浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2963号
上诉人（原审原告）滕起文。
法定代理人滕蔚国。
委托代理人张子瑜，广东东成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人楼永良，董事长。
委托代理人王建东、袁庆文，浙江东辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江磐安海德房地产开发有限公司，住所地浙江省磐安县安文镇龙山路7号。
法定代表人李黎明，董事长。
委托代理人陈敏跃，浙江同济律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州稳顺电梯销售有限公司，住所地浙江省杭州市下城区潮鸣苑1号安然大酒店8336室。
法定代表人金志刚，总经理。
委托代理人贾熙明，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）金华奥立达电梯有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道月亮湾花园南21号（沿街一层）。
法定代表人吴慈军，总经理。
委托代理人吴新联，浙江丰原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华升富士达电梯有限公司杭州分公司，住所地浙江省杭州市下城区环城北路141号永通信息广场东楼2204室。
负责人张镇剑，总经理。
委托代理人陈华生、毛先敏，杭州市力平法律服务所法律工作者。
上诉人滕起文、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、浙江磐安海德房地产开发有限公司（以下简称海德公司）、杭州稳顺电梯销售有限公司（以下简称稳顺公司）因与被上诉人金华奥立达电梯有限公司（以下简称奥立达公司）、华升富士达电梯有限公司杭州分公司（以下简称华升公司）身体权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1354号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：磐安海德华府项目的开发单位系海德公司，该项目19号楼土建工程系由中天公司承建，而19号楼的电梯安装系由稳顺公司承接安装。2011年4月开始，滕起文到稳顺公司电梯安装队曹诗荣处工作。2011年10月18日上午9时左右，滕起文、曹诗恒和邓小军受公司安装队负责人曹诗荣指派，在19号楼右边消防电梯间底层采用无脚手架施工方式安装电梯作业。当时，中天公司架子班组架子工李明良在19号楼拆13层至11层的采光井架子，因放置钢管不当，使长5.2米的钢管滑入11层电梯井，钢管沿井道坠落砸中正在电梯轿厢顶上作业的滕起文，造成其头部及肺部严重受伤。事故发生后，滕起文被送往磐安县人民医院抢救，后转至浙江省人民医院治疗，继而又转至上海复旦大学附属华山医院、复旦大学附属华山医院永和分院、上海市长宁区天山中医医院、上海万众医院、上海安达医院、上海华佳医院、上海长海医院、上海中医药大学附属岳阳中西医结合医院住院治疗至今，未出院，截止2014年7月16日止，共产生医疗费1264341.67元。被诊断为：1.开放性颅脑损伤；2.重度脑挫伤；3.原发性脑干损伤；4.蛛网膜下腔出血；5.硬膜外血肿；6.颅底骨折；7.颅骨骨折；8.肺部感染；9.角膜溃疡。2013年7月1日，其父滕某委托杭州明皓司法鉴定所对滕起文的伤残等级、伤后护理期限、营养期限及护理依赖等级、治疗时限及后续治疗费申请司法鉴定。2013年7月18日，该所出具杭州明皓（2013）法医（活检）鉴字第799号法医临床司法鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人滕起文，在2011年10月18日所致的颅脑损伤，其伤残等级评定为人体损伤一级伤残；其护理依赖程度，已构成一级护理依赖。根据所送资料，被鉴定人滕起文外伤后，依据其损伤后和目前生存状态的事实，其伤后的护理和营养补偿期限，均至本鉴定日前一天止较为合理。近期一定时期内针对其肺部感染的抗感等治疗期限应属合理，但其后续治疗费用的具体数额，根据浙司办（2009）71号文件有关规定，不属于法医临床鉴定范畴（具体费用建议以实际发生的金额酌情认定较为合理）。
为赔偿事宜，滕起文提起诉讼，请求：判令中天公司、海德公司、稳顺公司、奥立达公司、中天公司共同赔偿9411871.48元【其中医疗费1245877.37元，后续治疗费480万元、外购医疗费48889.40元（截止至2014年2月26日）、医疗辅助器具费和日常用品费21436.95元、住院伙食补助费48100元、营养费83694元、误工费103789.35元（截止至2014年5月5日，40087元／年÷365天×945天）、护理费211307.91元（截止至2014年6月11日，40087元／年÷365天×962天×2人）、住宿费112790元（凭票据）、××赔偿金757020元、被扶养人生活费209313元、后续护理费1603480元（40087元／年×20年×2个人）、交通费12673.50元（凭票据）、精神损害抚慰金150000元、鉴定费3500元、公告费300元】。在一审审理中，滕起文申请增加医疗费金额18464.40元。一审中，经法院主持调解，因各方对赔偿的金额差距太大，调解未成。
经海德公司申请，该院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对滕起文伤残等级、伤后护理期限、护理依赖程度进行重新鉴定。该中心于2014年5月5日出具浙汉博（2014）临鉴字第222号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人滕起文2011年10月18日因工致开放性颅脑损伤，目前处于植物状态，评定为人体损伤××程度一级××。其伤后护理期限自受伤之日起至最后出院之日，其护理依赖为一级护理依赖程度。
事故发生后，滕起文被送往磐安县人民医院抢救时，曹诗荣在稳顺公司领取现金106000元，用于支付滕起文在磐安县人民医院抢救医疗费用66632.65元，其余用于专家会诊以及其它等费用。滕起文的父亲滕某仅认可磐安县人民医院该笔费用。除此外，稳顺公司还支付给滕起文853000元，中天公司通过稳顺公司转账付给滕起文的款项为425000元。
一审审理中，经滕起文申请，该院依法裁定冻结稳顺公司账户存款220万元，已冻结存款1300465.04元，续冻时间自2014年7月9日至2015年1月8日。
另查明：1.2011年6月21日，海德公司与稳顺公司签订电梯设备安装合同，约定将海德华府项目中的电梯安装工程承包给稳顺公司，安装调试总价为32万元，其中约定承包方办好开工审批手续后开始安装，在土建与业主方配合顺利的情况下，按海德公司要求工期完成安装工程，在安装开工前30天由双方确定施工方案时确认，届时由发包方发出进场安装通知书。而稳顺公司又与曹诗荣安装队签订电梯设备安装劳务协议书一份，约定将磐安海德华府的8台电梯发包给曹诗荣安装队安装。2.磐安海德华府19号楼电梯安装，稳顺公司系采用无脚手架施工，施工方案上报监理单位审批，监理单位未予通过，但在未同意该施工方案情况下，稳顺公司进场施工。3.稳顺公司无电梯安装资质。4.经稳顺公司申请，滕起文于2012年9月4日被下城区人力资源和社会保障局以杭人社（下城）认字（2012）第577号工伤认定决定书，认定其为工伤。5.滕起文在2010年3月13日购买了湖南省常宁市泽华大厦1幢1单元201室房屋一套。湖南省常宁市泉峰街道胜利居民委员会出具证明，证明滕起文自2010年9月开始至2011年4月份左右一直在该房屋居住和生活，湖南省常宁市泉峰派出所在该证明上签章确认。6.滕起文与曹艳玲（未登记结婚）于2011年11月2日，共同生育一女，名滕晴晴。滕起文、滕晴晴的户口于2013年6月18日迁移至泽华大厦1幢1单元201室，户主为滕起文。
再查明：2013年6月，稳顺公司向中国平安财产保险股份有限公司申请理赔保障保险金2460元，平安附加意外伤害团体医疗保险120000元，总计122460元，该笔理赔款由稳顺公司领取。
原审法院认为：本案受害人滕起文在海德华府19号楼右边消防电梯间底层安装电梯作业时被李明良处置不当的钢管滑入电梯井道坠落砸伤致残，对该事实双方均无异议。该事故中滕起文被认定为工伤，而工伤保险赔偿是职工依照国家法律享有的劳动保险待遇权利。在用人单位存在过错导致劳动者因工负伤的情况下，按民事侵权的有关规定，可由侵权人给予赔偿。两者的法律关系的性质不同、主体不同，权利义务内容也不相同，民事赔偿请求权和工伤保险待遇请求权并不存在竞合。因此滕起文被认定为工伤，并不影响其根据《侵权责任法》主张侵权赔偿。本案立案案由为身体权纠纷，是根据当事人诉争法律关系的性质确定，并无不当。对于海德公司、稳顺公司、奥立达公司、华升公司辩称本案案由错误之抗辩意见，该院不予采纳。
中天公司是经国家批准有资格承包土建工程的企业，该资格不仅是指其有实力完成一定标准的工程建设，还包括其在实施工程过程中对劳动者的培训、管理以及对发生事故进行处理、赔偿的能力。而在李明良拆除19号楼13层至11层的采光井架子时，中天公司并未在相关区域设置警示标志和采取相应防护措施，对危险因素的存在采用放任状态，以致拆下的钢管因处置不当坠落，造成事故的发生，故中天公司存在过错，应承担本次事故的主要责任。海德公司作为涉案项目的开发商，其将电梯安装工程发包给并无电梯安装资质的稳顺公司，其在选任上存在过错。再则根据《电梯设备安装合同》的相关约定，海德公司有义务协调电梯安装单位与其他土建单位的交叉作业工作，由于其疏于管理，放任土建施工工程和电梯安装工程同时作业，其行为虽不必然会导致事故发生，但客观上却为损害结果的发生创造条件，故海德公司对本次事故的发生也有一定的过错，应承担一定的赔偿责任。稳顺公司明知自己并无电梯安装资质，却承接涉案电梯安装工程。作为承包方，其理应按照施工要求，上报施工方案，并经监理单位通过施工方案后方可动工。但其在未经监理单位批准施工方案的情况下，擅自采用无脚手架施工方案，也未在电梯井道旁设置有效护栏，冒然违章作业。故稳顺公司对本次事故的发生具有一定的过错，应承当一定的赔偿责任。而本案受害人滕起文未能举证证明奥立达公司、华升公司系参与电梯安装投标的承包方，以及实际参与安装的施工单位，未提供有效的证据证明与受害人滕起文的损害后果之间有直接的因果关系，故奥立达公司、华升公司不承担本次事故责任。滕起文在施工时作为辅助人员，并不需要特种作业上岗证，其已戴安全帽作业，主观上并无过错，不承担责任。综上所述，本案是一起无意思联络的共同侵权行为所造成的事故，导致了滕起文受伤，故要根据侵权人的过错程度以及在损害发生中的作用情况进行综合判断，认定责任承担比例，即由中天公司承担50％，海德公司承担20％，稳顺公司承担30％责任。
关于滕起文请求的赔偿项目及数额，根据庭审情况，结合各方提供的证据，经审核：1.医疗费，滕起文诉请1264341.67元（截止至2014年7月16日）。经核实相关凭证，该费用系滕起文治疗伤势所支付之必要费用，予以确认。2.外购药品费用，滕起文诉请48889.40元。该费用系滕起文治疗伤势所支付之必要费用，且已客观产生，经核实相关票据，确认43331.10元，超过部分，因依据不足，不予确认。3.医疗辅助费用和日常用品费用，滕起文诉请21436.95元。经核实相关票据，确认16931.97元，超过部分，因依据不足，不予确认。4.后续治疗费，滕起文诉请480万元。该院认为，滕起文主张后续治疗费，应提供医疗机构所出具的相关证明，或得待实际产生后另行主张。鉴于本案该费用并未实际产生，滕起文可待产生后另行主张权利。故对方当事人之抗辩意见，该院予以采纳。5.住院伙食补助费，滕起文诉请48100元。鉴于滕起文目前仍住院接受治疗，故其主张计算至2014年6月11日止，按照50元／天标准，故滕起文该诉请，符合法律规定，予以支持。6.营养费，滕起文诉请76743元。鉴于其系颅脑受损，伤势严重，又住院至今，客观上确需加强营养，故考量滕起文之实际情况，酌定10000元。7.误工费，滕起文诉请103789.35元。因滕起文处于植物人状态，其误工期限从受伤之日开始计算，可计算至定残前一日。审理中，海德公司对滕起文的伤残等级等项申请重新鉴定，因该期限计算至最后一次定残日（2014年5月5日）之前一天，计929天。其误工费标准可按照滕起文主张的2012年在岗职工平均工资计算，故确定误工费为102029.64元（40087元／年÷365天×929天）。8.护理费，滕起文诉请211307.91元。滕起文目前成植物人，生活不能自理，客观上确需父母轮流料理其日常生活起居，故以两人护理为限，其护理期限确定为定残前一日，计929天，护理费标准可按照滕起文主张的2012年浙江省在岗职工年平均工资40087元标准计算，确定其护理费为204059.28元（40087元／年÷365天×929天×2人）。9.后续护理费（即定残后护理费），滕起文诉请1603480元。根据《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄，健康状况××，但最长不超过二十年。按照现有的医学水平，滕起文通过治疗恢复自理能力的可能性很小，需要终身护理。根据其目前的身体状况等情况，护理期限暂定5年较为合适，护理费标准按照滕起文主张的2012年度在岗职工年平均工资40087元计算，按2人护理进行计算，确定定残后护理费为400870元（40087元／年×5年×2人）。5年后若仍需护理的，滕起文可再次主张。10.住宿费，滕起文诉请112790元。经核实相关票据113100元，因超过诉请，故以其诉请为准。11.××赔偿金，滕起文诉请966333元（××赔偿金757020元、被扶养人生活费209313元）。侵权责任的承担应以侵权行为人的合理可预见性为原则。本案争议焦点，即滕起文是否适用城镇居民标准的问题。受害人在事故发生时的身份，可以职业来确定，即以连续工作、居住在城镇满一年以上，如果以职业无法确定的，则以户口登记为准。事故发生时，滕起文在磐安并未连续居住满一年以上，但其提供了相关的购房合同、房产证、户口本、胜利居委会证明等证据，证明其自2010年9月份开始至2011年4月份左右，居住在湖南省常宁市泉峰街道办事处泽华大厦1幢1单元202室，由派出所证明佐证。滕起文又于2013年6月8日将户口迁至该房。故该院认为，××赔偿金之计算，应适用城镇居民标准，计757020元。被扶养人生活费，滕起文诉请209313元。滕起文作为滕晴晴生父，其与滕晴晴生母有共同抚养滕晴晴的义务。其因伤致残，影响其对滕晴晴的抚养能力。故该院确定被扶养人生活费为193905元（21545元×18年÷2人），超过部分，不予支持。虽然滕起文在受伤时，滕晴晴尚未出生，但在其出生之后，客观上确实需人抚养。故对方当事人以滕晴晴系事故后出生为由，不予赔偿进行抗辩，理由不成立，不予采纳。12.精神损害抚慰金，滕起文请求150000元。该院认为，精神损害抚慰金根据伤残等级确定，故酌定50000元。13.鉴定费，滕起文诉请3500元。该费用系滕起文所支付之必要费用，故予以确认。14.交通费，滕起文诉请12673.50元。根据相关票据审核，确认上述金额属于实际损失范围，予以支持。对方当事人抗辩认为存在来往东阳、义乌等地的交通费用。但因本案事故发生地在金华磐安县，东阳、义乌为交通必经之地，故该抗辩理由不能成立，不予采纳。15.公告费，滕起文诉请300元。系公告送达稳顺公司传票的费用，应由其承担。上述第1项至第14项合计总金额3219552.19元。按照各当事人责任比例，由中天公司赔偿1609776.19元，扣除已付款项425000元后，还应支付1184776.10元；由海德公司赔偿643910.44元；由稳顺公司赔偿965865.65元，扣除已付款项919632.65元，还应支付46233元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十二条、第十六条、第二十八条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、中天建设集团有限公司于判决生效之日起七日内实际还应赔偿滕起文医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、定残后护理费、精神损害抚慰金、交通费、定残后护理费、鉴定费等，计1184776.10元。二、浙江磐安海德房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内赔偿滕起文医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、定残后护理费、精神损害抚慰金、交通费、定残后护理费、鉴定费等，计643910.44元。三、杭州稳顺电梯销售有限公司于判决生效之日起七日内实际还应赔偿滕起文医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、定残后护理费、精神损害抚慰金、交通费、定残后护理费、鉴定费等，计46233元。四、驳回滕起文的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47459元（滕起文申请缓交），由滕起文负担30958元，中天建设集团有限公司负担8250.50元，浙江磐安海德房地产开发有限公司负担3300.20元，杭州稳顺电梯销售有限公司负担4950.30元；公告费300元，由杭州稳顺电梯销售有限公司负担。保全费5000元（滕起文申请缓交），由中天建设集团有限公司承担2500元，浙江磐安海德房地产开发有限公司承担1000元，杭州稳顺电梯销售有限公司承担1500元。
宣判后，滕起文、中天公司、海德公司、稳顺公司均不服，分别向本院提出上诉。
滕起文上诉称：一、一审判决认定赔偿数额有误。1.营养费，滕起文颅脑损伤，自受伤之日起至一审判决之日已达数百天，伤势非常严重，需加强营养，一审仅支持10000元营养费显然过低，应依据相关规定，按人均消费支出计算营养费。2.误工费、护理费和被扶养人生活费应按照2013年度的标准计算，不应按照2012年度的标准计算。3.精神损害抚慰金，案涉事故给滕起文及其家人造成巨大精神打击，一审仅支持50000元精神损害抚慰金明显偏少，至少应当支持100000元。二、中天公司、海德公司、稳顺公司应对滕起文的损失承担连带责任。根据侵权责任法第八条的规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”一审法院认定了中天公司、海德公司、稳顺公司属共同侵权行为，但却适用侵权责任法第十二条的规定，判令各自承担按份责任，显然错误。此外，一审法院认定海德公司将工程发包给没有资质的稳顺公司，其在选任上有过错，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，海德公司对稳顺公司的赔偿责任应当承担连带赔偿责任。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，改判由中天公司、海德公司、稳顺公司连带赔偿2092076.81元（不服差额部分为217157.27元）；2.本案一、二审诉讼费用由中天公司、海德公司、稳顺公司承担。
针对滕起文的上诉，中天公司口头答辩称：一、根据侵权责任法第十二条的规定：“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款也规定：“二人以上没有共同故意或者过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。据此，本案属于无意思联络的共同侵权，一审法院判令各责任人承担按份责任正确。二、滕起文要求增加的217157.27元费用依法不应支持，相反，一审部分费用计算存在错误，应予调整，滕起文的××赔偿金不应按照城镇居民标准计算，被扶养人生活费不应计算。
海德公司口头答辩称：海德公司不是侵权行为人，对于滕起文的损害后果，没有法律上的过错与因果关系。滕起文的损害是其在工作过程中，由于第三人的原因造成的，因此应该按照工伤赔偿程序进行处理，工伤赔偿不足的，再由第三人进行补差。对于赔偿数额，以海德公司的上诉意见为准。
稳顺公司口头答辩称：滕起文要求稳顺公司、海德公司承担连带责任没有法律依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款调整的是雇员和雇主之间关系，本案不适用该规定。
奥立达公司口头答辩称：从上诉主张来看，滕起文并未要求奥立达公司、华升公司承担赔偿责任。对于具体的赔偿项目不予置评。
华升公司口头答辩称：与奥立达公司答辩意见一致。
中天公司上诉称：一、一审法院对案涉事故调查报告未予采信，并径直认定中天公司负50%的责任错误。本案是典型的建设工程安全生产事故，事故发生后，当地职权部门依法组成事故调查组进行调查，并作出《磐安海德华府“10.18”物体打击事故调查报告》。该调查报告虽未经当地政府盖章签发，形式上存有不足，主要是因为尚未达到国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》规定的“一死三重伤”严重程度。尽管如此，调查组对事故的调查和责任定性是客观的，该调查报告具有专业权威性，应当作为人民法院认定各方责任的参照依据。该调查报告中认定中天公司对事故的发生不负主要责任，一审判决中天公司承担50%的赔偿责任无事实及法律依据。二、电梯施工方稳顺公司应当承担主要的赔偿责任。稳顺公司无电梯安装资质，安装人员也无有效上岗证书。根据证人任某、韦某等人的证词，以及稳顺公司法定代表人金志刚的陈述，“施工单位（即中天公司）不同意我们电梯安装，主要是想叫我们支付配套费”，足以证明中天公司明确反对电梯施工的事实。电梯安装方在施工之前没有申报施工组织设计方案，施工当时也没有做好安全防护措施，事故发生以后，意图推卸责任而采取补贴安全警示标志、补做电梯门的木板封闭等措施。案涉事故调查报告认定“稳顺公司未落实安全生产责任制……没有及时消除生产安全事故隐患，是造成事故的主要原因，对事故发生负有主要责任”。该认定也直接证明了稳顺公司未服从总包单位管理的事实。按照《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定：“分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任”。三、奥立达公司、华升公司应承担一定的赔偿责任。奥立达公司与稳顺公司签订《联合体协议书》，后稳顺公司和奥立达公司作为共同体（甲方）与华升公司签订《电梯安装管理协议》，约定由共同体（甲方）负责安装过程的现场协调，华升公司收取电梯安装管理费。上述两份协议足以证明稳顺公司在自身没有资质的情况下，利用奥立达公司的安装资质组成联合体从事安装业务。奥立达公司出借资质但未履行施工安全管理义务，华升公司收受管理费但未履行安全管理责任，对事故发生创造了条件，应承担相应的事故赔偿责任。一审法院遗漏上述重要事实，导致裁判错误，应予纠正。四、关于损失计算问题，一审法院按照城镇居民标准计算滕起文的××赔偿金和被扶养人生活费缺乏依据，该两项赔偿费用数额应予调整。一审法院对滕起文的代理律师的差旅费证据予以认定也是错误的。综上，请求：撤销原审判决第一项，改判中天公司承担20%比例以下的赔偿责任，或发回重审。
针对中天公司的上诉，滕起文答辩称：一、案涉事故调查报告符合证据三性要求，可以作为认定事实的依据。但联合调查组在该调查报告中就安全生产事故各责任主体的行政责任进行划分，该认定不能成为本案确定民事责任承担的直接依据，中天公司以联合调查组认为其不承担主要行政责任为由，主张自己不应承担主要民事赔偿责任，不能成立。该调查报告认定中天公司没有在施工区域设置警示标志和采取相应防范措施，架子工李明良对拆除以后的钢管随意搁置，坠落井道造成滕起文受伤，这是滕起文受伤的直接原因，依据侵权责任法和民法通则等法律规定，中天公司应承担主要赔偿责任。二、稳顺公司违反安全生产法及其他行政法律法规的行为并非滕起文受伤的直接原因，稳顺公司没有履行行政法规的义务并不必然导致其承担主要民事责任。民事侵权过错责任应考虑侵权行为、损害后果、因果关系三者的内在联系。结合本案查明的事实，稳顺公司虽然存在没有安装资质等违法行为，但其在滕起文受伤的民事侵权行为中的原因力显然小于中天公司。一审法院确定中天公司承担主要责任、稳顺公司承担次要责任完全正确。三、滕起文属电梯安装辅助人员，没有违规进行电梯安装或特种行业规定的特种作业，仅须履行一般人的注意义务即可，法律也没有规定非特种行业人员应履行的安全注意义务。滕起文在协助其他特种作业人员作业时，佩戴了安全帽，履行了安全注意义务，不存在任何过错。事故调查报告也没有认定滕起文存在违反安全法律法规或其他违规行为，足以证明滕起文对该起事故的发生没有任何过错。四、依据安全生产法第四十条的规定：“两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方生产安全的，应当签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。”第二十八条规定：“生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。”稳顺公司、中天公司均存在没有签订安全生产协议，没有落实安全生产责任制和及时消除安全隐患的违法行为，稳顺公司和中天公司不存在总、分包关系，不适用《建筑工程安全生产条例》第二十四条的规定。损害后果发生的直接原因是中天公司员工对钢管处置不当造成，中天公司的责任显然大于稳顺公司。五、稳顺公司没有安装资质，奥立达公司虽与稳顺公司签署了《联合体协议书》，但没有证据表明奥立达公司与稳顺公司签署该协议后，存在实际实施电梯的安装、管理等行为，而海德公司也并未将电梯安装工程发包给奥立达公司，故奥立达公司不应承担直接的赔偿责任。当然，鉴于奥立达公司与稳顺公司存在签署《联合体协议书》，出借资质证书的行为，依据《建筑法》第六十六条的规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”奥立达公司应与稳顺公司承担连带赔偿责任。六、滕起文在一审提供的证据足以证明其在城镇居住和生活一年以上，且滕起文和其女儿因购房入户，在法院受理本案之前实际已成为城镇居民，一审法院适用城镇居民标准计算××赔偿金完全正确。综上，请求驳回中天公司的上诉主张。
海德公司口头答辩称：案涉事故调查报告没有当地政府盖章，不符合证据三性的要求，不应被采纳。滕起文没有电梯安装资格，故其自己应该承担一定的过错责任。案涉建筑工程并未竣工交付，尚处于中天公司的管理之下，稳顺公司不服从总包单位管理的情况确实存在，基于此，应由中天公司承担管理责任，而非由海德公司承担。一审法院认定海德公司未尽到管理责任，与事实不符。对于奥立达公司和华升公司的责任问题，稳顺公司自己没有电梯安装资质，其和其他单位组称联合体竞标，并通过了验收。如果海德公司确实是把电梯发包给没有资质的单位安装，也不可能通过验收。而当地安监局的材料中，已经明确该电梯的安装方是有资质的。如果稳顺公司故意向海德公司提供了虚假的资质报告，就应该由稳顺公司承担责任，海德公司对稳顺公司不足的部分承担补充责任。对于赔偿项目的计算问题，原审法院确有错误，请求予以纠正。
稳顺公司口头答辩称：一审法院认定中天公司应承担主要责任正确，中天公司应该承担50%以上的责任。出具案涉事故调查报告的主体不适格，该报告也不具备法律效力。即使该调查报告有效，也不能代替民事责任的认定。本案中，中天公司的架子工李明良把钢管落下砸到滕起文，这是发生事故的直接原因，中天公司的安全措施不到位，应该承担主要责任。稳顺公司采取了合法、安全的安装措施，滕起文是辅助人员，不需要上岗证，而且其也带了安全帽。安装现场安装了防护网，张贴了安全标志，并无不当。中天公司和稳顺公司之间不存在总包和分包的关系，双方都是从海德公司处承包工程，而且稳顺公司和海德公司之间是电梯销售合同关系。奥立达公司和华升公司不应该承担责任。
奥立达公司口头答辩称：一审法院认定奥立达公司不承担责任正确，中天公司上诉状中关于奥立达公司的内容，都是主观臆造的，没有法律依据。所谓《联合体协议书》并未提交原件，该协议也没有实际履行，该联合体实际上并不存在。滕起文的一审主张为要求中天公司承担直接侵权责任，其余四个被告承担连带责任，一审法院的判决结果为按份责任，该处理不当。滕起文可以向法院主张两种法律关系，以维护其合法权益。通过原审的庭审已经明确，是中天公司的架子工李明良在履行职务之中，造成了稳顺公司的职工滕起文受伤，而该事故已经过了工伤认定，且申请了劳动争议仲裁。滕起文可以向稳顺公司主张工伤损害赔偿，也可以向架子工李明良的用人单位中天公司主张侵权赔偿责任。原审判决未对法律关系进行认定，不可能在一个事故中既构成工伤事故，又构成侵犯责任，因此，一审的处理是错误的。本案是侵权诉讼，应该适用《侵权责任法》第34条的规定，由李明良的用人单位，即中天公司承担赔偿责任。
华升公司口头答辩称：与奥立达公司的答辩意见一致。
海德公司上诉称：一、一审法院认定本案系一起无意思联络的共同侵权错误。滕起文系在工作过程中因中天公司员工操作不当而受伤，海德公司对案涉事故的发生并无任何过错。滕起文系稳顺公司的员工，其从事的是稳顺公司指派的任务，海德公司并未对滕起文实施侵权行为。本案在法律关系上涉及工伤事故与第三人侵权责任的竞合问题。一审法院错误适用侵权权责任法第十二条进行处理属法律适用错误。二、一审法院认定海德公司承担赔偿责任无事实和法律依据。一审判决认定海德公司将电梯安装工程发包给无资质的稳顺公司，在选任上存在过错，该认定与事实不符。稳顺公司向海德公司提供了其拥有合法资质的相关资料，海德公司才会与其发生买卖及安装电梯的合同关系。海德公司一审提供的《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》等证据，足以证实涉案电梯系由稳顺公司全权负责提供和安装。该合同明确约定：“出现电梯安装过程中发生的一切事故由电梯安装公司承担责任。”一审判决认定海德公司“疏于管理，放任土建与电梯安装同时作业，有一定过错”也不能成立。案涉建筑工程是在建工程，并未交付，交叉作业十分正常。本案事故发生的原因清楚，就是中天公司与稳顺公司的职工均违反相关的操作规程而造成，与是否同时作业并无法律上的关联。并无证据证明是海德公司放任土建施工工程和电梯安装工程同时作业的事实。三、一审判决责任认定与实体处理自相矛盾。一审判决认定中天公司对本次事故承担主要责任，根据该认定，海德公司与稳顺公司二者承担的应为次要责任。但在确定赔偿责任比例时，却认定中天公司仅承担50%的赔偿比例，海德公司与稳顺公司承担了另外50%的比例，两者间显然存在矛盾。四、部分赔偿项目缺乏依据。关于滕起文女儿的抚养费用，其女儿在滕起文受伤之时并未出生，但一审法院仍然认为其出生后客观上确需人抚养，支持抚养费用19万余元。本案处理的是侵权赔偿问题，而不是婚姻、继承案件，女儿出生要有人养，但并不等于就要侵权人承担赔偿。法律明确规定被扶养人生活费是指赔偿侵权行为发生之时需要受害人实际扶养的人员，并不包括尚没出生的人员或者将来要扶养的人员。因此，滕起文女儿的抚养费用在本案中不应得到支持。一审对于滕起文定残后的护理费用计算也存在错误。五、滕起文对于案涉事故的发生存有过错。滕起文明知电梯安装是特种行业，其他一起干活的老乡都有特种行业操作许可证，而其本人并没有取得操作许可证，却直接进入电梯井进行安装工作，一审认为“滕起文在施工时作为辅助人员，不需要上岗证”不能成立，辅助人员肯定不能进入正在施工中的电梯井。滕起文的行为就是明知而自甘冒险，对本案损害后果理应承担相应责任。综上，请求：撤销原审判决，依法改判海德公司不承担赔偿责任。
针对海德公司的上诉，滕起文答辩称：一、中天公司、稳顺公司、海德公司的共同过失行为直接结合侵害了滕起文的身体权、健康权，属于一般的共同侵权行为，理应承担连带赔偿责任。中天公司、稳顺公司、海德公司不具有共同故意，但具有共同过失。中天公司、稳顺公司、海德公司对于没有设置警示标志、没有采取防护措施以及疏于管理、放任危险状态存在等违反安全生产法规的行为是明知的，且应当预见到上述行为会造成损害后果的发生，对上述行为，各责任人存在共同的违法、放任主观心理态度，也即具有共同过失。一审判令各责任人承担按份责任不当，应予纠正。二、海德公司的过错责任明确，主要表现在以下几个方面：一是没有履行合同约定的协调电梯安装单位稳顺公司与土建单位中天公司的交叉作业义务，二是没有及时落实安全措施并提供电梯安装的安全作业环境，三是两个以上生产经营单位在同一作业区域作业，没有签署安全生产管理协议，没有采取安全措施，指定专职人员进行安全检查和协调、疏于管理，放任违章作业，为损害后果创造条件，违反了《安全生产法》第40条的规定，四是将电梯安装工程发包给不具有安装资质的稳顺公司，存在选任过失，违反《安全生产法》第41条的规定。根据《安全生产法》第一百条的规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”因此，海德公司应与其他责任人承担连带赔偿责任。三、一审对于滕起文女儿的被扶养人生活费计算正确。我国法律保护胎儿权利，为胎儿规定了“预留权”，《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应该保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第二款规定：“本规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女”。案涉事故发生于2011年10月18日，滕起文女儿滕晴晴出生于2011年11月2日，被扶养人生活费成为必然发生的事实。依据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》第十二条的规定，“侵权责任的承担应以侵权行为人的合理可预见性为原则，即赔偿义务人的赔偿范围应限于侵权行为人在实施侵权行为当时可以合理预见的损害后果。”滕晴晴在事故发生后15日出生，显然应该在各责任人的可预见范围内。一审对于滕起文定残后的护理费计算并无不当。四、滕起文在案涉事故中没有过错，无须承担任何责任。滕起文属辅助人员，没有违规进行电梯安装或其他特种作业，仅须履行一般人的注意义务即可。滕起文在协助其他特种作业人员作业时，佩戴了安全帽，已尽到安全注意义务，不存在任何过错。案涉事故调查报告也没有认定滕起文存在违反安全法律法规的违规行为。综上，海德公司的上诉主张不能成立，应予驳回。
中天公司口头答辩称：涉案电梯安装单位稳顺公司没有电梯安装资质是不争的事实，海德公司认为稳顺公司提供了拥有合法资质的相关资料，才会与其发生买卖及安装电梯的合同关系，该主张已充分说明海德公司明知电梯安装单位需要相应的安装资质，海德公司将电梯安装发包给没有资质的稳顺公司，存在不依法履行资质审核义务的过错。海德公司作为建设单位，直接将电梯安装发包给稳顺公司，海德公司有义务协调相关单位的管理，正因为海德公司的消极不作为才导致案涉事故的发生。关于海德公司主张的滕起文女儿的扶养费和滕起文存在过错一节，中天公司无异议，二审应予纠正。
稳顺公司口头答辩称：滕起文是电梯安装的辅助人员，不需要特殊资质，而且按照规定佩戴了安全帽，没有过错。海德公司和稳顺公司是合同关系，稳顺公司对外是否需要承担责任，由法院根据本案事实进行审查。
奥立达公司口头答辩称：一审法院未判令奥立达公司承担赔偿责任正确。
华升公司口头答辩称：海德公司的上诉未涉及华升公司的责任问题。
稳顺公司上诉称：一、稳顺公司应当承担工伤保险责任，而非民事侵权责任。对稳顺公司而言，滕起文在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，构成工伤，应由工伤保险条例调整，而不是由侵权责任法调整。而对中天公司和海德公司来说，则产生侵权赔偿责任，滕起文要求稳顺公司承担工伤保险责任的同时，可以要求中天公司、海德公司承担民事侵权责任。二、稳顺公司在案涉事故中无过错。根据《浙江省人民政府关于进一步做好工伤保险工作的通知》浙政发（2009）50号的规定：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，××辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”中天公司员工李明良拆除采光井架子时违规操作，中天公司未在相关区域设置警示标志和采取相应防护措施，对危险因素的存在采取放任状态，以致钢管坠落，系本次事故发生的直接、主要原因，其应承担事故的主要责任，责任承担比例应在70%以上。稳顺公司在电梯口设有防护网，员工带有安全帽，施工时采取了相应的防护措施，施工方案为无脚手架施工，符合技术规范要求，稳顺公司无安装资质和本次事故发生无关联关系。退而言之，即使认定稳顺公司存在过错，原审判决认定承担30%的赔偿比例也过高，应予下调。综上，请求：撤销一审判决，改判驳回滕起文对稳顺公司提起的诉讼。
针对稳顺公司的上诉，滕起文答辩称：一、一审法院依据侵权责任法的规定，判决稳顺公司承担侵权赔偿责任完全正确。首先，工伤保险和民事侵权属不同的法律关系，两者在法理基础、构成要件、归责原则、赔偿内容、救济程序上均有不同。本案滕起文依据民事法律的规定行使权利，请求稳顺公司承担侵权责任，而依据查明的事实，足以认定稳顺公司存在过错，依据侵权责任法的规定其应承担侵权赔偿责任，本案不存在请求权竞合的问题，存在工伤保险关系并不能免除其应承担的侵权责任。其次，即使认定存在工伤保险责任与民事侵权责任的竞合，现行法律和司法实践也设定了工伤保险赔偿与侵权责任赔偿的兼得模式，即受害人可以基于不同的法律关系向不同的主体行使请求权。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条有相关的规定，但《安全生产法》第四十八条也明确规定：“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”《安全生产法》于2002年11月1日实施，2014年修订后的新法亦保留了上述条文。由此可见，受害劳动者享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿并非限定在第三人造成损害的情形，劳动者可以在享受工伤保险待遇的同时，也有权依据其他民事法律即《侵权责任法》向用人单位要求赔偿。《侵权责任法》、《安全生产法》与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并非同一位阶，修改后的《安全生产法》及《侵权责任法》亦属于新法，显然应优先适用。此外，《安全生产法》第48条的规定与上述司法解释第12条的规定并不冲突，《解释》只规定工伤保险责任按《工伤保险条例》处理，并未明确按《工伤保险条例》处理完毕之后，用人单位不承担民事赔偿责任。再次，根据法律规定和司法实践，在工伤保险待遇和民事侵权赔偿竞合的情形，部分项目按照损失填平原则和同一赔偿项目就高原则进行抵扣计算，其他赔偿项目则采用兼得原则，浙江省和杭州市人民政府均有相关的规定。该种处理方式并未加大用人单位的赔偿责任，也不存在重复赔偿的问题，具有合理和合法性。最后，不管工伤保险和侵权赔偿不管是兼得模式还是其他模式，在伤保险待遇未获实际保障之下，滕起文依据《侵权责任法》主张权利应该得到支持。本案与工伤保险理赔并无联系，滕起文的赔偿是否兼得也不属本案审查范围，而应属工伤保险赔偿案件的审查范围。二、稳顺公司违反了《建筑法》及《特种设备安全监察条例》的相关规定，在不具备特种设备作业资质的情况下，从海德公司处承包电梯安装工程，理应与海德公司承担连带赔偿责任。综上，请求依法驳回稳顺公司的上诉。
中天公司口头答辩称：本案是用人单位与第三人共同侵权造成受害人受伤，并不是只有用人单位侵权构成工伤事故，所以稳顺公司援引的司法解释不适用于本案。如果用人单位在与第三人共同侵权的情形下，仅承担工伤责任，那么其他侵权人应当在剔除用人单位应承担的相应份额的基础上承担责任，不能把用人单位应承担的责任转嫁给其他侵权人。稳顺公司认为其对事故发生没有过错的说法与事实不符，根据全案证据可以认定稳顺公司负事故主要责任，应该承担的70%的赔偿责任（详见中天公司的上诉状）。
海德公司口头答辩称：本案属工伤事故，应该适用《工伤保险条例》进行处理，不足部分适用补差原则进行赔偿。相关职权部门已经对滕起文的伤情作出工伤认定，滕起文也已提出工伤赔偿申请，稳顺公司提出的重复赔偿的主张是正确的。稳顺公司提出中天公司、海德公司存在民事侵权赔偿责任的主张不成立。稳顺公司对案涉事故的发生存在过错，其选用的职工滕起文没有特种行业许可证，原审法院认为滕起文不需要特种行业许可证的认定是错误的。滕起文作为稳顺公司职工，自己存在过错。关于稳顺公司的电梯安装资格问题，稳顺公司在一审中已提供了有关证据，该材料目前应该是在磐安县安监部门，根据该证据可以看出稳顺公司在投标时提供了有资质的相关文件。如果文件作假，则海德公司就是受了稳顺公司的欺骗。根据合同约定，如果发生事故，海德公司要承担责任，就应该先由稳顺公司来承担，所以稳顺公司主张自己不应该承担赔偿责任不成立。正是因为稳顺公司与中天公司的违章作业，造成滕起文受伤的事故发生，该事故与海德公司、奥立达公司、华升公司没有任何法律上的关系。
奥立达公司口头答辩称：对稳顺公司的上诉没有异议。
华升公司口头答辩称：对稳顺公司的上诉没有异议。
各方当事人在二审举证期间均未向本院提交新的证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是各方当事人的责任认定问题；二是滕起文各项损失的确定问题。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"陈志定与厉伟兴追索劳动报酬纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-12-13\\\\\",\\\\\