山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁17刑终215号
抗诉机关山东省巨野县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕高殿，男，1972年1月9日出生，汉族，大专文化，中共党员，原巨野县市场监督管理局人事监察科科长，曾任巨野县工商行政管理局董官屯工商所所长，住巨野县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年4月7日被取保候审。
辩护人武占民，山东君诚仁和（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯仰法，男，1974年1月21日出生，汉族，大专文化，中共党员，原巨野县市场监督管理局经济开发区市场监管所指导员，曾任巨野县工商行政管理局董官屯工商所副所长，住巨野县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年6月2日被取保候审。
辩护人常彦军，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘秀杰（曾用名刘杰），男，1972年5月20日出生，汉族，大专文化，中共党员，原巨野县市场监督管理局董官屯市场监管所所长，曾任巨野县工商行政管理局董官屯工商所市场巡查队队长，住巨野县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年4月7日被取保候审。
辩护人姚元常、杨玉莹，山东君诚仁和律师事务所律师。
山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人吕高殿、侯仰法、刘秀杰犯玩忽职守罪一案，于二〇一八年三月二十三日作出（2017）鲁1724刑初320号刑事判决，山东省巨野县人民检察院提出抗诉，被告人吕高殿、侯仰法、刘秀杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院指派检察员李艳琳、丁心出庭履行职务，被告人吕高殿及其辩护人武占民、侯仰法及其辩护人常彦军、刘秀杰及其辩护人姚元常到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月至2014年4月，被告人吕高殿、侯仰法在原巨野县工商行政管理局董官屯工商所任职期间，分别作为董官屯工商所所长、副所长，负有对管辖内农民专业合作社的监管职责；2013年3月至2015年2月，被告人刘秀杰作为巨野县工商行政管理局董官屯工商所市场巡查队队长、工商所所长，负有对辖区内农民专业合作社的市场巡查、监管职责。三被告人在监管巨野县德信种植专业合作社和巨野县德信农业机械专业合作社的过程中，严重不负责任，在日常巡查中发现两合作社从事业务范围以外的向群众吸收存款的经营活动后，未认真贯彻落实国家工商行政管理局《工商行政管理条例》、《农民专业合作社登记管理条例》、《关于农民专业合作社登记管理的若干意见》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《无证无照经营查处办法》等规定，未依法监管查处，也未向巨野县工商局汇报或者移交其他有关部门。被告人吕高殿、侯仰法在董官屯工商所任职期间，造成两农民专业合作社非法吸收公众存款人民币415.1933万元，造成损失人民币394.3833万元；被告人刘秀杰在任职期间，造成两农民专业合作社非法吸收公众存款人民币888.6383万元，造成损失人民币787.7892万元。
另查明，2017年4月6日，被告人吕高殿、刘秀杰接侦查机关通知到案；同年6月1日被告人侯仰法经电话传唤到案，到案后，三被告人均如实供述犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的证人徐某、郭某、杨某等人证言，集资参与人孔某某、孟某某、徐某某等人陈述，任职证明、公务员登记表、户籍证明、刑事判决书等书证，现场勘验、检查笔录，被告人吕高殿、侯仰法、刘秀杰供述等证据予以证实。
原审法院认为,被告人吕高殿、侯仰法、刘秀杰玩忽职守，致使人民利益遭受重大损失，其行为均构成玩忽职守罪。
被告人吕高殿的辩护人辩称，吕高殿的行为系工作失误，其行为不构成玩忽职守罪的辩护意见，经查，被告人吕高殿身为国家机关工作人员，在工作中违反职责规定未认真履行职责，发现合作社从事向群众吸收存款的业务范围以外的经营活动，不做进一步调查处理，也未向县局汇报或移交其他机关，致使人民利益遭受重大损失，其行为符合玩忽职守罪的犯罪构成，辩护人的辩护意见，不予采纳。根据相关法规、规章的规定，处置非法集资工作是多部门相互配合、共同作为的一项复杂工作，且本案非法集资行为涉嫌严重刑事犯罪，造成非法吸收公众存款严重后果的发生是多方面综合作用所致，被告人吕高殿、侯仰法、刘秀杰不认真查处的失职行为是导致危害结果发生的原因之--，最主要、最直接的原因是徐某等所实施的违法犯罪行为。
被告人吕高殿、刘秀杰在办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首；鉴于二被告人如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人侯仰法经电话传唤到案，如实供述犯罪，应视为自首，可从轻处罚。被告人吕高殿辩解，其主动到案，系自首的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。综合整个案情，被告人吕高殿、侯仰法、刘秀杰犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十七条三款、第三十七条之规定，判决：被告人吕高殿犯玩忽职守罪，免予刑事处罚;被告人侯仰法犯玩忽职守罪，免予刑事处罚;被告人刘秀杰犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
宣判后，山东省巨野县人民检察院提出抗诉，主要意见是：
1.工商管理部门是监管合作社办理业务范围之外的经营活动的唯一机关，其他机关无此职责，原判认定处置非法集资是多部门相互配合、共同作为的一项复杂工作，认定事实错误；
2.本案三被告人的行为均属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，原判认定三被告人犯罪情节轻微，判处免予刑事处罚，适用法律错误，量刑不当。
山东省菏泽市人民检察院提出了与上述意见相同的支持抗诉意见。
被告人吕高殿、侯仰法、刘秀杰及他们的辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
1.自2017年10月1日起施行的《无证无照经营查处办法》第五条、第七条规定，对“无证无照”的经营行为，工商行政管理部门不再负有查处职责，依照“从旧兼从轻原则”，三人已无查处职责。
2.三人及其所在单位无查处非法吸收公众存款的职责，原判认定三上诉人承担这一职责，认定事实错误；
3.工商机关的职责是对企业、个体工商户依法监督、管理，涉案的农民专业合作社并没有犯罪，犯罪的只是自然人，三上诉人的监管与自然人犯罪无法律上的因果关系。同时，三人存在工作失误，但其行为与本案重大损失之间不存在直接、必然的因果关系，不能以集资参与人损失的金额直接作为对三上诉人量刑的依据。
综上，三上诉人的行为不构成玩忽职守罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于抗诉机关提出的“工商管理部门是监管合作社业务范围的唯一机关，其他机关无此职责，原判认定处置非法集资是多部门相互配合、共同作为的一项复杂工作，认定事实错误”的抗诉意见。经查，为有效应对非法集资案件，经国务院同意，我国已于2007年建立了处置非法集资部际联席会议制度。联席会议由银监会牵头，发展改革委、公安部、监察部、财政部、人民银行、工商总局等14个部门，以及邀请中央宣传部等有关部门和单位参加。《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》中明确要求，对非法集资要齐抓共管，形成合力。地方各级人民政府牵头，统筹指挥；中央层面，部际联席会议顶层推动、协调督导，各部门协同配合，加强监督管理。相应的，中国银监会、保监会等部门也相继发出了贯彻落实上述意见的通知。由此可见，应对非法集资案件是多部门相互配合、共同作为的一项复杂工作，原判认定该事实，并无不当。故抗诉机关所提该项抗诉意见不能成立，不予支持。
关于三上诉人及他们的辩护人提出的“自2017年10月1日起施行的《无证无照经营查处办法》第五条、第七条规定，对无证无照的经营行为，工商行政管理部门不再负有查处职责，依照从旧兼从轻原则，三人已无查处职责”的上诉理由及辩护意见。经查，涉案专业合作社非法吸收公众存款及造成集资参与人损失的行为分别发生在2013年3月至2014年4月和2013年3月至2015年2月期间，上诉人吕高殿、侯仰法、刘秀杰在此期间对该违法行为具有查处职责，其应当对不正确履职行为产生的后果承担责任；《无证无照经营查处办法》自2017年10月1日起施行，在本案案发时间并未施行，相反，在本案案发时间内施行的《无照经营查处取缔办法》中明确规定，超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，由工商行政管理部门予以查处；同时，《无证无照经营查处办法》规定，经营者未依法取得许可从事经营活动的，由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处；法律、法规、国务院决定没有规定或规定不明确的，由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。可见，《无证无照经营查处办法》并没有否定工商行政管理部门对无证无照行为负有的监管职责。故上诉人吕高殿、侯仰法、刘秀杰对涉案专业合作社非法吸收公众存款的行为具有查处职责，三上诉人及他们的辩护人所提上述理由及意见不能成立，不予采纳。
关于三上诉人及他们的辩护人提出的“三人及其所在单位无查处非法吸收公众存款的职责，原判认定三上诉人承担这一职责，认定事实错误”的上诉理由及辩护意见。经查，经查，《农民专业合作社登记管理条例》第四条规定，工商行政管理部门是农民专业合作社登记机关。第二十七条第（三）项规定，农民专业合作社有从事业务范围以外的经营活动的，由登记机关责令改正；情节严重的，吊销营业执照。案发时施行的《无照经营查处取缔办法》第四条第（五）项规定，超出核准登记的经营范围，擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为，由工商行政管理部门予以查处。国家工商行政管理总局《关于农民专业合作社登记管理的若干意见》中也规定，登记机关要加强对农民专业合作社的监督管理。建立、健全定期回访制度和日常巡查制度，通过实地检查，发现是否存在从事业务范围以外的经营活动。依照上述规定，工商行政管理部门是农民专业合作社的登记机关，应当建立、健全定期回访和日常巡查制度，通过实地检查，对农民专业合作社从事业务范围以外的经营活动进行查处。具体到本案，巨野县工商行政管理局董官屯工商所及三上诉人对其管辖范围内的涉案两家专业合作社具有监管与查处职责，原判认定三上诉人承担该职责，于法有据。三上诉人及他们的辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于三上诉人及他们的辩护人提出的“工商机关的职责是对企业、个体工商户依法监督、管理，涉案的农民专业合作社并没有犯罪，犯罪的只是自然人，三上诉人的监管与自然人犯罪无法律上的因果关系。同时，三人存在工作失误，但其行为与本案重大损失之间不存在直接、必然的因果关系，不能以集资参与人损失的金额直接作为对三上诉人量刑的依据”的上诉理由及辩护意见。经查，涉案的两家专业合作社均是以该合作社的名义对外非法吸收公众存款的，三上诉人对该合作社均有监管职责。三上诉人监管失职的行为与造成集资参与人的损失之间具有因果关系，但由于造成集资参与人的损失属于多因一果，最主要的原因是其他行为人的犯罪行为，因此，三上诉人应当承担与其监管失职行为相对应的责任，故三上诉人及他们的辩护人所提该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出的“本案三被告人的行为均属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，原判认定三被告人犯罪情节轻微，判处免予刑事处罚，适用法律错误，量刑不当”的抗诉意见。经查，诚如上述分析意见，三上诉人监管失职的行为与造成集资参与人的损失之间具有因果关系，但由于该案属于多因一果，最主要的原因是其他行为人的犯罪行为，因此，三上诉人应当承担与其监管失职行为相对应的责任。原判综合三上诉人的作用、具有从轻处罚等的情节，根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，依法认定三上诉人犯罪情节轻微，判处免予刑事处罚，量刑并无不当。据此，抗诉机关该项抗诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人吕高殿、侯仰法、刘秀杰身为国家机关工作人员，在工作中严重不负责任，不正确履行职责，致使人民利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。原判定罪准确。
上诉人吕高殿、刘秀杰到案后能够如实供述犯罪事实，可从轻处罚。上诉人侯仰法经电话传唤到案，如实供述犯罪，应视为自首，依法从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 郝银刚
审判员 张 浩
二〇一八年八月二日
书记员 杨 洁