上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终10484号
上诉人(原审被告)：上海永乐通讯设备有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：黄秀虹，执行董事。
委托诉讼代理人：虞龙波，该公司工作人员。
被上诉人(原审原告)：曹秀珍，女，1966年4月5日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：韩凤鸣，男，1958年8月14日出生，汉族，住上海市徐汇区。
上诉人上海永乐通讯设备有限公司(以下简称“永乐公司”)因与被上诉人曹秀珍劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初4546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
永乐公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判永乐公司无需支付曹秀珍违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)55,156.80元。事实和理由：永乐公司在一审中提供曹秀珍由其他员工代为打卡的视频，并提供曹秀珍及其他有类似行为的员工出具的检讨书及情况说明作为佐证。相关人员属于同家门店，同时期监控查到曹秀珍有代打卡的情况，永乐公司因此才发文解雇。一审法院认定永乐公司的行为属于违法解除劳动合同行为，没有事实和法律依据，故提起上诉。
曹秀珍不同意永乐公司的上诉请求及上诉意见，认为永乐公司的行为属于违法解除劳动合同的行为，同意一审判决，请求维持原判。
曹秀珍向一审法院起诉请求判令永乐公司：1、支付2014年1月至2014年11月期间被克扣的绩效工资347.89元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金69,000元；3、支付2014年至2015年期间97小时未休年休假折算工资3,344.83元。
一审审理中，曹秀珍为证实其诉称的事实向一审法院提供如下证据：1、《劳动合同书》，证明双方签订了自2013年4月1日起的无固定期限劳动合同。2、上海永乐行字[2015]第444号《关于曹安店和宝钢商场店人员考勤的处罚通报》，证明永乐公司依据国美公司的规章制度解雇曹秀珍。3、《解除劳动合同通知书》，证明永乐公司以曹秀珍严重违反公司规章制度为由决定解除曹秀珍。4、曹秀珍自己制作的工资统计表、2014年1月至2015年8月工资明细网页打印件、银行交易明细，工资明细是曹秀珍从员工自助平台下载打印的，证明永乐公司扣除曹秀珍2014年1月、2月、11月的绩效工资共计347.89元；2014年8月至2015年7月期间剔除加班费后月平均应发工资为2,398.12元。5、网页打印件，内容是请假申请单，是曹秀珍通过门店的人事干事打印的，证明曹秀珍尚余97小时带薪年休假未休。6、2013年3月29日上海永乐发[2013]第044号《永乐(中国)电器销售有限公司上海永乐通讯设备有限公司职工大会会议决议的公告》，该文件出自永乐公司，该公告规定发布三日后将通过正式文件进行公布并执行该公告中的规章制度，但之后永乐公司并没有发布相应的文件。7、上海永乐行政[2013]第070号《关于上海永乐经理级及以下员工月度绩效考核系数调整的通知》，永乐公司在其他案件中曾提供相同文号的文件，内容与曹秀珍提供的该证据不同，证明永乐公司提供的相同文号的文件是不真实的。
经质证，永乐公司对证据1无异议，对证据2真实性无异议，认可是永乐公司的发文。对证据3真实性无异议，永乐公司于2015年8月4日做出了与曹秀珍解除劳动合同的行为。对证据4曹秀珍自行制作的工资统计表中实发金额认可，对工资明细网页打印件不予认可，对银行交易明细真实性无异议，永乐公司不存在克扣曹秀珍绩效工资的事实；对曹秀珍计算的剔除加班费后的月平均应发工资数额无异议。对证据5真实性不予认可。对证据6真实性无异议，该公告中的规章制度公示之后进行了公布。对证据7真实性无异议，永乐公司文号编号错误，发布了两个相同文号的文件。
一审中，永乐公司为证实其辩称的事实向一审法院提供如下证据：1、上海永乐行字[2015]第444号《关于曹安店和宝钢商场店人员考勤的处罚通报》，证明曹秀珍存在制作假指膜相互代打卡的事实，违反了公司规章制度。2、公司员工罗敏、周琦、徐国英、许丽英、王慧书写的情况说明及检讨书，上述员工对于制作假指膜相互代打卡的事实进行了确认，曹秀珍与另案王慧是同一部门的，两人均制作假指膜相互代打卡。3、2012年12月至2015年8月期间工资表，证明曹秀珍的工资情况。4、考勤汇总表，证明曹秀珍2013年8月至2015年7月的考勤情况。5、《解除劳动合同通知书》，证明曹秀珍因严重违反劳动纪律，永乐公司于2015年8月4日解除劳动关系。6、《劳动合同书》、《〈劳动合同书〉变更协议书》，证明曹秀珍违反《〈劳动合同书〉变更协议书》中第23条第2点规定，存在弄虚作假。7、《考勤管理规定》，其中第5条第3点规定加班需要填写加班申请并由领导审批否则不算加班。8、《奖惩条例细则》，根据第四章第七节第六条第12项，因曹秀珍存在弄虚作假，永乐公司对曹秀珍作辞退处理。9、照片打印件，是近期拍摄的公告栏照片，永乐公司的门店都有公告栏，公司所有文件都会在公告栏进行公告，有新的文件会更换旧的文件，证明公司规章制度进行了公示，员工知晓公司规章制度。10、《确认表》，证明《奖惩条例细则》经过了民主程序。11、视频光盘，证明曹秀珍于2015年3月23日、30日和2015年4月13日，由服务台干事张智宏、库工沈蓓蕾、曹秉龙代打卡，共计3次。
经质证，曹秀珍对证据1真实性无异议，反证了永乐公司解除劳动合同依据的规章制度是外单位的，该证据本身不能证明曹秀珍存在制作假指膜互相代打卡的事实。对证据2真实性无法确认，这些员工没有出庭，从内容中也没有看出曹秀珍存在代打卡的行为，曹秀珍不存在违纪事实。对证据3真实性认可。对证据4真实性不认可，与本案无关。对证据5真实性认可，永乐公司主张曹秀珍存在弄虚作假代打卡的行为，再按国美公司的规定解除与曹秀珍的劳动关系。对证据6真实性认可，永乐公司采用威胁的手段要求员工签订劳动合同书变更协议书，没有遵循平等协商一致的原则，故对变更协议书合法性不予认可；合同中虽附规章制度，但这些规章制度未必适用于曹秀珍、永乐公司间劳动关系。对证据7、证据8的真实性、关联性均不予认可，曹秀珍没有看到过，永乐公司解除劳动合同依据的是国美公司的规定，与证据7、证据8无关。对证据9真实性不予认可，公告栏照片是近期拍摄，与本案无关。对证据10真实性不予认可，其中曹秀珍的签名并非曹秀珍本人所签，永乐公司的奖惩条例细则与国美奖惩条例细则V4.0除了台头不一样，内容均是一样的，证明永乐公司根本不存在奖惩条例细则这样的规章制度。对证据11真实性不予认可，视频是电子音像证据，具有可改动的可能性，且没有其他证据佐证；视频图像模糊，无法看清考勤机屏幕显示的具体姓名的时间，也没有显示有人用指模打卡的情形。
根据曹秀珍、永乐公司的举证、质证意见，并结合一审法院庭审调查，本案查明事实如下：曹秀珍于2004年3月15日入职永乐公司担任营业员，双方签订的最后一份劳动合同是自2013年4月1日起的无固定期限劳动合同，约定实行综合工时工作制。双方另约定：乙方(曹秀珍)认可并承诺遵守甲方(永乐公司)的规章制度，甲方通过互联网、公司OA办公系统、邮件、纸质版等但不限于以上形式，向乙方公示甲方的公司规章制度，均视为有效；公司制度重新修订后，以新制度为准。2015年2月1日曹秀珍、永乐公司签订《〈劳动合同书〉变更协议书》，对原劳动合同中第二十三条、第三十五条内容进行了变更。2015年8月4日，永乐公司发出上海永乐行字[2015]第444号《关于曹安店和宝钢商场店人员考勤的处罚通报》，载明“经查明，上海永乐曹安店部分员工于2015年3月18日至2015年4月17日期间存在代打卡的违规行为。……具体情况如下：1、曹安店数码营业员曹秀珍于2015年3月23日、30日和2015年4月13日，由服务台干事张智宏、库工沈蓓蕾、曹秉龙代打卡，共计3次。……根据以上事实，经公司领导研究后决定：按照《国美电器处罚条例V4.0》第四章第七节第六条(以欺骗性理由请假、休假、续假，考勤记录弄虚作假的)、第一节第二条之规定，现对相关人员处理如下：……4、给予数码营业员曹秀珍解雇处理。……”2015年8月4日，永乐公司向曹秀珍发出《解除劳动合同通知书》，根据《上海市劳动合同条例》第三十三条第(二)款“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”之规定，通知曹秀珍于2015年8月4日正式解除双方的劳动合同。嗣后，曹秀珍因本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因曹秀珍未到庭参加庭审，该案于2015年9月17日被依法作撤诉处理。嗣后曹秀珍再次因本案诉请内容向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2015年10月9日作出普劳人仲(2015)决字第291号仲裁决定书，决定不予受理。现曹秀珍诉至一审法院请求判决如其诉请。
一审法院经审理后认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，永乐公司主张曹秀珍于2015年3月23日、3月30日、4月13日分别由服务台干事张智宏、库工沈蓓蕾、曹秉龙代打卡，违反公司规章制度，据此与曹秀珍解除劳动合同，永乐公司为此向一审法院提供了视频光盘及公司员工罗敏、周琦、徐国英、许丽英、王慧书写的情况说明及检讨书等予以证明，曹秀珍对上述证据真实性均不予认可。对此，一审法院认为，从永乐公司提供视频内容显示，有员工在进行指纹打卡，但无法显示其他员工是在为曹秀珍代打卡，永乐公司提供的公司员工书写的检讨书及情况说明内容亦无法体现其他员工为曹秀珍代打卡的事实，且上述员工均未出庭作证，一审法院对检讨书及情况说明的真实性无法确认，本案现有证据不足以证明曹秀珍存在永乐公司所述由其他员工代为打卡的事实，永乐公司据此与曹秀珍解除劳动合同，违反法律规定，现曹秀珍要求永乐公司支付赔偿金，于法无悖，一审法院予以支持。具体数额，曹秀珍、永乐公司确认曹秀珍离职前十二个月剔除加班工资后平均工资为2,398.12元，故一审法院经核算确定永乐公司应支付曹秀珍赔偿金55,156.80元。曹秀珍主张永乐公司克扣其2014年1月至2014年11月期间绩效工资347.89元，其为此提供了上述期间工资明细网页打印件予以证明，永乐公司对上述网页打印件不予认可，而从永乐公司提供的工资表显示，并无曹秀珍所述克扣绩效工资的情况，曹秀珍对永乐公司提供的工资表不持异议，故根据现有证据无法证明曹秀珍的主张，曹秀珍据此要求永乐公司支付上述期间被克扣的绩效工资，缺乏依据，一审法院对此不予支持。关于曹秀珍主张的未休年休假折算工资，审理中，曹秀珍、永乐公司确认曹秀珍2014年至2015年期间尚有97小时年休假未休，曹秀珍要求永乐公司支付97小时未休年休假折算工资，并无不当，一审法院予以支持。具体数额，根据法律规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资；现曹秀珍要求按照离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资2,398.12元计算，并未违反法律规定，故一审法院经核算确定永乐公司应支付曹秀珍97小时未休年休假折算工资2,673.80元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，判决如下：一、上海永乐通讯设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曹秀珍2014年至2015年97小时未休年休假折算工资人民币2,673.80元；二、上海永乐通讯设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曹秀珍违法解除劳动合同赔偿金人民币55,156.80元；三、对曹秀珍的其余诉讼请求不予支持。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，双方当事人未提供新证据。
本院认为，根据法律规定，涉及解除劳动合同的争议，由用人单位负举证责任，即用人单位需要证明劳动者存在违纪的事实以及用人单位据以解除劳动合同的依据。本案中，永乐公司主张曹秀珍存在制作假指膜、由其他员工代为打卡的情形，故解除与曹秀珍之间的劳动合同属于合法解除行为。为此，永乐公司提供了视频光盘、《关于曹安店和宝钢商场店人员考勤的处罚通报》以及公司员工罗敏、周琦、徐国英、许丽英、王慧书写的情况说明及检讨书等证据材料予以佐证。然视频光盘无法准确显示员工是为曹秀珍代打卡，故不能作为证明曹秀珍存在违规行为的直接证据；《关于曹安店和宝钢商场店人员考勤的处罚通报》是永乐公司单方面出具的通知，曹秀珍对该份证据的真实性和效力并不认可，故该份证据并不能充分证明曹秀珍存在找其他员工打卡的行为；公司员工罗敏、周琦、徐国英、许丽英、王慧书写的情况说明及检讨书中，也没有关于曹秀珍存在违规行为的内容，曹秀珍本人也没有写过情况说明及检讨书，显然该份证据也不具备充分的证明力。鉴此，一审法院认定永乐公司单方面解除与曹秀珍的劳动合同属于违法解除行为，合情合理，本院认可。综上，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海永乐通讯设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 郭征海
审判员 易苏苏
审判员 浦 琛
二〇一七年一月十九日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……