山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁07民终4411号
上诉人（原审被告）：刘培堂，男，1946年10月19日出生，汉族，诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室医生，住诸城市。
委托诉讼代理人：夏辉、柳娟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王焕森，男，1970年6月16日出生，汉族，住诸城市。
被上诉人（原审原告）：赵琴，女，1948年4月10日出生，汉族，住吉林省白山市江源县。
被上诉人（原审原告）：王福全，男，1997年3月3日出生，汉族，住诸城市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：庄庆堂，山东双和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：诸城市密州卫生院。住所地：诸城市密州街道北朱解村。
法定代表人：齐德，院长。
委托诉讼代理人：陈刚，男，1972年6月21日出生，汉族，诸城市密州卫生院副院长。
委托诉讼代理人：李焕发，山东法恩律师事务所律师。
上诉人刘培堂因与被上诉人王焕森、赵琴、王福全、诸城市密州卫生院医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2015）诸民初字第1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘培堂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判由诸城市密州卫生院承担张东梅死亡的赔偿责任。诉讼费用由王焕森、赵琴、王福全、诸城市密州卫生院承担。事实和理由：1、刘培堂与诸城市密州卫生院存在事实上的劳动关系，系隶属于诸城市密州卫生院的工作人员；刘培堂接受诸城市密州卫生院的管理，其从业的密州街道范家岭社区大洼子卫生室业务收入上交至诸城市密州卫生院，劳动报酬亦是从诸城市密州卫生院支取。因此，刘培堂治疗张东梅的行为系职务行为，应由诸城市密州卫生院承担赔偿责任。2、张东梅系与诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室形成医疗服务合同关系，应由诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室承担赔偿责任；3、诸城市密州卫生院是诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室设立、管理单位、药品和医疗款项的收取单位，刘培堂的收入亦由诸城市密州卫生院以工资形式发放，根据《民法通则》相关规定及权利与义务相统一、相对等的原则，诸城市密州卫生院应对张东梅死亡造成的损失承担连带赔偿责任。
诸城市密州卫生院提交如下答辩意见：1、刘培堂是一名乡村医生，乡村医生与乡镇卫生院之间不存在劳动关系，二者之间是行政管理关系，乡镇卫生院是受县级卫生行政部门委托对乡镇医生进行业务一体化管理，乡村医生的报酬来源不是乡镇卫生院，而是政府购买服务，由新农合基金等支付。该事实系已经为潍坊市中级人民法院以及基层法院做出的生效判决所确认的基本事实；2、在案证据证实患者张东梅是到刘培堂家中，要求刘培堂到张东梅家中进行诊治，刘培堂的诊治均是在张东梅的家中实施，刘培堂使用的药品均是刘培堂自购自备，刘培堂的治疗行为系刘培堂的个人行为，均与诸城市密州卫生院无任何关联，由此导致的后果和责任应由刘培堂承担。因此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。
王焕森、赵琴、王福全提交如下答辩意见：同意刘培堂要求诸城市密州卫生院承担连带赔偿责任的上诉请求。
一审法院认定事实：2015年8月23日18时许，王焕森到本村医生刘培堂家中找刘培堂，称其妻张东梅在家中憋气厉害，要求刘培堂到其家中为张东梅挂吊瓶。刘培堂携治疗包到王焕森家中后，发现患者张东梅正在家中输氧气，经询问，张东梅已憋气多天。刘培堂用听诊器听其背部和胸部，发现张东梅双肺有密布湿罗音及哮鸣音，张东梅输氧时又口服哮喘喷雾剂。王焕森要求刘培堂用青霉素治疗，刘培堂即用葡萄糖兑上氨茶碱和地塞米松后给张东梅输液，期间给张东梅做青霉素皮试，皮试20分钟后，皮试部位正常。然后刘培堂即用氯化钠兑上青霉素替换此前未打完的药物继续静脉输液。约10分钟左右，张东梅称憋得厉害并伴有面部出汗，刘培堂立即停止输液，用地塞米松静脉推注、胸外按压。王焕森拨打120急救电话，此时刘培堂又对张东梅做人工呼吸，并随120急救车一同到诸城市人民医院就诊，期间再次做人工呼吸。
根据诸城市人民医院病历记载，张东梅入院时间2015年8月23日20时24分，入院途中给予心肺复苏、开放静脉通道、药物推注，但张东梅仍无意识、无呼吸、无心跳、心电图呈直线，诊断为院外死亡，入院后抢救无效并告知王焕森患者已死亡，于21时30分放弃治疗，王焕森对抢救过程无异议并表示后果自负，与院方无关。病历显示张东梅既往有哮喘病史、高血压史、心衰病史。王焕森支出抢救费806.5元。
经诸城市卫生局送检，××理学教研室于2015年8月24日对张东梅尸体进行了解剖，于同年9月12日作出尸体剖验报告，病理解剖主要诊断为：喉头水肿、支气管哮喘、肺水肿、肺淤血、脑水肿、××、××、多器官淤血水肿，死亡原因为：喉头水肿、肺水肿、支气管痉挛致急性呼吸衰竭死亡。王焕森支出解剖费3100元。张东梅的尸体自2015年8月24日起在诸城市殡葬管理所冷冻存放，该所于2016年12月6日出具证明证实已存放471天，冷冻费用37680元，其他费用320元，共计38000元，但未出具正式收款收据。
事发后，经诸城市卫生局和诸城市公安局治安大队调查询问，刘培堂治疗所用药物系从诸城市长青医药有限公司和诸城市华康医药有限公司购进，系正规生产厂家的合格药品。诸城市卫生局于2011年8月18日给刘培堂核发乡村医生执业证书，证书载明执业地点为密州卫生院泮旺社区居委会卫生所。
诉讼过程中，经双方协商一致，法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2016年11月21日作出司法鉴定意见书，分析认为：“作为临床医生应该知道药物配禁忌，如氨茶碱、青霉素同用会失活、降效，地塞米松针是抗过敏等等，何况加用大剂量地塞米松针合用补液同时做青霉素试验是可掩盖青霉素的过敏反应的早期表现，继而当青霉素输入体内致严重意外的发生，尸解已得到证实。××，××。作为村卫生室医生是否在治疗前对患者进行充分过敏评估，该患者是否属困难气道；若过敏是否有抢救措施及抢救药物与条件的具备，最基本的肾上腺素针都没配备。说明该医生没有充分对过敏的评估导致被鉴定人过敏性继发喉头水肿，肺水肿，支气管痉挛致急性呼吸衰竭死亡”。根据以上分析，认定刘培堂对张东梅的诊疗行为存在过错，过错与死亡后果之间存在因果关系，过错责任参与度酌情为50-60%。王焕森支出鉴定费12600元。
另查明，诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室于2013年6月14日取得诸城市卫生局核发的医疗机构执业许可证，许可证载明卫生室地址诸城市密州街道大洼子村，法定代表人齐德，主要负责人刘培堂。
张东梅的法定继承人系王焕森(张东梅之夫)、赵琴(张东梅之母)、王福全(张东梅之子)，均系非农业户口。赵琴有三个子女。
一审法院认为，本案争议焦点是张东梅与诸城市密州卫生院及刘培堂之间的法律关系及民事责任主体如何认定，民事赔偿责任如何划分。
王焕森因其妻张东梅哮喘病发作到刘培堂家中请其出诊，后刘培堂到患者家中为张东梅治疗，刘培堂的出诊行为并非受到诸城市密州卫生院的指派，也未在大洼子村卫生室核准的行医地点为患者治疗，违反《乡村医生从业管理条例》中关于“乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业”的规定，刘培堂与诸城市密州卫生院之间不存在劳动合同关系，其出诊治疗行为不代表诸城市密州卫生院，刘培堂个人与张东梅之间形成医疗服务合同关系，如因刘培堂的诊疗行为存在过错并造成侵害后果的发生，则应由刘培堂承担相应的法律责任。
对于刘培堂及其所在卫生室与诸城市密州卫生院是何种法律关系问题，国务院办公厅《关于进一步加强乡村医生队伍建设的指导意见》（国办发〔2011〕31号）第四条第（三）项规定，“加强乡镇卫生院对村卫生室的业务指导和管理。鼓励各地在不改变乡村医生人员身份和村卫生室法人、财产关系的前提下，积极推进乡镇卫生院和村卫生室一体化管理，由县级卫生行政部门委托乡镇卫生院对乡村医生和村卫生室进行技术指导、业务和药品器械供应管理以及绩效考核”，该指导意见第六条规定，“对乡村医生提供的基本公共卫生服务，主要通过政府购买服务的方式进行合理补助……对乡村医生提供的基本医疗服务，主要由个人和新农合基金进行支付。”山东省人民政府办公厅《关于贯彻国办发〔2011〕31号文件进一步加强乡村医生队伍建设的实施意见》（鲁政办发〔2011〕53号）中明确规定乡村医生在专业公共卫生机构和乡镇卫生院的指导下，主要为农村居民提供公共卫生和基本医疗服务，使用适宜药物、××、多发病的一般诊治，将超出诊治能力的患者及时转诊到乡镇卫生院及县级医疗机构；村卫生室由县级卫生行政部门综合考虑辖区服务人口、服务半径等因素，按照覆盖每个行政村的要求，合理确定卫生室设置；村卫生室由政府、集体或单位举办，或者由乡村医生联办、个体举办，经县级卫生行政部门批准后设立。通过以上规定可以看出，乡镇卫生院是受县级卫生行政部门委托对村卫生室和乡村医生进行业务上的指导和管理，村卫生室并非乡镇卫生院设立的分支机构，二者之间不存在隶属关系，乡村医生的劳动报酬也并非从乡镇卫生院支取。因此，张东梅与诸城市密州卫生院不存在医疗服务合同关系，王焕森、赵琴、王福全要求由诸城市密州卫生院承担民事责任无事实及法律依据。
对于张东梅死亡的损害后果，经过司法鉴定，刘培堂的诊疗行为存在过错且与张东梅的死亡后果之间存在因果关系，过错责任参与度为50-60%，因此，刘培堂按55%的责任比例赔偿为宜。对于王焕森、赵琴、王福全主张的各项损失的认定：王焕森、赵琴、王福全及张东梅均系非农业户口，相关赔偿标准应按受诉法院所在地城镇居民人均纯收入标准和城镇居民人均消费性支出标准核算。据此，法院认定死亡赔偿金630900元、丧葬费29098.5元；被扶养人赵琴已68周岁，其生活费应为79416元（19854元/年×12年÷3人）；对于王焕森、赵琴、王福全支出的医疗费806.5元、尸体解剖费3100元、司法鉴定费12600元，均有相应票据为证，当事人均无异议，法院予以确认；对于王焕森、赵琴、王福全办理丧葬事宜支出的交通费和误工费，因未提供证据证明王焕森和王福全工作单位及误工损失情况，也未提供交通费单据，法院根据张东梅就诊至尸检期间、参照城镇居民人均纯收入标准，确定两人误工损失3630元（31545元/年÷365天×21天×2人）、交通费300元；对于尸体冷冻费，王焕森、赵琴、王福全主张37680元并提供诸城市殡葬管理所证明，张东梅自2015年8月24日冷冻存放至尸检之日9月12日共20天，该期间可以认定为尸体存放的合理期间，对该期间产生的冷冻费1600元（80元/天×20天），予以确认，此后继续冷冻而扩大的损失应由王焕森、赵琴、王福全自行负担，对于殡葬管理所证明中所提及的其他费用320元，无具体指向且缺乏证据，不予认定。因刘培堂的医疗过错给王焕森、赵琴、王福全造成精神损害，应依法承担精神损害抚慰金，因侵权行为人系个人，依法认定该赔偿项目数额为10000元。
综上，刘培堂的医疗行为存在过错，应按鉴定机构确定的过错参与度比例承担相应的民事赔偿责任。王焕森、赵琴、王福全因张东梅死亡造成以下损失：死亡赔偿金710316元（含被扶养人生活费）、丧葬费29098.5元、医疗费806.5元、尸体解剖费3100元、司法鉴定费12600元、误工损失3630元、交通费300元、尸体冷冻费1600元，以上共计761451元，刘培堂按55%的比例应予赔偿418798元；此外，应另行支付精神损害抚慰金10000元，刘培堂应赔偿王焕森、赵琴、王福全损失428798元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘培堂赔偿原告王焕森、赵琴、王福全因张东梅死亡造成的损失共计428798元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回原告王焕森、赵琴、王福全的其他诉讼请求。如不按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告刘培堂负担3866元，原告负担534元。
二审中，刘培堂提交如下证据：证据一、医疗机构执业许可证二份，证明诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室系依法设立并领取执业许可证的医疗机构，具有独立的诉讼主体资格，应独立承担民事责任。诸城市密州卫生院系诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室的设立单位，齐德系诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室的法人代表；证据二、山东省农村信用社一本通存折、活期存折对账单，证明自2008年诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室设立至2015年本案一审期间，刘培堂收入一直由诸城市密州卫生院以工资形式发放；证据三、诸城市朱解医院（诸城市密州卫生院的前身）业务收入交款书，证明自2008年诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室设立至2015年本案案发，卫生室的药品收入及医疗费收入一直统一上交至诸城市密州卫生院，诸城市密州卫生院系诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室的主管单位，且是诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室药品和医疗收入的盈利单位；证据四、诸城市朱解医院诊所药品出库单，证明诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室由诸城市密州卫生院实施统一管理，卫生室医生向患者出具的药品出库单均以诸城市密州卫生院名义开出，卫生室药品收入及医疗费用均统一上交诸城市密州卫生院，诸城市密州卫生院是诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生室的主管单位。王焕森、赵琴、王福全的质证意见如下：对四组证据的真实性均没有异议。可以证明诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生所是诸城市密州卫生院的派出机构，大洼子卫生所的收入也交于密州卫生院，其所使用的药品与是由密州卫生院发放，所以诸城市密州卫生院应该与诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生所及医生刘培堂承担连带赔偿责任。诸城市密州卫生院质证意见如下：对该四组证据均有异议，该四份证据证明的内容均属于国务院对乡村医生管理的规定，由县级卫生行政部门委托乡镇卫生院对乡村医生以及乡卫生室一体化管理形成的产物。对证据一，该二份许可证证明诸城市密州街道范家岭社区大洼子村存在一个卫生所，在正常情况下该卫生所就是刘培堂的执业机构，根据乡村医生管理条例17条规定，乡村医生应该在村医疗卫生机构执业，但王焕森、赵琴、王福全起诉时所发生的医疗行为不是在该村卫生所，与该卫生所没有发生过任何药品检查和医疗费上的往来，本案所争议的张东梅的治疗行为是发生的张东梅与刘培堂个人的家中，治疗所使用的药物均与卫生所没有任何关系，是刘培堂在自己家中自己购买自己使用的，因此证据一与本案没有关联性。对证据二，该存折与对账单没有出现诸城市密州卫生院的字样，均与诸城市密州卫生院没有关系，即使该存折是密州卫生院支付给乡村医生的工资，根据国务院(国办发[2011]31号)文件的规定，该所谓的工资是来源于政府购买服务和新农保基金项下所支付的对乡村医生的服务补贴，其性质是一种政府的补贴，这是乡镇卫生院受托对乡村医生一体化管理所形成的特殊产物。对此国务院文件有明确的规定。一体化管理不改变乡村医生的身份，也不改变村卫生室的财产关系和其法人地位。对证据三、四，这二份证据都是根据一体化管理所必经的流程，因为按照国务院文件的要求以及山东省人民政府与当地政府的要求，乡镇卫生院受委托对乡镇医生和乡卫生室进行一体化管理，就包括由乡镇卫生院向村卫生室提供药品与业务指导，刘培堂所提交的证据三、四就是提供药品所需要办理的必要手续，但是该手续均与本案无关联，因为刘培堂对张东梅进行治疗的时候即没有使用密州卫生院向村卫生室提供的药品，也没有向村卫生室或者密州卫生院交纳过任何的费用，在治疗中所使用的药品器械均是刘培堂自购的，这一事实也已由诸城市卫计局与诸城公安局在进行调查时所做出询问笔录予以证实。
诸城市密州卫生院提交如下证据：证据一，鲁政办发[2011]53号文件一份，证明国务院[2011]31号文件公布后山东省人民政府均发文落实；证据二，潍坊中级人民法院（2016）鲁07民终829号民事判决书，证明就乡村医生与乡镇卫生院的关系，已由生效判决证明是一种行政管理关系，报酬也不来源于乡镇卫生院，是一种购买服务。刘培堂质证意见如下：对证据一、政府发文不能作为本案的证据使用，并不能证明本案存在所谓的一体化管理，且刘培堂提交的证据充分证明诸城市密州卫生院没有按照政府发文进行管理；对证据二、诸城市密州卫生院提交的案例与本案无关，且该判决书认定事实与本案没有任何关联。
本院认定的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，刘培堂与诸城市密州卫生院之间的法律关系，即刘培堂对张东梅的治疗行为是否为代表诸城市密州卫生院的职务行为是二审争议的焦点问题。《国务院关于进一步加强乡村医生队伍建设的指导意见》第四条规定，加强乡镇卫生院的业务指导和管理，鼓励各地在不改变乡村医生人员身份和村卫生室法人、财产关系的前提下，积极推进乡镇卫生院和村卫生室一体化管理，由县级卫生行政部门委托乡镇卫生院对乡村医生和村卫生室进行技术指导、业务和药品器械供应管理以及绩效考核；第六条规定，对乡村医生提供的基本公共卫生服务主要通过政府购买服务的方式进行合理补助，对其提供的基本医疗卫生服务，主要由个人和新农合基金进行支付。山东省人民政府办公厅《关于贯彻国办发〔2011〕31号文件进一步加强乡村医生队伍建设的实施意见》（鲁政办发〔2011〕53号）中明确规定乡村医生在专业公共卫生机构和乡镇卫生院的指导下，主要为农村居民提供公共卫生和基本医疗服务，使用适宜药物、××、多发病的一般诊治，将超出诊治能力的患者及时转诊到乡镇卫生院及县级医疗机构；村卫生室由县级卫生行政部门综合考虑辖区服务人口、服务半径等因素，按照覆盖每个行政村的要求，合理确定卫生室设置；村卫生室由政府、集体或单位举办，或者由乡村医生联办、个体举办，经县级卫生行政部门批准后设立。上述规定证实，乡镇卫生院是受相关部门委托对乡村医生进行业务管理，村卫生室并非乡镇卫生院设立的分支机构，二者之间不存在隶属关系，乡村医生的劳动报酬来源也并非是乡镇卫生院。山东省诸城市人民法院（2014）诸民重初字第45号民事判决书和山东省潍坊市中级人民（2016）鲁07民终829号民事判决书印证了上述分析。因此，刘培堂提供的相关证据不能证明其为诸城市密州卫生院的工作人员，亦不存在事实上的劳动关系，其为张东梅的诊疗行为不能认定为代表诸城市密州卫生院的职务行为。根据诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生所的性质及刘培堂为该卫生所唯一执业医师的实际情况，特别是刘培堂为张东梅实施的诊疗行为未在核准的行医地点的事实，刘培堂个人应当对其诊疗行为负责。一审法院根据刘培堂在该次诊疗行为中的过错程度，依法认定应由刘培堂承担相应的赔偿责任并无不当。故，刘培堂要求由诸城市密州卫生院、诸城市密州街道范家岭社区大洼子卫生所承担本案连带赔偿责任无事实及法律依据，依法不予支持。
综上所述，刘培堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人刘培堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱奉纲
审判员 冯海玲
审判员 高 波
二〇一七年九月十五日
书记员 田 然