四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终403号
上诉人（原审被告）王德菊，女，汉族，1963年7月出生，四川省冕宁县人，教师，住四川省冕宁县。
委托代理人刘光荣，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权
被上诉人(原审原告)吴孝敏，女，汉族，1955年12月出生，四川省冕宁县人，居民，住四川省冕宁县。
委托代理人任云峰，四川舟达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告胡崇辉,男,汉族,1962年5月出生，四川省冕宁县人，居民，住四川省冕宁县。
上诉人王德菊因与被上诉人吴孝敏、原审被告胡崇辉民间借贷纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院(2015)冕宁民初字第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日受理后依法组成由审判员马燕担任审判长，审判员江毅夫、代理审判员刘志涛参加的合议庭，于2016年5月12日审理了本案，书记员黄丽担任法庭记录。上诉人王德菊及其委托代理人刘光荣、被上诉人吴孝敏的委托代理人任云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月21日原告吴孝敏的儿子杨某某在凉山州商业银行冕宁县支行，先存15万元后转的方式转给被告胡崇辉。2013年8月20日原告吴孝敏的儿媳赵某某在农业银行冕宁县支行转款35万元给被告胡崇辉。当天被告胡崇辉书写借条50万元给原告吴孝敏，借条内容为“今吴孝敏借给胡崇辉人民币现金伍拾万圆整（小写500000.00元整）。借款期限自2013年8月20日起至2014年8月20日止。利率为每月20‰。每月共计利息人民币壹万元圆整（小写10000.00元）。本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证。借款人：胡崇辉，借条出具时间2013年8月20日”。西昌市人民法院2013年6月7日受理王德菊起诉胡崇辉离婚诉讼，于2013年11月12日作出（2013）西昌民初字第1538号民事调解书，该调解书没有明确对本债务由谁偿还。
另查明，2013年9月30日、11月30日被告胡崇辉从卡上转支过56800.00元、46000.00元给赵某某。庭审中原告自认被告胡崇辉已经按约定支付利息至2015年1月20日。
原审法院审理认为，根据原告出具的证据1被告胡崇辉借条和证据2原告儿子、儿媳转款给胡崇辉的银行凭证，可以认定原告出借50万元给被告胡崇辉的事实存在。被告王德菊主张从50万元借款中应扣减胡崇辉转支原告儿媳赵某某的102800.00元，因原被告间有其他借款、借款利息等其他经济往来，在被告胡崇辉自己未到庭陈述的情况下无法知晓此转款的性质，也没有更换其借条，且庭审中原告自认被告胡崇辉已经按约定支付利息至2015年1月20日，故被告的主张不予支持。双方约定的利率为每月20‰，没有违反法律的规定。合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限归还借款，原告吴孝敏请求判令被告胡崇辉归还借款及利息的诉讼请求，原审法院予以支持。原告借款给被告胡崇辉的第一笔款15万元是在2011年1月21日，第二笔35万元是在2013年8月20日，而被告王德菊与被告胡崇辉的婚姻关系解除时间为2013年11月12日，因此该借款虽部分发生在王德菊的离婚诉讼过程中，却也发生在王德菊与胡崇辉的婚姻关系存续期间。被告王德菊提供的证据虽然能说明50万借款未流入王德菊账户以及一些账户明细、部分投资经营企业的部分投入、被告胡崇辉的一些私生活等情况，但是不能证明自己对于婚姻关系存续期间以夫妻一方名义所负债务免责。在案件审理过程中，被告王德菊并未提供相关证据证明与胡崇辉在婚内有债权债务约定且该约定为债权人吴孝敏知晓，也未提供证据证明胡崇辉与吴孝敏约定过该笔债务属于胡崇辉的个人债务，故应承担举证不利的后果。原审法院认为该笔债务属于夫妻共同债务，被告王德菊可在承担债务后向被告胡崇辉主张自己的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条:“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定,判决：一、被告胡崇辉在本判决生效三十日内归还原告吴孝敏借款人民币500000.00元。利息从2015年1月20日计算至判决指定给付之日止（按月息为20‰的标准计算）；二、被告王德菊对判决第一项的款项承担连带偿还责任。案件受理费7825.00元，由被告胡崇辉负担，公告费600.00元由被告胡崇辉负担。
宣判后，原审原告王德菊不服，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
主要事实与理由：1、一审认定事实不清，案外人赵某某转账支付给胡崇辉的35万元款项不能证明就是被上诉人支付的本案借款，并且除了这35万元以外，被上诉人无证据证明其按借条约定金额足额向胡崇辉支付了50万元借款。原审法院在没有排除被上诉人之子杨某某与胡崇辉之间是否存在借贷关系或其他经济往来的情况下就将杨习恩于2011年1月21日转给胡崇辉的15万元认定为本案借款明显不当。2、本案借款发生时，上诉人与胡崇辉已经分居并正在进行离婚诉讼，胡崇辉不可能将此借款用于夫妻共同生活或者经营，上诉人提交的证据足以证实此事实，此时举证责任应当转回到被上诉人一方，由被上诉人举证证明该笔债务是夫妻双方合意所借、或是该借款用于了夫妻共同生活，因被上诉人无任何证据可举，应当承担举证不力的后果。一审法院认可上诉人的证据证明了50万元的借款未用于夫妻共同生活和经营，却认为不能证明上诉人对此债务免责的认定错误。3、一审判决适用《婚姻法解释（二）》第二十四条错误，应当适用《婚姻法解释（一）》第十七条第（二）项，由被上诉人举证证明其“有理由相信其为夫妻双方共同意思表示”。4、既然案外人赵某某转给原审被告胡崇辉的35万元可以认定为是原告的借款，那么胡崇辉转给赵某某的102800.00元为何不认定为是胡崇辉归还给被上诉人的本金，一审判决具有倾向性。
被上诉人吴孝敏答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。理由是：1、2011年答辩人之子杨某某代答辩人将15万元转借给胡崇辉，该笔借款是真实的，2013年8月20日胡崇辉再次借款35万元时，收回了15万元的借条，重新出具了50万元的借条。2、胡崇辉向答辩人的儿媳赵某某账户转入的102800.00元系其归还的借款利息及其他费用。答辩人除本案涉及的50万元借款以外，还向胡崇辉出借了100万元，两笔共计150万元的借款利息直至2015年1月20日这17个月期间，双方按照约定的月利率2%产生的利息已达51万元，仅本案50万借款本金的利息已经高达17万元之多，答辩人并未向上诉人重复主张这期间的利息。3、上诉人主张胡崇辉未将借款用于夫妻家庭共同生活即存入上诉人个人账户用于日常生活开支，这种理解是狭隘的，上诉人一审提供的证据只能说明上诉人的部分账户或其部分投资经营的企业未收到该笔借款，但是远远达不到借款没有用于夫妻生活和经营的证明目的。上诉人究竟有多少账户，胡崇辉有多少对外投资我们无从知晓，但是正是因为胡崇辉的经营和企业运作，上诉人作为一名收入有限的教师，才得以在与原审被告胡崇辉离婚时取得了高达千万元的巨额财产。
原审被告胡崇辉未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
上诉人王德菊为证明自己的主张，向本院提交了下列两组证据：
一、胡崇辉于2013年12月1日向西昌市建兴事业公司宁南金沙明珠开发项目部出具的《委托书》复印件一份共一页，胡崇辉与王德菊于2013年11月15日签订的《承包协议》一份共一页，胡崇辉向王德菊出具的收条三份共三页，中国农业银行取款业务回单两份、存款业务回单一份，凉山州商业银行个人汇款凭证、个人业务取款凭证、个人业务存款凭证各一份，中国农业银行冕宁泸沽支行出具的说明一份，中国银行一环路南二段支行出具的说明以及中国银行跨行人民币汇款凭证各一份，胡崇辉于2015年6月25日出具的《收条》和《说明》各一份，四川省农村信用社支票活期明细查询结果一份，胡崇辉住房分配汇总表一份共五页、金沙明珠门市分配汇总一份共二页。本组证据证明目的：王德菊与胡崇辉实际履行了离婚协议的事实、该协议不存在将共同财产分配给一方、债务分配给另一方的情形，宁南的项目胡崇辉分的房产利润2700万元有余。
被上诉人吴孝敏质证意见：对《委托书》以及银行的单据真实性无异议，正好证明二人利用离婚转移财产的事实；对《承包协议》以及胡崇辉出具的《收条》和《说明》真实性无法确认；对胡崇辉住房分配汇总表和金沙明珠门市分配汇总的真实性无法确认。
二、四川省凉山州中级人民法院（2016）川34民终172号民事判决书一份，证明目的：胡崇辉于2012年在外与她人同居并生育一子，与王德菊已经分居。2013年8月至12月期间，胡崇辉没有款项转入王德菊的银行卡以及西昌汇源气体有限公司和冕宁县安宁氮氧厂的账户。王德菊与胡崇辉达成离婚协议并实际履行，不存在将共同财产分配给一方、债务分配给另一方的情形。
被上诉人吴孝敏质证意见：真实性无异议，但与本案无关联性。
被上诉人申请证人赵某某出庭，该证人系被上诉人吴孝敏的儿媳，证人陈述其于2013年8月20日受吴孝敏的委托在农业银行冕宁县支行转款35万元给胡崇辉，该款系存于证人账户内的属于吴孝敏的款项。上诉人王德菊质证意见：不能达到证明目的。
本院对上诉人提交的证据认证如下：一、被上诉人对《委托书》以及银行的单据真实性无异议，本院予以采信；《承包协议》以及胡崇辉出具的《收条》和《说明》，与本案没有直接关联性，但是与银行转账凭证相印证，本院结合本案其他证据综合采信；胡崇辉住房分配汇总表和金沙明珠门市分配汇总材料上无任何单位或个人的签章，本院对其真实性无法确认，并且该证据与本案没有直接关联性，对此证据本院不予采信。二、上诉人提交的四川省凉山州中级人民法院（2016）川34民终172号民事判决书系本院依法作出的已生效判决，本院予以采信。
对证人赵某某的证言，因该证人证言与被上诉人在一审提交的银行转款凭证能相互印证，对此证人证言本院予以采信。
本院经审理查明：被上诉人之子杨某某与原审被告胡崇辉系朋友关系。上诉人王德菊与原审被告胡崇辉原系夫妻关系，二人已于2013年11月12日在西昌市人民法院通过诉讼调解的方式解除婚姻关系。
2011年1月21日，被上诉人吴孝敏的儿子杨某某在凉山州商业银行冕宁县支行向原审被告胡崇辉的账户转账支付人民币150000.00元。2013年8月20日，被上诉人吴孝敏的儿媳赵某某在农业银行冕宁县支行转款向原审被告胡崇辉的账户转账支付人民币350000.000元，同日，原审被告胡崇辉向被上诉人吴孝敏出具借条一张，该借条载明：“今吴孝敏借给胡崇辉人民币现金伍拾万圆整（小写500000.00元整）。借款期限自2013年8月20日起至2014年8月20日止。利率为每月20‰。每月共计利息人民币壹万元圆整（小写10000.00元）。本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证。”原审被告在借款人处签名摁印。原审被告胡崇辉曾于2013年9月30日、11月30日从自己银行卡向被上诉人吴孝敏的儿媳赵某某的账户转账支付过人民币56800.00元和46000.00元，共计102800.00元。一审庭审中吴孝敏自认胡崇辉已经按约定支付利息至2015年1月20日，上述转至赵某某账户的102800.00元包含在内。
根据本院（2016）川34民终172号生效判决认定的事实，另查明,上诉人王德菊与原审被告胡崇辉原系夫妻关系。2012年因胡崇辉在外与她人同居并生育一子，导致夫妻感情破裂，王德菊于2013年6月向西昌市人民法院提起离婚诉讼。西昌市人民法院于2013年6月7日受理该案，于2013年9月12日开庭审理了胡崇辉与王德菊的离婚案。2013年11月12日，西昌市人民法院作出（2013）西昌民初字第1538号民事调解书，确认：“一、王德菊和胡崇辉自愿离婚。二、夫妻共同财产分割：1、在宁南县披砂镇新城区003号地块（金沙明珠楼盘），从胡崇辉的股份分配中划给王德菊净得收益人民币1000万元，在冕宁县泸沽农村信用合作社下欠的贷款本金450万元由王德菊去偿还，胡崇辉在金沙明珠楼盘其他的债权债务由胡崇辉承担。2、西昌市汇源气体有限公司王德菊名下的30%的股份归王德菊所有，胡崇辉名下的36%的股份赠与给胡某某（2013年11月30日之前办理）。3、冕宁县安宁氮氧厂归胡崇辉所有，2014年1月起至2016年12月31日，承包给王德菊经营，王德菊每年支付胡崇辉承包费60万元，支付方式为每年的1月1日和7月1日各付30万元。2017年1月1日至2019年12月31日由胡崇辉经营。2020年1月1日冕宁县安宁氮氧厂的所有权由胡崇辉无偿转移给胡某某所有。4、奔驰轿车川W058**归胡崇辉所有，该车的债权债务由胡崇辉所有。5、冕宁县泸沽镇交北路105号的房屋（房产证号：冕宁县房权证字第09**号），该房屋归王德菊所有。6、四川省九龙县湾坝乡46000亩商品林归胡崇辉所有，该商品林所产生的债权债务由胡崇辉承担。三、王德菊和胡崇辉婚姻关系存续期间产生的债权822万元及其利息归胡崇辉享有。王德菊以自己名义产生的债权债务归王德菊承担，胡崇辉以自己名义产生的债权债务归胡崇辉承担。”
宁南县披砂镇新城区金沙明珠楼盘系2011年胡崇辉与案外人朱某某、王某某、郭某某、袁某某五人作为股东，共同投资经营。自2011年3月10日起至2013年10月15日止，胡崇辉等五个股东在宁南金沙明珠楼盘各自投资额为19195872.00元。金沙明珠楼盘建成后，胡崇辉分得门市价值（按市场评估价）9454147.00元，住房价值（按市场评估价）18925510.52元。2013年12月1日，胡崇辉按照离婚调解书中确定的内容，向金沙明珠楼盘开发项目部出具委托书，将自己名下分得的价值9396664.66元的房屋划归王德菊所有，风险和税收均由王德菊承担。2014年7月至2015年6月期间，王德菊按离婚协议约定，分四次支付给胡崇辉承包经营冕宁县安宁氮氧厂三年的承包费共计180万元。胡崇辉与王德菊经营的西昌市汇源气体有限公司于2013年以前拆迁，至今该公司的新厂尚未建成。西昌市汇源气体有限公司企业活期明细查询表载明，2013年8月5日至2013年12月31日期间，该公司的银行往来帐户上无胡崇辉转入款项；冕宁县安宁氮氧厂2013年8月6日至2013年10月21日期间的对公帐户交易明细表载明，在此期间该企业对公帐户中无胡崇辉转入款项；户名为王德菊的银行卡（卡号6228460968008819270）2013年8月至12月期间的银行交易明细记载，在此期间无胡崇辉转入款项。
本案的争议焦点:一、案涉借款是否实际支付；二、胡崇辉转给案外人赵某某的102800.00元应当认定为归还被上诉人吴孝敏的借款本金还是利息；三、案涉债务应当认定为胡崇辉个人债务还是胡崇辉与王德菊夫妻关系存续期间的共同债务。
本院认为：针对第一个争议焦点，被上诉人吴孝敏一审提供了胡崇辉出具的借条，上诉人虽然对该借条真实性提出异议，但是未能提供证据证明该异议成立，故原审法院确认该借贷关系成立正确。根据被上诉人的儿子、儿媳在一、二审作为证人出庭陈述的事实结合二人转款给胡崇辉的银行凭证，可以认定被上诉人吴孝敏通过其儿子、儿媳的账户向原审被告胡崇辉的账户实际支付了借款款项，故被上诉人吴孝敏与原审被告胡崇辉之间的借贷关系成立并生效。上诉人关于一审判决认定事实不清、被上诉人无证据证明其按借条约定金额足额向胡崇辉支付了50万元借款的上诉理由不成立，对此上诉理由本院不予采纳。
针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人王德菊对其关于胡崇辉转给案外人赵某某的102800.00元应当认定为归还被上诉人吴孝敏的借款本金的上诉主张未提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果，故对此上诉理由，本院不予采纳。因债权人吴孝敏自认胡崇辉已经支付案涉借款的利息（含赵某某账户收到的的102800.00元）到2015年1月20日，并且对此之前的利息没有提出主张，故原审法院将本案借款利息从2015年1月20日起算并无不妥，对原审法院依法计算的利息，本院予以确认。
针对第三个争议焦点，本案借款中的150000.00元实际发生在2011年1月21日，当时原审被告胡崇辉与上诉人王德菊尚在婚姻关系存续期间，胡崇辉在外与她人同居生子一事发生在2012年，王德菊所举证明不能达到证明2011年其与胡崇辉分居，该笔150000.00元借款没有用于夫妻共同生活的证明目的。夫妻共同债务系夫妻在婚姻关系存续期间，为夫妻共同生活或生产、经营所负的债务。故对形成于2011年1月21日的150000.00元债务本院依法认定为上诉人王德菊与原审被告胡崇辉婚姻关系存续期间的共同债务，上诉人王德菊对被上诉人吴孝敏于2011年1月21日出借给胡崇辉的150000.00元借款应当承担连带偿还责任。
本案中，胡崇辉向吴孝敏出具借条以及胡崇辉实际收到350000.00元借款款项的时间为2013年8月20日，王德菊向西昌市人民法院提起离婚诉讼的时间为2013年6月7日，西昌市人民法院开庭审理胡崇辉与王德菊离婚案的时间为2013年9月12日，胡崇辉与王德菊正式解除婚姻关系的时间为2013年11月12日，胡崇辉向吴孝敏借款时，胡崇辉已经在外与他人同居生子、与王德菊正处于离婚诉讼过程中，只是双方的婚姻关系尚未解除。最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》【（2014）他字第10号】中明确：“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”，《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定的条文本义是为了避免夫妻合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，而将债务分配给另一方，借以达到逃避债务、损害债权人利益目的的情形。本案中，上诉人王德菊在一、二审中所举证据，能够证明胡崇辉与王德菊系因夫妻感情破裂离婚；在离婚协议中，对胡崇辉与王德菊所有的夫妻共同财产、共同债权及债务进行了分割，该协议中不存在将共同财产分配给一方、将债务分配给另一方的情形；该离婚协议达成后，胡崇辉与王德菊也实际履行了协议。胡崇辉向吴孝敏借款时，胡崇辉与王德菊的离婚诉讼已开庭审理，在此期间，没有证据证明胡崇辉与王德菊仍在共同生活；王德菊在本案中提交的证据均证明胡崇辉在收到吴孝敏出借的350000.00元款项后，并没有将该款项投入到上述企业的生产经营中，也能够证明胡崇辉向吴孝敏所借的350000.00元款项没有用于王德菊与胡崇辉的共同生活中。依照上述规定，该350000.00元借款不应当认定为夫妻共同债务，上诉人王德菊对吴孝敏于2013年8月20日出借给胡崇辉的350000.00元借款不应承担偿还责任。
因原审被告胡崇辉本人下落不明，本案判决书需公告向其送达，由此产生的公告费用应由胡崇辉负担。
综上所述，一审法院认定事实清楚、审理程序合法、但是对吴孝敏于2013年8月20日出借给胡崇辉的350000.00元借款认定为上诉人王德菊与原审被告胡崇辉的共同债务错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省冕宁县人民法院(2015)冕宁民初字第794号民事判决主文第一项，即：胡崇辉在本判决生效之日起三十日内归还吴孝敏借款人民币500000.00元，并按月利率2%支付从2015年1月20日计算至判决指定给付之日止的利息；
二、撤销四川省冕宁县人民法院(2015)冕宁民初字第794号民事判决主文第二项，即“被告王德菊对判决第一项的款项承担连带偿还责任”；
三、由上诉人王德菊对被上诉人吴孝敏于2011年1月21日出借给胡崇辉的150000.00元借款本金及利息承担连带偿还责任；
四、驳回上诉人王德菊的其他上诉请求。
一审案件受理费7820.05元、公告费600.00元、保全费3320.00元，由原审被告胡崇辉负担。二审案件受理费9400.00元，由上诉人王德菊负担3400.00元，原审被告胡崇辉负担6000.00元；二审公告费（以实际缴纳费用发票金额为准）由原审被告胡崇辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 燕
审 判 员 江毅夫
代理审判员 刘志涛
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 黄 丽