南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017）桂0103刑初71号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人覃世兰，男，壮族，大专文化。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年4月30日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人郭芬，广西奎路律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉[2017]66号起诉书指控被告人覃世兰犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年2月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员周力出庭支持公诉，被告人覃世兰及其辩护人郭芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控，2008年9月9日，广西覃公馆健康产业投资有限公司（下称覃公馆公司）成立，覃永宁任法人。2015年6月，被告人覃世兰在覃公馆公司工作期间，与公司总经理覃世宏（另案处理）共同确定了非法添加地塞米松、对乙酰氨基酚等有毒、有害非食品原料的覃公本草茶食品配方。覃公馆公司由覃世宏或者覃世兰购回中、西药品后，由员工蓝锦川根据配方比例将中西药成分混合成半成品粉末并由覃世兰发往覃公馆公司委托的桂林安和药业有限公司（下称安和公司）进行生产、包装。2015年6月至2016年4月间，安和公司共实际生产覃公本草茶成品5604件加上710盒加散装颗粒396kg,生产额达947941元。上述覃公本草茶成品由安和公司发货给覃世兰后，由覃公馆公司销售人员通过微信进行销售。经检验，食药监局从覃公馆公司办公室查获的覃公本草茶食品成品、从安和公司发现的覃公本草茶原料粉均检出氢化可的松、地塞米松、对乙酰氨基酚成分。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人覃世兰在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人覃世兰提出其只是负责管理仓库及收发货物，没有参与确定覃公本草茶配方，不清楚其行为是否构成生产、销售有毒、有害食品罪。
被告人覃世兰的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，提出：1.起诉书指控的覃公本草茶生产时间、成品数量以及生产额，没有确实充分的证据证实；2.不能证明氢化可的松药物为覃世兰添加；3.生产销售的产品未造成特别严重的后果；4.覃世兰归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好。
经审理查明，覃公馆公司于2008年9月9日成立。2015年6月，被告人覃世兰伙同他人讨论确定在覃公馆公司生产的覃公本草茶食品中添加药品。后由员工蓝某将采购回来的药品，根据被告人覃世兰等人确定的配方比例制成覃公本草茶半成品。被告人覃世兰负责将半成品发给覃公馆公司委托的安和公司进行加工、包装，并接收安和公司加工好的覃公本草茶成品，再由覃公馆公司销售人员进行销售。经抽查检验，从覃公馆公司查获的覃公本草茶成品中检出氢化可的松、地塞米松、对乙酰氨基酚成分；从安和公司查获的覃公本草茶半成品中检出氢化可的松、对乙酰氨基酚成分。
另查明，2016年4月30日，公安机关在南宁市兴宁区兴东路10号8栋2单元101房将被告人覃世兰抓获，从房间内搜出覃公馆公司三联出货单66本，各类发货单据135张，电脑主机2台，从覃世兰身上搜出金色华为牌手机1部，并依法对上述物品予以扣押。
上述事实，有公诉机关当庭宣读或出示，并经庭审举证、质证属实的下列证据证实，本院予以确认。
1.案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2.户籍信息，证实被告人覃世兰的基本身份情况，其案发时已达完全刑事责任年龄。
3.抓获经过、情况说明，证实被告人覃世兰归案情况。
4.覃公馆公司营业执照，食品流通许可证，证实覃公馆公司于2008年9月9日成立,法定代表人为覃永宁，经营范围包括对保健品业、食品业、餐饮业等行业的投资以及批发零售食品、保健品等。
5.安和公司营业执照、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证等，证实安和公司基本情况，营业范围包括生产销售颗粒剂、片剂、硬胶囊剂、合剂、抑菌制剂、饮料。
6.OEM委托加工合同书，证实覃公馆公司与安和公司签订合同，约定由覃公馆公司提供原料、盒子、包材等包装材料，委托安和公司进行投料、分装、包装等加工业务。
7.生产记录，证实安和公司加工覃公本草茶的部分情况。
8.搜查笔录、扣押清单，证实2016年4月30日2时许，南宁市公安局青秀分局治安管理大队民警对被告人覃世兰位于南宁市兴宁区兴东路10号8栋2单元101房进行搜查，搜出覃公馆公司三联出货单66本，各类发货单据135张，电脑主机2台，从覃世兰身上搜出金色华为牌NT7-TL10型手机1部，依法对上述物品予以扣押。
9.南宁市青秀区食药监局现场检查笔录、广西食品安全抽样检验抽样单，证实2016年4月5日15时许，青秀食药局执法人员对位于南宁市青秀区长园路1号的覃公馆公司进行检查，在该公司仓库发现覃公本草茶鲜黄色包装48包、土黄色包装150盒。执法人员进行抽样送检，其中土黄色包装抽样6盒（含备样2盒）抽样单编号QXJD20160405001；鲜黄色包装抽样48包（含备样24包）抽样单编号为QXJD20160405002。
10.广西食品药品检验所检验报告，证实经自治区食品药品检验所检验，送检的抽样单编号为QXJD20160405001，QXJD20160405002的覃公本草茶中均检出氢化可的松、地塞米松、对乙酰氨基酚。
11.荔浦县食药局对安和公司的检查材料和检验报告，证实经对安和公司进行检查，从检查发现的覃公本草茶半成品中检出地塞米松、对乙酰氨基酚成分。
12.行政强制措施现场笔录、扣押决定书、扣押财物清单，证实青秀区食药监局于2016年4月30日从覃世兰处扣押了生产工具、生产原料一批，其中包括枸橼酸药片、不明白色粉末、中药材、散装对乙酰氨基酚药片、覃公本草茶成品等。
13.责令召回通知书，证实因覃公本草茶中检出氢化可的松、地塞米松、对乙酰氨基酚三种药品成分，青秀区食药监局于2016年5月4日发出责令召回通知书，责令覃公馆公司立即停止销售库存的不合格食品，立即召回已售出的不合格食品，立即通知消费者停止食用。
14.《食品药品监管总局办公厅关于在食品生产中添加药品等行为定性的复函》，证实该复函认为按照国家药品标准，地塞米松、氨基比林、双氢芬酸钠、对乙酰氨基酚、保泰松、阿司匹林等均为药品，属于法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。
15.证人蓝锦川的证言，证实其经覃世兰介绍于2016年4月开始到覃公馆公司工作，具体负责覃公本草茶的初加工和看管仓库。其按覃世兰的要求把一些草药磨成粉末，然后按覃世兰给的一张单据上面的数字比例进行调配后装到桶里，由覃世兰来取。
16.证人唐某的证言，证实其经覃世宏介绍于2015年12月开始担任覃公馆公司财务，负责统计公司覃公本草茶每月销售数量和销售金额以及日常开支、报销。其听说覃公本草茶的原料是覃世兰购买。平时是覃世兰负责与安和公司联系生产，覃世兰还负责覃公馆公司和安和公司以及经销商之间的发货、管理仓库。覃公本草茶都是通过微信平台进行销售，每月400件左右，一件有50盒，每月销售金额约180万元。
17.证人李某的证言，证实其经覃世宏介绍于2015年8月开始担任覃公馆后勤，具体负责对产品推销培训、运作模式培训的接待，和公司日常的采购工作。2015年10月其曾食用覃公本草茶，发现里面含有牛黄，也有经销商反映出现过红色皮疹的副作用。覃公本草茶由覃氏家族的人（家族包括覃永宁、覃世宏、覃世兰）去购买原料，将原料发给安和公司代加工。之后通过经销商销售，具体销售数量和金额只有财务唐某知道。
18.证人余某、卢某、刘某、韦某的证言，证实四人均为覃公本草茶股东或经销商，2015年6月起先后向覃公馆公司购买覃公本草茶后，在微信朋友圈进行销售。通常是向覃公馆公司的唐文玉下单购买，但货款是转给覃世宏。
19.证人莫某1的证言及辨认笔录，证实其是安和公司总经理，主管合同谈判及签署，主持公司日常工作。2015年6月30日，其代表安和公司与覃博即覃世宏代表的覃公馆公司签订《OEM委托加工合同书》，帮助覃公馆公司生产覃公本草茶。覃公本草茶的原材料、内外包装均由覃公馆公司提供。覃公馆公司把原材料发送到安和公司后，安和公司代采购白糖加入原材料进行加工，之后把成品发回覃公馆公司。经莫某核算，安和公司自2015年6月30日至2016年4月29日安和公司共帮覃公馆公司加工生产了5604件+710盒+396kg的覃公本草茶成品，覃公馆公司实际支付的加工款共计977840元，实际发货金额是947941元。
20.证人莫某的证言，证实其是安和公司会计助理。安和公司2015年8月开始代加工覃公本草茶，原料、包材、包装都不是安和公司的。覃公馆公司汇入其账户的五笔钱共114369元是代购白糖款和加工费。其根据发货单据和银行流水制作了覃公本草茶加工费数量清单。经核算，2015年6月30日以来，安和公司加工生产了5604件+710盒+396kg的覃公本草茶成品，覃公馆公司共支付给安和公司加工款977840元，实际发货金额是947941元，还有一部分原料未加工。
21.证人莫某2的证言，证实其是安和公司厂长，负责药厂日常工作协调。2015年6月，安和公司与覃公馆公司签订委托加工合同，由安和公司代加工覃公本草茶。覃公本草茶的原材料，内外包装均由覃公馆公司提供，覃公馆公司把原材料发到安和公司后，安和公司代采购白糖加入原材料进行加工，之后把成品发回覃公馆公司。其是和覃公馆公司的覃世兰联系发货。
22.证人曾某、古某的证言，证实二人分别是荔浦曾氏物流公司、荔浦红城物流公司工作人员。2015年8月起，安和公司多次通过他们所在物流公司将覃公本草茶发往南宁。
23.被告人覃世兰的供述和辩解，证实其是覃公馆公司员工，工作内容包括仓库管理、制作覃公本草配方、发配方给安和药业公司加工并接受制作好的覃公本草茶成品。覃公馆公司于2015年6月成立之初其大哥覃世宏就找到其说要开发覃公本草茶，要求添加药品，但是添加的量要通过食品检验的最低要求，其便按照正常药量减半的方式添加药物进本草茶，添加有酸氯苯那敏、维生素C、对乙酰氨基酚、人工牛黄、依托红霉素等药品。覃公本草茶是食品，之所以添加药物是为了追求可以改善感冒症状的效果。覃公本草茶的配方主要是其和覃世宏对配方的成分进行讨论决定。其或覃世宏购买覃公本草茶原料后，由蓝锦川按照其配方比例制成半成品粉末，主要由其将半成品发货给安和公司代加工成成品再发回公司销售。覃公馆公司从2015年9月开始销售覃公本草茶，2016年3月起日销售500盒左右，日营业额约50万元。
公诉机关指控“2015年6月至2016年4月间，安和公司共实际生产覃公本草茶成品5604件加上710盒加散装颗粒396kg,生产额达947941元”。为证明上述事实，公诉机关提供了覃世宏与证人莫某、莫某1之间的银行转账记录、证人莫某1、莫某的证言，莫某制作的《覃公本草茶加工费数量清单》、生产记录等证据。但证人莫某、莫某1均证实覃世宏所汇钱款尚有部分未实际用于生产，且公诉机关仅举证了部分生产记录，在案无充分证据证明实际生产数量、加工费价格的情况下，莫某制作的《覃公本草茶加工费数量清单》不具备客观性，本院对该指控数额不予认可。
本院认为，被告人覃世兰在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪。公诉机关指控被告人覃世兰犯生产、销售有毒、有害食品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。公诉机关指控被告人覃世兰的行为属情节特别严重的情形，无充分的证据证实，本院不予采纳。被告人覃世兰提出其不清楚其行为是否生产、销售有毒、有害食品罪的辩解，经查，被告人覃世兰在公安机关侦查期间的供述，与证人蓝锦川、唐某、李某、莫某2等人的证言能够相互印证，足以证明覃世兰明知覃公本草茶为食品仍非法添加药品以及负责收发货物的事实，被告人覃世兰当庭否认自己在公安机关的供述，但未能作出合理的解释，故对覃世兰辩称不清楚自己的行为是否构成生产、销售有毒、有害食品罪的辩解及理由，本院不予采纳。辩护人提出覃世兰如实供述自己罪行、认罪态度好的辩护意见，被告人覃世兰当庭否认自己参与生产、销售有毒、有害食品主要犯罪事实，不属于如实供述自己的罪行，该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。对辩护人提出的其他辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳。
公安机关扣押在案的三联出货单66本，各类发货单据135张，电脑主机2台，华为牌手机1部等物品，本院不适用刑法第六十四条处理，由公安机关依法处理。
根据被告人覃世兰的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第五十三条之规定，判决如下：
被告人覃世兰犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月30日起至2018年4月29日止；罚金于本判决生效次日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄 健
审 判 员 刘 胜
人民陪审员 邓椀玲
二〇一七年九月十三日
书 记 员 陆 洋
附：判决书引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。