浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商提字第93号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：浙江冠通新能源有限公司。住所地：浙江省舟山市普陀区展茅街道工业c区富丹路*号。
法定代表人：夏涛，该公司总经理。
委托代理人：阮成霖，江苏吴越律师事务所律师。
委托代理人：朱仲良，该公司技术员。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：扬中市合成化工厂有限公司。住所地：江苏省扬中市西来桥镇北胜村***号。
法定代表人：盛习章，该公司总经理。
委托代理人：陆廷贯，扬中市西来法律服务所法律工作者。
申请再审人浙江冠通新能源有限公司（以下简称冠通新能源公司）因与被申请人扬中市合成化工厂有限公司（以下简称合成化工公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市中级人民法院（2014）浙舟商终字第9号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年7月17日作出（2014）浙民申字第403号民事裁定，提审本案。本院于2014年8月26日立案受理再审后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，代理审判员伍华红、倪佳丽参加评议的合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理。申请再审人冠通新能源公司的委托代理人阮成霖，被申请人合成化工公司的法定代表人盛习章及其委托代理人陆廷贯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月22日，一审原告冠通新能源公司起诉至舟山市普陀区人民法院称，2013年6月，其与合成化工公司签订一份产品供货合同。双方约定合成化工公司采购冠通新能源公司生产的gtjn智能节电系统专项设备三套，分别布控于三台水泵，设备标注节电率平均达到20%，总价款（含17%税）计95940元（实付9万元），并同时约定了交货、安装、验收、违约责任等相关条款。冠通新能源公司派员现场测试，发现合成化工公司一台标注11千瓦的水泵实际功率偏大，经双方口头变更合同约定，由冠通新能源公司按15千瓦功率制作三套相同设备，但价款不增加。后，冠通新能源公司按约履行了供货义务并在设备安装后经合成化工公司于2013年7月16日验收测试合格，但合成化工公司拒绝付款。请求判令：1.合成化工公司支付冠通新能源公司定制设备价款9万元，并按合同约定支付违约金18000元和律师费5500元；2.本案诉讼费由合成化工公司承担。庭审中，冠通新能源公司提出因合成化工公司提起反诉，请求判令合成化工公司承担额外律师费2350元。
一审被告合成化工公司答辩称，冠通新能源公司实际供货与双方签订的合同约定不符。冠通新能源公司没有提供产品的三项许可证与使用说明书。合同第三条约定不符合法律规定，属于霸王条款。冠通新能源公司没有在签订合同时向合成化工公司讲述设备的节能原理，误导合成化工公司，对合成化工公司的生产造成一定的影响。对于冠通新能源公司的诉请不予认可，请求依法驳回。
一审被告合成化工公司提起反诉称，冠通新能源公司打着“节能”幌子向合成化工公司推销“节能”产品，合成化工公司在不知道冠通新能源公司节能原理的情况下与之签订《产品供货合同》。冠通新能源公司的产品安装后，仅从电表的耗电度数反映出用电确实降低，但生产的水压、油压等均大幅度降低，造成合成化工公司的产品质量出现问题。冠通新能源公司的节能是通过降低电机的转速而达到“节能”，合成化工公司如果安装涉案产品，要保持生产所需的水压、油压，必须要更换更大功率的电机，不能达到节能的目的。请求判令：1.撤销合成化工公司与冠通新能源公司签订的《产品供货合同》；2.冠通新能源公司撤回涉案产品，并自行承担相关费用；3.涉案诉讼费用由冠通新能源公司承担。
一审原告冠通新能源公司答辩称，合成化工公司的反诉请求及事实均不能成立。按照法律规定只有涉嫌欺诈才能撤销，但合成化工公司并未能提供证据证明涉案买卖合同存在欺诈。冠通新能源公司的产品是经相关单位推荐的节能产品。合成化工公司也未提供证据证明生产机器油压、水压下降是由于安装节电设备的原因。
一审中，合成化工公司提出对安装节能产品后公司生产流程中的水压、油压是否受影响和转速变化情况进行司法鉴定。一审法院认为，合成化工公司认为冠通新能源公司生产的节能产品存在质量问题，不能达到节能目的。根据合同约定双方对节电率有争议的，可以请专业测试鉴定中心进行鉴定。合成化工公司现并未要求对节电率进行鉴定，而要求鉴定安装节能产品后公司生产流程中的水压、油压是否受影响和转速变化情况。合成化工公司的鉴定申请并不符合合同约定的质量问题，也不能反映涉案产品是否节能，其申请鉴定的目的与其诉讼的目的不吻合，司法鉴定缺乏相应必要性，故对其司法鉴定申请不予准许。
舟山市普陀区人民法院一审查明，冠通新能源公司与合成化工公司签订《产品供货合同》一份，双方约定合成化工公司购买冠通新能源公司智能节电系统设备三套，合同价税合计95940元，实付9万元，其中合同约定的一套设备型号11千瓦，后变更为15千瓦。同时约定验收节电率达到理论预测20%，合成化工公司在测试记录报告上签字或盖章确认，作为项目验收合格证明文件《项目验收报告》，视为本项目已正常交付使用。合成化工公司如对测试节电率有争议不清，可请专业测试鉴定中心上海市质量监督检验技术研究院能源利用监测站进行重新测试为标准。如合成化工公司无故延期付款，应按合同金额的20%计算违约金，并应承担诉讼费、律师费及车费和其他费用。2013年7月16日，双方对节电设备进行检测，三套节电设备的节电率符合合同约定，双方在节电项目验收测试报告上进行签字盖章。2013年8月2日，冠通新能源公司以合成化工公司为购货方开具价税合计9万元的增值税发票，后因合成化工公司拒绝付款，发票作废。2013年8月10日，冠通新能源公司委托江苏六友律师事务所向合成化工公司发送律师函，要求支付合同价款。2013年8月16日，冠通新能源公司与江苏六友律师事务所签订委托代理合同，并支付律师代理费合计7850元。
舟山市普陀区人民法院一审认为，冠通新能源公司与合成化工公司间签订的《产品供货合同》，系双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。冠通新能源公司按照合同约定交付货物，虽合同约定其中一套设备型号为11千瓦，而验收测试报告中显示型号为15千瓦，对此冠通新能源公司解释称系合成化工公司一台标注11千瓦的水泵实际功率偏大，经双方协商一致口头变更为15千瓦。由于合成化工公司在项目验收测试报告上签字盖章，故可以认定双方当事人就标的物变更协商一致。按照合同约定，验收节电率达到理论预测20%，合成化工公司在测试记录报告上签字或盖章确认，作为项目验收合格证明文件《项目验收报告》，并视为项目已正常交付使用。本案中，根据《节电器项目验收测试报告》显示，三套设备的节电率均达到20%以上，符合合同约定，合成化工公司也在报告上签字盖章，应认定设备验收合格。冠通新能源公司已经履行货物交付义务，其要求合成化工公司支付9万元设备款的诉请应予以支持。根据合同约定，合成化工公司无故延期付款，应按合同金额的20%计算违约金，并应承担诉讼费、律师费及车费和其他费用。现合成化工公司未按时履行付款义务，应承担相应违约责任，但由于双方约定的违约金过高，对此综合考虑冠通新能源公司实际损失、合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，酌情确定合成化工公司应支付的违约金数额为9000元。冠通新能源公司要求支付律师代理费7850元符合双方当事人约定，亦应予以支持。对于合成化工公司反诉要求撤销《产品供货合同》的主张，由于其未能提供证据证明涉案合同存在被撤销的情形，也未能举证证明存在其生产机器因安装节能产品而受到影响的事实，且其在《节电器项目验收测试报告》上签字确认节能产品验收合格，故对合成化工公司要求撤销《产品供货合同》并撤回节电设备的诉请不予支持。因双方在合同中约定涉案款项为价税合计款，从减轻当事人诉累、保障合同公平履行的原则出发，冠通新能源公司在主张债权时应同时履行交付发票的义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，舟山市普陀区人民法院于2013年11月13日作出（2013）舟普商初字第761号民事判决：一、合成化工公司在判决生效30日内支付冠通新能源公司设备款9万元和违约金9000元，冠通新能源公司应同时向合成化工公司交付发票。二、合成化工公司在判决生效30日内赔偿冠通新能源公司律师代理费7850元。三、驳回冠通新能源公司的其他诉讼请求。四、驳回合成化工公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2437元，减半收取1218.5元，反诉案件受理费1281.5元，合计2437元，由合成化工公司负担。
合成化工厂不服一审判决，向舟山市中级人民法院上诉称，冠通新能源公司打着“节能”的幌子，向合成化工公司推销所谓的“节能”产品，合成化工公司在不知晓设备节能原理的情况下，与冠通新能源公司签订了《产品供货合同》。设备安装到生产线并运行后，从电表的耗电数能反映用电确实降低，但在整个生产工艺流程中，通过“节能”设备作用后，生产过程的水压、油压等均大幅度降低，造成合成化工公司产品质量出现问题，达不到原先标准，给合成化工公司信誉和经济造成很大损失。后经合成化工公司反复研究、查找，并请有关权威机构进行测试，发现是由于安装了冠通新能源公司“节能”设备所造成的。该“节能”设备是通过降低电机转速达到节能目的，由此如合成化工公司要保持生产过程必须的水压、油压，则需更换更大功率的电机，那么显然不能实现真正意义上的节能目的。综上，请求依法撤销一审判决，改判撤销双方签订的《产品供货合同》，由冠通新能源公司撤回节电设备。
冠通新能源公司二审中答辩称，冠通新能源公司提供的产品并无质量问题，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经二审询问，双方当事人就下列三方面情节各自作了陈述。
就合同签订的具体过程一节，合成化工公司陈述，冠通新能源公司工作人员陆国良上门向合成化工公司推销节能产品，并称安装节电设备后可以省电20%，考虑如确能达到介绍的效果，则长期来看应当是好的，后双方签订了合同并安装了节电设备。至于节电设备的种类和具体型号，由于合成化工公司并不懂此类产品，故由冠通新能源公司确定。此外，在洽谈合同过程中，冠通新能源公司也并未向合成化工公司提供产品资料和说明书。冠通新能源公司陈述，冠通新能源公司工作人员到合成化工公司推销节能产品，并向该公司出具了产品资料和说明书。双方有初步意向后，冠通新能源公司技术人员到合成化工公司的生产场地进行了实地查看和检测，在此基础上为合成化工公司确定并量身定制了本案所涉的节电设备。
就节电设备是否会影响生产一节，合成化工公司陈述，该公司主要生产医药和农药中间体，生产设备中的搪瓷反应锅需要水冷却，不锈钢反应锅需要导热油升温。其中冷却水由两台15千瓦电机带动水泵通过管道供水，进入搪瓷反应锅夹套内，起到循环冷却的作用。导热油由一台15千瓦电机带动油泵供油，进入不锈钢反应锅夹套内，起到循环升温的作用。只要水压保持在3kg／cm2以上，油压保持在2kg／cm2以上，就能保证生产出的产品质量和数量。但在安装并启用冠通新能源公司的节电设备后，员工反映产量降低、原辅料消耗增加、产品质量无法得到保证。经对整个生产工艺流程进行查找和检测后，发现启用节电设备会导致水泵、油泵的电机转速降低，进而导致水压、油压降低，水压只有1.5kg／cm2左右，油压只有1kg／cm2左右。由于压力降低后，水和油的流速减慢，使得该冷却的得不到及时冷却，该升温的得不到及时升温，由此影响生产。冠通新能源公司陈述，经其技术人员实地检测，发现合成化工公司使用的循环水泵系统设计有误，电机型号级数偏大、转速偏高，与实际生产需要不符合，浪费性较大。具体为：电机是直接启动，没有软启动；运行中无法实现自动控制空载和加载，始终以满负荷运行；使用的是非标电机，不符合国家标准；选择的电机级数偏大、转速偏高，与实际生产需要的选用电机型号级数不符，并超过国家额定转速，造成“大马拉小车”的能源浪费现象。鉴于上述，故为其确定并量身定制了节电设备。同时认为，合同所涉的节电设备能按照设定的生产工艺程序根据主机负载情况动态调节设备的输出功率，控制电机转速，使主机的运行与“压力和流量”处于一个最佳匹配状态，进而达到节省电能又不会影响生产需求工艺的目的，况且合成化工公司当时也出具了验收合格的报告。
就是否再行到实地检测、调试节电设备或委托有资质检测机构对节电设备是否会影响合成化工公司生产进行检测一节，合成化工公司陈述，冠通新能源公司可再行到实地调试、检测或委托有资质的机构进行检测。冠通新能源公司陈述，由于合成化工公司已就节电设备是否符合合同约定出具了验收合格的报告，故冠通新能源公司不同意再到实地对设备进行检测、调试，也不同意委托有资质机构进行检测。诉讼中，经二审法院进一步释明，并给予其合理时间，冠通新能源公司仍坚持不同意到实地对设备进行再行检测和调试。
二审审理期间，冠通新能源公司申请对一审判决确定的款项范围内合成化工公司财产进行保全。合成化工公司提交了关于在保持现有生产流程中的水压、油压情况下，对三台节电设备的节电率进行司法鉴定的申请。
舟山市中级人民法院二审查明的案件事实与一审法院查明的一致。另查明，《产品供货合同》中载明的智能节电设备种类以及具体的设备型号，是由冠通新能源公司在对生产场所进行实地检测后确定，节能布控位置为两台水泵、一台油泵。
舟山市中级人民法院二审认为，本案是节电设备买卖合同纠纷，所签订的《产品供货合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。但从审理查明的事实看，本案合同签订的起因是因冠通新能源公司上门推销，且推销的产品系合成化工公司不熟知的领域；同时合同载明的智能节电设备种类以及具体的设备型号，是由冠通新能源公司在对生产场所进行实地检测后确定，而非合成化工公司在冠通新能源公司详细说明基础上自行选定，即合同标的物是否适合合成化工公司使用是冠通新能源公司在单方判断后确定。因此，冠通新能源公司除需交付符合合同约定的节电率要求的节电设备外，基于其对标的物是否适合的专业性判断和选择行为，还需确保设备所布控的水泵冷却及油泵升温系统能发挥正常功能并满足生产所需，否则不能认定其已全面地履行了合同。根据节电设备安装后经双方盖章确认的《节电器项目验收测试报告》，本案所涉的三台设备均能达到节电率20%的合同约定，同时该报告还载有“系统稳定正常”的测试结论。由此可以认定冠通新能源公司确交付了符合节电率约定的产品。但根据冠通新能源公司产品资料以及二审期间有关节电原理的陈述，表明合同所涉的节电设备是通过动态调节电机输出功率、控制电机转速的方式来实现节能，由此也印证了合成化工公司有关安装节电设备后水泵、油泵的电机转速降低，及水压、油压下降的陈述。
对于水压、油压降低是否会影响合成化工公司的生产，进而影响产品质量。冠通新能源公司认为经调节后的水压、油压能满足生产需要，并提出《节电器项目验收测试报告》中也载明“系统稳定正常”，说明经24小时测试整个生产线是正常运作的。而合成化工公司陈述，节电设备安装运行后影响了水泵、油泵所在的冷却和升温系统，同时提出报告所载的“系统稳定正常”是指节电设备所控制的水泵、油泵运作正常，并非指整个生产线正常。鉴于合成化工公司对水压、油压影响冷却和升温的原理解释符合物理学基本规律，关于“系统稳定正常”的解释从报告验收对象看，也更为合理和可信。因此，仅凭现有的《节电器项目验收测试报告》尚不足以证明节电设备不会影响水泵和油泵所在的冷却、升温系统正常功能发挥，基于本案交易特点应由冠通新能源公司进一步举证证实。现该公司在本案中未能进一步提供证据，经释明后又明确拒绝再去实地检测、调试或委托有资质检测机构进行检验，应承担举证不能的不利后果。在此情形下，冠通新能源公司要求合成化工公司支付货款，条件尚不成就，其一审诉讼请求应予驳回；冠通新能源公司关于财产保全的申请，依法不予准许。对于合成化工公司关于撤销本案合同的上诉请求，根据现有证据及审理查明的事实，本案合同尚不符合法律规定的撤销要件，该上诉请求不予支持。对于合成化工公司提出的司法鉴定申请，在节电设备是否会影响生产尚未确定情况下，单纯鉴定保持现有水压、油压下的设备节电率，并无实际意义，因此该鉴定申请亦不予准许。综上所述，对冠通新能源公司要求合成化工公司支付货款的诉请，不予支持，对合成化工公司要求撤销合同的上诉请求亦不予支持。一审判决举证责任分配不当，导致部分事实认定错误，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，舟山市中级人民法院于2014年3月26日作出（2014）浙舟商终字第9号民事判决：一、撤销舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第761号民事判决第一、二、三项；二、维持舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第761号民事判决第四项；三、驳回冠通新能源公司对合成化工公司的全部诉讼请求。本案一审本诉案件受理费2437元，依法减半收取1218.5元，由冠通新能源公司负担。一审反诉案件受理费1281.5元，由合成化工公司负担。二审案件受理费2570元，由上述两公司各半负担。
冠通新能源公司申请再审称，一、二审法院认定事实不清，基本事实缺乏证据证明且冠通新能源公司有新证据推翻二审法院认定的事实。理由如下：1.合成化工公司没有证据证明冠通新能源公司的节电设备造成其生产质量、数量下降，二审认定基本事实缺乏证据证明。2.冠通新能源公司有新证据证明节电设备不会降低转速、压力，不会影响合成化工公司正常生产。首先，对水泵、油泵转速降低问题。冠通新能源公司生产的节电设备是在保证水泵工作压力和流量的前提下，根据投入生产的反应釜增加或减少，通过智能调节输入输出功率等多方面因素，达到节电效果，而非二审法院认定的“通过控制电机转速实现节能”。冠通新能源公司对电机转速的调节是在保证扬程高度的情况下，使其效率最大化。其次，对水压、油压降低问题。压力来自水泵叶轮转动，但并不是转速越快压力越大，叶轮转动产生的压力会被阀门拦住而全作用在阀门上，对阀门后管道内压力并不产生影响。最后，关于烟温、水温的问题。无论是否使用节电设备，导热油炉运行时的烟温、水温均维持在200度左右。此外，从合成化工公司2013年7月16日出具《节电器项目验收测试报告》的行为看，案涉节电设备也未影响其正常生产，因为三台节电设备是2013年7月6日安装结束并交付测试，至合成化工公司出具报告相距10天之久，如果出现影响生产、造成产品质量降低的情况，合成化工公司定能发现。二、二审法院适用法律错误，举证责任分配不当，严重违反法定程序，影响本案公正裁判。二审法院要求冠通新能源公司再次进行实地调试的行为过分加重了其举证责任，因为在一、二审中，双方当事人均对节电效果没有异议，双方的争点在于运行节电设备是否影响生产。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，合成化工公司认为冠通新能源公司节电设备造成其产品数量、质量降低，影响其声誉，理应由合成化工公司对损害事实进行举证，而非由冠通新能源公司对未发生的事承担举证责任。二审法院违反法定程序分配举证责任的行为造成了该案审理中程序上的不公正，并以此判决冠通新能源公司举证不能承担不利后果违反法律规定。综上，请求撤销一、二审判决，支持其一审诉讼请求，并由合成化工公司承担再审律师代理费5500元。
被申请人合成化工公司答辩称，一、二审法院认定事实清楚，符合法律规定，冠通新能源公司以“二审法院认定事实不清，基本事实缺乏证据证明”为由提出再审申请，缺乏法律依据。二、冠通新能源公司混淆事实，机械地理解甚至于歪曲了物理定理，其提供的新证据不仅不能证明其主张，反而证明了合成化工公司生产受到严重影响。首先，合成化工公司在安装使用了案涉节电设备后，三台电动机的转速显著下降，造成水压、油压的降低，影响其设备夹套内循环水、油的压力或流速，合成化工公司是借助循环水、油的压力或流速来给反应釜内的材料降温或升温，从而达到将反应釜内物质维持在一个特定的温度范围内，以此来保证产品的数量和质量。冠通新能源公司在未全部了解合成化工公司的设备生产原理的情况下，乱下判断，从而导致其提供的设备不能满足冠通新能源公司的生产需要。其次，《节电器项目验收测试报告》是由冠通新能源公司提供的格式化资料，标题很明确是“节电器项目测试”，而非整个生产流程系统测试，冠通新能源公司明显误导合成化工公司只要对节电器项目进行测试。经二审法院释明后，冠通新能源公司明确拒绝到合成化工公司处实地检测、调试或委托有资质检测机构进行检验，说明冠通新能源公司心虚，更说明其没有提供符合合成化工公司需要的产品。二审法院认定案涉节电设备降低转速、压力，影响生产符合事实。三、二审法院适用法律正确，举证责任分配得当，符合法定程序。冠通新能源公司有义务对其提供的产品能确保合成化工公司在使用中能发挥正常功能并满足生产所需提供相应的证据证明，其没有证据证明，且拒绝到合成化工公司处实地检测、调试或委托有资质检测机构进行检验，应承担举证不能的不利后果。四、请求法院对案涉产品进行实体检测。综上，二审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，法律程序合法，请求驳回冠通新能源公司的再审请求。
再审中，申请再审人冠通新能源公司提交了五组证据：第一组证据：技改方案一份，证明合成化工公司使用案涉节电设备有节电可能性；第二组证据：运行案涉节电设备现场拍摄照片，证明运行案涉节电设备时水压、电流稳定；第三组证据：导热油炉运行记录（2013年3月至2014年3月），证明使用案涉节电设备对合成化工公司生产烟温、油温无影响；第四组证据：安装设备后工况测试记录，证明使用案涉节电设备不影响合成化工公司正常生产；第五组证据：2014年4月18日现场照片，证明不使用案涉节电设备水压及温度无变化。
被申请人合成化工公司提交了二组证据：第一组证据：照片2张，证明合成化工公司正常生产过程中的水压在3kg／cm2以上、油压在2kg／cm2以上；第二组证据：2013年7月10日至7月12日导热油炉运行记录3份，证明冠通新能源公司提供的第三组证据系伪造。
对冠通新能源公司提交的证据，合成化工公司质证认为，1.第一组证据技改方案的真实性无法认定。2.对照片的工厂现状认可，其中一组照片拍的是门口，第二组拍的是温度表而不是压力表，烟温是瞬间温度，与生产无关。水压的压力表2kg与实际生产不符，不予认可。3.第三组证据是伪造，合成化工公司提供了2013年7月10日至12日的导热油炉运行记录原件。4.对第四组证据的真实性认可，但该证据系偷窃，证据来源不合法，不予认可。5.对第五组证据的合法性有异议，除了门牌，其它均不予认可。
对合成化工公司提交的证据，冠通新能源公司质证认为，1.第一组证据即2张照片是合成化工公司单方提供，数值其可以自己调节，不予认可。2.导热油炉运行记录的问题，从其提交的7月10日的导热油炉运行记录看，烟温没有多大差距，与冠通新能源公司的证明目的一致。冠通新能源公司提供导热油炉运行记录是从合成化工公司锅炉工处索取。
对冠通新能源公司再审中提交的证据，本院认证如下：第一组证据技改方案系冠通新能源公司自行制作，并未经合成化工公司确认，故不予认定。2.第二组证据不能证明待证事实，不予认定。3.第三组证据的真实性难以确定，不予认定。4.鉴于合成化工公司对第四组证据安装设备后工况测试记录的真实性没有异议，故对该证据的真实性予以认定。但该测试记录是于2013年6月25日作出，此时案涉节电设备安装尚未结束，且系在合成化工公司出具《节电器项目验收测试报告》之前作出，不能证明待证事实。5.鉴于合成化工公司对第五组证据的合法性有异议，故不予认定。
对合成化工公司再审中提交的证据，本院认证如下：第一组、第二组证据均系合成化工公司单方制作，故不予认定。
再审庭审后，冠通新能源公司与合成化工公司均分别向本院申请司法鉴定，冠通新能源公司请求对节电设备是否影响合成化工公司正常生产进行鉴定，合成化工公司请求对节电设备是否造成合成化工公司生产能力下降进行鉴定。冠通新能源公司同时亦向本院申请对合成化工公司121350元款项进行保全。双方当事人于2014年11月10日一致同意对合成化工公司在启用冠通新能源公司所提供的三台节电设备并开启17台反应釜进行生产的情况下，是否影响该公司的生产数量进行司法鉴定，并于同年11月13日签订调解协议书，约定在鉴定机构最终确定对鉴定事项能够予以鉴定的情况下：鉴定费由合成化工公司预交；若鉴定结论认为或者倾向于认为合成化工公司在启用冠通新能源公司所提供的三台节电设备并开启17台反应釜进行生产的情况下，影响该公司的生产数量，则冠通新能源公司在收到鉴定意见之日起15日内自行撤回安装在合成化工公司的三套节电设备，并赔偿合成化工公司律师代理费13350元和交通费4000元，鉴定费及一、二审诉讼费用由冠通新能源公司承担；若鉴定结论认为或者倾向于认为不影响合成化工公司的生产数量，则合成化工公司在收到鉴定意见之日起15日内支付冠通新能源公司设备款9万元和违约金1万元（冠通新能源公司应同时向合成化工公司交付发票），并赔偿冠通新能源公司律师代理费13350元和交通费4000元，鉴定费及一、二审诉讼费用由合成化公司承担。后鉴于鉴定机构所需鉴定费用约20万元，远远超出案涉标的额，故本院于2014年11月24日向双方当事人予以释明，合成化工公司表示仍然要求继续鉴定，费用由其预付；冠通新能源公司表示鉴定费用过高，鉴定浪费司法资源，其不再要求鉴定，并于当日递交了撤回鉴定申请书。
再审查明的事实与一、二审法院查明的事实一致。还查明：一、冠通新能源公司于2013年7月6日将案涉节电设备安装结束并调试成功，7月7日合成化工公司开始自行测试，7月16日双方共同对节电设备进行检测。二、冠通新能源公司的技术员朱仲良称，案涉节电设备是利用变频的技术原理，降低水泵、油泵的电机转速，水压、油压在保证生产工艺的条件下合理降低。
本院再审认为，本案的主要争议焦点在于：冠通新能源公司提供的案涉节电设备是否会影响合成化工公司的正常生产及相应举证责任应由哪一方承担，合成化工公司的付款条件是否已成就。对此，分析如下：
双方当事人签订的《产品供货合同》约定，验收节电率达到理论预测20%，合成化工公司在测试记录报告上签字或盖章确认，作为本项目验收合格证明文件《项目验收报告》，视为本项目已正常交付使用。根据该约定，验收合格的条件是签署《项目验收报告》。冠通新能源公司于2013年7月6日安装调试好案涉节电设备，第二天合成化工公司开始自行测试，双方于同年7月16日共同进行检测。冠通新能源公司在一审中提供了7月16日双方确认的《节电器项目验收测试报告》，从该验收测试报告的内容来看，案涉三台节电设备均符合合同约定节电率达到20%的要求，并载明有“系统是稳定正常”的测试结论，而合成化工公司在该验收报告上盖章确认。据此，可以认定冠通新能源公司交付了符合合同约定的节电率的节电设备，合成化工公司经验收并正常使用。
安装节电设备的前提是不影响合成化工公司的正常生产，合成化工公司作为买方，虽然对节电设备缺乏专业性判断和选择，但对使用节电设备后是否影响其生产应有明确认识，故合成化工公司在对节电设备的自行测试及验收过程中除了对是否节电予以测试和验收外
--如对测试节电率有争议按约可请求专业测试鉴定中心重新测试--
更应对是否影响其生产予以关注和检查。本院合理推定合成化工公司在测试验收后确认《节电器项目验收测试报告》的行为表明其当时未发现案涉节电设备影响其正常生产。现合成化工公司辩称冠通新能源公司的节电设备影响其正常生产，造成产品数量和质量的下降等。根据谁主张谁举证的原则，合成化工公司应就节电设备影响正常生产提供证据，承担相应的举证责任，且是否影响正常生产的相关证据材料完全处于合成化工公司的支配与控制之下，由掌握这些证据材料的合成化工公司，而不是无法取得证据材料的冠通新能源公司负举证责任，显然是公平合理的。现合成化工公司申请对其在启用冠通新能源公司所提供的三台节电设备并开启17台反应釜进行生产的情况下，是否影响其生产数量进行司法鉴定，从举证责任及查清事实的角度来说，应对其申请予以准许。
现因鉴定费用过高，远远超过案涉标的额，且存在影响鉴定结果的主观因素，作为申请再审人的冠通新能源公司不同意进行鉴定，亦撤回其对合成化工公司使用案涉节电设备是否影响生产数量进行鉴定的申请。考虑到鉴定过程中存在影响鉴定结论的主观因素以及鉴定结论可能对冠通新能源公司不利，从而造成其更高的诉讼负担，从诉讼经济的角度考量，对冠通新能源公司撤回鉴定的申请予以准许，本案亦不再作鉴定。在此情形下，合成化工公司对其主张的使用案涉节电设备影响其生产数量这一案件基本事实不再承担举证责任，冠通新能源公司对合成化工公司的该项主张进行反驳的，应当提出充分的反证，举证责任转由冠通新能源公司承担。再审中，冠通新能源公司的技术员明确，案涉节电设备是利用变频的技术原理，降低电机转速，水压、油压在保证生产工艺的条件下亦相应降低。合成化工公司主张水压、油压降低导致水和油的流速减慢，影响冷却和升温系统的正常运行，进而影响其产品的数量和质量。合成化工公司的该解释符合物理学的基本规律，冠通新能源公司应进一步举证证明电机转速降低及水压、油压的相应降低不会影响合成化工公司冷却和升温系统的正常运行，从而不会对生产数量等造成影响，但其并未就此提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。据此，可以认定冠通新能源公司提供的案涉节电设备不符合约定的质量要求，且该质量瑕疵致使合成化工公司不能实现其使用目的。根据我国《合同法》第一百一十一条的规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案双方在《产品供货合同》中对冠通新能源公司安装的节电设备如影响合成化工公司生产如何承担违约责任并未明确约定，考虑到冠通新能源公司不同意采取修理、更换的补救措施，因此，合成化工公司在一、二审中要求冠通新能源公司自行撤回案涉三台节电设备，也即要求冠通新能源公司承担退货的违约责任，理应予以支持。系争节电设备应返还给冠通新能源公司，由冠通新能源公司自行提取。冠通新能源公司再审请求支付货款及违约金的条件未成就，其关于财产保全的申请，亦不予准许。
综上，虽然冠通新能源公司主张的再审理由部分成立，鉴于最终仍由其承担举证不能的不利后果，故对其再审请求不予支持。合成化工公司应将系争三台节电设备返还给冠通新能源公司，由冠通新能源公司自行提取。二审判决驳回冠通新能源公司的全部诉讼请求正确，但未要求冠通新能源公司自行提取案涉三台节电设备不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市中级人民法院（2014）浙舟商终字第9号民事判决第二项；
二、维持舟山市中级人民法院（2014）浙舟商终字第9号民事判决第一、三项即撤销舟山市普陀区人民法院（2013）舟普商初字第761号民事判决第一、二、三项，驳回冠通新能源公司对合成化工公司的全部诉讼请求；
三、冠通新能源公司应于本判决送达之日起三十日内到合成化工公司自行提取案涉三台节电设备，合成化工公司应予以配合；
四、驳回合成化工公司的其他反诉请求。
本案一审本诉案件受理费2437元，依法减半收取1218.5元，由冠通新能源公司负担。一审反诉案件受理费1281.5元，由冠通新能源公司、合成化工公司各半负担。二审案件受理费2570元，由冠通新能源公司、合成化工公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
代理审判员 倪佳丽
代理审判员 伍华红
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王雅倩