延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉24民终929号
上诉人（一审原告）：周某
委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王蕾，吉林孚达律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：张某1
委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王蕾，吉林孚达律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：张某2
委托诉讼代理人：朱成暾，吉林孚达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王蕾，吉林孚达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：王某
委托诉讼代理人：崔学勤，吉林惠川律师事务所律师。
上诉人周某、张某1、张某因与被上诉人王某工伤保险待遇纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2017）吉2424民初242号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周某、张某1、张某上诉请求：一、请求撤销汪清县人民法院（2017）吉2424民初242号民事裁定书，依法支持原审诉讼请求。二、由王某承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审认定事实错误。原审认为张文合在王某承包的参场干活为不定期临时性雇工，王某承包参场种植人参，而非就好办理工商营业执照的个体经济组织，不具有我国劳动法中所称用人单位的主体资格，并非形成事实劳动关系，而是一种雇佣劳务关系是错误的。张文合与王某之间存在事实劳动关系。根据劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发［2005］12号)第一条及《工伤保险条例》66条的规定，张文合在王某经营的参厂从事清林、清地扩大各种参面积工作，该项工作是种参的重要组成部分，每天的工作报酬为130元，双方之间存在隶属、管理与被管理的关系，张文合需按照王某的指挥进行工作，接受王某的管理，并按照参厂规定的工作时间为早上6：30分上班，晚上5：30分下班。王某提供上、下班的交通工具，即每天用四轮车接送张文合等员工上下山，以上充分证明张文合与王康合之间存在事实劳动关系。王某从事种参行业多年，王某在其参厂只是提供技术，与种参相关的具体工作都是由长年聘用的人员从事的，聘用人员受其管理、指挥并领取报酬，该行为是符合用人单位的主体要求。即便王某从事种参的行为不需要办理营业执照，但只要是符合用人单位的主体资格，那么王某就应当按不低于工伤保险待遇的标准承担赔偿责任。如果仅仅因为王某种参的行为无需办理营业执照而否定其用工主体资格，进而免除其应当承担的赔偿责任，有悖于法理、情理，这对劳动者也是极为不公平公正的。2.原审法院认为张文合与王某之间是一种雇佣劳务关系，但在庭审中却未明确告知本案的法律关系的性质，属程序违法。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”以及最高人民法院编著的《关于民事诉讼证据的若干规定的理解与适用》一书第三十五条规定，如果主张的劳动关系与法庭根据案件事实认定不是劳动关系而是雇佣关系或劳务关系，则法庭应当明确告知本案的法律关系的性质，并告知可以变更诉讼请求。3.假设张文合与王某之间是雇佣关系，张文合在下班途中因交通事故受到伤害，雇主王某也应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”以及该解释第9条第二款“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生活经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”，以及比照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤:(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定，本案张文合是从工作场所参厂返回自己住所的途中受到机动车伤害而死亡，显然是与其履行职务有内在联系的，应属于在从事雇佣活动中受到雇佣关系以外的第三人造成的人身损害、张文合受到第三人郑连杰、陈友联驾驶的摩托车伤害后，按照上述规定雇主王某应当承担赔偿责任。综上，原审认定事实错误，且程序违法，请求法院撤销原审裁定，依法支持在原审中的诉讼请求。
王某辩称，一、原审裁定认定张文合与王某之间是一种不定期临时雇佣劳务关系是正确。劳动关系仅存在于单位与职工之间，周某、张某1、张某起诉时被诉主体就是王某，而王某是自然人，不是法律、法规规定的单位。张文合在王某处仅工作几天，安排的工作也是短期活，不是长期雇佣于王某参场的劳务人员，并不享受工伤保险待遇。工伤保险条例所调整的是单位与职工之间的工伤待遇关系，与本案没有关系。二、原审程序合法。原审庭审中主审法官多次强调不是劳动关系，并一再询问是否坚持劳动关系时表示不变更请求，且有劳动仲裁机构出具的认定被申请人主体不适格的不予受理通知书，这些情况周某、张某1、张某是明知的。原审已尽释明之责，程序并不违法。三、张文合在下班途中因交通事故受到伤害，雇主不应承担赔偿责任。张文合与王某之间劳务活动的内容为挖排水沟。2016年9月9日至10日两天，全部劳务活动结束。并已结算劳务报酬，按照约定在干活结束后，由王某用车将劳务人员送至山下，另一段回家路径由王某给付5元交通费，如何使用由劳务人员自己决定。回家途中乘车行为并不是雇主授权或者指示范围内的生活经营活动或者其他劳务活动。对于王某应比照工伤保险条例第14条应认定工伤，由王某承担赔偿责任，劳动关系和劳务关系属不同的法律关系，调整两种法律关系都有不同的法律规定，在没有此种法律关系可以比照某种法律规定处理的法律规定的情况下，是不可随便比照的。根据侵权责任法的规定，提供劳务者在劳务过程中受到侵害的，根据接受劳务和提供劳务者的过错承担责任。即使张文合的行为与劳务有点联系，但也因王某对王文合的死亡不存在过错，不承担任何责任。综上，请二审法院驳回上诉，维持原审裁定。
周某、张某1、张某1向一审法院起诉请求：一、判令王某支付张文合因工受伤相关费用64.6907万元。具体如下：1.丧葬补助金2.1447万元（2015年延边州就业人员年平均工资为4.2894万元，6个月的平均工资为42894÷12×6个月=21447元）；2.一次性工亡补助金623900元（2015年全国城镇居民人均可支配收入为31195元×20倍=623900元）；3.每月支付张文合妻子周某供养亲属抚恤金1560元直至死亡（张文合月平均工资为3900元，支配给其配偶周某抚恤金为：3900×40%=1560元/月）。二、由王某承担本案诉讼费用。
一审法院认为，周某、张某1、张某亲属张文合在王某承包的参场“干活”，为不定期临时性雇工，王某承包参场种植人参，而非应当办理式商执照的个体经济组织（工商户），王某不具有我国劳动法中所称用人单位的主体资格，张文合与王某之间并非形成事实的劳动关系，而是一种雇用劳务关系。周某、张某1、张某已经向汪清县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委以“被申请人主体不适格”为由作出汪劳人仲字［2017］11号《不予受理通知书》。现周某、张某1、张某坚持以工伤保险待遇纠纷提起诉讼，不符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条的规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，裁定：驳回周某、张某1、张某的起诉。案件受理费5元，退回给周某、张某1、张某。
本院审理查明，2016年9月10日18时许，张文合在王某承包的参场乘座陈友联驾驶的无号牌两轮摩托车下班回家，行驶至春阳镇至新安村公路1公里时，与郑连杰驾驶无号牌两轮摩托车相撞，造成张文合受伤经抢救无效于当日死亡。周某系张文合妻子、张某1系张文合儿子、张某系张文合女儿。周某、张某1、张某于2017年2月6日向汪清县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，汪清县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格为由，作出汪劳人仲字［2017］11号不予受理通知书，对周某、张某1、张某申请作出不予受理的决定。张文合在王某处每日工作报酬为130元。
本院认为：王某承包参场种植人参，一审法院以非应当办理工商营业执照的个体经济组织（工商户）认定参场，并无不当。本案中王某与张文合之间存在无固定期限的劳务关系，不是用人单位与劳动者之间法律关系。周某、张某1、张某的诉讼请求是基于劳动关系的工伤保险待遇纠纷来主张权利，不是本案审理范围。周某、张某1、张某应按其他法律关系主张权利。故本院对周某、张某1、张某的上诉请求，不予支持。
综上，周某、张某1、张某的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 金 哲
审判员 李照令
审判员 张玉石
二〇一七年七月十日
书记员 薛 超