广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第311号
上诉人（原审原告）深圳市领汇行房地产顾问有限公司。
委托代理人曾秋军，广东君强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠州东江湾房地产开发有限公司。
委托代理人庄小如，系该公司员工。
委托代理人刘豪，系该公司员工。
上诉人深圳市领汇行房地产顾问有限公司因委托合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员沈巍担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人曾秋军、被上诉人的委托代理人刘豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩意见
原告诉称：2013年8月20日，原告与被告签订了《惠州东江湾商铺全程策划及租售代理服务合同》，约定原告为被告东江湾商铺项目提供营销策划服务和提供独家招商及销售代理服务。合同第四条约定，营销策划服务费为10万元，自合同签署后5天内，甲方支付乙方首付款5万元，自合同签署及收到首付款后30天内，乙方提交《项目市场调查分析报告》及《项目定位策划总体报告》后支付其余5万元。第五条第二款就违约责任明确规定了“若甲方逾期支付委托服务费，每逾期一日，甲方应按当期应付款的5%。向乙方支付违约金，乙方有权停止提供一切服务，直至甲方全部支付服务费为止。”合同签订后，原告尽心尽力，于2013年9月29日按要求提交了报告。被告仅在9月5日支付首付款，以各种理由拒绝支付其余5万元。原告认为，原告已经全面履行了合同义务，被告应支付全部款项，被告没有按照约定支付余款，并提出终止合同，属违约行为。请求：1、判令被告支付营销策划服务费5万元及自2013年10月1日至支付之日止的违约金（自2013年10月1日至2013年12月19日的违约金2万元）；2、判决解除合同，被告支付违约金5万元；3、判令被告承担本案诉讼费。
被告答辩称：被答辩人并未依据合同约定，提交《项目市场调查分析报告》和《项目定位策划总体报告》，并未经过我方确认，不符合合同约定的付款条件。答辩人与被答辩人于2013年8月20日签订《惠州东江湾商铺全称策划及租售代理服务合同》，合同第4条收费标准及支付方式中第2点约定，合同签署后自被答辩人收到首付款后30日内，被答辩人必须提交《项目市场调查分析报告》及《项目定位策划总体报告》，且须经过答辩人确认后，答辩人方可支付剩余的营销策划服务费。即被答辩人必须于2013年10月5日前提交上述报告，但被答辩人到目前为止，始终未依照合同约定向答辩人提交上述报告，并未完成该阶段的服务工作，严重违反了合同约定的时间要求和内容要求，并不符合付款条件，同时造成项目推进受阻。
被答辩人并未依照项目进度计划完成相应的工作内容，影响到本案所涉项目的开发进度，给答辩人造成严重的经济损失，依据合同约定，被答辩人应按照本合同约定的要求，完成项目进度计划中要求的相应时间节点的工作内容，并定期向答辩人汇报销售及招商顾问的进展情况，协助答辩人调整租售策略。依据东江湾项目进度计划表中关于2013年9月、10月、11月、12月的进度要求，被答辩人每一项的工作任务均未完成。通过调取东江湾商业项目交流群的沟通记录，可以发现被答辩人对工作存在拖沓、推诿的情形，始终不按照答辩人的要求作出前期市调结果，不严格执行东江湾项目领汇公司计划性走访时间表，不按进度要求出阶段性报告小结，不及时向答辩人反馈工作进展，未及时提报，影响了答辩人拟定的东江湾项目“路书”，拖延了项目的顺利开发与招商，给答辩人造成严重的经济损失和名誉损失。
被答辩人缺乏相应的专业经验，答辩人调整租售策略后，被答辩人并不能及时调整市调方向，影响到项目的开发进度、招商进度。按照合同，答辩人对项目策划和工作提出了要求，项目定位为惠州水贝珠宝交易中心，但被答辩人一直拒绝执行。在答辩人的反复沟通下，被答辩人才开始工作，但是被答辩人确实是缺乏珠宝行业的经验和资源，所作出的市调和定位始终达不到答辩人对珠宝交易中心的要求。众所周知，商业地产项目的市调和定位对项目的成败起决定性的影响，答辩人不可能去确认和执行一个不专业、不达标的调查结果。否则，如果盲目地去执行一个失败的市调，答辩人还须投入更多的项目资金去做市场调查和定位，该等行为将会给答辩人带来更大的经济损失和名誉损失，并严重影响到项目的开发进度、招商进度和开业进度。综上所述，被答辩人的行为已严重影响到项目的进度，己给答辩人造成了巨大的经济损失，被答辩人的行为并不符合合同约定的付款条件。恳请驳回被答辩人的诉讼请求，判决解除合同，以减少答辩人的经济损失和名誉损失。
一审查明的事实
原审查明：2013年8月20日，原告与被告签订了一份《惠州东江湾商铺全程策划及租售代理服务合同》，其中合同约定，被告为实现其开发的东江湾商铺的策划、招商、销售工作，委托原告为本项目提供独家代理全程策划、招商及销售服务；收费标准及支付方式：1、营销策划服务费：共计人民币100000元，合同签订后分二期支付于原告，（1）首付款：自本合同签暑后5天内，被告支付原告人民币50000元，作为项目前期启动费用；（2）自本合同签暑及收到首付款后30天内，原告提交《项目市场调查分析报告》及《项目定位策划总体报告》，经过被告确认后，被告支付原告人民币50000元。合同签订后，被告已按合同约定向原告支付了首期款人民币50000元，原告也为被告提供了《项目市场调查分析报告》及《项目定位策划总体报告》，但因其提供的报告不符合被告的要求，为此，被告对原告提交的报告未予以确认，因此，被告也未支付原告剩余的服务费50000元。
一审裁判结果和理由
原审认为：原、被告签订的《惠州东江湾商铺全程策划及租售代理服务合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。被告已按合同约定支付了原告首期服务费，履行了合同约定义务，原告应按合同约定为被告提供准确的《项目市场调查分析报告》及《项目定位策划总体报告》，但原告提交给被告的报告，被告至今未予以确认，因此，原告提供给被告的报告不能证明符合合同约定，已向被告提供了准确市场调查分析及定位策划，根据双方合同约定，原告提交的报告须经被告确认后，被告才支付原告剩余的50000元，由于原告提供的报告未被被告予以确认，原告要求被告支付剩余的50000元及违约金，没有事实与法律依据，不予支持。鉴于原、被告不愿意继续履行合同义务，原告要求解除与被告签订的合同，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告与被告签订的《惠州东江湾商铺全程策划及租售代理服务合同》。二、驳回原告的诉讼请求。本案受理费2700元，由原告深圳市领汇行房地产顾问有限公司负担。
二审诉辩意见
上诉人深圳市领汇行房地产顾问有限公司上诉称：本案基本情况。2013年8月20日，上诉人与被上诉人签订了《惠州东江湾商铺全程策划及租售代理服务合同》，约定上诉人为被上诉人东江湾商铺项目提供策划服务和独家招商及销售代理服务。合同第四条约定，营销策划服务费为10万元，自合同签署后5天内，甲方支付乙方首付款5万元，自乙方收到首付款后30天内，乙方提交《项目市场调查分析报告》及《项目定位策划总体报告》，经甲方确认后支付其余5万元。
合同签订后，上诉人尽心尽力组织精兵强将调研走访惠州有关政府部门、行业协会和各大商圈，就名酒城、婚纱类、珠宝类和软装类方向作了大量访谈工作，与被上诉人随时保持联络，每周末汇报工作进展，这可以从邮件往来和QQ群上传文件看得出来。9月17日左右，被上诉人公司领导指示按照珠宝城的定位来进行策划和招商，上诉人又以此为重点进行工作，于9月29日提交了《珠宝定位可行性报告》（政府版），该报告囊括了市场调查分析和定位策划内容两部分。但是被上诉人却迟迟不支付剩余策划款，导致上诉人举步维艰。经过多次沟通无效后，上诉人委托律师向其快递了律师函，要求其履行合同，但被上诉人无意履行，于2013年12月5日书面回复，要求终止合同并声称索赔，上诉人无奈，只好起诉。
一审判决认定事实错误、适用法律不正确。关于2013年9月29日上诉人发给被上诉人的邮件附件内容的性质。2013年9月29日，上诉人通过邮件附件的形式提交了名为《珠宝定位可行性报告》20130929（政府版）（正式名称为《惠州·水贝国际珠宝交易广场可行性报告》）的pdf文件报告。被上诉人在庭上承认上诉人通过邮件形式提交了上述报告，对真实性认可，但认为这不是合同约定的应提交的报告内容。
实际上，上述报告囊括了市场调查分析和定位策划内容两部分，只是因被上诉人要急于提交给政府相关部门而应被上诉人的要求，将文件名定为《惠州·水贝国际珠宝交易广场可行性报告》。该报告一共五十页，其中第一部分“市场概述”和第二部分“项目定位分析”都属于市场调查分析报告内容，包括了宏观市场和微观市场的分析。第三部分“项目发展方向”和第四部分“项目业态定位与规划”为定位策划总体报告内容。事实上，被上诉人并不是一开始就是要求定位为珠宝城的，故上诉人在做市场调查分析时，也走访了惠州有关政府部门、行业协会和各大商圈，就名酒城、软装类等方向作了大量访谈工作，并早在9月14日提交了《东江湾商业重点发展方向初步讨论》（见上诉人一审开庭时提交的证据），该报告有37页，分析了惠州市区的名酒城、软装类行业，这也是市场调查分析报告的内容。只不过，由于被上诉人领导在9月17日指示不要考虑其他定位了，就按照珠宝交易中心的定位来策划，故9月29日的报告中没有体现对名酒城、软装类的市场分析，实际也没有再提交的必要。如果这不是市场调查分析和定位总体策划内容，那么是什么呢被上诉人是真的不明白不专业还是装糊涂被上诉人在开庭前从来也没有认为这不是市场调查分析和定位总体策划内容，而只是认为所做的这个市场调查和定位未达到其要求（见上诉人提交的被上诉人《回复函》内容），这也正好从反面角度说明了，被上诉人也认为这就是市场调查和定位策划内容，只是主观上认为未达到其要求。
关于“经过甲方的确认后”这句话的理解。合同第四条提到的“经过甲方的确认后，甲方支付乙方人民币五万元整”的意思是，甲方确认收到报告，报告表面形式没有缺失等问题就应该支付5万元，而不是“经过甲方同意”的意思。整个合同中并没有约定报告内容应达到怎样的交付标准，实际上这样的标准也是无法具体描述和约定的。上诉人是一家在业界有一定影响力和知名度的地产策划公司，被上诉人之所以在众多的地产策划公司中选择上诉人，就是因为通过对上诉人的实地考察，充分看到和肯定了上诉人的策划实力，双方是在相互信任的基础上建立起的合同关系。在合同没有明确标准和定位方向的情况下，相互间应该保持畅顺的沟通。退一万步讲，即使上诉人初步提交的策划报告与被上诉人的最终理想略有差异，也可以通过沟通交换意见、观点，进一步的修正完善，否则，也就不存在合作了。可是，上诉人提交报告后一直未见被上诉人这样提出来过。在整个地产策划行业中，双方通过加强沟通，修正策划报告的情况是必不可少的。
如果“确认”的意思就是必须经过被上诉人同意的话，那么，被上诉人就完全可以凭主观，在任何情况下，享受上诉人辛辛苦苦做出的调查策划成果，却以很轻松的一句话“不确认”为由拒绝支付策划款。这样，上诉人要求付款的权利就没有任何保障，这显然是不合理的，也是不具有操作性的，也是根本上违反了原被上诉人双方所签合同的本意。
被上诉人究竟有没有确认呢？退一万步讲，被上诉人说其不确认，也要及时提出来，不应等到两个多月后在上诉人一再要求付款，甚至发出律师函的时候再提出。上诉人在9月29日通过邮件提交《珠宝定位可行性报告》后，又加班加点投入到下一阶段的工作中去，下一阶段就是定位策划的操作实施和执行。只有确定了定位才有可能进入到操作阶段。下一阶段的工作，比如，10月9日，通过邮件提交《东江湾商业10月工作计划节点表》和《珠宝操作思路》（共61页），10月17日，提交《东江湾珠宝城招商策略报告》（共57页），该报告包括了业态组合、动线规划、装修风格、招商策略等内容，10月28日又提交了内容更为具体丰富的《东江湾珠宝城营销推广策略及经营报告》（共44页）。（注：以上10月9日，10月17日和10月28日发出的邮件截图及附件《东江湾珠宝城招商策略报告》由上诉人作为证据提交，被上诉人在庭上承认收到以上邮件并认可了其真实性。）在上诉人提交以上所有这些已经是属于操作实施阶段的报告时，被上诉人均未表示过不认同，也未见其提出过任何不同意见，另外，双方项目人员还经常召开会议商讨，如果真的是不确认，那么也应该及时提出来，比如在9月29日上诉人提交报告后一周甚至半个月内提出来。但是，我们看到的是被上诉人等上诉人把所有的工作包括定位策划报告提交之后的操作实施报告工作都做完了，直到10月底也没有提出来说不确认，也没有要修改的意见。对此，按行业惯例和正常人的反应肯定是被上诉人已经确认了。在上诉人反复要求其付款的一开始，被上诉人也只是拖延，实在没办法拖延下去了才在12月5日的《回复函》中首次提出“不确认”，但这时已经离上诉人9月29日提交策划报告已经过去2个多月了，上诉人都已经把提交策划报告后的下一阶段的工作都做完了。如果被上诉人一开始就说策划报告要修改，那么，上诉人一定会修改直至被上诉人满意。但遗憾的是被上诉人并未这样表达过。被上诉人这种行为是一种极不诚信的耍赖做法，上诉人认为，不能拖着不说。被上诉人的行为已经充分表明其完全确认了上诉人的报告。很明显，被上诉人的目的是既想占有策划成果又不愿意付出策划费，等于要上诉人白白为其干活。
一审判决机械理解合同条款，完全不考虑双方如何沟通的现实情况，也不考虑上诉人已经提交了定位策划的操作实施和执行报告，被上诉人也没有什么异议。置被上诉人收到策划报告后不及时表态于不顾，错误认定其没有确认，如以此逻辑推理下去，将得出被上诉人几年后也可以表态不确认的荒唐结论。
综上，上诉人已经全面履行了合同义务，被上诉人应支付全部款项，被上诉人没有按照约定支付余款，并提出终止合同，属违约行为。上诉请求：撤销原审判决第二项，判令被上诉人支付营销策划服务费5万元及自2013年10月1日至支付之日的违约金（自2013年10月1日至2013年12月19日的违约金为2万元）；判令被上诉人支付违法解除合同的违约金5万元，以上合计12万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人惠州东江湾房地产开发有限公司答辩要求维持原判。
二审查明的事实
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
二审裁判结果和理由
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《惠州东江湾商铺全程策划及租售代理服务合同》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。根据合同的约定，上诉人应在收到首期款后30天内，向被上诉人提供《项目市场调查分析报告》及《项目定位策划总体报告》，并经被上诉人确认后，被上诉人才支付余款5万元。但上诉人收到被上诉人5万元后，提交的报告未经被上诉人确认认可，上诉人不能举证证明提交的报告符合被上诉人的合同目的，也无证据证明被上诉人使用了其提交的报告，故上诉人上诉请求被上诉人支付余款5万元及违约金，缺乏充分事实依据，不予支持。综上，上诉人的上诉请求，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2700元，由上诉人深圳市领汇行房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 巍
审 判 员 陈金升
代理审判员 张斯姝
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 徐静华
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。