四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川09刑终126号
原公诉机关四川省大英县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田钦，女，l971年2月28日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，遂宁市伟林市场管理有限公司法定代表人，户籍所在地遂宁市船山区。因涉嫌犯合同诈骗，2O16年8月30日被刑事拘留，2016年9月30日被大英县公安局取保候审，经大英县人民检察院批准，2O17年4月12日由大英县公安局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人武晓光,北京德恒（成都)律师事务所律师。
四川省大英县人民法院审理四川省大英县人民检察院指控原审被告人田钦犯合同诈骗罪一案，于2017年8月15日作出（2017）川0923刑初92号刑事判决。原审被告人田钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员张某1出庭履行职务。上诉人（原审被告人）田钦及其辩护人武晓光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，20l2年6、7月份，被告人田钦通过唐某获知大英县人民政府将对大英县士博客运站旁的服装服饰及小商品产业项目进行招商引资，且该处土地价格约33万元／亩。随后，田钦、唐某与大英县招商局、大英县商务局就该项目投资事宜进行洽谈。2Ol2年8月16日，被告人田钦以其注册的遂宁市伟林市场管理有限公司（2011年2月25日成立，注册资本60万元）的名义向大英县招商局缴纳履约保证金人民币5O万元。同年8月28日，田钦代表遂宁市伟林市场管理有限公司与大英县人民政府签订《四川大英服装服饰及小商品产业项目投资框架协议》【以下简称《项目投资框架协议》】，协议约定:“由遂宁市伟林市场管理有限公司投资人民币5亿元,分两期在大英县士博客运站旁14亩(以实测为准)的土地新建四川大英服装服饰及小商品产业项目，项目涉及优惠扶持政策由甲方另行制定。…协议签订后，乙方应积极开展项目前期工作，在本项目招拍挂之前，甲方不得利用该项目地对外招商”。《项目投资框架协议》签订后，因田钦及其所属遂宁市伟林市场管理有限公司并无投资该项目的经济实力，便与其丈夫杨某1(另案处理)找到四川阳之森农业开发有限公司董事长罗某1(另案处理)、总经理张某2(另案处理)、股东李某1(另案处理)商议共同投资开发该项目，在商议过程中被告人田钦告知了该土地实际执行价为人民币33万元／亩，经几人共同商议，并相继到大英县士博客运站旁现场查勘该宗土地的地理位置，罗某1、张某2、李某1认为该宗土地价格便宜，投资预期效益可观，便同意与田钦共同投资开发。期间，因罗某1、张某2、李某1资金短缺，无经济实力投资该项目，便与田钦、杨某1商量，通过将该项目转让他人来获取利益。后张某2将该项目情况介绍给谢某1，谢某1通过查看该项目地理位置，便同意接手该项目的投资建设，并约定由谢某1先行向其缴纳项目转让定金。2O12年10月4日、10月l8日谢某1通过其妻刘某2银行账户向四川阳之森农业开发公司转款人民币300万元定金。2012年11月14日，张某2代表遂宁市伟林市场管理有限公司与谢某1的儿子谢某2签订了《项目转让协议》，将该项目以人民币188O万元的价格整体转让给谢某2，并隐瞒了该宗土地实际执行价为33万元／亩的事实。后，谢某2又于2Ol2年11月16日、11月27日分两次通过其母刘某2的账户向遂宁市伟林市场管理有限公司转账人民币200万元。罗某1、张某2、李某1为控制遂宁市伟林市场管理有限公司，便与田钦商量将该公司的股权以70％、2O％的股份分别转让给张某2和李某1，并于2012年11月27日进行了股权变更登记，以便按照之前商定的按照持股比例分配利润。被告人田钦与罗某1、张某2、李某1故意隐瞒其公司实际状况、自身经济能力及已经将项目私下转让的事实，继续与大英县招商局、大英县商务局洽谈项目投资事宜。2O13年1月24日，被告人田钦代表遂宁市伟林市场管理有限公司与大英县人民政府签订《服装批发城综合项目投资协议书》【以下简称《项目投资协议书》】，协议约定：“由遂宁市伟林市场管理有限公司投资人民币约3亿元，在大英县士博客运站旁建设遂宁乃至川渝两地有较大影响力的服装批发、大型商贸、商务会所、写字办公、商务酒店、餐饮娱乐等现代服务业于一体的服装批发城(但不得进行商业住宅开发)；并约定该项目土地由县国土资源局带项目规划设计条件，按招拍挂程序出让，甲方同意实际执行价为33万元／亩，成交价与实际执行价的差额部分奖励给该公司用于基础设施建设；合同签订后30个工作日内，乙方须按相关法律法规在大英县注册成立资本1000万元以上公司，负责项目建设、经营、招商、管理，并承担本协议约定的全部法律责任；乙方须向大英县政府缴纳保证金300万元”。2O13年1月30日，谢某1之妻刘某2向遂宁市伟林市场管理有限公司转账人民币2OO万元，罗某1前妻罗某2向遂宁市伟林市场管理有限公司转账人民币50万元,后该公司将刘某2转账支付的人民币200万元、罗某2转账支付的人民币5O万元再次转付大英县招商局用于缴纳该项目履约保证金。20l3年2月4日，罗某2通过转账方式向遂宁市伟林市场管理有限公司支付人民币15万元，后该公司将罗某2转账支付的人民币15万元再次转付大英县招商局用于缴纳项目设计费。按照《项目投资协议书》约定，由遂宁市伟林市场管理有限公司在大英县注册登记成立新的公司，田钦等人便要求谢某2在大英县注册登记成立新的公司。2O13年2月27日，大英县工商局预先核准谢某2注册成立公司名称为大英玉衡市场管理有限公司。按照大英县国土资源局建设用地使用权挂牌出让公告要求，田钦等人应向大英县国土资源局缴纳土地竞拍保证金，田钦等人便要求谢某2通过转账方式向李某1转账支付人民币280万元。2013年3月7日，谢某2通过转账方式向李某1转账280万元，李某1遂将该笔资金转账支付给遂宁市伟林市场有限公司，后田钦等人又将该笔款项转账支付给大英县土地矿产交易所，用于缴纳竞拍土地保证金。2013年3月12日，田钦、张某2、李某1为将土地证办在大英玉衡市场管理有限公司名下，以遂宁市伟林市场管理有限公司的名义出具公司声明，载明：“我公司于2013年4月7日以遂宁伟林市场管理有限公司在大英县国土资源局挂牌竟得土地壹宗，面积15.0488亩，签订出让合同时，以大英玉衡市场管理公司签订”。2013年3月27日，大英县人民政府为确保项目的建设与遂宁市伟林市场管理有限公司签订《项目投资补充协议书》，该协议约定：“…甲方在乙方缴清土地款15日，将执行价的差额全部奖励给乙方，支持乙方用于基础设施建设。乙方必须加快项目建设工作，于2013年6月正式开工建设”。2O13年4月7日，遂宁市伟林市场管理有限公司通过招拍挂的方式，竞拍取得该项目的l5.0448亩土地使用权。2013年4月18日，由谢某2代表大英县玉衡市场管理有限公司与大英县国土资源局签订国有土地出让合同。2013年4月19日，由谢某2出资注册登记的与遂宁市伟林市场管理有限公司无任何关系的大英玉衡市场管理有限公司成立。2013年4月23日，按照田钦、张某2、李某1与谢某2、谢某1之间的约定，由四川湘函房地产开发有限公司（实际控股人罗某1）、罗某1、四川泺礼宏企业管理服务有限公司(实际控股人罗某1)、四川阳之森农业开发有限公司（实际控股人罗某1）、李某1转帐支付遂宁市伟林市场管理有限公司共计人民币300万元；谢某2、大英玉衡市场管理有限公司转帐支付遂宁市伟林市场管理有限公司共计人民币1292万元。2013年4月24日遂宁市伟林市场管理有限公司向大英县土地储备供应中心缴纳土地款共计人民币1542万元，2013年4月25日大英县土地储备中心退还遂宁市伟林市场管理有限公司的土地保证金人民币11.652万元。根据遂宁市伟林市场管理有限公司的申请，大英县财政局按照《项目投资协议书》约定，于2013年5月14日将人民币1310万元以服装批发城综合项目现状供地进行基础设施建设工程补助款的名义拨付给了遂宁市伟林市场管理有限公司，同月15日、20日、22日、28日田钦分别将该笔资金采取卡取、转账的方式从遂宁市伟林市场管理有限公司账户转入其夫杨某1、其子杨某2及赵某、李某2、丁某、杨某4、徐某、雷某个人帐户，据为己有。2013年7月17日、7月26日，田钦通过遂宁市伟林市场管理有限公司向罗某1银行帐户分两次转帐支付人民币共计500万元。田钦等人将奖励资金处置后，仍然隐瞒已将项目转让、大英玉衡市场管理有限公司与遂宁市伟林市场管理有限公司的真实关系的事实，于2013年10月28日，仍与大英县政府签订《服装批发城综合项目投资协议书》的补充协议，约定：“乙方在大英县新注册的公司大英玉衡市场管理有限公司，承继乙方在协议中约定的权利和义务，乙方对项目投资协议承担连带责任。土地挂牌成交价与实际的差额部分1310万元只能用于基础设施建设…”。截止案发，田钦等人仍未将该笔资金用于项目基础设施建设。2016年9月16日大英县政府去函解除协议，要求遂宁市伟林市场管理有限公司、大英玉衡市场管理有限公司返还奖励资金1310万元，田钦等人拒不返还。
上述事实，有经原庭审质证、认证的发破案经过、受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保侯审决定书、逮捕证、户籍信息、到案经过、大英县商务局报案材料、《项目投资框架协议》、《项目投资协议书》、《项目投资补充协议》、《国有建设用地使用权出让合同》、《项目转让协议》、《补充条款》、电汇凭证及支付审批表、大英县国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书、公司声明、土地登记申请书、四川省政府非税收入通用票据、企业名称预先核准通知书、玉衡公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、伟林公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、不动产权属转移税款缴纳讫通知单、大英县国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告、大英县人民政府关于挂牌出让蓬莱镇罗桂路国有建设用地使用权方案的批复、大英县小商品交易市场招商优惠政策讨论稿、伟林公司工商登记资料、玉衡公司的工商注册资料、四川阳之森农业开发有限公司工商登记资料、大英县公安局依法向中国工商银行调取本案13个涉案账户信息、调取杨某2银行交易记录、调取大英县土地储备中心2013年4月24日至2013年5月14日商业银行交易明细、大英县城市建设投资发展有限公司2013年4月24日至2013年5月15日的商业银行交易明细、大英县小商品城规划设计方案及相关资料，《大英县规划委员会第五十八次全体会议纪要》、大国土资【2013】20号，大英县国土资源局关于挂牌出让蓬莱镇罗桂路国有建设用地使用权方案的请示、大府地【2013】5号，大英县人民政府关于挂牌出让蓬莱镇罗某3路国有建设用地使用权方案的批复、调取《中共大英县委会议纪要第8期》关于火车站片区火井服务区和文化产业园区城市综合体规划和招商引资工作专题会议纪要、《中共大英县委会议纪要第9期》关于研究招商引资政策和项目工作的会议纪要、《中共大英县委会议纪要第36期》关于大英县小商品城及物流园区规划等项目专题会议纪要、调取2013年5月13日转拨大英县城市建设投资有限公司1310万元的相关凭证，记账凭证即财政资金支付凭证、四川鑫杨市场管理有限公司、田钦、杨某1银行账户交易记录、田钦、罗某1、杨某1银行交易记录、罗某1、陈武、吴泽建、秦海鸥、丁世富银行账户信息、大英县招商局银行交易记录、李刚提交大英项目结算记录、大公（经）调证字【2016】197号调取证据通知书及银行资料、大公（经）调证字【2016】205号调取证据通知书及银行资料、大公（经）调证字【2016】204号调取证据通知书及银行资料、大公（经）调证字【2016】206号调取证据通知书及银行资料、大公（经）调证字【2016】208号调取证据通知书及银行资料、大公（经）调证字【2016】209号调取证据通知书及银行资料、经公安机关调取伟林公司与其相关联公司的银行交易记录、经公安机关调取伟林公司与其相关联公司及个人的银行交易记录、伟林公司涉嫌合同诈骗案签约时间先后顺序表、资金流向图、大英县人民政府关于解除服装批发城综合项目有关协议、合同函、伟林公司在11月份给政府、商务局的回复、股东会议决定、大英县人民政府关于公布城区及乡镇基准地价调整成果的批复、大英县国土资源局关于挂牌出让蓬莱镇罗某3路国有建设用地使用权方案的请示及附件；发文稿件、国有建设用地使用权挂牌文件、调取唐某银行交易记录、由田钦向大英县公安局提交的唐某向其借款的借条及唐某向其还款50万元的转账凭条、关于成都宇晶建材有限公司兴建石英石装饰材料生产线等9个项目有关问题的会议纪要、股权合作协议书、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、国有土地使用权出让收支管理办法、调取大英县城市投资管理有限公司申请拨款1310万元的相关资料等证据；证人王某1、王某2、谭某1、岳某、刘某1、向某、曾某、张某3、唐某、浦某、代某、梁某、邓某、谭某2、朱某、谢某1、谢某2、刘某2、罗某1、杨某1、杨某2、张某2、李某1等证言；被告人田钦的供述与辩解；现场勘查示意图、现场照片等证据证实。
原审判决认为，被告人田钦以非法占有为目的，明知自己无履行合同的经济能力，而与大英县政府签订意向性合同，在签订正式协议前隐瞒项目建设有优惠扶持政策的事实真相，将项目整体转让给他人。与大英县政府签订正式协议时故意隐瞒项目已经转让，仍然与大英县政府签订合同。在履行合同过程中，被告人明知自己不是合同实际履行人，而隐瞒事实真相，还是以伟林公司的名义履行相关合同义务，呈现合同是伟林公司在履行的表象，使大英县政府产生其在履行合同的认知，继而将大英县政府所有的项目建设奖励资金1310万元拨付至被告人所成立的公司，后被告人田钦并无将该项目建设奖励资金用于合同约定的项目建设的实际履行合同行为，而将1310万元占为己有私分，并且拒不偿还。被告人田钦主观上有非法占有的目的，客观上有隐瞒事实真相，不实际履行合同的行为，骗取奖励资金1310万元，数额特别巨大，其行为构成了合同诈骗罪。据此，判决：一、被告人田钦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。二、对被告人田钦合同诈骗犯罪所得1310万元,依法予以追缴，发还大英县人民政府。
原审被告人田钦及其辩护人上诉、辩护提出，田钦的行为不构成合同诈骗罪，应属民事纠纷，请求宣告无罪。
四川省遂宁市人民检察院认为，本案事实清楚，证据充分。建议法院查清事实后依法判决。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）田钦以非法占有为目的,明知自己无履行合同的实际能力，与大英县政府签订项目投资合同，骗取大英县政府项目建设奖励资金1310万元占为己有，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。田钦及其辩护人提出田钦的行为不构成合同诈骗罪，应属民事纠纷的上诉、辩护意见。审理查明，田钦作为其所在公司的法定代表人虽然与大英县人民政府签订民事合同，但其签订合同后无实际履行合同行为且隐瞒真相将该合同项目转让给他人，故意造成其为实际履行人的假象，并将大英县人民政府按照合同约定转入其所在公司的项目建设奖励资金1310万元不用于合同约定事项，后经大英县人民政府以签订补充协议的方式强调按合同约定专款专用，但其仍然占为己有并进行私分，且拒不偿还。田钦具有非法占有为目的的犯罪故意，客观上不具备履行合同的实际能力，以签订民事合同为名达到非法占有的目的、使合同相对方大英县人民政府对其履约能力、履约表现产生错误认识，而非法占有项目奖励资金1310万元并进行私分，事后拒不返还，其行为符合合同诈骗罪的主客观表现及犯罪构成要件。该上诉、辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。四川省遂宁市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李飞鸿
审判员 郑继兵
审判员 席晓英
二〇一七年十月三十日
书记员 苏明强