宁某市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）甬东民二初字第13号
原告：吴甲。
委托代理人：鲍某某。
被告：章某某。
委托代理人：程某。
委托代理人：周乙。
被告：周甲。
委托代理人：程某。
委托代理人：周乙。
原告吴甲为与被告章某某董事、高级管理人员损害股东
利益赔偿纠纷一案，于2007年12月25日向本院提起诉讼。本院
于同日立案受理，于2008年1月28日公开开庭进行了审理。原
告委托代理人鲍某某，被告章某某及其委托代理人程某到庭参
加了诉讼。2008年3月18日，原告向本院提出追加周甲为被告
的申请，本院予以准许，依法追加周甲为共同被告参加诉讼。
因案情复杂，本案转入普通程序审理，并依法组成合议庭，于
2008年11月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人鲍
某某，被告章某某，被告周甲的委托代理人程某到庭参加了诉
讼。在审理过程中，本院依被告章某某申请，于2008年6月1日
委托宁某正源会计师务所对宁某天涯餐饮经营管理有限公司经
营期间（2005年12月至2007年3月）的经营状况进行审计，后因被告章某某移交审计的资料不完整等原因，同年10月6日，
该会计事务所退回审计。现本案已审理终结。
原告起诉称：2005年9月6日，原告与章某某、周甲及案
外人林某某、赖某某等五人商议合作筹办宁某天涯餐饮经营管
理有限公司（以下简称天涯酒店）事宜，并签订《股份合作协
议》一份。协议约定：由五人共同出资，并委托章某某创办和
经营天涯酒店；公司资本300万元，包括现金255万和技术股折
抵45万，其中周甲出资现金125万元，章某某出资现金60万元
和技术股45万，吴甲出资现金30万元，林某某出资现金30万元
，赖某某出资现金10万元；各股东委托章某某全面进行经营管
理，不参与具体的经营管理事务，以其所认缴的全部出资额为
限对公司的债务承担责任；全体股东同意章某某以技术入股的
方式入股，比例为全部股份的15%，该技术股仅具有收益某，
不能进行股份转让，不能以折现方式投资和进行破产清算，如
章某某每年实现的净利润达不到实际股本的15%（255万＊15%
＝38.25万），则自动放弃干股收益某等。原告按约分别于200
5年9月16日、11月27日各将15万元汇入章某某的帐户。同年12
月7日，各方就公司董事长、总经理人选等事宜召开会议并作
会议纪要。嗣后，天涯酒店向原告出具了30万元投资款的收据
，但原告只知天涯酒店处于经营状态，对公司真实的工商登记
情况及经营状况并不知情。只是据章某某称公司一直处于亏损
状态，并拒绝原告查看财务资料及分红。2007年6月，原告获
悉天涯酒店实际已转手他人经营后，一再要求章某某予以解释
并将投资款返还，但均遭拒绝。同年11月14日，原告获悉：天涯酒店工商注册成立日期为2005年12月12日，原告并非股东；
原告所汇的30万元实际已被章某某挪作他用；天涯酒店2006年
度的利润总额为678140.38元；2007年4月10日，天涯酒店的股
权全部转让给他人，章某某按股获得60万元转让款。综上，原
告既没有股东名份，又没有股东地位，更没有享受股东权甲，
且天涯酒店及资产早已为章某某擅自全部转让，其行为已严重
违约，致使《股份合作协议》的合同目的不能实现。为此，原
告于2007年12月19日致函章某某，告知其《股份合作协议》已
解除。请求判令：章某某返还人民币30万元，并按银行同期贷
款利率支付自2005年11月14日起计算至付清日止的利息。
在审理过程中，经原告申请，本院依法追加周甲为共同
被告。为此，原告变更了诉讼请求为：要求被告章某某、周甲
连带赔偿原告投资款30万元，以及利润损失54201.22元（4607
10.38÷（255÷30）］。对此，本院予以准许。
被告章某某答辩称：原告是天涯酒店的股东，在经营过
程中享受了股东的各项权甲。各方签订协议后，被告用股东的
投资款对天涯酒店进行装修、添置设备、支付租金，共计支出
200万元左右。因原告系自来水公司的干部，出于公司廉政制
度的限制考虑，要求由章某某和周甲出面申请注册天涯酒店，
注册资金为160万元。经营期间，天涯酒店多次召开董事会议
，原告每次参加并收到财务报表，了解酒店的经营情况。由于
公司经营情况不理想，曾多次召开增资会议，但增资未成，后
改由公司向章某某借款。天涯酒店因经营不善，严重亏损。为
避免亏损扩大，股东多次商议后，于2007年4月10日将公司某某出让，转让价为50万元，包括40万元和10万元消费卡，转让
并未损害股东利益。原告投入的30万元出资款已用于天涯酒店
的日常某某，原告要求返还出资款的对象应是天涯酒店。请求
驳回原告的诉讼请求。
被告周甲答辩称：原、被告等人合作经营天涯酒店，签
订合作协议是事实。2005年7、8月份，各方即商议筹办事宜。
五人的出资款共计255万元，均投入天涯酒店。合作协议签订
后，即开始装修，装修费用100多万元，均用现金予以支付，
未开发票。到工商注册登记之时，酒店装修即将完工，费用基
本付清。由于除章某某、周甲外的其他三人均在单某某作，不
愿出面注册，故由两被告作为股东注册。当时注册所需资金不
够，周甲向外借款才筹足160万元注册资金。酒店成立后，一
般隔两个月在店内开次股东会议，财务人员将财务报表交各股
东查阅，林某某和吴甲也参加股东会议。酒店经营期间，由章
某某负责管理，但生意不好，确有亏损。章某某生病住院期间
，其他四个股东都曾去看望，后五人协商委托章某某转让酒店
。原告作为天涯酒店的股东，应按出资比例承担亏损。请求驳
回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张的事实，向本院提供了以下证据：
证据1.《股份合作协议》一份，拟证明原、被告等五人
协议筹办天涯酒店的事实；
证据2.汇款凭证两份，拟证明原告支付30万元款项的事
实；
证据3.董事会纪要一份，拟证明原、被告等商议公司董事长人选等事项的事实；
证据4.天涯酒店的工商登记资料，拟证明公司注册登记
的日期是2005年12月12日，股东为章某某和周甲，出资比例分
别为37.5%、63.5%的事实；
证据5.天涯酒店2006年度工商年检报告，拟证明2006年
天涯酒店的全年净利润为460710.38元的事实；
证据6.天涯酒店的股权转让资料，包括宁某海琼大酒店
有限公司（以下简称海琼大酒店）的工商登记资料、天涯酒店
的股东会决议、公司变更登记审核表、企业名称变更核准通知
书各一份及《企业产权转让协议》两份，拟证明在原告不知情
情况下，天涯酒店于2007年4月10日被两被告转让，转让总价
为160万元，天涯酒店转让后更名为海琼大酒店，章某某获得
转让款60万元，周甲获得转让款100万元的事实；
证据7.律师函及回执各一份，拟证明原告于2007年12月2
日通知章某某解除《股份合作协议》，将律师函邮寄给章某某
的事实；
证据8.天涯酒店2005年工商年检报告，拟证明天涯酒店2
005年度有关某某情况的事实；
证据9.天涯酒店2005年12月至2007年3月期间各月向宁某
市江东区地税局申报纳税的报表，包括企业所得税纳税申报表
、企业基本经济指标季报表、纳税申报表、资产负债表、损益
表等，拟证明天涯酒店的实收资本为160万元，截止2007年3月
，酒店净利润为435459.11元的事实；
证据10.录音资料一份，拟证明2007年11月11日上午，原告、吴甲、章某某、周甲、赖某某、杨某及吴甲的妻子王某
某进行了一次谈话；该谈话中，章某某自认：未将原告登记为
股东及酒店注册资金160万元系其个人行为，将酒店卖掉没有
通知原告也是其个人决定，其对酒店亏损负有主要责任；原告
要求了解天涯酒店的注册资金、股东登记、财务状况、公司转
让信息等，并要求提供相应资料，章某某均未作正面答复；赖
某某自认：要成为登记股东，其对酒店转让及真实财务状况均
不知情，与其在庭审中的陈述不一致；周甲自认：什么都不知
道，也未签过字，亦与庭审陈述相违。
上述证据经庭审出示，被告章某某、周甲质证后认为：
证据1无异议，各方商议筹办公司是在6、7月份，原告是自来
水公司的干部，要求不公开股东身份；股份合作协议约定的公
司资本是300万元，但未约定工商登记的注册资本也是300万元
，根据工商部门的规定，如果公司注册登记在市工商局，注册
资金需160万元，登记在区工商局则只需50万元，当时各股东
都要求登记在市工商局；协议签订时，已落实酒店的经营地址
，支付场地租金60万元，并从2005年10月1日起开始酒店内部
装修。证据2的真实性没有异议，原告的30万出资款最终进入
天涯酒店筹备处帐内，经手的财务人员是沈某。证据3没有
异议，天涯酒店的第一次董事会是在酒店内召开，当时酒店已
在试营业，2005年12月14日正式开业。证据4真实性没有异议
，因原告要求不要有任何经商的痕迹，所以工商登记中未将原
告登记为股东。证据5的真实性没有异议，但2006年工商年检
材料与天涯酒店的实际经营情况不相符，公司在经营过程中为了减少成本，采购材料没有索取发票，而是收款收据入帐，因
收款收据入的帐不能用于工商年检、税务纳税申报，所以公司
建立了内、外部两套帐，收款收据都入在内部帐中，该些情况
，股东会议上讨论过，各个股东都是知情的。证据6中，天涯
酒店转让属实，但《企业产权转让协议》约定的转让价160万
元不真实，由于按市场价格签订转让协议的备案手续麻烦，须
经过公司审计、清算等环节，为便于转让，转让双方签订了转
让价格与注册资金金额相同的协议用于工商备案，实际转让的
价格以章某某与受让人郑某某签订的《协议书》为准，真实的
转让价是50万元，包括40万元某某、10万元消费卡。证据7，
其中的律师函，章某某没有收到。证据8--
2005年工商年检报告，天涯酒店成立于2005年12月中旬，该份
年检报告是在酒店实际经营才十几天情况下出具，上报的资产
负债表申报的信息与客观不符，是用于应付工商部门的年检。
证据9-
纳税申报材料，确是天涯酒店所申报，由于向税务部门申报的
帐目必须发票入帐，而酒店为了减少成本，在经营中收取了收
款收据，并建立了内、外两套帐，发票入了外部帐，用于应付
工商、税务部门，该些纳税申报的报表反映的各项数额没有核
减收款收据部分的经营成本，与酒店的实际经营情况不符。证
据10-
录音资料，真实性没有异议，但原告对谈话内容断章取义；录
音可以证明天涯酒店经营过程中，多次召开股东会议，原告参
加了股东会议，了解酒店的经营状况；酒店转让时，章某某询问过周甲、赖某某有无好的买主，周甲答复没人，要章某某决
定，原告和林某某虽然不知道酒店最终的转让情况，但知道酒
店闭门歇业的情况。
被告周甲的质证意见与被告章某某相同。
被告章某某为证明其主张的事实，向本院提供了以下证
据：
证据1.2007年3月25日天涯酒店与郑某某签订的《协议书
》，拟证明天涯酒店的实际转让价格为50万元，包括40万元某
某、10万元消费卡的事实；
证据2.付款证明一份，拟证明受让人郑某某支付转让款4
0万元某某的事实；
证据3.宁某市江东区明楼街道出具的天涯酒店歇业说明
一份，拟证明天涯酒店于2006年11月歇业，2007年4月转让的
事实；
证据4.天涯酒店经营期间的对帐单一份，拟证明2005年1
2月至2006年11月期间，天涯酒店累计亏损3064866.10元，冲
减实收资本255万元后，结余亏损为514866.10元的事实；
证据5.医院诊断证明书一份，拟证明2006年11月章某某
因病住院治疗，天涯酒店无人管理，导致公司歇业的事实。
证据6.执行和解协议一份，拟证明2007年6月1日，章某
某因天涯酒店债务支付宁某市海曙枫格标识有限公司标牌制作
款30000元，该案件由宁某市海曙区人民法院执行的事实；
证据7.民事起诉状及和解协议各一份，拟证明2007年9月
12日，章某某因天涯酒店债务支付宁某市华夏酒业有限公司货款55000元，该案由宁某市江东区人民法院执行的事实；
证据8.陈金国出具的收条一份，拟证明2007年4月6日章
某某支付天涯酒店空调尾款25000元；
证据9.欠条十一份、证明一份，拟证明章某某支付各供
应商天涯酒店欠款329000元的事实，该些欠款均与天涯酒店的
帐目记载相符；
证据10.木工出具的收条一份，拟证明章某某支付天涯酒
店拖欠的木工费1万元；
证据11.宁某西格置业有限公司出具的收款收据一份，拟
证明章某某支付天涯酒店水电、房租费12万元的事实；
证据12.天涯酒店出具的收据三份，拟证明天涯酒店因资
金周转发生困难，各股东协商后同意以借款的形式增资，向章
某某借款11万元，向周甲借款25万元的事实；
证据13.报纸六份，拟证明章某某于2006年11月至2007年
3月期间多次登报转让天涯酒店，转让价50万元为市场价格的
事实；
证据14.宁某市存量房转让、房屋所有权登记申请表一份
，拟证明章某某为归还天涯酒店对外债务，将自己所有的位于
宁波市××××室房产转让的事实。
此外，被告章某某向本院申请证人赖某某、杨某、沈
一某某岳某出庭作证，拟证明原告林某某和吴甲是天涯酒店
的隐名股东，参加了股东会议，了解酒店的经营状况，同意章
某某转让酒店以及转让价格合理等情况，以及天涯酒店为了减
少成本，建立了内、外两套帐，酒店真实的经营状况应以内部帐为准，酒店对外的纳税申报表反映的财务信息不真实的事实
。
本院依法准许上述四位证人出庭作证。
证人赖某某出庭作证陈述：林某某、吴甲、章某某、周
甲和其共同出资成立天涯酒店是事实。其出资10万元，以现金
汇入银行帐户，天涯酒店出具了投资款的收款收据。酒店注册
登记前，五人约定：酒店的具体经营由章某某负责，周甲担任
董事长，章某某担任副董事长兼总经理。由于其和林某某、吴
甲都是单位的公务人员，不愿意把投资经营酒店之事公开，其
更是明确不愿意在工商登记为股东。对于注册资本的金额，到
底是挂区牌还是市牌，各股东曾经商议，一致同意挂市牌。后
来，酒店的工商注册登记的股东是周甲和章某某，该情况在股
东会议上通报过，林某某和吴甲没有提出异议。在工商注册登
记过程中，天涯酒店已经在装修，装修费用已支出约100多万
元。酒店开业后，其经常去酒店，对经营情况有所了解。每隔
一、二个月，酒店都召开股东会议，五个股东都参加，财务报
表也交给股东审阅、分析，报表反映酒店每月都有亏损。据其
了解，天涯酒店确有两套帐，其相信反映酒店真实经营情况的
是内部帐，外部帐是出于某些需要而作，如为了合理的避税。
2006年底章某某生病，给公司造成了更大的亏损。由于其他四
人不擅长经营酒店，协商后登报转让酒店，曾有人愿出100万
元受让，但考虑到装修、设备购置及其他投入已近200万元，
认为受让价太低，转让未成。后来，因酒店的房租负担太重，
又决定尽快转让。对于酒店最后以50万元转让一事，五个股东没有聚在一起讨论，但章某某曾电话告知过。
证人杨某出庭作证陈述：其自2006年2月14日起担任天
涯酒店的会计。林某某、吴甲、章某某、周甲和赖某某是天涯
酒店的投资人。其参加了两次天涯酒店的股东会，开会地点在
酒店的包厢内，一次是在2006年4月份，汇报了财务情况，另
一次在2006年8月，讨论因酒店资金不足，要求增资的事宜。
天涯酒店的财务帐目中，各股东的出资都入帐，酒店也开具了
收据，实收资本255万元。实际经营中，为了减少成本，酒店
的采购一般没有发票，相应的单据均做入内部帐，真实的财务
信息应以内部帐为准。2005年12月至2006年11月期间，酒店的
总营业收入约500万元，其他收入8.5万元，亏损总额300多万
元（未冲减实收资本255万元），税金44万元，营业费用230元
，管理费用461万元（包含装修费用140多万元），财务费用30
万元，营业外支出5340元。2006年4月以后，天涯酒店向地税
部门申报的表格都是其制作，其中的实际营业额一项与实际经
营相符。2006年2月起，酒店的内部帐由其制件，内部帐与外
部帐的区别在于，入内部帐的是白条、收款收据等，入外部帐
的是发票，目的是为了减少经营成本。经营期间，天涯酒店曾
向周甲借款25万元，向章某某也有借款，还了一部分，都有入
帐。章某某向法院提供的十一份欠条都是其和酒店出纳所写，
是在2006年11月份酒店关门、供应商催要货款情况下根据帐目
出具。欠条出具后，金额小的欠款，天涯酒店已全部支付，金
额大的货款打八折支付，大部分也已付清，只剩下两、三家供
货商不同意，如华翔酒店，后来是诉讼解决。章某某因病住院后，酒店拟对外转让，当时有意向的人很多，但没有转出去。
登报转让了一个多月，后来转让成功，转让价是现金40万元和
原来已发出去的10万元消费卡。
证人沈某出庭作证陈述：其是天涯酒店的文某，2005
年到酒店工作，一直工作到酒店歇业。酒店筹建时，章某某给
了其一份存折，说是五个股东的投资款，共计255万元，用来
支付装修费、采购费，后来移交给财务人员。工商注册时，吴
甲和林某某提出不用在工商登记中显示名字。此外，注册登记
时，因投资款已所剩不多，注册所需资金不足，由周甲经办借
款100多万元，并与其一起办理了借款手续。酒店成立后召开
的股东会，其参加过几次，财务报告都发至各股东手中，各股
东对酒店的经营状况是了解的。其听会计讲，酒店的经营情况
不佳。
证人岳某出庭作证陈述：其曾是天涯酒店的出纳，从
酒店筹办之时一直工作至酒店歇业。酒店的经营状况一直不好
，每个月的营业额一般保持在30、40万，营业额最高的一个月
为60万元，其从会计处了解到，60万元营业额的话，酒店盈、
亏才持平。酒店有内、外两套帐。装修发生的费用都未开发票
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《中华人民共和国刑法》相关条款
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
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