广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终16272号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李显庚，住广东省电白县。
委托代理人：梁冬花、王莹，均为广东一粤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘庆瑞，住广西。
委托代理人：甘宏明，系广西岑溪市马路镇五星村委会推荐人员。
原审第三人：杜砖，住广东省电白县。
上诉人李显庚与被上诉人甘庆瑞、原审第三人杜砖农村建房施工合同纠纷一案，上诉人李显庚不服广州市南沙区人民法院(2015)穗南法民三初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李显庚上诉请求：l.撤销(2015)穗南法民三初字第804号民事判决的第二项、第四项，并依法改判驳回甘庆瑞的全部诉请及判令甘庆瑞向其返还工程款共计33002．6元。2.一、二审案件的诉讼费(含反诉费)及鉴定费用由甘庆瑞承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1．甘庆瑞违反合同约定，严重延误工期。涉案房屋共计五层，合同约定工程须在2015年7月20日前完成框架主体封顶，但甘庆瑞至2015年6月27日才完成第三层的主体框架工程。根据已完成的三层主体框架工程的竣工日期验收表显示，按照其施工进度，甘庆瑞直至2015年8月6日才能完成涉案房屋的主体框架，严重违反了合同约定。因此，在甘庆瑞先期违约的情况下，其为避免损失进一步扩大，才另行委托第三人对涉案房屋的三四层框架进行施工。2．甘庆瑞仅完成了涉案房屋的三层主体框架工程，第四五层全部为第三人完成。甘庆瑞在整个工程施工期间，工地的施工人员含其在内仅有8人在场施工。但甘庆瑞却在诉状中主张其带领二十余人进行施工，按时完成工程，并提供了18个施工人员的身份证复印件予以证明。但在庭审质证中其发现，18人的身份证复印件中仅有9人在复印件中打了手指模，这9人中仅有7人留了联系电话，且7人的电话中就2个人的电话号码完全一模一样。该组证据证明甘庆瑞向一审法院提供了虚假证据来证明其主张，充分佐证了甘庆瑞并未按约定带领足够的施工人员进场施工，从而导致工程进度严重延误。3．一审法院关于其已支付的化粪池3300元建造费不属于工程款范畴的认定错误。4．一审法院对第三人完成的工程量及工程款认定错误。甘庆瑞对其主张施工的两层主体框架均没有验收表更没有任何施工凭证。一审法院直接将五层主体框架视为甘庆瑞所施工的工程量，完全无视本案证据证明事实，无视双方的工程结算约定，严重违反法律规定。二、李显庚借支及代垫付的工程款项巳远超甘庆瑞应得款项，甘庆瑞应向其返还工程款共计33002.6元。在工程施工期间，其已预支的工程款为89100元，材料款24160元，泵车款3275元，共计给付了116535元。按照工程造价鉴定结果，甘庆瑞已完成的三层主体框架的工程造价为83532.38元，因此其对甘庆瑞的反诉依法有据，甘庆瑞应向其返还多预支的工程款共计33002.6元。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明本案事实并依法改判。
甘庆瑞辩称，不同意李显庚的上诉请求，请求二审法院驳回李显庚的上诉请求，维持原判。理由如下：一、工程付款的收据可以证明4、5楼是我方完成的。二、3300多元应该是在工程款之内的，一审鉴定的造价金额191723.57元不包含3300多元化粪池的金额，合同中陈述是完工就立刻清结，即结清的款项不包括3300元。三、施工的费用实际没有那么多。杜砖是房东那边叫过来的，我方不同意，对方只参与了几天，我方计算的帮工费用是4000多元，但是一审判决1万多元我方也没有意见。
经本院依法传票传唤，原审第三人杜砖未到庭答辩。
甘庆瑞于2015年8月18日向一审法院起诉请求：1.李显庚向其支付剩余工程款134928.75元、剩余建筑材料款56430元、排栅费13500元；2.李显庚向其支付违约金50000元；3.李显庚承担本案的全部诉讼费用。甘庆瑞在一审庭审中撤回对排栅费及违约金的主张。
李显庚反诉请求判令：1.其与甘庆瑞签订的《建筑工程施工合同》为无效合同；2.甘庆瑞向其退还工程款78162.75元；3.甘庆瑞承担全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年5月4日，李显庚（甲方）与甘庆瑞（乙方）签订《建筑施工合同》，约定：“甲方位于广州市南沙区XX镇XX村XX队地块由乙方包工进行建筑施工。乙方按应甲方已审定的平面图纸四层进行建筑施工，每层约120平方米，约三层八到四层或五层，不含夹层，有楼梯顶，本工程包工、包部分料。包质量合格、包安全、包工期的形式由乙方承包。工程内容包括：地梁承台基础（不含钻桩及回填），框架主体、化粪池、围墙（含首层排污、排水管预埋），包棚架料（含安全网），包全新模板二套料（含铁钉、铁线）、包支顶料，包工具（含易耗件），包机械设备，包文明施工、包安全责任及包安全措施费，垂直运输费，整栋楼房室内外装修，内外墙批墙、外墙包贴好纸皮砖、厅房阳台贴地板砖、踢脚线、卫生间、厨房贴瓷砖到顶含防水层处理，楼梯贴1.5米瓷砖阳台瓷砖到顶，外贴三色纸皮砖，门前贴湿挂瓷砖，顶层天面波纹瓦。乙方应严格执行施工规范，安全操作规范，防火安全规定，环境保护规定，保质、保量，按期完成施工任务。乙方施工中的一切安全事故责任及费用由乙方负责，与甲方无关。如因政府有关部门影响施工停工，工期顺延，甲方没有经济补贴乙方。本工程期限自2015年5月4日至2015年10月10日，乙方应按期开工，不得无故停工，影响工期，如因设计变更或非乙方原因造成的停电，停水及不可抗力因素影响，导致停工，工期相应顺延。本工程总造价按人民币420元每平方米楼面面积算（其中飘窗顶屋天面飘出部分按50%面积计算），若由于甲方变更、修改设计，造成工程总造价增加，按实际工程造价另计。付款方式：完成地梁施工付款10000元；每一层楼面付款15000元；砌好主体砖付20000元；做好外墙砖付款30000元。余款完工按国家规范标准竣工验收合格后一个星期内结清。整个工期必须在2015年7月20日前框架主体封顶完成，砌砖内外装饰等10月10日前竣工。工程竣工后乙方应负责清理屋内余泥，搬至楼下场地停放，同时应通知甲方验收，甲方应及时进行验收，并办理验收移交手续。围墙一切做好验收合格每米250元正，化粪池只算一个每立方按畜水体积每立方米300元计算。”
合同签订后，甘庆瑞于2015年5月4日进场施工，李显庚分别于2015年5月19日、6月7日以及6月27日向甘庆瑞出具验收表，验收表上分别载明“李显庚私人屋主体夹层模板钢筋经验收”、“李显庚私人屋二层钢筋模板经验收”以及“李显庚三层钢筋模板经验收”。涉案房屋在建工程在尚未完工时已停工。甘庆瑞主张工程停工时已完成的五层框架结构以及楼梯间全部由其施工完成，后由于李显庚单方要求撤场，于2015年7月15日停工。李显庚主张甘庆瑞在完成首层、复式及二层（不含三层楼地面）主体框架后，于2015年6月30日停工，之后不再继续施工，剩余工程均由第三人杜砖施工队完成，并提供其与杜砖于2015年7月2日签订的《承建楼房框架合同书》，该合同约定由杜砖承建广州市南沙区XX镇XX村XX队地块的在建房三、四层框架及楼梯顶约310平方米的施工建造，施工期从7月2日至7月15日，总承包价为25000元。第三人杜砖对李显庚的陈述予以确认，并称收到李显庚支付的25000元工程款。甘庆瑞对李显庚和杜砖的陈述不予确认，甘庆瑞表示杜砖施工队只在四层、五层装平面板时参与了施工，且工程量没有25000元那么多。甘庆瑞于2016年4月19日就李显庚派人帮工情况向一审法院出具说明，说明上记载“2015年7月5日装模板6人，7月6日扎钢筋10人，7月6日晚斗楼面。7月9日6人装模板，7月10日10人扎钢筋，7月11日晚斗楼面，7月13日、14日斗楼梯及兰板”。甘庆瑞与李显庚确认在涉案房屋在建工程停工后并未就甘庆瑞施工部分的工程量进行结算。
甘庆瑞分别在2015年3月28日、4月3日、4月16日、5月20日、6月8日、6月28日、7月6日以及7月18日向李显庚出具《借据》，上述借据金额合计85000元，甘庆瑞确认上述85000元借款属于李显庚支付的涉案房屋在建工程款。甘庆瑞在2015年4月25日出具《收据》一张，记载“收到李显庚开线人工费捌佰元正”；另于2015年7月18日出具一张收据，记载“今收到李某乙、李显庚建房化粪池四个共款已结清款3300元”。甘庆瑞主张4月25日以及7月18日两张收据指向的款项均属于涉案房屋在建工程范围外的款项，不属于涉案工程款。甘庆瑞提供收款收据61张，用以证明其代李显庚支付材料款56430元，上述收款收据上均没有记载材料的使用人以及使用地点，李显庚对上述收款收据均不予确认。李显庚提供收款收据5张（编号分别为0000762、0000774、0000784、0000786、0000795），用以证明其就涉案房屋在建工程垫付材料款24160元，其中编号为0000762和0000774的收款收据（合计金额13270元）上有甘庆瑞签名，其余收款收据（合计金额10890元）没有记载材料的使用人以及使用地点，甘庆瑞对其签名予以确认，但称没有使用收据上载明的材料。李显庚另提供混凝土输送泵承租签证单6张（编号分别为0007143、0017406、0017412、0017418、0025099、0004161），合计金额6550元，用以证明垫付泵车费6550元，自述用于本案在建工程的泵车费为3275元。甘庆瑞对上述混凝土输送泵承租签证单的真实性予以确认，但认为该费用理应由李显庚自行承担，不属于涉案工程款的范围。
本案一审诉讼过程中，根据甘庆瑞的申请，一审法院委托广东华审造价工程师事务所有限公司（以下简称华审造价事务所）对广州市南沙区XX镇XX村XX队李显庚房屋的工程造价进行鉴定，华审造价事务所于2016年3月15日出具广华审鉴字[2016]2-063号《广州市南沙区东涌镇太石村十三队李显庚房屋的工程造价鉴定意见》（以下简称鉴定意见），鉴定结果为：一、按涉案房屋现状结构鉴定造价为354783.17元；二、首层、复式、二层的主体框架（不含三层楼地面）鉴定造价为151158.14元。甘庆瑞和第三人杜砖对上述鉴定意见没有异议。李显庚提出：一、鉴定意见按照有施工资质企业的鉴定方法来鉴定造价，但甘庆瑞没有建筑施工资质，鉴定意见价格偏高不合理；二、鉴定意见中列明的安全防护、文明施工措施项目费、预算包干费、规费、税金均属于有资质的施工企业才会发生的费用，应将上述费用从涉案工程造价中扣除；三、钢筋材料费、混凝土材料费、挖沟槽土方、水费以及电费均由李显庚支付，应当从工程造价款中扣除。华审造价事务所针对上述问题回应称：施工人是否具有施工资质不影响报告的结果；当事人同意按照广东省广州市现行计价办法作为评估依据，李显庚第二点意见中提到的上述费用在该办法的要求内。甘庆瑞确认钢筋材料费、混凝土材料费、挖沟槽土方、水费以及电费由李显庚支付，同意从鉴定意见确定的工程造价中剔除。2016年5月9日，华审造价事务所根据上述意见作出《广州市南沙区东涌镇太石村十三队李显庚房屋的工程造价鉴定意见书的补充说明的函》（以下简称鉴定意见补充说明），函复：“一、按涉案房屋现状结构鉴定造价为191723.57元（不含水电费、钢筋、混凝土、挖沟槽土方造价）；二、首层、复式、二层的主体框架（不含三层楼地面）鉴定造价为83532.38元（不含水电费、钢筋、混凝土、挖沟槽土方造价）”。甘庆瑞和第三人杜砖对鉴定意见补充说明没有提出异议。李显庚于2016年5月16日向一审法院出具《补充质证意见》，对鉴定意见补充说明的鉴定造价没有意见，但认为首层、复式、二层的主体框架（不含三层楼地面）鉴定造价为83532.38元为含税造价，甘庆瑞应向李显庚开具2904.43元的税票，否则应当退回2904.43元税金。
另查明，甘庆瑞没有取得建筑施工资质。
一审法院认为：本案是农村建房施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。甘庆瑞没有取得建筑施工资质，其与李显庚签订的《建筑施工合同》违反了上述规定，应认定为无效合同。合同虽然无效，但由于甘庆瑞已实际进行了涉案房屋在建工程的施工，故李显庚应当支付相应的工程款。关于甘庆瑞完成工程量造价的认定，李显庚既然与甘庆瑞签订了施工合同，并将涉案房屋建筑工程全部交由甘庆瑞施工，在工程停工后理应先与甘庆瑞办理结算后再交由他人继续施工，李显庚提供的证据不足以证明甘庆瑞的施工范围仅为首层、复式及二层的主体框架（不含三层楼地面），因此一审法院认为应以华审造价事务所根据涉案房屋在建工程现状出具的鉴定结论作为确定甘庆瑞完成工程量造价的依据。鉴定意见补充说明确定涉案房屋在建工程现状结构鉴定造价为191723.57元，各方对鉴定意见补充说明的鉴定造价没有异议，甘庆瑞在案件审理过程中自认李显庚在2015年7月5日、7月6日、7月9日、7月10日、7月11日、7月13日以及7月14日派人帮工，一审法院酌定上述帮工费用10000元，该部分费用应当从工程造价中扣除。综上，甘庆瑞完成涉案房屋在建工程量造价应为181723.57元。至于李显庚提出甘庆瑞应开具相应税票的要求不属于案件处理范围，不予处理。关于李显庚已付工程款的认定，李显庚与甘庆瑞对已付的85000元工程款没有异议，双方主要争议在于李显庚向甘庆瑞支付的800元开线人工费、3300元化粪池建造费以及代付的24160元材料款、3275元泵车费是否属于已付工程款范围。开线人工以及泵车均用于涉案房屋在建工程，因此产生的费用应当属于工程款范畴。李显庚垫付的24160元材料款中，其中编号为0000762和0000774的收款收据经甘庆瑞签名，甘庆瑞主张没有使用上述两张收款收据指向的材料依据不足，两张收款收据载明的材料款金额合计13270元应当属于李显庚已付的工程款，其余收款收据无法证明使用人以及使用地点，不能作为李显庚垫付费用的依据。化粪池不属于涉案房屋在建工程范围内，故因建造化粪池支付的3300元不属于涉案工程款范围。据此，一审法院认定李显庚已付工程款为102345元。综上，扣除已支付的102345元工程款，李显庚还需向甘庆瑞支付工程款79378.57元。李显庚主张甘庆瑞应向其退还工程款78162.75元依据不足，不予支持。甘庆瑞提供的收款收据既无法证明使用人亦无法证明使用地点，且工程造价鉴定结论已体现甘庆瑞将劳务、建筑材料等物化于涉案房屋在建工程之中的价值，故甘庆瑞要求李显庚支付剩余建筑材料款56430元依据不足，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2016年8月31日作出如下判决：一、确认甘庆瑞与李显庚于2015年5月4日签订的《建筑施工合同》无效；二、李显庚应于判决发生法律效力之日起十日内向甘庆瑞支付剩余工程款79378.57元；三、驳回甘庆瑞的其他诉讼请求；四、驳回李显庚的其他诉讼请求。一审本诉受理费4128元，由甘庆瑞负担2416元，由李显庚负担1712元；反诉受理费877元由李显庚负担；鉴定费11577.83元，由甘庆瑞负担603.83元，李显庚负担10974元。
经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
另，李显庚二审期间对《广州市南沙区XX镇XX村XX队李显庚房屋的工程造价鉴定意见》提出异议，本院向华审造价事务所发函询问。华审造价事务所于2017年3月15日出具复函称：2016年3月3日广州市南沙区人民法院组织鉴定公司、李显庚、甘庆瑞相关人员进行现场勘查。对当事人双方争议部分的围墙地台进行勘查，并对首层与图纸尺寸进行测量工作。根据广州市南沙区人民法院要求鉴定事项及提供的证据，化粪池不在我司鉴定的范围内。我司对本项目的鉴定造价无需变更。
本院认为:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对李显庚上诉主张，分析如下：
关于案涉工程的造价问题。案涉工程建筑施工合同因甘庆瑞没有建筑施工资质而无效。一审法院根据《广州市南沙区XX镇XX村XX队李显庚房屋的工程造价鉴定意见》认定案涉工程的造价为191723.57元并无不当。李显庚二审期间对《广州市南沙区XX镇XX村XX队李显庚房屋的工程造价鉴定意见》提出了异议，但华审造价事务所对本院的复函称本项目的鉴定造价无需变更，故本院仍认定案涉工程的造价为191723.57元。
关于3300元化粪池的款项问题。华审造价事务所对本院的复函中称化粪池不在该司鉴定的范围内。故李显庚要求在华审造价事务所鉴定的造价金额中扣除3300元化粪池的款项，没有事实依据，本院不予采纳。
关于原审第三人杜砖的工程款问题。双方当事人均确认杜砖参与了案涉工程的施工，只是对杜砖的施工内容、工程款项存在争议。李显庚提交了其与杜砖签订的合同，杜砖对李显庚的陈述作出确认并确认已经实际收到了李显庚支付的工程款25000元。李显庚提交的证据、甘庆瑞的陈述、杜砖的陈述形成了完整的证据链，本院认定杜砖实际所得的工程款为25000元。由于杜砖的施工内容包含在工程造价鉴定意见所确认的造价范围里，故此25000元应在191723.57元的造价中予以扣除。一审法院酌情认定杜砖的帮工费用为10000元不妥，本院予以纠正。
关于李显庚已支付的工程款金额。一审法院根据李显庚提交的证据认定李显庚已付工程款为102345元并无不当，本院予以维持。李显庚上诉称其还另行支付了其他款项，但其提交的证据上没有甘庆瑞的签名，不足以认定是甘庆瑞已收取的款项，本院不予采纳。
李显庚于2017年3月29日提交工程造价重新鉴定申请，理据不足，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定的杜砖的帮工费用有误，本院予以纠正。一审判决其他处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法民三初字第804号民事判决第一、三、四项；
二、变更广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法民三初字第804号民事判决第二项为：李显庚应于判决发生法律效力之日起十日内向甘庆瑞支付剩余工程款64378.57元。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费4128元，由甘庆瑞负担2591元，由李显庚负担1537元；反诉受理费877元由李显庚负担；鉴定费11577.83元，由甘庆瑞负担603.83元，李显庚负担10974元。二审案件受理费2589元，由甘庆瑞负担175元，由李显庚负担2414元。
本判决为终审判决。
审判长 梁淑敏
审判员 陈珊彬
审判员 李 焕
二〇一七年三月三十日
书记员 袁 蕾
林飘云