新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)新01刑终144号
原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1956年出生于乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，清运队职工，住乌鲁木齐市。2014年8月30日因本案被取保候审,2016年5月18日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第五看守所。
原审被告人王某某，女，1968年出生于乌鲁木齐市，汉族，高中文化程度，清运队职工，住乌鲁木齐市。2014年8月30日因本案被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，2016年2月6日被取保候审，同年5月18日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第三看守所。
乌鲁木齐市水磨沟区人民法院审理乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指控原审被告人宋某某、王某某犯贪污罪一案，于2016年5月19日作出（2015）水刑初字第327号刑事判决。宣判后，被告人宋某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员赵金伟出庭履行职务。上诉人宋某某、原审被告人王某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，乌鲁木齐市水磨沟区环卫清运队（以下简称清运队）是全额拨款事业单位，该单位的驾驶员与加油站的工作人员相互勾结倒油。2013年1月初，清运队指派被告人王某某、宋某某到本市红山东路加油站监督本单位驾驶员加油，防止驾驶员与加油员倒油，被告人王某某负责登记车辆的加油数量，被告人宋某某负责给加油的车辆开锁。加完油后，被告人王某某、宋某某在单位的加油本上共同签字确认加油数量，清运队凭借加油本上被告人王某某、宋某某登记的加油数量与加油站结算。被告人王某某、宋某某工作之初，尚能履行监督职责，不久，被告人王某某、宋某某与加油员、清运队驾驶员勾结共同倒油。2013年1月至2014年5月期间，曹某某、芦某某、车某某等人在驾驶作业车辆时，不按单位规定的工作标准操作，采取行驶中空挡滑行、垃圾清运车减少清运次数、清扫车调高清扫刷头离地距离、降低刷头转速、洒水车减少水箱水量以减轻车辆负重量、突破作业车规定车速提高车速以缩短作业时间等手段，剩余了油量，驾驶员到加油站加油时，被告人王某某、宋某某不按照驾驶员的实际加油数量登记，按照清运队给驾驶员核定的加油数量（核定的加油数量大于实际加油数量）登记，从而将驾驶员剩余的油量转移到加油站，加油员再将驾驶员剩余的油量给社会车辆加油并收取现金。至此，驾驶员作业时不按规范操作，节省出来的油量在加油站通过被告人王某某、宋某某、清运队驾驶员、加油员的相互配合已转换成现金。再将倒出现金的80％归驾驶员，剩余的20％归被告人王某某、宋某某、当班两名加油员各分5％。期间，被告人王某某、宋某某与清运队其他驾驶员曹某某、芦某某、车某某、李某等人侵吞油款共计95,908元。
另查，2014年8月31日，被告人王某某亲属退赔案款5,000元；2014年8月30日，被告人宋某某退赔案款5,000元。
原判认为，被告人王某某、宋某某身为国家工作人员，利用管理本单位公共财产的职权所形成的便利条件，骗取公共财物，二被告人的行为均已构成贪污罪。关于被告人王某某的辩护人提出本案偷油数额不清的辩护意见，经查，被告人王某某、宋某某伙同本单位司机贪污油款，偷油次数多，时间跨度长，凭现有证据，要准确认定每人的偷油数额不现实，被告人王某某在侦查机关供述自己拿了5,000元或4,800元偷油款；被告人宋某某在侦查机关供述自己拿了5,000元偷油款。被告人王某某供述与被告人宋某某供述基本可以相互印证。被告人王某某等人在清运队加油登记本指认偷油的金额。根据庭审播放的被告人王某某、宋某某等人接受审讯的同步录音录像，证人车某某、李某在庭审中承认每次偷油时油箱里至少剩余20、30公斤油，结合以上被告人的偷油次数、偷油时间及向纪检委退赔的案款，公诉机关综合全案证据，按照有利于被告人的原则，认定被告人供述交代的偷油数额，并无不当，辩护人的该项辩护意见，不予采纳。对于被告人王某某、宋某某及其辩护人提出按应分赃数额认定贪污罪数额的辩护意见，经查，本案系共同贪污犯罪，根据被告人王某某、宋某某分赃的金额，再结合偷油金额的80％给驾驶员，当班两名加油员、王某某、宋某某每人分得偷油金额的5％，可以计算出偷油的总金额即贪污总额，共同贪污犯罪给清运队造成的财产所有权的损失既然是各共同犯罪人共同行为所致，各共犯都应对本人参与的贪污犯罪结果承担刑事责任，而不能只对个人分赃数额负责。被告人王某某、宋某某的辩解及辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出本案被告人王某某、宋某某系工人，不属于国家工作人员的辩护意见，经查，国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论。具体到本案，水区清运队指派被告人王某某、宋某某到加油站上班，目的就是让被告人王某某、宋某某监督司机的加油活动，同时起到监督国有财产的职务活动。被告人王某某、宋某某属于国家工作人员，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人王某某、宋某某的辩护人提出被告人王某某、宋某某系从犯的辩护意见，经查，被告人王某某、宋某某代表国有事业单位履行监督国有财产的职责,本案如果离开了被告人王某某、宋某某的参与，司机不可能偷出油，犯罪就不可能得逞，被告人王某某、宋某某在共同犯罪中均起主要作用，不能认定为从犯，辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人王某某、宋某某案发后能如实供述“偷油”的犯罪事实，只是认为对自己分赃的数额负责，系对其行为性质的辩解，不影响坦白的成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元。二、被告人宋某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元。三、责令被告人王某某、宋某某退赔贪污所得赃款95,908元。
宣判后，原审被告人宋某某提出上诉称，1.我在加油站工作之初尚能履行监管职责，只是未经住他人的多次诱惑，才触犯了法律。我无论是犯罪起意，还是参与程度、影响力以及对赃物的分配及控制，都是极低的。所以我在共同犯罪中只起到次要作用，系从犯。2.在本案中，我只拿了5,000元赃款，应当只对个人所得数额负责，所以原审法院认定我的贪污数额为95,908元有误。3.我积极退赃、真诚悔罪，避免了国家财产的损失，原审法院对我量刑过重，希望二审法院能对我从轻、减轻或者免除处罚。
原审被告人王某某对原审法院认定的犯罪事实、罪名及量刑均无异议。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：
1.证人赵某的证言证实，2012年左右，单位发现驾驶员存在到加油站倒卖油的情况，于是队长召集中层干部开会讨论，决定派王某某、宋某某到红山东路加油站上班，王某某负责登记加油，宋某某负责打开邮箱锁，监督车辆加油。但后来发现王某某、宋某某与驾驶员、加油员串通一起倒油。
2.证人孔某某的证言证实，其到清运队工作后，听说队里的驾驶员串通红山东路加油站工作人员采取多加油，少记账的方式倒油。为了杜绝这个现象，其与书记、中层干部开会派王某某、宋某某到红山东路加油站上班，监督驾驶员加油。之后，单位给车油箱上锁，钥匙由王某某、宋某某二人保管，两天加一次油，驾驶员要加油，必须通过王某某、宋某某，加油后要记账。
3.证人阿某的证言证实，其于2012年12月底至2013年9月在红山东路加油站上班。2012年12月底至2013年1月期间，因驾驶员偷油，水区清运队派王某某和宋某某在加油站上班，王某某登记加油，宋某某负责开油箱锁，二人来了没多久，就有驾驶员出现用多余的油倒现金的现象。驾驶员倒油先找组长宋某，驾驶员拿倒油现金的80％，其与宋某、王某某、宋某某拿倒油现金的5％，其总共拿了1,000元左右。
4.证人宋某的证言证实，其于2010年至2013年7月在红山东路加油站上班。2012年年底，因驾驶员偷油，水区清运队派王某某和宋某某在加油站上班，王某某登记加油，宋某某负责开油箱锁。之后，驾驶员找其说帮忙倒现金，驾驶员拿倒油现金的80％，其与阿丽艳*阿米提、王某某、宋某某拿倒油现金的5％，其在红山东路加油站上班期间只有两个月没倒油，总共拿了1,000元左右。
5.证人张甲的证言证实，其于2013年4月至2014年3月在红山东路加油站上班。期间，李甲是组长，水区清运队驾驶员找李甲倒油，李甲找王某某、宋某某商量把加的油多登记，然后将多登记的油倒成现金，驾驶员拿倒油现金的80％，其与李甲、王某某、宋某某拿倒油现金的5％，其总共拿了1,000元左右。
6.证人李甲的证言的证实，其于2010年在红山东路加油站上班。2013年初，因驾驶员偷油，水区清运队派王某某和宋某某在加油站上班，王某某登记加油，宋某某负责开油箱锁。之后，有驾驶员给其打电话问能否倒现金，其表示同意。然后，驾驶员拿倒油现金的80％，其从倒油现金的20％进行再次分配，给其和王某某、宋某某分5％。
7.证人李某某的证言证实，其于2011年在红山东路加油站上班。2012年年底，水区清运队驾驶员找其把省下的油通过加油站倒成现金，驾驶员拿倒油现金的80％，其与王某某、宋某某拿倒油现金的5％。其总共拿了1,000元左右。
8.证人王某某的证言证实，其于2013年10月在红山东路加油站上班。期间，水区清运队驾驶员找其把省下的油通过加油站倒成现金，驾驶员拿倒油现金的80％，其与另一个加油员、王某某、老宋（宋某某）拿倒油现金的5％。其总共拿了1,000元左右。
9.证人张乙的证言证实，2013年1月，孔某某发现队里的驾驶员有偷油现象，于是派王某某、宋某某到红山东路加油站上班，监督驾驶员加油。王某某负责记账，宋某某负责开箱加油。其采取挂空档跑车，把节约下来的油卖掉。其拿倒油现金的80％，二个加油员、王某某、宋某某拿倒油现金的5％。其总共拿了8,000元左右。
10.证人袁某某的证言证实，2013年，其看大家都在倒油，于是自己也开始倒油。其主要靠车辆滑行来省油，其拿倒油现金的80％，二个加油员、王某某、宋某某拿倒油现金的5％。其总共拿了3,000元左右。
11.证人王甲的证言证实，2013年年初到2014年中旬，其开车时主要靠滑行来省油，其拿倒油现金的80％，二个加油员、王某某、宋某某拿倒油现金的5％。其总共拿了4,000元左右。
12.证人马某某的证言证实，其在水区清运队上班期间，开车主要采取空档滑行和少走趟数来省油。然后，其拿倒油现金的80％，二个加油员、王某某、宋某某拿倒油现金的5％。其总共拿了1,200元。
13.证人徐某的证言证实，其在水区清运队开洒水车，每天核油40公斤，一天跑3趟，本来一天40公斤油用不完，其通过少洒、空档滑行的方式，把油省下来。然后，其拿倒油现金的80％，剩下的20％加油员再给王某某等人进行分配。其总共拿了420元。
14.证人赵甲的证言证实，2010年，其在水区清运队开垃圾车，开车采取空档滑行，转速为零的方式，把油省出来。其和加油员、王某某、宋某某说好，让王某某多记加油量，倒出来的油按每公斤8元换成现金，加油员给其80％的倒油现金，剩下的20％再由王某某、宋某某、加油员进行分配。其自己拿了400多元。
15.证人刘某某的证言证实，2011年，其在水区清运队开垃圾车，开车基本上是空档滑行，转速为零。有时在小区装垃圾时用人工装车，这样把油省下来。其和加油员、王某某、宋某某商量好，让王某某多记加油量，倒出来的油按每公斤8元换成现金，加油员给其倒油现金的80％，剩下的20％再由王某某、宋某某、加油员进行分配。其拿了大概800元-900元。
16.证人吐某的证言证实，2010年6月，其在水区清运队开垃圾车，开车采用空档滑行，转速为零的方式，把油省出来了。其和王某某商量好要倒油，但具体怎么倒出来并不清楚。从2013年5月到2014年2月，其总共倒出现金3,612元,自己拿了2,000多元。
17.证人马某某的证言证实，2004年11月，其在水区清运队开垃圾车，开车主要采取空档滑行，转速为零的方式，把油省出来。其和加油员、王某某、宋某某事先商量好，让王某某多记加油量，倒出来的油按每公斤8元换成现金，加油员给其80%的倒油现金，剩下的20％再由王某某、宋某某、加油员进行分配。其自己拿了大概700元-800多元。
18.证人王乙的证言证实，2007年，其在水区清运队开垃圾车，开车时主要采取空档滑行，转速为零，热车时把转速调低的方式，将油省出来。其事先跟王某某说好，让王某某多记加油量，倒出来的油由加油站的人换成现金，分配给大家。其拿现金的80％，剩下的20％再由王某某、宋某某、加油员进行分配。其自己拿了3,000多元。
19.证人熊某某的证言证实，2011年，其在水区清运队开垃圾车，开车时主要采取空档滑行，转速为零，遇到红绿灯熄火的方法，把油省出来。其事先跟王某某说好，让王某某多记加油量，倒出来的油由加油站的人换成现金，分配给大家。其拿倒油现金的80％，剩下的20％再由王某某、宋某某、加油员进行分配。其总共倒出了4,952元的油款，自己拿了3,000多元。
20.证人宋某某的证言证实，2000年，其在水区清运队开洒水车，开车时采取比规定车速快的方式，把油省出来。然后与王某某商量好，让王某某多记加油量，将倒出来的油由加油站的人换成现金，分配给大家。其拿倒油现金的80％，剩下的20％再由王某某、宋某某、加油员进行分配。其总共倒出24,00元现金，自己拿了1,000多元。
21.证人李甲的证言证实，2001年，其在水区清运队开洒水车，开车时采用比规定的车速快，走下坡空档滑行的方式，将油省出来。其跟王某某说好，让王某某多记加油量，倒出来的油由加油站的人换成现金，分配给大家。其拿倒油现金的80％，剩下的20％再由王某某、宋某某、加油员进行分配。其总共倒出现金2,320元，自己拿了1,000多元。
22.证人李某的证言证实，2011年12月，其在水区清运队当聘用驾驶员，在工作中通过空档滑行、少跑趟次来省油。其和王某某倒出现金6,000多元，自己拿了5,000元。
23.证人车某某的证言证实，2010年，其在水区清运队当聘用驾驶员，开车时主要采用空档滑行的方式来省油。王某某负责记录加油，宋某某负责把加油车辆的油箱锁打开，并往里面加油。从2013年至2014年，其倒出现金1万元，自己拿了8,000元，剩余的钱他们怎么分配，其不清楚。
24.证人曹某某的证言证实，单位为了把道路扫干净，要求车速每小时8码，副发动机转速1800转以上。其采取把车速开到每小时25码，副发动机转速1400转以下及空档滑行的方式进行偷油。其与王某某总共倒出现金25,660元。
25.证人芦某某的证言证实，2013年1月到2014年3月,其和王某某、宋某某、加油员共同偷油，王某某在加油本上签字确认虚报的加油数量和金额，总计倒出了现金25,830元,其自己拿了2万余元。
26.被告人王某某的供述与辩解证实，2012年年底，孔某某队长发现驾驶员偷油现象严重，于是就派其和宋某某到红山东路加油站监督驾驶员，由其登记驾驶员加油的数量和金额，宋某某开驾驶员油箱上的锁子。从2013年年初到2014年3月，驾驶员要偷油，先找到加油员问能否倒出现金，加油员说可以，再找其多登记加油的数量，宋某某帮着开锁，驾驶员加多少油或没加油宋某某都清楚。加油员把倒出现金的80％给驾驶员，剩下的20％再由其和宋某某、两位加油员每人分5％。加油员李甲、宋某、张甲、王某某都给其给过钱。在这期间，大概倒出现金共10万元，驾驶员拿了8万元，加油员拿了1万元，其自己拿了4,800元。
27.被告人宋某某的供述与辩解证实，2012年底到2013年年初，队里派其到红山东路加油站监督驾驶员加油，自己主要负责给加油的车辆油箱开锁，王某某负责往账本上记录加油数量和金额。2013年5月，队里的驾驶员让王某某在记账本上多记加油量，然后把钱倒出来。加油员把倒出现金的80％给驾驶员，剩下的20％再由其与王某某和两位加油员每人分5％。到2014年2月，队里发现还存在倒油分钱的情况，大家就没干了。其自己拿了5,000元左右。在加油期间，大部分时候一公斤柴油八块多元，有时候是九块多元，一公斤柴油没有低于八块元的情况。
28.组织机构代码证证实，乌鲁木齐市水磨沟区环卫清运队系事业法人。
29.乌鲁木齐市事业单位聘用合同书证实，乌鲁木齐市水磨沟区环卫清运队是全额拨款事业单位，并与王某某、宋某某签订了事业单位聘用合同书。
30.事业单位工作人员年度考核登记表证实王某某、宋某某的工作职责及年度考核情况。
31.涉案物品扣押清单证实，王某某、宋某某向水区纪检委退赔案款各5,000元。
32.水区清运队加油登记本证实，王某某、曹某某、芦某某、彭亚东、车某某、李某指认偷油的金额。
33.到案经过证实，侦查机关办理孔某某、赵某涉嫌贪污、私分国有资产一案中，发现被告人王某某、宋某某有贪污行为，便于2014年8月25日通知二人到侦查机关接受调查。
34.身份证明证实，被告人王某某、宋某某犯罪时已达到追究刑事责任年龄。
35.收取案款通知书、一般缴款书证实，2016年5月6日，王某某向原审法院缴纳罚金1万元；2016年5月10日，宋某某向原审法院缴纳罚金1万元。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人宋某某、原审被告人王某某实施贪污的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋某某与原审被告人王某某身为国家工作人员，利用管理本单位公共财产的职权便利，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。关于上诉人宋某某提出在本案中系从犯的辩解意见。经查，上诉人宋某某与原审被告人王某某利用各自职务便利，由上诉人宋某某负责打开车辆油箱上锁子并进行加油，由原审被告人王某某负责在加油登记本上记录加油量，二人共同配合实施了倒油的整个过程，其作用相当，不宜区分主从犯，故上诉人宋某某提出的该项辩解意见，本院不予支持。关于上诉人宋某某提出其犯罪数额应为5,000元的意见，对此，本院认为，因上诉人宋某某与原审被告人王某某系贪污共犯，且均系主犯，均应对其参与的共同贪污的总额负责，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，原审法院认定二人贪污数额均为95,908元正确，故上诉人宋某某提出贪污数额只应认定5,000元的辩解意见，本院不予支持。原审法院在量刑时已考虑上诉人宋某某认罪态度好、积极退赔赃款等犯罪情节，在对上诉人宋某某量刑时已在法定刑期内予以从轻处罚，量刑并无不当，故上诉人宋某某提出原审法院对其量刑过重的上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。检察员提出驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 杨德力