江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终1717号
上诉人（原审原告）：陈万青，男，1969年4月2日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：辛亚超，江苏辛亚超律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐焕亚，江苏辛亚超律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城瑞尔房地产开发有限公司，现变更为江苏瑞尔地产集团有限公司，住所地盐城市城南新区新都街道人民南路5号国际创投中心北楼一楼1005室。
法定代表人：吴小霞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱纪陈，江苏鑫鼐律师事务所律师。
原审第三人：杨俊言，男，1963年4月12日出生，汉族，住盐城市亭湖区。
原审第三人：盐城市大成建筑工程有限公司，住所地在江苏省射阳县合德镇人民路四号。
法定代表人：李忠连，该公司总经理、执行董事。
上诉人陈万青因与被上诉人江苏瑞尔地产集团有限公
司（以下简称瑞尔公司）、原审第三人民杨俊言、盐城市大成建筑工程有限公司（以下简称大成公司）间借贷纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初4270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈万青上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判瑞尔公司偿还陈万青借款２００万元并承担从２０１６年５月２３日到实际还款之日止按年利率６％计算的利息;2.请求变更一审判决第三项，改判瑞尔公司在一审判决基础上增加给付陈万青为实现债权所支付的律师费3.813万元；3.本案一审案件受理费、诉讼保全费、二审案件受理费由瑞尔公司负担。事实与理由：一、一审未认可陈万青于2015年2月10日汇付给瑞尔公司的200万元款项为借款性质，并驳回其该项诉请错误。1.通过瑞尔公司在2015年2月6日交付200万元转帐支票给陈万青及该转帐支票中备注的“代大成公司（杨俊言）还陈万青借款”和2013年2月7日陈万青、杨俊言、大成公司三方借款合同中的约定、瑞尔公司财务经理薛贞的证言，显而易见，200万元转账支票出具的目的和功用是代大成公司（杨俊言）偿还陈万青借款，消灭该200万元的担保从债和杨俊言的借款主债，当然也消减瑞尔公司对大成公司应付工程款债务的法律后果；2.2015年2月10日，陈万青从自己的银行卡上将自己的存款汇给瑞尔公司200万元与通过海昌公司转汇给瑞尔公司的200元性质同一，均系对瑞尔公司的出借款，与大成公司、杨俊言无涉。⑴瑞尔公司无证据证明其于2015年2月6日支付给陈万青2**万元的正当性，也不能抗辩于2015年2月10日收到陈万青2**万元款项系非借款性质的其它用途；⑵瑞尔公司当时因开发资金不足，开发的工程又急需资金，陈万青为公司高管，为响应公司决策层要求而筹措资金借款给公司应急，合情合理；⑶瑞尔公司在一审法院另案生效判决中称不欠大成公司工程款，其公司财务经理也称不差欠大成公司工程款。瑞尔公司接受大成公司400万元的收据及其后支付给大成公司和陈万青各200万元的行为均发生在另案裁判前，显然，瑞尔公司不欠大成公司工程款；⑷本案原审第三人大成公司、杨俊言关于没有同意瑞尔公司将200万元汇给陈万青，不存在三方协议等陈述不符事实，不应采信。综上，一审错误采信原审第三人的言词陈述而否定借款合同及生效判决书的内容且对付款200万元给陈万青的行为性质不作分析即否定借款的事实错误。二、一审对陈万青为主张债权而实际支付的律师费减少3.813万元，及漏判诉讼保全费5000元应予纠正。
瑞尔公司辩称，1.陈万青与瑞尔公司之间不存在借贷关系，本案债权债务发生在陈万青与杨俊言之间。瑞尔公司不是陈万青与杨俊言2013年2月7日订立借款协议中的当事人；2.陈万青以其与瑞尔公司之间一进一出200万元的往来记录证明瑞尔公司向其借款，理由不能成立；3.大成公司开据的400万元收据中注明是“工程款”并非偿还借款，且陈万青与杨俊言的借款金额只有300万元。本案即使大成公司同意承担担保责任，程序上仍应由瑞尔公司付款给大成公司，再由大成公司支付给陈万青；4.由于杨俊言债务较多，无偿还债务能力，大成公司的担保期限又过，故陈万青利用其担任瑞尔公司总经理职务便利，安排财务从瑞尔公司账户上汇款200万元到其本人账户，为防追查，几日后又将该200万元返还。陈万青主张300万元借款中未还的余款可向相对方提出，无权向瑞尔公司主张；5.一审案件诉讼保全费和律师费用由法院审查确定。
原审第三人大成公司、杨俊言未出庭亦未发表意见。
陈万青一审时提出诉讼请求：⒈请求法院判令被告瑞尔公司返还原告借款人民币400万元整，并承担从起诉之日起至全部还清之日止按照年利率6%计算的利息。2.请求法院判令被告瑞尔公司承担连带担保责任,返还温州建设集团有限公司向原告的借款本金计人民币195万元整，支付按约定月利率2%计算的利息（直到全部还清之日止），并支付原告律师的代理费13.813万元。3.本案的诉讼费用由被告瑞尔公司承担。
一审法院认定事实：陈万青于2010年5月8日被上海电子商城有限公司（董事长为吴绍豪）聘任为瑞尔公司总经理职务，主持瑞尔公司日常及工程相关事宜。2016年元月5日，陈万青与瑞尔公司解除劳动关系。2013年2月，大成公司承建瑞尔公司工程，杨俊言系实际施工人，2013年2月7日，杨俊言与陈万青签订借款合同一份，约定，杨俊言向陈万青借款300万元，借期至2013年5月6日，月利率为2%，如逾期则在逾期部分加收0.5%罚息。借款到期后，杨俊言未能归还，2014年12月17日大成公司向瑞尔公司开具400万元工程款收据一份，后瑞尔公司于2015年1月15日开具尾号为634、635的农行转账支票各一份，计200万（各100万元），杨俊言将支票背书交给陈万青，抵冲其向陈万青的借款，陈万青亦出具收据。陈万青于2015年1月23日将两张转账支票转给盐城海昌电气安装工程有限公司（以下简称海昌公司），后海昌公司又将200万元汇给瑞尔公司。
2015年2月6日，瑞尔公司开具建设银行转账支票两张（一份50万元，一份150万元）给陈万青，陈万青收到后又于2015年2月10日将200万元转汇到瑞尔公司。
2015年2月4日，瑞尔公司的法律顾问即本案代理人朱纪陈起草一份协议书，约定：2013年2月7日，杨俊言向陈万青借款300万元，借期为三个月，后杨俊言未按约归还，2015年1月23日，大成公司将瑞尔公司支付的200万元转账支票背书给陈万青，陈万青通过海昌公司将上述200万元借给瑞尔公司，现瑞尔公司与陈万青就上述200万元借款事宜达成由瑞尔公司还款的协议，但双方均未签名、盖章，陈万青提供该证据证明，虽然未签订协议，但证明瑞尔公司有向其借款的本意，瑞尔公司认为，朱纪陈起草协议系受陈万青本人（瑞尔公司总经理）授意。
一审法院另查明，2013年3月11日，温州建设集团公司盐城紫薇国际广场工程项目部(郑体相)与陈万青签订借款合同一份，约定郑体相向陈万青借款195万元，约定借期至6月11日，利息为2%，逾期部分加收罚息0.5%，瑞尔公司盖章担保。届期后，郑体相仅归还了6个月的借款利息，借款本金及其余利息未能归还，郑体相于2013年11月25日书面承诺先还利息后还本金，陈万青于2014年10月15日向瑞尔公司出具20万元借据，载明：“用于还温州建设集团公司借款，待温州建设集团公司还清借款后还清”，上海电子商城有限公司董事长吴绍豪签字同意。2015年元月8日，瑞尔公司与温州建设集团公司签订补充协议，对工程事项作了约定，还约定瑞尔公司工作人员陈万青等三人借给温州建设集团公司项目部的款项（其中陈万青1**万元），由瑞尔公司专项资金到位温州建设集团公司紫薇项目部账户后3个工作日内予以偿还，借款利息由瑞尔公司负责偿还，吴绍豪代表瑞尔公司签名。2016年3月26日瑞尔公司财务人员薛贞根据吴绍豪的授意起草一份协议书，通过微信发送给陈万青，该协议第五条约定，陈万青通过大成公司背书给海昌公司再转入瑞尔公司200万元，瑞尔公司于2016年12月19日支付给陈万青，陈万青承诺，如大成公司不认可瑞尔公司已付款200万元造成损失，瑞尔公司有权向陈万青追偿。但该协议双方均未签名盖章。
一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护；当事人对自己的主张有责任提供证据。本案争议焦点为：1、大成公司出具400万元工程款收据后，瑞尔公司开具两张计200万转账支票，杨俊言背书给陈万青，陈万青又转给海昌公司，海昌公司又汇回瑞尔公司，是否认定为瑞尔公司向陈万青借款200万元。该笔款项系瑞尔公司向大成公司（杨俊言）支付工程款，杨俊言又以该款项归还其向陈万青的借款，该款项应归陈万青个人所有，陈万青通过海昌公司转汇回瑞尔公司账户，瑞尔公司未能作出合理解释，且2016年3月26日薛贞的微信发送的协议虽未签字但能证实原告的诉请，故该笔款项应认定为瑞尔公司向陈万青的借款。2015年2月6日瑞尔公司向陈万青开具200万元建设银行的转账支票，陈万青又于同年2月10日转回瑞尔公司，就该笔款项是否认定为借款，原告认为系瑞尔公司代大成公司（杨俊言）归还的借款本息200万元，但因大成公司、杨俊言否认，也不认可原告诉称的三方协议，且利息的数额、还款方式与杨俊言的陈述也不一致，另薛贞证实当时瑞尔公司的日常事务由原告负责，故就该笔款项原告诉称系瑞尔公司向其借款，证据不足，不予认定。2.温州建设集团公司项目部（郑体相）向原告借款195万元，瑞尔公司提供担保，是否超过保证期限、瑞尔公司是否承担责任的问题，虽然原告没有证据证实在借期届满后六个月内向被告主张权利，但鉴于原告当时的特殊身份，当时原告系瑞尔公司总经理，向瑞尔公司主张，就等于自己向自己主张，且2015年元月8日，吴绍豪代表瑞尔公司与温州建设集团签订补充协议中，专门对原告等三人的借款作了约定，待资金到账后3个工作日内归还，说明瑞尔公司已书面承诺还款，应适用诉讼时效的规定，故瑞尔公司仍应承担保证责任，瑞尔公司承担责任后，可向温州建设集团公司追偿。据此，一审法院作出判决：一、被告盐城瑞尔房地产开发有限公司归还原告陈万青借款本金200万元，并承担自2016年5月23日至实际还款之日止按年利率6%计算的利息；二、被告盐城瑞尔房地产开发有限公司归还原告陈万青1**万元及利息（自2013年9月11日起至实际还款之日止按月利率2%计算）；三、被告盐城瑞尔房地产开发有限公司支付原告陈万青律师代理费10万元；四、驳回原告陈万青的其他诉讼请求。
二审期间，就陈万青行使总经理职责情况，陈万青提供两份材料，一份为与瑞尔公司订立的劳动合同，一份为2014年第四季度瑞尔公司员工绩效考核表，拟证明不存在陈万青于2015年2月6日利用总经理职权要求财务人员汇款200万元给陈万青的事实。为此，瑞尔公司亦向本院提交两份材料，一份为陈万青在与瑞尔公司劳动争议案中所提交的民事诉状，一份为陈万青在本案原二审中的部分陈述内容，拟证明陈万青行使总经理职权至2016年1月5日。
对陈万青提交的证据材料，瑞尔公司质证认为，证据1的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，不能证明自2014年3月25日后，陈万青不再行使总经理职权。对证据2的三性均有异议，因其提交的是复印件，不具有证明力。
对瑞尔公司提交的上述证据，陈万青认为，证据1的真实性、合法性无异议，但不能证明陈万青担任总经理职务至2016年1月；证据2的谈话内容亦不能达到前述证明目的。
本院查明，2013年2月7日，陈万青、杨俊言、大成公司三方签订《借款合同》（以下简称“三方协议”），其中约定：杨俊言向陈万青借款300万元，于2013年5月6日前还清，保证方自愿以盐城瑞尔房地产开发有限公司的工程款及公司的全部资产做担保，借款方到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权凭此协议直接要求盐城瑞尔房地产开发有限公司在应付工程款范围内偿还借款本息及其他应付款项。
2015年2月6日，瑞尔公司在开具给陈万青两张建设银行转账支票付款用途栏中载明：代大成公司（杨俊言）还陈万青借款。瑞尔公司办理该项业务的财务经理薛贞在本院原二审中出庭作证，其中就为何开具两张建设银行的转账支票给陈万青问题，薛贞称，是陈万青总经理要求这样做的，目的不清楚，钱打出去不久又回来了。
另查明，本案一审时，就案涉200万元款项为何没有出具书面借据问题，陈万青委托诉讼代理人庭审中回答法庭询问时称：一是陈万青认为该200万元要从瑞尔公司欠付大成公司工程款内扣回，有账可查。二是认为自己是瑞尔公司总经理，负责瑞尔公司的日常工作，瑞尔公司不可能和自己赖账。三是自己有瑞尔公司向陈万青汇款200万元的流水，可证明瑞尔公司已将应付大成公司的200万元按照大成公司要求汇给自己，同时自己有出借给瑞尔公司200万元的汇款流水，足以证明该款项是自己出借给瑞尔公司的。本案原二审时，瑞尔公司财务人员薛贞出庭作证称，瑞尔公司曾多次向陈万青借款，都有借款合同、借据。
还查明，一审法院于2015年3月20日，就盐城宏邦贸易有限公司与大成公司、瑞尔公司工程款纠纷案作出的已生效（2015）都民初字第00188号民事判决书中，瑞尔公司称：我公司应付大成公司的数额为10299.5086万元，已付10301.1026万元，已超付1.5939万元。据此，一审法院在该判决书中认为，瑞尔公司提供了相关证据可以证实瑞尔公司不欠付大成公司工程款。本院原二审时，薛贞对此问题陈述为该公司与大成公司之间的工程款尚未结算完，剩余的为质保金。瑞尔公司在本案一审时亦称，与大成公司之间账务未结清，还存在质保金和工程质量维修扣款问题。
再查明，在本院原二审中，就陈万青何时不再行使总经理职权问题，陈万青陈述：2016年1月5日辞职，那时候不行使职权。2015年年初，瑞尔公司内设机构变更，总经理岗位没有了，成立了事业部，部长是吴绍豪，副部长是陈万青，总经理职权分解到各个部门。薛贞对此作证称：大概在2013年底2014年初，陈万青实际上不行使总经理职权，而由董事长亲自管。本院二审时，依陈万青的申请对瑞尔公司员工王玉玲进行了调查，王玉玲陈述：其经过查找，在公司没有找到2014年第四季度瑞尔公司员工绩效考核表的原件和复印件。
本院对一审法院查明的事实予以认定。
经综合双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.瑞尔公司与陈万青之间就诉争200万元是否存在借贷关系，应否向陈万青偿还。2.对陈万青支出的律师费用13.813万元是否予以全额支持。
对于第一个争议焦点，陈万青主张，2015年2月6日瑞尔公司开具200万元转账支票的目的和功用就是代大成公司（杨俊言）还款，依据三方协议、转账支票备注内容和陈万青实际不行使总经理职权的时间以及陈万青通过海昌公司转汇给瑞尔公司的200万元等事实能证明双方就诉争200万元存在借贷关系。瑞尔公司抗辩称，瑞尔公司不是三方协议当事人，与陈万青不存在借贷合意。公司财务人员汇款200万元给陈万青并予以备注是应陈万青职权要求，且大成公司（杨俊言）不认可瑞尔公司代偿行为。大成公司、杨俊言述称瑞尔公司尚有200万元工程款未支付，将在本案结束后主张权利。本院认为，陈万青与瑞尔公司之间是否具有诉争200万元的借贷关系，主要在于双方是否具有借贷合意。陈万青与瑞尔公司之间曾发生多起借贷，数额较大，且均有借款合同等债权凭证，而本案诉争金额达200万元，没有相应的借款凭证，不合常理。三方协议中约定在杨俊言无力偿还陈万青债务情况下，陈万青有权依据该协议要求瑞尔公司代为偿还大成公司的担保之债，作为建设工程发包一方的瑞尔公司在收到大成公司要求支付工程款400万元的收款收据后，将其中的200万元开具转账支票给大成公司，杨俊言将转账支票背书转给陈万青，同时，陈万青向杨俊言出具收条，完成200万元工程款支付、部分主债、担保从债消灭的法律效果，而对余款200万元却采取由瑞尔公司直接向陈万青出具转账支票，陈万青并没有向杨俊言出具收款收据，第二笔200万元的交付方式在大成公司、杨俊言予以否认，并言明将继续向瑞尔公司主张权利，瑞司也表示与大成公司之间的工程款账务最终没有结清，在陈万青又不能对为何采取两种不同付款方式作出合理解释的基础上，认定瑞尔公司已代杨俊言、大成公司向陈万青履行剩余200万元债务的事实，理据不足。再者，当陈万青收到诉争200万元后，几日内又将该款转回到瑞尔公司账户上的行为性质，陈万青主张基于已与瑞尔公司决策人达成短期借款共识而为，然而，瑞尔公司并不予认可，陈万青也不能提供直接、有效证据佐证双方存在借贷合意的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，和第九十一条第一款关于主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任的规定。陈万青应对其提出的与瑞尔公司之间就诉争200万元存在借贷关系承担举证证明责任，现陈万青所举证据尚不足以达到民事证据“高度盖然性”的证明标准，故陈万青应承担举证不能的法律后果。陈万青的该项主张，缺乏依据，本院不予支持，一审认定并无不当。
关于律师代理费用问题，由于在陈万青与郑体相、瑞尔公司的借款保证合同中，约定了借款方逾期不还。须承担诉讼费、律师费等损失，保证人瑞尔公司对该费用承担连带责任的内容，作为连带保证人瑞尔公司理应信守承诺，履行保证义务并承担诉讼费、律师费等损失。本案处理的争议，除与借款保证合同的权利与义务有关，还涉及到陈万青与瑞尔公司之间争议的400万元纠纷，该400万元的争议，所涉各方事先并未约定律师费用的负担。陈万青将此争议400万元所产生的律师费用，主张由败诉方承担，依据不足。一审按照借款保证合同约定内容和本案争议事实，结合相关行业规范，酌情支持律师代理费用，并无不当。另，一审对本案诉讼中产生的保全费用5000元，未明确负担主体，存在疏漏，本院予以纠正，依法确定由瑞尔公司负担。
综上，陈万青的上诉理由中关于遗漏诉讼保全费负担的事实成立，本院在二审中予以纠正。其余理由不能成立，本院不予支持。一审裁判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费61825元，财产保全费5000元，合计66825元由陈万青负担22800元,江苏瑞尔地产集团有限公司负担44025元；二审案件受理费23105元，由陈万青负担23055元，江苏瑞尔地产集团有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 治
审判员 林洪全
审判员 裴葭嘏
二〇一八年八月七日
书记员 张 晨