江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终3603号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司，住所地宿迁市沭阳县南京东路64号。
主要负责人：立雷，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴洪涛，江苏西楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李经臣，男，1942年11月9日生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：李淑群（系李经臣女儿），女，1975年8月12日生，汉族，住徐州市泉山区。
原审被告：李耀，男，1990年6月7日生，汉族，住睢宁县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司因与被上诉人李经臣，原审被告李耀机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初323号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司的委托诉讼代理人吴洪涛，被上诉人李经臣的委托诉讼代理人李淑群，原审被告李耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。1、原审判决所依据的《鉴定意见》系李经臣单方面委托出具，该意见相对于法院委托所作的鉴定意见，可靠性差，可能存在利益倾向性和明显不公正因素。故为公平公正起见，请求重新组织鉴定，并由人民法院委托相关具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。2、被上诉人内固定在鉴定时尚未取出，未达到评残时机。在内固定未取出的情况下，其肌体功能存在障碍，扩大了伤残级别的认定,故鉴定意见也不能真实体现被上诉人的伤残程度和级别。3、被上诉人伤情发生于2017年5月17日，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而不应当适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，属于鉴定程序违法。二、原审法院适用法律错误。上诉人与原审被告李耀在本次事故中承担同等责任，原审法院在没有任何特殊因素的情况下，判令上诉人承担70%的赔偿责任，将上诉人的责任拉至最高，显失公正，未能真正领会法律法规的制定精神，无端增加了上诉人的赔偿责任，属于适用法律错误。综上所述，原审判决程序违法、适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
李经臣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告李耀述称，维持原判。
李经臣向一审法院起诉的请求为：1、判令李耀、中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、鉴定费、交通费等计180644.43元；2、本案诉讼费由李耀、中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司承担。
一审法院认定事实：2017年5月17日15时许，李耀驾驶苏Ｃ×××××号小型轿车沿睢宁县元府路自西向东行驶至睢宁县大自然市场南门兽医站门前时，撞到骑自行车自北向南横过道路的的李经臣，致李经臣受伤，两车出现不同程度的损坏，发生一起交通事故。该事故经睢宁县公安局交通警察大队作出认定：李经臣驾驶自行车横过机动车道未下车推行，是导致事故发生的原因之一；李耀驾驶机动车观察注意不够，是导致事故发生的另一原因。综上，李经臣与李耀负事故同等责任。事故车辆苏Ｃ×××××号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司沭阳分公司处投保了交强险和500000元的商业三者险，且投保不计免赔率险，事故发生时尚在保险期内。事故发生后李耀已先行垫付医疗费29622.66元，中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司已在交强险范围内先行垫付医疗费10000元。
事故发生后，李经臣被送至徐州市中心医院住院治疗16天，被诊断为：多发伤；右胫腓骨开放性粉碎性骨折；头部外伤；基底节区腔隙性脑梗塞；老年性脑萎缩。后李经臣的伤情经连云港正达司法鉴定中心鉴定，该单位于2017年12月20日出具司法鉴定意见书，认为李经臣的伤情构成交通事故九级伤残；护理期限90日、营养期限90日，李经臣为此支付鉴定费1800元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费等费用。睢宁县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，予以采信，可以作为确定民事赔偿责任的依据。连云港正达司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，虽系李经臣自行委托，但该司法鉴定意见书真实、合法，鉴定人员具有合法有效的鉴定资质，予以采信。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”对于李经臣的各项损失，首先应由中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司在交强险限额内按全部责任比例予以赔偿，不足部分，因李耀驾驶机动车，李经臣驾驶非机动车，各负同等责任，应由中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司在商业三者险限额内按照70%的责任比例予以赔偿。就李经臣的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合原告的诉讼请求，认定如下：
一、医药费：李经臣主张134412.5元，有其提供的医疗费票据、用药明细、病案材料等予以证明，予以支持。另有李耀先行垫付的3622.66元医疗费票据在李耀手中，庭审中双方均无异议，予以认定。综上，综合认定李经臣所花费的医疗费总额为138035.16元。中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司主张扣除非医保用药，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。侵权人应当对超出治疗的必要性和合理性负担举证证明责任，因举证不能，应由侵权人承担不利后果。保险公司抗辩保险条款约定“保险人按照基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的，应当首先由保险公司负担举证证明责任，证明保险公司已经在保险合同缔结和订立时向投保人对该条款履行明确说明义务。其次，保险公司还应当举证证明医疗费用中存在基本医疗保险范围外的医疗项目支出及具体数额、非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，不能举证的，应承担不利后果。再次，在保险公司履行以上举证证明责任的情况下，受害人虽在医疗过程中产生基本医疗保险范围之外的医疗项目支出，除非侵权人能够证明该支出超出了治疗的必要性和合理性范围，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准予以赔付。因此，结合本案中保险公司的举证情况，对中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司的抗辩理由，不予支持。
二、护理费：李经臣主张7200元（80元/天×90天），标准适当，且有司法鉴定意见书证明护理期限，予以支持。
三、交通费：李经臣主张1000元，标准过高，酌定为300元。
四、住院伙食补助费：李经臣主张800元（50元/天×16天），标准适当，予以支持。
五、营养费：李经臣主张3240元（36元/天×90天），标准适当，且有司法鉴定意见书证明营养期限，予以支持。
六、残疾赔偿金：李经臣主张48182.4元（40152元/年×6年×20%），中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司认为赔偿年限为五年，经查，李经臣至伤残鉴定报告出具的前一日已年满75周岁，赔偿年限应计算5年。李经臣居住地为城镇，有其提供的身份证、职工退休养老证予以证明，综上，支持该费用为40152元（40152元/年×5年×20%）。
七、精神损害抚慰金：李经臣主张10000元，标准过高，结合李经臣的伤残等级、事故责任等因素，酌定支持为8000元。
八、鉴定费：李经臣主张1800元，有鉴定费票据及司法鉴定意见书予以证实，予以支持。
综上，中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司应在交强险限额内赔偿李经臣55652元（护理费7200元+残疾赔偿金40152元+精神抚慰金8000元+交通费300元），在商业三者险限额内赔偿李经臣92452.6元[（医药费128035.16+住院伙食补助费800元+营养费3240元）×70%]，共计148104.6元。李耀先行垫付李经臣的29622.66元，李经臣应当返还。据此，遂判决：
一、中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司赔偿李经臣148104.6元（鉴于李经臣尚需返还李耀29622.66元，中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司应将上述款项中的118481.9元汇入李经臣的个人账户，户主：李经臣，账号：60×××29，开户行：中国邮政储蓄银行；剩余29622.66元汇入李耀个人账户，户名：李耀，户号：6217231106002021111，开户行：中国工商银行睢宁县红叶路支行），于判决生效后十日内付清；
二、驳回李经臣的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于本案鉴定意见能否作为定案依据问题。李经臣经医院治疗已出院，本案鉴定意见依据出院记录、诊断证明等病案资料合法作出，相关的评定标准也具有法律效力，且上诉人也没有证据证明涉案鉴定意见违反法定程序和本案事实，故本次因事故产生的治疗已终结，涉案鉴定意见可以作为本案定案依据。上诉人就此提出的上诉没有法律依据，本院不予采信。
二、关于本案事故责任认定是否恰当的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十三条规定：“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。”本案中，交警部门查明“李经臣驾驶自行车横过机动车道未下车推行，是导致事故发生的原因之一；李耀驾驶机动车观察注意不够，是导致事故发生的另一原因“。经认定，李经臣与李耀负事故同等责任。故一审法院综合本案交通事故认定书、交通事故卷宗材料及涉案事故发生时客观情况认定李经臣与李耀负事故的同等责任并确认责任比例，符合本案事实和法律规定。上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司认为涉案交通事故责任比例的划分没有法律依据，但《江苏省道路交通安全条例》第五十二条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，未参加第三者责任强制保险的，由机动车方按照该车应当投保的最低保险责任限额予以赔偿。对超过责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按照以下规定减轻机动车一方的赔偿责任：1、非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，减轻百分之九十以上;2、非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，减轻百分之六十至百分之七十;3、非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，减轻百分之三十至百分之四十;4、非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，减轻百分之二十至百分之三十。故一审判决对本案交通事故责任及比例的认定并无不当。上诉人就此提出的上诉没有事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司沭阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 黄 政
审判员 吴晓志
二〇一八年八月二十八日
书记员 刘文婷