黑龙江省佳木斯市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）佳行终字第33号
上诉人（原审原告）张兰芝，女，汉族，1952年9月5日出生，现住黑龙江省佳木斯市郊区。
委托代理人相来艳，黑龙江相来艳律师事务所律师。
代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）佳木斯市水务局，住所地佳木斯市政府机关二号楼。
法定代表人张惠峰，局长。
委托代理人张忠良，佳木斯市河道管理处副主任。
代理权限：参加庭审、辩论、质证、代签法律文书。
委托代理人薄海财，中东律师事务所律师。
代理权限：参加庭审、辩论、质证、代签法律文书。
上诉人张兰芝因水务行政处罚和行政强制执行决定一案,不服佳木斯市郊区人民法院（2015）郊行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告是佳木斯市郊区长青乡万兴村集体经济组织成员。1984年，国家实施一轮土地承包时，原告与万兴村签订了《家庭联产承包合同》，取得了《土地承包经营权证》。1998年，国家实施二轮土地顺延承包，原告又继续承包土地。该土地位于英格吐河两侧堤防之间的河道内，1989年英格吐河被国家防总列为国家重点清障项目，市委市政府高度重视，成立了清障指挥部，对英格吐河三合大桥以北河道内居民进行了拆迁，对三合大桥以南原有的房屋没有拆迁。2013年至2014年期间，有十几户农民包括本案原告为了增加收入，用红砖建设温室大棚。被告对违建中的原告下达了责令停止违建行为通知书、行政处罚告知书及行政处罚决定书等，违建中的原告仍置之不理，并多次上访。被告在阻止无效的情况下，于2014年11月24日对原告作出了佳水罚字[2014]第037号《行政处罚决定书》，主要内容是：“张兰芝未经河道主管部门批准擅自在松花江英格吐河胜利桥北侧东岸私建大棚的行为，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条第二款的规定。依照中华人民共和国水法》第六十五条第一款的有关规定，作出下列行政处罚：处以壹万元罚款、立即恢复原样（对所妨碍行洪的建筑物、构造物、砖砌大棚拆除）”。被告又于2014年12月2日对原告作出了佳水执行决定[2014]220号《行政强制执行决定书》，主要内容是：“张兰芝未经河道主管部门批准擅自在英格吐河胜利桥北侧东岸私建大棚一案，本机关依法作出了强制拆除决定，并于2014年11月26日向张兰芝送达强制拆除通知文书，张兰芝未在规定的期限内履行义务，经催告仍未履行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条和四十四条之规定，本机关依法作出以下行政强制执行决定：1、执行标的：英格吐河胜利桥北侧东岸砌砖大棚。2、执行方式：强制拆除”。原告不服，向佳木斯市人民政府提出行政复议，复议机关于2015年1月30日维持了被告作出的《行政处罚决定书》和《行政强制执行决定书》。原告仍不服，诉至本院。
另查明，原告于20多年前在原告自己承包地里建了两个木架温室大棚，2014年大棚倒了以后，秋天复建砖制温室大棚一个。原告所建大棚，是建在两堤××（××佳木斯市松花江回水堤，是我省划定十条主要江河之一，全长10000米，其中左回水堤长5500米，右回水堤长4500米，两堤之间违建大棚区域宽度168米）。被告执法人员在执法过程中已经明确告知“原告的大棚就是建在该法定的范围之内”。并就原告违法行为召开了三次协调、听证会（长青乡政府召开、万兴村委会召开、水务局316室召开），有会议录像及各原告到场签字为证。
原审法院经审理认为，佳木斯市河道管理范围应根据法律、法规的规定来确定。依据《黑龙江省河道管理条例》第6条之规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。无堤防的河道，其管理范围根据历史最高洪水位或者设计洪水位确定。河道的具体管理范围，由上级以上人民政府负责划定。”根据此条规定，本案原告所建砖砌大棚是建在两堤之间的土地上，属于被告的管理范围，不用人民政府划定。对于无堤防的河道，其管理范围才应由人民政府划定。关于原告代理人在庭审中提出原告所建砖砌大棚是否妨碍行洪没有进行科学论证的问题。根据《中华人民共和国水法》第37条和《中华人民共和国河道管理条例》第24条之规定：“在河道管理范围内禁止种植高杆农作物及一切阻碍行洪的建筑物、构筑物。”原告所建的大棚是红砖砌成的具有永久性的建筑，其阻水能力远远超过种植高杆农作物，这是非常初浅的道理，因此，无需再进行科学论证。关于原告代理人庭审中提出的其土地为农用地、是集体所有的问题。《中华人民共和国土地管理法》第二十三条规定：“江河、湖泊综合治理和开发利用划定，应当与土地利用总体规划相衔接。在江河、湖泊、水库的管理和保护范围以及蓄洪滞洪区内，土地利用应当符合江河、湖泊综合治理和开发利用规划，符合河道、湖泊行洪、蓄洪和输水的要求”。依据该规定，无论是集体土地还是国有土地，在涉及河道、湖泊行洪方面的问题，均应符合《中华人民共和国水法》和《黑龙江省河道管理条例》的规定，而被告是国家设立的唯一的水行政主管部门。所以，被告有权对原告进行处罚。关于原告代理人在庭审中提出被告在行政处罚前，未公告英格吐河河道范围，也未通知河道范围内的农民不得建设大棚的问题。本案被告在整个行政执法过程中，有证据证明，被告多次派出执法人员直接通知原告或通过村委会主任通知原告其所建大棚位置为河道管理范围内、建大棚行为属于违法行为，多次制止其违法行为，并做了《询问笔录》，交代了诉权。在被告涉及本案近一年执法过程中，被告工作人员对原告陆续下发了相关执法文书。而原告不予配合，拒绝签字。原告否认被告依法履行执法程序的说法，与事实不符。关于原告在庭审中提出的被告无行政强制执行权利的问题。《中华人民共和国水法》第六十五条规定：“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物、恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”依据以上规定证明被告具有行政强制执行权利。关于原告代理人在庭审中提出的被告交待诉权错误的问题。被告交待诉权虽有不当，但不影响被告作出具体行政行为的合法性。综上所述，原告所建的违章砖砌大棚客观存在，且在英格吐河两堤坝之间，妨碍河道行洪，属于被告的管理范围。根据上述所列的法律、法规的规定，被告既有处罚权，又有强制执行权。所以，被告作出的《行政处罚决定书》和《行政强制执行决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律、法规正确，依法应予以维持。原告的诉讼请求缺少事实依据和法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张兰芝的诉讼请求。由原告承担。
宣判后，张兰芝不服提出上诉称：1、行政处罚中既无英格吐河道界线的依据，也没有证据证明上诉人建设的大棚在河道管理范围内，行政行为缺乏必要依据，属证据不足，应予撤销。2、按照《中华人民共和国水法》第三十七条第（二）规定，明确禁止建设的是妨碍行洪的建筑物、构筑物，并不是所有的建筑物和构筑物都在禁止建设的范围，禁止建设的前提是妨碍行洪。被上诉人在作出行政处罚前，没有对上诉人建筑的大棚是否妨碍行洪进行科学的鉴定或评估，被上诉人也未提供相应的证据予以证明。《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条规定，也未将农用大棚列入禁止范围。上诉人的大棚是否妨碍行洪未进行科学谁，行政处罚缺乏依据应予撤销。3、土地管理部门明确将上诉人承包经营的土地列为农用地，并且自土地改革至今，该地一直由万兴村集体或农户耕种。如该土地规划不符合法律规定，应由土地管理部门先调整土地规划方案，变更土地用途，被上诉人才有权进行管理。4、上诉人提供的万兴村集体土地所有权证书，载明上诉人耕种经营的土地为万兴村集体所有的农用地，上诉人作为集体经济组织成员，在依法承包土地后，有权行使耕地的用益物权，即占有、使用土地，并享有收益的权利。建设大棚，种植农作物是上诉人作为土地承包经营权人的合法权利。且该土地未被征收为国有土地，被上诉人也未依法取得土地使用权证，被上诉人对上诉人进行行政处罚侵犯了上诉人的合法权益，缺乏法律依据。5、行政处罚前，被上诉人未公告英格吐河道范围，也未通知河道范围内的农民不得建设大棚，未尽到提示义务，6、《中华人民共和国水法》第六十五条未明确授予被上诉人享有行政强制执行权。7、诉权交待错误，本案应由行政机关所在地基层人民法院管辖，而不是属于决定书中载明的中级人民法院管辖；被处罚人刘文波已经死亡，处罚决定书主体不适格。8、原审判决以“原告没有证据证明，其不存在行政违法事实”为由，维持被上诉人《行政处罚决定书》和《行政强制执行决定书》，属举证责任分配错误。故原审认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判。
被上诉人佳木斯市水务局答辩称：一、当事人承包的土地为万兴村集体所有土地，对此我们没有异议，但该土地位于英格吐河两侧堤防之间的河道内，按水利相关法律规定，是河道管理范围，水利部门依法对该管理范围内影响行洪的活动进行管理，《中华人民共和国土地管理法》第二十三条规定：江河管理范围内土地开发利用应当符合行洪、蓄洪和输水要求。村民在修建违章大棚时，我们及时进行了制止，并讲解相关水法律法规规定，但村民置之不理，仍强行修建。《黑龙江省河道管理条例》第三条：各级政府的水行政主管部门为河道主管部门、第六条：有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。《中华人民共和国土地管理法》第二十条规定：县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡镇土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。第二十三条规定：江河、湖泊综合治理和开发利用规划，应当与土地利用总体规划相衔接。在江河、湖泊、水库的管理和保护范围以及蓄洪滞洪区内，土地利用应当符合江河、湖泊综合治理和开发利用规划，符合河道、湖泊行洪、蓄洪和输水的要求。万兴村村民承包的土地在河道管理范围内。我局在2005年修建英格吐河堤防时，曾征用过万兴村土地，村委会和村民都知道此事。当事人未经河道管理部门批准，擅自在松花江英格吐河胜利桥北侧东岸私建大棚，违法行为事实清楚。当事人以有土地承包经营权修建大棚等农业设施，不需要审批为由，继续强行修建大棚。二、答辩人下达的《行政处罚决定书》和《行政强制执行决定书》的程序合法。答辩人在对当事人的处罚过程中，依法进行了立案勘察、调查询问、拍照、录像、行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，同时协调郊区政府、长青乡政府、郊区城管执法分局、万兴村委会联合执法，接受并审核异议申辩，多次进行了解答，最后经审批下达了《行政处罚决定书》和《行政强制执行决定书》，处罚遵循法律的规定进行。三、依据《中华人民共和国水法》等法律法规规定，依法对违法行为进行处罚。根据《中华人民共和国水法》第三十七条第二款:禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其它妨碍河道行洪的活动；第六十五条第一款:在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。被处罚人在接到行政处罚决定书后，仍继续违法修建大棚。四、长青乡万兴村民在英格吐河河道内修建蔬菜大棚，违反相关法律规定，阻碍河道行洪通畅，违反《中华人民共和国防洪法》和省防汛抗旱指挥部禁止在行洪河道新建行洪障碍,谁设障谁清除原则和精神。被答辩人所建大棚，远远超过法定的禁止性规定，属于永久性建筑，无需再进行科学论证。五、当事人不服行政处罚决定和强制执行决定，提出行政复议，佳木斯市人民政府法制办受理复议，并作出了行政复议决定，维持答辩方决定。六、本案不涉及征地补偿问题。答辩人依法对被答辩人予以行政处罚是因为被答辩人“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的”，行政处罚与征地补偿无关。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定一致。
本院认为，被上诉人佳木斯市水务局是《中华人民共和国水法》授权的政府水行政主管部门,依据相关法律、法规的规定,管理其负责的水域，依法行使行政处罚权和行政强制执行权。本案上诉人张兰芝在被上诉人依法管理的河道范围内以其有土地承包经营权等为由修建大棚等农业设施，其行为违反《中华人民共和国水法》第三十七条等相关法律法规规定，被上诉人依法行使其行政管理权，对其依照法定程序作出行政处罚决定和行政强制执行决定并无不当。被上诉人交待诉权虽有不当，并未影响上诉人依法行使诉权，也不影响被上诉人作出该具体行政行为的合法性。综上所述，上诉人在英格吐河两堤坝之间修建大棚事实客观存在，且妨碍河道行洪，属于被上诉人的管理范围。根据《中华人民共和国水法》第三十七条第二款和第六十五条第一款等法律、法规的规定，佳木斯市水务局实施的行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律、法规正确，依法应予以维持。上诉人认为被上诉人对刘文波已经死亡的人作出处罚决定，主体不适格等上诉理由与本案无关。向本院申请调取的证据与该行政行为无关，上诉人的上诉理由与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条，依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张兰芝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆建
审 判 员 桑立民
代审判员 尚 君
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 鲁晓薇