吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉01民申125号
再审申请人(原审被告)：长春市双阳宝凤艺术学校。住所地：长春市双阳区鹿城大街****号。
法定代表人：李宝凤，校长。
委托代理人：迟树山，该学校办公室主任。
委托代理人：孙文，该学校法律顾问。
再审被申请人(原审被告)：吴雅萍，女，1952年5月24日生，汉族，无职业，住长春市经开区。
再审被申请人(原审原告)：刘全胜，男，汉族，1970年1月1日出生，农民，住吉林省四平市铁西区。
委托代理人：王春梅，长春市双阳区法律援助中心，法律援助律师。
再审申请人长春市双阳宝凤艺术学校（以下简称宝凤艺术学校）因与被申请人刘全胜、吴雅萍装饰装修合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院作出（2017）吉0112民初1811号民事判决书，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
宝凤艺术学校申请再审主张：原审判决认定的工程量及造价无合同、验收、结算、鉴定等证据，判决给付原告988841元工程款缺乏证据证明。原审判决认定工程量及造价所依据的咨询报告不能代替鉴定报告，针对造价认定无效。请求撤销原审判决书、发回原审对工程量及造价履行鉴定程序重审。1.刘全胜起诉申请人的证据不足。举示申请人同吴雅萍签订的《装修合同》，不能证明刘全胜与申请人之间存在相对的法律责任关系。举示两份《证人证言》，证明效力有严重瑕疵，陶新涛与本案有重大利害关系，不能作为证人证明事实的真实性。举示《情况说明》是证人证言，说明中的牛福山、牛俊山、黄金平、杜小平、程志江、魏忠国均未出庭接受法庭质问，原告又未提供该六人身份信息，无法查实《情况说明》来源的真实性与合法性，该份《情况说明》申请人不知情，与申请人无关。《情况说明》中没有原告本人刘全胜签名，该份《情况说明》与刘全胜本人无关。2.争议工程量及造价不采取鉴定方式认定，采用咨询公司无鉴定资质出具的报告进行认定，违反法律规定。对2016年施工的工程依据之前2014年的定额计价核定价格有异议。
审判过程中未履行鉴定程序。长春市大公工程项目管理有限公司（以下简称大公工程公司）报告中没有现场照片，缺乏现场事实根据，报告中没有相关材料费收据，缺乏价格认定数额参考根据。报告未向申请人送达，对申请人不产生法律效力。信访局、人社局、住建局及农民工负责人不是法律规定的委托主体，委托行为无效。3.合同效力待定，合同中没有工程造价数额，申请人无法履行一审判决。2016年6月24日，申请人同吉林省杰利装修有限公司（以下简称杰利装修公司）代理人吴雅萍签订《装修合同》，将迟树山签名和宝风学校盖章的合同交给吴雅萍，让其回到杰利装修公司盖章后再返给申请人。合同签订之前吴雅萍曾带申请人到杰利装修公司，经法定代表人吴拥护同意使用该公司资质承包本案工程，由此申请人同杰利装修公司之间的《装修合同》已履行，吴雅萍代杰利装修公司分包给刘全胜的合同也已履行。此情况下《装修合同》虽未盖章，但合同的法律效力处于待定状态。判决书中认定无效，暂且缺乏事实根据和其他证据证明。原审判决涉及漏列杰利装修公司为被告主体，未通过该份合同查明或认定申请人应向吴雅萍支付多少工程款，故无法履行给付义务。4.本案剩余工程量未审查，判决书中没有叙述和结论。在宝凤艺术学校与杰利装修公司签订合同之前，工程施工和装修都干一半了，马上要完事了，他们才进去装修的。针对没干完的工程是由吴雅萍向申请人履行义务，还是刘全胜向申请人履行义务，没干完的工程量是多少，造价是多少，一审未审查，影响判决结果的公正性与合理性，损害申请人利益。
被申请人刘全胜意见:原审判决事实清楚、证据确凿，适用法律正确。申请人的再审理由不成立。1.《装修合同》中虽然有杰利装修公司字样，但并没有公司的公章，公司也未进行追认，所以视为是吴雅萍的个人行为。根据法律规定，承包人未取得建筑资质的，其签订的合同无效。因此原审法院判决由吴萍承担给付责任正确，不存在误判或漏掉被告的问题。2.工程造价报告是通过正规程序由具有鉴定资质的公司出具，并且做鉴定时，申请人公司负责人迟树山也在场，程序合法，内容科学严谨，法院足以采信。3.原审判决是依据已完成的工程量进行造价鉴定并依据鉴定进行判决，原审原告起诉时也只是起诉对己完成部分的，并没有对未完成部分进行诉求。4.原审判决程序合法，审判过程公开透明。
被申请人吴雅萍意见:与杰利装修公司没有关系，原来迟树山没有钱，我说大家帮一把。迟树山说辽源艺术学院与他联合办学，他说9月1日就能招收两千学生，是辽源艺术学院给他代招，给他垫付装修，这样能收到学生钱。我们员工的东西都在宝凤艺术学校，装修的材料都在现场。当时我们这些员工还有迟树山一起到住建局了，他还领一个总在学校的人，都在场。迟树山说听政府的，等到要签字的时候，迟树山一起带来的老头说不能签字，说他还有事情，就没有签字，就走了。我们员工和我一起签字，这样迟树山就没有签字。
本次审查期间，本院委托原审法院向双阳区住建局刘宏生副书记、大公工程公司项目部门经理于向忠进行询问，宝凤艺术学校陈述没有支付工程款。其他事实与原审查证一致。
本院认为，本案再审审查期间的焦点问题：1.刘全胜诉请宝凤艺术学校作为被告是否有事实根据和法律依据；2.大公工程公司于2017年9月26日出具的《长春市双阳区宝凤艺术学校项目工程造价鉴定报告》应否采信的问题；3.案涉《装修合同》的效力问题。
（一）关于刘全胜诉请宝凤艺术学校作为被告是否有事实根据和法律依据。刘全胜作为原告起诉提供了2016年6月24日签订的《装修合同》。该合同虽然载明宝凤艺术学校为甲方、杰利装修公司为乙方，但在合同落款只有宝凤艺术学校盖章和迟树山在法人签名项签名，而杰利装修公司未盖公章，代表签名项吴雅萍签名。宝凤艺术学校和吴雅萍对签订此合同的真实性均无异议，宝凤艺术学校只是强调是同杰利装修公司签订合同、吴雅萍是代表该公司签名。根据与本案相关联的即根据上述合同针对宝凤艺术学校进行不同种类装修的系列案件中，吴雅萍陈述其是借用该公司资质，但现在没有公章，就不能代表公司的内容，结合杰利装修公司没有追认和主张权利的情况，本案的《装修合同》应为宝凤艺术学校与吴雅萍所签订。
根据关联案件的原告即实际施工人牛福山和陶新涛在原审的到庭证言、吴雅萍和相关施工人签字同意按大公工程公司预算发放人工费的《情况说明》、刘宏生和于向忠及吴雅萍的陈述，能够证明吴雅萍将上述合同的项目又分包给包括刘全胜在内的7位实际施工人，其中的3号、4号、6号楼的室内刮大白工程分包给了没有资质的刘全胜，由刘全胜组织施工，包工包料。上述情况亦从迟树山在本次审查和关联案件中陈述在施工现场看见过关联案件施工人朱封良、其拘留期间工人进入工地、知道施工人上访及双阳区信访局和住建局因此纠纷给他打电话的情况能够得到印证。
如上所述，刘全胜作为实际施工人将吴雅萍、宝凤艺术学校作为被告起诉、诉请支付工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。
（二）关于大公工程公司于2017年9月26日出具的《长春市双阳区宝凤艺术学校项目工程造价鉴定报告》应否采信的问题。
首先，关于大公工程公司的鉴定资质问题。与本案相关联的实际施工人周耀华为原告的案件，在本院审查经三方质证，由吉林省住房和城乡建设厅于2015年6月18日为大公工程公司签发的《工程造价咨询企业乙级资质证书》载明工程造价咨询业务范围包括：……（三）建设项目合同价款的确定……（四）工程造价经济纠纷的鉴定……。故大公工程公司具备法定工程造价鉴定资格，对宝凤艺术学校关于大公工程公司只能从事工程造价咨询、不能对工程造价进行鉴定的主张不予支持。
其次，关于大公工程公司鉴定程序是否合法的问题。双阳区住建局刘宏生、大公工程公司于向忠陈述了包括刘全胜在内的施工人因未得到工程款发生纠纷、上访，继而政府部门协调双方、协调大公工程公司作鉴定的过程。宝凤艺术学校对二人的上述陈述质证意见为刘宏生说明的情况，不能证明反映问题客观或合理，不能纳入本案分析及认定事实；于向忠说明的内容，在没有书证的情况下，无法证明说明的内容是真实的。但对此没有提供证据予以证明，对上述陈述内容不能否定。结合迟树山本次审查陈述的“当时大公公司做鉴定的时候我知道，但是我和吴雅萍说你们做的鉴定我不承认，没有用”、“去我们院一开始我们没有让进，后来说为了稳定工人，才让进的，是否测量我也不清楚了。”、“因为当时只是跟我说为了不让工人上访，如果我不同意，谁都进不去院里。”相关内容，宝凤艺术学校应知道做鉴定、亦配合政府部门和大公工程公司到校内进行现场测量。本次审查，对大公工程公司针对本案的《现场实测影像》资料进行了质证，该资料显示了针对涉案装修工程各栋楼、各层每个房间的实测影像情况。因此，大公工程公司鉴定程序符合操作规范。另外，经查阅，吉林省住房和城乡建设厅发布的吉建造[2014]22号文所确定的定额人工综合工日单价和定额机械费至2016年本案工程发生时仍然有效，大公工程公司据此计算并无不当。
综合前述，在实际施工人因没有得到已完工程量的工程款进行上访，政府相关部门接访、了解情况、协调解决纠纷符合《信访条例》第六条的规定。此种情况下，纠纷涉及的政府主管部门协调大公工程公司进行鉴定，进而合理结算、解决纠纷，亦是在履行相应职责。大公工程公司据此作出的鉴定，具备合理性，宝凤艺术学校对于《长春市双阳区宝凤艺术学校项目工程造价鉴定报告》在原审亦没有申请重新鉴定。故大公工程公司出具的《长春市双阳区宝凤艺术学校项目工程造价鉴定报告》应予采信。
（三）关于案涉《装修合同》的效力和其他问题。
因宝凤艺术学校将工程发包给没有资质的吴雅萍，吴雅萍又将其中的室内刮大白工程分包给没有资质的刘全胜，原审法院据此认定宝凤艺术学校与吴雅萍之间的及吴雅萍与刘全胜之间的工程施工合同均系无效符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。对于宝凤艺术学校关于与杰利装修公司签订合同之前，工程施工和装修都干一半了的主张，宝凤艺术学校并没有提供证据证明。本案是实际施工人诉求分包人和发包人支付已完工程量工程款的案件，对于本案是否存在剩余工程量及如何履行的问题并非本案审查范围。
综上，原审法院根据查证的事实和大公工程公司出具的《长春市双阳区宝凤艺术学校项目工程造价鉴定报告》，判决分包人吴雅萍给付实际施工人刘全胜工程款988841元、发包人宝凤艺术学校在欠付吴雅萍工程款范围内对刘全胜承担给付责任并无不当。宝凤艺术学校的申请再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回长春市双阳宝凤艺术学校的再审申请。
审 判 长 芶穗宁
审 判 员 周立新
代理审判员 李 磊
二〇一八年十月十五日
书 记 员 常如男