陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终6883号
上诉人（原审被告）：蓝田县蓝天养生堂医药店，住所地蓝田县青羊路与海红路十字东北角由西向东第五家商铺。
负责人：闫省军，男，1975年10月22日生，汉族，居民，住西安市蓝田县。系该医药店店主。
委托代理人：田卷鹏，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人：韩雪，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张丽，女，1978年7月28日生，汉族，居民，住西安市蓝田县，现住。
委托代理人：马群力，陕西群鑫律师事务所律师。
上诉人蓝田县蓝天养生堂医药店因与被上诉人张丽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服蓝田县人民法院(2016)陕0122民初571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝田县蓝天养生堂医药店的委托代理人田卷鹏、被上诉人张丽及其委托代理人马群力，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蓝田县蓝天养生堂医药店上诉请求：撤销西安市蓝田县人民法院（2016）陕0122民初571号民事判决，依法改判驳回被上诉人的各项诉讼请求；判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律错误。1、本案上诉人与被上诉人之间属劳动关系，而非雇佣关系，双方纠纷应该按照劳动争议经劳动争议仲裁前置程序处理后方能由人民法院审理，一审认定双方为雇佣关系，事实认定错误。2、即使上诉人与被上诉人之间为雇佣关系，但被上诉人并非是在从事雇用活动的工作地点遭遇伤害，而是被上诉人自己看热闹走出工作场所后被爆竹炸伤。被上诉人称其在工作中受的伤，但其并未向法院提交真实有效的证据予以证实，一审判决认定上诉人承担全部责任，无事实依据，将举证责任划归上诉人无法律依据。被上诉人遭遇伤害是其自身未尽到安全保障义务，自身对其受到伤害存在重大过错，其应对自身遭遇的伤害承担主要责任。
张丽辩称：1、上诉人所称其与被上诉人之间是劳动关系的观点不能成立，已经有二审法院的裁定书可以证明双方之间是雇佣关系。2、上诉人称被上诉人并非是在工作地点受伤的理由不能成立。被上诉人一审向法庭提交了与自己一起工作的工友的证言，在当地派出所调取了相关证据足以证明被上诉人在工作地点受伤。3、上诉人并没有提供任何证据证明被上诉人是在工作场所外受伤，且被上诉人在一审提供了证据证明当时的炮皮已经飞到了药店里。4、被上诉人工作的药店有视频监控，但事后上诉人一直不提供监控。一审法院关于责任划分是正确的。5、被上诉人对自己受伤没有任何过错。一审判决认定事实清楚适用法律正确程序合法，应当驳回上诉维持原判。
张丽向一审法院起诉请求：1、判令蓝田县蓝天养生堂医药店赔偿张丽医疗费26871.81元、住院伙食补助费660元、营养费660元、交通费1000元、护理费2200元、误工费10000元、精神损害抚慰金10000元，以上共计41391.81元，残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费及被扶养人生活费待定；2、诉讼费用由蓝田县蓝天养生堂医药店承担。
一审法院认定事实：自2013年11月起张丽在蓝田县蓝天养生堂医药店上班，工作内容为售药，每月工资1300元。2014年3月3日12时许，该药店隔壁的周氏推拿按摩店开业放炮，将正在该药店上班的张丽左眼炸伤。事故发生后，张丽被送往西安市第一医院门诊治疗，当日转入住院治疗，2014年3月19日出院，住院16天花费住院医疗费22019.11元，出院诊断为：1、主要诊断：左眼球钝挫伤；2、其他诊断：左眼前房积血、左眼外伤性白内障、左眼晶体半脱位、左眼玻璃体积血、左眼视网膜脱离、左眼视网膜出血、左眼继发性青光眼、左眼外伤性扩瞳症。张丽住院期间，蓝田县蓝天养生堂医药店负责人分两次通过转账方式给张丽垫付相关费用共计5000元。2014年9月3日，张丽再次进入西安市第一医院住院治疗，2014年9月9日出院，住院6天，花费住院医疗费4852.70元，出院诊断为：1、主要诊断：左眼硅油前房积存；2、其他诊断：左眼硅油眼、左眼人工晶体眼、左眼眼伤外术后。2014年9月3日，张丽在长安医院门诊治疗，花费医疗费63元。张丽受伤后当日至2014年9月15日曾多次在西安市第一医院门诊部检查、治疗，共花诊治费、检查等费用951.70元。治疗结束后，张丽通过陕西白鹿原律师事务所委托陕西中金司法鉴定中心，对其伤残等级及误工期限进行了鉴定，张丽为此花费眼科专家会诊费200元、鉴定费1600元。2014年9月28日，张丽诉至一审法院，请求如其诉称中所述。原审庭审中，因蓝田县蓝天养生堂医药店对张丽单方申请鉴定提出异议，张丽申请对其伤残等级及误工期限重新进行鉴定，并申请对后续治疗费进行鉴定，西北政法大学司法鉴定中心于2015年3月3日作出西法大司鉴中心【2015】临鉴字第109号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张丽左眼外伤，符合七级伤残。2、被鉴定人张丽后续需定期复查，长期对症一般治疗；目前无特殊治疗。根据目前病情，后续行一般对症治疗所需治疗费用大约需要伍仟元人民币（或以实际发生费用为准）；若左眼病情发生变化，需要特殊治疗，后续治疗费用另计。3、被鉴定人张丽此次外伤误工期限评定为180日。张丽因本次鉴定花费鉴定费2200元。重新立案后审理中，张丽将诉讼请求最终确定为：1、要求蓝田县蓝天养生堂医药店赔偿医疗29152.11元、住院伙食补助费660元、营养费660元、交通费552元、护理费2200元、误工费18000元、残疾赔偿金211360元、后续治疗费5000元、鉴定费2206元、精神损害抚慰金4000元、被扶养人生活费46788.9元，以上数据合计为304379.01元（实际合计为320579.01元）；2、诉讼费用由蓝田县蓝天养生堂医药店负担。经核算，张丽本次受伤共花费人民币27886.51元。庭审后，张丽对其增加或变更的诉讼请求已预交案件受理费1521元。另查明，2013年3月21日，蓝田县工商行政管理局核准登记注册被告为个体工商户，并为其发放了营业执照，有效期：自2013年3月28日至2017年3月28日，经营者系闫省军。
一审法院认为，张丽系蓝田县蓝天养生堂医药店雇员，其在工作时间及工作地点被他人所燃放的爆炸物残片受伤并致残，其有权选择雇主或侵害人请求赔偿，本案中张丽选择要求雇主赔偿，其行为符合法律规定，依法应予支持。至于蓝田县蓝天养生堂医药店所辩的事件发生张丽亦有责任及张丽是在非工作地点受伤一节，因蓝田县蓝天养生堂医药店工作范围安有监控，而事件发生后该医药店未采取积极措施保存证据，致使其所辩无有得力证据支持，故其所辩依法不予采信。张丽在工作时间及工作地点被他人所燃放的爆炸物残片打击受伤并致残，蓝田县蓝天养生堂医药店依法应当承担赔偿责任，其承担赔偿责任后，有权向侵权人进行追偿，其已垫付的5000元，应当在赔偿总额中扣除。张丽要求赔偿医疗费项目符合法律规定，依法应予支持，但医疗费29152.11元数额与实际票据不符，经核算张丽在治疗期间总计花费为27886.51元，故医疗费赔偿应当以核算数据为准；张丽要求赔偿住院伙食补助费项目及数额均符合法律规定，依法应予支持；其要求赔偿营养费项目符合法律规定，依法应予支持，但其要求赔偿每天30元数额过高，应当以住院每天20元进行计算，张丽两次共住院22天，应得到营养费赔偿数额440元；张丽要求赔偿交通费项目及数额均符合法律规定，依法应予支持；张丽要求赔偿护理费项目符合法律规定，依法应予支持，但其要求赔偿每天100元数额过高，应当以住院每天80元进行计算，其两次共住院22天，应得到护理费赔偿数额1760元；其要求赔偿误工费项目符合法律规定，依法应予支持，但其要求赔偿每天100元数额过高，因其受伤前有固定收入每月1300元，故其误工费应当以每月1300无计算，经鉴定其误工期限为180天，应得到误工费赔偿数额7800元；张丽要求赔偿残疾赔偿金项目及数额均符合法律规定，依法应予支持；其要求赔偿后续治疗费项目及数额均符合法律规定，依法应予支持；其要求赔偿鉴定费项目符合法律规定，依法应予支持，但其要求的2206元与实际收费票据不符，应当以鉴定费实际票据金额2200元计算；其要求赔偿精神抚慰金，因蓝田县蓝天养生堂医药店在本案中依法承担的是雇主赔偿责任而不是侵权赔偿责任，故张丽此请求不符合法律规定，依法不予支持；张丽要求赔偿被扶养人生活费项目符合法律规定，依法应予支持，但其要求给被扶养人张富强赔偿被扶养人生活费，因张富强系退休人员，未丧失劳动能力又有固定生活来源，故张丽此请求依法不予支持，其所要求给被扶养人宋琦赔偿被扶养人生活费，请求数额符合法律规定，依法应予支持。一审遂判决：一、蓝田县蓝天养生堂医药店在本判决生效后三十日内赔偿张丽医疗费27886.51元、交通费552元、住院伙食补助费660元、营养费440元、护理费1760元、误工费7800元、被扶养人生活费7018.4元、后续治疗费5000元、伤残赔偿金211360元，共计人民币262476.91元（蓝田县蓝天养生堂医药店已垫付5000元未扣除）。二、驳回张丽要求蓝田县蓝天养生堂医药店精神损害抚慰金4000元的诉讼请求。案件受理费2021元（张丽已预交）、鉴定费2200元（张丽已支付），共计4221元，由张丽承担221元，蓝田县蓝天养生堂医药店承担4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交证据一：该医药店工作纪律、药店周围环境以及药店门口的照片，以证明药店禁止员工上班期间去工作范围以外的地方，该医药店与周氏推拿店之间有一段距离。证据二：证人张某、屈某证言，以证明上诉人医药店的工作环境几年来没有变化，照片来源合法。被上诉人张丽质证称，关于医药店工作纪律的照片不属于新证据，没见过，真实性不明确，对工作周围环境的照片真实性没有异议，当时周氏按摩店开业的地方就在上诉人医药店门口的树和电杆下面，对证人的书面证明材料因证人没有出庭，真实性无法确认，对上诉人证明被上诉人擅离职守的证明目的不予认可。张丽称事发时其一直在店里，一审已经提交了相应证据。被上诉人张丽提交证据：事故发生时放鞭炮的现场照片以及该医药店的照片5张，以证明医药店虽然有门帘但是炮皮还是可以飞进去的。上诉人蓝田县蓝天养生堂医药店质证称，对证据的真实性、证明目的均有异议，需对照片来源进行核实，照片并不能反映出炮皮可以飞到医药店里，无法证明被上诉人的证明目的。经审理查明，2014年3月3日12时许，蓝田县蓝天养生堂医药隔壁的周氏推拿按摩店开业放炮，将在该医药店上班正站在该药店门口塑料门帘里面的张丽左眼炸伤。其余事实与原审认定一致。
本院认为，张丽以其在蓝田县蓝天养生堂医药店上班期间受伤为由起诉至人民法院，请求法院判令该医药店赔偿其因受到伤害而造成的损失，该纠纷符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，张丽主张蓝田县蓝天养生堂医药店对其赔偿属于民事案件受理范围，故上诉人称张丽与该药店属劳动关系，张丽受伤双方产生纠纷需经仲裁程序方能向人民法院提起诉讼的上诉理由不能成立。本案中，根据当事人陈述、证人证言、询问笔录、医疗诊断证明等相关证据，足以认定张丽在蓝田县蓝天养生堂医药店上班期间在该药店门口门帘里面被他人所燃放的鞭炮残片击中受伤的事实，张丽要求作为雇主的蓝田县蓝天养生堂医药店对其损失承担赔偿责任，亦符合法律规定，故上诉人蓝田县蓝天养生堂医药店应对张丽因提供劳务时受到伤害而造成的损失承担相应的赔偿责任。上诉人关于被上诉人张丽系自己看热闹走出工作场所后被爆竹炸伤，上诉人不应承担赔偿责任的上诉理由证据不足，本院依法不予采信。上诉人蓝田县蓝天养生堂医药店在向张丽承担赔偿责任后，可以向实际侵权人追偿。被上诉人张丽虽然在医药店门帘里面，但其明知其提供劳务的医药店门外有他人燃放鞭炮仍应负有一定的安全注意义务，因其未尽到该安全注意义务导致其受伤，故其对造成其受伤产生损失存在一定过错，本院酌情认定张丽对其损失应承担20%的责任。原审判决对张丽医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费等的认定，于法有据，本院二审予以确认。综上所述，蓝田县蓝天养生堂医药店的上诉请求部分成立，本院二审唯对原审判决关于双方责任承担部分予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持蓝田县人民法院(2016)陕0122民初571号民事判决第二项；
二、变更蓝田县人民法院(2016)陕0122民初571号民事判决第一项为：蓝田县蓝天养生堂医药店在本判决生效后三十日内赔偿张丽医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被扶养人生活费、后续治疗费、伤残赔偿金，共计人民币209981.53元（蓝田县蓝天养生堂医药店已垫付5000元未扣除）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2021元（张丽已预交）、鉴定费2200元（张丽已支付），共计4221元，由张丽承担721元，蓝田县蓝天养生堂医药店承担3500元。二审案件受理费2021元，由蓝田县蓝天养生堂医药店承担1500元，张丽承担521元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
代理审判员 张 楠
二〇一六年十一月八日
书 记 员 郑 瑜