杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）下刑初字第10号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人戈志华。因本案于2005年9月14日被杭州市公安局下城区分局取保候审，2006年9月14日被杭州市下城区人民检察院取保候审。2007年1月16日因涉嫌其他犯罪被杭州市公安局萧山区分局刑事拘留。现押杭州市萧山区看守所。
辩护人徐晓明。
被告人庄严。因本案于2006年5月17日被杭州市公安局下城区分局取保候审。现在家。
辩护人李有星。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2006）197号起诉书指控被告人戈志华、庄严犯抽逃出资罪、被告人戈志华犯合同诈骗罪，于2006年11月30日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员蓝红霞出庭支持公诉，被告人戈志华及其辩护人徐晓明、被告人庄严及其辩护人李有星到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限1个月。现己审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：
2004年4月，被告人戈志华等人欲设立公司，被告人庄严明知戈志华无注册资本，在收取手续费后，帮助被告人戈志华设立了注册资本为人民币100万元的杭州安路贸易有限公司。公司成立后，注册资金人民币100万元即被抽逃。
2004年7月29日，被告人戈志华伙同田彩华、黄强（已判刑）经事先预谋，以安路公司担保，与中国联通有限公司杭州分公司签定了“担保租机”业务后，领取三星X619型手机4套（价值人民币15000元）、三星X399型手机3套（价值人民币7050元）、摩托罗拉V890型手机6套（价值人民币29880元）、摩托罗拉V868型手机2套（价值人民币6800元）。当日，被告人戈志华及田彩华、黄强将手机予以销售，所得赃款予以瓜分。
针对上述指控，公诉机关提交了相应的证据，认为被告人戈志华、庄严违反公司法规定，在公司成立后，抽逃出资，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二十五条之规定，应当以抽逃出资罪追究其刑事责任，且系共同犯罪；被告人戈志华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；依照《中华人民共和国刑法》第六十九条，被告人戈志华应二罪并罚。
被告人戈志华对上述指控的基本事实无异议。其辩护人对抽逃出资罪的指控无异议；对合同诈骗罪的指控则辩称，认定的犯罪金额有误。被告人戈志华在领取手机时已向黄强支付毋需收取的UIM卡费及手机差价费（10100元）；133××××8865电话号码按协议使用，根据约定所对应手机（摩托罗拉V868型，价值人民币3400元）所有权已归使用人。故诈骗数额应扣除上述金额，为人民币45230元。同时辩称，被告人戈志华在共同合同诈骗中的主观恶性不大，案发后交代认罪态度较好，愿意退赔赃款，请求从轻处罚。并向法庭提交证据3份。
被告人庄严对上述指控的基本事实无异议。其辩护人则辩称，基于本案中被告人庄严的行为和作用，请求从轻处罚。
经审理查明：
（一）合同诈骗
2004年7月29日，被告人戈志华无实际需要和履行能力，仍在田彩华、黄强（均已判刑）怂恿下用杭州安路贸易有限公司（简称安路公司）作为“新时空租机活动”的担保方，以其及何某名义与中国联通有限公司杭州分公司（简称联通公司）签定了租机套餐担保协议，并向黄强支付人民币10100元的UIM卡费及手机差价费后，领取三星X619型手机4套（价值人民币15000元）、三星X399型手机3套（价值人民币7050元）、摩托罗拉V890型手机6套（价值人民币29880元）、摩托罗拉V868型手机2套（价值人民币6800元）及相关电话号码（UIM卡）。所得手机（裸机）经田彩华联系于当日销赃得款。被告人戈志华将部分电话号码或自行使用或赠送他人使用并缴付首月话费（套餐费）人民币10000元。133××××8865电话号码由他人按协议使用至约定期限。
认定上述事实，有检察机关及辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：联通公司员工褚建琴的陈述，证实被告人戈志华用安路公司担保在联通公司进行租机是由黄强代办及领取手机的牌号、数量。证人孙某的证言，证实其从戈志华处获赠手机号1个的事实；证人王某的证言，证实被告人戈志华在田彩华、黄强的游说下，签署租机协议办理租机、领机的事实；证人何某的证言，证实在田彩华、黄强的怂恿下，被告人戈志华以安路公司名义进行租机担保领取手机并支付1万余元的“差价款”的事实；同案犯田彩华的供述，证实被告人戈志华用安路公司从联通公司进行租机担保领取手机并变卖的事实；同案犯黄强的供述，其从被告人戈志华收取1万余元的“差价款”的事实。另有租机担保协议，租机套餐登记表、涉案手机出库单、收条、安路公司营业执照、法人委托书等相关材料、手机进价证明、扣押物品清单等物证、书证在案佐证；被告人的有罪供述与上述证人证言、物证、书证等证据相互吻合并互为印证；《价格鉴定结论书》则证实涉案手机的价值。辩护人提交的褚建琴证言1份及褚建琴出具的收条，证实涉案15套手机开通使用首月由被告人戈志华缴纳部分话费10000元；同时证实，该15套手机中，号码为133××××8865手机号按协议使用至约定期限的事实；辩护人提交加盖“杭州宏宇通信网络有限公司发票专用章”收据1份，证实被告人戈志华领取手机时，向黄强支付人民币10100元机价款的事实。上述证据来源合法，内容真实，与本案相关，且能形成完整的证明体系，本院予以确认。本节犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
（二）抽逃出资
2004年4月，被告人戈志华等人欲设立公司，遂联系被告人庄严，要求代办申领营业执照。被告人庄严明知戈志华等股东无资本投入，在向戈志华收取费用1万余元后，于同年6月通过相关“中介”完成验资并取得会计师事务所出具的验资报告，帮助被告人戈志华设立了股东为戈志华、王某、何某，注册资本为人民币100万元的“杭州安路贸易有限公司”。安路公司注册成立后，100万元注册资金即从安路公司的验资帐户中转至户名为“庄严”的银行帐户内并被支取。
案发后，被告人庄严退缴非法所得8100元。
认定上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：证人何某的证言，证实戈志华设立安路公司时，其作为股东、法定代表人并不知情，也未进行投资的事实；证人金某的证言及辩认笔录，证实戈志华设立公司时，由其联系被告人庄严帮助代办的事实；证人俞某的证言及辩认笔录，证实申领安路公司营业执照的具体经办人系被告人庄严且相关奖金也由其提取的事实；同案人王某的供述，证实其无任何资本投入，由被告人戈志华通过“中介”设立安路公司的事实；被告人戈志华、庄严的有罪供述与上述证人证言相互吻合并互为印证。另有安路公司工商登记资料、营业执照、验资报告、租房协议、现金缴款单、银行汇票申请书及银行汇票、户名为“庄严”的帐户明细帐、《抓获经过》等书证在案佐证。
上述证据来源合法，内容真实，与本案相关，且能形成完整的证明体系，本院予以确认。本节犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人戈志华以非法占有为目的，伙同他人在签订履行合同中，骗取对方当事人财物数额较大的行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。根据相关司法解释规定利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定。本案审理中查明，被告人戈志华为领取手机支付的UIM卡费及手机差价费（10100元）及依合同约定已取得所有权属的手机价款（3400元），不能认定为诈骗数额，应予以扣除。被告人戈志华的辩解及辩护人的辩护意见，予以采纳。被告人戈志华、庄严违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大的行为，均已构成抽逃出资罪，且系共同犯罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，对被告人戈志华应数罪并罚。鉴于被告人庄严在案发后交代认罪态度较好，且已书面悔过并退缴非法所得，结合本案的犯罪事实、犯罪情节及被告人庄严悔罪表现，可对其单处罚金；其辩护人请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第一百五十九条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人戈志华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。
二、被告人庄严犯抽逃出资罪，单处罚金人民币20000元。
上述罚金限本判决生效后十日内缴纳。
三、被告人庄严的非法所得人民币8100元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 宁
人民陪审员 岑宪权
人民陪审员 郝照兰
二〇〇七年二月十五日
书 记 员 胡 梁