重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民初字第00044号
原告重庆诚业建筑工程有限公司。
法定代表人罗清碧，董事长。
委托代理人张进，重庆盛世文辉律师事务所律师。
委托代理人余成章，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被告重庆众托房地产开发有限公司。
法定代表人林力，董事长。
委托代理人秦代友，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人张永嵩，重庆百君律师事务所律师。
原告重庆诚业建筑工程有限公司与被告重庆众托房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张进、余成章，被告委托代理人秦代友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告重庆诚业建筑工程有限公司（以下简称诚业建司）诉称：2009年3月，原被告签订了《建设工程施工合同》及附件，约定被告将位于重庆巴南区花溪镇“众托花溪里”1#、2#楼土建和安装工程承包给原告施工，同年8月6日被告向原告签发了《单位（子单位）工程开工报告》，2010年9月21日，被告及设计、监理单位向原告出具了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，2010年11月，原被告又签订了《补充协议》，同年11月底，原告向被告提交了结算资料，2011年12月再次向被告提交结算资料。被告仅支付原告工程款14399029.15元，但对余下工程款未予结算支付。根据原告计算，涉案工程土建工程造价22726707元，安装工程造价1854420.52元，共计24581127.52元，按合同约定被告应支付工程款为结算价的97%，即23843693.69元，扣除甲供材料款2812224元和已付工程款14399029.15元，余下还应支付6479868.90元。按合同约定被告应返还工程质保金，计算为工程结算价的2.4%，即589947.06元（24581127.52元×2.4%）。据此请求：1、判令被告支付工程尾款6479868.90元（具体以司法鉴定的数额计算为准）；2、判令被告返还工程质保金589947.06元（具体以司法鉴定的数额计算为准）；3、诉讼费用由被告负担。
被告重庆众托房地产开发有限公司（以下简称众托开发公司）辩称：原告单方结算数额不实，不予认可，对工程款结算数额以司法鉴定为准的方式没有异议，对已支付工程款数额没有异议；对质保金按合同约定计算方法没有异议，如存在质量问题另行处理。
经审理查明：2009年3月，原告诚业建司与被告众托开发公司签订了《建设工程施工合同》及《补充条款》。约定被告将其开发的重庆巴南区花溪镇“众托花溪里”1#、2#楼工程发包给原告施工；施工面积约20260平方米，施工范围以发包人提供的施工图及图说、设计交底及图纸会议纪要、变更设计通知为准，包括土建工程和安装工程；土建工程执行1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》、土建定额缺项时借用2000《重庆市装饰工程计价定额》或者《1999重庆市市政工程预算定额》（定额还缺项时单独编制分项补充单价审批表报甲方成本管理部协调执行）、《重庆市建设工程费用定额》及有关文件规定，工程税前按8%进行下浮后进行计价；安装工程按2000年《重庆市安装工程单位基价表》及有关配套文件规定，工程税前按10%进行下浮后进行计价；工程竣工结算初审完成后经发包人委托的社会审计事务所在90日内审计完毕后，发包人向承包人支付工程款累计比例达工程最终结算价款的97%；留3%作为工程质量保证金，待工程竣工验收合格满2年后，返还未动用的工程质保金的80%，验收合格满5年后，全部返还质量保证金。该合同还对发包人供应及认质认价材料、工期目标、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告依约于2009年8月6日进场施工，该工程于2010年底通过竣工验收并交付使用。2010年11月，原被告签订《补充协议》，约定原告应在配合被告完成该工程竣工验收备案登记手续的同时，10日内向被告提供完整的竣工结算资料。被告在收到原告提交完整的竣工结算资料后150日内向原告出具结算报告，若逾期未出具结算报告，按原告申报的工程结算金额的97%支付工程尾款。2011年12月27日，被告致函原告，称已收到原告的结算资料，要求结算补充资料在2011年12月31日提交。2012年5月，被告将《工程结算书》（征求意见稿）送交原告。因双方对工程结算无法达成一致意见，原告诉至法院。审理期间，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，本院依法委托鉴定机构重庆万隆工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构于2014年10月31日出具渝万咨字（2014）第125号鉴定报告，结论为工程造价总计19583647.94元，其中土建工程造价18189167.61元（不含甲供钢材款2661216元）；安装工程造价1394480.33元（不含甲供配电箱款190000元）。该鉴定报告经当庭质证后，原被告均对该鉴定报告部分鉴定事项提出异议，鉴定机构针对双方的异议又于2015年1月21日出具了鉴定报告的修改意见，最终确认工程总价款19796816.30元，其中土建工程造价18402335.97元（不含甲供钢材款2517921元）；安装工程造价1394480.33元（不含甲供配电箱款190000元）。另查明：原告于2009年9月15日向重庆市建设工程交易中心缴纳综合服务费30750元；被告于2010年11月2日以原告名义向重庆市建设工程交易中心缴纳综合服务费8749元。至原告起诉前，被告已支付原告工程款14399029.15元。
上述事实有原被告提交的《建设工程施工合同》及附件、补充协议、开工报告、验收报告、对账单、往来函件、工程（预）计算书、发文登记簿、初始鉴定资料及补充鉴定资料、鉴定报告、鉴定报告的修改意见、鉴定费发票、施工许可证、综合服务费缴费发票及原被告庭审陈述等证据证实。
本院认为，原告诚业建司与被告众托开发公司于2009年3月签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方应予遵守。本案争议的焦点是工程结算价款的认定和被告应支付工程余款的数额及返还质保金的数额。
关于涉案工程结算价款问题。由于原被告对涉案工程的结算价款不能达成一致意见，依原告申请，本院依法委托了鉴定机构重庆万隆工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。鉴定机构出具的鉴定报告和修改意见，最终确认：工程鉴定造价19796816.30元，其中土建工程造价18402335.97元（不含被告供钢材款2517921元）；安装工程造价1394480.33元（不含被告供配电箱款190000元）。据此，包括被告供材在内，涉案工程总价款为22504737.3元（18402335.97元＋2517921元＋1394480.33元＋190000元）。
原告针对鉴定报告提出如下异议：鉴定报告中鉴定说明事项第3项载明：2009年11月29日监理周例会会议纪要“水电安装预埋线管未使用业主核定品牌，将不予认可”，该事项涉及一至六层水电预埋管，依据合同补充条款第十一条的约定应扣除25310.77元，该费用已在本鉴定结果中扣除。原告对此认为该工程款25310.77元不应扣除。理由是：鉴定报告依据合同补充条款第十一条扣除该工程款属适用法律错误，该约定仅仅适用施工方弄虚作假、擅自更换材料的行为。而本项争议材料是因被告拖延审核材料、且经被告签字验收的，不属于擅自变更材料的违约行为。即使扣除也只能扣除材料本身价款2950元，不应将人工费等其他费用一并扣除。对此，本院认为，2009年11月27日监理周例会会议纪要载明：“水电安装预埋线管未使用业主核定品牌，将不予认可”该会议纪要经原被告及监理单位签字，属真实意思表示，根据该纪要内容，被告对原告水电安装预埋线管未使用业主核定品牌的行为不予认可，其责任应由原告自行承担，故鉴定机构将该部分费用扣除正确，予以采信，对原告的意见不予支持。
被告针对鉴定报告提出如下异议：1、屋面陶粒找坡、屋面排气管、外墙保温层界面剂、外墙纸皮砖、地下室井盖及篦子、排水管阻火圈、室内塑料给排水管项目合同约定适用定额（1999定额、2000定额）缺项。合同中约定不能借用其他定额，而应由原告报价被告核价进入结算，但原告在施工期间没有按合同约定报价，视为对该部分工程价款的放弃，故鉴定机构不应计算本项工程造价，上述项目合计造价1856592.08元，应予扣除。本院认为，双方在合同中虽然约定定额缺项部分需由原告单独编制分项补充单价并报被告协调执行，但对出现协调不一致或未经协调的情形时，定额缺项部分是否计入工程价款及如何计算并没有相应的约定，故原告虽对定额缺项部分没有单独编制分项补充单价并报被告协调，但不能据此认定原告有放弃该部分工程价款的意思表示，被告主张该部分工程不计入工程造价没有合同依据和法律依据，不予采纳。鉴于该部分工程系原告实际施工，被告实际接受并因此受益，故被告应将该部分工程相应的对价支付给原告。鉴定机构对定额缺项部分工程借用了可以对应子目的2008定额，进而计算出该部分工程的造价，可以客观反映该部分工程的价款，应予采信。2、防水工程未按设计施工（设计要求防水厚度2mm，实际施工1mm），按合同补充条款约定，建议按50%比例扣减费用109528.93元，并按合同约定进行5倍罚款即547644.65元。同时申请对工程的防水厚度进行鉴定。本院认为，首先，鉴定报告对防水厚度是按照竣工图规定的厚度计算，而该竣工图系经原被告签字确认，应视为原被告对竣工图所对应的该部分工程量的认可；其次，防水工程作为涉案工程的一部分工程，其是否按设计施工并符合设计要求当属竣工验收内容之一，而在竣工验收资料上，设计单位、监理单位等单位及原被告均签字认可工程符合设计要求，亦应包括防水工程满足设计要求。现被告主张防水工程未按设计施工，既无充分证据证实，亦是对之前其已认可的竣工验收的否认，故其申请鉴定及主张按比例扣减工程价款，理据不足，不予支持。鉴定报告按照竣工图规定的防水层厚度计算造价并无不当，予以采信。3、被告替原告代缴的综合服务费用8749元，应在价款中抵扣。本院认为，鉴于原告向本院提交书面意见中认可此费用并同意在应付款中扣除，故此款可予在应付工程款中予以扣除；4、实际工期超过约定工期135天，原告应按工程结算总价的1%支付违约金，并按延期一天另支付万分之二的违约金，计651230.61元，应在造价中扣除；原告拖延交付工程，应支付计算总价的0.5%的违约金，计88004.14元，并应承担被告赔付购房人延期交房违约金1221316元。此部分应在造价中扣除。本院认为，被告没有充分证据证实因原告的原因导致工期延误，且此部分系被告要求原告承担的违约责任，与本案纠纷可予分开并具有诉的性质，而被告未提出反诉，故本院对此不予调整，被告可另寻合法途径解决。对被告提出此部分应予扣减工程造价的主张不予支持。5、鉴定报告对钢筋工程量按竣工图计算1108.84吨，并以此计算造价。但因原被告均认可被告提供的钢材为1094.134吨，故相应造价应以双方认可的钢材量为依据，鉴定报告将节约钢材价差86573元计入造价错误，应予扣除。本院认为，首先，依据合同关于工程价款结算办法中的约定，涉案工程计价系执行相应定额，但对被告实际供应钢材量与按竣工图计算钢材量不一致时，如何计算其工程量并没有明确约定，故鉴定报告根据定额规定，依据双方认可的竣工图计算钢材工程量并无不当；其次，根据鉴定报告内容，鉴定报告确认的钢材工程量1108.84吨本身包括了定额规定的损耗部分，故实际钢材使用量与按竣工图计算的钢材量不一致属正常现象，但实际损耗量的多少与施工方的管理、技术等因素密切相关，实际损耗的降低往往意味着其他方面的投入，故鉴定报告按竣工图计算钢材工程量并因此仅将实际节约部分钢材的价差计入造价具有合理性，应予采信。对被告的此项异议不予支持。
关于被告应支付工程款的数额及退还质保金的数额。依据采纳的鉴定报告内容，包括被告供应材料款在内，本案工程价款共计工程总价款22504737.3元。其中土建工程造价18402335.97元，被告供钢材款2517921元，安装工程造价1394480.33元，被告供配电箱款190000元。按合同约定，被告应支付原告工程总价款的97%的工程款，计21829595.18元（22504737.3元×97%）。品除被告已支付工程款14399029.15元、被告供材款2707921元（2517921元＋190000元）及被告代缴综合服务费用8749元，被告还应支付原告工程款4713896.03元（21829595.18元-14399029.15元-2707921元-8749元）。按照合同约定，被告留工程总价款3%作为工程质量保证金，工程竣工验收合格满两年后，返还未动用的工程质保金的80%，本案原告起诉时，涉案工程已竣工验收满两年，被告应按合同约定返还原告相应的质量保证金，计540113.69元（22504737.3元×3%×80%）。
综上，原告施工修建的重庆巴南区花溪镇“众托花溪里”1#、2#楼工程已经竣工验收合格并实际交付使用，原告请求被告支付工程欠款和返还相应的质量保证金符合合同约定和法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告重庆众托房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告重庆诚业建筑工程有限公司工程款4713896.03元；
二、被告重庆众托房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告重庆诚业建筑工程有限公司质量保证金540113.69元；
三、驳回原告重庆诚业建筑工程有限公司其他诉讼请求。
案件受理费66687元，原告重庆诚业建筑工程有限公司负担6669元，被告重庆众托房地产开发有限公司负担60018元；鉴定费260000元，原告重庆诚业建筑工程有限公司负担26000元，被告重庆众托房地产开发有限公司负担234000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
（本页无正文）
审 判 长 姜长城
代理审判员 毋向娟
人民陪审员 吴春芳
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 章立立