山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁06民终2550号
上诉人（原审被告）：海阳市中医医院。住所地：海阳市文山街*号。
法定代表人：孙翔宇，该医院院长。
委托诉讼代理人：冷松，该医院职工。
委托诉讼代理人：姜军涛，海阳市方圆第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘英君，女，1962年7月29日出生，汉族，住海阳市。
委托诉讼代理人：李智光，男，1961年8月20日出生，汉族，海阳市中医医院医生，住海阳市。
上诉人海阳市中医医院因与被上诉人刘英君医疗损害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人海阳市中医医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、2014年9月5日被上诉人的胸部正位片中已发现了右侧第一前肋区域存在阴影，并在报告中描述，诊断医师的诊断分析过程中因自身知识水平不足及思路出现偏差，在结论提示时未作出确切结论，符合《中华人民共和国侵权责任法》第60条第三款规定：限于当时的医疗水平难以诊疗，且司法意见书只是认定上诉人对被上诉人体检过程中存在过错，有可能丧失最佳治疗时机而非明确认定确已丧失最佳治疗时机。2、被上诉人及其丈夫、儿子都是医务工作者，其丈夫本身就是上诉人单位影像科主任，对DR片的诊疗方面有丰富的经验，被上诉人及其丈夫却在被上诉人出现不适症状后两个月才外出检查，被上诉人自身明显存在主观上重大过错，客观使病情加重。3、上诉人给被上诉人做的DR诊断是上诉人作为单位组织的福利体检，未收取被上诉人任何费用，上诉人的行为是善意的，出现诊断不明确或过错，其过错责任也不适用于正常收费的医疗检查的责任比例。被上诉人所患右肺腺癌无论医疗检查早或晚，治愈比例也不高，因此上诉人不应承担60%-80%的过错比例。本院审理中补充：一审审理过程中，上诉人申请鉴定人员出庭质证，一审法院未予采纳，侵害了上诉人的合法权益，不符合相关程序规定。
被上诉人刘英君辩称，××变，被上诉人到查体中心要报告单，工作人员答复没有通知就是没有事，有事就通知了，让被上诉人放心。查体结束后，××变，被上诉人一直没有看到报告单。
原审原告刘英君向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费等各项费用共计20万元；诉讼费由被告承担。一审诉讼中，原告增加诉讼请求：要求被告赔偿医疗费230009.55元、住宿费1265元、交通费5441.50元、伙食补助费5850元、护理费8190元、误工费90000元、鉴定费11750元，合计为359219元，按照80%计算为287375元。
一审法院审理认定事实：原告系被告处职工，2014年9月5日，被告组织单位职工进行体检，为原告出具的DR诊断报告单诊断意见为：1、双肺未见明显异常改变；2、右侧第一肋骨骨质密度改变，考虑肋软骨钙化；3、右侧锁骨肩峰端上方软组织内异常密度影，请结合临床。2014年11月18日，原告因××发热5天”入住山东省立医院治疗15天。入院诊断：1、右肺占位；2、右锁骨上淋巴结转移瘤。2014年12月3日，出院诊断：1、右肺腺癌；2、右锁骨上淋巴结转移；3、右肺、纵隔、右肺门淋巴结转移。原告认为是被告组织查体时发现原告右第一前肋骨处骨质密度增高，右肩峰上方软组织内三角形高密度影，考虑肋软骨钙化却没有明确诊断，致使原告延误了最佳治疗时机，最终造成肺癌扩散的损害结果。故申请法院指定有关司法鉴定机构对被告在诊疗原告刘英君过程中是否存在医疗过错、过错程度及因果关系进行司法鉴定。一审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心进行司法鉴定。2017年6月30日，该所出具鲁永司鉴中心[2017]医鉴字第2024号司法鉴定意见书，认为：1、海阳市中医医院在对刘英君拍片检查过程中存在漏诊；2、胸片发现有异常情况，在体检报告书医生建议一栏中未体现出来。院方对刘英君的体检过程中存在过错，××的进一步发展未能得到及时控制，有可能丧失最佳治疗时机。××发展存在因果关系，过错参与度为60%-80%。花鉴定费11750元。原告对该司法鉴定意见书无异议，主张正是因为被告在对原告拍片检查中存在漏诊出现重大过错，使原告的疾病丧失最佳治疗时间，对原告癌症的扩散存在因果关系应该负主要责任，要求被告承担80%的过错责任。被告对该司法鉴定意见书有异议，认为被告方的DR诊断报告已经诊断出原告右侧第一肋骨骨质密度改变以及右侧锁骨肩峰端上方软组织内异常密度影，故对原告的诊断应为误诊而不是漏诊，且原告的肺癌属于原发病，认为鉴定机构认定的参与度过高，建议重新申请医疗过错鉴定或者鉴定人员出庭质证。
原告主张其在山东省立医院住院15天，除去社会统筹保险外花医疗费12490.01元。2014年11月20日，原告前往北京博爱堂中医医院门诊诊疗，花挂号费300元。次日，在山东建联盛嘉中药有限公司买药花费1568元。原告主张治疗期间，其与北京医院之间的病历诊断的邮寄费196元。2014年12月8日，原告前往沈阳抗癌止痛研究所诊疗，花医疗费15759元。2015年9月21日，原告因××右肺腺癌化疗后半年，头痛伴恶心呕吐6天”入住山东省肿瘤医院，入院诊断：1、右肺腺癌化疗后靶向治疗后脑膜转移？（cTxNxM1）；2、神经性头痛；3、美尼尔综合征。住院治疗37天，2015年10月28日，出院诊断：1、右肺腺癌化疗后靶向治疗后脑膜转移（cTxNxM1b，IV期）；2、神经性头痛；3、美尼尔综合征。除去社会统筹保险外花医疗费77640.72元，门诊花费17456元。2015年12月7日，原告因××右肺腺癌化疗后8月余，脑、脑膜转移放疗后1月余”入住山东省肿瘤医院，入院诊断：1、右肺腺癌化疗后靶向治疗后脑脑膜转移（cT1NoM1b，IV期）；2、美尼尔综合征；3、神经性头痛。住院治疗15天，2015年12月22日，出院诊断：1、右肺腺癌化疗后靶向治疗后脑脑膜转移（cT1NoM1b，IV期）；2、美尼尔综合征；3、神经性头痛。除去社会统筹保险外花医疗费19057.56元，门诊花费30548元。2016年1月5日，原告因××确诊肺癌1年余，综合治疗后”入住中国人民解放军第一O七医院，入院诊断：1、肺癌；2、颅脑、胸椎等转移瘤。住院治疗19天，2016年1月24日，出院诊断：1、肺癌；2、颅脑、胸椎等转移瘤。2016年3月4日至2016年3月7日以及2016年4月2日至2016年4月4日，原告因相同病症两次入住中国人民解放军第一O七医院住院治疗。三次入住中国人民解放军第一O七医院除去社会统筹保险外花医疗费32814.70元。2016年5月15日至2017年10月15日，原告多次到天津河西俊杰中医门诊部就诊，花诊疗费18386.21元。2016年6月15日至2017年10月期间，原告在被告处拿药，除去社会统筹保险外花药品费3793.35元。上述医疗费共计230009.55元。并提供门诊收费票据、住院病历、用药明细以及山东省城镇职工医疗保险统筹费用结算单等为证。被告对原告住院期间及门诊治疗期间的病历、用药明细清单、药费单据、报销凭证均没有异议，但具体的医疗费以报销后为准。对原告提交的在山东建联盛嘉中药有限公司买药的1568元单据有异议，辩称该单据中没有写明药品的具体名称及用药人，对该费用不予认可。被告对原告主张的邮寄费196元，不予认可。
原告主张其住院共计117天，按照每天50元计算住院伙食补助费为5850元，被告对住院伙食补助费的计算有异议，辩称该费用省内应按照每天30元计算，省外按照每天50元计算。原告提供其在天津和济南治疗时住宿费发票主张住宿费1265元；提供其三年的治疗期间往返北京、天津、济南的交通费票据主张交通费5441.50元。被告对住宿费发票的真实性没有异议，但认为原告已经主张生活补助，对住宿费不予认可，对原告提交的交通费单据中的油费单据不予认可。原告主张其治疗期间由其小姑子李志英护理，提供李志英的工资证明、护理时间证明及2016年5月、6月、7月的工资明细，按照每天70元计算117天护理费为8190元，被告对护理费标准不予认可，双方协商按照每天50元计算护理费。原告提供海阳市中医医院开具的返聘证明书，证明其返聘后的月工资为3141元，按照每年30000元计算3年的误工费为90000元。被告对原告提交的海阳市中医医院工资奖金证明的真实性没有异议，但是该证明中没有返聘的时间，没有每月工资、奖金的具体数额，没有2014年6、7、8月的工资单及停发工资证明，因此不能作为证据使用，对原告主张的误工费不予认可。庭后，被告提交原、被告双方于2012年10月12日签订的《离退休人员聘用协议》，该协议约定双方的聘用期间为2012年10月12日至2015年10月12日。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，2014年9月5日，被告对原告进行胸部拍片检查，与原告形成医患关系。对于医疗过错司法鉴定意见，系由法院委托有鉴定资质的鉴定部门及鉴定人员进行鉴定，其鉴定依据并无不足，故法院予以采信。根据医疗过错司法鉴定意见及本案案情，法院认为被告承担70%的赔偿责任为宜。
原告提交门诊病历、住院病历、用药明细、药费单据、报销凭证等主张医疗费230009.55元，被告对上述证据的真实性无异议，但辩称其中病历诊断邮寄费196元以及原告在山东建联盛嘉中药有限公司花费的1568元，不予认可。原告主张的病历诊断邮寄费以及在山东建联盛嘉中药有限公司花费的中药费，证据不足，于法无据，法院不予支持。经法院核算，原告治疗期间经报销后的医疗费共计228245.55元。
原告主张住院伙食补助费按照每天50元标准计算117天，被告有异议，经法院核对，原告在山东省立医院住院治疗15天，两次入住山东省肿瘤医院治疗共计52天，三次入住中国人民解放军第一O七医院治疗共计24天，入院治疗共计91天，按照山东省省内住院伙食补助费标准每天30元计算应为2730元。原、被告双方协商一致按照每天50元计算护理费，法院予以认定，原告住院91天，护理费计为4550元。
原告提供2016年6月29日被告出具的证明，载明原告是被告的返聘职工，每月工资、奖金为3141元，主张误工费90000元。庭后，被告提供原被告双方签订的《离退休人员聘用协议》，约定聘用期间为2012年10月12日至2015年10月12日。据此，原告放弃部分权益，主张误工费计为30000元，视为对其权利的处分，法院予以认定。
原告提交住宿费发票五张，主张住宿费1265元，证据充分，于法有据，法院予以支持。原告主张交通费，被告有异议，法院根据原告提交的火车票、汽车票以及过路费票据核算，原告的交通费为5441.50元。原告提交鉴定费票据主张鉴定费11750元，被告无异议，法院予以支持。
综上，原告的合理损失为医疗费228245.55元、伙食补助费2730元、护理费4550元、误工费30000元、住宿费1265元、交通费5441.50元，合计272232.05元。根据医疗过错司法鉴定，被告承担70%的责任计为190562.44元。依照《中华中医共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条之规定，一审法院于2017年11月13日判决：一、被告海阳市中医医院于判决生效之日起十五日内赔偿原告刘英君各项损失共计190562.44元；二、驳回原告刘英君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华中医共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5610元，减半收取计2805元，由原告刘英君承担749元，由被告海阳市中医医院承担2056元；鉴定费11750元，由原告刘英君承担4700元，被告海阳市中医医院承担7050元。
本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、上诉人在为被上诉人体检过程中是否存在医疗过错；2、一审法院判令上诉人承担70%的赔偿责任是否合理。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”医疗机构承担赔偿责任的比例一般要根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定。一审法院委托山东永鼎司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书明确载明：院方对刘英君的体检过程中存在过错，××的进一步发展未能得到及时控制，有可能丧失最佳治疗时机。××发展存在因果关系，过错参与度为60-80%。上诉人对该鉴定意见有异议，但未提供相应证据证明上述鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等重新鉴定的情形，一审法院未准许上诉人重新鉴定的申请，根据鉴定意见及本案案情，判令上诉人承担70%的赔偿责任，并无不当。上诉人海阳市中医医院的上诉理由，缺乏证据，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5610元，由上诉人海阳市中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷连泽
审判员 王天松
审判员 张莉莉
二〇一八年八月九日
书记员 姜永鑫