江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏01刑终294号
原公诉机关南京市浦口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏峰，男，1973年2月7日出生，汉族，原系南京辉燕物业管理有限公司员工。1989年11月因盗窃被劳动教养三年；1994年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；1998年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年；2004年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月；2007年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2012年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，2013年4月26日刑满释放。2015年9月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月19日被取保候审，同年11月9日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人杜鹏、孙媛，江苏苏韬律师事务所律师。
南京市浦口区人民法院审理南京市浦口区人民检察院指控原审被告人苏峰犯诈骗罪一案，于2016年5月10日作出（2016）苏0111刑初80号刑事判决。原审被告人苏峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人苏峰及其辩护人杜鹏、孙媛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月至2015年6月间，被告人苏峰担任南京市浦口区点将台花园小区物业项目部项目经理，以收取购买小区储某订金、租赁储某租金、租赁地下车位租金为由，分别骗取被害人王某乙、徐某乙、胡某等人钱财，共计人民币123000元。
上述事实，有被告人的供述和辩解、被害人的陈述、证人证言及相关书证证实。
原审判决认为，被告人苏峰以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人苏峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人苏峰归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人苏峰有期徒刑四年九个月，罚金人民币二万元；责令被告人苏峰分别退赔被害人胡某人民币5000元、衡某人民币7000元、朱某人民币2000元、汤某人民币2000元、周某人民币3000元、张某甲人民币3000元、徐某乙人民币5000元、任某人民币2000元、廖某人民币1000元、顾某人民币4000元、张某乙人民币2000元、王某乙人民币2000元、王某丙人民币38000元、王某丁人民币10000元、王某戊人民币10000元、薛某人民币26000元。
上诉人苏峰上诉称，原审判决认定的第14至18笔事实不应认定为诈骗，其没有诈骗他人的行为。1.第14、15笔中物业公司有权出租小区地下车位。2.第16、18笔中其租给王某丙、薛某的是小区物业用房，物业公司有权出租。3.第17笔中其租给衡某的是小区公共区域，其收取衡某的2000元系好处费而非诈骗。
上诉人苏峰的辩护人的辩护意见是，苏峰的行为不构成犯罪。1.第1-13笔中苏峰已告知被害人储某是开发商的，并承诺若买不到则退定金，没有诈骗行为。2.第14、15笔中不论地下车位的产权单位是否将地下车位管理权移交给物业公司，物业公司已实际将地下车位出租给业主。苏峰作为点将台小区物业项目部经理，有权出租地下车位，其行为不构成诈骗罪。3.第16笔中王某丙所租赁的13幢地下无储某，且王某丙已实际使用该储某，苏峰的行为属于民事上的无权处分。4.第17笔中衡某所租赁的是小区公共空间，且衡某已实际使用该储某，苏峰的行为属于民事上的无权处分。5.第18笔中薛某将其从苏峰处租赁的储某对外转租获利，并未被苏峰欺骗。在二审庭审中，辩护人出示了下列证据：1.证人江某的证言，用以证明街道移交点将台花园小区地下车库的协议在街道物业科。2.书证南京市公安消防局关于点将台花园小区建设工程竣工验收消防备案检查意见书，用以证明点将台花园小区已于2014年11月18日通过消防验收。3.电话录音及书面整理稿，用以证明点将台小区2、3、4幢薛某租赁的房屋属于破墙开门。
出庭检察员认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。在二审庭审中，出庭检察员出示了下列证据：1.证人江某的证言，用以证明（1）消防工程移交仅仅是移交消防设施，不是移交地下车库使用权；（2）物业公司无权出租地下车位；（3）王某丙租赁的不是物业用房，而是地下开放空间，开发商将其隔成储某，物业公司对其无处分和管理权；（4）薛某租赁的四间均为储某。
2.证人丁某的证言，用以证明（1）王某丙租赁协议上所盖谒民公司公章并非出自该公司，是虚假的；（2）薛某租赁的2、3、4幢房间均为储某，产权归街道；（3）地下车库产权属于街道，处置权属于谒民公司，管理权未移交物业公司；（4）13幢地下车库中有储某。
3.证人季某的证言，用以证明（1）储某和地下车库产权属于街道，目前由谒民公司做出售、出租方案，未授权物业公司出租、出售；（2）储某对面无标示的空间属于公共空间，产权属于全体业主，物业公司无权处置。
4.证人徐某甲的证言，用以证明（1）储某及地下车库产权不属于物业公司，也未将管理权、使用权移交给物业公司；（2）地上储某对面的空间属于公共空间，物业公司只负责打扫卫生，不能对外出租，业主使用公共空间时要服从物业公司管理；（3）街道未与物业公司签订消防工程移交协议；（4）物业公司在没有签订协议的情况下使用地下车库是一种默认行为，如果产权单位不干预，租金应归物业公司。
5.书证谒民公司提供的点将台小区储某明细表，用以证明薛某租赁的均为有产权的储某，编号分别为2幢107、3幢107、4幢-105，苏峰对此无出租的权利。13幢地下无储某。
6.书证浦口区城建规划局档案馆、谒民公司提供的点将台小区地下车库设计图，用以证明王某丙租赁的是谒民公司隔出来的储某。
经审理查明，2014年9月至2015年8月，上诉人（原审被告人）苏峰在担任南京市浦口区点将台花园小区物业项目部项目经理期间，以收取购买小区储某订金，租赁地下车位、储某、小区公共空间租金为由，骗取被害人王某乙、徐某乙、胡某等人钱款共计人民币123000元，所得钱款均被其个人占有和使用。
1.2015年4月8日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人胡某购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币5000元。
2.2015年4月11日、5月27日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人衡某购买到小区储某的事实，分两次共骗取其订金人民币5000元。
3.2015年4月18日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人朱某购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币2000元。
4.2015年6月20日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人汤某购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币3000元。
5.2015年6月9日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人周某购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币3000元。
6.2014年11月26日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人张某甲购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币3000元。
7.2014年9月11日、10月7日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人徐某乙购买到小区储某的事实，分两次共骗取其订金人民币5000元。
8.2015年4月18日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人任某购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币2000元。
9.2015年4月9日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人廖某购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币1000元。
10.2014年11月3日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人顾某购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币4000元。
11.2015年6月11日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人张某乙购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币2000元。
12.2014年9月24日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人王某乙购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币2000元。
13.2015年1月13日，上诉人苏峰虚构可以帮助被害人王某丙购买到小区储某的事实，骗取其订金人民币3000元。
14.2014年12月28日，上诉人苏峰隐瞒物业公司无出租小区地下车位的权利，骗取被害人王某丁租金人民币10000元。
15.2014年12月28日，上诉人苏峰隐瞒物业公司无出租小区地下车位的权利，骗取被害人王某戊租金人民币10000元。
16.2014年12月28日，上诉人苏峰隐瞒物业公司无出租小区公共空间的权利，骗取被害人王某丙租金人民币35000元。
17.2015年5月1日，上诉人苏峰隐瞒物业公司无出租小区公共空间的权利，骗取被害人衡某租金人民币2000元。
18.2015年7月1日、8月14日，上诉人苏峰隐瞒自己无出租小区储某的权利，共骗取被害人薛某租金人民币26000元。
2015年9月21日，上诉人苏峰被公安机关抓获归案。
上述事实，有上诉人苏峰的供述和辩解、被害人胡某、衡某、朱某、汤某、周某、张某甲、徐某乙、任某、廖某、顾某、张某乙、王某乙、王某丙、王某丁、王某戊、薛某的陈述、证人江某、丁某、季某、徐某甲、王某甲的证言、书证被害人提供的协议、收据、收条、南京辉燕物业管理有限公司出具的通告、谒民公司提供的点将台小区储某明细表、浦口区城建规划局档案馆、谒民公司提供的点将台小区地下车库设计图、发破案经过、抓获经过、苏峰户籍证明、刑事判决书、释放证明书等证据证实，足以认定。
关于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员意见及检辩双方在二审庭审中出示的证据，本院综合评判如下：
关于上诉人的辩护人提出的“第1-13笔中苏峰已告知被害人储某是开发商的，并承诺若买不到则退定金，没有诈骗行为”的辩护意见，经查，苏峰虚构其有能力帮助被害人购买小区储某的事实，以收取订金的名义骗取被害人财物，所得钱款用于个人消费，并未用于帮助被害人购买储某，亦未退还给被害人，其行为符合诈骗罪的构成要件，其向被害人作出的买不到则退款的承诺不影响诈骗罪的成立，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“第14、15笔中物业公司有权出租地下车位，苏峰作为物业项目部经理有权出租地下车位，且被害人均已实际使用，苏峰的行为不构成诈骗罪”上诉理由和辩护意见，经查，（1）上诉人苏峰在侦查阶段的供述、证人江某、丁某、季某、徐某甲的证言证明，点将台花园小区地下车位使用权、管理权并未移交给物业公司，辩护人在二审庭审中出示的书证南京市公安消防局关于点将台花园小区建设工程竣工验收消防备案检查意见书不能证明其观点，本院不予采信。出庭检察员在二审庭审中出示的相关证人证言本院予以采信。（2）苏峰与被害人王某丁、王某戊签订的地下车位使用服务协议书载明的租赁期限为70年，租金共人民币1万元。而同期苏峰与被害人胡某的丈夫张欣签订的地下车位使用服务协议书载明的租赁期限为1年，租金共人民币1000元。苏峰与被害人王某丁、王某戊签订的租赁协议既不符合合同法规定，也不符合常理，且其不能保证被害人合法使用地下车位达70年。故苏峰的行为符合诈骗罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的“第16、17笔中被害人租赁的是小区公共空间，第18笔中被害人租赁房屋属于破墙开门，苏峰作为物业项目部经理有权出租公共空间等，且被害人均已实际使用，苏峰的行为不构成诈骗罪”上诉理由和辩护意见，经查，（1）证人江某、季某、徐某甲的证言及书证点将台花园小区储某明细表、地下车库设计图证明，被害人王某丙、衡某租赁的是小区公共空间，产权属于全体业主，物业公司无处分权；被害人薛某租赁的是有产权的储某，产权属于街道，物业公司无出租的权利。辩护人在二审庭审中出示的电话录音及书面整理稿既不符合取证程序规范，也与本案事实无关联性，本院不予采信。出庭检察员在二审庭审中出示的相关证人证言、书证本院予以采信。（2）苏峰与被害人王某丙、衡某、薛某签订的租赁协议载明的租赁期限均为70年，既不符合合同法规定，也不符合常理，且其不能保证被害人合法使用小区公共空间、储某达70年。故苏峰的行为符合诈骗罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员发表的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）苏峰以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卞国栋
审判员 王瑞琼
审判员 刘天虹
二〇一六年十二月八日
书记员 孟鑫鑫