福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第2663号
上诉人（原审被告）福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街，组织机构代码15622033--3。
法定代表人邱仅生，该公司董事长。
委托代理人柳木坤，福建泉秀律师事务所律师。
委托代理人陈晓玲，福建泉秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何天津，男，1963年2月8日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托代理人张进玉，福建安凯律师事务所律师。
委托代理人张妙芬，福建安凯律师事务所律师。
原审被告王昆山，男，1951年9月16日出生，汉族，住福建省惠安县。
上诉人福建省闽南建筑工程有限公司(以下简称闽南建筑公司)因与被上诉人何天津、原审被告王昆山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2014）丰民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月15日原告何天津以摔伤致腰背部疼痛、活动受限3小时为主诉到泉州市正骨医院住院治疗，经诊断为L2爆裂性骨折。住院期间，原告共花费医疗费30911.83元。2014年1月22日，原告提起本案诉讼，请求判令被告闽南建筑公司何被告王昆山连带赔偿原告因从事雇佣活动遭受人身损害而导致的各项损失合计268424.5元。审理中，经法院依法委托福建天行司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定并于2014年7月14日作出闽天行司鉴所（2014）临鉴字第231号鉴定意见书，认定原告的伤情构成九级伤残。原告另申请法院向涉案工程的监理单位泉州市工程建设监理事务所调取被告闽南建筑公司在承建泉州桃源山庄二期工程中是否使用“福建省闽南建筑有限公司泉州桃源山庄（二期）项目部”印章，一审予以准许并依法向泉州市工程建设监理事务所调取到施工周报等资料，施工周报上有加盖上述这枚印章，被告闽南建筑公司即申请对这枚印章与原告提供的《工程联系单》、《延长工期报审表》加盖的印章是否为同一枚印章进行鉴定，但因其逾期未交纳鉴定费，致使司法鉴定未能进行。以上事实，有原告提供的身份证复印件、被告王昆山的身份证复印件、被告闽南建筑公司的组织机构代码证、企业基本信息、原告的助理工程师、二级建造师临时执业证书、责任确定书、疾病诊断证明书、入院记录、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、鉴定费发票、丰泽区城东街道浔美社区出具的证明、延长工期报审表、工程联系单以及各方当事人的陈述为证。
原审判决认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案涉案工程系被告闽南建筑公司承建，其否认有将工程转包给他人的行为，并认为与被告王坤山之间没有任何关系，原告提供的《工伤事故责任确定书》加盖“福建省闽南建筑有限公司泉州桃源山庄（二期）项目部”印章，虽然被告对该枚印章的真实性予以否认，但其在向监理部门提供的资料中同样加盖此枚印章，在要求鉴定印章后，又不预交鉴定费，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，对此被告闽南建筑公司应承担举证不能的法律后果。在被告闽南建筑公司无法提供反驳证据的情况下，对这份《工伤事故责任确定书》的真实性予以确认，该文件确认了被告闽南建筑公司雇用原告这一事实，原告的损害后果系其为被告闽南建筑公司提供劳务过程中所致，由此产生的损害后果应由接受劳务的闽南建筑公司承担赔偿责任。作为雇主的闽南建筑公司，对于高危作业，应当提供有安全保障条件的施工环境，在未采取有效措施的情况下安排原告施工更换屋面瓦脊头致使涉案事故发生；原告系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应注意安全。因此，对于原告的损害，应按双方的过错分担责任，结合本案具体情况，由原告、闽南建筑公司分别按30%、70%的比例分担责任较为公平合理。关于赔偿的项目及费用，依法确定如下：1.医疗费30911.83元，有相关票据加以证明，可予认定；2.关于住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差伙食补贴标准20元/天，原告住院24天共计480元；3.关于营养费，无相关医嘱证明，原告请求偏高，被告主张按医疗费的5%予以计算，可予以采纳，营养费为30911.83元×5%=1545.6元；4.关于误工费、误工时间的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原告主张其月工资为8000元，未提供相应证据加以证明，可参照建筑业的标准计算，至法院委托的福建天行司法鉴定所鉴定结论出具前一日共394天，原告只按192天主张，可予采纳，故误工费应为44814元/365天×192天=23573.4元；5.关于护理费，原告未提供证据证明护理人员从事的职业及收入，结合原告的护理期限已经鉴定机构鉴定为90日，其主张的护理费可参照福建省“农林牧渔业”职工工资标准计算，2014年福建省“农林牧渔业”职工工资为88.74元/天，故护理费应为32391元/365天×90天=7986.8元；6.关于伤残赔偿金，泉州市丰泽区浔美社区居民委员会出具的证明可证实原告从2012年起就在泉州市丰泽区居住生活至今，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第9条第一款“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外”之规定，其经常居住地系城镇，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，即123265.6元（30816.4元/年×20年×20％）；7.关于交通费，原告虽未提供证据证明其住院期间支付交通费，但其住院及鉴定支付交通费的事实客观存在，其主张的交通费酌情支持1000元；8.关于精神损害抚慰金，结合原告的伤残程度及年龄因素，考虑到因本案事故确实给其精神上带来较大伤害，对原告主张的精神抚慰金酌情支持10000元；9.关于鉴定费，原告在起诉前自行委托福建明鉴司法鉴定所对伤残等级、护理期限进行鉴定，但被告不予认可，并申请重新鉴定，原审法院遂委托福建天行司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为九级伤残，故鉴定费2460元由原告自行负担；10.后续治疗费已鉴定为8000元。综上，原告因伤造成的经济损失共计206763.23元。根据原、被告各自的责任比例，被告应承担144734.26元，原告确认被告已支付30911.83元，故被告闽南建筑公司还需支付113822.43元。被告王坤山不是诉争工程的承包方，也未雇用原告，其在本案中无需承担责任。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、被告福建省闽南建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付给原告何天津1138**.43元；二、驳回原告何天津对被告王坤山的诉讼请求；三、驳回原告何天津的其他诉讼请求。案件受理费5327元，由原告负担2751元，被告福建省闽南建筑工程有限公司负担2576元，鉴定费1860元，由被告福建省闽南建筑工程有限公司负担。
原审宣判后，被告闽南建筑公司不服，向本院提起上诉。
上诉人闽南建筑公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判，具体如下：一、被上诉人何天津并非上诉人雇佣的员工，对于被上诉人受伤不应当由上诉人承担赔偿责任。本案中，根据被上诉人一审提供的《二级建造临时执业证书》载明，被上诉人就职于福建省盛泰建设发展有限公司，并非上诉人公司，因此，原审判决由上诉人对被上诉人受伤承担赔偿责任错误。二、假设被上诉人为上诉人公司员工，被上诉人对本次事故发生具有明显过错，应当由其自行承担事故后果。原审判决仅以上诉人未提供有安全保障条件的施工环境，在未采取有效措施的情况下安排被上诉人施工更换屋面瓦脊头致使涉案事故发生，认定上诉人应当对涉案施工承担70%赔偿责任错误。本案一审庭审中，被上诉人自认其为工地技术人员（施工员），同时被上诉人自称其系为更换屋面瓦脊头不慎从楼上摔下。假设被上诉人为上诉人的施工员，更换屋面瓦脊头属于工人工作范围，并非施工员的本职工作。根据上诉人一审提供给法庭的《施工员的岗位职责》及《项目施工员安全管理目标职责》中均没有规定施工员有更换屋面瓦脊头这一项任务,被上诉人从事的导致其受伤的行为并非其本职工作。且被上诉人为具备完全民事行为能力人，对于其工作过程中所从事行为的安全性其应当有一定的预见性，但被上诉人未对自己尽到这一安全注意义务并最终导致事故发生,被上诉人在本案中存在明显的重大过错。原审判决未考虑被上诉人在本次事故中的过错程度，判决上诉人应当承担70%赔偿责任错误。三、假设上诉人应当对被上诉人受伤承担赔偿责任，原审判决亦存在错误：1.原审判决关于被上诉人残疾赔偿金的认定适用上一年度城镇居民人均可支配收入明显缺乏事实依据。本案中，被上诉人一审起诉时提供的起诉状及一审庭审中均自认其目前居住地为福建省惠安县辋川镇坪埔村山步5号，并非其原审判决据以认定的被上诉人经常居住地“丰泽区城东街道浔美社区”。被上诉人向一审法院提交了一份泉州市丰泽区浔美社区居民委员会出具的证明内容为：“兹证明何天津系我辖区福建盛泰建设有限公司员工，于2012年7月起居住于我社区。”的书面《证明》用以证明其经常居住地为城镇。该份证明的证据三性根本无法确认:首先，浔美社区居民委员会虽为居民基层组织，并非户籍管理的基层组织，户籍管理的基层组织为基层派出所，居民委员会无权出具这样一份证明；其次，原审判决在无其他相关证据相互佐证的情况下，仅凭这样一份证明就认定被上诉人经常居住地为城镇明显草率。假设被上诉人居住在浔美社区，那其最起码应当提供租住房屋的《租赁合同》、房租支付凭证等相关证据相互印证；最后，根据该份证明，被上诉人也自认其为福建盛泰建设有限公司员工，既然其不是上诉人公司员工，原审判决不能判决上诉人承担赔偿责任，且虽然福建盛泰建设有限公司住所地在浔美社区，但也不代表被上诉人住在浔美社区。2.一审判决认定被上诉人的精神损害抚慰金为10000元明显过高。根据上述第二点论述，被上诉人对于本次事故发生有重大过错，但原审判决却未考虑被上诉人在本次事故中的重大过错，直接判决上诉人应当赔偿被上诉人10000元精神损害抚慰金明显错误。3.原审判决被上诉人后续治疗费为人民币8000元没有事实依据。虽然福建天行司法鉴定所鉴定意见对被上诉人的后续治疗费进行鉴定，但是该笔费用尚未实际发生，一审判决支持被上诉人后续治疗费明显缺乏事实依据。4.作为定案依据的福建天行司法鉴定所出具的鉴定结论所依据的伤残等级评定标准错误。本案中，被上诉人以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，进行伤残等级鉴定的依据应当是道路交通事故受伤人员伤残评定标准，而非该鉴定书所依据的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。综上，请求二审法院依法改判，并支持上诉人上诉请求。
被上诉人何天津答辩称，1.上诉人出具的《工伤事故责任确定书》足以证明被上诉人系在上诉人承建的工地上因从事雇佣活动而受伤的事实。被上诉人作为涉诉工程工地技术人员，工作内容包括更换屋面瓦脊头，被上诉人也是在此雇佣过程中受伤的。如果像上诉人所称，被上诉人不是在从事本职工作的过程中受伤，上诉人也不会以其名义向被上诉人出具《工伤事故责任确定书》。2.上诉人所称的《施工员的岗位职责》、《项目施工员安全管理目标职责》从未送达被上诉人，也未经过被上诉人质证。上诉人自始至终均否认被上诉人在其承建工地上因从事雇佣活动而受伤的事实、逃避其应承担的法律责任，即便存在该组证据，也不具备任何真实性、合法性、关联性。3.上诉人作为一家有资质从事建筑工程施工活动的企业，对于高危作业应当为其雇员提供有安全保障条件的施工环境。上诉人在未采取有效安全保障措施的情况下，安排被上诉人进行施工作业工作导致本案事故发生，应承担主要过错责任。一审判决认定上诉人承担70%的赔偿责任符合法律规定。上诉人认为被上诉人应自行承担本次事故后果明显是逃避法律责任，不符合本案客观事实和法律规定。4.一审判决对赔偿项目的认定正确。（1）残疾赔偿金应适用城镇标准。浔美社区出具的证明是其核实相关情况后开具，证明的是被上诉人于2012年7月起居住于该社区的事实，被上诉人符合经常居住地为城镇的情形，残疾赔偿金依法应按照受诉法院地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。（2）一审判决系根据被上诉人的伤残情况即九级伤残认定精神损害抚慰金标准，对精神损害抚慰金的数额认定10000元符合事实和法律规定。（3）后续治疗费系经鉴定后确认后期必然发生的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，一审认定上诉人应支付后续治疗费符合上述法律规定。（4）因上诉人对被上诉人的伤残等情况存在异议，一审重新委托福建天行司法鉴定所进行鉴定。福建天行司法鉴定所系依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行评残并评定被上诉人构成九级伤残，上诉人所谓的福建天行司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定不符合鉴定意见书体现的内容，缺乏依据。综上，一审判决无误，依法应予以维持。
原审被告王昆山未提出答辩意见。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.上诉人应否对被上诉人何天津所受伤害承担赔偿责任；2.原审判决确定的责任比例是否恰当；3.原审判决以福建天行司法鉴定所出具的鉴定结论作为判决依据是否正确；4.原审判决认定的残疾赔偿金、精神损害抚慰金和手续治疗费的数额是否正确。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以认定。就上述争议，被上诉人何天津二审补充提供了由福建省盛泰建设发展有限公司出具的证明一份，该证明载明：“何天津同志是挂靠我公司的助理工程师，为居住便利，自2012年7月起入住我公司宿舍。我公司宿舍地址是泉州市丰泽区浔美社区美仙山花苑11号楼17层1706室。”上诉人闽南建筑公司对此质证称，对该份证据的三性均有异议，该证据不规范，没有出具人的签名。被上诉人何天津在一审庭审和一审起诉状中均承认其住址和经常居住地是惠安县辋川镇坪埔村山步5号。在二审中，何天津本人陈述其居住在浔美社区，在法官进一步询问时其居住在浔美社区的哪个小区时，何天津称其就是居住在名叫浔美社区的小区内。该份证明与何天津之前的陈述相互矛盾。何天津作为一个成年人对所谓居住长达三年的小区名称都不清楚不符合常理。盛泰公司也没有提供房产证或租赁合同等证明丰泽区城东街道浔美社区美仙山花苑11号楼17层1706室是盛泰公司的员工宿舍。原审被告王昆山对此未发表质证意见。本院经审查认为该份证据加盖了福建省盛泰建设发展有限公司的公章，真实性予以确认，其上载明的内容与泉州市丰泽区浔美社区居民委员会出具的证明的内容相互印证，居民委员会作为基层群众性自治组织，对社区内居民的居住情况较为清楚，其出具的关于何天津居住情况的证明依法应予以采纳，该证据与福建省盛泰建设发展有限公司出具的证明可以共同证明被上诉人何天津自2012年7月起居住于泉州市丰泽区浔美社区。
本院认为，上诉人闽南建筑公司以“泉州桃源山庄二期工程项目部”的名义出具的《工伤事故责任确定书》，可证实被上诉人何天津20**年6月15日所受的伤害系在为上诉人闽南建筑公司提供劳务的过程中造成，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，上诉人闽南建筑公司应对被上诉人何天津因伤造成的损害承担赔偿责任。上诉人闽南建筑公司对于高危作业应当提供有安全保障条件的施工环境，在未采取有效防范措施的情况下安排被上诉人何天津从事更换屋面瓦脊头的工作导致本案事故发生，被上诉人何天津作为建筑领域的工人，在提供劳务过程中应自身尽到相应的注意义务，原审判决按双方的过错程度，结合本案具体情况，认定由被上诉人何天津、上诉人闽南建筑公司分别按30%、70%的比例分担责任合理合法，本院依法予以维持。上诉人闽南建筑公司有关于此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。福建天行司法鉴定所接受法院的委托依法作出的闽天行司鉴所[2014]临鉴字第231号司法鉴定意见书上清楚载明鉴定标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）,上诉人闽南建筑公司主张该鉴定意见书的鉴定依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》与事实不符，本院不予采纳，该鉴定结论的法律效力依法应予以确认。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”福建省盛泰建设发展有限公司出具的证明与泉州市丰泽区浔美社区出具的证明已能证实被上诉人何天津自2012年7月起居住于泉州市丰泽区浔美社区，故原审判决以城镇居民人均可支配收入作为判决依据并无不当，上诉人闽南建筑公司有关于此的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予采纳。本案事故给被上诉人造成了九级伤残，原审判决根据被上诉人的伤残情况结合本案的具体案情，认定上诉人闽南建筑公司支付被上诉人精神损害抚慰金10000元并无不当，本院依法予以维持，上诉人有关于此的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予采纳。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原审判决根据福建天行司法鉴定所依法作出的鉴定结论判决上诉人闽南建筑公司支付被上诉人何天津后续治疗费8000元正确，本院依法予以维持，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人福建省闽南建筑工程有限公司的上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币5327元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 李华蓉
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 吴悦明
速 录 员 吴名冠
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。