浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第890号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司宁波分公司。住所地：宁波市江东区白鹤新村***号。
代表人：卓建明，该分公司总经理。
委托代理人：许海棠，浙江同舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波江北金鑫混凝土有限公司。住所地：宁波市江北区甬江镇压赛村。
法定代表人：冯慧敏，该公司董事长。
委托代理人：张柯，浙江盛宁律师事务所律师。
委托代理人：安丽红，浙江盛宁律师事务所律师。
原审被告：浙江省建工集团有限责任公司。住所地：杭州市文三路**号。
法定代表人：吴飞，该公司董事长。
委托代理人：许海棠，浙江同舟律师事务所律师。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司宁波分公司（以下简称建工宁波分公司）为与被上诉人宁波江北金鑫混凝土有限公司（以下简称金鑫公司）、原审被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2014）甬东商初字第2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年7月25日，金鑫公司与建工宁波分公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定建工宁波分公司向金鑫公司购买预拌混凝土用于宁波市镇海新城核心区D1、D3地块工程。该合同第一条就预拌混凝土的技术指标及相应单价进行了约定，同时于第十一条中另约定如原材料价格发生变动时，混凝土单价按如下方式浮动：以海螺Pc42.5水泥310元／吨为基准，如今后水泥单价上下浮动10元／吨时，即预拌混凝土单价上下浮动每立方米3元；海螺Pc42.5水泥每月实行动态价格监控，预拌混凝土单价也实行动态调整。该合同第一条另备注：1.普通抗渗混凝土抗渗费用已包含在单价中，不另增加费用。2.掺膨胀剂混凝土单价在原级配上增加每立方米6元。3.细石砼2000立方米内按标号价格计取，超出部分另计10元／立方米。该合同第六条约定，1.±0.000完成，对已供预拌混凝土进行结算，并出具结算单，次月20日前支付已供预拌混凝土货款的50%，±0.000以上每月30日前对当月已供预拌混凝土进行结算，并出具结算单，次月20日前支付上月预拌混凝土用量的60%货款，主体结顶后30天付至已供混凝土货款的70%，余款在主体结顶后10个月内一次性付清。货款支付方式：支票或承兑汇票，付款前金鑫公司需及时提供有效的正式发票。该合同第七条第（一）款第1项约定，建工宁波分公司应根据工程的施工进度和对预拌混凝土的需求情况，负责向金鑫公司提供月供应计划，每次浇筑混凝土提前三天以提交订货单或其他方式将所需预拌混凝土的强度等级、数量等（至少提前12小时）通知金鑫公司。若因计划改变或遇建工宁波分公司不可预见的情况造成混凝土浇筑时间临时改变的，也应及时通知金鑫公司，在混凝土浇筑过程中，若需变更混凝土技术性能，建工宁波分公司应书面通知金鑫公司有关人员，以便调整混凝土配合比。该条所述通知一般采用书面形式（包括电子邮件、传真等书面形式），紧急情况下可以采用电话通知等其他形式。同款第2项约定，如遇天雨等情况，金鑫公司供货前应电话联系建工宁波分公司，待明确后决定是否供货，否则后果由金鑫公司承担。该合同另就其它事项进行了约定。
金鑫公司于2010年7月26日起向镇海新城核心区D1、D3地块工程供应混凝土，并自2010年10月18日起大致每月一次由胡若男及建工宁波分公司工作人员葛成栋在合计38份结算确认单上签字确认。其中葛成栋注明的内容为“数量正确，回单已收”，部分结算确认单中有朱建桥签字。
2011年8月25日，建工宁波分公司与案外人宁波今新集团有限公司（系金鑫公司的母公司，以下简称今新公司）签订《补充协议》一份，就镇海新城核心区D1、D3地块约定由于市场原材料价格波动较大，海砂价格大幅上涨至60元／吨，河砂价格上涨至115元／吨，经双方友好协商，一致同意以原合同价格为基础，另加商品混凝土每立方米9元，此单价从2011年8月3日起开始执行。其中今新公司经办人处签字为胡若男。
2011年9月9日，宁波市住房和城乡建设委员会发布甬建发（2011）161号《关于加强房屋建筑工程用砂管理的通知》，规定自9月30日起，全市范围内房屋建筑工程禁止使用海砂及其制品，允许一个月的宽限期以消化库存等。
后金鑫公司与建工宁波分公司另签订《补充协议》一份，约定根据宁波市住房和城乡建设委员会发布的甬建发（2011）161号文件精神，自2011年9月30日起全市范围内房屋建筑工程禁止使用海砂及其制品，并允许库存消化期最长为一个月，由于受台风“尼格”影响，9月23日起舟山海域无法进行海上作业和运输，导致海砂提前停止采吸。鉴于上述不可抗力因素，金鑫公司将在10月15日起全面使用河砂。河砂价格上涨至每吨115元，经双方友好协商，一致同意采用河砂的混凝土价格在上月已调增的基础上再加每立方米50元，此单价从2011年10月21日起执行。
涉案工程±0.000完成日期为2011年3月23日，结顶日期为2012年2月。
金鑫公司提供的混凝土结算确认单打印部分载明的总价为17853287.25元，其中金鑫公司自认：1.2011年7月27日至2011年8月25日供货的结算确认单中单价计算有误，针对部分货物单价减少1元，该份结算确认单总价减少1409元。2.抗渗部分已计入合同单价，因此结算确认单标号中含P6、P8的货物单价多计算了6元，故应核减123663元。故金鑫公司主张的总价为17728215.25元。
建工宁波分公司、建工集团公司在原审庭审中认可的总价为16756245.25元，与金鑫公司提供的结算确认单打印部分载明的总价相差1097042元。根据建工宁波分公司、建工集团公司提供的差价明细（混凝土），该差额包括：1.金鑫公司自认应当核减的1409元及123663元。2.根据两份《补充协议》，自2011年8月3日至2011年10月20日商品混凝土加价每立方米9元，合计金额为50508元（其中砂浆未加价）以及自2011年10月21日起采用河砂的商品混凝土价格在上月已调增的基础上再加价每立方米50元（其中2011年10月21日、2011年10月22日C20加价幅度为每立方米9元，其中砂浆加价幅度为每立方米50元，金额为107500元），合计金额为668495元，两项累计金额为719003元。3.膨胀剂加价部分（即标号中包括膨胀字样的，单价加6元），合计金额为115437元。4.四份函件确认加价部分为137530元。同时，建工宁波分公司、建工集团公司对金鑫公司另提出的砂浆差价（自2011年8月3日起单价均加价9元）783元，对项目不认可但对计算金额认可。对金鑫公司另提出的细石砼超过2000立方米部分，加价金额为12205元，建工宁波分公司、建工集团公司予以认可。
原审法院另认定：2011年1月27日，胡若男签收金额为2000000元的转账支票；2011年4月19日，胡若男签收金额为1810067.50元的转账支票；2011年5月30日，胡若男签收金额为1070340元的转账支票；2011年6月20日，胡若男签收金额为603402.50元的转账支票；2011年7月26日，胡若男签收金额为570000元的转账支票；2011年8月18日，胡若男签收金额为570000元的转账支票；金鑫公司确认于2011年9月29日收到建工宁波分公司付款450000元；2011年10月19日，胡若男签收金额为450000元的转账支票；2011年11月21日，胡若男签收金额为370000元的转账支票；2011年12月23日，胡若男签收金额为420000元的转账支票；2012年1月16日，胡若男签收金额为770000元的转账支票；2012年5月18日，胡若男签收金额为1000000元的转账支票；2012年7月31日，胡若男签收金额为1000000元支票；2012年9月25日，胡若男签收金额为300000元的转账支票，2012年11月29日，胡若男签收金额为452167.50元的转账支票；2013年2月1日，胡若男签收金额为1000000元的转账支票；2013年4月26日，胡若男签收金额为500000元的转账支票；2013年5月14日，胡若男签收金额为500000元的转账支票；2013年7月23日，胡若男签收金额为1000000元的转账支票；2014年1月22日，胡若男签收金额为1500000元的转账支票。前述2011年7月26日的570000元以及2014年1月22日的1500000元对应的付款通知书载明的付款内容及用途均为混凝土，付予金鑫公司，并由胡若男签字确认。2011年5月19日，金鑫公司向建工宁波分公司出具说明一份，载明委托其母公司宁波今新集团有限公司供货，向该公司付款。
2011年8月4日，宁波市住房和城乡建设委员会发布《关于立即做好今年第9号超强台风（梅花）应对工作的紧急通知》，要求各有关单位做好应急预案，台风来临前施工企业要对高大起重机械加固，并将塔吊回转机构的制动器完全松开……塔吊电源必须切断等；在台风来临时要立即停工，撤离工作面等。
2011年8月6日降水量为0.50毫米（小雨），其中5-6时降水量0.30毫米，23时至7日8时降水量为22.60毫米。2011年8月7日降水量为23.10毫米（中雨），19时降水量为0.20毫米。2011年8月8日降水量为27.90毫米（大雨），6-7时降水量为0.10毫米，15-20时降水量为27.70毫米。2011年8月9日白天无降水。2011年8月17日-18日无降水。8月19-20日每日降水量分别为0.00毫米。
2011年8月6日至2011年8月9日，2011年8月17日至2011年8月20日期间，金鑫公司未向建工宁波分公司工地供应混凝土。
2013年11月，案外人宁波市镇海区城市建设投资开发有限公司出具金鑫公司停供混凝土情况说明，载明因2011年7月宁波地区禁用淡化海砂，金鑫公司向建工宁波分公司要求提高价格，双方未能达成共识，金鑫公司两度停供混凝土，停供时间均为4天，中间曾于2011年8月10日浇筑了1号楼十五层梁板混凝土。两次延误工期共计8天，2011年8月21日恢复正常供应。案外人宁波宁大工程建设监理有限公司亦出具情况说明，对前述情况予以确认。
2010年3月29日，建工宁波分公司与宁波市镇海区城市建设投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定建工宁波分公司承建镇海新城核心区D1、D3地块商务楼工程，该合同第35.2条中约定若因承包人原因，延误合同工期第1天至第30天的，承包人按每天10000元向发包人支付违约金。该合同另就其它事项进行了约定。
金鑫公司于2014年9月1日向原审法院起诉称：2010年7月25日，建工宁波分公司因承建工程需要与金鑫公司签订合同购买预拌混凝土。合同签订后，金鑫公司依约提供了货物，但建工宁波分公司未按时付款。金鑫公司认可以下情况：第一，总价款部分。金鑫公司主张的合同总价款为17741203.25元，其中无争议部分价款为16756245.25元，争议部分价款分别为：1.加价9元、59元部分，719003元。2.膨胀剂加价部分，115437元。3.建工宁波分公司四份函确认加价部分，137530元。4.细石砼加价部分，12205元。5.砂浆差价783元；第二，已付款部分。金鑫公司主张的已付款金额为16195567.50元，其中与建工宁波分公司确认的已付款金额存在140410元差价，原因在于金鑫公司主张建工宁波分公司于2011年7月27日支付给金鑫公司的570000元中的121770元以及建工宁波分公司于2014年1月23日支付给金鑫公司的1500000元中的18640元系支付给案外人宁波金鑫瑞丰运输有限公司（以下简称金鑫运输公司）的运费；第三，应付款时间节点部分。金鑫公司主张合同约定的±0.000完成日期为2011年3月23日，结顶日期为2012年2月。地下部分按50%结算，地上部分按60%结算。综上，金鑫公司请求判令：一、建工宁波分公司支付货款1656310.75元；二、建工宁波分公司赔偿逾期付款损失532664.83元（暂计至2014年8月25日，之后的逾期付款损失按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率1.50倍计算至货款付清之日止）；三、建工集团公司承担连带清偿责任。
建工宁波分公司、建工集团公司在原审中答辩称：根据合同约定，金鑫公司需要提供等额发票方能付款。金鑫公司存在违约情况，争议尚未解决，故拒绝付款。违约金计算标准过高。就金鑫公司主张的总价款部分，双方无争议的合同总价款金额为16756245.25元。就争议部分，1.加价9元、59元部分，建工宁波分公司计算的金额为716853元，但认为根据双方合同的约定，应当依据《宁波建设工程造价信息》的平均信息价计算，在海砂及河砂过渡的2011年8月、9月及10月，相关材料载明另加每立方米25元。因此加价的合理区间是每立方米20到30元，金鑫公司涨价不合理，目前达成的协议是金鑫公司以停工相胁迫的结果，显失公平。2.膨胀剂加价部分，建工宁波分公司计算金额为115362元，因膨胀剂是建工宁波分公司自行购买，故该部分价格不予认可。3.四份函确认加价部分，认可金鑫公司计算的金额，但由于该四份函中朱建桥并非价款负责人，不能代表建工宁波分公司的意思。同时，对结算确认单，建工宁波分公司确认材料收发员葛成栋对数量的确认，对朱建桥签字等情况不清楚也不认可。4.细石砼部分，认可金鑫公司的计算，同意加价。5.砂浆差价，认可金鑫公司的计算，但认为无合同依据，不予认可。就已付款部分，建工宁波分公司主张已付款的金额合计16335977.50元。差价部分应为砼款，而非运费。就应付款时间节点部分，确认金鑫公司主张的±0.000部分的日期，结顶日期应为2012年3月28日。计算表第一项按合同条款应当支付50%。
建工宁波分公司在原审中反诉称：2010年7月25日，建工宁波分公司因镇海新城核心区D1、D3地块商务楼工程需要与金鑫公司签订《预拌混凝土购销合同》。2011年7月，金鑫公司无理要求加价，建工宁波分公司予以拒绝。金鑫公司单方面停供混凝土两次，造成停工。具体日期分别为2011年8月6日至2011年8月9日，2011年8月17日至2011年8月20日。建工宁波分公司无奈同意加价每立方米9元。金鑫公司违约，故请求判令：金鑫公司支付建工宁波分公司违约金1352679.86元。原审审理中，建工宁波分公司明确违约金系根据合同约定的标准计算8天。
金鑫公司在原审中针对建工宁波分公司的反诉答辩称：在建工宁波分公司主张的期间内，除2011年8月20日外均未供货。但金鑫公司并未违约。原因是：第一，金鑫公司并未收到供货通知；第二，台风期间客观上无法供货；第三，受海砂价格变动的影响，市场海砂供应紧张，故《补充协议》中双方约定加价；第四，建工宁波分公司付款逾期，金鑫公司有权行使抗辩权。违约金计算标准过高，建工宁波分公司并无损失。
建工集团公司在原审中针对建工宁波分公司的反诉未作答辩。
原审法院审理认为：金鑫公司与建工宁波分公司所签订的《预拌混凝土购销合同》为当事人真实意思表示，系属合法有效，双方均应按约履行。涉案双方就发货数量并无异议，但就如下问题存在争议：第一，合同总价款金额；第二，已付款金额；第三，付款条件；第四，逾期付款的起算时间；第五，逾期付款损失计算标准；第六，金鑫公司停供是否构成违约及相应损失。
就第一项争议焦点，根据建工宁波分公司、建工集团公司提供的差价明细表、书面说明以及原审庭审陈述，双方就总价的无争议部分包括：一、16756245.25元；二、应当核加的12205元（细石砼超过2000立方米部分）。因此，双方实际确认的总价款为16768450.25元（16756245.25元＋12205元）。双方就总价的差异部分在于以下四项：第一，两份《补充协议》的加价；第二，膨胀剂部分的加价；第三，砂浆的加价（两份《补充协议》的适用）；第四，四份函件的加价。关于协议加价，虽然建工宁波分公司、建工集团公司对两份《补充协议》真实性提出异议，但未就此提出司法鉴定，且所涉的今新公司在双方交易中亦确认为金鑫公司之母公司，签字人又系讼争合同中金鑫公司的经办人胡若男，故理应有权代理金鑫公司。即便建工宁波分公司、建工集团公司主张存在胁迫，但又未就此提出撤销、变更之诉，且时间亦超出法律规定的除斥期间。因此前述《补充协议》均具有法律效力，加价部分合乎约定，予以确认。关于膨胀剂的加价，讼争合同在价款备注中已明确掺膨胀剂混凝土应增加每立方米6元，故加价部分符合双方约定，应予确认。建工宁波分公司、建工集团公司虽辩称膨胀剂为其自行购买，但一无证据予以证明，二不符合惯例，不予采信。关于砂浆的加价，鉴于砂浆属于混凝土的范畴，符合加价协议，故予以确认。关于函件加价，四份函件虽已查实，但所加盖的公章均为技术专用章，该章用于产生权利义务的合同应属无效，因此上述函件不能代表建工宁波分公司之意思，不能证明双方之间存在加价合意，因此该部分加价，不予确认。综上，在双方确认部分基础上应另加835223元（719003元＋115437元＋783元）。该院确认的合同总价款为17603673.25元。
就第二项争议焦点，金鑫公司主张2011年7月26日570000元中的121770元以及2014年1月22日1500000元中的18640元部分为支付运费，但对应的付款通知书载明的付款内容及用途均为混凝土，且均付予金鑫公司，并由胡若男签字确认。因此该院确认上述付款均为支付涉案货款。关于付款日期，应以胡若男签收为准；无签收日期的，又无其它证据证明的，则以金鑫公司确认为准。建工宁波分公司共付款16335977.50元。建工宁波分公司尚欠金鑫公司货款1267695.75元。
就第三、第四及第五项争议焦点，讼争合同虽约定付款前金鑫公司需及时提供有效的正式发票，但此非金鑫公司之主合同义务，而是国家税收制度的要求。收款方未开具发票的行为并不赋予付款方先履行抗辩权。因此对建工宁波分公司、建工集团公司的此项答辩意见，不予采纳。关于逾期付款的时间，首先需要明确讼争合同约定的三个时间节点，关于±0.000的完工日期，双方确认为2011年3月23日，该院予以确认。关于结顶日期，双方陈述不一，但均未提供证据予以证明。关于此事实，建工宁波分公司作为总承包公司，应有相应材料予以证明，应由其承担不利的法律后果。该院采纳金鑫公司的陈述，但因金鑫公司仅陈述为2012年2月，并未明确具体的日期，故该院采中间日期，即在案件中确认作为双方付款日期的时间节点之一的结顶日期为2012年2月15日。关于逾期付款损失计算标准，因讼争合同并未进行约定，金鑫公司按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮50%计算，符合有关法律规定，予以支持。迟延付款的款项期间间隔各异，该院统一调整为按照同期一年内贷款基准利率计算。经计算，建工宁波分公司应赔偿金鑫公司截至2014年8月25日的逾期付款损失共计478202.99元，另应赔偿金鑫公司自2014年8月26日起至实际清偿货款之日止的逾期付款损失（以前述未付货款为基数，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计付）。针对前述货款及逾期付款损失，建工集团公司作为总公司，应当承担共同还款责任。
关于第六项争议焦点，原审反诉所涉期间金鑫公司停供属实，且有业主单位、监理单位出具的情况说明为证。金鑫公司虽辩称系因台风停供且未收到建工宁波分公司的书面供货通知。首先，从双方提供的气象信息分析，该次台风对宁波影响不大；即便有影响，也仅限于2011年8月6日至8月8日。其次，讼争合同约定可通过电话等方式口头通知供货，现金鑫公司并无证据证明双方之间存在书面通知的交易习惯。因此金鑫公司的前述答辩意见，不予采信。金鑫公司虽违约在先，但建工宁波分公司并无充分证据证明前述违约行为造成建工宁波分公司之损失。故对建工宁波分公司在原审中的反诉请求，该院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2015年6月4日作出如下判决：一、建工宁波分公司、建工集团公司支付金鑫公司货款1267695.75元，于判决生效之日起十日内付清；二、建工宁波分公司、建工集团公司赔偿金鑫公司截至2014年8月25日的逾期付款损失478202.99元并赔偿金鑫公司自2014年8月26日起至实际清偿货款之日止的逾期付款损失（以前述第一项未付货款为基数，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计付），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回金鑫公司的其余诉讼请求；四、驳回建工宁波分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23”502元，减半收取11751元，由金鑫公司负担1924元，建工宁波分公司、建工集团公司负担9827元；财产保全申请费5000元，由金鑫公司负担819元，建工宁波分公司、建工集团公司负担4181元；反诉案件受理费8487元，由建工宁波分公司负担。
建工宁波分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于反诉部分。建工宁波分公司认为，《预拌混凝土购销合同》对违约停供的责任有明确约定，且停供已造成建工宁波分公司的巨大损失，金鑫公司未在原审中举证证明违约金显著偏高，建工宁波分公司在原审中提出的反诉请求应予支持。（一）原审判决认为“金鑫公司虽然违约在先，但建工宁波公司并无充分证据证明该违约行为造成建工宁波分公司之损失。故对建工宁波分公司的反诉请求不予支持。”建工宁波分公司认为，原审判决对金鑫公司违约停供混凝土的事实认定正确，但关于建工宁波分公司并无损失的认定与客观事实不符。在本案所涉的工程施工阶段，金鑫公司突然停供工程作业所需的必要材料混凝土，势必会造成整体停工、工期延误。1.关于停工对整体工程进度的影响。根据《预拌混凝土购销合同》，建工宁波分公司的施工范围包括建安工程、幕墙工程、市政府配套部分等多项内容，金鑫公司于2011年8月6日至2011年8月9日、2011年8月17日至2011年8月20日擅自停供，该时间段内本应浇筑主楼1号楼的主体结构。在该主体工程完成前，其他任何工作均无法开展（即必须完成主楼浇筑之后，才能开始楼体的砌墙、结顶、水电安装等工作），故金鑫公司的擅自停供行为必然导致工程进度的延后。2.因停供导致设备待工、人员待工而造成的损失。工程施工中设备用途、人员从事内容各有不同，为确保工程进度及降低成本，工程单位需依据施工计划统筹安排。现工程计划因停工被打乱，必然引起部分机械设备、周转材料、劳务人员、管理人员处于待工状态。待工状态下，仍需为设备、耗材支付租金，也仍然需向劳务人员支付工资。本案中，金鑫公司擅自停供的2011年8月6日至2011年8月9日，2011年8月17日至2011年8月20日期间，原本为浇筑1号楼而准备了相应数量的水泥工、钢筋工、架子工、木工等，也准备了相应设备（具体数量以建工宁波分公司《D1、D3工程八天停工损失费用一览表》为准），这些人员与设备的损失是客观存在的。（二）原审法院对举证责任进行了不合理分配。根据《预拌混凝土购销合同》，可以明确计算出违约金数额（即前述合同第八条中明确记载“如因乙方未按合同规定执行，延误甲方施工进度，则按每日合同总价款的1%偿付”），应当认为建工宁波分公司已经完成了对违约金诉请的举证，金鑫公司认为违约金过高，应由其提出并举证证明。（三）在《预拌混凝土购销合同》已对违约金计算方式进行明确约定的情况下，因违约金兼具损失填补和惩罚违约两种功能，因此即便建工宁波分公司并无任何损失，也应当依据合同约定对建工宁波分公司的违约金主张予以支持；二、关于原审本诉合同价款部分的异议。原审判决对金鑫公司提供的两份关于砂子调价的《补充协议》中约定加价719003元予以认定，并认为“两被告（即建工宁波分公司、建工集团公司）主张存在胁迫，但未就此提出撤销、变更之诉，且时间亦超出法律规定的除斥期间。因此前述《补充协议》均具有法律效力，加价部分合乎约定”，建工宁波分公司认为该认定事实不清，适用法律错误。（一）建工宁波分公司主张《补充协议》中约定的加价幅度偏高，并未主张撤销该协议，因此原审法院适用一年的除斥期间是错误的。法律仅规定变更请求应由人民法院或仲裁机构处理，并未限定变更合同的请求必须通过提起特定的变更之诉才能行使。因此，建工宁波分公司在诉讼过程中提出变更《补充协议》价款的主张是符合法律规定的。（二）建工宁波分公司所提供的证据可以充分证明上述两份《补充协议》涉及的自2011年10月21日起累计59元的混凝土单价加价对于建工宁波分公司而言是显失公平的（同期市场加价仅20-30元）。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十二条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没经验，致使双方权利义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定为显失公平。从客观上来说，《补充协议》造成建工宁波分公司义务的畸重。建工宁波分公司在原审中提供的《宁波建设工程造价信息》等证据表明2011年8月、9月、10月的混凝土全部采用河砂的，可以加价20-30元。本案中金鑫公司陈述其自2011年10月15日开始使用河砂，却要求自2011年8月3日起即加价9元，当时金鑫公司实际仍在使用海砂。金鑫公司在2011年10月21日开始要求对河砂加价59元，该59元的加价幅度已经远远超过市场同期价格水平（同期市场的平均价格水平为20-30元），而建工宁波分公司与业主单位宁波镇海区城市建设投资开发有限公司签订的《建设工程施工合同》约定双方之间的结算价格依据是《宁波建设工程造价信息》（建工宁波分公司称该文件系由宁波市建设工程造价管理处、宁波市政府投资项目评审中心等权威部门主办，宁波所有建设工程的材料款、工程款的定价一般都是以该刊物上的价款为基准，本案中双方关于混凝土的单价一开始就是参考该刊物的造价信息）指导价下浮20%，故该两次价款调整客观上使建工宁波分公司遭受重大经济损失。从金鑫公司主观上分析，该两份《补充协议》本身即是金鑫公司利用混凝土材料对施工进度至关重要这一有利优势，以停供为胁迫，迫使建工宁波分公司因工程工期及工程成本的压力而不得不签订该协议。建工宁波分公司提供的监理单位、业主单位证明均可证明金鑫公司屡次以停供胁迫建工宁波分公司同意涨价的事实（实际发生了两次、共停供八天，分别是2011年8月6日至2011年8月9日，2011年8月17日至2011年8月20日）。（三）每立方米20-30元的加价幅度是公平合理的。《宁波建设工程造价信息》2011年10月的资料第3点明确载明“采用闵江砂，商品混凝土部分强度等级另加每立方米30元；长江砂，商品混凝土部分强度等级另加每立方米20元。”业主单位与建工宁波分公司签订的《建设工程施工合同》约定，建安工程主要材料（商品砼、水泥等）的价格结算以《宁波建设工程造价信息》平均价计算。而建工宁波分公司与金鑫公司之间的《预拌混凝土购销合同》第十一条约定“在合同执行期内，如原材料价格发生变动时，混凝土单价按如下方式浮动：以海螺Pc42.5水泥……”，根据该约定，实际上双方在合同签订之时的真实意思表示是混凝土单价仅可因水泥价格波动而调整，其他任何材料价格波动都不予调价。双方的约定符合市场情况，因为虽然各种材料的市场价格都会有波动，但就预拌混凝土而言，水泥占总成本比重大，水泥的价格波动最大，而其他的石头、砂子的价格虽然也会波动，但对供方的利润并无影响，故此双方在协议时同意不予调整。建工宁波分公司认为其同意调价（价格控制在每立方米20-30元）已经体现了极大的商业诚意；三、关于本诉部分付款条件及违约金的问题。原审判决认定“讼争合同虽约定付款前金鑫公司需及时提供有效的正式发票，但此非金鑫公司之主合同义务，而是国家税收制度的需求。收款方未开具发票的行为并不赋予付款方先履行抗辩权”。建工宁波分公司认为该认定错误。（一）《预拌混凝土购销合同》已经明确约定“付款前乙方（金鑫公司）需及时提供有效的正式发票”，该附条件付款系双方协商的结果，未违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。现金鑫公司未及时开具发票，付款条件未成就，建工宁波分公司有权拒绝付款。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十七条，以非合同主义务为由否定了合同约定条款的效力明显错误。（二）双方在履约过程中对先出票后付款的交易方式一直严格遵守。金鑫公司已经开具的发票金额与建工宁波分公司的付款金额也相符，因此在金鑫公司未开具增值税专用发票的前提下，付款条件未成就，建工宁波分公司不应支付价款及违约金。本案双方当事人既往款项累计有20笔，仅有4笔付款时间较发票开具时间早一天，其他所有的付款均是在发票日期之后。由此可见双方对于先开票后付款的约定是严格遵守的。上述4笔付款时间早于发票开具时间的付款（2011年8月18日、2012年5月15日、2012年9月25日、2012年11月28日4笔款项的发票开具时间较付款时间晚1天）是因为金鑫公司当时称发票紧张并表态会立即开票。另外，建工宁波分公司在二审中提供的证据可以证明涉案主体结构结顶时间为2012年5月23日。综上，请求二审法院依法支持建工宁波分公司的上诉请求。
金鑫公司答辩称：一、关于反诉部分。建工宁波分公司关于违约金的诉请不应得到支持。（一）金鑫公司并无违约行为。双方在《预拌混凝土购销合同》第七条第一款第1项对混凝土交易方式作了明确约定，需方（建工宁波分公司）要向供方（金鑫公司）提供混凝土月供应计划，且订货前应提前三天以订货单、传真等书面形式发出通知，以便供方做好供货准备，双方实际交易过程中，如建工宁波分公司要求供砼，则一般以书面通知为凭证（如2011年7月6日、9日、12日、21日均有供货书面通知函件），但2011年8月6日至2011年8月9日，2011年8月17日至2011年8月19日，建工宁波分公司并未发出供货通知，也未通过电话或其他途径要求供货。根据2011年8月5日的《宁波日报》、《宁波晚报》及《浙江省气象证明》等材料，可以证明2011年8月6日至8月8日为台风“梅花”影响期间。而8月8日至8月9日为台风“海葵”影响期间，该期间宁波市的所有建筑工地一律停工，因此2011年8月6日至8月9日原本就没有施工的可能性。双方都在《补充协议》上签字，明确自2011年8月3日起涉案混凝土单价增加9元，该约定也经建工宁波分公司在结算确认单中签字确认。上述《补充协议》是双方真实意思表示，不存在因停供而受胁迫的情况。根据双方确认的结算确认单，金鑫公司在2011年8月20日是有供砼的，不存在停供事实。建工宁波分公司要求金鑫公司承担违约责任的唯一证据就是业主单位和监理单位的两份情况说明，但该证据所反映的事实不属实。2011年8月6日至8月9日因台风原因不能施工，但《宁波江北金鑫混凝土有限公司停供混凝土情况说明》中未作此表述。金鑫公司在2011年8月20日有施工，《宁波江北金鑫混凝土有限公司停供混凝土情况说明》中称8月20日停供的说法与事实不符。《宁波江北金鑫混凝土有限公司停供混凝土情况说明》实际上属于证人证言，证人未出庭，其证言不应被采信，况且业主单位、监理单位与建工宁波分公司存在利害关系，其出具的证明材料不具有证明力。建工宁波分公司于2011年7月6日向金鑫公司发函称：“2011年7月7日浇10层梁板和9层楼面，用砼550立方米。”2011年7月12日发的函称：“2011年7月14日要浇11层梁板和10层楼面，用砼550立方米。”由此可推断出以下事实：每浇筑一层梁板和楼面用砼550立方米左右，这与结算确认单上2011年7月7日（588立方米）、2011年7月14日（553立方米）的供砼量基本吻合；根据结算确认单2011年7月-8月的内容，单次供砼量在550立方米左右的，共有6次（2011年7月7日588立方米、2011年7月14日553立方米、2011年7月22日525立方米、2011年7月30日562立方米、2011年8月10日575立方米、2011年8月21日548立方米），结合建工宁波分公司于2011年7月7日、7月12日出具的函，可以推断出2011年8月10日浇筑的是14层梁板和13层楼面，2011年8月21日浇筑的是15层梁板和14层楼面。因此，上述《宁波江北金鑫混凝土有限公司停供混凝土情况说明》陈述的8月10日、8月21日浇筑的梁板层数都是错误的。退一万步说，即使金鑫公司存在停供行为，也系因建工宁波分公司没有按约支付货款，金鑫公司可行使先履行抗辩权。（二）建工宁波分公司主张违约金的依据不足。建工宁波分公司并未受到业主单位的停工处罚，因此建工宁波分公司单方制作的《D1、D3工程八天损失费用一览表》中第12、13项内容并未实际发生，退一步讲，因台风天气造成停供的，业主单位也不可能给建工宁波分公司处罚。建工宁波分公司未提供充足证据证明2011年8月6日-9日、2011年8月17日-20日之间发生过停供工。何况“停供混凝土”与“整个工地停工”是两个不同的概念，即使存在停供，也不应认为是金鑫公司造成的。建工宁波分公司承包的是一项综合建筑工程，即使有某一原材料不能及时供应，也可以安排做别的工程事项。因混凝土未供应造成全工程停工与事实不符。建工宁波分公司单方制作的《D1、D3工程八天停工损失费用一览表》，有关各项机械费用、人工费用损失均无充足证据；二、关于本诉部分。（一）关于《补充协议》中约定累计加价的719003元部分。《补充协议》系双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。建工宁波分公司长期专门从事建设工程领域工作，具备丰富的经验，对于《补充协议》所约定的涨价事项是能够依据其专业知识理解并知晓法律后果的。并不存在“胁迫”，更不存在“显失公平”的情况。即使存在所谓的“胁迫”或“显失公平”，建工宁波分公司也应另行提出变更或撤销之诉。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十三条第二款之规定，“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更撤销的，人民法院不予保护”，建工宁波分公司所谓的“变更之诉”也已经超过法律规定的除斥期间。在《中华人民共和国合同法》未对“变更之诉”的除斥期间作出具体规定的情况下，应适用《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释的规定。（二）关于开具发票与付款问题。开具增值税专用发票并非是付款的前提条件，理由如下：开具增值税专用发票并非是金鑫公司的主要合同义务，而是根据国家税收制度要求，收款方未开具增值税专用发票并不是赋予付款方先履行抗辩权。《预拌混凝土购销合同》第六条已经对付款条件作出了明确约定，建工宁波分公司应该按约付款。双方实际交易过程中，存在很多先付款后开票的情况，如开票时间为2011年8月9日、2012年5月16日、2012年9月26日、2012年11月29日等都是先支付货款后开票的。因建工宁波分公司拖欠货款，金鑫公司已经多次催讨（包括发送律师函等），在该情况下，开具发票已经无实际意义和影响。（三）关于主体结构结顶时间。建工宁波分公司作为总承包商，应当有能力对“主体结构结顶时间”这一简单事实进行举证，原审举证责任分配完全正确。建工宁波分公司在原审中主张结顶时间为2012年3月28日，这一陈述是经过双方充分辩论、充分举证的前提下作出的，其二审主张结顶时间为2012年5月23日，明显缺乏诚信。综上，请求驳回上诉，维持原判。
建工集团公司的答辩意见与建工宁波分公司意见一致。
二审中，建工宁波分公司向本院提供以下证据：1.杭州东宇建筑工程有限公司宁波分公司出具的《证明》及显示工程承包人为建工宁波分公司、劳务分包人为杭州东宇建筑工程有限公司宁波分公司的《建设工程施工劳务分包合同》各一份，拟证明因金鑫公司停供造成建工宁波分公司额外支出停工期间施工人员工资的事实。2.《浙江建工报》一份，拟证明涉案工程结顶时间是2012年5月23日的事实。
金鑫公司经质证认为：对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，且该证据不属于二审新证据，依法不能采纳。建工宁波分公司是否按照证据1履行，是否支付杭州东宇建筑工程有限公司宁波分公司相应人工费用均没有证据佐证，金鑫公司怀疑证据1系建工宁波分公司勾结他人伪造的。证据2的形成时间是2012年5月12日（原审开庭时已经存在），故不属于二审新证据，《浙江建工报》是建工宁波分公司的内部报刊，且报纸中涉案内容的标题是“镇海新城商务楼工程结顶”，“结顶”的意思是挑一个黄道吉日进行仪式，并不能证明工程完工的时间。
建工集团公司经质证认为：同意建工宁波分公司的意见。
金鑫公司向本院提供以下证据：1.《监理工作联系单》一份，拟证明2012年8月6日因台风“海葵”即将登陆浙江沿海地区，监理单位要求停止施工，做好防台工作的事实。2.《混凝土施工记录》一份，拟证明涉案工程存在夜间施工的事实。
建工宁波分公司经质证认为：无法判断证据1的真实性，且证据1覆盖的时间并非金鑫公司停供的全时段。原审已查明停供期间的降水量很小，完全可以进行施工。对证据2的真实性不予质证，该证据可以证明涉案工程需要人工，由于金鑫公司的擅自停供，必然导致建工宁波分公司存在怠工情况的事实。
建工集团公司经质证认为：同意建工宁波分公司的意见
本院经审查认为，因杭州东宇建筑工程有限公司宁波分公司并非本案当事人且未出庭接受质询，故对建工宁波分公司提供的证据1不予认定。建工宁波分公司提供的证据2不足以证明其拟证明的事实，无法推翻其在原审中自认的结顶时间，故本院对证据2亦不予认定。对金鑫公司提供的证据1落款时间是“12年8月6日”，而金鑫公司第一次停供的时间是2011年8月6日至2011年8月9日，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。金鑫公司提供的证据2中显示的施工日期是“2011年7月30日”，该证据无法证明在原审认定的2011年8月6日至2011年8月9日、2011年8月17日至2011年8月20日金鑫公司停供期间内有夜间施工的情况，故本院对该证据亦不予认定。
本院经审理认定：根据金鑫公司在原审中提供的经双方签字确认的结算确认单，2011年8月20日当天有供应混凝土的记录，故金鑫公司停供的期间应为2011年8月6日至2011年8月9日，2011年8月17日至2011年8月19日。本院对原审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，案件的争议焦点为以下三项：
一、涉案《补充协议》效力问题，对该协议中确认的调价部分是否应予支持。
今新公司、建工宁波分公司签订的《补充协议》约定：“由于目前市场原材料价格波动较大，海砂价格大幅上涨至60元／吨，河砂价格上涨至115元／吨，经双方友好协商，一致同意以原合同价格为基础，另加商品混凝土9元／方，此单价从2011年8月3日起开始执行”，建工宁波分公司在该《补充协议》处签署日期“2011.8.25”。金鑫公司、建工宁波分公司签订的《补充协议》约定“……由于受台风“尼格”影响，9月23日起舟山海域无法进行海上作业和运输，导致海砂提前停止采吸。鉴于……我公司将在10月15日起全面使用河砂。河砂价格上涨至115元／吨，经双方友好协商，一致同意采用河砂的混凝土价格在上月已调增的基础上再加50元／方。此单价从2011年10月21日起开始执行”。双方均同意进行调价，《补充协议》存在一定的合理基础，且金鑫公司在原审中提供的落款时间为2011年7月6日、7月9日、7月12日，盖有建工宁波分公司项目技术专用章的四份函件中均有建工宁波分公司单方同意采用河砂，混凝土加价每立方米50元的表述，在落款时间为2011年7月21日的函件中有建工宁波分公司单方同意在原合同基础上对采用河砂的混凝土加价每立方米60元的表述。对建工宁波分公司提出的上述《补充协议》中约定的涨价范围远超《宁波建设工程造价信息》规定的合理涨价区间，故《补充协议》显失公平的主张，本院认为，《宁波建设工程造价信息》系参考性资料，且建工宁波分公司、金鑫公司并未约定调价指标必须以该资料为准。建工宁波分公司称其系在受到金鑫公司胁迫情形下同意加价且金鑫公司于2011年10月15日才开始使用河砂，却要求于2011年8月3日起进行加价。本院认为，金鑫公司虽存在停供事实，但停供的时间与《补充协议》的形成时间无法对应，且上述函件也显示建工宁波分公司早在2011年7月即有愿意使用河砂并涨价的意思表示，故建工宁波分公司上述主张缺乏充分证据予以证明，双方经协商后对涨价范围进行约定并无不妥，涉案《补充协议》依法成立并生效。原审法院对合同总价款金额的认定并无不当，予以支持。
二、建工宁波分公司是否因金鑫公司未开具部分增值税专用发票而享有先履行抗辩权。本院认为，涉案《预拌混凝土购销合同》中约定付款前金鑫公司需及时提供有效的正式发票。但提供发票的义务并非金鑫公司的主合同义务，且依据双方在原审中提供的证据，双方亦未严格依照先开票后付款的交易模式，故建工宁波分公司不能依据未收到部分货款增值税专用发票而享有先履行抗辩权。
三、金鑫公司是否存在违约情形，建工宁波分公司在原审中提出的请求判令金鑫公司支付违约金1352679.86元的反诉请求是否应予支持。
建工宁波分公司、金鑫公司签订的《预拌混凝土购销合同》约定“如因乙方未按合同规定执行，延误甲方施工进度，则按每日合同总价款的1%偿付。”结合金鑫公司在原审中提供的经双方签字确认的结算确认单、建工宁波分公司在原审中提供的宁波市镇海区城市建设投资开发有限公司、宁波宁大工程建设监理有限公司出具的《江北金鑫混凝土有限公司提供混凝土情况说明》可推定，金鑫公司于2011年8月6日至8月9日、2011年8月17日至8月19日期间未向建工宁波分公司供应混凝土情况属实。对金鑫公司辩称的2011年8月6日至8月9日系因台风“梅花”造成停供的事实，本院认为，根据宁波市镇海区气象局出具的《浙江省气象证明》，结合2011年8月5日的《宁波日报》、《宁波晚报》内容，可以推定2011年8月7日至8月8日是涉案工程所在地受台风影响期间，特别是2011年8月7日、8月8日两天的降雨量较大。涉案工程并非室内施工项目，受天气环境影响，且建工宁波分公司在原审中提供的《施工组织设计》材料中亦描述“尽量避开大雨……当浇筑过程中遇到大雨时，应振实已浇砼后停止浇筑……”，故2011年8月6日至2011年8月8日期间不存在进行施工的现实合理性，金鑫公司在此期间停供并不违反约定。但金鑫公司提出2011年8月8日、8月9日存在台风“海葵”影响施工的主张并无证据佐证，金鑫公司对2011年8月9日、8月17日至8月19日共计4天的停供并未作出合理解释，至于其提出的建工宁波分公司未依据《预拌混凝土购销合同》向其提供月供应计划并履行通知义务故其无需承担违约责任的主张，本院认为，涉案《预拌混凝土购销合同》并未约定建工宁波分公司的通知义务必须以书面形式履行，故对金鑫公司上述主张不予支持，金鑫公司应依约承担相应违约责任。以《预拌混凝土购销合同》中约定的“按每日合同总价款的1%偿付”来计算涉案违约金，共计算4天，金额为704146.93元（17603673.25元×1%×4天=”704”146.93元）。但因金鑫公司在原审中明确表示该违约金过高，故本院酌情确定金鑫公司应支付的违约金为480000元。
综上，原审判决适用法律正确，但事实认定存在部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市江东区人民法院（2014）甬东商初字第2170号民事判决第一、二、三项，即：一、上诉人浙江省建工集团有限责任公司宁波分公司、原审被告浙江省建工集团有限责任公司支付被上诉人宁波江北金鑫混凝土有限公司货款1267695.75元，于判决生效之日起十日内付清；二、上诉人浙江省建工集团有限责任公司宁波分公司、原审被告浙江省建工集团有限责任公司赔偿被上诉人宁波江北金鑫混凝土有限公司截至2014年8月25日的逾期付款损失478202.99元并赔偿被上诉人宁波江北金鑫混凝土有限公司自2014年8月26日起至实际清偿货款之日止的逾期付款损失（以前述第一项未付货款为基数，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计付），于判决生效之日起十日内付清；三、驳回被上诉人宁波江北金鑫混凝土有限公司的其余诉讼请求；
二、撤销宁波市江东区人民法院（2014）甬东商初字第2170号民事判决第四项；
三、被上诉人宁波江北金鑫混凝土有限公司向上诉人浙江省建工集团有限责任公司宁波分公司支付违约金480000元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回上诉人浙江省建工集团有限责任公司宁波分公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费24312元，减半收取12156元，由被上诉人宁波江北金鑫混凝土有限公司负担2461元，上诉人浙江省建','2018-09-25
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