＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 民 事 裁 定 书
＼n（2014）深中法民终字第1229号＼n上诉人（原审原告）常戈，男，满族。＼n委托代理人郑绪华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。＼n委托代理人谭劲松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）吕刚，男，汉族。＼n委托代理人崔卫群，广东嘉得信律师事务所律师。＼n委托代理人赵光，广东嘉得信律师事务所律师。＼n上诉人常戈为与被上诉人吕刚民间借贷纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第4470号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：2011年11月24日，常戈、吕刚及陈某伟、陈某、李某五人签订了深圳市某某投资管理有限公司发起人协议。协议2.1条约定，公司的注册资本为800万元，各发起人全部以货币出资，其中常戈出资额为360万元，占注册资本的45%；陈某伟出资额为240万元，占注册资本的30%；吕刚出资额为88万元，占注册资本的11%；陈某出资额为72万元，占注册资本的9%；李某出资额为40万元，占注册资本的5%。协议第4.1条约定，常戈、陈某伟为由吕刚、陈某、李某组成的核心管理团队垫付货币出资共200万元，占公司注册资本的25%。垫付出资在管理团队内部的分配由管理团队自行商定，其中吕刚88万元、陈某72万元、李某40万元。协议第4.2条约定，吕刚、陈某、李某以为公司提供业内领先的小贷技术、IT系统和数据、行业管理经验和劳务来归还常戈、陈某伟垫付的出资，否则以其名下公司股权归还常戈、陈某伟垫付的出资。小贷技术、IT系统和数据、行业管理经验和劳务是指，吕刚、陈某、李某作为主要管理团队参与公司的经营，为公司构建个人小额助贷业务的全套运营体系和发展体系（包括IT系统开发、小额贷款审贷业务运营模式和流程搭建、业务网点建设、业务人员招募和培训、客户拓展等），通过经营使公司盈利，且常戈、陈某伟收回全部投资。当且仅当常戈、陈某伟收回全部投资后（包括对吕刚、陈某、李某的垫付出资额），才视同吕刚、陈某、李某对常戈、陈某伟垫付的出资归还完毕，并同时拥有名下公司股权的完全所有权。在以技术、管理经验和劳务归还常戈、陈某伟垫付出资之前，吕刚、陈某、李某名下的公司股权不参与分红，不能对外转让和处置，但拥有在股东会表决权。协议第5.1条约定，公司发起各方同意吕刚、陈某、李某组成核心管理团队负责公司日常经营管理。核心管理团队成员薪酬在公司注册成立后的第一年为每人3万元／月，之后根据公司业务发展状况和市场薪酬水平由公司股东和管理团队协商决定。其中，在常戈、陈某伟收回全部投资之前，核心管理团队成员的薪酬按照70%发放，其余30%由企业暂扣，待常戈、陈某伟收回全部投资后再发放。2012年2月23日，吕刚签署了收据，载明收到常戈、陈某伟垫付出资款共计88万元，上述款项仅限用于为深圳市某某投资管理有限公司出资，上述款项的偿付责任根据深圳市某某投资管理有限公司的发起人协议办理。2012年9月25日，深圳市某某投资管理有限公司注册资本变更为1600万元，吕刚认缴了26万元，变更后吕刚出资额为114万元，占总出资的7.13%。2013年1月，吕刚从深圳市某某投资管理有限公司离职。＼n常戈一审的诉讼请求为：1、吕刚以其持有的股权向常戈偿还借款本金88万元；2、判令吕刚按照同期银行贷款利率标准向常戈赔偿88万元借款的利息损失；3、诉讼费用由吕刚负担。＼n原审法院认为：本案应为股东出资纠纷，而非借款合同纠纷，理由如下：首先，从合同的形式来看，常戈、吕刚双方没有书面的借款合同，也没有借款的意思表示，常戈起诉所依据的发起人协议是常戈、吕刚双方与另外三人签订的关于设立公司的协议，协议中没有任何关于借款、期限、利息等与借款相关的约定；其次，从双方的意思表示来看，常戈、吕刚双方之间没有借款的合意，双方与另外三人共同的意思表示是发起设立公司，所谓的垫付出资只是其他股东为吕刚的出资方式所作的变通，真实目的非为借款；最后，如果常戈、吕刚之间存在借款法律关系，那么常戈、吕刚双方之间就会存在两种法律关系，一为借款，二为股东出资，如此来说吕刚所享有的公司股权就是以自有资金（即使资金是借来的）进行的出资，就不存在常戈垫付出资的问题，在发起人协议中对吕刚的股权进行的种种限制就没有合理存在的理由。综上，原审法院认为常戈、吕刚之间不存在借款法律关系，当事人起诉的法律关系不正确，法官行使释明权后，当事人仍不变更，坚持依据借款合同关系主张诉讼请求，事实理由不明确，其诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四的规定，原审裁定：驳回常戈的起诉。一审案件受理费18726元（已由常戈预交），全部退还常戈，保全费5000元，由常戈负担。＼n一审宣判后，上诉人常戈不服上述裁定，向本院提起上诉称，一、一审查明的事实准确，但认定事实性质错误。原因如下：1、一审认定双方不是借款合同纠纷，不仅罔顾事实，而且缺乏基本的法律支持。1）双方之间虽然没有书面的借款合同，但却有借款的意思是表示，更有书面的借款条款。根据一审查明的事实，双方当事人不仅表达了“垫付出资”和“归还”这一清晰的借款意思表示，而且对偿还方式和清偿标准作了清晰明确的约定，因此，《发起人协议》第4.1条款不能不被视为“借款条款”；2）没有关于借款期限、利息等约定的情形，并不能因此否定借款合同的性质。《合同法》第206、211条分别对借款合同未约定借款期限和未约定利息的情形作了明确规定，因此，虽然4.1条款未约定借款期限或未约定利息，但并不影响其所包含的借款及归还的真实意思表示，不影响其构成借款合同。2、一审以“双方之间没有借款的合意，所谓的垫付出资只是其他股东为吕刚的出资方式所作的变通，真实目的并非借款”为由否定双方的借款合同关系，违反了当事人真实意思。1）所谓“双方之间没有借款的合意”明显与“垫付出资”和“归还”的语义不符；2）“垫付出资只是其他股东为吕刚的出资方式所作的变通”与当事人的真实意思相矛盾。①当事人在4.1条款中明确约定，吕刚等以为深圳市某某投资管理有限公司提供业内领先的小贷技术、IT系统和数据、行业管理经验和劳务来归还常戈等垫付的出资。也就是说，当事人之间明确约定以“小贷技术、IT系统和数据、行业管理经验和劳务”来归还“垫付出资”，而非以其作为出资或采取其他变通措施来代替此类出资。②现实中，由于法规禁止当事人以“小贷技术、IT系统和数据、行业管理经验和劳务”作为出资，因此，确有当事人为规避前述禁令而采取所谓变通措施。此时，虽然在章程中不会体现某一方以“小贷技术、IT系统和数据、行业管理经验和劳务”作为出资，但在当事人之间的内部协议中一定会表述为“某方以其小贷技术、IT系统和数据、行业管理经验和劳务等作价xxx万元出资”。很明显，本案当事人的约定明显与此不符。3、一审以“若为借款就不存在垫付出资的问题，就没有合理理由在《发起人协议》中对吕刚的股权进行种种限制”为由否认双方的借款合同关系，漠视了当事人通过章程进行公司自治的权利。1）虽然吕刚向常戈借款后，该款项属于吕刚的自有资金。但究其来源，还是向常戈借来的，“若为借款就不存在垫付出资的问题”这一说法逻辑颠倒；2）常戈为吕刚垫付出资，虽然吕刚的出资是以其自有资金实现的，但正因为其自有资金的来源属于借款，故而双方当事人可以通过章程自治的方式约定该等股权的限制措施。二、一审庭审违反法定程序。本案中，常戈一审主张的案由为“借款合同纠纷”，诉讼请求（第1项）为：判令吕刚以其持有的深圳市某某投资管理有限公司股权清偿常戈借款88万元。一审开庭审理时，主审法官认为本案是因常戈为吕刚代垫出资设立公司产生的股权纠纷，并非借款合同纠纷，因此询问常戈是否改变案由，但常戈坚持主张“借款合同纠纷”的案由。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定和广东省高级人民法院《关于民商事审判适用﹤最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定﹥的指导意见》第一条规定，当一审认为常戈所主张的借款合同法律关系与法庭认定的代垫出资设立公司产生的股权纠纷不一致时，依法应当行使释明权，即应告知常戈可以变更诉讼请求而非要求常戈变更案由。综上，一审认定事实错误，且违反法定程序，严重侵害了常戈的合法权益，请求贵院依法公正裁判。＼n被上诉人吕刚答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人吕刚同常戈、陈某伟之间的发起人协议关于管理团队的相关条款约定系合作的约定，并不是借款关系；二、一审庭审中已经明确向常戈行使了释明权，但常戈继续坚持其借款合同的主张，故一审程序合法；三、上诉人在另案中起诉了另一位团队成员，其已经变更了案由，案由变更为股权纠纷，说明原告是清楚法律关系的。＼n经本院审理查明，原审裁定认定的事实无误，本院予以确认。＼n本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人常戈在原审法院认为双方不存在借款法律关系，常戈起诉的法律关系不正确，法官行使释明权后，常戈仍坚持依据借款合同关系主张诉讼请求。对此本院认为，上诉人常戈未提供充分证据证明双方存在借款关系，双方涉案纠纷应为股东出资纠纷，理由如下：一、双方纠纷实为履行《深圳市某某投资管理有限公司发起人协议》过程中产生的纠纷，且协议中没有任何关于借款、期限、利息等与借款相关的约定；二、根据2012年2月23日吕刚出具的收据，载明收到常戈、陈某伟垫付出资款共计88万元，上述款项仅限用于为深圳市某某投资管理有限公司出资，上述款项的偿付责任根据深圳市某某投资管理有限公司的发起人协议办理。根据《深圳市某某投资管理有限公司发起人协议》吕刚是以技术、管理经验和劳务归还垫付出资。上诉人主张原审法院违反法定程序没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人常戈诉讼请求不能成立，应予驳回。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原裁定。＼n上诉人常戈预缴的二审案件受理费人民币18726元，由本院予以退回。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长刘杰晖＼n代理审判员ＸＸ峰＼n代理审判员李卫峰＼n二〇一四年六月十一日＼n书记员廖灵觉（兼）