山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民三终字第229号
上诉人（原审原告）孙莹。
被上诉人（原审被告）威海信诺威电子设备有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区锦州路1号。
法定代表人曹春玲，董事长。
委托代理人陈瑞志，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人孙莹因劳动争议一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2012）威高民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年1月21日，被告与案外人徐忠新成立了威海星特信诺电子机箱有限公司（以下简称“星特信诺公司”），该公司的性质为有限责任公司。2009年12月31日，案外人徐忠新经股东会会议同意撤资后，星特信诺公司成为被告控制的全资子公司。
原告自2007年6月27日起在被告处工作。双方于2011年5月1日签订了最后一份书面劳动合同，约定：被告聘用原告从事机加岗位工作，合同期限自2011年5月1日至2012年4月30日；原告月工资1100元；如因生产任务不足导致原告待工，被告每月支付原告生活费1100元或按国家规定执行；原告辞职需提前30日通知综合部人事，若不提前30日提交辞职报告，被告将根据具体情况进行索赔，索赔标准为一个月工资。
双方劳动关系存续期间，2011年9月6日，被告召开股东会，针对星特信诺公司部分工种人员缺口严重问题形成决议，决定将整个非标组员工包括原告、案外人刘绍军、邹卫建等在内的8名员工整体转移到星特信诺公司，其他班组有特殊技能的人员也可以补充到星特信诺公司，此后原则上不再从外面招聘人员，尽量从公司内部调节。2011年9月30日，原告填写了一份由被告提供的格式固定的《员工离职申请书》，该申请书上载明原告离职原因系公司裁员，被告单位部门长、班组长、财务、综合部门相关部门负责人分别于同日在该申请书上签名同意，总经理在其意见栏中写明：组织机构调整，重新安排岗位。此后，被告拟将原告安排至星特信诺公司干电焊工，原告以其不会电焊，且重新安排岗位大幅降低其待遇为由拒绝到岗，并于2011年10月12日向劳动争议仲裁部门申诉，要求被告支付其2011年9月份工资827.6元及拖欠工资经济补偿金827.6元、解除劳动合同经济补偿金10220元、违法解除劳动合同赔偿金10220元、未提前一个月通知解除劳动合同经济补偿金2272元，加班费38600元及加班费赔偿金38600元。
在劳动争议仲裁部门审理期间，被告于2011年11月15日在《威海晚报》上刊登通知，称原告自2011年9月22日起脱岗，要求原告于2011年11月16日按时上班，逾期按旷工处理。原告未按照该通知要求到被告处上班，被告遂于2011年11月19日又在《威海晚报》上刊登公告，称：因原告无故连续旷工数日，严重违反公司规章制度，决定于当日解除与原告的劳动关系。
2012年1月12日，威海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出（2011）威高人劳仲案字第118-5号裁决书，认定原、被告间的劳动关系自2011年11月19日解除，裁决被告为原告办理档案和保险转移手续；被告支付原告2011年9月份工资670.1元及拖欠工资经济补偿金167.53元；被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金10220元；被告支付原告休息日加班工资5652.62元；驳回原告其他申诉请求。原、被告均不服该裁决，先后于法定期限内诉至原审法院，原告请求1、确认双方劳动合同自2011年9月30日解除，被告为原告办理档案及社会保险转移手续；2、判令被告支付未提前一个月书面通知解除劳动合同代通知金、加班工资共计35220元，代通知金及加班费赔偿金38600元；3、被告赔偿原告2011年9月30日至本案审结期间的工资及社会保险费损失；4、被告支付2011年9月份工资827.6元及拖欠工资的经济补偿金826.7元；5、解除劳动合同经济补偿金10220元，违法解除劳动合同赔偿金10220元。被告同意为其办理档案及社会保险转移手续，原告遂撤回该项诉讼请求。被告认可未支付原告2011年9月工资820.6元，并同意支付，但请求法院驳回原告其他诉讼请求。
庭审中，原告主张其离职前12个月平均工资为2267.16元，其中2010年9月至2011年8月工资数额分别为2530.3元、2274.2元、2208.3元、2574.5元、1911.3元、2116.1元、2347.5元、2317.2元、2689.4元、2334.8元、2377.1元、1525.2元。为证实该主张，原告提供打印格式工资条和工资银行卡明细予以佐证。原告提供的工资条与工资银行卡数额不完全一致，但均超出合同约定工资。工资条中载明了工资包括标准工资、加班工资、绩效工资、各类补贴、应扣减项目等项目。被告对工资条不予认可，对工资银行卡予以认可，但认为上述工资中已经包含加班费，双方合同中约定的原告月工资为1100元，但原告实领月工资远远超过1100元，超出部分即是加班费。
关于加班时间，原告主张其2008年3月至9月期间，在八小时外加班共计343小时，周六、日加班41.7天；2009年1月至9月，在八小时外加班400.5小时，周六、日加班64.3天；2010年1月至2011年9月，在八小时外加班62.7小时，周六、日加班126天。故被告共欠付其加班费42795元。为证实该主张，原告提供了其所在班组2007年9月份、2010年7月份、10月份考勤表复制件以及其本人自行整理的2008年3月至10月、2009年1月至10月考勤记录整理件予以佐证。被告对其提供的考勤表复制件及考勤记录整理件真实性均不予认可，并表示因时间较长，单位电脑内的考勤记录已被覆盖，无法提供。
以上事实，有当事人庭审陈述、劳动合同、工资卡交易明细、员工离职申请书、通知、公告等证据在卷佐证。
原审法院认为，原、被告签订的劳动合同书，系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，双方均应当依照合同行使权利，全面履行义务。根据原告提供的《员工离职申请书》可以明确看出，被告因机构调整，拟对原告进行岗位调整，重新安排工作。被告作为用人单位，其在生产经营状况发生变化无法继续履行劳动合同时，应就变更合同与职工达成一致，并应当对职工进行妥善安排和支付经济补偿金。但被告未与原告协商一致即将原告安排到星特信诺公司工作，虽然星特信诺公司系被告全资控股的子公司，但该公司经工商登记核准设立，系具有独立法人资格的单位，原告作为被告单位的员工，其有权决定是否变更与被告的劳动合同，以及变更后是否另行与星特信诺公司建立新的劳动关系，原告拒绝到星特信诺公司上班并向劳动争议仲裁部门申诉，应视为其拒绝变更与被告间劳动合同，被告作为用人单位，未与劳动者协商一致，也未提前30日以书面形式通知劳动者并支付经济补偿金，应认定被告违法解除劳动合同，被告推荐原告到新单位工作不能免除其违法解除劳动合同责任，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。原告在被告处工作满4年不足5年，其要求被告支付的违法解除劳动合同赔偿金10220元低于法定标准，属自愿处分其民事权利，不违反法律规定，予以准许。违法解除劳动合同赔偿金与解除劳动合同经济补偿金不得重复适用，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的同时，又要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，故对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金10220元的请求，不予支持。被告认可未支付原告2011年9月份工资820.6元，应当及时予以支付；被告未支付该月工资的行为未经劳动行政部门责令支付，故无需加付赔偿金，原告要求被告支付该月工资的请求，予以支持，要求加倍支付赔偿金的请求，不予支持。原告提供的工资表中明确载明了实发工资中包含了加班工资，且原告索要加班工资起算日至今已时隔多年，原告此期间均未主张，被告实际发放给原告的工资数额远远超出约定工资数额，故被告关于原告实领工资数额超出约定数额部分即为加班工资的主张更合理，亦与证据相符，故应视为被告在履行双方合同过程中，已经发放了加班工资，原告再要求被告支付加班工资35220元及赔偿金38600元的诉讼请求，理由不当，不予支持。原告要求被告支付未提前一个月书面通知解除劳动代通知金的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。原告要求被告赔偿2011年9月30日至本案审结之日期间的工资和社会保险费的诉讼请求，该请求未经劳动仲裁处理，且该期间原告并未给被告提供劳动，双方劳动关系事实上已经终止，要求被告赔偿该期间工资及社会保险，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，经原审法院审判委员会审议决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第四十条第（三）项、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：一、被告于判决生效后十日内支付原告违法解除劳动合同赔偿金10220元；二、被告于判决生效后十日内支付原告2011年9月份工资820.6元；三、驳回原告要求被告支付拖欠2011年9月份工资的赔偿金827.6元的诉讼请求；四、驳回原告要求被告支付经济补偿金2272元、未提前一个月通知解除劳动合同代通知金、加班工资共计35220元及赔偿金38600元的诉讼请求；五、驳回原告要求被告赔偿2011年9月30日至本案审结期间的工资及社会保险费损失的诉讼请求；六、驳回原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金10220元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。
宣判后，上诉人孙莹不服原审判决，向本院提起上诉，称其自2007年6月27日开始在被上诉人处工作至2011年9月30日，被上诉人于2011年9月30日告诉上诉人办理离职手续，并要求上诉人于当日下午离开公司，没有给予任何补偿。上诉人工作期间，被上诉人经常安排上诉人加班，但不按照规定支付加班费，2011年9月工资至今拒绝发放。上述事实有上诉人在原审提交的一系列证据证实。因此请求二审法院判令：1、双方劳动关系自2011年9月30日解除；2、被上诉人支付上诉人拖欠工资827.6元及经济补偿金827.6元，解除劳动合同经济补偿金20440元，违法解除劳动合同的赔偿金20440元，未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金2272元，加班费38600元及加班费赔偿金38600元，2011年9月至本案审结期间的工资及社会保险损失费；3、要求被上诉人补缴其2007年6月至2008年5月的社会保险费。
被上诉人威海信诺威电子设备有限公司答辩称，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求维持。
案经二审审理查明，上诉人对原审计算的9月份工资无异议。本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。因本案审查认定被上诉人系违法解除劳动合同，并判决向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，故上诉人关于违法解除劳动合同补偿金及未提前一个月通知解除劳动合同的经济补偿金于法无据，本院依法不予支持。另，该赔偿金的数额10220元系上诉人在仲裁和原审中所主张的数额，原审据此判决并无不当，本院依法予以维持；关于加班费，原审中上诉人虽提交了工资条以证明加班事实，但工资条中已有加班工资的记载，而上诉人工作期间在领取工资时，并未对加班时间和加班费提出异议，应视为其已经认可被上诉人已足额支付加班费。上诉人离职后又提出被上诉人未足额支付加班费，无事实依据，本院不予支持；关于上诉人主张未及时支付劳动报酬的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令其限期补发所欠劳动报酬，用人单位逾期不支付的，可责令其加付劳动者赔偿金。本案上诉人未经劳动行政部门限期支付这一程序，直接主张赔偿金于法相悖，原审依法不予支持是正确的；上诉人关于2011年9月至本案审结期间的工资及社会保险费的损失，因其已于2011年9月离开被上诉人处，双方劳动关系终止，上诉人该项主张没有法律依据，本院依法亦不予支持；上诉人在二审中提出的要求被上诉人补缴社会保险费的诉讼请求，属于二审新增加的诉讼请求，本院依法不予审理。综上，上诉人上诉理由不当，本院依法不予支持。原判正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人孙莹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 莫淑涵