重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第00426号
上诉人（原审原告）伍玉俭，男，1951年12月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人旷盈庭（特别授权），重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陈显安，男，1964年8月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人（原审被告）王永国，男，1958年1月17日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人（原审被告）陈显术，男，1961年9月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人（原审被告）陈显义，男，1952年4月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人（原审被告）陈显清，男，1956年8月5日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人（原审被告）何志兵，男，1956年3月8日出生，汉族，住重庆市云阳县。
以上六上诉人的共同委托代理人冯大亮（特别授权），重庆星空（渝北）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈前翠，女，1974年9月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人伍玉俭、陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显
清、何志兵因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2014)云法民初字第02575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年8月，陈前翠因其丈夫死亡，在“坐夜”时，陈前翠与陈显安口头约定由陈显安负责给死者砌坟，具体包括挖内棺、圈坟、围坟等，包括材料、人工费用共计16000元。谈价格时，王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵均在场并参与谈价。伍玉俭当时也在场，知道砌坟一事。16000元陈前翠在砌坟结束前分两次支付给了陈显安。因陈显安在卖棺材，陈前翠另支付了陈显安2600元棺材款。陈显安随后组织了王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵于8月12日开始砌坟，砌坟所需材料由陈显安负责购买。伍玉俭开始没有参与砌坟，陈显安与其他5人商量之后，陈显安通知了伍玉俭参与砌坟。伍玉俭从12日下午开始参与砌坟，在工地上主要是抬石头和挑土。8月16日下午，伍玉俭在挑土时从坟头摔倒在地并受伤。伍玉俭遂不再参与砌坟，王永国将其背回了家中。当日，砌坟结束。8月19日，伍玉俭至云阳县第二人民医院住院治疗，经诊断为左股骨颈骨折。因伍玉俭要求保守治疗，医院予以伍玉俭右下肢牵引固定，药物抗炎对症治疗。伍玉俭8月23日出院。其出院医嘱为：1、注意休息及营养，继续抗炎对症治疗；2、患肢3月内禁止负重；3、门诊随访。2012年11月19日，伍玉俭因左髋部疼痛入住云阳县人民医院住院治疗，其入院诊断为左股骨颈陈旧性骨折。伍玉俭在医院做了左股骨颈骨折人工全髋关节置换术，2012年12月7日出院，共住院18天。伍玉俭的出院医嘱为：1、出院后加强股四头肌、髋、膝关节功能锻炼，预防关节僵硬，可在床上主动屈髋屈膝。术后6周内禁止左下肢内收、内旋，不能左侧卧位。2、注意近期下床活动时需扶双拐，左下肢勿过度负重，防止人工髋关节脱位以及内植物松动及下沉。3、预防并发症：①可适当补钙，防止骨质疏松。②服用丹参片，同时加强双下肢活动，防止卧床并发症如下肢静脉血栓形成等发生。③口服金钱草冲剂，多饮水，防止尿路结石形成。4、今后忌剧烈运动和重体力劳动。5、不适门诊随访。
2013年4月8日，经重庆市渝万司法鉴定所鉴定，结论为：1、伍玉俭因左股骨颈骨骨折致左下肢丧失功能（60%以上）的伤残等级为八级；2、伍玉俭已行人工髋关节置换治疗。一般情况下，人工全髋关节的使用寿命大约10-15年左右，全生物型人工全髋关节每次更换大约需45000元左右；3、伍玉俭属三级护理依赖（部分护理依赖），护理时间建议确定为出院（2012-12-17）后9个月左右（或者以实际护理天数为准）。2013年12月3日，经重庆市渝东司法鉴定中心再次鉴定，结论为：1、伍玉俭左股骨颈骨骨折行人工全髋关节置换手术治疗后的伤残程度系八级伤残；2、伍玉俭左侧股骨颈骨骨折后期若需再次行人工全髋关节置换术，其住院手术费用（包括材料费）建议以实际发生为准；3、伍玉俭左侧股骨颈骨骨折行人工全髋关节置换术治疗出院后的部分护理依赖时限综合评定为六个月为宜。
另查明，伍玉俭曾因右髋关节受伤，右下肢较左下肢短约6cm，被评定为肢体残疾四级。伍玉俭此次受伤当日中午喝过酒。陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵等人经常在一起共同砌坟等，一般谁联系的活就由谁负责购买材料，工钱都是平均分配。伍玉俭有时也参与。本次砌坟共用时5天，工作总体上由陈显安负责，因几人都经常在一起做，具体工作由各人自行安排。砌坟结束后，陈显安与王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵进行了结算，扣除陈显安已支出的材料钱10640元，陈显安按照5天时间将余款平均分配给了7个人，每人分得765元。16000元如何开支，陈显安并未与陈前翠进行结算。伍玉俭受伤之后，重庆市云阳县鱼泉镇望鹿村民委员会曾进行调解，因差距较大，没有达成一致意见。2013年伍玉俭曾起诉陈前翠要求赔偿，一审法院驳回了伍玉俭诉讼请求。后伍玉俭在上诉之后撤回了起诉及上诉。
伍玉俭一审诉称，2012年8月，陈前翠的丈夫死后，陈前翠请陈显安安排家里的丧事。在“坐夜”时又请陈显安帮忙找人为其丈夫用石头围坟。陈显安请了伍玉俭等7人围坟。2012年8月17日下午，伍玉俭在挑土时突然倒地，致伍玉俭左股骨骨折，经县医院做置换手术，用去药费45000元左右。经司法鉴定，伍玉俭系八级伤残，后续治疗费为45000元，护理依赖为五级。出事后陈前翠支付了伍玉俭部分医疗费。请求：判令陈前翠、陈显安等支付医药费45000元，残疾赔偿金27012元（4502元×20年×30%）、误工费14400元（288天×50元／天）、护理费900元（18天×50元／天）、住院伙食补助费540元（18天×30元／天）、车费1000元、后续治疗费45000元、护理依赖费27000元（9个月×3000元／月）、鉴定费2700元、精神损害抚慰金50000元，上述费用共计230238元。庭审中，伍玉俭变更诉讼请求，要求残疾赔偿金按照新标准8332元/年计算。
陈前翠一审辩称，伍玉俭为陈前翠死亡的丈夫砌坟受伤，但陈前翠并没有请伍玉俭来做工，陈前翠已将砌坟的相关事宜承包给陈显安等人，陈前翠与陈显安等是承揽关系，陈显安等系共同承揽人。陈前翠一共支付陈显安砌坟费用16000元（不包括棺材费用），用工费与材料费一切由陈显安负责。陈前翠不是适格主体。陈前翠及家人并没有支付伍玉俭医药费，给付的是看望的费用。伍玉俭医疗费付款方式为新农合，并且没有提供医疗费发票，对医疗费不予认可。伍玉俭在出事后3个月才去医院做手术，伍玉俭的损害后果不是本次摔伤造成。
陈显安一审辩称，陈前翠给16000元砌坟是事实，第一天做工的时间没有伍玉俭，后来陈显安才喊的伍玉俭来做工。伍玉俭摔伤是事实，但伍玉俭本身有残疾。出事当日，伍玉俭中午吃饭喝了酒，才在挑土时摔倒，后来是王永国把伍玉俭背回去的。除去材料钱，工钱是7个人平均分的，总共5天，每人每天153元。伍玉俭少做半天，也是照5天算的工钱。出事之前伍玉俭开始是和王永国抬石头，陈显安发现伍玉俭喝了酒，让伍玉俭休息，是伍玉俭自己不休息，跑去挑土摔伤。伍玉俭的伤是伍玉俭自己喝酒后摔的，陈显安不应承担责任。伍玉俭事后3天才到江口镇去住院7天，出院后又不好好休息，经常坐摩托车到处跑。3个月后，伍玉俭才到云阳住院3个月。伍玉俭所诉事实不清，证据不足，陈显安不应承担责任。伍玉俭受伤系帮陈前翠砌坟受伤，伍玉俭与陈前翠是雇佣关系，陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵主体不适格。
王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵一审辩称，本案伍玉俭所诉事实不清，证据不足，不应承担责任。伍玉俭受伤系帮陈前翠砌坟受伤，伍玉俭与陈前翠是雇佣关系，陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵主体不适格。
一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。即定作人与承揽人之间不存在控制、支配和从属关系，双方地位平等，承揽人以自己的技术、设备、和劳力独立完成一定的工作成果，定作人支付一定报酬。陈前翠将砌坟发包给了陈显安，约定由陈显安负责完成，包括内棺、圈坟、围坟等，并约定支付报酬16000元。陈显安亦自行决定人员安排及工作时间，自行购买材料，其不受陈前翠控制、支配，具有人身独立性，其提供的不是劳务，而是将坟圈好、围好这一劳动成果。因此，双方构成承揽关系。因陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵及伍玉俭等人经常在一起揽活，在谈砌坟的具体事宜时，王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵均在场参与议价并实际参与了砌坟，利润平均分配，故王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵系共同承揽人。伍玉俭经过陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵同意，也参与了砌坟，并与其他人分得相同利润，亦系共同承揽人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该案伍玉俭作为承揽人之一，同时也提供劳务，即伍玉俭与陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵形成了个人之间的劳务关系的同时，也与自己形成了个人之间的劳务关系。伍玉俭作为提供劳务一方，同时也系接受劳务一方。伍玉俭因劳务受伤，自己作为接受劳务一方，应当与共同接受劳务的陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵共同承担赔偿责任。陈显安等辩称伍玉俭3个月后才进行治疗，无法确定与此次受伤有关。根据伍玉俭受伤及治疗情况来看，伍玉俭是左股骨颈骨折，先是保守治疗，因效果不佳，后才采取手术治疗，行左股骨颈骨折人工全髋关节置换术，其损害后果与本次受伤具有因果关系，对陈显安等的意见，一审法院不予采纳。伍玉俭自身脚部有残疾，在工作中应当尽到比一般人更高的注意义务，但伍玉俭却在喝酒后工作，伍玉俭受伤，自己有重大过错，应当自行承担部分责任。陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵作为共同承揽人，应当对伍玉俭受到的损害承担连带责任。根据伍玉俭的过错程度以及陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵在承揽活动中所起的作用，一审法院酌定陈显安承担12%的赔偿责任，王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵各自承担8%的赔偿责任，其余责任，由伍玉俭自行承担。陈前翠作为定作人，并无证据证明其对定作、指示或者选任存在过失，伍玉俭要求其承担赔偿责任，一审法院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。伍玉俭主张医疗费4.5万元，只提供了医疗费票据两张，每张金额均为84元，且其中一张姓名与伍玉俭不符。其余医疗费，伍玉俭未能提供相关收款凭证予以证明，对伍玉俭的请求，一审法院支持84元，其余部分，一审法院不予支持。由于重新鉴定并未确定伍玉俭后续治疗更换髋关节的确定性，因此，对伍玉俭主张的后续治疗费4.5万元，一审法院不予支持，伍玉俭可待实际发生后另行主张。伍玉俭按照50元/天的标准主张的误工费，不违反法律规定，但天数计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院根据伍玉俭鉴定时间确定伍玉俭的误工时间计算至2013年4月7日，即伍玉俭的误工时间为234天，伍玉俭的误工费为11700元（234天×50元/天）。伍玉俭主张的住院伙食补助费天数无误，但标准不符合法律规定，一审法院参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准15元/天计算，即伍玉俭的住院伙食补助费为270元（18天×15元/天）。伍玉俭主张的住院期间的护理费900元符合规定，一审法院予以支持。伍玉俭主张的后续护理费时间有误，标准不符合法律规定，一审法院根据第二次鉴定确定的护理时间6个月、每月1500元计算，确认伍玉俭后续护理费为9000元（6个月×1500元/月）。伍玉俭主张的残疾赔偿金标准符合法律规定，但计算时间有误。伍玉俭在定残时已年满61周岁，残疾赔偿金的计算年限应为19年，一审法院确定伍玉俭的残疾赔偿金为47492.40元（8332元/年×19年×30%）。伍玉俭主张鉴定费2700元，其票据只有2100元，超出部分，一审法院不予支持。伍玉俭主张交通费1000元，未提供相关票据予以证实，根据伍玉俭治疗及鉴定情况，一审法院酌情支持500元。伍玉俭主张精神抚慰金符合法律规定，但其主张的金额过高，一审法院酌定精神损害抚慰金为4500元。
综上，一审法院确定本案的赔偿范围为医疗费84元、住院伙食补助费270元、护理费9900元、误工费11700元、残疾赔偿金47492.40元、交通费500元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金4500元，共计72546.40元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陈显安在一审判决生效后十日内赔偿伍玉俭医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费8165.60元。二、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵在一审判决生效后十日内分别赔偿伍玉俭医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费5443.71元。三、陈显安在一审判决生效后十日内赔偿伍玉俭精神损害抚慰金1000元。四、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵在一审判决生效后十日内分别赔偿伍玉俭精神损害抚慰金700元。五、陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵对判决第一至四项赔偿义务承担连带责任。六、驳回伍玉俭的其他诉讼请求。案件受理费1468元，减半收取734元，由伍玉俭负担534元，由陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵负担200元。
宣判后，伍玉俭、陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵均不服一审判决，向本院提起上诉。
伍玉俭请求:1、依法撤销原判，并改判支持后续治疗费45000元和医疗费38267元，以及一审认定的72546.40元，全部由被上诉人赔偿；2、上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审认定上诉人与陈前翠是承揽关系是错误的，砌坟不属于承揽；医疗费发票丢失了，但是有医疗费用清单，后来又找医院复印了发票，医疗费应该支持；后续治疗费有鉴定意见，应该支持；责任划分不当，上诉人也是劳动者，划分责任比例过重；即使是承揽关系，陈前翠也选任不当，应该承担责任。
陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵答辩称，本案是雇佣关系，不是承包关系；伍玉俭的脚本身有残疾，又喝酒了，喊他不要去的；都是下苦力的，钱都是一样的，不应该赔偿。
陈前翠未答辩。
陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵请求：1、撤销原判第一至五项，改判上诉人不承担责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院程序违法，违背了一事不再审的原则；一审法院事实不清，适用法律错误，本案是雇佣关系，不是承包关系；没有利益关系，工钱都是平分的，也没有谁提成。
伍玉俭答辩称，伍玉俭与陈前翠是雇佣关系，要求陈前翠承担责任；陈显安等是否承担责任，由法院认定，如果承担责任，一审也判轻了，伍玉俭的责任过重；伍玉俭出事那天没有喝酒。
陈前翠未答辩。
在二审审理过程中，伍玉俭提交了其在云阳县人民医院住院期间的医疗费发票复印件，并加盖了该医院的财务专用章。陈显安等质证认为该发票是复印件，不是原件，且现在才提交，不予认可。本院经审核认为，虽然该发票是伍玉俭在二审中提交，但由于其与本案有关，且加盖了印章具有真实性，故本院对该发票予以采纳。
二审审理查明的案件事实除了一审查明的事实外，另查明，伍玉俭提交的医疗费发票金额为37379.36元，其中合作医疗报销了13875.97元，其实际支付23503.39元。
本院认为，综合本案当事人的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点为：陈前翠是否应该承担赔偿责任；后续治疗费45000元是否应该支持；医疗费38627元是否应该支持；责任的划分。本院针对上述焦点分析评判如下：
关于陈前翠是否应该承担赔偿责任。陈前翠与陈显安等约定，砌坟包括人工、材料在内的总费用是16000元；在砌坟过程中，砌坟的时间及具体的分工等由陈显安等自己决定，材料也由陈显安自行购买；陈显安等用自己的工具和劳力等将坟砌好。由此可见，伍玉俭、陈显安等与陈前翠之间的关系符合承揽关系的特征，故双方之间系承揽关系。伍玉俭、陈显安等没有充分的证据证明陈前翠具有指示、选任等过失，故陈前翠不承担责任，对伍玉俭、陈显安等要求陈前翠承担责任的上诉请求本院不予支持。
关于后续治疗费45000元是否应该支持。伍玉俭自行委托鉴定作出的鉴定意见认为人工髋关节更换的费用为45000元，一般使用年限为10-15年，但是法院委托重新鉴定的鉴定意见认为应以实际产生为准。由于人工髋关节的使用年限并无明文规定，且其使用年限与其质量及受体的年龄、关节运动情况等多种因素有关，再考虑伍玉俭的年龄因素，故一审法院认定该笔费用待实际产生后再另行主张并无不当，对伍玉俭的该上诉请求本院不予支持。
关于医疗费38627元是否应该支持。一审法院认定的84元门诊费，有医疗费发票在卷佐证，本院予以确认。伍玉俭在二审中提交的医疗费发票金额为37379.36元，其中合作医疗报销了13875.97元，其实际支付了23503.39元，对其实际支付的费用应纳入本案损失范围。对于伍玉俭主张的其他医疗费用，由于没有提供充分的证据证明，一审法院未予支持并无不当。
关于责任的划分。由于伍玉俭自身有肢体残疾四级，其还主动要求一起砌坟，那么在砌坟时就更应该注意安全，但其在喝了酒的情况下还去砌坟，最终导致本次事故的发生，故伍玉俭应该承担主要的责任。陈显安等人作为共同承揽人，在明知伍玉俭身有残疾的情况下，却仍然同意其一起参与砌坟，具有选任过失，应该承担一定的责任。因本次砌坟工作总体上由陈显安负责安排，并由其负责召集人员及购买材料等，其在选任过程中具有更高的注意义务，故其相较王永国等应该承担较重的责任。因此，考虑各方当事人的过错程度及本案的实际情况，本院酌情认定陈显安承担10%的责任，王永国等各承担6%的责任，其余由伍玉俭自行承担。由于伍玉俭在本次事故中承担主要责任，故对其主张的精神抚慰金本院不予支持。
另外，伍玉俭在本案之前曾经起诉陈前翠要求赔偿，后在二审期间撤回了上诉和起诉，现在再次起诉陈显安等，并不违反“一事不再理”的原则，故陈显安等认为一审违背“一事不再理”、程序违法的理由本院不予采信。
据此，本院确定伍玉俭的损失：医疗费23587.39元（23503.39元＋84）元、住院伙食补助费270元、护理费9900元、误工费11700元、残疾赔偿金47492.40元、交通费500元、鉴定费2100元，合计95549.79元，陈显安应承担9554.98元（95549.79元×10%），王永国等5人各应承担5732.99元（95549.79元×6%），其余由伍玉俭自行承担。
综上所述，因二审出现新的证据即伍玉俭提交的医疗费发票等，故本院依法对一审进行改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市云阳县人民法院（2014）云法民初字第02575号民事判决；
二、陈显安在本判决生效后十日内赔偿伍玉俭医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费9554.98元；
三、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵在本判决生效后十日内分别赔偿伍玉俭医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费5732.99元；
四、陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵对本判决第二、三项赔偿义务承担连带责任；
五、驳回伍玉俭的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1468元，减半收取734元，由伍玉俭负担534元，陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵负担200元；二审案件受理费1388元，由伍玉俭负担988元，陈显安、王永国、陈显术、陈显义、陈显清、何志兵负担400元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一五年六月三日
书 记 员 黎 华