新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新01民终3215号
上诉人（原审被告）：员某某，男，1968年5月14日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：宋楠，新疆宋楠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）新疆大禹节水有限责任公司。住所地：乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：张志国，新疆大禹节水有限责任公司董事长。
委托诉讼代理人：张浩，男，1985年12月3日出生，汉族，新疆大禹节水有限责任公司员工，住乌鲁木齐市米东区。
上诉人员某某因与被上诉人新疆大禹节水有限责任公司（以下简称大禹节水公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初1338号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人员某某及其委托诉讼代理人宋楠、被上诉人大禹节水公司的委托诉讼代理人张浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
员某某上诉请求：撤销一审判决第一、三、四、五项，判决双方解除劳动关系，出具《解除劳动关系证明书》；支付一次性伤残津贴270000元、假肢费110000元、解除劳动关系经济补偿金12000元、补发2014年10月至2016年3月伤残津贴4500元。承担本案诉讼费用。事实和理由：本人系农民工，用人单位并未给本人参加工伤保险，根据《工伤保险条例》的规定应由用人单位支付各项工伤保险待遇，一审法院依据新人社函（2014）380号、人社部发（2013）34号处理本案属于适用法律错误。本人为工伤四级伤残，大禹节水公司未缴纳本人的工伤保险费，工伤保险基金无法支付相应的工伤保险待遇费用，因此本人可以选择解除劳动关系，要求用人单位一次性支付伤残津贴及残疾辅助器具费。
大禹节水公司答辩称，一审法院判决认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。员某某系工伤，应当适用《工伤保险条例》的规定。我公司不同意解除劳动关系。
大禹节水公司向一审法院起诉请求：依法保留双方之间的劳动关系，我公司支付员某某一次性伤残补助金63000元，每月支付伤残津贴，医疗辅助器具费按照实际发生支付，不支付解除劳动关系经济补偿金，不补缴2011年至2015年5月的养老、失业保险费。
一审法院认定事实：2011年10月28日，员某某到大禹节水公司从事锅炉操作工工作，月工资3000元。工作期间，双方签订了劳动合同，大禹节水公司未缴纳员某某各项社会保险费。2014年10月1日晚22时22分许，员某某下班后骑电动车回家途中，途经米东区米东北路与中颐路路口时发生交通事故，全身多处受伤，员某某负事故次要责任。10月2日，员某某在新疆维吾尔自治区职业病医院住院，11月10日出院，住院39天，出院时医嘱全休6个月。2015年8月4日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定员某某为工伤。2015年10月14日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定员某某为伤残四级，同意配置上臂肌电假肢。2015年12月16日，新疆维吾尔自治区工伤职工鉴定结论书认定：员某某为伤残四级，生活自理障碍程度：无。2015年2月3日，德林义肢康复器材（成都）有限公司向员某某出具《假肢安装诊断证明》：员某某需配置上臂普通被动旋腕电子手一套，价格为35000元，价值建议4年，适时更换一次，每年维修费用为价值款的5%。2015年2月7日，员某某向德林义肢康复器材（成都）有限公司预交2000元安装假肢押金。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民一初字第1188号民事调解书载明：中国大地财产保险股份有限公司新疆分公司在商业责任范围内按70%的比例一次性赔偿员某某假肢安装维修费10万元，该款员某某已经实际领取。
另，自2014年10月至2016年6月15日庭审时，大禹节水公司已向员某某发放伤残津贴36000元，每月2000元。
2016年1月8日，员某某申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会作出米劳人仲字(2016)168号仲裁裁决：一、双方当事人于2015年5月19日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；二、由大禹节水公司支付员某某各项工伤待遇费用共计543000元，包括一次性伤残补助金63000元，伤残津贴270000元，假肢费210000元，冲减中国大地财产保险股份有限公司新疆分公司赔付的100000元及大禹节水公司已支付的32000元，大禹节水公司还应支付员某某411000元；三、由大禹节水公司支付员某某解除劳动关系的经济补偿金12000元；四、由大禹节水公司与员某某按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴员某某2011年11月至2015年5月的养老、失业保险费，产生的利息由大禹节水公司承担；五、驳回员某某的其他仲裁申请。大禹节水公司不服，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：员某某对大禹节水公司支付一次性伤残补助金63000元无异议，应予以确认。大禹节水公司主张补缴社会保险费不属于法院受理范围，但其同意补缴2011年11月至判决生效之日的养老、失业保险费，产生的利息由其承担，并同意判决生效后缴纳员某某养老、医疗、工伤、生育保险费（保留劳动关系，员某某不存在失业），直至依法办理退休手续，应予以确认。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。新劳社字（2005）39号关于印发《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》的通知第十一条规定，农民工因工伤伤残等级达到一至四级，其应享受的伤残津贴，护理费，一般应按月支付……本人自愿选择一次性领取工伤保险长期待遇的，以《条例》规定的应领取的月伤残津贴为基数，按至法定退休年龄的实际时间计算，对领取时间不足10年（含10年）的，按实际年限领取；超过10年的，一次性领取的金额最高不得超过本人每月应领取金额的120倍。凡参加工伤保险社会统筹的，其一次性工伤保险长期待遇由工伤保险基金支付，未参加统筹的，由用人单位支付。新劳社字（2006）148号《新疆维吾尔自治区劳动和社会保障厅关于印发〈新疆维吾尔自治区工伤职工辅助器具配置管理暂行办法〉的通知》第九条第二款规定，经确认需要配置辅助器具的，可按照本人达到平均余命年的实际年限除以确定配置器具的使用年限（四舍五入）再乘以对应项目费用最高限额标准计算。农民工未参加工伤保险的，由用人单位支付；同时解除其工伤保险配置辅助器具关系。但2014年7月15日公布实施的《关于贯彻执行新劳社字（2004）68号等三个文件有关问题的通知》【新人社函（2014）380号】文件规定，新劳社字（2004）68号第一、二条中涉及的长期待遇，新劳社字（2005）39号第是十一条中涉及的长期待遇，新劳社字（2006）148号第九条第二款涉及的辅助器具费均不再选择一次性支付，按人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发（2013）34号】第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付，不得采取长期待遇改为一次性支付的办法。依照上述法律规定，大禹节水公司未缴纳员某某工伤保险费，员某某为工伤伤残四级，依法应当保留劳动关系，退出工作岗位，按月自大禹节水公司领取伤残津贴，并按照实际发生由大禹节水公司报销残疾辅助器具费。大禹节水公司在此案中关于劳动关系保留，按月支付伤残津贴及按实际发生报销参加辅助器具费的意见成立，予以采纳；员某某关于其不属于工伤保险基金支付情况，不适用人社部发（2013）34号的意见，不符合相关法律规定，故对其抗辩意见不予采纳。员某某月工资为3000元，月伤残津贴为2250元，自2014年10月至2016年6月15日庭审时，大禹节水公司已向员某某发放伤残津贴36000元，每月2000元，共计18个月，每月少发250元，共计少发4500元，依法应当补发。从大禹节水公司发放的月份看，发放时间段为2014年10月至2016年3月，故大禹节水公司应当自2016年4月起按每月2250元向员某某发放伤残津贴。员某某已于2015年2月7日向德林义肢康复器材（成都）有限公司预交2000元安装假肢押金，该款应由大禹节水公司承担，但中国大地财产保险股份有限公司新疆分公司已向员某某赔付假肢安装及维修费100000元应当予以折抵。因员某某为工伤四级伤残，保留劳动关系，故大禹节水公司无需支付员某某解除劳动关系经济补偿金。
一审法院判决：一、新疆大禹节水有限责任公司与员某某不解除劳动关系，不共同办理《解除劳动关系证明书》；二、新疆大禹节水有限责任公司支付一次性伤残补助金63000元，于判决生效后十日内付清；三、新疆大禹节水有限责任公司不一次性支付员某某伤残津贴270000元，假肢费110000元；四、新疆大禹节水有限责任公司不支付员某某解除劳动关系经济补偿金12000；五、新疆大禹节水有限责任公司补发员某某2014年10月至2016年3月伤残津贴4500元【（3000元/月×75%－2000元）×18个月】，自2016年4月起，按月支付员某某伤残津贴2250元（3000元×75%），直至员某某达到退休年龄并办理退休手续；六、新疆大禹节水有限责任公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与员某某共同补缴员某某2011年11月至判决生效前的养老、失业保险费，（员某某个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由新疆大禹节水有限责任公司承担）；新疆大禹节水有限责任公司与员某某按照社会保险经办机构核定的标准共同按月缴纳员某某判决生效后的养老、医疗、工伤、生育保险费。
本院二审期间，双方均未提供新的证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、解除劳动关系问题。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……四级伤残为21个月的本人工资……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为……四级伤残为本人工资的75%……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”本案，员某某被鉴定为四级伤残，按照上述法律规定，员某某与大禹节水公司的劳动关系应当保留，并享受相应的工伤待遇，现员某某诉讼提出要求与大禹节水公司解除劳动关系，不符合上述法律规定，本院不予支持。员某某要求出具《解除劳动关系证明书》及要求支付解除劳动关系经济补偿金无事实依据，本院不予支持。
二、员某某向大禹节水公司主张一次性领取伤残津贴、一次性领取配置辅助器具费用是否符合法律规定。2014年7月15日公布实施的《关于贯彻执行新劳社字（2004）68号等三个文件有关问题的通知》【新人社函（2014）380号】文件规定“新劳社字（2004）68号第一、二条中涉及的长期待遇，新劳社字（2005）39号第十一条中涉及的长期待遇，新劳社字（2006）148号第九条第二款涉及的辅助器具费均不再选择一次性支付，按人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》【人社部发（2013）34号】执行”。该若干意见第十三条规定：“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付，不得采取长期待遇改为一次性支付的办法”。本院认为，上述文件中所涉及的各项工伤待遇不得采取长期待遇改为一次性支付的前提条件是由工伤保险基金支付的长期待遇，对由用人单位支付的长期待遇、辅助器具费并未限制一次性支付。本案，大禹节水公司未给员某某缴纳工伤保险费用，员某某应当享受的工伤待遇由大禹节水公司支付。现员某某向大禹节水公司主张一次性领取伤残津贴、一次性领取配置辅助器具费用与上述法律规定并不矛盾，本院予以支持。
（一）一次性伤残津贴的问题。员某某在大禹节水公司从事锅炉操作工工作，月工资3000元。新劳社字［2005］39号《关于印发＜新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法＞的通知》第十一规定：“农民工因工伤残等级达到一至四级，其应享受的伤残津贴、护理费，一般应按月支付，并执行自治区工伤保险待遇的调整政策，直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险长期待遇的，以《条例》规定的应领取的月伤残津贴及护理费为基数，按至法定退休年龄的实际时间计算，对领取时间不足10年（含10年）的，按实际年限领取；超过10年的，一次性领取的金额最高不得超过本人每月应领取金额的120倍。凡参加工伤保险社会统筹的，其一次性工伤保险长期待遇由工伤保险基金支付，未参加工伤保险社会统筹的以，由用人单位支付。”本案，员某某为农民工，其1968年5月出生，距其60岁法定退休年龄尚有12年，现员某某自愿选择一次性领取工伤保险长期待遇，依据上述法律规定，大禹节水公司支付员某某伤残津贴为270000元（3000元/月×75%×120）。
（二）配置辅助器具费用的问题，《新疆维吾尔自治区工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》第九条规定：“……经确认需要配置辅助器具的农民工，如本人自愿选择一次性领取配置辅助器具费用的，可按照本人达到平均余命年的实际年限除以确定配置器具的使用年限（四舍五入）再乘以对应项目费用最高限额标准计算。农民工参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的，由用人单位支付，同时解除其工伤保险辅助器具关系。”乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定员某某为伤残四级，同意配置上臂肌电假肢，无生活自理障碍程度。《关于印发<新疆维吾尔自治区工伤职工辅助器具配置管理暂行办法>的通知》规定，上臂肌电假肢为35000元，4年更换一次。员某某1968年5月出生，现年48岁，我国人口平均预期寿命为72岁，据此，大禹节水公司应支付员某某一次性配置辅助器具费用为210000元［26年(余命年)÷4年(使用年限)×35000元)。中国大地财产保险股份有限公司新疆分公司已向员某某赔付假肢安装及维修费100000元应当予以折抵。
三，大禹节水公司已向员某某支付的36000元应否扣减员某某一次性领取的伤残津贴问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需要治疗的，继续享受工作医疗待遇。”本案，员某某2014年10月受伤，2015年12月被鉴定为伤残四级，依据上述法律规定，员某某在2014年10月至2015年11月期间应当享有12个月的停工留薪期，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。员某某受伤前月工资为3000元，大禹节水公司应支付员某某停工留薪期工资36000元(3000元×12个月)，该数额正好是大禹节水公司向员某某已支付的金额。因此，大禹节水公司已支付员某某36000元，不应扣减员某某一次性领取的伤残津贴。
员某某是四级伤残工伤职工，且已选择一次性领取伤残津贴，大禹节水公司起诉不予为员某某补缴养老、失业保险费的理由成立，本院予以支持。一审法院判决补缴与法无据，本院予以纠正。大禹节水公司起诉请求并未涉及医疗、工伤、生育保险费的事项，一审法院判决大禹节水公司按月为员某某缴纳不当，本院予以纠正。综上，员某某的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初1338号民事判决第一、二、四项即一、新疆大禹节水有限责任公司与员某某不解除劳动关系，不共同办理《解除劳动关系证明书》；二、新疆大禹节水有限责任公司支付一次性伤残补助金63000元，于判决生效后十日内付清；四、新疆大禹节水有限责任公司不支付员某某解除劳动关系经济补偿金12000元；
二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初1338号民事判决第三、五、六项即三、新疆大禹节水有限责任公司不一次性支付员某某伤残津贴270000元，假肢费110000元；五、新疆大禹节水有限责任公司补发员某某2014年10月至2016年3月伤残津贴4500元【（3000元/月×75%－2000元）×18个月】，自2016年4月起，按月支付员某某伤残津贴2250元（3000元×75%），直至员某某达到退休年龄并办理退休手续；六、新疆大禹节水有限责任公司于判决生效后十日内按照社会保险经办机构核定的标准与员某某共同补缴员某某2011年11月至判决生效前的养老、失业保险费，（员某某个人缴纳部分由其自行承担，产生的利息由新疆大禹节水有限责任公司承担）；新疆大禹节水有限责任公司与员某某按照社会保险经办机构核定的标准共同按月缴纳员某某判决生效后的养老、医疗、工伤、生育保险费。
三、新疆大禹节水有限责任公司一次性支付员某某伤残津贴270000元，假肢费110000元(210000元－100000元)；
四、新疆大禹节水有限责任公司不予补缴员某某2011年11月至判决生效前的养老、失业保险费。
上述新疆大禹节水有限责任公司应当给付员某某的款项于本判决书生效之日起十日内付清。逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，原审法院减半收取即5元，由新疆大禹节水有限责任公司负担(已交)，余款5元，由原审法院退还新疆大禹节水有限责任公司。二审案件受理费10元（员某某预交），由新疆大禹节水有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 宏
审判员 王 晴
审判员 胡 颖
二〇一六年九月十日
书记员 瞿佩茹