辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4185号
上诉人（原审被告）：大连双金科技股份有限公司，住所地大连经济技术开发区淮河西路84号。
法定代表人：曹玉贵，该公司董事长。
委托代理人：周鑫，住大连市金州区。
委托代理人：姚梦川，辽宁怀瑾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阎升，住大连经济技术开发区。
委托代理人：刘爽，辽宁政德律师事务所。
上诉人大连双金科技股份有限公司因与被上诉人阎升劳动合同纠纷一案，大连双金科技股份有限公司不服大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第3178号民事判决向本院提起上诉,本院作出(2015)大民五终字第484号民事裁定，裁定撤销大连经济技术开发区人民法院(2014)开民初字第3178号民事判决，发回重审。大连经济技术开发区人民法院作出（2015）开民初字第2334号民事判决。大连双金科技股份有限公司向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连双金科技股份有限公司的法定代理人曹玉贵及其委托代理人周鑫、姚梦川、被上诉人阎升及其委托代理人刘爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连双金科技股份有限公司上诉请求：1、请求依法撤销（2015）开民初字第2334号民事判决的第一项、第四项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：被上诉人加班费主张没有证据，更未完成法定举证责任。应当依法承担举证不能法律后果。上诉人的证据确实充分，为袒护被上诉人的举证责任，一审法院倒逼上诉人无期限的提交法定义务以外的证据，把本属于被上诉人的举证责任强加给上诉人，并隐匿对上诉人有利的关键证据。上诉人根本不欠被上诉人加班费，被上诉人主张加班费没有事实依据，依法不能支持。被上诉人承认公司的管理规定，事实上也认可其每月工资总额中已经包括周六加班费。上诉人提供大量充分的证据，足以证明被上诉人已经领取了加班费，上诉人根本不欠其加班工资。上诉人不应向被上诉人支付劳动合同补偿金，上诉人也不欠被上诉人的工资。上诉人不应支付被上诉人失业损失金。受双方订立劳动合同约定条款的限制，上诉人客观上不能办理解除劳动合同证明手续。被上诉人因连续违反劳动合同、保密合同、《协议书》的约定和公司制度规定，分别涉及刑事和民事案件，目前相关机关正在办理之中。在被上诉人尚未履行和约定义务之后，上诉人不应当办理解除劳动合同手续。一审判决以未办理解除劳动合同证明书为由，认定支付被上诉人就业损失不能成立。事实上，上诉人与2014年8月15日已经为阎升办理了解除劳动合同证明书并在网上备案。被上诉人上诉状主张失业金为19200元，庭审中从未变更过诉讼请求。而判决书中认定失业金损失21840元，反高出诉讼请求2640元。综上所述，被上诉人的主张没有充分证据支持，理应承担举证不能后果责任。
阎升辩称，关于加班的事实，上诉人已经认可了依照一周工作六天的事实，也就是说一周工作六天无需劳动者进行举证；关于解除劳动合同经济补偿金。被上诉人已向上诉人邮寄以拖欠工资为由，邮寄后通过监察投诉上诉人支付了工资，因此拖欠工资的事实存在，故上诉人应当支付解除劳动合同的经济补偿金；关于失业金损失。从解除劳动合同至今已有两年多的时间被上诉人一直并未领取失业金，原因系上诉人没有出具解除劳动合同证明书无法办理失业保险，因此部分的损失应该由上诉人承担；关于上诉人所述的主张失业金损失19200元可能是笔误，原审判决中，原告起诉的数额为192，000。
阎升向一审法院起诉请求：判令被告1、支付1997年5月至2014年5月的加班费231139（含平时加班2719元）；2、支付原告年休假工资57249.16元；3、支付解除劳动合同经济补偿金51000元；4、按上述应付加班费、年休假工资、解除劳动合同经济补偿金的50%-100%加付赔偿金：5、以每月3000元标准向原告支付自2012年12月1日起至2014年2月25日止未签订无固定期限劳动合同的二倍工资共42000元；6、向原告支付失业金损失192000元。
一审法院认定的事实：原告于1997年5月4日入职被告处工作，2007年原告被任命为质保部长。被告自认自1997年起即对员工（含原告）实行每周六天工作制，即执行星期一至星期六上班制度。被告提供的2011年12月至2012年3月考勤打卡记录显示，原告阎升在2011年12月至2012年3月期间有部分星期六未打卡。原告先后与被告多次签订劳动合同。其中，2001年7月1日至2002年6月30日劳动合同约定实行计时工资，月工资不低于1000元；2003年7月1日至2006年6月30日劳动合同约定实行计时工资，月工资不低于800元；2006年7月1日至2009年6月30日劳动合同约定实行计时工资，每月工资1000元；2007年12月1日至2012年11月30日劳动合同约定实行计时工资，月工资不低于3000元。2002年被告《公司管理条例》附件2《关于公司定岗定员及定酬标准的有关规定》第二条规定：“2、月薪工资标准具体见下表。本表月薪总额是以每月204工时的单休日为准计算的”。2010年11月25日，被告发布《关于修改（公司管理条例）文件公示的通知》，通知“第二次修改《公司管理制度》文件，文件号为DJS总字【2011】第01号。公司决定本文件字2010年12月1日至12月15日在公司范围内进行公示，公示期为15天”。2010年12周25日，被告发布《关于<公司管理条例>文件正式执行的通知》，通知：“DJS总字【2011】第01号文件自2011年1月1日正式执行。原DJS总字【2007】第01号文件同时废止”。被告发布的DJS总字【2011】第01号文件即《公司管理制度》附件2第二条第2项规定“月薪工资是以单休日每月204工时为准计算的，总额已包括每月4天加班工资。劳资部门要在工资表中设有'加班工资'一栏，载明当月4天的加班工资额”。被告主张原DJS总字(2007)第01号文件已作出上述规定。原告于2007年8月18日曾签署《承诺保证书》，承诺“保证自觉遵守、执行公司的所有文件、员工手册和规章制度”被告为原告发放工资至2014年2月,为原告缴纳社会保险至2014年6月。2012年4月17日至2013年11月10日，被告给原告放假，放假期间被告按最低工资标准向原告支付生活费。2009年1月至2012年6月以及2013年12月至2014年2月，被告向原告支付的月工资明细中均以“加班”、“补助（加班）”、“补助”等形式列入加班费。原、被告双方均未就1997年5月至2008年12月的原告出勤、实领工资、加班费情况进行举证。在另案庭审中，原告主张“被告拖欠2013年10月、11月，2014年1月、2月的工资，至2014年１月末发放了2013年10月工资，2014年3月26日发放了2013年11的工资，2014年4月16日一4月23日分5次付清2014年1、2月工资”，被告对原告主张的上述事实予以确认。2014年11月5日，本院出具(2014)开民初字第3846号民事调解书，查明：“2010年6至2011年3月间，阎升以家中困难、借差旅费、招待费为由，向金公司借款51806元，后用工资款偿还部分，余款19862元至今未还”，经本院主持调解，双方自愿达成调解协议：2015年2月28日前由阎升偿还双金公司欠款19862元。被告提供的借款凭证显示，原告阎升借款51806元中有45000元系个人借款，其余为差旅费、招待费等借款。2010年5月8日被告与原告签订《协议书》，约定：因原告在2005-2009年间未经被告允许，擅自以个人名义在杂志上公开发表文章，公开披露被告核心技术秘密，严重侵犯被告权益并违反《保密及竞业禁止合同》，考虑原告认错态度较好，并表示愿意继续留在甲方积极努力工作，经双方平等协商达成协议：一、原告保证自协议签署之日起，在被告处连续工作六年整。二、在原告履行协议第一条的条件下，被告不追究原告的侵权责任。三、如原告不履行协议第一条约定的义务，原告须向被告无条件一次性赔偿100万元违约金。2013年原告应享受带薪年休假15天，截至2014年2月25日，2014年原告应享受带薪年休假3天（65天÷365天X15天-2.67天），被告在2013年、2014年安排员工节假日休息时实际给予带薪年休假天数已超过原告主张的天数。2014年2月25日，原告通过EMS向被告邮寄辞职报告，辞职原因为“1、由于公司多年不给周六及周日加班费；2、由于公司原因给本人放假一年零七个月；3、拖欠工资和不及时缴纳五险一金；4、合同已到期”，2014年2月26日被告签收。截至原告曾于2014年4月到大连浩扬机械有限公司应聘，该公司以“该人与前一单位尚未解除劳动关系”为由不予录用。截至2015午11月24日本轮审理法庭辩论终结前，被告未向原告出具解除或者终止劳动合同证明书。截至2014年2月，原告已连续进行社保缴费10年以上。2014年6月17日，原告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年8月11日，大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会作出大金劳人仲裁字(2014)第902号仲裁裁决书。原、被告均不服该裁决，原告于2014年8月29日向本院提起诉讼，被告于2014年9月4日向本院提起诉讼。在本案审理过程中，原告申请撤回要求解除原、被告签订的《协议书》及《保密及竞业禁止合同》的诉讼请求，经本院审查，原告撤回该项诉讼请求不违反法律规定，本院予以准许。2013年7月至2015年12月31日，大连市最低工资标准为1300元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，被告自认自1997年以来一直实行六天工作制，执行每周星期一到星期六上班制度，即原告每星期六加班为常例和原则，应认定原告就加班事实的存在完成了举证。被告主张原告有部分星期六未加班的例外情况以及加班费已付的事实，应由被告承担举证责任。现被告已提供2009年1月至2014年2月的工资表，可以证明自2009年1月至2014年2月，被告支付的月工资中已包含加班费，原告主张支付该期间的加班费于法无据，本院不予支持。关于1997年5月4日至2008年12月31日期间的加班费，被告未提供有效证据证明原告在此期间有星期六未出勤或休假的记录，故应认定原告此间的所有星期六均进行了加班。另2002年被告《公司管理条例》附件2虽规定“月薪工资标准具体见下表，本表月薪总额是以每月204工时的单休日为准计算”，但被告未举证证明上述公司文件所列工资制度予以落实的具体情况，不能认定被告已向原告支付此间的加班费，故被告应向原告支付1997年5月4日至2008年12月31日期间的加班费。根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定，计算加班工资基数应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定。故1997年5月4日至2006年6月30日共476个星期六，以每月800元为计算基数，被告应当向原告支付加班工资35016元(476天×800元/21.75×200%)，2006年7月1日至2007年12月1日共72个星期六，以每月1000元为计算基数，被告应向原告支付加班工资6621元（72天×1000元/21.75×200%）。2007年12月1日至2008年12月31日共59个星期六，以每月3000元为计算基数，被告应向原告支付加班工资16276元（59天×3000元/21.75×200％）。以上被告应向原告支付的加班工资合计57913元。原告关于2007年至2014年度带薪年休假工资的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。第五条第二项规定，年休假在一个年度内可集体安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。原告向被告主张2010年至2012年度的带薪年休假工资，因已超过仲裁时效期限，本院不予支持；原告主张2013年度及2014年度的带薪年休假工资，根据被告提供的2013年及2014年的考勤记录显示，被告安排原告带薪休息的天数已超过法律规定的带薪年休假天数，可以视为被告已安排原告享受了2013年及2014年的带薪年休假，故原告主张2013年度及2014年度的未休带薪年休假工资，本院不予支持。关于原告要求解除劳动合同经济补偿金，《劳动合同法》第三十八条第二项规定：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。被告在开民初字[2014]第2144号案庭审笔录中已认可拖欠原告2013年10月至2014年2月工资。原告于2014年2周25日邮寄的书面辞职报告中，亦包含因拖欠工资不及时缴纳社保一项。原告于2014年2月25日以被告拖欠工资等为由，提出解除劳动合同符合法律规定。被告主张原告离职前已预支51806元，故不拖欠原告工资。根据被告提供的相关凭证及本院出具的调解书，原告所支款项为借款，并非原告预支工资。这从借款发生于2010年6月至2011年3月期间，而被告所欠原告工资为2013年10月至2014年2月期间的事实也能得到印证。借款与工资属于两种不同的法律关系、两种不同性质的权利，在双方无明确约定的情况下，被告不能依单方意愿直接抵销，故被告以原告借其款项为由主张不拖欠原告工资的抗辩意见，不予采纳。故依《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，被告应向原告支付经济补偿金。经济补偿金应按原告在被告的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项已经对拖欠劳动者工资，用人单位应当支付经济补偿事宜作出了规定，故原告的经济补偿金支付年限应自2001年4月30日起计算至2014年2月25日，即13年。关于原告的月工资标准，原、被告未达成一致意见。2012年4月17日至2013年11月10日在原告放假期间，被告向原告发放的为生活费非工资。双方劳动合同期满后，原告仍在被告处工作，被告未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，根据原劳动合同的约定，原告的工资不低于3000元，故原告离职前12个月的平均工资应按3000元计算，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条的规定，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金39000元（3000元×13个月）。关于原告要求加付赔偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、逾期不支付的情形，责令用人单位按应付金额50%以上至100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，原告没有证据证明，被告存在劳动行政部门责令限期支付而逾期不支付的行为，故对该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，原、被告签订的《协议书》约定，原告自2010年5月8日起，需在被告处连续工作满六年，如原告违反该义务，应赔偿被告违约金100万元，从该《协议书》的内容和签订目的看，原告并非意在与被告订立无固定期限劳动合同。故原告主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求失业金的诉讼请求，第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。被告至今仍未向原告出具解除或者终止劳动合同证明书，原告据此要求被告承担失业保险待遇损失，符合法律的规定。依据原告的社保缴费记录，原告连续缴费在10年以上，每月失业金标准为最低工资的80%，即1040元／月，最长可领取24个月。原告于2014年2月25日离职，至本次庭审法庭辩论终结之日止，其失业损失已发生21个月，原告主张24个月的失业金损失，本院不予支持，被告应支付原告失业金损失21840元（1040元／月×21个月）。综上，根据《中华人民共和国劳动劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第一款、第八十五条第（一）项、第八十九条、第九十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、<职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>第十五条第（三）项、第十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>第二条、第八条之规定，判决如下：一、被告大连双金科技股份有限公司于本判决坐效之日起十日内支付原告阎升加班费57913元、解除劳动合同经济补偿金39000元、失业金损失21840元，以上共计118753元二、被告大连双金科技股份有限公司不支付原告阎升带薪年休假工资2758.62元、未订立无固定期限劳动合同二倍工资42000元：三、驳回原告阎升的其他诉讼请求；四、驳回被告大连双金科技股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告阎升负担10元，被告大连双金科技股份有限公司负担10元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人是否应支付被上诉人加班费、解除劳动合同经济补偿金、失业金损失的问题。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张不应支付被上诉人加班费、解除劳动合同经济补偿金、失业金损失等费用。但在一、二审诉讼中上诉人并未提供足以证明其主张的事实证据，故应承担不利的法律后果。双方当事人认可上诉人每周工作六天的事实，上诉人虽然主张加班费已支付，但未提供已支付的相关证据。故一审认定1997年5月4日至2008年12月31日期间存在加班费的事实，并根据《辽宁省工资支付规定》的规定，计算加班工资基数，判决上诉人支付被上诉人的加班工资并无不妥。关于上诉人是否应支付被上诉人解除合同经济补偿金的问题。依据上述认定的事实，上诉人拖欠被上诉人的加班费，被上诉人以拖欠工资为由与上诉人解除劳动合同并请求上诉人支付解除合同的经济补偿金符合《劳动合同法》第三十八条第二项规定。上诉人主张不欠被上诉人的工资，不支付解除合同的经济补偿金于法无据本院不予支持。关于上诉人是否应支付被上诉人失业损失金的问题。上诉人至今仍未向被上诉人出具解除或者终止劳动合同证明书，被上诉人据此要求上诉人承担失业保险待遇损失，符合法律的规定。一审依据被上诉人的社保缴费记录连续缴费情况支持被上诉人的请求符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费１0元，由上诉人大连双金科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一六年九月二日
书记员 李 玲