安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03332号
上诉人（原审被告）：安徽省安居建筑安装有限公司，住所地安徽省庐江县罗河镇，组织机构代码15366961-0。
法定代表人：洪阳，董事长。
委托代理人：张后乐，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庐城镇城西新村幼儿园，住所地安徽省庐江县庐城镇城西新村，组织机构代码58459018-9。
法定代表人：邢应超，校长。
委托代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。
委托代理人：解金刚，安徽庐家律师事务所律师。
上诉人安徽省安居建筑安装有限公司（以下简称安居公司）因与被上诉人庐城镇城西新村幼儿园（以下简称城西幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县（2013）庐江民二初字第00340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年3月6日，安居公司与城西幼儿园签订《承包合同》一份，合同约定：城西幼儿园将其教学楼建设项目以包工包料的方式交由安居公司承包施工；建筑面积1982平方米，每平方米720元，合计142.7万元（另付基础超深部分2万元，若超深3.6米以上，价格按超过3.6米以上部分的实际发生费用计算，再另付第一层水磨石材料及安装费用，按15元／平方米计算），以上建筑面积以实际发生计算；工程工期自签订合同之日起约14天内办妥所有开工手续，总工期以施工许可证上之日起至工程竣工验收结束为126天；在施工过程中，如安居公司提出合理使用而引起的施工变更，所发生的费用，经双方核实，在结算时支付；每期进度款支付时，安居公司必须提供该建筑公司的账号和出具建筑公司发票。此外双方还就付款时间、违约责任等作了约定。2010年4月4日，城西幼儿园、安居公司另签订《补充协议》一份，协议约定：按原合同该工程总工期126天（日历天计算），自2010年4月6日至2010年8月9日，因下雨等天气因素造成不能施工的天数不计入总工期，工期相应顺延；安居公司务必于2010年4月6日起进场施工，否则违约，处以2万元罚金，提前或延迟交工的天数每天均按总合同金额的万分之三进行奖罚。上述合同签订后，安居公司于2010年4月6日动工建设，并于当月10日办理了《建设工程施工许可证》。2011年8月31日，该工程竣工并交付使用。期间，双方于2011年1月31日签订《付款确认书及其附属协议》一份，双方确认2010年10月14日至2010年12月28日已付工程款为118985元，并约定，城西幼儿园自2010年10月14日后所付工程款按照双方签订的原合同均属提前付款，自2010年10月14日起至本工程验收结束之日止城西幼儿园所付的所有工程款均需计息，安居公司均按照年息12%的金额补偿给城西幼儿园。2011年8月31日，双方另签订《协议书》，协议约定：安居公司在2011年9月1日前退出现场，交付给城西幼儿园，双方账目在签字后十日内结算结束；双方协商确定工程总价款为1570238元，付款方式见原合同。2012年，城西幼儿园曾起诉要求撤销双方于2011年8月31日签订的《协议书》，案经审理，一、二审法院生效民事判决书均确认该《协议书》合法有效。另查明，涉案工程至今未办理竣工验收手续，案件审理期间，安居公司交付城西公司工程验收资料。截止2011年9月29日，城西幼儿园已支付安居公司工程款965300元，其中2010年10月14日至2011年9月31日间支付工程款283776元。2014年1月，安居公司曾起诉要求支付下欠工程款，原审法院于2014年4月22日作出（2014）庐江民一初字第00663号民事判决，判决由城西幼儿园支付安居公司工程款604938元并支付逾期违约金。城西幼儿园不服判决提起上诉，合肥市中级人民法院二审判决予以维持。另经核查，我国采用的24小时降水强度等级（mm）为：小雨＜10；中雨1-24.9；大雨25-49.9；暴雨＞50。根据庐江县气象局提供的气象资料显示，在自2010年4月6日至2010年8月9日间，庐江县范围内降雨情况为：暴雨2天、大雨4天、小雨33天，合计49天。
城西幼儿园认为安居公司存在工期延期行为，故诉至法院，请求法院判令：1、安居公司支付迟延开工违约金20000元，迟延交付工程违约金181833.56元，合计201833.56元；2、安居公司依约支付城西幼儿园提前支付工程款的利息20885.6元；3、安居公司向城西幼儿园交付工程验收资料，并办理工程验收和消防验收手续；4、安居公司向城西幼儿园出具已付工程款的发票。
原审法院审理后认为：双方当事人在平等自愿的基础上签订的《承包合同》及《补充协议》合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务。《补充协议》第4条约定，安居公司务必于2010年4月6日起进场施工，否则违约，处以2万元罚金，提前或延迟交工的天数每天均按照总合同金额的万分之三进行奖罚。该条款中施工的字面用语虽为“罚金”，但合同中的真实意思表示应为违约金。涉案工程办理《建筑工程施工许可证》的时间为2010年4月10日，但安居公司实际进场时间为2010年4月6日，该事实由生效的（2014）庐江民一初字第00633号民事判决确认，故安居公司进场施工时间并未逾期，现城西幼儿园要求安居公司支付其违约金20000元的诉请不予支持。安居公司未能按照合同约定的期限完成施工任务，现已构成违约，应按照合同约定承担违约责任，双方在合同中约定的工期为126天，实际施工的天数为512天，逾期天数为386天。根据《补充协议》约定，因下雨等天气因素造成不能施工的天数不计入总工期，工期相应顺延。安居公司在施工期间，庐江县范围内天气情况为：暴雨2天、大雨4天、中雨10天、小雨33天，总计49天。本案中，因双方未明确约定降水强度等级造成不能施工的情形，亦未约定因降雨造成不能施工需经城西幼儿园确认的条件，且相关法律对此也未作明确规定，故该49天应从施工工期中扣除，即安居公司逾期完工的天数为337天。根据合同约定，安居公司应支付城西幼儿园违约金158751.06元（1570238×0.0003×337）。安居公司辩称，其逾期完工系城西幼儿园增加了工程量及城西幼儿园未按时支付工程款所致。因《承包合同》第六条“承包造价”栏内，双方对于基础超深部分工程价格做了约定，但双方并未在“合同工期”栏内作相应约定，应视为基础超深部分的工期已经包含在双方约定的工期之内。安居公司辩称其逾期完工系城西公司未按时支付工程款所致，但在生效的（2014）庐江民一初字第00633号民事判决中，并未确认城西幼儿园在工程竣工前有逾期支付工程款的违约行为，故对其辩解理由不予采信。城西幼儿园主张的提前支付工程款的利息20885.6元，原审法院认为，2011年1月31日，安居公司驻工地负责人朱忠祥、许春华代表安居公司与城西幼儿园签订《付款确认书及其附属协议》，约定自2010年10月14日起至本工程验收结束之日止，城西幼儿园所付工程款属提前付款，安居公司均应按照年息12%补偿给城西幼儿园。因该协议签订后，安居公司未提出异议，应为合法有效，安居公司应按此约定支付城西幼儿园提前支付工程款的利息。2010年10月14日至2011年8月31日间，城西幼儿园支付的工程款为283776元，共计付款59笔，按年利率12%标准，安居公司应支付城西幼儿园利息18540.10元。对于城西幼儿园主张的超出部分的利息，不予支持。安居公司辩称城西幼儿园主张的利息，城西幼儿园在2011年8月31日双方达成协议时放弃，因其未能提供相关证据证明，不予采信。另涉案工程至今未办理竣工验收手续，在本案审理过程中，安居公司已交付了城西幼儿园相关工程竣工验收资料，城西幼儿园在办理验收手续的过程中，如确需安居公司协助的，安居公司仍应协助城西幼儿园办理。对于城西幼儿园已支付的工程款965300元，依据《承包合同》约定，安居公司应向城西幼儿园出具税务发票。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、安徽省安居建筑安装有限公司于本判决生效后二十日内给付庐城镇城西新村幼儿园违约金158751.06元；二、安徽省安居建筑安装有限公司于本判决生效后二十日内给付庐城镇笋西新村幼儿园提前支付工程款的利息18540.10元；三、安徽省安居建筑安装有限公司于本判决生效后二十日内向庐城镇城西新村幼儿园出具已付工程款965300元的税务发票；四、安徽省安居建筑安装有限公司协助庐城镇城西新村幼儿园办理涉案工程竣工验收手续；五、驳回庐城镇城西新村幼儿园的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4640元，由庐城镇城西新村幼儿园负担640元，安徽省安居建筑安装有限公司负担4000元。
安居公司不服原审判决，上诉称：一、双方于2011年8月31日在相关部门调解下达成的工程款结算《协议书》，是双方对工程款的最终确认，且为生效判决所确认，原审判决支持被上诉人提起的违约之诉，无事实依据。2011年8月31日双方的结算《协议书》商定工程总价款为1570238元。在形成协议之前，包括城西开发区、县建委、县教委、公安等部门领导于2011年7月7日、2011年8月31日两次组织协调会，对双方的诉求都作了详细的记录，包括被上诉人提出的部分工程质量瑕疵、工程进度，安居公司提出的建筑面积超出设计部分185平方米、未按期支付工程款。经组织协调，最终达成协议，该协议是在相关政府部门的直接参与主持下达成的互谅互让的结算协议，安居公司对于增加的185平方米、基础超深价款等利益在协议中没有体现，城西幼儿园所谓延期交付也未具体体现，双方争议部分均予以放弃。两级法院对于城西幼儿园提起的撤销之诉，均维持了结算协议的效力，现城西幼儿园要求延期工程违约责任系企图否认结算协议的效力，与生效判决相抵触。二、撇开2011年8月31日的《协议书》的最终结算效力，原审判决支持城西幼儿园的诉讼请求亦没有事实和法律依据。1、双方合同约定如特殊情况经甲方现场代表（或监理工程师）签证后，工期相应顺延。安居公司在原审提供2010年6月17日安居公司代表许春华和邢应超共同认可的43项基础工程超深的书面签证，此增加、变更涉及图纸变更、施工方组织人员设备的必要准备、相邻关系的协调等，工程量势必增加、工期依约定必须顺延。2010年6月17日双方还在协商基础超深事宜，2011年7月17日相关部门还在为双方调解图纸变更事宜，说明双方对于工程变更争议不能达成一致意见，原审法院认为变更工程量双方未在合同工期栏内做出约定，视为基础超深部分的工期已包含在双方约定的工期内属于主观臆断，认定事实错误。2、城西幼儿园存在逾期支付工程款的行为。按照生效判决认定的事实，依约定的工程款1570238元计算，2011年9月1日竣工日期按照合同约定应在2011年9月1日后10天内支付全部工程款的70%，即1099166.6元，但截至2011年10月1日前，仅支付965300元，认定133649.6元部分构成违约。此款还不包括增加、变更工程量的价款。生效判决认定2011年10月1日至今，城西幼儿园都未付13万余元的工程款，就足以证明城西幼儿园未按工程进度支付工程款，即便是安居公司现在工程未交付也不能认定安居公司违约。3、原审认定工程竣工日期有误，依据气象资料认定工期仅顺延49天计算方法错误，且安居公司认为雨天只是工期顺延的理由之一。首先，工程竣工日期为2010年11月5日，其次雨天顺延方法认定错误，实际开工日期为2010年4月10日，应当分四个阶段计算顺延日期。第一阶段2010年4月10日至2010年8月16日雨天57天，工期应当顺延至10月12日；第二阶段此间又发生雨天29天，故应顺延至11月11日，第三阶段，此间再发生雨天7日，故应顺延至11月18日。如果单以雨天计算顺延的工期，应当扣除施工日期93天。4、即便安居公司迟延交付工程，原审判决违约金158751.06元亦过高，因为城西幼儿园未因此遭受经济损失，按照总合同金额万分之三计算违约金明显过高。三、原审判决认定安居公司支付提前支付工程款利息18540.10元与双方的结算协议严重不符。2011年8月31日由双方代表参加调解形成的会议录明确记载，邢应超以表示“11万不存在是借款算利息”明确表示放弃无理要求，双方才有条件、有可能达成工程款协议书，原审判决不顾签订协议书的背景和前提，支持邢应超的背信弃义行为。四、原审判决安居公司出具城西幼儿园965300元的税务发票于法无据。根据合同法规定，城西幼儿园给付工程款的义务在前，只要其履行给付义务，安居公司不可能冒着偷税的罪名拒绝出具发票，但城西幼儿园未履行给付义务，安居公司有权拒绝其请求。五、办理工程验收是工程发包方的责任，安居公司从未拒绝。原审判决安居公司协助城西幼儿园办理工程竣工验收手续没有事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回城西幼儿园的全部诉讼请求。
被上诉人城西幼儿园答辩称：一、上诉人提出的8月31日的协议书效力问题我们尊重法律判决。我们始终认可协议书的效力。协议书只是约定了工程的交接时间、相互配合的义务、结算时间和对工程量和工程款的确定，同时还约定了付款方式以原合同为准。这个协议并不代表双方在履行合同的过程中违约就不承担违约责任，合同履行的其他权利义务仍然要依照其合同履行。所以一审没有推翻确认之诉的本义，也没有推翻这个协议。二、具体的工期，上诉人构成工期上的违约非常明显，我们约定的是126天，2010.4.6动工到2011.9.1交付工程，工程逾期512天。根据原合同双方的约定，每一次逾期都要按照工程量的万分之三支付违约金，所以上诉人本应支付386天的违约金，但是一审判决的时候扣除了49天，已经非常偏袒上诉人了。根据原合同第四条的约定，因下雨等天气造成不能施工，工程顺延，这个举证责任在上诉人。但是上诉人仅仅举证了下雨的天数，没有举证下雨天不能施工，而且下雨也包括夜间下雨和白天下雨。所以一审没有考虑到这个因素。三、提前支付工程款的利息，双方在2011.1.31签订的合同，《付款确认书以及附属协议》有关于提前付款明确的约定，应当按照双方约定支付利息。一审关于提前支付工程款的利息的判决有依据。四、根据双方在原合同中的约定，领取结算工程款之前，约定的合同义务，就应该先给发票，再支付工程款。五、合同上有约定，要验收，上诉人应该是配合被上诉人验收。综上，上诉人的上诉不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，安居公司提供以下证据：
证据一、混凝土抗压强度试验报告一份，砂浆抗压强度试验报告3份。证明目的：本案工程于2010年11月5日已竣工。
证据二、民事诉状，附一张传票。证明上诉人已经就本案变更、增加工程量另行起诉，通过诉讼证明工程量大幅度增加。
证据三、民事起诉状一份、图纸两份，证明目的：被上诉人拆除原设计大门扩建新大门、增建4间房屋的事实，同时证明被上诉人为达到少付工程款的目的，进行恶意诉讼。
被上诉人城西幼儿园质证意见如下：首先认为证据并非新证据，超过了举证期限。具体质证意见为：
证据一、试验报告是是主体结构的试验，不是代表整个工程的竣工。
证据二、从民事诉状和传票来看，上诉人也认为协议不是打包的，与其观点自相矛盾。
证据三、城西幼儿园起诉的案件与本案无关，是我们另外给付钱的案子；图纸部分，增加工程量的问题在原合同已经对工程量发生变化预料到了，但是对工期没有影响；双方仅仅对阴雨天造成工期变化约定了。
经审理查明，本案审理期间安居公司已经向城西幼儿园出具了已付工程款965300元的税务发票。2010年4月6日至2010年8月9日间，庐江降雨49天；2010年8月9日至8月31日，降雨8天；2010年9月，雨天15天；2010年10月，雨天10天。对于原审判决认定的双方无争议的事实，本院依法予以确认。
本院认为，关于双方当事人在2011年8月31日达成的《协议书》的性质问题，从该份协议书原文“双方协商确定工程总价款为人民币壹佰伍拾柒万零贰佰叁拾捌元整，付款方式见原合同”来看，该款项标明系“工程价款”，并未注明款项已经计算双方违约责任之后的款项，亦未有双方当事人放弃对于对方当事人违约责任权利主张的意思表示，且从安居公司提供的由政府协调会议纪要的内容来看，协议签订前双方在协调过程中所争议的主要为工程的质量整改及工程变更价款等问题，没有涉及到双方违约责任的认定问题，故安居公司上诉关于2011年8月31日《协议书》中是双方对于工程价款、违约责任的最终清算，城西幼儿园无权再主张违约责任的意见依据不足，本院不予支持。
关于安居公司是否应承担工期逾期违约责任问题，案涉工程系2010年4月6日开工、2011年8月31日竣工并于2011年9月1日交付使用，该事实已由生效民事判决书予以认定，安居公司虽提出异议，但其提供的证据不足以推翻生效判决的认定，故对于其开工及交付日期的主张本院不予支持。双方合同约定的工期为126天，但安居公司实际施工的天数为512天，逾期天数为386天。安居公司主张其不存在违约行为，则对于工期顺延的事实应当承担举证责任。根据双方合同约定，工期为126日历天；工期遇特殊情况经甲方（城西幼儿园）现场代表（或监理工程师）签证后，工期顺延；因下雨等天气因素造成不能施工的天数不计入总工期，工期相应顺延。在本案中，安居公司未提供双方就工程量变更导致工期顺延的签证，原审审理期间，经原审法院询问，安居公司亦表示不申请对于工程范围及工程量变更对于工期影响的鉴定，故对于该事实承担举证不能的法律后果。安居公司虽主张城西幼儿园存在未按期支付工程款的行为，但对其主张未提供充分证据予以证明，在之前的工程款案件中亦未提出以上主张，且从双方在2011年1月31日签订协议来看，该协议约定城西幼儿园自2010年10月14日后所付工程款按照合同要求均属提前付款并且需要计息，综合以上事实，安居公司以城西幼儿园在施工期间未按约付款致工期顺延的主张因缺乏事实依据，本院不予支持。关于下雨等天气因素造成不能施工的天数，原审法院认定合同工期内雨天为49天，城西幼儿园对于以上天数在工期计算中予以扣除未提出上诉，视为其对于雨天顺延工期的认可。安居公司主张合同期内雨天顺延49天，但在顺延期间亦存在雨天天气，故原审法院仅在原工期内顺延49天不当，本院认为，安居公司的该项主张系属合理，其工期顺延应当按照合同工期后顺延49个工日（雨天除外）为宜，结合工程所在地的天气状况，安居公司因雨天因素顺延工期应当至2010年10月29日止。关于违约金计算标准问题，根据双方约定标准为工程总价款的万分之三，安居公司关于违约金约定过高的主张缺乏法律依据，本院不予支持。据此，安居公司工期逾期天数应当为306天，根据双方合同约定，安居公司应当支付违约金144147.8元（1570238×0.0003×306）。
关于城西幼儿园主张的提前支付工程款利息问题，因双方在2011年1月31日签订的《付款确认书及其附属协议》中明确约定了计息事宜，该协议未经变更或解除，双方均应按约履行。安居公司主张在双方协调过程中，城西幼儿园放弃了该项权利，但从会议记录的原文“11万不存在是借款算利息而不是工程款”来看，该数额含义不清，且数额与双方争议的2010年10月14日至2011年8月31日期间付款数额283776元不符，故安居公司以此为证要求不予支付工程款利息依据不足，本院不予支持。
关于原审判决安居公司向城西幼儿园出具已付工程款965300元税务发票的判项，基于双方当事人二审期间确认安居公司已经履行，本院不再行判决。
关于城西幼儿园主张安居公司协助城西幼儿园办理涉案工程竣工验收手续的主张，根据双方合同约定及法律规定，安居公司均有协助义务，原审对此作出的判决并无不当，本院予以维持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省庐江县（2013）庐江民二初字第00340号民事判决第二、四、五项，即：安徽省安居建筑安装有限公司于本判决生效后二十日内给付庐城镇笋西新村幼儿园提前支付工程款的利息18540.10元；安徽省安居建筑安装有限公司协助庐城镇城西新村幼儿园办理涉案工程竣工验收手续；驳回庐城镇城西新村幼儿园的其他诉讼请求。
二、撤销安徽省庐江县（2013）庐江民二初字第00340号民事判决第一、三项；
三、安徽省安居建筑安装有限公司于本判决生效后二十日内给付庐城镇城西新村幼儿园违约金144147.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4640元，由庐城镇城西新村幼儿园负担800元，由安徽省安居建筑安装有限公司负担3840元；二审案件受理费3846元，由庐城镇城西新村幼儿园负担312元，由安徽省安居建筑安装有限公司负担3534元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 王 莉
审判员 沈 静
二〇一五年十一月七日
书记员 丁宇琪
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；