广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终4004号
上诉人（原审被告）：韦振炎。
委托诉讼代理人：黎美宏，广西同望律师事务所钦州分所。
被上诉人（原审原告）:黄雄秀。
委托诉讼代理人：韦杰才，广西志明律师事务所律师。
原审被告：梁广进。
上诉人韦振炎因与被上诉人黄雄秀、原审被告梁广进健康权纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，并于2016年12月22日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人韦振炎及其委托诉讼代理人黎美宏，被上诉人黄雄秀的委托诉讼代理人韦杰才，原审被告梁广进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人韦振炎上诉请求：1请求撤销一审民事判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人应承担本案全部责任。当时上诉人是叫被上诉人搅浆，不是安排他上楼顶，他上墙头上行走，明知新砌的砖不稳却爬上去，导致受伤，是不服从管理，是对工作严重不负责任，所有责任应由被上诉人承担。分担责任不合理。对黄雄秀判的责任过低，对梁广进判的责任过低，上诉人不服。赡养子女、父母的费用过高，本身被上诉人是农村户口，根据什么标准来定，没有公开。一审法院没有调查，就下判决书。二、判决上诉人赔偿经济损失351265.8元的70%即245886.06元给被上诉人违法。被上诉人在诉讼请求中是要求上诉人赔偿全部经济损失244418.70元的70％即17109.09元，在一审辩论结束前，一直到现在上诉止，被上诉人均没有增加诉讼请求，要求上诉人赔偿超出诉讼请求部分，一审却帮助被上诉人增加诉讼请求是违法。三、被上诉人是农业户口，一审却按城镇户口判上诉人承担赔偿损失错误。被上诉人来南宁做工还不够半年，又是农村户口，其又没有在南宁市工作、居住、生活满一年的任何凭据，一审凭收买的一纸不知情的居委会证明，却违反最高法院关于进城务工经商人员认定的规定，把农业人口的被上诉人按城镇人口来确定其损失是违法。被上诉人也没有丧失劳动能力，八级伤残是不用赔抚养费的。被上诉人八级伤残所得精神损害抚慰金已包括在残疾赔偿金内，不应再赔精神损害抚慰金，如赔按最高人民法院有关规定也只能赔5000元，不应赔10000元。鉴于上述理由，上诉人认为一审认定事实不清，证据不足，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄雄秀辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告梁广进述称，对上诉人的上诉没有意见。对一审判决让我承担责任有意见，但我没有上诉。
黄雄秀向一审法院起诉请求：1、韦振炎向黄雄秀赔付住院医疗费11000×70%=7700元、误工费25484.26×70%=17838.98元、护理费4281.24×70%=2996.87元、营养费2700×70%=1890元、住院伙食补助费2160×70%=1512元、交通费600×70%=420元、父母的赡养费10932.60×70%=7652.82元、子女的抚养费共26730.60×70%=18711.42元、精神抚慰金20000×70%=14000元、伤残鉴定费700×70%=490、伤残赔偿金139830×70%=97881元，共计171093.09元；2、梁广进向黄雄秀赔付住院医疗费11000×30%=3300元、误工费25484.26×30%=7645.28元、护理费4281.24×30%=1284.37元、营养费2700×30%=810元、住院伙食补助费2160×30%=648元、交通费600×30%=180元、父母的赡养费10932.60×30%=3279.78元、子女的抚养费共26730.60×30%=8019元、精神抚慰金20000×30%=6000元、伤残鉴定费700×30%=210、伤残赔偿金139830×30%=41949元，共计73325.61元；3、本案全部诉讼费用由韦振炎、梁广进承担。
一审法院认定的事实：2013年10月3日，梁广进因建新房与韦振炎签订《建筑工程加工承揽合同》，将其位于江南区那洪大道38号（机场高速路口）富源新区宏建庄园194号自建房发包给韦振炎承建，承包方式为包工。韦振炎承建该房屋后，召集黄雄秀等人作为该房屋的施工工人。2014年3月14日，黄雄秀在自身未采取安全保障措施的情况下，走上梁广进房屋四楼外沿施工，因房屋四楼未搭设安全外架，加之黄雄秀未采取安全保障措施，导致黄雄秀不慎从房屋四楼摔下受伤。
事故发生后，黄雄秀被送往南宁市第二人民医院住院治疗，至2014年4月21日出院，共住院38天。出院诊断：1、肺部感染；2、肺挫伤；3、腰2椎体爆裂性骨折并脊髓损伤；4、腰12椎体压缩性骨折；5、颈2椎体骨折；6、胸12、腰1棘突骨折；7、创伤性休克；8、腹部闭合性损伤：肝挫裂伤，左肾挫伤；9、左11、12肋骨骨折；10、后腹腔血肿；11、脑挫伤；12、腰1-4左侧横突骨折；13、右侧胸腔积液；14、带状疱疹。出院医嘱：建议继续住院治疗或转当地医院治疗。2014年4月23日，黄雄秀转至广西医科大学第一附属医院继续住院治疗，至2014年5月9日出院，共住院16天。出院诊断：1、颈2椎弓骨折；2、胸12椎体压缩性骨折；3、腰2椎体爆裂骨折；4、腰1-4左侧横突骨折。出院医嘱及建议：1、全休壹个月，进行腰背肌功能锻炼；2、佩戴腰围、颈围3个月；3、半年内避免弯腰负重等体力劳动；4、术后1个月、3个月、6个月、1年分别回我院门诊复诊，术后2周于当地医院拆线；4、如有不适，门诊随诊。黄雄秀两次住院共计54天，支出医疗费144264.21元，其中，韦振炎垫支医疗费127947元，梁广进垫支医疗费15000元。
2014年7月18日，黄雄秀委托广西金桂司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，2014年8月25日，广西金桂司法鉴定中心出具鉴定意见：黄雄秀之伤残已构成相当于道路交通事故Ⅷ（八）级伤残。黄雄秀为此支出鉴定费700元。庭审过程中，韦振炎、梁广进申请对黄雄秀伤残等级进行重新鉴定，一审法院于2015年11月17日委托广西科桂司法鉴定中心对黄雄秀伤残程度进行鉴定。2015年12月15日，广西科桂司法鉴定中心出具鉴定意见：黄雄秀的伤残程度为八级伤残。
另查明，黄雄秀系农业家庭户口，自2012年5月至2014年10月长期居住在南宁市江南区，从事建筑行业工作。黄雄秀配偶系韦春桃，双方育有子女四人，分别为长子黄汉悦（×年×月×日出生）、次子黄汉总（×年×月×日出生）、女儿黄莉莉（×年×月×日出生）、三子黄汉津（×年×月×日出生），均随黄雄秀在南宁市居住、生活、学习。黄雄秀的父母黄家红（×年×月×日出生）、周美荣（×年×月×日出生），系农业家庭户口，长期居住在农村，育有包括黄雄秀在内的子女四人，分别为长子黄雄秀、次子黄雄海、三子黄叁、四子黄方。
本案一审辩论终结时间为2015年7月30日，应适用2014年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准，2014年广西城镇居民人均可支配收入23305元，农村居民人均年生活消费支出5206元，建筑业在岗职工年平均工资40268元，居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资36157元。
一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。
本案中，梁广进与韦振炎签订《建筑工程加工承揽合同》，约定由韦振炎以包工的方式承建被告梁广进的自建房，梁广进支付相应价款，双方形成承揽合同关系，梁广进系定作人，韦振炎系承揽人。黄雄秀在韦振炎授权范围内从事建筑活动，黄雄秀所提供的劳动是韦振炎建筑活动的组成部分，黄雄秀在工作中属服从韦振炎的支配和控制。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”故黄雄秀与韦振炎之间形成雇佣法律关系，韦振炎系雇主，黄雄秀系雇员。韦振炎辩称其与黄雄秀系合伙关系，而非雇佣关系，但未提交证据证明，一审法院不予采信。黄雄秀系在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，韦振炎作为雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，梁广进将房屋建设发包给不具有执业资质证书和安全生产条件的韦振炎承揽，梁广进作为定作人在选任承揽人上存在过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，梁广进作为定作人应承担一定的赔偿责任。黄雄秀系长期从事建筑活动的人员，在建筑施工中疏忽大意，忽视自身安全，也存在过失，应减轻赔偿义务人责任。综合考量事故各方在此次事故中的过错程度、与损害后果之间的原因力大小等因素，一审法院酌定由韦振炎承担70%的责任，梁广进承担10%的责任，黄雄秀自行承担20%的责任。黄雄秀的伤残程度经广西科桂司法鉴定中心鉴定为八级伤残，韦振炎、梁广进虽对鉴定结论提出异议，但未提交反驳证据加以证明，故一审法院对该意见书的鉴定结论予以认定。黄雄秀虽系农村家庭户口，但是长期居住在城镇，且主要收入来源于城镇，其相关损失的赔偿应按城镇居民标准计算。
黄雄秀受伤产生的各项损失包括：1、医疗费：黄雄秀因事故受伤两次住院治疗，共计产生医疗费144264.21元，上述费用均提交有医院的收费票据，且与病历及用药清单相互印证，一审法院予以确认；2、误工费：黄雄秀因事故受伤两次住院共计54天，医院医嘱建议全休一个月，其误工天数为54天+30天=84天，黄雄秀系从事建筑业工作，应参照2014年广西建筑业在岗职工年平均工资40268元计算其误工费，则误工费为40268元/年÷365天×84天=9267.15元；3、护理费：黄雄秀因事故导致身体多处骨折，其住院期间需要护理人员陪护系情理之中，因黄雄秀未能提供护理人员收入状况，一审法院参照2014年广西居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资36157元计算其护理费，黄雄秀住院54天，则护理费应为36157元/年÷365天×54天=5349.25元，现黄雄秀仅主张4281.24元，系其对自己权利的处分，一审法院予以准许；4、营养费：黄雄秀因事故造成八级伤残，需要通过补充营养作为辅助治疗手段合情合理，结合黄雄秀的伤情，一审法院酌情支持营养费2500元；5、住院伙食补助费：黄雄秀因事故受伤住院54天，黄雄秀主张按每人每天40元标准计算，一审法院予以支持，则住院伙食补助费为40元/天×54天=2160元；6、交通费：黄雄秀为治疗伤情数次求医，产生交通费用在情理之中，根据黄雄秀就医次数以及其住所地和就医地点之间的路程，其请求600元交通费用较为合理，一审法院予以支持；7、残疾赔偿金：黄雄秀虽为农业户口，但是根据黄雄秀提供的证据证明，黄雄秀已在南宁市居住满一年以上，应按照城镇居民标准来计算其残疾赔偿金，黄雄秀因事故造成的八级伤残，其残疾赔偿金应为23305元/年×20年×30%＝139830元；8、被扶养人生活费：黄雄秀父母黄家红、周美荣为农业户口，且长期居住在农村，应按照农村居民人均年生活消费支出计算其扶养费。黄雄秀的父母育有包括黄雄秀在内的子女四人，黄雄秀的父亲黄家红于×年×月×日出生，至事故发生时已满63周岁，仍需赡养17年，黄雄秀需承担的扶养费为5206元/年÷4×30%×17年=6637.65元；黄雄秀的母亲周美荣于×年×月×日出生，至事故发生时已满68周岁，仍需赡养12年，黄雄秀需承担的扶养费为5206元/年÷4×30%×12年=4685.4元。黄雄秀育有子女四人，均随黄雄秀在南宁市居住、生活、学习，黄雄秀主张按农村居民人均年生活消费支出计算其扶养费，一审法院予以支持。黄雄秀的长子黄汉悦于×年×月×日出生，至事故发生时已年满14周岁，仍需抚养4年，黄雄秀需承担的抚养费为5206元/年÷2×30%×4年=3123.6元；次子黄汉总于×年×月×日出生，至事故发生时已年满10周岁，仍需抚养8年，黄雄秀需承担的抚养费为5206元/年÷2×30%×8年=6247.2元；女儿黄莉莉于×年×月×日出生，至事故发生时已年满9周岁，仍需抚养9年，黄雄秀需承担的抚养费为5206元/年÷2×30%×9年=7028.1元；三子黄汉津于×年×月×日出生，至事故发生时已年满1周岁，仍需抚养17年，黄雄秀需承担的抚养费为5206元/年÷2×30%×17年=13275.3元。以上黄雄秀应承担的被扶养人生活费合计为40997.25元，现黄雄秀仅主张37663.2元，系其对自己权利的处分，一审法院予以准许；8、鉴定费：黄雄秀委托鉴定机构进行伤残鉴定的费用700元，系因本次事故支出的合理费用且有相应票据证明，一审法院予以确认；9、精神损害抚慰金：黄雄秀在事故中不仅身体受到伤害，精神上亦遭受痛苦，黄雄秀主张精神损害抚慰金应予支持，根据涉案侵权行为的具体情节、给黄雄秀造成的伤害后果以及当事人对该伤害后果存在的过错等情况，同时充分考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，一审法院酌情支持精神损害抚慰金10000元。
黄雄秀的各项损失费用确认为：医疗费144264.21元、误工费9267.15元、护理费4281.24元、营养费2500元、住院伙食补助费2160元、交通费600元、残疾赔偿金139830元、被扶养人生活费37663.2元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元，共计351265.8元，按前述责任比例，应由韦振炎承担245886.06元（351265.8元×70%），由梁广进承担35126.58元(351265.8元×10%)，由黄雄秀自行承担70253.16元(351265.8元×20%)。扣减韦振炎垫支的127947元，韦振炎还应赔偿黄雄秀117939.06元；扣减梁广进垫支的15000元，梁广进还应赔偿黄雄秀20126.58元。韦振炎主张其另行垫支的其他费用8525元，因没有其他证据予以佐证，一审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、韦振炎赔偿黄雄秀医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失117939.06元;二、梁广进赔偿黄雄秀医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失20126.58元;三、驳回黄雄秀的其他诉讼请求。案件受理费4966元，由黄雄秀负担1580元，韦振炎负担2960元，梁广进负担426元。
本案的争议焦点是：上诉人韦振炎对被上诉人黄雄秀的损害应否承担民事赔偿责任，如果应当承担责任，上诉人韦振炎的赔偿责任如何确定。被上诉人黄雄秀请求支付误工费9267.15元，营养费2500元、残疾赔偿金139830元、被扶养人生活费37663.2元、精神损害抚慰金10000元，有何事实和法律依据。
双方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致
本院认为：关于本案定性问题。梁广进因自建房屋将建筑工程给韦振炎承建，为此，韦振炎雇佣黄雄秀从事劳务活动，黄雄秀在从事劳务活动中受伤，现黄雄秀起诉请求雇主韦振炎、屋主梁广进承担赔偿责任，因此本案应定为健康权纠纷。一审定为提供劳务者受害责任纠纷欠妥，本院予以纠正。关于上诉人韦振炎对本案应否承担民事赔偿责任及赔偿责任如何划分问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”梁广进与韦振炎签订《建筑工程加工承揽合同》，约定由韦振炎以包工的方式承建梁广进的自建房，梁广进支付相应的价款，双方形成承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”韦振炎承揽上述建筑工程后，指派黄雄秀从事相关的建筑活动，黄雄秀提供劳务，韦振炎向黄雄秀支付报酬，双方之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”黄雄秀从事雇佣活动中未注意自身安全和劳动保护，存在过错，一审酌定黄雄秀自行承担20%的责任，黄雄秀未提起上诉，视为服判，本院予以维持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”梁广进将房屋建设工程给没有工程资质的韦振炎承建，存在选任及指示过错，应承担相应的赔偿责任。一审酌定梁广进承担10%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。综上，一审根据本案案情，结合各方在本案中的过错程度，认定黄雄秀承担20%的责任，韦振炎承担70%的责任，并认定梁广进作为定作人存在选任及指示过错，承担10%的责任，并无不当，本院予以确认。关于残疾赔偿金应按何标准计算问题。黄雄秀系农村居民，其主张在城镇从事建筑业持续满一年以上，但未提供证据予以证实.黄雄秀提供居住地居民委员会证明欲证明其经常居住地在城镇持续满一年以上，但其未能提供租房合同,故不能证明其经常居住地在城镇，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。残疾赔偿金应为6791元×20年×30%=40746元。一审按城镇居民标准计算黄雄秀的残疾赔偿金有误，本院予以纠正。关于误工费问题。如前所述，黄雄秀未能举证证明其在城镇从事建筑业持续满一年以上并有固定收入，又不能举证证明最近三年的平均收入状况，一审按建筑行业在岗职工年平均工资标准计算错误，应按农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算。黄雄秀的误工费应为24432元／年÷365天×84天=5622.71元。关于营养费问题。黄雄秀因事故造成脊柱多处骨折，构成八级伤残，确实需要增加营养促进愈合，一审酌定支持营养费2500元并无不妥，本院予以维持。关于被扶养人生活费问题。黄雄秀伤残构成八级，其应依法承担扶养未成年子女和丧失劳动能力又无生活来源的父母的义务，一审按照农村居民人均年生活消费支出计算其被扶养人生活费正确，本院予以维持。关于精神损害抚慰金问题。黄雄秀因事故造成脊柱多处骨折，构成八级伤残，确造成其精神痛苦，一审酌定10000元合理，本院予以维持。综上，黄雄秀各项损失为：医疗费144264.21元、误工费5622.71元、护理费4281.24元、营养费2500元、住院伙食补助费2160元、交通费600元、残疾赔偿金40746元、被扶养人生活费37663.2元、鉴定费700元、精神损害抚慰金10000元，共计248537.36元，按前述责任比例，应由韦振炎承担173976.15元（248537.36元×70%）。扣减韦振炎垫支的127947元，韦振炎还应赔偿黄雄秀46029.15元。一审判决梁广进应赔偿黄雄秀20126.58元，梁广进未提起上诉，视为服判，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第685号民事判决第二、三项；
二、变更南宁市江南区人民法院（2015）江民一初字第685号民事判决第一项为：韦振炎赔偿黄雄秀医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失46029.15元。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4966元，由韦振炎负担2483元，黄雄秀负担2483元。
上述应付款项，债务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
审 判 员 黄 琴
代理审判员 陈 杨
二〇一七年一月二十日
书 记 员 耿博瀛