广西壮族自治区梧州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）桂04行终52号
上诉人（原审原告）钟炳坤，男，汉族，1951年6月30日出生，住所地梧州市万秀区。
委托代理人廖宗骐，广西东中律师事务所律师。
上诉人（原审原告）钟振源，男，汉族，1989年4月25日出生，住所地梧州市长洲区。
委托代理人廖宗骐，广西东中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梧州市住房和城乡建设委员会，住所地梧州市长洲区新兴二路118号。
法定代表人覃震西，主任。
委托代理人李庆华，该委行政执法监管科科长。
委托代理人甘清华，广西益远律师事务所律师。
上诉人钟炳坤和钟振源因建设行政处罚决定一案，不服梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人钟炳坤及其委托代理人廖宗骐、被上诉人梧州市住房和城乡建设委员会（下称市住建委）的委托代理人李庆华和甘清华到庭参加诉讼。
原审判决认定，2010年12月26日，原告与苍梧县龙圩镇恩义村河口组签订《苍梧县龙圩镇恩义村河口组深咁冲场地租赁合同》，约定：由原告租用原苍梧县龙圩镇恩义村河口组的深咁冲场地约10亩作经营生产使用，租赁期为十五年，议定交付租金的数量及期限；原告厂房搭建，可开荒场地两侧山地，开荒后的空地在原有租用十亩场地的基础上超出一亩场地需使用到要另加租金等合同条款。这样，原告于2011年年初，开始平整租赁的山地建设厂房以及生产线，到2011年年底建成。接着，原告成立苍梧县中虹水泥构件厂，经苍梧县工商局核准；购买机械、部件自行设计组装生产线，然后进行生产。2014年10月23日，苍海项目龙圩区搬迁安置分指挥部向原告发出《搬迁告知书》，称：“根据苍海项目回建、回留用地建设规划，你租赁位于龙圩镇恩义村河口组深咁冲集体土地上办的水泥标砖厂需要搬迁，目前该地块已被政府征收，施工队已按工程设计进场施工，请务必在2014年11月25日前完成搬迁工作”。原告于2014年10月28日收到该《搬迁告知书》，随后，双方就搬迁补偿问题进行多次协商，一直未果。被告市住建委于2015年9月14日对原告涉嫌无建设工程规划许可证，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定立案，于9月18日将建设行政执法调查通知书留置送达给原告，原告没有在上述通知书规定的时间内接受调查。被告于同年9月25日作出建设行政处罚告知书并留置送达给原告，10月9日被告作出梧建行决字（2015）32号《建设行政处罚决定书》。事后，梧州市苍海项目龙圩区指挥部打击非法建设分指挥部于2015年11月28日根据《建设行政处罚决定书》的决定，将原告的厂房实施了强制拆除。原告对该决定书不服，并因强制拆除造成其损失，向该院提起行政诉讼。
原审法院认为，被告作为城乡规划主管行政部门，享有对其辖区内城乡建设规划进行监督和管理的职权，对原告无建设工程规划许可证的行为进行查处符合《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定。被告根据梧州市龙圩区城建管理监察大队调查处理的证据材料，进行了立案，并送达了建设行政执法调查通知书和建设行政处罚告知书，原告未取得建设工程规划许可证擅自进行建设活动的行为，事实清楚，证据充分。被告对原告作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，内容适当，被告作出的具体行政行为合法。原告请求撤销被告于2015年10月9日作出的梧建行决字（2015）32号《建设行政处罚决定书》以及要求赔偿错误处罚造成的经济损失、精神损害金，没有事实和法律依据，理由不成立，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告钟炳坤、钟振源撤销被告梧州市住房和城乡建设委员会梧建行决字（2015）32号《建设行政处罚决定书》以及赔偿经济损失1287477元、精神损害金100000元的诉讼请求。案件受理费50元，由原告钟炳坤、钟振源负担。
上诉人钟炳坤和钟振源上诉称，一、被上诉人市住建委超出本案《建设行政处罚决定书》处罚范围执法，给上诉人造成额外的损失。本案上诉人被处罚的是所谓的4584.09平方米建筑物，显然本案被强拆损毁的机械设备、生产线不是本案《建设行政处罚决定书》处罚的违法建筑，不属强制拆除的对象，被告超出其执法范围，在强拆上诉人厂房建筑物时把上诉人的机械设备、生产线砸得稀巴烂，损坏原告价值378805元的机械设备、生产线，依法应予赔偿，一审判决不分青红皂白，将其视为违法建筑一并驳回原告的这一诉讼请求，明显是错误的。二、本案一审遗漏了共同被告。梧州市龙圩区人民政府应为本案共同被告，一审法院没有追加其参加本案诉讼是错误的。本案强拆是由被上诉人会同梧州市龙圩区人民政府组织实施的，为此这两个行政机于2015年11月25日共同发出了《限期拆除违法建筑催告书》，限期上诉人二日内自行拆除建筑，否则即强制拆除。上述被损毁的机械设备、生产线就是在该政府组织实施时被人为损毁的，因此该政府是赔偿主体之一，本案一审遗漏了这一重要的当事人。根据《行政诉讼法》第二十六条“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”的规定，梧州市龙圩区人民政府显然是本案的共同被告。另外，根据《行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案理应发回重审。三、本案不属梧州市长洲区人民法院管辖。其一，《行政诉讼法》第二十条规定“因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”，本案是因拆除所谓违法建筑而发生的行政诉讼，建筑物是不动产是不容置疑的，而上诉人的建筑物所在地是梧州市龙圩区，梧州市长洲区人民法院不应受理本案。其二，本案属梧州市中级人民法院管辖。《行政诉讼法》第十五条规定“中级人民法院管辖下列一审行政案件：（一）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件”，而本案的被告市住建委和应当作为共同被告的梧州市龙圩区人民政府都是县级以上地方人民政府，所以本案应由梧州市中级人民法院受理。四、被上诉人作出本案《建设行政处罚决定书》严重违反法定程序，所以该处罚决定书应属无效。被上诉人在作出行政处罚之前，没有告知原告“给予行政处罚的事实、理由和依据”，没有告知原告依法享有陈述和申辩的权利，没有征求原告是否需要听证，也没有依法进行听证，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”和第三条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”的规定，被上诉人下达梧建行决字（2015）32号《建设行政处罚决定书》依法不能成立，并且无效，依法应当撤销。被上诉人依据无效的《建设行政处罚决定书》强拆上诉人的厂房，给上诉人造成1287477元直接经济损失依法应予赔偿。此外，上诉需补充的是，梧州市龙圩区人民政府应列为本案共同被告，其事实和理由是：1、梧州市龙圩区人民政府与市住建委共同发布期限拆除催告书，但一审判决故意不认定这一事实，以避免累及该政府；2、龙圩区实施执行本案处罚决定，但一审故意掩盖了这一事实，毫无事实和理由的用所谓的梧州市苍海项目龙圩区指挥部打击非法建设分指挥部取而代之，以图混淆视听，而且该指挥部不是适格的行政机关；3、梧州市龙圩区人民政府超出处罚决定书范围直接损坏原告的机械设备和生产线；4、本案一审时原告已单列机械设备、生产线损失378000元要求赔偿，该损失就是梧州市龙圩区人民政府在强拆时造成的，它是第一赔偿责任人，毫无疑问梧州市龙圩区人民政府应为本案被告；5、原告机械设备、生产线损失是有证据证实的，有破坏现场照片以及踏勘现场的事实证实，有强拆前的照片证实，有评估鉴定的机构的评估结果明细证实；6、行政处罚的决定和实施是混同一体的行政行为，要求赔偿的被告应为作出决定的机关和实施的机关，两者不能分割，特别是原告已提出损害赔偿的情况下，实施强拆者更不能独善其身。《行政诉讼法》第二十六规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。即使原告在一审中没有列梧州市龙圩区人民政府为被告，根据《行政诉讼法》解释“当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明”的规定，一审法院也应向原告释明梧州市龙圩区人民政府应列为共同被告。因此，上诉人上诉请求：1、撤销梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405行初11号行政判决；2、确认被上诉人梧州市住房和城乡建设委员会作出的（2015）32号《建设行政处罚决定书》违法，并依法撤销；3、判令被上诉人梧州市住房和城乡建设委员会赔偿上诉人直接经济损失1287477元或将本案发回梧州市长洲区人民法院重审。为此，上诉人钟炳坤和钟振源在二审期间向本院提供了其一审时已部份提供的中联资产评估集团广西有限公司于2015年12月30日出具的中联桂评咨字（2015）第0027号《资产评估咨询报告》，拟证明其所受部份损失。被上诉人市住建委答辩称，一、上诉人认为“答辩人超出本案《建设行政处罚决定书》处罚范围执法，对机器设备、生产线进行破坏，给上诉人造成额外损失378805元”，没有任何事实与法律依据。1、答辩人只是针对上诉人的违法建设行为依法作出行政处罚，处罚范围并没有包括上诉人所谓的机器设备、生产线。2、在对上诉人的违法建筑实施强制拆除时，并没有对其所谓的机械设备、生产线进行破坏。3、上诉人也没有任何证据证明，其安装在被拆除的违章建筑物内，那些机械设备、那条生产线被破坏？数量是多少？更没有证据能证明这些所谓“被破坏的机械设备、生产线”价值为378805元。二、针对上诉人认为“一审遗漏了共同被告“的问题。上诉人在原审诉讼提出的请求，是要求法院撤销答辩人作出的建设行政处罚决定，并要求答辩人因该错误决定而导致上诉人的经济损失进行赔偿，其并不是起诉强拆行为违法，或者因错误的强拆行为而使其受损，要求强拆单位进行赔偿。答辩人作为处罚决定书作出单位，龙圩区政府是强拆实施单位；现上诉人起诉要求撤销行政处罚行为，并没有要求确认强拆行为违法。因此，一审法院没有追加龙圩区政府作为本案共同被告，并不存在遗漏当事人的情况。三、本案依法应属于长洲区人民法院管辖。1、答辩人只是对上诉人的违法建设行为依法作出行政处罚，诉讼争议对象是答辩人作出的处罚决定书是否合法？依法应不应撤销的问题，并没有直接涉及不动产，因此，本案不属于不动产专属管辖的范围。2、答辩人只是行政机关，不是县级以上人民政府，不属于《行政诉讼法》第十五条的管辖规定，上诉人认为本案第一审应该由梧州市中级人民法院管辖的观点是错误的。四、答辩人作出的《建设行政处罚决定书》程序合法，适用法律恰当，上诉人提出该处罚决定书违反法定程序而无效观点，无任何事实依据。在作出行政处罚决定前，答辩人于2015年9月25日依法向上诉人送达《建设行政处罚告知书》（证据13），并依法告知原告享有了解案件事实与处罚理由，进行陈述和申辩，提供证据，要求举行听证的权利。由于上诉人在现场拒收（现场照片，证据第33页），在见证人的见证之下采取留置方式送达（证据14、15）。由于上诉人知悉其享有的权利之后，并没有对处罚告知内容进行陈述和申辩，提供证据，要求举行听证。答辩人于2015年10月12日依法向上诉人送达《建设行政处罚决定书》（证据17），由于上诉人拒收，在见证人的见证之下采取留置方式送达（证据18）。因此，答辩人严格按照法定程序，所作出的具体行政行为是合法、有效的。综上所述，上诉人的上诉理由无一成立，没有事实与法律依据。一审判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求、维持原判。被上诉人市住建委在二审期间没有向本院提供新证据。
关于上诉人钟炳坤和钟振源在二审期间向本院提供的《资产评估咨询报告》，本院认为，该证据拟证明的对象属实体问题，而本院对本案只作程序性处理，不宜对此证据进行认证，因此，本院对该证据不作认证。
经审理查明，2015年10月9日，市住建委以钟炳坤和钟振源未经许可擅自在城市规划区内建设砖墙钢架结构铁硼为由对钟炳坤和钟振源作出梧建行决字（2015）32号《梧州市住房和城乡建设委员会建设行政处罚决定书》，决定：1、责令停止在上述地点的一切违法建设活动；2、限当事人自接到本处罚决定书之日起三日内无条件自行拆除违法建设的4584.09平方米建筑物，逾期拒不拆除的，由有关部门依法强制拆除。2015年11月25日，市住建委与梧州市龙圩区人民政府联合对钟炳坤和钟振源作出《限期拆除违法建筑催告书》，要求钟炳坤和钟振源在接到该催告书之日起二日内自行拆除上述违法建筑物，逾期仍拒不拆除的，有关部门将依法组织实施强制拆除。2015年11月27日，梧州市龙圩区人民政府组织实施强制拆除了钟炳坤和钟振源的上述建筑物。钟炳坤和钟振源不服，遂向原审法院提起诉讼。
本院认为，从钟炳坤和钟振源在原审起诉时所列事实和理由及诉讼请求来看，该诉讼所指向的对象包含了市住建委作出的建设行政处罚行为和梧州市龙圩区人民政府实施的行政强制拆除行为及其赔偿，而市住建委作出的行政处罚行为与梧州市龙圩区人民政府实施的行政强制拆除行为属于两种不同性质的行政行为，行为主体也不同一，据此而发生的诉讼性质不同，不可同案立与审，原审法院未予依法分案处理显属程序严重违法。同时，在案证据表明，对钟炳坤和钟振源上述建筑物实施行政强制拆除行为的主体是梧州市龙圩区人民政府，钟炳坤和钟振源的原审诉讼已明确指向该行政强制拆除行为，但原审法院既未列明梧州市龙圩区人民政府为原审被告，又未查明梧州市龙圩区人民政府实施上述行政强制拆除行为这一基本且重要事实，可见，原审判决基本事实认定不清，因漏列诉讼主体而又属程序违法。还需指出的是，原审中，市住建委委托了三个代理人参加诉讼，这违反了委托代理人可以是一至二人的规定，原审法院又予以准许，显然，原审法院的这一审判行为也属程序违法；在认证证据时，原审判决对当事人有异议的证据仅以“将结合案件的具体情况对其关联性及证明力进行综合认定”进行了说明，但在其后的裁判中并未对这些证据进行明确认证，这违反了证据认证的规定，原审法院的此项行为属于程序违法；之所以造成原审判决认定事实不清、程序违法，部份原因是原审原告钟炳坤和钟振源未依法正确履行诉讼义务等不当诉讼行为所致。由上可见，钟炳坤和钟振源的上诉部分有理；原审判决认定基本事实不清，程序严重违法，本院予以撤销并发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项和第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405行初11号行政判决；
二、发回梧州市长洲区人民法院重审。
二审案件受理费50元，由上诉人钟炳坤和钟振源向本院申请退还。
审 判 长 李友齐
审 判 员 陈少培
代理审判员 陈国飞
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 卢春梅
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。