广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第1号
上诉人（原审原告）：中建四局第六建筑工程有限公司。
法定代表人：罗战平，总经理。
委托代理人：林叶丽，广东广惠律师事务所律师。
委托代理人：马浩然，该公司职员。
上诉人（原审被告）：胡术永。
委托代理人：余江，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。
上诉人中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称为中建四局六公司）与上诉人胡术永工伤保险待遇纠纷一案，均不服广东省惠州市惠东县人民法院（2012）惠东法民一初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中建四局六公司的委托代理人林叶丽，上诉人胡术永及其委托代理人余江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年6月25日，中建四局六公司向原审法院提起诉讼，其请求：1、撤销惠东劳人仲案字[2012]第28号裁决；2、确认中建四局六公司与胡术永之间不存在劳动关系，且不承担支付和补偿的义务；3、诉讼费由胡术永承担。主要事实和理由：本案已经惠东县劳动人事争议仲裁委员会开庭审理并作出惠东劳人仲案字[2012]第28号仲裁裁决。原告认为该裁决书认定事实和适用法律错误。原告把承建的万科双月湾花园项目部分工程分包给临海市东海建筑劳务有限公司，其中的混凝土分项工程由临海市东海建筑劳务有限公司再分包给万世洪砼工班。双方于2011年6月18日签订劳务分包施工合同，约定由万世洪砼工班以包工的形式承包混凝土分项工程，而被告则是砼工头万世洪于2011年7月13日雇佣到工地负责浇筑混凝土，原告与被告之间根本不构成劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动法》及《广东省工伤保险条例》的规定。惠东县劳动人事争议仲裁委员会认定事实与实际情况不符，适用法律错误，作出的裁决是显失公正的。
胡术永一审答辩称：本案基本事实与原告中建四局六公司所述不同，被告于2011年6月19日进入原告处工作，在双月湾项目处混凝土班任组长一职，同仲裁申请书所述事实一致。另，增加请求原告支付精神抚慰金10000元。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告胡术永于2011年6月19日入职原告中建四局六公司。同年6月28日，原、被告签订书面劳动合同，约定劳动固定期限从2011年6月28日至2012年6月28日止，工作岗位砼工长，初始工资额为5000元/月。同年11月5日，被告在万科双月湾花园工地施工A9号楼洋房斜面浇捣混凝土工作中不慎摔倒撞伤右胸，当时被送往平海镇卫生院救治，后因伤情严重转惠东县人民医院治疗，共住院44天。住院期间，原告没有派人护理。同年12月3日，被告向惠东县人力资源和社会保障局申请工伤认定。惠东县人力资源和社会保障局于2012年2月10日作出惠东人社工认字[2012]第0018号工伤认定决定书，认定被告此次受到的人身伤害为工伤，按规定享受工伤待遇。2012年3月8日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴[2012]第E15号劳动能力鉴定书，鉴定结论：被告为劳动能力功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期为2012年3月8日。同年4月24日，被告向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、停工留薪待遇20333元；2、住院伙食补助费2250元；3、生活护理费4500元；4、营养费3000元；5、一次性伤残补助金45000元；6、一次性医疗补助金10000元；7、一次性就业补助金40000元。仲裁庭审期间（2012年5月15日），被告增加仲裁请求：确认双方解除劳动合同。惠东县劳动人事争议仲裁委员会于同年6月6日作出惠东劳人仲案字[2012]第28号裁决书，裁决：1、双方自2012年5月15日解除劳动合同；2、原告应当向被告支付停工留薪期工资20000元、住院伙食费924元、停工留薪期生活护理费4500元、一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金10000元、一次性就业补助金40000元，六项共120424元，此款在本裁决生效之日起5天内一次性付清。原告对仲裁裁决不服，于2012年6月21日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。
诉讼期间，中建四局六公司对上述工伤认定不服，于2012年12月6日向本院提起行政诉讼，本院作出（2012）惠东法行初字第6号行政判决书，判决撤销惠东人社工认字[2012]第0018号工伤认定决定书。胡术永不服该判决，向广东省惠州市中级人民法院提起上诉。广东省惠州市中级人民法院于2013年6月28日作出（2013）惠中法行终字第22号行政判决：（一）撤销本院（2012）惠东法行初字第6号行政判决；（二）维持惠东县人力资源和社会保障局于2012年2月10日作出的惠东人社工认字[2012]第0018号工伤认定决定书。
另查，根据惠州市人力资源和社会保障局发布的《2011年度惠州市劳动力市场工资指导价位》，我市护士从业人员月工资平均数为3040元，折算后日工资为140元。又查，根据《关于印发〈市直国家机关、事业单位工作人员差旅费开支的规定〉的通知》（惠财行（96）第12号），惠州地区因公出差伙食补助标准为每人每天30元。
以上事实，有中建四局六公司提供的起诉状、工商营业执照及组织机构代码证、法定代表人身份证明、身份证、仲裁裁决书、资质证明、分包合同、证明、说明，胡术永提供的身份证、劳动合同、证明、工伤认定申请表、工伤认定决定书、惠州市劳动能力鉴定结论、疾病证明书及本院庭审笔录等材料在卷为据。
原审判决的理由和结果
原审法院认为：惠州市中级人民法院作出终审的行政判决书确认胡术永系中建四局六公司的职工，且认定其所受人身伤害属工伤，已为人民法院生效裁判所确认的事实，本院予以采纳。因此，中建四局六公司主张与胡术永之间不存在劳动关系，本院不予支持。胡术永于仲裁庭审期间提出解除与中建四局六公司劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项之规定，本院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第四款、第三十四条、第五十七条第一款、第六十六条第（一）项的规定，中建四局六公司应当承担下列费用：1、停工留薪期工资5000元/月×4个月=20000元；2、住院伙食补助费按惠州市因公出差伙食补助标准支付70%，即30元/天×44天×70%=924元；3、停工留薪期间生活护理费，参照我市护士从业人员的月平均工资3040元的标准计至医疗终结之日止，然而被告仅主张4500元，本院予以照准；4、一次性伤残补助金5000元/月×9个月=45000元；5、一次性工伤医疗补助金5000元/月×2个月=10000元；6、一次性伤残就业补助金5000元/月×8个月=40000元。上述费用共120424元。被告主张精神损失费10000元、营养费3000元无法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2013年10月17日作出（2013）惠东法民一初字第732号民事判决，判决如下：（一）中建四局六公司与胡术永于2012年5月15日解除劳动关系。（二）中建四局六公司于本判决发生法律效力之日起5日内向胡术永支付停工留薪期工资20000元、住院伙食补助费924元、停工留薪期间生活护理费4500元、一次性伤残补助金45000元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金40000元，共120424元。（三）驳回中建四局六公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免于收取。
当事人二审的意见
中建四局六公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、确认本案双方当事人之间不存在劳动关系，中建四局六公司不承担支付和补偿义务；3、本案一审、二审诉讼费用由胡术永承担。其上诉的主要事实和理由与其一审起诉状意见一致。
胡术永二审答辩称：中建四局六公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求，双方存在劳动合同关系，且胡术永被依法认定为工伤，本案无需对这个事情进行争辩。本案中胡术永的工伤待遇应该根据一审法院判决进行赔偿，且精神损失费10000元也需要赔偿。
同时，胡术永也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：判令中建四局六公司赔偿精神损失费10000元及营养费3000元。其上诉的主要事实和理由为：原审法院认为我方关于请求中建四局六公司赔偿精神损失费10000元及营养费3000元的主张无法律依据，而未予采纳是错误的。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第五条的规定，我方的上诉请求具有法律依据，应予以支持。
中建四局六公司二审答辩称：既然胡术永对仲裁裁决结果不服，理应以诉讼的形式提出，但其并没有在法定期限内提起诉讼，只是在一审答辩时陈述其主张，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第五条的规定，首先劳动者必须已经享受工伤保险待遇，但本案对方是否有工伤保险待遇仍不确定，且必须是劳动者向法院提起诉讼才得到支持；另，关于营养费的主张，由于对方缺乏相关证据证明，且法律也没有明确规定，所以不应该得到支持。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷案件，根据本院查明的事实和本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，确定本案争议的焦点是：（一）中建四局六公司是否应承担向胡术永支付本案所涉的工伤保险待遇。（二）中建四局六公司是否应赔偿胡术永精神损失费10000元及营养费3000元。
（一）关于第一个焦点问题。中建四局六公司上诉主张其不应承担本案工伤保险待遇的理由为：其与胡术永之间不存在劳动关系。关于双方之间是否存在劳动合同关系的问题，因本院已于2013年6月28日作出（2013）惠中法行终字第22号生效行政判决，维持惠东县人力资源和社会保障局于2012年2月10日作出的惠东人社工认字[2012]第0018号工伤认定决定书，确认本案胡术永所受伤害为工伤。故，上述事实应当作为本案认定事实的依据，本院确认中建四局六公司与胡术永之间存在事实劳动关系。故中建四局六公司的上诉理由缺乏事实依据，依法应予以驳回。
（二）关于第二个争议焦点问题。胡术永关于精神损失费及营养费的请求是在一审答辩和二审上诉中提出，且经二审调解无法达成和解协议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百八十四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，关于精神损失费的问题胡术永在仲裁阶段也未提出，其应另案进行主张；至于营养费问题，因胡术永已在本案仲裁前置程序中提出该项请求，在未获得仲裁裁决支持的情况下，其并未向原审法院提起诉讼主张该项费用，视为其已主动放弃对该项费用的主张，故关于本案营养费问题胡术永不可另案再进行主张。胡术永的上诉请求均缺乏事实和法律依据，原审判决未予支持并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律正确，本院依法予以维持。两上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈向科
代理审判员 江 玮
代理审判员 刘宇慧
二〇一四年三月三日
书 记 员 林晓玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。