＼n山东省青岛市李沧区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）李民初字第1439号＼n原告：司善财，男，汉族，无业，户籍所在地山东省费县，现住青岛市崂山区。＼n委托代理人：张景盛，山东德衡律师事务所律师。＼n委托代理人：李娜，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。＼n被告：江苏茂盛建设有限公司，住所地：江苏省溧阳市。＼n法定代表人：陈建平，职务：董事长。＼n委托代理人：潘江业，男，汉族，江苏茂盛建设有限公司青岛分公司法律部主任。＼n第三人：青岛和众建筑劳务有限公司，住所地：山东省即墨市。＼n法定代表人：王明辉，职务：经理。＼n委托代理人：周卫国，山东海政律师事务所律师。＼n原告司善财与被告江苏茂盛建设有限公司、第三人青岛和众建筑劳务有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，原告于2013年6月6日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月27日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李娜、被告的委托代理人潘江业、第三人的委托代理人周卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告司善财诉称，其经人介绍到被告承揽的“青岛伟东城市广场商业（乐客城）”工地干活。2012年4月17日12时30分许，原告在干活时从高处坠落受伤，后送医院治疗。被告作为工程总承包人，未在施工现场采取任何防护措施，应当承担赔偿责任。第三人分包了被告的工程，应当承担连带赔偿责任。原告特诉至法院，请求依法判令：1、被告及第三人连带赔偿原告医疗费67995.80元、误工费11.5万元、住院伙食补助费600元、营养费2000元、护理费37399元、残疾赔偿金334308元、残疾辅助器具费1000元、被抚养人生活费53016.60元、交通费1482元、精神损害抚慰金5万元、后续治疗费4.5万元；2、本案诉讼费用由被告及第三人连带承担。＼n被告辩称，被告虽是“伟东城市广场”的总承包方，但从未雇佣过原告；2012年2月24日，被告和第三人签订了《建设工程施工合同（劳务分包）》将部分劳务分包给了具有劳务分包资质的第三人，该合同第六条约定若第三人在施工过程中造成雇员受伤，应由第三人承担全部赔偿责任；在（2013）李民初字第1020号案中，案外人田某某自认其雇佣原告，并受雇于王某某所在的第三人。因此，原告受伤与其无关。＼n第三人辩称，原告与第三人无任何法律关系；第三人在施工过程中从未发生人员伤害事故，因此原告受伤与其无关。＼n经审理查明：2012年4月17日13时许，原告在伟东城市广场工地上从高处坠落受伤，被急救车送往青岛市第八人民医院急诊治疗，于2012年4月18日转至解放军第四0一医院住院治疗49天，并被诊断为右股骨近端粉碎性骨折、右髌骨撕脱骨折、鼻骨骨折、右额叶脑挫裂伤、肺挫伤、右侧脑室后角积血。＼n原告于2012年8月6日自行委托青岛青大司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。青岛青大司法鉴定所作出的青大司法鉴定所（2012）医鉴字第2274号鉴定意见书认定原告右下肢损伤为六级伤残、脑挫裂伤为九级伤残。＼n在庭审过程中被告及第三人对原告自行委托的青岛青大司法鉴定所作出的鉴定意见不予认可。经原告申请，本院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费及所需残疾辅助器具费进行鉴定。青岛正源司法鉴定所作出的青正司鉴（2013）法临鉴字第2829号鉴定意见书认定原告多发损伤术后目前致残程度为八级；青正司鉴（2013）法临鉴字第2830号鉴定意见书认定原告右股骨骨折后期行内固定物取出术约需6000-8000元。在鉴定过程中，原告主动放弃对残疾辅助器具费的鉴定。原告为此共支出鉴定费人民币1650元。＼n以上事实由原告提交的青岛市急救中心院前急救病历、青岛市第八人民医门诊病历、解放军第四0一医院住院病案、青大司法鉴定所（2012）医鉴字第2274号鉴定意见书各1份、鉴定费收据1张，被告提交的青正司鉴（2013）法临鉴字第2829号和青正司鉴（2013）法临鉴字第2830号鉴定意见书各1份、本院拍摄的照片2张以及原、被告陈述一致的笔录记录在案为凭。＼n原告陈述，2012年4月13日左右，田某某找原告去干活，原告也不清楚具体给谁干活，2012年4月17日原告到涉案工地最北侧那排楼靠中间位置的二楼南侧支模板浇筑混凝土建挡水墙，因当时平台外侧有朝上的螺纹钢裸露，原告在用钢管将螺纹钢掰弯拔掉时，从二楼摔落。当时施工现场没有任何防护措施。原告出院后，田某某告诉原告涉案工程是王某某介绍的，原告就打电话给王某某。王某某又让原告找王国强。被告、第三人及王某某均未给付赔偿款。原告主张被告是总承包方，应当保障施工安全，所以应当承担赔偿责任。第三人是分包方应当承担连带赔偿责任。＼n被告表示不清楚事情经过，但认可原告陈述的事故发生地点，并主张原告的工作属于第三人的分包范围，不应当由被告承担赔偿责任。第三人表示对事故发生的时间、地点及经过均不清楚，并主张原告的工作不在第三人施工范围之内。＼n证人王某某陈述其是第三人的项目经理，涉案工程前期的土建部分是分包给第三人的，原告从事的是后期土建部分，不属于第三人的分包范围。当时被告的项目经理王国强让证人帮忙介绍工人，证人就委托田某某找人（包括原告）到涉案工地干活。事发时证人没在现场，是被告的员工送原告去医院的。事发第二天，田某某电话告知证人原告受伤了。证人去医院探望过原告，并以个人名义帮助原告约10万元。原告主张证人可以证实原告受伤于被告的工地。被告主张证人与原告及第三人有利害关系，对被告不利的证言不应采纳；证人证实其是第三人的项目经理。第三人主张证人可以证实证人是受被告委托介绍工人为被告干活的，证人仅是第三人与被告之间的介绍人，不是第三人的项目经理或者施工人员。＼n被告主张其将涉案劳务分包给了第三人，原告是在为第三人工作期间受伤的，并提交如下证据：＼n1、《建设工程施工合同（劳务分包）》原件1份，证明2012年2月24日，被告与第三人签订合同将李沧区伟东城市广场部分劳务分包给第三人，该合同第6条明确约定因分包方原因造成的任何事故均由其承担。原告称不清楚该合同，不能排除被告为了减轻的责任而虚构了该合同，且合同第6条违反了《建设工程安全生产管理条例》的规定，是无效条款。第三人对证据的真实性没有异议，但不能证明原告是在给第三人工作时受伤的。证人王某某对证据的真实性予以认可，主张合同项下的工程于2012年正月开工，于2012年4月底第三人撤离场地。＼n2、《劳务最终结算书》一份，证明王某某是第三人的工作人员。原告主张该证据与其无关。第三人对证据的真实性予以认可，但主张其公司没有叫王某某的工作人员。证人王某某对证据的真实性无异议。＼n3、第三人开具给被告的收据原件13张，证明第三人从被告处因涉案劳务借支款项，备注栏中都有王某某的签字，其中有两笔款项是为处理工伤所借。原告表示不清楚该证据。第三人对公章的真实性没有异议，但主张收据除了金额以外其他内容均不是第三人工作人员书写，其中编号为0072309号单据的项目内容有明显涂改痕迹。第三人在涉案工程施工过程中还发生过其他工伤事故，预借款项与本案无关，并提交王某某与伤者王照勇签订的调解协议原件1份，证明收据中的工伤费用是赔付给王照勇（潘代友）的。原、被告主张该协议与其无关。被告指出该协议载明2012年5月8日伤者拿到现金，而收据显示第三人是在2012年5月9日从被告处预支的现金。证人王某某对原告提交的收据的真实性予以认可，主张收据内容都是第三人的财务人员书写的，收据中注明的工伤赔偿款和工伤处理费是证人因其雇佣的潘姓工人受伤而预支的。＼n4、施工图纸原件1份，根据合同约定，第三人的施工范围是E-
F轴线以北，而原告受伤地点位于图纸最北侧，属于第三人劳务分包的范围。原告对证据的真实性没有异议，但表示不清楚第三人分包的具体范围。第三人表示在E-
F轴以北有多家公司施工，且原告安装楼梯栏杆属于装修范围，而不是第三人的施工范围，被告提交的劳务结算书显示结构楼梯找补不属于第三人的施工范围，并提交被告和青岛智信建筑安装工程有限公司签订的劳务承包合同复印件1份，证明E-
F轴线以北还有其他公司施工。原、被告因该份证据是复印件，所以不予质证。被告解释称其他承包方在第三人进入涉案工地之前对主体工程进行了施工，而第三人仅是负责收尾工作。＼n5、（2013）李民初字第1020号民事案件的民事诉状原件1份，证明原告自认其经人介绍到“王利民”处干活。原告主张其当时认识错误。第三人称其不知情，且“王利民”与第三人无关。＼n6、被告申请调取的（2013）李民初字第1020号卷宗中的证据交换笔录，证明原告自认其受雇于王某某；而田某某自认其雇佣了原告，其和原告又受雇于第三人，王某某是第三人的员工。原告对证据的真实性没有异议，但对被告的主张不予认可。第三人主张王某某不同意在该案中应诉，其当庭陈述不应作为认定事实的依据。＼n7、《单位基本情况信息》网络查询打印件一份，证明第三人有合法的劳务分包资质。原告对证据的真实性无法确认，但不能证明第三人有劳务分包资质。第三人对资质内容和资质等级没有异议，并提交资质证书盖章复印件一份，证明第三人具有合法的劳务分包资质。原告对该证据不予认可。被告对该证据没有异议。＼n原告主张因本次事件而遭受如下损失：＼n1、医疗费人民币67995.80元，并提交医疗费单据一宗予以证明。被告及第三人对上述证据的真实性予以认可，但指出因尾号为0265号的单据没有医院公章，尾号为3837号单据是老年公寓出具的车费和搬运费收据，所以不予认可，四0一医院的病历和收据不相印证，无法证明原告的主张。原告解释称，2013年10月12日原告做的检查，2013年10月15日医生根据检查结果写的病例。＼n2、误工费人民币11.5万元，原告实际收入为200元／天，误工时间自2012年4月17日受伤之日计算至2013年11月14日鉴定报告出具之日，误工费计算方式为：200元／天×575天＝11.5万元。被告主张误工费应该按照青岛市社会平均工资计算，具体期限请法院依法判决。第三人主张误工费应该按照青岛市社会平均工资计算至青大司法鉴定所（2012）医鉴字第2274号鉴定意见书的定残前一日。＼n3、住院伙食补助费人民币600元，原告住院50天，住院伙食补助费计算方式为：12元／天×50天＝600元。被告及第三人对此没有异议。＼n4、护理费人民币37399元，原告需1人护理1年，护理费按照2012年度青岛市在岗职工平均工资37399元计算，并提交诊断证明书原件11份证明原告需要护理。被告指出落款日期分别为2013年2月23日、4月17日的诊断证明书未加盖医院公章，所以不予认可，其他诊断证明书的真实性无异议。第三人主张护理费应当以住院时间为限，出院后是否需要护理需要相应证明。＼n5、残疾赔偿金人民币334308元，根据青大司法鉴定所（2012）医鉴字第2274号鉴定意见书，原告右下肢损伤为6级伤残，脑挫裂伤为9级伤残，残疾赔偿金按2012年度青岛市城镇居民人均可支配性收入计算，计算方式为：32145元／年×20年×52%＝334308元，并提交暂住证3份，证明原告自2009年起就一直在青岛居住生活。被告及第三人对此不予认可，认为应当以正源司法鉴定所青正司鉴（2013）法临鉴字第2829号鉴定意见书为准。＼n6、残疾辅助器具费人民币1000元，并提交发票1张，证明其购买拐杖支出人民币101元。被告对此不予认可，主张发票显示是药品而不是残疾辅助器具。第三人对证据的真实性没有异议，但主张与其无关。＼n7、后续治疗费人民币4.5万元。被告及第三人主张后续治疗费应当以鉴定结论为准。＼n8、被抚养人生活费人民币53016.60元，按照2012年度青岛市城镇居民人均消费性支出计算，计算方式为：20391元／年×5年×52%＝53016.60元，并提交费县费城街道办事处中山社区居民委员会出具的证明2份、刘翠华的户籍证明原件1份，证明原告之母刘翠华（1934年5月18日出生，户籍所在地：山东省费县费城街道办事处广丰村三组196号）一直随原告生活；提交山东省费县费城街道办事处广丰村民委员会与山东省费县费城街道办事处共同出具的证明原件1份，证明刘翠华共有子女2名，现由其儿子司善财赡养。被告及第三人主张上述证据证明不了原告的主张，且原告仅为八级伤残，不应当支付被扶养人生活费。＼n9、交通费人民币1482元，并提交交通费票据1宗予以证明，交通费是原告治疗及原告家属找被告协商而支出的费用。被告主张上述票据与原告的治疗无关。第三人主张与其无关。＼n10、精神损害抚慰金人民币5万元。被告及第三人主张不应支持精神损害抚慰金。第三人表示，原告登高作业未采取保护措施，自己存在过错，且其主张的金额过高。＼n11、营养费人民币2000元，请法院自由裁量。被告及第三人对此不予认可。＼n本院据以认定事实的证据均经公开开庭出示，并经当事人质证和本院审查，可予采信。＼n本院认为，本案争议的焦点在于原告是在为谁工作期间受伤的。其一、被告与第三人签有《建设工程施工合同（劳务分包）》，将涉案工程分包给了第三人；其二、是证人王某某通过田某某找原告干活的，而王某某是第三人的工作人员；其三、原告受伤于2012年4月17日，在证人王某某陈述的第三人的劳务分包期间（涉案工程于2012年正月开工，第三人于2012年4月底撤离场地）内；其四、原告受伤后及时通知了王某某，王某某也自认给了原告人民币10万元；其五、事发之后，第三人分别于2012年4月二十几日、5月9日向被告申请人民币4万元、17.6万元用于工伤赔偿。综上可以认定原告是在为第三人工作期间受伤的，应当由第三人向原告承担相应的赔偿责任。因第三人具有相应的劳务分包资质，是适格的用工主体，所以对于原告主张被告应当承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。＼n《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告作为完全民事行为能力人对自身的安全负有注意义务，但原告在没有安全防护措施的情况下仍然登高作业，对损害的发生也有过错，可以减轻第三人的赔偿责任。考虑到本次事件的起因及经过，第三人应当承担原告各项损失的80%。＼n原告提交的暂住证可以证实原告已在青岛市区连续居住满1年，可以适用青岛市城镇居民的标准计算相应的损失。原告提交的医疗费单据共计人民币68195.80元，但其中落款日期为2012年4月18日的医疗收费单（金额为200元）显示收费项目是平车押金且无医疗机构的公章，落款日期为2012年6月6日的收据（金额为200元）的收费项目为车费、搬运费且加盖的不是医疗机构的公章而是青岛市四方区爱心老年公寓的收款专用章，对上述两笔费用，本院不予认可。因此，原告的医疗费数额为人民币67795.80元。＼n误工费，是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告主张其收入为200元／日，但并未提交相应的证据，本院不予认可。原告也未举证证明其最近三年的平均收入状况，误工损失可以参照2012年度青岛市在岗职工年平均工资37399元计算。原告因本次事故而导致右髌骨撕脱骨折、右股骨近端骨折并行内固定术，出院医嘱及诊断证明书建议原告休息，在2013年10月15日的就诊记录中还显示原告活动部分受限，因此本院认可原告误工时间可以计算至定残日（2013年11月14日）前一天，误工时间为19个月减3天，误工费计算方式为：37399元／年÷12个月×19个月-37399元／年÷365天×3天=58907.69元。＼n原告主张需1人护理1年，但未提交相应证据。原告提交的诊断证明书显示在2013年2月6日之前医嘱禁止原告下床，而自2013年2月6日之后未再做此要求。因此，本院认为原告护理期限可以计算至2013年2月5日，即需护理9个月零20天。因原、被告均未提交证据证明护理人员的身份及收入状况，所以对于原告主张的按照2012年度青岛市在岗职工平均工资37399元计算的意见，本院予以采纳。原告的护理费计算方式为：37399元／年÷12个月×9个月＋37399元／年÷365天×20天=30098.51元＼n交通费，是指受害人及其必要的陪护人员就医治疗中实际发生的费用。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告并未提交相应证据证实其提交的票据是在就医治疗中实际发生的，且原告自认部分票据是在原告家属找他人协商处理本次事故而产生的，因此，对于原告提交的交通费单据，本院不予认可。原告住院50天，其护理人员确需来回送饭照顾，本院酌情按照6元／天的标准支持其公交车费。原告提交的病历及诊断证明显示出院后原告去医院复诊13次，本院酌情按照2元／次的标准支持公交车费。原告交通费共计人民币326元，计算方式为：2元／次×13次＋6元／天×50天=326元。＼n《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”原告主张按照2012年度青岛市城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费，本院予以支持。被扶养人刘翠华（生于1934年5月18日）共有两个子女，赔偿义务人只应按原告的伤残等级八级赔偿原告依法应当负担的部分。被扶养人生活费的计算方式为：20391元／年×5年×30%÷2＝15293.25元。＼n青岛正源司法鉴定所出具的青正司鉴（2013）法临鉴字第2829号鉴定意见书认定原告的伤残等级为八级。残疾赔偿金应当按2012年度青岛市城镇居民人均可支配性收入计算，计算方式为：32145元／年×20年×30%＝192870元。被扶养人生活费可以计入残疾赔偿金，残疾赔偿金数额应当为192870元＋15293.25元＝208163.25元。＼n原告主张后续治疗费人民币4.5万元，但未提交相应证据。青岛正源司法鉴定所出具的青正司鉴（2013）法临鉴字第2830号鉴定意见书认定原告右股骨骨折后期行内固定物取出术约需6000-8000元。本院认定原告的后续治疗费为人民币8000元。＼n原告因本次事故导致八级伤残，不仅遭受了巨大的肉体痛苦，也忍受着巨大的精神损害，应当获得精神损害抚慰金，考虑到原告的伤残等级及被告的过错类型、过错程度，本院酌情支持人民币1万元。＼n原告主张住院伙食补助费人民币600元，合法有据，被告及第三人也予以认可，本院予以支持。原告主张营养费人民币2000元，但未提交相应证据且被告及第三人不予认可，本院不予支持。原告主张残疾辅助器具费人民币1000元，但仅提交发票1张（金额为人民币101元），其余未提交证据，且该发票显示购买的是药品，原告也未提交相应的医嘱，原告在鉴定时也主动放弃对残疾辅助器具费的鉴定。因此，对于原告主张的残疾辅助器具费人民币1000元，本院不予支持。＼n上述损失共计人民币383891.25元，第三人承担损失的80%，即人民币307113元。＼n综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：＼n一、第三人青岛和众建筑劳务有限公司赔偿原告司善财医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项损失共计人民币307113元，于本判决生效之日起10日内付清。＼n二、驳回原告司善财的其他诉讼请求。＼n第三人若逾期履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费人民币10700元（原告已预交），原告负担人民币5937.52元，第三人负担人民币4762.48元。司法鉴定费人民币1650元（原告已预交），由第三人负担。上述两项相加，第三人应给付原告案件受理费、司法鉴定费共计人民币6412.48元，于本判决生效之日起10日内给付原告。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向青岛市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。＼n审判长于永攀＼n人民陪审员花光春＼n人民陪审员刘风秋＼n二〇一四年一月三日＼n书记员杨仲举