金华市婺城区人民法院
民 事 判 决 书
〔2016〕浙07**民初00909号
原告：杭州神品贸易有限公司。
法定代表人：何慕平，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：唐银益，浙江湘湖律师事务所律师。
被告：金华市��城区希贵干炒货商行，住所地金华市农贸市场********号。
经营者：夏希贵。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：李志军。
被告：杭州爱嗑食品有限公司，住所地杭州市富阳区新登镇工厂路2号。
法定代表人：陈铭高，执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：马康华，浙江圣港律师事务所律师。
原告杭州神品贸易有限公司（以下简称神品公司）与被告金华市婺城区希贵干炒货商行（以下简称希贵商行）、杭州爱嗑食品有限公司（以下简称爱嗑公司）侵害商标权纠纷一案，于2016年1月25日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，于同年6月1日、10月31日公开开庭进行了审理。两次庭审，原告神品公司的委托诉讼代理人唐银益，被告希贵商行的经营者夏希贵，被告爱嗑公司的委托诉讼代理��马康华均到庭参加诉讼。被告希贵商行的委托诉讼代理人李志军参加了第二次庭审。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告神品公司起诉称：2013年5月29日，原告向国家工商行政管理总局商标局提出商标图样为“爱磕”的商标注册申请。2015年3月28日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标注册，并颁发了第12684129号商标注册证，核定使用商品/服务项目为第29类，包括肉罐头、干枣、精制坚果仁、加工过的种子、猪肉食品等商品/服务。该注册商标有效期限至2025年3月27日。该注册商标通过原告多年的培育推广和使用，已形成很好的品牌形象，得到广大消费者的好评和认可。原告经调查发现，被告爱嗑公司成立于2013年12月13日，专营生产、批发销售手剥松子。被告爱嗑公司为获取非法利益，在其生产、批发销售的手剥松子包装袋上，故意突出使用与原告注��商标“爱磕”极其近似的“爱嗑”图样商标，造成两者处于高度混淆状态，被告爱嗑公司将这些侵犯原告注册商标专用权的商品大肆批发给相关食品零售商。被告希贵商行主要经营销售干炒货食品，为获取非法利益，接受被告爱嗑公司委托，大量销售侵犯原告注册商标专用权的商品。我国商标法规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均属侵犯注册商标专用权。据此，二被告的行为已严重侵犯原告注册商标专用权，并给原告造成了重大的经济损失。为此，原告诉请法院判令：1.被告希贵商行立即停止销售侵犯原告第12684129号“爱磕”注册商标专用权的商品，并赔偿原告经济损失10万元；2.被告爱嗑公司立即停止���用侵犯原告第12684129号“爱磕”注册商标专用权的商标，停止销售侵犯原告第12684129号“爱磕”注册商标专用权的商品，并赔偿原告经济损失200万元；3.二被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支5万元；4.本案诉讼费用由二被告承担。
被告希贵商行答辩称：一、1.其未侵犯原告的商标专用权，其在金华农贸市场小本经营干果炒货，并不具备大量销售的能力，也并未接受爱嗑公司的委托，对原告与爱嗑公司有关“爱嗑”与“爱磕”商标权的纠纷并不清楚；2.其所售“爱嗑”牌松子系正规渠道合法进货，上一级经销商为同在金华农贸市场的帅康商铺，并未直接从爱嗑公司进货。二、即使其被认定商标侵权成立，原告诉请赔偿10万元及原告为制止侵权行为所支出的5万元没有事实和法律依据，不应得到法院支持。首先，原告未提供任何依据说明其10万元损失的赔偿额如何计算而来，其应对自己的主张承担举证不能的不利后果，原告主张的5万元支出，明显超出了合理范畴，不应作为赔偿的计算依据；其次，其是小本经营炒货小商铺，从正常营业的上一级经销商进货并不会存在侵犯商标权的问题，根据商标法第五十六条第三款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，即侵权商品的销售者只要能够证明自己是善意侵权即不承担赔偿责任，如原告起诉爱嗑公司商标侵权成立，其将停止侵权、封存、销毁或上交给原告侵权商品，但其无法赔偿10万元经济损失，根据商标法第五十六条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”，其销售松子两包，总价260元，利润在20元左右（没有含市场摊位租赁费、工商行政管理费、人工开支等合理费用），根据五十六条规定，如在侵权行为被法院依法判决时，其应赔偿20元，而不是原告诉称的10万元。综上所述，其未侵犯原告“爱磕”注册商标专用权，如侵权行为存在，也应当由爱嗑公司承担赔偿责任，其会根据法院判决而停止侵权、销毁侵权产品或上交侵权产品给原告。原告的主张没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。
被告爱嗑公司答辩称：一、“爱嗑”商标在2002年就由杭州富阳爱克食品有限公司使用在加工过的松子外包装上，后杭州富阳爱克食品有限公司在2002年8月13日向商标局以申请号3272395号在29类2911群组“精制坚果仁”等产品上申请“爱嗑及图形”商标，被商标局以爱嗑在2911群组商品上申请对指定商品有描述性而驳回。2005年，姜行以文字商标“爱嗑”向商标局以申请号4444213号在29类上申请“爱嗑”商标，商标局予以受��。2009年12月30日，案外人建阳市爱嗑食品有限公司以商标“爱嗑AIKE”向商标局以申请号7960412号在29类上申请“爱嗑AIKE”商标，商标局予以受理。2012年12月20日，杭州富阳爱克食品有限公司向商标局提出关于“爱嗑AIKE”商标的异议申请，商标局予以受理。可见，案外人杭州富阳爱克食品有限公司早已在涉案商标申请日2013年5月31日以前就已使用“爱嗑”商标。二、原告股东之一章杰也是杭州红松籽食品有限公司的股东之一。2012年8月1日，杭州富阳爱克食品有限公司与杭州红松籽食品有限公司签订《商标使用许可合同》，约定杭州富阳爱克食品有限公司将第3561618号注册商标及一系列包装无偿许可给杭州红松籽食品有限公司使用，并同意将包装的设计授权给杭州红松籽食品有限公司使用。章杰进入松子行业后感觉到有利可图，意识到杭州红松籽食品有限公司广泛使用标有爱嗑食品标识的包装袋在市场上广泛销售，已形成了很高的知名度，便利用杭州红松籽食品有限公司安排其申请相关知识产权申报的工作之便，背信弃义，与案外人成立神品公司，并以神品公司名义提出申请，其行为明显属于商标法第十五条“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”和第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。且章杰在注册“爱磕”商标时，其已明知���爱嗑”商标无法注册成功，便恶意注册“爱磕”商标，妄图用非法取得的知识产权打击杭州红松籽食品有限公司而获取非法利益。三、其已就“爱磕”商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请，商标评审委员会已于2016年2月3日受理。原告即使之前侥幸获权，但在被告据理依法提出无效请求的情况下，“爱磕”商标被宣告无效仅是时间问题。四、根据原告提供的商标注册证（第12684129号），其核定使用商品／服务项目为“第29类：肉罐头；以果蔬为主的零食小吃；干枣；腌豆；豆奶（牛奶替代品）；精制坚果仁；以水果为主的零食小吃；加工过的种子；猪肉食品”，而其生产、销售的商品为手剥松子，属于第29类“加工过的松子C290077”，与原告生产销售的根本不属于同类商品，甚至连类似商品都谈不上。因此，原告起诉其侵犯注册商标专用权的���由根本不能成立。综上所述，现涉案商标明显处于权利不稳定的状态，且涉案商标理应被宣告无效。故请求法院中止本案的审理，等待作出生效的无效宣告审查决定后再恢复本案的审理，使得本案的审理结果能够维护真正权利人的权益。
为证明各自主张，原、被告双方均向本院提供了相关证据材料。在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证，根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
一、对原告提交的证据材料
1.企业登记卡片一份，用以证明被告希贵商行身份信息；工商登记信息一份，用以证明被告爱嗑公司身份信息；（2016）浙杭钱证内字第2519号公证书一份，用以证明原告通过淘宝网络平台在全国销售标识有原告注册商标专用权的商品；注册申请受理通知书一份，用以证明原告早���2013年5月31日就向国家商标局提出了涉案商标注册申请，该时间早于被告爱嗑公司成立的时间（2013年12月13日）；公证费发票二份，用以证明原告为了维权调查取证支出的公证费及相关费用。二被告均无异议。本院确认其证明力。
2.商标注册证（第12684129号）一份，用以证明原告为涉案商标注册人，以及该商标的“爱磕”图样和核定使用商品/服务为第29类。被告希贵商行无异议。被告爱嗑公司质证称对真实性无异议，但与本案无关，与本案销售产品不是同一类别。经查，原告现以被告方侵犯其第12684129号“爱磕”商标注册商标专用权为由提起诉讼，该证据与本案相关。被告爱嗑公司异议不成立。本院确认其证明力。
3.销货清单、商品包装袋、（2015）浙金正证民字第5651号公证书及侵权实物各一份，用以证明被告爱嗑公司擅自在与原告注册商标核定使用的同种商品上使用与原告注册商标极其近似的商标，并将侵犯注册商标专用权的商品批发给被告希贵商行，被告希贵商行在市场上销售侵犯注册商标专用权的商品。被告希贵商行无异议。被告爱嗑公司质证称对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，原告的包装袋上面用的也是“爱嗑”。经查，本院对该证据真实性予以确认，且该证据与本案相关。该证据能证明被告希贵商行销售被告爱嗑公司生产的涉案商品。而被控侵权商品在包装袋上使用的“爱嗑”字样是否侵犯了原告第12684129号“爱磕”注册商标专用权，本院将结合其他证据综合分析在后认证。
4.（2015）浙金正证民字第5650号公证书及侵权实物、（2015）浙金正证民字第5652号公证书及侵权实物、（2015）浙金正证民字第5653号公证书及侵权实物、（2015）浙金正证民字第5654号公证书及侵权实物、第三��销售被告爱嗑公司生产的侵权产品的收款收据及侵权产品实物各一份，用以证明被告爱嗑公司擅自在与原告注册商标核定使用的同种商品上使用与原告注册商标极其近似的商标，并将侵犯注册商标专用权的商品大量批发给第三方，并由第三方在各种市场上销售侵犯注册商标专用权的商品。被告希贵商行无异议。被告爱嗑公司质证称对真实性无异议，但对证明内容有异议，原告应提供被告相应的批发合同。经查，本院对其真实性予以确认。该证据能证明第三方销售被告爱嗑公司生产的标注“爱嗑”字样的商品，而被控侵权商品在包装袋上使用的“爱嗑”字样是否侵犯了原告第12684129号“爱磕”注册商标专用权，本院将结合其他证据综合分析在后认证。
5.（2016）浙杭钱证内字第2520号、2521号、2522号公证书各一份，用以证明被告爱嗑公司通过公司网站大肆宣传和销售侵害原告注册商标专用权的商品，被告爱嗑公司所使用的袋装、罐装、礼合装等全部包装中均突出使用“爱嗑”字样，并在其公司简介中明确宣称其生产的松子为“爱嗑”牌，即已经把“爱嗑”作为商标使用，第三方在各种市场上销售侵犯注册商标专用权的商品。被告希贵商行无异议。被告爱嗑公司质证称对真实性无异议，对关联性及证明内容均有异议，不能说是大肆宣传，被告本来就有固定客户。经查，本院对该证据真实性予以确认。该证据能证明被告爱嗑公司在其经营的网站上宣传并销售标注“爱嗑”字样的商品，标注“爱嗑”字样的商品在淘宝、天猫网络平台均有销售。而被控侵权商品在包装袋上使用的“爱嗑”字样是否侵犯了原告第12684129号“爱磕”注册商标专用权，本院将结合其他证据综合分析在后认证。
6.全国工业产品生产许可证委托���工备案申请书一份，用以证明原告早在2013年12月1日就使用涉案商标包装商品委托加工协议向质量主管部门进行了备案。被告希贵商行无异议。被告爱嗑公司质证称对真实性无异议，但恰好证明章杰违反股东忠诚义务。经查，本院对该证据真实性予以确认。被告爱嗑公司异议内容与原告就该证据所主张的待证事实不矛盾。本院确认其证明力。
7.商标使用许可合同一份，用以证明原告早在2015年6月10日就涉案商标许可他人使用且签订了合同并明确约定了双方的权利和义务。被告希贵商行质证称有异议，该合同是合同双方自己签订的，数额可以随便写，要求原告提供各种税收证明及支付凭证。被告爱嗑公司质证称对真实性、合法性、关联性均有异议，合同一方杭州松渤食品有限公司法定代表人就是原告法定代表人的女儿，但实际上所有的事情都是章杰在操作。��查，该合同为原告与第三方签订，现原告仅提交了合同而未提供其他证据材料予以佐证，合同内容的真实性无法核实。被告方异议成立。本院不确认其证明力。
8.原告“爱磕”商标商品包装袋实样一份，用以证明原告许可他人使用涉案商标的商品包装袋实样。被告希贵商行无异议。被告爱嗑公司质证称该包装袋使用了“爱嗑食品”的字号，也仿冒了杭州红松籽食品有限公司的名称。经查，被告爱嗑公司异议内容与原告就该证据所主张的待证事实不矛盾。本院确认其证明力。
二、对被告希贵商行提交的证据材料
售货单、个体工商户营业执照复印件、食品流通许可证复印件各一份，用以证明其是通过合法进货渠道取得商品。原告质证称对真实性有异议，因为销售单上没有任何签字及盖章，个体工商户营业执照、食品流通许可证均系复印件���对关联性也有异议，销货单上记载的食品名称不明确，并不能指向涉案商品。被告爱嗑公司无异议。经查，本案中被告希贵商行在诉讼中能说明提供者的具体情况，庭审中被告爱嗑公司亦认可涉案商品由其生产。故原告异议不成立。本院确认其证明力。
三、对被告爱嗑公司提交的证据材料
1.“爱嗑”商标沿革情况打印件四页，用以证明“爱嗑”商标是从2002年8月就已经开始使用。原告质证称因系打印件，对真实性、关联性、合法性均有异议，上面涉及的相关主体均不是本案当事人。被告希贵商行无异议。经查，本院对其真实性予以确认。根据该证据，能证明杭州富阳爱克食品有限公司于2002年8月13日申请注册“ak愛嗑”商标、姜行于2005年3月18日申请注册“爱嗑”商标。被告异议不成立。本院确认其证明力。
2.注册商标无效宣告申请书扫���件及报送商标评审事项回执扫描件各一份，用以证明2016年2月3日爱嗑公司就涉案商标已向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告申请及已被受理。原告质证称因系复印件，故对真实性、关联性、合法性均有异议，且无效宣告申请书上的法律依据是不能成立的。被告希贵商行无异议。经查，被告爱嗑公司庭后提交了该证据的原件供法庭核对。本院对其真实性予以确认。原告异议内容与爱嗑公司就该证据所主张的待证事实不矛盾。本院确认其证明力。
3.原告实际控制人、股东章杰于2014年3月3日在富阳市公安局所作的询问笔录复印件一份，用以证明杭州红松籽食品有限公司委托章杰办理商标注册以及外观设计专利申请。原告质证称对真实性无异议，对关联性及证明内容有异议，笔录中反映的是案外人杭州红松籽食品有限公司与另一案外人章杰的关���，与本案无关。被告希贵商行无异议。经查，该证据与本案无关。本院对其不予确认。
4.（2014）浙杭知初字第1213号民事判决书一份，用以证明原告申请注册“爱磕”商标之前杭州红松籽食品有限公司在2012年就已经在使用“爱嗑”（杭州红松籽食品有限公司是富阳爱克食品有限公司延续下来的）。原告质证称对证据真实性无异议，对证明内容有异议，该判决已经被省高院撤销并改判，杭州中院的很多认定都被省高院否定，退一步讲，判决书中的当事人也不是本案当事人，与本案无关。被告希贵商行无异议。庭审后原告提交了浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第118号民事判决书。被告希贵商行称不清楚。被告爱嗑公司称对真实性无异议。经查，本院对该两份判决书的真实性予以确认。该两案虽系专利侵权纠纷，但其中内容涉及到“爱嗑食品”字样，该证据与本案相关，根据该两份判决，可知2012年底杭州红松籽食品有限公司委托他人设计的标注“ak”商标的食品外包装袋上同时标注爱嗑食品字样。原告异议不成立。本院确认其证明力。
5.注册商标证、商标授权使用协议、商标转让证书复印件各一份，用以证明爱嗑公司一直在使用的ak商标是从2002年开始；商标使用许可合同复印件一份，用以证明杭州富阳爱克食品有限公司许可杭州红松籽食品有限公司使用ak商标的事实。原告质证称对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，证据中的第3561618号ak商标与本案的商标无关。被告希贵商行无异议。经查，本院对其真实性予以确认。该证据与本案相关，且能证明被告爱嗑公司就该证据所主张的待证事实。原告异议不成立。本院确认其证明力。
6.无效请求申请受理通知书复印件八份，用以证明被告爱嗑公司以及另三位申请人向商标评审委员会申请原告的“爱磕”商标以及“爱嗑”商标无效，商标评审委员会已经受理的事实。原告质证称对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，仅能证明相关主体提出申请，不能证明被告主张的待证事实。被告希贵商行无异议。经查，本院对真实性予以确认。被告爱嗑公司以及另三位申请人向商标评审委员会申请宣告原告的“爱磕”商标以及“爱嗑”商标无效，商标评审委员会确已受理。原告异议不成立。本院确认其证明力。
7.专利无效决定书复印件一份，用以证明中国国家知识产权局于2016年7月27日作出原告申请的实际是杭州红松籽食品有限公司使用的包装袋的专利无效及包装袋爱嗑的图形和文字，被告爱嗑公司在原告申请之前一直在使用爱嗑商标的图形和文字。原告质证称对真实性没有异议，对关联性及证明目的有异议，无效决定书中采用的理由是第3561618号ak商标，而并非本案的商标；同时，该决定书仅是行政决定，还没生效，其还可以提起行政诉讼。被告希贵商行无异议。经查，该决定书据以作出专利无效的理由所涉商标为第3561618号ak商标，与涉案“爱磕”商标无关。原告异议成立。本院不确认其证明力。
8.工商营业执照副本复印件一份，用以证明杭州富阳爱克食品有限公司的基本信息。原告质证称对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，不能证明被告的待证事实。被告希贵商行无异议。经查，本院对其真实性予以确认。该证据与本案相关。原告异议不成立。本院确认其证明力。
根据上述确认证明力的证据和当事人及诉讼代理人在庭审中的陈述内容，本院认定以下事实：
一、原告成立及取得有关权利的情况
原告成立于2012��11月13日，注册资本100万元，经营范围包括：许可经营项目：批发、零售：预包装食品；一般经营项目：批发、零售：日用百货、工艺美术品、服装；货物进出口；服务：图文制作。
2015年3月28日，原告取得第12684129号“爱磕”商标注册证，核定使用商品第29类：肉罐头，以果蔬为主的零食小吃；干枣；腌豆；豆奶（牛奶替代品）；精制坚果仁；以水果为主的零食小吃；加工过的种子；猪肉食品。商标有效期限至2025年3月27日。
二、原告进行公证证据保全的情况
2015年12月15日，原告向浙江省金华市正信公证处申请办理保全证据公证。同日，在浙江省金华市正信公证处公证员郑文君、公证员助理刘剑辉的监督下，原告的代理人蒋世文以普通消费者身份在金华农贸市场“A094”购买“松子”两包并取得销货清单、名片各一张，在金华农贸市场“A023”商铺购买“松子”两包并取得收款收据、名片各一张，在金华农贸市场招牌标识位置为“新农贸市场北门19号营业房”商铺购买袋装“松子”两包和罐装“松子”两罐并取得票据、名片各一张，在金华农贸市场招牌标识位置为“北大门16号营业房”商铺购买袋装“松子”两包并取得票据、名片各一张，在金华市兰溪街标识位置为“兰溪街1028”的“龙大嘴零食量贩零食公园”商铺购买袋装“松子”一包并取得电脑小票一张。购买行为结束后，所购商品及相关票据、名片由公证人员与蒋世文一起带回公证处，公证员助理刘剑辉对上述物品进行了拍照、密封后连同相关票据、名片交由蒋世文保存。浙江省金华市正信公证处于2015年12月24日对上述在每个店铺的购买及拍照、封存过程分别出具公证书一份，具体为（2015）浙金正证民字第5650-5654号公证书。被告爱嗑公司认可上述“松子”产品系由其生产。原告为此支出公证费5000元。
2016年2月2日，原告向浙江省杭州市钱塘公证处申请办理保全证据公证。同日，公证员在检查该处计算机与打印机的连接状况及网络连接状况一切正常后，原告的委托代理人孙吉操作公证处的计算机和网络环境进行保全证据。原告的委托代理人孙吉登陆被告杭州爱嗑食品有限公司的网页后先后浏览了“公司简介”、“爱嗑的故事”、“产品系列”、“独立包手剥松子”等页面。孙吉对上述过程的页面进行了截图并保存了相应图片。为此，该公证处对上述过程于2016年2月18日出具了（2016）浙杭钱证内字第2522号公证书一份。
同日，公证员在检查该处计算机与打印机的连接状况及网络连接状况一切正常后，原告的委托代理人孙吉操作公证处的计算机和网络环境进行保全证据。原告的委托代理人孙��在桌面创建“神品爱嗑”word文档，后上网登陆“www.taobao.com”的网页，点击“品牌”下的“爱嗑”，进入相应页面，先后浏览“正常发货1月26号新货特级爱嗑巴西松子500g手剥爱嗑巴西松子独立”、“正常发货16年1月25号新货爱嗑巴西松子500g特级手剥爱嗑巴西松子”、“2016年1月28号新货特级爱嗑巴西松子500g手剥爱嗑食品独立小包装”等商品的页面。孙吉对上述过程的页面进行了截图并保存了相应图片。为此，该公证处对上述过程于2016年2月18日出具了（2016）浙杭钱证内字第2519号公证书一份。
同日，公证员在检查该处计算机与打印机的连接状况及网络连接状况一切正常后，原告的委托代理人孙吉操作公证处的计算机和网络环境进行保全证据。原告的委托代理人孙吉在桌面创建“杭州爱嗑”word文档，后上网登陆“www.taobao.com”的网页，点击“品牌”下的“爱���”，进入相应页面，先后浏览“1月新货特级爱嗑巴西松子500g独立小包装手剥薄壳松子坚果零食”、“1月产包邮新货正品爱嗑爱克巴西松子500g爱嗑进口手剥松”、“1月产正品爱克爱嗑牌手剥巴西松子特级独立小包500g特价发顺丰”等商品的页面。孙吉对上述过程的页面进行了截图并保存了相应图片。为此，该公证处对上述过程于2016年2月18日出具了（2016）浙杭钱证内字第2520号公证书一份。
同日，公证员在检查该处计算机与打印机的连接状况及网络连接状况一切正常后，原告的委托代理人孙吉操作公证处的计算机和网络环境进行保全证据。原告的委托代理人孙吉在桌面创建“天猫神品爱磕”word文档，后登陆“www.tmall.com”的网页后，搜索“巴西松子”后搜索“爱嗑”，进入相应页面，先后浏览“正常发货16年1月新货爱嗑巴西松子500”、“16年1月产新货神品���嗑爱克巴西松子原味手”、“新货红松籽爱嗑食品巴西松子500克大”等商品的页面。孙吉对上述过程的页面进行了截图并保存了相应图片。为此，该公证处对上述过程于2016年2月18日出具了（2016）浙杭钱证内字第2521号公证书一份。
原告为此向浙江省杭州市钱塘公证处支付公证费6600元。
三、二被告情况
被告爱嗑公司成立于2013年12月13日，注册资本500万元，经营范围包括：许可经营项目：批发、零售：炒货食品及坚果制品（烘炒类），批发兼零售，预包装食品兼散装食品；一般经营项目：货物进出口。
被告希贵商行经营业主系夏希贵，工商登记经营场所为金华农贸市场A094-095号。本案所涉被控商品系其批发而来，被告爱嗑公司认可系其生产销售。
四、原告许可他人使用“爱磕”商标的产品与被控“爱嗑”商品的包装��情况
原告许可他人使用“爱磕”商标的产品的包装袋底色为黄色，正面标注“手剥松子”，右上角标注“爱磕”商标，左上角标注“爱嗑食品”。
被控“爱嗑”商品的外包装袋底色为红色，正面标注“手剥松子”，左上角标注“ak”商标及爱克、“爱嗑食品”字样，其内小包装的包装袋正面标注“爱嗑”字样。被告爱嗑公司认可被控“爱嗑”商品系由其生产。
五、其他事实
杭州富阳爱克食品有限公司成立于2002年7月17日，法定代表人为姜行。2004年11月28日，杭州富阳爱克食品有限公司取得第3561618号“ak”商标注册证，核定使用商品第29类：精制坚果仁；加工过的花生；加工过的瓜子；加工过的松子；加工过的香榧；加工过的榛子；加工过的开心果；糖炒栗子；熟制豆；熟芝麻。该商标有效期限至2014年11月27日。后该商标注册有效期续展至2024年11月27日。2014年1月27日，姜行受让该商标。2015年12月13日，被告爱嗑公司受让该商标。
2012年8月1日，杭州富阳爱克食品有限公司与杭州红松籽食品有限公司签订《商标使用许可合同》一份，约定：杭州富阳爱克食品有限公司将第3561618号“ak”商标无偿给杭州红松籽食品有限公司使用，使用期限自2012年8月1日至2014年11月27日。
2015年5月8日，杭州红松籽食品有限公司为与杭州神品贸易有限公司、章杰专利权属纠纷一案向杭州市中级人民法院起诉，该院作出的（2014）浙杭知初字第1213号民事判决中事实部分认定：2012年底杭州红松籽食品有限公司委托他人设计的包装袋上有“ak”商标及爱嗑食品字样。浙江省高级人民法院作出的（2015）浙知终字第118号民事判决对该事实的认定与（2014）浙杭知初字第1213号民事判决一致。
2002年8月13日，杭州富阳爱克食品有限公司申请注册“ak愛嗑”商标，2005年3月18日，姜行申请注册“爱嗑”商标，但均未果。
另，原告在本院受理本案后已取得“爱嗑”注册商标证。被告爱嗑公司以及杭州富阳爱克食品有限公司、姜锋、杭州红松籽食品有限公司现已向商标评审委员会申请宣告原告的“爱磕”以及“爱嗑”商标无效，商标评审委员会已经受理，但目前未作出决定。
本院认为，本案的争议焦点为被控侵权商品在包装袋上使用的“爱嗑”字样是否侵犯了原告第12684129号“爱磕”注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范��内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
一方面，杭州富阳爱克食品有限公司曾于2002年8月13日申请注册“ak愛嗑”商标虽未果，但该时间早于原告取得第12684129号“爱磕”商标的时间（即2015年3月28日）。杭州富阳爱克食品有限公司法定代表人姜行曾于2005年3月18日申请注册“爱嗑”商标虽未果，但该时间亦早于原告取得第12684129号“爱磕”商标的时间。2015年12月13日，被告爱嗑公司受让“ak”商标，故其权利来源于杭州富阳爱克食品有限公司。从2002年杭州富阳爱克食品有限公司申请注册“ak愛嗑”商标，到2005年杭州富阳爱克食品有限公司的法定代表人姜行申请注册“爱嗑”商标，从杭州富阳爱克食品有限公司到杭州红松籽食品有限公司再到被告爱嗑公司，相关权利人在标注“ak”商标的商品上同时标注使用“爱嗑”字样均早于原告取得12684129号���爱磕”注册商标证的时间。同时，标注“爱嗑”字样的商品在实体门店及网络平台上均有销售，商品销往全国各地，已在全国范围有一定影响。
另一方面，原告既已取得“爱磕”注册商标专用权，但在未取得“爱嗑”商标注册证的情形下，其许可他人使用“爱磕”商标的产品上亦同时标注“爱嗑食品”字样，其自身亦不规范使用注册商标。
故根据现有证据，本院认定原告在申请第12684129号“爱磕”注册商标前，被告爱嗑公司使用的“ak”商标的原始权利人已在类似商品上先于商标注册人使用与注册商标近似并有一定影响的“爱嗑”字样，被告爱嗑公司在商品上使用“爱嗑”字样构成在先使用，并不侵犯原告的第12684129号“爱磕”注册商标专用权，且“爱嗑”本身对商品具有一定的描述性，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用“爱嗑食品”���样。
综上，原告的诉请于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第三十二条、第四十八条、第五十九条第三款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杭州神品贸易有限公司的诉讼请求。
案件受理费24000元，由原告杭州神品贸易有限公司负担（已预交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 黄小奕
人民陪审员 张文钧
人民陪审员 方慧颖
二〇一六年十一月八日
代书 记员 吴昱媛
附：相关法律条文
《中华人民共和国商标法》
第三十二条申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第五十九条注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注��人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。