河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫15刑终193号
原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛煦翔（曾用名牛萧），男，1989年4月27日出生，信阳市平桥区人，汉族，高中文化，个体户，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌犯容留他人吸食毒品罪，于2014年12月27日被取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年8月10日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。
辩护人孙文亮，信阳市平桥区法律援助中心律师。
信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控原审被告人牛煦翔犯容留他人吸毒罪、诈骗罪一案，于2017年1月16日作出（2016）豫1502刑初64号刑事判决。被告人牛煦翔不服，提出上诉。本院审理后于2017年4月24日作出（2017）豫15刑终字第154号刑事裁定，以原判事实不清、证据不足为由撤销原判，发回重审。浉河区人民法院依法另行组成合议庭，于2017年12月25日作出（2017）豫1502刑初245号刑事判决。被告人牛煦翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:
一、容留他人吸毒罪
2014年12月24日，被告人牛煦翔从钱某某（另案处理）处购得毒品冰毒后，在信阳市平桥区“盛福乐方雅酒店”开设的14l0房间内，将购得的毒品提供给宋某等人吸食。2014年12月25日22时许，牛煦翔为许某某在“方雅酒店”开设11l3房间，并在该房间内将毒品提供给许某某吸食。2014年12月26日凌晨，牛煦翔为吴某在盛福乐方雅开设1005房间，并在该房间内将毒品提供给吴某、郭某某吸食。后公安机关从牛煦翔处扣押疑似毒品净重0.34克，经信阳市公安局物证鉴定所鉴定：扣押的疑似毒品中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。
上述事实，被告人牛煦翔在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郭某某、许某某、吴某、宋某等人的证言，现场检测报告书，扣押物品清单，鉴定意见，社区戒毒决定书，抓获经过等证据证实，足以认定。
二、诈骗罪
2014年7月17日，被告人牛煦翔与被害人穆某签订网吧抵押转让协议，约定穆某借给牛煦翔现金40万元，期限至2015年7月17日，如到期不还款，牛煦翔将其位于平桥区的“永生网吧”以40万元的价格转让给穆某。当日，穆某将40万元现金给付牛煦翔。之后牛煦翔多次以投资“永生网吧”为借口陆续向穆某借款97万元，除30多万元用于该网吧的投资外，其余被牛煦翔用于偿还个人债务和参与境外赌博网站赌博输掉。2015年5月23日，牛煦翔向穆某隐瞒“伊世界网吧”已于5月21日因抵偿债务100万元转让给袁某50%股份的事实，与其签订该网吧的转让协议，约定将该网吧转让给穆某等人用于抵偿债务。2015年5月29日，牛煦翔在穆某不知情的情况下，再次与他人签订了该网吧的转让协议，最终将“伊世界网吧”以150万元的价格转让给许某、王某某和袁某共同所有。2017年9月19日，牛煦翔与穆某达成刑事和解协议，穆某对其行为表示谅解。
针对上述指控，原审法院列举了下列证据予以证实：
1、被告人牛煦翔的供述。
2、被害人穆某的陈述。
3、证人李某、许某、袁某、管某、王某、伍某、张某的证言。
4、借条复印件、买卖合同、网吧转让协议复印件、刑事和解协议书、被告人户籍证明、无前科证明、抓获经过等书证。
原审法院依据上述事实和证据认为，被告人牛煦翔容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪；以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，信阳市浉河区人民检察院指控被告人犯罪罪名成立。被告人牛煦翔一人犯数罪，依法应当数罪并罚；牛煦翔已赔偿被害人穆某损失并取得其谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的动机、情节及对社会的危害后果，依照依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人牛煦翔犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金61000元。
牛煦翔上诉称：1、在向穆某借款时没有诈骗的故意，不构成诈骗罪，后来将网吧转让他人，造成了穆某的财产损失，应当按合同诈骗罪来认定；2、容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，量刑过重；3、赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，请求对其从轻处罚并判处缓刑。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。
二审查明的事实与一审基本一致，且经一审法院当庭举证、质证查明属实，本院予以确认。
关于牛煦翔及其辩护人提出其行为应构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见，经查，上诉人牛煦翔因投资网吧，向穆某借款，借款时以网吧抵押担保，出具借条，约定利息，并由李某作为担保人，借款后大部分款项用于网吧装修和偿还债务，且在借款初期一直按约定支付利息，因此认定牛煦翔在借款时即具有诈骗故意的证据不足。在借款后期，牛煦翔因无力偿还债务，隐瞒“伊世界”网吧已因抵偿债务转让给他人的事实，与穆某等人签订该网吧的转让协议用于抵偿债务，后又在穆某不知情的情况下，再次与他人签订该网吧的转让协议并最终将该网吧转让，未将网吧转让款用于偿还债务，主观上具有通过签订网吧转让协议逃避债务的故意，其行为应定性为合同诈骗罪，故上诉人牛煦翔及其辩护人的该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人牛煦翔及其辩护人提出容留他人吸毒罪，量刑过重的上诉、辩护意见，经查，原判对其容留他人吸毒罪的量刑适当，故牛煦翔及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于牛煦翔及其辩护人提出赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，请求对其从轻处罚并判处缓刑的上诉、辩护意见，经查属实，可以对上诉人牛煦翔酌情从轻处罚，但请求对其适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人(原审被告人)牛煦翔容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪；以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。牛煦翔及其辩护人提出本案应定性为合同诈骗罪及取得被害人谅解，请求对其从轻处罚的上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。其他上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人牛煦翔犯合同诈骗罪，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人牛煦翔赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判审判程序合法，但认定部分事实不清，定性错误，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502刑初245号刑事判决对上诉人牛煦翔犯容留他人吸毒罪的定罪量刑部分，即上诉人牛煦翔犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
二、撤销信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502刑初245号刑事判决对上诉人牛煦翔犯诈骗罪的定罪量刑及数罪并罚部分，即上诉人牛煦翔犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金60000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金61000元。
三、上诉人(原审被告人)牛煦翔犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。上诉人牛煦翔犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金60000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金61000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2024年8月9日止。罚金限于本判决生效后30日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 董 全
审判员 方晓鹏
二〇一八年七月十七日
书记员 张 鸣