云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)云04民终449号
上诉人（原审原告）：何建祥，男，1973年7月8日生，汉族，住贵州省大方县猫场镇箐口村下寨组，现住云南省通海县。
上诉人（原审原告）：何客锋，男，2007年3月25日生，彝族，住贵州省大方县猫场镇箐口村下寨组，现住云南省通海县。
上诉人（原审原告）：何某德，男，2009年3月7日生，彝族，住贵州省大方县猫场镇箐口村下寨组，现住云南省通海县。
上诉人（原审原告）：何某莹，女，2003年1月26日生，彝族，住贵州省大方县猫场镇箐口村下寨组，现住云南省通海县。
上诉人（原审原告）：何某翩，女，2007年3月25日生，彝族，住贵州省大方县猫场镇箐口村下寨组，现住云南省通海县。
何某峰、何某德、何某莹、何某翩的法定代理人：何建祥（何某峰、何某德、何某莹、何某翩的父亲），住贵州省大方县猫场镇箐口村下寨组，现住云南省通海县。
何某峰、何某德、何某莹、何某翩的法定代理人：李永先（何某峰、何某德、何某莹、何某翩的母亲），住贵州省大方县猫场镇箐口村下寨组，现住云南省通海县。
五上诉人共同委托诉讼代理人：唐明晋，贵州贵翔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王超，男，1962年9月8日生，汉族，住云南省通海县。
委托诉讼代理人：陈兴昌，云南名邦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王元玖，男，1971年6月11日生，汉族，住云南省通海县。
被上诉人（原审被告）：王春汝，男，1962年7月10日生，汉族，住云南省通海县。
上诉人何建祥、何某峰、何某德、何某莹、何某翩因与被上诉人王超、王元玖、王春汝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省通海县人民法院(2017)云0423民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
何建祥、何某峰、何某德、何某莹、何某翩上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；案件受理费由王超、王元玖、王春汝承担。事实和理由：1.施工过程中,施工的设施是王超提供，何建祥按照王超指示进行工作，王超随时对何建祥实施安排和监督，工作完成后,王超按照吊砖的数量向何建祥发放工资，本案不能仅凭每块砖按5分钱结算报酬认定双方是承揽关系，一审法院认定何建祥与王超系承揽关系错误,应为雇佣关系。2、何建祥在安装吊砖机器过程中,发现模板挡着吊砖，就让妻子李永先向王元玖告知该情况,王元玖找到王春汝商量,在双方未达成一致意见的情况下,王春汝就去拆除施工搭架，何建祥与王春汝未达成拆除施工搭架的协议。3、一审划分责任严重不当，其不存在任何过错，其系王超的雇员，雇主王超应承担责任；王元玖与王超系承揽关系,王元玖作为发包人,明知王超没有建筑施工资质,也不具备提供安全施工的条件和对施工人员进行安全教育培训的能力而将工程承包给王超,其在施工中未对施工人员做好指示和监督,应承担连带赔偿责任。4、何建祥的右髋部损伤为九级伤残、胸部损伤为九级伤残、腹部损伤为十级伤残、右上肢损伤为十级伤残，已丧失劳动能力，一审法院认定何健祥尚未丧失劳动能力错误，被扶养人生活费应该得到支持。护理费标准过低，应按每天100元计算，营养费也应与住院伙食补助费一样，按每天100元的标准计算；护理费、营养费的天数一审按住院天数43天支持不当，应按司法鉴定意见书确定的90天支持。鉴定费2600元应全部支持，一审仅支持1800元无依据；交通费应全部支持。一审支持3000元的精神损害抚慰金过低，其主张的10000元应该全部支持。
王超辩称，王元玖需吊砖1000块时,其打电话给何建祥,由何建祥带着吊砖的工具雇请相关人员完成，王超根据何建祥完成的工作成果支付报酬，何建祥以自己的设备、技术和劳力完成工作,双方是承揽关系。何建祥清楚模板阻碍吊砖，应等王春汝拆除模板才能吊砖的情况下,擅自安装吊机,且在施工过程中，穿拖鞋，不戴安全帽,导致本案发生，何建祥存在过错。王元玖额外支付100元钱给何建祥去吊砖是导致何建祥受伤的原因。何建祥在上诉状中所提的相关费用没有事实和法律依据。请求二审法院查明本案事实,依法作出裁决。
王元玖、王春汝均陈述，对一审判决没有意见，请求维持一审判决。
何建祥、何某峰、何某德、何某莹、何某翩向一审法院起诉请求：依法判令王超、王元玖、王春汝连带赔偿医疗费158491.01元、残疾赔偿金28611元/年×20年（20%＋3%＋2%＋2%）＝154499.4元、误工费57758元÷365天×180天＝28483.4元、护理费100元/天×90天＝9000元、营养费100元/天×90天＝9000元、住院伙食补助费100元/天×43天＝4300元、后期医疗费24000元、交通费80元×43天＝3440元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金10000元，何某峰、何某德、何某莹、何某翩的被扶养人生活费167598元，共计571411.81元。
一审法院认定事实：王元玖将坐落于通海县九龙街道大梨社区九组的自建房承包给王超施工，双方于2017年1月26日签订《建房合同》约定：“王元玖将新建住宅主体工程（带粉刷内外墙），以包工不包料的方式承包给王超建盖。在施工过程中按双方协商后的条文办。建筑的一切原材料拉到现场，不到现场由王元玖负责。一、王超根据王元玖提供的图纸建盖主体，从正负零到板面拆模，平顶砖混每平方米115元；二、砌砖所用的红砖、沙、水泥一层必须运到地基上；二层以上由王超负责。以上板面不盖面积的女儿墙或屋顶的拦水砖不在王超的承包范围,水电的安装不在王超承包范围。……。六、工伤事故：各方造成的事故自负，与双方无关”。合同签订后，王超按照合同约定进行施工。庭审中，王元玖与王超均认可，在施工过程中，吊砖、拆除模板属于王超的承包范围。2017年3月24日早上，因需要在王元玖房屋三楼处吊1000块砖，王超打电话给何建祥，叫其到王元玖房屋处吊砖，同时，王超又叫王春汝到王元玖房屋处拆除二楼的模板。9时许，何建祥及其妻子李永先来到王元玖房屋处，在三楼安装吊机（电葫芦）准备吊砖，大门头上二楼与三楼之间的一块木板（低于三楼板面20厘米左右）挡着吊砖，李永先就向王元玖提出要将木板拆除后才能吊砖，王元玖遂找到王春汝，问其能否将挡着的木板拆除，王春汝告知王元玖和何建祥，拆除木板要一个多小时的时间，能否等一个多小时后再来吊砖，何建祥同意后，王春汝就开始拆除房子前的站杆。王春汝将楼下的站杆拆除后，还没有拆除挡着的木板，何建祥就到三楼安装吊机，并将一只脚踩在大门头上二楼与三楼之间的木板上，因支撑木板的站杆已拆除，木板脱落，何建祥就从三楼摔到一楼地面致伤。何建祥受伤后，被送到通海县人民医院治疗，支出门诊医疗费2353.3元（其中王元玖垫付1500.3元、王超垫付853元），后何建祥转到玉溪市人民医院住院治疗，自2017年3月24日至2017年5月6日，共住院43天，支出医疗费155879.81元，救护车550元、担架费340元、购买药品的费用179.5元，何建祥的伤情经玉溪市人民医院诊断为：1、骨盆粉碎性骨折（髂骨、髋臼、耻骨、骶骨）；2、右侧膝关节交叉韧带损伤；3、右侧内踝骨折；4、腹部闭合性损伤：腹膜后巨大血肿、肠系膜血肿、小肠挫伤；5、中度贫血；6、创伤性凝血病；7、双侧多发肋骨骨折并肺挫伤；8、电解质紊乱；9、右上肢肱骨上段、桡骨远端多发骨折；10、腰椎2、3、5横突骨折；11、腹腔高压；12、右侧肾上腺挫伤及右肾周血肿；13、右手第一指骨远端撕脱性骨折；14、右手尺神经损伤；15、肝损伤；16、全身多处软组织挫伤。医生建议：住院期间需人陪护。2017年10月9日云南玉溪市铭院司法鉴定中心对何建祥的损伤进行鉴定，作出云玉市铭院司法鉴定中心［2017］临鉴字第139号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、何建祥因此次右髋部损伤评定为九级伤残、胸部损伤评定为九级伤残、腹部损伤评为十级伤残、右上肢损伤评定为十级伤残；2、何建祥自评估之日起的后期医疗费约为人民币24000元（此费用包括门诊、住院所需药品费、手术费、麻醉费、住院费、治疗费、其他所需辅助检查等费用）3、何建祥自受伤之日起误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。何建祥支出鉴定费2600元，其中伤残程度评定1000元、后期医疗费评估800元，误工期、护理期、营养期评定800元。事发后，王元玖支付何建祥现金10000元、垫付医疗费1500.3元，共计支付11500.3元，王超支付何建祥现金21000元，垫付医疗费853元，共计支付21853元。另查明，事发当天，何建祥应获得吊砖报酬50元，应由王超支付，王元玖自愿支付何建祥100元，作为喝酒钱。何建祥平时均是帮人吊砖，近几年，王超有吊砖的活计就叫何建祥去做，按每一块砖五分钱计算报酬（包括吊沙、水泥），吊砖所需的机器设备由何建祥提供，每年的端午、中秋、春节结算报酬，每天的收入大约270元。王春汝系王超雇请，从事支模、拆模工作。自2016年1月起至今，何建祥及其妻子李永先,子女何某峰、何某德、何某莹、何某翩住在通海县。
一审法院认为，关于损失如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。……。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，何建祥主张的医疗费（包括担架费、救护车费），有正式的医疗费收据、盖有购药单位印章的的费用共计159302.61元，该费用有相关的诊断证明证实，与何建祥的伤情相吻合，予以支持。何建祥提交的付款证明单、购药小票上没有其名字，不能证明所付款项与本案有关联，且上述单据不是正规发票，不能证明其真实性，对此产生的费用，不予支持。何某峰、何某德、何某莹、何某翩主张的被扶养人生活费，虽然何建祥因本次损伤造成两个部位九级伤残、两个部位十级伤残，但不能证明何建祥因此丧失劳动能力及丧失劳动能力的程度，且其也未提交其他证据证明其主张，所以对该主张，不予支持。何建祥从事吊砖工作多年，且暂住于通海县上，其主张的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，何建祥的损伤经鉴定构成两个九级伤残、两个十级伤残，残疾赔偿金的残疾指数27%，故何建祥主张的残疾赔偿金符合法律规定，予以支付。何建祥从事吊砖工作，根据何建祥与王超的陈述，何建祥每天的收入平均约270元，但其主张每天按建筑行业的标准158.24元计算，是对其民事权利的处分，予以准许。何建祥的误工时间，应从其受伤之日计算至定残日前一天，共计198天，因何建祥主张按180天计算，是对其民事权利的处分，予以准许。何建祥在住院期间由其妻子护理，虽然何建祥未提交护理人员的收入情况，但何建祥的残疾赔偿金是按城镇居民的标准计算，其妻子与其一同居住，护理费也应按城镇居民的标准，每天78.4元，结合住院天数43天计算，其主张按每天100元计算，没有事实依据，不予支持。何建祥的伤情较多，其主张营养费，应予以支持，但其主张按每天100元的标准,以鉴定意见载明的营养期90天计算，没有事实依据，也不符合法律规定,不予支持，确定为每天30元，结合住院天数计算。何建祥在玉溪住院、暂住通海，为了就医和鉴定产生的交通费，酌情支持800元。何建祥提交的误工期、护理期、营养期的鉴定意见，不符合法律的规定，不予采信，因鉴定三期产生的鉴定费800元，不予支持。何建祥的损伤为两个九级伤残、两个十级伤残，对其主张的精神损害抚慰金,根据其伤情，双方的过错程度、当地的生活水平等因素，酌情支付3000元。对何建祥主张的后期医疗费、住院伙食补助费，有相关证据证实，且符合法律规定，予以支持。综上，一审法院确认何建祥的损失费用如下：医疗费159302.61元、误工费57758元÷365天×180天＝28483.4元、护理费78.4元/天×43天＝3371.2元、营养费30元/天×43天＝1290元、住院伙食补助费100元/天×43天＝4300元、残疾赔偿金28611元/年×20年×27%＝154499.4元、后期医疗费24000元、交通费800元、鉴定费1800元，合计377846.61元，精神损害抚慰金3000元（由王超负担2000元、王元玖负担1000元）。关于损失如何赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，王超将吊砖的工作交由何建祥施工，并按每块砖5分钱计付报酬，如何施工均由何建祥组织，且吊砖的工具均由何建祥自备，所以王超与何建祥之间形成承揽关系，何建祥具有吊砖的经验，王超在选任过程中没有过错。事发当天，王春汝受王超的指派到王元玖家新建房子处拆模，何建祥接到王超的电话，也到该房子处吊砖，何建祥在王春汝已明确告知其，需等一个多小时将模板拆除后再来吊砖，但在王春汝拆模的过程中，何建祥还私自去安装吊机，其明知拆模过程中可能存在风险，但仍不顾自身安危上楼安装吊机，还踩在二楼与三楼之间伸出的木板上，导致其从三楼摔到地面致伤，对损害的发生，何建祥具有重大过错，应承担主要责任。王春汝在拆模之前，虽然告知何建祥等拆完模后再来吊砖，但未告知何建祥在拆除站杆后，二楼与三楼之间的木板不能踩踏的风险，在拆模过程中，也没有采取任何防护措施，存在一定过错，应承担相应的责任。由于王春汝受雇于王超，并在雇佣活动中致人损害，且不存在故意或重大过失，故其应承担的赔偿责任应由王超承担。王元玖为了让何建祥尽快完成吊砖任务，多加了100元钱给何建祥，但对何建祥吊砖未尽到安全注意义务，也有一定过错，也应承担一定的赔偿责任。综合本案的实际及各方的过错程度，由王超承担30%的赔偿责任、王元玖承担10%的赔偿责任，何建祥自行承担60%的责任。据此，判决：“一、由被告王超于判决生效后十日内赔偿原告何建祥医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期医疗费、鉴定费、交通费共计113353.98元、精神损害抚慰金2000元，总计115353.98元，扣除已垫付的21853元，实际应赔偿93500.98元。二、由被告王元玖于判决生效后十日内赔偿原告何建祥医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后期医疗费、鉴定费、交通费共计37784.66元，精神损害抚慰金1000元，总计38784.66元，扣除已垫付的11500.3元，实际应赔偿27284.36元。三、驳回原告何建祥的其余诉讼请求。四、驳回原告何某峰、何某德、何某莹、何某翩的诉讼请求。”
二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、何建祥与王超是雇佣关系还是承揽关系以及责任比例如何划分？二、损失如何认定？
焦点一，提供劳务是指接受劳务一方提供工作的场所、生产资料、工具、技术等条件，提供劳务一方按照对方的要求提供自己的劳动，完成所要求的工作内容，接受对方的管理支配。提供劳务一方没有自主工作的权利，工作内容完全受对方的要求和指示，整个提供劳务的过程也要受到监督和约束，由接受劳务一方根据劳动时间规律性的支付报酬。本案中，何建祥长期为王超吊砖，双方按每块砖5分钱计算报酬，吊砖所需工具由何建祥自带，工作时间由何建祥自行安排，何建祥的工作过程不受王超的监督和约束，在人手不充足的情况下，何建祥另请工人参与做工，所请工人的工资由何建祥按每天每个工计算并支付，故何建祥与王超是承揽关系，并非雇佣关系，一审法院认定双方形成承揽关系正确，本院予以维持。关于责任比例划分，何建祥明知王春汝正在拆模，在王春汝拆模工作尚未结束的情况下，前去安装吊机，其缺乏安全防范意识，未尽到注意安全的义务，对损害后果的发生过错较大，应承担主要责任。何建祥上诉主张其不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。王春汝在拆模过程中未采取相应防护措施，未将已拆除模板支撑而未拆除模板的情况及时告知何建祥，其对损害后果的发生有过错，应承担相应责任，但因王春汝系为王超提供劳务，其所应承担的责任由王超承担。至于王元玖的责任承担，因一审判决由其承担10%的责任后，其未提起上诉，本院予以维持。故一审法院根据双方各自的过错程度判决由何建祥自行承担60%的责任，王超承担30%的责任并无不当，本院予以维持。
焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对误工费、护理费、营养费的计算有明确规定，故对误工时间、护理期、营养期应按照该解释的规定进行认定，对鉴定机构作出的三期评定不予采信。何建祥对一审认定的“医疗费159302.61元、误工费28483.40元、住院伙食补助费4300元、残疾赔偿金154499.40元、后期医疗费24000元”无异议，本院予以确认。对何建祥一方上诉提出的费用，本院评析如下：1、护理费，关于护理费的计算标准，其主张应按每天100元计算，经审查，何建祥由其妻李永先护理,因其未提交证据证明李永先的收入状况，一审法院按城镇居民标准计算其护理费并无不当，本院予以维持。对于护理期，何建祥住院43天，出院诊断证明书记载“住院期间需人陪护”，无医嘱证明出院后需护理，一审按其住院天数支持并无不当，本院予以维持。2、营养费，一审法院根据其伤情确定按每天30元计算，并按其住院天数予以支持并无不当，本院予以维持。何建祥主张应按住院伙食补助费标准即每天100元并按鉴定意见90天计算无依据，本院不予支持。3、被扶养人生活费，何建祥的伤残等级虽经鉴定为两个部位九级伤残、两个部位十级伤残，但其并未丧失劳动能力，一审对该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。4、鉴定费，何建祥对一审支持的因鉴定伤残等级及后期治疗费产生的鉴定费1600元无异议，本院予以确认，因对误工期、护理期、营养期的鉴定意见不予采信，一审法院对此产生的费用800元不予支持并无不当，本院予以维持。5、交通费，何建祥主张此系李永先在其住院期间每天往返通海与玉溪市人民医院所产生的费用，但未提供相应的交通费发票，一审法院酌定支持800元并无不当，本院予以维持。
综上所述，何建祥等五人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7559元，由何建祥、何某峰、何某德、何某莹、何某翩负担。
本判决为终审判决。
本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。
审判长 黄延林
审判员 龚 辉
审判员 殷红珍
二〇一八年六月二十六日
书记员 邹 欣