湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终1668号
上诉人（原审被告）：岳阳市飞扬置业有限公司，住所地岳阳市炮台山路美丽家园D座顶楼。
法定代表人：毛小平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李爱军，男，现住岳阳楼区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：杜明智，湖南嘉华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：漆堂文，男，1984年5月25日出生，汉族，住岳阳县。
委托诉讼代理人：刘伟文，男，住岳阳市岳阳楼区。
上诉人岳阳市飞扬置业有限公司（以下简称飞扬公司）因与被上诉人祝建明商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人飞扬公司的委托诉讼代理人李爱军、杜明智，被上诉人祝建明及其委托诉讼代理人刘伟文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
飞扬公司上诉请求：1、依法撤销一审判决的第一、二项；2、判令祝建明负担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、本案双方签订的《认购协议书》是预约合同，不是本约合同，一审法院按照本约合同处理本案明显错误；2、因本案双方签订的是预约合同，在签订正式购房合同之前，交房时间是待定的，故一审法院不应判决延期交房的违约金，且预约合同中违约方应承担的是缔约过失责任，而不是本约合同中的违约责任；3、因政府部门行政不作为导致施工许可证延后取得、周边居民无理要求补偿、材料价格等飞涨导致建设成本大幅增加等非正常商业风险因素的影响，按照预约合同的约定价格签订本约合同对飞扬公司明显不公，人民法院应支持飞扬公司按每平方米增加1450元的价格处理。
祝建明辩称，1、根据法律规定，祝建明可以要求飞扬公司继续履行双方的预约合同，这是飞扬公司承担违约责任的方式之一；2、根据合同约定，飞扬公司逾期交房就应当承担违约责任，且一审法院已经酌情降低了违约金标准；3、飞扬公司提出的政府不作为、居民无理要求、材料费上涨等均不属于不可抗力，而是正常的商业风险，应由飞扬公司承担，飞扬公司要求涨价也未提出反诉，与法律规定不符，飞扬公司应受双方签订的《认购协议书》中约定的约束；4、飞扬公司应履行协议，按照房款的日千分之一的标准支付2017年5月1日起至交房之日止的违约金，并由飞扬公司承担所有诉讼费和财产保全费。
祝建明向一审法院起诉请求：1、飞扬公司履行《认购协议书》，按协议约定价格与祝建明立即签订正式网签购房合同，并按约定履行商品房买卖相关交易手续；2、飞扬公司自逾期交房之日按房价款日千分之一的标准向祝建明承担违约金；3、由飞扬公司承担诉讼费和财产保全费。
一审法院认定事实：一、2015年1月5日，祝建明（买受人）与飞扬公司（出卖人）签订了一份《认购协议书》，协议约定：1、该小区位于岳阳市洛王，现定名为武警小区，规划用途为住宅，土地使用年限70年；2、买受人现认购A幢4层402号房，建筑面积约120.16平方米。价格为2780元/平方米，暂估总价为334044.8元，建筑面积最终以测绘中心测绘面积为准，房屋总价只随建筑面积变化而调增调减，其余任何因素不影响房屋总价；3、选定的房号需要变更时，须经武警支队团购委员会和出卖人同意；4、签订本协议时，支付给出卖人购房定金100000元，出卖人取得商品房预售许可证后，买受人一次性付清全部房款（或办理银行按揭），签订正式购房合同；5、出卖人应在2017年5月1日前交房给买受人，2017年8月1日前办理房屋产权证等相关证件，交房日期以该商品房竣工合格为准，但遇到不可抗力或者买受人未按合同约定付款可以延期交房；6、出卖人逾期交房或办理房屋产权证时，按日按房价款千分之一给买受人违约金，买受人逾期付款时，按日按应付款的千分之一支付违约金。祝建明按照约定向飞扬公司支付了购房定金100000元，2015年1月5日，飞扬公司向祝建明出具了注明为预购款100000元的收款收据。诉争房屋现已经取得预售许可。二、2017年12月25日左右，飞扬公司通过短信息等方式向团购户发送了《关于武警小区原团购客户协议价上调成本费的实施方案告知》，主要内容为：1、凡持有岳阳市武警支队现役军官证以及其他相关证明的认购户，每平方米上调800元，社会人员上调1450元；2、不同意上调成本费，又不退还定金的团购户，可以走司法途径，但客户要预先告知开发商；3、成本费上调的主要原因是受周边居民无理干扰所致，使各项审批手续不能按时下发，导致停工2年多，并支付100多万元补偿给周边居民，最终导致各种材料价格上涨，税费上调系列恶性循环；4、如需要继续购房请在2018年1月8日前来售楼部办理购房手续，如届时未办理手续视为放弃购房，公司另做安排，如不需要购房请在2018年1月9日后按相关法律规定办理退还定金手续。三、2014年9月24日，飞扬公司（乙方）与案外人武警支队（甲方），签订了团购房买卖意向协议书，协议约定：1甲方负责就其在洛王工区拥有的一块划拨用地向市政府和国土部门出具报告，让该宗土地由国土部门收储后依法出让；2乙方拍得土地后，本项目所有政府批文、前期征地建设过程及手续均以乙方名义进行，由乙方负责具体实施，甲方在乙方受让土地后，负责协助乙方办理本项目的立项批复及报建等手续；3乙方应保证提供甲方所需的团购房及车位数量，但总数不超过160套，国土部门确认该宗土地的楼面地价起拍价为650元/平方米，甲方团购均价对应为3050元/平方米（还建营房不纳入计算均价），房产证办证费用由甲方承担，如乙方拍得该宗土地时楼面地价减少或增加，则团购均价随之减少或增加，减少或增加的金额与楼面地价变化金额一致，除此之外乙方不得以任何理由提高团购房均价；4甲方同意乙方在满足甲方人员团购房数量（不超过160套）的前提下，剩余部分房屋和车位由乙方按市场价格对外销售，但对外销售应在甲方购房人员完成选房后进行；5、整个项目在土地拍卖成交之日起24个月内交房。双方还就其他事项进行了约定。在该团购协议签订之前以及签订后，武警支队多次就该项目向政府以及有关部门请示报告。一审法院认为：一、关于祝建明与飞扬公司签订的《认购协议书》的效力，该协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。诉争项目是商品房开发，团购仅仅是一种销售方式，购房户并无法定的特定主体。二、关于合同的履行，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定，全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的《认购协议书》已经约定在取得商品房预售许可证后，买受人一次性付清房款，签订正式的购房合同，飞扬公司在取得预售许可证后，擅自要求提高合同价格，并明确表示祝建明不同意就不履行《认购协议书》，导致至今未与祝建明签订《商品房买卖合同》，该行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人有选择承担违约责任的方式，现祝建明选择要求飞扬公司承担继续履行的违约责任，系当事人对自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以支持。三、关于逾期交房违约金，双方就延期交房违约金进行了约定，但该约定按房价日千分之一支付违约金明显过高，结合本案实际情况，一审法院酌情调整为按照已付房款100000元的日万分之二支付违约金，同时鉴于祝建明已经请求继续履行认购协议书，一审法院对该请求已经支持，按照《认购协议书》的约定，双方还需要签订正式的房屋买卖合同，在该合同中会约定新的交房日期，故本案中违约金应支付至双方签订新的房屋买卖合同之日。对于飞扬公司提出因审批手续延迟批复导致延期开工、建筑材料上涨等情势变更的抗辩意见，审批手续等的延迟导致本案合同无法履行与祝建明无法定或者约定的关联性，不构成不可抗力，不属于情势变更的情形，故对飞扬公司该抗辩意见不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、飞扬公司与祝建明继续履行于2015年1月5日签订的《认购协议书》，双方按2780元/平方米价格签订武警小区A幢4层402号房屋的商品房买卖合同；二、飞扬公司自2017年5月1日起，按已付房款100000元的日万分之二向祝建明支付延期交房违约金至双方签订正式的商品房买卖合同之日止。三、驳回祝建明的其他诉讼请求。上述第一、二项，限在判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理。案件受理费减半收取4017元，财产保全费2190元，合计6207元，由祝建明负担810元，飞扬公司负担5397元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：飞扬公司提交的《国有建设用地使用权出让合同》、非税收入缴款书、税控发票、税收缴款书，拟证实飞扬公司楼面地价为每平方米688.86元，根据团购协议的约定，对团购户应调整价格。祝建明认为根据双方签订的《认购协议书》的约定，房价只随建筑面积的变化而变化，签订《认购协议书》时地价已经确定，故飞扬公司不应涨价。本院对该组证据的证明目的将在本案述理部分予以认定。飞扬公司提交的协议、会议纪要、洛王社区会议签到表、老杨组居民武警支队项目补偿名单、收条、居委会收款收据、项目部证明等，拟证实飞扬公司因小区周边居民阻工而额外支出了100多万元的补偿费用，同时也导致飞扬公司开工受影响，工期延长，材料成本上涨。祝建明认为该组证据与本案无关，且飞扬公司支付的钱只有几万元，项目部证明不具有合法性和真实性。本院认为，该组证据并无飞扬公司直接向周边居民付款的内容，本院对该组证据的证明目的将在本案述理部分予以认定。飞扬公司提交的《成本上涨告知书》、《工作联系函》、《情况汇报》，拟证实飞扬公司就涨价问题与团购户、政府都联系过。祝建明认为飞扬公司是与武警支队联系的，并未与团购户联系，故与其无关，武警支队也明确不同意涨价，且根据双方签订的《认购协议书》的约定，房价只随建筑面积的变化而变化。本院对飞扬公司就涨价问题与武警支队、政府联系过的事实予以认定，但该组证据中并无飞扬公司与祝建明协商涨价问题的内容。飞扬公司提交的《材料价格上涨表》和《咨询报告》，拟证实建筑材料上涨，适当调价符合情势变更原则。祝建明对证据的真实性、合法性均有异议，是飞扬公司单方找咨询公司作出的报告，且施工延误的风险应由飞扬公司承担。本院认为，飞扬公司自身制作的《材料价格上涨表》真实性存疑，其在一审法院判决之后，二审法院立案之前单方委托咨询公司，其提交给咨询公司的材料亦未经法庭质证，故本院对该组证据不予采信。飞扬公司提交的《岳阳市房产调查表》，拟证实楼面地价为每平方米723.62元，比每平方米650元的团购价高，故应依约调整房价。祝建明对该证据的真实性无异议，但认为达不到飞扬公司的证明目的。本院对该组证据的证明目的将在本案述理部分予以认定。飞扬公司提交的于应的《认购协议书》和《商品房买卖合同》、转账交易明细、蔡强的领款凭条和《房屋回购协议》、冯玲的《房屋回购协议》和法院裁定书，拟证实飞扬公司与部分住户达成了涨价的一致意见或者由飞扬公司支付补偿款的房屋回购。祝建明对证据的真实性、关联性均有异议，认为飞扬公司和他人的协议也与本案无关。本院认为，飞扬公司与案外人如何协商与本案的处理无关联性，故不予采信。飞扬公司提交的本院（2013）岳中民一终字第311号判决书，拟证实类似的案例判决开发商履行预约协议之后，团购户仍然是涨价之后才能签订合同。祝建明认为该份证据与本案无关，且恰恰证明飞扬公司应按《认购协议书》履行。本院认为，其他案件的当事人在法院判决之后即使另行达成协议也系其对自身民事权利的处分，与本案的处理无关。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，双方对签订的《认购协议书》系预约合同的性质均无异议，则本案争议的焦点是飞扬公司是否应与祝建明按照《认购协议书》的内容签订商品房买卖合同以及是否应支付延期交房违约金的问题。
飞扬公司与祝建明签订的《认购协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议享有权利并履行义务。飞扬公司提出因政府部门行政不作为导致施工许可证延后取得、周边居民无理要求补偿、材料价格等飞涨导致建设成本大幅增加等非正常商业风险因素的影响，如仍按照《认购协议书》中约定的价格签订商品房买卖合同对飞扬公司明显不公，但上述飞扬公司提出的理由并非不可抗力，飞扬公司延期建设系其自身在经营过程中应当预见的商业风险，如确实存在因第三人的原因造成其损失，其可向第三人主张权利而不是将损失转嫁到购房者的身上。飞扬公司又提出其楼面地价高于团购价，故根据其与武警支队签订的团购协议的约定，其可根据楼面地价的调整而调整团购价，但飞扬公司与祝建明签订《认购协议书》的时间在其与国土部门签订《国有建设用地使用权出让合同》之后，则飞扬公司是在清楚楼面地价的情况下与祝建明签订的协议，且双方的《认购协议书》仅约定房价随建筑面积的变化而调整，并未约定飞扬公司可根据楼面地价的价格调整祝建明的购房价。同时，飞扬公司并未提起反诉，故本院对其要求祝建明增加购房款的主张不予支持。一审法院判令飞扬公司应按《认购协议书》的内容与祝建明签订商品房买卖合同并无不当，本院予以维持。对于飞扬公司提出在签订正式商品房买卖合同之前，交房时间是待定的，故一审法院不应判决延期交房违约金的问题。本院认为，飞扬公司与祝建明在《认购协议书》中明确约定了交房时间，现飞扬公司逾期不能交房，需与祝建明签订商品房买卖合同并再次约定交房时间，该事实与其现已经违约逾期交房需承担违约责任之间并不冲突，故其以需在签订的正式商品房买卖合同中约定新的交房日期为由提出无需支付逾期交房违约金的抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于飞扬公司提出即使其违约也只承担缔约过失责任的主张，因本案双方签订的《认购协议书》已经成立、并无无效或被撤销等情形，飞扬公司违约即应承担违约责任，飞扬公司的这一主张不能成立。另外，祝建明未提起上诉，其在二审时提出的诉求，不属于本案审理范围，本院不予审理。
综上，飞扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由岳阳市飞扬置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋立春
审判员 王欣辉
审判员 付 妮
二〇一八年八月二十八日
书记员 方晶晶