江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏05刑终249号
原公诉机关苏州市吴江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许瑞明，曾用名许才明，男，1958年3月29日生，汉族，高中文化，原苏州市吴江区黎里镇城司村党总支书记，住苏州市吴江区。2017年2月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月3日因涉嫌犯贪污罪、挪用资金罪被逮捕。现羁押于苏州市吴江区看守所。
上诉人（原审被告人）姚建林，男，1970年7月8日生，汉族，小学文化，吴江市中灵绿化工程有限公司、吴江市林飞市政工程维修养护有限公司法定代表人，住苏州市吴江区。2017年2月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，4月26日被苏州市吴江区人民检察院取保候审，同年12月4日经苏州市吴江区人民法院决定逮捕，12月6日由苏州市吴江区公安局执行逮捕，2018年1月11日被苏州市吴江区人民法院取保候审。
辩护人刘宁，上海申同律师事务所律师。
苏州市吴江区人民法院审理苏州市吴江区人民检察院指控原审被告人许瑞明犯贪污罪、挪用资金罪，原审被告人姚建林犯贪污罪一案，于2018年1月11日作出（2017）苏0509刑初939号刑事判决。原审被告人许瑞明、姚建林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月10日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员于坤祥出庭履行职务，上诉人许瑞明、姚建林以及姚建林的辩护人刘宁到庭参与诉讼。本院审理期间，上诉人（原审被告人）许瑞明申请撤回上诉。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污
2012年12月，被告人许瑞明在吴江汾湖经济开发区创建国家卫生镇期间，利用其担任黎里镇芦墟城司村党总支书记、协助吴江汾湖经济开发区管理委员会对城司村进行农村环境综合整治的职务之便，与被告人姚建林预谋后，指使被告人姚建林以林飞工程公司的名义承接虚构的洋砂坑卫生清理零星工程、白巨斗卫生清理零星工程，非法骗取创建国家卫生镇专项资金人民币9.84万元。
被告人许瑞明因涉嫌挪用资金归案后，又主动交代了自己贪污的犯罪事实。被告人姚建林如实供述自己贪污的犯罪事实。
案发后，被告人许瑞明家属已退出了全部赃款。
原审判决认定上述事实的证据有职务任免通知、干部任免呈报表，吴江市机构编制委员会文件《关于印发江苏吴江汾湖经济开发区党工委管委会和汾湖镇区镇合一职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（吴编〔2008〕28号），江苏吴江汾湖经济开发区管理委员会文件《关于成立汾湖经济开发区创建国家卫生镇工作领导小组的通知》（吴汾开发〔2012〕7号）、《关于印发吴新明同志、华金龙同志在汾湖经济开发区春季环境综合整治百日行动暨创建国家卫生镇动员大会上的讲话的通知》（吴汾开发〔2012〕12号）、《关于加强创建国家卫生镇专项资金管理的通知》，工商登记资料，记账凭证、零星工程合同、竣工验收证书、拨款审批表、发票联、支票、银行明细单，扣押决定书、江苏省暂扣款专用收据，证人沈某、陈某1、陈某2、陈某3、汝某、徐某的证言笔录，被告人许瑞明、姚建林的供述笔录，发破案经过，补充材料，常住人口信息等。
（二）挪用资金
2001年至2013年期间，被告人许瑞明在担任苏州市吴江区黎里镇芦墟城司村党支部书记、党总支书记期间，利用其负责城司村全面工作等的职务之便，先后多次挪用城司村集体资金共计人民币89.75万元，归个人使用或进行营利活动。具体分述如下：
1、2001年5月，被告人许瑞明利用上述职务之便，挪用城司村集体资金人民币7.5万元，给其弟弟许亦明使用。上述款项于2016年5、6月归还。
2、2004年11月24日，被告人许瑞明利用上述职务之便，挪用城司村集体资金人民币18万元，给姚建林的中灵绿化公司进行经营活动。上述款项于2016年6月、7月归还。
3、2004年9月至2005年4月期间，被告人许瑞明利用上述职务之便，先后四次挪用城司村集体资金计人民币54万元，给自己参股的瑞东电子公司进行经营活动。其中2004年9月30日，挪用人民币6万元；2005年1月4日，挪用人民币3万元；2005年1月25日，挪用人民币12万元；2005年4月12日，挪用人民币33万元。上述款项于2005年3月30日归还10万元，2005年6月20日归还10万元、13万元，2006年1月27日归还10万元，2016年7月11日归还11万元。
4、2001年7月，被告人许瑞明利用上述职务之便，挪用城司村集体资金人民币0.55万元，归个人使用。上述款项于2002年2月9日归还。
5、2005年9月22日，被告人许瑞明利用上述职务之便，挪用城司村集体资金人民币2.2万元，归个人使用。上述款项于2016年2月6日归还。
6、2008年6月7日，被告人许瑞明利用上述职务之便，挪用城司村集体资金人民币5万元，归个人使用。上述款项于2009年1月22日归还。
7、2010年8月20日，被告人许瑞明利用上述职务之便，挪用城司村集体资金人民币1万元，归个人使用。上述款项于2011年2月24日归还。
8、2013年2月23日，被告人许瑞明利用上述职务之便，挪用城司村集体资金人民币1.5万元，用于支付瑞东电子公司电费。上述款项于2016年7月11日归还。
原审判决认定上述事实的证据有中共吴江市委办公室文件《关于在农村推行村级财务“村账镇代管”的意见》（吴办发〔2001〕19号）、中国共产党吴江市委农村工作办公室文件《关于印发〈吴江市农村集体经济组织财务管理制度〉的通知》（吴委农〔2007〕15号），相关公司工商登记资料，离任审计报告，记账凭证、资金使用审批单、支票、收款回单、收款收据、进账单、现金解款单、农村集体经济组织结算凭证、银行明细单，证人姚建林、史某、王某、唐某、徐某、许某的证言笔录，被告人许瑞明的供述笔录等。
原审法院认为，被告人许瑞明身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人姚建林共同侵吞公共财物共计人民币9.84万元，其行为均已构成贪污罪；被告人许瑞明又利用职务上的便利，挪用本单位资金计人民币89.75万元归个人使用，超过三个月未还，或进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。在共同贪污犯罪中，被告人许瑞明起主要作用，系主犯；被告人姚建林起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人许瑞明犯数罪，应予数罪并罚。被告人许瑞明犯罪以后主动投案，如实供述其贪污的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；又如实供述其挪用资金的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人姚建林如实供述其贪污的犯罪事实，可以从轻处罚。现被挪用的全部资金已归还；案发后，被告人许瑞明退出了全部贪污款，对被告人许瑞明、姚建林均酌情从轻处罚。据此，对被告人许瑞明依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定；对被告人姚建林依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人许瑞明有期徒刑一年，并处罚金人民币十二万元；以挪用资金罪判处其有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元。以贪污罪判处被告人姚建林有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。暂扣于苏州市吴江区人民检察院的贪污款人民币九万八千四百元，发还江苏省汾湖高新技术产业开发区财政局。
上诉人许瑞明在本院开庭前申请撤回上诉，在二审庭审中表示对原审判决认定的事实不持异议。
上诉人姚建林的上诉理由为其主观上并不明知许瑞明套取财政款项的用途，只是帮忙，故其不构成贪污罪。
姚建林的辩护人提出的辩护意见为：1、上诉人许瑞明、姚建林的第一份供述笔录都是疲劳审讯，对这两份笔录应作为非法证据予以排除。2、上诉人许瑞明套取资金只是为了归还村集体所欠餐费，主观上没有非法占为己有的故意，客观上不具备“协助人民政府从事行政管理工作”的职权，上诉人许瑞明不构成贪污罪，因此上诉人姚建林也不构成贪污罪的共犯。3、即使上诉人许瑞明成贪污罪，但上诉人姚建林主观上并不知道许瑞明所具有的创卫领导小组成员身份，亦不知道许瑞明对款项的占有目的，只是相信许瑞明所称的“上级领导补贴餐费”，故上诉人姚建林不构成贪污罪。
出庭检察员发表的检察意见为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审法院认定事实和适用法律正确，诉讼程序合法，量刑适当。上诉人的上诉理由均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审判决认定一致。包括二审期间上诉人姚建林的辩护人提交的证据在内，所有证据均经一、二审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于本案二上诉人供述的证据效力问题，经查，首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》以及《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》的规定，被告人及其辩护人提起非法证据排除程序的，应当提交书面申请，应当提供相关线索或者材料。被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。本案中被告人及其辩护人在庭前均未提交排除非法证据的书面申请，庭上未向法庭说明提出的理由，也未提供涉嫌非法取证的线索和材料，不符合提起非法证据排除程序的要求，本院不予支持。其次，根据在案证据，上诉人许瑞明第一份笔录形成时间是2017年2月15日22时至2月16日1时50分，第二份笔录的形成时间是2017年2月16日10时01分至17时15分，上诉人姚建林第一份笔录形成时间是2017年2月15日22时至2月16日2时35分，第二份笔录的形成时间是2017年2月16日10时至18时35分，连续讯问时间并未超过法律规定且保证了必要的休息，故上述笔录取证过程合法，具有证据效力。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于二上诉人是否构成贪污罪。首先，根据在案书证和证人证言，吴江汾湖经济开发区创建国家卫生镇工作领导小组系为农村环境综合治理成立的专门小组，专项资金由财政预算统一管理，专款专用，并由行政村书记作为具体落实的第一责任人，故上诉人许瑞明作为黎里镇芦墟城司村党总支书记和领导小组成员，具有协助吴江汾湖经济开发区管委会对所辖行政村进行环境治理的职权，属于“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的主体要件。其次，上诉人许瑞明明知创卫资金的申领具有法定的流程和条件，仍通过虚构零星工程项目，小额申报规避招标等手段套取专项资金，可以认定其具有非法占有的故意，而款项的实际用途是解决个人资金紧张还是归还由其个人签字的招待餐费，都不影响贪污罪的认定。第三，二上诉人在侦查阶段和一审阶段均稳定供述对零星工程项目系虚构，以及款项系许瑞明个人使用是明知的，上诉人姚建林二审期间关于其以为款项是“上级领导补贴餐费”的辩解没有事实依据，不应采纳，故上诉人姚建林与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员的职务便利侵吞公共财物，应当认定为贪污罪的共犯。相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人许瑞明身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同上诉人姚建林共同侵吞公共财物共计人民币9.84万元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。上诉人许瑞明又利用职务上的便利，挪用本单位资金计人民币89.75万元归个人使用，超过三个月未还，或进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。在共同贪污犯罪中，上诉人许瑞明起主要作用，系主犯；上诉人姚建林起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人许瑞明犯数罪，应予数罪并罚。上诉人许瑞明犯罪以后主动投案，如实供述其贪污的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；又如实供述其挪用资金的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人姚建林在侦查阶段及原审庭审中如实供述其贪污的犯罪事实，可以从轻处罚。现被挪用的全部资金已归还，案发后，上诉人许瑞明退出了全部贪污款，对上诉人许瑞明、姚建林均酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。二审期间上诉人许瑞明自愿撤回上诉，经审查符合法律规定，应予准许。江苏省苏州市人民检察院的出庭检察意见，本院予以采纳。综上，对上诉人许瑞明依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条，对上诉人姚建林依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许上诉人许瑞明撤回上诉。
二、驳回上诉人姚建林的上诉，维持原判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 奕
审 判 员 吴继华
审 判 员 辛以春
二〇一八年五月二十五日
法官助理 马瑞林
书 记 员 戴 翼