青海省大通回族土族自治县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)青0121民初1297号
原告李增春，男，汉族，村民。
委托代理人万成兰，女，汉族，村民。（系原告之妻）
委托代理人雷占有，青海雷占有律师事务所律师。
被告青海石岩建筑安装有限责任公司。
住所地西宁市城中区
法定代理人齐石德，该公司总经理。
委托代理人侯朝兴，方圆第一法律事务所律师。
原告李增春与被告青海石岩建筑安装有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理。依法由审判员肖红适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李增春及其委托代理人万成兰、雷占有，被告青海石岩建筑安装有限责任公司的委托代理人侯朝兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李增春诉称，2015年6月27日原告李增春开始在被告青海石岩建筑安装有限责任公司承揽的大通县黄家寨许家寨小学教学楼工地上干活，2015年8月31日原告李增春与严宏军用钢丝穿线时不慎掉入地沟受伤，原告先后在青铝职工医院、大通红十字医院和西宁市第一人民医院抢救治疗27天，花费医疗费60823元，其中原告支出40823元，分包人张文源出了20000元,双方未签订劳动合同，受伤后签了假劳动合同。原告最后被医院确诊为1、左侧额颞叶挫裂伤；2、右侧额颞顶骨术后改变；3、枕部皮肤软组织裂伤。2015年9月22日西宁市人力资源和社会保障局宁人社大认字（2015）120号工伤认定书认定原告所受伤为工伤。2015年11月6日西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级八级。综上所述，原告李增春在工作中受伤，现原告诉至法院要求1、请求解除原被告之间的劳动关系；2、请求判决被告承担医药费60823元；3、请求判决被告支付一次性伤残补助金3000元×10个月=30000元；4、请求判决被告支付一次性工伤医疗补助金3000元×10.5个月=31500元；5、请求判决被告支付一次性伤残就业补助金3000元×10.5个月=31500元；6、请求判决被告支付停工留薪工资3000元×6个月=18000元；7、护理费130元×36天×2人=9360元；8、交通费500元，合计181683元。
原告李增春为证明其主张，针对自己的诉讼请求向本院提交了下列证据：
1、宁人社大认字（2015）120号认定工伤决定书，拟证明原告受工伤的事实；
2、伤残等级鉴定书，拟证明原告被鉴定为八级伤残的事实；
3、青海省医疗住院收费票据原件一张，拟证明原告花去医疗费60823元的事实；
4、调查笔录一份，拟证明原告干活的地址和工资是每天100元的事实；
5、大劳仲案字（2016）第6号仲裁决定书，拟证明确定了原被告之间是劳动关系的事实；本案劳动仲裁委员会已对本案进行仲裁，我们只认可其中的第1、4项；
6、证人张文源的证人证言，拟证明原告每天工资为100元的事实；
7、陪护证明复印件一份，拟证明原告受伤入院需2人陪护的事实；
8、李增春6月份-8月份考勤记录复印件一份，拟证明原告7月工作24.5天，8月工作8.5天，加班3天，合计36天，被告至今未支付其工资的事实。
被告青海石岩建筑安装有限责任公司辩称，1、原告李增春主张的工伤赔偿的月工资和三个一次性的赔偿应该按照《青海省实施（工伤保险条例）办法》第四十五条的规定确定月工资标准的基数计算：2014年度在岗职工平均工资52105元÷12×60%=2605元；2、停工留薪工资应以2月零6天计算：2605元÷30天×66天=5730元（2015年8月31日受伤，2015年11月6日定残）；3、护理费的主张无法律依据，其理由不能成立；4、交通费按实际产生费用凭有效票据计算方认可；5、原告在庭审中变更了医药费的诉讼请求为60823元，我方认为，分包人张文源已经给付了原告20000元，应该在该医药费中扣除，被告仅承担40823元。
被告青海石岩建筑安装有限责任公司为证明其主张，针对自己的答辩意见向本院提交了下列证据：
1、劳动合同书复印件一份，拟证明原告在签订合同的第二天受伤，无工资标准，应依法确认月工资标准的事实；
2、社会保险登记表复印件一份，拟证明被告为原告缴纳社会保险，有关伤残赔偿数额的部分由社保支付的事实；
3、社会保险缴费统一发票复印件一份，拟证明被告为原告缴纳社保的支付凭据，与社保登记表相互印证的事实。
对原告李增春在庭审中提供的证据被告青海石岩建筑安装有限责任公司质证认为：对第1号、第2号证据没有异议；对第3号证据的真实性和数额没有异议，但其中包括转包人垫付的2万元，应该减去2万元；对第4号、第6号证据有异议，认为工资标准的证明必须是合法的证据，应该是财务上给原告发放了工资的标准，旁人的言辞没有证明力且其中一被调查人未出庭该证据是无效证据；对第5号证据有异议，仲裁决定书只是法院起诉的前置程序，其裁决不对人民法院的判决起决定作用；对第7号证据有异议，该护理费指的是1-4级生活护理费并非工伤护理费，伤残8级是没有生活护理费的，根据《青海省实施<工伤保险条例>办法》的第11条也并未对护理费做出相应的规定且该陪护证明系复印件不能作为证据使用；对于第8号证据，没有单位的财务公章也无领款人签名且为复印件，复印件不能作为证据使用，对于该证据的真实性有异议。
对被告青海石岩建筑安装有限责任公司在庭审中提供的第2号、3号证据，原告李增春质证认为无异议。对第1号证据认为原、被告没有签订劳动合同，原告是分包人张文源叫去的，公司根本不知道，发生事故后小老板和公司的人才签订了劳动合同，劳动合同是为了跟社保要钱才补签的。
为查明案件事实，本院依职权从大通回族土族自治县劳动争议仲裁委员会调取大劳仲案字（2016）第6号案卷庭审笔录一份及从西宁市社会保险事业管理局调取青海石岩建筑安装有限责任公司工伤缴费明细单一份。证实原、被告双方未签订劳动合同，该劳动合同系事后补签且被告青海石岩建筑安装有限责任公司未对劳动者李增春投保相应的工伤保险，该证据在庭审中已向双方当事人宣读出示。
本案在审理过程中，经原、被告当庭质证，对原告提交的认定工伤决定书、西宁市职工工伤与职业病致残程度鉴定表、青海省医疗住院收费票据，原、被告均无异议，故对上述证据本院予以确认；对原告提交的第4号证据，结合庭审第4号证据中被调查人刘得安未出庭作证，不符合证据规则证人证言的相关规定，故对该证据中的证词不予认定；对原告提交的第5号证据大劳仲案字（2016）第6号仲裁决定书，可以证明本案的基本事实，对该证据本院予以认可；对原告提交的第6号证据，因证人张文源的证人证言为单一证据，无法形成证据链证明原告李增春的工资数额，对该证据本院不予认可；对原告提交的第7号、第8号证据，因该两份证据均为复印件且原告也未出具证据原件进行核对，对该证据本院不予认可；对被告提交的第1号证据，原告的当庭称述与大劳仲案字（2016）第6号仲裁案卷庭审笔录可以相互印证，证实该劳动合同系补签，在发生工伤时原、被告双方无书面劳动合同，双方形成事实劳动合同关系，故对该份证据本院不予认可；对被告提交的第2、3号证据社会保险登记表复印件、社会保险缴费统一发票复印件，本院依职权向西宁市社会保险事业管理局调取青海石岩建筑安装有限责任公司工伤缴费明细单受缴人中并没有原告李增春，说明被告未给原告李增春投保工伤保险，故对被告提交的上述证据本院不予认可。
经审理查明，2015年8月31日，原告李增春到被告青海石岩建筑安装有限责任公司承揽的大通县黄家寨镇许家寨小学教学楼工地干活时不慎掉入地沟受伤。原告李增春因工负伤于2015年9月1日至2015年9月26日在青海省人民医院住院治疗27天，后被告青海石岩建筑安装有限责任公司于2015年9月7日向西宁市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年9月22日作出宁人社大认字【2015】120号认定工伤决定书，认定原告李增春所受伤害为因公负伤。2015年11月6日经西宁市劳动鉴定委员会鉴定，原告李增春致残等级为八级。2016年2月18日，原告李增春向大通回族土族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该劳动仲裁委员会于2016年3月31日，作出大劳仲案字（2016）第6号仲裁裁决：一、裁定解除双方劳动关系；二、裁定被申请人支付申请人医疗费用40823元；三、因申请人缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由社保基金支付；四、裁定被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金3000元×10.5个月=31500元；五、裁定被申请人支付申请人停工留薪期工资3000元×2个月=6000元；六、护理费9360元于法无据本庭不予支持；七、交通费500元因申请人未提供票据，本庭不予支持；上述费用合计78323元。后原告李增春不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，要求：1、请求判决解除原被告之间的劳动关系；2、请求判决被告承担医药费60823元；3、请求判决被告支付一次性伤残补助金3000元×10个月=30000元；4、请求判决被告支付一次性工伤医疗补助金3000元×10.5个月=31500元；5、请求判决被告支付一次性伤残就业补助金3000元×10.5个月=31500元；6、请求判决被告支付停工留薪工资3000元×6个月=18000元；7、护理费130元×36天（26+10）×2人=9360元；8、交通费500元，以上合计181683元。在庭审中原告放弃了要求准予重新鉴定致残等级的诉讼请求。
另查明，原告李增春与被告青海石岩建筑安装有限责任公司于2015年8月29日补签了劳动合同书。用人单位青海石岩建筑安装有限责任公司未对劳动者李增春投保工伤保险。
以上事实由原告提交的认定工伤决定书、西宁市职工工伤与职业病致残程度鉴定表、青海省医疗住院收费票据及本院依职权调取的大劳仲案字（2016）第6号案卷庭审笔录、青海石岩建筑安装有限责任公司工伤缴费明细单等证据和原、被告的当庭陈述予以证实。
本院认为，解除原、被告之间的劳动关系，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、原告李增春的月工资数额该如何确定？二、护理费的诉讼请求是否有法律依据？三、医药费是否扣除分包人已经给付的20000元？本院围绕争议焦点评述如下：首先，原告李增春于2015年8月31日到被告青海石岩建筑安装有限责任公司承揽的大通县黄家寨镇许家寨小学教学楼工地干活，原、被告形成了事实上的劳动合同关系。原告李增春未在被告处领取过工资其月工资数额无确定，依据《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第四十五条之规定，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算，故对原告李增春月工资应以青海省2014年在岗职工平均工资认定赔付基数为每月2605元（52105元÷12个月×60%）；其次，对于原告李增春要求被告青海石岩建筑安装有限责任公司赔偿护理费的主张，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，被告在原告住院治疗期间并未派人护理，应当承担相应的护理费用，故对原告主张护理费的诉讼请求，本院予以支持。护理人员原则上为一人，因原告未提交护理人员收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌情认定为每人每天80元，原告住院治疗27天，原告护理费为80元×27天=2160元;第三，医药费是否扣除分包人已经给付的20000元的问题。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位支付工伤保险待遇项目的费用，分包人未以用人单位名义支付该款，故不应扣除。医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证予以确定，原告李增春在青海省人民医院住院治疗27天，青海省医疗住院收费票据（0002690239）证明原告共花费医药费60394.52元，故原告李增春的医药费认定为60394.52元。
对于原告李增春要求被告青海石岩建筑安装有限责任公司支付一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，八级伤残的一次性伤残补助金应享受11个月的本人工资。因原告李增春的月工资经本院确认为每月2605元，所以原告李增春的一次性伤残补助金为2605元×11个月＝28655元。
对于原告李增春要求被告青海石岩建筑安装有限责任公司支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第二项规定和《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条第一款规定，原告李增春的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各按10.5个月为基准，按上述本院认定的月工资标准计算为2605元×10.5个月×2＝54705元。
对于原告李增春要求被告青海石岩建筑安装有限责任公司支付停工留薪工资的问题。本院根据《工伤保险条例》第三十三条规定，参照《人身损害受伤人员误工损失日判定准则》和受伤的部位，被告停工留薪的期间核定为60日。原告李增春月工资认定为2605元，故原告停工留薪期间的工资为2605元×2个月＝5210元。
对于原告李增春要求被告青海石岩建筑安装有限责任公司支付交通费的问题，因原告未提供相应的证据予以证明，故对该诉求本院不予支持。
综上，被告青海石岩建筑安装有限责任公司作为用人单位，应当为劳动者参加工伤保险，因此根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故在此期间原告李增春因工作原因造成伤害应由该用人单位按照本条例规定赔偿。原告工作不满一年发生工伤，该伤情被劳动部门依法确认为工伤后又经西宁市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，依据《工伤保险条例》之规定，原告李增春理应享受与其伤残等级相符的工伤保险待遇。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条,《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款,《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条第一款、第四十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告李增春与被告青海石岩建筑安装有限责任公司之间的劳动合同关系；
二、被告青海石岩建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告李增春医药费60394.52元、一次性伤残补助金28655元、一次性工伤医疗补助金27352.5元、一次性伤残就业补助金27352.5元、停工留薪工资5210元，护理费2160元，以上共计151124.52元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元由原告李增春负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审判员 肖 红
二〇一六年六月二十二日
书记员 马昕雨
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期限为两年。
附本判决中相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《青海省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十四条五至十级工伤职工劳动合同期满或本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，其标准为解除或终止劳动关系时本人缴费工资的15个月至7.5个月，其中五级15个月，六级13.5个月，七级12个月，八级10.5个月，九级9个月，十级7.5个月。
参加养老保险统筹的工伤职工在终止或解除劳动关系时，距规定退休年龄不足五年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按金额的80%支付，不足四年的按60%支付，不足三年的按40%支付，不足二年的按20%支付，不足一年的按10%支付。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续按月领取养老金的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第四十五条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有月工资的，可按照实际工作月份的月平均工资为基数计算；无月工资或缴费工资的，可按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资不能确定的，可按照用人单位所在地区职工平均工资的60%为基数计算。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。