上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二(商)初字第2005号
原告童留妹，女，1967年9月20日出生，汉族，户籍地上海市青浦区。委托代理人项滢漪，上海市雄风律师事务所律师。被告徐永灿，男，1970年3月24日出生，汉族，户籍地浙江省上虞市。委托代理人顾玉红，上海市银星律师事务所律师。委托代理人盛振春，上海市银星律师事务所律师。被告黎娟芬，女，1967年1月21日出生，汉族，户籍地浙江省上虞市。委托代理人顾玉红，上海市银星律师事务所律师。委托代理人盛振春，上海市银星律师事务所律师。被告季纪龙，男，1963年5月11日出生，汉族，户籍地上海市松江区。被告上海云润园艺有限公司，住所地上海市松江区。被告上海恒恩货物运输代理有限公司，住所地上海市松江工业区。法定代表人黎娟芬，执行董事。委托代理人顾玉红，上海市银星律师事务所律师。委托代理人盛振春，上海市银星律师事务所律师。原告童留妹诉被告徐永灿、黎娟芬、季纪龙、上海云润园艺有限公司(简称云润公司)、上海恒恩货物运输代理有限公司(简称恒恩公司)追偿权纠纷一案，本院于2015年10月12日立案受理后，依法适用简易程序,由审判员潘志毅独任审判。被告恒恩公司在答辩期间内提出管辖权异议，本院裁定驳回被告恒恩公司提出的异议。被告恒恩公司提起上诉，上海市第二中级人民法院维持本院所作裁定。因被告季纪龙目前实际居住地不明、被告云润公司目前经营地址不明，本院于2016年3月15日依法组成合议庭，向其公告送达了起诉状副本等材料。本案于2016年6月15日公开开庭进行了审理，原告童留妹委托代理人项滢漪，被告徐永灿、黎娟芬、恒恩公司共同委托代理人盛振春到庭参加诉讼，被告季纪龙、云润公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告童留妹诉称：原告与五被告系互利网会员。2014年9月，五被告与互利网公司签订《最高额抵押借款合同》，约定通过互利网平台借款人民币3,300万元，年利率14%及违约责任等。案外人鲁越凡、李雪梅、洪斌、强和平、迮建芳、王英、李燕青、沈俭、顾文明、许晓红、夏爱珍、黄玲子、陈美英、王山华、许培芳、张燕青、赵锡春、朱兰英、宋军、陈帆利、许琛、陆正英、计伟兰、陈财期、QIANWEIJIAN、黄曼怡、王仁利、沈国春、孙釜、陈菊萍、张索华、王建平、陈虹霖、韦卿、孙基强、张克玉、怀康妹、吕七妹、张秋华、陈笑瑜、郑小兵、范永超、朱建林、洪斌、吴以弘、程倩、黄美红、王继玲、韦领、陆寰忠、周志强、王兴春、沈小莲、殷梅华、陈军、马希慧、刘宝庆、徐轰、佟思清、朱明慧、倪春平、范洪元、宗基民、倪培华、王玉珠、潘吉森看到后，通过银行汇款，放贷600万元给被告。后五被告签署了《借款确认书》。根据合同及确认书，五被告应自2014年9月起，分6个月，每个月归还利息，直至最后一起归还本金加利息。但五被告自2014年11月起未按约还款，据此，原告请求判令五被告共同归还原告借款600万元并偿付违约金(以600万元为本金，按每日千分之二，自2014年11月16日起计算至实际清偿之日止)；判令五被告偿付原告律师费2万元。在审理过程中，原告变更诉讼请求为请求判令五被告共同归还原告借款600万元并偿付违约金(以600万元为本金，按年利率24%，自2014年12月1日起计算至实际清偿之日止)。被告徐永灿、黎娟芬、恒恩公司共同辩称：对于原告诉请本金有异议，2014年11月12日被告徐永灿通过银行转账方式支付原告85,000元，此款应在原告诉请的本金中扣除，故五被告应归还原告的本金为5,915,000元；对于原告诉请违约金的起算日期没有异议，利率由法院确定，五被告曾向众利投资(上海)有限公司支付履约保证金99万元，根据《最高额抵押借款合同》约定，该履约保证金可划转为违约金，要求在原告所诉请的违约金中扣除该履约保证金99万元。被告季纪龙、云润公司未作答辩。经开庭审理查明：2014年9月11日，被告徐永灿、黎娟芬、季纪龙、云润公司、恒恩公司作为借款人、债务人，云润公司作为抵押人，众利投资(上海)有限公司作为抵押权人、担保保证人，原告作为抵押权登记人，签订《最高额抵押借款合同》一份，主要约定：本合同项下的借款由借款人向互利网公司申请，经审核后签订借款、抵押、担保等合同，在互利网上发出借款要约。互利网会员在审阅借款人的资信、抵押物等情况后，自愿借款给借款人的，在互利网上进行投标，投标成功后通过银行汇款给借款人。并能提供相关的汇款凭证(借款金额以汇款凭证为准)及互利网发送的借款合同等材料的，即成为本合同的放贷人。为确保放贷人的本息等合法权益免受损失，互利网加盟公司或抵押权登记人自愿向放贷人保证，当借款人不能履行债务时，由互利网加盟公司承担偿还责任，互利网加盟公司偿还后有权向借款人继续追偿，担保范围为本合同项下的贷款本金、利息。本合同项下的借款最高额本金为3,300万元，实际借款金额以银行汇款凭证为准。抵押额度有效期为6个月，自2014年9月11日至2015年3月10日止。借款期限内的年利率为14%，还款方式为付息到期还本法，即按月结息，利息支付日根据借款确认书，借款到期时利随本清。为保证合同有效履行，借款成功后，借款人应向互利网公司支付履约保证金，按实际贷款金额3%即99万元，借款人应在收到每一笔借款后，在三天内付清。合同另约定，借款人应按约定期限支付本金及利息，未足额支付的，按未支付部分金额，从欠费之日起，按日支付千分之二的违约金。若因借款人没有按约定期限支付本金及利息，由互利网加盟公司先行垫付本金和利息的，本金和利息及上述约定的违约金等由借款人支付给互利网加盟公司。上述合同签订后，案外人鲁越凡、李雪梅、洪斌、强和平、迮建芳、王英、李燕青、沈俭、顾文明、许晓红、夏爱珍、黄玲子、陈美英、王山华、许培芳、张燕青、赵锡春、朱兰英、宋军、陈帆利、许琛、陆正英、计伟兰、陈财期、QIANWEIJIAN、黄曼怡、王仁利、沈国春、孙釜、陈菊萍、张索华、王建平、陈虹霖、韦卿、孙基强、张克玉、怀康妹、吕七妹、张秋华、陈笑瑜、郑小兵、范永超、朱建林、洪斌、吴以弘、程倩、黄美红、王继玲、韦领、陆寰忠、周志强、王兴春、沈小莲、殷梅华、陈军、马希慧、刘宝庆、徐轰、佟思清、朱明慧、倪春平、范洪元、宗基民、倪培华、王玉珠、潘吉森通过网上银行转账的方式借给五被告600万元，被告徐永灿出具借款确认书，确认已收到上述案外人借款600万元，承诺自2014年11月至2015年4月分6期分别归还本息。被告徐永灿出具上述借款确认书后，自2014年11月起即未按约归还本息。2015年4月，原告童留妹向上述案外人汇款以支付五被告应于2015年4月前应归还的借款本息。原告童留妹与上述案外人签订债权转让协议一份，约定上述案外人将对五被告的债权转让给原告，上述案外人并出具债权转让确认书确认该事实。后原告通过EMS国内标准快递方式向五被告发送债权转让通知书，通知五被告上述债权转让的事实。另查明，2014年11月12日被告徐永灿通过银行转账方式支付原告85,000元。以上查明的事实，由原告提供的最高额抵押借款合同、网上汇款凭证、借款确认书、债权转让协议、债权转让确认书、EMS国内标准快递详情单，被告徐永灿、黎娟芬、恒恩公司提供的银行转账记录及原、被告陈述为证，并经当庭质证，本院予以确认。根据庭审确认的事实，本院认为，保证人为债务人代为清偿债务后，有权向债务人追偿。本案中，原告与五被告之间的保证合同关系合法、有效，双方均应恪守。五被告收取案外人借款后应按约履行还款义务，现五被告未按约履行还款义务，原告作为保证人为五被告向案外人代偿了债务，有权向五被告追偿，五被告应承担金钱债务的实际履行责任并偿付逾期付款违约金。原告与五被告签订的《最高额抵押借款合同》约定五被告应按约定期限支付本息，未足额支付的，按未支付部分金额，从欠费之日起，按日支付千分之二的违约金，现原告自愿按照年利率24%，自2014年12月1日起计算违约金未超过合同约定及法律规定，本院予以确认和支持。被告徐永灿、黎娟芬、恒恩公司辩称2014年11月12日已支付原告85,000元，此款应在本金中扣除，此外，五被告曾支付履约保证金99万元，此款应在原告所诉请的违约金中扣除。本院认为，根据《最高额抵押借款合同》约定还款方式为付息到期还本法，故2014年11月12日所支付的85,000元应为应偿付的利息，而非本金，故不应在原告所诉请的本金中扣除，而应在原告所诉请的违约金中扣除。此外，根据《最高额抵押借款合同》约定，五被告所支付的履约保证金99万元为实际贷款3,300万元的保证金，本案系争借款本金为600万元，故就该99万元履约保证金，本院在本案中不予处理，五被告可另行主张。被告季纪龙、云润公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告徐永灿、黎娟芬、季纪龙、上海云润园艺有限公司、上海恒恩货物运输代理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告童留妹代偿款600万元；二、被告徐永灿、黎娟芬、季纪龙、上海云润园艺有限公司、上海恒恩货物运输代理有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告童留妹违约金(以600万元为本金，按年利率24%，自2014年12月1日起计算至实际清偿之日止，扣除被告已支付的85,000元)。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费53,800元，由被告徐永灿、黎娟芬、季纪龙、上海云润园艺有限公司、上海恒恩货物运输代理有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 潘志毅
人民陪审员 顾凤华
人民陪审员 李霞芳
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 周 莹
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国担保法》
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。