湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂28刑终19号
原公诉机关利川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张存家，男，1989年11月16日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，住利川市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年8月31日被利川市公安局取保候审。经利川市人民法院决定，利川市公安局于2016年11月30日对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人李天泉、朱友鑫，湖北硒都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）饶令，男，1992年12月1日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，汽车修理工，住利川市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年6月6日被利川市公安局取保候审。经利川市人民法院决定，利川市公安局于2016年11月30日对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
辩护人邹湘萼，湖北夷水律师事务所律师。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人张存家、饶令犯寻衅滋事罪一案，适用简易程序，于2016年11月30日作出（2016）鄂2802刑初376号刑事判决。原审被告人张存家、饶令不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，于2017年3月10日通知恩施土家族苗族自治州人民检察院检察员李培军、袁晨和上诉人张存家、饶令及饶令的辩护人湖北夷水律师事务所律师邹湘萼到庭质证，上诉人张存家的辩护人湖北硒都律师事务所律师李天泉于2017年3月16日到庭发表质证意见。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2016年4月20日23时许，被告人张存家酒后与朋友欲去歌厅唱歌，在谋道镇苏马荡“云杉凉都”小区下车小便时见被害人蒲某抱着小孩站在路边，张存家认为是熟人即上前拍蒲某肩膀邀其喝酒，蒲答应将小孩交给妻子后去。张存家见蒲某迟迟不走，便用脏话骂蒲，双方发生口角，张存家打了蒲某一耳光后，二人便相互抓打并倒地。此时，与张存家同行的饶令见状未问原由即上前朝蒲某踢了几脚，蒲某挣脱后逃跑，张存家、饶令追赶上蒲某，张存家将蒲某的脖子箍住，饶令在蒲某身后用拳头对其背部、腰部进行殴打，之后张、饶某欲离开时听到返回的蒲某在骂，俩人便捡拾砖头、扫帚准备再次对蒲进行殴打，蒲某见状谎称与他们打架的人已离开，张、饶因酒后未认出蒲便离开现场去了KTV娱乐。经利川市公安司法鉴定中心鉴定，被害人蒲某所受损伤程度为轻伤一级。
另查明，2016年5月8日，被告人张存家、饶令与被害人蒲兵在利川市公安局谋道派出所的主持下，双方达成和解协议，由二被告人共同赔偿被害人蒲某的经济损失共计人民币60000元，被害人蒲某对二被告人的行为表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。
上述事实，被告人张存家、饶令在开庭审理过程中均无异议，并有物证；书证；证人证言；被害人陈述；被告人供述；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据证明，足以认定。
原判认为，被告人张存家、饶令随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。案发后，被告人张存家、饶令能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；归案后，二被告人积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人谅解，亦可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条的规定判决：被告人张存家犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人饶令犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
原审被告人张存家、饶令提出以下相同上诉理由，二上诉人于2016年4月30日主动到谋道派出所投案并接受讯问后，才在传唤通知书上签字，应当认定构成自首。请求改判缓刑。
饶令的辩护人辩称，1、上诉人的行为更符合故意伤害罪的构成要件，而不应当是寻衅滋事罪。2、上诉人具有自首情节。上诉人系初犯、偶犯，主观恶性小，具有自首情节，主动对受害人进行赔偿，并取得谅解，请求改判缓刑。并提交利川市公安局谋道派出所出具的《情况说明》一份。
经本院二审审理查明的原审被告人张存家、饶令寻衅滋事犯罪事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
另经本院审理查明，张存家、饶令二人一起于2016年4月30日主动到谋道派出所接受调查，并在传唤证上签名、加盖指印。
该事实有以下经二审质证的证据予以证实：
1、饶令提交的利川市公安局谋道派出所出具的《情况说明》一份，主要内容为：饶令于2016年4月30日15时到利川市公安局谋道派出所后在第一次书面传唤证上签字捺印。
2、本院二审期间，为核实相关情况，联系利川市公安局谋道派出所出具的，由办案民警签名，加盖谋道派出所公章的关于上诉人张存家、饶令归案的《情况说明》，主要内容为：2016年4月20日23时48分，利川市谋道派出所接到受害人蒲某报警称，其在谋道镇苏马荡被人打了，请求出警。民警赶到现场后，嫌疑人已离开现场，身份信息不明。次日，谋道派出所将该案先期受理为行政案件进行调查，通过摸排线索，明确了嫌疑人为谋道人张存家、饶令，因两次到二人工作的一个汽车修理厂均未找到二人，遂让修理厂的工作人员和二人的一个熟人张某代为通知。后张存家、饶令二人一起于4月30日主动到谋道派出所接受调查，并在传唤证上签名。
3、本院对证人张某进行调查核实的询问笔录，张某证实：本案发生后，派出所民警找其调查案情，曾要求其告知张存家、饶令自行前往派出所接受调查，自己按照要求对张存家、饶令进行了告知。
4、利川市司法局社区矫正工作管理机构于2017年2月13日出具《调查评估意见书》，结论为：如果对二人采取非监禁刑措施，不会对居住的社区造成重大不良影响，二人的亲属承诺积极配合有关部门做好对其日常管理和教育工作，所在村委也愿意对其进行帮助教育和管理。
经质证，二上诉人及其辩护人对上述证据无异议，出庭检察员亦无异议，认为上述证据符合证据要求，建议采纳。故上述证据本院作为定案证据予以采纳。
本院认为，上诉人张存家、饶令随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应当受到刑罚处罚。饶令的辩护人辩称饶令的行为不构成寻衅滋事罪的理由不能成立，本院不予支持。原判根据一审证据考虑张存家、饶令能如实供述自己的罪行及二人能积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解，决定对二人从轻处罚，由此裁量的刑罚适当，应予维持。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，犯罪事实虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案经二审审查，张存家、饶令主动到公安机关接受调查，并能如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首。同时，张存家、饶令二人案发后积极赔偿受害人损失，取得受害人谅解，认罪、悔罪表现明显，综合考虑审前社会调查机构作出的《调查评估意见书》关于对张存家、饶令采取非监禁刑措施，不会对居住的社区造成重大不良影响的结论意见，本院依法决定对张存家、饶令宣告缓刑。上诉人张存家、饶令及其辩护人提出判处缓刑的上诉请求和辩护意见符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销利川市人民法院（2016）鄂2802刑初376号刑事判决，即被告人张存家犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人饶令犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
二、上诉人（原审被告人）张存家犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年；上诉人（原审被告人）饶令犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 郑洲蓉
二〇一七年三月三十日
书记员 李 敏