江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终5445号
上诉人（原审被告):江苏广电文化有限公司,住所地江苏省南京市龙蟠中路27号6楼。
法定代表人：陈剑，该公司经理。
委托诉讼代理人：武寅，江苏圣典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶子洋，江苏圣典律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告):江苏融道传媒发展有限公司,住所地江苏省徐州市中山北路8号金地国际1#-1-2104。
法定代表人：张迎军，该公司经理。
委托诉讼代理人：蔺亚，江苏红杉树律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙偲，女，该公司员工。
上诉人江苏广电文化有限公司（以下简称广电公司)与被上诉人江苏融道传媒发展有限公司（以下简称融道公司)投资合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2017)苏0302民初4809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广电公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回融道公司的起诉，诉讼费用由融道公司承担。事实和理由：一、本案有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送有关检察机关。首先，根据双方于2016年1月1日签订的《投资协议书》第二条第三款，第一期投资款80万元应于合同签订7日内支付，第二期投资款200万元应于广电公司取得公交媒体的行政手续后30日内支付。但融道公司并未在《投资协议书》签订后7日内支付第一期投资款，也未按《投资协议书》的约定在广电公司取得公交媒体的行政手续后30日内支付第二期投资款200万元，而是于2016年3月24日以及2016年4月11日分别向陶文然而非广电公司的账户中汇款80万元，合计160万元，与《投资协议书》中约定的付款时间和付款金额均不符；同时上述款项并未进入广电公司账户，去向不明。其次，在广电公司收到一审法院送达的民事起诉状和证据材料前，广电公司内部从未见过《投资协议书》及《收据》等材料，而根据仪征市人民检察院仪检反贪立[2017]4号《立案决定书》，签订该《投资协议书》的负责人陈彬因涉嫌贪污罪、挪用公款罪被立案侦查，且《收据》上记载的经办人陈慧也被立案调查。因此，广电公司有理由认为，存在融道公司配合陈彬等人转移广电公司资产的可能性。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，本案有经济犯罪嫌疑，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送有关检察机关。
二、退一步说，即使本案应继续审理，一审法院判决广电公司向融道公司支付违约金也与双方约定的违约责任不符，缺乏事实和法律依据，也不符合公平原则。首先，根据《投资协议书》第五条“违约责任”中的第一款，如广电公司未能按协议约定向融道公司交付广告点位经营权，广电公司所承担的违约责任也仅仅是返还融道公司支付的投资款及利息。在融道公司未证明其实际损失的情况下，一审法院判决广电公司以160万元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率三倍，向融道公司支付自2017年12月1日至实际返还之日的违约金，缺乏事实和法律依据。其次，既然双方签订的是《投资协议书》，那么融道公司就应当知道投资有风险，可能无法获得或无法完全获得约定的投资回报，但融道公司依然选择签订《投资协议书》，就表示融道公司愿意承担无法获得或无法完全获得投资回报的风险；另一方面，广电公司未能按协议约定向融道公司交付广告点位经营权，并非广电公司的过错。一审法院判决广电公司向融道公司支付违约金亦不符合公平原则。综上所述，一审法院适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原判，裁定驳回起诉或改判驳回融道公司的诉讼请求。
被上诉人融道公司答辩称：一、本案为民事案件，不构成刑事犯罪。广电公司称本案有经济犯罪的嫌疑，融道公司配合陈彬等人转移资产。广电公司的该理由既没有事实依据也没有法律依据。本案双方签订的《投资协议书》上，被广电公司作为甲方加盖了公章，协议合法有效，融道公司履行了该协议，既支付了投资款又制作了宣传广告。至于投资款支付至“陶文然”的账户，不是因为陈彬或者陈慧的指示或要求，而是依据广电公司加盖了公章的《转付申请》，融道公司完全是按照广电公司的指示付款，并且在融道公司按照广电公司的指示付款后，广电公司还向融道公司出具了加盖公章的收款收据，所以广电公司以投资款未进入其账户而认为融道公司没有支付投资款的理由不成立。广电公司称其工作人员陈彬涉嫌犯罪，但是广电公司没有证据证实《投资协议书》为陈彬涉嫌犯罪的事实，也没有司法机关立案侦查的证据。所以广电公司的该上诉理由不成立。
二、广电公司违约应当支付违约金。广电公司与融道公司签订了《投资协议书》，应当按照协议履行义务，由于广电公司没有履行协议，而给融道公司造成了损失，广电公司应当依据法律和协议承担违约责任，一审判决广电公司承担违约责任并无不当。综上所述，一审判决正确，请二审法院维持一审判决。
融道公司一审诉讼请求：1、广电公司返还投资款160万元及利息(分别以80万元为本金，从给付之日即2016年3月24日、4月11日至实际支付之日，按照同期银行贷款利率计算)；2、广电公司支付违约金200万元；3、本案诉讼费用由广电公司承担。
一审法院认定事实：2016年1月1日，广电公司（甲方）与融道公司（乙方）签订投资协议书一份，主要约定，项目名称为2016一起兄弟岁月友情巡回演唱会，投资内容为徐州地区演唱会宣传媒体投放及现金投资。乙方为甲方承办的“2016一起兄弟岁月友情巡回演唱会”活动提供媒体广告宣传230万元（详见附件一媒体发布详情表），并投资现金280万元。乙方应于2016年2月25日至2016年4月9日将附件媒体全部投放。乙方每次付现金部分前，甲方须提供等额的合法收款凭证。第一期80万元于合同签订7日内支付，第二期200万元于甲方取得公交媒体的行政手续后30日内支付。甲方应于2017年11月前将其获得的徐州地区公交站台媒体最新广告点位经营权无偿交付或无偿转让给乙方经营，经营期不少于5年，甲方应当保证其所得的并且交付给乙方的前述广告经营权的费用不得高于2013年7月4日上午10时的徐州市城市管理局公开拍卖的公交站橱窗广告的中标价格，甲方应当保证其以及乙方获得的媒体经营权获得相关行政主管部门认可。甲方给乙方提供本次活动面值不少于304万的演唱会门票，具体见附件二。甲方应于2017年11月前合法取得位于徐州市××路段的公交站台经营权。乙方应及时支付280万元投资款。乙方应按时发布演唱会宣传媒体，甲方应于广告发布开始日后的三日进行验收，并签署书面验收意见。如甲方未在本合同约定的广告验收期限内进行广告验收，或者未在本合同约定的期限内将广告书面验收意见送达乙方，则视为甲方已经验收合格，验收合格日为本合同约定的验收期限的最后一日。如甲方未能按照本协议第三条关于“投资回报”的约定按时或未能获得相关广告经营权并无偿交付给乙方，未能履行本协议第四条甲方义务，则甲方应返还乙方投资款280万元及银行利息。乙方未按约定发布宣传广告应赔偿甲方200万元。如因不可抗力造成活动终止，甲方应返还乙方投资款280万元及银行利息，并且应当支付乙方广告费用230万元。除本合同其他条款对违约责任已有明确约定的应适用该约定外，任何一方违反本合同义务，导致一方权利受到损害或影响的，违约方应向对方支付200万元的违约金，如因此造成对方损失的，还应赔偿对方损失。本合同约定的违约金条款均为不可撤销、不可变更条款，即双方均明确同意放弃请求人民法院降低违约金数额或比例的权利。附件一为乙方媒体投放列表，附件二为演唱会回报门票详情。
合同签订后，融道公司按约进行广告发布，广电公司工作人员陈慧在验收回执上签名确认。
2016年3月24日、4月9日，广电公司分别向融道公司出具转付申请一份，主要内容为，我司与贵公司于2016年1月1日签订的《2016岁月友情一起兄弟》（合同金额为80万元），本次我司向贵公司申请支付合同款80万元。现委托贵司将此笔款项直接支付给陶文然（其中开户行为招商银行珠江路支行，银行账号为62×××76）。本次申请款项按前述信息支付完毕，即视为已经向我司支付该笔款项。因前述付款信息导致的一切责任由我司承担。
同日，融道公司分别向陶文然上述账户汇款80万元，合计160万元。广电公司于当日分别出具收据一张，收据上均记载：交款单位为融道公司，收款方式为转账，金额为80万元，事由为2016岁月友情一起兄弟徐州站投资款（演唱会）。后广电公司未按协议约定向融道公司交付广告点位经营权，故融道公司诉至法院。
一审法院认为：融道公司与广电公司签订的投资协议书合法有效，双方均应按约履行合同义务。
关于返还投资款及利息问题。本案中，双方在协议中约定“如甲方未能按约定按时或未能获得相关广告经营权并无偿交付给乙方，未能履行本协议第四条甲方义务，则甲方应返还乙方投资款280万元及银行利息。”现广电公司未能履行合同义务，构成违约，融道公司已支付的投资款160万元，广电公司应予返还。故融道公司要求广电公司返还投资款160万元的诉请，有事实及法律依据，该院予以支持。关于利息问题，广电公司未能按约履行合同义务，根据协议约定广电公司应承担支付银行利息的法律责任。根据合同约定，广电公司经营权交付的期限为2017年11月，后广电公司未按约定履行，利息起算日期应为2017年12月1日。故利息应以160万元为本金，从2017年12月1日至实际返还之日，按照人民币银行同期同类贷款基准利率计算。
关于违约金问题。根据合同法相关规定，确定违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。本案中，投资协议书第五条第四款约定了违约金，现广电公司认为该违约金过高。该院认为，根据谁主张谁举证原则，融道公司应对其因广电公司违约行为造成的实际损失承担举证责任，但融道公司对此并未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。因此，本案无法根据实际损失作出违约金是否过高的判断。在此情况下，根据合同法相关规定，可以结合合同约定及履行情况、当事人过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。本案中，融道公司已按照约定提供广告宣传，并投资现金160万元，但广电公司并未按约定交付任何广告经营权，系单方违约行为。同时，融道公司未能获得徐州地区公交站台广告经营权而可能造成其预期利益损失，广电公司作为专业媒体公司对此应明知。虽然融道公司未能举证证明该损失，但如广电公司不支付违约金，则不符合公平原则。综合以上情况，涉案投资协议约定的200万元违约金金额过高，该院酌情调整为以160万元为本金，从2017年12月1日至实际返还之日，按照人民币银行同期同类贷款基准利率三倍计算。
关于广电公司辩称的刑事犯罪问题。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案系企业间投资合同纠纷，广电公司法定代表人陈彬是否涉嫌贪污、挪用公款，并不影响本案进行实体审理，本案应继续审理，故该院对该辩解意见不予采纳。
综上，一审法院判决：一、判决生效后十日内，江苏广电文化有限公司一次性返还江苏融道传媒发展有限公司投资款160万元及并支付利息损失（以160万元为本金，从2017年12月1日至实际返还之日，按照人民币银行同期同类贷款基准利率计算）；二、判决生效后十日内，江苏广电文化有限公司一次性支付江苏融道传媒发展有限公司违约金（以160万元为本金，从2017年12月1日至实际返还之日，按照人民币银行同期同类贷款基准利率三倍计算）。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案系融道公司与广电公司之间的投资合同纠纷，广电公司员工是否涉嫌贪污、挪用公款，与本案不属于同一法律关系。广电公司主张本案涉嫌经济犯罪，应当裁定驳回起诉，移送检察机关侦查，没有事实与法律依据，本院不予支持。
涉案合同签订后，融道公司按照合同约定履行了广告发布及支付投资款160万元的义务，广电公司未按照合同约定交付任何广告经营权，广电公司构成违约。涉案合同第五条第四款约定“任何一方违反本合同义务，导致一方权利受到损害或影响的，违约方应向对方支付200万元的违约金”。因融道公司未能提交因广电公司违约造成其实际损失的证据，故一审法院结合合同约定及履行情况、当事人过错程度以及预期利益等，酌情将合同约定的违约金调整为以160万元为本金，从2017年12月1日至实际返还之日，按照人民币银行同期同类贷款基准利率三倍计算，并无不当，本院不予调整。
综上，上诉人广电公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36600元，由上诉人江苏广电文化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单德水
审判员 汪佩建
审判员 孟文儒
二〇一八年九月二十八日
书记员 张军茹