浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙杭商终字第1428号
上诉人（原审被告反诉原告）：余甲。
被上诉人（原审原告反诉被告）：杭州××房屋置换有
限公司。住所地：杭州市××××号。
法定代表人：王××。
委托代理人：易××。
委托代理人：张×。
上诉人余甲为与被上诉人杭州××房屋置换有限公司（
以下简称鑫扬××）居间合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人
民法院（2009）杭西商初字第946号民事判决，向本院提出上
诉，本院于2009年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2
009年11月18日公开开庭进行审理。上诉人余甲，被上诉人鑫
扬××的委托代理人易××、张×到庭参加诉讼。本案现已审
理终结。
原审法院审理查明：鑫扬××作为居间方与作为乙方的
韩某某于2007年11月21日签订了买卖意向书一份，该意向书中
的甲方为余甲。该意向书载明：甲乙双方本着公平公正的原则
，经友好协商，达成以下意向：乙方向甲方购买位于杭州市余
杭区良渚镇天阳棕榈湾蓝钻苑1幢802室的房屋，该房屋建筑面
积约为153平方米（以产权某面积为准），签订本协议当日支
付给居间方人民币壹万元整用于某谈专用。乙方要求购买该房屋为人民币壹佰零肆万捌仟元整（含屋内已有设施及物业维修
基金）。一、乙方全权委托居间方按照本购房意向书所提的购
房条件与甲方进行洽谈，并于2日内告知乙方甲处理状况。二
、若乙方所提之要求甲方乙接受并签署本意向，则视作甲乙双
方届时愿依本意向书各项规定完成本交易，该意向金自动转为
乙方支付甲方的定金，且甲方继续委托居间方丙为保管。三、
若乙方所提之要求甲方无法全部接受导致交易不能达成时，居
间方将在1天内将上述意向金全额退还乙方，但乙方与居间方
签订的带看确认书仍然有效。届时乙方因故不来领取，仅视作
乙方将该钱款暂存居间方。四、乙方签订本意向书时，本意向
书代替居间方出具的收款收据，甲乙双方签订买卖合同或出现
本意向书第四条之情况后，本意向书自动失效。五、甲乙双方
在此承诺：本意向书一经甲乙双方签字，则甲乙双方自愿受本
协议书及定金罚则约束等。另外，在该买卖意向书的附件中载
明的签约时间为2007年12月15日以及本物业交易所产生的一切
税费由乙方丁担。2007年11月23日，余甲将棕榈湾蓝钻苑1幢8
02室的房屋产权“三证”交给了鑫扬××的经办人陈某并在买
卖意向书上签名，同时，余甲在意向书下方注明：“2007年12
月5日前签正式合同并付首付款肆拾贰万捌仟元正，否则此意
向书作废。”同日，鑫扬××交付10000元现金给余甲。陈某
出具的收条载明：“今收到余杭区良渚××棕榈××室余乙证
良移字第0003664号（房屋所有权某）、余杭××国用××号
（国有土地使用权某）、杭契余字第2005042993号（契证），
卖方签下买卖意向书之后，这三证暂存于居间方。”余甲出具的收据载明：“2007年11月23日收到韩某某买房定金壹万元正
。到12月5日（包括2007年12月5日）前有效。由于对方原因不
签买房合同的，定金没收。由于卖方原因交易不成的，要双倍
返还。”后双方没有签订买卖合同。2008年7月15日，韩某某
以鑫扬××为被告，以买卖意向书为依据起诉至杭州市余杭区
人民法院，要求鑫扬××返还意向金10000元被支持。后鑫扬
××不服杭州市余杭区人民法院的判决上诉至杭州市中级人民
法院，被驳回。2009年3月2日，鑫扬××将10000元交付至杭
州市中级人民法院。
原审法院认为：鑫扬××将10000元交付余甲有余甲出具
的收据为凭，事实清楚。余甲在韩某某已经签字的买卖协议书
上添加了“2007年12月5日前签正式合同并付首付款肆拾贰万
捌仟元正，否则此意向书作废”的内容，是对买卖意向书约定
的签订房屋买卖合同和首付款时间的变更，属新的要约。该新
要约余甲无法证明已经被韩某某接受，故余甲与韩某某之间的
房屋买卖意向并未成立。各方约定的韩某某交给鑫扬××的意
向金转化为定金的条件并未成就。余甲认为该10000元系韩某
某的定金并在收据上写明某用定金罚则仅是其单方的意思表示
。因买卖意向并未成立，余甲与韩某某的房屋交易实际也没有
发生，余甲取得该10000元没有事实和法律依据。鑫扬××要
求余甲返还其已经交付余甲的10000元，符合法律规定，予以
支持。至于鑫扬××主张的中介费，因其并没有促成余甲与韩
某某的房屋买卖合同成立，根据合同法相关规定不能主张该费
用。关于余甲要求返还房屋三证的反诉请求，因该房屋三证系余甲所有，在居间没有成功的情况下，该房屋三证理应返还。
至于余甲要求鑫扬××赔偿损失10000元的反诉请求，因其并
没有提供造成损失的证据，应承担举证不能的法律后果，故对
该反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条，
《中华人民共和国合同法》第四百二十七条之规定，原审法院
于2009年8月6日作出判决如下：一、余甲于判决生效之日起十
日内返还鑫扬××10000元；二、鑫扬××于判决生效之日起
十日内返还余甲棕榈湾蓝钻苑一幢802室房屋所有权某（余乙
证良移字第0003664号）、国有土地使用权某（余杭××国用
××号）以及契证（杭契余字第2005042993号）；三、驳回鑫
扬××的其他诉讼请求；四、驳回余甲的其他反诉请求。如果
未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行
期间的债务利息。本诉案件受理费175元，由鑫扬××负担58
元，由余甲负担117元。反诉案件受理费50元，减半收取25元
，由余甲负担。
宣判后，上诉人余甲不服原审法院上述民事判决，向本
院提出上诉，称：一、原审认定事实错误。1、余甲在《买卖
意向书》上修改条款后，鑫扬××仍主动与双方联系，要求余
甲收下1万元定金，韩某某也与12月5日、6日两次到鑫扬××
，这都证明鑫扬××同意余甲修改合同条款；2、余甲在收条
上明确收取的是1万元定金，如该内容为余甲的单方意思表示
，鑫扬××完全可以当场要求余甲进行修改，且鑫扬××提供该收条的目的是证明其将1万元交给了余甲，而非原审判决书
载明的换取“三证”；3、2007年11月23日，鑫扬××的业务
员告知韩某某已经电话同意余甲的新要约，并将1万元定金交
到余甲手中。按照《买卖意向书》的约定，韩某某的意向金不
应当交给余甲。在余甲修改合同条款后，鑫扬××坚持把定金
交给余甲的行为表明三方已经达成新的协议，其主要内容是：
韩某某购买余甲所有的位于棕榈湾蓝钻苑的房子、合同的总价
是105万元、正式签约时间为2007年12月5日中午、签约地点是
鑫扬××，鑫扬××为担保以上4条，将1万元定金交付给余甲
。二、原审判决违反法定程序。原审法院送达当事人的通知书
上是由审判员吴某某和人民陪审员王静芳、张甲组成合议庭，
而判决书的落款上却为人民陪审员沈某、张乙，显然程序严重
违法，剥夺了余甲的诉讼权利。请求二审法院撤销原判第一项
，改判驳回鑫扬××的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人鑫扬××辩称：一、原审法院认定事实清楚。1
、韩某某与余甲并未达成买卖合同意向书，未达成的原因是余
甲擅自更改签订正式房屋买卖合同的时间及首付款的支付时间
；2、余甲从鑫扬××所收的1万元并非属于某某，在买卖双方
最终未达成买卖意向书的情况下，余甲理应返还1万元；二、
原审法院并未违反法定程序，更不会导致实体判决不公。原审
法院对判决书尾部人民陪审员姓名的错误已经作出裁定更正。
请求驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人余甲提供下列证据：1、余甲持有的买卖
意向书原件，欲证明双方经协商后对房屋价格和签约时间按照各自更改内容予以确定；2、鑫扬××工作人员陈某书写的承
诺书，欲证明鑫扬××同意房屋转让价为105万元；3、在（20
08）杭某二终字第1265号案件中鑫扬××作为证据提交的由余
甲出具的证言，欲证明鑫扬××认可因韩某某原因造成房屋转
让未成的事实。
被上诉人鑫扬××在二审期间未提供新证据。经质证，
鑫扬××对余甲提供的证据1的真实性没有异议，但认为余甲
在买卖意向书中要求把房屋转让金额提高至105万元，当时鑫
扬××的工作人员陈某表示，如果买方韩某某不同意该价格，
差价2000元由鑫扬××支付；对证据2的真实性没有异议，但
认为承诺书中的内容仅涉及评估费，且在正式合同达成后才生
效；对证据3的真实性没有异议，但认为余甲在该证言中提到
的在征得韩某某同意后收取1万元不是事实，韩某某在12月5日
到鑫扬××并不是正式签约，只是想看余甲在买卖意向书上添
加的内容，12月6日韩某某到鑫扬××也仅仅是想和余甲就合
同的内容进行磋商。经审查，本院认为：由于韩某某未与余甲
签订正式房屋转让合同的关键原因并不是余甲提高2000元房价
，且鑫扬××也表示一旦韩某某不愿意承担该2000元房屋差价
，鑫扬××可以承担，故证据1、2与本案双方当事人争议的余
甲是否应当返还1万元款项的问题缺乏关联性，不能作为本案
的有效证据。证据3对证明鑫扬××在其为与韩某某居间合同
纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2008）余某二初字第
1579号民事判决，向本院提起上诉过程中，鑫扬××将余甲出
具的证言作为二审新证据，但未被采纳的事实有证据效力。本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致，
予以确认外，另查明：鑫扬××在其为与韩某某居间合同纠纷
一案，不服杭州市余杭区人民法院（2008）余某二初字第1579
号民事判决，向本院提起上诉过程中，鑫扬××将余甲出具的
证言作为二审新证据，但未被采纳。在该证言中，余甲陈述，
2007年11月23日，余甲建议将正式签约时限提前到12月5日，
所有修改细节都征得韩某某同意后余甲收取1万元定金（某某
是鑫扬××经韩某某口头同意后转交），并相约12月5日三方
同时到鑫扬××签订房屋买卖合同。12月5日因韩某某未到鑫
扬××，12月6日因韩某某妻子未到，导致房屋买卖合同未签
订。
本院认为：首先，鑫扬××支付给余甲的10000元款项性
质实际为其转交的韩某某所付买卖意向金。根据买卖意向书之
约定，双方无法达成交易时，该买卖意向金应当全部退还买方
即韩某某。同时，根据已经生效的韩某某与鑫扬××居间合同
纠纷一案的判决结果，鑫扬××已经将10000元意向金返还韩
某某，故鑫扬××要求余甲退还该10000元款项符合合同约定
，也符合公平原则；其次，虽然鑫扬××明知余甲在买卖意向
书上添加“2007年12月5日前签正式合同并付首付款肆拾贰万
捌仟元正，否则此意向书作废”的内容，仍将本应由鑫扬××
保管的买卖意向金转交给余甲，但鉴于现有证据不能证明韩某
某口头同意余甲所添加的上述内容即三方就买卖意向书的相关
条款达成新的合意，且韩某某同意鑫扬××将10000元意向金
转交余甲的事实，而余甲出具的收据中对该10000元款项定性为定金亦仅仅是其单方作出的意思表示，在没有证据证明余甲
将10000元款项作为定金收取得到鑫扬××或者韩某某认可以
及余甲出具收据的对象是鑫扬××还是韩某某的情况下，余甲
要求罚没该10000元没有合同依据和法律依据。至于原审法院
将合议庭组成人员中的人民陪审员王静芳、张甲写为“人民陪
审员沈某、张乙”，纯属笔误，原审法院也以民事裁定书的形
式予以补正，故原审法院审理程序并无不当。综上，上诉人余
甲的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决
认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由余甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 祖 辉
代理审判员 缪 蕾
二〇〇九年十二月五日
书 记 员 周治平