安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖18刑终79号
原公诉机关安徽省郎溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）施雪阳，男，1988年10月29日出生，汉族，大专文化，户籍地广西宾阳县，住广西南宁市江南区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月14日被抓获并临时羁押于南宁市第一看守所，2015年10月24日被郎溪县公安局刑事拘留，2015年10月20日经郎溪县人民检察院批准逮捕，同日由郎溪县公安局执行逮捕。现羁押于郎溪县看守所。
辩护人丁挥，广西欣和律师事务所律师。
安徽省郎溪县人民法院审理安徽省郎溪县人民检察院指控原审被告人施雪阳涉嫌犯诈骗罪一案，于2016年4月28日作出（2016）皖1821刑初25号刑事判决。宣判后，施雪阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希出庭履行职务。上诉人施雪阳及其辩护人丁挥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月，被告人施雪阳与在网上实施QQ诈骗的“阮某”（绰号北街二哥，另案处理）达成合意，帮助其将诈骗的赃款“洗白”，并且约定每取款10万元，施雪阳得8000元至1万元的好处费。后阮某提供了手机卡、银行卡、U盾、4G上网卡等作案工具，并告知施雪阳如何操作。
2015年8月19日10时36分左右，被害单位郎溪县申燃工贸有限公司的财务会计魏某在办公室电脑使用QQ（号码2XXXXX4529）时，接收到添加好友的申请，对方QQ号码为1XXXXX4592，昵称为“李某”，注册公司为郎溪县申燃工贸有限公司，魏某以为是自己公司的老总李某，就添加了好友。之后，该“李某”要求魏某提供全体员工的通讯录及8月份资金明细，并询问公司账上还有多少资金，谎称需要给一个浙江客户汇50万元货款，并提供了汇款账号6217XXXXXXXXXXX3679（户名：王某1，开户行：中国建设银行杭州古墩路支行）。魏某信以为真，将“李某”要求汇款的情况告诉了财务经理宋某。当日11时34分，宋某登录网上银行，从公司农行账户12-XXXXXXXXXXX7966转账50万元至“李某”提供的账户。转账完成后，“李某”发来QQ消息说50万元已经到账。12时48分左右，该“李某”再次通过QQ让魏某支付35万元货款，魏某、宋某意识到事情不对，便联系了公司真正的老总李某，得知并无此事，发现被骗，于是报警。
2015年8月19日11时许，“大弟”（“阮某”同伙，另案处理）电话通知施雪阳，让其发送一张用于转移诈骗赃款的银行卡号及信息，施雪阳将6217XXXXXXXXXXX3679（户名：王某1，开户行：中国建设银行杭州古墩路支行）银行卡信息发给了“大弟”。之后，“大弟”再次打电话给施雪阳告知其诈骗得手。施雪阳便在家里用U盾和4G上网卡通过网银开始转账，发现有现金50万元，施雪阳分二次（一次20万元，另一次29.99万元）将该笔资金转账至卡号为6217XXXXXXXXXXX1048（户名：王某2，开户行：建行上海汶水路支行）的银行卡内，随后又分十三次将该笔资金转账至九张他人信用卡内，分别为：转账4.5万元至6226XXXXXXXX3596卡内、转账5万元至6282XXXXXXXX6127卡内、转账3万元至4062XXXXXXXX5228卡内、转账3万元至6228XXXXXXXX6216卡内、转账5万元至4864XXXXXXXX2106卡内、转账3万元至4864XXXXXXXX2106卡内、转账5万元至6226XXXXXXXX0644卡内，转账5万元至6253XXXXXXXX1219卡内、转账3万元至6226XXXXXXXX0644卡内、转账5万元至6228XXXXXXXX4991卡内、转账5万元至6282XXXXXXXX2540卡内、转账3万元至6282XXXXXXXX2540卡内、转账4800元至6228XXXXXXXX4991卡内。之后施雪阳用上述九张信用卡分别在多处POS机商户进行刷卡套现，POS机商户扣除手续费后，又分别将资金汇入施雪阳的银行卡内。
2015年8月19日晚7、8时，施雪阳等大部分资金到账后，准备将钱送往广西宾阳“大弟”手中，并一路在各银行网点ATM机上取款，同时以急用钱为由汇款11万元给朋友吴某1让其帮忙取款。当晚8、9时，施雪阳赶到宾阳县城，拿到了吴某1取出来的11万元，又继续在宾阳县城内各银行网点ATM机上取款。20日凌晨，被告人施雪阳在宾阳县城将已取出来的现金约30万元交给“大弟”。2015年8月20日上午，施雪阳将剩余资金在POS机商户进行刷卡套现，并取出交给“大弟”。至此，去除各项费用，被告人施雪阳总共交给“大弟”约45万元，自己获利约4万元。案发后，侦查机关对施雪阳的住宅及车辆进行搜查，并扣押20.89万元现金等物品。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、临时羁押证明书、无违法犯罪记录证明、银行电子回单、银行卡开户信息、账户交易明细查询、信用卡信息及账单查询、其他银行卡信息查询等书证，郎溪县公安局检查笔录及电子证据、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单及照片，取款视频、开户视频，证人魏某、胡某、黄某1、陈某、莫某、黄某2、屈某、黄某3、吴某2、周某的证言，被告人施雪阳的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人施雪阳以非法占有为目的，为他人实施诈骗犯罪提供帮助，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，施雪阳起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。综上，根据被告人施雪阳犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人施雪阳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十五万元；二、扣押在案的20.89万元发还被害单位郎溪县申燃工贸有限公司,剩余损失29.11万元责令被告人施雪阳继续退赔。
施雪阳上诉称：其只是因信用卡需要还款向大弟借款，并按大弟的要求取现后交给大弟。其事前并不知道该款项系诈骗所得，也没有共同诈骗的故意，其总共提现交给大弟45万元左右，大弟给了其3万元辛苦费后其才知道这个钱可能是有问题的，其行为不构成诈骗罪。
其辩护人辩护称：原判认定部分事实不清，证据不足，施雪阳事先没有诈骗的合意，不构成诈骗罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；施雪阳仅在涉案资金转入其持有的九张信用卡后实施了刷卡取现等行为，实际涉及的金额仅为49.98万元；扣押在案的20.89万元现金不是赃款，一审法院将该款项发还给被害单位无法律依据且侵犯了案外人的合法权益；侦查机关在施雪阳被抓获并关押10日后才予以刑事拘留，属于程序违法。建议二审法院依法改判或者发回重审。
出庭检察员的意见是：综合本案施雪阳的供述以及阮某的讯问笔录等证据，施雪阳主观上明知阮某等人提供的钱款系犯罪所得，客观上实施了刷卡取现等帮助行为，应当认定为共同的诈骗犯罪。本案中，施雪阳事前即与阮某等人达成诈骗的故意，不属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪。施雪阳诈骗他人钱财，其负有退赃的义务，因此本案中依法扣押的钱款应当发还给被害单位，且剩余损失施雪阳应继续退赔。本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑基本适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，本院根据辩护人的申请调取了阮某在侦查机关的讯问笔录，该笔录载明：阮某知道施雪阳是洗钱的，之前就曾找过施雪阳，施雪阳说他帮人洗钱收10%的手续费。阮某给施雪阳提供了一张电话卡和四五张银行卡，当天大弟打电话说有一笔诈骗的50万想找人帮忙洗钱，阮某就打电话给施雪阳，让他帮忙洗钱。后来大弟给了阮某一万元的中间费。施雪阳质证称：阮某的供述部分内容不属实，大弟打给自己的钱数额不是50万元；其使用阮某提供给我的手机卡只是用来联系放贷的客户；其不是洗钱的，只是开投资公司的。辩护人质证认为，阮某的讯问笔录印证其与施雪阳之间并未就诈骗行为形成合意。检察员认为，阮某的供述证实2015年的时候，其曾帮大弟联系施雪阳，让施雪阳帮忙将诈骗的钱通过洗钱的方式取出来，支付施雪阳一定比例的手续费。施雪阳的手机卡和银行卡均由阮某提供。后施雪阳帮助将诈骗款50万元全部取出。审查认为：该讯问笔录符合证据的关联性、合法性和客观性，本院予以采信。
经审理查明：原判认定的事实有经一审当庭举证、质证并认证的相关书证，搜查、辨认、检查笔录，电子证据，视听资料，证人证言以及被告人的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。二审中，控辩双方均未提出足以影响事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人施雪阳以非法占有为目的，为他人实施诈骗犯罪提供帮助，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，施雪阳起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
施雪阳上诉称：其只是因信用卡需要还款向大弟借款，并按大弟的要求取现后交给大弟。其事前并不知道该款项系诈骗所得，也没有共同诈骗的故意，其行为不构成诈骗罪。其辩护人亦提出原判认定部分事实不清，证据不足，施雪阳事先没有诈骗的合意，不构成诈骗罪，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚；审理认为：施雪阳在接受侦查机关讯问时详细供述了其与阮某、大弟等人事前达成诈骗合意并实施诈骗犯罪的过程，相关讯问笔录有其本人签字确认并与相关银行账户转账、取现记录，取款视频以及阮某、胡某、吴某1等人的证言相互印证，足以认定。上诉人及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
施雪阳上诉称其总共提现交给大弟45万元左右，其辩护人亦提出施雪阳仅在涉案资金转入其持有的九张信用卡后实施了刷卡取现等行为，实际涉及的金额仅为49.98万元。审理认为：施雪阳与他人共同实施诈骗行为，其犯罪数额应按照共同犯罪的总数额确定。其因分工不同具体经手的数额以及因转账、取现等操作支付的手续费等费用不影响其犯罪数额的认定。上诉人及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
其辩护人提出，扣押在案的20.89万元现金不是赃款，一审法院将该款项发还给被害单位无法律依据且侵犯了案外人的合法权益。审理认为：本案系施雪阳与他人共同诈骗犯罪，其与其他同案犯对赃款的分配不影响其犯罪数额的认定，也不能免除其对全部犯罪所得的退赔责任。故一审法院判决将扣押在案的20.89万元发还给被害单位，且责令施雪阳继续退赔剩余损失29.11万元并无不当。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的侦查机关在施雪阳被抓获并关押10日后才予以刑事拘留属于程序违法的辩护意见。审理认为：施雪阳系网上在逃人员，其于2015年10月14日在广西省南宁市被南宁市公安局江南分区抓获，并临时羁押于南宁市第一看守所，于2015年10月24日被郎溪县公安局刑事拘留并送郎溪县看守所羁押。我国法律对异地抓获并临时羁押的期限并无明确规定，综合本案的侦查过程，对其临时羁押十日并无明显不当。辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由、请求及辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
审 判 员 曹 沂
代理审判员 郭 威
二〇一六年八月十九日
书 记 员 陈 飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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