广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终2183号
上诉人（原审原告）：钟土记，男，汉族，住广东省连州市西岸镇。
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司清远市分公司，住所地：清远市新城23号区半环北路。
负责人：余灶南，该分公司总经理。
委托代理人：陈艳艳，该公司员工。
委托代理人：杨晓艺，该公司员工。
被上诉人（原审被告)：中国联合网络通信有限公司广东省分公司，住所地：广州市天河区。
负责人：何飚，该分公司总经理。
委托代理人：梁映芝，中国联合网络通信有限公司清远市分公司员工。
上诉人钟土记、中国联合网络通信有限公司清远市分公司（以下简称联合通信清远分公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司广东省分公司（以下简称联合通信广东分公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初6575号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人钟土记上诉请求：l、撤销一审法院判决；2、判决联合通信清远分公司、联合通信广东分公司向钟土记支付增加赔偿金500元；3、判决联合通信清远分公司、联合通信广东分公司赔偿钟土记损失3.15元；4、本案诉讼费用由联合通信清远分公司、联合通信广东分公司承担。事实和理由：一、因联合通信清远分公司、联合通信广东分公司的欺诈行为造成钟土记流量损失870.71MB，花费损失78元，而双方之间并未达成赔偿协议。联合通信清远分公司、联合通信广东分公司向钟土记赠送的话费为其赠与行为，且钟土记已明确表示不接受赠与及发送信息要求对方撤销赠与，而联合通信清远分公司、联合通信广东分公司赠送100元话费和1GB流量给钟土记后又擅自帮钟土记开通50元1GB流量包并扣除50元费用，侵犯了钟土记的财产权。二、钟土记的涉案手机卡于2014年在联合通信广东分公司官网上申请办理，并签订了相关的合同，合同相对方为联合通信广东分公司。涉案短信亦由联合通信广东分公司发送给钟土记，钟土记拨打其客服电话1****时通话对象为联合通信广东分公司，且其也明确该活动由广东分公司推出，联合通信清远分公司、联合通信广东分公司持有上述通话录音拒不提供的，可以推定钟土记的主张成立。三、钟土记主张联合通信清远分公司、联合通信广东分公司承担连带责任，两公司均未提出异议，仍简称为联通公司共同答辩，且涉案流量快餐包由其公司推出，钟土记的损失亦是由两公司共同造成的，故联合通信清远分公司、联合通信广东分公司应当连带赔偿钟土记的损失，并支付增加赔偿金。四、涉案手机号码已被联合通信清远分公司、联合通信广东分公司收回并发给其他用户使用，但根据电信服务条例，其应保存该手机号码。
上诉人联合通信清远分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项判决，并依法改判；2、维持一审判决第三项；3、本案一审、二审诉讼费由钟土记承担。事实和理由：一、一审判决认定联合通信清远分公司赠送给钟土记适用的0元流量套餐包的开通时间有误。联合通信清远分公司赠送给钟土记适用的0元流量快餐包开通的时间应为2016年12月4日19时06分，双方提交的短信内容可以证明上述开通时间。二、钟土记提供的12月4日9时45分及12月4日12时34分的短信均是其在0元流量快餐包开通之前，在其未开通0元快餐包前使用的只能是钟土记自己套餐内的流量。0元流量快餐包的开通时间为2016年12月4日19时06分，现本案没有证据证明钟土记自0元流量快餐包开通后其月套餐内流量仍有减少，故一审判决作出“开通后使用后，使用的是自己（钟土记）的月套餐流量，月套餐流量不断减少”的认定有误。由钟土记20时29分的短信内容可知，涉案0元流量快餐包开通后，即自19时06分至当天的23:59:59，钟土记已正常使用该流量快餐包，并截至当天的23:59:59其已经使用的免费资源量为139.9MB，而非一审判决认定的“具体使用多少不清楚”。且该0元流量快餐包使用条件为快餐包正式开通后，而非使用完用户月套餐内流量才可以使用赠送流量，一审判决因联合通信清远分公司没有提供录音资料证明其已明确告知钟土记上述使用条件，而认定联合通信清远分公司存在欺骗行为，属于认定事实错误与逻辑错误。三、从钟土记提供的12月4日9时45分、12月4日12时34分及12月5日9时46分的短信截图可知，其月套餐流量在12月4日并未使用完毕，钟土记并没有在使用完自己的月套餐流量后才使用赠送的免费流量。一审判决将钟土记陈述错写为“联合通信清远分公司称”，导致与判决下文前后矛盾，该表述出现错误均因其对0元流量快餐包开通时间未作出正确认定。四、联合通信清远分公司推出的0元流量快餐包属于用户体验赠送的，钟土记开通该套餐不需要支付任何对价，不属于消费行为，故本案不适用《消费者权益保护法》的相关规定。且联合通信清远分公司推出的该活动真实有效，一审判决认定联合通信清远分公司存在欺骗行为应赔偿钟土记500元缺乏事实和法律依据。五、本案在法庭调解阶段可联合通信清远分公司提出愿意补偿钟土记500元和3.15元的方案仅适用以调解方式结案，并不作为一审判决依据的意思表示。六、一审判决认定涉案电信合同双方当事人为联合通信清远分公司与钟土记属实。综上，一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，法院应当撤销一审判决第一、第二项，并依法改判。
联合通信广东分公司答辩称：一审判决认定事实错误，依法应予撤销。钟土记所主张的欺诈行为并不存在，87.71MB流量及话费损失78元均是用户自己使用手机上网产生的。钟土记办卡时通过官网申请的，其要求联合通信清远分公司、联合通信广东分公司共同承担赔偿责任的主张不成立，联合通信广东分公司只有官网，但其选择的是清远的号码，并与清远分公司产生合同关系。且钟土记要求3.15元的赔偿没有任何依据。
钟土记答辩称：一、钟土记不认可联合通信清远分公司的诉讼请求，一审判决认定其存在欺诈行为并判决其承担500元及3.15元赔偿金符合本案事实。二、涉案通信服务合同的相对方是钟土记与联合通信广东分公司。联合通信清远分公司认定一审判决认定开通1G流量的时间有误，但其坚持不提供录音材料予以证明，该公司主张钟土记已使用1G流量套餐包，但实际上1023.9MB之前已使用是0.0MB。联合通信清远分公司亦可提供录音证据证明钟土记所说的用户必须在套餐流量使用完后才能使用流量包，而非虚构事实。从钟土记于一审过程中提交的证据可以证明，12月5日7时至9时钟土记手机已处于WIFI环境下，并未使用移动数据流量，其查询数据实际上是联合通信清远分公司、联合通信广东分公司查询结果延时导致。
联合通信清远分公司、联合通信广东分公司答辩称：一、联合通信清远分公司为钟土记开通0元流量快餐包即赠送了1GB省内流量快餐包，赠送流量当日有限，清远分公司不存在欺诈行为。钟土记认为其流量损失870.71MB，话费损失78元不属实。在该0元流量快餐包开通前，钟土记使用自己的套餐内流量是正常的，并不存在损失情况。且该快餐包开通前，钟土记自己套餐内流量仅为681.41MB，而非870.71MB，钟土记因其使用手机上网产生的流量应由其自行承担。而该快餐包开通后至12月4日24:00，钟土记使用的流量均为本公司免费赠送的流量，不存在其认为的话费损失，故钟土记要求本公司赔偿其2016年12月整月因手机上网超出其套餐内流量的费用没有依据。其认为该快餐包开通时赠送的流量不足1G亦没有事实依据。二、根据2017年9月4日在本公司营账系统上查询结果显示，涉案手机号码仍登记在钟土记名下，但因其未及时缴费已导致该号码欠费停机，故根据《中华人民共和国电信条例》第三十五条的规定，联合通信清远分公司并未收回其号码且发给其他用户使用。且联合通信清远分公司是因为系统中录音数据海量，系统承载数据能力有限，对于超出保存时限的数据已被新数据替换更新，导致无法提供录音材料，并非主观原因不提供涉案录音材料。综上，联合通信清远分公司、联合通信广东分公司认为钟土记的诉讼请求既无事实依据，亦无法律依据，法院应驳回其诉讼请求。
上诉人钟土记向一审法院起诉请求：1、判令联合通信清远分公司、联合通信广东分公司退回月套餐内流量870.71MB（从2016年12月5日起至当月用完止，因联合通信清远分公司、联合通信广东分公司错误计收的套餐外流量费用退回给钟土记），并赔偿钟土记500元；2、本案诉讼费由钟土记承担。
一审法院认定事实如下：2016年12月4日早上9点38分，钟土记收到联合通信广东分公司的短信，短信内容为“快餐包老用户年度感恩大回馈！回复0即可免费领取1GB省内流量快餐包（原价5元），流量当日有效”。9点44分拨打客服热线10010，通话时长为5分钟。钟土记称，该电话是咨询该公司如何使用快餐包，其回复即可使用。当天19时左右，钟土记回复开通了1G省内快餐流量包，19时06分收到对方短信，内容为“您好，5元1G省内流量快餐包已生效（体验活动扣费0元），流量当日23：59：59前有效。”另一条短信内容为“您已成功开通流量快餐包0元包1GB省内流量体验包-
广东，流量有效期截止今日23：59：59。”20时29分，钟土记收到手机短信，内容为“截止今天20：00，您订购4G日租省内流量加油包已使用0.0MB，剩余1023.9MB，剩余流量在今日23：59：59前有效，建议尽快使用。”钟土记提供了手机短信截图，证明其在开通1G省内免费快餐流量包前的月套餐已使用153.29MB，剩余流量为870.71MB，开通后在使用后，使用的是自己的月套餐流量，月套餐流量不断减少（如其中一份截图显示，你当月套餐内流量已使用255.37MB，剩余768.63MB）。钟土记提供了2016年12月4日24时的手机短信，显示截止12月4日24时，当月累计使用流量834.6MB，其中国内流量已使用834.6MB，剩余189.3MB，省内流量半年包已使用1500GB，剩余0.0MB。另外2个手机短信分别为：显示截止12月05日21时10分，当月累计使用流量935.9MB，其中国内流量已使用935.9MB，剩余88.0MB，省内流量半年包已使用1500GB，剩余0.0MB。显示截止12月05日21时38分，当月累计使用流量1011GB，其中国内流量已使用1011GB，剩余0.0MB，省内流量半年包已使用1500GB，剩余0.0MB，超出流量11.9MB。钟土记还提供了3张与联合通信清远分公司、联合通信广东分公司服务热线10010的通话截图。第1张（证据和6页）证明在开通前钟土记电话查询是否开通免费流量包就可以使用，对方的答复是。第2张（证据第12页），证明钟土记在使用后，向联合通信清远分公司、联合通信广东分公司咨询，对方明确答复是使用完自己月套餐流量才可以使用赠送免费流量。第3张（通话时间是2016年12月22日），证明钟土记与该公司通话，其事后给予钟土记另外作用的1G流量和100元是赠送，并不是返还给钟土记，但钟土记认为这改变不了联合通信清远分公司、联合通信广东分公司欺诈事实。钟土记要求对方提供上述3段通话录音。钟土记称，其每月的套餐是116元，其中6元显示费、60元流量费、50元语音费，在开通赠送流量前，钟土记足够使用，而在开通后，流量费用超出78元。钟土记提供了2016年12月22日15时42分12秒的手机流量查询记录，显示其套餐内省内流量和国内流量剩余为0MB，超出389.89MB。并提供了实时话费查询，显示流量费用78元。联合通信清远分公司、联合通信广东分公司称，开通前客户要先使用完自己的流量才能使用流量套餐，在开通后，不需要客户使用完自己套餐就可以使用，但必须在当天23时59分59秒前使用完毕，且套餐是赠送的，没有收取费用，不适用消费者权益保护法。其提供了一张系统截图，证明钟土记有使用赠送的流量，但具体使用多少则不清楚，在钟土记向其反映问题后，联合通信清远分公司、联合通信广东分公司也向钟土记进行了返还1G流量和赠送了1G流量，也赠送了100元话费给钟土记（包括78元返还话费在内面）。钟土记认为2G流量和100元话费是其赠送，并不是返还，并且有与联合通信清远分公司、联合通信广东分公司的10010的通话录音记录。其未能提供钟土记要求的3次电话录音资料。诉讼中，钟土记变更诉讼请求为要求联合通信清远分公司、联合通信广东分公司赔偿500元与赔偿话费损失3.15元，撤回要求其退回870.71MB的月套餐流量。对于钟土记的请求，联合通信清远分公司、联合通信广东分公司愿意补偿500元和3.15元。另查明，钟土记使用的电话号码是清远卡，由联合通信清远分公司提供服务。
一审法院认为，钟土记向联合通信清远分公司支付电话服务费，接受联合通信清远分公司的服务，双方之间形成了一种电信服务合同关系，因此，合同的相对方是钟土记与联合通信清远分公司。10010只是通过联合通信广东分公司平台发送短信，并不能证明其与钟土记有合同关系，因此，钟土记主张联合通信广东分公司承担责任，没有依据。根据钟土记所提供的短信记录显示，钟土记在开通1G流量快餐包后，所使用的并不是赠送的流量快餐包，而是使用自己的月套餐，联合通信清远分公司、联合通信广东分公司短信也告知，所赠送的流量必须要在当天23时59分59秒前使用完毕，这必然误导钟土记以为所使用的是赠送快餐包，并不清楚是使用的是需要支付流量费的月套餐流量，并造成流量损失及流量费损失78元。联合通信清远分公司、联合通信广东分公司也没有提供录音资料证明已明确告知钟土记，必须使用完用户月套餐内流量才可以使用赠送流量，钟土记的损失是因联合通信清远分公司存在欺骗行为而造成的。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。钟土记向联合通信清远分公司、联合通信广东分公司支付服务通信费，接受服务，应当属于消费者权益保护法调整范围。另外，第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。钟土记的损失不足500元，应当按500元计算。虽然事后联合通信清远分公司、联合通信广东分公司已向钟土记赠送2G流量以及话费100元，但并不能改变其存在欺骗行为的事实，现钟土记要求联合通信清远分公司赔偿500元，一审法院予以支持。钟土记要求联合通信清远分公司赔偿3.15元话费损失，因其已向钟土记赠送了2G流量及赠送100元话费，足以弥补钟土记话费损失，钟土记主张赔偿3.15元本不应当支持，但鉴于联合通信清远分公司、联合通信广东分公司自愿补偿，一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，第五十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年6月2日作出民事判决：一、中国联合网络通信有限公司清远市分公司于判决生效之日起10日内向钟土记赔偿500元；二、中国联合网络通信有限公司清远市分公司于判决生效之日起10日内向钟土记支付补偿款3.15元；三、驳回钟土记的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，中国联合网络通信有限公司清远市分公司负担。
本院二审期间，双方没有提交新的证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为电信服务合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点可归纳为：中国联合网络通信有限公司广东分公司、中国联合网络通信有限公司清远分公司应否承担赔偿责任。
本案中，钟土记使用的电话号码归属地为清远，其电话服务由中国联合网络通信有限公司清远分公司提供，钟土记的电话费用也向中国联合网络通信有限公司清远分公司缴纳；因此在本案的电信服务合同中，钟土记的相对方应为中国联合网络通信有限公司清远分公司。虽然中国联合网络通信有限公司清远分公司通过10010平台（属于中国联合网络通信有限公司广东分公司）发送短信并接听电话，但中国联合网络通信有限公司广东分公司与钟土记并无直接权利义务关系，更不能以此证明中国联合网络通信有限公司广东分公司与钟土记存在合同关系，因此，钟土记要求中国联合网络通信有限公司广东分公司承担责任缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
根据原审法院查明，钟土记在致电10010核实后开通涉案流量包，其后确有发生流量损失及流量费损失的事实。现钟土记认为中国联合网络通信有限公司清远分公司的服务存在欺诈，根据《电信服务规范》第十四条第三款，“电信业务经营者在电信服务方面与用户发生纠纷的，在纠纷解决前，应当保存相关原始资料。”中国联合网络通信有限公司清远分公司有义务提供钟土记致电10010的通话录音，但中国联合网络通信有限公司清远分公司拒绝提供，应承担举证不能的不利后果。现中国联合网络通信有限公司清远分公司无其他证据证明，其已尽到告知义务，应推定中国联合网络通信有限公司清远分公司在提供服务时存在欺诈行为。另外，中国联合网络通信有限公司清远分公司认为涉案流量包为赠品，不属于消费者权益保护法调整范围的主张不符合法律规定，本院不予支持。原因如下：赠品作为一种商业赠与行为，其实质是一种附条件赠与行为，其前提条件为买方需与卖方达成买卖关系，才享有取得赠品的权利，其本质仍为有偿买卖的法律关系。况且，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，其中表述亦并未排除包含赠品，涉案流量包应属消费者权益保护法调整范围。综上，中国联合网络通信有限公司清远分公司应就此承担赔偿责任，原审法院认定事实正确，本院予以维持。
关于补偿款3.15元如何处理的问题。中国联合网络通信有限公司清远分公司认为补偿钟土记3.15元的意思表示仅为达成调解协议，不应作为判决依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”原审法院据此认定中国联合网络通信有限公司清远分公司自愿补偿钟土记3.15元确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初6575号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初6575号民事判决第二项。
二审案件受理费100元，由上诉人钟土记负担50元，由上诉人中国联合网络通信有限公司清远分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 巢忠文
审判员 成振平
二〇一八年二月六日
书记员 潘丽泳
附相关法律及司法解释条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。