江苏省无锡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）锡商终字第0732号-1
上诉人（原审被告）：戴文君，男，1968年8月29日生，汉族，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：陆建中、蒋海，江苏瑞江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地如东县掘港镇青园南路150号。
法定代表人：管学新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈芳，江苏辰庚律师事务所律师。
上诉人戴文君因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）承包经营合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2013）东商初字第01010号民事判决，向江苏省南通市中级人民法院提起上诉。江苏省南通市中级人民法院于2015年6月23日依法移送本院审理。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人戴文君上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间应该是挂靠关系而非内部承包关系。二、被上诉人向原审法院提交的顺通公司所谓出资的财务资料等大量证据属伪造和不实的证据。三、原审法院程序违法，本案应适用先刑后民原则。
被上诉人顺通公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
原告顺通公司向一审法院起诉请求：2010年5月7日，原告在常州成立“江苏顺通建设集团有限公司常州分公司”。5月18日，原、被告签订了《分公司经营承包考核协议》，聘任被告为常州分公司经理承包经营常州分公司，将分公司经营权交被告全面经营管理。承包协议签订后，原告先后与多家单位签订了建设工程承包施工合同，并将上述建设工程项目交由被告负责组织管理。2012年11月，被告因涉嫌犯罪突然出逃，在被告负责项目管理期间拖欠的项目材料款、民工工资等各方均以诉讼或停工闹事等方式向原告进行追讨，在此情况下，原告被迫另行派人负责项目管理、组织力量继续施工，并支付了巨额项目材料款、民工工资确保上述建设工程项目能顺利完工，但被告却以“被告挂靠经营、原告接管项目是为了占有被告的合法收入”等虚构的事实为借口，一方面向无管辖权的法院恶意诉讼，另一方面向上述建设工程的建设单位发送律师函，要求建设单位不要按照总承包合同的约定向原告支付工程款，而向被告支付工程款，导致建设工程无法顺利施工，严重损害原告合法权益。此外，被告在承包经营期间严重违反合同约定，擅自使用原告常州分公司公章为其个人债务提供担保或承诺还款，给原告造成巨额经济损失。原告认为，被告的上述行为不仅严重干扰、影响了原告的正常经营活动，损害了原告的企业声誉和企业形象，更违反了《承包协议》的约定，现具状起诉，请求法院确认原、被告双方之间为内部承包关系；被告向原告支付违约金45万元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告顺通公司系自然人控股的有限责任公司，经营范围，许可经营的项目：承包与其实力、规模、业绩相适应国外工程项目；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员。一般经营项目：土木工程建筑施工；水电；工业设备、消防设施工程安装；市政、交通工程、园林古建筑工程、建筑装修装饰工程、钢结构、地基与基础工程施工；起重设备安装；民房拆除；国内建筑劳务输出；铝塑门窗制作、安装；建筑材料、铝合金、塑料型材、木材、钢材、五金、交电批发、零售。原告顺通公司于2010年9月1日招录被告戴文君为该公司的工作人员，并为其缴纳了职工社保。
2010年5月7日，原告顺通公司成立常州分公司，并在工商部门领取营业执照，经营范围，许可证项目：无。一般经营项目：为隶属公司招揽业务；承接隶属公司委托的业务。2010年5月18日，原告顺通公司（合同甲方）、被告戴文君（合同乙方）与江苏顺通公司建设集团有限公司驻常州、无锡、浙江等监督机构（合同丙方）签订《分公司经营承包考核协议》，协议约定：为扩大江苏顺通建设集团有限公司的建筑市场业务量，2010年5月18日在常州成立“江苏顺通公司建设集团有限公司常州分公司”，同时聘任乙方为常州分公司经理，承包经营常州分公司。㈠经营范围，乙方在约定的经营期限内，经营分公司行为，包括：经营范围为常州市地区、宜兴地区。其他地区必须书面报甲方确认后方可经营。经营项目范围为房屋建筑工程、建筑装饰工程、机电设备安装工程、消防安装工程、市政工程、公路工程、钢结构工程优先承接施工的权利。㈡经营期限，经营管理期限为2010年5月18日至2012年12月31日。㈢经营方式与原则：1、乙方为常州分公司经营承包人，是经营范围内所有事项的第一责任人，代表甲方全面履行《施工合同》，对项目的经营管理全面负责。2、实行风险经营，即按甲方规章制度自主经营、内部独立核算、自负盈亏，按指标核定交纳管理费。乙方统一交纳营业税、所得税、地方或行业规费、税费等。3、乙方按照“动态管理、优化组合”的原则，配备精干的项目管理班子，项目管理班子及施工人员所有工作由乙方负责，确保农民工工资足额发放。乙方投入必需的周转材料及机械设备，以保证项目正常运转，各项投入以满足工程质量、安全、工期、文明施工等要求为前提。4、工程项目单独建立台账，对乙方的经营财务状况，甲方有权随时检查审核。所有的资金运作均由乙方自行完成，办理工程履约保函等手续甲方予以配合，涉及费用由乙方承担。5、甲方根据需要派出财务管理人员、分公司管理人员、施工现场监管人员，其人员工资由乙方根据甲、丙方对相关人员的绩效考核标准支付给丙方，由丙方再支付到相关人员。还约定了三方的权利和义务，同时协议第九条第1项约定：此协议一旦签订必须严格执行，任何一方不得违反，否则应向对方承担50万元违约金，如实际损失超过违约金的，还必须赔偿超过部分的损失。承包协议签订后，原告先后与多家单位签订了建设工程承包施工合同，并将上述建设工程项目交由被告负责组织施工，原告在资金、技术、设备、人力等方面给予被告支持。2012年11月，被告无故离开公司，在被告负责项目管理期间拖欠的项目材料款、民工工资等各方均以诉讼或停工闹事等方式向原告进行追讨，在此情况下，原告另行派人负责项目管理，组织力量继续施工，并支付了巨额项目材料款、民工工资确保上述建设工程项目能顺利完工。被告戴文君因涉嫌非法吸收公众存款罪，无锡市公安局直属分局于2012年11月22日决定立案侦查，2013年3月5日，被告戴文君被公安机关刑事拘留。2013年10月8日，被告向建设工程的建设单位发送律师函，要求建设单位不要按照总承包合同的约定向原告支付工程款，而向被告支付工程款，导致建设工程无法顺利施工。原告于2013年12月9日诉至法院，要求确认原、被告双方之间为内部承包关系；被告向原告支付违约金人民币45万元；诉讼费由被告承担。庭审中，原告撤回要求被告戴文君支付违约金45万元的起诉，另行主张。
一审法院认为，建设工程挂靠是指挂靠者（挂靠单位或者挂靠人）利用被挂靠单位的名义（通常包括企业名称、资质、公章及信誉等）与建设单位签订建设工程承包合同或承揽建设工程任务，并向被挂靠单位缴纳一定比例费用的经营合作行为。建筑企业内部承包是指建筑企业与内部职能部门或者内部职工之间通过签订一份协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。企业内部的承包人与工程挂靠下的承包人，都是自筹资金，自负盈亏、自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营自主权。差别只是在于，内部承包的承包主体是本单位人员；而挂靠经营的承包人是外部人员。按照建设部第124号令《房屋建筑和市政基础实施工程施工分包管理办法》的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。本案中，原告为了增强企业活力，建立内部竞争机制，将公司承接的工程承包给内部职工施工，这属于企业内部正常的管理活动，也符合市场经济的要求，应当得到法律的肯定。只要建筑企业能采取措施，分派人员直接参与工程施工、对外直接向发包人承担合同上的权利和义务，就应认定为内部承包。本案中，原、被告签订《分公司经营承包考核协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的禁止性规定，应当合法有效，应受法律保护。原告顺通公司与在册职工的被告戴文君签订《分公司经营承包考核协议》，从其签订的主体和内容看，符合内部承包关系的法律特征，不符合挂靠经营的法律特征。在协议履行的过程中，原告在资金、技术、设备、人力等方面给予被告支持，在被告无故离开公司后，在被告负责项目管理期间拖欠的项目材料款、民工工资等方面均以诉讼或停工闹事等方式向原告进行追讨，在此情况下，原告另行派人负责项目管理，组织力量继续施工，并支付了项目材料款、民工工资确保上述建设工程项目能顺利完工。综上所述，原、被告间是内部承包关系而不是挂靠经营关系，被告在承包间支付的相关费用可凭《分公司经营承包考核协议》的约定向原告要求结付、被告辩称其与原告之间是挂靠经营关系，而不是内部承包关系，因其未能提供证据予以佐证，且法院已查明原、被告内部承包关系，故对被告的抗辩理由，法院不予采信。原告庭审中撤回要求被告戴文君支付违约金45万元的起诉，并不违反法律规定，法院照准，可由原告另行主张。被告庭审中提出因其涉嫌犯罪，应当先刑后民，法院不应先处理民事案件。法院认为，被告因涉嫌非法吸收公众存款罪，与本案的处理没有任何关联，本案的处理对刑事案件的处理没有任何影响，不存在民事诉讼法规定的中止情形，故对被告的抗辩理由，法院不予采信。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四第一款及有关民事法律政策之规定，判决如下：确认顺通公司与戴文君之间系内部承包关系。
本院认为，起诉必须符合下列条件：㈠原告是与被告有直接利害关系的公民、法人和其他组织；㈡有明确的被告；㈢有具体的诉讼请求和事实、理由；㈣属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，顺通公司起诉的诉讼请求是：要求确认原、被告双方之间为内部承包关系；被告向原告支付违约金人民币45万元。但在一审审理中，顺通公司撤回要求戴文君支付违约金45万元的起诉，表示另行主张。由于要求确认原、被告双方之间为内部承包关系不是一项明确、具体的诉讼请求，故顺通公司的起诉，不符合起诉的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销如东县人民法院（2013）东商初字第01010号民事判决；
二、驳回江苏顺通建设集团有限公司的起诉。
一审案件受理费80元，退还江苏顺通建设集团有限公司；戴文君预交的二审受理费80元予以退还。
本裁定为终审裁定。
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审判长 谢 伟
审判员 陈丽芳
审判员 潘晓峰
二〇一八年八月七日
书记员 唐广征