云南省丽江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017)云07刑终6号
原公诉机关云南省丽江市古城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏将军，男，1967年1月5日出生，汉族，高中文化，无业，四川省达州市通川区人，住四川省达州市通川区。1990年8月15日因犯盗窃罪被丽江纳西族自治县人民法院判处有期徒刑八年，在服刑期间（1992年8月13日）又犯盗窃罪，于1992年11月14日被丽江纳西族自治县人民法院判处执行有期徒刑八年三个月零十九天，1998年3月3日刑满释放。2015年4月14日因吸毒被云南省丽江市公安局古城分局行政拘留十五日，2015年4月29日因吸毒被云南省丽江市公安局古城分局强制隔离戒毒两年，因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年6月25日经丽江市古城区人民检察院批准，同日被丽江市公安局古城分局执行逮捕。现羁押于丽江市看守所。
云南省丽江市古城区人民法院审理丽江市古城区人民检察院指控被告人魏将军犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）云0702刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人魏将军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽江市人民检察院检察员洪淑芹出庭履行职务，上诉人魏将军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年4月14日10时许，丽江市公安局古城分局禁毒大队民警在丽江市古城区玉龙山大酒店1106号房间内查获被告人魏将军并从该房间内查获一黄色烟盒，经检查，黄色烟盒内放有白色晶体状毒品可疑物及红色颗粒状毒品可疑物。经称量，查获的白色晶体状毒品可疑物净重10.5克，红色颗粒状毒品可疑物净重0.9克。
2015年4月15日15时许，古城分局民警根据魏将军的手机短信内容在丽江市古城区西安街道寨后下村42号叶华酒店大堂内查获通过快递送达的硬质纸盒包裹一个，该包裹内装有两袋冰毒晶体可疑物。经查，该包裹系被告人魏将军向一个名叫“冰小叶”的人购买并用于贩卖的毒品。经称量，查获的白色冰毒晶体可疑物净重10.1克。
经丽江市公安局司法鉴定中心鉴定，上述查获的红色颗粒物中检出甲基苯丙胺、咖啡因、茶碱成分，白色晶体状物中检出甲基苯丙胺成分。
经查，被告人魏将军自2015年2月至2015年4月期间曾多次向杨某2、郭某、和志刚、张某等人贩卖过甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。
原审法院认为，被告人魏将军违反国家毒品管制法规，明知是毒品而向多人多次贩卖甲基苯丙胺，公安机关查获其持有和购买的甲基苯丙胺数额为21.5克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。其犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关的指控成立，依法应予以惩处。被告人魏将军以贩养吸，可酌情从轻处罚。为此，根据本案的具体犯罪情节，对社会的危害程度、被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人魏将军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币10000元。二、随案移送的手机两部、烟盒一个、快递包裹一个依法予以没收。三、扣押在案的毒品21.5克予以没收，由扣押机关丽江市公安局古城分局依法处理。
原审被告人魏将军上诉称：1、2015年4月14日10时许公安民警对我入住的玉龙山大酒店1106号房间进行检查未查获毒品可疑物。后因我涉嫌吸毒被公安民警带至古城公安分局调查。大概过了1小时左右，公安民警又带我回1106号房间，并在该房间小冰箱底部搜出一个装有毒品的黄色烟盒。我当时就说不是我的；2、叶华酒店查获的包裹是别人寄给我的，里面具体有多少毒品我不知道，我打算向公安机关检举，曾跟民警打电话想报告过，当时办案民警称在四川，我也就没多说，我被抓获当天，向办案民警提供了我手机信息，公安民警因此查获了包裹；3、本案中证人证言相互矛盾，我没有贩卖过毒品给他们；4、两处查出来的毒品我都没见过，称量毒品时也没看见。我自己吸食毒品，案发时我没有取得毒品，吸食的毒品不应计入贩卖数量中，不构成贩卖毒品罪。综上本案犯罪事实不清，证据不足，请求撤销古城区人民法院刑事判决书中第一、第二项判决，查清事实后依法宣告无罪。
丽江市人民检察院的出庭意见是：一、原审判决认定2015年4月14日公安机关在丽江市古城区玉龙山大酒店1106号房间内查获11.4克甲基苯丙胺系原审被告人魏将军持有的事实不清、证据不足。因公安机关在收集证据及取证程序上不符合法定程序，且未能补正和作出合理解释。故对在玉龙山大酒店1106号房间内查获的毒品是否系原审被告人魏将军所有存在合理怀疑。二、原审判决认定2015年4月15日在古城区叶华酒店大堂内查获的10.1克甲基苯丙胺系原审被告人魏将军向他人购买，且原审被告人魏将军向多人多次贩卖毒品的犯罪事实清楚、证据确实、充分。综上，古城区人民法院（2016）云0702刑初199号刑事判决书认定部分事实不清、证据不足，建议二审法院予以改判。
经审理查明：2015年4月14日10时许，丽江市公安局古城分局禁毒大队民警对丽江市古城区玉龙山大酒店1106号房间进行检查。检查时未查获毒品可疑物。后因魏将军涉嫌吸毒被公安民警带至古城公安分局调查。大概过了1小时左右，公安民警根据线索再次将魏将军带至1106号房间，并在该房间小冰箱底部搜出一个装有毒品的黄色烟盒。魏将军拒不承认查获的毒品是其所有。经检查，黄色烟盒内放有白色晶体状毒品可疑物及红色颗粒状毒品可疑物。经称量，查获的白色晶体状毒品可疑物净重10.5克，红色颗粒状毒品可疑物净重0.9克。
2015年4月15日15时许，古城分局民警根据魏将军的手机短信内容在丽江市古城区西安街道寨后下村42号叶华酒店大堂内查获通过快递送达的硬质纸盒包裹一个，该包裹内装有两袋冰毒晶体可疑物。经查，该包裹系魏将军向一个名叫“冰小叶”的人购买并用于贩卖的毒品。经称量，查获的白色冰毒晶体可疑物净重10.1克。
经丽江市公安局司法鉴定中心鉴定，上述查获的红色颗粒物中检出甲基苯丙胺、咖啡因、茶碱成分，白色晶体状物中检出甲基苯丙胺成分。
经查，魏将军自2015年2月至2015年4月期间曾多次向杨某2、郭某、和志刚、张某等人贩卖过甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。
上述事实，有公安机关出具的查获经过、被告人人口信息、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、电话清单、检查笔录、物证照片、扣押决定书及扣押清单、提取笔录、情况说明、计量笔录及照片、提取检材笔录及照片、理化检验鉴定报告、现场检测报告、提取笔录及信息照片、证人和玉莲、和芝华、叶某、王某、张某、杨某1证言、证人郭某、杨某2、和志刚证言及辨认笔录、被告人魏将军供述及辩解、丽江市公安局古城分局禁毒大队和志红、和志军、彭光波出具的情况说明等证据证实。上述证据在一审判决书已列举。
关于一审判决认定，2015年4月14日公安机关在丽江市古城区玉龙山大酒店1106号房间内查获11.4克甲基苯丙胺系上诉人（原审被告人）魏将军持有的事实，本院综合经一审庭审质证的证据并结合上诉人的上诉理由及检察院的出庭意见，认为因公安机关在收集证据及取证程序上不符合法定程序，且未能补正和作出合理解释,认定的事实不清，证据不足，本院不予认定。
关于一审判决认定，2015年4月15日在古城区叶华酒店大堂内查获的10.1克甲基苯丙胺系上诉人魏将军向他人购买，且上诉人魏将军向多人多次贩卖毒品的犯罪事实，本院综合经一审庭审质证的证据并结合上诉人的上诉理由及检察院的出庭意见，作如下评判：
1、卷内检查笔录证实了公安民警根据魏将军手机里的短信内容，查获了通过快递寄存在叶华酒店的毒品。公安机关作出情况说明证实魏将军在案发前曾电话联系过禁毒大队民警彭光波，但其未在电话中说起快递邮寄毒品的事情，而是询问其小姨妹杨洁案子的办理情况。故上诉人魏将军辩解其具有检举该起犯罪事实的上诉理由不成立。
2、根据本案提取到的短信内容、微信内容及被告人的供述能相互印证，证实查获的此件毒品系魏将军与“冰小叶”联系购买，虽然收件人未写魏将军但包裹联系电话是其本人的。在查获此件毒品时，魏将军因吸毒被行政拘留在第四强制隔离戒毒所，而查获毒品的地点位于古城区寨后下村叶华酒店，不具备现场指认的条件，但卷内有物证照片、提取笔录及信息照片、叶华酒店老板叶某作为查获现场的见证人证言、快递人员王某证言、圆通速递详情单、赵某作为见证人对毒品进行了检查和计量等证据予以证实。根据最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节……”故上诉人魏将军辩解案发时未取得毒品，吸食的毒品不应计入贩卖数量中，不构成贩卖毒品罪的上诉理由不成立。
3、在卷证人郭某、杨某2、和志刚、张某均证实在2015年年初至4月期间曾多次向被告人魏将军购买过毒品。认定该事实的证据有：四人与魏将军使用的二个手机号码频繁的通话记录；证人郭某、杨某2、和志刚均辨认出向其贩卖毒品的魏将军；提取的郭某与魏将军买卖毒品的手机短信记录。故上诉人魏将军辩解“没有向上述证人贩卖过毒品”的上诉理由不成立。
综上，一审判决认定2015年4月15日在古城区叶华酒店大堂内查获的10.1克甲基苯丙胺系上诉人魏将军向他人购买，且上诉人魏将军向多人多次贩卖毒品的犯罪事实清楚、证据确实、充分，本院予以认定。
本院认为，原审判决认定2015年4月14日公安机关在丽江市古城区玉龙山大酒店1106号房间内查获11.4克甲基苯丙胺系上诉人魏将军所有的事实不清，证据不足，本院不予认定。原审判决认定2015年4月15日在古城区叶华酒店大堂内查获的10.1克甲基苯丙胺系上诉人魏将军向他人购买，且上诉人魏将军向多人多次贩卖毒品的犯罪事实清楚、证据确实、充分，本院予以认定。被告人魏将军违反国家毒品管制法规，明知是毒品而向多人多次贩卖甲基苯丙胺，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。丽江市人民检察院的出庭意见本院予以采纳。被告人魏将军以贩养吸，可酌情从轻处罚。鉴于其有自己吸食毒品的情节，本院以贩卖10克以下甲基苯丙胺对上诉人魏将军定罪量刑,更符合本案的客观实际。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持云南省丽江市古城区人民法院（2016）云0702刑初199号刑事判决第二、三项，即对随案移送物品及查获的毒品甲基苯丙胺21.5克予以没收。
二、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2016）云0702刑初199号刑事判决第一项，即对被告人魏将军的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）魏将军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月25日起至2020年6月24日止，罚金10000元自判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈向红
审判员 杨绍山
审判员 和雪芬
二〇一七年三月十七日
书记员 和粉亮