江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1228号
上诉人（原审被告）：李田飞，男，汉族，1981年10月6日生，住江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：曹喆辉，江苏紫东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州市商通五金制品有限公司，住所地江苏省常州市武进区遥观镇遥观村工业集中区。
诉讼代表人：郑师军，该公司监事。
委托诉讼代理人：方建明，该公司员工。
上诉人李田飞因与被上诉人常州市商通五金制品有限公司（以下简称商通公司）公司证照返还纠纷一案，不服常州经济开发区人民法院（2017）苏0492民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
李田飞上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回商通公司一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：本案涉及的二份临时股东会决议从提议召集到行使表决的整个过程，都存在诸多实体和程序方面的问题，这些问题影响了临时股东会议决议的有效性。依据公司法第四十一条规定，有限责任公司设立董事会的，股东会议由董事长召集，董事长主持；董事长不能履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推荐一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会和执行董事不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司监事召集和主持；监事会或监事不召集和支持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。被上诉人公司因股东人数较少、规模较小未设立董事会，只设立执行董事。由于被上诉人并没有证据可以证明上诉人作为公司的执行董事怠于履行召集股东会会议职责，那么也就没有由公司监事越过执行董事召开临时股东会的前提。所以案涉两次临时股东会的召集就不合法。股东会决议瑕疵可分为实质性瑕疵和程序上的瑕疵。案涉第二次临时股东会决议是伪造的，会议根本没开，存在实质性瑕疵。上诉人按通知时间到达指定地点后发现其他股东根本就没来，联系无果情况下上诉人离开（有视频和微信聊天记录为证）。第二次临时股东会所形成的股东会议决议在程序上存在缺陷。股东会的召集人无召集权；股东会的通知存在瑕疵；召集股东会的目的未记载于召集通知上。表决方式也存在瑕疵情形，本案中的2017年7月30日的临时股东会根本就没有合法表决过，完全是方建明事先制作好的，没有经过任何讨论和表决，且决议事项涉及到修改公司章程，依据公司章程约定和《公司法》第43条之规定必须经代表三分之一以上表决权的股东通过，因此，该临时股东会决议属于无效。
被上诉人商通公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。
商通公司一审诉讼请求：1.李田飞返还商通公司公章、收据、客户签收送货单等公司物品；2.本案诉讼费用由李田飞负担。一审法院审理中，商通公司明确诉讼请求为要求李田飞返还商通公司公章一枚。
一审法院认定事实如下：商通公司章程约定：公司注册资本为50万元，由李田飞出资20万元、方建明出资20万元、郑师军出资10万元，三人出资时间分别为2019年7月31日、2019年7月31日与2016年6月30日。章程同时约定：公司的权力机构是股东会，由全体股东组成，股东会会议由股东按实缴出资比例行使表决权，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权通过；公司设执行董事、由股东会选举产生、任期三年、任期届满、可连选连任，执行董事为公司的法定代表人，并依法登记；法定代表人具有保管公司的营业执照、保管和使用公司的公章的职权。章程还约定：股东会会议分为定期会议和临时会议，召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东；代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。
2017年6月17日，李田飞、方建明、郑师军在商通公司召开股东会，会议中股东间产生激烈矛盾，遂向常州市公安局常州经济开发区分局遥观派出所报警，并由该所民警出警处理，告知当事人如有股权纠纷应当自行协商或者通过人民法院处理。后方建明、郑师军在2017年6月17日的股东会会议纪要上签名，李田飞未签名，该会议纪要的内容为：1.李田飞提出退股，经股东方建明、郑师军一致同意，决定请会计事务所进行审计清算。2.李田飞在商通公司执行董事职务现改选为方建明，由方建明担任商通公司执行董事兼总经理、法定代表人。3.李田飞移交商通公司财务的相关物品及票据（公司的公章、收据及所收款项）。
2017年7月10日，商通公司的委托代理人徐黎宏、方建明、郑师军分别向李田飞寄送了临时股东会通知，李田飞在庭审中确认已收到了该通知。临时股东会通知载明：公司股东方建明、郑师军提议于2017年7月30日上午10时于商通公司会议室召开临时股东会，现按照公司法和公司章程的规定，通知各位参加会议。2017年7月30日，商通公司召开股东会会议，到场人员为方建明、郑师军，股东会形成如下纪要：1.选举方建明为公司的法定代表人、执行董事兼总经理，对外代表公司负责一切事务。2.李田飞移交公司财务的相关物品及票据（公司的公章、收据及所收款项），不再负责公司任何事务。方建明、郑师军在该会议纪要上签名。
另查明，2017年7月30日11时29分，李田飞到达商通公司后在门口用手机拍摄了该时间点的视频，视频显示商通公司大门关闭、并无他人在现场。2017年7月30日11时43分，李田飞在微信群中发送信息询问为何无人前来开会，未有人回应。
一审法院归纳本案争议焦点为：商通公司股东是否已就执行董事的任免形成了合法有效的股东会决议？李田飞是否有权持有商通公司的公章？
一审法院认为，公司章程是全体股东一致的意思表示，系公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。商通公司章程已就商通公司的权力机构、表决方式、股东会召集程序、执行董事的任免程序等进行了明确约定，商通公司有关执行董事任免的股东会决议是否有效应当依据公司章程的上述约定进行审查。根据商通公司章程约定，股东会会议由股东按实缴出资比例行使表决权，但公司股东名册所约定的出资方式却为认缴出资。现商通公司在审理中提交了收据以此证明方建明、郑师军已实缴出资，但其并未提交二人进行出资的资金往来明细及会计验资报告；同时李田飞亦提交了相应的机器设备清单主张其系以实物进行出资，但并未得到商通公司的确认，据此商通公司、李田飞所提交的证据均不足以证明方建明、郑师军、李田飞已实际出资到位，股东会会议应按各自认缴的出资比例行使表决权。
关于2017年6月17日的临时股东会会议，商通公司并未提交证据证明已按照章程约定在会议召开十五日以前通知了全体股东，会议召集程序亦存在瑕疵，故对当天所形成的临时股东会决议效力依法不予确认。
关于2017年7月30日的临时股东会会议，2017年7月10日的临时股东会会议通知所载明的时间地点分别为：2017年7月30日上午10时、商通公司会议室。审理中，李田飞确认上述会议通知已收到，但其提交的视频拍摄时间为2017年7月30日11时29分，可见李田飞到达会议地点的时间已经远远迟于临时股东会会议通知的时间。方建明、郑师军在李田飞迟到的情况下可以按照通知时间召开临时股东会会议。该次临时股东会会议决议的主要内容为选举商通公司新的执行董事、总经理以及法定代表人，该决议事项并非公司章程所规定的需要经代表三分之二以上表决权的股东通过的特殊事项，现方建明、郑师军的认缴出资额分别为20万元、10万元，二人所占公司注册资本的比例合计为60%，二人于2017年7月30日所形成的关于任命方建明为商通公司执行董事、总经理及法定代表人的决议符合公司章程规定和法律规定，合法有效。根据公司章程，李田飞丧失执行董事身份的同时亦丧失了公司法定代表人的身份，其已无权持有商通公司公章，应予以返还。该院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第三十九条、第四十条第三款、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第五十条之规定，判决：
李田飞于判决发生法律效力之日起十日内向商通公司返还该公司公章一枚。案件受理费100元、按规定减半收取50元，由李田飞负担。此款商通公司已预交，李田飞于判决发生法律效力之日起十日内迳付商通公司。
本院二审中，上诉人李田飞提供与郑师军的通话录音，证明2017年7月30日临时股东会没有召开，所以谈不上合法有效的股东会决议。
被上诉人商通公司对上述录音的真实性、关联性都不予认可。
本院二审中，考虑到李田飞目前仍然是商通公司的股东，公司本身又具有人合性质，建议商通公司在本院二审审理期间，再次通知各股东召开一次公司股东会，讨论公司相应案涉事宜。商通公司接受本院建议，于2018年5月31日再次向李田飞发出于2018年6月23日召开商通公司临时股东会的通知，李田飞于同年6月2日签收了会议通知，但李田飞仍然未按通知要求配合参加会议。商通公司于2018年6月23日召开的股东会，过半数股东参加并一致形成的决议，再次确认李田飞移交商通公司公章及相关物品、票据和所收款项等事宜。
本案二审争议焦点：李田飞是否应向商通公司返还公司公章。
本院认为：根据《中华人民共和国公司法》第三十九条规定，股东会会议分为定期和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第四十一条规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。公司章程另有规定或全体股东另有约定除外。商通公司的章程和股东约定中对股东会召开的相关规定并没有与公司法规定相冲突之处。因此，商通公司按公司法法定期限及法定程序通知李田飞参加股东会，李田飞不按时参加，应视为对自己权利的放弃。商通公司股东会会议形成的决议对全体股东包括李田飞均产生法律效力。李田飞应返还商通公司公章。一审法院判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人李田飞上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李田飞负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
审判员 赵德升
审判员 邹玉星
二〇一八年八月七日
书记员 郭靓婕