山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终7912号
上诉人(原审被告)：青岛宝松钢铁炉料有限公司。
法定代表人：薛先来，职务董事长。
委托诉讼代理人：刘玉成。
委托诉讼代理人：谭天，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：江苏海河矿石物流发展有限公司。
法定代表人：祁京晓，职务董事长。
委托诉讼代理人：张传萍。
委托诉讼代理人：唐晓莉，江苏薛济民律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：徐业华。
上诉人青岛宝松钢铁炉料有限公司（以下简称宝松钢铁公司）因与被上诉人江苏海河矿石物流发展有限公司（以下简称海河矿石公司），被上诉人徐业华买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初8467号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭于2017年9月21日进行了审理。本案现已审理终结。
宝松钢铁公司上诉请求：1.依法撤销原判，驳回海河矿石公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，依法应予撤销。（一）本案并非买卖合同纠纷，而是名为买卖实为借贷，海河矿石公司对此是明知的，因此双方签订的《矿石购销合同》及《备忘录》应认定无效。1.本案所涉合同为三方主体之间进行的闭合型循环买卖。宝松钢铁公司提交了与案外人江苏徽海能源发展有限公司（以下简称徽海能源公司）签订的《铁矿石代销合同》，海河矿石公司提交了与宝松钢铁公司签订《矿石购销合同》、与徽海能源公司的《矿石购销合同》，上述合同形成一个闭合型循环买卖，即徽海能源公司委托宝松钢铁公司将货物卖给海河矿石公司，海河矿石公司再将货物卖回给徽海能源公司。海河矿石公司实为出借方，徽海能源公司为贷款方，海河矿石公司通过买卖差价获取固定利息收益。徽海能源公司以委托的名义与宝松钢铁公司签订《铁矿代销合同》，将宝松钢铁公司拉入其中，其交易形式为委托加买卖构成，表面上与借贷不同，实质上通过闭合的循环买卖交易完成融资。2.上述合同除货物价格外，在品名、产地、质量、数量、交货港等方面完全相同；徽海能源公司作为交易发起人。既是出卖人又是买受人，就没打算交付货物，也无能力交付货物。3.徽海能源公司低卖高买，形式上从事亏本交易，实质上支付借款利息。（二）海河矿石公司并未向其支付500万元预付款。2014年9月30日签订购销合同后，海河矿石公司并未支付500万元预付款，而是2013年4月2日向宝松钢铁公司汇款500万元，作为此合同的预付款，根据宝松钢铁公司提供的银行交易回单显示，于当日将500万元支付给徽海能源公司，并不实际占有该500万元款项。二、原审法院适用法律错误，依法应予撤销。（一）应当追加案外人徽海能源公司作为第三人参加诉讼。徽海能源公司系实际贷款方，应作为第三人或被告参加诉讼，宝松钢铁公司在原审法院也申请追加，原审法院以无意义为由不予追加，系适用法律错误。（二）本案应适用民间借贷相关法律规定进行审理。
海河矿石公司辩称，一、原审法院判决认定事实清楚，应予维持。宝松钢铁公司强调说本案所涉当事人以及徽海能源公司的业务关系系民间借贷而非买卖合同法律关系的说法无事实依据，宝松钢铁公司与徽海能源公司是何种关系、有无委托代理、有无资金周转等相关事实，海河矿石公司一概不知，宝松钢铁公司也无任何证据证明其知晓宝松钢铁公司与徽海能源公司之间真实关系问题。宝松钢铁公司在上诉状中指出其在一审庭审中认可融资以及收取利息的事实的说法无依据，且宝松钢铁公司认为在一审庭审中其承认知晓宝松钢铁公司与徽海能源公司之间的关系也不是事实，且无证据证明，因此在不清楚宝松钢铁公司与徽海能源公司之间的所谓委托代理关系的前提下与宝松钢铁公司签订铁矿代销合同，纯粹是买卖合同的法律关系，而非民间借贷法律关系，至于谈到标的物相同、不实际流转交付等说法不能成立，在本案合同履行过程中宝松钢铁公司从未能够交付过合同所约定的标的物，这也是其向一审法院提起诉讼要求宝松钢铁公司承担违约责任和返还预付款的事实依据。因此2013年9月30日签订了矿石购销合同后因宝松钢铁公司未履行义务导致本案纠纷产生，与所谓民间借贷关系毫无关系，因此海河矿石公司认为一审法院认定事实清楚。二、一审法院判决适用法律正确，其判决结果应予以维持。鉴于上述理由，原审法院依据合同法及担保法的相关规定，判令宝松钢铁公司承担返还预付款及支付违约金、利息的责任，判决徐业华承担担保责任，有事实依据且符合法律规定，请求维持一审判决，维护其合法权益。
徐业华未到庭。
海河矿石公司向原审法院起诉请求：1.判令宝松钢铁公司退还预付款500万元及自2014年9月30日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用费；2.判令宝松钢铁公司支付违约金24万元及自2016年7月28日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3.判令徐业华对宝松钢铁公司的上述债务承担连带保证责任；4.诉讼费用由对方承担。
原审法院查明，1、2014年9月30日，海河矿石公司（买方）与宝松钢铁公司（卖方）、徐业华（担保方）签订《矿石购销合同》(合同号BS-
HH-20140930),合同约定买方从卖方处订购伊朗磁铁矿20000吨（±10%），长江沿线港口平仓价600元吨，交货时间为合同签订之日起35个工作日内，买方在合同生效后付给卖方500万元作为预付款。卖方责任：卖方应按时履行合同，确保货物在装船途中及到港安全，除不可抗力等不可预见的情况造成不能按时交货外，其他原因均由卖方全部承担对买方造成的所有经济损失，同时承担违约责任、若卖方逾期交货二十天以上，买方有权提前解除本合同，卖方在收到买方解除合同通知后的三日内，将买方支付的货款全额退还，且按货款总额的2%作为违约金赔偿给买方，并且按银行同期利率支付占用预付金期间的资金利息。担保方自愿为卖方在本合同中应履行的一切义务和违约责任承担连带担保责任，担保期限自本合同生效时起至买方行使完本合同项下的全部权利后止。
2、2014年10月1日，海河矿石公司（乙方）、宝松钢铁公司（甲方）、徽海能源公司（丙方）、徐业华（丁方）签订《备忘录》，主要内容：鉴于甲乙丁三方于2014年2月28日签订了《铁矿石购销合同》（简称“合同一”），乙丙丁三方于2014年2月28日签订了《铁矿石购销合同》（简称“合同二”），现因市场原因，导致“合同一”、“合同二”无法履行，合同终止。现经双方友好协商，达成如下备忘：一、“合同一”在2014年5月30日到期后，甲方应退还乙方预付的500万元，并支付乙方36万元作为未履行“合同一”的补偿。2、由于“合同二”还没有实际履行，提前终止后，乙方与丙方互不追究任何责任。三、甲方应支付的36万元补偿金由丙方代为支付给乙方。四、由于自2014年6月1日至9月30日甲乙双方未能履行新的合同，甲方同意另行支付给乙方27万元作为期间未履行合同的补偿，此补偿款由丙方一并代为支付。五、甲方应退乙方的500万元，鉴于甲乙双方于2014年9月30日签订了新的铁矿石购销合同（合同号：BS-
HH-20140930），简称“合同三”），甲乙双方同意将应退乙方的500万元作为“合同三”中乙方应付甲方的定金，乙方不再另行支付。六、丁方对本备忘录无任何异议，同时对甲方在“合同三”中应承担的义务继续承担连带担保责任。
3、2013年4月2日，海河矿石公司向宝松钢铁公司汇款500万元。2013年4月3日，宝松钢铁公司向徽海能源公司汇款500万元。宝松钢铁公司提交2014年2月28日签订的《补充协议》一份，主要内容为：甲方（徽海能源公司）、乙方（宝松钢铁公司）、丙方（海河矿石公司）均悉，乙方与丙方签订的关于铁矿石的购销合同（合同号BS-
HH-20140228），实为甲方委托乙方（甲方与乙方签有铁矿代销合同，合同号：HH-
BS-20140228）与丙方签订的铁矿石购销合同。现丙方自愿为甲方垫资，因丙方与乙方有合作关系，故丙方指定资金流向为乙方。为满足丙方财务制度的需求，故丙方与乙方签订合同（合同号BS-
HH-20140228）。甲方为货物进口方，丙方为出资方，乙方与丙方签订的合同（合同号BS-
HH-20140228）的具体操作事宜及结算问题均与甲方对接，如因甲方或是丙方造成的违约事宜，责任全部由甲方承担，由甲、丙双方协商解决。乙方保证专款专用，甲方负责承担由此引起的任何经济和法律责任。宝松钢铁公司称其提交的补充协议为徽海能源公司和海河矿石公司盖章后的扫描件，宝松钢铁公司加盖公章。海河矿石公司对该协议的真实性不予认可。
4、宝松钢铁公司提交徽海能源公司提供的财务单据等一宗，证明2013年7月31日至2014年11月30日期间，徽海能源公司共向海河矿石公司退还矿石款207万元。海河矿石公司对该组证据的真实性无异议，认为本案海河矿石公司是依据2014年9月30日签订的合同主张权利，之前几方的债权债务关系与本案无关。依据该组证据，徽海能源公司在2014年9月30日之后向海河矿石公司汇款为29万元。
5、宝松钢铁公司提交其2014年9月30日与徽海能源公司签订的《铁矿代销合同》，主要内容为：徽海能源公司委托宝松钢铁公司与海河矿石公司签订《铁矿石购销合同》，应列徽海能源公司为货物的进口方，宝松钢铁公司为销售代理人，徽海能源公司承担全部违约责任。海河矿石公司对该代销合同的真实性不认可，且无海河矿石公司确认。海河矿石公司提交其2014年9月30日与徽海能源公司签订的《矿石购销合同》，该合同中徽海能源公司为2万吨磁铁矿的买方。
6、徽海能源公司原名南京淮金物资有限公司，2013年5月10日更名为江苏徽海能源发展有限公司，法定代表人为徐业华。
7、2016年7月29日，海河矿石公司向宝松钢铁公司发送律师函一份，主要内容为：因宝松钢铁公司逾期至今未交货，要求：1、双方于2014年9月30日签订的合同自宝松钢铁公司收到本律师函起立即解除；2、宝松钢铁公司应当立即退还海河矿石公司预付款500万元；3、宝松钢铁公司应立即支付合同约定的违约金24万元；4、宝松钢铁公司立即支付占用500万元预付款而产生的银行利息。
原审法院认为，海河矿石公司与宝松钢铁公司、徐业华于2014年9月30日签订的《矿石购销合同》及2014年10月1日签订的《备忘录》合法、有效，各方应当依约履行。虽宝松钢铁公司主张其系受徽海能源公司委托与海河矿石公司签订合同，但其提交的《补充协议》签订时间在2014年10月1日之前，不能否认当事人在后作出的意思表示。宝松钢铁公司提交的其2014年9月30日与徽海能源公司签订的《铁矿代销合同》无海河矿石公司签章，海河矿石公司并不知情，即使委托属实，海河矿石公司亦有合同相对方的选择权。现海河矿石公司坚持要求宝松钢铁公司为合同相对方并承担责任，符合法律规定，应予支持。宝松钢铁公司以查明案件事实为由申请追加徽海能源公司为本案第三人，但徐业华系徽海能源公司的法定代表人，其在经原审法院依法传票传唤后，拒不到庭，因此追加徽海能源公司并无意义。原审法院对宝松钢铁公司的追加第三人申请，不予准许。
依照约定，现宝松钢铁公司无法交付货物，违反合同约定，海河矿石公司享有合同解除权。海河矿石公司于2016年7月29日向宝松钢铁公司发送律师函，通知解除合同，双方之间的《矿石购销合同》于2016年7月29日解除，宝松钢铁公司应当于三日内退还海河矿石公司预付款500万元。海河矿石公司主张的违约金24万元为合同明确约定，予以支持；占用期间的资金利息，也系合同约定，资金利息与违约金之和并不明显过高，也予以支持。徐业华作为连带责任保证人在合同上签字，为宝松钢铁公司在合同中的一切义务和违约责任承担连带保证责任，应当对宝松钢铁公司的上述付款义务承担连带清偿责任。
综上，海河矿石公司的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。徐业华经依法传唤，拒不到庭，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、青岛宝松钢铁炉料有限公司于判决生效后十日内退还江苏海河矿石物流发展有限公司预付款500万元，并支付自2014年9月30日起至款项付清之日止按银行同期贷款利率计算的资金占用费；二、青岛宝松钢铁炉料有限公司于判决生效后十日内支付原告江苏海河矿石物流发展有限公司违约金24万元；三、徐业华对上述青岛宝松钢铁炉料有限公司应承担的付款义务向江苏海河矿石物流发展有限公司承担连带保证责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51980元，诉讼保全费5000元，由青岛宝松钢铁炉料有限公司、徐业华负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
宝松钢铁公司提交2013年3月宝松钢铁公司、海河矿石公司、徽海能源公司签订的煤炭购销合同、补充协议、备忘录、委托书以及2014年2月三方签订的铁矿石购销合同、铁矿代销合同、补充协议、备忘录。欲证明从2013年3月开始三方签订合同，是以循环合同的方式签订的，其实质是由徽海能源公司向海河矿石公司借款，该合同可以证明海河矿石公司对三方之间的合同关系是知晓的，并非是答辩时所陈述的在此之前和合同签订时并不知晓三方之间的关系。海河矿石公司质证称，该两组证据均不是民诉法及证据规则规定的新证据，二审开庭才将在一审诉讼开始之前就已经形成的证据作为新证据提交，丧失了提交证据达到证明某种事实的目的，在铁矿石购销合同中有一份签订于2014年2月28日的补充协议，因该证据在一审庭审中已经提交，而海河矿石公司对该证据真实性予以否定，因此对该证据真实性不予认可。对其他证据的真实性当庭无法确认。单就该两组证据的证明事项而言，提请法庭注意在煤炭购销合同的那组证据中，有一份本案所涉的当事人于2013年3月30日签订的备忘录，第一点和第二点的内容就可以看出几方当事人所涉及的煤炭购销合同确实是买卖合同，而不是民间借贷的法律关系，该备忘录中明确约定了假如徽海能源公司（即南京淮金公司）不能支付给货款，海河矿石公司无法支付货款给宝松钢铁公司，在徽海能源公司不能支付给其货款的前提下，宝松钢铁公司不能追究海河矿石公司逾期向其支付货款的违约责任，假如本案事实确如宝松钢铁公司陈述仅仅是海河矿石公司与徽海能源公司之间存在民间借贷关系，为何会有上述的合同约定，恰恰证明海河矿石公司与徽海能源公司之间及宝松钢铁公司与海河矿石公司之间均是买卖合同关系。退一步讲即使徽海能源公司的真实意愿是向海河矿石公司借款，有必要通过宝松钢铁公司签订这么多份合同并绕了这么大的圈子吗，而且合同中对交付什么样的货物并怎样交付有具体的约定，因此海河矿石公司认为宝松钢铁公司当庭所提交的两组证据失去了证据效力，也不能证明宝松钢铁公司主张证明的事实。另外，说明一下证据中的授权显示的法人代表牟陵是海河矿石公司的法定代表人，但现在牟陵已经于2016年去世了。
庭审后，海河矿石公司提交了书面意见，对2013年3月30日、2013年7月15日、2014年4月28日的涉案三方的《煤炭购销合同》及与徽海能源公司2013年3月30日、7月16日《备忘录》无异议，但对证明目的有异议，认为系前一个合同未履行才签订的后一个合同，500万元系预付款，不是借款；对宝松钢铁公司与徽海能源公司2013年3月29日签订的《煤炭购销合同》和2013年4月1日《补充协议》真实性有异议，因无法得到验证，备忘录涉及到合同一、合同二，但并未涉及到上述合同，最后，海河矿石公司只知道宝松钢铁公司是上家，徽海能源公司是下家，只想通过上下家买卖赚取差价，因宝松钢铁公司未履行交付义务，导致对下家无法交货，产生本案；所谓闭合式循环合同不成立。海河矿石公司随着上述意见还提交了2013年7月15日，宝松钢铁公司（卖方）、海河矿石公司（买方）和徐业华（担保方）在南京签订合同号码为BS-
HH-20130715《矿石购销合同》，除名称改为磁铁矿，质量标准、数量和质量认定有修改，价格修改为长江沿线港口平仓价600元/吨外，其他内容与合同号BS-
HH-20130330《煤炭购销合同》基本一致。对海河矿石公司认可的合同、备忘录，本院予以确认。
二审经审理查明，2013年3月30日，宝松钢铁公司（卖方）、海河矿石公司（买方）和徐业华（担保方）在南京签订合同号码为BS-
HH-20130330《煤炭购销合同》，约定双方本着平等自愿、互惠共赢原则，根据《中华人民共和国合同法》及相关的法律、法规订立以下合同，担保方自愿为卖方履约提供个人无限责任担保。合同约定：一、指标、数量及单价：1品名：煤炭；2、产地：伊朗；4、数量：20000吨（±10%），以实际执行数量为准；5、价格：泰州港口平仓价710/吨（港口平仓前的所有费用即货物商检费、海关增值税、海事港口建设费、代理费及港口装卸费等均由卖方承担）。二、交货时间：卖方在收到买方预付款后35个工作日内；三、交货港：中国江苏泰州港。四、运输方式：双方商定海运运输由卖方委托南京远洋运输股份有限公司承运。五、数量和质量认定：数量和质量认定以卸货港第三方煤质检验机构（SGS）出具的检验报告为准。六、提货：买方在确认收到货权转移单当天起40天内完成提货，逾期产生的港口堆存费由买方承担。七、付款方式：1、合同生效（担保方向买方提供所需担保资料）后，3个工作日内买方付给卖方总货物的35%，即500万元作为预付款。2、卖方应在船离港之日起3个工作日内将装港煤质检验报告传真至买方，买方在收到船方签发的全套不记名正本提单（正本提单由卖方盖章背书给买方）、煤质检验报告手续5个工作日内，向卖方支付总货款的20%，即284万元。3、货物到达卸货港后，由双方共同认定的检验机构（SGS）对煤炭质量和数量进行检测化验，在卖方办理完所有通关手续后，买方依据SGS出具的检测报告5个工作日内付清余款。4、卖方需在收到全额货款当月内提供全额增值税发票给买方。八、违约责任：1、卖方责任:卖方应按时履行合同，确保货物在装船途中及到港安全，除不可抗力等不可预见的情况造成不能按时交货外，其他原因均由卖方全部承担对买方造成的所有经济损失，同时承担违约责任；若卖方逾期交货20天以上，买方有权提前解除本合同，卖方在收到买方解除合同通知后的三日内，将买方支付的货款全额退还，且按货款总额的2%作为违约金赔偿给买方，并按银行同期利率支付占用预付金期间的资金利息。买方责任：买方应在合同约定时间内按时付款，由于买方未能按时支付第一期预付款造成卖方不能按时装货，所造成的损失由买方承担，若买方逾期付款20天以上，卖方有权提前解除合同，卖方行使解除权后，买方应按货款总额的2%作为违约金赔偿给卖方。九、担保1、担保范围：担保方自愿为卖方在本合同中应履行的一切义务和违约责任承担连带担保责任。2、担保期限：自本合同生效时起至买方行使完本合同项下的全部权利后止。十、不可抗力：买卖当事一方或货物的制造商、销量者发生了自然灾害、罢工、战争、暴动、火灾、运力不能克服不可抗力事件，而不能或暂时不能履行全部或部分合同义务的，不负违约责任；遭遇不可抗力的一方必须用电话、邮件等形式将所发生的事件通知对方，并应在事件发生后14天内将有关机构出具的不可抗力事件确实存在的证明文件提交对方。如果不可抗力事件的影响超过30天，买卖双方均可提前解除本合同，也可以经三方协商合同变更、继续履行的事宜。若合同被解除，卖方应于解除后的3日内将买方已付的款项全部退还。十一、合同争议的解决：本合同发生争议时，买卖双方应友好协商解决，如协商不成，向合同签订地所在人民法院提起诉讼。十二、保密条款：买卖双方及担保方签订的本合同，未经三方书面同意，任何一方不得将本合同的任何条款以及任何方式泄露给其他方；若一方违约，其他两方有权追究其违约责任，并寻求相应的损害赔偿。各方盖有合同专用章。
2013年3月30日，宝松钢铁公司（甲方）、海河矿石公司（乙方）、南京淮金物资有限公司（丙方）、徐业华（丁方）签订《备忘录》：鉴于甲乙丁三方于2013年3月30日签订了《煤炭购销合同》（简称“合同一”），乙丙丁三方于2013年3月30日签订了《煤炭购销合同》（简称“合同二”），现就合同一、合同二履行中的相关事宜，四方经友好协商后，达成如下备忘：一、如果丙方未能按照合同二约定的时间向乙方支付货款，乙方在履行合同一时，有权延期向甲方支付货款，甲方不得以此要求乙方承担违约责任。二、如果丙方违约，导致合同二被提前终止情况下，甲方不得按合同一的约定，行使解除权。乙方可以选择是否继续履行合同一，如果乙方选择继续履行合同一，乙方有权将丙方在合同二中应向其承担的赔偿金在应向甲方支付的货款中直接扣除，甲方对此无任何异议。如果乙方提前解除合同一，甲方应在收到乙方提前解除通知后三日内退还乙方预付的所有款项，并按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息。三、丁方对本备忘无任何异议，对甲、丙双方应对乙方承担的义务承担连带担保责任。
2013年7月16日，宝松钢铁公司（甲方）、海河矿石公司（乙方）、南京淮金物资有限公司（丙方）、徐业华（丁方）签订《备忘录（二）》：鉴于甲乙丁三方于2013年3月30日签订了《煤炭购销合同》（简称“合同一”，合同号BS-
HH-20130330），乙丙丁三方于2013年3月30日签订了《煤炭购销合同》（简称“合同二”，合同号HH-
HJ-20130330），现因市场原因，导致“合同一”、“合同二”无法履行，提前终止。现四方经友好协商后，再次达成如下备忘：一、“合同一”提前终止后，甲方应退还乙方预付的500万元，并支付乙方36万元作为未履行“合同一”的补偿。2、由于“合同二”还没有实际履行，提前终止后，乙方与丙方互不追究任何责任。三、甲方应支付的36万元补偿金已委托“徽海能源”代为支付给乙方。四、甲方应退还乙方的500万元，鉴于甲乙双方于2013年7月15日签订了伊朗铁矿石购销合同（合同号BS-
HH-20130715，简称“合同三”），甲乙双方同意将应退乙方的500万元作为“合同三”中乙方应付甲方的定金，乙方不再另行支付。五、丁方对本备忘录无任何异议，同时对甲方在“合同三”中应承担的义务继续承担连带担保责任。
2013年7月15日，宝松钢铁公司（卖方）、海河矿石公司（买方）和徐业华（担保方）在南京签订合同号码为BS-
HH-20130715《矿石购销合同》，除名称改为磁铁矿，质量标准、数量和质量认定有修改，价格修改为长江沿线港口平仓价600元/吨外，其他内容与合同号BS-
HH-20130330《煤炭购销合同》基本一致。
2014年2月28日，宝松钢铁公司（卖方）、海河矿石公司（买方）和徐业华（担保方）在青岛签订合同号码为BS-
HH-20140228《铁矿石购销合同》，与合同号码为BS-HH-20130715《矿石购销合同》基本一致。
2014年2月28日，宝松钢铁公司（甲方）、海河矿石公司（乙方）、徽海能源公司（丙方）、徐业华（丁方）签订《备忘录》：四方于2013年12月4日签订了《铁矿石合同延期履行协议》（简称“协议”），现因市场原因，无法履行，“协议”到期终止。现四方经友好协商后，达成如下备忘：一、“协议”中约定的“合同一”延期到期终止后，没有实际履行，故双方所签订的“合同一”取消，合同双方另行签订新的合同。二、由于“协议”中约定的“合同二”没有实际履行，乙方与丙方互不追究任何责任。三、甲方应退乙方“合同一”中支付的500万元定金，鉴于甲乙双方于2014年2月28日签订了新的铁矿石购销合同（合同号BS-
HH-20140228，简称“新合同”），甲乙双方同意将应退乙方的500万元作为“新合同”中乙方应预付甲方的定金，乙方不再另行支付。四、丁方对本备忘无任何异议，同时对甲方在“新合同”中应承担的义务继续承担连带担保责任。
二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，从宝松钢铁公司和海河矿石公司提供的证据看，案外人南京淮金物资有限公司于2013年5月10日更名为江苏徽海能源发展有限公司，即徽海能源公司，以后涉及南京淮金物资有限公司的行为均以徽海能源公司的行为叙述。
自2013年3月30日，宝松钢铁作公司为卖方，海河矿石公司作为买方，徐业华作为担保方签订了数份购销合同，从双方认可的事实及备忘录可见，海河矿石公司作为卖方，徽海能源公司作为买方，徐业华作为担保方又签订了相同数量的购销合同，将上述合同的标的物加价卖给了徽海能源公司；上述合同因货物有煤炭、铁矿石，单价不一致，相同货物的单价一致，但均未履行；在签订购销合同的当日或之后，宝松钢铁公司、海河矿石公司、徐业华及徐业华作为法定代表人的徽海能源公司又签订了备忘录，对四方的权利义务又做出了约定。对此，宝松钢铁公司又提交了补充协议或代销合同，主张徽海能源公司委托宝松钢铁公司将徽海能源公司的货物卖给了海河矿石公司，实际上是一份闭合型合同，即徽海能源公司将自有货物委托宝松钢铁公司卖给海河矿石公司，海河矿石公司再加价卖给徽海能源公司，实际上系民间借贷合同，通过宝松钢铁公司签订合同只是满足海河矿石公司财务制度、融资需要。但海河矿石公司主张因为市场原因导致前面的合同没有履行才签订的后面的合同。本院认为，宝松钢铁公司的主张更符合本案的实际，本案应为民间借贷纠纷，海河矿石公司系出借人，徽海能源公司系借款人，徐业华系担保人。理由如下：首先，从合同形式看，不管是在宝松钢铁公司卖给海河矿石公司的合同中，还是在海河矿石公司卖给徽海能源公司的合同中，徐业华始终是海河矿石公司的担保人，应是为其作为法定代表人的徽海能源公司借款提供担保。其次，从合同内容看，不管是购买煤炭还是铁矿石，数量一直是20000（±10%）吨，预付款一直是500万元，其他内容也基本一致，海河矿石公司在存在上家和下家情况下，合同内容基本无变化，合同内容应是民间借贷合同的内容；第三，从合同履行情况看，在签订购销合同当日或之后，又签订了备忘录；备忘录中表明因市场原因解除前面合同，重新签订了新合同，海河矿石公司也主张系因市场原因解除的合同，但比较解除的合同与新签订的合同，货物的数量、价格无变化，违约责任无变化，无法看出市场对各方的影响。第四，在宝松钢铁公司到期不交付货物情况下，备忘录多次约定海河矿石公司与徽海能源公司购销合同“提前终止后，乙方（海河矿石公司）与丙方（徽海能源公司）互不追究任何责任”，还约定宝松钢铁公司要支付的违约金由徽海能源公司支付，免除了海河矿石公司作为出借人的违约责任，也免除了宝松钢铁公司的违约责任，反而让徽海能源公司承担向海河矿石公司支付违约金的责任，徽海能源公司支付的应是借款利息。第五，在2013年3月30日第一次签订合同后，2013年4月2日海河矿石公司汇款500万元给宝松钢铁公司，2013年4月3日宝松钢铁公司向徽海能源公司汇款500万元；而原审法院查明宝松钢铁公司提交的徽海能源公司提供的财务单据证实2013年7月31日至2014年11月30日期间，徽海能源公司共向海河矿石公司“退还”矿石款207万元。根据海河矿石公司的主张系徽海能源公司向海河矿石购买货物，应是徽海能源公司向海河矿石公司支付矿石款，因前手宝松钢铁公司与海河矿石公司之间的购销合同未履行，徽海能源公司向海河矿石公司支付矿石款的条件不成就，不存在徽海能源公司向海河矿石公司“退还”矿石款问题；备忘录也写明因前手合同未履行，海河矿石公司与徽海能源公司的购销合同并未实际履行，双方互不追究任何责任。宝松钢铁公司、海河矿石公司、徽海能源公司和徐业华签订购销合同、备忘录，然后解除购销合同、签订备忘录，徽海能源公司向海河矿石公司支付违约金，再签订购销合同、备忘录，应是通过支付违约金的方式支付借款利息，进而规避法律法规对借款利率的限制。海河矿石公司认为双方系民营企业，通过买卖合同形式实际实行民间借贷没有意义的抗辩不成立，不予支持。因徽海能源公司作为借款人，不是本案的当事人，不宜直接改判。海河矿石公司以买卖合同起诉不成立，应判决驳回海河矿石公司诉讼请求。
综上，宝松钢铁公司的上诉理由部分成立，予以部分支持。原审判决认定事实有误，适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初8467号民事判决。
二、驳回被上诉人江苏海河矿石物流发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费51980元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费51980元，由被上诉人江苏海河矿石物流发展有限公司、上诉人青岛宝松钢铁炉料有限公司各自承担。
本判决为终审判决。
审判长 高大海
审判员 朱见晓
审判员 刘歆鑫
二〇一七年十一月十三日
书记员 李德军
书记员 姚 莉