山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终192号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨楠，男，1979年1月2日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，无业，住济南市，2005年1月24日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，2005年6月14日刑满释放，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人高鹏，北京市中坤律师事务所律师。
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人杨楠犯信用卡诈骗罪一案，于二0一六年五月三十一日作出（2015）天刑初字第117号刑事判决。原审被告人杨楠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件。现已审理终结。
原审判决认定，自2010年7月，被告人杨楠虚构组团办理信用卡刷积分赠汽车、手机、帮助朋友完成办卡任务等理由，欺骗被害人李某甲、王某、张某某、李某乙、宋某某、许某、孙某、吕某某等27人办理民生银行信用卡27张、平安银行信用卡2张、交通银行信用卡1张。后杨楠谎称保证不动用卡内资金、仅在银行内部操作走积分，将上述信用卡骗走，冒用持卡人名义进行刷卡套现、消费等，截止2013年11月，共计刷卡支出86321468.58元，还款82076767.54元。期间，被告人杨楠给付被害人李某甲、潘某、柯某、许某、孙某、李某丙等人财物共计479560元，至案发实际未偿还3765141.04元。另查明，被告人杨楠为取得被害人王某的信任，为王某购买价值238800元的汉兰达汽车1辆，该车系使用被害人宋某某、许某、孙某、吕某某的信用卡支出。2013年8月份，被害人王某乙将杨楠所有的无手续的梅赛德斯奔驰跑车开走。2014年5月23日公安机关将被告人杨楠抓获。案发后，公安机关冻结被告人兴业银行股份有限公司济南天桥支行账号为376XXXXXXXXXX的存款2002元、齐鲁银行济南无影山支行账号为1100XXXXXXXXXXXX的存款32.81元、交通银行济南无影山支行账号为6222XXXXXXXXXXXXX的存款4013.11元。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、被害人李某甲、李某乙等二十七人的陈述及书证欠条、保证书、民事判决书证明：自2010年7月，被告人杨楠先后以组团办理信用卡刷积分赠汽车、帮助朋友完成办卡任务为名，欺骗他们分别办理了民生银行信用卡、平安银行信用卡、交通银行信用卡，后以不动用卡内资金、仅在银行内部操作走积分，将他们的信用卡拿走，用他们的信用卡进行套现、消费等。他们收到消费信息和催款短信后，打电话问杨楠，杨楠称这是银行内部转账程序，其实没有动用卡上的资金。至2013年8、9月份，他们陆续收到银行催缴还款通知，因杨楠没有能力及时还款，先后给李某丁等七人出具了欠条。李某丙与王某乙找杨楠还款时，杨楠没有还钱，二人便将杨楠的梅赛德斯奔驰跑车开走，现在该车在王某乙处。被害人郑某于2013年11月将信用卡内透支款项全部还清。杨楠在办卡前后给了李某甲科雷傲汽车1辆、王某汉兰达汽车1辆、潘某、柯某、许某、孙某每人1部苹果手机、李某丙苹果手机1部、长虹电视机1台、三星889型手机1部及现金8000元、王某乙长虹电视机1台及面值500元的银座购物卡1张、史某、刘某每人各1万元现金、阴某某现金1万元及面值500元的银座购物卡1张、郑某现金3万元、蒋某某TCL液晶电视机1台及现金3600元、李某戊现金34400元、隋某现金1万元、闫某某现金1万元、宋某某现金4000元、许某现金4000元、孙某现金4000元、吕某某现金4000元、潘某现金5000元。张某某证明杨楠通过银行转给他1万元钱，后来张某某又还给了杨楠，但什么时间在什么地方还的都忘记了。
2、证人赵某的证言证明：其是民生银行工作人员，与杨楠因办理民生银行信用卡相识。2010年因银行办卡任务其找杨楠询问是否可以找人办卡，杨楠答应问一下。后来杨楠给其打电话询问不同级别公务员办理信用卡的额度。2010年10月，杨楠称济南市公安局天桥分局长途汽车站派出所的民警要办理信用卡，其和杨楠一起到了长途汽车站派出所的会议室给7、8个民警办了民生银行的信用卡，当时只是说了办卡流程。之后杨楠又介绍其到天桥分局巡警大队、南村派出所等部门给不同民警办理了民生银行信用卡，一共办理了20多张不同级别的民生银行公务员信用卡。办理民生银行信用卡没有办卡赠积分送汽车的活动，也没有赠送手机的活动。其没有这样宣传过，杨楠也没有问过这个问题。杨楠知道信用卡开卡后就会产生年费。
3、证人沈某某的证言证明：其自2007年开始一直在民生银行信用卡营销中心工作。民生银行推出的白金信用卡和钻石信用卡年费分别是每年3600元和10000元，每张信用卡审批合格并且激活后就会在第一个账单日产生年费。民生银行好像在2008年时有过用积分换宝马车的活动，在此之后就没有此类活动了。
4、证人邢某甲的证言证明：其自2006年开始一直在平安银行济南分行工作。2012年平安银行曾经推出过办理信用卡赠送意外险的活动，没有赠送过给办卡人其他的险种。
5、证人纪某某、苗某的证言证明：纪某某是交通银行工作人员。2012年10月份，一名自称是济南市公安局天桥分局的人打电话咨询办大额度信用卡的事情，由于当时纪某某准备辞职便将该业务交给了同事苗某。苗某于2012年10月份到济南市公安局天桥分局给一个叫李某丙的男子办理了一张交通银行的白金信用卡，当时是天桥分局一名自称叫杨楠的男子将苗某带到了李某丙的办公室。按照当时交通银行的规定，办理交行白金卡可以享受每周五在指定的超市、加油站购物加油获得10%的返利，但是没有台湾游或赠苹果手机的活动。
6、证人项某某、邢某乙的证言证明：他们分别为杨楠所持有的孙某、王某乙等20多张信用卡使用POS机刷卡套现。
7、证人李某丙、王某甲的证言证明：王某甲通过朋友认识杨楠后，杨楠以千分之五的手续费让王某甲帮忙套现养卡，养卡就是先从杨楠给的几张有额度的卡中刷出现金后再还其中的空卡，有多余的额度就给杨楠现金。王某甲找朋友李某丙帮忙到李某丙从事财务工作的嫂子刘某乙处刷卡套现。李某丙与王某甲一起到刘某乙单位，用李某甲、李某乙、李某丙、王某乙、董某某、蒋某某等人的民生银行信用卡刷卡套现949000元，每张卡上都附有卡主名字和要套现的金额。
8、证人王丙、刘某乙的证言及书证济南华建销售服务有限公司出具证明、发票、POS单、记账凭证证明：他们是济南华建销售服务有限公司财务人员。2011年1月至2月户名为李某甲、李某乙、李某丙、王某乙、董某某、蒋某某的民生银行信用卡在该公司消费949000元，没有真实交易，是套现用的。
9、证人谢某某的证言证明：其因做POS机中介业务于2012年6月认识杨楠，杨楠通过其办了一台P**机后因一笔18万元的交易没有到款，其向杨楠出具了18万元的欠条。
10、证人董乙的证言证明：其在山东吉通汽车销售有限公司担任行政经理。2010年12月份，有人以李某甲的名义从公司购买了一辆科雷傲汽车，付款方式是用李某甲的信用卡刷了三笔POS款，分别为92800元、90000元、90010元，合计272810元。2010年，他们公司没有跟任何银行合作推出信用卡刷卡获积分赠送汽车的活动。
11、证人胡某甲、胡某乙、杨某某的证言证明：2011年8、9月份胡某甲开始给杨楠当司机，后来通过杨楠认识了给杨楠信用卡套现的邢某乙。杨楠开的公司是干金融业务的，但始终没有见杨楠搞什么业务。杨楠手上有20多张民生银行的信用卡和2ＸＸ安银行的信用卡，每张卡上都附着一张写着卡主人名字和密码的便条纸，有王某、于某、柯某、郑某、潘某、孙某、薛某某、李某甲等人。杨楠经常拿着上述信用卡消费和套现，除了邢某乙之外，杨楠还找过项某某套现，杨楠也经常让胡某甲拿着这些卡去买饭和烟等物品。杨楠曾让胡某甲拿着上述信用卡找邢某乙套现，邢某乙套现或者还款后，根据POS小票的金额以千分之八的比例收取杨楠手续费。杨楠曾使用胡某甲兴业银行借记卡接受大量钱款。胡某甲按照杨楠的要求取现给杨楠或者供杨楠购物、旅游、消费使用。杨楠的奔驰跑车是花大约26万元买的。杨楠的公司没有实际经营业务，杨楠给他们出钱学车、购买QQ轿车供员工使用、多次带他们出国旅游、到夜总会消费。杨某某证明杨楠除了信用卡上的钱以外没有其他钱，也没有对外放贷业务，杨楠倒卡倒的没钱了就把员工都辞退了。胡某甲证实杨楠曾让他到山东通讯城购买过7、8部苹果5手机，价格在6000元至7000元不等。杨楠购买过4、5张银座购物卡，面值200、500的都有。
12、证人孙某乙的证言及辨认笔录证明：其在缤纷五洲夜总会干营销经理。杨楠在2012年至2013年期间经常到缤纷五洲夜总会消费，大约每周一至二次，每次消费大约在6千至1万元之间。
13、证人郭某的证言证明：2010年10月杨楠曾经让其帮忙找12个正科以上的公务员办理信用卡，办卡之后不开卡、两年之内不使用卡内资金，组织办卡人可以获得银行奖励的一辆20多万元的汽车，杨楠称正在帮助李某甲办这个业务。如果办卡人不愿意可以给他们每年1万元好处费。其觉得事情不靠谱就没有答应。其与杨楠之间没有任何经济上的纠纷，也没有借过杨楠的钱。其听说朋友张某某曾经在2012年的时候借过杨楠5万元钱且已经归还。
14、证人鲍某某的证言及辨认笔录证明：其通过朋友韩某认识杨楠，杨楠自称是一位局长的儿子。2010年4月份左右，其借过韩某的钱。
15、证人韩某的证言证明：2011年6、7月份，其借给杨楠10万元钱，杨楠在4、5个月后归还。后来其从杨楠处拿了3万元钱，杨楠以各种理由要回1万多元钱，剩余的钱其当做第一次借钱的利息未归还杨楠。其与杨楠只有这两笔经济往来。
16、证人崔某某、马某某的证言及书证欠条证明：崔某某于2011年底因工程资金紧张找杨楠以4分或5分的月息借款20万元，支付半年利息后杨楠要求崔某某用本田车顶账15万元，将剩下的5万元给马某某，替杨楠还账。崔某某将剩余的5万元给了马某某。
17、证人贾某某的证言证明：其通过李某甲向被告人杨楠借过15万元钱，后来通过李某甲将该款偿还。
18、证人张某乙（杨楠母亲）当庭的证言证明：因杨楠父亲工作上的关系李某甲、王某等人与杨楠熟识。2011年其发现杨楠与李某甲、王某有经济上的来往，并从其他人处得知杨楠给李某甲买了一辆车便询问李某甲，李某甲称是帮助兄弟做生意，不会让杨楠做坏事。其找杨楠落实此事，杨楠称用李某甲他们的信用卡做生意就应该给人家好处，所以送车。其又找李某甲，李某甲承认确有此事并称已经告知杨楠要安全用卡。王某于2013年8月份到家中让其为杨楠还款，并说杨楠使用王某信用卡里的钱，送给王某一辆车，剩下的钱做生意了。后经向杨楠落实确给王某买了一辆20多万的车，现在双方翻脸。李某丙于2013年10月份到家中称，与王某乙一起将信用卡借给杨楠使用帮杨楠做生意，现在还不上账了。其向杨楠落实，杨楠称李某丙于2013年9月3日就把自己的奔驰跑车扣下顶账100万，双方已经没有债务纠纷。阴某某、李某戊等人一直都是认为帮老领导的孩子做生意而将信用卡给杨楠使用，后来钱还不上，杨楠都给他们打了欠条。
19、证人杨某乙（杨楠父亲）的证言证明：杨楠自毕业后没有正式工作，在外面干临时工。2011年，其听妻子张某乙说杨楠给李某甲买了一辆车，此时才知道杨楠在外面做生意开担保公司，但其不知道担保公司的资金来源。2013年中秋节，李某甲、李某乙找杨楠还钱时，其才知道杨楠做生意用李某甲等人信用卡上的钱。李某甲告诉其，当时想买车，让杨楠给弄贷款时，杨楠答应。后来杨楠对李某甲说有个积分活动，需要一定的资金额度进行周转积分，然后奖励一辆汽车，李某甲便发动同事办了卡，并将卡给了杨楠。事后，杨楠告诉李某甲银行奖汽车的活动取消了，卡已经办了，杨楠说将卡放在杨楠那里操作，杨楠给李某甲买辆车。后来其问杨楠给李某甲买车的事情，杨楠说李某甲提供信用卡帮着杨楠做生意，杨楠给李某甲好处。其没有听说过杨楠做生意赚过钱或者赔过钱，杨楠时常回家找张某乙要钱。
20、证人蒋乙的证言及书证租赁协议证明：2014年1月21日，杨楠与其签订协议，租赁其在济南市天桥区一房子，协议租至2015年6月1日，但租金只交到2014年12月。杨楠租赁时说要办公司，但其没有看到门口有牌子，也没有发现有员工。
21、证人万某某的证言证明：2012年9、10月份，杨楠与其签订协议准备租其某房子，当时杨楠称做办公室使用，但其没有看到过其他工作人员。双方约定杨楠将订金打到其账户上租赁协议生效，但杨楠没有打费用，其催要了几次，杨楠没给还骂人。因签协议时已把钥匙交给了杨楠，其将门锁换掉未再与杨楠联系。
22、证人李某己的证言及辨认笔录、书证协助查询财产通知书、交易明细证明：2011年其与被告人杨楠相识。2011年9月至10月，其曾找过杨楠为他信用卡套现，套出来的钱都转到了其青岛银行账户内，大约47万余元。当时由于自己经营超市、偿还贷款钱不够了，所以找杨楠套现，套现的银行卡有自己的也有朋友的。其没有找杨楠借过钱。杨丙的账户内向李某庚光大银行转款是因为当时光大银行之间互转账不需要手续费，其用李某庚的卡转账。
23、证人叶某某的证言及书证刑事技术照片、被套牌机动车所用人报案声明、关于查询车辆情况的复函、购车发票等证明：叶某某名下有一辆黑色SLXXX奔驰轿车，车牌号是粤JXXX**，车一直是叶某某使用。叶某某不认识杨楠，也没有将车出售、抵押或出借。2013年10月18日叶某某向公安机关报警称自己的粤JXXX**号黑色奔驰车被套牌，一辆挂有他车牌号的白色奔驰车在济南出现违章。
24、书证搜查笔录、扣押物品文件清单、证明材料、刑事技术照片证明：案发后，公安机关在被告人杨楠处扣押名字为张某乙的澳门驾驶执照、香港居民身份证、澳门特别行政区非永久身份证、香港特区驾驶执照、港澳居民来往内地通行证及其他物品一宗。经查询，台湾居民、港澳居民中没有叫张某乙的人。
25、书证民生银行济南分行信用卡营销中心出具证明材料证明：民生银行白金及钻石卡每笔消费都会以短信形式提示客户消费时间和金额，在客户正常用卡期间，无电话形式回访客户消费情况的流程。
26、书证中国民生信用卡中心关于信用卡积分兑换活动的回复证明：民生信用卡自2006年6月正式发行，2010年有一款QQ轿车作为积分礼品，民生信用卡客户只要本人账户内积累积分值达2000万分即可兑换，此礼品于2010年底下线。
27、书证胡某甲的兴业银行账户交易明细证明：胡某甲的该账户自2011年11月至2014年5月的资金交易情况，其中杨楠、项某某、邢某乙均多次向该账户汇入款项。
28、书证民生银行信用卡领用合约及申请表、信用卡开户信息、平安银行开户信息及交易明细证明：民生银行信用卡申领、使用的相关规定及年费情况。杨楠所使用的孙某等27人的民生银行和平安银行信用卡的开户及使用情况。信用卡被使用的时间、刷卡单位及金额，且均在项某某和邢某乙所掌握的POS机上刷卡使用过。
29、山东省涉案物品价格鉴定结论书证明：科雷傲汽车、汉兰达汽车的价值。
30、书证邢某乙招商银行开户资料、交易明细证明：邢某乙账户开户及使用情况，曾向李某丙等人民生银行、平安银行、交通银行的信用卡中多次大额还款。
31、书证杨楠账号为6226XXXXXXXXXX的借记卡自开户至2013年11月的交易明细证明：该账户的交易情况，其中该账户与项某某、董某乙、王某、胡某甲、项某乙等人的账户在此期间资金流转情况。
32、书证李某丙交通银行信用卡开户信息及交易明细证明：该卡曾在邢某乙的应新建材有限公司和应睿建材经销处的POS机上多次大额刷卡消费。
33、书证山东吉通汽车销售服务有限公司POS单证明：李某甲尾号为XXX8的信用卡于2010年12月30日在该公司三次刷卡共计272810元，购买科雷傲汽车1辆。
34、书证广汽丰田东岳领秀店发票、POS单证明：2012年1月19日分别刷宋某某、许某、孙某、吕某某的民生银行信用卡共计238800元，购买汉兰达汽车1辆
35、书证收到条证明：项某某于2011年12月1日收到杨楠20万元用于每月倒卡。
36、书证平安银行出具情况说明证明：该行信用卡交易短信包含时间、金额，无法体现交易地点。经24小时交易监控发现高风险交易会主动联系客户排查风险。
37、书证出入境记录查询结果证明：杨楠于2011年1月19日至23日前往香港、澳门、于2011年8月22日前往香港、杨楠、胡某甲、杨某某于2013年1月28日前往香港。
38、书证杨楠妹妹杨丙银行账户交易明细证明：该账户款项的来源及流向。
39、鉴证报告证明：被告人杨楠使用上述信用卡刷卡金额、还款金额、产生的利息、手续费等及未返还数额。
40、书证杨楠银行账户查询及冻结情况证明：公安机关冻结杨楠兴业银行股份有限公司济南天桥支行账号为376XXXXXXXXXX的存款2002元、齐鲁银行济南无影山支行账号为1100XXXXXXXXXXXX的存款32.81元、交通银行济南无影山支行账号为6222XXXXXXXXXXXXX的存款4013.11元。
41、书证三联商社股份有限公司济南家电分公司出具的证明材料证明：涉案物品的价值。
42、书证受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获材料证明：本案案发及被告人的到案经过。
43、书证刑事附带民事判决书及释放证明材料证明：被告人杨楠于2005年1月24日，因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，2005年6月14日刑满释放。
44、书证户籍证明、表现材料证实：被告人杨楠的自然身份情况。
45、被告人杨楠对使用上述信用卡的事实供认不讳。
原审法院认为，被告人杨楠的行为构成信用卡诈骗罪。被告人杨楠曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，酌情从重处罚。根据被告人杨楠犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十四条之规定，被告人杨楠犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二十万元；冻结在兴业银行股份有限公司济南天桥支行账号为376XXXXXXXXXX的存款2002元、齐鲁银行济南无影山支行账号为1100XXXXXXXXXXXX的存款32.81元、交通银行济南无影山支行账号为6222XXXXXXXXXXXXX的存款4013.11元按比例发还各被害人；公安机关继续追缴被告人所有的梅赛德斯奔驰跑车1辆，追回的汽车评估拍卖后按比例发还各被害人、追缴王某处汉兰达汽车1辆，追回的汽车评估拍卖后按比例发还孙某、吕某某、许某、宋某某；责令被告人杨楠退赔剩余赃款给各被害人。
宣判后，原公诉机关不抗诉。被告人杨楠以“1、李某甲、王某知道其利用信用卡套现放高利贷，二人为谋取个人利益介绍他人办理信用卡给其使用，其不构成信用卡诈骗罪；2、一审认定的诈骗数额有误，没有将其给被害人的各种财物数额查清并扣除”；其辩护人以“1、被害人均为民警，后期应当察觉被告人杨楠对信用卡的消费套现行为；2、被害人从杨楠处得到的好处，信用卡年费以及涉案追缴的汽车等财物价值应从杨楠信用卡诈骗数额中予以扣除”为由为其辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人杨楠及其辩护人所提一审认定诈骗数额有误，应将杨楠给被害人的各种财物、信用卡年费、涉案追缴的汽车等财物价值一并扣除的问题，经查，一审法院已经将上诉人杨楠使用被害人信用卡套现期间，给付被害人李某甲等人的财物价值从诈骗数额中予以扣除，信用卡年费及一审判定追缴的汽车并非案发前已归还的财物，不应扣除，据此，上述上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为上诉人杨楠以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，原审法院认定其行为构成信用卡诈骗罪是正确的。上诉人杨楠及其辩护人提出的被害人李某甲、王某等人知道杨楠利用信用卡消费、套现放高利贷，杨楠不构成信用卡诈骗罪的上诉理由及辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武绍山
代理审判员 顾广义
代理审判员 秦荣萌
二〇一六年九月七日
书 记 员 朱小青