新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)新01民终1370号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海熊猫机械（集团）有限公司，住所地上海市青浦区泸青平公路2599号。
法定代表人：池学聪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王丽，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：皇甫志恒，男，该公司职员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐西域玖佳房地产开发有限责任公司，住所地乌鲁木齐市新市区西环北路989号商住楼1栋商铺1层商铺1。
法定代表人：刘云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张国栋，新疆安隆律师事务所律师。
上诉人上海熊猫机械（集团）有限公司（以下简称上海熊猫公司）因与上诉人乌鲁木齐西域玖佳房地产开发有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人上海熊猫公司委托诉讼代理人王丽、上诉人西域玖佳公司委托诉讼代理人张国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海熊猫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，我公司不应赔偿改造费638,000元。事实与理由：我公司按合同约定在对方支付预付款后，进行安装调试，并加强巡回力度。西域玖佳公司在不经任何检测的情况下，凭借第三方的意见处理我方设备。根据合同约定，西域玖佳公司未按合同约定支付价款，标的物还是属于我公司所有。西域玖佳公司擅自拆散设备、处理我公司财产，采用与第三方所签订的买卖合同来说明我公司产品质量问题，损害我公司权益。
西域玖佳公司辩称，不同意上海熊猫公司的上诉意见，上海熊猫公司没有按照合同约定交付货物，并且设备有问题，进行了返厂维修，问题也没有解决。我公司多次要求上海熊猫公司解决问题，在上海熊猫公司明确表示不进行维修后，我公司委托其他公司对设备进行改造。请求驳回上海熊猫公司的上诉请求。
西域玖佳公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上海熊猫公司赔偿我公司改造费96万元；2.撤销一审判决第四项，改判上海熊猫公司支付所供设备不符合约定的违约金20万元及逾期交货违约金10万元。事实与理由：一、一审法院仅支持赔偿损失63.8万元，未支持控制柜改造费8.2万元和增加换热器板片费24万元有误。我公司与艾瑞特公司签订合同，控制柜改造金额为72万元，我公司已付63.8万元，余款在2016-2017供暖季结束后再付，该8.2万元虽未支付，但属于我公司必须支付的合同债务，系上海熊猫公司违约造成的实际损失。上海熊猫公司在板片配置数量上达不到实际供热面积的负荷量，已构成违约。我公司已将增加的换热器板片费用24万元全额支付瑞兰贝特公司，造成我公司损失，上海熊猫公司应当予以赔偿。二、一审法院认为双方逾期交货、逾期付款的违约情形，互负过错，批次损失过失相抵，各自承担，违背合同法规定。双方合同约定履行债务是有先后顺序的，我公司按合同履行支付预付款的义务，上海熊猫公司并没有按合同履行义务，我公司拒绝履行后续债务不是违约，而是行使先履行抗辩权。一审法院判令我公司向上海熊猫公司支付违约金87万元过高，请求法院适当调减。上海熊猫公司供货是无人值守的全自动设备，但上海熊猫公司所供设备不具备自动化功能，在长达两年的时间内未解决，我公司只能安排人员24小时值班，产生值班人员工资不少于20万元。三、合同约定上海熊猫公司提供产品是原装进口阿法拉伐品牌，实际履行中上海熊猫公司以合资产品替代原装进口产品，违反合同约定，应承担相应的违约责任。
上海熊猫公司辩称，西域玖佳公司没有权利改造我公司设备，我公司不应当支付西域玖佳公司的改造费用。自动化后来变成了人工操作的事实认可。进口设备变成合资的事是西域玖佳公司认可的，属于合同的事实变更，我公司不应承担违约责任。
上海熊猫公司向一审法院起诉请求：1.西域玖佳公司支付货款155万元；2.西域玖佳公司支付违约金339,300元。
一审法院认定事实：2011年11月15日，上海熊猫公司（出卖人）与西域玖佳公司（买受人）签订一份《买卖合同》，约定，出卖人向买受人提供一套“昊元上品”项目的换热机组设备及其附属设施，其中一期项目工程三套，二期项目工程三套。经协商最终定价为一期160万元，二期报价130万元，合计290万元.以上价格含供货、安装、调试，其中板换为原装进口阿法拉伐品牌。出卖人交货时，必须提供进口板换合同复印件，进口关税证明等文件，一期工程必须在预付款支付后六十日内供货，安装完毕；二期工程在买受人通知之日起六十日内供货安装完毕。合同签订后买受人向出卖人预付一期、二期设备预付款87万元，一期设备到货安装完毕支付一期货款的30%，使用一个采暖期后再付35%，留5%满一年后一次性付清，二期设备付款进度与一期相同。标的物所有权和风险自交付时起转移，但需方未按时履行支付价款义务的，标的物属于供方所有。结算方式:合同签订3日内预付全款30%。违约责任：供方每迟延一天交货，按货款总额的5‰支付违约金；因为供方的原因超过3个月未交货，需方有权解除合同，供方并应支付需方合同金额30%的违约金。需方每迟延一天支付到期货款，按货款总额的5‰违约金；超过3个月未支付到期货款，供方有权解除合同，需方并应支付供方合同金额30%的违约金。合同备注载明：配置单如配置不能满足实际要求，由出卖人负责。
合同签订后，西域玖佳公司于2011年11月23日支付上海熊猫公司预付款87万元，2012年10月支付上海熊猫公司货款48万元，合计支付135万元，尚欠155万元。上海熊猫公司于2012年10月中旬完成了“昊元上品”一期供热机组设备的安装义务。当月，西域玖佳公司向上海熊猫公司致函，要求第二期的供热机组设备于2013年3月15日前运送到“昊元上品”二期项目工地。合同履行期间，上海熊猫公司将合同中约定的原装进口的阿法拉伐板换更换为阿法拉伐（江阴）设备制造有限公司生产的国产板换。
2013年5月21日，上海熊猫公司向西域玖佳公司发出《承诺函》，“根据贵我双方2011年11月15日签订的《买卖合同》的约定，二期工程的设备应当在贵司通知之日起六十日内供货安装完毕。但因我公司新疆分公司人员调整，时间有所迟延。我公司承诺：保证在2013年6月30日之前将二期设备全部供货到位，绝对不影响贵司今年冬季供暖。”
2013年8月30日，上海熊猫新疆分公司向西域玖佳公司作出《承诺书》，“我公司与贵公司于2011年签署的昊元上品项目换热机组《买卖合同》，因一期和二期控制柜均未达到合同要求的功能，已由我公司返厂改造。现两台控制柜已改造完毕，我公司承诺在十天内保证运到乌鲁木齐（2013年9月8日前），以确保不对昊元上品今年冬季按时正常供暖造成影响。”
2013年10月，上海熊猫公司对“昊元上品”二期换热机组设备进行了安装、调试。当年，西域玖佳公司即投入了设备的运营使用。在上海熊猫公司出具的售后维修清单上，西域玖佳公司工作人员多次反映，自动控制系统存在问题，例如：补水不可靠不能自动补水，温度调控不能连动阀门实现温度自控，电控启动应采用变频控制启动，现启动手动为降压启动，对电网多次造成大面积停电，用户供暖不热等相关问题。
2014年3月10日，西域玖佳公司向上海熊猫公司发函，陈述上海熊猫公司交付的设备无法达到全自动控制，根本无法满足合同约定要求，控制系统存在严重瑕疵缺陷，板换设备偏少，达不到换热温度，直接影响供暖质量。希望上海熊猫公司对上述质量问题进行整改，如上海熊猫公司收到此函后，拒不履行整改义务，以消极敷衍了事，西域玖佳公司将停止付款，并委托其他单位对上述供暖设备的全部控制系统予以更换，由此产生的经济损失，将从货款中扣除。上海熊猫公司收到致函后，于2014年3月14日向西域玖佳公司回函一份，载明上海熊猫公司供应的设备符合西域玖佳公司的合同要求及流程图要求，并阐述公司已经和阿法拉伐公司联系，要求其提供板换的参数及产品型号。
2014年6月13日，西域玖佳公司与新疆艾瑞特科技发展有限公司（以下简称艾瑞特公司）签订一份《昊元上品换热站改造工程合同》，约定，艾瑞特公司对西域玖佳公司“昊元上品”一期、二期的换热机组设备进行技术改造，以实现自动化控制功能。改造价格最终确定为72万元。付款方式：合同签订后西域玖佳公司预付40%的工程款，计28.8万元，艾瑞特公司改造施工完毕支付30%的工程款，计21.6万元；冬季供暖后由双方对改造后的各项功能进行实际调试验收，确认各项功能合格并正常运转30天无问题内后再付25%的工程款，计18万元，留5%的质保金，计3.6万元，在工程验收合格正常使用一年无问题后一次性付清。合同签订后，西域玖佳公司支付艾瑞特公司改造服务费63.8万元。
2014年6月27日，西域玖佳公司与新疆瑞兰贝特流体技术发展有限公司（以下简称瑞兰贝特公司）签订《产品销售合同》一份，约定，瑞兰贝特公司向西域玖佳公司销售阿法拉伐板换300片，金额24万元，合同签订三日内西域玖佳公司支付合同总价的50%预付款，送货前支付剩余全部货款。合同签订后，西域玖佳公司支付瑞兰贝特公司货款24万元。
上海熊猫公司多次向西域玖佳公司索要货款，西域玖佳公司以产品质量问题为由拒绝给付。
一审法院认为，双方的买卖合同合法、有效。上海熊猫公司要求西域玖佳公司给付的剩余货款155万元，西域玖佳公司未持异议。上海熊猫公司以合同总价款290万元的30%向西域玖佳公司主张违约金87万元，以及西域玖佳公司反诉要求上海熊猫公司支付的逾期交货违约金87万元。合同约定，上海熊猫公司应当在收到预付款支付后六十日内供货履行安装调试义务，西域玖佳公司在2011年11月23日已经支付预付款87万元，但上海熊猫公司并未在60日内履行供货义务，而是在2012年10月中旬及2013年10月才完成一期、二期设备的安装义务，逾期交货行为客观属实，依约其已经违约，应向西域玖佳公司承担违约责任。同时，上海熊猫公司分别在2012年10月及2013年10月之前完成了“昊元上品”一期、二期换热机组设备的供货及安装义务后，西域玖佳公司亦投入了运营，截止到上海熊猫公司起诉之日，西域玖佳公司仍未履行完毕付款义务，构成违约，应当向上海熊猫公司承担违约责任。双方合同履行期间，均存在违约情形，对彼此的违约损失均负有过错，双方对各自主张的违约金应当过失相抵，自行承担。
针对反诉中，西域玖佳公司要求上海熊猫公司赔偿因增加板换支出的24万及换热设备自动花控制改造费用72万。根据上海熊猫新疆分公司向西域玖佳公司出具的《承诺书》“我公司与贵公司于2011年签署的昊元上品项目换热机组《买卖合同》，因一期和二期控制柜均未达到合同要求的功能，已由我公司返厂改造。”以及上海熊猫公司在庭审中出具的售后维修服务单中多处载明“补水不可靠不能自动补水，温度调控不能连动阀门实现温度自控，电控启动应采用变频控制启动，现启动手动为降压启动”的现象表述来看，上海熊猫公司对其向西域玖佳公司提供的换热设备机组存在自动控制的质量问题是明知和清楚的。再次，庭审中，上海熊猫公司认为其向西域玖佳公司提供的设备符合合同要求申请质量鉴定，经委托新疆维吾尔自治区产品质量监督检验研究院，该院回函，目前换热设备的基本情况，无法满足鉴定要求，遂退回了鉴定委托。因此，从上述两个方面来说，上海熊猫公司认为其向西域玖佳公司提供的换热设备能够达到自动化控制功能的意见明显缺乏事实依据，不予采信。因2014年3月10日，西域玖佳公司已经致函上海熊猫公司对换热设备进行改造整改，否则其将委托第三方进行改造。上海熊猫公司收到此函后并未履行整改义务，因此，西域玖佳公司委托艾瑞特公司进行换热机组自动化控制改造，已经提前履行了告知义务，因艾瑞特公司已经履行改造义务，且西域玖佳公司已支付改造费63.8万元，该项损失，应当由上海熊猫公司承担。上海熊猫公司提供的换热机组板换是否达不到供热效率，在上海熊猫新疆分公司的承诺书及其他相应证据中均无法反应板换是否达不到供热效率，且西域玖佳公司亦未提出系上海熊猫公司提供的板换达不到合同约定的相应证据，因此，西域玖佳公司从瑞兰贝特公司购买的板换300片，属于西域玖佳公司根据“昊元上品”小区业主人数以及供热面积的变化而作出的适应性调整，属于自身花费的费用，该笔费用，其应当自行承担。
西域玖佳公司主张上海熊猫公司交付的货物不符合约定的违约金，本质属性就是违约金性质，在处理双方各自主张的违约金部分已经进行了处理，且西域玖佳公司主张的该项违约金系其自行估算，并无具体事实依据和计算标准，因此，西域玖佳公司的该项诉请，不予支持。遂判决：一、西域玖佳公司支付上海熊猫公司货款155万元；二、上海熊猫公司赔偿西域玖佳公司改造费63.8万元；三、驳回上海熊猫公司对西域玖佳公司违约金的诉讼请求；四、驳回西域玖佳公司对上海熊猫公司主张的所有违约金的诉讼请求。
本院二审期间,西域玖佳公司提交一份情况说明、补充协议，用以证明上海熊猫公司明知小区供热参数，实际上未能按参数履行合同义务。上海熊猫公司对该证据不予认可。双方当事人对一审法院查明的事实，并无异议，本院予以确认。
本院认为，双方签订买卖合同合法、有效，双方应当诚实守信地履行合同义务。合同法第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“买受人在检验期间、质量保证期间、合理期间内提出质量异议，出卖人未按要求予以修理或者因情况紧急，买受人自行或者通过第三人修理标的物后，主张出卖人负担因此发生的合理费用的，人民法院应予支持。”上海熊猫公司在完成“昊元上品”一期、二期换热机组设备的供货及安装义务时，曾于2013年8月30日承诺因一、二期控制柜未达到合同要求功能，返厂改造。西域玖佳公司投入运营后，仍出现诸多问题。2014年3月，西域玖佳公司发函要求整改，上海熊猫公司应当履行相应的合同义务，但上海熊猫公司并未能证明进行设备维护及调试，西域玖佳公司未能实现合同目的，遂与其他公司签订合同，对该一、二期换热机组设备进行技术改造，为此产生的费用，应当由上海熊猫公司承担。故上海熊猫公司提出不承担修理改造费用63.8万元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
西域玖佳公司虽然签订合同改造费用为72万元，但目前实际仅支出了63.8万元，合同余款8.2万元尚未发生，一审法院支持实际发生部分，并无不妥，本院应予维持。
合同法第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”二期设备货到时间为2013年3月5日，但因一、二期控制柜返厂改造，二期设备于2013年10月安装调试完毕。故二期货到安装完毕时间应认定为2013年10月，西域玖佳公司应当支付第二期的30%货款，但因上海熊猫公司未按约定提供进口的阿法拉伐板换以及设备运行有瑕疵、控制柜返厂改造等问题，西域玖佳公司此期间有权提出抗辩权。上海熊猫公司、西域玖佳公司均未提出解除合同，西域玖佳公司也未返还已更换的设备材料。在由第三方改造完设备、更换板换后，西域玖佳公司应当将所欠货款折抵实际损失后，主动履行付款义务。西域玖佳公司至今未付余款属违约，故一审法院依据双方均有逾期付款及逾期交货的违约行为，对各自主张的逾期违约金相抵，自行承担，并无不妥。
合同备注约定，“配置单如配置不能满足实际要求，由出卖人负责。”西域玖佳公司因供热瑕疵要求上海熊猫公司继续履行合同义务未果，上海熊猫公司也未能举证证明如约履行合同，未能证明提供的是进口板换或经允许的事实，故西域玖佳公司与第三方瑞兰贝特公司签订更换阿法拉伐板换的合同，实际支出款项24万元，上海熊猫公司应予赔偿。西域玖佳公司该部分上诉请求，本院予以支持。
关于西域玖佳公司以供货不符合合同约定主张违约金的上诉请求。本院认为，双方合同中并未对设备不符的违约金约定。西域玖佳公司认为供货不符合合同约定，要求上海熊猫公司因此承担违约金的上诉理由，无合同依据，本院不予支持。
综上，上海熊猫公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。西域玖佳公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初2056号民事判决第一项，乌鲁木齐西域玖佳房地产开发有限责任公司支付上海熊猫机械（集团）有限公司货款155万元；
二、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初2056号民事判决第三项，即驳回上海熊猫机械（集团）有限公司对乌鲁木齐西域玖佳房地产开发有限责任公司主张违约金的诉讼请求；
三、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初2056号民事判决第四项，即驳回乌鲁木齐西域玖佳房地产开发有限责任公司对上海熊猫机械（集团）有限公司主张的所有违约金的诉讼请求；
四、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初2056号民事判决第二项为：上海熊猫机械（集团）有限公司赔偿乌鲁木齐西域玖佳房地产开发有限责任公司改造费及换热器板片费87.8万元（63.8万元+24万元）。
以上给付款项，相互折抵后，西域玖佳公司应付上海熊猫公司款项67.2万元，应当自本判决生效之日起十日内履行给付义务，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费26,160元（上海熊猫公司预交），西域玖佳公司负担16,755.48元，上海熊猫公司负担9404.52元。一审反诉案件受理费11,520元，西域玖佳公司负担6566.4元，上海熊猫公司负担4953.6元。
上海熊猫公司预交二审案件受理费10,180元，由上海熊猫公司负担。西域玖佳公司预交二审案件受理费10,020元，由上海熊猫公司负担3907.8元，西域玖佳公司负担6112.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
代理审判员 谢 鹏
代理审判员 化 豫
二〇一七年六月十二日
书 记 员 彭德翔