西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）拉民一终字第23号
上诉人（原审被告）谢军科，男，1962年5月29日出生，汉族，农民，住陕西省凤翔县。
委托代理人屈增辉，西藏法鉴律师事务所律师。
委托代理人陈敏杰，西藏法鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告〉吴兴周，男，1977年2月11日出生，汉族，经商，住拉萨市。
委托代理人赖春梅，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。
上诉人谢军科因与被上诉人吴兴周合同纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2013）城民一初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于（2014）年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人谢军科的委托代理人陈敏杰，被上诉人吴兴周的委托代理人赖春梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月20日和2012年12月25日，被告将位于拉萨市区直工委路西的5-6-7商铺使用面积为171平方米的餐厅转让给原告，分两次先后收取了原告20000元和40000元共计60000元转让款。2013年5月底，该门面房东前来将门面房收回。证人王某某和吴某某出庭欲证明原告于2012年11月20日和2012年12月26日分两次将60000元现金缴付被告，被告在转让过程中告知原告房屋的使用年限是15年，已经用了8年，还剩7年，合同是一年一签，今年先签半年时间是从2013年1月1日起到5月31日止，合同到期后，保证能够再签三年。原告的律师出具证人樊某某的调查笔录要证明谢军科承包区直工委路西的5-6-7商铺使用面积为171平方米的餐厅是从2012年6月1日至2013年5月30日止，合同是一年一签，樊某某并没有对谢军科保证过该房屋可以租赁多少年。樊某某还证明谢军科将餐厅承包给谢军科经营时，并未允许谢军科转让或转租，也不允许收取转让费，谢军科收取吴兴周多少转让费的事情，樊某某说他并不知道。原告认为被告向其作出了虚假的口头承诺，致使房屋被房东提前收回，给自己造成了至少2年半的可得利益的损失，主要是指营业损失，原告主张了2年每月5000元共计120000营业损失。
以上事实有，被告的常住人口基本信息、收条2张、调查笔录3份、证人证言、当事人的陈述及庭审笔录在卷予以证实。
原审法院经审理认为：2012年11月一12月间，被告收取原告60000元转让费，将区直工委路的西的5-6-7商铺使用面积为171平方米的餐厅转让给原告经营，原告从2013年1月1日至2013年5月31日只经营了半年时间，门面房就被房东收回，故被告在转让过程中明显存在欺诈行为，恶意收取原告转让费，原告诉请被告返还转让费的请求，于法有据，应予支持。原告主张的120000元的营业损失，由于原告自己也明知只签订了半年书面的租赁合同，且原告就自己的营业损失仅提交了自己单方制作的营业记录及每天的流水帐，不足以证明可得利益的损失，故原告主张的120000元的可得利益损失，因证据不足，不予支持。被告谢军科缺席，不影响依据查明的事实依法缺席裁决。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，《诉讼费交纳办法》第十六条之规定，判决如下：一、被告谢军科于本判决生效之日起五日内一次性向原告吴兴周返还转让费60000元（大写：陆万元整）；二、驳回原告吴兴周的其他诉讼请求。本案受理费3900元I（原告已预交），本案适用简易程序，受理费减半收取1950元，由原告承担1300元，由被告承担650元。
上诉人谢军科不服一审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销（2013）城民一初字第450号民事判决；二、判决驳回被上诉人一审诉讼请求。理由为：一、一审法院在判决中未确认合同效力，即判决由被上诉人履行相关义务违反法律规定，难以理解；二、一审法院在判决中将上诉人与被上诉人之间的转让生意的协议和被上诉人与房东樊某某之间的房屋租赁合同混为一谈。上诉人与被上诉人之间的转让生意的协议转让的标的是上诉人经营餐厅期间所添置财产，包括灶具、营业用油盐酱醋、半成品等，以及房租，上诉人转让自己的财产无须征得房东同意，该转让协议是上诉人与被上诉人自愿达成，双方意思表示真实，无欺诈、胁迫的情况存在，不违反法律规定，也不损害他人及社会利益，应该得到法律的认可和尊重。被上诉人与房东樊某某之间的房屋租赁合同，是他们双方自愿达成，解除与否，上诉人不起主导作用。三、该案作出判决所依据的两份证人证言因证人与被上诉人有明显利害关系，不能采信。综上，一审法院认定事实错误，应予撤销。
被上诉人答辩称，原一审判决认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审依法予以维持。理由如下：一、上诉人在转让店铺时对被上诉人承诺租期至少还有三年，但被上诉人接手店铺后，只经营半年时间，房东就将房屋收回去，上诉人在转让过程中欺诈并恶意收取被上诉人转让费的行为；二、上诉人在开庭前提交的证据及被上诉人在一审中已提交的证据均证实一个事实，即樊某某将自己的餐厅设备、设施、用具及营业执照承包给上诉人，并且约定不得将承包经营的餐厅转租或者转让。而上诉人竟将此情况隐瞒，私自将他人所有的餐厅转让给被上诉人，收取6万元转让费。所以上诉人根本无权收取转让费，存在欺诈行为。故上诉人的上诉理由不能成立。三、上诉人提到被上诉人提交的证人吴某某系答辩人的合伙经营人，无事实和法律根据。
本院二审期间，上诉人谢军科为支持其上诉请求提供如下证据：
证据一：转让物品清单一份，拟证明其转让给吴兴周的店内物品
的种类、价值等。
证据二：梁某某、陈某某、文某某、谢某某的证词，拟证明未续
签合同是吴兴周本人的过错，同时证明上诉人与被上诉人之间的转让协议转让的标的是上诉人经营餐厅期间所添置财产、成品、半成品，以及技术等。
证据三：其向樊某某作的询问笔录一份，拟证明房东与被上诉人吴兴周签订新的合同，房东认可上诉人的转让行为，转让合同合法有效。
对上述证据被上诉人质证及本院认证情况：
被上诉人对证据一的真实性、合法性、关联性持异议。认为转让物品清单系上诉人单方面制作，且一审提交的证据显示6万元是餐厅转让费，并没有提到店内物品。本院认为，该证据系上诉人单方面制作，无受让双方的签字确认，不予认可。
被上诉人对证据二的真实性、关联性均持异议。认为根据证据规则规定，证人必须到庭陈述证言，而四证人系上诉人的老乡。与上诉人存在利害关系，不能反映客观事实。认为该组证据不属于新证据，被上诉人无需质证。本院认为，该组证据因证人无法定事由未到庭接受质证，且无其他证据予以佐证，对该证据拟证明事实本院不予采信。
被上诉人对证据三的真实性及证明内容存在异议。认为上诉人混淆了承包协议和本案的转让协议，被上诉人在一审中提交的向樊某某作的调查笔录亦可证实樊某某并未同意上诉人谢军科转让、转租餐厅，也未同意其收取转让费。
鉴于双方当事人对上诉人将餐厅转让给被上诉人经营是是否经权利人同意或认可存在分歧。为查明案件事实，本院依职权向案外人樊某某进行询问，并制作书面调查笔录一份。内容为：樊某某与上诉人谢军科之间仅存在餐厅承包关系，其并未同意谢军科转让、转租餐厅，且对谢军科收取吴兴周60000元餐厅转让费并不知情，认为餐厅的装修、设施设备、用具、营业执照都是其本人的，该餐厅不存在转让的问题，且谢军科亦无权转让。
上诉人对该证据质证认为对其真实性、合法性，关联性均无异议，但对其证明内容有异议。从该证据可以证实上诉人向被上诉人转让的是餐厅的承包经营权，樊某某同意了该转让行为。被上诉人对该证据质证认为，其对该证据的真实性、合法性、关联性不持异议，认为该证据能够证明上诉人未经樊某某的同意擅自将餐厅转让给吴兴周经营并收取转让费的事实，以及樊某某并未认可谢军科转让餐厅的行为。本院认为，该证据可以证明上诉人转让餐厅事前未经樊某某同意，事后也未得到其认可。据此，本院采纳樊某某的证词。
被上诉人在二审中未提供新的证据。上诉人对被上诉人一审已提交的证人吴某某和王某某的证言质证认为，证人吴某某与被上诉人系合伙关系，两份证人证言因证人与被上诉人有明显利害关系，不能采信。本院认为，一审期间上诉人经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对该证据质证的权利，且上诉人未能提交足以推翻上述证言的证据。因此，本院对该证据的证明内容予以确认。
根据以上有效证据及双方当事人的陈述，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，首先，上诉人未经权利人同意擅自将他人所有的餐厅进行转让并收取转让费，该行为系无权处分行为。因权利人樊某某知道后拒绝追认上诉人的转让行为，并已将餐厅收回，导致上诉人的该转让行为无效。根据民法相关规定，当事人基于无权处分行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。其次，上诉人主张其与被上诉人之间的转让协议标的系餐厅内的设备、成品、半成品等，其转让行为无须征得房东同意，该转让协议合法有效。本院认为，上诉人向被上诉人出具的收条上载明的系“餐厅转让费”并未写明系餐厅内物品的买卖行为，同时，上诉人未提供证据证明其仅仅转让的系餐厅内的财物，并未收取餐厅转让费。且被上诉人受让该餐厅的目的系经营使用，因此，上诉人的该主张不能成立，本院不予采纳。再次，被上诉人在一审中提交的证据，能够证明上诉人在转让餐厅的过程中，存在对餐厅的租期作出虚假承诺并隐瞒其无转让权的事实。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第六十八条之规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可认定为欺诈行为。现由于上诉人的过错导致被上诉人不能按期待的期限使用该门面进行经营，合同目的不能实现，上诉人收取被上诉人门面转让费已无事实和法律依据，应予返还。据此，上诉人谢军科的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元（上诉人已预交），由上诉人谢军科负担。
本判决为终审判决。
审判员 旦巴次仁
审判员 加央曲珍
审判长 向 海 菊
二〇一四年三月十四日
书记员 格桑卓嘎