江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终267号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包先启，男，1990年7月24日出生于安徽省安庆市，汉族，初中文化，无业，住广东省广州市（户籍所在地为安徽省安庆市岳西县。2016年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）张智龙，男，1989年4月12日出生于湖北省汉川市，汉族，大专文化，无业，住湖北省汉川市。2016年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
辩护人陶志宏，江苏江豪律师事务所律师。
原审被告人陈洁，男，1983年12月15日出生与安徽省安庆市，汉族，初中文化，个体经营服装，住广东省广州市白云区（户籍所在地为安徽省安庆市岳西县）。2016年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
原审被告人余有海，男，1981年11月15日出生于安徽省安庆市，汉族，小学文化，无业，住广东省广州市（户籍所在地为安徽省安庆市岳西县。2016年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙犯诈骗罪一案，于2017年7月31日作出(2016)苏1202刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人包先启、张智龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人包先启、陈洁、余有海于2015年12月至2016年3月间，合谋以推荐“优质股票”、提供“炒股服务”为名实施诈骗。被告人包先启根据被告人余有海提供的不特定炒股人员的号码，通过短信平台发送虚构的带客户获利、股票上涨等信息骗取被害人信任，后伙同陈洁、余有海、张智龙通过电话、QQ等方式要求被害人支付“炒股信息咨询费”、“保密费”、“拉升股票集资费”等费用。被告人包先启、陈洁、余有海实施诈骗作案8起，骗取被害人卢某、吴某1、张某、李某、俞某1、梁某1、赵某1、王某1共计人民币230800元。被告人张智龙参与诈骗作案1起，骗取被害人卢某人民币58800元。具体分述如下：
1.被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙于2015年12月23日、25日、28日、29日、30日，通过上述方式骗取被害人卢某合计人民币58800元。被告人张智龙分得赃款人民币29400元，其余赃款被被告人包先启、陈洁、余有海平分。
2.被告人包先启、陈洁、余有海于2016年1月11日、15日、20日，通过上述方式骗取被害人吴某1合计人民币79800元。所得赃款被三人平分。
3.被告人包先启、陈洁、余有海于2016年1月11日，通过上述方式骗取被害人张某合计人民币1万元。所得赃款被三人平分。
4.被告人包先启、陈洁、余有海于2016年1月14日、19日，通过上述方式骗取被害人李某合计人民币29800元。所得赃款被三人平分。
5.被告人包先启、陈洁、余有海于2016年1月20日、26日，通过上述方式骗取被害人俞某1合计人民币18800元。所得赃款被三人平分。
6.被告人包先启、陈洁、余有海于2016年1月21日、22日，通过上述方式骗取被害人梁某1合计人民币6800元。所得赃款被三人平分。
7.被告人包先启、陈洁、余有海于2016年1月21日，通过上述方式骗取被害人赵某1合计人民币16800元。所得赃款被三人平分。
8.被告人包先启、陈洁、余有海于2016年3月2日，通过上述方式骗取被害人王某1合计人民币1万元。所得赃款被三人平分。
归案后，被告人陈洁、余有海、张智龙均如实供述了自己的犯罪事实，被告人包先启在公安侦查阶段如实供述了自己的主要犯罪事实。在侦查阶段，被告人陈洁、余有海各退出赃款人民币26600元，公安机关将上述款项计人民币53200元发还给被害人吴某1的表弟吴某2，吴某2出具谅解书；在海陵区人民法院审理阶段，被告人包先启的家人代为退赃人民币1万元；被告人张智龙退赃人民币2万元，上述款项暂存海陵区人民法院账户。
另查明，被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙因本案所涉诈骗犯罪于2016年3月17日至3月22日临时寄押于广州市天河区看守所，2016年3月23日被刑事拘留羁押至本市看守所。
以上事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）全案综合证据：
1.物证
（1）公安机关依法扣押的涉案银行卡等物证（照片），证实：公安机关从被告人陈洁家中扣押到银行卡的情况。
（2）公安机关依法扣押的李宁牌上衣等物证（照片），证实：被告人包先启取款时所穿的上衣的情况。
（3）公安机关依法扣押的手机等物证（照片），证实：公安机关从被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙处扣押的手机的情况。
2.书证
（1）公安机关依法提供的《常住人口基本信息》、《户籍证明》、《人员基本信息》，证实：被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙的身份信息情况。
（2）公安机关依法出具的《抓获经过》，证实：被告人包先启等人涉嫌诈骗罪一案的案发经过、归案情况。
（3）广州市天河区看守所出具的《临时寄押证明》，证实：被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙因涉嫌诈骗罪于2016年3月17日至3月22日临时寄押在广州市天河区看守所。
（4）公安机关依法制作的《扣押决定书》、《扣押清单》一组，证实：公安机关从陈洁、包先启、余有海、张智龙处扣押银行卡、电脑、衣物、手机等财物的情况。
（5）吴某2出具的《谅解书》，证实：被告人余有海、陈洁各退出赃款人民币26600元，吴某2对被告人余有海、陈洁的行为表示谅解。
（6）公安机关依法出具的《情况说明》，证实：泰州市公安局海陵分局已经将被告人包先启检举揭发的线索移送相关部门，目前正在查证中。
3.证人证言
（1）证人刘某的证言，其系陈洁的妻子，证实：其与陈洁生活居住情况，以及公安民警至其住处进行搜查的情况，其不认识朱某。
4.被告人供述和辩解
（1）被告人包先启的供述和辩解，其在侦查阶段如实供述其诈骗的犯罪事实，在审查起诉阶段否认侦查机关的供述，其在当庭认可起诉指控的罪名和基本事实，对犯罪数额以及部分指控事实提出辩解。其在侦查机关供述称：2009年下半年起，跟在老乡后面搞股票诈骗，负责打电话骗人家，后因有人被抓，做的断断续续。后每年都在别的搞股票诈骗的公司做几个月，慢慢学会如何做股票诈骗，期间遇到老乡邻居陈洁、余有海，他们也都懂如何搞股票诈骗赚钱。2015年下半年起，三人一起商议做股票诈骗，本钱三人平摊，骗得钱三人平分。后在广州市番禹区亚运城附近一小区租赁房子，装了宽带、买了他人身份证（郭某）办了无线联通固话、办了手机卡、买了电话机、银行卡（开卡人朱某），一人一台电脑，余有海从别的搞股票诈骗老乡处找到一些经常炒股人的号码。张智龙是余有海的小舅子，后来加入跟着学会一起做股票诈骗。起初骗得钱四人分，后来其、陈洁不同意，最终张智龙骗得钱款自己得一半，另一半其、陈洁、余有海三人分，其、陈洁、余有海骗得钱张智龙分不到。股票诈骗流程：其在笔记本电脑上通过短信平台向余有海提供的手机号码里群发编辑好的短信，基本内容：“尊敬的客户你好，本公司今天带会员进仓，**股票明天上午拉升出货，请关注，勿追，欲想合作，请回复8，电话**××*”。等对方回复后，三人负责通过电话与对方聊股票方面的话题，有时也通过QQ聊天，骗对方相信其是做股票的正规公司，带他们炒股赚钱，一旦有人上当，就以交信息服务费、保密费，有内幕消息、拉升项目股等理由要求对方打钱，然后把从炒股网站上找到的股票信息发给对方，对方打钱后立即取走，取钱人员不固定，收钱几星期后就与对方断绝联系。在聊天过程中会评估对方经济能力，信息服务费分9800元、8800元、6800元、5800元几个档次，得款按之前商量的去分。其没有内幕消息，没有能力提供股票信息服务，保密费是骗人的，没有推荐股票的从业资格证。前后共骗了七、八个人，印象较深的是骗了一泰州姓吴的，骗得79800元，还骗了一姓卢的56800元还是58800元。股票诈骗从2015年11月20号左右做到2016年1月底左右，后因过年没有做，过年后都回到广州，后又陆续做了几次，其开设的不是正规公司，没有内幕消息，不是专家，跟人家签合同也是假的。其在审查起诉阶段对在侦查机关所作供述予以否认，并供述称：有部分股票内幕消息，有实力帮客户赚钱，推荐的股票是自己研究的，不知道自己行为是诈骗，收取的保密费准备事后退还的，因为服务期没结束而未退。在当庭其供述称：对起诉指控的定性无异议，认罪；对事实基本无异议，但认为其中有些数额为合法收取的服务费用；有些节犯罪是其他几人骗取到的客户，但其参与了分赃；第8节不知情未参与。
（2）被告人陈洁的供述和辩解，证实：2015年10月份，其与包先启、余有海商量一起搞股票诈骗，三人出资买设备、租赁房屋，包先启用短信平台发虚假短信，内容是带学员炒股赚钱的虚假短信，骗取对方信任，让对方相信他们有实力帮人炒股赚钱。对方回复后则三人各自通过电话或QQ联系对方，谎称是正规公司，有专门股票分析队伍，有内幕消息、能够拉升股票、保证赚钱，让对方跟着炒股赚钱，后以股票信息服务费、保密费或者拉升股票项目等名目让对方交钱，钱款不等，视对方资金量而定；另有一种形式就是带对方炒股，从网上弄几个股票发给对方，如果恰好涨赚钱了，就让对方给提成，其实其也不知晓是否会涨赚钱，骗对方时称一定会涨。三人做了半个月后，张智龙加入一起搞股票诈骗。三人分工：余有海提供4000多炒股人号码，包先启负责通过短信平台向这些号码发送虚假短信，四人各自负责联系对方骗钱。短信所称内容都是假的，并未带学员进仓买股票，对方也买不进这些股票；没有内幕消息，没有专门分析团队，从网上随便找的或买的股票信息，但信息也是假的，没有拉升股票的实力，没有帮对方炒股赚钱的能力，保密费是骗钱的手段，骗得钱款都被分了，也未退还对方。即便发送给对方的股票能上涨，也全是蒙的。用他人身份证信息和银行卡为防公安抓住，骗得钱款后，为防对方发现是骗子会继续发些股票信息，过段时间后断绝联系。每人分了几万块，从其家中扣押的两张朱某的银行卡从2015年10月份左右直至被抓当日，里面的来款均是搞股票诈骗所得的钱款。
（3）被告人余有海的供述和辩解，证实：2015年11月份左右起，与陈洁、包先启一起搞股票诈骗，在广州市番禹区亚运村一出租房内，陈洁、包先启买了电话卡、银行卡，三人在此一起搞股票诈骗。其从朋友处获得4000多个炒股人的号码，由包先启用短信平台发虚假短信，内容是有实力带学员赚钱，获取对方的信任。对方联系后，三人各自通过电话或QQ聊天，谎称是公司，有股票内幕消息、能够拉升股票、“保证赚钱，不会亏本”，让对方跟着炒股赚钱，然后以会员费、保密费或者拉升股票等名义让对方交钱，一般会员费是6800元，也有的是9800元，主要是看对方炒股资金。另一种形式是带对方炒股，随便从网上找几个股票发给对方，如果正好赚钱，让对方给一定提成，其不知道是否能赚钱，都是骗对方保证赚钱。数月后，张智龙加入。骗得钱款后还会继续带对方炒股，如运气好，仍赚钱，就以保密费、拉升股票等名义继续骗钱，如果对方亏钱不再信任，就将对方联系方式删除、拉黑，不再联系。过完年，几个人就骗了一个人，大概骗了几千块钱。每人分得5、6万块钱，买的朱某的两张银行卡从2015年11月份左右直至被抓，里面的钱都是搞股票诈骗赚的钱。
（4）被告人张智龙的供述和辩解，证实：2015年11月份左右，姐夫余有海让其加入搞股票诈骗。余有海将其带至广州市番禹区亚运村一出租房内，另有包先启和陈洁。去的时候，包先启、余有海、陈洁三人已开始搞股票诈骗，应该是2015年下半年开始的。其后学会了怎么打电话骗钱。具体流程：由包先启用短信平台群发虚假短信给炒股人的手机号码，如对方回复，包先启负责将对方号码分给其他三人，后各自负责打电话或通过QQ联系对方，告知对方是私募公司，有股票内幕消息、有专门的股票分析团队，跟着炒股保证赚钱，不亏本，并以会员费名义让对方缴纳一定数额的费用，钱不固定，看对方炒股资金量。如对方跟着炒股碰巧能赚钱，就以保密费的形式，让对方继续交钱。实际上四个人没有内幕消息、没有专业股票分析团队，没有能力帮人炒股赚钱，四人都不懂股票，也没看到包先启他们研究股票。股票信息都是从网上看到的，跟着炒股的人，有时行情好，也许能赚钱，但最终一般都亏本，保证帮助炒股赚钱都是骗对方的，是为了骗取钱款，其实不知道发的股票能不能上涨。其最后分到三、四万。其他三人骗得的钱不分给其，其骗得的自己得一半，另一半其他三人分。过完年，也搞了几天股票诈骗。
5.搜查笔录、检查笔录
（1）公安机关依法制作的《搜查笔录》2份，证实：从被告人陈洁住处搜查并扣押银行卡、从包先启住处搜查并扣押衣物、戴某电脑等的情况。
（2）公安机关依法制作的《人身检查笔录》，证实：对四名被告人进行人身检查并扣押随身手机的情况。
（二）分节事实证据：
1.骗取被害人卢某人民币58800元：
（1）被害人卢某的陈述，证实：2015年12月接到陌生人电话，对方自称广州国海私募公司的工作人员，带其炒股弥补亏损，费用半年8800元，按照对方提供的股票，其赚了1000元，次日按要求联系杨姓操盘手，后按对方要求将8800元转账至相应账户，一天后，姓杨的联系其让交5万元保证金，称半年后合同期满退还，后其分几次通过手机银行转账5万元给对方，过完年无法联系对方。
（2）被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙的供述和辩解，证实：张智龙负责和卢姓男子聊天，包先启后来也加了该人QQ，并提供了股票信息给对方，通过前述手段，先后骗取了卢姓男子共计5万多元。该笔赃款张智龙分了一半，另外一半赃款其余三人平分。
（3）公安机关依法调取的《工商银行交易明细》，证实：被害人卢某向朱某工商银行卡汇款总计58800元的事实。
（4）公安机关依法调取的《通话记录》，证实：被害人卢某与被告人包先启等人的通话情况。
2.骗取被害人吴某1人民币79800元：
（1）证人吴某2的陈述，证实：2015年12月中旬，手机上常收到自称国海私募公司的推荐股票短信，联系后对方自称郭姓老师，让其交纳9800元的信息费，可提供每日上涨股票。后加对方的QQ号，昵称国海私募操盘部王老师，对方从网上发来一份电子版投资咨询服务协议，甲方广州国海投资信息有限公司，地址广州市天河区天河北xxx号中信大厦xxxx室；因那段时间其住表哥吴某1金通梅园家中，遂借用吴某1的身份证信息和对方签订了协议。2016年1月11日，其请吴某1用他的支付宝向对方提供的朱某农业银行卡账户转账9800元。后对方称合同内载有3万元的信息保密费，合同期满后会退还，其又请吴某1用他的支付宝给对方农业银行账户转账3万元。过几天，对方称要集资拉升一支股票，让其集资4万元钱，其又请吴某1用支付宝给对方农业银行卡转账4万元，汇钱十几天后，大概到2016年2月3日左右，对方再也联系不上，遂其发现被骗。协议上乙方签的吴某1，留的吴某1的手机号、身份证、地址。协议内容是对方在协议约定的期限内，每日给其提供上涨股票信息，保证投资收益，另要求其缴纳3万元保密费，合同终止时退还。对方在合同上留了朱某的农行、工行账户。其与吴某1表兄弟二人关系较好，被骗时住吴某1家，当时吴某1手机收到对方短信后，正好被其看到，遂商议由其直接用吴某1手机与对方联系，后来用的支付宝、身份证也都是吴某1的。
（2）被害人吴某1的陈述，在侦查阶段先期的陈述证实：吴某2系其表弟，二人关系较好，去年下半年，吴某2到泰州住其家中，用其电脑上网，其有一189××××9000的手机不常用放家中，有时吴某2用。2016年1月过年前某日，吴某2问其手机上收到的一条炒股信息真伪，其没在意，后吴某2跟其借支付宝内的钱炒股，其同意。直到过年后吴某2告诉其网上炒股被骗近八万元，后其让报案。补充侦查阶段的陈述证实：吴某2系其表弟，因看病2015年下半年住其家，12月份的某日吴某2说其放在家里的一手机常有短信推荐不同的股票，问能否相信，其二人与对方联系，对方称是专门炒股的公司，跟着炒股收益高，正好吴某2没事做，其遂让吴某2用其账户炒股打发时间，吴某1将79800元通过支付转给被告人包先启等人，79800元是其出资的，吴某2是帮助其炒股赚钱，吴某2没有钱。
（3）被告人包先启、陈洁、余有海的供述和辩解，证实：三人利用上述手段骗了泰州一姓吴的人7万多元。该人由包先启负责联系，是骗得最多的一个人，所骗赃款三人平分。
（4）被害人吴某1的《支付宝汇款记录》，证实：被害人吴某2先后向朱某农业银行账户汇款合计人民币79800元的情况。
（5）公安机关依法调取的《农业银行交易明细》、《银行交易明细》，证实：吴某1向朱某尾号5079的农业银行卡先后汇入的三笔款项均随后不久即被转走或取走。
（6）吴某2提供的《投资咨询服务协议》，证实：包先启等人以“广州国海投资信息有限公司”与被害人吴某1签订协议帮助炒股保证收益的情况。
（7）吴某2提供的《QQ聊天记录》，证实：被告人包先启在和吴某1聊天过程中，告诉吴某1下周准备进资金拉升股票的情况。
（8）公安机关依法调取的《通话记录》，证实：被害人吴某1与被告人包先启等人的通话情况。
（9）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年1月15日、1月20日，被告人包先启将被害人吴某1所汇款项取走。
（10）泰州市公安局电子物证检验鉴定中心依法制作的《远程勘验工作记录》，证实：吴某1向被告人包先启等人汇款的相关情况。
3.骗取被害人张某人民币1万元：
（1）被害人张某的陈述，证实：其收到陌生号码推荐股票短信，后添加相应QQ号码，与对方“王经理”取得联系，对方称有炒股内幕消息，保证赚钱，让交18800元会员费加入会员。经过讨价还价，后其通过网银转账给对方1万元加入会员，之后对方推荐的股票都跌了，再后来无法联系对方。
（2）被告人陈洁的供述和辩解，证实：通过前述的手段骗取张某1万元的情况。
（3）公安机关依法提取、调取的被害人张某的《支付宝付款凭证》、朱某农行卡《农业银行交易明细》、《QQ聊天记录》、《通话记录》，证实：被害人张某与陈洁等人联系，并按照陈洁的要求向朱某农业银行卡汇款1万元的情况。
（4）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年1月11日，被告人余有海将被害人张某汇入的款项取走的情况。
4.骗取被害人李某人民币29800元：
（1）被害人李某的陈述，证实：2015年12月份，因收到推荐分析股票的短信，与对方取得联系，对方表示要推荐股票须缴纳半年9800元的服务费，2016年1月14日，其网上转账9800元给对方朱某农业银行账户，付钱后对方推荐2支股票，过几天，对方要2万元保密费，声称该款半年后可退，1月19日，其网银转账2万元至对方账户，后因推荐股票形势不好，其要求退款，对方声称过年后退还，过年后再联系对方微信已没有反应。对方推荐的股票没赚钱，反而亏了钱。对方有两个人，一个推荐股票一个让交钱。
（2）公安机关依法调取的《通话记录》、《银行交易明细》，证实：被害人李某与被告人包先启等人通话，后按照要求先后向朱某农业银行卡汇款合计29800元的情况。
（3）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年1月14日、1月19日，分别由包先启、余有海将被害人李某所汇款项取走的情况。
5.骗取被害人俞某1人民币18800元：
（1）被害人俞某1的陈述，证实：2016年1月2日，其收到推荐股票的短信，1月17日，短信号码联系其称是广州国海投资信息有限公司郭姓人员，称可以合作推荐股票赚钱，要交18800元。1月20日，其通过手机网银汇款8000元给对方朱某农业银行账户。转账后对方推荐一支股票，当日涨停；1月26日，对方再次来电索要剩余10800元，其通过手机网银汇款至对方账户。1月28日，双方合同协商签订妥当。但事后一周对方无任何消息，2月初再也无法取得联系。
（2）被告人包先启的供述和辩解，证实：其曾骗过一俞姓男子，男子分两次打款共18800元，其与对方称自己“小郭”，与对方签订了合同。
（3）公安机关依法调取的《银行交易明细》、《短信聊天记录》，证实：被害人俞某1收到被告人发送账户短信，并按照要求向朱某农业银行账户汇款合计18800元的情况。
（4）被害人俞某1提供的《投资咨询服务协议》，证实：“广州国海投资信息有限公司”与其签订协议的情况。
6.骗取被害人梁某1人民币6800元：
（1）被害人梁某1的陈述，证实：2016年初收到推荐股票短信，通过电话联系咨询，对方称可以提供股票，咨询费一季度6800元，1月21日，其按照对方账户汇款3400元，对方给了一支股票并催要余款，22日其汇款剩余3400元，之后对方未联系，其联系几次后对方给的股票都跌了，汇钱后几天再也联系不上对方。
（2）被告人陈洁、包先启的供述和辩解，证实：通过短信推荐股票，QQ联系等方式，骗取梁某1钱款的事实。
（3）公安机关依法调取的《通话记录》、《银行交易明细》及被害人提供的《电子银行回单》，证实：被害人梁某1与被告人包先启等人通话的情况，并按要求向朱某工商银行卡汇款人民币6800元的情况。
（4）公安机关依法提取、制作的《QQ聊天记录》，证实：2016年1月21日17日许，被告人陈洁要求被告人包先启将被害人梁某1的联系方式删掉的情况。
（5）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：被告人陈洁分别于2016年1月21日、22日将被害人梁某1汇入的款项取走的情况。
7.骗取被害人赵某1人民币16800元：
（1）被害人赵某1的陈述，证实：2016年1月，其收到推荐股票的短信，回复后对方自称国海投资李姓业务员，告知公司有专业人士提供股票推荐咨询服务，后一自称“王老师”的人联系其，推荐了一支股票，其买此股票赚了3000元，后按王老师的要求，其缴纳了推荐股票服务费，总计16800元，通过自己银行卡汇款至朱某工商银行卡，后对方又推荐一支股票，再打电话咨询时无法联系。
（2）公安机关依法调取的《银行交易明细》，证实：被害人赵某1向朱某工商银行卡转账合计16800元的情况。
（3）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年1月21日，被告人陈洁将被害人赵某1汇入的款项取走的情况。
8.骗取被害人王某1人民币1万元：
（1）被害人王某1的陈述，证实：2016年2月，其手机收到推荐股票走势的信息，对方自称姓唐。3月初其回复后，对方来电，介绍加入长江公司理财，成为会员后公司将介绍个股详情，称一年会费18800元，交涉后同意支付1万元作为会员费，3月2日其通过手机银行汇款1万元给对方提供的朱某农业银行账户，后无法取得联系。
（2）被告人陈洁的供述和辩解，证实：2016年3月通过前述手段，骗了江西一男子1万元。
（3）公安机关依法调取的《银行交易明细清单》，证实：2016年3月2日，被害人王某1向朱某农业银行卡汇款1万元的情况。
（4）公安机关依法调取的视听资料《银行取款视频》，证实：2016年3月2日13时15分至20分，被告人余有海将被害人王某1汇入的款项取出的情况。
原审人民法院认为，被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处，且系共同犯罪。四名被告人涉及电信诈骗犯罪，均予以从重处罚。被告人包先启归案后如实供述自己的主要犯罪事实，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人陈洁、余有海、张智龙归案后均如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙均退出部分赃款，均酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对被告人包先启、陈洁、余有海、张智龙犯诈骗罪均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人包先启有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人陈洁有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人余有海有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人张智龙有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；在本院审理阶段被告人包先启退出的赃款人民币一万元、被告人张智龙退出的赃款人民币二万元均发还各被害人；尚未追回的赃款计人民币十四万七千六百元继续向各被告人予以追缴，并发还各被害人。
上诉人包先启上诉称:1.一审适用法律不当；2.本案定性错误，应认定为合同诈骗；3.一审认定的前五笔犯罪事实中应核减相应的服务费；4.王某1一节，其没有参与分赃；赵某1一节，其不清楚；5.其有检举揭发；6.一审量刑过重。
上诉人张智龙上诉称：1.一审适用法律错误；2.其系初犯、偶犯，在整个共同犯罪过程中所起作用较小，亦不是犯意的提起者，归案后如实供述犯罪事实，积极配合退赃。综上，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人亦提出相同的辩护意见。
江苏省泰州市人民检察院经审查认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确、量刑适当，审判程序合法,建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于本案的定性及法律适用问题。本院认为，上诉人包先启、张智龙、原审被告人陈洁、余有海四人以非法占有为目的，明知没有内幕股票信息、亦没有股票分析团队，无法保证推荐股票赚钱的情况下，利用网络平台群发“炒股荐股”短信，虚构推荐所谓“优质股票”，骗取客户缴纳所谓的“服务费”“保密费”“拉升集资款”等钱款，虽本案部分事实中形式上签订了所谓的公司与炒股人的投资咨询服务协议，但该合同仅是为了掩饰诈骗犯罪，获取对方信任，进一步骗取钱款的一种手段，不反映市场经济条件下的交易关系，不属于合同诈骗罪中的“合同”，故本案应定性为诈骗，且系电信诈骗。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信诈骗意见》）的规定：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗司法解释》）第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。而《诈骗司法解释》在案发前已颁布并实施，《电信诈骗意见》仅是对其进一步说明，并不违背《诈骗司法解释》的基本精神，故本案应当适用《电信诈骗意见》，本案原审被告人的诈骗数额均应认定为数额巨大。
关于上诉人包先启提出“一审判决认定的前五笔事实中应核减相应的服务费”的上诉理由，经查，上诉人包先启等人明知自己没有股票内幕信息和股票分析团队，亦非股票专业从业人员，不具备能够保证炒股赚钱的能力或实力的情况下，虚构推荐所谓“优质股票”，骗取他人钱款。上述事实，有上诉人包先启及其同案人的供述证实，另还证实所谓的炒股信息均是从公开的炒股网站上寻找，并非来自“内幕信息”，并利用股票市场的有涨有跌的经济运行规律实施犯罪行为，如推荐的股票蒙对赚了钱，则继续以“保密费”“拉升集资费”等名义骗取钱款，如推荐的股票亏了钱，客户失去信任，则立即断开联系。相关被害人亦证实在缴纳了一定时期的服务费后，时间不长就与对方失去联系，不再提供所谓的股票推荐服务。上述证据足以证实几名原审被告人既没有推荐优质股票的能力，亦未实际按照约定的服务期限提供推荐服务，所谓的服务费只是实施诈骗行为的手段和名目，依法不应当从犯罪数额中予以核减。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人包先启提出“王某1一节，其没有参与分赃；赵某1一节，其不清楚”的上诉理由，经查，本案几名原审被告人在整个犯罪过程中分工明确，先由包先启通过网络平台发送“炒股荐股”短信引股民上钩，待对方回复后，分别确定犯罪目标，各自实施犯罪行为，其中包先启、陈洁、余有海三人犯罪成本共担，分赃平均。上诉人包先启及原审被告人陈洁、余有海归案后均证实2016年农历新年后有过诈骗行为，三人均分得六七万元。即便上诉人包先启没有相关实行行为，但其与陈洁、余有海二人事先共谋，事中发送诈骗短信，事后参与分赃，与陈、余二人依法构成共同犯罪，理应对该两节犯罪事实承担刑事责任。故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于两名上诉人及辩护人提出的量刑方面的辩护意见，经查，本案中上诉人张智龙虽仅参与一节犯罪事实，但在该节中其具体负责联系受骗股民，行为积极，且事后分得一半赃款，故在其所参与的该节共同犯罪中并非作用较小，故对该辩解和辩护意见，不予采纳。关于上诉人包先启提出其具有检举揭发的上诉理由，经查，其检举的有关线索已移交相关部门核查，但未能查证属实。关于两名上诉人及辩护人提出的其他量刑意见，经查，上诉人包先启诈骗数额23万余元，上诉人张智龙诈骗数额达5万余元，均属于诈骗数额巨大，且无减轻处罚情节，理应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；原审法院依据犯罪事实并充分考虑两名上诉人所具有的法定和酌定的从重或从轻处罚情节，所作出的处罚并无不当，故对相关辩解和辩护意见，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人包先启、张智龙、原审被告人陈洁、余有海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处，且系共同犯罪。四人涉及电信诈骗犯罪，均予以从重处罚。上诉人包先启归案后如实供述自己的主要犯罪事实，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。上诉人张智龙、原审被告人陈洁、余有海归案后均如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。上诉人包先启、张智龙、原审被告人陈洁、余有海均退出部分赃款，均酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，对上诉人包先启、张智龙、原审被告人陈洁、余有海犯诈骗罪均从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 全 俊
审 判 员 曲 怡
审 判 员 祝年玺
二〇一七年十一月二十日
法官助理 陈丽丽
书 记 员 沈元元