山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第211号
上诉人（原审原告）：威海华金房产经纪有限公司。住所地：威海市环翠区张村镇长江街***号。
法定代表人：李桂芝，总经理。
委托代理人：崔宇，该公司销售部经理。
委托代理人：王准，山东东方未来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：文登金猴房地产开发有限公司。住所地：威海市文登区小观镇滨海路北、金海路西。
法定代表人：李颂民，总经理。
委托代理人：王晶，该公司职工。
委托代理人：王敬田，山东晨曦律师事务所律师。
上诉人威海华金房产经纪有限公司（以下简称华金公司）因与被上诉人文登金猴房地产开发有限公司（以下简称金猴公司）居间合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文南商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月6日，原、被告签订了《金猴南海名居分销协议》一份，其中与本案有关的约定有：分销期限为2012年7月6日-12月31日；原告所销售的房源被告已与购房客户签订正式《商品房买卖合同》并支付全款，在此前提下，被告按以下原则向原告支付佣金：分销佣金原则上每月25日前结算上月佣金。……；原告在本合同约定的奖励措施及佣金点数范围内制定整合原告销售团队的具体规定，并报被告备案；……。
2014年12月18日，华金公司诉至原审法院，要求被告金猴公司返还定金4万元，佣金8万元及溢价款30万元，共计38万元，利息42万元X8%X2=6.72万元。被告金猴公司辩称，原告在分销期限内未实现任何业绩，根据合同法的规定，居间人没有促成合同成立的，不应支付报酬，因此原告无权要求被告支付代理费。
审理中，原、被告皆认可双方的合同关系为居间合同关系。原告为证实其主张除提交了上述分销协议外，还提交了如下证据：证据一、交款人分别为李桂芝（金额为10000元）、崔某（金额为10000元）、李某（金额为15000元、5000元两张收据），并加盖金猴公司印章的四张定金收据，拟证实因该三交款人未能与被告成交，被告应返还原告定金40000元；证据二、原告于2012年12月31日自制的《2012年12月金猴南海名居佣金对华金结算明细》（落款处已加盖了原告单位印章）一份，内容为“文登金猴房地产开发有限公司：我单位截止2012年12月30日销售协议额已经达到2200万元（详见明细）。按照《金猴南海名居分销协议》的约定应按15%佣金计提标准进行结算。目前全款付清为6578413元（详见明细），佣金应为986762元，现请贵公司将上述佣金实际结算在下列单位账号下。他们都是华金公司的分销商；组成乙方销售团队。享受华金联盟待遇。哈尔滨晟茂业房地产策划有限公司佣金额315230元、文登市九通房地产销售有限公司佣金额136154元、东阿县南海房产咨询服务有限公司佣金额75480元、威海市经济技术开发区四海房产信息中心佣金额38370元、乳山市卓城房产营销策划中心佣金额242338元、乳山市银佳房产营销策划部佣金额27902元、威海华金房产经纪有限公司佣金额116042元＋35246元”；证据三、12月金猴南海名居代理商佣金结算明细表（联盟）【落款处加盖了原告单位印章】一份，其主要记载内容有2012年7月13日与毕晓东成交的二处房产（楼房号为甲2-4、3-209），2012年7月31日与孙亚昊成交的一处房产（楼房号1-704），2012年8月8日与孙丽燕成交的一处房产（楼房号1-505），2012年8月9日与郑淑奎成交的一处房产（楼房号1-804），2012年9月3日与汤秀敏成交的一处房产（楼房号1-604），2012年10月13日与姜丽英成交的一处房产（楼房号5-1507），2012年10月25日与安然成交的一处房产（楼房号1-504），2012年10月29日与丛景华成交的一处房产（楼房号1-703），2012年11月10日与高平祝、王玉琳、连进各成交的一处房产（楼房号分别为3-109、5-601、6-106）；证据四、金猴南海名居开、代、分、客规则一份（代理商处加盖了原告印章，开发商处有“张明东”的签名，南海房产销售联盟共同体处加盖了威海南北东海房产销售联盟共同体印章），主要记载售楼打折、奖励提成等事项；证据五、开票日期为2013年1月8日的税务机关代开专用发票一张，收款方为原告，付款方为被告，收费项目为代理费，金额为35246元；证据六、原告于2014年12月18日自制的《金猴与华金对接人及结算流程》一份，内容为“一、双方对接领导人甲方：现场经理张明东；区域经理王晶；销售副总王颖；法人代表李松民。乙方：现场对接经理崔宇。二、结算流程：（每月结算一次。13年2月份应结算完）现场经理制表签字-
华金对接人签字盖章-区域经理审核签字-销售副总签字-法人代表批准-
财务发佣金（按华金提供的各分销账户汇款）。2012年12月份已按流程结算”，庭审质证时，被告不认可该结算流程；证据七、原告于2014年12月18日自制的《金猴欠华金钱42万及利息明细》一份，其主要内容为原告诉求明细；证据八、原告于2013年1月3日自制的《2012年12月金猴南海名居佣金对华金结算明细》（落款处已加盖了原告单位印章）一份，其内容与证据二的内容一致。
被告为其辩解举证如下：第一组证据、被告与原告、威海工业新区苘山益壮楼房销售部、威海市经济技术开发区四海房产信息中心等分销商分别签订的《金猴南海名居分销协议》七份，证实被告与各代理商之间的权利义务关系，以及结算佣金的条件和计算标准；第二组证据，金猴南海名居结算明细、各代理商出具的证明即汇款凭证，证实被告已根据各代理商实际产生的销售业绩，按照其指定的银行账户进行了汇款，同时将佣金的剩余部分共计64439元汇入了原告账户（原告认可被告已将该64439元汇入其账户的事实）。在该部证据中显示毕晓东的二处房产、孙丽燕的一处房产、郑淑奎的一处房产、姜丽英的一处房产、安然的一处房产、丛景华的一处房产、高平祝一处房产、王玉琳一处房产、连进一处房产的佣金总额为848141元，被告已与哈尔滨晟茂业房地产策划有限公司、文登市九通房地产销售有限公司、威海市经济技术开发区四海房产信息中心、乳山市卓城房产营销策划中心、乳山市银佳房产营销策划部、威海华金房产经纪有限公司（结算金额为35246元）进行了结算，孙亚昊的一处房产的佣金与东阿县南海房产咨询服务有限公司进行了结算，汤秀敏的一处房产的佣金与文登市九通房地产销售有限公司进行了结算。
被告主张原告提交的证据三中显示的2012年7月13日与毕晓东成交的二处房产（楼房号为甲2-4、3-209）由哈尔滨晟茂业房地产策划有限公司销售的，2012年7月31日与孙亚昊成交的一处房产（楼房号1-704）由东阿县南海房产咨询服务有限公司销售，2012年8月8日与孙丽燕成交的一处房产（楼房号1-505）由乳山市银佳房产营销策划部销售的，2012年8月9日与郑淑奎成交的一处房产（楼房号1-804）由文登市九通房地产销售有限公司销售，2012年9月3日与汤秀敏成交的一处房产（楼房号1-604）由文登市九通房地产销售有限公司销售，2012年10月13日与姜丽英成交的一处房产（楼房号5-1507）由威海市经济技术开发区四海房产信息中心销售，2012年10月25日与安然成交的一处房产（楼房号1-504）由文登市九通房地产销售有限公司销售，2012年10月29日与丛景华成交的一处房产（楼房号1-703）由乳山市卓达房产营销策划中心销售，2012年11月10日与高平祝、王玉琳、连进各成交的一处房产（楼房号分别为3-109、5-601、6-106）亦由乳山市卓城房产营销策划中心销售。
另查，被告同意原告组织哈尔滨晟茂业房地产策划有限公司、文登市九通房地产销售有限公司、威海市经济技术开发区四海房产信息中心、乳山市卓城房产营销策划中心、乳山市银佳房产营销策划部等分销商组成销售联盟冲击分销协议中约定的佣金提取最高比例以获取最高佣金额。
原审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告签订的《金猴南海名居分销协议》，属于双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应当有效，故予以采信。其合同约定内容符合居间合同的法律特征，故认定双方合同关系居间合同关系。现根据原告提交的现有证据评析一下其诉求所依据的事实（即其主张其已履行了四十五套房的居间义务的事实）的证据充分与否：
针对证据一【即交款人分别为李桂芝（金额为10000元）、崔某（金额为10000元）、李某（金额为15000元、5000元两张收据），并加盖金猴公司印章的四张定金收据】，从其记载内容的文义可看出该部分款项系定金，但因该三人未能与被告签订房屋买卖合同，故不能认定原告促成被告与该三人房屋买卖合同成立的事实。另，因定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱作为担保的担保方式，给付及接受主体特定，故在原告不举证证实该债已概括转移原告的情况下，其持该三人的交费单据要求被告予以返还该定金，证据不足，不予支持。
针对证据二【即原告于2012年12月31日自制的《2012年12月金猴南海名居佣金对华金结算明细》（落款处已加盖了原告单位印章）一份，内容为“文登金猴房地产开发有限公司：我单位截止2012年12月30日销售协议额已经达到2200万元（详见明细）。按照《金猴南海名居分销协议》的约定应按15%佣金计提标准进行结算。目前全款付清为6578413元（详见明细），佣金应为986762元，现请贵公司将上述佣金实际结算在下列单位账号下。他们都是华金公司的分销商；组成乙方销售团队。享受华金联盟待遇。哈尔滨晟茂业房地产策划有限公司佣金额315230元、文登市九通房地产销售有限公司佣金额136154元、东阿县南海房产咨询服务有限公司佣金额75480元、威海市经济技术开发区四海房产信息中心佣金额38370元、乳山市卓城房产营销策划中心佣金额242338元、乳山市银佳房产营销策划部佣金额27902元、威海华金房产经纪有限公司佣金额116042元＋35246元”】，该证据仅能证实原告要求被告将佣金结算至销售联盟的各分销商名下，并不必然证实原告的诉求主张。
针对证据三，{即12月金猴南海名居代理商佣金结算明细表（联盟）（落款处加盖了原告单位印章）一份，其主要记载内容有2012年7月13日与毕晓东成交的二处房产（楼房号为甲2-4、3-209），2012年7月31日与孙亚昊成交的一处房产（楼房号1-704），2012年8月8日与孙丽燕成交的一处房产（楼房号1-505），2012年8月9日与郑淑奎成交的一处房产（楼房号1-804），2012年9月3日与汤秀敏成交的一处房产（楼房号1-604），2012年10月13日与姜丽英成交的一处房产（楼房号5-1507），2012年10月25日与安然成交的一处房产（楼房号1-504），2012年10月29日与丛景华成交的一处房产（楼房号1-703），2012年11月10日与高平祝、王玉琳、连进各成交的一处房产（楼房号分别为3-109、5-601、6-106）}，该证据虽然证实了该12户房产与被告已成交，但因被告已提交了反驳证据证实该12户房产系其销售联盟中其他分销商的业务，并已与该其他分销商结算了佣金，被告的该部分反驳证据的证明效力较强，故予以采信。
针对证据四【即金猴南海名居开、代、分、客规则一份（代理商处加盖了原告印章，开发商处有“张明东”的签名，南海房产销售联盟共同体处加盖了威海南北东海房产销售联盟共同体印章）】，该证据证实了销售联盟与原、被告的约定。
针对证据五【即开票日期为2013年1月8日的税务机关代开专用发票一张，收款方为原告，付款方为被告，收费项目为代理费，金额为35246元】，该证据证实了代理费35246元的发票开具情况。
针对证据六【原告于2014年12月18日自制的《金猴与华金对接人及结算流程》一份，内容为“一、双方对接领导人甲方：现场经理张明东；区域经理王晶；销售副总王颖；法人代表李松民。乙方：现场对接经理崔宇。二、结算流程：（每月结算一次。13年2月份应结算完）现场经理制表签字-
华金对接人签字盖章-区域经理审核签字-销售副总签字-法人代表批准-
财务发佣金（按华金提供的各分销账户汇款）。2012年12月份已按流程结算”】，该证据系原告自制，在被告不认可其记载的结算流程的情况下，该证据的证明效力较低。
针对证据七【即原告于2014年12月18日自制的《金猴欠华金钱42万及利息明细》一份，其主要内容为原告诉求明细】，原告虽将其作为证据提交，但是其不符合证据的实质要件，故无评析的必要。
针对证据八【即原告于2013年1月3日自制的《2012年12月金猴南海名居佣金对华金结算明细》（落款处已加盖了原告单位印章）一份，其内容与证据二的内容一致】，原告虽将其作为证据提交，但因其记载的内容与证据二的内容一致，故无评析的必要。
综上所述，无论是基于单个证据的证明效力，还是基于各证据之间的内在联系，皆不能认定原告已居间成功45户房产的事实，简言之，即其主张的45户房产的购买人究竟是谁、是否已促成房屋买卖合同成立的事实。由此，原告之诉求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告华金公司要求被告金猴公司支付代理费42万元及利息6.72万元的诉讼请求。案件受理费3800元，由原告华金公司负担。
宣判后，华金公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由为：2012年7月6日上诉人代理销售被上诉人开发位于南海小观镇滨海路北、金海路西的南海名居小区房产，共卖45套房屋，且房款已到位，被上诉人应按合同约定支付代理费。
被上诉人金猴公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：1、2012年6月16日南海名居项目开盘销售后，被上诉人先后与32家销售代理公司签订《金猴南海名居分销协议》（以下简称分销协议），包括上诉人在内的八家代理商共同组成“南海名居营销共同体”，其目的在于共同冲刺销售业绩，以获得更高的佣金。该“共同体”内部自行制作的关于奖励和佣金具体规则，并未按分销协议中约定报被上诉人备案。2、分销协议期间，八家代理商共销售45套房源，按分销协议约定，合同总额超2000万，按15%标准提点佣金。由于实际结算过程中，只能以其中一家代理商的名义为具体结算单位，且最终选定上诉人为具体结算单位。被上诉人已按15%标准计算佣金，并将实际产生业绩的代理商最终确认的佣金数额，汇入其各代理商指定的银行账户。上诉人在分销期限内未产生任何实际销售业绩，且由于分销协议与“共同体”内部具体规则关于佣金的计算方式不同，导致出现结算差额，但被上诉人出于鼓励，上诉人分五次获取上述差额共计64439元。且被上诉人结算过程中发现上述销售的45套房源，已有15套退房，2套单独结算，造成营销“共同体”实际销售额不足2000万元，应当按照13%计算佣金，因此上诉人实际已多领取佣金差额。3、上诉人无权要求被上诉人返还定金，交付定金的三人未与被上诉人签订房屋买卖合同，上诉人的居间义务未完成，且上诉人也未提供证据证明交付定金的三人已将返还定金请求权转让给上诉人。
二审中，上诉人申请证人李桂芝、李某、崔某出庭作证。李桂芝系上诉人的法定代表人，李桂芝证实其通过上诉人购买一处商铺，并交纳1万元定金。之后其再去交房款时，被上诉人表示房屋要涨价，因此其不再购买，上诉人也将该1万元以现金形式退还，其将该收据交付上诉人，并将债权转让给上诉人。证人当时也通知被上诉人的张经理该债权转让的事实；证人李某证实，其通过上诉人在被上诉人处购买房屋，并交纳2万元定金，之后交剩余房款时房屋涨价，证人没有再购买该房屋，上诉人退还2万元现金，证人将收据交给上诉人。证人也通知被上诉人的张经理将债权转让给上诉人；证人崔某证实，其通过上诉人在被上诉人处购买房屋，并交付1万元定金。之后由于被上诉人房屋涨价，其决定不再购买。该定金由上诉人退还给证人，其将收据交付上诉人，并将对被上诉人的债权转让给上诉人。上诉人同时提交该三名证人的书面证言一份，证实该三名证人已经将债权转让给上诉人，并通知过被上诉人。被上诉人主张购买房屋时，证人等签署过封房单，并提交封房单的复印件三份。经三名证人辨认，封房单中的签名均不是证人本人所签。上诉人认可该封房单的真实性，并称封房单中的签名均由上诉人的经理崔宇代签，该封房单对三名证人不产生法律效力。
经质证，上诉人对三名证人证言均无异议，认为证人能够证明因房屋买卖没有完成，上诉人将证人交付的定金退还，证人将对被上诉人享有的债权转让给上诉人，并通知过被上诉人。被上诉人认为，三名证人均认可由上诉人代理其购买房屋，虽然证人与上诉人之间没有书面代理合同，但其行为表明其已经授权上诉人为其购买房屋的相关事宜，因此封房单中的签名虽然不是证人本人所签，也是其代理人所进行的行为，应由证人承担相应的法律后果。证人交付定金后未履行购房义务，无论按照约定还是法律规定，所收取的定金不予退还。上诉人没有提供足够的证据证实其退还定金。即使上诉人自行退还，也无权向被上诉人追偿。
本院经审查认为，该三名证人中李桂芝系上诉人的法定代表人，崔某系李桂芝的儿子，与上诉人均存在利害关系。对其证言不予采信。仅凭证人李某的证言不能证实其放弃购买房屋的原因系被上诉人提高房价，也不足以证实上诉人将证人交付的定金予以退还，对其证言不予采信。
此外，上诉人还提供如下证据：1、南海营销联盟共同体加入申请书7份；2、2014年3月3日在被上诉人的会议室，被上诉人召集有关人员确认销售业绩会议，被上诉人的区域销售经理王晶在会议中的发言录音一份，证明被上诉人承认上诉人有销售团队八家，共销售房屋45户，总面积3002平方米，总销售额20630584元，按销售额15%提取佣金，每销售一平方米应给100元溢价提成。
经质证，被上诉人对证据1的真实性没有异议，但认为被上诉人已与上诉人所述的营销联盟共同体内的八家成员分别签订分销协议，该协议中明确约定双方的权利义务及佣金计算方式、收取标准，上诉人所述的共同体内奖励佣金和具体规则，对其成员内部有约束力，但不能约束被上诉人。被上诉人依据与各代理商的协议将佣金支付给实际产生销售业绩的代理商，上诉人在约定期限没有任何销售业绩，无权要求被上诉人支付佣金。被上诉人对录音资料的真实性没有异议，但认为上诉人提交的书面整理资料未能全面记载录音材料的内容，且有些记录与实际严重不符。
本院经审查认为，对上诉人提交的证据1被上诉人没有异议，该证据与本案具有关联性，予以采信。对上诉人提交的录音资料，被上诉人对其真实性没有异议，上诉人提供的书面整理资料与实际内容不符。从录音内容看，被上诉人认可八家代理商共销售45套房源，但被上诉人认为该房源中没有一户系由上诉人销售。被上诉人已与其他分销商签订了协议。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、上诉人是否完成居间合同义务，是否有权要求被上诉人支付居间报酬；2、上诉人要求被上诉人支付其代为向三名证人退还的定金，有无依据。
关于焦点一，根据上诉人和被上诉人签订的分销协议，上诉人应在合同约定的奖励措施及佣金点数范围内制定整合其销售团队的具体规则，并报被上诉人备案。上诉人所销售的房源在被上诉人与购房客户签订正式《商品房买卖合同》并交付全款的前提下，被上诉人向上诉人支付分销佣金。上诉人主张被上诉人认可其销售45套房源，被上诉人理应按照分销协议的约定支付上诉人佣金。上诉人作为居间人，对其履行居间合同的义务，应当负有举证责任。首先，上诉人对其主张的经销45套房源，房款已经全部到位，没有提供相应的证据证实。其次，从双方签订的分销协议来看，上诉人制定整合其销售团队的具体规则应报被上诉人备案。原审中上诉人主张其销售团队制定《金猴南海名居开、代、分、客规则》，但被上诉人并不认可，上诉人亦不能提供证据证明其将该规则报被上诉人处备案。因此，上诉人依据该规则主张被上诉人应支付的佣金标准，没有依据。再者，被上诉人原审提供其与其他分销商签订的协议书，该协议书约定了被上诉人和其他分销商的结算规则等权利义务。被上诉人主张该45户房源中事实上只结算27套，另外有15套已经退房、2套单独结算。从原审时被上诉人提交的《金猴南海名居佣金结算证明》来看，已经实际结算的房源均以上诉人的名义进行，该结算证明中明确载明佣金的计算标准及总佣金额，上诉人将各分销商的佣金额、单位账号等提供给被上诉人，被上诉人根据该结算明细将包括上诉人在内佣金付至上诉人指定的分销商账户，被上诉人支付佣金的合同义务已经完成。上诉人主张被上诉人已经自认其销售房源45套，应按约定给付佣金，但被上诉人并不认可房产系由上诉人销售，而主张由八家代理商共同销售，且部分房屋已经退房或另行结算，上诉人对其主张的该45套房款已经到位，其完成居间合同义务，仍负有举证责任。在举证不能的情况下，应承担不利的后果。
关于焦点二，从被上诉人提供的封房单来看，证人需在一定期限内交齐购房定金或者签订认购协议，逾期视为放弃所选购的房源，所交纳的封房定金不予退还。封房单中的签名虽然并非证人本人所签，但三名证人均认可找上诉人帮忙在被上诉人处购买房屋，上诉人作为证人的代理人，其从事购房有关的行为后果应由被代理人即证人承担。且即使该封房单对证人等不产生约束力，证人主张被上诉人单方提高房屋价格使其放弃购买房屋，被上诉人对此并不认可，证人对其主张亦没有相应的证据予以证实。因此，证人要求被上诉人返还定金，没有事实依据，其对被上诉人不享有债权。即使上诉人已将该定金返还给三个证人，也无权要求被上诉人支付。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人华金公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 丛丽红