河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终2722号
上诉人（原审被告）：罗治华，男，汉族，1974年9月15日出生，住南阳市。
委托诉讼代理人：林雪阳，河南鼎聚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：聂立强，男，汉族，1978年7月1日出生，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：张国印，河南大统律师事务所��师。
被上诉人（原审被告）：王涛,男,汉族,1973年4月11日出生,住南阳市。现羁押于南阳市看守所。
上诉人罗治华因与被上诉人聂立强、王涛案外人执行异议之诉一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1302民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
罗治华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由聂立强和王涛承担。事实和理由：一、一审关于房屋转让的效力认定适用法律错误。2015年罗治华与王涛签订房屋买卖协议并办理公证，王涛在买卖协议上签字并向罗治华开具30万元房款的收据。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，“被执���人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，如果第三人对此没有过错的，人民法院不得查封、扣押、冻结。”以及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定“在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的，符合下列情形且权利能够排出执行的，人民法院应予支持（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”本案罗治华的情形完全符合上述法律的规定，足以阻却法院对所购买房产的执行。二、一审法院认为罗治华与王涛之间名为买卖实为抵押，认定事实重大错误。罗治华提供有经公证的房屋买卖协议和王涛开具的房款收据，协议还有王涛妻子的签名，房屋买卖真实有效。王涛辩称房屋买卖不真实，所交房款为借款，没有任何证据或证人予以证实。一审采信王涛的说辞，认定双方房屋买卖虚假，违背了证据规则的规定。三、一审认定罗治华未占有该房屋，与事实不符。根据一审时王涛的自认以及证人出庭接受质询，该房屋钥匙于2015年12月28日签订协议时已由王涛交付给罗治华，这就代表移交了房屋的控制权，其后是罗治华出于怜悯又暂时将房屋借给王涛居住。四、一审认定罗治华购买无法办理产权过户的房屋，本身有过错，不仅违背事实更是与法律规定相悖。五、一审程序存在重大瑕疵。一审采信王涛口述的查封房屋装修价值30万元，违反事实认定规则。一审时，王涛否认房款收据的真实性，罗治华提出申请鉴定,一审判决驳回王涛的申请错误。
聂立强辩称，一、涉案房屋系王涛本人所有，而非卖给了罗治华。1、根据2016年2月24日法院对王涛的询问笔录可以看出，一审法院之所以获知本案房产的财产线索并进行了查封，是基于王涛在执行程序中依照财产申报程序的如实申报，如果王涛向罗治华出卖房屋真实，王涛完全没有必要再向一审法院申报该财产。2、在2017年10月27日一审法院执行法官对王涛的询问笔录中，王涛也述称“这个房子也是欠人家的钱，一个叫曹勇的，抵给人家了，但不是卖给他了……”。在一审庭审中，王涛本人反复强调，没有把房子卖给罗治华，而是作为借款的担保。3、涉案房屋王涛已经交付近30万元，庭审中王涛陈述对房屋进行了装修，花费了30万元。抛开增值因素不考虑，王涛为房屋已投入了60万元，不可能仅以30万元的价格卖给罗治华。二、罗治华并未交付房款。王涛在一审庭审中已阐述清楚，所谓的房款系借款。作为一笔数额巨大的款项，罗治华自始至终未提供相关转款凭证或取款凭证或借款凭证等予以佐证，故不能认定30万元款项已实际交付。三、罗治华并未实际占用房屋。本案房屋被查封的时间是2016年6月7日，而王涛在庭审中陈述，其是在2016年6月下旬才搬出，也就是说房屋被查封前罗治华并未入住，不符合法律关于异议成立的规定。四、涉案房屋无法办理过户罗治华是明知。
罗治华向一审法院起诉请求：1、判令停止对罗治华购买的盛世华庭2号楼1单元1904号房产的执行并认定该房产归罗治华所有。2、本案诉讼费由聂立强和王涛承担。
一审法院认定事实：聂立强与王涛因民间借贷纠纷一案诉至一审法院，经一审法院主持��双方达成协议，2016年1月4日，一审法院作出（2015）宛民初字第1301号民事调解书。因王涛未按照该调解书履行义务，聂立强向一审法院申请执行，在执行过程中，查明王涛在南阳市××盛世××楼××楼××室××房产××套。2016年6月7日，一审法院向南阳市乘億房地产开发有限公司送达了（2016）豫1302执100-2号执行裁定书和协助执行通知书，查封了王涛以上房产。2016年9月21日，罗治华向一审法院提出执行异议，对查封的涉案房屋提出所有权，要求停止对该房屋的执行措施。一审法院审查后，作出（2016）豫1302执异34号执行裁定书，裁定驳回罗治华的异议请求。现罗治华依法向一审法院提起执行异议之诉，请求依法确认罗治华对执行标的即对南阳市宛城区盛世华庭2号楼19楼1904室房屋拥有所有权，对涉案标的停止执行。另查明：2012年10月24日，王涛与南阳市乘億房地产开发有限���司签订了【乘億·盛世华庭】认购书。认购书的主要内容为：一、认购物业基本情况及房款支付：1、甲方（南阳市乘億房地产开发有限公司）投资开发的河南省南阳市光××与××交叉口西北角【乘億·盛世华庭】2号楼19层1904号物业，建筑面积为135平方米（最终以该物业所在地房地产管理部门核定的建筑面积为准），单价：4321元/㎡，双方确认该物业的合同价为：￥583382元整。二、乙方（王涛）同意按下列方式向甲方交付购房款：1、认购金：人民币￥元整。乙方同意认购金在签署《商品房买卖合同》时，自动转为购房款的一部分。2、付款方式：按揭付款：首付房款（含认购金），合同价的%，金额￥183382元，须于认购书签署之日起7日内付清；其余房款，合同价的%，金额￥，乙方须于接到甲方通知之日起7日内与指定银行办理完毕房款按揭手续，并及时供款。乙方在认购书上应一次性填准买受人的姓名，自换签《商品房买卖合同》之后不得更名。王涛于当天缴纳首付款183382元。2014年6月17日，王涛向南阳市乘億房地产开发有限公司出具了【乘億·盛世华庭】按揭客户交房承诺书，乙方（王涛）承诺自签订本《承诺书》起7日内至【乘億·盛世华庭】营销中心一次性缴清以下款项；甲方承诺自乙方签订本《承诺书》并一次性缴清相关费用后，正式将乙方所认购物业交予乙方验收。王涛缴纳了28714.99元契税等款项，保证金100000元,补税款10756元，共计缴纳房款322852.99元。根据罗治华提供的【乘億·盛世华庭】后期费用计算书显示该房产现在总房款为594138元,剩余房款王涛并未支付。2015年12月29日，罗治华同王涛、王涛之妻孙娟在南阳市宛都公证处办理房屋买卖公证，公证处出具了（2015）宛市证民字第7526号公证书。公证书所载协议载明���1、甲方（王涛、配偶孙娟）自愿将位于南阳市光××与××交叉口西北角乘億盛世华庭2号楼1单元1904号房产出售给乙方（罗治华）。2、甲乙双方议定成交价位为人民币小写：300000.00元，大写：叁拾万元整。3、该房产交付时间为：2015年12月28日。且立即搬空该房屋所有属于甲方的物品。4、由于特殊原因甲方暂时保留该房产不更名期限6个月。6个月后（即2016年6月28日止）甲方必须将该房产无条件更换成乙方罗治华。5、双方违约责任：甲方保证上述房产产权清楚，无异议。交付前若发生甲方有关的产权纠纷，债权债务，概由甲方负责解决，并承担赔偿，交付后若发生与乙方有关的产权纠纷，债权债务，概由乙方负责解决，并承担赔偿。如有违约，违约方承担总房款的50%作为违约金。6、证人有义务要求甲方配合乙方办理该房产更名、费用由甲方承担。合同签订后，王��一直在此居住。直到2016年6月底之后搬离,由罗治华居住至今。
一审法院认为，本案系执行异议之诉，罗治华对登记在王涛名下的房产提出异议并认为其能够阻却法院执行该项财产的诉讼请求及理由依据不足，一审法院不予支持,理由如下：一、《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”罗治华在与王涛签订房产买卖协议时，明知涉案房产无法办理房产登记手续，而罗治华因未办理房产变更登记手续，并未取得该房产的所有权，因此，罗治华仅享有对卖房人的债权，不能阻却法院执行；二、罗治华诉称其为购买涉案房屋于2015年12月28日向王涛交付了30万元购房款，王涛不予认可并辩称实际情况为因王涛欠罗治华借款20万元因此将涉案房产抵押给罗治华，且王涛另辩称涉案房屋王涛在入住前也已另投入了30万元进行装修，涉案房屋的价值早已超出了罗治华所述的30万元的价款额，双方之间签订的买卖合同名为买卖实为抵押，据此，在买卖合同的双方对房款交付方式及金额存在较大争议的前提下，依据罗治华提交的现有证据，尚不足以证实其与王涛之间的买卖合同系双方真实意思表示，更不能证实罗治华已支付了全部价款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条明确规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”，依照此规定，罗治华与王涛之间签订的买卖合同如有争议应按照法律规定按照民间借贷法律关系另行主张；三、罗治华在人民法院查封之前并未合法占有涉案房产。罗治华在2017年8月17日提起执行异议的笔录中自称“王涛说没地方住，先搬走再更名”，而法院查封涉案房产的文书送达房地产公司的时间为2016年6月7日，此时，双方就涉案房产尚未办理更名手续，上述事实与王涛在庭审中陈述其在2016年6月二十几号搬离涉案房屋相一致，因此，可以认定罗治华在人民法院查封之前并未合法占有涉案房产。四、罗治华明知争议房屋无法办理过户登记，还与王涛签订了房屋买卖协议，且法律规定未依法登记领取权属证书的房产不得转让，罗治华应当预见并承担该房产交易的风险，购买这种房屋，罗治华本人存在过错。综上，本案中，在罗治华对诉争房产既未支付全部价款亦未实际占有的情况下，其主张对该房产享有的实体权利足以阻却执行措施，进而请求对房产停止执���，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。对王涛提出的罗治华提供的30万元收据不是其本人签名，王涛主张鉴定以确认收据的真实性的辩解理由，依据本案已查明的其他事实，已足以证实罗治华的主张并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形且其权利能够排除执行，因此，王涛在收条上签名的真实性已非本案定案的必要依据，为减少本案当事人诉累，节约司法成本，故对王涛的鉴定申请不予准许，王涛与罗治华之间如另有纠纷，可另行主张。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：驳回原告罗治华的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告罗治华负担。
二审中，罗治华申请证人刘某到庭作证，刘某称，2015年12月中旬左右，罗治华在刘某处拿了15万元，说要买房子用，没跟刘某说是买哪儿的房子，用了一个多月后以打卡方式还了。罗治华提交银行汇款单三张，拟证明买房的资金来源。聂立强质证称，证人证言不属实，购房款根本没有实际交付，王涛在一审已经说过，房屋是抵押给他的，根本不存在真正的买卖；三张汇款单不能证明问题。本院认为,上述证据本身不足以证实罗治华购买了诉争房屋，故本院不予采信。
本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，物权经依法登记设立生效。罗治华主张对诉争房屋享有所有权，但该房屋并未变更登记至罗治华名下，故其尚不能取得该房屋的物权，其该主张不能成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条虽然规定了在特定情况下，未办理过户登记的买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议的，人民法院应予支持，但本案并不符合该条规定的情形。首先，罗治华与王涛之间是否存在真实的房屋买卖合同关系并不明确。双方虽签订有房屋买卖协议，但王涛在一审中反复强调该买卖协议的签订实为对借款的担保，并不存在真实的买卖，结合该房屋的价值、双方买卖的价款、协议对不更名期的约定及协议签订后房屋的实际居住情况看，王涛该辩称较为符合实际；而罗治华称其以现金形式支付了购房款，但所提供的依据并不充分，不足以证实其实际另外支付了购房款。一审结合本案情况，对罗治华与王涛之间的房屋买卖合同关系未予认定并无不当。其次，从王涛陈述、罗治华认可的双方买卖协议签订后，由王涛实际居住使用房屋的事实看，该房屋在人民法院采取查封措施前，罗治华并未实际占用该房屋。罗治华称房屋钥匙在签订协议时已经交付，其只是暂时让王涛继续居住，王涛并不认可；罗治华该诉称依据不足，且仅此也不足以认定构成其对房屋的实际占用。故罗治华关于其享有诉争房屋的所有权，足以排除对该房屋执行的依据并不充分，一审判决驳回其异议诉请正确。一审认为罗治华明知争议房屋无法办理过户登记，而与王涛签订买卖协议，其本身存在过错并无不当。关于一审程序问题。经审查，一审仅是在认定相关事实时，根据王涛的陈述对房屋装修问题进行了一定考量，但并未对房屋的装修价值进行明确认定，罗治华关于一审采信王涛口述认定房屋装修价值30万元，违反事实认定规则的上诉理由不能成立。一审中，王涛否认房款收款收据的真实性，并提出鉴定��请，一审在判决中对该问题予以评述无明显不当。罗治华的上诉请求不能成立，不应予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由罗治华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈德林
审判员 孙 娟
审判员 王 彬
二〇一八年六月十九日
书记员 郝一帆