广东省梅州市中级人民法院
刑事裁定书
（2017）粤14刑终224号
原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李祥厚，男，1968年11月11日出生，汉族，大学文化，原系广东嘉应制药股份有限公司营销中心总监，住广东省梅州市梅县区。2016年12月15日因涉嫌犯职务侵占罪被梅州市公安局刑事拘留，2017年1月20日经梅州市人民检察院批准、由梅州市公安局执行逮捕，同年2月10日被梅州市公安局取保候审。2017年8月29日被梅州市梅江区人民法院取保候审。2017年11月22日经梅州市梅江区人民法院决定、由梅州市公安局执行逮捕。现羁押于广东省梅州市梅江区看守所。
辩护人黄冬日，广东义致律师事务所律师。
原审被告人钟萼玲，女，1987年7月15日出生，汉族，大学文化，原系广东嘉应制药股份有限公司营销中心市场部部长助理，住广东省梅州市梅江区。2016年12月16日因涉嫌犯职务侵占罪被梅州市公安局刑事拘留，同年12月19日被梅州市公安局取保候审。2017年8月29日被梅州市梅江区人民法院取保候审。现居住在家。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人李祥厚犯职务侵占罪、挪用资金罪，被告人钟萼玲犯职务侵占罪一案，于2017年11月23日作出（2017）粤1402刑初268号刑事判决。宣判后，原审被告人李祥厚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月2日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员陈映蕾、黄健出庭履行职务，上诉人李祥厚及其辩护人黄冬日、原审被告人钟萼玲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、职务侵占
2009年至2016年11月，被告人李祥厚在广东嘉应制药股份有限公司（以下简称嘉应制药公司）担任营销总监，负责全面管理市场营销工作、营销中心机构设置、审核营销工作所需要的资金等工作；被告人钟萼玲担任嘉应制药公司营销中心市场部部长助理，负责营销中心市场人员工资、提成的初审、中国银行发放系统格式操作等工作。
2016年4月，被告人李祥厚在未向公司主要领导请示批准的情况下，要求其下属被告人钟萼玲将一张其本人户名的卡号为62×××15的中国银行卡（以下简称4815卡）卡号录入营销中心市场人员工资、提成的银行发放系统内，然后被告人李祥厚收集各省的报销票据，每个月根据公司的推广费用情况，确定报销数额，再将相应数额的票据交给被告人钟萼玲，让钟萼玲冒用江西省、广东省、福建省、湖南省、湖北省五省区区域经理或业务人员邓某、刘某1等人的签名，制作营销中心产品推广费的虚假“费用报销审核表”，其审批后，上报公司报销，最后将报销所得款项发放到4815卡内。
2016年6月至10月期间，被告人李祥厚五次指使被告人钟萼玲利用上述方法报销共计得款1181174.5元，被告人钟萼玲按李祥厚指示通过中国银行发放系统分月将其中的1121174.5元打入到李祥厚提供的4815卡内，另外60000元则被被告人钟萼玲分二次打入到其自己的卡号为62×××98的中国银行卡内，并在当日取出。案发后，钟萼玲将上述的公款60000元全部退还给了嘉应制药公司。被告人李祥厚的4815卡在被告人李祥厚辞职后，由被告人钟萼玲在办公室的文件柜内找到，卡内资金1121174.5元已被公安机关冻结。公司对两被告人的行为出具了谅解书。
二、挪用资金
2014年初，被告人李祥厚在担任广东省嘉应制药股份有限公司营销总监时，向公司领导请示设立了营销中心的奖罚账户，规定该奖罚账户用于对公司全国各地的业务人员进行奖励或者对未完成任务的进行罚款，账户为李祥厚个人卡号为62×××52的中国银行账户，银行卡由时任营销中心前审监部长聂某1保管，密码由营销中心市场部部长助理钟萼玲保管。2014年10月10日，李祥厚在未向公司申请的情况下，带着聂某1与钟萼玲一起到梅州市彬芳大道金利来步行街旁的中国银行，亲自操作将奖罚账户内的70万元取出存入其卡号为69×××06的中国银行个人炒股账户内，随后，李祥厚陆续将该70万元大部分用于炒股，仅在2015年5月支付了24500利息给营销中心外，直至2016年12月2日公安机关立案时，李祥厚仍未归还该70万元。
2017年5月23日、6月5日，被告人李祥厚的家属分两次归还了该70万元公款给嘉应制药公司。
原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李祥厚在担任公司营销总监期间，以非法占有为目的，利用其职务便利，指使被告人钟萼玲制作虚假的公司费用审批表，通过审批后获取公司钱款，数额巨大，该行为已构成职务侵占罪；被告人李祥厚还利用职务上的便利，挪用公司资金，归个人炒股使用，该行为已构成挪用资金罪。被告人李祥厚一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人钟萼玲受被告人李祥厚的指使，制作虚假的公司费用审批表，经审批后获取公司钱款，数额巨大，该行为已构成职务侵占罪，应予惩处。被告人李祥厚在职务侵占的共同犯罪中，起领导的主要作用，是主犯。案经公安机关立案后，被告人李祥厚经传唤，能主动到公安机关接受调查，在第一次讯问中对自己挪用资金的犯罪事实供认不讳，对其犯挪用资金罪应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。被告人钟萼玲作为公司营销中心市场部部长助理，负责营销中心市场人员工资、提成的初审、中国银行发放系统格式操作等工作，受被告人李祥厚的指使，在协助其制作虚假的费用报销单过程中，应当知道被告人李祥厚的行为是在套取公司的资金，仍然至始至终为李祥厚制作虚假账单，并从中获利，其犯罪数额应当认定为1181174.5元，属于数额巨大。被告人钟萼玲在共同职务侵占犯罪过程中，受他人指使制作账单，起辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚；经公安机关传唤后，能主动到公安机关供认自己的犯罪事实，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。本案犯罪所得均被追回或已返还给受害的公司，取得了受害公司的谅解。对各被告人可酌情从轻处罚。综上，原审法院决定对被告人李祥厚犯职务侵占罪酌情从轻处罚，对其犯挪用资金罪从轻处罚；对被告人钟萼玲犯职务侵占罪减轻处罚，并适用缓刑。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人李祥厚犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年九个月，并处没收财产五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，合并总和刑期六年九个月，并处没收财产五万元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处没收财产五万元，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已先行羁押了37日可折抵刑期37日，即自2017年11月22日起至2024年1月15日止。没收财产在判决生效后30日内缴纳。）二、被告人钟萼玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。三、已冻结的1121174.5元由梅州市公安局予以返还给受害单位广东嘉应制药股份有限公司。
李祥厚上诉提出，其没有指使钟萼玲假冒他人名字，没有指使钟萼玲将6万元打入钟萼玲私人账户；其设立的尾数为4185、5752的账号属私卡公账性质；其行使调配权节约出来的资金运作其他新产品合法合规；其调配资金的目的是想挪用改变用途，而不是侵占为个人所有；原判量刑过重，计算羁押时间错误，请求重新审判。
李祥厚的辩护人提出，原审判决查明事实不清，导致认定李祥厚犯职务侵占罪错误，具体表现在：1、李祥厚不具有非法占有公司财产的主观意图。李祥厚开设4815中国银行卡的目的是为了将各省区节省下来的产品推广费调配起来用于推广“固精参茸丸”，并非以个人占有、使用为目的。个人账户公款使用即私卡公用是嘉应制药公司的普通现象。从4815卡开户到事发8个月的银行流水可以证实，李祥厚自开展推广费调配资金以来，并无消费、取款的记录，亦可证实李祥厚主观上没有非法转移、占用和使用的目的。4815卡开户后即交由钟萼玲保管，该卡一直存放在公司文件柜子里。李祥厚离职后于2016年11月23、24日主动将调配资金卡的情况和密码通过电话、短信方式告知董事长、总经理。2、原审判决认定李祥厚指使钟萼玲按其意图制作虚假的公司费用审批表，只有钟萼玲的供述，无其他人员证实，认定事实不清。3、李祥厚调配节省推广费的行为属于公司授权行为，而且在规定权限范围内。4、原审判决对李祥厚犯罪数额的认定证据不足，计算错误。5、李祥厚在本案中的行为应当认定为自首。李祥厚在未发现前，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向所在单位如实告知调配资金卡的使用情况和信息，其行为符合自首的成立要件。6、李祥厚即便构成职务侵占罪，具有从轻、减轻处罚情节，其是初犯，归案后主动如实供述自己的罪行，主动将赃款退还，李祥厚身患疾病。请求对本案作出公正判决。
广东省梅州市人民检察院二审出庭提出：1、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。李祥厚上诉提出其不构成职务侵占罪的上诉理由不能成立。2、原审判决审判程序合法，量刑适当。3、李祥厚上诉提出原审判决计算判前先行羁押时间错误，理由成立，应予以纠正。建议依法纠正原审判决算错上诉人李祥厚先行羁押的时间，驳回上诉人李祥厚的其他上诉理由，依法作出裁判。
经审理查明，上诉人李祥厚职务侵占、挪用资金、原审被告人钟萼玲职务侵占的事实如下：一、职务侵占
2009年至2016年11月，上诉人李祥厚在广东嘉应制药股份有限公司（以下简称嘉应制药公司）营销中心担任总监，在嘉应制药公司授权下，负责全面管理市场营销工作、组织完善营销中心机构设置和内部各项管理制度、按计划审核营销工作所需要的资金并报分管领导审批等工作；原审被告人钟萼玲担任嘉应制药公司营销中心市场部部长助理，负责营销中心市场人员工资、提成的初审、中国银行发放系统格式操作等工作。2016年4月，上诉人李祥厚未经嘉应制药公司主要领导和分管领导审批，要求原审被告人钟萼玲将一张户名为李祥厚本人、卡号为62×××15的中国银行卡（以下简称4815卡）卡号录入营销中心市场人员工资、提成的银行发放系统内，后上诉人李祥厚收集各省的报销票据，每个月根据公司的推广费用情况，确定报销数额，再将相应数额的票据交给原审被告人钟萼玲，由钟萼玲冒用江西省、广东省、福建省、湖南省、湖北省等省区区域经理或业务人员邓某、刘某1等人的签名，虚假制作“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”，经上诉人李祥厚审核后，向某应制药公司报销费用，将报销所得款项发放到4815卡内。2016年6月至10月间，上诉人李祥厚多次指使原审被告人钟萼玲利用上述方法报销费用共计得款1181174.5元，原审被告人钟萼玲通过中国银行发放系统分月将其中的1121174.5元打入到李祥厚提供的4815卡内，另有60000元由钟萼玲分二次打入到其本人的卡号为62×××98的中国银行卡内，并在当日取出。案发后，原审被告人钟萼玲将60000元退还给嘉应制药公司。2016年11月上诉人李祥厚离职后，4815卡由原审被告人钟萼玲在嘉应制药公司的文件柜内找到，卡内资金1121174.5元已被公安机关冻结。案发后，嘉应制药公司出具了谅解书，对上诉人李祥厚、原审被告人钟萼玲的行为表示谅解。
认定以上事实，有经庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人刘某1的证言：其任某应制药公司广东区域的经理，主要负责广东区域的药品营销工作。嘉应制药公司会对各区域未完成业绩的业务员进行罚款，从每个季度发放的业务拓展费里扣，扣款后营销中心监审部会邮寄收据过来。公安民警出示的日期为2016年6月1日，部门为营销中心，金额为102412.4元，报账人栏为刘某1；日期为2016年4月11日，部门为广东办，金额分别为129987.13元和77728.37元，证明人栏分别为刘某1、李某2，报账栏人分别为杨某1、李某1、师某梅；日期分别为2016年7月5日、2016年7月11日，部门分别为广东和营销中心，报账金额分别为59658元和109732元，报账人栏为刘某1的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”中，签名都不是其本人所签，其本人没有领取该款项。
2、证人杨某1的证言：其任某应制药公司广东省办经理助理，主要负责广州市范围的公司药品营销工作。“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”是业务员每月产生产品推广费和交通补贴等费用，业务员制作这种审批表，表后面附有相关发票，嘉应制药公司要求报账人必须在发票上签名确认，然后交由省办经理审核再寄回嘉应制药公司，之后公司会通过银行转账的方式将报账款打入业务员的银行账户。公安民警出示的日期为2016年4月11日，金额为129987.13元，报账人栏为杨某1、李某1的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”中，“杨某1”的签名不是其本人所签，其不清楚这件事，没有收到这笔钱。
3、证人李某1的证言：其任某应制药公司广州区域经理，主要负责广州市的公司药品营销工作。公安民警出示的日期为2016年4月11日，部门为广东办，金额为129987.13元，报账人栏为杨某1、李某1的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”中，报账人签名不是其本人签名，其不清楚这件事，没有收到这笔钱。
4、证人邓某的证言：其任某应制药公司江西省区经理，主要负责江西省的产品销售工作。公安民警出示的日期为2016年6月7日，部门为营销中心，报账人栏为邓某，金额为99213.7元；日期为2016年5月28日，部门为营销中心江西办，金额为201297.10元，报账人栏为邓某；日期为2016年7月7日，部门为江西，金额为130935.60元，报账人栏为邓某的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”中，审批表不是其本人制作和签名，其不清楚这件事，没有收到这笔钱。2016年11月15日李祥厚转账40000元到其中国银行尾号为8697的银行卡账户，他说是嘉应制药公司的罚没金，这些年对其罚款比较多，他离职了补偿回给其。
5、证人朱某1的证言：其任某应制药公司浙江省区经理，主要负责浙江省的产品销售工作，同时兼管江苏省、上海市。公安民警出示的日期为2016年7月14日，部门为江苏，金额为59666.80元，报账人栏为朱某1的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”不是其本人制作报账，里面的签名也不是其本人签名，其没有收到这笔钱。这种审批表主要报销差旅费、办公费、推广费等。
6、证人周某的证言：其任某应制药公司湖南省办经理，主要负责湖南省的产品销售工作。公安民警出示的日期为2016年3月17日，部门为湖南，金额为123752.2元，报账人栏为周某；日期为2016年7月2日，金额为55340.40元，报账人栏为周某的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”不是本人制作，签名也不是本人签名，其不清楚这件事，没有收到这笔钱。
7、证人樊某1的证言：其任某应制药公司湖北省襄阳市、十堰市地区经理，主要负责湖北省襄阳市、十堰市的产品销售工作。公安民警出示的日期为2016年3月23日，部门为湖北，金额为31450.80元，报账人栏为樊某1的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”不是本人制作报账，其不清楚这件事，没有收到这笔钱。
8、证人廖某1的证言：其任某应制药公司营销总监。2016年11月15日其与李祥厚进行工作交接的时候，李祥厚没有移交什么物品给其，只是说了几句话，他说没有什么东西可移交的。李祥厚没有移交4815卡，没有告诉其营销中心还有1张他个人户名的存着推广费公款的中国银行卡及密码。
（二）书证
1、营销中心费用支付明细、商户交易汇总清单，证实2016年8月李祥厚实付金额为307447.50元，钟萼玲实付金额为10000元。2016年7月转入李祥厚的62×××15银行卡账户的金额为151626.10元，转入钟萼玲的62×××98银行卡账户的金额为50000元。
2、嘉应制药公司2015年、2016年的营销方案，证实该营销方案制订产品销售预计及可能产生的促销费用，在给开票员挂金的促销标准范围内，营销中心有权在限额内调配使用，节约奖励、超支处罚。总经理黄某1在该营销方案批示：销售额力争到2016年底增长10%，增长部分按原提成计算给予李祥厚奖励。
3、调取证据通知书、银行开户信息、银行交易记录，证实李祥厚62×××15中国银行账户：2016年6月15日转账收入201297.10元，7月20日收入转账151626.10元，8月17日转账收入307447.50元，9月14日转账收入301393.80元，10月12日收入120752.20元和30450.80元，以上共计1112967.5元。钟萼玲62×××98账户：2016年7月20日转账收入50000元，当日转走；2016年8月17日转入收入10000元，当日转走。
4、师某梅出具的情况说明，说明2016年4月11日的报销表，其本人不知道，也没有报销过。
5、原审被告人钟萼玲归案前写给嘉应制药公司黄某1总经理的“推广费发放情况说明”，证实其自2012年审核或操作银行发放系统，在2016年之前，所有费用都是一一对应打入到每个人的账户，除了个别因为卡丢失、离职或发现有违规违纪情况、平账、代交保证金的，会有部分费用在发放时打入市场人员指定的账户，发放系统在发放时，财务也需要一一审核对应明细方可盖章发放。2016年3月，李祥厚提出营销中心有权调配推广费，李祥厚让其将推广费调配出来打入李祥厚提供的中国银行卡62×××15账户内，李祥厚还说不需要请示老板，并强调保密工作，其记录好卡号后将银行卡还给了李祥厚。该项指示其直到2016年6月才开始实施。其一共打入李祥厚的个人指定银行卡金额合计1112967.5元，其按李祥厚交代，打入其个人账户60000元。具体是：2016年6月15日打入李祥厚62×××15的账户内201297.10元；7月20日打入李祥厚账户内151626.10元，打入其本人62×××98卡内共50000；8月11日打入李祥厚账户307447.50元，打入其本人账户10000元；9月9日打入李祥厚账户301393.80元；10月12日打入李祥厚账户151203元。
6、嘉应制药公司出具的情况说明，证实该公司推广某种公司产品，由销售部门有每年的营销方案中作出推广方案和推广费用预算，报总经理和董事长批准。销售部门根据年度营销方案作出具体推广实施计划，向总经理请示执行。总经理审批推广实施计划，如果可行，会签名批复，将批复件交销售部门执行。销售部门根据总经理批复件执行推广计划，销售部门内勤人员和财会部门也根据总经理批复件审核执行推广费用。2015年“固精参茸丸”的销售额为1201640.72元，推广费为38272元。2016年“固精参茸丸”的销售额为1035424元，推广费为28288元。
7、嘉应制药公司提供的会议记录，证实2016年3月至6月嘉应制药公司营销中心的会议情况，没有涉及“固精参茸丸”推广费调配。
（三）辨认笔录
1、经对日期为2016年4月11日，金额为129987.13元，报账人为杨某1、李某1，证明人为刘某1、李某2的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，刘某1指出其本人不清楚此事；杨某1、李某1均指出该表不是其本人制作，其不清楚此事；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名是其所签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供。
2、经对日期为2016年4月17日，金额为77728.37元，报账人为师某梅，证明人为刘某1、李某2的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，刘某1指出其本人不清楚此事；师某梅指出其本人不清楚此事，没有报销过该笔费用；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名是其所签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供。
3、经对日期为2016年6月1日，金额为102412.40元，报账人为刘某1，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，刘某1指出签名不是其签，其不清楚此事；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
4、经对日期为2016年7月5日，金额为59658元，报账人为刘某1，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，刘某1指出其本人不清楚此事；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名是其所签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
5、经对日期为2016年7月11日，金额为109732元，报账人为刘某1，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，刘某1指出其本人不清楚此事；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名不是其签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
6、经对日期为2016年5月28日，金额为201297.10元，报账人为邓某，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，邓某指出审批表的签名不是其本人签名；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
7、经对日期为2016年6月7日，金额为99213.7元，报账人为邓某，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，邓某指出该表格不是其本人签名制作，其不清楚这件事情；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
8、经对日期为2016年7月7日，金额为130935.60元，报账人为邓某，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，邓某指出其本人不清楚此事，签名不是其本人所签；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名是其所签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
9、经对日期为2016年3月17日，金额为123752.20元，报账人为周某，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，周某指出该审批表不是其本人签名，其没见过该审批表；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名是其所签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
10、经对日期为2016年7月2日，金额为55340.40元，报账人为周某，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，周某指出审批表不是其本人签名，其没见过该表；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名是其所签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
11、经对日期为2016年3月23日，金额为31450.80元，报账人为樊某1，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，樊某1指出该审批表不是其本人签名，其不知道这个报销情况；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名是其所签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
12、经对日期为2016年7月14日，金额为59666.80元，报账人为朱某1，部门负责人由上诉人李祥厚签名的“广东嘉应制药股份有限公司费用报销审批表”进行辨认，朱某1指出该表格非其本人所填，签字非其本人所签，该款项没到其个人账户，其不知道该表格报销情况；原审被告人钟萼玲指出该表由李祥厚交代其制作，报账人签名是其所签，报账发票及相关报账资料由李祥厚提供；上诉人李祥厚指出部门负责人签名是其本人签名。
（四）被告人供述
1、上诉人李祥厚的供述：2009年至2016年11月15日其在嘉应制药公司担任营销中心总监，主要负责嘉应制药公司的所有产品销售，制订销售方案，销售人员的管理等相关方面的工作，营销中心设立有后勤部、招商部、监审部、市场部、商务部5个部门。营销中心没有设立公立账户，但营销中心以其个人名义设置了2个个人账户，其中一个中国银行其个人账户（账号62×××52）作为奖惩账户，还有一个中国银行账户（账户记不清楚）作为促销费、推广费的调配账户。根据制定的营销方案，营销中心有权在限额内调配使用促销费、推广费。推广费是各省区把上月的产品销量流向单寄回公司，营销中心工作人员负责核算推广费实际使用的费用，由公司财务审核后由其确认。一般年初营销中心和嘉应制药公司制订当年营销方案的时候定下来每年的营销费用。2016年年初，其觉得“固精参茸丸”有市场可以炒作一下，其跟钟萼玲说可以从产品推广费用中节省出来的部分调配出来用于2017年的“固精参茸丸”产品推广，其到中国银行申请了调配账户卡作为调配的个人银行卡，交由钟萼玲放在公司独立保管，密码由其保管，银行卡绑定的是其手机号码，钟萼玲跟其提过银行卡放在营销中心放文件的铁皮柜子里。其拿卡给钟萼玲没有其他人知道，由钟萼玲去操作把100多万元转入这张银行卡。按公司流程要求，肯定要通过发票报账的方式才能从公司财务报账出钱来，后来其知道钟萼玲是通过虚假人员报账的方式将钱从公司财务报账出来转入其账户。为了2017年推“固精参茸丸”这个产品，2016年其采用阶梯式促销方式、逼量方式促销，销售业绩上去了，又节省了部分钱，省下来的部分作为调配资金。营销中心开会时，其多次有提到2017年有调配资金用于“固精参茸丸”推广，各部门部长应该知道这回事。其设立这个银行账户用于调配资金，口头跟领导提过其有调配权，没有书面请示。从2016年上半年开始，其共调配了100多万元（具体以银行查询流水为准）打入到其的中国银行账户。其没有使用调配资金，其叫钟萼玲负责这方面的操作，具体操作其不清楚，调配到其银行卡的资金是其指示，责任在于其。其要求钟萼玲从推广费里调配，调配之后钟萼玲会跟其说一下。报账的费用其不清楚，其看到有报账人、证明人、公司会计签名，其就会签名报账。各地的办事处的推广费是通过报销的方式发放的，各地办事处自己去找各种发票向公司报销，业务员的提成一样要找发票。其调配这100多万元，钟萼玲说过调配这笔钱需要发票，其叫各地办事处人员帮其找发票寄给其，其把发票放在办公桌上，钟萼玲会去拿。钟萼玲调配这100多万元制作费用审批表时都需要其负责审批签字，一般是营销中心人员先制表，然后由嘉应制药公司会计人员审核，其再签字。其一直认为其有调配权，100多万元推广费这件事没有单独向公司领导汇报请示过。
2、原审被告人钟萼玲的供述：2009年12月开始，其在嘉应制药公司担任营销中心市场部部长助理，主要负责中国银行发放系统格式操作，营销中心人员工资初审，营销中心市场人员提成的初审，营销中心文件下发及会议记录等工作。2016年3月，李祥厚在担任营销中心营销总监期间，拿了一张中国银行的银行卡（卡号为62×××15）给其登记银行卡号，登记好后，其把卡还给李祥厚，之后没有见过这张卡。李祥厚交代其将江西省、广东省、福建省、湖南省、湖北省比较大的省区节省下来没有用完的产品推广费打到这张银行卡上，由李祥厚负责调配使用。营销部根据后勤部杨某2部长提供的产品发货销售流向，核算出需要用到的产品推广费，减去实际用掉的产品推广费，算出来后，其向李祥厚报告（这个是要向公司汇报的，只是后来李祥厚跟其说过将这个情况核算出来后拿给他，由他向公司领导汇报），李祥厚会拿每月核算节省出来的推广费对应金额发票给其。其和同事李某2负责粘贴制作嘉应制药公司的费用报销审批表，交由李祥厚签名，然后拿给公司的财务审核，财务审核后李某2会制作商务部推广费用明细表，商务部推广费用明细表制作出来之后再交由公司的财务复核，李祥厚和公司领导在发放表上签名，然后由其制作中国银行发放系统表格（人员对应发放表），再交给财务审核后，交给出纳拿去银行发放资金，其制作好费用报销审批表后，按照正常程序夹在当月该省区实际要报销的费用报销审批表中一并上报呈批。2016年6月开始，其按李祥厚的要求开始把推广费转到他个人账户，转了6、7、8、9、10共5个月合计1112967.5元到李祥厚个人账户，另有60000元其分两次，一次50000元，一次10000元转到其中国银行62×××98个人账户。其帮李祥厚转账的这5个月1112967.5元和转入其银行的60000元制作的商务部推广费用明细表和制作的中国银行发放系统表格里的人员是不对应的。其将虚假费用报销审批表做到江西省办经理邓某、广东省办经理刘某1、湖南省办经理周某、湖北省办经理黎某盟等人名下，具体以查询费用报销审批表为准。因为李祥厚看过节省推广费，会选节省推广费比较大的省份然后告诉其要制作对应虚假的费用报销审批表。这些虚假报销审批表上的各省区经理的签名都是假的，是营销中心的文员冒名签的，不是这些报销审批表人的真实签名。其每次拿虚假的费用报销审批表给李祥厚审批时，其都会跟李祥厚说明这些是他交代节省的推广费，同时李祥厚交代其这件事一定要保密。这些钱是从嘉应制药公司的公司财务账里报出来的。制作费用报销审批表正常程序是由各地业务人员制作好报销审批表，由省区经理审核签名后寄回公司处理的。其核算出节省的推广费额度后，制作好费用报销审批表，按照正常程序夹在当月该省区费用报销审批表中一并上报呈批的，公司是不知道、不允许的，如果没有发生虚假的费用报账，这笔节省的推广费就是公司的钱，在公司的账户上。李祥厚交代其要保密，除了其外，没有人知道该事。李祥厚说60000元打入其账户用于福建、云南、四川冲千万的活动费用。但一直没有通知其转账到其它账户。李祥厚2016年11月15日离职。2016年11月29日，李祥厚打来电话跟其说推广费用他一分钱都没用，银行卡他放在小仓库的柜子里叫其去找，然后挂了电话。
二、挪用资金
2014年初，上诉人李祥厚在担任广东省嘉应制药股份有限公司营销中心总监期间，向公司领导请示设立了营销中心的奖罚账户，规定该奖罚账户用于对公司全国各地的业务人员进行奖励或者对未完成任务的进行罚款，奖惩账户以李祥厚个人名义开设，卡号为62×××52的中国银行账户，银行卡由时任营销中心前审监部长聂某1保管，密码由营销中心市场部部长助理钟萼玲保管。2014年10月10日，上诉人李祥厚未向公司请示、未经公司批准，带着聂某1与钟萼玲一起到梅州市彬芳大道金利来步行街旁的中国银行营业厅，将奖罚账户内的700000元取出存入户名为李祥厚本人、卡号为69×××06、关联李祥厚证券账户的中国银行账户内。后上诉人李祥厚陆续将该700000元大部分用于证券交易。2015年5月，上诉人李祥厚支付了24500元作为利息给嘉应制药公司营销中心。至2016年12月公安机关立案时，李祥厚仍未归还该700000元。2017年5月23日、6月5日，上诉人李祥厚分两次归还该700000元给嘉应制药公司。
认定以上事实，有经庭审举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、原审被告人钟萼玲的供述：2012年李祥厚任营销总监时，向某应制药公司申请将罚款打入他的中国银行个人银行账户（账号62×××52），作为营销中心的奖励金账户，账户开好后银行卡开始由聂某1保管，密码由其保管。2015年6月聂某1离职后银行卡转由杨某2保管，密码由其保管。2014年年底的一天上午，李祥厚跟其说这个奖惩账户的钱放在银行利息很低，要取700000元出来用于理财。因为该账户密码由其保管，该天中午李祥厚开车载其和聂某1一起去友谊宾馆附近的中国银行办理，其在银行输完密码后跟聂某1在一旁等候李祥厚，李祥厚将700000元转到哪个账户理财其不清楚，没有看见他取现金。李祥厚还跟其说这件事只有我们3个人知道，千万不要跟其他人说。2015年6月左右，聂某1离职向某应制药公司状告李祥厚贪污费用、挪用公款后，李祥厚拿了2万多元给其和1份接收利息的证明叫其签名，日期也叫其往前写。李祥厚说要把这个证明拿给公司老板看，表明他是向公司借钱的。之后这2万多元李祥厚又要其拿回给他，说是端午节发给营销中心员工的福利，后来端午节时也发了钱，至于是不是将20000多元全部都发了其不清楚。之后李祥厚没有再给其利息。
2、证人陈某1的证言：其任某应制药公司董事长。嘉应制药公司营销中心设立有账户，该账户主要是为了奖励嘉应制药公司业务员，里面的资金只能专款专用。嘉应制药公司前营销中心总监李祥厚挪用了营销中心账户700000元用于炒股理财，其是在李祥厚辞职后才知道，李祥厚以前没有向其汇报过。
3、证人聂某1的证言：其曾任某应制药公司营销中心监审部部长。营销中心有个以李祥厚个人名义开设奖惩账户，用于对嘉应制药公司各省区的产品营销业务员进行罚款，当时银行卡由其保管，密码由钟萼玲保管。2014年10月的一天中午，李祥厚开车载其和钟萼玲到友谊宾馆附近的中国银行，其把这个账户的银行卡交给李祥厚，钟萼玲在柜台输完密码后就剩李祥厚一个人在银行柜台操作，其当时听到李祥厚说开个广发证券的账户。其要求李祥厚写了个证明文件给其，其怕以后说不清楚，叫李祥厚写的这份证明文件，其在向某应制药公司反映李祥厚问题是一起附过去，当时李祥厚没有写其他借条。李祥厚交代其不要跟任何人说，特别是不要跟嘉应制药公司总经理和董事长说。
4、证人杨某2的证言：2015年7月左右，嘉应制药公司营销中心总监李祥厚炒掉营销中心前监审部部长聂某1后，拿了1张中国银行的银行卡给其保管。李祥厚说这银行卡是用于罚款账户，银行卡由其保管，密码由钟萼玲保管。李祥厚拿卡给其，跟其讲过这个罚款账户里面的钱放在银行利息很低，其已经从卡里借了700000元用于炒股理财。当时李祥厚还拿过一张单据给其，和银行卡一起保管，其没有看过里面的内容。2016年3月左右，其将卡还给李祥厚。2016年7月，李祥厚找到其将该单据拿回去。
5、调取证据通知书、中国银行账户单、交易明细、广发证券梅州梅江二路证券营业部提供的开户资料、对账单，证实李祥厚于2014年10月9日在广发证券开设证券账户，李祥厚广发证券挂点账户为中国银行账户69×××06。户名为李祥厚的中国银行账户62×××52在2014年10月10日支取了700000元。李祥厚的广发证券挂点中国银行账户69×××06在中国银行城市花园支行2014年10月10日存入700000元，其中大部分转入证券保证金用于股票交易。
6、李祥厚提供的2014年1月2日嘉应制药公司营销中心报给该公司领导的“关于处罚金灵活使用的请示”，营销中心建议允许该中心或各省区办事处对收缴的罚款进行合理使用：（1）用于各办事处建设；（2）奖励营销中心或各办事处表现好的各级人员。嘉应制药公司总经理黄某1在公司领导意见栏签名。
7、聂某12015年6月9日写给嘉应制药公司领导的“情况反映”，反映李祥厚把奖罚账户当作自己的小金库，随意支取，并在2014年10月10日擅自挪用700000元用于李祥厚在广发证券开设的账户用于炒股。
8、签收证明，证实在2015年5月5日钟萼玲出具1张签收到700000元的半年利息24500元的证明。
9、嘉应制药公司出具的收据及银行转账凭证，证实李祥厚2017年5月23日退还公司公款300000元，同年6月5日返还公司公款400000元。
10、上诉人李祥厚的供述:嘉应制药公司营销中心以其个人名义设置了一个中国银行账户（账号为62×××52）作为奖惩账户，用于对全部地区销售人员进行经济奖励或者经济处罚。奖惩账户的银行卡和密码分开管理，卡由杨某2（嘉应制药公司后勤部部长）和聂某1（嘉应制药公司前监审部部长）分别保管，密码一直由营销中心钟萼玲保管。其在2014年写了关于这个奖惩账户设立的请示，公司总经理黄某1也批示了。这笔奖惩账户的资金应该是属于营销中心部门的钱。2014年10月，其向营销中心这个奖惩账户借过700000元用于炒股。具体是：当时是其、聂某1、钟萼玲一起到中国银行，将这700000元转账到其中国银行关联证券的个人账户。全部用于个人炒股票，炒股亏掉了大部分，至今没有归还这700000元。2015年5月其还了20000多元利息。钟萼玲还写了收据给其，这20000多元后来营销中心发福利发了。当时其还写了张借条交给聂某1，聂某1被开除后其问了杨某2，聂某1有没有将借条给他，杨某2说没有，后来其又写了一张借条给杨某2，到其离职的时候担心有两张借条，其就跟杨某2把借条拿回来了。
与本案有关的事实，还有如下证据予以证实：
1、证人曾某1的证言：其任某应制药公司总经理助理，受嘉应制药公司委托到公安机关报案，举报李祥厚职务侵占、挪用公款，并提交了报案书等相关材料。
2、证人黄某1的证言：其任某应制药公司总经理。嘉应制药公司开具报案书和授权委托书，委托曾某1到公安机关报案。2016年11月嘉应制药公司营销中心总监李祥厚离职时，查账发现李祥厚侵占公司100多万元。2016年5月开始，营销中心报账的时候其有批示，当时是批给广东、湖南、江西等区域经理名下，结果这些资金转到李祥厚和钟萼玲个人名下账户。李祥厚没有请示过要将这笔资金转入其及钟萼玲名下，公司领导不知道。大约在2010年，李祥厚请示设立营销中心奖罚账户，嘉应制药公司是同意他设立，但是这个账户的钱也是公司的资金，我们要求他专款专用，进行奖罚后要登记相关情况报告公司，公司不允许他全权支配。营销中心员工聂某1被李祥厚炒掉的时候有写过情况反映给公司，里面有提到过李祥厚从这个账户拿出70万元用于炒股理财这个事情，其跟公司董事长提过，董事长说以李祥厚的性格不会干这种事情，认为是聂某1抹黑李祥厚，李祥厚离职查账时才发现他确实有拿奖罚账户700000元用于炒股。
3、广东嘉应制药股份有限公司2016年12月1日向梅州市公安局提供的举报材料，用以证实李祥厚任市场营销总监期间，利用其市场营销总监职务之便，将嘉应制药公司发放给各省区的营销业务费侵吞了一部分。2015年2月至11月侵吞了264051.30元，2016年2月至9月侵吞了511941.6元。侵吞了2015年度的节约奖金共计465106.72元。
4、授权委托书、营业执照，证实嘉应制药公司授权嘉应制药公司总经理助理曾某1向公安机关报案及提交相关资料，嘉应制药公司是股份有限公司（上市、自然人投资或控股）。
5、聘用合同，证实嘉应制药公司与李祥厚签订聘用合同，嘉应制药公司聘用李祥厚为该公司营销中心总监，聘用期限为2013年3月1至2018年2月28日，职责包括制定营销中心资金使用计划，按计划审核营销工作所需要的资金，并报分管领导审批，等。
6、嘉应制药公司提供的《劳动合同书》、《解除劳动合同协议书》，证实嘉应制药公司与钟萼玲签订聘用合同，钟萼玲2012年9月起任该公司营销中心市场部部长助理，2016年12月23日解除劳动合同。
7、嘉应制药公司提供的《关于廖某2等人职务任免的通知》、会议记录，证实上诉人李祥厚2016年11月15日已辞去该公司营销中心总监职务。
8、户籍资料，证实上诉人李祥厚、原审被告人钟萼玲的出生年月日等基本情况、案发时已达负完全刑事责任年龄。
9、抓获经过，证实2016年12月15日，梅州市公安局经济犯罪侦查支队民警传唤上诉人李祥厚到公安机关进行讯问；2016年12月16日，梅州市公安局经济犯罪侦查支队民警传唤原审被告人钟萼玲到公安机关进行讯问。
本院认为，上诉人李祥厚利用其担任广东嘉应制药股份有限公司营销中心总监的职务上的便利，指使广东嘉应制药股份有限公司营销中心市场部部长助理、原审被告人钟萼玲虚假制作公司费用账单予以报销，套取公司财产非法占为已有，数额巨大，上诉人李祥厚、原审被告人钟萼玲的行为均已构成职务侵占罪。上诉人李祥厚还利用职务上的便利，挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未退还，其行为构成挪用资金罪。上诉人李祥厚犯数罪，应予数罪并罚。上诉人李祥厚在职务侵占的共同犯罪中，起组织、领导的主要作用，是主犯，应当按照其组织、领导的全部犯罪处罚。上诉人李祥厚经公安机关传唤后能主动到公安机关接受调查，如实供述其挪用资金的犯罪事实，对其犯挪用资金罪应认定为自首，予以从轻处罚','2018-09-29
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