黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民初字第58号
原告金马建设开发集团股份有限公司第十一分公司。
法定代表人王兆峰，该公司经理。
委托代理人李培生，黑龙江福峰律师事务所律师。
委托代理人吴楠，黑龙江福峰律师事务所律师。
被告哈尔滨市松北区创业服务中心建设配套工程指挥部。
负责人唐红斌，总指挥。
委托代理人马倩，黑龙江新时达律师事务所律师。
被告哈尔滨市松北区人民政府。
法定代表人李洪铭，区长。
委托代理人马倩，黑龙江新时达律师事务所律师
第三人哈尔滨金马房地产开发有限公司。
法定代表人卢玉芬，该公司总经理。
委托代理人南广城，男，1969年5月11日生，汉族，该公司法务经理。
原告金马建设开发集团股份有限公司第十一分公司（以下简称金马集团第十一分公司）诉被告哈尔滨市松北区创业服务中心建设配套工程指挥部（以下简称工程指挥部）、哈尔滨市松北区人民政府（以下简称松北区政府）、第三人哈尔滨金马房地产开发有限公司（以下简称金马房地产）债权人代位权纠纷一案，本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭进行了审理。原告金马集团第十一分公司委托代理人李培生，被告工程指挥部、松北区政府的委托代理人马倩，第三人金马房地产的委托代理人南广城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金马集团第十一分公司诉称：松北区政府为开发建设“松北之家小区”项目，于2006年4月20日成立了事业非法人单位工程指挥部。2007年5月22日，工程指挥部（甲方）与金马房地产（乙方）签订《委托开发合同》一份，约定：“工程指挥部委托金马房地产，以金马房地产名义代工程指挥部从事‘松北之家小区’项目的开发建设及前期物业委托工作，开发项目的投资、成果及全部权利义务均由工程指挥部承担，金马房地产按约定取得委托开发费用。”第五条甲方责任中第1项约定：“甲方承担开发项目的全部投资，包括但不限于建设施工费用、应向国家行政机关交纳的各项税费、乙方受托实施开发工作所发生的实际成本支出、人员开支等”；第5项约定“工程竣工一个月内，甲方委托乙方按国家有关文件规定结合哈尔滨建筑市场实际情况和规定与施工单位结付工程款；若不能如期结付工程款由甲方承担相应违约责任”、第10项约定“承担本开发项目全部的对外后果责任，包括但不限于对行政机关、购房人、施工单位、材料供应单位等，针对本开发项目所主张的一切权利，全部由甲方承担”。第七条违约责任中第1项约定“甲方不按期支付各项款项，造成的一切不利后果由甲方承担责任”、第4项约定“由于甲方责任，如发生乙方对外承担违约、赔偿、行政处罚责任，造成乙方经济损失，乙方有权向甲方追偿”。除以上条款外，委托开发合同还约定了委托费用及支付时间、委托期限、工程结算办法等相关事宜。2007年7月2日，金马房地产下属的第一分公司（以下简称房地产第一分公司）与金马集团第十一分公司签订《工程项目经济承包责任合同》两份。约定，将房地产第一分公司“松北之家小区”CI-05、CI-06、CIV-A1、CIV-A2、CV-01-07、CVI-01、CVI-02、DI-01、DII-01等总计15栋楼承包给金马集团第十一分公司施工。2008年8月15日，房地产第一分公司又与金马集团第十一分公司签订《工程项目经济承包责任补充合同》四份，约定将原承包单价上调。截至2008年11月15日，金马集团第十一分公司承包的15栋楼全部施工完毕，并通过了工程竣工验收。2008年12月底，金马集团第十一分公司所施工的15栋楼开始陆续进户。但工程指挥部以各种理由迟迟不对金马集团第十一分公司所施工的15栋楼工程造价组织审计。2009年4月9日，金马集团第十一分公司以第一分公司为被告向哈尔滨市道里区人民法院提起诉讼，请求判令给付剩余工程款及利息，后追加金马房地产为共同被告。2012年3月12日，哈尔滨市道里区人民法院作出（2010）里民三初字第109号民事判决书，判决金马房地产及第一分公司于判决生效后十日内给付金马集团第十一分公司剩余工程款19775660.6元。第一分公司不服，提出上诉。2013年12月6日，哈尔滨市中级人民法院作出（2012）哈民二民终字第706号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。第一分公司不服（2012）哈民二民终字第706号民事判决，于2014年1月向黑龙江省高级人民法院申请再审。2014年4月23日，黑龙江省高级人民法院作出（2014）黑高民申二字第179号民事裁定书，裁定驳回再审申请。2015年5月12日，哈尔滨市道里区人民法院依据金马集团第十一分公司向的强制执行申请，依法拍卖了松北之家小区EI02栋-1-2层08号房产。2015年5月22日，金马集团第十一分公司收取执行回款（拍卖款）4838242.5元。现剩余工程款、案件受理费、鉴定费三项合计15087418.1元仍未支付。
综上事实，金马集团第十一分公司认为：第一、金马集团第十一分公司与房地产第一分公司之间具有建设工程施工合同法律关系，对其享有的债权经三级法院裁判已认定为合法债权。金马集团第十一分公司系金马房地产的合法债权人；第二、金马房地产与工程指挥部之间具有委托开发合同法律关系，该合同确定了工程指挥部将承担开发项目的全部投资。金马房地产及其下属第一分公司在接到（2012）哈民二民终字第706号民事判决书后，没有依据2007年5月22日《委托开发合同》的约定，要求工程指挥部承担给付工程款的责任，以履行（2010）里民三初字第109号民事判决书所判决的给付义务，也没有采取诉讼方式向工程指挥部主张该笔债权。金马房地产怠于行使债权的行为给金马集团第十一分公司造成了极大的损害并直接导致无法偿还拖欠的农民工工资、材料款、垫资施工产生的借款利息等等严重后果；第三、根据上述《委托开发合同》第五条第10项工程指挥部责任的约定，金马房地产对工程指挥部享有的债权与金马集团第十一分公司对金马房地产、房地产第一分公司享有的债权为一致的同一笔债权，即金马房地产系金马集团第十一分公司的债务人，工程指挥部系金马房地产的债务人。该笔债权不专属于金马房地产本身，且早已经到期。故工程指挥部应履行（2010）里民三初字第109号民事判决书所判决的给付义务；第四、因工程指挥部隶属于松北区政府，且不具备法人资格，其民事责任应当由松北区政府承担。据此，金马集团第十一分公司依据《合同法》第七十三条、《民事诉讼法》第一百一十九条以及最高法院相关司法解释的规定，特向法院提起代位权诉讼，请求判令：1、松北区政府、工程指挥部向金马集团第十一分公司履行清偿义务，代金马房地产向金马集团第十一分公司支付生效判决确认的工程款、案件受理费、鉴定费三项合计15087418.1元及自2013年12月19日起至全部欠款清偿完毕止按银行同期贷款利率4倍计算本金15087418.1元的迟延履行利息；2、本案诉讼费由松北区政府、工程指挥部承担。
被告工程指挥部辩称：工程指挥部与金马房地产之间是委托代建，工程指挥部的义务仅是向金马房地产支付管理费，委托后果由工程指挥部承担。因此，工程指挥部与金马房地产之间没有债权债务关系，在双方没有债权债务的前提下，更谈不上债权到期及怠于行使问题。金马集团第十一分公司提起的代位权诉讼没有法律依据。
被告松北区政府的答辩意见与指挥部答辩意见一致。
第三人金马房地产述称：金马集团第十一分公司陈述的事实基本属实，但提起的代位权是否成立，请法院依法作出裁判。金马集团第十一分公司诉讼请求的第一项要求支付迟延履行利息不符合最高人民法院的规定，应当按照日万分之一点七五标准计算。
在本院开庭审理过程中，金马集团第十一分公司、工程指挥部、松北区政府、金马房地产为证明各自诉辩主张的事实成立，举示了证据并发表了质证意见。
金马集团第十一分公司举示证据情况如下：
证据1.（2010）里民三初字第109号判决书、（2012）哈民二民终字第706号民事判决书、（2014）黑高民申二字第179号民事裁定书各一份。拟证明：金马集团第十一分公司与金马房地产有关工程款已经三级法院审理终结，金马房地产尚欠金马集团第十一分公司工程款15087418.1元及利息，双方之间的债权债务关系依法成立。
证据2.工程指挥部与金马房地产签订的《委托开发合同》一份。拟证明：松北区政府、工程指挥部与金马房地产是依法成立的委托开发合同关系，合同约定由松北区政府、工程指挥部承担开发项目的全部投资，负责支付该项目的全部工程款。生效判决书确认的金马房地产应付金马集团第十一分公司的工程款与工程指挥部、金马房地产合同约定应由松北区政府、工程指挥部主张实体权利，金马集团第十一分公司与金马房地产依法成立的债权债务关系，松北区政府、工程指挥部与金马房地产依法成立的债权债务关系，均符合金马集团第十一分公司与松北区政府、工程指挥部代位权诉讼的法定要件，松北区政府、工程指挥部应对金马房地产拖欠金马集团第十一分公司工程款承担代为清偿义务。
证据3.哈尔滨市松北区机关编制委员会文件、组织机构代码证、松北区组织部文件各一份。拟证明：工程指挥部是经松北区编委批准依法成立，隶属松北区政府事业非法人单位，依据工程指挥部与金马房地产签订的委托开发合同，松北区政府、工程指挥部是本案代位权诉讼依法应承担责任的主体。
证据4.道里区人民法院执行裁定书一份。拟证明：金马集团第十一分公司已向金马房地产执行回款4838242.5元。
经质证，松北区政府、工程指挥部对金马集团第十一分公司举示的证据证据1的真实性无异议，对证明的问题有异议。认为无论金马集团第十一分公司对金马房地产与工程指挥部之间的委托开发合同知情与否，金马集团第十一分公司选择的是向金马房地产主张权利，判决确认也是由金马房地产向金马集团第十一分公司履行给付工程款的责任；对证据2的真实性无异议，对证明问题有异议。认为工程指挥部与金马房地产是委托代建合同关系，工程指挥部是委托人，金马房地产是受托人。工程指挥部的义务是向金马房地产支付委托开发费用，通过金马房地产向施工单位拨付工程款，而不是向金马房地产拨付工程款。因此，工程指挥部与金马房地产之间不存在债权债务关系。生效判决确认金马房地产应付金马集团第十一分公司工程款是基于双方的《工程项目经济承包责任合同》，双方是建设工程施工合同关系。二者是不同法律关系，不存在是同一款项问题。因工程指挥部与金马房地产之间不存在债权，更谈不上债权到期和怠于行使。金马集团第十一分公司提起代位权不符合代位成立的法律要件，应认定不成立；对证据3的真实性无异议，对证明问题有异议。认为工程指挥部与金马房地产之间不存在债权，因此金马集团第十一分公司就工程指挥部提起代位权诉讼不成立；对证据4的真实性和证明问题均无异议。
金马房地产对金马集团第十一分公司举示的证据均无异议。
松北区政府、工程指挥部、金马房地产均未举示证据。
本院认证意见为：松北区政府、工程指挥部、金马房地产对金马集团第十一分公司举示的四份证据的真实性均无异议，本院予以采信。
本院经审理认定：松北区政府为开发建设“松北之家小区”项目，于2006年4月20日成立了事业非法人单位工程指挥部。2007年5月22日，工程指挥部（甲方）与金马房地产（乙方）签订《委托开发合同》一份，约定：工程指挥部委托金马房地产，以金马房地产名义代工程指挥部从事“松北之家小区”项目的开发建设及前期物业委托工作，开发项目的投资、成果及全部权利义务均由工程指挥部承担，金马房地产按约定取得委托开发费用。关于甲方责任中约定：甲方承担开发项目的全部投资；工程竣工一个月内甲方委托乙方按国家有关文件规定结合哈尔滨建筑市场实际情况和规定与施工单位结付工程款；承担本开发项目全部的对外后果责任。关于甲方违约责任中约定：甲方不按期支付各项款项，造成的一切不利后果由甲方承担责任；由于甲方责任，如发生乙方对外承担违约、赔偿、行政处罚责任，造成乙方经济损失，乙方有权向甲方追偿。
2007年7月2日，具体负责“松北之家小区”项目开发的金马房地产下属第一分公司（以下简称第一分公司）与金马集团第十一分公司签订《工程项目经济承包责任合同》两份，约定将“松北之家小区”其中15栋楼承包给金马集团第十一分公司施工。又于2008年8月15日签订《工程项目经济承包责任补充合同》四份，约定将原承包单价上调。截至2008年11月15日，金马集团第十一分公司将承包的上述15栋楼全部施工完毕并经过工程竣工验收。2008年12月底，金马集团第十一分公司所施工的15栋楼开始陆续进户。
2009年4月9日，因工程指挥部未对金马集团第十一分公司所施工的15栋楼工程造价组织审计，金马集团第十一分公司以第一分公司为被告向哈尔滨市道里区人民法院提起诉讼，请求判令给付剩余工程款及利息，后申请追加金马房地产为共同被告。2012年3月12日，哈尔滨市道里区人民法院以（2010）里民三初字第109号民事判决书，判令金马房地产及第一分公司于判决生效后十日内给付金马集团第十一分公司剩余工程款19775660.6元。第一分公司不服，提出上诉。2013年12月6日，哈尔滨市中级人民法院作出（2012）哈民二民终字第706号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。第一分公司不服（2012）哈民二民终字第706号民事判决，于2014年1月向黑龙江省高级人民法院申请再审。2014年4月23日，黑龙江省高级人民法院作出（2014）黑高民申二字第179号民事裁定书，裁定驳回再审申请。2015年5月12日，哈尔滨市道里区人民法院依据金马集团第十一分公司的执行申请，依法拍卖了松北之家小区EI02栋-1-2层08号房产。并于2015年5月22日将拍卖款4838242.5元交付给了金马集团第十一分公司。现尚有工程款、案件受理费、鉴定费三项合计15087418.1元未得到执行。
2015年6月9日，金马集团第十一分公司以金马房地产未要求工程指挥部履行（2012）哈民二民终字第706号民事判决书，亦未通过诉讼要求指挥部承担此笔工程款的给付义务，且该笔债权非专属金马开发公司自身债权为由，向本院提起代位权纠纷诉讼。
本院认为：本案争议的焦点为：1、第三人金马房地产对被告指挥部是否存在债权，债权是否已到期；2、金马房地产是否怠于行使到期债权。
《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。依据上述法律规定，金马集团第十一分公司请求以自己名义代位行使债务人的债权，必须以债务人金马房地产对工程指挥部享有到期债权为前提。金马集团第十一分公司虽然基于哈尔滨市道里区人民法院（2010）里民三初字第109号民事判决、哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民二民终字第706号民事判决和黑龙江省高级人民法院（2014）黑高民申二字第179号民事裁定的作出，获得了对金马房地产的合法债权，但其并未举证证明债务人金马房地产对工程指挥部享有到期债权。首先，债务人金马房地产与工程指挥部签订的委托开发合同虽有关于“工程指挥部承担开发项目的全部投资，若不能如期结付工程款，由工程指挥部承担相应违约责任，工程指挥部承担开发项目的全部对外后果责任，包括施工单位针对本开发项目所主张的一切权利”等约定，但依据该约定，金马房地产在未代替工程指挥部向金马集团第十一分公司支付工程款的情况下，该工程款给付责任不属于金马房地产对工程指挥部的到期债权。其次，不享有债权，即不存在怠于行使。第三、如金马房地产代替工程指挥支付了工程款，属于代为清偿，其可依据委托开发合同约定，通过追偿的方式寻求权利保护，也不属于本案代位权诉讼范畴。
综上，金马集团第十一分公司关于“金马房地产对工程指挥部享有的债权与金马集团第十一分公司对金马房地产第一分公司享有的债权为一致的同一笔债权，且已到期”的诉讼主张，因不符合代位权诉讼的法定形式要件，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，判决如下：
驳回原告金马建设开发集团股份有限公司第十一分公司的诉讼请求。
案件受理费129026.28元，由金马建设开发集团股份有限公司第十一分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 杨凤云
审 判 员 赵晓波
人民陪审员 林 楠
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李 晶
李迪