陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终1636号
上诉人（原审被告）西安市华佰利热力有限公司。住所地：西安市灞桥区河滨一路*号。
法定代表人胡建军，该单位总经理。
委托代理人杜展琴，该公司综合管理部部长。
委托代理人田卷鹏，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈殿云，男，1984年7月9日出生，汉族，住山东省招远市大秦家镇陈家窑村***号。
委托代理人何睿，陕西智冠律师事务所律师。
上诉人西安市华佰利热力有限公司（以下简称华佰利公司）因与被上诉人陈殿云与劳动争议纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第02813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人华佰利公司的委托代理人杜展琴、田卷鹏以及被上诉人陈殿云的委托代理人何睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告2012年5月22日与被告建立劳动关系，双方于2012年5月22日签订书面劳动合同，合同期限为一年。2013年6月1日双方续签劳动合同，合同期限自2013年6月1日至2014年5月31日。该合同期限届满后，双方续签合同，合同期限为2014年6月1日至2017年5月31日。原告在被告单位工作，按月领取工资。因被告公司资金链断裂，生产经营状况发生严重困难，项目处于停建状态，被告召开员工大会告知公司经营状况，并于2015年4月20日与原告就解除劳动合同一事进行谈话并留存谈话照片，向其出示解除劳动合同通知书，并告知自谈话之日起30日后劳动合同终止。2015年5月20日，被告向原告送达通知书，告知解除劳动合同，并通知原告办理工作交接手续，工作交接完成后三个工作日内在被告综合部领取经济补偿金。原告申请仲裁，2015年8月27日西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会作出灞劳人仲案字【2015】191号裁决书，裁决被告支付原告带薪年休假工资3310.33元、并驳回原告的其余申请。原告不服，向本院提起诉讼，遂形成本诉之争。
另查明，原告解除劳动合同前12个月的应领取的工资总额为59225.66元（内含加班工资689.66元）。原告解除劳动合同前12个月实际领取的工资总额为52985.64元。
原审上述事实，有西安市灞桥区劳动人事争议仲裁委员会灞劳人仲案字【2015】191号裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、通知书、关于安置分流西安市华佰利热力有限公司原工作人员工作的方案、会议记录及照片、工资表、资产负债表、庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点之一，就是被告于2015年5月20日与原告解除劳动合同是否符合法律的规定，是否属于违法解除劳动合同?被告以公司资金链断裂，生产经营发生严重困难，项目处于停建状态为由，与原告解除劳动合同。被告解除劳动合同的依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因被告同时与公司超过二十名劳动者解除劳动合同，其情形应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的；……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”被告因企业经营发生重大困难，与包括原告在内的百分之十以上的员工解除劳动合同，未履行向劳动行政部门报告的程序，径行与原告解除劳动合同，被告与原告解除劳动合同违反相关法律规定，属于违法解除劳动合同的情形，应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告解除劳动合同前12个月实际领取的工资为52985.64元，月平均工资为4415.47元，原告在被告处上班3年，被告应按照原告实际领取的月平均工资的6倍支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金26492.82元。双方的争议焦点之二，就是被告是否应该向原告支付未休年休假工资报酬？人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。职工的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。原告解除劳动合同前12个月剔除加班工资后的月平均工资为4878元【（59225.66-689.66）÷12】，原告未休年休假日工资报酬为224.28元（4878÷21.75）。原告自2012年5月22日到被告西安市华佰利热力有限公司工作，从2013年5月22日起应享受带薪年休假。至2015年5月20日解除劳动合同，原告应享受带薪年休假10天，被告应支付原告未休年假的报酬为4485.6元（224.28×10×2）。原告自解除劳动合同后再未向被告提供劳动，其要求被告支付无法正常上班的工资损失没有依据支持，本院不予支持。依据依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，遂判决：一、被告西安市华佰利热力有限公司于2015年5月20日对原告陈殿云作出的解除劳动合同的行为违法，被告自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告违法解除劳动合同的赔偿金26492.82元；二、被告西安市华佰利热力有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈殿云未休带薪年休假工资4485.6元；三、驳回原告陈殿云要求被告支付无法正常上班的工资损失8760元的诉讼请求。本案诉讼费10元，原告已预交，由原告负担5元，被告负担5元，被告应将负担之诉讼费连同上述款项一并支付原告。
宣判后，上诉人华佰利公司不服一审判决提起上诉称，一、一审法院适用法律错误。因为企业长期以来经营困难，2012年9月由于资金链断裂目前处于停建状态已2年多，无经营收入，公司已无法负担富余人员，因此原来和劳动者签订的劳动合同已无法履行。后西安灞河新区管理委员会于2015年2月成立华佰利公司建设管理办公室，负责华佰利项目的日常管理，2015年3月23日华佰利建设管理办公室工作人员进入华佰利公司后，分别组织召开了与各部门负责人见面会和全体员工大会，通报了有关情况。上诉人依据《劳动合同法》第四十条第三款之规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，上诉人向劳动者下发《解除劳动合同通知书》，告知双方之间劳动关系解除，并要求其与公司办理工作交接后到公司综合部领取经济补偿金。所以，上诉人解除劳动合同的行为合法。一审法院适用《劳动合同法》第四十一条规定审理本案错误。二、一审法院认定部分事实不清。一审法院对于陈殿云应休年休假天数计算错误，计算所采用的工资标准也存在错误。综上，上诉请求：撤销一审判决，请求驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。
被上诉人陈殿云辩称，原审判决支付解除劳动关系的赔偿金符合法律规定，应当予以维持。关于未休年休假工资报酬，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：华佰利公司解除劳动关系的行为是否合法？在本案中，华佰利公司主张公司出现经营困难，其依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”之规定，与劳动者解除劳动合同不属于违法解除，但华佰利公司并未向法院提供其依据上述规定与劳动者协商且未就劳动合同内容达成一致的证据。而事实上，华佰利公司出现经营困难同时与超过二十名劳动者解除劳动关系，且其解除劳动关系的员工达企业职工总数百分之十以上，所以，华佰利公司解除劳动关系的行为应符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条：“有下列情形之一，需要减裁不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（二）生产经营发生严重困难的；……（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”之规定，但华佰利公司却在双方劳动合同期限内，未将裁减人员方案向劳动行政部门报告的情况下以经营出现困难为由直接与劳动者解除劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，属于违法解除劳动关系，原审判决华佰利公司支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当，依法应予维持。关于年休假工资计算是否正确的问题，原审判决在根据陈殿云的实发工资扣除加班工资后计算月平均工资的基础上，判决支付陈殿云的未休年休假工资数额符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，依法应予维持。综上，华佰利公司的上诉缺乏事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人西安市华佰利热力有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一六年六月二十日
书 记 员 刘 荷