黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）七民商终字第39号
上诉人（原审原告）王伟红，女，汉族。
被上诉人（原审被告）赵振铎，男，汉族。
被上诉人（原审被告）谢长宝，男，汉族。
被上诉人（原审被告）于兴龙，男，汉族。
上诉人王伟红与被上诉人赵振铎因民间借贷纠纷一案，不服勃利县人民法院（2012）勃民商初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王伟红及委托代理人王力国，被上诉人赵振铎及委托代理人郭猛，被上诉人谢长宝及委托代理人朱岩，被上诉人于兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年5月13日，被告赵振铎向原告王伟红借款人民币100000.00元，出具欠据一份，未约定利息。双方约定2011年8月13日偿还借款，被告谢长宝、于长龙作为担保人在欠据上签字。开庭审理过程中原告王伟红明确表示被告赵振铎借款用途是放局（赌博），被告赵振铎辩解中明确承认这一事实。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，原告王伟红明知被告赵振铎借款用于放局（赌博）活动，不顾法律法规规定及社会公德，出资资助被告赵振铎进行赌博活动。原告王伟红的诉讼请求不在法律保护的范畴，其诉讼请求没有法律依据，不予支持。原审法院作出如下判决：驳回原告王伟红的诉讼请求。
宣判后，原告王伟红不服，提出上诉。
上诉人王伟红上诉理由：2011年5月13日，被上诉人赵振铎以装修房屋和做生意为由向上诉人借款10万元，因双方系朋友关系，又有被上诉人谢长宝、于兴龙担保，上诉人同意借给被上诉人赵振铎10万元钱，并有赵振铎出具欠据一张，上面有保证人谢长宝、于兴龙的签字，口头约定月息5分。借款到期后，被上诉人赵振铎以无钱为由推托。一审法院偏听偏信，认定借款为赌资，事实不清。被上诉人欠据存在，发送的信息存在，被上诉人还款责无旁贷。至于利息虽未有书面约定，但有口头约定为月利5分，如果违反法律规定，要求按银行同期贷款利率的4倍支持。因此请求：1、依法撤销勃利县人民法院（2012）勃民商初字第219号民事判决；2、被上诉人偿还上诉人欠款本金10万元，利息63600.00元，并承担一二审诉讼费用。
在二审开庭审理过程中，上诉人王伟红为证明自己的主张，举出了如下证据：
2013年3月14日被上诉人赵振铎通过手机给上诉人王伟红发的信息，证明借款事实存在，被上诉人没有能力偿还。经质证，上诉人赵振铎对于证明内容没有异议。本院认证，双方当事人对于该证据没有异议，本院予以确认。
被上诉人赵振铎为证明自己的抗辩主张，举出了如下证据：
1、被上诉人赵振铎陈述：2011年8月13日向上诉人王伟红借钱时，事先扣除一个月利息5000.00元，实际借了95000.00元，口头约定每月支付5%利息。借款用途还赌博所欠外债四、五万元，其余赌博输掉了。经质证，被上诉人谢长宝、于兴龙没有异议。上诉人王伟红对于借款95000.00元及约定每月支付5%利息没有异议，但对借款用途有异议，当时赵振铎向其借款时，说是装修茶馆用，并没有说是赌博用。本院认证意见：对于赵振铎陈述借款用途是用于赌博的意见，不予采信。
2、被上诉人于兴龙陈述：被上诉人赵振铎向上诉人王伟经借钱时，于兴龙在场，借款用途是赌博。经质证，被上诉人赵振铎和被上诉人谢长宝没有异议。上诉人王伟红有异议。本院认证意见：由于于兴龙是本案债务的保证人，与本案存在利害关系，其陈述意见不予采信。
3、被上诉人赵振铎陈述：借完款四、五个月后，偿还上诉人王伟红欠款四万元。经质证，被上诉人谢长宝和被上诉人于兴龙没有异议。上诉人王伟红有异议，认为只是赵振铎的陈述，没有证据证明。本院认证意见：赵振铎的陈述没有其他证据支持，不予采信。
4、被上诉人于兴龙陈述：借款之后大约两个月，赵振铎偿还上诉人王伟红四万元。经质证，被上诉人赵振铎和被上诉人谢长宝没有异议。上诉人王伟红有异议，认为没有此事。本院认证意见：于兴龙陈述与赵振铎陈述在还款时间上存在矛盾，又与本案存在利害关系，其陈述意见不予采信。
5、被上诉人赵振铎陈述：在赌场分五次偿还上诉人王伟红25000.00元，每次偿还5000.00元。经质证，被上诉人谢长宝和被上诉人于兴龙没有异议。上诉人王伟红认为只是赵振铎的陈述，没有证据证明。本院认证意见：赵振铎的陈述没有其他证据支持，不予采信。
6、被上诉人赵振铎陈述：他与于兴龙一起去王伟红家还10000.00元，是开黑色的矫车到王伟红家还的钱。经质证，被上诉人谢长宝和被上诉人于兴龙没有异议。上诉人王伟红有异议，认为只是赵振铎的陈述，没有证据证明。本院认证意见：赵振铎的陈述没有其他证据支持，不予采信。
6、被上诉人于兴龙的陈述：他与赵振铎一起开车去王伟红家还10000.00元，是开白色的矫车到王伟红家还的钱。经质证，被上诉人赵振铎和被上诉人没有异议。上诉人王伟红有异议，认为根本没有还钱的事。本院认证意见：于兴龙的陈述与赵振铎的陈述在车的颜色上相互矛盾，又与本案存在利害关系，不予采信。
7、证人梁乃财的证人证言。据梁乃财证实：梁乃财曾在勃利县发展煤矿担任付煤的工作。赵振铎在2011年10月至11月期间在该煤矿拉过30吨原煤，每吨600元，一共是18000.00元。当时是一个女同志带车去的，现在也不能确定这个女同志是谁。经质证，被上诉人赵振铎对于证言没有异议。上诉人王伟红认为该证据与本案没有关联性，不予质证。本院认证意见：该证据与本案没有关联性，不予采信。
8、证人王成良的证人证言。据王成良证实：王成良曾在勃利县发展煤矿担任管理工作，由于该矿老板丰家财欠赵振铎风机钱，赵振铎通过王成良到勃利县发展煤矿拉煤，当时讲好给20吨煤抵风机款。赵振铎让一个女同志带车去拉的煤，结果装了30吨煤。赵振铎对王成良说多装10吨，到时他算帐，以后赵振铎把这笔帐结清了。但带车拉煤的女同志是谁，王成良不认识。经质证，被上诉人赵振铎对于证言没有异议。上诉人王伟红认为该证据与己无关，不予质证。本院认证意见：该证据与本案没有关联性，不予采信。
被上诉人谢长宝和于兴龙未向法庭提供证据。
根据上述证据的举证、质证和认证，可以确定以下事实：
2011年5月13日，被上诉人赵振铎给上诉人王伟红出具欠据一份，上面写明借款数额100000.00元，口头约定月利率5分，先扣除一个月利息5000.00元，实际借款人民币95000.00元，借款期限为三个月，约定被上诉人赵振铎于2011年8月13日偿还借款，被告谢长宝、于长龙作为保证人在欠据上签字。2011年8月13日债务期限届满后，上诉人王伟红要求被上诉人赵振铎偿还欠款，被上诉人赵振铎以无钱为由始终没有偿还。上诉人王伟红还要求被上诉人谢长宝、于兴龙承担保证责任，但举不出在主债务届满后六个月内向被上诉人谢长宝、于兴龙主张权利的证据。以上为本案事实。
本院认为，本案的焦点是：1、上诉人王伟红与被上诉人赵振铎借贷关系是否合法的问题；2、上诉人王伟红与被上诉人赵振铎口头约定每月支付5%利息是否合法的问题；3、被上诉人赵振铎是否偿还欠款的问题；4、被上诉人谢长宝、于兴龙是否承担本案连带责任的问题。
第一、关于2011年8月13日被上诉人赵振铎给上诉人王伟红出具的欠条的问题，尽管形式上借款数额为100000.00元，但实际为95000.00元，约定还款期限为三个月。双方借贷关系成立，借款行为不违反法律规定，是合法有效的。被上诉人赵振铎在债务期限届满后应当向上诉人王伟红偿还借款本金95000.00元。
第二、关于上诉人王伟红与被上诉人赵振铎口头约定每月支付5%利息问题，由于该约定超出了最高人民法院关于民间借款利息保护的上限，上诉人王伟红要求被上诉人赵振铎每月按5%支付利息的请求，不予支持。
第三、关于被上诉人赵振铎是否偿还欠款的问题，从被上诉人赵振铎提供的证据上看，不能认定被上诉人赵振铎已经向上诉人王伟红偿还欠款93000.00元的事实。因此，被上诉人赵振铎主张偿还欠款93000.00元的抗辩，不予支持。
第四、关于被上诉人谢长宝、于兴龙是否承担本案连带责任的问题。上诉人王伟红举不出在主债务届满后六个月内向被上诉人谢长宝、于兴龙主张权利的证据。根据担保法的规定，被上诉人谢长宝、于兴龙不再承担本案的连带责任。
综上，本院认为原审判决事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第一百九十八条及《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决如下：
一、撤销勃利县人民法院（2012）勃民商初字第219号民事判决；
二、被上诉人赵振铎偿还上诉人王伟红欠款95000.00元，于本判决生效后30日内给付完毕；
三、免除被上诉人谢长宝、被上诉人于兴龙的保证责任；
四、驳回上诉人王伟红的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费4100.00元、二审诉讼费4100.00元，合计8200.00元，均由被上诉人赵振铎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 杰
审 判 员 钟 立
代理审判员 张文彦
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 任 玲