广东省湛江市坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛坡法民二初字第14号
原告蒋朝林，男，汉族，1968年5月30日出生，四川省宜宾百花镇人，现住湛江市。
委托代理人林家辉，广东大展律师事务所律师。
被告南海西部石油兴海实业公司，住所地：广东省湛江市坡头区南油五区振兴楼2楼。
法定代表人陈华天，职务：总经理。
委托代理人吕江宇，女，南海西部石油兴海实业公司副总经理。
委托代理人王英杰，女，南海西部石油兴海实业公司副总经理。
原告蒋朝林诉被告南海西部石油兴海实业公司（以下简称兴海公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。原告蒋朝林及其委托代理人林家辉，兴海公司委托代理人吕江宁、王英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋朝林诉称一、被告故意不与原告及其倒灰同事不签订书面劳动合同的行为，被告依法应支付双倍工资给原告。1、在关于是否已签订书面劳动合同和办理社保问题上，原告自2012年10月6日入职之日起，被告就故意不与原告签订书面劳动合同也没有依法为原告办理社保，已违反《劳动合同法》等有关规定，依法应承担相应的法律责任2、在关于支付双倍工资问题上。原告自至今，被告都没有支付过工资给原告，根据《劳动合同法》相关法律规定，被告依法应按原告的实际月工资支付双倍工资给原告，支付期限自2012年10月16日起计算至2013年10月15日。3、原告发生工伤后，伤情尚未稳定，仍需后续治疗，被告一直没有安排原告任何工作，直至仲裁庭审时，双方才同意解除双方事实劳动关系。原告不是单方解除劳动关系，主张的经济补偿金依法应予以支持。《裁决书》明显认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正。原告关于支付二倍工资和经济补偿金的主张依法应予以支持。二、本案应以各项工资性收入的月工资7000元的计算标准，计算原告的工伤待遇等各项诉求。1、《裁决书》违背客观事实认定，完全偏袒被告。2、原告计件工资至少为5900元。加上保底工资、生活补贴、交通费等工资性收入，原告的各项工资性收入的月工资总额应在7000元以上。3、根据证人郑某、姜维彬仲裁庭审时的证言可见，郑某、姜维彬平均月工资分别为7500元和7000元。4、原告在码头烈日下从事倒灰工种，降温费属于津贴或补贴类货币性收入，是原告工资的构成部分，不属于劳动保护费用。5、《裁决书》第11页认定原告的月工资在扣除高温津贴及加班工资后月平均工资时间工资为4809元。完全违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算的规定。三、本案原告的各项诉求有事实和法律依据，依法应予以支持。1、关于护理费问题。原告因伤情极其严重，被南油医院建议直接转院到湛江附属医院，原告的重伤情需要2人护理。出院后至残疾程度认定前一天期间的护理费按每天50元标准计算的请求是有事实和法律依据的。2、关于住院伙食补助费问题原告主张按住院83天，仅按89元/天标准计算住院伙食补助费有事实和法律依据。3、关于交通费、住宿费等问题。因处理蒋朝林工伤事故及先后2次到广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，由此产生的住宿费、交通费、伙食费与蒋朝林的工伤事故是有必然的联系，且有相关票据为证，因此原告主张交通费、住宿费等费用10865元有事实和法律依据。4、原告已构成工伤七级伤残，故其工伤保险待遇：一次性伤残补助金91000元（7000元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金175000元（7000元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金42000元（7000元/月×6个月），共计308000元，有事实和法律依据。5、关于后续治疗费问题。××诊断证明书》及有关票据可见，原告种牙的后续费需要5.5万元，拍片检查费100元；手、脚钢板手术后续治疗费2万元，拍片检查费440.8元，为治疗原告因工伤病情所必然产生的治疗费用，原告该项诉求依法应予以支持。6、关于工伤鉴定费问题。原告所产生工伤鉴定费3070元(中博鉴定2720元（收据注明伤残鉴定费1720元，后续治疗鉴定费1000元）+再次鉴定350元）都是与工伤有必然的联系，应予以支持。7、关于支付经济补偿金问题。事故后，被告没有安排原告工作，根据《劳动合同法》有关法律规定，被告应支付解除劳动关系的经济补偿金7000元（7000元/月×1个月，自2012年10月16日起仅计算至2013年11月5日）。8、关于支付加班工资问题。原告在2012年10月6日至11月11日上班期间，共有9天，根据《劳动法》、《劳动合同法》相关规定，被告应支付原告双倍工资。因此，原告主张加班工资7752元（加班工资=月工资∕21.5天×加班9天×200%：月工资9259.89元=计件工资7307.89元+保底工资850元+生活补助252元+交通费300元+降温费550元）依法应予以支持。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，原告的诉讼请求：1、判令撤销湛劳人仲案非终字[2013]104、146号《仲裁裁决书》第一至五项裁决；2、判令被告支付自2012年10月16日起至2013年10月15日期间按每月7000元计算共84000元的工资给原告，并支付未与原告签订书面劳动合同的另一倍工资84000元；3、判令被告支付与原告解除劳动关系的经济补偿金7000元（7000元/月×1个月）；4、判令被告支付原告加班工资7752元；5、判令被告支付原告住院期间护理费19920元，支付因照顾原告出院后饮食起居其妻子的误工费11950元。6、判令被告支付原告住院伙食补助费7387元；7、判令被告支付原告交通费、住宿费等费用10865元；8、判令被告支付原告工伤保险待遇：一次性伤残补助金91000元（7000元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金175000元（7000元/月×25个月）、一次性工伤医疗补助金42000元（7000元/月×6个月），共计308000元；9、判令被告支付原告后续治疗费75000元，医院检查治疗费841.6元，坐厕椅费45元；10、判令被告支付原告工伤劳动能力鉴定费3070元；11、判令被告承担本案诉讼费用。
被告兴海公司辩称，一、在劳动合同签订的问题上，被告没有主观过错，没有违反行为。原告于10月16日到岗上班，从该日起至发生工伤事故日即2012年11月11日，原告上班27天，未超过一个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应于实际用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则将于满一个月的次日起承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。但原告上班未满一个月即发生事故，导致被告无法在法定期限届满前与原告签订书面劳动合同，这并非被告的主观过错。二、原告的月工资计算标准应为4081.19元，理由如下：1、被告对倒灰工的工资实行计件工资制，按计件单价和计件工时量计发工资。此外，被告按法律规定于每年4-11月给在岗工作的人员发放防暑降温费，倒灰工的降温费为550元/月，按实际出工日计发。原告上班27天除按劳计发工资4081.19元及降温费450元外，再无任何名目的工资待遇计发。2、原告诉称其每月工资应按7000元标准计算，根据《广东省工资支付条例》第五十四条第一款的规定，被告之所以给付胡林刚5900元的劳务费，是基于胡林刚与被告协议工伤补偿，被告对其作了相关费用的让步，胡林刚的5900元劳务费实际包括了其工作期间的工资4081.19元、降温费450元及其出院后的住宿费和交通费等。胡林刚的工资与原告的工资和降温费是一致的，均是4081.19元和450元。3、仲裁确认原告的总体工资水平是7000元/月是自相矛盾，认定事实不合理，明显偏袒原告一方。4、按照有关法律规定，用人单位未缴纳工伤保险的情形下，用人单位应以劳动者本人“正常工作时间工资”为标准计算并赔偿劳动者各项工伤保险待遇损失。根据《工资支付条例》第五十四条第（二）项的规定，高温津贴（降温费）和加班费不应算入正常工作时间工资范畴。据此，原告月平均正常工作时间工资应为3288元（4081.19元÷27天×21.75天/月）。被告基于合情合理的原则，仍按原告实际上班所得4081.19元作为计算其的各项工伤待遇标准，这是原告做出的让步。三、原告要求支付2012年10月16日起至2013年10月15日期间按每月7000元计算共84000元工资，是原告的单方无理要求。根据仲裁庭裁决，被告支付原告工资的时间应为2012年10月16日起至2013年9月23日，分三个阶段计算原告的工资和生活费，此是符合事实和法律规定的，被告对仲裁庭裁定前两个阶段的工资金额不认可。第一阶段为2012年10月16日起至2012年11月11日（工伤事故发生日），支付的是原告实际工作期间的工资收入，即4531.19元（10月份工资886.19元+10月份降温费100元+11月份工资3195元+11月份降温费350元）；第二阶段为2012年11月12日起至2013年8月16日（原告伤残等级鉴定结论作出日），支付的是原告停工留薪期的工资收入，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，被告应支付原告原待遇至伤残等级鉴定结论作出时止，所谓的“原告原待遇”即为“正常工作时间工资”，如前述原告月平均正常工作时间工资为3288元（4081.19元÷27天×21.75天/月），被告作出让步仍按4081.19元作为标准计算原告停薪留职期的工资收入，即37481.27元（4081.19×9月+4081.19元/月÷21.75天/月×4天）；第三阶段为2013年8月17日起至2013年9月23日（原告单方解除劳动关系日），支付的是原告生活费，原告出院后被告没有安排原告工作，根据《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，原告该期间生活费为969.6元（1010元/月×80%×1月+1010元/月×80%÷30元/月×6天）。原告三个阶段的工资及生活费总额共为42982.06元（4531.19元+37481.27元+969.6元），扣除被告于2012年11月至2013年5月期间已支付原告生活费11000元，借支给申请人5000元并为原告垫付房租水电费3211元后（共扣除19211元，见《仲裁裁决书》第12页），实际为23771.06元，并非原告所提出的84000元。四、原告其他的多项诉求无事实和法律依据。1、关于护理费被告已全额支付，不存在少付或欠付的情形。原告自2012年11月11日起工伤住院至2013年2月1日出院期间，共分治疗和康复两个阶段。第一阶段为原告的治疗期，即2012年11月11日至12月26日，被告根据广东医学院附属医院主治医生的意见只需1名护理人全职陪护，为原告聘请了1名护理人员，每日护理费用为120元。至12月底医生通知被告可以为原告办理出院手续，由此可见，1名护理人员完全可以照顾好原告，没有担误原告的治疗。第二阶段为原告的康复期，即2012年12月27日至2013年2月1日，被告为了让原告伤情恢复得更好，并没有遵医嘱办理出院，而是让原告转到该医院的康复中心进行康复治疗，护理人也一并跟随照顾原告，原告进行康复治疗后已能基本生活自理，经原告同意不再需要护理人照顾，被告才于2013年1月7日终止聘请护理人员，至此被告共为原告支付住院护理费共6720元。原告要求支付因照顾其出院后饮食起居的妻子的误工费11950元更是没有事实和法律依据。原告出院时已能生活自理。原告的伤残等级评定为七级，无劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的情形，因此，被告没有向原告支付出院后生活护理费的义务。2、关于住院伙食补助费，被告已全额支付，不存在少付或欠付的情形。原告要求按89元/天标准支付原告住院伙食补助费7387元没有事实和法律依据。被告在2012年11月至2013年5月期间支付原告生活费11000元（见《仲裁裁决书》第12页）中已包含了原告住院83天的住院伙食补助费。仲裁裁决认定（见《仲裁裁决书》第13页）：根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款及参照湛江市财政局《市直党政机关和事业单位差旅费管理办法》（湛财行[2011]67号）的规定，被告应按我市因公出差伙食补助标准的70%支付原告伙食补助费2905元（50元/天×70%×83天），此认定是合理合法的。由于11000元已在前述的工资中扣除，因此该伙食补助费2905元独立计付。3、原告要求支付交通费、住宿费等10865元（含原告2次到省劳动能力鉴定委员会再次鉴定的住宿费、交通费、伙食费），没有任何事实和法律依据，被告不能认同。4、原告要求支付一次性伤残补助金91000元（7000元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金175000元（7000元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金175000元（7000元/月×25个月），共计308000元。其中原告以7000元/月为计算标准计算相关工伤补助金是无事实和法律依据的，但被告对计费月数无异议。基于本答辩状第二大点的理由，原告的月工资标准应为4081.19元。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第五十七条的规定，被告应支付原告一次性的各项补助金分别为：一次性伤残补助金53055.47元（4081.19元/月×13月），一次性工伤医疗补助金24487.14元（4081.19元/月×6月），一次性伤残就业补助金102029.75元（4081.19元/月×25月），共计179572.36元。5、原告要求支付总额达7.5万元的后续治疗费等，不合符实际。被告认为原告后续治疗费与“一次性工伤医疗补助金”是重叠的，不应再另外支付。鉴于对原告的工伤补偿有所让步的原则，以及与原告不再有后续治疗费用的纠纷，被告愿意按公费治疗的价格（不含自付治疗费用）给付原告2.5万元的后续治疗费。原告要求支付的医院检查治疗费841.6元，该检查治疗在被告不知情的情况下发生的，不应由被告承担。原告要求支付坐厕椅费45元，此为原告的生活用品，与工伤治疗无关，不应由答辩人承担。6、原告要求支付工伤劳动能力鉴定费3070元没有法律依据。原告向中博鉴定所申请的伤残鉴定是司法鉴定，司法鉴定并非追讨工伤赔偿的法定程序，由此产生的鉴定费2720元不应由被告承担。原告对伤残等级鉴定不服而进行再次鉴定，也并非确认伤残等级的必经程序，由此产生的鉴定费350元不应由被告承担。7、关于原告要求支付经济补偿金7000元没有法律依据。在《仲裁裁决书》第十四页认为“申请人（即原告）单方提出解除劳动关系，其要求被申请人（即被告）支付解除劳动关系的经济补偿没有法律依据。”，这一仲裁认定是符合事实和法律的。原告要求支付的解除劳动关系的经济补偿金7000元属无理要求。8、原告要求支付加班工资7752元没有依据。如答辩状第二大点阐述的理由，加班费已包含在工资里，不存在单独的加班费，原告要求被告重复支付加班费没有道理。五、原仲裁裁决认定被告为原告垫付的住院医疗费中的自付部分76147.34元不应在工伤待遇赔偿中予以扣除是错误的。原告工伤住院，被告为原告支付的住院治疗费共153419.07元，其中包括部分自费药品或服务的费用76147.34元，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定及第五十七条第一款的规定，自费项目不在工伤保险诊疗项目目录之列，故按规定不应由被告承担该自费项目。因此，原告应当返还被告为其垫付的自付医疗费用76147.34元，或从被告最终支付给原告的补助金总款中给予扣除。
原告蒋朝林在举证期限内提供的证据（复印件）有：1、身份证复印件，证明蒋朝林的身份情况。2、《企业机读档案登记资料》，证明被告主体资格。3、《出院记录》、××诊断证书》，证明蒋朝林工伤伤情及住院情况。4、《认定工伤决定书》，证明蒋朝林系南海西部石油兴海实业公司员工，蒋朝林构成工伤。5、××职工劳动能力鉴定表》、《省级劳动能力鉴定结论》复印件，证明蒋朝林构成七级伤残。6、《协议书》，证明（1）原告月工资的部分工资即件工资情况；（2）原告月工资计算情况，即实际月工资=保底工资2012年为850元，2013年为1010元+生活补助252元+交通费300元+降温费550元+加班费40元/天+计件工资；（3）被告应支付原告住院期间护理费120元、住院伙食补助费89元/天情况。7、《诊断证明书》、收费单据，证明牙齿检查费100元及蒋朝林因工伤修复种牙后续治疗费5.5万元。8、《诊断证明书》、收费单据，证明蒋朝林手、脚钢板检查、拍片费440.8元及蒋朝林因工伤手、脚钢板所需后续治疗费2万元。9、发票等单据，证明蒋朝林因工伤（含到省申请再次鉴定的差旅费和住宿费）所产生的交通、食宿等费用情况。10、发票单据，证明蒋朝林伤残鉴定费3070元。11、庭审笔录，证明原告蒋朝林的工资在原告的《工资总表》中是有记录的。仲裁机构认定蒋朝林的月工资7000元，应按7000元来计算工伤待遇。被告故意不依法与原告签订劳动合同和购买社保，导致被告工伤后不能享受的待遇的，责任应由原告承担。
被告兴海公司为支持其辩称，在举证期限内向法院提交如下证据：1、《劳动争议仲裁裁决书》复印件，证明本案经过仲裁处理及证明被告在法定时效内起诉。2、被告工商注册登记副本复印件，证明当事人主体适格。3、被告组织机构代码证复印件，证明当事人主体适格。4、原告身份证复印件，证明当事人主体适格。5、《考勤卡片》复印件，证明原告的出勤时间。6、《2012年10月工资发放》复印件，证明原告的工资标准。7、《计件工时账单》（2012年10月17日-10月22日）复印件，证明原告的工资标准。8、《2012年10月降温费发放表》复印件，证明原告的工资标准。9、《2012年11月工资发放表》复印件，证明原告的工资标准。10、《计件工时账单》（2012年10月23日-11月22日）复印件，证明原告的工资标准。11、《2012年11月降温费发放表》复印件,证明原告的工资标准。12、原告广东医学院附属医院的治疗发票及费用明细清单复印件，证明原告的住院医疗费153419.07，其中含自付部分的费用76147.34元。13、原告司法鉴定书复印件，证明原告的后续治疗费为1.3-1.8万元。被告兴海公司在庭后向本院提交如下证据：14、原告签收的工资、生活费、借款及路费复印件，证明2012年11月至2013年5月期间被告已支付原告工资生活费11100元，借给原告5000元，支付原告路费900元；15、被告为原告聘请护工陈建军的护理费复印件，证明被告已为原告全额支付了护工费6720元；16、原告出院后被告为原告垫付了房租及水电费5份单据复印件，证明2013年2月至5月期间，被告为原告垫付了房租及水电费共3211元；17、原告住院期间被告为原告垫付的日用品费用及原告签收的煤气押金，证明2012年11月至2013年2月原告为被告支付了日用品费用1474.6元；18、被告发放原告10月份工资的记账凭证复印件，证明原告有工资出账的财务凭证；19、被告发放原告11月份工资的记账凭证复印件，证明原告有工资出账的财务凭证；20、2012年11月11日原告工伤在南油职工医院门诊检查发票复印件，证明被告支付原告门诊检查费2448.4元；21、2012年11月11日原告工伤转入广东医学院附属医院门诊检查发票复印件，证明被告支付原告门诊检查费677.8元；22、原告出院后的复查及开药发票复印件，证明被告支付原告出院后的复查及开药费用3991.91元。
被告兴海公司对原告蒋朝林提交的证据的质证意见如下：对证据9有异议，发票总额是2675.3元，与蒋朝林诉讼请求交通食宿费10865元明显不同，因此可证明蒋朝林请求交通食宿费10865元是没有依据的。对原告其他证据的真实性没有异议，但是对其他证据证明的内容均有异议，具体的质证意见按答辩意见所述。
原告蒋朝林对被告兴海公司提交的证据质证意见如下：对证据1-4没有异议，对原告证据5、6的真实性、关联性、合法性均有异议。2012年10月份时，倒灰班只有6人上班，但当时工资表上显示是超过10人上班的工资发放。在10月份，周保良、陈佑明等人已经离开倒灰班，但是工作表上还有显示他们工资的发放，明显与事实不符，因此对工资表的真实性、关联性、合法性均有异议。对证据7、8的真实性、关联性、合法性均有异议，郑某、姜维彬的签名不是本人签名，在仲裁时兴海公司没有进行鉴定申请。对证据9的质证意见与证据6的质证意见相同。对证据10有异议，2012年10月25日计件工3个计件工，28日有5个计件工，但实际上10月25日到11月10日都是有6人上班，所以明显与事实不符，并且表格中的日期不连续，没有10月22日的记录，这也说明计件工时账单是虚假的。对证据11有异议，郑某、姜维彬在仲裁时否认上面的签名是他们本人的签名，但兴海公司对此也没有提出笔迹鉴定申请。对证据12有异议，关于自费费用和医保费用是兴海公司单方面编制，不予认可。对证据13的关联性及证明的内容有异议。被告蒋朝林对原告兴海公司庭后提交的证据发表质证意见：对证据14-17无异议，对证据18-22表示不清楚。
经庭审质证，本院对原、被告双方提交的证据作如下认证：原告提交的证据3《出院记录》、《诊断证明》和证据7、8的《诊断证明书》、收费单据均有医院公章确认，本院予以采信；原告提交的证据4、5由有关部门依职权作出，本院予以采信。被告提交的证据6《2012年10月工资发放表》、证据7《计件工时过账单（2012年10月17日-10月22日）、证据8《2012年10月降温费发放表》与证据18中的《记账凭证》、《装卸搬运费发票》、《兴海公司劳务费支出明细表》相互印证，本院予以采信；同理，被告提交的证据9、10、11与证据19亦相互印证，本院予以采信；被告提交的证据14-17，原告没有异议，本院予以采信；被告提交的证据12、20、21、22为原告的医疗发票，本院予以采信。
本院查明，原告蒋朝林于2012年10月16日起在原告单位从事倒灰工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告参加社会保险。2012年11月11日上午，原告在码头工作时被从高处滑落的水泥包砸伤，同时受伤的还有倒灰工胡林刚（案外人）。事故发生后，被告将原告送往南油职工医院进行救治，同日又转送至广东医学院附属医院住院治疗。原告被诊断为：1、颅脑损伤；2、颜面部损伤；3、左肾挫伤；4、左肱骨中段骨折并神经损伤；5、右侧胫腓骨骨折并神经损伤；6、全身多处软组织挫伤。原告一共住院83天，被告为原告雇佣了护理人员进行专职护理，并全额支付了原告抢救和住院期间产生的全部护理费用和医疗费。2013年3月2日，原告自行委托广东中博法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费用进行司法鉴定。该鉴定所作出中博司鉴所【2013】临鉴字第0054号《伤残鉴定意见书》，认定原告分别构成五级、六级、七级、九级伤残，后续治疗费用为13000元至18000元。原告对司法鉴定结论有异议，遂向人社部门申请工伤认定。2013年7月31日，湛江市人力资源和社会保障局作出湛人社工伤认字【2013】196号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2013年8月6日，××职工劳动能力鉴定委员会对原告作出“符合GB/T16180-2006致残等级七级”的结论。原告蒋朝林对鉴定结论不服，自行上广州向广东省劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定。2013年9月29日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告的伤残等级为七级。原、被告间先后因未签劳动合同双倍工资、工伤待遇及加班工资等问题向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2013年12月31日作出湛劳人仲案非终字【2013】104、146号《仲裁裁决书》，裁决：一、被告兴海公司支付原告蒋朝林2012年10月16日至2013年9月23日期间工资及生活费差额27415.02元；二、被告兴海公司支付原告蒋朝林住院伙食补助费2905元；三、被告兴海公司支付原告蒋朝林门诊检查费340.8元；四、被告兴海公司支付原告蒋朝林一次性伤残补助金62517元，一次性工伤医疗补助金28854元，一次性伤残就业补助金120225元。原、被告均对该仲裁裁决不服。
另查明，被告对原告所在岗位倒灰工实行计件工资和计时工资，实行按劳计发、多劳多得、月工资保底的工资组成模式。计件工资的标准为2.3元/吨，计时工资的标准为2.2元/工时。被告在每年的4-11月份给倒灰工发放降温费，每月550元，按实际工作日计发。从2012年10月16日至2012年11月11日，原告在被告单位上班27天（其中有3天为待工日），应得劳动报酬为按劳计发工资4081.19元（10月份886.19元+11月份3195元）及降温费450元（10月份100元+11月份350元）。原告蒋朝林发生事故后，其工作岗位由姜伟彬（案外人）代替。从2012年11月12日至2012年11月15日，姜伟彬应得劳动报酬为按劳计发工资1388.58元（603.73吨×2.3元/吨）。2013年9月23日，原告蒋朝林向被告兴海公司提出解除劳动关系。2013年9月23日后，原、被告双方不再存在劳动关系。
再查明，原告住院期间，被告向原告支付生活费11100元（2012年11月11日至13日支付了1000元，11月14日至18日支付了600元，从2012年11月19日起以每天50元的标准支付至2013年5月28日）。此期间，原告分别于2012年11月23日（借1000元），2012年12月23日（借1000元）和2013年1月15日（借3000元）向被告借支共计5000元。为方便原告妻子进行陪护，被告还陆续为原告购买了电磁炉、电饭锅和大米等日常生活用品。原告出院后2013年2月至5月期间，被告为原告垫付了房租、水电费和卫生费共3211元以及支付给原告门诊就医路费900元。2013年11月27日，原告蒋朝林自行到广东医学院附属医院口腔科和骨科检查治疗，原告提交的证据7《广东医学院附属医院诊断证明书》中处理意见为修复种牙后续治疗费为55000元。原告提交的证据8《广东医学院附属医院诊断证明书》中处理意见为拆除内固定后续治疗费为20000元。
本院认为，原告蒋朝林于2012年10月16日进入被告兴海公司工作，双方未签订劳动合同但已形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，用人单位应于实际用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则将于满一个月的次日起承担向劳动者支付双倍工资的法律责任。原告蒋朝林在被告兴海公司实际工作期间为2012年10月16日至2012年11月11日，未超过一个月。原告发生工伤后，双方当事人之间的劳动关系虽然续存，但被告未在无劳动合同的情况下继续对原告用工，原告要求被告支付未签订劳动合同二倍工资的请求没有事实依据，本院不予支持。关于原告的月工资问题。原告蒋朝林在庭审时提出其工资由计件工资、保底工资、加班费、生活补贴、降温费、交通费构成，并根据其本人工伤前应得劳动报酬结合姜维彬顶替其工作所得的劳动报酬计算其每月实际工资为7000元。被告提交《2012年10月工资发放表》、《计件工时过账单（2012年10月17日-10月22日）》、《2012年10月降温费发放表》与《记账凭证》、《装卸搬运费发票》、《兴海公司劳务费支出明细表》相互印证，本院对被告提出倒灰工工资按件计发与按时计发相结合（在工作量达不到湛江市最低工资标准时，按保底工资计发）的主张，予以采信。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款和第五十四条第（二）项的规定，高温津贴和加班工资不应算入正常工作时间工资范畴。原告提交了同时受伤的胡林刚（案外人）与原告兴海公司的《协议书》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”对该《协议书》体现了倒灰工计件工资、交通费和伙食费的主张，本院不予采信。从2012年10月16日至2012年11月15日，为一个完整的工资发放期间。原告在被告单位上班27天应得劳动报酬为按劳计发工资4081.19元及降温费450元，顶替原告工作的姜伟彬（案外人）应得劳动报酬为按劳计发工资1388.58元，据此扣除具有劳动保障性质的降温费后，原告月平均正常工作时间工资应为3965.58元[（4081.19+1388.58）÷30天/月×21.75天/月]。根据被告提交的《员工考勤卡片》，点算2012年10月16日至2012年11月11日期间原告休息日加班7天（2012年10月20日、21日、27日、28日，2012年11月4日、10日、11日），被告兴海公司已按正常工作时间工资标准支付原告1倍加班工资，仍需支付原告加班工资差额1276.28元（3965.58元/月÷21.75天/月×7天），则2012年10月16日至2012年11月11日期间，包括加班工资、降温费在内，被告应得工资为5807.47元（4081.19元+450元+1276.28元）。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一、第二款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”的规定，被告兴海公司应以正常工作时间工资为标准支付原告蒋朝林2012年11月12日至2013年9月23日期间停工留薪期工资41661.38元（3965.58元/月×10月+3965.58元/月÷21.75天/月×11天）。综上，原告蒋朝林2012年10月16日至2013年9月29日期间应得工资（包括加班工资）和生活费共47468.85元（5807.47元+41661.38元），扣除被告已经为原告支付的生活费、原告借支款、被告为原告垫付的房租水电费、路费后，被告兴海公司应支付原告蒋朝林2012年10月16日至2013年9月23日期间工资及生活费差额27257.85元（47468.85元-11100元-5000元-3211元-900元）。
关于经济补偿金，原告称仲裁庭审时双方同意自2013年11月5日之后解除双方事实劳动关系，原告提供仲裁《庭审笔录》第8页表明其于2013年9月23日申请仲裁时提出解除劳动关系，当时被告没有就解除劳动关系给予答复。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，被告没有为原告参加社会保险，应依法向原告支付经济补偿。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告工资水平为3965.58元/月，其实际在被告处工作27天，未满一个月。计得原告应得经济补偿金为1982.79元，因此本院予以支持被告支付原告经济补偿金1982.79元。
关于护理费和原告妻子的误工费问题，原告住院期间，被告雇佣了护理人员对原告进行专职护理并全额承担了护理费用，原告对被告的证据15无异议也确认了该事实。原告均未能提供医嘱证明其住院期间需两人护理及证明其出院后仍需护理，也没能提供经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证明，因此，原告要求被告支付护理费及其妻子的误工费均没有事实依据，本院不予支持。原告住院83天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款及参照湛江市财政局《市直党政机关和事业单位差旅费管理办法》（湛财行【2011】67号）的规定，被告应按湛江市因公出差伙食补助标准的70%支付原告伙食补助费2905元（50元/天×70%×83天）。
关于原告的交通费和住宿费问题，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，原告只有经过批准在统筹地区外门诊就医、住院或康复的，被告才有义务承担其交通、食宿费用，而原告实际上一直在湛江市住院治疗和康复。原告对被告的证据14无异议也确认被告提供了900元交通费的事实。另原告向中博鉴定所所做的伤残鉴定是司法鉴定，司法鉴定并非追逃工伤赔偿的法定程序，伤残等级再次鉴定也并非确认伤残等级的必经程序，因提出再次鉴定而产生的相关费用由提出方自行承担。因此，原告请求由被告支付交通费、住宿费、鉴定费没有法律依据，本院不予支持。
关于原告蒋朝林的后续治疗费用的问题。原告蒋朝林因工伤需要行手脚钢板取出术等，后续治疗费为必要的支出。原告提交的证据7《广东医学院附属医院诊断证明书》中处理意见为修复种牙后续治疗费为55000元。原告提交的证据8《广东医学院附属医院诊断证明书》中处理意见为拆除内固定后续治疗费为20000元。被告提交的证据13《广东中博法医临床司法鉴定所伤残鉴定意见书》中的分析说明“后续治疗费主要是三处内固定物的取出及治疗费用”,鉴定意见为后续治疗费为13000元至18000元。结合原告提交的证据3《出院记录》、《诊断证明书》，证据4《认定工伤决定书》，证据5××职工劳动能力鉴定表》、《省级劳动能力鉴定结论》中对被告蒋朝林工伤伤情的诊断，均没有提到种牙缺失，也即没有证据显示原告需要修复种牙是此次工伤事故造成的。被告同意给付原告蒋朝林25000元的后续治疗费，本院予以支持。
关于原告蒋朝林的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。原告所受伤害为工伤，伤残等级为七级，被告应为原告参加社会保险。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”被告应按规定赔偿原告各项费用。根据《工伤保险条例》第三十七条及《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”的规定，被告兴海公司应支付原告蒋朝林一次性伤残补助金元51552.54元（3965.58元/月×13月），一次性工伤医疗补助金23793.48元（3965.58元/月×6月），一次性伤残就业补助金99139.5元（3965.58元/月×25月）。被告兴海公司同意支付原告蒋朝林一次性伤残补助金53055.47元，一次性工伤医疗补助金24487.14元，一次性伤残就业补助金102029.75元，本院予以支持。
关于被告兴海公司在答辩中主张原告蒋朝林返还其垫付的自付医疗费用76147.34元或从被告最终支付给原告的补助金总款中给予扣除的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”被告兴海公司应支付原告蒋朝林工伤产生的各项工伤保险待遇。对于超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的自费药品和服务，在被告没有明确表示同意为原告蒋朝林负担时，不能视为垫付款即为被告对原告提供的福利。被告自行根据《广东医学院附属医院住院费用明细清单》中的“说明”计算得出医疗费用中的自付费用，未经社保部门核定，其事实不清，证据不足。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告要求原告蒋朝林应返还垫付的自付医疗费用76147.34元或从被告最终支付给原告的补助金总款中给予扣除的主张，本院不予支持。原告的其他诉讼请求缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条第一款第三项、四十六条第一款、第四十七条第一款、《工伤保险条例》第三十七条和《广东省工资支付条例》第四十四条第二款、第五十四条第（二）项及《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第一款、第二款、第三十四条、第五十七条第一款、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定、判决如下：
一、被告南海西部石油兴海实业公司应支付原告蒋朝林2012年10月16日至2013年9月23日期间工资及生活费差额27257.85元；
二、被告南海西部石油兴海实业公司支付原告蒋朝林经济补偿金1982.79元；
三、被告','2018-09-26
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