山东省青岛市市南区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0202刑初257号
公诉机关山东省青岛市市南区人民检察院。
被告人张明伟，男，1962年12月20日出生，汉族，身份证号码：********，大学文化，青岛市教育技术装备办公室高级实验师，住青岛市崂山区，户籍在青岛市。2015年4月21日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人韩鸿恩，北京天稳律师事务所律师。
青岛市市南区人民检察院以青市南检公刑诉（2015）417号起诉书指控被告人张明伟犯贪污罪、受贿罪和玩忽职守罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2016年12月21日作出（2015）南刑初字第366号刑事判决，以贪污罪、受贿罪判处被告人张明伟有期徒刑五年六个月，并处罚金四十万元。宣判后，公诉机关未抗诉，被告人张明伟不服上诉。山东省青岛市中级人民法院于2017年5月4日作出（2017）鲁02刑终109号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。青岛市市南区人民检察院指派检察员杨苹出庭支持公诉，被告人张明伟及其辩护人韩鸿恩到庭参加诉讼。现已审理终结。
青岛市市南区人民检察院指控:
一、玩忽职守罪
2010年至2014年期间，被告人张明伟在担任青岛市教育技术装备办公室高级实验师期间，在负责为青岛市教育局局属学校采购教学设备工作过程中，严重不负责任，不认真履行职责，给国家造成经济损失人民币55.575万元。具体如下：
1.张明伟在负责为青岛市教育局局属学校采购教学设备过程中，未与学校沟通，擅自超学校需求采购服装300套，致使这批服装均无法使用，给国家造成经济损失人民币26.7万元。
2.张明伟在负责为青岛市教育局局属学校采购通用设备过程中，擅自超标采购木工组合机床27台和激光切割机5台，致使这些设备一直闲置，给国家造成经济损失人民币28.875万元。
二、受贿罪
2000年至2014年期间，被告人张明伟非法收受他人财物，共计人民币31.9万元。具体如下：
1.2000年至2006年期间，张明伟在担任青岛市教育技术装备办公室高级实验师期间，利用负责图书采购的职务之便，为供货商张守某提供帮助，多次收受张守某所给的图书回扣款共计人民币18万元，后用于张明伟个人及家庭使用。
2.2005年至2013年期间，张明伟在担任青岛市教育技术装备办公室高级实验师期间，利用负责图书管理软件采购的职务之便，为供货商青岛爱文网络科技有限公司提供帮助，多次收受该公司负责人孙冬某所送现金及购物卡，共计价值人民币10万元，后用于张明伟个人及家庭使用。2015年4月，张明伟为逃避处罚，退还孙冬某人民币8万元。
3．2009年期间，张明伟在担任青岛市教育技术装备办公室高级实验师期间，利用负责教学设备采购的职务之便，为供货商扬州侨星体育器材有限公司提供帮助，收受该公司经理郜来某所送现金人民币2万元，后用于张明伟个人及家庭使用。2010年初，张明伟为逃避处罚，退还郜来某人民币2万元。
4．2012年至2013年期间，张明伟在担任青岛市教育技术装备办公室高级实验师期间，利用负责教学设备采购的职务之便，为供货商青岛育才教学设备有限公司提供帮助，收受该公司负责人虞国某所送现金及购物卡，共计价值人民币1.5万元，后用于张明伟个人及家庭使用。2015年4月，张明伟为逃避处罚，退还虞国某人民币1万元。
5．2012年至2013年期间，张明伟在担任青岛市教育技术装备办公室高级实验师期间，利用负责教学设备采购的职务之便，为供货商青岛星海文化用品有限公司提供帮助，分两次收受该公司负责人刘国某所送现金及购物卡，共计价值人民币4000元，后用于张明伟个人及家庭使用。2015年4月，张明伟为逃避处罚，退还刘国某人民币4000元。
三、贪污罪
2001年至2006年期间，张明伟在担任青岛市教育技术装备办公室高级实验师期间，在负责青岛市教育局及局属学校图书管理软件采购工作过程中，利用职务之便，采用虚构图书管理软件供货商的手段，通过张守某及北京世纪书缘图书有限公司转账，骗取青岛市教育局及局属学校为购买图书管理软件支付的款项共计人民币45万元。该款用于张明伟个人及家庭使用。
公诉机关认为，被告人张明伟身为国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，以及在经济往来中，违反国家规定，收受回扣，归个人所有；身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十二条之规定，应当以玩忽职守罪、受贿罪、贪污罪追究其刑事责任。
被告人张明伟当庭辩解称，（1）自己出资并参与研发的图书馆管理系统对外出售后的款项可以合法占有，其行为不构成贪污罪；（2）自己仅收受孙冬梅款物人民币8万元；（3）张守荣转账给自己的人民币8万元系图书馆管理系统销售款，应从指控其收受张守荣人民币18万元中予以扣除。庭后，被告人张明伟书面表示对公诉机关指控其受贿的事实和数额没有异议。
辩护人的辩护意见是,（1）涉案图书馆管理系统系张明伟个人出资委托他人研发，张明伟是该软件实际权利人，指控张明伟贪污的45万元系合法销售收入，张明伟的行为不构成贪污罪。
经审理查明：
被告人张明伟于1990年7月从青岛市第二十五中学调入青岛市教育技术设备办公室工作。1996年起，先后负责全市中小学图书管理、实验室及实验教学管理以及教育技术装备的验收、培训和保障工作。青岛市教育技术设备办公室系原青岛市教学仪器供应站沿革而成，1993年12月经费渠道由差额补助改为全额拨款，为隶属青岛市教育局的事业处室，其职责之一是负责全市局属学校、幼儿园教育装备的配备工作。被告人张明伟任职期间填有中共中央组织部印制的《干部履历表》。2000年11月其专业技术职务由实验师晋升为高级实验师。
一、超额、超量采购的事实
2010年至2014年，被告人张明伟在为有关局属学校采购文艺演出服装和教学实验用木工组合机床过程中，采购数目严重超量，造成闲置，采购金额或者超量采购金额分别为26.7万元和28.8万元。
二、受贿的事实
被告人张明伟在担任青岛市教育技术装备办公室高级实验师期间，利用其职务上的便利，于2000年7月至2014年春节前，先后收受张守荣、孙冬梅、郜来根、虞国存、刘国华等人财物共计人民币31.9万元。分述如下：
1、2000年7月至2006年8月，被告人张明伟利用负责图书采购的职务便利为供货商北京世纪书缘图书有限公司及北京世纪文汇图书有限公司提供帮助，多次收受上述两家公司负责人张守荣所送的现金共计18万元。
（1）2000年七八月份，被告人张明伟在北京出差期间收受张守荣所送现金人民币2万元；
（2）2004年七八月份，被告人张明伟在青岛市延安一路济南军区招待所内收受张守荣所送现金人民币8万元；
（3）2005年1月至9月，被告人张明伟收受张守荣银行转账6万元；
（4）2006年七八月份，被告人张明伟在青岛大学南门附近收受张守荣所送现金人民币2万元。
2、2005年中秋节至2013年中秋节期间，被告人张明伟利用负责图书软件采购的职务便利为供货商青岛爱文网络科技有限公司提供帮助，多次收受该公司负责人孙冬梅所送的现金及购物卡共计10万元。
（1）2005年至2013年（2010年除外）期间，每逢中秋节前，被告人张明伟先后收受孙冬梅所送面值人民币2000元的购物卡共计8次，折合人民币1.6万元；
（2）2006年至2013年（2010年除外）期间，每逢春节前，被告人张明伟先后收受孙冬梅所送面值人民币3000元的购物卡和现金5000元共计7次，折合人民币5.6万元；
（3）2009年7月，被告人张明伟为青岛爱文网络科技有限公司在青岛市教育局电教馆图书信息管理系统招标项目中提供帮助，收受孙冬梅所送现金2.8万元。
3、2009年11月，被告人张明伟利用负责教学设备采购的职务便利，为供货商扬州侨星体育器材有限公司提供帮助，收受该公司经理郜来根所送现金人民币2万元。
2010年1月，被告人张明伟得知同事毕鉴文因涉嫌受贿问题被检察机关调查，为逃避处罚于同年4月初将2万元现金退还给郜来根。
4、2012年1月至2013年中秋节前，被告人张明伟利用负责教学设备采购的职务便利，为供货商青岛育才教学设备有限公司提供帮助，收受该公司负责人虞国存所送现金人民币及购物卡共计1.5万元。
5、2012年12月及2013年春节前，被告人张明伟利用负责教学设备采购的职务便利，为供货商青岛星海文化用品有限公司提供帮助，收受该公司负责人刘国华所送现金人民币及购物卡共计4千元。
案发前，被告人张明伟得知同科室同事杨军因涉嫌受贿问题被检察机关调查，为逃避处罚，于2015年4月初将受贿款8万元、1万元、4千元分别退还给孙冬梅、虞国存、刘国华等人。
三、出售图书馆管理系统的事实
2001年至2006年，被告人张明伟在为局属中小学采购图书管理软件过程中，个人出资约3万元委托他人在青岛市教育局已经购置的星软科技（大连）有限公司（以下简称星软公司）图书馆管理系统基础上进行研发，借用张守荣的北京世纪书缘图书有限公司名义，出售给教育局及局属学校，扣除张守荣公司相关税费后，张明伟分得出售款人民币45万元。
另查明，被告人张明伟犯罪线索，由青岛市审计局对青岛市教育局原局长徐剑波任期经济责任履行情况审计中发现，并向青岛市市南区人民检察院通报。该院受理该线索后于2015年4月20日对被告人张明伟涉嫌滥用职权、受贿立案侦查，次日对其刑事拘留。
案发后，被告人张明伟亲属于2015年9月23日向检察机关退缴赃款65.5万元。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据予以证实：
（1）证人张守荣证称，张明伟在青岛市教育局装备技术办公室负责图书采购工作，他给我介绍了青岛很多中小学校的图书馆购买我公司的图书，2001年至2006年，我先后4次送给张明伟图书销售回扣款共计18万元。2000年七八月份，张明伟出差来北京，临走前，我送给他现金2万元。后来到了2003年，张明伟提出要将前几年经他介绍的图书销售款的10%给他返点，我同意了，到了次年七八月份，我到青岛市延安一路济南军区招待所，将2002年至2004年的全部书款的回扣8万元准备好，交给了张明伟。2005年，我通过银行转账给张明伟6万元，作为2005年60万元图书款的回扣，2005年1月4日和9月9日分别转账5万元和1万元。
2006年七八月份，张明伟打电话让我给他返点，我提前准备好现金2万元，到了青岛大学南门将钱交给了张明伟。
2000年前后，张明伟找到我说他结合青岛市中小学校图书馆的管理流程和实际工作，聘请专门的软件公司和程序设计高手研制开发了一款图书软件管理系统，据张明伟称他前期开发该软件花费了大约6万元，这套系统还没有正式上市，他提出借我的北京世纪文汇公司来销售该软件，用我公司的名义开具发票，我扣除管理费用和税费后再把软件销售款支付给张明伟。2001年至2005年，张明伟以我北京世纪文汇公司的名义共计向青岛市教育局下属的50多个学校出售了这款软件，我按照与张的约定，扣除税费、自留10%费用后通过银行转账将40多万元打入张明伟在青岛市交通银行开设的账户内。
2005年，张明伟让我出资在青岛成立一个图书管理软件公司，销售之前由张明伟开发的那套图书管理软件。后来我就带着5万元到青岛，将钱和身份证一起交给了张明伟，后来我知道张明伟成立了青岛爱文网络科技有限公司，股东有我、孙冬梅等。张明伟与我约定，每销售一套图书管理软件，就给我45%提成，剩余55%返给张明伟。（辨认2005年至2014年爱文公司转账给文汇公司交易明细后）这些钱813202元大部分是给我的分红，因为当时我公司经营困难，我没有按照约定将55%分红付给张明伟。到了2014年四五月份，张明伟让我将股份转让给孙冬梅，但张明伟和孙冬梅没有将我的出资款5万元退还给我。孙冬梅曾给我打过钱，但这些钱是分红款还是其他款项，我记不清了。
（2）证人孙冬梅证称，2005年4月，张明伟、张守荣和我商量成立软件公司，张守荣通过张明伟出资五六万元注册成立了爱文公司。2014年年底张守荣退股，我实际控制了该公司。2009年前，我每年都会给张守荣分红约10万元，我自己每年分红七八万元。2009年以后，因为张守荣不参与公司经营也不需要他给公司开具发票，我和张明伟就商量不给张守荣分红了，具体由张明伟和张守荣谈。我们成立爱文公司后，公司挣钱了，觉得张明伟给我公司发展帮了不少忙，从2005年至2013年期间的中秋节、春节前，我一般都会给张明伟现金约3000元和购物卡约2000元至3000元，最多一次给了现金2万元，共计10万余元。2015年4月初的一天，因为教育局杨军被查了，张明伟电话联系约我到宁夏路青岛大学见面，他说他算了算这些年我给他的钱总共8万元，然后给了我8万元。（辨认2015年1月17日交通银行凭证，孙冬梅转账给张明伟27600元）张明伟退给我的8万元应该包括我之前送给他的现金和购物卡，不包括这转账的27600元，这27600可能是我让张明伟代开发票的费用，也不包括我曾给张明伟2万元现金处理教育局电教所的关系。
张明伟给予我的帮助主要有：一是让张守荣出资开办公司；二是在青岛市教育局电教所的招投标中告诉我项目数据和标底；三是向我引荐区教育局和学校的相关人员。
（3）证人郜来根的证言证明，其在扬州侨星体育器材有限公司负责销售工作。2009年底，从他人处要来张明伟联系方式后，约张在延安三路一咖啡厅见面，希望在业务方面能得到张的支持。张明伟答应今后有合适的机会一定给予帮助。分手时郜交给张现金2万元，张客气一番就收下了。次年4月，接张明伟电话，称有业务上的事让其速到青岛。郜兴冲冲连夜开车赶到青岛。第二天在上次见面的咖啡厅，张明伟将2万元现金退还给了他，说教育局有同事因经济问题被立案侦查，这2万元钱他不能收。郜原以为有生意可做，见此情景，又想张终归没有帮什么忙，就将该款收回。从此再也没和张明伟联系。
（4）证人虞国存证言证明，其所在青岛育才教学设备有限公司曾是青岛市教育局的教学设备仪器供货商。为此，他于2012年春节前和2013年中秋节前夕分别送给张明伟购物卡5000元、现金1万元。2015年4月，张明伟找到他退还现金1万元。
（5）证人刘国华证言证明，2012年底和2013年初，他经营的青岛星海文化用品有限公司参加青岛市教育局一乐器和服装招投标项目。中标前后，分别给予张明伟现金各2000元。2015年4月，张明伟电话约其在宁夏路青岛大学门前见面，将一信封塞到他手里后就走了。回家一看，是4000元现金。
（6）证人魏振刚（中国海洋大学计算机系教授）证称，2001年上半年，受青岛市教育技术设备办公室张明伟委托，在张提供的软件基础上，根据张提出的一些要求，为青岛市教育局研发了一套中小学图书馆管理系统，半年后交付使用，收费2万元。
（7）证人林喜军（中国海洋大学计算机系讲师）证称，2001年上半年，魏振刚安排我开发一套图书管理软件，当时张明伟给我提供了一套大连公司开发的软件，并且找大连公司的技术人员到青岛和我当面沟通技术上的问题，张明伟在这个软件的基础上又提出了新的技术要求，我就按照上述软件和技术要求，重新研发了一套新的图书管理系统，历时半年多时间，研发了测试版，在青岛市13中等三四个学校测试。
（8）证人肖永伟（原大连星软公司技术人员）证称，星软软件不需要源代码就可以安装，星软公司是否向教育局提供了源代码，我不清楚。我认为星软公司倒闭后，青岛市教育局已经购买了该软件，就可以免费使用。若青岛教育局多安装软件，我们可以去查验，发现免费盗版安装就会产生知识产权纠纷，因星软公司倒闭，也就不存在这些事情了。我认为这套软件著作权应属于星软公司。公司倒闭后，张明伟、代圆圆有一些技术性问题需要我帮忙解决，就打电话联系我。
（9）证人代圆圆（爱文网络公司员工）证称，1999年至2005年我在局属学校做图书录入工作，使用的是星软图书馆软件，应该是大连星软公司肖永伟开发的。我于2005年入职孙冬梅的爱文公司，该公司的图书管理软件是在星软软件基础上单纯变更了名字，我们公司没有星软软件源代码。
（10）被告人张明伟供述，2000年前后，我参加了有关中小学图书馆的经验交流会，会上我看到一家软件公司介绍了他们的图书管理软件产品，并向领导作了汇报，采购了该软件，但这些软件成本太高。后我觉得有利可图，就自己花费五六万元，找到青岛大学魏建刚等人，结合我们图书馆的管理流程和实际工作，研发了新的软件。然后我利用自己负责图书管理的职务之便，向上级领导汇报了这套软件的好处，领导就让我采购这套软件。我没有向领导汇报这套软件是我自己研发的事实，而是找到张守荣，以他北京世纪文汇公司名义出售给教育局及学校。2001年至2004年，张守荣的北京世纪文汇公司向青岛市教育局下属的五十多个学校出售了这套软件，每套软件扣除税费和管理费，余款归我所有。
按照图书采购的潜规则，以图书实际销售价的10%作为回扣款给我，张守荣给我图书回扣款直接给我现金和通过银行转账方式给我。2002年1月18日至2006年6月17日，世纪文汇公司通过银行转账给我570010元，这些钱，一部分是张守荣给我的青岛市教育局从北京世纪文汇公司购买图书的回扣款，剩下的是出售图书管理软件的钱。
2007年至2013年（除2010年外），孙冬梅为感谢我的帮助和维持好与我的关系，逢年过节就给我送现金2000元至3000元不等和购物卡1000元至2000元不等。我曾经从孙冬梅处要过2万元，说是要帮她打点中标市教育局城域网图书管理系统这件事。上述我总共收受孙冬梅8万元，后来我同事杨军被检察院带走审查后，我担心孙冬梅送钱给我的事实暴露，就退还给孙冬梅了。这2万元应该包括在我退还给她的8万元钱里。
（11）青岛市编制委员会、青岛市机构编制委员会、青岛市人民政府办公厅、青岛市教育局等国家机关有关文件和青岛市教育技术设备办公室出具的关于张明伟工作简历的说明以及被告人张明伟的户籍证明书，证明了青岛市教育技术设备办公室的单位性质和被告人张明伟从事公务的国家工作人员身份情况。
（12）有关采购合同、中标通知书、送货单、验收单、银行查询明细及凭证，证明了以上青岛爱文网络科技有限公司、扬州侨星体育器材有限公司等几家公司，与青岛市教育技术设备办公室均有经济往来，成立购销合同关系。
（13）原青岛市教育技术设备办公室主任刘后起、青岛艺术学校总务处主任张正勃、青岛市第三十九中学总务处主任李喜寿和青岛实验初级中学教师程晓田的证言，证明了被告人张明伟超需求采购演出服和木工机床的有关事实。
（14）上述有关学校出具的情况说明及付款单据，证明所采购的服装、机床具体使用情况和目前的实际闲置状态。
（15）大连市经济和信息化委员会于2015年5月21日出具的情况说明证实，星软公司未在该单位登记备案软件产品。
（16）扣押财物清单和移送物品清单，证明被告人张明伟亲属于2015年9月23日代其退缴案款65.5万元。
对于控辩双方就本案的分歧焦点，本院评判如下：
被告人张明伟通过职务便利借用他人名义向教育局及局属学校出售图书馆管理系统的行为应如何定性
1、一方面，在星软公司未对图书馆管理系统版权注册备案的情况下，被告人张明伟个人出资并提出修改意见，在市教育局出资购置的星软公司图书馆管理系统基础上研发的另一图书馆管理系统的版权归属问题即该软件版权归星软公司、还是青岛大学教授魏振刚、还是委托开发者被告人张明伟，以及版权使用收益归属问题即使用收益归星软公司、还是青岛大学教授魏振刚、还是委托开发者被告人张明伟、还是青岛市教育局等，在星软公司、魏振刚、青岛市教育局等未主张版权权利，未就该图书馆管理系统提起著作权民事诉讼的情况下，本案亦难以认定；另一方面，鉴于被告人张明伟个人出资并提出修改意见，由其委托的人对图书馆管理系统进行重新研发的事实，不能排除该软件可以进行版权登记，被告人张明伟可以获得该软件版权的合理怀疑。
2、本案中，被告人张明伟在为教育局及局属学校采购图书管理软件过程中，利用职务便利与他人恶意串通，是否提高了合同标的价格，然后将抬高的差价私分，是认定被告人张明伟构成贪污罪的关键。而被告人张明伟借用张守荣的北京世纪书缘图书有限公司名义以每套图书馆管理系统人民币9千余元的价格出售给教育局及学校，是否明显超出市场合理价格，本院在审理阶段要求公诉机关予以补充核实，但公诉机关未能提供相关证据。教育局及学校以9千余元的价格从被告人张明伟处购买并投入使用的图书管理软件是否造成了公共财产的损失以及损失数额均无法确定，也无法排除教育局及学校以此价格购入图书管理软件可能节省国家财政开支的合理怀疑。被告人张明伟贪污数额无法确定，指控其贪污人民币45万元证据不足，不予支持。
3、被告人张明伟身为国家工作人员，利用职务便利，向上级隐瞒事实，获得图书管理软件销售款，客观上符合“以权谋私、假公济私，不正确地履行职责”等滥用职权罪的特征，但该行为是否给国家造成经济损失，造成多少经济损失，是否达到追诉标准，在本案中无法确定，亦不能以滥用职权罪对其定罪处罚。但被告人张明伟身为国家工作人员，利用职务便利，隐瞒事实，获得的获图书管理软件销售款45万元具有违法性，对该款项应予没收。
本院认为，被告人张明伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；违反国家规定，在经济往来中，收受对方回扣，归个人所有，其行为构成受贿罪，数额巨大，依法应予处罚。公诉机关指控被告人张明伟犯受贿罪成立，予以支持。公诉机关指控被告人张明伟犯玩忽职守罪、贪污罪的证据不足，不予支持。被告人张明伟在提起公诉前积极退赃，原审一审并未将此事实作为量刑情节，重审在量刑时予以从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张明伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月21日起至2018年4月20日止。罚金自判决确定之日起三个月内缴纳。）
二、对随案移送的案款人民币65.5万元依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜国峰
人民陪审员 赵 莲
人民陪审员 初安平
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 王 娜