重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终4771号
上诉人（原审原告、反诉被告）：朱兴华，男，汉族。
委托诉讼代理人：鲜连发，北京市京师（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈银，北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东电白建设集团有限公司重庆分公司。
负责人：顾坤元，总经理。
委托诉讼代理人：余英德，重庆亨德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东电白建设集团有限公司。
法定代表人：陈世成，执行董事。
委托诉讼代理人：余英德，重庆亨德律师事务所律师。
原审第三人：李荣，男，汉族。
上诉人朱兴华因与上诉人广东电白建设集团有限公司重庆分公司（以下简称电白建设公司重庆分公司）、上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白建设公司）、原审第三人李荣）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱兴华的委托诉讼代理人鲜连发，上诉人电白建设公司、电白建设公司重庆分公司的委托诉讼代理人余英德到庭参加了审理，原审第三人李荣经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
朱兴华上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判由电白建设公司、电白建设公司重庆分公司共同向朱兴华支付履约保证金460万元及利息，利息以460万元为基数，从2017年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止；2.一审、二审诉讼费费及保全费由电白建设公司、电白建设公司重庆分公司承担。主要事实和理由：1.朱兴华缴纳了履约保证金2260万元，涉案《建设工程施工合同》已经解除，电白建设公司只退还了朱兴华1800万元，尚欠460万元；2.一审认定涉案《工程项目承包协议》为无效协议，而《承诺书》是基于《工程项目承包协议》的从合同，也应当认定为无效；3.一审法院认定电白建设公司支付给李荣的260万元应由朱兴华承担，系对《承诺书》的扩大解释，该笔260万元系朱兴华支付的履约保证金的一部分，并非向李荣支付的中介费；4.朱兴华与电白建设公司签订的《协议书》真实有效，按照该协议书约定，电白建设公司应当退还朱兴华260万元履约保证金；5.一审适用法律错误，存在程序问题。
电白建设公司、电白建设公司重庆分公司共同辩称，朱兴华的上诉请求不能成立，请求驳回朱兴华的上诉请求。
电白建设公司、电白建设公司重庆分公司上诉请求：1.撤销原判，改判由朱兴华赔偿电白建设公司、电白建设公司重庆分公司经济损失500万元；2.本案诉讼费用由朱兴华承担。主要事实和理由：电白建设公司、电白建设公司重庆分公司与朱兴华签订《工程项目承包协议》，协议约定朱兴华需缴纳履约保证金4000万元，但朱兴华违反约定，仅缴纳2000万元，致使我方与业主重庆鑫景特种玻璃有限公司（以下简称鑫景公司）的涉案项目施工合同解除，给我方造成经济损失，朱兴华理应赔偿。
朱兴华辩称，电白建设公司、电白建设公司重庆分公司的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。
原审第三人李荣未到庭作出陈述。
朱兴华一审法院提出诉讼请求：要求电白建设公司重庆分公司和电白建设公司共同支付履约保证金460万元及资金利息（以460万元为基数，从起诉之日即2017年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款4倍利率计算至付清为止。
电白建设公司、电白建设公司重庆分公司向一审法院提出反诉请求：判决朱兴华赔偿电白建设公司及其重庆分公司经济损失500万元。
一审法院认定事实：2015年4月14日，电白建设公司作为承包人与鑫景公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定鑫景公司将位于重庆市两江新区高铝硅超薄屏特种玻璃浮法研发生产基地项目发包给电白建设公司；合同价款约陆亿元，以最终结算为准。该合同还约定双方合同签订当日，承包人向发包人提供4000万元作为履约保证金。该履约保证金在三个月后每次支付工程款时按比例平均退还，并在六个月内全部退清，承包方同意发包方使用保证金。
2015年5月11日，朱兴华作为承包方（乙方）与电白建设公司重庆分公司作为总承包方（甲方）签订《工程项目承包协议》，约定甲方将位于重庆市两江新区高铝硅超薄屏特种玻璃浮法研发生产基地项目工程承包给乙方施工；根据甲方与业主签订的《建设工程施工合同》，该工程分包总造价暂定为60000万元；乙方按工程结算总造价的2.8%向甲方缴纳管理费（含开外出经营证明的企业所得税）。开发票前预收2%管理费作为企业所得税收费用，不需要提供成本发票。上缴政府相关部门、行业主管部门的各项合理费用和建设工程合同和补充协议中所要求提交的履约保证金等，全部由乙方负责承担，不包含在上交管理费用之内。该协议尾部的甲方处加盖了电白建设公司及其重庆分公司的印章，乙方处有朱兴华的签字。签订协议后，朱兴华分期向电白建设公司的账户汇款共计2260万元，汇款凭证中的用途均载明“履约保证金”。
2015年5月12日，朱兴华向电白建设公司做出《承诺书》，载明：本人向贵司内部承包高铝硅超薄屏特种玻璃浮法研发生产基地项目的施工。该项目由本人全面管理经营，自负盈亏。为明确本人在该项目的责任，本人自愿、独立地郑重向贵司承诺如下：一、无论本人是否有特别出具委托，一切以贵司签订的、与该项目相关的总承包或者分包施工合同（劳务合同、专项工程分包）、工程材料买卖合同（包括但不限于钢材、混凝土、模板等等）、建筑材料租赁合同、机械租赁合同（含租赁、安装、装拆、保养等合同）、承诺书、协议书等均实为本人委托贵司签订，由本人实际履行并承担由此产生的一切债务和法律责任……
2015年11月18日，电白建设公司作为乙方与鑫景公司作为甲方签订《解除施工合同协议书》，经双方友好协商后达成以下条款：1、经双方核实，截止目前乙方共支付履约保证金2000万元。2、根据双方于2015年5月13日签订的《承诺书》，乙方未如期向甲方缴纳履约保证金已构成违约。双方签订的《高铝硅超薄屏特种玻璃浮法研发生产基地项目建设工程施工合同》于2015年6月12日失去法律效力……5、甲方同意在双方签订本协议后分四次，按如下时间节点退还乙方缴纳的履约保证金共计2000万元：第一次：2015年11月30日前，退还500万元；第二次：2015年12月10日前，退还500万元；第三次：2015年12月20日前，退还500万元；第四次：2015年12月30日前，退还500万元。鑫景公司按照上述协议约定将2000万元履约保证金退还至电白建设公司账户上。
2016年3月，朱兴华、案外人王茜婷作为乙方与电白建设公司作为甲方签订《协议书》，载明：2015年5月12日，朱兴华通过王茜婷中国农业银行重庆梁平支行账户（账户为：62×××12）向广东电白建设集团有限公司建行重庆两江高新园支行账户（账号为：50×××30）汇入人民币1000万元整。2015年5月22日，朱兴华通过其重庆农村商业银行账户（账号为：62×××03）向广东电白建设集团有限公司建行重庆两江高新园支行账户（账号为：50×××30）汇入了人民币1000万元整。以上两笔款项均作为鑫景公司高铝硅超薄屏特种玻璃浮法研发生产基地项目履约保证金，甲方已经将上述人民币2000万元整汇给了鑫景公司。现因甲方与鑫景公司协议解除《建设工程施工合同（分电白建设2015总包1117号）》，互不追究对方任何法律责任。现就甲方与乙方的后续权利义务约定如下，以资共同遵守：第一，如鑫景公司依约向甲方退还项目保证金人民币2000万元整，甲方将及时按照原来汇款账户向王茜婷、朱兴华无息退还人民币2000万元整。第二，如鑫景公司未依约向甲方退还项目保证金人民币2000万元整，或只退还一部分，甲方与乙方将全力协作向鑫景公司追讨上述欠款。但追讨欠款过程中发生的诉讼费、律师费、保全费、差旅费等一切费用均由乙方负担。甲方将追讨到的项目保证金及时按照原来汇款账户向王茜婷、朱兴华无息退还……签订该协议后，电白建设公司已向朱兴华退还了履约保证金1800万元。
关于双方争议的260万元性质问题。朱兴华举示了签约时间为2016年2月21日，朱兴华与电白建设公司签订的《协议书》（两页），该协议载明：2015年6月11日，朱兴华通过其重庆农村商业银行账户（账号为：62×××03）向广东电白建设集团有限公司建行重庆两江高新园支行账户（账号为：50×××30）汇入了人民币210万元整；2015年6月12日朱兴华通过其重庆农村商业银行账户（账号为：62×××03）向广东电白建设集团有限公司建行重庆两江高新园支行账户（账号为：50×××30）汇入人民币50万元整；以上款项均作为鑫景公司高铝硅超薄触屏特种玻璃浮法研发生产基地项目履约保证金。现因甲方与鑫景公司协议解除《建设工程施工合同（分电白建设2015总包1117号）》，互不追究堆放任何法律责任。现就甲方与乙方的后续权利义务约定如下，以资共同遵守：第一，如鑫景公司依约向甲方退还项目保证金，甲方将及时按照原来汇款账户向王茜婷、朱兴华无息退还人民币260万元整。第二，如鑫景公司未依约向甲方退还项目保证金，或只退还一部分，甲方与乙方将权利协作向鑫景公司追讨上述欠款。但追讨欠款过程中发生的诉讼费、律师费、保全费、差旅费等一切费用均由乙方负担。甲方将追讨到的项目保证金及时按照原来汇款账户向王茜婷、朱兴华无息退还。第三，在甲方未收到鑫景公司退还尚欠的上述项目保证金的情况下，乙方及其他任何主体放弃向甲方及其分公司主张上述项目保证金的权利，甲方须配合乙方以甲方的名义向鑫景公司追讨上述欠款，追讨欠款过程中发生的诉讼费、律师费、保全费、差旅费等一切费用均由乙方负担……第五，本协议一式两份，双方各执一份，具有同等法律效力。电白建设公司及重庆分公司对该协议第二页上电白建设公司的印章真实性无异议，但对其内容有异议；并认为电白建设公司并未签订协议第一页的内容。即便该协议是真实的，根据协议第三条约定，在甲方未收到260万元款项时，乙方放弃向甲方主张权利。而实际上该协议是对2000万元保证金的约定，协议第一页是朱兴华自行添加的，因此，对其真实性不予认可。
电白建设公司举示了两张收条（第三人李荣作为收款人于2015年6月11日出具收条，内容载明今收到朱兴华转款210万元经广东电白建设集团有限公司转入李荣账户作为“高铝硅超薄屏特种玻璃浮法研发生产基地项目建设工程”的前期启动金。李荣于2015年6月12日出具收条，表明其收到50万元的前期启用金。）以及浙商银行电子银行汇票信息单，拟证明由于朱兴华与电白建设公司是内部承包合同关系，因此朱兴华委托电白建设公司支付给第三人李荣的260万是中介费。该费用应当由朱兴华自行承担。朱兴华对收条的真实性不予认可，是第三人自行书写的收条；对汇票信息单的真实性无异议，但打款是由电白建设公司向第三人打款，并没有朱兴华的任何委托手续。
本案审理过程中，一审法院通知案外人王茜婷到庭接受询问，王茜婷陈述其和朱兴华共同与电白建设公司签订的协议，但通过王茜婷账户转款给电白建设公司的1000万元是属于朱兴华的；协议上约定的2000万元履约保证金权利应当由朱兴华主张，与王茜婷无关；王茜婷不要求参加到本案的诉讼中。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述，工程项目承包协议、建设工程施工合同、解除施工合同协议书、汇款凭证、协议书、承诺书等证据载卷，经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，从事建筑活动的施工主体需取得相应等级的资质证书并在其资质许可的范围内从事建筑活动。朱兴华作为自然人，不具备承包本案所涉工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，朱兴华与电白建设公司重庆分公司于2015年5月11日签订的《工程项目承包协议》应为无效协议。本案双方当事人争议焦点为：电白建设公司是否应当承担双方争议的260万元的退还责任。
本案中，从朱兴华与电白建设公司重庆分公司签订的《工程项目承包协议》的内容来看以及结合朱兴华出具的《承诺书》内容，朱兴华对涉案项目实行全面管理经营，自负盈亏，而电白建设公司重庆分公司对涉案工程收取相应的管理费。朱兴华明确向电白建设公司作出书面承诺，无论本人是否有特别出具委托，电白建设公司对外签订协议均为朱兴华委托该公司签订，并承诺承担由此产生的一切债务。电白建设公司支付给第三人李荣的260万有相应的汇款凭证以及第三人出具的收条可以佐证该260万元系因涉案工程而产生的费用。根据《承诺书》内容，该260万元应当由朱兴华自行承担。故电白建设公司不应承担退还该260万元的责任。虽朱兴华与电白建设公司于2016年2月21日签订了《协议书》，但从该协议第三条约定来看，在电白建设公司并未收到鑫景公司退还的该协议约定的项目保证金的情况下，朱兴华依据该协议约定向电白建设公司主张退还260万元履约保证金无事实依据，一审法院不予支持。朱兴华与电白建设公司又于2016年3月签订了新的《协议书》，根据该协议约定以及本案查明事实，电白建设公司退还朱兴华履约保证金2000万元的条件已经成就。电白建设公司已退还朱兴华履约保证金1800万元，故电白建设公司还应退还朱兴华履约保证金200万元。朱兴华主张按中国人民银行同期同类贷款利率4倍主张利息无事实依据。电白建设公司应支付朱兴华从本案起诉之日即2017年1月16日，以200万元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止。电白建设公司重庆分公司作为电白建设公司的分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。且本案关于退还履约保证金是朱兴华与电白建设公司达成并签订协议，故朱兴华要求电白建设公司重庆分公司承担本案责任无事实依据，一审法院不予支持。
本案所涉的《工程项目承包协议》为无效协议，电白建设公司及其重庆分公司反诉称该承包协议为内部承包协议，因此该协议合法有效，但未举证证明朱兴华与电白建设公司之间存在劳动关系，故涉案承包协议的性质并非内部承包协议。对电白建设公司及其重庆分公司的该诉称内容，无事实依据，一审法院不予支持。电白建设公司及其重庆分公司基于承包协议有效的基础上主张朱兴华赔偿经济损失500万，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）朱兴华履约保证金200万元及资金利息（以履约保证金200万元为基数，从2017年1月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清为止）；二、驳回原告（反诉被告）朱兴华的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）广东电白建设集团有限公司重庆分公司和被告（反诉原告）广东电白建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43600元，保全费5000元；反诉案件受理费23400元，共计72000元；由原告（反诉被告）朱兴华负担20800元，由被告（反诉原告）广东电白建设集团有限公司重庆分公司和被告（反诉原告）广东电白建设集团有限公司负担51200元。
对一审查明的事实，双方均无异议，且均无新证据举示。本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为双方争议的260万元是否应由电白建设公司退还给朱兴华。一审已查明，朱兴华与电白建设公司重庆分公司签订《工程项目承包协议》后，朱兴华分期向电白建设公司的账户汇款共计2260万元，汇款凭证中用途载明“履约保证金”。对其中双方争议的260万元，第一，该260万元由朱兴华分别于2015年6月11日和2015年6月12日汇入电白建设公司账户的210万元、50万元组成，电白建设公司收到两笔款项后均于同日转至李荣账户，用途为“高铝硅项目前期启用金”，故该260万元系与涉案工程相关的费用，根据朱兴华向电白建设公司作出的《承诺书》，该笔费用应当由朱兴华自行承担，电白建设公司不承担退还该260万元的责任。第二，朱兴华上诉主张《承诺书》系《工程项目承包协议》的从合同，因《工程项目承包协议》为无效协议，故《承诺书》应认定为无效。本院认为，从合同是必须以主合同的存在为前提，自身不能独立存在的合同，具有法定性，本案《承诺书》是朱兴华为承包涉案工程，与电白建设公司达成的约定，不能认定为《工程项目承包协议》的从合同，故本院对朱兴华的主张不予支持。第三，从朱兴华与电白建设公司于2016年2月21日签订的《协议书》来看，根据其中第三条的约定，在电白建设公司并未收到鑫景公司退还的该协议约定的260万元履约保证金的情况下，朱兴华向电白建设公司主张退还该笔款项不符合双方约定，本院不予支持。综上，双方争议的260万元，不应当由电白建设公司向朱兴华承担退还责任。
关于电白建设公司应退还朱兴华履约保证金的金额及利息，以及电白建设公司重庆分公司是否应承担责任，一审法院的评判和认定正确，本院予以确认，不再赘述。
电白建设公司、电白建设公司重庆分公司上诉主张朱兴华赔偿经济损失500万元，其上诉请求与一审反诉请求一致，一审法院已作出充分阐述，理由恰当，并无不妥。电白建设公司、电白建设公司重庆分公司在二审中仅是重复一审的主张，并未提出新的证据和意见，本院对其上诉主张不予采纳。
综上所述，朱兴华、电白建设公司、电白建设公司重庆分公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44200元，由上诉人朱兴华负担20800元，由上诉人广东电白建设集团有限公司和上诉人广东电白建设集团有限公司重庆分公司负担23400元。
本判决为终审判决。
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审判长 陈瑜
审判员 刘毅
审判员 乔艳
二〇一八年九月五日
法官助理詹勤艳
书记员董昫顗