安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终7017号
上诉人（原审原告）：蒯炜，男，1986年10月16日出生，汉族，户籍地江苏省南京市雨花台区，经常居住地北京市海淀区。
委托诉讼代理人：冷贺矿，安徽年代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市第一人民医院，住所地安徽省合肥市庐阳区淮河路***号。
法定代表人：戴夫，该院院长。
委托诉讼代理人：孙舒维，安徽金亚太律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚放，安徽金亚太律师事务所实习律师。
上诉人蒯炜因与被上诉人合肥市第一人民医院（以下简称合肥一院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初6013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蒯炜上诉请求：撤销一审民事判决,改判被上诉人承担100%的赔偿责任,并承担本案全部诉讼费用。事实和理由:一、上诉人月基本工资为25000元,加上绩效等3万元每月，一审法院却抛开劳动合同,依据上诉人社保缴费基数181548元确定月工资15129元,与事实不符。上诉人从事的系电脑软件开发业务,系众所周知的高薪行业,加之社会保险的缴费基数低于工资的实际收入也是普遍现象,一审法院认定的误工事实显然错误,请二审法院依法核实。二、一审法院判决被上诉人承担5%的赔偿责任及承担1000元精神抚慰金,显失公平。首先,一审法院认定被上诉人承担过错责任,判决又未按照过错责任让其承担赔偿,存在矛盾。一审认定被上诉人的损害后果存在过错,应当对被上诉人的损害后果承担赔偿责任。说明被上诉人承担的系过错责任,西南政法大学的鉴定报告也证实被上诉人的医疗行为存在过错。事实上,胆漏不必然需要剖腹手术,按照医疗常规流程,首先应当通过磁共振检查,确定胆漏的原因,再根据需要决定是否剖腹手术。然被上诉人作为专业医疗机构,抛开照影检查,直接剖腹,很显然有掩盖事实真相的嫌疑。从被上诉人提供的医疗材料来看,剖腹后仍未确定上诉人胆漏的部位。上诉人从疼痛到入院治疗,仅仅几个小时,伤残鉴定机构的法医判断,短时间胆汁漏出200多毫升,显然系胆总管破裂所致,并非迷路胆管破裂。其次,参照交通事故人身损害赔偿的实践,即使肇事方无过错,仍然需承担10%的赔偿责任。一审法院罔顾事实,依据被上诉人自认的5%的责任来判定其承担责任范围，显然不公平。最后,参照人身损害赔偿的实践,责任无法确定时,按照同等责任对待。但本案,对于上诉人来说,生病后找一家有资质的医院,已经尽到应有义务，入院后按照医生建议手术,术后住院观察,后又经医生同意出院，后胆漏,再未确定漏因的情况下,被开腹,原本的无创手术,却被迫留下数十厘米的刀疤,忍受着巨大精神痛苦，然一审法院仅仅判令被上诉人承担1000元精神抚慰金,显然有失公平。
合肥一院二审辩称，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，应当依法驳回。首先，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案是医疗责任纠纷，一审法院委托了鉴定机构对诊疗行为及因果关系进行了司法鉴定，一审法院根据案件整个情况，依据鉴定机构的鉴定结论依法作出判决，适用法律正确。其次，上诉人损害后果与被上诉人的诊疗行为没有因果关系，因此依据侵权责任法及最高院关于审理医疗损害相关司法解释及省高院指导意见，没有因果关系，医疗机构不承担责任。医疗机构的诊疗行为具有特殊性，不同于一般买卖合同，本案证据已经显示医疗机构没有责任。本案整个诊疗行为没有明显过错，考虑到患者的实际情况，根据鉴定机构的鉴定意见，被上诉人自愿承担5%的责任合情合理合法。
蒯炜向一审法院提出诉讼请求：1.合肥一院赔偿蒯炜伤残赔偿金229028元、住院伙食补助费4400元、营养费1800元、护理费5140元、误工费93000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金2万元、交通费2000元，共计357368元；2.合肥一院承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月26日，蒯炜因“右上腹疼痛不适5天余”入合肥一院就诊，入院诊断为胆囊结石伴急性胆囊炎，于2016年9月27日在全麻下行“腹腔镜下胆囊切除术”，蒯炜住院治疗6天于2016年10月2日出院。出院后第三天，蒯炜上腹部仍有疼痛不适症状，2016年10月5日再次至合肥一院就诊，入院诊断为急性腹膜炎、胆囊切除术后。合肥一院在全麻下给蒯炜行“腹腔镜探查＋中转开腹胆总管探查＋T管引流术”，并于2016年11月3日予以行T管造影检查，检查结果无异常，于2016年11月4日拔除腹腔引流管。蒯炜住院治疗38天于2016年11月12日出院。出院医嘱：注意休息、低脂饮食、不适随诊。蒯炜第二次住院治疗期间共计发生医疗费23465元，全部由合肥一院垫付。2017年5月15日，蒯炜委托安徽中和司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该中心于2017年6月15日出具皖中和司鉴［2017］法临鉴字第754号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人蒯炜因胆囊结石手术治疗后继发胆漏并发急性腹膜炎，行T形管引流术后，评定为IX（九）级伤残。（二）被鉴定人蒯炜误工期评定为90日、护理期评定为45日、营养期评定为60日。为此，蒯炜支付鉴定费2000元。
诉讼过程中，依据蒯炜、合肥一院的申请，一审法院于2017年10月26日委托西南政法大学司法鉴定中心对如下事项进行鉴定：合肥一院对蒯炜的诊疗行为是否存在过错；如有过错，过错行为与损害结果之间是否存在因果关系及原因力进行鉴定。2018年4月18日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心［2017］鉴字第5210号司法鉴定意见书，鉴定意见为：合肥一院对蒯炜的诊疗行为有过错，其过错的诊疗行为与第二次手术的范围扩大有一定的因果关系，致病人身体恢复有所延长。建议法庭考虑医方的原因力限于：第二次住院期间的诊疗费用酌减；适当考虑第二次住院期间的护理费和营养费。蒯炜、合肥一院分别支付鉴定费3000元。
蒯炜自2015年1月起在北京市缴纳社会保险。自2016年1月至2016年12月期间，蒯炜的社会保险年缴费基数为181548元。
一审法院认为，蒯炜到合肥一院接受治疗，蒯炜与合肥一院之间形成医患关系。本案的争议焦点为合肥一院对蒯炜的医疗行为是否存在过错，是否应当对蒯炜的损害后果承担赔偿责任。从西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书中载明的内容来看，合肥一院在蒯炜出现胆漏后，对蒯炜的处置稍有不足，未在术前进一步行磁共振MRCP或ERCT检查，以查明病人是否有严重胆道损伤，便于制定更加科学合理的手术方案。合肥一院对蒯炜的诊疗行为有过错，该过错与蒯炜第二次手术的范围扩大有一定的因果关系，致蒯炜身体恢复有所延长。因此，该院认为，合肥一院对蒯炜的损害后果存在过错，应当对蒯炜的损害后果承担赔偿责任。根据西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，以及合肥一院同意对蒯炜的损失承担5%的赔偿责任，故该院确定合肥一院对蒯炜的损失承担5%的赔偿责任。
对于蒯炜的损失：1.误工费，蒯炜自2016年1月至2016年12月期间的社会保险年缴费基数为181548元，故按照其月缴费基数15129元计算其误工损失，结合安徽中和司法鉴定所的鉴定意见，确定误工费为45387元（15129元/月×3个月）；2.护理费，鉴定意见确定的护理期限为45天，蒯炜主张护理费标准为41690元/年，不违反法律规定，予以支持，确定护理费为5140元（41690元/年÷365天×45天）；3.住院伙食补助费，蒯炜第二次住院共计38天，参照合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，按每天30元计算，确定为1140元（30元/天×38天）；4.营养费，鉴定意见确定的营养期限为60天，参照住院伙食补助费标准，确定为1800元（30元/天×60天）；5.交通费，根据蒯炜的治疗情况，交通费酌定800元；6.残疾赔偿金，考虑到蒯炜在诊疗之前一直在北京市参加工作，故该院确定蒯炜的残疾赔偿金按照2017年安徽省城镇居民人均可支配收入31640元计算20年，根据安徽中和司法鉴定中心的鉴定意见，蒯炜被鉴定为九级伤残，确定残疾赔偿金为126560元（31640元/年×20年×20%）；7.鉴定费，蒯炜提交鉴定费发票，证明其进行“伤残等级”、“三期”鉴定，支付鉴定费2000元，予以确认。关于诊疗过错鉴定费，系本案在西南政法大学司法鉴定中心预缴的费用，因蒯炜与合肥一院均预缴3000元鉴定费用，故确定上述费用由双方当事人各自负担；上述费用合计为182827元，其中5%为9141.35元。关于精神损害抚慰金，蒯炜因胆囊结石至合肥一院就诊，后因合肥一院诊疗行为不当，导致其身体恢复有所延长，足以造成蒯炜精神痛苦，根据双方过错程度和本地平均生活水平，酌定为1000元。
综上所述，一审法院确认合肥一院应向蒯炜赔偿10141.35元（9141.35元＋1000元）。关于医药费，蒯炜的第二次住院治疗产生医疗费全部由合肥一院垫付，该费用合肥一院可另行起诉，本案中不作处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、合肥一院于判决生效之日起十日内赔偿蒯炜10141.35元；二、驳回蒯炜的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人未提供证据。
经对一审中当事人提供的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人上诉及答辩意见，本案二审争议焦点主要为蒯炜损失数额的认定及合肥一院对蒯炜损失承担的比例问题。
关于蒯炜损失数额的认定问题，蒯炜上诉主要提出一审法院认定其误工费错误，应按其月收入3万元的标准计算误工费。经审查，蒯炜自2016年1月至2016年12月期间的社会保险年缴费基数为181548元，劳动合同书显示其月基本工资25000元，蒯炜在二审中称工资收有银行流水，因一审当时在国外、公司又在北京，故没有提供，二审庭后将提供事故发生前后一年的流水，然至本案二审判决作出前蒯炜并未提交相应的银行流水，故本院支持一审法院按照蒯炜社保月缴费基数15129元的标准计算其误工损失，蒯炜的该项上诉请求，本院不予支持。双方未对一审法院认定的蒯炜其他损失数额提出异议，故本院对一审法院认定的蒯炜损失总额予以确认。
关于合肥一院对蒯炜损失承担的比例问题，蒯炜上诉要求合肥一院对其损失承担100%的赔偿责任。本院认为，因现有医疗技术的局限性、患者本身病情的复杂性及个案医生水平的差异性，针对同一患者，不同的医院或医生可能会采取不同的治疗方案。如各医院从趋利避害的角度，采取防御性医疗措施，无视患者病情，即开出一大堆检查单、化验单，动用最先进的仪器检查，以防漏诊承担责任，如此通过加大患者经济负担的方式来减少医院承担责任的概率，长此以往势必加剧医患矛盾。构建和谐的医患关系，既要维护患者的合法权益，也要保障医生在现有医疗技术条件下的正常执业。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经鉴定，合肥一院对蒯炜的诊疗行为有过错，该过错与蒯炜第二次手术的范围扩大有一定的因果关系，致蒯炜身体恢复有所延长。本院认为，蒯炜前后至合肥一院进行了两次手术，第一次手术施行腹腔镜胆囊切除手术，然蒯炜在术后因腹痛出院8天后即再次至合肥一院就诊，合肥一院应将其与其他第一次就诊的患者相区分，对蒯炜身体应进行更细致全面的检查，然合肥一院并未高度重视，未在术前进一步行磁共振检查，以查明患者是否有严重胆道损伤，以便制定更加科学合理的手术方案，故对患者的损失扩大存有一定责任，一审法院仅认定合肥一院承担5%的赔偿责任比例明显过低，本院酌情认定合肥一院承担30%的责任。经重新计算，合肥一院应赔偿蒯炜55848元（182827元×30%＋1000元）。
综上所述，蒯炜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初6013号民事判决第一项为，合肥市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿蒯炜55848元；
二、驳回蒯炜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取3330元，由蒯炜负担2330元，合肥市第一人民医院负担1000元，鉴定费6000元，由蒯炜负担3000元（已缴），合肥市第一人民医院负担3000元（已缴）；二审案件受理费6508元，由蒯炜负担4508元，合肥市第一人民医院负担2000元。
（二审案件受理费转账至合肥市中级人民法院在中国银行合肥四牌楼支行的账17×××699，转账时备注栏注明“本案案号诉讼费053101”，也可至合肥市中级人民法院诉讼服务中心10号窗口办理）
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年十月十五日
书记员 梁新鹏
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。