四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终7640号
上诉人（原审被告）：钟巍，男，1986年1月25日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：张静、张云良，四川德卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马小洪，女，1982年4月18日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
委托诉讼代理人：龙亮、代雄，上海海华永泰（成都）律师事务所律师。
原审被告：肖珍，女，1989年4月26日出生，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：黄龙，四川明之鉴律师事务所律师。
原审被告：张美静，女，1987年5月24日出生，汉族，住四川省名山县。
原审第三人：四川暖心酒店管理有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府大道北段1700号3栋3单元7层709号。
法定代表人：肖珍。
上诉人钟巍因与被上诉人马小洪，原审被告肖珍、张美静，原审第三人四川暖心酒店管理有限公司（以下简称暖心酒店管理公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初7251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人钟巍的委托诉讼代理人张静、被上诉人马小洪的委托诉讼代理人龙亮、原审被告肖珍委托诉讼代理人黄龙到庭参加诉讼，原审被告张美静、原审第三人暖心酒店管理公司经公告送达传票未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
钟巍上诉请求：撤销原审判决，改判驳回马小洪的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院程序违法。马小洪故意隐瞒钟巍的送达地址及联系方式，致使一审法院无法及时通知钟巍到庭参加诉讼，错误适用了公告送达程序进行送达，导致钟巍丧失诉权，损害了其实体权利。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当。1.马小洪在一审中已明确承认其与暖心酒店管理公司签订《股权投资及认缴协议》，双方间为股权投资关系，并且均为眉山暖心商旅酒店有限公司股东，一审法院认定马小洪与暖心酒店管理公司属借贷关系错误；2.一审法院认定暖心酒店管理公司应当退还的本金金额有误。眉山暖心商旅酒店有限公司因故未能实际成立，故应退还投资款，但一审法院未将设立过程中已产生的必要费用纳入应扣除范围内，直接要求暖心酒店管理公司按照马小洪的投资本金加算利息并支付违约金来判定，明显错误；3.一审法院认定钟巍在未出资范围内承担补充赔偿责任事实不清，证据不足。马小洪既未证明钟巍的实际出资状况，也未证明钟巍对暖心酒店管理公司存在有出资不足的情形，故钟巍已全面履行出资义务，不应对暖心酒店管理公司债务承担补充清偿责任。综上，一审法院认定事实不清、程序违法、适用法律错误，请求依法改判。
马小洪辩称，一审程序合法。在一审中其已向法院提供了钟巍的地址，钟巍承认在此居住，不能送达的原因与马小洪无关，并且公告送达是合法送达方式之一。钟巍是清算义务的主体，其应在规定时间内依法履行清算义务，是否实缴出资应由钟巍本人举证。
马小洪向一审法院起诉请求：判令钟巍、肖珍、张美静对暖心酒店管理公司在（2016）川0191民初11号民事判决书所确定的应对马小洪支付的债务，在其未缴出资的范围内承担连带清偿责任（债务包括本金40万元、利息3万元、违约金4万元、案件受理费8500元）。诉讼过程中，马小洪明确要求钟巍、肖珍、张美静承担补充赔偿责任。
一审法院认定以下事实：暖心酒店管理公司于2014年12月登记设立，该公司章程载明：公司由3个股东共同出资设立，股东以认缴出资额为限对公司承担责任；公司注册资本为1000万元，其中肖珍出资额为600万元、钟巍出资额300万元、张美静出资额100万元，出资时间均为2069年12月31日。一审法院于2016年5月5日作出（2016）川0191民初11号民事判决，判决暖心酒店管理公司向马小洪偿还借款本金40万元，并支付利息3万元、违约金4万元，案件受理8500元由暖心酒店管理公司负担。该判决于2016年9月7日生效。马小洪于2016年9月29日向本院申请强制执行，本院于2016年11月29日作出（2016）川0191执3297号执行裁定书，载明：执行过程中，经查询被执行人暖心酒店管理公司在本辖区范围内没有房产、车辆、银行存款等财产线索，现暂不具备处置条件，故裁定终结本次程序。
另查明，2017年6月19日，成都市高新工商行政管理局作出《对成都商来商往信息技术有限公司等1261户公司开业后自行停业连续六个月以上违法案的行政处罚决定》，吊销了暖心酒店管理公司的营业执照。
一审法院认为，马小洪对暖心酒店管理公司的债权成立且该公司无财产可供执行。本案中，暖心酒店管理公司《章程》载明股东的出资到期时间均为2069年12月31日。《中华人民共和国公司法》第三条规定“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”，而公司的原始资本系全体股东的出资构成，包括已经缴纳的部分出资和认缴后尚未到期的出资。现没有证据证明暖心酒店管理公司的股东及钟巍、肖珍、张美静已将认缴的出资投入公司，且也没有证据证明暖心酒店管理公司现有足以清偿债务的其他财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”当公司的全部财产不足以清偿到期债务时，债权人要求尚未缴足出资的股东承担相关责任，并不违背股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任的规定。且股东出资认缴期限仅仅是股东间的内部约定，并非公司与债权人之间的约定，不能约束和对抗公司的债权人，股东应当根据公司的意思表示，在认缴出资额范围内保证公司履行义务。若此时仍固守认缴制度下股东须到认缴期限届满时才能完全履行出资义务，则可能会造成不适当的效果，使得相对人对股东原认缴期限出资的承诺信任丧失，颠覆对认缴制的期望，资本认缴制将有可能沦为个别股东逃避法律责任、恶意负债的接口。鉴于此，为了能更好的保护债权人的合法利益，维护市场正常经济秩序，故钟巍、肖珍、张美静应在未出资本息范围内对暖心酒店管理公司对马小洪所负债务承担补充赔偿责任。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：钟巍、肖珍、张美静于判决生效之日起十日内在未出资本息范围内对暖心酒店管理公司因（2016）川0191民初11号民事判决对马小洪所负债务承担补充赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8478元，保全费2913元，公告费520元，由钟巍、肖珍、张美静共同负担（此款马小洪已预交，上述钟巍、肖珍、张美静在履行上述给付义务时，一并支付给马小洪）。
二审中，钟巍向法院提交了以下新证据：1.钟巍的个人住房信息查询记录及物业缴费记录，拟证明其名下的两套房产均为居住地；2.钟巍的中信银行某支行的账户流水查询记录、证人周某证言，拟证明钟巍向暖心酒店管理公司转账11万元后，马小洪委托张贵勇与钟巍进行了结算，对钟巍的债务进行了免除。马小洪、肖珍质证认为上述证据材料不能达到钟巍的证明目的。本院经审查认为，仅凭房屋所有权登记和交纳物管费记录，并不足以证明房屋所在地为房主的经常居住地；证人周某关于听张贵勇和钟巍协商过债务纠纷的陈述，不足以证明马小洪授权张贵勇对钟巍的债务进行了免除，故上述第1、2组证据均不能证明钟巍的主张，本院不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是暖心酒店管理公司的债权人马小洪在其债权不能实现的情况下，要求公司股东承担补充赔偿责任的诉讼。暖心酒店管理公司与马小洪之间的债权债务关系已经生效判决确认并进入强制执行，钟巍对生效判决认定的法律关系性质及判项提出异议，本院不予审查。钟巍未举证证明其实际向暖心酒店管理公司出资。下面就二审的主要问题评述如下：
一、一审法院对钟巍的送达程序是否违法。一审法院受理案件后，派出工作人员到钟巍住所地成都市高新区中和朝阳路222号14栋1单元2号送达应诉通知书、起诉状副本、传票等法律文书，但未找到钟巍，经向物管人员了解，钟巍不在此居住，无法联系，故一审法院进行公告送达。一审法院送达程序合法。
二、钟巍、肖珍、张美静是否应在未出资本息范围内对暖心酒店管理公司欠马小洪的债务承担赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其认缴的出资额对公司承担责任；第二十八条规定，股东应按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。依照暖心酒店管理公司章程，钟巍、肖珍、张美静认缴出资额度分别为300万元、600万元、100万元，出资时间均为2069年12月31日。现该期限尚未到期，故不能认定钟巍、肖珍、张美静存在未履行或者未全面履行出资义务的情形。马小洪要求钟巍、肖珍、张美静对暖心酒店管理公司债务承担补充赔偿责任，实际是要求钟巍、肖珍、张美静作为公司股东提前履行未到期出资义务。对此本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十五条对出资人认缴出资加速到期的规定，系以法院受理破产申请为前提；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第二十二条规定，股东未缴出资作为清算财产的条件是公司进入解散阶段。本案中，一方面，马小洪申请执行暖心酒店管理公司的案件因无财产线索而终结本次程序，暖心酒店管理公司明显缺乏清偿能力；另一方面，暖心酒店管理公司因自行停业连续6个月以上，已被吊销营业执照，出现了解散事由。在此情况下，单个债权追及诉讼不符合上述法律和司法解释的精神，债权人应当申请债务人破产，或者申请人民法院指定清算组进行清算，在破产程序或者清算程序中使股东出资义务加速到期，最终实现对全体债权人利益的平等保护。本案中马小洪要求钟巍、肖珍、张美静对暖心酒店管理公司债务承担补充赔偿责任的诉讼请求，不应得到支持。钟巍的上诉请求成立。虽然肖珍、张美静未提起上诉，但一审判决其承担补充赔偿责任可能会影响暖心酒店管理公司其他债权人合法利益，故本院对涉及肖珍、张美静的判项一并改判。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初7251号民事判决；
二、驳回马小洪的诉讼请求。
一审案件受理费8478元、保全费2913元、公告费520元，共计11911元，二审案件受理费8478元，由马小洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 俊
审判员 王 嫘
审判员 苏 展
二〇一八年九月二十一日
书记员 李高赵