江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终1336号
上诉人（原审被告）：南京义乌小商品城有限公司协众雅居分公司，住所地在江苏省南京市江宁区科学园龙眠大道618号协众雅居15幢224室。
负责人：孙志伟，该分公司经理。
委托诉讼代理人：俞伟宁，江苏金路律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙军，江苏金路律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿秋荣，男，1968年9月16日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
被上诉人（原审原告）：潘冬红，女，1970年9月11日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：耿秋荣（系潘冬红丈夫），住址同上。
原审被告：南京协众集团房地产开发有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区科学园7号路。
法定代表人：陈存友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞伟宁，江苏金路律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙军，江苏金路律师事务所律师。
上诉人南京义乌小商品城有限公司协众雅居分公司（以下简称义乌协众分公司）因与被上诉人耿秋荣、潘冬红，原审被告南京协众集团房地产开发有限公司（以下简称协众集团公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初16709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
义务协众分公司上诉请求：请求依法发回重审或改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.被上诉人在本案中的请求权基础为侵权之债，并非合同之债，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应当由实施侵权行为人承担案涉侵权赔偿责任，本案中产生案涉损失的原因系夹子堵塞下水管道所致，而夹子为日常生活用品，根据日常生活经验，应当系本楼栋的业主（包括但不限于被上诉人在内的业主）使用不慎或故意所致，被上诉人应当根据上述法律规定向相关侵权人主张权利，而非向上诉人主张，故本案适用法律错误。2.被上诉人对于案涉管道堵塞检修维护保养并无明确合同约定。签订的前期物业服务《业主临时管理规约》中并无关于排水管道堵塞检修维护保养合同义务的约定，并且根据《物业管理条例》的规定，对小区公共部位及公共设施设备进行维护保养的，需要经过业主大会通过,且需要全体业主表决同意筹集和使用专项物业维修基金，本案中并无上述证据材料，且被上诉人并未举证，故本案原审法院认定被上诉人应负维护保养义务无事实根据，事实认定错误。3.原审法院对于被上诉人的损失认定错误。虽然原审中对案涉损失进行价格评估，但是该次评估并未依法通知上诉人到场，该价格评估报告并未充分的阐述评估方法、价格检索来源及评估依据，且该价格评估人员并未到庭接受询问，故该价格评估并不能作为本案物品损失的认定，原审法院对此认定事实错误。对于被上诉人提交的代为租赁所支付的3000元租金损失问题,上诉人在庭审中质证明确指出仅凭一份收条并不能认定存在代为租赁的事实，被上诉人并未提出租赁合同、不动产权证、支付凭证等补强证据，该待证事实高度存疑，原审法院不能就此认为存在该代为租赁的事实。关于被上诉人提出的2016年11月24日至2017年4月7日期间的租金损失问题，被上诉人应当在（2016年10月份）共同发现案涉管道被夹子所堵塞后的合理期间内进行自行维修，被上诉人有责任且有能力自行维护，而并未维修并向人民法院诉讼，案涉租金损失属于被上诉人恶意扩大的损失，不应给予认定和赔偿。
被上诉人耿秋荣、潘冬红辩称：1.当时维修时物业公司人员将管道锯开，其中堵塞的不是夹子，而是砂石，夹子很大马桶冲不下去。一审时对方出示的夹子，我方不认可。2.我方报警时，楼上都是新房没有住户。3.评估是一审法院委托的，勘验现场的时候我方去了，上诉人方没有去。我方房屋是租赁给别人居住的，由于淹水我方就另行给他们租赁房屋，当时有房屋租赁合同，一审时上诉人也是认可的。一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告协众集团公司述称，我方一审时已经提供通球试验的报告证明我方没有责任，在交付给业主的时候排水管是通畅的。
耿秋荣、潘冬红向一审法院起诉请求：1.被告协众集团公司、义乌协众分公司赔偿其房屋维修费16600元、代原承租人支付的租金损失5900元；2.协众集团公司、义乌协众分公司赔偿其自2016年11月24日起至2017年4月7日止的租金损失13000元。
一审法院认定事实：2014年12月15日，原告耿秋荣、潘冬红与被告协众集团公司签订商品房预售合同一份，约定二原告购买协众集团公司开发的位于南京市××区秣××街道××大道××协××居××室的房屋。协众集团公司于2016年5月8日交付房屋后，耿秋荣、潘冬红将房屋出租给案外人范怡柔，月租金为2900元。2016年10月24日，因下水管道堵塞导致污水回流，污水从耿秋荣、潘冬红上述房屋的马桶溢出，致使地板、墙纸等财产受损。耿秋荣报警后，公安机关调处未果。因房屋无法居住，耿秋荣另租赁房屋一个月给范怡柔居住，租金为3000元。经一审法院委托，中证房地产评估造价集团有限公司对案涉房屋内的损失出具价格评估报告书一份，评估损失为16600元。另，被告义乌协众分公司为案涉房屋所在小区提供物业管理服务。审理中，协众集团公司、义乌协众分公司主张管道堵塞系楼上住户将晒衣服的夹子掉入管道所致，并提供夹子照片一张予以证明；耿秋荣、潘冬红对该主张不予认可，认为其报修后，义乌协众分公司将主管道锯开，其未看到夹子，但听到有沙子滚落的声音，故堵塞应系沙石造成。耿秋荣、潘冬红主张其房屋系样板房，最先交付，其楼上无人居住；协众集团公司、义乌协众分公司则称管道堵塞时楼上房屋均已交付，但未提供证据予以证明。
上述事实，有商品房预售合同、接处警证明、照片、房屋租赁合同、房租、评估报告及当事人陈述等证据材料证实，一审法院予以确认。
一审法院认为：被告义乌协众分公司作为案涉小区的物业服务企业，负有对公共设施进行维护保养的义务。义乌协众分公司虽主张管道堵塞系楼上住户将晒衣服的夹子掉入管道所致，但提供的证据不足以证明其主张，且其未提供证据证明其对案涉小区的下水管道尽到了充分的维护义务，对因此造成下水管道堵塞，导致业主即原告耿秋荣、潘冬红的财产受损，应当承担赔偿责任。因污水回流造成的地板等损失，经评估为16600元，一审法院予以确认。耿秋荣、潘冬红主张的代原承租人支付的租金损失5900元，其中2900元已实际所得，故该损失为3000元。耿秋荣、潘冬红主张的自2016年11月24日起至2017年4月7日止的租金损失13000元，符合法律规定，一审法院亦予以确认。被告协众集团公司作为案涉小区的开发建设单位，耿秋荣、潘冬红未提供证据证明房屋存在设计、建造等质量缺陷，故耿秋荣、潘冬红要求协众集团公司赔偿其损失，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《物业管理条例》第三十六条之规定，一审法院判决：一、被告南京义乌小商品城有限公司协众雅居分公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告耿秋荣、潘冬红各项损失合计32600元。二、驳回原告耿秋荣、潘冬红的其他诉讼请求。案件受理费688元、鉴定费2000元，合计2688元，由原告耿秋荣、潘冬红负担56元，由被告南京义乌小商品城有限公司协众雅居分公司负担2632元。
二审期间，上诉人提交：1.水岸风华404室、504室、704室、804室、1204室、1304室、1404室、1604室、1804室、2304室的房屋交接单，证明上述房屋已于堵漏事件发生前交付给买房人，上述房屋房主应为共同侵权人。2.（2016）湘0104民初7823号民事判决书，证明长沙市岳麓区法院以排污水管共用人为侵权主体，推定楼上八户住户对马桶堵塞返水具有过错，判决共用人承担赔偿责任。这样的案例非常多，各地法院对于这一类案件审理，都是以楼上共有人作为共同侵权主体来共同承担责任，和第一组证据相印证。被上诉人质证认为：1.上诉人提供的房屋交接清单一审时并未提供，现在提供不能说明什么。涉案的楼房有20多层，上诉人仅提供了一部分，且业主签字、拿房日期也不对，这些清单只是证明业主收房时要求上诉人整改，并没有收房。派出所在我方报警时，隔壁包括楼上每一家都没有人，这是新房，不是旧房，上述证据不能证明楼上有人住。被上诉人无新证据提交。本院认为，上述证据不属于民事诉讼二审期间的新证据，亦不能证明上诉人的观点，本院对上述证据的证明目的不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人赔偿房屋维修费用及租金损失。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方均确认涉案堵塞管道系公共管道，上诉人作为涉案小区的物业服务企业，负有对公共设施进行维修保养的义务，其并未提供充分证据证明已对案涉小区的下水管道尽到了充分的维护义务，上诉人虽主张管道堵塞系楼上住户将晒衣服的夹子掉入管道所致，但提供的证据亦不足以证明其主张，举证不能的法律后果应由其自行承担，一审认定上诉人应对因下水道堵塞导致被上诉人的财产损失承担赔偿责任并无不当。一审期间，经当事人申请，一审法院依法委托鉴定机构对因污水回流造成的上诉人涉案房屋内的财产损失进行了评估，上诉人对鉴定结论提出异议，但并未提供充分证据证明其观点，亦未申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院对鉴定结论予以采信于法有据。因涉案房屋因污水外溢客观上对居住造成影响，被上诉人另寻房屋让原承租人居住具有合理性，且被上诉人亦提供了证据证明其代原承租人支付的租金损失为3000元，上诉人对此提出异议，但未能提供证据证明自身观点，本院对该项上诉理由亦不予采信。因双方就涉案损失的形成原因和数额存在较大争议，为确定损失查明事实，被上诉人未自行维修具有合理性，其主张自2016年11月24日至2017年4月7日的租金损失13000元亦符合法律规定，一审予以支持并无不当。
综上所述，义乌协众分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费688元，由上诉人南京义乌小商品城有限公司协众雅居分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许云苏
审判员 涂 甫
审判员 张旭东
二〇一八年七月十九日
书记员 郭旭冬