浙江省嘉兴市秀洲区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0411刑初521号
公诉机关嘉兴市秀洲区人民检察院。
被告人王武琴，女，1982年8月20日出生，汉族，大专文化，户籍地安徽省枞阳县。因本案，于2015年11月21日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局取保候审；经本院决定，于2017年4月27日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
辩护人顾海峰，浙江子城律师事务所律师。
被告人宋朱文，女，1986年10月29日出生，汉族，大专文化，户籍地浙江省嘉兴市南湖区。因本案，于2015年11月21日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局刑事拘留，同年12月9日变更强制措施为取保候审；经本院决定，于2017年4月27日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。
被告人孟祥雷，男，1980年12月31日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省连云港市新浦区。因本案，于2015年11月21日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局刑事拘留，同年12月19日变更强制措施为取保候审。
辩护人吴立新，浙江子城律师事务所律师。
被告人王维妍，女，1977年10月26日出生，汉族，大专文化，户籍地浙江省嘉兴市秀洲区。因吸毒，于2006年7月被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留五日。因本案，于2015年12月3日被嘉兴市公安局经济技术开发区（国际商务区）分局取保候审。
嘉兴市秀洲区人民检察院以秀检公诉刑诉〔2016〕552号起诉书指控被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷、王维妍犯销售假药罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉兴市秀洲区人民检察院指派代理检察员朱某1出庭支持公诉，被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷、王维妍及辩护人顾海峰、吴立新到庭参加诉讼。本案因补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年3月至同年11月19日期间，被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷、王维妍明知精仿韩国粉毒、纽拉美斯玻尿酸等系假药、无证医疗器械仍多次销售并提供注射服务，销售金额共计11万余元。期间，被告人孟祥雷对药械进行储存保管，并经其介绍，被告人王武琴至嘉兴市被告人宋朱文、王维妍经营的VIVI美容工作室向二被告人联系的客户销售并注射。2015年11月19日被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷被查获，并查扣精仿韩国粉毒、玻尿酸等药械多件。
公诉机关认为，被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷、王维妍明知是假药而予以销售，四被告人的行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人孟祥雷起次要作用，系从犯，应从轻处罚。据此，提请本院依法判处。
被告人王武琴对公诉机关指控的罪名没有异议，就指控事实辩解：1、2015年7、8月份之前都是正品国产衡力牌肉毒素，之后才是假药；2、宋朱文支付给其的11万元中包含注射费、材料费、美容护肤品、水光面膜等。
其辩护人提出：1、起诉指控金额11万余元中包含了肉毒素、玻尿酸、水某等，并非全部是假药，且包含注射费用；2、被告人王武琴销售的肉毒素以国产正品肉毒素为主，仅最后一、二次为进口肉毒素；3、被告人王武琴能如实供述，认罪、悔罪态度好，系初犯、偶犯，主观恶性很小。综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人宋朱文对公诉机关指控的罪名没有异议，就指控事实辩解：1、肉毒素包括2种，前期几次使用了正品衡力牌，后期5月份之后主要是韩国粉毒；2、其支付给王武琴的钱中包含注射费、药品费、护肤品、面膜的费用。
被告人孟祥雷对公诉机关指控罪名没有异议，就指控事实辩解：前面使用的肉毒素是正品国产衡力牌，2015年10月始因拿不到衡力，才使用了韩国粉毒和精仿保妥适。
其辩护人提出：1、起诉指控销售假药11万余元不能成立，销售的玻尿酸、水某等应当排除在外，且查实的销售对象仅3人5次，销售金额应当按此认定；销售的药品中包含正品国产肉毒素，四被告人均当庭供称包含衡力肉毒素，药监局的笔录中提到了衡力肉毒素；2、本案中销售的假药为美容药品，系按假药论处，社会危害性较小；3、被告人孟祥雷系从犯。综上，建议对被告人孟祥雷适用缓刑。
被告人王维妍对公诉机关指控的罪名和事实没有异议。
经审理查明：
被告人王武琴系执业医师，案发时就职于医院。2015年3月至同年11月19日期间，被告人王武琴明知标示为“MEDITOXIN”、“BOTOX”等美容药品系假药，以及标示为“Neuramis”、“YVOIRE”的玻尿酸等系无证医疗器械，仍通过被告人孟祥雷介绍相识后，多次至嘉兴市城南街道现代广场1号楼2单元1228室“VIVI美容工作室”向被告人宋朱文、王维妍联系的客户销售并注射上述药品及玻尿酸等。被告人宋朱文、王维妍明知上述药品系假药、上述医疗器械系无证医疗器械仍联系客户销售并从中获利。期间，被告人王武琴购得上述药械后邮寄至被告人孟祥雷处由其进行储存保管，被告人孟祥雷还驾车载王武琴至“VIVI美容工作室”为客户注射。
2015年11月19日，被告人孟祥雷再次驾车载被告人王武琴至“VIVI美容工作室”为宋朱文联系的客户注射肉毒素、玻尿酸等。后嘉兴市市场监督管理局对“VIVI美容工作室”进行检查，查扣标示为“MEDITOXIN”、“BOTOX”、“LIDOCAINE”、“Neuramis”、“YVOIRE”等的美容药械、葡萄糖注射液、氯化钠注射液等医疗用品若干、手机6部等。经嘉兴市市场监督管理局认定，外包装标示为“MEDITOXIN”（俗称精仿韩国粉毒）、“BOTOX”（俗称仿品保妥适）、“LIDOCAINE”（俗称韩国大麻膏）的产品均应按假药论处，标示为“Neuramis”（俗称纽拉美丝玻尿酸）、“YVOIRE”（俗称麻醉版伊婉玻尿酸或怡荷玻尿酸）均属无证医疗器械。
上述事实，有经当庭质证的下列主要证据予以证实：
1、现场笔录、扣押物品移交通知书、财物清单、涉嫌犯罪案件移送书、扣押决定书及照片证明：2015年11月19日下午，嘉兴市市场监督管理局工作人员对嘉兴市昌盛南路现代广场1号楼2单元1228室“VIVI美容工作室”进行检查，查获被告人宋朱文、王武琴、孟祥雷等人以及客户2名、未拆封快递（收件人为王维妍，发件人为“多多”）1个、纽拉美丝玻尿酸（金色包装）2盒、（黑色包装）7盒、YVOIRE玻尿酸1盒、大麻膏1桶、利某因注射液2支、BOTOX空盒1个、韩国粉毒空盒3个、粉毒空瓶3个、YVOIRE、纽拉美丝玻尿酸空盒各1个、蛋白线、白色支付介质、一次性注射器、注射液、手机6部等物品。该局认为本案涉嫌犯罪，于2015年11月20日移送公安机关，并将扣押物品移交公安机关。次日，公安机关制作了从被告人王武琴处扣押三星手机1部、苹果6Plus手机1部、氯化钠注射液1袋、葡糖糖注射液1袋、利某因乳膏1桶、VITAL蛋白线1包、YVOIRE伊婉玻尿酸2盒、Neuramis纽拉美丝玻尿酸10盒（1盒已使用）、BOTOX肉毒素1瓶（已使用）、MEDITOXIN韩国粉毒13瓶（3瓶已使用），从被告人宋朱文处扣押苹果6手机1部，从被告人孟祥雷处扣押HTC手机1部、苹果5S手机1部的扣押决定书及清单。
2、假药认定书、无证医疗器械认定书证明：经嘉兴市市场监督管理局认定，标示为“LIDOCAINE”的产品俗称“韩国大麻膏”，该产品未标示药品批准文号，我国从未批准生产、进口过该种药品；标示为“MEDITOXIN”的产品俗称“精仿韩国粉毒”，该产品无中文标示，也未标注药品批准文号，我国未批准进口过该产品；标示为“BOTOX®”的产品俗称“仿品保妥适”，该产品名称标注为外文，未标示药品批准文号，为假冒仿品；上述药品均应按假药论处。标示为“Neuramis®”（金色包装、黑色包装）均为含处方药物的第三类医疗器械，属药械合一产品，在我国尚未取得进口医疗器械注册证，我国也未批准过含药物（利某因成分）的修饰用透明质酸钠凝胶，该产品俗称“纽拉美丝玻尿酸”，属无证医疗器械；标示为“YVOIRE”的产品俗称麻醉版伊婉玻尿酸或是怡荷玻尿酸，为第三类医疗器械，并且无中文标示，未标示进口医疗器械注册证号，属无注册证医疗器械。
3、证人朱某2、曹某证言、辨认笔录及照片证明：2015年11月9日左右，朱某2、曹某等人与宋朱文联系好打美容针。2015年11月19日下午，朱宋文让她们到VIVI美容工作室打针，朱某2、曹某和王某一同前往美容工作室，有一个医生即王武琴和助手即杜某负责打针，其中朱某2打了2针肉毒素瘦腿，曹某打了一针玻尿酸。
4、证人宋某证言、辨认笔录及照片证明：2015年11月19日下午，经事先通过网上联系后，宋某在VIVI美容工作室打了2针肉毒素，一名女医生即王武琴负责打针，另有一名助手即杜某，打完后其向宋朱文支付了3400元，在准备离开时被查获。
5、证人周某,4证言、辨认笔录及照片证明：2015年9月，周某,4在听到王维妍介绍后，想在VIVI美容工作室做眼角鱼尾纹。2015年10月的一天下午，王维妍通知周某,4到VIVI美容工作室打针，当时王维妍和宋朱文都在，一个医生即王武琴为周某,4打了肉毒素。之后王维妍让周某,4把2200元直接付给宋朱文。
6、证人杜某证言证明：2015年11月19日下午，杜某跟着王武琴乘坐孟祥雷驾驶的汽车至VIVI美容工作室为3名客人打肉毒素和玻尿酸等美容针，期间杜某帮助王武琴抽药水。
7、被告人王武琴供述证明：其有医师执业资格证。宋朱文与其老公孟祥雷结识后，通过孟祥雷与其结识，2015年3月，经联系后孟祥雷开车带其到嘉兴市现代广场1号楼2单元1228房间VIVI美容工作室，其为宋朱文打了水某。后双方商定了肉毒素、玻尿酸、水某的价格。2015年5月，宋朱文联系其后，孟祥雷开车带其到嘉兴，为3个客户打了2支肉毒素和1支玻尿酸，宋朱文自已打了水某，后宋朱文通过微信转账给其3300元。2015年9月底10月初一天，经与宋朱文联系后，其开车到宋朱文的美容工作室，分别给宋朱文和王维妍的客户打针，其中王维妍的客户打了肉毒素1支和水某1支，后宋朱文通过支付宝转账给其3500元。2015年11月初一天，宋朱文联系其给客户打针，并让其带韩国粉毒13支，因其没有那么多，就联系“多多”直接发货给宋朱文，宋朱文让其寄到王维妍处。2015年11月19日下午，孟祥雷开车带其和杜某到宋朱文的美容工作室给3个客户打针，杜某在其边上看，帮其抽了几次药水，后警察来了。上述期间内，其还给宋朱文多次发过肉毒素、玻尿酸等美容产品。
8、被告人宋朱文供述证明：其开办的嘉兴市南湖区文妍美容护理咨询工作室位于嘉兴市现代广场1号楼2单元1228房间，也叫VIVI美容工作室，系与王维妍合开的。其中一项生意是为客户做微整，其联系好客户后再联系医生打针，从中提取介绍费，介绍费在20%左右。
其经人介绍认识孟祥雷后，孟祥雷介绍王武琴与其认识。2015年3月，其联系王武琴打水某，后孟祥雷开车带王武琴到美容工作室给其打了水某，其支付给王武琴400元。后两人商定了由王武琴为其客户打针的价格。2015年5月一天，其联系王武琴为3个客户打针，孟祥雷带着王武琴到其工作室为客户打了肉毒素、玻尿酸、水某，其通过微信转账支付王武琴3300元；2015年6-9月，王武琴到其美容工作室为客户打过几次肉毒素和玻尿酸，其通过支付宝或者微信转账支付给王武琴费用。2015年9月底10月初一天，其联系王武琴为其一个客户和王维妍的一个客户打针，王武琴按其要求带了一支玻尿酸和一支肉毒素到其美容工作室为其客户打了玻尿酸，为王维妍的客户打了肉毒素和水某。2015年10月，王武琴还有几次到其处打针。2015年11月初一天，王武琴为其客户打过一次针。后其联系王武琴打针，但王武琴一直没空，后双方确定在19日下午，其让王武琴多带点肉毒素和玻尿酸备用，王武琴称其只有三支肉毒素，但可联系人通过快递寄10支肉毒素，后其让她将货寄到王维妍的地址，其也告诉了王维妍。2015年11月19日下午，孟祥雷开车带着王武琴和杜某来到其美容工作室，王武琴为其3个客户打了肉毒素、玻尿酸，后药监局工作人员和警察就来了。其知道没有国家批文的药品就是假药。
9、被告人孟祥雷供述证明：其经人介绍认识宋朱文后，向宋朱文推荐其妻王武琴为宋朱文的客户做微整，2015年2月份，其介绍二人认识。2015年3月，王武琴让其开车带上医疗器械带她到宋朱文的美容工作室打水某，后二人到嘉兴市现代广场1号楼2单元1228房间，王武琴为宋朱文打了水某，宋朱文支付了400元。后宋朱文与王武琴商定以后为宋朱文的客户打针，药品由王武琴带并商定了价格。2015年5月，经王武琴联系，其开车载王武琴及医疗器械、肉毒素、水某到宋朱文的美容工作室为宋朱文的客户打针；2015年10月初一天，王武琴联系其到嘉兴打针，但其没空，王武琴遂一人至嘉兴为宋朱文的客户打针；2015年11月19日下午，其开车载王武琴和杜某到宋朱文的美容工作室为宋朱文的客户打针，王武琴给宋朱文的客户打了针，后药监局工作人员和警察来了。其做过医药代表，了解美容药品。
10、被告人王维妍供述证明：2014年9月，其和宋朱文在嘉兴市现代广场1号楼2单元1228室开办了嘉兴市南湖区城东文妍美容护理咨询工作室，也叫VIVI美容工作室。2015年8、9月一天，其与朋友周某,4聊天时，周某,4见其面部光滑问其原因后称也要打肉毒素，其遂联系宋朱文为周某,4打针；2015年10月初一天，宋朱文让王武琴到美容工作室为其周某,4打了两个部位，并为其注射了肉毒素，后来周某,4告诉其宋朱文收费2200元，王武琴向其收费650元没有收注射费，后来宋朱文给其200多元。2015年11月18日晚，宋朱文电话联系其让其帮忙收快递，货物为肉毒素，第二天其予以签收，中午时送到VIVI美容工作室。打针用的药是王武琴带来的，没有批文，其通过网上了解到是假药。
11、检查笔录、手机信息提取笔录、微信支付交易记录、支付宝交易记录、微信聊天记录证明：2015年11月20日，公安机关对被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷使用的手机微信内容进行检查，发现大量联系记录。次日，公安机关依法从宋朱文使用的手机中提取了微信（vivian）支付记录，其中保存有大量其与王武琴之间的微信转账记录，自2015年5月12日至11月14日间共85940元。另外通过支付宝支付给王武琴7800元。
2015年12月7日，公安机关依法从王武琴使用的手机中提取了其2014年2月14日至2015年11月19日间使用微信号×××的聊天记录，其中与孟祥雷多次谈到到嘉兴打美容针的情况，2015年6月8日、7月18日，孟祥雷提醒王武琴严打微整形假药的情况，劝王武琴不要再到嘉兴打美容针，并多次谈到购买肉毒素、玻尿酸的来源、价格等情况；与宋朱文多次谈到预约打针、打针费用核对、约定打针时间等；还提取了2015年5月12日至2015年11月14日期间的微信交易记及支付宝交易记录，上述期间内宋朱文共使用微信、支付宝支付王武琴105750元。
12、个体工商户营业执照证明：嘉兴市南湖区城东文妍美容护理咨询工作室经营者为宋朱文，经营项目为美容护理咨询服务、化妆品批发零售。
13、执业医师资格证书、结婚证复印件证明：被告人王武琴具有执业医师资格，其与被告人孟祥雷为夫妻关系。
14、行政处罚决定书证明：2006年7月13日，被告人王维妍因吸毒被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留五日。
15、到案经过、归案情况说明证明：被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷、王维妍均系被动到案。
在审理过程中，被告人王维妍主动退缴违法所得4000元。
关于本案所涉药品品种、数额问题。经查：公诉机关提供的证据尚不足以证实被告人王武琴与宋朱文之间款项往来均系支付药品和医疗器械的费用，四被告人在庭审过程中均辩称销售的肉毒素中包含国产衡力品牌，且被告人宋朱文在市场监督管理局对其调查时提及销售的药品包含衡力品牌，被告人王武琴在接受市场监督管理局调查时也提及衡力品牌，且证人证言不能证明顾客注射的药品品牌，不能排除所销售药品中包含国产衡力品牌，也无法区分具体销售金额，故对辩护人及被告人就此所提予以采纳。
关于各被告人在共同犯罪中的作用问题。经查：被告人王武琴销售假药并提供注射服务，被告人宋朱文联系客户并从中提成、提供注射场所、收取相关费用，二被告人在共同犯罪中作用主要，均应认定为主犯，其中宋朱文作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人孟祥雷负责接收保管药品、驾车接送等，被告人王维妍接收药品、介绍客户，在共同犯罪中作用均属次要，应当认定为从犯，其中被告人王维妍参与次数较少，可酌情从轻处罚。
本院认为，被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷、王维妍结伙销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人王武琴、宋朱文起主要作用，系主犯；被告人孟祥雷、王维妍起次要或辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人王武琴、宋朱文、孟祥雷、王维妍均能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。本案所涉假药属注射剂药品且四被告人还结伙销售无证医疗器械，应对四被告人酌情从重处罚。被告人王武琴系医疗机构工作人员，应酌情从重处罚。被告人王维妍有行政处罚劣迹，应酌情从重处罚；其能主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。对被告人王武琴辩护人所提王武琴能如实供述、系初犯等从轻处罚辩护意见，酌予采纳；对被告人孟祥雷辩护人所提孟祥雷系从犯等从轻处罚辩护意见，酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王武琴犯销售假药罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金80000元（罚金限判决生效后三日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2018年11月26日止）。
二、被告人宋朱文犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元（罚金限判决生效后三日内交纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2018年4月7日止，先行羁押19日已折抵刑期19日）。
三、被告人孟祥雷犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金10000元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
四、被告人王维妍犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金5000元（罚金限判决生效后三日内缴纳）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
五、禁止被告人孟祥雷、王维妍在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
六、违法所得予以追缴，上缴国库；扣押在案的假药、无证医疗器械等医疗用品以及从被告人王武琴、宋朱文处扣押的作案工具手机3部，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王业剑
人民陪审员 俞家乐
人民陪审员 沈永根
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 卢 晶