广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终14557号
上诉人（原审原告）：陈朝毅，男，汉族，住四川省苍溪县。
上诉人（原审被告）：广州市潮通投资咨询有限公司。住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：许晓芹。
委托诉讼代理人：李平，广东格士律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈水江，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人陈朝毅因与上诉人广州市潮通投资咨询有限公司（以下称潮通投资公司）劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方有争议的事项为第一项、第三项、第五项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十二项、第十四项、第十九项，其他事项双方无争议。
一、入职时间：
陈朝毅主张入职时间为2017年2月28日，但在原审庭审中承认2017年2月28日为应聘时间，2017年3月1日为上班时间。
潮通投资公司抗辩陈朝毅的入职时间为2017年3月1日。
原审法院认定及理由:入职时间应以陈朝毅正式上班时间予以确定，故陈朝毅的入职时间应为2017年3月1日。
二、签订书面劳动合同时间：双方未签订。
三、合同期满时间：
潮通投资公司抗辩陈朝毅的试用期为1个月。潮通投资公司对此提供了入职资料。该入职资料分为以下两部分：1.第一部分为入职人员的基本情况及简历，由入职人员填写。2.第二部分为上级意见及人事部审核意见，由用人单位填写。在上级意见一栏中，填写有以下内容：试用期为入职起1个月观察表现，试用期工资为正常工作时间工资2000元。
陈朝毅对潮通投资公司的抗辩予以否认。
陈朝毅对潮通投资公司提供证据的质证意见：对入职资料的第一部分内容无异议；对第二部分的内容不予确认，该部分内容是潮通投资公司事后单方添加。
原审法院认定及理由：潮通投资公司对其抗辩提供的入职资料中，第二部分的内容因未经陈朝毅签名确认，且陈朝毅对潮通投资公司的抗辩不予认可，故原审法院对该部分内容的证明力不予确认，并对潮通投资公司的抗辩不予采纳。
四、合同约定的劳动者工作岗位：双方口头约定潮通投资公司的岗位为保安员。
五、合同约定的每月工资数额及工资构成：
陈朝毅主张潮通投资公司承诺每月工资构成为基本工资3600元加加班工资。
潮通投资公司抗辩每月工资构成为基本工资2000元加加班工资，每月含加班时间的工资为3600元。潮通投资公司对此提供了以下证据：
1.入职资料。该入职资料的内容及与上述同名证据相同。
2.出具日期为2017年3月13日的费用报销单一份。该报销单载明以下内容：填写日期为2017年3月13日，款项的用途书写为“保安陈朝毅离职结清13天工资×120元/天”，金额为1560元，备注书写为“保安陈朝毅2017年3月13日证实离职，已结清全部工资现金1560元”，并在“结清全部工资现金1560元”的内容中划有一横线。
陈朝毅对潮通投资公司提供证据的质证意见：对入职资料的质证意见，陈朝毅与上述同名证据相同。对费用报销单的质证意见，陈朝毅表示不确认潮通投资公司已结清全部工资的内容，故将潮通投资公司书写“已结清全部工资现金1560元”的内容用横线划掉。
原审法院认定及理由：因工资支付发生争议，由用人单位负有举证责任。潮通投资公司抗辩陈朝毅基本工资为2000元，因原审法院已认定潮通投资公司提供入职资料的第二部分内容不具有证明力，且潮通投资公司的抗辩与其在费用报销单中计算陈朝毅工资的方式完全不符，故原审法院对潮通投资公司的抗辩不予采信。潮通投资公司抗辩陈朝毅每月工资3600元是包含加班工资在内，因陈朝毅在潮通投资公司处上班仅13日，并无之前工资发放的情形证实陈朝毅工资是按照费用报销单中的计算方式计付，且陈朝毅用横线划掉潮通投资公司书写“已结清全部工资现金1560元”的内容证实其并没有确认费用报销单的计算方式，故原审法院对潮通投资公司的抗辩不予采信。因此，潮通投资公司应当承担举证不能的法律后果，原审法院对陈朝毅的主张予以确认。
六、劳动者实际领取的每月工资数额及工资构成：潮通投资公司在2017年3月13日，按照每日120元的标准支付陈朝毅在2017年3月1日至3月13日期间共13日的工资1560元。
七、申请仲裁期限内的加班时间：
陈朝毅主张其在2017年3月1日至3月13日期间，早上7时30分上班、19时30分下班，正常工作日上班9日，正常工作日加班4小时共36小时，休息日加班4日共48小时；考勤方式为指纹打卡，现指纹打卡机已被潮通投资公司拆除。陈朝毅对此提供了以下证据：
1.出具日期为2017年3月13日的费用报销单一份。该报销单的内容与上述同名证据相同。
2.指纹打卡机原安装位置的照片2张。
潮通投资公司抗辩该司保安员的工作时间每日分为三班，早班的工作时间为7时30分至15时30分、中班为15时30分至23时30分，晚班为23时30分至次日7时30分，每周休息一天；考勤方式为人工考勤，其中办公室由黄少健负责记录，保安队由队长吴天增负责记录；陈朝毅在3月8日还说去荔湾法院参与诉讼而缺勤1日。潮通投资公司对此提供了以下证据：
1.2017年3月份考勤表。该表对潮通投资公司员工当月每日出勤、缺勤、休息、事假的项目采取提勾的方式进行考勤，没有记载员工上下班时间的项目，考勤由黄少健、吴天增签名确认，其中陈朝毅的考勤记录如下：3月1日至4日、3月6日至7日、3月9日至13日出勤，3月5日休息，3月8日缺勤。
2.考勤管理制度。该考勤管理制度载明以下内容：工作时间为每周周一至周五，每日9时至12时及13时至18时；公司人员实行上下班考勤记录，签到或签退是员工出勤的重要依据；公司员工上下班必须登记签到；公司员工上下班必须登记，严禁托人、代人登记考勤等。
陈朝毅对潮通投资公司提供证据的质证意见：陈朝毅否认2017年3月份考勤表的真实性，并表示没有见过或学习过考勤管理制度。
潮通投资公司对陈朝毅提供证据的质证意见：对费用报销单无异议。对陈朝毅提供的照片，拍摄位置是否曾安装指纹打卡机不清楚，但我司从来没有采取指纹打卡机考勤。
原审法院认定及理由：首先，根据陈朝毅提供的费用报销单证实，潮通投资公司计算陈朝毅的工资是按照其上班13日计算，而该期间包含有休息日4日，故原审法院对陈朝毅主张加班的事实予以确认。其次，根据潮通投资公司提供的考勤管理制度证实，员工的考勤应由员工自行签到，现潮通投资公司提供2017年3月份考勤表登记陈朝毅考勤的记录均非陈朝毅本人签到或经陈朝毅确认，且与潮通投资公司计算陈朝毅工资的上班期间不符，故原审法院对上述考勤表记载陈朝毅的考勤记录不予采信。因此，潮通投资公司的举证不能推翻陈朝毅主张加班的事实，其应当承担举证不能的法律后果，原审法院对陈朝毅主张的加班时间，除中午应扣除1小时午餐及休息的合理时间外，其余的加班时间均予以确认。
八、加班工资计算基数：
陈朝毅主张加班工资的计算基数为标准工时的基本工资3600元。
潮通投资公司抗辩加班工资的计算基数为标准工时的基本工资2000元。
原审法院认定及理由：因原审法院在第五项案件事实中已认定陈朝毅的工资是按照基本工资3600元加加班工资计付，故加班工资的计算基数应为标准工时的基本工资3600元。
九、应发工资数额：
陈朝毅主张其在2017年7月1日至7月13日期间，正常工作日上班9日的工资为1489.68元（3600元÷21.75日×9日），正常工作日加班36小时的加班工资为1117.26元（3600元÷21.75日÷8小时×36小时×150%），休息日加班48小时的加班工资为1986.24元（3600元÷21.75日÷8小时×48小时×200%），合计4593.18元。
原审法院认定及理由：经核算，陈朝毅的应发工资（含加班工资）应为4148.28元[3600元÷21.75日÷8小时×（8小时×9日+3小时×9日×150%+11小时×4日×200%）]。
十、欠发工资及加班工资数额：
陈朝毅主张潮通投资公司欠发的工资差额为3033.18元。
原审法院认定及理由：陈朝毅的应发工资为4148.28元，扣除潮通投资公司已支付陈朝毅的工资1560元后，尚欠陈朝毅工资的差额应为2588.28元。
十一、劳动者的工作年限：13日。
十二、双方解除或终止劳动关系的原因：
陈朝毅主张在2017年3月13日，黄少健以其不适合保安工作为由解除了双方的劳动关系。
潮通投资公司抗辩解除双方劳动关系的原因是由于陈朝毅在试用期间，存在不服从工作安排、严重违反公司规章制度、造成公司及同事产生经济损失等情形，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）、（二）、（三）项的规定终止与陈朝毅之间的劳动关系。潮通投资公司对其抗辩提供了以下证据：
1.客户投诉登记表3份，具体内容如下：（1）投诉日期为2017年3月4日的客户投诉登记表，载明以下内容：客户王大林投诉陈朝毅常常玩手机、听音乐、看视频及微信，其拿货出去多次喊叫陈朝毅打开门闸时都无反应，与陈朝毅理论时陈朝毅的态度恶劣等；记录人为吴天增，并加注处理意见。（2）投诉日期为2017年3月9日的客户投诉登记表，载明以下内容：客户ＸＸ彬投诉陈朝毅指挥其停车，导致其车辆碰撞墙壁损坏对其驾驶技术进行讽刺；记录人为吴天增，并加注处理意见。（3）投诉日期为2017年3月12日的客户投诉登记表，载明以下内容：同事李凌杰投诉陈朝毅值班不在岗，导致其停放的电动车被盗；客户记录人为吴天增，并加注处理意见。
2.考勤管理制度、公司保安人员管理制度。
陈朝毅对潮通投资公司提供证据的质证意见：潮通投资公司提供的客户投诉登记表没有见过；潮通投资公司提供的考勤管理制度、公司保安人员管理制度均没有见过，潮通投资公司也没有组织学习上述规章制度。
原审法院认定及理由：潮通投资公司抗辩陈朝毅存在用人单位有权单方解除劳动关系的法定情形，因潮通投资公司没有提供证据证实其就客户投诉登记表记载的内容已向陈朝毅核实确认及给予陈朝毅行使申辩的权利，也没有提供证据证实其就考勤管理制度、公司保安人员管理制度的内容已公示或者告知陈朝毅，令陈朝毅知悉违反规章制度的后果，故原审法院对潮通投资公司的抗辩不予采纳，并认定潮通投资公司解除双方劳动关系的行为违法，潮通投资公司应当支付陈朝毅违法解除劳动关系的赔偿金。
十三、解除或终止劳动关系的时间：2017年3月13日。
十四、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：
陈朝毅主张解除劳动关系经济赔偿金的数额为10599.64元[4593.18元×(13日÷30日)]。
原审法院认定及理由：因陈朝毅在潮通投资公司处工作不满1个月，故潮通投资公司支付陈朝毅解除劳动关系的经济赔偿金应计算为10025.01元[4148.28元÷（9日÷21.75日）×0.5月×2倍]。
十五、双方发生劳动争议的时间：2017年3月13日。
十六、申请仲裁时间：2017年3月30日。
十七、仲裁请求：1.裁决潮通投资公司支付2017年3月1日至3月13日的工资1409.68元、2017年3月l日至3月13日的加班费3103.53元、解除劳动关系赔偿金10599.64元、查询企业商务信息费5.5元、复印费7.5元；2.确认双方在2017年2月28日至3月13日期间存在劳动关系。
十八、仲裁结果：1.确认陈朝毅与潮通投资公司在2017年3月1日至3月13日期间存在劳动关系；2.潮通投资公司支付陈朝毅2017年3月1日至3月13日的工资及加班费差额497.48元；3.驳回陈朝毅的其他仲裁请求。
十九、需要说明的其他事项：
1.陈朝毅主张潮通投资公司支付其维权产生的查询商务信息费5.5元、制作本案材料正副本费39.5元，对此提供了出具时间为2017年3月14日、付款内容为打印资料费5.50元的收款收据及出具时间为2017年9月10日、付款内容为复印费39.50元的收据。
潮通投资公司抗辩陈朝毅的主张没有法律依据。
原审法院认定及理由：因陈朝毅提供的收据均非正式的发票，且不足以证实为其维权产生的费用，故原审法院对陈朝毅的主张不予确认。
2.陈朝毅在诉讼中申请原审法院向广州市白云区劳动保障监察大队调查潮通投资公司未向该队提供客户投诉登记表及指纹考勤记录。
原审法院认定及理由：陈朝毅申请调查的事实对证明双方争议的事实无意义，故原审法院不予准许。
二十、陈朝毅的诉讼请求：1.确认双方2017年2月28日至2017年3月13日存在劳动关系；2.潮通投资公司支付2017年3月1日至3月13日工资及加班工资差额3033.18元；3.潮通投资公司支付违法解除劳动关系赔偿金10599.64元；4.潮通投资公司支付为维权查询商务信息费5.5元，制作本案材料正副本费39.5元。
原审法院认为，陈朝毅入职潮通投资公司处工作，其合法权益应予保护。
陈朝毅诉请确认双方在2017年2月28日至2017年3月13日存在劳动关系，根据原审法院对入职时间的认定及双方对解除劳动关系时间的确认，双方劳动关系的存续期间应为2017年3月1日至3月13日。
陈朝毅诉请潮通投资公司支付2017年3月1日至3月13日期间的工资差额3033.18元，根据原审法院对该争议的认定，潮通投资公司应支付陈朝毅的工资差额为2588.28元。
陈朝毅诉请潮通投资公司支付违法解除劳动关系赔偿金10599.64元，根据原审法院对该争议的认定，潮通投资公司应支付陈朝毅违法解除劳动关系的赔偿金为10025.01元。
陈朝毅诉请潮通投资公司支付维权产生的查询商务信息费5.5元及制作本案材料正副本费39.5元，根据原审法院对该争议的认定，原审法院对陈朝毅的请求不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认陈朝毅与广州市潮通投资咨询有限公司在2017年3月1日至3月13日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起五日内，广州市潮通投资咨询有限公司支付陈朝毅工资差额2588.28元、违法解除劳动关系赔偿金10025.01元；三、驳回陈朝毅其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由陈朝毅负担1元，广州市潮通投资咨询有限公司负担9元。
陈朝毅不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院支持。陈朝毅与潮通投资公司约定月基本工资为每月3600元，在潮通投资公司计算工资时，计算方法为3600元÷30天×13天=1560元。潮通投资公司计算方法虽然违法，但不能否认月基本工资3600元是计算工资的基数。双方约定上下班指纹打卡考勤记录，潮通投资公司掌握着陈朝毅的指纹考勤记录，但从不提供。潮通投资公司故意不与陈朝毅签订劳动合同，不给陈朝毅参加社会保险。并伪造不同客户投诉。
二、潮通投资公司无任何证据证实陈朝毅月基本工资3600元中含有加班工资。潮通投资公司工资计算方法是3600元÷30天×13天=1560元，显然与国家规定的每月按21.75天计算月工资不符。潮通投资公司违法辞退陈朝毅，支付工资1560元，被陈朝毅当场划掉潮通投资公司费用报销单，已全部结清工资的内容。
三、潮通投资公司采用指纹打卡形式对员工进行考勤记录，并安排陈朝毅每天工作12小时，周六、周日加班，吃午饭时间在岗坚守岗位，中间没有休息时间，一审法院在陈朝毅主张的加班时间扣除1小时午餐及休息时间有误，与事实不符，请二审法院改判。
四、关于指纹考勤，一审庭审后原审法院曾到潮通投资公司调查指纹考勤机，但指纹考勤机已被潮通投资公司撤走。
五、一审法院对潮通投资公司伪造的客户投诉登记表3份，对考勤管理制度，公司保安人员管理制度等的抗辩不予采纳，并认定潮通投资公司解除劳动关系的行为违法，潮通投资公司应当支付陈朝毅违法解除劳动关系，认定事实正确，适用法律正确。陈朝毅应发工资数额合计为4593.18元，欠发工资差额为4593.18－15603=3033.18元，赔偿金数额为10599.64元。
六、潮通投资公司未足额支付工资，加班应当支付加班工资，陈朝毅为维护权益，向劳监投诉、申请仲裁、提起诉讼，上诉制作正副本的材料、为查询商事信息、复印材料等费用，应由潮通投资公司承担。
故陈朝毅上诉请求：1.确认双方2017年2月28日至2017年3月13日存在劳动关系；2.潮通投资公司支付2017年3月1日至3月13日工资及加班工资差额3033.18元；3.潮通投资公司支付违法解除劳动关系赔偿金10599.64元；4.潮通投资公司支付为维权查询商务信息费5.5元，制作本案材料正副本费39.5元。
潮通投资公司针对陈朝毅的上诉答辩称，双方解除劳动合同事实充分、合法，一审认定陈朝毅的工资数额错误，认定潮通投资公司违法解除及判决通投资公司支付赔偿金错误。
潮通投资公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决对陈朝毅应得工资的数额认定错误。陈朝毅在入职表上的“试用期时间”栏写明：“入职起1个月观察表现期”和“试用期工资”栏写明：“正常工作时间工资2000元”，潮通投资公司主张陈朝毅标准时间月工资为2000元，含加班费的月工资为3600元，但陈朝毅并不认可。陈朝毅主张以上工作时间及工作皆为潮通投资公司私自填写，并没有征得其同意，但陈朝毅并未提供证据证明填写使用期间及工资的时间先后，应承担不利后果。由此可以认定陈朝毅的正常工作时间月工资为2000元，含加班费的月工资约为3600元，属于双固定用工模式。在陈朝毅离职前，潮通投资公司已经按照月工资(含加班费)3600元的标准向陈朝毅支付了13天的工资，潮通投资公司并不拖欠陈朝毅工资。
二、原审法院认定潮通投资公司违法解除劳动合同与事实不符，判令潮通投资公司支付赔偿金给陈朝毅，属于适用法律错误。陈朝毅于2017年3月1日正式在潮通投资公司处上班，双方约定试用期1个月。试用期是用人单位和劳动者互相了解、互相考察的期限，是用人单位有效识别劳动者的工作能力和素质等因素的一个关键期间，影响用人单位决定是否正式录用劳动者。从陈朝毅入职直至与其解除劳动关系，还不满半个月，处在试用期之内，因工作不负责，上班时间开小差，被客户累计投诉3次，潮通投资公司足以判断其不符合用人单位的基本要求，陈朝毅在试用期内表现失职，潮通投资公司与陈朝毅解除劳动合同，系其依法行使管理权的体现。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及公司的规章制度，潮通投资公司解除与陈朝毅劳动合同的行为合法有效，依法不需要支付赔偿金。
综上，潮通投资公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、诉讼费由陈朝毅承担。
陈朝毅针对潮通投资公司的上诉答辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。关于潮通投资公司在上诉状的陈述是误导法院，劳动争议案件中入职时间应当由用人单位举证，潮通投资公司是错误引用《民事诉讼法》第四十六条的规定。潮通投资公司上诉请求不符合事实及法律，请求二审驳回潮通投资公司的上诉请求及虚假诉讼。
二、请求二审维持一审判决的基础上纠正扣除陈朝毅一小时加班工资的错误，每天增加一小时的加班费及增加经济赔偿金。潮通投资公司没有与陈朝毅约定试用期，潮通投资公司单方在入职登记表上填写试用期；三份客户投诉表均不是事实，该证据不合法，不是有效证据，不符合《劳动合同法》第八十七条的规定，潮通投资公司的解除属于违法解除，应当支付经济赔偿金。
三、原审认定陈朝毅的工资适用法律正确，潮通投资公司应当举证证明其主张。入职登记表一直是潮通投资公司保管，潮通投资公司未和陈朝毅签订劳动合同及未购买社保，潮通投资公司的证据不能证明陈朝毅的月工资是3600元，陈朝毅每月3600元是工资计算的基础，一审法院对经济赔偿金的计算合理，适用《劳动合同法》第四十七条合理。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于潮通投资公司是否违法解除劳动关系的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。潮通投资公司主张陈朝毅累计被投诉3次，表现失职，其解除与陈朝毅劳动合同的行为合法有效。但潮通投资公司并未提供证据证明其将客户投诉登记表的内容告知了陈朝毅，亦未提供足够的证据证明陈朝毅达到规章制度中可以合法解除劳动关系的程度。据此，原审法院认定潮通投资公司违法解除与陈朝毅的劳动关系，并判决潮通投资公司向陈朝毅支付违法解除劳动关系的赔偿金10025.01元，有事实和法律依据，本院依法予以维持。
关于陈朝毅的工资差额，劳动关系的存续期间，维权查询商务信息费、制作本案材料正副本费等问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，潮通投资公司、陈朝毅既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对潮通投资公司、陈朝毅该部分的上诉请求，均不予支持。
综上所述，潮通投资公司、陈朝毅的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市潮通投资咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 肖 凯
审判员 刘庆国
二〇一八年九月五日
书记员 冯晓雯
彭泽鑫