广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终4442号
上诉人（原审被告）：深圳三思纵横科技股份有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道留仙三路长丰工业园F1栋A座1-3楼，社会统一信用代码9140006820114785。
法定代表人：黄志方，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴喜春，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：美特斯工业系统（中国）有限公司，住所地上海市松江区春林路18号，组织机构代码66244274-8。
法定代表人：陈国瑜。
委托诉讼代理人：占国志，广东华商律师事务所律师。
上诉人深圳三思纵横科技股份有限公司（以下简称三思纵横公司）因与被上诉人美特斯工业科技股份有限公司（以下简称美特斯公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初6480号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人三思纵横公司的委托诉讼代理人吴喜春，美特斯公司的委托诉讼代理人占国志，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三思纵横公司上诉请求：1、撤销(2016)粤0306民初6480号民事判决书；2、驳回美特斯公司所有诉讼请求；3、美特斯公司承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。广告系在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。很明显，三思纵横公司的新年致辞并不是在进行广告推广，亦不属于《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为，故一审法官认定为广告行为系主观臆断。请求二审法院依法改判。
被上诉人美特斯公司辩称，三思纵横公司在其网站上所发表的新年致辞是利用网络媒介推销产品的宣传行为，就该信息所指的对象而言主要是消费者，该宣传行为主要是在于提高三思纵横公司在消费者中的商业信誉和声誉，因此，它是属于广告行为的一种，且同时基于广告主和广告发布者的地位。在本案中，三思纵横公司的行为明显违反了广告法中不得使用最高级用语，及不得贬低其他生产经营者的商品或服务的相关规定，明显属于虚假宣传，构成不正当竞争。三思纵横公司的行为符合反不正当竞争法中规定的虚假宣传构成要件。首先，三思纵横公司与美特斯公司存在竞争关系。其次，三思纵横公司在其网站上发布的新年致辞当中有许多虚假事实，如“尽显行业老大风采”、“国内任何一个同行业只能是我们的模仿者和跟随者，包括所谓的外资企业美特斯在内”。上述通过比较的方式和虚假广告的方式，极易引起消费者误解，即把三思纵横公司当作该领域产品及其管理是最好的企业。因此，三思纵横公司的行为构成不正当竞争。
被上诉人美特斯公司向一审法院起诉请求：1、三思纵横公司立即停止涉案不正当竞争行为，并在网站××、www.instrument.com.cn及其微信公众平台的首页的显著位置刊登道歉声明1年；2、三思纵横公司在《南方日报》刊登道歉声明，消除侵权影响；3、三思纵横公司承担美特斯公司支出的公证费600元和律师费5千元；4、三思纵横公司向美特斯公司赔偿5万元；5、三思纵横公司承担所有诉讼费用。
一审法院认定事实：三思纵横公司、美特斯公司均为开发、生产试验设备的同行企业，存在竞争关系。三思纵横公司自2016年1月份开始在其公司官方网站新闻动态栏发表了法定代表人的新年致辞文章，该文章包含“骄人业绩，尽显行业老大风采”、“推出了超越所有国内现有技术水平、具备国际一流技术水平的电液伺服动态疲劳试验机”及“国内任何一个同行企业只能是我们的模仿者和追随者，包括所谓的外资企业美特斯在内”等内容。美特斯公司主张三思纵横公司网站上述文章内容毫无事实依据，产生了引人误解的后果，属于虚假广告宣传；该文章还特别点名称美特斯公司是三思纵横公司的模仿者和追随者，严重侵害了美特斯公司的商业信誉和商品声誉，起到了贬低美特斯公司的作用；因此，三思纵横公司的上述行为构成不正当竞争。三思纵横公司则辩称：1、其文章所称的“美特斯”并非针对美特斯公司，美特斯公司也不是以“美特斯”冠名的唯一企业；2、“模仿”和“跟随”并不存在贬义；3、该文章是新年致辞，属于公司内部的文章而并非对外宣传的广告行为；4、美特斯公司无法提供证据证明其声誉受到损失以及其损失与三思纵横公司的行为之间存在因果关系；5、三思纵横公司主张的公证费、律师费缺乏法律依据。
美特斯公司为证明其诉讼请求，向法院提供的证据有：1、公证书，证明三思纵横公司在其网站上发布的文章存在虚假宣传、贬低竞争对手的不正当竞争行为；2、美特斯公司、三思纵横公司的营业执照及工商查询信息，证明三思纵横公司的经营范围与美特斯公司基本一致，双方属于同一行业；3、证书，证明美特斯公司是一家高新技术企业，在深圳市仪器仪表行业试验机领域属于领军企业，在同行业内影响力颇大，三思纵横公司自称行业老大，明显属于虚假宣传，其称美特斯公司是三思纵横公司的模仿者和跟随者没有任何事实依据；4、ICP地址备案照片，证明网站××是属于三思纵横公司开办并经营的；5、公证费发票、法律服务委托合同及发票、法律服务委托合同变更协议，证明美特斯公司因三思纵横公司的侵权行为而支出的合理维权费用，包括公证费600元，律师费5000元。三思纵横公司对公证书、营业执照及工商查询信息的真实性无异议；对证书的真实性予以认可，但不认可美特斯公司的证明目的；对公证费发票、法律服务委托合同及发票的真实性予以认可；对其他证据的真实性则表示无法确认。三思纵横公司未向法庭提交证据。
一审法院认为，美特斯公司以三思纵横公司的行为构成不正当竞争为由提出的诉讼，应当适用我国《反不正当竞争法》及相关民事法律法规的调整和规范。
三思纵横公司、美特斯公司争议的焦点是：（一）三思纵横公司在其公司官网上发布含有“骄人业绩、尽显行业老大风采，推出了超越所有国内现有技术水平、具备国际一流技术水平的电液伺服动态疲劳试验机，国内任何一个同行企业只能是我们的模仿者和追随者，包括所谓的外资企业美特斯在内”等内容的新年致辞文章是否构成不正当竞争行为？是否应承担侵权责任？（二）美特斯公司诉求的损害赔偿及维权费用应否得到支持？
关于第一个争议焦点。法院认为，一方面，三思纵横公司发布的文章虽是新年致辞，但根据互联网的特点，其在互联网上发布的信息具有公开性和流通性，社会公众包括美特斯公司、三思纵横公司的客户在内都可以方便的查阅和知悉上述文章内容，因此该文章客观上可起到类似广告的宣传效果。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”及广东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法第八条：“经营者不得利用下列手段对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。（五）利用信息载体或者集会发布信息”之规定，三思纵横公司在未经权威机构认定的情况下，自称为“行业老大”和“超越所有国内现有技术水平”确实会造成误导读者的客观效果，亦违反了《广告法》中不得使用最高级用语的相关规定，因此该行为符合利用其他方法和信息载体进行虚假宣传的特点。另一方面，三思纵横公司在文章中称“国内任何一家同行企业只能是其模仿者与跟随者，包括所谓的外资企业美特斯在内”，该陈述虽未使用美特斯公司的全称，但“国内任何一家同行企业”显然包括了美特斯公司在内，在同行业范围内“所谓的外资企业美特斯”也足以让读者认为所指美特斯公司。该宣传可使他人误以为三思纵横公司的技术水平高于包括美特斯公司在内的其他同行企业，对竞争对手构成一定程度的贬低，违反了广东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法第九条：“经营者不得采取下列手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉：（五）以其他公开或者非公开的形式向用户和消费者捏造事实、散布谣言，贬低竞争对手”的相关规定，构成不正当竞争行为。综上，三思纵横公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定，依法应当承担停止违法行为、消除影响的法律责任。因此，美特斯公司要求三思纵横公司立即停止不正当竞争行为的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。但由于三思纵横公司的违法宣传内容仅发布于其公司网站，并未在公众媒体进行刊登及宣传，尚未在较大范围内造成严重的不良影响，故美特斯公司诉请三思纵横公司在行业网站及《南方日报》上刊登道歉声明以消除影响的依据不足，法院不予支持。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承当被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。据此，美特斯公司有权要求三思纵横公司就其不正当竞争的行为赔偿相应损失。但美特斯公司未能提供证据证实其实际遭受损失的情况，亦无法证实三思纵横公司在侵权期间因侵权所获得的利润，考虑到三思纵横公司在公司网站刊登文章与在公众媒体进行刻意宣传存在较大区别，前者的主观违法性及客观危害性均较为轻微，故法院结合三思纵横公司的侵权方式、造成后果及违法情节等具体案情，酌情判定三思纵横公司应向美特斯公司支付损害赔偿款10000元。美特斯公司主张三思纵横公司因侵权所支付的公证费600元及律师费5000元有相应的证据予以证实，且金额在合理范围内，故法院均予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第十四条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、三思纵横公司立即停止不正当竞争行为，从其官网撤销涉案文章并在公司官网××上发布道歉声明（声明内容须经过法院审核且时间不得少于三个月）；二、三思纵横公司于判决生效之日起十日内向美特斯公司支付公证费600元及律师费5000元；三、三思纵横公司于判决生效之日起十日内向美特斯公司赔偿损失10000元；四、驳回美特斯公司的其他诉讼请求。本案案件受理费595元，美特斯公司已预交，由三思纵横公司承167担元，美特斯公司承担428元。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定:经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，上诉人三思纵横公司与被上诉人美特斯公司均属生产研发实验设备的同行业企业，上诉人三思纵横公司在其网站上发布的新年致辞当中出现的“骄人业绩，尽显行业老大风采”、“国内任何一家同行企业只能是其模仿者与跟随者，包括所谓的外资企业美特斯在内”等内容带有虚假宣传性质，同时也以比较的方式来贬低同行业竞争对手。虽然上诉人三思纵横公司发布的新年致辞不属于广告法中规定的广告，但其宣传作用是显而易见的，且上述言论很明显会给人们造成误解，即上诉人三思纵横公司是同行业的第一品牌，被上诉人美特斯公司只有模仿和跟随，客观上也贬低了被上诉人美特斯公司的商业信誉和声誉，因此原审认定三思纵横公司的行为构成不正当竞争，并无不当。上诉人三思纵横公司上诉主张其新年致辞不是广告，不构成不正当竞争的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1190元，由上诉人深圳三思纵横科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一七年四月二十日
书记员 彭 乐 程
附相关法律条文：
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
《中华人民共和国广告法》
第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。
第九条广告不得有下列情形：
（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；
（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；
（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；
（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；
（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；
（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；
（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；
（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；
（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；
（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；
（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。