重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝05刑终87号
原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某，农民。因犯开设赌场罪，于2014年3月14日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金四万元（罚金已缴纳）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月28自动投案，次日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于重庆市巴南区看守所。
辩护人谭海逸，重庆恒泽律师事务所律师。
原审被告人陈某，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月10日被取保候审。
原审被告人黄某甲，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月23日被取保候审。
原审被告人王某，个体工商户。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月26日被抓获，同年3月28日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕。现关押在重庆市巴南区看守所。
原审被告人杨某，个体工商户。因赌博于2015年3月26日被抓获，次日被行政拘留十五日，同年4月12日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。
原审被告人程某，个体工商户。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月23日被取保候审。
原审被告人任某，个体工商户。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月26日被抓获，同年4月12日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人陈某、丁某、黄某甲、王某、杨某、程某、任某犯开设赌场罪，于2015年11月4日作出（2015）巴法刑初字第00527号刑事判决。原审被告人丁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员常娟出庭履行职务，上诉人丁某及辩护人谭海逸到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2015年3月16日至26日期间，被告人陈某、丁某共谋开设赌场后，电话邀约他人在重庆市主城区多地开设赌场组织多人用扑克牌坐门“打豹子”的方式聚众赌博。被告人陈某、丁某等人雇佣秦某、王某乙（另案处理）以10000元起庄，“先抽10%，升庄再抽5%”的形式抽取牌钱，并雇佣冯某、江某维持赌场秩序和安全。被告人黄某甲、王某、杨某、程某、任某等人受邀后坐门赌博并从中抽头牟利。赌场开设期间，七名被告人抽头获利共计621000元。具体事实如下：
1.2015年3月16日下午，被告人陈某、丁某组织他人在重庆市沙坪坝区鼎聚茶楼内聚众赌博。被告人黄某甲、程某和潘永钢（另案处理）等人受邀后坐门赌博并从中抽头牟利。其中，被告人陈某获利20000元，被告人丁某获利40000元，被告人黄某甲获利20000元，被告人程某获利40000元。
2.2015年3月20日下午，被告人陈某、丁某组织他人在重庆市沙坪坝区站西路88号附13号17-4号房间内聚众赌博。被告人黄某甲、王某、杨某等人受邀后坐门赌博并从中抽头牟利。其中，被告人陈某、黄某甲、王某、杨某各获利10000元，被告人丁某获利30000元。
3.2015年3月21日下午，被告人丁某、陈某组织他人在重庆市沙坪坝区人武部招待所301房间内聚众赌博。被告人黄某甲等人受邀后坐门赌博并从中抽头牟利。其中，被告人陈某、丁某、黄某甲各获利40000元。
4.2015年3月23日下午，被告人陈某、丁某组织他人在重庆市江北大剧院旁云水茶色茶楼内聚众赌博。被告人黄某甲、程某等人受邀后坐门赌博并从中抽头牟利。其中，被告人陈某、黄某甲各获利30000元，被告人丁某、程某各获利60000元。
5.2015年3月25日下午，被告人陈某、丁某组织他人在重庆市九龙坡区华润二十四城14栋101房间内聚众赌博。被告人黄某甲、王某、杨某、任某等人受邀后坐门赌博并从中抽头牟利。其中，被告人陈某、黄某甲各获利20000元，被告人丁某获利40000元，被告人王某获利17000元，被告人杨某获利23000元，被告人任某获利11000元。
6.2015年3月26日下午，被告人陈某、丁某组织他人在重庆市九龙坡区华润二十四城14栋101房间内聚众赌博。被告人黄某甲、王某、杨某、任某等人受邀后坐门赌博并从中抽头牟利。公安民警当场捉获被告人黄某甲、王某、杨某、任某等人，并扣押了赌博工具及赌资688700元。
综上所述，被告人陈某组织开设赌场6次，抽头牟利120000元；被告人丁某组织开设赌场6次，抽头牟利210000元；被告人黄某甲聚众赌博6次，抽头牟利120000元；被告人王某聚众赌博3次，抽头牟利27000元；被告人杨某聚众赌博3次，抽头牟利33000元；被告人程某聚众赌博2次，抽头牟利100000元；被告人任某聚众赌博2次，抽头牟利11000元。
2015年4月3日，被告人陈某主动到公安机关投案，协助公安民警抓获同案犯黄某甲等人，并规劝被告人黄某甲等人如实供述犯罪事实。2015年4月28日，被告人丁某主动到公安机关投案。2015年6月23日，被告人程某主动到公安机关投案。被告人陈某、丁某、黄某甲、王某、杨某、程某、任某归案后，均如实供述了上述事实。
上述事实，有查获的赌博工具、赌资照片等物证，受案登记表、立案决定书、证据保全决定书、收缴物品决定书、到案经过、病历、户籍信息等书证，证人李某、廖某、江某、黄某乙等人的证言，被告人陈某、丁某、黄某甲、王某、杨某、程某、任某的供述和辩解，指认现场笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录、电子物证检查工作笔录、检查笔录等证据证实。
一审法院认为，被告人陈某、丁某共谋后，以营利为目的，开设赌场并邀约他人聚众赌博，妨害社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。被告人黄某甲、王某、杨某、程某、任某以营利为目的，受他人邀约后聚众赌博，均没有实施对赌场的筹备、召集人员、赌场管理、人员安排等工作，其行为构成赌博罪。公诉机关指控该五名被告人的行为构成开设赌场罪的公诉意见，不予支持。被告人陈某、丁某、程某犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人陈某犯罪后，协助公安民警抓获同案犯并规劝同案犯如实供述，系立功，依法可以从轻处罚；被告人黄某甲、王某、杨某、任某到案后均如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人丁某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公安机关查获的犯罪工具应当予以没收、赌资应当予以没收并上缴国库。根据被告人陈某、黄某甲、王某、杨某、程某、任某的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑。
综上，对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定；对被告人丁某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人黄某甲、王某、杨某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定；对被告人程某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定；对被告人任某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五万元（罚金已缴纳）。二、被告人丁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元，前罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金四万元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金十四万元（罚金已缴纳四万元，剩余罚金十万元限本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、被告人黄某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金六万元。四、被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元（罚金已缴纳）。五、被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万七千元（罚金已缴纳）。六、被告人程某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金四万元（罚金已缴纳）。七、被告人任某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金六千元（罚金已缴纳）。八、对被告人陈某继续追缴赃款120000元，对被告人丁某继续追缴赃款210000元，对被告人黄某甲继续追缴赃款120000元，对被告人王某继续追缴赃款27000元，对被告人杨某继续追缴赃款33000元，对被告人程某继续追缴赃款100000元，对被告人任某继续追缴赃款11000元（该项赃款限本判决生效之日起三十日内缴纳）。九、现场扣押的赌博工具予以没收、赌资688700元予以没收并上缴国库（由重庆市公安局巴南区分局依法处理）。
上诉人丁某上诉称，一审判决量刑过重，二审期间具有立功表现，请求从轻处罚。辩护人提出，一审判决对丁某量刑过重，丁某具有立功表现，且愿意委托亲属缴纳罚金，建议二审法院予以从轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当；丁某及辩护人所提出的具有立功表现的行为不符合立功的构成要件，不构成立功，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年3月16日至26日期间，上诉人丁某伙同原审被告人陈某在重庆市沙坪坝区、江北区、九龙坡区等多地开设赌场，原审被告人黄某甲、王某、杨某、程某、任某等人受邀约参与聚众赌博，以及各上诉人、原审被告人到案的事实和证据，与一审判决认定的事实和证据相同，本院予以确认。
另查明，上诉人丁某在二审期间主动缴纳一审判决的罚金十万元。
本院认为，上诉人丁某与原审被告人陈某共谋，以营利为目的，开设赌场并邀约他人聚众赌博，妨害社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人黄某甲、王某、杨某、程某、任某以营利为目的，聚众赌博，妨害社会管理秩序，其行为已构成赌博罪。上诉人丁某、原审被告人陈某、程某犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人陈某协助抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人黄某甲、王某、杨某、任某到案后均如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人丁某在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑后实行数罪并罚。对于上诉人丁某及辩护人提出具有立功表现的上诉及辩护意见，经查，丁某在二审羁押期间，主动向公安机关提供被上网追逃的同案人冯某的手机号码，公安机关联系该手机号码，确认对方系冯某，冯某随后主动到公安机关投案。该事实，有公安机关及办案警察出具的情况说明、讯问丁某、冯某的笔录、对冯某采取强制措施的法律文书等证据予以证实。审理认为，犯罪嫌疑人到案以后应当如实供述，如实供述的内容不仅包括实施的罪行，也包括本人和共同作案人的身份情况、联系方式等内容，故丁某交代同案人冯某的手机号码属于应当如实供述的内容，且冯某系公安机关电话联系以后主动投案，并非在丁某的协助下被公安机关捉获归案，故丁某的上述行为不应当被认为具有立功表现。对于上诉人丁某及辩护人提出一审判决量刑过重，建议从轻处罚的上诉及辩护意见，经查，丁某因犯开设赌场罪被判处缓刑，在缓刑考验期间不思悔改，再次伙同他人开设赌场，且在共同犯罪中相对其他同案人抽头牟利数额大，一审法院根据其开设赌场的事实、情节、主观恶性、对于社会的危害后果，并综合考虑其犯罪后自首的从轻情节，对其犯本罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元，与前罪数罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金十四万元并无不当。鉴于丁某在二审期间主动交代被上网追逃的同案人的手机号码，该行为虽不是协助公安机关捉获同案人的立功行为，但对于案件的侦办有一定的帮助作用，且丁某在二审期间积极缴纳一审判决确定的罚金十万元，足见其有进一步的认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚，上诉人及辩护人提出从轻处罚的上诉、辩护意见，本院予以采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，对原审被告人陈某、黄某甲、王某、杨某、程某、任某的量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现上诉人丁某帮助公安机关侦办案件和积极缴纳罚金的新的事实、情节，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2015）巴法刑初字第00527号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项和第二项对被告人丁某的定罪部分，即“被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金五万元”，“被告人黄某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金六万元”，“被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万五千元”，“被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万七千元”，“被告人程某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金四万元”，“被告人任某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金六千元”，“对被告人陈某继续追缴赃款120000元，对被告人丁某继续追缴赃款210000元，对被告人黄某甲继续追缴赃款120000元，对被告人王某继续追缴赃款27000元，对被告人杨某继续追缴赃款33000元，对被告人程某继续追缴赃款100000元，对被告人任某继续追缴赃款11000元”，“现场扣押的赌博工具予以没收、赌资688700元予以没收并上缴国库”和“被告人丁某犯开设赌场罪”；
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2015）巴法刑初字第00527号刑事判决第二项对被告人丁某的量刑，即以犯开设赌场罪，判处被告人丁某有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元，前罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金四万元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金十四万元；
三、上诉人丁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元；撤销前罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十四万元（罚金已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月28日起至2016年4月27日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一六年四月二十日
书 记 员 李 钢