辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终3029号
上诉人（原审原告）:陈秀云，女，汉族，住沈阳市皇姑区天山路。
委托诉讼代理人：董迎，辽宁瀛沈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:鞍山名人食品加工有限公司。住所地：辽宁省鞍山市铁东区爱国街***号。
法定代表人：王少民，负责人。
委托诉讼代理人：晏宏宇，辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:裴水虎，男，汉族，住山西省绛县大交镇续鲁村。
上诉人陈秀云因与上诉人鞍山名人食品加工有限公司（简称名人食品）、上诉人裴水虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人陈秀云及其委托诉讼代理人董迎、上诉人名人食品委托诉讼代理人晏宏宇、上诉人裴水虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈秀云上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初2589号民事判决，发回重审或依法改判。2.一、二审诉讼费由裴水虎承担。事实与理由：1.原审认定陈秀云承担20%责任错误，陈秀云没有责任，裴水虎应承担全额赔偿责任。裴水虎没有给陈秀云发放任何保护设备，导致陈秀云搬运馒头过程中摔倒受伤。2.原审认定医疗费合理部分15243.13元错误，应为23423.35元。一审法院应全额支持医疗费，不应部分支持。3.误工费应当按照实际误工天数计算。误工时间应自2016年1月14日计算至2016年11月30日。陈秀云伤情十分严重，至今不能自由行走。每次复查都有医嘱证明。4.住院伙食补助费过低，应按照每天100元标准计算。陈秀云住院20天，请求支持2000元。5.原审认定护理费期限过少，护理期限应计算至2016年11月30日。6.一审未支持营养费。医嘱有加强营养内容，裴水虎应赔偿陈秀云营养费。
裴水虎上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初2589号民事判决，发回重审或依法改判驳回陈秀云的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由陈秀云承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。裴水虎与名人食品之间并无挂靠关系，裴水虎仅为名人食品的店长，系名人食品的员工。一审并未查清该事实，直接认定裴水虎系名人食品允许下挂靠经营活动的人员错误。裴水虎并未雇佣陈秀云，其与陈秀云均为名人食品的员工，工资均由名人食品支付。2.一审判决适用法律错误。陈秀云与名人食品之间系劳动关系，双方产生纠纷系劳动争议，应按照劳动法律等处理。陈秀云应进行工伤鉴定。一审法院违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定。
名人食品上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初2589号民事判决，发回重审或依法改判驳回陈秀云的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由陈秀云承担。事实与理由：1.一审审理过程中，一审法院未通知名人食品的情况下对陈秀云的伤情进行了鉴定，也未向名人食品送达传票，在名人食品不知情的情况下进行了缺席审理并判决，违反了《民事诉讼法》的有关规定。2.一审判决认定事实不清。裴水虎与名人食品之间并无挂靠关系，裴水虎仅为名人食品的店长，系名人食品的员工。一审并未查清该事实，直接认定裴水虎系名人食品允许下挂靠经营活动的人员错误。裴水虎并未雇佣陈秀云，其与陈秀云均为名人食品的员工，工资均由名人食品支付。3.一审判决适用法律错误。陈秀云与名人食品之间系劳动关系，双方产生纠纷系劳动争议，应按照劳动法律等处理。陈秀云应进行工伤鉴定。一审法院违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定。
裴水虎辩称，陈秀云受伤属实，但我是食品公司的员工，只是管理人员，我不应承担赔偿责任。
名人食品辩称，陈秀云在工作期间是否算作工伤，应由工伤部门认定，一审按照雇员关系处理，属于适用法律错误。而且陈秀云在护理费、误工费等费用方面存在诸多不合理之处。
陈秀云辩称，一审法院履行了正当的送达程序，没有违反法律规定。公司没有进行答辩视为其权利义务的放弃，不应由法院来承担。案件是挂靠法律关系，并不是劳动争议案件，诉的是侵权法律关系，一审审理法律关系正确。裴水虎与名人食品是挂靠关系。裴水虎在一审庭审答辩中是自认的，一审法院认定法律关系正确。2.涉案的工资是由裴水虎现金发放的，上诉状记载属实。3.一审法院适用法律正确。陈秀云一审起诉的是雇主法律关系，本案不涉及工伤认定等法律关系。被上诉人裴水虎混淆了法律概念。
陈秀云向一审法院起诉请求：1.请求法院判令裴水虎支付医疗费23423.35元；2.请求法院判令变更由裴水虎支付医疗辅助器械费90元；3.请求法院判令变更由裴水虎支付护理费31650.6元；4.请求法院判令变更由裴水虎支付误工费（计算至2016年11月30日）为30893元；5.请求法院判令变更由裴水虎支付复印费100元；6.请求法院判令变更由裴水虎支付交通费（计算至2016年11月30日）539元；7.请求法院判令裴水虎赔偿陈秀云十级伤残赔偿金62252元；8.请求法院判令裴水虎赔偿陈秀云精神抚慰金10000元；以上费用共计增加122826.24元；9.住院伙食补助费2000元；10.营养费4000元。事实与理由：名人食品及实际经营人裴水虎租赁辽宁永辉超市有限公司沈阳北一路万达广场店的档口从事面点加工及销售业务。陈秀云在裴水虎处从事面点加工、销售工作。2016年1月14日上午10时许，陈秀云在搬运馒头过程中摔倒在相邻的两个档口中间，造成左股骨粗隆间骨折。事发当时，陈秀云由120救护车诉至沈阳市骨科医院进行治疗，住院期间一直由丈夫照顾，并于2016年2月3日办理了出院手续，医嘱建议全休两个月，并加强营养，每半个月定期复查。陈秀云多次向裴水虎索赔未果，诉至法院，
一审法院认定事实，陈秀云系裴水虎雇佣的工作人员，裴水虎借用名人食品资质从事食品经营。2016年1月14日上午十时许，陈秀云在工作过程中摔伤，陈秀云受伤后被送往沈阳市骨科医院进行治疗，经诊断为左股骨粗隆间骨折，陈秀云住院20天。陈秀云总计共花费医疗费19053.91元。经陈秀云申请，一审法院委托沈阳医学院法医司法鉴定所对陈秀云所受伤害进行鉴定，经鉴定“陈秀云左下肢的伤残程度相当于道路交通事故受伤人员伤残十级。护理期为伤后180日。”陈秀云支出鉴定费1940元。
上述事实的认定，有双方当事人陈述笔录、陈秀云提供的住院病案、医疗费收据、司法鉴定意见书等证据，经庭审质证，并予以采信。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，陈秀云在工作中受伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身伤害，裴水虎应当承担赔偿责任，名人食品允许裴水虎挂靠在自己名下从事经营活动，应当承担连带赔偿责任。陈秀云作为成年人，未尽谨慎义务，对于损失的发生也有过错，可以减轻裴水虎的赔偿责任。关于陈秀云主张的医疗费23423.35元，合理部分15243.13元（19053.91元×80%）一审法院予以支持。
关于陈秀云主张的误工费30893元，应按照陈秀云固定收入计算至定残前一日，合理部分14880元（1860元/月×10月×80%），一审法院予以支持。
关于陈秀云主张的住院伙食补助费，一审法院根据陈秀云的住院天数及国家工作人员出差伙食补助标准予以确定，陈秀云应得住院伙食补助费1600元。
关于陈秀云主张的护理费，一审法院根据陈秀云住院时间，护理期限及护理人员误工损失计算，陈秀云应得护理费15780.82元（3000元×12月÷365天×200天×80%）。
关于陈秀云主张的交通费，参考本案中陈秀云病情及就医的地点、时间、次数等因素，一审法院酌定为200元。关于陈秀云提出的残疾赔偿金，有事实和法律依据，陈秀云应得49801.6元（31126元×20年×10%×80%）。
关于陈秀云主张的精神抚慰金，一审法院根据陈秀云的伤残情况予以酌定。关于陈秀云主张的鉴定费、辅助器械费、复印费、营养费，有事实和法律依据，一审法院予以支持。
一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定判决：一、裴水虎赔偿陈秀云医疗费15243.13元；二、裴水虎赔偿陈秀云住院伙食补助费1600元；三、裴水虎赔偿陈秀云护理费15780.82元；四、裴水虎赔偿陈秀云交通费200元；五、裴水虎赔偿陈秀云残疾赔偿金49801.6元；六、裴水虎赔偿陈秀云精神抚慰金5000元；七、裴水虎赔偿陈秀云误工费14880元；八、裴水虎赔偿陈秀云鉴定费1940元；九、裴水虎赔偿陈秀云辅助器械费90元；十、裴水虎赔偿陈秀云复印费100元；十一、裴水虎赔偿陈秀云营养费1000元十二、鞍山名人食品加工有限公司承担连带赔偿责任；上列一至十一项判决款项，由上述裴水虎于本判决发生法律效力之日起15日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。十三、驳回陈秀云、裴水虎其它诉讼请求。一审案件受理费865元，由陈秀云承担173元，裴水虎承担692元。
本院二审中，陈秀云、裴水虎均未向本院提交新证据，名人食品向本院提交：新证据1为传票一份，该份传票记载的日期未开庭，而卷宗中记录的开庭时间2016年11月29日名人食品没有收到该传票。新证据2为劳动合同及社保缴费记录一组，证明裴水虎系名人食品员工，并不属于挂靠关系。新证据3为名人食品和永辉超市的合作合同，交易明细、往来账、永辉超市店的工资表。该组证据证明永辉超市店系名人食品经营，与裴水虎无关。
陈秀云质证称，新证据1，该证据不属于新证据。不能证明名人食品要证明的目的，与本案无关联。一审法院是经两次合法有效的传票定于2016年11月份开庭，程序合法。名人食品没有来视为对其权利义务的放弃。新证据2，针对参保记录，裴水虎和名人食品的裴水娟系姐弟关系，名人食品的参保记录有利害关系。另外，裴水虎在一审庭审中自认系名人食品的老板，在永辉超市登记的小作坊记载上也是挂靠形式，足以证明裴水虎和名人食品系挂靠关系，而不能单独从缴费账户中认定任何与本案无关的劳动关系，本案是雇主责任关系。针对劳动合同，该合同不属于新证据，一审庭审过程中，裴水虎没有承认任何关于劳动关系的事实，名人食品在二审期间提交，恳请法院驳回。另外，我申请对于劳动合同形成时间进行鉴定，如果涉及伪证，请求法院让名人食品承担相应的法律后果。该合同是裴水虎和名人食品之间签订的，并不能证明是陈秀云与名人食品之间的关系。新证据3，对出勤表真实性有异议，其他没有异议。出勤表是单方制作的，没有陈秀云签字，不予认可。裴水娟是名人食品的监事，在营业执照中有记载，其与裴水虎之间有利害关系，有账务往来及打款明细，并不能证明陈秀云跟名人食品之间是劳动关系，陈秀云直接受雇于裴水虎。由于裴水虎自认挂靠在名人食品，名人食品结算由永辉超市给付不违背常理。
裴水虎质证称，新证据1，6月份传票我收到了，11月份的开庭是电话通知的。新证据2，没有异议。新证据3，没有异议。
本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于争议的民事责任主体认定问题。裴水虎、名人食品均称，陈秀云系名人食品雇佣的、并非裴水虎雇佣的。在一审卷宗第116页记载，裴水虎一审抗辩“我认为原告有一定责任，原告年龄过大是在行走过程中摔倒，不确定原告本身是否存在疾病隐患，并且在原告受伤时我方及时送往医院，当时我雇佣原告只有口头协议，没有和他协议；受伤花销金额过大，我方承担不了。”现二审审理期间，裴水虎主张其不是雇主，前后陈述矛盾，依据民事诉讼法诚实信用诉讼原则，本院对裴水虎所提主张不予支持。
关于争议的民事责任认定问题。陈秀云在工作中，作为成年人未尽到合理的注意义务，导致自己摔伤，应自身承担一定责任。一审酌定陈秀云承担20%合理，经本院重新审核认为，责任认定并无不当，予以维持。
关于争议的陈秀云损失认定问题。经查，陈秀云医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费均有相关票据予以佐证，一审法院据此认定损失事实，经本院重新核查认为，一审法院认定的损失符合客观实际情况，并无不当，应予以维持。陈秀云主张的营养费因无具体医嘱，故本院不予支持。伤残鉴定系具有合法鉴定资质的鉴定机构作出，经本院审查认为，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论客观真实准确。
关于争议的一审法院审理程序合法性问题。经查，一审法院将传票送达至其实际经营地。名人食品所述一审法院并未送达传票的主张不属实，本院对名人食品所提主张不予支持。
综上所述，陈秀云、裴水虎、名人食品的上诉请求均不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
陈秀云、裴水虎、鞍山名人食品加工有限公司分别交纳二审案件受理费865元，由三上诉人各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱晓英
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一七年六月六日
书记员 施 跃
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。