陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终1091号
上诉人（原审原告、反诉被告）陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司，住所地西安市高新区枫林绿洲云顶园1号楼。
法定代表人王雯，该公司总经理。
委托代理人张海燕，陕西永���信律师事务所律师。
委托代理人潘睿，陕西永嘉信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）武璟怡。
委托代理人董伟平，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人许付强，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司（以下简称嘉和雅馨公司）因与被上诉人武璟怡物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人嘉和雅馨公司的委托代理人张海燕，被上诉人武璟怡的委托代理人董伟平、许付强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉和雅馨公司向原审法院起诉称，武璟怡系嘉和雅馨公司管理的物业云顶园小区业主，嘉和雅馨公司、武璟怡双方签订了《物��管理协议》。合同第四条第二款约定物业服务费的交纳方式为业主办理入住时须预先交纳一个季度的物业服务费，以后每季度交纳一次，业主或物业使用人应在每季度第一个月1-10日内履行交纳义务。第四条第六款规定电梯运行维护费按住宅和商用不同计费，住宅为每月0.3元。第七款规定水费以水表读数为准，核表读数收费。第六条规定代收代缴收费服务受有关部门或单位委托，嘉和雅馨公司提供水费、电费、热费、房租等代收代缴收费服务，收费标准执行政府规定。武璟怡自2009年8月1日至2012年12月31日欠交物业费、电梯费、垃圾费、暖气费共计16394.58元，已违反合同约定，同时依据第四条第八款：“业主逾期交纳物业服务费的，甲方从逾期之日起每日按应缴费用的千分之三收取滞纳金。”但嘉和雅馨公司收取武璟怡的暖气费、水费是接受西安高新区热力有限公司和���安市水业运营有限公司委托属于代理法律关系，收取滞纳金也应以热力公司和水运公司滞纳金为依据。故根据热力公司对逾期水费按每天千分之一收取违约金的规定，结合被申请人欠交费用已长达41个月的事实，应交纳暖气费、水费滞纳金和违约金共计29222.42元。请求：依法判令武璟怡补交2009年8月1日至2012年12月31日物业费用及相关费用16394.58元，滞纳金41620.82元，共计58015.4元；诉讼费用由武璟怡承担。
武璟怡辩称，嘉和雅馨公司作为物业公司并未履行注意、检查义务。武璟怡所在的四层房屋下面是商铺，排水管由竖管变横管易发生堵塞，嘉和雅馨公司理应加大注意义务和疏通频率，但嘉和雅馨公司未予以重视导致2009年至2010年小区内发生多次四层住户因排水管堵塞家中被淹的损害事故。根据嘉和雅馨公司、武璟怡签订的《前期物业管理协议》及《陕西省��宅小区物业管理公共服务指导标准》的相关规定嘉和雅馨公司具有疏通、养护公共排水管的义务，但自2008年云顶园小区业主入住至武璟怡家里被淹，在长达五年的时间里物业公司从未对排水的横管进行疏通，最终导致横管堵塞无法居住，不得已在外租房居住。因嘉和雅馨公司不履行合同义务给武璟怡造成损失故其无权收取物业费，请求依法驳回嘉和雅馨公司的诉讼请求。
武璟怡向原审法院反诉称，2007年武璟怡购买位于西安市高新区云顶园小区7号楼10403室房屋一套，2008年2月交房时其发现窗户损坏故收房未果。2009年7月，嘉和雅馨公司、武璟怡签订了《前期物业服务协议》，约定物业费为每月每平方米1.2元，由嘉和雅馨公司负责房屋公共设施设备及其运行的维护和管理，验收接管小区内各类物业及设施设备的档案，同时约定嘉和雅馨公司的服务标准要达到���术资料档案齐备，日常养护工作制度健全。后武璟怡对所购房屋进行装修，交纳装修押金3000元，共花费装修费十余万元。2010年10月14日武璟怡发现家中被返流的污水浸泡，一片狼藉，房屋的装修及家具家电遭受严重损失。后得知此情况系因下水管道堵塞所致，嘉和雅馨公司、武璟怡就此协商未果，武璟怡将嘉和雅馨公司及楼上其他业主诉至法院请求赔偿损失。2012年12月在双方诉讼期间，武璟怡家中第二次被污水浸泡，财产损失更加严重。武璟怡认为嘉和雅馨公司未履行注意检查义务，未及时履行疏通、养护公共排水管的义务，才导致武璟怡家里两次被淹，请求：依法判令嘉和雅馨公司承担违约责任，赔偿武璟怡损失50000元；全部诉讼费用由嘉和雅馨公司承担。
嘉和雅馨公司辩称，武璟怡提起反诉违反法律规定，法院应予驳回其反诉。本案之前武璟怡已经���侵权之诉将嘉和雅馨公司和同户型业主诉至法院要求承担侵权责任，根据合同法的规定同一行为在存在违约情形同时又符合侵权构成要件时，当事人只能选择侵权或违约作为诉因，现其已经选择侵权之诉故法院不应受理武璟怡的反诉，应予以驳回其反诉。嘉和雅馨公司已经依照合同约定全面、适当的履行了管理义务，并不存在违反物业合同约定的情形，依法不应承担违约责任。武璟怡的房屋被淹是因其楼上相同户型业主不当使用下水管道所致，故武璟怡的损失应该由在下水管道倾倒杂物的业主承担。
原审法院经审理查明，武璟怡系西安市高新区枫林绿洲云顶园小区7号楼10403室房屋业主，该房屋建筑面积为103.41平方米。2009年7月21日，嘉和雅馨公司、武璟怡双方签订《前期物业服务协议》，由嘉和雅馨公司向武璟怡提供前期物业服务管理。双方约定嘉和雅馨公司对房屋的共用部位、公共设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理，并依据协议向武璟怡收取物业服务费用。其中在该协议第二条物业服务内容项目中的第二条房屋共用设施设备及其运行的维护和管理中有关于公共设施设备的定义为指共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯等。第三条物业服务标准中物业公共设施设备的维护包括日常养护、按工作计划维修。第四条物业服务费约定住宅按建筑面积每月每平方米1.2元，生活垃圾费为每户每月6元，电梯的收费标准为住宅每平方米每月0.3元。因武璟怡原因需连续空置房屋半年以上的，应向嘉和雅馨公司书面申请登记，经嘉和雅馨公司确认后，物业服务费按政府有关收费标准缴纳。水费以水表读数为准，核表读数收费，电费实行IC卡管理，即先购电后使用。业主或物业���用人逾期交纳物业服务费的，嘉和雅馨公司从逾期之日起每日按应缴费用的3‰收取滞纳金。在协议第十条双方约定了违约责任，如嘉和雅馨公司违反协议未达到服务质量约定的目标，武璟怡有权要求嘉和雅馨公司限期改正，逾期未改正给武璟怡造成损失的，嘉和雅馨公司承担相应的法律责任。武璟怡违反协议使嘉和雅馨公司未达到服务质量约定目标的，嘉和雅馨公司有权要求武璟怡限期改正，逾期未改正给嘉和雅馨公司造成损失的，武璟怡承担相应的法律责任。如武璟怡不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，嘉和雅馨公司有权要求武璟怡补交并从逾期之日起按每天3‰交纳违约金，三个月后仍未交纳有关费用，物业服务公司有权采取相关催缴措施。庭审中，嘉和雅馨公司向法庭提交了该小区的水电费及暖气费的代收代缴票据，武璟怡对此不予认可。同时嘉和雅馨公司向法庭提交了云顶园小区的月工作计划、云顶园公共设施巡查记录、污水雨水系统月检查记录及2010年至2012年嘉和雅馨公司工程部疏通记录、武璟怡房屋被淹现场协助清理照片，证明嘉和雅馨公司已经履行了相关义务，但武璟怡对此亦不认可，认为这是嘉和雅馨公司单方提供的，真实性无法确认。后嘉和雅馨公司又向法庭提交了云顶园小区的物业服务记录，但武璟怡表示该记录均与嘉和雅馨公司对堵塞管道的疏通管理无关，对其真实性及证明目的均不认可。武璟怡向法庭提交了该小区四楼住户屡次被淹的记录及武璟怡房屋受损情况照片，证明武璟怡房屋被淹系嘉和雅馨公司对堵塞的管道疏于管理，造成污水返流，武璟怡房屋被淹，嘉和雅馨公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可。另查明，由于上下水管道堵塞导致武璟怡房屋被淹造成财产��失，武璟怡已将嘉和雅馨公司诉至法院，要求嘉和雅馨公司承担相应责任，西安市雁塔区人民法院作出（2013）雁民初字第02866号民事判决，判决嘉和雅馨公司对武璟怡的损失承担60%的责任，后嘉和雅馨公司、武璟怡双方对该判决不服均向西安市中级人民法院提起上诉，西安市中级人民法院于2015年11月3日作出（2015）西中民一终字第00718号民事判决，认为嘉和雅馨公司对武璟怡应承担相应的违约责任，酌情判令嘉和雅馨公司承担武璟怡损失40%的责任。在本案审理过程中，武璟怡申请对2012年12月在嘉和雅馨公司、武璟怡诉讼期间，由于下水管道污水溢出第二次造成其房屋中的家具家电及装修损失进行鉴定。陕西省西安市中级人民法院（2012）西中法技评字第275号函载明通过摇号确定由中宇资产评估有限公司陕西同盛分公司进行评估，评估公司通过对情况了解后认为无法完成评估工作，故将案卷退回西安市雁塔区人民法院。因武璟怡与嘉和雅馨公司就第一次武璟怡房屋被淹损失赔偿问题已进入诉讼，在双方诉讼过程中又发生了本案中的第二次武璟怡房屋被淹的问题，现因本案中的第二次被淹损失无法鉴定，故武璟怡于2014年1月6日向法院针对反诉提出撤诉申请。另本案审理过程中，武璟怡表示嘉和雅馨公司的物业收费标准较高，嘉和雅馨公司向法庭提交了物业服务二级资质证书，且双方在合同中对物业收费标准进行了约定，根据上述西安市中级人民法院的判决亦认定嘉和雅馨公司应按照二级物业服务标准提供服务。另查明，武璟怡至今尚未入住涉案房屋。
原审法院经审理认为，嘉和雅馨公司、武璟怡自愿签订《前期物业服务协议》，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。嘉和雅馨公司向该小区业主提供物业管��服务，武璟怡作为小区的业主理应向嘉和雅馨公司缴纳相应的物业管理费用。关于武璟怡所述嘉和雅馨公司收费标准较高的问题，因双方已在合同中对收费标准进行了约定，嘉和雅馨公司亦向法庭提交了物业服务二级资质证书，且根据西安市中级人民法院（2015）西中民一终字第00718号民事判决亦认定嘉和雅馨公司应按照二级物业服务标准服务，故双方均应按照约定的二级物业服务标准履行。现由于上下水管道发生堵塞导致武璟怡家中被淹造成财产损失，且无法入住，武璟怡将嘉和雅馨公司诉至法院请求承担相应的责任，在此期间又发生了武璟怡房屋第二次被淹，造成相应的损失，在本案中武璟怡申请对第二次被淹的损失进行鉴定，但因第一次与第二次的损失无法区分导致鉴定无法进行，故武璟怡向法院撤回反诉，现对于武璟怡撤回反诉的申请，依法予以准许。在庭审中，嘉和雅馨公司向法庭提交了其物业服务记录，证明其已履行了相关义务，武璟怡对此不予认可。根据《国务院物业管理条例》第二十八条及嘉和雅馨公司、武璟怡的《前期物业管理协议》的规定嘉和雅馨公司应当履行公共设施设备的查验义务，同时根据《陕西省住宅小区物业管理公共服务指导标准》中对物业管理企业应持有二级以上资质证书的对共用设施设备的维修、养护中规定设备主管或设备员每日对共用设施设备进行巡视并有巡视日志，对雨、污水管道每月检查一次，每年对公共雨、污水管道全面疏通一次，确保排水畅通。但从嘉和雅馨公司提供的证据无法体现其对公共管道按照上述规定进行查验及疏通，并未全面履行物业管理服务的义务，且西安市中级人民法院（2015）西中民一终字第00718号民事判决认为嘉和雅馨公司对武璟怡应承担40%的违约责任��因嘉和雅馨公司存在违约行为，故对于嘉和雅馨公司要求武璟怡支付滞纳金的请求，依法不予支持。关于嘉和雅馨公司请求要求武璟怡支付物业费及相关费用16394.58元的诉请，因武璟怡至今尚未入住该房屋，并未全面享受嘉和雅馨公司提供的物业管理服务，同时参照西安市中级人民法院（2015）西中民一终字第00718号民事判决对于嘉和雅馨公司、武璟怡的责任划分比例，酌情判令由武璟怡向嘉和雅馨公司承担物业费及相关费用9837元。为保护当事人的合法权益，依照《物业管理条例》第四十二条的规定，判决：一、被告武璟怡于本判决生效之日起十日内支付原告陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司自2009年8月1日至2012年12月31日的物业费及相关费用9837元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费1051元，由陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司承担420元，武璟怡承担631元，因嘉和雅馨公司已经预交，武璟怡应于本判决生效之日起十日内将其应承担的案件受理费直接给付嘉和雅馨公司；反诉案件受理费525元，减半后由武璟怡承担262.5元。
宣判后，嘉和雅馨公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2、一审及二审诉讼费用由武璟怡承担。事实与理由：一、嘉和雅馨公司无违约行为，且生效判决已确认武璟怡家中被污水淹损的直接原因系同楼相关业主向下水管道中丢弃生活垃圾所致，武璟怡应当按照合同约定向嘉和雅馨公司支付物业费（含电梯费、垃圾费）及滞纳金；二、嘉和雅馨公司代收代缴的费用与嘉和雅馨公司提供的物业服务无关，不属于物业服务费用，且嘉和雅馨公司已实际向委托代收的公司交纳完毕，武璟怡应当将代收代缴费用全额支付于嘉和雅馨公司，并承担相应的滞纳金。
武璟怡辩称，一、嘉和雅馨公司对排污管道疏于检查、疏通的行为，导致武璟怡刚装修好的房屋因排污管道两次堵塞溢水、两次被淹，造成巨大损失，嘉和雅馨公司的行为是一种严重的违约行为，武璟怡因此有权拒绝支付物业费及其他费用，更无须支付滞纳金；二、嘉和雅馨公司代收代缴暖气费和水费，也属于双方《前期物业服务合同》约定的物业服务内容，受物业服务合同的约束。因嘉和雅馨公司的违约行为给武璟怡造成了巨大损失，武璟怡对嘉和雅馨公司的该项要求享有抗辩权，无需承担支付滞纳金等责任。嘉和雅馨公司也没有证据证明其已向热力公司代缴了��璟怡的暖气费。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，武璟怡与嘉和雅馨公司自愿签订《前期物业服务协议》，系双方真实意思表示，双方均应依约履行。根据双方《前期物业服务协议》第二条、《国务院物业管理条例》第二十八条及《陕西省住宅小区物业管理公共服务指导标准》中对持有二级以上资质证书的物业管理企业对共用设施设备的维修、养护中规定设备主管或设备员每日对共用设施设备进行巡视并有巡视日志，对雨、污水管道每月检查一次，每年对公共雨、污水管道全面疏通一次，确保排水畅通。但嘉和雅馨公司提供的证据无法体现上述义务的履行，且已有生效判决认定物业公司应承担相应违约责任，故原审法院酌情判令武璟怡向嘉和雅馨公司支付物业费、垃圾费、电梯费的60%且不支付相应滞纳金，并无不妥。但是，根据双方《前期物业服务协议》第六条代收代缴收费服务的约定，受有关部门或单位委托，物业公司可提供水费、电费、热费、房租等代收代缴收费服务，并注明代收代缴费用不属于物业服务费，故武璟怡对于物业公司代收代缴的水费、暖气费应当全额缴纳。嘉和雅馨公司主张武璟怡应当向其支付因垫付费用而产生的资金占用费性质的滞纳金，合同并无约定，本院不予支持。综上，原审判决第一项应予变更，第二项应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01059号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第01059号民事判决第一项“被告武璟怡于本判决生效之日起十日内支付原告陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司自2009年8月1日至2012年12月31日的物业费及相关费用9837元”为：武璟怡于本判决生效之日起十日内支付陕西嘉和雅馨物业管理有限责任公司自2009年8月1日至2012年12月31日的物业费及相关费用13770.34元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1051元，嘉和雅馨公司已预交，由嘉和雅馨物公司负担600元，由武璟怡负担451元（上述费用于案件执行时由武璟怡一并支付给嘉和雅馨公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔志刚
代理审判员 陈 帅
代理审判员 楚 涵
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 刘书方