辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00657号
上诉人（原审被告）：大连市泓昆建设有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑委。
法定代表人：乔希光，该公司经理。
委托代理人：张良，辽宁昌汉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连艺鑫科技开发有限公司，住所地大连经济技术开发区双D港数字3路10号。
法定代表人：宋克伟，该公司董事长。
委托代理人：李升斌，辽宁智库律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连道成建筑劳务有限公司，住所地大连市甘井子区泉水K3区11号2单元1层2号。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：刘恩会，该公司职员。
委托代理人：谢国忠，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：叶东兴，男。
原审原告大连道成建筑劳务有限公司（以下简称道成公司）与原审被告叶东兴、原审被告大连市泓昆建设有限公司（以下简称泓昆公司）、原审被告大连艺鑫科技开发有限公司（以下简称艺鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，中山区人民法院于2014年2月20日作出（2013）中民初字第4094号民事判决，泓昆公司和艺鑫公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人泓昆公司的委托代理人张良，上诉人艺鑫公司的委托代理人李升斌，被上诉人道成公司的委托代理人刘恩会、谢国忠，被上诉人叶东兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告道成公司一审诉称：2012年11月22日，道成公司与泓昆公司叶东兴签订了一份租赁合同及劳务分包合同。合同约定，承建的艺鑫公司3#-5#厂房工程，将脚手架工程分包给道成公司。合同签订后，道成公司应于2013年4月完成合同约定，由于泓昆公司原因造成道成公司于2013年6月4日完成了合同的各项约定，共发生租金及劳务分包费1，947，478元，但泓昆公司未能按合同约定于2013年4月全部结清所发生费用，只给付道成公司19.8万元。2013年7月30日道成公司及农民工48人在大连金州新区劳动保障监察大队报案追讨劳务分包费，2013年10月9日在大连金州新区劳动保障监察大队追讨协调下，泓昆公司在大连金州新区劳动保障监察大队支付了部分劳务分包费14.2万元，用于支付农民工工资，现尚欠1，607，478元，造成几十名农民工拿不到工资。在此期间，艺鑫公司的担保也未兑现。为此，道成公司诉至法院，要求三被告共同支付租赁费、劳务费1，607，478元及违约金。
被告叶东兴一审辩称：不同意道成公司的诉讼请求。欠道成公司工程款属实，但金额是144万元，其中不含艺鑫公司罚款，该罚款证据叶东兴还没有取得。道成公司诉称的已付款金额是对的。叶东兴和道成公司确认的合同总价款是178万元，其中包含租金167，478元，而不是道成公司提出的1，947，478元。
被告泓昆公司一审辩称：不同意道成公司的诉讼请求。泓昆公司和道成公司不存在租赁合同及劳务分包合同关系，道成公司要求泓昆公司承担民事责任没有事实和法律依据。
被告艺鑫公司一审辩称：不同意道成公司的诉讼请求。案涉分包合同实际是刘恩会与泓昆公司签订的，合同中的印章仅是后来补盖的，道成公司并非合同的当事人，也不是实际的施工方，不具备本案诉讼的资格。案涉的分包纠纷与艺鑫公司无关，艺鑫公司并没有向道成公司提供担保，经了解当事人，担保的内容并不是其签署，不应当由艺鑫公司承担责任。即使担保的内容是真实的，也是由刘兆民签订的，刘兆民无权代表艺鑫公司对外进行担保，该担保内容未经艺鑫公司追认，不具有法律效力。
一审法院审理查明：2012年11月，叶东兴代泓昆公司与艺鑫公司签订《建设工程施工合同》补充协议，约定艺鑫公司将其在大连双D港的艺鑫3#、4#厂房、门卫工程发包给泓昆公司。泓昆公司将该工程的脚手架部分分包给道成公司，并于2012年11月22日签订了《脚手架安装工程劳务分包合同》，合同约定：泓昆公司将大连双D港艺鑫公司3#、4#厂房的脚手架部分（模板承重架、外墙脚手架一次性搭设、拆除、挂拆安全网、铺设跳板的劳务费及所需材料）发包给道成公司；工程单价按建筑面积模板承重架每平方米50元、外脚手架按建筑面积每平方米45元计算费用，井架搭设每个1万元，总造价180万元。付款方式及时间约定为：本工程一层浇砼后五日内以支票或现金支付所完成的承重架、外脚手架总造价的60%款，三层主体框架浇砼后五日内结清承重架所产生的大包费、外脚手架完成款项的70%，余款在工程竣工后（即2013年4月30日前）结清，如有违约，违约方向守约方每日支付脚手架工程总款额5‰的违约金。上述合同签订的当日，刘恩会代案外人大连市甘井子区盛鑫脚手架租赁站与叶东兴签订了一份《租赁合同》，由叶东兴租用大连市甘井子区盛鑫脚手架租赁站架子管、扣件、钢跳板等。2013年6月28日，叶东兴代泓昆公司与道成公司对3#、4#厂房及门卫的承重架及外脚手架的搭设及拆除工程的工程量总额确认为178万元。泓昆公司已给付道成公司34万元，余款未付。叶东兴与刘恩会另行签订的《认定单》认定，叶东兴因上述《租赁合同》尚欠租金及物资折价款167，478元。
另查，艺鑫公司与泓昆公司之间的全部工程价款为1248万元，已付工程价款近900万元。
一审法院认为：2012年11月22日签订的脚手架安装工程劳务分包合同，系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。该合同标明的合同主体，发包方为泓昆公司、承包方为刘恩会。现刘恩会称其系代理道成公司签署的合同，虽然其在签订合同时未能提供充分证据证明其拥有代理权，但在签订合同后道成公司以在合同上加盖公章的形式对刘恩会代理签订合同行为予以追认，该追认导致的法律后果使刘恩会的代理行为成为有效代理，其代理行为产生的民事权利义务由予以追认的被代理人即道成公司承担。因此，应认定本脚手架安装工程劳务分包合同的承包方主体为道成公司。关于该合同的发包方主体，虽然标明为泓昆公司，但该公司并未加盖公章，而是由叶东兴个人签字，且泓昆公司对叶东兴系代为签署合同一节事实不予认可。但是，2012年11月泓昆公司与艺鑫公司签订的建设工程施工合同补充协议，即是叶东兴代理泓昆公司签订的，该合同得到泓昆公司的认可并已开始履行合同。而本案案涉的脚手架安装工程劳务分包，是泓昆公司将上述建设工程施工合同的一部分对外分包，因此叶东兴在签订分包合同时虽然没有泓昆公司的代理授权，但鉴于其曾代理泓昆公司签订建设工程施工合同的事实，使相对人有理由相信其享有代理权，所以才与其签订了分包合同，叶东兴的行为已经构成民事上的表见代理，其行为产生的民事后果应由被代理的泓昆公司承担。因此，本脚手架安装劳务分包合同的发包方主体为泓昆公司。
合同签订后，道成公司履行了合同义务，泓昆公司应当按约履行付款义务。2013年6月28日泓昆公司确认的178万元是其对道成公司完成的3#、4#厂房及门卫的承重架及外脚手架的搭设及拆除工程的工程量总额的确认，该金额并不包含租金，应当认定为工程决算价款。对于叶东兴提出178万元中包含租金167，478元的抗辩意见，因叶东兴与刘恩会另行在《认定单》确认为所欠租金及尚欠物资折价款，该款与本案工程价款属于不同主体间的不同法律关系，本案不予处理。因泓昆公司已付道成公司34万元，扣除后泓昆公司尚欠道成公司144万元。因泓昆公司未按约定给付款项，按照约定还应当自2013年6月28日起至起诉日止，按照欠款额的每日5‰支付违约金。
艺鑫公司作为发包方，因欠付泓昆公司工程款额超过本案诉讼标的额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应对泓昆公司所欠道成公司工程款承担连带责任。
据此判决：一、被告大连市泓昆建设有限公司给付原告大连道成建筑劳务有限公司工程款144万元；二、被告大连市泓昆建设有限公司自2013年6月28日起至2013年10月18日止按照欠款额144万元的每日5‰给付原告大连道成建筑劳务有限公司违约金；三、被告大连艺鑫科技开发有限公司对以上被告大连市泓昆建设有限公司应给付款项，承担连带责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述所列被告应履行义务，于判决生效之日起10日内付清，若逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24，270元（含保全费5000元），由被告大连市泓昆建设有限公司负担。
泓昆公司上诉的请求及理由是：1.2012年11月22日刘恩会与叶东兴签订《脚手架安装工程劳务分包合同》时并不是以道成公司的名义签订的，而是以刘恩会个人名义签订的，刘恩会与道成公司之间不构成代理关系。2.刘恩会与泓昆公司之间不存在任何合同关系，泓昆公司并未对叶东兴与刘恩会签订的脚手架合同进行追认。3.叶东兴是案涉工程的实际施工人，是案涉工程真正的权利义务主体，原审法院未判决叶东兴承担责任错误。据此，泓昆公司请求撤销原审判决，依法改判驳回道成公司对泓昆公司的诉讼请求。
道成公司二审答辩认为：不同意泓昆公司的上诉请求，服从原审判决。
艺鑫公司二审答辩认为：同意泓昆公司的上诉请求。
叶东兴二审答辩认为：同意泓昆公司的上诉请求。
艺鑫公司上诉的请求及理由是：1.原审中道成公司并未以实际施工人的身份要求艺鑫公司承担责任，原审法院直接认定剥夺了艺鑫公司的答辩权利，程序违法。2.道成公司不具备实际施工人的主体地位，原审认定道成公司系实际施工人错误，认定艺鑫公司承担连带责任亦没有法律依据。3.原审法院判决艺鑫公司对违约金承担连带责任没有法律依据，而且原审法院判决违约金过高，应当予以调整。4.案涉《脚手架安装工程劳务分包合同》并非道成公司签订，原审认定事实错误。据此，艺鑫公司请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回道成公司对艺鑫公司的诉讼请求。
道成公司二审答辩认为：不同意艺鑫公司的上诉请求。
泓昆公司二审答辩认为：艺鑫公司在其担保责任下应承担责任，在欠款范围内应当承担连带责任。对于艺鑫公司其他的上诉理由泓昆公司均同意。
叶东兴二审答辩认为：同意艺鑫公司的上诉请求。叶东兴欠付道成公司144万元工程款没有异议，该责任应当由叶东兴来承担，由泓昆公司和艺鑫公司监督。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2013年4月25日，艺鑫公司出具《建设单位法人代表授权委托书》，内容为：我系委托单位的法定代表人，现委托刘兆民为我的代理人，办理艺鑫公司3#-5#建筑，在工程的发包手续及施工管理中所签署的一切文件及处理的相关事务，我均予以承认。在该授权委托书上加盖有艺鑫公司的印章。2013年6月12日，艺鑫公司的代表刘兆民出具一份《担保书》，内容为：架工班刘恩会于2012年11月22日与泓昆公司（叶东兴）签订的（艺鑫公司3#-5#厂房）脚手架安装工程劳务分包合同及租赁合同，并于2013年6月4日封顶完工，泓昆公司未按合同支付给刘恩会款项，现由艺鑫公司担保以上合同的履行。刘兆民在该《担保书》上签字确认。在原审的庭审过程中，艺鑫公司申请对《担保书》上“刘兆民”的签字是否是刘兆民签署进行鉴定，但在法庭指定期限内，未能提供相关鉴定材料，导致鉴定未能进行。
另查明，在二审的庭审过程中，泓昆公司和艺鑫公司均申请本院对违约金数额进行调整。在本案审理过程中，泓昆公司和道成公司经核对，确认道成公司在本案二审期间又从劳动监察大队领取工程款52，764元，该款项系从泓昆公司的农民工工资保证金中支取的，道成公司明确表示同意将该笔款项从泓昆公司欠付的工程款中予以扣除。此外，泓昆公司认可在道成公司已领取的34万元工程款中还有一部分款项亦系泓昆公司通过劳动监察大队支付的。
上述事实，有《建设单位法人代表授权委托书》、《担保书》、二审询问笔录及一审、二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为：本案的争议焦点可以归纳为两个：一是能否认定案涉《脚手架安装工程劳务分包合同》是泓昆公司与道成公司签订的问题；二是艺鑫公司应否对道成公司承担责任的问题。
针对第一个焦点问题，本院认为，根据已查明的相关事实，案涉《脚手架安装工程劳务分包合同》可以认定系在道成公司与泓昆公司之间形成的合同关系。理由如下：第一，从该分包合同签订的情况看，在合同上签字的虽是刘恩会和叶东兴，但道成公司在该合同的承包方（乙方）项下加盖公章，并出具委托书，表示认可刘恩会代其签订合同的行为，故案涉合同的承包方应视为道成公司。至于泓昆公司，其虽未在案涉合同上加盖公章，但叶东兴在该合同上签字，因艺鑫公司与泓昆公司签订的《建设工程施工合同》补充协议系叶东兴代表泓昆公司签订，泓昆公司加盖公章予以确认，故道成公司有理由相信叶东兴系代表泓昆公司组织案涉工程的施工，亦有理由相信案涉的《脚手架安装工程劳务分包合同》系叶东兴代表泓昆公司签订的。第二，从该分包合同履行的情况看，各方当事人均认可案涉的脚手架安装工程系由道成公司的刘恩会实际施工完成，案涉工程已付的部分工程款亦由泓昆公司通过劳动监察大队支付的。由此可见，原审法院认定本案的《脚手架安装工程劳务分包合同》的双方当事人是泓昆公司与道成公司并无不妥，泓昆公司应当按照合同约定向道成公司支付工程款。在二审审理期间，泓昆公司和道成公司经核对，确认道成公司又从劳动监察大队领取了工程款52，764元，故泓昆公司应付的工程款数额为1，387，236元（144万元-52，764元）。
针对第二个焦点问题，本院认为，在艺鑫公司刘兆民出具的《担保书》中载明：架工班刘恩会于2012年11月22日与泓昆公司（叶东兴）签订的（艺鑫公司3#-5#厂房）脚手架安装工程劳务分包合同及租赁合同，并于2013年6月4日封顶完工，泓昆公司未按合同支付给刘恩会款项，由艺鑫公司担保以上合同的履行。艺鑫公司对该《担保书》上“刘兆民”签字的真实性不予认可，并申请司法鉴定，但在法庭指定的期限内未能提交鉴定的相关材料，应当承担举证不能的法律后果，本院对该《担保书》的真实性予以确认。关于刘兆民是否具备代表艺鑫公司对外提供担保的权限的问题，本院认为，道成公司提供了艺鑫公司出具的《建设单位法人代表授权委托书》，证明艺鑫公司委托刘兆民为其代理人，办理艺鑫公司3#-5#建筑，在工程的发包手续及施工管理中所签署的一切文件及处理的相关事务。艺鑫公司对于该授权委托书的真实性不予认可，但未申请对该授权委托书上艺鑫公司的公章进行司法鉴定，亦未能提出充分的相反证据证明该授权委托书系伪造，应视为《建设单位法人代表授权委托书》真实有效。因刘兆民提供担保系为了保证工程款的支付，进而保障整个工程的顺利进行，属于施工管理过程中处理的相关事务，故刘兆民代表艺鑫公司签署的《担保书》亦应为合法有效。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。据此，艺鑫公司应当在泓昆公司欠付工程款及违约金的范围内承担连带保证责任。
关于泓昆公司和艺鑫公司上诉称，原审法院判决的违约金过高，申请法院予以调整一节，本院认为，根据《合同法》及司法解释的相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾其他综合因素作出裁决。本案中，虽泓昆公司未按合同约定支付工程款，系违约行为，但是道成公司并未提举因泓昆公司迟延付款给其造成的实际损失的相关证据，综合考虑道成公司的损失程度，按照公平原则，合同约定的每日支付脚手架工程总款额5‰的违约金明显过高，本院调整为2.5‰。
关于泓昆公司上诉称，叶东兴是案涉工程的实际施工人，是案涉工程真正的权利义务主体，原审法院未判决叶东兴承担责任错误一节，本院认为，如前所述，根据本案已查明的事实，案涉合同系泓昆公司与道成公司签订的，叶东兴是泓昆公司的代表，故泓昆公司应当是向道成公司承担责任的义务主体，若泓昆公司有充分证据证明叶东兴应当承担相应的责任，可以另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：
一、变更大连市中山区人民法院（2013）中民初字第4094号民事判决书的第一项为：被告大连市泓昆建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连道成建筑劳务有限公司工程款1，387，236元；
二、变更大连市中山区人民法院（2013）中民初字第4094号民事判决书的第二项为：被告大连市泓昆建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连道成建筑劳务有限公司自2013年6月28日起至2013年10月18日止按照欠款额1，387，236元的每日2.5‰给付原告大连道成建筑劳务有限公司违约金；
三、撤销大连市中山区人民法院（2013）中民初字第4094号民事判决书的第三项、第四项；
四、被告大连艺鑫科技开发有限公司对本判决第一、二项确定的被告大连市泓昆建设有限公司应给付的款项，承担连带责任；
五、驳回原告大连道成建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19，270元，保全费5000元，合计24，270元（道成公司已预交），由原告大连道成建筑劳务有限公司负担3326元，被告大连市泓昆建设有限公司负担10，472元，被告大连艺鑫科技开发有限公司负担10，472元；二审案件受理费38，540元（泓昆公司已预交19，270元，艺鑫公司已预交19，270元），由原告大连道成建筑劳务有限公司负担5280元，被告大连市泓昆建设有限公司负担16，630元，被告大连艺鑫科技开发有限公司负担16，630元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍宏
代理审判员 吕瑛
代理审判员 鲁强
二〇一四年七月十一日
书 记 员 宋敏
附：相关法律规定
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。