广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终618号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何浪，男，1984年10月22日出生于广西壮族自治区玉林市福绵区，汉族，初中文化，无业，住玉林市福绵区。因犯故意伤害罪，于2005年9月13日被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2016年4月29日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。
辩护人徐建海，广西业丰律师事务所律师。
广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院审理广西壮族自治区玉林市福绵区人民检察院指控原审被告人何浪犯信用卡诈骗罪一案，于2016年10月27日作出（2016）桂0903刑初74号刑事判决。原审被告人何浪不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月6日立案并依法组成合议庭，经过审阅案卷材料及讯问上诉人何浪，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年6月24日，被告人何浪使用伪造虚假的个体工商户营业执照、《玉林市商品房买卖合同》及玉林市房权证等证件，向中国农业银行股份有限公司玉林福绵支行申请办理了一张卡号为46×××48的金穗贷记卡，授信额度最高为人民币10万元。2014年7月底，何浪取得农行的金穗贷记卡后，从2014年7月30日起至2014年8月8日止，使用该贷记卡消费、取现共13次共计98990元，其中在玉林卓尔珠宝店刷卡购买珠宝两次，共消费2万多元，在南宁某商场消费两次共6万多元。至约定的还款日期后，何浪未按时偿还其透支的款项，采取手机关机、报停手机等方式逃避发卡行的催收。中国农业银行股份有限公司玉林福绵支行采取电话催收、信函催收、上门催收、公告催收等方式向何浪进行欠款催收，何浪在手机收到农行发来的催收信息以及其母亲告知银行工作人员上门催收的情况后，仍一直未偿还其透支的款项。2016年5月11日，何浪的妻子翁某代其还清了所欠的全部款项131019.65元（含本息、滞纳金等）。中国农业银行股份有限公司玉林福绵支行对何浪的犯罪行为表示谅解。原判另认定，何浪曾因犯故意伤害罪，于2005年9月13日被广西玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑一年。
原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书，证人李某、蒋某、梁某的证言，何浪办理信用卡的申请表、房权证、个体工商户营业执照等材料，玉林市房屋产权登记交易服务中心档案室出具的证明，玉林市工商局城站工商所出具的证明，何浪办理的信用卡的信息明细、13次消费、取现明细，信用卡使用、归还情况，何浪信用卡催收情况说明、催收欠款公告、公告催收现场照片、催收通知书及回执、电话催收记录、信件投寄记录等，信用卡还款凭条、谅解函，抓获经过，户籍证明，被告人何浪的供述，广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2005）玉区法刑初字第446号刑事判决书等证据证实。
原审法院认为，被告人何浪以非法占有为目的，使用虚假的身份证明骗领信用卡并大量透支，数额巨大，且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已触犯了刑律，构成信用卡诈骗罪。何浪归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪，属坦白，可从轻处罚。何浪有前科劣迹，酌情从重处罚。何浪在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息且取得发卡行的谅解，可从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条、第八条、第十一条的规定，作出判决：被告人何浪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。
何浪上诉及其辩护人的辩护意见均提出，原判认定何浪的行为属于刑法第一百九十六条第一款第（一）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，属认定事实错误，何浪的行为应认定为刑法第一百九十六条第一款第（四）项规定的“恶意透支”。原判在事实认定及法律适用上均有误，从而导致对何浪的量刑过重，请求二审法院依法改判。
经本院二审审理查明：2014年6月24日，被告人何浪使用其本人的居民身份证、机动车驾驶证，以及伪造的个体工商户营业执照、《玉林市商品房买卖合同》、玉林市房权证等证件，向中国农业银行股份有限公司玉林福绵支行申请办理了一张卡号为46×××48的金穗贷记卡，授信额度最高为人民币10万元。2014年7月底，何浪取得农行的金穗贷记卡后，从2014年7月30日起至2014年8月8日止，使用该贷记卡消费共13次，消费金额共计98990元。至约定的还款日期后，何浪未按时偿还其透支的款项，采取手机关机、报停手机等方式逃避发卡行的催收。中国农业银行股份有限公司玉林福绵支行分别于2014年11月7日、12月18日上门向何浪进行欠款催收，之后又采取电话催收、信函催收、上门催收、公告催收等方式催收，何浪在手机收到农行发来的催收信息以及其母亲告知银行工作人员上门催收的情况后，仍一直未偿还其透支的款项。2016年5月11日，何浪的妻子翁某代其还清了所欠的全部款项131019.65元（含本息、滞纳金等）。中国农业银行股份有限公司玉林福绵支行对何浪的犯罪行为表示谅解。本院还查明，何浪曾因犯故意伤害罪，于2005年9月13日被广西玉林市玉州区人家法院判处有期徒刑一年。
认定上述事实的证据已经原审法院及本院庭审质证、认证属实，其来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，本院依法予以确认。本院二审审理期间，上诉人何浪及其辩护人没有提交有新的证据。
对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
何浪及其辩护人均提出，原判认定何浪的行为属于刑法第一百九十六条第一款第（一）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，属认定事实错误，何浪的行为应认定为刑法第一百九十六条第一款第（四）项规定的“恶意透支”。经核查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第三款规定，“违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”，以及第六条规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。本案的上诉人何浪在申请办理金穗贷记卡时使用的身份证明是其本人的居民身份证及驾驶证，该两证均是真实有效的，而其所使用的伪造的个体工商户营业执照、《玉林市商品房买卖合同》、玉林市房权证不属于上述司法解释所规定的身份证明，因此，原判认定何浪使用虚假的身份证明骗领信用卡对其定罪量刑，属适用法律错误，本院予以纠正；此外，何浪在明知自己没有能力偿还透支款的情形下，以非法占有为目的，使用该贷记卡透支98990元，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，其行为符合刑法第一百九十六条第一款第（四）项规定的“恶意透支”之情形，应依据司法解释对该情形的规定对何浪定罪处罚。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见有事实和法律依据，本院依法予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）何浪以非法占有为目的，超过规定期限透支，数额较大，且经发卡行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已触犯了刑律，构成信用卡诈骗罪。何浪归案后如实供述自己的罪行且当庭认罪，属坦白，可从轻处罚。何浪在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息且取得发卡行的谅解，可从轻处罚。何浪有前科劣迹，酌情从重处罚。综上，原审法院认定何浪犯信用卡诈骗罪的证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判认定部分事实及适用法律错误，从而导致对何浪的量刑不当，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条、第八条、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区玉林市福绵区人民法院（2016）桂0903刑初74号刑事判决。
二、被告人何浪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月29日起至2018年4月28日止。所并处的罚金限在判决生效后的第二日起一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭嘉崎
代理审判员 黄 权
代理审判员 方 晓
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 黎理琳
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