广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）穗天法知民初字第861号
原告（反诉被告）：广州喜市多便利连锁有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：徐玲美，该司执行董事。
委托代理人：龙杏尧，该司职员。
委托代理人：陈燕辉，该司职员。
被告（反诉原告）：陈红伟，住山东省济宁市任城区。
委托代理人：左昆，广东科德律师事务所律师。
被告董琨，住广州市番禺区。
原告（反诉被告）广州喜市多便利连锁有限公司（以下简称喜市多公司）诉被告（反诉原告）陈红伟、董琨特许经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。喜市多公司委托代理人龙杏尧、陈燕辉，陈红伟委托代理人左昆到庭参加了诉讼。董琨经本院公告送达传票期满，逾期未到庭应诉，本案现已审理终结。
原告喜市多公司诉称：2014年7月22日，原告喜市多公司（甲方）与被告陈红伟（乙方）、董琨（乙方连带保证人）共同签订了《喜市多特许加盟合同》及《喜市多加盟管理规章》，约定被告陈红伟以加盟的形式在广州市番禺区市桥街光明南路200号经营喜市多便利店（第一城门市），同时向原告缴纳了履约保证金30000元。被告董琨与原告签订了《保证人担保合同》，承诺对原告与被告陈红伟双方的合同债务承担连带责任。
自2015年4月18日起，被告陈红伟未按约及时汇回营业款，期间经原告与其沟通未果。因被告陈红伟一直未向原告书面申请终止加盟合同，且拒绝与原告签订《特许加盟合同终止协议》以结清双方账务，为妥善处理双方关系，原告于2015年5月7日向两被告发出《解除合同告知函》，当日解除双方加盟关系。截止至2015年5月7日，被告陈红伟尚欠原告货款及其他费用74882.52元。具体算法如下：A、被告陈红伟应支付原告的货款及其他费用为货款+咨询管理费+代垫费用，即（68481.18+26323.32）+（1500+1500÷31×7）+（1042.87+250.71）=97936.79元；B、原告已收到被告陈红伟的营业款及其他款项为银行汇款+代现金回收，即20965.20+（1780.22+10+136）=22891.42元；C、原告应支付被告一的服务性商品佣金162.85元；故被告陈红伟应支付给原告的货款及其他费用为A-
B-C，即97936.79元-22891.42元-162.85元=74882.52元。
因被告陈红伟在合同期间出现不汇回营业款的重大违约行为，原履约保证金30000元已由原告依约扣除，按照合同约定，被告发生重大违约事项，还应承担支付履约保证金三倍之违约金90000元的重大违约责任。被告董琨作为原告与被告陈红伟双方的连带保证人，应向原告承担连带清偿责任。
故原告现诉至法院请求判令：1.被告陈红伟向原告清偿拖欠货款、咨询管理费及代垫费用共74882.52元，并向原告支付违约金90000元，共计164882.52元；2.被告董琨对于被告陈红伟清偿债务的责任向原告承担连带清偿责任。
被告陈红伟就本诉辩称：喜市多公司才是违约方，其应按照合同约定承担相应的违约责任。
被告陈红伟反诉称：喜市多公司供货存在瑕疵，我方向其多次提出意见后，喜市多公司隧认为我方不是良好的合作伙伴，意图单方解除合作。此后，喜市多公司从2015年4月20日起未有再向我方供货（在此之前，我方已经给付了全部的货款），并且在2015年5月7日到我方门店强行拆除门头招牌，并搬走电脑，导致我方门店库存和价格信息完全丢失，并影响了门店的信誉，导致门店无法正常营业，因此实际违约方是喜市多公司，而不是我方，故喜事多公司应当返还我方支付的30000元履约保证金。
另外，根据喜市多公司提供的格式合同，没有明确约定喜市多公司如果违约应当如何赔偿，只是单方面要求我方违约时应当赔偿履约保证金三倍的违约金。合同双方应该有着基本平衡的权利和义务，据此，我方认为喜市多公司在如此严重违约的情况下，也应该承担向我方给付相应违约金的责任。除此之外，我方还曾向喜市多公司一次性支付5年加盟费20000元，现在喜市多公司单方解除合同，理应将此费用退回我方。综上所述，请求法院判令反诉被告喜市多公司：1、退回履约保证金30000元；2、给付违约金90000元；3、退回加盟费20000元。
原告喜市多公司就反诉辩称：我方不同意陈红伟所有反诉请求。一、陈红伟所称之履约保证金30000元，是其与我方签订《喜市多特许加盟合同》时所交的保证金，合同约定：该保证金于合同到期双方依合约清算后之余额无息退还，如乙方违反本合同重大违约事项的，该款项不予退还。陈红伟在合同履行期间，多次发生不按约汇回营业款、不按台账要求陈列商品的重大违约行为，该保证金应由我方扣除，不予退还。陈红伟称曾向我方提出对供货的意见，而我方认为其不是良好合作伙伴而单方解除合作属无稽之谈。事实是陈红伟并未就供货及营业环节方面提出任何建议，反而是多次违反合同约定及管理规定，出现违约行为，导致我方单方解除合同。二、我方并未存在违反合同的行为，陈红伟要求我方支付违约金90000元毫无依据，我方到陈红伟门店拆除招牌是因其违约在前，并而已扣留我方及厂商设备，并且我方拆除设备前已向陈红伟发出了《解除合同告知函》解除双方加盟合同。故陈红伟要求我方支付违约金纯属恶意而已且毫无根据。三、加盟费20000元是双方在原合同中约定陈红伟为获取特许经营资格向我方支付的一次性费用，无论是否合同期满或中途解约均不予返还。加盟费的支付是用于陈红伟可合法使用我方的喜市多商标，参加规范统一的营销培训、实行行之有效的管理方法和经营模式等，是获得特许经营资格的前提。所以陈红伟要求我方退回加盟费既违反合同约定，也无合同依据。
陈红伟称我方自2015年4月20日起未再向其供货且已支付全部货款纯属编造，与客观事实不符。陈红伟又称我方到门店拆除设备导致其信息丢失，影响其信誉无法营业纯属无凭据的捏造，导致我方单方解除合同拆除设备的原因是陈红伟违约在先，恶意拖欠货款，并恐吓我方工作人员，并不存在我方违约的情形。综述，请求法院依法驳回陈红伟全部诉求。
经审理查明：2014年7月22日，陈红伟（乙方）、董琨（乙方连带保证人）与喜市多公司（甲方）签订了编号为S14708的《喜市多特许加盟合同》（以下简称涉案合同），约定乙方加盟喜市多便利店，并根据本合同的约定经营“喜市多”门市，甲方授权乙方非独家使用甲方之商标、字号、经营技术、其他相关商业机密、知识产权等，并销售甲方提供的商品，以便经营该喜士多便利商店（以下简称涉案店铺）。甲方为乙方经营该喜市多便利店提供咨询辅导，每月对该加盟店只收取咨询管理之人力成本费用人民币1500元，该咨询管理费将于双方每月往来账中扣除，营业天数不足月部分，依当时实际营业天数占当月比例计算。加盟店地址为广州市番禺区市桥光明南路200号，店名为第一城门店。乙方的保证人特此持续和不可撤销地承诺，一旦乙方违反法律法规或本合同的，保证人对乙方应当承担的违约和/或赔偿责任承担连带赔偿责任。
该合同另载明：乙方于合同签订之日提供履约保证金人民币叁万元整，该款项于合同到期双方依合约清算后之余额无息退还，如乙方违反本合同重大违约事项的，该款项不予退还。甲方有权直接在履约保证金中扣除乙方根据本合同应当支付的费用（包括但不限于，赔偿金、违约金和其他甲方为维护权利而付出的费用），履约保证金不足抵偿的，则不足部分仍应由乙方承担。乙方于签订合同之日一次性向甲方支付加盟金贰万元整。该店商品之陈列及商品项目，乙方须遵照甲方规定之方式陈列，不得更改或与他人签约或许诺特殊陈列，乙方违反上述规定的，视为重大违约。
双方另约定乙方应将当日营业金额（扣除香烟），于每一金融业营业日当日汇寄甲方所指定之金融机构（包括邮局）账户内。喜士多便利商店每日非营业收入（含代收、代售、促销、广宣、陈列等收入）为甲方所有，乙方不得因其加盟而占有，须依本合同规定，当日汇回甲方，不得延迟，且乙方不得擅自扣留或挪用。乙方违反上述规定的，视为重大违约。乙方如有本合同所述视为重大违约事由之一者，或违反本合同之任何规定且经甲方催告限期改正或补救却怠于行动者，视为本合同目的不能实现，甲方在通知乙方后，迳自解除本合同，并要求乙方承担履约保证金三倍金额之违约金。
董琨（丙方）、陈红伟（乙方负责人）另与喜市多公司（甲方）签订《保证人担保合同》（以下简称涉案担保合同），约定丙方愿为甲乙双方于2014年7月22日签定的《喜市多特许（或委托）加盟合同》（合作期间2014年7月22日-2017年7月21日）提供担保，最高保证金额不超过肆拾万元，包括甲方所有投入到门市的设备，商品以及营业所得、合同中约定的违约金及其他应由乙方向甲方支付的费用。
上述合同签订后，被告陈红伟（乙方）与喜市多公司（甲方）签署《POS机使用协议》《后场电脑使用协议》《招牌使用协议》《Ccash喜市多卡合作协议》等多份协议，约定以下内容：1、甲方提供前场POS机数量1台供乙方使用，乙方每月须向甲方支付使用服务费用（含维修保养费）320元/台；该POS机在2014年9月10日前由甲方运至乙方加盟门市所在地点并负责安装，乙方每月须向甲方支付POS机软件服务费100元/店；2、甲方提供后场电脑数量1套，乙方每月须向甲方支付使用服务费用（含维修保养费）人民币180元/套；3、甲方为乙方安装的吸塑灯箱招牌，乙方每月支付400元给甲方作为店招使用费，由甲方直接在乙方每月返还营收中扣除；4、乙方同意积极配合甲方的Ccash喜市多卡的礼品卡、物业卡、中国移动积分卡等各种专案活动卡的活动，甲方每月收取乙方实际发生的储值卡消费全额的5%作为推广与发行费用。陈红伟另签署《喜市多加盟管理规章》（以下简称涉案规章）《加盟面谈记录表》《加盟主风险告知书》，上载明广州喜士多便利连锁有限公司提供收银机及后场电脑一套给加盟店使用，并负责维修、维护，加盟店需向公司缴交使用费，收银机320元/套/月，后场电脑180元/套/月。加盟主必须配合公司委托第三方公司每月对门市进行神秘顾客调查（费用由加盟主承担，目前价格为74元/店）。喜市多公司另提交：1、喜市多公司（甲方）与支付宝（中国）网络技术有限公司（乙方）签订的《条码支付服务合同》，上载明乙方同意向甲方提供条码支付服务收取其用户支付的交易款项，软件服务费为单笔交易流量的0.35%，该费用由乙方在用户与甲方的每笔交易完成时自甲方支付宝账户（cstoregz@mail.scc-
store.com）中即时扣取服务费；2、喜市多公司（乙方）与财付通支付科技有限公司（甲方）签订的《微信支付服务协议》，上载明甲方提供微信支付服务，乙方提供零售和批发服务，现甲乙双方希望针对微信支付服务开展合作，微信支付手续费和功能服务费为0.3%，甲方以网上电子划款转账的方式，将相应的交易款扣除相应手续费和功能服务费后，划转到乙方提供的指定账户中；3、喜市多公司（乙方）与广州羊城通有限公司（甲方）签订的《羊城通小额消费业务商户合同》（两份）及《羊城通小额消费业务设备技术服务合同》一份，《羊城通小额消费业务设备技术服务合同》及其中一份《羊城通小额消费业务商户合同》约定甲乙双方同意于2007年2月其在乙方经营场所接受持卡人使用羊城通卡支付货物或服务费用的媒介之一，试用期四个月，试用期后，甲方按持卡人在乙方经营场所使用羊城通支付货物或服务费用总额的0.6%的标准收取系统交易服务费，及1.2%的设备技术服务费用；另一份《羊城通小额消费业务商户合同》约定乙方同意于2012年12月1日起在乙方经营场所接受持卡人使用羊城通卡支付货物或服务费用的媒介之一，甲方按持卡人在乙方经营场所使用羊城通支付货物或服务费用总额的1.2%的标准收取系统交易服务费，若乙方连续六个月均单店刷卡销费交易额达1万元，甲方同意从第七个月起，系统交易服务费为持卡人在乙方经营场所使用羊城通支付货物或服务费用总额的0.9%收取；4、喜市多公司（特约商户）与中国工商银行股份有限公司广州高新技术开发区支行（收单机构）、中国银联股份有限公司广东分公司签订的《特约商户受理银联卡业务协议签约表》，上载明“2013年2月25日起手续费：境内银联卡0.38%”。
喜市多公司及陈红伟均确认涉案店铺于2014年10月24日开始营业，2015年4月18日起陈红伟未向喜市多公司汇回营业款，喜市多公司于2015年5月7日并到店拆除店铺招牌及设备。经本院询问，喜市多公司称其于2015年4月22日起停止供货，陈红伟称喜市多公司于2015年4月20日起停止供货，陈红伟另称涉案店铺于2015年5月7日之后勉经营了几天后即未再经营，但已记不清楚具体结业时间。
涉案店铺的经营方式为：店铺由陈红伟自行经营，陈红伟向喜市多公司提交当日现金日报报知营业情况，通过银行转账和由喜市多公司直接扣减货款非现金消费款方式交纳营业货款及其他款项，陈红伟每天自行制作订货单告知喜市多公司以预订次日货物。喜市多公司根据陈红伟提交的订货单通过直送及配送方式向涉案店铺送货。
为证明涉案店铺的实物货款，喜市多公司提交涉案店铺的供货对账单、进货明细表（直送及配送）、送货单以及签收表一组，上载明自2015年4月1日起至4月28日，涉案店铺直送货款408.57元，配送货款68444.68元，商品促销补贴106.89元，直退货款265.18元，货款合计68481.18元。其中供货对账单及进货明细表由喜市多公司自行制作，就配送货款，喜市多公司提交的送货单除其中一张金额为174元、日期为4月21日的单据无人签字亦无盖章外，其余单据均有“李某”“陈红伟”“陈某”“张某”“张”或“韦”的签名字样，部分单据盖有一长方形印章，印章内容为“喜市多第一城门市S14708”及地址、电话等信息；陈红伟对“李某”及“韦”签名字样以及部分“陈红伟”签名字样的共12张送货单予以确认，以没有其店铺人员签字为由对其余送货单和相应进货明细表不予确认。就直送货款，喜市多公司提交的送货单及报纸签收表均加盖有上文提及的长方形印章，其中三张送货单有“李某”签名字样、一张送货单有“张”签名字样、一张报纸签收表上有签名字样，陈红伟未在本院指定的期限内提交对上述直送货单及报纸签收表的质证意见。喜市多公司称，送货单据上所列金额均为零售价，其主张的配送货款系按相应物品的进货价进行计算，并确认有14947.40元的配送货款及171.89元的直送货款未提交送货单（均系进货价）（详情见表一）。
表一：配送及直送货款详情
序号
送货日期
单号
零售价合计
原告主张的进货价合计
签收字样
陈红伟意见
配送
4月1日
15C300004
112元
84.42元
韦
确认
4月4日
15D030001
420.2元
186.07元
李某
确认
4月5日
15D030002
104.6元
60.02元
陈红伟
确认
4月5日
15D040001
103元
97.79元
陈红伟
确认
4月6日
15D050004
548.03元
351.11元
李某
确认
4月6日
15D040002
53元
22.06元
李某
确认
4月7日
15D050002
94.5元
62.29元
李某
确认
4月8日
15D070001
270元
154.68元
张
不确认
4月8日
15D050003
6.5元
4.47元
张
不确认
4月9日
15D070002
45元
23.5元
张
不确认
4月11日
15D100001
90元
82.3元
张
不确认
4月12日
15D100002
42元
31.65元
张
不确认
4月14日
15D130003
142元
117.79元
张
不确认
4月15日
15D140005
10595.10元
6972.54元
张
不确认
4月15日
15D140001
443.20元
186.81元
陈红伟
确认
4月16日
15D150004
8414.20元
5396.09元
张
不确认
4月16日
15D150001
108元
101.29元
张
不确认
4月16日
15D140002
106元
44.11元
张
不确认
4月17日
15D160003
120元
56.16元
陈红伟
确认
4月17日
15D150002
18元
9.81元
陈红伟
确认
4月17日
15D160007
10429.10元
6833.53元
张
不确认
4月18日
15D170004
7691.20元
4965元
张某、张
不确认
4月18日
15D170001
5137.5元
3051.63元
陈红伟、陈某
其中一张确认
4月19日
15D180001
3671.70元
2118.27元
张
不确认
4月19日
15D170002
275.80元
205.59元
张
不确认
4月20日
15D190001
6629.20元
3541.29元
张
不确认
4月20日
15D190004
24913.20元
17466.63元
陈红伟
其中一张确认
4月21日
15D190002
291元
154元
张
不确认
4月21日
15D200007
174元
119.4元
无签名及盖章
不确认
4月22日
15D200004
1387元
996.35元
张
不确认
15D180005
22057.30元
14947.40元
原告未提交单据
直送
4月6日
15D069001
34元
23.24元
李某
未提交质证意见
4月10日
15D109002
151元
103.19元
张
4月20日
15D209001
38元
32.46元
李某
15D109001
75元
45.73元
李某
15D079001
14元
11.96元
无签名
A5D219001
25元
20.1元
看不清具体签名字样
15D179001
234元
162.74元
原告未提交单据
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