江苏省南京市江宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0115刑初1185号
公诉机关江苏省南京市江宁区人民检察院。
被告人唐某，男，1966年1月6日出生于江苏省淮安市，汉族，高中文化，无业。因本案于2016年7月11日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人王扬芬，江苏天左律师事务所律师。
被告人施某，女，1968年6月6日出生于江苏省淮安市，汉族，文盲，无业。因本案于2016年7月11日被取保候审，同年9月8日被继续取保候审。
被告单位广州仁上投资管理有限公司，组织机构代码34743136-0，住所地在广东省广州市花都区新华街天贵路与龙珠路交汇处4-16楼1303室，法定代表人王某。
诉讼代表人赵鹏飞，男，1975年2月6日出生，系广州仁上投资管理有限公司职员。
被告人王某，男，1972年5月12日出生于安徽省萧县，汉族，初中文化，系广州仁上投资管理有限公司法定代表人。因本案于2017年1月12日被取保候审，同年3月15日被继续取保候审。
被告单位广州狮诚中西医结合医院有限公司，组织机构代码55056259-3，住所地在广东省广州市花都区狮岭镇合成村自编宝峰东一巷9号，法定代表人陈勇贞。
诉讼代表人秦庆华，女，1966年10月1日出生，系广州狮诚中西医结合医院有限公司委托代理人。
被告人王某2，男，1964年6月20日出生于安徽省凤台县，汉族，大学文化。因本案于2017年1月17日被取保候审，同年3月15日被继续取保候审。
被告人唐某3，男，1958年1月8日出生于江苏省宜兴市，汉族，大学文化。2010年5月因犯贪污罪、挪用公款罪被判处有期徒刑六年，没收财产人民币十三万元，2013年8月20日刑满释放。因本案于2017年1月16日被取保候审，同年3月15日被继续取保候审。
江苏省南京市江宁区人民检察院以宁江检诉刑诉[2016]1153号起诉书、宁江检诉刑追诉[2017]1号追加起诉决定书指控被告人唐某、施某犯生产、销售假药罪、被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司、被告人王某、王某2、唐某3犯销售假药罪，于2016年12月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市江宁区人民检察院指派检察员陈静出庭支持公诉，被告人唐某、施某、王某、王某2、唐某3、被告单位广州仁上投资管理有限公司诉讼代表人赵鹏飞、被告单位广州狮诚中西医结合医院有限公司诉讼代表人秦庆华、辩护人王扬芬均到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市江宁区人民检察院指控，2015年以来，被告人唐某与施某在位于南京市江宁区××的民房内，在未取得国务院药品监督管理部门批准的情况下，擅自自行配制生产“治疗牛皮癣等疾病的汤剂”。
2015年12月，被告人唐某与被告单位广州仁上投资管理有限公司（以下简称广州仁上公司）法定代表人王某商谈合作事宜，并与仁上公司签订医疗技术合作开发合约，2016年1月，被告人王某与被告单位广州狮诚中西医结合医院有限公司（以下简称广州狮诚医院）院长王某2商谈合作事宜，并与广州狮诚医院皮肤科签订皮肤科合作协议，约定由唐某至广州狮诚医院皮肤科对病人进行诊治并提供上述自制药剂，药剂销售金额计人民币140839元。
2015年12月，被告人唐某与扬州市慈源堂门诊部（以下简称扬州慈源堂）负责人唐某3签订合作协议，由唐某向扬州慈源堂提供上述自制药剂，药剂销售金额计人民币21500元。
经南京市食品药品监督管理局认定，上述“治疗牛皮癣等疾病的汤剂”为假药。
2016年7月11日，被告人唐某、施某被抓获归案；2017年1月12日，被告人王某及被告单位广州仁上公司至公安机关投案；2017年1月16日，被告人唐某3至公安机关投案；2017年1月17日，被告人王某2及被告单位广州狮诚医院至公安机关投案，上述各被告人及被告单位到案后均如实供述案件事实。
公诉机关针对上述指控向法庭提供了相应的证据，并认为被告人唐某、施某生产、销售假药，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任；被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司销售假药，应当以销售假药罪追究刑事责任；被告人王某、王某2在所在单位销售假药过程中，系直接负责的主管人员，应当以销售假药罪追究刑事责任；被告人唐某3销售假药，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人唐某、施某共同实施生产、销售假药的行为，系共同犯罪，被告人唐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人施某起次要辅助作用，系从犯。被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司与被告人唐某、施某，被告人唐某3与被告人唐某、施某分别共同实施销售假药的行为，分别构成共同犯罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定予以判处。
被告人唐某对起诉书指控其销售汤剂的事实没有意见，但认为自己销售的汤剂属于民间偏方。其销售给广州狮诚医院10桶药，金额没有起诉书指控的那么多。对于起诉书指控的其销售给扬州慈源堂的数额，其没有意见。
被告人施某、王某、王某2、唐某3、被告单位广州仁上公司、广州狮诚医院对起诉书指控的事实和罪名没有意见。
唐某辩护人提出如下辩护意见：1、被告人唐某的行为情节显著轻微、不具有社会危害性，不应认为是犯罪。2、被告人唐某销售假药的金额为21500元，指控的广州狮诚医院的数额不应计入唐某的销售数额。3、被告人唐某案发后自首，依法可从轻处罚。
经审理查明，2015年以来，被告人唐某与施某在位于南京市江宁区××的民房内，在未取得国务院药品监督管理部门批准的情况下，擅自自行配制生产“治疗牛皮癣等疾病的汤剂”。
2015年12月，被告人唐某与被告单位广州仁上公司法定代表人王某商谈合作事宜，并与广州仁上公司签订医疗技术合作开发合约，2016年1月，被告人王某与被告单位广州狮诚医院院长王某2商谈合作事宜，后广州仁上公司与广州狮诚医院签订皮肤科合作协议，约定由唐某至广州狮诚医院皮肤科对病人进行诊治并提供上述自制药剂，药剂销售金额计人民币140839元，其中广州仁上公司取得现金71180元，广州狮诚医院代广州仁上公司支付工资及保险5807元，广州狮诚医院分得63852元，被告人唐某从广州仁上公司处预支4000元。
2015年12月，被告人唐某与扬州慈源堂负责人唐某3签订合作协议，由唐某向扬州慈源堂提供上述自制药剂，药剂销售金额计人民币21500元。
经南京市食品药品监督管理局认定，上述“治疗牛皮癣等疾病的汤剂”未获国务院药品监督管理部门批准，应按假药论处。
2016年7月11日，被告人唐某、施某被公安机关抓获归案；2017年1月12日，被告人王某及被告单位广州仁上公司至公安机关投案；2017年1月16日，被告人唐某3至公安机关投案；2017年1月17日，被告人王某2及被告单位广州狮诚医院至公安机关投案，上述各被告人及被告单位到案后均如实供述案件事实。
本案审理过程中，被告人唐某、施某退出违法所得人民币25500元，被告单位广州仁上公司退出违法所得人民币72987元，被告单位广州狮诚医院退出违法所得人民币63852元。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的主要证据证实，本院予以确认。
1、被告人唐某的供述和辩解，证实其在当兵时跟着师傅学习中医方面的知识，自己通过研究制定出了中药配方，主治银屑病、鱼鳞病等皮肤病。其在江宁区秣陵街道××自己家中配制中药、熬制中药，其妻子施某有时也帮其熬制中药，熬好的中药放在20公斤的塑料桶内，放在自己家中，这些中药是外泡中药，药材是从安徽、河北、江西等地采购的。其熬制的中药没有经过相关部门的批准许可。广州仁上公司投资了其治疗皮肤病的项目，仁上公司又和广州狮诚医院签订了合作协议，按照协议其在广州狮诚医院担任银屑病专科主任，给病人的药有其熬制后带到狮诚医院的十桶药，其余的是医院按照其配方熬制的。其和扬州慈源堂也有合作，向扬州慈源堂提供了几十桶药，卖药的钱其和广州仁上公司或是扬州慈源堂会按比例分成，扬州慈源堂给过其21500元，广州仁上公司还没有与其分成，其预支了4000元费用。2016年上半年药监局的人曾到其住处检查，将其制作的中药带回去检验。
2、被告人施某的供述和辩解，证实其丈夫唐某当兵时跟一个老中医学习治疗皮肤病的方法和药方，从2015年上半年开始做中药，治皮肤病。唐某没有制药、卖药的相关证书，配制的中药有固定配方，药材是唐某买好了通过物流寄到家的。刚开始是唐某动手熬药，后来慢慢教会其熬药，唐某到广州那边去后，就由其在家熬药，熬好的药装在塑料桶里放在一楼客厅里等着物流来取，这些药是外用的，可以泡脚，也可以擦在身上，都是治皮肤病用的，是唐某在广州和扬州的医院使用的。之前公安机关和另一个部门到家中来查过。
3、被告人王某的供述和辩解，证实其系广州仁上公司的法定代表人。2015年12月仁上公司和唐某签署了合作开发合约，2016年5月签订了补充协议。2016年1月仁上公司和狮诚医院签署了“皮肤科合作协议”。2016年3月份，唐某开始在狮诚医院的皮肤科坐诊、开药，皮肤科使用的药物是唐某的祖传配方，开始是唐某从南京带了一、二十桶褐色的中药洗液，后他自己在广州熬制液体，这种药是外用的，1000元左右一桶，钱是医院收的，月底结账时医院扣除6000元管理费和8%的提成及其他一些费用，其余的钱现金支付给其，然后其扣除材料费、人员工资后剩余的钱和唐某四六分成，因刚开始合作，其还没有和唐某结算，之前唐某从仁上公司预支了4000元，这钱到时要从分成中扣除的。狮诚医院结算单上“特色治疗”所用的药物都是唐某提供的，其就是依据结算单上的金额与狮诚医院结算的。其辨认笔录辨认了被告人唐某。
4、被告人王某2的供述和辩解，证实广州狮诚医院的法定代表人是陈某，是一家合资医院，其负责医院的运营管理。2016年1月18日，狮诚医院和广州仁上公司签订了皮肤科的合作协议，具体内容是医院负责提供二楼诊室二间作为皮肤科用房，每月收取管理费6000元，员工工资和福利由仁上公司承担，收费由医院统一收取，但仁上公司为病人开取的祖传秘方费用，月20万内医院分成8%，合作时间从2016年3月1日至2017年2月28日。协议签署后仁上公司派驻了一个医生和一个护士，唐某每月来医院指导十来天，到2016年7月份就没有来了。皮肤科的用药都是自备的祖传秘方，是白色塑料桶装的给病人泡的中药制剂，售价每桶1200元，这些药没有中医药字号或证。皮肤科每月的收入为一、二万元，费用是每月结算的，医院从每月收取的诊费、药费中扣除6000元的管理费、8%的分成及其他一些费用，其余的与仁上公司分成，仁上公司的王某从医院拿走现金71180元，因唐某治疗牛皮癣是自己独创的方法，所以与狮诚医院核算清单上写的是特色治疗。其辨认笔录辨认了被告人唐某。
5、被告人唐某3的供述和辩解，证实其是扬州广陵慈源堂门诊部的负责人，2015年底，其和唐某在慈源堂门诊部签订了合作协议，协议内容是由唐某提供药物、技术，负责病人的治疗，慈源堂提供场地、宣传，利润每方50%。2016年2、3月份开始合作，唐某前后提供了30多桶药，慈源堂用了20多桶。每桶药付给唐某400元，然后每桶800元的利润再与唐某对半分，给过唐某2万多元，通过银行汇款的。其知道唐某没有行医执照，也知道唐某的药没有许可证或是合格证。其辨认笔录辨认了被告人唐某。
6、搜查笔录，证实公安机关对南京市江宁区秣陵街道××被告人唐某的住处进行了搜查，在一楼发现九个装有棕色液体、桶身上贴有“纯中药药液”的塑料桶，在二楼办公室内发现有大量不同种类、不同包装疑似中药材，在一办公桌抽屉内发现部分材料，内有门诊处方笺、银屑病患者临床治疗登记表、内服中药方剂配方等内容，在一棕色男式包内有文字材料若干，内有协议、医疗技术合作开发合约、医疗技术合作合约（补充协议）、银屑病（牛皮癣）治疗过程注意事项。
7、南京市食品药品监督管理局关于唐某配制经营治疗牛皮癣等疾病汤剂产品定性情况的说明，证实广州狮诚医院“纯中药专业治疗牛皮癣”宣传单、“药浴治疗皮肤病”宣传册及“银屑病（牛皮癣）药浴配方及熬制说明”等材料中标示“功能主治、配方组成、治疗过程”等内容，唐某配制的“治疗牛皮癣等疾病的汤剂”符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条所规定的药品特征，应认定为药品。上述产品未获国务院药品监督管理部门批准，应按假药论处。
8、《医疗技术合作开发合约》，证实唐某与广州仁上公司于2015年12月22日签署了医疗技术合作开发合约，约定唐某享有此“医疗技术”创造的净收益40%的分红，广州仁上公司享有此“医疗技术”创造的净收益60%的分红。《皮肤科合作协议》，证实广州狮诚医院与广州仁上公司2016年1月19日签订了合作协议，约定狮诚医院提供诊室作为皮肤病业务用房，提供基础办公设施，仁上公司承担人员工资及福利，合作期间仁上公司为病人开取的祖传秘方费用，月20万以内狮诚医院按8%分配，超过20万部分按10%，超过50万部分按15%，狮诚医院另收取每月6000元的固定费用，结算方式为按月结算。《协议》证实唐某3与唐某签订合作协议，唐某提供治愈牛皮癣病人所需的全部药品，唐某3提供治疗场所、人员，盈利分成双方各50%。
9、中医皮肤科结算清单（狮诚）、付款报销单，证实2016年3月份至8月份广州狮诚医院中医皮肤科“特色治疗”项的总金额为140839元，广州仁上公司领取的金额为71180元。付款报销单证实广州仁上公司6月份分红领款为10745元、7、8月份分红领款为27314元，与中医皮肤科结算清单上的实领金额一致，其中2016年8月广州狮诚医院代为支付工资5200元、保险607元。
10、借支单，证实唐某2016年7月3日从广州仁上公司借支人民币4000元。
11、唐某工商银行卡交易明细，证实唐某3自2016年4月13日至2016年7月11日，分四次给唐某打款共计人民币21500元。
12、被告单位广州仁上投资管理有限公司营业执照、广州狮诚中西医结合医院有限公司营业执照，证实被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司的主体身份。
13、被告人户籍证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人唐某、施某、王某、王某2、唐某3在作案时均已成年，具有完全的刑事责任能力。被告人唐某3有前科。
14、发破案经过、到案经过，证实各被告人的归案情况。
本院认为，被告人唐某、施某生产、销售假药，行为均已构成生产、销售假药罪。被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司销售假药，行为均已构成销售假药罪；被告人王某、王某2在所在单位销售假药过程中，系直接负责的主管人员，行为均已构成销售假药罪。被告人唐某3销售假药，行为已构成销售假药罪。被告人唐某、施某共同实施生产、销售假药的行为，系共同犯罪，被告人唐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人施某起次要作用，系从犯。被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司与被告人唐某、施某，被告人唐某3与被告人唐某、施某分别共同实施销售假药的行为，分别构成共同犯罪。被告人唐某、施某到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司、被告人王某、王某2、唐某3案发后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人唐某、施某犯生产、销售假药罪、被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司、被告人王某、王某2、唐某3犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人唐某、施某、被告单位广州仁上投资管理有限公司、广州狮诚中西医结合医院有限公司退出违法所得，可酌情从轻处罚。
关于被告人的当庭辩解及辩护人提出的被告人行为情节显著轻微、不具有社会危害性，不应认为是犯罪的辩护意见，经审查认为，被告人唐某生产、销售的药品未经国务院药品监督管理部门批准，按照《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，应按假药论处，被告人唐某明知其生产、销售的药品未经国务院药品监督管理部门批准，仍与两家医疗机构合作经营，进行生产、销售活动，销售金额高达十六万余元，不能认定为情节显著轻微，其行为构成生产、销售假药罪，对上述意见不予采纳。
关于广州狮诚医院的假药销售金额，被告人王某、王某2的供述，书证《医疗技术合作开发合约》，《皮肤科合作协议》，证实广州仁上公司与广州狮诚医院之间只就唐某提供的药物配方销售所得的收益进行分成，中医皮肤科结算清单（狮诚）明确显示了金额及各方的分成数额，付款报销单也显示广州仁上公司实际所得的就是结算清单上标明的数额，且唐某和广州仁上公司约定的也是就上述金额进行分成，故对中医皮肤科结算清单（狮诚）上记载的金额本院予以认可，应认定为唐某销售假药的金额。
关于辩护人提出的被告人唐某系自首的辩护意见，经审查认为公安机关接举报至被告人唐某住处进行搜查时，现场查获了生产的药品、宣传单等物，已掌握了被告人唐某犯罪的事实、证据，后将唐某抓获，其归案过程不符合自首的法律特征，不能认定为自首，对此辩护意见不予采纳。
为了维护市场经济秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款、第一百五十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人唐某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2017年9月10日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
被告人施某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
被告单位广州仁上投资管理有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币六万元。
（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
被告人王某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
被告单位广州狮诚中西医结合医院有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币六万元。
（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
被告人王某2犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
被告人唐某3犯销售假药罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人唐某、施某退出的违法所得人民币25500元，被告单位广州仁上投资管理有限公司退出的违法所得人民币72987元，被告单位广州狮诚中西医结合医院有限公司退出的违法所得人民币63852元，均予以没收。
三、禁止被告人施某、王某、王某2、唐某3在缓刑考验期内从事药品的生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 洪超兰
人民陪审员 岳兴荣
人民陪审员 盛义禄
二〇一七年七月十九日
书 记 员 郑晶晶