湖北省通城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂1222刑初111号
公诉机关通城县人民检察院。
被告人吴文兵。
辩护人吴四国，湖北泰元律师事务所律师。
被告人吴剑。
指定辩护人方宏亮，通城县法律援助中心律师。
被告人王正军。
指定辩护人王春华，通城县法律援助中心律师。
被告人杜柏君。
指定辩护人李丰，通城县法律援助中心律师。
被告人卢瑞珍。
指定辩护人黎明，湖北泰元律师事务所律师。
被告人周鹏。
指定辩护人续辉，通城县法律援助中心律师。
通城县人民检察院以鄂隽检刑诉〔2018〕83号起诉书指控被告人吴文兵、吴剑、王正军、杜柏君、卢瑞珍、周鹏犯开设赌场罪，于2018年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院指派检察员杨桃平出庭支持公诉。被告人吴文兵、吴剑、王正军、杜柏君、卢瑞珍、周鹏及辩护人吴四国、指定辩护人方宏亮、王春华、李丰、黎明、续辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通城县人民检察院指控，2017年4月27日至7月21日期间，被告人吴文兵先后与被告人吴剑、王正军、杜柏君、卢瑞珍、周鹏及同案人郑某、柳征兵、孔某、周某2、张某3、陈某（均另案处理）等人交叉合伙，在本县沙堆镇沙堆村边家、车家垅、水桶湾，四庄乡新联村山下刘家及崇阳县肖岭乡三角村等地以扑克牌为赌具开设“斗公牛”赌场，雇人巡逻放哨、接送参赌人员、发牌、抽取水钱、管理水箱及伙食等。赌场每天聚集10至40余人不等的赌民进行赌博，每一合伙人每天从赌场中分得人民币3000元（以下币种均为人民币）至12000元不等的水钱。被告人吴文兵合伙开设赌场78天，被告人吴剑合伙开设赌场47天，被告人王正军合伙开设赌场35天，被告人杜柏君合伙开设赌场20天，被告人卢瑞珍合伙开设赌场17天，被告人周鹏合伙开设赌场7天。各被告人在合伙开设赌场期间，每天平均分配当天的赌博盈利。
2017年9月14日、12月6日，被告人周鹏、卢瑞珍先后到通城县公安局投案。
案发后，收缴吴文兵9600元，收缴杜柏君67300元，扣押杜柏君70000元，暂扣卢瑞珍10000元，扣押周鹏40000元。
被告人吴文兵辩称，1、每次参赌人数只有10来人，从来没有过40多人。2、每天的水钱也没有那么多。3、对指控开设赌场有异议，我们每次赌博没有固定的地方与人员，只是赌博并不是开设赌场。4、抓获我时我没有反抗，应该从轻处罚。
辩护人吴四国辩护称，一、被告人的行为不构成开设赌场罪，应定性为赌博罪。开设赌场罪与赌博罪关键的区别是在于对“赌场”的认定。1、从赌场的经营模式来看，开设赌场罪的开设者一般不直接参与赌博，以收取场地、用具使用费或抽头渔利来获取利益，开设赌场的模式一般是供他人赌博来获取他人的利益。本案各被告人既是股东，又是赌民，自由选择，所抽取的水钱主要来源于各被告人自己的赌资，即各被告人并非是通过开设赌场来获利，而是大家聚在一起进行聚众赌博活动。2、赌博场所是否固定是区分二者之间的主要区别，开设赌场罪的赌博场所是比较固定的；而赌博罪的赌博场所是并不固定的。本案的赌博场所是不固定的，经常变换赌博地点，本案涉案的赌博地点有20多处以上。本案中所谓的“赌场”根本发挥不了独立吸引他人前来赌博的聚众效应，而是由行为人的相互邀约而开展的赌博活动，庭审调查中各被告人均讲是通过电话通知或邀约的方式组织赌博活动。本案是典型的聚众赌博行为，应定性为赌博罪。3、赌博时间是否固定亦是二者之间的主要区别。开设赌场罪在一定时间内连续、不间断地为赌博人员开放，有正常的上下班时间，只要在其时间内、赌博人员来到赌场均能进行赌博活动；而聚众赌博在时间上并不固定，人到齐了就开始赌博。本案从事赌博活动的时间并不固定，不具有连续性、不间断性的特征，发挥不了赌场的聚众效应。因此，本案不宜定性为开设赌场罪。4、本案的赌博场所及赌博时间并不固定，从空间和时间上根本无法发挥赌博场所的聚众效应；从参赌人员来看，基本上是圈子中的人，参赌人员也就十几、二十人不等，大家通过相互邀约而开展赌博活动，而并不是赌场名扬在外，大家慕名而来，并不是赌博场所发挥的聚众效应而开展的。综上四个方面的区别分析，结合对被告人有利的刑罚原则，对本案被告人宜定性为赌博罪，不应定性为开设赌场罪。二、起诉书指控的部分证据不足、事实不清；本案现有证据无法确认涉案赌资及获利，是否构成“情节严重”证据不足。本案的证据材料关于每天人数及每天各股东分得的水钱，各被告人之间的供述不一致，各被告人自己的供述也前后不一致，该部分指控事实证据不足、事实不清。同时，起诉书对于抽头渔利数额及赌资未进行认定，根据本案现有证据亦无法认定，那么，起诉书指控“情节严重”亦证据不足，无法认定。三、本案被告人吴文兵归案后，如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人吴剑辩称，我只是参与了赌博，我并没有开设赌场。
指定辩护人方宏亮辩护称，被告人吴剑不构成开设赌场罪，应以赌博罪论处。开设赌场基本特征是邀约他人来赌博，抽头渔利，是以经营赌博场所来获利。没有证据证明吴剑开设了赌场，也没有证据证明其提供了赌场，吴剑只是以赌博为目的，参与了坐庄的股东分红，应以有利于被告人原则以赌博罪论处。被告人在共同犯罪中所起的作用很小，其没有邀约他人参加赌博，也没有联系赌场。被告人系初犯，以前没有违法犯罪行为，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好。依法可以从轻处罚。
被告人王正军辩称，我不是开设赌场，我只是中途才加入进去的，每次打牌都是打电话要我去的，我只是在里面打牌，我并不是组织者。
指定辩护人王春华辩护称，被告人王正军从来没有邀约他人参与赌博，也没有参与赌博的管理及赌博规则的制定，其只是构成赌博罪，并非开设赌场。被告人参加赌博的时间不长，社会危害较小，系初犯，认罪态度较好，可以对被告人从轻处罚。
被告人杜柏君辩称，我不构成开设赌场罪，我进入之前他们赌博的事实就存在。我只是参与了打牌，而且自己输了钱，从中并没有获利。
指定辩护人李丰辩护称，被告人杜柏君的认罪态度较好，可以从轻处罚。本案定性赌博罪更为妥当。指控被告人杜柏君开设赌场罪的证据不能形成证据链。
被告人卢瑞珍辩称，我只参与赌博，没有开设赌场。
指定辩护人黎明辩护称，本案中的被告人只是参与赌博，并通过赌博从中获利，并不是去开设赌场。全案被告人他们均是交叉赌博，即是庄家又是赌博人员，而开设赌场的老板一般是不参与赌博的，只是经营赌场从中获利。开设赌场一般都会提供场所、赌具、筹码、资金等，本案中仅仅提供一副扑克而已，故被告人并不是开设赌场，而是聚众赌博。被告人卢瑞珍参与时间短，并有投案自首情节，依法可以从轻或减轻处罚，并可以适用缓刑。
被告人周鹏辩称，我只参与3-4天时间，我是主动投案。
指定辩护人续辉辩护称，案件定性与上述辩护人意见一致应该是赌博罪而非开设赌场罪。本案是共同犯罪，被告人周鹏所起作用较小，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人周鹏主动投案并能如实供述自己的犯罪事实是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人犯罪的社会危害较小，有悔罪表现，对被告人可以从轻或减轻处罚并可以适用缓刑。
经审理查明，2017年4月27日至7月21日期间，被告人吴文兵先后与被告人吴剑、王正军、杜柏君、卢瑞珍、周鹏等人交叉合伙轮流坐庄，在本县沙堆镇沙堆村边家、车家垅、水桶湾，四庄乡新联村山下刘家及崇阳县肖岭乡三角村等地以扑克牌为赌具进行“斗公牛”赌博活动，由被告人吴文兵雇人巡逻放哨、接送参赌人员、发牌、抽取水钱、管理水箱及伙食等。每天聚集10人以上不等的参赌人员进行赌博，合伙人每天均从赌博收取的水钱中扣除开支后平均分得获利。
同时查明，被告人吴文兵共组织合伙赌博78天，被告人吴剑、王正军、杜柏君、卢瑞珍、周鹏先后交叉合伙参与赌博3-40余天不等。
2017年9月14日、12月6日，被告人周鹏、卢瑞珍先后到通城县公安局投案。
案发后，公安机关收缴了吴文兵9600元，收缴杜柏君67300元，杜柏君向公安机关退缴非法所得20000元，卢瑞珍退缴非法所得10000元，周鹏退缴非法所得40000元。
上述事实，有检察院提交经庭审举证、质证的1.接处警工作登记表，到案经过，查获经过，羁押证明，扣押清单和记账凭证复印件、收据，刑事判决书及裁定书，户籍资料等相关书证；2.证人卢志明、胡某、杜某、吴某1、樊某、柳某1、张某1、卢某、宋某、张某2、柳某2、吴某2、何某、柳某3、边某、段某、柳某4、周某1、王某等人的证言；3.辨认笔录，现场指认笔录及照片，搜查笔录；4.鉴定意见；5.被告人吴文兵、吴剑、王正军、杜柏君、卢瑞珍、周鹏及同案人郑某、吴松、金锋、吴尚哲、葛三牛、黄平波、吴昭、葛军、刘佳旺、杜强、吴瑾、柳向阳、何雄辉的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴文兵等人以营利为目的采取雇人巡逻放哨、接送参赌人员、发牌、抽取水钱、管理水箱及伙食的方式在相对固定的场所交叉合伙轮流坐庄的方式开设赌场，其行为具有明显的开设赌场的性质，构成开设赌场罪，被告人吴文兵、吴剑、王正军、杜柏君、卢瑞珍、周鹏在共同犯罪过程中所起作用相当，辩护人提出的被告人不构成开设赌场罪及区分主、从犯的辩护意见本院不予支持。公诉机关指控被告人犯开设赌场罪的罪名及主要犯罪事实成立，但公诉机关指控被告人犯开设赌场罪，属于情节严重，目前无法律依据，本院不予认定。被告人卢瑞珍、周鹏犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人吴文兵、吴剑、王正军、杜柏君到案后，能如实供述自己主要的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人吴文兵犯开设赌场罪判处有期徒刑二年，并处罚金60000元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月22日起至2019年7月21日止。罚金自判决生效后十天内交纳。）
二、被告人吴剑犯开设赌场罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金40000元（已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月5日起至2019年3月7日止。）
三、被告人王正军犯开设赌场罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月26日起至2019年6月4日止。罚金自判决生效后十天内交纳。）
四、被告人杜柏君犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月22日起至2019年5月12日止。罚金自判决生效后十天内交纳。）
五、被告人卢瑞珍犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限从判决执行之日起计算，罚金自判决生效后十天内交纳。）
被告人周鹏犯开设赌场罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限从判决执行之日起计算，罚金自判决生效后十天内交纳。）
七、对公安机关收缴未随案移交的被告人吴文兵9600元，杜柏君67300元的赌资及扣押杜柏君非法所得20000元，卢瑞珍非法所得10000元，周鹏非法所得40000元均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 游 巍
人民陪审员 吴广元
人民陪审员 熊诗国
二〇一八年八月九日
书 记 员 徐 康
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。