内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内05民终1828号
上诉人（一审被告）：夏福军，男，1961年11月10日出生，汉族，赤峰天强建筑有限责任公司项目部经理，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：刘凤军，内蒙古蒙通律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郑国清，男，1966年4月7日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码：×××。
委托诉讼代理人：曹湛海，内蒙古奥星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许昕莹，内蒙古奥星律师事务所律师。
一审被告：赤峰天强建筑有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄镇马蹄营子村。
法定代表人：刘彦山，职务：董事长。
一审被告：任立军，男，1967年7月19日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市，公民身份号码：×××。
一审被告：通辽市德润房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区团结路北段。
法定代表人：张大巍，职务：总经理。
委托诉讼代理人：张文松，男，1979年4月5日出生，汉族，通辽市德润房地产开发有限公司经理，现住内蒙古自治区通辽市科尔沁区政府小区8号楼，公民身份号码：×××。
上诉人夏福军因与被上诉人郑国清、一审被告赤峰天强建筑有限责任公司（以下简称赤峰天强公司）、任立军、通辽市德润房地产开发有限公司（以下简称通辽德润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服霍林郭勒市人民法院2015年霍民初字第01286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人夏福军上诉请求：1、要求撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由一、被上诉人无权单独向上诉人主张工程款。一审查明和认定的事实是:上诉人将涉案工程以大清包的形式分包给了原审被告任立军，后任立军找到被上诉人，任立军与被上诉人合伙施工，双方系合伙关系。对于被上诉人与任立军合伙的事实,被上诉人及任立军均未向上诉人说明，所以，上诉人与被上诉人根本不存在合同关系。根据合同相对性原理，上诉人只能和任立军结算或者由任立军和被上诉人共同向上诉人主张工程款,然后再由任立军与被上诉人进行合伙结算。一审法院在查明任立军与上诉人存在合同关系，又查明任立军与被上诉人系合伙且未告知上诉人的情况下判决上诉人向被上诉人支付所谓的工程款是错误的。既然任立军与被上诉人系合伙关系，在双方未进行合伙结算的情况下,一审法院凭什么将工程款判决给被上诉人?二、上诉人已经与分包人任立军结算完毕，一审法院抛开双方价格约定明确且实际结算完毕的事实,另行委托对工程造价进行鉴定于法无据。上诉人是以每平方米360元的价格将劳务分包给任立军,双方对价格约定是明确的，一审法院既然已经查明，上诉人与任立军有分包合同关系，就应该按照上诉人与任立军的约定进行结算,而不应对工程造价进行鉴定。三、本案是任立军与被上诉人串通的一起恶意诉讼。被上诉人与任立军合伙承包工程,在施工过程中二人均没有向上诉人说明二人的关系,被上诉人起诉时任立军否认以上事实,谎称自己是一审被告赤峰天强公司的员工,从被上诉人起诉的事实和任立军的答辩来看，双方明显是恶意串通，讹诈工程款。四、上诉人与任立军结算证据充分，实际已经支付了294万元，扣除其应承担的税款、质保金等，上诉人根本不欠任立军工程款。在一审中，上诉人向法院递交了有任立军签字的结算单及任立军向上诉人出具的各项费用汇总表，证明双方结算工程造价是335万元，已经给付294万元。上诉人向法院提供的与任立军的谈话录音也能够证明双方实际结算及给付情况，一审法院仅凭被上诉人的否认就认定上诉人证据不足，于法无据。五、一审法院对质保金、税金没有考虑就进行判决是错误的。综上所述，上诉人认为，一审判决认定上诉人与任立军具有分包合同关系正确,认定任立军与被上诉人系合伙关系也符合常理,但没有按照法律规定认定双方约定明确的价格而是采信鉴定价格是错误的,对上诉人已经与任立军结算完毕且给付294万工程款不予认定是错误的，对税款、质保金不予扣留是错误的。
被上诉人郑国清辩称，对一审判决第一判项服判，因无力支付上诉费而没有上诉。一审认定任立军与郑国清是合伙关系被上诉人不认可。郑国清与任立军从来未承认过合伙关系。被上诉人出示的证据证明天强公司、夏福军、任立军是合同一方。第一次庭审笔录记载天强公司承认“涉案工程是2012年末施工完毕，被告已不再聘用任立军”，证明天强公司聘用任立军为项目部工程管理人员的事实存在。第二次庭审中夏福军提供的录音证据中其自认300万元工程费由他处理，并逼迫任立军为其出具294万元工程费收据，遭到任立军拒绝。任立军拒绝的理由为294万元是小艳峰（夏福军之子）、郑国清、任春旭、任立军等人支取，已写了条子，不能出总条子。证明任立军没有支取过工程费，也没有对本来不属于自己的工程款进行过结算，诉讼中二人进行过恶意串通，但未成功。关于模板款20000元，12#、14#楼架子工工资105000元，11#楼以外雇佣工人提供劳务垫付人工费、材料费102505元，一审认为举证不能未予支持，郑国清不认可。天强公司的工地负责人任立军已承认并出具结算单，项目部应承担给付责任。关于被上诉人主张的利息问题。利息是资金占用过程中发生的费用，而非利润，支付利息是一种填补性补偿，不能定义为非法利益。
一审被告赤峰天强公司未出庭未作答辩。
一审被告任立军述称，郑国清之前就在德润公司，涉案工程是后干的，不是我找郑国清施工。上诉人与郑国清有协议书，协议书中有郑国清的名字，但其未签字。我作为管理方向上诉人交代账目是义务，并不是我分包的。大清包价格在赤峰地区市价是460元，我不可能接受360元这个价格，所以我不可能是大清包。我是天强公司员工，天强公司认可，我受天强公司临时雇佣。上诉人实际已支付工程款294万元我不认可，应以当时往来对账单据为准。税金与我无关。
一审被告通辽德润公司述称，郑国清的诉讼请求与我公司无关，我公司将涉案工程发包给赤峰天强公司，夏福军作为受托人办理合同的签订、履行及工程款的结算事宜，2018年1月16日经与赤峰天强公司进行结算，11#楼、12#楼、14#楼整个工程造价为26971981.37元，我公司已经支付了26679154.56元，剩余292826.81元为工程质量保证金，因未到工程质量保证期限，且涉案工程存在墙体裂缝，我公司已经支付给部分房主施工补偿款，还有大部分未进行补偿，剩余工程质保金远远不能支付维修费用，所以在郑国清与我公司没有任何合同约定的情形下，向我公司主张工程款没有法律依据，应予以驳回。
被上诉人郑国清向一审法院起诉请求：1、判令赤峰天强公司给付尾欠工程款1239849元，支付自2013年1月1日至2018年2月28日期间的利息454879.74元，占用模板费用20000元，12#楼、14#楼提供架子工人费用105000元，11#楼之外给赤峰天强公司垫付人工费和材料款102505元，合计1922233.74元；2、由赤峰天强公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年12月18日，赤峰天强公司与通辽德润公司签订一份《建设工程施工合同》（先开工后补签的合同），约定赤峰天强公司承包通辽德润公司开发的霍林郭勒市水域蓝山小区11＃、12＃、14＃三栋楼的工程。该工程实际为夏福军借用赤峰天强公司的资质承包的，其是不具备施工资质的自然人。夏福军将其中11＃楼以大清包的形式分包给任立军，但11＃楼的工程经任立军介绍，工程的实际施工人系郑国清，任立军负责监督管理。郑国清还组织施工了水域蓝山11#楼基坑内排水、坑壁防护、清淤泥等工程，工程于2012年12月30日竣工验收并交付使用。施工期间，夏福军共计拨付工程款227万元（其中包含给付郑国清天润百合园小区的工程款65万元，涉及水域蓝山小区11号楼的工程款为162万元）。经通辽市务实建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，水域蓝山小区11号楼分包工程总造价为2859849元（包括工程签证部分），产生鉴定费22000元。
另认定，赤峰天强公司已经与发包方通辽德润公司完成工程决算，水域蓝山小区11＃、12＃、14＃三栋楼工程款总计26971981.37元，以多种形式付款合计26679154.56元。
一审法院认为，通辽德润公司将霍林郭勒市水域蓝山小区11＃、12＃、14＃楼的工程发包给赤峰天强公司，夏福军借用赤峰天强公司资质承包该工程，又将其中11＃楼工程分包给任立军，夏福军不具备施工资质承包工程，又将承包的工程部分分包给不具备施工资质的任立军，违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，2012年12月18日通辽德润公司与赤峰天强公司签订的《建设工程施工合同》与夏福军和任立军之间形成的口头协议均无效。本案中，工程的实际施工人为郑国清，任立军自称是赤峰天强公司的职工，但赤峰天强公司不认可其为该公司职工，且任立军也没有证据证明其为该公司职工，任立军实际为涉案工程的分包人，后任立军介绍郑国清到涉案工地，自己负责监管，并自夏福军处支取工程款，其与郑国清之间的关系符合个人合伙（个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动）的条件，应视为与郑国清是合伙关系。工程已竣工验收并已交付使用，故实际施工人有权主张工程款。涉案工程经鉴定，郑国清施工的工程总价款是2859849元，实际施工人可按此数额主张工程款。夏福军在施工过程中已经拨付郑国清工程款162万元，剩余工程款1239849元。关于工程款应由谁承担的问题，通辽德润公司已将工程款全部支付给夏福军，夏福军实际占有全部工程款，故应由夏福军承担给付郑国清工程款的义务。赤峰天强公司不再承担责任。任立军与郑国清是合伙关系，不应对郑国清承担给付工程款的责任。通辽德润公司作为该工程的发包方，其已经将扣除质保金之外的其他工程款全部支付给夏福军，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，通辽德润公司不承担责任。郑国清要求给付模板费用20000元，12#楼、14#楼提供架子工人费用105000元，11#楼之外给赤峰天强公司垫付人工费和材料款102505元，但其提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，故对郑国清的该部分诉讼请求不予支持。郑国清主张利息454879.74元，因双方签订的合同属于无效合同，双方的行为都具有违法性，虽然双方按照司法解释的规定可以有条件地参照合同约定结算工程款，但不能按照有效的合同予以同等保护，当事人不能在违法中获益，故对郑国清要求给付利息的诉讼请求不予支持。夏福军辩称，已付给任立军294万元（包括天润百合工程的65万元），但其未提供有效证据证明，其辩解理由不成立，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、夏福军于本判决发生法律效力后十日内给付郑国清工程款1239849元；二、驳回郑国清的其他诉讼请求。案件受理费27570元（郑国清已预交），因郑国清在法庭调查终结前将诉讼请求由2596183.6元减少至1922233.74元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项之规定，退还郑国清10540元，由夏福军承担15959元，由郑国清承担1071元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人出示一组证据，26枚银行汇款单及收据（包括银行汇款单8枚，收据、借据18枚）。3枚汇款票据、1枚收据是任立军儿子任春旭收款，2枚系任立军妻子夏景波收款，其余的是汇给任立军或由任立军收款的现金收据。该组证据证明，任立军分包了上诉人的工程，如果不是任立军分包工程，任立军的妻儿及其本人不会参与接受工程款。而郑国清认可收到的所谓162万元工程款也是任立军接受的，没有郑国清接受工程款的收据。还证明，任立军与郑国清系合伙关系。
被上诉人郑国清质证认为，该组证据均未标明工程款字样，不能证明已付工程款的事实。前7枚为银行回单，系竣工前发生的，只能说有可能用于为实际施工人发放工程款（包括天润百合园的65万元）。其他票据是2013-2015年发生的，这三年中实际施工人未取得一分钱，与施工人的工程款无关。因夏福军、任立军、任春旭、夏景波均是近亲属，有借款或者赠与的可能，与被上诉人无关。有一枚标注“还借款时借用款”，夏升文不是我方雇佣的工人。2014年3月19日票据备注“某某结婚用款”，与工程无关。故以上证据与被上诉人所主张的工程款无关联性。
一审被告赤峰天强公司未出庭未予质证。
一审被告任立军质证认为，我能看清的签字和家属的签字都是真实的。
一审被告通辽德润公司认为证据与我公司无关，不发表质证意见。
经审查，上诉人夏福军出示的26枚票据有3枚《中国银行自动提款机客户通知书》不清晰，无法确认其真实性。其他票据有任立军或其亲属签字，或为银行凭证显示收款人为任立军，故对其他票据的真实性予以确认，能够证明任立军自夏福军处结算工程款的事实，予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及采信证据的证据与一审部分一致，对一致部分予以确认。
另查明，2015年5月16日，任立军与夏福军结算工程款并作记录，内容为：“给甲方的：塔吊安装费5867元，场外运输5214元，塔吊租赁费12个月，外事费，生活用电。给乙方的：模板4080.428×26.62=108621，木方38.607×1900=73353。任立军结算工程款：总计252万＋人工费16万（12-14#楼），用模板300张×65=2万，水域蓝山65万，总计335万元。2015年2月4日。335-294=41[任立军]，2015.5.16”。
本院认为，一审被告通辽德润公司将霍林郭勒市水域蓝山小区11＃、12＃、14＃楼的工程发包给一审被告赤峰天强公司，上诉人夏福军借用赤峰天强公司资质承包该工程，又将其中11＃楼工程分包给一审被告任立军，任立军与被上诉人郑国清共同施工涉案工程。一、二审审理中，上诉人、被上诉人及一审被告出示的证据及陈述足以认定以上事实。夏福军、任立军、郑国清均系不具备建设工程施工资质的自然人，双方之间及双方与赤峰天强公司之间签订的建设施工协议均为无效合同，任立军、郑国清的工程款应由夏福军结算。
涉案工程已经竣工验收并投入使用，被上诉人郑国清要求结算工程款的主张依法有据，对合理部分应予支持。任立军与郑国清共同承包工程，上诉人夏福军向其中任何一人的给付行为都是向二人支付工程款。夏福军出示的结算单与录音证据能够证明双方认可结算单范围内工程总价款为335万元，夏福军已给付任立军294万元，尾欠41万元，即夏福军只欠郑国清、任立军41万元，故对郑国清主张尾欠工程款超过41万元部分不予支持，对其主张结算欠付工程款利息的理由不予采纳。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，夏福军出示的结算单证明双方对固定价确有约定且已按约定结算了工程价款，被上诉人郑国清再行请求鉴定依法不应支持，故一审中对涉案工程所作的工程造价鉴定不应作为结算工程款的依据，对此，本院予以纠正。
综上所述，上诉人夏福军的上诉请求部分具有事实及法律依据，对合理部分予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院2015年霍民初字第01286号民事判决书第二项即：驳回郑国清的其他诉讼请求；
二、变更内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院2015年霍民初字第01286号民事判决书第一项为：上诉人夏福军于本判决发生法律效力后十日内给付被上诉人郑国清工程款410000元。
一审案件受理费27570元（郑国清预交），退还郑国清10540元，应收17030元，由夏福军承担3632元，由郑国清承担13398元。司法鉴定费22000元由郑国清负担。二审案件受理费15959元，由夏福军承担5277元，郑国清承担10682元。
本判决为终审判决。
审判长 李雁北
审判员 巴雅尔
审判员 石 莹
二〇一八年十一月十三日
书记员 张佳琪