内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终397号
上诉人（原审被告）：陈志和，男，汉族，1974年11月19日生，汉族，无固定职业，现住乌海市。
委托诉讼代理人：苗慧荣，内蒙古天晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马顺利，男，汉族，1966年11月3日生，无业，现住乌海市。
委托诉讼代理人：崔建军，乌海市海勃湾区法律援助中心律师。
上诉人陈志和因与被上诉人马顺利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2018）内0303民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈志和及其委托诉讼代理人苗慧荣，被上诉人马顺利及其委托诉讼代理人崔建军到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
陈志和的上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回原审原告的诉讼请求。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人和被上诉人之间是劳务合同关系无事实和法律依据。被上诉人夫妻是以自己的技能、设备和劳力完成吊顶、安装橱柜等木工活的工作，最后上诉人给被上诉人夫妻结算报酬时也是按照完成的劳动成果，计算报酬，而非按日结算的劳务费。被上诉人夫妻知道上诉人对这部分木工活没有营利。被上诉人夫妻的工作具有独立性，工作时间不受上诉人的约束，被上诉人夫妻俩向上诉人交付的是劳动成果。所以上诉人与被上诉人夫妻俩成立的是承揽合同的法律关系。上诉人在本案中不具有过错，不应承担赔偿责任。
马顺利辩称，上诉人承揽的涉案工程雇佣了被上诉人，被上诉人自己带的工具，不能认为带了工具就是承揽工程，实际上是劳务关系。上诉人称不在此案中承担责任，如果双方是雇佣关系，雇员存在重大过错或者故意才能减轻上诉人的责任，那么一审判决各自承担50%也是判决了被上诉人的过错。在工作中被上诉人受伤，如果上诉人能证明被上诉人是故意，需要上诉人举证证实，并且被上诉人摔后上诉人不在现场。
马顺利一审的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费19286.7元、住院伙食补助费900元、护理费10494元、营养费9900元、误工费32922元、伤残赔偿金65950元、内固定物取出费用8000元、鉴定费2800元、精神抚慰金3000元，共计153252.7元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年10月23日，被告承包了海南区祥和小区商铺装修工程，雇佣原告从事商铺吊顶、包管、安装橱柜等工作，装修材料由被告提供。2017年10月26日，原告在工作中从搭设的架板上跌落受伤，前往石嘴山市第一人民医院治疗，被诊断为：右肱骨髁上粉碎性骨折；左侧第8肋骨骨折；左侧胸膜病变；心率失常。原告于2017年10月26日至2017年11月4日在石嘴山市第一人民医院住院治疗9天，支出医疗费用18970.1元。出院医嘱记录：住院期间陪护一人，出院后每月复查一次。出院后，原告在石嘴山市第一人民医院门诊复查，支出医疗费206.6元。2018年3月12日，乌海市中衡司法鉴定所对原告受伤身体部位作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：原告右上肢伤残程度为十级，右上肢遗存固定物取出所需费用为8000元左右，误工期270日、护理期90日、营养期90日。原告支出鉴定费2800元，并按照鉴定机构要求到乌海市人民医院检查，支出医疗费110元。原告受伤后，被告垫付原告医疗费5080元。
一审法院认为，原、被告之间系劳务合同关系还是承揽合同关系；原告所受损失是否应当由被告负担。根据庭审调查，原告受伤的场所系被告承包工程的工地，原告的工作内容是按照被告的要求对室内进行装饰、装修。原告装饰装修的材料由被告提供，虽然部分劳动工具由原告提供，但原告的工作完全是按照被告的指示和要求进行，被告对原告的工作具有支配、控制、监督的权利。原告对工作的内容、工作时间、工作方式并不能灵活安排，不具有独立性。被告提供的给原告结算工费的清算单也证实，被告支付给原告的是劳务费用而非定做费用。因此，原、被告之间系劳务合同关系。被告作为接受劳务的一方，应当对原告工作中的风险承担安全管理责任，并依法对原告遭受损害的后果承担用工责任。
被告安排工作后，原告作为具备相应技能的成年人，对工作中可能产生的风险应有明确的预判和评估，并应采取措施积极避免。根据原告的陈述，其受伤并非因被告提供的劳动工具或者工作环境产生的危险导致，而是因原告在工作中未尽到安全注意义务，从高处跌落受伤。根据原告受伤原因及原、被告在事故中的责任，对原告所受损失，原、被告双方应当各承担50%的责任。关于原告损失的认定问题：原告主张医疗费19286.7元，提供了医疗费单据、住院发票和诊断证明等证实，予以认可。原告主张住院伙食补助费900元（100元/天×9天），符合法律规定，予以认可。护理费，原告住院病历医嘱要求住院期间陪护一人，未要求出院陪护，且原告未鉴定出院后的护理依赖，护理费为957.2元（38820元÷365天×9天），原告主张超出的部分，不予认可。营养费，医院医嘱要求加强营养，鉴定营养期为90天，参照内蒙古自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费100元/天的标准计算，营养费9000元（100元/天×90天），原告请求超出的部分不予认可。误工费，原告无固定工作，也未提供证据证明收入状况，应参照内蒙古自治区上一年度”居民服务、修理和其他服务业”平均工资标准38820元计算；误工费应计算原告已经产生的损失，而对未发生的误工损失不应予以支持，因此，根据法律规定，误工期应计算至定残前一天，为136天；原告误工费损失为14465元（38820元÷365天×136天）。原告主张伤残赔偿金65950元（32975元×20年×10%），符合法律规定，予以认可。鉴定费2800元、内固定物取出费用8000元，有据可查，符合法律规定，予以认可。精神抚慰金，原告主张3000元，符合法律规定，予以认可。综上，原告因本次事故产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、内固定物取出费用、鉴定费、精神抚慰金损失，共计124358.9元，被告应赔偿原告62179.5元（124358.9元×50%），核减已经支付的5080元，被告仍需赔偿原告57099.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：
一、被告陈志和赔偿原告马顺利医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、内固定物取出费用、鉴定费、精神抚慰金共计62179.5元，核减已经支付的5080元，仍需赔偿57099.5元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告马顺利其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3366元，减半收取计1683元，原告马顺利负担1069元，被告陈志和负担614元。（原告马顺利已全部预交，本判决生效后十日内，被告支付原告）
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人之间系劳务合同关系，是上诉人雇佣被上诉人为上诉人承揽工程工作，是按照上诉人的要求而进行的，被上诉人受雇于上诉人符合双方之间的劳务雇佣关系，雇主应对雇员损害承担一定责任，况且被上诉人受伤后通知上诉人，而上诉人也送被上诉人去医院，并垫付医疗费用，故上诉人应对被上诉人的损害承担一定责任，原审认定上诉人承担50%的赔偿责任是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1227.49元，由上诉人陈志和负担。
本判决为终审判决。
审判长张谷丰
审判员韩小东
审判员田浩
二〇一八年八月十五日
书记员林梦婕