广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终270号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：谢某甲，男，汉族，初中文化，住湖北省仙桃市，公民身份号码×××0058。2015年5月26日因本案被佛山市公安局禅城分局羁押，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人：刘博，广东星英律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2015）1376号起诉书指控原审被告人谢某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月25日作出（2015）佛城法知刑初字第19号刑事判决书。原审被告人谢某甲不服，向本院提出上诉。审理期间，广东省佛山市人民检察院于2016年5月12日以补充侦查为由建议对本案延期审理，本院于同日作出延期审理决定。广东省佛山市人民检察院于同年6月12日以已经侦查完毕为由，建议本院恢复审理，本院于同日作出恢复审理决定。本院依法组成合议庭于同年7月13日公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员潘媚出庭履行职务。上诉人谢某甲及其辩护人刘博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，谢某甲于2014年9月开始在佛山市禅城区张槎镇上朗江堤路72号一楼、二楼开办一间未经工商登记注册的服装厂，未经注册商标权人的许可授权，聘请工人生产、销售假冒阿迪达斯有限公司“
”、“
”注册商标、阿迪达斯国际经营管理有限公司“
”注册商标、耐克国际有限公司“
”、“
”“
”注册商标的运动服装。谢某甲还租用江堤路70号四座一楼的仓库用于存放生产的服装。2015年5月26日，民警在上述工厂抓获谢某甲，在工厂和仓库内查获假冒上述注册商标的运动服装共计18021件，查获附有上述注册商标标识的纸质、布质和塑料标牌约65358个、金属纽扣和金属拉链头3221个。
另查明，注册商标“
”（注册号33××263）、“
”（注册号16××865）的注册人是阿迪达斯有限公司，其中“
”商标的核定使用商品类别为第25类，核定使用范围为“……服装、运动衫……”等；“
”商标的核定使用商品类别为第53类，核定使用范围为“衣服、运动和娱乐穿的外套……”等。注册商标“
”（注册号33××786）的注册人为阿迪达斯国际经营管理有限公司，核定使用商品类别为第25类，核定使用范围为“服装……”等。注册商标“
”（注册号45××865）、“
”（注册号85××786）、“
”（注册号45××216）的注册人是耐克国际有限公司，核定使用商品类别均为第25类，核定使用范围均为“服装……”等。上述商标均在注册有效期限或者续展注册有效期限内。
经比对，本案中查获的侵权产品上使用的商标标识分别与上述注册商标相同。经佛山市禅城区价格认证中心鉴定，查获的上述服装成品共18021件，按照被侵权产品的市场零售中间价鉴定，价值为人民币5417536元。
上述事实，谢某甲在开庭审理过程中无异议，并有注册商标证、注册商标变更证明和核准续展注册证明，现场勘验笔录和搜查笔录，扣押物品清单和物证照片，被害单位鉴定证明和价格证明，涉案财物价格鉴定结论书，租赁合同，抓获经过，证人谢某乙、张某、曾某甲、曾某乙、何某、谢某丙、皮某的证言及辨认笔录，证人杨某的证言，谢某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
辩护人在庭审中提供了淘宝网页和第三方qq空间打印件、出货单、服装相片（当庭出示服装样品），拟证明与涉案产品款式相似、质量和做工相近的产品在淘宝等线上平台、第三方qq空间、广州十三行等批发市场的实际销售价格，平均价格为30元左右。
关于谢某甲及辩护人认为本案被查获产品的鉴定价格过高的问题。假冒注册商标罪侵权产品的价值如何认定，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中作出了规定。该解释第十二条第一款规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，没有证据证明假冒服装的实际售价或者标价，被告人和辩护人对此也未能举证，仅凭被告人一人的供述不能认定实际销售价格，也不能结合辩护人提供的材料推定该刑事诉讼事实。本案中按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营数额是法定的唯一依据，对价格鉴定结论应予采信。本案量刑时应当考虑被侵权产品正品价格与假冒产品销售价格之间存在显著差异的实际情况。
关于辩护人提出涉案服装没有相对应的正品款式型号及相应市场价格的问题。经查，耐克体育（中国）有限公司和阿迪达斯体育（中国）有限公司在价格证明中对查获的侵权服装与正品的款式型号或者近似款式型号进行了对比归类，佛山市禅城区价格认证中心按照相应的正品型号进行价格鉴定，并无不当，原审法院对鉴定结论予以采纳。
关于辩护人提出部分假冒产品上的组合商标“
”并非注册商标，应当扣减相应涉案产品数量的问题。经查，该标识系“
”和“
”两个注册商标上下排列而成，属于简单的排列组合，并未有机地融合在一起，外观上可以明显识别区分，应当认定为两个商标。因此，被告人在服装上使用该标识，假冒了“
”和“
”两个注册商标。辩护人的这一辩护意见理由不成立，原审法院不予采纳。
原审法院认为，谢某甲为谋取非法利益，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒的注册商标在两种以上，非法经营数额达人民币5417536元，其行为已构成假冒注册商标罪，并属于情节特别严重。公诉机关指控的事实确实充分，指控罪名成立。谢某甲归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。谢某甲的辩护人以被告人系初犯、认罪态度好为由请求从轻处罚的辩护意见成立，原审法院予以采纳。对缴获的侵权产品予以没收销毁。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，判决：一、谢某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2018年5月25日止；罚金应在判决发生法律效力后十日内向原审法院缴纳）。二、对扣押的假冒注册商标的运动服装18021件、纸质、布质和塑料标牌约65358个、金属纽扣和金属拉链头3221个予以没收销毁。
上诉人谢某甲上诉及其辩护人的辩护意见为：一、一审法院依据公安机关提供的案涉产品价格鉴定结论书作为定案依据，是认定事实错误。（一）鉴定的数量缺乏依据。侦查机关送耐克公司鉴定的服装1888件、送阿迪达斯公司鉴定的服装15613件；然而，鉴定结论书统计的耐克服装1888件、阿迪达斯16133件。鉴定结论书的数量已经远远超过了送检的数量。因此，鉴定结论书的18021件数据是没有依据的。（二）鉴定的参考单价缺乏依据。1.单价没有进行一个客观、实际的市场销售价格调查，只是直接参考品牌公司（耐克或阿迪达斯公司）提供的价格；然而，他们提供的价格并非市场实际销售价格，因为他们提供的信息也特别提示性注明“建议的市场零售价格”或者“建议商品吊牌价”。况且，实践中品牌衣服的建议销售价格和吊牌价格均不是实际的销售价格，因为在实际销售过程中，品牌衣服打折的情况非常普遍，并且打的折扣还非常低。2.销售分为批发环节的销售和零售环节的销售，谢某甲的行为是批发，不是零售。鉴定结论参照的是零售价格，对本案不具科学性的。（三）鉴定参考服装款式缺乏科学性。案涉款式有数十多个款，但是鉴定参考的款式只有约十款，单纯从数据上看至少有数十款式的服装是没有可供作为近似商品的参考依据的。因此鉴定所参考的服装款式是明显缺乏科学性和客观性。（四）鉴定参考真品作为比对的价格缺乏科学性。1.无论从材质、裁剪、或者人工等成本上看，假冒的服装均无法与真品服装做出比对，因此以真品作为价格依据不具有科学性。2.另外，在一审中谢某甲的辩护人提供涉案产品款式相似、质量和做工相似的产品在淘宝网页、广州十三行的批发市场实际售价，平均约为30元左右，与谢某甲供述的销售环节为批发的销售价格均价基本一致。因此，谢某甲供述的实际售价是可以作为定案依据的。二、一审法院量刑过重，恳请二审法院对谢某甲作出较轻处罚，对谢某甲适用缓刑。1.在此之前没有任何犯罪前科，到案后深感后悔，如实供述案情，积极配合公安侦查，具有依法从轻、减轻处罚情节。2.谢某甲是家庭的顶梁柱，是家庭的经济来源，上有父母需要照顾，下有两个小孩在读大学，基于生活的压力，也因为文化程度低，法律意识淡薄，一时误入歧途。现在谢某甲已经深感后悔，深受教育。3.谢某甲在关钾期间，家庭已经陷入严重困境，父母身体也日渐虚弱。
佛山市人民检察院的出庭意见为：1.原判认定犯罪事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法。2.原判认定谢某甲实施假冒注册商标的行为是正确的，一审后在核实数量期间，因为侵权物品已经被处理，现不能准确核算出数量，但在查扣的数量中，按照有利于被告人的原则，排除了非涉案的产品数量，现核算的总金额是251024元，建议二审法院认定数额时，以251024元认定谢某甲的非法经营数额。3.对谢某甲辩护人认为印有阿迪达斯英文及三叶草图案的组合商标的衣服应当排除的意见，从扣押在案的假冒标识来看，该组合商标仅仅是上下组合，简单排列，而非有机组合，从外观上可明显予以区分。因此，不能排除印有组合商标衣服的金额。4.二审期间从上诉人手机中的交易信息中，以实际交易价格计算非法经营数额，仍然超过情节严重的情形，因此，原判量刑恰当，二审法院应予维持。对于罚金，因为考虑到非法经营数额认定与原判不同的问题，可以适当调整。
二审期间，佛山市人民检察院向本院提交下列证据：
证据一，佛山市公安局禅城分局经侦大队出具的情况说明；
证据二，扣押清单八份；
证据三，谢某甲手机内容打印件共四十二页。
上列证据拟证明，侦查机关从谢某甲使用的苹果手机里提取的交易信息中对案涉服装型号、价格等信息均有记载，其价格总计251024元。
上诉人谢某甲质证认为，对上述证据的真实性、合法性及关联性予以确认，但上述交易中存在交易不成功的情形。
上诉人谢某甲的辩护人质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但对关联性不予确认。在被查扣服装中，商标为阿迪达斯英文及三叶草图案的组合商标，不应当作为本案的涉案服装，不应当计入谢某甲的犯罪金额中。且衣服平均价格大约是每件45元，该价格与谢某甲所陈述的相一致，可认定案涉衣服的单价，也可证明谢某甲对本案案情的陈述是真实的。
经核查，本院认证如下：上述证据系侦查机关依法取得，程序合法，内容真实，本院予以采信。
经审理查明，原审认定谢某甲犯假冒注册商标罪的事实除非法经营数额外，其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院另查明，2016年6月12日佛山市公安局禅城分局经济犯罪侦查大队向本院出具一份《情况说明》，其内容为：“佛山市禅城区人民法院于2016年1月25日对谢某甲犯假冒注册商标罪作出判决，要求我局对扣押的服装等物品没收销毁，因该案涉及的假冒服装均分两处存放于南庄派出所的办公场地内（一部分服装存放于南庄派出所院内，一部分服装存放于南庄所东村社区中队一间库房）。南庄派出所和我局后勤部门一直催促办案单位将这些服装物品处理掉，我大队在收到人民法院的判决书后，将判决书提供给了我局后勤部门，我局后勤部门马上组织人员将存放于南庄派出所院内的部分服装剪烂销毁并运走，而存放在南庄所原东村社区中队的部分服装暂未进行销毁，因此我大队在收到佛山市人民检察院于2016年5月9日开出的复检、复查通知书时，马上联系分局后勤部门，但是分局后勤部门称销毁的部分服装己经无法复原。我大队侦查人员通过联系上诉人（谢某甲）的诉讼代理人，在说明情况后，与上诉人的诉讼代理人一起对存放于南庄所原东村社区中队库房内的服装进行清点，因之前销毁的服装无法清点，故在此清点服装的数量和之前存在较大差异。”
因谢某甲二审期间提出其在销售案涉侵权产品时在手机内记载有相关产品的实际销售价格，故佛山市公安局禅城分局经侦大队于2016年6月10日向本院出具《书证复印件制作说明书》，载明侦查民警在谢某甲使用的苹果4手机内，提取了谢某甲和客户的交易信息，交易信息内对服装的型号、数量、单价均有涉及。民警核对手机的原始信息后，在佛山市公安局禅城分局经侦大队将谢某甲手机内的信息提取出来并拍照制作成文档形式保存，后将这些文档打印出来共计四十二张，办案人员将上述文档附回佛山市禅城区谢某甲涉嫌假冒注册商标罪一案中。
佛山市人民检察院根据公安机关于二审期间重新清点的未销毁处理的案涉侵权服装的数量，以在谢某甲使用的手机里提取的已销售服装的实际单价为基础计算出未销毁处理的案涉侵权服装的价值为251024元。佛山市人民检察院依据有利于被告人的原则，建议二审法院认定谢某甲在本案所涉非法经营数额为251024元。
关于谢某甲在本案中所涉非法经营数额的问题。因二审期间侦查机关重新清点了未销毁处理的侵权服装的数量，亦提取了谢某甲销售案涉产品时所使用的手机所记载的相对应型号服装的销售单价的信息，据此可以确定于二审期间经侦查机关清点的未销毁处理的案涉侵权服装的价值为251024元。因相关部门于原判作出后销毁处理了部分案涉侵权服装，从而导致本案二审期间所确定的案涉侵权服装的数量及价值与原判对该事实的认定存在巨大差异。佛山市人民检察院依据有利于被告人的原则，提出本案谢某甲非法经营数额即为251024元的意见，符合法律规定，本院予以采纳。
本院认为，上诉人谢某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。关于量刑情节方面，原判根据谢某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度判处谢某甲的刑期期限为三年，符合法律规定，处理正确，本院予以维持。关于谢某甲上诉提出对其适用缓刑的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。关于罚金数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。考虑到本案中因二审期间认定上诉人谢某甲所涉非法经营数额减少之客观事实，根据罪刑相适应的原则，本院酌定对上诉人谢某甲处以罚金人民币130000元。
综上所述，原判认定事实基本清楚，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人谢某甲处以的罚金过高，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法知刑初字第19号刑事判决第二项；
二、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法知刑初字第19号刑事判决第一项对上诉人谢某甲的定罪部分；
三、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法知刑初字第19号刑事判决第一项对上诉人谢某甲的量刑部分；
四、上诉人谢某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币130000元。（刑期从本判决执行之日起计算。本判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2018年5月25日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 温万民
审 判 员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年八月十日
书 记 员 陈敏仪