广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2883号
上诉人（原审被告）佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人陈奕仁，总经理。
委托代理人苏艳坚，广东众淼律师事务所律师。
委托代理人刘澍，广东众淼律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）谢建国，男，汉族，1960年10月5日出生，住安徽省合肥市瑶海区。
委托代理人李钢，东莞市企石镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）安徽顶能食品有限公司，住所地安徽省宿松县。
法定代表人朱兴国，总经理。
委托代理人王拓，安徽文征律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司（以下简称泓晋公司）、谢建国因与被上诉人安徽顶能食品有限公司（以下简称顶能公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法勒民初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，判决：一、解除顶能公司与泓晋公司、谢建国签订的《合同书》及顶能公司与泓晋公司签订的《补充协议》；二、泓晋公司应在判决发生法律效力之日起十日内，向顶能公司返还货款1159950元及支付利息（利息计算方法：以1159950元为本金，从2014年8月24日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、谢建国对上述第二项债务中返还货款1079950元及支付利息（利息计算方法：以1079950元为本金，从2014年8月24日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）承担连带责任；四、驳回顶能公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16092.41元，由顶能公司负担1092.41元，泓晋公司负担15000元；鉴定费95580元，鉴定人出庭费用8000元，合共103580元，由泓晋公司负担。
上诉人泓晋公司上诉提出：原审认定事实不清，适用法律不当，程序违法，应予改判。具体理由如下：
一、泓晋公司与顶能公司之间已经以合同形式明确约定了800型千层酥成型机(以下简称成型机)未能达到合同标准时的解决方法是“供方负责改造、改造不成的供方负责换货”，原审无视该约定，直接以成型机质量不符合约定为由，判令解除合同并要求泓晋公司退还全部货款，严重损害了泓晋公司的合法权益。
(一)以成型机质量不合格为由解除合同违反了双方的合同约定，2013年5月8日顶能公司通过谢建国的介绍找到泓晋公司，要求泓晋公司按其提供的技术要求制作成型机。由于顶能公司没有现成的成型机作为样板，而泓晋公司此前也未制作过此类成型机，不确定按顶能公司的技术要求所制作的成型机在生产产品时是否能够达到约定的标准，因此，双方签订的《合同书》、《合同条款》、《技术协议书》对出现质量问题的解决方法均作出明确约定，如：《合同条款》第八条“出现问题供方负责改造、改造不成的供方负责换货”、第十六条“设备在质保期内如需方发现无法解决的质量问题及故障，供方收到需方的函、电后，应在48小时内及时派人到现场处理，免费维修；质保期外供方维修只收成本费。”合同法第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承揽修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”并未规定工作成果不符合质量要求就构成根本违约。但是，原审认定“经鉴定，该套800型千层酥成型机质量不符合原、被告签订的《合同书》和《补充协议》关于质量的约定，故被告泓晋公司已构成根本违约，原告要求解除《合同书》和《补充协议》，本院予以支持。”泓晋公司认为，《合同书》第2条已经约定“合同书、合同条款及技术协议书均为本合同不可分割部分”，且《合同条款》亦对成型机出现质量问题的解决方法作出明确约定，而原审未引导泓晋公司及顶能公司按照双方约定解决问题，反而在判决中丝毫不提《合同条款》及相关质量问题解决方法的约定，片面采信顶能公司要求解除合同的主张，严重违背合同约定及公平合理原则，无事实及法律依据。
(二)顶能公司在验收合格提货后不再享有合同解除权，其要求解除合同没有法律依据。本案案由为承揽合同纠纷，虽然合同法第二百六十八条赋予定作人随时解除合同的权利，但该条文的立法目的在于使定作人可提前终止承揽人的承揽工作，因此，上述解除权的行使期间应限定在承揽人的承揽工作完成之前，即该法律规定仅适用于定作物尚未加工完毕时的情形，一旦承揽人按约定时间将定作物加工完毕并向定作人交付，定作人就应当按该法第二百六十一条的规定验收定作物，而不能再行使合同解除权。定作人行使随时解除合同的权利，应符合以下条件：一、须在承揽工作完成前。如承揽人已完成工作，即使履行期限尚未届满，定作人也不能解除合同，因为，解除合同的目的是阻止承揽人进一步工作，避免损失的进一步扩大；二、须及时通知承揽人；三、须赔偿承揽人的损失。本案中，泓晋公司于2013年9月22日已经将成型机交付给顶能公司验收合格提货，且顶能公司在当天支付了剩余货款，在质量异议期内也没有提出过异议，即泓晋公司已基本完成双方约定的承揽工作。顶能公司于2014年4月21日才通过提起诉讼的方式要求解除合同，已超过解除权的行使期间。
二、涉案《合同条款》对于成型机的验收标准、质量异议期限均有明确约定，顶能公司是在对成型机验收后才提货、付款的，且其在质量异议期限内没有向泓晋公司提出过异议，因此，泓晋公司于2013年9月22日交付给顶能公司的成型机符合双方约定的质量标准。
(一)《合同条款》第四条约定验收方式为：“需方(顶能公司)到供方(泓晋公司)厂验收合格后提货。”2013年9月22日，顶能公司到泓晋公司处对成型机进行了全面检查并验收提货，当天就向泓晋公司支付了第三笔款项78万元，累计支付1079950元，约占应付货款的90％。根据上述约定以及承揽合同的通常交易习惯，顶能公司委托泓晋公司定制成型机，其在向泓晋公司提货、付款前，应当、必然会先行对成型机进行检查，只有成型机符合双方的合同约定标准，顶能公司才会收货、付款。顶能公司所在地安徽省宿松县距离泓晋公司所在地广东省佛山市顺德区千里之遥，其根本不可能在不对成型机进行检查、不确定成型机能否使用、是否符合合同标准的情况下收货，也不可能在未确定成型机是否合格的情况下就向泓晋公司支付完毕约90％的货款。据此，足以认定顶能公司在2013年9月22日已经对成型机进行了验收，即泓晋公司交付的成型机符合合同约定。
(二)《合同条款》第七条约定异议期为：“出现问题供方负责改造，改造不成由供方负责换货。调试完毕一个月内提出异议。”按照该约定，顶能公司在验收成型机后有一个月的质量异议期，在此异议期内，泓晋公司负责维修、改造、换货。如果成型机在交付后存在不符合双方约定的质量问题，顶能公司应当、必然会在收货之日起一个月内向泓晋公司提出质量异议。但是，顶能公司在2013年9月22日收货后，直到2013年10月22日前，均没有向泓晋公司提出过异议，说明顶能公司当时认可成型机质量状况。必须提及的是，正因为顶能公司是在超过了质量异议期限后才向泓晋公司提出改造成型机，而当时泓晋公司已对成型机没有免费改造义务，所以，双方在2013年11月14日签订的《补充协议》中才会约定由顶能公司承担改造费用8万元。
(三)泓晋公司只对交货时的成型机所存在的质量问题承担改造、换货的责任，成型机经顶能公司验收后，泓晋公司只承担售后保障服务。如前所述，根据合同约定，顶能公司在收货时负有验收成型机是否合格的义务，成型机由顶能公司收货后，就不再处于泓晋公司的控制之下，是否会因为顶能公司的不当使用或者故意损坏而导致故障，泓晋公司无法预料，亦无法控制。成型机自2013年9月22日至2014年7月、自2014年10月至今，一直处于顶能公司实际控制、使用的状态，顶能公司主张成型机存在质量问题毫无事实依据。
三、《补充协议》约定对成型机作大幅度改造，且由顶能公司承担改造费用，应认定为新的改造承揽合同。顶能公司在签订补充协议后出于恶意解除合同的目的，一直怠于履行其先行支付改造费用的义务，不配合泓晋公司对成型机的改造调试，其以此为由要求解除《合同书》及《补充协议》无理。
(一)顶能公司没有按照双方约定先行支付改造费用，违约在先，应对成型机未能及时接受改造的后果承担全部责任。对双方于2013年5月8日签订的《合同书》、《合同条款》、《技术协议书》，在顶能公司于2013年9月22日验收合格并收货后，泓晋公司的合同义务已经基本履行完毕，只承担售后保障服务。由于泓晋公司是完全按照顶能公司提供《技术协议书》的标准制作成型机，而顶能公司在收货后的使用过程中认为需要对其中的部分技术标准进行改造调整，向泓晋公司提出了改造要求，所以，双方于2013年11月l4日签订《补充协议》，约定由泓晋公司对顶能公司指定的部分机器零部件进行更改或者更换，改造费用l6万由双方各承担8万元，泓晋公司在顶能公司支付8万元后30个工作日内交货，20天内安装调试完毕。但是，《补充协议》签订后，顶能公司既没有向泓晋公司支付改造费用，也没有配合泓晋公司对成型机进行改造调试，反而是在2014年4月21日以成型机存在质量问题为由向安徽省宿松县人民法院提起诉讼要求解除合同。顶能公司的上述行为明显反映，其在当时就已经有以“质量问题”为借口恶意解除合同的企图。在诉讼过程中，顶能公司为了证明其无违反《补充协议》的违约行为，于2014年7月4日通过法院冻结了泓晋公司账户后，才向泓晋公司账户支付8万元机械改造款。顶能公司的该恶意支付行为不能视为其已经履行支付义务。泓晋公司认为，《补充协议》是区别于前合同的新的承揽合同，在顶能公司没有依照约定向泓晋公司支付改造款前，其行为已经构成严重违约，泓晋公司没有为其改造成型机的义务。
(二)泓晋公司在顶能公司未实际支付改造费用的情况下主动对成型机进行改造，但由于顶能公司不配合，无法完成对成型机的调试，因此造成的后果应由顶能公司自行承担。在诉讼过程中，泓晋公司尽管从未实际收到过顶能公司应当先行支付的改造费，但仍然积极主动地希望通过自己的善意来解决问题，因此，主动到顶能公司处将成型机运回并按照顶能公司提供的技术标准加以改造，在改造完成后再运回顶能公司处加以调试。但此时，顶能公司已经早就决意解除合同，无论泓晋公司将成型机改造得如何完善，该成型机始终是要由顶能公司来使用，只要顶能公司不配合调试或者不规范地操作，成型机均无法正常运作。
四、深圳市质量技术监督评鉴事务所出具的《鉴定报告》存在严重程序瑕疵，不能作为本案定案依据。
(一)成型机所在车间的封条被破坏，不能排除成型机在鉴定前被人为破坏的可能。2015年4月9日下午，鉴定机构对涉案设备安装车间进行固定封存。次日查验前，该车间门上的封条已经被破坏，而顶能公司也当场自认是其工人破坏了封条。但是，鉴定机构一是未及时告知管辖法院相关情况，二是仅根据外观并无损害即作出可供实验的结论，三是实验前未进行负载试验即断定设备运行正常，四是在泓晋公司现场提出强烈异议情况下，仍强硬要求泓晋公司签字确认当天鉴定可继续进行，否则需承担不利后果。综上可知，鉴定程序不合法，鉴定意见不客观，不能排除成型机在鉴定前被人为破坏而最终导致测试不合格的可能性。
(二)鉴定机构以试验为名行鉴定为实，在明知产品工艺配方、流程处于顶能公司严格保密的情况下，毫无理据要求泓晋公司在短短数小时鉴定时间内完成饼胚成品制作，最终导致不公正的结果发生。鉴定机构向法院发函，并由法院转发给泓晋公司，是确定到现场进行试验，而不是鉴定，因此，泓晋公司是按照试验程序对长期放置在顶能公司处的设备进行初步调试及试验，且要求顶能公司准备本次试验使用的材料。但泓晋公司到现场后，鉴定机构临时告知，按照鉴定程序而不是试验程序执行，并临时改由泓晋公司配备试验用的原材料，由于千层酥夹心饼是目前市面没有的产品，其工艺配方及工艺要求属顶能公司的商业机密。鉴定过程中，鉴定机构单方收取顶能公司的工艺流程后，以保密为由没有向泓晋公司提供，而泓晋公司作为机械制造商，自始无需、无权、也无从知悉上述关键食品制造信息。因此，泓晋公司根本无法在短短一至二天内同时完成调试设备及保障制作材料的工作，并在短短数小时鉴定时间内完成千层酥夹心饼的饼胚成型制作。客观来讲，按照正常的鉴定程序，先要由双方就鉴定环境要求、使用原材料进行质证、辩证，确定调试材料符合要求，同时，顶能公司提供制作800型千层酥工艺及泓晋公司提供机械设备制作工艺，并由法院主持举证、质证后，才能进入正式的鉴定程序。然而，本案中，因鉴定机构在鉴定通知、鉴定准备、鉴定责任分担上出现明显疏漏及严重偏颇，致使泓晋公司在未获知原材料配方及工艺参数情形下，临时调配的原材料筋度不够，才导致涂油机出现断裂现象，从而造成不公正的结果。
(三)成型机的正常运转不受温度的影响，但如果用于生产饼坯，则必然受温度、湿度及生产环境的影响，但本案鉴定未对上述条件予以如实记录与固定。鉴定机构在鉴定前只是通知泓晋公司对成型机的运转进行检测，但在泓晋公司明确表示当时的检测环境及温度不适宜进行测试的情况下，仍然坚持进行测试鉴定。另，对千层酥夹心饼这类宜受制作车间温度、湿度影响的食品来讲，检验车间出于半封闭状态且无恒温设施，根本无法保证制作饼坯的质量。同时，检验报告仅记录一个温度与常理不符，且未记载车间湿度等关键信息。综上，检验报告是在忽略对制作饼坯至关重要的温度、湿度等重要参数的情况下出具，不具备客观真实性。
(四)成型机的运行基本正常，且能够实现各自的功能，符合顶能公司要求的技术标准。本次鉴定在成型机未完成调试的情况下进行，其结果不具有准确性。本案中，顶能公司在委托泓晋公司制作成型机之前，自己并未成功制造过同类成型机，而泓晋公司也是按照顶能公司提供的技术标准制作成型机，因此，只要泓晋公司制作的成型机符合双方约定的技术标准，就应当视为泓晋公司履行合同完毕。本案鉴定意见证实，涉案成型机的运行均实现了各自的功能，足以证实泓晋公司制作的成型机符合要求。双方签订的相关合同也可证实，成型机在使用过程中很可能会出现故障，需要泓晋公司随时去维修及调试。因此，在成型机未完成调试的情况下进行的测试或者鉴定，都不能够客观反映成型机是否符合标准。
(五)鉴定过程的操作程序不规范，直接影响到设备的正常运行。鉴定机构在操作记录及拍照时均明确反映，成型机的联动开关没有打开，此属严重违反正常操作程序的行为。由于涉案设备是一套生产线，若联动开关不打开，采用人工手段控制单机，必然会导致上下机械之间开机有误差。本次鉴定是在整套设备未调试稳定的情况下进行，出现涂油不连续等问题符合常理。试想，没有打开联动开关，如何判断联动功能。
(六)退一步来讲，即使根据鉴定意见，一审法院在鉴定意见认为，仅占总机械十六分之一的个别设备即涂油机存在涂层断裂现象，其它单机均可实现其功能的情形下，直接认定泓晋公司构成根本违约，不能成立。根据合同法的规定，只有在涉案标的不可能实现合同目的情形及泓晋公司怠于继续改造或设备无法改造的情形下，才能认定泓晋公司构成根本违约。本案中，涉案生产线是由三十二个单机设备组成一个整体生产线，因而，判断是否不能实现合同目的，需要结合整体生产线中单机符合及不符合的数量、比例，以及联动功能来判断。鉴定意见载明，就整体生产线来讲，除涂油机外，其它单机均可实现功能，即整个机械设备除涂油机外均可实现其功能，因此，顶能公司仅以占机械总量1/16的涂油机部分存在瑕疵即主张泓晋公司根本违约，明显无事实及法律依据，而且，泓晋公司已在短短两个月的时间内成功解决涂油机瑕疵问题，广东省质量鉴定部门出具的《鉴定报告》证明，该机械涂油机部分已完全符合合同要求，妨害排除后合同理应继续履行。另外，涂油机障碍排除后，在保障工艺稳定的前提下，提取设备运行数据进行联控工作完全可以实现。
(七)成型机涂油机部分存在故障问题可能是在顶能公司长期使用的过程中出现的。泓晋公司于2013年9月22日将成型机交付给顶能公司时，顶能公司已经按照合同约定验收合格后收货，距今两年多的时间内，一直由顶能公司实际控制、使用。该期间，泓晋公司并不知道顶能公司是如何使用成型机，也无法保证该成型机能够永恒无故障地使用。因此，鉴定机构于2015年4月10日对长期处于顶能公司控制使用状态下的成型机进行鉴定，并认为顶能公司于2013年9月22日收到的成型机质量不合格，该逻辑推理违反双方合同约定，亦没有法律依据。
(八)泓晋公司对改造后的涂油机申请重新鉴定有理有据，但一审法院在审理过程中对案件定性根本错误，最终导致错误裁判。泓晋公司在完成占总机械总数l/16的涂油机改造后，主动向一审法院提出，组织鉴定人员、当事人到泓晋公司处对改造后的涂油机进行单机测试，同时书面提出，将改造后的涂油机及其配套安装到顶能公司处的整套生产线中再次进行鉴定，不仅表明了泓晋公司对症下药解决问题的决心，亦完全符合承揽合同法律规定及实际交易中定作方的利益。但令泓晋公司万万没有想到的是，如此合理及对本案处理起着关键作用的申请，被一审法院以此机械与在顶能公司处待检设备不同而无理拒绝。此完全源自一审法院自始以单机买卖合同而非整套设备定作错误定性本案。
五、退一步讲，即使泓晋公司穷尽办法都无法按照合同约定制作符合标准的成型机（实际上可以将成型机调试至符合标准），其原因不外乎制作不能或者生产不能，如果出现该两种情况，则顶能公司也应当承担相应的责任，而不应将所有责任推卸给泓晋公司。
（一）泓晋公司是完全按照顶能公司提供的技术标准和要求制作成型机的，如果因此所制作出来的成型机不符合标准，顶能公司应当承担全部责任。首先，《技术协议书》、《合同书》和《合同条款》是不可分割的组成部分。泓晋公司在涉及机械过程中，先由顶能公司根据其自身实际生产需要，落实确定《技术协议书》中所有机械部件的规格、系数、厚度、配置等重要参数指标后，泓晋公司完全按照该技术指标进行机械制作。其次，成型机的设计图纸先由顶能公司提供，泓晋公司根据顶能公司提供的厂房结构和设备配置调整后，由双方最终确认该设计图纸的可行方案，其后，泓晋公司才遵循上述技术图纸进行机械整机组装和设计运营。最后，《补充协议》中关于机械零部件的变更和组合的调整，系泓晋公司根据顶能公司最新提出的定制需求进行变动。综上，市场上并未存在此类成型机，泓晋公司完全按照顶能公司的要求进行定制生产，如果成型机无法达到合同标准，其责任完全应由顶能公司自行承担。
(二)顶能公司委托泓晋公司制作成型机时只提供了技术标准，并未将具体产品的配方及生产工艺交给泓晋公司用于测试，其配方及生产工艺能否适用于成型机是顶能公司应自行承担的风险，泓晋公司只是负有帮助调试的义务。由于目前市面上并没有千层酥夹心饼干的产品，顶能公司也将此生产工艺(包括但不限于面粉要求、油脂要求、水的要求、原料混同比例、环境要求等)及产品配方作为商业秘密予以保密。顶能公司在本案中根本未曾证明，若完全遵照其生产工艺及产品配方，一定能生产出质量达标的产品，而泓晋公司作为非食品行业的企业更没有任何义务与责任保障生产工艺的可行性。
六、根据合同法的相关规定，顶能公司不能因为工作成果存在质量瑕疵而解除合同，如果解除合同，其依法应赔偿泓晋公司的全部经济损失。合同法第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，顶能公司主张泓晋公司交付的工作成果不符合质量要求，应证明泓晋公司于2013年9月22日交付的成型机不合格，而且其只能要求泓晋公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等责任，而不能以此为由要求解除合同。泓晋公司按照顶能公司要求制作的成型机自交付后长期由顶能公司实际控制、使用，顶能公司已经超过解除权的行使期间，其以成型机不合格为由要求解除合同、要求泓晋公司退还全部货款，没有任何事实及法律依据。
七、鉴于一审法院在案件审理过程中，一直沿用错误案由定性，并错误适用法律法规及程序规定，最终出现认定的案由、审判依据及判决结果相互背离的悖论。具体如下：
(一)在顶能公司以买卖合同纠纷提起诉讼后，一审法院自受理之日起即先入为主认定本案案由为买卖合同纠纷，泓晋公司在庭审过程中多次提出，应将本案定性为定作合同纠纷，但一审法院对此置之不理。原审违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于告知当事人变更诉讼请求的规定，也未对本案案由更正定性及进行释明。
(二)基于前述鉴定事实，泓晋公司于2015年4月8日就本案中不可忽视的八大鉴定程序瑕疵提出异议，请求在消除影响公正的情况下重新鉴定，但一审法院在明知鉴定报告存在鉴定现场封条被人为破坏、产品制作工艺不明、原材料准备责任倒置、温度湿度不适合、鉴定报告选择性记录、现场未进行联动操作即下结论等诸多疑点及瑕疵的情况下，不仅毫无依据的否决泓晋公司提出的对改造后的涂油机单机及整机重新鉴定的合理请求，亦不将鉴定报告与其他涉案证据进行科学严谨的比对质证，反而直接对“不实鉴定结果”采取“拿来主义”进行盲目适用，明显不当。
(三)原审法院对案件审理过于机械、简单，对泓晋公司多次提出的合理异议及申请既无答复、也不处理，即使答复及处理，也仅仅笼统以鉴定机构已作出说明予以搪塞。
据此，泓晋公司请求：撤销原判，改判驳回顶能公司的原审诉讼请求，并由其承担本案一、二审全部诉讼费用。
二审期间，泓晋公司补充上诉理由：
一、本案情形不符合法定及约定的合同解除条件，顶能公司不具有解除合同的权利。双方约定的质量异议期已过，涉案机器应认定质量合格产品。《补充协议》是基于《合同条款》第13条产生的违约责任，顶能公司已自认其在机械制造方面存在过错。涉案设备属于具有一定风险性，且处于不断试验调试的委托开发设备，泓晋公司需多次根据顶能公司的技术方案进行调整、重新调试才能达到合同约定的标准，否则，顶能公司没有必要承担一半的整改费用8万元。
二、顶能公司未妥善解决工艺、环境问题，直接影响合同目的实现。而且，顶能公司在涉案机械设计制作方面存在诸多重大过错，同时存在对机械管理、使用不当的行为，并恶意作假妨碍鉴定，不予配合设备改造。
三、《鉴定报告》存在重大程序瑕疵，系在未完成联动状态下所作鉴定，补充鉴定是还原事实、公正审判的必要要件。
上诉人泓晋公司在二审期间向本院提交如下新的证据：
1.录音光盘（附通话内容打印件）一张，拟证明一审庭审前的2014年11月7日，顶能公司未经泓晋公司允许，私自对涉案机器零件进行拆毁，涉案机器自始不具备鉴定基础。同时证明，顶能公司在日常管理过程中未尽合理注意义务，存在擅自拆卸机器的行为，该行为系导致机器无法顺利运转的重要原因；
2.饼干国家标准网络打印件一份，拟证明工艺配方（原料和辅料）既是饼干产品成型的首要条件，又是产品分类的重要依据，同时是产品生产技术的重要基础。工艺成熟与否将直接影响饼干的产品质量。本案合同目的的实现在极大程度上与顶能公司能否提供成熟的工艺配方息息相关；
3.车票、发票和支出证明单若干份，拟证明泓晋公司在未收到顶能公司改造款的情况下，多次派员外地出差对机器进行改造整修，花费大量人力、物力成本；
4.涉案设备机械图纸一份，拟证明泓晋公司在未收到顶能公司改造款的情况下，基于互利互惠的原则为其改造机器，切实保护其权益。同时证明，涉案机器（占地约1000多平方米）系由40多个零部件组装而成，鉴定存在问题的仅是其中的涂油机（占地约3平方米），完全可以依据合同约定采用替换的方式进行有效维护，顶能公司要求解除合同明显超出必要合理限度，不应得以支持；
5.银行对账单打印件一份，拟证明泓晋公司实际取得《补充协议》项下改造款8万元是在2015年7月1日，对涉案机器的改造义务始于该日，在此之前，泓晋公司享有先履行抗辩权，其后，因案件进入审理阶段，顶能公司不配合泓晋公司开展改造工作，由此导致的不利后果应由顶能公司自行承担；
6.《证明》一份，拟证明原东莞市茶山宏鑫食品机械厂（以下简称原宏鑫厂）注销后，泓晋公司另行成立。
鉴于泓晋公司二审提交的证据繁多，顶能公司和谢建国的代理人均表示需要时间与当事人核实后再发表书面质证意见，经本院准许后，其二人分别向本院提交书面质证意见各一份。其中，顶能公司质证认为，对证据1的真实性、合法性及关联性均有异议，无法达到证明目的；对证据2的真实性无异议，关联性不予确认，该证据是关于饼干质量标准的相关规定，泓晋公司提供的成型机根本无法生产出饼干，更无从谈及对饼干是否合格进行检验；证据3与本案无关联；对证据4的真实性、合法性及关联性均不予确认，不能证明相应证明内容，泓晋公司提供的成型机无法达到合同标准；对证据5的真实性予以确认，证明内容有异议，事实上，泓晋公司在未收到改造款8万元前，一直组织人员对设备进行调试。谢建国质证认为，对证据1－5无异议，对证据6的证明内容有异议，原宏鑫厂与泓晋公司均是独立的市场主体和法律主体，人格完全独立，不存在泓晋公司继续履行原宏鑫厂业务的问题，双方之间不存在任何承接关系。
经审查，证据1系视听资料，相关通话内容有录音光盘作为载体，而且，录音主体、时间、地点等与涉案《公证书》记载的相应内容均完全对应一致。与此同时，顶能公司未能就此举证反驳。鉴此，本院对该证据的真实性予以采信；经百度搜索，证据2确系国家质监总局和标准化管理委员会联合发布，本院确认该证据真实；证据3有原件核对，来源合法，形式客观，顶能公司虽持有异议，但不能举证反驳，本院认定该证据真实；证据4之设备图纸与涉案《鉴定报告》所附设备图纸一致，真实性应予采信；顶能公司确认证据5项下转账付款事实，本院对该证据的真实性予以认定；证据6载明的相关内容，关涉本案争议焦点所在，本院将结合案件事实和其他证据材料作综合分析认定。
针对上诉人泓晋公司的上诉，被上诉人顶能公司辩称：有关诉讼主体的问题，一审已查明，泓晋公司系原宏鑫厂变更登记而来。讼争合同主体应为泓晋公司与顶能公司。顶能公司认可本案案由及合同履行满足定作合同的特征，关于合同目的，在《合同书》及《补充协议》中已有明确约定。另外，原审鉴定程序合法，内容真实，鉴定意见应予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。泓晋公司的上诉，无事实和法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。
针对上诉人泓晋公司的上诉，上诉人谢建国辩称：同意泓晋公司的上诉意见，但不认可泓晋公司系由原宏鑫厂直接变更而来的事实。
上诉人谢建国上诉提出：
一、原审认定谢建国作为泓晋公司的保证人，对泓晋公司返还货款承担连带责任，认定事实和适用法律均错误。
1.原审认定谢建国为泓晋公司的保证人，属认定事实错误。本案中，谢建国不是泓晋公司的保证人，谢建国是原宏鑫厂的保证人。
（1）2013年5月8日，供方原宏鑫厂与泓晋公司签订了《合同书》、《合同条款》及《技术协议书》，约定由原宏鑫厂向泓晋公司提供一套800型千层酥成型机，价格为120万元。《合同条款》第十五条清楚约定，谢建国对“本合同标的提供担保”，由此可见，谢建国仅是对原宏鑫厂提供的一套800型千层酥成型机提供担保，并没有对泓晋公司提供担保。
（2）原审认定原宏鑫厂变更为宏晋公司错误。原宏鑫厂是经东莞市工商部门批准成立的个体工商户，经营者陈奕仁与原宏鑫厂对外共同承担无限责任，而泓晋公司是佛山市工商部门批准成立的有限公司，股东陈奕仁仅以出资额为限、泓晋公司以公司财产为限对外承担有限责任。泓晋公司无论从出资额、股东、公司人员，还是从承担法律责任的主体来看，都不可能是由原宏鑫厂变更而来。泓晋公司与原宏鑫厂是完全不同的商业主体及法律主体，是完全独立的经营主体。
2.原审认定谢建国对泓晋公司的返还货款承担连带责任，属适用法律错误。谢建国依法对泓晋公司返还货款的责任不承担连带责任。
（1）如前所述，谢建国并没有对泓晋公司提供给顶能公司的机器提供担保，也没有任何书面证据能证明，谢建国对泓晋公司提供给顶能公司的机器提供担保；
（2）从泓晋公司于2013年9月底供应机器给顶能公司、顶能公司支付承揽报酬给泓晋公司、双方于2013年11月14日签订《补充协议》、两者之间的来往函件及顶能公司支付机器改造费用8万元等事实来看，2013年5月8日原宏鑫厂与顶能公司签订《合同书》及《技术协议书》中的供方，已由泓晋公司取代了原宏鑫厂，泓晋公司成为承揽合同的主体。换言之，顶能公司许可原债务人原宏鑫厂将涉案承揽合同的债权债务全部转让给新债务人泓晋公司。顶能公司许可新债务人泓晋公司承接了涉案承揽合同项下原宏鑫厂的全部债权债务，但顶能公司许可原债务人原宏鑫厂转让上述债务的行为并没有征得谢建国的书面同意，谢建国并没有在《补充协议》上签名确认，对此，谢建国也不知情。依据担保法司法解释第二十九条之规定，谢建国依法不再承担保证责任。另一方面，如涉案合同的债务人从原宏鑫厂变更为泓晋公司，对作为担保人的谢建国而言，会明显加重其责任，甚至可能导致保证人承担担保责任后无法向债务人追偿的情形。原宏鑫厂是个体工商户，保证人承担保证责任后，还可以追究经营陈奕仁的个人责任，但泓晋公司是有限公司，无法追究股东的个人责任，谢建国不可能为泓晋公司提供担保。
（3）从顶能公司与泓晋公司签订的《补充协议》来看，补充协议对原合同进行了诸多重大变更，对原合同的机器结构也进行了大量修改，上述改动明显加重了保证人的责任，谢建国对上述修改事宜并不知情，也没有书面同意。依据前引司法解释第三十条之规定，谢建国即便是要承担保证责任，对加重部分亦依法不再承担保证责任。原审对上述事实未作任何阐述及审查，属遗漏案件重大事实。
（4）《合同条款》第十五条明确约定：“本合同标的由谢建国提供担保。”合同标的即是涉案机器。因谢建国从事食品加工行业已有30多年，在签订《合同条款》时，顶能公司因担心原宏鑫厂的技术力量不够，才让谢建国在技术上作为担保，这也是为何三方还签订《技术协议》的原因。上述《合同条款》及《技术协议书》清晰表明，谢建国的担保范围明确指向涉案机器，不属于担保法中的“没有约定或约定不明”。即使谢建国承担担保责任，也是一般保证责任。同时，在上述合同书及协议书中，并没有约定谢建国对原宏鑫厂的违约责任进行担保，更没有约定对返还货款承担担保责任。原审系在没有法律依据和合同约定情况下无限扩大谢建国的法律责任。
（5）顶能公司要求谢建国承担保证责任的保证期间已过。涉案合同并没有约定保证期间，保证期间依法为6个月。本案中，泓晋公司于2013年9月底送货给顶能公司，后顶能公司认为泓晋公司提供的机器不能调试合格及正常生产，此时，就具备了要求解除合同及要求谢建国承担保证责任的条件，但顶能公司直至2014年4月21日才提起诉讼，显然已过保证期间。
二、原审认定泓晋公司构成根本违约，明显错误。
1.深圳市质量技术监督评鉴事务所作出的《鉴定报告》不能作为本案定案依据。
（1）对该鉴定报告的质证和异议，泓晋公司在一审期间提出了《鉴定异议书》及《复议申请书》，充分阐述该证据不具备合法性、关联性的理由，《鉴定报告》应不予采纳。
（2）泓晋公司提供的公证视频清楚地显示，2014年11月9日设备运行正常，能生产出符合合同约定标准的产品。该次运行是在顶能公司的员工在场，无人为干扰的情况下进行的，而2015年4月鉴定试验时，事隔已经半年，期间涉案机器一直存放在顶能公司厂区内，完全存在人为破坏的可能，因此，鉴定试验不能真实地反映涉案机器的质量。
（3）2015年4月的鉴定试验结果显示，当时存在“油层断裂、不连续”等不符合合同要求的的事实，但造成这个事实的原因有很多，包括食品原材料的问题、食品工艺配方的问题、机器调试的问题、机器本身的质量问题及生产环境等等，是多因一果，而不是一因一果。该鉴定结果仅是对这种现象进行了一个客观的事实描述，并没有对造成不符合合同约定事实的原因进行因果分析，更没有作出“造成这一事实结果是由于泓晋公司机器的质量问题造成的结论”。相反，《鉴定报告》第l4页载明“其运行均可实现各自的功能”，可见，机器不存在质量问题。
2.涉案合同性质是定作合同，系承揽人泓晋公司按照定作人顶能公司的要求制作。而且，涉案机器属于市场上没有供应的研发性质产品，所以，双方在合同中才特别注明“出现问题供方负责改造，改造不成的供方负责换货。”在合同履行过程中，因供应的机器存在问题，双方对机器的改造于2013年11月14日达成《补充协议》。该协议第八条约定：“甲（顶能公司）乙（泓晋公司）双方确认交货时间：甲方将所承担的费用汇到乙方账户30个工作日。20天内安装调试完毕。”顶能公司直至2014年7月4日才将改造费用8万元支付给泓晋公司，后泓晋公司积极改造，并制作出了符合要求的涂油机，有检验报告及实验室认可证书可以证实。泓晋公司一直积极履行合同义务，并无违约行为。但顶能公司为了达到解除合同、毁约的目的，在未履行《补充协议》项下付款义务的情况下，于2014年4月21日提出解除合同之诉，在泓晋公司改造好涂油机后，拒不与泓晋公司配合安装新的涂油机，导致涉案机器无法正常运行。谢建国认为，是顶能公司的违约行为造成机器无法正常使用，泓晋公司无违约行为。
三、一审判决书还存在如下重大错误。
1.原审判决主文第一项为：解除顶能公司与泓晋公司、谢建国签订的《合同书》，然而，本案中，谢建国从未与泓晋公司签订过任何《合同书》。
2.原审判令解除合同，泓晋公司须返还货款给顶能公司，根据合同解除的法律原则，顶能公司应将机器退还给泓晋公司，但原审对机器退还事宜只字未提，明显不当。
3.对于顶能公司的经济损失，其没有提供相应证据及计算依据，原审对此不予支持。然而，原审在顶能公司没有提出利息请求的情况下，主动判决泓晋公司支付利息顶能公司，违反了“不告不理”的基本法律原则。
4.根据担保法司法解释第四十二条的规定，原审应在判决书主文中明确谢建国享有担保法第三十一条规定的权利，但原审未作明确。
综上，谢建国请求:撤销原判，改判驳回顶能公司的原审诉讼请求，并由其承担本案一、二审全部诉讼费用。
针对上诉人谢建国的上诉，被上诉人顶能公司辩称：原审认定事实清楚。谢建国是涉案交易的介绍人和直接参与人，主观上有提供担保的意思表示，客观上作出担保行为，并对担保责任的承担有清晰的认知。谢建国的上诉理由不成立，应予驳回。
针对上诉人谢建国的上诉，上诉人泓晋公司辩称：同意谢建国上诉所提第二、三点上诉理由。关于其所提第一点上诉理由，泓晋公司确实由原宏鑫厂变更登记而来，相关责任承担以法院最终裁决为准。
上诉人谢建国和被上诉人顶能公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院查明事实如下：2013年5月8日，顶能公司与原宏鑫厂签订《合同书》、《合同条款》及《技术协议书》各一份。谢建国在上述三份文件下方“担保人”处签名确认。《合同书》约定，由原宏鑫厂向顶能公司提供800型千层酥成型机一套，总价款120万元。《技术协议书》对设备的各项配置，包括用料、参数、功率、材质等作出详细约定，并约定“整机需要安装联控、数显配置，并安装急停开关等安全防护装置”。
《合同条款》第一条详细载明产品名称、商标、型号、厂家、数量及金额，其中，产品名称包括喂料机、涂油机（3台）、轧面机、横切机等15种，数量合计34台；第二条至第十六条载明：“二、提货时间：定金到达供方账户80天，安装时间为20个工作日。三、质量技术标准、供方对质量负责的条件和期限：供方企业标准；设备投入使用之日起保修壹年（易损件、人为损坏除外）。提货时提供合格证、产品说明书。四、交（提）货地点、方式：供方厂内供货，需方到供方厂验收合格后提货。五、运输方式及达到站港和费用负担：供方代办汽车运输至需方设备安装现场，运输费用由需方负担……八、验收标准、方法及提出异议期限：基本标准为机器运转顺畅，叠层、涂油、过渡正常，饼胚成型良好；出现问题供方负责改造，改造不成的供方负责换货。调试完毕一个月内提出异议。九、结算方式及期限：签订合同时，需方预付合同总额的30％作为定金，发货前再付总额的60％，余款安装调试完毕3个月内全部付清（若有异议必须以书面形式提出，无异议需方须在供方提供的验收单签字或提意见和建议，否则视为默视验收）……十一、保密协定：供方在两年内不得向任何第三方提供同类型的设备和技术以及其他有关信息（时间以需方签字验收合格单日期算起）……十六、其他约定事项：供方安装人员的食宿费用由需方负责；在设备安装过程中，需方需安排人员协助安装；设备在质保期内如需方发现无法解决的质量问题及故障，供方收到需方的函、电后，应在48小时内及时派人到现场处理，免费维修；质保期外供方维修只收成本费……”
2013年5月13日及7月1日，顶能公司分别向泓晋公司付款10万元和199950元。同年9月22日，顶能公司再向泓晋公司付款78万元，合计付款1079950元。其后，泓晋公司将涉案机器交付给顶能公司。
同年11月14日，顶能公司作为甲方与作为乙方的泓晋公司签订《补充协议》一份，约定：“需方：安徽顶能食品有限公司供方：佛山市顺德区泓晋食品机械科技有限公司〔（原：东莞市茶山宏鑫食品机械厂（已变更和地址）〕甲乙双方于2013年5月8日订立的合同（合同号HX2013050801），现因机械在调试过程中出现问题不能达到合同标准，经双方协商达成以下补充协议，此协议与原合同一起具有法律效力。一、喂料机轧辊宽度改成400型，价格1.5万×2台，双方各承担一半；二、涂油机两台重新制造，要求涂油均匀，可调厚薄，费用由乙方负担；三、包油改喂料形式，3万×2台，双方各承担一半；四、叠层机2台改成小车式，价格3.5万×2台，双方各承担一半……八、甲乙双方确认交货时间：甲方将所承担费用汇到乙方账户30个工作日。20天内安装调试完毕。九、以上设备的包装费由乙方承担，运输费用由甲方承担……十一、验收标准按原合同约定：涂油、叠层、过度顺畅，饼胚成型良好……”
2014年4月16日，顶能公司作为原告以泓晋公司、谢建国为被告向安徽省宿松县人民法院提起诉讼，主张顶能公司按约付款后，泓晋公司制作的机器始终不能调试成功和正常生产，顶能公司要求继续调试被拒绝，导致机器一直闲置，并据此请求：一、解除《合同书》；二、泓晋公司、谢建国立即清理位于顶能公司厂房内的机器设备；三、泓晋公司、谢建国立即将顶能公司支付的款项恢复原状；四、案件诉讼费用由泓晋公司、谢建国承担。该院受理该案后，泓晋公司提出管辖权异议，经该院审理并裁定，将案件移送佛山市顺德区人民法院审理。期间，顶能公司申请该院对泓晋公司账号尾数为6666的账户采取冻结措施，该院于同年5月13日对该账户予以冻结。
同年7月4日，顶能公司将上述《补充协议》项下的应付款8万元（1.5万元+3万元+3.5万元）通过转账方式划入泓晋公司的上述已冻结账户。
同年7月17日至9月2日，泓晋公司连续5次向顶能公司发送工作联络函。7月17日函件载明，收到《补充协议》项下款项8万元，表明顶能公司以行为表示继续履行和完善加工定作合同。泓晋公司将于21号27号期间安排工作人员到顶能公司拆卸需要改造的设备进行整改，但上述款项被冻结，采购原料极大不便，要求顶能公司尽快申请解除冻结措施；7月21日函件载明，泓晋公司在前已发函顶能公司，对拟拆卸整改的部分设备作出明确说明，现准备于7月25日到派员到顶能公司处拆回设备，并按《补充协议》约定进行更改。请顶能公司予以配合并申请解除对账户的冻结措施；8月8日的函件载明，整改工作有序进行，请顶能公司于8月15日安排人员到泓晋公司提货，到货后，安排人员和工具协助泓晋公司进行安装调试；8月29日及9月2日的函件载明，虽顶能公司的产品工艺与泓晋公司无关，但本着友好合作，认真负责的态度，希望顶能公司配合，要求顶能公司准备原料试机，同时对原料种类等作出说明，并建议顶能公司，此类产品对工作环境温度要求较高，生产车间需要封闭安装冷气，恒','2018-12-28
13:42:59',0,'web',NULL),(1005931,'88221cb4-abb6-4317-b9fa-a70600a5ff16','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：75次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"954\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"\",\"案号\":\"（2016）苏0391执1145号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"徐州市\",\"法院省份\":\"江苏\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"88221cb4-abb6-4317-b9fa-a70600a5ff16\",\"案件名称\":\"江苏银行股份有限公司徐州经济开发区支行与时玉华合同纠纷一案执行裁定书\",\"法院名称\":\"徐州经济技术开发区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"徐州经济技术开发区人民法院\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"本院在执行江苏银行股份有限公司徐州经济开发区支行与时玉华合同纠纷一案，依法向有关部门发出协助查询通知书，未查询到执行人有可供执行的银行存款、无房产、车辆。被执行人无财产可供执行，案件未能有效执结，经征得申请执行人同意，应当终结本次执行程序\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1488902400000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"江苏银行股份有限公司徐州经济开发区支行与时玉华合同纠纷一案执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"江苏银行股份有限公司徐州经济开发区支行与时玉华合同纠纷一案执行裁定书
（2016）苏0391执1145号\");$(\"#hidDocID\").val(\"88221cb4-abb6-4317-b9fa-a70600a5ff16\");$(\"#hidCaseName\").val(\"江苏银行股份有限公司徐州经济开发区支行与时玉华合同纠纷一案执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2016）苏0391执1145号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"徐州经济技术开发区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"954\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"徐州经济技术开发区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-11-24\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"江苏银行股份有限公司徐州经济开发区支行,时玉华\" }],LegalBase:
[]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"江苏银行股份有限公司徐州经济开发区支行与时玉华合同纠纷一案执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-03-08\\\\\",\\\\\