陕西省略阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）略刑初字第00084号
公诉机关略阳县人民检察院
被告人李某某，男，1969年1月30日出生于陕西省略阳县，汉族，小学文化，2008年至今任白水江镇大沙坝村党支部书记，本届略阳县人大代表和白水江镇人大代表。2015年5月11日因涉嫌受贿、职务侵占被略阳县人民检察院决定取保候审。
辩护人杨冶文，陕西云昊律师事务所律师。
被告人蹇某甲，女，1973年10月9日出生于陕西省略阳县，汉族，高中文化，2011年至2015年任白水江镇江镇社区文书。2015年5月12日因涉嫌职务侵占被略阳县人民检察院决定取保候审。
略阳县人民检察院以略检公刑诉（2015）65号起诉书，指控被告人李某某犯受贿罪，李某某、蹇某甲犯职务侵占罪，于2015年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。略阳县人民检察院检察员侯志军出庭支持公诉；被告人李某某及其辩护人杨冶文，被告人蹇某甲等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2008年5.12地震后，略阳县委组织部使用“特殊党费”对全县因灾受损严重的村级活动场所进行重建，其中包括白水江镇大沙坝村委会与白水江镇江镇社区联建综合楼（即大沙坝村委会综合楼）项目，该项目计划总投资136万元，由略阳县委组织部拨付“特殊党费”60.3万元，剩余部分自筹。工程于2009年10月开工修建，2010年12月31日竣工。2009年，时任陕西万泰建设实业有限公司（以下简称陕西万泰公司）项目经理牛某某得知白水江镇大沙坝村要重建村委会办公楼，通过朋友介绍认识了大沙坝村支部书记李某某。2009年9、10月份的一天，牛某某为让李某某同意其承建大沙坝村委会办公楼工程，在白水江镇一药店门口给李某某送现金10000元，李某某予以收受。2009年10月，大沙坝村委会综合楼工程招投标在略阳县老城建局会议室进行，牛某某所在的“陕西万泰公司”顺利中标，为感谢李某某，牛某某在开标现场给李某某送现金2000元，李某某予以收受。后牛某某将该工程交由冯某某负责施工修建。2010年春节前的一天，冯某某为了感谢李某某在其修建大沙坝村委会综合楼期间给予的关照，同时为继续修建附属工程，在李某某的办公室给李某某送现金3000元，李某某予以收受。赃款15000元钱李某某用于自己日常开销。案发后，李某某将赃款己退缴。
2010年底，略阳县白水江镇大沙坝村准备修建村委会综合楼大门、围墙、硬化地面等附属工程。为了能套取工程款，李某某提出让蹇某甲出面承揽该工程，以虚增工程造价的方法从中搞点钱，蹇某甲表示同意。李某某、蹇某甲找到蹇某甲的亲戚蹇某乙，商量由蹇某乙承建该工程，蹇某乙认为承揽该工程需70000元。李某某和蹇某甲遂找到略阳县建筑设计室设计人员胡某某。胡某某按照李某某的要求制作了造价为126854.72元的工程概算和工程设计图。李某某拿到设计图和概算书后，在大沙坝村两委会上，身为村支部书记的李某某提出由蹇某甲承建村委会综合楼大门、围墙、硬化地面的工程，该提议在村两委会上顺利通过，最终蹇某甲以116000元的价格承揽了大沙坝村委会综合楼大门、围墙、硬化地面工程。之后，李某某和蹇某甲将该工程以68000元的价格包工包料交由蹇某乙承建。在施工过程中由于既定施工内容发生变化，大沙坝村给蹇某甲追加工程款4000元，但李某某、蹇某甲与蹇某乙约定的承包价未变。后蹇某甲共领取120000元工程款，给蹇某乙支付了68000元的工程款。工程结束后，李某某又安排蹇某甲开具了一张120000元的工程发票（交纳税款5088元）。2011年春节后，在蹇某甲母亲家中，李某某、蹇某甲将套出的工程款私分，李某某分得20000元，蹇某甲分得26912元。事后，李某某和蹇某甲找到陕西兴洲建司第五项目部经理何某某，让何某某帮忙伪造了一份造价为125022.59元的王程决算书（蹇某甲在工程决算书上签名）。两人将120000元工程发票和工程决算书报账核销。李某某将分得的20000元钱用于日常生活开支，蹇某甲将分得的26912元钱用于其个人在略阳县城购房。案发后，二被告人将赃款全部退缴。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦元异议，且有书证：立案决定书、被告人李某某、蹇某甲的身份户籍证明、对二被告人的取保候审决定书、被告人李某某和蹇某甲的简历任职情况证明、白水江镇镇府关于白水江江镇小区的证明、中共略阳县委组织部《关于灾后重建特殊党费重建备案的通知》、灾后重建项目资金拔付表、白水江镇大沙坝村及其活动场所招标、施工协议书和相关文件、大沙坝村阵地建设工程项目帐务表、蹇某甲从大沙坝村领款借条、大沙坝村村委会附属工程施工设计图和概算造价表、扣押赃款决定书和扣押清单及收缴赃款凭据单；证人牛某某、冯某某、蹇某乙等人的证言及其二被告人的供述等证据证实，事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人李某某身为农村基层组织工作人员，在协助党委政府实施灾后重建“特殊党费”援建大沙坝村委会综合楼工程中，为他人谋取利益，收受他人现金共计人民币15000元，其行为巳构成受贿罪。被告人李某某利用担任村党支部书记的职务之便，马蹇某甲共同商谋，以增加工程造价、伪造工程决算书、虚开工程发票的方式，非法占有村集体资金52000元，二被告人行为均构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处。被告人李某某犯受贿罪和职务侵占罪，应实行数罪并罚。在本案共同犯罪中，二被告人都是积极参与者和实施者，所起作用相当，均是主犯。庭审中，被告人李某某的辩护人认为，李某某的身份是村支部书记，不属于《公务员法》规定的公务员身份，也不是其他从事公务的人员，公诉机关指控被告人犯受贿罪和职务侵占罪的罪名不妥，均应定为非国家工作人员受贿罪的辩护意见与全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于其他依照“法律从事公务的人员”第（七）项之规定不符。李某某身为基层党支部书记，在协助党委政府实施灾后重建“特殊党费”援建大沙坝村委会综合楼过程中，具有协助人民政府从事行政管理工作的职责，是依照“法律从事公务的人员”。其辩护意见和观点不能成立，本院不予采纳。另辩护人提出，李某某在侦查机关没有正式传唤和立案、未被采取强制措施前，如实供述了犯罪事实，是自首。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款之规定，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。根据本案事实，办案机关己掌握李某某犯罪事实，而对李某某进行的讯问，故自首不能成立，其辩护意见和观点，本院不予采纳。但辩护人提出，被告人在案发后积极退缴了全部赃款，并能坦白犯罪事实，当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见符合本案事实，本院予以采纳。被告人蹇某甲在本案中与李某某是共同犯罪，其辩解自己只是一般的承揽工程人员，非国家工作人员，不构成本罪的辩解理由。因李某某身为基层党支部书记，具有协助人民政府从事行政管理工作的职责，是依照“法律从事公务的人员”。故其辩解理由与法律规定不符，本院不予采纳。鉴于其在归案后退缴了全部赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定判决如下：
一、被告人李某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪判处有期徒刑一年，总合刑期二年，决定执行刑期一年零十个月，宣告缓刑。缓刑考验期限为二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人蹇某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑。缓刑考验期限为一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、李某某退缴赃款35000元，蹇某甲退缴赃款26912元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈正旗
审 判 员 潘志毅
人民陪审员 任国权
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 郑 婷