＼n山东省淄博市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）淄民一终字第545号＼n上诉人（原审原告）：孙孝禄，男，汉族，高青县公安局民警。＼n委托代理人：李波，山东同方律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：祁俊清，男，汉族，高青县粮食局面粉厂下岗职工。＼n委托代理人：崔亮，男，高青热诚法律服务所法律工作者。＼n原审被告：张登刚，男，汉族，农民。＼n上诉人孙孝禄因民间借贷纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2013）高民初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙孝禄及其委托代理人李波，被上诉人祁俊清及其委托代理人崔亮到庭参加诉讼。原审被告张登刚经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审判决认定：一、原告孙孝禄与被告张登刚系朋友关系；被告祁俊清是通过被告张登刚认识的原告；被告祁俊清在给被告张登刚打工期间做过张登刚的会计；被告向原告借款的用途系一是搞农村合作社，二是搞园林，发展苗圃，三是开帘子厂。二、关于款项交付：2011年9月14日的5万元是现金交付；2011年10月10日的10万元是原告从农业银行打款到张登刚账户，当时打了94600.00元，扣除利息5400.00元（包括10万元的1个月利息3600.00元、9月14日5万元1个月的利息1800.00元）；2012年12月13日12万元是张登刚和祁俊清到原告办公室取的现金；2012年1月20日的20万元是原告从工商银行直接转账到张登刚的卡上的，当时打了192800.00元，扣除20万元1个月的利息7200.00元；2012年2月11日15万元是原告从农业银行打款到张登刚账户，当时打了127680.00元，扣除利息22320.00元（包括了以上5万元、10万元、12万元、20万元及本次15万元各1个月的利息）；2012年5月11日5万元是现金交付；以上利息均按月息3分6计算。＼n原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案原告已将涉案款项实际支付给了被告张登刚，二者之间的借贷关系合法成立并生效，被告张登刚应当履行偿还义务。原告出具的借据中显示共借给被告张登刚67万元，其中通过现金方式支付被告张登刚22万元，余款通过银行转账或打款分三次支付，预扣利息3600.00元（10万元×3.6%）、7200.00元（20万元×3.6%）、5400.00元（15万元×3.6%），共预扣利息16200.00元。故原告实际支付给被告张登刚借款共653800.00元。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故依法确认原告实际出借给被告张登刚借款数额为653800.00元。关于被告祁俊清的保证责任问题。原告要求被告祁俊清承担担保责任的债权包括2011年9月14日借款5万元、2011年12月13日借款12万元、2012年1月20日借款20万元，共37万元。本案中，对保证方式没有约定，依法应当认定为连带责任保证。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。本案中所涉及的保证债权除2011年9月14日的借款5万元约定至2011年10月13日共30天的借款期限，其保证期间应从2011年10月13日起算6个月外，其余两笔借款都未约定借款期限，其保证期间应从原告催告被告张登刚还款之日起计算。在庭审中原告承认自2012年9月开始，向被告张登刚催要借款，故这未约定借款期限的两笔借款的担保期间应当自2012年9月起算6个月。原告应当于上述6个月的期间内向被告祁俊清主张保证责任。故原告应当对其是否向保证人即被告祁俊清主张过保证责任承担举证责任。债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。至原告起诉日，涉案借款保证期间都已超过了6个月，故本案中此两种情形的证明责任应由原告承担。而在本案中，原告只是称在保证期间内通过电话向被告祁俊清催要过借款，但祁俊清不予认可。原告无其他证据证实其向祁俊清主张过债权，要求其承担保证责任。综上，因原告不能证明其在保证期间内曾要求被告祁俊清承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任”的规定，被告祁俊清的保证责任应予免除。被告张登刚经依法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼的行为，视为对自己相应诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，判决：一、被告张登刚偿还原告孙孝禄借款653800.00元，于判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告孙孝禄的其他诉讼请求。案件受理费10500.00元，减半收取5250.00元，保全费3870.00元，由被告张登刚负担。＼n宣判后，孙孝禄不服，向本院提起上诉称：上诉人要求被上诉人承担保证责任符合法律规定，被上诉人的保证责任依法不应被免除。借据中支付利息的记录就是上诉人主张债权的证据。原审判决免除被上诉人祁俊清的保证责任错误。请求二审查明事实，依法作出公正处理。＼n被上诉人祁俊清答辩称：上诉人原审中认可2012年9月开始要求张登刚还款，之前上诉人并未主张债权。涉案第一笔借款发生后，上诉人不但没有要求张登刚偿还，其后多次向张登刚出借款项，上诉人在放款过程中不可能向借款人以及保证人要求偿还借款。借据中支付利息的记录是答辩人作为张登刚的会计对按期支付利息所做的记录，不能证明上诉人向答辩人主张保证责任。上诉人没有要求保证人承担保证责任的原因是上诉人与张登刚借款时没有约定答辩人为保证人，只是让答辩人签字作见证，因没有经手人一栏，就在担保人一栏中签了字。2012年12月张登刚因无法偿还借款便将对他人的65万元债权交给上诉人，涉案债务已经转移，上诉人也通过向债务人催收借款将债务收回，不排除上诉人与张登刚恶意串通欺诈答辩人的可能。请求二审驳回上诉，维持原判。＼n原审被告张登刚未作答辩。＼n本院二审查明：原审中，上诉人孙孝禄与被上诉人祁俊清均认可上诉人孙孝禄自2012年9月开始催要涉案借款，上诉人孙孝禄曾就催要借款给被上诉人祁俊清打电话。二审中，被上诉人祁俊清辩称原审被告张登刚将其对他人的债权转让给上诉人孙孝禄，并提供账目明细一份予以证明。该明细中未载明上诉人孙孝禄签名，上诉人孙孝禄不予认可，并主张与账目明细中的人员均不存在债权债务关系。被上诉人祁俊清还主张原审被告张登刚于2012年11月19日偿还上诉人孙孝禄借款32000.00元，并提供收到条一份予以证明。该收到条载明：“今收叁万贰整（张登刚）孙孝禄2012.11.19”。上诉人孙孝禄认可该收到条系其出具，收到条中载明款项其已收到，但称该32000.00元款项系原审被告张登刚偿还的利息。上诉人孙孝禄主张涉案借款发生后其所收到的利息均在借据中进行了记载。该32000.00元款项并未在涉案借据中进行记载，上诉人孙孝禄亦未明确阐明该32000.00元作为利息所对应的借款本金数额及计算的起止时间。＼n本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。＼n上述事实，有借据、银行业务凭证、收到条及各方当事人当庭陈述等在卷为证。＼n本院认为，关于涉案主债务数额问题。被上诉人祁俊清主张原审被告张登刚于2012年11月19日偿还上诉人孙孝禄借款32000.00元，并提供收到条一份予以证明。上诉人孙孝禄认可该收到条系其出具，且收到条中所涉款项已收到。上诉人孙孝禄虽主张该32000.00元款项系原审被告张登刚偿还的涉案利息，但该款项并未在涉案借据中进行记载，该主张与上诉人孙孝禄关于其所收到的涉案借款利息均在借据中进行记载的陈述相互矛盾，且上诉人孙孝禄对该32000.00元作为利息所对应的借款本金数额及计算的起止时间亦未能清楚阐明。故该32000.00元应为原审被告张登刚向上诉人孙孝禄偿还的涉案借款，该款项应从原审判决的借款数额中予以扣除。＼n关于被上诉人祁俊清在本案中应否承担担保责任的问题。本案中，被上诉人祁俊清在2011年9月14日、2011年12月13日、2012年1月20日三笔借款所涉借据中签字和按手印，被上诉人祁俊清作为完全民事行为能力人，其应当知道在涉案借据中以担保人身份签字会带来的法律后果及应承担的法律责任。被上诉人祁俊清主张其并不具有为涉案借款提供保证的意思表示，其仅是见证人的抗辩理由于法无据，不予采纳。因涉案借据中未对保证责任方式进行约定，故被上诉人祁俊清承担保证责任的方式为连带责任保证。原审中，上诉人孙孝禄及被上诉人祁俊清均认可上诉人孙孝禄自2012年9月开始催要借款，且上诉人孙孝禄多次给被上诉人祁俊清打电话，即被上诉人祁俊清对上诉人孙孝禄主张债权的行为明确知道，故被上诉人祁俊清亦应当知道如原审被告张登刚未能清偿借款，其应就涉案借款承担保证责任。结合上述情况及被上诉人祁俊清系原审被告张登刚财务人员的事实，能够认定上诉人孙孝禄已实施了向借款人及保证人主张债权的行为。原审判决认定上诉人孙孝禄未提供证据证明其向被上诉人祁俊清主张保证责任不当，本院予以纠正。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在被上诉人祁俊清担保的借款中，因2011年9月14日借款金额为50000.00元的借据中载明“借款期限为2011年9月14日起至2011年10月13日止，共30天”，即在上诉人孙孝禄于2012年9月催要借款时，该笔借款的保证期间已经届满，被上诉人祁俊清对该50000.00元款项的保证责任应予以免除。对被上诉人祁俊清担保的其余两笔金额共计32万元的借款，因涉案借据中未约定借款期限，故上诉人孙孝禄有权随时主张还款，借款的保证期间自上诉人孙孝禄主张债权之日起起算。故上诉人孙孝禄自2012年9月开始主张债权的行为系发生在保证期间之内，由此，被上诉人祁俊清应当就上述两笔借款承担保证责任。因被上诉人祁俊清未能提供证据证明原审被告张登刚偿还的32000.00元款项系偿还的其所担保的借款，该款项数额不应从被上诉人祁俊清担保的借款数额中扣除，被上诉人祁俊清应对涉案32万元借款承担保证责任。对上诉人孙孝禄要求被上诉人祁俊清就37万元借款承担保证责任的上诉请求，本院部分予以支持。＼n关于涉案债权是否已转让的问题。被上诉人祁俊清提供的账目明细系其单方制作，在该账目明细中并无上诉人孙孝禄的签字，被上诉人祁俊清未提供证据证明上诉人孙孝禄同意受让原审被告张登刚对他人的债权，且上诉人孙孝禄对此不予认可，故对被上诉人祁俊清关于涉案债务已经转移的抗辩主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第八十四条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n一、撤销山东省高青县人民法院（2013）高民初字第666号民事判决第（二）项。即：（二）驳回原告孙孝禄的其他诉讼请求。＼n二、变更山东省高青县人民法院（2013）高民初字第666号民事判决第（一）项为：原审被告张登刚偿还上诉人孙孝禄借款621800.00元，于本判决生效之日起十日内付清。＼n三、被上诉人祁俊清对第二项中的320000.00元承担连带清偿责任。＼n四、驳回上诉人孙孝禄的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费5250.00元，诉讼保全费3870.00元，共计9120.00元，由上诉人孙孝禄负担650.00元，由原审被告张登刚负担8470.00元；二审案件受理费6850.00元，由上诉人孙孝禄负担925.00元，被上诉人祁俊清负担5925.00元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李兴民＼n代理审判员姜修娟＼n代理审判员侯康＼n二〇一三年十二月二日＼n书记员刘敏