山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1864号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司，住所地：山东省淄博高新区鲁泰大道以北、西四路东侧。
负责人：刘旺，总经理
委托诉讼代理人：肖燕，山东杰然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭秀武，男，1937年11月17日出生，汉族，现住山东省淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：王东,山东柳泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜文静,山东柳泉律师事务所律师。
原审被告：李恩生，男，1986年6月12日出生，汉族，现住山东省济宁市泗水县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司（以下简称平安财险）因与被上诉人谭秀武、原审被告李恩生机动车交通事故纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区法院（2018）鲁0302民初114号判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险的委托诉讼代理人肖燕，被上诉人谭秀武的委托诉讼代理人王东、姜文静到庭参加诉讼。原审被告李恩生经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财险诉讼请求：依法改判淄博市淄川区人民法院（2018）鲁0302民初114号民事判决书第一项，判决由上诉人赔偿被上诉人各项费用共计297671元；依法判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人鉴定的伤残等级过高，一审判决认定事实不清。被上诉人受伤后的住院病历诊断显示为肌力四级，经有效治疗恢复后，肌力应恢复接近正常，鉴定机构未进行肌电图等肌力测试检查及医院诊断证明的前提下，主观认定被上诉人构成双上肢力三级，无证据证实。上诉人认为被上诉人应以肌力四级为依据进行鉴定，根据《人体损伤致残程度分级》的标准，肌力四级构成五级伤残而非一级伤残，应对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。2、根据被上诉人的伤情，精神损害抚慰金过高。
谭秀武辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。1、涉案司法鉴定意见书是合法有效的证据，依法并不存在重新鉴定的情形。第一，涉案《司法意见鉴定书》是一审法院经过合法的鉴定程序，摇号选择具有相应资质的鉴定机构做出的鉴定意见；第二，《司法鉴定书》能全面、客观真实的反映答辩人的伤残情况，鉴定人对答辩人在淄川区医院住院病案及颈椎、颅脑CT进行全面分析的基础上，鉴定现场按照《法医临床检验规范》《法医临床影像学检验实施规范》的要求，对答辩人进行了法医学检验得出的检验结果，此方法全面、客观、专业，所以并不存在上诉人所述的鉴定机构未进行肌力检查，上诉人上诉状中存在的片面和主观臆断摘抄了部分被上诉人的入院记录，“被上诉人受伤后的住院病历诊断显示为四级，经有效治疗恢复后，肌力应恢复接近正常”是不符合答辩人的客观病情的，且肌电图是不能检测肌力大小，肌电图是记录肌肉在安静状态随意收缩及周围神经受刺激时各种电生理特性的技术，上诉人要求用肌电图来检测肌力的做法不符合《法医临床检验规范》。2、精神损害赔偿金的判决合理合法。原审被告承担事故的全部责任，事故造成答辩人一级伤残，护理依赖程度属完全护理依赖。此事故使原本身体硬朗、生活积极的答辩人现在只能在家人照顾下卧床共度余生，给答辩人及其家庭的打击都是巨大的。
谭秀武向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等共计390000元。
一审法院认定事实：被告李恩生系鲁Ｈ×××××号小型客车驾驶人和所有人，该车在被告平安保险投保机动车交通事故责任强制保险和50万元的机动车第三者责任商业保险，并投保不计免赔险，事故发生在保险期限内。
2017年10月2日10时10分，李恩生驾驶鲁Ｈ×××××号小型客车沿北京路由北向南行驶至北京路雅迪路路口北处超车时，与前方沿北京路同向行驶至此的谭秀武驾驶的电动三轮车相撞，致谭秀武受伤、两车受损，造成伤人道路交通事故。
2017年10月13日，淄博市公安局交通警察支队淄川大队做出道路交通事故认定书，认定李恩生承担事故全部责任，谭秀武不承担事故责任。发生事故后，原告到淄川医院住院治疗28天。被告平安保险为原告垫付5000元，被告李恩生为原告垫付5200元。
原告虽系农村户口，但属失地农民。
2018年2月5日，经原告申请原审法院委托山东鲁中司法鉴定所做出鉴定：1、原告属一级伤残。2、原告住院28日2人护理，出院后至定残前一日1人护理。3、原告为完全护理依赖。
确认上述案件事实，有交通事故认定书、住院病历、门诊病历、诊断证明、医疗费单据、鉴定意见书、鉴定费单据、单位证明、征地文件、身份证、户口本以及当事人陈述在案为凭，上述证据经庭审质证，认证为有效证据，予以采信。
原告的损失依照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和相关的标准计算，具体为：1、医疗费14039元；2、住院伙食补助费840元，被告无异议，本院予以确认；3、护理费，经鉴定原告住院期间28天二人护理，出院后至定残前一日计97天1人护理。因原告未提供护理人与单位的劳动合同、缴纳保险、工资发放明细表等证据，本院按当地护工标准每人每天80元计算，计款12240元；4、定残后的护理费，原告经鉴定为完全护理依赖。原告先主张5年定残后的护理费，5年后的护理费到时可再主张。本院按照山东省上年度在岗职工平均工资63562元计算5年乘以50%，计款158905元；5、残疾赔偿金，原告80岁，系农村居民，属失地农民，构成一级伤残。按上年度城镇居民人均可支配收入36789元计算5年，计款183945元；6、交通费，根据原告住院治疗的情况，认定280元；7、精神损害抚慰金，根据原告构成一级伤残的情况，认定10000元；8、鉴定费3400元。对原告主张的复印费，不属本案赔偿范围，不予支持。对原告主张的财产损失，证据不足，不予支持。对原告主张的气垫床费用，无医嘱记载，也不属本案赔偿范围，不予支持。以上损失共计383649元。
一审法院认为，淄博市公安局交通警察支队淄川大队认定李恩生承担事故全部责任，谭秀武不承担事故责任，并无不当，予以采纳。根据本案的实际情况，认定被告李恩生对原告的损失承担全部赔偿责任。依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生道路交通事故造成第三者人身伤亡、财产损失，原告同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，原告有权直接要求由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。
被告平安保险要求扣除非医保用药，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条“保险公司约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。”的规定，不予采纳。
被告平安保险应在机动车第三者责任强制保险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告谭秀武医疗费、住院伙食补助费、护理费、定残后的护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金380249元。扣除已支付原告5000元，计款375249元。对超出机动车交强险和商业三者险赔偿范围的鉴定费3400元，由被告李恩生赔偿原告，其已为原告垫付5200元，折抵后，原告应返还其1800元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，第三十一条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司在机动车第三者责任强制保险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告谭秀武医疗费、住院伙食补助费、护理费、定残后的护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金375249元，于判决生效后十日内履行；二、被告李恩生在本案中不再承担赔偿；三、驳回原告谭秀武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3575元，由被告李恩生负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。根据上诉人的庭前申请，二审中，鉴定人员出庭接受双方质询。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。上诉人主张应对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案《司法意见鉴定书》系由法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，且二审中鉴定人员亦出庭接受双方当事人质询，并就所作鉴定结论进行了合理的阐述，上诉人提交的证据无法证明存在法律规定的应准予重新鉴定的法定情形，故对于上诉人申请重新鉴定的主张不予支持。此外，一审法院根据被上诉人谭秀武伤残等级等情况综合认定的精神损害抚慰金并无不当。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1739元，由中国平安财产保险股份有限公司淄博中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王光龙
审判员 刘 宁
审判员 李灵福
二〇一八年八月十日
书记员 刘 敏