山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终5号
原公诉机关山东省即墨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月30日被抓获，同年12月1日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人宁喜民、徐萌楠，山东博旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月30日被抓获，同年12月1日被刑事拘留，2015年1月8日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人鲍荣军、吴树涛，山东才有律师事务所律师。
原审被告人焦某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月11日被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。2015年9月25日经山东省即墨市人民法院决定被取保候审。
山东省即墨市人民法院审理山东省即墨市人民检察院指控原审被告人林某某、马某、焦某犯非法经营罪一案，于二○一五年九月二十五日作出（2015）即刑初字第684号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某、马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人林某某、焦某非法经营的事实
1、被告人林某某自2013年10月份开始,利用赵佳明的身份信息,注册淘宝店铺“国内外烟标专供”,通过淘宝店铺向他人销售香烟牟利,销售价值人民币35158元。
2、被告人林某某自2014年10月份开始,利用洪丽璇的身份信息,注册淘宝店铺“小��浣熊售货店”,通过支付宝转账的方式向他人销售香烟牟利,销售价值人民币26944元。
3、被告人林某某自2014年10月份开始,利用陈明密的身份信息,注册淘宝店铺“小孔雀商铺”,通过淘宝店铺向他人销售香烟牟利,销售价值人民币84424元。
4、被告人林某某自2013年开始，利用林某、陈明密、自己的身份信息，注册淘宝店铺“港澳深圳代购”、“国企便利店esse”、“小孔雀商铺”，通过淘宝、支付宝账号，向被告人焦某出售中南海等香烟，价值人民币163871元。被告人焦某购得上述香烟后，转手销售牟利。
2014年11月30日,即墨市公安局在深圳市龙岗区坂田街道办事处坂田西村将被告人林某某抓获,并查获香烟132.8条,其中中南海1mg香烟86条，共计价值人民币11957.48元。
另查明，被告人林某某归案后，公安机关经对林某某作案使用的支付宝和快递单据分析发现被告人焦某从林某某处购买大量香烟。2014年12月11日，即墨市公安局民警到青岛市市南区金坛支路15号2单元201户找到焦某，通知其到即墨市公安局接受询问，并在焦某住处查获非法经营的香烟27条,其中中南海1mg香烟21条，共计价值人民币2223.78元。
综上，被告人林某某非法经营香烟的数额为人民币322354.48元，被告人焦某非法经营香烟的数额为人民币163871元。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获证明、到案情况说明，支付宝、淘宝店铺交易明细，快递单据，深圳市烟草局函，勘验、检查笔录，搜查笔录，鉴定意见，证人郝某、陈某甲、陈某乙、林某、赵佳明等人证言，户籍证明，被告人林某某、焦某供述等。
（二）被告人马某非法经营的事实
1、被告人马某自2014年10月份开始,利用王少情的身份信息,注册淘宝店铺“IK0未来”,向他人销售香烟,销售价值人民币111811元。
2、被告人马某自2013年开始,利用注册的马舒雅、马映萍、马某、王少君、王少情等人的淘宝、支付宝账号向郑某销售香烟,销售价值人民币11738元。
3、被告人马某自2013年5月份开始,利用注册的马某、马映萍、马舒雅、马映枝、王少君、王少情等人的淘宝、支付宝账户向杨某销售香烟,销售价值人民币15290元。
4、被告人马某自2013年6月开始,利用注册的马某、马映枝、马映萍等人的淘宝、支付宝账号,向王某销售香烟,销售价值人民币4196元。
2014年11月30日,即墨市公安局在深圳市龙岗区坂田街道办事处坂田西村将被告人马某抓获,并查获香烟268条,其中中南海1mg香烟36条，共计价值人民币31449.6元。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，抓获证明，支付宝、淘宝店铺交易明细，证人陈某甲、陈某乙、林某、杨某、郑某、王某、刘某的证言，搜查笔录，鉴定意见，户籍证明，被告人马某供述等。
原审法院认为，被告人林某某、马某、焦某违反国家烟草专卖规定，非法经营香烟，林某某情节特别严重，马某、焦某情节严重，均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于三被告人庭审中均自愿认罪，马某、焦某积极缴纳罚金，均予从轻处罚；焦某揭发吴明杰非法出售香烟经查属实，有立功表现，依法予以从轻处罚并判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、之规定，判决如下：一、被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、被告人马某犯非��经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。三、被告人焦某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。
上诉人林某某的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、林某某标注的交易记录并非全部是香烟，也存在销售香水、运动器材、爬行垫、烟灰缸、减肥胶囊、风扇、手机、电脑配件等商品；2、林某某被查扣的中南海1mg香烟认定的价值过高；3、原判量刑过重，请求依法改判。
被告人马某的上诉理由和辩护人的辩护意见是：马某已经主动缴纳了罚金，原审判决量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。
青岛市人民检察院的阅卷意见是：本案事实清楚，证据确实充分，定性准确，建议本院不开庭审理，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人林某某及其辩护人所提被查扣的中南海1mg香烟认定价值过高的上诉理由和辩护意见，经查，即墨市公安局出具情况说明，证明该局在查扣三被告人的中南海1mg香烟后，向广东省烟草专卖局、山东省烟草专卖局调取中南海1mg香烟的价格名录，均显示价格为每条800元；但本案被查扣的香烟与国内销售的中南海1mg香烟品牌虽焦油含量一致，外包装存在差别，系专供出口，无法出具该香烟的实际价格。原审庭审中公诉机关出具马某以马映萍身份向郑某出售中南海1mg香烟的支付宝交易记录，显示每条价值为75元，经质证，三被告人亦不持异议。综上，原审判决对价格的认定正确，该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人林某某及其辩护人所提林某某标注的交易记录并非全部是香烟，也存在香水、运动器材、爬行垫等其他商品的上诉理由和辩护意见，经查，林某某在原审期间供述稳定，尤其是在庭审期间，对本人非法经营香烟的交易记录一一做过明确确认，与在案的其他证据没有矛盾，原审按照有利于被告人原则，认定其非法经营数额为322354.48元，并无不妥，林某某又以标注交易记录不准确为由翻供没有事实依据。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）林某某、马某，原审被告人焦某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。关于上诉人林某某、马某所提量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已经综合考虑了林某某、马某认罪悔罪，马某主动缴纳罚金等情节，量刑并无不妥，该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，��定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 新
审 判 员 李维坚
代理审判员 安 诚
二〇一六年四月二十日
书 记 员 李光军