江苏省盐城市大丰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民再初字第00008号
原审原告：李建明，男，1961年7月6日生，汉族，个体户，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：徐连成（特别授权），江苏衡圣律师事务所律师。
原审被告：盐城市恒源建筑安装有限公司（以下简称恒源建筑公司），住所地盐城市大丰区新街南首房产商住楼三楼。
法定代表人：朱诚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：单祥、李加超，江苏一正律师事务所律师。
原审被告：盐城丰东房地产开发有限公司（以下简称丰东公司），住所地盐城市大丰区健康东路57号。
法定代表人：罗勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张磊（特别授权），江苏道远律师事务所律师。
原审原告李建明与原审被告恒源建筑公司、丰东公司建筑工程施工合同纠纷一案。原审被告恒源建筑公司不服本院（2011）大民初字第0703号民事判决和盐城市中级人民法院（2012）盐民终字第1059号民事判决书，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院作出（2013）苏审三民申字第019号民事裁定书，指定盐城市中级人民法院进行再审。盐城市中级人民法院于2015年6月10日作出（2015）盐民再终字第00018号民事裁定书，裁定“一、撤销本院（2012）盐民终字第1059号民事判决和大丰市人民法院（2011）大民初字第0703号民事判决；二、本案发回大丰市人民法院重审”，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原审原告李建明及其委托诉讼代理人徐连成、原审被告恒源建筑公司法定代表人及委托诉讼代理人单祥、原审被告丰东公司法定代表人及委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审被告（申请再审人）恒源建筑公司申诉称，我公司在审理阶段已变更为盐城市恒源建筑安装有限公司，原审判决主体不当；我公司在工程款的支付问题上不存在延付工程款，已经按照合同约定的进度予以支付，具体的支付明细在法庭调查过程中与原告予以核对并阐述。关于履约保证金，在施工过程中，原告违反合同约定，擅自将3级钢调整为2级钢，导致需要重新设计，并予以加固，并且最终未从根本上解决问题，客观上也导致了工期大幅度延误，产生了大量的损失，故该履约保证金理应先抵充由于原告原因对我公司造成的相关的损失，不足部分，我公司保留进一步追诉的权利。在施工过程中，由于图纸变更及部分项目另行外包，造成工程量有部分增加和部分减少，工程量减少部分应予扣减。
原审原告（被申请人）李建明辩称，由于被告晨阳公司施工的桩基出现质量问题以及延期支付工程款，致工期大大推后，建筑用钢材、人工价格出现大幅上涨，自拌混凝土改为商品混凝土，建筑面积有所增加，该几个部分的价格都应当依法调整，除变更增加的工程款外，被告晨阳公司至今尚拖欠原告固定价工程款，为达到延期付款目的，对变更增加的工程款迟迟不予审计。被告晨阳公司以上行为严重损害了原告的合法权益。原告承包施工的1、2#楼工程已经验收合格。建筑工程验收合格后，被告晨阳公司应当按照与被告丰东公司签订的主合同约定在三个月内完成审计，同时完成与原告的变更增加部分的结算，再审中明确诉讼请求：1、原告请求恒源建筑公司给付工程款1465906.92元，该款中1263341.53元自2011年4月6日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，202564.47元自2014年12月15日至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。2、请求判令恒源建筑公司承担延付形象进度款的利息，具体见原告向法庭提交的诉讼请求说明书；3、判令恒源建筑公司返还履约保证金10万元，并承担有如诉讼请求说明书载明的延期返还利息；4、判令被告丰东公司在欠付恒源建筑公司工程款范围内对恒源建筑公司以上义务明确的连带责任。有关事实理由同原审。
原审被告丰东公司辩称，1、我公司并不欠付恒源建筑公司工程款，由此我们对于本案原告的诉讼请求不承担任何的责任。（1）我公司与晨阳公司在2008年1月28日通过公开招投标的方式，签订了建设工程施工合同，这份合同是双方结算讼争工程款的合法依据；（2）根据招标文件及该施工合同的约定，晨阳公司可以要求结算的工程款为固定总价是39060816元，对于该款项，我们实际已经付款38446714.48元，对于固定总价实际只欠61.410152万元；（3）招标文件及上述合同约定的固定总价已经包含了相应的风险因素范围，因此，在本案中，原告提及的相关的调整项目在该合同中都属于不可调整的范围；（4）该施工合同的专用条款第35条规定，逾期竣工的每推迟一天，向发包人赔偿违约金5000元/天，该合同约定的竣工日期为2008年9月22日，那么实际上主体工程的竣工时间为2010年4月15日，另外附属工程至今尚未通过竣工验收。根据合同的约定，应当计算的违约金的截止时间为整体工程全部验收之日，对此，我们仅暂且计算主体工程通过竣工验收之日为2010年4月15日，这期间的违约时间是508天*5000=254万元，该损失应当由晨阳公司向我公司进行承担。（5）减少的工程量为399.443712万元，另外有增加的外墙保温项目是191.886997万元，该两组数据形成的差额是-207.556715万元。由上述5个方面的数据可以充分的确定，我公司并不拖欠晨阳公司工程款，反过来，晨阳公司还应当向我们承担相应的返还结算责任。3、晨阳公司与本案原告他们之间结算的科目，价款对我公司也不具有约束力，晨阳公司与原告建立的协议，因其属于非法转包，显然是无效的，胡正龙是丰中教师公寓11、12号楼以及商铺的实际施工人，根据前面的调查，胡正龙本人不是恒源建筑公司的员工，本人也没有建筑的资质。对于我们公司而言，在本案中要明确的就是是否欠工程款的问题，客观上讲，我公司确实没有与晨阳公司进行结算，或者存在争议。但是，实际付款差价61万元多，恒源建筑公司对于存在逾期竣工的违约情形和减少项目的情形是确实存在的，对于逾期竣工违约，我们与大丰中学承担的违约金就是167万元多，我们向晨阳追偿的违约金将会更多，这两个方面只是数量上有差异，这些违约金是远远大于61万多元的，事实上我们已经不欠晨阳公司工程款，不应承担连带责任。
原审原告李建明向原审法院起诉请求：请求判令：1、原告请求恒源建筑公司给付工程款1465906.92元，该款中1263341.53元自2011年4月6日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，202564.47元自2014年12月15日至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。2、请求判令恒源建筑公司承担延付形象进度款的利息，具体见原告向法庭提交的诉讼请求说明书；3、判令恒源建筑公司返还履约保证金10万元，并承担有如诉讼请求说明书载明的延期返还利息；4、判令被告丰东公司在欠付恒源建筑公司工程款范围内对恒源建筑公司以上义务明确的连带责任。诉讼费用由被告承担。
原审认定事实：2007年6月12日大丰中学（本合同中简称甲方）与丰东公司（本合同中简称乙方）签订江苏省大丰高级中学教师公寓项目开发建设合同一份，约定：“2007年6月11日下午,在甲方三楼会议室,对甲方教师公寓开发建设开标,乙方以教师住宅1460元/㎡的平均售价中标。根据国家相关法律、法规和招标文件，为明确双方职责，保证项目顺利进行，经友好协商，双方订立合同如下：一、项目名称，江苏省大丰高级中学教师公寓，地址在江苏省大丰高级中学新校报区北侧。二、项目建设规模及主要技术指标：主要建设规模：总建筑面积5149平方米（其中住宅40800平方米，商业1525平方米，会所2540平方米，底层车库6628平方米）；总户数305户（其中：A型117户，B168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆。主要技术经济指标：小区基地面积36960平方米；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以上指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准。三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰建行造价审查中心出具的编制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设项目。四、项目运作方法：合同签订后，全部项目转移到乙方的名下进行运作，甲方保证前期出让取得的土地使用权证变更到乙方名下，土地证交由甲方保管，如发生费用，则由甲方协商处理。原则上乙方不得将教师公寓土地抵押贷款或抵押它用，如要抵押贷款或抵押它用，须得到甲方同意，并将甲方代缴的土地费、税全部打入甲方帐户。规划、施工手续也全部由乙方办理，甲方积极配合，工程竣工后，乙方负责把房屋所有权证和国有土地使用证办理到购房教师名下。本开发建设项目不得转包。五、项目工期要求：项目全部竣工、交房时间为2008年3月31日（不含产权证、土地证的办理时间）。工期为9个日历月，开工时间为开工条件成熟，甲方发出开工令之日起计算。如乙方开工后超过9个日历月交付，如延期交付在一个月以内，免交违约金；如延期交付时间超过一个月，按5000元/天向甲方缴纳违约金。如乙方提前交付一个月以内不奖励，如提前一个月以上甲方按5000元/天奖励给乙方。施工过程中如因乙方原因而造成停工、窝工超过一个月时，甲方有权解除合同，重新招标，组织施工单位施工，乙方完成的工程量无偿交给甲方。六、项目质量要求：项目质量为盐城市合格及以上。工程质量监督除建设部门、监理公司外，甲方成立质量监督委员会，有组织进入工地进行监督。如发现工程质量问题，或施工中偷工减料，甲方和监理按程序向乙方发出书面整改通知，乙方已原完成的工程量应无条件全部拆除返工以达到规定的质量要求。七、教师住宅房平均售价：乙方在完成甲方提供的规划图和施工图所规定的小区全部建设项目的前提下，按中标价1460元/平方米的平均售价（含一切费、税，此售价不受材料市场价格、人工工资的变化而变化，市场风险由乙方承担）对甲方教师出售或由甲方收储，同一楼梯口的上、下浮动系数由甲方确定。房款结清时乙方根据甲方提供的各户教师的名单负责把房屋所有权证和国有土地使用权证办理到各购房教师名下。底层汽车库、自行车车库售价按中标价执行，上下浮动系数由甲方确定。甲方签证认可的如变更等因素房价调整部分另外按审计价下浮15%结算。以甲方名义减免的有关政策性费用，必须如数返还给甲方。应由购房教师个人负担的契税、房屋维修基金、办证费用由购房人承担，应由乙方承担的办证所缴纳的费、税由乙方承担。八、其他需明确的事宜：1.鉴于甲方已完成规划图设计和施工图设计，规划报批由乙方办理，甲方协助。如报批中规划图和施工图发生变更，甲方签证，按实调增减。2.小区临时水、电由甲方提供至小区东南角，西康路至小区东南角的临时施工道路由甲方负责修建。3.图纸中未涉及到的隐蔽工程或未见的工程由甲方按实签证，最后按审计价下浮10%结算。《江苏省大丰高级中学教师公寓开发建设招标文件》中已对图纸调整的部分按招标文件的要求执行（如属国家强制性标准的，在审查图纸通不过的由甲方协调处理）。4.甲方不向乙方支付开发费和开发管理费，乙方也不得向教师收取。……7.小区全部住宅均由甲方教师购买或甲方收储，票开购房人，余房由甲方统一收储保管，乙方无权向社会出售，如乙方擅自向社会出售小区内住宅房，由乙方无条件收回出售的住房，乙方向甲方缴纳违约金10万元/套。商业用房和会所产权归乙方所有，乙方有权处置。物业管理用房乙方应按图纸所注明的位置无偿提供250平方米面积。……九、工程款的支付：教师购房款由江苏省大丰高级中学代为收缴。全部住宅楼至±0，付教师住宅房总价的5%，全部住宅楼二层结构封顶后付教师住宅房总价的20%，全部住宅楼、商业用房、会所主体封顶后付教师住宅房总价的40%，全部配套设施、附属工程竣工付教师住宅房总价的20%，全部工程竣工验收合格后再付教师住宅房总价的5%，交房开票、办好分户房产证和土地证、全部公共设施完成后付教师住宅房总价的7%，余款为包修金，一年后付清。全部房产证、土地证交江苏省大丰高级中学收。甲方代缴的土地费、税在工程付款时按相同比例扣还。完工交房时甲方留教师住宅工程款的3%作为包修金，包修时间、范围、返还办法按国家规定执行。包修金在住宅房交付一年后付清。工程款由甲方转乙方帐户，再由乙方分别转付各施工单位或项目部。工程款必须专款专用，甲方对工程款的去向有权监督。教师购房款由甲方代为收缴，购房合同和帐册建立由甲方负责。如因甲方工程款不及时到位，乙方有权停工，由此而造成工程停工、窝工、交付时间延期等，甲方承担乙方及施工单位相关损失。十、合同的生效与解除：本合同一式陆份，甲、乙双方签字，单位盖章后生效。签订合同时乙方投标保证金800万元转为履约保证金，教师公寓全部住宅楼至±0退700万元。如乙方履行《江苏省大丰高级中学教师公寓开发建设招标文件》和本合同条款，工程竣工验收合格交房时即退还履约保证金100万元，如乙方不能全面或及时履行招标文件和本合同条款，甲方有权解除合同并扣除履约保证金100万元。”
2008年元月28日，被告丰东公司与被告晨阳建筑公司签订建设工程施工合同一份，约定：“发包人（全称）:盐城丰东房地产开发有限公司,承包人（全称）:大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司。工程名称：大丰高级中学教师公寓楼，工程地点：大丰高级中学北侧、飞达西路北侧地块，工程内容：大丰高级中学教师公寓楼工程1号-12号宿舍楼及会所、商业用房的桩基、土建、水电安装等施工图全部内容（具体工程量见发包人提供的《建筑工程预算书》为准）。合同工期：开工日期2008年2月22日，竣工日期2008年9月22日，合同工期总日历天数210日历天（不包括桩基础施工工期,桩基础施工必须在2008年2月6日前结束,桩基础具体工期由承包人按照发包人的要求统筹安排）。工程质量标准：合格，合同价款：叁仟玖佰零陆万零捌佰壹拾陆元整。本合同采用固定价格合同,合同价款中包括的风险范围:施工期内各种材料价格浮动、劳动力工资上涨以及国家政策、法规变化。工程款进度款支付：全部公寓楼（商业用房除外）至±0.00，并验收合格后，付合同价款的5%；全部公寓楼二层结构封顶后付合同价款的20%；全部公寓楼、会所、商业用房主体封顶后付合同价款的40%；工程竣工验收合格并经审计（指变更部分）后付至最终结算价款的95%；扣留最终结算价款的5%作为质保金按约定期限（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用）无息返还等”。
2008年2月18日，被告晨阳建筑公司作出关于聘用丰中工程项目负责人的决定，聘用李建民、胡正龙等7人担任本工程1号、2号楼，3号、5号楼，4号、6号楼，7号、8号楼及会所，9号、10号楼，11号、12号楼项目组负责人。同日晨阳建筑公司又作出关于丰中工程各项目组门卫任务的决定，决定任命6人为相应楼项目组门卫。
2008年4月17日，原告李建明与被告晨阳建筑公司签订一份协议书，约定：“一、项目概况：本工程地点位于大丰市高级中学北侧。1号、2号教师公寓楼总建筑面积约为4367.44㎡，桩基础上全框架5+1层；现场三通一平工作已到位，能够满足施工要求。二、承包内容：施工图纸中所有全部内容（以开发公司提供的预算书的工程量为准）。三、承包方式：本工程实行双包（包工包料）的承包方式，乙方必须强化施工安全责任感，精心组织每道工序的施工，自负盈亏。四、工期要求：从开发商要求开工之日至乙方竣工交付之日计180日历天（不含桩基础施工天数），不能按期完工的，每拖延一天罚款5000元，不足一日按一日计算。五、质量要求：按图纸设计要求和相关规范要求执行。如最后竣工不能一次性验收合格，除必须立即无条件整改到合格外，另外如因此而造成延期交付，则每延迟一天罚款人民币5000元，不足一日按一日计算。六、履约保证：本协议签定之日，乙方需向甲方交纳履约保证金壹拾万元，其退还方式为：基础全部到±0时返还5%，主体二层全封顶返还20%，主体全部封顶后返还40%，工程竣工全部验收合格后返还全部余款。……八、工程付款：基础全部到±0时付5%，主体二层全部封顶时付20%，主体全部封顶后付40%，工程竣工全部验收合格后付至审计（变更或调整的部分）后总价的95%，余款5%作为质量保修金按约定的时间无息返还（具体见甲方与开发商的总包合同中的《房屋建筑工程质量保修书》）。九、工程结算：本工程经双方协商，乙方同意以固定总价款叁佰贰拾叁万壹仟玖佰元整；（住宅：740元/㎡。其中桩基：50元/㎡；水电：68元/㎡，含10元/㎡分包管理费；最后结算面积按房屋产权部门核定的为准），包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容（以开发商提供的《工程预算书》为准；漏算的工程量以开发商的签证按总承包合同中有关变更的约定结算）。十、变更计算：变更部分综合单价按《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及相关规定经审计后下浮20%纳入总结算。……十三、工程分包：本工程不得分包或转包。如发生事实上分包或转包，除扣留全部履约保证金外，另扣罚总工程款10%的违约金。……十八、管理费用：本工程按总造价的1%收取公司管理费用（不包括附属工程），公司在每次支付工程款时按比例扣收，最后以实际开票价结算。十九、其他：1.本工程施工过程中遇到的一切地方矛盾及由此发生的费用由乙方自行协商处理，与甲方无关；2.本工程办理各种施工（安全）证件费用和施工过程中必需发生的其他费用由乙方自理；3.甲方如遇特殊情况，需要由乙方多开本工程结算价以外数额的发票时，由甲方承担此多开部分的税金。4、施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整事宜，按甲方与开发商的签定的补充条款予以调整列入决算。”签订合同当日,李建明向晨阳建筑公司缴纳保证金100000元。
2008年9月6日，晨阳建筑公司向李建明发出通知,内容为:你组承建的1号、2号教师宿舍楼桩基已于2008年9月6日上午十时通过验收。望你组立即组织进场进行下道工序施工。
原告李建明组织施工后,按要求改用商用混凝土施工,2008年10月14日1号楼、2号楼基础全部做到±0，2008年12月13日主体二层全部封顶，2009年4月4日主体全部封顶，其后完成了外墙保温工程,2010年4月16日工程竣工全部验收合格。
被告晨阳建筑公司已向原告李建明支付工程款的情况为:2008年11月24日154849元,2009年1月21日200000元,2009年1月23日300000元,2009年4月11日50000元,2009年5月8日100000元,2009年5月9日300000元,2009年5月9日80000元,2009年6月7日300000元,2009年8月31日250000元,2009年10月10日100000元,2009年9月24日15600元,2010年2月11日20000元,2010年2月11日10000元,2010年2月12日355000元,2011年2月1日50000元。以上合计2285449元。
被告晨阳建筑公司在诉讼中还主张下列费用应在工程款中扣除:铝合金卷帘门款10609.80元、塑钢门窗款223632元、纱窗6409.80元、挤塑板14183元、外墙保温15600元、水泥平瓦12141.40元、水泥脊瓦166元、外墙涂料43848元、借款15000元、施工许可证费用18081元、公司管理费30135.28元、水电管理费43674.40元、工程排污费4367元、桩基础工程费218372元、建安税费170565.68元、工程材料税费57784元、清洁工工资1500元、工程保修金150676.40元、创建分摊费用1310.23元、工程保险金1746.98元。其中原告没有异议的为:挤塑板14183元、外墙保温15600元、水泥平瓦12141.40元、水泥脊瓦166元、施工许可证费用18081元、工程排污费4367元、工程保险金1746.98元、桩基础工程费218372元。原告李建明认为应按预算价扣除的为:铝合金卷帘门款、塑钢门窗款,预算价款分别为7833.60元、158256元。原告方认为预算中没有不应扣除的费用有:纱窗6409.80元、外墙涂料43848元（经核查工程预算中含有外墙涂料）、借款15000元、工程材料税费57784元、清洁工工资1500元、创建分摊费用1310.23元。同时,原告李建明认为关于公司管理费、水电管理费、建安税费、工程保修金应按晨阳建筑公司应付的全部工程总价款计算,建安税费税率应按5.61%计算。
本案在审理过程中，原告李建明申请对1.2008年8月份起至2009年4月份止，按实际建筑面积（2315.13平方米×2）对照市场行情确定钢材及人工应调整的价差总额；2.按实际建筑面积（2315.13平方米×2）确定自拌混凝土与商品混凝土价差；3.按原告提交并经被告质证的“大丰高级中学教师宿舍楼1-2号楼工程变更增加工程量统计表”确定造价进行司法鉴定。本院委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司公司进行了鉴定，其结论为：1.对2008年8月份起至2009年4月份止，按实际建筑面积（2315.13平方米×2）对照市场行情确定钢材及人工应调整的价差总额为：贰拾捌万肆仟肆佰柒拾元壹角伍分（￥：284470.15元,其中钢材价差169610.79元,人工价差114859.36元）；2.按实际建筑面积（2315.13平方米×2）确定自拌混凝土与商品混凝土价差总额为：壹拾叁万壹仟零捌拾捌元柒角捌分（￥：131088.78元）；3.按原告提交并经被告质证的“大丰高级中学教师宿舍楼1、2号楼工程变更增加工程量统计表”确定造价为：壹拾捌万零伍佰叁拾壹元柒角捌分（￥：180531.78元）。1、2号楼的外墙保温面积为2447.19㎡,价款81.84元/㎡。
另查明，大丰市房地产测绘有限公司根据丰东公司的申请,于2011年2月24日作出了大房测字[2011]12号商品房面积核定书,其中丰中教师公寓1号、2号楼的建筑面积均为2315.13平方米。
又查,2007年12月10日，晨阳建筑公司（甲方）与兴化市楚胜基础建设工程有限公司（乙方,简称楚胜建设公司）签订桩基施工合同（下称桩基合同），约定甲方将大丰市高级中学教师宿舍楼桩基工程承包给乙方施工。工程概况：本工程位于大丰市高级中学北侧，共有1号-12号楼、会所。桩基设计为振动管灌注柱，数量约为2231根，桩长为14m（8m），桩径为400mm。承包方式：包工包料。工期要求：春节前施工并验收结束（以乙方提供的工程全部资料和验收合格文件为准），工期拖延一日扣罚工程款5000元。工作内容：1.按图纸的设计要求及相关施工规范组织施工；2.施工资料的收集、整理。在权利和义务部分，双方约定：乙方在按图施工的前提下，除桩基承载力外应对施工质量和安全负责，施工过程中如发生任何质量或安全事故而导致所有损失均由乙方承担。合同还对承包价格、工程付款等进行了约定。桩基合同订立后，楚胜建设公司组织人员进场施工。
2009年9月14日，晨阳建筑公司因桩基质量问题向本院提起诉讼。请求判决楚胜建设公司承担原告桩处理差旅费、招待费用210878元、丰东公司桩处理差旅费用45000元，桩基增检费用15万元，现场桩承台处理费用20万元，现场补桩费用25000元，地上建筑工程管理人员工资及塔机租金等直接损失350000元，施工用水费用9000元，返还垫负的电费35083.45元，承担违约金320000元，合计人民币1344961.4元；诉讼费用由被告负担。审理中，原告撤回对修复桩基发生的过路费、油费、食宿费以及丰东公司为被告垫支电费等主张。2010年11月16日本院判决楚胜建设公司于判决生效后10日内赔偿晨阳建筑公司损失130200元，支付违约金320000元；支付晨阳建筑公司处理修处桩基发生的费用493496.78元，合计人民币943696.78元。案件受理费14286元，鉴定费15000元，合计人民币29286元。由晨阳建筑公司负担1049元，楚胜建设公司负担28237元。
原一审认为，本案的争议焦点是:(一)大丰中学教师公寓1号、2号号楼的固定价工程款应如何确定;(二)原告主张的钢材及人工费差价调增的284470.15元应否支持;(三)自拌混凝土与商用混凝土差价131088.78元应否支持；（四）原告主张的外墙保温工程款应否由被告晨阳建筑公司支付；（五）原告主张的要求被告晨阳建筑公司赔偿因误工产生的人工费、机械费78880元应否支持。试作如下分述。
(一)大丰中学教师公寓1号、2号楼的固定价工程款应如何确定。原告与被告晨阳建筑公司在分包协议中合同以固定总价款叁佰贰拾叁万壹仟玖佰元整包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容,但同时约定740元/㎡,最后结算面积按房屋产权部门核定的为准，因此应以大丰市房地产测绘有限公司作出的大房测字[2011]12号商品房面积核定书所核定的面积作为结算固定价工程款的依据,大丰中学教师公寓1号、2号楼的建筑面积均为2315.13平方米,其固定价工程款应为2315.13平方米×2×740元/㎡,即3426392.40元。被告晨阳建筑公司主张桩基础工程、铝合金卷帘门、塑钢门窗不是原告施工,相关工程费用应从中扣除,但其仅提供了数额明细,未提供相关证据证实,故应按原告认可的数额扣取工程费,即分别为218372元、7833.60元、158256元。至此,被告晨阳建筑公司应付固定价工程款数额为3041930.80元。
(二)原告主张的钢材及人工费差价调增的284470.15元（169610.79元+114859.36元）应否支持。虽然原告李建明与被告晨阳建筑公司签订的协议书中约定现场三通平工作已到位，能够满足施工要求，以固定总价款叁佰贰拾叁万壹仟玖佰元整包干完成甲方提供的该工程设计施工图纸上的全部内容，但双方在该项协议中同时也约定了施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整事宜，按甲方与开发商的签定的补充条款予以调整列入决算，在晨阳建筑公司与丰东公司签订的施工合同补充条款中虽没有对材料价格上涨如何调整进行约定，同时，原告与晨阳建筑公司双方未约定建筑材料人工价格风险控制条款等，考虑到建筑材料价格大幅上涨导致双方权利义务失衡,结合本案的实际情况,关于钢材部分的价差169610.79元,本院认为上涨幅度在10%以内的由原告承担,上涨幅度超过10%以上的部分由被告晨阳建筑公司承担,即原告承担89695.24元,被告晨阳建筑公司承担79915.55元。关于人工费用价差114859.36元,鉴定部门参照江苏省建设厅苏建价（2008）66号文件的精神作出的鉴定结论,该文件于2008年3月7日印发,而原告与被告晨阳建筑公司签定协议的时间在后,即2008年4月17日,不属于履行合同中上涨的人工费用,故本院对人工费用价差114859.36元不予支持。
(三)自拌混凝土与商用混凝土差价131088.78元应否支持。从晨阳建筑公司与丰东公司双方签订的合同来看，约定的是用自拌混凝土施工。从原告与晨阳建筑公司双方签订的协议约定的内容看，双方约定了购买水泥、石子生产厂家，应认定双方约定的是自拌混凝土施工。但双方根据大丰市人民政府大政发[2006]155号文件改用商用预拌混凝土施工，由于工程预算中未按预拌混凝土确定工程价格，故其差额应由被告晨阳建筑公司承担。
（四）原告主张的外墙保温工程款应否由被告晨阳建筑公司支付。从设计图纸看,外墙保温工程属于原告承包的工程,但工程预算造价中未计算外墙保温工程造价,属工程预算中漏算的部分,故应由被告晨阳建筑公司支付。根据鉴定部门的意见,本案1号、2号楼外墙保温工程面积为2447.19平方米,每平方81.84元,按20%下浮后工程款为160222.42元。
（五）原告主张的要求被告晨阳建筑公司赔偿因误工产生的人工费、机械费78880元应否支持。因为原告与被告晨阳建筑公司协议中未约定具体的开工日期,晨阳建筑公司关于1号、2号向李建明发出开工书面通知的时间均为2008年9月6日,原告应在晨阳建筑公司通知开工后才能将机械、工人进入施工场地,冬季严寒不能施工属于不可抗力,同时,原告在与被告晨阳建筑公司签订建设工程施工协议之前就被聘用为项目组负责人,对工程情况比较了解,如发现不能及时施工后,也不应让管理人员、塔机进入工地,故78880元损失不应由晨阳建筑公司承担。
原一审认为,原告李建明非晨阳建筑公司员工，无相应的资质,其以个人名义与被告晨阳建筑公司之间签订的建设工程施工分包协议违反了我国建筑法的强制性规定,应认定为无效合同。但根据相关司法解释的规定，该项工程经验收合格,原告李建明作为实际施工人有权向被告晨阳建筑公司主张工程款,丰东公司应在欠付大丰中学教师公寓1#、2#工程款范围承担连带责任。关于被告晨阳建筑公司主张的在工程款中扣除的代垫代扣费用,由于其仅提供了各项数额明细,未提供相关证据证实,故除外墙涂料43848元外,可按原告认可的各项数额扣除。原告李建明不认可,本院根据现有证据又无法查实的部分,如被告晨阳建筑公司今后有证据可另行主张。关于外墙涂料43848元,原告在庭审中认为预算中没有,与本院查明的事实不符,故应在工程款中扣除。被告晨阳建筑公司不按约定支付工程款、返还保证金对产生的利息负有支付义务，利率标准适用中国人民银行同期流动资金贷款利率,但在计算中应将2008年4月17日协议书中约定固定价款3231900元作为计算应付进度款比例基数。原告主张的建安税费税率为5.61%,不低于现行建安税费税率,本院予以认可。被告晨阳建筑公司应付的总工程款为:合同约定的按测绘面积计算的固定价工程款3426392.40元（4630.26㎡×740元/㎡）-桩基础工程费218372元-铝合金卷帘门款7833.60元-塑钢门窗款158256元＋钢材差价79915.55元＋混凝土差价131088.78元＋外墙保温工程款160222.42元＋变更增加的工程量价款180531.78元=3593689.33元。按晨阳建筑公司应付的全部工程总价款计算公司管理费、水电管理费、建安税费、工程保修金分为35936.89元、46302.60元、201605.97元、179684.47元。被告尚应支付的工程款为:应支付的总工程款3593689.33元－已支付的工程款2285449元-挤塑板14183元-外墙保温15600元-水泥平瓦12141.40元-水泥脊瓦166元-外墙涂料43848元-施工许可证费用18081元-工程排污费4367元-工程保险金1746.98元-公司管理费35936.89元-水电管理费46302.60元-建安税费201605.97元-工程保修金179684.47元=734577.02元
原一审判决：一、被告晨阳建筑公司给付原告李建明工程款734577.02元,并承付此款自2011年4月6日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。二、被告晨阳建筑公司给付原告李建明以下利息:161550元自2008年10月14日起至2008年11月23日止,6710元自2008年11月24日起至2008年12月12日止,491351元自2008年12月13日起至2009年1月20日止,291351元自2009年1月21日起至2009年1月22日止,637551元自2009年4月4日起至2009年4月10日止,587551元自2009年4月11日起至2009年5月7日止,487551元于2009年5月8日当日,107551元自2009年5月9日起至2009年6月6日止,834001元自2010年4月16日起至20118年1月31日止,784001元自2011年2月1日起至2011年4月5日止,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。三、被告晨阳建筑公司返还原告李建明履约保证金100000元,并承担5000元自2008年10月14日起至2009年2月12日止,20000元自2008年2月13日起至2009年4月3日止,40000元自2009年4月4日起至2010年11月30日止,100000元自2010年12月1日起至判决确定之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。四、被告丰东公司在欠付大丰中学教师公寓1#、2#楼工程款范围内对被告晨阳建筑公司上述给付义务承担连带责任。
一审判决后，李建明与晨阳建筑公司提出上诉，李建明上诉称：1、一审法院对晨阳公司应承担的钢材价差总额计算有误。司法鉴定中已经扣减了高出2007年3月份钢材价格10%的部分，其鉴定结论169610.79元本即应当调整由晨阳公司承担的价差总额，而一审判决在该鉴定结论的基础上再次扣减10%，显属重复扣减。2、一审漏判了我对桩基础进行修补的费用64200元，我对该费用将另行主张权利。故请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
晨阳公司上诉称：1、一审判决钢材上涨超出10%以上的部分由我司承担，无事实和法律依据。因为：①2008年4月17日我司与胡正龙签订的承包协议中，明确约定1、2号楼由李建明包工包料，工程价款为固定价3231900元整（包干完成我司提供的该工程设计施工图纸上的全部内容）；还约定施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，按我司与开发商签定的补充条款予以调整列入决算。现李建明并未举证证明我司与开发商丰东公司已经就材料价格上涨问题达成工程价款调整的补充协议，亦未提供工程监理方关于材料价格上涨的有关签证，一审判决钢材上涨超出10%以上的部分由我司承担，则无事实和法律依据。②2008年4月17日我司与李建明签订承包协议时，钢材价格已出现大幅上涨，李建明在明知该事实的情况下签订合同并进场施工，就应当承担建材价格上涨的风险，该风险不应由我司承担。③司法鉴定报告将2007年3月份钢材的价格作为价格调整的基准价格，缺乏合理性，而应以2008年4月份签订合同时钢材的价格作为鉴定基准价格。2、一审法院认定李建明施工中完成基础、二层及主体封顶的时间与客观事实不符，且李建明在施工中出现过错，导致工期延误。一审法院置上述事实于不顾，判决我司承担工程款及履约保证金的利息，违背了公平原则。3、我司为李建明施工过程中代为垫付的费用，应当予以认定并在我司应付工程款中扣减，但一审法院对其中部分费用未予支持。请求二审法院查明事实，依法改判。
原二审法院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，晨阳公司主张为李建明施工代支用电费15417.06元，要求在应付工程款中扣减。对此，李建明表示认可。
原二审认为：（一）李建明非晨阳建筑公司员工，无相应的资质,其以个人名义与晨阳建筑公司之间签订的建设工程施工分包协议属于无效协议。但协议签订后，李建明按约完成了工程施工，并经竣工验收合格，对其支付工程款的诉讼请求，应依法予以支持。晨阳建筑公司应当向李建明支付余欠工程款、返还履约保证金，并承担相应的利息；丰东公司应在欠付大丰中学教师公寓1#、2#工程款范围承担连带责任。
（二）关于李建明施工期间钢材价格上涨的价差调整问题。1、李建明与晨阳建筑公司签订的协议书中约定以固定总价款3231900元整包干完成晨阳建筑公司提供的该工程设计施工图纸上的全部内容，同时又约定，施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，按晨阳建筑公司与开发商签定的补充条款予以调整列入决算。上述约定表明，施工期间如遇材料价格上涨或其他方面需调整的事宜，则需视情对工程价款在约定的固定价基础上作相应的调整。现施工中确遇钢材价格大幅上涨，晨阳建筑公司应当就此与丰东公司充分协商，力争合理解决。但晨阳建筑公司与丰东公司至今未能就此问题作出合理约定。在此情况下，李建明有权要求晨阳建筑公司根据市场行情及相关规定适当承担因钢材价格大幅上涨所致的价款增加额。2、按江苏省建设厅苏建价[2008]67号文件精神，本案钢材价格上涨10%以内的部分由李建明承担，超过10%以上的部分由晨阳建筑公司承担，是恰当的。3、关于价差鉴定的基准价格问题。经查，丰东公司与晨阳建筑公司之间的建设工程施工合同、晨阳建筑公司与李建明之间的承包协议，皆系以招投标文件和工程预算书为基础协商签订的，而招投标文件和工程预算书中主要材料的价格又系按大丰市规划建设局公布的2007年3月的市场指导价计算的。故应认定，李建明与晨阳建筑公司签订的承包协议以2007年3月的建材价格为基础。因此，钢材价差的司法鉴定中以2007年3月的钢材价格为基准价格，是正确的。4、钢材价差的司法鉴定中已经扣减了高出2007年3月份钢材价格10%的部分，其鉴定结论169610.79元，即系应由晨阳建筑公司承担的价差总额。一审判决在该鉴定结论的基础上再次扣减10%后，计算晨阳建筑公司应承担的数额为89695.24元，显属错误，应纠正为169610.79元。
（三）关于晨阳建筑公司为李建明施工过程中代付的部分费用问题。上诉人晨阳建筑公司称一审法院对在李建明施工过程中代付的纱窗款、工程材料税费、清洁工工资、创建分摊费用未予扣减，一审法院认为上诉人由于其仅提供了各项数额明细,未提供相关证据证实,李建明不认可,根据现有证据又无法查实,如晨阳建筑公司今后有证据可另行主张，可见一审法院对晨阳建筑公司主张扣减的上述款项的处理并无不当。但在本院审理中，晨阳建筑公司主张为李建明的施工代支用电费15417.06元，李建明对此表示认可，故此款应从工程款中予以扣减。
（四）关于李建明上诉所称一审漏判桩基修补费用的问题，因李建明二审中要求另行主张权利，本院依法照准。
（五）根据以上分析并结合当事人的上诉以及二审查明的事实，对晨阳建筑公司余欠李建明工程款的数额应为：734577.02元+89695.24元-15417.06元=808855.2元。
（六）关于延期支付工程款及履约保证金的利息问题。晨阳建筑公司在与李建明签订的承包协议中，约定了晨阳建筑公司分期支付工程款、返还履约保证金的时间节点。经查，大丰市城建档案馆保存的大丰中学教师公寓1#、2#楼工程的档案资料中，基础部分工程质量验收记录、分项工程检验批质量验收记录、单位工程竣工验收证明书等均证明，李建明施工完成基础、二层、主体封顶的时间与一审法院查明的相符，但晨阳建筑公司未按协议约定的时间节点支付工程款、返还履约保证金。故一审法院在判决晨阳建筑公司支付工程款、返还履约保证金的同时，按照合同约定的时间节点承担相应的利息，是正确的。
综上，李建明的上诉理由部分成立，对其部分上诉请求应予支持。因二审中晨阳建筑公司提出新的证据主张垫支的用电费为李建明所认可，对其垫支工程款的数额应予以调整。一审判决部分内容正确，依法应予维持；部分内容错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、变更大丰市人民法院(2011)大民初字第0703号民事判决主文第一项为：大丰市晨阳建筑安装工程有限责任公司给付李建明工程款808855.2元并承付此款自201','2018-09-29
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