四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川09民终918号
上诉人（原审原告）：绵阳市纵横建筑劳务有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区御旗路24号。
法定代表人：唐其文，公司经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：朱小辉，四川衡讼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：龚凡，男，1982年6月16日出生，汉族，住四川省射洪县，
委托诉讼代理人（特别授权）：袁良源，四川远阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：射洪银华锦诚置业有限责任公司，住所地四川省射洪县太和镇太空路369号。
法定代表人：谢德，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：李亚，四川远阳律师事务所律师。
原审第三人：高学明，男，1954年4月28日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。
原审原告绵阳市纵横建筑劳务有限公司（简称：纵横公司）诉原审被告射洪银华锦诚置业有限责任公司（简称：锦诚置业公司）、龚凡建设工程合同纠纷一案，于2014年4月15日向射洪县人民法院提起诉讼。2015年12月18日射洪县人民法院作出（2014）射洪民初字第1729号民事判决。锦诚置业公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日作出（2016）川09民终字第260号民事裁定书，以原审判决认定事实不清，发回射洪县人民法院重审。重审中，原审法院依职权追加高学明为本案第三人参加诉讼，并于2016年9月26日作出（2016）川0922民初1172号民事判决。纵横公司、龚凡不服向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，公开开庭进行了审理。上诉人纵横公司的委托诉讼代理人朱小辉，上诉人龚凡的委托诉讼代理人袁良源，被上诉人锦诚置业公司的委托诉讼代理人李亚，原审第三人高学明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人纵横公司的上诉请求：撤销（2016）川0922民初1172号民事判决第一项，改判由锦诚置业公司给付纵横公司工程款232927.20元并按每日1‰支付违约金，赔偿损失47148元。一、二审诉讼费由锦诚置业公司负担。事实和理由：本案立项批文、招标中标书、《建设工程施工承包合同》均证明本案上诉人纵横公司的《劳务分包合同》工程的业主是锦诚置业公司，而不是龚凡。原审判决也认定合同有效，合同相对方是上诉人纵横公司和锦诚置业公司。B栋工程是因锦诚置业公司违约导致双方所签订的《劳务分包合同》不能完全履行。因此，赔偿责任和违约责任的承担者应是锦诚置业公司，不应当是龚凡。原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。同时按照《合同》约定的施工时间是240个工作日，保险时间也是这个范围，是因锦诚置业公司多次变更设计图纸后，又将B栋工程承包给案外人导致B栋工程履行不能。理应由锦诚置业公司赔偿纵横公司保险金损失和塔吊损失共计
47148元，并按工程款每日1‰支付违约金。
上诉人龚凡的上诉请求：撤销（2016）川0922民初1172号民事判决，驳回纵横公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由纵横公司负担。事实和理由：针对青岗新天地B、C栋工程，上诉人龚凡与原审第三人高学明之间共签订了两份合同。一份是2011年9月7日的《劳务分包合同》，另一份是2011年9月9日的《建筑安装工程施工合同》。虽然双方对实际履行的是哪一份合同存在争议，但有一点可以确认，合同主体双方应当是一致的。原审判决将B、C栋工程分离处理认为上诉人龚凡没有证据证明《建筑安装工程施工合同》得到实际履行，纵横公司就可以依照《劳务分包合同》起诉。C栋工程由原审第三人高学明修建，C栋工程的实际施工人是高学明，龚凡按《建筑安装工程施工合同》约定的700元/平方米支付高学明的工程款，该款也从未进入纵横公司的帐户，均能证实龚凡是B、C栋工程的实际业主，高学明是实际施工人。原审判决认定高学明系纵横公司的员工，明显不符合常理。纵横公司不是本案适格原告，且在纵横公司起诉主张C栋工程款的诉讼过程中认可双方所签的《劳务分包合同》没有实际履行，现又反悔，违背客观事实。同时纵横公司所提交的证据也不能证实对B栋工程基础进行了开挖。四川华意司法鉴定所作出的《鉴定意见书》也不能证实纵横公司和高学明是否进行了B栋基础的开挖，只能确定如B栋基础开挖，按图施工后的工程造价。综上，纵横公司不是本案适格主体，也未进行B栋工程的基础施工。龚凡不应支付任何款项。原审判决认定事实错误，导致判决结果错误。
被上诉人锦诚置业公司答辩称：因B、C栋工程的土地使用权系龚凡通过拍卖的方式取得，龚凡因无开发和建筑资质便挂靠在公司名下，借用公司的资质进行开发和建筑。B、C栋工程的实际业主是龚凡。合同关系是原审第三人高学明挂靠纵横公司与龚凡挂靠的锦诚置业公司签订的《劳务分包合同》，但该《劳务分包合同》是为了备案使用，并未实际履行。在C栋施工中，他们之间履行的是个人签订的《建筑安装工程施工合同》。B栋基础也未进行实际开挖，《鉴定意见书》也不能证实对B栋基础进行了实际开挖。锦诚置业公司与纵横公司无任何合同关系。请求驳回纵横公司的一审诉讼请求。一、二审诉讼费由纵横公司负担。
原审第三人高学明陈述称：同意纵横公司的意见。合同是锦诚置业公司与纵横公司签订的。我是纵横公司的员工，B栋基础开挖的工程款应由纵横公司享有，我本人不主张该工程款。龚凡与我签订的《建筑安装工程施工合同》是对方要求避税叫我签的，合同内容我不知道。
纵横公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方所签订的B栋工程《劳务分包合同》；二、锦诚置业公司、龚凡共同支付纵横公司劳务款403499元及违约金、塔吊损失3.75万元、保险损失9648元，B栋预算费用1万元；三、诉讼费由锦诚置业公司负担。
一审法院认定的事实：四川锦诚建筑工程开发有限公司（简称：“锦诚建筑公司”）作为建设单位，将射洪县青岗新天地花园小区建筑工程发包给被告射洪锦诚置业公司。2011年8月29日，案外人田光友向原告方代表高学明出具收条，载明“收到高学明买保险费用23400元”。2011年9月1日，锦诚建筑公司和锦诚置业公司给被告龚凡出具委托书，载明：兹委托龚凡同志全权负责“青岗新天地”项目C栋的开发、建设相关事宜。该项目C栋的建设施工、经济结算均由龚凡独立负责。凡涉及C栋的一切工程质量事故、安全责任事故、劳动、民事等全部经济纠纷和法律责任均由龚凡全权负责承担和处理。2011年9月7日，纵横公司与锦诚置业公司签订《劳务分包合同》，高学明在纵横公司的委托代理人栏内签了字，龚凡在锦诚置业公司的委托代理人栏内签字，双方单位均分别加盖了公章。合同约定：“由纵横公司承包青岗新天地花园小区商品房施工图和总承包合同约定的施工范围内的工作内容。采取包机械、包人工，165元/平方米据实收方计价。高学明为原告方、龚凡为被告方现场负责人。2011年9月9日，龚凡以锦诚建筑公司的名义与高学明以锦诚置业公司的名义签订了一份《建筑安装工程施工合同》，但锦诚建筑公司和锦诚置业公司均未加盖公司。该合同约定：锦诚建筑公司将青岗新天地建设B、C栋工程承包给锦诚置业公司，合同采取固定单价按700元/平方米（水电土建组成），工期从2011年9月10日开工至2012年5月30日竣工，并对付款办法、验收标准、违约责任作了约定。2011年9月9日，射洪县住房和城乡建设局颁发了《建筑工程施工许可证》载明：建设单位锦诚建筑公司，施工单位：锦诚置业公司，劳务分包单位：纵横公司。田光友以锦诚置业公司的名义为青岗新天地花园小区购买了意外伤害身故和残疾险并交纳残疾保险费7471元、意外伤害医疗保险费2490元，投保人数100人，保险时间从2011年9月15日零时起至2013年3月14日二十四时止。2011年11月2日，锦诚建筑公司与龚凡签订《项目开发协议书》约定：“龚凡于2011年6月23日通过拍卖，以自然人的身份竞得位于射洪县××岗镇涌××一宗土地的国有土地使用权（国有土地使用证号05921），为合法开发该土地，现已将该土地使用权登记于锦诚建筑公司名下；开发该宗土地所需资金由龚凡提供，开发所得利益由龚凡享有，锦诚建筑公司除收取开发管理费外不享有其它任何经济利益，并对该宗土地的使用权不具有处置权力……经双方协商达成如下协议……2011年12月，原告按照被告提供的图纸对B栋基础开挖，施工完毕经相关部门验收后认为，基础持力层不满足设计要求，施工图纸发生第一次变更。原告按照变更后的施工图纸施工完毕后，相关单位再次变更图纸设计，原告按照要求将基槽开挖至页岩层。2013年1月相关部门验收后认为，发现B栋若继续施工将威胁A栋已竣工工程安全，遂要求原告对B栋基槽回填，以保证A栋安全。原告回填了部分基槽，后双方发生纠纷，原告停工未再对B栋施工。2013年11月，案外人陈华军等进场继续B栋的施工，高学明到现场对案外人施工的情况进行了询问了解，目前B栋房屋已建成。2013年12月，锦诚置业公司向射洪工程建设监理有限责任公司等有关单位发出《青岗新天地花园小区B栋工程违规情况的说明》。发出该说明之前，锦诚置业公司对高学明进行了告知，高学明回复锦诚置业公司称：因锦诚置业公司另行签订合同，但报建的是纵横公司，纵横公司不负责任。2014年4月15日，原告向本院起诉，提出前述诉讼请求。原审中，经原告申请，本院委托四川华意司法鉴定所对涉案工程价款进行了鉴定，并作出了《司法鉴定意见书》，其意见为：土方开挖工程造价为137662.67元，土方回填工程造价为95264.53元，用去鉴定费10000元。重审中，高学明提供了与纵横公司于2011年3月20日签订的《劳动合同书》，合同期限从2011年3月20日至2014年3月20日止，用以证明高学明是纵横公司的员工。2016年7月28日，本院向鉴定机构去函就鉴定中的造价是否按照《劳务分包合同》中约定的165元/平方米计算。2016年9月2日，鉴定机构回复“因该工程只进行了开挖、回填，无工程内容明细清单，无挖方、填方组成单价，本所根据法院提供的证据采用四川省建筑行业适用的四川省09清单定额、配套文件来进行计算得出了土方开挖、土方回填的工程造价。一审院认为，纵横公司与锦诚置业公司于2011年9月7日签订了《劳务分包合同》，该合同不是必须进行招标的工程，并在射洪县建设主管部门备案，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方理应全面履行。龚凡以自然人身份竞得位于射洪县××岗镇涌××一宗土地（国有土地证号05××21号），用于开发青岗镇新天地花园小区商品房建设，由龚凡自行筹集资金，组织开发，独立核算，自负盈亏的经营模式，龚凡在修建C栋时，由锦诚置业公司出具委托书，而在修建B栋时没有证据证实挂靠锦诚置业公司，其B栋实际业主为龚凡。对纵横公司要求龚凡支付工程价款符合法律规定，本院予以支持。龚凡在修建B栋过程中，未得到锦诚置业公司的授权委托，纵横公司的代理人高学明与龚凡协商修建B栋工程是高学明与龚凡之间的个人行为，工程价款理应由龚凡承担。高学明系纵横公司的员工，受其委派在青岗镇新天地花园小区从事劳务作业，在本案中对高学明不主张权利，符合法律规定，本院予以准许。本案中，龚凡与高学明虽然另行签订了涉案工程的《建筑安装工程施工合同》，该合同双方单位的法定代表人未签字，亦未加盖公章，根据本案查明的事实以及现有的证据不能证明该合同已得到实际履行。纵横公司坚持以《劳务分包合同》向龚凡主张权利，其诉讼主体适格。纵横公司与锦诚置业公司签订的《劳务分包合同》，但并未得到双方切实履行，本案也未按合同约定结算。涉案B栋工程已完工，现已无履行的可能。且有2013年12月在锦诚置业公司发出《情况说明》之前已告知高学明，该合同在通知对方时已经解除。对纵横公司要求解除该合同B栋部分的请求，本院不予支持。原告所称的与锦诚置业公司只签订了《劳务分包合同》，没有签订其他合同，履行的也是《劳务分包合同》及B栋工程只做了基础部分，无法按照《劳务分包合同》约定的取费标准进行计价，因此才对工程的费用进行鉴定。参照“谁做工程谁收钱，做了多少收多少”的原则，原告说法合乎法理，应予采信。虽然原告提供的施工日志记录不够规范、详尽，施工现场照片不够完备，但结合证人证言、设计部门的证明等证据，可以认定原告对涉案工程进行了开挖土方、回填等方面的施工，双方形成了事实上的建设工程合同关系，原告理应获得相应的工程价款。锦诚置业公司及龚凡辩称涉案工程系他人所做，原告并未施工，但其提供的施工方面的依据仍为原告已开挖和回填之后的施工情况，对原告提供的依据不能提出相反的证据予以证明，故本院对其辩称意见不予采信。四川华意司法鉴定所及其鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，没有证据足以反驳该司法鉴定意见书，虽然鉴定意见书存在一定瑕疵，经本院函告，鉴定机构出具《回复》以补正说明，且该瑕疵不影响该鉴定结论的真实性，对该鉴定意见书依法予以采信。龚凡应给付原告工程价款232927.2元。由于双方均未切实履行《劳务分包合同》，该合同中的违约责任条款不能适用于双方，故对原告主张从2013年9月18日起至付清之日止按每日1‰计算的违约金，依法不予支持。塔吊费用是原告为进行施工支出的合理费用，应由其自行承担；原告自述其开始施工时间为2011年12月、2013年3月停工。根据保险单上的时间2011年9月15日零时至2013年3月14日二十四时止，施工时间和保险期间基本吻合，故应支付相应期间保险费用，且原告称收取保险费的田光友系被告方人员，被告对此不认可，故对于原告主张的塔吊损失3.75万元、保险损失9648元，本院依法不予支持。原告主张的工程预算费用1万元，实际是原告方单方面找工程造价人员出具的竣工结算总价表，无发包人、承包人等相关单位或人员签章，故本院依法不予采信，其产生的费用应由原告自行负担。综上，原告要求被告龚凡支付工程价款及损失460647元，本院予以部分支持。遂判决：一、龚凡于本判决生效后二十日内支付纵横公司工程款232927.20元；二、驳回纵横公司的其他诉讼请求。受理费8064元，纵横公司负担4000元，龚凡负担4064元；鉴定费10000元，由龚凡负担。
本院二审期间，上诉人纵横公司向本院提交了一份射洪县青岗镇人民政府向锦诚置业公司、纵横公司、同辉建筑机械设备租赁站要求拆除青岗新天地项目使用塔吊起重机的通知，用以证明，青岗新天地项目的施工人是纵横公司、发包方是锦诚置业公司。经上诉人龚凡质证认为对其真实性无异议，因龚凡挂靠的是锦诚置业公司，高学明挂靠的纵横公司，达不到纵横公司证明目的。被上诉人锦诚置业公司的质证意见与龚凡一致，高学明的质证意见同意纵横公司的意见。合议庭认证如下：结合本案全案证据，该通知达不到上诉人纵横公司的证明目的。另查明：（一）2011年11月2日锦诚建筑公司与龚凡所签订的《项目开发协议书》约定：“……本项目由锦诚建筑公司负责提供开发资质。龚凡负责办理相关报建手续承担一切税费，自行筹集资金、组织开发、独立核算、自负盈亏。龚凡向锦诚建筑公司缴纳开发和建筑管理费共16万元……”。（二）在本院审理纵横公司诉锦诚置业公司，龚凡要求给付C栋工程款一案中，高学明系纵横公司的特别授权代理人诉讼中，锦诚置业公司、纵横公司、龚凡均认可该《劳务分包合同》没有实际履行，实际履行的是2011年9月9日由龚凡和高学明签订的《建筑安装工程施工合同》。（三）一、二审中，经给高学明释明，高学明坚持对该B栋工程部分的基础开挖和回填价款不主张权利。其他事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2011年6月23日，上诉人龚凡通过拍卖的方式取得了位于射洪县××岗镇涌××一宗国有土地使用权（国有土地使用权证号：05921），因龚凡个人无开发和建筑资质，便挂靠在锦诚建筑公司名下进行开发，挂靠在锦诚置业公司名下进行修建，并交纳开发和建设管理费共计16万元，并将该工程取名为B、C栋。该事实有相关证据予以证实，本院予以确认。因此，龚凡是该宗土地B、C栋工程开发的实际所有人，所产生的相关权利和义务应由龚凡个人承担。上诉人纵横公司提供了2011年9月7日与被上诉人锦诚置业公司所签订的《劳务分包合同》主张权利，享有诉权，其诉讼主体适格。但在本院审理纵横公司诉锦诚置业公司、龚凡要求给付C栋工程价款的诉讼中均认可《劳务分包合同》没有实际履行，实际履行的是2011年9月9日由龚凡和高学明签订的《建筑安装工程施工合同》。且C栋工程施工的机械，人员均由高学明组织，工程价款由高学明收取，纵横公司也未派人参与。虽在一审中高学明提交了一份2011年3月26日与纵横公司签订的《劳动合同》用以证实是纵横公司的员工，但不能提供纵横公司所发的人工工资表及是否享受了纵横公司的劳动保险待遇等相关证据证实高学明是公司员工，纵横公司及高学明称，高学明系纵横公司的员工，本院不予采信。且纵横公司也不能提供《劳务分包合同》及《建筑安装工程施工合同》是由该公司实际履行的相关证据。因此，该B、C栋工程的实际施工人应是高学明，相关的权利和义务应由高学明享有和承担。从现有的证据证实，青岗新天地B栋基础的部分开挖和回填，高学明进行了施工，其施工的工程价款应由高学明享有。但经本院释明，高学明又不主张该工程价款，致使本案无法将高学明已施工的B栋部分基础开挖和回填的工程价款判由高学明享有。上诉人纵横公司要求锦城置业公司、龚凡给付B栋基础工程开挖和回填工程价款及赔偿相应损失的上诉理由不能成立。上诉人龚凡上诉称，龚凡是B、C栋工程的实际开发业主的上诉理由成立，B栋基础高学明未实际施工的上诉理由不成立。
综上所述，原审判决审判程序合法，但认定事实部分有误，且适用法律不当，导致合同效力及实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销射洪县人民法院（2016）川0922民初1172号民事判决；
二、驳回绵阳市纵横建筑劳务有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费8064元，鉴定费10000元，二审案件受理费8064元，由绵阳市纵横建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周歧
审判员 杨玲
审判员 郑艳
二〇一六年十二月十三日
书记员 陈琳