云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云07民初13号
原告宋金明，女，汉族，1959年9月14日生，云南省华坪县人，住云南省丽江市华坪县中心镇河滨花园。
委托代理人（特别授权）唐孝全，汉族，男，1956年5月26日生，云南省华坪县人，住云南省丽江市华坪县中心镇河滨花园（系宋金明之夫）。
委托代理人（一般授权）陈高德，汉族，男，1964年10月29日生，云南省华坪县人，住云南省丽江市华坪县中心镇河滨花园小区*幢*单元***号。
被告华坪县定华能源有限公司
住所华坪县中心镇河**组。
法定代表人陈定华，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）罗发贵，云南裕发律师事务所律师。
被告陈定华，男，汉族，1970年3月19日生，云南省华坪县人，住云南省丽江市华坪县中心镇河滨花园。
委托代理人（特别授权）廖华云，系华坪县定华能源有限公司法务人员。
原告宋金明诉被告华坪县定华能源有限公司、陈定华民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月28日受理后，于2016年6月15日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宋金明的委托代理人唐孝全、陈高德，被告华坪县定华能源有限公司的委托代理人罗发贵，被告陈定华的委托代理人廖华云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2012年8月14日、2012年12月2日两次给原告借款人民币4000万元，双方约定，每月资金占用费为120万元，但合同到期后，被告不履行还款义务，又要求延期还款，双方于2015年2月4日重新签订借款协议，协议约定：第一条、借款金额：人民币40000000.00元整。2、经双方协商约定本协议借款期限为壹年，自2015年2月4日至2016年2月4日止；第二条、双方权利及义务，甲方在2012年8月4日和2012年11月2日分两笔将资金打入了乙方指定账户，乙方向甲方出具收到款项实际金额的借条。2、甲方有权不定期向乙方查询资金情况。3、乙方必须合法使用资金，确保甲方资金安全，合同到期归还甲方本金4000万元整。无特殊原因甲方不能随意提出归还借款要求，如确实需要必须提前15天提出，需要继续使用必须经双方商议后方可决定，借款用华坪县定华能源有限责任公司的所有资产做抵押担保（包括法定代表人陈定华个人的所有财产）。资金占用费120万元整，逾期不给予付清资金占用费的，乙方自愿支付给甲方按照每月3%的违约金。5、原来借款的资金占用费到2014年2月还欠60万元，2014年3月至2015年2月共计12个月，欠资金占用费1440万元。两笔共欠资金占用费15000000.00元，该笔资金占用费乙方保证在2016年2月4日前付清，逾期不给予付清，乙方自愿支付给甲方按照按月3%的违约金。但延期合同到期后，被告仍不履行还款义务。被告从原告手中借的是现金，而且双方签有协议，被告也出具了收据，由于被告不履行还款义务，损害了原告的利益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民法通则》的相关规定，依法提起诉讼，一、请求法院判令被告偿还原告借款4000万元;二、请求法院判令被告支付原告2014年2月前结算的资金占用费变更为82.5万元；三、2014年2月至2015年2月（12个月）的资金占用费960万元(4000万元(24%／l2个月），即每月占用费80万元12个月;四、请求法院判令被告支付原告2015年2月4日至2016年5月3日的资金占用费（80万／月15个月，即年利率24%)1200万元;五、以上合计6220万元，自2016年5月4日至起诉判决生效执行期间的资金占用费（年利率24%）和违约金另行计算；六、本案诉讼费用、保全费、执行费全部由被告承担。
被告华坪县定华能源有限公司答辩称：对原告起诉4000万元本金的事实无意见，被告已支付利息至2014年12月共计1897.5万元，对剩余本息请求按最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定利率来算。
被告陈定华答辩称：原告的诉讼请求与陈定华没有关系，担保也不成立。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交以下复印件证据：1、2012年8月9日、2012年11月2日、2013年2月4日、2015年2月4日借款协议4份及银行承兑汇票进帐单收据10份，拟证明被告定华能源有限公司向原告借款4000万元，原告已将款项实际交付被告，约定资金占用费为每月120万元，被告定华能源有限公司用其所有资产作抵押担保（包括法定代表人陈定华个人的所有财产）。经被告华坪县定华能源有限公司质证认为，对原告上述证据三性无异议，资金占用费已按3分支付无异，现请求按2分计算。被告陈定华质证认为，借款人是定华能源公司，不是陈定华个人，抵押的也是公司资产。
本院对原告提交的证据作综合评判如下：原告提交的借款协议条4份及银行承兑汇票进帐单收据10份，二被告无异议，能证明原告已将4000万元款项借给被告定华能源有限公司的事实，由于双方约定的资金占用费为每月120万元，该约定根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定，已超出了年利率的24%，超过部分的利息约定无效。双方约定被告定华能源有限公司用其所有资产作抵押担保，因该抵押的公司资产无名称、数量、质量、所在地、所有权使用权权属等不明，且也未能到相关部门办理抵押物登记，为此，该抵押未能生效。双方约定陈定华愿用个人的所有财产为借款作担保，系陈定华的个人行为，符合法律的规定，该担保成立。本院予以采信。
被告定华能源有限公司当庭提交支付借款得利明细表，拟证明已向原告支付利息1897.5万元。原告及被告陈定华无异议，本院予以采信。
经审理，本院确认以下法律事实：被告定华能源有限公司于2012年8月9日、2012年12月2日两次向原告借款人民币4000万元，双方约定，每月资金占用费为120万元，合同到期后，被告未能履行还款义务，请求原告延期还款，双方于2015年2月4日重新签订借款协议，协议约定借款金额为人民币4000万元；借款期限为一年，自2015年2月4日至2016年2月4日止；原告在2012年8月4日和2012年11月2日分两笔将资金打入了被告定华能源有限公司指定账户，被告定华能源有限公司向原告出具收到款项的借条。原告有权不定期向被告定华能源有限公司查询资金情况。被告定华能源有限公司必须合法使用资金，确保资金安全，合同到期归还本金4000万元整。借款用华坪县定华能源有限责任公司的所有资产做抵押担保（包括法定代表人陈定华个人的所有财产）。资金占用费每月120万元整，逾期未能付清资金占用费的，被告定华能源有限公司自愿支付给原告按照每月3%的违约金。原来借款的资金占用费到2014年2月前被告支付1897.5万元后还欠82.5万元，2014年2月至2015年2月共计12个月，欠资金占用费1440万元。两笔共欠资金占用费1500万元，被告定华能源有限公司保证在2016年2月4日前付清，逾期不给予付清，被告定华能源有限公司自愿支付给原告按照按月3%的违约金。但延期合同到期后，被告定华能源有限公司及陈定华未能履行还款义务。为此，原告诉讼本院。
综合各方诉辩主张，本案争议焦点为：一、原告宋金明与被告定华能源有限公司间的借款利息年利率36%及每月3%的违约金是否应该支持；被告陈定华是否应该承担担保责任。被告定华能源有限公司抵押担保是否成立。
关于原告宋金明与被告定华能源有限公司间的借款利息年利率36%及每月3%的违约金是否应该支持的问题。本院认为，2015年2月4日原告宋金明与被告定华能源有限公司对资金占用费约定每月120万元整，逾期未能付清资金占用费的，被告定华能源有限公司自愿支付给原告按照每月3%的违约金。根据最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。为此，原告主张的资金占用费每月120万元及每月3%的违约金已超过年利率的24%。超过的部分，本院不予支持。故从2014年2月起至还清本金之日止的利率应按年利率的24%计，符合法律规定，本院予以支持。双方在2015年2月4日借款协议中约定，资金占用费在2014年2月前的为82.5万元，庭审中三方对此无异议，本院予以确认。
关于被告陈定华是否应该承担担保责任；被告定华能源有限公司抵押担保是否成立的问题。本院认为，至2016年2月4日合同到期归还本金4000万元整，该借款用华坪县定华能源有限责任公司的所有资产做抵押担保（包括法定代表人陈定华个人的所有财产）。根据担保法规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。被告陈定华作为被告定华能源有限公司法人，在向原告借款时，自愿用其个人的财产为被告定华能源有限公司进行保证担保，该行为符合法律规定，为有效担保，本院予以确认。但原被告对保证方式约定不明，根据担保法的规定，按连带保证承担保证责任。被告定华能源有限公司用其所有资产作抵押担保，因该抵押的公司资产无名称、数量、质量、所在地、所有权使用权权属等不明，且也未能到相关部门办理抵押物登记，为此，该抵押未能生效。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，中华人民共和国《合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十九条、第二十一条之规定判决如下：
一、被告华坪县定华能源有限公司、陈定华在本判决生效后三十日内连带偿还原告宋金明借款本金人民币4000万元并承担自2014年2月至2016年5月3日止的利息2160万元，合计人民币6160万元。2016年5月4日以后至还清借款之日止的利息按4000万元本金的年利率24%支付，息随本清；
二、被告华坪县定华能源有限公司、陈定华在本判决生效后三十日内连带偿还原告宋金明2014年2月前的借款利息82.5万元；
三、驳回原告宋金明的其他诉讼请求。
案件受理费人民币352800元及财产保全费10000元，由被告华坪县定华能源有限公司、陈定华负担。
若不服本判决，可于收到判决书之日始十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的数量提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人皆服判的，本判决即发生法律效力。若被告不自动履行本判决，原告可在本判决指定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审判长 姚中梁
审判员 马 昕
审判员 谭 云
二〇一六年六月二十八日
书记员 和八江