广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终4069号
上诉人（原审被告）：惠州市建曙房地产开发有限公司，经营场所：惠阳区淡水镇星河规划小区32-33。
法定代表人：张美丽。
委托代理人：梁小芳，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：深圳市三千院营销策划有限公司，住所地：深圳市宝安区新安街道甲岸西路西案观邸1栋B座1703室。
法定代表人：曾德来，总经理。
委托代理人：李玉明，广东知明律师事务所律师。
上诉人惠州市建曙房地产开发有限公司（以下简称“建曙公司”）因与被上诉人深圳市三千院营销策划有限公司（以下简称“三千院公司”）合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托代理人梁小芳、被上诉人法定代表人曾德来、被上诉人委托代理人李玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建曙公司上诉请求：1、请求二审法院撤销(2016)粤1303民初1455号《民事判决书》第一项，改判为由上诉人向被上诉人支付剩余合同款项81290元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院查明认定的事实不清，导致判决错误。本案中上诉人与被上诉人双方同意解除合同，并经协商一致同意上诉人须向被上诉人支付合同总金额为361290，扣除上诉人已支付的280000元，上诉人仅须向被上诉人支付余款81290元，且无需向被上诉人支付违约金。1、原审法院认定上诉人单方解除服务合同以及双方结算至2014年12月11日尚未结算服务费为361290元的事实有误。首先，被上诉人提交的证据：邮件往来《解除协议书》双方并未签字盖章确认，不能作为证据使用。而案件事实是：双方达成协议解除合同，并确认了合同总金额为361290，而上诉人从2014年8月至10月份共向被上诉人支付280000元(见上诉人提交证据二)，扣除该款项后，上诉人应当向被上诉人支付的金额为81290元，该笔款项原本可以在被上诉人请款后支付，但由于被上诉人未按上诉人要求提供加盖公章的解除协议书，导致该笔款项迟迟未能支付(从被上诉人提交的证据请款申请书中的备注“缺解除协议”可以证明)。其次，被上诉人于2014年12月11日向上诉人出具《请款函》，载明：“按双方合同及解除协议书约定，截止2014年12月11日，建曙高尔夫1号项目贵司应支付我司2014年11月7日—12月11日策划费总合计81290元”，同时被上诉人提交的证据关于81290请款申请书中也做了同样的备注。足以证明上诉人于合同解除后需要向被上诉人支付的款项为81290元，而不是361290元。被上诉人故意向法庭隐瞒上诉人已支付280009元的事实，要求上诉人重复支付该款项。原审法院认定上诉人存在迟延付款的情形，并判决上诉人向被上诉人支付违约金的判决有误。双方已经协商解除合同，并对合同总金额重新达成了一致意见。双方未在解除时约定款项支付的时间，亦未约定迟延支付的违约责任，原合同已经解除，不应再适用原合同关于违约责任的约定来主张上诉人的违约金，余款81290迟迟未支付的原因在于被上诉人不提供加盖公章的解除协议。且上诉人已经向被上诉人支付了280000元的款项，因此法院以361290元作为基数按照合同约计算违约金的判决有误，应当依法改判。二、原审法院传票存在送达瑕疵导致上诉人未能参加庭审而缺席判决，上诉人因原审法院存在送达瑕疵，未能向法院说明案件事实以及进行举证，亦无法对被上诉人的主张进行答辩。原审法院向上诉人送达的开庭传票中注明的开庭时间为2016年6月14日15时(见上诉人提交证据三)，后法院通知改期开庭，开庭时间另行通知，但上诉人未收到任何开庭传票。原审法院在未送达上诉人开庭通知的情况下，于2016年6月30日组织本案的开庭(见法院开庭笔录)，导致上诉人无法就本案进行答辩以及发表质证意见等。综上所述，上诉人与被上诉人已达成一致意见解除服务合同，合同总金额为361290，扣除上诉人已支付的280000元，剩余欠款应为81290元，上诉人也确认了截止2014年12月11日被上诉人需要其支付的款项为81290元。双方已解除服务合同，不应再适用该合同关于违约责任的约定。因此法院判决上诉人向被上诉人支付361290元并支付违约金属于认定事实不清做出的错误判决，且原审法院送达瑕疵导致上诉人无法行使合理的诉权进而做出错误的判决。请求二审法院根据事实和法律依法予以改判，或者发回原审法院重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人三千院公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人上诉状所述双方协商一致向被上诉人支付合同总金额为361290元，该金额并非双方合作合同的总金额。而是双方对被上诉人未结算部分也就是2014年7月份至12月份的未结算部分金额。3、上诉人上诉所述已经支付28万元，该28万元实际为上诉人自2014年3月份至2014年6月份的4个月的策划费。该4个月的策划费上诉人依据合同约定已经存在严重的延期，并不属于双方后续结算应付的金额。
一审法院认定事实：原、被告于2014年3月签订《建曙棕榈园项目广告传播策划服务合同》（以下简称“合同”），合同约定：原告为被告“建曙棕榈园”项目提供广告整合推广服务。合同期限为：2014年3月7日至2015年3月6日，策划服务费总金额为84万元。付款时间为：被告在合同生效后按月向原告支付策划服务费，每月支付人民币7万元。合同第十四条第（二）项约定“被告应当按照合同约定支付各种款项，付款每延迟一日，应向原告支付相当于延迟支付款项0.3%的违约金，违约金总额不得超过合同总金额的3%”。合同第四条第（二）项1.（2）约定“如采纳，在被告签收【稿件确认书】后，等同于同意支付该款项。原告在签订合同后，自2014年3月至12月依照合同约定按月完成了工作成果，并经被告营销总监游某确认。从2014年7月份开始，被告开始拖欠服务费。2014年12月，被告单方提出双方签订的服务合同从2014年12月11日解除并与原告确认了欠款金额为361290元，并且约定“若原告未按时提供等额有效的发票和第三条所述工作成果给被告，导致被告付款逾期的，被告不承担逾期付款的违约责任”。原告按月向被告开具了服务费发票，但被告拖欠原告的服务费至今未能支付。此后，原告多次追讨，被告均不予支付。因此，原告诉至法院，希判如所请。
一审法院认为：本案系服务合同纠纷。双方签订的《建曙棕榈园项目广告传播策划服务合同》是双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效，原、被告均应按照合同的约定全面履行义务。在履行过程中，经双方协商解除合同，本院确认原被告之间的合同已经解除。本案争议的焦点是：一、被告是否应当支付原告策划服务费；二、被告是否存在迟延付款的事实。如果存在，是否应当支付违约金；三、被告是否应当退还原告定金。关于第一个争议焦点：原告已经如约履行其合同义务，完成了工作成果，并经被告的营销总监游某确认，原告理应收取服务费。经双方结算直至2014年12月11日尚未结算服务费为361290元，本院对此数额予以确认，被告应当依约支付。关于第二个争议焦点：被告从2014年7月起拖欠服务费，同年12月双方解除合同并结算，被告一直没有支付费用，因此，迟延付款的事实不容争辩，被告应当承担违约责任。按照双方合同的约定，每延迟一日，违约方需要支付延迟付款的违约金且违约总额不得超过合同总额的3%，根据本案违约的事实及时间长短，原告请求被告支付违约金25200元具有合同依据，本院予以支持。关于第三个争议焦点。原告请求被告退还购房定金1万元，根据原告提交的证据不足以证明该款与本合同具有不可分割的关系，如果该笔款项是原告计划购买被告商品房的定金，则属于另一法律关系，不在本案审理范围，应当驳回原告的该项诉讼请求。被告建曙公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不参加庭审，视为放弃抗辩权利，以缺席论处。
判决：依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告惠州市建曙房地产开发有限公司在本判决生效之日起一个月内支付原告深圳市三千院营销策划有限公司服务费361290元和违约金25200元。二、驳回原告深圳市三千院营销策划有限公司的其他诉讼请求。本案受理费7247元减半收取为3623.5元，由被告惠州市建曙房地产开发有限公司负担（原告已预交受理费7247元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人惠州市建曙房地产开发有限公司与被上诉人深圳市三千院营销策划有限公司于2014年3月签订《建曙棕榈园项目广告传播策划服务合同》，合同第三条第一款约定“合作期限：2014年3月7日至2015年3月6日”；合同第五条第二项第一款约定“甲方应在合同生效后按月向乙方支付策划服务费，每月支付的服务费金额为人民币柒万元整（￥70,000.00元）”。2014年3月至2014年12月，被上诉人按月向上诉人出具《建曙高尔夫1号广告设计工作成果确认单》，均有上诉人方营销总监游某签字确认。2014年12月11日，被上诉人向上诉人出具请款函，该请款函注明“建曙高尔夫1号项目贵司应支付我司2014年11月7日-12月11日策划费合计81290元”。2014年8月-10月期间，上诉人共向被上诉人支付280000元。2016年6月20日，主审法官梁某某、书记员万某某制作开庭传票显示安排本案一审庭审时间为2016年6月30日9时0分。2016年6月23日，一审法院向上诉人代理人李某某邮寄送达传票，快递单号为EY296919230CN,显示未妥投。2016年6月23日，上诉人惠州市建曙房地产开发有限公司代理人李某某到庭参加一审法院（2016）粤1303民初1548号庭审，主审法官梁某某、书记员万某某向其当面送达本案开庭传票，其拒绝签收，故视为送达，有主审法官梁某某及书记员万某某签字确认。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要为上诉人是否拖欠被上诉人未结款项，具体金额为多少？一审法院送达程序是否合法合规？被上诉人主张其已按合同约定履行合同义务，出具的成果确认单均有上诉人营销总监游某签字确认，足以证明被上诉人工作成果得到上诉人方的确认，自2014年3月至2014年12月，依照合同约定，上诉人理应支付上诉人共计9个月的策划服务费，合计641290元，扣除上诉人已向被上诉人支付的280000元款项后，双方结算截至2014年12月11日尚未结算服务费为361290元。而上诉人主张双方达成协议解除合同并确认了合同总金额为361290元，扣除上诉人已支付的280000元应当支付金额为81290元。关于双方对该争议焦点的不同主张，《建曙棕榈园项目广告传播策划服务合同解除协议书》并未经双方签字确认，根据双方签订的《建曙棕榈园项目广告传播策划服务合同》中的相关约定，被上诉人在合同期限内履行义务且工作成果得到上诉人工作人员的确认，上诉人应按照合同约定每月支付服务费70000元，共应支付的合同策划服务费总金额应为840000元。且被上诉人出具的请款函写明的是“2014年11月7日-12月11日策划费总合计81290元”。结合双方提供的证据，本院认为上诉人关于《建曙棕榈园项目广告传播策划服务合同解除协议书》所记载的金额361290元是双方合作的总金额的主张依法无据，本院依法不予认可。
关于一审法院送达开庭传票的程序问题，一审法院通过邮寄送达和当面送达两种方式向上诉人员工兼代理人李某某送达开庭传票，邮寄送达快递单号为EY296919230CN，快递状态显示电联收件人外出，未妥投；经当面送达李某某拒收，视为送达，有法官梁某某和书记员万某某的签字确认，一审法院送达程序合法合规，本院予以认可。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3629元，由上诉人惠州市建曙房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 淑 敏
审判员 徐 国 华
审判员 张 斯 姝
二〇一七年三月十日
书记员 郭宇嘉（兼）
徐静华