江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1854号
上诉人（原审被告）：新沂市玉华园房地产开发有限公司,住所地新沂市新安街道大桥西路路北新谷大酒店西华东建筑公司院内北二楼。
法定代表人：王亚东，该公司董事长。
委托代理人：王士端，该公司职员。
委托代理人：袁晓普，江苏铸石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐州君雄国际物业有限公司,住所地新沂市新安街道宏基天城小区院内。
法定代表人：何智雄，该公司董事长。
委托代理人：赵长明，江苏王军律师事务所律师。
上诉人新沂市玉华园房地产开发有限公司（以下简称玉华园公司）与被上诉人徐州君雄国际物业有限公司（以下简称君雄公司）物业服务合同纠纷一案，双方均不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第01669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玉华园公司的委托代理人王士端、袁晓普，被上诉人君雄公司的法定代表人何智雄及其委托代理人赵长明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉华园公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回君雄公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由君雄公司负担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《中央公园前期物业管理服务委托合同书》第七条第二款“纳入物业管理范围的已竣工但未出售或使用，或者因甲方原因未能按时交付给物业买受人的物业，免收其物业公共性服务费用。”是被上诉人提出，经双方多次审核，无异议后，共同签字盖章的，该条款对双方均具有法律约束力。被上诉人辩称“免收其物业公共性服务费用”是笔误，不能成立。同样是该条的第四款，经双方协商盖章后予以删除；且第二款是双方为实现合同目的的主要条款，被上诉人说是笔误，纯属狡辩。2、被上诉人一审提交的所谓“证明”是被上诉人自己伪造的，一审法院据此判决上诉人承担责任，依据不足。“证明”内容前后不一致，第一、二段是证明内容，第三段却是涉及双方利益的重要条款变更。加盖公章时“证明”的内容只有第一、二段，第三段是被上诉人事后添加的。3、“证明”第三段内容讲空置房物业费自2012年2月1日起全部补给君雄公司与事实不符。中央花园项目是2012年3月2日竣工验收，2013年8月3日双方签订《物业查验确认书》，被上诉人正式进场。2012年2月1日被上诉人还没有承接物业，更没有承接空置房物业，没有提供服务，无权收取空置房物业管理服务费，更无权索要滞纳金和公共能耗费。4、“证明”第三段内容与双方合同第七条、第三十八条的内容相冲突，系无效条款。5、一审法院认定上房面积和空置房面积不正确，没有扣除不应该计入空置房的面积，比如人防工程等。
君雄公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分。1、前期物业服务合同第七条确实存在笔误，当时的实际情况是不可能出现免收物业费的情形的，因为被上诉人接管上诉人开发小区物业的时候，上诉人房屋出售率仅在6%左右，如果将空置房物业费全部免收，物业公司根本无法维持正常的物业功能。被上诉人退出物业管理时，上诉人开发的房屋仍然有60%房屋没有卖出。这个情况下不可能免除全部空置房的物业费。2、合同虽然约定补充协议与原合同出现矛盾以原合同为准，但是上诉人自己的行为已经改变了自己在合同中的约定。上诉人代理人王士端亲自给写的上房物业费补助2毛钱一平方，已实际履行。3、“证明”是上诉人公司盖过公章的，因为被上诉人物业公司退出小区物业管理，所以上诉人就不想支付物业费。4、空置房物业费收取是按照可出售的面积未出售应当交，这些面积上诉人在房管局有备案。5、上诉人在上诉状中说物业公司没有空置房钥匙，没有提供管理，这是理解错误。因为物业公司管理的是小区的公共部分，并不是上诉人所述的钥匙控制的区域，恰恰是钥匙和锁以外的区域，需要交付钥匙的区域不是被上诉人管理范围。因此空置房物业费上诉人应当缴纳。上诉人说被上诉人没有进行实际的物业管理，没有任何根据。物业公司进驻之后是有程序的，开发公司选定物业之后要到房管局备案的，房屋交给业主的时候要有物业公司参与，且业主要知道该小区是什么物业公司管理，业主也要持开发商出具的证明到物业公司办理上房手续，一审庭审中被上诉人提供了上诉人出具给业主的上房证明，说明这个房屋是上诉人出具的证明之后要求业主到被上诉人处办理上房手续，从这个时候被上诉人已经参与了小区物业管理，且也已经实际管理了，上诉人说被上诉人没有提供服务是不能成立的。综上所述，请求驳回上诉人上诉请求。
君雄公司向一审法院起诉请求：2010年5月18日，君雄公司与玉华园公司签订《中央公园前期物业管理服务委托合同书》，合同约定玉华园公司将其开发的中央公园小区建筑面积7万多平方米的高层住宅、商业店铺的物业委托给君雄公司管理、服务，合同期限至业主大会授权委员会与乙方或其他物业管理企业签订物业服务合同生效时止。因打字时出现笔误，将合同第七条第二款“纳入物业管理范围的已竣工但未出售或使用，或者因甲方原因未能按时交付给物业买受人的物业，免收其两个月的物业公共性服务费用”误写为“纳入物业管理范围的已竣工但未出售或使用，或者因甲方原因未能按时交付给物业买受人的物业，免收其物业公共性服务费用”。合同签订后，君雄公司发现该处笔误即找玉华园公司协商，要求修改合同。玉华园公司口头答应，并于2013年6月6日给君雄公司出具一份《证明》，将该款作废，承诺按国务院、江苏省《物业管理条例》执行，自2011年2月1日起的空置房物业费全额补给君雄公司。后君雄公司多次要求玉华园公司支付物业费等费用未果。2014年1月9日，君雄公司接到中央公园小区业主委员会通知，要求君雄公司退出小区，与新聘任的物业公司办理交接手续。2014年1月13日，君雄公司办完交接手续。随后君雄公司要求玉华园公司支付尚欠的物业费，玉华园公司仍然拒付。为此，起诉要求判令玉华园公司支付空置房物业费1435506.298元及滞纳金和空置房物业管理公共能耗费，合计2185913.5元。
一审法院认定事实：君雄公司原企业名称为徐州虹景物业管理有限公司，2011年1月28日，经工商部门批准变更为现名称。
2011年5月18日，君雄公司与玉华园公司签订《新沂市中央公园前期物业管理委托合同》，合同约定高层住宅的物业公共性服务费用为1元/月/平方米，公共部位照明电费为100元/户/年；关于服务费用，合同第七条第二款载明“纳入物业管理范围的已竣工但未出售或使用，或者因甲方原因未能按时交付给物业买受人的物业，免收其物业公共性服务费用”；关于违约责任方面，合同约定未能按时足额缴纳物业服务费用的，按应缴费每日千分之三的标准支付滞纳金，同时约定君雄公司擅自提高费用标准，已经收取的，应予返还；合同第三十八条约定“本合同未尽事宜，双方可另行以书面形式签订补充协议，补充协议与本合同存在冲突的，以本合同为准”；合同并对双方其他的权利义务做了详细约定。
2011年12月3日，王士端向君雄公司出具一份《关于中央公园物业费的处理意见》，内容主要为业主上房时交物业费每月每平方米1元，玉华园公司补给君雄公司每月每平米0.2元，每月结算一次。落款处注明为“玉华园开发公司王士端”。嗣后，玉华园公司亦向君雄公司支付了该部分费用。
2011年12月3日，玉华园公司开始开具业主的上房证明书，业主随后陆续上房，君雄公司开始对中央公园小区提供物业服务。
2013年6月6日，玉华园公司向君雄公司出具一份证明，内容为“兹证明我公司开发的中央公园小区是由徐州君雄国际物业有限公司实施物业管理服务。中央公园项目有高层2幢、公寓1幢，总建筑面积70680平方米，其中商业6117平方米、高层住宅64563平方米，自2011年12月1日开始上房。空置房物业费我公司执行国务院、江苏省《物业管理条例》和地方法律法规及相应文件规定，自2012年2月1日起全额补给徐州君雄国际物业有限公司。原前期物业管理服务协议第三章第七条第二款作废。特此证明”。
2013年8月3日，君雄公司与玉华园公司签订了《物业承接查验协议》，协议载明双方已于2012年8月6日对物业共用部分、设施设备进行了查验并移交了物业资料。
2014年1月9日，中央公园小区业主委员会向君雄公司发出通知，称已选任新的物业服务公司并签订了物业管理委托合同，要求君雄公司十日内办理移交手续，并于十五日内撤出小区。后君雄公司于2014年1月13日办理移交手续后撤出中央公园小区。
中央公园小区的建筑总面积为71478.72平方米，其中物业用房、工具间的建筑面积分别为206.06平方米、57.01平方米，纳入物业管理服务范围的实际建筑总面积为71215.03平方米。
2011年12月至2012年1月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为4447.23平方米，空置面积为66767.8平方米；2012年2月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为2391.26平方米，空置面积为64376.54平方米；2012年3月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1927.56平方米，空置面积为62448.95平方米；2012年4月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1812.33平方米，空置面积为60636.62平方米；2012年5月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1735.47平方米，空置面积为58901.15平方米；2012年6月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为799.53平方米，空置面积为58101.62平方米；2012年7月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1172.03平方米，空置面积为56929.59平方米；2012年8月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1189.69平方米，空置面积为55739.9平方米；2012年9月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1782.19平方米，空置面积为53957.71平方米；2012年10月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1138.13平方米，空置面积为52819.58平方米；2012年11月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为845.77平方米，空置面积为51973.81平方米；2012年12月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为713.01平方米，空置面积为51260.8平方米；2013年1月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为687.55平方米，空置面积为50573.25平方米；2013年2月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为634.04平方米，空置面积为49939.21平方米；2013年3月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1194.8平方米，空置面积为48744.41平方米；2013年4月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为691.8平方米，空置面积为48052.61平方米；2013年5月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1101.53平方米，空置面积为46951.08平方米；2013年6月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为189.79平方米，空置面积为46761.29平方米；2013年7月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为281.59平方米，空置面积为46479.7平方米；2013年8月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为654.29平方米，空置面积为45825.41平方米；2013年9月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为627平方米，空置面积为45198.41平方米；2013年10月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为1151.62平方米，空置面积为44046.79平方米；2013年11月期间中央公园小区上房业主的房屋建筑总面积为660.95平方米，空置面积为43385.84平方米；此后至2014年1月13日未有业主上房。
玉华园公司于2012年4月30日支付了部分公共部位照明费用共计14967元。
一审法院认为，君雄公司与玉华园公司签订的《中央公园前期物业管理服务委托合同书》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效。
玉华园公司出具《证明》承诺自2012年2月1日起全额补给君雄公司空置房物业费，并确认原前期物业管理服务协议第三章第七条第二款作废，玉华园公司虽主张该《证明》系君雄公司伪造，并提供印章使用记录及经办人员出庭作证，但印章使用记录系玉华园公司单方制作，君雄公司不予认可，也无法反映盖章材料的具体内容；经办人员系玉华园公司工作人员，与玉华园公司存在利害关系，其证言内容也无其他证据佐证，故对于玉华园公司的该项辩称意见不予采信。
关于王士端出具的《关于中央公园物业费的处理意见》，玉华园公司辩称王士端未有取得玉华园公司授权及法定代表人的批准，系受胁迫所作，不具有合法性，王士端系玉华园公司工作人员，之前亦曾与君雄公司有过业务联系，应视为职务行为，玉华园公司之后也按照该处理意见履行了义务，应系对该处理意见的认可，故对于玉华园公司的该项辩称意见不予采信。
虽然双方在《中央公园前期物业管理服务委托合同书》中约定“本合同未尽事宜，双方可另行以书面形式签订补充协议，补充协议与本合同存在冲突的，以本合同为准”，但玉华园公司就物业费的收费标准向君雄公司出具处理意见并实际履行，应视为双方协商一致，对合同内容进行了变更。玉华园公司要求按原合同内容履行义务无依据。同理，玉华园公司向君雄公司出具空置房物业费的支付问题向君雄公司出具证明，也应视为对合同内容的变更。玉华园公司应依约履行义务，按1.2元/月/平方米的标准向君雄公司支付自2012年2月1日起至君雄公司撤出小区期间的空置房物业费。根据空置房的建筑面积情况，玉华园公司共应支付君雄公司空置房物业费1435506元。
关于君雄公司主张的滞纳金，双方在合同中并未约定空置房物业费的交纳时间、方式，在玉华园公司出具的《证明》中也只是确定了空置房物业费的起算时间，君雄公司也未提供证据证明其确曾向玉华园公司催交及催交时间，故对君雄公司的该项请求不予支持。关于君雄公司主张的空置房物业管理公共能耗费，由于双方并未对该部分费用的收取、计算标准等作出明确约定，故对于君雄公司的该项请求不予支持。
玉华园公司为君雄公司垫付的公共部位照明费用应予扣除，故玉华园公司还应支付君雄公司1420539元（1435506元-14967元）。关于玉华园公司主张的借款，因与本案非同一法律关系，可另行主张权利。
综上，遂判决：一、新沂市玉华园房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向徐州君雄国际物业有限公司支付空置房物业费、滞纳金等合计1420539元。二、驳回徐州君雄国际物业有限公司的其他诉讼请求。
二审期间，玉华园公司向法庭提交如下证据：1、2016年5月10日中央公园部分业主共同出具的证明及证人魏某出庭作证，证明2011年12月3日王士端写的“关于中央公园物业费的处理意见”，是被上诉人胁迫的，不是上诉人真实意思表示，是无效的。2、中央公园业主委员会和新沂市明信物业管理有限公司签订的物业管理委托合同。该合同约定“纳入物业管理范围的未出售或使用，或者因甲方原因未能按时交付给物业买售人的物业，免收其物业公共性服务费用。”该条是很多物业服务公司为了承揽到物业项目，普遍采取的优惠条件，并非被上诉人在起诉状中所称笔误。3、被上诉人在金桥国际小区和宏基天城小区只收物业费，不为业主服务，业主在钟吾网上发帖的截图共18张。证明被上诉人在新沂市金桥国际小区和宏基天城小区只收物业费不提供物业服务，业主怨声载道；印证其在上诉人的中央公园小区只收钱不服务都是真实的。4、被上诉人与宏基天城的业主发生冲突的视频一份和照片7张。证明被上诉人对待业主采取违法暴力手段，为达成目的可以不择手段，其伪造2013年6月6日《证明》来讹诈上诉人，就不难理解了。被上诉人发表质证意见：1、上诉人举证证据1不是新证据，不符合法律规定形式，证人不出庭，没有证明效力，且该证据和本案争议关联不大。证人魏某证言虚假，证人和上诉人的实际负责人有利害关系，且证人的家属陈静是上诉人公司销售主管。我方没有胁迫上诉人。2、证据2不是新证据，与本案无关。3、证据3和4与本案无关联性，关于金桥国际小区，是因为开发商水管质量不合格导致很多水管爆裂，业主闹到新沂市政府，与物业公司无关。宏基天城的截图照片，是因为电梯质量问题造成的，与物业公司没有关联性。截图上可能是个别业主因为自身利益受到侵害所发生的纠纷，与物业公司没有关系。上诉人所说的情况，如果有物业管理部门最终出具的处理意见，才能认定物业公司管理不好或不合格，个别人在网上发帖只能代表某个人的观点。
上诉人申请司法鉴定，要求对被上诉人举证的“证明”中第3段内容与第1、2段内容是不是在同一时间一次性打印形成进行鉴定，因双方均无法提供需要鉴定材料的原件，司法鉴定程序被终结。本院向被上诉人发出限期举证通知书，要求被上诉人提供该证明的原件，被上诉人未能在时限内提交。被上诉人提交以下证据，证明目的是“证明”原件不能找到有客观原因：1、新沂市佳乐物业有限公司出具的证明，证明2015年12月，被上诉人公司从原来的办公大楼3楼搬走，办公室被佳乐公司接管使用。在公司搬迁过程中，有可能因为搬迁人员的疏忽，造成《证明》不知放在什么地方或者丢失。2、新沂市公安局监察大队调取证据清单复印件1份，证明2016年3月10日，因为被上诉人管理的金桥物业小区账目涉嫌刑事案件问题，被上诉人公司的22册账册和凭证19册被公安局调取使用，在调取账册及凭证过程中，有可能《证明》被放在里面或者丢失。3、新沂市房管局主管物业的副局长孙浩以及主管物业的科长陈照的情况说明，证明上诉人出具“证明”以后，上诉人欠被上诉人空置房物业费纠纷经过有关部门调解，上诉人支付了被上诉人总共72570元的空置房物业费，证明中所写的内容都真实的。上诉人发表质证意见：对被上诉人举证证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均持有异议。在二审开庭时，被上诉人的法定代表人亲自到庭，并且向法庭陈述了《证明》的原件在家里没带来，法庭限其七日内将原件提交法庭，其当时满口答应。现又以各种理由说这个证明找不到了，显然是因为心虚，不敢拿出来。佳乐公司的证明和经侦大队的调取证据清单，不能必然的推定就是因为被上诉人办公室搬迁和公安机关调取其会计账册导致丢失。签名为孙浩和陈照的情况说明，内容不真实，从证据形式上看属于证人证言，证人应当出庭。2013年12月30日发票上显示的物业费72570元，并不是空置房的物业费，该款是业主帮我们卖房子我们给业主免物业费后，替业主缴纳的物业费。
本院二审另查明，中央公园空置房屋的钥匙由上诉人玉华园公司持有。
本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付空置房物业费，如应当支付，数额如何确定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于上诉人应否向被上诉人支付空置房物业费的问题。君雄公司要求玉华园公司支付空置房物业费缺乏合同基础。君雄公司与玉华园公司签订的《新沂市中央公园前期物业管理委托合同》第七条约定：“业主应于房屋交付（发钥匙）之日向乙方（即君雄公司）交纳物业公共性服务费用。为全面启动小区的物业管理，在物业交付时，甲方（即玉华园公司）应配合乙方促成业主一次性交清壹年的物业公共性服务费，之后按年预交物业公共性服务费。纳入物业管理范围的已竣工但未出售或使用，或者因甲方原因未能按时交付给物业买受人的物业，免收其物业公共性服务费用。”第三十八条约定“本合同未尽事宜，双方可另行以书面形式签订补充协议，补充协议与本合同存在冲突的，以本合同为准。”根据以上条款，上诉人无须向被上诉人支付空置房物业费，且双方不得事后协议变更该约定。
关于君雄公司举证的加盖玉华园公司公章、涉及支付空置房物业费的“证明”的效力问题。首先，玉华园公司在一、二审中对“证明”的真实性均提出异议，并于二审中书面要求对“证明”内容是不是在同一时间一次性打印形成进行司法鉴定。本院限期要求君雄公司提交原件，君雄公司拒不提交原件，导致鉴定程序终止。其次，从“证明”的复印件看，仅加盖玉华园公司的公章，并无玉华园公司的负责人或经办人的签名。“证明”涉及到是否支付空置房物业费的内容属于双方合同内容的重大事项变更，但被上诉人举证不出双方针对该“证明”进行协商的过程。第三，从“证明”的具体内容分析。“证明”第三段内容为：“空置房物业费我公司执行国务院、江苏省《物业管理条例》和地方法律法规及相应文件规定，自2012年2月1日起全额补给徐州君雄国际物业有限公司。原前期物业管理服务协议第三章第七条第二款作废。”《物业管理条例》第四十二条第二款规定：“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。”依照《物业管理条例》该条规定，空置房屋如需缴纳物业服务费用，亦应当自竣工验收之日开始交纳。中央花园单位工程竣工验收证明书载明验收日期为2012年3月2日，“证明”载明自2012年2月1日起补给空置房物业费。君雄公司对2012年2月1日起算的时间点不能做出合理解释。该时间点与君雄公司与玉华园公司对物业共用部位、共用设施设备查验并交付的时间点亦不相符。双方签订的《新沂市中央公园前期物业管理委托合同》第十二条对物业查验时间有明确约定，并将签订物业查验确认书作为界定各自在开发建设和物业管理方面承担责任的依据，也是乙方正式进场，承接物业的标志。而君雄公司与玉华园公司签订的《物业承接查验协议》载明，双方对物业共用部位、共用设施设备查验并交付的时间是2012年8月6日。另外，根据二审查明的事实，中央公园空置房屋的钥匙由上诉人持有，被上诉人没有实际接管空置房屋。综上，被上诉人举证的“证明”内容与法律法规的规定不符，与双方签订的合同关键条款冲突，缺乏双方协商等相关证据佐证，且被上诉人二审中拒不提供原件，不能作为有效证据使用。
综上，上诉人新沂市玉华园房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第01669号民事判决。
二、驳回徐州君雄国际物业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费24287元，二审案件受理费24287元，合计48574元，由徐州君雄国际物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 王晓刚
二〇一六年十二月八日
书 记 员 侯梦池