广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终2652号
上诉人(原审被告)：惠州市水电建筑工程有限公司，住所地：惠州市南坛北路紫西岭东水利九栋第3层。
法定代表人：郑海强。
委托诉讼代理人：邹朝贵，广东九韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洁勤，广东九韬律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：余定荣，男，苗族，1954年03月09日出生，住址：湖南省绥宁县。
委托诉讼代理人：李天祥，广东惠泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚望，广东惠泰律师事务所实习律师。
上诉人惠州市水电建筑工程有限公司（下称水电建筑公司）与被上诉人余定荣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年1月12日，原审原告余定荣向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、营养费、精神抚慰金等合计人民币166314.53元（详见赔偿清单)；2、判令被告承担本案诉讼费。后更改诉讼请求的总金额198336.94元，赔偿清单的第二项更改为32598.7改成59345元。
主要事实和理由是：
2014年2月原告受雇于被告为下角青年桥整治工程第五工业区作业工人。于2014年9月12日晚上10时许，原告在工地加班作业时因工程事故受伤，后送至第一人民医院住院治疗合计共139天。出院医嘱及疾病证明书均标明原告住院期间留陪人，全休三个月，加强营养，加强陪护。被告于2015年3月26日为了双方合理解决经济赔偿问题，特委托惠州市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，鉴定结果为：劳动功能障碍等级捌级。原告多次要求被告承担赔偿责任，但被告均拒不履行。原告于2015年11月11日申请劳动仲裁，但因其目前年龄达到61岁，惠州市劳动争议仲裁委员会作出了《不予受理案件通知书》。现根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定，原告特向贵院提起民事诉讼以维护其合法权益，请求判如所请。
被告惠州市水电建筑工程有限公司辩称，由于原告提出更改诉讼请求中的误工费用，我方认为原告的误工费用没有这么高，我方要庭后对原告的工资单进行核对。第一、被答辩人对其损害的发生和扩大有重大过失，依法应当减轻或免除答辩人的赔偿责任。首先是被答辩人严重违反安全操作规范，对自身受伤存在直接责任。当晚，领班的班长李谋标安排被答辩人从施工挡墙旁边的部队桥上去施工，但被答辩人为了贪图便利，不服从指挥擅自从未完工的挡墙爬上去浇筑水泥，由于未完工挡墙承受力较弱，无法承受被答辩人的重量，导致塌陷砸伤被答辩人的事故，这完全是被答辩人不遵守安全操作规范造成的。其次，被答辩人上班时未按规定戴安全帽，直接扩大了其受伤的可能性和严重程度。可见，被答辩人本身存在重大过失。根据我国法律相关规定，依法应当减轻或者免除赔偿义务人即答辩人的赔偿责任。第二、被答辩人的部分诉求不合理，且部分诉求没有事实依据及法律依据，依法应予以减免。1、被答辩人关于误工期的计算不合理。被答辩人所计算的误工期过长。被答辩人在诉求中将误工期计算至定残日前一天即2015年11月22日，共计437天。需要提请法庭注意的是，参考法律相关规定，被答辩人在伤情稳定后即可评残，然而由于被答辩人自身原因错误地以工伤为由寻求救济，导致被答辩人评定伤残等级时间被人为地延后至2015年11月22日。因此，对于被答辩人自身责任造成的定残日严重延后，不应由被答辩人承担责任，本案的误工期应当以被答辩人的住院时间139天加上医嘱注明全休三个月的期间，合计为229天。2、被答辩人提供其在城镇工作、居住、生活满一年以上的证据不足，本案伤残赔偿金应当按照农村居民标准计算。被答辩人以证据13《证明》、证据14《新华书报亭承包经营合同书》证明其在城镇工作、居住、生活满一年以上。然而证据13、14仅能证明被答辩人在2010年12月30日至2013年12月30日在城镇工作、生活、居住，并不能证明2013年12月30日之后是否在城镇工作、生活、居住，也就无法证明被答辩人在事故发生时已经在城镇工作、生活、居住满一年以上。因此，由于被答辩人系农村户口，应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金。3、答辩人无需支付被答辩人精神抚慰金。本案事故的发生客观上与被答辩人的过错具有直接的因果关系。答辩人在事故发生后积极救治，支付了全部医疗费及住院生活费等相关费用，在一定程度上减轻了被答辩人的精神痛苦；被答辩人经治疗后，得到了很好的康复，经伤残鉴定仅为十级，事故造成的损害后果并不严重。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，答辩人无须赔偿被答辩人精神抚慰金。因此，请求法院驳回被答辩人主张赔偿精神抚慰金1万元的诉讼请求。4、被答辩人要求赔偿的护理费标准过高，另外，护理天数也应按照实际住院的期间即139天计算。5、交通费应当以正式票据为凭，被答辩人无提供正式票据，答辩人对于被答辩人诉请的4170元不予认可。6、被答辩人请求的营养费5000元的标准过高。第三、答辩人一共垫付了医疗费65017元，被答辩人应当将其中治疗旧疾、旧伤的医疗费抵扣其它赔偿金。另，对于确属本次事故伤害所产生的医疗费，被答辩人也应当将因其过错、过失而减轻答辩人赔偿责任范围内的部分予以抵扣其它赔偿金。答辩人为被答辩人一共垫付了医疗费65017元。该医疗费不仅包含被答辩人治疗本次工程事故所造成的伤害，而且还包括治疗其左颞顶部软组织残留异物、结膜炎、右眼白内障、前列腺增生、阴囊囊肿、左侧睾丸鞘膜积、2型糖尿病等旧疾、旧伤的费用。对于该部分医疗费，应当抵扣其它赔偿金。另外，由于被答辩人存在过错，被答辩人也应将减轻答辩人的赔偿责任的部分垫付费予以抵扣其它赔偿金。第四、答辩人除支付医疗费外还支付了医院床位费1390元、生活用品250元、住院生活费16950元其他费用共计18590元，应在赔偿数额予以扣减。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告与被告系雇员与雇主的关系，受被告的指示于2014年9月12日晚上10时许在下角青年桥整治工程第五工业区做工。在作业过程中，由于未完工挡墙承受力较弱，无法承受原告及电机的重量，导致塌陷致原告被压伤的事故。
当日，原告被送至第一人民医院住院治疗139天（自2014年9月12日至2015年1月29日）。入院诊断：骶骨粉碎性骨折、骨盆骨折、第8胸椎骨折、脑震荡、头皮裂伤、全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱载明原告住院期间留陪人，全休三个月，加强营养，加强陪护。花去医疗费65017元、床位费1390元、生活费250元，上述住院期间的所有费用均由被告垫付。被告向原告支付其他费用16950元。
原告于2015年11月11日申请劳动仲裁，但因其目前年龄达到61岁，惠州市劳动争议仲裁委员会作出了《不予受理案件通知书》。
2015年11月19日，原告自行委托广东铭正法医临床司法鉴定所对如下事项进行鉴定，1、对余定荣所受损伤与事故的因果关系进行鉴定；2、对余定荣的伤残程度进行鉴定。2015年11月23日，该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人余定荣所受损伤与钝物致伤事故有直接因果关系；2、被鉴定人余定荣腰5椎体峡部骨折，左髂骨骨折，骶骨粉碎性骨折，致骨盆畸形愈合，构成X(十)级伤残。
庭审时，被告提交事故发生时在场工友的证言，称原告在工地加班作业时，没有听项目班长李谋标的指挥亦没有佩戴安全帽。原告代理人称事故发生的细节没有询问当事人本人，其不清楚事故发生细节。本院告知原告在指定时间内接受本院的询问，但原告至今未到庭。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告作为被告的雇员在工地加班作业时因工程事故受伤，该事实被告已予以确认，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故原告诉请被告承担赔偿责任，本院予以支持。
本案争议的焦点是原告是否有对其自身损害的发生有重大过失，被告提供两个工人的证言，称原告不听指挥，不戴安全帽，因原告是从3米高的墙体摔下，被塌陷的墙体砸伤，受伤部位主要是髂骨、骨盆，与原告是否戴安全帽并无关系。原告是在作业时，墙体塌陷至原告受伤，该墙体塌陷是构筑不牢或是墙体尚未干透造成，与原告从哪条路径行至作业的地方并无关系。原告未戴安全帽，没有按照项目班长指挥的路径行走，原告确实存在过错，但相对于原告的受伤时间点、受伤部位以及受伤原因来说，均不具有重大过错，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，雇员有重大过失时，可以减轻雇主的责任，故原告对自身的损失不承担责任。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十九条各项财产损失的规定以及原告的诉请，原告在此次事故中遭受的损失有：医疗费838元（原告花去的医疗费65017元、床位费1390元、被告已经垫付，复查费838元），误工费55324.2元（126.6元/天×437天），护理费13900元（100元/天×139天），交通费1000元（酌情），住院伙食补助13900元（100元/天×139天），营养费3000元（酌情），鉴定费1800元，伤残赔偿金61937.53元，精神抚慰金8000元（酌情），以上合计159699.73元。扣减被告已经支付的生活费250元及其他费用16950元，被告还应支付原告142499.73元。
综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠州市水电建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告余定荣支付各项损失合计142499.73元。
二、驳回原告余定荣其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间在债务利息。
案件受理费932元（缓交），由被告惠州市水电建筑工程有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人水电建建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求法院依法撤销(2016)粤1302民初第701号民事判决，依法改判或发回重审;2、请求法院判令被上诉人承担一、二审诉讼费用;
主要事实和理由：
第一、原审判决凭主观臆测认定事实、划分责任，认定上诉人应当承担全部责任，与客观事实不符，适用法律错误，无端加重了上诉人的责任。
原审法院主观判定被上诉人受伤系墙体尚未干透、构筑不牢造成，与被上诉人走哪条路径无关系，这样的判定明显出现逻辑错误。墙体尚未干透、构筑不牢，在没有外力作用下并不会倒塌，而从何处施工作业才是墙体倒塌的根本原因。被上诉人作为熟练工人，明知墙体尚未干透、构筑不牢、承受力弱，却仍然为图便利没有按照项目班长指挥的路径行走，墙体无法承受人体、机器的重量，这才是墙体倒塌压伤被上诉人的根本原因。因此，被上诉人贪图便利、严重违反安全操作规范致使墙体倒塌，对自身受伤存在直接责任，应当认定其存在重大过失。
原审法院以上述逻辑错误的观点认定原告不存在重大过错后，又错误适用法律，直接撇清被上诉人的责任，导致错误判决。首先，被上诉人自身存在重大过失，依法应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，可以减轻或者免除上诉人的赔偿责任。其次，即使根据原审法院认定被上诉人仅存在过错，也不应当适用该条第二款之规定。该款适用的前提是“侵权人因故意或者重大过失致人损害”，而上诉人在本次事故中并无故意、重大过失致人损害，故本案中不存在该前提，不应适用该款规定。
第二、原审判决的误工期计算极其不合理，适用法律错误。
原审判决对于误工期的计算适用法律错误。由于被上诉人自身原因错误地以工伤为由寻求救济，导致被上诉人评定伤残等级时间被人为地延后至2015年11月22日。参考法律相关规定，被上诉人在伤情稳定后即可评残，对于被上诉人自身责任造成的定残日严重延后，不应由上诉人承担责任，本案的误工期应当以被上诉人的住院时间139天加上医嘱注明全休三个月的期间，合计为229天。然而，原审法院忽视如此重要的事实，直接以被上诉人人为延长的误工期计算，对上诉人及其不公平。
第三，原审判决直接适用城镇标准计算伤残赔偿金，遗漏对主要事实的审查。
被上诉人在原审中提交的证据13《证明》、证据14《新华书报亭承包经营合同书》仅能证明被上诉人在⒛10年12月30日至2O13年12月30日在城镇工作、生活、居住，并不能证明zO13年12月30日之后是否在城镇工作、生活、居住，也就无法证明被上诉人在事故发生时已经在城镇工作、生活、居住满一年以上。被上诉人提交的证据明显不足，而原审法院遗漏对该重要事实的审查、认定，直接使用城镇标准计算伤残赔偿金，导致判决金额过高。由于被上诉人系农村户田，应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金。
综上所述，原审判决存在诸多错误，恳请二审法院予以纠正。
被上诉人余定荣答辩称:一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，划分责任客观公正，认定被答辩人承担全部责任并无不当。
首先，答辩人受伤原因是被塌陷的墙体砸伤，其构成伤残等级的受伤部位主要是峡骨、髂骨、骶骨、骨盘，并非头部，这两点与其是否有戴安全帽并无关系。另外，被答辩人是在晚上作业，作业过程中不可能不服从指挥;而答辩人本身的工作就是用混凝土浇筑施工震动棒将沙子中的接缝消除，也正是其服从被答辩人的安排到指定地点工作，由于当时作业的地点构筑不牢、外层未加固或者墙体尚未干透，才导致墙体塌陷从而使在作业过程中的答辩人从3米高的墙体摔下并被塌陷的墙体砸伤，实际答辩人受伤与其从哪条路径行至作业的地方确实无任何关系。因此，答辩人不具有重大过失。
其次，原审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。同时第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合本案上述事实，答辩人不存在重大过失;退一步说即使答辩人仅存在一般过失，也不应减轻被答辩人的赔偿责任，因此答辩人对自身的损失不应承担责任。
二、原审判决计算误工期完全参照法律规定，不存在错误。
根据《人损解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。答辩人提供的证据8出院小结中医嘱除了注明全休3个月外，还注明了定期复诊(术后1、3、6、9、12个月)。在病情最终稳定后答辩人即于2O15年11月22日评残，并无人为恶意延长。原审法院依据上述规定，结合实际情况作出的判决合情、合法、合理，并无不当。
三、原审判决结合证据及实际事实情况，适用城镇标准计算伤残赔偿金正确。
答辩人在原审中提交的《证明》、《新华书报亭承包经营合同书》证明了其于2010年12月30日至2013年12月30日在城镇工作、居住、生活;另外被答辩人提供的工资表也证明了答辩人继而从2014年2月25日即受雇于被答辩人为青年河小流域和水环境综合治理工程第五工区的临时施工人员，而这些均能充分证明答辩人已连续在城镇工作、居住、生活满1年以上，原审法院以城镇标准计算伤残赔偿金正确，该赔偿数额并无过高。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判，以维护答辩人的合法权益。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：在本案一审中，余定荣提交了其妻胡聪妹在惠州市惠城区利彩粘合剂店工作的《误工证明》及劳动合同、加盖新华书店惠州文化总公司和惠州市公安局西湖派出所印章的《证明》、《承包合同书》等证据，证明余定荣在2010年12月30日至2013年12月30日承包小金中心市场报亭。以上证据，已经在一审中交由水电建筑公司质证，公司认为以上证据不能证明余定荣在城镇连续工作生活一年以上。水电建筑公司自认，余定荣2014年2月25日开始在涉案工地上工作。
本院另查明：本案二审中上诉人水电建筑公司、被上诉人余定荣均认可，是在余定荣已经站在墙体上进行震动作业过程中墙体倒塌导致其摔下受伤。本院二审中提示水电建筑公司提交以在施工过程中施工人员进行震动作业时无需站在墙体上而是有其他支撑物体上即可施工的证据材料，或者提供可供勘验的现场等。水电建筑公司称施工现场已经完工，其他证据没有在限定的期限内提交。
本案在而生产中，经本院提议调解未果。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据本案一审宣判后上诉人水电建筑公司的上诉及被上诉人余定荣的答辩，本案二审争议的焦点问题是：责任的划分问题、赔偿的计算标准问题、误工期限的确定问题。
关于责任的划分问题，上诉人水电建筑公司认为余定荣存在重大过失而应当减少其赔偿责任份额，具体表现在余定荣违反操作规范、未佩戴安全帽。在一审中水电公司抗辩及举证的余定荣“不服从指挥从未完工的挡墙爬上去浇筑水泥”。根据本案二审中双方当事人确认的事实，余定荣是站在墙体上正在施工过程中因墙体倒塌受伤的。这一事实说明，无论余定荣从那一条路径上到挡墙上都不能改变其已经安全到达档墙上的事实，即余定荣的受伤与其上到挡墙上的方式无关。在余定荣已经到达挡墙上进行震动作业施工后，水电建筑公司未举证证明有替代方式进行作业而无须站在挡墙上，也不能提供现场进行勘验。因此，现有证据不能证明余定荣存在违反操作规范。此外，一审已经查明，余定荣所遭受的伤情并不包括头部，与是否戴安全帽无关，故而也不能因为其未戴安全帽而减少水电建筑公司的责任。
关于赔偿的标准问题，在本案一审中余定荣已经提交了其从2010年12月30日至2013年12月30日在小金口市场承包书报亭的证据，水电建筑公司并不否认以上证据的真实性，只是认为由于余定荣在2014年2月25日才到涉案的工地上工作，中间有2个月的间隔没有证据证明在城镇生活。本院认为，由于在本案中适用城镇标准计算赔偿金额相关证据已经在法庭上质证，故而尽管一审法院在其查明的事实部分以及“本院认为部分”遗漏了悬相关内容的，余定荣提交的证据也可以作为本案定案的依据。2014年2月25日即余定荣到涉案工地工作的时间是在农历春节之后，根据中国人民的传统习俗，余定荣在承包小金市场书报亭期满后回老家过年后再回到惠州工作，也在情理之中。因此，水电建筑公司以有两个月的时间没有证据证明余定荣在城镇工作生活为由，否认本案一审法院采纳的按照城镇标准计算损失的理由，本院不予支持。
关于计算误工期限的问题，上诉人水电建筑公司认为合理的计算期限是住院期间加上医生建议的全休三个月共计229天，因余定荣自杀行为过分延迟进行伤情鉴定而增加的时间不应当计算在内。经查，余定荣住院139天后于2015年1月29日出院，医嘱其全休三个月后定期复诊（术后1、3、6、9、12个月）。在余定荣向法院提起诉讼前曾经在2015年11月11日向惠州市劳动人事争议仲裁委员会就本案的赔偿问题提出仲裁申请，该委员会以余定荣超过法定退休年龄为由决定不予受理。2015年11月19日，余定荣申请司法鉴定对其伤情等级进行鉴定后，向法院提起本案诉讼。在本案诉讼中，余定荣没有提交在其全休三个月届满后经定期复诊医生根据其伤情恢复情况建议其继续休息的证明。因此，其在出院后接近十个月后才进行伤情等级鉴定的，有故意拖延鉴定的可能，本院采信上诉人水电建筑公司关于计算误工费到出院后三个月的理由。根据一审法院确定的计算标准，余定荣误工229天的误工费按照每天126.6元计算为28991.4元，一审法院多计算的误工费26332.8元应当在总赔偿金142499.73元中予以扣减，水电建筑公司应当继续支付的金额为116166.93元。
综上所述，上诉人水电公司的上诉主张除误工费的计算期限外，其余上诉请求本院不予支持。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2016）粤1302民初701号民事判决第二项及受理费负担部分；
二、变更（2016）粤1302民初701号民事判决第一项为“被告惠州市水电建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告余定荣支付各项损失合计116166.93元”。
三、驳回惠州市水电建筑工程有限公司的其他上诉请求。
本案二审案件受理费人民币1331.57元，由上诉人惠州市水电建筑工程有限公司负担932元、被上诉人余定荣负担399.57元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年九月二十六日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。