吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终394号
上诉人(原审被告)长春新星宇商品砼有限责任公司，住所地长春经济技术开发区三道镇长石公路北。
法定代表人刘景旭，该公司总经理。
委托代理人夏冬，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)赵广立，男，汉族，现住长春市二道区。
上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人赵广立劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第261号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新星宇公司的委托代理人夏冬，被上诉人赵广立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵广立在原审时诉称，赵广立于2008年10月至新星宇公司工作，职务司机，月工资3500元。新星宇公司未签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，并拖欠赵广立2013年冬季放假工资，新星宇公司要求赵广立与劳务派遣公司签订劳动合同，赵广立不同意，双方协商未果，请求判令：1、解除赵广立、新星宇公司的事实劳动关系；2、新星宇公司支付赵广立未签订劳动合同的11个月双倍工资38500元；3、新星宇公司支付赵广立解除劳动关系的赔偿金42000元；4、返还拖欠的冬季放假工资2250元。
新星宇公司在原审辩称，赵广立未提前三十天书面通知新星宇公司，给新星宇公司带来一定的经济损失，赵广立属自动离职。赵广立实际是2011年4月至新星宇公司工作，已形成固定劳动关系，不存在未签订劳动合同的问题，要求11个月的二倍工资已超过仲裁时效。赵广立2014年7月14日不来上班，经新星宇公司多次催促仍不能上班，赵广立因自身原因不来上班，也未书面提出辞职。新星宇公司2014年7月19日经公司人力行政请示，公司主管负责人集体开会决定，对赵广立无故旷工行为通告赵广立，要求赵广立立即到公司办理岗位交接手续，连续旷工三日起按自动离职处理，赵广立要求经济补偿金的诉讼请求没有法律依据。赵广立在冬季停工期间，自谋职业未在新星宇公司处工作，不应由新星宇公司发放生活费。
原审法院经审理查明，2008年10月赵广立至新星宇公司工作，职务司机，月工资3500元，新星宇公司未与赵广立签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。2009年6月起新星宇公司向赵广立收取抵押金，2014年7月19日新星宇公司以至2014年7月18日赵广立等十一人连续旷工三日以上，并经多次通知拒不到公司报到为由对赵广立按自动离职处理，该决定在单位张贴，未以其他方式通知赵广立。赵广立称因新星宇公司要求赵广立与劳务派遣公司签订劳动合同，赵广立不同意因此双方产生矛盾。新星宇公司称公司因经营的季节性存在冬季放假。2014年7月14日赵广立申请劳动仲裁，要求解除与新星宇公司的事实劳动关系；要求新星宇公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资38500元；经济补偿金21000元；返还拖欠冬季放假生活费2250元。经仲裁裁决：1、新星宇公司向赵广立支付2013年11月16日至2014年3月10日放假期间生活费1600元；2、驳回赵广立其他仲裁请求。
原审法院认为，关于双方劳动关系解除的问题。双方存在劳动关系，而新星宇公司未为赵广立缴纳社会保险，并拖欠赵广立的生活费，赵广立有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，解除双方的劳动关系。新星宇公司以赵广立旷工为由解除双方劳动关系，其文件依据没有经过公示或劳动合同确认，且决定未通知赵广立本人，新星宇公司提供的证据显示至2014年7月14日之前赵广立仍有出车记录，7月14日赵广立提起劳动仲裁，7月18日新星宇公司的人力行政部门提出请示称赵广立等十一人自2014年7月14日以后连续旷工三日，经多次通知赵广立拒绝上班，新星宇公司未提供证据证明其通知赵广立上班情形，从7月14日赵广立不上班至7月18日新星宇公司领导班子开会决定赵广立等十一人按自动离职处理，新星宇公司没有合理的期间通知赵广立上班。新星宇公司称其职工管理较松散，员工经常放假后不来上班，上一天班开一天钱，但对赵广立等十一人不来上班情况的处理，不符合常理。7月14日赵广立已提出解除双方劳动关系的仲裁请求，故予以支持。新星宇公司主张双方2014年7月19日解除劳动关系，而7月19日新星宇公司才作出对赵广立等十一人按离职处理的决定，不予支持。应以赵广立提出仲裁请求的时间即2014年7月14日认定双方解除劳动关系的时间，新星宇公司应给付赵广立经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，双方确认赵广立的工资为每月3500元，计算为3500元/月×6个月=21000元。关于新星宇公司未与赵广立签订书面劳动合同的问题。赵广立2008年10月份至新星宇公司工作，新星宇公司应在赵广立开始工作的一年内与赵广立签订书面劳动合同，但至今未签订，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、新星宇公司应给付赵广立11个月二倍工资，双方未提供2009年的工资证据，故新星宇公司应按2009年职工平均工资标准给付，计算为29299元/年÷12个月×11个月=26957元。关于放假期间生活费问题。新星宇公司在冬季放假期间应按最低工资标准给付赵广立生活费，参照《长春市人民政府办公厅关于做好调整我市城区城乡居民最低生活标准工作的通知》，新星宇公司应给付赵广立2013年11月16日至2014年3月10日放假期间的生活费1600元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、参照《长春市人民政府办公厅关于做好调整我市城区城乡居民最低生活标准工作的通知》之规定，原审判决：一、赵广立与新星宇公司于2014年7月14日解除劳动关系；二、新星宇公司在判决生效后立即向赵广立支付补偿金21000元、11个月的工资26857元、2013年11月16日至2014年3月10日放假期间的生活费1600元。案件受理费10元，由新星宇公司负担。
宣判后，新星宇公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回赵广立的诉讼请求，诉讼费由赵广立负担。理由是：赵广立违反法律规定，未书面通知用人单位就自行离职，2013年11月至2014年3月赵广立的工资是每月400元，原审按照月工资3500元的标准判令新星宇公司给付赵广立经济补偿金21000元错误。按照法律规定，新星宇公司不应支付赵广立11个月的二倍工资，且赵广立主张新星宇公司支付二倍工资的请求已经超过仲裁时效期间。因赵广立在冬季放假期间并未向新星宇公司提供劳动，新星宇公司不负有向赵广立支付冬季放假期间工资的义务。
赵广立二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉,维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，赵广立以新星宇公司未为其缴纳社会保险费、拖欠放假期间工资等理由向仲裁委申请仲裁，请求解除其与新星宇公司的劳动合同，并由新星宇公司支付二倍工资、经济赔偿金和冬季放假工资。新星宇公司在原审庭审中认可按照长春市最低生活标准每月给付赵广立400元放假工资。
本院认为，2008年10月赵广立到新星宇公司工作后，新星宇公司未为赵广立缴纳社会保险费，2014年7月14日赵广立以此为由向仲裁委申请仲裁，请求解除与新星宇公司的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，新星宇公司应支付赵广立解除劳动合同的经济补偿金。因2013年11月16日至2014年3月10日间新星宇公司冬季放假工资是每月400元，赵广立离职前12个月的平均工资应为2467元〔（3500元×8个月＋400元×4个月）÷12〕，原审按照平均工资每月3500元的标准计算经济补偿金错误，应予纠正,故新星宇公司支付赵广立经济补偿金14802元（2467元×6个月）。赵广立在新星宇公司工作期间，新星宇公司一直未与赵广立签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原审判令新星宇公司支付赵广立11个月的二倍工资26957元并无不当。用工期间，用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的义务。因新星宇公司未签劳动合同的违法行为处于持续状态中，赵广立于2014年7月向仲裁委申请仲裁提出新星宇公司支付二倍工资的主张并不超过1年的仲裁时效期间，新星宇公司提出其不应支付赵广立二倍工资的上诉请求，本院不予支持。2008年10月至2014年7月间赵广立与新星宇公司一直存在劳动关系，因新星宇公司所经营的特殊行业性质导致赵广立在2013年11月16日至2014年3月10日间放假，作为用人单位的新星宇公司负有向劳动者支付维持生活所需工资的法定义务，且新星宇公司在原审庭审中也认可按照长春市最低生活标准给付赵广立每月400元的放假工资，故新星宇公司提出其不应支付赵广立放假工资的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第261号民事判决第一项；
二、变更长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第261号民事判决第二项为：“上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司于本判决生效后立即向被上诉人赵广立支付经济补偿金14802元、11个月未签书面劳动合同的二倍工资26857元、2013年11月16日至2014年3月10日放假期间的工资1600元，共计43259元”；
三、驳回被上诉人赵广立的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人赵广立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 卢丹丹