云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1158号
上诉人（原审被告）：张欣，男，1981年6月15日出生，汉族，自由职业，住昆明市五华区，
上诉人（原审被告）：陈彪，男，1982年1月14日出生，汉族，无业，住昆明市五华区，
上诉人（原审被告）：包蕊，女，1982年7月24日出生，汉族，在云南省监狱管理局工作，住昆明市五华区，
委托诉讼代理人：李娟，云南北川律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：符晓，女，1982年6月19日出生，汉族，住昆明市盘龙区，
委托诉讼代理人：李贵红，云南领正律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：戴启明，云南领正律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张欣、陈彪、包蕊因与被上诉人符晓的民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初2483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张欣、包蕊、陈彪上诉请求：请求撤销原判，并依法予以改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、针对包蕊的上诉：被上诉人符晓和原审被告张欣之间三次借款与多次利息、本金还款均只通过张欣和符晓银行账户之间进行转账完成，并无上诉人包蕊任何账户信息在其中，三次借款完成后，银行交易流水中显示并无向上诉人包蕊转账使用的情况。虽三次借款在婚姻期间，但上诉人张欣对于与被上诉人符晓所有借款均是张欣自己在经营，没有用于夫妻共同生活使用，上诉人包蕊也完全不知情。上诉人包蕊系是一名警察，一直以来有正当收入，无赌博、吸毒等不良习惯，也无经营任何生意，儿子在昆明市教二幼上学，每月450元学费，父母均为退休职工，每月有5000余元退休工资，身体健康。以上三项借款共计125万元明显超出了日常生活所需，上诉人包蕊的工资收入足以支付日常生活，不需要借钱支撑生活；2、上诉人张欣、陈彪上诉称：被上诉人提出2012年4月12日借款给上诉人张欣200000元于2013年2月7日进行归还，当月27日借出。此款项既然于2013年2月7日归还，且连本带利支付，2013年2月27日的款项不能认定为是借款，且没有新借条产生，仅凭银行流水记录推定为借款，实属牵强。上诉人张欣没有实质借款行为，起原因为原告借被告的账户过一笔账。至于利息，没有借款行为，就没有利息。被上诉人符晓所述的2013年11月20日借款50000元。此款项没有签订借条，更没有约定利息，不是借款，而是与原告符晓的往来账，不能推定为借款，更不存在还利息的事宜。关于1000000元的借款，开始于2012年，2013年11月到期。采用分批还款的形式，2012年总计还款6000元。2013年，被告张欣还款后，对向原告符晓又借款1000000元，用于风险投资，此款项于2013年11月28日到期，2013年共计还款本息合计1172000元，利息为130000元，多出42000元双方约定为多还款的本金，并于2013年12月2日重新借出。对于此笔款项，签了借条，是上诉人张欣个人借款，上诉人包蕊不知情。2014年对于此款项总计付息28000元。2014年此笔款项出现问题，于2015年与原告协商进行停息，由张欣个人对借款1000000元的剩下部分进行还款。截止2015年12月31日，张欣累计还款781600元，与原告的统计相差较大。3、2015年，符晓就借款事宜，勾结黑社会成员对上诉人张欣、上诉人包蕊进行多次骚扰，上诉人陈彪是张欣的好朋友，被黑社会成员诱骗骚扰后，私自拿出自家的房产证对张欣的借款进行担保，陈彪此担保，违背当事人意愿，属原告方采取的非法手段，请求法院免除陈彪的法律责任，返还其产权证。最后，第三笔所借100万元时，已向原告说明用于借给他人使用，所制定利息为资金使用费用。后因该借款人失踪，经上诉人张欣收集证据，已于2016年9月20日在官渡区××××大队立案，案件正在调查中。故本案涉及刑事案件，请暂停本案民事诉讼案件。
被上诉人符晓答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人主张返还的房产证与本案无关。
被上诉人符晓向一审起诉请求：一、三被告承担连带责任向原告支付借款本金20万元及利息（按照年息24%计算至全部款项还清之日止）；二、三被告承担连带责任向原告支付借款本金5万元及利息（利息按照年息24%计算至全部款项还清之日止）；三、三被告承担连带责任向原告支付借款本金45万元及利息15万元；四、诉讼费由三被告承担。
一审经审理确认：2012年11月20日，原告通过招商银行向被告张欣支付人民币5万元，被告张欣向原告陆续支付利息至2014年6月；2013年2月27日，原告通过招商银行向被告张欣转账人民币20万元，被告张欣向原告陆续支付利息至2014年6月；2013年12月2日，原告通过招商银行向被告张欣支付人民币100万元。2015年1月1日，被告张欣通过第三人王华远向原告的丈夫候韫还款人民币10万元；2015年4月3日，被告张欣通过第三人羊芸莹向原告还款人民币15万元；2015年2月14日，被告陈彪代被告张欣向原告还款人民币10万元；2015年2月7日，被告张欣向原告还款人民币4万元；2015年7月2日被告张欣向原告还款人民币16万元。以上还款共计人民币55万元。除上述还款外，2012年12月3日至2014年6月6日期间，原告收到被告张欣款项共计人民币9.8万元。另查明：被告张欣与被告包蕊在三笔借款期间内系夫妻关系，二人于2014年4月24日签订了离婚协议书。被告张欣于2013年12月2日向原告出具了借条，该份借条载明：“今借到符晓人民币壹佰万元整（1000000，借款日期为2013年12月2日，还款日期为2014年12月2日，利息为人民币壹拾伍万元整）……”。2015年1月28日，被告张欣向原告出具了承诺书一份，该份承诺书载明因被告张欣向原告借款人民币100万元整到期未还，承诺最后还款日期为2015年2月6日，同时被告陈彪在该份承诺书中注明：“本人自愿拿出此承诺书中的房产做此次债权债务的财产保证抵押物，并拥有所有权人王如秀的代理权……在2015年2月6日还不出壹佰万元欠款，自愿承担一切责任”。
根据以上确认事实，一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。被告张欣认为第一、二笔借款其与原告之间仅是资金往来并无书面借款凭证，故不应认定为借款，第三笔借款本人已偿还人民币78.16万元。经庭审查明，对于第一、二笔借款，被告张欣并未提交相关证据对自己的观点予以印证，对于第三笔借款，被告张欣向本院提交的中国平安银行的流水户主本人并非被告张欣，且款项流入的对象并非本案原告符晓，故一审对被告张欣的辩论意见不予采信，根据原告提供的证据，可以确定原、被告之间的借款事实。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“……对借款期限没有约定或者约定不明确……贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，原告可以对2012年11月20日向被告张欣支付人民币5万元，2013年2月27日向被告张欣转账人民币20万元随时要求被告张欣予以返还，对于2013年12月2日向被告张欣出借的人民币100万元，被告张欣作为借款人应当在借款展期到期后（2015年2月6日）偿还借款，故原告要求被告张欣还款的诉讼请求于法有据，一审予以支持。被告张欣称5万元及20万元的借款并未约定利息，但根据一审查明事实，自2012年12月3日至2014年6月6日期间，被告张欣陆续向原告汇款人民币0.2万元至0.6万元不等，共计人民币9.8万元，对十余笔小额款项的转账，被告张欣并未做出合理解释，故一审推定被告张欣自2012年12月3日至2014年6月6日期间向原告支付的款项人民币9.8万元为借款利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%。出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持……”之规定，第一笔借款自2014年6月7日起至全部款项付清之日止，被告张欣负有向原告返还本金及利息的义务，利息以借款本金人民币5万为基数按月利率2％计算。第二笔借款自2014年6月7日起至全部款项付清之日止，被告张欣负有向原告返还本金及利息的义务，利息以借款本金人民币20万元为基数按月利率2％计算。第三笔借款原、被告双方约定借期内利息为人民币15万元，并未超过法律规定，本院予以支持，此外，根据被告张欣出具的承诺书，被告张欣自2015年2月7日起至全部款项付清之日止，被告张欣负有向原告返还本金及利息的义务，利息以借款本金100万为基数按月利率2％计算。被告张欣于2012年12月3日至2014年6月6日期间向原告支付的款项人民币9.8万元视为利息。关于被告张欣向原告支付的人民币9.8万元利息如何抵扣问题，一审计算如下：第一笔借款为人民币5万元，双方约定按照月息4%计算，原、被告均认可被告对该笔借款偿还了1.4万元利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效……”之规定，一审确定该笔款项自2012年11月20日至2014年6月6日期间的利率为月息3%，则该部分期间所发生的利息为人民币28150元。第二笔借款为人民币20万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审确定该笔款项自2013年2月27日至2014年6月6日期间的利率为月息24%，则该部分期间所发生的利息为人民币61866.67元。被告张欣已向原告支付利息人民币98000元，扣减后为人民币7983.33元（98000.00元-28150.00元-61866.67元），第三笔借款原被告双方约定借期利息为人民币15万元，扣减后借期内利息为142016.67元（150000.00元-7983.33元）。关于借款是否属于夫妻共同债务的问题。一审认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，被告张欣借款时与被告包蕊系夫妻关系，现被告包蕊并未提交证据证明被告张欣与原告明确约定该笔借款系被告张欣的个人债务。被告包蕊也没有提交证据证明在借款前，其与被告张欣对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有。因此，对该笔借款应当按照夫妻共同债务处理，由被告张欣、被告包蕊共同偿还。至于被告陈彪是否需要承担连带责任保证的问题，根据一审查明事实，被告陈彪用其母亲的房产对被告张欣的借款承担担保责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条：“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”之规定，被告陈彪在本案中应当对第三笔借款承担连带清偿责任，但被告陈彪并未取得其母亲的授权，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条：“没有代理权……的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，未经追认的行为，由行为人承担民事责任”之规定，被告陈彪的行为属于无权代理行为，故被告陈彪对承担担保责任存在过错，同时原告对被告陈彪的担保行为未尽基本的审查注意义务亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，被告陈彪对被告张欣、被告包蕊的债务承担连带清偿责任，其清偿责任不超过被告张欣、被告包蕊不能清偿部分的二分之一。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零七条、第二百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第三十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、由被告张欣、被告包蕊于本判决生效后十日内偿还原告符晓借款本金人民币5万元及该款的利息（自2014年6月6日起至全部款项付清之日止，按月利率2％计算）。二、由被告张欣、被告包蕊于本判决生效后十日内偿还原告符晓借款本金人民币20万元及该款的利息（自2014年6月6日起至全部款项付清之日止，按月利率2％计算）。三、由被告张欣、被告包蕊于本判决生效后十日内偿还原告符晓借款本金人民币45万元及借款利息（其中2013年12月3日至2015年2月6日期间的利息为人民币142016.67元及自2015年2月7日起至全部款项付清之日止，以人民币45万元为本金按月利率2％计算）。四、被告陈彪对上述被告张欣、被告包蕊所负担的第三笔债务人民币45万元及相关利息承担连带清偿责任，但清偿责任不超过被告张欣、被告包蕊不能清偿部分的二分之一。”
二审中，上诉人包蕊提交“购房协议”、“收据”、“银行流水”、“行车证复印件”欲证实家庭大项开支都在张欣借款之前，且房贷的还款都是包蕊个人在还，本案借款未用于夫妻共同生活，不应作为夫妻共同债务处理。
上诉人张欣及陈彪质证对以上证据的真实性、合法性、关联性均予认可。
被上诉人符晓质证对证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明内容不予认可，认为购房协议2012年6月，而双方第一笔借款发生于2012年4月，在双方还有其他房贷的情况下支付另外的首付款不符合公务员工资状况。
对此，本院认为，因各方当事人对上诉人包蕊提交的“购房协议”、“收据”、“银行流水”、“行车证复印件”的真实性、合法性并无异议，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，而因上诉人包蕊提交的以上证据并不能单独证实本案借款未用于夫妻共同生活的事实，故对上诉人包蕊欲与此证据证实的事实，本院不予确认。
经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：1、本案借款本金及利息应该如何认定；2、本案债务是否属于夫妻共同债务；3、陈彪是否应该承担本案连带赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一、关于借款本金及利息的认定问题。本案中，根据被上诉人符晓提交的银行交易流水可以证实分向上诉人张欣给付的借款金额为5万元、20万元及100万元三笔，而上诉人主张认为第一笔5万元及第二笔20万元仅是资金往来的观点，并无充分有效的证据予以证实，故一审根据本案借款及还款实情确认三笔借款尚欠本金为5万元、20万元及45万元正确，本院予以维持。对于借款是否存在利息约定的问题，一审根据上诉人张欣每月还款的情况认定双方借贷客观存在利息给付，并按照法律保护范围计算借款利息后扣减本金的处理正确，本院予以维持。上诉人张欣主张借款期间无利息约定的上诉观点不能成立，本院不予支持。
第二、对于本案借款是否属于夫妻共同债务的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”即对于夫妻关系存续期间产生的债务，除夫妻一方能够证实债权人与债务人明确约定为个人债务，或属于夫妻存在财产约定的情形外应当属于夫妻共同债务。本案中上诉人张欣与被上诉人符晓的借贷关系确产生于上诉人张欣与包蕊的夫妻存续期间，且从上诉人张欣的一审提交的银行流水信息看，其与包蕊亦存在款项往来的事实，故在上诉人包蕊未能提交充分有效的证据证实该债务系张欣个人债务未用于夫妻生活的情况下，一审判决认定属夫妻共同债务，由上诉人张欣和包蕊共同承担的处理正确，本院予以维持。上诉人张欣及包蕊上诉的该项上诉观点不能成立，本院不予支持。
第三、对于陈彪是否应该承担连带赔偿责任的问题。本案中上诉人陈彪在无代理权的情况下以书写承诺书的方式将案外人王如秀享有房屋所有权的房屋提供本案借款担保，故该担保意思表示所形成的担保合同无效，然根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因上诉人陈彪在明知其不是所有权人的情况下作出该担保承诺存在一定过错，同时原告符晓在已知产权人系案外人的情况下对代理权未尽审查注意义务，亦存在一定过错，故一审根据前述解释规定，确定由上诉人陈彪对第三笔债务及相关利息承担连带清偿责任，清偿责任不超过张欣、包蕊不能清偿部分的二分之一的处理正确，本院予以维持。而上诉人张欣、陈彪上诉认为该承诺系在违背基真实意思表示以及采取非法手段情况下获取的上诉观点，因无证据证实而不能成立，本院不予支持。
最后，对于上诉人张欣主张认为其所借款项被他人所骗取，涉及刑事案件应暂停本案诉讼的上诉观点，本院认为，本案审查的是被上诉人符晓与张欣、包蕊之间的借贷法律关系，上诉人张欣收到款项后如何处分、支配款项系其个人意思表示，不属于本案审理范围，故上诉人张欣主张应暂停本案诉讼的上诉观点不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人张欣、包蕊、陈彪上诉主张不能成立，本院依法驳回。据此，本院依照本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13365元，由张欣、包蕊、陈彪负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 宋光玉
审判员 吕 强
审判员 罗增龙
二〇一七年三月二十二日
书记员 杨 扬