四川省中江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0623刑初378号
公诉机关中江县人民检察院。
被告人吴某甲。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月21日、2017年10月16日被中江县公安局、本院取保候审。
辩护人邓炬东，四川智派律师事务所律师。
中江县人民检察院以江检诉刑诉[2017]338号起诉书指控被告人吴某甲犯销售伪劣产品罪，于2017年10月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中江县人民检察院指派检察员谭辉出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人邓炬东均到庭参加了诉讼现已审理终结。
中江县人民检察院起诉指控，
2016年10月中旬，被告人吴某甲伙同一名绰号为“小白脸”的男子，共谋贩卖假烟，由“小白脸”联系货源并负责销售，吴某甲负责将假烟藏匿于中江县农村。被告人吴某甲通过拨打“小白脸”提供的电话号码，在河南省购买假烟运送至中江，将假烟藏匿于中江县辑庆镇文堂村3组吴某乙家及自己家中。“小白脸”在成都租用廖某某的面包车（车牌为川AJ24**）到中江县辑庆镇高板桥附近，再由吴某丙驾驶廖某某的面包车到吴某乙家，将假烟装上车后驶回高板桥，最后由廖某某驾车将假烟运往成都，交给“小白脸”销售。2016年11月18日上午11时许，吴某丙驾驶廖某某的面包车，装上假烟后驶回中江县辑庆镇高板桥，正准备将面包车及车上的假烟交给廖某某时，被中江县公安局及烟草专卖局的执法人员查获。在廖某某的面包车上查获香烟1500条，分别是：云烟（紫）牌香烟1150条，“牡丹”（软）牌香烟350条；在吴某乙家中查获香烟6425条，分别是：云烟（紫）牌香烟4665条，“牡丹”（软）牌香烟1735条，利群（新版）牌香烟25条；在吴某甲的家中查获香烟456条，分别是：中华（软）牌香烟102条，娇子（软金天骄）牌香烟257条，黄鹤楼（硬1916）牌香烟20条，黄鹤楼（软1916）牌香烟17条，黄鹤楼（软蓝）牌香烟45条，白塔山（硬经典100）牌香烟2条，南京（九五）牌香烟3条，玉溪（硬）牌香烟5条，云烟（软珍品）牌香烟5条。经抽样送检，所查获的各类香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据《四川省2016年下半年在销卷烟价格目录》核算，在被告人吴某甲处查获的各类卷烟的价值为99525.12元。为支持公诉，公诉机关提供了相应证据材料予以证明，认为被告人吴某甲违反产品质量管理法规，生产假冒伪劣产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人吴某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人吴某甲对指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪，没有提出辩护意见。其辩护人认为，被告人犯罪未遂，有自首行为，认罪、悔罪请求从轻处罚。
经审理查明：
2016年10月中旬，被告人吴某甲伙同一名绰号为“小白脸”的男子，共谋贩卖假烟，由“小白脸”联系货源并负责销售，吴某甲负责将假烟藏匿于中江县农村。被告人吴某甲通过拨打“小白脸”提供的电话号码，在河南省购买假烟运送至中江，将假烟藏匿于中江县辑庆镇文堂村3组吴某乙家及自己家中。“小白脸”在成都租用廖某某的面包车（车牌为川AJ24**）到中江县辑庆镇高板桥附近，再由吴某丙驾驶廖某某的面包车到吴某乙家，将假烟装上车后驶回高板桥，最后由廖某某驾车将假烟运往成都，交给“小白脸”销售。2016年11月18日上午11时许，吴某丙驾驶廖某某的面包车，装上假烟后驶回中江县辑庆镇高板桥，正准备将面包车及车上的假烟交给廖某某时，被中江县公安局及烟草专卖局的执法人员查获。在廖某某的面包车上查获香烟1500条，分别是：云烟（紫）牌香烟1150条，“牡丹”（软）牌香烟350条；在吴某乙家中查获香烟6425条，分别是：云烟（紫）牌香烟4665条，“牡丹”（软）牌香烟1735条，利群（新版）牌香烟25条；在吴某甲的家中查获香烟456条，分别是：中华（软）牌香烟102条，娇子（软金天骄）牌香烟257条，黄鹤楼（硬1916）牌香烟20条，黄鹤楼（软1916）牌香烟17条，黄鹤楼（软蓝）牌香烟45条，白塔山（硬经典100）牌香烟2条，南京（九五）牌香烟3条，玉溪（硬）牌香烟5条，云烟（软珍品）牌香烟5条。四川省烟草质量检测站鉴别检验报告认定，所查获的各类香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据《四川省2016年下半年在销卷烟价格目录》核算，在被告人吴某甲处查获的各类卷烟的价值为99525.12元。
另查明，被告人吴某甲在案发后，自动投案，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审举证、质证、认证的查证属实的公安局机关接受刑事案件登记表、受案登记表、立案决定书、证人证言、辨认笔录、现场勘验笔录、照片、四川省烟草质量检测站鉴别检验报告、被告人供述等证据之间相互印证，已形成完整的证明体系，被告人当庭对指控的犯罪事实不持异议，足以认定。
本院认为，被告人吴某甲违反产品质量管理法规，生产假冒伪劣香烟，未销售金额达15万元以上，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人吴某甲犯生产、销售伪劣产品罪，事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因，伪劣产品尚未销售属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人吴某甲自动投案，归案后能如实供述犯罪事实，审理中能自愿认罪、悔罪，属自首，可对其予以从轻处罚。被告人辩护人提出的辩护意见与本院查证的事实相符，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、人身危险性，以及认罪、悔罪态度等具体情节对其予以量刑。综合考量，鉴于被告人吴某甲罪行较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。本着以人为本、惩教结合的宽严相济刑事政策，给予其改过自新的机会，依法可对其宣告缓刑，不予收监执行。对被告人用于实施犯罪的假烟依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，判决如下：
一、一、被告人吴某甲犯生产、销售伪劣商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后五日内缴纳，已缴纳六万元。）。
二、对侦查机关扣押的假烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 涂 忠
人民陪审员 罗运康
人民陪审员 熊昌涛
二〇一七年十一月六日
书 记 员 王 红
附：相关法律条文
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十四条【累犯不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
第七十五条【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
(一)遵守法律、行政法规，服从监督;
(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(三)遵守考察机关关于会客的规定;
(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第七十七条【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。