陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终9479号
上诉人（原审被告）：西安新玛互动传媒股份有限公司，住所地陕西省西安市高新路区团结南路11号中晶科技广场A座3层。
法定代表人：杨官元，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李菱菱，女，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。
被上诉人（原审原告）：北京美好景象图片有限公司，住所地北京市朝阳区幸福村中路锦绣园B座2C2室。
法定代表人：路毅,该公司总经理。
委托诉讼代理人：南溪，上海市汇业（西安）律师事务所律师。
上诉人西安新玛互动传媒股份有限公司（以下简称：新玛互动公司）因与被上诉人北京美好景象图片有限公司（以下简称：美好景象公司）著作权合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新玛互动公司委托诉讼代理人李菱菱，被上诉人美好景象公司委托诉讼代理人南溪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新玛互动公司上诉请求：撤销一审判决，改判新玛互动公司赔偿美好景象公司每张图片50元。事实和理由：路毅与美好景象公司之间的《委托创作协议》不排除是为了诉讼故意捏造，美好景象公司未在作品上标明著作权，不认可其享有著作权；新玛互动公司系“健康一线视频网”的运营主体，涉案图片在网站文章中仅作为说明配图，无任何商业性目的，未给美好景象公司造成任何损失，不构成侵权，一审在美好景象公司没有任何损失的情况下判决新玛互动公司赔偿2000元明显过高，对于美好景象公司通过诉讼牟利的行为不应支持。
美好景象公司辩称，一、依据著作权规定，作品经创作人创作则享有著作权，法律没有规定著作权人需要打水印，美好景象公司系图片创作人，享有图片著作权；二、新玛互动公司并不享有法律规定的免费使用图片的权利，也非公益性使用，其属于未经权利人同意，私自以营利为目的进行使用。美好景象公司的赔偿金额包括制作图片的合理费用和维权的成本费用，一审判决的2000元金额，符合法律规定；三、新玛互动公司称美好景象公司是恶意诉讼不正确，美好景象公司是图片素材公司，享有的图片非常多，在侵权人未经许可使用图片情况下，美好景象公司完全享有要求赔偿的权利，是正常的维权行为。此类案件在全国各级法院都有类似的判决，判决最低金额为2000元。故美好景象公司认为一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回新玛互动公司上诉请求。
美好景象公司向一审法院起诉请求：1、新玛互动公司立即停止侵犯美好景象公司的编号为“cpmh-94398f07z”的摄影作品的著作权；2、新玛互动公司在其官方网站（××）首页发布声明持续三十日向美好景象公司公开赔礼道歉，消除影响；3、新玛互动公司向美好景象公司支付经济损失及诉讼维权所支出的合理费用共计1万元；4、新玛互动公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年4月9日，美好景象公司因业务需要,委托摄影师路毅按照公司提供的道具及设计方案，拍摄了编号为“cpmh-94398f07z”的摄影作品。新玛互动公司于2003年11月26日成立,经营范围包括许可经营项目：信息服务业务(互联网信息服务不含新闻、出版、教育、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告服务、含医疗保健。许可证有效期至2019年4月18日)。一般经营项目：网站设计；广告的设计、制作、代理、发布；企业形象、市场营销策划；商务信息咨询；会务服务；展览展示服务；健康保健咨询；数据分析。（以上经营范围除国家规定的专控及前置许可项目）新玛互动公司的网站域名为vodjk.com。该网站曾发布的题为“怀孕分娩有可能推迟女性更年期”的文章中使用了一幅一家四口在花丛中迈步奔跑的图片作为配图，美好景象公司遂于2017年6月9日通过上海市杨浦公证处对上述网站的文章配图情况进行了证据保全。本案在审理过程中，新玛互动公司认可其确实在网站上引用了美好景象公司的图片，但称美好景象公司将涉案图片放在免费的图库中，新玛互动公司没有对美好景象公司的图片进行修改，亦没有作为商业用途，没有任何盈利，只是用来科普。新玛互动公司已在其网站上删除了涉案图片。经比对，涉案被控侵权图片与美好景象公司主张著作权的编号为“cpmh-94398f07z”的图片相同。
一审法院认为：本案的争议焦点是：1、新玛互动公司是否实施了侵害美好景象公司涉案图片著作权的行为；2、如果构成侵权，本案的民事责任应如何承担。一、关于新玛互动公司是否实施了侵害美好景象公司涉案图片著作权的行为的问题。侵害著作权的行为是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，擅自对享有著作权的作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，新玛互动公司曾在其网站上发布的“怀孕分娩有可能推迟女性更年期”的文章中使用了一幅一家四口在花丛中迈步奔跑的图片作为配图。经比对，新玛互动公司使用的被控侵权图片与涉案“cpmh-94398f07z”图片相同，在无相反证据以及新玛互动公司未能提供有效证据证明其所使用的图片有合理来源的情况下，应认定新玛互动公司在其网站上使用的被控侵权图片系美好景象公司涉案的“cpmh-94398f07z”图片。根据《中华人民共和国著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”之规定，新玛互动公司侵害了美好景象公司涉案“cpmh-94398f07z”图片的著作权。新玛互动公司辩称，其转载的涉案图片放在免费的图库中，其没有对美好景象公司的图片进行修改，亦没有作为商业用途，没有任何盈利，只是用来科普的意见均不影响新玛互动公司涉案被控侵权行为的认定，也不构成新玛互动公司的免责事由，故对其该辩称理由不予支持。至于新玛互动公司辩称，美好景象公司起诉了1000多家公司，美好景象公司的行为属钓鱼行为，浪费司法资源，因本案的审理并不受美好景象公司起诉的其他同类型案件的处理结果的影响，新玛互动公司该辩称理由依据不足，不予支持。二、关于本案的民事责任承担方式问题。如前所述，本案中，新玛互动公司实施了侵害美好景象公司涉案作品著作权的行为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项“未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的”，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”之规定，新玛互动公司应当承担相应的民事责任。关于美好景象公司要求新玛互动公司立即停止侵犯美好景象公司摄影作品著作权的诉请，新玛互动公司虽曾在其网站上发布的题为“怀孕分娩有可能推迟女性更年期”的文章中使用了美好景象公司的编号为“cpmh-94398f07z”的摄影作品，即一幅一家四口在花丛中迈步奔跑的图片作为配图，但截止2017年11月16日庭审当天，新玛互动公司已自行删除了涉案的摄影作品，美好景象公司对此亦无异议，故美好景象公司的该项诉讼请求，不再予以支持。关于美好景象公司有关赔偿金、合理费用的诉请，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，因美好景象公司并未提供其损失的充分证据，新玛互动公司因侵权获利、美好景象公司因侵权受损的数额均难以确定，故综合考虑争讼之作品的类型、作品流行程度及影响力、侵权方式、侵权情节、侵权行为持续时间、新玛互动公司的主观过错程度、造成的后果等因素，酌情确定赔偿数额（含合理费用）为2000元。关于美好景象公司要求新玛互动公司赔礼道歉的诉请，因美好景象公司无证据证明新玛互动公司的行为给其商誉造成了影响，故对其该项诉请不予支持。遂依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十七条、第四十八条、第四十九条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、新玛互动公司应于判决生效之日起十日内赔偿美好景象公司损失（含合理费用）2000元；二、驳回美好景象公司其余的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由美好景象公司负担40元，新玛互动公司负担10元。
经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、美好景象公司是否拥有涉案图片著作权；二、新玛互动公司是否构成侵权，若构成侵权如何承担侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第三条“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（五）摄影作品”、第十一条“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，本案中，美好景象公司委托路毅进行摄影创作并在其网站发布了涉案图片，且已经署名，在无相反证据的情况下，能够认定美好景象公司为涉案图片的著作权人，拥有涉案作品的著作权，故新玛互动公司的该项上诉理由本院不予支持。侵害著作权的行为是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，擅自对享有著作权的作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，新玛互动公司在其网站中使用的图片经比对与涉案图片相同，在无相反证据以及新玛互动公司未能提供有效证据证明其所使用的图片有合理来源的情况下，应认定新玛互动公司网站上的被控侵权图片系使用了美好景象公司涉案图片。新玛互动公司在其所运营的网站中发布包含有涉案图片文章的根本目的为提升其网站的关注度和影响力，其所发布内容仍属于宣传、推广、营销的性质，已超出合理使用的范围，对涉案图片构成商业性使用。根据《中华人民共和国著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”之规定，新玛互动公司侵害了美好景象公司涉案图片的著作权。一审在无法准确证明美好景象公司损失及新玛互动公司获利的情况下，依据法律酌情认定新玛互动公司赔偿2000元并无不当，对于新玛互动公司的该项上诉请求本院不予支持。
综上所述，新玛互动公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由西安新玛互动传媒股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
审 判 员 魏 哲
代理审判员 李沫雨
二〇一八年十月二十三日
书 记 员 冯若曦