山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民再字第7号
申诉人（一审原告、二审上诉人）：孟凡森，男，1972年6月20日出生，汉族，农民，住山东省宁津县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中国农业银行股份有限公司宁津县支行。
法定代表人：刘海燕，行长。
委托代理人：狄洪生，该单位职工。
委托代理人：张玉杰，该单位职工。
申诉人孟凡森因与被申诉人中国农业银行股份有限公司宁津县支行（以下简称宁津农行）劳动争议纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2010）德中民终字第254号民事判决，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2012年11月12日作出（2012）民监字第312号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人孟凡森，被申诉人宁津农行的委托代理人狄洪生、张玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月8日，孟凡森起诉至山东省宁津县人民法院称，2007年12月28日宁津农行非法解除与其的劳动关系，之后宁津县劳动争议仲裁委员会又无理地驳回其仲裁请求，故诉请撤销上述劳动仲裁，判令宁津农行与其签订劳动合同、赔偿损失并承担诉讼费用。庭审期间，孟凡森确认其诉讼请求为以下三项：一、要求宁津农行与其签订无固定期限劳动合同；二、判令宁津农行赔偿其1995年1月至2007年12月的工资收入损失；三、判令宁津农行支付其2008年1月至2月的工资。
山东省宁津县人民法院一审查明，孟凡森于1995年1月至2007年12月一直在宁津农行作为表外用工人员工作，2007年12月27日，宁津农行在本单位五楼召集所有表外用工人员开会，传达上级行的精神和要求，指出所有表外用工必须与当地中介机构签订劳务派遣合同，否则从12月28日起不能再到单位上班。孟凡森不同意和劳动中介机构签订劳务派遣合同。宁津农行为孟凡森缴纳了入行以来至2007年底的养老保险、医疗保险，并给孟凡森结算了2007年12月份工资，同时宁津农行给孟凡森支付了6228元经济补偿金，并额外支付了1000元。孟凡森承认收到该款项，但不承认该款是经济补偿金。2008年1月2日孟凡森到宁津农行处要求根据《劳动合同法》的规定与其签订无固定期限劳动合同，宁津农行认为已经于2007年12月27日和孟凡森解除了劳动关系，双方已经不存在劳动关系。孟凡森于2008年2月29日向宁津县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，宁津县劳动争议仲裁委员会于2008年5月20日作出宁劳仲裁字（2008）15号仲裁裁决书，对孟凡森的要求不予支持。以上查明事实双方无争议。
诉争双方对下列事实存在争议，即本案争议焦点：1、孟凡森的诉讼请求是否已经全部经过了仲裁前置程序。2、孟凡森的诉讼请求是否应得到支持。
针对第一个焦点，孟凡森提交一份宁津县劳动争议仲裁委员会宁劳仲裁字（2008）15号仲裁裁决书复印件，并说明仲裁裁决了三项内容，即：与宁津农行签订无固定期限劳动合同；1995年1月至2007年12月孟凡森的工资收入损失；2008年1月至2月孟凡森的工资，但均未获支持。其他请求都未经仲裁委裁决，是在向法院起诉时增加的。宁津农行表示对孟凡森提供的该证据无异议，仲裁委员会只裁决了这三项内容，其他未涉及。庭审中孟凡森表示放弃其他诉讼请求，只对宁津县劳动争议仲裁委员会裁决过的三项内容提起诉讼。
针对第二个焦点，孟凡森的三项诉讼请求是否应当得到支持。（一）关于宁津农行是否应当和孟凡森签订无固定期限劳动合同的问题。孟凡森进行如下陈述和举证：孟凡森认为，宁津农行于2007年12月27日解除和孟凡森的劳动关系违法，孟凡森与宁津农行仍然存在劳动关系。故根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，要求与宁津农行签订无固定期限劳动合同。孟凡森提供下列证据来证明其主张：1、全国人大法工委副主任张世诚2007年12月21日接受记者采访的讲话复印件。2、提交《劳动法》第二十六条第三项证明解除劳动合同违法。3、根据《劳动法》第二十六条的规定，提前30日通知劳动者是用人单位解除劳动合同的前提条件，宁津农行没有提前30日通知，所以解除劳动关系违法，至今双方仍然存在劳动关系，因此适用《劳动合同法》要求签订无固定期限劳动合同是合法的。4、依据最高人民法院法释（2006）6号关于劳动争议的司法解释第一条第二项规定，用工单位不能证明劳动者收到解除劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。孟凡森于2008年2月29日申请劳动仲裁之日应当为本案劳动争议发生之日，故应适用《劳动合同法》。5、依据《劳动合同法》第十四条第一项，劳动者在该用人单位连续工作满10年，劳动者提出订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与其订立无固定期限劳动合同，所以宁津农行应当与孟凡森订立无固定期限劳动合同。6、提供《德州日报》复印件一份，《长河晨刊》2007年12月27日C1版复印件一份，《经济导报》2007年12月19日复印件一份，用以证明宁津农行企图把劳动关系转为劳务关系是违法的。宁津农行针对孟凡森陈述举证进行了如下陈述质证：1、《劳动法》第二十条第二款规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。而宁津农行于2007年12月27日明确提出不再续延劳动合同。2、法释（2006）6号司法解释讲述的是时效问题，与本案无关。3、宁津农行虽未提前30日通知孟凡森解除劳动合同，但已经给付了孟凡森1000元，作为找工作的补偿。4、2007年12月27日双方解除劳动合同时《劳动合同法》尚未生效。5、宁津农行与孟凡森解除劳动合同时，为孟凡森缴纳了养老保险和医疗保险，并支付了经济补偿金6228元，并提交了5份证据复印件。宁津农行认为孟凡森提供的一系列报纸证据只是专家学者的探讨，没有法律效力。孟凡森针对宁津农行提供证据和陈述进行了质证，称对5份证据无异议，6228元已经收到，但不是经济补偿金，宁津农行也给缴纳了养老保险和医疗保险，另外也收到了1000元钱。（二）关于孟凡森提出要求宁津农行支付1995年1月至2007年12月的工资收入损失问题。孟凡森认为在宁津农行单位工作期间，孟凡森工资收入低于德州市金融业在岗职工平均工资，宁津农行应为其补足工资收入损失共计229817元。孟凡森主张的依据是：1、《劳动法》及劳动部（1995）223号文件的规定，主张用人单位故意拖延不订立劳动合同的，应当赔偿劳动者损失，造成工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25％的赔偿费用。2、山东省统计年鉴载明的德州市金融业在岗职工平均工资（1995年至2007年）。3、宁劳仲裁字（2008）15号裁决书查明的孟凡森工资收入。4、229817元中，1427元是1995年1月至5月工资差额损失，没有25％的惩罚性赔偿。其余228390元提供计算表一张，证明是如何计算的，并提供山东省统计年鉴6张。宁津农行对此质证称，孟凡森在宁津农行单位工作期间对工资情况清楚，双方未发生争议，现在孟凡森要求工资收入损失无法律依据。宁津农行也未拖欠孟凡森工资，未给孟凡森造成损失。对孟凡森提供的统计年鉴不清楚，同时提交说明一份，证明宁津农行和孟凡森解除合同的过程。孟凡森对该份说明中的经济补偿金有异议，其他未作表示。（三）关于孟凡森要求宁津农行支付2008年1月至2月工资的问题。孟凡森称宁津农行应当支付2008年1月至2月工资收入及损失15690元，依据是根据山东省统计年鉴2007年德州市金融平均工资来计算：40933元÷12×2×2倍×1.15=15690元。孟凡森另提供鲁政发（2007）52号山东省人民政府关于加强企业工资宏观调控健全职工工资正常增长机制的意见和山东省人民政府鲁政字（2008）154号关于发布2008年企业工资指导线的通知复印件。宁津农行辩称，孟凡森2008年1月至2月并未在宁津农行提供劳动，不应支付给孟凡森工资及损失。另查明，宁津农行2007年1至12月份单位职工平均工资为1582.17元。
山东省宁津县人民法院一审认为，一、关于孟凡森要求和宁津农行签订无固定期限劳动合同的问题。《劳动法》第二十条规定，“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。该规定要求双方同意续延劳动合同，本案宁津农行显然不同意和孟凡森签订合同，才解除劳动关系，宁津农行作为合法用工主体其应该有自主用工的权利。《劳动法》还规定用人单位解除劳动合同，应当提前30日书面通知劳动者本人。该规定的目的应是用人单位解除劳动合同应当给劳动者找到另外一份工作准备出充裕的时间。本案宁津农行没有提前30日通知孟凡森就解除劳动合同，程序上存在违法的现象，但是宁津农行已考虑到法律规定的目的，给孟凡森支付了1000元找工作的补偿，同时也为孟凡森缴纳了养老保险和医疗保险，并支付了经济补偿金6228元。因此双方于2007年12月27日解除劳动关系是有效的，孟凡森再要求与宁津农行签订无固定期限劳动合同不予支持。二、关于孟凡森要求宁津农行支付1995年1月至2007年12月的工资收入损失的问题。孟凡森依据劳动部1995年《关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条和第3条的规定，主张用人单位故意拖延不订立劳动合同的，应该赔偿劳动者损失；造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付25％工资收入的赔偿费用。孟凡森另依据1995年至2007年山东省统计年鉴公布的德州市金融业在岗职工平均工资，来计算其在宁津农行工作期间工资收入差额损失。但上述劳动部文件是以劳动者本人应得工资收入作为赔偿的底线，孟凡森在宁津农行工作期间工资不但低于本单位表内用工（即正式工）工资，也远远低于德州市金融业在岗职工平均工资，孟凡森没能证明当时作为表外用工人员，他应得的工资收入就是统计年鉴公布的数字。孟凡森依据该数字来计算他应得收入没有合法依据。孟凡森作为表外用工人员（临时工）当时所发工资就是本人应得收入，而且当时亦并未对自己的工资收入提出异议，所以孟凡森要求依据劳动部的文件赔偿工资收入损失证据不足，不予支持。三、关于孟凡森要求宁津农行支付2008年1月至2月工资收入及损失的问题，因双方于2007年12月27日已经解除劳动合同关系，况且期间孟凡森也未在宁津农行工作，孟凡森的该项请求没有法律依据，不予支持。综上，2009年11月22日，山东省宁津县人民法院作出（2009）宁民初字第867号民事判决：驳回孟凡森的诉讼请求。案件受理费10元，交通及工本费290元，合计300元由孟凡森承担。
孟凡森不服提出上诉称，1、一审判决认定宁津农行解除与其的劳动关系合法有效是错误的。2、其依据《劳动合同法》第十四条第一项要求签订无固定期限的劳动合同，应当得到支持。3、对其要求赔偿工资收入损失不支持是错误的。4、依据《劳动合同法》第八十一条、第八十二条，要求赔偿2008年1-2月份的工资，应当得到支持。请求撤销原判，依法改判，并由宁津农行承担诉讼费用。
宁津农行答辩称：1、宁津农行依法享有自主用工的权利，宁津农行已于2007年12月27日明确表示双方劳动关系不再续延。2、孟凡森不同意签订劳务派遣合同，2007年12月27日后，宁津农行没给孟凡森安排工作，孟凡森也未上班。3、孟凡森在宁津农行工作期间对自己的工资情况清楚，双方并未因此发生争议，要求赔偿工资收入损失无法律依据。
德州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
德州市中级人民法院二审认为，本案争议的焦点问题是：一、孟凡森请求与宁津农行签订无固定期限的劳动合同是否应当支持。二、孟凡森请求宁津农行赔偿工资收入的损失是否应当支持。第一个焦点问题，双方虽然存在劳动关系，但未约定劳动关系存续的期限。2007年12月宁津农行根据上级行文件的要求，开会通知包括孟凡森在内的表外用工人员签定劳务派遣协议，否则解除劳动关系，符合《劳动法》第二十六条规定的情形。虽然没有提前30日以书面形式通知，不符合法律规定的程序要求，存在程序上的瑕疵，但提前通知的目的在于给劳动者一定的寻找新工作的时间，且宁津农行已经为此给了孟凡森一定的经济补偿，因此，没有提前通知并不影响解除劳动关系行为本身的效力，宁津农行解除与孟凡森的劳动关系的行为是有效的。且《劳动法》第二十条规定的签订无固定期限的劳动合同有一个前提条件，就是“当事人双方同意续延劳动合同的”，本案中，宁津农行不同意和孟凡森签订劳动合同，因此，孟凡森请求与宁津农行签订无固定期限的劳动合同，不符合《劳动法》规定的条件，依法不应予以支持。关于第二个焦点问题，孟凡森在二审中认可宁津农行在2007年时只有包括其本人在内的表外用工7人，其余的均是银行的正式职员，孟凡森与其他6名表外用工的工资不一样，但差别不大，和在编人员的差距很大。孟凡森不是宁津农行的在编人员，其工作岗位与银行的在编职工不同，且孟凡森在宁津农行处工作多年，未提供证据证明双方曾因工资待遇问题发生过争议，视为对其工资待遇的认可。因此，孟凡森依据1995年至2007年山东省统计年鉴公布的德州市金融业在岗职工平均工资计算其工资收入的损失依据不足，本院不予支持。双方的劳动关系已经于2007年12月27日解除，且2008年1-2月份孟凡森未在宁津农行工作，其要求宁津农行支付2008年1-2月份的工资没有事实与法律依据，不予支持。综上，2010年5月26日，德州市中级人民法院作出（2010）德中民终字第254号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孟凡森负担。
孟凡森不服该判决，向本院提出再审申请，本院作出（2010）鲁民申字第2324号驳回再审申请民事裁定予以驳回。孟凡森仍不服，向最高人民法院申诉。最高人民法院以（2012）民监字第312号民事裁定指令本院再审。孟凡森申诉主张，一是原审认定宁津农行与孟凡森解除劳动合同合法有效缺乏证据证明，认定孟凡森同意与宁津农行解除劳动关系也缺乏证据证明，宁津农行应当与孟凡森签订无固定期限劳动合同，并赔偿工资收入损失；二是本案应当适用劳动合同法，孟凡森要求按照德州市金融业在岗职工平均工资赔偿工资收入损失应予支持。
本院再审查明，孟凡森在宁津农行从事炊事员工作。2007年底颁布的德州市最低工资标准为500元，孟凡森2007年12月的工资是519元。此外，宁津农行提供了省农行下发的农银鲁办发［2007］1061号文件《关于非业务岗位表外用工清理的通知》，孟凡森对文件真实性无异议。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的主要争议焦点是：（一）宁津农行是否应当与孟凡森签订无固定期限劳动合同。（二）宁津农行是否应赔偿孟凡森1995-2007年的工资差额损失及支付2008年1-2月的工资。
（一）关于宁津农行是否应当与孟凡森签订无固定期限劳动合同的问题。本案纠纷发生在2008年1月1日《劳动合同法》施行之前，应适用《劳动法》的相关规定。孟凡森于1995年1月至2007年12月一直作为临时工在宁津农行从事炊事员工作，诉争双方形成了事实的劳动关系，但并没有签订书面劳动合同，也未约定劳动关系存续的期限。《劳动法》第二十条规定“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同”。因此签订无固定期限的劳动合同必须满足三个条件，1、连续工作满十年；2、双方同意延续合同；3、劳动者提出订立无固定期限合同。本案中，宁津农行首先提出与孟凡森解除事实劳动关系，亦即不同意继续延续劳动合同。因此，孟凡森再请求与宁津农行签订无固定期限的劳动合同，不符合《劳动法》规定的条件，依法不应予以支持。
（二）关于宁津农行是否应当赔偿孟凡森工资差额损失及支付2008年1-2月工资的问题。1995-2007年孟凡森在宁津农行担任炊事员期间，双方未对工资发生过异议，应视为对工资数额的认可。在本案纠纷发生之后，孟凡森再主张按照当地金融业职工平均工资计算其工资损失的依据不足。另外，双方的劳动关系已经于2007年底终止，2008年1-2月份孟凡森也未在宁津农行工作，其要求宁津农行支付期间工资没有事实及法律依据。
综上所述，申诉人孟凡森的申诉请求不能成立，原审判决并无不当，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持山东省德州市中级人民法院（2010）德中民终字第254号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景凯
代理审判员 郑 睿
代理审判员 谢 醒
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 张俊峰