贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终48号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某强，男，1980年2月4日出生，湖南省邵东县人，汉族，本科文化。因涉嫌犯行贿罪，于2015年1月11日被石阡县人民检察院羁押，同月12日被石阡县公安局刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现羁押于石阡县看守所。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人李某强犯行贿罪，对非国家工作人员行贿罪一案，于2015年12月24日作出（2015）石刑初字第121号刑事判决。宣判后，原审被告人李某强不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人李某强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年至2014年期间，在石阡华夏学校工作的被告人李某强，为使外省籍学生能以贵州考生名义参加全国高考，享受少数民族加分等优惠政策，通过向石阡县公安局石固派出所原教导员毛某、国荣派出所原所长杨某及民警孙某、聚凤派出所原协警任某、枫香派出所原民警杨某江等人行贿606000元人民币（以下币种同），为70余名外省籍学生伪造石阡县户籍。在此过程中，为使上述学生伪造的石阡县户籍能在石阡华夏学校取得学籍，给予非国家工作人员毛某好处费25000元。具体事实如下：（一）向国家工作人员行贿606000元的事实：1、2011年，被告人李某强请托石阡县公安局石固派出所原教导员毛某，为4名外省籍学生伪造石阡县户籍，给予毛某好处费22000元；2、2011年至2012年，被告人李某强请托石阡县公安局国荣派出所原所长杨某，为3名外省籍学生伪造石阡县户籍，给予杨某好处费30000元；3、2012年，被告人李某强请托石阡县公安局国荣派出所原民警孙某，为5名外省籍学生伪造石阡县户籍，给予孙某好处费52000元；4、2012年，被告人李某强请托石阡县公安局聚凤派出所原协警任某，为2名外省籍学生伪造石阡县户籍，给予任某好处费20000元；5、2013年，被告人李某强请托石阡县公安局枫香派出所原民警杨某江，为6名外省籍学生伪造石阡县户籍，给予杨某江好处费40000元；6、2013年，被告人李某强请托石阡县公安局青阳派出所原协警杨某晨、胡某，为17名外省籍学生伪造石阡县户籍，给予杨某晨、胡某好处费共计160000元；7、2014年，被告人李某强请托石阡县公安局青阳派出所原协警杨某晨，为14名外省籍学生伪造石阡县户籍，给予杨某晨好处费150000元；8、2011年至2013年，被告人李某强通过董某请托相关国家工作人员，为17名外省籍学生伪造石阡县户籍，共给予董某126000元；9、2010年，被告人李某强通过刘某喜请托相关国家工作人员，为6名外省籍学生伪造石阡县户籍，共给予刘某喜6000元。（二）2013年至2014年，被告人李某强为使外省籍学生能够取得贵州省学籍，请托石阡华夏学校原教师毛某为14名外省籍学生伪造了石阡华夏学校学籍，使上述学生以石阡华夏学校学生的名义参加了2015年全国高考，并通过资格审查。在此期间，被告人李某强给予毛某好处费25000元。
另查明，被告人李某强到案后仅供述部分犯罪事实，2015年8月12日，被告人李某强之妻吴某娥向石阡县人民检察院退缴非法所得9900元。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人李某强为谋取不正当利益，为多名外省籍学生联系办理虚假石阡县户籍，以便以贵州考生的名义参加高考，通过他人或直接向多名国家工作人员行贿共计606000元。在此期间，被告人李某强为使外省籍学生取得石阡华夏学校学籍，向非国家工作人员毛某行贿25000元，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第一百六十四条第一款之规定，分别构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪。被告人李某强行贿金额达606000元，且向多人行贿，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的'情节特别严重'……（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：1、向三人以上行贿的……”之规定，被告人李某强犯行贿罪属情节特别严重，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑。被告人李某强向非国家工作人员行贿金额为25000元，属数额较大，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。被告人李某强在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人李某强在诉讼过程中能如实供述其罪行，认罪态度较好，系坦白，依法可从轻处罚。根据被告人李某强的犯罪事实、性质及各量刑情节，决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第一百六十四条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人李某强犯行贿罪，判处有期徒刑十一年，罚金20000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，罚金3000元；总和刑期有期徒刑十一年六个月，决定执行有期徒刑十一年，罚金23000元。二、石阡县人民检察院扣押的被告人李某强非法所得9900元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李某强不服，提出上诉。理由是：1、董某及刘某喜不是国家工作人员，上诉人李某强与他们仅存在非法交易，给予他们的132000元不应计入行贿金额。2、上诉人李某强具有立功情节。3、上诉人李某强应属自首。4、上诉人李某强有退赃情节，原判予以认定，但未体现减轻处罚，且上诉人李某强系初犯，应从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人李某强于2010年至2014年期间，为使外省籍学生能以贵州考生名义参加全国高考，享受少数民族加分等优惠政策，请托石阡县公安局石固派出所原教导员毛某为4名外省籍学生伪造石阡县户籍，向毛某行贿22000元；分别请托石阡县公安局国荣派出所原所长杨某、原民警孙某为3名、5名外省籍学生伪造石阡县户籍，向杨某行贿30000元，向孙某行贿52000元；请托石阡县公安局聚凤派出所原协警任某为2名外省籍学生伪造石阡县户籍，向任某行贿20000元；请托枫香派出所原民警杨某江为6名外省籍学生伪造石阡县户籍，向杨某江行贿40000元；请托石阡县青阳派出所原协警杨某晨和胡某为17名外省籍学生伪造石阡县户籍，向杨某晨和胡某行贿160000元；请托石阡县青阳派出所原协警杨某晨为14名外省籍学生伪造石阡县户籍，向杨某晨行贿150000元；分别通过董某、刘某喜请托相关国家工作人员，为17名和6名外省籍学生伪造石阡县户籍，分别给予董某126000元、给予刘某喜6000元以及为使外省籍学生能够取得贵州省学籍，请托石阡华夏学校原教师毛某伪造14名外省籍学生石阡华夏学校学籍，向毛某行贿25000元的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭质证、认证，本院予以认定。
关于上诉人李某强提出董某及刘某喜不是国家工作人员，上诉人李某强与他们仅存在非法交易，给予他们的132000元不应计入行贿金额的上诉理由。经查，上诉人李某强向董某、刘某喜请托时已明知董某、刘某喜不是具有办理户籍权限的国家工作人员，董某、刘某喜能够办理假户籍，必然要请托有办理户籍权限的相关国家工作人员，其主观上对此是明知的，客观上亦给予董某、刘某喜钱财用于向相关国家工作人员行贿，其对董某、刘某喜要向国家工作人员行贿主观上存在概况的故意，其是否认识方飞、黄云献等人不影响对其犯行贿罪的认定。故该上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人李某强提出其有立功情节的上诉理由。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条“因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，对行贿人不适用刑法第六十八条关于立功的规定，依照刑法第三百九十条第二款的规定，可以减轻或者免除处罚”及第八条“行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚……”的规定，上诉人李某强在被追诉前仅供述了向杨某晨、杨某江、毛某行贿的犯罪事实，虽因此破获相关受贿案件，但对上诉人李某强不适用立功的规定。上诉人李某强在被追诉后，虽陆续供述了全部犯罪事实，依法也仅成立坦白。故该上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人李某强通过石阡县相关国家工作人员为70名外省籍学生办理虚假石阡县户籍，以便上述学生能够以贵州考生的名义参加国家高考，享受少数民族加分等优惠政策，向石阡县多名国家工作人员共计行贿606000元，在此期间，为使外省籍学生取得贵州学籍，向石阡华夏学校管理学籍的教师毛某行贿25000元，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百六十四第一款之规定，分别构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的'情节特别严重'……（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：1、向三人以上行贿的”的规定，上诉人李某强行贿金额为606000元，且系向三人以上行贿，犯行贿罪属情节特别严重情形，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑，可以并处没收财产。其犯对非国家工作人员行贿罪数额较大，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。被告人李某强在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。关于上诉人李某强提出其具有自首情节的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，成立自首需具备自动投案和如实供述两个要件，结合上诉人李某强的到案情况及供述情况来看，2015年1月9日、10日，石阡县纪委及石阡县人民检察院分别通知上诉人李某强接受调查，在调查过程中，上诉人李某强仅供述了自己小部分犯罪事实，隐瞒了大部分犯罪事实，此时上诉人李某强未能如实供述，不能成立自首；同年1月11日，石阡县人民检察院对上诉人李某强涉嫌犯行贿罪立案侦查，并传唤其到案，在其后的多次供述中，上诉人李某强陆续供述了其犯罪事实，此时其系被动到案，也不能成立自首。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人李某强提出其有退赃情节，原判予以认定，但未体现减轻处罚，且其系初犯，应从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人李某强于2010年至2014年期间，向石阡县公安局石固派出所、聚凤派出所、枫香派出所、青阳派出所工作人员多次行贿，并非初犯、偶犯。其亲属代其退缴赃款9900元，可酌情从轻处罚，并非法定减轻处罚理由。故该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，虽在本案审理期间，《刑法修正案（九）》生效，但根据适用法律“从旧兼从轻”原则，原判适用《刑法修正案（九）》对上诉人李某强犯行贿罪及犯对非国家工作人员行贿罪进行处罚错误，依法应予纠正。上诉人李某强归案后能如实供述自己的犯罪事实，且在一审及二审中均自愿认罪，具有悔罪表现，决定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款，第三百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第五十九条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十四条，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决：
一、维持石阡县人民法院（2015）石刑初字第121号刑事判决主文第一项对上诉人李某强犯行贿罪及犯对非国家工作人员行贿罪的定罪部分，即被告人李某强犯行贿罪，犯对非国家工作人员行贿罪，以及第二项对违法所得的处理部分，即石阡县人民检察院扣押的被告人李某强非法所得人民币9900元，予以没收，上缴国库。
二、撤销石阡县人民法院（2015）石刑初字第121号刑事判决主文第一项对上诉人李某强犯行贿罪及犯对非国家工作人员行贿罪的量刑部分，即被告人李某强犯行贿罪，判处有期徒刑十一年，罚金人民币20000元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币3000元；总和刑期有期徒刑十一年零六个月，决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币23000元。
三、上诉人（原审被告人）李某强犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币20000元，犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期有期徒刑十年六个月，并处没个人收财产人民币20000元，决定执行有期徒刑十年，并处没个人收财产人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起进行计算，判决执行前先行羁的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月11日起至2025年1月10日止。没收个人财产人民币20000元限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
代理审判员 黄泽峰
代理审判员 李 娟
二〇一六年二月二十五日
代理书记员 何京京