浙江省杭州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2013）浙杭民终字第3454号＼n上诉人（原审被告）：杭州凯萨餐饮娱乐有限公司。＼n法定代表人：陶奋华。＼n委托代理人：汤云周、黄新发。＼n被上诉人（原审原告）：吴晓成。＼n上诉人杭州凯萨餐饮娱乐有限公司（以下简称凯萨公司）因与被上诉人吴晓成劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院认定：吴晓成于2010年9月16日进入凯萨公司公司工作。2010年9月30日，吴晓成与凯萨公司签订了一份《劳动合同》，约定吴晓成在凯萨公司处担任经理职务，合同期限自2010年9月30日至2012年3月30日，月工资不低于5000元。工作期间，吴晓成每月基本工资5000元，工作日每天餐补7元／餐，每天补14元。吴晓成每月休息日加班四天，其中2011年4月28日至2013年2月28日，休息日加班88天，法定节假日加班18天，凯萨公司支付了部分加班费。2013年2月28日后，吴晓成未再至凯萨公司工作，凯萨公司未支付吴晓成2013年2月份工资，也未为吴晓成缴纳社会保险。2013年4月27日吴晓成向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求凯萨公司支付未签订劳动合同双倍工资、2013年2月工资、违法解除劳动合同赔偿金、补缴社会保险等。后该委裁决要求凯萨公司支付吴晓成加班工资18390.8元及2013年2月工资5280元，并要求凯萨公司为吴晓成补缴工作期间的社会保险，驳回了吴晓成的其他申诉请求。吴晓成不服，诉至该院，要求判令凯萨公司1.支付2012年4月30日至2013年2月28日期间未签劳动合同双倍工资的差额60500元；2.支付2013年2月份工资5500元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金27500元；4.支付吴晓成2010年9月至2013年2月期间法定节假日及双休日加班工资84755元；5.为吴晓成补缴2010年9月至2013年2月期间的社会保险。凯萨公司亦不服，诉至该院，要求判令其1.无须支付吴晓成2013年2月工资5280元及2012年4月28日至2013年2月28日期间休息日加班工资18390.8元；2.无须为吴晓成补缴2010年9月至2013年2月期间的社会保险费。＼n原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，双方所签订的2010年9月30日至2012年3月30日的劳动合同，合同期限届满后，吴晓成仍继续在凯萨公司处工作，故自2012年4月1日起的一个月内，凯萨公司应与吴晓成签订劳动合同。凯萨公司未签订，故自2012年5月1日至2013年2月28日，凯萨公司应支付该期间的双倍工资。根据吴晓成的月工资5000元计算，凯萨公司应支付未签劳动合同双倍工资不足部分50000元。关于2013年2月的工资，凯萨公司无证据证明已实际支付，故吴晓成主张该月工资，于法有据。根据该月的考勤记录，吴晓成2月实际工作天数为24天，故凯萨公司应支付吴晓成餐补为7元／餐×2餐×24天=360元，据此凯萨公司应支付吴晓成的工资为5360元（5000元＋360元）。关于违法解除劳动合同赔偿金，吴晓成主张系凯萨公司违法解除，应对该主张承担相应举证责任。本案吴晓成未提供有效证据证明系凯萨公司违法解除劳动关系，故该项主张，不予支持。关于加班工资，根据法律规定，劳动关系终止的，劳动者主张加班工资的时效为两年。本案吴晓成于2013年4月27日向劳动仲裁委主张权利，故自2011年4月28日至吴晓成离职日2013年2月28日期间的加班工资，未超出诉讼时效期间，予以支持。经计算，该期间，吴晓成休息日加班88天（22个月×4天），加班工资为40460元（5000元÷21.75天／月×88天×2）；法定节假日加班18天，加班工资为12414元（5000元÷21.75天／月×18天×3），以上合计为52874元。同时，2011年5月至2013年1月的工资中，根据吴晓成提供的其中9个月的工资表所载凯萨公司已付加班工资为5230元。而该期间其余的12个月，吴晓成和凯萨公司均未提供证据证明加班费支付情况，参照吴晓成提供的工资表中体现加班1日支付161元加班费的标准，按每月加班4天计算，该12个月凯萨公司已付加班费为7728元（12个月×4天×161元）。以上凯萨公司已支付吴晓成的加班费为12958元。故凯萨公司尚应支付吴晓成休息日加班及法定节假日加班工资为39916元。关于社会保险，根据法律规定，用人单位有为劳动者缴纳社会保险的义务。本案吴晓成在凯萨公司工作期间，凯萨公司未为其缴纳社会保险，故吴晓成要求凯萨公司补缴自2010年9月至2013年2月的社会保险，合法有据，予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，于2013年10月16日判决：一、凯萨公司支付吴晓成2012年5月1日至2013年2月28日期间未签劳动合同的双倍工资不足部分50000元；二、凯萨公司支付吴晓成2013年2月份工资5360元；三、凯萨公司支付吴晓成2011年4月28日至2013年2月28日期间的加班工资不足部分39916元；四、以上一、二、三项合计95276元，凯萨公司于该判决生效之日起十日内支付吴晓成；五、凯萨公司该判决生效之日起三十日内为吴晓成补缴2010年9月16日至2013年2月28日期间的社会保险（具体补缴险种、金额由社保机构依政策确定），其中吴晓成应负担部分由其自行缴纳；六、驳回吴晓成对凯萨公司的其他请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。＼n宣判后，凯萨公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对事实劳动关系的认定错误。凯萨公司于2010年6月20日通过与王卫忠签订租房合同的形式，将杭州文三西路398号楼的三至四层出租给其使用的杭州凯萨假日酒店，凯萨公司与杭州凯萨假日酒店只存在租赁合同关系，不存在其他隶属关系，凯萨公司根本没有住宿的经营范围，根本不可能招用酒店员工。吴晓成是杭州凯萨假日酒店招用的工作人员，受杭州凯萨假日酒店规章制度的约束并进行考勤管理，吴晓成从事的也是杭州凯萨假日酒店的经营内容，也是由杭州凯萨假日酒店向其发放工资报酬，根本不符合事实劳动关系认定的相应标准。由于杭州凯萨假日酒店还没有办理出营业执照，故为了配合劳动监察需要，故由吴晓成帮忙提供相关资料，一审法院据此来认定双方建立劳动关系错误。一审庭审过程中，凯萨公司多次提到，将房屋出租给王卫忠，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。而且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。所以，凯萨公司在提供了租房合同及相关说明的情况下，一审法院还是机械地认定双方的事实劳动关系，是错误的，有损于凯萨公司的利益，也不利于楼宇经济、园区经济的健康发展。二、一审法院对加班的认定也是错误的；凯萨公司与吴晓成之间根本没有建立劳动关系，故也没有对其进行相应的管理，所有的考勤及工资发放均由杭州凯萨假日酒店自行保管，一审法院认定是凯萨公司拒不提供考勤材料是完全错误的；而且，吴晓成所提供的考勤表都是其单方制作，没有公司盖章，也没有其他证据佐证，三性均有明确异议，一审法院全部采纳也是错误的。综上，凯萨公司与吴晓成之间不存在劳动关系，本案应当追加该房产的承租人王卫忠为被告，以查明事实，请求撤销原判，依法改判。＼n被上诉人吴晓成答辩称：凯萨公司应当支付其违法解除劳动合同赔偿金，但其因故未提起上诉，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n二审中，被上诉人吴晓成未向本院提交新的证据材料，上诉人凯萨公司向本院提交下列证据：证据1.劳动合同一份，来源于凯萨假日酒店，以证明凯萨餐饮娱乐有限公司与吴晓成之间存在书面的劳动合同。但需说明的是，凯萨公司在仲裁及一审中，一直主张包含凯萨公司在二审中提交的劳动合同及花名册等材料均为应付劳动监察部门检查而配合凯萨假日酒店所制作，一审只认可双方存在劳动关系，但未认可凯萨公司与吴晓成签订了劳动合同。证据2.凯萨公司章程一份，章程修正案四份，以证明凯萨公司的经营范围中没有住宿，且凯萨假日酒店并非凯萨公司的下属部门。＼n对于上诉人凯萨公司提交的上述证据，被上诉人吴晓成认为，证据1中的劳动合同是吴晓成在招聘第一批员工过程中制作的范本，因第一批员工的文化程度不高，故制作范本以供参考。但该合同中约定的工作时间和薪酬与吴晓成的实际的入职时间和实际收入冲突，该合同不是真实的劳动合同，若该合同为真实，则吴晓成尚可向凯萨公司主张补发剩余工资。凯萨公司提交的证据2并未完整提交所有的章程修正案，其只是提交至2007年11月12日的章程修正案，但吴晓成在一审中提交的2010年10月19日的章程修正案及旅馆业变更（歇业）申请表、旅馆业审批表均可以凯萨公司的经营范围中有住宿。本院认为，对于凯萨公司在二审中提交的证据1，双方当事人均认为该劳动合同并非真实的劳动合同，故本院对该证据不予确认，对于凯萨公司提交的证据2，吴晓成的异议成立，该章程修正案并不完整，即使该证据为真实，也不能证明凯萨公司的待证事实。＼n本院经审理查明的事实，与原审法院认定的事实一致。＼n本院认为：凯萨公司对吴晓成交的劳动合同、杭州市用人单位劳动保障书面审查信息登记表、规章制度中加盖的凯萨公司公章真实性并无异议，应予以采信，职位申请表、工资表等与上述证据也能相互印证。故本院对凯萨公司称该相关材料均系应付劳动监察部门的检查而制作，不能证明其与吴晓成存在劳动关系的上诉理由本院不予采纳，故原审法院据此认定凯萨公司与吴晓成之间存在劳动关系并无不当；凯萨公司认为其将杭州市文三西路398号三至四层出租给案外人开设杭州凯萨假日酒店，本案应追加承租人为诉讼当事人。本院认为，凯萨公司与案外人之间的关系并不影响其与吴晓成之间的劳动关系成立与否，凯萨公司的相关上诉理由也与双方曾签订劳动合同等事实相矛盾，故凯萨公司相关上诉理由本院亦不予采信。凯萨公司与吴晓成签订的劳动合同已于2012年3月30日期满，期限届满后，双方未再签订书面劳动合同，故原审法院判令凯萨公司支付吴晓成未签订书面劳动合同二倍工资的不足部分于法有据，本院予以确认。关于加班工资，凯萨公司作为用人单位，未提交员工考勤记录、工资发放情况，应当承担举证不能的法律后果，原审法院参照工资表中加班工资的支付标准计算加班工资亦无不当，凯萨公司主张其并非用人单位，并不保管考勤记录、工资发放情况的上诉理由不能成立。凯萨公司未支付吴晓成2013年2月份工资，未为吴晓成缴纳社会保险，原审法院判令凯萨公司支付吴晓成工资和为吴晓成补缴社会保险也无不当，应予确认。＼n综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人杭州凯萨餐饮娱乐有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长赵为民＼n代理审判员盛峰＼n代理审判员睢晓鹏＼n＼n＼n二〇一三年十二月十八日＼n＼n书记员陈斌＼n＼n＼n