陕西省平利县人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕0926民初280号
原告：赵小含，住陕西省平利县。
委托诉讼代理人：何剑，陕西康利达律师事务所律师。
被告：杨兴，住陕西省安康市汉滨区。
委托诉讼代理人：赵公仁、薛同明，安康市148法律服务所法律工作者。
被告：平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司，住所：陕西省安康市平利县。
法定代表人：周高强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪林，陕西康利达律师事务所律师。
原告赵小含与被告杨兴、平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司��以下简称魔芋公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵小含及委托诉讼代理人何剑、被告杨兴及委托诉讼代理人赵公仁、被告魔芋公司法定代表人周高强及委托诉讼代理人汪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵小含向本院提出诉讼请求：1、依法责令被告赔偿医疗费4820.84元，护理费25326元（168.84元/天(150天），误工费43560.72元（168.84元/天(258天），营养费1800元（90天(20元/天），伤残赔偿金238896.00元（28440元(20年(42%），鉴定费2736元，交通费250元，后续治疗费12000元，合计：337289.56元。2、依法判令被告赔偿原告精神抚慰金50000元。事实与理由：2017年2月28日，被告杨兴雇佣原告等四名工人前往洛河南坪街村一组给平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司维修彩钢瓦厂房，报酬为每天200元。3月22日16时许，原告在施工过程中不幸从房上跌落，导致身体严重受伤。随后原告被送往安康市中心医院治疗64天。2017年11月28日，原告的伤残程度经安康金州司法鉴定中心评定为七级及九级伤残。同年12月4日，经安康金州司法鉴定中心评定原告误工期为258天，护理期为150天，营养期为90天，后续治疗费为12000元。由于被告仅支付部分医疗费和生活费，对原告的其他损失未予赔偿，为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼。
被告杨兴辩称，1、原告诉讼主体错误，原告与被告杨兴之间不具有劳务关系，被告杨兴依法不承担民事侵权赔偿。原告与被告杨兴均给业主平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司维修彩钢瓦厂房，系给平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司提供劳务，二者形成劳务关系或劳动关系。当时魔芋公司法人周高强打电话说把厂房维修一下，先给弄2万元，让我把材料带上来。原告赵小含等4个工人的工具是我提供的，维修质量我负责，赵小含的工资我已经结清了。原告在维修厂房工作期间不慎跌落受伤，理应由接受劳务一方承担赔偿责任，被告杨兴非雇主，也非用人单位，依法不承担法律责任。2、原告违规作业导致身体受损，应承担相应的法律责任。原告在施工过程中违规操作，未佩戴安全防护设备，原告作为完全民事行为能力人，其在进行作业时应当预见该作业具有一定风险，但其疏忽大意，缺乏安全意识，工作中未能进行有效防护，导致身体受伤，原告自身存在重大过失，应对其损害承担主要责任。3、原告诉求的赔偿标准计算错误。原告诉求的医疗费中含有大量外购药品，费用不符合规定，护理时间和护理标准有误，务工时间和务工标准有误，营养费无事实依据；伤残赔偿金的伤残等级及计算标准错误，后续治疗费、交通费过高，精神抚慰金无事实根据。4、原告垫付医疗费、生活费119720元，原告理应返还。
被告平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司辩称：追加其为被告不成立，魔芋公司与被告杨兴属于承揽合同关系，魔芋公司不应承担赔偿责任，被告杨兴向魔芋公司借款8.4万元，应当返回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、原告提供的户口本、原告父亲赵德福的残疾证，证明原告有被抚养人为其父亲，且有残疾。请求法院在计算被抚养人生活费的时候予以考虑。二��告对其真实性无异议，并且证明原告赵小含为农村户口。本院经审查认为该证据来源合法，真实可信，予以确认。
2、原告提交的杨兴出具的证明，用以证明被告杨兴自认原告是由其带到魔芋公司干活受伤的事实。并且提供劳务时每人每天工资是200元。被告杨兴对真实性无异议，但称不能证明二被告的关系即杨兴承揽该工作，被告魔芋公司认为该证明属于被告杨兴陈述，内容不属实，不存在魔芋公司给工人开工资。本院经审查认为，该证明属于被告杨兴陈述，无法证明其内容的真实性，故本院结合案件事实对该组证据综合认定。
3、原告提供的诊断证明及住院病历，证明原告受伤先后两次住院。被告杨兴对真实性无异议，住院64天，护理费应该按照64天计算，营养费没有医嘱，不符合规定，出院记录中内固定不必然要做。本院经审查认为，该证据来源合法，真实可信，故对该证据的真实性予以确认。
4、原告提供的两份陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见书及陕西平安司法鉴定所鉴定意见书，证明原告受伤定级为七级伤残，三期鉴定及后续治疗费。被告杨兴对伤残等级无异议，认为护理期与原告住院天数不符，应按照64天计算，营养期没有相应的医嘱，后续治疗费不予认可。被告魔芋公司对真实性无异议。本院经审查认为陕西平安司法鉴定所鉴定意见书来源合法，真实可信，故本院对陕西平安司法鉴定所鉴定意见书予以采信；对陕西安康金州司法鉴定中心的三期及后续治疗费鉴定，本院结合本案案情予以参考。
5、原告提供的医疗费票据、鉴定费及交通费票据，其中有两张住院费票据被告杨兴已支付，证明：原告所交医疗费为4820.84元、交通费250元。被告杨兴对真实性无异议，其中被告杨兴支付的两张票据有退费情况，在原告手中；安康中医院的票据不予认可，鉴定费票据真实性无异议，但是鉴定程序不合法律规定，鉴定费不予认可；交通费不是正式发票，不予认可。被告魔芋公司对正式票据真实性无异议，其他同意被告杨兴质证意见。本院审查认为，医疗费票据、鉴定费票据来源合法、真实可信，本院予以采信。被告杨兴辩称有退费情况，其未提供任何证据予以证明，本院不予支持。交通费无正式发票，该证据无法证明其合法来源及真实性，但原告因伤两次住院，产生必要交通费是不可避免的，故本院将在结论部分进行酌情认定。
6、原告提供的安康租房证明材料，证明原告受伤前长期在安康租房务工的事实。��告杨兴辩称自然人的证明证据形式不符合法律规定，证明内容不属实，证人应到庭参加诉讼；居委会的证明内容不属实。被告魔芋公司无异议。本院经审查认为该组证明经原告申请，本院依法进行了调查核实，该证据来源合法，真实可信，故本院对该组证据予以确认。
7、被告杨兴提供的被告魔芋公司的企业信息，证明魔芋公司是合法的用人单位。原告与魔芋公司存在劳务关系。原告及被告魔芋公司对真实性无异议，达不到证明目的。本院经审查认为，该证据来源合法，真实可信，故本院对该组证据真实性予以采信。
8、被告杨兴提供的收条一张，证明被告杨兴给原告垫付医药费3720元。原告、被告魔芋公司无异议。本院经审查认为，该证据真实可信，对该组证据予以采信。
9、被告杨兴提供的收据两张，证明被告杨兴支付原告在安康枣园租房15个月，房租7500元。被告杨兴每个月给原告1200元生活费，给了13个月，15600元。原告根据记帐只承认在被告杨兴处拿了12300元生活费，对房租费7500元无异议。本院经审查认为，对于房租费7500元原、被告无异议，本院予以确认；对于生活费15600元，被告杨兴未提供任何证据予以证明，只是陈述，且原告只承认12300元，故本院对被告杨兴支付原告生活费12300元予以认可。
10、被告杨兴申请证人张孝根（男，1971年5月27日出生，汉族，安康市汉滨区张滩镇奠安村二组。公民身份号码：612429197105275919。其妻子姓杨，被告杨兴叫其姑父，没有血缘关系。）出庭作证。证言“赵小含等四人是被告杨兴叫去干活的，说是给魔芋公司干活，是杨兴给安排活路���每人每天200元，工资是杨兴给发的，说的是干完一天结一天，杨兴的工资是多少我们不清楚。事故当天赵小含在房脊上自攻丝，我离他四五米远，房上就我们两个人，钉子打完了，继续上房脊时，只听到他嗨呀一声，看到时，他已经掉下去了，具体怎么掉下去的没有看到。当时我系了安全绳，房脊比较平，赵小含没有系安全绳。事故发生后，被告魔芋公司提供车子将赵小含送到医院。现场只有安全绳和安全带没有其他防护设施。工作期间只有魔芋公司法定代表人周高强的父亲去现场看过一次。”
原告认为证人对关键事实没有如实陈述，原告确定当天没有安全绳和安全带；证人存在避重就轻，对原告的事情记的非常清楚，对其他人的事情记不清，不合常理；证人作证可看出，事发当天现场没有防护网及其他安全防护措施。
被告杨兴对证言真实性无异议，证言证明了原告在工作当中没有系安全带，有过错，应承担相应责任。
被告魔芋公司辩称证人说的很多不真实。1、证人陈述前后矛盾；证人与杨兴是亲属关系，被告杨兴把他叫姑父，是否属于近亲属有待证实，故他证言可信度较低。
本院经审查认为，证人张孝根与被告杨兴具有亲属关系，证人出庭作证，证据形式合法，对其证言的真实性本院将结合本案案情综合认定。
11、被告杨兴出具重新鉴定收费票据，证明重新鉴定被告杨兴支付鉴定费用1700元，同时支付原告赵小含在重新鉴定中的住宿费、车费、伙食费500元。原告、被告魔芋公司均无异议。本院经审查认为该证据真实可信，予以确认。
12、被告魔芋公司称被告杨兴在其公司拿钱84000元。被告杨兴承认该事实。本院经审查认为，该情况与本案无关，本院不予认定。
13、被告魔芋公司申请证人张秀冰（男，1984年9月26日出生，初中文化，汉族，住平利县洛河镇南坪街村六组。公民身份号码：612427198409262414。）、陶世楚（男，1984年4月26日出生，汉族，小学文化水平，住平利县洛河镇南坪街村一组。公民身份号码：612427198404262415。）出庭作证。张秀冰证言“我是该魔芋公司拉瓦的货车司机，我拉砖款及运费都是魔芋公司支付的。魔芋公司修建厂房是包给别人的，当时在魔芋公司法定代表人周高强办公室听到周高强给杨兴打电话说维修厂房百包在内给杨兴五万元钱，当时还有陶世楚在场。”；陶世楚证言：“我和魔芋公司法定代表人周高强是远方亲戚关系，我母亲姓周，我们是老表关系。当时魔芋公司维修厂房土建是我在承包做的，厂蓬是被告杨兴承包着做的，2017年正月十八九我找到周高强要先把维修厂蓬的喊来把厂蓬维修了，我们才好做。当时周高强就在办公室给杨兴打电话，让杨兴来给他维修厂蓬，给5万元。当时货车司机张秀冰在场。”
原告对两位证人证言无异议。被告杨兴认为：张秀冰陈述拉砖的运费、砖款是由魔芋公司支付的，而陶世楚说是承包的，相互矛盾；陶世楚和魔芋公司法定代表人具有亲戚关系；两位证人证言均陈述是听说，而且魔芋公司是本案的当事人，不能作为本案证据使用。被告魔芋公司认为证言客观真实。证人都是在打电话现场听到电话内容，而非周高强转述；证人之间不存在��盾，陶世楚说的承包并不等同于大包，故与张秀冰证言不矛盾；证人与周高强不存在血缘亲戚关系，仅是证人母亲与周高强同姓。
本院经审查认为，证人张秀冰、陶世楚出庭作证，其证言符合证据形式要件，证言与被告杨兴申请证人张孝根证言部分可以相互印证，具有一定的参考价值，本院将结合本案案情综合认定。
经过举证、质证、认证以及法庭调查，本院查明并认定如下基本法律事实：
2017年2月，原告赵小含等四人由被告杨兴安排前往平利县洛河镇南坪街村一组给平利县泰瑞富硒魔芋有限公司维修彩钢瓦厂房，被告杨兴安排活路、负责工程质量，原告赵小含等四人每人每天200元报酬，工资由被告杨兴发放。3月22日16时，原告赵小含在施工过程中从房上跌��，受伤致残。当天原告被送往安康市中心医院住院治疗，先后两次住院共计64天。
2017年11月28日陕西安康金州司法鉴定中心进行鉴定赵小含的伤残等级为七级和九级伤残。
2017年12月4日陕西安康金州司法鉴定中心评估原告赵小含的误工期为258天、护理期为150日、营养期为90日、后续治疗费为12000元。
2018年4月1日被告杨兴向本院申请追加平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司为共同被告，本院经审查，准许追加平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司为本案共同被告。
2018年4月12日原告赵小含申请调取证人赵安全、胡代全证言，并核实汉滨区新城办事处居委会开具证明情况。经本院调查核实，原告赵小含自2013年8月起至事故发生之日在安康市汉滨区租房居住。
2018年6月8日平利县泰瑞富硒魔芋有限责任公司申请证人张秀兵、陶世楚出庭作证，本院经审查认为证人出庭有利查明案件事实，准许证人张秀兵、陶世楚出庭作证。
2018年6月13日，被告杨兴向本院提出重新鉴定申请，请求对赵小含的伤残等级重新鉴定。经本院委托，安康市中级人民法院于2018年6月20日委托陕西平安法医司法鉴定所对赵小含伤残等级重新鉴定，陕西平安法医司法鉴定所于2018年7月20日做出司法鉴定意见书，鉴定赵小含伤残等级为七级伤残。
另查明，赵小含系在册贫困户。其父亲赵德福系残疾人，伤残等级肆级，现年57岁。被告杨兴垫付原告赵小含医疗费合计93620元、住院期间生活费3800元、出院后生活费12300元、房租费7500元，合计��付：117220元。
本院认为，关于本案的争议焦点及原告实际损失问题：
一、原告赵小含与二被告之间的法律关系、二被告之间的法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中被告魔芋公司要求被告杨兴维修其公司厂房，支付一定的费用，且整个施工均由被告杨兴指挥、被告杨兴购买材料、安排工人施工、监督工程进度等，显然属于承揽方。故本案中被告杨兴与被告魔芋公司之间属于承揽关系。本案中原告赵小含去维修厂房提供劳务，由被告杨兴安排具体工作，提供工具，监督质量，支付工资，原告赵小含与被告杨兴形成事实上的劳务关系，被告杨兴为接受劳务一方，原告赵小含为提供劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故本案中，接受劳务一方的被告杨兴应承担相应的过错责任。
二、原告赵小含在本起事故中是否应该承担责任。本案中，原告赵小含作为完全民事行为能力人，在房脊上作业，应当预见可能有摔下房脊的风险，亦没有强烈要求被告杨兴提供全面的安全防护措施，没有自行尽到安全注意义务，致使该事故发生，具有一定过错。本案中，被告杨兴作为接受劳务一方，未向提供劳务者提供全面的安全防护措施，亦没有时时监督检查提供劳务者是否安全施工作业，存在过错。本院综合本案所有证据及查明事实，根据原告赵小含、被告杨兴各自过错程度，按照3:7划分过错责任。
三、关于伤残等级、护理期、误工期、营养期鉴定、鉴定费用是否支持及后续治疗费、精神损害赔偿金等的认定。本案庭审过程中，被告杨兴对原告赵小含的伤残等级申请重新鉴定，重新鉴定后为七级伤残，双方当事人无异议，本院对原告属七级伤残予以采信；关于护理期、误工期、营养期的确定，是人民法院结合伤者的伤情、结合医疗机构出具的证明及伤者恢复正常生活的时间等方面综合认定，鉴定意见书中的鉴定结论作为一种民事证据，不具有既定的证明力。故本院结合原告的伤情、医疗机构出具的证明、伤者恢复生活的时间确定护理期为90日、原告至今仍行动不便，误工期认定为200日；虽然安康市中心医院诊断证明及出院记录医嘱未要求加强营养，但住院期间��适当的加强营养是必要的，结合原告伤情及住院时间确定营养期为64日；两次伤残鉴定费用系原告受伤鉴定所产生，且重新鉴定结果部分改变，故对两次伤残鉴定费用，双方根据责任比例承担。对于三期鉴定的鉴定费用，非必要支出，本院不予支持。关于后续治疗费，结合原告伤情，脊柱内有固定物尚未取出，故后续治疗费是必不可少的，本院认可后续治疗费为12000元。对于原告主张的精神抚慰金，本院结合原告伤残程度以及过错大小等实际情况，酌情认定10000元。对于原告请求考虑的被扶养人生活费，本院审查认为原告提请的被扶养人的劳务能力是否受限其证据依据不足，不予支持。
四、被告杨兴代理人认为，原告赵小含的代理人与被告魔芋公司的代理人系同一律师事务所，违反了律师法的规定。根据司法部司复（2001）12号批复：考虑到我国社会经济发展的不平衡现状，根据目前一些经济欠发达的边远地区的县（市）只有一家律师事务所的实际情况…在县（市）里只有一个律师事务所的情况下，律师事务所可以接受委托，担任同一案件双方当事人代理人。本案在庭审辩论结束前，平利县仅有一家律师事务所：陕西康利达律师事务所。根据该批复精神，原告赵小含和被告魔芋公司的代理人系同一律师事务所不同律师符合该批复精神。
五、原告赵小含的实际损失计算如下：1、医疗费97171.63元（根据原告提供医疗费票据及被告垫付医疗费计算）；2、护理费9469.8元（105.22元／天×90天）、误工费21044元（105.22元／天×200天），误工费、护理费标准本院参照陕西省居民服务和其他服务行业予以确定；3、营养费1920元（30元／天×64天）；4、伤残赔偿金227520元（28440元×20年×40%）；5、鉴定费2708元（1008元＋1700元）；6、后续治疗费12000元；7、交通费结合原告住院情况本院酌情认定为200元；8、重新鉴定产生交通费等费用500元，合计：372533.43元；9、精神抚慰金10000元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条判决如下：
一、由被告杨兴赔偿原告赵小含医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续医疗费等合计141353.4元（372533.43元×70%－杨兴垫付119420元），限本判决生效后十五日内一次性付清。
二、由被告杨兴支付原告精神抚慰金10000元，限本判决生效后十五日内一次性付清。
三、驳回原告赵小含的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7080元，由被告杨兴负担4956元，原告赵小含负担2124元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审判长 李 轩
审判员 李 强
审判员 魏刚刚
二〇一八年九月十二日
书记员 程斯柱