广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终1233号
上诉人（原审被告）：广州市荔鸿房地产发展有限公司（以下简称荔鸿公司），住所地广州市荔湾区。
法定代表人：何加金，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：廖璞、林德娟，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢智文，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）：冼剑玲，住广州市越秀区。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王正文，广东安国律师事务所律师。
上诉人荔鸿公司因与被上诉人谢智文、冼剑玲商品房预售合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院(2016)粤0103民初5241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人荔鸿公司的委托诉讼代理人廖璞，被上诉人谢智文、冼剑玲的共同委托诉讼代理人王正文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人荔鸿公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第四项，改判驳回被上诉人谢智文、冼剑玲的诉讼请求或者发回重审，判令一审、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人售楼时明确告知二被上诉人房屋已被进行在建工程抵押，且按商业习惯，开发商出售未建成楼房时一般都将该房产进行在建抵押登记，开发商将房屋出售给业主拿到钱后办理涂销抵押再给业主办理网签，故上诉人不存在故意隐瞒的欺诈行为。且涉案房屋自二被上诉人签订认购协议书时就一直处于抵押状态，而非曾有过未抵押，后在二被上诉人购房后再对外进行抵押，上诉人也办理了预售许可证，抵押状况在阳光家缘网站都有公示。2、上诉人是委托中介代理公司销售房屋，并要求中介公司如实告知购房人房屋状况，故上诉人不存在故意隐瞒所售房屋存在已抵押情况。3、二被上诉人未按照约定期限办理银行按揭并补足剩余房款，其违约行为在先。4、一审判决在没有支持二被上诉人要求解除合同的前提下，判令上诉人返还房款无任何法律依据。综上，双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》应继续履行，上诉人不应返还房款及其他费用、赔偿购房款。
二审庭询中，上诉人荔鸿公司变更其上诉请求，表示其认可一审判决第一项、第二项，对一审判决第三项、第四项请求改判撤销。
被上诉人谢智文、冼剑玲共同辩称：1、电商服务费30000元是基于上诉人荔鸿公司与二被上诉人签订认购协议书而支付，广州安浚信息技术有限公司实际上属于为上诉人代收，现双方买卖合同因上诉人的原因而解除，上诉人理应依法退还该款。2、上诉人在二审中提交的《预售许可证》和查册表在二被上诉人起诉前早已客观存在，不属于法定的新证据。3、上诉人自始至终没有告知过涉案房屋存在抵押。4、政府颁发预售许可证和在阳光家缘网站登载抵押信息不能免除上诉人在房屋出售过程中向二被上诉人告知房屋已抵押的义务和责任。5、上诉人对涉案房屋至今不能涂销原有的抵押登记，也给不了任何承诺。综上，一审判决合法合理，请求维持原判。
2016年9月2日，被上诉人谢智文、冼剑玲共同向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、判决解除谢智文、冼剑玲与荔鸿公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》；2、判决荔鸿公司向谢智文、冼剑玲返还已付购房款412000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，按首期房款412000元为本金，从2015年8月25日计算至荔鸿公司实际返还首期房款之日止）、税费34032元、电商服务费30000元；3、判决荔鸿公司因隐瞒本案房屋已抵押的事实向谢智文、冼剑玲出售本案房屋，承担已付购房款一倍即412000元的赔偿责任；4、判决荔鸿公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月4日，冼剑玲与荔鸿公司签订了《认购协议书》，约定冼剑玲向荔鸿公司认购广州市东风西路81号荔鸿商贸大厦【@金寓】11层20号物业。当日，冼剑玲向广州安浚信息技术有限公司支付购买涉案房屋的电商服务费3万元。后，谢智文、冼剑玲与荔鸿公司签订了《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：谢智文、冼剑玲向荔鸿公司购买上述物业，建筑面积为49.81平方米，总价款862000元。谢智文、冼剑玲在本预售合同签订之日起3日内支付全部房价款的50.12%，金额432000元，剩余房款430000元应于2016年8月30日前申请办理银行按揭手续。荔鸿公司应当在本合同网上签订之日起30日内（不超过30日），为谢智文、冼剑玲办妥预售合同备案和预购商品房预告登记，并将预购商品房预告登记证明书交付谢智文、冼剑玲，谢智文、冼剑玲应当及时提供登记机关要求的需谢智文、冼剑玲提供的证件资料。荔鸿公司应当在2015年12月31日前将作为本合同标的物的房屋交付给乙方使用。谢智文、冼剑玲于2015年8月25日向荔鸿公司支付首期房款412000元、契税、印花税、其他费用及维修基金等共34032元。谢智文、冼剑玲至今未向荔鸿公司支付剩余房款。
一审另查，谢智文、冼剑玲与荔鸿公司就涉案房屋签订了《〈广州市商品房买卖合同〉补充协议（办公）》约定如谢智文、冼剑玲贷款申请不获银行批准的，谢智文、冼剑玲可选择自本合同签订之日起30日内自行向荔鸿公司补齐剩余房款，如谢智文、冼剑玲未按期向荔鸿公司补齐剩余房款的，谢智文、冼剑玲与荔鸿公司双方均有权书面通知解除本合同，因本款约定解除合同的，荔鸿公司应无息退还谢智文、冼剑玲房款。谢智文、冼剑玲与荔鸿公司还签订了《补充协议》，约定交楼时间推迟至2016年6月30日前等。2015年8月22日，冼剑玲与广州市诺盟酒店企业管理有限公司（以下简称“诺盟公司”）签订《房屋经营托管合同（固定收益）》，约定冼剑玲将东风西路荔鸿商贸大楼1120房委托给诺盟公司提供在线租赁服务及增值服务；双方合作期限自2016年1月1日起至2030年12月31日止；冼剑玲享有固定收益等。
2016年1月12日，谢智文、冼剑玲向荔鸿公司发出《律师函》，要求荔鸿公司在收到律师函后十五日内履行交房义务，否则谢智文、冼剑玲将解除本次房屋买卖合同，并追究荔鸿公司的违约责任。荔鸿公司于1月13日签收该律师函。后谢智文、冼剑玲查询到涉案房屋处于抵押状态。2016年8月23日，谢智文、冼剑玲再次向荔鸿公司发出律师函，称荔鸿公司未在补充协议约定的期限交楼及隐瞒房屋已经抵押的事实，谢智文、冼剑玲有权解除合同，要求荔鸿公司在收到律师函之日起3日内返还谢智文、冼剑玲已付购房款及利息、税费、服务费，赔偿一倍已付购房款等。该律师函荔鸿公司于8月24日签收。
一审法院认为：谢智文、冼剑玲与荔鸿公司签订的合同没有明确涉案房屋存在抵押的事实，虽然谢智文、冼剑玲没有办理剩余房款的按揭手续，但谢智文、冼剑玲未交剩余房款与荔鸿公司将涉案房屋抵押没有因果关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息，赔偿损失，并可以请示出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，谢智文、冼剑玲有权单方解除与荔鸿公司就涉案房屋的买卖合同。双方之间就涉案房屋签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》、《〈广州市商品房房买卖合同〉补充协议（办公）》及《补充协议》在谢智文、冼剑玲通知解除的意思表示到达荔鸿公司之日（即2016年8月24日）解除。谢智文、冼剑玲要求解除《广州市商品房买卖合同（预售）》的诉讼请求，不作处理。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，荔鸿公司应当向谢智文、冼剑玲承担赔偿责任。谢智文、冼剑玲要求荔鸿公司返还已付购房款及利息、购房税费、赔偿电商服务费，已经支付购房款，合法合理的，予以支持。
一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项的规定，于2016年12月5日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市荔鸿房地产发展有限公司向原告谢智文、冼剑玲返还已付购房款412000元及利息（利息以412000元为本金，从2015年8月25日起至返还之日止，每日按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市荔鸿房地产发展有限公司向原告谢智文、冼剑玲返还购房税费等费用34032元；三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市荔鸿房地产发展有限公司向原告谢智文、冼剑玲赔偿电商服务费30000元；四、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市荔鸿房地产发展有限公司向原告谢智文、冼剑玲赔偿房款412000元。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7296元，由被告广州市荔鸿房地产发展有限公司负担。
二审庭询中，上诉人荔鸿公司提交了广东省广州市商品房预售许可证、广州市不动产登记查册表，拟证明预售许可证上对“阳光家缘网”公示了涉案房屋的查封、抵押等状况有相关指引。被上诉人谢智文、冼剑玲共同质证认为上诉人荔鸿公司提交的并非新证据，且预售许可证的真实性无法确认，二被上诉人没有见到过该许可证和备注内容。被上诉人谢智文、冼剑玲在二审中均没有新证据提交。
经审查，一审判决查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人荔鸿公司与被上诉人谢智文、冼剑玲签订《广州市商品房买卖合同（预售）》将涉案房屋出售给被上诉人谢智文、冼剑玲。经审查，涉案房屋在出售时已经设定抵押，上诉人荔鸿公司无证据证明其在签约之前已经告知被上诉人谢智文、冼剑玲抵押情况或被上诉人谢智文、冼剑玲已知涉案房屋抵押情况，且上诉人荔鸿公司在二审中提交的商品房预售许可证更显示涉案房屋在可销售范围，预售房屋占用土地“未抵押”，故一审判决认定上诉人荔鸿公司在出售涉案房屋时存在故意隐瞒抵押的恶意，事实清楚，证据确实，本院予以确认。上诉人荔鸿公司称抵押信息可以上网查询一节，并不影响其成立隐瞒的恶意。被上诉人谢智文、冼剑玲未交剩余房款与上诉人荔鸿公司将涉案房屋抵押没有因果关系，上诉人荔鸿公司关于被上诉人谢智文、冼剑玲违约行为在先的上诉意见不成立，本院不予采纳。至于上诉人荔鸿公司称其是委托销售，代理销售人未规范操作等，则属其选择和监督委托代理人的经营风险，应由其自行承担相应法律后果。因此，一审判决认定被上诉人谢智文、冼剑玲要求上诉人荔鸿公司返还已付购房款及利息、购房税费、赔偿电商服务费、已经支付购房款合法合理而予以支持正确。
一审判决已明确认定双方之间就涉案房屋签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》、《〈广州市商品房房买卖合同〉补充协议（办公）》及《补充协议》在被上诉人谢智文、冼剑玲通知解除的意思表示到达上诉人荔鸿公司之日（即2016年8月24日）解除，上诉人荔鸿公司关于一审判决在没有支持二被上诉人要求解除合同的前提下，判令其返还房款无任何法律依据的上诉意见不成立，本院不予采纳。
综上，上诉人荔鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14592元，由上诉人广州市荔鸿房地产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩志军
审判员 郭东升
审判员 刘 卉
二〇一七年四月十二日
书记员 党春婷