福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1663号
上诉人（原审被告）：周效荣，男，1959年12月13日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托诉讼代理人：刘洪琪，福建厦龙律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：郑希恺，福建厦龙律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路1222号16A室-01。
法定代表人：陈汝利，总经理。
委托诉讼代理人：彭丹姬，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：曾小玲，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。
上诉人周效荣因与被上诉人厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司（下称鸿世达公司）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初17774号民事判决，向本院提起上诉。
周效荣上诉请求撤销一审判决，改判确认周效荣与鸿世达公司之间存在劳动关系。事实与理由：一审判决认定事实错误。周效荣提供鸿世达公司法定代表人陈汝利转账支付给余某的宜途酒店对面工程的工程款银行流水单、现场证人余某的证言，以及案发后周效荣家属找鸿世达公司项目负责人范文锋的谈话录音等证据，足以证明周效荣是在鸿世达公司承包的宜途酒店对面工程的工地上施工发生工伤的事实，上诉人所提供的劳动是被上诉人公司业务的组成部分。一审判决适用法律错误。一审适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不当，该条规定并不能适用于本案情形，应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，认定双方存在劳动关系。
鸿世达公司辩称：鸿世达公司与周效荣不存在劳动关系。周效荣在仲裁庭审时自述，其不清楚余某与鸿世达公司之间的关系，其工资是与余某约定，工资由余某发放，按工分计发报酬，周效荣的工作内容和时间均由余某安排，在工作中只接受余某的管理、指挥和监督，并不受鸿世达公司规章制度的约束，其提供的劳务是余某承包的工程的组成部分，其报酬亦由余某发放，与鸿世达公司并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，不具备劳动关系的基本特征。周效荣也未能提供可以认定双方存在劳动关系的任何凭证。鸿世达公司承接的是宜途酒店广场工程，鸿世达公司将宜途酒店广场铺贴花池发包给余某做，与余某之间存在的是劳务分包关系。余某自称承接宜途酒店对面马路的工程，与鸿世达公司毫无关系；余某是否有雇佣周效荣在宜途酒店对面马路的工程施工，也与鸿世达公司不存在任何关系。周效荣是否在宜途酒店对面马路的工程摔伤，也无法确认。
鸿世达公司向一审法院起诉请求：确认鸿世达公司与周效荣不存在劳动关系。
一审法院查明下列事实：
鸿世达公司承包了宜途酒店的装修工程，徐琼是宜途酒店现场施工人员，范文锋是宜途酒店的项目经理。宜途酒店对面工程不是宜途酒店工程的一部分。余某有承包宜途酒店的部分工程。余某招聘周效荣在宜途酒店对面工地做工，双方口头约定工资支付方式、金额等内容。2016年7月18日，周效荣因伤至厦门市中医院住院治疗。鸿世达公司、余某及周效荣均认为宜余酒店对面工程系徐琼联系余某去做。
2016年余某出具一份工程量预算单，载明：广场石材、花栏石材、梯步、切砖、线条，各项均系按单位和数量计算工程总量，并经鸿世达公司对数量进行确认，签署时间2016年7月12日。
2016年9月9日，周效荣作为申请人以鸿世达公司作为被申请人，向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认周效荣与鸿世达公司自2016年7月4日起存在劳动关系。周效荣在仲裁庭审时称，其不清楚余某与鸿世达公司的关系，工资是与余某约定，双方约定周效荣的工资由余某发放，按工分计发报酬，至今未领取过工资。2016年10月27日，厦门市劳动争议仲裁委员会做出厦劳仲案[2016]1779号裁决书，裁决确认周效荣与鸿世达公司自2016年7月4日起存在劳动关系。
一审审理中，鸿世达公司提供余某出具的劳务工作结算确认、领款单，拟证明余某于2016年7月12日就承接鸿世达公司的劳务与鸿世达公司进行了劳务报酬、劳务数量的确认，证明余某与鸿世达公司之间的劳务分包工作在周效荣受伤前已全部完工的事实。周效荣质证认为，鸿世达公司提交的是酒店对面工程的结算单，而不是酒店的结算单据。结算单是宜途酒店对面工程完成后交给鸿世达公司的现场负责人，完工是2016年8月份后，不是2016年7月12日，2016年7月12日是事后倒签的。
周效荣提交银行账户交易明细、影像诊断报告单、出院记录、病例记录，拟证明鸿世达公司将铺贴花池等施工发包给余某，余某招聘周效荣进入鸿世达公司进行该施工工作，周效荣发生工伤事故后，鸿世达通过余某向厦门市中医院支付了部分医药费，周效荣因工伤事故在厦门市中山医院接受治疗。鸿世达公司质证认为，周效荣的证据不能证明其证明对象的事实，银行交易明细只能证明证明余某向周效荣支付医药费，不能证明跟鸿世达公司有关。对影像诊断报告单、出院记录、病历记录的真实性合法性无异议，但只能证明周效荣受伤，不能证明周效荣在宜途酒店受伤。
周效荣提交银行帐户交易明细，拟证明鸿世达公司分5次通过银行转帐支付给余某工程款共计46000元，其中前三笔38000元是支付宜途酒店工程中铺贴砖的工程款，后两笔8000元是支付给余某在宜途酒店对面广场工程中的铺贴砖的部分工程款。鸿世达公司质证认为周效荣证明对象不是事实。2016年5月24日支付的10000元不是宜途酒店的工程款，是5月份的一个项目的，根据仲裁时证人所说，宜途酒店是分两部分做，2016年6月21日的20000元是宜途酒店第一部分的，2016年7月13日支付8000元，印证了鸿世达公司提交的证据余某的结算时间是吻合的，余某结算单是15000元多，鸿世达公司在结算后7月13日、7月18日、7月23日分3次向余某支付16000元的铺砖工程款，结算时间是在周效荣受伤前，这是酒店完工后支付的款项，宜途酒店在2016年5月就已经完工。
周效荣另补充提交劳动仲裁庭审笔录、周效荣家属与范文锋的两次电话录音记录、中国电信手机通话清单，范文锋在对话中曾称：“人是小余找来的，你要先找他，我们公司在工地上有承诺过在医保卡范围内会先帮你处理掉，你把单子拿过来我们报保险嘛，你说看也没看好怎么报嘛，是不是？”、“对，没错啊，就是讲我们公司他（余某）干的活目前也就一万多一点，我们给他8000，我们真实是不想把钱给他的，我们怕到时你们来找我们，所以把钱给小余让你们先看着，给你8000也好，5000也好，我们不会先压着，因为我跟你讲隔壁栋有买医保嘛，到时保险公司来调查我们就说从隔壁栋的楼梯不小心摔倒的，这个从楼梯摔倒，摔到腰也合理，对不对，那昨天我们那个现场管理也在那里，你不在现场，我也没在现场，我们那个现场管理也不对，你看你姨丈（周效荣）的老婆去找他，现在小余因为这个事情这边的工地一直拖着拖着”枉（周效荣的亲属）：“你看啊，我姨丈（周效荣）这边也没钱，你们公司现在能借3000、5000给小余，到时候出院了，该报保险就报，因为现在医院已经停药了”。
鸿世达公司质证认为：1.对劳动仲裁庭审笔录的真实性、合法性、关联性认可。该笔录只能证明余某是在宜途酒店装修完工后对宜途酒店广场花池进行铺砖，根据现有证据证明，铺砖分两部分，第一部分是2016年6月21日之前完成，工程款20000元在6月21日支付；第二部分是在2016年7月12日结算，证明工程是在7月12日之前完成并结算。不能证明其所谓的周效荣受伤是发生在宜途酒店“附近广场铺砖”。2.余某与本案具有利害关系，其证词不能单独采信。其所谓的2016年7月4号动工，8月1日完工，与周效荣提交的证人手写的2016年7月12日结算单相矛盾，显然该证人陈述的不是事实，且工程款已于2016年7月23日（7月13日付8000元，7月18日付5000元，7月23日付3000元）全部结算完毕，而不是证人所说的还差7000元。另外，周效荣所谓“在对面马路做工”，是徐琼叫余某去做的，对面工程与鸿世达公司无关，徐琼与范文峰的超越职务的私下个人行为，鸿世达公司没有理由为其承担责任。如果证人所言徐琼借5000元给他是事实，更进一步证明与鸿世达公司无关，因为如果是鸿世达公司的工地，作为施工员的徐琼没有必要个人掏腰包借钱给余某给周效荣看病。
鸿世达公司对谈话录音记录、手机通话清单的真实性、合法性认可，关联性不予认可。1.鸿世达公司承接的宜途酒店工程不包含对面马路的施工，对面马路与宜途酒店没有任何关系，范文峰是宜途酒店的项目经理，只能代表鸿世达公司处理宜途酒店相关的工程事宜，范文峰在电话中超越职务的陈述对鸿世达公司不产生法律效力。2.根据“影像诊断报告单”的影像诊断，周效荣右侧第6、7、8、9、10、11、12肋骨骨折，共计7根肋骨骨折不可能像证人所说的“摔得有点麻木了”，一定是疼痛难忍、动弹不得，怎么可能拖到第二天才有感觉，这不合常理，不可能在周效荣所说的地方摔伤。至于范文峰为什么要在录音电话里说那些不是事实、不靠谱的话，鸿世达公司无从知晓。如果范文峰在电话录音中说的是事实，可以在医保卡的范围内报销，也要以鸿世达公司报保险为前提，但是鸿世达公司自始至终不知道这回事，没有也不可能去报保险，范文峰非常清楚对面马路不是鸿世达公司的工地，鸿世达公司不可能也没有必要去诈保。
周效荣认为录音有体现鸿世达公司想利用保单（团体险）为周效荣办理理赔项目，无论内容是什么，但既然是鸿世达公司的负责人在谈，即应该视为代表公司的行为，视为发生工伤就是在鸿世达公司的工地上发生的，录音中有明确提到该公司就是鸿世达公司。录音中，范文峰有指出公司为该项目支出8000元，与余某的证言相印证，支付人就是鸿世达公司法定代表人，也言明该笔款项是垫付周效荣的医药费，该工程余下的工程款由公司扣留，扣留的原因也是后续给周效荣赔偿，该项目的工程款由鸿世达公司掌控支付证明鸿世达是该项目的承包人。范文峰在录音中有提到鸿世达公司在对面酒店这个工程有设项目部，事故发生时应去项目部找他，这就是说明这代表鸿世达公司的公司行为。鸿世达公司在起诉状中提到鸿世达公司与余某达成口头协议由余某承包铺贴花池的工程，劳务报酬15000元，分3次付16000工程款，工程款约定是15000鸿世达付了16000元，结合银行转账明细，鸿世达公司法人支付给余某共5次总计46000元，与实际款项不符。
周效荣在仲裁及一审审理中，均申请证人余某出庭作证，余某作证称：我们做第二次工程，宜途酒店对面的工程2016年7月4日开工，是施工员徐琼6月底打电话联系我，谈了价格，他说跟范经理谈价格说可以了再开工，当时叫了周效荣，2016年8月1日完工。徐琼验收的，一起量确认的工程量。结算单是我写的，下面是徐琼签名，我当时没写时间，我开单只是正单，他还要开票。不知道他为什么写7月12日，原件在徐琼那边。只做了酒店和酒店对面的工程，没有做其他工程。鸿世达公司支付了部分工程款，要我开工程进度单，通过银行转账。酒店对面的工程款是鸿世达法定代表人付的。鸿世达公司法定代表人23号日转3000元，18日转5000元给我，是工程进度款。医药费公司没有支付，他说叫我们自己垫，项目经理说的，徐琼也说过。当时范经理说要我们去医院说是在酒店受伤。
鸿世达公司对证人证言的证明效力有异议，周效荣是为证人做工受伤，是证人雇佣的，应当由雇佣人承担医药费，证人为转嫁自己的责任作的证言不应当采信；证人自己陈述7月4日做工8月4日完工，又说7月13日、7月18日、7月23日是支付给他对面马路的工程款，不合理的，一个工程没有完工就全部支付工程款是不符事实的，这是自相矛盾的。宜途酒店是证人劳某所之一，仲裁时他有说过给鸿世达做工。周效荣的证据中2016年5月就有一笔宜途酒店之外的工程款，证明证人陈述的不是事实。他所说的有和鸿世达公司管理人告知周效荣受伤不是事实，鸿世达公司从来没听说谁在工地上受伤，证人证言是虚假的。
周效荣质证认为，通过证人证言证实周效荣发生的工伤的地点是宜途酒店对面的工程，证人完工后向徐琼申报工程量工程款，因此证人证言可以证实。而且周效荣是证人招进去的，发生工伤应当认定周效荣与鸿世达公司存在用工关系，应该确认劳动关系。鸿世达公司律师提到仲裁时证人有做过其他工程，事实上是没有的，仲裁庭审记录可以印证这个事实。证人坚持只做过两个工程，即宜途酒店和酒店对面的工程。
一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但承担用工主体责任并不必然导致该组织或自然人招用的劳动者与上述建筑施工、矿山企业等用人单位之间存在劳动关系。根据周效荣在仲裁庭审时自述，其不清楚余某与鸿世达公司之间的关系，其工资是与余某约定，工资由余某发放，按工分计发报酬，周效荣的工作内容和时间均由余某安排，在工作中只接受余某的管理、指挥和监督，并不接受鸿世达公司规章制度的约束，其提供的劳务是余某承包的工程的组成部分，其劳动报酬亦由余某发放，与鸿世达公司并未形成工作上的隶属关系与工资上支付关系，不具备劳动关系的基本特征。承担用工主体责任并不以劳动关系确立为前提，故鸿世达公司要求确认双方之间不存在劳动关系可予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：确认厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司与周效荣不存在劳动关系。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案系周效荣在提供劳务期间摔伤而要求确认与鸿世达公司的劳动关系。首先，本案没有证据余某系代表鸿世达公司招用周效荣。周效荣受余某指挥和监督，两人约定按“工分”方式计算报酬，由余某支付报酬，没有证据表明存在周效荣受鸿世达公司管理等劳动关系特征。因此，本案事实并不符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项“受用人单位的劳动管理”情形。其次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定涉事的建筑施工、矿山企业等用人单位承担用工主体责任，并不能等同于其与不具备用工主体资格的组织、自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。至于本案双方对“宜途酒店对面工程”的具体范围、周效荣摔伤地点虽有争议，不影响本案结果。综上，一审法院综合本案情况认定鸿世达公司与周效荣之间不存在劳动关系并无不当。周效荣的上诉不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周效荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 承 茂
审 判 员 许 向 毅
代理审判员 王思思二〇一七年九月一日
书 记 员 陈 文 琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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