重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝04民终1493号
上诉人（原审原告）：秀山兴源实业集团房地产开发有限公司，住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道渝秀大道。
法定代表人：杨继昌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘彪，重庆群峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨丽，女，土家族，1974年6月21日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张贤，重庆中钦（秀山）律师事务所律师。
上诉人秀山兴源实业集团房地产开发有限公司（以下简称兴源房地产公司）因与被上诉人杨丽劳动争议一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴源房地产公司的委托诉讼代理人刘彪、被上诉人杨丽的委托诉讼代理人张贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴源房地产公司上诉请求：撤销（2016）渝0241民初1189号民事判决，并改判支持兴源房地产公司的诉讼请求或将案件发回重审。事实及理由：一、一审法院以工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书认定案件基本事实，属于事实认定错误。一审法院在判决中明确了杨丽与兴源房地产公司不存在劳动关系，劳动关系不存在这一事实会直接导致工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书当然地失去法律效力。因此，工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书在本案中不能作为认定案件基本事实的依据。二、一审法院认为兴源房地产公司对杨丽应承担工伤保险责任的法律适用错误。兴源房地产公司与熊帮洪等五人间的法律关系为承揽关系，兴源房地产公司对定作、指示、选任均无过错，不应对熊帮洪等五人作为承揽人在履行承揽工作中的第三方损害承担责任。杨丽与熊帮洪等五人间的关系为劳务关系，兴源房地产公司缺乏承担工伤保险责任的基础法律关系。一审法院参照和适用的依据均与本案事实不相符合。兴源房地产公司既非用工单位也非承包单位。三、一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人。按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，因此，个人承包经营者应当作为责任主体参与本案诉讼。四、杨丽受伤之前的工资是每月1900元，根据法律规定，停工留薪期待遇的计算标准应为1900元。
杨丽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，工伤认定是行政行为，工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书均已发生法律效力，一审法院根据工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书作出认定是正确的；第二，一审法院适用《工伤保险条例》以及最高人民法院针对工伤赔偿作出的司法解释正确；第三，本案没有遗漏应当参加诉讼的其他当事人，《劳动合同法》第九十四条是排除工伤情形的，最高人民法院2014年对工伤赔偿责任主体专门作了规定，应按照司法解释的规定确定责任承担主体；第四，《工伤保险条例》规定劳动者的本人工资是指劳动者受伤之前实际领取的工资或者与用工单位约定的工资，如果实际领取的工资或者约定的工资低于社平工资的百分之六十，在计算时要以社平工资的百分之六十作为计算基数。
兴源房地产公司向一审法院起诉请求：1.确认兴源房地产公司对杨丽不承担工伤赔偿责任；2.本案诉讼费由杨丽承担。事实和理由：2014年7月1日，兴源房地产公司与熊帮洪、梁德由、张宗伟、代传辉、周明武五人订立了一份《水电安装承揽合同》，约定将兴源房地产公司开发建设的兴源黄杨郡4号、13号楼中除供水公司、电力公司、消防工程施工范围以外的室内外给排水管道及供电线路制作安装劳务工作承揽给熊帮洪等五人。熊帮洪等五人在履行承揽合同期间，自行聘请杨丽作为杂工。杨丽受熊帮洪等人雇佣期间，于2014年10月25日在工作时受伤，后经秀山土家族苗族自治县劳动和社会保障局认定为工伤。秀山土家族苗族自治县劳动能力鉴定委员会对杨丽的劳动能力鉴定为9级伤残，无护理依赖。随后杨丽向秀山土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会(以下简称秀山仲裁委)申请仲裁。该委员会以秀劳动人仲案字（2016）第36号仲裁裁决书，裁决兴源房地产公司支付杨丽一次性伤残补助金23490元，一次性医疗补助金18952元，一次性伤残就业补助金42642元，停工留薪期工资15660元，医疗费1066.2元，护理费6640元，住院伙食补助费690元，劳动能力鉴定费570元。兴源房地产公司认为，仲裁裁决存在错误。理由是：既然裁决书中已明确认定杨丽是受熊帮洪等人聘请从事水电安装劳务工作，并受熊帮洪等人管理，同时认定杨丽与兴源房地产公司不存在劳动关系，那么兴源房地产公司显然不应对杨丽所受人身损害承担工伤赔偿责任。兴源房地产公司只是将其开发建设的兴源黄杨郡工程中的部分劳务工作承揽给熊帮洪等五人，并非是将兴源黄杨郡楼盘的部分建筑工程承包给熊帮洪等自然人，兴源房地产公司也并非施工承包单位，不存在违法分包工程。因此秀山仲裁委以兴源房地产公司违法分包为由，裁决兴源房地产公司承担杨丽的工伤保险责任显属错误。首先，依据《劳动合同法》第九十四条的规定，应当裁决“发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”然而秀山仲裁委并没裁决兴源房地产公司与熊帮洪等五人对杨丽承担连带赔偿责任。其次，如果根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，以“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”然而兴源房地产公司并非承包单位，显然不应依据该规范性文件裁决兴源房地产公司对杨丽的人身损害承担赔偿责任。综上所述，兴源房地产公司将本单位的部分劳务工作承揽给自然人，其行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，该承揽合同合法有效。根据承揽合同约定，在从事承揽工作过程中造成的人身及财产损失，应由承揽人承担。杨丽是受雇于熊帮洪等承揽人，雇员在从事雇佣活动中受到的人身损害，只能由雇主承担相应的责任。
一审法院认定事实：2014年7月1日，兴源房地产公司与熊帮洪、梁德由、张宗伟、代传辉、周明武五人订立了一份《水电安装承揽合同》，约定兴源房地产公司将其开发建设的兴源·黄杨郡4号、13号楼中除供水公司、电力公司、消防工程施工范围以外的所有室内外给排水管道及供电线路制作与安装工作承揽给熊帮洪等五人；合同履行期限为2014年7月1日至2014年10月31日。熊帮洪等五人聘请杨丽作为水电安装杂工。2014年10月25日上午11时左右，杨丽在兴源房地产公司黄杨郡楼盘做水电安装杂工过程中，不慎从二楼摔至一楼致使腰部受伤。2015年5月13日，秀山土家族苗族自治县人力资源和社会保障局作出秀山人社伤险认字〔2015〕90号认定工伤决定书。2016年2月2日秀山土家族苗族自治县劳动能力鉴定委员会作出秀山劳初鉴字（2016）26号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，对杨丽的劳动能力鉴定为9级伤残，无护理依赖。2016年4月8日杨丽向秀山仲裁委申请仲裁。2016年5月20日秀山仲裁委作出秀劳人仲案字（2016）第36号仲裁裁决书，裁决：1.兴源房地产公司支付杨丽一次性伤残补助金23490元、一次性医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资15660元；2.兴源房地产公司支付杨丽医疗费1066.2元、护理费6640元、住院伙食补助费690元、劳动能力鉴定费570元；3.驳回杨丽的其他仲裁请求。以上金额共计109710.2元，在裁决书生效之日起十日内一次性支付杨丽。兴源房地产公司不服该仲裁裁决书，遂向该院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一是兴源房地产公司与杨丽是否存在劳动关系；二是兴源房地产公司是否应承担杨丽的工伤保险主体责任。关于争议焦点一：本案中，杨丽受承包人熊帮洪等人雇请，在熊帮洪等人承揽兴源房地产公司的工程施工区域从事水电安装杂工工作。杨丽作为承包人雇佣的雇员与兴源房地产公司作为发包人之间，并无身份上的从属和依附关系，也不受发包人劳动规章制度的制约，不享有发包人的劳动保护、福利和社会保险等待遇。兴源房地产公司与杨丽之间，没有任何关于雇佣的意思表示，杨丽也不是直接向兴源房地产公司提供劳动，兴源房地产公司也没有向杨丽直接支付劳动报酬。因此，兴源房地产公司与杨丽之间并不存在事实劳动关系。认定兴源房地产公司与杨丽之间不存在劳动关系的意义在于：杨丽无权向兴源房地产公司主张未签订书面劳动合同的双倍工资，无权要求其缴纳社会保险，无权主张解除劳动合同的经济补偿金。关于争议焦点二：虽然杨丽无权要求兴源房地产公司承担劳动法和社会保险法上的义务，但是要求承担工伤保险责任除外。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号文件)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”和《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”兴源房地产公司明知熊帮洪等人是不具备用工主体资格的自然人，仍然将其开发建设的兴源·黄杨郡楼盘的部分水电安装工程承包给熊帮洪等自然人，并由熊帮洪等人雇请的杨丽从事劳动，导致杨丽发生工伤事故。兴源房地产公司应作为承担杨丽的工伤保险责任的用工单位。兴源房地产公司的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。关于杨丽辩称其应获得工伤保险待遇应为：医疗费1545.7元，一次性残疾补助金25585.2元，一次性医疗补助金18952元，一次性就业补助金42642元，停工留薪工资34113.6元，护理费11300元，营养费460元，住院伙食补助费1150元，鉴定费570元，共计136318.5元。因杨丽未在法定期间，对秀山仲裁委作出秀劳人仲案字（2016）第36号仲裁裁决书提起诉讼。应视为杨丽已服从该仲裁裁决，不宜再行审查。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，判决：一、秀山兴源实业集团房地产开发有限公司在判决书生效十五内支付杨丽一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等费用共计109710.2元。二、驳回秀山兴源实业集团房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担。
二审中，兴源房地产公司向本院提交了以下证据：证据一：熊帮洪、张宗伟的特种作业操作证书，意在证明熊帮洪等人是有资质的，兴源房地产公司不存在过错；证据二，杨丽7、8、9三个月的工资表，证明杨丽受伤前的工资是每月1900元。杨丽质证认为，证据一不是二审新证据，不能证明熊帮洪具备合法用工资格，且是复印件，无法核实其真实性；证据二也不属于新证据，不能达到兴源房地产公司的证明目的，因为杨丽的本人工资如果低于社平工资的百分之六十，工伤赔偿要以社平工资的百分之六十作为基数计算相关费用，且工资表是复印件，无法核实其真实性。本院审查后认为，证据一是复印件，且与本案无关联性，故本院不予采信；证据二是原件，具真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
本院二审查明，杨丽受伤前7、8、9三个月的平均工资为1900元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是：一、兴源房地产公司对杨丽所受伤害应否承担工伤保险责任；二、杨丽的停工留薪期工资应当如何计算；三、本案一审是否漏列当事人。本院评述如下：
关于兴源房地产公司对杨丽所受伤害应否承担工伤保险责任的问题。兴源房地产公司将其水电工程发包给不具用工主体资格的自然人熊帮洪等人承包，杨丽受熊帮洪等人雇请，在工作中受伤，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号文件)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，当劳动者与用人单位之间不存在劳动关系时，因用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案兴源房地产公司对杨丽在工作中所受伤害依法应承担用工主体责任即工伤保险责任。有关部门作出的工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书符合法律规定，具有法律效力。兴源房地产公司提出的不具有劳动关系工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论书自然失效的上诉理由于法无据，本院不予采信。本案存在法律关系的竞合问题，杨丽既可以主张兴源房地产公司承担民事赔偿责任，也可以主张兴源房地产公司承担工伤保险责任，前者适用过错责任原则，后者适用无过错责任原则，在杨丽请求兴源房地产公司承担工伤保险责任的情形下，兴源房地产公司无权以其对定作、指示、选任均无过错为由进行抗辩。因此。本院对兴源房地产公司提出的其对定作、指示、选任均无过错不应承担民事赔偿责任的上诉理由不予采信。
关于杨丽的停工留薪期工资应当如何计算的问题。兴源房地产公司举示的工资表，能够证明杨丽受伤前三个月的平均工资是1900元，杨丽受伤前的工资福利待遇应为每月1900元，对停工留薪时间按6个月计算，双方均无异议，故本院确认杨丽应获得的停工留薪期工资为11400元（1900元/月×6月）。一审判决认定停工留薪期工资为15660元错误，本院予以更正。
关于本案一审是否漏列当事人的问题。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”依此规定，劳动者既可以要求个人承包经营者承担全额或者部分赔偿，也可以要求发包的组织承担全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。故兴源房地产公司主张一审漏列当事人的上诉理由本院不予支持。
综上，兴源房地产公司的上诉请求部分成立，应予支持。因二审出现新证据导致一审法院认定事实错误，本院依法予以改判。依照《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0241民初1189号民事判决；
二、秀山兴源实业集团房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付杨丽一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等费用共计105450.2元；
三、驳回秀山兴源实业集团房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审案件受理费10元，减半收取5元，由秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由秀山兴源实业集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王东义
二〇一七年一月四日
书 记 员 陈 佳