辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第02040号
上诉人（原审原告）：刘刚，男，1970年9月9日出生，汉族，无业。
委托代理人：孙洋，沈阳市沈河区正阳法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店。
负责人：高东敏，无职务。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
委托代理人：孙经滨，辽宁冠佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳新兴服装开发有限公司。
法定代表人：王德财，该公司董事长。
委托代理人：韩吉，辽宁冠佳律师事务所律师。
委托代理人：孙经滨，辽宁冠佳律师事务所律师。
刘刚与沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店（简称璟星大酒店）、沈阳新兴服装开发有限公司（简称新兴公司）劳动争议纠纷一案，沈阳市沈河区人民法院于2015年7月10日作出（2015）沈河民四初字第471号民事判决。宣判后，刘刚、璟星大酒店、新兴公司均不服，上诉至本院。本院依法组成由审判员甘国明担任审判长，审判员徐亮（主审）、戈利利参加的合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。刘刚及其委托代理人孙洋，璟星大酒店、新兴公司的共同委托代理人韩吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月9日刘刚向沈阳市沈河区人民法院诉称，刘刚于2004年7月26日入职璟星大酒店工作，于2014年10月31日离职，离职前12个月平均工资为9271.55元。刘刚在璟星大酒店工作时，从2005年5月至2014年10月止，刘刚在节假日、休息日到单位加班，璟星大酒店未向刘刚支付加班费，从2008年至刘刚离职前，刘刚未休年假128天，在2014年10月31日，璟星大酒店单方面解除了劳动合同，璟星大酒店就经济补偿金、给付加班费及未休年假工资问题，向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后该委作出裁决，刘刚不服，诉至法院，请求判令：1、璟星大酒店、新兴公司支付刘刚加班费152795.15元（2005年5月至2014年10月），未休年假工资117655.97元（2008年至2014年共计128天），违法解除经济补偿金194702.55元。
璟星大酒店辩称，对劳动仲裁的裁决没有异议。1、刘刚要求给付加班费没有法律依据。根据璟星大酒店关于加班的规定“酒店因工作需要，经与员工协商可以安排适当加班，加班需事先填写《加班申请》并由部门经理总监批准，再上报人力资源发展部审批。”本案中，刘刚未提出任何加班的证据，而且，璟星大酒店未要求刘刚进行过加班也没有任何批准同意加班的手续。璟星大酒店提供的刘刚签字确认《考勤记录》也没有加班的记载，足以证明刘刚不存在加班事实，因此，刘刚主张给付加班费是没有法律依据的。2、刘刚主张给付2013年以前的未休年假工资已超过仲裁时效，刘刚主张的休假天数超过法定天数，不应保护。第一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议仲裁的申请期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。而本案劳动争议发生在2008年。而且刘刚在仲裁开庭时，仲裁庭也询问刘刚是否要求给付年假工资，刘刚也表示当时主张了但公司不予给付，故根据《关于审理劳动争议若干问题司法解释》第三条，对确已超过仲裁申请期限，无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求的规定，刘刚主张给付2008年至2012年未休年假工资不应支付。3、璟星大酒店不属于违法解除合同。四、璟星大酒店应支付经济补偿金54500元，而不是刘刚主张的数额。综上所述，刘刚的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回刘刚不当的诉讼请求。
新兴公司辩称，与璟星大酒店一致。
沈阳市沈河区人民法院一审查明，刘刚于2004年7月26日到璟星大酒店工作。2014年10月31日双方解除劳动关系。
根据璟星大酒店总经理高东敏签字确认的自2008年至2014年刘刚未休年假的总天数为92天，但其中2010年至2014年（不包括2013年）年假的统计天数为16天，超过了法律规定年假的最长期限，故应该按15天予以计算，2013年刘刚的年假已休，故2008年至2014年刘刚共有88天年假未休。此外由高东敏签字确认的刘刚从2005年5月19日至2007年5月4日加班欠休的时长为562小时。
“行政人员值班表”所反映的刘刚作为行政人员的值班，其中有领导签字的部分2007年8、10、11、12月刘刚共值班11次（加班时间为52小时30分钟）；2008年1月至12月共值班34次（加班时间为247小时30分钟）；2011年9月至12月共值班8次（加班时间为50小时）；2012年1月至10月共值班23次（加班时间为146小时）。
另查明，刘刚离职前月平均工资为5450元。2004年沈阳市月平均工资为1151.25元。2005年4月，刘刚与璟星大酒店签订的劳动合同约定的工资为1800元。2006年10月至2014年11月期间刘刚的工资收入以刘刚提供的银行查询明细中关于工资的记录为准。
沈阳市沈河区人民法院一审认为，根据法律规定，企业因生产经营发生严重困难，可以裁减人员，向劳动者支付据此劳动合同的经济补偿。本案中，璟星大酒店的经济性裁员已按规定向沈阳市人力资源和社会保障局备案核准，因此其与刘刚解除劳动关系，不违反法律规定，刘刚请求判令璟星大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，不能支持，但璟星大酒店应按法律规定向刘刚支付解除劳动合同的经济补偿。对于刘刚提出的要求璟星大酒店支付加班费及未休年假的工资的请求，因刘刚离职前璟星大酒店法定代表人高东敏对刘刚未休年假的天数及加班情况具体时间已签字确认，故应根据该份证据及法律规定确认刘刚的加班费及未休年假的工资。对刘刚提供的下班后“行政人员值班表”，其中有领导ＸＸ平签字的值班表予以采信，并以此确认刘刚在班后值班的加班时间。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条之规定，判决：一、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内给付刘刚加班费6137.2元（工程部加班费）；二、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内给付刘刚未休年假工资23530元；三、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内给付刘刚解除劳动合同经济补偿54500元。（5450元／月×10）；四、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内向刘刚支付班后行政值班加班费11168.5元（行政值班加班费：7445.7元×150%）；五、驳回刘刚的其他诉讼请求及沈阳新兴服装开发有限公司、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店的其他抗辩意见。案件受理费10元，由沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司负担。
宣判后，璟星大酒店、新兴公司上诉称，璟星大酒店没有刘刚的加班申请，也没有批准加班的证据，刘刚不存在加班的事实，其提供的高东敏签字的加班表，因高东敏已不担任公司职务，因而不能作为定案依据，一审认定璟星大酒店给付刘刚加班费和行政值班费没有事实和法律依据。刘刚提出的带薪年假工资，超过了法律规定的诉讼时效期间，高东敏签字的带薪年休假工资的审核也不能作为证据使用，一审认定璟星大酒店给付刘刚带薪年休假工资认定事实和适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回刘刚的诉讼请求，一、二审诉讼费由刘刚承担。
刘刚辩称，刘刚在璟星大酒店工作期间，璟星大酒店从未支付过加班费；璟星大酒店应按照法律规定，支付带薪年休假工资。
刘刚上诉称，一审认定刘刚的行政值班加班费计算错误，以没有领导签字就不认定加班无事实依据，在加班天数中包括了普通工作日加班、公休日加班、法定节假日加班三种情况，一审均按照普通工作日加班计算加班费不当；一审关于经济补偿金的认定不当，璟星大酒店解除与刘刚的劳动合同属于违法解除，此外，经济补偿金应按照刘刚的工龄计算10个半月，而不是一审认定的10个月；一审关于刘刚的未休年假工资认定不当，并未按照300%判令璟星大酒店支付；一审关于刘刚的工资基数认定不当，刘刚离职前12个月的平均工资为9271.55元，而非5450元。请求撤销一审判决，依法改判。
璟星大酒店辩称，与上诉意见一致。
新兴公司辩称，与璟星大酒店意见一致。
本院二审查明事实与沈阳市沈河区人民法院一审认定事实基本一致。
另查明，刘刚2007年8月、10月、11月、12月的月平均工资为2080.4元，2008年的月平均工资为2187.15元，2009年的月平均工资为2269.56元，2010年的月平均工资为2377.73元，2011年的月平均工资为2758.31元，2012年的月平均工资为3506.9元，2013年的月平均工资为3767.81元，2014年1至10月的月平均工资为4219.79元。
再查明，刘刚提供的行政人员值班表中无2007年9月，2011年4月，2013年3月共计三个月的值班表，因刘刚未提供证据证明该三个月其有加班，因而不予确认。
又查明，刘刚提供的加班表中有领导签字部分为2007年8月、10月、11月、12月；2008年1月至12月；2011年9月、10月、11月、12月；2012年1月至10月。无领导签字部分为2009年1月至12月；2010年1月至12月；2011年1月、2月、3月、5月、6月、7月、8月；2012年11月、12月；2013年1月、2月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月；2014年1月至10月。
还查明，按照刘刚提供的行政人员值班表有领导签字部分的记载，刘刚2007年普通工作日加班时间为40.5小时，公休日加班时间为16.5小时；2008年普通工作日加班时间为140.5小时，公休日加班时间为59小时；法定节假日加班时间为7小时；2011年普通工作日加班时间为36小时，公休日加班时间为14小时；法定节假日加班时间为6小时；2012年普通工作日加班时间为72小时，公休日加班时间为61小时；法定节假日加班时间为13小时。按照刘刚提供的行政人员值班表无领导签字部分的记载，2009年普通工作日加班时间为115小时，公休日加班时间为56小时；法定节假日加班时间为14小时；2010年普通工作日加班时间为90小时，公休日加班时间为69小时；法定节假日加班时间为7小时；2011年普通工作日加班时间为72小时，公休日加班时间为14小时；法定节假日加班时间为7小时；2012年普通工作日加班时间为30小时；2013年普通工作日加班时间为102小时，公休日加班时间为49小时；法定节假日加班时间为7小时；2014年普通工作日加班时间为102小时，公休日加班时间为42小时；法定节假日加班时间为6小时。
本院认为，关于工程部加班费问题。刘刚提供了工程部加班欠休明细，该明细上详细载明了刘刚的加班日期和时间，并有璟星大酒店法定代表人高东敏的签字确认，虽璟星大酒店及新兴公司抗辩称高东敏不再担任璟星大酒店任何职务，但高东敏作为法定代表人，其对公司员工加班记录的签字行为代表公司的确认，该证据应予采信，刘刚主张的工程部加班费应予支持，一审对此判决并无不当。
关于行政值班加班费问题。刘刚提供的行政人员值班表分为两部分，其中一部分有其单位领导签字确认，对该部分证据应予采信，另一部分并没有该单位领导签字，但依据璟星大酒店与刘刚等职员之间的往来邮件，可以证明在刘刚存在标准工时外的延时加班事实，且璟星大酒店也未提供充分证据反驳，因而对刘刚提供的该部分行政人员值班表亦应采信。因刘刚行政值班时间中存在普通工作日加班、公休日加班、法定节假日加班三种情形，但一审判决在计算刘刚行政值班费时未予区分，故对此应予调整。按照刘刚年度月平均工资及加班时间，璟星大酒店及新兴公司应支付刘刚的行政值班费为36267.25元。（有领导签字部分为12522.96元，无领导签字部分为23744.29元）。
关于刘刚提出的其工资基数问题，一审认定刘刚离职前12个月的月平均工资为5450元，刘刚认为应包含提成款、油补、电话费在内，本院认为，提成款非刘刚的固定收入，系按照个人出租业绩提成，存在不确定性，无法准确计算在工资基数内。关于油补和电话费，刘刚未提供充分证据证明该部分收入的固定性，因而不予支持。一审认定刘刚离职前12个月平均工资为5450元并无不当。
关于未休年假工资问题。璟星大酒店上诉称高东敏不再担任公司职务，因而其签名确认的刘刚年假未休明细不应作为证据使用，本院认为，高东敏作为法定代表人，其对公司员工年假未休明细的签字行为代表公司的确认，该证据应予采信，刘刚主张的未休年假工资应予支持。关于璟星大酒店上诉提出的刘刚起诉已经超过诉讼时间的主张，本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，本案中，2014年10月31日璟星大酒店解除与刘刚的劳动关系，2014年11月7日刘刚向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其申请未超过仲裁时效。因而对璟星大酒店、新兴公司该项上诉主张不予支持。关于刘刚未休年假工资的数额，因刘刚对一审认定的工资标准没有异议，因而应按照该工资标准，结合其未休年假天数确定，对其中超过法律规定天数的，应按照法律规定天数计算。因璟星大酒店并未就该部分的数额提出上诉，因而本院不予调整。
关于经济补偿金问题。刘刚上诉主张璟星大酒店系违法解除与其的劳动合同，但未提供充分证据证明其主张，因而不予采信。因刘刚2004年7月26日到璟星大酒店参加工作，2014年10月31日解除合同，工龄共计10年零3个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，璟星大酒店应支付给刘刚的经济补偿金为5450×10.5=57225元，一审计算不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2015）年沈河民四初字第471号民事判决第一项，即“沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内给付刘刚加班费6137.2元”；第二项，即“沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内给付刘刚未休年假工资23530元”；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）年沈河民四初字第471号民事判决第五项，即“驳回刘刚的其他诉讼请求及沈阳新兴服装开发有限公司、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店的其他抗辩意见”；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）年沈河民四初字第471号民事判决第三项，即“沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内给付刘刚解除劳动合同经济补偿54500元”为“沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内给付刘刚解除劳动合同经济补偿57225元”；
四、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）年沈河民四初字第471号民事判决第四项，即“沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内向刘刚支付班后行政值班加班费11168.5元”为“沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司自判决发生法律效力后十日内向刘刚支付班后行政值班加班费36267.25元”；
五、驳回刘刚、沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司其它诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费30元，由刘刚承担10元，沈阳新兴服装开发有限公司璟星大酒店、沈阳新兴服装开发有限公司承担30元。
本判决为终审判决。
审判长 甘国明
审判员 徐 亮
审判员 戈利利
二〇一五年十一月二十六日
书记员 黄 卓
本案判决所依据的相关法律
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。