广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法知刑初字第57号
公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
被告人林碧清。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，2015年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人万钧，广东蓝天柱律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2015〕1617号起诉书指控被告人林碧清犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员黄清、夏小丹出庭支持公诉，被告人林碧清及其辩护人万钧到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称：被告人林碧清伙同林某2（另案处理）于2014年8月28日租赁本市厚街镇寮厦村北环路健雅鞋城1-01号F227号铺经营嘿客鞋店，同年12月份开始销售假冒注册商标的运动鞋，后又租赁健雅鞋城1-01号F123号铺作为办公室，租赁厚街镇第壹城家具博览中心A栋4号仓库用于存放假冒运动鞋。由林某2负责与供货商联系发货，林碧清则负责店铺和仓库经营管理，并通过微信（微信号：×××）以70元至330元不等的价格对外销售假冒的耐克、阿迪达斯、新百伦、爱斯克斯等品牌的运动鞋。经查，从开业至案发，林碧清已销售数额约8万元。2015年5月12日，公安机关接到商标所有权人举报后，在上述店铺内查获假冒耐克运动鞋21双，假冒新百伦运动鞋15双，假冒阿迪达斯运动鞋6双，假冒爱斯克斯运动鞋3双及电脑、单据等物品，在上述仓库内查获假冒耐克运动鞋4482双，假冒新百伦运动鞋506双，假冒阿迪达斯运动鞋299双，假冒爱斯克斯运动鞋300双及1部ipad等物品，随后将林碧清带回公安机关接受审查。经耐克体育公司及新平衡运动鞋公司、阿迪达斯公司、爱斯克斯公司委托的商标代理公司鉴定，查获的运动鞋均系假冒注册商标的商品。经审查，上述被查获的运动鞋共约价值773225元。
公诉机关向法庭提交的证据有：1.物证：苹果ipad1台等；2.书证：户籍证明等；3.证人证言：黎某某等证人的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人林碧清的供述与辩解；5.勘验、检查等笔录：现场勘验材料等；6.视听资料、电子数据：录像光盘3张，电子数据光盘1张。
公诉机关据此认为，被告人林碧清销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予以惩处。
在法庭上被告人对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议，称只是帮忙销售案涉鞋子，对其来源不清楚，销售时间不长，且系初犯，年纪较大，身体不好，请本院从轻处罚。
辩护人对罪名不持异议，提出如下辩护意见：1.被告人系从犯，涉案窝点嘿客鞋店的经营者是林某2，被告人林碧清仅负责店铺和仓库的经营管理，对货物来源及进货渠道并不知情，系从犯，应从轻或减轻处罚；2.起诉书认定的非法经营数额较高，应当按照70-100元/双的单价计算非法经营数额；3.被告人林碧清主观恶意不大，社会危害较小，案发时已销售的货值仅为8万元，非法经营数额中的大多数并未通过销售流入市场；4.被告人林碧清无前科、系初犯、偶犯，案发后认罪态度好、有悔罪表现，可从轻处罚。
经审理查明，2014年8月28日，被告人林碧清伙同林某1妹（另案处理）承租东莞市厚街镇寮厦村北环路健雅鞋城1-01号F227号铺经营嘿客鞋店，同年12月份开始销售假冒注册商标的运动鞋，后又租赁健雅鞋城1-01号F123号铺作为办公室，租赁厚街镇第壹城家具博览中心A栋4号仓库用于存放假冒运动鞋。被告人林碧清负责店铺和仓库经营管理，并通过微信（微信号：×××）以70元至330元不等的价格对外销售假冒的耐克、阿迪达斯、新百伦、爱斯克斯等品牌的运动鞋。根据销售单据统计，至案发时林碧清已销售的货值为58865元。2015年5月12日，公安机关接举报后，前往上述店铺，当场查获假冒耐克运动鞋21双，假冒新百伦运动鞋15双，假冒阿迪达斯运动鞋6双，假冒爱斯克斯运动鞋3双及电脑、单据等物品，在上述仓库内查获假冒耐克运动鞋4482双，假冒新百伦运动鞋506双，假冒阿迪达斯运动鞋299双，假冒爱斯克斯运动鞋300双及1部ipad等物品，并将林碧清当场抓获。经耐克体育公司及新平衡运动鞋公司、阿迪达斯公司、爱斯克斯公司委托的商标代理公司鉴定，查获的运动鞋均系假冒注册商标的商品。根据销售单据及被告人对不同型号运动鞋具体价格的供述所反映的实际销售价格，上述被查获的运动鞋货值773225元。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过，证实了被告人的身份及被抓获的经过。
2.仓库租赁合同、门面租赁合同书（两份），证实了林某1妹作为承租方分别租赁了东莞市厚街镇寮厦村北环路健雅鞋城1-01号F227号铺、F123号铺，租赁期限分别自2014年9月1日起至于2016年8月31日止、2015年4月1日起至2016年8月31日止；还证实了案外人林某1华作为承租人租赁了东莞市厚街镇第壹城家具博览中心A栋4号仓库，租赁期限自2015年4月26日至2016年4月25日止。
3.证人方某1（门面出租方经理）的证言，证实了F227号、F123号两间店铺都是被告人林碧清陪同林某1妹承租的，平时店铺的经营、交租都是被告人林碧清在打理，见过该店铺摆放有耐克、“NB”牌的鞋子，但不清楚是否是假冒鞋。
经辨认，辨认出被告人林碧清和林某1妹。
4.证人焦某（仓库出租方员工）的证言，证实了东莞市厚街镇第壹城家具博览中心A栋4号仓库是其林某1华承租的，从2015年4月26日开始租赁，该仓库是用于存放鞋子的，不清楚里面是否有假冒鞋子。
经辨认，无法辨认出林某1华。
5.营业执照，证实了东莞市厚街嘿客鞋店的经营者为林某1妹，工商登记日期为2014年9月4日，经营场所为东莞市厚街镇寮厦村北环路1-01号F227号铺。
6.证人林某1（被告人林碧清的女儿）的证言，证实了嘿客鞋店的负责人是被告人林碧清，林某1妹是林某1的奶奶。案涉店铺由林某1清经营，林某1妹近期都没有来过东莞。案涉店铺销售的鞋子主要有耐克、NB和阿迪达斯的牌子，因卖价便宜，估计是假冒产品，销售单价从75元至100元不等，被告林碧清主要是通过微信接单、客户通过微信付款。
7.微信号×××的注册资料集微信钱包的交易记录资料光盘，证实了上述微信号用林某1妹的身份证注册，绑定的建设银行账户62×××46户主也是林某1妹，2015年2月17日至5月12日期间，该微信号收取过款项、并定期提现至绑定的建设银行卡。
8.银行卡开户资料、交易流水，证实了林某1妹、被告人林碧清的银行卡交易情况。其中，账号62×××46的中国建设银行卡户主为林某1妹。
9.送货单31张、收款收据2张，证实了被告人销售假冒运动鞋的数量、价格，已售货值合计为58865元。
10.搜查笔录、扣押清单，证实了公安机关从案涉窝点共查获假冒5632双鞋子及电脑、单据、1部ipad等物品，鞋子品牌包括耐克、新百伦、阿迪达斯、爱斯克斯。
11.价格证明、商标注册证明、授权委托书，证实了查获的耐克、新百伦、阿迪达斯、爱斯克斯牌鞋子均未获得相应商标权人的授权，系假冒产品。
12.证人黎某波的证言（耐克体育公司委托人），证实了案涉窝点未取得耐克公司的授权，缴获的耐克鞋子均系假冒。
13.被告人林碧清的供述与辩解，证实了案涉窝点的老板系林某1妹，林某1妹是林碧清的婆婆。林某1妹没有参与经营，主要负责联系进货，被告人林碧清负责经营鞋店、管理仓库；主要销售耐克等牌子运动鞋，没有获得相应授权；主要做零售，同时也利用微信进行销售；假耐克卖50元至120元不等，进货价为10元至80元不等，至今销售金额约为8万元；还没有获利，获利方式为林某1妹给工资和提成，至今拿了36000元左右等。
经辨认，辨认出林某1妹。
被告人林碧清并指认假冒耐克牌620659-001型号运动鞋进货价为130元、卖150元，620469-400型号运动鞋进货价为130元、卖150元，599408-401型号运动鞋进货价120元、卖135元，677243-009型号运动鞋进货价为95元、卖110元，677243-102型号运动鞋进货价为95元、卖110元，698181-004型号运动鞋进货价为150元、卖170元，654486-400型号运动鞋进货价为110元、卖130元，620659-017型号运动鞋的进货价为130元、卖150元；阿迪达斯V21831型号运动鞋进货价为115元、卖135元；新百伦牌WL999AA型号运动鞋进货价为100元、卖120元；爱斯克斯牌3621-02TV型号运动鞋进货价为100元、卖120元。
关于非法经营数额的认定。本案非法经营数额包括两部分：其一是实际售出部分的货值，送货单、收款收据均载有实际销售的金额，能够客观反映被告人实际销售的货值，经统计该部分的非法经营数额为58865元。其二是现场查获的未销售部分的货值。公诉机关认定的该部分货值有被告对缴获的各型号运动鞋指认的价格为依据，按照实际价格计算，该价格与销售单证实的情况相互印证，足以认定，故公诉机关指控已售出货值773225元，本院予以确认。
关于是否成立犯罪未遂的问题。本院认为，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，应在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。由于本案未销售金额为773225元，属于犯罪数额巨大的情形，且是本案的最主要的量刑情节，故此，应以未销售部分确定法定刑，鉴于该部分为犯罪未遂，故可比照既遂犯减轻处罚，但对于已售部分，本院在量刑时酌情从重处罚。
关于被告人是否是从犯的问题。辩方称案涉窝点的经营者是林某1妹，被告人林碧清系从犯，但被告人林碧清的供述及证人方某1、林某1的证言能够相互印证被告人林碧清独自在店铺内负责销售，并且，林某1、林碧清还都承认林某1妹与林碧清是婆媳关系。故此，即便如被告人林碧清所述其受林某1妹雇请，但其在共同犯罪中，显然参与积极，且起重要作用，不是从犯，故辩方意见本院不予采纳。
辩方认罪态度好等其他意见，经查基本属实，本院予以从轻处罚。
本院认为，被告人林碧清销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予以惩处。被告人销售假冒注册商标的商品主要部分尚未售出，对该部分是犯罪未遂，本院依法予以减轻处罚。被告人虽系被动归案，但能如实供述，依法可予以从轻处罚。控辩双方的意见，本院均已认真听取。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人林碧清犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10万元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月12日起，至2017年8月11日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、暂扣于东莞市公安局厚街分局的电脑一台（黑色，HVYINIVDA牌）系犯罪工具，予以没收，由暂扣机关上缴国库。
三、随案移送的IPAD一台（白色，屏幕破裂，苹果牌，序列号DLXMK39XFLMM）、手机1部（白色，三星牌SCH-1879型，串号355582052602321）系犯罪工具，予以没收，由本院上缴国库。
四、暂扣于东莞市公安局厚街分局河田派出所的假冒耐克、新百伦、阿迪达斯、爱斯克斯牌的鞋子共5632双、“耐克”品牌标识36张，系违禁品，予以没收，由暂扣机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尹绍彬
审 判 员 吕 宏
人民陪审员 苏亚玲
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 谢申文
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