山东省日照市岚山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)岚刑初字第103号
公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
被告人王某，个体经营者。2014年5月27日因涉嫌非法经营犯罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年6月18日被取保候审。
日照市岚山区人民检察院以日岚检公刑诉[2015]94号起诉书指控被告人王某犯非法经营罪，于2015年6月17日向本院提起公诉。同年12月21日，检察人员发现遗漏罪行，需要追加起诉，提出延期审理建议，12月28日本院决定延期审理，后又以日岚检公诉刑追诉[2016]1号追加起诉决定书对被告人王某追加罪行，2016年1月23日恢复审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市岚山区人民检察院指派检察员王福鑫、许传峰出庭支持公诉，被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。
日照市岚山区人民检察院指控，被告人王某在日照市岚山区安东卫街道汾水社区经营一家百货批发部。2009年3月因非法经营烟草专卖品被吊销烟草零售许可证，王某在无烟草零售许可证期间仍销售卷烟制品，分别于2011年10月、2013年10月被工商行政部门给予行政处罚，2014年5月因无许可证销售卷烟，再次被日照市岚山区烟草专卖局查获，卷烟共计16种574条。经鉴定均为真烟。根据山东省卷烟统一批发价格目录，涉案卷烟价值共计31155元。另查明，其还无证销售卷烟数额共计23765元，具体事实为：1、2013年年底，被告人王某在日照市岚山区碑廓镇大朱曹一村久成百货超市购买卷烟后无证销售，其中泰山（红将军）40条，硬中华2条，非法经营数额3160元。2、2014年，被告人王某在日照市岚山区虎山镇东潘家村荣升超市购买卷烟后无证销售，其中泰山（华贵）27条，泰山（宏图）48条，非法经营数额6465元。3、2013年，被告人王某在日照市岚山区汾水伯特利水产食品商行购买卷烟后无证销售，其中苏烟五星红杉树40条，利群（新版）35条，红塔山（软经典）20条，南京（炫赫门）20条，非法经营数额15140元。
就上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人王某，并提供了其在侦查阶段的供述，证人夏某、刘某、崔某、潘某、张某等人的证言，涉案卷烟价格证明，行政处罚决定书等证据。公诉机关认为，被告人王某未取得烟草零售许可证，在三年内因非法经营烟草专卖品受过二次行政处罚，又非法经营烟草专卖品，且数额在3万元以上，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人王某辩称，被查获的卷烟认定价格过高。
经审理查明：
被告人王某在日照市岚山区安东卫街道汾水社区经营一家百货批发部。2009年3月因非法经营卷烟被吊销烟草零售许可证，后王某在无烟草零售许可证的情况下仍销售卷烟，分别于2011年10月、2013年10月被工商行政管理部门予以行政处罚。其在被两次行政处罚后，仍非法经营卷烟，数额共计39558元。
（一）2014年5月，被告人王某因无证销售卷烟，被日照市岚山区烟草专卖局查获，当场查获的卷烟共计16种574条，数额共计29933元。
该事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）证人证言
证人夏某系岚山区烟草专卖局稽查大队大队长，证实岚山区烟草专卖局曾于2011年、2013年和2014年5月26日对王某无证经营卷烟进行查处。
证人张某证实，王某曾到其经营的伯特利水产食品商行购买卷烟后拿回他自己店里卖，曾购买过至少四五十条利群（新版）卷烟，每条价格114元。
证人黄某（系张某之子）证实，王某到伯特利水产食品商行买过50条利群（新版）卷烟，每条114元，买过15条红塔山（软经典），每条63元。
证人潘某证实，其与丈夫杨某一起经营的荣升超市曾以每条88元的价格卖给王某泰山（宏图）卷烟，第一次48条，第二次35条。
证人杨某（系潘某之夫）证实，其超市曾以每条88元的价格卖给王某泰山（宏图）卷烟。
（2）行政处罚询问笔录、当场处罚决定书两份、山东省非税收入缴款书、罚没款收据、工作证明证实，被告人王某在本案案发以前，因未获得烟草专卖许可证销售卷烟被日照市工商行政管理局岚山分局行政处罚两次，分别罚款200元、400元。
（3）书证
日照市岚山区烟草专卖局证明三份证实，王某于2009年3月因非法经营卷烟被取消从事烟草专卖业务的资格，至案发一直无烟草专卖零售许可证。
山东省烟草专卖局办公室关于下达2014年上半年《山东省卷烟统一批发价格目录》的通知、涉案卷烟价格证明证实被查获的卷烟数量及每种卷烟的零售价格，其中泰山（宏图）35条，零售价格为100元，利群（新版）10条，零售价格为130元，红塔山（软经典）106条，零售价格为70元。
移送物品清单、接受证据材料清单证实，除送检的部分被查卷烟外，日照市岚山区烟草专卖局已将从被告人王某处查获的非法经营卷烟移送至日照市公安局岚山分局。
（4）山东省烟草质量监督检测站检验报告证实，从被告人王某处查获的卷烟均为真烟。
（5）被告人王某供述，他以前有烟草专卖零售许可证，因为不遵守烟草专卖法规，许可证被吊销了，后来申请重新办理，但一直没有办下来。在无许可证期间，他一直卖着卷烟。自2011年10月份以来，他因为无证经营被岚山区工商行政管理局行政处罚过两次，后来仍一直从零售户手里买来卷烟，放到批发部里卖，直到2014年5月26日又被岚山区烟草专卖管理局查获，共查获了16个品种、574条卷烟。
（二）被告人王某多次从其他超市、商店购进卷烟，除被查获的部分外，其他均予以销售，非法经营数额为9625元。具体事实为：
1、2013年底至2014年初，被告人王某在日照市岚山区碑廓镇大朱曹一村久成百货超市购买卷烟后无证销售，其中泰山红将军40条，硬中华2条，非法经营数额3160元。
该事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）证人证言
证人刘某证实，其与丈夫崔某一起经营久成百货超市。王某曾多次到他们店里拿过烟。记得很清楚的是两次，一次以每条380元的价格卖给王某2条硬中华烟，还以每条60元的价格卖给王某50条将军烟。这两次交易时，她丈夫崔某都在家中，也知道。
证人崔某证实，2013年农历年底，即2014年1月份左右，王某购买了他们超市至少两条中华烟，每条380元。过了几天后，王某又以60元每条的价格购买50条泰山红将军烟。
（2）辨认笔录，刘某、崔某辨认出王某到久成百货超市购买过卷烟。
（3）被告人王某供述，其没有烟草专卖零售许可证，无法从烟草公司拿到烟，于是从别的商店里购买卷烟后再出售，赚取差价，曾从大朱曹村的崔某处买过卷烟，具体次数和数量记不清了，只要那些店主能实事求是说，以他们说的为准。从别处购买的卷烟没有用于自己吸也没有送过别人，除了后来被没收的卷烟外，其余都被其销售了。
2、2014年，被告人王某在日照市岚山区虎山镇东潘家村荣升超市购买卷烟后无证销售，其中泰山（华贵）27条、泰山（宏图）48条，非法经营数额6465元。
该事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
（1）证人证言
证人潘某证实，其与丈夫杨某一起经营荣升超市，2014年的春季，王某曾到他们超市推销“和其正”饮料，潘某说没有现金，可以用泰山牌系列的卷烟抵账。第一次在春季，以每条83元的价格卖给王某泰山华贵卷烟27条。第二次过了大约一个月，以每条88元的价格卖给王某泰山（宏图）卷烟48条，第三次又过了一个半月左右，以每条88元的价格给了王某泰山（宏图）卷烟35条，总共给了他有110条卷烟，总价约9900元。
证人杨某的证言及日照市岚山区烟草专卖局对杨某的询问笔录证实，王某曾三次到杨某的超市用“和其正”饮料换取卷烟，杨某卖给王某卷烟的价格是泰山（宏图）每条88元，泰山（华贵）每条83元。三次至少有130条卷烟，总金额约10000元。
（2）被告人王某供述，其曾到岚山区东潘家村杨某经营的荣升超市购买卷烟后，再放在自己店里销售。
公诉机关还指控，2013年，被告人王某在日照市岚山区汾水伯特利水产食品商行购买卷烟后无证销售，其中苏烟（五星红杉树）40条、利群（新版）35条、红塔山（软经典）20条，南京（炫赫门）20条，非法经营数额15140元。
对该事实，公诉机关提供了证人张某、黄某的证言、被告人王某的供述等证据。经查，该起发生在2013年，被告人王某被第二次行政处罚系在2013年10月，不能认定该起指控的事实系发生在第二次行政处罚之后。因此该起购买的卷烟数额不计入被告人王某的非法经营数额。
另查明，2014年5月26日，日照市岚山区烟草专卖局将被告人王某涉嫌非法经营卷烟一案移交日照市公安局岚山分局立案侦查，王某被公安机关传唤到案。该事实，有接受刑事案件登记表、发、破案经过、到案经过、户籍信息等证据证实。
本院认为，被告人王某未取得烟草零售许可证，在三年内因非法经营烟草专卖品受过两次行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上，情节严重，其行为构成非法经营罪，应追究刑事责任。公诉机关的指控的主要事实和罪名成立，予以支持。
对从王某处查获的卷烟，公诉机关根据卷烟零售价格计算指控该部分非法经营数额为31155元。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，对于查获的卷烟的价格，按照零售价格计算非法经营数额。在从王某处查获的卷烟中，泰山（宏图）、利群（新版）、红塔山（软经典）的购买价格有证人证言予以证实，因此不应按卷烟零售价格计算，应认定该部分王某的非法经营数额为29933元。被告人王某关于被查获卷烟价格认定过高的辩解意见成立，予以采纳。但其在无证销售卷烟被行政处罚两次后，除了被查获的卷烟数额，还非法经营卷烟数额9625元，因此，认定其非法经营卷烟数额共计39558元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非法经营罪，判处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、将扣押在案的被告人王某非法经营的卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 神瑞霞
人民陪审员 葛彦树
人民陪审员 秦泗海
二〇一六年八月五日
书 记 员 迟玉燕