河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫06民终265号
上诉人（原审被告、原告）：鹤壁鑫镕铸业有限责任公司，住所地鹤壁市山城区车站路。
法定代表人：徐军强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李宏亮，河南世纪唐人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：朱密俊，曾用名朱红军，男，1965年11月29日出生，汉族，住鹤壁市山城区。
委托诉讼代理人：周琳，鹤壁市山城区汤河街道法律服务所法律工作者。
上诉人鹤壁鑫镕铸业有限责任公司（以下简称鑫镕公司）因与被上诉人朱密俊劳动争议一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2016）豫0603民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行开庭审理。上诉人鑫镕公司的委托诉讼代理人李宏亮，被上诉人朱密俊的委托诉讼代理人周琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫镕公司上诉请求：撤销一审判决，改判鑫镕公司不应支付朱密俊经济补偿、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。事实与理由：1.朱密俊的伤情是由案外人侵权造成，朱密俊主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均属于残疾赔偿金的范畴，该类赔偿和交通费、住院伙食补助费均已经过调解，且朱密俊已得到赔偿，故朱密俊再次主张没有法律依据。2.朱密俊的工资是计件工资，停工留薪期工资应当按照最低工资标准计算。朱密俊医疗期满后未向鑫镕公司提供劳动，双方劳动关系属于中止状态，鑫镕公司不应当向其支付经济补偿等费用。
朱密俊答辩称：朱密俊在鑫镕公司工作期间受伤，已经被认定为工伤，因鑫镕公司未为朱密俊参加工伤保险，应向朱密俊支付相关的工伤保险待遇。一审认定的相关费用的标准符合法律规定，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
朱密俊一审起诉请求：1.解除其与鑫镕公司之间的劳动关系；2.鑫镕公司向其支付医疗费26,938.60元、停工留薪期（2012年8月至2013年7月）工资54,000元；3.鑫镕公司向其支付劳动能力鉴定费300元、一次伤残补助金58,500元、一次性工伤医疗补助金42,000元、一次性伤残就业补助金126,000元、住院伙食补助费3630元、交通费732元；4.鑫镕公司向其支付失业救济金损失15,360元、经济补偿金24,750元、2015年4月至2016年3月期间的生活费14,880元；5.鑫镕公司为其补缴2011年1月至2016年3月期间的养老保险费30,000元（以社保经办机构核定数据为准），滞纳金由鑫镕公司承担。
鑫镕公司一审起诉请求：鑫镕公司不应向朱密俊给付经济补偿金4932元、停工留薪期工资9864元、劳动能力鉴定费300元、交通费732元、一次性伤残补助金32,058元、一次性工伤医疗补助金37,500元、一次性伤残就业补助金112,500元。
一审法院认定事实：2011年1月，朱密俊进入鑫镕公司工作，双方未签订书面劳动合同。2012年8月7日，朱密俊在工作期间因工作原因被同事刘海芳打伤。当日朱密俊被送至鹤煤公司总医院接受住院治疗，2012年12月6日出院，共住院治疗121天，其在鹤煤公司总医院住院期间曾在河南省××乡医学院第一附属医院进行门诊治疗，共支出医疗费26,938.60元。
朱密俊于2012年8月7日受伤至今未再向鑫镕公司提供劳动，鑫镕公司未向其支付工资及相关待遇，亦未与朱密俊签订解除或终止劳动合同关系的相关材料。在此期间，鑫镕公司曾通知朱密俊回该单位工作，朱密俊接到通知后仍未去鑫镕公司工作。
2013年2月9日，鹤壁市山城区人民检察院指控被告人刘海芳涉嫌故意伤害罪，向本院提起公诉。同日，附带民事诉讼原告人朱密俊向本院提起附带民事诉讼，其主张被告人刘海芳向其赔偿医疗费、鉴定费1300元、误工费、护理费、交通费100元、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金共计241，039.62元。在该刑事附带民事诉讼过程中，2013年5月17日，经法院主持调解，朱密俊与刘海芳达成如下协议：一、刘海芳赔偿朱密俊三万元；二、朱密俊收到此赔偿款项后对刘海芳的故意伤害行为表示谅解，双方两清，互不追究。
2013年8月5日，鹤壁市人力资源和社会保障局受理了朱密俊提出的工伤认定申请，并于2014年9月12日作出了鹤人社工伤认字[2014]SZ045号工伤认定决定书，认定朱密俊所受事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。朱密俊所在的用人单位鑫镕公司对该工伤认定决定不服，于2014年10月17日，向鹤壁市人民政府申请行政复议，2015年4月17日，鹤壁市人民政府作出鹤政复决[2015]5号行政复议决定书，维持被申请人鹤壁市人力资源和社会保障局作出的SZ045号工伤认定决定书。鑫镕公司不服，其于2015年6月2日以鹤壁市人力资源和社会保障局、鹤壁市人民政府为被告、以朱密俊为第三人，向鹤壁市淇滨区人民法院提起行政诉讼，请求撤销鹤壁市人力资源和社会保障局作出的鹤人社工伤认字[2014]SZ045号工伤认定决定书。2015年9月25日，鹤壁市淇滨区人民法院作出（2015）淇滨行初字第27号行政判决：驳回鑫镕公司的诉讼请求。鑫镕公司不服该判决向鹤壁市中级人民法院提起上诉。2015年11月24日，鹤壁市中级人民法院作出（2015）鹤行终字第27号行政判决：驳回上诉，维持原判。2015年12月31日，鹤壁市劳动能力鉴定委员会受理朱密俊的劳动能力鉴定申请，于2016年1月27日作出GS201512007号劳动能力鉴定结论书，认定朱密俊伤残等级为七级。2016年1月5日，朱密俊支出劳动能力鉴定费300元。
2016年4月5日，朱密俊以鑫镕公司为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其主张：1.解除其与鑫镕公司之间的劳动关系；2.鑫镕公司向其支付医疗费、停工留薪期（2012年8月至2013年7月）工资；3.鑫镕公司向其支付劳动能力鉴定费、一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费；4.鑫镕公司向其支付失业救济金损失、2015年4月至2016年3月期间的生活费、经济补偿金；5.鑫镕公司为其补缴2011年1月至2016年3月期间的养老保险费（以社保经办机构核定数据为准），滞纳金由鑫镕公司承担。2016年4月13日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会受理该仲裁申请，并于当日将劳动仲裁申请书副本于送达于被申请人鑫镕公司。2016年10月10日，该仲裁委员会作出山劳人仲裁字[2016]第166号仲裁裁决：一、鑫镕公司为朱密俊缴纳养老保险费；二、鑫镕公司与朱密俊之间的劳动关系解除；三、鑫镕公司支付朱密俊经济补偿金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；四、申请人朱密俊的其他请求不予支持。
朱密俊在与鑫镕公司建立劳动关系之前曾在其他用人单位工作。在与原用人单位解除劳动关系之后，2010年11月，鹤壁市职工失业保险处将朱密俊作为失业人员予以接收。朱密俊已领取的失业待遇期间为2011年1月至2012年11月。2011年1月至2016年11月期间，无任何用人单位为朱密俊缴纳社会保险费。庭审中，朱密俊称鑫镕公司工作人员向其告知，如缴纳社会保险就领不了失业金，故其选择了领取失业金，不缴纳社会保险费。另查明：2011年7月至2012年6月、2012年7月至2013年6月、2014年7月至2015年6月，鹤壁市在岗职工月平均工资分别为：2155元、2466元、3099元。
一审法院认为：用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律规定的强制性义务，无论劳动者是否同意为其缴纳社会保险，用人单位均不能免除其为劳动者缴纳社会保险的法定义务。本案中，虽然朱密俊认可其为了领取已享有的失业保险待遇，而未让鑫镕公司为其缴纳社会保险费，但不论朱密俊对此是否存在过错，均不能消除用人单位鑫镕公司必须承担缴纳社会保险费的法定责任。一、关于解除劳动关系。在双方劳动关系存续的期间，作为用人单位的鑫镕公司存在未依法为朱密俊缴纳社会保险费的情形，故朱密俊有权提出解除劳动合同关系，且朱密俊在劳动仲裁及诉讼阶段均以鑫镕公司未为其缴纳社会保险费而主张解除劳动合同关系，因此，其主张解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的劳动者告知解除的情形，即劳动者将解除劳动合同关系的意思表示告知用人单位，劳动合同关系即宣告解除。朱密俊于2016年4月5日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动仲裁申请中包含了解除劳动合同关系的相关内容，且该仲裁申请书副本于2016年4月13日送达鑫镕公司，即朱密俊解除劳动合同关系的意思表示于2016年4月13日已送达鑫镕公司，朱密俊与鑫镕公司之间的劳动关系于2016年4月13日解除。
关于医疗费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、交通费、一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。首先，朱密俊因第三人侵权受伤，其所受伤情被认定为工伤，此时作为劳动者的朱密俊即具有双重主体身份：人身侵权的受害人和工伤事故中的受伤职工。基于该双重主体身份，朱密俊在享有人身损害赔偿请求权的同时亦享有主张工伤保险赔偿的权利，因此，在不违反法律、行政法规禁止性规定及民法的损害填平、实际赔偿原则的情况下其有权获得双重赔偿，故对鑫镕公司提出抗辩主张不予认可；其次，因鑫镕公司在双方劳动关系存续期间未依法为朱密俊缴纳工伤保险费，故鑫镕公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。综上，对朱密俊主张的上述请求作如下评判：（一）医疗费。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定,由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中，朱密俊所受工伤系因第三人侵权所致，根据上述规定可知，朱密俊所支出的医疗费用应当由第三人（××）负担，朱密俊向其用人单位鑫镕公司主张，于法无据，依法不予支持。（二）停工留薪期工资。首先，虽然朱密俊在附带民事诉讼中向××（被告人）刘海芳就误工费主张权利，但误工费是对受害人受伤不能参加劳动而给付的一种填补式赔偿，这种赔偿不受受害人伤前是否上班的制约，即不管受害伤前是否在上班，误工费均可得到。而停工留薪期是指基于职工伤前参加了劳动，而伤后需要治疗保养期间不能劳动的前提下给予的“特殊补偿”。且现行工伤法律规范亦未规定第三人侵权造成工伤的，应当扣减第三人赔偿的误工费，故其有权享受停工留薪期工资；其次，朱密俊于2012年8月7日发生工伤，住院治疗121天，于2016年1月27日被认定为七级伤残，结合其所受伤情，确定其停工留薪期为5个月。本案中，朱密俊提交了其在2012年5月—2012年7月的工资情况，但此三个月的工资数额况并不能客观体现出朱密俊在遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。如前所述，2011年7月—2012年6月、2012年7月—2013年6月，鹤壁市在岗职工月平均工资分别为：2155元／月、2466元／月。故认定朱密俊因工作遭受事故伤害前12个月（2011年8月—2012年7月）月平均工资为（2155元／月×11个月+2466元／月×1个月）÷12个月=2180.92元；再次，因鑫镕公司并未向朱密俊支付该期间内的相关工资福利待遇，故鑫镕公司应支付的该期间内停工留薪期工资为10,904.6元（2180.92元／月×5个月），超出部分不予支持。（三）劳动能力鉴定费。朱密俊于2016年1月5日支出职工劳动能力鉴定费300元。予以支持。（四）住院伙食补助费、交通费。首先，朱密俊虽在附带民事诉讼中就住院伙食补助费、交通费向××（被告人）刘海芳主张权利，但现有证据不足以认定其已在附带民事诉讼中就住院伙食补助费、交通费获得足额赔偿，现行工伤法律规范亦未规定第三人侵权造成工伤的，工伤保险经办机构在支付住院伙食补助费、交通费后可就该两项内容向第三人追偿，且鑫镕公司在双方劳动关系存续期间未依法为朱密俊缴纳工伤保险费，故朱密俊有权要求用人单位鑫镕公司支付上述费用；其次，本案中朱密俊因工伤事故住院治疗121天，故参照《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤[2012]1号）第一条第二项以及参考鹤壁市工伤保险政策的规定，鑫镕公司应向朱密俊支付的住院伙食补助费应为2420元（121天×20元／天／人）；再次，参照上述规定可知，工伤人员治疗工伤所支出的交通费用仅指到统筹地区以外就医所产生的交通费用，包括统筹地区外就医的市内交通补贴以及跨统筹地区移动所支出的所需实报实销的交通费用，因本案现有证据可以认定朱密俊为治疗其工伤伤情，在鹤煤公司总医院住院治疗期间曾在河南省××乡医学院第一附属医院进修门诊治疗，故酌定其支出的交通费为100元，超出部分不予支持。（五）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。朱密俊虽在附带民事诉讼中就住残疾赔偿金向××（被告人）刘海芳主张权利，但朱密俊在本案中主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金属于工伤保险待遇所特有的项目，其性质与残疾赔偿金不存在重合，且鑫镕公司在双方劳动关系存续期间未依法为朱密俊缴纳工伤保险费，故朱密俊有权要求用人单位鑫镕公司支付上述费用。1.一次性伤残补助金。朱密俊的伤情被认定为七级伤残，其因工作遭受事故伤害前12个月（2011年8月—2012年7月）月平均工资为2180.92元，故根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，鑫镕公司应向其支付的一次性伤残补助金为28,351.96元（2180.92元×13个月）。2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。本中，双方之间的劳动关系于2016年4月13日解除，故根据《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款、第二款的规定，并结合2014年7月—2015年6月鹤壁市在岗职工月平均工资3099元／月的标准，鑫镕公司应向朱密俊支付的一次性工伤医疗补助金为37,188元（3099元／月×12个月）；鑫镕公司应向朱密俊支付的一次性伤残就业补助金为111,564元（3099元／月×36个月）。
关于失业救济金损失、经济补偿金及2015年4月至2016年3月期间的生活费。（一）失业救济金损失。朱密俊主张的失业救济金损失系用人单位未为其缴纳失业保险费而导致的其在失业之后不能享受失业保险待遇的损失。本案中，朱密俊于2012年8月7日发生工伤后，未再向鑫镕公司提供劳动，因其伤情属于七级伤残，已确定其停工留薪期为5个月（2012年8月7日至2012年12月），在停工留薪期届满至今，朱密俊均未向鑫镕公司提供劳动，故鑫镕公司应为其缴纳失业保险费的期间应为2011年1月至2012年12月。因鑫镕公司未为朱密俊缴纳此期间的失业保险费，则参照《河南省人民政府办公厅关于贯彻落实〈失业保险条例〉有关问题的通知》（豫政办[1999]39号）第五条第一款并结合鹤壁市失业保险政策的规定，朱密俊在此次失业之后应享受的失业保险待遇损失的期间确定为6个月。又因2011年1月至2012年11月期间，朱密俊正在享受其前次失业而产生的失业保险待遇，故该期间未缴纳失业保险费所产生的失业保险待遇损失亦应予以扣除，该失业保险待遇损失期间确定为6个月。两者相抵，故鑫镕公司无需再向朱密俊支付失业保险待遇损失。因此，朱密俊的该项请求依法不予支持。（二）经济补偿金。首先，朱密俊以鑫镕公司未为其缴纳社会保险费而主张解除双方之间的劳动合同关系，其符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形；其次，双方之间的劳动关系建立于2011年1月，故经济补偿金的起算点应为2011年1月。朱密俊在2012年12月之后（停工留薪期届满之后）朱密俊未再向鑫镕公司提供劳动，鑫镕公司亦未向其支付工资，故计算经济补偿金的截止时间应为2012年12月；再次，因2012年8月7至2012年12月期间，朱密俊因客观原因未能向鑫镕公司提供劳动，故确定以其遭受事故伤害前12个月（2011年8月—2012年7月）月平均工资为2180.92元作为朱密俊的月工资标准。综上，鑫镕公司应向朱密俊支付的经济补偿金为4361.84元（2180.92元／月×2个月）。（三）生活费。从生活费的性质上看，生活费系基于非归咎于劳动者的原因，使劳动者在一定期间内未向用人单位提供劳动，故由用人单位向劳动者支付该期间内的维持劳动者必要性支出的基本生活保障，并非是劳动者付出劳动的对价。本案中，朱密俊于2012年8月7日发生工伤后未再向鑫镕公司提供劳动，且庭审中，朱密俊自认鑫镕公司曾通知其回单位工作，但朱密俊接到通知后仍未去鑫镕公司工作，即本案现有证据不能认定在朱密俊发生工伤后以及停工留薪期届满后未向鑫镕公司提供劳动的原因应归咎于用人单位鑫镕公司，亦不能认定其在庭审中所称“鑫镕公司通知我，让我撤销了工伤认定申请，就让上班”的事实，且其本人应当知道由此所产生的相应后果，故朱密俊主张生活费的请求无事实和法律依据，不予支持。
朱密俊主张补缴养老保险费以及承担滞纳金的请求不属于人民法院受案范围，故本院对该项请求不予审理。
一审法院判决：一、朱密俊与鹤壁鑫镕铸业有限责任公司之间的劳动关系于2016年4月13日解除；二、鹤壁鑫镕铸业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱密俊停工留薪期工资10,904.6元；三、鹤壁鑫镕铸业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱密俊劳动能力鉴定费300元；四、鹤壁鑫镕铸业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱密俊住院伙食补助费2420元；五、鹤壁鑫镕铸业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱密俊交通费100元；六、鹤壁鑫镕铸业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱密俊一次性伤残补助金28,351.96元；七、鹤壁鑫镕铸业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱密俊一次性工伤医疗补助金37,188元；八、鹤壁鑫镕铸业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱密俊一次性伤残就业补助金111,564元；九、鹤壁鑫镕铸业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付朱密俊经济补偿金4361.84元；十、驳回朱密俊的其他诉讼请求；十一、驳回鹤壁鑫镕铸业有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由朱密俊负担5元，鹤壁鑫镕铸业有限责任公司负担5元。
二审中，当事人未提交新的证据。双方当事人争议的主要事实为朱密俊是否因工作原因被同事打伤。经审理，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为：朱密俊在工作期间被同事打伤，并被认定为工伤的事实已有生效判决予以确认。因鑫镕公司未为朱密俊缴纳工伤保险，依法应由鑫镕公司支付相关的工伤保险待遇。朱密俊在刑事附带民事案件中主张的费用不能代替鑫镕公司应当承担的工伤保险待遇赔偿责任，鑫镕公司上诉称朱密俊的主张已经得到赔偿的主张不能成立。因鑫镕公司未提供朱密俊工作期间的工资标准，一审按照当时的平均工资认定停工留薪期工资并无不当，鑫镕公司要求按照最低工资标准认定无法律依据，不能成立。关于鑫镕公司称医疗期满后不应当支付经济补偿的上诉主张，一审已经根据朱密俊实际工作时间和停工留薪期认定经济补偿的年限，该认定并无不当。
综上所述，鑫镕公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由鹤壁鑫镕铸业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 琳
审判员 骆慧杰
审判员 运文静
二〇一七年三月三日
书记员 孙佳欣