江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏05民终8911号
上诉人(原审被告)：刘平，男，1974年5月22日出生，汉族，住江苏省张家港市。
委托诉讼代理人：施明，江苏经权律师事务所。
被上诉人(原审原告)：无为县中兴建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省芜湖市无为县无城湖滨花园B2-A座。
法定代表人：周可苗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张皓然，江苏拙正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗壮，江苏拙正律师事务所实习律师。
原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司张家港市支公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇长安南路312号海陆研发大厦二楼。
负责人：钱伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯迎春。中国人寿财产保险股份有限公司张家港支公司员工。
上诉人刘平因与被上诉人无为县中兴建筑劳务有限责任公司（以下简称中兴劳务公司）、原审被告中国人寿财产保险股份有限公司张家港市支公司（以下简称人寿财险张家港支公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
刘平上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费由中兴劳务公司负担。事实和理由：一审判决查明事实不清，适用法律错误。一、根据“11.24”事故调查组会议纪要调查结论看，造成本起事故直接技术原因已经查明，刘平的泵车是按规范正常操作，不存在任何违法情况。该事故应由中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）对混凝土地坪下的地基原因承担责任。一审未同意追加中建八局三公司为共同被告错误。二、本起事故另造成王秀勤受伤，王秀勤另案提起诉讼。该案中中建八局三公司申请追加中兴劳务公司为被告参加诉讼的事实和理由中明确“双方签订《一次、二次结构混凝土工程劳务分包合同》约定将无锡万达城项目的混凝土工程分包给中兴劳务公司施工”。死者康某及伤者王秀勤就在分包的施工工程范围内。中兴劳务公司及中建八局三公司未提供安全场地及设施，未尽到安全保障义务，在浇筑混凝土过程中没有遵守安全施工规章制度，没有安排专职安全员负责现场监督，导致康某死亡。同时，根据混凝土泵车在作业过程中相关规定，康某是不应出现在泵车臂架底下。中兴劳务公司应当对康某的死亡承担责任。康某也应该对自己的行为承担过错责任。本起事故发生时，中兴劳务公司发证日期2015年11月02日的安全生产许可证，发证日期明显是手写的，而根据刘平调查，该发证日期应为2016年5月19日，并未在安全生产许可证有效期范围内。三、中兴劳务公司未提供任何证据能够证明康某在事故地已经连续居住满一年以上，康某户籍地登记信息应为农村，一审按城镇标准计算死亡赔偿适用法律错误。四、中兴劳务公司未能提供任何证据证明康某妻子及儿子签订的赔偿协议已经取得康某母亲的授权，该份赔偿协议不具有合法性。中兴劳务公司追偿权的起诉主体不合格。
中兴劳务公司答辩称，请求维持原判。一、本案泵车臂架下压与康某死亡之间具有因果关系，因泵车作为浇筑混凝土的特种作业车辆，其在施工时属于高度危险作业，依法应承担无过错责任。二、中兴劳务公司一审中向法庭提供了安全生产许可证原件。该证件系有权机关颁发，不存在涂改情形。三、康某在中兴劳务公司工作已满一年多，先前在张家港务工，其主要收入来源也靠工地施工所得。一审依据城镇常住居民人均可支配收入计算合法合理。四、关于死亡赔偿协议没有康某母亲签字一事答辩如下，1、死者康某的兄弟及村委会书记都来到现场，考虑其母亲已经86岁，行动不便，也考虑到其母亲经受不住打击，因此死者的兄弟才未通知其母亲来现场签字。2、追偿金额79万元的组成中，并不包括康某母亲的被抚养人生活费。刘平该项上诉理由不能成立。中兴劳务公司还补充认为，1、刘平主张将中建八局三公司追加为被告缺乏事实和法律依据。本案中，中建八局三公司对康某不存在侵权行为。更不可能与刘平构成共同侵权。2、刘平主张中建八局三公司“指挥”其停放及作业，该公司对侵权行为也应当承担责任，缺乏事实和法律依据。泵车进场进行混凝土浇筑作业，必然需要总包单位中建八局分三公司告知其具体浇筑方位及提供必要的配合，但这不是“指挥”，至于泵车的具体停放位置、停放的地面类型、地面承载力状况、泵车车身前后左右最大倾斜度、支腿下的垫板及方木规格、长度、支腿展开角度，均必须是经过专业培训具有资格证的操作员完成。中建八局三公司人员不具有上述专业知识，也不可能对其进行指挥。刘平也没有任何证据证明中建八局三公司人员对泵车的安全操作进行“指挥”，更不存在强令其违章操作。三、事故原因分析：泵车操作员未按泵车安全操作规程要求所致。1、停放前未详细了解地面类型，并据此确定地面承载力：2、泵车斜跨水泥路面及施工道路，整车倾斜度大大超过3度：3、辅助方木规格不符合安全操作要求；4辅助方木长度未经计算，长度不够；5、其中一操作人员睡觉，未能做到两人同时配合。以上行为均违该泵车使用说明书安全部分的规定要求。四、本案的本质是侵权损害赔偿，刘平系侵权行为责任承担主体。刘平不能证明康某本人有过错，也不能证明存在第三方共同侵权情况下，当然应承担全部赔偿责任。中兴劳务公司在承担雇主的赔偿责任后，当然有权向刘平追偿。
中兴劳务公司向一审法院起诉请求：1、刘平向中兴劳务公司支付垫付赔偿款79万元；2、人寿财险张家港支公司对上述请求承担保险责任；3、诉讼费用由刘平、人寿财险张家港支公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月11日夜间开始，无锡市万达茂商业A2区项目工地开始浇筑A2地块地下室顶板。2015年11月12日6时26分许，牌照为苏Ｅ×××××的混凝土泵车的驾驶员在操作泵车大臂转向过程中，泵车左前支腿突然下陷，泵车向左前方倾斜，泵车臂架下压至地面，并击中在顶板上作业的工人康某、王秀勤，其中康某经抢救无效于2015年11月12日死亡。该起事故经事故联合调查组委托建设部门有关专家对事故进行技术分析认为，在泵车左前支腿集中荷载下，该处混凝土地坪下的杂土之下可能存在暗浜或虚土等难以预见的地基原因是造成本次事故的直接技术原因，调查组认为该事故为非生产安全责任事故。
死者康某生前受雇于中兴劳务公司在事发工地工作，2015年11月15日，中兴劳务公司的代表周旭贵（甲方）与康某妻子刘灯芳、儿子康文成（乙方）签订了赔偿协议，主要内容为：甲方一次性赔偿丧葬费补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金共计97万元，于2015年11月15日前履行，支付方式为银行转账，乙方出具收款收条。除了上述费用外，乙方不得再向甲方主张任何赔偿或补偿费用。乙方收到甲方97万元工伤赔偿款之日起，甲、乙双方同意终结康某的工伤死亡赔偿纷争，乙方及其近亲属自愿放弃主张赔偿差额的权利，自愿放弃基于康某意外死亡所产生的各项权利及所有仲裁、诉讼的权利。乙方及其近亲属不得再就工伤赔偿事宜向甲方提出任何形式的赔偿要求，乙方保证在签署并协议时，确认其为康某的全部直系亲属，并已得到所有近亲属的授权及认可，清楚了解自己在协议中的权利义务。乙方自行负责赔偿款项在供养亲属间依法合理分配，如由此引发争议，概由乙方负责，与甲方无关。……签订协议后，中兴劳务公司通过其会计马壮转账给刘灯芳97万元，康文成出具收条确认收到该款。
另，事故中所涉车辆号牌为苏Ｅ×××××，所有人为刘平，该车在人寿财险张家港支公司投保了商业险。事发时，王书涛、刘松受雇于刘平从事苏Ｅ×××××泵车的操作作业。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，康某受雇于中兴劳务公司在从事雇佣活动中死亡，中兴劳务公司在赔偿后有权向侵权方进行追偿。现原告所主张的追偿项目中包含死亡赔偿金743460元、丧葬费30891.50元、康文海的抚养费56962.50元。但是中兴劳务公司与康某家属达成协议系2015年11月15日，中兴劳务公司追偿应当适用当时的赔偿标准，根据其主张的项目，死亡赔偿金应按城镇常住居民人均可支配收入34346元/年计算，为686920元；丧葬费按上一年度在岗职工平均工资61783元/年计算，应为30891.50元；对于康文海的被扶养人生活费，原告确认按照农村标准计算，并无不妥，故按当时农村常住居民人均生活消费支出11820元/年计算。因康某去世时，康文海年满10周岁，还应计算8年，故认定被扶养人生活费为47280元。综上，根据原告主张的项目，经核算，合计为765091.50元。
根据法律规定从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。刘平雇佣王书涛、刘松在使用其所有的号牌为苏Ｅ×××××的泵车作业过程中出现事故，泵车臂砸中康某，并致其死亡，刘平应当对康某的死亡承担侵权责任，故中兴劳务公司在先行赔偿后向刘平追偿应予以准许。至于刘平抗辩称死者康某存有过错，但未能提供证据印证，一审法院难以采信。对于刘平所称中建八局第三建设有限公司负有现场指挥及施工道路缺陷的责任和无锡华鑫混凝土有限公司负有现场勘查和指挥管理的责任，并要求追加二者作为共同被告参加诉讼。因刘平未能提供相应证据，故在本案中不予支持。如刘平有相应证据，其可以依法另行主张。此外，对于中兴劳务公司要求人寿财险张家港支公司承担保险责任，因合同的相对性，中兴劳务公司的主张缺乏相应的依据，一审法院难以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第六十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：一、刘平给付无为县中兴建筑劳务有限责任公司765091.50元。限于判决生效后10日内履行。二、驳回无为县中兴建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费11700元，由无为县中兴建筑劳务有限责任公司负担249元；由刘平负担11451元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘平提交下列证据：1、“11.12”事故会议纪要及技术原因分析意见一份。2、本起事故泵车安全标语照片一张。刘平认为，上述证据可证明事故直接原因是地基原因，而本起事故现场属于中建八局三公司施工范围，中建八局三公司应对该起事故承担相应法律责任，刘平的泵车在本起事故中没有任何违法情形及过错。泵车的照片证明写有“泵车臂下严禁站人”八个字，已经提示了泵车臂下是危险区域，已尽安全提示义务。对地表进行填土及压实处理的施工单位本身就是中兴劳务公司，中兴劳务公司没有对水泥道路路基进行全面的填土及压实处理，其中存在了偷工减料的下陷五十厘米深的坑，正好处于指定的泵车支腿下方，是造成本次事故的直接原因，中兴劳务公司按照泵车使用说明书提供了垫支腿的木板及水泥道路。中兴劳务公司质证认为，对会议纪要内容及技术原因分析意见真实性无异议，但该份证据并非刘平一审中无法提交的证据。该份证据在事故技术原因分析意见中，第二页与第七页均明确载明本次事故发生的直接技术原因，该原因为场地地处河网丰富地区，但是施工单位也对杂土地面做了压实处理。对于刘平提交的照片，臂架印有“泵车臂下严禁站人”字样，正好说明泵车作业属于高度危险作业，需要专门的操作规程进行规范，臂下不能站人仅仅是众多操作要求中的一项，因此正说明刘平所强调的地基原因与本案无关。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，牌号牌为苏Ｅ×××××泵车的作业，属于高度危险作业，因此造成他人损害的，应当承担侵权责任。刘平雇佣王书涛、刘松使用该泵车作业过程中，泵车臂砸中康某并致其死亡，刘平应当对康某的死亡承担侵权责任。中兴劳务公司向康某家属先行赔偿后，取得向刘平的追偿权。根据事故原因分析，事故发生于泵车大臂转向过程中，刘平称康某存在过错的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。康某死亡前受雇于中兴劳务公司，并在施工过程中死亡。刘平主张康某不应适用城镇赔偿标准的上诉理由不能成立，不予采纳。中兴劳务公司一审已明确表示其对康某死亡已作97万的足额赔偿，其中包含康某母亲的被抚养人生活费。但为了便于本案处理，中兴劳务公司在本案中不就康某母亲的被扶养人生活费部分向刘平追偿，以后也不向刘平追偿。刘平主张因康某母亲未在赔偿协议上签字故赔偿协议无效，中兴劳务公司不具备追偿权起诉主体资格的上诉理由不能成立。刘平主张中建八局三公司对事故发生负有责任，应作为共同被告参加诉讼的主张，以及中兴劳务公司对事故发生负有责任的主张，依据不足，一审法院在本案中不予支持，并无不当。如刘平有相应证据，其可以依法另行主张。
综上，刘平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11700元，由上诉人刘平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王稚群
审判员 杨 兵
审判员 沈维佳
二〇一七年十二月十五日
书记员 姜 瑛