浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙06刑终97号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵富顺，男，1969年9月27日出生于浙江省嘉兴市,汉族，初中文化，原浙江环宇建设集团有限公司唐山分公司经理，住浙江省嘉兴市秀洲区。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年1月8日被刑事拘留，同年2月7日被取保候审，2016年1月19日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人孙伟南、余天才，浙江开发律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人赵富顺犯挪用资金罪一案，于2016年1月22日作出（2015）绍越刑初字第209号刑事判决。原审被告人赵富顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院代理检察员仇某出庭履行职务。原审被告人赵富顺及辩护人孙伟南、余天才到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：
2009年5月，被告人赵富顺担任浙江环宇建设集团有限公司（以下简称环宇公司）唐山分公司经理，同年8月与环宇公司签订《河北省分公司经济责任协议》，主要负责河北省市场区域各工程项目的具体组织经营和施工。2010年，被告人赵富顺在河北省石家庄联系中标“祥云国际Ⅰ期”项目，2010年6月其兼任环宇公司石家庄办事处负责人，后环宇公司与石家庄联邦伟业房地产开发集团有限公司签订“祥云国际”工程相关施工合同，项目经理孙子坚、王某1、应某分别承建该工程，并与环宇公司签订“祥云国际Ⅰ期”工程Ⅱ标段、Ⅲ标段、Ⅳ标段的《项目工程经济责任合同》。2010年6月至11月期间，项目经理孙子坚、王某1、应某分别交纳相应保证金至环宇公司唐山分公司账户以及为“祥云国际Ⅰ期”项目专门设立的石家庄办事处账户。2011年8月24日，被告人赵富顺未经环宇公司同意，擅自将属于“祥云国际Ⅰ期”项目资金中的人民币200万元借给由张某等人合股成立的锦州舜祥房地产开发有限公司（以下简称舜祥公司），资金从环宇公司石家庄办事处账户汇入舜祥公司账户中，张某即将该200万元转入舜祥公司另一股东冒强账户。2011年9月22日，舜祥公司归还人民币100万元，汇入环宇公司石家庄办事处的账户中，同时支付被告人赵富顺个人利息人民币5万元，汇入被告人赵富顺指定的个人账户中。
2013年1月7日12时，被告人赵富顺主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，但其在审查起诉、审判阶段否认本案犯罪事实。案发后，余款100万元未予追回。
原判确认了相应证据。
原审认为被告人赵富顺身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金借贷给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人赵富顺系初犯，且自动投案，并在投案后如实供述了犯罪事实，部分赃款已归还，可酌情从轻处罚。但被告人赵富顺在审查、审判阶段予以翻供，并不予认罪，可酌情从重处罚。原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人赵富顺犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
上诉人赵富顺提出：其与环宇公司是承包关系。其认为涉案的200万元资金其是有权利动用的，划给舜祥公司的200万元，双方是签订过意向合作书的，而后又签过一份补充协议。其认为该200万元的性质是为承揽舜祥公司的锦江一品项目所支付的保证金。打给其账户的5万元不是这200万元或100万元所产生的利息，其与张某还有其他借款关系。但是其现在自愿认罪，愿意退还剩余的100万元，请求二审法院对其适用缓刑。
辩护人孙伟南、余天才提出：1、赵富顺与环宇公司均为平等的民事主体通过签订协议建立挂靠关系，其身份不符合“挪用资金罪”的犯罪主体。2、赵富顺并不存在“利用职务之便擅自挪用”的行为，本案中200万元资金汇往锦州舜祥公司是环宇公司派驻的监督人员实施的行为。3、汇入锦州舜祥公司的200万是保证金，而非借款。4、赵富顺在河北分公司和石家庄办事处有权决定资金用途。5、关于5万元利息问题，这5万元根本不是该200万元所产生的利息。因为张某与赵富顺之间另有借款关系。6、关于本案证据问题。本案中相关证人所作的证言并不属实，虽然相关当事人作过多次笔录，但原审确采信对赵富顺不利的证言、供述，而不采纳对赵富顺有利的证言、供述。7、对赵富顺定罪的法律依据不足。8、据辩护人了解，张某已将锦州舜祥公司的67.5%左右的股份抵押给环宇总公司，用来折抵欠环宇公司的钱，其中已包含本案尚未归还的100万元。综上，请求二审法院依法改判并对赵富顺宣告无罪。
浙江省绍兴市人民检察院认为，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，原审判决根据原法律规定作出的量刑适当。鉴于二审期间两高出台司法解释对数额起点标准进行修改，请二审法院依法作出裁判。
经审理查明，原审认定本案的相关事实，有证人陈某、竺某、盛某、李某、凌某、孙子坚、王某1、应某、王某2、杨某、蒋某、张某、严某的证言，项目工程经济责任合同复印件3份、汇划来账回单、项目经理的借款申请表、借条、《河北省分公司经济责任协议》、承诺书、环宇公司任命文件、《浙江环宇建设集团有限公司项目资金管理规定》、环宇公司出具的关于赵富顺承包问题相关情况的说明、借条、借款申请表、其他应收款、记账凭证、环宇公司用款申请单、电汇凭证、银行凭条、银行客户回单、赵富顺银行账户明细、蒋某提供的现金日记账本记录、对账单、抓获经过，承包协议、企业法人代理人授权委托书、授权委托书3份、职工养老保险金补缴审批表、环宇公司报告1份等证据证实，被告人赵富顺亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，本院评析如下：
一、关于赵富顺能否认定为环宇公司工作人员的问题。经查：根据《河北省分公司经济责任协议》、承诺书、环宇公司任命文件等在案证据可以证实赵富顺于2009年5月3日被任命为环宇公司唐山分公司经理，2010年后兼任石家庄办事处负责人。其主要职责是可以以环宇公司的名义在河北省范围内展开工程投标、承揽建设工程等，以及在承接项目后，代表环宇公司监管工程的实施，按协议规定的不同形式分享工程建设的利润和管理费用以及奖励等事项。赵富顺作为河北省市场区域经济责任人与环宇公司签有上述经济责任协议，相关的履职职务系环宇公司任命，其行使职责应当向环宇公司负责，并以环宇公司名义开展工作，实施对工程的监督管理。且在案证据亦表明环宇公司唐山分公司、石家庄办事处均非独立的法人机构，而是环宇公司的分支机构。赵富顺和环宇公司虽在经济利益分享上双方有明确的约定，但该些约定不影响赵富顺必须遵守环宇公司的制度，对外行使环宇公司授权职责的规定事项。综上，赵富顺在任职期间履行环宇公司分公司经理职责应视同为公司工作人员，符合挪用资金罪的主体要件，原审对此认定正确。
二、关于涉案200万元的性质、本案是否存在擅自挪用以及证据认定的问题。经查：1、证人陈某、竺某、盛某的证言能够证实赵富顺担任环宇公司唐山分公司、石家庄办事处负责人，必须遵守《环宇公司项目资金管理规定》的要求，不能代表集团公司向外界融资，分公司经理在承接项目时资金必须做到专款专用。2、证人孙子坚、王某1、应某的证言，项目工程经济责任合同复印件3份，汇划来账回单能够证实祥云国际工程项目的项目经理均与环宇公司签订经济责任合同，所交付的保证金、工程款也汇入环宇公司唐山分公司账户或石家庄办事处账户的事实。3、证人杨某的证言证实其从来没有听赵富顺说起过向张某缴纳保证金的事情，其不知道锦江一品项目的具体内容。4、证人李某的证言证实石家庄办事处账户内的资金为工程上的工程款和保证金，保证金是不能动用的，工程款只能用于与公司相关业务上的。2011年8月份左右，赵富顺要其替他汇一笔款子，资金为200万元，汇到辽宁舜祥公司的账户里，当时赵富顺和其讲这笔资金是借给张某用的。之后一个月左右，张某归还了100万元到办事处的账户里，还有100万至今没有归还，这200万元的资金都是办事处账户里的工程款的资金，这个资金赵富顺是不能用于和公司业务无关的地方。5、证人蒋某的证言证实2011年8月24日，当时张某成立的舜祥公司缺少资金，向赵富顺个人借款200万元，并收到赵富顺借款200万元。蒋某提供的现金日记账本记录能证实张某向赵富顺借款上述200万元及还款付息的情况，且舜祥公司收到该200万元后即汇给了舜祥公司的另一股东冒强的事实。证人张某在侦查阶段的证言也能与蒋某的上述证言及书证相印证。6、赵富顺在侦查阶段的供述亦证实从石家庄办事处划入舜祥公司的200万元，是因为张某在辽宁锦州成立的舜祥公司缺资金，遂向其借款200万元，其让石家庄办事处财务人员从办事处账户中划入舜祥公司给张某。这笔200万元的资金其是私下借给舜祥公司的，按照规定这笔200万元的资金其没有权利支配，保证金是支配不来的，工程款也只能用于办事处的工程上，不能用于公司无关的业务上的事实。7、上述证人证言、当事人供述系办案机关依法制作，程序正当，办案人员在询问、讯问前告知对方相关权利义务，笔录内容亦经捺印签字确认，且无证据证实办案机关存在刑讯逼供的现象，故对在案证据之间能够相互印证的部分可以依法予以确认。综合上述证言、供述等在案证据，足以认定涉案200万元资金系赵富顺未经环宇公司同意，私自越权借给祥云国际工程项目无关的舜祥公司的张某使用，而并非赵富顺上诉所称该笔资金系所支付的保证金，故对赵富顺及辩护人提出的相关上诉意见不予采纳。
三、关于舜祥公司打入赵富顺个人账户5万元是否系赵富顺挪用资金所产生利息的问题。经查：蒋某的证言及其提供的现金日记账本记录能相互印证在赵富顺出借给舜祥公司的张某200万元后，张某归还100万元并支付利息5万元的事实。且蒋某的证言还证实该5万元系张某跟其说是当200万元借款的利息。证人张某的多次证言亦证实该5万元是支付2011年8月24日200万元借款的一个月利息。赵富顺在向公安机关投案时所作的首次笔录中也供述张某付给其5万元利息时明确是2011年8月份的200万元借款利息。纵观上述在案证据，汇给赵富顺个人账户的5万元与汇入环宇公司石家庄办事处账户的100万元系同日支付，结合证人证言、当事人供述，上述款项在支付的时间、数目、账目记载非常贴切，足能认定该5万元系舜祥公司的张某向赵富顺借款200万元后，支付给赵富顺的借款利息。故原审对该笔款项的属性认定正确，并无不当。
四、关于辩护人提出张某已将舜祥公司的67.5%左右的股份抵押给环宇总公司，用来折抵欠环宇公司的钱，其中已包含涉案剩余的100万元的意见。本院认为即便存在张某将舜祥公司的股份抵押给环宇公司，用来折抵欠环宇公司的钱款，也无法证明上述抵押或折抵的行为亦包括归还涉案剩余100万元的事实，且辩护人提出的上述意见未能提供相应证据予以证明。而根据在案证据足以认定在赵富顺出借涉案的200万元后，舜祥公司的张某仅归还100万元并支付5万元利息，剩余100万元尚未归还的事实。故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采信。
本院认为，原判认定被告人赵富顺挪用资金的事实清楚，适用法律正确。鉴于二审期间认定挪用资金数额标准变动，原判量刑不当。本院认为尚未归还的挪用款项100万元应予以追缴并返还给被害单位，违法所得5万元利息予以追缴，但原判未予以追缴，现本院依法纠正。关于赵富顺提出对其适用缓刑的意见，本院认为赵富顺在一审审理时不予认罪，虽然其在二审期间当庭认罪，但仍对事实存在辩解，根据本案的案情，不宜对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第209号刑事判决，即“被告人赵富顺犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年”。
二、被告人赵富顺犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年一月十九日起至二○一七年二月十五日止）。
三、未追回的挪用款项100万元，继续予以追缴，并返还给被害单位；违法所得5万元予以追缴，并上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年六月十七日
书 记 员 高海燕
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?10?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?9?