重庆市荣昌区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)荣法民初字第00788号
原告:重庆度翔科技发展有限公司,住所地重庆市九龙坡区歇台子科园三路1-6-3，组织机构代码66641059-1。
法定代表人：杜久亮，总经理。
委托代理人：汪长用，原告公司职工，特别授权。
委托代理人：马秋芸，重庆劲源律师事务所律师，一般代理。
被告：深圳市北斗星科技有限公司,住所地深圳市南山区科苑路清华信息港研发楼B栋5层501室，组织机构代码75565826-5。
法定代表人：朱笑新，董事长。
委托代理人：张育梅，被告公司职工，特别授权。
委托代理人：蓝一川，重庆川伟律师事务所律师，一般代理。
重庆度翔科技发展有限公司（以下简称：度翔公司）诉深圳市北斗星科技有限公司（以下简称：北斗星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘向琼适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告度翔公司委托了马秋芸、池维汉为其诉讼代理人，诉讼中，原告撤回了对池维汉的委托代理，同时委托员工汪长用为其诉讼代理人；被告北斗星公司委托了蓝一川、李华春为其诉讼代理人，诉讼中，被告也撤回了对李华春的授权，委托张育梅为其诉讼代理人，原、被告双方的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2013年11月2日与被告签订的《荣昌县平安重庆.应急联动防控体系数字化建设工程项目施工工程合同》，合同约定安装和辅材总价为55万元整，工程中出现合同以外的重大变更，结算时按照工程量在合同总价中进行增加。在工程开始时原告就提出了不能动用机械而只能采用纯人工开挖的变更，也得到了被告的认可。原告购买的地垄、商业混凝土等共计22万余元，地感线圈增加材料和人工费5.5万元。原告已严格按照双方合同履行了全部义务，2014年1月19日整个工程施工完毕，被告不配合组织验收，而是将未验收的工程擅自交由业主方使用。被告分5次共计支付原告公司41万元，被告在原告提交结算表后，没有完全履行付款义务，剩余工程款经多次催讨未果，请求法院判令：1、被告立即偿还拖欠原告的人工费、材料款42.275万元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，本工程的性质为应急联动防控数字化工程，而非普通建筑，因此不能适用普通的建设工程施工合同的司法解释来处理本案。本工程是土建与电子设备、软件综合运用的工程，其竣工验收有其独立的体系，测试运行是竣工验收必经的程序，而非擅自使用。工程至今未验收，尚未达到约定付款条件。原告所诉与客观事实不符，实际部分工程未完成应当扣减；原告要求支付新增劳务工程量及辅材不属实，工程尚未结算，增减工程应在结算中进行品迭；原告施工的工程存在诸多问题，井盖、线路被损，部分螺丝未安装，需要整改，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告是依法成立的有限责任公司，承建了荣昌县公安局建设的“荣昌县平安重庆·应急联动防控体系数字化工程”。原告是从事销售及开发计算机软硬件、通信设备等活动的有限责任公司，并享有安防工程从业资质。原告欲承建被告总包的上述工程，向被告提交了四份报价表，包括《工程施工报价表》、《线材料及辅材报价表》、《设备安装报价表》、《地感线圈材料报价表》四部份，四份报价表合计金额661257元。其中《工程施工报价表》载明了设备材料名称、品牌、规格型号、单位、数量、纯工程单价、金额及备注，备注栏对工程数量需作调整的注明“具体数量需在施工过程中实际调整”字样，对含材料的备注“含材料”或“含配件”字样。《线材及辅材报价表》对《工程施工报价表》备注中注明或未作注明“含材料”的项目亦予以再次报价。经原、被告协商，双方对报价661257元统一按83.17%折扣比例价达成55万元合同价。2013年11月2日，双方签订了《荣昌县平安重庆·应急联动防控体系数字化建设工程项目施工工程合同》，合同第二条对工程承包范围及数量约定：“本合同工程承包范围包括土建施工、设备安装和中心设备布线和设备固定等。土建施工包括：L型杆和T型杆的基础制作、手井制作、路面开挖及恢复、管线铺设、地感线圈切割敷设及恢复；设备安装包括：……，即项目所有路口/路段前端的所有土建施工、布线接线、杆件吊装、设备安装调试及中心设备布线等施工，完成并达到甲方项目要求。详细工程规格和数量见本合同附件一……”。第九条承包方式、结算价格约定：“1、承包方式为由乙方（原告）包工包料，明细见附件。2、本合同总价为￥550000元。”第十条结算办法及付款方式约定：“……工程经甲方（被告）及业主竣工验收合格后，甲方在30个日历日内支付合同总额中扣除掉未实施内容部分或者增加实施内容部分后的余下工程款给乙方。”合同同时约定了双方的责任和义务、施工验收、工程保修、争端解决等其他权利义务。合同附件一包括《工程量清单》、《线材及辅材清单》、《设备安装清单》、《地感线圈材料清单》四张表。合同签订后，原告即对工程进行施工。2014年1月14日，原、被告对施工中由原告提供的材料以《材料明细表》的形式予以确认。被告也陆续向原告付款41万元。完工后，原告认为原签订合同时的报价中的“开挖”即指机械开挖，由于施工现场原因，改为人工开挖，增加了劳务费，同时，施工中有新增材料地垄、商业混凝土等，应增加工程价款。被告认为原告实际完成的工作量少于合同中载明的工程量，并且施工存在诸多瑕疵，包括井盖和线路有破损，有些工程未用螺丝固定，因此工程款应予扣减。双方为此发生纠纷，致工程未收方结算，原告诉讼来院。诉讼中被告未对工程瑕疵对原告提起反诉。
为证实原告实际完成的工程量，原告申请对讼争工程实际完成的工程量及工程价款进行司法鉴定，并交纳鉴定费14940元。经原、被告双方选定，本院依法委托重庆华西工程造价咨询有限公司对工程予以司法鉴定。鉴定过程中，由本院主持原、被告双方特别授权代理人现场收方确认工程量及材料提供方，工程收方最后分为三部分：第一部分是双方认可的已完成部分，包括工程施工数量、设备安装数量、地感线圈材料数量、线材及辅材数量；第二部分是对未完成工作数量，包括：螺母、除锈剂、防锈剂、混凝土覆盖、施工人工费；第三部分是原、被告双方存在争议工程，即合同价是否含地垄、混凝土、井盖安装及材料费、RVV3*1.5等项的材料费。被告认为第二部分由于原告未完成工程量应从工程款中扣减。
经鉴定，对双方无争议的已完成工程量估价为363033.88元,对未完成部分由于系工程保修范围未予鉴定,对双方争议部分除基础混凝土外，其余全部计入新增材料费,包括：地垄采购安装37176元,混凝土(只计5米横杆)估价为7170.7元,井盖安装及材料费估价为15088.68元,RVV3*1.5按数量6007M估价29914.86元。整个工程项目造价鉴定金额为452384.12元。经质证，原告方对争议部分混凝土只计5米横杆不予认可，认为包括基础混凝土也应计算材料费；被告对争议项列入新增工程材料费不予认可，其中RVV3*1.5数量6007M中，有3007M系被告方（甲供）提供的材料，并由原、被告双方签字予以确认，鉴定人将该项材料费计入原告提供。经鉴定人现场证实，地垄和井盖是由于原、被告的材料清单中未列明包含材料，且原告报价时间早于被告提供基础施工图纸的时间，并且报价单中的报价远低于成本价，遂判断认为地垄和井盖属新增内容，计入原告工程款。对基础混凝土（只计5米横杆）的理由是：清单中无费用所包含的具体内容的描述，双方均无充分理由说明清单费用中包含或者未包含混凝土的费用，但由于本工程是属于包工包料的项目，作为一个完整的分项内容的实施，如果不是特殊说明，所有的材料均应包含在工程费用里，同时按工程实施期间重庆市的现行定额结合市场价格测算，可以判断原有清单中的基础清单报价中应已包含了基础本身的混凝土的费用。在计算增加工程费用时，应只计算原合同附件清单中未列出5米横杆基础混凝土量。因此，对合同内的基础混凝土量未作价值评估。对RVV3*1.5甲供部分材料计入乙方费用，鉴定人认为是双方笔误。
为客观反映工程造价，本院函告重庆华西工程造价咨询有限公司，对基础混凝土和RVV3*1.5甲供部分材料予以补充鉴定，鉴定结论是基础混凝土金额为60858.98元，RVV3*1.5甲（被告）供材料部分金额为14974.86元。
由于原告未举证证实工程已经竣工验收，遂向本院提交了《交通违法处理通知书》，拟证实该工程已经投入使用。被告陈述工程尚未竣工验收，仅是处于设备调试，《交通违法处理通知书》不能证实工程已经投入使用，因此被告要求支付工程款的条件尚未成就。
上述事实，有原、被告的陈述，电子邮件，《荣昌县平安重庆·应急联动防控体系数字化平台建设项目工程总价表》及分表，《荣昌县平安重庆·应急联动防控体系数字化建设工程项目施工工程合同》，《关于整改通知书回复的函》、双方往来邮件，《工程量结算表》，《材料明细表》，《地感线圈增加材料人工清单》，《交通违法处理通知书》，《会议纪要》,《荣昌县公安局关于尽快完善智能交通监控系统建设的函》，付款回单、收条，购买井盖《发票》，照片，现场收方《工程施工数量清单》、《设备安装数量清单》、《地感线圈材料数量清单》、《线材及辅材数量清单》、《未完成工作数量清单》、《争议项清单》，现场收方施工图等予以证实，本院予以确认。
本院认为，原、被告双方均具有从事本案讼争工程的资质，双方签订的合同符合法律规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。本案工程完工并已交付，根据《交通违法处理通知书》，能够证实该工程已经投入使用。被告辩解工程仅处在调试阶段，尚未竣工验收，不具备支付工程款的条件。本院认为，设备调试是对设备是否安装或能否正式运转的检测，并不对外产生法律效力。本案发包方荣昌县公安局已经运用工程对外执法，将设备运用到工作当中，不仅仅是设备调试，应当认定为已经投入使用。按照有关法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。被告的辩解理由不成立，本院不予采信。因工程已经完工并交付业主使用，原告主张工程款符合法律规定，本院予以支持。
关于工程款的金额，经原、被告双方在本院主持下现场收方，并移交鉴定机构鉴定，对双方无争议的已完成工程量估价363033.88元本院予以确认。对未完成部分，包括井盖破损、线路损坏，部分螺丝未安装，均属于工程瑕疵，系工程保修范围，被告可据此提起反诉或另案处理。本案诉讼中被告未提起反诉，因此本案对被告的诉求不作处理。被告要求扣减工程款的理由不成立，本院不予支持。
原告认为“争议项清单”中基础混凝土应纳入新增材料计入工程款。本院认为，根据双方为签订合同往来的《工程施工报价表》、《线材及辅材报价表》，反映工程施工备注栏虽载明“含材料”，但报价时原告在《工程施工报价表》中按纯工程单价予以报价，未包括材料费，在《线材及辅材报价表》中对材料单独报价，并由各报价表金额共同组成总工程金额，双方在协商合同金额时，亦是对全部报价按同一比例即83.17%折扣予以确认，因此合同虽载明“包工包料”,但工程材料费未包含在工程施工数量清单中，而是单独另计费。原告要求对基础混凝土计入工程款符合双方约定，本院予以支持。被告认为基础混凝土包括在工程施工中不符合客观事实，本院不予采信。
被告对“争议项清单”RVV3*1.5数量6007M中，有3007M系被告（甲供）提供的材料列入新增工程材料费提出异议，要求从工程款中扣减。本院认为3007M系原、被告双方签字确认是被告提供的材料，鉴定人以主观判断笔误为由将该项材料费计入原告工程款不符合客观事实，本院对被告的理由予以采信，该项材料款应予扣减。
对上述两项，经本院函告鉴定机构对基础混凝土和RVV3*1.5（甲供）部分材料予以补充鉴定，鉴定结论是基础混凝土金额为60858.98元，RVV3*1.5甲（被告）供材料部分金额为14974.86元。
对其他“争议项清单”中的材料款，包括：地垄采购安装37176元,混凝土(只计5米横杆)估价为7170.7元,井盖安装及材料费估价为15088.68元等，原、被告的材料清单中未列明包含材料，属于施工过程中新增加的材料，应计入原告工程款。
针对原告提出“开挖”即指机械开挖，施工中变更为人工开挖，增加了工程成本的主张，本院认为，原、被告签订的合同中并未明确开挖即指机械开挖，人工开挖不能视为对合同内容的变更，原告的主张没有合同依据，本院不予采信。原告要求对人工开挖增加工程款的主张，本院不予支持。
综上，原告完成的工程款包括无争议部分工程款+争议项清单中的地垄采购安装+混凝土（只计5米横杆）+基础混凝土+井盖安装及材料费+RVV3*1.5（6007M）-RVV3*1.5（3007M）甲供材料，即363033.88元+37176元+7170.7元+60858.98元+15088.68元+29914.86元-14974.86元=498268.24元,上述款项应由被告支付原告。工程施工过程中，被告已支付的410000元工程款应予扣减，被告还应支付原告88268.24元。鉴定费14940元由原、被告双方各负担一半，即7470元。
根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告深圳市北斗星科技有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆度翔科技发展有限公司工程款88268.24元，鉴定费7470元，两项共计95738.24元；
二、驳回原告重庆度翔科技发展有限公司其他诉讼请求。
如果被告深圳市北斗星科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案案件受理费7642元，减半收取3821元，诉讼保全费2734元，合计6555元。此款原告已预交，由原告负担4000元，被告负担2555元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 刘向琼
二〇一五年七月二十三日
书记员 郑雪娇