浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3807号
上诉人（原审原告）：陈菊芳，女，1967年9月8日出生，汉族，住浙江省三门县。
被上诉人（原审被告）：宁波市第六医院。住所地：浙江省宁波市江东区中山东路****号。
法定代表人：陈宏，该院院长。
委托诉讼代理人：王海，上海市康正律师事务所律师。
上诉人陈菊芳因与被上诉人宁波市第六医院医疗损害责任纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月26日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈菊芳、被上诉人宁波市第六医院的委托诉讼代理人王海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈菊芳上诉请求：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求或发回重审。事实和理由：绍兴文理司法鉴定所的鉴定意见书遗漏鉴定事项。宁波市第六医院于2013年4月23日超过陈菊芳承受范围使用暴力掰伤骨骼，造成髌韧带扩张部撕裂，当日即红肿、紫斑、疼痛异常、内固定移位，而非四天后骨折，鉴定意见书混淆了骨折发生和发现的时间。鉴定意见书还遗漏宁波市第六医院拒绝陈菊芳留院观察要求，隐瞒病情，导致陈菊芳未及时就医延误病情的情况。宁波市第六医院在2013年4月27日就医时不肯接诊，在一周后才进行手术，延误病情诊治。手术后亦未进行完整引流止血措施导致陈菊芳皮瓣感染坏死。宁波市第六医院主治医师还未经上级医师审批指导，独立进行髌骨切开复位内固定手术，违反医疗操作规范。鉴定时间也超过《浙江省人民法院实施<人民法院对外委托司法鉴定管理规定>细则》规定的鉴定期限，鉴定程序严重违法，请求准予重新鉴定。宁波市第六医院在原审中提交的医疗费单据明显超过医疗服务实际需要的费用，存在虚报、超过实际所需、超量进行运动疗法等问题，且该证据未经当庭出示质证。根据陈菊芳的家庭困难情况，原审认定被扶养人生活费和精神损害抚慰金过低。
宁波市第六医院辩称，陈菊芳上诉的理由在原审中其已经反复陈述过了，请求驳回上诉，维持原判。
陈菊芳向原审法院起诉请求判令：宁波市第六医院赔偿陈菊芳医疗费11531.30元，住院伙食补助费5610元，鉴定费1600元，误工费43864.80元，护理费53216.40元，营养费4500元，残疾赔偿金287112元，被扶养人生活费80973.75元，交通住宿费3000元，上述合计491408.25元的90%计442267.43元，精神损害抚慰金15000元，共计457267.43元，并承担后续治疗费。
原审法院认定事实：2013年2月25日，陈菊芳因不慎摔伤左膝至宁波市第六医院治疗，经左髌骨骨折手术治疗后于2013年3月6日出院。出院后陈菊芳一直按医嘱在家静养。2013年4月23日，陈菊芳至宁波市第六医院复诊，宁波市第六医院医生违反医疗操作规则，使用暴力硬掰陈菊芳受伤处的内固定，导致陈菊芳韧带撕裂、左髌骨再移位、左膝内外侧半月板后角撕裂，但宁波市第六医院医生并未向陈菊芳告知病情。陈菊芳回家后发现患处血肿、疼痛难忍，于2013年4月27日至三门县人民医院检查发现髌骨下极分离，故又至宁波市第六医院诊疗。后宁波市第六医院对陈菊芳行左髌骨骨折重新内固定、清创游离左股前外侧穿支皮瓣移植手术、小血管吻合术等多次手术，但因宁波市第六医院的违规医疗行为导致陈菊芳伤情严重，虽经多次治疗，最终仍致使陈菊芳左髌骨受损严重。2014年5月26日，经司法鉴定机构鉴定，陈菊芳遗留左膝关节疼，明显肿胀、臃肿，活动功能受限，丧失达50%以上，建议伤后误工损失日及护理期限为自受伤之日起至鉴定前一日，营养期限为150日。
原审法院认为，陈菊芳因病到宁波市第六医院就医，与宁波市第六医院间存在医疗服务关系。根据绍兴文理学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书，宁波市第六医院在医疗活动中存在医疗过错，与陈菊芳的损害后果存在间接因果关系，对陈菊芳的八级伤残损害后果承担次要责任，故宁波市第六医院应对陈菊芳的损害后果承担相应的赔偿责任，赔偿比例以40%为宜。医疗费应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，因双方对陈菊芳因治疗共计已产生医疗费68387.70元，陈菊芳已向宁波市第六医院支付医疗费10500元及在本案中一并处理医疗费的事实无异议，故对此予以确认。陈菊芳因治疗共计住院187天，陈菊芳要求按每天30元计算住院期间伙食补助费，并未超过法定的范围，故对此予以确认。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，陈菊芳主张的护理费并未超过法定的范围，故对此予以确认。因宁波市第六医院对陈菊芳支出的交通住宿费3000元没有异议，故对此予以确认。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，经鉴定，陈菊芳需要加强营养，陈菊芳主张的营养费并未超过法定的范围，故对此予以确认。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，陈菊芳提供的劳动合同、证明、个人养老保险缴费明细及工资表相互结合可以证明陈菊芳的收入情况，陈菊芳主张的误工费并未超过法定的范围，故对此予以确认。陈菊芳长期居住在城镇，且主要收入来源于非农生产，故其残疾赔偿金可按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。至医疗损害鉴定意见书确定的定残日止，陈菊芬父亲陈良顺、母亲周夏妹均年满60周岁，陈菊芳女儿身患多发性骨髓瘤和淋巴瘤，因病未能从事劳动，需要陈菊芳扶养，考虑到陈菊芳父母的生活、子女及陈菊芳女儿的身体状况等因素，确认被扶养人生活费为70293.75元，并计入残疾赔偿金予以赔付，故确认陈菊芳的残疾赔偿金为357405.75元。鉴定费系陈菊芳为主张权利所必需，故该笔费用可由宁波市第六医院予以赔偿。陈菊芳因宁波市第六医院的诊疗行为导致伤残，精神上受到了严重的伤害，宁波市第六医院在治疗过程中缺乏与陈菊芳的细致沟通及详尽解释，病历书写亦存在不规范的情形，在一定程度上导致陈菊芳及家属对宁波市第六医院的医疗水平和医生的职业道德产生质疑，故酌情认定宁波市第六医院赔偿陈菊芳精神损害抚慰金10000元。陈菊芳关于后续治疗费的主张，可待实际治疗后且证据充分的情况下再行主张。因宁波市第六医院对其在诊疗过程中不存在医疗过错承担举证责任，现经鉴定宁波市第六医院存在医疗过错，故医疗损害鉴定费5500元应由宁波市第六医院承担。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、宁波市第六医院赔偿陈菊芳医疗费68387.70元，住院伙食补助费5610元，鉴定费1600元，护理费53216.40元，误工费43864.80元，残疾赔偿金357405.75元，交通住宿费3000元，营养费4500元，共计537584.65元的40%，计215033.86元，扣除陈菊芳尚欠宁波市第六医院的医疗费56856.40元，尚余158177.46元；二、宁波市第六医院赔偿陈菊芳精神损害抚慰金10000元；上述两项，共计168177.46元，限宁波市第六医院于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回陈菊芳的其他诉讼请求。如果宁波市第六医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。案件受理费4080元，由陈菊芳负担2248元，宁波市第六医院负担1832元。鉴定费5500元由宁波市第六医院负担。
二审中，陈菊芳向本院提交手机页面截图一份，用以证明其髌骨再骨折系由宁波市第六医院造成，应由宁波市第六医院承担90%的赔偿责任。宁波市第六医院经质证对该证据的真实性和证明目的均不予认可，并认为不能用以证明其待证事实。本院经审查认为，该手机页面截图并不足以作为认定陈菊芳髌骨再骨折的具体原因的依据，故本院对证明目的不予认可。宁波市第六医院未向本院提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，原审法院根据陈菊芳的申请委托绍兴文理学院司法鉴定中心对宁波市第六医院的诊疗行为是否存在过错及与陈菊芳损害后果之间的因果关系进行了鉴定，并出具了医疗损害鉴定意见书。根据该鉴定意见书，宁波市第六医院在予以手法被动屈膝后的X线片并未显示髌骨再骨折移位，但宁波市第六医院的过失行为势必造成原受伤髌骨周围软组织一定程度的损伤，也势必造成髌骨骨折端纤维骨痂一定程度的松动甚至微骨折，或坚固性减弱，易发生髌骨再骨折。宁波市第六医院采取手法被动屈膝锻炼治疗措施时操作用力过大、过猛为陈菊芳髌骨再骨折的促发或诱发因素，宁波市第六医院在对陈菊芳的诊疗过程中，存在手法操作不当，未尽注意义务和预见义务的医疗过失行为，该医疗过失行为增加了陈菊芳再次骨折的发生几率与陈菊芳目前左膝关节部分功能丧失的损害后果之间存在间接因果关系，为次要因素。陈菊芳虽对该鉴定意见书有异议，但其并未提供证据足以推翻该鉴定意见书的鉴定结论，且《浙江省人民法院实施<人民法院对外委托司法鉴定管理规定>细则》规定的鉴定期限，系法院出于效率考虑对鉴定机构的要求，该期限问题并不足以作为认定鉴定程序违法的依据，故本院对于陈菊芳要求重新鉴定的请求亦不予准许。综合考虑宁波市第六医院的医疗过失行为在陈菊芳损害后果中的损害参与度，及陈菊芳的损害后果与其原有损伤之间的关系等因素，原审确定的责任比例并无明显不当。原审法院将宁波市第六医院提交的医疗费单据送达陈菊芳并通知其在收到后十日内提供书面质证意见，陈菊芳亦向原审法院提交了书面质证意见，原审法院对此并不存在程序错误。陈菊芳在二审中针对宁波市第六医院的医疗费单据提出的异议，与其在一审中的意见一致，而其二审亦未提供新的证据予以反驳，故本院的认定与一审一致。原审法院认定的被扶养人生活费和精神损害抚慰金亦无不当。综上，上诉人陈菊芳之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5636元，由上诉人陈菊芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 张华
审判员 王慧
审判员 陈艳
二〇一七年二月十三日
书记员 沈妍