贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终2225号
上诉人（原审被告）：陈星荣，男，1978年3月8日出生，彝族，贵州省水城县人，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：沙朝忠，男，1983年4月8日出生，住水城县，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：陈绍英，女，1947年10月9日出生，彝族，贵州省水城县人，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：余忠友（系陈绍英之子），男，1969年7月2日生，住水城县，代理权限：特别授权。
上诉人陈星荣因与被上诉人陈绍英健康权纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院做出的（2017）黔0221民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人陈星荣及委托诉讼代理人沙朝忠、被上诉人陈绍英及委托诉讼代理人余忠友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈星荣的上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项判决，维持第二项判决，改判上诉人只承担22387.6元的赔偿或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审遗漏诉讼参与人，程序违法。本案系被上诉人陈绍英之子余忠胜与上诉人陈星荣的债权债务纠纷而引发，系陈星荣与余忠胜之间发生抓打时，陈绍英过来拉架，此过程中，陈星荣与余忠胜无意识将陈绍英撞倒，故本案的侵权人还应包括余忠胜，陈星荣在一审时就提出应追加余忠胜参与诉讼，但一审法院未予追加，程序违法。二、责任比例划分不当，一审判决陈星荣承担80%的责任不当，余忠胜对于本案发生也存在过错，其也应承担一定的责任。请判如诉请。
被上诉人陈绍英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。余忠胜不应该承担相应责任，不应该参加诉讼。
陈绍英一审提出诉讼请求：一、判令陈星荣赔偿陈绍英医疗费28309.6元、误工费5984.6元、护理费13091.7元、交通费1100元、住院伙食补助费2700元、营养费4500元、伤残赔偿金26742.6元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2000元，合计87429元。二、本案诉讼费由陈绍英承担。
一审法院认定事实：2015年2月26日16时许，陈星荣因债务纠纷到陈绍英之子余忠胜家，与余忠胜发生争吵、撕抓。陈绍英听闻后赶到现场劝架，劝架时，陈星荣无意将陈绍英撞到。于2015年02月26日，陈绍英因伤入水城县人民医院治疗至2015年03月16日，住院18天。于2016年11月16日，陈绍英因伤入水城县人民医院第二次住院治疗至2016年11月25日，住院9天，两次住院医疗费28309.6元。于2017年1月20日，贵州省水城县公安局作出水公法行罚决字[2017]99号行政处罚决定书给予陈星荣行政拘留五日罚款贰佰元，陈绍英以行政处罚决定书部分事实认定错误向六盘水市公安局申请行政复议，于2017年5月4日，六盘水市公安局作出六盘水公复决字[2017]10行政复议决定书予以维持。于2017年5月22日，贵州警官职业学院司法鉴定中心，作出贵警院司鉴中心[2017]法临鉴字第712号法医临床司法鉴定意见书，陈绍英损伤为十级伤残，所受损伤误工期270日、护理期90日、营养期90日，鉴定费1300元。于2017年6月14日，陈绍英至六盘水市人民医院做损伤程度鉴定，鉴定费700元。
一审法院认为，首先根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”陈星荣因债务纠纷到余忠胜家，与余忠胜发生争吵、撕抓。陈绍英听闻后赶到现场劝架，被陈星荣无意过失行为撞倒受伤。故陈星荣应对侵权行为承担侵权责任。其次根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”陈绍英因其子余忠胜与陈星荣债务纠纷发生争吵、互殴过程中劝架受伤，陈绍英作为成年人应当意识到其子余忠胜与被告陈星荣因债务纠纷发生争吵、互殴时有现实危险性，致使自身受伤亦有一定过错，故对其自身损失应负一定责任。综合案情，陈星荣承担80%赔偿责任，陈绍英自负20%责任。就陈绍英诉请赔偿问题：（1）主张赔偿医疗费28309.6元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”陈绍英提供医疗发票28309.6元、病历、诊断证明予以佐证，故予以支持28309.6元;（2）主张赔偿误工费5984.6元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”依陈绍英提交身份证及住院病历显示住院时已67/69岁，同时也未能提供实际误工损失相应证据予以佐证，故不予支持；（3）主张赔偿护理费13091.7元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”陈绍英未能提供护理人员收入证明予以佐证，参照受诉地法院2016年人身损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业年平均工资35528元，即35528元÷365天×90天=8760.33元，故予以支持8760.32877元；（4）主张赔偿交通费1100元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”陈绍英不能提供交通费正式发票予以佐证，但结合案件实际，陈绍英因伤在水城县人民医院住院治疗，家住红岩，住院期间肯定会产生交通费用，故酌定予以支持800元；（5）主张赔偿住院伙食补助费2700元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”参照受诉地法院2016年人身损害赔偿标准国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天，即100元/天×27天=2700元，故予以支持2700元；（6）主张赔偿营养费4500元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”陈绍英年迈结合鉴定意见和伤情本院以50元/天计算，营养期90日，即50元/天×90天=4500元，故予以支持4500元；（7）主张赔偿伤残赔偿金26742.6元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”按照受诉法院2016年贵州省人身损害赔偿标准的农村居民人均纯收入8090.28元/年，即8090.28元/年×[20年-(69岁-60岁)]×10%=8899.308元，故予以支持8899.308元；（8）主张赔偿精神抚慰金3000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款：“致人残疾的，为残疾赔偿金。”因原告已主张残疾赔偿金，不能重复主张，故不予支持；（9）主张赔偿鉴定费2000元。陈绍英提交相应鉴定单位的鉴定费发票2000元予以佐证，故予以支持2000元。据此陈绍英损失确定如下：医疗费28309.6元、护理费8760.32877元、交通费800元、住院伙食补助费2700元、营养费4500元、残疾赔偿金8899.308元、鉴定费2000元，合计55969.2368元（28309.6元+8760.32877元+800元+2700元+4500元+8899.308元+2000元）。除去陈绍英承担的20%，即55969.2368元×20%=11193.8474元，
陈星荣最终应承担损失的80%，即55969.2368元×80%=44775.3894元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条第一款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、由陈星荣于判决生效后十日内赔偿陈绍英医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费合计44775.3894元；二、驳回陈绍英的其他诉讼请求。案件受理费674元，减半收取计337元，由陈绍英负担21元，由陈星荣负担316元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。另被上诉人陈绍英庭审中表示就涉案的侵权责任放弃向案外人余忠胜主张权利。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、本案是否遗漏诉讼主体；2、一审判决责任比例划分是否正确。
经审查，上诉人陈星荣与被上诉人陈绍英之子余忠胜因债务纠纷到余忠胜家发生争吵和抓扯。根据贵州省水城县公安局作出的行政处罚决定书查明的事实显示，本案事故的发生是基于上诉人与案外人余忠胜抓扯的过程中无意致被上诉人受伤，故抓扯的双方均应承担相应的责任。据此，因陈星荣主动到余忠胜家进行争吵与抓扯，对此应承担主要责任；余忠胜与陈星荣抓扯致陈绍英受伤，余忠胜对此应承担次要责任；陈绍英在知道自己年事已高仍去现场劝架，对自身安全未尽到合理的注意义务，也应承担一定责任。二审中被上诉人陈绍英明确放弃对案外人余忠胜的责任追究，这是陈绍英对自身权利的自愿处分，并无不当，故不再追加余忠胜参加本案诉讼。
依据前文，一审判决对责任划分确有不当之处，结合各方对陈绍英受伤这一损害后果的原因力大小及案件的其他客观实际情况，应由被上诉人陈绍英自行承担10%的责任，案外人余忠胜承担30%的责任，上诉人陈星荣承担60%的责任。因各方属于按份责任，而非连带责任，故陈绍英放弃对余忠胜的权利，不影响陈星荣承担的责任比例。
因各方当事人对于一审计算的各项赔偿金额未提起上诉，故对一审认定的赔偿总额55969.2368元，本院予以认可。据此，陈星荣应赔偿陈绍英55969.2368元×60%＝33581.54元。
综上所述，上诉人陈星荣上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初2815号民事判决；
二、由上诉人陈星荣于本判决生效后十日内赔偿被上诉人陈绍英医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费共计人民币33581.54元；
三、驳回被上诉人陈绍英的其他诉讼请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费674元因适用简易程序审理减半收取337元，二审案件受理费360元，共计697元由上诉人陈星荣承担418元，由被上诉人陈绍英承担279元。
本判决为终审判决。
如义务人不履行判决书所确定的义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内，向贵州省水城县人民法院申请强制执行。
审判长 罗 光
审判员 邓少旭
审判员 刘 靖
二〇一七年十二月二十日
书记员 毛 菡