河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再51号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：陈献磊，男，1975年8月19日生，汉族。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：漯河市公路管理局石油沥青库。
法定代表人：郭希亭，该单位经理。
委托代理人：刘洪军，河南强人律师事务所律师。
一审第三人：漯河市谊路达公路养护工程有限公司。110号。
法定代表人：郭希亭，该公司经理。
委托代理人：刘洪军，河南强人律师事务所律师。
申请再审人陈献磊因与被申请人漯河市公路管理局石油沥青库（简称沥青库）及一审第三人漯河市谊路达公路养护工程有限公司（简称谊路达公路养护公司）劳动争议纠纷一案，不服漯河市中级人民法院（2014）漯民一终字第142号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月13日作出（2015）豫法立二民申字第01814号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陈献磊，沥青库、谊路达公路养护公司委托代理人刘洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月4日，一审原告沥青库起诉至郾城区人民法院请求确认陈献磊与沥青库不存在劳动关系。
郾城区人民法院一审查明，陈献磊于1999年5月进入沥青库从事烧锅炉、沥青乳化工作。2006年4月沥青库成立了谊路达公路养护公司，从事公路养护工作。自2008年4月，陈献磊的工资由谊路达公路养护公司发放。沥青库、谊路达公路养护公司均未与陈献磊签订劳动合同，缴纳社会保险金。2011年4月谊路达公路养护公司要将陈献磊改为劳务派遣，双方因协商未果，发生争执。谊路达公路养护公司便停止了陈献磊的工作。陈献磊从事的烧锅炉职业系沥青库与谊路达公路养护公司的业务组成部分，主要是给沥青加温。2002年沥青库因生产经营问题号召单位职工实行生产自救，职工代表于2002年2月20日、2002年9月1日与沥青库签订生产自救协议。陈献磊于2002年3月7日和2002年9月9日向沥青库缴纳生产自救款各4000元，并于2002年至2006年和2002年至2009年按出资的比例参与分红。1999年5月19日沥青库收取陈献磊风险抵押金2000元，至今没有返还。陈献磊2010年月平均工资为1249元，陈献磊要求补发停工工资及经济补偿金，但未经仲裁前置程序。
郾城区人民法院一审认为，陈献磊于1999年5月进入沥青库工作，双方已��立事实劳动关系。2006年4月，沥青库成立了谊路达公路养护公司，陈献磊的工资于2008年4月开始由谊路达公路养护公司发放，且陈献磊的工作系谊路达公路养护公司的业务组成部分，故陈献磊自2008年4月与第三人谊路达公路养护公司建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，沥青库应为陈献磊缴纳1999年6月至2008年3月期间的养老、工伤、医疗、失业社会保险费，第三人谊路达公路养护公司应为陈献磊缴纳2008年4月至2011年3月期间的养老、工伤、医疗、失业社会保险费。2011年4月因谊路达公路养护公司要将陈献磊改为劳务派遣，在双方协商未果的情况下便停止了陈献磊工作，实际是单方面解除了与陈献磊的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条规定，第三人谊路达公路养护公司应向陈献磊支付经济补偿��7494元（1249元×3个月×2）。陈献磊要求补发从停工至今的工资及经济补偿金，无法律依据，不予支持。陈献磊要求未签订书面劳动合同而应支付双倍工资，因超过仲裁时效，不予支持。陈献磊要求返还生产自救款8000元，因不属于劳动法调整的范围，不予处理。沥青库收取的陈献磊的2000元押金，应予返还。郾城区人民法院于2012年5月25日作出（2011）郾民初字第284号民事判决：一、第三人漯河市谊路达公路养护工程有限公司与陈献磊自2011年4月解除劳动关系。二、漯河市公路管理局石油沥青库于判决生效后10日内为陈献磊补缴1999年6月至2008年3月期间的养老、失业、工伤、医疗社会保险费，具体数额以漯河市社会保险经办机构计算的为准。三、第三人漯河市谊路达公路养护工程有限公司于判决生效后10日内为陈献磊补缴2008年4月至2011年3月期间的养老、医疗、工伤、失业社���保险费，具体数额以漯河市社会保险经办机构计算的为准。四、漯河市公路管理局石油沥青库于判决生效后10日内返还陈献磊风险抵押金2000元。五、第三人漯河市谊路达公路养护工程有限公司于判决生效后10日内支付陈献磊经济补偿金7494元。六、驳回漯河市公路管理局石油沥青库与陈献磊的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由漯河市公路管理局石油沥青库负担。
陈献磊不服，向检察机关申请抗诉。
漯河市人民检察院抗诉认为，一审认定事实错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，一审法院在认定陈献磊经济补偿金这一事实错误，故导致了计算赔偿金的数额错误。理由如下：（1）���2008年4月，陈献磊等人由谊路达公路养护公司给发放工资，是单位安排而非本人意愿。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”在本案中，就算沥青库称已与陈献磊等人解除劳动关系，也应属单方解除劳动合同，其并未向陈献磊支付经济补偿金，陈献磊到谊路达公司劳动也不是本人的意愿，因此，向陈献磊支付经济补偿金的实际工作年限应该从1999年5月计算，共计12年，而非法院认定的3年，故法院在本判决中计算赔偿数额的年限是错误的。（2）陈献磊提供的证据足以证明沥青库与陈献磊存在劳动关系至2011年4月。
郾城区人民法院再审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
郾城区人民法院再审认为，陈献磊于1999年5月进入沥青库工作，双方已建立事实劳动关系，有陈献磊提供的风险抵押金收据、生产自救收款条、值班表等相关证据为证，应予认定。沥青库诉称与陈献磊系劳务关系，而不是劳动关系，但沥青库提供的证据并不能证明双方不存在劳动关系，故对沥青库该辩称因证据不足，不予采信。2006年4月，沥青库成立了谊路达公路养护公司，陈献磊的工资于2008年4月开始由谊路达公路养护公司发放，且陈献磊的工作系谊路达公路养护公司的业务组成部分，故陈献磊自2008年4月与一审第三人谊路达公路养护公司建立劳动关系，陈献磊称谊路达公路养护公司系代沥青库发放工资，因无证据证明，不予采��。2011年4月，谊路达公路养护公司要将陈献磊改为劳务派遣，是谊路达公路养护公司单方面解除双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“……对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”故陈献磊在沥青库工作期间经济赔偿金，因超过仲裁时效不予计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：一、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”陈献磊的工作年限从2008年4月至2011年3月计算为3年。故谊路达公路养护公司应向陈献磊支付经济赔偿金7494元（1249元×3个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”故沥青库应为陈献磊缴纳1999年6月至2008年3月期间的养老、工伤、医疗、失业社会保险费，谊路达公路养护公司应为陈献磊缴纳2008年4月至2011年3月期间的养老、失业、医疗和工伤社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”故沥青库应返还陈献磊风险抵押金2000元。
经郾城区人民法院审委会讨论认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体判决并无不当。郾城区人民法院于2013年12月6日作出（2013）郾民再字第3号民事判决：维持郾城区人民法院（2011）郾民初字第284号民事判决。
陈献磊不服，向漯河市中级人民法院提起上诉。
漯河市中级人民法院查明的事实与一审法院查明事实相同。
漯河市中级人民法院二审认为，关于沥青库是否应该支付陈献磊经济赔偿金36000元的问题。陈献磊1999年5月进入沥青库工作，2008年4月陈献磊的工资由谊路达公路养护公司发放，2011年4月谊路达公路养护公司将陈献磊改为劳务派遣，陈献磊不同意，谊路达公路养护公司与其解除了劳动关系。该事实双方无争议，予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规���，谊路达公路养护公司解除了陈献磊的劳动关系，应予以支付经济补偿金。一审法院根据查证的事实，判决谊路达公路养护公司支付陈献磊经济补偿金7494元，有事实和法律依据，予以维持。陈献磊在得到该补偿金后又请求36000元的经济赔偿金，属于重复请求，再审法院不予支持正确，予以维持。
关于生产自救款8000元该不该退还的问题。一审法院在处理本案纠纷时认为不属于劳动法调整的范围，不予处理。一审再审也未处理，陈献磊缴纳的8000元自救款应另案解决。
关于沥青库答辩称不应该为陈献磊缴纳社保费，原审判决错误，二审是否应予以纠正的问题。由于沥青库没有上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》“不告不理”的原则，二审只针对上诉部分进行审理，故被陈献磊的该项请求不作处理。
综上，再审判决认定事实清楚，处理结果尚无不当，予以维持。漯河市中级人民法院于2014年6月28日作出（2014）漯民一终字第142号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈献磊负担。
陈献磊不服，向本院申请再审称，其经济赔偿金的计算应当是1999年5月至2011年4月，原审只计算2008年3月至2011年4月计算错误，应当再支付其9年的经济赔偿金27000元。
沥青库答辩称：1999年至2008年陈献磊与沥青库不存在合法劳动关系；该项请求不属于一、二审请求，再审不应该审理；该请求已经超过仲裁时效的规定；陈献磊放弃签订无固定期限合同，劳动关系的解除是由一二审判决，并不是沥青库违法解除劳动关系，因此，陈献磊提出的双倍赔偿不符合法律规定。
经征询当事人同意，本院归纳本案争议焦点为：沥青库是否应当支付陈献磊1999年5月到2008年3月的经济赔偿金27000��。
本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。
关于陈献磊工作年限问题。经查，陈献磊于1995年5月进入沥青库工作，双方已建立劳动关系。2006年4月，沥青库成立了谊路达公路养护公司，陈献磊的工资于2008年4月开始由谊路达公路养护公司发放。2001年4月因谊路达公路养护公司要将陈献磊改为劳务派遣，双方协商未果的情况下便停止了陈献磊的工作，实际是单方面解除了与陈献磊的劳动关系。但未向陈献磊支付经济补偿金，陈献磊到谊路达公司劳动非本人的原因。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”故陈献磊的工作年限应当从1999年5月计算，原审法院计算赔偿数额的年限错误。关于赔偿标准问题。陈献磊称每月工资应当按照1500元计算的问题，经查，其所称每月1500元工资只是单方面陈述，并无充分证据支持，应当以原审认定的每月1249元计算。关于赔偿的法律依据。因陈献磊申请再审请求赔偿1999年到2008年的经济赔偿金，应当依据当时的法律规定即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。”计算，赔偿数额为1249×9×150％﹦16861.5元。综上，原审判决认定事实部分错误，应予纠正。陈献磊再审理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持郾城区人民法院（2011）郾民初字第284号民事判决第一、二、三、四、六项判决及诉讼费承担部分。
二、撤销漯河市中级人民法院（2014）漯民一终字第142号民事判决、郾城区人民法院（2013）郾民再字第3号民事判决。
三、改判郾城区人民法院（2011）郾民初字第284号民事判决第五项为：漯河市谊路达公路养护工程有限公司于本判决生效后十日内支付陈献磊经济赔偿金24358.5元（16861.5元＋7497元）。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦贵云
代理审判员 郝明亮
代理审判员 李欣欣
二〇一六年二月四日
书 记 员 李璐璐