江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终1921号
上诉人(原审被告)：王殿神，男，1968年9月2日出生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志兵，男，1959年3月29日出生，汉族，住江苏省响水县。
委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。
上诉人王殿神因与被上诉人陈志兵建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2016年8月17日作出（2016）苏0803民初1305号民事判决书，王殿神不服上诉，本院以（2016）苏08民终3098号民事裁定，决定将该案发回一审法院重新审理。2018年4月16日，淮安市淮安区人民法院作出（2017）苏0803民初6686号民事判决,王殿神仍然不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭于2018年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人王殿神的委托诉讼代理人沈加楼、被上诉人陈志兵的委托诉讼代理人李亚军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王殿神上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求,一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人无诉权，且超出了诉讼时效。在（2014）淮中民初字第00050号案件审理中，案外人金涛建设工程有限公司（以下简称金涛公司）出具一张140万元的居间费用的条据称“工程款已经全部给付了陈志兵”，并基于此事实向法院请求该部分工程款，法院审理后未予以认可，让其有其他证据后另案主张，但本案却变成了陈志兵来主张，显然，被上诉人作为原告主体不适格，亦超出了诉讼时效；2、被上诉人在诉状中自认的事实，无证据推翻应被认定。被上诉人诉讼中称188万元为居间费用，后发现居间费用可能不受法律保护，又改称是工程款，但却不能向法院举证任何证据，被上诉人针对本案所有陈述的变化均是基于上诉人不断地向法庭举证后引起，被上诉人试图在上诉人的举证中找出对自己最有利的陈述，而且，条据上写明188万元是服务费，被上诉人主张是工程款，应承担举证责任；3．本案所涉的中标工程，在中标后就是由上诉人进场施工，被上诉人从无施工事实，承诺书所称的188万元服务费就是居间费，依法不应保护。
陈志兵答辩称，上诉人与陈志兵之间是内部劳务关系，陈志兵将分包工程以劳务承包形式分包给上诉人，后又将该工程转化为工程转包，双方结算后，上诉人在第一次承诺给陈志兵服务费188万元，第二次承诺承认欠陈志兵140万元，陈志兵即是案涉工程的转包人也是承诺书中的债权人，陈志兵具有原告主体资格。王殿神在2010年10月17日承诺书中欠陈志兵140万元没有明确还款时间，被上诉人2016年才起诉，是因为上诉人与发包方的工程款一直未结算，陈志兵得知上诉人已从发包方取得工程款，上诉人不履行承诺义务，被上诉人才提起本案诉讼，此外金涛公司和金涛公司的法定代表人均证明陈志兵每年都找他们要求从王殿神工程款中扣除140万元，但是因为没有结算工程款，所以没有予以抵扣，故不存在已过诉讼时效。承诺书中的140万元不是单纯的居间费用，陈志兵是在施工一段时间以后将工程分包给王殿神，陈志兵确实参与了施工与管理，并提供了内部劳务分包协议、开工报告、发包方说明等证据，证明双方基于工程转让发生的法律关系，而非居间关系。承诺书明为工程服务费，实质是陈志兵将已做工程转让给王殿神的工程款。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈志兵一审诉讼请求：1．判决原审被告支付原审原告工程转让欠款188万元；2．案件受理费，由原审被告负担。
一审法院经审理查明：2010年2月22日，江苏井神盐化股份有限公司（以下简称井神公司）通过招投标方式将技改项目工程发包给中国化学工程第六建设有限公司（以下简称六建公司）。六建公司将该工程中的土建工程分包给金涛公司施工。陈志兵以金涛公司名义进场施工。2010年3月17日，陈志兵作为甲方、王殿神作为乙方签订《江苏井神盐化股份有限公司60万吨联碱技改项目（B标段）内部劳务承包协议书》，主要内容：工程承包范围为B标段煤棚及石灰石堆场厂房土建及其附属工程。乙方包工包料，费用由乙方一次性包干。工程量以最终结算（每幢厂房多少平方米）为准。工程单价为煤棚厂房按每平方米900元结算，石灰石堆场厂房按每平方米700元结算，单价中包括税金等一切费用。付款方式：以业主付工程款给项目部后到甲方账户三天内按招标文件同比付款给乙方。在合同签订后一天内，乙方向甲方缴纳履约保证金10万元。同时，双方对安全责任与义务进行了约定。该协议由姚学旺见证。2010年3月26日，原审原告与原审被告再次签订了上述工程《内部劳务承包协议》一份，双方在合同中对工程单价约定：石灰窑、化灰窑、化灰、压缩厂房按每平方米660元结算，单价中包括税金等一切费用，设备基础费用由在项目部给甲方工程的基础上甲方提取10%的管理费。该协议仍由姚学旺见证。2010年7月26日，原、原审被告经过协商涉案工程由原审被告分包。原审被告向原审原告出具《承诺》，内容为：“我承诺把井神盐化厂B标段土建工程服务费用188万元（分期付给陈志兵），按每次工程结算款到帐后付20%，最后留50万元待工程审计结束后，甲方工程款到账后付清。以上双方的欠、借条（包括徐某5万元）全部作废。承诺人：王殿神。见证人：黄建坤王林2010.7.26.”。从始涉案工程由原审被告王殿神分包施工。2010年10月17日，原审被告向金涛公司出具《承诺书》，内容为：“本人承诺在井神盐化工工程施工过程中，严格按照施工规范及操作规程要求组织后续施工。加强安全防护和对工人的安全教育，如发生任何质量和安全问题均由本人承担。对和该工程相关的农民工工资、所欠材料款、租赁周转材料及设备等一切债务亦由本人负责。金涛公司不承担任何经济责任，即法院判决金涛公司承担，金涛公司也可向本人追偿；另上交金涛管理费按土建工程总造价的1%，先交20万元，待工程价款审定后，按实补齐。关于本人所欠陈志兵140万元，本人承诺在还款给陈志兵时，必须通知金涛公司派人到场，然后再协商还款给陈志兵。承诺人：王殿神。见证人：陈开西2010.10.17.”。2011年1月28日，原审被告分包的涉案工程竣工验收合格。
2014年3月6日，王殿神以金涛公司、六建公司、井神公司作为被告向淮安市中级人民法院提起诉讼。2015年12月23日，淮安市中级人民法院经审理后作出（2014）淮中民初字第00050号民事判决书，判决：一、金涛公司支付王殿神工程款432958.57元及利息，六建公司承担连带付款责任；二、井神公司在欠付六建公司5875169.52元范围内承担连带付款责任；三、驳回王殿神的其他诉讼请求。
2016年2月25日，陈志兵提起本案诉讼，要求王殿神支付《承诺》中的工程服务费用。2016年8月17日，一审法院作出（2016）苏0803民初1305号民事判决书，认为188元主要是建设工程的欠款，（2014）淮中民初字第00050号生效的民事判决书中确认欠陈志兵140万元，判决：一、王殿神于判决生效后十日内给付陈志兵欠款140万元；二、驳回陈志兵的其它诉讼请求。王殿神不服提起上诉。2017年11月13日，二审作出（2016）苏08民终3098号民事裁定书：撤销原审判决，发回重审。
一审审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原审原告陈志兵提交的证据有：1．江苏井神公司出具的《开工报告》、《分包工程施工合同》、原审原告与原审被告签订的《内部劳务承包协议》；2．原审被告出具的《承诺》及《承诺书》各一份；3．中化六建、金涛公司出具的《情况说明》各一份，4．淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第00050号民事判决书及庭审笔录；5．法院对徐某的调查笔录及徐某出具的证明。原审原告举证的证据证明目的：证明原审被告欠原审原告工程款项。原审被告王殿神质证意见：对《开工报告》、《分包工程施工合同》、《内部劳务承包协议》、《承诺书》、淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第00050号民事判决书及庭审笔录的真实性无异议，对中化六建和金涛公司出具的《情况说明》及徐某证明的真实性不予认可；对原审原告主张的证明目的均不予认可。原审被告王殿神就抗辩理由提供的证据：1．《中标通知书》、原审被告与施工人杨某签订的协议、《内部劳务承包协议》二份；塔式起重机安装方案、混凝土供应清单以及购买钢材的销售单；2．劳动局的函件以及农民工上访的谈话笔录，农民工陆恒明的证言；3．原审原告的民事诉状陈述的事实属于原审原告的自认；4．淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第00050号民事判书第24、25页。原审被告举证的证据证明目的：证明原审原告诉讼主张的费用为居间费用。原审原告陈志兵的质证意见：对《中标通知书》、《内部劳务承包协议》二份证据的真实性无异议，对原审被告举证的其他证据的真实性、关联性有异议；对原审被告主张的证明目的不予认可。
一审法院认为，本案争议焦点是原审被告出具的《承诺》中“土建工程服务费用188万元”的性质认定问题。
法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，原审原、被告虽无从事建筑工程施工的相应资质，但涉案工程已经竣工验收合格，涉案工程相关的发包方或分包方应当支付相应的工程款项。
《承诺》中“土建工程服务费用188万元”，是原审原告主张的涉案工程转让费用，还是原审被告抗辩主张的涉案工程居间服务费。从原审原告举证的《内部劳务承包协议》、承包单位六建公司出具的《情况说明》、分包单位金涛公司出具的《情况说明》等证据，能够证明在2010年7月26日，原审被告出具《承诺》以前涉案工程系原审原告所分包，而原审被告《承诺》后的涉案工程系原审被告所分包。由此可见，原审被告出具的《承诺》中“土建工程服务费用188万元”，应为原审原、被告经过协商确认的原审原告分包的前期工程及相关费用在结算后形成的费用。此外，原审被告在2010年10月17日向金涛公司出具的《承诺书》中，原审被告再次提到欠原审原告陈志兵140万元，据此，对原审被告尚欠原审原告140万元款项的事实，予以认定。原审被告在《承诺》中认可的结算款项，系双方当事人在自愿协商的基础上达成的，原审原告现要求原审被告支付该款项，原审被告应当履行自己承诺的给付义务。原审被告以《承诺》中的“土建工程服务费用188万元”，应为居间费用，原审被告不应当承担给付责任为由进行抗辩，因原审被告未能就该费用作为居间费用，在原审原告与原审被告结算时是如何形成的事实提供相关的证据予以证明，故对原审被告的该抗辩，不予采纳。此外，原审被告以原审原告主体不适格及本案已超过诉讼时效为由进行抗辩，经审查，原审原告作为原审被告《承诺》中的欠款主体，其向原审被告主张权利，具备法律上的主体资格；对原审被告抗辩的诉讼时效问题，因原审被告在《承诺》中的付款期限，约定为“甲方工程款到账后付清”。涉案工程款最后到账的款项，是原审被告于2014年3月6日提起诉讼，淮安市中级人民法院于2015年12月23日作出判决，至原审原告于2016年2月25日提起本案诉讼，未超过法律规定的诉讼时效，故对原审被告的该抗辩，亦不予采纳。
综上所述，对原审原告要求原审被告给付欠款140万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。一审法院判决：一、王殿神于判决生效后一个月内给付陈志兵欠款140万元；二、驳回陈志兵的其他诉讼请求。
本院审理中，上诉人提供证人杨某到庭作证，证明主要内容为：涉案工程在发包方招投标时证人就投标了土地平整工作，后上诉人找证人做了土方工程，土方工程完工后，其他施工单位才进场，之后，证人一直承包井神公司的外包业务至今，并提供其与上诉人签订的协议佐证，证明第一时间进场施工人是上诉人，被上诉人不存在任何施工行为。但证人对于土方工程具体位置和面积，以时间长、记不清为由未能作出具体说明。被上诉人质证认为，杨某证言不能证明最先施工人是上诉人，从证人提供的土方承包协议看，开工日期2010年2月30日，合同上杨某签订时间是2010年2月3日，上诉人签订的时间2010年3月28日，从上诉人在原二审期间提供的证据看，2013年2月7日淮安市淮安区人力资源和社会保障局询问笔录问上诉人何时进场施工何时退场，上诉人答是2010年3月份进场，再从双方当事人签订的分包协议上看时间是2010年3月17日，也就是说上诉人是在2010年3月17日以后进场施工，这与上诉人之前的陈述是一致的。而在上诉人进场之前，被上诉人已做好了三通一平等基础工作，2010年2月18日开工报告显示现场三通一平到位具备开工条件，确定开工时间是2010年2月25日，2018年1月15日，发包方六建公司出具的情况说明证明被上诉人接手工程后2月份进场施工，被上诉人将该工程内部分包给上诉人的事实，且证人亦不能提供其具体的施工资料及结算资料，故该份证词不能证明上诉人的主张，法庭不应采纳。
二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院另查明：陈志兵在一审法院第一次审理期间，对188万元的组成陈述：58.5万元为工人工资、100万元为前期施工费、29.5万元为工程介绍补偿费。本院审理期间变更为：2010年2月25日—2010年3月17日期间开工费用、2010年3月17日—2010年10月17日期间工程款、2010年10月17日之后工程可得利益。
本案二审争议焦点：《承诺》书中的“土建工程服务费用188万元”是否包含工程款，如包含所占份额应如何认定。
本院认为，被上诉人陈志兵诉讼主张上诉人王殿神欠其140万元款项，提供王殿神出具的《承诺》，证据形式上表现为陈志兵与王殿神之间存在债权债务关系，陈志兵符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“与本案有直接利害关系的公民”的原告主体的起诉条件，故被上诉人提起本案诉讼具备原告主体资格。诉讼时效从权利人知道或者应当知道其权利受到侵犯时起开始起算。王殿神在《承诺》中对还款时间未作具体明确，仅是进行“甲方工程款到账后付清”的原则性约定，而王殿神就涉案工程款诉讼发包方、承包方案件于2015年12月23日方经本院判决确认工程价款，陈志兵于2016年2月25日提起本案诉讼，且金涛公司亦证明陈志兵一直向其主张要求从欠付王殿神的工程款中支付该款，故陈志兵的诉讼不存在已过诉讼时效事实。
陈志兵主张王殿神欠其140万元，应适用一般举证规则，即谁主张，谁举证的原则。陈志兵主张债权成立提供了由王殿神出具给其的《承诺》，但鉴于该《承诺》所涉及的费用在文字上表述为“服务费”，而双方当事人对“服务费”所涉及的内涵作出不同的解释，且在法律的适用和处理原则上截然不同，因此，陈志兵仍负有对其主张该款为工程施工费用承担举证责任。诉讼中，陈志兵提供了《开工被告》、《分包工程施工合同》、《内部劳务承包协议》、《承诺》及《承诺书》、中化六建、金涛公司出具的《情况说明》、徐某的证词、本院（2014）淮中民初字第00050号民事判决书等证据，证明其实际参与前期施工的事实。从上述证据分析，涉案工程于2010年2月25日开工，开工报告显示此时三通一平已经完成，王殿神于同年3月17日与陈志兵签订内部劳务承包协议，证明王殿神认可此时其参与涉案工程施工。2010年7月26日，王殿神又出具《承诺》给陈志兵，显示双方当事人存在结算行为，证明陈志兵参与前期施工和从2010年7月26日退出涉案工程的事实，尽管王殿神在诉讼中提供证人杨某证明其在2010年3月17日前就已经介入工程施工的事实，并提供其与杨某签订的施工《协议》，但由于该《协议》形成时间不一，且无其他证据进一步佐证，真实性不能确定，证人杨某对其施工具体地理方位不能作出清晰的表述，证明效力较弱，故不能推翻陈志兵所提证据的证明效力。结合总包单位中化六建、分包单位金涛公司在《情况说明》中均证明陈志兵参与前期施工，以及王殿神认可证人徐某在工地从事管理行为，徐某证明其系陈志兵聘用会计的事实，上述证据之间相互印证，能够证明陈志兵参与了工程前期施工的事实。
当事人诉讼中作出对其不利的陈述，人民法院应当作为证据予以采信。一审第一次审理中，陈志兵承认188万元中有29.5万元工程介绍补偿费，但其未能就补偿的具体内容提供证据，故该笔费用应当理解为单纯的介绍费或转让费。尽管二审中陈志兵对188万元的组成予以变更，推翻了之前介绍费的陈述，但当事人在诉讼中作出前后不一的陈述，原则上应采信其初始意见。对于陈志兵自认的介绍费金额，王殿神坚持全部以居间费用为理由否认，未对非工程款在总额中的比例份额举证或作出认可，故对188万元的组成中非工程款费用，可参照陈志兵自认事实予以认定。陈志兵主张工程介绍补偿费缺乏法律依据，该笔费用不应支持，应从总额中予以扣减。本院审理中，双方当事人一致认可140万元系扣除陈志兵从金涛公司领取部分款项后形成，故29.5万元应从140万元款项中扣减，余款110.5万元应当由王殿神给付陈志兵。
综上所述，一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销淮安市淮安区人民法院（2017）苏0803民初6686号民事判决；
二、王殿神于本判决生效后一个月内一次性给付陈志兵工程欠款110.5万元；
三、驳回陈志兵其他诉讼请求。
一审案件受理费21720元，二审案件受理费5800元，合计27520元，由上诉人王殿神负担17820元，陈志兵负担9700元。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 王 健
审判员 张兆宇
二〇一八年九月四日
书记员 葛凤凤