广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终314号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：广西凭祥市大自然建业有限责任公司，住所地广西壮族自治区凭祥市北大路地产公司三楼。
临时负责人：何耀威，该公司副董事长。
委托诉讼代理人：吴远德，广西睦南律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：宁明县大伟混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区宁明县工业园内。
法定代表人：李彰华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韦鸿强，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：黄东乐，广西东越律师事务所律师。
原审被告：广西宁明丰浩糖业科技有限公司，住所地广西壮族自治区宁明县华侨农场工棚分场。
法定代表人：卢柳忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈美霖，广西友宁律师事务所律师。
上诉人广西凭祥市大自然建业有限责任公司（以下简称大自然公司）因与被上诉人宁明县大伟混凝土有限公司（以下简称大伟公司）、原审被告广西宁明丰浩糖业科技有限公司（以下简称丰浩公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区宁明县人民法院（2014）宁民初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大自然公司的委托诉讼代理人吴远德、被上诉人大伟公司的委托诉讼代理人韦鸿强、黄东乐、原审被告丰浩公司的委托诉讼代理人陈美霖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大自然公司上诉请求：1.撤销宁明县人民法院（2014）宁民初字第669号民事判决的第一项、第三项；2.驳回被上诉人一审的诉讼请求；3.判决被上诉人赔偿上诉人因提供不合格商品混凝土造成上诉人承建的“广西宁明丰浩糖业科技有限公司甘蔗高效循环经济项目（1期）——标段”工程质量不合格的经济损失662200元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。2013年6月4日，上诉人与被上诉人、原审被告丰浩公司签订了《商品混凝土购销合同》，约定被上诉人向上诉人承建的“广西宁明丰浩糖业科技有限公司甘蔗高效循环经济项目（1期）——标段”供应商品混凝土，双方同时对商品混凝土的价格及质量标准进行了约定，但是被上诉人并没有按约定对所提供的混凝土制作试块，且经上诉人申请对挡土墙工程进行检测，检测结果为该挡土墙混凝土抗压强度不满足挡土墙施工图混凝土抗压强度值C20的要求，由于被上诉人销售的商品混凝土的抗压强度不符合销售合同和工程设计要求，从而使上诉人承建的挡土墙工程多处开裂，无法交付使用，挡土墙面临返工，无法取得工程进度款，故被上诉人的行为已经构成根本违约，上诉人有权拒绝向其支付货款。二、一审法院适用法律错误。被上诉人销售的商品混凝土的抗压强度达不到合同约定的C20要求进而造成上诉人承建的挡土墙工程开裂，需要返工而造成经济损失，所以被上诉人的行为已经构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第111、153、155条的规定，上诉人不需要向被上诉人支付货款和违约金，即使上诉人需要支付货款，也不应该按照C20的标准来支付。上诉人由于挡土墙开裂需要返工所造成的经济损失是662200元，工程开裂需要返工是因为被上诉人提供了不符合合同约定的C20强度的商品混凝土造成的，故被上诉人在履行合同的过程中存在过错，造成了损害后果，应承担赔偿责任，被上诉人应赔偿上诉人662200元的损失。被上诉人大伟公司辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请二审法院维持一审判决。事实与理由：一、虽然双方签订的合同中约定由甲方试验员在交货地点制作试块，但是这个约定是违反国家有关主管部门的规定的，《广西壮族自治区建设工程预拌商品混凝土质量监督管理规定》第二十七规定：预拌商品混凝土生产企业不得代为制作试件。大伟公司发现这个问题后已经口头通知上诉人，但是上诉人一直置之不理，故该约定是无效的；且我方已经制作了试块，但是对方是否送检大伟公司并不清楚。二、《广西壮族自治区建设工程预拌商品混凝土质量监督管理规定》第二十四条规定：使用单位应按照规定要求和施工方案进行施工，对预拌商品混凝土施工质量负责。列入中华人民共和国国家标准的《混凝土结构工程施工规定》（GB50666-2011）第三部分“基本规定”中明确规定：（一）承担混凝土结构施工的施工单位应具备相应的资质，并建立相应的质量管理体系、施工质量控制和检验制度；（二）施工单位应根据设计文件和施工组织设计的要求制定具体的施工方案，并应经监理单位审核批准后组织实施；（三）混凝土结构工程各工序的施工，应在前一道工序质量检查合格后进行；（四）在混凝土结构施工过程中，应及时进行自检、互检和交接检，对检查中发现的质量问题，应及时处理。如果上诉方严格按照国家的规定来进行施工管理，肯定不会发生挡土墙开裂的事情，该挡土墙之所以会开裂，其主要原因是上诉人在施工过程中没有按照国家的规定进行施工管理，并非混凝土的原因。由于上诉人没有按国家规定进行施工，因此其无法证明是由于混凝土导致挡土墙开裂的事实，所以应由其自行承担责任。三、根据《合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，被上诉人从2013年5月14日开始向上诉人供应商品混凝土，到2014年1月21日共历时248天，共37个批次货物，上诉人一直没有采取措施扩大损失，按照国家施工规定的要求，施工方在捣制混凝土现场制作试块应在三天后将试块送到有资质的第三方检测机构进行养护和检测，但是上诉人没有这么做，因而造成双方不能及时对质量进行控制，这种错误是由于上诉方的原因造成的，损失的责任应由上诉方自行承担。原审被告丰浩公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告（反诉被告）大伟公司向一审法院起诉请求：判令原审被告（反诉原告）大自然公司支付货款454005元及违约金216646.91元（违约金计至2014年7月1日止）。
原审被告（反诉原告）大自然公司向一审法院反诉请求：驳回原审原告的诉讼请求并判决原审原告赔偿其经济损失662200元。
一审法院认定事实：2013年6月4日，大伟公司与大自然公司签订了《商品混凝土购销合同》，丰浩公司为大自然公司提供担保。合同约定：货款每月结算一次，每月的25日为关账日，26日及之后的转为次月结算，每月的货款于次月15日前结清。还约定：丙方（丰浩公司）应保证乙方（大自然公司）不拖欠甲方（大伟公司）的材料款，如乙方未按合同约定付款，甲方应向丙方提供乙方欠付资料，由丙方督促乙方支付，如甲方未在乙方欠付事实发生的一个月内向丙方提供乙方欠付材料，丙方不承担责任。合同签订后，大伟公司从2013年5月起至2014年1月共向大自然公司供应了689764元商品混凝土，大自然公司已经支付了235759元货款，尚欠454005元货款未支付。大伟公司于2014年5月26日向大自然公司发出《关于违约金问题的函》，并委托广西大腾律师事务所于2014年7月8日向大自然公司发出律师函，要求大自然公司支付货款及违约金，大自然公司至今没有支付。大伟公司以大自然公司违约为由向一审法院提起诉讼，要求大自然公司、丰浩公司连带支付货款、违约金。大自然公司以大伟公司提供的商品混凝土质量不合格，导致无法结算工程款，造成经济损失为由提起反诉，请求大伟公司赔偿其经济损失662200元。
一审另查明，广东保顺房屋鉴定有限公司于2015年2月6日作出保顺鉴字（2015）第SW004号鉴定报告，证明大伟公司提供的商品混凝土抗压强度不满足挡土墙施工图混凝土抗压强度值C20的要求。大自然公司于2015年7月28日向一审法院申请，拟对“广西宁明丰浩糖业科技有限公司甘蔗高效循环经济项目（1期）——标段”挡土墙工程墙体开裂与使用大伟公司提供的商品混凝土是否存在因果关系及挡土墙工程墙体开裂导致大自然公司经济损失的金额进行对外委托鉴定，但是2015年10月16日其以挡土墙工程评估鉴定应当由大伟公司申请为由撤回评估申请，一审法院于2016年2月15日终止评估。
一审法院认为，《商品混凝土购销合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，大伟公司已经按照合同约定向大自然公司供应商品混凝土，但是大自然公司没有按照合同约定支付货款，其行为已经构成违约，对大伟公司要求大自然公司支付货款的诉求予以支持；关于违约金的问题，双方约定以欠款为基数每天3‰来计算违约金，该约定偏高，综合考虑大自然公司迟延支付货款给大伟公司造成的损失和影响程度，一审法院确定违约金以拖欠的货款为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准上浮10%予以调整，从大伟公司于2014年5月26日向大自然公司发出《关于违约金问题的函》起计算；由于大伟公司并没有在大自然公司欠付事实发生的一个月内向丰浩公司提供欠付材料，根据双方的约定，丰浩公司依法不应承担连带支付责任。大自然公司主张由于大伟公司提供的商品混凝土抗压强度不满足挡土墙施工图混凝土抗压强度值C20的要求，大伟公司应赔偿其经济损失662200元，但是其并未能提供证据证明商品混凝土与挡土墙墙体开裂存在因果关系，且丰浩公司并未就其所承建的挡土墙工程进行结算，其是否存在损失、损失数额是多少均无证据证明，根据谁主张谁举证的原则，大自然公司应该承担举证不能的后果，对其反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、大自然公司向大伟公司支付商品混凝土货款454005元及违约金（以454005元为本金，从2014年5月27日起，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准上浮10%，计算至本案生效判决确定的履行期限之日止）；二、驳回大伟公司的其他诉讼请求；三、驳回大自然公司的反诉请求。本诉案件受理费10507元，反诉受理费10422元，鉴定费9000元，共计29929元，由大自然公司负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。上诉人庭审中对一审查明认定被上诉人按照合同约定向其提供商品混凝土的事实有异议，认为被上诉人并没有按照合同约定提供合格的商品混凝土，且认为一审判决遗漏以下事实：1.按照合同约定，不同质量的混凝土价格不一样；2.合同约定供货方供货时需要制作试块，但是被上诉人并未制作试块；3.一审时上诉人已经提供照片证实挡土墙开裂的事实。被上诉人对广东保顺房屋鉴定有限公司于2015年2月6日作出的保顺鉴字（2015）第SW004号鉴定报告有异议，认为该报告所采取的取样方式不合法，适用的标准也与双方约定的不一致。原审被告丰浩公司对一审判决认定的事实没有异议。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.双方在合同中约定甲方（大伟公司）向乙方（大自然公司）供应的混凝土为C10、15、20、25、30、35、40、45八个强度等级，价格分别为泵送280元—348元／立方米，自卸270元—338元／立方米，但双方在对数数单中，注明混凝土标号为C20，双方对提供的混凝土强度等级为C20均无异议，故应认定双方约定提供强度等级为C20的混凝土。2、上诉人提供的照片显示其所承建的挡土墙出现较大裂痕，一审法院经委托广东保顺房屋鉴定有限公司进行鉴定，该公司认定挡土墙混凝土抗压强度不满足挡土墙施工图混凝土抗压强度值C20的要求，被上诉人对该鉴定虽持有异议，但未能提供证据推翻该鉴定结论，因此，该鉴定结论应作为本案定案的依据。一审判决书中对挡土墙出现裂痕没有阐述，本院予以更正补充。3、上诉人主张被上诉人在供货现场没有制作试块，但是其并未提供任何证据证实这一主张，一审法院不认定该事实并无不妥。综上分析，上诉人对一审查明事实的异议部分成立，本院予以采纳。
综上所述，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，双方签订的《商品混凝土购销合同》中并没有条文明确约定双方交易的是抗压强度值为C20的混凝土，但是双方签字确认的对数单和货款清单中显示双方交易的是抗压强度值为C20的混凝土；上诉人所承建的挡土墙出现较大裂痕，裂痕中显示有大石块等非混凝土材料，一审法院经委托广东保顺房屋鉴定有限公司鉴定，该公司出具鉴定报告认定挡土墙混凝土抗压强度不满足挡土墙施工图混凝土抗压强度值C20的要求，一审法院阐述为“广东保顺房屋鉴定有限公司于2015年2月6日作出了保顺鉴字（2015）第SW004号鉴定报告，证明大伟公司提供的商品混凝土抗压强度不满足挡土墙施工图混凝土抗压强度值C20的要求”不准确，本院予以更正。
再查明，一审法院受理该案后，经查丰浩公司与本案有直接关系，故依职权追加丰浩公司作为当事人参加诉讼，但是原审原告并未请求丰浩公司承担责任，一审判决查明事实表述为“原告要求被告大自然建业公司、丰浩公司连带支付货款、违约金”错误，本院予以更正。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、上诉人应否支付货款给被上诉人？二、被上诉人在履行合同中是否存在根本违约情形，应否赔偿上诉人经济损失？
本院认为，一、关于上诉人应否支付货款给被上诉人的问题。上诉人大自然公司与被上诉人大伟公司、原审被告丰浩公司签订的《商品混凝土购销合同》是各方当事人真实意思的表示，该合同不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，各方应该按照合同约定全面履行自己的权利和义务。被上诉人一审时提交的对数单和货款清单中已写明其共向上诉人提供了2234立方米混凝土，对数单和货款清单中有上诉人工作人员潘立球的签字确认，故被上诉人请求上诉人支付货款有事实和法律依据。但是，被上诉人提供的挡土墙混凝土抗压强度不满足挡土墙施工图混凝土抗压强度值C20的要求，大伟公司也没有提供现场试块证实其提供的混凝土抗压强度值达到C20标准，由此可推定大伟公司所提供的混凝土存在瑕疵。这可能是导致本案上诉人承建的挡土墙出现裂痕的原因之一。上诉人放弃了对挡土墙工程墙体开裂与使用被上诉人提供的商品混凝土是否存在因果关系的鉴定，导致挡土墙工程墙体开裂原因不明确，故不能排除挡土墙工程墙体开裂与上诉人建设工程技术、方法、工程保养有关，因此，上诉人对挡土墙工程墙体开裂也有过错，应承担主要过错责任。本案双方签订的合同对产品有瑕疵的违约责任约定不明，且双方对挡土墙工程墙体开裂都有过错，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，本院酌情确定被上诉人承担30%的违约责任，上诉人仅应向被上诉人支付货款的70%即317803.5元，其余30%即136201.5元，由被上诉人自行承担。关于违约金的问题，由于大伟公司在履行合同过程中存在瑕疵履行的情形，应承担相应的违约责任，故其要求上诉人承担逾期支付货款的违约责任的理由不足，本院不予支持。双方签订的《商品混凝土购销合同》中第九条第6项约定，如果甲方未在乙方欠付事实发生的一个月内向丙方提供欠付资料的，丙方不承担责任，拖欠事实发生后，被上诉人并没有将上诉人的拖欠材料提供给原审被告丰浩公司，根据约定，丰浩公司不承担责任。
二、关于被上诉人在履行合同中是否存在根本违约情形，应否赔偿上诉人经济损失的问题。如上所述，双方对挡土墙工程墙体开裂都有过错，且上诉人承担主要过错责任，故被上诉人在履行合同中不存在根本违约情形。因原审被告丰浩公司与上诉人之间并未就工程进行验收结算，被上诉人违约造成上诉人的经济损失至今无法认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张或者反驳对方的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或所提供的证据不能证实其主张的，应承担举证不能的后果，故对其请求被上诉人赔偿其经济损失的诉讼请求，本院不予支持。上诉人可待经济损失确定后另行起诉。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但是适用法律错误，处理结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区宁明县人民法院（2014）宁民初字第669号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广西壮族自治区宁明县人民法院（2014）宁民初字第669号民事判决第一项；
三、由上诉人广西凭祥市大自然建业有限责任公司向被上诉人宁明县大伟混凝土有限公司支付货款317803.5元。
一审本诉案件受理费10507元，反诉案件受理费10422元，鉴定费9000元，合计29929元，由上诉人广西凭祥市大自然建业有限责任公司负担20950元，被上诉人宁明县大伟混凝土有限公司负担8979元；二审案件受理费16796元，由上诉人广西凭祥市大自然建业有限责任公司负担11757元，被上诉人宁明县大伟混凝土有限公司负担5039元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦金彪
审 判 员 黄伟明
代理审判员 杨凤莲
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 黄海健
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当生日恩的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定扔不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条但是人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（二）原判决裁定、判决认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。