河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫04民终3320号
上诉人（原审被告）：梁光辉，男，1977年1月21日生，汉族，市民，住鲁山县。
委托诉讼代理人：蒋朋军，河南星烁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪亚，河南星烁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷小伟，男，1977年9月4日生，汉族，农民，户籍所在地鲁山县。
委托诉讼代理人：牛广甫，男，汉族，1976年8月8日出生，住郑州市金水区。
原审被告：鲁山县七十七度娱乐有限公司，住所地鲁山县人民路东段。统一社会信用代码：9141042308228099XP。
法定代表人：邓国军，系公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋朋军，河南星烁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪亚，河南星烁律师事务所律师。
上诉人梁光辉与被上诉人殷小伟及原审被告鲁山县七十七度娱乐有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2017）豫0423民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人梁光辉的委托诉讼代理人蒋朋军、李雪亚，被上诉人殷小伟及委托诉讼代理人牛广甫，原审被告鲁山县七十七度娱乐有限公司的委托诉讼代理人蒋朋军、李雪亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁光辉上诉请求：依法撤销一审判决，改判其不承担责任或者发回重审；一、二审诉讼费用由殷小伟承担。事实与理由：一审判决错误，事实认定错误，证据不足。一审法院认定殷小伟是合同的承包方是错误的，本案合同的实际承包人是杨朝���，合同承包施工方为河南佳灵实业发展有限公司（以下简称佳灵公司），杨朝霞作为佳灵公司的代表，负责该《装修工程承包合同》的履行。现合同履行完毕，杨朝霞己在最后一份收款条中注明“款己付完”。梁光辉支付的装修工程款均是直接支付给杨朝霞或经杨朝霞同意后支付给殷小伟。对于合同内部装修款梁光辉一共支付了161万，一审法院仅认定136万是错误的。一审法院采信利害关系人杨朝霞的单方面陈述，而认定存在“债权均分”且已通知梁光辉与事实不符，是没有证据支持的。一审法院漏列了必要诉讼参加人，殷小伟主体不适格。本案争议名为装修合同纠纷，实则为殷小伟与杨朝霞之间的合伙利益分配纠纷。杨朝霞作为该装修合同的主要当事人，殷小伟作为施工中的负责人，并没有参与杨朝霞与梁光辉之间的工程结算事宜。事实上，在所签的161万的收款��中，杨朝霞签了125万，这足以说明杨朝霞是该装修工程的利益相关人，是本案的必要诉讼参与人，一审法院仅将此人陈述作为证人证言而采信，是违反法律程序的，且河南佳灵实业发展有限公司作为合同相对方没有参加诉讼。本案装修工程内部装修中隔音效果的处理存在质量问题，本案中188万的合同价款仅仅是双方约定的预算款额而非最终的实际结算款额。梁光辉在没有与殷小伟签订外部装修合同的情况下，又将外立面装修工程直接承包给了殷小伟，装修款项全额支付。
殷小伟辩称，本案合同第一页，明确写了乙方是殷小伟，合同的第2-2乙方义务（8），写明乙方委派杨朝霞为乙方代表，因此杨朝霞是殷小伟的代表，不是实际施工人。即使认定杨朝霞与殷小伟为合伙关系，由于杨朝霞自行放弃了自己的债权，其没有必要参与本案的诉讼。且是否参与诉讼是当事人的基本的诉权，有自我选择的权利，因此，杨朝霞不是本案的必要诉讼参与人。法律赋予了实际施工人直接起诉发包人，要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的权利，因此，河南佳灵实业发展有限公司也不是本案的必须诉讼参加人，根据法律规定，殷小伟在本案中诉讼主体是适格的。由于殷小伟已经证明了其履行了装修义务，那么梁光辉应当举证证明其履行了支付工程款的义务。一审中，梁光辉确实提交了161万元的收款条，但是其中20万元为外部装修的预付款，5万元为杨朝霞与殷小伟分账后杨朝霞为了自己的债权与梁光辉达成的协议，这与殷小伟无关。因此，梁光辉仅仅支付了内部装修款136万元，一审法院主持下的对殷小伟、杨朝霞分账情况的核实是完全对应的。杨朝霞之所以放弃债权仅仅给梁光辉要了5万元的消费卡，原因就在于梁光辉在鲁山县的影响力。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
鲁山县七十七度娱乐有限公司述称，同意梁光辉的上诉意见。请求驳回殷小伟的请求。
殷小伟向一审法院请求：1.依法判令梁光辉、鲁山县七十七度娱乐有限公司支付其装修施工工程款700000元，质量保证金60000元；2.依法判令梁光辉、鲁山县七十七度娱乐有限公司支付其装修施工工程款和质量保证金利息250000元（暂计算到起诉之日）；3.依法判令梁光辉、鲁山县七十七度娱乐有限公司承担连带支付责任；4.依法判令梁光辉、鲁山县七十七度娱乐有限公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年10月28日，殷小伟和案外人杨朝霞合作，共同以河南佳灵实业发展有限公司的名义与梁光辉签订了《项目装修合同》一份，主要内容为：“经友好协商就乙方承���甲方的77度夜总会装修工程订立本合同。发包方：梁光辉，承包方：殷小伟（“河南佳灵实业发展有限公司”印章）。1.1工程地址：鲁山县人民（路）东段。1.2承包方式：包工半包料。1.3施工工期：本工程双方约定自2011年10月27日开工，于2012年1月15日竣工，总工期为80天。1.6合同价款（大写）壹佰捌拾捌万圆整（人民币）。1.7（5）工程全部完工，甲方合格验收。质量保证金陆万圆整（无质量问题一年后付清）。2.2乙方义务：（8）乙方委派杨朝霞为乙方代表，负责本合同的履行。甲方签字（盖章）梁光辉，乙方代表签字（盖章）杨朝霞、殷小伟（“河南佳灵实业发展有限公司”印章），2011年10月28日。”合同签订后，即由殷小伟带领施工人员对77度夜总会具体进行实际施工。2012年1月份，内部装修工程竣工。2012年4月底，77度夜总会实际投入使用。后梁光辉陆续向殷小���及案外人杨朝霞共同支付了136万元的工程款，下余46.20万元（不含质保金6万元）的工程款未付。2012年11月份，殷小伟不再和杨朝霞合作，双方将46.20万元债权均分，殷小伟分得23.10万元债权，杨朝霞将上述债权均分一事告知了梁光辉。2014年1月21日，梁光辉向杨朝霞支付5万元77度夜总会的消费卡一张，杨朝霞向梁光辉出具收到条一张，并对下余26.10万元（含质保金3万元）工程款放弃，因此在收到条上注明“款已付完”。2017年4月27日，在一审法院询问杨朝霞时，杨朝霞认可“款已付完”系指梁光辉欠其的工程款，与梁光辉所欠殷小伟工程款无关。现殷小伟讨要工程款未果，引起诉讼。诉讼中，殷小伟将利息的计算明确为：按照同期银行贷款利率从2012年1月15日起计算到起诉之日止。
另查明，鲁山县七十七度娱乐有限公司的前身为鲁山县77度夜总会，该公司成立于2013年11月6日。
一审法院认为，殷小伟和案外人杨朝霞共同以河南佳灵实业发展有限公司的名义与梁光辉签订了《项目装修合同》一份，并由殷小伟具体负责合同实施，且在本案的审理过程中，梁光辉亦认可殷小伟为涉案工程的实际施工人，且在答辩状中称“从2011年10月28日到2014年元月21日，梁光辉陆续向杨朝霞和殷小伟支付装修款”，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权起诉涉案工程的发包人，并要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，殷小伟起诉涉案工程的发包人即梁光辉要求其给付拖欠的工程款及利息，符合建设工程施工合同纠纷的原告主体资格，梁光辉、鲁山县七十七度娱乐有限公司主张殷小伟诉讼主体不适格的主张不能成立。施工过程中，殷小伟与杨朝霞双方形成了事实上的合伙关系，施工工程于2012年4月底经竣工验收后，已投入使用，合伙任务完成，且双方已于2012年11月份就合伙账目进行了清算，并约定对梁光辉所欠的46.20万元工程款（不含质保金6万元），由其二人均分，且杨朝霞将该分账情况告知了梁光辉。对2014年1月21日杨朝霞出具的收条上注明的“款已付完”字样，杨朝霞认可是对梁光辉所欠其本人的23.10万元款项的了结，与梁光辉所欠殷小伟的23.10万元工程款无关。而今梁光辉已将欠杨朝霞的工程款双方结清外，对所欠殷小伟的23.10万元工程款未付，因而殷小伟要求梁光辉支付下欠的23.10万元工程款，理由正当，予以支持。对殷小伟超出诉求部分，不予支持。梁光辉辩称，工程质量有问题，质保金不应予以返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》��十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”现工程竣工后，已实际投入使用，因而梁光辉的该辩称与事实不符，不予采信。故对质保金6万元，应由梁光辉向殷小伟返还3万元。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”本案殷小伟并未和梁光辉之间约定工程款的利息问题，故对殷小伟的该项请求，不予支持。鲁山县七十七度娱乐有限公司在《项目装修合同》签订时尚未成立，故在本案中不承担还款责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第���款、第一百零九条之规定，判决：一、梁光辉于本判决生效之日起三日内向殷小伟偿还装修工程款23.10万元，并支付保证金3万元。二、驳回殷小伟的其他诉讼请求。案件受理费13890元，由殷小伟负担8690元，梁光辉负担5200元。
二审期间，梁光辉提交1组证据，1-1,2012年3月17日收条，1-2,2011年12月10日收条，1-3，2012年2月24日收条,1-4,2012年4月7日收条，1-5,2012年5月19日收条；该组证据证明梁光辉支付给殷小伟外部装修款26万元，说明梁光辉支付的工程款从现有证据来看是187万元，梁光辉已经履行完毕支付施工合同款项的义务，2011年12月3日殷小伟收到的20万元是内部装修款，应在内部装修款中扣除。殷小伟质证称，对5份证据的真实性、合法性无异议，都是外部装修的费用，但殷小伟主张的是内部装修款188万元，这5份证据与本案无关。鲁山县七十七度娱乐有限公司对��光辉提交的证据无异议。另，二审中梁光辉认可外部装修款为30多万元，但具体数额记不清；殷小伟认为外部装修款为48万元左右，但在一审卷宗“上访材料”中其自认34万元。对当事人二审争议的事实本院认定如下：本案内部装修款为188万元（含保证金6万元）；因梁光辉未提供证据证明外部装修款的具体数额，故本院认定外部装修款为34万元；梁光辉支付的内、外部装修工程款为182万元；杨朝霞以5万元77度夜总会的消费卡而放弃自己26万元（含保证金3万元）的债权。其余二审认定的事实与一审相一致。
本院认为，关于主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权起诉涉案工程的发包人，并要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，殷小伟起诉涉案工程的发���人即梁光辉要求其给付拖欠的工程款，符合建设工程施工合同纠纷的原告主体资格。杨朝霞在本案中已明确表示以5万元77度夜总会的消费卡而放弃自己26万元的债权，而河南佳灵实业发展有限公司在本案中并未收到发包方梁光辉支付的任何工程款，因此杨朝霞、河南佳灵实业发展有限公司不必作为本案的必要诉讼参与人参加诉讼。关于工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”现工程竣工后，梁光辉、鲁山县七十七度娱乐有限公司已实际投入使用，因而梁光辉的该上诉理由与事实不符，一审不予采信并无不当，故对质保金梁光辉应予返还。关于工程款问题。因双方当事人均不能证明2011年12月3��殷小伟收到的20万元的款项是内部装修款还是外部装新款，本着解决双方当事人之间的纠纷出发，根据一、二审查明的事实，本院认定本案内、外部装修工程款为222万元，梁光辉支付内、外部装修工程款182万元，剩余40万元梁光辉未支付，一审中杨朝霞自认放弃债权26万元，鉴于殷小伟、杨朝霞的合伙关系，梁光辉对下欠工程款14万元（含保证金3万元）应向殷小伟支付。对杨朝霞放弃的6万元，殷小伟可另行解决。综上，一审判决处理不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销鲁山县人民法院（2017）豫0423民初1318号民事判决；
二、梁光辉于本判决生效之日起三日内向殷小伟偿还装修工程款及保证金���计14万元；
三、驳回殷小伟的其他诉讼请求。
一审案件受理费13890元，由殷小伟负担11964.65元，梁光辉负担1925.35元。二审案件受理费5215元，由殷小伟负担2417.68元，梁光辉负担2797.32元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亚超
审 判 员 尚少辉
审 判 员 高媛媛
二〇一七年十一月九日
法官助理 崔军帅
书 记 员 张占雷
附:《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。