浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终7469号
上诉人（原审原告）：孙红，女，汉族，1959年11月7日生，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：桑成才，浙江永大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永建，浙江永大(杭州)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安南路**号。
诉讼代表人：杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司管理人(由浙江六和律师事务所担任，负责人傅忠彬)。
委托诉讼代理人：朱涛，浙江六和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁世健，浙江六和律师事务所实习律师。
上诉人孙红因与被上诉人杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司（以下简称新概念公司）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案受理后，依法组成合议庭并于2018年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人孙红的委托代理人桑成才、王永建，被上诉人新概念公司的委托代理人朱涛、袁世健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年3月25日，孙红、新概念公司签订两份浙江省商品房买卖合同，约定孙红向新概念公司购买由其开发的“金紫度假村”两幢别墅，分别是第51幢涵宅，建筑面积511.06平方米，总价款6994796.35元；第30幢誉宅，建筑面积581.33平方米，总价款7956570.58元；合同约定交房时间均为2009年12月31日前。2009年3月25日，孙红及许铁锋、许国林、许亦芳与新概念公司签订了购房付款协议，约定孙红及许铁锋、许国林、许亦芳向新概念公司购买金紫度假村55幢润宅、17幢鸿宅、57幢清宅、52幢浩宅、59幢淑宅、51幢涵宅、50幢洁宅、30幢誉宅，房款付清方式为合同签订后即支付2000万元，2009年4月25日前付1300万元，余款在房屋竣工验收后15天内付清。后孙红及许铁锋、许国林、许亦芳按照2009年3月25日的购房付款协议的约定支付购房款3300万元（其中825万元分别用于支付誉宅房款4125000元，支付涵宅房款4125000元）。2012年3月19日，孙红向该院起诉要求新概念公司支付逾期交房违约金，后法院判决新概念公司支付孙红逾期交房违约金3258750元，2012年3月1日起至实际交房之日止的逾期交房违约金按照每日支付已付购房款825万元的万分之五的标准计付。另,案涉项目工程已停工多年，且未经竣工验收，一直烂尾至今。2017年9月11日，该院裁定受理浙江发展园林实业股份有限公司对新概念公司的破产清算申请，并指定六和律师事务所为管理人。2017年11月25日，孙红向新概念公司管理人申报债权，管理人对已付购房款本金予以确认，债权性质为普通债权。另，管理人在新概念公司第一次债权人会议上的会议资料中将案涉别墅列为债务人财产，孙红对此有异议，故成讼。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：（一）孙红能否行使抵销权？（二）案涉房屋是否属于破产财产？（一）关于孙红能否行使抵销权的问题。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。本案中，在案涉商品房买卖合同未解除的情况下，孙红对新概念公司负有债务，依法可以向管理人主张抵销，且孙红对新概念公司的债权债务不属于上述法律规定不得抵销的情形，故孙红可以行使抵销权。（二）关于案涉房屋是否属于破产财产的问题。孙红主张依据《破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项之规定，案涉房产不属于新概念公司公司的破产财产。该院认为，《破产案件若干问题的规定》系为了正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法解释二》第二条共有四款，本案案涉房产不符合上述四款规定的情形，不应排除在破产财产之外，应属于新概念公司的破产财产。此外，认定案涉房产属于新概念公司的破产财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉房产尚未变更登记至孙红名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于新概念公司，属于新概念公司的债务人财产。综上，孙红的诉讼请求，缺乏相应依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国破产法》第三十条、第四十条、第一百零七条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国物权法》第九条之规定，该院于2018年8月27日作出如下判决：驳回孙红的诉讼请求。案件受理费69550元，减半收取34775元,由孙红负担。
上诉人孙红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为《破产案件若干问题的规定》第七十一条已不适用是错误的。1、原审判决以《中华人民共和国企业破产法（试行）》废止作为该司法解释条款不适用的理由不成立。首先，我国司法解释的废止一般采取的是明令废止的方式，最高人民法院并没有明确废止前述规定，最高人民法院在多次清理司法解释工作中也没有废止该规定，因此该规定仍是现行有效的司法解释。其次，作为审判机关，应该了解司法解释在我国司法审判实践中的地位和特殊性，司法解释是为了解决立法没有规定或规定不明情况下的法律适用问题，并非对法律条款的一对一解释。从《破产案件若干问题的规定》的性质看，该规定作为人民法院审理破产案件司法经验的总结，并不只是针对《中华人民共和国企业破产法（试行）》的专门解释，《中华人民共和国企业破产法（试行）》被废止后，并不意味着该规定就应当被废止或者失去法律效力。现实中，立法经过多次修改后，最初立法出台时颁布的司法解释并不随之失效、仍在审判实践中发挥作用的例子大量存在。最后，司法解释由最高人民法院制定，最高人民法院在（2017）最高法民申1429号再审裁定中明确认可了《破产案件若干问题的规定》第七十一条的效力，说明原审判决的认定错误。2、原审判决认为该条款与新的司法解释相抵触的理解错误。《破产法司法解释二》第二条共有四款，本案案涉房产不符合上述四款规定的情形，不应排除在破产财产之外，应属于新概念公司的破产财产。”“债务人财产”是《破产法》首次出现的概念，包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产。“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产。《破产案件若干问题的规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围，包括九种情形；《破产法司法解释二》第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形。两个概念有紧密联系，但不能视为完全同一的概念。此外，《破产法司法解释二》第二条第（四）项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产”，这是一个兜底条款，包括了其他具有合法依据的各种情形。《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《破产案件若干问题的规定》第七十一条的适用，两者可以兼容并存。二、原审法院依据物权法的规定认定案涉房产属于破产财产亦属于适用法律错误。本案中，原审法院对《物权法》第九条的适用明显不当。1、本案需解决的是破产财产的认定，而非物权归属的判断。是否属于破产财产和债务人是否享有所有权并不是直接对应关系，债务人享有所有权的财产不一定必然属于破产财产，如抵押物、质押物；同理，《破产案件若干问题的规定》第七十一条已经明确将“特定物买卖中尚未转移占有”或“尚未办理产权证或者产权过户手续”这两类债务人享有所有权的财产排除在破产财产之外，就说明并不要求债权人取得所有权。因此，物权是否发生变动并不影响破产财产的认定。2、《物权法》第九条也明确规定“法律另有规定的可以除外”，该规定实践中具有重要意义，可以保障在特定情况下的社会公平。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，在受偿顺序上优先于有担保债权的建设工程价款优先受偿权亦不得对抗该债权。孙红所购商品房已经进行了登记备案，对所购商品房享有准物权。孙红所购买的案涉房产属于预售商品房，《商品房买卖合同》已在房地产管理部门和土地部门进行了备案登记，这是一种特殊的不动产登记。经过登记备案的合同，产生了债权物权化的效果，购房人取得了类似于物权的准物权，具有对抗任何第三人的法律效力。其他债权人无权处分该商品房，破产管理人也无权将孙红所购商品房列入破产财产。3、即使适用《物权法》，案涉房产也不属于新概念公司所有，不属于债务人财产。新概念公司提供的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证据，只能证明该公司取得了进行工程建设的资格，并不能证明案涉房产的所有权属于新概念公司。原审判决已经认定“案涉项目工程已停工多年，且未经竣工验收，一直烂尾至今”这一事实，案涉房产根本没有做初始产权登记，新概念公司也从未取得过案涉房产的所有权，本案根本没有适用《物权法》第九条规定的不动产物权变动登记生效原则的余地。对于新概念公司根本不享有所有权的财产，当然不能认定为破产财产。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持孙红的原审诉讼请求，本案全部诉讼费用均由新概念公司负担。
被上诉人新概念公司答辩称：一、本案不应适用《破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定，且应依据《物权法》规定来认定涉案财产属于破产财产，原审判决法律适用正确。1、最高人民法院在（2017）最高法民申3088号再审裁定中明确，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。该再审裁定书于2017年11月2日作出，而孙红提出的（2017）最高法民申1429号再审裁定书于2017年5月26日作出。最高人民法院认为不应再适用《破产案件若干问题规定》第七十一条规定，故本案也应适用《破产法司法解释二》的规定。2、本案中，根据从淳安县国土资源局及淳安县住房和城乡建设局调取的不动产权属信息、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，其登记的权利人是新概念公司，故新概念公司是本案诉争建设用地的合法使用权人，并且也是建设用地的在建工程所有权人。孙红没有向法院提供证据证明诉争建设用地使用权或在建工程所有权已经办理转移登记在其名下，不符合《物权法》第九条关于不动产物权设立、变更、消灭的规定，故对其请求不应支持。二、即使《破产案件若干问题规定》并未废止，依据双方签订的购房付款协议约定，孙红并未支付全部对价，不能按照第七十一条的规定取得“特定物”。关于孙红就其对新概念公司所负的剩余购房款债务和新概念公司对其所负的逾期交房违约金债务主张行使破产抵销权的问题。1、孙红与新概念公司签订的房屋买卖合同，属于破产申请受理前成立而双方当事人均未履行完毕的合同。因新概念公司已经进入破产程序，根据《破产法》第十八条规定，管理人对该合同有权决定解除或者继续履行。因此，孙红用以主张抵销的购房款债务，系基于破产申请受理后管理人决定继续履行合同而形成的债务，不符合《破产法》第四十条规定债权人可以主张抵销的条件。2、破产清算程序的意义在于公平清理破产企业债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。鉴于在房地产企业破产案件中，交付房屋对于债权人而言已经体现了优先保护，孙红支付剩余购房款系其为取得所购房产完整权利而支出的对价，而其享有的逾期交房违约金债权系破产普通债权，两者性质不同。如果允许本案当事人行使抵销权，则无异于允许个别破产债权由破产财产优先获得全额清偿，而其他已全额付款的购房户对新概念公司享有的同类债权却得不到相同的清偿，显然违反了破产法的公平清偿原则。三、案涉《商品房买卖合同》仅办理了备案登记，即行政管理登记，没有办理预告登记，更没有办理物权初始登记，故孙红既不享有准物权，也不享有物权。孙红与新概念公司签订的《商品房买卖合同》系预售合同，且仅经过登记备案。该合同登记备案是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为；而不动产物权交易的预告登记不是行政管理行为，是源于买卖双方的意思自治，借助法律制度和登记机关所实施的一种民事权利义务设置。本案涉案合同的登记备案行为只能表明该买卖行为已纳入行政监管，在没有其他法定因由的情况下，该合同的效力优于出卖人一房多卖的时间顺序在后的同一标的物预售合同，在产权过户登记前商品房预售合同仍然没有物权效力。没有物权效力就是意味着无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人。四、根据住建部批复，案涉别墅项目无法续建竣工及交付使用，已构成法律上或者事实上的合同履行不能。2018年5月，住建部批复同意《富春江
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新安江风景名胜区千岛湖分区中心湖景区排岭半岛区块详细规划》，对千岛湖区块规划作出调整，案涉项目“金紫度假村”土地使用用途变更为“住宿设施用地”，并不再用作房地产开发。本案案涉别墅项目已无续建竣工及交付使用的可能，构成《合同法》第一百一十条第一款规定的法律上或者事实上不能履行情形。2018年9月10日，淳安县人民法院根据管理人的申请作出（2017）浙0127破2号民事裁定书，宣告新概念公司破产。管理人后期将根据第一次债权人会议《破产财产管理及变价方案》启动司法拍卖程序，并制作《破产财产分配方案》在债权人会议表决通过或淳安县人民法院裁定批准后进行债权分配工作。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人孙红未向本院提交新的证据材料。
二审期间，被上诉人新概念公司向本院提交了下列新的证据材料：1、宣告破产裁定书复印件一份，证明新概念公司已经进入破产程序且被宣告破产。2、富春江-
新安江风景名胜区千岛湖区中心湖景区排岭半岛区块详细规划复印件一份，用于证明讼争房屋上的土地用途已经发生变更。经质证，上诉人孙红认为：对证据1的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。对于证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，请法庭核实真实性，如果本人的财产权利被侵犯，将会提起行政诉讼，本案系解决财产是否属于破产财产，该证据与本案亦无关联性。本院经审查认为，证据1系人民法院生效裁定，对其证据效力予以确认；证据2不影响本案的处理，对其证明效力在本案中不予确认。
本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另认定：2018年9月10日，新概念公司被浙江省淳安县人民法院裁定宣告破产。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于讼争房屋是否属于新概念公司的破产财产。上诉人孙红依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第（五）项之规定主张该财产不属于破产财产，被上诉人新概念公司则依据《破产法司法解释二》第二条之规定主张讼争房屋是属于债务人新概念公司的财产。就此争议，本院评判如下：一、《破产案件若干问题规定》开宗明义即明确系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止。鉴于其法源已经废止，故即使在《破产案件若干规定》尚未被明确废止的情况下，对其适用亦应当秉持审慎原则，尤其需注意此后新的立法是否出现冲突性规范。二、《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条与《破产案件若干问题规定》第七十一条均系针对应排除出破产财产范围的实体规范。两者的具体内容存在明显不同，《破产法司法解释二》第二条实质上限缩了《破产案件若干问题规定》第七十一条规定的应排除出破产财产的范围。原审法院适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产，符合“新法优于旧法”的法律适用原则。原审法院认定案涉房产不符合《破产法司法解释二》第二条规定的情形而不应排除在破产财产之外，法律适用并无不当。三、根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，与其后颁布的物权法确立的不动产物权变动规则不相符，本案亦应适用物权法的有关规定。本案中，孙红基于商品房买卖合同所能取得的系合同债权而非不动产物权，而讼争房屋目前仍未建成，亦不具备法定的交付条件，更未变更登记至孙红名下，不产生物权变动的效力，故其权利仍归属于新概念公司，原审法院据此认定讼争房产属于新概念公司的破产财产正确。综上，上诉人孙红关于案涉房产不属于新概念公司破产财产的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由孙红负担。二审案件受理费80元，由孙红负担。
本判决系终审判决。
审判长 夏文杰
审判员 魏之薏
审判员 梁 琦
二〇一八年十月十五日
书记员 王诗韬