广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8038号
上诉人（原审被告）：东莞市厚街雄伟家具材料店。经营场所：广东省东莞市厚街镇双岗村家具大道。组织机构代码为L4096282-1。
经营者：卓伟权，男，汉族，1971年2月25日出生，住广东省龙门县。
委托诉讼代理人：卓宇轩，广东星啸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卓树荣，男，汉族，1963年11月8日出生，住广东省龙门县。
被上诉人（原审原告）：揭英杏，女，汉族，1983年11月5日出生，住广东省廉江市，系死者李治豪的妻子。
被上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，2004年9月29日出生，住广东省吴川市，系死者李治豪的儿子。
被上诉人（原审原告）：杜秀芳，女，汉族，1938年2月21日出生，住广东省吴川市，系死者李治豪的母亲。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：孙福俊，广东泰旭律师事务所律师。
原审第三人：东莞市裕隆木业有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇太公岭村。统一社会信用代码为91441900768446018M。
法定代表人：刘小龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟锦亮，广东金名律师事务所律师。
上诉人东莞市厚街雄伟家具材料店（以下简称雄伟店）、卓树荣因与被上诉人揭英杏、李某、杜秀芳及原审第三人东莞市裕隆木业有限公司（以下简称裕隆公司）生命权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人雄伟店的委托诉讼代理人卓宇轩、上诉人卓树荣、被上诉人揭英杏、李某、杜秀芳的共同委托诉讼代理人孙福俊、原审第三人裕隆公司的委托诉讼代理人钟锦亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
揭英杏、李某、杜秀芳向一审法院起诉请求：一、卓树荣、雄伟店赔偿揭英杏、李某、杜秀芳各项损失385864.75元（明细如下：死亡赔偿金603858元、被扶养人生活费110859.5元、交通费1000元、住宿费1000元、事故处理人员的误工费5012元、精神损害抚慰金50000元，以上合计771729.5元，按卓树荣、雄伟店承担50%的责任计算，卓树荣、雄伟店应承担各项损失共385864.75元）。二、卓树荣、雄伟店承担本案的诉讼费。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，于2016年8月8日作出（2016）粤1972民初670号民事判决：一、限卓树荣、东莞市厚街雄伟家具材料店于判决发生法律效力之日起三日内向揭英杏、杜秀芳、李某支付赔偿款项298776.99元；二、驳回揭英杏、杜秀芳、李某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7088元，由揭英杏、杜秀芳、李某负担1418元，卓树荣、东莞市厚街雄伟家具材料店负担5670元。
一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初670号民事判决书。
雄伟店不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）依法撤销一审法院第一项判决，改判雄伟店不需承担案涉损害的赔偿责任。（二）依法改判雄伟店不需承担一审诉讼费用。（三）依法判决雄伟店不需承担二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定“卓树荣、卓伟权共同经营雄伟店”有误。事实上，卓树荣并未经营雄伟店，雄伟店的经营者只有卓伟权一人。因为：（1）根据雄伟店的工商登记信息及营业执照可知，雄伟店的经营者是卓伟权，而非卓树荣。（2）从股权或出资情况看，卓树荣并非雄伟店的股东或出资人。（3）从卓树荣与雄伟店的关系看，卓树荣并非雄伟店的实际经营者；卓树荣只是雄伟店的临时帮工，其工作内容是帮助到雄伟店购买木材的客户将木材搬上叉车。（4）卓树荣借给案涉客户运输木材的叉车是卓树荣自己购买的，该叉车的主人是卓树荣本人，并非雄伟店也非卓伟权，其租借叉车行为不需经过雄伟店或卓伟权同意，是否收取租借费用由卓树荣自己决定，收取的租借费用归卓树荣自己所得、不需交给雄伟店或卓伟权。卓伟权基于理解和照顾卓树荣，而不反对卓树荣顺便在客户需要租借叉车时将叉车租借给客户。因此，本案卓树荣将叉车借给案涉客户的行为是卓树荣的个人行为，与雄伟店无关。雄伟店的经营范围仅仅是对家具材料店的销售，不包括对叉车租借。而一审法院认定卓树荣、卓伟权共同经营雄伟店的理由不能成立。因为：（1）本案是揭英杏、李某、杜秀芳主张雄伟店承担案涉损害的赔偿责任，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，举证证明“出租叉车的行为并非卓树荣的个人行为，与雄伟店有关”的责任在于揭英杏、李某、杜秀芳，而不应由卓树荣和雄伟店证明“出租叉车的行为是卓树荣的个人行为，与雄伟店无关”。因此，卓树荣和雄伟店只需如实陈述“出租叉车的行为是卓树荣的个人行为，与雄伟店无关”即可，其难以也无需举证证明，若揭英杏、李某、杜秀芳有异议则应由其举证予以辩驳，否则应承担举证不能的不利后果。一审不应以卓树荣、雄伟店未提供证据予以证明为由不予采信卓树荣、雄伟店的主张。（2）雄伟店虽确认东莞市大岭山镇吉龙木材市场水厂路65号门市部（以下简称65号门市部）是雄伟店在大岭山镇的经营地址，但未确认卓树荣与卓伟权共同经营雄伟店。基于卓树荣可能缺乏相关法律知识，卓树荣在询问笔录中称其在65号门市部经营木材生意，其所称的“经营”未必是法律意义上的“经营”，应当根据卓树荣的行为本身来判断卓树荣是否经营雄伟店。如上所述，卓树荣并非雄伟店的工商登记材料中的经营者，也非雄伟店的实际经营者、出资人或者股东，其仅仅是雄伟店帮助客户将木材搬上叉车的临时帮工，至于其租借叉车给客户则是其根据客户的需要私下将其自己私有的叉车租借给客户，其租借行为与雄伟店无关。因此，根据卓树荣的行为，其实质上并未经营雄伟店。此外，卓树荣在询问笔录中称其在65号门市部经营木材生意，是卓树荣的个人陈述，该陈述并未得到雄伟店的确认，且卓树荣并没有提供证据证明。综上，一审法院不应依据卓树荣在询问笔录中称其在65号门市部经营木材生意就认定卓树荣与卓伟权共同经营雄伟店。（3）裕隆公司关于其与雄伟店之间的交易陈述是单方面陈述，也没有提供证据证明陈述的真实性。事实上，卓伟权、卓树荣从未亲自将木材送到裕隆公司，每次交易均是裕隆公司自己运回木材的，卓伟权从未说过65号门市部由卓树荣管理，也从未说过卓树荣负责65号门市部的生意，卓伟权从未要求卓树荣向裕隆公司出具手写的收款收据。且由于裕隆公司与本案的审理结果有利害关系，不能排除其为了趋利避害而作出虚假陈述的可能性。此外，裕隆公司该陈述不必然得出卓树荣在经营65号门市部的结论，因为负责者、管理者、出具收款收据者未必就是经营者。因此，裕隆公司该陈述不具有真实性、关联性，一审不应依据该陈述认定卓树荣与卓伟权共同经营雄伟店。综上，一审认定卓树荣、卓伟权共同经营雄伟店有误，因为据以认定的证据并不具备完整的证据链，达不到民事诉讼证据“高度盖然性”的证明标准。2.一审判决认定雄伟店对案涉损害的发生存在过错、应承担侵权赔偿责任有误。卓树荣出借叉车的行为属于个人行为不需要雄伟店或卓伟权同意，其所出借的叉车也是卓树荣私有财产，与雄伟店无关。事实上案涉出借叉车行为也确实没有经过雄伟店或卓伟权同意，雄伟店的经营范围是销售家具材料（不包括租借叉车活动）。虽然卓树荣在裕隆公司向雄伟店购买木材的情形下出借案涉叉车给案涉客户的，但雄伟店将案涉木材交给李治豪后，雄伟店就完成其与裕隆公司的交易任务了，雄伟店无需将木材运送到裕隆公司处。裕隆公司（或李治豪）与雄伟店（或卓伟权）之间不存在租借叉车的意向，裕隆公司（或李治豪）与卓树荣之间是否达成借用叉车的合意完全由其各方当事人协商确定，雄伟店（或卓伟权）并未参与该借用行为。因此，案涉行为中，雄伟店（或卓伟权）与裕隆公司（或李治豪）之间只存在买卖合同关系，不存在借用（叉车）合同关系。综上，一审法院不应认定雄伟店对案涉损害的发生存在过错，不应判定雄伟店承担案涉损害的赔偿责任。
卓树荣亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）依法撤销一审法院第一项判决，改判由卓树荣向揭英杏、李某、杜秀芳支付赔偿款项74694.25元（696942.48元×10%＋5000元）。（二）根据具体情况决定各方当事人各自应当负担的一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院不应认定卓树荣、卓伟权共同经营雄伟店。卓树荣只是雄伟店请来帮助其客户将木材搬上叉车的临时帮工，有关雄伟店的经营、出资、转让、实际经营者等情况卓树荣一概不清楚。卓树荣不是雄伟店的出资人、实际经营者。卓树荣给交警的询问笔录的表述是为了协助交警调查交通事故经过，当时卓树荣认为其与雄伟店的关系随便说都无所谓，故表述为在东莞市大岭山镇龙山村水厂路经营一间卖木材的门市部，实际上表述有误，其只是在65号门市部帮工，并非实际经营者，其帮工行为也不属于法律意义上的经营行为。2.出借交叉车给案涉客户运货，是卓树荣个人行为，与雄伟店（或卓伟权）无关；卓树荣出借叉车行为与雄伟店销售木材行为，是两个相互独立的行为，互不相关。卓树荣借给李治豪的案涉叉车是卓树荣自己购买的，权属是卓树荣个人的。因卓树荣是卓伟权的老乡，两人关系一向很好，卓伟权一直关照着卓树荣，卓伟权不反对卓树荣将卓树荣私有的叉车租给雄伟店的客户运回木材（在客户需要租用叉车时），租金全部归卓树荣所有。如果雄伟店的客户以外的人有租用叉车需要，卓树荣同样会租给该需要者。李治豪使用案涉叉车，是借用叉车而非租用叉车，原因是卓树荣考虑到裕隆公司这次购买的木材较多，裕隆公司的员工黄庆安已用裕隆公司的叉车运返一车木材了，卓树荣为回报卓伟权对其的关照，在李治豪主动提出借用叉车时便答应免费将案涉叉车借给李治豪运返木材。但出借案涉叉车是卓树荣自己决定的，不需经过雄伟店或卓伟权的批准同意，事实上也并未经过雄伟店或卓伟权的批准同意，即这次出借案涉叉车是卓树荣的个人行为，与雄伟店或卓伟权无关。雄伟店销售木材是不包送货的，客户需自己将购买到的木材运走。换言之，案涉交通事故发生当天，雄伟店与裕隆公司之间只存在买卖关系，不存在叉车借用关系；雄伟店或卓伟权与李治豪之间不存在叉车借用关系；叉车借用关系当事人是李治豪（或裕隆公司）与卓树荣。3.一审法院认定卓树荣承担的40%的责任过重，卓树荣仅应承担10%的责任才公平合理。就本案各方当事人对案涉损害的发生所存在的过错程度而言，卓树荣存在过错程度远小于李治豪存在的过错程度，理由如下：卓树荣存在的过错在于，其在李治豪未出示《特种作业操作证》的情况下将叉车借给李治豪驾驶。但卓树荣问过李治豪是否取得《特种作业操作证》，当时李治豪回答是“有《特种作业操作证》”。可见，卓树荣毕竟做到了一般的安全注意义务，因为其主动询问了李治豪是否有《特种作业操作证》，李治豪的回答让其相信李治豪持有《特种作业操作证》。此外，因卓树荣是免费将叉车借给李治豪使用的，应该认为卓树荣在主观上不会是积极希望李治豪驾驶案涉叉车。而李治豪存在的过错体现在：（1）李治豪明知自己未取得《特种作业操作证》，却还主动向卓树荣借用叉车，其作为完全民事行为能力人没有尽到应尽的安全注意义务。（2）在卓树荣询问李治豪是否取得《特种作业操作证》时，卓树荣的询问本身起到了提醒李治豪“无证不得驾驶车”的作用，或者表明“如果你（李治豪）未取得《特种作业操作证》，我（卓树荣）便不借叉车给你驾驶”的态度，但李治豪却回答说其已经取得《特种作业操作证》。可见，李治豪是全然不顾危险而积极希望驾驶案涉叉车运返木材。（3）李治豪将案涉叉车驾回裕隆公司后，其借用叉车行为应认定为公司职务行为。应结合一下几个因素综合判定该借用叉车行为是否职务行为：行为是否发生在执行职务过程中；行为是否发生在工作时间内；行为是否发生在工作场所内；行为是否为了完成工作任务；行为是否为了公司的利益；行为是否为公司所知晓；公司是否有权对行为进行监督和制止。本案中，李治豪借用叉车行为发生在其为裕隆公司运返木材过程中，发生在工作时间、工作场所内，事实上其已将木材运回裕隆公司，其借车是为了裕隆公司的利益，其借车行为已为裕隆公司所知晓（因其已将木材运回公司，且已驾驶叉车在归返途中），裕隆公司有权对其归还叉车行为进行监督和制止。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，李治豪借用案涉叉车的行为应认定为公司职务行为。在李治豪借用案涉叉车的行为应认定为职务行为的情形下，李治豪因归还叉车造成的人身损害应当由裕隆公司和李治豪根据其自身的过错承担责任。因为，当李治豪将木材运回裕隆公司后，李治豪完全可以请示裕隆公司由裕隆公司安排黄庆安或其他取得《特种作业操作证》的员工驾驶叉车归还，裕隆公司因已知晓李治豪未取得《特种作业操作证》（见裕隆公司法定代表人、总经理刘小龙在交警的询问笔录）也应主动安排黄庆安或其他取得《特种作业操作证》的员工驾驶叉车归还，从而避免李治豪人身损害事故。但李治豪、裕隆公司却放任李治豪无证驾驶的风险不管，最终造成李治豪受伤抢救无效死亡。虽然卓树荣借车给李治豪驾驶存在过错，但该过错造成的风险毕竟没有转化为损害，因为李治豪驾车到达裕隆公司后风险本应降为零，倒是李治豪在归还叉车的途中造成了人身损害，但归还叉车途中的损害归因于李治豪、裕隆公司放任李治豪无证驾车的风险不管造成。由上可知，比较各方当事人对案涉损害的发生所存在的过错程度，卓树荣的过错程度远小于李治豪的过错程度。此外，揭英杏、李某、杜秀芳已获得了工伤赔偿，其现以生命权纠纷主张赔偿已是双重索赔。而卓树荣出于好心免费借叉车给李治豪使用，卓树荣没有得益。卓树荣认为其仅承担案涉损害的10%才公平合理，即卓树荣仅应向揭英杏、李某、杜秀芳支付赔偿款项74694.25元（696942.48元×10%＋5000元）。其中，696942.48元为除精神损害抚慰金外损失，5000元为精神损害抚慰金。
揭英杏、李某、杜秀芳辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回雄伟店、卓树荣的上诉请求，维持原判。
裕隆公司述称：没有意见。
二审中，雄伟店提交了营业执照复印件拟证明雄伟店的经营范围只是销售木材，不包含租赁或借用叉车。卓树荣对于上述营业执照没有质证意见。揭英杏、李某、杜秀芳、裕隆公司对于上述营业执照真实性予以认可，但认为该营业执照没有证明力，不能证明雄伟店的主张。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案系生命权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：
首先，关于卓树荣和雄伟店的关系问题。卓树荣在公安机关的询问笔录中称其在65号门市部经营木材生意，与雄伟店在大岭山镇的经营地址一致，且卓树荣在询问笔录中也以门店经营者的身份陈述事实参与处理事故，卓树荣及雄伟店现主张卓树荣与雄伟店没有关系，但未提供相应证据证明，一审法院不予采信是正确的，本院依法予以维持。承上，由于卓树荣为雄伟店的经营者，而卓树荣出借案涉叉车，也是基于销售木材的行为而产生的，销售木材本身是雄伟店的经营范围，因此，卓树荣出借叉车给李治豪的行为，应认定为雄伟店的经营行为而非卓树荣的个人行为。
其次，关于卓树荣、雄伟店承担的责任份额问题。卓树荣在明知操作叉车系专业作业，需要有相应的操作资格证的情况下，仍未作审查将案涉叉车出借给没有操作资格证的李治豪操作，引发案涉事故，而李治豪本身在没有操作资格的情况下操作叉车导致事故发生，自身应承担主要责任。一审法院根据双方的过错程度，认定卓树荣、雄伟店对李治豪的死亡后果承担40%的赔偿责任并无不当，另外，卓树荣主张揭英杏等已获得工伤赔偿，不影响揭英杏等依据侵权损害的事实主张权利，侵权人的侵权责任不因受害人获得工伤保险待遇而减轻或者免除，一审法院对于案涉赔偿数额认定正确，本院依法予以维持。
综上所述，卓树荣、雄伟店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费卓树荣上诉部分为4661元，由卓树荣负担（已预缴），东莞市厚街雄伟家具材料店上诉部分为5782元，由东莞市厚街雄伟家具材料店负担（已预缴）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 冯婉娥
审判员 廖志明
二〇一七年六月二十一日
书记员 李淑仪