广东省东莞市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤19民终384号
上诉人（原审被告）：林志飘，男，汉族，1974年1月1日出生，居民身份证住址为广东省乳源瑶族自治县，。
委托代理人：林小梅，女，汉族，1979年1月20日出生，居民身份证住址同上，。系林志飘妹妹。
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东莞厚街支行。住所地：广东省东莞市厚街镇厚街大道*号。
负责人：李彤彪，行长。
委托代理人：李云，女，汉族，1975年7月31日出生，居民身份证住址为广东省东莞市南城区，。该公司员工。
委托代理人：司月光，男，汉族，1990年12月13日出生，居民身份证住址为湖北省襄阳市襄樊区，。该公司员工。
被上诉人（原审原告）：徐友平，男，汉族，1984年1月5日出生，居民身份证住址为江西省抚州市临川区，。
委托代理人：叶建斌，广东顺彰律师事务所律师。
委托代理人：林悦敏，广东顺彰律师事务所律师。
上诉人林志飘、中国工商银行股份有限公司东莞厚街支行（以下简称工行厚街支行）因与被上诉人徐友平抵押权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初10758号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告徐友平向一审法院提出诉讼，诉讼请求为：1.工行厚街支行注销位于东莞市××镇杨公洲村××）7号楼2单元201（房产证号为15××33号）房产的抵押登记；2.准许徐友平代为向工行厚街支行清偿设定于东莞市××镇杨公洲村××）7号楼2单元201的抵押贷款余款350000元（具体以银行核定的贷款余额为准）；3.林志飘归还徐友平代清偿工行厚街支行贷款余款，徐友平可以从应付给林志飘的购房款中抵扣；4.工行厚街支行承担徐友平因诉讼支出的律师费10000元；5.本案的诉讼费由林志飘、工行厚街支行共同承担。
原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百九十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三条的规定，判决：一、限工行厚街支行于判决发生法律效力之日起七日内为徐友平办理注销位于东莞市××镇杨公洲村××）7号楼2单元201的房屋的抵押权登记手续；二、确认徐友平已代林志飘向中国工商银行股份有限公司东莞厚街支行归还的贷款本金374500元可从其应向林志飘支付的购房款中予以抵扣；三、驳回徐友平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3350元，由林志飘负担。
原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初10758号民事判决。
原审被告林志飘不服原审判决，向本院上诉称：一、
因林志飘急需大笔资金为其孩子治病，徐友平与东莞市万通信息咨询服务有限公司确认可两个月办妥过户手续，林志飘便以低于成本的价格将案涉商品房转让给徐友平，其与徐友平、东莞市万通信息咨询服务有限公司就案涉商品房于2015年9月9日签订了《房屋买卖居间合同》，徐友平未按合同约定向林志飘支付首期款180000元，也未及时办妥银行按揭手续又无力一次性付款，经林志飘多次催促，在2016年3月10林志飘再次给予徐友平20天付清全款的宽限期，徐友平未在2016年3月31日前付清全款，案涉的房屋买卖居间合同解除。因徐友平不及时或无力履行合同导致林志飘未能实现及时筹集到巨额医疗费用的合同目的，故林志飘向法院提起案号为（2016）粤1972民初4614号房屋买卖合同纠纷的诉讼。二、2016年4月4日林志飘告知东莞市万通信息咨询服务有限公司的刘波与徐友平房屋买卖居间合同已于2016年3月31日解除，要求徐友平在15天内搬离案涉商品房，并将案涉商品房完整交回给林志飘，后徐友平自行搬离但未交物业管理费，林志飘于2016年6月5日要求徐友平补交物业管理费并将钥匙存放于物业管理处。故林志飘与徐友平、东莞市万通信息咨询服务有限公司签订的《房屋买卖居间合同》已解除，各方均以实际行动终止履行。三、原审法院先审理（2016）1972粤民初10758号的抵押权纠纷是本末倒置、主次不分。房屋买卖合同是主合同，抵押合同是从合同，原审法院应先审理（2016）粤1972民初4614号的房屋买卖合同纠纷，或将（2016）粤1972民初4614号的房屋买卖合同纠纷与（2016）1972粤民初10758号的抵押权纠纷合并审理才能正确认定徐友平是否受法律保护的买受人。因《房屋买卖居间合同》已解除，原审法院认定徐友平为案涉商品房的买受人是错误的。另，徐友平不是合法买受人，故原审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定判决徐友平代林志飘向工行厚街支行归还贷款本金是错误的。四、徐友平并未代林志飘向工行厚街支行清偿贷款本金374500元，原审认定错误。综上，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，驳回徐友平的全部诉讼请求；2.徐友平承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
徐友平向本院答辩称：林志飘已收取徐友平的房屋转让款110000元度过资金周转困难的时期，现因房价上涨拒绝履行合同，应承当违约责任。
原审被告工行厚街支行不服原审判决，向本院上诉称：一、工行厚街支行是案涉商品房的合法抵押权人，林志飘在工行厚街支行贷款形成的债务工行厚街支行有权就林志飘的抵押房产享有优先受偿权，在抵押房产所担保的债务包括贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款实现债权的费用及借款人所有其他应付费用全部清偿的前提下，工行厚街支行才有义务协助注销登记。二、只有工行厚街支行与林志飘签订的个人购房借款担保合同项下的全部债务受清偿后，工行厚街支行对案涉抵押物的担保物权才消灭。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条的规定，要消灭抵押权必须先消灭主债权，而主债权的范围包括借款合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款实现债权的费用及其他费用等。暂计至2016年10月5日林志飘在工行厚街支行的按揭贷款余额为374500元，暂未有积欠应还未还当期的贷款本金及利息，林志飘在工行厚街支行的债务具体金额要根据林志飘是否按期供款及断供时间长短来确定，相应利息、罚息、复利、违约金和其他费用等费用总和需在确定注销抵押时才可计算出来。原审法院强行认定徐友平将374500元转入工行厚街支行的账户为林志飘在工行厚街支行的债务全部清偿，让工行厚街支行注销抵押登记是不合理的。工行厚街支行在判决生效前无法律依据扣款，且若注销抵押登记成就时，林志飘在工行厚街支行债务额超出374500元的部分工行厚街支行无法受偿也无抵押优先受偿权。综上，请求：1.撤销原审判决第一项，改判为“借款人林志飘在工行厚街支行的抵押贷款所形成的债务全部清偿后，限工行厚街支行在判决发生效力后7日内协助办理注销位于东莞市××镇杨公洲村××）7号楼2单元201的房屋抵押权登记手续”；2.本案二审诉讼费用由徐友平、林志飘承担。
徐友平向本院答辩称：工行厚街支行向原审法院提供林志飘在工行厚街支行的贷款余额为374500元，并且提供了持有人为工行厚街支行的收款银行账号，徐友平按照工行厚街支行提供的贷款余额和银行账号依法转账到相应账户予以涤除抵押权。该款项所产生的利息与林志飘、徐友平无关，该款项由工行厚街支行控制，工行厚街支行收到该款项就有义务办理抵押物的抵押权注销手续。
二审期间，工行厚街支行提交了该行与林志飘之间签订的个人购房借款/担保合同，拟证明案涉抵押权的担保范围。
林志飘提交了林小梅与徐友平的手机短信截图，除1月30日跟3月3日的两条短信外，其余短信均在（2016）粤1972民初4614号案中作为证据提交，拟证明双方的协商过程。
案涉的个人购房借款/担保合同，截至2017年2月5日贷款本金余额是367500元。
本院经审理对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：林志飘与徐友平因案涉房屋买卖发生纠纷，诉至原审法院，案号为（2016）粤1972民初4614号。徐友平在（2016）粤1972民初4614号案中提出反诉，请求包括林志飘、林小梅将案涉房屋过户给徐友平和徐友平代为清偿案涉房屋按揭贷款、工行厚街支行收到清偿的贷款后注销抵押权等。徐友平本案请求中除律师费以外与其在（2016）粤1972民初4614号案的反诉请求相同，律师费则是徐友平主张本次诉讼而产生的损失，而（2016）粤1972民初4614号案仍在审理当中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”故，徐友平提起本案诉讼为重复起诉，原审法院予以受理违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第二款的规定，本院予以纠正，本案应驳回徐友平的起诉。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院(2016)粤1972民初10758号民事判决；
二、驳回徐友平的起诉。
一审案件受理费3350元，退还徐友平；上诉人林志飘预交的二审案件受理费6700元予以退还，上诉人中国工商银行股份有限公司东莞厚街支行预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张善华
审 判 员 叶志超
代理审判员 钟 雯
二〇一七年四月十日
书 记 员 梁艳菲