山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）淄民一终字第514号
上诉人（原审被告）：山东省桓台鑫通工程有限公司。
法定代表人：邢玉洪，经理。
委托代理人：刘承通，男，汉族，华鲁控股集团有限公司职工。
委托代理人：曹立东，男，汉族，山东新华制药股份有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：穆书明，男，汉族，农民。
委托代理人：宋立会，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
原审被告：桓台县索镇宫家村民委员会。
法定代表人：宫义波，村主任。
上诉人山东省桓台鑫通工程有限公司（以下简称鑫通公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2011）桓民初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫通公司的法定代表人邢玉洪及其委托代理人刘承通、曹立东，被上诉人穆书明及其委托代理人宋立会到庭参加诉讼。原审被告桓台县索镇宫家村民委员会（以下简称宫家村委）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审判决认定：2003年10月25日，邢玉洪与被告宫家村委签订了建设工程承包合同，合同约定，被告宫家村委将百花苑生活区1#-10#西侧砼路面及人行道发包给邢玉洪施工，工程内容为现浇砼路面，路两侧平铺水泥花砖，现浇砼路牙石、排水沟等见说明，开工日期为2003年10月25日，竣工日期为2003年12月25日，质量要求为严格按照设计及国家有关规范规定质量标准施工，合同价款为包工包料，据实结算，执行新定额取费等级按丙级取费，付款方式为验收合格后全部以楼房抵款。2004年2月14日，邢玉洪与被告宫家村委签订了建设工程承包合同，合同约定，被告宫家村委将百花苑生活区沿街房发包给邢玉洪施工，工程内容为外墙装饰按图纸设计，内墙参照住宅楼做法，地面只做砼垫层，卫生间贴瓷砖水电齐全，开工日期为2004年2月15日，竣工日期为2004年7月31日，质量要求为严格按照设计及国家有关规范规定质量标准施工，合同价款为包工包料，据实结算，工程按三类标准取费，付款方式为验收合格后全部以沿街房顶款。2004年7月1日，被告宫家村委与被告鑫通公司就上述工程再次签订建筑工程承包合同，内容与上述大致相同。2003年10月18日，被告鑫通公司与原告签订建筑工程承包合同。合同约定，被告鑫通公司将百花苑生活区内零星工程、沿街房工程承包原告施工，并上交该工程税前造价额5%的管理费，付款方式为按形象进度支付，工程竣工结算后一次付清。
另查明：山东省桓台鑫通工程有限公司于2004年4月1日注册成立，法定代表人为邢玉洪。2004年3月15日，淄博金泽审计咨询有限公司对百花苑小区场区道路工程进行审计，审定工程造价为257013.35元，被告鑫通公司与被告宫家村委在审计报告中盖章认可。2008年5月13号，淄博金泽审计咨询有限公司对百花苑小区配套零星工程进行审计，审定工程造价为459002.04元，被告鑫通公司与被告宫家村委在审计报告中盖章认可。原、被告认可百花苑小区场区道路工程2003年12月10日竣工并经验收合格，被告鑫通公司支付工程款131905.00元（包括供材），认可百花苑小区配套零星工程2005年5月1日竣工并经验收合格，被告鑫通公司支付工程款250000元（包括供材）。被告宫家村委在庭审中认可抵房后尚欠被告工程款98000.00元。
还查明：原告诉求经济损失121929.04元，按欠款125108.35元、279268.50元，自其主张的竣工之日至2011年7月25日，每天日万分之二点一计算。原、被告争议的事实是上述两工程实际由谁施工（即原告与被告鑫通公司是否存在承包关系），原告为证实其与被告鑫通公司存在承包关系，提交建筑工程承包合同、工程施工中签证单、邢玉洪书写原告工程款可以直接从宫家村委处理的协议、邢玉洪书写的材料管理成本分析，该分析单中体现管理费15000.00元，经质证，被告认为建筑工程承包合同签订时公司未成立，签证单未提交原件，因欠原告工资出具从宫家村委处理的协议并不是基于承包关系，并提交桓台县人民法院民事判决书，证实公司与原告是雇佣关系，被告宫家村委对签证单无异议，并认可原告实际施工。桓台县人民法院（2011）桓民初第1183号民事判决书认定到2004年3月1日总合结算邢玉洪还欠原告57570.00元，经质证原告对该证据的真实性没有异议，但是认为该证据无法证明涉案工程中原告与被告鑫通公司之间系雇佣关系，原告承认曾受雇于被告鑫通公司，认为该证据中原告主张拖欠工资时所涉及的工程及发生的时间与本案所涉及的事实并不冲突，分别是发生于不同的时间段及不同的施工内容。
原审法院认为：被告邢玉洪个人与被告宫家村委签订的建筑工程承包合同，系无效合同，后被告鑫通公司成立后与被告宫家村委重新签订承包合同，且结算系被告鑫通公司与被告宫家村委之间进行的，本案的实际承包方为被告鑫通公司。原告穆书明为证实其与被告鑫通公司存在承包关系，提供其与被告的承包合同，虽然日期提前，但被告未对章印的真实性提出异议，视为对合同的认可，该工程施工中的签证单均有原告穆书明签署，且被告宫家村委认可并证实原告实际施工，被告鑫通公司法定代表人出具原告工程款从宫家村委处理的书面手续，并有被告鑫通公司法定代表人出具的成本分析单，上述证据相互印证，足以证实原告穆书明与被告鑫通公司存在转包关系并实际履行，被告鑫通公司承接工程后非法转包给原告穆书明进行施工，该承包合同为无效合同。因原告所施工工程竣工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告工程款可参照被告宫家村委与被告鑫通公司的结算支付，原告所施工的工程总值716015.75元，扣除原告认可的付款381905.00元，扣除管理费35800.79元（包含已扣除15000.00元），尚欠313309.96元，对上述款项，因原告既起诉转包人又起诉发包人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，被告宫家村委应支付原告穆书明工程款98000.00元，剩余215309.96元，有被告鑫通公司承担。原告诉求经济损失121929.04元，因被告逾期未支付工程款，且原告的计算不超出法律规定的范围，该诉求予以支持。被告宫家村委作为发包人未付清工程款，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告鑫通公司为证明原被告之间系劳务雇佣关系而非工程转包关系提交民事判决书，原审法院认为该判决书所证明的内容与本案无必然关联，被告鑫通公司主张雇佣关系，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告山东省桓台鑫通工程有限公司支付原告穆书明工程款215309.96元，于判决生效后十日内付清；二、被告山东省桓台鑫通工程有限公司支付原告穆书明经济损失121929.04元，于判决生效后十日内付清；三、被告桓台县索镇宫家村民委员会支付原告穆书明工程款98000.00元，于判决生效后十日内付清；四、驳回原告穆书明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8141.00元，由原告穆书明承担1813.00元，被告山东省桓台鑫通工程有限公司承担6328.00元。
宣判后，鑫通公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定被上诉人是实际施工人与事实不符，判令上诉人支付工程款没有事实依据。被上诉人对于涉案工程没有付出人工和材料设备，被上诉人提供的合同上的章是利用其在上诉人处打工的机会私自加盖的。邢玉洪书写的协议是被上诉人以自己和宫家村委熟悉、好要钱为名，骗取上诉人签署的。在上诉人对以上证据提出异议的情况下，被上诉人应当提供其实际组织施工的证据来证实其实际施工的情况。请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人穆书明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宫家村委未作答辩。
本院认为，建设工程实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即实际施工人取代了承包人与发包人形成事实上的合同关系。实际施工人的认定应当结合合同的签订、建设工程的组织实施、材料供应、工程价款的结算、实际施工人与承包人的关系等进行综合分析认定。本案中，上诉人鑫通公司主张涉案工程由其建设施工，上诉人鑫通公司与被上诉人穆书明之间系雇佣关系，并提交了涉案工程现金支付明细、（2011）桓民初字第1183号民事判决书等证据予以证实，而涉案工程价款也是由上诉人鑫通公司与发包人即原审被告宫家村委进行结算的。因此，原审法院在未对涉案工程的组织实施、材料供应、被上诉人穆书明与上诉人鑫通公司在涉案工程建设期间的关系等查明的情况下，认定被上诉人穆书明为涉案工程的实际施工人不当。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而被上诉人穆书明的诉求为上诉人鑫通公司支付工程款并赔偿经济损失，原审被告宫家村委在欠付工程款范围内承担连带责任。因此，原审法院直接判决原审被告宫家村委支付被上诉人穆书明工程款98000.00元不当，重审时应当一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）、（四）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省桓台县人民法院（2011）桓民初字第1120号民事判决；
二、发回山东省桓台县人民法院重审。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 李灵福
代理审判员 杨继生
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 苏银银