山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终161号
上诉人（原审原告）：青岛瑞昌浆料厂。
法定代表人：刘桂香，厂长。
委托诉讼代理人：袁正，山东德祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶发祥。
被上诉人（原审被告）：吕小倩。
被上诉人（原审被告）：宋煜。
上诉人青岛瑞昌浆料厂（以下简称瑞昌厂）因与被上诉人吕小倩、宋煜委托合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初7532号民事判决，于2017年11月30日向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
瑞昌厂上诉请求：撤销原判并改判吕小倩退还上诉人投保保证金15万元及自起诉之日起算的利息，且判决宋煜对此还款承担连带责任。事实与理由：2013年11月1日，上诉人委托吕小倩参与外墙保温工程的投标事宜并通过转账支票支付吕小倩投标保证金15万元，该款项通过背书存入吕小倩的银行卡内。现双方委托投标关系终止，吕小倩理应退还上述保证金并支付相应利息。宋煜作为吕小倩的配偶，应对婚姻关系存续期间的债务承担连带责任。原审判决认定吕小倩系青岛鸿润建设集团有限公司（以下简称鸿润公司）鸿润嘉园B区项目经理部会计属于认定事实错误。首先，上诉人委托吕小倩参与外墙保温工程的投标事宜并支付吕小倩投标保证金15万元，有关投标事项及支付保证金的洽谈均是在上诉人与吕小倩之间进行，上诉人从未与所谓的鸿润公司鸿润嘉园B区项目经理部进行过联络洽谈。其次，鸿润公司鸿润嘉园B区项目经理部未进行过工商登记，不属于鸿润公司下属的具有独立经营权的分支机构，不能以其名义从事民事活动。假定鸿润公司鸿润嘉园B区项目经理部系鸿润公司的内部职能部门，则其应通过鸿润公司的财务部门收取投标保证金，不应通过吕小倩个人银行卡收取投标保证金。因此，原审判决认定吕小倩系鸿润公司鸿润嘉园B区项目经理部会计不成立。此外，假定吕小倩将其银行卡借给他人使用，其属于出借银行账户，吕小倩应依法对上诉人承担退还投标保证金的责任。最后，上诉人于2017年5月8日曾在青岛市黄岛区人民法院起诉鸿润公司，案号为（2017）鲁0211民初7654号，要求其退还上述投标保证金，但鸿润公司否认鸿润公司鸿润嘉园B区项目经理部系其下属分支机构，更否认收取上述投标保证金。在此案法官劝说下，上诉人撤回起诉。
吕小倩和宋煜共同答辩称：1、吕小倩在2013年担任鸿润嘉园项目部的会计，上诉人所说的委托投标合同不存在，吕小倩并未和上诉人签订任何口头和书面的合同，上诉人提交的支票背书，吕小倩并不知情，且背书的签名并非吕小倩所签。2、吕小倩和宋煜不应被列为本案被告，吕小倩原为鸿润嘉园B区项目部会计，涉案尾号为8721的建行银行卡由鸿润嘉园项目部使用，吕小倩并无任何非法所得，其行为是职务行为。根据我国民法通则第43条规定，不应将吕小倩列为被告，宋煜也不应承担连带责任。
瑞昌厂向一审法院起诉请求：判令吕小倩退还投标保证金15万元及自起诉之日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算的利息，宋煜对此还款承担连带责任。事实和理由：2013年11月，瑞昌厂委托吕小倩参加外墙保温工程投标事宜，瑞昌厂交付吕小倩投标保证金15万元，支付方式为转账支票，支票号为xx，吕小倩将支票背书后将投标保证金存入其个人银行卡，宋煜作为吕小倩的配偶，应对夫妻关系存续期间的债务承担连带责任，现瑞昌厂决定解除对吕小倩的委托，吕小倩应退还瑞昌厂投标保证金。
吕小倩和宋煜在一审中共同答辩称：一、瑞昌厂与吕小倩不存在任何口头和书面合同，不存在委托合同关系。瑞昌厂提及的委托及保证金事项以及支票背书给吕小倩，吕小倩并不知情，支票背书签名不是吕小倩的签名；二、吕小倩、宋煜不应作为本案被告，吕小倩原为鸿润公司鸿润嘉园B区项目经理部的会计，涉案尾号为8721的建行银行卡由鸿润嘉园项目部使用，吕小倩的行为是职务行为，根据我国《民法通则》第四十三条规定，不应将吕小倩列为被告，宋煜也不应承担连带责任。
原审查明，2013年11月1日，瑞昌厂开具15万元的转账支票一张，收款人为吕小倩，用途为投标保证金，支票背面被背书人处书写了吕小倩及其身份证号码。2013年11月6日，该款汇入吕小倩建设银行62×××21账户。瑞昌厂提交了上述转账支票存根，在该支票存根背面书写了“鸿×佳园投标”字样，瑞昌厂称不知是谁书写。
对当事人有争议的证据和事实，原审法院认定如下：1、吕小倩提交的证人季某的书面证言，因其未出庭作证，不符合不能出庭的情形，原审法院对该证人证言不予采信；2、吕小倩提交的青鸿建字（2013）029号文件、鸿润家园B区工程款协议、工作联系单、建设银行尾号8721银行卡明细、红润集团项目部记账凭证、证人陈某证言，形成证据链条，可以证实吕小倩曾在鸿润公司鸿润嘉园B区项目经理部担任会计，2013年10月至2014年1月期间，鸿润嘉园项目经理部使用吕小倩名下尾号为8721的银行账户进行过工资发放、费用报销和转账汇款等。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，瑞昌厂主张其与吕小倩存在委托关系仅提交了银行转账支票，而吕小倩提交的相关证据可以证实其收取瑞昌厂交付的投标保证金系职务行为，足以反驳瑞昌厂的事实主张，且瑞昌厂提交的转账支票存根背面书写“鸿×佳园投标”字样亦与吕小倩主张其系代鸿润嘉园项目经理部收取款项的事实基本吻合，故因瑞昌厂未提交有效证据证明其与吕小倩存在委托合同关系，应由其承担举证不能的法律后果，原审法院对瑞昌厂要求吕小倩和宋煜返还投标保证金的诉讼主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，原审法院判决驳回青岛瑞昌酱料厂的诉讼请求。一审案件受理费3,300元，减半收取1,650元，由青岛瑞昌酱料厂负担。
上诉人瑞昌厂在二审中提交青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初7654号民事裁定书，证明上诉人曾就本案保证金起诉鸿润公司，鸿润公司否认所谓项目部的存在，也否认其收到上诉人的投标保证金，要求上诉人找收款人追索保证金，所以上诉人撤诉后起诉本案的被上诉人。
两被上诉人共同质证称：此证据与本案无关，在本案一审中上诉人称其和吕小倩成立委托合同，并不承认有鸿润嘉园项目经理部参与，这是自相矛盾的说法。这份裁定书是上诉人起诉鸿润公司的证据，不能证明上诉人所称的鸿润嘉园项目部不存在。而且上诉人是自愿撤诉，此份裁定书内容与本案无关。
由于此份民事裁定书仅可证明上诉人曾就本案所涉投标保证金起诉过鸿润公司，而青岛市黄岛区人民法院并未就上诉人在此案中的诉讼主张和鸿润公司的抗辩主张作出事实认定继而作出实体判决，便应上诉人的申请，裁定准许其撤诉，因此，此份民事裁定书与本案讼争事实并无关联性，本院对此份证据在本案中不予采信。
本院经审理查明，上诉人称其当时既不知系何单位招标，也未见到招标文书，便向吕小倩支付投标保证金15万元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，上诉人虽主张其同吕小倩成立委托合同关系，但吕小倩对此予以否认，而上诉人并未提交充分有效的证据证明其曾同吕小倩缔结委托合同关系；上诉人提交的转账支票也仅可证明其曾向吕小倩的银行卡内转款15万元作为投标保证金，并不能证明其系基于委托吕小倩投标而向吕小倩的账户付款；且按常理和交易惯例，上诉人若参与工程招投标，其应向招标人而非受托人支付投标保证金；更何况从上诉人先前曾起诉鸿润公司索取涉案保证金的事实也可知上诉人起初亦不认为吕小倩对其应负有还款义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就其同吕小倩成立委托合同关系的诉讼主张承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费3,300元，由上诉人青岛瑞昌浆料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 曲 波
审判员 胡金鳌
二〇一八年一月十五日
书记员 张 恬
书记员 隋欣孜