北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1306号
上诉人（原审原告）重庆雅创服饰集团有限公司，住所地重庆市南岸区南滨路79号（喜来登国际中心）A栋25楼1号。
法定代表人熊宏，总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人潘婷婷。
上诉人重庆雅创服饰集团有限公司（简称雅创公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4732号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年2月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：申请商标是第12938564号图形商标，商标申请人为雅创公司。
引证商标是第7979262号“HOCTA及图”商标，商标权利人为上海名龙服饰有限公司。
雅创公司不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对申请商标作出的部分驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会作出商评字（2015）第43094号《关于第12938564号图形商标驳回复审决定书》（简称第43094号驳回复审决定），对申请商标予以驳回。
北京知识产权法院认为：鉴于雅创公司明确表示认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，法院对此不持异议，予以确认。
从商标标识来看，申请商标为纯图形商标，引证商标为图形和文字组合商标，其中图形部分所占比例较大，为该商标视觉上的显著识别部分。申请商标与引证商标的图形部分在表现形式上均为两个相交的环形，二者在构图元素、视觉效果等方面相近，已构成近似商标，两商标共存于相同或类似商品上易导致相关公众的混淆误认。雅创公司提交的在案证据无法证明申请商标经过使用足以与引证商标相区分。此外，商标评审遵循个案审查原则，雅创公司所述的与本案类似的其他商标已获准注册的情况不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。第43094号驳回复审决定关于申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的认定结论正确，应予支持。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条的规定，判决：驳回雅创公司的诉讼请求。
雅创公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由是：1、申请商标与引证商标整体外观、呼叫均不相同，不构成近似商标；且雅创公司已有在先注册的第12938538号“OBEG及图”商标，申请商标应予核准注册；2、申请商标已使用十多年，且在市场上具有较高的辨识度，与引证商标并存不会引起消费者的混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：申请商标是第12938564号图形商标（见本判决附件），由雅创公司于2013年7月18日申请注册，指定使用在第25类婚纱、服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、跑鞋（带金属钉）、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）商品上。
引证商标是第7979262号“HOCTA及图”商标（见本判决附件），申请日期为2010年1月8日，专用权期限至2021年10月13日，商标权利人为上海名龙服饰有限公司，核定使用在第25类婴儿全套衣、足球鞋、鞋、帽、袜、服装、手套（服装）、领带、皮带（服饰用）、防水服商品上。
2014年8月14日，商标局作出发文编号为×××的《商标部分驳回通知书》，初步审定申请商标在婚纱上的注册申请；以申请商标与类似商品上已注册的引证商标近似为由，驳回申请商标在服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、跑鞋（带金属钉）、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）商品上的注册申请。
雅创公司不服商标局作出的上述部分驳回决定，向商标评审委员会申请复审。雅创公司在评审阶段提交了获奖证书、质检报告、合同、发票等证据用以证明申请商标经过使用足以与引证商标相区别。
2015年6月23日，商标评审委员会作出第43094号驳回复审决定，该决定认定：申请商标的图形与引证商标的图形在造型、视觉效果、构图特征等方面相似，消费者在隔离观察并施以一般注意力的情形下易将两商标相混淆，申请商标指定使用的服装等复审商品与引证商标核定使用的服装等商品属于相同或类似商品，故申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。另，雅创公司提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
雅创公司不服第43094号驳回复审决定，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审诉讼中，雅创公司向法院补充提交了第12938538号商标、第12938667号商标的查询信息，用以证明雅创公司是将在先已注册商标的图形部分单独重新注册。
原审庭审过程中，雅创公司表示：1、认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品；2、在案证据中没有独立体现申请商标的使用证据；3、商标评审委员会的审查标准不一致，申请商标应予核准注册。
另查：第12938538号“OBEG及图”商标由雅创公司于2013年7月18日申请注册，专用权期限至2024年12月20日，核定使用在第25类婚纱、服装、婴儿全套衣、游泳衣、防水服、戏装、跑鞋（带金属钉）、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）商品上。
以上事实，有申请商标与引证商标的商标档案、商标部分驳回通知书、第43094号驳回复审决定、双方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：申请商标与引证商标一、二是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
鉴于雅创公司在原审庭审中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，引证商标为图文组合商标，上半部分为两个圆形交叉组成的图形，下半部分为较小字体的英文“HOCTA”。由于引证商标的图形部分所占面积较大，因此该图形为引证商标的显著识别部分。申请商标为两个椭圆形交叉组成的图形商标。申请商标与引证商标的显著识别部分在图形元素、构图方式、视觉效果上相似程度较高，两商标若共同使用于相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用两商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标构成近似商标，雅创公司关于申请商标与引证商标不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。
雅创公司在原审诉讼中提供的证据不足以证明申请商标在引证商标申请日之前，经过使用具有一定的知名度且足以与引证商标相区分。雅创公司关于申请商标经过使用已经具有较高辨识度的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第12938538号“OBEG及图”商标的申请日期晚于引证商标的申请日期，且其商标标识与申请商标不同，该商标的注册情况与本案争议焦点无关，不是本案申请商标可以予以初步审定的依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。雅创公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由重庆雅创服饰集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 亓 蕾
二〇一六年四月八日
书 记 员 郑皓泽