浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙04刑再00001号
原审被告人陈某，无业。2014年6月19日因犯赌博罪被嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金20000元（已缴纳）。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同月30日被嘉兴市公安局南湖区分局取保候审。同年12月8日，因本案被嘉兴市南湖区人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金8000元，撤销前述判决的缓期执行部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金8000元。现因涉嫌犯赌博罪，于2015年7月23日被嘉兴市公安局秀洲区分局刑事拘留，经嘉兴市秀洲区人民法院批准，于2015年8月27日被依法逮捕。现押于嘉兴市看守所。
原审被告人章某，无业。2012年10月25日因犯开设赌场罪被嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元（已缴纳）。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被依法逮捕。同年12月8日，因本案被嘉兴市南湖区人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金2000元，撤销前述判决的缓期执行部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元。原判刑罚已执行完毕。
原审被告人毛某甲，无业。2006年1月23日因为赌博提供条件被嘉兴市公安局南湖区分局罚款3000元；2008年6月6日因为赌博提供条件被嘉兴市公安局南湖区分局罚款500元；2012年2月17日因赌博被嘉兴市公安局南湖区分局罚款500元。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同月30日被嘉兴市公安局南湖区分局取保候审。2014年12月8日，因本案被嘉兴市南湖区人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金8000元。
原审被告人毛某乙，无业。2006年9月11日因赌博被嘉兴市公安局南湖区分局罚款500元。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被依法逮捕。2014年12月8日，因本案被嘉兴市南湖区人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑八个月，并处罚金8000元。
原审被告人朱某，无业。1983年9月13日因犯流氓罪被嘉兴地区中级人民法院判处有期徒刑六年；2013年3月7日因赌博被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留10日，并处罚款500元。因本案于2014年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被依法逮捕。2014年12月8日，因本案被嘉兴市南湖区人民法院以开设赌场罪判处其有期徒刑五个月，并处罚金1600元。
嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控原审被告人陈某、章某、毛某甲、毛某乙、朱某犯开设赌场罪一案，于2014年12月8日作出（2014）嘉南刑初字第1086号刑事判决，已经发生法律效力。2016年4月11日，嘉兴市人民检察院以嘉检公诉审刑抗﹝2016﹞4号刑事抗诉书，按审判监督程序向本院提起抗诉。本院于2016年4月25日作出（2013）浙04刑抗00004号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员刘芳、张朋武出庭履行职务。原审被告人陈某、章某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：
2014年7月24日至28日，被告人陈某、毛某甲、毛某乙以营利为目的，在嘉兴市南湖区勤俭路40号浙禾宾馆二楼半棋牌室内，每天下午及晚上组织章四桃、陆应兰、石彩香等多人以“牛牛”或“筒子功”等方式聚众赌博5次，抽头渔利8100余元。被告人朱某受雇负责通过看监控来望风放哨，被告人章某有时负责管理抽取的庄丰，有时监督被告人朱某看监控。
2014年7月28日下午，民警在对棋牌室进行检查时，查获麻将牌一副、扑克牌一副、庄丰款1300元，从被告人章某处查获6450元，从毛某甲处查获2200元，从被告人陈某处查获16300元，从被告人毛某乙处查获2000元。
另查明，被告人陈某于2013年12月12日因犯赌博罪被刑事拘留，同月13日被指定居所监视居住，同月16日被刑事拘留，同月17日被取保候审；被告人章某于2012年7月15日因犯开设赌场罪被刑事拘留，同月23日被取保候审。
原审认为，被告人陈某、章某、毛某甲、毛某乙、朱某以营利为目的，聚众赌博5场次，抽头获利8100余元，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人章某、朱某起次要、辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚；各被告人均如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人陈某、章某在缓刑考验期内犯新罪，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人毛某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。二、被告人毛某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元。三、撤销该院（2014）嘉南刑初字第626号刑事判决对被告人陈某以赌博罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年中的缓期执行部分；被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元，与前罪判处的有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金8000元。四、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀刑初字第553号刑事判决对被告人章某以开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑二年中的缓期执行部分；被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，与前罪判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金2000元。五、被告人朱某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金1600元。六、作案工具麻将牌一副、扑克牌一副及违法所得1300元予以没收，其余违法所得继续追缴。
嘉兴市人民检察院抗诉认为，嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南刑初字第626号刑事判决书证实本案原审被告人陈某因犯赌博罪于2014年6月19日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金20000元；嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀刑初字第553号刑事判决书证实本案中原审被告人章某犯开设赌场罪于2012年10月25日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元。本案原审判决认定原审被告人陈某、章某均系在缓刑考验其内犯新罪，依法应当撤销缓刑、实行数罪并罚，但原判对两原审被告人实行数罪并罚后，未对罚金刑进行并罚，系法律适用不当，应予纠正。特请本院再审予以改判。
原审被告人陈某和章某对抗诉理由不持异议。
本院再审查明，原审认定被告人陈某、章某、毛某甲、毛某乙、朱某开设赌场犯罪及前科的事实，有证人陆某的证言、检查笔录、现场照片、证据保全决定书、证据保全清单、前科刑事判决书、户籍证明、到案经过等证据予以证实，各被告人亦均有供述在案，足以认定。
关于抗诉机关对原审被告人陈某和章某数罪并罚后决定执行的罚金数额所提的抗诉理由。经查，原审被告人陈某2014年6月19日被嘉兴市南湖区人民法院以赌博罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金20000元；原审被告人章某2012年10月25日被嘉兴市秀洲区人民法院以开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金50000元。在缓刑考验期内，两原审被告人又犯本案之罪，应依法撤销缓刑，对旧罪和新罪实行数罪并罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条第二款规定，数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款规定，依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额。本案原审以开设赌场罪判处原审被告人陈某有期徒刑八个月，并处罚金8000元；以开设赌场罪判处原审被告人章某有期徒刑六个月，并处罚金2000元。虽然前罪的罚金两原审被告人均已履行，但在实行数罪并罚时，仍应与后罪的罚金数额相加作为决定执行的罚金总额，只是已履行部分在执行中可不再重复履行。本案原审未对前罪与后罪的罚金数额相加，决定执行的罚金仅为后罪的罚金数额，系法律适用有误，应予纠正。抗诉机关就此所提抗诉意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人陈某、章某、毛某甲、毛某乙、朱某以营利为目的，聚众赌博5场次，抽头获利8100余元，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审被告人章某、朱某起次要、辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚；各原审被告人均如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。原审被告人陈某、章某在缓刑考验期内犯新罪，应依法撤销缓刑，实行数罪并罚，其中前罪与后罪判处的罚金数额应相加，决定执行总和数额。抗诉机关就原审被告人陈某、章某的罚金刑所提的抗诉意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对原审被告人陈某、章某的罚金刑并罚时适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南刑初字第1086号刑事判决第三项、第四项；
二、维持嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南刑初字第1086号刑事判决其余各项；
三、撤销嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南刑初字第626号刑事判决对原审被告人陈某以赌博罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年中的缓期执行部分；原审被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元，与前罪判处的有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金28000元（其中20000元已经缴纳）。
四、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2012）嘉秀刑初字第553号刑事判决对原审被告人章某以开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑二年中的缓期执行部分；原审被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，与前罪判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金52000元（罚金已全额缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 朱锷青
审判员 梁建琴
审判员 张 汐
二〇一六年六月二十八日
书记员 张靖怡