贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终1384号
上诉人（原审原告）：贵州银行股份有限公司六盘水分行，住所地：六盘水市钟山区钟山西路36号。
负责人罗茂高，系分行行长。
委托诉讼代理人：付敏，女，系该分行职工，住贵州省六盘水市钟山区，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）：张玉平，男，1965年1月10日出生，汉族，现住址不详，
被上诉人（原审被告）：贵州汉华房地产开发有限公司，住所地：六盘水市钟山区区府北路20号。
法定代表人邓正桃，系该公司总经理。
上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行（以下简称“贵州银行六盘水分行”）因与被上诉人张玉平、贵州汉华房地产开发有限公司（以下简称“汉华房开公司”）借款合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人贵州银行六盘水分行委托诉讼代理人付敏到庭参加诉讼，被上诉人张玉平、汉华房开公司经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人贵州银行六盘水分行上诉请求：一、请求依法撤销原审判决书第三项即“上诉人可就位于钟山区钟山西路36号宝隆国际商业中心1号楼2703室的房屋拍卖、变卖后所得价款进行受偿；（不具有优先性）”、第四项“被上诉人汉华房开公司对上诉人就上述房屋拍卖、变卖后仍不能清偿的部分承担连带偿还责任。”：二、改判为上诉人对拍卖、变卖被上诉人张玉平提供抵押的房屋（位于钟山区钟山西路36号宝隆国际商业中心1号楼2703室）的款项享有优先受偿权；被上诉人汉华房开公司对上诉人原诉请的全部债务[本金430206.96元，利息1360.01元，本息合计431566.97元（利息算至2016年4月17日，以后的利息按合同约定利随本清）]承担连带清偿责任；三、由二被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：原审判决适用法律错误，致使判决有失公正。一、针对本案涉及的房产系被上诉人借款时提供抵押担保的房产，鉴于贷款发放时房产处于在建中，无法办理产权证书，故办理了预告抵押登记证书，后因保证人自身原因致使产权登记手续无法办理，以致无法办理正式抵押登记，导致这一后果的过错可完全归于保证人，现借款人违约，未按时足额偿还上诉人借款本息，借款人及保证人为本案合同违约方。据此，上诉人认为，抵押权优先受偿，应作广义的理解，即包括抵押权优先受偿，也包括预告抵押优先受偿。钟山区人民法院的判决，不仅颠覆了商业银行对预告抵押登记效力的理解，更给作为预告登记权利人的商业银行的预告抵押权带来了极大的不确定性，从而对商业银行按揭贷款的资产安全带来了严峻挑战。1、根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”依照本条规定，不仅“所有权”可以申请预告登记，包括抵押权在内的“其他物权”亦可进行预告登记。虽然，《中华人民共和国物权法》为预告登记制度提供了充分的法律依据，但关于预告登记的法律效力，特别是办理抵押预告登记手续后，预告登记权利人是否有权对处分抵押财产所得进行优先受偿，物权法及其他法律法规并未进行直接明确的规定。2、抵押预告登记的效力渊源于《中华人民共和国物权法》第二十条，根据立法机关对该条作出的相关解释：本条规定最初的立法本意是为了保障购房人利益，防止预售房买卖中开发商“一房多卖”的情形发生；预告登记的本质特征是使被登记的请求权具备物权的效力。根据该解释，可以理解购房人办理预告登记后，其对开发商的“合同上的请求权”即具备了物权的效力，其债权请求权因此也具备了对世性，从而其对房屋的所有权得到了保护。同理，只要抵押权预告登记生效，该预抵押权利人对购房人（借款人）的“抵押合同项下的请求权”亦取得了物权的效力，具有对世性。虽然抵押预告登记不能完全等同于正式抵押登记，预抵押权利人对抵押房产亦未现实取得担保物权意义上的抵押权，但对于办理了抵押预告登记的房产，该预抵押权利人对其享有的权利因具备物权的效力，根据物权优先于债权的基本原则，预抵押权利人对该房产，相对于借款人的普通债权人，享有优先受偿权。3、一审法院以预告登记下物权尚未正式形成为由否认预抵押权利人对处分预抵押财产所得享有的优先受偿权，上诉人认为，预抵押权利人的优先受偿权来源于预告登记产生的物权效力，而非来源于正式抵押登记。预告抵押登记虽不形成正式抵押权，但由于预告登记制度要解决的就是所有权证书办理之前在建房屋的物权归属问题，其通过预告登记的公示方法，赋予债权以物权的效力，该物权的效力正是预抵押权利人享有优先受偿权的权利来源。如果否认预告登记下权利人的优先权性质，此将导致预告登记制度失去其存在的意义。4、《中华人民共和国物权法》二十条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。在该规定下，可以理解所谓“未经权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力”即是第三人未经权利人同意，不得优先于权利人处分该不动产，换言之，该规定即是赋予了权利人优先处分该不动产从而优先受偿处分所得的权利，若否定该权利，该不动产将陷于无人有权处分并将永远无法处分的状态，亦不符合物权法“明确物的归属、发挥物的效用”的立法精神。5、在期房按揭贷款业务中，购房人在同贷款银行签订个人借款抵押合同时，购房人尚未取得所购房屋所有权，仅取得了请求开发商交付房产的请求权即债权，根据担保物权原理，债权不能作为抵押标的。因此，在我国目前的法律制度框架下，按揭贷款业务中，购房人不能亦不是以对开发商的债权提供抵押担保，而是以“物”，即未来将要拥有的房产提供抵押担保（当前状态下，该抵押物的所有权属于开发商），并通过预告登记的方式进行物权公示。而抵押权的核心即在于抵押权人的优先受偿权，既然司法实践中认可了期房抵押（预抵押）的效力，若在判决中，不认定预抵押权人对该抵押房产享有优先受偿权，则在司法实践中是存在矛盾的。6、若以抵押房产尚未办理正式抵押登记为由，抵押权人不应因此对该房产享有优先受偿权，应同样可以理解，房产尚未取得所有权，该房产产权仍归属于开发商，购房者对该房产无处分权，因此，购房者不得以该房产进行抵押，若如此认定，则从法律上彻底否定了按揭制度存在的基础，银行房产按揭业务亦无法开展，此与按揭贷款业务实践不符、与市场诉求亦存在矛盾。二、本案涉及的债权同时存在债务人提供的物的担保，又存在房开公司的保证担保，而根据我国《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……本案中，上诉人与被上诉人在借款合同第30.3条中约定，主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。上诉人原审起诉时罗列的第三项、第四项诉讼请求清楚地明示选择“同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任”这一权利，但原审法院作出上诉人的债权须变卖涉案房产所得价款在不具有优先受偿的情形下受偿后，方能要求担保人承担保证责任的判决，实属认定事实不清，适用法律错误。综上所述，在整个按揭贷款交易过程中，将该期房抵押是各方共同的真实意思表示，各方均因此而获益，亦不存在欺诈、违背真实意思表示的情形。因此，在购房人出现未能按期偿还借款等违约情形时，银行主张对该抵押房产的优先受偿权，符合各方权利预期。原审判决，属于适用法律错误，应予纠正。为此，上诉人特依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人张玉平、汉华房开公司未提交答辩意见。
贵州银行六盘水分行一审提出诉讼请求：一、判决解除贵州银行六盘水分行和张玉平签订的《个人购房借款合同/担保合同》；二、判决张玉平偿还贵州银行六盘水分行借款本金430206.96元、利息1360.61元，合计431566.97元(利息算至2016年4月17日，以后的利息按合同约定利随本清)；三、贵州银行六盘水分行对拍卖、变卖张玉平房屋的款项享有优先受偿权；四、汉华房开公司对以上债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由张玉平、汉华房开公司承担。
一审法院认定事实：张玉平与贵州银行六盘水分行签订《个人购房借款/担保合同》，合同约定被告张玉平向贵州银行六盘水分行借款530000元，期限十年，实际房款日期与到期日期以借款凭证为准，用张玉平位于钟山路与文化北路交汇处宝隆国际商业中心2703室房屋抵押，合同还约定了其他事项。汉华房开公司在该借款合同中保证人处加盖印章。双方就钟山区钟山西路36号宝隆国际商业中心1号楼2703室房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。2013年10月24日，贵州银行六盘水分行向张玉平发放贷款530000元。现因张玉平自2015年4月份开始未按期偿还贷款，贵州银行六盘水分行经索要未果，故诉至法院。另，庭审中，贵州银行六盘水分行自认自张玉平逾期还款后，共扣取了汉华房开公司保证金77831元。
一审法院认为，贵州银行六盘水分行与张玉平、汉华房开公司签订的《个人购房借款/担保合同》，有双方的签名及加盖公章予以确认，是双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有约束力。贵州银行六盘水分行已按合同约定向张玉平发放了借款530000元，张玉平亦应按照约定按期偿还借款。现贵州银行六盘水分行主张张玉平自2015年4月开始未按期偿还贷款，而张玉平并未提交证据证明该借款不属实或已按期偿还。根据双方所签订的借款合同的约定，贵州银行六盘水分行有权宣布本合同项下未偿还的借款提前到期，并要求解除合同，故对贵州银行六盘水分行主张解除与张玉平签订的《个人购房借款/担保合同》的请求予以支持。现贵州银行六盘水分行主张除已扣的保证金外，张玉平尚欠其借款本金430206.96元、利息1360.01元，而张玉平并未提交证据证明款项已偿还，故对贵州银行六盘水分行的该主张予以支持。虽然在上述合同中，双方约定了用张玉平位于钟山路与文化北路交汇处宝隆国际商业中心2703室房屋抵押，但双方就该抵押仅办理了抵押权预告登记，并非抵押权的正式登记。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，即贵州银行六盘水分行作为该抵押房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记前，其享有的是抵押权登记条件成就或约定期限届满对抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并非享有现实的抵押权，其没有物权的完全优先性。故本案中，贵州银行六盘水分行可就抵押物拍卖、变卖所得价款进行受偿，但不具有优先性。因汉华房开公司为上述借款合同的担保人，根据合同约定的内容，能够看出其提供的为连带保证，且其并未提交证据证明存在免除保证责任的情形，故汉华房开公司应对上述款项中贵州银行六盘水分行就抵押物拍卖、变卖后仍不能清偿的部分承担连带偿还责任，对其代为清偿的部分，有权向张玉平追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除贵州银行六盘水分行与张玉平、汉华房开公司签订的《个人购房借款/担保合同》；二、张玉平于判决生效后十日内偿还贵州银行六盘水分行借款本金430206.96元、利息1360.1元，总计431566.97元（2016年4月7日之后至本判决确定的履行期限届满期间的利息按双方的约定另行计算）；二、贵州银行六盘水分行可就位于钟山区钟山西路36号宝隆国际商业中心1号楼2703室的房屋拍卖、变卖后所得价款进行受偿（不具有优先性）；四、汉华房开公司对贵州银行六盘水分行就上述房屋拍卖、变卖后仍不能清偿的部分承担连带偿还责任，对其代为清偿的部分，有权向张玉平追偿。案件受理费7774元，公告费600元，共计8374元，由张玉平、汉华房开公司负担。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、涉案房屋的预告抵押登记在本案中是否享有优先受偿权；2、汉华房开公司的保证责任应如何承担。
对于涉案房屋的预告抵押登记在本案中是否享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”故从法律规定上看，预告登记仅是赋予预告登记人对抗第三人处分该不动产的权利，即预告抵押登记后，未经预告抵押权人同意，不得处分该财产，并未明确预告登记与正式登记的法律效力一致，且预告登记在债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的就失去效力，而物权的效力是及于物直至灭失为止，故预告登记产生的权利与正式登记所产生的权利并不相同。另依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”与第一百八十条第一项：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；”的规定，法律对抵押权的设立已作出明文规定，必须以抵押登记为准，故一审法院认为预告抵押不发生优先受偿效力并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立。
对于汉华房开公司的保证责任应如何承担，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……”的规定，因上诉人与二被上诉人签订的《个人借款/担保合同》第三十条约定了对物和对人的保证可以要求同时履行担保责任，同时第二十六条约定了保证人是承担的连带保证责任。故上诉人可以请求物的保证与人的保证同时履行，而一审判决“汉华房开公司应对上述款项中贵州银行六盘水分行就抵押物拍卖、变卖后仍不能清偿的部分承担连带偿还责任”实质上对是对贵州银行六盘水分行的债权人权利进行了与法律规定及合同约定相悖的限制，且在涉案的预告抵押登记不发生担保物权的优先受偿效力的情形下，抵押权实质未能设立，则保证责任应及于全部债权，故对一审法院的此项判决应予纠正，上诉人的此项上诉请求应予支持。
综上所述，上诉人贵州银行六盘水分行的上诉请求部分成立，一审判决适用法律错误，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2798号民事判决第一、二、三项；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初2798号民事判决第四项，即“汉华房开公司对贵州银行六盘水分行就上述房屋拍卖、变卖后仍不能清偿的部分承担连带偿还责任，对其代为清偿的部分，有权向张玉平追偿。”；
三、被上诉人贵州汉华房地产开发有限公司对一审判决第二项的全部债务承担连带清偿责任，对其代为清偿的部分，有权向张玉平追偿。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7774元，公告费600元，共计8374元，由被上诉人张玉平、贵州汉华房地产开发有限公司负担。二审案件受理费7774元，由上诉人贵州银行股份有限公司六盘水分行承担3000元，被上诉人贵州汉华房地产开发有限公司承担4774元。
本判决为终审判决。
审判长 岑加祥
审判员 周元军
审判员 杨 梅
二〇一七年九月二十七日
书记员 毛 菡