湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘09刑终131号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林兴旺，男，1981年3月3日出生，汉族，小学文化，无业，福建省连江县人，户籍所在地福建省连江县江南乡连兴村，住湖南省益阳市赫山区金银山街道花乡路兴旺小区。因犯开设赌场罪，于2014年12月19日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处管制一年，并处罚金一万元（已缴纳）。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年10月25日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，经益阳市赫山区人民检察院批准，于同年12月2日被执行逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
辩护人罗龙，湖南义剑律师事务所律师。
原审被告人冷俊，男，1988年9月15日出生，汉族，大专文化，个体工商户,湖南省益阳市人，户籍所在地益阳市赫山区兰溪镇黄金村，住湖南省益阳市火车站广场西侧芙蓉兴盛超市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月3日被益阳市公安局直属分局取保候审；同日，经益阳市赫山区人民检察院决定被重新取保候审。2017年2月28日，经益阳市赫山区人民法院决定再次被重新取保候审。
原审被告人戴解军，男，1969年10月17日出生，汉族，大专文化，个体工商户，湖南省岳阳市人，户籍所在地岳阳市君山区良心堡镇福华居委会，住湖南省益阳市高新区迎宾路万城国际。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年12月30日被益阳市公安局直属分局取保候审；2017年2月3日，经益阳市赫山区人民检察院决定被重新取保候审。2017年2月28日，经益阳市赫山区人民法院决定再次被重新取保候审。
原审被告人刘学贱，女，1978年12月25日出生，汉族，高中文化，无业，湖南省娄底市人，户籍所在地娄底市双峰县杏子铺镇坳头村瓦泥村民组，住湖南省益阳市赫山区金山路鹿角园宏达楼。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月3日被益阳市公安局直属分局取保候审；2017年2月3日，经益阳市赫山区人民检察院决定被重新取保候审。2017年2月28日，经益阳市赫山区人民法院决定再次被重新取保候审。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控被告人林兴旺、冷俊、戴解军、刘学贱犯开设赌场罪一案，于2017年4月5日作出（2017）湘0903刑初93号刑事判决。原审被告人林兴旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。益阳市人民检察院指派代理检察员向赛愉、李亚出庭履行职务，上诉人林兴旺及辩护人罗龙，原审被告人冷俊、戴解军、刘学贱均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2015年1月至2016年10月间，被告人林兴旺在益阳市中心城区多个超市、商铺投放“苹果”赌博机、“斗龙”赌博机和小捕鱼机共20台，供他人进行赌博，并与店主约定收益分成或支付店主一定管理费用。期间，该20台赌博机共盈利约34013元，林兴旺从中非法获利约19250元，其余由各店主分得或被公安机关现场查获并扣押。具体事实如下：
1、2015年1月，被告人林兴旺在益阳市火车站西广场汇丰小区被告人戴解军经营的“益民超市”放置1台“苹果”赌博机，二人约定收益按“六四”分成。至2016年9月21日被公安机关查获，二被告人通过该赌博机共盈利约7300元，其中林兴旺从中获利约4500元，戴解军获利约2800元。上述赌博机被公安机关查扣后，林兴旺于2016年10月18日左右又投放1台“苹果”赌博机和1台小捕鱼机到戴解军的益民超市。2016年10月24日，公安机关现场从该2台赌博机内查扣21元。
2、2016年3月，被告人林兴旺在益阳市赫山区金山南路鹿角园被告人刘学贱经营的“卡丁少儿生活鞋馆”放置2台“苹果”赌博机，由刘学贱进行日常管理。至2016年9月21日被公安机关查获，二被告人通过该2台赌博机非法获利约8800元，其中林兴旺从中获利约6000元，刘学贱获利约2800元。上述2台赌博机被公安机关查获后，林兴旺又于2016年10月9日在刘学贱经营的“卡丁少儿生活鞋馆”放置1台“苹果”赌博机，至10月24日被公安机关再次查获，公安机关现场从该赌博机中查扣215元。
3、2016年6月，被告人林兴旺在益阳市火车站西广场汇丰小区被告人冷俊经营的“芙蓉兴盛”超市放置2台“苹果”赌博机，二人约定收益按“六四”分成。同年7月底上述赌博机被公安机关查获并砸损，随后林兴旺将该2台赌博机修好并继续在该超市内摆放。至2016年9月21日再次被公安机关查获，二被告人通过该2台赌博机共获利约7700元，其中林兴旺获利约4500元，冷俊获利约3200元。
4、2016年3月，被告人林兴旺在益阳市火车站出站口彭青经营的“桃江安化饭店”放置1台“苹果”赌博机，二人约定收益按“五五分成”。至同年9月21日被公安机关查获，该赌博机共盈利约2400元，其中林兴旺从中获利约1200元。
5、2016年3月，被告人林兴旺在益阳大道张亮经营的“天跃宾馆”放置1台“苹果”赌博机，二人约定收益按“五五”分成。至同年9月21日被公安机关查获，该赌博机共盈利约200元，林兴旺从中获利约100元。
6、2016年7月，被告人林兴旺在江家坪菜市场汤惠斌经营的“老字号粮油店”放置1台“苹果”赌博机，二人约定收益按“五五”分成。至同年9月21日被公安机关查获，该赌博机共盈利约1000元，其中林兴旺从中获利500元。上述赌博机被公安机关查获后，林兴旺于2016年10月13日左右又在该门店放置1台“苹果”赌博机。至同年10月24日被公安机关查获，该赌博机共盈利200余元。
7、2016年7月，被告人林兴旺在江家坪菜市场龚交香经营的“烟酒食品批发店”放置1台“苹果”赌博机，二人约定收益按“五五”分成，至同年9月21日被公安机关查获，该赌博机共盈利约600元，其中林兴旺从中获利约300元。
8、2016年8月，被告人林兴旺在益阳市高新区江海路李龙榜经营的“家和便利店”放置1台“苹果”赌博机和1台“斗龙”赌博机，二人约定收益按“五五”分成。至同年9月21日被公安机关查获，该2台赌博机共盈利约1500元，林兴旺从中非法获利约750元。该2台赌博机被公安机关查扣后，林兴旺于2016年10月12日左右又在李龙榜经营的“家和便利店”投放1台“苹果”赌博机和1台“斗龙”赌博机，二人约定继续按五五分成。至2016年10月24日被公安机关再次查获，该2台赌博机共盈利1252元，其中公安机关现场从该2台赌博机内查扣352元。
9、2016年8月，被告人林兴旺在益阳市高新区国色天香小区许佳经营的“蔚蓝锦和超市”放置1台“苹果”赌博机，至同年10月24日被公安机关查获，该赌博机共盈利约2840元，其中，林兴旺从中获利约1400元，许佳获利约1200元，公安机关现场从该赌博机中查扣240元。
10、2016年8月，被告人林兴旺在益阳市高新区江海路朱立军经营的“惠民便利店”放置1台“苹果”赌博机和1台“斗龙”赌博机，同年9月21日被公安机关查获，
案发后，被告人林兴旺被公安机关抓获归案，被告人冷俊、戴解军、刘学贱被公安机关传唤到案。四被告人到案后均如实供述了各自的犯罪事实。另查明，公安机关在工作中扣押上述赌博机20台，扣押林兴旺人民币19250元、刘学贱人民币2800元、戴解军人民币2800元、冷俊人民币3200元。
原审法院认定的证据有证人李某、汤某、龚某、许某、彭某等人的证言，被查获的赌博机及游戏机和硬币等物证照片，现场笔录，扣押决定书及扣押物品清单，赌博机认定书，辨认笔录，湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）赫刑一初字第361号刑事判决书，被告人林兴旺、冷俊、戴解军、刘学贱的供述，身份信息及抓获经过等。
原审法院认为，被告人林兴旺在多处场所设置多台具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备提供给不特定人群进行赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人冷俊、戴解军、刘学贱为林兴旺投放赌博机开设赌场提供场地，或进行管理，非法牟利，且分别与林兴旺共同通过所设置的赌博机非法获利，其行为已构成开设赌场罪的共犯。在共同犯罪中，林兴旺提起犯意，提供赌博机和技术支持，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。冷俊、戴解军、刘学贱为林兴旺开设赌场起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。林兴旺因犯开设赌场罪曾被判处管制且在管制期间又犯此罪，酌情从重处罚。案发后四被告人均如实供述了自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。根据冷俊、戴解军、刘学贱的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所在居住地村组没有重大不良影响，均可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十九条第二款、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人林兴旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元，与前罪管制一年，罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑三年，管制一年，并处罚金三万元（已缴纳一万元）。被告人冷俊犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑八个月，并处罚金六千四百元（已缴纳）。被告人戴解军犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金五千六百元（已缴纳）。被告人刘学贱犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金五千六百元（已缴纳）。二、追缴被告人林兴旺的违法所得19250元，上缴国库。追缴被告人冷俊的违法所得3200元，上缴国库。追缴被告人戴解军的违法所得2800元，上缴国库。追缴被告人刘学贱的违法所得2800元，上缴国库。
林兴旺上诉提出，20台赌博机的盈利金额应认定为赌资，原审判决定性为违法所得并认定林兴旺的犯罪事实构成“情节严重”错误。林兴旺被采取强制措施之前，其因前罪被判处的管制期限已经届满，原审判决适用数罪并罚错误。全案的社会危害性极小，林兴旺归案后积极退赃、自愿认罪、认罪态度好，符合适用缓刑的条件，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明：2015年1月至2016年10月间，上诉人（原审被告人）林兴旺在益阳市中心城区多个超市、商铺投放苹果赌博机、斗龙赌博机和小捕鱼机共20台，供他人进行赌博，并与店主约定收益分成或支付店主一定管理费用。期间，该20台赌博机共盈利32000余元，林兴旺从中非法获利约18310元，其余部分由各店主分得或被公安机关现场扣押，上述20台赌博游戏机均被公安机关查获后扣押。案发后，林兴旺被抓获归案，原审被告人冷俊、戴解军、刘学贱被公安机关传唤到案，林兴旺、冷俊、戴解军、刘学贱到案后均如实供述了各自的犯罪事实，公安机关分别扣押了林兴旺人民币19250元、刘学贱人民币2800元、戴解军人民币2800元、冷俊人民币3200元。
具体犯罪事实如下：
一、原审被告人戴解军在益阳市火车站西广场汇丰小区经营益民超市。2014年1月，上诉人（原审被告人）林兴旺在益民超市放置1台苹果赌博机，林兴旺与戴解军约定收益按六四分成。至2016年9月21日被公安机关查获，该台苹果赌博机共盈利约6400元，其中林兴旺从中非法获利约4000元，戴解军从中非法获利约2400元。2016年9月21日，该台苹果赌博机被公安机关查获。2016年10月18日左右，林兴旺又投放1台苹果赌博机和1台小捕鱼机到益民超市。2016年10月24日，公安机关现场查获该苹果赌博机和小捕鱼机，并从该2台赌博机内查扣面值一元的硬币21枚。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、原审被告人戴解军供述：2015年初的一天，“小林”（电话1350737****）到益民超市找到他，说要放一台苹果机到他店子里，他表示同意。过来几天，“小林”拖了一台棕色带条纹的柜式苹果机到他店里，两人约定每次开箱除去机子里的50个底币以外，盈利按四六分成，他得四成，“小林”得六成。直到9月21日被公安机关查获，这台机子共开箱七、八次左右，获利6500元左右，“小林”分得4000元左右，他分得2400元到2800元左右。2016年10月18日，“小林”到益民超市对他讲又要放赌博机到他店子里，他同意后，当晚11点多，“小林”运来了1台棕色带条纹的苹果机和1台黄色的小打鱼机，两人约定盈利还是按四六分成。直到10月24日被公安机关查获，这两台机子都没有什么人玩，“小林”也没有开箱分成。公安机关查获这两台机子时，扣押了21枚机子里面的一元硬币。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2014年底，他放了1台苹果机到火车站旁边的益民超市，店老板是一个40岁左右的男子，他和店老板约定每次开箱除去50个游戏机底币后的获利按照四六分成，店老板得四成，他得六成。这台苹果机一共开箱7次，收入有7500元左右，他得了4500元左右，店老板分得3000元左右。2016年9月21日，这台苹果机被公安机关查获以后，他又于2016年10月13日左右放了1台打鱼机和1台棕色的苹果机到益民超市，他和店老板商定获利还是按照四六分成，但直到10月24日被公安机关查获，他都没有开箱分账。
二、原审被告人刘学贱在益阳市赫山区金山南路鹿角园经营卡丁少儿生活鞋馆。2016年3月，上诉人（原审被告人）林兴旺在卡丁少儿生活鞋馆放置2台苹果赌博机，由刘学贱进行日常管理。至2016年9月21日被公安机关查获，该2台苹果赌博机共盈利约8800元，其中林兴旺从中非法获利约6000元，刘学贱从中非法获利约2800元。2016年9月21日，这2台苹果赌博机被公安机关查获。2016年10月9日，林兴旺又在卡丁少儿生活鞋馆放置1台苹果赌博机。2016年10月24日，公安机关现场查获该台苹果赌博机，并从该台苹果赌博机中查扣面值一元的硬币215枚。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、原审被告人刘学贱供述:她在金山南路的鹿角园开了一家“卡丁少儿生活鞋馆”。2016年三、四月份，林兴旺讲要放两台赌博机到她的鞋店里，她同意后，林兴旺送了两台苹果机到她的店子里，一台是棕色的，一台是橘黄色的。两人约定由她负责给赌博机插电，林兴旺每个月固定给500元钱给她，作为电费和她的工资。当年9月底，这两台赌博机被公安机关没收，这段时间她一共获利2800元左右，林兴旺获利6000元左右。2016年10月8日，林兴旺给她打电话说还要摆一台赌博机到她店里，两人还是约定由她负责给赌博机插电，林兴旺每个月固定给500元给她。10月9日中午，林兴旺运了一台橘黄色的苹果机到她店里，但生意不怎么好，直到10月24日被查获。公安机关从该苹果机中查扣215个硬币，里面有她替林兴旺垫付的50个底币，除去这50个底币，只盈利165元。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：在2016年的三、四月份，他送了橙色和棕色的苹果机各一台到鹿角园卡丁少儿生活鞋馆。他和女老板约定由店主负责插电、换币，他每月给店主500元管理费。直到2016年9月21日被查获，这两台机子获利9000元左右，他分得6000元左右，女老板分得3000元左右。2016年10月9日，他又送了一台橘色的苹果机到卡丁少儿生活鞋馆，直到10月24日被查获，因为时间太短，这台机子他还没有开箱，具体的盈利情况他不清楚。
三、原审被告人冷俊在益阳市火车站西广场汇丰小区经营芙蓉兴盛超市。2016年6月，上诉人（原审被告人）林兴旺在芙蓉兴盛超市放置2台苹果赌博机，二人约定收益按四六分成。同年7月底，该2台苹果赌博机被公安机关查获并砸损，随后林兴旺将该2台苹果赌博机修好，运回芙蓉兴盛超市继续摆放。至2016年9月21日再次被公安机关查获，该2台苹果赌博机共盈利约7100元，其中林兴旺从中非法获利约4060元，冷俊从中非法获利约3050元。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、原审被告人冷俊供述：2016年6月，“小林”到他的超市说放两台赌博机在他的店里，两人约定收益按四六分成，“小林”得六成，他得四成，然后“小林”就放了两台柜式苹果机到他店子里，一台是黄色的，一台是棕色的。这两台机子搞了一个多月，开了两次箱，一共获利1700元左右，他分得700元，“小林”分得1000元左右。大约是7月底，这两台机子被站前派出所的砸坏了，“小林”说可以修好，就将机子运走了。过了四天左右，“小林”将修好的那两台赌博机又运到他店子里，两人约定继续按照四六分成。截至9月21日被查获，又获利约6000元左右，他分得2500元左右，“小林”分得3500元左右。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2016年6月，他在火车站西侧汇丰小区发现芙蓉兴盛超市有两台损害后闲置的苹果机，店老板讲不要了，他拖回去将这两台苹果机修好，放回了芙蓉兴盛超市。他和店主商量好获利按照四六分成，他得六成，店主得四成。截至7月份被公安机关查获，这两台机子他一共开箱两次，共获利1100元，他分得560元，店主分得550元。2016年8月，他从网上购进了橘黄色和棕色的苹果机各1台，又放到芙蓉兴盛超市。直到9月21日被公安机关查获，这2台苹果机他开箱三次，共获利6000元左右，他分得3500元左右，店主分得2500元左右。
四、2016年3月，上诉人（原审被告人）林兴旺在益阳市火车站出站口彭青经营的桃江安化饭店放置一台苹果赌博机，两人约定由店主负责换币、插电，收益按五五分成。至同年9月21日被公安机关查获，该苹果机共盈利约2400元，其中林兴旺从中非法获利约1200元。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、证人彭某的证言，证明他在火车站西边开了一家桃江安化饭店，2016年3月份，“小林”（电话1350737****）放了一台黄色的苹果机在他店子里，两人约定由他及时换币、插电，所获利润由两人五五分成。“小林”一共开了三次箱，每次开箱他得400元左右，他总共获利约1200元。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2016年3月，他放了一台橙色的苹果赌博机到火车站西边出站口旁边的一个快餐店，老板姓彭（手机1827370****），两人约定由店老板及时换币、插电，获利五五分成。到同年9月21日被公安机关查获，这台苹果机赌博共盈利2400元左右，他和店主每人分得1200元左右。
五、2016年3月，上诉人（原审被告人）林兴旺在张亮经营的天跃宾馆放置1台苹果赌博机，二人约定收益按五五分成。至同年9月21日被公安机关查获，该赌博机共盈利约200元，林兴旺从中获利约100元。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、证人张某的证言，证明2016年3月份，“小林”（电话1350737****）在她经营的天跃宾馆门口摆了1台黄色的苹果机，大概摆放了半年左右，“小林”从苹果机上取过一次钱，具体数额不清楚，“小林”在那次取钱时分了100元钱给她。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2015年12月底，他放了一台橙色的苹果机到益阳大道旁边的天跃宾馆，店老板姓汪（电话1387539****），店老板的妻子姓张。他和店老板约定，由店老板负责插电、换币，获利后两人五五分成，他去开过一次箱，他和店主各分了100元。因为生意不好，他就没有再去开箱了，直到9月21日被公安机关查获。
六、2016年7月，上诉人（原审被告人）林兴旺在江家坪菜市场汤惠斌经营的老字号粮油店放置1台苹果赌博机，二人约定收益按五五分成。至同年9月21日被公安机关查获，该苹果赌博机共盈利约1000元，其中林兴旺从中非法获利500元。该台苹果赌博机被公安机关查获后，林兴旺又于2016年10月13日左右在老字号粮油店放置1台苹果赌博机。至同年10月24日被公安机关查获，该台苹果赌博机共盈利230元。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、证人汤某的证言，证明她在金山路江家坪菜市场开了一家老字号粮油店。2016年7月，“小林”（电话1350737****）要在她店子里放一台赌博机，约定每个月给她300元的电费和管理费，她说可以。过了几天，“小林”就用车拖来了一台黄色的苹果机。到9月21日被公安机关查获时，她总共获利600元。第二次是10月中旬的一天，“小林”又放了一台赌博机到她店子里，她不同意，“小林”说前面的一台赌博机已经处理好了，这一次按五五分成，她就同意了。过了几天，“小林”又拖来了一台橘黄色的苹果机，并给了500个游戏币给她，要她以一元钱一个兑换。到10月24日被公安机关查获，她已经兑换了230个游戏币，她店里剩余的270个游戏币和苹果机里面的290个游戏币被民警扣押，这台苹果机共盈利230元。由于这一次的时间太短，“小林”还没有开箱分利。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2016年7月，他放了一台橘黄色的苹果机到江家坪菜市场旁边的老字号粮油店，老板是个女的（电话1589841****）。他和店老板约定由店老板管理这台赌博机，收益五五分成。他开了两次箱，这台机子一共获利1000元左右，他和店老板每人分了500元左右。2016年10月13日左右，他又放了一台苹果机到老字号粮油店。他把赌博机调成了用游戏币参赌，给了店老板500个游戏币，直到10月24日被公安机关查获，他都没有开箱分账。
七、2016年7月，上诉人（原审被告人）林兴旺在江家坪菜市场龚交香经营的烟酒食品批发店放置1台苹果赌博机，二人约定收益按五五分成，至同年9月21日被公安机关查获，该赌博机共盈利约600元，其中林兴旺从中非法获利约300元。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、证人龚某的证言，证明她在朝阳区江家坪菜市场旁开了一家烟酒食品批发店。2015年12月份，一个叫“小林”的人（电话1350737****）将一台棕色木纹柜式的苹果赌博机放在她的店子里，供来店子的路人赌博。当时“小林”让他帮忙管理，及时换币、插电，盈利由两人五五分成，每隔一个月左右结一次账。她和“小林”大约分了六次盈利，每次都是几十块钱，每人分了几百元钱的样子。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2016年7月，他放了一台棕色的苹果机到江家坪菜市场旁边的烟酒食品批发店，老板是个女的（电话0737261****），他和店老板约定收益五五分成。他一共开了三次箱，这台机子一共获利600元左右，他和店老板每人分了300元左右。
八、2016年8月，上诉人（原审被告人）林兴旺在益阳市江海路李龙榜经营的家和便利店放置1台苹果赌博机和1台斗龙赌博机，二人约定收益按五五分成。至同年9月21日被公安机关查获，该2台赌博机共盈利约1500元，林兴旺、李龙榜没有分利。2016年10月12日左右，林兴旺又在家和便利店投放1台苹果赌博机和1台斗龙赌博机，二人约定继续按五五分成。至2016年10月24日被公安机关再次查获，该2台赌博机共盈利1252元，其中苹果机盈利352元，斗龙机盈利900元左右，公安机关现场从苹果赌博机内查扣面值一元的硬币352枚。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、证人李某的证言，证明他在高新区江海路五洲城1栋6号门面经营家和便利店。林老板（电话1350737****）在他的便利店放过两批次共四台赌博机。第一次是2016年8月下旬的一天，林老板在他的店子里放了1台橘黄色的苹果赌博机和1台橘黄色的斗龙赌博机。他和林老板约定由他及时换币、插电，收益五五分成，截至9月21日共盈利1500元，但他还没来得及将林老板应分得的750元给林老板，这两台赌博机就被查获了。第二次是2016年10月12日13点左右，林老板到他的便利店，说他店子的赌博机之前已经被抓了，应该没有事了，再放两台赌博机到他的便利店，他同意了，两人约定继续五五分成，一个月结一次账。当时，林老板就摆了一台苹果机到他的便利店，第二天11点多，林老板又送了一天斗龙机到他店子里。10月12日，斗龙机显示余额2500币左右，截至10月24日，第二次的两台赌博机就被查获扣押了，其中苹果机盈利352元，斗龙机显示余额3434币，盈利900元左右，共计盈利1252元。因为还不到一个月，所以盈利的钱还未来得及分，都在他身上。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2016年8月，他放了一台橘黄色的苹果机和一台橘黄色的斗龙机到江海路的家和便利店，由于放的时间太短，直到被公安机关查获还没有分成。2016年10月13日左右，他放了橘黄色的苹果机和斗龙机各1台到江海路的便利店，直到10月24日被公安机关查获，他都没有开箱分账。
九、2016年8月，上诉人（原审被告人）林兴旺在益阳市国色天香小区许佳经营的蔚蓝锦和超市放置1台苹果赌博机，至同年10月24日被公安机关查获，该赌博机共盈利约2840元，其中，林兴旺从中获利约1400元，许佳获利约1200元，公安机关现场从该苹果赌博机中查扣面值一元的硬币240枚。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、证人许某的证言，证明他在朝阳区国色天香小区2栋107门面开了一家“蔚蓝锦和”超市。2016年8月中旬，经人介绍，有人可以提供赌博性质的苹果机，超市老板每个月拿300元费用，还可以提取利润的10％。他同意后，一个叫“小林”的男人拖了一台苹果机过来。从8月中旬起，这台苹果赌博机共计盈利3000元，他本人获利1200元左右，“小林”分了1600元左右。2016年10月24日，公安机关查获这台苹果赌博机时，扣押了苹果赌博机内面值一元的硬币240枚。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2016年8月，他放了一台棕色木纹的柜式苹果赌博机到金山路国色天香小区旁边的蔚然锦和超市，店主是一个30岁左右的男子，两人约定由店主负责插电、换币，所得收益五五分成。这台机子他一共分了三次钱，共获利2800元左右，他和店主每人分得1400元左右。
十、2016年8月，上诉人（原审被告人）林兴旺在益阳市江海路朱立军经营的惠民便利店放置1台苹果赌博机和1台斗龙赌博机，同年9月21日被公安机关查获。
证明该笔犯罪事实的证据有：
1、证人朱某的证言，证明他在高新区江海路经营惠民便利店，2016年8月初，一个30多岁较瘦的男子在他店里放了一台橙色的苹果机和一台斗龙机，约定由他插电、保管，五五分账。这两台赌博机在他店里放了个把月左右，但是玩的人不多，他经常不开机，那个男子也没有来查过账。截至9月21日，他们还没有分过钱，这两台赌博机就被公安机关查获了。
2、上诉人（原审被告人）林兴旺供述：2016年8月，他放了一台橘黄色的苹果机和一台橘黄色的斗龙机到江海路的惠民超市，店老板姓朱（手机号码1527472****），两人约定由店老板负责插电、换币，获利后五五分成。放了机子以后他去惠民超市看过一次，因为机子没有插电，他就没有开机箱，所以没有分钱，直到9月21日被查获。
全案事实还有如下证据证明：
1、2016年12月20日和2017年1月6日，益阳市公安局治安管理支队分别出具的《关于林兴旺开设赌场案赌博机认定书》和《告知犯罪嫌疑人鉴定意见笔录》，证明林兴旺分别在金山路江家坪烟酒副食品批发店放置桔色苹果机1台，在火车站鹿角园卡丁少儿生活鞋馆放置桔色苹果机1台，在玉兰路国色天香蔚然锦和超市放置棕色苹果机1台，在金山路江家坪老字号粮油水果店放置橘黄色苹果机1台，在江海路家和便利店放置橘黄色斗龙机和苹果机各1台，在火车站益民超市分别放置黄色小打鱼机和棕色苹果机各1台，在火车站芙蓉兴盛超市分别放置黄色和棕色苹果机各1台，在江海路惠民便利店分别放置桔色斗龙机和苹果机各1台，在火车站桃江安化饭店放置黄色苹果机1台，在金山路江家坪老字号粮油店放置棕色苹果机1台，在江海路家和便利店放置桔色斗龙机和苹果机各1台，在益阳大道天跃宾馆放置黄色苹果机1台，在火车站益民超市放置棕色苹果机1台，在鹿角园市场内放置桔色和棕色苹果机各1台。公安机关认定林兴旺在上述门店放置的20台具有赌博功能的电子游戏机为赌博机。林兴旺、戴解军、冷俊、刘学贱、彭青、许佳、李龙榜、龚交香、汤惠斌、朱立军均对公安机关的鉴定意见不持异议。
2、《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》及查获的赌博游戏机、底币照片，证明林兴旺放置在戴解军经营的益民超市的一台苹果机、一台小打鱼机、游戏机内一元面值的底币21枚；林兴旺放置在冷俊经营的芙蓉兴盛超市的两台苹果机；林兴旺放置在刘学贱经营的卡丁少儿生活鞋馆的三台苹果机、游戏机内一元面值的底币215枚；林兴旺放置在李龙榜经营的家和便利店的一台苹果机、一台斗龙机、游戏机内一元面值的底币352枚；林兴旺放置在汤惠斌经营的老字号粮油店的一台苹果机、一元面值的硬币560枚（其中游戏机内底币290个，店铺收银台兑换币270个）；林兴旺放置在许佳经营的蔚蓝锦和超市的一台苹果机、游戏机内一元面值的底币240枚；林兴旺放置在彭青经营的桃江安化饭店的一台苹果机、一台斗龙机；林兴旺放置在龚交香经营的烟酒食品批发店的一台苹果机；林兴旺放置在张亮经营的天跃宾馆的一台苹果机均被公安机关扣押，戴某、冷某、刘某、李某、汤某、许某、彭某、龚某均不持异议，并均在《扣押决定书》、《扣押物品、文件清单》及照片上签名纳印。
3、《扣押物品、文件清单》及相关票据复印件，证明公安机关扣押了林兴旺人民币19250元，扣押了戴解军人民币2800元，扣押了冷俊人民币3200元，扣押了刘学贱人民币2800元，林兴旺、戴某、冷某、刘某均在《扣押物品、文件清单》上签名捺印。
4、《现场笔录》，证明公安干警发现放有赌博游戏机的门店后进行检查，并传唤相关门店负责人戴某、冷某、刘某、李某、汤某、许某、彭某接受调查。
5、《辨认笔录》，证明戴某、冷某、刘某、李某、汤某、许某、彭某、龚某分别辨认出在相关门店放置赌博机的男子林兴旺。
6、（2014）赫刑一初字第361号《刑事判决书》，（2014）赫刑一初字第361号《执行通知书》，证明林兴旺曾因犯开设赌场罪，于2014年12月19日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处管制一年并处罚金一万元；管制刑期自2015年1月2日起至2016年1月1日止。
7、益阳市公安局特警支队分别于2016年10月24日、2016年10月30日和2017年1月3日出具的《抓获经过》，证明林兴旺于2016年10月24日被抓获归案，戴某、冷某、刘某经传唤到案。
8、户籍信息，证明林兴旺、戴解军、冷俊、刘学贱的身份信息情况。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）林兴旺在多处场所设置多台具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备，提供给不特定人群进行赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人冷俊、戴解军、刘学贱为林兴旺投放赌博机开设赌场提供场地或进行管理，非法牟利，且分别与林兴旺共同通过所设置的赌博机非法获利，其行为已构成开设赌场罪的共犯。在共同犯罪中，林兴旺提起犯意，提供赌博机和技术支持，起主要作用，系主犯，依法应当按其参与的全部犯罪处罚；冷俊、戴解军、刘学贱为林兴旺开设赌场起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。林兴旺曾因犯开设赌场罪被判处管制，在管制期间又犯开设赌场罪，酌情从重处罚。案发后，林兴旺、冷俊、戴解军、刘学贱均如实供述了自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据冷俊、戴解军、刘学贱的犯罪情节及悔罪表现，适用缓刑对其所在居住地村组没有重大不良影响，均可宣告缓刑。林兴旺上诉提出，20台赌博机的盈利金额应认定为赌资，原审判决定性为违法所得并认定林兴旺的犯罪事实构成“情节严重”错误。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》已将利用赌博机开设赌场案件中所称的“赌资”范围限定为：当场查获的用于赌博的款物，代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额，在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额等三种类型；同时该司法解释明确规定，利用赌博机开设赌场案件中违法所得数额累计达到30000元以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。故本案中所涉赌博机的盈利金额应认定为违法所得，该上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。林兴旺上诉提出，林兴旺被采取强制措施之前，其因前罪被判处的管制期限已经届满，原审判决适用数罪并罚错误。经查，林兴旺曾因犯开设赌场罪，于2014年12月19日被湖南省益阳市赫山区人民法院判处管制一年并处罚金一万元，管制刑期自2015年1月2日起至2016年1月1日止；林兴旺因本案被采取强制措施之前，其因前罪被判处的管制期限已经届满，原判刑罚已经执行完毕，故该上诉理由成立，依法予以采纳。林兴旺上诉提出，全案的社会危害性极小，林兴旺归案后积极退赃、自愿认罪、认罪态度好，符合适用缓刑的条件，请求二审法院改判缓刑。经查，本案案发以后，林兴旺积极退赃、自愿认罪、认罪态度和悔罪表现较好，林兴旺住所地的社区矫正机关评估认为，林兴旺的罪行相对轻微，后果和影响相对不大，且有一定生活来源，再犯罪风险较小，建议对林兴旺采取社区矫正措施进行监督和改造。综合考虑本案的犯罪情节、林兴旺的悔罪表现及社区矫正机关的评估意见，对林兴旺可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903刑初93号刑事判决第一项中对被告人林兴旺的定罪部分和对被告人冷俊、戴解军、刘学贱的定罪、量刑部分，及该判决第二项中追缴被告人冷俊、戴解军、刘学贱违法所得部分；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903刑初93号刑事判决第一项中对被告人林兴旺的量刑部分，和该判决第二项中追缴被告人林兴旺违法所得部分；
三、上诉人（原审被告人）林兴旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）；
四、追缴上诉人（原审被告人）林兴旺违法所得18310元，上缴国库。
审判长 李杨亚
审判员 鲁毅东
审判员 叶 青
二〇一七年八月十六日
书记员 苏 妹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚','2018-09-18
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