广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20714号
上诉人（原审原告）：深圳亿鑫海实验室设备有限公司，住所地：深圳市宝安区石岩街道应人石社区宝安外贸工业区粤鹏路7号一楼（办公场所），组织机构代码：55212574-1。
法定代表人：刘沃林，执行董事。
委托讼理人：陈志均，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托代理人：彭旭，广东华商（龙岗）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐淑华，住所地：广东省深圳市罗湖区。
委托代理人：林小冬，广东深信律师事务所律师。
委托代理人：黄简，广东深信律师事务所律师。
原审第三人：美联物业代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路4003号世界金融中心A座11层A2、GH单元，组织机构代码：72715164-3。
法定代表人：张锦成，执行董事。
委托代理人：洪志军，住所地：广东省龙门县,系公司员工。
上诉人深圳亿鑫海实验室设备有限公司（以下简称亿鑫海公司）因与徐淑华徐淑华，原审第三人美联物业代理（深圳）有限公司（以下简称美联物业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303民初8584号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人亿鑫海公司的委托代理人陈志均，被上诉人徐淑华的委托代理人林小冬、黄简，原审第三人美联物业公司的委托代理人洪志军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
亿鑫海公司上诉请求，一、撤销一审判决；二、徐淑华继续履行与亿鑫海公司签订的《房屋转让合同书》，将位于深圳市罗湖区罗沙路鹏基工业区XX栋XX号房屋（房产证号：20006XXX**）过户登记至亿鑫海公司名下，并将该房屋移交给亿鑫海公司；三、徐淑华支付违约金（以107万为基数，按每日万分之五计算，自2016年3月1日起计至判决确定的履行之日止，暂计至2016年4月7日，为1926元。）；四、本案诉讼费、保全费由徐淑华承担。
上诉的事实与理由：一、原审法院不了解资金监管流程，未查清哪一方拒绝签署《资金监管协议》，错误认定亿鑫海公司违约。二手房买卖交易中，必须先在银行签署《资金监管协议》，银行才能提供监管账号，有了监管账号，亿鑫海公司的资金才能转进去，在监管账号的资金才能被冻结，直至交易完成方可支付给徐淑华。《资金监管协议》需要双方签字，而非一方签字即可，原审法院在未查清哪一方不愿意在《资金监管协议》上签字的情况下，认定“亿鑫海公司未能按约将首期款支付至监管机构监管的账户—亿鑫海公司己构成违约”。本次交易中，徐淑华拒不签署《资金监管协议》，也就无监管账号。亿鑫海公司的资金不知向哪里转。亿鑫海公司认为，如果《资金监管协议》已经签署，银行已经提供监管账号，如果我方没有转入监管资金，则属我方违约。但是，本案并未签署《资金监管协议》，并无资金监管账号。而正是徐淑华以加价出售等理由，故意不在《资金监管协议》上签名，导致银行不能提供资金监管账号，导致交易无法继续进行，所以是徐淑华违约。二、原审法院错误将变更银行、支付方式定性为变更合同约定。1、原审法院认为改变银行属于变更约定，无合同及法律依据。双方合同中仅仅约定了支付方式包含商业贷款、公积金贷款等贷款方式，但是并未约定仅可向某一家银行申请贷款，也未约定仅可向某一家银行申请资金监管。现实中，由于每一家银行的要求均有所不同，不同的银行适合不同的客户，所以不可能仅仅向一家银行申请贷款或资金监管，或一家申请不成功后就不得再申请多一家或几家。所以原审法院认为从建设银行变为中国银行就是改变了约定，这一认定即无合同依据，也无法律依据，更与现实情况不符。2、原审判决认为支付方式由“首期款”监管变为“全款”监管属于变更约定是认识错误。合同第4条第(2)项A确实约定除定金外的首期款应予以监管，但第4条第(2)项C、D则约定，如不能获得银行贷款，或银行贷款不足以支付购房款，亿鑫海公司应全额支付购房款，或补足差价。亿鑫海公司认为，只占交易总额30%的首期款尚且需要监管，100%的购房款全款当然更需要进行监管。因此，房屋未过户至亿鑫海公司名下之前，所有的购房款予以监管是合同的应有之义，也是房管部门明确要求的规定及行业惯例。因此，亿鑫海公司要求监管全额购房款并无改变合同约定，因为并无改变合同约定，交易双方无需另行合意，徐淑华应无条件签署《资金监管协议》，配合办理资金监管手续。原审判决称“亿鑫海公司还称双方已经协商另行变更银行、已变更支付方式等，但并未提供证据证明已经与徐淑华取得合意，徐淑华亦予以否认，因此，本院不予采信”。首先，原审判决所述”亿鑫海公司称双方已经协商……”是对亿鑫海公司原话的误解，亿鑫海公司并未表示与徐淑华就变更银行、变更支付方式已协商一致。其次，如上所述，变更银行、支付方式不等于变更合同，并未改变合同约定，因此无需取得徐淑华合意。三、原审法院不应采信中介公司及证人王XX的证言。1、中介公司法务一审的证言是片面的、被误导的，不应该予以采信。中介公司派其公司法务出庭，该法务在庭上称是亿鑫海公司违约，亿鑫海公司当即予以驳斥，并且询问该法务，有无参与交易、有无向办理业务的工作人员如彭XX了解交易情况，该法务自认并未参与交易，对有无向办理业务工作人员询问的问题避而不答。亿鑫海公司追问，“既然你未参与交易又未询问了解情况的人员，为何敢声称亿鑫海公司违约”，该法务回答称“根据徐淑华提交的证据判断”。由此可以断定，该法务仅仅根据徐淑华选择性提交的对其有利的证据进行判断，其在承办其公司业务时并未进行内部调查、交流，并非根据参与交易的同事的原始的陈述来判断的，该法务的判断是片面的、被误导的。而实际上，中介公司负责房产交易的业务员彭XX在本交易受阻后被公安机关拘留，现关押于罗湖区看守所，该法务除非担任彭XX的辩护人，否则不可能到看守所向彭XX了解核实情况。一审法院未综合考虑中介公司法务证言、陈述的真实性、关联性、可靠性、全面性，简单予以采信，最终导致错误认定事实，做出错误判决。为了查清事实，亿鑫海公司请求，二审法院安排彭亿清出庭作证，以证实资金监管的真实情况。2、王XX与徐淑华具有利害关系，其一审证言不具有证明力。徐淑华提供的证人王XX是徐淑华的朋友，既然能够受徐淑华所托参加庭审，其利益与立场自然是与徐淑华站在一起的，所以原审法院不应采信王XX所述的任何对亿鑫海公司不利的证言。亿鑫海公司认为，本案系因房价过快上涨，从签约时到资金监管时已经涨价十万有余，导致徐淑华心理失衡。亿鑫海公司对此深表理解，毕竟房屋是公民最大宗的财产，房价过快上涨导致卖家财富缩水、买家身家暴涨，导致社会不公平现象急剧加剧。但是，诚实守信、恪守合同是房屋交易的基石，如果因为房价暴涨就随意拒绝履行合同，还借此来没收定金，不但违反合同，更是不道德的行为，甚至是违法行为。亿鑫海公司为维护自身合法利益，向贵院提起上诉。
二审审理过程中，亿鑫海公司补充上诉理由如下：1、合同第四条第一款第二项A约定，首期款支付到监管机构的监管账号，首期款监管的金额以银行批复为准。也就是说无论金额多少，都应到银行监管，亿鑫海公司未拿到银行的批复，根据合同第四条第一款第二项C，亿鑫海公司应该在不能获得贷款之日起5日内足额履行付款义务，实际上一直到3月1日银行工作人员仍表示在想办法批贷款。退一步讲，即使将3月1日视同为获取银行贷款批复的最后日期，按照合同第四条第一款第二项C的约定，扣除3月5日、3月6日两天周末假期，我方于3月7日将全部购房款用于监管仍不违约。2、根据合同第十条，我方履行义务期限超过5个工作日的，对方可解除合同。从3月7日起算，扣除3月12日、3月13日周末假期，对方至3月14日第二天，也就是3月15日起方有权解合同，但对方于3月10日就要求加价20万元，不配合签署资金监管协议，因此对方当时已经构成违约。3、对方提交的彭XX的卡片可以证实业务经理彭XX的身份。4、对方在一审提交的与彭XX的微信通信记录，经我方与彭XX确认情况属实，3月1日12点59分的微信记录证实我方在安排前跟彭XX主张是一次性付款，3月10日13点19分的微信记录证实因为只有中国银行金龙玉凤支行才可以办理对公账户的监管，所以到在该支行办理资金监管。3月10日下午17点54分的微信记录也就是银行下班后的时间，彭XX仍然叫对方“徐姐，你看看大家还是履行合同吧”，证实是对方不愿意履行合同，彭XX催促对方，而3月11日19点24分的微信是对方单方面的陈述，对方只说不做，目的推脱责任，制造不利于我方的证据。5、对方提交的证人证言，该证言虽然没有指出徐淑华要求加价20万元的事实，但是该证言证实徐淑华在3月10日就认为我方已经构成根本违约，不愿意办理资金监管，而我方是希望继续办理，该证人陈述双方仅仅就违约问题没有达成一致就各自离开。当日我方尚未构成根本违约，对方无权解除合同，应该继续履行。
徐淑华辩称，1、合同第四条约定“买方应在2016年3月1日前将首期款支付至监管机构的监账号，里面横线写的以银行贷款为准”，针对这句话，亿鑫海公司的理解纯粹是歪曲事实，恶意理解，没有哪个法律规定，也没有哪个银行的管理办法规定，亿鑫海公司也没有提交相关的证据证明，同时也没有任何交易惯例证明，购房者支付首期款需要以银行的贷款批复为前置条件，因为首期款按照房地产买卖和银行按揭贷款的商业惯例，属于购房者的自有资金，也就是说银行的贷款只会影响到尾款的支付，根本不会影响到首期款的支付。2、亿鑫海公司在一审庭审中自认其2016年3月10日前仍然没有履行合同约定，办理资金监管及提交资料义务，是银行内部贷款审批过长导致的，也就是说在一审庭审中亿鑫海公司根本就没有陈述是因为徐淑华拒签资金监管协议引起的，那为什么在二审就突然变出了是由于徐淑华拒签资金监管协议引起的呢？亿鑫海公司的陈述前后矛盾，更证明其主张不可采信。同时，对符合标准的贷款申请，申请人对贷款结果具有可预见性，无论熟悉房地产买卖的法律人士还是商业人士都清楚，取得银行贷款批复和银行放款，有可能会有时间的滞后。本案的贷款没有取得的原因是亿鑫海公司自己的某些条件不达标，这与徐淑华无关。从2016年1月24日签署涉案《房屋买卖合同》到3月1日，撇开春节期间也足足有30多天，将近一个多月的时间，足够亿鑫海公司去申办银行贷款。而且，亿鑫海公司如果真的不能取得银行贷款，按照合同约定应该通过一次性付清房款的方式，避免违约发生。综上，亿鑫海公司主张徐淑华拒绝签署资金监管协议不能成立。亿鑫海公司上诉状主张变更资金监管银行和资金监管方式无需取得双方合意，依法无据，也无证据支持；3、亿鑫海公司主张原审法院不应采纳中介公司及证人王清云的证言，属强词夺理，于法无据，一审中中介公司以及证人王清云的证人证言，两份证据之间正好形成了一个相互佐证的完整的证据链，证明亿鑫海公司未在3月1日前甚至截至3月10日仍然没有主动联络徐淑华以及监管银行办理首期款的资金监管，这一事实以及证据在一审卷宗里面有清晰的记载。3月1日至3月10日十天的时间内已经肯定超过了5个工作日。在《房屋买卖合同》第四条第二款的C项明确约定“如买方不曾获得上述贷款，则买方应于得知不能获批贷款之日起五个工作日内以其他方式足额履行付款义务”，这一条款的前提是买方不能获批上述贷款即买方已向银行提交了贷款申请，并得到了银行准确的回复不能获批，才会可以在5个工作日内以其他方式履行义务。如亿鑫海公司假设的即便最后的履行日是3月1日，但由于亿鑫海公司从未提交过贷款申请，所以往后延期5个工作日是不存在的，合同明确约定了超过5个工作日逾期未履行义务的，我方可解除合同并要求亿鑫海公司承担违约责任，并且在一审中我方已提供证据证明了在期限届满前后均一直催促亿鑫海公司履行合同义务，尽到了合理的催告义务，而亿鑫海公司未提供任何证据证明我方未配合履行签署资金监管协议。根据“谁主张谁举证”的原则，亿鑫海公司应当承担举证不能的不利后果，我方于2016年3月23日向亿鑫海公司发出解除合同通知，符合双方合同的约定，即通知到达亿鑫海公司之时，合同已解除，亿鑫海公司无权要求我方继续履行合同，故原审的判决符合法律的规定。
美联物业公司辩称，其答辩意见与一审意见一致。
亿鑫海公司向一审法院起诉请求，1、判决徐淑华继续履行《房屋转让合同书》，将位于深圳市罗湖区罗沙路鹏基工业区XX栋XX号房屋（房产证号：20006XXX**）过户登记至亿鑫海公司名下，并将该房屋移交给亿鑫海公司；2、判决徐淑华支付违约金（以107万为基数，按每日万分之五计算，自2016年3月1日起计至判决确定的履行截止日止，暂计至2016年4月7日，为1926元；3、诉讼费、保全费由徐淑华承担。
一审法院审理查明，位于深圳市罗湖区罗沙路鹏基工业区XX栋XX的房产（以下简称涉案房产）权利人为徐淑华，建筑面积：30.45平方米，房产证号：20006XXX**。2016年1月14日，在第三人的居间介绍下，亿鑫海公司与徐淑华签订了一份《房屋转让合同书》，约定徐淑华（卖方）将涉案房产转让给亿鑫海公司（买方），转让成交价为107万元，买方同意在签署本合同当天向卖方支付定金3万元，在签署本合同后3天内（含当日）再向卖方支付定金2万元；除定金以外的楼款由买方以，按揭付款的方式支付，买方须于2016年3月1日前将首期款以银行实际贷款为准支付至监管机构的监管账号，同时于2016年3月1日前向贷款部门提交申请按揭贷款的相关资料；涉案房产产权现状为没有抵押，产权完整；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过5个工作日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金或没收买方已支付的定金；如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过5个工作，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金或双倍返还买方已支付的定金；合同中还约定了一些其他的权利和义务。
另查，合同签订后，亿鑫海公司按约定先后将定金合计5万元支付给了徐淑华，徐淑华出具了收款收据。根据徐淑华提供的短信记录以及亿鑫海公司的一审庭审陈述，亿鑫海公司因最初选择的建设银行无法办理企业资金监管及贷款等事宜，致使亿鑫海公司未能在2016年3月1日前办理资金监管，后亿鑫海公司在双方约定的资金监管期限到期后将资金监管银行变更为中国银行，但双方就资金监管事宜未能达成一致。一审庭审中，交易居间方即第三人陈述称是买家即亿鑫海公司没有按约去办理资金监管手续，徐淑华申请的证人王清云出庭作证亦称亿鑫海公司方的原因造成延迟办理资金监管。
再查，2016年3月16日，亿鑫海公司向徐淑华发送了《律师函》，要求徐淑华继续履行合同。2016年3月23日，徐淑华回函称因亿鑫海公司截至2016年3月22日仍未支付首期购房款，解除与亿鑫海公司签订的《房屋转让合同书》。
一审法院认为，亿鑫海公司与徐淑华签订的《二手房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应严格履行。根据《房屋转让合同书》第4条第2项约定，亿鑫海公司需于2016年3月1日前将首期款（不含定金）支付至监管机构的监管账号，并需于2016年3月1日之前（含当天）向贷款部门提交申请按揭贷款的相关资料，并配合贷款部门办理相关的手续，但亿鑫海公司未能按约将首期款支付至监管机构监管的账户及提交相关的申请，亿鑫海公司的行为已构成违约。亿鑫海公司称变更银行系银行办理审批期限所致，与事实不符，一审法院不予采信。亿鑫海公司还称双方已经协商另行变更银行、已变更支付方式等，但并未提供证据证明与徐淑华达成一致，徐淑华亦予以否认，因此，一审法院也不予采信。因亿鑫海公司未能在约定期限内办理首期款监管，徐淑华已于2016年3月23日向亿鑫海公司发出了解除合同通知，因此亿鑫海公司诉讼请求要求继续履行合同，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回亿鑫海公司的全部诉讼请求。案件受理费7224元、保全费5000元，均由亿鑫海公司负担。
二审查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理过程中，亿鑫海公司称其在3月1日电话告知徐淑华，要延期几天办资金监管，改为一次性监管剩余全部购房款。徐淑华确认亿鑫海公司的电话内容，但表示其当时没有同意。亿鑫海公司确认其3月10日将资金监管银行改为中国银行。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据亿鑫海公司的上诉内容，本案的争议焦点为亿鑫海公司在本案中是否存在违约行为，涉案合同是否能够履行。本院认为，合同约定，亿鑫海公司应在2016年3月1日前向银行申请贷款，徐淑华应予配合。本案中，亿鑫海公司没有提交证据证明其在2016年3月1日前向银行申请贷款或者是由于徐淑华的不配合而没有申请贷款，且至2016年3月10日已经超过合同约定的5个工作日，因此，依照合同约定，亿鑫海公司构成根本违约。一审判决驳回亿鑫海公司要求继续履行的请求并无不当，本院对此予以维持。综上，亿鑫海公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8584元，由深圳亿鑫海实验室设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 明 亮
审判员 路 德 虎
审判员 朱 宽
二〇一六年十二月二十七日
书记员 张东阳（兼）
附本判决所适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。