新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵10民终97号
上诉人（原审原告）：闫亥比布，男，1967年4月3日出生，住甘肃省康乐县。
上诉人（原审原告）：穆哇者（系原告闫亥比布之妻），1970年1月8日出生，住甘肃省康乐县。
委托诉讼代理人：黄新群，新疆瑞合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林迎建，男，1974年8月9日出生，住第十师一八三团。
委托诉讼代理人：罗幼琴，新疆宇曦律师事务所律师。
上诉人闫亥比布、穆哇者因与被上诉人林迎建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2017）兵1001民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭。本院于2017年11月1日、2017年11月22日分别公开开庭进行了审理。上诉人闫亥比布、穆哇者（参加第一次庭审）及其共同委托的诉讼代理人黄新群，被上诉人林迎建及其委托的诉讼代理人罗幼玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫亥比布、穆哇者上诉请求：一、请求二审法院依法撤销北屯垦区人民法院(2017)兵1001民初324号民事判决，依法改判，由被上诉人赔偿上诉人因闫生祥死亡发生的死亡赔偿金等经济损失380425.50元。二、请求二审法院判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院已审理查明，上诉人之子闫生祥于2015年6月从甘肃来到第十师一八三团受雇于林迎建，凌晨五六点与马由素夫一起放羊，中午12点之前收牧并开始进行了农活。实际闫生祥即为被上诉人的长工，由被上诉人为闫生祥提供日常吃住，管理支配其工作。为了推卸责任，林迎建否认闫生祥是其长工，称死者是马由素夫因为忙不过来雇佣的。林迎建歪曲事实的陈述和其提供的证人证言相互矛盾，也不能自圆其说。闫生祥溺水死亡是双方不争的事实，究其为何死亡，作为上诉人，死者父母已穷尽了自己的举证能力。事发当时闫生祥是因何下水，上诉人儿子死亡，己无法还原真相。但上诉人的证人马由素夫到庭接受双方当事人和法庭质询陈述，闫生祥为被告放牧同时也干地里的农活，下畜水池清洗抽水机筛子等工作。闫生祥是一个回族人，死亡当天是在回族封斋期间，不会在外洗澡。加之本人没有在外洗澡的习惯，更没有在外面畜水池洗衣服的习惯。况且现场及证人证言均未见上诉人儿子洗衣服用具，也没有上诉人儿子生前所穿衣物。对于洗衣服的人来说，无需脱光衣服才能洗衣服，对于洗澡的人来说，无需将自己所穿衣服放置很遥远的地方。法庭对证人证言中关于工作内容部分的证言是确认的。法庭也曾对现场畜水池进行调查，可见畜水池内水较混浊且是死水，从常理和正常人的生活习惯也可看出该畜水池并不是洗澡和洗衣服的地方。而上诉人儿子居住的地方就有洗澡和洗衣服的水渠、水井、水池，舍近求远不是一个正常人的习惯做法。2、庭审中，被上诉人抗辩闫生祥不是其雇佣的工人，经法庭调查与客观事实不符。且也无法说清闫生祥如何下水导致溺水死亡。其在庭审时提供的两位证人也仅能证实和他一起如何寻找并发现死者闫生祥的过程，至于闫生祥是否是从事劳务工作下水的关键事实根本无法证实。在庭审中，对于闫生祥死亡时旁边所挂衣服的状态，双方当事人所提供的来自公安机关的现场照片明显是被认为破坏过，并且可以排除死者自身破坏。这一点说明什么？证人马由素夫证实那件衣服并不是来自于死者闫生祥的。另对于被上诉人不符合常理的突然在白天，而且是在上诉人儿子休息的时间段内莫名地寻找闫生祥，上诉人一审也提出了异议。对于寻找的过程林迎建不仅自身陈述矛盾而且和其证人证言也是矛盾的。为什么？3、对于上述案件事实中的疑问及不符合生活习惯及常理的地方，被上诉人除了否认，未有任何合理解释，法庭对此也未有任何分析论证，却仅以上诉人未提供证据而驳回上诉人的请求是严重失误的。事实上，鉴于闫生祥己死亡，其如何下水上诉人在法律上己不可能举证。根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律一适用的指导意见》之规定，自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力。本案中，在案件事实已举证不能的情况下，人民法院可以依据已调查确认的事实对过程进行分析、论证、判断，从而作出公平公正的判决。
林迎建辩称，首先被上诉人认为一审法院判决基本事实清楚，证据确实充分，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，针对上诉人的具体上诉理由，上诉人做如下答辩：对于上诉人称一审法院已查明的事实认为上诉人之子闫生祥受雇于林迎建干农活，一审查明的事实被上诉人没有上诉，但被上诉人是有异议的，被上诉人是基于本案的事实在一审中作了如实的陈述，基本事实是林迎建在从事牧业活动中雇佣的是马由素夫，马由素夫在其受雇于林迎建过程中，又雇佣了闫生祥，这一事实在一审法庭调查过程中也予以查实。在一审的调查过程中，查实闫生祥除了给林迎建放牧之外，还给其他的人放牧，收取过工钱。这一事实也有马由素夫予以证实。因此，一审直接认定闫生祥受雇于林迎建我们是有异议的，闫生祥给林迎建从事种植农活这一事实没有证据能够印证，对于上诉人在上诉状中闫生祥为被上诉人的长工这一事实，也与实际情况不相符。林迎建并没有推卸责任，只是林迎建陈述了本案的实际情况。上诉人称林迎建歪曲事实的陈述和其提供证人证言相互矛盾的说法不能成立，上诉人认为林迎建歪曲事实，上诉人没有证据，不能诬陷被上诉人。闫生祥溺水死亡是不争的事实，上诉人一方应该按照法律规定承担自己的举证责任，对于上诉人称事发时，闫生祥是因何下水，已无法还原真相的说法，作为被上诉人林迎建也不知道闫生祥怎么下水的，为什么下水。一审中林迎建也是这样陈述。闫生祥溺水死亡，从发现死亡的状况来判断是闫生祥下水洗澡溺水死亡，闫生祥的衣服就在水池旁边，并不是上诉人说离闫生祥遥远的地方，现场的图片可以证实。现场图片中可以反映闫生祥鞋子是洗过，摆在水池的旁边，可以判断闫生祥是洗澡溺水死亡。闫生祥是一个回族人，死亡的当天是回族封斋期，作为民族人有封斋期，并不表示所有的民族人不会做封斋期间不应该做的事。上诉人称闫生祥没有在外洗澡、蓄水池洗衣服的习惯，这是推理没有依据。有没有这些习惯并不影响本案事实的认定。上诉人在诉状中称闫生祥没有理由在蓄水池浑浊的地方洗澡，这个说法不能成立，上诉人认为闫生祥居住的地方有洗澡的水井、水池，不可能舍近求远，这个说法不能成立。大家都知道每个人家里都有洗澡、洗衣服的地方，天热的时候照样有人外出到水渠、水坑、水池洗澡的事实，上诉人的陈述没有科学根据。对于上诉人第二项的上诉理由，被上诉人认为不能成立。被上诉人在一审过程中陈述的很清楚，闫生祥不能直接受雇于被上诉人，是马由素夫在工作过程中需要一个帮手，由他雇佣的闫生祥，上诉人称被上诉人一审中提供的两位证人证实发现闫生祥的过程，被上诉人认为事实清楚，一审证据确实充分，通过被上诉人提供的两位证人以及一审法院向派出所出警人员做的调查，足以证实当时在水池中打捞闫生祥的具体情形，是本案的实际情况。对于上诉人谈到的认为现场明显被破坏的说法，被上诉人认为不能成立。作为本案的事实过程，大家可以看到林迎建与当时在场的一位证人在寻找闫生祥的过程中，怀疑闫生祥落入水中，从怀疑开始就拨打公安机关的电话，公安机关也迅速到场。庭审中出具的照片也是一八三团派出所所拍摄的照片。上诉人在一审中提供的照片是刑警队在派出所之后到达的现场，拍摄的照片，可能拍摄的角度不一样，所以从照片的辨认上来看有一定的出入，按照被上诉人所提供的照片是从公安机关调取的，是第一现场的照片，没有人去破坏任何的现场。对于上诉人称被上诉人不符合常理，突然在白天休息的时间寻找被上诉人的儿子，上诉人的说法不能成立，从原一审调查的事实可以反映，林迎建当天雇佣十几个雇工在地里农忙，林迎建不停的接送工人，并给工人买饭，在这个过程中林迎建看到他们的羊在圈舍中，前面还看到闫生祥，后面没有见闫生祥，他将干活的工人送走之后，找闫生祥，完全符合常理。上诉人第三点的上诉理由也不能成立。上诉人所说的疑问和不符合生活常理都不能成立。对于上诉人谈到的根据最高人民法院关于审判执行工作中自由裁量权的使用问题，被上诉人认为原一审判决根据法律规定和立法精神秉承了正确的司法理念，对法律适用、程序适用符合情理、法理。综上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
闫亥比布、穆哇者向一审法院起诉请求：被告林迎建向原告闫亥比布、穆哇者赔偿因闫生祥死亡的死亡赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费，合计380425.50元。
一审法院认定事实：原告闫亥比布、穆哇者分别系死者闫生祥父亲、母亲。2015年6月，经马由素夫介绍，闫生祥从甘肃到第十师一八三团受雇于林迎建，主要与马由素夫一起从事约400只羊的放牧，辅助地里拨草、播种等农活，月工资2000元。闫生祥与马由素夫一起居住在该团六连三斗林迎建所有的平房中，每天从早上6点开始放羊，至12时回该团六连三斗的居住平房做饭，吃饭；饭后，林迎建安排工作，有时剪羊毛，有时去地里拨草、间苗。2016年6月初，马由素夫请假回甘肃探亲，期间由闫生祥放羊。2016年6月15日约16时，林迎建未见闫生祥，后在该团六连五斗西侧蓄水池中发现有人死亡，林迎建拨打110电话报警。该团派出所民警到场后，打捞出池中死者，为闫生祥。派出所民警进行现场拍照。约19时许，北屯垦区公安局刑警大队民警及法医至现场，排除他杀，派出所民警未制作询问笔录。2016年6月30日，林迎建向闫亥比布、穆哇者支付补偿款30000元。
一审法院认为，死者闫生祥生前经马由素夫介绍，到被告林迎建处主要从事放羊工作，闫生祥与林迎建之间形成雇佣关系，林迎建系雇主，林迎建关于闫生祥受雇于马由素夫，与其不存在雇佣关系的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。原告闫亥比布、穆哇者请求林迎建赔偿闫生祥死亡的经济损失，闫亥比布、穆哇者对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。闫亥比布、穆哇者未能提供证据证明闫生祥系从事雇佣活动中死亡，对闫生祥死亡给闫亥比布、穆哇者造成的损失，未提供充分证据证明，一审法院不予支持。一审法院结合本案实际情况，考虑双方的具体经济状况，由林迎建补偿闫亥比布、穆哇者经济损失30000元。该款林迎建已付清。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告闫亥比布、穆哇者的诉讼请求。案件受理费7006.38元，减半收取计3503.19元（原告已预交），由原告闫亥比布、穆哇者负担。
二审中，上诉人闫亥比布、穆哇者，被上诉人林迎建均没有提交新证据。
本院依职权调查证据如下：
一、2017年11月17日从北屯垦区公安局一八三团派出所调取的光碟一张及183团豆豆广告店根据光碟冲洗出来的照片22张，证实死者闫生祥被打捞时的现场情况。
经质证，上诉人闫亥比布、穆哇者对以上证据的真实性认可，被上诉人林迎建对以上证据的真实性认可。
本院对以上证据的真实性予以确认。
二、2017年11月17日调查张永刚笔录，张永刚证实认识照片上的死者闫生祥就是经给林迎建放羊的马由素夫介绍的内地来的小马[全名不知道，平时都叫他小马或马路（音）]给其放羊，放了不到一个月，张永刚在2015年11月23日将羊卖掉后，马路就走了。因马路不识字，其又和马由素夫关系好，就分两次将工资共2000元给了马由素夫。后来，在地上雪很厚的时候，张永刚开车又将马路送到一八三团十二连其姐夫的同学那里放羊了。
经质证，上诉人闫亥比布、穆哇者对证人证言的真实性、合法性没有意见，关联性不予认可。被上诉人林迎建对证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。
本院对证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认。
三、2017年11月17日调查张永伟笔录，张永伟证实认识照片上的死者闫生祥[全名不知道，平时都叫他马路（音）]就是经其同学陈峰及陈峰的舅子张永刚介绍并开车带到其羊群来放羊的，当时讲好要长期用，马路也同意，但马由素夫经常打电话叫马路。2016年1月20多号，马由素夫打电话说马路的奶奶不行了，想见马路，让马路回老家。2016年1月25日，张永伟到马由素夫那结完马路的帐，因马路不识字，张永伟当着马路的面将工资3000元交给马由素夫，马由素夫出具收条一张：“今收到张永伟45天工资3000元，以全部付清。今收人：马由素夫，2016年1月25日。”张永伟又带着马路、马由素夫到北屯，给马路办了临时身份证。期间，张永伟还带着马路到一八三团给马路理了发。
经质证，上诉人闫亥比布、穆哇者认为证人张永伟没有如实陈述。被上诉人林迎建对证人张永伟证言的真实性、合法性、关联性均认可。
本院结合本案其他证据，对证人张永伟证言的真实性、合法性、关联性予以确认。
四、2017年11月17日调查于波笔录，于波证实认识照片上的死者闫生祥[全名不知道，平时都叫他马路（音）]，事发当天，其与司机倪东在现场高压线下的杨树林检修收割机。当天特别热，死者中午下班前骑麾托车过来转了一圈，因他不在这边住，他在一连3斗放羊，于波和倪东问他干嘛来了？死者平时不爱说话，他笑一笑，说转一圈来看看。他转了一圈就走了。然后，于波和倪东回一八三团团部吃午饭，大概下午四点左右又回来检修收割机，林迎建开车来了，说马路找不到了，问于波和倪东看见没有？当时马路骑的摩托车在收割机旁，但不见人，然后林迎建、于波和倪东就到处找，于波发现马路的上衣洗的干干净净的放在杆子上，于波就往水坑走，水坑有十几米远，马路的鞋子被洗好放在水边凉晒，于波就叫林迎建一起看是不是在水里，因水很浑，结果看不见。用抽水机抽了一会水，水面下降了二十公分，发现了模模糊糊好像有一个人在水里。林迎建就报案了，一八三团派出所干警就来了，于波焊的钩子，结果钩上来一看就是他。当天，水坑里水不多，但水浑。当天也没有浇地，水坑里的过滤网是新的，不需要更换，即使要更换，人也不用下水，因为坑小，焊的笼子上有绳子了，能拖上岸。
经质证，经质证，上诉人闫亥比布、穆哇者对证人证言的真实性没有意见，但认为证人陈述的死者衣服已洗的干干净净挂在杆子上明显与现场照不一致，照片中也没有显示洗衣粉、肥皂等。被上诉人林迎建对证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。
本院对证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认。
经二审审理查明事实如下：上诉人闫亥比布、穆哇者分别系死者闫生祥父亲、母亲。2015年6月，马由素夫带闫生祥从甘肃到第十师一八三团。闫生祥经给林迎建放羊的马由素夫介绍给一八三团张永刚放羊，时间不到一个月。2015年11月23日，张永刚将羊卖掉后，闫生祥就不给张永刚放羊走了。因闫生祥不识字，张永刚分两次将工资共2000元支付给了马由素夫。后来，张永刚与其姐夫陈峰开车又将闫生祥送到一八三团十二连其姐夫的同学张永伟那里放羊。2016年1月下旬某一天，马由素夫打电话通知闫生祥的奶奶不行了，想见闫生祥，让闫生祥回老家。2016年1月25日，张永伟到马由素夫住所地结算闫生祥的工资，也因闫生祥不识字，张永伟在闫生祥的面将工资3000元交给马由素夫，马由素夫出具收条一张：“今收到张永伟45天工资3000元，以全部付清。今收人：马由素夫，2016年1月25日。”张永伟又带着闫生祥、马由素夫到北屯市，在公安机关给闫生祥办了临时身份证。期间，张永伟还带着闫生祥到一八三团给其理了发。2016年6月初，马由素夫请假回甘肃探亲，期间由闫生祥住在该团六连三斗林迎建所有的平房中，给林迎建放羊。2016年6月15日约16时，林迎建未见闫生祥，后在该团六连五斗西侧蓄水池中发现有人死亡，林迎建拨打110电话报警。该团派出所民警到场后，打捞出池中死者，为闫生祥。派出所民警进行现场拍照。约19时许，北屯垦区公安局刑警大队民警及法医至现场，排除他杀，派出所民警未制作询问笔录。2016年6月30日，林迎建向闫亥比布、穆哇者支付补偿款30000元。
本院认为，死者闫生祥生前经马由素夫介绍，自2016年6月初，在马由素夫请假回甘肃探亲到被上诉人林迎建处主要从事放羊工作，闫生祥与林迎建之间形成雇佣关系，林迎建系雇主，被上诉人林迎建关于闫生祥受雇于马由素夫，与其不存在雇佣关系的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳是正确的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”上诉人闫亥比布、穆哇者对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。也即上诉人闫亥比布、穆哇者应当提供闫生祥是在从事雇佣活动即是在从事雇主林迎建授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中死亡的证据。或者能证明闫生祥的行为虽然超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的证据。在一、二审庭审中，上诉人闫亥比布、穆哇者均没有提供证据证明闫生祥系在从事雇佣活动中死亡的证据，对闫生祥死亡给闫亥比布、穆哇者造成的损失，未提供充分证据证明，一审法院不予支持是正确的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，被上诉人林迎建实际已补偿闫亥比布、穆哇者经济损失30000元系被上诉人林迎建在法律规定的范围内处分自己的民事权利，本院予以支持。
综上所述，闫亥比布、穆哇者的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长刘建军
审判员张新军
审判员刘文胜
二〇一七年十一月二十三日
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告刘国才诉被告薛昌庆追索劳动报酬纠纷一案民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-03-30\\\\\",\\\\\