广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终521号
上诉人（原审被告）：广东爱普农种业科技有限公司。住所地：广东省英德市英城浈阳路北城市豪庭*幢****套房。
法定代表人：汪孝迁。
委托代理人：吴承泽，北京盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：刘佳佳，广东众浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗少涛，男，汉族，1970年12月4日出生，住广东省揭东县。
委托代理人：李飞艺，广东新丰江律师事务所律师。
委托代理人：赖锦，广东新丰江律师事务所实习律师。
原审被告：汪孝迁，男，汉族，1972年4月10日出生，住广东省英德市英城浈阳路北城市。
原审被告：蔡从贵，男，汉族，1982年11月10日出生，住广东省英德市英城浈阳路北城市。
上诉人广东爱普农种业科技有限公司（下称爱普农公司）因与被上诉人罗少涛、原审被告汪孝迁、蔡从贵产品销售者责任纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（（2015）河东法灯民初第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：罗少涛于2011年1月1日在东源县结游草村承包了约300亩地用于种植蔬菜。2014年12月20日罗少涛与汪孝迁通过网上联系购买增城迟甜菜心种子，双方通过手机微信约定要购买的种子、需要的种子数量。2014年12月31日罗小涛向爱普农公司购买了50斤增城迟甜菜心种子，价格为3000元，罗小涛通过手机银行将3000元货款汇入了汪孝迁的账号。在2014年12月31日爱普农公司向罗小涛通过快递送来了种子。在2015年1月5日至8日罗小涛雇佣了工人将种子种植在土地上，并在2015年1月29日至2015年2月8日移植在200亩地上。在同年的2月16日发现该增城迟甜菜心大部分已现蕾，2015年2月24日发现大部分已抽苔开花，罗小涛将相关照片通过微信发给了汪孝迁告知其种子出现了问题，汪孝迁也告知罗小涛可以先咨询农业局技术人员。2015年3月5日经东源县种子管理站会同相关技术人员作出东种鉴字（2015）1号《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》，鉴定现场种植增城迟甜菜心（70）大部分植株（占94.5%）已开花结荚，少数植株（5%）符合增城迟甜菜心品种特征。
根据罗小涛的申请，原审法院依法委托东源县物价局对罗小涛种植增城迟甜菜心的投入成本和可得利益的损失进行鉴定，价格鉴定意见为：1、197.21亩增城迟菜心投入成本为197.21亩×1500元／亩=295815元；2、197.21亩增城迟菜心价格为197.21亩×3000市斤／亩×1.00元／市斤=591630元。庭审中双方对于东源县物价局作出的鉴定报告中关于增城迟菜心价格是否包含增城迟菜心投入成本持有异议。经原审法院书面通知东源县物价局对此异议进行析明。经东源县物价局书面答复，增城迟菜心价格已经包含增城迟菜心投入成本。
汪孝迁、蔡从贵是爱普农公司的股东，汪孝迁是爱普农公司的法定代表人。
原审法院认为，罗小涛与爱普农公司虽然没有签订书面的买卖合同，但是其双方已经履行了合同的全部义务，双方之间已经形成了事实上的买卖关系，对该事实双方予以确认，予以认可。对于爱普农公司辩称罗小涛种植的蔬菜种子不是爱普农公司卖给其的xnc严选增城迟甜菜心（70）种子，但是通过罗小涛与汪孝迁的微信聊天记录可以证实罗小涛种植的增城迟甜菜心种子是爱普农公司提供的，对于爱普农公司辩称的理由不予采纳。爱普农公司对罗小涛提交的东种鉴字（2015）1号农作物种子质量田间纠纷现场鉴定报告有异议，但爱普农公司没有提供证据证实该现场鉴定报告有不当之处，根据《中华人民共和国种子法》第四十七条第二款的规定，农业、林业主管部门可以采用国家规定的快速检测方法对生产经营的种子品种进行检测，检测结果可以作为行政处罚依据。爱普农公司没有提出异议，并要求申请复检。东源县种子管理站属于东源县农业局，具体负责东源县的农作物种子管理和监督工作，对种子品种进行检测是其职权，爱普农公司提出异议的理由，原审法院不予以采纳。爱普农公司辩称罗小涛请求判令爱普农公司支付货款、租金、水电费、基建费等共200000元的诉讼请求没有事实依据和法律依据，该费用并非由爱普农公司造成，根据《中华人民共和国种子法》第四十六条的规定，种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。又据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。爱普农公司在履行合同中提供假种子给罗小涛种植，爱普农公司的行为属于违约行为，爱普农公司的违约行为造成罗小涛的损失，爱普农公司应该承担赔偿责任，即包括直接损失和可得利益的损失，以及购买种子的货款。罗小涛种植增城迟菜心投入成本属于直接损失，罗小涛销售迟甜菜心获得的利益属于可得利益，因此对爱普农公司的理由不予以采纳。经鉴定，涉案增城迟甜菜心价格为591630元（已包含投入成本295815元），但考虑到在种子中有5.5%属于增城甜迟菜心种子，爱普农公司要求在损失中扣除5.5%的损失，予以支持，因此爱普农公司应赔偿罗小涛559090.35元（591630元×94.5%=559090.35元）。
关于罗小涛要求汪孝迁、蔡从贵与爱普农公司承担连带责任问题。原审法院认为，罗小涛是与爱普农公司之间发生买卖合同关系，罗小涛的损失应由爱普农公司承担，罗小涛主张爱普农公司的两位股东汪孝迁、蔡从贵承担连带责任，缺乏依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国种子法》四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：（一）爱普农公司于判决生效之日起十日内赔偿罗少涛直接损失和可得利益损失共559090.35元；（二）驳回罗少涛的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12674元，由罗少涛负担4689元，由爱普农公司负担7985元。
上诉人爱普农公司上诉称：（一）原审认定事实错误，证据不足。主要表现在：1、原审判决查明的“被上诉人于2011年1月1日在东源县结游草村承包了约300亩地用于种植蔬菜”、“在2014年12月31日上诉人向被上诉人通过快递送来了种子”、“在2015年1月5日至8日被上诉人雇佣了工人将种子种植在土地上……2015年2月24日发现大部分己抽苔开花……告知其种子出现了问题”、《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》所列种植面积为200亩、《关于增城迟菜心价格和投入成本的价格鉴定意见书》所依据的面积为197.21亩等等这些事实，均是罗少涛单方陈述，没有其它能相互印证的证据形成证据链予以证实。2、原审未对罗少涛种植的作物与爱普农公司销售的种子之间是否存在关联性进行审查，也没有证据证明罗小涛种植的作物是由爱普农公司销售的种子种植所得。3、原审在没有任何证据证明的情况下认定爱普农公司提供假种子错误。造成农作物事故的原因除了自然和土地因素外，是否按照合理方法进行种植、是否在合适的季节进行种植也对农作物的生长有重大影响。种子标签是种子买卖合同的组成部分，爱普农公司向罗小涛发货时所附标签已说明“在广州地区8月份播种，超过12月份，已不可在适合播种；在未试种地区，需谨慎先试种后，再进行大面积播种，方可取得经济效益”。爱普农公司在微信中也提醒罗小涛先试种，但罗小涛种植时已经过了12月份，已经过了适合播种的时期。罗小涛未按标签和指示进行种植，其自身存在严重过错，应当由其自行承担后果。爱普农公司提供给罗小涛的种子是经检疫合格的，所附标签明确标明了种植方法、种植期限及建议先进行试种等内容，爱普农公司给其它买家提供同样的种子也没有出现任何问题。原审对罗小涛是否种植不当、是否因其它原因导致作物早熟、罗小涛是否掺杂其它种子播种等问题均未予以审查，就认定爱普农公司提供假种子，明显是错误的，且严重损害了爱普农公司的名誉，会造成爱普农公司严重的经济损失。4、原审遗漏了重大事实，导致查明事实严重错误。种植菜心每亩需要200克种子，罗小涛向爱普农公司购买了50斤种子，即25000克。即使不考虑成活率等其它因素，罗小涛可以用该批种子种植的最大面积的菜心为125亩，但根据罗小涛陈述，其种植面积达200亩，已超过合理种植面积的60%，明显不合常理。原审按200亩作出判决，明显不当。5.东种鉴字（2015）1号《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》无效。该鉴定报告存在严重的程序违法，剥夺了爱普农公司的合法权利。现场鉴定时东源县种子管理站未依法告知爱普农公司相关权利义务，也未依法组织专家参加鉴定，未将鉴定报告上的专家组身份、鉴定资质、人数等告知爱普农公司，剥夺了爱普农公司提出异议的权利。东源县种子管理站未将鉴定报告送达给爱普农公司，也没有告知爱普农公司申请重新鉴定的权利。该鉴定报告违背了《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》的立法目的，不能作为处理当事人纠纷的依据。《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第二条规定，现场鉴定是为确定事故原因或（和）损失程度而进行的田间现场技术鉴定活动，但是该鉴定报告丝毫未提及造成事故的原因，不可能据此分辨发生事故的责任在哪一方。田间现场鉴定的检材，是农作物种子在大田种植后，因种子质量或者栽培、气候等原因，导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响的田间现场。鉴定意见只能反映造成田间现场的事故原因，而不能反映田间现场以外的种子质量。田间现场鉴定不是对种子质量作出鉴定意见。该鉴定报告对影响作物生长的其它因素未予以考虑，不能排除作物早抽苔开花是其它因素所致。众所周知，农作物的生产与气候、土壤、人工管理、种子、化肥使用方法等相关因素有关。中华人民共和国农业部制定的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十二条规定，专家鉴定组对鉴定地块中种植作物的生长情况进行鉴定时，应当充分考虑气候等因素，但《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》仅凭罗小涛单方陈述对作物现状进行鉴定，完全没有考虑到上述规定的其它因素，该鉴定报告不能排除造成种子熟性偏早的原因是其它因素所致。而且植物开花的时间与温度、湿度与光照有着密切的关系，春季气温变化大，突高突低，会造成植物开花。根据广东省气象局统计数据显示，2015年1月至3月气温偏差大且气温显著偏高，在此情况下，罗小涛种植作物出现早抽苔极大可能是受气候影响所致。爱普农公司保留有原批次的种子，可以再次种植进行鉴定。该鉴定报告依据的事实仅仅是罗小涛陈述，没有任何证据予以证明。现场鉴定对播种面积未进行实地测量，爱普农公司在现场看到的仅仅是一两亩土地有种植作物，其它土地杂草丛生，现场根本无法对已播种面积进行测量认定。该鉴定报告采用的是现场抽查办法，抽查范围太多，不具客观性。因此该鉴定报告依据不足，严重违反法定程序，鉴定无效。6、东认鉴（2015）253号《关于增城迟菜心价格和投入成本的价格鉴定意见书》（下称《价格鉴定意见书》）依据错误，违反了法定程序，不应当作为证据使用。《价格鉴定意见书》的价格鉴定为197.21亩增城迟菜心，但根据罗小涛购买种子的数量，种植不可能超过125亩；且价格鉴定时，现场已无实物，根本无法确定种植作物的实际数量。鉴定依据盲目扩大了种植面积，导致的鉴定意见必然错误。鉴定机构现场勘查日期是2015年7月6日，但爱普农公司接到原审法院发出的通知是2015年9月15日作出的，通知爱普农公司“在2015年9月21曰上午10时前往位于灯塔镇结游草村承包种植增城迟菜心现场参加评估活动”，鉴定机构现场勘查日期与原审法院通知当事人现场参加评估活动日期不一致。《价格鉴定意见书》以正常种植情况下正常生长为前提，按正常种植季节种植亩产量，忽略了造成农业种植生产问题的其它诸多因素。农作物的生产与气候、土壤、人工管理、种子、化肥使用方法等相关因素有关，罗小涛播种的时候已过种植期，且由其播种面积可以看出，其存在与其它种子混合播种或其他可能性，其产量是不可能达到合理种植的产量。《价格鉴定意见书》将罗小涛存在严重过错，不合理进行种植的后果应当由罗小涛承担。《价格鉴定意见书》以2014年3月21日为价格鉴定基准日，价格鉴定作业日期为2014年12月31日，明显是错误的。罗小涛起诉日为2015年4月29日，价格鉴定基准日和价格鉴定作业日期比起诉日提前如此之久，明显不符合鉴定程序。因此《价格鉴定意见书》不能作为证据使用。（二）原审适用法律错误。《中华人民共和国种子法》第四十六条规定：“种子使用者因种子质量问题或因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。”爱普农公司提供给罗小涛的是质量合格的种子，与种子标签的内容是相符真实的，现原审法院未对造成罗小涛损失的原因进行审查，就直接适用该规定判决爱普农公司赔偿损失，错误要求爱普农公司为原因不明的损失承担如此沉重的责任不当，应当予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”订立合同时，爱普农公司与罗小涛双方均知道种子只可以种植125亩，即双方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失也只是125亩而已，原审对损失以197.21亩予以计算，明显不当。另罗小涛起诉时主张的要求爱普农公司承担《种子法》第四十六条规定的侵权责任，《合同法》第一百一十三条规定的是违约责任，根据《合同法》第一百二十二条规定，侵权责任和违约责任竞合时，只能择其一适用。原审判决同时适用《种子法》第四十六条、《合同法》第一百一十三条，明显是错误的。综上，原审判决查明事实错误，证据不足，请求二审查清事实，改判驳回罗小涛的全部诉讼请求。
被上诉人罗小涛答辩称：（一）原审认定东种鉴字（2015）1号《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》符合法律规定。1、罗小涛发现爱普农公司提供的种子存在质量问题后，罗小涛与爱普农公司的法定代表人联系如何处理，其让罗小涛先咨询相关的农业技术人员。在东源县农业局种子管理站联系广东农科院相关的菜心专家在实地调查后，征得爱普农公司法定代表人的同意后，并由其在200亩菜心中任选几块进行抽查鉴定，现场有罗小涛拍摄的相片予以证实。在这种情况下，东源县农业局种子管理站才做出该鉴定报告。因此该鉴定报告是合法有效的。2、至于爱普农公司认为该鉴定报告没有对影响作物生长的其它因素予以考虑。罗小涛认为爱普农公司的陈述是偷梁换柱。鉴定报告确定的是用于种植的种子是否属于增城迟甜菜心品种类型，而不是该种子的产量下降了多少的问题。对于是否属于增城迟甜菜心是品种的鉴定，爱普农公司提到的是对质量产生影响的因素。如果是种植地的气候、土壤、人工管理、化肥使用方法不当，只会影响菜的产量，不会改变菜的品种。因此菜提到的鉴定报告应该考虑相关土壤因素有依据。3、在鉴定报告作出后，爱普农公司的法定代表人还在灯塔农业站与罗小涛进行调解，并且同意支付5万元的赔偿。爱普农公司的法定代表人也在鉴定的现场，监督了整个鉴定，并且菜心种植的地块也是汪孝迁自己随机选择的，显然爱普农公司是为了逃避责任，故意歪曲事实。4、种植面积问题。在现场做田间鉴定的时候，东源县农业站种子管理站及农业站的人员在爱普农公司的法定代表人汪孝迁在场的情况下，对现场种植的面积进行了测量估算大概约200亩。东源县物价局受东源县人民法院委托到现场进行了调查，并且通过GPS定位，最终的面积确定为197.21亩。种植面积是由政府部门进行测量得出的结果。东源县物价局作出的《价格鉴定意见书》是受东源县法院委托进行的鉴定估价，是由法院委托并由职能部门做出的，该报告合法有效。5、爱普农公司一直强调其提供的种子是经检疫合格的种子，因而其提供的种子就是合格的种子的说法是错误的。调运植物和植物产品，必须经过检疫，但该检疫证并不是种子属性的证明，爱普农公司将检疫合格偷换成种子属性的鉴定目的是混淆视听。（二）一审适用法律正确。《中华人民共和国种子法》第四十六条规定，种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。因此一审判决适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，理应维持。
本院审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的问题是：（一）买卖种子及种植的事实；（二）两份鉴定能否作为本案判决的依据；（三）原审适用法律是否正确。针对二审争议的问题，结合各方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
（一）买卖种子及种植的事实。
罗少涛通过微信联系，从爱普农公司以3000元价格购买了50斤增城迟菜心种子，有双方提供的微信聊天记录及罗小涛提供的微信转账详情、爱普农公司出库凭据等证据，可以证实双方之间确实存在买卖增城迟菜心种子的事实。罗少涛发现种植的菜心存在问题，即与爱普农公司的法定代表人联系，还向所在地政府职能部门东源县农业局种子管理站反映，东源县农业局种子管理站也到实地了解情况，还组织专家鉴定组到实地查看并鉴定。这些事实可以证实买卖种子及种植的事实，爱普农公司认为罗少涛提供的证据不能证实其种植的增城迟菜心是爱普农公司提供的种子的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。
（二）两份鉴定能否作为本案裁判的依据。
《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十七条规定：有下列情形之一的，现场鉴定无效：（一）专家鉴定组组成不符合本办法规定的；（二）专家鉴定组成员收受当事人财物或者其他利益，弄虚作假的；（三）其他违反鉴定程序，可能影响现场鉴定客观、公正的。《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》是东源县种子管理站依罗少涛申请进行田间现场鉴定后作出的。该专家鉴定组组成符合《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第六条、第七等规定，爱普农公司也没有提供证据证实鉴定组成员存在弄虚作假的行为。本案的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》所在地政府职能部门东源县农业局种子管理站组织专家鉴定组进行，专家鉴定组鉴定方法及过程在《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》已作了阐述，鉴定结论为：现场鉴定的严选增城迟菜心（70）种子熟性偏早，不属于增城迟菜心品种类型。爱普农公司认为气候、土壤、人工管理、化肥使用方法对农作物影响大，但该鉴定结论为不属于增城迟菜心品种类型，不是农作物产量高低问题。因此本案的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》的委托程序和鉴定程序没有不当之处。爱普农公司对该鉴定报告有异议，但其一审时没有要求鉴定人出庭，也没有申请法院重新委托鉴定。爱普农公司上诉认为该鉴定报告不能作为本案裁判依据，其证据不充分，理由不成立，本院不予采纳。
损失鉴定。本案的损失鉴定是原审法院依法委托东源县物价局价格认证中心作出的，东源县物价局价格认证中心具有相应的鉴定资质。该鉴定委托程序和鉴定程序没有不当之处。爱普农公司对该鉴定报告有异议，但其一审时没有要求鉴定人出庭，也没有申请法院重新委托鉴定。关于该鉴定报告认定的种植面积争议，《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告》记载播种面积200亩，东源县物价局价格认证中心通过GPS测量及现场确认面积为197.21亩。因此东源县物价局价格认证中心按197.21亩计算损失有事实依据。爱普农公司认为原审认定种植面积为197.21亩不当，证据不充分，理由不成立，本院不予采纳。东源县物价局价格认证中心对本案损失作出的《价格鉴定意见书》可作为本案裁判依据。
（三）一审适用法律是否正确。
依据《最高人民法院民事案件案由规定》及双方当事人的诉辩意见，本案应当定性为产品销售者责任纠纷，原审定性为买卖合同不当，本院予以纠正。《中华人民共和国种子法》第四十六条规定，种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。本案应适用该规定，原审还适用《中华人民共和国合同法》的规定没有必要，本院予以纠正。
综上所述，爱普农公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审查明事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人中国广东爱普农种业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 黄 莉
二〇一六年八月三十一日
书 记 员 古思琴