山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁09刑终140号
原公诉机关山东省泰安市泰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈早平。
辩护人邓太峰，山东兴峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王换刚。
泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人陈早平、王换刚犯诈骗罪一案，于二O一六年六月二十七日作出（2016）鲁0902刑初44号刑事判决。原审被告人陈早平、王换刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年5月至6月，被告人陈早平、王换刚在互联网上发布虚假的保险公司、社保局、劳动局等单位的400咨询热线及010-5XXX1的固定电话，并将电话呼叫转移到185XX37的手机号码上。被害人拨打咨询热线时，二被告人冒充客服人员，让被害人通过银行ATM机按照指示进行操作，以输入验证码的方式骗取被害人现金。陈早平、王换刚实施犯罪七起，数额共计162473元。
一、2015年5月12日，二被告人冒充社保局客服人员，欺骗杨某通过ATM机转入洪某尾号6290的银行卡10086元。
二、2015年6月6日，二被告人冒充太平洋保险公司客服人员，欺骗冯某某通过ATM机转入洪某尾号6290的银行卡1936元。
三、2015年6月11日，二被告人冒充社保局客服人员，欺骗徐某某通过ATM机转入洪某尾号6290的银行卡2536元。
四、2015年6月12日，二被告人冒充桐乡社保局客服人员，欺骗沈某某通过ATM机转入洪某尾号6290的银行卡966元、20016元，转入谢某某尾号0666的银行卡19866元，转入黄某某尾号6176的银行卡9966元，诈骗共计50814元。
五、2015年6月18日，二被告人冒充珲春市社保局客服人员，欺骗李某某通过ATM机转入黄某某尾号4350的银行卡4899元。
六、2015年6月19日，二被告人冒充太平人寿的客服人员，欺骗赵某通过ATM机转入张某尾号3445的银行卡31866元。
七、2015年6月21日，二被告人冒充劳动局客服人员使用185XX37与冯某某甲通话，欺骗冯某某甲通过ATM机转入黄某某尾号6176的银行卡40450元，转入张某尾号3445的银行卡19886元，共诈骗60336元。
另查明，案发后公安机关已追缴赃款31866元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
（一）书证、物证
1、户籍证明，证实陈早平、王换刚的身份情况。
2、报案证明、受案登记表、抓获证明，证实该案由各被害人报案，公安机关于2015年7月9日在海南省海口市五指山路盛天网吧将陈早平、王换刚抓获。
3、工作说明，证实公安机关对从被告人处扣押的张某尾号3445的银行卡交易明细进行查询，查询到每笔交易的取款时间、取款银行和ATM机号并调取了相关监控录像，交易明细在ATM机上的取款记录与ATM机上自带的取款记录相对应。
4、扣押物品清单，证实公安机关扣押了陈早平、王换刚随身携带及从住处找到的物品一宗。陈早平于7月17日缴纳31866元，在证人莫某处扣押陈早平汽车内物品一宗。
5、发还物品清单，证实陈早平缴纳的31866元发还给被害人赵某。
6、自王换刚处扣押的洪某尾号6290的银行卡账目往来明细，证实该卡2015年5月12日杨某转入10086元，6月6日冯某某转入1933元，6月11日徐某某转入2511元，6月12日沈某某转入966元等交易情况。
7、洪某尾号6879，谢某某尾号0666，黄某某尾号6176的账目交易明细，证实该三张银行卡款项来往情况。
8、自陈早平处扣押的王某某尾号3867、2783的银行卡账目明细，证实该两卡交易情况。
9、黄某某尾号6176、4350的银行卡账目交易明细，证实该两卡款项出入情况。
10、祖某某尾号5474的银行卡账目明细，证实该卡款项出入的情况。
11、陈早平名下尾号1733和7420的银行卡明细，证实该两卡账目交易情况。
12、赵某银行卡转账明细，证实2015年6月19日17时35分赵某尾号1355的银行卡向张某尾号3445的银行卡内转入31866元，手续费13.5元。
13、黄某尾号2799银行卡、张某尾号3445银行卡的交易明细，证实2015年6月19日张某的账户收到31866元款项后，连续四次通过ATM机取现，每次5000元，共计20000元，取现后卡内11600元被转账至黄某账户，黄某账户内该款项分三次被全部取走。
14、杨某、洪某银行卡转账记录，证实2015年5月12日杨某使用其银行存折转出10086元，转入洪某尾号为6290的银行卡。
15、冯某某、洪某银行卡转账记录，证实2015年6月6日11时，冯某某银行卡转出1936元，转入洪某尾号6290的银行卡内。
16、自被告人陈早平处扣押银行卡、手机以及陈早平使用的汽车，证实陈早平持有银行卡一宗及苹果手机一部（手机号：135XXX250），邦华手机一部（号码：185XX37），该邦华手机是公安机关在抓获陈早平时在其身上扣押的，陈早平使用的汽车内有提款时所穿衣服。
（二）视听资料及照片
1、监控录像，证实陈早平、王换刚取款的情况。
2、刑事科技照片，证实陈早平和王换刚取款的情况。
（三）证人证言
1、王某的证言证实，2015年4月前后，其与表哥王换刚一起居住在王换刚租的房子里，王换刚白天出门，不清楚具体做什么。其通过王换刚认识了陈早平，陈早平有一辆灰色丰田卡罗拉轿车。其钱包内的陈某某的身份证是王换刚给其上网用的，在住处被扣押的8张银行卡是王换刚的。
2、莫某的证言证实，2015年7月3日，陈早平将自己的银灰色卡罗拉轿车（琼A）当了4万元，陈早平把行驶证等手续留在典当行，该车在其车库中放着，没有动过车内的任何物品。公安机关在查看车内物品时发现了一个黑色帽子、一件红色T恤、一件花格上衣、一件白黑红相间的上衣、一张尾号3867的邮储银行卡、一张格林豪泰卡、一部诺基亚手机，手机内无手机卡。
3、张某的证言证实，其不认识陈早平和王换刚，在其名下用来诈骗的尾号3445的银行卡不是其办理的。2015年4月初其被盗过包，身份证没找到。
4、黄某的证言证实，尾号2799的工商银行卡不是其办理的，其不认识陈早平和王换刚。以前丢失过二代身份证，现在的身份证是2013年8月补办的。
5、洪某的证言证实，其不认识王换刚和陈早平，2014年下半年其身份证在海南省海口市丢失，2015年上半年在佐坝派出所补办。尾号6290的银行卡不是其办理的。
（四）被害人陈述
1、赵某的陈述证实，2015年6月19日有人冒充太平人寿客服的名义谎称保单有分红，让其到ATM机上收钱，其按照对方指示输入31866，操作完成后发现银行卡上31866元被转走了，其才意识到被骗了。对方使用的电话为8889、4006286876。钱款转入了张某的账户中，其不认识张某。
2、杨某的陈述证实，2015年5月，其想把社保的钱从江苏转回老家，便从网上搜到明光市社保局40XX31的电话号码，联系对方后得知可以转账，对方让其拨打010-5XXX1社保总局的电话，后通过银行卡输入10086的数字，发现银行卡内少了10086元，这才知道上当受骗。对方两名男子都是人工讲话，其中一个自称是社保总局的。
3、冯某某的陈述证实，2015年6月，其从网上搜到太平洋保险公司4XXX76的号码并拨打电话退保，后接到185XX37自称保险公司员工打来的电话，让其提供银行卡并按对方要求在ATM机上操作，被骗了1936元。
4、徐某某的陈述证实，2015年6月11日，其从网上搜到社保的咨询热线并拨打，按对方的要求通过ATM机操作后被骗2536元。对方电话是40****，010-5XX****，185****。
5、沈某某的陈述证实，2015年6月12日，其为把海宁社保的钱转到桐乡社保卡里，从网上查询到一个4006987499的社保号码，接话人为一男子，告知其拨打国家社保总局电话010-5751，后来对方用185XX37的手机号码与其联系，其分四次给对方转账50824元，后来发现被骗了。其中971元转入洪某尾号为6290的银行卡内，扣5元手续费，19866元转入谢某某尾号为0666的银行卡内，20016元转入洪某尾号为6879的银行卡内，9971元转入黄某某尾号为6176的银行卡内，扣5元手续费，共被骗50824元。
6、李某某的陈述证实，2015年6月18日，其通过网络查询到珲春市社保局40XX29的咨询电话并拨打，电话里的工作人员让其拨打010-5XXX51国家社保总局的电话办理迁移手续，其就拨打了该固定电话。对方自称社保局03号客服人员，联系方式0105X****，185****。后来其按对方的要求到中国银行用ATM机进行操作，被骗4899元。
7、冯某某甲的陈述证实，其与他人因有纠纷准备到劳动局申请仲裁。2015年6月21日其通过网络查到达州市劳动局400XXXX78和185XX37的电话，接电话的是同一个人，其按对方要求通过ATM机将其农行卡的钱转入对方6176账户40450元。后用工行卡转入对方3445账户19886元。
（五）被告人供述与辩解
1、陈早平的供述证实，其名下有一辆银灰色丰田卡罗拉轿车，车号是琼A，2015年7月3日，其将车典给了海口市华源典当有限公司，典当了4万元。其通过网络发布虚假信息，冒充各大保险公司。2015年5月，其与王换刚一起在网络上购买多张银行卡，5月底从网上发布虚假的咨询热线，并将电话呼叫转移到尾号3337的手机上，让被害人通过ATM机转账到其提供的银行卡内进行诈骗。两人没有固定的诈骗地点，有时候会在宾馆开房，有时候在王换刚租住的宿舍，两人都接电话，没有具体分工，诈骗得手后对半分赃。400XXX29、01057XXX1、400XXX76、185XX37均是其购买并使用的诈骗号码。其与王换刚一起实施，无其他人参与。6月18日在海口三角池取款照片是其本人。6月21日儋州光村镇的取款人不是其本人。
2、王换刚的供述证实，2015年4月，陈早平约其结伙实施诈骗，陈早平利用网上论坛发帖，宣传40X76号码，并将该号码与一部专门用于诈骗的手机绑定，如有被害人打电话，陈早平冒充保险公司、社保局、劳动局客服人员，用普通话讲话，其负责提款，陈早平嘱咐其提款时要捂住面部。自5月起其提款多次，其中2015年6月19日提款30800元。
原审法院认为，被告人陈早平、王换刚以非法占有为目的，采用电信方式冒充相关客服人员，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于陈早平退还小部分赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈早平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元；被告人王换刚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元。二、对陈早平、王换刚违法所得赃款130607元继续予以追缴，返还给杨某10086元；返还给冯某某1936元；返还给徐某某2536元；返还给沈某某50814元；返还给李某某4899元；返还给冯某某甲60336元。三、扣押于公安机关的作案时所用银行卡、手机和相关物品予以没收。宣判后，陈早平以“原审认定诈骗事实不清，主动退赔部分损失，愿意积极赔偿被害人，应改判缓刑”为主要理由提出上诉。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。王换刚以“只是帮助陈早平取款，未参与过诈骗行为，量刑过重”为主要理由提出上诉。
经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。
本院认为，上诉人陈早平、王换刚以非法占有为目的，采用电信方式冒充相关客服人员，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。关于陈早平及其辩护人提出的“原审认定诈骗事实不清，主动退赔部分损失，愿意积极赔偿被害人，应改判缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，本案的被害人陈述、被告人供述、银行交易记录、抓获经过、取款照片及录像等证据足以证实二上诉人多次实施了电信诈骗的行为。二审期间，经听取辩护人意见，为积极退赔被害人经济损失进行了相关工作，但并未取得被害人谅解，亦未能退赔经济损失，原审判决根据其犯罪事实、情节及对社会的危害程度在法律规定的幅度内对其量刑并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于王换刚提出的“只是帮助陈早平取款，未参与过诈骗行为，量刑过重”的上诉理由，经查，根据陈早平的供述以及相关证人的证言，二上诉人共同预谋，相互配合完成诈骗他人钱财的全过程，不宜区分主从犯，上诉人王换刚应在全部犯罪数额的范围内承担刑事责任，该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一六年九月五日
书 记 员 陈 倩