黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黑12刑终174号
抗诉机关黑龙江省兰西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某，男，1979年4月18日出生，，汉族，大学文化，系黑龙江省望奎县公安局治安管理大队大队长，住黑龙江省望奎县。2016年9月24日，因涉嫌徇私枉法被兰西县公安局刑事拘留，同年9月29日，被绥化市人民检察院批准逮捕。2017年10月26日，被兰西县人民法院取保候审。
辩护人蔡任发。
原审被告人孙伟，男，1967年2月8日出生，，汉族，大学文化，系黑龙江省望奎县公安局治安管理大队办案中队中队长，住黑龙江省望奎县。2016年8月14日，因涉嫌徇私枉法被兰西县公安局刑事拘留，同年8月23日，被兰西县人民检察院取保候审。2017年4月13日，被兰西县人民法院取保候审。
黑龙江省兰西县人民法院审理兰西县人民检察院指控的上诉人宋某、原审被告人孙伟徇私枉法一案，于2017年10月26日作出（2017）黑1222刑初45号刑事判决书。宣判后，宋某不服，向本院提出上诉，兰西县人民检察院于2017年11月7日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月22日、12月26日依法公开开庭审理本案，绥化市人民检察院指派检察员孙婷、吴思出庭支持抗诉，上诉人宋某及其辩护人、原审被告人孙伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
兰西县人民法院审理查明：被告人宋某、孙伟分别系原望奎县治安管理大队大队长、案件中队中队长。2014年10月，宋某、孙伟在处理庄某1等人故意毁坏财物案及相关联的董某等人故意伤害案件中，采用减少鉴定项目降低车��财产损失使其未达到刑事立案标准的方式致使董某故意伤害案、庄某1、于某某故意毁坏财物案件应予立案而未立案。以上事实有宋某、孙伟供述，证人董某、于某某、庄某2、庄某1、朴某某等人的证言及鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人宋某、孙伟身为司法工作人员，明知庄某1等人构成犯罪并且应依法追究其刑事责任，采取应当立案侦查而不予立案、故意减少受损财物的鉴定项目从而降低受损财物鉴定价格的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉，二被告人的行为已构成徇私枉法罪。本案证人董某、于某某虽对在侦查机关所作的证言当庭翻供，但二人在侦查机关所作多次证言内容稳定，后经侦查机关补充侦查二人证言均与之前在侦查机关所作的证言一致，结合本案其他证人证言，对证人董某、于某某在侦查机关的证言予以认定。对于被告人宋某明知庄某1等人的行为构成犯罪，采取应当立案侦查而不予立案、故意减少受损财物的鉴定项目从而降低受损财物鉴定价格的手段这一事实，公诉机关提交了被告人孙伟的供述、证人董某、庄某2、庄某1、于某某、马某、谷某某、朴某1的证言，均证实被告人宋某主观上了解此案件的具体情况并明知受损财物已达刑事立案标准，客观上对受损财物减少作价项目进行重新鉴定从而达到低于刑事立案标准，致使应当依法追究刑事责任的人不受追究，结合本案书证望奎县价格认证中心鉴定结论、赃物估价鉴定委托书等证据，对上述事实已形成完整的证据链，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。故对被告人宋某的辩护人相应的辩护意见不予采纳。本案系共同犯罪，被告人宋某、孙伟的行为对上述犯罪事实均起主要作用，均系主犯。故对被告人孙伟的辩护人应认定被告人孙伟系从犯的辩护意见不予采纳。被告人孙伟的犯罪线索虽被掌握，但未被宣布采取强制措施时，主动到办案机关投案，应视为自动投案，并如实交代自己的主要犯罪事实，属自首。对被告人孙伟的辩护人应认定被告人孙伟系自首的辩护意见予以采纳。鉴于被告人宋某系初犯，犯罪情节较轻，且包庇应依法追究刑事责任的人已被追诉，可对被告人宋某免予刑事处罚。鉴于被告人孙伟系初犯，具有自首情节，犯罪情节较轻，且包庇应依法追究刑事责任的人已被追诉，可对被告人孙伟免予刑事处罚。综上，根据二被告人实施犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条的规定，判决：1、被告人宋某犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。2、被告人孙伟犯徇私枉法罪，免予刑事处罚。
宋某的上诉理由为：原审法院认定其犯徇私枉法罪事实不清、证据不足，其本人没有实施徇私枉法的犯罪行为。
兰西县人民检察院以原审法院判决宋某徇私枉法罪，免于刑事处罚的量刑畸轻为由提出抗诉。
绥化市人民检察院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉。
经审理查明，被告人宋某自2004年至今任望奎县公安局治安管理大队大队长，主要负责办理治安案件以及由治安部门负责查办的刑事案件。被告人孙伟自2010年至今任望奎县公安局治安管理大队案件中队中队长，主要负责治安部门管辖的刑事案件。公安局治安管理大队接收公安机关其他部门移送的案件或治���管理大队直接受案的案件，需要向主管局长汇报，经主管局长批准后决定是否立案。具体办理案件流程是在办案系统中建立案件，之后受理，办案人呈请后经大队长、法制科、主管局长逐级审批同意后立案。2014年10月15日21时许，董某驾驶丰田RAV4小型SUV普通客车在望奎县世代龙城小区因其车库库门被堵，与庄某1、于某某等人发生口角，后董某车辆被庄某1、于某某等人砸坏，同时董某找人将庄某1打伤。当日董某报案，案件由望奎县公安局前进派出所处理，董某称车辆损失为1万元左右，经望奎县价格认证中心鉴定董某车辆车损为9551元，此案已达到刑事立案标准，同时庄某1被打伤，已住院治疗，因两起案件具有关联，后前进派出所将毁财、伤人案件一并移交至望奎县公安局治安管理大队处理。涉案人员董某系宋某四叔（望奎县客运站站长）单位的职工，与宋某熟识。案件移交至治安管理大队后，宋某将此案交由孙伟处理。案件移交时董某遇见宋某并将案件情况告知，宋某让其找负责案件的孙伟处理，董某将其与宋某的关系告知孙伟。孙伟将庄某1等人故意毁坏财物和董某等人故意伤害的案件情况向宋某汇报，宋某让孙伟先别立案。在案件调查过程中，庄某2（庄某1父亲）多次到治安管理大队找宋某和孙伟要求对庄某1进行伤情鉴定，宋某告诉孙伟先别出具伤情鉴定委托书，让双方调解。后董某、于某某、庄某1得知此案两方均涉及刑事犯罪，便达成和解。和解后，董某、于某某、庄某2到治安管理大队找孙伟、宋某称此事两方已和解，宋某称:两方和解可以，但车损鉴定已经超过5000元，需要重新进行车损鉴定，并告知庄某2，庄某1的伤情没有必要鉴定，具体事宜由孙伟处理。孙伟按照董某的陈述，书写赃物估价委托手续及需要鉴定的车损项目。董某携带望奎县公安局治安管理大队出具委托手续到望奎县物价局对其车辆损失进行重新鉴定。因董某携带公安机关的委托手续，且对同一标的进行减少项目的重新作价，鉴定员朴某1不同意对此进行二次鉴定。董某遂给宋某打电话称：朴某1不同意重新鉴定。宋某让董某将电话给朴某1接听，宋某在电话中表示：手续是治安管理大队出具的，自己家的事，双方已经和解，不会出事，就按照委托手续中的四项鉴定内容作鉴定吧。朴某1应允后对车辆进行二次车损鉴定。二次鉴定价格为3493元。因二次鉴定价格未达到刑事立案标准，同时庄某1未作伤情鉴定，此案由宋某协调退回前进派出所处理。
另查明，2016年6月2日，经绥化市价格认证中心对董某被砸的丰田RAV4小型SUV普通客车受损价格鉴定车损价格为6343元。同年6月4日，经望奎县公安局刑事科学技术大队鉴定庄某1损伤程度为轻伤一级，同年6月，董某等人因涉嫌故意伤害罪，于某某、庄某1等人涉嫌故意毁坏财物罪已被司法机关追诉。经侦查，被告人宋某于2016年9月23日主动到兰西县人民检察院投案，被告人孙伟于2016年8月12日主动到兰西县人民检察院投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，有原公诉机关及上诉人提供,经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、到案经过，证实被告人宋某于2016年9月23日主动到兰西县人民检察院投案，孙伟于2016年8月12日主动到兰西县人民检察院投案，并如实供述犯罪事实。
2、被告人宋某的供述与辩解，证实公安局治安管理大队接受案件流程，我知道董某车辆被砸、庄某1被打案件，董某是我四叔��位的职工，此案件由孙伟负责调查。案件转到治安大队的时候已经够立案标准了。但是董某找我说他想调解处理，我就对孙伟说：他们双方想调解处理，你给他们办理。董某找到我，我答应董某双方和解就可以不追究双方的刑事责任。董某还和案件其他当事人找我说他们和解。我对他们说派出所对损毁财物的作价高，构成犯罪了，如果案件和解处理需要把车损的作价重做，不能超过5000元。
3、被告人孙伟的供述与辩解，证实公安局治安管理大队接受案件流程，我处理过董某车辆被砸、庄某1被打案件，2014年的秋天，宋某找他说前进派出所转来一起故意毁坏财物的案件，构成犯罪了，让他将案件接过来，了解案件后他到宋某办公室说这个案件，宋某告诉他这个案件先别立案，以后看看两方能不能调解，当时故意毁坏财物案符合刑事案件立案条件，但因为董某等人也将庄某1打伤，宋某也和他说了先别立案，所以案件没有立案。庄某1父亲到过治安大队要求对庄某1作伤情鉴定，宋某和他说先拖拖，等两方调解，后董某、庄某1父亲、于某某和他说两方已经和解，他说车损已经超过5000元，构成犯罪了，和解不了。董某、庄某1父亲、于某某又找的宋某，宋某对他说两方调解了，让他把作价重作一下，别超过5000元。过了两天董某他们给我送来和解协议，董某对我说车损重新作鉴定，委托少填点价格就下来了，后我出具委托手续，委托作价减少到四项，董某拿着手续去的物价局。后来听董某说宋某还和物价局的朴某1通了电话，鉴定价格出来不到4000元，宋某联系派出所将卷宗送回派出所。正常办理案件是在办案系统中建立案件，之后受理，办案人呈请后经大队长、法制科、主管局长逐级审批同意后立案���这个案件没有在办案系统中办理，因为案件如果录入，在办案系统中留下痕迹，就不能调解处理了。
4、董某的证言，证实2014年10月，我因车库门被堵与于某某、庄某1等人发生口角，后我的车被于某某等人砸了，我找人将庄某1打伤，后砸车案件由望奎县公安局前进派出所侦查，当时鉴定车损大约9000元，因数额已构成刑事犯罪，派出所将案件移送治安大队。我在治安大队走廊碰见宋某，并将此事告知宋某，宋某告诉我此案件已交由孙伟处理。在孙伟办公室，孙伟对我说，我将人打伤，伤者父亲到治安大队找宋某要求作伤情鉴定，如果作鉴定应该是轻伤，弄不好就是重伤，后于某某找我为砸车的事情和解，经我们商量各自自行修车和医治。后我们去找孙伟，同时到宋某办公室一次，当时宋某说和解可以，车损得重新作价，超过5000元就不能和解，同时对庄某1父亲说伤情鉴定别作了，然后让我们去找孙伟处理。孙伟告诉我们得签和解协议，车损鉴定需要重新作，并需庄某1等人提出异议。第二次鉴定是我本人拿委托手续去办理的，鉴定项目减少到四个项目，同时在价格鉴定中心我给宋某打电话称朴某1不给作鉴定，后由宋某与朴某1通话说通此事，第二次车损价格为3000多元。
5、于某某的证言，证实我、庄某1等人将董某的车砸坏，同时董某找人将庄某1打伤，这个案件开始由派出所管辖，后董某的车辆车损价格出来后就移交到望奎县公安局治安大队，并由下面的中队长孙伟负责。后来我们和董某和解，董某、我、庄某1的父亲庄某2到治安大队，开始在孙伟办公室，后来去的宋某办公室。我们和宋某说我们已经和解，宋某说和解也行，车损得重新作，超过5000元构成��罪了，同时让我们签订和解协议，并对庄某1父亲说庄某1的鉴定别作了，作了也没用。后宋某让我们去找孙伟办理此事，后我和董某去的物价局重新作车损鉴定，我在车里没进去，董某是客运公司的经理，客运公司是宋某四叔家承包的，董某和宋某、孙伟的关系很好。
6、庄某2的证言，证实我是庄某1的父亲，庄某1被打伤后，我去治安大队找宋某说庄某1被打，我报案来了，宋某让我和孙伟说。于某某找我让和董某和解，然后我、于某某和董某去的治安大队找宋某，宋某说两边和解一下也行，鉴定就别作了，也没什么用，和解需要签协议，然后我们找办案人孙伟处理的此事。后董某、于某某去物价局重新作的车损，我认为庄某1这边也有过错，董某是社会上的人，庄某1虽然伤的挺重，但治的也不错，和解也行，同时宋某、孙伟也提过和解，我曾要求多次作伤情鉴定也没人管，我想想就同意和解了。
7、庄某1的证言，证实2014年10月，我、于某某等人把董某的车砸了，我被董某找来的人打伤后住院，我父亲去治安大队报案，并向宋某、孙伟提出作伤情鉴定，到我出院也没给作。办案人孙伟来医院给我做笔录，并说砸车损失已经超过5000元构成犯罪了，等我病好了就抓起来，要不行让我和对方私自处理一下，这事就拉倒了。后我们和董某和解，是我父亲、于某某、董某去的治安大队，最后车损由9000多元降了不到5000多元。
8、朴某1的证言，证实我是望奎县物价局工作人员，2014年10月，董某车被砸车损大约9000多元，后董某到物价局要重新作鉴定，委托项目少了好几项，因为董某自己拿着公安局的委托手续，我不知道真假，董某就给��某打电话，我接过电话，宋某在电话中说自己家的事，两边都和解了，不能出什么事，手续是治安大队出的，让我就按四项作。
9、马某的证言，证实我是望奎县公安局前进派出所工作人员，2014年10月，董某报警说车被砸，案件到所里后由我负责，并向所长汇报了此案情况，后我们对被砸车辆作的车损鉴定，同时砸车人被打伤，车损鉴定出来后构成刑事案件。我们便将案件移送治安大队，宋某将此案件交由孙伟处理，后期治安大队孙伟将案件送回来，但案卷中少了我们委托的鉴定，又加了一个重新作的价格鉴定。
10、谷某某的证言，证实董某车辆被砸案件发生后，我们将案件移交治安大队，后过了几个月，宋某给我打电话说案件不构成刑事犯罪，让派出所处理，案卷中少了我们委托的鉴定，又加了一个重新作的价格鉴定，案件退回后，我们继续调查，但庄某1没有找到。
11、李某某的证言，证实我是望奎县公安局工作人员，2011年-2015年负责主管治安大队，治安大队接受移送的刑事案件都要向我汇报，经我批准才能决定立案或不立案，董某车辆被砸、庄某1被打一案我不知道这个案件，治安大队没有向我汇报过，此案件交回派出所处理也没有向我汇报，对涉案车辆鉴定也没经过我的批准。
12、刘某某的证言，证实我是望奎县公安局工作人员，负责主管派出所等工作，董某车辆被砸、庄某1被打案件我知道，当时前进派出所对车辆委托鉴定价格已超5000元构成刑事犯罪，我告诉前进派出所交由治安大队管辖。
13、李某1的证言，证实我辅助孙伟办理过董某车辆��砸、庄某1被打案件。
14、李某2的证言，证实董某车辆被砸、庄某1被打案件卷宗中询问人签名“李某2”不是我签的，我没有参与办理过这个案件。
15、张某有的证言，证实我是望奎县物价局局长，局里朴某1、王某某具有价格鉴定资格。
16、王某某的证言，证实涉案鉴定文书是朴某1鉴定的，她一般不怎么上班，朴某1作完鉴定，她后在鉴定书上补章的事实；
17、杨某某、马某2的证言，证实2014年10月，董某打电话说车被砸了，杨某某就叫了马某2等几个人到现场，看见庄某1，后将庄某1打伤，后听说此事董某和庄某1两方和解。
18、杨某3、王某2的证言，证实2014年10月，董某车辆被人用石头砸坏、庄某1被打伤。
19、绥化市价格认证中心鉴定结论书，证实董某车辆车损价格6343元。
20、协议书，主要证实董某与于某某、庄某1因砸车、打人事件和解。
21、望奎县价格认证中心鉴定结论，赃物估价鉴定委托书，证实董某车辆车损经两次鉴定，第一次鉴定价格为9551元，第二次鉴定价格为3493元。
22、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，主要证实董某车辆被砸、庄某1被打案发现场情况。
23、干部履历表，证实被告人宋某、孙伟系国家工作人员。
24、户籍证明、平时表现，证实被告人宋某、孙伟的身份事项及无违法犯罪行为。
25、到案经过，证实被告人宋某、孙伟的到案经过。
合议庭评议认为，上诉人宋某、原审被告人孙伟身为司法工作人员，出于私情，采取应当立案而不立案、故意减少受损财物的鉴定项目从而降低受损财物鉴定价格、不予出具伤情鉴定委托书的手段，使董某、庄某1等人不受立案追诉，其行为均已构成徇私枉法罪。对于宋某提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，董某在第一次到公安机关报案称车辆损失为1万元左右，经绥化市价格认证中心作出鉴定结论证实车辆损失为6343元，尽管在一审庭审中董某出庭作证证实车辆损失中有两项共计1600余元，非庄某1、于某某砸车造成。但之后又向侦查机关出具证言，将庭审中所做证言推翻，坚持其原有证言的真实性。根据鉴定意见及董某、庄某1、于某某等人的证言足以证实庄某1、于某某故意毁坏财物的价格。故宋某的辩护人提出的董某的车辆损失未达到5000元，宋某没有用降低车辆损失的方式使应予受追诉的人没受追诉的辩护意见不能成立。董某第二次到望奎县价格鉴定中心申请重新鉴定，鉴定人员朴某某发现其减少鉴定项目且系望奎县治安管理大队委托鉴定不予鉴定时，董某给宋某打电话，宋某在电话中说：“自己家的事，双方已经和解，不会出事，鉴定委托是望奎县治安管理大队出具的”，以上事实有董某和朴某某的证言能够证实。董某、于某某、庄某2均证实，双方和解后到宋某办公室，宋某称庄某1的伤情没必要做鉴定。孙伟亦证实其将庄某1被打伤情况向宋某汇报，宋某授意其让双方调解，先不出具伤情鉴定委托书。董某系望奎客运站客运稽查，与宋某关系很好，宋某徇私使用不予立���、让当事人和解、减少鉴定项目降低被毁坏财物的价格及不出具伤情鉴定委托书的方式，使当事人不予追诉，以上事实有其本人供述、同案孙伟证言，证人庄某2、董某、于某某、朴某某的证言及同案孙伟的供述证实，可以形成完整的证据链条，足以印证。故董某及其辩护人的原审法院据以定案的证据不足，董某没有实施徇私枉法的行为的上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。在本案中宋某、孙伟系共同犯罪，二人均系主犯。孙伟在主动到案后，如实供述犯罪，其行为系自首。绥化市人民检察院在抗诉期满后二审法院宣告裁判前撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。原审法院认定宋某、孙伟犯徇私枉法罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：
一、准许绥化市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王伟刚
审 判 员 许 雷
审 判 员 张 辉
二〇一八年二月一日
法官助理 裴 根
书 记 员 于晓峰