河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终14039号
上诉人（原审被告）：新密市中医院。住所地：新密市北密新路、新密市平安路*号。
法定代表人：司银套，系该医院院长。
委托诉讼代理人：蒋卫峰，河南德奇文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘石坡，该医院普外一科主任。
被上诉人（原审原告）：闫银旺，男，出生于1951年9月1日，汉族，住河南省新密市。
委托诉讼代理人：李欢，河南博扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关宁飞，河南博扬律师事务所律师。
上诉人新密市中医院因与被上诉人闫银旺医疗损害责任纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新密市中医院上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.天津市津实司法鉴定中心［2017］临床鉴字第3009号司法鉴定意见书明显依据不足，在上诉人对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定的情况下，一审法院不委托重新鉴定，对该鉴定意见草率加以采信，违反法定程序。2.退一步而言，即使上诉人的医疗行为存在过错，一审判决认定的被上诉人的损失也明显不当：（1）被上诉人在接受上诉人治疗时病情已经相当严重，本来就存在接受治疗的必要性和紧迫性。（2）被上诉人在接受上诉人治疗时已病情相当严重，其遭受××造成的，更何况被上诉人是以“医疗服务合同纠纷”而非医疗损害责任纠纷起诉，一审法院判决上诉人赔偿精神损害抚慰金明显违反有关法律规定。（3）被上诉人的住院病历记载其职业为农民，属于新农合参保人员。其提供的户口本也证明其居住地为农村，一审法院判决按城镇居民标准计算残疾赔偿金，明显错误。
闫银旺辩称，第一，天津市津实司法鉴定中心的鉴定意见系经过法定程序，充分听取了双方当事人意见，××例记载作出的，合法有效。一审中上诉人提出答疑申请，经法院主持用函的形式答复。该鉴定意见合理适当，一审判决应予维持。第二，上诉人承担60%的赔偿责任更为恰当，一审判决上诉人承担50%的赔偿责任不高。第三，上诉人的医疗过错行为给被上诉人造成了严重的身体伤害和精神痛苦，自己腹部还存在巨大的切口疝，给被上诉人的饮食作息造成了严重的影响。第三，被上诉人虽为新农合参保人员，但其在住院治疗前十几年一直在郑州汇特耐火材料厂工作，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并不不当。一审判决认定事实清楚，应予维持。
闫银旺向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费及专家会诊费、交通费、住宿费、精神抚慰金等各项费用共计960171.32元；本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月26日，原告闫银旺因“间断右上腹疼痛一年，再发四天，加重四小时”到被告新密市中医院诊治，后经被告初步诊断，中医诊断：胁痛、湿热蕴结；西医诊断：1、急性胆管炎；2、急性化脓性胆囊炎；3、胆囊结石。原告入院后被告予以完善检查，腹部CT，抽血化验等，进一步明确诊断。后因原告出现高热，体温达41.0℃，并右上腹部疼痛明显，需急诊行手术治疗。被告在原告插管全麻下对其行胆囊切除术，胆总管探查T管引流术。术后输液、抗感染营养支持治疗，动态复查肝肾功能、电解质等，并先后两次胆汁细菌培养及药敏试验，了解病情变化，指导用药治疗。后被告仍发热，并腹胀，右下腹部压痛，右侧腹壁皮肤轻度肿胀。右上腹部切口愈合差，仅皮肤层愈合，肌层及腹膜层已裂开。被告将病情与原告家属沟通，在其医院已无更好治疗，需转上级医院进一步治疗，原告于2016年8月10日转入郑州大学第一附属医院进一步治疗。原告的出院诊断为：中医诊断：胁痛、湿热蕴结；西医诊断：1、急性胆管炎；2、急性化脓性胆囊炎；3、胆囊结石；4、胰腺炎；5、低蛋白血症；6、支气管炎；7、心律失常、频发室性早搏；8、××；9、切口裂开。出院情况为：未愈，患者仍发热，并腹胀，右下腹部压痛，右侧腹壁皮肤轻度肿胀。右上腹部切口愈合差，仅皮肤层愈合，肌层及腹膜层已裂开。原告的出院医嘱为：上级医院进一步治疗。原告在被告处共住院16天，医疗费共计19304.28元，其中社保报销15304.28元、自费4000元。2016年8月10日原告转入郑州大学第一附属医院后，经郑州大学第一附属医院初步诊断为：1、腹腔感染严重脓毒症MODS；2、水电解质酸碱失衡；3、低蛋白血症；4、××快速心律失常心功能3级；5、胸腔积液；6、胆囊切除＋胆总管切开探查＋T管引流术后；7、切口裂开；8、多处压疮；9、急性胰腺炎？郑州大学第一附属医院于2016年8月12日由急诊外科在全麻下对原告行“腹腔及腹膜后脓肿清除并置管引流术”，术后转回EICU继续对症治疗，于2016年8月23日将原告转至介入一科行“空肠营养管置入术”，与家属沟通后于2016年11月18日行“远端胃部分切除术＋胃空肠吻合术＋肠粘连松解术”，术后继续予以药物治疗。经郑州大学第一附属医院诊疗，原告病情稳定，一般情况可，T管、引流管引流通畅，原告于2016年12月3日出院，出院诊断为：1、胆瘘；2、十二指肠瘘；3、腹腔感染；4、肺部感染；5、低蛋白血症；6、电解质紊乱；7、××快速心律失常心功能3级；8、胃肠吻合术后；9、胆囊切除术后；10、胆管切开取石术后。原告的出院医嘱为：1、注意休息，合理饮食；2、伤口定期换药，加固T管及腹腔引流管，防止滑脱；3、口服阿司匹林、倍他乐克等药物预防血栓、控制心率；4、病情稳定后择期解决“胆瘘”等问题；5、定期复查，不适随诊。原告此次在郑州大学第一附属医院共住院115天，医疗费共计520727.14元（518955.39元＋1771.75元），其中社保报销185439.3元、自费335287.84元。2016年12月9日原告因“胆瘘、十二指肠瘘术后，发热一天”入住郑州大学第一附属医院，初步诊断为：1、发热待查；2、胆瘘、十二指肠瘘术后；3、胃肠吻合术后；4、房颤；5、低蛋白血症。入院后郑州大学第一附属医院积极完善相关检查，给予原告抗炎、保肝、护胃、营养、抑制腺体分泌等对症支持治疗，原告病情较前好转，原告及其家属要求出院，原告于2016年12月17日出院，出院诊断为：1、胆瘘、十二指肠瘘术后；2、胃肠吻合术后；3、房颤；4、低蛋白血症。原告的出院医嘱为：1、注意休息；2、避免引流管滑脱；3、不适随诊。原告此次在郑州大学第一附属医院共住院8天，医疗费共计16965.34元，该16965.34元系自费。2016年12月30日原告因“恶心、呕吐三天，加重一天”入住郑州大学第一附属医院，初步诊断为：1、呕吐原因待查肠梗阻？水电解质平衡紊乱？2、胆瘘、十二指肠瘘术后；3、胰瘘；4、低蛋白血症；5、胃肠吻合术后；6、××。经郑州大学第一附属医院诊疗后，原告病情稳定，要求出院，原告于2017年1月19日出院，出院诊断为：1、水电解质平衡紊乱；2、低蛋白血症；3、胰瘘；4、十二指肠瘘；5、胆瘘修补术后；6、胃肠吻合术后；7、××房颤。出院医嘱为：1、注意休息，合理饮食；2、定期复查，不适随诊。原告此次在郑州大学第一附属医院共住院20天，医疗费共计57807.93元，其中社保报销28261.49元、自费29546.44元。
本案在审理过程中，原告申请对被告新密市中医院对原告闫银旺的医疗行为是否存在过错及过错与原告闫银旺的损害是否有因果关系进行鉴定；对原告闫银旺伤残等级、护理期限及后续治疗费用进行鉴定；对被告新密市中医院对原告闫银旺的医疗行为存在过错的过错参与度进行鉴定。该院委托天津市津实司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2017年12月8日作出天津市津实司法鉴定中心津津实［2017］临床鉴字第3009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、新密市中医院在对闫银旺诊疗过程中存在对污染的创面处理不当、术中操作不当的过错，该过错与术后发生胆瘘、十二指肠瘘、腹腔感染之间存在因果关系，建议对此承担同等责任；2、闫银旺实施的胃空肠吻合术的伤残等级为八级；实施的远端胃部分切除术的伤残等级为九级；3、闫银旺的护理期为160日；4、闫银旺存在腹部右侧巨大切口疝，需对此进行手术修补治疗。建议治疗费以实际发生为宜。同等责任的赔偿参考范围为40％-60％。原告此次支付鉴定费16020元、专家会诊费1000元。原告认为因被告的过错给原告带来的伤害和损失，依法应当由被告承担赔偿责任，故原告提起诉讼，请求依法判令被告赔偿原告医疗费615304.64元、护理费34122.26元、营养费5400元、误工费27936.67元、住院伙食补助费8050元、伤残赔偿金151336.2元、鉴定费及专家会诊费17020元、交通费6711.3元、住宿费17060元、精神抚慰金80000元，共计962941.07元；本案全部诉讼费用由被告承担。双方为此形成纠纷。
另查明，原告闫银旺系郑州汇特耐火材料有限公司员工，属城镇户口，月基本工资为1700元。
再查明，2017年度河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元／年，2017年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为36848元／年。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经天津市津实司法鉴定中心鉴定，被告新密市中医院在对原告闫银旺诊疗过程中存在对污染的创面处理不当、术中操作不当的过错，该过错与术后发生胆瘘、十二指肠瘘、腹腔感染之间存在因果关系，建议对此承担同等责任。对此，该院予以采信，该院确定被告对原告的损失承担50％的赔偿责任。原告闫银旺要求合理的赔偿部分，该院予以支持。原告的损失截止2018年3月27日开庭前一天，可认定下列几项：1、医疗费：以医疗机构出具的医疗票据为准，按照社保报销后的医疗费计算，为385799.62元；2、护理费：因其未提供相关证据，应参照河南省居民服务业和其他服务业平均工资确定护理人员的收入，护理费应当按一人护理计算的标准支持，原告实际住院天数为159天，鉴定机构鉴定的护理期限为160天，原告在郑州大学第一附属医院三次住院中间间隔17天，护理期限按照336天计算为36848元／年÷365天×336天×1人＝33920元；3、住院伙食补助费：应当按每天50元，支持住院期间的费用，共计50元／天／人×159天＝7950元；4、营养费：应当按每天20元，支持住院期间的费用，共计20元／天／人×159天＝3180元；5、误工费：误工费按照原告月平均工资计算，误工时间计算至定残前一日为499天，误工费为1700元／月÷30天×499天＝28277元；6、交通费：原告请求交通费为6711.3元，请求过高，但交通费确有发生，结合本案实际情况，酌定为1000元；7、残疾赔偿金：原告实施的胃空肠吻合术的伤残等级为八级、远端胃部分切除术的伤残等级为九级，按照河南省城镇居民人均可支配收入计算14年，为29557.86元／年×14年×（30％＋2％）＝132419元；8、鉴定费及专家会诊费：17020元，以上共计609565.62元。按照上述责任认定，结合本案实际情况，应由被告新密市中医院对该609565.62元承担50％即304783元的赔偿责任。对于原告请求被告赔偿精神损害抚慰金80000元，因原告请求的数额过高，结合本案的实际情况，应以赔偿精神损害抚慰金40000元为宜。对于原告请求被告赔偿住宿费17060元的主张，因原告未提供相关证据证明，故对于原告的该主张，该院不予支持。对于被告提出要求重新进行鉴定的主张，因被告未提供相关的证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的存在重新鉴定的情形，故对于被告的该主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告闫银旺医疗费385799.62元、护理费33920元、误工费28277元、住院伙食补助费7950元、营养费3180元、交通费1000元、残疾赔偿金132419元、鉴定费及专家会诊费17020元，以上各项赔偿数额共计609565.62元，被告新密市中医院应当承担50％的赔偿责任即为304783元；被告新密市中医院应赔偿原告闫银旺精神损害抚慰金40000元。综上，被告新密市中医院给付原告闫银旺344783元，于该判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告闫银旺的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13402元，由原告闫银旺负担8590元，由被告新密市中医院负担4812元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，天津市津实司法鉴定中心［2017］临床鉴字第3009号司法鉴定意见书系受一审法院委托进行鉴定后出具，一审法院根据新密市中医院的答疑申请向天津市津实司法鉴定中心发出质疑函，天津市津实司法鉴定中心出具了津津实【2018】法临回字310号答复函。因新密市中医院未提供相关证据证明上述鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，一审法院对新密市中医院重新鉴定的主张不予支持，并无不当。关于精神损害抚慰金，新密市中医院以闫银旺的精神痛苦主要因其自身疾病造成及赔偿精神损害抚慰金违反有关法律规定的上诉理由明显不能成立。闫银旺系郑州汇特耐火材料有限公司员工，月基本工资为1700元，一审判决按照河南省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，亦无不妥之处。
综上所述，新密市中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4812元，由上诉人新密市中医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 斌
审判员 侯军勇
审判员 董忠智
二〇一八年十月十五日
书记员 宋杨莉