＼n天津市第一中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）一中民一终字第359号＼n上诉人（原审被告）田凤来。＼n委托代理人陈环环，天津融汇律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）王兆中。＼n委托代理人栾志强，天津融汇律师事务所律师。＼n委托代理人张达，天津融汇律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）天津师范大学，住所地天津市西青区宾水西道393号。＼n法定代表人高玉葆，校长。＼n委托代理人申爱军，天津中百律师事务所律师。＼n上诉人田凤来、王兆中因房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2013）青民一初字第3774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田凤来及其委托代理人陈环环，上诉人王兆中及其委托代理人栾志强、张达，被上诉人天津师范大学的委托代理人申爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审人民法院经审理查明，2009年1月1日，原告与被告田凤来、王兆中签订了《经营承包合同书》，将天津师范大学主校区生活区餐饮街103号（服务区面积为450平方米）的房屋交由二被告承包经营，期限自2009年1月1日至2011年12月31日止。双方约定的管理费标准及结算方式为：结算方式为年预交费结算，缴费日期为每年1月1日前，合同期综合管理费为每年350000元，合同期综合管理费总计为1050000元。双方约定：二被告在合同签订当日先行交纳100000元无息合同质量保证金，待合同期满三个月后如无遗留问题退回二被告。双方还约定：未按合同约定期限交纳应交费用将从保证金中扣除。＼n2008年10月30日，被告田凤来向原告交纳了风险保证金100000元，原告向其出具了收据一张。2008年12月30日，被告田凤来向原告交纳了2009年1月至2009年12月的综合管理费350000元，原告向其出具了收据一张。＼n另查，2009年7月18日，原告与案外人天津市房地产开发经营集团有限公司签署《天津师范大学学生公寓及食堂等附属设施回购协议》，约定原告从天津市房地产开发经营集团有限公司处回购“天津师范大学一、二期学生公寓263865平方米，12年经营收益权；天津师范大学一、二期学生食堂、商业街等附属设施66311.91平方米，6年经营收益权”。＼n原审人民法院认为，原告天津师范大学与被告田凤来、王兆中签订的经营承包合同书，系双方真实意思表示，且符合相关法律规定，应认定为合法有效。＼n原、被告之间的房屋租赁合同到期之前，二被告已经搬离了涉案房屋，二被告以其行为明确表示不再续签合同，故双方的经营承包合同于2011年12月31日终止。＼n原告按照合同约定为被告提供了符合经营条件的场地和房屋，原告的合同义务已履行完毕，被告也应当按照合同约定及时交纳综合管理费，但二被告自2008年10月30日交纳了风险保证金100000元及2008年12月30日交纳了2009年1月至2009年12月的综合管理费350000元后，至今仍未支付2010年1月1日至2011年12月31日的综合管理费700000元，故原告要求二被告支付综合管理费的诉讼请求，予以支持。依据双方合同关于“未按合同约定期限交纳应交费用将从保证金中扣除”的约定，庭审中原告要求扣除二被告交纳的风险保证金，故二被告应支付原告的综合管理费为600000元。＼n原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，判决：一、原告天津师范大学与被告田凤来、王兆中签订的《经营承包合同书》于2011年12月31日终止；二、被告田凤来、王兆中于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告天津师范大学综合管理费600000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10800元，公告费560元，由被告田凤来、王兆中负担，于本判决发生法律效力之日起十日内交付原审法院。＼n判决后，上诉人田凤来、王兆中不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求；两审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由为：1、一审法院认定上诉人应根据双方签订的《经营承包合同书》向被上诉人支付综合管理费，与事实不符。上诉人与被上诉人于2008年12月30日签订的《经营承包合同书》，实质为上诉人向被上诉人租赁其房屋用于餐饮经营，合同性质应定性为房屋租赁合同。被上诉人所主张的综合管理费应为房屋租金。2、一审认定上诉人应支付的综合管理费为房屋租金，被上诉人起诉时已明显超过一年的诉讼时效。被上诉人的全部诉求已超过诉讼时效。3、一审法院公告送达传票和起诉书副本，严重违反法定程序，剥夺了上诉人的诉讼权利。根据上诉人王兆中提供的联系方式等材料，在诉讼期间上诉人电话号码一直在使用状态，不存在无法联系的情形。一审法院没有穷尽送达方式，即公告送达，严重违法。4、上诉人田凤来仅受王兆中的委托签订了本案所涉及的合同，不是本案适格当事人，不应承担义务。＼n被上诉人天津师范大学答辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人签订的经营承包合同不存在无效情况，双方均应履行义务，被上诉人主张综合管理费依据充分。合同中约定了优先让本校学生勤工俭学，营业时间与消防作息时间一致等内容，充分证明该合同不同于租赁合同。关于诉讼时效问题，原审依照法定程序向上诉人送达传票和起诉状副本，上诉人未出庭，亦未提供材料。是上诉人对诉讼权利的主动放弃。且根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人未在一审提出时效抗辩，在二审提出的，法院不予支持。依据该规定，并结合以下五点理由，上诉人关于时效之说无依据：1、时效抗辩应在一审提出，未提出视为认可。2、时效抗辩也是答辩的一部分，一审没有提出，二审再提出，法院不应采纳。3、基于诉讼诚信原则，上诉人在一审未作抗辩的行为，视为对自己时效抗辩利益的放弃。二审不应再主张，除非得到被上诉人同意。4、《中华人民共和国民事诉讼法》规定，二审审理范围仅限于一审的审理范围及法律适用。一审期间，上诉人未进行时效抗辩，一审法院依法进行了审理。如果二审法院审理了上诉人的时效抗辩，就超出了一审范围，进而剥夺了被上诉人的上诉权。5、如果允许当事人在二审主张时效抗辩，是鼓励当事人在一审不主张，而到二审主张，主张不诚实的诉讼风气。综上，二审法院对上诉人的时效抗辩不应审理。被上诉人在一审期间向上诉人主张权利并未超过时效。上诉人与被上诉人于2009年1月1日签订了承包经营合同，约定经营期限是3年。付款义务是基于基本合同的整体义务产生的。被上诉人在整体义务到期未能实现后主张权利，是符合法律规定的。且法律规定债务分期履行的，诉讼时效从最后一次履行开始计算。故被上诉人只要在2013.12.31前起诉即可。一审诉讼期间，原审法院依照公告送达方式向上诉人送达传票和起诉书副本，合法有效。上诉人不能以其手机处于使用状态来否认公告送达的合法性。关于田凤来的主体资格问题，经营承包合同均有二上诉人签字，已经确认二上诉人与被上诉人之间的合同关系，至于二上诉人之间的约定，不能用来对抗被上诉人。＼n本院经审理查明，原审人民法院判决认定事实无误，上述事实，有当事人陈述、相关证据证明属实，本院予以确认。＼n另经本院审理查明，二上诉人自认，通过二上诉人身份证所载地址联系不上二上诉人，被上诉人与二上诉人的联系方式仅依靠上诉人王兆中所留的手机电话。＼n案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。＼n本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。二上诉人并未给被上诉人提供有效通讯地址，双方联系方式仅依靠上诉人王兆中所留手机电话，故被上诉人在原审人民法院提起本案之诉后，原审人民法院对二上诉人采取公告送达的方式并不违反相关规定，上诉人关于原审人民法院以公告方式对二上诉人送达本案相关诉讼材料违反法定程序的主张依据不足，本院不予采信。二上诉人未按原审人民法院公告确定的开庭时间出庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。根据相关规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，二上诉人在二审期间亦未提交能够证明被上诉人的请求权已过诉讼时效期间的新证据，故本院对于二上诉人关于被上诉人的请求已过诉讼时效的主张不予支持。二上诉人均签署了《经营承包合同书》，故田凤来关于其仅受王兆中的委托签订了本案所涉及的合同，不是本案适格当事人，不应承担义务的主张依据不足，本院不予支持。关于上诉人田凤来与王兆中之间是否系委托关系，本案不予涉及。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审人民法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉案件受理费10800元，由上诉人田凤来、王兆中负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王鸿云＼n审判员陈鸿儒＼n审判员王宗新＼n二０一四年五月四日＼n，＼n书记员刘振铭＼n附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：＼n第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n……