山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第886号
上诉人（原审原告）青岛新城餐饮娱乐食品有限公司。
法定代表人肖菊红，董事长。
委托代理人孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师。
委托代理人孙敏，山东齐岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）即墨市热电厂。
法定代表人苏敏，厂长。
委托代理人孙春宁，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人邹艳霞，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人青岛新城餐饮娱乐食品有限公司（以下简称新城公司）因与上诉人即墨市热电厂合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即商初字第1490号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月14日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与审判员朱见晓共同组成合议庭，于2014年10月21日向双方当事人送达了开庭传票，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人新城公司的法定代表人肖菊红及其委托代理人孙绍娜、孙敏，上诉人即墨市热电厂的委托代理人孙春宁、邹艳霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新城公司在一审中诉称：2005年9月23日新城公司与即墨市热电厂签订了粉煤灰使用协议，协议主要约定：由新城公司在即墨市热电厂厂区内投资建设1000立方米粉煤灰库一座。即墨市热电厂锅炉产生的全部粉煤灰归新城公司所有。且即墨市热电厂保证粉煤灰产量为每年5万吨以上。协议签订后，新城公司按合同约定投资建设了一座灰库，而即墨市热电厂在合同履行过程中自己承建了一座灰库，将本该属于新城公司所有的粉煤灰中大部分销售给他人，致新城公司遭受损失。今依法起诉，要求判令即墨市热电厂赔偿新城公司自2011年6月起至2013年6月两年间的经济损失220万元。在案件审理过程中，新城公司将诉讼请求数额增加至3375920元。
即墨市热电厂在一审中答辩称：一、本案双方纠纷已经即墨市人民法院审理完毕，并执行终结，新城公司再次起诉违反“一事不再理”原则，应驳回新城公司起诉。二、新城公司与即墨市热电厂双方于2005年9月23日签订合同后，即墨市热电厂一直按照合同约定履行义务。2012年新城公司起诉至即墨市人民法院，法院最终的审理结果和执行结果均证明即墨市热电厂无违约行为。三、新城公司为配套4、5、6号锅炉而建设的灰库，其权利���限于该库，无权扩大范围，从履行过程看。新城公司从未享有排他性的权利，从而与案外人协商4、5、6号锅炉产生的粉煤灰的共有事宜。新城公司与即墨市热电厂双方的履行条件未发生人为变化，所以新城公司的诉讼请求无事实及法律依据。四、新城公司增加的诉讼请求是要求赔偿经济损失，从计算的角度讲应当以其提供的交易票据记载的每吨26元为准，并应扣除经营费用以后方才能得出损失的数额，所以即墨市热电厂认为新城公司计算方式错误。
新城公司向原审法院提交证据情况如下：
证据一、与即墨市热电厂签订的粉煤灰使用协议1份，拟证明新城公司与即墨市热电厂双方于2005年9月23日签订了合同，合同约定：新城公司投资建设灰库，即墨市热电厂锅炉产生的粉煤灰归新城公司所有，且即墨市热电厂保证年产量5万吨，灰库建成后由即墨市热电厂验收合格，��自2006年7月1日执行（生效时间）。即墨市热电厂质证称，新城公司提交的协议最后落款部分“本合同自2006年7月1日执行（生效时间）”系新城公司单方添加，该部分不予认可。
证据二、即墨市人民法院（2012）即商初字第1505号民事判决书1份。证明新城公司与即墨市热电厂双方签订的合同经法院审理认定合法有效，并判令新城公司与即墨市热电厂双方签订的合同继续履行且该判决已生效的事实。即墨市热电厂经当庭质证对证据真实性无异议。
证据三、粉煤灰供应明细表1份，证明自2011年6月至2013年6月两年间，即墨市热电厂仅供应新城公司粉煤灰15602.08吨的事实。即墨市热电厂经当庭质证，对该证据不认可，同时辩称2005年与新城公司签订的合同，履行期间，粉煤灰数量不是双方履行合同的关键环节，而是有多少粉煤灰新城公司就拉多少。
证据四、粉煤灰使用客户出���的证明3份，证明自2011年6月至2013年6月两年间，新城公司将从即墨市热电厂拉走的粉煤灰15602.08吨，分别供给了青岛建一混凝土有限公司、青岛晟建新型建材有限公司、淄博市淄川京西水泥厂即墨分厂三家企业。即墨市热电厂经当庭质证对该证据真实性未认可，同时辩称该证明系先盖章后书写内容。
证据五、第三人吕锡强于2011年6月16日与即墨市热电厂签订的合作协议1份，证明自2011年6月16日开始即墨市热电厂将2号灰库的粉煤灰卖给吕锡强的事实。即墨市热电厂经当庭质证，对其真实性需庭后落实，同时辩称合同中的2号灰库与本案没有关联性。
证据六、粉煤灰管道示意图1张及照片8张，证明4、5、6号锅炉由3条管道连接到1号灰库。7号锅炉由2条管道连接至2号灰库，管道上安装了闸阀向哪一个灰库供粉煤灰完全由即墨市热电厂控制的事实。即墨市热电厂经当庭质证对照片真实性无异议，同时辩称照片仅反映了现场的情况，两条管道上安装的闸阀已由盲板断开，所以1号灰库与2号灰库之间是各自独立的并不是互通的。
证据七、青岛广厦新型节能建材有限公司工商登记信息查询1份，证明该公司已于2009年9月8日注销的事实。即墨市热电厂经当庭质证对真实性无异议。
证据八、（2012）即商初字第1505号案件开庭笔录，证明即墨市热电厂在该案审理中认可新城公司承建的灰库习惯上称1号灰库，1、2、3号锅炉经技术改造后编号为7号锅炉，即墨市热电厂为之配套建设的灰库称为2号灰库，该灰库产生的粉煤灰按照合同约定应归新城公司所有，即墨市热电厂故意违约自行销售，违反合同约定的事实。即墨市热电厂经当庭质证，对开庭笔录真实性无异议，同时辩称，1、2、3号锅炉2009年5月经技术改造后编号为7号锅炉同时配套建设的2号灰库系即墨市热电厂自己出资所建，所以即墨市热电厂自行出资所建灰库并处分粉煤灰的行为未违反合同约定。
证据九、涉案物品价格鉴定费收据1份，证明新城公司申请鉴定粉煤灰价格，向鉴定部门交纳鉴定费2000元的事实。即墨市热电厂经当庭质证对该证据真实性无异议。
证据十、灰库设备使用协议书1份，证明新城公司投资建设的灰库系2006年4月13日投入使用的事实。即墨市热电厂经当庭质证对该证据真实性无异议，同时辩称该协议履行过程中根本就没有2号灰库，更不存在2号灰库违约问题。
即墨市热电厂向原审法院提交证据情况如下：
证据一、与新城公司签订的粉煤灰使用协议1份，证明双方权利义务关系仅限于新城公司为即墨市热电厂4、5、6号炉配套建设的1000立方米灰库。合同同时约定，因国家政策和企业原因达不到承包年限，即墨市热电厂以12年计算并按照短缺���限给予赔付，同时证明新城公司主张的损失不应超出上述约定的事实。新城公司经当庭质证对该证据真实性无异议，同时认可新城公司提交的与即墨市热电厂签订的协议上最后生效时间系新城公司单方添加的事实。新城公司对即墨市热电厂证明的事实不认可，称协议并未约定新城公司仅仅使用4、5、6号锅炉，4、5、6号锅炉亦未出现在协议中，协议第8条约定的仅指达不到承包使用年限的法律后果，并非因即墨市热电厂违约赔偿损失的条款。
证据二、利用粉煤灰制砖协议、粉煤灰使用协议各1份，证明新城公司与即墨市热电厂签订协议前，案外人即墨市第二建筑工程公司（后更名为青岛广厦新型节能建材有限公司）已经优先使用即墨市热电厂粉煤灰。2007年8月，该公司在与新城公司签订书面协议时，再次协商分配使用4、5、6号锅炉的粉煤灰。证明新城公司与即墨市热��厂之间的协议没有排他性，年产量5万吨这一表述不对新城公司与即墨市热电厂有约束力。新城公司使用范围仅限于4、5、6号炉灰。同时证明合同履行期限内1、2、3号炉粉煤灰新城公司从未支配过的事实。新城公司经当庭质证，对制砖协议真实性未认可，对粉煤灰使用协议真实性无异议，同时称制砖协议系即墨市热电厂与第三方签订的，未涉及到新城公司与即墨市热电厂之间的协议履行问题。新城公司与即墨市热电厂双方签订合同时即墨市热电厂未出具与第三方签订的协议，新城公司亦不知情。两份协议不能证明第三方优先使用粉煤灰的权利。
证据三、2012年8月12日新城公司此前案件中的民事诉状，新城公司在诉状中自认双方是按照建设、经营和移交的BOT模式签订协议。根据BOT模式规则，证明双方之间的权利义务关系限于新城公司承建的1000立方米灰库，不涉及其他���库。新城公司在诉状中自认对2011年7月1日前的履行无异议。2011年7月1日前后履行条件未发生人为变化，说明新城公司请求缺乏事实依据。新城公司经当庭质证对其真实性无异议，对即墨市热电厂证明事项有异议，即墨市热电厂应保证新城公司每年5万吨的供应量，且新城公司对2011年6月之前的损失请求权并未明确表示放弃。
证据四、（2012）即商初字第1505号民事判决书1份，证明该判决书中“在五万吨年产量之内不得再发包给他人”这一诉讼请求没有得到法院的支持。证明这一诉讼请求法院已经处理过，新城公司再次提出违反“一事不再理”的诉讼原则。法院判令继续履行合同，经执行局强制执行终结。证明即墨市热电厂没有违反任何义务，不存在任何法律救济的前提。新城公司经当庭质证对其真实性无异议，对即墨市热电厂证明事项有异议，（2012）即商初字第1505���案件中新城公司撤回对经济损失的诉讼请求并予以保留另行起诉的权利，本案并不存在违反“一事不再理”的事实。新城公司与即墨市热电厂双方约定的年产量5万吨粉煤灰在该判决中已明确认定。对于该判决的申请执行并不影响新城公司向即墨市热电厂主张经济损失赔偿的权利。
证据五、即墨市热电厂现有锅炉情况的说明1份，证明即墨市热电厂原有1、2、3、4、5、6号锅炉；目前7号锅炉替代1、2、3号锅炉，共四台锅炉运行的事实。新城公司经当庭质证对其真实性未认可，称系即墨市热电厂单方制作，即墨市热电厂无论多少台锅炉生产，产生的粉煤均应归新城公司所有。
证据六、国家发展和改革委员会文件（发改投资（2010）451号）1份，证明国家发改委立项，新上1台1**t／h高温高压煤粉锅炉（7号锅炉）替代3台（1、2、3号锅炉）中温中压链条锅炉，并对锅炉辅助设施实施改造，改造面积2340平方米。项目实施后，年可节能1.8万吨标准煤。证明7号炉系国家重点节能工程、循环经济和资源节约重大示范项目及重点工业污染治理工程。7号炉投产后，必然导致能耗和污染严重的4、5、6号锅炉不能全部满负荷运转，粉煤灰产量降低。即墨市热电厂的做法符合国家政策，有利于资源节约和环境保护。新城公司经当庭质证对该证据真实性无异议，同时称7号锅炉产生的粉煤灰根据合同约定应归新城公司所有。
证据七、即墨市热电厂出具的情况说明1份，证明1、2、3号锅炉经技术改造后编号为7号锅炉，建设时间为2009年5月，同时建设2号灰库，即墨市热电厂职工冯雨自2003年开始为即墨市热电厂清运炉渣，7号锅炉运行后由冯雨销售粉煤灰。新城公司经当庭质证，对该证据真实性未认可，同时称7号锅炉产生的粉煤灰由冯雨销售与事实不符，2011年6月之前7号锅炉产生的所有粉煤灰直接送至1号库，2011年6月之后即墨市热电厂自行建造了2号灰库，7号锅炉产生的粉煤灰即墨市热电厂销售给了他人。
原审法院对于双方当事人提交的证据经开庭质证并审查核实认定如下：新城公司提交的证据一协议书落款生效时间部分内容系新城公司添加，即墨市热电厂不认可，原审法院对新城公司提交的证据一协议书中事后添加部分的内容不予确认，其余部分原审法院确认其证据效力。证据二真实性即墨市热电厂无异议，原审法院确认其证据效力。证据三系新城公司单方制作，即墨市热电厂未认可，其证据效力原审法院不予确认。证据四系使用粉煤灰单位出具的证明，其形式上具有证明的效力。即墨市热电厂经质证仅仅怀疑3家企业收粉煤灰数量，但未提交证据证实。证据四的证据效力原审法院予以确认。证据五与第三人签订的合���协议其内容系针对即墨市热电厂的2号灰库对外销售的情况，且该合同中已加盖了即墨市热电厂合同章。即墨市热电厂庭审质证时对真实性不能确认，要求庭后落实，再次开庭时即墨市热电厂对该证据真实性未提出异议。所以证据五的证据效力原审法院予以确认。证据六至证据十即墨市热电厂对其真实性无异议。证据六至证据十证据效力原审法院予以确认。
即墨市热电厂提交的证据一、三、四、六真实性新城公司无异议。证据一、三、四、六的证据效力原审法院予以确认。证据二、制砖协议，新城公司经质证虽对即墨市热电厂证明内容有异议，但对该协议真实性未否认，原审法院对证据二的证据效力予以确认。证据五、七系即墨市热电厂单方制作，新城公司未认可，其证据效力原审法院不予确认。
新城公司向原审法院书面申请要求对自2011年6月至2013年6月期间的粉煤灰每吨的单价进行评估，原审法院接受新城公司的申请，依法向青岛大信资产评估有限公司出具了原审法院（2013）即法委字第203号司法鉴定委托书，委托该公司对新城公司的申请内容予以司法鉴定。2013年9月27日评估部门向原审法院出具了情况说明，内容为：经了解粉煤灰因季节不同而造成价格上下浮动很大，因此对粉煤灰每吨的单价无法把握，从而无法对2011年6月至2013年6月期间的粉煤灰每吨的单价进行鉴定，故对以上委托予以退回。后新城公司于2013年11月6日再次向原审法院书面申请，要求另行委托鉴定部门对粉煤灰自2011年6月至2013年6月期间每吨单价予以评估，原审法院又向即墨市价格认证中心出具了原审法院（2013）即法委第274号司法鉴定委托书，要求该认证中心予以司法鉴定。即墨市价格认证中心接受原审法院委托后于2013年11月14日向原审法院出具了书面��定报告，意见为：粉煤灰，鉴定基准日（2013年11月7日）每吨的单价为40元，新城公司为此交纳鉴定费2000元。
鉴定意见经当庭质证，新城公司对鉴定报告的鉴定内容及鉴定结论无异议。即墨市热电厂对鉴定结论提出异议，认为：（1）委托程序不合法。（2）该结论未给出新城公司主张的2011年6月到2013年6月这期间的评估基准日，所以该鉴定结论不能作为本案判案依据，而且新城公司在审理中自认粉煤灰每吨价格26元，而鉴定结论为40元，有悖常理。
针对即墨市热电厂提出的（1）委托程序不合法问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对选择鉴定机构和鉴定人员能够达成一致意见的，当事人选择优先，当事人不能就选择鉴定机构和鉴定人员达成一致意见的，由法院指定鉴定机构和鉴定人员。本案中新城公司已明确表示不同意与即墨市热��厂协商选择鉴定机构，此情况下，法院依法委托鉴定机构符合法律规定，程序合法。（2）对于即墨市热电厂提出的鉴定机构未按照新城公司申请的2011年6月至2013年6月该时间段的粉煤灰价值予以评估，而是按照委托时的基准日作出，不符合委托要求。针对即墨市热电厂提出的异议，原审法院于2014年4月22日向即墨市价格认证中心出具了公函，内容为：你中心评估的粉煤灰单价为每吨40元系鉴定基准日的价格，要求鉴定部门对2011年6月至2013年6月期间粉煤灰（不含任何外运费等）年度单价进行评估，并向我院出具书面补充鉴定结论书。同年4月30日即墨市价格认证中心向原审法院出具了补充鉴定结论书，意见为：2011年6月粉煤灰单价为38元／吨（不含任何外运费等）；2012年6月粉煤灰单价为40元／吨（不含任何外运费等）。
补充鉴定意见当庭送达新城公司与即墨市热电厂双��当事人，经当庭质证，新城公司对补充鉴定结论真实性无异议，即墨市热电厂仍有异议，对鉴定结论不认可，但即墨市热电厂未提交证据予以佐证，原审法院对该份鉴定结论书及补充鉴定结论书的证据能力及证明力予以确认，该鉴定报告结论可以作为认定本案事实的依据。
原审庭审中，原审法院要求即墨市热电厂庭后三日内提交即墨市热电厂自2011年6月至今2号灰库粉煤灰对外销售的账本及销售凭证，期限内即墨市热电厂未提交。
原审法院查明和认定的事实是：2002年10月17日即墨市热电厂与山东省即墨市第二建筑工程公司（后合同主体变更为青岛广厦新型节能建材有限公司，以下简称广厦节能公司）签订了粉煤灰制砖合同，合同约定，广厦节能公司租赁即墨市热电厂场地，使用即墨市热电厂的粉煤灰制砖，场地租赁期为10年，自2003年3月30日起至2013年3月30日，前5年���金每年1.5万元，合同还约定了其他事项。合同履行至2009年9月8日，广厦节能公司到工商部门办理了注销登记。
2005年9月23日，新城公司与即墨市热电厂双方就新城公司投资建灰库及粉煤灰使用等事宜签订了合同书。合同约定，新城公司负责投资在即墨市热电厂厂内建设1000立方米水泥灰库一座，灰库内所含设备由新城公司负责。新城公司在灰库建成投运后无偿使用即墨市热电厂粉煤灰12年。合同约定新城公司责任为，灰库建成后新城公司须及时外运灰库内的粉煤灰，否则外运不及时造成满灰、污染等情况，每延误一天扣除新城公司无偿使用粉煤灰定额周期3天，连续延误15天，扣除定额周期3个月，合同履行期满后，灰库所有权归即墨市热电厂，新城公司有优先承包即墨市热电厂粉煤灰的使用权，灰价另议。因国家政策或企业等原因造成新城公司达不到承包使用年限时���即墨市热电厂给新城公司按投资本息以12年计算折旧按短缺年限给予赔付。即墨市热电厂责任为，新城公司灰库建成后，双方共同验收后交付即墨市热电厂，因即墨市热电厂原因造成灰库损坏，导致新城公司不能正常外运粉煤灰，责任由即墨市热电厂负责。即墨市热电厂年产粉煤灰5万吨。合同约定的违约责任为，在新城公司承包期内，除即墨市热电厂砖厂（即广厦节能公司）使用粉煤灰外，其余灰库粉煤灰未经新城公司同意即墨市热电厂无权出售给第三方，即墨市热电厂每违约一次延长新城公司灰库使用期限一个月；即墨市热电厂与青岛广厦新型节能建材有限公司签订的粉煤灰使用合同期满。若需继续使用，应由三方共同协商研究。若新城公司不能及时外运粉煤灰，即墨市热电厂有权联系其它单位外运，运费由新城公司负担。合同生效时间约定，以新城公司与即��市热电厂承建及设备安装结束，验收合格签字生效。
2006年4月13日，新城公司灰库建成后，双方签订了灰库设备使用合同书，合同约定，新城公司负责对灰库内的干灰散装机等设备进行操作及维护。即墨市热电厂对灰库的料封泵及所属范围设备管道等进行操作及维护。合同同时对新城公司与即墨市热电厂双方在操作及维护设备出现问题的责任追究等作了明确约定。
即墨市热电厂厂内共有6台锅炉，分别编号为1、2、3、4、5、6号，其中1、2、3号锅炉属于高能耗、高污染、低效率的锅炉。2009年5月将1、2、3号锅炉改造后编号为7号锅炉，同时配套建设了2号灰库，用于储存1、2、3号锅炉产生的粉煤灰。2011年6月16日即墨市热电厂与吕锡强签订合作合同，合同约定，即墨市热电厂现有的2号灰库产生的粉煤灰全部销售给吕锡强，即墨市热电厂不再供应给其他单位和个人；粉煤灰销售价格为每吨6元，数量以出厂时在即墨市热电厂厂内过磅计量为准，并开具三联单。过榜、门卫、随车同行各一联，每月对账。吕锡强在签订本合同5日内向即墨市热电厂交纳保证金及预付款共计2万元。本合同有效期自2011年6月16日起至同年8月16日止。
新城公司自2011年6月至2013年5月从即墨市热电厂厂内共拉走粉煤灰15602.08吨。淄博市淄川京西水泥厂，自2011年6月至2013年5月17日共计收到新城公司粉煤灰5162.97吨；青岛晟建新型建材有限公司，自2013年1月至4月收到新城公司粉煤灰4577吨；青岛建一混凝土有限公司，自2011年6月至2013年5月收新城公司粉煤灰5862.11吨。自2011年7月20日起，即墨市热电厂自行建设的2号灰库内的粉煤灰在每年的5月至11月共7个月的时间内即墨市热电厂允许新城公司每周拉2天粉煤灰，每天1车，每车50吨至今。即此期间即墨市热电厂每天产生50吨粉煤灰。
2012年9月3日，新城公司以即墨市热电厂违背每年5万吨煤灰的约定向原审法院提起诉讼，要求：一、判令双方合同继续履行，在5万吨年产量之内不得再发包给他人，并保留追偿损失的权利。即墨市热电厂向原审法院提出反诉请求，要求解除与新城公司签订的合同，原审法院（2012）即商初字第1505号案经开庭审理查明了新城公司与即墨市热电厂双方签订合同的履行情况，还查明新城公司与即墨市热电厂双方合同履行至2011年6月，即墨市热电厂在未经新城公司同意情况下，将新建锅炉粉煤灰又销售给他人的事实，导致新城公司诉讼来院，原审法院以新城公司要求继续履行新城公司与即墨市热电厂双方于2005年9月23日签订的合同于法有据，予以支持。即墨市热电厂要求解除合同证据不足，不予支持，作出一审判决：一、新城公司与即墨市热电厂双方于2005年9月23日签订的合同继续履行。二、驳回即墨市热电厂的反诉请求。该判决生效。
2013年6月17日，新城公司以即墨市热电厂违反合同约定，将本该属于新城公司的煤灰销售给他人，致其遭受损失，提起诉讼。
原审法院认为，本案争议的焦点：一、本案新城公司起诉是否违反“一事不再理”原则。二、即墨市热电厂应履行的合同义务是年提供5万吨还是所有锅炉产生的全部粉煤灰。三、新城公司损失如何计算。针对焦点一、原审法院（2012）即商初字第1505号民事判决书中，新城公司仅仅主张合同继续履行，对于损失部分保留诉权，原审法院判决双方合同继续履行。对于继续履行合同的判决，新城公司向原审法院申请执行，后新城公司撤销了执行申请，新城公司现提起民事诉讼，要求即墨市热电厂赔偿损失，起诉时间为2013年6月17日，尽管该时间段系新城公司继续履行合同一案尚在执行中���但两案的诉讼请求并不相同，即履行合同与赔偿损失，所以继续履行合同的判决书即使尚在执行中亦并不影响新城公司就赔偿损失之请求向法院提起民事诉讼的权利，故新城公司的请求不属于“一事不再理”原则规定的情形范围。焦点二、首先新城公司与即墨市热电厂双方合同中约定新城公司在即墨市热电厂厂内建设灰库一座，并无偿使用即墨市热电厂粉煤灰12年，合同签订时即墨市热电厂共有6台锅炉运行，分别从1号编至6号。新城公司称在其建灰库前后，1、2、3号锅炉产生的水湿粉煤灰均是其用工程车外运。即墨市热电厂对此未认可并辩称系即墨市热电厂外运。即墨市热电厂作为国有企业，外运煤灰会产生运输费用，原审法院要求即墨市热电厂提交有关支出运费的凭证以证实其辩称的事实，即墨市热电厂未提交。新城公司与即墨市热电厂双方在合同中对粉煤灰的权属进行了约定，即合同第九条第一项约定在新城公司承包期内，除即墨市热电厂砖厂（即广厦节能公司）使用粉煤灰外，其余粉煤灰未经新城公司同意，即墨市热电厂无权处分给第三方。即墨市热电厂的砖厂经营至2009年9月8日到工商部门办理了注销登记，至此即墨市热电厂厂内全部锅炉产生的全部粉煤灰根据合同约定应由新城公司无偿使用，在1、2、3号锅炉未改造前，即墨市热电厂未建灰库前，新城公司在合同履行中未提出任何异议，即墨市热电厂全部锅炉产生的全部粉煤灰由新城公司外运，即粉煤灰产生多少，新城公司拉多少，该事实双方均认可。可见合同约定的即墨市热电厂年产粉煤灰5万吨并非即墨市热电厂应履行的合同义务，而是在新城公司承包期内即墨市热电厂厂内所有锅炉产生的粉煤灰根据合同约定全部归新城公司所有。焦点三、即墨市热电厂自行建设2号灰库将7号锅炉（原1、2、3号）产生的粉煤灰于2011年6月16日与吕锡强签订合同，以每吨6元的价格向吕锡强出售，此时即墨市热电厂行为对新城公司构成违约，后经即墨市热电厂同意2号灰库的粉煤灰在1号灰库无粉煤灰的情况下，允许新城公司从2号灰库拉两天粉煤灰，新城公司称每年的4月至11月停暖期内从2号灰库拉两天，每天拉一车计50吨至今。11月至次年4月供暖期内，2号灰库每天至少产100吨粉煤灰，但即墨市热电厂不允许新城公司拉粉煤灰。据此新城公司的损失应是自2011年6月开始即墨市热电厂将2号灰库的粉煤灰出售给他人的部分。新城公司称的2号灰库每天产粉煤灰的数量，即墨市热电厂未认可。根据即墨市热电厂与吕锡强合同中的约定，每车粉煤灰必须出具三联单，过磅员、即墨市热电厂门卫、随车人员各持一联，每月进行对账的事实能够证明对于粉煤灰���出售即墨市热电厂手中持有销售收款凭证及账本，原审法院要求即墨市热电厂期限内提交上述凭证及账本，即墨市热电厂未提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据查明事实，原审法院确认新城公司停暖期（4月-11月），新城公司每天从即墨市热电厂处（2号灰库）拉粉煤灰50吨事实成立。新城公司认为供暖期内2号灰库每天产生粉煤灰约100余吨，每天产100余吨粉煤灰只是新城公司估计数，新城公司未提供证据证实，据此原审法院对2号库供暖期内仍按每天产生50吨粉煤灰计算，2号灰库年产粉煤灰18250吨（365天×50吨／天=18250吨），4月至11月共7个月，按每月7天计算，共30个周，新城公司在2号灰库拉粉煤灰数量为3000吨（30周×100吨／两天=3000吨），两者相减18250吨-3000吨=15250吨，即推定即墨市热电厂出售给他人为15250吨。新城公司要求即墨市热电厂按年产量5万吨作为赔偿损失的标准证据不足。而即墨市热电厂明知其厂内产生的全部粉煤灰归新城公司所有（已在双方合同中约定），却违反合同约定擅自未经新城公司同意对外销售并获利，其行为构成违约，给新城公司造成的损失应予赔偿。即墨市热电厂的赔偿标准应以即墨市热电厂对外销售部分即是新城公司收入损失部分。按照鉴定部门出具的2011年6月粉煤灰单价每吨38元计算，新城公司2011年6月至2012年6月一年的损失数额为579500元；2012年6月粉煤灰单价为每吨40元，计算出新城公司2012年6月至2013年6月一年的损失数额为610000元，新城公司两年损失数额共计1189500元，以此作为损失计算依据于法有据。综上所述，新城公司要求即墨市热电厂赔偿经济损失1189500元事实清楚，证据充分，予以支持。即墨市热电厂辩称，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：即墨市热电厂自判决生效后十日内赔偿青岛新城餐饮娱乐食品有限公司经济损失1189500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33807元，保全费5000元，由青岛新城餐饮娱乐食品有限公司负担20000元，由即墨市热电厂负担18807元。
宣判后，新城公司与即墨市热电厂均不服，向本院提起上诉。
上诉人新城公司上诉称：一、即墨市热电厂应履行保证每年供应给新城公司5万吨粉煤灰的义务。1、2005年签订合同时，即墨市热电厂有六台锅炉，没有灰库，煤灰无处可放，雇车外运。新城公司投资了200多万，为即墨市热电厂建成1000立方米的灰库（1号灰库），归即墨市热电厂所有。新城公司的巨额投资是基于即墨市热电厂能履行免费供应粉煤灰12年，每年5万吨供应量的合同义务。2、2005年9月23日双方签订的《粉煤灰使用协议》第四条“甲方责任”第4款对此也明确作出约定：即墨市热电厂年产粉煤灰5万吨，这是一种合同义务和承诺。3、即墨市人民法院（2012）即商初字第1505号民事判决，审理查明部分也认定即墨市热电厂的合同责任为年产粉煤灰5万吨，生效判决确认的事实无需举证证明。二、新城公司的经济损失应是3293120元，2011年6月至2013年6月两年期间即墨市热电厂仅供应15602.08吨，与合同约定的每年5万吨，差84397.92吨，根据一审法院委托鉴定的粉煤灰的单价计算出新城公司的损失数额为：2011年6月至2012年6月（50000吨-8600吨）×38元／吨=1573200元；2012年6月至2013年6月（50000吨-7002吨）×40元／吨=1719920元，合计3293120元，一审法院认定损失数额错误，少支持了2103620元。三、一审法院认定新城公司承担2万元诉讼费及保全费错误，即墨市热电厂违约，致使新城公司遭受经济损失，即墨市热电厂应承担全部诉讼费及保全费。请求二审法院增加判决条款，支持新城公司的经济损失为2103620元的诉讼请求，；一、二审诉讼费由即墨市热电厂承担。在二审庭审过程中，新城公司明确其上诉请求第一条为：改判即墨市热电厂赔偿即墨市热电厂新城公司损失3293120元。
即墨市热电厂针对新城公司的上诉答辩称：1、新城公司的上诉请求不能在开庭时明确，应以上诉状为准，且新城公司今天未按法院通知的时间到庭，请求法院按新城公司撤诉处理。2、双方之间的协议是BOT协议，新城公司所享有的权利仅限于其建设的1号灰库，对于1号灰库之外的粉煤灰无任何支配权利。因为合同履行的特殊性，粉煤灰从未计量，粉煤灰的数量不是双方权利义务的关键问题，新城公司关于粉煤灰数量的计算和主张，无事实依据，都是以口头形式提出，非客观评定。3、关于粉煤灰的价格，新城公司在一审中主张每吨为26元，一审法院通过违法鉴定得出38元／吨和40元／吨，与事实不符。4、新城公司关于赔偿损失的诉讼请求是在另一诉讼执行程序尚未结束的前提下提出的，违反一事不再理原则，不应支持。
上诉人即墨市热电厂上诉称：一、即墨市人民法院（2012）即商初字第1505号民事判决判令双方合同继续履行，该案现新城公司申请强制执行，执行程序尚未终结，如即墨市热电厂履行合同存在违约，可在执行程序中获得救济，新城公司的诉权处于受限制状态，法院应直接驳回新城公司的起诉，否则违背一事不再理���则。二、《粉煤灰使用协议》本质上是一份建设-
运营-
移交（BOT）协议，导致裁量双方权利义务显失公平。新城公司投资建设灰库系配套4、5、6号锅炉建设，建设当时1、2、3号锅炉产生的经水池处理的湿灰是即墨市热电厂另行处理的（从运输处理方式上可区分）。《粉煤灰使用协议》中新城公司的权利义务仅限于其投资建设的灰库配套的锅炉产生的煤灰；协议当时既没有延伸到1、2、3号锅炉曾经产生的湿灰，也不涉及未来1、2、3号锅炉改造成7号锅炉产生的煤灰。这由BOT合同的性质决定，配建一座灰库而要求支配全部即墨市热电厂的粉煤灰，权利义务不对等。三、从合同签订内容看，《粉煤灰使用协议》约定：合同承包期内，除即墨市热电厂砖厂（即广厦节能公司）使用粉煤灰外，其余灰库粉煤灰未经新城公司同意即墨市热电厂无权出售给第三方。在合同签订时，��有一座新城公司建设的灰库运行，因此协议中粉煤灰指向的对象就是4、5、6号锅炉产生的粉煤灰，不包括其他内容。四、从合同履行过程看，新城公司从未获得排他性的支配权，从未支配过1、2、3号锅炉产生的粉煤灰，更没有权利分配这三台锅炉升级改造后的7号锅炉产生的粉煤灰。1、2007年新城公司与广厦节能公司签署协商分配4、5、6号锅炉的粉煤灰的协议，充分说明《粉煤灰使用协议》约定的就是这三台锅炉产生的粉煤灰，不涉及1、2、3号锅炉。广厦节能公司注销后，4、5、6号锅炉所产的粉煤灰依照约定全部归新城公司支配。2、7号锅炉系1、2、3号锅炉改造而来，即墨市热电厂自己配建了灰库，自行处分粉煤灰并无不当。五、一审法院在损失认定方面严重错误。1、关于粉煤灰的价格。一审中新城公司提交了三份客户出具的证明，先盖章后填写内容，其中淄博市淄川京西水泥厂早就被工商部门吊销了营业执照，即墨市热电厂不认可其出具证明的真实性。一审法院确认其证据效力，则应认可这些证据反映的每吨26元的交易价格，上述证据系新城公司自己举证证明的销售价格，一审法院反而委托鉴定机构鉴定出每吨40元的价格作为定价依据没有依据。2、关于损失的计算依据。因本案合同履行的特殊性（如季节性强等），煤灰的质量、数量不是合同履行的要素，而是有多少粉煤灰新城公司就拉多少粉煤灰。新城公司在一审开庭中陈述每天一车约50吨，上下5吨有可能，但一审判决却认定为50吨整，新城公司主张的灰库总产量、及其拉走的数量均没有依据，系其当庭随口陈述，双方对此均无计量和统计，一审法院据此臆断和推定即墨市热电厂出售给他人15250吨错误。六、关于违约责任。一审法院认定即墨市热电厂违约的主要依据是与吕���强之间的协议，该协议的有效期是2011年6月1日到8月16日，上述两个半月若认定为违约期间，应依据双方之间的《粉煤灰使用协议》的约定，每违约一次延长新城公司灰库使用期一个月。一审法院按照新城公司主张年限来计算经济损失违反合同约定。七、一审法院在证据审查中有违法之处。1、新城公司提交的三份客户出具的证明均系虚假证据，内容系先盖章后书写，没有买卖合同及付款凭证佐证，且其中淄博市淄川京西水泥厂已被吊销营业执照，出具的证明不能作为认定案件事实的依据。2、一审法院适用证据规则推定责任错误，没有区分即墨市热电厂确认不存在证据和不提供证据的区别，错误分配举证责任，判决结果错误。综上，一审法院在是否应当受理案件、合同签订时文义的解释、合同履行的历史审查、粉煤灰价格鉴定、损失数量推定、证据采信以及举证责任分配等方面偏袒新城公司，程序严重违法，判决不公，请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由新城公司负担。在二审庭审过程中，即墨市热电厂明确其上诉请求第1项为：改判驳回新城公司的全部诉讼请求，即墨市热电厂不承担任何赔偿责任。
新城公司针对即墨市热电厂的上诉答辩称：原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一、从合同的签订内容看，双方签订协议，新城公司投资灰库，针对的是整个即墨市热电厂所有锅炉产生的粉煤灰。1、协议中没有具体约定哪台锅炉所产粉煤灰，即墨市热电厂在年产五万吨的范围内，不管哪台锅炉所产粉煤灰，应允许新城公司无偿使用12年，使用至2018年7月1日。2、签订协议之前即墨市热电厂拥有六台锅炉，没有自己的灰库。2005年签订协议时，新城公司投资200多万元建成1000立方米的1号灰库，2009年将1、2、3号锅炉改造成7号锅炉，同时将原来露天的灰池子技术改造为封闭的2号灰库。1号、2号灰库本身已经包含在协议中，对此即墨市热电厂在（2012）即商初字第1505号案第一次开庭笔录第四页明确承认。4、原审庭审中即墨市热电厂确认“甲方砖厂”就是第二建筑公司，后变更为广厦节能公司，该公司已于2009年8月8日注销，不存在第三方使用问题。5、“‘其余灰库’的粉煤灰”，在双方协议第九条违约责任第1项中已有明确约定，即墨市热电厂无权出售。2号灰库仅是技术改造由原露天灰库改造而来，进一步证实双方在拟定协议时，充分考虑到除新城公司投资建成的1号灰库外，还有其他灰库如露天灰库、灰灌、新建灰库等，因此对其余灰库的粉煤灰进行了约定。即在年产五万吨的范围内，其余灰库粉煤灰不准即墨市热电厂出售。二、从合同履行看，即墨市热电厂明显存在故意违约。1、即墨市热电厂于2011年6月16日与吕锡强签订协议，违反协议第九条违约责任第1项约定。2、（2012）即商初字第1505号案开庭笔录中，即墨市热电厂自认“2号灰库是热电厂自行销售，不让新城拉粉煤灰”。3、新城公司提供现场图片看出：7号锅炉与1、2号灰库管道连接以及闸阀控制，即墨市热电厂利用闸阀能够控制7号锅炉所产粉煤灰输送到2号灰库或1号灰库，但即墨市热电厂故意输送到2号灰库，自行销售，获得利益，不可能达到年产5万吨粉煤灰的数量，明显故意违约。3、关于赔偿损失，应以年产5万吨扣除已供应的15602.08吨作为违约的基数计算新城公司的损失，总计3293120元，原审法院依据错误。四、原判适用法律正确。1、（2012）即商初字第1505号案中，新城公司仅主张合同继续履行，对损失赔偿保留诉权，未违反一事不再理原则。2、证据采信及举证责任分配正确。即墨市热电厂与吕锡强签订的合同证明即墨市热电厂持有出售给他人粉煤灰数量的证据，但却拒不提交，应承担举证不能的法律后果。即墨市热电厂对新城公司举证证明的粉煤灰单价及供应数量不予认可，故原审法院委托鉴定并无不妥。综上，原审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，即墨市热电厂在（2012）即商初字第1505号案第一次开庭笔录中认可：“原告（新城公司）建造时是封闭的灰库，技术改造只是将已有的灰库从露天灰池子变为封闭的池子，是国家环保工作的需要，我们称之为2号。”
（2012）即商初字第1505号案中新城公司作为原告的诉讼请求为：要求即墨市热电厂继续履行双方于2005年9月23日签订的合同，在5万吨年产量之内不得再发包给他人；保留追偿损失的诉权。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：一、即墨市热电厂是否违约。二、损失数额问题。三、程序问题。
关于争议焦点一，首先，关于协议约定是否仅对1号灰库具有效力问题。即墨市热电厂主张协议签订之时尚无2号灰库，2号灰库系2009年5月随着1、2、3号锅炉升级改造为7号锅炉即墨市热电厂自行建立的。双方协议“其余灰库粉煤灰”是指其余“灰库粉煤灰”，仅涉及1号灰库生产的粉煤灰；而新城公司则主张2号灰库系由露天灰池改建而来，协议签订时即存在，双方协议“其余灰库粉煤灰”是指“其余灰库”粉煤灰，自然包括2号灰库所产的粉煤灰。本院认为，双方协议中并未约定新城公司能够无偿使用的粉煤灰限于其自行投资建设的灰库产生的粉煤灰；因即墨市热电厂在（2012）即商初字第1505号案��认可2号灰库确系由露天灰池改造而来，协议签订时露天灰池已经存在。且新城公司称在其建灰库前后，1、2、3号锅炉产生的水湿粉煤灰均是其用工程车外运，即墨市热电厂对此未认可并辩称系即墨市热电厂外运。即墨市热电厂作为国有企业，外运煤灰会产生运输费用，原审法院要求即墨市热电厂提交有关支出运费的凭证以证实其辩称的事实，即墨市热电厂未提交，应当承担不利的法律后果。因此，协议应该对2号灰库产生约束力，新城公司有权无偿使用粉煤灰的范围包含2号灰库所产的粉煤灰。即墨市热电厂不让新城公司拉2号灰库的粉煤灰违反了双方协议对于粉煤灰权属的约定，构成违约。其次，在双方协议的有效期内，即墨市热电厂与吕锡强另行签订了粉煤灰的使用协议，也违反了双方协议对粉煤灰权属的约定，构成违约。即墨市热电厂关于协议对2号灰库不产生���束力的上诉主张，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，关于损失数额问题，首先，就新城公司有权无偿使用的粉煤灰的数量是5万吨还是全部锅炉产生的粉煤灰，自2009年9月8日广厦节能公司注销后，即墨市热电厂已不存在第三方使用的问题，在即墨市热电厂未建2号灰库之前，新城公司对于协议的履行未提交证据证明曾提出过异议，而新城公司未举证证明其每年能够充分拉足粉煤灰5万吨，因此，对于新城公司关于每年必须提供粉煤灰5万吨系即墨市热电厂的合同义务的上诉主张，不能成立，本院不予支持。同时因国家节能减排的政策导向，即墨市热电厂产生的粉煤灰的产量势必会逐年减少，因此，双方协议的本意应是即墨市热电厂在协议签订之时存在的所有锅炉产生的粉煤灰产生多少，新城公司可以无偿使用多少，而非必须达到5万吨。其次，关于新城公司���失的粉煤灰的数量。即墨市热电厂自行建设2号灰库将7号锅炉（原1、2、3号）产生的粉煤灰于2011年6月16日与吕锡强签订合同，以每吨6元的价格向吕锡强出售，此时即墨市热电厂行为对新城公司构成违约，后经即墨市热电厂同意2号灰库的粉煤灰在1号灰库无粉煤灰的情况下，允许新城公司从2号灰库拉两天粉煤灰，新城公司称每年的4月至11月停暖期内从2号灰库拉两天，每天拉一车计50吨至今。11月至次年4月供暖期内，2号灰库每天至少产100吨粉煤灰，但即墨市热电厂不允许新城公司拉粉煤灰。据此新城公司的损失应是自2011年6月开始即墨市热电厂将2号灰库的粉煤灰出售给他人的部分。新城公司主张的2号灰库每天产粉煤灰的数量，即墨市热电厂未认可。根据即墨市热电厂与吕锡强合同中的约定，每车粉煤灰必须出具三联单，过磅员、即墨市热电厂门卫、随车人员各持一��，每月进行对账的事实能够证明对于粉煤灰的出售即墨市热电厂手中持有销售收款凭证及账本，原审法院要求即墨市热电厂期限内提交上述凭证及账本，即墨市热电厂未提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。即墨市热电厂对50吨数额虽提异议，但该数额系新城公司的自认，即墨市热电厂对此并未提交相反证据予以反驳，根据查明事实，应确认新城公司停暖期（4月-11月），新城公司每天从即墨市热电厂处（2号灰库）拉粉煤灰50吨事实成立。新城公司认为供暖期内2号灰库每天产生粉煤灰约100余吨，每天产100余吨粉煤灰只是新城公司估计数，新城公司未提供证据证实，据此对2号库供暖期内仍按每天产生50吨粉煤灰计算，2号灰库年产粉煤灰18250吨（365天×50吨／天=18250吨），4月至11月共7个月，按每月7天计算，共30个周，新城公司在2号灰库拉粉煤灰数量为3000吨（30周×100吨／两天=3000吨），两者相减18250吨-3000吨=15250吨，即推定即墨市热电厂出售给他人为15250吨。而即墨市热电厂明知其厂内产生的全部粉煤灰归新城公司所有（已在双方合同中约定），却违反合同约定擅自未经新城公司同意对外销售并获利，其行为构成违约，给新城公司造成的损失应予赔偿。即墨市热电厂的赔偿标准应以即墨市热电厂对外销售部分即是新城公司收入损失部分。第三，关于粉煤灰的单价问题。因双方协议约定新城公司对于粉煤灰是无偿使用，对粉煤灰的价格无约定，新城公司在一审庭审过程中虽主张粉煤灰的单价为26元／吨，但新城公司主张该单价系预估价格，后在庭审过程中新城公司申请原审法���对粉煤灰的价格进行鉴定，从而对其诉讼请求进行了调整，并无不当。因此，应当按照原审法院委托鉴定的粉煤灰的单价对损失数额进行计算，原审法院的计算方式及数额并无不当，本院予以确认。新城公司就损失的计算数额上诉请求不能成立，本院不予支持。即墨市热电厂就损失部分的上诉请求也不能成立，本院亦不予支持。
关于争议焦点三，首先，新城公司起诉是否违反一事不再理原则。本院认为，因（2012）即商初字第1505号案中新城公司作为原告的诉讼请求为：要求即墨市热电厂继续履行双方于2005年9月23日签订的合同，在5万吨年产量之内不得再发包给他人；保留追偿损失的诉权。并未涉及到损失的赔偿问题，因此，新城公司在本案中要求即墨市热电厂赔偿损失并不违反一事不再理原则。其次，关于证据采信问题，因原审法院对新城公司提交的三份客户的��明并未作为本案认定损失数额的依据，因此，在证据采信方面并无不当。第三，关于举证责任分配问题。根据即墨市热电厂与吕锡强签订的合同中的约定，每车粉煤灰必须出具三联单，过磅员、即墨市热电厂门卫、随车人员各持一联，每月进行对账的事实，能够证明对于粉煤灰的出售即墨市热电厂手中持有销售收款凭证及账本，虽经一、二审法院一再释明，即墨市热电厂均拒绝提交相关证据，因此原审法院根据证据规则的规定，认定由即墨市热电厂承担举证不能的法律后果并无不当。综上，对于即墨市热电厂关于原审程序违法的上诉主张不能成立，不予支持。
综上，上诉人即墨市热电厂的上诉请求，不能成立，本院不予支持。上诉人新城公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法维持。根据《中华人民共和国民���诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
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