河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫07民终3794号
上诉人（原审被告）：新乡市新钢冶金有限公司，住所地：辉县市产业集聚区洪州园辉上路北新乡庄西130米。
法定代表人：陈明，总经理。
委托诉讼代理人：郎正阳，河南新雅琪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安自豪，男，1987年6月16日生，汉族，住河南省安阳市滑县。
委托诉讼代理人：董宏志，河南奥博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卞谦丰，男，1968年7月18日生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：亢献淑，河南优诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁照明（福建）有限公司，住所地：福建省福州市连江县黄岐镇人民政府综合楼一层。
法定代表人：陈永光，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：张鹏、王仁江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。
上诉人新乡市新钢冶金有限公司（以下简称新钢公司）因与被上诉人安自豪、卞谦丰、中铁照明（福建）有限公司（以下简称中铁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2017）豫0782民初3100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新钢公司委托代理人郎正阳、被上诉人安自豪及其委托代理人董宏志、卞谦丰及其委托代理人亢献淑、中铁公司委托代理人张鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
新钢公司上诉请求：1、请求二审法院依法将本案发回重审或者依法改判上诉人不承担赔偿责任，并改判被上诉人安自豪向上诉人返还已经垫付的489100元；2、本案上诉费用由三被上诉人分担。事实和理由：一、上诉人认为，一审认定基本事实错误，具体如下：1、一审判决认定“新钢公司正在作业的行车突然驶来将正在高空施工的原告碾压致伤”是错误的。综观全案，并无充分确凿证据证明被上诉人安自豪受伤的原因是上诉人公司的行车碾压致伤，也无法证明上诉人公司的员工操作行车造成被上诉人安自豪碾压致伤。被上诉人安自豪仅提供了证人证言意图证明其受伤系上诉人所导致，但是三名证人与被上诉人安自豪、卞谦丰均有直接利害关系，其证言不能采信，其中证人李某是安自豪的妻哥，与卞谦丰同为该项目实际承包人，另外两个证人都是安自豪的同乡、工友，三个证人证言自相矛盾，与被上诉人有直接利害关系，不应采信。事实上，福州汇祥建筑安装有限公司（现更名为中铁照明（福建）有限公司）承包上诉人的厂房改造工程后，派出卞谦丰为首的施工项目部进驻被改造的厂房工地施工时，上诉人已经全面停止使用该厂房，该厂房及其周围作为施工场地，已经全部交由被上诉人卞谦丰的施工项目部进行管理、支配，其中也包含了对厂房内行车的使用、管理。被上诉人安自豪受伤时，上诉人及其员工既不在场，也不知情，只是听说有人受伤派员帮助急救送医。因该厂房及行车在施工期间完全受卞谦丰的施工项目部管理、使用，因此，被上诉人安自豪受伤是卞谦丰施工不当、安全管理不到位造成的，与上诉人没有关系，上诉人对安自豪受伤没有过错，不是侵权责任人，不应当承担赔偿责任。2、上诉人在一审中多次主张：被上诉人卞谦丰代表中铁照明（福建）有限公司组织施工时，疏于管理，被上诉人安自豪没有高空作业证的情况下即上岗作业，场地内没有断电作业，没有设置警戒牌，没有设置安全员，没有隔离作业等多项违背安全生产操作规程，因此被上诉人卞谦丰、安自豪对该起受伤事故均负有重大过错，应承担相应责任。对上诉人的上述正确意见，一审法院并未充分采纳，导致一审判决责任认定错误，望二审法院依法予以纠正。3、上诉人作为工程发包方将厂房改造工程发包给有相应施工资质的福州汇祥建筑安装有限公司（现更名为中铁照明（福建）有限公司），上诉人与福州汇祥建筑安装有限公司之间已经成立建设工程施工合同，上诉人已经履行了发包人的法定义务，对被上诉人安自豪的受伤，上诉人没有过错，不应当承担赔偿责任。相反，福州汇祥建筑安装有限公司（现更名为中铁照明（福建）有限公司）及卞谦丰作为用工单位，对其劳动者安自豪受伤，依法应承担工伤赔偿责任。二、上诉人认为，一审判决存在计算错误。对于被上诉人安自豪主张的假肢费用、造瘘袋费用，一审判决只能对已经发生的费用进行判决，而对未发生的，不能认定为将来必然要发生的费用进行判决。
安自豪辩称：一、关于本案的基本事实。上诉人新钢公司因厂区内的钢结构厂房拆旧换新，将此工程发包给了由卞谦丰负责的施工队，安自豪是卞谦丰雇佣的人员。2016年9月14日下午作业前，卞谦丰与上诉人就交叉作业相关事宜进行了协商，安自豪被指派在行道旁边平台上卸瓦，在此过程中，上诉人的人员却违反双方商定的先后作业顺序，擅自启动行车，将正在正常作业的安自豪碾轧致重伤。安自豪在治疗过程中卞谦丰和上诉人垫付了部分医疗费，后就赔偿问题达不成协议而成讼本案。二、一审认定上诉人对安自豪构成侵权事实清楚，证据充分。在一审庭审过程中，安自豪向法庭提交了有效的证据即三个证人到庭证言来证明是由于上诉人的侵权行为而直接导致了安自豪受到伤害。这三名证人当中郭庆忠、戎某是直接现场目击证人，其证言能够客观地还原出卞谦丰的施工队和上诉人的施工队系交叉施工，行车为上诉人所掌控、安自豪确系行车碾压致伤的客观事实，两人虽是安自豪的同乡、工友，但其与安自豪并没有直接的利害关系，其陈述的事故发生过程与安自豪的伤情相吻合，并且，二人均参与了对安自豪的现场及在送医院的救治，一审时上诉人所举的证据还证明证人郭庆忠代收了上诉人垫付的医疗费，更加印证了两名证人证言的真实性、合法性和关某。所以说一审认定上诉人行车致安自豪受伤事实清楚，证据确实充分。三、一审判令上诉人承担赔偿责任适当。一方面，安自豪的受伤系上诉人的直接侵权行为造成，另一方面，上诉人将本案所涉的工程交给了没有资质的卞谦丰个人承揽，所以一审根据安自豪受伤的原因力和过程程度而判令上诉人对安自豪的损失承担70%的责任有着充足的事实根据。上诉人称其将工程发包给了有资质的单位，但其却未提交有效证据予以证明，至于上诉人所称的卞谦丰存在的过错，这不是安自豪受伤的直接原因，尽管如此，一审也判令其承担了30%的赔偿责任，这也足以体现了一审判决的客观性和公正性。由于本次事故导致安自豪的受伤程度很大，致安自豪终生残疾，一审认定安自豪的损失数额不是多了，而是远远小于所受到的伤害，但由于经济条件的制约和对赔偿金的期待，安自豪没有提起上诉，想尽早结束本案的诉讼。由于本次事故，假肢、造瘘袋等将陪伴安自豪终身，由此产生的费用已经法定程序进行了司法鉴定，一审对此认定并判上诉人予以承担完全符合法律规定。
卞谦丰辩称：一、安自豪受伤是由新钢公司造成的，依法应由新钢公司承担全部侵权责任，卞谦丰在安自豪受伤过程中不存在过错，不应由卞谦丰承担赔偿责任。新钢公司与卞谦丰就钢结构如何施工达成一致意见，即“卞谦丰的工人在从事钢结构的施工时，新乡市新钢冶金有限公司的施工车辆不得在工人从事钢结构施工的平台作业，以保证从事钢结构施工工人的人身安全。”新钢公司在未确保作业平台是否有人施工的情况下，施工车辆突然驶向安自豪施工的平台，并将安自豪碾轧致伤。该事实已由一审查明：上诉人新钢公司的行车突然驶向正在施工的安自豪碾压致伤。安自豪受伤是由上诉人造成的。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”之规定，新钢公司作为第三人侵权，应当承担全部侵权责任。卞谦丰在安自豪受伤过程中不存在过错，不应由卞谦丰承担赔偿责任。二、中铁照明（福建）有限公司不是本案的诉讼主体。卞谦丰借用福建汇祥建筑安装有限公司（后更名为中铁照明（福建）有限公司）的名义为安自豪投保了团体意外伤害保险。卞谦丰与新钢公司以口头协议的形式承接了新钢公司的钢结构工程，该工程与福建汇祥建筑安装有限公司（后更名为中铁照明（福建）有限公司）无任何关系，承接新钢公司的钢结构工程完全是卞谦丰的个人行为。三、卞谦丰为安自豪垫付的医疗费用17万元应当由作为本案侵权人的新钢公司在安自豪总损失数额（一审认定安自豪总损失数额为：1476872.24元）内予以扣除，直接返还给卞谦丰。四、卞谦丰为安自豪投保了团体意外伤害险，并垫付了17万元的医疗费，如果法院认为应由卞谦丰承担30%的赔偿责任，那么，卞谦丰垫付的医疗费中应由承保保险公司承担的部分理应由承保的保险公司在医疗费限额内返还给卞谦丰；判决由卞谦丰承担的原告的伤残赔偿金应由承保的保险公司在保险限额内承担；一审原告将承保保险公司列为本案的被告，法庭辩论终结后，在被告不同意原告撤回对承保保险公司起诉的情况下，一审法院准许原告撤回对保险公司的起诉，不仅违反民诉法解释第二百三十八条之规定，而且侵害了卞谦丰要求承保保险公司返还垫付医疗费的权利。综上所述，安自豪的所有损失均应由作为侵权人的上诉人承担全部侵权赔偿责任，卞谦丰在安自豪受伤过程中不存在过错，不应由卞谦丰承担赔偿责任；一审判决卞谦丰承担30%赔偿责任的情况下违反法定程序，准许原告撤回对承保保险公司的起诉损害了卞谦丰的实体权利。
中铁公司辩称：我公司名称于2013年8月14日由福建汇祥建筑安装有限公司变更为现在的名称，并且注销了之前公司的公章等相关印章。承包协议上，合同的签订日期是2016年2月28日，保险合同上面签订的日期为2016年8月30日。该协议明显不是我公司签订的，我公司对该保险合同及承包协议不知情，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，我公司与本案没有任何法律关系，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
安自豪向一审法院起诉请求：依法判令原审被告赔偿损失1320000元，并承担诉讼费。
一审法院查明：2016年9月，安自豪经人介绍受雇于卞谦丰在新钢公司从事钢结构的拆除和安装工作。2016年9月14日下午，安自豪受卞谦丰的安排，和戎某等几人按照新钢公司的工作流程进行拆除作业，但在此过程中，新钢公司正在作业的行车突然驶来将正在高空施工的安自豪碾压致伤，安自豪随即被送至中国人民解放军第三七一医院、河南省人民医院住院治疗。2016年9月14日至2016年9月27日，安自豪在中国人民解放军第三七一医院住院治疗，诊断：创伤失血性休克、右前臂截肢术后、左侧第11肋骨骨折、腰2、3左侧横突骨折、臀部撕脱伤、多处软组织损伤等，花费143221.94元。2016年9月27日至11月9日、11月14日至12月1日、12月6日至2017年5月5日，安自豪先后八次在河南省人民医院住院治疗，最后出院诊断：骨盆陈旧性骨折术后、全身多发伤、右前臂截肢术后、结肠造瘘术后等，花费医疗费487683.58元。安自豪住院期间，花费交通费4000元。安自豪在医院住院治疗期间，卞谦丰为安自豪垫付医疗费170000元，新钢公司为安自豪垫付医疗费489100元。2017年10月30日，河南新医法医临床司法鉴定所出具豫新医司鉴所［2017］临鉴字第164号司法鉴定意见书一份，鉴定意见：安自豪骨盆畸形愈合及臀部及肛周撕裂伤遗留永久结肠造瘘口属于九级伤残、右前臂缺失及左下肢功能丧失属于五级伤残；安自豪第二次出院后至第三次入院期间，属于大部分护理依赖，最后一次出院后属于部分护理依赖，第二次出院后护理人数为二人，最后一次出院后护理期限拟定为120日，护理人数一人，误工期限拟定为评残前一日；安自豪更换造瘘袋的周期应为每月更换10-15次，每次1个，基础造瘘袋的费用依据材质不同市场价10-30元，更换治疗费30元。鉴定日期2017年9月25日。为此安自豪支付鉴定费2700元、检查费1275.2元。2017年12月12日，江西求实司法鉴定中心出具赣求司［2017］假辅鉴字第1201号辅助器具鉴定意见书一份，鉴定意见：安自豪系右前臂截肢，适合配置前臂单自由度肌电手假肢，价格26000元，该款假肢属于国产普通适用型前臂假肢，需每四年更换一次，该类国产辅具产品质保一年，剩余三年的总维修费用为假肢配置单价的20%，首次安装及完成所有训练科目时间为三十天，以后每次安装及完成所有过度训练科目时间为二十天，安装适配期间需一成人陪护；前臂假肢功能训练费230元/天；假肢配置的费用，不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用。鉴定日期2017年12月2日-2017年12月12日。为此安自豪支付鉴定费3600元。2018年1月2日，安自豪安装假肢费用30300元。另查明，安自豪和妻子于2010年2月3日生子安昶帆，2012年4月27日生女安恬逸。父亲安守胜，1958年9月20日生；母亲刘守风，1956年8月8日生；安自豪还有一姐安晓洁。2017年度农村居民人均可支配收入12719.18元/年，农村居民人均消费支出9211.52元/年，居民服务业和其他服务业平均工资为100.95元/日，农、林、牧、渔业平均工资为100.78元/日，2016年建筑业平均工资为41283元/年。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、承包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当承担赔偿责任。本案中，安自豪受雇于卞谦丰从事劳务，在提供劳务过程中，被新钢公司员工侵权，且新钢公司将拆除厂房的工程交由没有资质的个人卞谦丰承揽，故新钢公司理应承担赔偿责任；卞谦丰作为安自豪的雇主应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但在雇佣活动中，卞谦丰未尽到相应的义务，导致安自豪在从事高空作业的过程中发生事故受伤，卞谦丰对事故的发生具有过错，应承担相应的责任。根据原因力大小和过错程度确定卞谦丰承担安自豪损失的30%，新钢公司承担安自豪损失的70%。根据安自豪诉求和本案事实及法律规定，安自豪受害赔偿范围和标准如下：1、医疗费630905.52元，2、误工费42527.15元（受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，从2016年9月14日起至2017年9月24日止为一年零11天，安自豪提供事故前八个月的平均工资为3132.5元/月，而卞谦丰和新钢公司同意按照2016年度建筑业平均工资41283元/年计算，误工费为41283元＋41283元/年÷365天/年×11天=42527.15元），3、护理费40824.18元（第一、二次住院期间56天×100.95元/天×2=11306.45元；第二次出院后至最后一次出院，护理天数177天×100.95元/天×2人×80%=28589.04元；最后一次出院后，护理天数120天×100.95元/天×1人×50%=6057元。安自豪主张护理费40824.18元低于本院计算的数额，是安自豪对其权利的处分，故本院认定护理费为40824.18元。），4、住院伙食补助费6570元（新乡市一天15元，郑州市一天30元，30元/天×212天＋15元/天×14天=6570元），5、营养费3390元（营养费住院期间每天15元），6、残疾赔偿金157717.83元（2017年度农村居民人均可支配收入12719.18元/年×20年×62%=157717.83元）；7、被抚养人生活费156880.36元（子安永旭抚养至年满十八周岁，需抚养11年5个月，女安恬逸抚养至年满十八周岁，需抚养13年7个月，夫妻二人共同抚养；父母均需抚养二十年，和妹妹分担；被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，按安自豪诉求156880.36元计算。），8、精神抚慰金31000元，9、交通费4000元，10、鉴定、检查费7575.2元，11、假肢费用：214500元（安自豪安装假肢首次花费30300元，维修用为26000×20%=5200元，安自豪没有提供交通、食宿费用的票据，每四年更换一次，以后每次26000＋26000×20%＋230元/天×20天=35800元，先计算20年，安装6次，合计35500＋35800×5=214500元，20年后安自豪可另行主张。），12、造瘘袋费用180000元（造瘘袋每月按更换15次计算，每次1个，基础造瘘袋费用按20元计算，更换治疗费30元，先计算20年。合计15次/月×12月×20年×50元=180000元，20年后安自豪可另行主张。）；13、购买拐杖等其他费用982元。以上总计1476872.24元。新钢公司按照70%的民事责任承担1033810.57元，卞谦丰按照30%的民事责任承担443061.67元。因卞谦丰为安自豪垫付医疗费170000元，故卞谦丰再赔偿安自豪273061.67元。因新钢公司为安自豪垫付医疗费489100元，故新钢公司再赔偿安自豪544710.57元。综上所述：因安自豪没有提供证据证明和中铁公司发生法律关系，且安自豪受雇于卞谦丰，并非受雇于中铁公司，故安自豪要求中铁公司承担赔偿责任的主张，不予支持。中铁公司要求驳回安自豪对其的诉讼请求，予以采纳。安自豪要求赔偿的损失数额过高，对其合理部分予以支持。卞谦丰辩称新钢公司应承担侵权责任的辩解意见，理由正当，予以采纳；新钢公司辩称安自豪受伤并非其公司造成，而是在施工过程中因施工不当自行造成的，与事实不符，不予采纳。卞谦丰辩称其作为雇主应该承担10%-20%的责任的辩解意见，考虑卞谦丰的过错程度，认为卞谦丰承担30%较为适宜；卞谦丰辩称安自豪对误工费诉求过高，安自豪在卞谦丰处工作四天，建议按照2016年建筑业行业标准113.10元/天计算，安自豪临时受雇于卞谦丰，按工资220元/天不妥，参照安自豪受雇于卞谦丰之前在郑州工作出事故前八个月的平均工资为3132.5元/月，被告要求计算的标准高于安自豪之前的平均工资，故以2016年建筑业行业标准113.10元/天计算安自豪的误工费用；卞谦丰辩称护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费应按照2016年的标准进行计算的辩解意见，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’按照政府统计部门公布各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法院辩论终结时的上一统计年度。”规定，本案一审辩论终结时的上一统计年度为2017年度，故该辩解意见不当，不予采纳；卞谦丰辩称造漏袋费用请求过多的辩解意见，予以采纳，按照中间价格计算；卞谦丰辩称安自豪主张的假肢费用没有相应的证据予以佐证的辩解意见不当，不予采纳；卞谦丰辩称安自豪主张的精神抚慰金过高的辩解意见，因安自豪受伤较重，并遗留严重残疾，安自豪主张的精神抚慰金的数额并无不当，故该辩解意见不当，不予采纳；卞谦丰辩称安自豪主张的其他合理费用5000元，没有相应证据证明，该辩解理由正当，予以采纳，对安自豪主张的该5000元费用不予支持。新钢公司辩称其公司与福州汇祥建筑安装有限公司（以下简称汇祥公司）成立事实上的建设工程施工合同关系，卞谦丰是该公司的施工经理人的辩解意见，因新钢公司和汇祥公司之间没有签订书面合同，卞谦丰陈述是其个人和新钢公司发生承揽关系，故该辩解意见不当，不予采纳；辩称其公司垫付的489100元应予返还，垫付原因是工程款未结，经卞谦丰请求从工程款预支，因新钢公司的员工侵权造成安自豪受伤，作为接受劳务的新钢公司，理应承担侵权赔偿责任，故其请求返还垫付的医疗费的辩解意见不当，不予采纳；其要求驳回安自豪对新钢公司的诉讼请求的辩解意见不当，不予采纳；辩称营养费和住院伙食补助费的标准应按照每日15元计算的辩解意见，因安自豪在郑州住院，伙食费用较高，住院伙食标准按30元/天计算，在新乡市住院期间，其伙食补助费用以及营养费按15元/天计算较妥；辩称造瘘袋费用没有在医院实际发生，应对30元的费用不予支持，应按照15元计算的辩解意见，因鉴定意见认为安自豪基础造瘘袋费用为10-30元，更换治疗费30元，考虑基础造瘘袋的费用按中间价格20元计算较妥，更换治疗费30元为必须支出的费用，应予认定，故新钢公司要求不支持安自豪更换治疗费30元的辩解意见不当，不予采纳，要求按照15元计算基础造瘘袋费用也不妥。一审判决：一、新乡市新钢冶金有限公司在判决生效后十日内赔偿安自豪损失544710.57元；二、卞谦丰在判决生效后十日内赔偿安自豪损失273061.67元；三、驳回安自豪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16680元，由新乡市新钢冶金有限公司负担负担9247元，卞谦丰负担5395元，安自豪负担2038元。
二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于本案上诉人新钢公司是否应当承担侵权赔偿责任问题。安自豪受雇于卞谦丰在新钢公司从事钢结构的拆除作业过程中，新钢公司正在作业的行车将正在高空施工的安自豪碾压致伤，该事实由现场目击证人戎某、郭庆忠原审当庭证言予以证实，新钢公司认为证人和安自豪存在利害关系，该主张缺乏事实依据，本院不予支持；新钢公司上诉主张其已将案涉厂房改造工程发包给中铁公司，应由中铁公司承担工伤赔偿责任，因新钢公司未提供书面建设施工合同或其他有效证据证明，且中铁公司不予认可，新钢公司的该项上诉理由及请求不能成立，新钢公司作为直接侵权人应依法承担相应的赔偿责任。此外，安自豪的假肢、造瘘袋等费用虽未全部实际发生，但上述费用已经法定程序进行了司法鉴定，原审据此审予以认定，符合法律规定。综上所述，新钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用14104元，由新乡市新钢冶金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程俊林
审判员 温双双
审判员 李书光
二〇一八年九月十日
书记员 孟祥鑫