湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终646号
上诉人（原审被告）：严铜祥，男，1976年1月6日出生，汉族，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：盛庆华，天门市法律援助中心法律援助律师。
上诉人（原审被告）：代仕斌，男，1972年3月23日出生，汉族，住湖北省天门市。
被上诉人（原审原告）：陈德彪，男，1969年10月18日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：夏冰，湖北兴楚律师事务所律师。
上诉人严铜祥、代仕斌因与被上诉人陈德彪合伙协议纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严铜祥及其委托诉讼代理人盛庆华、上诉人代仕斌、被上诉人陈德彪及其委托诉讼代理人夏冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
严铜祥上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈德彪的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决程序违法。一审法院在立案、审理时将本案确定为民间借贷纠纷，在判决时将案由变更为合伙协议纠纷，一审法院未通知当事人，致使严铜祥在本案中未能提起反诉，损害了严铜祥的诉讼权利。2、一审判决认定事实不清，实体处理错误。根据严铜祥与陈德彪达成的股权转让协议，严铜祥支付对价后，陈德彪应协助办理“百润酒店”的相关变更登记手续。但陈德彪未能办理“百润酒店”的经营登记手续，致使股权转让协议无法继续履行。因严铜祥的经营股权无法实现，故其对陈德彪不负有相应的债务。
代仕斌上诉请求：撤销一审判决，改判代仕斌不承担责任。事实和理由：1、陈德彪以民间借贷纠纷向一审法院起诉，经庭审查明，陈德彪与严铜祥之间无借贷的意思表示，亦无借贷行为，陈德彪主张权利依据的“借条”系基于合伙关系产生，故一审法院应向陈德彪进行释明，告知其有变更诉讼请求的权利，如陈德彪拒绝，则应驳回其诉讼请求。但一审法院未向陈德彪、严铜祥、代仕斌进行释明，直接以合伙协议纠纷处理本案，与陈德彪的诉讼请求及主张相悖。2、陈德彪提交的“借条”是其事先起草的，代仕斌签字仅表示其作为合伙人之一，对陈德彪转让合伙份额的行为予以认可，而非作为保证人签字，且“百润酒店”和“天门豪景宾馆”并非代仕斌的个人财产，代仕斌无处分权，代仕斌对此不存在过错。3、本案中，合伙的标的物是“百润酒店”，该酒店未取得公安机关颁发的特种行业许可证，属于违法经营，故以此为标的物的合伙协议无效，陈德彪与严铜祥之间的合伙份额转让协议亦无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，故代仕斌不应承担责任。
代仕斌针对严铜祥的上诉请求及理由辩称，其认可严铜祥的上诉理由。
严铜祥针对代仕斌的上诉请求及理由辩称，代仕斌的上诉理由成立。
陈德彪针对严铜祥、代仕斌的上诉请求及理由辩称，1、严铜祥上诉称因本案案由变化剥夺其诉讼权利的上诉理由不能成立，严铜祥可另行起诉主张其权利。2、严铜祥出具的“借条”是各方当事人的真实意思表示，应当作为认定本案事实的依据。3、因代仕斌对“百润酒店”和“天门豪景宾馆”不享有处分权，导致其提供的担保无效，依法应承担相应的过错责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，严铜祥、代仕斌的上诉请求不能成立。
陈德彪向一审法院起诉请求：1、判令严铜祥、代仕斌连带向陈德彪偿还本金100000元及利息（按月利率12‰计算）；2、案件诉讼费由严铜祥、代仕斌承担。
一审法院认定事实：2015年3月27日，陈德彪在征得全体合伙人同意的条件下将在“百润酒店”的合伙出资份额260000元作价280000元转让给严铜祥。因缺乏资金，严铜祥向陈德彪支付180000元并出具1张100000元的“借条”，约定：严铜祥向陈德彪借款100000元，月利率12‰（千分之十二），于2015年3月27日至2015年7月27日还清借款本金和“利息”，并由代仕斌用“百润酒店”和“天门豪景宾馆”作担保偿还。2016年3月28日，陈德彪收到严铜祥支付的合伙转让款180000元。其后，陈德彪还收到严铜祥给付的“利息”3000元。
一审另查明：“天门豪景宾馆”系代仕斌妻子张妞妞个人经营，“百润酒店”系陈德彪、代仕斌与案外人程荣华合伙经营，合伙推举陈德彪为负责人。
一审法院认为，本案系陈德彪与严铜祥因“百润酒店”合伙出资份额转让而产生的合伙协议纠纷。陈德彪与严铜祥签订有关“百润酒店”的《股权转让协议》，且经“百润酒店”全体合伙人的同意，该协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受法律保护。陈德彪将在“百润酒店”的合伙出资份额转让给严铜祥，严铜祥因缺乏资金，向陈德彪出具“借条”，其本质是严铜祥向陈德彪出具的欠条，双方之间关于“利息”的约定，系资金占用费损失，该约定系当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。对严铜祥已付“利息”的行为，本质是支付资金占用费，法院不持异议。现严铜祥未按双方约定向陈德彪支付合伙转让款及资金占用费的行为构成违约，应当承担违约责任。故对陈德彪要求严铜祥给付合伙转让款100000元及资金占用费6560元的诉讼请求，依法予以支持。关于代仕斌在“借条”中用“百润酒店”和“天门豪景宾馆”提供担保的问题，该抵押在主债权诉讼时效期间都可行使抵押权，故对代仕斌六个月担保期的辩称，不予采信；因“百润酒店”系代仕斌同他人合伙经营，且“百润酒店”一直处于筹办状态，代仕斌对“百润酒店”不享有所有权或经营管理权，该抵押无效；另，“天门豪景宾馆”系代仕斌妻子张妞妞个人经营，代仕斌用该宾馆对外提供担保的行为，事先未经案外人张妞妞的同意，事后也未经追认，该抵押也无效。故严铜祥向陈德彪出具的“借条”有关合伙转让份额的部分有效而有关担保的部分无效。作为“百润酒店”的前合伙人，陈德彪明知代仕斌对“百润酒店”不享有所有权或经营管理权，依然要求其用“百润酒店”提供抵押担保；代仕斌明知自己无权处分“百润酒店”和“天门豪景宾馆”，依然对外提供担保，其与陈德彪对“借条”中担保的无效都存在过错，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，代仕斌承担民事责任的部分，不应超过严铜祥不能清偿部分的二分之一。故对陈德彪要求代仕斌偿还本金及资金占用费的诉讼请求，予以部分支持。判决：一、严铜祥在判决生效之日起十日内给付陈德彪合伙转让款100000元，截至2016年3月22日的资金占用费6560元，合计106560元，并按月利率12‰支付自2016年3月23日起至判决确定的履行期日止的资金占用费；二、在严铜祥不能清偿上述款项时，由代仕斌对严铜祥不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，代仕斌在向陈德彪承担赔偿责任后，有权向严铜祥追偿。
本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院对一审查明的案件事实依法予以确认。
本院认为，陈德彪与严铜祥签订有关“百润酒店”的《股权转让协议》，实为陈德彪将其在“百润酒店”的合伙出资份额转让给严铜祥而与严铜祥达成的协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，且经“百润酒店”全体合伙人的同意，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故代仕斌提出的《股权转让协议》无效的上诉理由不能成立。按照该协议约定，严铜祥应向陈德彪支付合伙出资份额转让对价，严铜祥因缺乏资金，在支付180000元后，向陈德彪出具“借条”一份，对剩余款项的给付时间及资金占用费的计算标准作出约定，该约定亦为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。严铜祥未按照该约定向陈德彪支付剩余价款及资金占用费，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。陈德彪与严铜祥之间的《股权转让协议》约定陈德彪有协助办理“百润酒店”“股东、股权、章程修改等相关变更登记手续”的义务，但协议并未约定陈德彪负有为“百润酒店”办理工商登记的义务，且严铜祥签订上述协议时知晓“百润酒店”尚未办理工商登记的事实，故严铜祥主张因“百润酒店”未能办理工商登记，其与陈德彪之间的合伙出资份额转让协议无法继续履行的上诉理由不能成立。
严铜祥向陈德彪出具的“借条”上载明“上款项如严铜祥不能还清，由代仕斌用百润酒店和天门豪景宾馆作担保偿还”，且代仕斌在“借条”尾部担保人处签名，故代仕斌有明确的为严铜祥在该“借条”中约定的债务提供担保的意思表示，但因代仕斌对“百润酒店”和“天门豪景宾馆”不享有处分权，且其担保行为未经相关权利人事先同意或事后追认，故其提供的担保无效。代仕斌明知自己无权处分“百润酒店”和“天门豪景宾馆”，依然以该酒店和宾馆对外提供担保；陈德彪明知代仕斌对“百润酒店”不享有处分权，依然同意其用“百润酒店”提供担保，对导致担保合同无效，代仕斌和陈德彪均存在过错。故代仕斌应依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，承担相应的民事赔偿责任。代仕斌提出的其并非担保人，且对担保合同的无效不存在过错的上诉理由，与事实不符，不能成立。
一审法院立案时根据陈德彪的诉讼请求及依据的事实和理由，将本案确定为民间借贷纠纷，但一审法院经过审理后，依据查明的案件事实及基础法律关系，将本案案由变更为合伙协议纠纷，并未损害各方当事人的诉讼权利，符合法律规定。故严铜祥和代仕斌认为一审法院变更案由程序违法的上诉理由依法不能成立。
综上所述，严铜祥和代仕斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3647元，由严铜祥负担2431元，代仕斌负担1216元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 哲
审 判 员 赵湘湘
代理审判员 高 健
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 高 杭