河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终11164号
上诉人(原审被告)：河南福家置业有限公司，住所地郑州市郑东新区郑开大道与康庄路交叉口西南角中原保险大厦A座24层。
法定代表人：陶德成，总经理。
委托诉讼代理人：孙慧明，河南孙慧明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐琳琳，河南孙慧明律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河南财政税务高等专科学校，住所地河南省郑州市中牟县白沙镇郑开大道。
法定代表人：王雪云，校长。
委托诉讼代理人：陈思静，河南陆达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳露露，河南陆达律师事务所律师律师。
上诉人河南福家置业有限公司因与被上诉人河南财政税务高等专科学校房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初9243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
河南福家置业有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖合同关系，二者之间的关系为定向合作开发关系。双方签订的是商品房定向合作开发协议书，并不是商品房买卖合同，双方根据协议约定的权利义务，共同完成该项目的合作开发，离开了合同任何一方，该项目都不能正常运作，因此被上诉人与上诉人一样，都是项目的具有管理职责的合作方。其次，被上诉人也负责了该项目的部分工程建设，2010年10月20日被上诉人取消上诉人的市政集中供暖方案，采用地源空调系统，并自行负责建设，这更说明双方的关系并非商品房买卖那么简单，而是一种共同参与工程建设的关系。二、被上诉人与上诉人未签订正式的商品房买卖合同，且由于双方之间为定向合作开发关系，被上诉人向上诉人支付的款项为工程款而非单纯的购房款。因此未有相应的证据证明上诉人将被上诉人诉请的两套房屋出售给被上诉人，判决交付该两套房屋无事实与法律依据。三、本案判决交付的该两套房屋现已出售，和相关购房者签订有正式的商品房买卖合同，而且这两个购房者已经装修入住，不可能再交付给被上诉人。本案判决交付的两套房屋已由其实际购房者装修入住，构成事实上的履行不能，上诉人不具有现实履行能力。据悉，该两套房屋购买者也已经向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，且与该两套房屋相关的其他13套房屋已由其购房者向郑州高新技术产业开发区人民法院另案起诉，法院作出将房屋交付给其购房者并协助办理网签手续的判决已生效，在相关案件判决已生效的情况下，本案就同一种类标的仍作出了不同的裁判结果，明显违背事实及法律规定，应当依法予以纠正。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求。另补充，双方在实际施工过程中，被上诉人原合同约定的外墙设计以及室内供暖设计变更的行为，以及上诉人因此而提出每平方米增加500元行为，都是对商品房合作定向开发协议条款的变更。
河南财政税务高等专科学校辩称：一、双方当事人签订的名为《商品房定向合作开发协议书》，实际为商品房买卖合同，双方之间成立商品房买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十五条之规定，合作开发房地产，合同约定提供资金的，当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。根据双方所签订的合同，在第七条第二款中乙方权利义务第五项和第六项明确规定了办理房产证书和交付房屋的义务均由上诉人来承担。从本案房屋所有的证照办理手续以及对外销售来看，均是以上诉人的名义办理，被上诉人并未参与。在本案中被上诉人仅分配固定数量房屋。根据以上理由，可以证明双方之间成立的是商品房买卖合同关系。二、被上诉人已经向上诉人支付了全部购房款，上诉人应当履行交付房屋的义务。被上诉人截止目前已向上诉人共支付房款共计166807346.23元。其中包括15套以被上诉人名义购买的房屋，共计3322254元。因此本案中被上诉人已经按照测绘面积将540套购房款包括15套以自身名义购买的房屋将该部分房款支付完毕。三、本案的涉诉标的已经由被上诉人向一审法院进行财产保全。而且涉诉标的在中牟县房管局并未办理预告登记卖给第三人。也就是本案中的两套房屋的购买方易勇和李忠胜。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定在本案中被上诉人作为房屋买受人所享有的权利优于承包人的工程价款优先受偿权抵押权和一切债权。因此本案中上诉人后期私下出售涉诉标的的行为就是非法销售行为，其实其私下销售的房屋买卖合同既不是中牟县房管局的标准合同，也不曾在中牟县房管局办理过网签和备案登记，不产生任何物权效力。同时依据最高人民法院关于审理房屋商标关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释第十条之规定，出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同，并将房屋交付使用。买受人有权请求法院确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效。由此可见上诉人主张的其与第三人订立的房屋买卖合同在效力上尚存在瑕疵。即使上诉人对涉诉标的进行私下分配，销售和交付，第三人也不具有法律上规定的任何优先权。被上诉人才是该房屋的唯一买受人。四、本案中关于两套房屋，并未提起诉讼。其中关于10号楼2单元7层东户登记的房屋买受人为易勇，易勇是上诉人的前法定代表人，其作为上诉人的工作人员，首先并未与上诉人签订房屋买卖合同，在明知该房屋已经出售给被上诉人的情况下，又恶意购买该房屋，存在恶意串通损害第三人利益之嫌。而对于除10号楼2单元7层东户和9层东户之外的13套房屋，在上诉人已经与被上诉人签订过买卖合同，后又恶意一房二卖。与第三人签订售房协议书明显属于违约行为，虽然这13套房屋的购房者已经另案提起诉讼，且已经结案生效，但该部分判决或调解书违背客观事实，存在明显错误，被上诉人已经准备提起第三人撤销之诉，该部分案件正在向法院立案过程中，综上所述，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
河南财政税务高等专科学校向一审法院起诉请求：依法判令被告将位于郑州市郑开大道与康庄路交汇处西南水木年华小区商品房住宅小区10号楼2单元3层西户、5层东户、5层西户、6层东户、6层西户、7层东户、7层西户、8层东户、8层西户、9层东户、10号9层西户、10层东户、10层西户、11层东户、11层西户，共计15套房屋交付给原告并为原告办理房屋产权证。
一审法院认定事实：2008年5月19日，原告与被告签订商品房定向开发协议书，约定原、被告合作定向开发位于京××高速向××大道××与××处西南（××财政税务××专科学校斜对面）的教职工生活住宅楼项目，原告负责项目建设的监管工作，被告负责项目开发建设及管理工作，该项目提供住宅均价为2495元／平方米，在该项目建设过程中无论市场价格发生任何变化，原告均按上述均价向被告结算购房款；原告负责购房户购房款的收集，并在指定的银行专门开设账户，按照合作项目进程，向被告支付购房款；在原、被告签订本协议后，被告在7日内向原告提供项目总体设计方案、详规设计方案以及控规指标，原告在15日内向被告提供单体设计书面要求，被告按照原告要求进行单体设计，在原告确定设计方案并经双方签字盖章后2个月内，被告必须完成施工图设计，办理完毕各项前期手续并取得开工报告批复文件，在开工报告办好后7日内主体工程桩基础开工；被告同意按照原告确认的设计方案施工；原告有权制定选购本次定向开发房屋的面积和选购顺序等办法，在原告将确定的购房者名单交付被告后，被告与原告购房者签订商品房买卖合同，原告有组织本校教职工定向认购本项目内的商品房的义务，并有配合被告进行商品房销售管理的义务，原告保证在被告取得预售许可证后45个工作日内组织教职员工签订完毕商品房买卖合同及办理完毕相关银行按揭手续；被告负责该项目地块的所有规划、施工的报批手续（开发过程中的各项手续均以被告的名义办理）并组织施工，被告在该项目建设开发大道预售条件并拿到预售许可证后，负责分户与原告购房教职员工签订购房合同，并有义务在七日内与原告购房通知书上的购房者签订商品房买卖合同。
2008年12月30日，原、被告签订商品房合作定向开发补充协议书，对商品房质量标准、户型面积要求进行了约定，并对付款方式进行了调整，约定原告负责购房户购房款的收集，并在指定银行专门开设账户，按照合作项目进程，向被告支付购房款，具体支付方法为：自签订本补充协议7日内，原告向被告支付定金200万元；被告提供规划建筑方案设计全套成果，经原告审定认可后15日内，原告向被告支付合同总额的10％；该项目达到双方约定的交房条件，经政府相关部门分户验收，购房户取得房屋钥匙后，原告在7日内向被告付至除国家规定质保金外的购房款的95％，质保金暂由原告保管，在国家规定的质保期满后7日内，原告将已满期限的质保金一次性返还给被告，被告应在达到前述标准前7日内通知原告验收后付款；该项目房价2495元／平方米中已包含暖气、天然气、智能化等所有配套费用。
合同签订后，原告多次向被告账户转账或者被告委托原告向其他施工单位支付工程款用于抵偿购房款。其中包括涉案15套房屋的购房款。2014年1月17日、1月20日被告取得水木年华小区的商品房预售许可证。
2015年12月29日，原、被告共同向中牟县住房保障和房地产管理局出具情况说明，显示被告积极组织施工，于2015年12月31日前达到交钥匙入住条件并组织签约交钥匙；在中牟县房管局的指导下，被告与原告协商小区住宅交钥匙入住相关事宜，在征得购房户同意的前提下，每平方增加500元（以预测绘报告面积为准），购房户即可领取钥匙入住，同时与4-10号楼购房业主进行网签，网签以原告认定并报备中牟县住房保障和房地产管理局的户主名称为准（名单附后）。情况说明所附名单共540套房屋及购房户，其中包含原告作为购房户购买涉案15套房屋，序号为D180、D183-D196号。房屋坐落位置为10号楼1单元3层西户、10号楼1单元5层东户、5层西户、6层东户、6层西户、7层东户、7层西户、8层东户、8层西户、9层东户、9层西户、10层东户、10层西户、11层东户、11层西户。后中牟县房管局在测绘时对楼栋单元编号进行了变更，原1单元变更为2单元。
2015年12月30日，被告发出关于水木年华小区房屋签约交钥匙及储藏室认购的通知，显示签约地址为水木年华小区售楼部一楼，网签进度显示2016年1月6日、8日签10号楼住户。2016年7月28日，被告作出水木年华小区交房情况说明，显示水木年华小区共540户，截止2016年6月20日，已领钥匙的515户，余25户因个人原因未领，其中10号楼已领钥匙的25户，未领钥匙的15户。
另查明，被告分别与董顺岭、朱强胄、李双元、张海兰、李连杰、卢桂林、杨慧霞、李小扁、张永辉、殷茂萍、张海松、姚茂金签订协议书，将15套房屋中3层西户、5层东户、5层西户、6层东户、6层西户、7层西户、8层东户、8层西户、9层西户、10层东户、10层西户、11层东户、11层西户共13套房屋销售给上述12人。该12人已就上述房屋向该院主张权利。
以上案件事实由商品房合作定向开发协议书、商品房合作定向开发补充协议、购房款付款明细及付款凭证、房屋交款明细、商品房预售许可证、情况说明、水木年华小区业主名单、签约交钥匙及储藏室认购的通知、说明、协议书及庭审笔录予以证明。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，关于除10号楼2单元7层东户、9层东户之外的13套房屋，因该13套房屋已经由案外第三人作为购房方在该院提起诉讼，本案与其他12案件属于同一标的、同一法律关系，原告应在其他案件中通过合法途径另行主张权利，该院已向其释明，故本案中对该13套房屋不再处理。关于原、被告之间的关系问题，双方签订的虽是商品房合作定向开发协议书，但均显示原告为购房方，被告为开发方，并约定原告负责购房款的收集并向被告支付购房款，对项目规划设计方案及房屋的套型由选择确定权；且双方共同向中牟县住房保障和房地产管理局出具情况说明，显示网签以原告认定并报备中牟县住房保障和房地产管理局的户主名称为准，经查，原告向中牟县住房保障和房地产管理局报备的户主名称中包括原告所购10号楼2单元7层东户、9层东户房屋，故对涉案两套房屋，双方之间应为房屋买卖合同关系。关于10号楼2单元7层东户、9层东户房屋归属问题，原、被告向中牟县住房保障和房地产管理局出具的情况说明附表中也显示原告向被告购买该两套房屋，原告作为集体购房户中的一户，有权购买涉案房屋，且原告已经交纳了购房款，被告应依约向原告交付房屋并办理相应手续，原告诉请被告将位于郑州市郑开大道与康庄路交汇处西南水木年华商品房住宅小区10号楼2单元7层东户、9层东户房屋交付给原告并办理房屋产权证，该院予以支持。被告河南福家置业有限公司经该院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南福家置业有限公司于本判决生效后十五日内将位于河南省中牟县郑开大道南侧、康庄路西侧水木年华小区10号楼2单元7层东户、9层东户房屋交付给原告河南财政税务高等专科学校；二、被告河南福家置业有限公司于本判决生效后十五日内为原告河南财政税务高等专科学校办理本判决第一项中两套房屋的产权证书；三、驳回原告河南财政税务高等专科学校的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费33378元，诉讼保全费5000元，由原告河南财政税务高等专科学校负担33261元，被告河南福家置业有限公司负担5117元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状七份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
二审法院查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据查明的本案事实，双方当事人签订的虽是《商品房合作定向开发协议书》，但均显示被上诉人为购房方，上诉人为开发方，并约定被上诉人负责购房款的收集并向上诉人支付购房款，对项目规划设计方案及房屋的套型由选择确定权；且双方共同向中牟县住房保障和房地产管理局出具情况说明，显示网签以被上诉人认定并报备中牟县住房保障和房地产管理局的户主名称为准，经查，被上诉人向中牟县住房保障和房地产管理局报备的户主名称中包括被上诉人所购10号楼2单元7层东户、9层东户房屋，一审法院对于涉案两套房屋，认定双方之间应为房屋买卖合同关系正确。关于10号楼2单元7层东户、9层东户房屋归属问题，双方向中牟县住房保障和房地产管理局出具的情况说明附表中也显示被上诉人向上诉人购买该两套房屋，被上诉人作为集体购房户中的一户，有权购买涉案房屋，且被上诉人已经交纳了购房款，上诉人应依约向被上诉人交付房屋并办理相应手续，被上诉人诉请上诉人将位于郑州市郑开大道与康庄路交汇处西南水木年华商品房住宅小区10号楼2单元7层东户、9层东户房屋交付给被上诉人并办理房屋产权证，一审法院予以支持并无不当。上诉人河南福家置业有限公司上诉称，涉案两套房屋已出售案外人并交付，该两套房屋购买者已提起诉讼，上诉人不具有现实履行能力。因上诉人对此未提供充分证据予以证明，故本院对上诉人该上诉理由不予采纳。
综上所述，河南福家置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人河南福家置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾建新
审判员 黄智勇
审判员 曹逢春
二〇一八年十月十五日
书记员 胡 枭