赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终4630号
上诉人(原审原告)：白某，男，1976年9月16日出生，蒙古族，个体工商户，现住辽宁省葫芦岛市。
委托诉讼代理人：时某，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：内蒙古自治区第十地质矿产勘查开发院，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城王府大街北侧。
法定代表人：王某，院长。
委托诉讼代理人：李某1，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人白某因与被上诉人内蒙古自治区第十地质矿产勘查开发院（以下简称第十勘查院）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人白某及其委托诉讼代理人时某，被上诉人第十勘查院的委托诉讼代理人李某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人白某上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人赔偿款或发回重审。事实与理由：一、赵敬懿代表被上诉人接收送检样品是职务行为，被上诉人应对此行为承担责任。赵敬懿在出具检验报告期间，进行调包，导致检验报告失实，是因为被上诉人单位规章制度不健全，用人失察、监管不力导致，被上诉人有明显过错，应对其工作人员的行为承担赔偿责任。二、被上诉人承担的是用人者责任，根据侵权责任法和民法通则的规定，被上诉人应对工作人员的行为负责。三、上诉人委托被上诉人对金矿样品进行检验并出具检验报告，是基于对被上诉人的“信赖”而委托，由于上诉人基于对被上诉人检验报告结果的信赖而导致了损失，被上诉人应该承担赔偿责任。四、一审法院认为“被告对合同履行的结果具有瑕疵”、“原告可向被告另行主张违约责任”与判决中“被上诉人不承担赔偿责任”的理由自相矛盾，适用法律不当。
被上诉人第十勘查院辩称，一、被上诉人出具的化验报告与上诉人因被诈骗而遭受损失之间不存在因果关系。赵敬懿作为被上诉人的工作人员，将上诉人送检的样品调包，导致被上诉人作出了与事实数据不符的化验报告，但上诉人并未基于该报告的信任而与李某2等进行交易，而是在上诉人产生样品可能被调包的怀疑后，上诉人又另行取样自检，得到了与被上诉人出具的化验报告巨大差异结果后，仍与李某2等罪犯进行交易才导致经济损失，经济损失与被上诉人出具化验报告之间不存在因果关系。二、上诉人并未“信赖”被上诉人出具的化验报告。喀喇沁旗人民法院作出的（2015）喀刑初字第21号刑事判决书已经查明，上诉人在取得送检副样时，已经得知被调包，上诉人对被上诉人出具的化验报告开始怀疑，然后自行取样并委托北票市化验机构对副样和自采样进行化验分析，上诉人最后是依据自采样的化验结果与李某2等人交易的。三、赵敬懿的行为是个人行为，不是职务行为。赵敬懿的行为发生在下班之后，且被上诉人并未授权给赵敬懿相应职权，赵敬懿的行为不是在履行化验员的职责，也并未给被上诉人获利，故被上诉人对赵敬懿的行为不存在过错。四、上诉人经济损失已经由生效的刑事判决书责令退赔。
白某向一审法院起诉请求：判令被告给付原告经济损失420255.30元；被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年10月，本案原告白某通过他人介绍与案外人李某2、张某1、张某2等人联系欲购买102吨金矿石，为了测试该批矿石的含金量，双方商定提取样品到被告内蒙古第十地质勘查院实验室检测。2013年10月23日，原告白某等人将送检的金矿石样品（）送至被告处后，被告的职员赵敬懿，在当日下午六点左右将原告送检的样品（）与案外人李某3事先准备好的高品位金矿石样品（）调包。经被告实验室对调包后的金矿石样品（）化验分析，于2013年10月25日作出化验分析报告，该样品（）的含金量分别为53.72克/吨和76.66克/吨。本案原告白某得知该化验结果后，令案外人聂某看护涉案的102吨金矿石，聂某于当日趁案外人李某2等人不注意，在上述102吨金矿石堆边另行取走样品（）一份，又于下午三时到被告处，取走被赵敬懿调包的样品（）副样，和原告一同带到辽宁省和原告白某到北票市进行含金量化验。后原告发现案外人聂某取走的样品（）与自被告处取回的样品（）副样特征明显不一样，他们在辽宁省北票市作出的化验结果为37克/吨。2013年11月1日，原告以74.4万元的价格与李某2等人达成购买涉案102吨金矿石的交易。2013年11月17日，本案原告白某向喀喇沁旗公安局报案。2014年4月30日，赵敬懿被喀喇沁旗公安局逮捕。2015年1月9日，喀喇沁旗人民检察院向喀喇沁旗人民法院提起公诉。2015年9月18日，赵敬懿的父亲赵宏飞与本案原告白某达成退赔协议书，约定赵宏飞代赵敬懿一次性退赔白某经济损失80000元后，白某自愿放弃向赵敬懿索要剩余经济损失的要求（包括要求法院不对赵敬懿进行强制执行），并约定白某对赵敬懿的犯罪行为表示谅解。2015年9月22日，喀喇沁旗人民法院作出（2015）喀刑初字第21号刑事判决书，判决李某2、张某1、张某2、白化友、王贵峰、赵敬懿、李某3犯诈骗罪，犯罪数额为420255.3元，并判令上述七名罪犯于判决生效后三个月内退赔被害人白某经济损失290255.3元。其中，因赵敬懿、李某3、张某2在宣判前退赔本案原告白某部分经济损失，已得到白某的谅解而被从轻处罚。该判决已于2015年12月25日生效。另查明，赵敬懿并非被告内蒙古第十地质勘察院为原告白某送检样品化验流程中的工作人员。
一审法院认为，本案争议的实质，即被告内蒙古第十地质勘查院是否因赵敬懿犯罪行为，而对原告所造成的经济损失负有赔偿责任。根据原、被告的陈述，本院对该问题依法作出如下认定：一、赵敬懿作为被告内蒙古第十地质勘查院的工作人员，将原告白某送检的金矿石样品（）予以调包的行为，虽导致被告内蒙古第十地质勘查院为原告白某作出了与实际数据不符的化验报告，但原告并未基于对该报告的信任而与李某2等罪犯达成交易；而是在其另行取样得到与被告出具的化验报告存在巨大差异的结果、并已经存在“样品可能被调包了”的怀疑后，仍与李某2等罪犯达成交易进而造成经济损失，故原告因李某2、赵敬懿等犯罪行为所造成的经济损失，与内蒙古第十地质勘查院出具的化验报告之间，在民事上不存在因果关系，即被告内蒙古第十地质勘查院因赵敬懿犯罪行为而对原告所造成的经济损失，不负有直接赔偿责任。二、职务行为通常是指单位的工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。赵敬懿作为被告内蒙古第十地质勘查院的工作人员，在下班后将原告白某送检的金矿石样品（）予以调包的行为，已被人民法院认定为犯罪行为，该行为并非在履行职责的时间行使被告授予的职权、其目的亦非使被告获得利益，故应认定为赵敬懿的个人行为。对于原告主张被告对赵敬懿因职务行为造成的经济损失负赔偿责任，本院不予支持，即被告对赵敬懿所负向原告退赔的责任，不承担连带责任。三、本案原告白某作为被害人，已在人民法院对赵敬懿的犯罪行为进行刑事审判期间与其达成和解协议，且生效判决书已对该协议内容的主旨作出叙述。现该协议约定的赔偿损失义务，赵敬懿已经全部履行，原告白某应按照约定不再向赵敬懿索要剩余的经济损失。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零二条规定：和解协议已经全部履行，当事人反悔的，人民法院不予支持。综上所述，被告内蒙古第十地质勘查院对赵敬懿因犯罪行为给原告造成的经济损失不负赔偿责任，对于原告对被告的诉讼请求，本院不予支持。再者，人民法院判决赵敬懿等七名罪犯退赔其经济损失的数额为290255.3元，而原告要求被告赔偿420255.3元，无法律依据，本院不予支持。原告白某将金矿石样品送至被告内蒙古第十地质勘查院化验，双方成立承揽合同关系。被告内蒙古第十地质勘查院为原告白某作出了与实际数据不符的化验报告，即被告对合同履行的结果具有瑕疵，因此原告白某可向被告另行主张违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告白某的诉讼请求。
二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，二审认定的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。另查明，内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2015）喀刑初字第21号刑事判决认定，白某的经济损失为420255.3元，案发后经张某2、赵敬懿等人退赔13万元，判令张某2、赵敬懿等人赔偿白某经济损失290255.3元。
本院认为，白某及相关案外人共同将矿石样品交付第十勘查院，要求第十勘查院对矿石进行检验并出具报告，该事实各方当事人均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，在白某与第十勘查院之间存在承揽合同关系。本案中，白某要求第十勘查院对检验报告失实给其造成的损失承担赔偿责任，则本案应对第十勘查院在履行承揽合同中是否存在违约行为及白某主张的损失是否是该违约行为造成进行审查。关于第十勘查院在履行承揽合同中是否存在违约问题，第十勘查院作为承揽人，在收到送检矿石后，应妥善、安全保管矿石，但第十勘查院并未建立完善的检材接收及保管制度，内部管理出现纰漏，导致其工作人员利用职务之便对检材调包，并最终出具与实际送检检材不符的检测报告，第十勘查院存在明显违约行为。无论赵敬懿接收矿石行为是否是在其职责范围内，其都是代表地勘十院接收矿石，均不能以此否认第十勘查院存在违约行为，一审判决以赵敬懿调包行为系个人行为认定第十勘查院不存在违约行为并告知白某另行主张违约责任适用法律欠当，本院予以纠正。关于白某主张的损失是否是该违约行为造成问题，第十勘查院出具与实际矿石不符的报告后，白某基于对该报告数据的信任高价购买了涉案矿石，之后因矿石实际品位低，以低价出售，生效刑事判决已经认定白某存在损失，而该损失与第十勘查院的前述违约行为具有因果关系，原审法院认定该损失与第十勘查院出具失实报告的违约行为无关，与已生效刑事判决矛盾，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，第十勘查院疏于管理存在过错，对给白某造成的损失，第十勘查院是共同责任人，负有赔偿责任。在有共同责任人的情况下，即使刑事判决中已对其他被告人科以刑罚和要求追赃、退赔，但也不因此影响被害人向其他共同责任主体提起民事诉讼，故原审法院以白某已与其他责任人达成和解协议并履行为由驳回白某诉讼主张错误，本院予以纠正。又因已生效的刑事判决认定白某经济损失为420255.30元，其中有13万元已经履行，因此第十勘查院应赔偿白某剩余部分经济损失290255.30元。综上，白某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初2955号民事判决；
二、内蒙古自治区第十地质矿产勘查开发院于本判决生效之日起十日内赔偿白某经济损失290255.30元；
三、驳回白某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费15208元，由白某负担6083元，内蒙古自治区第十地质矿产勘查开发院负担9125元；邮寄送达费60元，由内蒙古自治区第十地质矿产勘查开发院、白某各负担30元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 雷 蕾
审判员 孙 磊
二〇一七年一月十六日
书记员 刘 月