重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝02民终1364号
上诉人（原审被告）：赵本超，男，汉族，1968年3月3日出生，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：谭金明，重庆市白鹿法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：肖桂平，男，汉族，1970年8月24日出生，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：江腾学，巫溪县西宁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李骏，男，汉族，1985年2月1日出生，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：邹运军，重庆浩志律师事务所律师。
上诉人赵本超因与被上诉人肖桂平、李骏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院(2017)渝0238民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵本超及其代理人谭金明、被上诉人肖桂平及其代理人江腾学、李骏代理人邹运军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵本超上诉请求：撤销(2017)渝0238民初71号民事判决书，并依法改判。事实与理由：一、原判认定事实错误。1、李骏与赵本超之间不是工程承包也不是劳务承揽，而仅是劳务工承包，不包括安全设施及风险，此部分责任应由李骏承担；2、基于此，肖桂平不是在为赵本超提供劳务，而是为李骏李俊提供劳务。此外，赵本超当时是安排肖桂平去补洞，是肖桂平自作主张找房主借手砂轮锯木模板，其因此所受损失应由李骏负担；3、肖桂平作为职业瓦工，明知锯木齿轮与锯铁齿轮不能混装，却在施工中错误使用房主提供的锯铁的手砂轮来锯木模板致自身损害，其本人存在重大过失。二、原判适用法律错误。提供劳务者受害责任是过错责任，肖桂平在此次事故中存在重大过失，一审仅给肖桂平划分10%的责任过低，应由肖桂平承担60%的责任，其余部分应由李骏与赵本超共同承担连带责任，而非按份责任。
肖桂平辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、赵本超按照120元／m2的价格从李骏处承包工程，并按照200元／天的价格雇请肖桂平进行劳动，赵本超赚取中间的差价，所以赵本超与李骏之间是工程承揽关系；2、赵本超主张肖桂平擅自做主不是事实，肖桂平在建房过程中始终受赵本超的安排、指导、分配、管理、监督，肖桂平是在为赵本超提供劳务，而非为李骏提供劳务；3、肖桂平使用业主方提供的工具，不存在故意或重大过失；4、肖桂平在施工过程中受伤，一审已经判决肖桂平承担了10％的过错责任，不应再承担更多责任。
李骏辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、赵本超与李骏是承揽关系而非赵本超主张的劳务工承包，李骏只提供材料，施工过程中也只与赵本超联系，由赵本超负责提供工具、施工及工人管理，工人做什么、怎么做都是赵本超的职责范围，李骏没有进行指挥管理，因此肖桂平是在为赵本超提供劳务；2、对肖桂平在施工过程中受伤的事实，李骏予以认可。赵本超认为肖桂平在施工过程中具有重大过失，李骏不做过多评判，一审判决肖桂平承担10％的责任，李骏没有意见；3、在劳务承包过程中赵本超有利润的，有利润就应当承担相应的安全风险，一审适用法律正确，对一审责任比例的划分也没有意见。
肖桂平向一审法院起诉请求：1、请求法院判决赵本超、李骏赔偿肖桂平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、营养费、后续治疗费177325元；2、本案诉讼费由赵本超、李骏负担。
一审法院认定事实：2016年正月李骏拟建造住房，同赵本超达成口头协议，李骏将建房工程以每平方米120元的工价承包给赵本超。协议达成后，赵本超于2016年农历2月开始施工，施工过程中，赵本超以每天200元的工资雇佣肖桂平作大工参与建房，同年农历5月11日（2016年6月15日），肖桂平在取模板时，被手砂轮将右手致伤，肖桂平受伤后到重庆万州三峡外科医院住院治疗，于2016年6月29日好转出院。出院诊断为：1、右前臂神经血管肌肉离断伤；2、右桡骨近段性不全骨折；3、右食指皮肤软组织裂伤。2016年10月25日经重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所鉴定为：1、被鉴定人肖桂平右前臂旋转功能障碍的伤残程度系X（十）级伤残，右手五指运动功能受限的伤残程度系X（十）级伤残；2、被鉴定人肖桂平本次外伤后期行康复对症治疗的医疗费用约需人民币三千元；3、被鉴定人肖桂平本次外伤的误工损失日综合评定为210日为宜。肖桂平住院期间花医疗费67383元。肖桂平的户口性质为农业户口；肖桂平的儿子肖钵生于2009年12月20日；肖桂平的母亲王传秀生于1950年9月5日，有儿女三人；肖桂平在合作医疗报销医疗费18600元；李骏垫付医疗费67383元、住院期间生活费1300元、交通费1000元，李骏的家人护理肖桂平15日；赵本超没有建房资质；李骏建造的住房为三层，面积为354.2平方米。
一审法院认为，李骏建造房屋应当选任有资质和具备安全生产条件的施工单位。李骏将其建造房屋的劳务承包给赵本超，赵本超施工过程中以200元／天雇请肖桂平参与建造房屋，赵本超与李骏系承揽关系，肖桂平与赵本超系雇佣关系。按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，肖桂平的损失应由赵本超承担赔偿责任。但李骏将建房工程发包给无建设资质的赵本超，李骏在选任上有过错，应承担相应责任。肖桂平作为提供劳务者在劳务过程中造成自身伤害，也有过错，亦应承担相应的责任。结合本案案情，赵本超承担60%的责任，李骏承担30%的责任，肖桂平承担10%的责任较为合适。肖桂平在合作医疗报销医疗费18600元应从所缴医疗费中扣除。一审法院对肖桂平的损失评定如下：1、医疗费67383元，肖桂平提供的票据合法有效，予以认定；2、误工费16800元（210天×80元），一审法院认定至鉴残前一日，即（2016年6月15日至2016年10月24日）133天，即10640元（133天×80元）；3、护理费1500元（15天×100元），予以认定；4、营养费300元，予以认定；5、住院伙食补助费750元（15天×50元），予以认定；6、残疾赔偿金59925元（27239元×20×11%），一审法院认定23111元（10505×20×11%）；7、被扶养人王传秀生活费4588元（8938元×14×11%）÷3，予以认定；8、被扶养人肖钵16479元（27239元×11×11%）÷2，一审法院认定5407.5元（8938×11×11%）÷2；9、鉴定费2100元、交通费500元，予以认定；10、精神抚慰金4000元，酌情认定3000元；11、后续治疗费3000元，予以认定。共计122279.5元。扣除医保报销的18600元后为104279.5元。判决：一、赵本超赔偿肖桂平医疗费等62567.7元；二、李骏赔偿肖桂平31283.8元，从李骏的垫付款中抵扣；三、驳回肖桂平的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人赵本超提交其妻子李某某与李俊父亲的电话录音光盘一份，拟证明是肖桂平擅自找业主方借的砂轮。肖桂平质证认为，该录音的举示超过了举证期限，不是新证据，且录音中并无肖桂平本人的声音，录音对象是否是李骏父亲也不清楚，即使确认是李骏父亲，李骏父亲是李某某的幺爸，二者系亲戚关系，其与本案也存在利害关系，对该证据不应予以采信。李骏对该证据不发表意见。本院认为，该录音超过举证期限，录音中人员的身份又无法核实，且双方在庭审中均确认致伤肖桂平的手砂轮是李俊方提供的、该手砂轮上安装的是锯木料的齿轮。对一审查明事实本院予以确认。
结合双方诉辩意见，确定本案的争议焦点如下：一、肖桂平、赵本超、李骏系何种法律关系，由谁承担接受劳务者受害责任。二、肖桂平是否有重大过失、应否承担主要责任以及赵本超、李骏的责任形式。
本院认为：一、肖桂平、赵本超、李骏系何种法律关系，由谁承担接受劳务者受害责任。承揽是指承揽人按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，交付工作成果，定作人给付报酬。李骏将两楼一顶的自用房屋的修建施工交给赵本超，除工程材料由李骏提供外，由赵本超负责工地的具体施工，李骏没有对施工及工人进行直接管理。肖桂平以200元／天的价格受赵本超雇请，在工地上进行劳动，并接受赵本超的直接管理。因而肖桂平是在为赵本超提供劳务而非为李骏提供劳务。赵本超、李骏之间的关系符合承揽合同法律关系的构成要件，赵本超、李骏之间构成劳务承揽合同法律关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，肖桂平在为赵本超提供劳务时受伤，其损失应当由接受劳务者赵本超承担赔偿责任，故应由赵本超承担接受劳务者受害的直接责任。
二、肖桂平是否有重大过失、应否承担主要责任以及赵本超、李骏的责任形式。（一）肖桂平是否存在重大过失、应否承担主要责任的问题。1、赵本超主张肖桂平系擅自行动，其二审中举示的电话录音无法证明，也未提供其他证据；2、对于肖桂平使用的手砂轮（锯铁）上安装的是锯木头的齿轮这一事实，三方当事人均无争议，但一、二审中均无证据证明引发事故的手砂轮上锯木头的齿轮究竟是谁安装的。故在现有证据情况下无法证明肖桂平存在重大过失，肖桂平不应承担主要责任。但肖桂平作为建筑职业劳动者，对自己使用的工具没有进行必要检查并尽到相应的注意义务，故肖桂平仅存在一定过错，应当承担相应的过错责任，一审认定肖桂平在10%范围内承担责任，并无明显失当。（二）赵本超、李骏的责任形式问题。依据《建筑法》第二十二条、第二十六条及第八十三条之规定，涉案房屋为两层以上住宅，要求发包人选择具备相应建筑资质承包人进行施工。又依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，李骏知道或者应当知道赵本超没有相应资质，其应当与赵本超对肖桂平的损失承担连带赔偿责任。除肖桂平自身承担的责任外，其他责任本应由赵本超承担直接赔偿责任。但鉴于肖桂平、李骏均未上诉，且一审判决赵本超承担60%的赔偿责任在其应承担的责任范围内，一审直接判决李骏承担30%的赔偿比例，没有超出赵本超应承担的责任范围，故本院对其责任形式不予调整。
综上所述，一审判决认定法律关系正确、责任划分得当，赵本超的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费986.62元，由赵本超负担。
本判决为终审判决。
审判员 江善进
审判员 盛建华
审判员 李迪云
二〇一七年六月二十七日
书记员 石同全