江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终1253号
上诉人(原审原告)：林如辉，男，1965年12月5日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。
委托诉讼代理人：赵恒志，江苏东恒律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：南京第十建筑工程有限公司，组织机构代码13496905-2，住所地江苏省南京市浦口区江浦街道新理想佳园A3栋2楼。
法定代表人：张子平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李德江，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张丹，江苏诺法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：明发集团扬州房地产开发公司，组织机构代码79382413-X，住所地江苏省扬州市广陵经济开发区板桥路88号。
法定代表人：黄焕明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李杨，该公司法务。
委托诉讼代理人：杨俊，该公司法务。
上诉人林如辉因与上诉人南京第十建筑工程有限公司（以下简称南京十建公司）、被上诉人明发集团扬州房地产开发公司（以下简称明发扬州公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林如辉及其委托诉讼代理人赵恒志、上诉人南京十建公司的委托诉讼代理人李德江和张丹、被上诉人明发扬州公司的委托诉讼代理人李杨和杨俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林如辉上诉请求：1.判令南京十建公司在一审判决基础上增加工程款2000万元(最终以具体项目为准），工程款利息从2011年1月10日起计算，质保金利息从2013年1月10日起计算；2.明发扬州公司在欠付工程范围内承担责任；3.本案一、二审诉讼费用由南京十建公司和明发扬州公司负担。事实与理由：1.一审判决在认定工程总价款方面存在明显错误：（1）《关于承接“扬州明发商业广场”工程的承诺书》（以下简称承诺书）系南京十建公司向明发扬州公司发出的承诺，不应作为林如辉与十建公司、明发扬州公司之间的结算依据，而涉案工程经过招投标，应以中标合同作为与南京十建公司和明发扬州公司的结算依据，应调增总造价7069302.56元。（2）应以定额单价确定土方款，在南京十建公司审核价的基础上再增加957425.74元。（3）明发扬州公司对井点降水费用的批价缺乏合同依据，238元的单价不仅明显过低，且无监理单位、总承包单位、分包单位的签收，该批价对林如辉无拘束力。林如辉提交的结算资料是暂按238元报价，非最终报价，井点降水应按定额计价，应调增造价3984072.90元。（4）劳动保险费属不可竞争费用，承诺书关于劳动保险费的内容前后矛盾，应视为没有约定，故应计取劳动保险费，至少应计取一半，应调增造价3392337.10元。2.一审判决在确定已付工程款方面存在错误：（1）赵文斌在第一、二项目部均有劳务分包，在一审中赵文斌出具情况说明，证明该30万元劳务费是支付给第一项目部。林如辉与赵文斌算账显示，林如辉并不拖欠工程款。林如辉出具该30万元借条，南京十建公司没有如期汇款，赵文斌一审出庭证实南京十建公司是大半年之后才打款给赵文斌的。（2）南京十建公司与林如辉往来款多且时间跨度长，南京十建公司举证的汇款凭证是一年后的暂扣款项，不符合通常的交易习惯，故2010年1月21日暂扣款中的21万元也不应计算已付款。（3）林如辉已委托南京十建公司向扬建公司支付混凝土欠款1693059.8元，南京十建公司在《商品混凝土支付承诺书》上盖章同意，因南京十建公司未如期付款导致被诉而多支付的利息106940.2元应由南京十建公司承担。同时，南京十建公司向扬建公司付款110万元中，有2013年11月29日付款50万元和2013年12月16日付款20万元已包含于《备忘录》已确认的付款中，南京十建公司重复计算了该70万元，应从已付款中扣除。（4）林如辉与南京十建公司的《扬州明发商业广场工程项目全额经济承包合同书》（以下简称承包合同）无效，且南京十建公司擅自扩大代扣代缴税金范围，南京十建公司收取管理费和代扣2%的企业所得税和1%的个人所得税缺乏依据。（5）南京十建公司主张了3%的管理费，但没有负起总承包服务责任，再让林如辉分摊售楼部费用，权利义务明显失衡。3.一审判决认定工程款利息和质保金利息起算日期错误:（1）扬州明发广场项目是2011年6月15日整体交付，但林如辉承包工程是2011年1月10日交付的。2012年1月6日林如辉提交了工程结算资料，此后再无增加结算资料，故应以2012年1月6日作为提交工程结算资料日和利息起算日。（2）林如辉承建的是土建工程，其质保期为2年，防水工程不是林如辉施工，质保金利息应从2011年1月10日竣工验收后两年即2013年1月10日起算。4.根据扬州市工商局调取的工商年检资料显示，截至2011年底，明发扬州公司应向南京十建公司付款金额32287726.8元，截止2012年底应付21278890元，结合南京十建公司的账目表，2012年5月后再无付款，故明发扬州公司应在欠付工程款范围内承担付款责任。
南京十建公司辩称：1.在认定工程总价款方面：（1）南京十建公司与林如辉之间的承包合同明确约定承诺书作为合同的组成部分，林如辉对承诺书的内容明知并依据承诺书约定的条款履行，林如辉亦依据承诺书中约定的计价方式向南京十建公司提交结算报告。同时，因南京十建公司在涉案工程招投标前已作出承诺，南京十建公司与明发扬州公司之间的招投标行为以及形成的备案合同无效。因此，本案应以实际履行的合同即承诺书作为计价依据。（2）土方款以定额计价缺乏依据。（3）明发扬州公司对井点降水238元单价的批定函是林如辉在一审中提交的证据，以证明井点降水的价格。林如辉在收取井点降水进度款时并未对238元的单价提出过异议，且仍以该价格提交结算资料,故应以238元的单价确定井点降水价格。（4）承诺书有不计取劳动保险费的约定，林如辉在申请进度款时没有计取劳保统筹，林如辉对该约定是明知的。同时，按照计取劳动保险费的有关规定，即使计取劳动保险费也是给施工企业，而不是给实际施工人。事实上，南京十建公司已交纳了劳保费，并未向林如辉收取。因此，案涉工程不应计取劳动保险费。2.在工程已付款方面：（1）林如辉于2010年8月8日向南京十建公司出具申请，南京十建公司于2010年8月17日通过网银将此款汇给了赵文斌，赵文斌出具的证明材料内容缺乏事实依据。（2）2010年1月21日暂扣款26万元应全部计入已付款。（3）承诺书上的金额是1693059.8元，加上利息总共是180万元，南京十建公司只是代付，利息应由林如辉承担。被诉之前的70万元计入了《备忘录》中，被诉调解之后的110万元另付，不存在重复计算的问题。3.关于工程款利息起算日期的答辩意见在上诉意见中陈述。质保金的具体数额只有在涉案工程总造价确定后才能计算，在此之前无法给付，质保金的利息不应自质保期满之日计算。
明发扬州公司辩称：扬州明发广场工程未最终结算，且明发扬州公司已超付工程款，对林如辉不承担付款责任。
南京十建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回林如辉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由林如辉负担。事实与理由：1.一审判决认定工程总价款方面存在错误：（1）南京十建公司向林如辉发出的催对通知书明确工程的总造价为68306365元，其中土方工程款为2778696元，但林如辉并未认可工程总造价，故不应单独认定土方款价格，应以合同约定的的15元每立方计取土方工程款，一审判决调增土方款缺乏依据。（2）南京十建公司与林如辉之间的承包合同明确约定南京十建公司不承担对林如辉的赔偿责任，林如辉的停工损失应按约定向明发扬州公司主张。即使2011年6月23日的会议纪要真实存在，林如辉也未按照会议纪要内容提交损失的证据。2011年11月24日的会议纪要因缺乏建设方签字，证明三方未就误工问题达成一致意见，不具有拘束力。即使根据该会议纪要内容，南京十建公司仅承担将林如辉的损失上报给明发扬州公司的义务，林如辉也未提交呈报明发审核的依据。因此，一审判决认定南京十建公司承担赔偿责任缺乏依据。同时，2008年金融危机期间，林如辉只施工了部分工程，不应将林如辉施工的全部面积作为施工依据，导致林如辉获得的补偿明显过高。（3）根据南京十建公司与林如辉的合同约定，赶工奖属于林如辉向明发扬州公司索取的费用，应由林如辉直接向明发扬州公司主张，南京十建公司不承担责任。即使2011年6月23日会议纪要真实，根据明发扬州公司与南京十建公司2009年10月31日签订的《补充协议》，只有工程于2010年10月31日前合格并通过综合竣工验收，取得质监部门的监督报告，才能计取赶工奖。林如辉承包的工程于2011年1月10日才通过验收，已迟延70多天，且南京十建公司已超付工程进度款，迟延工期的责任在于林如辉。同时，南京十建公司与林如辉之间的施工合同无效，关于赶工奖的约定亦无效。因此，不应计取赶工奖。退而言之，即使计取赶工奖，停工损失补偿费不属于工程基础造价，不应作为计取赶工奖的基数。（4）配合管理费应当分开计取，林如辉只能计取2%至3%配合费，一审判决按5%总体计取配合管理费，多计取了357852.9元。（5）虽然电梯拆除奖20万元、地坪整改费180474.15元是林如辉从明发扬州公司直接领取的，但明发扬州公司已将该两笔费用和水电费936326.26元抵冲南京十建公司工程款，故应将电梯拆除奖20万元、地坪整改费180474.15和水电费936326.26元计入工程造价。2.在确定已付工程款方面存在错误：（1）《备忘录》是在此前双方对账的基础上形成的，是双方真实意思表示，应作为认定已付款的依据。对于《备忘录》确认的款项，应由林如辉举证证明其收到的款项与《备忘录》确认的款项不一致，但一审将举证责任分配给南京十建公司，属适用法律不当。（2）林如辉是从案外人手中接手第二项目部，其前手收取临时设施费用10万元，虽然没有证据证明林如辉同意，但林如辉是临时设施的既得利益者，林如辉在阶段性对账和备忘录上均未否认，且临时设施费用已计入林如辉的总造价，该10万元应计入已付工程款。（3）林如辉的出具的借条上明确认可5.4万元利息，且在阶段性对账和《备忘录》中没有提出异议，该5.4万元应计入已付款。（4）一审判决认定南京十建公司支付了21万元，其余5万元是南京十建公司用现金支付的，林如辉在阶段性对账和《备忘录》中都核对过，故该5万元也应计入已付款。（5）按南京十建公司向明发的承诺书，预扣林如辉12%的工程款即1374388元用于购房，然后由购房者与明发签订合同后与林如辉结账。除了该1374388元外，不存在以房抵工程款的情况，故该预扣房款应计入已付款。（6）林如辉向南京十建公司出具了50万元钢材款的借款收据，南京十建公司也向闽樟公司代付了该50万元，故该50万元应计入已付款。（7）赶工期间林如辉领取的屋面地砖、楼梯踏步砖、屋面瓦、土布、外墙面砖和模板木方，是为统一品牌和颜色由南京十建公司统一代购代付的，是工程必须使用的材料，不是因为项目赶工而导致额外增加的材料，且已计入林如辉承包工程的总造价中。同时，赶工期间南京十建公司提供给各项目部的材料费用和人工工资已委托明发扬州公司直接支付给参与赶工的第三人。因此，屋面地砖177696元、楼梯踏步砖206755元、屋面瓦1283元、土布24098元、外墙面砖364131元、模板木方1204480元应计入已付款。（8）南京十建公司向闽樟公司共支付钢材款近2400万元，其中710299元应由林如辉承担。（9）临时道路用水14861元是退还10万元临时设施多计算的部分，一审判决已认定10万元不计入林如辉的已付款，故该费用也不应返还给林如辉。（10）变形缝169836元是南京十建公司根据林如瑞与案外人签订合同代付的费用，而非一审判决认定的分摊费用，故应计入已付款。（11）南京十建公司于2010年10月统一代付给扬建公司混凝土款1500000元中，经后来核对为林如辉代付的为600639元，该笔费用应计入已付款。（12）电费是根据林如辉项目部施工电表显示的2010年7月至2011年7月间的用电量计取的费用的，应由林如辉承担。（13）因各项目部几次未能按建设方要求的工程节点完成工程量，南京十建公司向建设方支付了40万元的罚款，林如辉应承担罚款8万元，南京十建公司也向林如辉出具了相应收据，该8万元应计入已付款。（14）指挥部费用是为协调工程事项实际支出的费用，总费用为1486700元，林如辉应分摊327100元。退而言之，南京十建公司于2009年8月5日已退还林如辉10万元，至少该10万元应计入已付款。3.一审判决认定工程款起算日期错误。根据南京十建公司与林如辉之间签订的承包合同第四条“在建设工程款未到过甲方账户前，乙方不得以任何形式向甲方索要工程款”的约定，因林如辉于2013年10月30日提交的结算资料不完整，导致南京十建公司与明发扬州公司未能最终结算，且按照进度款支付的约定，南京十建公司已超付工程款，故林如辉无权向南京十建公司主张工程款及利息。退而言之，即使南京十建公司应向林如辉支付工程款，按照南京十建公司与明发扬州公司签订的《建设工程施工合同》第6.26条“竣工验收合格后付至合同价的70%，审计结算开票后付至合同价的80%，余款在开票后一年内付清”的约定，南京十建公司已超付进度款，故利息已只能从判决生效后起算。
林如辉辩称：1.在认定工程总价款方面：（1）一审判决认定的土方款是依据南京十建公司审核。（2）根据一审提交的监理月报和工序报验单，受2008年金融危机影响，因工程进度款不能支付，实际导致停工11个多月，损失约1000多万元，最终谈成9个月，按总建筑面积70元每平方米补偿。会议纪要客观存在，至于其内容如何理解由法院裁决。林如辉在报送总工程款时一并提交了损失的依据。（3）2011年6月23日会议纪要中的赶工奖的承诺主体是南京十建公司，该会议纪要是在竣工验收半年后形成的，是对整个施工过程中存在问题的整体处理。会议纪要之后，南京十建公司向各项目部调增了2%的工程进度款，明发扬州公司亦予支付，佐证该会议纪要已实际履行。（4）南京十建公司总承包后将工程分包给5个项目部实际施工，由分包单位代为履行总包职能。同时，南京十建公司对明发扬州公司直接发包的工程约定了5%的配合管理费，对自己分包的门窗、防水等工程约定了10%的配合管理费。配合管理费主要是垂直运输、用水用电、材料报验、住宿、后期工程资料整理，这些工作均由项目部完成，应当按5%计取配合管理费。（5）同意将电梯拆除奖20万元、地坪整改费180474.15和电费936326.26元计入工程总造价。2.在确定已付工程款方面：（1）《备忘录》不具有协议的性质，应当结合其他证据材料综合判断《备忘录》内容的真实性。事实上，经过双方对账，确实存在大量林如辉写过借条领条，但南京十建公司未完全支付相应款项之事实。同时，按照“谁持有谁举证”的规则，付款凭证由南京十建公司持有，林如辉对付款凭证不具有举证能力，故应由南京十建公司承担已付款举证责任，一审分配举证责任并无不当，应当对《备忘录》内容进行逐一审查。（2）临时设施是由林如辉自己搭建的，原来分摊至第二项目部的均有林如辉的签字，但唯独此项费用没有林如辉签字。同时，在一审对账过程中，林如辉已概括承担了现场费用14万元，不应再重复计算该10万元。（3）实际出借只有60万元，5.4万元是预扣利息，不能作为本金，不能计入已付款。（4）南京十建公司没有证据证明用现金支付过5万元。（5）南京十建公司总共扣除林如辉400多万元房款，其中300多万折算了购买明发访集团在南京浦口开发房屋的房款，明发扬州公司未将在扬州开发的房产交付给林如辉，该1374388元不能计入已付款。（6）正常的付款程序是先由林如辉出具借条或领条，由南京十建公司负责人签字后再向收款人付款，但南京十建公司提供的付款凭证显示的时间是2010年12月13日，而林如辉出具收据在时间是2010年12月28日，即付款时间早于请款时间，不能证明南京十建公司所付款系林如辉所请款，该50万元钢材款不能计入已付款。（7）根据2011年6月23日会议纪要约定，南京十建公司在2010年赶工期间提供的材料和人工在结算时不再向各项目部主张，并且应由林如辉承担的材料费用林如辉已出具委托付款手续，故只要没有林如辉委托付款的材料费用均不应计入已付款。（8）闽樟公司向五个项目部供应钢材，林如辉只是其中一个项目部，林如辉应付钢材款均有林如辉的委托付款手续，但该笔费用是南京十建公司直接分摊的费用，没有林如辉的委托付款手续，也未经林如辉认可，故该710299元钢材款不应计入对林如辉的已付款。（9）10万元的临时设施费用与此项南京十建公司主张的临时道路用水是两回事。（10）林如辉需南京十建公司代付的费用均办理过委托付款手续，变形缝169836元无林如辉委托付款手续，是南京十建公司分摊各项目部的费用，未征得林如辉的同意，不应计入已付款。（11）委托南京十建公司支付扬建公司的混凝土款均有委托付款手续，但没有这笔600639元费用的委托付款手续，故不应计入林如辉已付款。（12）林如辉承包的是土建工程，安装工程是另行发包的，林如辉的土建工程在2011年1月就已竣工验收，南京十建公司主张的电费缺乏事实依据。(13）南京十建公司虽提供证据认为明发扬州公司扣款40万元，但其并未提供林如辉认可扣款80000元的证据，且案涉施工合同无效，南京十建公司要求林如辉承担因工期延误而分摊罚款，无法律依据。（14）南京十建公司主张林如辉承担指挥部实际支出费用缺乏合同依据。3.林如辉提交工程结算资料已长达六年之久，南京十建公司与明发扬州公司未能最终结算的责任不在林如辉。截止目前，明发扬州公司应付款为4.6亿元，远超各项目部得到的工程款之和，故应当计取工程款利息。
明发扬州公司述称：1.林如辉未因停工及时行使合同解除权导致损失扩大，不应给付停工损失。2.一审判决已认定分包合同无效，赶工奖不应得到支持。
林如辉向一审法院起诉请求:1.南京十建公司支付林如辉欠付工程款34808528.50及利息（利息从2011的1月11日起计算至实际付清之日，按中国人民银行贷款利率标准），明发扬州公司在欠付工程款范围内承担付款责任；2.本案诉讼费用由南京十建公司和明发扬州公司承担。
一审法院认定事实：2007年5月2日，南京十建公司向明发扬州公司出具承诺书，就双方招议标决定将开发的扬州“明发商业广场”工程作出承诺，主要内容为：工程所有施工范围南京十建公司自愿以“四类”工程取费；本工程按《2001年江苏省建筑工程单位估价表》、《2001年全国统一安装预算定额江苏省单位估价表》、《2001年江苏省安装工程费用定额》，市政工程按《2001年全国统一市政预算定额江苏省单位估价表》、《2001年江苏省市政工程费用定额》取费；主要建筑材料可由明发扬州公司指定品牌批定价格（批定价格应按市场实际价格加价3%），并在明发扬州公司确定的材料价格清单签字认可为准，钢材和水泥每月指定一次，价格指数暂按2008年9月份扬州市场价格编制预算，不属甲方批定价格的材料按2008年9月份扬州市建材信息价；不计劳保费、安监管理费、工程按质论价费、包干费等费用，按以上所有标准计算总工程款后再优惠总造价4%作为总包干价款（其中安装主材贵公司批定价后不优惠，即安装工程造价扣除明发扬州公司批定价格后优惠4%）；桩基工程南京十建公司以有效桩长向甲方计取费用，压桩费用由南京十建公司与明发扬州公司双方签字确认为准，桩身材料由明发扬州公司提供南京十建公司负责购买使用（发包人同意支付压桩费5%的管理费给承包方）；土方工程（含基础土方）按挖实方量以15元/立方米包干（含土方开挖、运输和回填），不再分土方开挖，土质问题，挖土方式及运输类别，桩基与土方不再优惠4%；主管部门批准使用自拌砼，或不批准使用自拌砼，砼价格以自拌砼计费，不再考虑砼泵送或非泵送费用，砼塌落度换算费用，砼泵站等相关费用，自拌砼补贴10元/立方米计算，模板要求明发扬州公司按建筑面积补贴6元/平方；有关临时围墙、用电、施工道路、场地平、抽排水台班、施工图及业主认可的变更以外的零星工程、淤泥置换等，由南京十建公司承担不存在签证或向贵公司要求任何零星追加签证费用；工程劳保费南京十建公司自愿承担50%；等等。
2008年前后，南京十建公司与明发扬州公司分别签订数份建设工程施工合同，由南京十建公司承建施工明发扬州公司开发建设的扬州明发商业广场项目。其中一份编号20080802的合同约定承包二期II标6＃－7＃、9－14＃楼的土建、安装，合同价款为16011.14万元；另一份编号20080803的合同约定承包二期2#-5#、8#楼的土建、安装，合同价款为18299.23万元。相应合同附件《工程质量保修书》中明确工程质量保修期为有屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其余均为2年，工程质保金为施工合同价款的2%，发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金返还承包人。2009年10月8日，双方签订补充协议一份（以下简称补充协议），双方在原签订的《建设工程施工合同》基础上达成补充协议，就工期、2009年10月1日以后完成的工程量、工程款计算标准及计量方式、双方职责、工期奖罚等进行了具体约定。
2009年1月10日，林如辉（乙方）与南京十建公司（甲方）签订承包合同一份，主要内容如下：一、工程概况。工程名称为扬州明发商业广场四标段四号楼、三号楼3、4两段、十号楼、十一号楼、十二号楼及十三号楼工程，承包方式包工包料，工程造价暂定为以甲方与业主的工程结算价为基数，工程质量和施工工期以甲方与业主的约定为准。二、合同组成及解释顺序。1、关于承担“扬州明发商业广场”工程承诺书（附后）；2、本合同书、补充协议、甲乙双方的承诺书；3、业主致甲方的信函件、书面指令、业主主持的会议纪要；4、甲乙双方达成共识的会议纪要、甲方书面指令；5、甲方业主签订的建设工程施工合同（附件）；6、国家施工规程、规范，以及政府行政法规。四、工程结算及付款方式。1、工程结算执行甲方致业主的“承诺书”及合同。2、乙方每月25日之前向甲方提交上月已完工程量报表，由甲方报业主及监理公司审核后，按业主支付工程款额的95%支付工程款，支付时间为业主付款到甲方后七个工作日；其他支付按业主支付执行。在建设方工程款未到达甲方账户前，乙方不得以任何形式向甲方索要工程款。五、乙方向甲方缴纳的费用和乙方承担的责任。1、上缴承包费及规费：工程竣工后，若业主和甲方满意，从而给甲方从事二次经营创造了有利条件，甲方按与业主结算总额的4.76%向乙方计取管理费及规费（其中承包费3%，规费1.76%）。若业主在施工过程中不满意，从而致使甲方二次经营难展开，则甲方按与业主结算总额的4.96%，向乙方上缴管理费及规费。业主满意或不满意的标准：以业主、监理、总承包在施工过程中的会议纪要及信函等中提及的不满意及批评为依据。承包费及规费的上交时间根据具体情况商订。2、若乙方原因，造成有关建设行政主管部门对甲方进行负面通报，则甲方将给予乙方5000－10000元的罚款处理。3、税金由甲方代收代缴，按规定比率在各批次工程款中扣除。4、施工过程中因二次经营需要单方发生的费用由甲、乙双方自行承担，甲、乙双方共同参与的二次经营需开支较大的经营费，由甲、乙双方协商一致后，其费用开支由乙方承担。5、承担乙方所属员工及甲方指派到乙方工作的员工报酬。6、承担乙方的办公费、差旅费、伤病假工资、工资性补贴、奖金等。7、乙方承担甲方向业主承诺的赠送售楼部款200万元，按乙方所建工程的总价分摊（由承建明发商业广场所有项目部各自的工程总价承担）的费用。8、施工现场公共部分的总给水、施工道路的硬化、总大门、冲洗台，由甲方统一施工，费用由乙方各项目部摊销。六、其他约定。甲方委派许俊同志为全权代表，林如辉同志为乙方全权代表；此项第9条后有手写笔迹：“在此协议前，甲方已承诺建设方的，仍以甲方的承诺为准。林如辉”等等。
上述协议签订后，林如辉组织人员对案涉工程进行了施工，并于2011年1月10日竣工验收。
一审中，林如辉提供会议纪要复印件两份：第一份时间为2011年6月23日，三方当事人开会研究相关结算事宜的会议纪要，内容为：“议题一、因金融风暴引起的停工损失事宜。结论：1、停工时间的计算由扬州公司根据施工日志按实计算；2、2010年及2011年完成的工程量，人工费按现行政策规定执行；3、2010年及2011年完成的工程量，材料价格按扬州信息指导价格调差。议题二、在金融风暴期间，因明发未及时支付工程款，引起材料供应商索赔等事宜。结论：1、由扬州公司查阅财务支付金额及支付时间，确认是否存在延期支付事宜；2、如存在延期支付，由扬州公司和项目部商定索赔方案。议题三、关于南京十建与项目部之间的结算事宜。结论：1、按造价控制指标，项目部从南京十建超领的工程款（含借款），南京十建不收取利息；2、在2010年赶工期间，南京十建承诺项目部的赶工奖金，由南京十建张总确认，明发集团支付；3、在2010年赶工期间南京十建提供给各项目部的材料及人工，在与项目部结算时不扣除该费用；4、南京十建与项目部之间的财务往来结算要尽快结清。”该文件页尾有原告林如辉、明发扬州公司许剑平和南京十建公司张子平的签名，落款为2011.6.24。第二份时间为2011年11月24日的《扬州明发商业广场工程遗留事项会议纪要》，内容为：“议题一、关于停工九个月期间停工损失的补偿事项，结论：按照总建筑面积70元/平方米补偿，不包括水电安装，由十建报明发核批，一个月内付清。议题二……”该页面上有林如辉及南京十建公司于善冬、马维虎的签名，页面抬头部分有明发扬州公司许剑平和张从兵的姓名，但两人仅在会议签到表上签名，未在会议纪要上签字。对于上述两份会议纪要，在2014年2月18日的一审法院质证过程中，南京十建公司对该证据真实性无异议，但其认为案涉工程的相关结算事宜及补偿事宜需以林如辉与明发扬州公司之间最终决算为准；明发扬州公司对此两份会议纪要的真实性有异议，认为其未授权许剑平签字，且两份会议纪要分包方的出席人员不齐，有违规操作嫌疑。在2014年9月29日一审法院质证过程中，南京十建公司认为2011年11月24日的会议纪要无建设方签字，且该费用应由项目部向其报送材料，其再向明发扬州公司申报审批，但林如辉并未向其报送材料；明发扬州公司认为两份会议纪要是复印件，明发扬州公司并未表态同意补偿70元/平方米，其不予认可。
2011年7月1日，林如辉财务会计王美春代表林如辉与南京十建公司进行了阶段性对账，载明：“根据2011年6月23日明发集团扬州房地产开发有限公司会议的精神，南京十建与第二项目部对扬州明发商业广场项目的工程拨付工作经双方财务人员的仔细核对，现告一段落情况如下：自项目开工到2011年6月30日止，南京十建共支付给第二项目部工程款76064037.95元。另说明如下：1、南京十建提供给项目部的材料，经项目部有关人员核对数量，双方确认单价计算出总金额后，另行计入拨付款中。2、拨付款中含已扣的税费、管理费，最终扣款金额将以工程总结算数依据合同规定计结，差额另行计入拨付款中。3、原扣的购房款已从拨付款中扣出1374388元。4、原扣的借款利息已从拨付款中扣出172766元。5、双方需协商解决的问题详见附件。6、今后再发生工程款的拨付，应在本次双方对账认可的基础上增加。”王美春在该页下方签署“认可本结论”。
2012年元月5日，明发扬州公司张从兵签字收到明发商业广场3#楼3、4段、4#楼1－3段、10－13#楼工程决算书各一份。2012年元月6日，南京十建公司于善冬签字收到明发商业广场3#楼3、4段、4#楼1－3段、10－13#楼工程决算书各一份。
2013年6月24日，林如辉向南京十建公司出具承诺书一份，表明其负责施工的分部分项工程已竣工，其已按要求将该项目的竣工结算资料报送给南京十建公司和明发扬州公司，其承诺所报资料已齐全，在审计过程中不再增补结算资料。同日，南京十建公司向明发扬州公司出具承诺书一份，内容基本同上。
2013年7月20日，明发扬州公司向南京十建公司出具工作联系单一份，表明其对南京十建公司提交的决算材料进行了初部审核，发现南京十建公司提交的决算材料中有诸多材料签发手续不完备或没有依据，要求南京十建公司于11月份完善决算材料中的各项手续。
2013年11月25日，江苏省扬州市广陵区人民法院出具（2013）扬广商初字第624号民事调解书，载明南京十建公司欠扬建公司货款993059.8元，截止2013年11月20日的利息251444.58元，合计1244504.38元，双方同意以1100000元结清。后南京十建公司支付扬建公司1100000元。
2013年12月30日，南京十建公司分管财务的副总经理刘义、财务会计魏宗花与林如辉就案涉工程的工程款支付进行了核对，并签署《备忘录》一份，内容为：“一、林如辉经和南京十建公司对账，就相关事项确认如下：1、林如辉认可收到南京十建公司已付工程款78915166元（不含争议部分和待确认款）；林如辉认可从建设方直接收取的工程款4772744元（不含争议部分和待确认款）；林如辉已确认收取的工程款83687910元。2、南京十建公司代付闽樟公司钢材款50万元林如辉有待确认。3、南京十建公司代付的材料款5960295元，林如辉认为待结算时进一步核对确认。4、林如辉与南京十建公司有争议的款项1081143元（明细：甲方代扣进度款80000元；扣指挥部费用327100元；扣材料及劳务费215233元；扣利息172766元；周玉霞屋面贴面款54833元；周玉霞抢工期款200000元；代扣其它款32121元）。5、该项目目前未经最终决算，工程款的总价以最终决算为准。”
2013年12月30日，江苏省南京市浦口公证处出具（2013）宁浦证经内字第24号《公证书》，内容为：“申请人：南京市第十建筑工程有限公司；公证事项：保全手机短信，刘小兵执有的号码为138××××1622的手机内短信；公证时间：2013年12月26日下午15时12分至25分；短信照片内容：林如辉150××××5555，林总，建设方明发因扬州明发商业广场工程决算之事，部分情况要求你当面核对认可，我公司向你发函需要你地址时，你未予提供。特发此信息，如你不能与建设方核对认可相关情况，影响决算由你自行负责。（分隔）----11月20日----（分隔）林如辉林总，接建设单位电话通知，扬州明发商业广场二部决算定于本月二十八号开始核对，请安排人员准时参加。”林如辉不认可公证书中所涉手机号码系其所有。
一审中，明发扬州公司主张其已向南京十建公司支付包括安装、土建和税金在内的工程款4.6亿元，双方尚未进行最终结算。南京十建公司表示认可。林如辉表示其对明发扬州公司的付款情况不清楚。
一审过程中，林如辉就案涉工程造价申请司法鉴定，经一审法院委托南京永道工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。一审法院对双方当事人争议的上述事项认定如下：
一、关于工程总造价的认定
（一）关于承诺书是否应当作为工程造价的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，南京十建公司向明发扬州公司作出的承诺书明确约定了工程价款的计价规范，并作为南京十建公司与林如辉之间施工合同的附件，林如辉对该承诺书内容应当明知，南京十建公司要求以该承诺书作为案涉工程结算依据，有合同依据，一审法院据此认定案涉工程无争议部分造价为91988439.99元。
（二）模板补贴6元/平方米是否包括了天棚的处理费用。天棚抹灰项目取消不代表天棚无须进行再处理，南京十建公司认为天棚再处理费用已经包含在模板补贴之中，无证据予以证明，鉴定人根据实际施工情况对此部分工程进行造价鉴定，系依据施工规范及造价经验得出，具有事实依据，一审法院予以采信。南京十建公司要求扣除鉴定报告中相应的天棚处理费用573820.59元，无事实依据，一审法院不予采纳。
（三）关于停工损失补偿。根据原告所提供的监理月报及会议纪要等证据，能够印证案涉工程在2008年金融风暴期间确实停工9个月以上。原告提供的两份会议纪要虽系复印件，但南京十建公司在第一次质证时对其真实性并无异议，南京十建公司在之后的质证中虽提出异议，但并未提供相反的证据证明该两份会议纪要存在虚假。且根据南京十建公司提供的2011年7月1日其与林如辉会计王春美的阶段性对账记录中，亦载明2011年6月23日的会议纪要客观存在，故一审法院对2011年6月23日及2011年11月24日两份会议纪要的真实性予以认可，南京十建公司应当承担相应的后果，明发扬州公司未最终确认，应由南京十建公司与明发扬州公司另案处理。综上，一审法院对此项损失采纳原告意见，南京十建公司应当承担停工损失6694573.55元。
（四）关于土方工程款是否应当调增516684.98元。南京十建公司在承诺书中虽对土方价格作出承诺，但根据实际施工情况来看，南京十建公司与明发扬州公司对土方工程单独进行了结算，并未按照承诺书约定的价格履行，且南京十建公司亦已经按各项目部的建筑面积比例对土方工程款进行了分摊，分摊至林如辉的土方款2778696元，应当视为各方当事人对土方工程的计价方式进行了变更，故一审法院认定对土方工程款调增516684.98元。
（五）关于井点降水价格的认定。案涉井点降水工程的价格，明发扬州公司对此有明确批价，原告虽认为该价格过低，且无南京十建公司的签收，但原告对该批价明知，并按该价格向南京十建公司及明发扬州公司申报结算价格，应当视为对该批价的认可，故一审法院采纳南京十建公司的意见，此项费用不应再予调增。
（六）关于工程造价是否应计取劳动保险费问题。结合本案事实与相关证据，此项费用南京十建公司并未向林如辉收取，南京十建公司的主张符合双方约定，故一审法院采纳南京十建公司的主张，案涉工程造价中不应再计入此费用。
（七）关于工程造价中分包配合费的记取比例。案涉工程系南京十建公司承包后转包给林如辉施工，南京十建公司虽在现场成立了项目指挥部，但并未提供证据证明其对明发扬州公司直接发包的其他工程实施了管理行为，而现场土建工程由各项目部施工，故应认为工地现场的配合行为系各项目部完成。根据《补充协议》的约定，建设单位直接发包工程应支付5%的管理费和配合费，故林如辉按5%的标准向南京十建公司主张分包工程配合费，有合同依据，一审法院予以采信。此项工程造价增加357852.9元。
（八）赶工奖金应否支付。建设工程施工合同无效，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中南京十建公司与林如辉在2011年6月23日的《会议纪要》中明确表明，在2010年赶工期间，南京十建公司承诺的项目部赶工奖金，由南京十建公司张总确认，明发集团支付，故南京十建公司应当按2%标准支付赶工奖金。
综上，南京十建公司应付的工程款总计为98088518.61元，即：无争议部分造价为91988439.99元+停工损失补偿费6694573.55元+土方款516684.98元-劳保费调整3392337.10元+安装工程配合费357852.9元+上述费用的2%＝98088518.61元。
二、南京十建公司已付款及总工程款中的应扣款项。
（一）关于案涉工程已付款数额的认定。南京十建公司认为其于2013年12月30日与林如辉签订《备忘录》一份，双方对已付款数额及争议款项进行了明确，应当以《备忘录》为准进行认定。林如辉认为其在《备忘录》中所确认的数额仅系账面金额，其自南京十建公司处领取的金额已经扣除了相应的管理费和税费，且与法庭庭审查明事实不符，因此应当以其实际收取的款项为准。对此，一审法院认为，因在诉讼中双方均认可在付款中存在扣除相关费用和以借款冲抵工程款等复杂付款方式，故在林如辉不能提供证据证明2013年12月30日《备忘录》是在其非自愿情况下签订时，该《备忘录》应当作为认定双方已付工程款的依据。一审法院依据《备忘录》对双方争议的已付款认定如下：
1、《备忘录》中确认的已付款争议。
（1）关于已经扣除的管理费和税金。因林如辉与南京十建公司约定应承担管理费和税金，一审法院对已扣除的管理费和税金数额2873309.14元予以确认，在计算应扣款时一并认定。
（2）借条中2009年1月21日的10万元临时设施费。该费用系南京十建公司补偿给林如辉项目部之前的施工队的费用，南京十建公司并未提供证据证明该费用应当由林如辉承担，故一审法院采纳林如辉的意见，该费用应从已付款中扣除。
（3）赵文斌的劳务费30万元。南京十建公司提供了其向赵文斌付款的凭证，林如辉未举证证明该款项并非南京十建公司代其支付，亦未证明该付款凭证在其他项目部的结算中已经进行了结算，故一审法院采纳南京十建公司的意见，认定南京十建公司已向赵文斌支付了林如辉委托支付的30万元劳务费。
（4）2010年7月17日借条中未付的15万元。2010年7月17日借条中显示尚余15万元未付，南京十建公司提供证据证明其之后支付两笔15万元，虽然南京十建公司不能说明哪一笔15万元系支付借条中的15万元，但林如辉对南京十建公司举证的两笔15万元均不能说明用途，且不能证明此两笔付款在其他项目中已经进行结算，故一审法院采纳南京十建公司的意见，认定该15万元已支付。
（5）南京十建公司预扣的利息5.4万元。南京十建公司出借款项预先扣除利息，不符合法律规定，故一审法院认定南京十建公司预扣的利息5.4万元不能作为已付款计算。
（6）暂扣的26万元进度款。南京十建公司在2010年1月12日支付进度款时虽暂扣26万元未付，但其于2011年1月13日向林如辉汇款21万元，林如辉对该21万元不能说明用途，且不能证明该21万元在其他项目中已经进行过结算，故一审法院认定南京十建公司支付了该21万元。南京十建公司主张另支付5万元现金，未举证证明，一审法院不予采纳。
（7）林如辉购房款1374388元。南京十建公司所提供的证据不能证明此项扣款的用途，不能证明林如辉实际购得明发扬州公司1374388元房屋，故一审法院采纳林如辉意见，此项费用不应计入已付款。
（8）电梯拆迁奖金20万元。根据明发扬州公司向法庭提交的《收据》显示，该费用为“电梯拆除奖金”，不属于案涉工程款范围，故一审法院采纳林如辉意见，该款不计入已付款。
（9）地坪整改费用180474.15元。因地坪整改费用未计入工程造价，故一审法院认定此费用不计入已付款。
（10）水电费是否存在重复扣除问题。双方在本案审理过程中对林如辉应当承担的水电费85万元达成一致意见，该费用已经计入鉴定造价。林如辉认为不应重复扣除，符合法律规定，一审法院予以采纳。南京十建公司认为水电费应以双方《备忘录》为准，与其在诉讼中的自认不符，一审法院不予采信。因双方在诉讼中确定南京十建公司已扣除水电费936326.26元，故在已付工程款中应扣减水电费936326.26元较为公平合理。
综上，南京十建公司已付款为77919412.45元（已付款账面金额83687910元-已扣税费2873309.14元-临时措施费100000元-利息54000元-26万元中的欠付款50000元-购房款1374388元-电梯奖金200000元-地坪整改费用180474.15元-水电费936326.26元）。
2、代付闽樟公司钢材款500000元。南京十建公司提供的付款凭证晚于林如辉出具借条的时间，不足以证明南京十建公司代林如辉向闽樟公司支付了该笔款项，而该费用本系林如辉欠闽樟公司的钢材款，且涉及的案外人闽樟公司并未参加本案诉讼，故该款以林如辉自行偿还为宜，一审法院认定该款不作为南京十建公司的已付款。如南京十建公司另有证据证明其向闽樟公司支付了该笔款项，可另案向案外人主张返还。
3、关于《备忘录》第3项争议的4078010元。
（1）关于屋面地砖177696元、土工布24098元、楼梯踏步砖206755元、屋面平瓦1283元、外墙面砖364131元、模板木方1204480元。根据2011年6月23日会议纪要约定，南京十建公司在2010年赶工期间提供的材料和人工，在结算时不再向各项目部主张，现南京十建公司提供的证据均系2010年票据，不能证明上述费用并非其赶工期间提供的材料和人工，因此应当采纳林如辉的意见。
（2）代付闽樟公司钢材款710299元。南京十建公司提供的证据不能证明该款项为代林如辉支付，一审法院采纳林如辉意见。如南京十建公司另有证据证明其已向闽樟公司支付过该款项，可另案向闽樟公司主张返还。
（3）临时道路用水-14861元（减少）。此费用林如辉无意见，一审法院予以认定。
（4）变形缝169836元。南京十建公司提供的证据不能证明林如辉应当分摊此费用，一审法院不予认定。
（5）厨房卫生间找平45763元。南京十建公司放弃该主张，一审法院予以确认。
（6）扬建公司混凝土款686549元。南京十建公司未提供林如辉的委托付款手续，一审法院采纳林如辉意见。如南京十建公司另有证据证明其已向扬建公司支付过该款项，可另案向扬建公司主张返还。
（7）分摊景观费用19955元、分摊意外险698元、分摊活动板房款5042元。此费用经双方协商由林如辉承担10000元，一审法院予以确认。
（8）2010年7月至2011年7月6日电费471716元。南京十建公司未提供林如辉使用电费的证据，一审法院不予采纳。
（9）2010年3月至2011年4月15日水费969元、2010年7月到2011年2月保洁费3000元、2010年7月到2011年6月电工工资600元。双方确认林如辉承担2000元，一审法院予以确认。
综上，关于《备忘录》第3项争议的费用中林如辉应当承担的费用为-2861元（10000+2000-14861）。
4、《备忘录》第4项系林如辉与南京十建公司其他有争议的款项1081143元，具体为：
（1）甲方代扣进度款80000元。南京十建公司虽提供证据认为明发扬州公司扣款40万元，但其并未提供林如辉认可扣款80000元的证据，且案涉施工合同无效，南京十建公司要求林如辉承担因工期延误而受到的罚款，亦无法律依据，一审法院对此不予采纳。
（2）扣指挥部费用327100元，已退还10万元，实为227100元。南京十建公司未提供证据证明此项费用应当由各项目部进行分摊的依据，且分摊数额未得到双方确认，一审法院不予采纳。
（3）扣材料及劳务费','2018-09-29
18:22:28',0,'web',NULL),(31414929,'d4264c09-04e0-40c6-9843-a85801297f09','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：0次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院区县\":\"南开区\",\"法院ID\":\"27\",\"DocContent\":\"\",\"审判程序\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"案号\":\"（2017）津0104执3373号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"天津市第一中级人民法院\",\"法院省份\":\"天津\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1514649600000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"文书ID\":\"d4264c09-04e0-40c6-9843-a85801297f09\",\"案件名称\":\"胡静、天津聚智堂教育咨询有限公司劳动争议执行实施类执行裁定书\",\"法院名称\":\"天津市南开区人民法院\",\"补正文书\":\"2\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"本院在执行胡静与天津聚智堂教育咨询有限公司劳动争议一案中，依法向被执行人公告送达执行通知书。本院依法查询被执行人银行存款、股权、房产、车辆，均未发现可供执行财产。申请执行人明确表示提供不出被执行人的其他财产或财产线索，并在我院穷尽财产调查措施后，对被执行人无财产可供执行并终结本次执行程序无异议\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"附相关法条：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第五百一十九条经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。
依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。再次申请不受申请执行时效期间的限制\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"胡静、天津聚智堂教育咨询有限公司劳动争议执行实施类执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"胡静、天津聚智堂教育咨询有限公司劳动争议执行实施类执行裁定书
（2017）津0104执3373号\");$(\"#hidDocID\").val(\"d4264c09-04e0-40c6-9843-a85801297f09\");$(\"#hidCaseName\").val(\"胡静、天津聚智堂教育咨询有限公司劳动争议执行实施类执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）津0104执3373号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"天津市南开区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"27\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"天津市南开区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2017-12-11\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"胡静,天津聚智堂教育咨询有限公司\" }],LegalBase: []};if
($(\"#divTool_Summary\").length > 0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({
data: dirData });}});$(function() {\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"胡静、天津聚智堂教育咨询有限公司劳动争议执行实施类执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-12-31\\\\\",\\\\\