四川省剑阁县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川0823刑初71号
公诉机关剑阁县人民检察院。
被告人郑冬梅，女，生于1976年11月15日，汉族，高中文化，个体，四川省剑阁县人，住广元市利州区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月23日被剑阁县公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人李文生，四川永升律师事务所律师。
被告人母凌杰，男，生于1981年12月14日，汉族，大学本科，原中国农业银行利州支行上西坝分理处职工，四川省广元市利州区人。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月9日被剑阁县公安局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕，2016年5月27日被剑阁县人民检察院取保候审。现住广元市利州区。系郑冬梅之夫。
辩护人李志，四川律法律师事务所律师。
剑阁县人民检察院以剑检公刑诉（2015）67号起诉书指控被告人郑冬梅、母凌杰犯诈骗罪于2016年6月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月29日第一次公开开庭审理了本案。在审理过程中，剑阁县人民检察院于2016年9月1日、12月14日两次建议延期审理，2016年9月30日、2017年1月9日建议恢复审理。本院于2017年1月12日第二次公开开庭进行了审理。剑阁县人民检察院指派检察员杜亚南出庭支持公诉，被告人郑冬梅及其辩护人李文生、被告人母凌杰及其辩护人李志到庭参加了诉讼。现已审理终结。
剑阁县人民检察院指控，2014年3月13日，被告人郑冬梅、母凌杰夫妇虚构购买林地的事实，以高额利息为诱饵，共同骗取被害人刘某人民币100000.00元，期限1年，利息2分，郑冬梅写下本金加利息的欠条120000.00元，并支付给刘某某4000.00元利息。钱到手后，郑冬梅将其中的96000.00元用于归还自己之前的欠款及个人生活开支。
2014年4月4日，被告人郑冬梅、母凌杰再次以购买林地为幌子，以“借”为手段，以高额利息和在德阳母凌杰名下房屋作抵押为诱饵，再次骗取被害人刘某人民币307600.00元。期限为1年，利息为3分，被告人郑冬梅、母凌杰夫妇将307600.00元现金用来归还之前的欠款及个人开支。
2015年借款到期后，被告人郑冬梅、母凌杰夫妇无力偿还借款，于2015年5月9日离开广元逃至嘉峪关，后迫于压力，其父母某于2015年5月28日将二人接回广元，要求面对刘某的问题，2015年6月24日、7月9日郑冬梅二次给刘某写下还款承诺，承诺到期后，夫妻二人仍未归还借款。2015年9月3日，在刘某的强烈要求下夫妻二人被迫归还刘某10000.00元。
另查，2013年10月，被告人郑冬梅、母凌杰夫妇将德阳房产已抵押给张某借款600000.00元，并办理了抵押登记，后因无法按时还款，于2014年8月21日将房屋委托给张某处理。郑冬梅在向刘某第二次借款时，因刘某要求用房产证作抵押,于是郑冬梅便将已经抵押给张某的德阳房产的房产证和土地证的复印件交给办假证的人，以300.00元的价格购买了一套假的房屋产权证和土地证交给刘某。
公诉机关出示了受案登记表、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人郑冬梅、母凌杰在明知自己没有归还能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币393600.00元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。两人共同故意骗取他人财物，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，是共同犯罪；在共同犯罪中，郑冬梅起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款，是主犯；母凌杰起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款，是从犯。提请依法判处。
被告人郑冬梅辩解其没有非法占有的故意，不构成诈骗罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、本案被告人向刘某借款，约定了还款时间、利息，并书写了借据，是民间借贷合同关系，后因经营亏损，不能按期归还借款，即使犯罪，也只能是涉嫌合同诈骗罪；2、关于第一笔100000.00元借款，是民间借贷法律关系，被告人没有虚构事实，也没有以高额的利息为诱饵；3、公诉机关指控的第二笔借款307600.00元的事实，因购买林地是事实，得知林地贷款不能实现，才放弃购买林地，没有虚构事实。郑冬梅的德阳房产是客观存在的，用假的房产证取得刘某信任的行为，是民事欺诈，而非刑事诈骗。综上，根据一切疑点利益归于被告的原则，应当判决被告人无罪。
被告人母凌杰辩解其没有非法占有的故意，且有房、车及有关投资项目的股份，有还款能力，不构成诈骗罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、公诉人引用最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定认定二被告人具有非法占有的目的，但他们当时有房子、资产、车以及拆迁补偿，具有偿还的能力；2、母凌杰只是起借款担保作用，并没有以高额利息为诱饵，郑冬梅谈判、办理抵押等时母凌杰不清楚，不是共同犯罪；3、他们到外地是寻求项目，而非逃跑；4、投资林地是事实，是因为银行没有发放贷款，才没有投资林地。
经审理查明：被告人郑冬梅与母凌杰系夫妻关系，郑冬梅通过她人介绍认识杨某后，杨某向其介绍苍溪县岳东镇两利村一块林地，并出示了一张20000.00元的定金条，郑冬梅欲想购买，2013年12月1日与杨某去实地考察后双方未再联系。
2014年2月，被告人郑冬梅以购买林地为由，要求刘某为其贷款50000.00元未果，郑冬梅遂要求刘某想办法，并承诺给其2-3分的利息。2014年3月13日，被告人郑冬梅、母凌杰在普安镇的剑阁宾馆，刘某借给二被告人现金100000.00元，约定借款期限1年，利息2分，并书立120000.00元借条一张，当场支付给刘某4000.00元利息。后被告人郑冬梅又多次要求刘某继续借钱，并承诺如果借款数额较大，可以用房产证作抵押。2014年3月21日，被告人郑冬梅带刘某去德阳看了被告人母凌杰房产、广元的耗儿鱼庄后。但在2013年10月15日，被告人郑冬梅、母凌杰夫妇因向张某借款600000.00元，已将德阳的房产抵押给张某，并办理了抵押登记，后因未按时还款，2014年8月21日将房屋委托给张某处理，并进行了公正。后因刘某要求用房产证作抵押贷款，郑冬梅用德阳的房产办理的假房屋产权证和土地证作借款抵押，于2014年3月28日在刘某借款100000.00元，同年4月4日借款207600.00元，约定利息为3分，期限一年，出具借条金额为400000.00元。
2014年5月9日，被告人郑冬梅、母凌杰因债务太多，无力偿还遂逃至嘉峪关，母凌杰的父亲母某于2014年5月28日将二被告人接回广元。后经刘某多次索要，除偿还10000.00元外，下余借款至今未偿还。
还查明，被告人郑冬梅、母凌杰从2012年至今，共有债务大约200余万元。被告人郑冬梅将借款用于归还袁某处的借款150000.00元，退张某1的股金10000.00元，偿还李某的借款70000.00元，其余资金去向不明。
本案在审理期间，被告人母凌杰退赔了被害人赃款50000.00元，并与被害人达成还款协议，取得被害人的谅解。
上述事实，有经过庭审举证、质证，并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过证实，案件的来源、揭发及侦破情况；
2、户籍信息证实，被告人郑冬梅、母凌杰具有刑事责任能力；
3、物证，房屋所有权证一份、国有土地使用证一份，广公物鉴文检字（2015）17号鉴定文书证实，郑冬梅夫妇抵押给刘某的房产证和土地使用证系假证；
4、抵押借款合同、公证书、银行转账凭条、价格认证中心价格认定意见书证实，被告人母凌杰于2013年10月15日将德阳的房产抵押给张某获得600000.00元借款，被告人母凌杰、郑冬梅于2014年8月21日将该房产委托给张某处理，该住宅评估为512900.00元；
5、借条、转款明细、承诺书证实，二被告人在刘某处的借款情况及还款承诺情况；
6、房屋租赁合同、收据证实，被告人郑冬梅与解某、文某签订了房租租赁合同，并于2014年6月2日至28日支付解某房租7160.00元；
7、拆迁通知、评估明细表证实，文某出租的“水浒耗儿鱼”房屋门面装饰装修于2014年7月17日进行了实物固证，其评估金额为194658.957元；
8、欠条、借条及相关证据证实，二被告人的债务及资产情况；
9、证人证言
（1）证人杨某证言证实，2013年11月底，郑冬梅联系他说想买林地，他就于2013年12月1日带她去实地考察，看完林地后她没有明确表态要不要，一个星期过后，打电话问她，她说她的朋友还在看，后面就没有联系了。
（2）证人李某1证言证实，他是苍溪县岳东镇两利村的支部书记，经人介绍认识杨某，2013年9、10月份的时候杨某支付给他2万元定金购买林地，他带过几次人来看过林地，其中一次有个女的跟他们一起看了林地，但和她一直没有交流。
（3）张某证言证实，2013年10月15日郑冬梅用德阳市母凌杰的房产作抵押在张某处借款60万元，借款到期后多次催收未果，经协商于2014年8月21日在德阳旌湖公证处办理了变卖委托公证书，由张某处置该房产。
（4）张某1证言证实，2009年左右她和郑冬梅、李某2、周某合伙在东坝开了一家耗儿鱼店，她投资了35万，这家店是赚了钱的，本钱也是拿回来的，后生意差，房东又把房子收回去了，投资的钱也就算了，没跟郑冬梅算账。后又在莲花路开了一家耗儿鱼庄，又投资10万，这家店因要拆迁，郑冬梅2014年将10万元股金退给她了。
（5）袁某证言证实，他跟郑冬梅是朋友关系，一次在茶楼喝茶时，郑冬梅说她开的耗儿鱼庄及买林地需要资金周转，让其借钱给她，她用牧马人车子抵押借款15万左右，大概在2014年3、4月份把钱还了。
（6）解某证言证实，其系东坝耗儿鱼庄的房东，郑冬梅2011年12月份租的房子，2012年1月份开业，2014年7月21日左右停业，2014年6月份给她付了8000元的房租，当时她拒不支付房租，在其强烈要求下，同意让他每天在耗儿鱼庄吧台收当天的营业款来抵房租，至今还欠52600元的房租，后协商用装修抵费房租费。
（7）文某证言证实，其系莲花村耗儿鱼庄的房东，2012年8月份他们签订的租房合同，2014年初就停业了，还欠他四万多的房租，其他费用还没有算。2014年6、7月份，他收到了拆迁通知，便找郑冬梅喊她搬房子，并结清房租。后拆迁办来他家搞测量，当时郑冬梅夫妻和他爸一起过来了，他要求郑冬梅支付房租，她一直推脱，后来也没联系上，至今没交钥匙。
（8）李某证言证实，郑冬梅夫妇2013年6月份向其借款5万元，2015年7月份还了1000元，2013年底又借了8万元，2014年3月份还款8万元。
（9）徐某证言证实，其是通过朋友介绍母凌杰夫妇的，2013年10月中旬，郑冬梅说她在苍溪买林地需要资金向他借款13万。
（10）向某证言证实，郑冬梅欠其4万元货款。
（11）刘某1证言证实，2013年12月21日他借给郑冬梅夫妇20万，至今未还。
（12）朱某证言证实，其是白金汉宫的投资人，郑冬梅夫妇在他的名下入股20万，2013年春节前他们就收回了本金，后还分了10多万元的利润。2015年10月份至今没有给他们分红，因为他们借了白金汉宫经理张某28万元，用于给她耗儿鱼庄的员工发工资，其分红就支付张丽的借款，至今只扣下1万元支付给张某2，还欠7万元，股份不能退出来。
（13）陈某证言证实，其是巴克斯的投资召集人，通过朱某知道郑冬梅夫妇入股了10万元，并不认识他们夫妇，巴克斯从开业至今，经营状况很差，只收回成本的12%，按比例，郑冬梅夫妇应该只分红了1.2万，股份不能拿出来，后面也没分过红。
（14）刘某2证言证实，其跟郑冬梅夫妇没有经济往来。
（15）母某证言证实，郑冬梅是其儿媳妇，2014年5月份，郑冬梅和母凌杰找到他，说他们欠的钱太多，现在还不上，准备跑出去躲债，后他们就跑到嘉峪关去了。后他咨询了郑冬梅做假房产证向刘某借款的事情，觉得事情严重，2014年5月28日，他去嘉峪关把他们接回来了，喊他们想办法把刘某的钱还了，当时聊天时，郑冬梅说是要账的逼急了，她才从刘某那里借钱还账的。
10、被害人陈述
（1）刘某陈述证实，郑冬梅是他老师郑某的女儿。2014年2月，郑冬梅来到他家，说她计划买8000亩林地，每亩300元，时间40年，让他帮她贷款5万元未果。回广元之前让他帮她借点钱，越多越好，利息可以在2-3分。2014年3月13日，在剑阁宾馆借给他们现金10万元，出具借条为12万，当时还提前支付4000元利息。后她又要求借钱，并说如果有三、四十万她可以用房产作抵押，母凌杰也这样说过，后郑冬梅将他接到广元参观其耗儿鱼及那辆50万元左右的越野车，第二天到了他们家，母凌杰说他要上班，不能请假，就安排一个人开车带他去德阳看了房产，并在房管所查询了一下，他感觉她们实力比较强，回去后将女儿将准备买房的307600元借给郑冬梅，约定利息为3分，让郑冬梅用房产作抵押。当时郑冬梅夫妇在他们二人身份证复印件上写了借条，借条金额为40万，并备注了如到期未还款，自愿将德阳的住房抵押给刘某，当时母凌杰也在上面签字了，如果母凌杰没有表态他可以把德阳的房子抵押给他，不在借条上签字的话，他是不可能把第二笔借给他们的。借款到期后，经多次催收都没还。2015年6、7月份的时候得知德阳的房产已经抵押出去了，给他抵押的房产证是挂失后补办的。后郑冬梅给其写了还款承诺书。经多次催收，母凌杰被才还了一万元。
（2）刘某3陈述证实，除第一笔借款10万元中，自己拿了5万，父亲刘某拿了5万元以外，其余的证言与刘某一致。并提供三段电话录音，证实母凌杰知道房产证是假的这一事实。
11、被告人供述
（1）被告人郑冬梅供述
2010年在广元做服装生意时通过她人认识了杨某，当时杨某给她介绍说买林地只要200-300元钱一亩，说苍溪县岳东有一8000亩林地，每亩地可以从银行贷1000-2000元，200万能买下8000亩地，就可能从银行贷款1000万。后杨带我去岳东看了林地，杨给她看了押金条子，她跟丈夫母凌杰商量这事，其同意她贷款买林地。
2014年春节后，她妈给其介绍了刘某，喊其帮忙在信用社贷款未果。便要求刘某为其借款，承诺可以出2-3分利息。3月13日，刘某告诉她借了100000元，后她和母凌杰在普安剑阁宾馆借到100000元，约定2分息，一年期，欠条金额为120000元，现场支付4000元利息，实际借款96000元。后她喊刘某再想点办法借款，刘说要求要东西抵押，她承诺如果金额大，可以用房产证作抵押。3月21日，袁某1开她们的车接上刘某去德阳看了她们的房产，并在房管所查询了该房的信息，后又看了她的耗儿鱼庄。后于2014年3月将10万并转入其工行卡。2014年4月初，她和母一起到普安工商银行和他及他女儿会面，当时转卡20万，又给了7600元现金，约定的是3分息，并出具借条40万，她和母签字。当时她和母将房产证和土地使用证一起交给刘某。她办假证的事情母凌杰不清楚，但他知道德阳这套房子已抵押给张某，他应该清楚是假证。
（2）母凌杰供述
2014年春节后，郑冬梅在家里说做生意需要资金周转问他能不能想到办法，他喊其自己去想办法。过了几天，他们一起到普安剑阁宾馆，刘某拿了10万现金给郑冬梅。后面相隔不久，他和郑有一次来到普安向刘借钱，具体金额和时间记不起了。9月3日，刘某来单位找他，他还了他1万。德阳的房产是他的婚前财产，2013年10月份他把房子抵押给张某帮她借了60万。后因无力偿还，2015年8月，他们将房子委托张某处理，并办理了变卖委托公证。他和郑去嘉峪关，是因为欠账太多，很多人在催帐，想去躲一下，路费还是他母亲给的几千块，2014年5月9日被父亲把他们接了回来。
本院认为，被告人郑冬梅、母凌杰以非法占有为目的，在不具备履行还款能力的情况下，在向被害人借款时，隐瞒其巨大债务，并采用制作的假房产证的手段，将已抵押给张某的房产再次抵押给被害人，骗取他人财物，致使受害人的资金不能返还，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。被告人郑冬梅、母凌杰辩解及其辩护人辩护其行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。由此可见，诈骗罪的主观方面必须具有非法占有目的，这是正确区分罪与非罪的界限。本案的关键在于犯罪的主观方面，即二被告人的行为是否符合诈骗罪中非法占有的目的。结合本案，一是被告人郑冬梅、母凌杰具有非法占有他人财物的主观故意。二被告人在借款时已经负债累累，基本上没有正常的收入来源，根本不具备偿还能力。而被告人在获得了借款后，用于偿还其欠债及其他开支，这些用途不可能产生收利，其必然导致资金无法收回，说明其借钱时根本没有还钱的打算和规划，主观上是想非法占有被害人财物进行使用，故二被告人主观上具有非法占有他人财物的主观故意，符合诈骗罪的主观要件；二是被告人郑冬梅、母凌杰实施了隐瞒真相的方法骗取他人财物的客观行为;二被告人在向被害人借钱时，主动邀请被害人去实地考察、参观其开设的火锅店等财产，在向被害人展示其财产的同时，却隐瞒了自己的债务，制造本身履约能力强、经济实力雄厚的假象，还故意隐瞒德阳的房产已经抵押给他人的客观事实。被害人正是因为受到了被告人隐瞒真相的欺骗，产生被告人有正当的投资途径，能够获利并及时收回借款的错误认识，才将资金借给被告人使用。如果被告人将资金用途及房产的真实情况告知被害人，显然被害人是不会将资金借给被告人的。因此，二被告人实施了隐瞒真相的行为，使被害人产生错误认识，从而骗取被害人的财物，其行为符合诈骗罪的客观要件；三是二被告人与被害人之间虽然名义上是借贷关系，但实质上是被告人在无偿还能力情况下，以借为名，骗取他人巨额财物，其行为造成了307600.00元至今无法追回，其犯罪数额巨大，给公私财物造成了重大损失，后果严重，应当以诈骗罪定罪处罚。二被告人及其辩护人的辩解及其辩护意见，与本案审理查明的事实、情节不符，本院不予采纳。公诉机关指控的被告人骗取被害人的96000.00元的犯罪事实，本院认为，根据双方的陈述及借条，当时约定了利息、还款时间，并出具了借条，他们之间是一种民事法律关系，因此，不应认定为犯罪金额。被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院予以采纳。二被告人共同骗取被害人的财物，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郑冬梅系犯意的提起者、具体实施者，在犯罪中起主要作用，属主犯，母凌杰起次要作用，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。二被告人到案后，能够供述其主犯罪事实，二被告人对其行为性质的辩解并不影响坦白的成立，依法应当从轻或者减轻处罚。
根据被告人郑冬梅、母凌杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人郑冬梅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月23日起至2020年9月22日止。所判处罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
二、被告人母凌杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金30000元；（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。所判处罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
三、责令二被告人退赔刘某损失257600.00元；
四、随案移送扣押的假房产证、土地使用证各一本予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 杨伯河
审判员 胡 琴
审判员 江海涛
二〇一七年二月十八日
书记员 刘 陶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。