重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝一中法民终字第03363号
上诉人（原审原告）陶维鸣。
委托代理人岳莉，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪兴玉。
委托代理人张超，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
被上诉人桂来君（原审被告）。
上诉人陶维鸣与被上诉人汪兴玉、桂来君民间借贷纠纷一案，陶维鸣不服重庆市渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第13143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年06月04日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长，与代理审判员向川、李蕊组成合议庭，共同负责案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年8月25日组织双方当事人进行了调查询问，上诉人陶维鸣及其委托代理人岳莉，被上诉人汪兴玉的委托代理人张超到庭参加了调查询问。本案现已审理终结。
陶维鸣在一审中起诉称：2010年，陶维鸣作为重庆市渝北区体育馆建设工程环境工程部分的实际施工人与桂来君认识，陶维鸣完成了渝北区体育局体育馆环境工程部分的施工工作后，在工程后期付款的时候，桂来君表示其爱人即汪兴玉及其公司的一个房地产项目资金紧张，希望陶维鸣能够拆借一些资金给其用于资金周转使用，鉴于当时陶维鸣有求于桂来君，加之考虑到汪兴玉与桂来君之间系夫妻关系，陶维鸣遂答应借给汪兴玉人民币400万元，并口头约定借款期限为一年，不计利息，同时也没有要求汪兴玉出具借条，之后，陶维鸣于2012年8月16日按照汪兴玉和桂来君的指示将第一笔借款130万元打入重庆同光房地产开发有限公司的银行账户中，然后又在同年9月13日按照汪兴玉和桂来君的指示将第二笔借款270万元打入汪兴玉的账户中，至此，陶维鸣已将借款400万元全部交付给了汪兴玉和桂来君。借款到期后，陶维鸣多次要求汪兴玉和桂来君归还借款，但汪兴玉和桂来君一直未归还，陶维鸣多次告知汪兴玉和桂来君如果在借款期限届满之日不能按时归还借款，则要求支付逾期借款的利息，并通过打电话的方式给予了汪兴玉和桂来君三个月的还款期限，即如果在2013年12月14日前不能归还借款的话，就开始计算利息，在陶维鸣的多次催促下，汪兴玉于2014年1月21日通过银行转账方式向陶维鸣归还借款100万元，尚有300万元借款至今未还。从逾期之日暂计算至2014年9月15日，汪兴玉应向陶维鸣支付的逾期利息大约为315700元，本息合计为3315700元，因桂来君与汪兴玉系夫妻关系，且本案债务系汪兴玉和桂来君夫妻关系存续期间产生，故应由汪兴玉和桂来君承担连带清偿责任。现陶维鸣诉至本院并请求判令汪兴玉和桂来君立即连带向陶维鸣归还借款本金300万元并支付利息（以借款本金300万元为基数，从2013年12月10日起，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，至判决书确定的履行期限届满之日止）。
汪兴玉、桂来君在一审中共同辩称，首先，陶维鸣的诉讼请求不能成立。2010年陶维鸣是重庆市渝北区体育馆建设工程的环境工程部分的施工人是事实，同时在该期间认识桂来君也是事实，但汪兴玉在2010年及2011年未开办房地产公司并经营房地产项目，且自有资金尚无投资去向，反而是陶维鸣因为政府工程垫资比例大，且不到付款节点不付款，导致陶维鸣垫资后缺口大，在施工过程中通过认识的桂来君向汪兴玉多次借款用于支付人工费和材料费，累计金额达200万元之多，2012年下半年陶维鸣与渝北区体育馆办理结算收款后，于2012年9月13日向汪兴玉账户归还借款本息270万元，汪兴玉在收款后便将2010年至2011年期间多次借款的借据交还陶维鸣销毁，至此汪兴玉与陶维鸣之间的债权债务关系消灭，陶维鸣再根据银行凭证向汪兴玉主张借款，理应向法院举示借款关系成立的证据；其次，陶维鸣向重庆同光房地产开发有限公司打入的130万元与汪兴玉、桂来君无关。汪兴玉、桂来君既不是重庆同光房地产开发有限公司的股东，也不是该公司的投资人，在陶维鸣尚未归还借款本息的情况下，不可能指示陶维鸣将款项打入重庆同光房地产开发有限公司的账户中，陶维鸣也不可能在既无汪兴玉、桂来君出具借条和给付委托书的情况下将130万元打给重庆同光房地产开发有限公司，陶维鸣的打款行为只能是基于其与重庆同光房地产开发有限公司的其他债权债务关系，与汪兴玉、桂来君无关；第三，2014年1月21日，汪兴玉向陶维鸣打款100万元，该款项是陶维鸣向汪兴玉的借款，当时是陶维鸣要款在即，双方没有见面才没有出具借条。陶维鸣编造多次要求还款、期限及计息的事实，只是为了达到汪兴玉、桂来君向陶维鸣借款关系成立的目的。故，请求驳回陶维鸣的诉讼请求。
一审法院经审理查明：汪兴玉、桂来君于1983年5月13日登记结婚，并于2011年12月31日登记离婚。2012年8月16日，陶维鸣通过银行转账方式向重庆同光房地产开发有限公司（以下简称“同光公司”）支付款项1300000元，同年9月13日，陶维鸣通过银行转账方式向汪兴玉支付款项2700000元。2014年1月21日，汪兴玉通过银行转账方式向陶维鸣支付款项1000000元。
一审法院另查明，关于2012年8月16日陶维鸣向同光公司转账支付的1300000元，同光公司称当时汪兴玉告知同光公司该款项系其朋友转来的投资款项，用于投资贵州湄江国际房产项目，当时同光公司及汪兴玉均是该项目的股东，且该项目前期由同光公司运作，后因当地政府不允许外地企业运作该项目，同光公司就于2012年8月17日将包括陶维鸣转账支付的1300000元在内的500万元款项转账支付给了贵州湄潭县国库集中支付中心，之后，由包括汪兴玉在内的几个自然人作为股东共同在贵州当地设立了贵州鼎瑞房地产公司运作湄江国际房地产项目，包括陶维鸣打入的130万元在内的500万元资金均用于该项目的运作，该项目目前正在建设中，但是同光公司与陶维鸣没有任何关系。关于2012年9月13日陶维鸣向汪兴玉通过银行转账方式支付的2700000元，汪兴玉、桂来君于庭审中称在2010年至2011年期间，汪兴玉与陶维鸣一起在做渝北区体育馆的环境建设工程，在2012年9月13日之前，因为缺乏资金且业主方付款不及时，汪兴玉与陶维鸣合伙的工程就向汪兴玉借款200万元左右，之后在2012年9月13日结算后，陶维鸣收款后，就于2013年9月13日向汪兴玉支付了借款本息270万元。
一审法院还查明，贵州省鼎瑞房地产开发有限公司成立于2012年5月22日，住所地位于贵州省××××××镇××路，法定代表人为汪兴玉，注册资本为捌佰万元，汪兴玉亦是该公司的股东。
一审法院认为：本案的争议焦点为陶维鸣通过银行转账方式向同光公司支付的1300000元及通过银行转账方式向汪兴玉支付的2700000元是否均是基于双方之间的借款关系而由陶维鸣向汪兴玉交付的借款款项，即本案是否是民间借贷纠纷。对此，虽然同光公司向一审法院陈述其于2012年8月16日收到的由陶维鸣支付的1300000元，当时汪兴玉告知同光公司该款项是她朋友转来的投资款，但是首先，同光公司的陈述并不能直接证明陶维鸣与汪兴玉之间存在有借款关系，亦不能证明该1300000元款项系陶维鸣履行借款义务并支付给汪兴玉指定的收款人同光公司；其次，根据“谁主张，谁举证”的一般规则，应当由陶维鸣举示证据证明陶维鸣与汪兴玉之间存在民间借款合同关系，且汪兴玉同时指定所借款项1300000元的收款人为同光公司，否则，应承担举证不能的法律后果。此外，虽然陶维鸣举示了通过银行转账方式直接向汪兴玉打款2700000元的书面凭证，但是该凭证仅能证明陶维鸣与汪兴玉之间存在大额资金往来，单纯的打款行为并不能证明双方之间存在有借款关系，因为双方之间还可能因其他法律关系或合同关系而产生打款的行为，对此，应当由陶维鸣举示证据证明双方之间存在金额为2700000元的民间借贷合同关系，否则，应承担举证不能的法律后果；第三，关于汪兴玉在2014年1月21日通过银行转账方式向陶维鸣打款100000元的性质认定，因该行为也是陶维鸣与汪兴玉之间的一个单纯的资金往来，那么在陶维鸣举示该份证据并拟用于证明系汪兴玉基于之前4000000元的借款而向陶维鸣归还的借款的情况下，理应由陶维鸣对该1000000元款项属于因之前的借款而归还的款项的性质举示其他有效证据加以证明，否则，应承担举证不能的法律后果。综上，因陶维鸣并未举示充分证据证明其与汪兴玉之间存在民间借贷合同关系，即陶维鸣未举示充分证据证明双方之间成立有关于借款的合同关系，现陶维鸣基于借款关系主张其权利，缺乏事实和法律依据，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。因陶维鸣未举示证据证明其与汪兴玉之间存在借款关系，那么陶维鸣诉请桂来君承担连带责任的主张，亦无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：驳回陶维鸣的诉讼请求。本案案件受理费33330元，财产保全费5000元，两项合计38330元，由陶维鸣负担。
陶维鸣不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销重庆市渝北区人民法院(2014)渝北法民初字第13143号民事判决；二、改判被上诉人偿还借款本金三百万元及逾期利息至判决书生效之日（暂时计至2014年9月15日为315700元，本息合计3315700元）；三、判决二被上诉人承担连带还款责任，并承担本案全部诉讼费用和保全费。其主要上诉理由如下:
一、一审法院事实认定不清楚，应当查明以下事实：1、本案借款发生时当事人之间的关系；2、借款人与出借人的财力状况和收入状况；3、出借人承建渝北区体育局工程的外围事实情况，工程的起止时间、付款关系、付款时间等事实情况；4、重庆同光房地产开发有限公司收取的130万元款项的用途、去向以及款项的最终受益人，针对该部分事实，法院应结合同光房地产公司法定代表人李开宇的询问笔录证明的有关事实，贵州鼎瑞房地产开发有限公司的股东组成、法定代表人以及汪兴玉在该公司的任职及投资事实，综合审查判断该130万元的去向；5、支付至汪兴玉账户的270万元款项最终用途、去向；二被上诉人在一审第一次庭审时辩称其在2010年至2011年借给上诉人200万元的事实，陶维鸣与汪兴玉一起合伙做渝北区体育馆的环建工程的事实及第三次庭审中二被上诉人否认双方存在合伙关系的事实均需要查明；6、一审庭审时上诉人提供的第三人录音证据的事实认定；7、被上诉人在一审中辩称汪兴玉也是渝北区体育馆环境建设工程的利益相关方，参与了该工程，与桂来君是夫妻关系的事实需要厘清，被上诉人的代理人对二人系身份关系的陈述相互矛盾。
二、一审法院另查明部分关于二被上诉人称2010年至2011年期间汪兴玉与陶维鸣一起在做渝北区体育馆的环境建设工程，在2012年9月13日前因为缺乏资金且业主方付款不及时，汪兴玉与陶维鸣合伙的工程就向汪兴玉借款200万元左右之后在2012年9月13日结算后陶维鸣收款后就向汪兴玉支付了借款本息270万元的事实是错误的。
三、一审法院认为陶维鸣局举示了通过银行转账方式直接向汪兴玉打款270万元的书面凭证仅能证明原被告之间存在大额资金往来，单纯的打款行为不能证明借款关系，还可能有其他的法律关系，但一审法院应当对其他法律关系存在的可能性及事实进行综合判断，不能简单的直接否认其基础法律关系的存在。
四、关于被上诉人汪兴玉向上诉人陶维鸣转款100万元的事实和性质的认定问题，上诉人认为是被上诉人归还上诉人的借款，而被上诉人则称是其借给上诉人的借款，就汪兴玉向上诉人陶维鸣转账支付壹佰万元这一法律事实和法律行为的性质认定很关键，一审法院没有予以厘清，直接认定就是一个单纯的资金往来是不负责任的。
综上，一审判决事实不清，法律适用僵化，损害了上诉人合法权益，应当予以撤销。应在在尊重事实和法律的前提下充分、综合、权衡判断民间借贷的交易习惯、交易方式、支付方式等来确认在只有银行转账凭证而没有借款借据的情况下，结合外围证据综合判断转账支付行为，不能简单认为没有借据就否认双方当事人之间存在民间借贷行为。
汪兴玉在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷法律关系，关于270万元转账是上诉人向被上诉人偿还贷款的利息，130万元转账是投资款，与本案无关，被上诉人给上诉人的转账100万元是上诉人向被上诉人的借款；上诉人认为需要查清的其他事实均与本案无关联性。
二审中，陶维鸣为证明其主张的事实，向本院举示了以下证据：1、2009年7月20日陶维鸣的儿子陶鑫金与重庆一品建设集团有限公司（以下简称一品公司）签订的《工程项目内部投资经营管理合同》、2009年7月18日陶维鸣作为保证人与债权人一品公司及债务人陶鑫金签订的《保证担保合同》、2010年11月15日重庆市渝北区体育局与一品公司签订的《渝北区体育馆景观绿化施工合同》，拟证明桂来君当时任重庆市渝北区体育局局长，并在合同中签字；2、重庆市渝北区体育馆室外环境景观工程竣工技术文件资料目录、渝北区体育馆室外环境工程开工报告及竣工报告、重庆市渝北区体育馆地下车库工程开工报告及竣工报告，拟证明陶维鸣系体育馆室外环境景观工程项目及地下车库工程项目的实际施工人；3、陶维鸣于2015年3月4日书写的借款经过材料及银行查询明细清单，拟证明陶维鸣向桂来君、汪兴玉提供借款共计400万元；4、一品公司于2015年3月5日出具的《证明》及渝北区体育馆收款情况表，拟证明截至2011年12月，陶维鸣收到体育馆工程项目的回款为3550万元，已经超出其实际垫资款。
汪兴玉质证认为，对陶维鸣举示的除了自述借款经过的材料真实性不予认可外，对其他证据的真实性均无异议，但认为不能达到其证明目的，不能证明双方系民间借贷关系，且桂来君是否重庆市渝北区体育局局长和本案无关联性。汪兴玉无证据举示。本院认为，陶维鸣是否是渝北区体育馆室外环境景观工程项目及地下车库工程项目的实际施工人及桂来君是否是重庆市渝北区体育局局长，与本案双方争议的款项性质无关联性；陶维鸣自行书写的借款经过并非证据，银行查询明细清单显示陶维鸣向同光公司及汪兴玉分别转账130万元、270万元，与一审查明事实一致。上述证据均不能推翻一审查明的事实。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是陶维鸣与汪兴玉之间是否存在民间借贷关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陶维鸣陈述其向汪兴玉、桂来君出借400万元款项，双方没有签订借款合同，汪兴玉、桂来君也没有出具借条等书面凭证，其在一审中举示了向同光公司及汪兴玉分别打款130万元、270万元的银行客户回单，本院认为，关于陶维鸣向同光公司支付的130万元，在没有汪兴玉出具借条确认的情况下，陶维鸣未举示其受汪兴玉指示将该款打入同光公司账户作为其履行对汪兴玉、桂来君款项出借义务的证据，陶维鸣举示的其他证据亦不足以证明该笔130万元款项系汪兴玉、桂来君向陶维鸣所借；关于陶维鸣转入汪兴玉账户的270万元，本院认为，因双方未签订借款合同，汪兴玉也未向其出具借条确认该款为借款，一审法院根据当时案件审理过程中双方的举证质证情况及相关法律规定，认定双方的上述款项往来并不足以证明双方之间存在借款关系并无不当。关于陶维鸣认为一审法院没有综合认定汪兴玉向陶维鸣转款100万元的性质问题，本院认为，在一审法院认定陶维鸣举示的证据不足以证明双方存在借款关系的前提下，没有认定该100万元款项为汪兴玉的还款亦无不当。
关于陶维鸣认为一审法院认定“2010年至2011年期间汪兴玉与陶维鸣一起在做渝北区体育馆的环境建设工程，在2012年9月13日前因为缺乏资金且业主方付款不及时，汪兴玉与陶维鸣合伙的工程就向汪兴玉借款200万元左右之后在2012年9月13日结算后陶维鸣收款后就向汪兴玉支付了借款本息270万元”的事实错误的上诉理由，本院认为，一审法院在审理查明部分将汪兴玉、桂来君在庭审中陈述的上述内容予以引用，并明确写明系二人的陈述，并未确认为本案事实，故其该项上诉理由，不能成立。
综上所述，陶维鸣的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33330元，由上诉人陶维鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥庆
代理审判员 向川
代理审判员 李蕊
二〇一五年十一月九日
书 记 员 王倩