江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3559号
上诉人（原审被告）南京博路电气有限公司，住所地南京市浦口区永宁街道工业集中区。
法定代表人鲍卫，南京博路电气有限公司董事长。
委托代理人刘杨。
委托代理人黄炳蓉，江苏淳博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷治萍，女，1971年7月12日生，汉族。
上诉人南京博路电气有限公司（以下简称博路公司）因与被上诉人殷治萍经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人博路公司的委托代理人刘杨、黄炳蓉，被上诉人殷治萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，殷治萍自2009年11月23日至博路公司从事保洁工作，双方未签订书面劳动合同。2010年4月27日，双方签订了自2010年5月1日起，结束时间经双方商议而定的《卫生承包协议》，该协议约定了殷治萍的保洁范围，博路公司每月向殷治萍支付承包费用1200元，每月10日结清。殷治萍在职期间，博路公司未为殷治萍缴纳社会保险，但按月支付殷治萍承包费用。2014年1月的承包费用，博路公司未支付。2014年1月9日，殷治萍因年终聚餐一事与博路领导莫某在电话中产生言语冲突。2014年1月11日，博路公司人事主管通知殷治萍第二天不要去上班，2014年1月13日，殷治萍正式离职。博路公司提交的企业规章制度中规定：不服从领导，并对其言语伤害或暴力恐吓者，给予开除。
2014年1月17日，殷治萍向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2014年3月25日作出宁浦劳人仲案（2014）161号仲裁决定终结审理该案。殷治萍于2014年3月26日诉至原审法院，请求判决博路公司：1.支付其违法解除合同经济赔偿金14670元（1630元×4.5个月×2）；2.支付其2014年1月1日至12日的工资1050元（10天平时工资750元＋2个休息日加班工资300元）；3.支付其未提前解除合同代通知金1630元；4.支付其未签订劳动合同二倍工资差额17930元（1630元×11个月）；5.支付其垫付的社保费25000元。
另查明，殷治萍离职前月工资为1630元／月，其离职前十二个月平均工资为1615.2元。2014年1月4日的加班申请单注明加班人员为殷治萍，批准人为博路公司办公室副主任潘勇强。2014年1月11日周六的加班申请单没有注明加班人员，但批准人处仍有博路公司办公室副主任潘勇强的签名。2014年1月1日至12日期间，工作日为7天，休息日4天。经计算，殷治萍加班工资的计算基数为1548.5元。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于博路公司主张其与殷治萍不是劳动关系，为承包关系的问题。殷治萍为博路公司工作，接受博路公司的管理，博路公司按月支付劳动报酬，双方构成事实劳动关系。博路公司以《卫生承包协议》约定的时间作为殷治萍入职的时间，缺乏依据，故对殷治萍的入职时间，应采信殷治萍主张的2009年11月23日。
关于殷治萍主张违法解除合同经济赔偿金的问题。博路公司认为，因殷治萍辱骂博路公司领导，造成恶劣影响，故让殷治萍离职。殷治萍与博路公司领导在电话中产生言语冲突，殷治萍的行为虽不妥，但未产生博路公司所述的恶劣影响，且博路公司无证据证明公司的规章制度已为殷治萍知晓，故博路公司据此解除与殷治萍的劳动关系系违法解除，殷治萍要求给付违法解除合同经济赔偿金的主张，予以支持。殷治萍于2009年11月23日入职，2014年1月13日离职，离职前12个月平均工资为1615.2元，因此，博路公司应当支付殷治萍经济赔偿金14536.8元（1615.2元／月×4.5个月×2）。
关于殷治萍主张2014年1月1日至12日的工资1050元（10天平时工资750元＋2个休息日加班工资300元）的问题。劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位安排劳动者休息日加班又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资。因殷治萍2014年1月的工资，博路公司尚未支付，故博路公司应予支付2014年1月1日至12日工资。殷治萍的月工资为1630元，加班工资的计算基数为1548.5元，2014年1月1日至12日，有工作日7天，休息日4天，殷治萍仅主张2天的休息日加班工资，故博路公司应当支付殷治萍2014年1月1日至12日工资524.6元（1630元／月÷21.75×7天），休息日加班工资284.8元（1548.5元／月÷21.75×2天×200%），总计809.4元。
关于殷治萍主张未提前解除合同代通知金1630元的问题。因博路公司系违法解除殷治萍劳动合同，不符合劳动合同法支付代通知金的情形，故对殷治萍的该项诉讼请求，不予支持。关于殷治萍主张未签订劳动合同二倍工资差额17930元的问题，殷治萍自2009年11月入职博路公司，因该请求已超过了法律规定的申请仲裁的时效，故对该项诉讼请求，不予支持。关于殷治萍主张垫付社会保险费25000元的问题，因该项诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二十条第一款第（二）项之规定，作出判决：一、殷治萍与博路公司的劳动关系于2014年1月13日解除；二、博路公司于判决生效后5日内支付殷治萍经济赔偿金14536.8元、2014年1月1日至12日工资524.6元、休息日加班工资284.8元，合计15346.2元；三、驳回殷治萍的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人博路公司不服，向本院提起上诉称，1.原审认定殷治萍与博路公司之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据。双方于2010年4月27日签订的《卫生承包协议》明确约定双方系承包关系，博路公司不对殷治萍考勤及管理，双方应为承包关系，非劳动关系。故博路公司无须支付经济赔偿金及加班工资。2.即使双方之间存在劳动关系，原审认定博路公司违法解除劳动合同也属于错误，且对殷治萍的入职时间2009年11月23日、离职前12个月的平均工资1615.2元、违法解除赔偿金14536.8元、加班工资284.8元的认定和计算亦属错误。依据《卫生承包协议》的记载，承包时间应为2010年5月1日。根据殷治萍在一审中提交的银行流水明细，殷治萍离职前12个月的平均工资应为1531元。原审认定殷治萍存在加班事实缺乏依据，即使存在加班，也应当以《卫生承包协议》中约定的1200元作为计算加班工资的基数。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求判决博路公司不予支付赔偿金以及加班工资。
被上诉人殷治萍辩称，其提供的银行明细、工资单以及加班申请单等证据可证明其与博路公司之间自2009年11月23日起存在劳动关系。博路公司无故辞退的行为，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。加班申请单可证明其存在加班的事实，应当支付加班工资。其不存在辱骂公司领导事实，也不知道博路公司规章制度规定的内容。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，殷治萍加班工资计算基数为1615.2元。银行交易对账单中载明2013年2月7日“代发工资”800元系博路公司支付给殷治萍的奖金。
另查明，博路公司在劳动仲裁审理期间提交的答辩书中述称“殷治萍自2009年11月入职我公司”。在一审庭审中，博路公司办公室副主任潘勇强虽对加班申请单“潘勇强”签名的真实性不予认可，但其放弃对签名真实性的鉴定。
本院对原审法院查明的其他事实，依法予以确认。
二审中，殷治萍为证明其与博路公司之间存在劳动关系、博路公司对其存在考勤及其入职时间为2009年11月23日的事实，提供了朱淇琪等三人出具的书面证词，以及2009年12月10日至2014年10月15日期间的银行明细清单。殷治萍认为朱淇琪等三人出具的书面证词可证明其系博路公司的员工，其上下班需要打卡考勤。银行明细清单与其在原审提供的银行对账单能够对应，该银行明细清单载明最早支付工资的时间为2009年12月10日，因发放工资是延迟发放，故能够证明其入职时间为2009年11月23日。博路公司经质证认为，因朱淇琪等三人未出庭作证，故对书面证词的真实性、合法性、关联性不予认可，但认可朱淇琪等三人原系该公司员工。对于银行明细清单的真实性不持异议，但认为银行明细清单中载明的工资数额非博路公司支付，该证据不能证明殷治萍入职时间为2009年11月23日。本院对上述证据认定如下：因朱淇琪等三人未到庭，对书面证词真实性无法确认，故对其证明力不予确认。因银行明细清单载明最早的工资支付时间为2009年12月10日，结合博路公司在劳动仲裁审理期间提交的答辩书中“殷治萍自2009年11月入职我公司”的述称，以及博路公司支付殷治萍工资的时间为每月10日，故该证据能够证明殷治萍入职时间2009年11月23日。
上述事实，有仲裁申请回执、仲裁决定书、银行对账明细、社会保险个人参保缴费证明、工资条、加班申请单照片、卫生承包协议、考勤记录、通话记录、规章制度、仲裁答辩书、银行明细清单及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.博路公司与殷治萍之间是否存在劳动关系；2.博路公司解除与殷治萍的劳动关系是否违法；3.殷治萍离职前月平均工资、加班工资数额应如何认定。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的劳动关系确认，应当从以下因素综合考虑：（1）劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督；（2）用人单位是否有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录；（3）劳动者用于劳动的工具、原材料一般由用人单位提供；（4）劳动者的工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；（5）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务；（6）劳动者与用人单位之间存在一定的人身依附关系；（7）其他可证明存在劳动关系的证据。本案中，从殷治萍提供的银行对账单中工资支付形式为“代发工资”，殷治萍的工作场所为博路公司所指定，且劳动工具为博路公司提供，殷治萍在博路公司工作时间超过4年等事实。博路公司在劳动仲裁审理期间提交的答辩书中自认殷治萍自2009年11月入职，结合殷治萍提供的加班申请单、电话号码薄等证据可以认定殷治萍与博路公司之间自2009年11月23日起存在事实劳动关系。虽博路公司认为双方在《卫生承包协议》中约定为承包关系，非劳动关系，但仅凭该证据不足以否定双方之间实质为劳动关系的事实，且博路公司未能提供该公司员工打卡考勤的原始证据，故对博路公司关于双方之间系承包关系的上诉主张，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位以劳动者存在严重违反规章制度、严重失职等情形时，可以单方解除与劳动者的劳动合同。但也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位应当将解除劳动合同的决定通知工会。如果用人单位未按上述规定单方作出解除与劳动者劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金。本案中，博路公司以殷治萍辱骂公司领导，造成恶劣影响，违反公司规章制度为由解除与殷治萍的劳动关系。但博路公司证明殷治萍辱骂公司领导的证据系与博路公司有利害关系的证人证言，以及通话记录，上述证据因缺乏其他证据佐证，且殷治萍对辱骂公司领导的事实不予认可，故上述证据不足以证明殷治萍存在辱骂公司领导、造成恶劣影响的行为。博路公司无证据证明殷治萍知晓公司规章制度，亦未将解除殷治萍劳动关系的决定依法告知工会。综上，博路公司解除殷治萍劳动关系缺乏充分的事实依据，也违反法律规定的解除程序，故博路公司解除殷治萍劳动关系系违法行为，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向殷治萍支付赔偿金。对博路公司主张其系合法解除殷治萍劳动关系的上诉主张，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。因双方均认为计算殷治萍2014年1月13日离职前12个月的平均工资的依据为银行明细清单，经计算，殷治萍离职前12个月平均工资总额为19382元，月平均工资为1615.2元（19382元÷12）。殷治萍提供的有博路公司办公室副主任潘勇强签字的2014年1月4（周六）、2014年1月11（周六）加班申请单可证明殷治萍存在双休日加班2天的事实，虽潘勇强对该加班单上“潘勇强”签字真实性不予认可，但其又对签字的真实性不申请鉴定，且博路公司也未能提供原始打卡考勤记录，故应认定殷治萍双休日加班2天的事实成立，博路公司应当支付殷治萍加班工资297元（1615.2元／月÷21.75×2天×200%）。原审在计算殷治萍加班工资基数时扣除博路公司发放的奖金800元有误，但殷治萍对此并未提出异议，应视为其服从原审判决。故对博路公司关于殷治萍离职前12个月平均工资为1531元，计算殷治萍加班工资应当以1200元作为基数的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，本院依法予以维持。上诉人博路公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
审 判 员 鲍蓉蓉
代理审判员 蔡晓文
二〇一四年十一月五日
书 记 员 莫欣欣