广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）惠中法民一初字第18号
原告：惠州温泉房产开发有限公司。住所地：惠州市桥东托盘塘*号*楼。
法定代表人：虞景土，该公司董事长。
委托代理人：李伟开，广东深义律师事务所律师。
被告：惠州市世恒新技术开发有���公司。住所地：惠州市下埔大道北六街*号。
法定代表人：卢汉强，该公司总经理。
委托代理人：曹晖，广东圣方律师事务所律师。
委托代理人：廖绍林，广东宝晟律师事务所律师。
被告：惠州市惠衡外经贸实业公司。
原告惠州温泉房产开发有限公司（以下简称温泉公司）诉被告惠州市世恒新技术开发有限公司（以下简称世恒公司）、惠州市惠衡外经贸实业公司（以下简称惠衡公司）土地使用权转让合同纠纷一案，本院受理后，原于2008年8月14日作出（2007）惠中法民一初字第83号民事判决书，因原告温泉房产公司上诉，广东省高级人民法院于2011年5月30日作出（2008）粤高法民一终字第262号民事裁定书，将该案发回本院重审。重审期间本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告温泉公司的委托代理人李伟开、被告世恒公司的委托代理人曹晖、廖绍林到庭参加诉讼。被告惠衡公司经本院公告送达传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩情况
原告惠州温泉房产开发有限公司诉称：原告是由广东核电投资有限公司（下称核电公司）、深圳鸿福电脑软件实业有限公司（下称鸿福公司）、香港彩福国际有限公司（下称彩福公司）于1993年11月18日在惠州合作注册成立的中外合资企业，专为与被告合作开发“惠州汤泉林场”的项目而设立，经营期限为三十年。在公司成立前，即1993年8月18日，以上述四家股东的名义与被告改制前的广东新技术进出口公司惠州分公司和惠州惠衡外经贸实业公司（下称惠衡公司、已于1998年12月21日被吊销执照）签订了合作开发“惠州汤泉林场”项目的《合作合同书》。按合同约定：1、由被告提47万平方米的土地使用权���并办理相关政府部门的审批手续和文件，保证项目用地的合法性及处理与用地有关的三通一平和征地补偿等事宜；2、由原告负责项目开发资金，并实行承包经营、独立核算，自负盈亏；3、合同签订后三天内被告向原告提供项目用地的国土规划、建设部门的批文，原告收到该等文件后向被告分期支付承包利润；4、甲方（原告）成立一家中外合资公司，对该工地进行开发经营，一旦该中外合资公司成立，本合同甲方权利义务将由该中外合资公司履行。《合作合同书》签订后，原告成立了“惠州温泉房产开发有限公司”，并于1994年1月18日由温泉公司（丙方）、彩福公司（丁方）、香港永胜国际投资有限公司（戊方、下称永胜公司）与被告新技术公司（甲方）和惠衡公司（乙方）共同组建了“惠州温泉新城房地产有限公司”（下称新城公司）中外合作经营企业。其中甲���提供30万平方米土地使用权，乙方提供20万平方米土地使用权，丙方投资840万美元，占70%股份，丁方投资180万美元，占15%股份，戊方投资180万美元，占15%股份。原、被告签订了《合作合同书》后，原告从1993年8月27日开始，先后分期为被告预付了承包利润1680万元。此后，原告为该项目着手进行了前期大量投资和开发，先后投入前期建设费用人民币690万元。然而，在合作过程中，被告没有履行义务，严重违约：1、被告没有按合同约定和中外合作经营法律规定，将其提供的土地使用权转移登记至合作公司名下，虽经我方多次催促，被告均找各种理由欺骗合作各方而未办理，土地使用权证一直在被告名下，直至被征收、被拍卖。2、被告隐瞒合作各方，擅自将仍在其名下的部分土地使用权（约18万平方米）用作其公司贷款抵押，后因其无能力偿还而被银行拍卖，���卖所得款被其用作还银行贷款。3、因当地政府规划需要征收合作项目用地，剩余尚未被拍卖的近30万平方米土地被博罗国土部门征收。因土地使用权人仍是被告名下，所以征地补偿款仍归被告占有。由于被告的行为严重违反了合作合同，导致合作项目无法继续经营，合作合同无法继续履行，造成了我公司重大经济损失共计2415万元，其中含预付给被告的承包利润款1680万元，前期工程开发、设计费用735万元，暂不计利息。为此，依据《合同法》和《中外合资经营企业法》的相关规定，请求人民法院判决：解除原被告于1993年8月18日签订的《合作合同书》，并判令被告支付因严重违约而造成原告的重大经济损失2415万元，其中含预付给被告的承包利润款1680万元，前期工程开发、设计费用735万元。
发回重审后，原告变更诉讼请求为：1、请求法院确认原被告双方签订的名为合资、合作开发房地产实为土地使用权转让的《合作合同书》无效；2、请求法院判令被告返还原告支付的土地转让款1680万元和赔偿因合同无效导致原告投资损失人民币831.16万元，合计2511.16万元；3、请求判令两被告对本案债务承担连带赔偿责任；4、本案原一、二审的全部诉讼费用、保全费用由被告承担。补充事实理由：除一审起诉状、二审上诉状陈述的事实和理由外，补充如下事实和理由：
一、合同无效的事实理由。1、根据原被告于1993年8月18日签订的《合作合同书》第6条和第9条规定，在合同期内，原告负责全部开发资金，被告只按土地平方数计算收取固定利润，并不承担经营风险，由原告自主经营、自负盈亏、独立核算。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开��房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。因此，原被告双方签订的名为合资、合作开发房地产的《合作合同书》实为土地使用权转让合同。2、依据《合作合同书》的约定，原被告又签订了《合作经营惠州温泉新城有限公司章程》，成立惠州温泉新城有限公司，合作开发上述房地产项目。然而，惠州温泉新城有限公司自始至终并没有取得房地产开发资质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。3、被告以合资、���作开发房地产为名，实为土地使用权转让。根据《土地管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条规定：转让房地产开发项目，转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内，持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案。未经备案或未按规定期限办理备案手续的房地产转让行为无效。4、根据《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。可见，原被告于1993年8月18日签订的《合作合同书》应是无效合同，自始没有法律约束力。二、被告应对合同无效承担赔偿损失责任。理由：1、被告规避法律法规规定的相关义务：被告之所以要以合资、合作开发房地产为名，实为土地使用权转让，是因为被告正如被告所述考虑办理转让登记手续成本，规避税费和法律规定的相关义务。2、被告明显违反合作合同约定的义务：负责办理国土批文、建设用地规划许可证、土地使用证书，变更土地规定用途为商住等商业综合用地，负责办理更改土地用途。且被告明显违反了合作合同约定：“本合同签字后三天内，乙方向甲方提供该幅土地的国土局批文、土地使用证书及规划建设许可证等文件”，从博罗规划局(94)博规建字第0026号《建设许可证》明显看出，以“惠州温泉新域房地产有限公司”为建设单位的《建设许可证》发证日期为1994年2月28日，足以证明二点：①被告已超期办证明显违约；②《建设许可证》的建设单位已经是“惠州温泉新城房地产有限公司”的名下，为什么土地使用证仍在被告名下而不办理转移合作公司名下？3、原审法院已查明：l993年3月，世恒公司将共计185071平方米的土地使用权抵押给中国银行惠州支行。2001年10月25日，受东方资产管理公司广州办事处的委托，惠州运通达拍卖有限公司于2003年10月27日拍卖以上185071平方米的国土使用权。拍卖所得款项用于被告偿还银行贷款。被告的行为，依据《中华人民共和国合作经营企业法实施细则》第19条规定：“合作各方应当以其自有的财产或者财产权利作为投资或者合作条件，对该投资或合作条件不得设置抵押权或者其他形式的担保。”被告的这一做法，明显违约。被告辩解其抵押贷款是因资金不到位，且经合作股东各方同意的说法是毫无依据的辩解。理由：①根本没有股东会决议或其他任何文件可以证明合作股东各方同意其抵押贷款；②贷款资金全部用作其公司名下偿还银行贷款而非用在合作公司项目上。可见，被告始终不愿意办理土地��用权转移手续的又一原因和目的。4、原审法院还查明：2005年11月29日，博罗土地储备中心与世恒签订《国有土地使用权收回协议书》、约定收回60000平方米土地使用权（合作用地），2006年8月2日又签订《补充协议》。根据该协议，世恒公司从博罗土地储备中心共得到444万元补偿款。被告的这一做法，又再一次违背了《合作合同书》约定的：“甲方（温泉公司）在该土地使用期的合同期内，享有该土地使用权，收益权和处置权和征地补偿权等事宜。”可见，依合同约定和《合作经营企业法》规定，即使政府收回土地，补偿款也应归温泉公司或合作公司所有，而不应被告私自独占。足以说明，被告对合同无效完全负有不可推卸的责任，对导致原告投资产生的重大经济损失应负赔偿责任。三、原告的经济损失计算合情合理，证据充分。理由：计算损失金额和计算依据按原���提交法院的《证据五组》，不再这里重述。请求法院判令被告返还原告支付的土地转让款1680万元和赔偿因合同无效导致原告投资损失人民币831.16万元，合计2511.16万元。四、两被告连带责任的承担。两被告因共同过错导致原告的经济损失，根据《民法通则》和《侵权责任法》第八条的规定应当对原告的经济损失承担连带责任。综上所述事实和理由，请求法院支持原告变更的诉讼请求。
原告惠州温泉房产开发有限公司对其陈述事实在举证期限内提交的证据有：1、营业执照及工商登记资料，证明原、被告主体资格和企业变更登记情况；2、《合作合同书》、《合资经营惠州温泉房产开发有限公司合同》和《合资经营惠州温泉新城有限公司章程》，证明原被告之间的合作合同关系成立；3、土地登记卡，证明被告用于合作提供的土地使用权权属及土地概况和被告���于合作提供的土地使用权被拍卖、收购、征收的情况以及被告违约的事实；4、《拍卖成交确认书》、拍卖成交款收支凭证和土地拍卖相关文件资料，证明被告用于合作提供的土地使用权被拍卖转移及被告违约的事实；5、《预付承包经营利润确认书》及付款凭证、裁判文书及《和解执行协议书》、建设许可证和合作项目前期工程的勘测、设计、施工等合同文书和原告为项目前期工程所支付费用及付款凭证，证明被告违约造成原告经济损失的数额及计算方法和计算依据。
经质证，被告世恒公司对原告提交的五套证据的真实性均无异议，但对证据1和证据5的关联性有异议。
被告惠州世恒新技术开发有限公司答辩称：
原审法院作出的(2007)惠中法民一初字第83号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予以维持；被答辩人理��不充分，因而其诉讼请求不能成立，依法应予以驳回。一、原、被告合作过程。1993年8月18日，核电公司、鸿福公司、永胜公司、东富公司为甲方，与世恒公司、惠衡公司为乙方，为共同开发惠州汤泉林场47万平方米土地签订《合作合同书》，约定：世恒公司、惠衡公司负责办理土地使用相关文件、完成三通一平、迁移通讯电缆、高压电线；核电公司、鸿福公司、永胜公司、东富公司对土地进行经营开发；合同签订三天后，甲方向乙方提供土地批文等，甲方两天内支付500万元，首期付款后十天内第二次付款500万元，合同签字后二个月内再付1000万元；日后甲方开发经营，只要产生经济效益，就应当支付乙方利润，如甲方当年经营未产生利润，利润顺延支付；乙方留用2万平方土地，自己进行经营开发；甲方计划组成一家中外合资公司，一旦该公司成立，合同所约定的甲���权利义务由该公司履行。1993年11月18日，核电公司、东富公司、鸿福公司、永胜公司和彩福公司，共同注册成立了企业性质为中外合资企业的温泉公司。1993年9月28日，核电公司、鸿福公司、东富公司、永胜公司和彩福公司签订了《合资经营惠州温泉房产开发有限公司合同》，约定：五家公司成立合资经营公司，与温泉公司、彩福公司、永利公司、世恒公司、惠衡公司共同组建“惠州温泉新城房产有限公司”中外合作经营企业，经营范围是建设惠州温泉新城，包括兴建、出租、出售、转让综合楼宇（含商场）、商品住宅及其他生活娱乐等公共配套设施。《合作经营惠州温泉新城有限公司章程》规定：合作公司组织形式为有限责任公司；世恒公司和惠衡公司提供47万平方米土地使用权用于与其他三公司的合作，合作公司的注册资本1200万美元由温泉公司、彩福公司、永��公司投入；合作各方根据各自认可的条件并按双方签订的合作合同的规定分享利润和分担风险及亏损，任何一方对合作公司的责任以各自认可的条件为限；合作公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润为合作公司的可供分配利润；合作公司上一个会计年度亏损未弥补前，不得分配利润；合作期满或提前终止合营时，应按照《中华人民共和国中外合资经营法实施条例》和惠州的有关规定，组成清算委员会，对合营公司财产进行清算。1993年11月25日，世恒公司、惠衡公司、温泉公司、核电公司、鸿福公司、东富公司、永胜公司、彩福公司签订《合作经营“惠州温泉新城有限公司”合同》，约定：合作公司经营范围是建设惠州温泉新城，包括兴建、出租、出售、出让综合楼宇（含商场）、商品住宅（含别墅）以及其他生活、娱乐等公共配套设施。合作公司的投资总额���2890万美元，分五期开发。合作公司的注册资本为美元1200万元，由温泉公司、核电公司、鸿福公司、东富公司、永胜公司、彩福公司分期投入，世恒公司、惠衡公司提供47万平方米土地使用权作为合作条件；温泉公司、核电公司、鸿福公司、东富公司、永胜公司、彩福公司首期认缴出资额3000万元并负责在公司成立后两个半月内注入，以后各期视经营状况分期投入。合作公司利润分配的原则是，在合作期内，世恒公司、惠衡公司共同可获得分配利润相当于每平方米使用土地人民币260元，其余全部归温泉公司、核电公司、鸿福公司、东富公司、永胜公司、彩福公司所有；1993年8月18日签订的《合作合同书》视为本合同的附件，具有同等法律效力。1994年3月17日，经惠州市工商局核准，新城公司登记成立，企业类型为合作经营（港资），投资者分别为温泉公司、永胜公司、彩福公司、惠衡公司、世恒公司。公司章程规定：合作公司的组织形式为有限责任公司，合作各方根据各自认可的采用并按双方签订的合作合同的规定分享利润和分担风险及亏损，任何一方对合作公司的责任以各自认可的条件为限。合作公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润为合作公司的可供分配利润。合作公司上一个会计年亏损未弥补前，不得分配利润。合作期满或提前终止合营时，应按照《中华人民共和国中外合资经营法实施条例》和惠州的有关规定，组成清算委员会，对合营公司财产进行清算。清算期间，清算委员会以代表公司起诉和应诉。二、《合作合同书》是项目合作开发合同，而不是土地使用权买卖合同。原、被告虽然在《合作经营“惠州温泉新城有限公司”合同》中约定合作公司经营范围是建设惠州温泉新城，包括兴建、出租、出售、出让综���楼宇（含商场）、商品住宅（含别墅）以及其他生活、娱乐等公共配套设施，根据广东省高级人民法院(2008)粤高法民一终字第262号民事裁定书的认定，新城公司不具法人资格，各方签订的《合作经营“惠州温泉新城有限公司”合同》并未履行，因此原、被告实际履行的只有《合作合同书》，而《合作合同书》约定如在经营年度内产生收益，原告则付给被告利润，但如原告在该年度内没有收益，则当年无须付给被告利润。被告为开发合作项目，在取得土地使用权及进行三通一平过程中，支付巨额费用，如原告没有在经营年度内产生收益，则意味被告不但不能产生利润，连支出成本都不能收回，这不是共同承担经营风险和损失的方式吗？而在土地使用权转让合同中，无论受让方是否产生利润，均要支付出让方利润，这显然与原、被告之间签订的《合作合同书》性质完��不同。第二、被告为取得合作项目的土地使用权，共支付购地款1398万元，再加上三通一平等费用共计1885万元，而这1885元尚未包括惠衡公司为取得土地使用权证所支出的费用！《合作合同书》约定原告只需支付被告及惠衡公司共计2000万元。事实上，被告及惠衡公司为取得土地使用权所付出的成本远远超过该数额，怎么可能以低于成本价的价格转让土地使用权？这显然不符合合同当事人签订合同之时的真实意思表示及签订合同的目的。同时要提请法院注意的是，《合作合同书》没有明确约定原告每平方米土地应支付被告的价格为多少，也没有明确约定分期开发的具体四至范围，仅明确合作范围是47万平方米的土地，既被告与惠衡公司名下的所有土地使用权面积，这显然也不符合转让土地使用权合同的性质，其根本原因就在于原、被告签订《合作合同书》的真实意思本来就非转让土地使用权，而是共同合作开发。第三、从实际履行情况来看，原告在涉案土地上所兴建的是员工餐厅项目，并非以出售为目的兴建商品楼，其报建而未兴建的22栋别墅是做员工度假村用途，由此证明原、被告之间合作的本意是共同兴建度假中心，开发汤泉旅游项目，而并非兴建商品出售。第四、按照相关规定，只有土地使用权人才可以办理《建设许可证》，故合同明确约定由被告办理《建设许可证》，而非原告。其次，本案涉及的合同在93年签订，而《广东省城镇房地产转让条例》于1994年3月才开始实施，故本案不能适用该条例。因此，被告认为：合同当事人在签订合同时的真实意思表示已清楚明确的体现在合同文本及合同履行过程之中，原告应当尊重客观事实，而非事隔十几年后歪曲合同文本的本义，任意解释完全是混淆概念，张冠李戴。(2008)粤高法���一终字第262号民事裁定书在认定《合作经营“惠州温泉新城有限公司”合同》没有履行的同时，认定《合作合同书》的性质更符合土地使用权转让的特征是自相矛盾，没有事实和法律依据，是在歪曲合同当事人的真实意思表示。三、被告已完全按照合同约定履行合同义务。根据《合作合同书》的约定，被告的义务是负责办理土地使用相关文件、完成三通一平、迁移通讯电缆、高压电线。事实上，1992年9月21日至1993年7月19日期间，被告就先后取得位于惠州汤泉林场地段304404平方米的国土使用权，并领取了《国有土地使用证》。在办理《国有土地使用证》过程中，被告支付费用1398万元。四、由于原告根本违约，导致被告的巨额损失。1、原告实际不具有履行合作合同的诚意和能力。1993年11月8日，开发合作项目，核电公司、东富公司、鸿福公司。永胜公司和彩福公司共同注册成立温泉公司，但东富公司作为温泉公司的股东，竟然从未登记注册。这也证明温泉公司根本不具备开发合作项目的资金实力。原告不但向被告隐瞒其股东真实情况，骗取被告信任与其签订合作合同，原告其后的失信违约行为更是导致被告损失惨重，使一个原本盈利的公司变成资不抵债的亏损企业。2、原告根本没有按照合同约定进行开发建设。原告在1994年报建合作项目的土地面积是185077平方米，建筑面积10264.68平方米，共22栋别墅，但原告实际仅修建了员工宿舍和餐厅之后就将工程停止。2008年，原告的股东核电公司在惠州土地储备中心领取原告位于汤泉林场地段房屋补偿款159.919万元，对此被告完全不知情，直至2011年被告到惠州土地储备中心查询才了解到该情况。事实上，从合作之初至今，原告一致与国土部门保持联系，对合作土地的状况了如指掌。3、原告未按期支付合作款项。按照《合作合同书》约定，合同签订后二个月内，原告应当支付合作开发款项2000万元。而实际上1993年8月27日至1995年3月31日期间，原告金仅支付被告、惠衡公司、开发办共计1680万元（被告收到该款项后转给惠衡公司700万元、开发办807万元，因此被告实际收到173万元）。此后，原告再无付款。被告收到款项后立即进行三通一平、及通讯电缆、高压电线的迁移的工作。1994年，由于国家实施收紧银根的货币政策，被告与惠衡公司在资金紧张的情况下，两次发函核电公司、东富公司，指出由于拖延支付1200万元资金，导致被告与惠衡公司一方造成严重经济损失，并要求核电公司、东富公司在7天之内付清款项。否则将由核电公司、东富公司承担违约责任。当时原告的负责人朱见红在该通知上批注“收阅”。而此时，被告及惠衡公司仍在积极进行“三通一平”，但原告至此再未付款。在此后的几年里，被告及惠衡公司一直与原告保持联系，希望该公司履行付款义务，但原告均以国家实行收紧的货币政策且惠州地区房地产业处于低谷、不景气的状态，投资开发的前提已经丧失为由拒绝再付款。被告及惠衡公司多年来屡次催告原告按照合同约定付款，但均遭到拒绝，对此被告已提交相关证据证实。但被告与当时原告及核电公司的项目负责人关系尚可，原告方面每年均派人来查看项目所涉土地情况，并承诺一旦形势好转，还会继续履行合同，被告也出于道义信以为真，没有即时与原告解除合同，直至土地被政府盘整低价收回。被告系有偿取得土地使用权，且在办理各类许可证及开发过程中欠下大量债务。由于该项目的中止开发，无法产生预期的盈利，导致公司资不抵债。由于被告的巨额资金押在与原告的合作项目上，公司无力亦无法进行正常的业务运转，更无法偿还因开发合作项目所欠下的巨额债务，导致部分土地使用权证抵押给银行直至拍卖，拍卖款项亦用于偿还债务。由于被告的违约行为，汤泉项目所涉土地因闲置时间过长而被政府在2005年低价盘整收回，而被告领取的补偿款数额只是其所欠债务的冰山一角。原告、被告、惠衡公司、核电公司、鸿福公司、东富公司、永胜公司、彩福公司签订《合作经营“惠州温泉新城有限公司”合同》虽然没有履行，但按照原、被告约定的被告每平方米土地可获得260元利润计算，原告给被告造成的损失高达49950000元[(260元一75元)×270000平方米]，再加上取得土地使用权及进行三通一平过程中支付的费用，共计6880万元。即便扣减原告支付被告的173万元，以及被告在2005年11月29日与博罗土地储备中心签订《国有土地使用权收回协谈书》后得到的4440000���补偿款，原告给被告造成的损失高达6263万元。综上所述，原、被告签订的《合作合同书》真实有效，为合作开发合同。在此前提下，由于原告的过错导致合同实际不能履行，被告认为《合作合同书》应当解除。依照《合同法》第九十四条、第一百零七条的规定，请人民法院支持驳回原告的诉讼请求。
被告惠州世恒新技术开发有限公司补充答辩称：
答辩人与被答辩人之间的合同关系属于合作开发房地产合同性质；答辩人与被答辩人之间的合作开发房地产合同合法、有效；被答辩人在合同履行过程中存在明显的、重大的违约行为，应当对因而所导致的所有损失承担全部过错与责任。
一、答辩人与被答辩人之间的合同关系属于合作开发房地产合同性质。（一）答辩人与被答辩人在合同、公司章程等文件中，对于双方的合作分工作了具体的���定、双方均实际参与案涉项目的开发工作，合作开发房地产项目的意思表示是非常明确和清晰的。从1993年8月18日《合作合同书》的第二条、第三条、第四条、第八条来看，答辩人承担了项目开发所必须的下列工作：提供项目开发用地；办理用地及规划许可申报手续；“三通一平”及电缆电线迁移；清理开发用地的征地补偿费用，理顺当地村民、村委会及汤泉林场关系，排除开发过程中的人为障碍等等。从该《合作合同书》的其它条款来看，被答辩人则主要承担了项目开发过程中的下列工作：筹措开发资金；建设并经营开发物业；按约定分配利润等等。从1993年11月25日《合作经营“惠州温泉新城有限公司”合同》的第十九条、第二十二条、第二十三条以及《合作经营惠州温泉新城有限公司章程》的第十九条、第二十条来看，答辩人在项目开发过程中除了承担上述第1���所述的工作外，还承担协助项目公司申请优惠待遇、协调当地政府关系、引进商业项目、委派董事参加项目公司董事会、并通过董事参与项目公司的日常经营管理等具体工作。当然，从《合作经营“惠州温泉新城有限公司”合同》以及《合作经营惠州温泉新城有限公司章程》的其它条款来看，被答辩人同样亦承担了其它方面的具体分工。因此，通过剖析双方当事人在上述合同、公司章程等文件中意思表示之真意，可以确定：答辩人与被答辩人在签订合同时的真实意思表示是对案涉房地产项目进行合作开发，而非单纯的土地使用权转让。（二）就双方的实际履行行为来考察，虽然被答辩人在合同履行过程中存在诸多违约行为，但是，双方的履行行为仍然能够在一定程度上反映出双方合作开发案涉项目的意愿。答辩人在项目开发前期阶段积极开展了相关工作，具体包��：办理相关的用地及规划许可申报手续；通过“惠州经贸系统汤泉开发区领导小组办公室”（以下简称：“开发办”）的名义联系并委托“中国人民解放军53265部队”实施开发用地平整工程；清理开发用地的征地补偿费用，理顺当地村民、村委会及汤泉林场关系等等。虽然被答辩人在项目开发前期阶段已经出现了迟延支付、不足额支付开发费用的违约情况，但被答辩人在客观上还是为项目开发支付了一定费用的，这些费用绝大部分通过答辩人转付给相关机构的形式用于项目的前期开发。因此，通过剖析双方当事人在合同履行过程中的意愿，可以进一步确定：答辩人与被答辩人在合同履行过程中的真实意思仍然是对案涉项目进行合作开发。（三）从合同约定的利润分配条件分析，答辩人显然承担了合作开发的巨大风险，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用���合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，此种情况下，双方之间的合同关系显然不属于“明为合作开发、实为土地使用权转让”的情形。关于双方之间的利润分配问题，不论是前、后两份合同还是项目公司的章程，均是以1993年8月18日《合作合同书》的第九条为基础和依归的。从1993年8月18日《合作合同书》第九条来分析：该条第1款仅仅是确定了被答辩人应付给答辩人所谓“利润总额”的计算方法，因为在当时使用土地的实际面积并不确定，所以，所谓的“利润总额”也只能算是一个参考值，而非确定值。该条第2款所谓的“预付利润”实际上是双方当事人的一种不严谨的表述，其实质是被答辩人为项目前期开发所支付的开发费用，事实上，所谓的“预付利润”绝大部分通过答辩人转付给了相关机构、用于项目的前期开发。该条第3款约定的“利润的剩余部分”才是答辩人可得的真实利润。该条第3款对答辩人获取真实利润（即：条文中的“甲方应支付给乙方利润的剩余部分”）设定了如下两个条件：第一，开发的物业实现了租用、销售或被答辩人自用，被答辩人才需按照面积比例支付对应的利润给答辩人；第二，如果在某经营年度内无法实现开发物业的租用、销售或被答辩人自用，则被答辩人无需支付任何利润给答辩人、时间往后顺延。换言之，答辩人在获取真实利润方面承担了以下三个方面风险：第一，开发物业无法实现租用、销售的风险。需要指出的是，在签订合同时的1993年，国内的房地产市场尤其是二、三线城市的房地产市场仍然处于一种萌芽状态，在当时甚至不存在“房地产市场”这个概念（我国的房地产市场是在1995年后才逐渐形成的），应该注意到，当时的房地产销售并不像现在这么兴旺，而且，���涉项目所处的位置在当时仍属于城乡结合部、地处偏远，因此，就当时的情况来看，案涉项目所开发的物业无法实现租用及销售的风险是确实存在的，而且这一风险对于当时的开发商来说是一个巨大的考验。第二，被答辩人不对开发物业实施自用的风险。由于被答辩人是否对开发物业实施自用，完全取决于被答辩人单方的、主观的选择，那么，如果被答辩人认为开发的物业不存在商业价值或基于其它方面的考虑，则被答辩人完全可以选择不对开发物业实施自用，而基于上面第一点的分析，在当时来看，被答辩人选择不对开发物业实施自用的可能性非常大，对于答辩人来说，这一风险也是确实存在的。第三，时间成本和资金压力的风险。基于上面的两点分析，开发物业无法实现租用、销售或被答辩人自用的风险是确实存在的，而且，就当时的情况而言，出现这一情况的可能性很大。如果一旦出现开发物业无法实现租用、销售或被答辩人自用，那么，根据合同条款的约定，答辩人只能无限期的等待，这样的话，答辩人就承担了巨大的时间成本和资金压力的风险，对于一个中小企业来说，由于融资渠道和融资能力非常有限，这种风险可能是致命的。而事后所发生的情况也恰恰印证了这一分析：因为被答辩人的违约，导致答辩人的资金无法回笼，最终导致答辩人被彻底拖垮。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”也就是说，如果提供土地使用权的当事人承担了经营风险，则不能将合作开发房地产合同认定为土地使用权转让合同。那么，在本案中���如上所述，作为提供土地使用权一方的当事人，答辩人显然承担了巨大的风险，这种风险既有源自于项目经营本身的风险（即：合作风险，包括开发物业无法实现租用、销售的风险和被答辩人不对开发物业实施自用的风险），也有答辩人自身承担的风险（即：时间成本和资金压力的风险）。基于以上分析，可以确定：答辩人与被答辩人之间的合同关系显然不属于“名为合作开发、实为土地使用权转让”的情形。二、答辩人与被答辩人之间的合作开发房地产合同合法、有效。（一）答辩人与被答辩人之间的合同关系属于合作开发房地产合同性质，这一点是非常清晰、明确的，上面已经进行了全面、深入的分析，在此不再赘述；被答辩人关于双方之间的合同关系实为土地使用权转让合同的说法是没有依据、不能成立的。（二）被答辩人关于合同主体不具备房地产开发��质的说法同样是没有依据、不能成立的。合同主体资质的缺陷在合同履行过程中已得到了补正。根据惠州市工商局出具的《企业机读档案登记资料》，首先，作为项目合作方之一的“惠州温泉房产开发有限公司”（被答辩人）的经营范围是：“房产开发经营及有关信息咨询服务”；其次，合同各方为开发案涉项目所成立的项目公司——“惠州温泉新城房产有限公司”，该公司的经营范围是：“建设惠州温泉新城，包括兴建、出租、出售、转让综合楼宇（含商场）、商品住宅及其他生活娱乐等公共配套设施”。按照当时的政策，房地产开发企业在办理工商登记之前，需要先获得房地产主管部门关于房地产开发资质的前置审批、具有房地产开发资质后，才能获得《企业法人营业执照》。换言之，无论是作为项目合作方之一的“惠州温泉房产开发有限公司”，还是项目公司——“惠州温泉新城房产有限公司”，在成立时均已具备了相应的房地产开发经营资质。由此可见，在合同履行过程中，合同主体资质的缺陷已得到补正、足以保障涉案项目在运作过程中的合法性与安全性，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款之规定，在此情况下，应当认定答辩人与被答辩人之间的合作开发房地产合同有效。（三）涉案土地使用权未办理变更登记手续，并不影响答辩人与被答辩人之间合作开发房地产合同的效力。首先，答辩人与被答辩人之间的合同关系属于合作开发房地产合同性质，本来就不存在被答辩人所说的“办理土地使用权变更登记手续”的问题，答辩人在合同中本来就无需承担“办理土地使用权变更登记手续”的义务，根本就不存在适用《城市房地产开发经营管理条例》���二十一条的前提。其次，在法理上，强制性规定可进一步细分为“管理性强制性规定”和“效力性强制性规定”两种类别。《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条属于强制性规定中的“管理性规定”，这一条款系从行政管理角度规范民事合同的履行行为，但并不否定合同本身的效力，因而不属于强制性规定中的“效力性规定”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”也就是说，只有违反了“效力性强制性规定”，才可能导致合同无效；如果只是违反了“管理性强制性规定”，并不因此而导致合同无效。因此，退一步说，即使违反了《城市房地产开发经营管理条例》第二十一条、没有及时办理土地使用权变更登记手续，也不会因此而导致合同无效。三、在合同履行过程中，答辩人已完全履行了自己的合同义务；而被答辩人却存在多处明显的、重大的违约行为。被答辩人应当对因此而导致的所有损失承担全部过错与责任。原审已查明被答辩人在合同履行过程中存在多处明显的、重大的违约行为，我们可以将被答辩人的违约行为概括为以下几个方面：首先，被答辩人在开始合作初期就存在一系列明显的违约行为，被答辩人在开始合作初期就不具备履行合同的诚意与能力。表现在：其一，“惠州温泉房产开发有限公司”（被答辩人）以及“惠州温泉新城房产有限公司”（项目公司）出资不到位，该两家公司的实收资本至今仍为零；其二，被答辩人并未按照合同约定如期、足额支付前期开发费用（即所谓的“预付利润”），被答辩人的部分前期开发费用（即所谓的“预付利润���）系经答辩人多次催告后才勉强支付的。其次，被答辩人1995年3月31日最后一次支付前期开发费用（即所谓的“预付利润”）后，在长达五年多的时间里，分文未付，严重地影响了项目的开发，直接导致了项目停工、以及其后出现的土地使用权被强制变卖、收回等情况的发生。再次，被答辩人在项目实施过程中因其自身资金紧缺而严重拖欠施工单位的工程款、直接导致项目停工，并因此而被施工单位诉至法院，这也是导致其后出现土地使用权被强制变卖、收回等情况的根本原因。由于被答辩人的上述违约行为，迫使答辩人不得不在办理用地及规划许可申报手续、处理“三通一平”及电缆电线迁移工作后，被迫停止开发、被动等待被答辩人进一步投入开发资金。四、被答辩人的上述违约行为，直接导致了答辩人在涉案项目中遭受巨额损失。首先，据答辩人的不完全统���，答辩人为获取土地使用权，共计支付征地补偿费、征地款、测量费、土地出让金、青苗补偿费、勘察费等各种费用1700余万元；“三通一平”费用1000余万元。其次，案涉项目用地被强制收回时，答辩人所获得的补偿与该地块当时的市场价值存在明显的差距。再次，被答辩人的违约行为直接导致答辩人资金周转困难，答辩人因而负债累累，虽然最终通过司法程序拍卖、变卖案涉部分土地使用权的方式解决了债务问题，但是，答辩人显然因此而承担了巨额利息等财务成本。综上所述，被答辩人的诉请显然没有事实根据和法律依据，且明显有违诚信原则。答辩人恳请法院依法判令驳回被答辩人的全部诉讼请求。
一审诉讼期间，被告世恒公司曾提出反诉，后撤回反诉申请。
被告世恒公司为其辩解在诉讼中提交的证据有：1、世恒公司企业营业执照及组织机构代码证，证明具备主体资格；2、合作合同书及合作经营“惠州温泉新城有限公司”合同，市外经委对该合同的批复，证明世恒公司与原告就共同合作开发汤泉47万平方米土地事宜所达成的一致意见；3、土地使用权证，证明世恒公司已依约取得合作开发土地的土地使用权证；4、建设用地规划许可证及有关办证费用支出，证明世恒公司已依约定取得该土地的规划许可证并支付了相关报建费用1414122.6元，付款期间在1994年2月4日至5月17日之间；5、收款收据及票汇凭证，证明世恒公司向有关单位及部门支出的该土地三通一平费用及其他补偿费用，付款期间在1992年10月4日至1994年10月24日之间，发生金额17998721.9元；6、请求履行合同尽快付清预付利润的函及再次催讨通知，证明世恒公司向原告关联企业发出的要求按约履行付款义务的函件；7、博罗国土部门文件（2001）28号���关于盘整土地通知，收回国有土地使用权通知，证明因原告资金不到位，严重违约原因，导致土地闲置从而被国土部门将土地盘整收回，收回补偿价格按每平方米75元人民币补偿；8、证明，证明原告关联企业已领取盘整土地上房屋补偿款159.919万元。9、单据39张，第一类证明我方付给惠州经贸系统汤泉工业开发区款项单据，总数472万元；第二类是我方付给汤泉村经济合作社的费用票决15张，总金额10449290.9元；第三类是我方付给惠衡公司的费用单据7张，总额700万元；第四类是我方付给国土规划等相关部门的相关费用，单据5张总金额3081516元，证明我方在合作过程中为了办理相关的证件，处理土地补偿等事宜所指出的费用，全部总额25250707元。
温泉公司对世恒公司的证据质证认为：对证据4不认可，付款方是我方，不是被告支付，且被告提供的单据上用途及退��方和收款方等内容无法证明被告实际指出的费用，无法证明本案土地办证的开支费用；对证据5不认可，单据时间很多是在签订合同之前被告就已经发生的费用，并不是因履行双方之间的合同产生的费用。其中第1、2、3、6、7组证据是原一审提交的证据，对应原审期间的质证意见，对证据1、2、3没有异议，对现证据6不予认可，认为原告并未受到函和通知；对其余证据的真实性均无异议，但对证据7的内容有异议。对证据8无异议，证据9的支出时间在合同签订前，对其真实性不认可，汇款项目无法证明是履行合同的开支，这些费用开支应通过反诉主张权利，对方反诉也撤销了，就应另案处理。
惠衡公司经本院公告送达开庭传票后未到庭参加诉讼。
查明的事实
本院经审理查明：1992年9月21日至1993年7月19日期间，世恒公司先后取得位于惠州汤泉林场地段304404平方米的国土使用权，并领取《国有土地使用证》【六块土地证号及面积分别为：博府国用字（92）第2××9号用途为厂房的66603平方米、博府国用字（92）第2××2号用途为厂房的33335平方米、博府国用字（92）第2××3号用途为厂房的33333平方米、博府国用字（92）第2××6号用途为厂房的51800平方米、博府国用字（93）第2××9号用途为工业厂房及办公楼的59333平方米、博府国用字（93）第2××0号用途为工业用地的60000平方米】。1992年9月21日，惠衡公司取得位于惠州汤泉林场地段199800平方米的国有土地使用权，并领取了《国有土地使用证》【三块土地证号分别为博府国用字（92）第2××1号、2××4号、2××5号，用途为综合用地】。
1993年8月18日，广东核电投资有限公司（以下称核电公司）、深圳鸿福电脑软件实业有限公司（以下称鸿福公司）、永胜国际投资���限公司（以下称香港永胜公司）、惠州东富企业发展有限公司（以下称东富公司，未登记注册）四公司为甲方，与世恒公司、惠衡公司（已于1998年12月21日被吊销执照）为乙方，为共同开发惠州汤泉林场47万平方米土地签订了一份《合作合同书》。合同约定：乙方应取得位于汤泉林场邓屋岭、黄白坑尾、马坡岭、周坑、苗圃、刘屋山和松山排地段的47万平方米土地使用权。乙方以该幅土地同甲方合作，由甲方承包经营；乙方负责办理并取得该土地的国土局批文、建设用地规划许可证、土地使用证书等所有土地使用批准文件；乙方负责完成土地的“三通一平”及通讯电缆、高压电线的迁移的工作，有关费用在分配给乙方的利润中支付；甲方在该土地使用期的合同期限内，享有该土地使用权权、收益权和处置权和征地补偿等事宜；甲方负责筹措开发资金，对土地的经营��发实行承包利润、自主经营、独立核算、自负盈亏；根据经营开发情况，甲方可将土地的使用权及其地上的建筑物、设施等转让或出租。有牵涉到土地使用权的转让，需提前通知乙方，由乙方协助办理一切有关手续；甲方承包经营应付给乙方的利润：甲方付给乙方利润按每平方米土地人民币260元计算，47万平方米土地共计12220万元（最后结算以实际测量使用土地面积为准）；本合同签字后三天内，乙方向甲方提供土地的批文、建设用地规划许可证、土地使用证书等。甲方收到该等文件后，两天内向乙方提前预付首期利润500万元。首期付款后10天内，甲方向乙方第二次预付利润500万元。本合同签字后二个月内，甲方向乙方第三次预付利润1000万元；甲方应支付给乙方利润的剩余部分，按如下原则处理：该土地由甲方开发经营，甲方在每个经营年度内开发建筑的楼宇，只��产生了经济效益，则甲方按实现了经济效益的楼宇所占土地面积的比例计算利润，支付给乙方，直至付清全部利润为止。若甲方当年经营该土地建设楼宇无法销售，则甲方当年无须给乙方支付利润，利润顺延支付；乙方留用2万平方米土地，自己进行开发经营；甲方计划组成一家中外合资公司。一旦该中外合资公司成立，本合同甲方的权利和义务将由该中外合资公司履行等。
合同签订后，世恒公司提供证号为：博府国用字(92)第2××9号、第2××2号、第2××3号、第2××6号和博府国用字(93)第2××9号、第2××0号《国有土地使用证》六块土地共计304404平方米的土地使用权，惠衡公司提供证号为博府国用字(92)第2××1号、第2××4号、第2××5号《国有土地使用证》三块共计199800平方米的土地使用权分别作为开发惠州温泉（汤泉）新城房产项目（下称温泉新城房产项目）的出资。世恒公司提供的“汤泉黄白山地”（185071平方米）和惠衡公司提供的“汤泉林场苗圃地段山地”（199800平方米），分别在1992年10月7日、15日领取了博罗规划局颁发的《建设用地规划许可证》，用地单位分别为世恒公司和惠衡公司。用地项目名称分别为商住、娱乐设施等。
为履行《合同合同书》中关于甲方四公司拟成立一合资公司履行甲方权利义务的计划，1993年9月28日，由核电公司为甲方、鸿福公司为乙方、东富公司为丙方、香港永胜公司为丁方和香港彩福国际有限公司公司（新增）（以下称香港彩福公司）为戌方，五公司签订了一份《合资经营惠','2018-09-29
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