山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民初48号
原告（执行案外人）：德州星凯房地产开发有限公司，住所地山东省德州市东风东路泰和名仕馨港10号楼1单元15层1501、1502室。
法定代表人：贺延军，执行董事。
委托诉讼代理人：董桂荣，北京市京师（德州）律师事务所律师。
被告（申请执行人）：德州经济技术开发区弘强民间资本管理有限公司，住所地山东省德州经济技术开发区长河街道办事处三八东路北侧市商务中心东汇大厦B号楼2单元17层1702号。
法定代表人：王志强，董事长。
委托诉讼代理人：刘薇，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：张宝峰，山东九州兴律师事务律师。
被告（被执行人）：赵宛梦，女，1994年6月2日出生，汉族，现住山东省德州市德城区。
原告德州星凯房地产开发有限公司（以下简称星凯公司）与被告德州经济技术开发区弘强民间资本管理有限公司（以下简称弘强公司）、被告赵宛梦案外人执行异议之诉一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月8日公开开庭进行了审理。原告星凯公司的委托诉讼代理人董桂荣、被告弘强公司委托诉讼代理人张宝峰、刘薇到庭参加诉讼，被告赵宛梦经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星凯公司向本院提出诉讼请求：1.确认德州市东风东路以北、广川大道以西红星国际广场6号楼1单元23层2303号房屋为星凯公司财产；2.解除对上述房产的查封。经当庭释明，星凯公司将第二项诉讼请求变更为要求阻却对案涉房产的执行。事实和理由：1.案涉房屋为星凯公司财产。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力。但法律另有规定的除外。赵宛梦与星凯公司签订的商品房买卖合同仅仅办理了预售合同的备案登记，尚未办理房屋所有权转移登记手续，故赵宛梦并未取得案涉房屋的所有权。因此，预查封的执行对象仅是赵宛梦在履行商品房买卖合同中的财产权益，即支付的购房款及相应利益，非星凯公司的所有权。2.（2017）鲁14执异216号执行裁定书驳回星凯公司申请是错误的。首先，案涉房屋尚未办理交付手续，并且由于赵宛梦未依约归还贷款导致星凯公司承担连带责任，星凯公司依约解除商品房买卖合同系依法行使民事权利，并未意图转移预查封财产或为法院处置该财产设置障碍或规避执行。星凯公司解除合同符合约定也符合合同法规定。其次，案涉商品房买卖合同经法院调解解除后，星凯公司有权申请停止执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，并未禁止非以规避执行行为目的的对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利，因赵宛梦尚未取得案涉房产的所有权，仅享有该《商品房买卖合同》上的相关债权，且在合同解除后，应退给赵宛梦的首付款416288.08元，仍可作为执行标的。
弘强公司辩称，1.涉案房屋属于人民法院执行查封的财产。2015年11月30日，德州市中级人民法院作出（2015）德中法执字第506号执行裁定书，将涉案房屋进行查封。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。案涉房屋依法应由人民法院依法定执行程序进行处理，在人民法院作出处理前，任何处理行为应系违法和无效的。2.德州市中级人民法院（2017）鲁14执异216号执行裁定书驳回星凯公司的申请合法有效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。因涉案房屋人民法院查封在前，案外人达成的法律文书在后，故其提出排除执行异议依法不能成立。所以，德州市中级人民法院（2017）鲁14执异216号执行裁定书驳回星凯公司的申请合法有效。综上所述，请人民法院根据事实和法律，公正判决，支持答辩人的答辩意见，维护人民法院执行行为和执行文书的严肃性和权威性，保护答辩人的合法权益。
赵宛梦未到庭，亦未提交书面答辩状。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
赵宛梦与星凯公司签订商品房买卖合同情况
2013年11月14日，赵宛梦与星凯公司签订《德州市商品房买卖合同》，约定赵宛梦购买星凯公司开发的德州市东风东路以北、广川大道以西红星国际广场第6幢一单元23层2302号房屋（以下简称案涉房屋），房屋总价款1468950元，2013年11月14日前，首期付款468950元，余款100万元通过办理按揭贷款方式支付。该合同附件四《商品房买卖合同》补充协议约定，因买受人不履行贷款还款义务，导致银行提前解除抵押贷款合同而使出卖人承担连带责任、提前偿还买受人所欠全部贷款余额的，买受人应于出卖人代为清偿其贷款后15日内偿还出卖人代为清偿的全部款项，并应承担该房屋总价款5%的违约金，否则出卖人有权解除买卖合同，出卖人解除合同的，买受人应支付出卖人该房屋总价款30%的违约金及出卖人代为清偿的利息和罚息等款项。
二、赵宛梦、赵俊成、姜洪存、星凯公司与银行签订保证及抵押合同情况
2013年12月30日，赵宛梦、赵俊成、姜洪存作为借款人、星凯公司作为保证人与贷款人中国工商银行股份有限公司德州经济开发区支行（以下简称工商银行）签订《个人购房借款/担保合同》，借款100万元，用于购买案涉房屋，担保方式为抵押、保证。关于抵押的合同约定，抵押人赵宛梦自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为案涉房屋。该合同关于星凯公司保证责任的约定为：保证人承担保证责任的范围包括但不限于以下两种，具体约定见本合同第五十四条：10.1全程连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付服用承担连带保证责任。10.2阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，满足包括但不限于以下条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任，具体约定见本合同第五十四条：A本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书；B本合同第20.2条约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件。第五十四条对如何适用第十条未具体约定。
合同的履行情况
赵宛梦按照《德州市商品房买卖合同》的约定支付给星凯公司468950元，工商银行按照《个人购房借款/担保合同》的约定将赵宛梦、赵俊成、姜洪存的借款100万元直接支付给星凯公司。2013年11月14日，星凯公司、赵宛梦申请将案涉《德州市商品房买卖合同》向房产管理部门备案，2014年1月2日，房产管理部门同意备案。2014年2月14日至2015年4月14日按月向工商银行偿还借款本金及利息，自2015年5月起，未按约定还款。2016年6月2日，星凯公司代偿本金985789.39元，代偿利息66872.53元。案涉房屋至今未进行初始登记。
案涉房屋预查封及查明的其他情况
2015年11月30日，本院对案涉房屋进行预查封。2017年7月20日，星凯公司、赵宛梦向德州经济技术开发区人民法院申请司法确认调解协议的效力，同日，德州经济技术开发区人民法院作出（2017）鲁1491民特49号民事裁定书，裁定星凯公司与赵宛梦于2017年7月20日经该院委托的调解员主持调解达成的调解协议有效。协议内容为：解除星凯公司、赵宛梦于2013年11月14日签订的《商品房买卖合同》，星凯公司返还赵宛梦购房款468950元，扣除星凯公司为赵宛梦代偿的利息、罚息52661.92元，相抵后星凯公司返还赵宛梦416288.08元。赵宛梦与星凯公司于2017年7月30日之前，到房管部门办理撤备案手续。办理撤备案手续后5日内，星凯公司将购房款416288.08元汇入赵宛梦在中国银行济南历山北路支行账号为62×××60的账户中。
本院认为，本案的争议焦点是案涉房屋能否确认为星凯公司所有，星凯公司是否享有可以阻却执行的权利。
首先，对于案涉房产的预查封有效。最高人民法院、国土资源部、建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三项规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。第十六条规定，国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。本案中，涉案房屋的买受人赵宛梦与星凯公司签订的《德州市商品房预售合同》已办理了备案手续，预查封有效，效力等同于正式查封。
第二，预查封期间不能以解除合同的方式处分被预查封的财产（权利）。在正式查封之外设立预查封制度，在于对当事人实际上拥有的房产、或即将取得所有权，但尚未进行权属登记的房产也要采取控制性措施，从其适用的情形来看，其查封的对象是被查封人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。从其适用的目的来看，就是使被查封人保有这个债权，以便将来实现这个债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。如果预查封后，当事人可以通过解除合同的方式处分被查封的财产或权利，则设立预查封制度的目的将难以实现。因此，一旦该项请求权被预查封，合同的双方当事人均应维持该合同的效力并积极地履行，不得通过行使合同约定的解除权或通过协商一致、达成解除协议的方式解除合同。债权人也不得为放弃、转让该项请求权等处分行为，因为这都将导致其丧失该项已经被预查封了的请求权。
第三，预查封期间作出的确认调解协议效力的民事裁定书不能排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后做出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。星凯公司与赵宛梦以法院确认调解协议效力的形式解除商品方买卖合同。双方达成调解协议并经德州经济技术开发区人民法院民事裁定书予以认定的时间为2017年7月20日，在预查封之后，且直接后果就是致使赵宛梦丧失了原本享有的已经被预查封了的房屋交付请求权和所有权移转登记请求权。实质是借法院确认调解协议效力费方式处分被预查封的案涉财产，客观上导致了人民法院采取的预查封措施因查封对象消灭而落空。因此，不能以人民法院的确认解除合同的民事裁定书排除执行。从《德州市商品房预售合同》约定来看，虽然合同约定因买受人不履行贷款还款义务，导致银行提前解除抵押贷款合同而使出卖人承担连带责任、提前偿还买受人所欠全部贷款余额的，星凯公司可以解除合同。但赵宛梦已经支付购房首付款，并通过向工商银行贷款的方式全额支付了购房款，在履行与星凯公司签订的房屋买卖合同时已经依约履行了商品房买卖合同的支付购房款的义务，赵宛梦未按照《个人购房借款/担保合同》约定偿还借款，星凯公司作为保证人承担连带清偿责任后，依法享有的是对赵宛梦的追偿权。
第四，星凯公司因案涉房屋代偿的借款本金及利息应从变卖、拍卖所得的价款中优先支付。赵宛梦因购买案涉房屋向工商银行借款并签订抵押合同，根据购买商品房向银行按揭贷款的惯例，购房者均需以所购房屋进行抵押。因案涉房屋尚未进行初始登记，在案涉房屋登记在赵宛梦名下时，工商银行与赵宛梦就案涉房屋应办理抵押登记而取得优先受偿权。本案中，因无法办理抵押权登记，在工商银行与赵宛梦签订借款、抵押合同时，销售房屋的星凯公司作为保证人签字，并因案涉房屋而代赵宛梦向工商银行偿还本金985789.39元，利息66872.53元，在向赵宛梦追偿时，亦应取得工商银行本应享有的优先地位。
综上，星凯公司与赵宛梦不能通过解除协议或以之为基础的民事裁定书解除《德州市商品房买卖合同》，民事裁定书不能对抗人民法院的预查封。因此，预查封措施应予维持，《德州市商品房买卖合同》应继续履行。虽单从是否已经进行了房屋所有权移转登记角度而言，房屋所有权尚未移转登记至赵宛梦名下、似仍属于星凯公司所有。但房屋所有权将来必须、必然移转登记至赵宛梦的名下，赵宛梦终将取得房屋所有权，人民法院对赵宛梦房屋交付请求权和所有权移转登记请求权的预查封终将转化为对其房屋所有权的正式查封，执行工作终将进行下去。基于以上的分析，不宜再将案涉房屋确认为星凯公司所有，以便执行工作得以进行。对星凯公司的案涉房屋是星凯公司财产并排除执行的诉讼请求不予支持。但执行局继续执行时，应从变卖、拍卖所得的价款中先支付给星凯公司1052661.92元，其次支付给弘强公司，如有轮候预查封，再支付给后序债权人，公平地保护各债权人的合法利益。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，判决如下：
驳回原告德州星凯房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费18020元，由德州星凯房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 刘 玉 福
审判员 高 晓 敏
审判员 张小雪二〇一八年六月二十一日
书记员 刘 晓 明