河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀09民终5224号
上诉人（原审被告）：沧州市庆合汽车运输有限公司，住所地沧州市运河区小王庄镇前程子村。
法定代表人：李根成，职务经理。
委托诉讼代理人：孙国征，河北建平律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：闫宝松，男，汉族，1973年4月3日出生，现住沧州市青县。
委托诉讼代理人：郭林华，河北铭鉴律师事务所律师。
上诉人沧州市庆合汽车运输有限公司（庆合公司）与上诉人闫宝松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人庆合公司法定代表人李根成、委托诉讼代理人孙国征、上诉人闫宝松及其委托诉讼代理人郭林华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人庆合公司上诉请求：1、撤销原审判决认定的上诉人承担34382.5元的判决，改判上诉人不予承担34382.5元；2、诉讼费上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。被上诉人在涉案事故中是为沧州市汉马运输有限公司从事职务行为，并且车辆的实际所有人为任明明，不是上诉人。最高人民法院发布《关于车辆挂靠其他单位经营、车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》有明确的规定，“个人购买车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成事实劳动关系，在车辆营运中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”因此本案应当按照工伤处理，不能直接按照劳务纠纷判决上诉人承担责任。2、上诉人与被上诉人之间关于劳动关系的纠纷已被劳动人事争议仲裁调解委员会作出处理，且裁决书现已经生效，原审认定事实及采纳证据与生效的法律文书矛盾。事实上录音中的人员为实际车主的亲戚，其为实际车主任明明处理关于涉案事故，并由汉马公司对其进行了授权，录音对话中的有关内容与上诉人无关。不能以此认定与上诉人之间具有劳务关系。3、即使认定双方之间存在劳务关系，作为被上诉人承担事故的全部责任，而上诉人在本案中无任何过错，被上诉人应承担损失的全部责任。4、原审认定损失数额无证据支持。原审中被上诉人主张的金额证据不足，其主张的金额无事实依据。另被上诉人除了享受作为保险赔偿外，还享受意外险赔偿待遇，相关金额应予剔除。
上诉人闫宝松辩称，沧州市庆合汽车运输有限公司以车辆登记信息为由，否认与我方存在劳务关系是错误的。其应用的司法解释是个人汽车挂靠公司经营，个人聘用的员工与公司之间存在劳动关系的，本案是沧州市庆合汽车运输有限公司具有经营主体资格的公司，他聘用我方为其开车，安排我方从事汽车运输业务并发放工资，因此上述的司法解释不适用于本案；劳动仲裁是以我方的证据不足不能认定双方存在劳动关系，并不是否认双方存在其他关系；我方为证明双方存在劳务关系提供了闫宝松、闫宝松的姐姐与沧州市庆合汽车运输有限公司当时的法定代表人戴志刚的通话录音，录音中明确证实戴志刚安排闫宝松驾驶运输车辆到内蒙运输货物，以及戴志刚给闫宝松发放工资的事实，沧州市庆合汽车运输有限公司在一审中对其录音的真实性没有提供任何证据也没有要求司法鉴定，在上诉状中提到录音为所谓车主的亲戚并没有任何证据证实；沧州市庆合汽车运输有限公司认为劳务关系中的人身损害应按责任比例承担是错误的，按最高院关于人身损害案件的司法解释的规定第十一条，关于损失数额沧州市庆合汽车运输有限公司没有证据支持，我方主张的损失数额证据充分，应当得到支持。
上诉人闫宝松上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人的误工费、伤残赔偿金错误。上诉人已提交证据证明在被上诉人处从事劳务的月工资为7800元，误工费依法应当按照上诉人的实际收入标准计算，即应当为7800元x180天÷30天，为46800元；上诉人在沧州市从事汽车运输司机工作，生活消费在城市，应当按照2016年河北省城镇人均可支配收入28219元、上诉人九级伤残计算伤残赔偿金为112996元。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《侵权责任法》认定被上诉人承担50%的赔偿责任是错误的。本案中，上诉人与被上诉人之前的劳务关系属于单位与个人之间的劳务关系，不应当适用《侵权责任法》有关个人之间，劳务关系的赔偿规定，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》雇主承担赔偿责任；一审判决错误地将保险公司的赔偿款5万元作为被上诉人赔偿的部分。交通事故发生后，保险公司以车上人员险赔偿了上诉人5万元，依法应当将该5万元从上诉人的损失中减除后，再由被上诉人赔偿5万元以外的部分，即减少上诉人的损失。而一审判决将上诉人的损失平均分为两部分，将保险公司赔偿的5万元计算在被上诉人赔偿数额中是错误的；一审判决认为被扶养人生活费不予支持是错误的，上诉人构成九级伤残，劳动能力相应有所降低，按照伤残等级计算标准计算被扶养人生活费的减少合理合法。
上诉人庆合公司辩称，双方之间没有劳动关系，已被仲裁裁决所确定。闫宝松没有固定的工资收入，应当按照农村的平均收入计算误工费。因闫宝松在农村居住且无固定的工资收入，应按照农村的标准计算伤残赔偿金。闫宝松与汉马公司及实际车主任明明之间具有劳务或者劳动关系，在原审中提供了车辆登记信息等相应证据，应适用劳动法或侵权责任法认定本案的事实，闫宝松代理人所引用的人身损害司法解释的第十一条不适用本案，该条规定的是个人与个人之间形成的劳务关系，而本案中是个人与汉马或沧州市庆合汽车运输有限公司之间的法律关系，由此可以看出对方是认可与个人之间形成的劳务关系，另外，对方已经取得了相应的保险金赔偿，而保险的投保人是汉马公司，且汉马公司出具了相关证据，证明车辆属于公司投保，而所投的保险的车上人员责任险，也就是说车上人员的损失车主承担的责任由保险公司承担，说明对方认可其与汉马公司之间具有劳务关系，否则车上责任险是不能得到理赔的。保险公司的五万元应当在车主的责任数额内予以减除，原审认定的将沧州市庆合汽车运输有限公司的赔偿数额减去保险五万元适当，但是我公司认为赔偿主体应当是汉马公司，或者是任明明，同时在原审中沧州市庆合汽车运输有限公司也向法庭提供了由任明明向闫宝松发放劳务费的收据，因此我方认为闫宝松的上诉请求及理由不能成立。
原审原告闫宝松向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费63895.07元、生活补助费1800元、交通费800元。合计66495.07元，误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计274240.68元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告系被告的雇佣司机，2016年7月11日，原告驾驶冀Ｊ×××××、冀Ｊ×××××货运汽车，在行驶至呼和浩特市蒙高速S31线78kn+300m处。因雨天路滑与道路同向金属隔离护栏发生碰撞，导致该车失控翻滚下路基，造成原告受伤的交通事故。经呼和浩特市公安局交通警察支队高速快速路大队第2022号道路交通事故认定书认定，原告驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，负该起事故的全部责任。事故发生后，原告伤情经鉴定为：原告腰1椎体压缩性粉碎性骨折，构成九级伤残，误工期限建议为180日，营养期限建议为90日，护理期限建议为90日，二人护理10日，其余时间为一人护理（包括住院期间及出院后）。原告因该事故造成的损失为：1、医药费63895.07元。2、原告二次住院共36天，住院伙食补助费1800元（50元/天×36天）。3、营养费2700元（30元/天×90天）。4、误工费29859元（交通运输业平均工资60548元/年÷365天×180天）。5、原告住院期间护理费7182元【（全省在岗职工平均工资56987元/年÷365天×10日×2人）+（全省在岗职工平均工资56987元/年÷365天×26日×1人）】，原告出院后护理费为3253元（农林牧渔业工资21987元/年÷365天×54天），共计10435元。6、伤残赔偿金47676元（农村居民人均年可支配收入11919元/年×20年×20%）。7、精神损害抚慰金元10000元。8、交通费800元。9、鉴定费1600元。以上共计168765元。另查明，原告驾驶的冀Ｊ×××××号重型半挂牵引车登记车主在中华联合财产保险股份有限公司沧州中心支公司投保不计免赔车上人员责任险（驾驶员）50000元，事故发生在保险期间内，诉讼中，原告闫宝松已得到理赔款50000元。
一审法院认为，原告在被告处作为司机从事交通运输，受被告沧州市庆合汽车有限公司的指派、管理、支付劳动报酬，双方存在劳务关系。原告在从事运输中，因交通事故受到伤害，被告作为接受劳务方应承担相应的赔偿责任，原告在运输中驾驶机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定、按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，负该起事故的全部责任。原告对该事故的发生存在过错，也应承担相应的责任，根据双方过错责任，被告沧州市庆合汽车有限公司应赔偿原告84382.5元（168765元×50%）。在扣除原告已得到的保险理赔款50000元后，被告还应赔付34382.5元（84382.5-50000元），原告系农村户口，其残疾赔偿金应按农村居民人均年可支配收入计算，原告没有提交丧失劳动能力程度的相应证据，其主张的被扶养人生活费，该院不予支持。被告辩称，事故车辆的所有权不是被告，原、被告不存在雇佣关系的主张证据不足，该院不予支持，原告于2017年3月23日第二次治疗出院，其要求被告赔偿的主张没有超过诉讼时效。判决，被告沧州市庆合汽车有限公司在判决生效后十日内赔偿原告34382.5元。案件受理费5414元，由被告沧州市庆合汽车有限公司负担658元，原告负担4756元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：涉案车辆（车牌号冀Ｊ×××××、冀Ｊ×××××）重型半挂牵引车登记车主为沧州市汉马运输有限公司。任明明与沧州市汉马运输有限公司签订《车辆挂靠合作协议书》，约定任明明将涉案车辆挂靠在沧州市汉马运输有限公司经营，沧州市汉马运输有限公司为任明明办理车辆保险及营运手续，并以沧州市汉马运输有限公司的名义对外经营。以上事实有车辆行驶证、《车辆挂靠合作协议书》予以证实。二审经审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，涉案车辆（车牌号冀Ｊ×××××、冀Ｊ×××××）重型半挂牵引车登记车主为沧州市汉马运输有限公司，根据沧州市汉马运输有限公司与任明明签订的《车辆挂靠合作协议书》、案外人任明明的证人证言，可证实涉案车辆实际所有人为任明明，该车挂靠在案外人沧州市汉马运输有限公司并以沧州市汉马运输有限公司的名义进行经营，且案外人任明明雇佣了上诉人闫宝松为涉案车辆的司机，并按月支付闫宝松工资。上诉人闫宝松一审提交了两份上诉人闫宝松及其姐姐与上诉人沧州市庆合汽车运输有限公司前任法定代表人代志刚之间的通话录音，欲以证明其与上诉人庆合公司之间存在劳务关系。一审审理过程中，上诉人庆合公司提交案外人沧州市汉马运输有限公司对其前任法定代表人代志刚的授权委托书，结合一审任明明的证人证言，可证实代志刚系接受沧州市汉马运输有限公司及任明明的委托处理涉案交通事故。上诉人闫宝松虽诉称其与上诉人庆合公司之间存在劳务关系，但未能提交其他充足证据予以证明其诉求。另上诉人闫宝松在二审审理期间向本院提交司法鉴定的申请，请求对案外人任明明在一审提交的工资收条载明的笔迹是否为任明明的笔迹进行司法鉴定，因该鉴定申请所请求鉴定的事实与本案上诉人闫宝松一审的诉求无关，故本院不予涉及。综上，故上诉人闫宝松的该诉求，理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人闫宝松的上诉请求不成立，上诉人沧州市庆合汽车运输有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初37号民事判决；
二、驳回上诉人闫宝松的诉讼请求；
一审案件受理费5414元、二审案件受理5558元，由闫宝松负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 王济长
审判员 郭彦妍
二〇一八年十月十五日
书记员 叶 爽