安徽省界首市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）界民一初字第01141号
原告：徐凤芹，女，1966年11月1日出生，汉族，中专文化，安徽省界首市人。
委托代理人：杨志，安徽法卫律师事务所律师。
委托代理人：鲁广岩，安徽法卫律师事务所律师。
被告：界首市老年公寓。
法定代表人：郝俊生，该公寓主任。
委托代理人：张兆林，安徽星驰律师事务所律师。
原告徐凤芹诉被告界首市老年公寓劳动争议一案，本院于2015年5月25日立案受理后，依法由代理审判员朱建军适用简易程序，于2015年6月29日公开开庭进行了审理。原告徐凤芹及其委托代理人杨志，被告界首市老年公寓的委托代理人张兆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐凤芹诉称：原告于2008年3月份到被告处担任服务员，每月工资从2008年逐步涨到1500元。自用工之日起，被告未与原告签订书面劳动合同，也未办理各项社会保险。经原告多次要求，被告仍然置之不理。现被告已拒绝原告继续工作，原告要求被告支付经济补偿金和赔偿金，均遭被告拒绝，也未发放原告工资。原告于2015年5月7日向界首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年5月12日作出不予受理通知书。为此，依法诉请判令确认原、被告之间存在劳动关系；依法解除原、被告之间的劳动合同；依法判决被告为原告补交自2008年3月至劳动合同解除之日的基本养老保险（依社会保险经办机构核算为准），或者向原告支付基本养老保险金68000元；依法判令被告未依法与原告签订书面劳动合同的双倍工资13200元（1200元／月×11个月）；依法判决被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金各14400元；依法判决被告向原告支付10000元（因节假日被告未支付的相应工资）；依法判决被告支付拖欠原告2015年3月至5月份工资2160元；诉讼费由被告承担。
原告徐凤芹支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
1、原告的身份证复印件，证明原告的身份及具有诉讼主体资格；
2、界首市老年公寓张贴原告在内学习十八大的名单照片，证明原告在被告处工作，系被告员工的事实；
3、界首市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书复印件，证明本案已仲裁前置，程序合法。
被告界首市老年公寓辩称：同意与原告解除劳动合同。界首市老年公寓由于因改制成公办民营而停止营业，于2015年3月16日通知与原告徐凤芹解除劳动合同，并于2015年4月20日书面通知原告解除劳动合同，现原告诉请与被告解除劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同。原告诉称被告未与其签订书面劳动合同，也未办理各项保险不是事实。被告未与原告签订劳动合同，并不是原告所说的其多次要求，原告从未要求与被告签订书面劳动合同。2014年11月至2015年5月，被告为原告缴纳了养老保险、工伤保险和失业保险，不属于未为原告缴纳基本养老保险，属于欠缴养老保险，而欠缴社会保险不属于人民法院受案范围，应由社会保险征缴机构限期缴纳，故原告诉请被告支付养老保险金和经济补偿没有法律依据。被告举证的2008年至2015年2月向原告足额发放加班工资的证据，证明不存在不支付加班工资的问题。原告诉请两个半月的拖欠工资不存在，被告2015年3月16日通知与原告解除劳动合同，2015年4月20日又书面通知原告解除劳动合同。在通知解除劳动合同前，工资发放至2015年3月份（半个月）。原告于2015年5月7日申请仲裁，中间仅有一个半月，不存在两个半月的工资问题。综上，请求依法驳回原告主张的第三项至第八项诉讼请求。
被告界首市老年公寓为支持其辩称理由，向本院提供如下证据：
1、界首市机构编制委员会文件、事业单位法人证书、组织机构代码证复印件，证明被告为自收自支的事业单位法人；
2、界首市老年公寓2015年1月、2月3月工资清单复印件，证明被告为原告发放工资至2015年3月份；
3、界首市老年公寓工资报销单（加班）复印件，证明被告为原告发放了加班工资；
4、社会保险缴费证明复印件，证明被告自2014年11月至2015年5月，为原告缴纳了养老保险费；
5、公告复印件，证明2015年4月20日，被告与原告解除劳动合同
6、补充举证界首市老年公寓2014年4月至2014年12月份的工资清单。
经审理查明：2003年12月19日，界首市机构编制委员会作出界编（2003）8号《关于成立界首市老年公寓的批复》，确定成立界首市老年公寓，为副科级自收自支事业单位，定编15名。界首市老年公寓的宗旨和业务范围为面向社会为老年人提供疗养、休养、住宿、文化娱乐服务。徐凤芹于2008年3月到界首市老年公寓工作，担任服务员。其在界首市老年公寓的工作时间有时上三天班休息半天，有时按公寓安排，上班时间不固定。双方未签订书面劳动合同。界首市老年公寓为徐凤芹缴纳了2014年11月11日至2015年5月19日的工伤保险、基本养老保险和失业保险。2015年4月20日，界首市老年公寓以单位拆建停工，重建开工时间不能确定为由，根据劳动合同法第四十一条的规定，公告与徐凤芹解除劳动关系。2015年5月7日，徐凤芹向界首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。界首市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月12日作出界劳人仲案字（2015）018号不予受理通知书。
另查明：界首市老年公寓对徐凤芹2014年4月至2015年3月的工资清单、部分节假日加班补助报销单（均详见附表）。
上述事实，由原、被告向本院提供的证据，经过质证，能够相互印证，并有当事人陈述在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：事业单位和与其建立劳动关系的劳动者订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定执行。界首市老年公寓对与徐凤芹之间存在劳动关系不持异议，并同意与徐凤芹解除劳动合同。故对徐凤芹要求确认与界首市老年公寓存在劳动关系，并解除原、被告之间的劳动合同的诉讼请求，本院予以支持。
劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的争议，属于人民法院劳动争议案件受理范围。本案审理查明，界首市老年公寓已为徐凤芹补办了基本养老保险、工伤保险和失业保险登记，并补缴了相关保险费用，不属于未办理社会保险登记。界首市老年公寓虽然存在欠缴险种、未及时缴纳社会保险费的情形，但此种情形根据社会保险法的规定，应由社会保险管理部门解决处理，故徐凤芹诉请界首市老年公寓为其补缴2008年3月至劳动合同解除之日的基本养老保险费用，或者向其支付基本养老保险金68000元，不属于人民法院受理范围，没有相关依据，本院不予支持。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。界首市老年公寓自用工之日起满一年不与徐凤芹订立书面劳动合同，应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，依照劳动合同法的规定，向徐凤芹每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与徐凤芹订立无固定期限劳动合同。劳动争议案件中，因用人单位作出减少劳动报酬而发生争议的，由用人单位负举证责任。界首市老年公寓未举证徐凤芹自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的工资情况，应当承担举证不能的不利后果。本院按徐凤芹2014年4月份至2015年3月计12个月的平均工资进行计算。参照相关规章规定，工资总额的构成包括基本工资、资金、津贴和补贴、加班加点工资等，不包括社会保险费用，因此，徐凤芹上述12个月的平均工资经计算为1298元。徐凤芹请求按平均工资每月1200元计算，未超过数额，本院予以支持。界首市老年公寓应支付徐凤芹未签订书面劳动的双倍工资13200元（11个月×1200元）。
用人单位因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。同时，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位按照上述规定与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因用人单位作出解除劳动合同、计算工作年限等决定而发生争议的，由用人单位负举证责任。界首市老年公寓辩称，其于2015年3月16日通知与原告解除劳动合同，但未提供证据，本院不予采信。结合界首市老年公寓提供的公告送达徐凤芹解除劳动合同、已发放徐凤芹2015年3月份半个月的工资，徐凤芹于2015年5月7日向界首市劳动争议仲裁委员会申请仲裁的事实。本院认为，界首市老年公寓要求与徐凤芹解除劳动合同的实际时间为2015年4月20日的事实成立。而界首市老年公寓不能证明解除劳动合同时提前三十日以书面形式通知徐凤芹本人，亦不能证明事先将理由通知工会；其以单位拆建停工、重建开工时间不能确定的事由，不能说明与徐凤芹不能继续履行劳动合同。不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，系单方违法解除劳动合同。同时，徐凤芹亦不要求继续履行劳动合同、劳动合同已经不能继续履行，依法应当向徐凤芹支付赔偿金。本次诉讼中，虽然界首市老年公寓与徐凤芹协商一致解除劳动合同，但其违法解除劳动合同在前，不免除其支付赔偿金的责任。徐凤芹在界首市老年公寓的工作年限应为2008年3月至2015年4月20日，为7年零1个月。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，故徐凤芹同时请求界首市老年公寓承担违法解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，不符合法律规定。本院对其诉请的违法解除劳动合同的赔偿金予以支持，对其诉请的违法解除劳动合同的经济补偿金，依法予以驳回。界首市老年公寓应支付徐凤芹违法解除劳动合同的赔偿金19470元（1298元×7.5个月×2），原告诉请14400元，未超过数额，本院予以支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不能提供的，由用人单位承担不利后果。界首市老年公寓为支持自己已向徐凤芹支付的节假日加班费的事实，向本院提供了支付徐凤芹节假日加班费的报销单。徐凤芹在庭审中亦陈述，其在界首市的工作时间为有时上三天班休息半天，有时由公寓安排，工作时间不固定。故本院认为，徐凤芹未有证据反驳界首市老年公寓提供的支付其加班费的事实，其主张界首市老年公寓支付共节假日加班费10000元的事实不能成立，本院不予支持。
徐凤芹诉请界首市老年公寓支付拖欠其2015年3月至5月份的工资与事实不符。界首市老年公寓与徐凤芹解除劳动合同的时间为2015年4月20日，界首市老年公寓已发放徐凤芹2015年3月份半个月的工资，界首市老年公寓不存在拖欠徐凤芹工资的事实。关于2015年3月中旬至4月20日是否存在一个月的代通知金的问题。依据法律规定，用人单位对劳动者无过失解除劳动关系的，用人单位须具备提前三十日以书面形式通知劳动者，或者向劳动者额外支付一个月工资代通知金的方式进行选择。本案中，界首市老年公寓选择以书面通知的形式与徐凤芹解除劳动合同，并未选择向徐凤芹额外支付一个月工资的方式解除劳动合同。界首市老年公寓因存在未提前三十日以书面形式通知徐凤芹等违法解除合同的情形，承担了支付赔偿金劳动合同责任，依法不应再承担向徐凤芹额外支付一个月工资的代通知金责任。对其本项诉请，本院依法予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第七条、第十条第一款、第十四条第三款、第三十六条、第四十条第三项、第四十三条、第四十六条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第五十八条第一款、第六十二条、第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：
一、原告徐凤芹与被告界首市老年公寓存在劳动关系；
二、依法解除原告徐凤芹与被告界首市老年公寓的劳动合同；
三、被告界首市老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐凤芹未依法签订书面劳动合同的双倍工资13200元、违法解除劳动合同的赔偿金14400元，合计27600元；
四、驳回原告徐凤芹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告界首市老年公寓负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
附：1、界首市老年公寓对徐凤芹工资清单
2、界首市老年公寓对徐凤芹的工资报销单
代理审判员 朱建军
二〇一五年七月二十日
书 记 员 夏伟伟
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”；
2、《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”；
3、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”；
4、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”；
5、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”；
6、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”；
7、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”；
8、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”；
9、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在合同解除或者终止前十二个月的平均工资”；
10、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金”；
11、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”；
12、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；
13、《中华人民共和国社会保险法》第二条：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”；
14、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”；
15、《中华人民共和国社会保险法》第六十二条：“用人单位未按规定申请应当缴纳的社会保险费数额的，按照该单位上月缴费额的百分之一百一十确定应当缴纳数额；缴费单位补办申请手续后，由社会保险费征收机构按照规定执行”；
16、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所行抵缴社会保险费”；
17、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，应当依照劳动合同法第八十二条的规定，向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日，已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”；
18、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”；
19、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”；
20、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”；
21、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”；
22、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”；
23、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”；
24、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；
25、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己有利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。
参照的规章：
国务统计局《关于工资总额组成的规定》
第四条：“工资总额由下列6个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”；
第十一条第二项：“下列各项不列入工资总额的范围：（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用”。
界首市老年公寓对徐凤芹的工资清单
年月应发工资扣个人应付
养老失业保险基本
工资值班房间巡查实发工资2015年3月855元215元640元
（半个月）2015年2月1900元215元1685元2015年1月1600元215元1385元2014年12月1525元215元1310元2014年11月1500元215元1285元2014年10月1525元1525元2014年9月1225元1225元2014年8月1215元600元110元205元300元1215元2014年7月1180元1180元2014年6月1150元1150元2014年5月1150元1150元2014年4月1190元1190元
界首市老年公寓对徐凤芹的工资报销单
年月加班费值班其他合计备注2009年1月200元200元春节福利2009年2月100元100元春节加班费2010年2月100元50元150元春节值班加班补助2011年1月100元100元春节补助加班费2012年1月200元200元春节补助2012年3月50元60元60元三八妇女节补助2013年1月200元200元春节加班补助2013年3月60元60元三八妇女节2013年8月100元100元敬老文明号创建加班2014年1月200元200元春节加班补助2014年3月60元60元三八妇女节