广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1462号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司江门城区支行，住所地：广东省江门市。
负责人：黎相球。
委托诉讼代理人：梁绮珊。
委托诉讼代理人：陈永健，该支行职员。
被上诉人（原审原告）：麦艳君，女，汉族，住广东省江门市蓬江区，公民身份号码：×××0045。
上诉人中国工商银行股份有限公司江门城区支行（以下简称“工行江门城区支行”）因与被上诉人麦艳君借记卡纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初第527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
工行江门城区支行上诉请求：一、请求依法判决撤销江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初字第527号民事判决第一项，一审工行江门城区支行无须赔偿麦艳君损失10094.36元。二、请求二审法院判令麦艳君承担一审、二审受理费。事实与理由：第一、一审判决未能识别银行卡真伪的民事责任全部由工行江门城区支行承担，为认定事实错误。借记卡取款必须出具借记卡并输入密码才能完成交易。借记卡磁条信息可以被复制，但用户密码无法被复制。除非持卡人在使用密码时存在故意泄密码或者过失泄露密码的行为，否则，即便使用交易的是伪卡，也不可能使交易完成。因此，持卡人存在密码保管不善的过错。根据《中国工商银行借记卡章程》第7条规定“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为，持卡人须妥善保管借记卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任”，麦艳君于2007年11月30日向工行江门城区支行申请办理涉案借记卡并签名，即表示麦艳君接受借记卡申请表中各项约定，麦艳君未能妥善保管好自己的密码，未能为自己的资金安全做好防护工作，理应承担因此造成的风险损失。第二、一审判决的举证责任分配非常不公平不公正。一审判决认为，工行江门城区支行应举证证明持卡人泄露银行密码或未尽到妥善保管的用卡行为，这是不公平的，因为这对银行来讲基本上是不可能完成的任务。根据一般情况，持卡人泄露银行密码或未尽到妥善保管的行为往往是故意为之或者在消费场所过失为之，银行不可能了解并举证，让银行承担举证不能的全部后果是不公平的。一审判决应根据实际情况和经验法则公平的分配举证责任，最终取得相对公正的判决。综上所述，一审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。为维护其的合法权益，恳请二审法院查明事实真相，依法支持上诉请求。
麦艳君辩称，希望工行江门城区支行对其信用卡被盗承担全部责任，其从来没有将密码告知他人，不清楚信用卡内的存款为何被盗。
麦艳君向一审法院起诉请求：麦艳君于2014年7月4日收到银行短信，得知在ATM取款及手续费分4笔共支出10094.36元。因银行卡一直在麦艳君手上，其遂致电工行江门城区支行报警。工行江门城区支行告知麦艳君该4笔款项是在马来西亚被盗刷的。麦艳君因此起诉，请求判令：工行江门城区支行赔偿麦艳君被盗刷的10095元。
一审法院认定事实：麦艳君于2015年6月24日入境马来西亚，于2015年6月29日回到中国。2015年7月4日，麦艳君在工行江门城区支行处申领的1张银行卡被人在ATM机分4笔共取款9946.88元，被收取手续费共147.48元，合计10094.36元。2015年7月6日，麦艳君向公安机关报案。根据工行江门城区支行在电脑系统查询，上述4笔交易是在马来西亚吉隆波丰隆银行的ATM机被提款。后麦艳君向工行江门城区支行索赔，工行江门城区支行拒绝赔偿。
一审法院认为：本案系借记卡纠纷。涉案借记卡于2015年7月4日被他人取款，根据麦艳君的护照，此时麦艳君已从马来西亚回到中国。根据工行江门城区支行在电脑系统查询，上述取款行为发生在马来西亚。另麦艳君在发现借记卡被他人取款后已及时向公安机关报案，工行江门城区支行庭审时称没有途径调取交易时的相关视频资料和交易单据。因此，足以认定麦艳君的借记卡是被他人取款的。工行江门城区支行辩称因麦艳君没有妥善保管密码而造成损失，但其提交的证据不足以证明麦艳君对密码泄露存在过错，故工行江门城区支行应对麦艳君借记卡内资金的损失承担全部责任。工行江门城区支行应赔偿麦艳君10094.36元。关于工行江门城区支行称本案应中止审理，待公安机关的刑事案件结案后再行审理的意见。虽然本案与可能存在的犯罪行为有一定牵连性，但两者不属同一法律关系，本案可独立于刑事案件审理。工行江门城区支行上述意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、工行江门城区支行自判决发生法律效力之日起十日内赔偿麦艳君损失10094.36元。二、驳回麦艳君的其他诉讼请求。如果工行江门城区支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52元，由工行江门城区支行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于借记卡纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，归纳双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：工行江门城区支行应否对涉案银行卡的损失承担全部责任。
工行江门城区支行上诉主张麦艳君未能妥善保管涉案银行卡导致的损失应由其自行承担，原审法院认定应由工行江门城区支行无需对此承担举证责任，原审法院将举证责任全部分配给工行江门城区支行错误。对此，本院认为，经查涉案银行卡取款行为发生在马来西亚，麦艳君在发现借记卡被他人在马来西亚取款时身处江门，麦艳君也及时持卡向银行挂失及向公安机关报案，工行江门城区支行在诉讼中也未能提供诸如涉案款项被取时的视频以证明涉案交易不属伪卡交易，也无法提供证据证明麦艳君有授权他人使用真卡或伪卡进行涉案交易的违法行为，原审法院据此认定涉案存款被取是伪卡交易并无不当，本院予以支持。要使用借记卡消费、取现、ATM转账，两个条件缺一不可：一是有合法有效的借记卡；二是正确有效的密码。对于前者，银行负有安全保障及谨慎审查借记卡的义务，工行江门城区支行接受了非法复制的银行卡交易，未尽谨慎审查义务，故自身存在过错。对于后者，持卡人麦艳君开设借记卡时，设置了支取方式为凭密码支取；鉴于银行借记卡的密码私密性和唯一性的特点，持卡人应妥善保管密码。如果持卡人在使用银行卡的过程中有不规范使用银行卡和密码的情形，应当视为有过错而对损失承担责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，如果银行认为持卡人对密码未尽保管责任，应由其承担举证责任。只有发卡银行提交持卡人在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据而持卡人没有充分证据予以反驳的情况，才能认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。因此，一审法院将持卡人存在不规范使用银行卡和密码的举证责任分配给工行江门城区支行符合法律规定，应予以支持。本案中工行江门城区支行未能举证证明麦艳君在用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，无法证明麦艳君对涉案款项被盗取存有过错，故应承担举证不能的法律后果，麦艳君无需对涉案款项被盗取所致的损失承担民事责任。因此，原审法院判令工行江门城区支行赔偿存款损失10094.36元给麦艳君，合法有据，本院依法维持。
综上所述，工行江门城区支行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52元，由上诉人中国工商银行股份有限公司江门城区支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 刘邦中
代理审判员 应海燕
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 李美茹