浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3236号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市大川房地产开发有限公司。住所地：温州市瓯海区景山街道瓯海大厦**层。
法定代表人：叶建成，董事长。
委托诉讼代理人：陈琨、黄婷雯，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢达，男，1990年3月23日出生，汉族，住永嘉县。
委托诉讼代理人：阮建锋，浙江国兆律师事务所律师。
上诉人温州市大川房地产开发有限公司因商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初4013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温州市大川房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项判决，改判支持温州市大川房地产开发有限公司一审的全部反诉请求；2、一审、二审诉讼费由谢达承担。事实和理由：一、谢达应承担赔偿责任。谢达未在涉案《商品房预定协议书》约定的时间订立本约合同，此后温州市大川房地产开发有限公司不间断地通过书面、短信及邮件等方式通知其签订本约合同，其从来没有拒绝并表示愿意继续签订合同。因此，涉案房屋至今未销售。2016年7月11日，温州市大川房地产开发有限公司再次书面要求谢达签订本约合同并支付剩余购房款，谢达于2016年7月13日通知温州市大川房地产开发有限公司解除《商品房预定协议书》，应当认定双方对签订本约合同的具体时间进行了变更。正是因为谢达违背诚实信用原则，才导致温州市大川房地产开发有限公司遭受多项损失，如今其违背诚信不履行合同，应赔偿温州市大川房地产开发有限公司相应的损失。二、温州市大川房地产开发有限公司一审反诉请求有事实和法律依据。预约合同本身是独立的合同，应采取完全赔偿的原则。涉案《商品房预定协议书》已经对商品房具体房号及房屋单价、总价等作出明确约定，温州市大川房地产开发有限公司的期待利益已经固化，由于谢达的违约行为，温州市大川房地产开发有限公司的期待利益丧失，随着时间的推移导致房价下跌，温州市大川房地产开发有限公司的期待利益变为实际损失。本案应适用《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的相关规定，温州市大川房地产开发有限公司一审的全部反诉请求应当得到全部支持。
谢达辩称：一、温州市大川房地产开发有限公司在上诉状中引用了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，说明其对涉案《商品房预定协议书》的性质系预约合同是没有异议的。二、预约合同不存在单独的履行利益，没有可得利益损失可赔偿，违反预约而主张可得利益损失的，法院不予支持。事实上，温州市大川房地产开发有限公司要求赔偿的是房屋差价的损失，该损失系本约合同履行后所得的利益，而不是预约合同本身所带来的利益。温州市大川房地产开发有限公司要求赔偿这部分本约合同履行后的利益没有法律依据。且预约合同本身就已约定了违约责任，谢达应根据预约合同的约定承担违约责任。三、一审认定“双方签订预约协议后，关于本约签订的时间进行了变更”是错误的，没有任何事实依据。双方在《商品房预定协议书》中约定签订本约时间为签订预约合同之日起15日内，超过15日则预约合同失效。谢达的复函仅说明签订本约的时间已经失效这个事实，其没有义务再与温州市大川房地产开发有限公司签订商品房买卖合同。四、事实上违反预约合同的是温州市大川房地产开发有限公司。预约协议约定双方当事人对于本约条款可以协商，而温州市大川房地产开发有限公司没有把本约的文本提供给谢达。预约协议第5条约定了广告、售楼书、样品标明的平面布局、结构、建筑质量等都作为本约合同的附件，而温州市大川房地产开发有限公司向法庭提供的本约文本附件八第11条的约定排除了预约协议第5条的内容。请求驳回上诉，维持原判。
谢达向一审法院起诉请求：1.判令温州市大川房地产开发有限公司返还预付的房价款150万元及利息损失（利息损失从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日止，随同房款同时清结）；2.本案诉讼费由温州市大川房地产开发有限公司承担。一审中，温州市大川房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令谢达赔偿经济损失2472665元；2.本案反诉费用由温州市大川房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实：2011年1月18日，谢达（乙方）与温州市大川房地产开发有限公司（甲方）签订了一份《商品房预定协议书》，协议书载明：“第一条、乙方预定瓯北镇104国道北侧，王家坞路西侧地块，3幢2303室商品房，该房屋建筑面积为137.55平方米；第二条、该房屋单价为每平方米28300元，总金额为3892665元整；第三条、乙方同意签订本协议时，支付定金150万元，作为甲、乙双方当事人订立商品房预售协议的担保，签订商品房预售协议后，乙方支付的定金转为房价款；第四条、甲、乙双方商定，预定期为7天，乙方于2011年1月25日前到国际华城展示中心与甲方签订《商品房买卖合同》；第五条、甲、乙双方同意将发布或提供的广告、售楼书、样品所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况作为商品房买卖合同的附件；第六条、在本合同约定的预定期限内，除本协议第七条、第八条约定的情形外，甲方拒绝签订商品房预售协议的，双倍返还已收取的定金，乙方拒绝签订商品房买卖合同的，无权要求甲方返还已经收取的定金；……第八条、有下列情况之一，乙方拒绝签订商品房预售合同的，甲方应双倍返还乙方已支付的定金：1、甲方未遵守本协议约定第二条、第五条约定的……第九条、甲乙双方应当在约定的期限（不超过十五天）内签订商品房销售合同，约定期限内未签订的，本协议自动失效……”。同日，原告向被告支付了150万元的定金，由被告向原告出具一份收款收据予以确认。预定协议签订后，双方未签订《商品房买卖合同》。2015年年间，温州市大川房地产开发有限公司通过快递方式多次向谢达发送书面交房通知，但谢达均未理睬。2016年7月11日，温州市大川房地产开发有限公司再次向谢达发送交房通知，并在交房通知中要求谢达三日内来温州市大川房地产开发有限公司处签订《商品房买卖合同》并支付剩余购房款，否则被告将自行处置房屋并要求原告赔偿全部经济损失。谢达在收到该份函件后，于2016年7月13日向温州市大川房地产开发有限公司复函，该份复函载明：“……尔后我于本协议第四条规定的期限内二次到国际华城展示中心要求与贵公司签订《商品房买卖合同》，贵公司销售部均以客户人多，工作繁忙为由，不与我签订《商品房买卖合同》，可见并非我违约而是贵方违约。另外根据《商品房预定协议书》第三条规定，我所付的定金150万元已经为房价款，根据该协议第九条规定《商品房预定协议书》已自动失效。基于上述事实，结合相关法律，我方就本房地产买卖关系答复如下：一、明确表示解除《商品房预定协议书》（实际上该协议本已失效）不再与贵公司补签《商品房买卖合同》；二、要求贵公司于收到此函10日内返还我预付的房价款（定金转入）150万元……”。温州市大川房地产开发有限公司于2016年7月14日收到该份复函。现谢达以温州市大川房地产开发有限公司提供的《商品房买卖合同》附件八第十一条内容排除《商品房预定协议书》第五条的约定，违反了《商品房预定协议书》第八条的规定为由，诉至法院。
2016年10月31日出具的瑞安房评字第（2016）第10708号评估报告书载明：涉案房屋于价值时点（2016年9月18日）的估价结果为1520000元，单价11051元/平方米（房地合一单价），该报告的应用有效期为2016年10月31日至2017年10月30日。被告支出鉴定费4800元。该价值与双方签订的《商品房预定协议书》约定的房屋总价相差2372665元。谢达于2010年2月24日另行向温州市大川房地产开发有限公司购买“国际华城”（与本案诉争的3幢2303室系同一楼盘）第5幢2203号房屋，并与被告签订了相应的《商品房买卖合同》，该份合同附件八第十二条第3项载明“销售宣传资料、沙盘模型、展示中心等仅作为参考，没有合同约束力，最后以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准”。谢达在庭审中承认双方未就《商品房买卖合同》相关条款进行协商。
一审法院认为，谢达与温州市大川房地产开发有限公司于2011年1月18日签订的《商品房预定协议书》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。依照预定协议书的约定，谢达应当在约定的期限（不超过十五天，即在2011年2月6日前）内与温州市大川房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，约定期限内未签订的，该协议自动失效。虽双方在《商品房预定协议书》约定的签约期限即2011年2月6日届满未签订《商品房买卖合同》，但之后温州市大川房地产开发有限公司以书面形式多次通知谢达前往温州市大川房地产开发有限公司处交付房屋，谢达于2016年7月13日复函温州市大川房地产开发有限公司，要求解除《商品房预定协议书》，可见双方对签订《商品房买卖合同》的具体时间已经进行了变更。谢达于2016年7月13日要求解除《商品房预定协议书》，温州市大川房地产开发有限公司在庭审中亦认可《商品房预定协议书》于2016年7月14日解除，故认定双方签订的《商品房预定协议书》于2016年7月14日解除。温州市大川房地产开发有限公司辩称谢达的起诉已过诉讼时效，但温州市大川房地产开发有限公司在与谢达签订《商品房预定协议书》后一直通过书面形式向谢达送达相应的交房通知等材料，故对温州市大川房地产开发有限公司的辩解不予采信。
本案双方的争议焦点是未签订商品房买卖合同是哪一方的过错所导致。谢达主张其已于2011年2月6日前往温州市大川房地产开发有限公司售楼处要求签订合同，但温州市大川房地产开发有限公司方工作人员以工作繁忙为由未与谢达签订合同，后谢达在庭审过程中又称因温州市大川房地产开发有限公司提供的《商品房买卖合同》附件八特别约定的内容与双方签订的《商品房预定协议书》第5条内容相互矛盾，且温州市大川房地产开发有限公司一直未向谢达提供《商品房买卖合同》范本，故谢达未与温州市大川房地产开发有限公司就合同内容进行协商也未签订《商品房买卖合同》。温州市大川房地产开发有限公司对此予以否认，称2011年2月6日谢达并未前往售楼处要求签订合同，且谢达在购买该处房屋前已向温州市大川房地产开发有限公司购买过房屋，对于《商品房买卖合同》内容是知晓的，谢达不愿意签订合同的原因是因为房价下跌导致的。一审法院认为，谢达主张自己已于2011年2月6日前往温州市大川房地产开发有限公司处要求签订《商品房买卖合同》，温州市大川房地产开发有限公司对此予以否认，现谢达未提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故对谢达的该主张，不予采信。另，谢达主张温州市大川房地产开发有限公司提供的《商品房买卖合同》附件八的条款内容排除了《预定协议书》的内容，属温州市大川房地产开发有限公司违约，应由温州市大川房地产开发有限公司承担违约责任。一审法院认为，谢达虽主张《商品房买卖合同》附件八的内容与《预定协议书》内容不一致，但其在庭审过程中又认可自己并未与温州市大川房地产开发有限公司就合同条款的具体内容进行协商，故对谢达的该主张亦不予支持。谢达于2016年7月13日向温州市大川房地产开发有限公司发函要求解除《预定协议书》，可见系因谢达的原因导致《商品房买卖合同》未签订。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。又，《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”谢达未按照协议约定与被告签订合同，显属违约，应承担相应的违约责任即无权要求返还定金，故对谢达要求温州市大川房地产开发有限公司双倍返还定金的主张，不予支持。但双方约定的定金数额超过了主合同标的额的百分之二十，违反了相关法律法规关于定金数额上限的规定，超过部分，性质上可界定为预付款。谢达先行支付给温州市大川房地产开发有限公司的1500000元款项，其中778533元（3892665元×20%）应认定为定金，对该部分款项谢达无权要求返还，剩余的721467元应视为预付款。因双方未签订《商品房买卖合同》，温州市大川房地产开发有限公司收取原告721467元购房款没有法律及合同依据，应予以返还，谢达在复函中要求温州市大川房地产开发有限公司自收到通知后10日返还购房款，温州市大川房地产开发有限公司于2016年7月14日收到该份复函。温州市大川房地产开发有限公司在收到复函后，没有按照约定返还购房款，应赔偿原告利息损失，利息损失可按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2016年7月24日起开始计算。
关于温州市大川房地产开发有限公司提出的要求谢达赔偿损失的反诉主张。温州市大川房地产开发有限公司称因双方未签订商品房买卖合同，要求扣除定金1500000元后，谢达还应赔偿温州市大川房地产开发有限公司各项经济损失972665元。一审法院认为，双方签订的《商品房预定协议书》性质上属于预约合同，依照法律规定，当事人签订预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。关于赔偿损失范围的问题，预约违约的损失相当于本约信赖利益的损失，对信赖利益的赔偿以不超过履行利益为限，且预约合同违约没有可得利益损失。因双方未签订商品房买卖合同，谢达应按照法律法规有关定金的规定承担违约责任，故温州市大川房地产开发有限公司要求谢达赔偿其余损失的诉请，没有事实和法律依据，对超出定金部分的反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告温州市大川房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告谢达预付款721467元并赔偿利息损失（利息损失按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2016年7月24日起计算至判决确定履行之日止）；二、驳回原告谢达的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告温州市大川房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26800元，减半收取13400元，由谢达负担7890元，温州市大川房地产开发有限公司负担5510元；反诉案件受理费28741元，减半收取14371元，由谢达负担5790元，由温州市大川房地产开发有限公司负担8581元；鉴定费4800元，由温州市大川房地产开发有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，《商品房预定协议书》系谢达与温州市大川房地产开发有限公司的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审确认其为合法、有效，并无不当。二审中，双方对涉案《商品房预定协议书》属预约合同均无异议，双方的争议焦点在于：一、未能签订本约合同的责任在于哪一方；二、《商品房预定协议书》解除后，违约方承担赔偿责任的范围是否应包括签订并履行本约合同后的预期可得利益在内。
关于争议焦点一。谢达未提供证据证明其曾前往温州市大川房地产开发有限公司处签订本约合同，且在一审中承认其未就签订本约合同与温州市大川房地产开发有限公司进行协商，故其主张未签订本约合同的原因在于温州市大川房地产开发有限公司提供的《商品房买卖合同》附件八的条款内容排除了《商品房预定协议书》的内容，缺乏事实依据。一审认定未能签订本约合同的原因在于谢达于2016年7月13日向温州市大川房地产开发有限公司发函要求解除涉案《商品房预定协议书》，并无不当。
关于争议焦点二。如前所述，谢达对于未签订本约合同存在过错，应向温州市大川房地产开发有限公司承担违约责任。涉案《商品房预定协议书》虽然约定了房号、面积、单价、总价等内容，但由于双方未签订本约合同，温州市大川房地产开发有限公司要求根据本约合同约定的房屋总价赔偿其损失，依据不足，谢达应按照预约合同即《商品房预定协议书》的约定以定金的方式承担违约责任。二审中，双方对一审认定的定金数额均未提出异议，对扣除定金后的预付款，温州市大川房地产开发有限公司仍应予以返还。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。温州市大川房地产开发有限公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28741元，由上诉人温州市大川房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡蓓蓓
审判员 刘宏杰
审判员 刘伟达
二〇一七年八月七日
书记员 姜岳良