甘肃省高级人民法院
p t ” > 民 事 裁 定 书
（2018）甘民终412号
上诉人（原审原告、执行案外人）：白银刘川工业集中区宏源开发有限公司，住所地甘肃省白银市靖远县刘川镇科技孵化器办公楼。
法定代表人：贾万强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏伟，甘肃昊正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张振飞，甘肃昊正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：陈天政。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：雷尚。
被上诉人（原审被告、申请执行人）:李琼。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋兴城，湖北江源律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）:甘肃红旗建筑工程集团有限公司,住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路1号。
法定代表人:何正栋,该公司总经理。
原审第三人（被执行人）:甘肃德诚建业工程有限公司,住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路1号工贸大厦1413室。
法定代表人:邬保才,该公司总经理。
上诉人白银刘川工业集中区宏源开发有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人陈天政、雷尚福、李琼、原审第三人甘肃红旗建筑工程集团有限公司（以下简称红旗公司）、甘肃德诚建业工程有限公司（以下简称德诚公司）执行异议之诉一案，不服白银市中级人民法院作出(2018)甘04民初字1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宏源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持宏源公司一审提出的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院将宏源公司与白银刘川工业集中区管理委员会(以下简称管委会)认定为法人人格混同，属认定事实错误。管委会属于靖远县政府设立的行政事业单位，宏源公司是企业，二者属于两个不同性质的主体，即使二者的法定代表人、负责人同为王建全，不存在法定代表人混同的情形。一审法院审查的管委会加盖公章、法定代表人王建全签字的《投资建设-
回购（BT）合同》是宏源公司成立后已经终止的合同，管委会不再履行，该合同权利义务由新成立的宏源公司（与红旗公司另行重新签订合同予以确定），合同权利义务的承受及实际履行系红旗公司与宏源公司。管委会与宏源公司之间是管理与被管理的关系。一审法院依据一份说明认定管委会与第三人红旗公司、德诚公司形成款项支付关系，认定事实错误。该《说明》是不能证明管委会与红旗公司、德诚公司存在款项支付关系。2.一审法院将宏源公司认定为一人有限责任公司错误。根据法律规定，宏源公司系依法设立的国有独资公司。宏源公司与管委会的人员、业务、财务等都是严格独立。综上，一审法院认为”向管委会送达相关执行法律文书应视为向上诉人送达了执行法律文书。”亦属于认定事实错误。3.宏源公司向一审法院提交了与红旗公司签订的二份《白银刘川工业集中区场地平整项目投资建设-
回购（BT）合同》，其中宏源公司对1120万元质保金的支付时间有明确约定，即验收合格之日起二年后支付。因此对于该质保金依法应认定为未到期债权，不应直接认定该质保金所有权归属于红旗公司。因此，一审法院将质保金所有权归属于红旗公司属于认定事实错误。
陈天政、雷尚福、李琼答辩称，宏源公司与管委会是事企合一的一个人格混同的责任主体，事实根据充分，证据充足，被执行的主体适格。一审法院送达给管委会相关执行文书应视为向被答辩人送达，合法正确。一审法院从宏源公司划走1100万执行款，正当合法。宏源公司不仅欠质保金1137万元，还欠工程款6000余万元，其数额远远超过质保金的数额。一审法院未指定协助执行就是要划走”质保金”，只是扣押”质保金”以确保执行到位。”质保金”约定验收合格之日二年后支付，是未到期的债权，首先这是红旗公司与宏源公司的内部约定，不能排除质保金的归属，更不能对抗司法执行权，法律并不禁止对此的执行。宏源公司是本案（执行）案的当事人或利害关系人，认为一审法院在执行过程中侵害了自己的权益，依据民事诉讼法第225条通过向一审法院到省高院复议救济。如宏源公司以”案外人”身份认为原判决、裁定错误，应该按审判监督程序办理，现宏源公司又以案外人名义起诉、上诉是违法起诉。宏源公司违反民事诉讼法第227条和最高人民法院民事诉讼法解释第305条第（二）款之规定，无法定条件起诉。综上，一审依据证据确凿充分，认定事实清楚，完全正确；程序合法正当。请求二审驳回上诉，维持原判。
红旗公司、德诚公司未陈述意见。
宏源公司一审法院提起诉讼请求：1.请求立即停止对宏源公司1100万元款项的强制执行，并解除扣押，将扣划宏源公司的1100万元款项退回宏源公司银行账户。2.请求依法确认待宏源公司与红旗公司合同履行完毕，约定的质保期条件成就，双方清算以后，在所剩工程质量保证金范围内承担协助执行。3.本案案件受理费由陈天政等三原告承担。
一审法院经审查查明，陈天政、雷尚福、李琼与红旗公司、德诚公司建设工程施工合同纠纷案诉讼审理阶段，一审法院于2016年4月26日作出了(2016)甘04民初32号之一民事裁定书(2017年1月12日一审法院裁定更正为33号)，裁定对红旗公司、德诚公司、邬保才价值为14OO万元的财产、账户或者存款予以查封、扣押、冻结。2016年4月27日向管委会送达了(2016)甘04民初32号之一民事裁定书并发出(2016)甘04民初32号之一协助执行通知书，通知管委会协助冻结其应付红旗公司的14OO万元工程款，期限为3年，管委会未提出异议。该案进入执行程序后，一审法院于2017年1月17日作出(2017)甘04执9号执行裁定书，裁定冻结、划拨被执行人红旗公司、德诚公司的款项14OO万元或查封、扣押、冻结其价值相等的其他财产。2017年1月17日、23日一审法院两次向管委会送达了一审法院(2017)04执9号、(2017)甘04执9号之一协助执行通知书，要求管委会将一审法院(2016)甘04民初32号之一协助执行通知书冻结的被执行人红旗公司的1400万元工程款扣划至一审法院，协助执行人未提出异议亦未履行协助义务。2017年4月6日，宏源公司仅协助一审法院扣划了被执行人红旗公司的工程质量保证金300万元，余款未能协助扣划。2017年6月2日管委会向一审法院复函声称：靖远县财政局于2016年7月将一审法院裁定冻结要求划拨的款项已直接支付给红旗公司。为此，一审法院2017年3月28日向管委会(宏源公司)发出(2017)甘04执9号责令协助单位追款通知书，责令其于通知书送达之日起5日内追回擅自支付的款项，但管委会在期限内未能追回，亦未能协助扣划一审法院冻结的剩余工程质量保证金。一审法院遂于2017年8月30日作出(2017)甘04执9号之一执行裁定书，裁定管委会(宏源公司)在擅自支付而未能追回的11OO万元范围内向申请执行人陈天政、雷尚福、李琼承担责任。20l7年8月31日一审法院扣划了宏源公司银行账户存款1100万元。
宏源公司20l7年9月1日向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年1O月11日裁定驳回其执行异议，该公司不服一审法院(2017)甘04执异4号民事裁定，向本院申请复议，本院于2017年11月22日做出(2017)甘执复118号民事裁定，裁定除确认一审法院(2017)甘04执异4号民事裁定查明的事实外，该裁定另查明靖远县工商行政管理局企业信息载明，宏源公司成立于2011年9月20日，注册资本1000万元，企业类型一人有限责任公司，行业门类环境和公共设施管理业，法定代表人周栋，该公司股东名称管委会，股东类型事业法人。2013年11月5日，投资人由管委会1000万元，变更为白银高新技术产业开发区发展有限公司1000万元。2014年1月14日，投资人由白银高新技术产业开发区发展有限公司变更为管委会。2017年8月4日，负责人由王建全变更为周栋。
一审法院认为，一、关于管委会与宏源公司是否存在法人人格混同，一审法院向管委会送达相关执行文书是否存在送达主体错误。宏源公司认为管委会是事业单位，宏源公司是企业，各有各自的职责范围，一审法院向管委会送达相关执行文书存在主体错误。庭审提供营业执照、工商登记信息、场地平整项目《投资建设一回购(BT)合同》、一审法院(2016)甘04民初32号民事裁定书、(2016)甘04民初32号之一民事裁定书、(2016)甘04民初32号之一协助执行通知书、(20l7)甘04执9号执行裁定书、(2017)04执9号协助执行通知书、(2017)甘04执9号之一协助执行通知书、(2017)甘04执9号责令协助单位追款通知书、(2017)甘04执9号之一执行裁定书、(2017)甘04执异4号民事裁定书。至20l7年3月28日，向管委会(宏源公司)发出(2017)甘04执9号责令协助单位追款通知书，才知悉为协助执行人。三被告举证抗辩认为：1.宏源公司章程及工商登记信息。证明宏源公司与管委会是”人格”混同。2.20l2年7月25日宏源公司与红旗公司签订场地平整项目《投资建设一回购(BT)合同》。说明宏源公司与管委会对外从事业务人格混同，封面是宏源公司印章。但合同签字管委会。3.《管委会关于邬保才信访事项的说明》可证明人格混同。4.管委会文件《关于白银市人民法院(2017)甘04执9号执行裁定书协助执行情况说明》管委会发(2017)22号，签发人王建全。证明土地平整项目管委会具体实施。5.宏源公司《关于白银市人民法院<责令单位追款通知书>的复函》宏源发(2017)21号，签发人王建全。证明该文件陈述内容与上一组证据文件内容一致，两单位人格混同。经一审法院审查：其一，事业单位法人证书有关管委会法定代表人为王建全，宏源公司营业执照及章程修正案法定代表人亦为王建全。故存在法定代表人混同情形。其二，场地平整项目《投资建设一回购(BT)合同》首页回购人为宏源公司，但尾页回购方加盖管委会公章，法定代表人王建全签字，存在对外订立合同宏源公司与管委会人格混同情形。其三，2016年3月4日《管委会关于邬保才信访事项的说明》(加盖该单位公章)，第五项”实际支付情况，2016年2月4日，管委会支付红旗公司5583万元。其中包括2013年1月一2015年12月农民工工资535万元。”表明管委会与红旗公司、德诚公司形成款项支付关系。其四，2017年3月3日管委会向一审法院发出管委会发(2017)22号《关于白银市人民法院(2017)甘04执9号执行裁定书协助执行情况说明》，2017年6月2日宏源公司向一审法院发宏源发(2017)21号《关于白银市人民法院<责令单位追款通知书>的复函》，该两份文件签发人均为王建全，反映内容系红旗公司所建工程尚未完工，请求法院勿冻结扣划建设工程质保金1120万元。表明管委会与宏源公司对待法院协助执行态度一致、观点一致，是双方共同意志体现，存在协助执行相关司法业务的混同。其五管委会与宏源公司合署办公，股东单一，宏源公司为一人有限责任公司。办公地点同一，办公人员同一，通过营业执照、工商登记信息、人事任免信息等相关备案资料完全可以佐证。其六，本院(20l7)甘执复118号民事裁定说理部分已认定管委会与宏源公司法定代表人同一，亦认定一审法院向管委会送达法律文书主体并无不当。综上六方面，管委会与宏源公司存在法人人格混同情形，从事业务相同或者相近，法定代表人同一，订立合同主体和结算付款主体亦有混同情形。《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定：”法人应当具备下列条件：依法成立；有必要的财产和经费；有自己的明称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。”结合《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，管委会与宏源公司虽名称不同，但其余财产、组织机构、法定代表人、办公场所、股东代行公司职权都有相同、相近情形。故符合法人人格混同特征。一审法院向管委会送达相关执行法律文书应视为向宏源公司送达了执行法律文书。因此，宏源公司认为一审法院送达主体错误、管委会不是协助执行人的主张，不予支持。一审法院审理执行环节向管委会送达相关法律文书，符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定(试行)》第三十六条、三十七条、三十八条规定。二、关于1120万元质保金是否可执行。宏源公司提供红旗公司场地平整项目付款金额一览表及相关结算凭证，认为转划一审法院1120万元系质保金，还有两年时间才能结算，故不应当划转。陈天政等三被告认为宏源公司和管委会作为协助执行人应当对所有权归属于红旗公司1120万元款项协助执行给法院。经一审法院审查：1120万元不论是质保金还是应支付工程款，其所有权归属于红旗公司，庭审中质保金所有权的归属，双方当事人并不持异议。但宏源公司认为工程未竣工、未验收、未决算不应向红旗公司支付该笔款项，一审法院亦应不予扣划的主张，一审法院审查认为：此系肃红旗公司与宏源公司内部的合约事宜，并不能排除和否认对归属于红旗公司工程款(质保金)的司法执行权。故宏源公司的该项主张一审法院亦不予支持。三、关于红旗公司、德诚公司本案中是否承担责任。经一审法院审查红旗公司、德诚公司系一审法院(2016)甘04民初32号民事判决(已于2017年1月12日裁定更正为33号)的债务人。宏源公司在执行异议之诉中不涉及红旗公司、德诚公司应承担义务的请求事项，且其在本案中因未出庭提出排除强制执行的抗辩主张。本案审理的重点系宏源公司是否有协助执行(2016)甘04民初33号民事判决义务、本院划转红旗公司在宏源公司处的工程款(质保金)是否存在主体适当和法律依据充分。而上述情形与红旗公司、德诚公司在本案中均没有法律上的利害关系，即红旗公司、德诚公司不存在与宏源公司、陈天政等三人在本案异议之诉中的权利义务的享有与负担。因此，红旗公司、德诚公司在本案中不承担责任。
综上，宏源公司对一审法院裁定执行划转的红旗公司的1120万元款项，没有足以排除其强制执行的充分证据、有效证据，其诉讼主张和请求一审法院不予采纳支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条、三百一十条、三百一十一条、三百一十二条规定，判决：驳回宏源公司的诉讼请求。案件受理费87800元，由宏源公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院于2017年8月30日作出（2017）甘04执9号之一执行裁定书，并扣划协助执行人宏源公司账户存款1100万元，宏源公司不服向一审法院提起执行异议。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，于2017年10月11日作出（2017）甘04执异4号民事裁定书，驳回宏源公司的执行异议，并告知宏源公司如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。宏源公司遂向本院申请复议，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款一项的规定，于2017年11月22日作出（2017）甘执复118号民事裁定，驳回宏源公司复议申请，维持一审法院（2017）甘04执异号执行裁定。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：”当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”。该条是针对违法执行行为规定的救济方法，属于程序上的执行救济，这种救济针对的是执行行为本身，一般不涉及实体争议事项；该条规定执行异议当事人不服执行法院作出的执行行为异议审查裁定，可向上一级人民法院申请复议。在本案诉讼前，宏源公司所提执行异议，经一审法院裁定驳回后又被本院审查驳回复议，属于对执行行为提起异议后的救济程序。本案为宏源公司所提执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：”执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审理，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”。该条规定的案外人异议，是指执行案件当事人以外的第三人，对执行标的主张阻止执行的实体权利，请求对该标的停止执行而向执行法院提出的实体异议，该异议被驳回后，案外人如果不服，可在一定期限内向人民法院提起执行异议之诉，即提起执行异议之诉的前提条件之一是案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回。而宏源公司没有按照上述法律规定，在本案诉讼前因对执行标的主张实体权利而提出异议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条：”案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”的规定，宏源公司提起本案执行异议之诉，不符合法律规定关于执行异议之诉立案的条件。
综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销白银市中级人民法院（2018）甘04民初1号民事判决；
二、驳回白银刘川工业集中区宏源开发有限公司的起诉。
白银刘川工业集中区宏源开发有限公司交纳的一审案件受理费87800元，二审案件受理费87800元，予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长唐志明
审判员马巧玲
审判员李元博
二Ｏ一八年六月二十一日
书记员赵宝玉