江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终2544号
上诉人（原审被告）：淮安市新安建筑工程有限公司，住所地涟水县城安东路45号。
法定代表人：李兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：颜伟，涟水县涟城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：韩志健，男，1966年2月23日出生，汉族，居民，住涟水县。
委托诉讼代理人：朱峰，江苏捍华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涟水县新安房地产开发有限公司，住所地涟水县涟城镇安东路45号。
法定代表人：马志林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾春林，涟水县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：淮安市中恒置业发展有限公司,住所地涟水县中恒国际新城D区36号二楼。
法定代表人：范丽娟，该公司执行董事。
上诉人淮安市新安建筑工程有限公司(以下除判决主文外简称新安建筑公司)因与被上诉人韩志健、涟水县新安房地产开发有限公司(以下除判决主文外简称新安开发公司)、淮安市中恒置业发展有限公司(以下除判决主文外简称中恒公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新安建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人韩自健之间无转包合意、无书面协议，一审认定双方存在转包关系不妥；2、被上诉人韩自健与新安开发公司签订的承包协议，符合施工合同的构成要件，足以认定新安开发公司就是D31号楼的转包人，中恒公司为了偿还借款将D31号楼抵给新安开发公司，新安开发公司为了实现债权，与韩自健签订的承包协议，理应由收益人新安开发公司和中恒公司承担责任。
被上诉人韩志健、新安开发公司、中恒公司均未作书面答辩。
韩志健向一审法院起诉请求：1、判令新安开发公司、新安建筑公司支付工程款783261元，中恒公司在应付工程款范围内承担连带责任；2、诉讼费用由原审被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月18日，中恒公司与新安建筑公司签订一份建设工程施工合同，合同约定中恒公司将其开发的中恒国际新城三期土建、安装工程发包给新安建筑公司施工，工程承包范围为：D05、D08、D11-D14、D17-D18、D29-D32号楼。开工日期2011年11月20日，竣工日期2012年7月1日。因中恒公司欠新安开发公司及公司个人借款，中恒公司(甲方)与新安开发公司及个人代表(乙方)于2012年9月7日签订一份还款协议，协议内容为：“一、借款金额及期限甲方向乙方借款包括个人借贷约2100万元(具体数额以借款协议为准)，期限自2012年3月17日至2012年9月17日，最终本息结算按实际发生的还款时间为准。二、甲方承诺将坐落在中恒国际新城小区下列商品房作为担保物、还款物：D19、D20、D31、D32四幢未建商品房，建筑面积约12000平方米(含施工队工程款在内)，由乙方牵头协调开工落实施工队伍，并督促施工进度。工程款结算方法与其它施工队相同。在施工过程中，工程质量、安全、验收、税收、手续、管理以及附属配套均由甲方负责。三、抵给乙方商品房价格确定：一次性按均价2800/m2，但如果甲方房价(低于2800/m2)抵给乙方的价格同时下降。四、甲方抵给乙方所有房屋由乙方自行销售，甲方和销售公司应按照原来商品房销售程序，帮助购房户办理相关手续……”
2012年10月20日，新安开发公司(甲方)与韩志健(乙方)签订承包协议一份，协议内容为：“根据甲方与淮安市中恒置业发展有限公司签订的还款协议的有关精神，乙方承包建设的31号楼，为了确保工程进度达到约定时间完成，经甲、乙双方协商，签订如下协议：一、承包方法：乙方必须按照D区其他同期施工的幢号与中恒公司发包的同等条件进行施工合同的签订。二、承包物及承包面积：中恒国际三期D组团D31号楼，承建面积3651.47，最终以规划部门核准后的面积为准。三、承包总价：约400万，最张以决算单位出具的决算报告为准。四、承包条件：1、工程款全部从自己所建的房屋上拿房抵部工程款。……五、承包进度：1、乙方从签订日期2012年10月20日至2012年12月30日确保完成2层封顶。2、乙方从2层顶2012年12月30日至2013年4月30日确保完成主体结束。3、乙方从主体结束2013年4月30日至2013年8月30日确保完成总体验收。六、付款方式：甲方按照乙方工程进度，控制乙方付款。……七、奖惩方式：1、乙方在规定时间内完成第五条第1款的，甲方奖给乙方建筑面积30元/m2(车库、阁楼按一半计算)，或者从房价均价上下降30元/m2。2、乙方在规定时间内完成第五条第2、第3款的，甲方奖给乙方建筑面积5元/m2(车库、阁楼按一半计算)，或者从房价均价上下降5元/m2。3、乙方在规定时间内没有完成第五条的指标，甲方按照第五条奖励标准同惩乙方，惩罚的费用从乙方工程款中扣取，特殊情况顺延，但必须经甲方签字认可。八、甲方所抵给乙方的房源，由乙方自行销售，销售所发生的资金由乙方使用，任何单位和个人不得挪用，确保乙方利益不受损失。……”
中恒国际新城D31号楼土建、安装工程由韩志健实际施工，江苏建瑞工程咨询有限公司对该工程进行竣工结算审核，工程审定总价为4384930.55元，中恒公司作为建设单位，新安建筑公司作为施工单位在工程结算审定单中盖章确认，韩志健以新安建筑公司经办人身份在工程结算审定单中签字确认。2017年1月10日，韩志健与案外人曾兆华在D31号楼尾款结算单中签字确认尚欠工程款为783261元。
对于韩志健以何种方式承建涉案工程，韩志健主张以挂靠新安建筑公司的方式承建D31号楼，向新安建筑公司缴纳了管理费用，但未签订施工合同，工程款由中恒公司支付到新安建筑公司账户，再由新安建筑公司支付给韩志健。对于曾兆华的身份，韩志健主张曾兆华具有双重身份，既是中恒公司员工，又是新安开发公司员工。
关于D31号楼等四幢楼的性质，一审法院对签订还款协议时中恒公司法定代表人秦剑峰进行调查。秦剑峰陈述中恒公司在开发中恒国际新城小区的过程中向新安开发公司借款欠本息合计21000000元，中恒公司准备用D19、D20、D31、D32四幢楼的售房款来偿还新安开发公司的借款本息，为了能尽快还掉新安开发公司的借款，让新安开发公司联系有实力的施工队以保证工程能够按期完成，四幢楼的实际施工人是通过挂靠新安建筑公司的方式进行施工，每套房的售房款存入中恒公司账户，如果是偿还借款就汇入新安开发公司账户，如果是支付工程款就汇入新安建筑公司账户。关于曾兆华的身份问题，秦建峰陈述曾兆华当时为中恒公司员工。
关于D31号楼等四幢楼的承包方式等问题，一审法院对D19号楼实际施工人蒋冬亚、D20号楼实际施工人沈成香进行调查。蒋冬亚、沈成香均陈述通过挂靠新安建筑公司的方式从中恒公司承包了D19号楼、D20号楼土建、安装工程并与新安建筑公司签订了内部承包合同，工程款由中恒公司拨付到新安建筑公司账户，新安建筑公司在扣除管理费、税收后再拨付给实际施工人，工程款支付并不需要新安开发公司同意。蒋冬亚为此提供了与新安建筑公司签订的内部承包合同，合同第二条第4款约定：“新安建筑公司按决算价的2%收取蒋冬亚的施工管理费，……”蒋冬亚、沈成香陈述均与新安开发公司签订了承包协议，签订协议的目的是为了保证施工进度、确定以房抵工程款的房号。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，新安建筑公司与中恒公司签订了中恒国际新城小区三期工程建设工程施工合同，D31号楼在中恒公司与新安建筑公司签订的合同工程承包范围内，中恒公司、新安建筑公司分别作为D31号楼的建设单位、施工单位在工程结算审定单中对工程价款盖章确认，D31号楼的施工仍是依据新安建筑公司与中恒公司签订了中恒国际新城小区三期工程建设工程施工合同，韩志健作为D31号楼的实际施工人，其与新安建筑公司之间应是转包关系，虽然韩志健与新安建筑公司均否认签订过书面承包合同，但不能改变两者之间就案涉工程存在事实上的转包关系，故新安建筑公司和韩志健之间关于D31号楼的施工合同无效。韩志健与新安建筑公司之间的施工合同虽然无效，但该工程现已投入使用，故对韩志健要求新安建筑公司支付工程款的请求予以支持。中恒公司作为工程发包方，应在欠付新安建筑公司工程款范围内承担连带责任。对于工程款数额，韩志健与中恒公司员工曾兆华在工程尾款结算单中签字确认，故一审法院确认D31号楼尚欠工程尾款为783261元。
关于新安开发公司是否应当承担付款责任的问题。中恒公司为了让欠新安开发公司的借款及时偿还，请新安开发公司找有实力的施工队伍以保证工程能按时完成，新安开发公司在案涉工程中仅起到居间介绍作用，而不是将工程进行发包或者转包。从韩志健与新安开发公司签订的承包协议的内容来看不具有施工合同基本构成要件，其仅是新安开发公司为了尽快收回出借的款项而与韩志健就施工进度奖惩及工程款支付方式等进行的约定。中恒公司为偿还新安开发公司的借款，已将D31号楼等四幢楼房作为还款物抵给新安开发公司，故不能以新安开发公司与韩志健就哪些房屋折抵借款、哪些房屋折抵韩志健的工程款，以及为控制付款进度与韩志健进行约定就认定新安开发公司是D31号楼的发包人或者转包人。新安开发公司与韩志健在承包协议中亦明确约定韩志健必须按照D区其他同期施工的幢号与中恒公司发包的同等条件签订施工合同，说明该承包协议不是D31号楼施工履行的依据，韩志健在该承包协议外仍应签订施工合同。虽然韩志健否认除了与新安开发公司外，没有再签订过施工合同，但通过韩志健提交的工程结算审定单可以认定韩志健是以新安建筑公司名义与中恒公司履行D31号楼的施工合同，韩志健与新安建筑公司之间存在事实上的转包关系。综上，新安开发公司不是案涉工程的发包人、承包人或者转包人，韩志健要求被告新安开发公司承担付款责任的请求不能成立，一审法院对此不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、涟水县新安房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付韩志健工程款783261元；二、淮安市中恒置业发展有限公司对上述工程款内承担连带责任；三、驳回韩志健对涟水县新安房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11633元，由淮安市新安建筑工程有限公司负担。
二审经审理，确认一审判决查明的事实。
本院认为，中恒公司与新安开发公司的还款协议约定，中恒公司以D19、D30、D31、D32四幢未建商品房抵给新安开发公司，由新安开发公司牵头协调开工落实施工队伍，并督促施工进度；在施工过程中，工程质量、安全、验收、税收、手续、管理以及附属配套均由中恒公司负责；中恒公司抵给新安开发公司所有房屋由新安开发公司自行销售，中恒公司和销售公司应按照原来商品房销售程序，帮助购房户办理相关手续。根据以上约定，中恒公司负责工程管理，新安开发公司负责协调开工落实施工队伍、并自行销售房屋。可以认定中恒公司与新安开发公司之间实际形成了合作开发房地产关系。后新安开发公司作为发包方与韩志健作为承包人签订的承包协议中，明确约定了承包面积、承包总价、工程进度、付款方式、抵工程款房屋价格等内容，应当认定双方之间形成承包关系。该协议虽属于无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故韩志健依据承包协议向新安开发公司主张工程款，理由充分。韩志健作为D31号楼的实际施工人，其与新安建筑公司之间形成的是挂靠关系。诉讼中，韩志健与新安建筑公司均否认双方之间存在承包关系，一审判决认定两者之间就案涉工程存在事实上的转包关系，证据不足。各方当事人对尚欠韩志健D31楼工程款783261元，并无异议。中恒公司作为工程发包方因偿还借款与新安开发公司形成合作开发房地产关系后，对D31号楼尚未支付的工程款，应与新安开发公司承担连带责任。
综上所述，新安建筑公司的上诉请求成立，一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初109号民事判决；
二、涟水县新安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付韩志健工程款783261元；
三、淮安市中恒置业发展有限公司对上述工程款承担连带责任；
三、驳回韩志健的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11633元，由涟水县新安房地产开发有限公司负担；二审案件受理费11633元，由上诉人涟水县新安房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋其文
审 判 员 季明丽
审 判 员 王 健
二〇一八年十月十五日
法官助理 王 敏
书 记 员 李 蕙