陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终4898号
上诉人（原审被告）：陕西新家实业发展有限公司。住所地,西安市雁塔区太白南路*号。
法定代表人:黄存良，该公司董事长。
委托诉讼代理人:闫茹萍，女，1985年2月27日出生，汉族，员工，住。
被上诉人（原审原告）：樊建军，男，汉族，1966年9月19日出生，住西安市灞桥区。
委托诉讼代理人：齐晓联，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘露娜，上海市锦天城（西安）律师事务所实习律师。
上诉人陕西新家实业发展有限公司（以下简称新家公司）因与被上诉人樊建军商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017)陕0113民初3271号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新家公司之委托诉讼代理人闫茹萍，与被上诉人樊建军之委托诉讼代理人齐晓联到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新家公司上诉请求：1、请求二审法院查清事实的基础上，依法改判。2、一、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人一审中请求依法改判，令上诉人返还其所支付的购房款、大修基金、资金占用费、装修损失，无理无据。1、被上诉人明知房屋情况并进行购买。2、被上诉人在知晓纠纷房屋属性的情况下，不得因自身的违法购买行为而得利。若法院确认合同无效，应恢复原状、相互返还。3、根据《物权法》第30条的规定，买卖此类小产权房的合同为有效合同，上诉人仅应依据合同承担违约责任。二、被上诉人要求上诉人返还大修基金无理无据。其不符合其他众多业主的利益。三、被上诉人已经收房经装修后或租或住，而且被上诉人已实际占有使用收益其房屋多年。现被上诉人要以自身的违法购买行为和已实际占有收益的行为，要求上诉人进行购房款、资金占有费及装修的赔偿，违背公平公正原则。
樊建军辩称：1、一审法院对双方过错的认定的比例分担是客观公正的。目前上诉人尚未取得预售证，亦未在约定时间内办理产权登记，其明显是过错方。2、被上诉人的装修费用，是鉴定机构进行评估的结果。一审法院判决由上诉人承担60%的费用是客观公正的。上诉人主张的恢复原状费和房屋使用费，上诉人在一审中并未反诉，一审没有处理并无不妥。且上诉人在关于房屋使用费的案件中，并没有主张恢复原状的费用。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
樊建军向一审法院起诉请求：1、确认樊建军与新家公司签订的《商品房买卖合同》无效；2、判令新家公司退还樊建军购房款及大修基金共计348477元；3、新家公司分别以341423元、7054元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从资金实际到账之日起向樊建军支付资金占用费至实际清偿之日止；4、依法判令新家公司赔偿樊建军装修损失（以鉴定、评估金额为准）；5、新家公司返还樊建军缴纳的天然气报警器器材费268元；6、本案诉讼费用由新家公司承担。
一审法院审理查明，2012年8月7日，樊建军（买受人）与新家公司（出卖人）签订了《商品房买卖合同》约定：1、买受人购买出卖人建设开发的位于西安市雁塔区朱雀大街西侧的朱雀·七星国际公寓第1幢1单元23层12304号住宅，建筑面积共48.65平方米，房屋单价为7017.94元，总金额341423元；2、出卖人应当在商品房交付使用后1095日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案……。经核实，上述协议签订后，樊建军依约向新家公司缴纳了全部购房款341423元，并于2013年5月19日实际收房，同时向新家公司缴纳了房屋大修基金7054元、天然气报警器费用268元。一审法院向新家公司核实天然气报警器是否安装，新家公司并未答复。经查，新家公司至今未取得涉案项目的国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，商品房预售许可证，故涉案项目至今无法办理房屋所有权证。另查明，樊建军与新家公司共签订了六份《商品房买卖合同》，购买了新家公司开发的涉案项目六套房屋（朱雀·七星国际公寓第1幢1单元23层12301至12306号房屋）。六套房屋均系2013年5月19日收房，并在收房后对六套房屋进行了统一装修并实际投入使用。因涉案项目至今未取得五证，樊建军主张合同无效，并在案件审理过程中要求对其购买的六套房屋的装修损失进行鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定室委托陕西正源宇宏资产评估有限责任公司做出的陕正评报字（2017）第XZF013号资产评估报告书的鉴定结论如下：1、评估对象和评估范围为：西安市雁塔区朱雀大街七星国际公寓1单元23层12301至12306号房屋共计356.22平方米，分割为会客单元和办公单元两处……;2、评估结论：本项目评估人员对委托评估的资产实施了实地勘察、市场调查等必要的评估程序，采用重置成本法评估得出樊建军与陕西新家房地产有限公司买卖合同纠纷一案涉案房屋装修残值及财产损失参考价值为367235元。本次评估樊建军支付评估费用21000元。
一审法院认为，樊建军与新家公司签订的《商品房买卖合同》系对樊建军所认购房屋的基本信息、购房款数额、交房时间、违约责任等协商一致的结果，已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，应属于商品房预售合同。上述合同签订后，樊建军向新家公司支付全部购房款341423元，后于2013年5月19日实际收房，并向新家公司缴纳了7054元房屋大修基金及268元天然气报警器器材费。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。涉案房屋至今未取得五证，根据以上规定，樊建军与新家公司之间签订的《商品房买卖合同》依法应属无效合同，樊建军现要求新家公司返还其缴纳的购房款341423元，房屋大修基金7054元，合法有据，一审法院依法应予支持。至于利息损失，结合公平原则及过错责任，一审法院酌情认定新家公司按照中国人民银行同期贷款利率的60%向樊建军支付上述款项占用期间的利息损失。因樊建军对新家公司涉案项目的详细情况了解不足、审查不严，也是造成双方签订的商品房买卖合同无效的原因之一，故其诉请的其余利息损失应由樊建军自行承担。樊建军要求新家公司返还天然气报警器器材费268元，经一审法院向新家公司核实，其并未提供已对涉案房屋安装了上述设施的证据，故樊建军的该项诉请，一审法院依法应予支持。樊建军主张新家公司赔偿房屋装修损失及鉴定费用，一审法院已在（2017）陕0113民初3270号民事判决书中一并处理，故本案不再体现。新家公司辩称，樊建军已于2013年5月19日实际收房并使用至今，故樊建军应当补偿新家公司对应的租金，但新家公司对此并未提出反诉主张，故其主张不予处理，新家公司对此可另案主张。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、原告樊建军与被告陕西新家实业发展有限公司就购买涉案房屋（位于朱雀七星国际公寓1单元23层12304号房）签订的《商品房买卖合同》无效。二、被告陕西新家实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告樊建军缴纳的购房款341423元及房屋大修基金7054元，并支付对应的利息（利息的具体计算方式详见判决附件）。三、被告陕西新家实业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内退还原告樊建军就涉案房屋缴纳的天然气报警器器材费268元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，回原告其余诉讼请求。本案案件受理费6527元由被告陕西新家实业发展有限公司承担6000元，由原告承担527元。原告已预交，被告应在履行付款义务时将上述款项一并支付给原告。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一审认定事实属实。另查，新家公司就樊建军房屋占用费问题已经向西安市雁塔区人民法院起诉，要求樊建军支付房屋占用费，该案在审理中。
本院认为，樊建军与新家公司所签订的《商品房买卖合同》为商品房预售合同，在起诉前新家公司仍未取得商品房预售许可证明，故一审认定该合同无效并无不妥。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此一审返还樊建军购房款和房屋大修基金以及赔偿樊建军的装修费亦无不妥。关于房屋占用费，新家公司已经另案主张，故本案不再涉及。综上，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6527元，由陕西新家实业发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹守鸣
审判员 杨晓昱
审判员 张 楠
二〇一八年九月十七日
书记员 郑 瑜