四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）川民终字第5号
上诉人（原审原告、反诉被告）成都市棒棒娃实业有限公司，住所地：四川省成都市。
法定代表人李湧，总经理。
委托代理人张新，成都新天元知识产权有限公司职员。
委托代理人周婷婷，成都新天元知识产权有限公司职员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）四川张飞牛肉有限公司，住所地：四川省阆中市。
法定代表人文平，总经理。
委托代理人唐旭，四川博绅律师事务所律师。
委托代理人罗万森，四川张飞牛肉有限公司常务副总经理。
上诉人成都市棒棒娃实业有限公司（以下简称棒棒娃公司）因与被上诉人四川张飞牛肉有限公司（以下简称张飞牛肉公司）确认不侵犯注册商标专用权及商标侵权纠纷本、反诉一案，不服四川省成都市中级人民法院作出的（2009）成民初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月13日受理后，依法组成合议庭，并于2011年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人棒棒娃公司委托代理人张新，被上诉人张飞牛肉公司委托代理人唐旭、罗万森到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）颁发的第653173号商标注册证载明：商标为“圆形人头像及張飛”；注册人为阆中市牛羊肉加工厂；注册有效期限自1993年8月14日至2003年8月13日；核定使用商品为第29类牛肉、干牛肉、牛肉片、牛肉干、牛肉松、鸡松等。2003年国家商标局核准该商标续展注册，有效期自2003年8月14日至2013年8月13日。2004年7月2日，该商标注册人变更为张飞牛肉公司。张飞牛肉公司在商品包装袋实际使用涉案“圆形人头像及張飛”商标时，与其第3471308号“張飛及京剧脸谱”注册商标结合使用，其在商品包装袋正面使用戏剧脸谱及“張飛”字样，包装袋下方为涉案“圆形人头像及張飛”商标，背面左上方为白底黑色大字“張飛”及产品介绍等。
张飞牛肉公司生产牛肉佐餐、休闲、旅游礼品盒及罐头系列产品共计100余种。为了宣传其品牌，张飞牛肉公司在成渝高速公路、成绵高速公路、成南高速公路投入单立柱路牌广告；在阆中嘉陵江大桥、南充高速公路收费站投入路牌广告；在中央电视台、四川电视台投入电视广告；在成都公交公司投入公交车车身广告。2009年4月8日，张飞牛肉公司与中国羽毛球队签订《合作协议书》，张飞牛肉系列产品成为中国羽毛球队的专用食品，中国羽毛球队同意张飞牛肉公司在其生产的张飞牛肉系列产品包装、产品说明书及产品广告宣传中（含广告标、牌、电视传媒、报刊、影像资料等）使用“中国羽毛球队教练员、运动员指定专用食品”字样。
张飞牛肉公司在全国各地开设专卖店。其中包括：四川省成都市武侯祠锦里专卖店、春熙路专卖店、文殊坊专卖店、万达广场专卖店、洛带古镇专卖店、火车北站专卖店；重庆解放碑、洪崖洞、磁器口、上清寺等专卖店；分布在北京、上海、广西、福建、无锡、杭州、昆明等地的专卖店。上述专卖店店招中均使用“張飛牛肉”字样，还使用张飞真人模特促销。
2004年11月、2007年11月，张飞牛肉两次被农业部产品质量安全中心授予“无公害农产品认证证书”；2005年12月，张飞牛肉公司被农业部授予“全国农产品加工业示范企业”；2005年12月，涉案商标被授予“四川省著名商标”；2005年和2007年，四川省人民政府两次授予“张飞”牌张飞牛肉“四川名牌产品称号”；2006年5月，中国食品工业协会出具证明，称“张飞”牌牛肉系列产品，“清水”烹制，属全国独有，其产量、销售额等在同类产品全国排名第一；2006年12月，四川省商务厅认定张飞注册商标为“四川老字号”；2007年12月，四川省旅游局和四川省旅游协会共同授予张飞牛肉“四川特色旅游商品”品牌证书；同年，四川省旅游局、四川省教育厅、四川省知识产权局和四川省旅游协会授予张飞牛肉“四川旅游纪念品”金奖；2008年1月，该公司被四川省食品工业协会和四川省食品安全协调委员会评为四川省食品安全生产（首批）“示范单位”；2008年3月，张飞牛肉被四川省委农办、四川日报报业集团、四川新闻网评为“2007四川农业产业化经营魅力农品三十强”；2009年1月，张飞牛肉公司被四川省委农办、省发改委、省经委、省国资委、省科技厅、省财政厅、省工商联等12个单位共同评为建设新农村“省级示范企业”；2009年3月，该公司被四川省委农村工作领导小组评为农业产业化经营“省级重点龙头企业”。为此次诉讼，张飞牛肉公司支付律师费5000元、打印费1175元。
棒棒娃公司生产并销售的“桃园演义”“五虎上将之张飞”牛肉，其包装袋底版总体为黄色；左边近1／2的篇幅位置使用了张飞的川剧戏剧脸谱；右上角有竖排的较大的黑色字体的“桃園演義”；“桃園演義”旁有与包装袋底版同色系但稍深的竖排的“蜀三国风流人物「五虎上将之」张飞”字样；其下为较大字体的红底加框白字“牛肉”字样；包装袋中下位置为半黑边深酱色底版白字的“張飛”；包装袋右下角有与包装袋底版同色系但稍深一圆圈，其中包含棒棒娃公司“棒棒娃及图形”注册商标及商标下方的“中国驰名商标”和“国家级农业产业化重点龙头企业荣誉出品”字样，整个圆圈大小相当于“牛肉”其中一个字的大小，其“棒棒娃及图形”商标整体略小于“張飛”中的一个字的大小。该包装袋背面右中下方为完整的张飞川剧脸谱，脸谱左下方为半黑边深酱色底版白字的“張飛”；包装袋背面上方四分之一的版面为名为“喝好酒、吃牛肉”的文字介绍；中左方为地图；左下方为产品名、配料、生产日期、产地、制造商等信息；包装袋背面没有出现“棒棒娃及图形”商标。
2009年，四川电视台播出了一则报道，讲述一女子在购买“张飞牛肉”时买到了“桃园演义”“五虎上将之张飞”牛肉，其称口味不如从前，要求卖场予以解释的经过。后“阆中古城新闻在线”及张飞牛肉公司在其网站上以视频及文字、截图方式予以转载。“天涯社区”及“网上糖酒会论坛”上有网民发贴，对张飞牛肉公司及棒棒娃公司生产、销售的“张飞牛肉”进行评论。
棒棒娃公司认为，张飞牛肉公司在各种公开场合声称棒棒娃公司生产销售的“桃园演义”“五虎上将之张飞”牛肉侵犯其商标专用权，致使棒棒娃公司商誉受到极大损害，故诉至原审法院，请求确认“桃园演义”“五虎上将之张飞”牛肉包装不构成对张飞牛肉公司商标专用权的侵权。张飞牛肉公司则提起反诉，称棒棒娃公司生产销售的“桃园演义”“五虎上将之张飞”牛肉将“张飞”文字作为商品名称和商品装潢使用侵犯了其商标专用权，请求原审法院确认棒棒娃公司的行为构成商标侵权，判令棒棒娃公司立即停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失100万元及承担张飞牛肉公司支出的合理费用。
原审法院认为：一、关于本诉。“阆中古城新闻在线”转载四川电视台报道的行为，与涉案商标即第653173号“圆形人头像及張飛”注册商标权利人张飞牛肉公司无关。网络论坛上的评论系不特定网民对其所购、所尝、所知产品的自由评论，与张飞牛肉公司无关。张飞牛肉公司在其网站上转载四川电视台报道的行为，并非构成对棒棒娃公司的侵权警告。棒棒娃公司虽然主张张飞牛肉公司在成都欧尚、红旗超市等各大超市卖场进行打假，并要求超市方对棒棒娃公司生产的牛肉产品进行下架处理，但没有举出相应的证据予以证明，对该公司的主张不予支持。棒棒娃公司的起诉不符合法律规定，应当予以驳回。
二、关于反诉。张飞牛肉公司依法取得第653173号“圆形人头像及張飛”商标注册证，对该商标依法享有专用权。该商标为文字“張飛”及张飞文官图的组合商标，二者均构成商标的主要组成部分。张飞牛肉公司实际使用该商标时，将其标注在商品包装袋的显著位置，并与第3471308号“張飛及京剧脸谱”商标结合使用，具有显著的识别性。
张飞作为历史人物，并非张飞牛肉公司独创。但是，张飞牛肉公司经过多年经营，生产规模不断扩大。中国食品工业协会于2006年就认定张飞牌牛肉系列“清水”烹制牛肉产品，属全国独有，其产销量在同类产品中居全国前列。同时，其在各种媒体投入大量广告宣传其品牌及其商品特色，其产品多次获奖，其品牌多次被评为“四川省著名商标”、“四川名牌产品称号”、“四川老字号”等称号。张飞牛肉公司对其商标的使用，在四川省尤其是成都、南充等区域范围内已经拥有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，相关公众也已经习惯将其认知为“张飞牛肉”商标，其“張飛”文字具有了较强的显著性。对于该显著性较强和市场知名度较高的注册商标，应当给予其范围较宽和强度较大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。
棒棒娃公司生产销售的“桃园演义”“五虎上将之张飞”牛肉商品，与涉案商标核定使用的商品种类相同。其包装袋正面近1／2的篇幅使用了戏剧脸谱，并在脸谱的右下方位置用较大字体标注了与涉案商标文字部分相同的“張飛”字样。同时，还在“張飛”字样右方的显著位置用更大字体使用了“牛肉”字样。从相关公众的一般注意力角度出发，其给人的视觉整体印象是张飞戏剧脸谱和张飞牛肉。商标的基本功能在于区别商品来源，而商标的文字部分则是区别商品来源的重要途径。在了解、购买商品时，消费者相对于商标图形部分更容易识记其文字部分。这也是“張飛”文字能成为张飞牛肉公司“圆形人头像及張飛”商标主要组成部分的重要原因。棒棒娃公司在与涉案商标相同商品包装袋突出使用“張飛”字样作为商品装潢，该字样与张飞牛肉公司的涉案商标中文字部分“張飛”在字体、字形、字义上相同，容易使相关公众误认为涉案产品来源于张飞牛肉公司或与张飞牛肉公司之间具有一定的关联性。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”以及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项关于“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”均属于侵犯注册商标专用权的行为的规定，棒棒娃牛肉公司在涉案牛肉产品包装袋上突出使用张飞脸谱及文字的行为，侵犯了张飞牛肉公司第653173号“圆形人头像及張飛”注册商标的专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款关于“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条关于“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”的规定，棒棒娃公司应承担停止侵害的民事责任。综合考虑案涉侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及张飞牛肉公司的合理支出等因素，酌定棒棒娃公司承担赔偿经济损失以及合理开支共计5万元的民事责任，并由棒棒娃公司在《四川日报》上向张飞牛肉公司登报以消除影响。由于赔礼道歉不属于侵犯商标权应承担的民事责任形式，对张飞牛肉公司要求棒棒娃公司赔礼道歉的主张不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、驳回棒棒娃公司的起诉；二、棒棒娃公司在判决生效之日起立即停止在牛肉产品包装上使用与张飞牛肉公司所享有的第29类第653173号注册商标相同或相近似文字图案用于商品名称、商品装潢的侵权行为；三、棒棒娃公司在判决生效之日起十日内赔偿张飞牛肉公司经济损失5万元人民币；四、自判决生效之日起十日内，棒棒娃公司在《四川日报》上刊登声明，对张飞牛肉公司消除影响（内容须经原审法院审核）；逾期不履行，张飞牛肉公司可申请人民法院在《四川日报》上刊登判决书主要内容，费用由棒棒娃公司承担。五、驳回张飞牛肉公司的其余诉讼请求。如棒棒娃公司未按判决第三项所指定的期间赔偿张飞牛肉公司上述款项，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1000元，由棒棒娃公司负担；反诉案件受理费13800元，由棒棒娃公司负担10000元，张飞牛肉公司负担3800元。
棒棒娃公司不服，向本院提起上诉。其主要理由为：一、关于原审法院就本诉的判决。（一）原审判决驳回棒棒娃公司的起诉是错误的。人民法院立案后发现起诉不符合受理条件的应当裁定驳回起诉，而不是判决驳回起诉。（二）原审判决认定事实错误。棒棒娃公司提交的四川电视台的新闻报道、网络论坛上的评论、张飞牛肉公司网站上的维权报道等证据，均证明双方当事人存在实质性争议，张飞牛肉公司通过媒体公开告知社会公众棒棒娃公司侵权，公开表示即将采取维权措施，已构成对棒棒娃公司的侵权警告，原审判决认为张飞牛肉公司行为不构成对棒棒娃公司的侵权警告是错误的。张飞牛肉公司的行为造成棒棒娃公司名誉和经济利益的严重损害，原审判决认为棒棒娃公司无证据证明其权益受到损害是错误的。二、关于原审法院就反诉的判决。张飞文字不具有显著性。张飞作为历史文化人物，为公众熟知并广泛使用，将其与干牛肉产品联系起来，不会增加其显著性。张飞牛肉公司主张凡是牛肉制品包装上标注了“张飞”字样即侵犯其商标专用权是错误的。“张飞牛肉”是一种食品通用名，是“保宁干牛肉”的别称，其与张飞牛肉公司的注册商标有本质性区别。棒棒娃公司的包装装潢不会导致公众误认。原审判决第二项未对棒棒娃公司使用的文字图案是与张飞牛肉公司注册商标相同还是相近似、是作为商品名称还是商品装潢使用作出认定也是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判棒棒娃公司不侵犯张飞牛肉公司的注册商标专用权，并驳回张飞牛肉公司的全部反诉请求。
张飞牛肉公司庭审中口头答辩称：新闻报道和网络论坛上的评论不是张飞牛肉公司所为，目前并无证据证明张飞牛肉公司实施了网络报道中的打假行为。案涉第653173号注册商标的取得，即证明其具有显著性，棒棒娃公司认为“張飛”作为商标不具有显著性的理由不成立。棒棒娃公司在其牛肉商品包装袋的显著位置使用“张飞”文字，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其与张飞牛肉公司存在某种特定联系，构成对张飞牛肉公司第653173号注册商标专用权的侵犯。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
对原判查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：棒棒娃公司的起诉是否符合受理条件，棒棒娃公司在牛肉商品包装上使用的“张飞”文字是否构成对张飞牛肉公司第653173号“圆形人头像及張飛”注册商标的侵权，是本案当事人二审争议的焦点问题。
一、关于棒棒娃公司的起诉是否符合受理条件。
根据本案现有证据，依照相关法律、司法解释的规定，棒棒娃公司起诉不符合法定受理条件。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，应裁定驳回棒棒娃公司的起诉。原审法院判决驳回棒棒娃公司的起诉不当，应当予以纠正（由本院另行制作民事裁定书认定处理）。
二、关于棒棒娃公司在牛肉商品包装上使用的“张飞”文字是否构成对张飞牛肉公司第653173号“圆形人头像及張飛”注册商标的侵权。
《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，张飞牛肉公司第653173号“圆形人头像及張飛”注册商标核定使用商品为第29类牛肉商品，棒棒娃公司生产销售的卤牛肉商品与其为同类商品。棒棒娃公司商品包装中含有的“张飞”文字与该注册商标文字部分相同，故棒棒娃公司是否构成商标侵权，应当审查其“张飞”文字的使用是否存在误导公众的情形。
本院认为，棒棒娃公司商品包装中“张飞”文字的使用，易导致相关公众对商品的来源及其经营者的经营活动产生误认或混淆。首先，张飞牛肉公司的第653173号“圆形人头像及張飛”注册商标，为“張飛”文字及张飞文官图的组合，两者均为商标的组成部分。因“張飛”文字指向家喻户晓的经典历史人物，对于普通消费大众而言，其较之于图形部分具有更强的可识别性，起主要认读作用，是该商标的显著部分。商标的显著性在于能起到区别商品出处的作用。本案中，张飞二字作为历史人物的姓名，虽非张飞牛肉公司臆造，但因其与张飞牛肉公司所提供商品的内在属性并无直接联系，其作为商标使用于牛肉商品上具有一定的固有显著性。并且，该注册商标自1993年8月核准注册以来，经专用权人张飞牛肉公司多年的悉心经营、持续使用和大量宣传，“張飛”牛肉品牌多次荣获“四川省著名商标”、“四川名牌产品称号”、“四川老字号”等称号，在四川地区已具有较高的声誉和知名度，相关公众对于张飞牛肉公司生产、销售的“張飛”牌系列牛肉商品的认知度较高。实践证明，其完全能够起到区别商品出处的作用，已成为具有显著特征的商标。棒棒娃公司认为张飞作为历史人物名称，用做牛肉产品商标不具有显著性的上诉理由不能成立。
其次，棒棒娃公司生产销售的“桃园演义”“五虎上将之张飞”牛肉产品，棒棒娃公司仅在包装袋正面的右下角位置以较小字体使用了其“棒棒娃及图形”注册商标，而在该产品包装袋的多处位置使用了“张飞”文字。其包装袋正面除右部竖向排列有较大字体的“桃园演义”文字外，中上部位置竖向排列有“五虎上将之张飞”牛肉的商品名称，中下部位置使用较大字体的隶书繁体“张飞”文字与左部的张飞戏剧脸谱共同构成商品装潢，背面右下角也较为醒目地使用隶书繁体“张飞”文字与张飞戏剧脸谱作为包装装潢。棒棒娃公司所使用的上述“张飞”文字与张飞牛肉公司注册商标中的文字部分字义、读音相同，其中包装装潢中使用的“张飞”文字与张飞牛肉公司注册商标文字部分的字形也完全相同，构成与张飞牛肉公司注册商标相近似。综合整体视觉和要部观察来看，其商品包装中的商品名称及装潢表达的该商品为“张飞”牛肉的实际效果明确突出。在张飞牛肉公司独家经营多年，“張飛”牌系列牛肉商品已在众多消费者中树立较高信誉并在指向上有较为明确特定的认知之后，棒棒娃公司将“张飞”文字使用于同为牛肉商品的前述商品名称和装潢，从消费者的一般注意力角度来看，容易使相关公众认为涉案产品来源于张飞牛肉公司或与张飞牛肉公司“張飛”牌牛肉产品之间产生特定的联系，从而引起混淆和误认。棒棒娃公司提交的证据，不足以证明“张飞牛肉”系牛肉食品的通用名称，也不能证明棒棒娃公司对于牛肉商品上使用“张飞”文字享有在先权利，棒棒娃公司系合理和善意使用“张飞”文字。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，棒棒娃公司在本案中使用的“张飞”文字作为商品名称及商品装潢的行为，构成对张飞牛肉公司第653173号注册商标专用权的侵犯。原审法院认定棒棒娃公司构成侵权正确，但其判决主文第二项未针对棒棒娃公司在本案中使用的文字是与张飞牛肉公司注册商标相同或相近似作出明确认定不当，应予以纠正。棒棒娃公司认为“张飞牛肉”是食品通用名，且其包装装潢不会误导公众的上诉理由不能成立。
因棒棒娃公司在牛肉商品包装上使用“张飞”文字构成对张飞牛肉公司第653173号注册商标的侵权，棒棒娃公司应承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的民事责任。原审判决对侵权事实认定清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人棒棒娃公司的上诉理由及请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。对于棒棒娃公司提起的确认不侵权诉讼，原审法院采用判决形式驳回起诉，属适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第905号民事判决第三、四、五项，即：成都市棒棒娃实业有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿四川张飞牛肉有限公司经济损失5万元人民币；自本判决生效之日起十日内，成都市棒棒娃实业有限公司在《四川日报》上刊登声明，对四川张飞牛肉有限公司消除影响，逾期不履行，四川张飞牛肉有限公司可申请人民法院在《四川日报》上刊登判决书主要内容，费用由成都市棒棒娃实业有限公司承担；驳回四川张飞牛肉有限公司的其余诉讼请求；
二、撤销四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第905号民事判决第二项，即：成都市棒棒娃实业有限公司在本判决生效之日起立即停止在牛肉产品包装上使用与张飞牛肉公司所享有的第29类第653173号注册商标相同或相近似文字图案用于商品名称、商品装潢的侵权行为；
三、成都市棒棒娃实业有限公司在本判决生效之日起立即停止在牛肉商品包装上将“张飞”文字用作商品名称及商品装潢、误导公众的侵权行为。
如成都市棒棒娃实业有限公司未按本判决指定期间向四川张飞牛肉有限公司履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审反诉案件受理费，按原审判决确认执行；二审反诉案件受理费13800元，由成都市棒棒娃实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何学敏
审 判 员 林 涛
代理审判员 周 静
二〇一一年三月四日
书 记 员 陈 吉