河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终625号
上诉人（原审原告）：杨水连，曾用名杨水莲，女，汉族，1956年5月22日出生，住济源市。
委托诉讼代理人：赵高科，济源市沁园法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：赵倩倩，河南涛声律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李波，男，汉族，1977年1月2日出生，住济源市。
被上诉人（原审被告）：刘君玲，女，汉族，1977年10月22日出生，住济源市。
上诉人杨水连因与被上诉人李波、刘君玲民间借贷纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初6274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨水连及其委托诉讼代理人赵高科、赵倩倩，被上诉人李波到庭参加诉讼。被上诉人刘君玲经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨水连上诉请求：1、撤销一审判决，改判李波、刘君玲支付杨水连借款40万元及利息18.6万元，或发回重审。2、一、二审诉讼费用由李波、刘君玲承担。事实和理由：一审认定事实错误，证据不足。1、关于借款数额。一审杨水连向法庭提供李波书写的28万元借条一张、转账凭证二张（分两次转账22万元、28万元）、录音资料三份以及段燕梅的证言，证明李波分两次向杨水连借款共计50万元，并约定利息为月息1.8%，庭审中李波为了逃避还款责任，否认该事实，称其中22万元是向段燕梅借款。一审庭审中段燕梅也出庭作证李波没有向自己借款22万元，是向杨水连借款50万元，通过段燕梅支付给李波。但一审对段燕梅的证言毫无涉及，且仅2017年6月30日的录音中，杨水连就5次提到借款50万元，李波均回答“对对对”、“对”、“就是这”等，其余两份录音中杨水连也多次提到本金50万元，李波均未否认，2017年8月21日的录音中杨水连的小女儿问到50万元的支付时间，李波还予以回答，该录音完全可以证明借款数额为50万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人应提供债权凭证以及其他能证明借贷关系存在的证据，第九条第二款规定，以银行转账的形式支付的，自资金到达借款人账户时，借款合同生效。而一审仅仅根据有无借条来认定借款关系是否存在，使得杨水连的合法权益得不到公平对待。2、关于利息约定。李波向杨水连借款时约定利息为月息1.8%，但因为笔误将1.8%写为1.8‰，虽然庭审中李波不认可利息为月息1.8%，但从杨水连提供的银行流水单中的转账数额及支付习惯完全可以体现已支付利息的利率，且结合杨水连提供的录音、市场利率，完全可以查明利息约定的事实。一审完全忽视该利息支付习惯，错误认定案件事实。试想，民间借贷的本意是出借人为了挣取利息，谋取利益，将自己的钱出借给借款人。在本地交易习惯中，利息普遍约定为一分八、二分甚至更高，如利息是1.8‰，尚不足同时期银行利率，杨水连岂会将50万元借给李波。3、一审适用法律不当，导致判决错误。一审在没有查清基本案件事实，没有查看杨水连提供的证据的情况下，错误地认定了案件事实，导致适用法律错误，更造成一审判决错误。4、一审程序违法。杨水连请求给付借款是两笔，一笔22万元，一笔28万元，一审只认定了28万元，对另一笔22万元在判文中没有作出肯定或是否定，也未作出驳回22万元借款的判决，属于漏判行为，明显程序违法。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，二审应当撤销一审判决，改判李波、刘君玲支付杨水连借款及利息，或者依法发回重审。
李波辩称：一审认定事实清楚，正确合法，请求维持原判。
刘君玲未提交书面答辩意见。
杨水连向一审法院起诉请求：1、请求判令李波、刘君玲支付杨水连借款40万元及利息18.6万元，共计58.6万元。2、本案诉讼费由李波、刘君玲承担。
一审法院认定事实：2013年4月3日，李波借杨水连280000元，该款通过杨水连女儿段燕梅转给李波，并约定月利率1.8‰，利息三个月壹付。2014年6月23日，李波付杨水连100000元（通过段燕梅转给杨水连）；2017年7月1日，李波付杨水连50000元，余款130000元未付。另查李波、刘君玲系夫妻关系。
一审法院认为：李波借杨水连280000元，并约定月利率1.8‰，利息三个月壹付。该事实有杨水连提供的借据为证，该院对该事实予以确认。李波应偿还借款130000元及利息。刘君玲对该借款不清楚，杨水连也未提供证据证明该借款系用于李波家庭日常生活和共同生产经营，故对其要求刘君玲承担还款责任的请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，判决：一、李波于该判决生效后十日内偿还杨水连130000元及利息（其中280000元自2013年4月4日起，按月利率1.8‰计算至2014年6月23日；180000元自2014年6月24日起，按月利率1.8‰计算至2017年7月1日；130000元自2017年7月2日起，按月利率1.8‰计算至该院确定的给付之日止）。二、驳回杨水连要求刘君玲承担还款责任的诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9660元，保全费2020元，由李波负担。
本院二审查明：2013年2月20日，段燕梅存入李波银行账户22万元。杨水连称该笔22万元系其出借，李波向其出具有借条，约定利息月息1.8%，但借条丢失。李波称该笔22万元系李涛出借，其向李涛出具有借条，约定利息月息1.8‰，本息已经还清，借条现在段燕梅、李涛手保存。
2013年3月19日，段燕梅向李波银行账户转账28万元。2013年4月3日，李波就该笔28万元向杨水连出具借条，借条载明利息月息1.8‰。杨水连称该笔借款实际利息为月息1.8%。李波称该笔借款实际利息为月息1.8‰。
诉讼中，李波称通过银行转账归还406120元，具体为：1、2013年5月23日转账段燕梅11880元；2、2013年12月3日转账段燕梅11880元；3、2014年1月15日转账段燕梅1万元；4、2014年5月20日转账段燕梅4万元；5、2014年6月23日转账段燕梅10万元；6、2014年10月4日转账段燕梅1万元；7、2014年12月5日转账段燕梅3万元；8、2015年7月12日转账段燕梅3万元；9、2015年12月28日转账段燕梅1000元；10、2016年4月12日转账段燕梅6000元；11、2016年4月14日转账段燕梅4000元；12、2016年4月16日转账段燕梅2000元；13、2016年4月24日转账段燕梅1000元；14、2016年5月20日转账段燕梅1000元；15、2016年6月21日转账段燕梅1000元；16、2016年7月2日转账段燕梅2000元；17、2016年7月21日转账段燕梅1200元；18、2016年8月11日转账段燕梅1000元；19、2016年8月20日转账段燕梅2万元；20、2016年8月22日转账段燕梅1万元；21、2016年8月29日转账段燕梅1万元；22、2016年9月9日转账段燕梅500元；23、2016年9月21日转账段燕梅500元；24、2016年10月22日转账段燕梅500元；25、2017年2月22日转账段燕梅1000元；26、2017年7月1日转账杨水连5万元；27、2015年11月15日转账段新社1660元；28、2016年8月4日转账李涛4.8万元。另，李波称还通过现金归还53400元。
杨水连称上述第1至4笔、第6至8笔、第19至21笔、第26笔共计233760元系支付50万元借款本金的利息；第5笔10万元系归还50万元借款的本金；第9笔1000元系李波让李涛买东西，与本案无关；第10至18笔、第22至25笔共计21700元系归还段燕梅的借款29700元，与本案无关；第27笔1660元不清楚什么钱，与本案无关；第28笔4.8万元系支付给李涛，与本案无关；李波未通过现金归还53400元。
另查明：段燕梅系杨水连女儿、李涛妻子；李波系刘君玲丈夫、李涛之兄；段新社系杨水连前夫。
本院认为：一、关于借款数额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案，杨水连主张两笔共计50万元借款，李波只认可其中28万元的借款，对剩余22万元的借款，杨水连称借条丢失，李波称系向李涛的借款。关于该问题，杨水连提供了2013年2月20日的存款凭条，显示段燕梅向李波银行账户存款22万元，一审中段燕梅亦出庭作证证明该笔22万元系杨水连向李波出借，并且根据杨水连提供的2017年6月30日录音，在录音中杨水连多次提到“你借我这50万”，李波均予以认可。上述证据能够综合证明本案的实际借款金额为50万元。李波辩称22万元系李涛出借，但未提供证据证明，本院不予采信。
二、关于借款利息。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案借款发生在杨水连与李波之间，双方系自然人，双方对借款利息存在争议。杨水连主张两笔借款利息均为月息1.8%，但杨水连提供的录音中，李波并未明确认可月息1.8%，故对杨水连的利息主张本院不予支持。关于22万元借款的利息，李波称给李涛出具的借条上约定是月息1.8‰，否认向杨水连出具借条，现杨水连未能提供借条，故对该笔22万元借款应视为无利息。关于28万元借款的利息，李波给杨水连出具的借条上明确约定是月息1.8‰，故对该笔28万元借款的利息应计算为月息1.8‰。
三、关于李波已经还款数额。双方无争议的还款笔数为第1至8笔、第19至21笔、第26笔共计333760元。针对双方有争议的还款笔数，本院评判如下：第9笔即2015年12月28日李波转账段燕梅1000元，杨水连虽认为与本案无关，但未提供充分证据予以证明，且本案双方绝大部分借款还款均是通过段燕梅账户进行，故对该笔1000元应认定为李波归还杨水连；第27笔即2015年11月15日李波转账段新社1660元，第28笔即2016年8月4日李波转账李涛4.8万元，李波未能提供充分证据证明系归还本案借款，本院不予认定；李波称通过现金归还53400元，因无证据证明，杨水连亦不予认可，本院不予认定。综上所述，李波已归还数额为334760元。另外，第10至18笔、第22至25笔共计21700元，杨水连认为系李波归还2016年4月7日段燕梅向李波转账的29700元，李波认为2016年4月7日段燕梅向李波转账的29700元系段燕梅归还对李波的借款，21700元系归还22万元，但李波未提供充分证据证明，且50万元扣除334760元后所得数额亦与杨水连提供的2017年8月21日的录音中，李波所称的“50个掉20个了”、“剩17了，现在20万就20万”基本吻合，故本院对21700元不予认定。
四、关于李波仍需还款数额。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案涉及两笔借款，即2013年2月20日的22万元（无利息）、2013年4月3日的28万元（月息1.8‰）。李波已经归还334760元，其中2014年6月23日的10万元，杨水连认可系归还50万元借款的本金，故该笔10万元应优先从无利息的22万元借款中扣除。剩余234760元应在优先支付28万元借款的利息后再从22万元借款中扣除。234760元中时间最晚的1笔是2017年7月1日的5万元，故计算28万元借款从2013年4月3日至2017年7月1日共计四年零三个月的利息（按月息1.8‰）应为25704元。234760元减去25704元，剩余209056元，应优先偿还22万元借款中剩余的12万元，209056元减去12万元得出89056元，该89056元应在28万元的本金中予以扣除。综上，截止2017年7月1日，22万元借款已经偿还完毕，28万元借款还剩余本金190944元，故李波还应偿还杨水连借款本金190944元及利息，利息按照月息1.8‰，从2017年7月2日起计算至实际清偿之日止。
五、关于刘君玲应否承担还款责任。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”，第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案，杨水连提供的28万元借款的借条上无刘君玲签字，22万元借款的借条未能提供，杨水连亦无证据证明本案借款用于李波夫妻共同生活、共同生产经营，故杨水连要求刘君玲承担还款责任，本院不予支持。
六、关于一审程序问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”本案，一审仅简单认定28万元借款，对22万元借款未进行全面分析，说理不够充分，存在瑕疵，但因本案系金钱债务，故一审未单独驳回22万元的诉讼请求，不属于严重违反法定程序。杨水连上诉认为一审程序违法、要求发回重审，理由不能成立。
综上所述，杨水连的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2017）豫9001民初6274号民事判决第二项“驳回杨水连要求刘君玲承担还款责任的诉讼请求”；
二、撤销济源市人民法院（2017）豫9001民初6274号民事判决第一项；
三、李波于本判决生效后十日内支付杨水连借款本金190944元及利息（利率按照月息1.8‰，以190944元为本金，从2017年7月2日起计算至实际清偿之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9660元，由杨水连承担6498元，由李波承担3162元，保全费2020元，由李波承担。二审案件受理费8140元，由杨水连承担5476元，由李波承担2664元。杨水连预交的二审案件受理费9660元，退回杨水连1520元。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
审 判 员 聂文峰
代理审判员 邓 燕
二〇一八年七月十七日
书 记 员 李建桥