陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）西中刑一终字第00099号
原公诉机关西安市灞桥区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）常某乙，男，67岁，汉族，文盲。系本案被害人。
诉讼代理人杨某某，陕西博硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）常利民，男，48岁，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年10月23日被刑事拘留，同年11月8被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人刘某，陕西元智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）常小利，女，47岁，汉族，文盲，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年10月23日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审，2013年4月2日被逮捕。现羁押于西安市灞桥区看守所。
辩护人冯某某，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）常某，男，24岁，汉族，农民。
诉讼代理人张某某，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）常某甲，男，24岁，汉族，农民。
诉讼代理人吴某某，西安市灞桥区148法律服务所法律工作者。
西安市灞桥区人民法院审理灞桥区人民检察院指控原审被告人常利民、常小利犯故意伤害罪一案，于2014年4月14日作出（2013）灞刑初字第00051号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人常利民、常小利以及原审附带民事诉讼原告人常某乙、原审附带民事诉讼被告人常某、常某丙不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派代理检察员李宝玲出庭履行职务。上列上诉人及其辩护人、诉讼代理人到庭参加了诉讼。在本院审理过程中，上诉人常利民、常小利申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定，被告人常利民、常小利夫妻与被害人常某乙均居住灞桥区某村。2012年5月6日15时许，在该村668号常某丁家门口修水渠时，常某乙嫌常利民说其未抹平水渠的水泥面，二人发生口角，常利民用脚蹬到正干活的常某乙背部，致常某乙倒地，头面部被擦伤。常某乙起身后用木抹子打伤常利民鼻部。二人被劝开后各自到本村诊所治疗。当日16时许，常某乙在该村周某某诊所就诊后在诊所休息时，被告人常利民、常小利、常利民儿子常某、侄子常某甲冲进诊所与常某乙发生厮打。常利民、常小利对常某乙拳打脚踢，常利民脚踢被害人常某乙腹部，致常某乙小肠破裂并引起急性弥漫性腹膜炎。经法医鉴定，常某乙之损伤程度属重伤。
另查明，附带民事诉讼原告人常某乙因伤住院治疗56天，经陕西正义司法鉴定中心鉴定，构成八级伤残。常某乙因伤导致如下经济损失：医疗费26714.14元、住院伙食补助费1680元、营养费5000元、误工费9280元、护理费5600元、交通费1000元、鉴定费4900元，合计54174.14元。
据此，原审法院认为，被告人常利民、常小利故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。二被告人在共同犯罪中均积极实施殴打被害人的行为，均属主犯。常某、常某甲也参与殴打被害人，故附带民事诉讼原告人常某乙的经济损失依法应由被告人常利民、常小利及附带民事诉讼被告人常某、常某甲承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条之规定，判决：（一）被告人常利民犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年又六个月；（二）被告人常小利犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又九个月；（三）被告人常利民、常小利及附带民事诉讼被告人常某、常某甲向附带民事诉讼原告人常某乙赔偿经济损失人民币54174.14元，于判决生效后一个月内给付。常利民、常小利、常某、常某甲互负连带责任；（四）驳回附带民事诉讼原告人常某乙的其余诉讼请求。
常某乙上诉提出：原审判决判处的医疗费、营养费、护理费过低，且没有判处残疾赔偿金、第三次手术费、换肾费、盐水费、导管引流袋的费用。
常某、常某甲上诉均提出：1.没有证据证明他们实施了侵权行为，他们不应承担民事赔偿责任；2.原审判决判令赔偿营养费、误工费、护理费没有法律依据。其代理人亦提出相同的代理意见。
经审理查明，原审判决认定原审被告人常利民、常小利犯故意伤害罪的事实、情节是清楚、正确的。有经检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.报案材料、破案报告和抓获经过。证明2012年5月6日18时，常某乙拨打110报警称，他在常家湾医务室被人打伤。公安人员赶到现场，得知因为村上修路，常利民与常某乙发生矛盾，常利民和妻子常小利等人将常某乙打伤。经鉴定，常某乙为重伤。公安机关于2012年10月17日立案，并于10月23日将常利民、常小利抓获。
2.辨认笔录和照片。证明常利民、常小利分别指认2012年5月6日他们实施伤害常某乙行为的地点位于灞桥区某处。
3.西交司法鉴定中心（2012）临鉴字第1689号法医临床司法鉴定意见书和陕中金司鉴中心（2013）临鉴字第110号司法鉴定意见书。证明鉴定意见为常某乙腹部损伤程度属重伤。被鉴定人常某乙被他人殴打致弥漫性腹膜炎、小肠破裂，经临床行剖腹探查、肠破裂修补手术治疗，腹部外伤及剖腹手术对其造成较大创伤，其原患疾病加重与上述创伤具有一定关系。常某乙此次损伤构成八级伤残。
4.被害人常某乙的陈述。证明2012年5月6日下午3时许，他和常利民等人在修水渠。他负责用木抹子抹平水渠的水泥面，常利民负责用铁锨运灰。他正在抹灰时，常利民说他水渠上有一块没抹平，他说那有个疙瘩，抹不平，并让对方不要管。常利民就在他背上蹬了两脚，将他踢倒在水渠里，他的左眼周围和膝盖都被擦破了。后来常利民还不停骂他，他也回骂。他从水渠爬上来后，常利民用铁锨打他，将他左手打流血了，他用木抹子朝常利民摔了一下，把常利民鼻子打流血了。周围人将二人拉开，村长席某某让他到周某某医疗室包扎。他在周某某诊室椅子上休息时，常利民和其媳妇等人从外面冲进来，将他压倒在椅子上。常利民用拳头在他脸上打了三四拳，用脚在他右腹部踢了三四下，一个长胡子的小伙和常利民媳妇也对他拳打脚踢。他没看清其他人是怎样打的。那些人将他从椅子上打到医务室的地上，还不停拳打脚踢。周围人从开始就拉架，直到将他打的肚子疼的受不了了才将常利民等人拉住。周某某发现他肚子上起了一个包，就让他到大医院去看。
5.证人周某某（卫生室负责人）的证言。证明2012年5月6日16时许，他给常某乙包扎伤口后，常某乙躺在卫生室的连椅上休息。他看见常利民的儿子和侄子到卫生室要打常某乙，但是被在场的人劝走了。不到十分钟，常小利又带着常利民、儿子常某及常利民的侄子常某甲来到卫生室，常小利先进入诊室和常某乙厮扯，常利民及常某、常某甲也冲进来，围着常某乙拳打脚踢。常某乙被常利民一家四口打倒在地。常利民一家走后，常某乙说小肚子疼，他用手摸了一下，常某乙的肚子起了鸡蛋大小一个包，他让常某乙到医院去检查。
6.证人常某戊（常家湾村党支部书记）的证言。证明2012年5月6日16时许，常利民和常某乙在修路的工地打架后，村上安排双方到两个卫生室包扎。他和村长在村委会旁边的卫生室看到常利民的儿子常某、侄子常某甲要找常某乙的事，他和村长将二人挡住并劝回。后来常利民和他媳妇常小利来了，常小利骂的厉害，不让别人劝，谁挡就骂谁。常利民和常小利、常某、常某甲冲进周某某卫生室。常某乙当时正在周某某卫生室连椅上休息，还没来得及站起来，就被常利民打倒在连椅上。常利民媳妇站在常某乙头部的方向，用拳在常某乙头上、脸上、上身打。常某、常某甲用脚踢常某乙的脚和腿，用拳打常某乙身上。常利民站在常某乙身体中间部位，不停用脚在常某乙肚子、屁股上踢，还用拳头打。
7.证人席某某（常家湾村村长）的证言。证明2012年5月6日16时许，他在工地上看到常利民的鼻子流血了，常某乙的头也流血了，他就安排人扶着二人分别去卫生室包扎。常某乙在周某某的诊室包扎后在连椅上休息，常利民的儿子、侄子要打常某乙，被他和在场的人挡住了。常利民在6组的卫生室包扎后，和其媳妇常小利来到周某某卫生室，但是被他和周围人挡住了。常利民的大侄子常某辛也帮着挡，但是被常小利骂了。常小利先冲进周某某卫生室，常利民和儿子常某、二侄子常某甲跟着冲进去。常利民、常小利、常某就在常某乙的身上乱打。常某乙说肚子疼。
8.证人常某己的证言。证明2012年5月6日16时许，他在周某某卫生室看见常利民和常小利、常某、常某甲冲进卫生室，把常某乙打了一顿，在场的人拉都没拉住。常利民、常小利、常某对常某乙拳打脚踢，常某甲向前扑。
9.证人常某庚的证言。证明2012年5月6日16时许，他在周某某卫生室看见常利民的媳妇常小利、儿子常某、侄子常某辛冲进卫生室对常某乙拳打脚踢，后被在场的人拉开。常某乙说肚子疼的厉害，被120送到医院了。常利民、常小利、常某、常某甲都参与了打架。
10.证人李某的证言。证明2012年5月6日16时许，他拉着常利民到6组的医疗站包扎伤口，后来他到给常某乙包扎的卫生室。当时常利民的大侄子常某辛将常某、常某甲劝住。常利民在卫生室外面喊着，常利民的家人就冲进去对常某乙拳打脚踢，他进去将常某甲拉出来。常某乙在去卫生室包扎时肚子上没有伤，其肚子的伤应该是在卫生室包扎后被常利民及家人打伤的。
11.证人常某辛的证言。证明2012年5月6日16时许，他看见常利民、常小利和常某乙在互骂，常利民、常小利、常某、常某甲就扑上去要打常某乙，他将常某、常某甲拉出卫生室，再进去把常小利也拉出来，然后进去看见常利民和常某乙在互相拳打脚踢，常利民用脚在常某乙的腰和腿那一块踢了两下。
12.证人常某的证言。证明2012年5月6日16时许，他看见常小利与常某乙相互用手在对方头上、肩膀上乱打，常利民用脚在常某乙腹部蹬了一脚。
13.证人常某甲的证言。证明2012年5月6日16时许，他听说他二爸常利民被常某乙打了。他和常某就到周某某诊室，常某和常某乙互相骂。常某己将他和常某拉出卫生室。后来常利民和常小利也到了。常小利要打常某乙，并冲进卫生室和常某乙互相厮扯。常利民也进了卫生室，他和常某又进了卫生室，看见常利民和常某乙互相拳打脚踢。常某乙一脚差点将常利民踢倒，他将常利民扶住后，常利民就用脚在常某乙的肚子、脚上、身上乱踢。常小利也拳打脚踢。
14.上诉人常利民的供述。证明2012年5月6日下午3时许，村里进行巷道水泥硬化施工，他负责运水泥混凝土，常某乙负责用木抹子抹平路面。他让常某乙将路面抹平，常某乙讥讽他。他用脚在常某乙屁股上蹬了一下。后二人发生打架，常某乙用木抹子将他鼻子打伤。随后他被送到赵冬利诊所，医生给他做了清理和包扎。儿子常某和妻子常小利得知他被常某乙打了，就去找常某乙。他害怕发生打架，就到周某某诊所去看。常小利与常某乙在对骂，他见常某乙骂常小利，就想打常某乙。村干部拉他时，常小利先冲进诊所打常某乙，常某乙也用手打常小利，他害怕常小利吃亏，就上前帮忙，常某乙用脚乱蹬，一脚蹬在他腿上。他就用脚蹬在常某乙肚子上，将常某乙蹬倒在地，又上前在常某乙大腿根处猛踏了两下。
15.上诉人常小利的供述。证明2012年5月6日下午，她丈夫常利民和常某乙在村里干活发生口角，常某乙用木抹子将常利民鼻子打伤。她很生气，就和常利民、儿子常某、侄子常某甲一起到周某某诊所找常某乙。她、常利民与常某乙骂起来了，继而发生厮打。她用手脚乱打常某乙，还用手拉着常某乙，常利民用脚在常某乙腹部踢了一下。常某和常某甲也动手打了常某乙。
16.上诉人常某乙提交的住院病历、医疗费票据等证据可证明其实际经济损失情况。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人常利民、常小利故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。二人因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人常某乙造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，审判程序合法。上诉人常利民、常小利自愿撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。对上诉人常某乙及其代理人所提原审判决判处的医疗费、营养费、护理费过低，且没有判处残疾赔偿金及第三次手术费、换肾费、盐水费、导管引流袋的费用之上诉理由和代理意见，经查，原审判决是根据常某乙提交法庭的医疗费票据，结合其伤情及住院期间的实际护理费用，依照相关法律规定予以判处的，并无不当；残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围；关于第三次手术费、换肾费、盐水费、导管引流袋等费用可待其实际发生后另行提起民事诉讼，故该上诉理由和代理意见不能成立。对上诉人常某、常某甲及其诉讼代理人所提没有证据证明常某、常某甲实施了侵权行为，不应承担民事赔偿责任之上诉理由及代理意见，经查，证明常某、常某甲随常利民、常小利参与该事件的事实，有证人周某某、常某戊、常某己、常某庚的证言在卷可查，且有上诉人常小利的供述印证，足以证明二人侵权行为的客观存在。原公诉机关虽然根据二人行为的性质、情节和对于被害人的危害程度，没有指控其二人犯罪，但原审附带民事诉讼常某乙要求常某、常某甲赔偿经济损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。而且常某、常某甲与常利民、常小利为共同侵权人，依法应当承担连带赔偿责任。故该上诉、代理意见不能成立。对常某、常某甲还提出原审判决判令赔偿营养费、误工费、护理费没有法律依据之上诉理由和代理意见，经查，根据被害人经鉴定为八级伤残的受伤情况，营养费和护理费属于被害人实际支出的费用，属于直接物质损失，原审法院酌情予以判处并无不当。关于误工费一节，经查，被害人常某乙虽然有退休收入，但这并不影响其通过劳动获取更多的收益，本案中常某乙正是在打工期间被常利民、常小利殴打致伤，使其无法工作，造成误工损失是客观事实，法律规定犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿因误工减少的收入。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。据此来确定误工费的赔偿数额。原审法院依法判处二上诉人及常利民、常小利共同赔偿常某乙误工费并无不当，故其上诉理由和代理意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉人常某乙、常某、常某甲的上诉，维持原判；
准许上诉人常利民、常小利撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 任 岗
代理审判员 李欣烨
二〇一四年八月六日
书 记 员 张 茜