湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终6673号
上诉人（原审原告）：金林军，男，汉族，1970年6月10日出生，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：陈德强，湖南光阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨秋民，男，汉族，1973年8月9日出生，住宁乡县。
委托诉讼代理人：钟琼武、刘咪，湖南琼武律师事务所律师。
原审第三人：张俊辉，男，汉族，1972年10月9日出生，住宁乡县。
上诉人金林军因与被上诉人杨秋民、原审第三人张俊辉合伙协议纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
金林军上诉请求：撤销原审判决，依法改判杨秋民支付金林军35万元，并判令杨秋民承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）原审判决未查明案件基本事实。1、杨秋民认可收到了金林军的35万元，但一审法院未对该笔款项的去向予以查实，杨秋民没有提供证据说明该笔款项用于了合伙事务，说明该笔款项被杨秋民私用了，杨秋民就应当退还该笔款项。2、一审法院未查实张俊辉是否存在，是否实际进行了合伙经营，杨秋民未能提供证据证实合伙，金林军也根本不认识张俊辉，与张俊辉没有经济往来，不存在合伙关系。3、金林军已提供证据证实杨秋民收取了35万元款项，已完成了举证责任，应由杨秋民举证证实35万元的使用情况，但一审法院以金林军证据不足为由驳回金林军的诉求，系举证责任划分错误。（二）原审判决适用法律错误。金林军将款项交给杨秋民时，杨秋民承诺月红利2.5%以上，且金林军不承担风险，该情况符合民间借贷法律特征，系名为合伙实为借贷的行为。
杨秋民辩称，金林军以民间借贷关系为由要求杨秋民归还欠款35万元，但金林军既未举证证实双方存在借贷的合意，其交付给杨秋民的35万元也不是借款而是合伙股金，本案不具备民间借贷关系的法律特征。本案系个人合伙纠纷，金林军在向一审法院起诉时提出的诉讼请求也是要求杨秋民退还合伙股金35万元。金林军投入的35万元股金已用于合伙经营，且已全部亏损殆尽，金林军要求杨秋民一人承担合伙经营之亏损于法无据。在一审审理中，金林军坚持以民间借贷之诉要求杨秋民偿还借款35万元，现因证据不足被驳回诉求，应自行承担不利后果。
张俊辉未答辩。
金林军向一审法院起诉请求：判令杨秋民退还金林军合伙股金35万元。后于2016年8月2日的一审庭审中变更诉讼请求为：判令杨秋民立即向金林军归还借款35万元。
一审法院认定事实：金林军、杨秋民曾与杨某一起合作从事经营。2014年，因杨秋民与一名被称为“王满”的人合伙在做煤炭生意，金林军与杨秋民即商量由金林军加入合伙，三人一起做煤炭生意，随后金林军分多次给付了杨秋民款项。2015年1月6日，金林军与杨秋民在对前期经济往来进行清理后，杨秋民向金林军出具了《收条》，言明：“今收金林军煤碳股金计叁拾伍万元整杨秋明2015.1.6日”。2015年4月，杨秋民提出煤炭生意亏损，但合伙人未共同结算。金林军与杨秋民为该35万元发生争议，由此成讼。
一审法院认为，本案争议焦点是金林军交付给杨秋民的35万元是否属于借款。1、金林军根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第一百九十六条之规定诉请判令杨秋民偿还借款35万元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项之规定，金林军有义务举证证明其与杨秋民达成由其出借借款、杨秋民负有偿还义务的合意，及该35万元系履行民间借贷协议的行为，但金林军未提供证据证明该主张的事实。且金林军提交的收条明示该35万元系煤炭股金，金林军在收受该收条后较长时间内亦未提出异议。此外，金林军在起诉状中提出的诉讼请求为判令杨秋民退还合伙股金35万元，在事实与理由部分亦陈述杨秋民系以邀杨某、金林军合伙做煤炭生意为由要求金林军向其提供资金，并未提出金林军与杨秋民有民间借贷的意思表示或者合意。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，金林军在起诉状中书面主张的合伙法律关系属于自认，发生免除杨秋民举证责任的效力。2、金林军主张其与杨秋民约定，金林军出资35万元但不承担任何风险、二分五保底，故该约定有名为合伙、实为借贷的性质，但金林军亦未提供证据证明双方有上述约定的事实，依前述举证责任的法律、司法解释规定，对金林军的该主张该院亦不予认定，金林军可在收集新的证据后再行起诉主张。3.根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，两个以上公民各自提供资金合伙经营，属个人合伙法律关系，合伙人投入的财产由合伙人统一管理和使用。金林军可基于合伙协议纠纷或合伙法律关系，在结算后另行主张权益。综上所述，金林军要求杨秋民归还借款35万元的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，判决驳回金林军的诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取3275元，由金林军负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，民间借贷关系成立需要两个要件，一是借贷双方有借贷之合意，二是出借方实际向借款方交付了借款。本案中，金林军向一审法院起诉时系以合伙纠纷为由要求杨秋民退还合伙股金35万元，在一审审理过程中又明确主张其与杨秋民之间系民间借贷关系，并变更诉讼请求为要求杨秋民偿还借款35万元。二审中，金林军亦向本院明确表示其与杨秋民系名为合伙实为借贷，要求杨秋民偿还借款35万元。金林军主张其与杨秋民系民间借贷关系，则应举证证实其与杨秋民之间存在借贷的合意。对此，金林军认为杨秋民向其承诺以月红利2.5%保底，不需其承担风险，故其与杨秋民之间系名为合伙实为借贷的关系，金林军为证明该事实提供了金林军的委托诉讼代理人对证人杨某所做的调查笔录作为证据，在该调查笔录中，杨某陈述称“当时商定我与金林军不实际参与做生意，杨秋民保证不使我们亏本分红多少由杨秋民决定”。但杨某于一审出庭作证时又陈述称其并不清楚金林军与杨秋民合伙的盈余分配以及风险承担是如何约定的，并称其的陈述以当庭陈述的为准。金林军提交的对杨某的调查笔录尚不足以证实其主张的上述事实，且金林军虽向杨秋民支付了35万元款项，但杨秋民出具给金林军的收条中明确载明该笔款项系金林军交付的煤炭股金而非借款。由此，金林军提出的其与杨秋民之间系民间借贷关系的主张因证据不足而不能成立，一审法院未予支持其提出的要求杨秋民偿还借款35万元的诉求并无不当。
综上所述，金林军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6550元，由上诉人金林军承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 刘朝晖
审判员 张芳芳
二〇一六年十一月八日
书记员 李雪青
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。