广东省韶关市浈江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶浈法民���初字第381号
原告：成新发，男，汉族，住韶关市浈江区。
委托代理人：莫瑞玉，韶关市浈江区新韶法律服务所法律工作者。
被告：谭志良，男，汉族，住韶关市浈江区。
委托代理人：陈忠荣，男，汉族，住韶关市武江区。
原告成新发诉被告谭志良农村土地承包合同纠纷一案，本院立案受理后，适用简易程序审理，后因案情复杂，转为普通程序公开开庭进行了审理。原告成新发及其委托代理人莫瑞玉、被告谭志良及其委托代理人陈忠荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告成新发诉称：原告与被告均为靖村五队小组村民。在实行土地联产承包责任制时，村里的耕地按当时各家各户的人口等额均分。原告家当时有6口人，共分得耕地3.49亩，其中水田1.9亩，菜地1.59亩。在分得承包地起初几年，耕地都是由原告自行管理耕种。1994年，原告购买了一台汽车搞运输，原告既要搞运输，又要耕种，常常顾此失彼。1996年经被告要求，原告便将村小组分得的耕地全部给被告代耕，条件是由被告代为缴交国家粮食任务，到原告需要耕种时才返还给原告。2003年开始，原告就要求被告将代耕地返还原告管理耕种。2005年，在当时的村小组成水文的调解下，被告答应在当年的冬天返还。过了2006年的春节，被告后悔，又不肯退还。2006年7月，原告要求村委会出面调解，村委派了谭文海等人前去调解，被告提出要原告一次性补偿其5000元才肯返还，原告不同意，被告便拒绝返还。今年2月中旬，原告又到十里亭司法所要求调解解决，被告拒绝接受司法所的调解。自从2004年以来，国家取消了农业税，粮价也逐年递增。2006年起，国家开始向种粮的农户发放种粮补贴，去年国家给每亩农田发放的种粮补贴就有200多元，耕地的租金也在逐年递增，现在每亩耕地的年租金已经达到了400元至500元，种田的经济效益逐渐提高，被告拒不返还耕地的行为给原告造成了10470元（3.49亩×300元／年×10年）的经济损失。为维护正常的土地承包经营权，原告提起诉讼，请求判令被告返还耕地，并赔偿原告经济损失10470元。
被告谭志良辩称：原告以“将村小组分得的耕地全部给被告代耕”为由，诉求被告“返还给原告”。原告完全是歪曲事实，趁原生产队长成永顺去世不久，原在场大队会计郑日星中风瘫痪讲话不清和村委会及村小组几经换届，不了解原本事实之机，以隐瞒藏匿原始证据，出具所谓证据，误诉被告。原告自1994年起就向五队要求将分配其本家的承包耕地全部退回生产队。按当时政策规定：农户要按承包土地面积计算向国家交缴公余粮数额。本队耕地面积不变，向国家交缴公余粮数额也不变。生产队为弃耕农田问题很难��，初期将弃耕农田应交缴的公余粮数额，平均分摊到各在耕农户身上，农民负担重了，农民意见很大。之后，生产队拿出办法：与多家农户商量，将退回生产队的耕地，动员在耕农户承接过来耕种。被告就是其中之一户，由生产队长成永顺多次动员，承接了原告退回生产队的3.49亩耕地耕种。被告自1995年春起至今就是那3.49亩耕地的事实耕种人、转让承耕人，不是代耕人。当时农民没有签订合同、协议的知识和意识，只在第二年（即1996年）交缴公余粮时，由生产队长成永顺写了一张纸条：“本队同意将成新发退回的耕地转让给谭志良承耕”。成永顺签了名，原告、被告都签了名。同时在交缴公余粮名册下端空白处也写明了注明。被告当接到原告诉状后立即找当年的签字证据，但历经村委会（大队）、村小组（生产队）换届和人事变动和变化，无法取得。后又据乡亲��映，那些资料，在韶关发大洪水前的一两年，由镇政府封存了，镇政府可能还存有。被告也无法取得。为此，申请人民法院搜集取证。被告承耕那3.49亩耕地后，至今都按规定承担国家义务的责任，按时交缴公余粮（见证据1）。由于原告生意不景气，强求被告于1996年5月23日和1997年5月5日两次共支付转让费2000元。1996年4月9日，原告已将鱼塘转让给被告，被告一次性支付给原告转让费12000元。经省法援人士指引，这宗案件定性的焦点是原告当年自愿将分配其本家的承包耕地退回生产队（发包方），被告承接了经生产队批准那3.49亩耕地，又经生产队长、原告、被告签名确认，虽然没有签订合同、协议书，但是应当视为与合同、协议一样具有法律效力。依照《农村土地承包法》第二十九条：“承包期内承包方可以自愿将承包地交回给发包方，……承包方在承包期间内交回��包地的，在承包期内不得要求承包土地。”据此，原告请求被告返还3.49亩耕地是无理诉求，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告是韶关市浈江区十里亭镇靖村村民委员会五队小组村民，1985年原告家庭6口人承包耕地共3.49亩，其中水田1.9亩（其中龙颈锤1.08亩，八岭洞0.8亩，共1.88亩，政府发放粮补是按1.9亩计发），菜地1.59亩（其中长沙地0.59亩，寮边1亩）。1996年4月，原告将其承包的土地交给被告耕种，自此被告负责缴交国家粮食任务及其他费用至2003年。2003年始，原告要求被告返还承包土地，被告不同意，原告认为被告未返还耕地，造成原告经济损失10470元（3.49亩×300元／年（每亩耕地年租金）×10年），向法院提起诉讼，请求判令被告返还承包土地，并赔偿耕地损失10470元。
另查明，1996年4月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订“转让鱼塘协议书”，��容为本人承包大队鱼塘一口位于对河水生寺水沟以西靠谭铁良鱼塘，面积4亩水面左右、房屋一间、竹2棵，从1996年4月9日转让给谭志良承包管理协议如下：1、甲方转让鱼塘给乙方承包，从即日起鱼塘管理权属乙方永久性所有今后与甲方无关；2、从1996年度以后的鱼塘上调管理区公粮款由乙方谭志良负责上交，甲方不负责任；3、鱼塘转让以上述情况折款12000元给甲方；4、本协议一式2份今后政策变动各自负责。原、被告均在上述协议上签名。协议签订当天，原、被告对转让鱼塘付款记载如下：定为12000元，从1996年4月9日付9000元，5月中付1000元，12月底付2000元，共12000元，成新发作为收款人在该字据上签名，注明已收9000元，谭志良作为付款人在该字据上签名。被告谭志良对该付款记载的内容有异议，但未否认其签名的真实性。1996年5月23日，原告出具收据：今收到谭志良��金900元；1997年5月5日，原告出具收据：收现金1000元，余款欠1100元。被告称以上1996年5月23日、1997年5月5日两次原告收取被告转让承耕费共2000元，但被告未提交证据证明上述付款属转让承耕费。关于鱼塘转让协议与本案土地争议的关系，原、被告在庭审中均表示“鱼塘转让协议”与本案土地争议的关系没有关系。原告在韶关市区农村信用合作联社北江信用社开设的账号80010000296912200于2012年3月23日、5月11日先后收到粮食综合补助30.40元、216.60元、64.60元。2013年6月13日，靖村村委会出具一张证明，内容为：“兹证明在第一轮实行农村土地联产承包责任制时，成新发家有6口人参与分田地，这6人分别是成新发、成新发的妻子黄玉招、儿子成武忠、成武滨、成武威、成海群。成新发家共分得水田1.9亩，菜地1.59亩，旱地0.6亩。其中旱地0.6亩是没有任务的。这些耕地的具体位置：1、水田1.08亩在龙颈锤，0.8亩在八岭洞，共1.88亩，政府发放粮补是按1.9亩计发。2、菜地1.59亩，0.59亩在长沙地，1亩在寮边。3、旱地0.6亩在尖鸡坝，次旱地无国家任务。在实行第二轮土地联产承包责任制时，五队村小组的土地没有进行调整，仍按第一轮的承包面积维持不变”。对于耕地的流转，被告称当时由原告将耕地退回生产队，再由生产队将耕地转让给被告，1996年缴交公粮时，由当时的生产队长成永顺写了一张纸条：“本队同意将成新发退回的耕地转让给谭志良承耕”。成永顺签了名，原告、被告也签了名，并粘贴在交缴公余粮名册下端空白处注明。由于历经村委会（大队）、村小组（生产队）换届和人事变动和变化，无法取得上述字据。被告书面申请法院向韶关市十里亭镇政府调取该证据。2013年5月28日，本院就此问题向韶关市十里亭镇政府发出调查函，十里亭镇政府对此复函：“时任生产队成永顺有否在1996年缴交公余粮名册上注明‘本队同意将成新发退回的耕地转让给谭志良承耕？’的问题，由于成永顺也病故，无从查究，而且缴交粮食任务册保管在农户当事人，镇政府无记录和保管登记在案。”
上述事实，有村委会证明、农业税公示榜、浈江区十里亭镇政府复函、开庭笔录、诉状、答辩状等予以证实。
本院认为：原告在1981年第一轮土地承包时取得本案涉及的3.49亩耕地土地承包经营权，并在1996年将其取得的土地承包经营权流转给被告耕作并由被告负责缴纳该土地的国家粮食任务等费用的事实，双方当事人无异议，本院予以确认。原、被告争议的焦点在于原告交田给被告耕种的行为性质。原告主张是将耕地给被告“代耕”，需要的时候可以随时拿回，而被告主张已经土地转让，由被告承包经营。由于原、被告没��签订书面协议明确当时的真实意思表示，现在又各持异议，故本院只能根据当事人目前提供的其他证据来认定“代耕”还是“转让”。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第一款“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”、第二十二条规定“承包合同自成立之日起生效，承包方自合同生效时取得土地承包经营权”的规定，农业税分户负担表的过户变更并非取得法定土地承包经营权的法定依据，土地承包经营权的取得是以承包合同生效为要件。本案诉争的土地，在1985年第一轮土地承包时是由原告承包，对此，双方无异议。《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的必须经村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农��行政主管部门”，本案原、被告之间的土地承包经营权流转是以口头方式约定，无签订书面合同，无直接证据证明该流转是转让，被告主张该流转方式为转让，但被告未能提供充分证据证明该承包土地流转时经发包方的同意或经过村民大会或村民代表大会三分之二成员的同意及上级部门的审批。靖村村委出具证明“在实行第二轮土地联产承包责任制时，五队村小组的土地没有进行调整，仍按第一轮的承包面积维持不变”，原告是其3.49亩耕地合法承包人和使用人，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”以及最高人民法院法释（2005）6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”的规定，本案双方当事人在流转土地承包经营权时并无签订书面转让土地承包经营权协议，也未取得发包方靖村五队村小组的同意。因此，本案土地承包经营权流转方式应为转包。被告辩称，其耕作的责任田是由原告将耕地退回村小组，再由村小组将耕地转让给被告，1996年缴交公粮时，由当时的村小组组长成永顺写了一张纸条：“本队同意将成新发退回的耕地转让给谭志良承耕”。成永顺签了名，原告、被告也签了名，并粘贴在交缴公余粮名册下端空白处注明。被告要求法院向十里亭镇政府调取该证据，十里亭镇政府对此复函称“…由于成永顺也病故，无从查究，而且缴交粮食任务册保管在农户当事人，镇政府无记录和保管登记在案”，被告没有证据证明其抗辩主张。
综上所述，原告基于1985年的承包合同仍就讼争土地与村集体存在承包关系而享有承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十九条第一款规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。原告将讼争土地转包时未与被告约定期限，现原告要求被告返还代耕的土地承包经营权，理由成立，本院予以支持。关于原告主张被告赔偿经济损失10470元的诉讼请求，由于原告未能举证证明其损失存在，其请求被告赔偿损失依据不足，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。被告辩称，其已向原告支付土地转让承耕费共2000元，主张土地流转方式属转让。对该抗辩主张，被告提交了原告出具的2张收据，从收据的内容看，没有注明款项性质，而除“鱼塘转让协议”外，被告没有证据显示其对原告另有付款义务，且原、被告均一致表示“鱼塘转让协议”与本案土地争议没有关系，被告未能举证证明上述付款性质属土地转让款，因此，对被告该抗辩主张，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四条第一款、第三十七条第一款、第三十九条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款，最高人民法院法释（2005）6号《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、被告谭志良在本判决生效之日起三十日内返还成新发的3.49亩责任田给原告成新发承包经营；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1944元，由原告负担237元，被告负担1707元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判长 刘文兴
审判员 陈礼波
审判员 罗方灵
二〇一三年八月十二日
书记员 刘 娟