河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终9055号
上诉人（原审被告）：石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会，住所地石家庄市长安区西兆通镇西庄村。
法定代表人：张宁，村主任。
委托诉讼代理人：谢振永，河北美东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋新志，男，系村委会委员。
上诉人（原审原告）：任某某，男，1967年10月16日出生，汉族，住石家庄市裕华区。
委托诉讼代理人：罗新利，河北北华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴新建，河北北华律师事务所律师。
上诉人石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会因与被上诉人任保银建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会上诉请求：1、撤销石家庄市长安区人民法院2018年6月7日作出的（2017）冀0102民初4098号《民事判决书》，发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款适用法律错误。因上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同》《工程承包补充协议》无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，上诉人给付被上诉人工程款前提为工程经过竣工验收合格支付工程款。但是，在本案中涉案工程至今未竣工也未经过双方验收合格，一审法院仅仅依据《西庄高效农业园区施工进度表》就武断认为涉案工程合格违反《中华人民共和国建设工程质量管理条例》及《工程承包补充协议》的约定。因此，一审法院适用法律错误。二、一审法院完全采纳《鉴定报告书》错误。1、永泰公司的鉴定结论参考被上诉人提供图纸鉴定违法。在永泰公司给予法院的异议书回复意见中第一条第一项回复“我方以现场实际勘验情况为准，参考施工图纸做法”依据《建设工程造价鉴定规范》第4.7.2规定“经过当事人质证认可，委托人确认了证明力的证据，鉴定人应当作为鉴定的依据”但在本案中原告在庭后提交的施工图纸无被告的签字确认不予认可。因此，原告提交的施工图纸不能作为参考依据。但永泰公司在给法院的答复中四次提到此图纸未明确明显永泰公司以施工图纸为鉴定的先决依据。2、合同无效情况下未减除间接费用和利润在一审认定《工程承包合同》《工程承包补充协议》，但是在永泰公司提供鉴定报告中未减除部分间接费用。因施工人为个人无施工资质规费和安全生产、文明施工不应计取依据石家庄市工程建设造价管理站《关于开展2015年度石家庄市建筑业企业规费费率核定通知》石建价（2015）1号文件及河北省住房和城乡建设厅《关于调整安全生产和文明施工费的通知》冀建市（2015）11号文件均规定对于建筑企业实行规费和安全生产、文明施工核定制度，在本案中施工人为自然人个人不再文件规定的范围内。因此，规费和安全生产、文明施工不应当计取。3、鉴定报告背离《勘验记录》在2018年3月26日的《勘验记录》无弧形圈梁记载，但在《鉴定报告》中按定额计算规则，圈梁套用梁弧形圈梁子目。4、因涉案为大棚结构与住宅施工要求有着明显区别。因此可竞争措施项目可不计取。但《鉴定报告》中对以上项目的计取增加上诉人责任。5、永泰公司的鉴定为超范围鉴定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”在本案中上诉人与被上诉人在合同中约定对工程价款采用固定结算每套8.5万元。因此，永泰公司应当对已完工程量鉴定，不应当鉴定造价。6、依据《鉴定报告》结论每套大棚造价与合同约定的造价存在巨大差距不能排除上诉人未按照合同的约定施工。三、被上诉人在本案中也存在过错依据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在本案中上诉人在未取得相关手续的情形下允许被上诉人进场施工存在过错，但被上诉人在明知上诉人手续不全的情形下进场施工未按照《工程承包合同》约定的期限及时完工，又在2013年11月4日签订《工程承包补充协议》也存在明显的过错。因此，在《工程承包合同》无效中存在同等的过错责任。四、一审法院程序违法。上诉人对《鉴定报告》提出异议后，一审法院未通知鉴定机构出庭接受当事人质询，仅仅由鉴定机构出具书面意见代替质证意见违反诉讼法规定。
任保银答辩称，一审法院判决上诉人给付答辩人工程款适用法律正确。2014年I月涉案工程因政府原因，上诉人通知答辩人停止施工,2014年1月27日双方对工程量进行了确认，并对该工程进行了验收。答辩人将涉案的已完工工程及未完工工程交付上诉人，且上诉人将涉案工程进行了出售，现该工程已经使用。针对上述事实，一审中答辩人提交了西庄高效农业园区施工进度表、被答辩人已经使用涉案工程的照片、被答辩人将涉案工程出售他人的《收据》以佐证。因此一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条支付工程款的正确的，不存在适用法律错误。二、一审法院采纳《鉴定报告书》是正确的。（一）鉴定机构即永泰公司、制作的《鉴定报告书》程序和内容合法，并且对现场进行了实际勘验、且参考施工图纸，符合鉴定报告制作的要求。涉案工程承包的内容包括勘察、涉及和施工，施工图纸是应上诉人的要求由答辩人制作，答辩人亦是按照图纸施工。图纸经过法院质证。且永泰公司只是与现场总乎面对照，方使现场勘察，图纸仅仅是平面图，鉴定结论中所有数据均与图纸无关，是以现场测量记录数据为准，且双方对测量的结果均尤异议，因此鉴定机构在制作过程并无不妥之处。（二）鉴定机构鉴定间接费用和利润、竞争措施项目等是按照定额和政府规定计取。该费用不应扣除。就本案涉案工程而言，其价值就是涉案工程的整体价值，也就是涉案工程的完整造价。如果合同无效。答辩人只能:张合同约定价款中的成本费用。则答辩人融入进涉案工程当中的利润、间接费用、克争措施等费用就归卜诉人获得。上诉人依据尤效合同取得答辩人应当获得的利润、间接费用等，这与无效合同的处理原则不符，会造成利益向上诉人一方倾斜，不能平衡双方之间的利益关系，案件的社会效果也会不好，正是基于上述理由，工程司解第二条对合同无效工程验收合格的处理原则进行了规定，该条并没有规定合同无效之情形下应当将问接费用、利润、充争措施费等予以扣除。而是规定参照合同约定支付工程价款。因此关于扣除利润等观点在2004年工程司解制定时就已不被采纳，所以上诉人针对该项上诉无法律依据。(三）关于涉案工程圈梁的计价问题。鉴定机构对圈梁的计价按照2012《全国统一建筑工程基础足额河北省消耗晕定额》计算规则、套用隘梁弧形圈梁子目,所以并未背离《勘验记录》因此针对该项上诉不应予以支持。（四）永泰公司的鉴定片没有超范围鉴定。永泰公司的鉴定是根据法院的委托进行鉴定，法院的委托范围就是整体造价鉴定，法院之所以委托选价鉴定是基于答辩人的申请并询问上诉人后做出，而答辩人之所以申请对整个工程进行造价鉴定，是因为被答辩人在一审中虽然认可答辩人在一审中提交的证据西出高效农业园区施工进度表。但是在计算工程价款时，上诉人以西庄高效农业园区施工进度表“让载有手写“基本完”从而不同意按照合同约定价格进行结算。基于上述原因，答辩人无奈只能针对整体进行程造价申请鉴定。造价申请提交后，答辩人向法院提交了鉴定范围说明，法院亦针对该说明询问被答辩人意见。上诉人亦同意按照申请说明范围进行造价鉴定，一审法院就上述事实专门于2018年1月22日针对被答辩人的代理人谢振永做了《询问笔录》。在《询问笔录》中显示谢振永：“我们同意情况说明中造价鉴定的范围”据此。根据“禁反言”原则。被答辩人本条上诉理由不能成立。三、一审法院程序并不违法。上诉人对《鉴定报告书》提出异议后，一审法院通知鉴定机构对上诉人所提的异议进行了回复。详见一审卷宗中永泰公司于2018年5月2日、2018年5月24口针对上诉人异议的回复。因此，一审法院程序合法。
任保银向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付工程款3098379元；二、依法判令被告向原告按每日万分之五支付滞纳金至工程款付清之日止，暂计算至起诉之日滞纳金为2277511元；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。
原审法院认定事实：2013年4月20日原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程承包合同》，合同约定工程名称：西庄高效农业科技生态园。为西庄科技兴农，发展农业经济，促使西庄村村民小康水平更上一层楼，上级批准村党支部、村委会研究决定对村北地进行合理开发利用。特此对项目部分工程垫资承包施工，甲方监管，甲乙双方合作协作如下：甲方提供土地协助乙方定出±0水平标高及整体布局安排，协调电源，水源（电费、水费乙方负责）；付款方式为整体工程完工自检以后报甲方，一次验收合格后半年之内付给乙方总工程款95%，余5%款，一年后无质量问题付给乙方；本工程工期为6个月，如出现延期工程，甲方有权扣乙方总工程6%；乙方施工单位从签订日期起7日内进场施工。2013年11月4日被告（甲方）与石家庄顺通科技有限公司（任保银）（乙方）就西庄高效农业科技生态园工程签订《工程承包补充协议》，协议约定：根据中央精神，强化治理空气污染，合理开发利用国有土地资源，对多种行业，多种工程进行改正，造成材料价格的上升，原工程整改设计更改，特此村党委、村委领导班子与乙方代表共同商议，对本工程原来工程合同所签订的每套7.98万元的价格进行合理的补充修改；本工程每套价格7.98万元+5200元=8.5万元为最终调整价；本工程项目乙方全部垫资承包施工，甲方监管；整体工程完工后自检，报甲方一次性验收合格三月之内付给乙方工程款95%，余5％一年后无质量问题付给乙方。（如有质量问题，乙方负责修建）；甲方付款如超出半年，乙方按每日5/10000（万分之五）计收甲方滞纳金；工程工期壹个月。该协议由甲方时任法定代表人宋胜恩和乙方任保林（代签）签字确认。2014年1月27日原告与被告方负责人宋胜恩和甲方现场监理宋百发、张和共同签订《西庄高效农业园区施工进度表》，载明：一、按大队提供的设计图纸要求已完工30套（包括院墙及防腐街门，房屋门窗地暖等）。二、砌好基础的有15户，其中东14户因地势较低增加平均0.9米深度。另外东四户东大棚及院墙基础已完工。三、南两户南院墙共2排（每排40米，合计80米）按要求0.24*2.3米已完工。四、物业：水灌底座及西、东厢房地基已完成基础垫层部位。原告主张被告已将涉案大棚销售使用，并提交大棚照片和出售收据照片各4张，4张发票的时间均是2012年9-10月，为被告收取的科技园定金。被告辩解该证据未在法定期限内提交，收据为复印件，且照片不显示拍摄时间和地点，不能证实为涉案工程，如工程出售应当有收据及销售合同，不能证实涉案工程已出售，且原告至今未交付工程，部分大棚墙体下陷，完成的房屋存在质量问题，但未提交证据证实。经原告申请，被告同意，本院委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对西庄高效农业科技生态园任保银已完工程量进行造价鉴定，河北友谊永泰工程造价咨询有限公司于2018年5月2日出具冀友司鉴字（2018）第007号《工程造价鉴定书》，鉴定结论：按照石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会与任保银签订的工程承包合同、工程承包补充协议及现场勘查记录，依据合同价款及定额价款计算出的已完工程比例，计算出已全部完成的30套棚户已完工程造价为2536757.07元，只完成基础的15套棚户已完工程造价为421981.39元。鉴定的已完工程造价中包括施工费6689.26元。原告主张滞纳金，庭审中，原告明确按照双方约定的滞纳金为损失，即自2014年1月27日按日万分之五计算至工程款付清之日。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案原告未取得建筑施工资质，被告开发涉案工程亦未取得相关部门的规划和用地审批手续，故原、被告签订的《工程承包合同》、《工程承包补充协议》应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。西庄高效农业园区施工进度表由时任被告西庄村委会的法定代表人宋胜恩作为甲方负责人，并由被告的现场监理宋百岁、张和及原告签字确认并加盖西庄村委会公章，该工程施工进度表应视为涉案工程已完工程量已验收合格，故被告应参照合同约定支付工程价款，本院委托河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对西庄高效农业科技生态园任保银已完工工程量的鉴定结论为已全部完成的30套棚户已完工程造价为2536757.07元，只完成基础的15套棚户已完工程造价为421981.39元，共计2958738.46元，即被告应向原告支付工程款2958738.46元。在庭审中，原告按照约定的滞纳金主张损失，由于滞纳金是指行政机关对不按期限履行金钱义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法，目的是促使其尽快履行义务，是行政强制执行执行罚的一种具体形式，故原告主张的滞纳金应为损失，被告未及时向原支付工程款给原告造成工程款的利息损失，该损失应由被告承担，原告的利息损失宜自2014年1月27日后延3个月即2014年4月27日起按中国人民银行同期同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，一审判决：被告石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会于本判决生效之日起十日内给付原告任保银西庄高效农业科技生态园工程款2958738.46元及利息损失（利息损失以工程款2958738.46元为基数，自2014年4月27日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务。应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49431元（原告已预交），由原告任保银负担18168元，被告石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会负担31263元；保全费5000元（原告已预交），由被告石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明认定的事实基本同一审。
本院认为，本案被上诉人任保银未取得建筑施工资质，上诉人石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会开发涉案工程亦未取得相关部门的规划和用地审批手续，故双方签订的《工程承包合同》、《工程承包补充协议》应认定无效。虽建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款。涉案工程西庄高效农业园区施工进度表由时任上诉人西庄村委会的法定代表人宋胜恩作为甲方负责人，并由上诉人的现场监理宋百岁、张和及被上诉人任保银签字确认并加盖西庄村委会公章，该工程施工进度表应视为涉案工程已完工程量已验收合格，故一审判决上诉人应参照合同约定支付工程价款，并无不当，上诉人诉称涉案工程未经过验收其理由不成立。关于工程价款，依据河北友谊永泰工程造价咨询有限公司对西庄高效农业科技生态园任保银已完工工程量的鉴定结论，判决支付工程款，依法有据。上诉人没有证据或充足理由否认该鉴定结论。
综上所述，石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49,431.0元，由上诉人石家庄市长安区西兆通镇西庄村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 李荣水
审判员 史兆宏
审判员 孟志刚
二〇一八年九月二十八日
书记员 鲁亚丽