山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威商终字第278号
上诉人（原审被告）：慕晓辉，男，1982年8月5日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：史新玲，女，1982年11月21日出生，汉族，系上诉人慕晓辉之妻。
上诉人（原审被告）：王庆福，男，1971年2月28日出生，汉族。
上述三上诉人之委托代理人：郭顺然，日照莒县天援法律服务所法律工作者。
上述三上诉人之委托代理人：张乃娟，日照莒县天援法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：威海方正国际合作有限公司。
法定代表人：于春晓，董事长。
委托代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。
上诉人慕晓辉、史新玲、王庆福因与被上诉人威海方正国际合作有限公司外派劳务合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环商初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：原告原名称威海方正国际人才技术合作有限公司，2011年11月17日更为现名。原告持有山东省商务厅颁发的《对外劳务合作经营资格证书》，批准文号“鲁商务外经字（2010）997号”，经营范围为“向境外派遣各类劳务人员（不含海员）”，资格证书有效期2011年8月25日至2017年8月25日。
2012年7月18日，原告（合同中的甲方）与被告慕晓辉（合同中的乙方）签订一份《赴日技能实习协议书》，与本案有关的主要内容为：甲方派遣乙方赴日本技能实习；乙方在监理团体成员的接收企业“株式会社日本都市”从事技能实习，技能实习的职种是“建设机械施工及其他相关工作”。技能实习期限：乙方在日滞留期限依据出入国管理及难民认定法所规定的“在留资格技能实习1号”和“在留资格技能实习2号”，按期间有所区别来定。技能实习1号的滞留期间是每位技能实习生不超过一年，技能实习2号的滞留期间是经过乙方本人、乙方所属机关、送出机关、监理团体及接收企业的同意，须通过相当于技能鉴定基础2级考试，取得地方入国管理局的技能实习2号在留资格变更申请许可的情况下，以及仅限于也取得了地方入国管理局技能实习2号在留期间更新申请许可的情况下，技能实习1号和技能实习2号相加为3年以内。甲方的责任和义务：1、核实日本监理团体经营资格的合法性和技能实习项目的可行性；2、向乙方详实介绍接收企业的情况、选拔条件、工作内容、讲习及技能实习1号期间以及转为技能实习2号的考核等有关情况。乙方的责任和义务：1、申请和报名，完全是乙方本人自愿。乙方对本合同条款的所有内容、期限、待遇、责任、义务等已确认无疑，同意并接受全部条款，并同意由公司按照本合同代为申报并经有关部门批准后将外派。2、乙方在日本国期间，保证严格遵守中、日两国法律法规，恪守本合同条款中的责任和义务。8、乙方在日本国期间，接收企业根据实际需要调整职种、岗位、或因经营原因将其调换到其他企业时，乙方必须服从接收机关和接收企业的协调和安排。因个人客观情况确实无法服从和胜任，应当及时向公司汇报，由公司予以协调和处理。20、乙方在日本国期间，不得擅自离开所在会社，不得违反中国、日本的法律、法规，不得违反《雇佣合同书》和本合同，合同到期，不得非法滞留。21、乙方发生违反以上约定的责任和义务的行为，应向甲方承担人民币20万元的违约金；如果还给甲方造成其他损失的，乙方仍要承担相应赔偿责任。合同还约定了其它内容。
同日，被告王某、史某分别向原告出具了《声明书》，内容均为：“威海方正国际人才技术合作有限公司：我们特向贵公司声明如下：因慕晓辉，性别：男，身份证号码：37112219820805031X违反《赴日技能实习协议书》中约定的责任和义务而应向贵公司承担的违约金人民币贰拾万元（20万元人民币）和其他赔偿责任（包括向贵公司、实习实施机关、监理团体、中外方政府及其他被侵权人承担的民事赔偿、违约及行政责任等）。我愿意承担连带赔偿责任。”
上述合同及《声明书》签订后，2012年8月1日，原告按合同约定派遣被告慕晓辉至日本国“株式会社日本都市”工作。2013年9月2日，被告慕晓辉离开从事服务的企业。2014年2月19日，原告向原审法院提起诉讼称，慕晓辉给原告造成不可挽回的国际影响和外派人员配额比例下降等各种损失，要求被告慕晓辉依合同约定向原告支付违约金20万元，被告王某、史某对被告慕晓辉所应履行的上述义务承担连带清偿责任。原告为证实被告慕晓辉违约擅自离开所在会社的事实，提供了日本的监理团体出具的《行方不明者报告书》，该报告书经当地公证机关公证并经中华人民共和国驻日本国大使馆领事部认证。被告慕晓辉、王某、史某对被告慕晓辉于2013年9月2日离开服务的日方企业的事实无异议。但被告慕晓辉辩称，第一，其在日本企业所从事的职种并非《赴日技能实习协议书》中所约定的“建设机械施工及其它相关工作”，而是“挖坑、打扫卫生”等，而且工作环境极为恶劣，管理层出现打人骂人现象，其无法忍受这样残酷的折磨，被迫离开了服务的企业。第二，其与原告签订合同的目的是出国劳务，但原告与其签订的却是赴日技能实习，依据《中华人民共和国合同法》第五十一条之规定，该协议为以合法形式掩盖非法目的的协议，为无效合同。第三，双方所签订的赴日技能实习协议是原告提供的格式合同条款，在违约金的约定上没有以文字、符号、字体等特别标识予以标明，违背了最高人民法院有关司法解释的规定，违约金比例过高，应属无效。第四，原告与其于2012年7月18日所签订的《赴日技能实习协议书》属《劳动合同法》调整的范畴，根据该法第九条之规定，企业不得要求劳动者提供担保，原告违反该条规定，因此设立担保的行为无效。按照《劳动合同法》有关规定，劳动者向用人企业支付违约金的情形仅限用人单位为劳动者提供专项培训费用和负有保密义务的劳动者违反竞业禁止的约定两种情形，其没有得到原告任何培训，也未与原告签订任何保密协议，因此其无须向原告支付违约金。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
被告王某和史某辩称，其没有在原告与被告慕晓辉于2012年7月18日所签订的《赴日技能实习协议书》上签字，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，不受该协议约束。原告以《声明书》将其列为被告并要求承担保证责任不符合法律规定，不应承担保证责任。在原告与被告慕晓辉签订协议时，原告要求其签暑声明，但并没有告知20万元违约金这一事实。请求驳回原告的起诉。
原审法院认为，本案双方争议的焦点主要有四个：1、原告与被告慕晓辉所签订的《赴日技能实习协议书》的性质及效力；2、原告是否违约在先；3、被告慕晓辉应某向原告支付违约金；原告主张之违约金是否明显过高，应某予以调整；4、原告与保证人王某、史某之间的保证合同关系是否成立，两保证人应某承担保证责任。
关于原告与被告慕晓辉所签订的《赴日技能实习协议书》的性质及效力。原告具有对外劳务合作经营资格，其依照有关法律、法规之规定组织劳务人员赴其他国家或地区为国外的企业或机构工作，该项经营性活动双务有偿，具有中介性质，符合委托合同的法律特征，应按委托合同的法律规定及国家有关对外劳务合作行政法规来确定合同效力及各方应承担的权利义务。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条又规定了格式合同条款无效的情形，但原告与被告慕晓辉所签订的《赴日技能实习合同书》无论是内容还是签订过程均不具有上述法律规定的情形，故双方所签订的合同合法有效，自成立之日起即具有法律约束力。被告慕晓辉辩称该合同系以合法形式掩盖非法目的的理由不当，不予支持；其辩称该合同应受《劳动合同法》调整，因原告与被告慕晓辉之间所建立的并非劳动关系，而是一种中介服务，故其该项辩称理由亦无法律依据，亦不予支持。
关于原告是否违约在先。原告与被告慕晓辉之间系双务有偿合同，当一方未履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，另一方当然享有履行抗辩权。但依据法律规定及双方合同约定，享有履行抗辩权的一方负有证明对方未依约履行的证明义务，且负有通知对方的附随义务。审理过程中，被告慕晓辉未能举证证明原告安排之工作不符合合同约定，其于2013年9月2日离开服务的日方企业之前亦未通知过原告，故其主张原告违约在先的证据不足，不予认定。
关于被告慕晓辉应某向原告支付违约金，原告主张之违约金是否明显过高，应某予以调整。原告与被告慕晓辉所签订的《赴日技能实习协议书》合法有效；被告慕晓辉于2013年9月2日擅自离开所服务的日方企业，构成违约，故应按合同约定向原告支付违约金。原告与被告慕晓辉之间并非劳动关系，不适用《劳动合同法》关于企业职工支付违约金的法律规定，故被告慕晓辉辩称其不应支付给原告违约金的理由无法律依据，不予支持。违约金的主要功能在于补偿守约方的损失，在违约一方提出调整请求的前提下，法院应依据公平原则和诚实信用原则予以适当调整。考虑被告慕晓辉为出国劳务已向原告支付了中介服务费用及出国劳务期限的事实，原审法院确定被告慕晓辉向原告支付违约金的数额为10万元较为适宜。
关于原告与保证人王某、史某之间的保证合同关系是否成立，两保证人应某承担保证责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。被告王某、史某对其分别向原告出具的《声明书》签名的真实性无异议，自原告接受之日起，双方之间的保证合同关系即依法成立。双方在该《声明书》中未约定保证期间，依法应适用六个月保证期间的规定。被告慕晓辉于2013年9月2日离开所服务的日方企业，产生违约事实，保证期间由此开始计算，原告于2014年2月19日提起诉讼主张权利符合法律规定，其要求被告王某、史某承担连带责任的理由正当，予以支持。被告王某、史某辩称保证合同不成立且其不应当承担责任的理由无有法律依据，该辩称理由不当，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第五十二条、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、国务院《对外劳务合作管理条例》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、第二十二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条之规定，判决：被告慕晓辉支付原告违约金10万元于判决生效后10日内履行完毕。被告王某、史某对被告慕晓辉所应履行的上述义务承担连带清偿责任。如果被告慕晓辉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，财产保全费1520元，原告负担1835元，被告慕晓辉负担1835元。
上诉人慕晓辉、王某、史某不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院定性错误。涉案合同属于劳务合同，属于劳动合同法的调整范围。依据劳动合同法第九条的规定，不得要求劳动者提供担保，因此合同约定的违约金违反法律规定。依据担保法第二条规定，以及原审法院认定的中介服务及委托合同，则本案设定担保亦无效。退一步，即使按照合同法的规定，因上诉人没有给被上诉人造成损失，所以违约金高于法律规定。且在合同中对违约金没有进行特别提示，以引起慕晓辉的注意，因此违约金条款是无效的。被上诉人没有按照合同约定的工种安排上诉人工作，因此被上诉人违约在先。王某和史某在《声明》中作出声明的主体是威海方正国际人才技术合作有限公司，而不是被上诉人，虽在一审中被上诉人提交了变更情况，但未将变更情况及时通知上诉人，因此担保效力已经丧失。2、原审程序违法。原审法院将王某的20万元存款查封，上诉人申请解封，原审法院不予理睬，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人威海方正国际合作有限公司答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，依据《对外劳务合作管理条例》第二十三条的规定：“对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同，服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。对外劳务合作企业组织与其建立劳动关系的劳务人员赴国外工作的，与劳务人员订立劳动合同”，上诉人慕晓辉委托被上诉人为其办理出国劳务，双方之间签订的合同属于外派劳务合同的性质，属于上述条例规定的服务合同关系，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动合同关系，因而涉案合同不属于劳动合同，不适用劳动合同法，原审适用法律并无不当，上诉人主张应适用劳动合同法调整并以此为由主张违约金条款违反劳动合同法的有关规定应为无效，理由不当。被上诉人作为办理出国劳务的企业，对工作地点和工作期限有明确约定，且为防止出国劳务者违约给其造成名誉和财产损失，在合同中订立违约条款并要求保证人提供保证并无不当，亦不违反法律规定。上诉人主张被上诉人对合同约定的违约金条款没有进行特别提示，以引起慕晓辉的注意，因而该条款无效。根据合同法的有关规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时应采取合理方式提请对方注意，而违约金条款并非合同法中所规定的免责条款，相反依照合同法的有关规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情形向对方支付一定数额的违约金，因此上诉人以此为由主张违约金条款无效，于法无据。合同中明确约定慕晓辉擅自离开劳务企业等违约情形，应向被上诉人支付违约金。本案中上诉人慕晓辉未经允许擅自离开从事劳务的企业，上诉人慕晓辉主张系因被上诉人没有按照约定的工种安排其工作且工作环境恶劣，其无法忍受才离开，但对此未提供证据证实，而其擅自离开工作企业，违反了合同约定，原审认定上诉人构成违约，应依约承担违约责任并无不当。合同明确约定，慕晓辉发生合同约定的违约情形，应向被上诉人承担人民币20万元的违约金。上诉人主张慕晓辉没有给被上诉人造成损失，违约金20万元高于法律规定，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，结合本案的实际情况将违约金数额调整为10万元并无不当。因上诉人擅自离开劳务企业会给办理出国劳务企业造成招工名额及声誉上的损失，间接影响其收益，上诉人主张未给被上诉人造成损失，违约金高于法律规定，未提供证据证实，对该主张本院不予支持。上诉人史某、王某分别向被上诉人出具声明书，承诺对慕晓辉违反合同约定的责任和义务应承担的违约责任承担连带赔偿责任，其应按承诺对慕晓辉应承担的上述违约责任承担连带清偿责任。其主张声明的主体是威海方正国际人才技术合作有限公司，而非被上诉人，但被上诉人系由威海方正国际人才技术合作有限公司更名而来，并非主体变更，因而保证人仍应当向被上诉人承担保证责任，其主张被上诉人未将变更情况及时通知上诉人而导致担保失效，于法无据，本院不予支持。
至于原审程序问题，原审法院依据被上诉人的申请查封了上诉人王某的存款，符合法律规定，上诉人在原审法院向其送达保全裁定时要求原审法院解除查封，但并未提供证据证实其申请解除查封符合法律规定的情形，因此其主张原审法院程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人慕晓辉、王庆福、史新玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
审 判 员 李秀霞
代理审判员 薛淑娴
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 邹 乔