广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终2658��
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某香。曾于2015年3月6日因犯容留他人吸毒罪被博罗县人民法院判处有期徒刑九个月，2015年4月10日刑满释放。因本案，于2016年5月12日被羁押，次日被刑事拘留。同年6月8日被逮捕。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人贺某香犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月22日作出（2016）粤0307刑初3487号刑事判决。宣判后，原审被告人贺某香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2016年5月12日，举报人李某联系被告人贺某香购买毒品，双方约好在深圳市龙岗区龙岗街道双龙地铁站附近交易。当天，在深圳市龙岗区龙岗���道xx街18-220号，贺某香与李某见面，贺某香带李某到三楼的楼道口后以人民币1000元将一小包用透明袋装的毒品(经鉴定，检出甲基苯丙胺，重量为4.7克)，贩卖给李某。双方交易完成后，贺某香回到龙岗区龙岗街道xx街18-220号3楼311房被民警抓获，民警从贺某香挎包里面缴获李某给其毒资1000元和一小包用透明袋装的毒品(经鉴定，检出甲基苯丙胺，重量为5.02克)以及作案工具手机二部。
原审认定上述事实，有被告人贺某香在法庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供、经法庭质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、视听资料、电子数据等证据。
原判认为，被告人贺某香明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人系累犯及毒品再犯，依法应从重处���。鉴于被告人归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人贺某香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四千元。二、缴获的毒品、随案移送的手机二部、挎包一个，予以没收。
宣判后，原审被告人贺某香上诉提出，其以朋友身份帮李某代购1000块钱冰毒4.7克，只是代购，并没有从中获取任何利益；在其本人挎包里收到的5.02克冰毒是自己吸食的，原判说的明知是毒品而予以贩卖，与事实不符。请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人贺某香明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人系累犯，依法应从重处罚。上诉人贺某香如实供述基本犯罪事实，可酌情从轻处罚。对于上诉人提出其身上查获的毒品并非用于贩卖的上诉理由，经查，上诉人贺某香在完成毒品交易后被人赃并获，从其身上所查获的毒品应全部计入其贩卖数量，上诉人所提相关上诉理由不能成立，本院不予采信。对于上诉人提出其只是代购，并没有从中获取任何利益的上诉理由，经查仅有其的供述，并无其他证据印证，且上诉人向李某贩卖毒品的事实有证人李某、钟某的证言以及上诉人贺某香在侦查阶段的供述、抓获经过等证据相互印证予以证实，足以认定，上诉人从中是否获利并不影响其贩卖毒品罪的构成，故其所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据���实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人贺某香系毒品的再犯不当，我国刑法第三百五十六条规定，毒品的再犯要求前罪是因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，而本案上诉人贺某香的前罪是容留他人吸毒罪，不属于毒品的再犯，本院予以纠正。上诉人贺某香贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品9.72克，属刑法第三百四十七条第四款中规定的贩卖甲基苯丙胺不满10克的情形，依法应在三年以下有期徒刑、管制、拘役的幅度内决定刑罚，原判对其处以有期徒刑三年两个月不当，本院予以纠正。综上，根据上诉人贺某香犯罪的事实和各量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判��如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初3487号刑事判决书中第一项对原审被告人贺某香的定罪部分、附加刑部分以及第二项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初3487号刑事判决书中对原审被告人贺某香的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）贺某香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月12日起至2019年5月11日止。罚金自本判决书生效之次日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 武 文 芳
代理审判员 张 薇
代理审判员 江 慧
二〇一六年十二月一日
书 记 员 李磊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发���被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。