江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏03民终3670号
上诉人（原审原告）：周昉，男，1989年2月6日出生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：阚敬华（系周昉之母），女，1964年8月12日出生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：周广一（系周昉之父），男，1965年9月14日出生，汉族，住徐州市泉山区。
被上诉人（原审被告）：王会营，男，1975年11月25日出生，汉族，通信地址：徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：欧林庆，江苏京楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司，地址徐州市复兴北路延长段。
法定代表人：车建林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨莹，江苏圆点律师事务所律师。
上诉人周昉因与被上诉人王会营、徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司产品销售者责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2017）苏0302民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人周昉的委托诉讼代理人阚敬华、周广一，被上诉人王会营的委托诉讼代理人欧林庆、被上诉人徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司的委托诉讼代理人杨莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周昉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、判决被上诉人王会营返还上诉人所付货款及工费9350元，并三倍赔偿28050元，总计37400元。被上诉人徐州红星美凯龙全球生活广场有限公司承担连带赔偿责任。3、一审、二审诉讼费及其他相关诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实错误。(一)一审法院认定被上诉人王会营销售给上诉人的所谓德国玛堡壁纸和美国沃斯特壁纸均为原装进口壁纸是没有根据的，完全错误。1、一审法院以被上诉人提供的德国玛堡壁纸销售授权书及海关进口货物报关单即证明该货物系原装进口。违反法律关于民事诉讼证据的相关规定。①被上诉人提供的德国玛堡壁纸报关单，不能证明德国原装进口，无任何证明力。该报关单是由所谓的代理进口商北京美堡，饰家丽装饰材料有限公司自己打印盖章，无海关放行签章证明，上面的内容也不能体现卖给上诉人壁纸的名称和型号以及原产地，这些内容为空白。而且海关总署2016年28号公告明确被上诉人提供的报关单格式已作废，自2016年5月16日起作废，已启用新式样本（上诉人一审已提供未予质证）。②该报关单后附材料，是外文，一审法院没有说明是何种证据，没有中文译本，系复印件，来源不明（只有所谓的进口商北京美堡，饰家丽装饰材料有限公司盖章。③德国玛堡壁纸销售授权书无证明力，不能证明被上诉人销售给上诉人的壁纸为德国原装进口。而且其来源不明，形式不合法，（系复印件，外文无完整中文译本，也未经德国公证违反最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定。2、关于主卧FS61003美国沃斯特壁纸，一审法院根据被上诉人提供的相关证明材料，即认定为原装进口，是错误的。因为一审法院认定的这些证据不能证明卖给上诉人的壁纸是美国原装进口壁纸。①美国公司的授权书，无授权日期，来源不明，形式不合法，系复印件，无正式中文译本，没有经公证、认证程序，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定与玛堡公司授权书一样为无效证据。②北京东方格莱美墙纸有限公司、北京华莱美投资有限公司的销售授权书，其内容与沃斯特壁纸中文标签内容矛盾。美国公司授权东方格莱美公司为沃斯特壁纸在中国总代理，而上诉人使用的沃斯特壁纸标签上注明的总代理是北京华莱美投资有限公司。而且该证明无单位负责人及制作人签名确认，违反最高法院对民事诉讼法解释第115条规定，应为无效证据。同时，该两公司之间存在利害关系，格莱美公司的投资人是华莱美公司的股东之一。③海关进口货物报关单为无效证据的理由同玛堡壁纸进口报关单。④所谓美国出货箱是复印件、且是外文，没有中文译本，来源不明（只有所谓的进口商北京公司盖章〉，其形式不合法，是无效证据。⑤一审法院认定主卧壁纸应为国产品牌范斯顿，与事实不符。因为销售单上注明了沃斯特壁纸的编号是FS61003。被上诉人在庭审中也承认，订单上注明的FS61003指的是沃斯特品牌，沃斯特是范斯顿经销商代理的进口美国品牌。⑥一审法院认定采信的证据均是与被上诉人有利害关系的壁纸经销商提供并盖章，被上诉人若被判售假等于确认提供证明并盖章的北京三个公司也批发销售假的进口纸。因此不排除提供证明的北京三个公司有作假证明的嫌疑。⑦一审法院认定并采信的证据，没有审查核实，违反了民事诉讼关于证据的相关规定，是无效证据，上诉人不认可，无需提供证据予以反驳，并且庭审中，上诉人已指出上列各证据的非法性和无效性。(二)一审法院认为被上诉人销售的壁纸质量不合格，上诉人未提供证据或申请鉴定，不予支持。这既违反事实，又违反法律规定。因为所谓德国玛堡壁纸出现色差，被上诉人已认可。《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条和23条规定，经营者应负举证责任，证明产品产地和质量。因此该证据不应由上诉人提供。(三)关于辅料（包括基膜和胶粉〉，一审法院认定被上诉人庭审中否认辅料为原装进口，销售清单上也未注明，不支持上诉人主张辅料为原装进口。其认定与事实不符，是错误的。其理由为1、销货清单的备注栏清楚注明“100%原装进口，假一罚十”等内容。2、被上诉人在一审前三次庭审中均承认卖给上诉人的壁纸是原装进口德国，后变更使用国产辅料是经上诉人同意并退了差价，但其未提供相关证据来证明变更辅料是经上诉人同意并退差价，上诉人不认可。3、都市晨报记者因上诉人投诉而采访玛堡壁纸店员赵女士，其回答购买的辅料全是进口货。有报纸为证。4、被上诉人在2018年1月10日的庭审中，发表意见说辅料1600元可以三倍赔偿，辅料中有700元是国产，同意十倍赔偿等内容。5、2018年3月12日庭审中，上诉人找原产品销售员郝园园作证时，证人承认当时国产辅料每组80元，进口辅料每组200元。上诉人购买的辅料是每组200元即进口货，八组共计1600元，清单上有记录。当时被上诉人说，卖辅料是按价格区分进口与国产产品的。上诉人考虑环保因素选择进口辅料。(四)关于一审法院认定采信的相关检测报告，不能证明卖给上诉人的产品是原装进口。其检测的样品及其内容与进口与非进口无关，即检测报告不能证明产品是原装进口，与案件事实无关联性。(五)上诉人认为一审法院认定并采信的所有证据与案件无关联，来源不明，形式不合法，均为无效证据，不能证明被上诉人卖给上诉人的壁纸和辅料为原装进口产品，被上诉人行为构成欺诈。而一审法院认为被上诉人依约按销售清单提供了壁纸及辅料，认为被上诉人行为不构成欺诈，无事实和法律依据。上诉人认为，被上诉人王会营故意欺诈上诉人，利用上诉人对壁纸进口真假无法判断的弱点，导致上诉人购买其壁纸，做出违背真实意愿的决定。同时，上诉人认为，被上诉人王会营在销售给上诉人产品时，存在故意告知虚假情况，隐瞒真实情况，诱使上诉人做出错误的意思表示。其承诺产品为100%原装进口，而没有提供有效证据证明其卖给上诉人的产品为100%原装进口。辅料用的是国产货。上诉人当时购买该产品时，是考虑到德国进口产品（纸和辅料）环保标准（欧盟标准）高。而被上诉人却供给使用国产货，没有按双方约定供货，违背诚实信用原则，根据最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第68条之规定，其行为构成欺诈。《江苏省消费者保护条例》对消费欺诈行为有详细的列举和解释。该《条例》第24条第5项规定，为消费者提供装饰装修等服务时，使用与约定不相符的材料，属于欺诈。该条第4项规定，骗取消费价款而不按照约定提供商品。属于欺诈。(六)一审法院认定徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司在本案中无责任。无事实和法律依据。违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第43条规定。二、一审法院在判决书中适用法律错误还表现在：1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决将应由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人，是违反民事诉讼相关规定和《中华人民共和国消费者权益保护法》第8条和第23条之规定的。2、依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条、第52条之规定判决，对案件事实认定和案件定性错误。因被上诉人行为构成欺诈，应依《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条和最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干意见（试行〉》第68条之规定进行认定和判决。一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释以及最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》相关规定，按照法定程序对收集的证据出具收据，没有正确分配举证责任，没有按照法定程序全面客观地审查核实证据，把无效证据认定为有效证据，把被上诉人的举证责任分配给上诉人，对被上诉人提供证据的认定没有阐明理由。因而导致认定案件事实错误，对案件定性错误，法律适用不当，作出错误判决。三、一审法院判决案件受理费由上诉人承担2250元，有失公平。因为该案诉讼是由被上诉人产品质量和销售欺诈引起，而且被上诉人不按时一次性提供证据材料，应在第一次庭审中提供的证据，直到第四次庭审还在提供。四、一审判决书对上诉人的陈述的关键内容要么遗漏、要么错误。判决书第2页倒数第8行，“假一罚十”后遗漏“进口辅料每组200元，国产辅料每组70元”。倒数第3行，一盒胶粉为“进口”，错为“国产”。2、第3页第二行，“双方约定”后遗漏“存在欺诈行为”。倒数第8行，遗漏销货清单“原件”。3、第5页第一行，上诉人认为证据“不合法”遗漏。4、第7页没有说明上诉人撤回鉴定申请的原因。
王会营辩称，王会营是涉案产品在徐州市的合法销售及知识产权维护、售后服务权利人，所销售的货物来源合法，本案涉及的有色差的壁纸属于质量问题，被上诉人愿意依法对顾客进行调换、退货，但是这与假货有本质的区别。关于辅料，被上诉人在销售时所作的原装进口假一罚十的承诺只针对壁纸产品，并不包含辅料，在本案中，由于壁纸与辅料的搭配使用问题，在上门服务时，贴壁纸的师傅与被上诉人的工作人员与上诉人进行沟通，并退还了相应的差价。因此，本案并不存在上诉人所说的销售欺诈，请求法庭予以查明。
徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对红星公司的诉讼无事实和法律依据。1、本案是销售者责任纠纷，红星公司的主体是不适格的。2、被上诉人王会营在徐州区域有多个经营场所，从一审红星公司提供的证据来看，上诉人无法证明其交易行为发生在红星公司。综上，红星公司不应承担任何的法律责任。
周昉向一审法院提出诉讼请求：1、王会营退还周昉所付货款及工费共9350元，并三倍赔偿周昉28050元。2、周昉、徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司承担连带责任。3、本案诉讼费由周昉、徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司承担。
一审法院认定事实：2016年11月11日，周昉在红星美凯龙三期五楼王会营经营的德国玛堡壁纸经销处购买壁纸24卷，其中用于周昉客厅及走廊的型号为57004的德国玛堡壁纸12卷，金额为3096元；用于书房的是型号为55605的德国玛堡壁纸5卷，金额为890元；用于主卧的是型号为SF61003的美国沃斯特壁纸7卷，金额为3164元（其标注为范斯顿）；辅料为1600元（200元/组*8组），工费为600元（25元/卷*24卷）。王会营在销货清单上注明：100%原装进口，假一罚十，为此周昉支付货款及工费共计9350元。后在壁纸铺贴的过程中，周昉发现用于客厅及走廊的壁纸有色差，且所用基膜及胶均为国产，由此怀疑壁纸也非原装进口，与王会营交涉不成，双方产生纠纷。周昉于2017年9月19日诉至法院，请求判令：1、王会营退还周昉所付货款及工费共9350元，并十倍赔偿周昉87500元，共计96850元；2、判令王会营清除所贴墙纸，将墙面恢复原状；3、解除双方的买卖协议；4、本案诉讼费、鉴定费以及其他相关费用均由王会营承担。本案在审理过程中周昉明确诉讼请求：请求判令王会营、徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司承担连带责任，返还货款及工费9350元，并三倍赔偿周昉共计28050元，诉讼费用由王会营、徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司承担。本案在审理过程中，法院应周昉申请，就其客厅、书房所用壁纸是否为原装进口的德国玛堡壁纸进行鉴定，后周昉申请撤回了鉴定。
另查明，实际用于周昉周昉客厅及走廊的型号为57004的德国玛堡壁纸为11卷；人工费为25元/卷。
本案争议的焦点为：1、王会营销售给周昉的壁纸是否为德国玛堡及美国沃斯特原装进口壁纸；2、王会营许诺的“100%原装进口、假一罚十”是否含辅料在内；3、周昉要求王会营退还货款9350元并三倍赔偿损失是否有事实及法律依据；4、红星美凯龙是否应承担相应责任。
一审法院认为，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受消费者权益保护法保护。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十六条第二款规定：“经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务。”第五十二条规定:“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人的约定承担修理、重做、更换、退货、补足商品数量、退还货款等民事责任。”本案中，周昉因装潢需要在红星美凯龙王会营经营的德国玛堡壁纸经销处购买壁纸及辅料，王会营依约向周昉提供了型号为57004及55605的德国玛堡壁纸，分别用于周昉的客厅及书房，王会营提供的德国玛堡壁纸销售授权书及海关进口货物报关单可以证明该货物系原装进口且销售合法；至于用于周昉客厅的型号为57004的德国玛堡壁纸出现色差，庭审中王会营表示同意全部予以退换（11卷），予以认可；根据权利义务对等原则，周昉应将该型号中剩余的一卷壁纸退还给王会营。用于周昉主卧的壁纸，依标注应为国产品牌范斯顿壁纸，但王会营提供的是型号为SF61003的美国沃斯特壁纸，周昉认可，予以支持；王会营庭审中提供了美国沃斯特壁纸有限公司的授权书以及北京东方格莱美墙纸有限公司、北京华莱美投资有限公司的销售授权书、海关进口货物报关单、美国出货箱盖章复印件各一份等用以证明该墙纸系原装进口，周昉不认可，但未提供相应证据予以反驳，故周昉请求退还货款及工费，不予支持。周昉认为王会营销售壁纸质量不合格，但未申请鉴定，亦未提供相应证据证明，故周昉的该项主张，不予支持。就辅料问题，庭审中王会营否认辅料为原装进口，周昉及王会营在销货清单上也未注明，故周昉主张辅料为原装进口，并要求退还货款的诉讼请求，证据不足，不予支持。
关于王会营在销售产品时是否存在欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中王会营依约按销货清单提供了壁纸及辅料，故，周昉主张王会营销售行为构成欺诈，要求三倍赔偿的主张，无事实和法律依据，不予支持。
徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司作为为经营者提供场地、商品信息及管理服务的公司，在本案中无责任。
综上，遂判决：一、王会营于判决生效之日起十日内一次性退还给周昉型号为57004的德国玛堡壁纸款3096元（258元/卷*12卷）及人工费300元（25元/卷*12卷），合计3396元；二、周昉于判决生效之日起十日内退还给王会营型号为57004的德国玛堡壁纸一卷；三、驳回周昉对王会营的其他诉讼请求；四、驳回周昉对被告徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司的诉讼请求。
二审中，上诉人周昉提供1、海关总署公告2016-28号、附件一空白报关单一份，证明被上诉人提供的报关单是无效的、过期的。2、壁纸外文说明书及照片，证明周昉买的壁纸和被上诉人交的货不一致。3、报纸复印件一份，证明被上诉人承认卖给上诉人的辅料是进口货。4、东方格莱美有限公司的工商信息、北京华莱美投资有限公司的工商信息复印件，证明该两公司给被上诉人王会营提供的相关证明无证明力，因为该两公司是三人共同投资、相互参股成立的公司，有利害关系。
被上诉人王会营质证意见为：1、上诉人提供的材料跟我们提供的报关单形式基本上是一致的，而且报关单有好几联，我们提供的是付汇证明联。2、对于壁纸外文说明书无异议，但是照片无法确认，上诉人不能证明该照片是由被上诉人在销售当时作为样品向上诉人出示。3、对报纸所报道的真实性无法确认。4、由于上诉人提供的工商信息不是从国家工商信息官网上下载的，对于内容的细节无法确认，但是两家公司确系关联公司，其中北京东方格莱美墙纸有限公司是沃斯特壁纸美国总公司授权的中国大陆地区的总代理公司，其出具的证据材料足以说明被上诉人王会营具备销售该沃斯特壁纸的权利，壁纸来源合法。
被上诉人徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司质证意见为：对上诉人提供的证据因无有权机关的印鉴确认及复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，无法核对证据的来源和完整性，且本案为销售者责任纠纷案件，被上诉人徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司既不是生产者、也不是销售者，上诉人对徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司的起诉无事实及法律依据，红星公司不应承担法律责任。
被上诉人王会营提供：1、玛堡壁纸中文和德文的注册商标证盖章复印件一份，证明给被上诉人出具证明材料的北京美堡饰家丽装饰材料有限公司系玛堡壁纸的合法知识产权人。2、玛堡壁纸2016年度的检验报告盖章复印件一份，证明玛堡壁纸在2016年6月经过国家有关检测机关鉴定合格。3、沃斯特壁纸海关进口关税以及增值税的专用缴款书盖章复印件一份，证明涉案的沃斯特壁纸系原装进口，且已经缴纳了相关税费。4、墙纸湿胶2016年度检验报告复印件，证明涉案的辅料湿胶经2016年度检测合格。
上诉人周昉质证意见为：1、被上诉人提供的材料与本案没有关联性，其也证明了在国内生产壁纸贴玛堡的商标作为进口壁纸销售。2、证据2与上诉人使用的壁纸是不一致的，检测报告上没有生产日期，没有批号，不能证明销售给我的是原装进口的。3、证据3上没有销售给上诉人的壁纸的型号，日期也不对，也不能证明销售给我的壁纸是原装进口的。4、湿胶检测报告与本案无关，因为上诉人没有购买湿胶。
被上诉人红星美凯龙公司的质证意见为：对于被上诉人王会营提供的证据，请求法庭核实后认定。
本院认为，上诉人周昉提供的证据并不能证明被上诉人销售的产品非进口产品，不予认定。而被上诉人王会营提供的证据与一审中在卷证据能够相印证涉案产品为进口产品。
本院认为，一、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定：经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。第十六条规定：经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。依上述法律规定并参照上述处罚办法，本案中，上诉人周昉提供的证据不能证明涉案产品符合上述情形。
二、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人周昉没有向法庭提供充分证据证明涉案产品非进口产品，辅料为进口产品，且撤回通过鉴定的方式确定涉案产品是否为进口产品的申请，应承担举证不能的不利后果。故上诉人认为王会营销售涉案产品存在欺诈、王会营应赔偿其三倍损失的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
三、徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司在本案中既不是生产者、也不是销售者，在本案的买卖过程中也没有过错，上诉人周昉主张徐州红星美凯龙全球家居生活广场有限公司承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。
四、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，上诉人周昉的一审诉讼请求并没有得到全部支持，一审法院根据周昉诉讼请求得到支持程度由当事人分担诉讼费符合本案事实和相关规定。上诉人周昉就此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人周昉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费735元，由上诉人周昉负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦国渠
审判员 黄 政
审判员 吴晓志
二〇一八年八月二十一日
书记员 刘文婷