广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第1182号
上诉人(原审原告)：黎永存，男。
委托代理人：魏日胜，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：劳丽梅，广东大洲律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会。住所地：广东省东莞市塘厦镇莆心湖社区。
诉讼代表人：罗华坚，主任。
委托代理人：冯刚，广东尚融律师事务所律师。
委托代理人：唐小琼，广东尚融律师事务所实习律师。
原审第三人：东莞市塘厦镇建筑工程公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇勤霖路**号***号。
法定代表人：许志强，该公司总经理。
委托代理人：邓玲，广东顺航律师事务所律师。
委托代理人：郭玮，广东顺航律师事务所律师。
上诉人黎永存因与被上诉人东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会(以下简称莆心湖居委会)及原审第三人东莞市塘厦镇建筑工程公司（以下简称塘厦建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2010)东三法民二初字第1185号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黎永存向原审法院诉称：2007年8月27日，黎永存作为实际施工人，挂靠塘厦建筑公司并以塘厦建筑公司名义与莆心湖居委会签订《东莞市建设工程施工合同》一份，约定：莆心湖居委会将其位于东莞市塘厦镇莆心湖九斗种的莆心湖新村建设工程发包给黎永存承包建设，工程名称是莆心湖新村A区、B区、C区的住宅楼共110幢，其中A型复式住宅38栋，每栋工程造价312370元；B型单式住宅66栋，每栋工程造价324350元；A型复式独立住宅2栋，每栋工程造价342370元；B型单式独立住宅4栋，每栋工程造价354350元；合同价款为按定标（议标）价含人工、材料、水电、文明施工、报建等费用确定合同价款为35379300元；承包方式为按定标（议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；合同工期为总工期为300天，开工日期是2007年9月18日，竣工日期是2008年8月8日等。同日，双方另签订一份《补充条款》，就付款方式、建筑等有关事宜作了明确的约定。
上述合同签订后，黎永存依约于2007年12月20日进场施工，莆心湖居委会也依约支付工程进度款。2008年7月28日，莆心湖居委会通知黎永存变更工程设计，变更范围包括：①A、B型结施09中屋顶飘板配筋与C型相同；②A、B、C、D型屋顶飘板与斜板之间交接口处钢筋预留，预留长度不小于200MM；③A、B、C、D型台结构配筋变更；④A、B、C、D型屋面梁外围统一500高，配筋不变。因在施工过程中材料不断涨价，且工程设计有所变更，黎永存作为实际施工人以塘厦建筑公司名义与莆心湖居委会于2008年8月12日签订一份《补充条款》，约定黎永存承建的A、C区住宅增加3户共82户，其中A区B型（双户单式）20栋40户、D型（单户单式）2栋2户，C区A型（双户复式）19栋38户、C型（单户复式）2栋2户。A、C区合同款为26237500元，并变更工期为562天，竣工日期定为2009年5月30日，莆心湖居委会按每户付给黎永存材料差价款15000元，从竣工验收之日起十日内付清材料差价款给黎永存等。
2008年8月12日，莆心湖居委会作为甲方，塘厦建筑公司作为乙方，黎永存作为A、C区实际施工人，谭亮作为B区实际施工人签订《施工协议书》一份，协议第一条约定原B区B1-B17栋共31户，已安排给黎永存施工队负责施工，工程总造价10144850元，已完成工程量造价为1650000元，莆心湖居委会同意塘厦建筑公司安排B区B1-B17栋建筑工程给谭亮施工队负责施工。第三条约定原施工合同总造价为35379300元，现A区增加单式独栋1户，造价为354350元，单式孖栋2户每户造价为324350元，增加共3户合计造价为1003050元，塘厦建筑公司与莆心湖居委会结算合同总造价为36382350元作为黎永存施工队总承包价。现安排谭亮施工队承担B区工程任务总承包价为10144850元。黎永存施工队现承包价改为26237500元。第五条约定工程进度付款按原施工合同补充条款方式执行，B区工程进度领款人改为谭亮施工队结算。第六条约定本工程施工验收后，A、C区为黎永存施工队结算，B区由谭亮施工队结算。因此，黎永存是A区、C区的实际施工人，谭亮是B区的实际施工人。
2009年6月11日，黎永存依约完成了莆心湖新村A区、C区住宅的全部工程，其中A区的工程为：B型（双户单式）20栋40户、D型（单户单式）2栋2户，C区的工程为：A型（双户复式）19栋38户、C型（单户复式）2栋2户。黎永存提交了工程竣工完整的工程竣工资料和竣工验收报告给莆心湖居委会，莆心湖居委会于2009年7月17日经初验并提出了修改意见。黎永存依修改意见进行了修改，并将竣工资料和竣工验收报告再提交给莆心湖居委会。合同项目下工程经莆心湖居委会代表、施工单位、设计单位、勘察单位及工程监理单位于2009年8月7日均已确认验收合格，但莆心湖居委会尚未在工程竣工验收报告上盖章。
因黎永存与莆心湖居委会签订的合同约定的A型住宅建筑面积和施工图纸注明的建筑面积均为每栋953平方米，但A型住宅图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积均为每栋1219.50平方米，造成合同约定的建筑面积和施工图纸注明的建筑面积与图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积每栋相差266.50平方米。合同约定B型住宅建筑面积和施工图纸注明的建筑面积每栋为1008平方米，但B型住宅图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积每栋为1268.34平方米，造成两者相差260.34平方米。合同约定C型住宅建筑面积和施工图纸注明的建筑面积每栋为500平方米，但C型住宅图纸的实际面积和建筑物的投影面积每栋为656.46平方米，造成两者相差156.46平方米。合同约定D型住宅建筑面积和施工图纸注明的建筑面积每栋为521平方米，但D型住宅图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积每栋为675.84平方米，造成两者相差154.84平方米。本合同项下工程的实际建筑面积远远大于合同约定的建筑面积，从而导致了黎永存按合同约定价格结算工程款时造成黎永存重大亏损。因此，对实际建筑面积与合同、图纸约定和注明的面积之差额部分的建筑面积，莆心湖居委会应按面积差额的工程造价定额支付工程款给黎永存。
由于黎永存在施工过程中物价波动异常，建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格出现持续大幅度涨落，引发工程造价变动较大，超出发包人、承包人能够正常遇见范围和承担的风险。莆心湖居委会同意补给黎永存每户15000元的材料差价款远远不能弥补黎永存的材料差价损失，而且尚未包括人工、施工和机械台班价格的补偿，莆心湖居委会应按实际情况调整与确定工程造价。此外，因莆心湖居委会在施工过程中变更工程设计，从而造成增加工程造价。经东莞市华城工程造价咨询有限公司进行造价鉴定（黎永存为此支付工程造价咨询费11000元），确认黎永存为莆心湖居委会承建的A区住宅工程增加造价为6439264.71元（包括建筑面积差额部分增加的工程造价、建设工程工料价格涨落增加的造价和变更工程设计增加的造价）、C区住宅工程增加造价为6253094.12元（包括建筑面积差额部分增加的工程造价、建设工程工料价格涨落增加的造价和变更工程设计增加的造价），因此，A区和C区工程总造价为38929858.83元（合同约定A区和C区造价26237500元与A区增加造价6439264.71元、C区增加造价6253094.12元之和）。莆心湖居委会至今仅支付黎永存工程款26800000元，其中包括材料差价款1230000元，尚欠黎永存工程款12129858.83元。
黎永存在2013年1月提交补充事实和理由如下：1.黎永存与莆心湖居委会签订的施工合同不是招标工程招标合同，没有公开招标、投标。所以，不能适用合同第1.6条第三款的约定。2.合同约定工程价款为可调价。根据合同第17.2条与第22条的约定，工程价款为可调价款。根据合同第1.2条和1.5条可以推定合同约定单价为656元/平方米。根据补充合同12条约定“材料差价不作调整”，但是双方已作变更，变更为补材料差价。3.根据鉴定报告，有增加工程发生，黎永存施工超出了合同范围的第五层即斜屋顶工程，合同约定的承包范围为1至4层，未包括斜屋顶。4.2009年7月31日莆心湖居委会就A、B、C三区验收工程提出存在问题，当日经黎永存改正又向莆心湖居委会要求验收，莆心湖居委会于2009年8月5日验收合格。5.莆心湖居委会于2010年4月13日下午私自强行换锁使用该工程，并于2010年6月份起将该工程房屋分配给村民使用。6.莆心湖居委会于2008年6月18日变更了玻璃、门窗铝材设计，变更了厚度。
综上所述，黎永存挂靠塘厦建筑公司并以塘厦建筑公司名义承建莆心湖居委会位于莆心湖新村A区、B区、C区的住宅楼工程，黎永存是A区、C区实际施工人，在塘厦建筑公司不同意对莆心湖居委会提起诉讼的情况下，黎永存有权直接起诉主张权利，莆心湖居委会应当支付尚欠的工程款及逾期支付工程款的利息给黎永存。为此，黎永存请求法院判令：1.莆心湖居委会支付工程款12129858.83元给黎永存；2.莆心湖居委会支付逾期付款的利息给黎永存（按莆心湖居委会拖欠黎永存工程款的金额，从起诉之日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至莆心湖居委会全部清偿工程款项之日止）；3.莆心湖居委会支付工程造价鉴定费11000元；4.莆心湖居委会承担本案的全部诉讼费用。黎永存于2010年8月12日的庭审中明确第1项诉讼请求的工程款12129858.83元包括建筑面积增加工程款7095119.13元，设计变更增加工程款169610.35元，材料价格上涨款5427629.29元。
莆心湖居委会向原审法院答辩称：一、黎永存要求增加工程款，主张涉案工程的实际建筑面积比合同、图纸约定的面积大，变更工程设计图纸造成增加工程造价，及在施工过程中建筑工程人工、材料（设备）、机械台班价格出现大幅涨价等为由，要求莆心湖居委会增加支付工程款12129858.83元及逾期利息，但是黎永存这一诉讼请求是完全没有任何事实根据和法律依据。理由如下：
1.黎永存主张实际建筑面积比合同、图纸的约定面积大而要求增加工程款是不成立的。根据双方及塘厦建筑公司于2007年8月27日签订的《建设工程施工合同》1.2条约定，黎永存及塘厦建筑公司在施工过程中应严格按照合同约定的承包范围及图纸要求施工，如有增加建筑面积，要经莆心湖居委会的确认才能作为双方结算的依据，而黎永存没有任何证据显示双方已有确认增加建筑面积的事实。
2.黎永存主张变更工程设计图纸造成增加工程造价而要求增加工程款是不成立的。根据莆心湖居委会委托有关部门对上述工程设计变更后的工程量进行评估，评估结果表明变更后的工程量实际变小了，变更设计后增加的工程量价款为3648279.55元，变更设计后减少的工程量价款为3759141.14元。因此，实际变更图纸后的工程应从原来约定工程造价款减少110861.59元。
3.黎永存在施工过程中建筑工程人工、材料（设备）、机械台班价格出现大幅涨价等为由，要求莆心湖居委会增加支付工程款也是不成立的。根据2007年8月27日签订的《建设工程施工合同》第一条第五款以及第六款第三项的约定，可以确定对工程款是包定的，除设计变更外，结算时均不作任何调整。同时，参照广东省建设厅的《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程款造价的意见》的规定及应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理，但黎永存没有任何证据证明在施工合同履行期间人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期价格10%，且黎永存在起诉前没有通知莆心湖居委会要求增加工程价款，更没有尽到应在事件发生的14天内通知莆心湖居委会的义务。黎永存因严重缺乏程序性要求（14天内通知另一方）的情形下，又没有征得莆心湖居委会的同意，显然丧失了调价的权利。本案中，2008年8月12日双方签订《补充条款》，其中第十二条第一款约定，莆心湖居委会每户应给黎永存材料差价款15000元。此补充条款是双方充分考虑到涉案工程的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落等因素而签订的，莆心湖居委会已按约定向黎永存支付材料补差款1230000元。
事实上，莆心湖居委会不但没有拖欠工程款，而且还多支付了工程款给黎永存。经核算，按合同约定的工程款为27467500元，变更设计图纸后黎永存应扣减工程款110861.59元，因此，变更设计图纸后总工程款为27356638元，按合同约定，莆心湖居委会应扣除保修金820699元，则莆心湖居委会按合同约定的工程款只为26533939元，而实际莆心湖居委会已经支付了30500000元（包括垫付给谭亮的1650000元），莆心湖居委会多支付了工程款3966061元。
二、黎永存及塘厦建筑公司承建莆心湖居委会的涉案工程质量严重不符合同约定及存在大量未按合同约定完工的工程，导致涉案工程至今未能竣工验收合格，给莆心湖居委会造成了巨大的经济损失（初步推算损失超过1000万元）。案涉工程于2009年7月31日进行初验，初验结果为工程质量存在问题。2009年8月7日，莆心湖居委会向黎永存发出《工程竣工验收整改通知书》，整改内容有：1.推拉门无限位措施；2.栏杆油漆脱落；3.阳台未做地漏、阳台部分砌体内侧未装修；4.外墙渗水，部分墙缝未填满；5.柱帽未装饰；6.屋面渗水；7.外墙防水玻璃胶漏打，窗玻璃未清理干净；8.部分梯间地坪未浇硂；9.老虎窗部分渗水，老虎窗外墙未批荡、压面、抹光。莆心湖居委会要求黎永存在2009年8月17日整改完毕，但是黎永存没有整改。2009年8月21日，莆心湖居委会再次向黎永存发出整改通知书，并要求在2009年9月1日整改完毕，并将整改情况以书面报告建设单位，重新组织有关部门进行验收。但是至今为止，黎永存仍然没有将需要整改的工程整改。而且黎永存承建的工程还存在铝合金门窗、玻璃规格、厚度严重不符合约定等方面的问题（包括不限于偷工减料），以及存在没有按合同及图纸约定施工的问题，至今未通过合格验收。
三、黎永存及塘厦建筑公司承建的案涉工程至今仍未竣工验收及交付莆心湖居委会使用，应承担逾期完工的违约责任。根据2008年8月12日双方签订的《补充条款》第12条第2款的约定，黎永存及塘厦建筑公司保证在2009年5月30日竣工验收交付莆心湖居委会使用，如工程延误从2009年6月1日开始计算，每延1天罚款5000元，在合同保修金3%内扣除，因此，黎永存及塘厦建筑公司应依合同约定向莆心湖居委会支付每天5000元的违约金。莆心湖居委会保留另案起诉要求黎永存及塘厦建筑公司支付逾期完工违约金的权利。
综上所述，黎永存在履行涉案合同中，违背了诚实信用原则，所承建的涉案工程质量严重不符合同约定及存在大量未按合同约定完工的工程，导致案涉工程至今未能竣工验收合格，已构成严重违约，给莆心湖居委会造成了巨大的经济损失。据此，请求法院查清本案事实，依法驳回黎永存的全部诉讼请求。
塘厦建筑公司向原审法院陈述称，塘厦建筑公司对案涉工程未实际承建和施工，与本案无实际关系，确认案涉工程由黎永存施工，虽不赞成黎永存单独起诉，但尊重黎永存的权利，建议双方协商解决。
原审法院经审理查明，2007年8月27日，黎永存以塘厦建筑公司第九施工队的名义代表塘厦建筑公司作为承包方（乙方），莆心湖居委会作为发包方（甲方），双方签订了一份《莆心湖建设工程施工合同》，约定：塘厦建筑公司承建莆心湖居委会位于东莞市塘厦镇莆心湖村的莆心湖新村工程，承包范围为A型复式住宅476.50㎡，B型单式504㎡，1.按图纸要求和莆心湖新村建筑规定施工；2.A型复式住宅38幢，每幢工程造价312370元，共11870060元，B型单式住宅66幢，每幢工程造价324350元，共21407100元，C型复式独立住宅2幢，每幢工程造价342370元，共684740元，D型单式独立住宅4幢，每幢工程造价354350元，共1417400元。第1.3条约定，合同总工期为300（日历）天，开工日期为2007年11月23日，竣工日期为2008年10月22日。第1.4条约定质量标准为达到国家或行业的质量检验评定的合格标准。第1.5条约定合同价款为按定标（或议标）价，含人工、材料、水电、文明施工、黎永存报建等费用，确定合同价款为35379300元，定标价按每户的定标价结算，设计变更、现场签证按实际工程量，结合现时价差计算。第1.6条约定承包方式为：（1）按定标（或议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；（2）按国家规定由黎永存缴纳的各种税收已包含在本工程造价内，由黎永存向税收部门支付；（3）招标工程除设计变更外，总价、单价均以定标价为准，一次包定，结算时不做调整。第17.1条约定合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变。第17.2条约定合同价款为有条件之可调价款，有下列情况之一者可作调整：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）双方约定的其他因素。第17.3条约定黎永存在17.2款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程进度款同期支付，或按规定报送工程造价审查部门审定。工程师收到黎永存通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。第23.1条约定工程具备竣工验收条件，黎永存按国家工程竣工验收有关规定，向莆心湖居委会提供完整竣工资料和竣工验收报告。莆心湖居委会收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。黎永存按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。第23.2条约定莆心湖居委会收到黎永存送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。莆心湖居委会从第29天起承担工程保管及一切意外责任。双方还对合同的其他权利义务进行了约定。
2007年8月27日，黎永存作为塘厦建筑公司第九施工队（乙方）代表与莆心湖居委会（甲方）签订一份《补充条款》，约定：1.签订合同后，莆心湖居委会在黎永存进场开工后10天内，按工程的总造价预付10%工程款给黎永存作基础工程费用，完成基础工程后，莆心湖居委会再预付20%工程款给黎永存作一、二层框架工程费用。2.在施工中，莆心湖居委会按黎永存的施工进度分期付款，即完成二层框架支付工程总价预付20%工程款作三至四层（含封顶）工程费用。3.待工程完成主体的框架工程，按工程的总价预付30%工程款做砌砖工程和室内、外装饰工程及首层大门、铝窗、铝门工程费用。4.工程竣工验收合格后，莆心湖居委会再按工程总价支付17%的工程款给黎永存，留下3%作为本工程的保修费用。5.工程的保修期为一年，在保修期间，如工程出现不良问题的，黎永存必须及时处理，如有在7天内未能处理的，莆心湖居委会则另行处理，所产生的费用由保修款内扣除。保修期满后莆心湖居委会将保修款一次性付清给黎永存。关于保证金，双方确认，莆心湖居委会收取黎永存500000元作建设保证金，工程竣工验收合同后，无息退还黎永存。
2008年8月12日，莆心湖居委会作为发包人（甲方），塘厦建筑公司作为承包人(乙方)，黎永存为塘厦建筑公司的代表，双方签订一份《补充条款》，其中第三条约定承包方式为：“包工包料，设计施工图纸范围及工程量清单。预算包干，材料差价不作调整。……图纸外增加工程按国家定额计价进行结算工程造价”；第四条约定合同款为：原签订合同款35379300元包括ABC区，其中AC区合同款为26237500元，此款与黎永存结算。第五条约定付款方式为：1.莆心湖居委会按照黎永存的工程施工进度支付合同总造价的30%作为基础，一、二层框架工程费用。2.一、二层框架完成后，莆心湖居委会按照黎永存的工程施工进度支付合同总造价的20%，作三、四层框架工程费用（含封顶）。3.待主体框架完成后，莆心湖居委会按照黎永存的工程施工进度支付合同总造价的30%，作砌砖和室内批荡装饰工程、门窗安装工程费用，门窗安装完成后，莆心湖居委会支付合同总造价的15%给黎永存。4.工程竣工验收合格后，莆心湖居委会再按合同总造价的2%工程款支付给黎永存，留下3%作为本工程的保修费。待一年保修期满后付清给黎永存。第十二条约定：经双方协商莆心湖居委会同意工期延顺至2009年5月30日为竣工验收和在建过程中材料上涨补差价，双方以诚实信用的原则达成以下条款共同遵守执行：1.莆心湖居委会以每户住宅补给黎永存材料差价款15000元，从竣工验收日起，莆心湖居委会在十天内付清材料补差价款给黎永存。2.黎永存保证在2009年5月30日竣工验收交付莆心湖居委会使用。如黎永存工期延误，从2009年6月1日开始计算，每延1天罚款5000元，在合同保修金3%内扣除。
2008年8月12日，莆心湖居委会作为发包方、甲方，塘厦建筑公司作为承包人、乙方，黎永存作为塘厦建筑公司的代表、AC区委托代理人，案外人谭亮作为B区委托代理人，共同签订了一份《施工协议书》，载明因莆心湖居委会安排的施工队的施工进度缓慢，经双方协商，莆心湖居委会将B区变更施工队，补充协议条款如下，共同执行。第一条约定，原B区B1-B17幢共31户，已安排给黎永存施工队负责施工，工程总造价为10144850元，已完成工程量造价为1650000元，莆心湖居委会同意塘厦建筑公司另安排给谭亮施工队负责施工。第二条载明，黎永存施工队已完成工程量部分有B1-B17幢基础（含地台），B7-B11幢已完成一层柱，B12-B17幢已完成一层柱及二层梁板。第三条约定了工程造价，原施工合同总造价为35379300元（110户），现A区增加单式独立幢1户，造价为354350元，单式孖幢2户，每户造价为324350元，增加共3户的造价合计为1003050元，双方结算合同总造价36382350元为黎永存施工队总承包价，现安排给谭亮施工队承担B区工程任务总承包价为10144850元，黎永存施工队现承包价改为26237500元。第四条约定，莆心湖居委会B区一、二期工程进度款已支付给塘厦建筑公司，领款人为黎永存，本协议签订后，塘厦建筑公司一、二期进度款扣除1650000元退回给莆心湖居委会账户，由莆心湖居委会安排给谭亮施工队。第五条约定，工程进度付款按原施工合同补充条款方式执行，B区工程进度领款人改为谭亮施工队结算。第六条约定，工程施工竣工验收后，AC区为黎永存施工队结算，B区由谭亮施工队结算。
黎永存于2007年12月5日进场施工莆心湖新村住宅楼的工程。2008年7月28日，莆心湖居委会通知黎永存设计变更，内容为：1.A、B型结施09中屋顶飘板配筋与C型相同；2.A、B、C、D型屋顶飘板与斜板之间交接口处钢筋预留，预留长度不小于200MM；3.A、B、C、D型台结构配筋变更；4.A、B、C、D型屋面梁外围统一500高，配筋不变。
2009年7月31日，黎永存以塘厦建筑公司的名义向莆心湖居委会提交一份《东莞市塘厦镇建筑工程有限公司初验记录表》。该初验记录表的初验检查情况栏载明：1.部分门窗边未打玻璃胶；2.地面垃圾部分未清干净；3.门、窗边个别补孔、缝；4.外墙补掉马赛克；5.个别铝窗未安装到位；6.屋面部分有漏水；7.楼梯（首层）底未捣砼（反梁部分）。莆心湖居委会和塘厦建筑公司分别在建设单位意见、公司初验意见栏处盖章确认。公司初验意见栏载明“已整改完毕可以验收”。
2009年8月20日，莆心湖居委会（建设单位）、塘厦建筑公司（总包单位）、东莞市方圆建设监理有限公司（监理单位）、东莞市东艺建筑设计院（设计单位）、湛江勘察设计院（勘察单位）对案涉工程进行验收，并制作了《工程竣工验收报告》，但报告的落款处均为空白的。
本案调查及审理过程中，黎永存主张其是挂靠塘厦建筑公司承建案涉工程，塘厦建筑公司确认了黎永存该主张。双方共同确认：1.莆心湖居委会提交案涉工程莆心湖新村A型、B型、C型、D型住宅工程设计图纸，莆心湖居委会通知黎永存变更工程设计，但双方对工程的建筑面积没有变更，黎永存是按照图纸进行施工；2.黎永存实际施工了A区和C区工程，包括A型19栋、B型20栋、C型2栋、D型２栋。
黎永存还主张：1.合同约定的建筑面积没有包括斜屋顶的建筑面积，但是图纸设计是包括斜屋顶的，黎永存按照莆心湖居委会的要求对斜屋顶进行了施工；2.莆心湖居委会已付工程款26800000元。莆心湖居委会不确认黎永存主张的已付工程款数额，提供收据复印件为证，但黎永存不予确认。莆心湖居委会则主张：1.案涉工程是按照图纸施工，斜屋顶的面积包含在合同约定的建筑面积及图纸载明的建筑面积内；2.莆心湖居委会于2011年下半年开始使用案涉工程。
本案审理过程中，黎永存申请对案涉工程的增加工程以及主要材料差价进行鉴定，莆心湖居委会申请对未完成施工的案涉工程造价以及存在质量问题需要返工的工程造价进行鉴定。原审法院依法启动鉴定程序，摇珠选定了东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业公司）作为鉴定机构开展鉴定。建业公司出具鉴定报告书，鉴定意见载明案涉工程增加工程造价为289859.24元，主要材料差价为3841876.60元，未按合同施工及未完成施工的案涉工程造价为1072732.38元，存在质量问题需要返工的工程造价为4854523.43元。
另外，黎永存提交了《东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书》，拟证明案涉工程的建筑面积差额部分增加的工程造价、建设工程工料价格涨落增加的造价和变更工程设计增加的造价，A区住宅工程增加造价6439264.71元，C区住宅工程增加造价6253094.12元，合计12692358.83元。黎永存还提交一份发票，拟证明前述工程造价咨询费为11000元。
以上事实，有黎永存提交的《东莞市建设工程施工合同》、补充条款（2008年8月12日）、施工协议书（2008年8月12日，黎永存为AC区代理人、案外人谭亮为B区代理人）、施工协议书（2008年8月12日）、东莞市塘厦镇建筑工程有限公司初验记录表、工程竣工验收报告、东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书（A区）、东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书（C区）、发票、建业公司出具的鉴定报告书，莆心湖居委会提交的《东莞市建设工程施工合同》、补充条款（2008年8月12日）以及原审法院庭审笔录、调查笔录等附卷为证。
原审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。黎永存挂靠塘厦建筑公司承建案涉工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同，其与莆心湖居委会之间的建设工程施工合同应当认定为无效。案涉工程有组织验收，但莆心湖居委会并未在《工程竣工验收报告》上签名或盖章确认案涉工程经验收合格，但双方均确认案涉工程已经交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，应视为案涉工程已经验收合格，莆心湖居委会以案涉工程存在质量问题为由抗辩付款的主张不成立，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，黎永存可以请求莆心湖居委会参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点是：一、双方签订的合同是否约定按固定价结算工程款；二、黎永存请求计算增加工程价款能否支持；三、黎永存请求计算人工、材料、施工机械台班价格等差额价款能否支持；四、案涉工程价款及莆心湖居委会尚应支付工程价款该如何认定。
关于争议焦点一。本案建设工程是莆心湖新村的A区和C区工程，工程包括A型、B型、C型、D型住宅，案涉《东莞市建设工程施工合同》及补充条款约定了每种类型住宅每栋面积、栋数、每栋价格、工程总价款，但没有约定每平方米单价，更没有约定按面积计价。《东莞市建设工程施工合同》第17.1条约定合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变。第17.2条约定了可调整价款的条件。第17.3条约定合同约定的价格调整因素发生后14天内，施工方应将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程进度款同期支付，或按规定报送工程造价审查部门审定。该合同以上内容说明案涉工程是约定按照固定价计算工程价款的，但在《东莞市建设工程施工合同》第17.2条约定的可调整价款条件出现后，施工方可根据第17.3条约定的程序请求变更价款。
关于争议焦点二。《东莞市建设工程施工合同》及补充条款约定按图纸施工，双方也确认黎永存按图纸施工，即黎永存施工范围没有超出双方的约定。且如果双方是按照面积进行计价，黎永存在施工过程中发现建筑面积增加100多平方米到200多平方米不等，理应及时向莆心湖居委会反映情况并提出异议，要求莆心湖居委会增加工程价款，但黎永存没有提交证据显示其在施工过程中提出了异议，甚至双方在签订补充条款约定莆心湖居委会每户补给材料差价15000元时黎永存亦没有提出异议和要求。这说明黎永存施工的工程量在双方合同约定的范围内。故黎永存主张的增加工程实际并不存在，其计算增加工程价款，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点三。如前述争议焦点一所述，案涉施工合同约定按固定价计算工程价款，在约定的可调整价款条件下，施工方可根据《东莞市建设工程施工合同》第17.3条约定的程序请求变更价款。《东莞市建设工程施工合同》约定工程总造价为35379300元，2008年8月12日的《补充条款》约定工程总造价由35379300元变更为26237500元，且每户住宅补给材料差价款15000元。2008年8月12日《补充条款》的前述约定是双方就变更工程价款达成的一致意思表示，原审法院予以确认。除上述《补充条款》外，没有其他证据显示黎永存依照上述条款约定书面请求莆心湖居委会调整价格，故黎永存主张增加的其他差额造价缺乏依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点四。首先，关于黎永存施工的户数，根据原、莆心湖居委会确认的《施工协议书》（2008年8月12日签订），原施工合同共110户，原B区B1-B17幢共31户另行安排给案外人谭亮施工，另A区增加3户，因此，黎永存施工户数为82户。其次，关于莆心湖居委会已付工程价款的数额，莆心湖居委会不确认黎永存已付工程款为26800000元的主张，但是未能提供证据予以推翻，则莆心湖居委会应承担举证不能的不利后果，故原审法院确认黎永存的主张，认定莆心湖居委会已付工程价款为26800000元。最后，综合上述争议焦点一、二、三所述可知，如黎永存完成约定的全部案涉工程，案涉工程价款应为：26237500元+15000元/户*82户+289859.24元=27757359.24元。但莆心湖居委会述称黎永存并未完成合同约定的工程，并对案涉工程未完工工程造价申请了鉴定。原审法院委托的鉴定机构建业公司出具鉴定报告书载明未按合同施工及未完成施工的案涉工程造价为1072732.38元，该价款应当在案涉工程价款中予以扣除，故案涉工程价款为27757359.24元-1072732.38元=26684626.86元。结合黎永存确认莆心湖居委会已付工程价款26800000元，故莆心湖居委会无需再向黎永存支付工程价款。黎永存请求莆心湖居委会支付工程价款以及逾期付款利息的诉求证据不足、理由不充分，原审法院不予支持。
关于黎永存请求莆心湖居委会支付工程造价咨询费11000元的问题。首先，案涉工程合同约定以固定价结算工程价款，故无需对案涉工程进行造价鉴定。其次，《东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书》是黎永存单方委托东莞市华城工程造价咨询有限公司作出的，事前未经莆心湖居委会同意和确认，事后双方也没有约定该笔工程造价咨询费的承担。黎永存请求莆心湖居委会承担黎永存付给东莞市华城工程造价咨询公司的工程造价咨询费11000元没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回黎永存的全部诉讼请求。本案一审受理费94646元、鉴定费125719.70元，由黎永存负担案件受理费94646元和鉴定费82029.70元，莆心湖居委会负担鉴定费43690元。
一审宣判后，黎永存不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在造价鉴定还没做出的情况下作出原审判决，程序错误，应予纠正。2011年10月23日黎永存申请鉴定设计图纸增加面积之工程量及其价款等，2012年11月19日收到初次鉴定报告，2012年11月22日提出鉴定异议，12月19日鉴定机构出具各户型投影面积的意见，后黎永存于该月底开庭时对该投影面积鉴定意见提出异议，认为还仍需计算总增加面积并计算造价。原审法院也要求鉴定机构七天内出具造价鉴定报告，但至今没有出具。原审法院在没有造价鉴定报告的基础上作出本案判决，在程序上有误。二、黎永存的承包范围是投影面积A型住宅476.5平方米和B型住宅504平方米，不是设计图纸的全部面积，超出上述面积的部分属于增加工程。1.原审判决将“按图纸要求”认定为承包范围，属事实认定错误。①合同第1.2条约定承包范围为A型复式476.5平方米、B型单式504平方米。②设计图纸标注的建筑面积为A型953平方米（滴水面积）、B型1008平方米（滴水面积），该图纸为一栋两户结构。③设计单位出具《关于塘厦莆心湖新村ABCD型单位建筑面积的说明》表明滴水面积为投影面积，图纸标注的面积只计算了1至4层投影面积，没有包括斜屋顶面积。以上证据相互佐证，足以证明黎永存承包范围系1至4层，斜屋顶为增加工程。施工合同第1.2条约定“按图纸要求和莆心湖新村建筑规定施工”，从其段落结构或语法上看，并不是承包范围的约定，而是强调如何具体施工。同时，莆心湖新村建筑规定的内容是如何施工的内容，所以按图纸要求也是如何施工的意思。原审法院却把“按图纸要求”认定为承包范围，认为图纸全部面积属承包范围，属于认定事实错误。2.原审法院采用补充条款第3条的约定，适用法律错误。补充条款承包方式的约定与施工合同1.2条、1.5条、1.6条、17条的约定不一致，双方也没约定不一致时以哪个为准，应当按双方的解释顺序来予以确定。施工合同第二条约定了解释顺序，施工合同排在首位，为此其效力最高，应以施工合同为准。同时，预算是由承包方向发包方提交的，本案至今莆心湖居委会没有提交预算书作为证据，证明案涉工程没有制作预算，所以预算包干中的预算内容不明，属于约定不明。三、面积相差太大显失公平。合同约定范围是A型复式476.5平方米、B型单式504平方米。一栋二户A型953平方米投影面积和B型住宅1008平方米的投影面积，即1至4层面积。黎永存共施工A型19栋、B型20栋、C型（500平方米投影面积）2栋、D型（521平方米投影面积）2栋。合同约定施工面积为40308平方米。而根据鉴定意见，A型住宅投影面积1259.43平方米、B型住宅为1309.57平方米、C型为652.26平方米、D型为671.64平方米，因此上述住宅第5层投影面积为A型306.43平方米、B型301.57平方米、C型152.26平方米、D型145.48平方米，综合超出合同范围面积12449.05平方米。案涉工程超出近三分之一的建筑面积，总建筑面积为52757.05平方米，若以合同约定的总价26237500元计算，每平方米单价为497元，该单价根本无法建造房屋，因此显失公平。四、施工期间，黎永存向莆心湖居委会罗国田书记提出增加面积和材料上涨问题，罗书记要求黎永存帮忙建起来，并承诺在结算时增加面积价差给黎永存，但竣工后因该问题至今都没有结算。施工期间材料上涨的客观情况是属实的，莆心湖居委会在施工过程中补偿材料价差的事实也可以说明黎永存向对方提出材料价差和增加面积的问题，二审法院可以向莆心湖居委会了解该口头约定是否属实。五、案涉工程已经全部竣工，不存在未完成工程量的问题。1.2009年7月下旬案涉工程竣工，7月31日莆心湖居委会作初次竣工验收，并指出存在问题，没有提及未完成工程量问题。经黎永存整改后，2009年8月5日莆心湖居委会验收并确认合格，当时也没有提出未完成工程量问题。莆心湖居委会在2009年8月21日发出整改通知，其中也没有提及未完成工程量，足以证明案涉工程已全部竣工。2.莆心湖居委会主张未完成工程量仅仅是其单方制作的几张白纸，没有双方确认，也没有监理单位确认。原审法院却据此认定扣减黎永存107232.38元工程款，属认定事实错误。3.案涉工程被莆心湖居委会擅自使用，并改变了房屋结构原有状况。2010年12月鉴定机构的鉴定结论不是房屋原貌，而是改变后的现状，因此莆心湖居委会主张黎永存存在未完成工程量无据。综上，黎永存请求二审法院：1.撤销原审判决，改判莆心湖居委会支付超出合同约定范围的工程款暂计50000元（以鉴定评估报告为准，黎永存已申请鉴定造价）；2.判令莆心湖居委会支付合同约定范围内的工程款差额957359.2元；3.本案一二审受理费、鉴定费等诉讼费用皆由莆心湖居委会承担。
二审法庭调查期间，黎永存补充上诉意见如下：1.第1项上诉请求漏写了利息，请求判决莆心湖居委会按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，从一审起诉之日计至清偿之日止。2.原审法院同意莆心湖居委会的鉴定申请，却中断黎永存的鉴定事项，违反程序，对黎永存极不公平。对于莆心湖居委会申请的质量鉴定，案涉工程由莆心湖居委会擅自投入使用，鉴定报告中也明确载明了原貌发生改变，房屋正在装修或已完成装修，依照法律规定，在这种情况不能也不需进行鉴定。3.黎永存在2011年10月23日与2012年4月19日提出造价鉴定、增加面积鉴定及设计变更增加工程价款鉴定、材料价差增加鉴定，经原审法院同意并委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2012年11月19日，鉴定机构出具初步鉴定报告，该鉴定报告确认存在设计变更、增加工程量，也确认存在材料价差、增加工程款的发生，但认为“滴水面积”在专业、行业上没有明确的概念，无法按滴水面积计算该房屋的建筑面积。收到报告后黎永存将这种情况反映给设计单位，设计单位明确讲滴水面积就是投影面积，设计单位是按投影面积的方法计算1-4层的建筑面积，而没有计算第五层斜屋顶的建筑面积，设计单位并对该情况出具了书面说明。该说明黎永存收到后及时向人民法院提出了鉴定异议并提交了该说明等相关证据。2012年12月29日鉴定单位出具了鉴定意见，该鉴定意见认为按投影面积计算，A型的每户629.7平方米，每栋为1259.43平方米、B型每户654.79平方米、每栋1309.57平方米、C型652.26平方米，D型为671.64平方米。该意见反映存在增加面积的事实。2013年1月的一审庭审中，鉴定机构派员出庭，当庭认为1-4层面积就是合同约定的面积，增加面积就是第五层斜屋顶的面积。庭审中黎永存提出该鉴定意见只是确定了面积而不是造价鉴定，原审法院也要求鉴定机构庭后提交造价鉴定，但之后原审法院却无故终止该鉴定，并在没有完成鉴定程序的情况下以没有增加工程为由驳回黎永存的诉求。原审违反法定程序，请求二审法院予以纠正，继续进行造价鉴定。4.本案最大争议就是合同约定的承包范围究竟是1-4层还是1-5层全部的图纸面积，如果合同约定是1-4层，对于超出合同约定范围外的面积应当按增加工程、国家定额计算工程价款给黎永存。2012年12月19日的鉴定意见，明确说明了投影面积A型1259.43平方米、B型1309.57平方米、C型652.26平方米，D型为671.64平方米。该鉴定意见是指1-5层的建筑面积，设计图纸标注的A型设计图纸953平方米，B型1008平方米，该面积是1-4层的面积。施工合同约定承包范围面积A、B型是476.5平方米、504平方米，对应图纸面积，由此可以明确合同约定承包面积是1-4层的面积。合同总价款就是以面积对应相应价款，而补充条款约定了支付进度款，4层以后就是门窗、装饰款，所以进度款支付至1-4层，又对应回施工图纸的面积。2008年8月12日签订的补充合同，第4条合同款原定35379300元，包括A/B/C区，26237500元是每户工程价款乘以户数得出来的，第5条付款方式也是工程价款、进度款支付至第四层，没有第五层；所以该补充条款也是按照面积计算。因此，案涉整个合同都是按照面积确定工程价款。虽然补充合同有约定设计施工范围，但理解这个范围要结合其他合同条款理解，假如是指全部图纸范围，其他合同条款无法印证。因此设计施工图纸范围的意思应该确定为1-4层。
被上诉人莆心湖居委会向本院答辩称：一、原审判决查明事实清楚，适用法律正确。二、斜屋顶并非是黎永存主观臆造的第5层，在设计图纸中已经明确包含了斜屋顶。三、关于黎永存补充的上诉意见，原审判决中关于争议焦点一至三的论述已经非常明确进行说明。四、案涉工程是莆心湖居委会村民集资建房，因存在质量问题一直拖延交付。作为莆心湖居委会为了维稳需要，对质量方面的问题已由莆心湖居委会自行完成，因此才在2011年下半年对房屋作出分配，使用不能当然认为案涉工程没有质量问题。一审鉴定中明确提出了修复需要400多万元。五、莆心湖居委会是在取得设计图纸后先后找过7家施工队报价，最后选定黎永存的施工队，并为此召开过村民大会。
原审第三人塘厦建筑公司向本院答辩称：同意黎永存的意见。
案经本院审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。另补充查明：
二审法庭调查中，黎永存明确其第1项上诉请求系指案涉房屋斜屋顶部分的工程款，其第2项上诉请求系按案涉合同约定的每栋房屋单价乘以其所建造的房屋栋数，加上每户15000元的材料价差补偿及建业公司鉴定认定的案涉工程增加工程造价289859.24元，合计27757359.24元，最后扣减莆心湖居委会已付的26800000元计算得出。另外，黎永存在二审法庭调查中主张在合同约定的面积范围内按固定价结算，超出部分则应按照国家定额结算。
以上补充查明的事实，有本院二审调查笔录附卷为证。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅就上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对黎永存的上诉意见，本案二审的争议焦点在于双方是否约定按固定价结算案涉工程款以及黎永存对案涉工程的承包范围。
双方在诉讼中对该两个问题各持己见。对于是否约定按固定价结算的问题，黎永存主张案涉工程款并非以固定价结算，莆心湖居委会则作相反的抗辩。对此本院认为，案涉施工合同及补充条款仅对每种类型住宅每栋面积、栋数、每栋价格、工程总价款进行约定，并没有约定每平方米单价，亦没有约定按面积计价。同时，案涉施工合同第17.1条、第17.2条、第17.3条分别约定任何一方不得擅自改变合同价款约定、调整合同价款的特定情形以及调整合同价款的程序。从案涉施工合同及补充条款的约定可以看出，双方当事人对于按每栋住宅固定价格承包施工的意思表示是明确的。原审判决对该问题的认定并无不妥，本院予以维持。黎永存对该问题的主张依据不充分，本院不予采纳。
对于黎永存对案涉工程的承包范围问题。案涉施工合同及补充条款中明确约定按图纸施工，黎永存与莆心湖居委会亦确认黎永存系按图纸进行施工。黎永存主张案涉工程中的房屋斜屋顶部分不属于其承包范围，但案涉工程图纸中已经明确包含有斜屋顶这一部分，双方亦约定按每栋住宅进行计价，案','2018-09-26
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