安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终1504号
上诉人（原审被告）：樊小龙，男，1976年6月12日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：刘津晶，安徽杰灵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨廷勇，安徽杰灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪成华，男，1968年1月6日出生，汉族，农村居民，住安徽省宣城市宣州区。
委托诉讼代理人：施胜强，安徽律研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宣州区五星乡沟村村民委员会，住所地安徽省宣城市宣州区。
法定代表人：王志翠，该村委会主任。
原审第三人：凌广清，男，1966年9月4日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。
上诉人樊小龙因与被上诉人汪成华、宣州区五星乡沟村村民委员会（以下简称沟村村委会），原审第三人凌广清侵权责任纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
樊小龙上诉请求：撤销原审判决，改判樊小龙不承担赔偿责任。事实与理由：1、樊小龙与沟村村委会之间是雇佣关系，而非承揽关系。樊小龙是依靠自身完成相应工作，报酬是按时间计算，工作也是听从沟村村委会的安排。案涉工程作为政府工程，若发包须通过招投标程序；汪成华鉴定时颈部固定未拆除，所作鉴定结论与事实明显不符，原审法院未予准许樊小龙人重新鉴定错误。
汪成华答辩称：1、沟村村委会与樊小龙应共同承担赔偿责任；2、汪成华是在医疗终结后进行的鉴定。鉴定机构对汪成华伤残等级的鉴定，是根据拍片确定的受损部位和受损程度来判断，而不是根据颈部活动范围来判断。请求驳回上诉，维持原判。
沟村村委会答辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果正确。
汪成华向原审法院起诉请求：1、沟村村委会、樊小龙共同赔偿汪成华299184元；2、案件受理费由沟村村委会、樊小龙承担。
原审法院认定事实：2016年3月30日，宣城市宣州区五星乡人民政府就圩堤清障发布通知，并确定清障现场负责人、技术负责人。同年4月7日，沟村村委会召开会议讨论圩堤清障工作，会议确定“西埂机械化作业包给樊小龙，按150元/小时结算，由韦秀宝负责计时，工程款根据乡付款时间进行结算”。同年4月15日上午6时许，樊小龙根据沟村村委会指示在该村塘庄村民组驾驶挖掘机从事圩堤清障作业。期间，汪成华进入樊小龙作业现场，后樊小龙停机示意汪成华离开。7时许，樊小龙在自认为汪成华已离开作业区域时挖倒一棵树木，不慎将汪成华砸倒。后汪成华被赶来的沟村村委会干部送往医院治疗，经诊断为C5/6椎体骨折脱位伴脊髓损伤、椎体爆裂性骨折等。汪成华住院13天，共支付医疗费148640元，其中沟村村委会支付32000元。经安徽宣医司法鉴定所鉴定，汪成华外伤致颈椎骨折，构成7级伤残，后续治疗费为10000元，需休息期限可至评残前一日，营养期为120日，护理期为120日。事故致汪成华的经济损失为：1.医疗费148640元；2.后续治疗费10000元；3.护理费13680元（120天×114元/天）；4.营养费1800元（120天×20元/天，汪成华诉请未超出相关标准，以诉请为准）；5.住院伙食补助费195元（13天×20元/天，汪成华诉请未超出相关标准，以诉请为准）；6.误工费20864元（245天×85.16元/天）；7.伤残赔偿金93760元（11720元/年×20年×40%）；8.被扶养人生活费19545.3元[（10287元/年×8年×40%÷4人）+（10287元/年×11年×40%÷4人）]；9.精神抚慰金20000元；10.交通费600元；11.鉴定费1900元。上述费用共计330984.3元。
原审法院认为，从樊小龙履行的合同标的看，系沟村村委会发包的圩堤清障工程，体现为劳动成果而非劳动过程。从技术含量看，挖掘机的驾驶具有专业性和资质要求，而并非简单的体力劳务。从劳动条件提供看，樊小龙自带挖掘机设备和相关作业工具，而非沟村村委会提供相关设备。从报酬支付方式看，双方约定150元/小时不仅包含劳务费用，更体现在挖掘机设备、耗材费用，费用的支付系在工程验收符合要求后，而非单纯固定支付劳动力费用。从人身依附关系看，樊小龙施工仅在双方约定的作业范围、要求下由其自主完成，沟村村委会对施工现场安排责任人和技术负责人，双方不存在人身依附关系。因此，樊小龙与沟村村委会之间构成承揽合同关系而非雇佣合同关系，案由应变更为侵权责任纠纷。樊小龙作为承揽人，明知圩堤清障施工有现场负责人和技术负责人，却未在相关人员到场确保施工安全的前提下，驾驶挖掘机开展清障施工，发现汪成华进入施工现场后，应当停机作业，确认汪成华已离开作业现场后，方可重新施工，但樊小龙仅在挖掘机上提出示意离开的警告后，继续作业，不慎致汪成华受伤，其对汪成华的损害后果具有过失责任，应承担一定的赔偿责任。沟村村委会作为定作人，收悉政府关于圩堤清障通知后，已明知清障现场需配备现场负责人和技术负责人确保施工安全。从樊小龙提交的工作时间表和收据上载明的时间看，沟村村委会已确认樊小龙驾驶挖掘机进场作业时间为上午6时30分，而事发上午7时许，沟村村委会仍未派驻现场负责人和技术负责人监管现场施工，系汪成华闯入施工现场造成损害的原因因素。根据法律规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，沟村村委会对樊小龙指示施工作业不慎致汪成华受伤亦具有过失责任，应承担相应赔偿责任。汪成华作为完全民事行为能力人，应当预见挖掘机作业现场具有高度的人身危险性，其在未征得施工人员的同意，且在施工人员提示离开后，仍滞留施工现场，具有明显过错，应当对自身损害后果的发生承担一定责任。上述责任能够确定责任大小，应各自按份承担责任。综合案件事实，汪成华对损害的发生有过错，可以减轻侵权人的责任，确定樊小龙作为直接侵权人应当承担35%的民事赔偿责任，沟村村委会作为定作人承担35%的民事赔偿责任，汪成华自身承担30%事故责任。根据汪成华因事故造成的损失，樊小龙需向汪成华赔偿115844.5元（330984.3元×35%）；沟村村委会需向汪成华赔偿115844.5元（330984.3元×35%），扣除已经支付的32000元，沟村村委会仍需支付83844.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、宣州区五星乡沟村村民委员会于判决生效之日起十日内赔偿汪成华各项损失共计83844.5元；二、樊小龙于判决生效之日起十日内赔偿汪成华各项损失共计115844.5元；三、驳回汪成华的其他诉讼请求。如果未按期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2893元（已减半收取），由汪成华负担893元，沟村村委会负担1000元，樊小龙负担1000元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。各方所举证据与原审一致，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审认定的事实依法予以确认。
本院认为，从樊小龙与沟村村委会约定的报酬即150元/小时可知，樊小龙在案涉清障工程中并非单纯提供劳务，其驾驶挖掘机所付出的劳务并非案涉报酬的对价，而仅是完成工作的手段。工作时，樊小龙如何操作机械进行清障也是由其独立自主完成，沟村村委会安排的现场人员主要负责计时、安保等辅助工作，并不能干预樊小龙的工作。原审从履行合同标的、劳动技术含量、劳动条件提供、人身依附关系等多方面分析确认樊小龙与沟村村委会之间构成承揽合同关系正确。樊小龙上诉称与沟村村委会之间系雇佣关系与查明事实不符，该上诉理由不能成立。安徽宣医司法鉴定所是具备相关鉴定资格的鉴定机构，对其作出的鉴定结论樊小龙并未提供充足证据予以反驳，仅以主观判断为由要求重新鉴定不符合法律规定，原审法院未准予其重新鉴定申请并无不当。综上，樊小龙的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2616元，由樊小龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学军
审 判 员 胡继泽
审 判 员 魏牟莉
二〇一七年十二月四日
法官助理 朱 林
书 记 员 奚 望
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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