福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽07民终55号
上诉人（原审原告）：米嘉，女，1977年6月19日出生，汉族，个体工商户，住福建省邵武市
被上诉人（原审被告）：邵武市圣玛女子健身俱乐部，经营场所：福建省邵武市李纲路54号7楼。
经营者：刘慧，女，1979年4月25日出生，汉族，住福建省邵武市。
委托诉讼代理人：余德庆，福建维理律师事务所律师。
上诉人米嘉因与被上诉人邵武市圣玛女子健身俱乐部（以下简称圣玛俱乐部）健康权纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2016）闽0781民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
米嘉上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或改判支持米嘉原审的全部诉讼请求，且判令圣玛俱乐部承担米嘉一次庭审500元以上的费用、委托鉴定机构证明圣玛俱乐部的行为与米嘉的身体伤害存在关联性。事实和理由：1.圣玛俱乐部确存在虚假宣传，米嘉购买商品花费2900元，其在原审提出圣玛俱乐部应三倍损失的诉请，于法有据，原审法院以圣玛俱乐部未收取服务费为由，不支持假一赔三，适用法律有误，应予纠正。2.米嘉在圣玛俱乐部所余留的服务款5123元，虽属于合同纠纷，但因本案侵权纠纷，米嘉已终止其在圣玛俱乐部的服务项目合同，在数额不大的情况下，该项诉请可与本案一并解决，原审法院以服务款与本案没有关联性为由不予支持，判决不当，请求二审法院将美容服务款5123元退还的请求列入本案一并审理。3.圣玛俱乐部的经营者刘慧诉邵武市卫生和计划生育局的行政案件，米嘉是第三人，福建省南平市建阳区人民法院于2016年11月24日作出行政判决，驳回刘慧的全部诉讼请求，米嘉于同月26日收到判决书。该份判决书已认定刘慧未取得医疗机构执业许可证擅自从事诊疗活动，邵武市卫生和计划生育局的处罚决定正确。故本案应认定圣玛俱乐部擅自从事诊疗活动和虚假宣传的事实，由圣玛俱乐部承担相应的过失责任，并对服务手法、产品造成米嘉的乳房萎缩、闭经等损害予以赔偿。4.本案虽无证据证明直接因果关系，但米嘉提供的证据足以证明其所受损害与圣玛俱乐部的行为间存在间接关联性。病例资料可以证明米嘉在接触涉案产品前身体健康、例假正常，接触产品后出现急性不良反应，经诊断为继发性闭经，同期接触产品的其他人员也有出现腹痛、闭经、经期紊乱等情况。圣玛俱乐部在未取得医疗机构执业许可证的情况下，将不适用的产品涂抹于米嘉乳房上，用高强度的按摩手法，结合产品作用，导致米嘉受到乳房萎缩、闭经等身体损害。圣玛俱乐部应赔偿米嘉治疗费用、精神损害抚慰金。5.米嘉在信任的基础上购买圣玛俱乐部的产品及服务，却被圣玛俱乐部的非法行医、虚假宣传欺诈，精神上受到了伤害，米嘉要求圣玛俱乐部致歉的请求，应得到支持。6.本案一审诉讼费959元，在圣玛俱乐部存在过失行为的情况下，原审法院仅判决其承担100元诉讼费，明显失当，应予纠正。
圣玛俱乐部辩称，1.米嘉购买的“世纪尤兰活化套组S34”产品的款项2900元，圣玛俱乐部已于2015年5月20日退还给米嘉。即使圣玛俱乐部构成欺诈，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，圣玛俱乐部增加赔偿的金额应为米嘉购买商品的价款。原审法院判令圣玛俱乐部赔偿米嘉2900元，适用法律正确。2.米嘉要求退还的美容产品服务均是购买美容产品所产生的免费赠送服务，并非其花钱购买，不存在退款的问题。米嘉尚未消费的服务，部分是属于其购买了“世纪尤兰活化套组S34”赠送的服务，该部分服务因双方产生纠纷，圣玛俱乐部已退还米嘉货款，合同已解除，不存在退还服务款的问题，其他未消费的服务，因米嘉无证据证明尚有赠送服务未消费完毕，故折价退还没有依据。3.米嘉购买的“世纪尤兰活化套组S34”系正规产家生产的合格产品，广州市工商局天河分局仅认定广州汇兰生物科技有限公司有虚假宣传行为，并没有认定其生产假冒伪劣或有毒有害产品。圣玛俱乐部在为米嘉服务过程中，没有对其采取手术、物理或其他损伤性或侵入性服务，仅仅是按摩，因此米嘉认为是使用产品造成继发性闭经，没有医学和事实依据。米嘉要求圣玛俱乐部赔偿医疗费、赔礼道歉、赔偿精神伤害的诉请，依法不能支持。4.米嘉没有提供证据证明损害后果与其使用的“世纪尤兰活化套组S34”间存在因果关系，故应承担举证不能的不利后果，且米嘉在原审已自愿放弃鉴定，在二审再次提出该项不合理要求，应不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求判决驳回上诉，维持原判。
米嘉向一审法院起诉请求：1.圣玛俱乐部赔偿米嘉（2900元×3倍）8700元；2.圣玛俱乐部向米嘉赔礼道歉并赔偿米嘉医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等合计32502元；3.圣玛俱乐部返还米嘉未消费完毕的美容款5123元；4.待伤残等级司法鉴定后，依法判令圣玛俱乐部赔偿米嘉伤残赔偿金以及相应的误工费、精神损害抚慰金等项目。
一审法院认定事实：米嘉在圣玛俱乐部消费接受服务多年。米嘉在圣玛俱乐部处经李雅欣推销花费2900元购买了一套由广州汇兰生物科技有限公司生产“世纪尤兰活化套组S34”丰胸产品，从2014年12月18日起至2015年1月14日在圣玛俱乐部处共使用产品8次。李雅欣系广州市汇兰生物科技有限公司派驻圣玛俱乐部处的培训师。2015年2月2日，米嘉因停止例假到邵武市计生服务站检查，此后数月内又到邵武××医院、福建省妇幼保健院进行诊疗，被诊断为继发性闭经。2016年1月5日，广州市工商行政管理局天河分局对广州市汇兰生物科技有限公司的“世纪尤兰活化套组S34”化妆品虚假宣传行为作出罚款5万元的行政处罚。2016年4月5日，邵武市人民政府作出《行政复议决定书》撤销邵武市市场监督管理局对圣玛俱乐部作出的行政处罚决定，责令重新作出处罚，但至今未作出。2016年4月12日，邵武市卫生和计划生育局对圣玛俱乐部未取得医疗机构执业许可证擅自从事诊疗活动的行为作出行政处罚，因圣玛俱乐部不服该处罚，向南平市建阳区人民法院提起（2016）闽0703行初17号行政诉讼，该案尚未结案。涉案“世纪尤兰活化套组S34”化妆品通过化妆品微生物检验和卫生化学检验，通过国家非特殊用途化妆品备案，在其标签、外包装、说明书上未标明特定用于胸部或对胸部有某种作用的表述。纠纷发生后，圣玛俱乐部退还米嘉购买“世纪尤兰活化套组S34”的价款2900元。
一审法院认为，1.《化妆品卫生监督条例》第十条规定：“生产特殊用途的化妆品，必须经国务院卫生行政部门批准，取得批准文号后方可生产。特殊用途化妆品是指用于育发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。”米嘉在圣玛俱乐部处购买“世纪尤兰活化套组S34”产品使用，是因为在圣玛俱乐部处看到该产品有丰胸作用的广告以及李雅欣的推荐，而该产品并未经过国家特殊化妆品认定，也未在其标签、外包装、说明书上标明特定用于胸部或对胸部有某种作用的表述。圣玛俱乐部是从广州市汇兰生物科技有限公司处购买的该产品，该公司已被广州市工商行政管理局天河分局认定存在虚假宣传行为，因此，亦可认定圣玛俱乐部在销售时存在虚假宣传行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”及第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”圣玛俱乐部销售的“世纪尤兰活化套组S34”虚假宣传与实际效用不符，导致米嘉购买使用，属于欺诈行为，但米嘉在圣玛俱乐部处接受胸部按摩服务是购买该产品的附加服务行为，圣玛俱乐部并无另收取服务费用，因此圣玛俱乐部应赔偿的金额为购买商品的价款2900元，而非米嘉主张的三倍价格。2.米嘉主张因使用讼争产品造成人身损害，要求圣玛俱乐部赔偿医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等共32502元及赔礼道歉的请求，该侵权事实缺乏证据证明米嘉的损害后果与使用“世纪尤兰活化套组S34”产品存在因果关系，故米嘉的该项诉请，不予支持，米嘉另主张的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金亦无依据支持。3.米嘉还主张圣玛俱乐部返还未消费完的美容款5123元。米嘉未消费完的美容款与“世纪尤兰活化套组S34”并无关联，圣玛俱乐部亦未表示拒绝继续为米嘉提供其他已购的服务，其中有部分系购买“世纪尤兰活化套组S34”而获赠的项目，因此米嘉要求退还美容款的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、圣玛俱乐部应于判决生效后十日内赔偿米嘉2900元；二、驳回米嘉的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对原审已查明的事实，当事人均无异议，二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.米嘉要求圣玛俱乐部赔偿其8700元应否支持；2.原审判决驳回米嘉要求圣玛俱乐部向其赔礼道歉并赔偿医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等合计32502元的诉讼请求是否正确；3.米嘉要求圣玛俱乐部返还未消费完毕的美容款5123元应否支持；4.米嘉提出的判令圣玛俱乐部承担其一次庭审500元以上的费用、委托鉴定机构证明圣玛俱乐部的行为与米嘉的身体伤害存在关联性的请求应否支持
关于米嘉要求圣玛俱乐部赔偿其8700元应否支持的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”
经查，广州市汇兰生物科技有限公司生产的“世纪尤兰活化套组S34”化妆品，未经过国家特殊化妆品认定，也未在其标签、外包装、说明书上标明特定用于胸部或对胸部有某种作用的表述，但该公司利用宣传册对其经营的“世纪尤兰”品牌产品的功能、用途、功效作了引人误解的虚假宣传，故已被广州市工商行政管理局天河分局认定存在虚假宣传行为，并被行政处罚。圣玛俱乐部从广州市汇兰生物科技有限公司处购买该产品后，该公司派驻圣玛俱乐部一名培训师李雅欣。因在圣玛俱乐部看到了有关“世纪尤兰活化套组S34”化妆品的丰胸广告，并经李雅欣的推荐，米嘉购买了该产品，相关广告和推荐作了虚假宣传，与产品的实际效用不一致，故可以认定圣玛俱乐部在销售产品时有欺诈行为，米嘉要求按照购买“世纪尤兰活化套组S34”价款2900元的三倍增加赔偿其损失8700元，于法有据，应予支持。原审法院判决圣玛俱乐部按照购买商品的价款2900元赔偿米嘉损失，适用法律错误，应予纠正。
关于原审判决驳回米嘉要求圣玛俱乐部向其赔礼道歉并赔偿医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等合计32502元的诉求是否正确的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，米嘉主张其因使用了“世纪尤兰活化套组S34”化妆品产生了人身损害，要求圣玛俱乐部赔礼道歉并赔偿损失，根据谁主张谁举证的原则，米嘉应对损害后果、人身损害与使用“世纪尤兰活化套组S34”化妆品间的因果关系负有举证责任，但诉讼中米嘉提供的证据不足以证明其遭受的人身损害与使用“世纪尤兰活化套组S34”化妆品间确存在因果关系，故其应承担举证不能的不利后果。原审法院判决驳回米嘉要求圣玛俱乐部向其赔礼道歉并赔偿医疗费、误工费、交通费、精神损害抚慰金等合计32502元的诉求，并无不当。
关于米嘉要求圣玛俱乐部返还未消费完毕的美容款5123元应否支持的问题。本案中，米嘉主张其在圣玛俱乐部尚有5123元美容款未消费，但圣玛俱乐部对此不予认可，主张米嘉未消费的美容款部分系购买“世纪尤兰活化套组S34”化妆品获赠的项目，其余部分美容款与“世纪尤兰活化套组S34”化妆品并无关联，且圣玛俱乐部同意继续为米嘉提供相关服务。诉讼中，米嘉亦未提供证据证明其确另有付款5123元在圣玛俱乐部购买了其他美容项目，该项诉求缺乏事实依据，且若双方间存在合同纠纷，与本案侵权纠纷属于不同的法律关系，米嘉可另行主张，故原审判决驳回米嘉该项诉求，并无不当。
关于米嘉提出的判令圣玛俱乐部承担其一次庭审500元以上的费用、委托鉴定机构证明圣玛俱乐部的行为与米嘉的身体伤害存在关联性的请求应否支持的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”米嘉提出的判令圣玛俱乐部承担其一次庭审500元以上的费用、委托鉴定机构证明圣玛俱乐部的行为与米嘉的身体伤害存在关联性的请求，属于二审新增加的诉讼请求，调解不成，且双方当事人未明确同意由二审法院一并审理，故米嘉应另行起诉，该项请求，不予支持。
综上所述，米嘉的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省邵武市人民法院（2016）闽0781民初1471号民事判决；
二、邵武市圣玛女子健身俱乐部应于本判决生效之日起十日内赔偿米嘉8700元；
三、驳回米嘉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费959元，由邵武市圣玛女子健身俱乐部负担202元，由米嘉负担757元。二审案件受理费959元，由邵武市圣玛女子健身俱乐部负担202元，由米嘉负担757元。
本判决为终审判决。
审判长 许发清
审判员 黄天智
审判员 江 舟
二〇一七年六月五日
书记员 赵 桑