安徽省宣城市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)皖18行终115号
上诉人（一审原告）董家奎，男，1966年2月5日出生，汉族，住安徽省广德县。
委托代理人王祖军，安徽皖东南律师事务所律师。
委托代理人程岚，安徽皖东南律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广德县民政局，住所地安徽省广德县桃州镇太极大道220号，统一社会信用代码11341723003253775X。
法定代表人沈庆平，局长。
委托代理人齐强，广德县民政局优抚安置科科长。
委托代理人毛凌霞，安徽大旗律师事务所律师。
一审第三人广德县公安局，住所地安徽省广德县桃州镇政务新区，组织机构代码00325375-9。
法定代表人沈景华，局长。
委托代理人黄志广，广德县公安局交警大队教导员。
委托代理人彭永龙，广德县公安局法制大队副大队长。
上诉人董家奎因与被上诉人广德县民政局民政行政管理一案，不服广德县人民法院（2016）皖1822行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人董家奎及其委托代理人王祖军，被上诉人广德县民政局出庭负责人章怿及委托代理人齐强、毛凌霞，一审第三人广德县公安局委托代理人黄志广、彭永龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，董家奎之子董新程，2013年被广德县公安局聘用为广德县公安局交通管理大队辅警。2014年9月19日17时30分左右，正在广德县城区横山路区域执勤的董新程和郑学川（交通协管员）的对讲机收到同事指令，一辆黑色套牌的雪佛兰科鲁兹轿车多次冲卡向横山路上驶来，请予以拦截。董新程与郑学川两人于横山南路的西边沿机动车道路中间的虚线由南向北行进，当违法嫌疑车辆出现时，董新程与郑学川两人吹哨子（郑学川站在道路虚线靠左一点置，董新程站在道路中间虚线位置）示意违法嫌疑车辆停车接受检查，被阮文志驾驶的黑色雪佛兰科鲁兹轿车（套牌）撞倒受伤，阮文志驾驶车辆逃离现场，董新程经医院抢救无效死亡。案发后，阮文志被广德县人民法院以犯危害公共安全罪，判处有期徒刑十三年（已发生法律效力）。
广德县公安局于2016年3月9日向广德县民政局递交了关于追认董新程同志为烈士的申请及相关材料。2016年5月9日，广德县民政局作出民优〔2016〕42号《关于董新程同志评烈事项的复函》。复函认为，广德县公安局指派董新程执勤行为不符合公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》第五条、第七十条的规定，不具备执行任务的行为前提和本身必须“依法”的条件，董新程牺牲情形不符合《烈士褒扬条例》规定的烈士评定条件。董家奎不服该复函，于2016年8月3日提起行政诉讼。
一审法院认为，行政诉讼是对被诉具体行政行为的合法性进行审查。根据《烈士褒扬条例》第六条：“国务院民政部门负责全国的烈士褒扬工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域的烈士褒扬工作”的规定，广德县民政局具有广德县行政区域内的烈士褒扬工作法定职责，对该局执法主体资格法院依法予以确认。针对广德县民政局的民优〔2016〕42号《关于董新程同志评烈事项的复函》，董新程、郑学川两名交通协管员，在现场没有交通警察带领的情况下，单独在城市主干道路上执勤，当警情出现时，董新程站在道路的正中间迎面拦截违法嫌疑车辆的行为显然不符合公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》第五条第一款第（一）项：“交通协管员可以在交通警察指导下承担以下工作：（一）维护道路交通秩序，劝阻违法行为；……”和第七十条：“在城市快速路、主干道及公路上执勤应当由两名以上交通警察或者由一名交通警察带领两名以上交通协管员进行。需要设点执勤的，应当根据道路条件和交通状况，临时选择安全和不妨碍车辆通行的地点进行，放置要求驾驶人停车接受检查的提示标志，在距执勤点至少二百米处开始摆放发光或者反光的警告标志、警示灯，间隔设置减速提示标牌、反光锥筒等安全防护设备。”及第七十三条第（一）项、第（四）项：“查处违法行为应当遵守以下规定：（一）除执行堵截严重暴力犯罪嫌疑人等特殊任务外，拦截、检查车辆或者处罚交通违法行为，应当选择不妨碍道路通行和安全的地点进行，并在来车方向设置分流或者避让标志；……（四）堵截车辆应采取设置交通设施、利用交通信号灯控制所拦截车辆前方车辆停车等非直接拦截方式，不得站立在被拦截车辆行进方向的行车道上拦截车辆。”的规定，不符合《烈士褒扬条例》第八条：“公民牺牲符合下列情形之一的，评定为烈士：（一）在依法查处违法犯罪行为、执行国家安全工作任务、执行反恐怖任务和处置突发事件中牺牲的”规定中的“依法”要求。
故广德县民政局关于董新程同志评烈事项复函的行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。董家奎的诉讼理由没有事实根据和法律依据，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回董家奎关于撤销广德县民政局作出的民优〔2016〕42号《关于董新程同志评烈事项的复函》的诉讼请求。案件受理费50元，由董家奎负担。
董家奎不服上述判决，向本院上诉称，一、原审认定事实错误。1、上诉人已向一审法院提交相应证据，但一审判决书表述为“原告没有向法庭提交证据”。2、已生效的宣城市中级人民法院（2015）宣中刑终字第00115号《刑事裁定书》认为“被害人董新程在执勤过程中，接到同事通知，拦截违章车辆，系正常执勤行为”。安徽省公安厅交通警察总队作出的皖公交管[2015]476号《关于董新程同志执勤行为是否符合规范的答复意见的函》，也明确载明“总队认为董新程同志的执勤行为完全符合相关要求，没有违反公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》等相关规定精神”，该意见应比广德县民政局更具有权威性。（1）《交通警察道路执勤执法工作规范》并未对正式干警和辅警的空间距离作出规定，董新程系在正式民警的带领下执勤。（2）董新程并非擅自行动拦截涉案车辆，是在接到正式民警的指令后行为。（3）涉案车辆当时已严重危害不特定多数人的生命安全，故董新程的行为符合《交通警察道路执勤执法工作规范》第五十七条、第七十三条之规定。（4）《交通警察道路执勤执法工作规范》是一个倡导性规范，不属于《烈士褒扬条例》中所指的法律。二、被诉行政行为作出程序违法。1、未告知上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利。2、根据《烈士褒扬条例》的规定，广德县民政局作出行政行为后，应向广德县人民政府报告，但该局并未上报。3、广德县民政局作出被诉行政行为未经合理合法的民主议定程序，没有调查核实事实，而是声称向安徽省民政厅咨询，给予安徽省民政厅法外职权，程序违法。请求二审法院：1、撤销一审判决；2、撤销广德县民政局作出的民优〔2016〕42号《关于董新程同志评烈事项的复函》；3、本案诉讼费由被上诉人负担。
广德县民政局辩称，一、一审认定董新程执法行为不合法，认定事实清楚。1、行政审判与刑事审判的关注点不同，行政案件的审理结果不能依据刑事判决作出，故安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中刑终字第00115号《刑事裁定书》的内容不能直接采信。同理，安徽省公安厅交通警察总队认定董新程执勤行为合法没有事实依据。2、正式干警与辅警之间应有空间距离的约定。3、对涉案车辆的执法应遵守比例原则，公安部门的执法行为明显反应过当。4、《交通警察道路执勤执法工作规范》在本案中应当适用。二、被诉行政行为作出程序合法。1、涉案评烈事项无单行法规定诉权告知制度，且被上诉人的行为未实际侵犯上诉人的诉权。2、只有初审符合申报条件，才需要向广德县人民政府报告。3、被诉行政行为系上诉人独立作出。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
广德县公安局述称，一、董新程的行为属于正常合法的巡逻执勤和依法查处违法犯罪的行为。本案应适用国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》第四条、第九条的规定，一审法院适用公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》错误。且董新程的行为也未违反上述规范的要求。二、董新程的牺牲符合烈士评定条件。1、董新程牺牲是因为接到其他交警的通知，堵截、抓获危害公共安全的严重暴力犯罪嫌疑人，并非一般性执勤行为，更未违反《交通警察道路执勤执法工作规范》第五条的规定。2、宣城市中级人民法院生效法律文书中认定董新程系正常执勤行为，安徽省公安厅也认为董新程的行为没有违反《交通警察道路执勤执法工作规范》的精神。请求二审法院：1、撤销一审判决；2、撤销广德县民政局作出的民优〔2016〕42号《关于董新程同志评烈事项的复函》，依据法定程序评定董新程为烈士。
广德县民政局向一审法院提交如下证据及依据：
1、广德县公安局申报董新程同志为烈士的材料，证明广德县民政局认定的案件事实是董新程与同事郑学川两人单独执勤和站在道路之间拦截违法嫌疑车辆的事实。
2、广德县民政局于2016年5月9日向广德县公安局作出的民优〔2016〕42号《关于董新程同志评烈事项的复函》，证明广德县民政局按规定履行了受理、初审答复等程序事项。
3、依据：《烈士褒扬条例》、民发[2012]83号文件、公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》，证明适用依据正确。
董家奎向一审法院提交如下证据及依据：
1、居民户口簿、董家奎身份证复印件，证明（1）董家奎身份情况及其与董新程系父子关系的事实；（2）董家奎具有原告主体资格。
2、广德县人民法院（2015）广刑初字第00027号《刑事判决书》、安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中刑终字第00115号《刑事裁定书》各一份，证明董新程系在正常执勤中因依法查处违法犯罪行为牺牲。
3、安徽省公安厅皖公交管[2015]476号《关于董新程同志执勤行为是否符合规范的答复意见的函》，证明董新程执勤系正常执勤行为。
4、广德县公安局广公政〔2016〕41号《关于追认董新程同志为烈士的申请》，证明（1）董新程因依法查处违法犯罪行为牺牲，符合《烈士褒扬条例》规定的烈士评定条件；（2）广德县公安局向广德县民政局申请追认董新程为烈士。
5、广德县民政局民优〔2016〕42号《关于董新程通知评烈事项的复函》、公安部《交通警察道路执勤执法工作规范》，证明广德县民政局认为广德县公安局指派董新程执勤不符合该规范第五条、第七十条的规定，故董新程不符合《烈士褒扬条例》规定的烈士评定条件。
广德县公安局未向一审法院提交证据。
上述证据均已随案移送本院。经审查，各方当事人对其他当事人提交证据的真实性均无异议，本院确认作为认定案件事实的依据。
二审中董家奎向本院提交荣誉证书复印件一份，证明董新程被评为见义勇为先进分子，其当时的执勤行为是正常执行公务的行为。
广德县民政局对该证据的真实性无异议，但不能证明董新程符合《烈士褒扬条例》第八条之规定。
广德县公安局对该证据无异议。
广德县公安局向本院提交《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》一份，证明董新程的行为符合规定。
董家奎对该证据的真实性无异议。
广德县民政局认为该意见与广德县民政局适用的《交通警察道路执勤执法工作规范》并不矛盾。
经审查，本院认证意见为：董家奎提交的荣誉证书与本案无关联性，本院不予采信。广德县公安局提交的《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》，系被诉行政行为作出后公布，不能适用于本案。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实无异，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，董新程当天的工作系根据正式干警的指派维护道路交通秩序，劝阻违法行为，符合《交通警察道路执勤执法工作规范》第五条之规定。因当时事发突然，阮文志多次冲卡，其行为已涉嫌危害公共安全，在此紧急情况下，为维护公民生命财产安全，需将涉案嫌疑车辆予以拦截，该拦截行为并非一般性、预先性的设点执勤行为，无法严格按照《交通警察道路执勤执法工作规范》第七十条之规定，设置相应的警告标志、警示灯、反光锥筒等安全防护设备，其未设置相应设备的原因并非“不为”，而是客观情况下无法达到相关条件。（2015）宣中刑终字第00115号《刑事裁定书》，也认定董新程的行为是正常执勤行为。广德县民政局认为董新程违反《交通警察道路执勤执法工作规范》第七十条之规定，非依法执行公务不予评定为烈士系认定事实错误。
《烈士褒扬条例》第八条界定了可以批准为烈士的五种情形，只要符合任何一种法定条件即应评定为烈士。广德县民政局案涉复函认为董新程不符合《烈士褒扬条例》中规定的烈士评定条件，但该复函未明确应当适用的具体条款，与其处理结果未能具体对应，依法应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销广德县人民法院（2016）皖1822行初45号行政判决；
二、撤销广德县民政局作出的民优〔2016〕42号《关于董新程同志评烈事项的复函》。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由被上诉人广德县民政局负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶丽芸
审判员 徐 彬
审判员 满先进
二〇一七年三月二日
书记员 张旭文
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。