江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终357号
上诉人（原审原告）：江苏银河化轻有限公司，住所地江苏省如东县岔河镇银河村。
法定代表人：刘和银，该公司董事长。
上诉人（原审原告）：江苏银河化轻有限公司灯具分公司，住所地江苏省如东县岔河镇银河工业园区。
主要负责人：刘和银。
上列两位上诉人共同委托诉讼代理人：李建霞，如东县马塘镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：凌静波。
被上诉人（原审被告）：何红。
上列两位被上诉人共同委托诉讼代理人：王亚林，江苏通洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：康宜东。
被上诉人（原审被告）：黄玉明。
上诉人江苏银河化轻有限公司（以下简称银河公司）、江苏银河化轻有限公司灯具分公司（以下简称银河公司灯具分公司）因与被上诉人凌静波、何红、康宜东、黄玉明（以下简称凌静波等人）劳动争议一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
银河公司及其灯具分公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判或依法判决驳回凌静波等人要求支付经济补偿金、失业保险金的诉讼请求。事实和理由：1.其公司曾于2015年3月12日召开工人全体会议，通知工人于2015年3月31日到公司报到上班，逾期不来视为与公司自动解除劳动关系。而此次之前凌静波等人在银河公司灯具分公司放假期间就已经到别的单位上班，且主动提出解除劳动关系的申请，应当不得享受经济补偿金；2.《中华人民共和国社会保险法》（以下简称社会保险法）及实施该法的若干规定第十三条中规定“非本人意愿中断就业”就享受失业保险待遇，但凌静波等人不符合该事实。银河公司灯具分公司虽停产，但是2015年3月12日银河公司通知全厂工人开会于2015年3月31日上班，公司安排工作。一审法院也认定了双方自愿解除劳动关系的时间为2015年3月31日。凌静波等人没有按照公司通知上班，辞职不干，不属于上述的“非本人意愿中断就业”的情形，享受失业保险于法无据。3.一审中其公司提供了新的证据证明凌静波是2015年1月与其公司建立劳动关系，何红是2012年3月与其公司建立劳动关系。一审法院却以其公司代理人在仲裁时与一审开庭时的口头陈述有出入而否认有效的书面证据，置事实不顾，作出错误判决。综上所述，凌静波等人不服从其公司对工作时间和工作岗位的安排，提出离职申请，向其公司追索经济补偿金和失业保险金没有法律依据。一审法院对上班时间查明事实不清，判决不当。
凌静波、何红共同辩称，1.公司应支付凌静波、何红经济补偿金。凌静波于2006年10月至银河公司灯具分公司工作，该公司一直未给其缴纳失业、生育保险。何红于2012年8月至银河公司灯具分公司工作至2008年1月离开，2012年1月又回到公司工作，公司一直未给何红缴纳失业、生育保险。2015年3月23日，凌静波、何红分别以公司未依法为其缴纳各项社会保险为由向公司邮寄送达了《关于与用人单位解除劳动合同的告知书》（2015年3月24日由蔡小卫签收），要求与公司解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第一款第三项、第四十六条规定，公司应支付凌静波、何红经济补偿金。2.社会保险法第45条规定，失业人员非因本人意愿中断就业的，享受失业保险待遇。《实施社会保险法若干规定》第十三条第五项规定：劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业的情形。根据上述规定，公司应支付凌静波、何红失业保险待遇。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
康宜东、黄玉明未作答辩。
银河公司及其灯具分公司向一审法院起诉请求：依法撤销如东县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字[2015]第97-2号仲裁裁决，依法判决驳回凌静波等人要求其公司支付经济补偿金、失业保险金的诉讼请求。
一审法院认定事实：凌静波于2006年10月至银河公司灯具分公司工作。何红于2002年8月至银河公司灯具分公司工作，2008年1月离开，2012年1月又回到银河公司灯具分公司工作。康宜东、黄玉明均于2011年11月始至银河公司灯具分公司工作。凌静波等人均在银河公司灯具分公司从事操作工工作。因银河公司灯具分公司停产，凌静波等人均在银河公司灯具分公司正常工作至2015年1月28日。
2015年3月15日，银河公司向黄玉明、康宜东邮寄了书面上班通知，通知两人于2015年3月31日前到公司上班。凌静波等人于2015年3月23日向银河公司及其灯具分公司邮寄送达了关于与用人单位解除劳动合同的告知书，以公司未依法为其缴纳各项社会保险为由提出解除劳动合同。
另查明，剔除非正常上班月份，凌静波等人劳动合同解除前12个月平均工资：凌静波4584元，何红4814元，康宜东5351元，黄玉明5062元。2014年11月1日起，如东县最低工资标准调整为1460元/月。银河公司为凌静波等人缴纳了养老、医疗、工伤保险，至2015年4月停止缴纳。未为凌静波等人缴纳失业、生育保险。
还查明，银河公司与其灯具分公司系总公司与分公司关系。
一审法院认为，依法建立的劳动关系受法律保护。本案的争议问题，1、银河公司与其灯具分公司是否应当向凌静波等人支付经济补偿金。2、对于凌静波等人主张的失业保险待遇是否应予支持。
关于银河公司与其灯具分公司是否应当向凌静波等人支付经济补偿金的问题，需从两方面分析，第一，银河公司及其灯具分公司与凌静波等人间是否仍存在劳动关系，对此，银河公司虽主张其于2015年3月12日召开会议要求凌静波等人于2015年3月31日前到银河公司上班，且因黄玉明、康宜东未到厂参加会议，银河公司于会后以邮寄方式书面通知黄玉明、康宜东到厂上班，并明确载明若凌静波等人在规定的时间未到公司上班，双方的劳动关系将解除。但凌静波等人均未按照银河公司通知要求到银河公司上班，银河公司与凌静波等人间劳动关系事实上已经解除。一审法院认为，（1）因凌静波等人事实未依银河公司的通知于2015年3月31日到厂上班，银河公司也因此向凌静波等人支付工资及为其缴纳部分社会保险至2015年3月31日止；（2）2015年3月23日凌静波等人以银河公司没有依法为其缴全各项社会保险为由，向该公司邮寄送达了关于与用人单位解除劳动合同的告知书，提出解除与原单位的劳动关系。虽然银河公司主张未收到凌静波等人邮寄送达的告知书，但依据凌静波等人提供的EMS快递单以及邮费发票联，如东县劳动人事争议仲裁委员会经电脑查询显示该邮件已经妥投。综合上述两点事实，银河公司在收到凌静波等人的解除劳动关系的书面要求后，虽未予以回复，但其后向凌静波等人停发工资、停缴社会保险的行为，证明双方实际均有解除劳动关系的意愿和行为，双方的劳动关系于2015年3月31日终止。凌静波等人因银河公司未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除合同并履行了向该公司告知义务，符合《关于审理劳动争议案件的指导意见》第十五条第二款规定的主张经济补偿金的程序性要求。故依据劳动合同法第四十六条规定，银河公司应向凌静波等人支付经济补偿金。第二、关于经济补偿金的计算年限问题，银河公司认为凌静波于2014年11月与银河公司灯具分公司解除劳动关系，2015年2月始重新建立劳动关系，故计算经济补偿金应从2015年2月起算；对于何红，因其2002年8月到银河公司灯具分公司上班，2008年1月与银河公司解除劳动关系，2012年1月又与银河公司重新建立劳动关系。何红的经济补偿金应以2012年1月作为起算点。对康宜东、黄玉明的经济补偿金的计算年限未提异议。一审法院认为，对于凌静波，银河公司虽主张凌静波于2014年11月与银河公司灯具分公司中断劳动关系。但经一审法院查阅如东县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字[2015]第97－2号仲裁卷宗，在2015年5月4日的如东县劳动人事争议仲裁委员会的庭审过程中，银河公司代理人所作的陈述，凌静波于2014年8月离开单位，2014年12月再次进入银河公司。在一审庭审中银河公司代理人又称2014年10月凌静波离开银河公司，当时说是请一个月的假，在一个月假满后单位通知凌静波来上班，凌静波当时没有明确说不来上班，到2014年11月底单位再与凌静波联系，他明确说不来了，口头解除了与单位的劳动关系，所以单位不再为其缴纳保险，为凌静波缴纳保险至2014年12月。银河公司关于凌静波的上班时间陈述不一，且对其陈述、主张不能提供相应的证据证明。故凌静波经济补偿金的计算年限应以其进单位时间2006年10月为起算点。对于何红，银河公司在仲裁庭审阶段确认何红于2012年1月又与银河公司重新建立劳动关系，但在一审庭审阶段又主张何红与银河公司重新建立劳动关系的日期在2012年3月。并提供了一份如东县职工录用登记表为证，但该证据与银河公司在仲裁程序中提供的关于何红工资明细（载明银河公司从2012年1月始向何红支付相应劳动报酬）及其在仲裁阶段的陈述相矛盾，故对其该主张不予认可。对何红经济补偿金的起算点应界定为2012年1月。康宜东、黄玉明经济补偿金的起算点应界定为2011年11月。综上，依据劳动合同法第四十七条规定，银河公司应向凌静波支付经济补偿金38964元（4584元/月×8.5个月），向何红支付经济补偿金16849元（4814元/月×3.5个月），向康宜东支付经济补偿金18729元（5351元/月×3.5个月），向黄玉明支付经济补偿金17717元（5062元/月×3.5个月）。
关于凌静波等人失业保险待遇是否予以支持的问题，根据社会保险法规定，用人单位应当依法为职工缴纳失业保险费。本案中，银河公司未依法缴纳失业保险，导致凌静波等人无法享受失业保险待遇，该公司依法应承担相应的责任。根据社会保险法第四十五条规定，失业人员非因本人意愿中断就业的，方可享受失业保险。参照《实施社会保险法若干规定》第十三条第五项之规定精神，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的属于非因本人意愿中断就业的情形。本案中凌静波等人因银河公司未依法为其缴纳各项社会保险待遇而提出解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业的情形，符合享受失业保险待遇的条件。据此，参照《江苏省失业保险规定》第二十三条第一款、第二款之规定精神，核定凌静波本人工资的40%为1834元/月（4584元/月×40%），何红本人工资的40%为1926元（4814元/月×40%）。康宜东本人工资的40%为2140元/月（5351元/月×40%），黄玉明本人工资的40%为2025元/月（5062元/月×40%）。依照上述规定，因失业保险金最高不得超过当地最低工资标准。而凌静波等人的失业保险金标准均超过如东县最低工资标准1460元/月，故应以1460元/月为计算基数。结合凌静波等人的工作年限，一审法院依法核定银河公司及其灯具分公司支付凌静波失业保险待遇23360元（1460元/月×8年×2），支付何红失业保险待遇8760元（1460元/月×3年×2），支付康宜东失业保险待遇8760元（1460元/月×3年×2），支付黄玉明失业保险待遇8760元（1460元/月×3年×2）。
至于凌静波等人申请的要求银河公司出具终止劳动合同证明，并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续的主张，符合劳动合同法第五十条规定，应予支持。
此外，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条规定精神，公司设立的有独立财产的不具备法人资格的分公司虽可作为民事诉讼的当事人参加诉讼，但因其不具备法人资格，其民事责任由公司承担。故银河公司应与其分公司共同承担对凌静波等人的民事责任。
综上，依据劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、社会保险法第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、银河公司灯具分公司与凌静波、何红、康宜东、黄玉明之间的劳动关系于2015年3月31日解除。二、银河公司、银河公司灯具分公司一次性向凌静波支付经济补偿金38964元、失业保险待遇23360元。三、银河公司、银河公司灯具分公司一次性向何红支付经济补偿金16849元、失业保险待遇8760元。四、银河公司、银河公司灯具分公司一次性向康宜东支付经济补偿金18729元、失业保险待遇8760元。五、银河公司、银河公司灯具分公司一次性向黄玉明支付经济补偿金17717元、失业保险待遇8760元。六、银河公司、银河公司灯具分公司为凌静波、何红、康宜东、黄玉明出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。上述第二至六项均于判决书生效后十日内履行。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由银河公司、银河公司灯具分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1.银河公司与其灯具分公司是否应当向凌静波等人支付解除劳动合同的经济补偿？2.凌静波、何红解除劳动合同的经济补偿从何时起算？3.一审判决支持凌静波等人的失业保险金，是否符合社会保险法第四十五条第二项关于非因本人意愿中断就业的情形？
本院认为，关于银河公司与其灯具分公司是否应当向凌静波等人支付解除劳动合同的经济补偿的问题。2015年1月28日，银河公司灯具分公司停产放假。银河公司灯具分公司虽主张其于2015年3月12日召开会议通知工人于2015年3月31日到银河公司报到上班，因黄玉明、康宜东未到厂参加会议，该公司于3月16日又以邮寄方式向黄玉明、康宜东书面通知，通知黄玉明、康宜东于3月31日到公司报到上班，如逾期不到，公司将对照相关规章制度依法对其作出处理决定，并依法解除与其的劳动关系。但是，银河公司与其灯具分公司并未因凌静波等人未按通知要求到该公司上班而解除与该四人的劳动关系。相反，凌静波等人于2015年3月23日以银河公司未依法为其缴纳社会保险为由，向该公司邮寄送达了《关于与用人单位解除劳动合同的告知书》，告知与公司解除劳动关系。因此应当以凌静波等人的告知书认定双方解除劳动关系的依据。因为银河公司未为凌静波等人缴纳失业、生育保险，凌静波等人以此为由通知解除劳动关系，符合劳动合同法第三十八条第一款规定，依照劳动合同法第四十六条第一项规定，银河公司应向凌静波等人支付经济补偿。
关于凌静波、何红解除劳动合同的经济补偿从何时起算的问题。凌静波于2006年10月到银河公司工作，该公司并没有异议，至于双方是否于2014年解除劳动关系，于2015年1月重新建立劳动关系的问题。银河公司在2015年4月30日仲裁庭审中陈述，凌静波从2014年11月离开公司，请了一个月的假，假期满后公司电话通知其来上班，他一直未来公司上班。后来公司缺人，他又继续来上班了。银河公司在2015年5月4日仲裁庭审中又陈述，凌静波于2014年8月离开单位，2014年12月再次进入银河公司。银河公司在一审庭审中则称，2014年10月凌静波离开银河公司，说请一个月的假，在一个月假满后单位通知其来上班，凌静波当时没有明确说不来上班，到2014年11月底单位再与其联系，他明确说不来了，口头解除了与单位的劳动关系，所以单位不再为其缴纳保险。即使如银河公司所述，凌静波在2014年末至2015年初有过短暂的请假离开公司的行为，但是该公司并没有证据证明当时凌静波与该公司解除了劳动关系，该公司在一审中提供的如东县职工录用登记表以及如东县社会保险单位参保人员增减和缴费基数变更申请表因未经凌静波确认，故不足以认定双方解除劳动关系后又重新建立劳动关系的事实，一审法院因此对凌静波解除劳动合同的经济补偿金的起算点认定为2012年1月，并无不当。对于何红，银河公司在仲裁庭审中确认何红于2012年1月又回到该公司，与该公司重新建立劳动关系。银河公司在一审中又主张何红与银河公司重新建立劳动关系的日期在2012年3月，并提供了如东县职工录用登记表以及如东县社会保险单位参保人员增减和缴费基数变更申请表为证，但银河公司一审中提供的上述证据未经何红确认，不足以推翻银河公司在仲裁中的陈述以及提供的何红工资明细（载明2012年1月何红奖金240元）。一审法院因此对银河公司一审中的上述主张未予采信，并认定何红解除劳动合同的经济补偿金的起算点为2012年1月，并无不当。
关于一审判决支持凌静波等人的失业保险金，是否符合社会保险法第四十五条第二项关于非因本人意愿中断就业的情形的问题。人力资源和社会保障部《实施社会保险法若干规定》第十三条第五项规定，非因本人意愿中断就业包括劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的情形。如前所述，银河公司未为凌静波等人缴纳失业、生育保险，凌静波等人以此为由通知解除劳动关系，符合劳动合同法第三十八条第一款规定，依照上述规定，属于社会保险法第四十五条第二项关于非因本人意愿中断就业的情形，一审判决因此支持凌静波等人的失业保险金并无不当。
综上所述，银河公司及其灯具分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由江苏银河化轻有限公司及其灯具分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 任蕴涵