河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终2377号
上诉人（原审被告）张东辽，男，1978年11月11日出生，汉族。
委托代理人杨根喜，河南德晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张卫，男，1970年8月8日出生，汉族。
委托代理人孙有付，河南尚天律师事务所律师。
委托代理人岳丹，河南尚天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王茂，女，1960年1月21日出生，汉族。
委托代理人苗福贵，郑州市上街区峡窝镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）谢显，男，1990年8月13日出生，汉族。
上诉人张东辽、张卫与被上诉人王茂、谢显提供劳务者受害责任纠纷一案，王茂于2014年10月22日向河南省郑州市上街区人民法院提起诉讼，请求：1、判令被告支付原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通食宿费、鉴定费、一次性伤残补助金、精神抚慰金、抚养费等费用共计103942.54元；2、本案诉讼费由被告承担。河南省郑州市上街区人民法院于2015年12月21日作出（2014）上民初字第909号民事判决，张东辽、张卫对该判决均不服，向本院提起上诉，本院于2016年1月27日受理后依法组成合议庭，并于2016年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人张东辽的委托代理人杨根喜、上诉人张卫的委托代理人孙有付、岳丹，被上诉人王茂的委托代理人苗福贵到庭参加诉讼。被上诉人谢显经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月11日下午2点左右，王茂在上街区新型城镇化魏岗安置区的工地9号楼干活时，从三楼摔到二楼。事故发生后，被送往上街区康华骨科医院，被诊断为：“1、左桡骨远端骨折并下尺桡关节分离，2、右腕肘骨骨折。”，共计花费医疗费1962.40元。郑州严实法医临床司法鉴定所出具郑严实司鉴所（2015）临鉴字第003号司法鉴定意见书认定：王茂的损伤情况综合评定构成九级伤残。2014年4月19日张东辽将上街区新型城镇化魏岗安置区的工地9号、10号楼的主体一次结构钢筋加工制作、绑扎承包给张卫。
原审法院另查明，王光华（1944年7月23日生，系王茂的父亲）与吉仕英（1944年3月25日生，系王茂的母亲）系夫妻关系，二人共生育一女王茂与一子王君德，其均为农村户籍。
原审法院认为，公民的健康权依法受到保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。王茂主张的医疗费1962.40元、误工费30594.29元、护理费5106元、交通费800元、营养费200元、一次性伤残补助金33901.36元、精神抚慰金6000元、抚养费25426.02元，对王茂的主张该院作如下认定：1、关于医疗费。王茂主张的医疗费1962.40元，依王茂提交的票据，该项费用予以确认；2、关于误工费。王茂虽然提交了加班工资的记录本，但张东辽不予认可，且无其他证据予以佐证，故其误工费标准可参照2014年河南省建筑业的年均收入标准计算。根据王茂的伤情其主张误工天数为120天适宜，故误工费应为10765.81元（32746元／年÷365天×120天）；3、关于护理费。因王茂未提交证据证明其确需护理人员护理，该项主张不予支持；4、关于营养费。王茂主张营养费为200元，根据王茂的伤情，确需加强营养，且该项费用计算合理，该院予以确认。5、关于交通费800元。根据王茂的伤情，其确需因治疗发生交通费用，但该项费用仅限王茂因治疗而发生的必要的交通费用，故酌定该项费用为200元；6、关于伤残补助金。依王茂的户籍情况及郑州严实法医临床司法鉴定所出具郑严实司鉴所（2015）临鉴字第003号司法鉴定意见书认定王茂构成九级伤残的事实，该项费用为33901.36元（8475.34元／年×20年×20%）；7、关于精神抚慰金。王茂主张精神抚慰金6000元，根据王茂的伤残情况，予以确认；8、关于抚养费。王茂的被抚养人系其父母二人，因其还有一弟弟王君德也有抚养义务，并结合被抚养人王光华和吉仕英的年龄和其为农村户口的事实，该项费用应为16950.68元（10年×8475.34年÷2×20%×2）。综上，王茂的医疗费、误工费、营业费、伤残补助金、交通费、精神抚慰金、抚养费共计69980.25元。因张东辽将工程承包给张卫，并没有证据显示具有相关资质，故张东辽、张卫应对上述损失承担赔偿责任。王茂还主张谢显承担责任，但其未提交证据予以证明，故不予支持。
原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告张东辽、被告张卫应于判决生效后十日内向原告王茂支付医疗费、误工费、营养费、伤残补助金、交通费、精神抚慰金、抚养费共计69980.25元；二、驳回原告王茂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2378元，由原告王茂负担778元、被告张东辽、被告张卫负担1600元。
上诉人张东辽对原审判决不服向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应当依法撤销。原审过程中，被上诉人王茂明确表示，其自2014年4月就跟随被上诉人谢显在巩义开始干活的，该工地工程竣工后，又跟随谢显到上街工地干活。谢显承包的上诉人张卫的活，上诉人张卫承包的上诉人张东辽的活，自2014年4月至2014年7月，期间前后有四个月的时间，且被上诉人王茂和被上诉人谢显又是老乡关系，王茂究竟是给谁干活，王茂本人应当是最清楚的。谢显是其雇主毋庸置疑。谢显应当对被上诉人王茂的损失承担雇主责任，而非是上诉人张东辽承担王茂的雇主责任。二、被上诉人王茂在此次事故中存在重大过失，应当对此事故承担主要责任：经对王茂摔倒的经过了解，被上诉人王茂在2014年7月11日下午2时左右上楼所走的并非是楼梯，旁边有正常可行走的楼梯，其他人都是从楼梯上上楼的，只有王茂为了抄近路，所走的是正在施工的模板（也不是王茂所说的从钢筋上滑落，王茂怎能在钢筋上行走呢？）该模板确实非常光滑，才导致了被上诉人王茂摔倒受伤。因此王茂在此次事故中存在重大过失，应承担主要责任。三、原审法院适用法律错误，钢筋捆扎劳务施工并不需要资质。钢筋捆扎属于粗放型轻体力活，不需要任何技术含量，人人都可以做。因此，原审法院认为接受劳务发包的被上诉人谢显没有相应资质，由上诉人张东辽承担连带赔偿责任于法无据。故请求：1、依法撤销上街区人民法院作出的（2014）上民初字第909号民事判决书；2、判决驳回被上诉人王茂对上诉人张东辽的诉讼请求；3、本案上诉费用由被上诉人承担。
上诉人张卫对原审判决不服向本院提起上诉称，一审程序严重违法，漏列施工单位河南省鸿德建筑安装工程有限公司为当事人，严重侵犯了上诉人张卫的合法权益。一审法院已经查明事实，本案的建设单位为上街区峡窝镇魏岗村民委员会，施工单位为河南鸿德建筑安装工程有限公司，后该公司将工程发包给无任何资质的张东辽个人，张东辽将该工程的9#、10#楼钢筋工转包给了无任何资质的张卫。事实上上诉人张卫又将9#楼钢筋工转包给谢显波，谢显波又雇佣王茂干活，并不是一审法院查明的被上诉人谢显雇佣王茂干活。根据建筑法等相关法律规定，没有河南省鸿德建筑安装工程有限公司的对工程承包，就没有上诉人张东辽、上诉人张卫等人的违法转包行为。《劳动合同法》第94条规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连赔偿责任”，最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第12条第2款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于上诉人张卫、上诉人张东辽，以及谢显波来说，他们明显属于个人，没有相应资质。且河南省鸿德建筑安装工程有限公司明知上诉人张东辽没有任何资质，据此河南省鸿德建筑安装工程有限公司应承担连带责任；王茂在起诉时漏列被告，一审法院没有依职权追加，必将导致实体的错误。其次，一审法院并未传唤上诉人张卫参加庭审等有关程序，依法缺席判决是对上诉人张卫实体权利的剥夺。故请求：1、依法撤销一审判决，并将本案发回重审；2、由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人王茂针对上诉人张东辽、张卫的上诉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决数额准确，上诉人张东辽、张卫的上诉理由不能成立。上诉人张东辽、张卫经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，这是对法律的蔑视，其不能依法行使自己的权利，责任在其自己，也意味着其放弃了庭审权利；被上诉人王茂千里迢迢在外打工，谁想出事故？王茂从楼梯钢筋上滑落摔伤不可能是故意。另外根据王茂的伤情，其所遭受的痛苦是无法弥补的，一审判决是正确的。一审判决主体并无错误，上诉人张卫不能拿出证据让河南省鸿德建筑安装工程有限公司对此承担连带责任，其上诉理由于法无据。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢显未到庭参加诉讼，未答辩。
上诉人张东辽针对上诉人张卫的上诉辩称，我方对上诉人张卫的上诉理由所依据的事实不清楚，不知道是否有河南省鸿德建筑安装工程有限公司这个公司。一审时上诉人张卫也未提交追加当事人申请。我方认为上诉人张卫的上诉理由不能成立。
上诉人张卫针对上诉人张东辽的上诉辩称，我方认可上诉人张东辽除第三项上诉理由之外的其他观点。关于资质问题，我方认为是需要资质的。
本案在本院二审审理过程中，双方当事人均未举出新的证据。
本院二审经审理查明的事实同原审法院查明事实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张东辽上诉称王茂的雇主是谢显，张卫上诉称王茂的雇主是谢显波，但张东辽、张卫均未举出相应的证据以支持其主张，故本院不予采信；而张东辽将上街区新型城镇化魏岗安置区工地9号、10号楼主体一次结构钢筋加工制作、绑扎工程承包给张卫，有双方签订的承包合同予以证实，而王茂系在该工地劳务过程中受伤，故原审判决认定张卫系王茂的雇主，应承担相应的雇主责任，事实清楚；张卫上诉称原审漏列当事人、程序违法的主张，因张卫未能提供相应的证据，且张东辽不予认可、在原审诉讼过程中张卫亦未申请追加当事人参加诉讼，故本院对张卫该项主张不予采纳。本案原审诉讼中，原审法院依法传票传唤张卫到庭参加诉讼，张卫无正当理由拒不到庭，应视为其对自己诉讼权利的放弃，故张卫上诉称原审违法缺席判决的理由不能成立，本院不予采纳。本案中张东辽将上街区新型城镇化魏岗安置区工地9号、10号楼的主体一次结构钢筋加工制作、绑扎工程承包给没有相应施工资质的个人张卫施工；张卫组织王茂等人具体施工，而王茂在施工过程中从三楼摔到二楼，王茂的损伤情况经鉴定构成九级伤残；张卫作为王茂的雇主，应当承担相应的赔偿责任；张东辽上诉称王茂具有重大过失，应当对自身受伤承担主要责任的理由，无相应的证据予以支持，本院不予采信。根据相关法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；张东辽诉称本案诉涉工程9号、10楼主体一次结构钢筋加工制作、绑扎工程不需要资质的理由，没有相应的法律依据，本院不予采信。张东辽将本案诉涉工程9号、10号楼主体一次结构钢筋加工制作、绑扎工程承包给张卫，且不能提供张卫具有相应施工资质的证据，故张东辽对王茂的伤害依法应承担相应的赔偿责任。综上所述，张东辽、张卫的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人张东辽、张卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 田东兴
二〇一六年四月十八日
书记员 祁 镇