广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终15251号
上诉人（原审被告）：韦波，男，汉族，1972年10月8日出生，身份证住址：深圳市福田区星河雅居A803房，身份证号码：512229197210080019。
委托诉讼代理人：许满江，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市波创科技发展有限公司，住所地：深圳市南山区高新区北区朗山路13号清华紫光科技园3层C305、C307、C309，统一社会信用代码914403007466192139。
法定代表人：吴应娇，董事长。
委托诉讼代理人：肖才元，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：淦家珍，广东广和律师事务所律师。
上诉人韦波因与被上诉人深圳市波创科技发展有限公司（以下简称波创公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014)深南法民二初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
韦波上诉请求：1、撤销原审判决，驳回波创公司的诉讼请求；2、波创公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、本案的焦点在于证据的认定与举证责任的分配，一审法院未对证据进行深入分析认定，判决简单、无理、漏证据。1、本案事实相对简单，即波创公司截取了公司一段经营时期的账务进行审计，认定韦波截留了备用金等费用，韦波则以在此期间代付公司费用超过起诉金额为由抗辩。韦波认为代付金额超过波创公司的起诉金额即可驳回波创公司的诉讼请求，故案件的焦点在于对韦波提交的证据的认定。而一审判决未对韦波提交的主要证据进行证据要件的认证，有失公平。2、韦波提交的证据为代付费用部分的组成，分为17项，其中6项累计已超过了波创公司的起诉金额。就该6项韦波提交的证据，一审仅认定了归还股东借款及利息人民币（以下币种均为人民币）90万元，而对于其它5项即代为支付货款、返回公司款项等均以未提交支付依据为由简单驳回，并未说明缺少什么材料或要件。对于历年来没有票据且未入账的设备款项，仅以韦波提交的银行流水没有反映为由驳回，判决有失严谨。3、韦波提交的代付上海红日科技有限公司（以下简称红某公司）货款238万元的证据，一审判决未有体现，遗漏了对该项证据的认定。
二、韦波对主要证据穷尽了所有方法，如调取公安对手账，要求客户出示了收款证明，提交银行进账单、出示波创公司盘点表等，已经形成证据链，波创公司对该部分事实没有足够的依据予以否定，可以认定韦波提交的证据的证明力极高。同时，波创公司持有证据但无正当理由拒不提供，一审法院对于韦波的申请及关于举证责任的分配要求置之不理，明显不当。韦波提交的证据经分析如下：1、就韦波代波创公司向股东翟小某偿还借款及利息90万元，一审法院已依据公安对手账做认定。2、就韦波代波创公司向红某公司支付货款2386450元，一审未予认定不当。A、公安卷中有27笔对手账，包括向杨某支付17笔、向邢跃某支付10笔，金额对等，该两人均为红某公司的员工；B、红某公司出具的财务证明及员工证明，证明该公司认可上述款项是由韦波个人账户向该公司支付的货款；C、波创公司持有合同凭证、货单等证明与红某公司往来关系的证据，但无正当理由不予提供，应做出对其不利的认定。韦波提交的证据占优且已形成证据链。3、就韦波代波创公司向上海瑞某贸易有限公司（以下简称瑞某公司）软件退款1588000元。A、公安卷中有29笔对手账，全部系向王某支付。B、瑞某公司出具的财务证明及员工证明，该公司认可王某系公司员工，所收款项系代瑞某公司收款。C、波创公司持有合同凭证、货单等证明往来关系的证据，但无正当理由不予提供，应作出对其不利的认定。韦波提交的证据占优且已形成证据链。4、就韦波向波创公司的专用货款支付存折账户转款1629419元的事实一审法院漏判。A、波创公司用韦波兴业银行存折作为公司对客户货款的专用支付账户，是公司的财务惯例，庭审中波创公司对此做法也予以自认。B、公安卷中共有45笔计1629419元转入该存折的记录。韦波提交的证据盖然性高，波创公司对该事实没有足够的证据予以否定。5、韦波向波创公司的基本账户转款287万元一审法院未予认定不当。韦波已经提交了银行电子回单予以证实，其中，通过兴业银行转款147万元，通过工商银行转款140万元。两项合计287万元，减去审计报告中已认定的37万元，韦波未审计入账的金额还有250万元。6、关于韦波代波创公司垫付未入账固定资产423万元的问题。A、韦波一直对没有凭据的资产进行垫付，符合商业习惯。韦波提供了波创公司进行资产盘点的仓管清单，证实该部分资产已经由波创公司接收，该清单由时任波创公司采购部经理叶志明、物控部经理石永宁签字确认。B、该部分资产的款项系韦波代为垫付。庭审中，波创公司称盘点清单中的物品已经由韦波从公司擅自拉走，说明波创公司自认了该部分资产已经由公司接收入库而韦波从未从波创公司拉走该部分设备。综上6大项，金额已经达到1300余万元，足以对抗波创公司的诉请金额。
三、尽管韦波个人账户存储公司资金违法，但此做法是为了方便代为支付波创公司一些款项，符合商业交易习惯，不能一概不认。另外，对于中间商佣金、代付税金、代为偿还股东同创伟业借款、招待费、红包等虽然只有对手账且未形成证据链条，但是一审法院完全不认不符合商业习惯。
四、一审法院强调韦波属于离任不返还备用金。实际情况是波创公司被风投公司控制后，他们一手将波创公司上亿元资产迅速转移，一手利用诉讼打压大股东韦波，现波创公司已经成为空壳，韦波已提起损害公司股东利益之诉，韦波不断提起诉讼的目的是希望波创公司全盘清算。
被上诉人波创公司辩称，首先，1、韦波提交的证据北京中永千福田会计师事务所《专项审计报告》显示2011年12月31日，应收韦波款项余额为9605264.93元，包括备用金9337464.93元，结合庭审时双方提交的2012年1月1日至2012年5月30日期间韦波还款、核销的备用金额，截止2012年5月30日，韦波拖欠波创公司备用金款项余额为8033742.17元，其中所扣减的时间及金额与双方提交的证据完全吻合；2、该审计报告显示韦波自认从波创公司挪用100万元给自己购买奔驰车；3、该审计报告显示韦波于2009年6月从波创公司提现80万元，该款借给其同学彭某后，彭某三日内又还款给韦波个人。其次，韦波在上诉状中所罗列的代波创公司支付的费用均系韦波单方编造，也没有任何证据显示韦波为波创公司代付过该部分费用。韦波所罗列的代付项目发生在2012年1月1日双方确认备用金余额9337464.93元前的，因该时间基点上备用金为经过多年反复加减形成的余额，均已在明细中作了冲减；所罗列的发生在2012年1月1日之后的转款则与波创公司认可的扣减时间及额度相吻合。再次，关于红某公司及瑞某公司的《证明》不实，根据双方均提交的审计报告，波创公司不但不欠该两公司款项，反而因韦波的个人行为导致杨某及红某公司、王某及瑞某公司至今仍拖欠波创公司借款达308余万元，因杨某的被羁押及红某公司、瑞某公司的关停，该债权暂时无法正常进行主张。综上，请求二审法院驳回上诉人韦波的上诉，维持原判。
波创公司向一审法院起诉请求：1、判令韦波返还担任公司董事、总经理期间所侵占的“备用金”8033742.17元及自侵占至还清止的相应利息（即自侵占次日2012年6月1日起，按同期银行贷款利率计算侵占期间的利息，暂计至起诉日为767109.1元）；2、判令韦波返还其担任公司董事、总经理期间用于购私家车所侵占的100万元公司资金，及自侵占次日至还清止的相应利息（即自侵占次日2008年12月4日起，按同期银行贷款利率计算侵占期间的利息，暂计至起诉日为316306.03元）；3、判令韦波返还以职务便利侵占的资金80万元，及侵占期间的相应利息（即自侵占次日2009年6月12曰起按同期银行贷款利率计付侵占期间的利息，暂计至起诉日为219711.78元）；4、本案诉讼费用由韦波承担。
一审法院认定事实：波创公司成立于2003年2月17日，股东为韦波、明月。2004年8月10日，股东变更为韦波、沈某、翟小某，公司注册资本为500万元。2004年11月30日，股东变更为韦波、沈某、翟小某、深圳市同某某业创业投资有限公司，公司注册资本为615万元。2008年11月14日，股东变更为韦波、沈某、翟小某、深圳市同某某业创业投资有限公司、深圳市汇杰投资有限公司，公司注册资本为924.812万元。韦波在2008年1月至2012年5月期间任波创公司的法定代表人、董事长，2012年6月8日波创公司的法定代表人由韦波变更为钱某国。
2012年6月，波创公司委托立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所对韦波自2008年1月1日至2012年5月31日任职期间经济责任情况进行审计，立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所于2012年6月30日做出信会师深报字【2012】第40137号《审计报告》（以下简称40137号《审计报告》），报告显示韦波任期内存在以下问题：1、用公款买车自用并登记在个人名下而未做账务处理。2008年12月3日，韦波用公司资金100万元向深圳市仁孚特力汽车服务有限公司购买奔驰S300级私家车一部（车牌号为：粵B-K808N)，并于2010年11月24日在公司报销该车的维修费33017元和报销机动车车辆保险和交通事故责任险13006元。2、提取大额现金交予他人未做账务处理。2009年6月8日，波创公司自公司银行账户提取现金80万元交予彭某，公司未做账，造成账实不符。彭某于2009年6月11日向韦波还款80万元，款项直接打到韦波的个人账户。3、长期占用公司资金。韦波自2008年1月1日至2012年5月31日止，经调整后占用公司备用金资金8033742.17元。4、个人所得税未如实缴纳和代扣代缴。5、存在以公司名义与他人签订别墅施工合同的行为。
诉讼中，韦波确认波创公司用其个人账户进行经济往来，确认存入其个人账户的备用金的数额，但陈述存放于其个人账户的备用金均用于公司，其中267万元用于支付货款未入账；165.56万元用于给瑞某公司软件的返款；74.5万元用于商务费用；90万元用于波创公司归还给股东翟小某的借款；21.2万元用于波创公司归还同创公司的借款；2012年1月9日转入波创公司50万元，2月4日转入波创公司60万元，3月13日转入波创公司70万元，4月16日转入波创公司30万元，4月20日转入波创公司20万元，7月24日转入波创公司10万元，7月25日转入波创公司10万元（转入波创公司的部分提交了银行转款凭证），2012年共计转入250万元，归还张银虎借款19.5万元，科三资金返8万元，借货挂备用金12万元，代付模具款423万元等等，并申请对其个人账户的款项用途进行审计，原审法院予以准许，但经过调取银行流水清单，无法确定每笔款项的具体用途，不具备审计的基础而终止审计。
诉讼中，原审法院依据韦波的申请，向深圳市公安局南山分局调取了复议决定书、复核决定书、冯某鹏、沈某、某华、陈某丹、翟小某、钱某国、王某、韦波等人的询问笔录及相关侦查资料，上述资料显示：1、波创公司曾举报韦波涉嫌职务侵占犯罪，公安部门经过侦查，认为现有证据不能证明韦波涉嫌职务侵占犯罪，决定不予立案。2、在侦查阶段，翟小某确认波创公司欠其70万元，直至2008年公司应还其本息97.5万元，大概在2008年年底，波创公司的公司账户转账8.5万元还款，剩余61.5万元本金及利息27.5万元都是由韦波的个人账户转至其个人账户。3、波创公司总经理、股东沈某表示公司财务审计前不知道韦波用公司的100万元购车，公司固定资产中也没有购买的车辆，也不知道从公司转出80万元到彭某账户的情况，均是公司财务审计后才知悉。4、波创公司的原出纳员均陈述对外转款是按照韦波的指令支付。5、瑞某公司的王某陈述瑞某公司与波创公司曾经有业务往来，但在2011年的合作中，因波创公司未及时提供服务而未继续发生业务。
原审法院依据韦波的申请，调取了韦波在兴业银行深圳分行的账户在2008年至2012年的交易明细，该资料显示：1、在2009年1月19日向翟小某转账10万元，在2009年1月22日向翟小某转账10万元，在2009年5月5日分两次分别向翟小某各转账10万元，在2009年5月5日向翟正强转账10万元，在2009年5月7日向翟正强转账10万元，在2009年5月20日向翟正强转账10万元，在2009年8月5日向翟正强转账15万元，在2009年11月13日向翟正强转账5万元；2、韦波的该账户于2012年3月9日向波创公司转款4万元，于2012年4月16日向波创公司转款30万元，于2012年7月24日向波创公司转款10万元，于2012年7月25日向波创公司转款10万元。3、对账单显示了其他各种款项往来，包括了韦波的个人收支，其他的款项往来无法核实具体用途。
波创公司提交《科目明细账查询》，用于证明截至2012年1月1日韦波欠公司备用金的余额是9337464.93元，经过了2012年1月1日至2012年5月31日期间，韦波的备用金通过还款和报销等项目减至8033742.17元，即自2009年1月8日起至2012年5月31日，韦波以公司现金存入自己个人账户、截留货款、领备用金等方式，侵占公司所谓“备用金”达8033742.17元。韦波对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该明细账是公司的部分账目，而且账目被部分股东所控制。正如北京中永千福田会计师事务做出的《专项审计报告》，现在的公司账目是对税务、工商以及招标需要作出的账目，反应不了公司财务的全貌。波创公司在刑事控告期间，公安调取了波创公司全部的银行对手单，对手单反映波创公司还欠韦波500多万元。
波创公司提交特种转账借方传票及银行存款日记账，证明2008年12月3日，韦波在深圳市仁某某特汽车服务有限公司订购奔驰S300级私家车一部（车牌号为：粵X-
XXXXX)，其利用总经理的职务便利，从公司基本账户转移100万元至公司平安银行深圳皇岗支行的公司另一账户内。2008年12月3曰，韦波将该100万元支付给深圳市仁某某特汽车服务有限公司作为私家车的购车款。且为隐瞒该笔支出，韦波在其所掌握的银行存款日记账上将存款余额写成“余额：1001827.42元”，而该账户内实际存款余额仅为“1827.42元”，该亏空的100万元被韦波以上述手段非法侵吞。韦波对特种转账借方传票的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，银行存款日记账的真实性、合法性、关联性无法确认。
波创公司提交南山区公证处1136号公证书，证明在2012年5月12日凌晨韦波以电子邮件的方式向波创公司各位董事发邮件，确认其在2012年1月1日之前侵占公司备用金9337464.93元的事实，并将侵占过程反映为其提供的三个个人账号，分别是招行、工行、农行的卡号，用来收取公司的相关货款。该货款直接被韦波侵占后进入备用金账户，金额韦波是予以确认的。韦波又编造了虚假的用途，该用途没有向公司其他人反应过，也未向公司董事会或者股东会做过报告。特别是这些用途是没有任何证据证明的开销，用以敷衍各位董事。韦波对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不确认，认为本邮件不构成韦波所谓“侵吞”备用金的自认，仅仅是对备用金的使用说明，附件中韦波对备用金9337464.93元阐述了其中8680036元的使用情况，将代付模具款与公关费用暂未统计。暂未统计及向各股东发邮件的原因是深圳市汇杰投资有限公司一直在制造矛盾，公司股东沈某、翟小某要韦波认一些，所以暂未统计。向各股东发邮件旨在缓和股东僵局。韦波承认公司账务不规范，公司账务均是应对税务、工商、投标所设立。公司备用金确实挂了9337464.93元，但波创公司实际是倒欠韦波500多万元。
韦波提交2004年7月至2012年3月韦波个人帐户的银行明细，用于证明韦波转入波创公司及代付款的银行明细，波创公司倒欠韦波500余万元的事实，公安机关也通过该证据打出对手单，从对手单确认是波创公司欠韦波500余万元。波创公司对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认。认为：1、在2004年11月31日之前因为公司的90%的股权由韦波持有，其个人与公司发生的业务往来和本案没有关联性。2、在公司进行股权重组后，特别是2008年11月14日引入深圳市汇杰投资公司后，公司的股权及财务状况开始进入正轨，相关的支出往来均有明确的账目记载。波创公司方提交的韦波明细账也是基于这个公正的情况下做出的。暂时无法具体确认韦波提交的该银行明细账转入了什么账户，但经过波创公司简单核对，确实有几笔汇入了公司，而且与波创公司提交的《科目明细账查询》的时间和金额是完全吻合的，需要重点说明的是，根据波创公司的《科目明细账查询》显示，在2009年3月23日以前，韦波在波创公司的备用金账户是贷方余额，也就是说在2009年3月23日之前，公司因为资金不足，韦波经常有将款项借给公司，曾经达到过100余万元。对于这个事实，同韦波提交的该证据是吻合的，但本案说的备用金余额从2009年3月开始逐步累加，方式是韦波利用其确认的招行、农行、交行三张卡收取公司的海外及国内部分货款作为自己使用，逐步累积到8033742.17元。3、该账户显示不出其到底为公司购买了什么产品或支付了什么服务。4、2012年3月5日、2013年1月9日、2013年2月13日的汇款凭证，虽然是复印件，但波创公司对该复印件反映的情况予以确认，因为该汇款金额、汇款方式及汇款日期与波创公司提供的《科目明细账查询》中所记载的2012年1月1日至2012年5月31日期间反映的收到韦波个人汇款的时间、金额是一致的。
韦波提交关于波创公司个别股东对其检举的材料、《情况说明》、公安机关不予受理的材料，用于证明韦波受到诬告，从中也反映出了双方的财务往来情况。《情况说明》中的李松是波创公司副经理，波创公司曾通过韦波家属向韦波施压，要韦波让出所有股份。波创公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为上面反应的情况与事实不符。
韦波提交北京中永千福田会计师事务所《专项审计报告》，认为该报告证明波创公司提交的审计报告是单方面做，波创公司的审计报告是不能反映公司财务全貌的。波创公司对该证据的真实性、合法性予以确认，但关联性不予确认，认为该份报告出具日期是2012年4月17日。该报告中的第六页直接反映了韦波在2011年12月31日欠公司备用金9337464.93元，与《公证书》及账目明细反应的2012年的余额是一致的。另外，第七页也反映了韦波利用100万元给自己购置私家车的事实，所以本案的诉讼请求在该审计报告中都有说明。
韦波提交《固定资产明细》，用于证明韦波代付购买固定资产款未入账明细账，该固定资产共计3238300元，包含在公司欠韦波的500余万元的资金内。波创公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是：1、波创公司以前不知道该份材料；2、上面的签名也没法确认是谁；3、没有原件。
以上事实，有波创公司的工商登记资料、韦波的任职信息表、波创公司2012年度第一次临时股东会决议、波创公司2012年度第二届董事会第一次临时董事会决议、立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所的【2012】第40137号《审计报告》、《科目明细账查询》、南山区公证处1136号公证书、特种转账借方传票及银行存款日记账、深圳市公安局南山分局的复议决定书、复核决定书及冯某鹏、沈某、某华、陈某丹、翟小某、钱某国、王某、韦波等人的询问笔录、北京中永千福田会计师事务所审计报告、韦波兴业银行账户的银行明细、固定资产明细、银行转账回单等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，否则应当承担举证不能的责任。本案属于损害公司利益责任纠纷，本案的争议焦点为韦波是否存在损害波创公司利益的情形及是否承担相应责任。韦波在2008年至2012年5月期间作为波创公司的董事长，在其离任时，波创公司对其任职期间的公司财务进行审计，原审法院根据波创公司提交的证据及韦波的陈述，依法采信立信会计师事务所（特殊普通合伙）深圳分所的【2012】第40137号《审计报告》。该审计报告认为韦波任职期间用其个人银行账户存储波创公司的备用金，至2012年5月31日止，波创公司记账尚有备用金8033742.17元在韦波的个人账户，韦波虽陈述了该款项的各种去向，但原审法院从其账户的交易清单分析，该账户的支出名目繁多，甚至有支付韦波个人信用卡费用、房屋管理费等个人支出和各种转账，明显是公私款项混用，原审法院根据波创公司、韦波的证据逐项予以审查，具体如下：
1、支付给公司股东翟小某的90万元，韦波的账户明确显示向翟小某本人及其亲属支付了90万元，且翟小某在公安部门已明确表示接收该笔款项的理由及经过，是韦波为波创公司向其支付，现相关财务资料均掌控在波创公司一方，其未举证证明付款理由不成立或已减扣该笔款，原审法院依法采信韦波的该项抗辩意见，确认90万元应从备用金中扣减。
2、关于支付到波创公司的款项，通过审查转账凭证，与波创公司提交的《科目明细账查询》进行比对，其中韦波陈述的转款情况属实，但是在《科目明细账查询》中显示，2012年5月31日之前转入波创公司的款项已经在审计时扣减，仅有2012年7月24日、25日转入的20万元未扣减，原审法院依法确认该20万元应从备用金中扣减。
3、关于韦波陈述的支付货款、支付给瑞某公司的返款、商务费用的支出、支付同创公司的借款、归还张银虎借款、科三资金返款、借货挂备用金等，韦波均未提交证据证明支付的依据等，故对该部分款项的用途原审法院不予采信。
4、关于韦波抗辩代付模具款423万元，虽有模具移交清单，但韦波的银行交易清单未能证明是韦波支付模具款或以该笔备用金支付模具款项，故对韦波要求扣减模具费用的抗辩意见不予采纳。
综上，波创公司尚有备用金6933742.17元在韦波的个人账户。我国的法律明确规定董事、高级管理人员不得将公司资金以个人名义开立账户存储，韦波作为波创公司的股东、高级管理人员，其以个人的账户存储公司的资金即使原来是公司同意的行为，也是违反法律规定的，应予以纠正。
韦波在离任后还长期占用公司的资金，其行为已损害了波创公司的利益，应向波创公司返还款项，并予以赔偿。对于赔偿的利息，由于波创公司原来使用韦波个人账户进行经济往来是公司行为，故返还的备用金的利息应按照中国人民银行同期贷款利率，从波创公司起诉之日起计算至韦波还清之日止。故波创公司请求韦波返还备用金8033742.17元及利息的请求，部分具有事实和法律依据，原审法院部分予以支持。
关于购车款100万元的问题，波创公司、韦波均确认从公司支付了100万元到出售车辆的单位，在韦波管理公司期间，公司账册未对该笔款项的支出做记录，且所购买车辆登记于韦波个人名下，无证据证明该车归波创公司使用，应认定该项支出是韦波借用公司款项为自己购买车辆，现波创公司要求韦波返还该笔款项，具有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。
关于通过彭某提取现金80万元的问题，现有证据已证明彭某已于2009年6月11日支付给韦波80万元，韦波亦确认收到该款，其虽然陈述该笔款项用于公司支出，但并没有提交证据予以证实，应向波创公司返还该款，现波创公司要求其返还80万元具有事实和法律依据，原审法院依法予以支持。
关于上述应返还的180万元的利息，鉴于韦波原来在波创公司任职期间，对波创公司的财务支出享有审批、决定权，并结合该公司发展的历史综合考虑，韦波用于购车的款项100万元及提取的80万元，应视为经波创公司同意，无息借用公司的款项，故该款的利息应按照中国人民银行同期贷款利率，从波创公司起诉之日起计算至韦波还清之日止。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、韦波应于判决生效之日起十日内向波创公司返还备用金6933742.17元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月3日起计至还清之日止）；二、韦波应于判决生效之日起十日内向波创公司返还购车款1000000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月3日起计至还清之日止）；三、韦波应于判决生效之日起十日内返还波创公司800000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2014年1月3日起计至还清之日止）；韦波如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费88621元，又波创公司负担9913.1元，由韦波负担78707.9元（该款韦波于判决生效之日起十日内迳付波创公司）。
案经二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。二审中，韦波对原判认定的事实提出如下异议：一、北京中永千福田会计师事务所出具的《专项审计报告》系波创公司聘请该所进行的审计，该审计报告认可了代付事实的存在，一审未予认定不妥；二、公司财务不规范股东均知情，韦波在一审中数次陈述所代付金额大于波创公司起诉的金额，本案不存在损害公司利益的后果，但一审判决均未对该意见进行阐述；三、一审未对韦波代付红某公司货款2386450元及韦波提交的相关证据进行表述，且错误表述韦波称代为支付瑞某公司软件退款1655600元，实际金额为1588000元；四、韦波的兴业银行存折作为波创公司专用货款存折是惯例，波创公司庭审也确认该事实，但一审法院未认定转入该存折的银行信息；五、对于韦波向波创公司基本账户转款287万元的事实及证据一审遗漏未予认定；六、一审遗漏认定韦波代付波创公司模具款的证据《固定资产清单》及波创公司采购主管及仓管人员签字认可的《模具清单》。
另查，一、韦波主张通过其个人账户代波创公司向红某公司支付货款2386450元。韦波提交的证明人为红某公司的《证明》盖有红某公司公章，未有人员签名，证明事项有如下内容“……对韦波于2008年3月至2010年11月期间以其个人账户兴业银行622909333137988315转入本公司人员杨某、邢跃某账户的款项属实，……总计发生27笔，共计金额2386450元，该款项确定是本公司货款，本公司通过上述账户已经收到波创公司货款2386450元无误”。案涉40137号《审计报告》显示至韦波任期末红某公司对波创公司的坏账准备金额为4056860.56元。该审计报告在“任期内韦波先生存在的主要问题”项称韦波存在“指使人员将公司资金借与他人，造成公司资金流失”，相应的“银行存款的付款与收款记录”显示为：1、2009年12月30日波创公司兴业银行基本账户向红某公司转账的80万元；2、2009年12月14日波创公司兴业银行基本账户向红某公司转账的40万元；3、2010年6月23日波创公司兴业银行基本账户向红某公司转账的15万元；4、2006年-2007年期间转账给杨某1733425元。深圳市公安局经济犯罪侦查局对波创公司常务副总经理沈某、出纳陈某丹及韦波的《询问笔录》显示，就波创公司对红某公司累计135万元的前述转账，审批人波创公司沈某及出纳陈某丹解释均系韦波指示借支，系因韦波同学杨某担任法定代表人的红某公司流动资金紧张向波创公司进行的借款。韦波在接受询问时认可与杨某的同学关系，也表示通过波创公司向红某公司转账的前述135万元与公司的股东沈某商量过，系因红某公司资金紧张向该公司的借款，但表示2006年、2007年转账给杨某的累计1733425元系向红某公司支付的货款，是正常的业务往来。
二、韦波主张代波创公司向瑞某公司支付软件退款1588000元。韦波提交的证明人为瑞某公司的《证明》盖有瑞某公司公章，未有人员签名，证明事项有如下内容“2010年12月至2012年4月1日间，韦波转入到我公司收款人王某账户款项29笔共计1588000元，该款项本公司确已收款”。韦波提交的《款项情况说明》之“备用金使用明细”记载为“瑞某软件返款1656000元”。原审法院调取的深圳市公安局经济犯罪侦查局2011年11月19日向瑞某公司法定代表人王某的询问笔录中，王某称自2010年至2011年期间，瑞某公司与波创公司共签订了5份合同，波创公司大概提供了100多套软件。每次签订合同后，波创公司先开具相应的增值税发票交瑞某公司至上海市国税局申报抵扣，同时派人到工地安装软件并调试，调试合格后由瑞某公司付款。王某称向波创公司购买软件共计200万元左右，最后一份合同标的60万元，虽然波创公司开具了增值税发票，瑞某公司也进行了抵扣，但款项未支付，原因是波创公司的软件出现了问题，无法实现群控楼宇，瑞某公司要求波创公司派人解决一直未果。所附材料显示王某前述标的为60万元的《软件销售合同》签订时间为2011年9月26日。在询问笔录中，王某未提及韦波曾向其退软件款。案涉40137号《审计报告》显示至韦波任期末，波创公司对瑞某公司的应收账款为60万元。
三、关于韦波主张的向波创公司专用货款支付存折账户转款1629419元的问题，一审中，韦波提交的《关于兴业银行卡和存折的情况说明》有如下内容：“兴业银行存折户名为韦波，存折号337130126201724236（附件一为该存折开户以来到2012年的全部对账单明细，其中资金去向全为业务往来中产生的货款及模具款等往来款，资金进向为波创公司转入及韦波个人现金转入）”。《关于兴业银行卡往来明细的补充说明》有如下内容：“转入个人付款存折45笔，共计1629419元（后附表四为对应兴业银行支付明细）”，附表四罗列了日期（20080122-20090917期间）及各日期金额，共45笔，共计1629419元。《兴业银行深圳分行账户历史交易查询对账单》显示，户名韦波、帐号337130126201724236中的上述日期及金额均显示“贷方”网银转账。另，韦波提交的《韦波代付的审计报告中未予审计的大额代付情况》中陈述，对于金额1629419元的付款目的为“转公司货款专用支付存折帐户”，证据为“1、公司用韦波兴业银行存折作为货款专用支付帐户，庭审中波创公司对此做法予以自认；2、公安卷中共有45笔计1629419元转入该存折行为”。经查，一审庭前证据交换中，针对韦波提交的证据一《2004年7月至2012年3月韦波个人帐户的银行明细》（即尾号4236存折明细），波创公司质证称：该账户显示不出其到底为公司购买了什么产品或支付了什么服务。
四、关于韦波主张向波创公司的公司基本账户转款287万元的问题，韦波主张《审计报告》只认定了37万，2012年尚有250万转入公司未认可。韦波并于一审提交的《款项情况说明》中罗列了2012年转入公司的七笔共250万元的转款时间及金额，但一审法院调取户名韦波，账号337130126201724236的兴业银行帐户《2008年至2012年交易明细流水》显示，在此期间仅有四笔系向波创公司转款，而其中两笔系2012年5月31日前转入，已于审计时扣减，对于2012年7月24日、25日转入的各10万元，合计20万元，一审法院已于备用金余额中予以扣减。
五、韦波提交了《固定资产清单》，清单底部在“采购部审核”及“仓库盘点人”处有人员签名，并标注日期2012年1月11日。韦波主张购买了清单上价值423万元的模具，因模具公司没有开具发票无法入账，故该部分资产系由韦波代付。
再查，深圳市公安局经济犯罪侦查局对韦波的《询问笔录》显示，韦波称公司的“备用金”是指公司员工向公司所借的款项或产品，在账上挂为公司的应收款。波创公司成立至今其确实使用公司备用金800余万元，但这些资金都是用于公司购买模具、支付货款、商务费用及归还股东借款“。根据波创公司提交的《南山区公证处1136号公证书》，所附韦波至波创公司“王总、谢总、翟总”《备用金情况说明》有如下内容“2011年12月31日韦波备用金9337464.93元”，该说明所陈述之“备用金使用包括但不限于如下用途（因各种原因未报账部分）”中未记载韦波上诉时提及的通过向杨某及邢跃某账户转账代波创公司向红某公司支付货款，关于瑞某软件问题的表述则为“开具软件发票，收取8%的费用，余款返给对方”，金额为“1656000元”，韦波对公证电子邮件及附件的真实性均无异议。
本院认为：韦波于2008年1月1日至2012年5月31日期间任波创公司董事长，波创公司委托立信会计师事务所深圳分所对韦波任职期间的经济责任情况进行审计，《审计报告》查明，截止韦波任职期末的2012年5月31日，波创公司对韦波应收款中包含备用金8033742.17元，波创公司诉请韦波返还占用的该部分备用金，故本案系损害公司利益责任纠纷。就备用金被占用的事实，除前述《审计报告》，波创公司还提交了《科目明细账查询》，韦波也提交了北京中永千福田会计师事务所出具《专项审计报告》，均反映截止2011年12月31日波创公司应收韦波款项中包含备用金金额已达9337464.93元，对此，韦波在2012年5月12日向波创公司各股东发出的电子邮件附件《备用金情况说明》中亦有确认，同时根据韦波的陈述及前述两份审计报告，涉案备用金项目的发生事项包括以韦波名义开立的多家银行卡收取的公司的货款以及公司账户转入的资金、向公司的借贷等。本案中韦波上诉主张无需向波创公司返还上述备用金，理由是韦波存在如下代付款项及费用的事实，其总额已超过波创公司诉请返还的备用金总额。针对韦波关于代付事项的各项主张，本院分析如下：
一、对于韦波主张代波创公司向红某公司支付货款2386450元的问题，本院认为，虽然原审法院向深圳市公安局南山分局调取的侦查资料显示韦波有向杨某及邢跃某转账27笔累计2386450元，韦波亦提交了红某公司出具的《证明》，称其员工杨某与邢跃某2008年3月至2010年11月期间收到的韦波前述转款均系韦波代波创公司向红某公司支付货款，但基于如下理由韦波的该项主张不能成立：1、韦波在2008年3月至2010年11月向杨某及邢跃某累计2386450元的转账并未注明转账用途，波创公司既不认可韦波代公司支付货款，也否认与红某公司存在业务往来；2、40137号《审计报告》显示所调取的波创公司银行付款与收款记录中，波创公司曾于2006年至2007年期间以现金或银行转账方式向红某公司法定代表人杨某个人累计支付1733425元，波创公司的财务人员受韦波指示曾三次通过波创公司的基本账户向红某公司转账累计135万元，该两部分均未显示为货款，且就其中公对公的转账135万元部分，据公安询问笔录，无论是审批人沈某、出纳陈某丹甚或韦波本人均表示系因红某公司资金紧张向该司的借款，韦波并自认红某公司法定代表人杨某与其系同学关系，由此，就发生于红某公司与波创公司、红某公司与杨某、韦波与杨某之间的款项往来，存在诸种可能性，在无相应合同及交易凭据的情形下，韦波仅依据红某公司的《证明》要求确认前述1733425元系代波创公司向红某公司支付货款依据不足，原判未予认定并无不妥。
二、关于韦波主张的代波创公司向瑞某公司退还软件款1588000元的问题。本院认为，虽然原审法院向深圳市公安局南山分局调取的侦查资料显示韦波向王某转账29笔累计1588800元，韦波亦提交了瑞某公司出具的《证明》，称2010年12月至2012年4月1日期间该公司王某收到韦波转账的前述金额的波创智能家居软件退货款，但一方面，在瑞某公司《证明》出具前，韦波向波创公司各股东发送的《备用金情况说明》中所提及的“瑞某软件”返款金额为1656000元，即使扣除8%的发票费用，数额也不能完全对应；韦波向一审法院提交的《款项情况说明》中亦将涉及瑞某公司软件返款的金额表述为1656000元。另一方面，瑞某公司法定代表人王某在接受深圳市公安局南山分局询问时陈述瑞某公司与波创公司的交易中，瑞某公司的合同义务为付款，波创公司的合同义务为供货及安装调试，双方交易总标的200万元，仅最后一份合同因波创公司软件出现质量问题瑞某公司未付款，其余款项均已结清，王某该陈述与40317号《审计报告》显示的波创公司对瑞某公司应收款60万元的记录相一致。由此，根据瑞某公司的法定代表人的陈述，该司与波创公司仅存在因产品质量问题导致瑞某公司未向波创公司支付最后一份合同货款60万元的问题，而就款项结清的其它软件部分，王某并未提及存在纠纷。王某接受询问时间为2011年11月19日，其对前述韦波主张的自2010年12月起向王某陆续退还软件款的事项均未提及。综上，因韦波不能提交证据证明波创公司还存在其它需向瑞某公司退还软件款的事由或给予合理解释，韦波仅依据瑞某公司出具的《证明》主张其对王某的转账属于代波创公司支付依据不足，原判未予认定亦无不妥。
三、关于韦波主张的向波创公司专用货款支付存折账户转款1629419元的问题。本院认为，根据韦波的陈述，尾号4236的存折账户的资金进向为波创公司转入及韦波个人现金转入，资金去向为业务往来中产生的货款及模具款等往来款，虽然该账户交易流水中显示了韦波《关于兴业银行卡往来明细的补充说明》附表中罗列的45笔共1629419元的转账金额，但一方面该存折系以韦波个人名义开立，波创公司不认可该账户系公司专用货款支付存折账户；另一方面，韦波主张通过网银转入的该45笔款项系其本人转入无证据佐证，且银行流水中亦未显示存在同额转出，故韦波主张代公司垫付相应货款金额，本院不予采信。
四、关于韦波主张的向波创公司基本账户转款287万元的问题，本院认为，根据一审法院调取的户名韦波、尾号4236的兴业银行账户《2008年至2012年交易明细流水》，韦波在此期间仅有四笔系向波创公司转款，其中两笔已于审计时扣减，另两笔即2012年7月24日、25日转入的款项计20万元，一审法院已予认定并从备用金余额中扣减，故韦波该项上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立。
五、关于韦波主张代波创公司支付模具款423万元的问题，韦波虽有提交模具移交清单，但韦波并未提交证据证明系由其支付及向何单位支付清单所列模具的款项，故韦波主张应从备用金中扣减模具费用依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人韦波的上诉请求依据不足，均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币88621元，由上诉人韦波负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 尤 武 雄
审判员 琚 虹
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二〇一七年四月十八日
本件与原本核对无异
书记员 黄纯（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。