安徽省芜湖市弋江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0203刑初5号
公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
被告人樊明康，男，汉族，1951年12月28日出生于安徽省芜湖市，中共党员，初中文化，原马塘镇医院院长，户籍地为芜湖市弋江区，住芜湖市弋江区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月22日被安徽省芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于安徽省芜湖市第一看守所。
辩护人吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民检察院以弋检刑诉（2015）180号起诉书指控被告人樊明康犯贪污、行贿罪，于2016年1月4日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。因需要补充侦查，安徽省芜湖市弋江区人民检察院于2016年4月1日建议本院对本案延期审理，本院于同日作出延期审理的决定。同年5月1日，安徽省弋江区人民检察院以本案已补充侦查完毕为由建议对本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。2016年7月11日，因需要补充侦查，安徽省芜湖市弋江区人民检察院再次建议本院对本案延期审理，本院于同日作出延期审理的决定。同年8月10日，安徽省弋江区人民检察院以本案已补充侦查完毕为由建议对本案恢复审理，本院于同日决定恢复审理。分别于2016年8月18日第二次、11月3日第三次公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市弋江区人民检察院检察员杨吉堃出庭支持公诉，被告人樊明康及辩护人吴宗林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
一、贪污罪
1、上世纪80年代，原马塘乡政府将位于马塘轮窑厂内的2间平房（面积57.62平米）划拨给马塘镇医院（即马塘镇卫生院。下同）作为门诊用房使用，2008年，弋江区新兴铸管二期地块拆迁，该两间平房在拆迁范围之内。被告人樊明康利用委托管理马塘镇医院、担任医院负责人的职务之便，制作虚假购房协议、营业执照等材料，将该2间诊所平房列至自己名下，并以其儿子樊某1的名义拆迁安置，骗取亿万多小区21幢1单元801室安置房一套（面积84.04平方米，经评估价值188250元）以及安置补偿款现金8639.34元。
2、1999年左右，马塘镇医院大楼旁边原建有4间平房，后被告人樊明康私自在该4间平房旁边搭建了7间平房，和马塘镇医院原有的4间平房连成一排共计11间平房。2001年1月，被告人樊明康利用担任马塘镇医院院长的职务之便，要求该医院时任出纳会计金某，4将1998年之前（包括98年）没入账的计划免疫费18万元以暂借陈某，418万元的虚假名义记账，并向陈某，4出具18万元收据。2005年3月，被告人樊明康采取以房抵债的方式将马塘镇医院原有4间平房名义上抵给陈某，4，以冲抵医院账目上的18万元虚假借款，实际上樊明康本人占有了包括马塘镇医院4间平房在内的11间平房，并对外出租经营宾馆收取租金，经评估，被告人樊明康非法占有马塘镇医院4间平房，共计价值101325元。
二、行贿罪
1、2008年，弋江区新兴铸管二期地块拆迁，被告人樊明康为将马塘镇医院的2间平房占为己有，在拆迁中谋取非法利益，多次找到该地块现场负责人杨某2（另案处理）请求给予关照，并于2009年下半年的一天，送给杨某220000元现金，杨某2予以收下。
2、2001年至2015年，被告人樊明康为谋取不正当利益，多次向王某1（另案处理）行贿共计60000元，王某1均予以收下，具体如下：
⑴、被告人樊明康为马塘镇医院大楼建设项目审批、材料使用上得到优惠，请时任马塘镇副书记的王某1给予关照，在2001年春节期间送给王某130000元；
⑵、2002年上半年，被告人樊明康为了承包马塘镇医院并在承包协议上获得有利条款，请时任马塘镇副书记王某1给予关照，送给王某110000元；
⑶、2012年，被告人樊明康为其儿子樊某1将南瑞沐春园卫生服务站变更给他人经营，请时任弋江区卫生局局长王某1给予关照，送给王某15000元；
⑷、2014年，被告人樊某2因民康医院儿童疫苗预防接种被人举报查处，请时任弋江区卫生局局长王某1给予关照，送给王某110000元；
⑸、2015年春节前夕，被告人樊明康为民康医院办理健康证体检资格，请时任弋江区卫生局局长王某1给予关照，送给王某15000元。
2015年4月1日，被告人樊明康主动向中共芜湖市弋江区纪律检查委员会（以下简称弋江区纪委）退款100000元。次日，樊明康接到弋江区纪委电话，到案后，主动交待了纪检监察部门未掌握的行贿犯罪事实。2015年5月21日，弋江区纪委将被告人樊明康涉嫌贪污案移送检察机关，次日，弋江区人民检察院立案侦查。
公诉机关据以指控的证据有：
1、被告人樊明康的供述和辩解；2、证人黄某，4、周某，4、金某，4、陈某，4、杨某2、王某1等人的证言；3、到案经过、身份信息、任职文件、相关拆迁资料、会计账薄、凭证等相关书证；4、房地产估价报告、鉴定意见通知书。
公诉机关认为，被告人樊明康身为马塘镇医院院长，利用经营管理马塘镇医院的职务之便，骗取国家安置房一套，价值188250元、安置补偿款8639.34元，侵吞马塘镇医院4间房屋价值101325元，共计贪污298214.34元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项的规定，应以贪污罪追究其刑事责任；被告人樊明康为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿共计80000元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。樊明康在被追诉前主动交代行贿行为，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定，可以从轻或者减轻处罚。其犯数罪，应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。
被告人樊明康对起诉书指控其贪污原马塘镇医院2间平房及行贿的犯罪事实及罪名无异议并自愿认罪。但辩称马塘镇医院4间平房是其自己出资建造，属无证无照的违法建筑。其以前在侦查机关供述4间房屋是马塘镇医院简易车棚改建而成，是记忆错误，因该4间简易车棚在马塘镇医院新大楼建造时已全部拆除，以当庭供述为准。
其辩护人辩护认为，一、对公诉机关指控被告人樊明康贪污2间平房57.62平方米，并通过拆迁安置获得价值188250元安置房一套、获得安置补偿款8639.34元提出异议。1、樊明康非法侵占马塘轮窑厂2间平房，面积57.62平方米，该2间平房在拆迁中的房屋补偿价为33419.60元。其再利用贪污所得，通过拆迁获得安置房，该利益不属原物的价值和贪污犯罪范畴。评估物价时所参照的标的物亿万多安置房与被告人所贪污的2间平房无关。故公诉机关以获得的安置房及补偿现金作为被告人樊明康在该起贪污犯罪中的数额于法无据。2、检察机关提供的“房地产估价报告”不能作为被告人贪污的金额。（1）该估价报告评估的房屋面积为84.04平方米，而起诉书认定被告人贪污占有的马塘镇医院房屋面积为57.62平方米。拆迁安置进行产权调换时被拆迁房屋中有27.75平方米简易房，属被告人自建房，不在贪污之列，估价时将自建房也纳入评估之中，评估标的物被放大。（2）该估价报告估价方法采用的是比较法，即根据一年内相似的交易情况确定该房屋价值。但该房屋并未取得土地使用权，不能进行交易，估价时将不能上市交易的小产权房与上市交易的商品房划等号，扩大了其价值。（3）估价报告中估价针对的建筑物状况属已装潢房屋，将当事人自费的装潢费用也纳入估价范围。（4）补偿款8639.34元是樊明康获取的房屋面积与原拆迁房屋面积差价款以及其他添附物的补偿款，不应纳入贪污的金额之中。故被告人贪污的金额应为其占有的2间平房在拆迁中折抵的价款，即33419.60元。二、对公诉机关指控樊明康非法占有马塘镇医院4间平房，价值101325元提出异议。1、公诉机关指控樊明康贪污马塘镇医院原有的4间平房，价值101325元，依据是《房地产估价报告》，但该估价报告违反了现行法律规定，不能作为定案证据。该4间平房于2002年由樊明康建造，后因故拆除，于2005年重建。该房屋未办理产权登记手续，无产权证、无土地使用证，建造时也未经城建部门批准，应属违法建筑。根据法律规定，对于违法建筑应予限期拆除，并应处以罚款。违法建筑不受法律保护，不论是公有还是私有均不属于合法财产范畴。2、鉴定机构在明知该4间平房为违法建筑且无土地使用权的情况下，仍按办公用房、国有划拨土地对其进行评估，并且采用比较法，按同类商品房的市场价格作出估价。3、从犯罪构成的要件来看，犯罪所侵害的客体是指被我国现行法律所保护的社会关系。贪污罪是复杂客体，其中之一即为公共财产所有权。本起贪污犯罪的对象是4间违法建造的房屋，不属合法的公共财产范畴，不受法律保护，故公诉机关上述指控，因缺乏适格的犯罪客体而导致罪名不能成立。4、该4间违法建筑平房至今仍然存在，产权归属难以界定，无法实现贪污之目的。5、该4间违法房屋的价值问题，因违法建筑残值的评估方式是对拆除后可回收利用的建材、设备、设施进行折旧估价，一般还应当扣除拆除、清理时发生的费用。本案这种简易搭建的砖木结构平房、若经拆除、清理，所余残值几乎可以忽略不计。三、马塘镇医院属大集体性质，樊明康系大集体职工身份，其单位及本人的体制性质不能成为贪污罪的犯罪主体。四、关于行贿罪的辩护意见。1、起诉书指控樊明康为马塘镇医院大楼建设项目审批、材料使用上得到优惠，于2001年春节期间送给时任马塘镇副书记王某130000元。因樊明康任马塘镇医院院长，其为了医院集体利益，对上级分管领导行贿，属单位行贿。2、起诉书指控樊明康于2014年因民康医院儿童疫菌预防接种被人举报查处之事向王某1行贿10000元；于2015年为民康医院健康证体检资格之事向王某1行贿5000元。因民康医院是股份制非政府举办的非盈利性医疗机构，樊明康是该单位法定代表人。起诉书指控的上述两起犯罪，被告人均是以该院负责人身份，为单位事务和利益，对王某1请托并行贿，应属单位行贿，故上述三起单位行贿的总金额为45000元，未达到单位行贿罪的立案标准，不宜以犯罪论。同时，马塘镇医院大楼建设及民康医院体检工作均为合法利益，并非谋取不正当利益，与行贿罪的要件不符。五、被告人属自首。被告人于2015年3月26日下午2：30左右，主动到弋江区纪委投案自首。并于4月1日主动将“退付侵占房款”10万元汇到弋江区纪委的账户。次日，弋江区纪委才通知他到纪委接受调查。期间，樊明康交代贪污和行贿的犯罪事实，属自首，可从轻或者减轻处罚。六、被告人一贯表现较好，曾多次受到嘉奖和荣誉。案发前能主动向组织坦白、认罪并主动退出违法所得，多次书面申请退还安置房。其年过花甲身患高血压、冠心病、糖尿病等多种慢性顽疾，建议法庭对其从轻、减轻处罚。
经审理查明：1997年5月12日，经芜湖市原马塘区马塘镇党委研究决定，任命樊明康为该镇卫生院院长。2002年6月1日，原马塘镇人民政府与樊明康签订了《关于马塘镇卫生院实行目标管理的协议》，管理时间为5年。由樊明康担任该卫生院的法定代表人，全权负责卫生院的一切工作，实行独立核算，自主经营，自负盈亏。2007年12月26日，樊明康提前退休。2008年1月，弋江区马塘街道办事处（原马塘镇政府）与樊明康签订了《托管协议书》，托管期限为2008年1月1日至2012年12月31日。马塘街道办事处将马塘镇医院经营管理权托管给樊明康，托管内容为马塘镇医院1－6层综合楼和现有医疗设备的使用权及医疗、预防、保健等业务的经营权。在协议期满或终止后，樊明康应按固定资产盘点表向马塘办事处交回设备、器材。托管期间，若有拨给项目、医疗设备等应归马塘镇医院公有财产，经登记造册后，移交给樊使用，产权归马塘街道。樊明康在托管期内有权享受以“马塘镇医院”的名义享有优惠政策。在托管期内，由樊明康担任马塘镇医院法定代表人。2011年1月26日，芜湖市弋江区卫生局《关于批准设置芜湖民康医院的通知》，批准设置芜湖市民康医院，系非政府举办的非营利性医疗机构，注册资金为100万元，所有制形式为股份制，法定代表人为樊明康。
一、贪污事实
1、上世纪80年代，原马塘乡政府将位于马塘轮窑厂内的2间平房（面积57.62平方米）划拨给马塘镇医院，设置为诊所用房。2007年以前，樊明康在诊所门口扩建了24.75平方米的简易房和3平方米的厕所。2008年，本市弋江区新兴铸管二期地块拆迁，上述诊所的2间平房在拆迁范围之内。被告人樊明康利用受委托管理马塘镇医院、担任医院负责人的职务之便，制作虚假购房协议、营业执照等材料，将上述诊所的57.62平方米2间房屋据为已有，以其子樊某1之名进行拆迁安置，骗取本市弋江区亿万多小区21幢1单元801室安置房一套。经评估，该安置房白坯房价格为每平方米2240元，根据该地块拆迁安置政策，按“拆一还一”的拆迁安置标准，进行产权置换，上述2间平房的拆迁补偿安置价值应为129068.8元。
证明上述事实的证据有：
（1）《关于马塘镇卫生院实行目标管理的协议》，《托管协议书》、马塘镇卫生院固定资产盘点表、马塘轮窑厂资产移交表，证实：马塘镇医院的财产为公有财产，属马塘镇街道办事处所有，樊明康在对该院实行目标管理和托管期间，对该院的资产均不享有所有权。
（2）马塘街道党委出具的《证明》，证实：马塘镇医院属于马塘街道办事处公办医院。
（3）芜湖市房屋拆迁现场调查表及附属物记录，证实：马塘镇医院设置在马塘轮窑厂内的诊所，拆迁面积共计85.37平方米，其中砖木57.62平方米，简易24.75平方米，厕所3平米，户主为樊某1。
（4）房屋验收单、要求安置房的申请报告、安置协议书、安置房入住对照表、拆迁补偿安置方案，证明：涉案诊所房屋拆迁以樊某1的名义进行，以“拆一还一”的拆迁补偿安置标准，进行产权置换，安置了亿万多小区21-1-801安置房一套，面积84.04平方米，并获补偿款8649.34元。
（5）拆迁会议记录、工作笔记、购房协议、收据等材料，证明：樊明康伪造购买涉案诊所2间平房。
（6）医疗机构许可证、税务登记证、情况说明，证明：经弋江区卫计委、弋江区地税局核实，均未核准“樊某1诊所”名义的医疗机构许可证和税务登记证。
（8）、樊明康向周某某，4出具的《证明》，反映：马塘轮窑厂诊所用房出售给樊个人，收款12000元整，如果有后遗症，一切责任由樊个人承担。落款人为樊明康，日期为1994年12月30日。
（9）《房地产评估报告》及芜湖新马投资有限公司出具的《2008年亿万多地块高层安置房价格表》，证明：亿万多住宅房为11层，均价为2200元，第8层为2240元。
（9）证人黄某，4证言，证实：该2间诊所房屋的所有权人原属于马塘轮窑厂，上世纪80年代划拨给马塘镇医院，但实际所有人是马塘镇政府。2008年6月左右，樊明康到拆迁公司称其在马塘轮窑厂有2间卫生所的房子，属于他个人，希望在拆迁中得到安置，其告知必须提供证据，证明诊所的2间房子属于他个人。当时开会讨论过樊明康拆迁的问题，对马塘镇医院原院长周某，4是否有权将这2间公房出售给樊明康拿不准，这次会议没有最后决定。但樊明康提供购买这2间房屋的材料给了现场负责人杨某2，有1994年签订的“马塘镇医院与樊明康的购房协议”和马塘镇医院开具的12000元的“收据”。
（10）证人周某，4证言，证明：其任原马塘卫生院院长期间，该院有两个分院，一个在马塘轮窑厂，一个在马塘被单厂。1983年左右，马塘乡党委讨论决定将马塘轮窑厂的2间50平米余平方米的平房划给卫生院做诊所。2008年，马塘轮窑厂的诊所面临拆迁，樊明康要其证明2间诊所已被樊买下，并拿出一份买房协议让其签字，内容大概是马塘镇医院将轮窑厂的2间诊所用房卖给了樊明康，协议的日期写成了1994年，是樊明康要求这么写的，其签了字。因为1994年其是院长，才能代表医院签字，时间越往前，别人才不会怀疑。因为这协议是假的，其担心要承担责任，樊明康还写了“出了问题，由他来承担的”保证书交给其。
（11）证人初某某证言，证实：2000年至2008年，其承租了位于马塘轮窑厂里的马塘镇医院诊所用房开办诊所，该诊所用房在窑厂大门边，是2间平房，大概五六十平米。2007年左右，樊明康在诊所门口扩建了二十多平米，扩建部分樊明康自己使用，其所开的诊所未使用。2008年要拆迁时，其通知了樊明康，之后，樊明康找其要诊所的医疗机构执业许可证和税务登记证，说帮其争取补助，但樊明康把许可证、税务登记证拿去之后不久还回来，未给其补助，其诊所未取名为“樊某1诊所”。
（12）证人樊某1证言，证实，其听父亲樊明康讲，现在住的亿万多小区房子是原马塘镇医院的房子拆迁安置房。其不知道马塘镇医院的房子在哪里、面积多大、产权是谁，这个房子拆迁时，其未签过相关协议，未经营过“樊某1诊所”，未见过“樊某1诊所”税务登记证和许可证。
（13）证人杨某2证言，证实：2008年7月，街道黄主任在一次会议中提出，樊明康提供了购房发票、购房合同和情况说明，后其在樊明康的丈量表上签字，最后，樊拿到了亿万多小区80多平米的安置房一套。对编号E7（即马塘轮窑厂的房子）的拆迁现场调查表的签字情况作出解释。其在上面签了两个名字，蓝色字迹是这张某最初形成时签字的，是代表马塘办事处签的，是签在产权人一栏，因为房子是属于马塘街道办事处。之后其看到了樊明康和马塘镇医院的买房合同、收据等材料，其将产权人处的“办事处”划掉了，又作为负责人在表上签字了。
（14）被告人樊明康供述，其伪造买卖房屋协议、收据、执业许可证、税务登记证，侵吞马塘镇医院门诊部的2间房屋，面积57.62平米，以其子樊某的名义骗取位于亿万多小区安置房一套。27.75平米房子，以前是一个老头在马塘轮窑厂诊所门前卖卤菜搭建了的凉棚，老头去世后，其将凉棚先加上形条，盖上瓦，之后又将四面的墙砌了起来，修建成一间小房子，这房子是2007年之前修建，2007年航拍图中有这个房子。
2、1999年左右，马塘镇医院新大楼旁边原建有4间简易房，后因办公和周边建设需要，历经翻建，在此期间，樊明康在该处也私自建有7间平房，与马塘镇医院原有的4间平房连成一排共计11间平房。2005年3月，被告人樊明康虚构了马塘镇医院向陈某，4借款18万元，并将马塘镇医院原有4间平房冲抵给陈某，4，以此在医院帐面上平帐，樊明康从而实际占有了马塘镇医院原4间平房，并对外出租经营宾馆，收取租金，经评估，该4间平房价值共计101325元。
证明上述事实的证据有：
1、记账凭证、收款收据、收条，证明：樊明康虚构了马塘镇医院向陈某，4借款180000元，后以收售房款的形式平帐的事实。
2、《估价报告》，证明：上述4间平房价值101352元。
3、证人杨某3证言，证实，2010年承租，其经营瑞康宾馆，宾馆的房子地址在利民东路，紧挨着明康医院，有11间，是其和樊明康签订合同，承租期3年，每年租金6万元付给樊明康，乙方签字是其本人，樊明康没有在合同上签他自己的名字，签的是陈某，4。租金都是以现金的方式付给樊明康本人。2013年之后，其同学芦某某续租了该宾馆。
4、证人芦某某证言，证实：2013年初承租经营了瑞康宾馆，是和樊明康签的协议，但樊明康签的是陈某，4。租金付给了樊明康。
5、证人陈某，4证言，证实：2005年上半年，樊明康与其商议，马塘镇医院有4间小平房，樊自己陆续加盖了几间，想对外搞创收。但他是院长，以他的名义不好操作，让其帮忙。其没有借给马塘镇医院18万元，收据和收条都是樊明康安排弄的。医院也没有将平房抵债给其，这些平房由樊明康自己作为旅馆对外出租了。
6、被告人樊明康供述：2005年，其和陈某，4商量以房抵债的事，2005年3月15日让陈某，4打了一张收条，以收售房款的形式，冲抵债务。
二、行贿事实：
1、2008年，芜湖市弋江区新兴铸管二期地块拆迁，被告人樊明康为将马塘镇医院的2间诊所平房占为己有，在拆迁中谋取非法利益，多次找到该地块现场负责人杨某2（已判刑）请求给予关照，并于2009年下半年的一天，送给杨某220000元现金，杨某2予以收下。
证明上述事实的证据有：
（1）房屋拆迁补偿安置协议书、现场调查表、情况说明、营业执照、税务登记，证明：樊明康行贿请托事项的存在，谋取了非法利益。
（2）杨某2身份材料，证实：樊明康行贿对象杨某2是国家工作人员。
（3）证人黄某，4、周某，4、樊某1、初某某的证言，证实：樊明康通过伪造购房等事实，侵吞马塘轮窑厂诊所平房2间，骗取安置房以及获取非法利益。
（4）证人杨某2证言，证实：2009年8、9月的一天，在金康饭店吃饭，樊明康让其留下，送其20000元现金，为感谢其在拆迁时的帮忙，其收下了。
（5）被告人樊明康供述：2009年下半年的一天，其在南瑞金康酒店内送给杨某220000元现金，如没有杨某2的帮忙，安置房是拿不到的，安置房搞好后，送钱感谢杨。
2、2002年至2015年，被告人樊明康为谋取不正当利益，多次向王某1（另案处理）行贿共计30000元，王某1均予以收受，具体事实如下：
（1）2002年上半年，被告人樊明康为了承包马塘镇医院并在承包协议上获得有利条款，请时任马塘镇副书记王某1给予关照，送给王现金10000元。
（2）2012年，被告人樊明康为其儿子樊某1将南瑞沐春园卫生服务站变更给他人经营，请时任弋江区卫生局局长王某1给予关照，送给王现金5000元。
（3）2014年，被告人樊某2因民康医院儿童疫苗预防接种被人举报查处，请时任弋江区卫生局局长王某1给予关照，送给王现金10000元。
（4）2015年春节前夕，被告人樊明康为民康医院办理健康证体检资格，请时任弋江区卫生局局长王某1给予关照，送给王现金5000元。
证明上述事实的证据有：
①《关于对马塘镇卫生院实行目标管理的协议》，证明：2002年樊明康与马塘镇政府签订该协议。
②弋江区卫生局《沐春园社区卫生服务站法人变更的通知》，证明：沐春园服务站变更法人之事。
③弋江区卫生局文件《调整弋江区预防接种门诊设置的通知》，证实：民康医院被取缔预防接种资质。
④证人王某1的身份材料，证实：王某1系国家工作人员。
⑤证人王某2证言，证明：其与樊某1变更法人之事的相关情况。
⑥证人王某1证言，证明：2002年上半年，樊明康为其承包马塘镇医院之事，让其不要提反对意见，送其10000元；2014年上半年，樊明康为其儿子樊某1的沐春园服务站变更法人手续，在弋江嘉园东侧的办公室送其5000元；2014年上半年，因民康医院管理不当，两个门诊被取缔，樊明康为了取得卫生局的谅解，在其办公室送其10000元；2015年元月，樊明康为了民康医院办理健康证之事，到其办公室送其5000元。
⑦被告人樊明康供述：2002年上半年，为医院托管之事，希望王某1帮忙，在王的办公室送给王10000元；2012年，为了儿子樊某1沐春园服务站变更法人之事，在王的办公室送给王某15000元；2012年，为民康医院被人举报之事，希望王某1帮忙说说好话，在王的办公室送给王某110000元；2015年春节前，为医院办理健康证之事，在王的办公室送给王某15000元。
另查明，2015年4月1日前，中共芜湖市弋江区纪律检查委员会（以下简称“弋江区纪委”）监察机关已掌握樊明康利用马塘轮窑厂内马塘镇医院诊所的2间平房，在拆迁安置过程中，骗取国家财产的严重违纪违法问题的线索。2015年4月1日，被告人樊明康主动向弋江区纪委指定的财政账户“退付侵占房款”100000元，次日，樊明康接电话通知后到弋江区纪委，弋江区纪委工作人员将樊明康带至指定地点接受调查，其主动交待了纪检监察部门未掌握的行贿犯罪事实。2015年5月21日，弋江区纪委将该案移送至检察机关，次日，芜湖市弋江区人民检察院对该案立案侦查。
再查明，在本案审理期间，被告人樊明康亲属代为退出违法所得29068.8元。
证明上述事实的证据还有：
1、徽商银行现金缴款书，证实：2015年4月1日，樊明康向弋江区纪委指定的财政帐户“退付侵占房款”100000元。
2、退款收据，证明：在本院审理期间，被告人樊明康亲属代为退出违法所得29068.8元。
3、到案经过、移送函，证明：2015年4月2日，樊明康接电话通知后到纪委接受调查。2015年5月21日，弋江区纪委将该案和樊明康本人移送检察机关，樊明康如实供述了全部犯罪事实。
4、芜湖市弋江区纪委于2016年11月1日出具的《情况说明》，证明：根据省委第六巡视组2014年第5号查报件，经区委同意，区纪委在组织专人对有关问题进行初核调查时，发现原马塘镇卫生院院长樊明康涉嫌严重违纪违法问题。于2015年4月1日对樊明康涉嫌违纪问题进行两规手续纪律审查，在此之前，纪检监察机关已经掌握樊明康涉嫌在拆迁过程中，利用马塘轮窑厂内马塘镇医院诊所的2间房屋进行拆迁安置，骗取国家财产的严重违纪违法问题。
5、樊明康身份材料及机关、事业单位工作人员正常晋升职务工资审批表、年度考核登记表、芜湖市弋江区人事局文件，证实：1997年5月12日，经原马塘镇党委研究决定，樊明康同志任镇卫生院院长；2001年、2004年、2006年樊明康职务均是马塘镇医院院长，2007年12月樊明康提前退休。
上述证据均已经庭审质证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
针对公诉机关的指控，被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，作如下评判：
（1）对公诉机关关于樊明康通过制作虚假材料，骗取了马塘镇医院的2间平房面积57.62平方米，在拆迁安置中获得亿万多安置房面积84.04平方米，价值188250元、安置补偿款8639.34元的指控，经查，从芜湖市房屋拆迁现场调查表及《附属物记录表》中可以看出：涉案诊所拆迁房屋的情况为，砖木57.62平方米，简易24.75平方米，厕所3平方米，共计85.37平方米。证人初某某的证言和樊明康的供述可印证，其中27.75平米的简易房，系樊明康于2007年以前改建并使用，现有证据不能证明该简易房系马塘镇医院公共财物。樊明康获得安置补偿款8639.34元，系其领取的亿万多安置房面积与原拆迁房的面积差价款和其他添附物的补偿款，亦不宜作为樊明康贪污马塘镇医院公共财物的价值。根据涉案地块的拆迁补偿安置政策及房屋拆迁补偿安置协议书的约定，樊明康是以产权置换的方式，按照“拆一还一”的补偿标准获得安置，且樊明康是在涉案房屋面临拆迁时，通过伪造购房的行为，将本属国家财产的2间平房占为已有，其真正的目的就是侵吞该2间平房的拆迁补偿安置利益。故被告人樊明康的贪污数额以其利用职务上的便利，侵吞、骗取马塘镇医院诊所2间平房（面积57.62平方米），在拆迁后获得的亿万多小区安置房57.62平米的价值作为其犯罪数额，更符合主客观一致的原则。
（2）对辩护人提出的“房地产估价报告”不能作为证据使用的辩护意见，经查，该估价报告，以樊明康入住的已装璜的亿万多安置房作为评估标的物进行评估，但并未将室内装璜价值计入评估价值，且芜湖新马投资有限公司出具的《2008年亿万多地块高层安置房价格表》所标明的樊明康获得所在楼层的安置房价格与估价报告意见一致。即单价为每平方米2240元，故对公诉机关提供“房地产估价报告”的估价意见，予以认定。
（3）对辩护人关于公诉机关指控樊明康贪污马塘镇医院4间平房，价值共计101325元，不能成立的辩护意见，经查，该4间房屋具有不动产的自然属性和使用价值，其财产利益归属于马塘镇医院。另对该4间房屋是否办理相关产权证照，不影响对樊明康利用职务的便利侵吞单位财产的定性，至于该4间房屋的价值认定，鉴于公诉机关提供的证明该4间房屋价值的估价报告是建立在无证照及土地的性质为国有划拨土地的假设条件基础上作出的，且公诉机关在价格的采纳上也体现了就低不就高，有利于被告人的原则，故该价格认定意见与房屋所处的状态相符，应予支持。故对辩护人与此相悖的辩护意见，本院不予采纳。
（4）对辩护人关于被告人樊明康不构成贪污罪主体的辩护意见，经查，“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。樊明康与马塘镇政府或街道办事处签订“目标管理协议”和“受托协议”，受委托管理马塘镇医院，故樊明康系受政府委托从事管理国有财产的人员，以国家工作人员论。
（5）对公诉机关关于樊明康为马塘镇医院大楼建设项目审批等原因于2001年春节期间，行贿王某130000元的指控，经查，樊明康于2002年6月承包马塘镇医院，而2001年，樊明康作为马塘镇医院负责人为了本单位利益而行贿，属单位犯罪。因未达到单位行贿的追诉标准且未谋取非法利益，故本院对该项指控，不予支持。
（6）对辩护人关于樊明康于2014年及2015年因民康医院儿童疫苗预防接种被人举报和民康医院办理健康证体检资格之事，共向王某1行贿15000元，属单位行贿的辩护意见，经查，民康医院于2011年经批准设立，樊明康是法定代表人，且是该医院的实际控制人和受益人，且无证据证明樊明康向王某1行贿是民康医院股份制单位集体意见，故对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。
（7）对辩护人关于樊明康某成自首的辩护意见，经查，在2015年4月1日之前，芜湖市弋江区纪委已掌握樊明康利用马塘轮窑厂内马塘镇医院诊所的2间平房，在拆迁安置过程中骗取国家财产问题的线索，于2015年4月2日，电话通知樊明康，其到案后，如实供述了自己的贪污的犯罪事实并供述了办案单位尚未掌握的行贿事实。但其在庭审中又否认了公诉机关指控其贪污的马塘镇医院4间平房为该院所有，故在贪污犯罪中，其不构成坦白和自首。对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人樊明康接受马塘镇政府的任命和委托，担任马塘镇医院院长，利用经营管理马塘镇医院的职务之便，骗取原马塘轮窑厂内马塘镇医院诊所的2间平房57.62平方米，取得亿万多安置房1套，价值129068.8元；侵吞马塘镇医院4间平房，价值101352元，共计贪污公共财物价值230420.8元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。樊明康为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿50000元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的部分犯罪事实及罪名成立。被告人樊明康犯有数罪，应实行数罪并罚。其在被追诉前主动交待行贿行为，可从轻处罚。按照“从旧兼从轻”的刑罚适用原则，樊明康犯行贿罪，应适用《刑法修正案（九）》之前的刑法。其主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。为打击犯罪，保护国家财产所有权不受侵犯、维护国家工作人员职务的廉洁性，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第二款、第九十三条第二款、第九十一条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人樊明康犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2018年8月21日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、所退违法购房款129068.8元返还原单位。用作宾馆经营的马塘镇医院4间平房返还原单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 丽
人民陪审员 俞红华
人民陪审员 汪德云
二〇一六年十一月八日
书 记 员 王 静
附适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"何大为与陈金定民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-07-27\\\\\",\\\\\