广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终47号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊兴华，男，苗族，1964年4月24日出生于贵州省安顺市，初中文化，司机，户籍地安顺市西秀区，捕前住广东省广州市白云区。2015年10月27日因涉嫌犯诈骗罪被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
辩护人寇淑霞，广东金桥百信律师事务所律师。
原审被告人赵观瑞，男，汉族，1995年9月5日出生于广东省廉江市，小学文化，无业，住廉江市。2015年10月27日因涉嫌犯诈骗罪被抓获归案，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
广东省韶关市武江区人民法院审理韶关市武江区人民检察院指控原审被告人赵观瑞、熊兴华犯诈骗罪一案，于2016年12月16日作出（2016）粤0203刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人熊兴华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人的意见,认为本案犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月23日至27日，被告人熊兴华驾驶粤Ａ×××××黑色别克小汽车（内置一套“伪基站”设备），搭载被告人赵观瑞在车内操作“伪基站”设备，先后在广州市区、韶关市区等地转悠，向车辆沿途辐射范围内的移动用户群发中国建设银行积分兑换现金的诈骗短信。
2015年10月27日，被害人陈某、邓某的手机分别接收到该“伪基站”发送的诈骗短信，并根据诈骗短信链接提示输入自己的身份证号、银行卡账号、银行卡密码及支付验证码后，银行卡随即被转走人民币各5000元，二人被骗共计人民币10000元。
2015年10月27日，公安机关在韶关市武江区沙洲尾坝厂市场附近抓获熊兴华、赵观瑞，并当场缴获涉案车辆一辆及“伪基站”设备一套、小米4手机一部。经对公安机关查扣的“伪基站”设备进行电子证据检查，截至案发当日，该设备记录短信发送IMSI码日志记录共计108165条。设备发送软件页面尚记录2015年10月27日18时26分群发内容为“温馨提醒：您的建行账户已满10000积分，可兑换5%的现金，请登入手机网wap.eqgxt.cc兑换，逾期失效[建设银行]”的短信发送计数97517条。
2016年7月21日，熊兴华的家属代其分别赔偿被害人陈某、邓某的经济损失人民币各3000元，二名被害人均对熊兴华予以了谅解。
原判认定上述事实有公安机关的搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，手机短信截图，到案经过，户籍证明材料，银行账户流水清单，指认笔录及照片，广东省无线电监测站ET（2015）0800号检测报告，中华人民共和国无线电台执照，中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司出具的数据清单及情况说明，辨认笔录及照片，谅解书及收款收条，被害人陈某、邓某的陈述，被告人赵观瑞、熊兴华的供述，韶关市公安局网警支队韶公（网监）勘[2015]103号电子证据检查工作记录及照片，韶关市公安局武江分局西河派出所作出的韶公武（西河）勘字[2015]第010271号现场勘查记录及照片等证据予以证实。据此，原审法院认定被告人赵观瑞、熊兴华无视国法，利用电信技术手段向不特定多数人实施诈骗，发送虚假信息，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪（未遂）。二人归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。鉴于熊兴华能积极赔偿被害人陈某、邓某的部分经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，作出如下判决：
一、被告人赵观瑞犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元。
二、被告人熊兴华犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
三、公安机关扣押的作案工具：“伪基站”设备一部、小米4手机一部、粤Ａ×××××牌黑色别克牌小型轿车一辆均予以没收，上缴国库。
宣判后，熊兴华及其辩护人上诉、辩护提出，1、原判认定事实错误。熊兴华仅是受雇于谭某驾车搭载赵观瑞到广州市、韶关市等地转悠，不知道谭某、赵观瑞利用“伪基站”发送诈骗信息诈骗。其作用小于谭某、赵观瑞，原判认定其与赵观瑞作用相当错误,应认定其为从犯。2、原判认定其与赵观瑞发送的诈骗短信共计97517条的证据不足，应以从“伪基站”中提取的短信数量16384条认定为发送诈骗短信的数量。3、熊兴华是初犯，未造成被害人重大损失，且对被害人进行了赔偿。原判量刑过重，请求二审法院查明事实，撤销原判，并认定其为从犯，对其判处二年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定上诉人熊兴华及原审被告人赵观瑞犯诈骗罪一案的事实清楚，证据确实、充分，认定以上事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人熊兴华及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、根据本案证据分析，从2015年10月23日开始至10月27日间，熊兴华和赵观瑞受谭某雇请，由熊兴华驾车搭载赵观瑞先后多次在广州市区、韶关市区的多个路段利用“伪基站”向不特定的人员群发诈骗短信，诱骗被害人点击所发送的“兑换建行账户积分兑奖”的短信，并藉此进行诈骗。赵观瑞还供述，在此期间，二人相互分工，通常由熊兴华驾车，赵观瑞利用手机通过“伪基站”发送短信，在赵休息或上卫生间时则由熊兴华操作手机通过“伪基站”发送短信。上述事实足以认定熊兴华不仅受雇驾车，还实施了发送诈骗短信的行为，主观上对于发送短信诈骗是明知的。虽然其与赵观瑞均是受雇于谭某，但其二人相互分工，积极实施发送诈骗短信的犯罪行为，故不宜区分主从犯。2、2015年10月27日，熊兴华、赵观瑞被抓获归案时，被缴获的手机界面中发送短信软件上显示累计发送短信的数量为97517条。熊兴华、赵观瑞均供述二人是2015年10月23日才开始为谭某工作的，赵观瑞还明确表示在此期间没有第三人使用其手机发送过诈骗短信；熊兴华、赵观瑞归案后，公安机关通过有关技术部门对熊兴华驾驶的汽车上扣押的“伪基站”设备进行技术检测后，确认累计发送短信的数量为108165条。原审法院根据有利于被告人的原则，采信手机页面中发送短信软件上显示的数量97517条作为定案依据，符合法律规定。至于辩护人提出应以“伪基站”中提取的短信数量16384条作为定案依据的辩护意见，从侦查机关委托广东省无线电监测站对“伪基站”作出的《检测报告》的检测结论看，该16384条短信是熊兴华、赵观瑞在2015年10月27日当天发送的短信数量，仅是二人发送短信数量中的一部分，不能以此作为定案依据。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“利用发送诈骗短信等电信技术手段对不特定的多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗短信达到五万条以上的，应认定为有‘其他特别严重情节’，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。”第六条“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。”的规定，本案中，熊兴华、赵观瑞共同发送短信数量97517条，该数量远高于上述五万条的规定，属于有“其他特别严重情节”的范畴。截至2015年10月27日，在韶关市辖区仅有两名被害人报案被诈骗人民币一万元，是否还有其他被害人收到熊兴华、赵观瑞发送的短信后被诈骗钱财尚没有查实，该一万元的金额属于“诈骗数额较大”的量刑幅度，轻于有“其他特别严重情节”的量刑幅度，因而，原判认定熊兴华、赵观瑞犯诈骗罪（未遂），于法有据。根据《刑法》第二百六十六条的规定，对于熊兴华、赵观瑞的犯罪行为本应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判根据二人的犯罪事实及其行为的社会危害性，综合考虑其归案后的认罪态度和犯罪未遂的情节，对二人在法定刑幅度下减轻处罚，所判刑罚量刑适当。根据《刑法》第六十三条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”的规定，原判认定熊兴华、赵观瑞犯罪未遂，已对二人减轻处罚。即使认定熊兴华属于从犯，也不能减轻两个量刑幅度进行处罚。因而，熊兴华上诉请求再次减轻处罚并在二年以下量刑的意见没有法律依据。综上，上诉人熊兴华及其辩护人所提上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人熊兴华和原审被告人赵观瑞无视国法，利用“伪基站”向不特定多数人发送诈骗短信共计97517条实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪（未遂）。熊兴华、赵观瑞属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于熊兴华归案后能积极赔偿被害人陈某、邓某的部分经济损失并取得二被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 喻 权
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一七年三月七日
书记员 张美玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。