山东省枣庄市山亭区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁0406刑初110号
公诉机关山东省枣庄市山亭区人民检察院。
被告人张昭某，男，1973年7月16日出生于枣庄市山亭区，汉族，大专文化，中共党员，原任枣庄市山亭区店子镇财政所所长兼莲青山管委会副主任，住枣庄市山亭区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月2日被山亭区人民检察院取保候审。2016年7月1日被本院取保候审。
辩护人程薇娜，山东舜翔律师事务所律师。
山东省枣庄市山亭区人民检察院指控被告人张昭某犯挪用公款罪一案，于2016年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市山亭区人民检察院指派检察员孙淑君、代理检察员张瑞石出庭支持公诉，被告人张昭某及其辩护人程薇娜到庭参加诉讼。诉讼中，山亭区人民检察院以补充侦查为由先后于2016年9月30日、2017年1月25日建议本院对该案延期审理，本院决定延期审理后先后于2016年10月28日、2017年2月24日恢复审理。本案现已审理终结。
枣庄市山亭区人民检察院指控：
2009年至2011年间，被告人张昭某在担任店子镇财政所出纳、副所长期间，利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，挪用公款2538.51637万元。具体如下：
1、2009年11月，店子镇政府城中村改造扶持资金190万元打入被告人张昭某个人农行账户。2009年12月7日，被告人张昭某将其中78476.85元用于申购新股，12月8日、10日归还；2009年12月11日，被告人张昭某将306686.85元用于申购新股，12月16日归还。
2、2011年11月，店子镇政府投资的云南省镇雄县吉兴煤矿卖矿款打入张昭某个人农行账户。2011年12月1日，被告人张昭某挪用其中2000万元购买个人理财产品，同年12月5日赎回20005063.84元，获利5063.84元；2011年12月19日，被告人张昭某挪用500万元购买个人理财产品，次日赎回5000316.13元，获利316.13元；通过购买上述理财产品，张昭某共非法获利5379.97元，全部据为己有。
为支持其指控，公诉机关当庭出示并宣读了被告人张昭某的供述和辩解、证人刘某1、张某、李某1、苗某等证言、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人张昭某在担任山亭区店子镇财政所出纳、副所长期间，利用管理公款的职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人张昭某对公诉机关指控其犯挪用公款罪无异议，自愿认罪，辩称其用卖矿款购买理财是有原因的，时任领导安排其负责卖矿款分红的转款工作，但在银行办理时因多笔大额转款非常困难，银行让其购买理财才帮其转款，为确保转款工作的顺利进行，在没办法的情况下其才用卖矿款购买了理财产品，当时并未想要挪用公款。
辩护人提出如下辩护意见：
（一）对公诉机关指控的第一起挪用公款385163.7元没有异议，但认为指控的第二起挪用公款2500万元，事实不清、证据不足，不能成立。理由是：1、被告人张昭某没有挪用的主观故意。（1）由于银行大额转款困难的背景客观存在，且卖矿款的转入转出、如何支付、支付多少等都是领导临时安排，且需要快速处理完毕，张昭某才采取了变通的购买理财产品的方式完成领导安排的多笔大额转款任务。（2）张昭某购买的理财产品类型为非保本浮动利益，其本人在购买时并没有实际了解该产品的具体情况。（3）以被告人张昭某获利5379.97元，认定其主观具有营利目的系客观归罪。张昭某购买的理财产品最终确实获得收益5000余元，虽然张昭某将以上获利转入了个人的证券账户，但脱离了被告人张昭某的主观故意方面的辩解，就会客观归罪。张昭某在2012年3月29日上缴过利息款共计6160.79元，存折体现卖矿款生成的利息是3500余元，那么对于上缴的剩余利息款应认定为张昭某上缴的收益款项。所以，按照刑法的主客观相一致的定罪原则，公诉机关指控的被告人张昭某挪用2500万元不能成立。2、汇入张昭某个人账户的“卖矿款”是否系公款的证据不足。因吉兴矿性质不清、投资主体不清、款项来源不清，故此9000万余元卖矿款不能想当然地认定为“公款”。且店子镇政府收入的返本款、分红共计2002万元，张昭某购买理财产品的2500万元资金与店子镇公款没有必然联系。店子镇政府仅作为吉兴矿的股东之一，没有其他人的委托或授权，故其对吉兴矿没有管理权，且镇政府作为国家机关，其依法享有的公共职能中亦不包括对吉兴矿的管理，故9000万元的所有权人是吉兴矿，因此2500万元并不属于“国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人资金款项”。3、客观上，被告人张昭某没有相应的职务便利。被告人张昭某涉案时担任店子镇财政所副所长，其职责是负责镇财政范围内的财务出纳工作。店子镇政府没有对卖矿款的依法管理职能，店子镇政府负责牵头购买吉兴矿亦非从事的政府公务行为，其对卖矿款的实际支配没有合法的依据，张昭某对于卖矿款并没有职务管理的义务，辩护人认为只能是基于民事委托关系，不具有职务便利。
（二）被告人张昭某具有以下量刑情节：1、被告人张昭某是在侦查机关书面通知其接受询问到案的，说明侦查机关在询问前并未掌握相关的犯罪嫌疑，故被告人张昭某具有认罪的主动性，且银行交易明细的调取时间全部手工改动成了2015年5月18日，该证据应当予以排除，同时说明在案的证据中无证据证实侦查机关在张昭某供述前就已经掌握了其犯罪嫌疑，因此被告人张昭某是自首；2、挪用38万元的性质是一般性借款，并非专门款项，系一般性挪用行为，不具有从重情节；3、被告人张昭某挪用时间短，未造成资金损失，情节轻微。综上，建议对被告人张昭某减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，被告人张昭某2003年2月至2010年5月在山亭区店子镇财政所工作，2010年6月至2014年1月担任山亭区店子镇财政所副所长，自2014年2月至案发时担任山亭区莲青山管委会副主任兼任店子镇财政所所长。
2009年至2011年间，被告人张昭某在担任山亭区店子镇财政所出纳、副所长期间，利用职务便利，挪用公款人民币2538.51637万元归个人使用，进行营利活动。具体如下：
1、2009年11月19日、21日、23日，山亭区店子镇政府城中村改造扶持资金共190万元打入被告人张昭某个人农行账户（卡号为：62×××65，2009年11月23日余额为1990011.59元）。2009年12月7日，被告人张昭某申购新股的数额为202680元，扣除其卡（尾号9065）内余额90011.59元及其证券账户余额34191.56元，被告人张昭某挪用公款人民币78476.85元用于申购新股，由于申购新股失败，于2009年12月8日、10日归还至其农行账户。2009年12月11日，被告人张昭某用422400元申购新股，扣除其卡（尾号9065）内余额90011.59元及其证券账户余额25701.56元，被告人张昭某挪用公款人民币306686.85元用于申购新股，由于申购新股失败，于2009年12月16日归还至其农行账户。
2、2005年，山亭区店子镇政府集资购买了云南省镇雄县吉兴煤矿（以下简称吉兴煤矿），购买资金由店子镇政府财政出资、个人入股、社会募集三部分组成。2011年11月份，山亭区店子镇政府以9000余万元的价格将吉兴煤矿出售给四川宜宾和泰矿业集团公司（以下简称和泰集团）。2011年11月17日，按照店子镇政府的要求，和泰集团打入张昭某的个人农行卡内500万元（卡内余额5000210.56元），同月27日、28日，和泰集团打入被告人张昭某个人农行卡共7100万元（卡内余额73000210.56元）。2011年12月1日，被告人张昭某私自挪用其农行卡内2000万元购买中国农业银行“金钥匙·安心快线”天天利滚利理财产品（产品代码995101010010200），同年12月5日实时赎回20005063.84元，获利5063.84元。2011年12月6日被告人张昭某通过银证转账5332.70元（含获利的5063.84元及卡内先前余额210.56元，存现的58.3元）。2011年12月19日，被告人张昭某私自挪用其农行卡内500万元购买中国农业银行“金钥匙·安心快线”天天利滚利理财产品（产品代码995101010010200），次日赎回5000316.13元，获利316.13元，当日被告人张昭某通过银证转账316.13元。通过购买上述理财产品，被告人张昭某共非法获利5379.97元，全部据为己有。
同时查明，被告人张昭某以其内弟孙某1名义办理了一张邮政储蓄银行存折，用于存放店子镇政府的煤矿分红款。2012年3月22日被告人张昭某向店子镇政府以孙某1、张昭某名义上缴该存折的结息款6160.79元。
另查明，2015年5月18日侦查人员到店子镇政府找到被告人张昭某，要求被告人张昭某到山亭区人民检察院接受询问，次日被告人张昭某到侦查机关接受询问。侦查机关于2015年5月19日立案侦查，并于同日向被告人张昭某送达了询问通知书及传唤证，被告人张昭某到案后如实交代了本案的全部犯罪事实。
上述事实，有业经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1、被告人张昭某的供述和辩解，证实，2009年，我听说新股申购成功稳赚不赔，但是因为新股申购需要大额资金，而我手里没有太多的钱，当时店子镇政府争取到了上级拨付城中村改造项目建设扶持资金1000万元，所以我就想着挪用城中村扶持资金，因为我是店子镇财政所出纳，这些钱都是由我保管。我若能申购成功，就能大赚一笔，挪用的钱我想办法还上就行；申购不成功的话，股市就会把钱返回来，我也没什么损失，反正钱都在我的银行卡上，钱怎么花只有我自己知道。2009年11月，城中村扶持资金190万元分多次转到我的农行卡上，当时我卡上有自己的9万多元，这样我卡上就有199万元了。2009年12月7日，我往我的证券账户转了60万元，用了20多万元申购新股，其他的43万元，于12月8日转回我的农行卡，12月10日申购新股失败，我把钱转回我的农行卡；12月11日，我又往我的证券账户转了40万元用于申购新股，16日申购新股失败，我把40万元转回农行卡上了。
2011年，店子镇政府投资的吉兴矿因效益不好，镇领导决定卖掉，我听说以9000多万的价格卖给了四川的一个企业。吉兴煤矿本来就是店子镇政府的，投资、经营、出售过程中的重大事项都经过店子镇主要领导的同意，所以卖矿款才会打给店子镇政府。因店子镇政府的农村信用社公户不联网，而我是镇财政所的出纳，镇领导就决定将卖矿款打入我个人的农行账户，然后处理完相关费用后进行分红。关于吉兴煤矿卖矿款的处置都是镇领导安排的，主要是处理一下矿上的债务和相关费用，钱怎么打、打给谁都是镇长和财政所所长安排的，我负责具体操作。因店子镇没有农行，所以每次办理业务我都到离店子镇较近的东郭镇农行，我经常到东郭农行办理业务，所以就和业务人员慢慢熟悉起来。2011年12月1日，我到东郭农行办理业务，一名业务员对我说，你卡里这么多钱，不如帮帮忙，买点理财产品。我当时对理财产品不是很了解，我就说这些都是公款，单位说用随时要用，别耽误事，他说没事，当天购买，第二天就能赎回，还能赚点钱，我就同意了。我觉得当时正卖着矿，需要经常到东郭农行办理业务，我也想和他们搞好关系，办理业务时少找点麻烦，还有就是业务员说钱第二天就能赎回，不耽误事，并且还能有营利，我觉得这样做别人也不知道，我也有贪念，当时我卡里有2800多万元，当天我买了2000万元的理财产品。到了第二天下午3点多，我到东郭银行办理业务，顺便想把理财产品赎回来，但农行业务员说下午3点后就不能再赎回来，只能等到下周一再办理。我当时非常生气，因为我买理财产品的钱用的是公款，周末用钱我拿不出来，领导肯定会生气，我挪用公款买理财的事情也会被领导知道，我把那个人骂了一顿。幸好周末没让转大额的资金，等到12月5日周一的时候，我到东郭农行把买的理财赎回来了，这次获利5000多元。2011年11月30日存现58.3元，加上购买理财产品营利的5063.84元，共计5332.7元（含卡内余额210.56元），我在2011年12月6日将5332.7元转入我的证券账户。我购买2000万元理财的时候，第二天因为钱没赎回来，我就到滕州农行荆善分理处也问了，当时营业部主任也说不能赎回，她还说以后办理业务到我们这边来，我们肯定不找麻烦，但是你得在我们这里买点理财产品。2011年12月19日，我到滕州农行荆善分理处办理业务，营业部经理李某2又让我买理财产品，说她们有任务，让我帮帮她的忙。我就给她说这是单位的钱，单位随时要用，千万不能耽误。她说第二天就能把钱赎回来，保证不耽误你的事。我觉得以后还得在这里办业务，同时还能有点营利，我就同意了。当时卡上还有700多万元，我就买了500万元的理财产品，次日即12月20日就赎回了5000316.13元，当日我就将此316.13元转入我的个人证券账户了。我主要是个人有贪念，觉得购买理财产品能赚钱，因为吉兴煤矿的卖矿款都在我手里保管，虽然具体花销是领导说了算，但是我偷偷拿出去用一、两天，买完理财后第二天就赎回来，只要我不说，其他人也不会知道，还有一点就是我买理财产品也帮农行的人完成任务，和他们处好关系，以后办业务的时候也能方便些。我挪用卖矿款购买理财产品的事情没有向领导汇报过。
我用我内弟孙某1的名字办理了一张邮政储蓄银行的存折。店子镇政府投资吉兴煤矿的分红都打到了这个存折上，2012年初，我算了算这张存折上卖矿分红款结息的钱，于2012年3月22日我以孙某1、张昭某的名义将该存折上产生的利息6000多元上交至镇财政了。
2、证人证言
（1）证人刘某1（店子镇建筑公司经理）的证言，证实，2009年，上级拨给店子镇进行新农村建设的1000万元扶持资金，是先拨到店子镇政府，店子镇政府再以工程款的形式拨到店子镇建筑工程公司，其中的500万元左右作为工程款留了下来，其余的500万元让店子镇政府又要回去了，时任店子镇建筑公司经理刘某1在2009年11月按照店子镇政府的要求给被告人张昭某的农行卡汇入190万元的城中村扶持基金，该款由店子镇政府的上级拨付，且属于贷款。
（2）证人姚某（店子镇莺歌食品公司司机）的证言，证实，2009年下半年刘某1用其身份证办理过一张尾号为9810的农行卡。
（3）证人张某（店子镇原镇长）的证言，证实，店子镇政府向山亭区财政局借款1000万元用于新农村改造，该款项属于专款专用，该款项直接打到镇财政账户上的，然后又从财政账户上打到店子镇建筑公司账户上，当时新农村建设大约使用了四、五百万元，未使用的资金收回镇财政。店子镇政府在2005年时购买了吉兴煤矿，2011年十月、十一月间，由于煤炭市场行情不太好，店子镇请示区委、区政府有关领导同意，征求多数股东意见，决定将吉兴煤矿处置，卖给了四川宜宾的一家企业，随后卖矿款陆续收回，具体由财政所苗某所长具体负责。这些款项其没有安排借给过任何人个人使用，或用于经营活动。
（4）证人李某1（店子镇原镇长）的证言，证明，其知道店子镇政府从区财政局借款1000万元的事情，钱拨付到店子镇建筑公司后，店子镇又从建筑公司要回了500万元左右。2011年11月份店子镇的吉兴煤矿出售，其去店子镇之前已经拨付给店子镇7600万，去之后收回尾款1500万。张昭某未向其说过私自用以上两笔资金用于炒股以及购买理财的事情。
（5）证人苗某（店子镇财政所原所长）的证言，证实，2009年，店子镇政府向山亭区借款1000万元用于城中村改造。按照上级要求，这笔钱必须用于新农村建设方面，不能改变用途。1000万资金先全额打给建设方店子镇建筑公司，随后未使用完的资金从店子镇建筑公司又打到店子镇财政，当时是打到了时任财政所出纳张昭某的个人银行卡上了；因这笔钱是公款，只能用作公务开支，张昭某并未向我说过用作其他用途了。关于投资的吉兴煤矿，是由店子镇政府出资700余万元，集资一部分和面向社会入股共三部分资金组成。2011年下半年，店子镇政府主导负责将吉兴煤矿以9000多万元的价格卖给了四川宜宾的一家企业，当时镇领导安排我们财政所负责接收卖矿款，由于买方只有农行卡，所以，卖矿款都是直接打到张昭某的个人农行卡上的。卖矿款的转入转出都是由镇领导安排我，我再安排张昭某具体操作。在实际转款的过程中张昭某提到过银行转款困难，我跟他说让银行尽快办理。正常来说，这两笔钱在银行只能产生利息，我也要求过张昭某一定要把银行产生的利息入账，张昭某未向其汇报过购买理财等情况。张昭某用孙某1的名字办理过一个银行存折，店子镇政府对吉兴煤矿的投资是以孙某1的名义投资的，镇政府的分红都是打到孙某1的这个银行存折上，这些都是由张昭某实际管理的。
（6）证人刘某2（和泰集团股东）的证言，证实，吉兴煤矿系山东省枣庄市的一乡镇政府所办的镇办企业且已将该煤矿以9000余万元的价格收购并付款；收款方为张昭某的尾号为9065的中国农业银行账号。
（7）证人孙某1（店子镇石竹村村民）的证言，证实，其是张昭某的内弟，张昭某使用过其身份证，其本人并未见过尾号7524的邮政储蓄银行存折。
（8）证人孙某2（店子镇财政所会计）证言，证实，张昭某是2003年进入店子镇财政所工作的，2003年至2014年3月任财政所出纳员，2014年至2015年5月任财政所所长，张昭某在2012年时给我了一张日期为2012年3月22日山东省资金往来结算票据让我入账，上面写的上交款是6160.79元，当时我不明白张昭某个人交的什么款，我也没问他，他也没说是什么款。
（9）证人李某2（中国农业银行滕州支行工作人员）的证言，证实，张昭某到滕州支行荆善分理处用自己的农业银行卡购买过理财，且张昭某购买理财时其已告知理财产品的性质。
3、书证
（1）户籍证明，证实，被告人张昭某出生日期、户籍地等情况。
（2）店子镇组织工作室出具的简历及任职文件，证实被告人张昭某的身份及任职情况。
（3）中国农业银行新旧卡转换凭证，证实被告人张昭某的个人农行卡新旧卡转换情况。
（4）被告人张昭某所持有的尾号9065中国农业银行交易明细查询及尾号5012的中国农业银行交易明细，证实，2009年11月19日转入50万元；2009年11月21日转入100万元；2009年11月23日转入40万元；2009年12月7日银证转账支出60万元；2009年12月8日、10日银证转账转入60万元；2009年12月11日、15日银证转账支出43万元；2009年12月16日银证转账转入43万元。2011年12月1日申购支出2000万元；2011年12月5日实时赎回2000.506384万元；2011年12月19日申购支出500万元；2011年12月20日实时赎回500.031613万元。
（5）证券账户明细，证实，被告人张昭某挪用公款申购新股及申购失败、申购还款的事实。
（6）刘某1中国农业银行交易明细及打印凭条，证实，刘某1于2009年11月19日向张昭某尾号5012中国农业银行账户转账50万元；2009年11月21日向张昭某尾号5012中国农业银行账户转账100万元；2009年11月23日向张昭某尾号5012中国农业银行账户转账40万元。
（7）山亭区城中村改造工程款拨付凭证、审批表、借款合同、固定资产借款合同、山亭区店子镇财政所银行存款总账记录及枣庄市山亭区财政局支付的城中村改造资金贷款，证实，2009店子镇政府向山亭区借款1000万元用于城中村改造及同年10月19日店子镇财政所收到山亭区财政局拨付城中村改造资金贷款1000万元。
（8）枣庄市山亭区店子镇人民政府向店子镇建筑工程公司转账凭证、审批表、转账，证实店子镇政府向店子镇建筑工程公司支付城中村改造款项。
（9）中国农业银行取款凭证及客户身份信息联网查询交易，证实，四川宜宾和泰集团向被告人张昭某个人农行账户转入卖矿款的事实。
（10）中国农业银行业务回单、记账凭证，证实，被告人张昭某在中国农业银行购买的理财产品及实时赎回理财产品的事实。
（11）付款凭证、收据、记账凭证、收款联，证实，山亭区店子镇政府在云南镇雄县吉兴煤矿的入股、返现、分红等事实。
（12）票据及孙某1银行存折复印件，证实，被告人张昭某在2012年3月22日以孙某1、张昭某名义上交孙某1邮政储蓄账户煤矿分红所产生的利息款6160.79元。
（13）发破案经过及办案说明，证实，本案的发破案及被告人张昭某的到案情况。
本案审理过程中，被告人张昭某及辩护人向本院提交了如下证据：1、店子镇政府出具的关于对张昭某理财行为的有关说明，意在证明，张昭某在办理吉兴煤矿退股业务时根据银行的建议采取内部流程，通过短期理财进行运作才办理了大额资金的转款业务，店子镇政府不再追究张昭某的责任，并请求法院对其从宽处理；二是证人李某2出具的证明二份，意在证明，2011年10月张昭某购买理财系因在银行转款需要报备，为方便转款才在李某2的劝说下购买理财产品，说明被告人张昭某主观上不具有挪用公款的故意。三是张昭某家庭困难的证明材料一宗，意在证明，被告人张昭某家庭困难，家人需要被告人照顾，作为本案的量刑参考。
针对本案控辩双方的争议焦点及被告人张昭某及其辩护人提出的辩护意见，结合本案的事实及证据，经合议庭评议，作出评判如下：
1、关于辩护人提出的“被告人张昭某挪用的卖矿款2500万元不属于公款”的辩护意见。
经查，根据证人证言、被告人张昭某的供述及付云南煤矿的入股款的票据等书证，可以明确：吉兴煤矿是店子镇政府牵头筹集资金并自身出资700万元收购的企业。首先，从购矿款的资金来源看，是由店子镇政府出资，个人及社会募集三部分组成的，个人及社会人员将入股的款项交至店子镇政府后，都是由店子镇政府统一保管，并出面购买吉兴煤矿的；其次，从管理层面讲，自购买吉兴煤矿至出售过程中，该煤矿的分红均由店子镇政府负责管理并发放；证人张某、苗某、刘某2等的证言及被告人的供述亦能证实店子镇政府在出售吉兴煤矿时是起着主导和决定作用的，2011年11月店子镇政府拍板决定出售该煤矿且以9000余万元的价格出售给和泰集团，由此可见，店子镇政府对该煤矿拥有实际的管理权；再次，从卖矿款（收益）的发放来看，卖矿款按照店子镇政府的要求汇入张昭某个人农行账户后，由店子镇政府负责统一分红、发放给各股东收益款；最后，对于吉兴煤矿本身的性质及政府参与购买煤矿企业是否符合行政政策的规定均不会影响和改变该卖矿款属于“在国家机关管理中的私人财产应以公共财产论”的性质。综上，对于吉兴煤矿的个人出资部分，应属于《中华人民共和国刑法》第九十三条规定中在”国家机关管理、使用和运输的私人财产，应以公共财产论”，且在将卖矿款未实际发放给个人前不应对挪用的2500万元进行分割认定，因此被告人张昭某挪用的2500万元是公款。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
2、关于辩护人提出的“被告人张昭某挪用的2500万元不构成挪用公款罪”的辩护意见。
关于“利用职务上的便利”方面。“职务”从外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物几种情形。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要、单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。本案中，被告人张昭某作为店子镇财政所出纳、副所长，利用其经手（转出）大额卖矿款的职务之便，私自挪用公款购买理财产品，是符合挪用公款罪中”利用职务之便”的。
关于挪用公款罪的主观故意。经查，通过被告人张昭某的供述及证人李某2的证言，可以证实：被告人张昭某在银行工作人员的劝说下，在明知是单位公款，可能随时使用的情形下，仍然私自挪用大额公款予以购买理财产品，使公款处于一种不稳定的状态，且先后两次购买理财产品，并将两次购买理财产品时所获收益分别于次日、当日即转入其个人证券账户，张昭某对于挪用公款所产生的获利已然据为己有了，其这种未经合法批准、许可而挪用公款购买理财产品的行为，是具有挪用公款的故意。被告人及辩护人提出的“被告人为搞好与银行工作人员的关系，方便转款，在没有办法的情况下才购买理财产品”的辩解及辩护意见，并不能成为被告人主观上不具有挪用公款的主观故意的抗辩理由，亦不影响本罪的成立。故辩护人关于“被告人张昭某挪用2500万元不构成挪用公款罪”的辩护意见，不予采纳。
3、关于辩护人提出的“银行交易明细的调取时间（2015年5月28日）全部手工改动成了2015年5月18日，该证据应当予以排除，同时说明在案的证据中无证据证实侦查机关在张昭某供述前就已经掌握了其犯罪嫌疑，故被告人张昭某构成自首”的辩护意见。
经查，该案的立案时间是2015年5月19日，因侦查机关提交的张昭某农业银行查询明细的银行盖章有手工改动（即将2015年5月28日改为2015年5月18日），虽然侦查机关于2016年11月28日出具了一份办案说明，但该办案说明并无作出更改的银行工作人员签名、相关说明，且侦查机关并未出具查询的相关法律手续，应视为并未作出合理解释，因此认为因该书证存有瑕疵，不能作为侦查机关于2015年5月18日即掌握了被告人的犯罪嫌疑的证据使用，故现有在卷证据中没有证据证实侦查机关立案前就已掌握被告人张昭某挪用2500万元的事实。综上，被告人张昭某是接受询问到案的，其到案后如实供述本案的全部犯罪事实，是自首。
本院认为，被告人张昭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。被告人张昭某挪用公款共计2538.51637万元，案发前已全部归还，可酌情从轻处罚。辩护人关于“指控的2500万元不是公款且不构成挪用公款罪”的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于“被告人张昭某挪用39万余元城中村扶持资金系一般性资金”的辩护意见，经查，城中村扶持资金又称新农村建设扶持资金，是专门针对新农村建设所使用的资金，此资金的性质与扶贫、救灾及危房改造补助资金等特定款物有着本质的区别，是非特定款物，辩护人的该项辩护意见，予以采纳。被告人张昭某接受询问到案后，如实交代了本案的全部犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚，辩护人关于被告人张昭某构成自首的辩护意见，予以采纳。被告人张昭某向本院退缴非法所得5379.97元，可酌情从轻处罚。鉴于被告人张昭某系自首、主观恶性不深，且挪用几天后即归还，并未造成资金损失，已退缴全部赃款，可酌情对被告人张昭某从轻处罚。经被告人张昭某居住地司法局社区矫正部门调查判处被告人非监禁刑对所居住社区无重大不良影响。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第九十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人张昭某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、依法追缴违法所得人民币5379.97元。（已退缴至本院）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 满建农
审 判 员 郝平平
人民陪审员 谢立新
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 李 旭