江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)苏民终字第00306号
上诉人（原审原告）南通市紫阳房地产开发有限公司，住所地江苏省南通市开发区厦门路10号404室。
法定代表人罗军，该公司董事长。
委托代理人施瑜，江苏崇诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ萍。
委托代理人闻建忠。
委托代理人蒋卫忠，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人南通市紫阳房地产开发有限公司（以下简称紫阳公司）因与被上诉人ＸＸ萍案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人紫阳公司的委托代理人施瑜、被上诉人ＸＸ萍的委托代理人闻建忠、蒋卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明，2005年12月份，紫阳公司与案外人江祖林（又名琚金芳）签订商品房买卖合同一份，合同约定江祖林向紫阳公司购买“紫阳新城1号楼8单元805号”房屋，房屋价值为665518元。
2006年3月24日，江祖林为支付购房款向中国工商银行南通市青年路支行借款46万元，并签订“个人购房借款合同”、“还款协议”等相关借款手续。紫阳公司为其上述借款提供担保。个人购房借款合同第34条约定，紫阳公司自愿为江祖林提供连带责任保证。在江祖林没有按合同约定履行还款义务时，紫阳公司承诺按中国工商银行南通市青年路支行要求履行还款义务，或对江祖林所购的房产进行回购。上述还款协议等相关文件均由南通市公证处进行公证，并形成“具有强制执行效力的债权文书”公证书（公证书号：[2006]通证经内字4373号）。
涉案房屋于2006年7月20日进行登记，所有权人为紫阳公司。
嗣后，紫阳公司将案涉房屋交付江祖林，江祖林对案涉房屋进行了装修。
2009年4月份，紫阳公司收到南通市公证处的书面通知。该通知称，江祖林作为债务人未按期向银行偿还借款，要求紫阳公司履行连带保证还款义务。
2009年8月12日，紫阳公司为江祖林承担了担保还款责任，累计支付相关借款本息及费用45万余元，转账原因为法院扣划。
嗣后，紫阳公司与江祖林签订了解除购房协议书，解除双方之间的商品房买卖合同，并就其他事项作出了约定。2012年6月27日，南通市崇川区人民法院出具了（2012）崇港民调初字第0120号民事调解书，载明紫阳公司与江祖林自愿达成调解协议，解除紫阳公司与江祖林之间的商品房买卖合同；江祖林将案涉房产交还给紫阳公司；紫阳公司在商品房买卖合同办理注销手续后将购房款200518元交付给江祖林。
另查明，原审法院审理的ＸＸ萍与江祖林、青山木业公司、古林木业公司民间借贷纠纷一案，于2008年12月10日作出（2008）通中民一初字第0069号民事判决，该判决生效后，ＸＸ萍向该院申请强制执行，原审法院经向南通市房屋产权监理登记中心查询，案涉房屋的预购人为江祖林，即于2009年3月19日对案涉房产进行了预查封（轮候），后又办理了续封手续。此前南通市港闸区人民法院于2008年11月18日对案涉房屋进行了预查封，但该院未予续封。案涉房产于2009年5月6日又被南通市公安局查封。
2012年3月14日，原审法院续查封了该案涉房产，紫阳公司作为案外人提出执行异议，原审法院于2013年10月28日裁定驳回了紫阳公司的执行异议，紫阳公司因此提起本案诉讼，请求判令：1、确认位于南通市崇川区的紫阳新城1号楼8单元805号房屋的所有权为紫阳公司所有；2、请求法院对上述房屋停止执行，并解除查封措施；3、本案诉讼费用依法承担。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是能否确认紫阳公司对案涉房屋享有所有权。
案涉房屋预查封后的属性。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为《中华人民共和国物权法》第六章所称的业主。
2004年《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称《协助执行通知》）第十五条，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。第十八条预查封的效力等同于正式查封。
本案中，江祖林向紫阳公司购买了案涉房屋并支付了全部款项（含按揭贷款），又在房产交易所进行了预售备案登记，且从江祖林与紫阳公司出具的调解协议可以看出，当时紫阳公司已向江祖林交付了案涉房屋，并由江祖林进行了装修，江祖林已实际占有、使用了案涉房屋，可以确认江祖林为案涉房屋的业主身份。故原审法院于2009年3月19日裁定查封被执行人江祖林的案涉房屋合法有据，其查封为预查封，效力等同于正式查封。
因此，自2009年3月19日原审法院对案涉房屋实施查封手续后，案涉房屋相关权能已为生效裁定书所限制。
二、案涉被查封房屋的性质状况能否因紫阳公司履行担保责任及由法院出具的调解书而改变。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。
2009年9月，因江祖林未能按期还贷，紫阳公司为此承担了担保责任，但紫阳公司与江祖林之间因此形成债权债务关系，紫阳公司可就其承担的担保责任向江祖林行使追偿权，但并不能因此改变案涉被查封房屋的属性。
2012年6月27日，南通市崇川区人民法院出具民事调解书，该调解书载明紫阳公司与江祖林解除合同，江祖林交还案涉房屋，但原审法院裁定查封在前，紫阳公司与江祖林调解解除合同在后，在原审法院对案涉房屋裁定查封后，被执行人江祖林对案涉房屋的处分权已受到查封裁定的严格限制，其不得作出有碍执行的行为。被执行人江祖林就已经查封的财产所作的移转、或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。因此，被执行人江祖林在2012年6月27日与紫阳公司所达成解除合同的调解协议并由法院制作的调解书，不得对抗申请执行人ＸＸ萍。对该调解书，本案中不作评判，紫阳公司与江祖林可另行依法解决。
三、本案是否需要中止审理？
本案系紫阳公司作为案外人主张对法院在执行申请执行人ＸＸ萍与被执行人江祖林等民间借贷纠纷一案中所涉的房屋享有所有权而引起的讼争，法律依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的相关规定，ＸＸ萍主张本案应中止审理抗辩依据的《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条显然不适用本案，且本案亦不符合法律规定的应中止审理其他情形。
综上，紫阳公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，《协助执行通知》第十五条第三项、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十九条的规定,判决如下:驳回紫阳公司的诉讼请求。案件受理费10535元，由紫阳公司负担。
宣判后，紫阳公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院对涉案房屋的权属认定有误。涉案房屋自2006年7月20日起登记在紫阳公司名下，虽然紫阳公司与江祖林签订了商品房买卖合同，但尚未办理房屋过户登记手续，原审法院对涉案房屋的预查封，也不代表对房屋所有权的司法确认。因此，根据《中华人民共和国物权法》第9条的规定，涉案房屋的物权并未发生变动，紫阳公司仍然是房屋的所有权人。一审法院认定江祖林为涉案房屋的业主或所有权人，属于适用法律错误。2、紫阳公司与江祖林的商品房买卖合同已经解除，紫阳公司对涉案房屋享有的所有权足以排除法院的强制执行。紫阳公司替江祖林承担保证责任后，相当于江祖林未履行支付购房款的义务，紫阳公司有权拒绝办理房屋过户登记手续，按照个人购房借款合同第34条的约定对房屋进行回购。双方签订解除购房协议书即是按照约定对房屋进行的回购，不违反法律规定，也未损害第三人利益，该行为合法有效，且已经法院民事调解书的确认。因此，法院继续执行涉案房屋缺乏依据，应当停止执行。请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人ＸＸ萍答辩称：1、一审判决认定江祖林是涉案房屋的业主，符合法律规定。江祖林支付了全部购房款，并已实际装修入住。一审法院依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定江祖林为涉案房屋的业主符合法律规定。此时的业主与所有权人没有区别，紫阳公司对涉案房屋不享有所有权。2、紫阳公司与江祖林协商解除商品房买卖合同的行为无效，（2012）崇港民调初字第0120号民事调解书应予撤销。预查封的效力等同于正式查封。涉案房屋自2009年3月19日被原审法院预查封后，相关权能受生效法律文书所限制，房屋权利人不能再对该房屋作任何形式的处分。紫阳公司与江祖林解除商品房买卖合同，系对房屋财产权所做的转移，旨在对抗人民法院的执行裁定，属于逃避执行的行为，应属无效。个人购房借款合同第34条约定紫阳公司承担保证责任的方式是选择性的，代偿或者回购。紫阳公司选择代偿的方式后，即只享有对江祖林的追偿权，不能适用回购条款。因此，双方通过虚假诉讼取得的（2012）崇港民调初字第0120号民事调解书应予撤销，一审判决未作评判显属不当。3、本案应当中止审理。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定，本案虽系案外人执行异议之诉，但紫阳公司的一审诉讼请求实际是确权诉讼。依据上述规定，本案应当中止诉讼或驳回其上诉，并依法撤销（2012）崇港民调初字第0120号民事调解书。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回紫阳公司的上诉。
经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点是：紫阳公司是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的实体权利。包括：涉案房屋的权属应当如何认定；紫阳公司与江祖林通过民事调解书解除商品房买卖合同后，紫阳公司能否主张停止对涉案房屋的执行。
关于涉案房屋的权属认定问题。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，紫阳公司与江祖林就涉案房屋的买卖签订了商品房买卖合同，但尚未办理产权过户登记手续，故涉案房屋的所有权人尚未发生变更，仍应认定为紫阳公司，原审法院对此未予认定显属不当，本院予以纠正。
关于紫阳公司与江祖林通过民事调解书解除商品房买卖合同后，紫阳公司能否主张停止对涉案房屋的执行。本院认为，依据《协助执行通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。本案中，原审法院分别于2009年3月19日、2012年3月14日对涉案房屋进行了预查封及续封，此时，紫阳公司与江祖林签订的商品房买卖合同已经办理了预售备案登记手续，故原审法院对涉案房屋进行预查封符合法律规定。但2012年6月27日，南通市崇川区人民法院出具了（2012）崇港民调初字第0120号民事调解书，确认紫阳公司与江祖林之间的商品房买卖合同解除，江祖林归还涉案房屋，紫阳公司返还江祖林购房款200518元。目前，该民事调解书仍为生效法律文书，故紫阳公司与江祖林之间的商品房买卖合同已经解除，商品房买卖合同解除后，原审法院继续对涉案房屋采取预查封措施，缺乏事实和法律依据。因此，紫阳公司上诉主张对涉案房屋停止执行于法有据，本院予以支持。但民事调解书中江祖林的债权应当转化为执行的标的。
至于ＸＸ萍主张本案中止审理的问题。本院认为，本案系紫阳公司提起的案外人执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款的规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案亦不属于《最高人民法院<关于执行权合理配置和科学运行的若干意见>》第26条适用的情形。因此，ＸＸ萍主张本案中止审理的理由不能成立，本院不予支持。
综上，紫阳公司的上诉理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第0112号民事判决；
二、确认位于江苏省南通市崇川区的紫阳新城1号楼8单元805号房屋的所有权为紫阳公司所有；
三、停止对江苏省南通市崇川区紫阳新城1号楼8单元805号房屋的执行。
一审案件受理费10535元，由ＸＸ萍负担。二审案件受理费10535元，由ＸＸ萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓蓉
代理审判员 陈 丽
代理审判员 周 艳
二〇一五年六月一日
书 记 员 闫 朋