河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3757号
上诉人（原审原告）叶志华，男，1972年6月15日生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。
委托诉讼代理人韩世杰，河南亚飞律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）郑州蜀远建筑劳务工程有限公司。住所地：郑州市中原区须水街道付庄西头。统一社会信用代码：91410100786202818P。
法定代表人朱远喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人罗成贵，该公司员工。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人靳立国，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）海南军海建设有限公司。住所地：海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦*层。注册号：460000000038344。
法定代表人田燕书。
上诉人叶志华因与被上诉人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司、海南军海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省杞县人民法院(2016)豫0221民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人叶志华的委托诉讼代理人韩世杰、被上诉人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司的委托诉讼代理人罗成贵、靳立国到庭参加诉讼，被上诉人海南军海建设有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人叶志华上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。1、根据双方2011年1月16日签订的《施工劳务承包合同》，合同签订后三日内，被上诉人应向上诉人交纳工程保证金20万元。但事实上，合同签订三日内，被上诉人并未向上诉人交纳工期保证金。经上诉人多次催要工期保证金，被上诉人仅于2011年1月26日向上诉人支付工期保证金100000元。被上诉人未按合同约定交纳工期保证金，已构成违约。且《施工劳务承包合同》项下的工程被上诉人未实际施工，工程违约。因此，保证金100000元不应退还。2、2011年4月20日，因上诉人考虑到工程质量的重要性，双方协商上诉人向被上诉人收取90000元工程质量保证金。2012年9月份被上诉人员工陆续撤离，后未再进场工作。未完成工程及返修工程是甲方和叶志华共同找李继录、于兆森、徐泽宝、徐二建、张永岗、刘勤明等班组完成，费用由上诉人叶志华承担。原审法院混淆工期保证金和质量保证金的概念，一并认定上诉人收到保证金190000元。判令上诉人退还被上诉人保证金190000元及利息明显是认定事实不清，适用法律错误。3、原审认定“2011年3月份蜀远公司进入工地施工，2013年3月份完工并陆续入住。”该认定事实与实际情况不符合。2013年2月5日杞县劳动保证监察局对上诉人调查笔录显示，除主体工程和9号楼、11号楼、12号楼内外粉结束外其他合同项下的分项工程未施工。其中10号楼两层主体结构及屋面构造等未完成工程和合同项下的部分附属工程及前期工程返工也并非是被上诉人完成。2013年2月1日杞县劳动保障监察局对郑州蜀远建筑劳务有限公司经理邓建林的调查笔录也并未显示合同承包价内的分项工程全部完工。该调查之后，被上诉人也未再进场施工。4、帝景豪庭劳务费并未实际结算，被上诉人称“帝景豪庭劳务费结算说明”上诉人已经签收，并称上诉人未提出异议，进而认定上诉人已认可被上诉人结算的工程总价款为15411674.4元，上诉人认为原审是对事实认定不清，判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。合同范围内的工程总量为33996.1㎡，合同总价款为1087872元。但合同范围内的工程被上诉人并未实际完成，被上诉人提供的所有结算证明中没有建设方、监理方、建筑公司的签字认可，上诉人所支付的工程价款人工工资符合国家规定的标准。法院认定被上诉人已完成的工程价款15411647.4元与事实严重不符。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司答辩称，1、根据本案原审时提交的有效证据，并依据《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定，原审法院判决上诉人支付被上诉人工程款6202681.6元及利息，退还郑州蜀远建筑劳务工程有限公司保证金及利息，以及海南军海建设有限公司承担连带责任，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。2、上诉人的上诉没有任何事实根据和法律依据，应当予以全部驳回。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
郑州蜀远建筑劳务工程有限公司向原审法院起诉请求：（1）叶志华支付郑州蜀远建筑劳务工程有限公司劳务费6202681.6元及利息（按同期同类银行贷款利率计算，从2013年1月1日至付清之日。（2）退还保证金19万元及利息。（3）因延误工期造成的损失4347289.91元。（4）叶志华、海南军海建设有限公司互负连带责任。
原审法院经审理查明，2011年杞县鑫苑房地产开发有限公司将杞县南环路帝景豪庭小区发包给海南军海建设有限公司，叶志华作为海南军海建设有限公司杞县帝景豪庭项目部负责人，将部分工程转包给郑州蜀远建筑劳务工程有限公司，并于2011年1月16日签订《施工劳务承包合同》一份，合同内容为“叶志华将杞县南关帝景豪庭小区3#、9#、10#、11#、12#楼的工程劳务项目承包给郑州蜀远建筑劳务工程有限公司，合同工期为300天，按叶志华方提供的施工图纸、交底纪要、变更的有关施工的全部内容（水、电、门窗、栏杆、防水、保温分项工程外）以320元／㎡承包给郑州蜀远建筑劳务工程有限公司（包工不包料），工程竣工付劳务费的90%，办完工程结算付至劳务费的95%，5%待保修期满后一个月内付清。合同签订后3天内交纳工期保证金20万元”。补充约定，“付款比例主体按建筑面积200元／㎡计算，二次结构带装修按120元／㎡计算，留5%在保证金在一年付清。合同一式叁份，保证金缴纳后生效。叶志华，朱远喜（郑州蜀远建筑劳务工程有限公司法定代表人）”。合同签订后郑州蜀远建筑劳务工程有限公司分别于2011年1月26日，2011年4月20日交纳保证金100000元、90000元。2011年3月郑州蜀远建筑劳务工程有限公司进入工地施工，2013年3月份完工并陆续入住。郑州蜀远建筑劳务工程有限公司已完成的工程价款15411647.40元，叶志华已支付9208965.80元，下欠6202681.60元。经郑州蜀远建筑劳务工程有限公司多次催要，叶志华一直未付。
另查明：2016年10月16日叶志华要求对郑州蜀远建筑劳务工程有限公司的人工清包工程量款申请鉴定评估，后撤回鉴定申请。
上述事实有双方当事人陈述，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司提供劳务费结算表等证据予以证实。
原审法院认为，双方签订的《施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律规定，合同合法有效，叶志华应根据合同约定根据其完成的工程量支付郑州蜀远建筑劳务工程有限公司劳务报酬，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司要求叶志华支付工程款的诉讼请求予以支持。双方对欠工程价款利息计算标准没有约定的，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司要求叶志华支付利息的应按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，计算时间从起诉之日至付清之日。叶志华辩称没有进行结算，应驳回郑州蜀远建筑劳务工程有限公司的诉讼请求，法定时间内未向法庭提供证据。叶志华借用海南军海建设有限公司资质，海南军海建设有限公司应对叶志华的民事行为承担连带责任，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司要求海南军海建设有限公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。郑州蜀远建筑劳务工程有限公司要求叶志华因延误工期造成4347289.91元损失，证据不足，该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第二百七十九条，第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条之规定判决：一、叶志华于判决书生效后十日内给付郑州蜀远建筑劳务工程有限公司工程款6202681.6元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款计算，从2016年6月21日至付清之日）二、叶志华于判决书生效后十日内退还郑州蜀远建筑劳务工程有限公司保证金190000元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款计算，从2016年6月21日至付清之日）三、海南军海建设有限公司对上述一、二项负连带赔偿责任。四、驳回郑州蜀远建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86240元，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司负担34908元，叶志华负担51332元，公告费600元，由海南军海建设有限公司负担。
本院二审审理过程中，上诉人叶志华向本院提交证据为：1、平顶山市科正工程建设监理有限公司出具的《证明》一份，内容为“在我公司监理的帝景豪庭项目中，施工方：海南军海建筑公司叶志华，劳务方：郑州蜀远劳务公司，9#，10#，11#，12#楼合同总面积为33000平方米，承包单价为320元/平方米，总工程款为1056万元。在劳务完成合同工程量约80%时，叶志华已超额支付工程款约930万元，在2012年10月劳务方在未经施工方同意的情况下私自撤离，造成工程无法按时完成和验收，因劳务方前期所做工程质量未达到验收标准，由叶志华承担的前期工程维修费用为100万元，并完成了剩余的工程量以及其他所产生的所有费用。特此证明”，该《证明》上盖有平顶山市科正工程建设监理有限公司印章及项目负责人张国华签字。2、杞县鑫苑房地产有限公司出具的《证明》一份，内容为：“现证明我公司在开发的帝景豪庭一项目中，建筑商：海南建筑工程有限公司叶志华；劳务方：郑州蜀远建筑劳务有限公司，合同总建筑面积33000平方米（9号楼、10号楼、11号楼、12号楼），单价：320元/平方米。在劳务方完成总工程量约80%时，叶志华已超额支付工程款约930万，在2012年10月份左右劳务方撤离逃跑，造成工程无法按时完成和验收；因劳务方前期所做工程未达到验收质量标准，叶志华承担了前期80%所产生的工程维修费用100万元，并完成了剩余的20%工程量以及其它所产生的所有费用。特此证明”。该《证明》上加盖有杞县鑫苑房地产开发有限公司的印章及法定代表人王丽签字。上诉人叶志华提交上述两份证明欲证明被上诉人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司于2012年10月份擅自离场，离场时仅完成合同工程量的80%，存在逾期交工的违约事实。被上诉人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司对上述两份《证明》质证意见为不属于新证据，且内容缺乏真实性和关联性，不能证实本案的客观事实。本院经审查认为，该两份《证明》虽然是以书面形式出具，但从内容上相当于书面证人证言，证人应出庭作证接受双方当事人质询。另外该两份《证明》所涉及证明事项即关于郑州蜀远建筑劳务工程有限公司已完成工程量及海南军海建筑公司、叶志华向郑州蜀远建筑劳务工程有限公司已支付的工程款数额、是否超付等，已超出监理单位、建设单位单方所能确定的事项范围及监管的职责范围，故，本院对该两份《证明》不予采信。3、工程款支付申请20份及施工人的领款条34份（均系复印件），欲证明被上诉人撤离工地后合同范围内还有198万元的工作量由上诉人委托第三方另行施工，并支付相应的劳务费，该费用应当在核定被上诉人的劳务费时从中扣除。被上诉人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司对上述证据质证意见为，该证据不属于新证据，缺乏真实性、关联性，与本案无关。本院经审查认为，上述证据不属于新证据，且无原件相印证，故本院不予采信。4、建设单位杞县鑫苑房地产开发有限公司出具的《证明函》，证明涉案的9#，10#，11#，12#楼总建筑面积为33273.42㎡。设计单位福建省集泰建筑设计有限公司出具的《证明函》，证明9#，10#，11#，12#楼总建筑面积为27545.94㎡。该两份《证明函》欲证明涉案9#，10#，11#，12#楼总建筑面积。被上诉人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司质证意见为，该两份《证明函》内容不属实，与真实面积不符。叶志华上诉状中认可的33996.1平方米是图纸上的建筑面积，也是实际施工面积。本院审查后认为，杞县鑫苑房地产开发有限公司出具的《证明函》上总建筑面积33273.42㎡与设计单位福建省集泰建筑设计有限公司出具的《证明函》中总建筑面积27545.94㎡不一致，无法确认哪份《证明函》中的总建筑面积为真实的面积，故，本院对该两份《证明函》均不予采信。
本院二审审理过程中，要求叶志华提供3#、9#、10#、11#、12#楼的施工图纸及9#、10#、11#、12#楼的施工日志，以进一步查明是否存在3号楼的施工图纸与9#、10#、11#、12#楼的施工图纸不一样的情形，及工期延误的时间节点及原因。叶志华未向本院提交施工图纸和施工日志，仅提交了一份《情况说明》，内容为：“该项目施工过程中出现原施工队擅自退场等情况，后来不得不又更换施工队，项目实际建设工期延长，并且，工程竣工后建设方没有进行工程验收备案，相关施工资料由当时的工程部人员管理。现在，工程部早已解散，并且年代已久，贵院要求提供的上述资料无法收集提供。另外，该项目的开发商、监理方、设计院出具的证明材料已经足以说明该项目的实际面积。如果对方当事人对面积有异议，可以聘请有资质的专业机构现场测量。特此说明！”。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，双方当事人于2011年1月16日签订的《施工劳务承包合同》中约定“为确保工程按工期竣工，乙方（郑州蜀远建筑劳务工程有限公司）合同签订后三天内须交纳工期保证金20万元。……如因乙方原因造成工期延误，除扣工期保证金外，将根据甲方与业主签订的合同给予处罚”，同时还约定“本合同一式叁份，甲方二份，乙方一份，经双方签字后保证金交纳完后生效”。郑州蜀远建筑劳务工程有限公司于2011年1月26日交纳保证金100000元，于2011年4月20日交纳工程质量保证金90000元。叶志华上诉主张郑州蜀远建筑劳务工程有限公司未按时足额交纳工期保证金，放任工期延长，已构成违约，工期保证金100000元不应退还。对于叶志华该项主张，本院认为，虽然郑州蜀远建筑劳务工程有限公司并未在合同约定的时间内交纳工期保证金20万元，但海南军海建设有限公司、叶志华在收到郑州蜀远建筑劳务工程有限公司交纳的100000元工期保证金后允许郑州蜀远建筑劳务工程有限公司进场施工，合同已实际履行，应视为双方对工期保证金交纳时间及数额的变更。另外，双方合同中并未约定如郑州蜀远建筑劳务工程有限公司不按时足额交纳工期保证金，工期保证金不予退还。上诉人叶志华也未提交任何证据证明工期延误系因郑州蜀远建筑劳务工程有限公司的原因造成，而郑州蜀远建筑劳务工程有限公司在原审时提交了相关证据证明工期延误系因海南军海建设有限公司、叶志华的原因造成的。故，叶志华上诉关于100000元工期保证金不应退还证据不足，理由不能成立，本院不予支持。
上诉人叶志华上诉主张郑州蜀远建筑劳务工程有限公司交纳的90000元工程质量保证金因工程存在质量问题不应退还。但上诉人叶志华并未提供有效证据证明郑州蜀远建筑劳务工程有限公司施工的工程存在质量问题，故，叶志华的该项上诉主张证据不足，本院亦不予支持。
关于叶志华上诉主张郑州蜀远建筑劳务工程有限公司未将合同项下的所有工程施工完毕的问题。被上诉人郑州蜀远建筑劳务工程有限公司对于上诉人叶志华的该项主张辩称，叶志华所称的未完工部分系叶志华安排其关系户施工的工程项目，该部分工程的价款1001175.80元由叶志华直接支付给其关系户，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司已将该款计入叶志华已支付给郑州蜀远建筑劳务工程有限公司的工程款9208965.80元中。本院经审查，原审时郑州蜀远建筑劳务工程有限公司向原审法院提交了《帝景豪庭拖欠劳务费计算书》，其中包括对叶志华已付工程款9208965.80元的计算明细，即包含直接收到工程款7227790.00元、认可叶志华代支的工程款680000元、叶志华安排关系户施工分项结算1001175.80元（附有分项内容结算表）、模板300000元，合计9208965.80元。原审判决按照郑州蜀远建筑劳务工程有限公司提供的该计算书认定叶志华已付工程款数为9208965.80元，叶志华在原审过程中、上诉状及二审审理过程中，均未对该款项计算依据或数额提出任何异议，应视为其认可。另外，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司提供的《叶志华申请施工分项安排其关系户施工内容结算表》上显示1001175.8元包含10#楼外墙粉刷、10#楼内墙粉刷、9#号楼外墙粉刷、9#号楼内墙粉刷、半地下室内墙粉刷等共计24项，该分项内容和叶志华主张的郑州蜀远建筑劳务工程有限公司未完工的工程内容部分重合。故，综合本案证据，本院对郑州蜀远建筑劳务工程有限公司的辩称意见予以采纳。上诉人叶志华该项上诉主张证据不足，本院不予支持。
关于双方争议的涉案工程的劳务总价款应如何认定的问题。叶志华上诉主张根据双方签订的合同约定的单价320元/㎡，合同范围内的工程总量为33996.1㎡，合同总价款应为10878752元，叶志华称郑州蜀远建筑劳务工程有限公司未将合同范围内的工程施工完，其已超额支付工程款。郑州蜀远建筑劳务工程有限公司主张的劳务总价款为15411647.4元，其在工程结束后作出《帝景豪庭劳务费结算说明》并送达给上诉人叶志华。郑州蜀远建筑劳务工程有限公司在《帝景豪庭劳务费结算说明》中计算的劳务总价款15411647.4元由三部分组成：1、按合同约定的单价乘以面积，价款为10858880元；2、经叶志华同意，大车库、地下室区域建筑面积按增加基础面积一层或增加?量基础面积结算，即调增面积共计6035.52㎡，劳务费共计1931366.4元（6035.52㎡×320元/㎡）。3、叶志华同意上涨单价为每个工日增加15元。该部分费用共计2621401.5元（5.155个/㎡×33934㎡×15元/个）。基于以上事实，本院认为，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司在工程施工完毕后，作出《帝景豪庭劳务费结算说明》并送达给叶志华，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司在《帝景豪庭劳务费结算说明》中对上述三部分款项的计算依据作了详细表述，叶志华收到该《帝景豪庭劳务费结算说明》后，如不认可郑州蜀远建筑劳务工程有限公司计算的劳务费，理应及时向郑州蜀远建筑劳务工程有限公司提出异议，并积极和郑州蜀远建筑劳务工程有限公司进行劳务费结算。但叶志华未提异议，也未与郑州蜀远建筑劳务工程有限公司进行结算。另外，叶志华主张郑州蜀远建筑劳务工程有限公司对工程未施工完毕，其已超额支付工程款，郑州蜀远建筑劳务工程有限公司存在延误工期的情况，如果叶志华所述属实，叶志华应基于其超付的工程款及工期延误向郑州蜀远建筑劳务工程有限公司主张权利，但叶志华并未主张，与常理不符。本案中郑州蜀远建筑劳务工程有限公司将海南军海建设有限公司、叶志华诉至法院追要欠付的工程款，并提供了证据证明叶志华欠付工程款的数额、工期延误的原因等。综上，原审法院依据《帝景豪庭劳务费结算说明》认定劳务总价款为15411647.4元并无不当。上诉人叶志华的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人叶志华的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56549元，由上诉人叶志华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翠莲
审 判 员 谢 芳
代理审判员 张世杰
二〇一八年六月十二日
书 记 员 王 爽