广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终403号
原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康卫政，男，1970年1月13日出生，汉族，大学文化，户籍地广东省珠海市香洲区。因本案于2015年1月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人余泽鹏，广东国硕律师事务所律师。
广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人康卫政犯贪污罪一案，于2016年8月1日作出（2015）珠金法刑初字第355号刑事判决。原审被告人康卫政不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料，讯问上诉人康卫政，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，1991年7月5日，珠海市三灶管理区成立指挥部，作为三灶管理区办公室的下设机构，主要负责当时区属工程的发包、管理和工程款拨付等工作。1997年5月30日，根据有关政企分开政策的要求，经三灶管理区批准，指挥部改制为卓越公司。根据三灶管理区的要求，原指挥部的人员、财务账、工程资料，包括所欠的工程款由改制后的卓越公司保存和代管，协助处理历史遗留工程欠款。具体经过如下：
1997年5月30日，三灶管理区作出珠三区（1997）10号《关于区机关工程建设指挥部转制的通知》，决定将该指挥部改制为有限责任公司。1997年10月16日，珠海高新技术产业开发区向指挥部《关于同意成立珠海市高新区卓越市政工程公司的批复》，同意成立卓越公司，该公司是独立核算、自负盈亏的有法人资格的企业，经营范围由工商行政部门核定。后卓越公司经工商登记审核成立，性质为有限责任公司，股东为珠海市旺通船务有限公司和常勇，珠海市旺通船务有限公司于1996年经广东省交通厅批准，由珠海经济特区金宇实业发展股份有限公司和深圳市航运总公司合资筹建。1997年10月20日，三灶管理区作出（1997）20号《关于撤销珠海市三灶管理区机关工程建设指挥部的通知》，撤销该指挥部，原负责的区属工程设计、施工管理及工程预、决算等移交区建委，其资产由区资产办进行清产核资，界定产权；其工作人员原则上安排到改制后的公司工作。1997年12月18日，三灶管理区公有资产管理办公室发出珠三资管办（1997）05号《关于撤销机关工程建设指挥部后有关事项处理意见的通知》，通知包括，原机关工程建设指挥部的财物账、工程资料，包括所欠工程款移交由新成立的公司保存及代管；机关工程建设指挥部撤销后成立新公司，从12月1日起，财务收支等帐务应与原指挥部的账彻底分离，新公司所发生的费用不能再列入指挥部账目。
1998年8月10日，卓越公司向三灶区领导和体改办打报告，提出如下问题：1.卓越公司根据审计办的意见和区领导的要求，继续承担区六千万的工程债务，继续清理工程资料、财务账目，继续协调处理与施工单位的关系。因从1998年4月，转制人员全部停发原由财政支付的行政工资，从6月份起，全部人员停发工资，而卓越公司仅是接收了原指挥部的行政人员，在没有资金来源的情况下，办公费用、人员工资成问题，因此建议解决该公司三人的工资，以保证区属工程代管工作的顺利进行。
1998年8月13日，三灶管理区经济体制改革办公室作出《关于对珠海市高新区卓越市政工程有限公司情况报告的处理意见》，指出，同意解决三个人的工资，时间从98年4月到98年10月，关于今后代原指挥部的工程管理，其费用由新公司在收取的管理费中解决。1998年9月9日，时任三灶管理区书记杨某向区体改办、卓越公司批示，原机关指挥部发生的区属工程在建委等部门的配合下，结算清楚，代区管理；关于转制为有限责任公司的财务审计、资产评估、清点，在此基础上确定转制公司拥有多少资产，承担多少债务，实行企业独立经营运作的工作要加快。
在成立金湾区以后，三灶管理区被继续保留，职责之一就是处理原三灶管理区、高新区、西区建设指挥部历史遗留问题和债权债务。
被告人康卫政于1992年10月14日和三灶管理区办公室签订《劳动合同书》，一直是指挥部工作人员，贺汉闻于1993年被招聘为指挥部合同制工人。卓越公司成立后，被告人康卫政和贺汉闻继续留在卓越公司工作，并主要协助三灶管理区处理区属工程的历史遗留工程款，主要负责对债权人提出的支付历史遗留的工程欠款进行核对和确认，上报给三灶管理区申请支付，经三灶管理区和金湾区政府审核同意后，再将政府拨付的工程款经手支付给债权人。关伟文2003年开始在三灶管理区任科员，后任三灶管理区信访维稳办公室副主任及会计。
被告人康卫政在卓越公司工作期间，伙同贺汉闻、关伟文利用职务之便，侵吞三灶管理区工程款共计913，330.29元，其中，和贺汉闻共同侵吞663，330.29元，和贺汉闻、关伟文共同侵吞25万元，被告人康卫政个人分赃46万元。具体犯罪事实如下：
1993年，指挥部承建了由西区桥梁办建设的机场路金珠段工程，有部分工程款未结算。后西区桥梁办和珠海市西区高速公路工程建设指挥部合并，西区桥梁办的债权债务由改建后的监理公司承担。2005年7月，根据珠海市政府的相关文件规定，上述工程历史遗留工程余款980，593.20元，由联晟公司按原价五折收购并负责清算，即联晟公司支付490，296.60元给三灶管理区。由于该笔债权在指挥部改制过程中没有申报，也没有做账登记，被告人康卫政、贺汉闻经商议后，便达成侵吞该笔债权的合意，并决定和田某签订虚假的债权转让协议，将该款转入田某开设的账户后再予以侵吞。
2005年7月6日，联晟公司和卓越公司签订《债权收购意向书》，约定联晟公司收购卓越公司因机场路金珠段工程对监理公司的债权102万元，该金额以卓越公司和珠海市建设监理公司签订的《债权确认书》为准，收购价格为债权总金额的50%。2005年7月21日，被告人康卫政和贺汉闻以卓越公司名义，和田某签订虚假的《债权转让协议》，约定将珠海市建设监理公司因机场路金珠段工程欠卓越公司的工程款980，593.2元转让给田某，用于偿还卓越公司所欠田某债务。2005年7月22日，联晟公司和田某签订《债权收购意向书》，约定联晟公司收购田某因机场路金珠段工程对监理公司的债权，收购价格为债权总金额的50%。2005年7月31日，监理公司、卓越公司、田某在《工程欠款确认书》上签字盖章，认定机场路金珠段工程欠款金额为980，593.2元。2005年8月10日，联晟公司和田某又签订《债权收购协议》，确认联晟公司收购田某因机场路金珠段工程对珠海市建设监理公司的债权980，593.2元，收购价格为490，296.6元，该协议内容通知了监理公司。2005年8月18日，联晟公司转账463，330.29元到田某账户，第二天，被告人康卫政、贺汉闻将该款分两笔转入各自银行账户，被告人康卫政转入25万元，贺汉闻转入21，333.29元，将上述款项予以侵吞。
2.1993年6月1日，指挥部承建了青湾区土石方工程，又称湖滨区工程，随后于1992年9月17日与广州市白云区雅瑶建筑工程公司（以下简称雅瑶公司）签订了《湖滨区按表高填土工程合同书》，约定了雅瑶公司为实际施工单位，后庾某挂靠雅瑶公司实际施工，工程款未支付完毕。
2006年4月18日，珠海市发展和改革局作出珠发改资（2006）81号《关于以“先交后还”解决前山河东岸沿河路及三灶管理区工程款的通知》，载明三灶管理区欠卓越市政工程有限公司工程款14，191，012.3元，并在2006年同意卓越公司将该债权转让给珠海市富铿房产公司（以下简称富铿公司）；富铿公司上缴地价款后，部分用于返还金湾区14，191，012.3元，作为珠海市政府对金湾区代垫市属工程款的拨款，由金湾区核实后再支付卓越公司工程款。2006年4月20日，三灶管理区向珠海市财政局出具证明，载明卓越公司湖滨区填土工程工程款14，191，012.3元，税金由该区代扣。2006年4月26日，珠海市信贷投资业务办公室将通知中载明的14，191，012.3元划入珠海市三灶管理区城乡建设办公室账户。2006年4月29日，三灶管理区将该款划入卓越公司交通银行的账户，委托卓越公司按照5折比例支付历史遗留工程欠款。被告人康卫政经过和庾某商谈，达成以4.5折打折支付工程款的协议。从2008年至2013年，被告人康卫政从其中国银行账户转给庾某工程款200余万元，被告人康卫政经计算，认为可以产生20万元的差价，便从三灶管理区支付的工程款中提取20万元，和贺汉闻将20万元共同侵吞私分，每人分得10万元。
3.2011年，珠海市金湾区对部分历史遗留工程欠款进行打折清偿，如果工程队债权人同意打折处理（最高折扣七折），就可以一次性结清款项。被告人康卫政经与关伟文商量，由被告人康卫政和贺汉闻负责联系接受打折清偿的工程队债权人私下压低折扣，由关伟文配合向三灶管理区申请高折扣，获取中间差价进行私分。此后，被告人康卫政和贺汉闻联系了高州大井工程队相关负责人，双方谈妥了以5折（含税金和管理费）结算工程欠款。2011年8月23日，康卫政、贺汉闻以卓越公司的名义，以支付高州工程队欠款1，495，388.75元为由（该款包括高州大井工程队真实被欠款590，388.73元，而其余款项是被卓越公司一并以该高州大井工程队名义上报欠款），上报请示三灶管理区，申请折扣为7折。被告人关伟文在工程欠款的审核和上报领导审批上提供配合和帮助，经区领导同意按6.9折清偿欠款后，其代表三灶管理区和卓越公司签订了还款协议书，后经报请金湾区政府批准拨付。2011年12月20日，三灶管理区将上述款项转账至卓越公司，共计1，031，000元。工程款到帐后，被告人康卫政和贺汉闻现金支付高州大井工程队工程款20余万元，但要求对方出具了590，388.73元的收据用于做账。被告人康卫政经计算，认为本次拨付的工程款在以低折扣支付工程款后，可以产生25万元的差价，其便从上述工程款中提取现金25万元，与贺汉闻、关伟文私分，其分得11万元，贺汉闻、关伟文各分得7万元。
侦查机关根据群众举报，于2015年1月23日通知被告人康卫政接受调查，被告人康卫政在接受调查过程中，如实供述了涉案犯罪事实。案发后，被告人康卫政向金湾区人民检察院退赃人民币5万元。
被告人康卫政因吸毒，于2008年被珠海市公安局拱北口岸分局处以行政拘留11日，并处罚款1900元。
上述事实，有经原审法院庭审出示、质证的被告人康卫政的供述、同案人贺汉闻、关伟文的证言、证人田某、杨某、王某、赵某、汪某、罗某、黄某、张某1、张某2、梁某、庾某的证言、指挥部设立的相关书证、指挥部转制的相关书证、卓越公司成立的相关书证、三灶管理区职责的相关书证、被告人康卫政和贺汉闻、关伟文任职、身份情况、被告人康卫政被行政处罚情况的相关书证、被告人康卫政到案情况及具有自首情节的相关书证、涉案工程合同订立、施工、结算的相关书证、涉案工程款申请、确认、支付的相关书证、被告人康卫政退赃情况的相关书证等证据予以证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人康卫政系有限责任公司卓越公司员工，该公司受三灶管理区委托，管理三灶管理区历史工程款的支付和清理，上述工程款系国有财产，被告人康卫政在具体经办上述受委托管理工程款过程中，利用职务便利，以侵吞手段非法占有国有财产，应以贪污罪论处。被告人康卫政在接受调查期间，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，系自首，可以从轻处罚。其退赃5万元，也可依法从轻处罚。被告人康卫政的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》之前，根据其犯罪性质及数额，适用新法对其更有利，依据从旧兼从轻的原则，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后刑法的规定。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，作出如下判决：一、被告人康卫政犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人康卫政退缴的赃款人民币五万元，依法退赔被害单位珠海市三灶管理区，其余违法所得四十一万元，责令退赔被害单位珠海市三灶管理区。
上诉人康卫政提出，原判决对部分事实未作认定致量刑畸重，请求改判缓刑。理由在于：一、原判决未充分考虑企业改制不完善，财政脱钩后企业生存难的实际状况；未考虑负责人辞职后经营执照无法年检，单位银行账户不能使用，只能以私人账户使用，带来无法做财务账的实际状况；未考虑部分款项用于单位公共开支的客观情况。二、其长期为三灶管理区做了大量工作，并非真心想贪污，社会危害性小。三、在第二、三单事实中，三灶管理区没有损失，只是造成两个施工队工程款损失。
辩护人提出如下辩护意见：一、康卫政对联晟公司拨付至卓越公司的款项直接分配占有25万元虽构成贪污罪，但存在用于支付公司开支的情形，社会危害性不大。二、从广州雅瑶建筑工程队和高州市大井镇建筑工程队获取的工程款差额不属于国有资产，遭受损失的是工程队，不应认定构成贪污。三、康卫政的行为属于职务行为，对工程队的经营行为是企业正常运营行为，差额收益归卓越公司所有而非三灶管理区国有，由此亦不应认定构成贪污。综上，请求对康卫政改判并适用缓刑。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人康卫政及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，结合本案的事实和证据综合评判如下：
首先，相关书证证明，三灶管理区机关工程建设指挥部改制为卓越公司后，其费用由新公司在收取的管理费中解决；证人杨某证实，卓越公司从三灶管理区拨付的工程款里收取的管理费拨付部分给公司，以应对日常开支；证人王某证实，卓越公司员工收入主要是三灶管理区年底划拨一些款项，还有工程款的管理费大概是三个点，这些费用应该是能够保证员工收入的；证人黄某证实，其2012年9月开始在卓越公司上班，日常开支经费都是三灶管理区拨给相关债权人债款后，按一定比例提留下来，康卫政和贺汉闻每人每月工资6500元，其是2200元；同案人贺汉闻供述，结算应付工程款时，卓越公司一般都扣除3%作为管理费，用作公司的日常开支和发工资。由此可见，卓越公司作为三灶管理区的应债公司，员工工资及日常开支是有资金保障的，财政脱钩后企业生存难不能成为康卫政实施贪污行为并得以从轻处罚的理由。
其次，上诉人康卫政正是利用卓越公司只能使用私人账户收支工程款，财务状况混乱之机实施贪污行为，单位银行账户不能使用，无法做财务账并非导致其实施犯罪的根本原因，更非其得以从轻处罚的理由。
再次，上诉人康卫政和同案人贺汉闻在侦查阶段均供述其二人事前即商定侵吞债权和工程款差价据为己有，且相关款项均已被提取并私分，可见康卫政是出于非法占有而非解决公司运作困难的目的占有公共财物，故其是否将赃款用于单位支出不影响贪污罪认定。况且，康卫政在侦查阶段稳定供述其分得的四十六万元部分用作日常生活开销，部分用作三灶的自建房，部分用作投资；贺汉闻亦供述其分得的款项部分用作日常生活开销，部分用作购房和买车。二人均没有提及将侵吞的公款用于卓越公司支出，康卫政亦未能提供充分证据证明其所提之辩解，原判决没有采纳其该辩解并无不妥，由此亦可认定康卫政的行为系个人行为而非职务行为。
最后，卓越公司与三灶管理区名义上虽相互独立，但卓越公司成立的相关资料证明，该公司是由原三灶管理区机关工程建设指挥部改制而成，其职责是协助处理三灶管理区的政府历史遗留工程债务，各工程队的债务由卓越公司向三灶管理区申报，政府批准并拨付应债款项给卓越公司后，由卓越公司支付给工程队。三灶管理区工作人员证实，卓越公司实为应债公司，并没有实际经营活动，只按照此前和施工单位签订的合同收取一定的管理费维持日常开支，欠款要偿还给施工单位。由此可见，卓越公司并非独立经营主体，对于所要清偿的工程队欠款其必须如实向三灶管理区申报并在扣除管理费、税金后如数拨付给工程队，不允许以各种形式截留。所以，上诉人康卫政和贺汉闻以高折扣进行申报、以低折扣支付，所形成的差额实际上是通过隐瞒工程队债权人愿以低折扣结算工程欠款，骗取政府额外支付的款项，该部分款项属于公共财物。通过明确犯罪对象可以确认康卫政的行为应定性为贪污罪，康卫政及辩护人认为三灶管理区没有损失，康卫政该部分行为不构成贪污罪不能成立。
至于原判决的量刑问题，经查，根据刑法和司法解释的规定，贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为贪污罪的“数额巨大”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。上诉人康卫政伙同他人共同贪污人民币九十一万余元，个人分得四十六万元，原审法院根据其具有自首、退赃五万元的情节，对其判处有期徒刑三年六个月，仅比法定量刑幅度内的最低刑高出六个月，已充分体现从轻处罚，量刑并无不当，上诉人康卫政及辩护人请求改判缓刑，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 李 莉
二〇一六年九月六日
书 记 员 詹燕君
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。