＼n陕西省榆林市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）榆中民三终字第00149号＼n上诉人（原审被告）刘某某。＼n委托代理人强某某。＼n被上诉人（原审原告）某某村委会（以下简称“某某村委会”）。＼n法定代表人朱某某。＼n委托代理人王某某。＼n上诉人刘某某因与被上诉人某某村委会（以下简称某某村委会）承揽合同纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2013）绥民初字第00555号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘某某的委托的代理人强某某，被上诉人某某村委会的法定代表人朱某某及其委托代理人王某某到庭参加了诉讼，上诉人刘某某经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。＼n原审经审理查明，2005年6月6日，某某村委会与刘某某在协商一致的基础上以公开投标的方式签订了《五里店村民投资建房协议书》，刘某某向某某村委会交付押金50万元。协议约定：由刘某某给某某村委会修建卜壳石窑上顶平板房，每两孔为一院，每院总造价为39000元。共修建120孔60院，工程总造价为2340000元。工程实行包工包料。2005年7月1日开工（动土工），石活开始后5个月竣工，交工后5个月由某某村委会将工程款全部付给刘某某。安全责任约定为，乙方（刘某某）在施工中，由于自己不慎造成的人员伤亡事故，均由乙方负担，甲方概不负责。并约定，土方完成后甲方将50万元押金付给乙方。同时，对窑洞及所顶平板房的大小、结构、所用材料的规格、每排窑洞之间的间距、等进行了约定。协议签订后，刘某某依约开始施工，先后在修窑地基后开挖山坡土方、回填土方、砌石拱等工程，并且在土方完成后，甲方将50万元押金付给乙方。2006年3月4日，双方签订了关于挖山的《合同书》，合同约定：“后三排挖土的费用与前120孔窑的费用无关；地皮挖好后，修建的窑洞如五里店村民购买，按成本价给予销售，如果五里店村民不购买，刘某某可以向社会公售；地皮挖好后，如果五里店村委修建窑房，需另承包他人，或因其他干扰致使不能修建时，此挖土的费用由五里店承担”等。2006年8月4日，刘某某所雇工人挖山坡时发生山体塌方，致两名工人死亡。经张家砭乡司法所及村委会调解，共向死者家属补偿365641元。后刘某某向某某村委会索要开挖土方及处理事故费用，某某村委会没有支付发生纠纷。刘某某于2006年10月28日停工修建。2007年4月16日，刘某某向本院提起诉讼，请求确认双方签订的合同无效，并赔偿其损失。绥德县人民法院于2008年10月17日作出（2007）绥民初字第174号民事判决，判决后，双方均提出上诉，榆林市中级人民法院作出（2009）榆中法民三终字第20号民事裁定，撤销（2007）绥民初字第174号民事判决书，发回重审。绥德县人民法院于2013年8月20日作出了（2013）绥民初字第00338号民事判决，确认双方签订的《五里店村民投资建房协议书》为有效协议，故判决驳回了刘某某的诉讼请求。双方对此均未提起上诉，并已发生法律效力。现某某村委会向本院提起诉讼，要求解除两份合同，支付定金和赔偿损失。诉讼中，经法院释明，刘某某可提起反诉一并审理，刘某某明确表示不提起反诉。＼n原审判决认为，某某村委会与刘某某签订的《五里店投资建房协议书》及第二份《合同书》，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应当按照合同的约定履行义务。在该两份合同的履行过程中，刘某某因向某某村委会索要开挖土方、处理事故等费用与某某村委会发生纠纷，并于2006年10月28日停工至今，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。因此，刘某某的提起诉讼要求确认合同无效和赔偿损失的行为已经表明不再继续履行合同，故某某村委会要求解除《五里店投资建房协议书》和《合同书》的理由成立，予以支持，刘某某以没有表示不履行行为以及进入诉讼阶段后无法涉及履行的抗辩理由不能成立。关于某某村委会请求支付50万元定金，因双方当事人在《五里店投资建房协议书》明确约定，“土方完成后甲方将50万元押金付给乙方”，刘某某在土方完成后应予收回，某某村委会已退回了刘某某，完全是某某村委会的履约行为，该50万元并非具有定金性质，该诉讼理由不成立，应予驳回。关于某某村委会请求赔偿80万元的损失，某某村委会既未提交有资质的鉴定部门作出工程质量不合格的证明，也无其他证据证明该损失，不予支持。另刘某某辩称根据《合同书》中约定：“地皮挖好后，如果某某村委会修建窑房，需另承包他人，或因其他干扰致使不能修建时，此挖土费用由某某村委会承担”，合同应当继续履行，不具备终止履行条件。审理中明确告知刘某某在解除合同的情况下，有权提出反诉请求赔偿损失。经释明后，刘某某表示不提起反诉，故关于赔偿损失问题，不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、依法解除某某村委会与刘某某于2005年6月6日签订的《五里店投资建房协议书》及于2006年3月4日签订的《合同书》，终止履行。二、驳回五里店村委的其他诉讼请求。案件受理费16500元，由某某村委会负担16400元，由刘某某负担100元。＼n上诉人刘某某不服原审判决，上诉请求依法撤销原审判决，重新审理本案。理由如下，第一，关于《五里店村民投资建房协议书》订立后上诉人依约施工，先后在修窑地基后开挖山坡，回填土方，平整土地，砌石拱工程，修筑窑洞等。期间双方为确保安全又签订了关于向后山开挖地基等事项的第二份合同。施工期间2006年8月4日，发生山体塌方，工人死亡事件，上诉人赔偿365641元。上诉人认识到所签订的合同无效，提起诉讼，诉讼期间无法继续履行。故上诉人不履行的行为是认为合同违反法律规定无效，而不是上诉人本质上不履行合同。现在合同被法院生效判决确认为有效合同，上诉人没有表示不履行合同，故一审判决终止履行合同不能成立。第二，挖山合同约定，地皮挖好后，修建的窑洞如果五里店村民购买，按成本给予销售，如果五里店村民不购买，刘某某向社会公售，地皮挖好后，如果五里店村民修建窑洞，需另承包他人，或因其他干扰致使不能修建时，此挖土的费用由某某村委会承担。现在上诉人开挖山体形成的地基，已经现实存在，应解决地基如何处理的问题，如何继续履行的问题，不应终止合同，不具备终止的法定条件，应当继续履行。第三，被上诉人未经上诉人同意私自毁灭重要证据，拆除所修建的位于五里店村的二十余孔窑房，应追究被上诉人的法律责任。＼n被上诉人某某村委会答辩认为，第一，上诉人以实际行动表明不再履行合同义务，一审法院认定准确，判决公正。上诉人未能依据合同约定履行义务，虽然上诉人开工修筑地基，但是其主要是挖沙、挖土出卖，上诉人已经修建的窑洞质量不合格，与合同约定明显不符，上诉人于2007年4月16日停工后提起了确认合同无效、赔偿损失的诉讼，到现在上诉人再未履行合同，被上诉人要求解除合同符合法律规定。第二，后山挖土合同不能脱离修建合同单独存在，客观上被上诉人为上诉人履约修建义务提供了帮助，为了保证上诉人修建速度签订的，降低了上诉人的修建成本，因此，挖土合同应当一并解除。被上诉人拆除已建好的窑房是因为该窑房被认定为危房，县政府要求村委会管理，村民自发拆除了窑洞。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应予维持。＼n二审中上诉人向法庭提交证据：视频资料一份，证明上诉人所修建的20孔窑洞被被上诉人拆除了，价值60万元，上诉人已向公安机关报案。＼n被上诉人质证认为，对该证据的真实性没有异议，但是对证明目的有异议，上诉人已建好的窑房被认定为危房，要求村委会管理，村民自发拆除了窑洞，一审法院明确告知过上诉人是否要求损失赔偿，上诉人明确表示不要求，二审中不应再提出，刑事责任应由公安机关来确认。＼n本院对证据的认定，对于上诉人提交的证据因被上诉人认可，故对其真实性予以认定，但对其证明目的不予认定。＼n二审经审理查明的事实，在上诉人二审上诉期间，被上诉人村村民将上诉人刘某某已经建好的部分窑洞拆除。＼n二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。＼n本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间签订的协议是否可以解除的问题。上诉人称其与被上诉人之间的两份合同已经判决确定有效，且上诉人没有违约行为，也未表示不履行该两份合同，故上诉人不同意解除合同。经查，因本案诉讼之前，上诉人已提起过本案所涉的两个合同无效的确认之诉，可见其主观上已不愿意继续履行合同，且被上诉人也不愿意双方继续合作继续履行合同，因此客观上上诉人也无法继续履行合同，故上诉人的该上诉理由不能成立。对于上诉人已经修建的地基和窑房，因一审法院在审理中明确告知上诉人在解除合同的情况下，有权提出反诉请求赔偿损失，经释明后，上诉人表示不提起反诉，故原审判决并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。对于被上诉人将上诉人已经修建的窑房拆除的问题，因与本案不属于同一法律关系，上诉人可以另行主张。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费100元，由上诉人刘某某负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长惠子芳＼n审判员王燕＼n代理审判员张彩莲＼n二〇一四年四月十六日＼n书记员侯静