广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2850号
上诉人（原审被告）卢伟志，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人陈建南，广东新健达律师事务所律师。
委托代理人王志峰，广东新健达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广东易得电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人卢伟志。
委托代理人康桂冰，住广东省佛山市顺德区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）佛山市顺德区容桂顺联五金塑料实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人罗健松。
委托代理人崔春，广东源浩律师事务所律师。
上诉人卢伟志、广东易得电器有限公司（以下简称：易得公司）因与被上诉人佛山市顺德区容桂顺联五金塑料实业有限公司（以下简称：顺联公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第9177号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，2009年12月24日，易得公司、顺联公司与CE＊（以下简称：CE公司）签订委托加工协议一份，约定CE公司向易得公司定作咖啡壶产品物料，并委托顺联公司加工成品，产品型号为CE23611。庭审中，易得公司、顺联公司均确认CE23611咖啡壶与案涉咖啡壶为同款产品。
2010年1月11日卢伟志就案涉咖啡壶向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2010年7月28日授权公告发给《外观设计专利证书》。
顺联公司与香港＊中国有限公司深圳代表处（以下简称：香港＊公司深圳代表处）签订《工业产品购销合同书》一份，约定香港＊公司深圳代表处向顺联公司订购型号为GBE804（供方型号）50万台，价格5.3美元，总值265万美元，出货时间按每月付件订单时间交货。GBE804（供方型号）只供香港＊公司深圳代表处专买专卖。GBE804必须合符法律法规，产品不能涉及他人专利，如涉及专利争议，需方可有权立即单方终止合同，并且必须无条件退回双倍定金。合同签订后香港＊公司深圳代表处将顺联公司应退的模具款（58400美元）作为全年产品订金。合同由双方签名盖章，合同书面签订时间为2010年11月3日。2011年1月15日香港＊公司深圳代表处向顺联公司发出《联络函》称由于顺联公司咖啡壶型号GBE804产品外观专利问题与第三者有争议，香港＊公司深圳代表处于2010年签订2011全年的咖啡壶购销合同，未有出货和未有完货的全部取消，并将于出货的货款内扣回订金（58400美元）和顺联公司违约问题应遵守合同法规赔偿香港＊公司深圳代表处同等的订金。2010年11月15日顺联公司与佛山市顺德区＊有限公司签订《购销合同》，约定顺联公司向佛山市顺德区＊有限公司订购PP500N全年合计400吨，锁定全年价格产品先交50万元作为全年订以上商品数量订金。顺联公司与中山市＊五金塑料厂签订《购销合同》约定顺联公司向中山市＊五金塑料厂订购电源线，顺联公司付订货款5%即93241.91元作为全年定金之用，合同书上签订时间为2011年11月10日。后佛山市顺德区＊有限公司、中山市＊五金塑料厂发函通知顺联公司，以顺联公司订货不足为由扣罚全部订金。
2011年1月1日顺联公司与佛山市顺德区＊进出口有限公司（以下简称＊公司）签订《供货出口协议》约定顺联公司提供自行生产的产品给＊公司出口。2012年10月8日＊公司出具《证明》，反映顺联公司经＊公司出口咖啡壶，从2010年11月3日至2011年1月15日，合共31900台，咖啡壶的供货价格大概为每台人民币41元。
2011年1月6日，卢伟志认为顺联公司生产的咖啡壶侵犯了其外观设计专利权，请求佛山市知识产权局（以下简称：知产局）责令顺联公司停止侵权行为，销毁侵权产品的专用模具并销毁库存的侵权产品。知产局于2011年1月12日到顺联公司进行现场勘验检查以及送达文书，在顺联公司的车间和仓库发现存有被控侵权产品型号为GBE804的咖啡壶4212台以及生产该产品的模具2套。2011年5月6日，知产局作出佛知纠字（2011）第1号处理决定书，决定责令顺联公司停止侵权行为，销毁用于制造案涉产品的模具2套，销毁GBE804咖啡壶4212台。顺联公司不服该决定，于2011年5月31日向佛山市中级人民法院提起行政诉讼。经审理，佛山市中级人民法院认为顺联公司在被控侵权产品上实施的设计属于现有设计。顺联公司生产、销售被控侵权产品的行为不构成侵犯案涉专利权，据此判决撤销知产局作出的佛知纠字（2011）第1号处理决定书。卢伟志不服该判决，向广东省高级人民法院提出上诉，经审理卢伟志的上诉被驳回。
2013年1月6日顺德出入境检验检疫局复函一审法院，反映易得公司自2011年1月至2012年4月期间向CE公司出口大量的咖啡壶。＊公司只于2011年2月及5月出口两批咖啡壶，合共2464个HS计量单位，型号为FU907。
2013年10月24日佛山市力正价格事务所有限公司出具《价值鉴定评估报告书》，认为GBE804型号咖啡壶相同或类似的咖啡壶的每台生产成本鉴定评估结果为34.51元；GBE804型号咖啡壶相同或类似的咖啡壶于2011年的市场批发鉴定评估价为每台49.62元，2012年的市场批发鉴定评估价为每台48.48元；GBE804型号咖啡壶相同或类似的咖啡壶2011年可得利润鉴定评估结果为每台15.11元，2012年可得利润鉴定评估结果为每台13.97元。顺联公司垫付了评估费5000元。
2014年5月12日广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认为，《工业产品购销合同书》、《联络函》上“香港＊中国有限公司深圳代表处”公章印文样本1公章印文为同一枚印章盖印。《工业产品购销合同书》上“佛山市顺德区容桂顺联五金塑料实业有限公司”公章印文的形成时间与标称时间“2010年11月3日”不符，应形成于2011年1月下旬前后。易得公司垫付文书鉴定费46566.04元，取证费2358.49元。
另查明，庭审中顺联公司确认：涉案产品销售到美国，4212台在国内低价处理了。顺联公司除生产案涉咖啡壶外，还有生产其他电器产品，如搅拌器、打蛋器等。
卢伟志、易得公司确认：案涉同款咖啡壶自2007年开始已与CE公司有产品销售关系，直到现在都有销售。由2009年12月接到CE的几十万台案涉咖啡壶订单，其中有33440台无法按时完成，在同一时间委托顺联公司安装（所有配件由易得公司提供），后顺联公司于2010年按易得公司提供专利的咖啡壶复制模具以低价竞争CE的订单。案涉产品2009年的合同价是5.4美元每台，而顺联公司于2010年的单价是5.3美元每台，而易得公司在2010年的单价高于5.4美元每台。顺联公司提供的证据9中型号为CE23611就是案涉的咖啡壶的型号。易得公司生产的案涉同款的咖啡壶在国内没有销售，只卖给CE公司。CE公司的中文名字就是＊公司。
另卢伟志于庭审中确认，于2010年在广州进出口交易商品会发现顺联公司有展示案涉产品，故要求知产局处理。
再查明，易得公司的法定代表人为卢伟志。
顺联公司于2014年2月20日最后确认诉讼请求为：一、卢伟志赔偿顺联公司损失4300527.27元及利息（利息自2011年1月16日起按人民银行同期贷款利率计至实际付款之日止）；二、易得公司向顺联公司连带赔偿前述损失和利息；三、诉讼费由卢伟志、易得公司承担。
一审法院认为，本案的争议焦点在于，一、卢伟志、易得公司有否侵害顺联公司合法的财产权益；二、若构成侵权，损失应如何计算。围绕上述争议焦点，一审法院分析如下：
一、卢伟志、易得公司有否侵害顺联公司合法的财产权益。
1.本案的审理范围。
本案案由为财产损害赔偿纠纷，着重处理顺联公司、卢伟志、易得公司之间的民事侵权行为。知产局行使法定权力，依职权作出《处理决定书》，属行政行为，与顺联公司非平等民事主体，不属民事诉讼处理范围。另顺联公司明确表示在本案中不要求追加知产局作为本案被告，也不要求知产局承担民事责任。有关知产局作出《处理决定书》的经过，佛山市中级人民法院及广东省高级人民法院在审理相关的行政诉讼中已进行查明。综上，本案没有必要追加知产局作为被告或第三人参加诉讼，本案亦不对知产局是否构成侵权进行审理。
2.卢伟志申请专利及要求知产局处理是否存在恶意。
据庭审查明，易得公司称案涉同款咖啡壶自2007年开始已与CE公司有产品销售关系，直到现在都有销售。因2009年12月接到CE公司的几十万台案涉同外观咖啡壶订单，其中有33440台无法按时完成，在同一时间委托顺联公司安装（所有配件由易得公司提供），后顺联公司于2010年按原咖啡壶复制模具以低价竞争CE公司的订单。易得公司生产的案涉同款的咖啡壶在国内没有销售，只卖给CE公司。顺联公司与香港＊公司深圳代表处签订的《工业产品购销合同书》约定GBE804（供方型号）只供香港＊公司深圳代表处专买专卖。
由此可见，首先，案涉相同外观的咖啡壶顺联公司及易得公司均只向＊公司销售，且该款产品应只在国外由＊公司销售，＊公司向国内厂商下单，国内厂商只向＊公司供货。其次，易得公司自认早于2007年开始生产案涉同外观产品，而顺联公司也于2009年12月开始生产案涉咖啡壶，而且易得公司及卢伟志于2010年已发现顺联公司自行生产案涉同外观产品，并独自与＊公司进行交易。卢伟志称于2010年才在广州进出口交易商品会发现顺联公司有展示案涉产品，故要求知产局处理，显然与事实不符。再次，案涉同外观产品销售对象单一，在需求不变情况下，顺联公司加入生产必然导致＊公司向易得公司下单的订单减少。
综上，卢伟志作为易得公司的法定代表人，在明知案涉外观产品早于2007年已开始生产，顺联公司也于2009年也已开始生产。卢伟志却于2010年1月11日就案涉咖啡壶向国家知识产权局申请外观设计专利。案涉产品仅提供给＊公司在国外销售，卢伟志申请该款产品的外观设计专利，明显用于限制第三方为＊公司生产案涉产品。易得公司、顺联公司、＊公司曾于2009年合作生产案涉同外观咖啡壶，后卢伟志在知悉顺联公司向＊公司提供案涉同外观咖啡壶，随即于2010年申请案涉同款咖啡壶的外观设计专利，以此限制竞争，其申请外观专利的主观恶意明显。
卢伟志于2009年已知顺联公司生产案涉同外观产品，其于2011年1月6日向知产局举报，＊公司随即解除了与顺联公司的合同，从而使卢伟志作为法人的易得公司获取更多的订单。据2013年1月6日顺德出入境检验检疫局复函可见，易得公司于自2011年1月至2012年4月期间向CE公司出口大量的咖啡壶。＊公司只于2011年2月及5月出口两批咖啡壶，合共2464个HS计量单位，型号为FU907。由此可见，卢伟志、易得公司通过向知产局举报打击竞争对手，从而获取交易机会，其主观恶意明显。
3.易得公司是否从中获益。
易得公司称，案涉产品2009年的合同价是5.4美元每台，而顺联公司于2010年的单价是5.3美元每台，而易得公司在2010年的单价高于5.4美元每台。易德公司因顺联公司提供低价产品而丧失订单，从而通过申请专利及向知产局举报，以打击竞争对手的方式，获取订单，赚取利润。
依法申请外观设计专利及向知产局举报投诉并不构成侵权，但卢伟志隐瞒顺联公司早于专利权取得前已生产案涉产品的事实，为获取利益，恶意提出申请，导致顺联公司利益受损。卢伟志、易得公司的侵权体现在其恶意上，而非行政机关的具体行为上。
综上所述，卢伟志、易得公司共同侵害顺联公司合法财产权益，事实清楚，证据充分。顺联公司要求卢伟志、易得公司连带赔偿损失，合法有理，一审法院予以支持。
二、顺联公司的损失如何计算。
1.《工业产品购销合同书》及《联络函》是否真实。
首先，＊公司同为顺联公司及易得公司的采购商，与双方均有发生购销关系。顺联公司、易得公司均与＊公司存在利益关系，因此不能因香港＊公司深圳代表处与顺联公司签订合同，即推定香港＊公司深圳代表处与顺联公司串通，为诉讼伪造合同及联络函。
其次，2014年5月12日广东南天司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认为，《工业产品购销合同书》、《联络函》上“香港＊中国有限公司深圳代表处”公章印文样本1公章印文为同一枚印章盖印。《工业产品购销合同书》上“佛山市顺德区容桂顺联五金塑料实业有限公司”公章印文的形成时间与标称时间“2010年11月3日”不符，应形成于2011年1月下旬前后。由此可见，《工业产品购销合同书》及《联络函》上“香港＊中国有限公司深圳代表处”的印章真实。卢伟志、易得公司认为“佛山市顺德区容桂顺联五金塑料实业有限公司”公章印文形成于2012年8月，与起诉状同时形成，经鉴定亦证明卢伟志、易得公司的主张不成立。
再次，知产局于2011年1月12日到顺联公司进行现场勘验检查以及送达文书，在顺联公司的车间和仓库发现存有被控侵权产品型号为GBE804的咖啡壶4212台以及生产该产品的模具2套。由此可见，于2011年1月12日前顺联公司已生产案涉产品，而案涉产品只销售给＊公司，因而可由此推定顺联公司与＊公司存在购销合同关系。
综上所述，本案确认《工业产品购销合同书》及《联络函》真实，可依合同约定计算顺联公司损失。
2.利润和违约金损失。
《工业产品购销合同书》约定香港＊公司深圳代表处向顺联公司订购型号为GBE804（供方型号）50万台，价格5.3美元，总值265万美元，出货时间按每月付件订单时间交货。GBE804（供方型号）只供香港＊公司深圳代表处专买专卖。GBE804必须合符法律法规，产品不能涉及他人专利，如涉及专利争议，需方可有权立即单方终止合同，并且必须无条件退回双倍定金。合同签订后香港＊公司深圳代表处将顺联公司应退的模具款（58400美元）作为全年产品订金。
因卢伟志、易得公司的侵权，顺联公司丧失了交易机会，并需依合同约定赔偿订金。顺联公司要求卢伟志、易得公司赔偿利润及订金损失，合法有理，应予支持。
（1）订金损失，依合同约定为58400美元，订金损失为58400美元。顺联公司在诉讼中要求按人民币计算损失，没有违反法律规定，可予准许。据众所周知的公开资料，2011年美元兑人民币平均汇率为6.4588，即订金损失按人民币计算为377193.92元。
（2）利润损失，利润损失依据产品数与每台产品的利润计算。
产品的数量。顺联公司在诉讼中另行请求库存产品损失，该损失的计算中已包含利润，因此库存产品不计入利润损失部分。产品数量应按尚未生产的数量计算，即500000台（订购）-31900台（已供货）-4212台（库存）=463888台。
产品的利润。首先，案涉产品的生产是否有利润。依合同约定产品单价为5.3美元，按2011年美元兑人民币平均汇率为6.4588计算，单价为人民币34.23元。评估报告的评估成本价为34.51元，顺联公司按汇率7.7计算的成本价为36.88元，均高于其销售价格。成本价高于销售价明显不符合理性人的判断，出现这种情况的原因在于采用不同的汇率标准计算造成。法庭允许进行评估目的在于确定顺联公司主张的利润是否真实，评估报告显示案涉产品2011年可得利润为每台15.11元，该利润虽不能作为计算本案产品利润的标准，但亦反映生产案涉咖啡壶是有利可图的。
其次，采用何种方式计算利润。佛山市力正价格事务所有限公司出具《价值鉴定评估报告书》虽认为GBE804型号咖啡壶相同或类似的咖啡壶2011年可得利润鉴定评估结果为每台15.11元，此为按市场批发计算，并非生产商与销售商的结算价。另顺联公司应获得的为实际可得利润，并不是理论可得利润，故不能以每台15.11元计算利润。顺联公司起诉时主张汇率为7.9，利润率为12%；庭审中说明利润构成时主张汇率为7.7，成本为36.88元，利润率为（40.81元－36.88元）÷36.88元；变更诉讼请求后要求按每台15.11元计算利润。顺联公司在诉讼中主张多种利润计算方式，有高也有低。综合本案具体情况，顺联公司在诉讼中主张的最低利润为3.93元，在评估利润15.11元之内，依据就低不就高的原则，一审法院酌定按利润3.93元计算为宜。
据此，利润损失为1823079元（计算方式：3.93元×463888台）。
3.库存产品损失。
《工业产品购销合同书》约定GBE804（供方型号）只供香港＊公司深圳代表处专买专卖。卢伟志、易得公司亦认为案涉产品不适合在国内使用。且顺联公司提供的证据7物资出仓单收货人为个人签名，收货人身份证及个体工商户营业执照均为复印件，复印件上并没有加盖工商管理部门的印章，也没有工商部门出具的工商登记资料，不能确信收货单位的真实存在，也不能确信实际发生交易行为，故一审法院不采信顺联公司以20元在国内出售案涉产品。
卢伟志、易得公司认为顺联公司已向＊公司销售了库存产品，但并没有提供相关依据。顺德出入境检验检疫局复函中亦未见该批货物的出品。且若知产局《处理决定书》生效，顺联公司需销毁GBE804咖啡壶4212台。因此对卢伟志、易得公司的该主张一审法院不予采纳。
若库存产品不能于国内销售，＊公司对未有出货的产品又取消订单，则库存产品不能用于销售，只能作废品处理。由于库存产品数量不多，价格不大，平常人在日常生活中也有处理废旧电器的经验，其价值属常识问题，且当事人没有要求评估，因此没有必要就案涉产品的废品回收价进行评估。另，本案已就案涉产品的成本及市场价进行了评估，也可依此对废品价值进行推定。依日常生活经验法则，家用电器拆解后作废品处理价格极低，低于销售价的一半。顺联公司按每台20元计价处理，应高于废品价格。综上，库存产品酌定按每台20元处理较为适宜。每台销售价按2011年美元兑人民币平均汇率为6.4588计算，为34.23元（5.3美元×6.4588）。据此，库存产品损失为59936.76元［计算方式：4212台×（34.23元-20元）］。
4.其他损失。
顺联公司称为履行与香港＊公司签订的《工业产品购销合同书》，与佛山市顺德区＊有限公司采购全年的咖啡壶配件PP500N，与中山市＊五金塑料厂采购全年的电源线，因香港＊公司取消订单，造成顺联公司分别损失订金300000元和定金93241.91元。
顺联公司订购PP500N及电源线为种类物，非特定物。顺联公司除生产案涉咖啡壶外，还有生产其他电器产品。不能确定合同约定的货物特别为案涉咖啡壶订购。顺联公司不能完成采购额并非必然与咖啡壶的生产相关，顺联公司提供的证据不能证明与本案相关，不可作为认定顺联公司损失的依据，故顺联公司的该项请求一审法院不予支持。
5.关于利息。
顺联公司在诉讼过程中变更诉讼请求，要求卢伟志、易得公司支付利息，因卢伟志、易得公司侵权行为造成顺联公司损失，而顺联公司向法院提出请求后，至今尚未得到赔偿，造成顺联公司资金占用，构成利息上的损失，故顺联公司要求卢伟志、易得公司支付利息，合法有理，应予以支持。利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。
综上所述，顺联公司请求卢伟志、易得公司赔偿损失2260209.68元（计算方式：订金损失377193.92元＋利润损失1823079元＋库存产品损失59936.76元）及自起诉之日（即2012年8月28日）起的利息，合法有理，一审法院予以支持。顺联公司诉求于法无据部分，依法予以驳回。
依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条之规定，作出如下判决：一、卢伟志应在判决发生法律效力之日起十日内向顺联公司赔偿损失2260209.68元及利息（计算方式：从2012年8月28日起计至清还本案欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、易得公司对卢伟志的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回顺联公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33204.22元，由顺联公司负担11204.22元，卢伟志、易得公司负担20000元。《价值鉴定评估报告书》支出的评估费5000元，由顺联公司负担2500元，卢伟志、易得公司负担2500元。《司法鉴定意见书》支出的文书鉴定费46566.04元，取证费2358.49元，合共48924.53元，由卢伟志、易得公司负担。
上诉人卢伟志、易得公司上诉称：一、一审法院在卢伟志、易得公司申请提出要求追加知产局作为本案的共同被告的情形下，既没有答复卢伟志、易得公司，更没有依照民事诉讼法关于驳回当事人申请追加被告的应采用裁定驳回的形式。但一审法院却没有按民事诉讼法的该规定执行，属于违反法定程序，故本案应发回重审。
二、本案所涉申请外观专利及向知产局投诉均是以卢伟志的名义进行，因此易得公司与本案无关，而一审法院却将易得公司列为本案的共同被告，属于诉讼主体不当，错列被告，本案应发回重审。
三、一审判决超出顺联公司仅以卢伟志、易得公司恶意诉讼为侵权的原因要件事实而请求侵权赔偿，却以卢伟志、易得公司恶意申请专利及恶意申请知产局行政处理为侵权的致害原因及依据判决卢伟志、易得公司承担侵权后果，明显超出顺联公司的诉讼请求及主张的诉因范围，违反法定程序，属于错误的裁判，本案应发回重审。
四、根据《中华人民共和国专利法》及最高人民法院的相关司法解释的规定，本案顺联公司主张要求卢伟志、易得公司承担侵权责任适用过错赔偿原则，而不适用无过错原则。顺联公司对一审适用过错原则处理本案无提起上诉，视为服判。故此认定卢伟志、易得公司是否存在恶意诉讼，是否存在过错，是判断卢伟志、易得公司是否承担责任的决定性因素。
五、本案卢伟志提起上诉的诉讼及向知产局申请行政处理，并不存在过错，更没有恶意，属于合法维权行为。
（一）卢伟志针对一审行政判决而提起上诉，是在顺联公司主张的被客户取消合同之后，因而顺联公司在本案中主张的所谓恶意诉讼（实际不成立）与顺联公司主张的侵权后果不存在任何因果关系，同时，卢伟志依法律规定享有上诉权的情况下提起上诉，显然不属于恶意诉讼，不存在任何过错，更不可能因卢伟志的合法被动诉讼而导致顺联公司任何损失。
（二）卢伟志向知产局要求调处顺联公司之被控侵权产品不存在任何恶意，属于正常的合法维权行为，但一审法院认定卢伟志要求知产局处理存在恶意，不符合已发生法律效力的两审行政诉讼判决书确认的“就当时的证据而言是合法”的事实认定。
六、一审法院认定卢伟志恶意申请外观专利，既没有事实依据，又不属于本案的审查范围，更不是顺联公司指称因卢伟志恶意诉讼导致损害后果的原因，即两者之间不存在因果关系。一审法院据此判定卢伟志、易得公司构成侵权，依法不成立。从顺联公司的起诉状的内容来看，虽然顺联公司在起诉状中陈述卢伟志、易得公司为了争取CE公司的订货，竟然将涉案产品申请了外观专利（顺便提及），但并没有将此无理主张列为导致客户取消合同的原因，仅是主张因卢伟志的恶意诉讼而导致被客户取消合同而导致其损失。即卢伟志是否恶意申请外观专利，与顺联公司主张的侵权损害不存在因果关系。退一步来说，假使一审法院违法地认定恶意诉讼包括卢伟志向知产局投诉，但申请专利问题与恶意诉讼完全没有概念上的内延及外延的重叠或被误解的可能。况且，一审法院没有行使释明权，告知顺联公司改变侵权致害原因，庭审中，顺联公司也没有在庭审中及书面予以变更侵权的致害原因，但一审法院却硬生生地认定申请人恶意申请专利，并擅自以此为由判决卢伟志、易得公司承担侵权责任，明显属于诉判不一。而且完全没有事实依据。理由如下：
（一）卢伟志申请的涉案产品是自行设计、开模及具有秘密技术参数，是专供出口给CE公司的，并早于2007年就开始生产及销售，是独自先享有技术、销售客户秘密的。而且该技术秘密并不是可以通过公开渠道获取，是经卢伟志采取了秘密保护措施。易得公司、顺联公司及CE公司签订的委托加工协议中也订有保密条款。因此易得公司对于在当时的环境及条件下正在生产及销售的涉案产品确信涉案产品是能够获得外观专利的许可，而且通过检索国家专利局的外观专利资料中不存在雷同、相似的情形下，并经国家专利局发布公告，在公告期限内，没有任何人包括顺联公司及广东新＊电器集团股份有限公司（以下简称新＊公司）提出任何异议的情形下最终得到国家专利局对涉案产品授予外观专利，因此，卢伟志对涉案产品申请外观专利不存在恶意。
（二）对于案涉产品，由于易得公司与顺联公司及CE公司签订的协议中明确约定作为配件委托加工方的顺联公司，对于易得公司交付的图纸、技术参数、生产工艺及销售渠道均负有保密的义务。因此易得公司自认为顺联公司会遵守该约定，不会利用掌握卢伟志、易得公司的商业秘密获取非法利益，更不会低价恶意保护抢夺易得公司已开发的客户CE公司。因此一审法院认定卢伟志明知顺联公司生产和销售相似产品给CE公司，仍然申请涉案产品的外观专利，明显是为了打击竞争对手，让自己多获订单，没有任何事实依据。
（三）顺联公司的被控产品，与卢伟志、易得公司的案涉产品相似及雷同，虽然最终被法院认定为采用现有技术，根据顺联公司在知产局投诉阶段无法提供任何实质资料足以证明顺联公司并非是利用现有技术而制造出涉案产品，顺联公司被佛山中院确定为在知产局听证阶段不能提供证据证明其利用现有技术的证据，因而确认知产局的处理决定在当时证据而言是合法的。据此可认定顺联公司是违反三方签订的委托加工合同中的保密条款内容，违法从事非委托加工合同范围内的产品及利用配件加工的便利获取的技术秘密另行生产销售，是违法行为，不受法律保护。
（四）卢伟志于2010年1月11日就涉案产品向国家知识产权局申请外观专利，是经过检索没有相同的外观，以及不知晓新＊公司在何时曾推出相同的外观产品，而且新＊公司对国家知识产权局的公告无异议，卢伟志在申请专利时不知道顺联公司已违反上述保密条款秘密生产非加工产品。直至2010年10月在广交会中由顺联公司公开展览产品时才获知。因此卢伟志在申请专利时是不知晓顺联公司已利用委托加工关系已另行销售涉案产品给CE公司，卢伟志申请外观专利时不存在任何恶意。按照一审法院的判决逻辑，对于卢伟志最早独创及开发的应合法保护的外观产品，必须为违反保密义务的顺联公司提供便利，长期不能申请专利保护，合法为非法让路？显然是颠倒是非，明明是恶意方便成了受害方，真正受害的卢伟志、易得公司一方反而成了恶意申请一方。因此一审判决的该论断存在主观臆断，毫无事实依据。
七、一审法院的判决中多处存在矛盾及不能自圆其说之处，让人无法判断判决认定究竟是卢伟志恶意申请外观专利、还是恶意向知产局投诉、或者恶意诉讼。一审法院超出顺联公司主张因“被告的恶意”致其利益受损，而擅自越权评判专利申请及向知产局投诉的所谓恶意。一方面称“两被告通过向知产局举报打击竞争对手，从而获取交易机会，其主观恶意明显”，又称“依法申请外观专利设计专利及向知产局举报投诉并不构成侵权。但两被告早于专利取得前已生产案涉产品的事实，为获取利益，恶意提出申请，导致原告的利益受损，两被告的侵权体现在其恶意上，而非行政机关的具体行为上。”既然一审法院认可卢伟志、易得公司的侵权体现在其恶意上，而非作为行政机关的具体行为上，即间接认可了卢伟志申请知产局查处是合法。既然合法的行为为何还被冠以恶意呢？
八、顺联公司提供的所谓损失证据是伪造的，不能作为定案的依据。
九、香港＊深圳代表处与顺联公司签订的合同是否成立，是否真实存在，是否被取消合同，与卢伟志申请外观专利完全无关，与卢伟志申请知产局查处无关，更与卢伟志提起上诉的诉讼无关。
十、香港＊深圳代表处名义签订的《工业产品购销合同》未成立及根本没有履行过。顺联公司提供的证据无法证实该合同实际履行，因此，涉案产品是否存在专利争议，与该合同的履行没有任何关联。
十一、香港＊深圳代表处名义签订的《工业产品购销合同》不具备有代表法人香港＊公司。而且香港＊深圳代表处既无资质经营，又无资产经营。因此该合同的签订既无效，又无法履行。
十二、一审法院计算涉案产品因失去订单造成的间接利润损失及直接造成损失均无事实依据，是错误的判决，存在严重偏袒顺联公司的行为。
十三、顺联公司恶意侵犯卢伟志的专利及违反加工合同中的保密义务的事实清楚，表明顺联公司生产和销售涉案产品存在主观恶意。
十四、顺联公司提供的证据违法且失实。顺联公司提供的所有证据均存在瑕疵，都是为索取卢伟志、易得公司赔偿而编造出来的假证据，请求二审法院不予确认及采信（包括顺联公司的所有损失）。
十五、顺联公司的诉讼请求缺乏相应的法律依据。就目前民事诉讼法、行政法和行政诉讼法、专利法四个法律体系之内，均不能找到维权人要求维权，行政执法单位作出具体行政行为，而行为后又被撤销，要申请维权人承担相应损失的法律依据。在《中华人民共和国专利法》第四十七条第二款，只载明专利权人的专利权被宣告无效后，此前专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。该法律规定，仅局限于法院的判决书、调解书和专利权被宣告无效的情形。但相对本案而言，卢伟志的专利权仍然有效，且没有发生民事判决、调解确认专利无效的情形，那么顺联公司以卢伟志、易得公司恶意诉讼，赔偿损失的法律依据又何在？既然法律没有明确规定，则法院不能无故判决合法维权人承担侵权责任。
综上所述，本案一审法院违反法定程序，判决书中从来没有对卢伟志、易得公司提出的抗辩主张有任何回应、反驳及说理，仅凭简单的购销合同及联络函便判决卢伟志、易得公司承担大额的赔偿金，既没有详细审查顺联公司提供的证据，又违法超出当事人的诉求范围审案，对明显存在疑问的证据又不能详细排除，对卢伟志、易得公司提出的抗辩意见无理拒绝采纳，并想当然地主观判决卢伟志、易得公司败诉，没有任何依据。综上所述，一审判决要求卢伟志、易得公司赔偿顺联公司损失2260209.68元及自起诉之日（即2012年8月28日）起的利息，完全没有事实和法律依据。上诉请求：1.依法撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法民一初字第9177号民事判决，驳回顺联公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审的受理费及鉴定费用由顺联公司承担。
被上诉人顺联公司答辩称：一、本案中卢伟志、易得公司存在侵权行为，卢伟志实施违法行为，以现有外观设计申请专利，明知顺联公司生产涉案咖啡壶使用的是现有设计，然后以此控告顺联公司。卢伟志申请咖啡壶外观专利前知道是现有设计，生效行政判决书认定2006年8月26日前涉案的同款咖啡壶由另一公司已生产销售，该公司的出口单位就是＊公司（即CE公司），在广东省高级人民法院的判决书中确认了易得公司与新＊公司是出口咖啡壶的竞争对手。
二、本案一审庭审中，易得公司自称确认从2007年开始销售涉案同款咖啡壶给＊公司，美国＊公司与香港＊公司是同一间公司，在一审庭审笔录中卢伟志、顺联公司确认了两家是同一公司只是名称不同。根据庭审调查内容，2009年12月24日的委托加工协议中的咖啡壶是涉案的同款咖啡壶，是美国＊公司主动找到顺联公司加工同款涉案咖啡壶，该事卢伟志、易得公司知晓。2010年1月11日，卢伟志将涉案咖啡壶申请外观专利，根据相关规定，卢伟志明知涉案咖啡壶是现有设计却申请外观专利，是不符合法律规定的。
三、顺联公司的合法财产权益因卢伟志、易得公司的行为受损。根据顺联公司提供的购销合同书及联络函，顺联公司与香港＊公司于20l0年签订购销涉案咖啡壶全年采购合同，由于卢伟志对顺联公司提起专利控告，涉及专利争议纠纷，导致＊公司取消了该合同，根据一审法院调取的顺德出入境检验检疫局作出的调查取证的复函，易得公司向美国＊公司出口大量咖啡壶。一审庭审中卢伟志、易得公司明确陈述过涉案咖啡壶只能出口给美国，也陈述其生产的同一款咖啡壶是出口给涉案的咖啡壶的唯一需方美国＊公司，易得公司打击顺联公司就可以取得更多的订单。一审庭审中卢伟志、易得公司明确2010年顺联公司低价竞争美国＊公司的订单，卢伟志提出专利控告前，顺联公司已经取得美国＊公司的全年订单。卢伟志的行为可以说是故意或者恶意，所以构成侵权。
四、顺联公司认为易得公司应承担共同侵权责任，因为侵权行为是卢伟志与易得公司共同实施及收益。卢伟志是易得公司的大股东，也是法人，从工商登记可以得知，之所以卢伟志提出专利侵权控告顺联公司是因为知道顺联公司以5.3美元销售咖啡壶，而易得公司以5.4美元销售咖啡壶。卢伟志控告顺联公司后，出口大量咖啡壶给美国＊公司并获益。所以卢伟志与易得公司构成共同侵权。
五、顺联公司是以现有技术生产咖啡壶，卢伟志也清楚知道在其申请专利前顺联公司在生产同款咖啡壶，所以顺联公司是没有过错的。
六、卢伟志、易得公司应补偿受害人遭受的全部损失，即现有财产的减少及现实可得利益的丧失。卢伟志、易得公司知道顺联公司以低于其价格取得订单，造成顺联公司失去50万台咖啡壶的订单，本身该合同已经成立，且已经进行到履行当中，顺联公司从该合同获得的利润属于卢伟志、易得公司应赔偿的范围。本案中顺联公司生产涉案咖啡壶模具的模具款5万多元是美国＊公司支付的，根据购销合同书第8条，香港＊公司有权扣除该模具款。
上诉人卢伟志、易得公司在二审期间向本院提交以下证据：
第一组证据：
证据1：顺联公司提交的起诉书，载明及证明内容：起诉状第一页倒数2行：“但因为被告的诉讼，导致香港＊中国有限公司取消采购合同。”第二页第一行：“因被告恶意的诉讼，致使原告与香港＊公司和订单被取消，导致原告造成重大的损失。”第二页倒数第三行：“以恶意诉讼和手段而行不正当竞争之实”。三次重复将卢伟志恶意诉讼作为侵权行为，并将此诉因作为卢伟志、易得公司承担侵权责任的基础原因。
证据2：顺联公司提交的变更诉讼请求申请书，仅对起诉的数额作变更，对其它内容无变更，表明顺联公司没有变更过诉讼的诉因。
证据3：2014年7月29日的一审庭审笔录第4页载明：关于一审法官询问顺联公司有无补充或变更诉讼请求，原告回复“无补充”，证明原起诉状载明的侵权诉因无变更。
证据4：联络函，载明“因与第三方有争议，导致取消合同”。结合上述三份证据进行理解和解释，此处的“争议”仅是指所谓的恶意诉讼，并非是指恶意申请专利及恶意向知产局举报。
以上证据证明顺联公司在本案中提起诉讼的侵权损害的基础是“恶意诉讼”而并非指所谓的恶意申请专利及恶意向知产局举报，同时证明诉争的联络函中载明的争议并非是指后两种情形。一审法院在顺联公司未变更侵权诉因的情形下超出当事人主张的范围，属于违反民事诉讼法关于不诉不理的范畴，即一审违反法定程序。
被上诉人顺联公司质证认为：对真实性无异议，对证明内容有异议。一审判决书不存在违反不诉不理的法定程序。1.顺联公司在民事起诉状中，明确载明了“卢伟志经营的广东易得电器有限公司为了争取香港＊中国有限公司的订货，竟然把公知产品咖啡壶申请了外观专利，并以原告外观侵权为名向佛山市知识产权局提起处理请求”。诉状还指出由于卢伟志的恶意控告行为，才引发了后续的行政处理行为、一审及二审行政判决，并实际造成了顺联公司的采购合同被取消。2.《工业产品购销合同》约定“产品如涉及专利争议，需方可有权立即单方终止合同，并且必须无条件退回双倍定金”；《联络函》载明“由于你公司咖啡壶型号GBE-804产品外观专利问题与第三者有争议，我公司于2010年签订2011全年的咖啡壶购销合同，未有出货和未有完货的全部取消”。购销合同及《联络函》并未限定专利争议仅指诉讼，卢伟志恶意提出专利控告，使顺联公司产品涉及专利争议，造成香港＊公司取消全年购销合同。
本院认证意见：证据1-3属于当事人陈述，记载于一审卷宗，顺联公司对真实性无异议，本院予以确认。证据4不属于新的证据，但卢伟志、易得公司对证据的证明内容进行了补充和整理，双方当事人在二审期间对该证据所作的陈述可作为补充质证意见。顺联公司提出的诉讼请求是“赔偿损失','2018-10-06
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