安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终7124号
上诉人（原审被告）：高永胜，男，1971年3月5日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：江守成，庐江县万山镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：宛新余，男，1969年8月28日出生，汉族，农民，住安徽省庐江县。
委托诉讼代理人：卜世楼，庐江县法律援助中心法律工作者。
上诉人高永胜因与被上诉人宛新余提供劳务者致害责任纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
高永胜上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判高永胜不赔偿宛新余15164元；2、一审、二审诉讼费由宛新余承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误。首先是对事故责任认定错误。2017年9月5日皖7时20分宛新余在庐江县白湖镇杨柳村村村通工程何屯村民组段干活回家时，因车速过快，路遇野狗不慎撞倒，造成本人受伤的单方事故，无论是事故原因，还是损伤结果，均与高永胜无关，因为该村村通工程实际承包人并不是高永胜，更重要的是宛新余是在工作结束后，事故发生也不在施工现场，而是回家路上，直接原因是其自己车速过快造成的，一审法院却认定为高永胜应承担雇主赔偿责任，显然是错误的。2、高永胜无须承担赔偿责任。高永胜既不是侵权人，也不是赔偿责任人，仅是工程的清包工，对于2017年9月5日宛新余自称是下班回家途中摔倒，具体何时发生、怎样发生，宛新余并未提供证据证明，即使宛新余是正常下班途中发生的，也无任何法律规定雇主承担赔偿责任。
宛新余二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人高永胜的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宛新余向一审法院起诉请求：1、判令高永胜赔偿宛新余因身体受伤造成的各项损失合计38546.38元；2、本案诉讼费用由高永胜负担。
一审法院认定事实：2017年，高永胜在承包白湖镇杨柳村村村通工程劳务施工（清包工）时，雇佣宛新余从事打混凝土振动泵工作，其中打泵150元/天，其他120元/天。2017年9月5日下午6、7点左右，宛新余骑电动车离开工地回家途中（宛新余从工地往东、往西方向均可到家），不慎跌倒受伤。宛新余于受伤当晚被送入庐江县人民医院住院治疗，2017年9月14日出院，共住院治疗9天。出院伤情诊断为：右锁骨骨折（粉碎性）。出院医嘱建议：1、注意休息，加强营养；2、术后两周拆线，定期换药；3、出院后1.3.6月门诊摄片复查，约1年后取内固定；4、加强右肩关节屈伸功能锻炼；5、药物及对症；6、骨科门诊随访。宛新余支付住院医疗费10177.38元。根据宛新余的申请，该院依法委托安徽三康司法鉴定所对其伤残等级等进行了鉴定。该所于2018年4月27日出具皖三康司鉴[2018]法临鉴字第521号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人宛新余交通事故致右锁骨骨折未达伤残等级；被鉴定人宛新余误工期限120日为宜，护理期限60日为宜，营养期限90日为宜；被鉴定人宛新余后续医疗费用需8000元。宛新余支付鉴定费2000元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。该解释同时规定“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。判断一个行为是否系从事雇佣活动应当从该行为是否与受雇范围相一致或相关联、是否与其履行职责有必然的联系、是否系从事雇主指示的某项行为。本案中宛新余受高永胜雇佣，在工地从事打混凝土振动泵工作，其工作场所在白湖镇杨柳村村村通工程工地。2017年9月5日宛新余在工作完回家途中发生交通事故，受伤的地点系宛新余下班回家经过的道路，其从居住地往返工作场所途中发生的交通事故，应当视为其从事劳务活动必不可少的过程，是与雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务之间存在密切关联性。故雇主高永胜应当承担赔偿责任。宛新余下班途中驾驶电动自行车不慎发生交通事故，其自身存在重大过错，依法应当减轻雇主的赔偿责任。该院酌情确定雇主高永胜承担宛新余损失的30%，其余70%的损失由宛新余自行承担。宛新余因本起事故造成的各项经济损失有：宛新余受伤后在庐江县人民医院住院治疗9天，其主张医疗费10177.38元，有医疗机构出具的出院记录、医药费票据、用药清单等佐证，该院对此予以确认；对住院伙食补助费450元，因高永胜不持异议，且计算标准符合法律规定，故该院对此予以确认；对营养费、护理费、误工费，该院认为，经鉴定，宛新余的误工期为120日、护理期为60日、营养期为90日，故其营养费为4500元（90天×50元/天）、护理费为7291.20元（60天×121.52元/天）、误工费11264.40元（120天×93.87元/天）；宛新余因就医、事故处理而支出的交通费用，可酌情认定200元。宛新余因本起事故受伤，给其造成了一定的精神损害，其主张精神损害抚慰金4000元过高，该院结合宛新余的伤情及责任等因素酌情确定精神损害抚慰金为2000元。对后续治疗费，经安徽三康司法鉴定所鉴定，宛新余的后续医疗费用需8000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“…但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，对宛新余主张的后续治疗费8000元予以确认；鉴定费2000元有鉴定费发票予以佐证，该院予以确认。综上宛新余的总损失为45882.98元，即由高永胜赔偿宛新余15164.89元[（45882.98元-2000元）×30%+2000元）]。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、高永胜于判决生效之日起十日内赔偿宛新余15164.89元；二、驳回宛新余的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由宛新余负担100元，高永胜负担50元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点在于宛新余在下班途中自行驾驶电动车摔倒受伤，雇主高永胜是否应承担赔偿责任。雇主责任成立的条件是：1、雇主和受雇人之间存在雇佣关系；2、受雇人所为的行为是执行雇佣合同的职务行为。超越职务的行为、擅自将职务行为委托他人的行为及违反禁止的行为，均非职务行为；3、雇主在主观上有过错，即对受雇人的选任、监督、管理上有违反注意义务的过错。本案中双方当事人对于双方间形成了雇佣关系均未提出异议，本院予以确认；案涉事故发生在宛新余下班途中，且据宛新余自己陈述事发地点已经超出工地范围，其自行选择骑行电动车离开，在该行为中雇主高永胜并无任何指示，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定宛新余完成雇佣事务后回家系雇佣活动的组成部分，显然已经超出了该解释适用的范畴，且无法律依据，结合雇佣活动的认定须满足雇员行为与履行职务行为存在必然内在联系的前提条件，案涉宛新余回家途中发生事故显然不应纳入雇佣活动的外延；案涉事故系因宛新余自身的驾驶不慎导致，宛新余未能提供证据证实高永胜对事故的发生负有过错。综上，本院认为高永胜作为雇主对宛新余因案涉事故遭受的损失不应承担赔偿责任，上诉人高永胜的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院将无雇主指示的雇员完成雇佣活动后回家途中发生事故纳入雇佣活动范畴不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124民初1348号民事判决；二、驳回宛新余的诉讼请求。
本案一审案件受理费300元，减半收取150元，二审案件受理费300元，均由宛新余负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年十月十五日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。