重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终5346号
上诉人（原审原告）：山河建设集团有限公司，住所地湖北省团风县团方大道，统一社会信用代码91421121272000266B。
法定代表人：程理财，董事长。
委托诉讼代理人：何健，重庆安广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓国正，男，1968年3月11日出生，汉族，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：蒲尚理，男，住重庆市南岸区，系重庆市南川区古花镇木瓜村村民委员会推荐。
上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）因与被上诉人邓国正工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初24952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山河公司的委托诉讼代理人何健，被上诉人邓国正的委托诉讼代理人蒲尚理到庭参加了询问。本案现已审理终结。
山河上诉请求：撤销原判第二、三项，判决山河公司不支付邓国正一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性医疗补助金10350元、停工留薪期工资待遇10500元、鉴定费400元、伙食补助费424元、住院期间护理费4240元。主要事实和理由：1.不应由山河公司承担工伤赔偿责任，一审查明山河公司将涉案工程劳务分包给重庆煌朝建筑劳务有限公司（以下简称煌朝公司），煌朝公司又将该工程劳务中的模板分包给文昌木，邓国正由文昌木管理并发放工资。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。故应由煌朝公司承担工伤保险责任。2.山河公司不应赔偿邓国正一次性伤残就业补助金31050元，一次性医疗补助金10350元。一审判决确认双方不存在劳动关系。依据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项之规定：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。既然双方不存在劳动关系，就不存在提出解除劳动关系的前提，也就没有赔偿一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用依据，故一审判决适用法律错误。
邓国正辩称，对一审判决第二、三、四项无异议，山河公司的上诉请求不能成立，对一审判决第一项有异议，但未在法定期间提出上诉，故请求维持原判。
山河公司向一审法院起诉请求：1.确认山河公司与邓国正之间不存在劳动关系；2.判令山河公司不支付邓国正工伤保险待遇费用82632元，包括一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性工伤医疗补助金10350元、停工留薪期间工资10500元、劳动能力鉴定费400元、伙食补助费432元、护理费5400元。
一审法院认定事实：2015年8月21日，邓国正在重庆市江北区中亿阳明山水二期二组团项目工程16#楼主体从事木工（拆木板）工作时，不慎被上方掉落的木板砸伤右脚，造成其右足踇趾粉碎性骨折。当日，邓国正进入重庆市红十字会医院（江北区人民医院）住院治疗，并于2015年10月5日出院，此次住院天数共计45天，其出院诊断为：右足踇趾粉碎性骨折，出院医嘱为：加强患肢功能性恢复训练，避免患肢过度活动，加强营养，休养1月，定期复查，如有不适，门诊随访。同年12月8日，邓国正再次进入重庆市红十字会医院（江北区人民医院），行右踇趾骨折术后内固定取出术，后于同年12月16日出院，此次住院天数为8天，出院诊断为：右拇指骨折术后，出院医嘱为：注意休息，加强营养，伤口定期换药，根据愈合情况拆线，如有不适来院复诊。
2016年8月18日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定邓国正右足踇趾粉碎性骨折为因工受伤，其工伤主体责任单位为山河公司。同年11月7日，重庆市江北区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，认定邓国正伤残等级为十级，无生活自理障碍，伤情诊断为右足踇趾粉碎性骨折内固定术后轻度功能障碍。此次鉴定，邓国正支付鉴定费400元。
2017年2月13日，邓国正向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.确认邓国正与山河公司之间的劳动关系于提起仲裁之日解除；2.山河公司支付邓国正医疗费116元、交通费1258元、一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性工伤医疗补助金10350元、停工留薪期间工资15428元、鉴定费400元、住院伙食补助费448元、护理15428元。山河公司于同年3月21日收到仲裁申请书。同年10月23日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，其中“本委认为”部分载明：“申请人在仲裁申请书中主张以3500元每月的工资标准计算工伤待遇，被申请人未表示异议或提供证据证明申请人工资收入水平，对此，本委予以支持。”该仲裁裁决结果为：1.确认双方劳动关系于2017年3月21日解除；2.山河公司支付邓国正一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性工伤医疗补助金10350元、停工留薪期间工资10500元、鉴定费400元、伙食补助费432元、住院期间护理费5400元，上述金额合计82632元。同年10月30日，山河公司收到上述仲裁裁决书，因不服裁决结果，山河公司于同年11月9日诉至一审法院。
另查明，山河公司未为邓国正缴纳工伤保险。
一审庭审中，山河公司为证明其公司已将涉案工程劳务分包给煌朝公司，举示了以下证据：1.《中亿阳明山水二期二组团14#、15#、16#楼及车库工程劳务分包合同》，《劳务分包工程结算书》，其中劳务分包合同载明山河公司将中亿阳明山水二期二组团项目14#、15#、16#楼及车库工程劳务分包给煌朝公司，结算书载明山河公司与煌朝公司于2015年10月30日就上述工程14#、15#、16#楼在2015年6月25日至2015年10月25日期间的工程量进行结算，结算金额为1112660元。2.《中亿阳明山水二期二组团14#楼、16#楼、15#楼及车库工程模板劳务分包合同》、《中亿阳明山水14号楼基础、主体、花架模板等专业分包进度结算书》（复印件），其中模板劳务分包合同载明煌朝公司将中亿阳明山水二期二组团项目14#、15#、16#楼及车库工程模板工程分包给文昌木，该合同甲方签字处盖具煌朝公司公章，手写日期为“2015年8月3日”，乙方签字处有“文昌木”签名并捺印。3.转账凭证，载明2015年11月至2016年2月期间，山河公司多次以“阳明山水劳务费”名义支付煌朝公司款项，煌朝公司多次以“人工费”名义支付文昌木款项。邓国正对上述证据真实性均不予认可。因《中亿阳明山水14号楼基础、主体、花架模板等专业分包进度结算书》为复印件，真实性无法核实，一审法院不予采纳，对其余证据，均为原件，一审法院对真实性均予以采纳。
一审庭审中，山河公司称从未收到邓国正举示的《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》，但在一审法院指定的期间并未提交关于其公司已就《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》提起行政复议或行政诉讼且已被受理的材料，自行承担不利后果，一审法院对《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》予以采纳。
一审法院认为，关于山河公司与邓国正是否存在劳动关系问题，邓国正主张双方存在劳动关系，应当承担举证责任，因邓国正并未举示证据，而根据山河公司举示的两份分包合同以及付款凭证，山河公司已将涉案工程劳务分包给煌朝公司，而煌朝公司又将该工程劳务中的模板分包给文昌木，结合邓国正关于其由文昌木管理并发放工资的陈述，可以认定邓国正与山河公司不存在劳动关系，由此，对山河公司关于要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。山河公司虽与邓国正不存在劳动关系，但其作为涉案工程的承包方，且已有《认定工伤决定书》认定山河公司为邓国正此次受工伤的工伤主体责任单位，山河公司未为邓国正缴纳工伤保险，邓国正经鉴定为伤残等级十级，山河公司应当承担支付各项工伤保险待遇的义务。
对邓国正的月工资标准，邓国正在申请仲裁时主张按照3500元计算，其就仲裁裁决结果也并未起诉，且3500元/月的工资标准也低于其受伤当年即2015年本市职工月平均工资5175元，由此，对邓国正的月工资标准，一审法院按照3500元予以认定。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资。由此，山河公司应当支付邓国正一次性伤残补助金24500元（3500元/月×7个月）。
《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月计发……。因邓国正与山河公司不存在解除劳动关系问题，故在计算邓国正的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时，应当以其要求一次性工伤待遇的意思表示到达山河公司之日，即山河公司收到仲裁申请书之日的上年度，也即2016年度本市职工月平均工资5616元为计算基数，据此，邓国正应当享受一次性工伤医疗补助金11232元（5616元/月×2个月），一次性伤残就业补助金33696元（5616元/月×6个月），对该两笔费用，因邓国正对仲裁裁决的金额予以认可，由此，山河公司应当支付邓国正一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元。
邓国正的伤情根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，应当享受停工留薪期3个月，由此山河公司应当支付邓国正停工留薪期工资10500元（3500元/月×3个月）。
关于劳动能力鉴定费。邓国正就劳动能力鉴定产生鉴定费400元，应当由山河支付，由此，山河公司应当支付劳动能力鉴定费400元。
关于伙食补助费、护理费。邓国正两次住院共计53天，山河公司应当支付邓国正住院期间的伙食补助费424元（8元/天×53天）、护理费4240元（80元/天×53天）。
一审法院根据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：“一、确认山河建设集团有限公司与邓国正不存在劳动关系。二、驳回山河建设集团有限公司关于不支付邓国正一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性工伤医疗补助金10350元、停工留薪期间工资10500元、劳动能力鉴定费400元、伙食补助费432元、住院期间护理费5400元的诉讼请求。三、山河建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付邓国正一次性伤残补助金24500元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性工伤医疗补助金10350元、停工留薪期工资10500元、劳动能力鉴定费400元、伙食补助费424元、护理费4240元，上述费用合计81464元。四、山河建设集团有限公司不支付邓国正伙食补助费超过424元部分，护理费超过4240元部分。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由山河建设集团有限公司负担。”
二审中，邓国正举示了涉案《认定工伤决定书》的送达回执一份，拟证明山河公司于2016年9月6日收到了《认定工伤决定书》。山河公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是否收到不能确定，需庭后核实后再书面告知法院，山河公司在法庭规定期限内未提交书面回复。对于邓国正在二审中举示的证据，山河公司对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认。
二审中，山河公司举示了煌朝公司营业执照原件、劳务分包资质证书原件、安全生产许可证原件、山河建设集团有限公司重庆分公司合同文件原件，拟证明山河公司将涉案工程的劳务分包给有劳务分包资质的煌朝公司。煌朝公司的资质证书显示其资质等级为砌筑作业劳务分包壹级，故应当由煌朝公司承担本案用工主体责任。邓国正质证认为，对前述证据的真实性均予认可，但不能达到山河公司的证明目的，《认定工伤决定书》认定了山河公司为责任主体，其也未提出行政复议或其他异议，故应由山河公司承担责任。《认定工伤决定书》现仍有效，应按《认定工伤决定书》进行判决，故应维持原判。对于山河公司在二审中举示的证据，邓国正对其真实性并无异议，本院对其真实性予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合审理情况，本案的争议焦点为：1.山河公司是否应当承担邓国正的工伤赔偿责任；2.山河公司是否应当支付邓国正一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
关于山河公司是否应当承担邓国正的工伤赔偿责任的问题。本案中，《认定工伤决定书》已确定邓国正的工伤主体责任单位系山河公司，山河公司收到《认定工伤决定书》后，未在法律规定的期限内向有关部门提出行政复议或行政诉讼，应依法承担不利后果。现《认定工伤决定书》已经发生法律效力，在《认定工伤决定书》未被有权机关依法撤销之前，山河公司提出应由煌朝公司承担用工主体责任的抗辩不能对抗已经发生法律效力的行政文书，故本院对其此项上诉理由不予采纳。一审判决由山河公司承担邓国正的工伤赔偿责任并无不当，本院予以确认。
关于山河公司是否应当支付邓国正一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本院认为，基于劳动关系而产生的工伤赔付与承担用工主体责任而产生的工伤赔付，二者并不能完全等同。承担用工主体责任并不要求以存在劳动关系为前提，因此也不以解除或终止劳动关系为支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的前提条件。山河公司与邓国正之间虽不存在劳动关系，但并不因此免除山河公司所应承担的用工主体责任，《认定工伤决定书》确定了邓国正的工伤主体责任单位系山河公司，山河公司应依法承担邓国正的工伤赔偿责任并支付邓国正各项工伤保险待遇，故山河公司应当支付邓国正一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。
综上所述，山河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山河建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 颖
审判员 陈娅梅
审判员 赵文建
二〇一八年九月五日
书记员 王银银
书记员 张瀧尹