陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终105号
原公诉机关陕西省西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某某，男，1982年12月7日出生于河南省许昌市，汉族，中专文化，无业。2014年12月29日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年1月20日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人米某某、程某某，陕西泽诚律师事务所律师。
原审被告人曹某，男，1983年5月4日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，原系西安某股份有限公司某景区管理分公司（以下简称某景区公司）财务部银行出纳。2014年12月10日投案，12月14日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年1月20日因涉嫌犯职务侵占罪、开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
原审被告人李某，男，1982年11月8日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业。2014年12月10日投案，12月14日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，2015年1月20日因涉嫌犯职务侵占罪、开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
原审被告人曹某某，男，1974年6月3日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业。2014年12月14日投案，次日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，2015年1月20日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。2016年4月13日被西安市雁塔区人民法院取保候审。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人曹某、李某、魏某某、曹某某分别犯职务侵占罪、赌博罪、开设赌场罪一案，于2016年12月9日作出（2016）陕0113刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人魏某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）职务侵占罪
某景区公司成立于2013年1月21日，系隶属于西安某股份有限公司的分公司。被告人曹某于2013年任公司出纳，负责某园区收支款项的具体操作。
2013年6月起，被告人曹某在担任某景区公司财务部出纳期间，利用职务便利，虚构转款或支付款项的事实，骗取上级领导审批，又采取转账、提现的方式，先后将该公司浙商银行账户内182万元转移至阎某、李某、张某某等人银行卡内，之后又虚构项目做平余额调节表进行掩盖。2013年底，曹某先后将侵占的资金归还单位。
2014年7月至11月，曹某再次采取相同作案方式，先后将某景区公司浙商银行账户内968.5万元转移至其亲友及同案犯被告人李某提供的数张银行卡内，之后用虚构的项目做平余额调节表进行掩盖。被告人李某参与其中931.5万元的侵占事实。
（二）赌博罪
2014年7月至11月，曹某伙同李某在诺亚、世爵（后更名为娱乐世界）两个赌博网站进行网络赌博，以赌博为业，并将从某景区公司侵占的部分款项用于网络赌博活动。被告人曹某某明知李某长期实施赌博活动，而为其提供银行卡，转移赌资92000元。
（三）开设赌场罪
2013年，被告人魏某某在诺亚、世爵两个赌博网站开设赌博账户并担任代理，发展李某等人作为下线，并接受下线人员投注，从中获取提成，情节严重。
案发后，曹某、李某二人相约准备投案。2014年12月10日，曹某先向公安机关投案，后指引公安机关至同案犯李某住处，李某明知公安机关前来而主动投案，且二人到案后如实供述了涉案事实。2014年12月14日，曹某某被公安机关传唤到案，到案后如实供述了涉案事实。2014年12月29日，魏某某被公安机关抓获。
上述事实，有报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、银行交易流水、证人于某等人的证言、辨认笔录、搜查笔录、提某,4、扣押物品、文件清单、被告人曹某、李某、魏某某、曹某某的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人曹某利用担任某景区公司出纳的职务之便，与被告人李某结伙，将其所在单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，属共同犯罪；被告人曹某、李某以赌博为业，并将职务侵占的部分款项用于赌博行为，其行为已构成赌博罪；被告人曹某某明知李某实施赌博犯罪活动，而为其提供银行卡，进行资金结算帮助，其行为亦构成赌博罪；被告人魏某某利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人李某、曹某、曹某某犯罪后自动投案，当庭如实供述了自己的罪行，可认定为自首，被告人曹某还协助公安机关抓捕同案犯李某，有立功表现，对被告人曹某所犯职务侵占罪依法可从轻处罚。被告人李某在职务侵占的共同犯罪中起次要、辅助作用，被告人曹某某在赌博的共同犯罪中起次要、辅助作用，二人均系从犯，对李某所犯职务侵占罪依法应减轻处罚，对曹某某所犯赌博罪依法应从轻处罚。被告人魏某某系初犯、认罪态度较好，对其依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：（一）被告人曹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金一百万元；（二）被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯赌博罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金一百二十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金一百二十万元；（三）被告人魏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二百万元；（四）被告人曹某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金十万元；（五）责令被告人李某、曹某共同向被害单位西安某股份有限公司某景区管理分公司退赔9203200元，曹某个人另向被害单位退赔370000元；在案从证人何某、何某某处扣押赃款111800元发还被害单位西安某股份有限公司某景区管理分公司，从魏某某处扣押赃款249955元依法没收；作案工具银行卡、电脑、银行密码器等依法予以没收。
上诉人魏某某及其辩护人提出，原审判决对魏某某获利数额的认定事实不清，证据不足，其违法所得应认定为4万元，原判量刑过重，罚金过高，请求法庭对魏某某依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人魏某某犯开设赌场罪，原审被告人曹某、李某、曹某某分别犯职务侵占罪、赌博罪的事实、情节是正确的，据以证明其实施犯罪的证据业已经原审法院庭审示证、质证，证据确实、充分，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏某某利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人曹某利用担任某景区公司出纳的职务之便，与原审被告人李某结伙，将其所在单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，属共同犯罪；原审被告人曹某、李某以赌博为业，并将职务侵占的部分款项用于赌博活动，其行为均又已构成赌博罪，原审被告人曹某某明知李某实施赌博犯罪活动，而为其提供银行卡进行资金结算帮助，其行为亦构成赌博罪。上诉人魏某某系初犯、认罪态度较好，对其依法可从轻处罚。原审被告人曹某、李某、曹某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节；原审被告人曹某还协助公安机关抓捕同案犯李某，具有立功表现，对曹某所犯职务侵占罪依法可从轻处罚。原审被告人李某在共同职务侵占犯罪中起次要、辅助作用，原审被告人曹某某在共同赌博犯罪中起次要、辅助作用，该二人均系从犯，对李某所犯职务侵占罪依法应减轻处罚，对曹某某所犯赌博罪依法应从轻处罚。
对于魏某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，关于上诉人魏某某开设赌场非法获利的情况，原审判决认定的是“情节严重”。根据司法解释的规定，为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的，即属开设赌场“情节严重”，而魏某某非法获利的数额有数十万元，应认定其开设赌场“情节严重”，该事实有原审被告人李某和上诉人魏某某二人的多次供述在卷证明，也有原审被告人曹某、曹某某的供述及其对赌博网站平台界面的辨认笔录予以佐证，足以认定；原审法院根据上诉人魏某某的犯罪事实、性质、情节、行为的社会危害性以及归案后的认罪态度、悔罪表现，已经对其从轻处罚，量刑适当，判处的罚金数额与其犯罪情节相适应，本院应予支持。上诉人魏某某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确，量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴加亮
审 判 员 李景民
代理审判员 康 妹
二〇一七年二月十七日
书 记 员 何 培
鲁龙龙