四川省广元市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）川08民终909号
上诉人（一审原告）：赖海鑫，男，汉族，生于1979年9月13日，住四川省达县。
委托诉讼代理人：张林，四川新伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐兴国，四川新伦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：四川永筑建筑劳务有限公司。住所地：成都市武侯区长益东二路*号**栋*层***号。
法定代表人：刘开永，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张强，四川天称律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：武汉市建安集团有限公司。住所地：武汉市江夏区纸坊熊廷弼街**号。
法定代表人：祝斌，该公司董事长。
被上诉人（一审被告）：乐山腾宏建筑工程有限公司。住所地：乐山市五通桥区竹根镇茶花路***号。
法定代表人：肖建兵，该公司总经理。
被上诉人（一审第三人）：冷希均，男，汉族，生于1971年8月20日，住四川省合江县。
上诉人赖海鑫因与被上诉人四川永筑建筑劳务有限公司（以下简称：永筑公司）、武汉市建安集团有限公司（以下简称：建安公司）、乐山腾宏建筑工程有限公司（以下简称：腾宏公司）、冷希均第三人撤销之诉一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初5288号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赖海鑫上诉请求：请求撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初5288号民事裁定，发回重审或依法改判。本案一、二审诉讼费，由四被上诉人承担。事实和理由：1、原裁定认定上诉人提起第三人撤销之诉已超过法定时效与事实不符，上诉人2017年11月6日才知晓（2016）川0802民初968号《民事调解书》，提起第三人撤销之诉，符合时效规定；2、上诉人为广元市利州区红星公园东侧的“至臻*浅水湾”项目实际施工人，有权提起第三人撤销之诉；3、腾宏公司与永筑公司签订的《劳务分包合同》无效，违约金的标准明显过高；4、约定违约金退还不符合法律规定。
永筑公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。
建安公司、腾宏公司、冷希均未进行答辩。
赖海鑫向一审法院起诉请求：1、撤销广元市利州区人民法院（2016）川0802民初968号民事调解书第一项、第二项；2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：（2016）川0802民初968号案件，原告在起诉时未列本案原告为第三人参诉，人民法院也未通知本案原告作为第三人参与该案诉讼。该案的调解结果侵害了原告为作实际施工人的合法权益。该案从一审至执行阶段，原告作为工程的实际施工人均不知情，直到永筑公司向广元市利州区人民法院就65万的保证金起诉时，原告于2017年11月6日收到法院传票后，才知晓此事。原告与冷希均两人共同合伙以被告腾宏公司的名义承建“至臻*浅水湾”项目，依法属于挂靠。根据《建筑法》第二十六的规定，没有资质禁止承揽工程，禁止个人以单位名义承揽工程。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，并且《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条也有类似规定。故原告认为，腾宏公司与永筑公司签订的《劳务分包合同》违反了法律的强制性规定，应属于无效合同。永筑公司明知合同无效仍签订，即永筑公司也有过错，故原告与冷希均仅应返还永筑公司支付的保证金350万元，而不应承担违约责任。并且双方在《劳务分包合同》中，就违约金退还事宜的约定，也不符合法律的规定，对于保证金的退还，双方形成债权债务关系，对于债务的迟延履行，双方应以逾期付款的相关法律规定进行约定。针对本案，对于原告应退还的350万元保证金，约定以合同总额的5%也就是3667500元作为违约金，明显超过了法律保护的范围，依法不应得到支持。广元市利州区人民法院（2016）川0802民初968号民事调解书侵犯了原告作为实际施工人的合法权益，且双方达成的调解协议也违反我国法律的相关规定。据此，请求对该调解书第一、二项确定的内容依法予以撤销。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的二百九十二条：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，……。”的规定，当事人提起第三人撤销之诉，应当在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起。本案中，原告赖海鑫虽未参与本院（2016）川0802民初968号案件的调解，但2016年9月9日，原告赖海鑫和第三人冷希均在腾宏公司文件签收表上签字确认收到被告乐山腾宏建筑工程有限公司出具的《关于对广元市“至臻浅水湾”工程项目负责人的函》，该函向原告及第三人告知：“四川永筑建筑劳务有限公司起诉我公司后，广元市利州区法院查封了我公司全部账户并划转了我公司的所有其他工程款，已给公司造成了重大损失；该工程项目承包负责人多次向公司承诺，在2016年8月31日前将法院划走的资金陆续给公司到位，但是至今未办理。”此时，原告赖海鑫对本院（2016）川0802民初968号调解书应当已经知晓，对其民事权益是否因上述调解书的内容受到损害应当是明知的，应当以2016年9月9日作为原告赖海鑫提起本案第三人撤销之诉期间的起算时点。原告赖海鑫于2017年12月8日提起本案诉讼，已经超过法律规定的六个月的起诉期间。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、第二百九十二条的规定，裁定驳回赖海鑫的起诉。
本院审理查明，2014年7月29日，广元市至臻*房地产开发有限公司（以下简称：至臻公司）与建安公司签订合同，约定至臻公司将开发的“至臻*浅水湾”项目交由建安公司承建。同年9月29日，建安公司向至臻公司交纳了工程保证金300万元和借款500万元。
2014年11月10日，建安公司与永筑公司签订合同，约定将建安公司承建的“至臻*浅水湾”项目劳务工程分包给永筑公司，永筑公司向建安公司交纳履约保证金500万元。永筑公司副经理唐耀川于当日通过银行向建安公司巴中分公司帐户转入保证金500万元。
2016年5月12日，至臻公司、建安公司、腾宏公司三方协商，解除了至臻公司与建安公司所签承建合同，由腾宏公司直接重新与至臻公司签订承建施工合同，同时约定，建安公司的权利义务全部转移到腾宏公司名下，整个工程已完成项目费用由建安公司与腾宏公司直接结算，至臻公司不再向建安公司支付对应工程款和费用，整个工程费用和工程款由至臻公司与腾宏公司结算并支付给腾宏公司。建安公司向至臻公司交纳的工程保证金300万元和借款500万元，自动转移到腾宏公司名下，至臻公司不再承担向建安公司退款、还款义务。
2015年4月1日，上诉人赖海鑫、第三人冷希均签订合伙协议，约定二人共同承建“至臻*浅水湾”项目。
2015年4月3日，被上诉人腾宏公司与上诉人赖海鑫、第三人冷希均签订《工程项目承包管理协议书》，委任上诉人赖海鑫、第三人冷希均为该工程项目负责人，对工程项目进行施工承包管理。腾宏公司收取管理费。2015年5月13日，腾宏公司原法定代表人黄绍云向上诉人赖海鑫、第三人冷希均出具授权委托，授权二人代表公司行使“至臻*浅水湾”项目法人权利。
2015年5月22日，上诉人赖海鑫作为腾宏公司的委托代理人与永筑公司签订了劳务合同，约定将“至臻*浅水湾”项目1、2、3、4、6、7栋约163000平方米全部土建工程分包给永筑公司，并向腾宏公司交纳履约保证金450万元。同时约定，2015年11月7日退还保证金350万元，2016年5月7日退还保证金65万元，交工验收时退还保证金35万元。
2016年4月26日，上诉人赖海鑫、第三人冷希均因资金原因，导致合同无法履行，腾宏公司解除了与上诉人赖海鑫、第三人冷希均签订的工程项目承包管理协议。确认上诉人赖海鑫投资款为6，677，347元；第三人冷希均投资款为6，595，653元。并约定公司接管项目后45天内支付赖海鑫投资款为677，347元，支付第三人冷希均投资款为595，653元，第一次付款后三个月内支付上诉人赖海鑫、第三人冷希均投资款600万元，第一次付款九个月内付清上诉人赖海鑫、第三人冷希均剩余投资款。
2016年5月12日，腾宏公司与永筑公司补充约定，将劳务分包合同委托代理人变更为冷希均。
2016年3月15日，永筑公司向利州区法院提起合同纠纷的民事诉讼，请求判令建安公司、腾宏公司退还保证金3500000元并支付资金利息。2016年6月1日，利州区法院主持调解，冷希均作为建安公司、腾宏公司的委托代理人参与了调解，达成协议。利州区法院据此作出了（2016）川0802民初968号民事调解书：一、武汉市建安集团有限公司、乐山腾宏建筑工程有限公司定于2016年6月16日前退还原告四川永筑建筑劳务有限公司保证金1500000元，剩余保证金2000000元二被告定于2016年9月30日前退还；资金利息双方自行协商；二、如二被告未依约履行第一项退还保证金的义务，则按原合同约定向原告支付合同总额的5%的违约金；三、案件受理费34800元，减半收取17400元，由被告武汉市建安集团有限公司、乐山腾宏建筑工程有限公司负担。协议达成后，因腾宏公司未自动履行，利州区法院于7月28日、8月12日先后扣划了腾宏公司帐户资金4337，749元。2016年9月，腾宏公司印发了乐腾建字第2016（XX）号关于对广元市“至臻*浅水湾”工程项目负责人的函，称：“根据该工程项目承包负责人与公司签订的有关广元市“至臻*浅水湾”工程等相关合同文件，签定后该工程项目承包负责人没有按合同履行约定，特别是该项目应退还四川永筑劳务有限公司的保证金和利息一事，在此期间由于上述原因，四川永筑建筑劳务有限公司起诉我公司后，广元市利州区法院查封了我公司全部账户并划转了我公司的所有其他工程款，已给公司造成了重大损失；该工程项目承包负责人多次向公司承诺，在2016年8月31日前将法院划走的资金陆续给公司到位，但是至今未办理。针对目前情况，现经公司董事会讨论通过，放宽适当期限至2016年9月15日前该工程项目承包负责人必须将公司的款项和该工程的启动该项目资金划入公司账户，若到时未办，造成的一切损失和法律责任由该工程项目负责人自行全部承担！”上诉人赖海鑫、第三人冷希均于2016年9月9日签收了该函。2017年11月2日，永筑公司以腾宏公司、赖海鑫、冷希均为被告向利州区法院提起劳务合同纠纷民事诉讼，请求三被告退还保证金65万元并按同期贷款基准利率的四倍支付利息。利州区法院受理后，经审理于2018年2月6日作出（2017）川0802民初4711号民事判决，2017年11月29日，腾宏公司书面通知上诉人赖海鑫，要求赖海鑫个人承担（2016）川0802民初968号民事调解书载明的内容。赖海鑫遂于2017年12月8日向利州区法院提起本案第三人撤销之诉。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的二百九十二条：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，……。”的规定，当事人提起第三人撤销之诉，应当在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起。本案中，上诉人赖海鑫虽未参与利州区人民法院（2016）川0802民初968号案件的调解，但2016年9月9日，赖海鑫和第三人冷希均在腾宏公司文件签收表上签字确认收到被告乐山腾宏建筑工程有限公司出具的《关于对广元市“至臻浅水湾”工程项目负责人的函》，该函向原告及第三人明确告知：“根据该工程项目承包负责人与公司签订的有关广元市“至臻*浅水湾”工程等相关合同文件，签定后该工程项目承包负责人没有按合同履行约定，特别是该项目应退还四川永筑劳务有限公司的保证金和利息一事，在此期间由于上述原因，四川永筑建筑劳务有限公司起诉我公司后，广元市利州区法院查封了我公司全部账户并划转了我公司的所有其他工程款，已给公司造成了重大损失；该工程项目承包负责人多次向公司承诺，在2016年8月31日前将法院划走的资金陆续给公司到位，但是至今未办理。”结合该函内容，可以推定此时上诉人赖海鑫对永筑公司因履约保证金提起的诉讼并进行裁判，且法院已经采取执行措施的事实已经知晓。上诉人辩称不知道（2016）川0802民初968号调解书存在，与其作为劳务分包合同委托代理人的身份明显不符，其辩解不符合常理。故原裁定以2016年9月9日作为上诉人赖海鑫提起本案第三人撤销之诉期间的起算时点，符合本案客观事实。上诉人赖海鑫于2017年12月8日提起本案诉讼，已经超过法律规定的六个月的起诉期间。
综上，赖海鑫的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈志谦
审判员 李 超
审判员 王仲坚
二〇一八年八月十七日
书记员 郝 静