江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终7145号
上诉人（原审被告）：南京欣昇装饰材料有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区黄马路6号。
法定代理人：余江洲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭凌霄，江苏恒冠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ凤，女，1964年1月18日出生，汉族。
上诉人南京欣昇装饰材料有限公司（以下简称欣昇公司）因与被上诉人ＸＸ凤合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人欣昇公司的委托诉讼代理人郭凌霄、被上诉人ＸＸ凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欣昇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回ＸＸ凤一审诉讼请求，并由ＸＸ凤承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定欣昇公司未经ＸＸ凤认可擅自发货与事实不符，也违背常理。双方签订的合同中，约定ＸＸ凤可通过电话方式下单，也约定了收货后的异议期。ＸＸ凤收货后，从未提出异议，应当认定其认可发货，一审判决认定欣昇公司擅自发货错误。ＸＸ凤电话下单距今有一年多时间，电信部门不可能仍保留通话记录。其间ＸＸ凤从未提出任何异议，欣昇公司不可能保留电话记录，ＸＸ凤时隔一年才提起诉讼违背常理，一审法院要求欣昇公司提供电话订货的证据，属于不可能完成的举证责任，由于合同约定了三个月100%调换的条款，欣昇公司没有必要擅自发货。2.一审判决在查明ＸＸ凤已收货的情况下认定欣昇公司应当返还货款，违背当事人意思自治原则和公平原则。一审期间，ＸＸ凤对于欣昇公司是否发货的陈述前后不一，诚信程度值得怀疑。依据合同约定，ＸＸ凤收货后可以在三个月内100%调换，并无权退货，且并没有证据证明其已实际退货。一审判决前述认定没有依据。
ＸＸ凤辨称，一审判决认定事实清楚，欣昇公司上诉请求不能成立，应予驳回。
ＸＸ凤向一审法院起诉请求：欣昇公司返还货款2.88万元并承担诉讼费。
一审法院认定事实：欣昇公司从事彩缔牌装饰膜销售业务。2014年11月24日，ＸＸ凤到欣昇公司的经营场所协商购买装饰膜事宜，并当场交付押金200元，2014年11月27日，ＸＸ凤又通过银行转账的方式支付货款（预付款）2.86万元。其后，ＸＸ凤与欣昇公司签订装饰膜销售合同，约定ＸＸ凤作为欣昇公司提供的彩缔牌装饰膜的终端销售商以零售的形式从事货品终端零售，合同期限及经营期限均自2014年11月27日起至2015年11月26日止；在ＸＸ凤向欣昇公司支付首批货款2.88万元后，欣昇公司向ＸＸ凤提供2.88万元的彩缔品牌产品。合同自双方签署之日起成立，自ＸＸ凤交付首批进货款项之日起生效。合同约定订货方式为：（1）ＸＸ凤凭欣昇公司提供的用户名和密码进入网站后台的代理商服务系统，进行选货下单。（2）ＸＸ凤可电话给欣昇公司发货人，告知所需货品的货号和数量订货。（3）ＸＸ凤到欣昇公司选货大厅订货，经ＸＸ凤填写订单签字，欣昇公司确认并由ＸＸ凤向欣昇公司支付相应货款后，该选货订单生效。合同另约定，ＸＸ凤若对货物品种、质量、数量等有异议，应在ＸＸ凤支付货款日起15日内或收到货品3日内，向欣昇公司以传真或挂号信函的方式送达书面异议材料，否则视为ＸＸ凤完全认可和完全接收。合同还约定，在履行合同期内任何一方违反本合同任何条款，均视为违约，违约金按违约所涉及的合同金额的40%计，违约金不足以弥补守约方损失时，违约方还要向守约方赔偿损失。2014年12月3日，欣昇公司将装饰膜邮寄给ＸＸ凤，ＸＸ凤称其收到装饰膜后，于2015年1月5日上午10时左右将装饰膜邮寄退回欣昇公司。为证明其述称，ＸＸ凤提供单号为909061927878、207852067894的顺风速运发货单、保价单各一份。发货单上载明的时间为1月5日，未载明年份；保价单上未载明时间。一审法院根据上述单号，委托顺风速运工作人员进行运单查询，在系统中未查询到相关收、发货信息。欣昇公司称未收到ＸＸ凤的退货。
二审中，除欣昇公司认为一审法院遗漏查明合同关于三个月可100%调换货物及ＸＸ凤对退货时间陈述前后不一的事实外，双方对以上认定事实均无异议，本院予以认可。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效；附生效条件的合同，自条件成就时生效。合同生效后，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，ＸＸ凤与欣昇公司签订的销售合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，双方约定ＸＸ凤交付首批进货款项为合同生效条件，结合合同文义及交易习惯，合同订立后，ＸＸ凤前期支付的预付款2.86万元及押金200元转化为ＸＸ凤的首批货款，双方订立的附条件合同成立并生效。双方当事人应依照合同约定全面履行自己的义务。销售合同的卖方在发货前，应提供渠道供买方订货，经由买方对所购货品的规格、型号、数量等进行选定后，卖方始能发货。按照合同双方对订货方式的约定，欣昇公司应当至少提供网络订货、电话订货、现场订货中的一种，欣昇公司辩称其提供了电话订货方式，但未提供证据证明，故对其辩称意见，一审法院不予采信。一审法院认为，欣昇公司未经合同约定的订货方式由ＸＸ凤进行选货，便向ＸＸ凤发货，违反合同约定及交易习惯，应承担相应的违约责任，返还货款2.88万元。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，欣昇公司履行提供订货方式供ＸＸ凤选货的义务在先，ＸＸ凤履行接收货物的义务以及接收货物后及时提出异议的义务在后，欣昇公司未履行上述在先义务，ＸＸ凤有权拒绝履行其后的义务。对欣昇公司提出的ＸＸ凤未接收货物构成违约以及在接收货物后未及时提出异议视为接收货物的抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、四十五条、第六十条、第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定,判决：欣昇公司于判决生效后十日内赔偿ＸＸ凤货款损失2.88万元。一审案件受理费520元，减半收取260元，由欣昇公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。围绕二审争议事实，本院认定如下：本院根据909061927878、207852067894两份运单记载的信息进行核查，确认ＸＸ凤退还案涉货物的情况属实。
本案二审争议焦点在于：ＸＸ凤主张欣昇公司退还其2.88万元货款有无依据。
本院认为，ＸＸ凤主张欣昇公司退还2.88万元货款的诉讼请求能够成立。案涉合同约定ＸＸ凤可通过三种方式下单，欣昇公司主张ＸＸ凤已通过其中的电话下单的方式订货，对此主张，欣昇公司负有举证责任，现其未能提供证据证明以上主张，依法应承担对其不利的法律后果，一审判决据此认定欣昇公司向ＸＸ凤的发货行为属于擅自发货于法有据，本院予以确认。欣昇公司作为从事正常经营活动的商主体，应当推定具备规范的经营管理制度和必要的法律风险控制意识，其在销售合同文本中为买方设定三种下单方式，理应采取对应的证据保存措施，故本案中欣昇公司不能举证的原因在于自身。欣昇公司以事后客观上举证不能为由否认其应负举证责任的上诉意见没有依据，本院不予支持。欣昇公司未经ＸＸ凤选货即行发货，ＸＸ凤有权退货。现货物退还，且案涉买卖合同期限届满，ＸＸ凤要求欣昇公司返还货款有据可依，本院予以支持。
综上所述，欣昇公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费520元，由上诉人欣昇公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆正勤
审判员 董岩松
审判员 曹廷生
二〇一六年十一月十七日
书记员 陈 丹