杭州市富阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭富商初字第3453号
原告（反诉被告）：张秀银。
委托代理人：方家杰，安徽梁安律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江中德钢结构制造有限公司，住所地：杭州市富阳区迎宾北路206-16号。
法定代表人：杨福林，该公司执行董事。
委托代理人：华湘君，浙江天和天律师事务所律师。
原告张秀银诉被告浙江中德钢结构制造有限公司（以下简称浙江中德公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年10月15日立案受理后，依法由审判员马骏适用简易程序，于2015年12月20日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2016年3月4日公开开庭进行了审理。原告张秀银及其委托代理人方家杰、被告浙江中德公司的委托代理人华湘君到庭参加诉讼。被告浙江中德公司提起反诉，本院经审查后，决定立案受理，与本诉合并审理。本案现已审理终结。
原告张秀银起诉称：2013年9月13日，原告张秀银与被告浙江中德公司就绩溪县正标钢业有限公司（以下简称正标公司）2#车间钢结构件制作加工经充分协商，签订了《制作加工协议》一份。该协议就双方的权利义务一一作了约定。协议签订后，原告已支付被告款项400000元，但被告仅供货64578公斤，计价款319661.10元。事后，原告多次要求被告交货，但遭被告拒绝。被告的严重违约行为，使原告无法实现合同目的，损失惨重。为维护自身的合法权益，原告张秀银特诉至法院，请求判令：一、依法解除原告张秀银与被告浙江中德公司于2013年9月13日签订的钢结构件制作加工协议；二、被告浙江中德公司退还原告张秀银80338.90元，并承担违约损失24101.67元；三、案件受理费由被告浙江中德公司承担。
原告张秀银为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了如下证据：
1、钢结构构件制作加工协议1份，用以证明张秀银与浙江中德公司于2013年9月13日签定协议，协议约定：主构件的重量按过磅为准，次构件根据理算计算出吨位；价格均为4950元／吨；余款待提货时一次性付清；数额需由制作方进行理算后告知张秀银的事实。
2、汇款电子回单9份，用以证明张秀银已支付浙江中德公司加工款400000元的事实。
3、发货清单5份，用以证明张秀银实际收到钢构件重64578公斤的事实。
4、收条1份，用以证明2013年12月12日张秀银到浙江中德公司提货，浙江中德公司不让提货且扣押了驾驶员刘涛的货车，刘涛于当日晚上9时左右报警，以及张秀银向刘涛赔偿1000元的事实。
5、工程竣工验收报告单1份，用以证明工程已竣工验收合格的事实。
被告浙江中德公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：2013年12月12日驾驶员刘涛到浙江中德公司装货。装货后，老板娘要求驾驶员付钱。驾驶员说张秀银没有告诉他要付钱。老板娘要求驾驶员跟张秀银联系，但是一直没有联系上。第二天驾驶员说张秀银电话一直不接，要求卸货回去。浙江中德公司就要求驾驶员出具说明，驾驶员说不会写，就由浙江中德公司的会计书写后由驾驶员签字确认。
被告浙江中德公司未向本院提供证据。
原告张秀银提供的证据1，被告浙江中德公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为Q345B主构件价格5150元／吨且合同并未约定由理算人。本院经审查后认为被告浙江中德公司异议有理。鉴于庭审中浙江中德公司认可价格按4950元／吨计算，本院对该证据的真实性予以认定，并确认合同约定：主构件过磅确认重量，次构件根据理算计算重量，价格按4950元／吨计算，余款待提货时一次性付清的事实；证据2、5，被告浙江中德公司无异议，本院依法予以认定；证据3，被告浙江中德公司对主构件重量为57.82吨没有异议，但认为次构件按理算重量应该是9.028吨。鉴于庭审中被告浙江中德公司同意次构件按原告张秀银称重计算，本院对该证据予以认定；证据4，被告浙江中德公司认可2013年12月12日原告张秀银委托刘涛装车提货，浙江中德公司因款项未付清拒绝提货的事实，但表示不知道装车损失和报警的情况。本院经审查后认为，被告浙江中德公司对该证据载明的基本事实无异议，故对该证据予以认定。
反诉原告浙江中德公司起诉称：2013年9月13日，浙江中德公司与张秀银就正标公司2#车间钢结构件制作加工事宜签订了《制作加工协议》。该协议约定了构件的价款、交货方式、付款方式、违约责任等。因正标公司2#车间的预埋件基础预埋尺寸误差，施工图设计需要变更，张秀银与正标公司于2013年9月14日作出承诺，凡是因基础预埋件及施工图设计变更而引起的一切责任由承诺人承担。嗣后，全部构件于2013年11月底制作完成。张秀银于2013年12月4日、12月5日、12月7日、12月9日分别提取钢柱、钢梁、抗风柱等构件，并支付部分款项。2013年12月12日，因张秀银未能按约于提货时付清货款而未成。为此，浙江中德公司多次电话催促张秀银付款提货。张秀银委托安徽梁安律师事务所方家杰律师处理涉案事宜，双方未能达成一致意见。为此，反诉原告请求判令：一、反诉被告张秀银继续履行于2013年9月13日签订的钢结构构件制作加工协议；二、反诉被告张秀银支付反诉原告浙江中德公司制作加工费58420元、支付利息20154.9元，并按月利率15‰计付自2015年12月3日起至款项付清之日止的利息；三、反诉被告张秀银支付反诉原告浙江中德公司自2014年1月2日起至2015年12月1日止的场地租金69000元，并支付自2015年12月2日起至提货日止的租金（按每天100元计付）；四、案件受理费由反诉被告张秀银负担。
案件审理过程中，反诉原告浙江中德公司变更诉讼请求为：一、解除张秀银与浙江中德公司于2013年9月13日签订的钢结构构件制作加工协议；二、反诉被告张秀银赔偿反诉原告浙江中德公司损失64557.6元并按月利率15‰计付自2015年12月3日至款项付清之日止的利息；三、反诉被告张秀银支付反诉原告浙江中德公司场地租金78000元（自2014年1月2日起至2016年3月1日止按每天100元计付）。
反诉原告浙江中德公司为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了如下证据：
1、钢结构构件制作加工协议1份，用以证明双方约定的构件价格、交货方式、付款方式及违约责任等权利义务的事实。
2、承诺及工程设计联系单各1份，用以证明正标公司、张秀银变更工程设计图及构件尺寸，并承诺承担责任的事实。
3、说明书1份，用以证明浙江中德公司已经通知张秀银提货，张秀银因未付清款项而未提货的事实。
4、通知、函各1份、回复函2份、快递详情单1份，用以证明浙江中德公司要求张秀银及时提货并支付加工费的事实。
5、下料清单1份，用以证明理算吨位依据的事实。
反诉被告张秀银未向本院提供证据。
因审理案件需要，本院依职权到浙江中德公司勘验现场，并制作勘验笔录1份。
反诉原告浙江中德公司提供的证据1，反诉被告张秀银无异议，本院予以认定；证据2，反诉被告张秀银对关联性有异议。本院认为，该证据可以证明本案加工合同由正标公司提供施工设计图，并于2013年11月18日变更设计图和构件尺寸的事实，与本案有关，故依法予以认定；证据3，反诉被告张秀银对真实性有异议，认为说明书内容不是刘涛写的。本院认为，刘涛在该说明书上签字，证明其对该说明书载明的事实无异议，故对该证据予以认定；证据4，反诉被告张秀银对证明目的有异议，认为因浙江中德公司不提供理算结果导致反诉被告不能付款。本院经审查后认为反诉被告张秀银异议理由不成立，对该证据依法予以认定（详见本院认为部分）；证据5，反诉被告张秀银对真实性不能确定。本院认为，该设计图纸虽系复印件，但可以与反诉被告张秀银收到的钢构件核对。反诉被告以测量不安全为由放弃核对设计图的真实性，故本院对反诉原告浙江中德公司提供的该证据予以认定。
对于勘验笔录，反诉原告浙江中德公司无异议，反诉被告张秀银对真实性无异议，但对关联性有异议，认为勘验笔录只能证明浙江中德公司场地内堆放了上述钢构件，但不能证明系浙江中德公司为张秀银加工的钢构件。本院认为，上述钢构件与设计图纸相吻合，结合勘验现场堆放情况，本院确认在浙江中德公司堆放其为张秀银加工的系杆72支、气楼16支、φ20圆钢108根、φ22圆钢72根、φ12斜拉条400余根、钢梁10根、抗风柱6根，其中钢梁和抗风柱总重量7726公斤的事实。
经审理，本院查明的事实如下：
1、2013年9月13日，委托方张秀银（乙方）与加工方浙江中德公司（甲方）签订《钢结构构件制作加工协议》一份。该合同主要载明以下内容：“主构件Q345B按过磅含税5150元／吨，Q235B按过磅含税4950元／吨；构件制作工期自2013年9月16日至2013年11月10日止；次构件理算，4950元／吨；构件制作标准：严格按图施工；交货方式：甲方厂内交货，运货及费用归乙方；付款方式：协议签订后三天内，乙方预付甲方定金110000元，2013年11月4日前支付90000元，其余款项待乙方提货时一次性付清；乙方须及时运货，不得拖延，如拖延二十天以上者，应支付100元／天的堆场租金”。
2、张秀银已向浙江中德公司支付400000元定作款。
3、张秀银于2013年11月18日变更设计图和构件尺寸。
4、2013年12月4日至12月9日，张秀银到浙江中德公司提货，主构件共计57.82吨，次构件包括系杆是76支、气楼42支。
庭审中，张秀银陈述系杆32公斤／支，气楼103公斤／支。浙江中德公司同意放弃理算，按系杆平均32公斤／支，气楼平均103公斤／支计重。
诉讼中，浙江中德公司同意所有构件均按4950元／吨计价。
5、2013年12月12日，张秀银委托驾驶员刘涛到浙江中德公司提货。在货快装完时，浙江中德公司要求付清全部定作款，双方发生纠纷。因无法联系上张秀银，刘涛于12月13日向浙江中德公司出具说明书一份，要求卸货。
6、张秀银委托安徽梁安律师事务所方家杰律师处理纠纷。2013年12月23日，安徽梁安律师事务所向浙江中德公司邮寄通知。该通知载明主要内容为：浙江中德公司不按约定期限交货，也不按约定的标准加工制作，构成严重违约。两种意见：1、解除协议，浙江中德公司退还张秀银款项80338.90元；2、浙江中德公司按实际的下料清单计算价款。张秀银要求浙江中德公司自收到通知之日起二日内明确意见。
2013年12月27日，浙江中德公司向安徽梁安律师事务所邮寄回复函。该函主要内容为：1、因正标公司数次变更工程施工图以及多次修改构件尺寸等原因导致交货延期；2、所有的构件已全部制作完工，其中：主构件67.12吨，已发货57.82吨；次构件27.3093吨，已发货9.028吨；3、要求张秀银即刻到浙江中德公司进行构件装运和加工费结算事宜。
2014年1月5日，安徽梁安律师事务所向浙江中德公司邮寄通知。该通知载明主要内容为：1、正标公司没有数次变更工程施工图；2、构件尺寸系根据浙江中德公司要求修改；3、次构件的重量，根据设计图进行理算与实际重量相差太大；4、要求浙江中德公司将图纸变更、次构件理算的凭据或清单邮寄安徽梁安律师事务所。
2014年1月8日，浙江中德公司向安徽梁安律师事务所邮寄回复函。该函主要内容为：1、施工图及构件尺寸变更均系正标公司提出，次构件重量系根据设计图纸进行理算。张秀银作为当事人明知上述事宜；2、安徽梁安律师事务所可至浙江中德公司核实相关证据。
7、经本院现场勘验，浙江中德公司厂区堆放其为张秀银加工的系杆72支、气楼16支、φ20圆钢108根、φ22圆钢72根、φ12斜拉条400余根、钢梁10根、抗风柱6根。经实际称重，钢梁和抗风柱总重量7.726吨。
根据设计图下料清单理算重量，φ20圆钢108根重量合计为2473.4公斤；φ22圆钢72根合计重量1866公斤；φ12斜拉条共588根，合计重量2107.3公斤。
8、正标公司2#车间钢结构厂房工程已竣工验收。
本院认为：张秀银与浙江中德公司于2013年9月13日签订的钢结构构件制作加工协议，系双方当事人的真实意思表示，主体适格且未违反法律、法规的有关规定，该定作合同合法有效。
《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案定作人张秀银要求解除合同，且承揽人浙江中德公司亦同意解除合同，故本院确认定作合同解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案浙江中德公司已向张秀银交付主构件共计57.82吨，次构件包括系杆76支、气楼42支。因浙江中德公司同意按系杆32公斤／支，气楼103公斤／支计重，次构件重量为6.758吨（76×0.032﹢42×0.103）。根据合同履行情况，本案所涉正标公司2#车间钢结构厂房工程已竣工验收，上述构件已无法返还。上述构件价格合计319661.1元（64.578×4950），张秀银已支付定作款400000元，合同解除后，张秀银有权要求浙江中德公司返还差价。故原告张秀银要求被告浙江中德公司返还定作款80338.9元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。
反诉部分，根据双方当事人的诉辩主张，本院认为，争议焦点在于：一、因违约协议解除合同，违约责任的承担人；二、合同解除后的损害赔偿的范围。
关于焦点一，本院认为，首先，虽然合同约定构件制作工期自2013年9月16日至2013年11月10日，但有证据证明定作人张秀银于2013年11月18日修改设计图和构件尺寸，故承揽人浙江中德公司不应承担延期交付的责任；其次，按合同约定，次构件按理算计价。根据现有证据，包括双方的来往函件，可以证明张秀银明知次构件按设计图理算，且浙江中德公司亦已告知张秀银主构件和次构件的重量的事实。本案实质是因次构件按设计图理算的重量与实际重量有差距，导致双方产生纠纷；再次，合同约定定作人应在提货前付清款项。根据现有证据，包括驾驶员出具的说明书，可以证明因张秀银没有在提货前付清款项，浙江中德公司拒绝交付尚余的构件。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。张秀银未按合同约定先履行债务，浙江中德公司作为后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故张秀银应承担本案合同解除后的违约责任。张秀银陈述其委托驾驶员于2013年12月12日带款提货，因浙江中德公司未告知定作款金额，导致未能提货。但是，张秀银未提供证据证明该事实。本院对张秀银的该抗辩意见不予采信。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。故合同解除后浙江中德公司作为守约方有权要求违约方张秀银赔偿损失，赔偿范围包括履行利益的损失，但必须扣除浙江中德公司因被免除债务而得到的利益，即进行损益相抵。
浙江中德公司尚存的未交付构件数量已明显少于根据下料清单计算的未交付构件数量。浙江中德公司辩称，在张秀银违约后为减轻损失扩大，其已利用了部分构件。本院认为，浙江中德公司的行为符合常理且未违反法律、法规的规定，但鉴于浙江中德公司未提供证据证明其已利用的部分构件的数量，本院确定按现存构件数量计算损失。
浙江中德公司厂区内尚存其为张秀银加工的主构件包括钢梁10根、抗风柱6根，总重量7726公斤，次构件包括系杆72支、气楼16支、φ20圆钢108根、φ22圆钢72根、φ12斜拉条400余根。根据设计图下料清单的理算重量，φ20圆钢108根重量合计为2473.4公斤；φ22圆钢72根合计重量1866公斤；φ12斜拉条共588根，合计重量2107.3公斤，按尚余400根计算，重量约为1433.5公斤。庭审中，浙江中德公司同意按系杆平均32公斤／支，气楼平均103公斤／支计重。系杆和气楼重量合计3952公斤（72×32﹢16×103）。综上，浙江中德公司厂区内尚存其为张秀银加工的构件总重量为17.4509吨，按每吨4950元计算，该部分构件的履行利益为86382元。
至于合同解除后，浙江中德公司免于交付上述构件得到的利益，综合考虑市场钢价和构件再利用率，本院酌情确定主构件和气楼按总重量9.374吨、2000元／吨计算，系杆、圆钢、斜拉条按总重量8.0769吨、2200元／吨计算，合计36517元。
反诉原告浙江中德公司要求反诉被告张秀银赔偿浙江中德公司因合同解除造成的损失64557.6元，本院对合理部分予以支持，确认张秀银应赔偿浙江中德公司因合同解除造成的损失49865元。
综上，原告张秀银要求被告浙江中德公司赔偿损失24101.67元（按返还定作款80338.9元的30%计算）。本院认为，张秀银作为违约方，在合同解除后要求对方赔偿损失，没有法律依据，故对该诉请不予支持。反诉原告浙江中德公司要求反诉被告张秀银按月利率15‰计付自2015年12月3日至款项付清之日止的延期付款利息损失。本院认为，浙江中德公司应返还张秀银的定作款超过张秀银应赔偿浙江中德公司的损失，故对反诉原告浙江中德公司的诉请不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。本案合同约定：如张秀银迟延提货拖延二十天以上，应支付100元／天的堆场租金。本院认为，首先，本案大部分的构件（约占重量的80%）已交付；其次，合同约定显然针对合同履行期间定作构件占用工位的情形。本案浙江中德公司在张秀银违约后，已采取适当的措施防止损失的扩大，如将构件转移至其他不妨碍工作的地方等。综上，反诉原告浙江中德公司要求反诉被告张秀银支付场地租金78000元，本院酌情确定按20元／天支付180天的场地租金，确认张秀银支付浙江中德公司场地租金3600元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告浙江中德钢结构制造有限公司返还原告张秀银定作款80338.9元；
二、驳回原告张秀银其他诉讼请求；
三、反诉被告张秀银赔偿反诉原告浙江中德钢结构制造有限公司因违约解除合同造成的损失49865元；
四、反诉被告张秀银支付反诉原告浙江中德钢结构制造有限公司场地租金3600元；
五、驳回反诉原告浙江中德钢结构制造有限公司其他诉讼请求。
上述第一项与第三、四项相抵销，被告浙江中德钢结构制造有限公司尚应支付原告张秀银26873.9元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
案件受理费2389元，由原告张秀银负担581元，被告浙江中德钢结构制造有限公司负担1808元；反诉案件受理费1575元，由反诉原告浙江中德钢结构制造有限公司负担1007元，反诉被告张秀银负担568元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。
审 判 长 马 骏
人民陪审员 戚利达
人民陪审员 孙明霞
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 孙 霞