浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙02行终136号
上诉人（原审被告）宁波市江北区城市管理行政执法局，住所地宁波市江北区槐树路22号。
法定代表人翁卫，局长。
出庭应诉负责人任旗峰，委员会委员。
委托代理人山曼、黄兰青（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张利利（曾用名张莉莉）。
被上诉人（原审原告）孙竞科。
2上诉人委托代理人习平、沈芳芳（特别授权代理），浙江海泰律师事务所律师。
原审第三人胡晃榕。
上诉人宁波市江北区城市管理行政执法局诉被上诉人张利利、孙竞科因城建行政管理机关不履行对违法建设行为报告法定职责一案，不服宁波市镇海区人民法院作出的（2016）浙0211行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告孙竞科、第三人胡晃榕分别系繁景花园116、112幢的所有权人，该两幢房屋前后相邻，原告张利利、孙竞科系母子关系，共同居住于繁景花园116幢内。第三人胡晃榕所有的繁景花园112幢于2011年底重建，现建筑已完工，至今未取得规划许可证。被告宁波市江北区城市管理行政执法局于2014年9月10日针对繁景花园112幢的所有权人即第三人胡晃榕违法建设行为作出责令停止违法行为通知书。2015年12月25日，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所受二原告的委托，向被告出具一份律师函，要求被告在收到函件后就第三人的违法建设行为履行向宁波市江北区人民政府报告的职责，由宁波市江北区人民政府责成被告或有关部门采取查封繁景花园112幢的施工现场等措施，被告于2015年12月28日收到该律师函后，既未向原告作出答复，也未向宁波市江北区人民政府报告。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款、第二十五条第一款的规定，原告孙竞科、张利利享有提起本案诉讼的资格。原告孙竞科所有的繁景花园116幢与第三人胡晃榕所有的繁景花园112幢前后相邻，原告张利利与孙竞科系母子关系，共同居住于繁景花园116幢内。第三人胡晃榕于2011年底就繁景花园112幢实施的违法拆除重建行为对二原告的居住权利造成不利影响。二原告以律师函的形式向被告提出申请，而被告是否对第三人胡晃榕就繁景花园112幢实施违法建设行为履行向宁波市江北区人民政府报告的职责与二原告有利害关系。对于被告及第三人胡晃榕认为，二原告与被诉行政行为不具有利害关系的辩称意见，法院不予采纳。因故，二原告为本案适格原告。
根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第一款、《宁波市城乡规划条例》第五十条第二款、《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二条的规定，对于不停止建设的违法行为，被告应当履行向宁波市江北区人民政府报告的法定职责。该案中，对于第三人的违法建设行为，被告于2014年9月10日作出责令停止违法行为通知书后，未履行向宁波市江北区人民政府报告的职责。至2015年12月28日，被告收到二原告的要求对第三人的违法建设行为履行向宁波市江北区人民政府报告的法定职责的申请时，第三人的违法建设行为已经停止，被告无履行法定职责的可能和意义；且被告对于二原告的申请未作出答复，属程序违法。因故，被告的不履行职责行为应确认违法。
对于被告认为繁景花园112幢不存在新的建设行为，且符合补办建设工程规划许可证的情形，被告无须履行向宁波市江北区人民政府报告的职责的辩称意见。法院认为，被告在收到二原告的律师函后，第三人的违法建设行为已经停止，并不存在新的建设行为，但该事实不足以认定第三人的违法建设行为符合补办建设工程规划许可证的情形，被告也未提供相应证据予以证明。无论第三人是否符合补办建设工程规划许可证的情形，均不能消除被告不履行职责违法的事实。故被告的辩称意见不予采纳。
综上所述，被告存在不履行向宁波市江北区人民政府报告不停止建设违法建设行为法定职责的行为，因判决被告继续履行已无意义，故对于被告的不履行职责行为应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项的规定，判决确认被告宁波市江北区城市管理行政执法局不履行向宁波市江北区人民政府报告宁波市江北区育才路288号繁景花园112幢别墅的所有权人第三人胡晃榕违法建设行为的法定职责违法；驳回原告张利利、孙竞科的其他诉讼请求。
上诉人上诉称：一、涉案房屋不存在新的建设行为，本案不适用《浙江省城乡规划条例》第六十六条第一款的情形，上诉人无须向宁波市江北区人民政府报告，原审判决认为上诉人不履行法定职责行为违法是错误的。二、根据《宁波市城乡规划实施规定》第十四条第（十）款的规定，建筑内部装修不需要办理建设工程规划许可证，上诉人未对该行为作出行政处理是符合法律规定的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判。
被上诉人答辩称：一、上诉人认为涉案房屋符合补办规划许可证的意见错误，原审第三人推倒别墅后重建的房屋并未取得相应规划许可证，且由于其重建后的房屋面积及高度等均超过原来房屋的规划标准，无法补办规划许可证。二、上诉人认为涉案房屋不存在新的建设行为的意见错误，事实证明，在2014年9月10日，上诉人向原审第三人作出责令停止违法行为通知书后，至2015年期间，原审第三人的违法建设行为持续进行，建筑物不断增加。另外原审第三人实施的并非内部装修，有证据证明其实施的是主体结构施工，包括房屋建筑外部结构施工。三、根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第一款、《宁波市城乡规划条例》第五十五条第二款、《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二条的规定，上诉人应当在原审第三人继续违法建设时立即向本级人民政府报告。综上，原审判决认定事实正确，无论原审第三人是否符合补办建设工程规划许可证的情形，均不能消除上诉人不履行法定职责的违法事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人未作答辩。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案系2被上诉人要求上诉人履行向本级县人民政府报告的法定职责一案。根据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第一款的规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后，当事人不停止建设的，城乡规划主管部门应当立即向本级城市、县人民政府报告。《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第二条、第三条的规定，城市管理行政执法部门行使城市管理相对集中行政处罚权。即，在上诉人作出责令停止建设的决定后，若当事人不停止建设的，上诉人应当履行向其本级人民政府报告的法定职责。故本案的争议焦点在于在上诉人作出涉案《责令停止违法行为通知书》之后，原审第三人是否存在不停止建设，继续违法行为的情形。本案系要求履行法定职责类案件，该法定职责属于依职权作出的范畴，故上诉人需要提供相应证据，证明不存在应履行法定职责的情形，即证明在上诉人作出涉案《责令停止违法行为通知书》之后，原审第三人已经停止建设。结合法院查明的事实，上诉人仅提供一份于2014年8月25日作出的备忘录用以证明原审第三人未有新建行为，未有其他证据予以佐证；且上诉人又于2014年9月10日作出涉案《责令停止违法行为通知书》，故备忘录的证明效力不足，上诉人应承担举证责任的不利后果。综上，上诉人未向本级人民政府报告不停止建设的违法行为，系不履行法定职责。原审法院认定上诉人系不履行法定职责的理由错误，本院予以指正。原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人宁波市江北区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆玉珍
审 判 员 秦 峰
代理审判员 尹婷婷
二〇一六年六月二十四日
代书 记员 俞 佳