福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1339号
上诉人（原审被告、并案原告）：莱恩兴业（厦门）贸易有限公司，住所地福建省厦门市现代物流园区（保税区）象屿综合楼417-8。
法定代表人：黄淑碧，董事长。
被上诉人（原审原告、并案被告）：杨开建，男，1977年7月25日出生，汉族，住福建省漳浦县。
委托诉讼代理人：陈少青，福建汇丰联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳晓婷，福建汇丰联盟律师事务所律师。
上诉人莱恩兴业（厦门）贸易有限公司（以下简称莱恩兴业公司）因与被上诉人杨开建劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
莱恩兴业公司上诉请求:1、莱恩兴业公司无须支付杨开建经济补偿金。2、莱恩兴业公司无须支付杨开建2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资。事实与理由：杨开建并不具备领取经济补偿金的前提，双方劳动合同关系并未终止。因出口订单骤减，莱恩兴业公司拟与江门市莱恩家居用品有限公司重整合并,并作公司清算，原有员工并入江门市莱恩家居用品有限公司，以期降低两家公司的营运开支。莱恩兴业公司承诺保障各员工的工作岗位、薪资、保险、福利等暨有条件保持不变。期间莱恩兴业公司数度与杨开建等员工沟通,挽留其续签劳动合同。但杨开建等员工2016年春节假期过后即未来上班,并提出劳动仲裁。关于2016年2月1日至2016年2月19期间的工资。杨开建在2016年2月份开始就单方面没有上班。杨开建自行提供的考勤记录和邮件截屏，其真实性未经查核.不能证明其2016年2月份还在上班。因此，杨开建于2016年2月间即自行离职没有提供正常的劳动，莱恩兴业公司无须支付2月份的工资。
杨开建辩称：莱恩兴业公司于2015年12月5日在《海峡导报》上刊登清算公告，于2016年1月28日为杨开建办理社保减退手续和个人所得税减免手续，2016年2月起未给杨开建缴纳社会保险。可以说明莱恩兴业公司已实际解散，杨开建与莱恩兴业公司的劳动关系已于2016年2月19日解除。莱恩兴业公司从未向杨开建提及与江门市莱恩家居用品有限公司合并的事情。《劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。莱恩兴业公司主张杨开建2016年2月份就没有上班并非事实，杨开建上班到2016年2月19日。莱恩兴业公司应当支付2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资。请求驳回上诉，维持原判。
杨开建向一审法院起诉请求：1.杨开建与莱恩兴业公司的劳动关系于2016年2月19日终止；2.莱恩兴业公司向杨开建支付经济补偿金43200元；3.莱恩兴业公司向杨开建支付2010年1月至2016年1月份期间每周一或节后第一个工作日早上半小时的延时加班工资6210元；4.莱恩兴业公司向杨开建支付2015年12月16日至2015年12月18日期间生病休养期间被记旷工的被扣工资1324.20元；5.莱恩兴业公司向杨开建支付2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资3475元；6.莱恩兴业公司向杨开建支付2015年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资3310元。
莱恩兴业公司向一审法院起诉请求：1.无须支付杨开建经济补偿金36873元；2.无须支付杨开建2015年12月份被扣除的工资662.10元；3.无须支付杨开建2014年2月1日至2015年1月31日期间的每周节假日后第一天提前半小时上班的延时加班工资918.29元；4.无须支付杨开建2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资1919元。
一审法院查明事实：
1.杨开建于2007年6月18日进入莱恩兴业公司工作，双方于2013年6月15日签订最后一份《劳动合同》及《劳动合同补充协议》，约定：合同期限为2013年7月1日起至2018年6月30日止，月工资1200元，加班加点工资计算基数为1200元（加班加点工资的计算基数不得低于劳动合同约定的工资标准）；杨开建如对莱恩兴业公司支付的劳动报酬（包括但限于基本工资、津贴、加班工资等）有异议，应在收到个人当月工资条三日内以书面形式向莱恩兴业公司提出，逾期视为同意莱恩兴业公司当月劳动报酬发放的计算标准及金额；杨开建每天上班8小时（上午9时至12时，下午13时至18时）；杨开建请假由总经理或董事长批准后生效，否则视为不予请假，杨开建若擅自离岗的，则视为旷工。莱恩兴业公司的员工手册规定，员工周一（或节假日后上班第一天）早会时间8时30分。杨开建向莱恩兴业公司请假需在《请假卡》填写请假时间、请假事由，并经部门主管等领导签字批准。杨开建2015年10月20日至2015年10月26日因住院请假，后于2015年10月26日出院，出院时厦门大学附属第一医院出具《证明书》，建议休息一个月、一个月后复诊。杨开建于2015年11月4日发送电子邮件给莱恩兴业公司，载明：“因为手术后医生交代需要在家休息，并在在吃的方面也很注意，很多东西不能吃，只能在家里调整，一个月后11月26日需要再复诊住院治疗，所以需向公司请假延长原来的假期，时间暂定请假到12月14日上班，如有变化再跟公司说，谢谢！”杨开建于2015年12月16日至2015年12月18日期间未上班。
2.2015年12月5日，莱恩兴业公司在《海峡导报》上刊登清算公告，内容为：“因股东决议解散，现已成立清算组，请各债权人自公告之日起四十五日内，向本公司清算组申报债权及办理债权登记手续。清算组负责人黄淑碧。”莱恩兴业公司已为杨开建缴纳2007年10月至2016年1月的社会保险费。莱恩兴业公司于2016年1月28日填报《厦门市社会保险参保人员停保申报表》、于2016年1月29日填报《单位人员减少情况申报表》（载明杨开建的离职时间为2016年1月31日），为包括杨开建在内的员工办理社保减退手续和个人所得税减员手续。莱恩兴业公司自2016年2月起未给杨开建缴纳社会保险费。
3.莱恩兴业公司自行制作的《厦门薪资明细表》（2014年2月至2016年1月）载明：杨开建2015年2月至2016年1月的应发工资（已代扣社保、住房公积金个人应承担部分，其中2015年2月至6月均代扣社保162元、2015年7月至2016年1月均代扣社保166元；每月均代扣住房公积金200元）分别为4238元、4238元、4238元、4238元、4238元、4234元、4134元、4134元、2691元、834元、1376元、4734元，并且还体现杨开建自2013年1月9日起的每月底薪为4500元、满勤津贴为100元，其中杨开建2014年2月至2015年9月及2016年1月每月加班工资均为563元，2015年10月、11月的加班工资均为0元，2015年12月加班工资为271元；莱恩兴业公司已按上述应发工资数额通过银行转账方式支付杨开建工资至2016年1月份。莱恩兴业公司曾以杨开建2015年12月16日至18日期间旷工3天为由，从杨开建2015年12月工资中扣发1324.2元。莱恩兴业公司自行制作有《考勤记录表》（2015年1月至2016年1月），其内容体现杨开建2015年1月至2016年1月期间未加班。
4.2016年2月22日，杨开建向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决莱恩兴业公司支付经济补偿金43980元、2010年1月至2016年1月份期间每周一或节后第一个工作日早上半小时的延时加班工资6210元、2015年12月15日至2015年12月17日期间生病休养期间被记旷工的被扣工资1324.2元、2016年2月1日至2016年2月21日期间的工资3475元。仲裁庭审时，杨开建对前述莱恩兴业公司制作的部分《厦门薪资明细表》（2015年2月至2016年1月）的真实性予以确认。2016年4月29日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案[2016]0503号裁决书，裁决莱恩兴业公司支付给杨开建经济补偿金36873元、2015年12月被多扣取的工资662.1元、2014年2月1日至2015年1月31日期间每周节假后第一天提起半小时上班的延时加班工资918.29元、2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资1919元，并驳回杨开建的其他仲裁请求。杨开建、莱恩兴业公司均不服上述裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院对争议的事实认定如下：
1.杨开建的实际离职时间。杨开建主张，其实际工作至2016年2月19日，2016年2月4日还与公司董事长黄淑碧有邮件往来，之后因莱恩兴业公司停缴员工社保且停止经营，就再未回公司上班。杨开建为此还提交了2016年2月4日的电子邮件等证据。莱恩兴业公司则主张杨开建实际工作至2016年1月31日，杨开建2016年2月4日与黄淑碧的邮件往来仅是讨论双薪事宜，与其是否上班无关。一审法院分析认为，《单位人员减少情况申报表》系由莱恩兴业公司自行填报，上面载明的离职时间不足以直接认定为杨开建的实际离职时间。因此，莱恩兴业公司作为用人单位未能充分举证证明杨开建的实际在职期间，依法应承担举证不能的不利后果，故结合2016年2月4日的电子邮件，一审法院对杨开建的主张予以采信，认定其实际工作至2016年2月19日。
2.杨开建的实际工资情况。杨开建主张，其每月平均工资为4800元（不含加班工资）、莱恩兴业公司未支付过其加班工资。莱恩兴业公司则主张，杨开建在仲裁阶段已对《厦门薪资明细表》（2015年2月至2016年1月）的真实性予以确认，故扣除《厦门薪资明细表》中载明的加班工资，杨开建2015年2月至2016年1月期间的月平均工资为4097元。一审法院分析认为，虽然杨开建在仲裁阶段已对部分《厦门薪资明细表》（2015年2月至2016年1月）的真实性予以确认，但根据《厦门薪资明细表》所体现的内容，杨开建自2013年1月9日起的工资标准已为底薪4500元、满勤津贴100元，而《厦门薪资明细表》中“加班工资”一栏中的数额基本固定为563元、远超莱恩兴业公司自行认可的每月应付加班工资数额，且每月该加班工资数额与其余“基本工资”、“岗位工资”、“物价补贴”、“绩效津贴”项目数额相加刚好为4500元，另外莱恩兴业公司自行制作的《考勤记录表》（2015年1月至2016年1月）也并未记录杨开建存在加班情形，故《厦门薪资明细表》中“加班工资”一栏应认定为杨开建实际底薪的组成部分，而不应认定为实际发放的加班工资。因此，莱恩兴业公司作为用人单位未依法提交符合《工资支付暂行规定》第六条、《厦门市企业工资支付条例》第十四条等规定的工资书面发放记录，依法应承担举证不能的不利后果，综合前述认定的工资支付情况及双方各自的主张、举证，一审法院认定杨开建每月的实际工资标准为4600元（不含加班工资）。
一审法院认为：一、关于莱恩兴业公司是否应支付杨开建2015年12月16日至2015年12月18日期间被扣工资1324.2元、2016年2月1日至2016年2月19日期间工资3475元。（1）《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人；不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，杨开建主张其2015年12月16日至2015年12月18日期间未上班系因病请假休养，但其并未举证证明上述3天其已依公司规定请假并获批准，故依法莱恩兴业公司可无须支付杨开建上述期间的工资；但莱恩兴业公司按1324.2元的数额中从杨开建2015年12月的工资中予以扣除，没有依据，参照前述认定的杨开建每月4600元的工资标准，其还应返还杨开建2015年12月被克扣的工资689.71元（1324.2元-4600元÷21.75天×3天）。（2）如前认定，杨开建实际工作至2016年2月19日，且莱恩兴业公司仅支付杨开建工资至2016年1月，故根据杨开建的实际工资标准及2016年2月的法定计薪天数，莱恩兴业公司应支付杨开建2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资3172.41元（4600元÷21.75天×15天）。
二、关于莱恩兴业公司是否应支付杨开建2010年1月至2016年1月份期间每周一或节后第一个工作日早上半小时的延时加班工资6210元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，莱恩兴业公司规定员工每周一或节假日之后的第一日早上8:30需开早会，而双方劳动合同中约定杨开建每天上班8小时、上午时间为9时至12时，故杨开建每周一或节假日之后的第一日早上8:30开早会必然存在加班半小时的情形。杨开建系于2016年2月22日申请劳动仲裁，依法莱恩兴业公司仅应保存有关杨开建2014年2月至2016年1月期间的考勤记录及工资支付记录等，而杨开建对其2014年2月之前的加班事实和工资支付情况负有举证责任。现杨开建并未举证证明其2014年2月以前每周均有开早会、加班半小时且莱恩兴业公司未支付其该期间的延时加班工资，依法应承担举证不能的不利后果，故一审法院对杨开建主张2014年2月之前延时加班工资的诉求，依法不予支持。至于杨开建主张的2014年2月至2016年1月期间延时加班工资的诉求，如前认定，仅凭《厦门薪资明细表》不足以证明莱恩兴业公司有实际发放杨开建每周一或节后第一个工作日早上半小时的延时加班工资，而莱恩兴业公司亦未充分举证证明杨开建该期间的出勤、加班情况，故莱恩兴业公司依法应承担举证不能的不利后果，一审法院对杨开建关于其平均每年有50周需加班半小时的主张予以采信；参照前述认定的杨开建实际工资标准及其2015年10月至12月期间的出勤情况，莱恩兴业公司应支付杨开建2014年2月至2016年1月期间每周一或节后第一个工作日早上半小时的延时加班工资1843.97元（4600元÷21.75天÷8小时×0.5小时×93天×1.5倍）。
三、关于杨开建与莱恩兴业公司的劳动关系是否于2016年2月19日终止，莱恩兴业公司是否应支付杨开建经济补偿金。（1）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，杨开建要求确认其与莱恩兴业公司的劳动关系已于2016年2月19日终止，因该增加部分的诉求与本案的劳动争议具有不可分性，故依法合并进行审理。（2）《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案中，如前认定，莱恩兴业公司已于2015年12月5日在《海峡导报》上刊登清算公告、决议解散公司，且于2016年1月28日为包括杨开建在内的员工办理社保减退手续和个人所得税减员手续、自2016年2月起未再给杨开建缴纳社会保险费，而杨开建亦实际工作至2016年2月19日，故现杨开建要求确认其与莱恩兴业公司的劳动关系已于2016年2月19日终止，符合法律规定，依法予以支持。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，依照本法第四十四条第五项规定终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。参照杨开建劳动关系终止前十二个月的实际工资发放数额、代扣社保与公积金数额及被克扣的工资数额等，杨开建劳动关系解除前十二个月的月平均工资应为4032元（不含加班工资），故莱恩兴业公司依法应支付杨开建经济补偿金36288元（4032元/月×9个月）。
四、关于莱恩兴业公司是否应支付杨开建2015年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资3310元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，杨开建关于莱恩兴业公司支付其2015年未休年休假工资的诉求属于独立的劳动争议，而该项诉求在本案仲裁阶段时杨开建并未作为独立的仲裁请求予以提出并进行审理，故杨开建该项诉求依法仍应先行经过劳动仲裁程序，在本案中不作审理。
综上，杨开建与莱恩兴业公司存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的相关规定。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条、《厦门市企业工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认杨开建与莱恩兴业（厦门）贸易有限公司的劳动关系已于2016年2月19日终止。二、莱恩兴业（厦门）贸易有限公司应于判决生效之日起十日内，支付杨开建经济补偿金36288元。三、莱恩兴业（厦门）贸易有限公司应于判决生效之日起十日内，支付杨开建2015年12月被克扣工资689.71元。四、莱恩兴业（厦门）贸易有限公司应于判决生效之日起十日内，支付杨开建2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资3172.41元。五、莱恩兴业（厦门）贸易有限公司应于判决生效之日起十日内，支付杨开建2014年2月至2016年1月期间每周一或节后第一个工作日早上半小时的延时加班工资1843.97元。六、驳回杨开建的其他诉讼请求。七、驳回莱恩兴业（厦门）贸易有限公司的其他诉讼请求。
二审查明，对于一审查明的事实，当事人没有异议，本院予以确认。
本院二审期间，莱恩兴业公司提交了江门市莱恩家居用品有限公司的营业执照，拟证明莱恩兴业公司与江门市莱恩家居用品有限公司合并，杨开建可以到江门市莱恩家居用品有限公司上班。杨开建认为莱恩兴业公司从未提及与江门市莱恩家居用品有限公司合并一事，即便存在合并的事实，也不同意莱恩兴业公司提出的方案。
另外，莱恩兴业公司对于一审判决第三、五项也提出上诉。经本院调解，杨开建表示一审判决第五项可不执行，即不再要求莱恩兴业公司支付关于周一提前半小时上班的加班费；莱恩兴业公司表示撤回对一审判决第三项的上诉，同意支付杨开建该判项所列“被克扣”的工资。
本院认为，本案系劳动争议。关于莱恩兴业公司是否应支付经济补偿金的争议。根据本案事实，莱恩兴业公司的股东决议解散公司并组成清算组，于2015年12月5日发布清算公告，于2016年1月28日办理了包括杨开建在内的员工社保减退手续和个人所得税减员手续，同年2月未再缴纳社会保险费。上述事实表明莱恩兴业公司清算组已在办理解散公司及终止劳动合同的手续。杨开建请求莱恩兴业公司支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，一审判决予以支持并无不当。至于莱恩兴业公司二审所提出的员工可以并入江门市莱恩家居用品有限公司的事由，没有证据表明此前有该方案，且杨开建表示并不知道，也不认可。故该上诉理由，不予采纳。关于莱恩兴业公司是否应支付杨开建2016年2月1日至2016年2月19日期间的工资。杨开建主张其于春节法定假期结束后仍有去处理公司事务并按指纹打卡上下班，公司也有监控视频。莱恩兴业公司作为用人单位没有证据反驳杨开建的上述主张，一审采纳杨开建的主张，判决莱恩兴业公司支付该期间工资并无不当。
综上所述，莱恩兴业公司对于经济补偿金及2016年2月工资的上诉，不能成立，一审对此判决正确，予以维持。杨开建表示放弃一审判决第五项，予以照准，对该项判决予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4216号民事判决第一、二、三、四、六、七项；
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初4216号民事判决五项；
三、驳回莱恩兴业（厦门）贸易有限公司的其他上诉请求。
本案二审案件受理费10元，由莱恩兴业（厦门）贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 纪赐进
审判员 许向毅
审判员 张南日
二〇一七年八月三十一日
书记员 陈文琳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。