重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝高法民终字第00076号
上诉人（原审原告）：张国发，男，1968年9月17日出生，汉族，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：田胜，重庆悦诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王泽利，重庆悦诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号，组织机构代码79476767-5。
法定代表人：卜海国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余晓春，江西瀚中春律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨文明，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘国军，男，1975年8月11日出生，汉族，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：张厚清，四川顿开律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洪，重庆智策律师事务所律师。
上诉人张国发因与上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力集团公司）及被上诉人甘国军建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民初字第00031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张国发及其委托代理人田胜、王泽利，海力集团公司的委托代理人余晓春、杨文明，甘国军及其委托代理人张厚清、刘洪到庭参加诉讼。因朴建国伪造海力集团公司印章被公安机关立案侦查并采取强制措施，而海力集团公司印章真伪与本案审理存在关联，本案于2015年8月13日中止诉讼。因江西省南昌县人民法院已对朴建国伪造海力集团公司印章案作出生效判决，本案于2016年12月20日恢复诉讼。本案现已审理终结。
张国发上诉请求：撤销（2014）渝三中法民初字第00031号民事判决第二项，改判支持张国发的全部诉讼请求。主要事实和理由：按照2013年12月14日《承诺书》的约定，张国发有权既获得资金利息又获得100万元的违约金。
海力集团公司辩称，《承诺书》印章虚假，承诺人是甘国军、蒋志刚，不能代表海力集团公司，张国发要求海力集团公司承担20%的违约金没有依据。
甘国军辩称，张国发不应同时取得资金利息和20%违约金。
海力集团公司上诉请求：撤销（2014）渝三中法民初字第00031号民事判决，改判驳回张国发的诉讼请求。主要事实和理由：1.海力集团公司举示的工商行政部门的证明可知，海力集团公司没有成立所谓“海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部”，因此亦不可能与张国发签订《内部经济责任承包协议书》。2.甘国军不是海力集团公司员工，其所持的授权委托书系复印件且加盖的海力集团公司印章是虚假的，甘国军收取张国发500万元的行为不能认定为职务行为和代理行为。3.一审法院不同意海力集团公司印章鉴定申请、不中止诉讼等系程序错误。
张国发辩称，一审判决认定海力集团公司应承担退还张国发500万元履约保证金并承担相应的资金利息正确，应驳回海力集团公司的上诉请求。
甘国军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.海力集团公司是涉案工程的建设主体，该公司委托其与贵州华盾城市建设投资有限公司（以下简称贵州华盾公司）进行谈判、签署合同并加盖公章，海力集团公司成都分公司还向贵州华盾公司打款600万元。2.海力集团公司和海力集团公司成都分公司出具对甘国军的委托书均确定成立海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部并开设项目账户，海力集团公司还为此提供了其开户行南昌银行红谷支行出具的资金存款证明。3.张国发向海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部账户打款390万元被退回后，才由海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部发函张国发，要求其打款至甘国军个人账户，甘国军只起资金中转作用。4.海力集团公司的公章、法人名章并非由甘国军提供，即使是假也是海力集团公司内部管理问题。且为方便涉案合同的谈判及签署，海力集团公司的营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、企业资质证书等原件均交与甘国军，至今仍由甘国军持有。
张国发向一审法院起诉请求：海力集团公司立即退还张国发履约保证金500万元，并以500万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的三倍计付利息，并按履约保证金的20％支付违约金。
一审诉讼中，张国发申请追加甘国军、蒋志刚为被告，但未提供蒋志刚经常居住地地址。一审法院依法追加甘国军为被告参加诉讼并开庭审理后，张国发又申请撤回追加甘国军、蒋志刚为被告的申请。
一审法院认定事实：2012年6月，贵州华盾公司经当地政府批准成为贵阳市三桥马王庙片区金阳大道延伸段道路工程的建设主体。2013年5月8日，贵州华盾公司与海力集团公司（当时名称为海力建设集团有限公司，后更名为海力控股集团有限公司）签署《贵阳市三桥马王庙片区金阳大道延伸段道路工程合同书》，甘国军作为海力集团公司的委托代理人在合同上签字。2013年5月9日，海力集团公司向贵州华盾公司出具《法定代表人授权委托书》，声明：就贵阳市三马片区金阳大道延伸段道路工程有关的谈判及合同签订、成立海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目经理部（同一天的另一份同样内容的授权委托书在项目经理部名称中减少了“经理”二字）（以下均称海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部）并开设账户、组织工程实施、完成，特授权以下人员以本单位名义处理一切与之有关的事务。项目部第一负责人：甘国军，身份证号码（略）；项目部第二负责人：蒋志刚，身份证号码（略）；项目部印章：……本授权委托书原件一份，允许复印或扫描留存。落款处加盖了海力集团公司及法定代表人印章，海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目经理部及负责人甘国军印章。
2013年6月17日，海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部作为甲方，张国发作为乙方，签订《内部经济责任承包协议书》，约定甲方将贵阳市三桥马王庙片区金阳大道延伸段道路路基工程（不含桥梁部分）交由乙方组织施工，概算工程量暂定2亿元，并约定了双方的权利义务。对保证金约定：乙方按本协议概算总价的6％（1200万元）向甲方支付履约保证金及安全保证金，合同签订当日乙方一次性支付500万元至甲方指定账户，收到甲方进场通知正式进场5日内缴清余下部分。如超过约定期限30天后仍不能进场正常施工，自31天起甲方按中国人民银行同期贷款利率三倍承担资金利息。甲方指定账户的开户行为中国工商银行股份有限公司贵阳世纪城支行，户名海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部，账号240…………。同日，海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部出具《内部经济责任承包协议承诺书》，向张国发承诺进场时间暂定于2013年7月10日，超过此约定期限30日未能进场，张国发若不愿再实施该项目，则无条件退还其已交款项并按协议相关条款承担资金利息。协议签订后，张国发于当日向《内部经济责任承包协议书》指定账户打入390万元，次日被退回。6月24日，海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部向张国发发出《关于履约保证金变更支付的函》，称因该部开户银行方面的原因，导致协议约定账户不能收支款项；为保证协议的时效性和连续性，经上报集团公司允许，将第一笔款项支付至该部第一负责人账户，该部认同出具相关财务手续并承担相关责任，并载明了甘国军的私人账户。同日，张国发将500万元打入指定的甘国军私人账户，甘国军当日向贵州华盾公司汇款470万元，次日又汇款250万元，隔日汇款50万元。6月30日，海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部向张国发出具了收到履约保证金500万元的收据。此后，该工程未能及时启动，张国发未能于指定时间进场。2013年10月16日，四川省邻水县公安局决定对甘国军等人被诈骗案立案侦查。后公安机关查明贵州华盾公司法定代表人ＸＸ涉嫌利用涉案工程诈骗甘国军等人工程保证金3000万元，将该案移送检察机关起诉。2013年12月14日，张国发收到《承诺书》，《承诺书》载明，在2013年12月20日前退还张国发所交的履约保证金275万元；如在约定时间未能退还该款，愿意承担张国发所交500万元保证金20％的违约金。甘国军、蒋志刚以承诺人身份签字，并加盖了海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部印章。但该《承诺书》未履行。
一审法院认为，当事人在本案中的争议焦点是：一、诉讼程序问题；二、海力集团公司应否承担责任及如何承担责任的问题。
一、关于诉讼程序问题。1.本案不应中止诉讼。虽然公安机关已对贵州华盾公司法定代表人ＸＸ涉嫌利用涉案工程诈骗甘国军等人立案侦查并移送检察机关起诉，但ＸＸ或贵州华盾公司并非本案的合同当事人，且该刑事案件仅涉及本案相关资金的去向问题，本案无需以该刑事案件的审理结果为依据，故依法不应中止诉讼。此外，海力集团公司并未提供充分证据证明甘国军涉嫌利用涉案工程对张国发实施诈骗犯罪，故本案亦不符合移送公安机关处理的条件。2.追加甘国军为被告参加诉讼不存在程序违法。从张国发举示的书面证据看，甘国军系海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部的负责人，并受委托收取了张国发履约保证金500万元，而海力集团公司否认该项目部的存在，且表示不知甘国军为何人。为查明案件事实，根据张国发的申请追加甘国军为被告参加诉讼，符合法律规定。虽然甘国军参加法庭审理后，张国发认为案件事实已清楚而申请撤回要求追加甘国军为被告的相关申请，但法院追加甘国军为被告主要是为查明案件事实，而甘国军在法庭上的陈述及所举证据可能成为本案定案的依据，后张国发申请撤回追加甘国军为被告的申请，将导致法院认定事实及证据存在一定障碍，故不予准许。对于张国发申请撤回追加蒋志刚为被告的问题，因张国发在申请时未提供蒋志刚经常居住地的确切地址，故予以准许。3.法院依据张国发的申请，调取海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部在银行的开户资料合法。张国发举示了其能举示的所有证据，包括《内部经济责任承包协议书》、海力集团公司出具的《法定代表人授权委托书》、向海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部银行账户打款的依据、《关于履约保证金变更支付的函》、付款凭证及收据、《承诺书》等，而海力集团公司坚决否认其成立了该项目部。在此情况下，张国发遂提供证据线索，申请法院调取海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部在银行的开户资料。由于该资料系银行保存的内部客户资料，不对外查询，张国发无权调阅，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（三）项规定的“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”，故法院根据张国发申请调查收集证据于法有据。4.对海力集团公司提出要求对张国发所举证据（包括法院根据张国发申请调取的证据）中涉及海力集团公司及法定代表人印章进行鉴定的申请不予准许。海力集团公司提出该鉴定申请的目的，是为否认海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部成立的合法性。而从法院依申请调取的海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部银行开户资料及张国发和甘国军提供的证据看，海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部在银行开户时，其成立的合法性即经过银行的严格审查。且从海力集团公司提供的证据看，公安机关对ＸＸ涉嫌利用涉案工程对甘国军等人进行诈骗一案已立案并移送到检察机关起诉，并没有证据证明甘国军也涉嫌利用涉案工程对张国发进行诈骗。至于相关印章的真伪，涉及企业的内部管理问题，但不足以否定海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部成立的合法性，故对海力集团公司的相关鉴定申请不予准许。
二、关于海力集团公司应否承担责任及如何承担责任的问题。
海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部与张国发签订合同，将涉案工程分包给不具备建设工程施工资质的张国发，违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同依法应确认无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，海力集团公司对张国发交纳的履约保证金500万元，依法应当予以返还。
虽然双方的合同无效，但双方关于履约保证金利息的约定系双方的真实意思表示，与张国发是否具备建设工程施工资质及主合同的效力无关，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有约束力。双方约定，如超过约定期限30天后仍不能进场正常施工，自31天起对履约保证金按人民银行同期贷款利率三倍承担资金利息。海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部承诺的进场时间为2013年7月10日，超过此约定期限30日张国发未能进场，海力集团公司应当按约定自第31天即2013年8月9日起对张国发交纳的履约保证金500万元按中国人民银行同期贷款利率的三倍承担资金利息。
海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部于2013年12月14日向张国发出具《承诺书》，承诺在2013年12月20日前退还张国发所交的履约保证金275万元；如在约定时间未能退还该款，愿意承担张国发所交500万元保证金20％的违约金。该约定建立在双方对履约保证金按中国人民银行同期贷款利率三倍计算资金利息约定的基础上，实为对资金利息损失的重复约定，鉴于张国发未举示充分证据证明其实际损失，可认为执行前述利息约定即足以弥补其损失，故对张国发另外主张的违约金不予支持。
一审法院判决：一、海力集团公司于本判决生效之日起5日内返还张国发履约保证金500万元，并支付该款自2013年8月9日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的三倍计算的资金利息。二、驳回张国发的其他诉讼请求。案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，共计58800元，由海力集团公司负担51800元，张国发负担7000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江西省南昌县人民法院（2016）赣0121刑初402号刑事判决书已生效。该刑事判决书查明：“2013年,被告人朴建国未经海力集团公司授权及同意，使用伪造的‘海力建设集团有限公司’的营业执照、组织机构代码等文件，私自让他人刻制‘海力建设集团有限公司3601000011239’、海力集团公司法定代表人卜海国的法人‘卜海国印’、‘海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目经理部’等多枚印章，并加盖在自制的海力集团公司‘法定代表人授权委托书’等文件上，与蒋志刚、甘国军等人协议约定共同以‘海力集团公司’的名义与时任贵州华盾城市建设投资有限公司的法定代表人ＸＸ洽谈‘贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程’项目，且在贵州当地银行以‘海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部’（简称‘海力三马项目部’）的名义开立银行账户，并以海力三马项目部名义先后向刘成涛、赖永富、张国发、重庆合麟建筑劳务公司收取‘分包保证金’。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：海力集团公司是否应按合同约定向张国发退还500万元保证金及利息。
根据生效刑事判决认定事实可知，《法定代表人授权委托书》上所盖海力集团公司印章、《内部经济责任承包协议书》所盖“海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目经理部”印章均系朴建国私刻。在贵州当地银行以“海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部”的名义开立银行账户、向张国发收取“分包保证金”等均非海力集团公司授权行为。该生效刑事判决认定事实使张国发对海力建设集团有限公司贵阳三马片区金阳大道延伸段道路工程项目部、甘国军、蒋志刚有权代表海力集团公司的信赖无合法依据。故海力集团公司不应向张国发退还500万元保证金及利息。
甘国军、张国发在二审举示的所谓海力集团公司营业执照等证照原件、海力集团公司成都分公司委托甘国军开立账户的证据均为证明甘国军与张国发签署《内部经济责任承包协议书》、收取保证金等系代表海力集团公司。但上述证据拟证明的事实与生效刑事判决认定的事实矛盾，同时也非张国发在签订《内部经济责任承包协议书》时信赖甘国军有权代理海力集团公司的依据，故不足以支持张国发的诉讼请求，不予采信。
此外，一审中张国发虽然申请追加甘国军为被告，但未对甘国军提出诉讼请求，故一审对甘国军的诉讼地位的列明，不影响本案的处理结果。
综上，海力集团公司的上诉请求成立，应予支持。张国发的上诉请求不成立，应予驳回。因本案二审期间出现新证据，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
驳回张国发的诉讼请求。
一审案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，共计58800元，由张国发承担。二审案件受理费53800元，由张国发承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 周 倩
代理审判员 陈青青
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 张永川
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