广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终18070号
上诉人（原审被告）：广州市番禺区禺城建设综合开发公司。住所地广州市番禺区。
法定代表人：丁祥林。
委托代理人：梁梦醒，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司广州番禺支行。住所：广州市番禺区。
负责人：张松林。
委托代理人：曾玉珊，广东拓孚创展律师事务所律师。
原审被告：何善渝，住广州市番禺区。
原审被告：梁伟能，住广州市番禺区。
上诉人广州市番禺区禺城建设综合开发公司（以下简称“禺城公司”）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称“农行番禺支行”）、原审被告何善渝、梁伟能金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民三初字第903号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：农行番禺支行是经中国银行业监管部门批准设立的，具有经营人民币存贷款等业务资格的金融机构。
2013年12月24日，农行番禺支行（协议方为甲方）与禺城公司、三亚敏捷房地产开发有限公司（协议方为乙方）签订了《中国农业银行广东省分行一手购房贷款业务银企合作协议》（以下简称《合作协议》），其中协议约定，甲方为中国农业银行股份有限公司依法设立的分支机构，具有开办个人购房贷款业务的资格和权限；乙方为依法注册成立且具有合法开发资质的房地产开发企业，并开发了敏建锦绣世家项目（下称“合作项目”），甲乙双方经充分协商，同意就合作项目的个人购房贷款（包括个人住房商业贷款、个人住房公积金贷款、个人商业用房贷款，下同）业务进行合作；合作项目坐落于广州市市番禺区沙湾镇青云路侧，项目内的具体合作房屋范围根据国家政策、法律法规和甲方管理要求确定；甲方为购房人提供的单笔个人住房商业贷款最高金额不超过房屋成交价的70%，单笔个人住房公积会贷款最高金额不超过房屋成交价的70%，贷款年限最长不超过30年，甲方为购房人提供的单笔个人商业用房贷款最高金额不前述贷款比例和期限的约定仅为意向性约定，不构成甲方对乙方和购房人的承诺，甲方有权依据法律法规、国家信贷政策和自身的信贷管理要求予以调整；合作项目单笔购房贷款的金额、期限、利率、担保方式、违约责任以及其他相关事项的约定，以购房人与甲方签订的个人购房担保借款合同（下称“借款合同“）为准；乙方不得以任何形式为任何购房人支付或垫付首付款，也不得为其偿还借款合同项下债务，但依据约定或经甲方同意由乙方承担担保责任或依据法律借款合同项下债务，但依据约定或经甲方同意由乙方承担担保责任或依据法律法规、裁决应由乙方清偿的除外；第六条借款担保，6．1乙方不可撤销地承诺，为甲方向合作项目的购房入发放的个人购房贷款提供连带责任保证担保；提供担保的乙方声明已按法律法规和公司章程的规定取得本协议项下担保所需授权；6：2乙方提供担保的，担保范围为购房人与甲方签订的借款合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等甲方实现债权的一切费用；6．3乙方提供保证担保的，其对单一购房人的保证责任自甲方向该购房人发放借款之日起，至以下第（1）种情况完成之日止：（1）该购房人取得房地产权利证书，并办妥以甲方为抵押权人的抵押登记手续。乙方依本协议、借款合同和担保合同（如有）约定需承担担保责任时，甲方有权直接从合同约定所述保证金专户划收相关款项优先偿还所担保的贷款本息等债务，如保证金专户中的资金不足以清偿乙方担保的全部到期债务的，以保证金专户内资金所清偿的债务及抵充顺序，由甲方确定．自甲方从上述保证金专户划收款项之日起三个工作日内，乙方应补足相应保证金。逾期未补足的，甲方有权自乙方在中国农业银行各分支机构开立的任一账户中划收同等金额的款项；6.6甲方承诺在乙方承担保证责任后，配合乙方向违约人追索代为偿付的相关款项，甲方因配合乙方追偿产生的费用，由乙方承担。第八条关于组合担保贷款的特别约定，8．1甲方为购买乙方上述合作项目的购房人提供组合担保个人购房贷款，组合担保个人购房贷款是指在乙方按照合同约定提供连带保证担保的条件下，甲方在办妥抵押预告登记或抵押登记手续时发放的个人购房贷款。双方特别约定，只需乙方中任一位在购房人与甲方签订认的贷款合同上签章，乙方均须依据借款合同对购房人债务承担担保责任。
同日，2013年12月24日，农行番禺支行（协议方为甲方）与禺城公司、三亚敏捷房地产开发有限公司（协议方为乙方）再签订《＜一手购房贷款业务银企合作协议＞补充协议》（以下简称《补充协议》），其中协议约定，购买敏建锦绣壁塞商昂房的购I房者向甲方申请房屋按揭贷款，甲方需进行严格审受-
聋穸作为担保人，乙方同意在抵押物办妥抵押登记备案后，依然对购房者的按揭贷款提供连带担保责任。俗成乙方的保证期限自抵押房产办妥抵押登记（备案）之日起至该抵押房产办妥《房地产他项权证》并把上述《房地产他项权证》移交给甲方保管之日止。二，对连续欠供款达三期以上的购房者，甲方必须在欠供款六期之前向法院对购房者提出诉讼或向购房者采取强制执行的措施，否则由甲方承担全部责任。但无论甲方是否及时对上述购房者提起诉讼或采取强制执行的措施，乙方承担保证责任的范围只限于依法处置抵押商品房不足部分的六期借款本息和实现债权的相关费用，超出部分乙方不再承担任何责任。
2013年6月20日，农行番禺支行作为贷款人（抵押权人），何善渝作为借款人（抵押人）及禺城公司作为保证人，签订《个人购房担保借款合同》。其中合同约定：借款人因购买位于敏建锦绣世家南区5座至7座、10座、11座、商铺5、商铺6敏建路38号7座-14层1401房（以下简称涉讼房屋）向贷款人借款590000元，借款期限为120个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准；借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础下浮10%后确定；借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整，贷款人按调整后相应期限档次的基准利率和本合同约定的借款利率浮动幅度确定新的借款执行年利率，不另行通知借款人、担保人；本合同的还款方式为等额本息还款法，还款周期为一个月，还款日为每期末月的借款发放日对应日；本合同项下的借款采用阶段性保证＋抵押方式，抵押人同意以涉讼房屋担保本合同项下借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和抵押人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费、过户费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用；阶段性保证人自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任；债务履行期限届满，借款人未按约定足额清偿债务的，贷款人有权行使抵押权，并可以与抵押人协议以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，所得价款不足以清偿所担保的全部债权的，贷款人可以选择将该款项用于归还本金、利息、罚息、复利或者实现债权、抵押权的费用；借款人未按双方约定归还借款本金的，贷款人有权对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止，逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准零利率调整之日起罚息利率相应上调；对应付未付利息，贷款人有权依据中国人民银行规定计收复利；借款人未按约定按期足额偿还借款的，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿；因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。
2013年5月1日，农行番禺支行向何善渝发放贷款590000元，借款日期2013年5月1日，到期日期2023年4月30日，还款周期为月，还款日为01，执行利率7.20500%。
2013年7月10日，广州市国土资源和房屋管理局为涉讼房屋办理了预购商品房抵押权预告登记（粤房地预登穗字第0220113322号），载明预告登记权利人为农行番禺支行，预告登记义务人何善渝，他项权利范围：全部；债权数额：人民币500000元。
2015年7月30日，农行番禺支行以何善渝、梁伟能逾期还款为由，向原审法院提起诉讼。
2015年8月1日，原审法院根据农行番禺支行的申请作出了（2015）穗番法民三初字第903-1号民事裁定书，对涉讼房屋进行了查封。本案受理后，原审法院无法以直接的方式向何善渝、梁伟能送达起诉状副本、开庭传票等法律文书。2016年1月20日以在《人民法院报》刊登公告的方式向何善渝、梁伟能送达起诉状、传票等法律文书。公告期届满，两人仍没有到庭参加诉讼。
农行番禺支行在诉讼中称，何善渝接受贷款后，在合同履行的初期尚能依约履行，但自2015年4月1日起开始欠供，暂计至2016年4月15日止，何善渝尚欠农行番禺支行借款本金510832.05元、利息33271.68元、罚息2334.27元及复利1570.99元。为证明其上述主张，农行番禺支行提交了借款人姓名为何善渝的《欠供明细表》予以证明。对于何善渝与梁伟能之间的关系问题，农行番禺支行提交了何善渝与梁伟能的结婚证（沙某第240号）复印件，证明两人于1996年6月28日登记结婚的事实。原审法院依职权向广州市番禺区民政局进行调查，证实上述结婚证属实。
针对农行番禺支行是否享有涉讼房屋抵押权的问题，农行番禺支行认为虽然没有具体的法律依据但涉讼房屋办理了预告抵押登记，禺城公司可享有优先受偿权。禺城公司亦认为农行番禺支行享有涉讼房屋的抵押权。
对于禺城公司应否承担保证责任的问题。禺城公司抗辩认为，《合作协议》、《补充协议》约定，禺城公司只承担六期借款的担保责任，农行番禺支行与农行番禺支行签订的《个人购房担保借款合同》是银行提供的的格式合同，由于涉讼房屋所在的房产项目购买房屋的客户较多，故农行番禺支行与禺城公司签订《合作协议》和《补充协议》，两份协议都双方的真实意思表示，对禺城公司承担的担保责任范围进行了明确约定，因此排除《个人购房担保借款合同》的适用。农行番禺支行认为，原代：《个人购房担保借款合同》第10.1.1条、第10.1.2条、第33条第3点，第37条第1项已约定禺城公司要承担的担保责任和范围，借款人取得房产证并办理抵押登记手续之日，禺城公司为借款人承担连带保证责任结束之日，另外《个人购房担保借款合同》最后一页借款人、担保人声明记载贷款人已经依法向我方提示了本合同相关条款（特别是黑体字条款）内容，因此禺城公司已知悉其合同相关的保证内容，应承担相应的合同责任。
另查明：涉讼房屋至今未办理抵押登记。
农行番禺支行的原审诉讼请求为：1、解除农行番禺支行与何善渝、禺城公司签订的《个人购房担保借款合同》（编号为44020120130049743）；2、禺城公司、何善渝、梁伟能立即归还农行番禺支行借款本金510832.05元及至款项实际还清之日止的全部利息、罚息和复利（暂计至2015年7月15日利息为10586.21元，罚息为168.47元，复利为122.82元，此后各类利息按照合同约定标准计算）；3、梁伟能、禺城公司对上述债务承担连带清偿责任；4、农行番禺支行有权依法处置禺城公司提供位于敏建锦绣世家南区5座至7座、10座、11座、商铺5、商铺6敏建路38号7座至14层1401房的房产所得价款享有优先受偿权；5、禺城公司、何善渝、梁伟能承担本案的全部诉讼费用（包括但不限于案件受理费、财产保全费、公告费、速递费、评估鉴定费等）。
原审法院认为：农行番禺支行与何善渝签订的《个人购房担保借款合同》，主体适格，内容合法，意思表示真实，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。农行番禺支行依约向何善渝发放了贷款，何善渝应依约履行还本付息的义务，现何善渝自2015年4月1日开始未偿还涉讼房屋的贷款本息，其行为已构成违约。根据《个人购房担保借款合同》的约定，若何善渝未按双方约定归还借款本金的，农行番禺支行有权提前收回已发放借款，并对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之五十计收罚息，直至本息清偿为止；对应付未付利息，贷款人有权依据中国人民银行规定计收复利，因此，农行番禺支行要求解除双方于2013年4月16日签订的《个人购房担保借款合同》的诉讼请求，符合法律的规定和合同的约定，原审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《个人购房担保借款合同》解除后，何善渝应当向农行番禺支行偿还贷款本金510832.05元及利息（暂计至2016年4月15日的利息为33271.68元、罚息为2334.27元、复利为1570.99元，其后利息、复利以510832.05元为本金，按中国人民银行的有关规定和《个人购房担保借款合同》的约定计算至实际清偿之日止）。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。由于上述债务产生于何善渝与梁伟能的婚姻关系存续期间，两人未举证证明上述债务为何善渝的个人债务，或者存在婚姻法第十九条第三款规定的情形，故农行番禺支行主张何善渝与陈某乙攸共同向其承担上述债务，原审法院予以支持。
对于农行番禺支行对涉讼房屋能否行使抵押权的问题，原审法院认为，涉讼房屋尚设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行番禺支行作为涉讼房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉讼房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉讼房屋的处分，但并非对涉讼房屋享有现实抵押权。故，农行番禺支行诉讼请求主张对涉讼房屋享有优先受偿权，理据不成立，原审法院不予支持。
至于禺城公司是否应当对何善渝所欠债务承担保证责任的问题。首先，无论是《合作协议》还是《补充协议》的约定，禺城公司对借款合同项下全部债务承担连带保证责任，只有当按揭房产的正式抵押登记手续已办理完毕及农行番禺支行收到记载有正式抵押登记信息的《房地产他项权证》时，禺城公司对该日后到期的何善渝的债务方能免除保证责任。即如果按揭房产正式抵押登记手续未办理完毕的，禺城公司仍需承担连带担保责任。现涉讼房屋并未办理正式的抵押登记手续，故对于农行番禺支行提出要求华美公司对于何善渝尚欠的贷款本息承担连带清偿责任的诉讼主张，理据充分，原审法院亦予以支持。至于华美公司提出其承担阶段性保证责任仅限于该贷款的6期及相关费用的抗辩，虽然《补充协议》约定禺城公司承担保证责任的范围限于六期贷款的本息和相关费用，但该约定内容与农行番禺支行、禺城公司及何善渝三方签订的《个人购房担保借款合同》约定由禺城公司承担的连带保证责任的内容相悖，而前述《补充协议》仅由禺城公司与农行番禺支行签订，未经何善渝同意确认，因此不应视为双方变更了禺城公司承担连带保证责任的范围。对于禺城公司关于何善渝贷款债务的担保范围抗辩意见，原审法院均不予支持。
何善渝、梁伟能经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国农业银行股份有限公司广州番禺支行与何善渝签订的《个人购房担保借款合同》；二、何善渝、陈某乙攸于判决发生法律效力之日起十日内向中国农业银行股份有限公司广州番禺支行偿还借款本金金510832.05元及利息（暂计至2016年4月15日的利息为33271.68元、罚息为2334.27元、复利为1570.99元，其后利息、复利以510832.05元为本金，按中国人民银行的有关规定和《个人购房担保借款合同》的约定计算至实际清偿之日止）；三、梁伟能对何善渝承担的上述第二项债务负连带清偿责任；四、广州市番禺区禺城建设综合开发公司对何善渝的上述第二项债务承担连带清偿责任；五、广州市番禺区禺城建设综合开发公司承担连带清偿责任后，有权向何善渝追偿；六、驳回中国农业银行股份有限公司广州番禺支行的其余诉讼请求。如何善渝、梁伟能未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9700元、财产保全费3129元，公告费560元，由何善渝、梁伟能、广州市番禺区禺城建设综合开发公司负担。
原审法院判决后，禺城公司不服，向本院提起上诉称：一、保证合同法律关系是双方法律行为，一审法院以被保证人(一审被告何善渝、梁伟能)未确认上诉人与被上诉人之间关于保证责任的约定为由，判定该约定无效，属法律适用错误。《中华人民共和国担保法》第六条规定，此处对于保证法律关系，担保法明确规定，保证人与债权人约定即可，并不要求被保证人同意或确认。本案上诉人与被上诉人关于上诉人仅承担六期借款保证责任的约定，依法不需一审被告的同意，即可发生法律效力。一审法院以一审被告何善渝、梁伟能未签字确认为由否认该约定的效力，明显属适用法律错误。二、在后签署合同未明确变更在先签署合同条款的，即使未重复确认在先签署合向条款，在先签署合同仍具有法律约束力。上诉人与被上诉人签订合作协议的目的，就是以合作协议约定的内容为前提，展开项目销售按揭合作。在此后发生的具体个案中，不再重复约定此等保证责任的限制约定。可以说，合作协议的约定，是双方保证合同法律关系不可分割的组成部分。即使此后签订的借款协议中未约定该等内容，也不应视为双方已否定前述合作协议的效力，或变更了前述协议的条款。在双方就保证责任发生纠纷时，应作为解决纠纷适用的合同依据。一审法院关于保证责任承担，不适用双方合作协议的约定，明显错误。综上所述请求本院依法判令：撤销（2015）穗番法民三初字第903号民事判决第四判项，改判上诉人仅向被上诉人承担第六期借款的清偿保证责任。
被上诉人农行番禺支行答辩称：无论是上诉人提供的合作协议还是补充协议的约定，约定内容与原审被告何善渝、被上诉人及我方三方签订的个人购房担保合同相悖。补充协议是由上诉人与被上诉人签订，未经原审被告何善渝确认，因此不应视为双方变更了上诉人承担连带保证责任的范围。
原审被告何善渝、梁伟能未出庭亦未陈述意见。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点在于上诉人承担保证责任的范围是6期借款本息还是全部债务。第一、依据上诉人与被上诉人签订的《合作协议》之约定，在购房人取得房地产权利证书并办妥以被上诉人为抵押权人的抵押登记手续之前，上诉人均应对购房人债务承担保证责任；第二、《补充协议》第二条约定的“乙方承担保证责任的范围只限于依法处置抵押商品房不足部分的六期借款本息和实现债权的相关费用，超出部分乙方不再承担任何责任”，该约定涉及的是依法处置抵押商品房不足部分之外上诉人承担保证责任的范围，而本案案涉房产并无办理抵押权登记，显然不符合此种情形，即不在该约定范围内；第三、三方签订的《个人购房担保借款合同》，也明确约定了上诉人作为阶段性保证人自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，该合同并未约定上诉人保证责任范围在6期借款本息之内。综合以上三点，上诉人承担保证责任的范围，应按照《合作协议》及《个人购房担保借款合同》确定，而不应限制在6期借款本息之内。原审法院对此认定正确，本院予以维持；上诉人关于其保证责任应当被限定在6期借款本息之内的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9700元，由上诉人广州市番禺区禺城建设综合开发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 萍
审判员 庄晓峰
审判员 王泳涌
二〇一七年四月十一日
书记员 邓少珍
陈莹
吴泳丝