新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)新01刑终152号
原公诉机关乌鲁木齐市天山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董万敏，男，1968年1月14日出生，汉族，初中文化程度，新疆广发中信投资担保有限公司行政主管，本市无固定住址。2014年5月13日因本案被刑事拘留，同年6月11日被监视居住，同年11月12日被取保候审，2015年10月27日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人尹君，新疆巨臣律师事务所律师。
原审被告人李高记，男，1955年7月10日出生，小学文化程度，河南省杜粮酒业有限公司董事长、新疆广发中信投资担保有限公司董事长，本市无固定住址。2015年1月6日因本案被刑事拘留，同年1月16日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
乌鲁木齐市天山区人民法院审理乌鲁木齐市天山区人民检察院提起公诉的原审被告人李高记、董万敏犯集资诈骗罪一案，于2016年5月3日作出（2015）天刑初字第746号刑事判决。原审被告人董万敏不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高利兴出庭履行职务，上诉人董万敏及其辩护人尹君、原审被告人李高记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年11月28日，被告人李高记借用李北帅、李某甲的身份证件，在乌鲁木齐市青年路南二巷85号日光小区5幢1号商铺注册成立了新疆广发中信投资担保有限公司(以下简称“广发中信公司”)，担任董事长，并实际控制公司。公司核准登记的经营范围为：为疆内中小型企业提供信用担保服务。被告人董万敏在广发中信公司担任行政主管。2013年12月至2014年5月，被告人李高记伙同被告人董万敏，未经中国人民银行等部门办理审批许可手续,以高额收益为诱饵，采用LED广告屏、报纸夹带发放宣传单等宣传形式向社会不特定公众进行宣传，虚构阿克苏永固商品混凝土有限公司（以下简称“永固公司”）借款项目，以投资人为出借人、永固公司为借款人、广发中信公司为担保人的形式，承诺14.4%-18%的年利率签订投资担保合同。董万敏按照李高记的要求，作为永固公司的授权代表人在合同上签字。吸收的资金未用于永固公司，而是由李高记指使董万敏、李某丙（另案处理）二人，分别以董万敏名下卡号为6226XXXXXXXX6615、李某丙名下卡号为6226XXXXXXXX7951的中信银行乌鲁木齐分行账户转入李高记女儿李某乙个人银行卡及河南省杜粮酒业有限公司（以下简称“杜粮酒业公司”）的账户，用以偿还杜粮酒业公司前期债务、向外发放高利贷、支付客户高额利息及员工工资。2014年5月13日，��群众举报，公安机关在广发中信公司内将董万敏抓获。2015年1月6日，李高记到公安机关自首。经核实，二被告人共向238名被害人非法集资31793111元人民币，向被害人返利719271元，造成被害人损失31073840元。
另查明，案发后公安机关扣押POS机一台、现金5041300元、广发中信公司办公用品、新A868**东风雪铁龙白色车辆一辆，冻结董万敏名下中信银行乌鲁木齐分行6226XXXXXXXX6615账户（余额26015.98元）、李某丙名下中信银行乌鲁木齐分行6226XXXXXXXX7951账户（余额101243.49元）、杜粮酒业公司全部股权，查封杜粮酒业公司的厂房、生产线、成品酒、半成品酒等财产。
原判认定上述事实的证据有：被害人的报案陈述，被告人李高记、董万敏的供述，证人陀某某、庞某某等人的证言、营业执照，投资担保合同，宣传彩页，鉴定书，扣押清单、查封决定书、协助冻结财��通知书等书证。
原审法院认为，被告人李高记、董万敏以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资31793111元，数额特别巨大，侵犯了公私财产所有权和国家的金融管理制度，二被告人的行为均已构成集资诈骗罪。鉴于被告人李高记有自首情节、被告人董万敏在共同犯罪中系从犯，案发后部分赃款已追回，对二被告人可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项之规定判决：一、被告人李高记犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产人民币200000元。二、被告人董万敏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。三、案发��公安机关扣押的现金5041300元，冻结的银行存款127259.47元及扣押的新AXXX**东风雪铁龙白色车辆、新疆广发中信投资担保有限公司的办公用品，查封的位于河南省洛阳市伊川县鸦岭乡老虎洼村的河南省杜粮酒业有限公司的全部股权及厂房、机器、设备、成品酒和半成品酒的价值，按被害人实际投资额占被告人集资诈骗总额的比例，扣除被害人后续返利收益后，发还各被害人,未追回的部分责令被告人继续向被害人退赔。
上诉人董万敏二审提出，其虽被任命为广发中信公司的行政主管，但其并未参与公司的具体经营，不清楚公司的经营模式；其名下虽有银行卡，但该卡也是出纳李某丙持有并将集资款转出，其并不知道集资款的具体用途，其行为不构成犯罪。
上诉人董万敏的辩护人提出的辩护意见是：1.本案具体吸收资金的业务是原审被告人李高记和业���经理操作，上诉人董万敏只是受李高记的委托在借款合同上代借款方签名，客观上上诉人并没有参与公司的具体经营，其以为公司的经营模式合法；本案所有集资款均汇入了原审被告人李高记指定的银行账户，集资款由李高记掌控，上诉人董万敏并没有占有该款，其主观上没有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪。2.即使上诉人董万敏的行为构成犯罪，原审法院对其判处有期徒刑七年亦属量刑过重，请二审法院对其予以从轻处罚并适用缓刑。
经本院审理查明，原判认定原审被告人李高记使用诈骗的方法非法集资的事实属实，本院予以确认。但认定非法集资的数额有误,本院予以纠正,原审被告人李高记非法集资诈骗的数额应为31663260元。同时原审法院认定上诉人董万敏的行为构成集资诈骗罪，罪名有误，本院予以纠正。上诉人董万敏的行为应构成非法吸收公众存款罪，其吸收资金为32354251元。
上述事实有下列证据证实：
（一）腾某、赵某某等237名被害人的报案陈述、借款担保合同、借据、担保承诺函、还款计划书、收据证实，2013年12月至2014年5月期间，广发中信公司通过LED广告屏、宣传彩页，称被害人可向阿克苏混凝土公司投资借款，广发中信公司作为借款担保方，被害人还可取得高额利息，广发中信公司与腾莉等众多被害人签订借款担保合同，签订合同当日实际集资32354251元，案发前返利及案发后归还本息共计2541606元。
（二）证人证言
1．证人陀某某的证言证实，2013年12月，陀某某到广发中信公司任业务经理，2014年2月任总经理。李高记是广发中信公司的实际控制人，公司由董万敏日常负责，员工的工资待遇等一些重要事项由李高记决定。宣传方式有LED宣传屏、报纸夹���或由工作人员发放宣传单等，宣传内容是让客户投资，收益率比银行高很多。客户通过到财务刷POS机或将现金交给出纳李某丙。投资协议中规定借款方是永固公司，集资款汇到李某乙的个人银行卡上了。广发中信公司没有经人民银行批准的向社会吸储的资质，向社会募集存款的借款人是不特定的。
2．证人庞某某的证言证实，庞某某经李高记招聘在广发中信公司任业务经理，李高记是公司的实际控制人，李高记从广西请的老师对业务经理进行培训。公司主要通过电子显示屏及夹带在晚报里的宣传单上宣传的高收益吸引客户。庞某某的主要业务是向客户介绍称阿克苏永固混凝土公司需要用钱，如客户有意投资，广发中信公司愿作担保，由用钱公司支付高额利息，并由广发中信公司与客户签订合同，按月将收益汇入客户的账户中。其介绍的客户有100名左右，��资均由客户交给出纳李某丙。其没见过广发中信公司与永固公司有业务往来，也未见过永固公司或王红森委托广发中信公司签署借款协议。广发中信公司没有经人民银行批准的向社会吸收存款的资质，向社会募集存款的借款人是不特定的。
3．证人武某某的证言证实，2014年1月，武某某被董万敏聘为广发中信公司的业务经理，公司实际控制人是李高记，董万敏负责管理公司。公司的主要业务是让客户来投资，公司按期支付利息。武某某主要的业务是向客户推荐永固公司要用钱，客户可以通过广发中信公司将款借给这家公司，广发中信公司只收取担保费，收益率为每月1.2%。其经手的客户有50人左右，其并不清楚收取投资款的实际去向。公司制作了宣传单，夹在晚报发行，有客户咨询时让客户看，内容是让客户投资，收益率比银行高很多，向社会募集存款的借款人是不特定的。
4．证人潘某某的证言证实，2014年1月潘某某应聘到广发中信公司任业务经理，李高记是公司的实际控制人。潘某某主要向客户介绍永固公司要用钱，客户可以将钱借给该公司，广发中信公司提供担保。公司印制过宣传单，夹在晚报发放，投资人是不特定的人。潘某某经手的客户有20名左右，客户将款都交到财务上了，其并不清楚投资款的去向。
5．证人陈某某的证言证实，陈某某系广发中信公司的会计，公司共有9名员工，董万敏总负责，但实际负责人是李高记。陈某某到公司后发现没有一笔担保业务，而是以承诺高收益的形式吸纳存款，存款人是不特定的，都是周围的老百姓。
6．证人范某某的证言证实，范某某系广发中信公司的前台接待，公司的实际负责人是李高记，公司的重要事项都要李高记决定，很多事都��董万敏向李高记请示同意后，董万敏再做。
7．证人李某甲（原审被告人李高记的弟弟）的证言证实，广发中信公司工商注册资料中虽显示李某甲系广发中信公司股东，但实际上是2013年底李高记拿李某甲身份证办理的。工商资料显示的法定代表人李北帅系杜粮酒业公司的司机。
8．证人李某乙（原审被告人李高记的女儿）的证言证实，广发中信公司的实际控制人是李高记，杜粮酒业公司也是李高记开办的，李某乙在杜粮酒业公司负责财务转款。2013年底，李高记让李某乙办一张中行卡，后广发中信公司给李某乙个人中行卡上转款近2000万元，给杜粮酒业公司账户上转款约700万元，都是广发中信公司的出纳李某丙办理的转款。资金用于酒厂购买原材料、偿还银行贷款、还有一部分返还广发中信公司退还本金和利息。
9．证人李某丙的证言证实，李高记是广发中信公司的实际控制人。2013年12月14日起，李高记让李某丙在广发中信公司任出纳，负责给投资人返还收益、将投资人的钱转给李高记的女儿李某乙。董万敏在公司负责行政，购买公司的办公用品，李高记不在乌鲁木齐时，都是通过董万敏管理公司。李高记给李某丙一枚永固公司的公章，让其在合同上盖章，其未见过永固公司的法定代表人王红森。广发中信公司的业务就是和老百姓签订借款合同并支付利息，年息为14%-18%。具体业务是由业务经理去谈，谈好后，业务经理就将客户带到李某丙处刷POS机或支付现金，客户都是不特定的，大概有二、三百人，总集资额为3000万左右。李某丙把收取客户的资金存入董万敏的卡号为6226XXXXXXXX6615个人中信银行卡，然后再转入李某乙的中行卡或杜粮酒业的账户上，其中转入李某乙卡上的款有2000万元左右，转入杜粮酒业公司的款有700万元左右。到期的本金及利息也是从董万敏的中信银行卡支付，未到期的本金及利息由李某乙将钱打到李某丙个人卡号为6226XXXXXXXX7951的中信银行卡上，由其向客户支付。董万敏办了一个中信银行的POS机，通过刷POS机收款。公司制作过宣传单，有客户咨询时发放，还夹到晚报内发过。
（三）上诉人及原审被告人的供述
1．原审被告人李高记的供述证实，李高记系杜粮酒业公司的法定代表人及总经理，2013年李高记在乌鲁木齐市又开办广发中信公司，其任董事长并实际控制该公司，开展的业务是向社会不特定人群融资并按合同约定兑付利息。李高记在公司负责全盘，招聘业务经理，找老师给业务经理进行业务培训，给工作人员确定岗位、工资及提成，公司法定代表人是李北帅，股东是李北帅和李某甲，李高记拿此二人的身份证注册成立公司，二人并未参与公司经营。财务人员是李某丙，主要管公司融的钱和给客户兑付收益。总经理是陀某某，其负责开展业务并主管业务经理。业务经理是潘某某、武某某、庞某某，负责办理业务。董万敏是行政主管，在公司负责业务宣传、印刷发放宣传单、投资款的转账及人事管理。因广发中信公司并无相关金融部门批准向社会吸收存款的资质，但营业执照上规定有“为疆内中小企业提供担保”的业务范围，公司制定了一个融资项目，即以永固公司的名义向社会募集资金，由广发中信公司提供担保，约定借款期限及借款收益率，在借款期限到期前承诺按月向客户支付收益，借款到期后将本金归还客户。公司制作了宣传单向投资人宣传，由其和晚报社联系后，夹到报纸内发放。广发中信公司吸收资金总数大概在3000万左右。借款收益为月利率12‰-15.5‰。李高��让董万敏和李某丙每人各办一张中信银行卡，并将董万敏的卡和POS机绑定，客户可刷卡投资，等客户的钱转到董万敏和李某丙的银行卡上后，李高记再让二人将钱转到河南杜粮酒业公司的账上或都其女儿李某乙的中行卡上，广发中信公司所募集的资金实际并没有用于阿克苏项目，其中2933万元用于归还杜粮酒业公司所欠债务、1440余万元用于放贷、240余万元用于归还集资客户的本金及利息。
2.上诉人董万敏的供述证实，2013年11月李高记让董万敏到广发中信公司上班，公司的实际控制人是李高记。董万敏在公司任行政主管，负责后勤、购买办公用品。广发中信公司的主要业务是发展客户，让客户将钱投资到永固公司，由广发中信公司提供担保并收取担保费，永固公司按高利息归还投资人本金及利息，年收益为14%-18%，公司募集资金的对象是社会不特定人���。广发中信公司开业当日，李高记介绍王红森是永固公司的法定代表人，王红森带了永固公司的企业资料，并向董万敏出具了书面委托合同让其代永固公司签字，将公司的公章也放在了广发中信公司。李高记让董万敏以永固公司代理人的名义在借款担保合同上签名。收取的客户资金打到董万敏和出纳李某丙的中信银行卡上，李某丙卡上的钱主要用于支付员工工资和客户收益，POS机是董万敏用自己的身份证去办理的。公司从投资人处集资的钱实际并没有给永固公司使用，而是按照李高记的要求，董万敏和李某丙将融资的钱转到李高记女儿李某乙的个人银行卡上或杜粮酒业公司的账上，如果李某丙联系不上，李高记就会告知董万敏，董万敏转告李某丙将钱转走。广发中兴公司制作的宣传彩页内容是投资金额、期限和收益，宣传单是李高记联系夹在晚报内发放。2015年3月，因宣传页和公司经营范围不符被市工商局罚过款。
（四）鉴定意见
乌鲁木齐文检技术中心文检检验鉴定书证实，经鉴定，广发中信公司股东会决议上落款签名处“李某甲”的签名不是李某甲本人所书写。
（五）书证
1．广发中信公司的宣传彩页证实，广发中信公司印制并发放宣传单对外公开宣传。
2．乌鲁木齐市工商局行政处罚决定书证实，2014年4月8日,广发中信公司因发布虚假广告，被乌鲁木齐市工商局处罚。
3.上诉人董万敏名下中信银行乌鲁木齐分行6226XXXXXXXX6615账户及证人李某丙名下中信银行乌鲁木齐分行6226XXXXXXXX7951账户、杜粮酒业公司中行2611XXXXXXXX账户、证人李某乙名下中行2546XXXXXXXX账户交易明细清单证实，2013年12月26日至案发前，董万敏、李某丙、杜粮酒业公司、李某乙名下银行卡内的资金颁繁进出。
4．扣押清单、查封决定书及照片、协助冻结财产通知书证实，案发后，公安机关在广发中信公司现场扣押POS机一台、现金28300元、扣押广发中信公司的办公用品、新AXXX**东风雪铁龙白色车辆一辆及档案手续；查封李高记在杜粮酒业公司全部股权及厂房、设备、成品酒和半成品酒；扣押李高记退赃500万元、扣押庞某某退提成款5000元、陀某某退提成款3000元、武某某退提成款5000元；冻结董万敏名下中信银行乌鲁木齐分行6226XXXXXXXX6615账户（余额26135.98元）、李某丙名下中信银行乌鲁木齐分行6226XXXXXXXX7951账户（余额101751.22元）。
5.广发中信公司的工商登记信息证实，该公司的经营范围为“为疆内中小企业提供信用担保服务”。
6.永固公司及杜粮酒业公司的工商登记信息证实，杜粮酒业公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其法定代��人系李高记。
7．抓获经过证实，2014年5月13日上诉人董万敏被抓获归案；2015年1月6日，原审被告人李高记到公安机关自首。
8.身份证明证实，被告人李高记、董万敏作案时均已达到完全刑事责任年龄。
上述证据经原审法院当庭举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李高记以非法占有为目的，组织员工以支付高收益的方式骗取不特定被害人资金31663260元，属数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人董万敏以支付高收益的方式向不特定的被害人吸收资金，扰乱金融秩序，吸收资金32354251元，属数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
对于上诉人董万敏及其辩护人提出上诉人的行为不构成犯罪的意见和理由，经查，上诉人董万敏自公司成立时即在公司工作直至案发，其对公司的经营模式应当是熟知的；其在侦查期间也供述其知道公司的主要业务是以高收益为诱饵吸纳不特定客户的资金，其在原审被告人李高记的指使下，以借款人的代理人的名义在借款合同中签字，并将所融投资款转到了李某乙个人银行卡及杜粮酒业公司的账上，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人董万敏及其辩护人认为上诉人的行为不构成犯罪的意见和理由不成立，本院不予采信。上诉人董万敏虽然实施了在借款担保合同上签字及协助将所融投资款转给原审被告人李高记的行为，但其受雇于他人，并不知道原审被告人李高记从事将资金归还银行贷款及对外放贷的犯罪行为，其对资金并没有支配和控制权。同时根据在案现有证据，并不能证明上诉人董万敏在广发中信公司经营期间，除领取正常工资外还获取其他收益，也不能证明上诉人董万敏与原审被告人李���记共谋分赃，其主观上不具有“非法占有他人财物”的目的，其行为不构成集资诈骗罪。原审法院认定上诉人董万敏的行为构成集资诈骗罪，认定罪名有误，本院予以纠正。
我国刑法规定，集资诈骗数额特别巨大的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。非法吸收公众存款数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。本案中，上诉人董万敏参与非法吸收公众存款的数额巨大，且客观上造成巨额资金无法返还，给被害人造成巨大经济损失，上诉人董万敏的辩护人提出对上诉人从轻处罚并适用缓刑的意见不成立，本院不予采纳。但因原审法院认定上诉人董万敏犯罪的罪名有误，导致量刑过重，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十���条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款、第四条第二款第（一）项、第五条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天刑初字第746号刑事判决书中的第一项、第三项；
二、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天刑初字第746号刑事判决书中的第二项。
三、上诉人（原审被告人）董万敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2020年9月26日止。罚金限本���决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
代理审判员 周晓栋
二〇一六年十月十八日
书 记 员 杨德力