广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂09民终396号
上诉人（一审原告）：林某1，男，1988年12月18日出生，汉族，住广西北流市。
委托代理人：杨杰，北京市金开（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：谢滨，北京市金开（南宁）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：林某2，男，1960年10月27日出生，汉族，住广西北流市。
委托代理人：黄耀彬，广西广合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：林某3，男，1963年11月5日出生，汉族，住广西北流市。
被上诉人（一审被告）：林某4，女，1974年6月18日出生，汉族，住广西北流市。
委托代理人：李济见，广西济见律师事务所律师。
委托代理人：黄育，广西济见律师事务所实习律师。
上诉人林某1因遗产继承纠纷一案，不服北流市人民法院（2015）北民初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成由审判员梁坚担任审判长，与代理审判员邹丽娟、李欣瑜参加的合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。书记员许泰榕担任法庭记录。上诉人林某1的委托代理人杨杰、谢滨，被上诉人林某2及其委托代理人黄耀彬，被上诉人林某4及其委托代理人李济见、黄育到庭参加诉讼。被上诉人林某3经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。
一审法院查明：宁某与林某5系夫妻关系，养育了两男两女，长子林某2，次子林某3，长女陈某，次女林某4。原告林某1是林某3的儿子。宁某于2007年9月29日去世，林某5于2011年去世。另查明，本案讼争的房屋坐落于北流市北流镇新芝路0201号（房屋产权证号：北流市房权证北流镇字第××号，集体土地使用证号：北集用（2003）字第09—1340号，使用面积63平方米，建筑面积199.2平方米，砖混结构，房屋总层数3层），土地使用者及房屋所有权人均是宁某。该房屋系宁某与林某5的夫妻共同财产，系宁某与林某5的遗产。再查明，1989年3月15日宁某与林某5在北流市公证处公证一份《分关书》、《养老协议书》。2003年4月14日，宁某与林某5分别在北流市公证处公证遗嘱，均指定原告林某1作为继承人继承本案讼争的房屋。2008年9月23日，林某5立下一份代书遗嘱（代书人是姚某，在场见证人是张某、覃某），遗嘱内容：一、女儿林某4为林某5唯一遗产继承人；二、遗产范围：1、立遗人对北流市新芝路0201号房产的一半产权；2、立遗人分割析分宁某对北流市新芝路0201号房产一半遗产的四分之一继承份额。2015年5月8日，林某1向一审法院提起诉讼，请求判令：确认座落于北流市新芝路0210号房屋产权归林某1所有。
一审法院认为：2003年4月14日，宁某与林某5分别在北流市公证处作出公证遗嘱指定原告林某1作为继承人继承本案讼争的房屋的行为属于遗赠，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第三款，遗赠是指“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，原告林某1系宁某与林某5的孙子，并非继承法规定的法定继承人。2003年宁某与林某5在北流市公证处立下遗赠将本案讼争的房屋指定由原告继承后，根据（2014）北民初字第876号案2014年9月12日的庭审笔录，2009年8月该遗嘱的执行人李某已经将宁某与林某5所立遗赠内容告知原告及其父亲，李某作为执行人且与原、被告之间均无利害关系，对其证言，予以采信。原告林某1作为受遗赠人并未就是否接受或者放弃该遗产作出明确的意思表示，根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款，“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠”，因此应视为原告林某1放弃遗赠。综上，原告林某1请求确认座落于北流市新芝路0210号房屋产权归其所有证据不充分，理由不成立，依法予以驳回其诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十六条第三款、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告林某1的诉讼请求。案件受理费8800元（原告已预交4400），由原告林某1负担。
上诉人林某1不服一审判决，上诉称：一、李某在（2014）北民初字第876号案庭审中所作的陈述与客观不符，在2014年林某2提起要求继承本案讼争的房产之前，上诉人根本不知道存在161、162号公证遗嘱的事情，知道之后上诉人便提起了诉讼，不存在放弃遗赠的事实；二、李某以庭审笔录的形式记载的证人证言，未经过质证，亦未在本案中出庭作证，该证言不属于人民法院生效判决认定的事实，依法不能在本案中作为认定事实的证据；三、上诉人在李某陈述的告知公证遗嘱的时间期间并没在国内，调取出入境记录即可查明该事实，李某称已告知上诉人不是事实，其陈述中既没有提到告知的方式，也没有提到上诉人是否接受遗赠的关键事实。综上，一审判决认定事实与适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判确认座落于北流市新芝路0210号房屋产权归上诉人所有。
被上诉人林某2答辩称：上诉人上诉有理，请求法院根据事实和法律作出公平判决。
被上诉人林某3答辩称：一、林某3与林某1系父子关系，林某3与林某1在1998年开始旅居美国，至今很少回国，一审判决依据（2014）北民初字第876号案的庭审笔录即认定李某在2009年8月将林某5、宁某遗赠的内容告知了林某3与林某1不是事实，林某3与林某1在2009年8月根本不在国内，而且都不认识李某，从未与李某有过任何方式的联系，林某3与林某1是在林某2于2014年提起诉讼期间，经律师在北流市公证处调取证据时发现有2003年公证遗嘱，才知道受遗赠的事情，林某1随即表示要按照公证遗嘱取得房屋的产权；二、一审法院从未向上诉人及林某3出示过据以认定案件事实的（2014）北民初字第876号案庭审笔录，上诉人与林某3也从未对该笔录进行过质证，该笔录不应作为本案认定案件事实的依据；三、被上诉人林某4提供的2008年9月23日林某5签名的代书遗嘱并非林某5的真实意思表示，2009年的时候林某5的老年痴呆症已非常严重，生活无法自理，亦无法以言语表达自己的意思，不具备民事行为能力，且林某5的日常签名与代书遗嘱上的签名明显不符，代书遗嘱的内容本身也不符合常理；四、根据继承法的规定，代书遗嘱不能更改公证遗嘱，退一步讲，即使2003年的公证遗嘱无效，但还有1989年经公证的《养老协议》。综上，本案中根本没有代书遗嘱生效的事实和法律依据，上诉人上诉有理，应按照2003年的公证遗嘱处理讼争的房屋。被上诉人林某4答辩称：上诉人一直在国内，宁某、林某5去世时上诉人也曾回北流，从上诉人提供的证据可以看出，2003年的公证书是由林某3夫妇直接办理的，上诉人上诉无理。且上诉人代理人提交的上诉状中最后的签名不是上诉人本人所签，是代理人杨杰代签的。
上诉人林某1在二审举证期限内提交了以下证据：1、林某1新、旧护照，2、林某1与新、旧护照的合影，3、林某1读书证明，以上3份证据欲证明林某1在2008年至2011年在美国读书，2009年8、9月并不在国内的事实；4、电费、煤气费单据，欲证明林某1在美国生活的事实。以上4份证据证明一审判决认定李某在2009年将遗赠的事项告知林某1、林某3属于认定事实错误，林某3与林某1父子并不认识李某，当时亦不在国内。
被上诉人林某2对上诉人提交的以上5份证据均无异议，认为从出入境情况看，林某1在2009年这段时间并不在国内。
被上诉人林某4认为上诉人提交的证据已超过举证期限，且5份证据均无原件，对证据的真实性有异议。从旧护照的记载来看，上诉人在2010年5月从白云机场入境，在国内呆了2个月10天左右，2013年7月2日从北京入境至2014年5月7日离开，在国内呆了10个月17天，2015年4月9日从浦东入境，同年4月29日离开，在国内待了20天；从出入境记录来看，本案的上诉状上的签名不是上诉人本人所签，且证据1旧护照复印件缺页，看不出护照整体信息；上诉人提交的学士学位的真实性有异议；证据3、5的真实性有异议。
因被上诉人林某4对上诉人林某1提起上诉的真实性有异议，上诉人在庭审结束后以邮寄的方式向本院提交了以下材料：1、变通确认方式申请书，主要内容为上诉人已委托杨杰律师及谢滨实习律师作为本案纠纷的全权代理人，提起本案的上诉为上诉人林某1的真实意思表示；2、签收变通确认申请书的照片，欲证明上诉人签写申请书的真实性；3、委托书，欲证明上诉人委托律师杨杰作为本案纠纷的代理人，代理权限为：代签字，代为提起承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解。4、中华人民共和国驻洛杉矶总领事馆公证书，欲证明上诉人在委托书上签名的真实性。
被上诉人林某2对上诉人提起本案上诉的事实无异议。
林某4对上诉人林某1庭审后提交的4份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为：上诉人提交的8份证据来源合法，客观真实，且与本案有关联性，本院依法作为认定案件事实的依据。
经本院审理查明：宁某与林某5系夫妻关系，养育了两男两女，长子林某2，次子林某3，长女陈某，养女林某4。上诉人林某1是被上诉人林某3的儿子。宁某于2007年9月29日去世，林某5于2011年去世。本案讼争的房屋坐落于北流市北流镇新芝路0201号（房屋产权证号：北流市房权证北流镇字第××号，集体土地使用证号：北集用（2003）字第09—1340号，使用面积63平方米，建筑面积199.2平方米，砖混结构，房屋总层数3层），土地使用者及房屋所有权人均是宁某。该房屋系宁某与林某5的夫妻共同财产，系宁某与林某5的遗产。1989年3月15日宁某与林某5在北流市公证处公证一份《分关书》及由林某5、宁某、林某2、林永森（林某3）共同签订的《养老协议书》，主要内容为：由林某2、林某3负责奉养父母，在林某5、宁某去世后，讼争房产由林某2、林某3继承。2003年4月14日，宁某与林某5分别在北流市公证处公证遗嘱，均指定上诉人林某1作为继承人继承本案讼争的房产。2008年9月23日，林某5立下一份代书遗嘱（代书人是姚某，在场见证人是张某、覃某），遗嘱内容：一、女儿林某4为林某5唯一遗产继承人；二、遗产范围：1、立遗人对北流市新芝路0201号房产的一半产权；2、立遗人分割析分宁某对北流市新芝路0201号房产一半遗产的四分之一继承份额。另查明：被上诉人林某2于2014年4月向一审法院提起诉讼，要求继承本案讼争的房产。在该案审理的过程中，林某3主张其刚发现北流市公证处有宁某、林某5于2003年4月14日另外立写的公证遗嘱，该遗嘱指定由林某3的儿子林某1继承讼争的房产，林某1知道后遂要求参加到林某2提起的诉讼中，并主张继承讼争的房产。在该案的庭审中，李某陈述其于2009年8月将宁某、林某5立公证遗嘱的事情告知了上诉人及其父亲。后林某2撤回了该案的起诉。
再查明：被上诉人林某3于1998年开始旅居美国，林某12008开始在美国读书，后亦随父亲林某3旅居美国。
本院认为：公民可以立遗嘱处分个人财产，将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人，并可以指定遗嘱执行人。本案讼争的位于北流市新芝路0201号房产原为被继承人林某5、宁某的夫妻共同财产。对该房产，林某5、宁某共同分别于1989年及2003年立下了两份经北流市公证处公证的遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第二十条的规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。因此，1989年、2003年两份公证遗嘱应以2003年的公证遗嘱为准，2008年的代书遗嘱无论是否真实均不能变更经过公证的两份遗嘱。而对于2003年的遗嘱，因被继承人将讼争的遗产指定由法定继承人之外的林某1继承，该遗嘱实际为遗赠。根据法律的规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本案中，其中一位继承人宁某于2007年去世，但作为遗嘱执行人的李某却陈述其于2009年将2003年公证遗嘱的内容告知了林某1，当时另一继承人林某5尚在人世，李某遗嘱执行的时间不符合常理。且林某5、宁某的意愿是将讼争的房屋整栋由林某1继承，在另一继承人林某5尚在人世的情况下，继承是否能视为已经开始一审法院未予以认定。再则，一审法院对于遗嘱执行人是否执行了遗嘱，受遗赠人林某1何时知道受遗赠，知道后是否有相关的意思表示等事实均未查明和认定，即以林某1未在法定期间就是否接受或放弃遗产作出明确的意思表示，视为其放弃遗赠为由，驳回林某1的诉讼请求，属于认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销北流市人民法院（2015）北民初字第1038号民事判决；
二、发回北流市人民法院重审。
本案一审案件受理费8800元，由北流市人民法院根据重审结果确定当事人应负担的数额。二审案件受理费8800元，上诉人林某1已预交，由本院退回给上诉人。
审 判 长 梁 坚
代理审判员 邹丽娟
代理审判员 李欣瑜
二〇一六年九月一日
书 记 员 许泰榕