江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终4199号
上诉人（原审被告）：徐州苏商实业发展有限公司，住所地在江苏省徐州市御景路1号。
法定代表人：刘升宣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘景来，江苏景来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州新景祥房地产投资顾问有限公司，住所地在江苏省徐州市鼓楼区复兴北路27号和信广场1号楼（C座）1505室。
法定代表人：吴锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林若洵，江苏林若洵律师事务所律师。
上诉人徐州苏商实业发展有限公司（以下简称苏商公司）因与被上诉人徐州新景祥房地产投资顾问有限公司（以下简称新景祥公司）委托代理合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2015)泉商初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人苏商公司的委托诉讼诉讼代理人刘景来，被上诉人新景祥公司的委托诉讼代理人林若洵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏商公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：苏商公司在一审中抗辩新景祥公司未按约定安排人员进行销售，未完成合同约定的销售任务，系严重的违约行为，应当承担相应的违约责任，即扣除保证金，不支付逾期付款利息。一审法院认为苏商公司违约在先，提供的证据不足，未采信苏商公司的抗辩理由，认定事实错误。
被上诉人新景祥公司辩称，1、新景祥公司已全面履行合同义务，苏商公司从未对此提出异议。苏商公司在一审提供的销售业绩统计表系其单方制作的证据，新景祥公司不予认可。2、苏商公司自2013年6月开始逾期支付佣金，应当承担违约责任。依据合同约定，新景祥公司有权提取保证金并要求苏商公司支付违约金。
新景祥公司向一审法院起诉请求：1、苏商公司支付新景祥公司销售代理费1162870元；2、苏商公司按每日2‰标准支付至实际给付之日的逾期付款违约金，截止2015年10月21日为600047元；3、苏商公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：新景祥公司与苏商公司于2013年2月1日签订《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》一份，苏商公司（甲方）将其开发的“苏商.御景湾”项目，委托新景祥公司（乙方）提供项目发展顾问及销售代理服务。在合同中双方约定了销售代理费、溢价奖励等费用的计算标准。在合同的第七条7.1.1约定：甲乙双方同意，开盘日的次月起，每月15日为费用结算日。正式开盘后每月按实际销售面积结算销售代理费和溢价奖励。乙方应在次月的5日前（含）将上月的《销售业绩确认表》及《代理费、溢价奖励结算表》交给甲方报备，甲方应及时书面签收并于最迟不超过当月15日（含）之前将销售代理费、溢价奖励的85%一次性支付给乙方，剩余的15%代理费、溢价奖励作为保证金，在乙方完成任务后，由甲方在10日内一次性返还给乙方；如果乙方未完成该项目的销售任务，则甲方有权扣除保证金，7.1.2约定：乙方提交的销售业绩确认表及《代理费溢价奖励结算表》，甲方应在5个工作日内确认，逾期未确认的，应视为甲方对乙方提供报表无异议；第十四条违约责任14.2约定：甲方逾期向乙方支付乙方应得销售佣金费用的，每逾期一天需向乙方支付当期逾付金额5‰的逾付违约金；如超过30日的一方可以解除合同，甲方应立即支付乙方应得销售佣金费用（乙方应得销售佣金费用包括：前期营销策划顾问费、已销售部分的全部销售代理费、溢价奖励和乙方已支付的保证金）并承担违约责任。第16.1条约定：甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均以书面形式当面送达签收或以双方确认的地址以特快专递送达，以特快专递发送的，最晚以发出当日（以快递公司签收日为准）后的第3天视为送达日。
合同签订后，新景祥公司即按照合同约定销售“苏商.御景湾”项目。苏商公司亦按照新景祥公司所销售房屋的面积及双方合同约定的计算标准，支付了2013年6月至2014年12月期间的销售代理费共计3493502.94元，累计扣留了新景祥公司的保证金602203.24元，该部分代理费苏商公司均迟于双方所约定的次月15日支付，迟延天数在几十日不等。自2015年1月起，苏商公司未再支付新景祥公司销售代理费等相关费用。2015年9月30日新景祥公司因苏商公司拖欠支付代理费，遂以特快专递的方式向苏商公司邮寄《解除合同通知书》，苏商公司收到后未书面答复新景祥公司，一审庭审时苏商公司表示同意解除《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》。
2015年10月14日，新景祥公司将一份《财务对账单》以特快专递邮寄给苏商公司，上书“截止发函日贵司应付未付代理费476566.78元，保证金686303.25元，共计应付未付款项为1162870.03元”。特快专递单号为1008334957345，苏商公司于2015年10月18日签收。
一审法院认为：一、关于新景祥公司、苏商公司哪一方违约的问题。新景祥公司与苏商公司所签订的《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同依法成立有效，双方均应按约履行。双方在合同中已经明确约定，每月的15日为费用结算日，给付代理费属于苏商公司的主要合同义务，新景祥公司向苏商公司提交《销售业绩确认表》及《代理费、溢价奖励结算表》进行报备并不是苏商公司付款的前提条件，苏商公司掌握新景祥公司的实际销售进度及具体销售数据，无论新景祥公司是否向苏商公司提供《销售业绩确认表》及《代理费、溢价奖励结算表》，均不影响苏商公司的付款。而苏商公司自2013年6月份起至2014年12月未能按照约定于每月的15日进行结算，此后的代理费苏商公司亦未与新景祥公司进行结算，苏商公司未能按照双方签订的《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》的约定时间支付新景祥公司代理费用，系苏商公司先行违约；至于苏商公司辩称的“新景祥公司销售完成率统计表、2015年4月15日工作联系函”相关证据用以证明新景祥公司未按照合同销售进度进行销售，系新景祥公司违约。对此，该院认为，对于苏商公司的销售完成率统计表，系苏商公司单方制作的统计表，并没有取得新景祥公司的签字认可；对于2015年4月15日工作联系函，用以说明新景祥公司没有按照合同约定安排足够的人员进行销售，也是发生在苏商公司拖欠支付新景祥公司代理费之后的22个月之后出现的情形，而不是在苏商公司正常支付给新景祥公司代理费的2013年6月份之前，故在合同履行过程中，系苏商公司拖欠新景祥公司代理费违约在先，因此，在整个合同履行过程中，新景祥公司不存在违约的情形，而是苏商公司首先未按照合同约定的付款时间支付相应的代理费。
二、关于苏商公司拖欠新景祥公司代理费及保证金的数额。新景祥公司于2015年10月14日以特快专递的方式给苏商公司邮寄了一份《财务对账单》，表明苏商公司“截止发函日贵司应付未付代理费476566.78元，保证金686303.25元，共计应付未付款项为1162870.03元”，苏商公司于2015年10月18日签收，按照双方《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》的约定，“以特快专递发送的，最晚以发出当日（以快递公司签收日为准）后的第3天视为送达日”，苏商公司签收后未提出异议，且在庭审中予以认可，故苏商公司拖欠新景祥公司代理费476566.78元，保证金686303.25元的事实，该院予以确认。
三、关于新景祥公司所诉请的违约金问题。新景祥公司主张截止2015年10月21日因苏商公司拖欠代理费产生的违约金600047元，并要求苏商公司按照合同约定每日2‰计算至实际给付之日止的诉请。虽然涉案《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》第十四条违约责任14.2约定“甲方逾期向乙方支付乙方应得销售佣金费用的，每逾期一天需向乙方支付当期逾付金额5‰的逾付违约金”，但是新景祥公司实际所受到的除利息损失外，未举证证明还存在其他损失，故新景祥公司所要求的违约金，与其所受到的损失相比明显过高，苏商公司请求予以调整，该院依法调整为苏商公司按照银行同期贷款利率的1.95倍支付逾期利息。经该院核算，截至2015年10月21日因苏商公司拖欠代理费产生的利息损失为87416.2元。
综上，因苏商公司违约行为已经致使双方所约定的合同解除条件成就，且苏商公司对新景祥公司解除合同的请求没有异议，故双方的合同已经解除。苏商公司应当按照约定给付新景祥公司代理费476566.78元以及保证金686303.25元。由于苏商公司的违约给新景祥公司造成了一定的损失，苏商公司应当支付利息损失。此外对于苏商公司辩称其向新景祥公司支付了200000元第6期的服务费用，而新景祥公司未履行其相应服务应将该款项返还给苏商公司的意见，因苏商公司并未就此提起反诉，本案中不予理涉，苏商公司可另行起诉。
综上，一审法院判决：一、徐州苏商实业发展有限公司于判决生效后十日内给付徐州徐州新景祥房地产投资顾问有限公司代理费476566.78元，保证金为686303.25元，合计1162870元；二、徐州苏商实业发展有限公司于判决生效后十日内给付徐州新景祥房地产投资顾问有限公司利息损失87416.2元（此款暂计算至2015年10月21日，自2015年10月22日起至实际给付之日止，以476566.78元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.95倍计算）；三、驳回徐州新景祥房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，苏商公司向本院提供商品房预售许可证8份、佣金结算汇总表3份、销售业绩确认表6份、单方制作的销售对照表1份，拟证明新景祥公司未完成合同约定的销售任务。本院组织双方当事人进行了质证。本院认为，佣金结算汇总表、销售业绩确认表均加盖了新景祥公司印章，商品房预售许可证亦经法庭核实与原件无误，故对上述证据的真实性本院予以确认；苏商公司提供的销售对照表载明的预售许可面积有相应的商品房预售许可证证实，累计销售的总面积亦能与新景祥公司一审庭审中举证的每月销售面积总和相互印证，而按约定完成销售任务是新景祥公司的合同义务，在新景祥公司未能提供反证推翻该销售对照表的情况下，本院对该份对照表载明的事实予以采信。
本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：涉案《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》载明：代理标的：项目A地块总建筑面积约12万平方米，可销售面积约12万平方米；项目D、E组团总建筑面积约9万平方米，可销售面积约9万平方米。开盘条件：甲方取得项目预售许可证，将预售许可证的复印件交乙方对外公示。代理指标：在每期楼盘正式开盘至该期房屋交付给购房客户时，乙方应完成该期房屋95%以上的销售率，具体分阶段销售指标为：正式开盘6个月内，E组团住宅销售率达到当期推出楼盘可销售面积的65%；D组团别墅或A地块商办物业销售率达到当期推出楼盘可销售面积的40%。正式开盘9个月内，E组团住宅销售率达到当期推出楼盘可销售面积的75%；D组团别墅或A地块商办物业销售率达到当期推出楼盘可销售面积的55%。正式开盘12个月内，E组团住宅销售率达到当期推出楼盘可销售面积的85%；D组团别墅或A地块商办物业销售率达到当期推出楼盘可销售面积的70%。正式开盘15个月内，E组团住宅销售率达到当期推出楼盘可销售面积的90%；D组团别墅或A地块商办物业销售率达到当期推出楼盘可销售面积的85%。正式开盘18个月内，E组团住宅销售率达到当期推出楼盘可销售面积的95%；D组团别墅或A地块商办物业销售率达到当期推出楼盘可销售面积的90%。乙方义务：乙方为项目配备的团队包括项目经理一名、企划师一名、平面设计师一名、驻场经理一名、不少于六名驻场置业顾问。乙方若要更换派驻的项目团队成员，须提前与甲方进行沟通，双方确认后方能予以更换。违约责任：双方均同意，除本合同另有约定外，任何一方擅自变更、解除本合同，均应承担违约责任，违约金为100万元；乙方连续两个考核期未能完成销售考核指标的85%的，除双方协商延期外，甲方可解除合同，保证金作为违约金支付甲方（但甲方若未按照合同约定时间交付房屋或未按期支付相应费用的除外）。
又查明：本案一审期间，苏商公司提供工作联络函一份，时间为2015年4月15日，内容为：涉案项目仍有小高层、别墅等几十套房源未售，案场2名置业顾问远不能满足服务客户的需求。请新景祥公司尽快配备不少于6名置业顾问的标准配置，以提升案场的服务质量以及效率。新景祥公司认可已经签收该份工作联络函，并称案场足额配备了置业顾问。本院要求新景祥公司提供该案场人员考勤表、工资发放记录等证据，新景祥公司未能提供，亦未作出合理解释。根据双方提供的证据显示，新景祥公司存在多期楼盘未完成合同约定销售任务的情形。
本案二审期间的争议焦点为：1、苏商公司关于新景祥公司不能提取保证金的抗辩理由能否成立；2、新景祥公司在合同履行过程中是否存在违约行为，苏商公司关于免除其承担违约金责任的抗辩理由，是否有事实与法律依据。
本院认为：涉案《“苏商.御景湾”项目发展及销售代理服务合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履责。
首先，在合同履行过程中，苏商公司确实存在未按期支付委托代理费的行为，而双方当事人在涉案合同违约责任条款中明确约定，苏商公司在未按期支付代理费的情况下，不能主张解除合同，扣除15%的保证金，故不管新景祥公司是否存在未按销售进度完成考核指标，苏商公司均不能主张解除合同扣除保证金，故苏商公司关于新景祥公司不能提取保证金的抗辩理由，没有事实与法律依据，本院不予支持。
其次，按约定配置案场工作人员，并完成合同约定的销售任务是新景祥公司的主要合同义务。新景祥公司签收了苏商公司发出的工作联络函，该函明确载明案场仅有2名置业顾问，不符合合同约定。新景祥公司虽然辩称已足额配置销售人员，但并未能提供证据证明。因此可以认定在合同履行过程中新景祥公司存在未按约定配置置业顾问的情形。
再次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”按照合同约定的销售进度完成销售任务是新景祥公司的合同义务。新景祥公司一审举证的每月佣金结算表仅能证明其主张的佣金数额，在双方当事人对履行情况发生争议的情况下，不能证明新景祥公司已按约定进度完成了销售任务。苏商公司二审提供的证据可以证明新景祥公司在合同履行中未完成销售指标。因此，新景祥公司未按约配置销售人员，亦未能按约定进度完成销售任务，严重影响了苏商公司合同利益的实现，新景祥公司亦应承担相应的违约责任。在合同双方当事人均存在违约的情形下，苏商公司关于不应支付违约金的抗辩理由，能够成立，本院予以支持。
综上，上诉人苏商公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；因新证据出现，导致一审判决错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院(2015)泉商初字第1005号民事判决第一项，即“徐州苏商实业发展有限公司于判决生效后十日内给付徐州徐州新景祥房地产投资顾问有限公司代理费476566.78元，保证金为686303.25元，合计1162870元”；
二、撤销泉山区人民法院(2015)泉商初字第1005号民事判决第二项，即“徐州苏商实业发展有限公司于判决生效后十日内给付徐州新景祥房地产投资顾问有限公司利息损失87416.2元（此款暂计算至2015年10月21日，自2015年10月22日起至实际给付之日止，以476566.78元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率1.95倍计算）”；
三、撤销徐州市泉山区人民法院(2015)泉商初字第1005号民事判决第三项，即“驳回徐州新景祥房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求”；
四、驳回徐州新景祥房地产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费20670元，诉讼保全费5000元，合计25670元，由徐州新景祥房地产投资顾问有限公司负担6670元，徐州苏商实业发展有限公司负担19000元（徐州新景祥房地产投资顾问有限公司已预交，徐州苏商实业发展有限公司随案款一并支付徐州新景祥房地产投资顾问有限公司）；二审案件受理费20670元，由徐州新景祥房地产投资顾问有限公司负担2050元，由徐州苏商实业发展有限公司负担18620元（徐州苏商实业发展有限公司已预交，徐州新景祥房地产投资顾问有限公司负担部分在案款中扣除）。
本判决为终审判决。
审判长 单雪晴
审判员 李清爱
审判员 单德水
二〇一六年十二月八日
书记员 蒋慧娟