＼n山东省滕州市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）滕民初字3042号＼n原告济南瀚辉新型建材有限公司。住所地：济南市。＼n法定代表人于延霞，董事长。＼n委托代理人孔伟，男，汉族，该公司总经理，住济南市。＼n委托代理人李敏，山东滕国律师事务所律师。＼n被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司滕州分公司。住所地：滕州市。＼n负责人姬脉均，经理。＼n委托代理人郗恩喜，男，汉族，住滕州市。＼n被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司。住所地：山东省济宁市。＼n法定代表人杨根才，董事长。＼n委托代理人姬脉均，男，汉族，该公司滕州分公司负责人，住济宁市。＼n委托代理人任兆福，山东为众律师事务所律师。＼n第三人山东宁建建设集团有限公司城市之光项目部。住所地：滕州市。＼n负责人赵景宽，项目经理。＼n原告济南瀚辉新型建材有限公司（以下简称瀚辉公司）与被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司滕州分公司（以下简称滕州分公司）、山东宁建集团济宁中兴置业有限公司（以下简称中兴公司）、第三人山东宁建建设集团有限公司城市之光项目部（以下简称城市之光项目部）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及二被告的委托代理人、第三人的负责人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告诉称，原、被告于2011年8月10日签订的“滕州城市之光住宅保温及外墙涂装工程施工合同书”，合同约定原告承包被告的城市之光住宅外墙保温及外墙真石漆涂装工程，采用固定综合单价结算方式，并制作单价表，综合平米单价为230元／平方米，工程款由被告按原告完成量拨付。合同签订后，原告进驻工地，购买材料，组织人员施工。2012年12月6日被告与总施工人即第三人签订协议，将由原告施工的范围另外安排他人施工，并提出与原告终止合同，承诺按原告的实际施工量进行结算，经测算原告已完成工程量折算后即工程款为1932907.2元。经原告讨要，被告已付45万元，下欠1482907元至今未付。请求依法确认原、被告于2011年8月10日签订的“滕州市城市之光住宅保温及外墙涂装工程施工合同书”有效、判令被告支付原告工程款1482907元并确认该款享有优先权、诉讼费用由被告承担。＼n被告滕州分公司、中兴公司辩称，原告主张工程款1482907元无法律和事实依据，原、被告之间没有直接的合同法律关系，因此原告主张于法无据，即使原告曾经承揽过滕州城市之光项目部的部分工程，也因该工程至今尚未竣工验收，更没有竣工结算，是否下欠工程款，尚未进行评估审计，因此不同意原告的诉讼请求。＼n第三人辩称，与原告签订城市之光项目的外墙保温工程合同属实，原告施工的是A楼和B楼，后来，中兴公司与原告终止合同，外墙漆由中兴公司另选队伍施工的，工程终止的原因是工程款不到位，无法给工人发工资，A、B楼原告已施工完，欠原告工程款190多万元。＼n经审理查明，被告中兴公司投资开发滕州市城市之光住宅工程，为便于工程的管理，被告中兴公司在滕州市设立了分公司即被告山东宁建集团中兴置业有限公司滕州分公司，分公司负责人是姬脉均。被告中兴公司将该工程发包给山东宁建建设集团有限公司，山东宁建集团有限公司设立了城市之光项目部，该项目部负责人是赵景宽。2011年8月26日，第三人将该工程的保温及外墙涂装工程分包给原告，并签订了滕州城市之光住宅保温及外墙涂装工程施工合同书一份，合同约定：承包范围是城市之光住宅外墙保温及外墙真石漆涂装工程，外墙保温真石漆涂料饰面230元／平米，本工程预计保温剂涂装面积约22300平方米，暂定工程造价5129000元，本工程施工进度款随被告中兴公司拨款按原告完成量拨付，完成外墙保温工程，付总工程款的60%，工程期限自2011年8月20日至2011年11月20日。同时约定因资金不及时到位造成的拖期，损失由被告中兴公司负责。合同上盖有原告方的合同专用公章及山东宁建建设集团有限公司城市之光项目部的章，并有赵景宽、姬脉均的签名。合同签订后，原告遂组织施工，原告在完成该小区A楼和B楼的外墙保温、外墙抹面等工程后，被告总计拨付工程款45万元，由于被告中兴公司拨款不及时，无法发放工人工资，被迫停工。2012年12月6日，该项目投资人时某某、姬脉均、赵景宽三方协商，并签订协议书一份，协议第七条载明原外墙保温及铝合金窗的相关事宜，由投资方另行安排，将剩余工程全部转给江苏兴邦建筑工程公司施工，并约定交接完成两个月内，由开发方、投资方、施工方共同负责将结算审计完毕。审计完成后，所欠工程款按原合同执行。据此协议，中止了与原告的合同，经原告多次催要工程款，2012年12月19日，被告方向原告出具了城市之光A、B住宅楼及商务部分填充墙抹底灰及外墙贴保温结算表，载明原告共完成工程的总价款为1932907.2元，该工程结算表是由该工程投资方聘请负责工程的工作人员郗恩喜经核算后，交由张潇打字成文并交给原告，但郗恩喜未在结算单上签名，第三人对原告完成的工程量及应付工程款予以认可。后经原告多次催要未果，于2013年6月21日诉来本院，请求依法保护其债权的实现。＼n另查明，原告借用山东宁建建设集团有限公司的资质。进行该工程的施工，山东宁建集团济宁中兴置业有限公司滕州分公司是山东宁建集团济宁中兴置业有限公司设立的，不具备法人资格。案件审理过程中，被告滕州分公司认可该工程总预算7680万元，已拨付赵景宽4500万元，未拨付3180万元。2013年10月8日应被告要求原告为该工程所用保温材料进行了检测，并由山东建大工程质量鉴定检测有限公司出具了检测报告，原告垫付鉴定费20000元。＼n上述事实，有施工合同书、结算表、协议书、工商登记材料、检测报告、发票、庭审笔录在卷为凭。＼n本院认为，原告与姬脉均及第三人签订的保温及外墙涂装工程施工合同，被告中兴公司称其未授权姬脉均与原告签订该合同，但原告在施工过程中，被告中兴公司未予阻止，应视为对该合同的默认。第三人是山东宁建建设集团有限公司设立的，其作出的民事行为应由山东宁建建设集团有限公司承担，故该合同成立。但原告在施工中借用山东宁建建设集团有限公司的资质进行施工，导致该合同无效，原告为该工程的实际施工人。因被告中兴公司未及时拨付工程款，原告被迫停工，造成该工程不能如期完工的责任在被告中兴公司，后经原告及负责工地施工的工作人员核算，实欠原告工程款1932907.2元，第三人对此予以认可，故该结算行为对双方均具有约束力，被告已付工程款45万元，应予扣除。被告中兴公司系该工程的发包方，应在未拨付工程的范围内对原告承担责任，（被告自认未拨付工程款3180万元）。原告请求判令被告中兴公司偿付工程款1482907.2元，事实清楚，证据充分，应予支持。原告要求优先受偿，无法律依据，本院不予支持。被告滕州分公司是被告中兴公司设立的，不具备法人资格，不能独立对外承担责任，故原告要求被告滕州分公司承担责任，本院不予支持。第三人仅是负责工程施工的项目部，不是承担责任的主体，故不应承担责任。原告垫付的鉴定费，应由被告中兴公司返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：＼n一、原、被告于2011年8月10日签订的“滕州城市之光住宅保温及外墙涂装工程施工合同”无效；＼n二、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司在欠付工程款范围内偿付原告济南瀚辉新型建材有限公司工程款1482907.2元；＼n三、被告山东宁建集团济宁中兴置业有限公司返还原告济南瀚辉新型建材有限公司垫付的鉴定费20000元；＼n四、驳回原告济南瀚辉新型建材有限公司的其他诉讼请求。＼n以上二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费18150元、保全费5000元，均由被告山东宁建集团济宁中心置业有限公司负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。＼n审判长刘莉＼n审判员李洪举＼n人民审判员李寒＼n二〇一四年一月七日＼n书记员杨利