广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗越法民一初字第3085号
原告吴＊，住广东省电白县。
原告张＊，住广东省电白县。
两原告共同委托代理人李智，广东经纶律师事务所律师。
被告金中＊有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人郑友光，总经理。
委托代理人郑镇茂，广东粤通律师事务所律师。
被告程＊，身份证地址广东省云浮市云城区，现下落不明。
第三人广东＊有限公司，住所地化州市鉴江区，现下落不明。
法定代表人杨恒宇。
第三人广州市＊开发公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人陈峰，总经理。
委托代理人朱穗生，该公司职员。
委托代理人黄仕安，该公司职员。
原告吴＊、张＊诉被告金中＊有限公司、程＊、第三人广东＊有限公司、广州市＊开发公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了缺席审理。两原告的共同委托代理人李智，被告金中＊有限公司（下称金中天公司）的委托代理人郑镇茂，第三人广州市＊开发公司（下称园林公司）的委托代理人朱穗生、黄仕安到庭参加诉讼。被告程＊、第三人广东＊有限公司（下称恒宇公司）因下落不明由本院依法公告，期满其均没有到庭。本案现已审理终结。
原告吴＊、张＊诉称，被告金中天公司于2011年1月6日与第三人园林公司签订《建设工程施工合同》，取得广州市水荫路70号东山台上居住宅楼工程的施工总承包资格，合同价款35670691.12元。被告程＊于2011年11月22日与金中天公司签订《金中＊有限公司工程项目承包施工合同》，约定程＊承包工程的主体结构工程，工程造价18987810.59元。同日第三人恒宇公司与金中天公司签订《建筑工程专业承包施工合同》，约定恒宇公司承包工程的电气、安装、消防、装饰装修，工程造价16682880.53元。之后，上述被告及第三人均没有亲自履行合同，而是寻求将工程分包赚钱。两原告是从事建设工程劳务分包的人员，在中介人员的介绍下与两被告及恒宇公司进行接触。2011年6月3日程＊以可以安排前述工程项目给两原告为由，收取了两原告30万元的工程定金，并与两原告签订了《收款承诺书》，承诺将35670691.12元的工程全部交给两原告承建，具体内容按前述三份施工合同执行。被告金中天公司以往来款的名义收取了两原告交付的356707元。之后，被告程＊又以服务费、履约保证函手续费、设计费等名目向两原告索取939850元款项。两原告同期另外支付了中介费20000元，为准备进场施工支出了239114.63元的费用。上述工程于2012年8月开工，但没有任何工程分包给原告，原告其后与被告及第三人多次接触未果，而据了解，两被告及第三人收取原告的款项多用于第三人园林公司作保证金之用，园林公司应承担连带责任。据此，请求判令：1、两被告共同退还原告往来款356707元，定金300000元，服务费、履约保证函手续费、设计费等889850元共1546557元及该款从起诉之日即2013年7月31日起至实际清还之日止的利息（从按每日万分五计）；2、两被告赔偿原告支付的中介费20000元，准备进场的开支239114.63元；3、第三人园林公司对上述两项请求承担连带责任。
被告金中天公司辩称，1、我方与两原告没有合同关系，要求我方退还定金、服务费、履约保证函手续费、设计费、中介费以及准备进场的开支，于法无据。2、程＊无权将《工程项目承包施工合同》转让给两原告。综上，不同意原告诉讼请求。
被告程＊无答辩。
第三人恒宇公司无陈述。
第三人园林公司述称，不同意原告的诉讼请求，我方与本案没有关系。而金中天公司转包分包是违法无效的，且金中天公司及原告都没有实际进场施工，金中天公司所收取的356707元是原合同工程款的1％，我方认为这是金中天公司卖标行为。而两原告与我方没有事实和合同关系，也不是实际施工人，故不应由我方承担连带责任。
经审理查明，第三人园林公司是涉讼水荫路70号地块的建设单位。第三人园林公司（为发包人、甲方）与被告金中天公司（为承包人、乙方）于2011年1月6日签订《建设工程施工合同》，其中约定：工程名称：新建地下室及I栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）地下室基坑与支护工程、桩基础工程、建筑工程、装修工程、电气工程、给排水工程、通风工程施工、消防工程、门窗及金属栏杆工程、室外配套工程、备用供电（含环保）工程、桩基检测、沉降观测工程、拆除工程；工程承包内容：建筑、装修、安装、市政工程施工（基坑支护、门窗设计）；承包方式：固定总价；合同价款：35670691.12元；组成合同的文件：1、合同协议书、2、中标通知书、3、投价书及其附件、4、合同专用条款、5、合同通用条款、6、招标文件、7、技术规范、8、图纸、9、工程量清单计价表……《合同通用条款》约定：……承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；工程分包不能解除承包人任何责任与义务，承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行；分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任……2011年1月22日，被告程＊以新建地下室及I栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）施工总承包工程项目部的名义（为承包方、乙方）与及被告金中天公司（为发包某、甲方）签订《金中＊有限公司工程项目承包施工合同》，其中约定：工程名称：新建地下室及I栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）施工总承包；工程地点：广州市水荫路70号；工程内容：主体结构工程；承包范围：按甲方提供的经建设单位审定的工程施工图纸规定内容：包括：建筑工程、基坑与支护、人工挖孔桩基础工程等……乙方分包工程：本工程乙方不得转包第三方施工，如乙方擅自转包第三方施工，甲方有权随时终止本合同……同日，第三人恒宇公司（为承包方、乙方）与被告金中天公司（为发包某、甲方）签订《建筑工程专业承包施工合同》，其中约定：工程名称：新建地下室及I栋住宅楼、新建Ⅱ、Ⅲ栋住宅楼工程（自命名：东山台上居住宅楼）施工总承包；工程地点：广州市水荫路70号；工程内容：电气工程、安装工程、消防工程、装饰装修等；承包范围：按甲方提供的经建设单位审定的工程施工图纸规定内容：包括：电气工程、给排水工程、通风工程施工、消防工程、门窗及金属栏杆工程、室外配套工程、备用供电（含环保）工程等专业工程施工……乙方承包工程：本工程乙方不得转包第三方施工，如乙方擅自转包第三方施工，甲方有权随时终止本合同……2012年8月20日，第三人园林公司与被告金中天公司重新签订《建设工程施工合同》（调整的内容），并于2013年5月2日签订《解除合同协议书》解除上述建设工程施工合同。
两原告为主张与被告程＊存在转包关系，提供两原告及案外人廖某与被告程＊于2011年6月3日签订的《收款承诺书》原件，其中约定，现本人程＊收到吴＊、张＊两人交来承包施工定金人民币在（大）写叁拾万元（小写：300000.00元）；本工程名称为《东山台上居住宅楼》，工程地点为广州市水荫路70号，总承包单位为金中＊有限公司，发包单位广州市＊开发公司，合同中标价为叁仟伍佰陆拾柒万零陆百玖拾壹元壹角贰分（小写：35670691.12元）；收到上述定金后，此工程一定让给吴＊、张＊承建，具体内容按下列三份合同执行：①、金中＊有限公司与广州市＊开发公司签订《建设工程施工合同》；②、程＊与金中＊有限公司的分包合同；③、广东＊有限公司与金中＊有限公司的分包合同……被告金中天公司及第三人园林公司质证时均表示无法确定其真实性。
庭审中，原告提供：1、编号为02452924金额为300000元的广州银行支票复印件一份，在该复印件上写有：收到此支票原件，此款为东山台上居工程承包定金。收款人：程＊2011.6.3附身份证号：××。2、编号为02452914金额71350元的广州银行支票复印件一份，在该复印件上写有：收到此支票原件，此款为《东山台上居》工程履约保证手续费用。程＊2011.6.8。被告程＊在同日立下收到该款《收条》。3、原告吴＊于2011年6月10日向被告金中天公司转账支付356707元的广州银行业务委托书及被告金中天公司于同日以往来款名义向吴＊出具的《收款收据》。4、编号为02452922金额为300000元的广州银行支票复印件一份，在该复印件上写有：收条今吴＊交来《东山台上居》工程服务费叁拾万元整（￥300000.00）（注提前收取此款）。收款人：程＊2011.7.1。5、2011年7月22日《收条》一张，内容为：今收到吴＊（东山台上居工程）办事款人民币壹拾万元整。收款人：程＊2011.7.22。6、2011年7月26日《收条》一张，内容为：今收到基坑支护设计费陆万玖仟元整，其于按合同约定收取。经办人：程＊2011.7.26。7、编号05683517金额为100000元中国建设银行支票及编号02919656金额为50000元广州银行支票复印件一份，并在该复印件下方写有：收条今收到吴＊交来《东上台上居》工程张＊退款共贰拾万元（￥200000.00），其中现金伍万元，上述支票贰张。收款人程＊2011.8.6。8、2011年8月24日《收条》一张，内容为：今收到吴＊交来人民币叁万元整（￥30000.00元），此款用于项目部李某的一切工资。经手人：程＊2011年8月24日。9、编号为08702427金额为100000元的广州银行支票复印件一份，在该复印件上写明，收条今收到以上支票原件，金额壹拾万元正。（注：此款为水荫路工程的转标费用）收款人：程＊。2012年3月25日。10、2012年5月27日《收条》一张，内容为：今收到吴＊标费玖仟伍佰元整（￥9500.00元）收款人：程＊2012.5.27。11、2012年7月20日《收条》一张，内容为：收到吴＊标费用壹万元整（￥10000.00）。收款人：程＊2012年7月20日（注：款转入卡，补写收据）。12、2011年10月25日《收条》一张，内容为：收条收到吴＊介绍水荫路工程中介费，人民币贰万元正（20000元），特此字据。收款人廖某。2011.10.25号。原告另外提供水荫路工地开支一览表、支付证明单、收款收据、车票、银联刷卡存根、发票等，以证明其支出了准备进场的开支239114.63元。并称2011年7月两原告与被告程＊签订协议后准备进场施工，但之后某第三人园林公司想要变更设计，故没有施工，但原告准备进场也筹备了三四个月，这些费用支出被告程＊是知道的，但被告金中天公司及第三人应该是不知情，但两原告未能就此提供相应证据。被告金中天公司在质证时确认收到吴＊交付的356707元，并称根据其与程＊的协议，程＊应向其支付款项，程就将项目交给两原告，若法院认定应当返还，其也同意将该款返还两原告；但在之后的庭审中又称该笔往来款是程＊应当支付的资金，原告吴＊只是代程交付，至于款项性质由法院认定。而第三人园林公司在质证时则对上述证据的真实性均表示无法确认。
为证明上述有关支票确已兑付，原告还提供了编号02452922、02452914、02452924、08702427、02919656广州银行支票兑付凭证。被告金中天公司与第三人园林公司均表示其真实性由法院确认。另本院根据原告的申请，向中国建设银行广州福今支行调取了编号05683517中国建设银行支票的兑付凭证。
另查明，两原告及被告程＊均不具备承包建设工程的相应资质，且两原告从未进场施工。
庭审中，第三人园林公司表示从未同意被告金中天公司将工程肢解转包，也对其及之后的转包行为不知情。被告金中天公司认为其转包给第三人恒宇公司的行为是有效的，但没有相应证据，同时认为被告程＊再转包给两原告的行为无效。
本院认为，本案焦点为：一、被告金中天公司将工程分包给被告程＊及第三人恒宇公司，以及被告程＊及第三人恒宇公司再将工程转包给两原告的行为是否有效；二、两原告所支付的款项应否返还由何人返还。
对于焦点一，根据第三人园林公司与被告金中天公司签订的《建设工程施工合同》，已经明确约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告金中天公司与被告程＊及第三人恒宇公司分别签订的《金中＊有限公司工程项目承包施工合同》及《建筑工程专业承包施工合同》，实质上是将整个工程项目肢解分包，在未经第三人园林公司的同意且被告程＊没有相应工程资质的情况下，被告金中天公司上述肢解分包工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四、第二十八条的规定，依法应属无效。同理，被告程＊及第三人恒宇公司再将工程转包给两原告的行为，也应属无效。
对于焦点二，根据原告提供的证据，原告共向被告程＊支付了1189850元、向被告金中天公司支付了356707元、向案外人廖某支付了20000元。对支付给被告程＊的款项，本院认为，两原告明知自己没有相应工程资质，仍欲承包施工，对转包合同的无效也应承担相应的过错责任，依此原告应自行承担20%损失为宜，则被告程＊应向原告退还951880元。对支付给被告金中天公司的款项，被告金中天公司在庭审中先确认是原告交付并同意退回原告，后又辩解是原告代程＊支付，但未能提供相应证据，且与其开具的收据内容不相符，本院依法不予采信。因造成本案纠纷的根本原因是被告金中天公司违法将工程肢解分包，则该部分款项应全部退还给两原告。至于支付给案外人廖某的款项，属于另一法律关系，本案不予处理。对于原告主张的准备进场开支239114.63元，因被告及第三人否认，原告又没有进一步证据证明该部分支出与进场施工的准备工作有关，故本院依法不予确认。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条的规定，判决如下：
一、被告程＊应在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向原告吴＊、张＊返还定金、服务费、履约保证函手续费、设计费等共951880元。
二、被告金中＊有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向原告吴＊、张＊返还往来款356707元。
三、驳回原告吴＊、张＊其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费21501元（原告已预付），由原告吴＊、张＊负担2970元，由被告程＊负担11880元，由被告金中＊有限公司负担6651元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 范卫民
人民陪审员 王 震
人民陪审员 黄为民
二〇一四年五月七日
书 记 员 曾炜斌