＼n云南省昆明市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）昆民二终字第204号＼n上诉人（一审被告）马龙县圣恒工贸有限公司。＼n法定代表人张少波。＼n委托代理人何云成，云南万民律师事务所律师，特别授权代理。＼n委托代理人林宝生，男，汉族，福建省福州市人，系马龙县圣恒工贸有限公司经理。特别授权代理。＼n被上诉人（一审原告）吴建勇，男，汉族。＼n委托代理人张江、何开进，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。＼n一审被告黄锡滔，男，汉族。＼n上诉人马龙县圣恒工贸有限公司因与被上诉人吴建勇、一审被告黄锡滔民间借贷纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民三初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月19日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n一审法院经审理确认如下法律事实：黄锡滔系黄锡国的哥哥，2012年6月前二人同为被告马龙县圣恒工贸有限公司股东，黄锡滔拥有公司60%的股份，黄锡国拥有公司40%的股份。2011年12月1日，黄锡国向原告借款50万元，并收取原告投资生产套筒款50万元。2012年5月5日，黄锡国向原告借现金9万元，认可欠原告现金25万元担保公司。2012年原告在马龙县人民法院申请诉前财产保全，冻结了黄锡国在马龙县圣恒工贸有限公司价值84万元的股权。2012年6月1日，吴建勇和黄锡滔在云南云典律师事务所律师张江、吴雪琼的见证下，自愿签订《还款协议》，协议约定，黄锡滔自愿以个人全部财产做保证，替黄锡国偿还欠原告的全部借款人民币1340000元，黄锡滔系马龙县圣恒工贸有限公司的法定代表人，控股股东，经该公司股东会决议，同意在黄锡国、黄锡滔不能按协议约定还款时，以公司资产对上述借款承担连带担保责任。黄锡滔自2013年1月1日起，每季度开始之日向原告付款人民币67000元整，共五年20期付清。合同签订后黄锡国、黄锡滔分别将持有的马龙县圣恒工贸有限公司股份全部转让他人，现已不再持有马龙县圣恒工贸有限公司股份，马龙县圣恒工贸有限公司现法定代表人为张少波。被告黄锡滔也未按《还款协议》的约定履行还款义务。＼n根据以上事实，一审法院认为：原告提交的两份《借款》、一份《收条》及一份《欠条》可以证明黄锡国欠原告款项1340000元的事实存在。被告黄锡滔在《还款协议》中自愿以保证人身份替黄锡国偿还借款，协议内容不违反法律规定，为有效协议，黄锡滔应按《还款协议》的约定向原告承担还款义务，协议约定分期偿还借款，黄锡滔未按期履行还款义务，并表示无力偿还，已构成逾期违约，原告有权要求被告一次性清偿全部款项，对原告要求被告黄锡滔偿还借款本金1340000元的诉讼请求，法院予以支持。原告要求被告按合同约定支付违约金268000元的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。原告诉请的律师费，因原告未提交证据证明，不予支持。原告要求被告支付借款利息的诉讼请求，无合同依据，不予支持。签订《还款协议》时被告黄锡滔为被告马龙县圣恒工贸有限公司法定代表人，黄锡滔代表马龙县圣恒工贸有限公司进行的民事活动应由马龙县圣恒工贸有限公司承担责任。公司在《还款协议》中承诺对上述借款承担连带保证责任。对原告要求被告马龙县圣恒工贸有限公司承担连带还款责任的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄锡滔于本判决生效之日起十日内向原告吴建勇偿还借款人民币1340000元；二、被告黄锡滔于本判决生效之日起十日内向原告吴建勇支付违约金人民币268000元；三、被告马龙县圣恒工贸有限公司对上述款项承担连带偿还责任；四、驳回原告吴建勇其他诉讼请求。＼n一审判决宣判后，上诉人马龙县圣恒工贸有限公司（以下简称马龙公司）不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人吴建勇要求马龙公司对其借款本息、违约金和诉讼费承担连带偿还责任的诉讼请求。其上诉的主要事实和理由为：一、马龙公司原股东是黄锡滔和黄锡国，因经营不善，黄锡滔于2012年6月引进林宝生作为投资方，希望由林宝生将马龙公司全部收购。自2012年6月至2013年2月，林宝生又引进三个自然人股东，共同出资将原股东黄锡滔、黄锡国持有的马龙公司的股份全部收购。在马龙公司的股份转让前后直至接到一审法院的传票之前，马龙公司对本案的事情一概不知，不应承担责任。二、本案完全是原股东转移债务的阴谋。本案发生在2012年6月1日，当时原股东黄锡国的股权被冻结，为保证新股东能顺利进入公司，黄锡滔背着投资方，按照吴建勇的意图签订债务承担协议，随后将公司股份转让，意图将债务转嫁给新股东。黄锡滔的行为是恶意转嫁债务的欺诈行为，损害了第三方的合法权利，不应当得到支持。马龙公司接到一审法院的开庭传票后，由于黄锡滔告知已经和吴建勇达成了和解，马龙公司无需理会此事，故马龙公司未出席一审的法庭审理。三、本案的保证行为无效。本案《还款协议》的相对方仅是黄锡滔与吴建勇二人，没有第三方，更没有马龙公司。《还款协议》中的甲方黄锡滔仅代表其个人，协议中未加盖马龙公司的印章。因此，该协议对马龙公司并未生效。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”的规定，黄锡滔的保证行为不能代表公司，亦未经过马龙公司股东会同意，吴建勇提交的股东会决议上加盖的印章并非马龙公司的印章。因此，应当认定本案的保证行为无效。吴建勇在订立《还款协议》时应当明知该保证行为无效，故马龙公司不应承担因保证无效的缔约过失责任。四、依照担保法的规定，即便本案的保证有效，在未明确约定保证期间的情况下，保证期间为主债务履行期限届满后6个月内，依照该规定，被上诉人也应当在第一笔欠款履行期届满6个月内即2013年6月30日内向上诉人主张权利，否则上诉人的保证责任则依法免除。五、黄锡滔和吴建勇订立的是分期《还款协议》。依照协议约定，最后一期欠款的履行期限为2017年12月30日，而吴建勇在起诉时，仅发生三笔欠款共201000元未履行，双方虽然约定只要出现一期逾期不付，债权人即可起诉，但其针对的仅仅是已经逾期的未清偿债务，而非履行期限未届满的债务。在一审中，吴建勇也未向法庭提供黄锡滔构成预期违约的证据，在此情况下，吴建勇只对履行期限届满的未清偿债务拥有诉权，而对于其他未至履行期限的债权不具有诉权。因此，一审法院将该部分未至履行期限的争议债权作为审理对象，明显违反法定程序。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。＼n被上诉人吴建勇答辩称：一、本案中，马龙公司的保证行为合法有效，即使马龙公司不知情，也不能免除担保责任。马龙公司在进行股份转让时应当进行审核。二、黄锡滔是企业法定代表人，吴建勇在签订《还款协议》时，对黄锡滔是否是马龙公司的股东进行了核实，黄锡滔的行为构成表见代理。因此，马龙公司应当对还款承担担保责任。三、马龙公司在上诉状中引用的法条不适用于本案，现行公司法第十六条对担保法解释进行了修改，公司为股东提供担保并不导致担保行为无效，马龙公司的担保行为合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。＼n一审被告黄锡滔述称：本案的1340000元不是黄锡滔所借，是黄锡国所借，股东会决议不是黄锡滔出具，也不清楚股东会决议是谁出具的。＼n对于一审判决认定的案件事实，马龙公司对“2012年5月5日黄锡国向原告借现金9万元，认可欠原告现金25万元担保公司”有异议，认为9万元和25万元都不是借款，25万元是担保投资的担保金，9万元是利润分红款。针对马龙公司的事实异议，吴建勇补充以下事实：1、吴建勇与黄锡滔没有签订过任何投资协议，由于吴建勇的投资意向落空，黄锡国与吴建勇口头协商将吴建勇投资生产套筒的50万元转为借款；2、现金9万元的借款有借条；3、吴建勇原本打算成立担保公司，但之后未审批下来，所以在2012年5月5日的欠条上写的是担保公司，25万元的借款将借条写成了欠条，但欠条落款处也写明了是“借款人”；4、马龙公司的登记卡片显示，在2013年1月11日之前黄锡滔是马龙公司的法定代表人。黄锡滔表示其对黄锡国借款的事实均不知情，也不存在股东会决议，对“黄锡国、黄锡滔不能按协议约定还款时，以公司资产对上述借款承担连带担保责任”的约定不知情，也从未说过这个话。除此之外，各方当事人对一审判决认定的其他事实无异议。对于各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。＼n二审中，马龙公司申请证人黄锡国出庭作证，欲证明黄锡滔在不知情的情况下与吴建勇签订了《还款协议》，故该协议属于重大误解，可以撤销。证人陈述：1、证人是黄锡滔的亲弟弟。证人与吴建勇合伙投资，50万元是投资款，25万元是担保投资款的担保金，9万元是分红款，但是证人没有钱就写了借条给吴建勇。2、由于证人亏了很多钱，在马龙县生存不下去，证人于2012年5月9日就走了。证人不知道黄锡滔与吴建勇签订《还款协议》的事情，也不同意用公司的股权作担保，证人离开马龙县之后电话打不通，由于找不到证人，黄锡滔就帮证人偿还借款。2012年6月份，股权转让时证人又回去办理。在2013年10月底，黄锡滔找到证人，证人才知道黄锡滔与吴建勇签订了《还款协议》。2013年11月，证人与黄锡滔一起去找吴建勇商量过，告诉吴建勇等证人有了钱，会慢慢还给他。3、对于黄锡滔签订的《还款协议》，证人不同意，证人实际上只欠吴建勇投资款50万元，欠款25万元和9万元不用归还，证人只同意还50万元。本案中，吴建勇提交的两张借条、收条和欠条都是证人出具的。本案的借款由证人一个人承担，与黄锡滔及马龙公司无关。＼n经质证，马龙公司与黄锡滔对证人证言无异议。吴建勇认为，证人是黄锡滔的亲弟弟，证人和黄锡滔在2012年之前都是马龙公司的股东，证人与本案具有直接利害关系。证人证言前后矛盾，黄锡滔对证人证言有诱导行为。因此，吴建勇对证人证言不认可，该证人证言不能作为本案定案的证据。本院认为，根据证人黄锡国的证言，其于2012年5月9日离开马龙县，由于找不到证人，黄锡滔才帮证人偿还借款。而后，证人又称为办理股份转让事宜，其于2012年6月份回到马龙县。黄锡滔与吴建勇签订《还款协议》的时间正是2012年6月1日，可见，证人与黄锡滔之间有联系。但证人表示对黄锡滔与吴建勇签订《还款协议》一事不知情，由于证人的陈述前后矛盾，而且黄锡滔与黄锡国系亲兄弟，双方存在利害关系，故本院对马龙公司申请证人出庭作证欲证明的内容不予确认。＼n针对马龙公司的事实异议，马龙公司并未提交有效证据证实，而根据吴建勇一审提交的两份借条、一份收条、一份欠条以及《还款协议》，能够证实《还款协议》中1340000元的构成，并且经双方的协商，将收条和欠条中的款项约定为借款。故本院对马龙公司提出的事实异议不予确认。虽然黄锡滔对一审判决认定的“黄锡国、黄锡滔不能按协议约定还款时，以公司资产对上述借款承担连带担保责任”不予认可，但是该事实系黄锡滔与吴建勇签订的《还款协议》中的约定，在黄锡滔未提交相反证据予以反驳的情况下，本院对其异议不予确认。＼n综上，本案经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。＼n另，根据曲靖市马龙县工商行政管理局查询的马龙公司的登记卡片，查明：黄锡国退出自然人股东的变更日期为2012年6月11日，黄锡滔退出自然人股东的变更日期为2013年1月11日，同时，马龙公司的法定代表人由黄锡滔变更为张少波。＼n归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：马龙公司是否应作为保证人承担连带保证责任？＼n本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，黄锡滔与吴建勇签订的《还款协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效协议，自成立时生效，双方当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。首先，《还款协议》已经载明本案债务1340000元系黄锡国欠吴建勇的借款，经双方协商，黄锡滔表示自愿替黄锡国偿还全部借款，吴建勇亦表示同意，故双方完成了债务的转移，本案借款1340000元的偿还义务全部转移给黄锡滔。因黄锡滔未对一审判决提起上诉，表明其服从一审判决，故本院对一审法院判决黄锡滔承担偿还借款及违约金的处理予以维持。其次，《还款协议》第二条约定，经马龙公司股东会决议，同意以马龙公司资产承担连带保证责任，同时表明黄锡滔系马龙公司的法定代表人、控股股东。因此，黄锡滔代表马龙公司在《还款协议》中作出了承担连带保证责任的承诺，其行为后果应由马龙公司承担，即马龙公司在《还款协议》中是保证人，应承担连带保证责任。再次，至于马龙公司提出吴建勇未在保证期间主张权利，马龙公司的保证责任依法免除的抗辩，本案双方约定的是等额分期还款方式，履行期限为五年，马龙公司以第一笔欠款履行期限届满之日计算保证期间，明显与《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定相悖，故本院对马龙公司的该抗辩不予采信。关于马龙公司提出一审审理程序违法问题。马龙公司认为，《还款协议》中虽然约定只要出现借款逾期一期不还，债权人即可起诉，但是债权人仅能针对已经逾期未清偿的债务起诉，不能针对履行期限未届满的债务。本院认为，一方面，根据《还款协议》第四条的约定，乙方向人民法院起诉，可以主张甲方支付欠款总额20%的违约金。由此可知，乙方向人民法院起诉主张的欠款金额可以是欠款总额。另一方面，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在本案一审审理中，黄锡滔已经明确表示其无法偿还借款。基于上述两方面，吴建勇起诉要求偿还全部借款符合法律规定，一审审理程序并无不当。＼n综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院依法予以维持；上诉人马龙公司的上诉请求、事实及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费人民币17322元，由上诉人马龙县圣恒工贸有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n审判长饶丽佳＼n审判员马素文＼n审判员杨艳＼n二〇一四年五月十五日＼n书记员桂小涵