浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终7468号
上诉人（原审原告）：陈华昌，男，汉族，1952年7月1日生，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：桑成才，浙江永大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永建，浙江永大(杭州)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安南路**号。
诉讼代表人：杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司管理人(由浙江六和律师事务所担任，负责人傅忠彬)。
委托诉讼代理人：朱涛，浙江六和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁世健，浙江六和律师事务所实习律师。
上诉人陈华昌因与被上诉人杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司（以下简称新概念公司）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2018）浙0127民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案受理后，依法组成合议庭并于2018年10月8日公开开庭进行了审理。上诉人陈华昌的委托代理人桑成才、王永建，被上诉人新概念公司的委托代理人朱涛、袁世健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年11月23日，陈华昌与案外人丁守清签订一份合作协议，约定丁守清向陈华昌借款1000万元用于成立千岛湖论坛公司和天淳岛别墅群的开发。协议第五条第1项约定如果陈华昌认为丁守清在千岛湖论坛公司成立后开发的天淳岛别墅群具有购买价值的，丁守清同意以别墅群中的2222平方米的建筑面积的沿湖景观别墅作为实物偿还上述借款；别墅的选址及每幢别墅的单体面积由陈华昌自行选定；陈华昌选定后双方另行签订购房合同，在该购房合同符合中国商品房销售条件，并由丁守清出具售房正式税务发票经结算后，该借款抵作房款。2004年11月23日，丁守清向陈华昌出具一份收据，确认收到上述借款。2008年12月1日，陈华昌、新概念公司签订五份浙江省商品房买卖合同，约定陈华昌向新概念公司购买由其开发的“金紫度假村”五幢别墅，分别是第23幢照宅，建筑面积508.4平方米，总价款2179800元；第71幢莹宅，建筑面积814.5平方米，总价款3062700元；第72幢瑶宅，建筑面积834.92平方米，总价款3173535元；第75幢璇宅，建筑面积683.21平方米，总价款2656822.5元；第76幢贤宅，建筑面积889.02平方米，总价款3426862.5元。2008年7月4日，陈华昌汇给新概念公司的监事李毅朝购房款400万元；2008年7月9日，陈华昌汇给李毅朝购房款300万元。2008年7月14日，新概念公司向陈华昌出具五份房款收据，确认收到第23幢照宅预付房款1907292.5元，第71幢莹宅房款3062700元，第72幢瑶宅3173535元，第75幢璇宅房款2656822.5元，第76幢贤宅房款3426862.5元。另,案涉项目工程已停工多年，且未经竣工验收，一直烂尾至今。2017年9月11日，该院裁定受理浙江发展园林实业股份有限公司对新概念公司的破产清算申请，并指定六和律师事务所为管理人。2017年11月25日，陈华昌向新概念公司管理人申报债权，管理人对已付购房款本金予以确认，债权性质为普通债权。另，管理人在新概念公司第一次债权人会议上的会议资料中将案涉别墅列为债务人财产，陈华昌对此有异议，故成讼。
原审法院审理认为：陈华昌主张依据《破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）项之规定，案涉房产不属于新概念公司公司的破产财产。该院认为，《破产案件若干问题的规定》系为了正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。《破产法解释二》第二条共有四款，本案案涉房产不符合上述四款规定的情形，不应排除在破产财产之外，应属于新概念公司的破产财产。此外，认定案涉房产属于新概念公司的破产财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。案涉房产尚未变更登记至陈华昌名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于新概念公司，属于新概念公司的债务人财产。综上，陈华昌的诉讼请求，缺乏相应依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国破产法》第三十条、第一百零七条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国物权法》第九条之规定，该院于2018年8月27日作出如下判决：驳回陈华昌的诉讼请求。案件受理费107164元，减半收取53582元,由陈华昌负担。
上诉人陈华昌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为《破产案件若干问题的规定》第七十一条已不适用是错误的。1、原审判决以《中华人民共和国企业破产法（试行）》废止作为该司法解释条款不适用的理由不成立。首先，我国司法解释的废止一般采取的是明令废止的方式，最高人民法院并没有明确废止前述规定，最高人民法院在多次清理司法解释工作中也没有废止该规定，因此该规定仍是现行有效的司法解释。其次，作为审判机关，应该了解司法解释在我国司法审判实践中的地位和特殊性，司法解释是为了解决立法没有规定或规定不明情况下的法律适用问题，并非对法律条款的一对一解释。从《破产案件若干问题的规定》的性质看，该规定作为人民法院审理破产案件司法经验的总结，并不只是针对《中华人民共和国企业破产法（试行）》的专门解释，《中华人民共和国企业破产法（试行）》被废止后，并不意味着该规定就应当被废止或者失去法律效力。现实中，立法经过多次修改后，最初立法出台时颁布的司法解释并不随之失效、仍在审判实践中发挥作用的例子大量存在。最后，司法解释由最高人民法院制定，最高人民法院在（2017）最高法民申1429号再审裁定中明确认可了《破产案件若干问题的规定》第七十一条的效力，说明原审判决的认定错误。2、原审判决认为该条款与新的司法解释相抵触的理解错误。《破产法司法解释二》第二条共有四款，本案案涉房产不符合上述四款规定的情形，不应排除在破产财产之外，应属于新概念公司的破产财产。”“债务人财产”是《破产法》首次出现的概念，包括了债务人在重整、和解和清算三个程序中的财产。“破产财产”仅仅是破产清算中用于分配的财产。《破产案件若干问题的规定》第七十一条规定了不属于破产财产的范围，包括九种情形；《破产法司法解释二》第二条规定了不应认定为债务人财产的四种情形。两个概念有紧密联系，但不能视为完全同一的概念。此外，《破产法司法解释二》第二条第（四）项还规定了“其他依据法律、行政法规不属于债务人的财产”，这是一个兜底条款，包括了其他具有合法依据的各种情形。《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《破产案件若干问题的规定》第七十一条的适用，两者可以兼容并存。二、原审法院依据物权法的规定认定案涉房产属于破产财产亦属于适用法律错误。本案中，原审法院对《物权法》第九条的适用明显不当。1、本案需解决的是破产财产的认定，而非物权归属的判断。是否属于破产财产和债务人是否享有所有权并不是直接对应关系，债务人享有所有权的财产不一定必然属于破产财产，如抵押物、质押物；同理，《破产案件若干问题的规定》第七十一条已经明确将“特定物买卖中尚未转移占有”或“尚未办理产权证或者产权过户手续”这两类债务人享有所有权的财产排除在破产财产之外，就说明并不要求债权人取得所有权。因此，物权是否发生变动并不影响破产财产的认定。2、《物权法》第九条也明确规定“法律另有规定的可以除外”，该规定实践中具有重要意义，可以保障在特定情况下的社会公平。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，交付了购买商品房的全部或者大部分款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权，有别于普通无担保债权，在受偿顺序上优先于担保债权的建设工程价款优先受偿权亦不得对抗该债权。陈华昌所购商品房已经进行了登记备案，对所购商品房享有准物权。陈华昌所购买的案涉房产属于预售商品房，《商品房买卖合同》已在房地产管理部门和土地部门进行了备案登记，这是一种特殊的不动产登记。经过登记备案的合同，产生了债权物权化的效果，购房人取得了类似于物权的准物权，具有对抗任何第三人的法律效力。其他债权人无权处分该商品房，破产管理人也无权将陈华昌所购商品房列入破产财产。3、即使适用《物权法》，案涉房产也不属于新概念公司所有，不属于债务人财产。新概念公司提供的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证据，只能证明该公司取得了进行工程建设的资格，并不能证明案涉房产的所有权属于新概念公司。原审判决已经认定“案涉项目工程已停工多年，且未经竣工验收，一直烂尾至今”这一事实，案涉房产根本没有做初始产权登记，新概念公司也从未取得过案涉房产的所有权，本案根本没有适用《物权法》第九条规定的不动产物权变动登记生效原则的余地。对于新概念公司根本不享有所有权的财产，当然不能认定为破产财产。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持陈华昌的原审诉讼请求，本案全部诉讼费用均由新概念公司负担。
被上诉人新概念公司答辩称：一、本案不应适用《破产案件若干问题的规定》第七十一条之规定，且应依据《物权法》规定来认定涉案财产属于破产财产，原审判决法律适用正确。1、最高人民法院在（2017）最高法民申3088号再审裁定中明确，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。该再审裁定书于2017年11月2日作出，而陈华昌提出的（2017）最高法民申1429号再审裁定书于2017年5月26日作出。最高人民法院认为不应再适用《破产案件若干问题规定》第七十一条规定，故本案也应适用《破产法司法解释二》的规定。2、本案中，根据从淳安县国土资源局及淳安县住房和城乡建设局调取的不动产权属信息、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，其登记的权利人是新概念公司，故新概念公司是本案诉争建设用地的合法使用权人，并且也是建设用地的在建工程所有权人。陈华昌没有向法院提供证据证明诉争建设用地使用权或在建工程所有权已经办理转移登记在其名下，不符合《物权法》第九条关于不动产物权设立、变更、消灭的规定，故对其请求不应支持。二、案涉《商品房买卖合同》仅办理了备案登记，即行政管理登记，没有办理预告登记，更没有办理物权初始登记，故陈华昌既不享有准物权，也不享有物权。陈华昌与新概念公司签订的《商品房买卖合同》系预售合同，且仅经过登记备案。该合同登记备案是政府主管部门行使监管职权、房地产经营企业满足预售条件履行报备义务接受资格审查的一项行政管理行为；而不动产物权交易的预告登记不是行政管理行为，是源于买卖双方的意思自治，借助法律制度和登记机关所实施的一种民事权利义务设置。本案涉案合同的登记备案行为只能表明该买卖行为已纳入行政监管，在没有其他法定因由的情况下，该合同的效力优于出卖人一房多卖的时间顺序在后的同一标的物预售合同，在产权过户登记前商品房预售合同仍然没有物权效力。没有物权效力就意味着无论合同履行状况如何，出卖人仍然是标的物法律意义上的产权人。三、根据住建部批复，案涉别墅项目无法续建竣工及交付使用，已构成法律上或者事实上的合同履行不能。2018年5月，住建部批复同意《富春江
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新安江风景名胜区千岛湖分区中心湖景区排岭半岛区块详细规划》，对千岛湖区块规划作出调整，案涉项目“金紫度假村”土地使用用途变更为“住宿设施用地”，并不再用作房地产开发。本案案涉别墅项目已无续建竣工及交付使用的可能，构成《合同法》第一百一十条第一款规定的法律上或者事实上不能履行情形。2018年9月10日，淳安县人民法院根据管理人的申请作出（2017）浙0127破2号民事裁定书，宣告新概念公司破产。管理人后期将根据第一次债权人会议《破产财产管理及变价方案》启动司法拍卖程序，并制作《破产财产分配方案》在债权人会议表决通过或淳安县人民法院裁定批准后进行债权分配工作。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人陈华昌未向本院提交新的证据材料。
二审期间，被上诉人新概念公司向本院提交了下列新的证据材料：1、宣告破产裁定书复印件一份，用于证明新概念公司已经进入破产程序且被宣告破产。2、富春江-
新安江风景名胜区千岛湖区中心湖景区排岭半岛区块详细规划复印件一份，用于证明讼争房屋上的土地用途已经发生变更。经质证，上诉人陈华昌认为：对证据1的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。对于证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，请法庭核实真实性，如果本人的财产权利被侵犯，将会提起行政诉讼，本案系解决财产是否属于破产财产，该证据与本案亦无关联性。本院经审查认为，证据1系人民法院生效裁定，对其证据效力予以确认；证据2不影响本案的处理，对其证明效力在本案中不予确认。
本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另认定：2018年9月10日，新概念公司被浙江省淳安县人民法院裁定宣告破产。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于讼争房屋是否属于新概念公司的破产财产。上诉人陈华昌依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第（五）项之规定主张该财产不属于破产财产，被上诉人新概念公司则依据《破产法司法解释二》第二条之规定主张讼争房屋是属于债务人新概念公司的财产。就此争议，本院评判如下：一、《破产案件若干问题规定》开宗明义即明确系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止。鉴于其法源已经废止，故即使在《破产案件若干规定》尚未被明确废止的情况下，对其适用亦应当秉持审慎原则，尤其需注意此后新的立法是否出现冲突性规范。二、《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第二条与《破产案件若干问题规定》第七十一条均系针对应排除出破产财产范围的实体规范。两者的具体内容存在明显不同，《破产法司法解释二》第二条实质上限缩了《破产案件若干问题规定》第七十一条规定的应排除出破产财产的范围。原审法院适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产，符合“新法优于旧法”的法律适用原则。原审法院认定案涉房产不符合《破产法司法解释二》第二条规定的情形而不应排除在破产财产之外，法律适用并无不当。三、根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项之规定，与其后颁布的物权法确立的不动产物权变动规则不相符，本案亦应适用物权法的有关规定。本案中，陈华昌基于商品房买卖合同所能取得的系合同债权而非不动产物权，而讼争房屋目前仍未建成，亦不具备法定的交付条件，更未变更登记至陈华昌名下，不产生物权变动的效力，故其权利仍归属于新概念公司，原审法院据此认定讼争房产属于新概念公司的破产财产正确。综上，上诉人陈华昌关于案涉房产不属于新概念公司破产财产的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由陈华昌负担。二审案件受理费80元，由陈华昌负担。
本判决系终审判决。
审判长 夏文杰
审判员 魏之薏
审判员 梁 琦
二〇一八年十月十五日
书记员 王诗韬