗，企图以此胁迫洪庆辉和被告，公安机关经调查后向其发出了不立案通知书，龚德祥不服又提出复核，复核结果是驳回龚德祥的申请，维持不立案决定。六、原告对被告提出支付款项的要求是完全没有法律根据，完全是敲诈勒索行为。补充一点：原告称我方向其支付了1000000元不是事实，我方只是按照第三人的指示，将1000000元汇入“胡有花”的帐户上，是属于代付款行为，真正的付款方是第三人。＼n第三人述称：因为原告没有对我方主张权利，我方只是应法院要求到庭参加诉讼，对原告的诉讼请求没有异议，也没有其他意见发表。＼n经审理查明：第三人挂靠赣州汇丰花都分公司，以该分公司的名义承接被告发包的建筑工程。2011年12月14日，被告（发包人）与赣州汇丰花都分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由赣州汇丰花都分公司以包工包料、垫资的方式承包发包人位于广州市花都区花东镇科技园艺厂房一、厂房二、办公楼、宿舍楼的土建、水电、消防、防雨、道路、排水、绿化等工程，合同价款34453930元。……。本工程双方约定担保事项如下：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同签订后，承包人向发包人交付保证金3000000元，该保证金在承包人按本合同规定的开工时间进场施工后（进场要求：人员20人，桩机、板房等到位）的第三个工作日退回承包人。如承包人没有按时间进场施工的，发包人有权解除合同，保证金不予退回。＼n2011年12月15日，原告委托儿子龚俊，以龚俊（甲方）的名义与第三人（乙方）签订《合伙承包工程协议》，约定：甲乙双方合伙承包广州金抡电器有限公司建设厂房一、厂房二、办公楼、宿舍楼工程，对外以赣州汇丰花都分公司名义出现。甲方出资额为2500000元，占全部资金的60%，超出2500000元的部分按3%计算利息。乙方以设备出资，占40%。＼n为履行《建设工程施工合同》和《合伙承包工程协议》，原告于2011年12月26日委托案外人胡有花（原告妻子）以转账的方式向被告指定的账号支付保证金3000000元。＼n《建设工程施工合同》签订后，原告与第三人组织人员进场，并垫资对施工场地进行平整、搭建板房、接通水电等工作。在此期间，涉案工程的报建尚未办妥，致合同未能确定何时动工。因此，原告及第三人要求被告退回保证金。此后，被告根据赣州汇丰花都分公司及第三人于2012年4月5日、2012年4月9日、2012年7月21日提交退回保证金的书面申请，于2012年4月11日向赣州汇丰花都分公司和第三人指定的代收人胡有花的账户以转账方式支付1000000元，于2012年5月18日、2012年6月4日、2012年7月23日向第三人的账户以转账方式支付保证金共2000000元。与此同时，原告与被告及第三人之间产生矛盾，原告和第三人拒绝退出工地。之后，原告（丙方）与被告（甲方）及第三人（乙方）经协商，于2013年1月中甸的一天前往广东正善律师事务所由律师冯景强草拟《撤场及补偿协议书》，并三方签订《撤场及补偿协议书》，约定：甲方与赣州汇丰花都分公司于2011年12月14日签订了《建设工程合同》，虽合同由甲与赣州汇丰花都分公司双方签订，但该合同所涉工程实际是乙方挂靠赣州汇丰花都分公司承建的，乙方是实际的承建方。乙方因承建该工程向丙方借款3000000元。现三方因产生纠纷致使《建设工程合同》无法履行，经协商，三方决定就《建设工程合同》解除后的相关事宜达成协议如下：一、在甲方、乙方与赣州汇丰花都分公司签订《﹤建设工程合同﹥解除协议书》和本协议签订后次日甲方支付1500000元给丙方。丙方在收到该笔款项后，乙方和丙方即时将己方所有人员、工具、物品撤离甲方的建设工程场地。在撤场后三个月内甲方再向丙方支付500000元，六个月后再向丙方支付300000元。如乙方逾期未撤场，则丙方无权再向甲方要求支付任何款项，乙方也不得再向甲方主张任何权利，并且乙方与丙方按逾期撤场的天数每天向甲方支付壹万元的违约金。如甲方不按时付款，每逾期一天，甲方须向丙方支付壹千元违约金。二、本协议签订后，乙方和丙方不得再做影响工程施工的任何行为，乙方和丙方并保证不存在因乙方或丙方原因致使他人做出对甲方不得的行为。否则，由丙方与乙方承担损失的赔偿。三、本协议自三方签字、盖章后生效。另注明：收到人民币壹佰伍拾万元正式生效。乙方和丙方栏分别由原告与第三人签字捺印，甲方栏则由洪庆辉签名和加盖指模，但未盖被告的公章。《撤场及补偿协议书》签订后，第三人未能及时理顺与赣州汇丰花都分公司之间的关系，赣州汇丰花都分公司拒绝盖章与被告解除合同。＼n2013年3月8日，广州金抡电器有限公司以刘细良为被告，赣州汇丰建设工程有限公司花都分公司为第三人向本院提起承揽合同纠纷一案的民事诉讼，请求判令：1、刘细良挂靠赣州汇丰建设工程有限公司花都分公司承揽工程的行为无效；2、刘细良立即撤走人员，停止干扰、影响广州金抡电器有限公司工程建设施工的一切侵权行为。本院以（2013）穗花法民三初字第620号立案受理。2013年4月23日，赣州汇丰花都分公司与广州金抡电器有限公司协商同意解除双方于2011年12月14日签订的《建设工程施工合同》，表示双方不再执行该合同。随后，原告及第三人退出施工场地，将工地交还被告。＼n2013年4月24日，广州金抡电器有限公司以各方当事人已达成和解协议为由，向本院提出撤诉申请。本院审查后，于2013年4月24日作出（2013）穗花法民三初字第620号民事裁定，裁定准许广州金抡电器有限公司撤回起诉。＼n《建设工程施工合同》签订之前，第三人独自以自己的名义带资承建被告发包的员工宿舍楼工程。2013年5月4日，第三人向被告出具《账号证明书》，内容为：本人刘细良承建金抡铭迪公益村员工公寓建筑费用80万元，金抡铭迪工业园前期平整场地等费用20万元，及退场补偿款50万元，共计150万元，本人指定打入以下账户：户名胡有花，账号62×××12，开户行江西南昌农行洪城支行。收到以上款项后本人与广州金抡电器有限公司建筑与场地平整及补偿费用全部结清。2013年5月10日，第三人向被告出具《申请》，内容为：由本人刘细良承建的贵司员工公寓楼建筑款总计80万元，及贵司花东工地前期平地，板房，临建，水电安装，人工看护等费用总计20万元，两款合计100万元请汇入以下账号：开户行农业银行江西南昌洪城支行，户名胡有花，账号62×××12。在此期间，原告以被告的法定代表人洪庆辉涉嫌诈骗为由，向广州市花都区公安分局报案，该局经侦查以双方属经济纠纷不构成诈骗为由未予立案。＼n2013年7月期间，被告分两次向原告支付款项共1000000元，余下1300000元款项经催收未果而成讼。＼n庭审中，被告称原告和第三人在被告工地闹事阻挠施工并胁迫、要挟被告，被告在胁迫之下签订的上述《撤场及补偿协议书》。同时，被告申请证人卢永钦出庭作证。证人卢永钦称：被告在2012年10月将涉案工程发包给其承包，在运送材料进入工地时遭原告阻挠。＼n诉讼中，原告与第三人确认共同合伙承包被告发包的工程，原告儿子龚俊于2011年12月15日与第三人签订的《合伙承包工程协议》是代表原告所签。本院经向龚俊核实，龚俊亦承认是代表原告签订《合伙承包工程协议》，实际履行合伙协议的是原告。被告则认为原告与第三人是借款关系，称其之前没有看过《合伙承包工程协议》，表示该协议对被告不发生效力。对于《撤场及补偿协议书》为何约定的“收到人民币壹佰伍拾万元正式生效”的问题，原告认为担心被告不按《撤场及补偿协议书》的约定支付款项，就要求被告写上去，这样可以约束被告。被告则认为该内容是其按原告的要求写的，当时原告认为，如果不这样写，就会继续闹，就不退出工地，因此，三份《撤场及补偿协议书》都有这样注明。第三人表示在《撤场及补偿协议书》签名时是没有“收到人民币壹佰伍拾万元正式生效”这项内容的，是后来加上去的，具体什么时候加不知道。＼n诉讼期间，原告向本院保全申请，要求查封被告价值1480000元的财产，并由担保人胡有花、龚俊提供位于南昌市西湖区八一大道99号洪城广场洪福阁15A04房作为担保。本院审查后，依法作出（2013）穗花法民三初字第1277号民事裁定，裁定查封担保人胡有花、龚俊位于南昌市西湖区八一大道99号洪城广场洪福阁15A04房及被告价值相当于1480000元的财产。此后，本院依法实施了执行措施。＼n诉讼中，各方当事人均表示不追加洪庆辉作为共同被告，赣州汇丰花都分公司作为第三人参加诉讼。＼n本院认为：本案的争议焦点在于《撤场及补偿协议书》是否生效。原、被告及第三人约定“现三方因产生纠纷致使《建设工程合同》无法履行，经协商，三方决定就《建设工程合同》解除后的相关事宜达成协议如下：一、在甲方、乙方与赣州汇丰花都分公司签订《﹤建设工程合同﹥解除协议书》和本协议签订后次日甲方支付1500000元给丙方。丙方在收到该笔款项后，乙方和丙方即时将己方所有人员、工具、物品撤离甲方的建设工程场地。在撤场后三个月内甲方再向丙方支付500000元，六个月后再向丙方支付300000元。如乙方逾期未撤场，则丙方无权再向甲方要求支付任何款项，乙方也不得再向甲方主张任何权利，并且乙方与丙方按逾期撤场的天数每天向甲方支付壹万元的违约金。如甲方不按时付款，每逾期一天，甲方须向丙方支付壹千元违约金。二、本协议签订后，乙方和丙方不得再做影响工程施工的任何行为，乙方和丙方并保证不存在因乙方或丙方原因致使他人做出对甲方不得的行为。否则，由丙方与乙方承担损失的赔偿。三、本协议自三方签字、盖章后生效。注：收到人民币壹佰伍拾万元正式生效。”结合各方当事人对“收到人民币壹佰伍拾万元正式生效”的理解，可以认定是原告收取被告的补偿款1500000元才同意退场交还工地。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，《撤场及补偿协议书》上虽未加盖被告的公章，但洪庆辉作为被告的法定代表人在《撤场及补偿协议书》上签字是履行职务的行为。因此，《撤场及补偿协议书》对原、被告及第三人具有法律约束力。《撤场及补偿协议书》签订后，因第三人的原因，赣州汇丰花都分公司未能及时与被告解除《建设工程施工合同》，直至被告另案提起诉讼，赣州汇丰花都分公司与被告才于2013年4月23日解除《建设工程施工合同》，此时，《建设工程施工合同》已经解除。而原告在《建设工程施工合同》解除的同时，亦已将涉案场地退还给被告，但被告至2013年7月才向原告支付款项1000000元，余下1300000元款项拒绝支付，有悖诚实信用原则。基于《撤场及补偿协议书》是由被告委托具有法律专业知识的律师草拟，并经过原、被告及第三人协商同意后签订，被告辩称《撤场及补偿协议书》是受原告及第三人胁迫签订，与事实不符，本院不予采信。＼n本案争议焦点之二是被告是否承担违约责任及如何承担违约责任。本案中，《撤场及补偿协议书》签订的时间迟于签订解除《建设工程施工合同》的时间，按《撤场及补偿协议书》约定，被告应于2013年4月23日解除《建设工程施工合同》的次日向原告支付款项1500000元，同时约定原告和第三人收取该款时撤离施工场地。而原告与第三人在被告尚未支付首期款项1500000元之前已经撤离场地，对此，原告要求被告承担违约责任，本院予以支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案被告虽未提出调整违约金请求，但基于被告不同意支付违约金的意见，本院审查各方当事人履行《撤场及补偿协议书》的情况、过错程度以及预期利益等因素，本院认定被告承担支付的违约金标准为按中国人民银行银行同期逾期贷款利率计付。原告要求被告每日按1000元的标准计付违约金，超出本院认定的部分不予支持。诉讼中，原告表示不申请追加洪庆辉作为共同被告承担责任，是其自行处分权利的行为，本院予以准许。另需指出的是，虽然本院在本案中对违约金标准进行调整，但因该项诉请是由于被告逾期未支付款项给原告而引起，由此导致的诉讼费用仍应由被告负担。＼n综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：＼n一、被告广州金抡电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告龚德祥支付款项1300000元。＼n二、被告广州金抡电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告龚德祥支付款项1300000元的违约金，违约金计算方式：①以500000元为计算基数，自2013年4月25日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计至2013年7月25日止；②以1000000元为计算基数，自2013年7月26日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计至2013年10月25日止，③以1300000元为计算基数，从2013年10月26日起按中国人民银行同期逾期贷款利率计至付清款日止。＼n三、驳回原告龚德祥的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费18120元、诉讼保全费5000元，合共23120元，由被告负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。＼n审判长邵演杨＼n人民陪审员李玢姝＼n人民陪审员曾永涛＼n二〇一四年一月二十八日＼n书记员王雷＼n叶玲芳＼n朱婷欣