山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）济商终字第455号
上诉人（原审原告）郝某某，女，汉族，l949年5月5日出生，住济南市。
委托代理人齐民，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢某某，男，汉族，l968年12月19日出生，住济南市。
被上诉人（原审被告）许某某，男，汉族，l962年2月19日出生，住济南市。
上诉人郝某某因与被上诉人卢某某、许某某承揽合同纠纷一
案，不服济南市长清区人民法院（2013）长商重字第4号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人郝某某的委托代理人齐民到庭参加了诉讼。被上诉人卢某某、许某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
郝某某原审诉称，l999年4月20日，郝某某的丈夫周光岩与卢某某签订了加工制作建筑予制构件协议书一份，约定由周光岩为卢某某、许某某共同承建的济南市五龙公司宿舍楼加工制作予制构件一批。协议书明确约定了结算价格、付款方式、运输方式和违约责任。协议书签订后，周光岩按协议约定履行了交付定作物的义务。经双方结算，许某某向周光岩出具了结算单据一份，共欠构件款53729.24元。后经周光岩多次催要，卢某某、许某某均未偿付欠款。故诉至法院，请求依法判令卢某某、许某某支付构件款53729.24元及利息；由卢某某、许某某承担本案诉讼费用。
卢某某原审辩称，其一，卢某某系许某某聘用的负责施工进度与质量的技术人员。卢某某与郝某某的丈夫周光岩签订协议书系履行职务行为，相应的法律后果应由许某某承担。故郝某某要求卢某某偿还构件款没有事实和法律依据。其二，郝某某的丈夫周光岩作为长清县建筑公司予制构件厂的负责人，并以该厂的名义签订涉案协议，相对债权人应为长清县建筑公司予制构件厂，周光岩及郝某某均无权向卢某某主张权利。
许某某原审未答辩。
原审法院认定，l999年4月20日，郝某某的丈夫周光岩与卢某某签订协议书一份，协议书主要载明：“甲方：济南市五龙公司乙方：长清县建筑公司予制构件厂经双方协商：甲方委托乙方制作砼构件一批（规格型号见委托单）。为使工作顺利进行和维护双方的经济利益，特定协议如下：……甲方签字：卢宪顺乙方签字：周光岩99.4.20”。上述协议中，甲方济南市五龙公司实际为涉案工程的施工地点，甲方签名“卢宪顺”即为卢某某。卢某某并非济南市五龙公司职工，仅是参与了济南市五龙公司宿舍楼的施工。
1999年9月19日，周光岩与许某某结算后，许某某出具结算单据一份，载明：“济南五龙公司宿舍楼（一）楼板款共计：94729.24元（二）扣除误工费：-6000元（三）已付款：-35000元共计欠款：53729.24元许某某l999年9月19日”。2000年4月5日，许某某再次向周光岩出具证明一份，载明：“证明五龙公司4#楼还欠周光岩楼板款伍万叁仟柒佰弍拾玖元弍角肆分。（53729.24）证明人许某某2000年4月5号”。此后，上述尚欠构件款一直未能清偿。故周光岩为要求卢某某、许某某清偿欠款53729.24元并支付逾期付款利息诉至法院。
原审过程中，周光岩于2010年12月23日因病死亡，其合法继承人有：妻子郝某某、长子周文刚、次子周文强、女儿周文燕。诉讼中，周文刚、周文强、周文燕均明确表示放弃继承周光岩的该项债权，均不参加本案诉讼；郝某某作为合法继承人单独参加本案诉讼。
另查明，郝某某的丈夫周光岩生前曾任长清县建筑公司予制构件厂负责人。长清县建筑公司予制构件厂系于1987年3月3日由长清县建筑公司申请后，经长清县城乡建设环境保护委员会批准成立的非独立核算的集体所有制企业。该企业自成立后至1993年3月25日期间，一直由周光岩担任负责人。l998年9月11日起，周光岩再次担任该厂负责人。2000年12月13日，该企业因未按规定接受年检，被工商行政管理部门吊销了营业执照。
原审法院认为，郝某某的丈夫周光岩与卢某某签订涉案的建筑予制构件加工制作协议书，系以长清县建筑公司予制构件厂名义签订，该协议书中虽未加盖该厂公章，但周光岩作为该厂负责人，对外开展经营活动并签订协议书，应认定为履行职务行为，并非代表个人签订相关协议。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。故涉案协议书签订后，相应的民事责任和民事权利应由长清县建筑公司予制构件厂承担和享有。该厂虽于2000年12月13日被吊销了营业执照，但至今尚未办理注销登记，故该厂虽失去了市场经营主体资格，不得再从事经营活动，但作为享有债权债务的民事主体，其权利能力和行为能力依然存续。周光岩个人无权享有涉案债权，郝某某亦不能继承该债权。
郝某某虽主张周光岩自1998年l2月起至2000年12月期间，与长清县建筑公司予制构件厂签订承包经营合同，由周光岩承包经营该厂，但未能提供相应的承包经营合同，仅提供了长清县建筑公司（现名长清区建筑公司）出具的证明一份。因该证据为间接证据且系孤证，周光岩自1998年9月11日起担任长清县建筑公司予制构件厂负责人，在其死亡后亦未办理负责人变更登记事宜，故不能证明周光岩承包经营该厂的事实。另，即使周光岩为该厂的承包经营人。根据《山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题意见》中实行承包经营的企业对外产生纠纷后诉讼主体的确定之规定，实行承包经营的企业对外产生纠纷的，如果发生诉讼时，承包人仍在承包的，应以该企业作为诉讼当事人，承包人可作为企业的法定代表人或负责人参加诉讼。如果发生诉讼时，原承包合同已经期满，原承包人没有按承包合同约定交付承包金，或者按照承包合同的约定，承包人对其承包期间的债务应当承担责任的，可以企业为被告，企业要求按照承包合同的约定由承包人承担责任的，可将原承包人列为第三人参加诉讼。由企业向对方当事人承担责任，承包人按照承包合同向企业承担责任。根据上述规定，可以看出根据合同相对性原则，在企业承包经营期间以企业名义开展经营活动，对外产生的债权债务关系，应由企业作为当事人参加诉讼，承包人可依据与企业之间的承包协议就相应的债权债务另行处理。故本案应以长清县建筑公司予制构件厂的名义进行诉讼，周光岩无权以个人名义提起诉讼。
综上所述，周光岩就涉案债权以个人名义提起诉讼，系属主体不适格，郝某某亦无权继承涉案债权，以继承人身份提起本案诉讼。本案经合议庭合议，报原审法院审判委员会讨论研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第139条之规定，裁定：驳回郝某某的起诉。
上诉人郝某某不服原审裁定上诉称，原审裁定认定事实错误，适用法律错误。原审裁定已查清该协议书并未加盖公章，卢某某也未加盖公章，该协议是很清晰的加工承揽合同，合同双方虽表明单位，仅是为了合同有方向性，不至于无根无源，其实质是合同双方的个人行为，一个是供方，一个是需方，关系单一明确，至于供方需方各自与单位的关系，这是另一层法律关系，在供需双方只有个人签名的情况下，不能认定为企业行为，但原审裁定仅是因为周光岩是单位负责人，就直接认定为职务行为，这种观点或理解是不全面的，甚至可以引申为，周光岩与他人签订的所有加工制作予制件的合同行为，都是职务行为，这种结论显然是无法成立的。原审裁定援引的《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，其本义是企业对工作人员的行为承担责任，但并不是对工作人员的全部行为承担责任，只是对职务行为承担责任，原审裁定在对个人行为和职务行为不能正确认定的情况下，直接认定为职务行为，是对事实的认定错误，从而导致对法律规定作出不全面的理解和适用。原审裁定对《山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题意见》的理解有误，该意见充分尊重了承包人的作为诉讼主体的权利，该规定的本义是如果承包期间承包人对外欠有债务，从保护债权人的角度出发，应由企业来承担责任，承包人可以作为第三人，企业承担责任后，可以向承包人追偿。可以说该意见与本案并没有直接的法律适用关系，本案是承包人向他人主张债权，不需要企业来添麻烦，再说债权也不是企业的，而是承包人在承包期间产生的属于自己的债权，债权人是承包人，完全可以独立主张，与上述意见也不矛盾，承包人具有独立的法律地位，承包人完全可以对外主张承包期间产生的债权，只有承包人使用企业名义产生的债权，才可以由企业代承包人对外追索，但本案周光岩并未使用单位名义，本案供需双方的加工承揽关系，与供需双方各自与单位的关系，完全是两回事，这才是合同的相对性原则。综上所述，请求二审法院撤销原审裁定，依法裁定原审法院进行审理；一、二审诉讼费用均由卢某某、许某某承担。
被上诉人卢某某、许某某均未答辩。
经审理本院认定，原审裁定认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，郝某某提交长清县建筑公司与周光岩于1998年6月签订的长清县建筑公司附属企业经营（济）承包合同，合同约定周光岩承包经营长清县建筑公司予制构件厂，承包期限1998年7月15日至1999年12月31日；承包期间的债权债务由周光岩承担。
本院认为，涉案协议书载明乙方为长清县建筑公司予制构件厂，周光岩在乙方处签名，该协议书中未加盖该厂公章，周光岩系长清县建筑公司予制构件厂的负责人，应认定为周光岩的签名系代表长清县建筑公司予制构件厂，相应的民事责任和民事权利应由长清县建筑公司予制构件厂承担和享有。但涉案协议书签订时周光岩系该厂的承包经营人，长清县建筑公司与周光岩签订的承包合同亦明确载明承包期间的债权债务由周光岩个人承担，在长清县建筑公司未有异议并予以认可的情况下，周光岩对企业承包经营期间对外产生的债权，有权以个人名义主张权利。故郝某某主张周光岩在承包期间产生的属于自己的债权，可以独立主张权利的上诉理由成立，本院予以支持。综上，原审裁定驳回郝某某的起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2013）长商重字第4号民事裁定；
二、指定济南市长清区人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一五年十一月三日
书 记 员 王 雯