中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤民终1954号
上诉人（一审原告）：ZER中央服务商贸股份有限公司（ZERMERKEZIHIZMETLERVETICARETANONIMSIRKETI）。住所地：土耳其共和国伊斯坦布尔斯屈达尔亚兹玛大街乌艾伦广场开米利克商业中心B座23室。(UNALANMAHALLESIAYAZMACADDESICAMLICAISMERKEZIBBLOKNO.23USKUDARISTANBUL/TURKEY)
法定代表人：伊斯梅尔.森克.西门(ISMAILCENKCIMEN)，董事；图库.法第利古罗(TUGRULFADILLIOGLU)，总经理。
委托诉讼代理人：王海燕,上海雷曼（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李冬云,上海雷曼（北京）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：中山市欧博尔电器有限公司。住所地：中华人民共和国广东省中山市南头镇南华路侨信大厦。
法定代表人：黄秀红，总经理。
委托诉讼代理人：熊强强，广东聚理律师事务所律师。
上诉人ZER中央服务商贸股份有限公司（以下简称ZER公司）因与上诉人中山市欧博尔电器有限公司（以下简称欧博尔公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法知民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ZER公司上诉请求：1.变更一审判决第二项内容为欧博尔公司立即停止在其网站及产品上使用、O-BEKO、OBEKO标识；2.变更一审判决第三项内容为判决欧博尔公司赔偿ZER公司经济损失100万元人民币；3.由欧博尔公司承担一审、二审全部案件受理费。事实和理由：1.一审认定ZER公司提供的证据不足以证明“BEKO”商标为驰名商标的事实错误。企业的亏损原因是多方面的，主营业收入低与商标是否知名没有必然的联系。本案商标是否驰名，要综合所有相关证据综合判定。ZER公司提交的证据足以证明，BEKO品牌经由多年来在中国超过十个省份和城市进行持续的宣传，宣传形式广泛，在相关公众中建立了很高的知名度，属于驰名商标。2.一审判决漏审欧博尔公司在网站上使用、O-BEKO、OBEKO标识的行为，应认定其构成商标侵权。3.一审判决认定欧博尔公司在英文企业名称中使用O-
BEKO未构成不正当竞争，属于认定事实错误。欧博尔公司英文企业名称中使用O-
BEKO，客观上易使消费者将其与ZER公司BEKO产品的来源产生双方之间为关系企业或存在许可关系的误认，欧博尔公司主观上有攀附ZER公司商标商誉的故意。4.一审判赔数额为10万元显失公平。ZER公司一、二审律师费、公证费、翻译费、代理人差旅费共计840227.48元。根据欧博尔公司在网站自称“月标准产能15万台”及其大功率绞肉机的销售价格和公司成立至第一次庭审的时间，其销售收入过亿，其获利远远超过10万元。
欧博尔公司辩称：欧博尔公司答辩意见与上诉意见一致。
欧博尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回ZER公司的诉讼请求，判决ZER公司承担本案诉讼费用。事实与理由：欧博尔公司没有侵害ZER公司本案商标权。欧博尔公司纯属贴牌企业，没有用OBEKO销售过产品，并未使用本案商标。OBEKO与BEKO首字母发音及字形明显不同，相应音译分别为倍科和欧博尔，不是近似商标。欧博尔公司使用OBEKO商标和域名均早于ZER公司获得本案商标权时间，没有与ZER公司发生混淆。欧博尔公司有权使用自己合法注册的域名。
ZER公司辩称：欧博尔公司主张其为贴牌企业，但未提交任何证据证明其主张。OBEKO、O-BEKO与BEKO商标无论是字母构成，还是发音均高度近似，构成近似商标。欧博尔公司使用OBEKO商标晚于第1301945号和1361801号商标注册时间。欧博尔的对应音译为“ouboer”,OBEKO按常规发音应为“欧倍科”，两者无相似性，欧博尔是有意摹仿ZER公司商标。欧博尔公司的侵权行为是持续的。ZER公司受让关联公司的商标权，应该承继其权利。一审判赔数额仅是ZER公司维权开支的十分之一。请求驳回欧博尔公司的上诉。
2014年3月28日，ZER公司向一审法院起诉请求：1.判定欧博尔公司侵犯ZER公司第1301945、1323880、1361801、7022261、7022524号BEKO注册商标专用权；2.判令欧博尔公司注销域名o-
beko.com和obeko.cn；3.判令欧博尔公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为，包括但不限于：判令欧博尔公司停止在其公司名称、域名、网站、办公场所、产品及宣传材料、展销会以及其他商业活动中使用BEKO或与之相似的商标；4.判令欧博尔公司赔偿ZER公司合理费用支出及损失额共计一百万人民币；5.本案诉讼费由欧博尔公司承担。
一审法院认定事实如下：1999年8月7日，案外人百可（英国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第7类商品注册了第1301945号BEKO商标，核定使用商品为机械加工装置，机床，清洁机（电的），清洁设备，清洗装置压缩机，电动清洁和清洗地毯和帷帘织物用的清洗机械，洗碟机，制食品用电动机械，厨房用电动机器，电开罐头器，电动刀，电动削刀，缝纫机，绣花机，编织机，洗衣机，烫衣机，便携式纺织品蒸气压熨机，废物处理装置，过滤机，真空吸尘器，电动制饮料机械，磨床，打蜡用电动机械设备。2011年7月27日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》，核准上述商标转让给ZER公司，该商标续展后有效期至2019年8月6日。
1999年10月14日，案外人百可（英国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第9类商品注册了第1323880号BEKO商标，核定使用商品为电子仪器及仪表，电子行业用电子元器件，科学仪器，测量仪器，检测仪器和装置，光学仪器，照相机（摄影），电影摄影机，录像机，放大器，音像复制和再生装置，音像传输装置（通讯装置），磁带式录制装置，磁带播放机，光盘录制装置，光盘播放机，电唱机，扬声器，耳机，头戴式耳机，无线电接收机，无线电信号调谐器，摄像机，电视机，遥控器，电话设备，天线（系统），卫星广播接收和译码装置，与电视机连用的游戏机，声音图像、信号、数据、代码和信息的处理装置，声音图像、信号、数据、代码和信息的恢复装置，声音图像、信号、数据、代码和信息的复制装置，现金收入记录机，计算器，计算机软件（录制好的），计算机硬件，声音、图像、信号、数据、代码和信息的存储装置，数据处理设备，声音、图像、信号、数据、代码和信息的记录装置，计算机，声音、图像、信号、数据、代码和信息的发送装置，电热卷发器，声音、图像、信号、数据、代码和信息的控制装置，电熨斗，声音、图像、信号、数据、代码和信息的加载装置。2011年7月27日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》，核准上述商标转让给ZER公司，该商标续展后有效期至2020年2月6日。
2000年2月7日，百可（英国）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第11类商品注册了第1361801号BEKO商标，核定使用商品为加热装置，冷却和冷冻设备，冷却和冷冻器具，冷却和冷冻容器，冰箱，冷冻器，空气调节装置，空气冷却装置，空气通风设备，照明设备，烹调器具，炉子，烤箱，微波炉（厨房用具），面包烘箱，平底锅，烤肉架，烤架（厨房用具），电水壶，毛发干燥器，电或非电暖足器，蒸脸器（面部桑拿），水暖设备，干燥设备，衣服烘干装置。2011年7月27日国家工商行政管理总局商标局出具《核准商标转让证明》，核准上述商标转让给ZER公司，该商标续展后有效期至2020年2月6日。
2013年5月7日，ZER公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第11类商品注册了第7022261号BEKO商标（指定颜色），核定使用商品为烘烤器具（烹调器具），吹干设备和装置，电炊具，照明器（用于车辆内外的照明装置）,加热和蒸煮设备（包括固体、液体、燃气），电炉，烹调用炉，空气调节装置，冷却装置，冷冻机，水软化设备和装置，水净化设备和机器，水净化装置，污水净化装置，手干燥器，电毯，非医用电毯，电热枕，暖足器（电或非电的），巴氏灭菌器，消毒器（截止）。该商标有效期至2023年5月6日。
2013年5月7日，ZER公司经国家工商行政管理总局商标局核准在第11类商品注册了第7022524号BEKO商标，核定使用商品为照明器（用于车辆内外的照明装置）,加热和蒸煮设备（包括固体、液体、燃气），电炉，烹调用炉，空气调节装置，冷却装置，冷冻机，水软化设备和装置，水净化设备和机器，水净化装置，污水净化装置，手干燥器，电毯，非医用电毯，电热枕，暖足器（电或非电的），巴氏灭菌器，消毒器，电炊具，烘烤器具（烹调器具），吹干设备和装置，冷却设备和装置（截止）。该商标有效期至2023年5月6日。
2012年9月11日，北京市长安公证处出具第16991号公证书载明，申请人上海雷曼（北京）律师事务所于2013年9月10日向该公证处申请网页资料保全公证。同日，在公证处公证员及公证员助理的见证下，在“www.o-beko.com”进行网页保全公证。该公证书载明，申请人上海雷曼（北京）律师事务所的代理人刘星在北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦7层北京市长安公证处办公室内，使用公证处一部台式计算机，进行了如下操作：1、点击该计算机显示屏桌面上的“InternetExplorer”浏览器，进入相对应页面，使用该计算机键盘上的“PrintScreenSysRq”键将该计算机显示屏所显示的内容拷屏、粘贴到新建的“word”文档中后打印（该文档自动命名为“新建MicrosoftOfficeWord文档”，以下操作步骤相同，统称“现场拷屏后打印”）；2、通过点击第1页所示页面浏览器工具栏中的“工具（T）”等相关操作，对该计算机上保持的有关浏览历史记录等情况进行删除，随后在该浏览器的地址栏中输入“www.o-beko.com”网址，敲击该计算机键盘上的回车键后，进入相对应页面，现场拷屏后打印；
3、点击第2页所示页面中的“简体中文”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；4、点击第3页所示页面中的“产品中心”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；5、点击第5页所示页面中的“关于我们”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；6、点击第7页所示页面中的“联系我们”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；7、返回至第2页所示页面，点击该页面中的“English”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；8、点击第13页所示页面中的“AboutUs”,进入相对应页面，现场拷屏后打印。北京市长安公证处对上述操作步骤以及打印页面进行了公证，并出具了（2012）京长安内经证字第16991号公证书。
2013年12月9日，北京市长安公证处出具第25160号公证书载明，申请人上海雷曼（北京）律师事务所于2013年12月4日向该公证处申请网页资料保全公证。同日，在公证处公证员及公证员助理的见证下，在“http://whois.chinaz.com”进行网页保全公证。该公证书载明申请人上海雷曼（北京）律师事务所的代理人何佳悦在北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦7层北京市长安公证处办公室内，使用公证处一部台式计算机，进行了如下操作：1、点击该计算机显示屏桌面上的“InternetExplorer”浏览器，进入相对应页面，使用该计算机键盘上的“PrintScreenSysRq”键将该计算机显示屏所显示的内容拷屏、粘贴到新建的“word”文档中后打印（该文档自动命名为“文档1”，以下操作步骤相同，统称“现场拷屏后打印”）；2、通过点击第1页所示页面浏览器工具栏中的“工具（T）”等相关操作，对该计算机上保持的有关浏览历史记录等情况进行删除，随后在该浏览器的地址栏中输入“http://whois.chinaz.com”网址，敲击该计算机键盘上的回车键后，进入相对应页面，现场拷屏后打印；3、在第2页所示页面“请输入要查询的域名”右侧的文本框中输入“o-beko.com”,现场拷屏后打印;4、点击第4页所示页面中的“查询”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；5、点击第5页所示页面中的“访问此网址”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；6、点击第11页所示页面中的“简体中文”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；7、点击第12页所示页面上方的“产品中心”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；8、点击第15页所示页面左侧的“光波炉”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；9、点击第17页所示页面中的“光波炉A-301B”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；10、返回至第17页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-302A”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；11、返回至第17页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-303A”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；12、返回至第17页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-301A”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；13、返回至第17页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-301S”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；14、返回至第17页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-304”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；15、返回至第17页所示页面，点击该页面中的“下一页”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；16、点击第37页所示页面中的“光波炉A-301A”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；17、返回至第37页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-303S”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；18、返回至第37页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-302B”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；19、返回至第37页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-301C”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；20、返回至第37页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-301D”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；21、返回至第37页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-301A”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；22、返回至第37页所示页面，点击该页面中的“下一页”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；23、点击第57页所示页面中的“光波炉A-302C”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；24、返回至第57页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-303B”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；25、返回至第57页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-303B”右侧的“光波炉配件”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；26、返回至第57页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-302C”下方的“光波炉配件”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；27、返回至第57页所示页面，点击该页面中的“光波炉A-303B”下方的“光波炉配件”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；28、返回至第57页所示页面，点击该页面中由上至下数第二排、第三个“光波炉配件”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；29、返回至第57页所示页面，点击该页面左侧的“慢榨机”进入相对应页面，现场拷屏后打印；30、点击第77页所示页面中的“AJE-318慢榨机”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；31、返回至第77页所示页面，点击该页面左侧的“绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；32、点击第82页所示页面中的“AMG-180绞肉机”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；33、返回至第82页所示页面，点击该页面中的“AMG-180A绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；34、返回至第82页所示页面，点击该页面中的“AMG-180B绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；35、返回至第82页所示页面，点击该页面中的“AMG-198绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；36、返回至第82页所示页面，点击该页面中的“AMG-199绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；37、返回至第82页所示页面，点击该页面中的“AMG-288绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；38、返回至第82页所示页面，点击该页面中的“下一页”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；39、点击第102页所示页面中的“AMG-36绞肉机”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；40、返回至第102页所示页面，点击该页面中的“AMG-38绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；41、返回至第102页所示页面，点击该页面中的“AMG-30绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；42、返回至第102页所示页面，点击该页面中的“AMG-31B绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；43、返回至第102页所示页面，点击该页面中的“AMG-31A绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；44、返回至第102页所示页面，点击该页面中的“AMG-33绞肉机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；45、返回至第102页所示页面，点击该页面中的“下一页”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；46、点击第122页所示页面中的“AMG-33A绞肉机”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；47、返回至第122页所示页面，点击该页面中的“绞肉机AMG-30A”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；48、返回至第122页所示页面，点击该页面中的“绞肉机AMG-31A”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；49、返回至第122页所示页面，点击该页面中的“绞肉机AMG-30B”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；50、返回至第122页所示页面，点击该页面中的“绞肉机AMG-30E”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；51、返回至第122页所示页面，点击该页面左侧的“豆芽机”,进入相对应页面，现场拷屏后打印；52、点击第139页所示页面中的“ASB-88豆芽机”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；53、点击第140页所示页面上方的“生产设备”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；54、点击第143页所示页面上方的“办公环境”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；55、点击第145页所示页面上方的“在线留言”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；56、点击第147页所示页面上方的“关于我们”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；57、点击第149页所示页面上方的“联系我们”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；58、点击第152页所示页面右上角的“English”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；59、点击第155页所示页面上方的“Products”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；60、点击第158页所示页面左侧的“MeatGrinder”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；61、点击第160页所示页面中的“AMG-199”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；62、点击第161页所示页面上方的“OfficeRoom”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；63、点击第164页所示页面上方的“ProductionDepartment”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；64、点击第166页所示页面上方的“AboutUs”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；65、点击第168页所示页面上方的“ContactUs”，进入相对应页面，现场拷屏后打印；66、返回至第2页所示页面，在该页面“请输入要查询的域名”右侧的文本框中输入“obeko.cn”，现场拷屏后打印；67、点击第173页所示页面上方的“查询”，进入相对应页面，现场拷屏后打印。北京市长安公证处对上述操作步骤以及打印页面进行了公证，并出具了（2013）京长安内经证字第25160号公证书。上述公证书的附件显示欧博尔公司在其绞肉机和网页的显著位置上使用了侵权标识，且欧博尔公司将ＺｈｏｎｇｓｈａｎＣｉｔｙＯ-
ｂｅｋｏＥｌｅｃｔｒｉｃａｌＡｐｐｌｉａｎｃｅｓＣｏ，Ｌｔｄ.作为其企业英文名称。
欧博尔公司对上述公证书的真实性没有异议，承认其注册了www.obeko.cn和www.o-beko.com两个域名，但是抗辩其注册时间均早于ZER公司获得商标权的时间，并且其中域名www.obeko.cn在BEKO前面加了一个O，构成显著区别。
ZER公司为证明BEKO商标是驰名商标分别提交了：2007年-2012年BEKO品牌与国内各大经销商、销售商的推广销售合同、销售发票、BEKO品牌的部分户外广告样本、广告合同、报纸媒体宣传资料、2007年-2012年BEKO品牌的年度审计报告以及BEKO品牌的获奖荣誉证书等证据拟证明BEKO商标在中国持续广泛的使用和宣传，具有较高的知名度。
ZER公司为证明其为制止侵权行为支出的合理费用，提交了公证费、翻译费以及ZER公司代理人差旅费等维权费用总计人民币18421元。
另查明，欧博尔公司系于2010年6月7日成立的有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为：生产销售家用电器、五金配件、塑料制品、模具、电子产品等。
一审法院认为，本案系商标权侵权纠纷，本案纠纷涉及三个问题：一、案涉的BEKO商标是否为驰名商标；二、欧博尔公司的行为是否侵害ZER公司的商标专用权；三、欧博尔公司的行为是否对ZER公司构成不正当竞争。
关于ZER公司案涉的BEKO商标是否为驰名商标的问题。本案中，ZER公司主张案涉BEKO商标为驰名商标，根据《商标法》第十四条及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第七条、第八条的相关规定，欧博尔公司对案涉“BEKO”商标是驰名商标事实提出异议，而ZER公司对于使用该商标的市场份额、销售领域、利税、宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围、市场声誉等应承担举证责任，根据ZER公司所提交的证据，其2008年—2012年的审计报告显示ZER公司的主营业务收入连续五年发生亏损，其中2008年审计报告的保留意见段载明“…主要生产线实际产量显著低于正常生产能力。”另外ZER公司提交的销售合同和西欧市场排名等证据不能证明其在中国的市场份额以及在相关公众中享有较高的声誉和市场知名度。故ZER公司主张案涉“BEKO”商标为驰名商标依据不足，一审法院不予支持。
关于欧博尔公司的被控侵权行为是否侵害ZER公司注册商标专用权的问题。ZER公司是BEKO注册商标的专用权人，案涉的五个商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。鉴于欧博尔公司对ZER公司提交的上述公证书的真实性没有异议，亦承认其注册了www.obeko.cn和www.o-beko.com两个域名，故一审法院对欧博尔公司注册了涉案域名以及在企业英文名称和产品上使用O-
beko和标识的行为予以确认。对是否对商标造成侵权的判定，首先是对比被控侵权商品使用标识与注册商标之间是否相同或近似，从而判定是否造成相关公众的混淆。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同，是指被控侵权的商标与ZER公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与ZER公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告公司注册商标的商品有特定的联系。在本案中，欧博尔公司分别于2010年7月12日和2010年8月2日注册了域名www.obeko.cn和www.o-beko.com，域名的主要部分obeko和o-
beko均包含ZER公司注册商标BEKO，视觉上并无明显差异，容易使相关公众产生误认和混淆，其与ZER公司的注册商标BEKO构成了近似。欧博尔公司在其产品绞肉机上面使用的标识，起到商标标识作用，与原告公司注册商标同在第7类、第11类商品或近似商品上使用，商标标识其注册商标“ＢＥＫＯ”亦构成近似。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；……（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：……（三）将他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”故本案中，未经ＺＥＲ公司的许可，欧博尔公司注册域名ｗｗｗ.ｏｂｅｋｏ.ｃｎ和ｗｗｗ.ｏ-ｂｅｋｏ.ｃｏｍ并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务的行为侵害了ＺＥＲ公司的商标专用权。其在相同或类似的商品上使用与ＺＥＲ公司注册商标“ＢＥＫＯ”近似的商标标识的行为侵犯了ＺＥＲ公司第1301945号、第1361801号注册商标专用权。另外，欧博尔公司的企业字号是中文的欧博尔，其用英文描述的企业名称为“ＺｈｏｎｇｓｈａｎＣｉｔｙＯ-
ｂｅｋｏＥｌｅｃｔｒｉｃａｌＡｐｐｌｉａｎｃｅｓＣｏ，Ｌｔｄ.”，其中Ｏ-
ｂｅｋｏ作为英文企业字号并未在其产品上突出使用，因此，并不构成《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认之情形，故对ＺＥＲ公司要求欧博尔公司停止在其公司名称中使用ＢＥＫＯ或与之相似的商标的诉讼请求一审法院不予支持。
于欧博尔公司在其企业英文名称中使用Ｏ-
ｂｅｋｏ是否对ＺＥＲ公司构成不正当竞争的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。判断欧博尔公司的被控侵权行为是否构成不正当竞争应当考虑以下因素：一、欧博尔公司主观上是否具有攀附ＺＥＲ公司商誉、搭便车的故意；二、欧博尔公司在其企业英文名称中使用Ｏ-
ｂｅｋｏ客观上是否会造成消费者混淆。本案中，欧博尔公司的企业字号是中文的欧博尔，其用英文描述的企业名称为“ＺｈｏｎｇｓｈａｎＣｉｔｙＯ-
ｂｅｋｏＥｌｅｃｔｒｉｃａｌＡｐｐｌｉａｎｃｅｓＣｏ，Ｌｔｄ.”，虽其使用了Ｏ-
ｂｅｋｏ作为英文字号，但根据ＺＥＲ公司提供的欧博尔公司网站的相关公证书显示，欧博尔公司在其公司网页上明确标示其公司名称是中山市欧博尔电器有限公司，而ＺＥＲ公司在中国成立的公司对应的企业字号是倍科，一审法院认为，欧博尔公司使用了Ｏ-
ｂｅｋｏ作为英文字号不足以使相关公众对产品的来源产生误认和混淆。且ＺＥＲ公司提供的现有证据无法证明其ＢＥＫＯ品牌在相关公众中享有较高的声誉和市场知名度，即无法证明欧博尔公司主观上有攀附ＺＥＲ公司商誉搭便车的意图。故ＺＥＲ公司主张欧博尔公司在其公司的英文名称中使用Ｏ-
ｂｅｋｏ的行为构成不正当竞争缺乏理由及依据，一审法院不予支持。
关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案ZER公司虽提供了公证书拟证明欧博尔公司的侵权收入，但欧博尔公司抗辩称网页上的所宣称的年销售额只是出于宣传目的，且ZER公司未能证实欧博尔公司网站上的年销售额全部都是侵权收入，并且未提供其他证据予以佐证。鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故一审法院依法酌定欧博尔公司的赔偿数额。一审法院根据欧博尔公司侵权行为的性质、经营规模、持续的时间、被侵害注册商标的品种、市场价格、商标的知名程度以及ZER公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌情判定欧博尔公司赔偿额为100000元（含为制止侵权行为支出的合理费用），ZER公司诉讼请求超出100000元外的赔偿数额一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，第九条之规定，一审法院判决：一、欧博尔公司于判决发生法律效力之日起，立即停止使用含有“obeko”、“o-beko”字样的域名；二、欧博尔公司于判决发生法律效力之日起，立即停止侵害ZER公司第1301945号、第1361801号注册商标的行为，即欧博尔公司立即停止在其网站和产品上使用“”标识；三、欧博尔公司于判决生效之日起十日内，赔偿ZER公司经济损失100000元；驳回ZER公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13900元，由ZER公司负担11610元，欧博尔公司负担1390元。
本院二审期间，ZER公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下三份证据：证据1为欧博尔公司名下商标列表情况，内容为欧博尔公司申请了“OBREKO”及“欧贝科”商标，用以证明欧博尔公司申请与ZER公司商标和中国企业字号近似的商标，具有侵权的恶意；证据2为国家工商行政管理总局商标评审委员会第14496831号“BREKO”和第11562161号“OBREKO”商标无效宣告请求裁定书，内容为该两商标已被宣告无效，用以证明欧博尔公司对该两商标自始不享有商标专用权；证据3为ZER公司一审补充及二审诉讼差旅费用15065.48元，用以证明一审判赔数额过低。欧博尔公司质证确认三份证据的真实性，认为证据1中“欧贝科”商标已经获得授权，ZER公司并未提起无效，该两中文商标与本案无关；证据2已经被提起行政诉讼，尚未生效；证据3中一审费用是因为ZER公司反复超期举证导致多次开庭产生的费用，应由其自行承担。鉴于当事人双方对于前述证据的真实性、合法性均未提出异议，本院确认前述证据的真实性、合法性，对于其关联性和证明力，本院认证如下：证据1、2所涉商标虽非本案被诉侵权标识，但关系到商标近似性比对的问题，与本案存在关联性，本院予以采信为认定本案相关事实的依据；证据3系ZER公司代理人为本案所支出的差旅费用，欧博尔公司对其性质和数额均未提出异议，该开支在合理范畴，本院采信为定案依据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据本案证据，本院补充查明事实如下：
（一）权利主体及权利主张相关情况
ZER公司原名为BEKOTICARETANONIMSIRKETI（简称BEKOTICARETA.S.）。2000年12月22日，其许可土耳其公司阿奇立克公司（ArcelikA.S.）使用其在土耳其注册的BEKO商标，阿奇立克公司有权在自己直接生产或通过第三方所生产或其所推广的商品上使用BEKO商标，也可将BEKO商标使用权授予给阿奇立克公司拥有至少20%股份的子公司或至少拥有相同份额的任何第三方。1999年12月2日，常州倍科电器有限公司（以下简称常州倍科公司）成立。2001年12月21日，阿奇立克公司在荷兰设立独资公司阿达奇公司（ArdutchB.V.）。2006年2月16日，阿达奇公司在上海独资设立倍科贸易（上海）有限公司（以下简称上海倍科公司）。
阿达奇公司成为常州倍科公司独资股东后，2009年-2014年，常州倍科公司与国美电器有限公司签订BEKO冰箱销售合同，与福州天度建设工程有限公司、广州市科桦贸易有限公司、杭州昊泽环境设备有限公司、盛田电器销售服务有限公司、汕头市雅兰格家居有限公司、深圳市金星宇实业有限公司、沈阳比斯特电子有限公司、台州市欣利电器有限公司、温州森能科技有限公司、重庆瑜璟商贸有限公司等签订BEKO家用电器销售合同，约定相应BEKO品牌产品的销售事宜。在每份销售合同中，均有条款注明常州倍科公司是ARCELIKA.S.所制造的、并贴以ARCELIK和其关联企业所拥有的不同品牌的产品的销售商。2010年12月9日，常州倍科公司与上海美景广告传播有限公司签订《协议书》和《补充协议》，约定后者在2011年的新娱乐频道《相约星期六》栏目中推广BEKO品牌电器，合同金额985360元。ZER公司提交的常州倍科公司《审计报告》载明，2009年常州倍科公司展览及广告费5840641.53元，促销费11042898.75元，2010年广告费3521848元，2011年销售费用62928822.02元，2012年销售费用82077548.37元。常州倍科公司和上海倍科公司经营的BEKO品牌产品从2009年-2012年及2013年1-9月的销售数量分别为：23743、95080、124474、205178、110345，营收分别为人民币40552519元、111253928元、161546285元、254882585元、142582745元。
ZER公司为进一步举证证明BEKO商标的宣传推广情况，在一审中提交了2007-2014年国内电器销售商、经销商的BEKO品牌推广与销售合同，2007-2012年部分BEKO产品销售发票，BEKO品牌2010年上海部分公交车广告图片及合同，BEKO品牌2010-2014年部分户外广告牌图片及合同，BEKO品牌2011-2012年产品发布会以及展会活动报告及宣传资料，2012年部分报纸杂志宣传页及合同；ZER公司还提交中国家用电器研究院在“2011年度家用电器创新成果评选”活动中对“BEKO创新大宽门无霜冰箱”颁发的工业设计创新奖，国家信息中心信息资源开发部颁发的“2010-2011年度冰箱行业环境贡献奖”、“2010-2011年度冰箱行业人气冰箱之星”、“2010-2011年度冰箱行业优秀外观设计之星”、“2011年度洗衣机行业健康之星”、“2011年度洗衣机行业绿色风尚品牌”、“2011-2012年度冰箱行业营养‘标杆’奖”、“2012年度洗衣机行业节能技术领导品牌”，用以证明BEKO品牌通过在全国各大城市具有较高知名度的电器卖场进行销售，通过车身广告、建筑物外墙灯箱广告、高速路旁立柱广告牌、报纸广告、杂志广告、网络平台广告等时间长、范围广、形式多样的宣传和促销活动，在全国范围内获得高知名度和良好市场声誉，应认定为驰名商标。欧博尔公司质证认为ZER公司提交的上述证据均为复印件，对其真实性均不予认可。
ZER公司提交的常州倍科公司2008年《审计报告》载明常州倍科公司累计亏损132149704.26元，“主要生产线实际产量显著低于正常生产能力。”审计报告显示，2007-2012年常州倍科公司的主营业务收入分别为：141684414.5元、107559792.94元、111296070.78元、256509512.68元、309398500.06元、439944016.61元，主营业务成本分别为：137119807.78元、112849306.69元、108740036.97元、242281947.3元、267440607.3元、392618931.21元。常州倍科公司2007-2012年亏损总额分别为25973687.48元、26046087.91元、43479525.18元、47947034.17元、45401865.3元、65392111元。
2012年9月28日，欧博尔公司申请第11562161号“◎BREKO”商标注册，2014年3月7日被核准，指定使用在第7类厨房用电动机器等商品上。2016年11月30日，该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会以其与ZER公司第1301945号“BEKO”商标等近似，容易造成混淆误认为由，宣告无效。2014年4月30日，欧博尔公司申请第14496831号“BREKO”商标注册，2015年6月14日被核准，指定使用在第11类电热水瓶、面包炉等商品上。2016年7月15日，该商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会以其与ZER公司第1361801号“BEKO”商标、第7022261号“BEKO及图”商标、第7022524号“BEKO及图”商标近似，容易造成混淆误认为由，宣告无效。
（二）被诉侵权标识使用情况
（2012）京长安内经证字第16991号《公证书》附件第8-9页、第17页有欧博尔公司办公楼照片，办公楼顶部右侧有“”标志。（2012）京长安内经证字第16992号《公证书》附件第4-5页、第9-10页、第13-14页绞肉机产品介绍中明确品牌名称为“O-BEKO”；附件第26页“热卖款豆芽机-
绿色-220V”、第35-36页豆芽机照片、第38页名称为“李先生O-BEKO豆芽机-绿色-220V”、“O-BEKO豆芽机-
绿色-2210V”、“O-BEKO豆芽机-绿色-220V”、“李先生O-BEKO豆芽机-
绿色-220V-12W”、“O-BEKO豆芽机-220-240V”、“O-BEKO豆芽机-
绿色-110V”产品介绍中使用了“O-BEKO”作为豆芽机产品的品牌名称。（2013）京长安内经证字第25160号《公证书》附件第65-66页、第68-69页、第71-72页、第74-75页名称为“光波炉配件”的产品介绍中使用了“Obeko”作为产品的品牌名称；第150-151页、第170页有欧博尔公司办公楼照片，办公楼顶部右侧有“”标志。欧博尔公司产品宣传册醒目位置和所载办公楼照片顶部右侧均有“”标志。
（2013）京长安内经证字第25160号《公证书》附件第11页，在醒目的“标志下分行列有欧博尔公司的中英文名称，第39页、第40页、第54页、第55页“光波炉Ａ-301Ａ”产品图片上标记有“Ｏ-ｂｅｋｏＥｌｅｃｔｒｉｃａｌＡｐｐｌｉａｎｃｅｓＣｏ，Ｌｔｄ.”；第59-60页“光波炉Ａ-302Ｃ”产品图片上均标记有“Ｏ-ｂｅｋｏＥｌｅｃｔｒｉｃａｌＡｐｐｌｉａｎｃｅｓＣｏ，Ｌｔｄ.”；第155页、157页、159页、第161页、第164页、166页、168页、171页产品介绍上方标注“ＺｈｏｎｇｓｈａｎＣｉｔｙＯ-
ＢｅｋｏＥｌｅｃｔｒｉｃａｌＡｐｐｌｉａｎｃｅｓＣｏ，Ｌｔｄ。”（2012）京长安内经证字第16992号《公证书》附件第40页、第52页、第69页、第89页产品介绍上方标注“ＺｈｏｎｇｓｈａｎＣｉｔｙＯ-
ＢｅｋｏＥｌｅｃｔｒｉｃａｌＡｐｐｌｉａｎｃｅｓＣｏ，Ｌｔｄ.”。
（三）有关赔偿请求的相关事实
（2012）京长安内经证字第16991号《公证书》附件第3页、第4页称：欧博尔公司“月标准产能15万台以上……产品销售网络遍布美国、英国、俄罗斯、中东、东南亚等海外三十多个国家和地区。”2012年9月13日《北京商报》发文《厨电50%利润率领跑行业》。2013年6月28日北京市长安公证处出具的（2013）京长安内经证字第25160号《公证书》附件第12页、第149-150页有与前述公证书相同内容文字。（2012）京长安内经证字第16992号《公证书》附件第14页载明欧博尔公司“O-BEKO大功率绞肉机-110V-Rosh,CE,CBAMG-180B-2000W”“离岸价15～23.5美元/台”。（2013）京长安内经证字第12028号《公证书》载明，通过“Google”搜索欧博尔公司的英文企业名称进入其公司网站，欧博尔公司在网站中多次声称其年销售额为500万美元到1000万美元，主要市场为北美、南美、东欧、东南亚、非洲，还有一次称其成立于2007年6月6日，年产量超过500万台，年销售额5000万美元到1亿美元，并称产品出口率91%-100%。
二审中，ZER公司请求本院调取欧博尔公司2010-2014年审计报告或账簿、利润表、资产负债表、现金流量表、损益表。欧博尔公司当庭表示其无法提供。
本案一审分别于2014年10月21日、2016年6月2日、6月20日进行三次庭审。ZER公司在二审中补充提交了其参加本案庭审的交通、食宿差旅费用15065.48元。
本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。ZER公司在一审中明确指控欧博尔公司的行为构成不正当竞争，且提出了要求欧博尔公司停止不正当竞争行为的诉讼请求，一审法院将本案案由仅仅定性为侵害商标权纠纷不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”ZER公司在本案一审中以5项商标权主张权利，一审认定欧博尔公司注册、使用的域名以及使用的“”标识侵害了ZER公司第1301945号和第1361801号商标权，ZER公司上诉没有提出欧博尔公司停止侵害其另三项商标权的请求，是其对自己民事权利的处分，本院对欧博尔公司是否侵害ZER公司另三项商标权不予审理。综合当事人双方的上诉请求、依据的事实和理由，本案二审争议的焦点问题是：1.应否认定ZER公司本案商标为驰名商标；2.欧博尔公司是否使用了、“O-BEKO”、“OBEKO”标志并侵害了ZER公司商标权；3.欧博尔公司使用域名是否侵害ZER公司商标权；4.欧博尔公司英文企业名称使用英文字号“O-BEKO”是否构成对ZER公司的不正当竞争；5.一审判赔数额是否合理。
（一）关于应否认定ZER公司本案商标为驰名商标的问题
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