＼n上海市第二中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）沪二中刑终字第244号＼n原公诉机关上海市青浦区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）陈剑。＼n辩护人傅建平，上海博和律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）杨晓春。＼n辩护人蒋晓伟，上海精诚海众律师事务所律师。＼n辩护人刘龙富，上海张继萍律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告人）刘玉军。＼n上诉人（原审被告人）吴庆华。＼n原审被告人赵刚。＼n上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚犯职务侵占罪一案，于2014年1月16日作出（2013）青刑初字第711号刑事判决。陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员李丙出庭履行职务，上诉人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、原审被告人赵刚及陈剑的辩护人傅建平、杨晓春的辩护人蒋晓伟、刘龙富均到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n上海市青浦区人民法院依据证人邹某某、何某某的证言笔录；被害单位东鹤公司提供的刑事控告书、情况说明、记账凭证、《上海市商品房出售合同》，发票、企业法人营业执照；银行账户交易明细、中国建设银行本票申请书，中国工商银行汇款、取款凭证，上海市人民检察院的笔迹鉴定书；证人周某、黄甲、吴甲、陆甲、李甲、黄乙、方某、孙甲、戴某某、王某某的证言笔录及相关辨认笔录；证人陆乙、郭某某、高某某、孙乙、郑某某、李乙、陈某某、吴乙、宋某某、崔某某、刘某、唐某某、马某某、朱某的证言笔录及相关辨认笔录，《售房定金协议书》、房屋产权登记信息等材料；MP3录音；商品房维修基金收款凭证，中国建设银行青浦支行出具的鉴别回函；上海市青浦区物价局的价格鉴定结论书；公安机关出具的案发经过、抓获经过；刑事判决书，户籍资料及被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚的供述笔录及辨认笔录等证据判决认定：＼n2009年年底，被告人杨晓春与时任东鹤公司销售部经理的被告人陈剑经事先合谋，由杨晓春指使其手下被告人刘玉军找来吴庆华、赵刚出面购房。同年12月17日，东鹤公司收到购房定金人民币（以下币种均为“人民币”）10万元。2010年3月29日，陈剑将50万元汇入杨晓春的中国工商银行账户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX），当日，杨晓春的女友孙甲（现为杨晓春之妻）从杨晓春账户提取50万元交给刘玉军，同日，被告人吴庆华将刘玉军交给其的50万元汇入东鹤公司账户作为购房定金。同年4月，被告人吴庆华、赵刚与陈剑签订了东鹤公司开发的“西晶明园”14套房屋（其中，吴庆华名下6套，赵刚名下8套）的出售合同，合同总价为918万元。上述支付的60万元作为吴庆华所购买的6套房屋的首付款。后被告人陈剑在明知吴庆华仅支付了首付款，而其保管的商品房维修基金收款凭证等办理房地产权证所必须的材料应在购房者全额付款后方能提供的情况下，仍利用其职务便利将上述6套房屋的商品房维修基金收款凭证、房地产登记申请书、委托书交予刘玉军、吴庆华等人，以便吴庆华办理该6套房屋的房地产权证。同年4月6日，被告人刘玉军、吴庆华等人在上海市青浦区房地产交易中心办出6套房屋的房地产权证。后被告人刘玉军、吴庆华根据被告人杨晓春的指示在上海嘉业典当有限公司用上述6套房屋抵押借款200余万元。同月14日，吴庆华将其中的147万元汇入东鹤公司账户，作为以赵刚名义购买的8套房屋的首付款。后被告人陈剑、刘玉军、吴庆华、赵刚等人采用相同方式办出该8套房屋的房地产权证。同年4月至10月期间，被告人吴庆华、赵刚通过上海岑一房地经纪事务所将上述14套房屋全部出售，共售得1，000余万元（包括中介、介绍费用），其中，赵刚在收取8套房屋的销售款后全部汇入吴庆华的银行账户。吴庆华将14套房屋的销售款中的200余万元归还上海嘉业典当有限公司，余款提现交给刘玉军。2010年7月，赵刚将名下8套房屋售完后即返回山西老家。同年11月，被告人陈剑在东鹤公司处理吴庆华、赵刚尚未支付的14套房屋余款问题时，向公司提交了伪造的商品房维修基金收款凭证。2011年7月12日，上海岑一房地经纪事务所索要房屋钥匙，吴庆华逃往泰国。至案发，吴庆华、赵刚等人尚未支付东鹤公司购房余款711万元。经估价鉴定，由吴庆华出面购买的6套房屋价值合计3，871，500元，由赵刚出面购买的8套房屋价值合计5，252，100元。＼n原审另查明，被告人陈剑、刘玉军、赵刚到案后如实供述了上述主要事实。2012年11月，被告人陈剑因犯挪用资金罪被判处有期徒刑四年六个月。＼n原审法院认为，原审被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚利用陈剑职务上的便利，将其所在单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人陈剑、杨晓春、刘玉军起主要作用，是主犯，被告人吴庆华、赵刚起次要作用，是从犯，对于从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈剑在判决宣告以后刑罚执行完毕以前被发现漏罪，应当数罪并罚。被告人陈剑、刘玉军、赵刚到案后能如实供述主要罪行，依法均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处陈剑有期徒刑八年，与前罪判处的有期徒刑四年六个月实行并罚，决定执行有期徒刑十二年；判处杨晓春有期徒刑八年六个月；判处刘玉军有期徒刑七年六个月；判处吴庆华有期徒刑五年；判处赵刚有期徒刑四年；违法所得应予追缴并发还被害单位上海东鹤房地产有限公司。＼n上诉人陈剑及辩护人认为陈剑仅是与杨晓春合谋通过炒房获取差价利益，没有侵占涉案房款的主观故意，陈剑的行为不构成职务侵占罪。上诉人杨晓春及辩护人认为杨晓春没有与他人合谋侵占被害单位财物，也没有指使刘玉军等人实施犯罪，陈剑汇至杨晓春账户的50万元是陈剑归还其的欠款，故原判认定杨晓春犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，其行为不构成犯罪。刘玉军上诉辩称其系从犯，原判量刑过重。吴庆华上诉辩称其行为不构成职务侵占罪。原审被告人赵刚认为原判量刑过重。＼n上海市人民检察院第二分院认为，原判决认定原审被告人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。＼n经二审审理查明的事实和证据与一审相同。＼n本院认为，上诉人陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、原审被告人赵刚结伙，利用陈剑职务上的便利，将其单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法均应惩处。经查，陈剑身为东鹤公司销售部经理，在明知涉案房产是在仅支付了首付款，而其保管的商品房维修基金收款凭证等办理房地产权证所必须的材料应在购房者全额付款后方能提供的情况下，利用其职务便利将涉案房屋的商品房维修基金收款凭证、房地产登记申请书、委托书交予刘玉军、吴庆华、赵刚等人，办出了涉案房产的房地产权证。陈剑作为东鹤公司销售部经理，吴庆华、赵刚作为购房人员，均明知吴庆华、赵刚名下房产的购房款实际并未付清，且因陈剑提供上述相关材料的行为而直接导致东鹤公司经济损失，陈剑等人的行为并非是通过炒房获取差价利益，而是具有侵占涉案房款的主观故意。故陈剑、吴庆华及陈剑辩护人关于陈剑、吴庆华不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，与查证的事实不符，本院不予采纳。另查，根据上诉人陈剑、刘玉军、吴庆华的供述及银行汇款记录、取款单等证据能够证实杨晓春在本案中实施了与陈剑合谋、指使刘玉军找来吴庆华、赵刚出面购房、向陈剑借款50万元用于支付首付款、指使刘玉军带吴庆华去典当行抵押借款等一系列行为。故杨晓春及其辩护人认为原判认定杨晓春犯职务侵占罪事实不清、证据不足，杨晓春的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，与查证的事实不符，本院不予采纳。此外，陈剑于2010年3月29日通过银行转账方式借给杨晓春50万元用于支付购房首付款的事实，不仅有相关银行凭证、陈剑的供述予以证实，也得到了刘玉军、吴庆华供述的印证，且杨晓春到案后的供述亦称其在2010年3月之前并未借过钱给陈剑。故杨晓春及其辩护人关于陈剑汇至杨晓春账户的50万元是陈剑归还其的欠款的上诉理由及辩护意见，与查证的事实不符，本院不予采纳。又查，刘玉军到案后对其根据杨晓春的指令找到出面购房的吴庆华、赵刚，并负责开车送两人完成售房、办证等事宜供认不讳，吴庆华、赵刚的供述也证实吴庆华、赵刚实施的行为均受刘玉军指使。故刘玉军在共同犯罪中起了不可或缺的重要作用，不能认定为从犯。刘玉军关于其系从犯的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。原审根据陈剑、杨晓春、刘玉军、吴庆华、赵刚犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作的判决并无不当，且审判程序合法。刘玉军、赵刚上诉请求从轻处罚，本院不予准许。上海市人民检察院第二分院的意见正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长夏稷栋＼n代理审判员张莺姿＼n代理审判员彭卫东＼n二〇一四年四月三日＼n书记员周孟君＼n附：相关法律条文＼n附：相关的法律条文＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条＼n第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n……。