贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终215号
上诉人（原审被告）：沈光琼，女，1968年3月5日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。
委托诉讼代理人：安倩，系六枝特区朗岱法律服务所法律工作者，执业证号32409012100724。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：杨顺录，男，1947年10月14日生，苗族，住贵州省六盘水市六枝特区。
委托诉讼代理人：杨莉（系杨顺录之女），女，1988年11月21日生，苗族，住贵州省六盘水市六枝特区。
委托诉讼代理人：骆科武，系贵州民族律师事务所律师，执业证号15201200910208648。代理权限：特别授权。
上诉人沈光琼因与被上诉人杨顺录确认合同无效纠纷一案，六枝特区人民法院于2016年9月12日立案后，于2016年10月8日作出（2016）黔0203民初2135号民事判决书，上诉人沈光琼不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月24日作出（2016）黔02民终247号民事裁定，发回重审。六枝特区人民法院于2017年6月5日立案后，依法另行组成合议庭，于2017年10月23日作出（2017）黔0203民初1513号民事判决，上诉人沈光琼不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈光琼及其委托诉讼代理人安倩，被上诉人杨顺录及其委托诉讼代理人杨莉、骆科武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈光琼上诉请求：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2017)黔0203民初1513号民事判决。二、判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：第一、一审判决认定事实错误，本案已过诉讼时效期间。本案应适用《合同法》对诉讼时效的规定，被上诉人在协议签订8年后才提起诉讼已过诉讼时效，另上诉人提交法院的证据协议上盖的村委会公章是现任村支书王小华所盖。二、一审法院判决适用法律错误。一审判决不应适用《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十八条的规定，本案应适用《农村土地承包法》有关土地承包经营权流转的规定，即通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三，争议协议名为转包协议实为转让协议。自2008年签订协议后至今，被上诉人将其出售给上诉人的房屋的《宅基地使用证》、《土地承包经营权证书》及《林权证书》原件全部一次性交付给上诉人后，上诉人也将该土地承包经营权流转的协议经发包方半坡村委会同意和备案，八年来协议流转的承包地和林权使用范围内林地、林木均是上诉人在管理和维护。综上所述，本案双方当事人签订的协议系农村土地承包经营权流转合同性质，合法有效。故一审判决认定事实和适用法律均错误，请求二审法院重新作出公正判决。另外，1、根据物权法第一百二十九的规定，土地承包经营权设立后转让土地承包经营权的，自让与人与受让人意思表示一致发生土地承包经营权转让的效力，并非必须经过备案或变更登记。2、该案系发回重审案件，而本案一审判决与原来的判决基本一致，适用法律都是一样，仍然存在事实不清的事实。3、本案争议的土地已经有大部分被国家征用，一审法院判决上诉人返还土地给被上诉人无法履行，该协议也是有效的。
杨顺录辩称，一、一审法院认定事实清楚，本案并未超过诉讼时效。无效合同至始无效，本案不存在超过诉讼时效的问题。另外，上诉人称双方签订的《协议》系王小华盖村委会公章不符合事实，王小华在一审作证时也否认在该协议上盖章。二、一审法院适用法律正确。一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第四十八条规定进行判决，但上诉人却认为一审法院是适用《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十八条的规定进行判决，认为一审判决适用法律错误。双方签订协议时，上诉人并未将户口迁至半坡村，上诉人与被上诉人并不是同一集体经济组织成员，故一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，认定双方签订协议中关于山林、土地转让的条款，没有履行法律规定的表决、批准手续，违反法律的强制性规定，属无效条款，这样完全正确。恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。另外，关于所盖公章的问题，对方陈述不一致，一审庭审中陈述是陈某所盖，现又说是王晓华所盖，属于前后矛盾，陈述事实不清，在一审判决书中就有体现；对方所称协议是转包协议，实为转让协议，协议书上并未体现，在农村土地承包法第三十三条中，协议的签订必须平等协商自愿有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转，上诉人把自己的自愿强加于被上诉人，违法了该法律规定。
杨顺录向一审法院起诉请求：1、判令原、被告于2008年8月12日签订的《关于杨顺录将房屋出售及土地和山林转包给沈光琼的协议书》第二、三条无效。2、判令被告将原告根据协议转包给被告的NO：1150703031号土地承包经营权证书载明的承包地和六府林证字（2007）第031700238号林权证书的载明的林地、林木归还原告管理使用。3、本案案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：2008年8月12日六枝特区毛口乡半坡村××脚××组村民杨顺录与六枝特区毛口乡牂牁村村民沈光琼签订《关于杨顺录将房屋出售及土地和山林转包给沈光琼的协议书》，协议第一条约定杨顺录将其面积84平米的房屋一栋出售给沈光琼，售价5.9万元；第二条约定杨顺录所有承包旱地及稻田永久无偿转包给沈光琼管理使用；第三条约定杨顺录所有承包的山林永久无偿转包给沈光琼，林权归沈光琼所有。后杨顺录将土地承包经营权证及林权证交给沈光琼，沈光琼管理耕种上列土地。2011年8月2日，沈光琼迁入六枝特区毛口乡半坡村××脚××组。另查明，2015年六枝特区毛口乡更名为六枝特区牂牁镇。
一审法院认为，双方签订的协议约定将土地、林地永久无偿转包给沈光琼，对转包期限、转包价款及双方权利义务均未明确，协议签订后杨顺录将土地承包经营权证及林权证原件交付沈光琼。从双方签订协议的意思表示及杨顺录后续行为证明，双方对改变争议土地、林地原有的承包关系已达成共识。故本案争议协议条款应认定为土地承包经营权转让。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”的规定，杨顺录与沈光琼不属于同一经济组织成员，双方签订协议中关于土地、山林转让的条款，没有履行法律规定的表决、批准手续，违反了法律的强制性规定，属无效条款。判决：原告杨顺录与被告沈光琼签订的《关于杨顺录将房屋出售及土地和山林转包给沈光琼的协议书》的第二、三条无效，被告沈光琼将NO：1150703031号土地承包经营权证书载明的承包地和六府林证字（2007）第031700238号林权证书的载明的林地归还原告管理使用（限判决生效之日起十日内归还）。本案案件受理费30元，本院依法决定免交。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人沈光琼申请证人陈某出庭，拟证明沈光琼迁户口到半坡村××脚××组是找陈某出证明，陈某知道沈光琼与杨顺录买卖房屋及转包土地的情况。证人陈某证言的主要内容是：2011年沈光琼来找我和支书要求迁户口，需要开具相关证明还有协议，之后沈光琼也把证明开来，我就盖了一个章。被上诉人杨顺录的质证意见是：对证人主张2011年将协议拿去村委备案的事实不能成立。
二审中，被上诉人杨顺录未向本院提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈某的证言与沈光琼把户口迁到半坡村××脚××组的情况相符，且陈某系沈光琼迁户口时的村主任，故对证人证言的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人于2008年8月12日签订的《关于杨顺录将房屋出售及土地和山林转包给沈光琼的协议书》第二、三条是否有效；2、被上诉人请求上诉人将根据协议转包给上诉人的NO：1150703031号土地承包经营权证书载明的承包地和六府林证字（2007）第031700238号林权证书的载明的林地、林木归还被上诉人管理使用的主张是否予以支持；3、本案是否适用诉讼时效。
关于上诉人与被上诉人于2008年8月12日签订的《关于杨顺录将房屋出售及土地和山林转包给沈光琼的协议书》第二、三条是否有效的问题。被上诉人以双方签订《关于杨顺录将房屋出售及土地和山林转包给沈光琼的协议书》违反了《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款及《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，故请求确认无效。而《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村委会三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡人民政府批准。”和《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”的规定，是指发包方(即村委会)将本集体经济组织的土地发包给本集体经济组织的以外的人或者单位，并不是承包方的土地流转。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”和第三十三条：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”的规定，承包方可以将土地转包给本集体经济组织以外人的，只是本集体经济组织的享有优先权。且上诉人沈光琼已经迁到半坡村岩脚寨，与杨顺录已经是同一集体经济组织的成员。故被上诉人请求确认2008年8月12日签订的《关于杨顺录将房屋出售及土地和山林转包给沈光琼的协议书》第二、三条无效的主张，本院不予支持。
关于被上诉人请求上诉人将根据协议转包给上诉人的NO：1150703031号土地承包经营权证书载明的承包地和六府林证字（2007）第031700238号林权证书的载明的林地、林木归还被上诉人管理使用的主张是否予以支持的问题。该请求是基于双方签订的《关于杨顺录将房屋出售及土地和山林转包给沈光琼的协议书》第二、三条无效为前提，由于其请求确认协议无效的主张本院不予支持，故其请求归还土地、林地的主张本院亦不予支持。
关于本案是否适用诉讼时效的问题。由于本案系确认合同效力纠纷，不适用诉讼时效，故被上诉人提出诉讼时效抗辩的理由本院不予支持。
综上所述，沈光琼的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1513号民事判决；
二、驳回被上诉人杨顺录的诉讼请求。
一审案件受理费30元，予以免交。二审案件受理费60元，由被上诉人杨顺录负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马功云
审 判 员 张景强
审 判 员 王秋红
二〇一八年四月三日
法官助理 张欢予
书 记 员 毛 菡