广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12269号
上诉人（原审被告）：闫静。
上诉人（原审被告）：陈寤生。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李卫新，广东金阳律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：周学金，广东振能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余永雄。
被上诉人（原审原告）：余永载。
被上诉人（原审原告）：范长浩。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：车力宇，广东国晖律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：陈慧敏，广东国晖律师事务所律师。
上诉人闫静、陈寤生因与被上诉人余永雄、余永载、范长浩合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
闫静、陈寤生的上诉请求：闫静、陈寤生不服原审判决第一项、第二项，认为事实不清、程序不当、适用法律错误，请求二审法院予以改判，驳回余永雄、余永载、范长浩的诉讼请求，判决闫静、陈寤生无需退还余永雄、余永载、范长浩2660万元及其利息，一审案件受理费190964元及保全费5000元由余永雄、余永载、范长浩承担。事实和理由：一、一审未查明的事实。1、根据当事人于2013年8月31日签订的《合作开发协议书》第二条第3款约定，“由出让方与受让方共同进行办理土地作价至深圳市顺达六合房地产有限公司”，说明双方成立了合作开发房地产项目公司。一审未查该公司于2013年11月6日成立，余永雄、余永载、范长浩每人持股12.5%，其案外代理人范伦泽持股12.5%，另外还有4位自然人持股。根据商事登记资料显示，政府许可该公司在合法取得土地使用权的范围内进行房地产开发，说明该公司已经取得房地产开发的经营资质。本案的房地产开发平台是深圳市顺达六合房地产有限公司，个人仅是投资人，本案的诉讼主体与房地产开发主体属于不同的概念，法律没有禁止个人入股公司开发房地产。2、根据当事人于2014年11月21日签订的《合作开发协议书》第九条约定，“双方经过协商在2015年4月前将将房地产证作价入股过户到新成立的项目开发公司”。一审未查新公司于2014年12月17日成立，全称为深圳市联丰合记房地产开发有限公司，余永雄、余永载、范长浩余永载占股份50%，2015年7月23日余永载擅自将其名下的股份转让给案外人陈育龙，交易价款不详。当事人新成立的项目公司许可经营范围是“在合法取得使用权的土地上从事房地产开发经营”。根据余永载的持股比例，说明其是代表全部余永雄、余永载、范长浩持股，股票全部转让给陈育龙后，余永雄、余永载、范长浩的诉讼权利受到质疑。二、一审诉讼程序不当。1、一审诉讼期间，余永雄、余永载、范长浩的诉讼请求中未主张合同无效，闫静、陈寤生也未质疑合同的效力，在双方当事人均未提出合同无效请求的情况下，法院不应予以主动审查。审判人员未裁定或释明合同效力的前提下，在判决书中直接认定合同无效，属于诉讼程序不当。根据《民事诉讼证据的若干规定》中第三十五条规定，“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。法院行使释明权后余永雄、余永载、范长浩变更了诉讼请求，按照变更后的理由继续审理，如果余永雄、余永载、范长浩对其诉讼理由坚持不予变更，则应当驳回诉讼请求。无效处理不仅违反了诚实信用原则，也是对禁止性规定的使用随意扩大化。2、本案遗漏与案件事实、证据、以及处理结果有关联的第三人。涉案的深圳市顺达六合房地产有限公司、深圳市联丰合记房地产开发有限公司是当事人先后成立的项目公司，都是具有独立诉权的法人机构，《合作开发协议书》被认定无效后，公司股权、经营权必须处理，这两家公司应当作为本案的第三人参加诉讼。余永雄、余永载、范长浩余永载转让股权给了陈育龙后，陈育龙应当作为本案第三人参加诉讼，以便调查取得股权的相关事实，承担相关的判决结果。三、一审适用法律错误。一审认为当事人均不具备房地产开发质证，签订合作开发房地产合同属于《合同法》禁止的范围，遂认定《合作开发协议书》无效，属于适用法律不当。首先，当事人之间签订的《合作开发协议书》中的操作平台是成立开发房地产的项目公司，所以取得房地产开发资质的可以是项目公司，而不是投资一方或出地一方的个人，一审认为个体都没有开发房地产经营资质是混淆了个人投资与项目运作主体之间的法律关系。其次，涉案的两家合作开发房地产项目公司都是依法成立，国家已经批准在其合法取得使用权的土地上从事房地产开发，应当视为房地产开发项目公司已经具备经营资质。根据最高法《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，“依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”；第八条规定，“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”等。说明本合同订立的形式和内容符合法律规定，不应当被认定为无效合同。综上所述，《合同法》司法解释特别强调慎用合同无效，本案双方达成合作开发意愿，一方出资、一方出地，成立项目公司，开发条件已经具备，由于余永雄、余永载、范长浩没有履行付款义务，构成根本违约是本案的起因，余永雄、余永载、范长浩应当承担法律责任，并且无权撤销投资或使用“合同无效”手段变相收回投资。法律应当支持和保护守约一方继续履行合同的主张，希望二审予以改判或发回重审。闫静、陈寤生在二审调查中补充上诉理由：合同项下的投资款和土地使用权属项目公司所有，投资款性质发生变化，部分转为注册资本，项目公司未经撤销或者清算，注册资本不能抽回。一审作无效处理财产时遗漏了对项目公司以及注册资本的处理。
余永雄、余永载、范长浩辩称：一、一审认定事实清楚，诉讼程序正当，适用法律正确。二、闫静、陈寤生所述的公司与本案没有任何关联性。
余永雄、余永载、范长浩向一审法院起诉请求：1、闫静、陈寤生向余永雄、余永载、范长浩返还合作开发款2660万元及利息暂计为3232850元（按银行同期贷款计算，其中1000万元自2013年8月30日起算；1000万元自2013年12月2日起算；500万自2014年11月28日起算；160万元自2014年12月16日起算至还清之日，按年利率6.15%）；2、本案诉讼费、保全费等由闫静、陈寤生承担。
一审法院认定事实：2014年11月21日，闫静、陈寤生（甲方）与余永雄、余永载、范长浩（乙方）签订《合作开发协议书》，约定，甲方自愿将位于深圳市XX区XX社区X号，土地宗地编号为X，土地面积约为一万平方米，甲方自愿有偿出让给乙方百分之五十股权利益，乙方需要支付甲方人民币肆仟万元，宗地四至及界址占坐标详见附件出让宗地界地图；因双方已于2013年8月31日曾经签订《土地使用权出让协议书》以及《合作开发协议书》，甲方确认已收到乙方交来订金2000万元，余下尾款人民币2000万元在本协议签订三天内把余款人民币2000万元转至甲方指定银行账户，甲方收到以上余款后，本协议方可自动生效；乙方确知并同意甲方以深圳市依仕高服装有限公司名义向中国建设银行深圳市分行申请抵押贷款约人民币2000万元，甲方承诺在本协议签订后一个月内，有条件借于乙方使用，额度不超过人民币1200万元；乙方承诺按年利息百分之九（9%）每月支付本金加利息给深圳市依仕高服装有限公司作为返还银行本金加利息；在甲方没有违反本协议的前提下，双方按照该地物业使用权的比例，即甲方百分之五十、乙方百分之五十，并共同持有转让，出租以及开发经营的权利，且共同承担拥有该土地所发生的一切税费及一切维修保养费用；双方同时确认免除深圳市依仕高服装有限公司的租金；双方厂房出租部分，其所有收益存入联名账户以备使用；本协议生效后，之前双方所签订的《土地使用权出让协议书》及《合作开发协议书》自动失效；双方经过协商在2015年4月前将房地产证作价入股过户到双方新成立的项目开发公司；双方承诺按比例各自投入资金作为共同开发之费用；双方同意各自委托一名代表成立项目公司全权负责开发事务；违约责任：本合同框架条款自双方签署之日生效，双方应与全面履行约定，任何一方不得擅自解除，变更，本合同框架条款另有约定除外，甲方在没有征得乙方同意将其用地和第三方合作，即视为违约，并需赔偿乙方经济损失，乙方在甲方提出退还借款要求时，未能及时退还借款，乙方即视为违反合约并需赔偿甲方损失，任何一方未能及时提供开发资金并明显影响开发进程，违约方应当赔偿对方经济损失；本协议在执行期间出现争议，双方应本着真诚的合作态度，若协商不成，可申请法律仲裁或直接到当地人民法院起诉。
2013年8月17日至30日，闫静出具收款收据称：“今收到范泽标先生替余永雄、余永载、范长浩先生交来观澜新田土地开发合作订金款（详见转款明细）壹仟万元。”2013年12月2日，闫静出具收款收据称：“今收到范泽标先生替余永雄、余永载、范长浩先生交来观澜新田土地开发合作投资款（详见转款明细）壹仟万元。”2014年11月28日，闫静出具收款收据称：“今收到余永载先生交来观澜新田土地开发合作投资款（详见转款明细）伍佰万元。”2014年12月6日，余永载向陈寤生账户转账2500000元。
另查，涉案地块X，登记宗地面积7422.62平方米，土地用途工业用地，使用年限50年，地上建筑有厂房3栋,宿舍1栋，厕所3个，配电房一个，仓储建筑一个。
再查，2013年8月31日，案外人范伦泽、钟国宜与陈寤生签订了《土地使用权出让协议书》，约定陈寤生出让深圳市X区X社区宗地编号为X的土地总面积的50%给范伦泽、钟国宜，转让价格人民币伍仟万元，双方按照该宗地的土地使用权比例共同享有转让、出租、抵押、地上建筑物、其他附着物随之转让、出租、抵押；自本协议签订2日内，受让方须向出让方支付定金人民币贰仟万元，然后，出让方收到定金后，必须马上和受让方一起办理土地的50%使用权至受让方名下，办理费用由双方承担，当出让方将宗地的使用权转到受让方2日内，受让方再支付给出让方人民币贰仟万元；违约责任：受让人必须按照本协议约定，按合同签订日起三个月内付清土地使用权出让金，即人民币伍仟万元整，如受让人不能按时支付全额出让金，自滞纳日起六个月内，出让人有权解除合同，收回土地，受让人无权要求返还定金，由于出让人未能在国家规定时间内办理比例土地转让至受让方，即受让方有权要求退回定金。对于该份协议书，余永雄、余永载、范长浩不予确认，称听说过该份协议，但余永雄、余永载、范长浩没有收到过且没有留存该份协议。
2013年8月31日，闫静与案外人范伦泽签订《合作开发协议书》，约定闫静出让位于深圳市X区X社区宗地编号为X的土地总面积的50%给范伦泽，受让方应支付给出让方有偿款伍仟万元整，受让方以该四千七百平方米用地及其建筑物作为和出让方持有的另四千七百平方米共同开发经营，使用享有权按产权证时间为准，具体开发立项另外商定；出让方必须保证该宗地的房地产权证为出让人所有的真实性；双方按照该地产物业使用权的比例各占50%共同享有转让，出租，抵押以及开发经营的权利；出让方在收到受让方全额土地出让有偿款伍仟万元后，出让方与受让方共同进行办理土地作价入股至深圳市顺达六合房地产有限公司，双方的权利及义务如第二项第二条，费用由双方共同承担；付款方式为由出让方法人指定或授权将受让人的有偿土地使用款，由银行转账模式转入到指定的银行账号。余永雄、余永载、范长浩对该份协议予以确认，并且认同案外人范伦泽为余永雄、余永载、范长浩的代理人。
一审法院认为，余永雄、余永载、范长浩与闫静、陈寤生签订的合作开发协议书，对双方合作开发的土地、权利分配、开发方式、违约责任和生效条件经行了约定，系双方真实的意思表示。但由于余永雄、余永载、范长浩、闫静、陈寤生均不具备房地产开发经营资格，违反了国家强制性规定，余永雄、余永载、范长浩与闫静、陈寤生签订的上述合作开发协议书应当认定无效。
关于余永雄、余永载、范长浩请求闫静、陈寤生返还合作投资款2660万元的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因涉案合同被认定为无效，故闫静、陈寤生应当返还余永雄、余永载、范长浩已经支付的投资款2660万元。闫静、陈寤生辩称，涉案合同并非独立的合作开发合同，系与陈寤生与案外人范伦泽签订的《土地使用权出让协议书》以及闫静与案外人范伦泽签订的《合作开发协议书》系就同一事项签订的相同内容的协议书，是相关联的，且余永雄、余永载、范长浩支付的投资款中有2000万元系定金，双方约定如余永雄、余永载、范长浩没有依照合同约定支付投资款，余永雄、余永载、范长浩不得要求退回定金。一审法院认为，从庭审中余永雄、余永载、范长浩对前两份协议的质证意见和庭审意见来看，结合涉案合同中对上述两个协议的约定，应当认为该三份协议系相关联的，应当作为一个整体进行审查。经审查，关于2000万元作为定金的约定，系在陈寤生与案外人范伦泽签订的《土地使用权出让协议书》中，余永雄、余永载、范长浩在支付2000万元投资款时，闫静出具的收据中均未注明定金字样，其中1000万元的收据注明系“合作订金款”，另1000万元的数据注明系“合作投资款”。由于无论余永雄、余永载、范长浩、还是闫静、陈寤生或者是案外人范伦泽均不具备房地产开发资质，故上述三个协议均违反了国家强制性规定，应当认定为无效。由于三个协议均无效，故关于2000万元定金的约定亦无效，闫静、陈寤生依据陈寤生与案外人范伦泽签订的《土地使用权出让协议书》中对定金的约定，主张无需返还定金2000万元的抗辩，缺乏事实和法律依据，不能成立，一审法院不予支持。闫静、陈寤生应当返还余永雄、余永载、范长浩已经支付的投资款2660万元。
关于利息，依法，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，余永雄、余永载、范长浩方与闫静、陈寤生方在签订《合作开发协议书》时，均明知双方均不具备房地产开发经营资格。在此情况下，余永雄、余永载、范长浩依旧与闫静、陈寤生签订上述协议，表明双方都对合同可能无效的后果采取了放任的态度，双方对造成合同无效的结果均存在过错，应当各自承担对方所受到的损失。庭审过程中，余永雄、余永载、范长浩主张其受到资金占用的利息损失，于法有据，闫静、陈寤生应当予以补偿。闫静、陈寤生主张其为协议的履行进行了申报城市改造等先期投入，但没有提交证据证明其具体损失，故应当承担举证不能的不利后果。且闫静、陈寤生没有就其损失提起反诉，本着不告不理的原则，对闫静、陈寤生因合同无效受到的损失，一审法院不予审理。关于利息的起算时间，应当自支付之日起计算，故余永雄、余永载、范长浩主张的按中国人民银行同期贷款利率，2660万元的投资款中，1000万元的利息自闫静出具收据的2013年8月30日起计算；1000万元的利息自闫静出具收据的2013年12月2日起算；500万元自闫静出具收据的2014年11月28日起算；160万元自支付款项的2014年12月16日起算,系余永雄、余永载、范长浩对自身合法利益的处分，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、闫静、陈寤生于判决发生法律效力之日起十五日内返还余永雄、余永载、范长浩合作投资款人民币2660万元；二、闫静、陈寤生于判决发生法律效力之日起十五日内支付利息（按中国人民银行同期贷款利率，1000万元的利息自2013年8月30日起计算；1000万元的利息2013年12月2日起算；500万元的利息自2014年11月28日起算；160万元的利息自2014年12月16日起算，上述利息均计算至本判决指定支付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费190964元、保全费5000元，由闫静、陈寤生负担，上述款项余永雄、余永载、范长浩已预交。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审庭审中余永雄、余永载、范长浩对陈寤生与案外人范伦泽签订的《土地使用权出让协议书》以及闫静与案外人范伦泽签订的《合作开发协议书》的质证意见和庭审意见，结合涉案合同中对上述两个协议的约定，余永雄、余永载、范长浩与闫静、陈寤生2014年11月21日签订的《合作开发协议书》（以下简称《协议书》），实质是余永雄、余永载、范长浩概括承受前述两份协议中案外人范伦泽一方权利义务而与闫静、陈寤生整合签订的新的合同。而根据《协议书》第二条“因双方已于2013年8月31日曾经签订《土地使用权出让协议书》以及《合作开发协议书》，甲方确认已收到乙方交来订金2000万元，余下尾款人民币2000万元在本协议签订三天内把余款人民币2000万元转至甲方指定银行账户，甲方收到以上余款后，本协议方可自动生效”及《协议书》第八条“本协议生效后，之前双方所签订的《土地使用权出让协议书》及《合作开发协议书》自动失效”的约定，因余永雄、余永载、范长浩并未支付余款2000万元，故《协议书》尚未取代此前的《土地使用权出让协议书》及《合作开发协议书》。该三份协议相互关联，其内容应当作为一个整体，作为审查余永雄、余永载、范长浩与闫静、陈寤生双方权利义务的依据。
涉案三份协议书均系合同双方订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险的合作开发房地产为基本内容的合作开发房地产合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条的规定，当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已经合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。由于余永雄、余永载、范长浩、闫静、陈寤生甚或案外范伦泽，均为自然人，显然不具备房地产开发经营资质。而闫静、陈寤生虽主张双方为履行合同，先后成立了深圳市顺达六合房地产有限公司、深圳市联丰合记房地产开发有限公司两个项目公司，合同应为有效，但根据《城市房地产开发经营管理条例》第九条“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级、承担相应的房地产开发项目”的规定，设立房地产开发企业并不等同于获取房地产开发经营资质，闫静、陈寤生并未提交证据证明该两个公司具备房地产开发经营资质，故涉案的三份合作开发房地产合同依法仍应认定为无效。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因涉案合同被认定为无效，闫静、陈寤生应当返还余永雄、余永载、范长浩已经支付的投资款2660万元。闫静、陈寤生上诉辩称投资款已投入成立项目公司，项目公司未经清算及撤销，投资款不应返还。本院认为，闫静、陈寤生并未举证证明已将投资款用于设立房地产开发公司，其以此为由拒绝返还投资款，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。如闫静、陈寤生因履行涉案无效合同导致损失，可另循法律途径主张权利。
至于利息的支付应否支持，一审已作充分详尽论述及计算，处理得当，本院予以确认并维持，不再赘述。
关于本案是否存在程序问题。人民法院审理合同案件依法应对合同效力予以审查。本案合同存在法定的无效情形，一审法院据此认定合同无效，无须以当事人主张为前提。由于余永雄、余永载、范长浩的一审诉请即为返还投资款，与其在无效合同情形下所享有的请求权一致，无需变更。而闫静、陈寤生因履行涉案无效合同导致损失的请求权，亦未因此受损，闫静、陈寤生仍可另案起诉主张。闫静、陈寤生以一审程序不当为由主张改判，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，闫静、陈寤生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175780元，由闫静、陈寤生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 谢文琦（兼）