广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1585号
上诉人（原审被告、反诉原告）梁萍，女，1971年12月2日出生，汉族，身份证住址河南省洛阳市西工区棉麻路**号院*栋2门***号。
委托代理人马景泽，广东润科律师事务所律师。
委托代理人陈焕欢，广东润科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宫淑敏，女，1982年4月26日出生，汉族，身份证住址吉林省公主岭市大榆树镇两半屯村*组。
委托代理人周丹，广东锐锋律师事务所律师。
上诉人梁萍因租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第2812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宫淑敏原审诉称：宫淑敏与梁萍于2013年9月29日到广州珠江投资发展有限公司（以下简称珠江公司）签订了两份《租赁合同主体变更协议书》，合同约定：自2013年10月1日起，由宫淑敏承接梁萍作为承租人，向珠江公司承租广州市越秀区淘金北路18号自编之一（1）和自编之一（2）房号的物业；宫淑敏继受承担梁萍在原租赁合同中的权利和义务；梁萍需向珠江公司缴付两商铺的变更手续费3643元及2087元，并凭已缴该物业的承租保证金及押金发票原件与珠江公司办理退押金手续。宫淑敏、梁萍在上述《租赁合同主体变更协议书》签名后，珠江公司交代梁萍到财务办理交费手续，即承诺缴交手续费后三天内可拿《租赁合同主体变更协议书》。当天晚上，宫淑敏、梁萍又签订了一份《店铺转让合同》，约定：梁萍于2013年10月1日前将位于淘金北的店铺转让给乙方，签字当日，宫淑敏要向梁萍支付定金50000元，待梁萍转让给宫淑敏的合同盖公章之日即当日宫淑敏要向梁萍支付余款150000元，如乙方在此中途有变化，则梁萍不予退还宫淑敏支付的定金；如因梁萍原因合同无盖章无效，由梁萍退回宫淑敏支付的定金；等。该合同签订当日，宫淑敏合伙人王梓云通过银行转账向梁萍支付了50000元定金，梁萍开具收到宫淑敏定金的收据给宫淑敏。2013年9月30日，梁萍将讼争店铺交给宫淑敏和王梓云经营。2013年10月8日，宫淑敏联系珠江公司，询问是否可以去取《租赁合同主体变更协议书》，珠江公司答复由于梁萍未向珠江公司缴交转名手续费，所以公司未盖章。宫淑敏多次联系梁萍，但梁萍均以种种理由拒绝向珠江公司缴付。事后，宫淑敏了解到梁萍与另一合伙人有内部纠纷，另一合伙人不同意转让该美甲店才导致的。宫淑敏、梁萍一直协商未果，2013年10月24日晚上，梁萍带人将宫淑敏和王梓云赶出了讼争商铺，宫淑敏起诉前该商铺一直由梁萍经营，宫淑敏向梁萍催要定金，但梁萍拒绝。故现起诉要求法院判令：梁萍双倍返还定金共100000元。
梁萍原审辩称和反诉称：不同意宫淑敏的诉讼请求。根据合同约定，梁萍不存在任何违约行为，梁萍依约在合同期限内完成了所有合同义务，双方交易受阻是由于宫淑敏未向珠江公司缴纳租赁押金等费用造成的，梁萍不存在任何过错，且宫淑敏至今未向我方提出解除合同的要求，故不同意向宫淑敏退还双倍定金，请求法院驳回宫淑敏的诉讼请求。另外，由于梁萍已经于2013年9月30日将讼争商铺交付给宫淑敏，而梁萍已经代宫淑敏垫付2013年10月份的租金，故现反诉请求如下：宫淑敏向梁萍返还代垫讼争商铺从2013年10月1日起至2013年10月31日止的租金19099元。
宫淑敏对梁萍的反诉辩称：不同意梁萍的反诉请求。梁萍的反诉不符合事实，是梁萍的原因导致珠江公司未在《租赁合同主体变更协议书》上盖章，梁萍至今未变更承租主体。且2013年10月24日晚上，梁萍将宫淑敏从讼争商铺赶走，从10月25日起讼争商铺由梁萍经营，梁萍以实际行为已经解除了双方之间的租赁合同。我方是从2013年9月30日起至2013年10月24日止经营，该段时间的租金如果梁萍有代为交纳，我方同意交纳给梁萍。员工宿舍费用与我方无关，所以不同意交纳。
原审法院经审理查明：2013年9月29日，宫淑敏（丙方、新承租人）与梁萍（乙方、原承租人）签订了两份《租赁合同主体变更协议书》（协议书中广州珠江投资发展有限公司为甲方、出租人，但未在该协议书上盖章签字），分别约定：甲、乙双方于2013年2月1日签订了《广州市房屋租赁合同》，由乙方向甲方承租广州市越秀区淘金北路18号自编之一（1）房的物业；本协议书自2013年10月1日起生效，甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，该租赁合同的承租人由乙方变更为丙方，丙方继受承担原来乙方在该租赁合同中的所有权利和义务，并按该租赁合同约定履行乙方未履行的义务和责任；甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，乙方即不再享有该租赁合同权利，亦不再承担该租赁合同义务和责任；乙方须向甲方缴付不低于该物业当月月租金总额30%的变更手续费共3643元，并凭已缴该物业的承租保证金及押金发票原件与甲方办理退押金手续；甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，甲、丙双方将按该租赁合同条款签订书面租赁合同，并按市房管局有关规定进行房屋租赁合同登记备案；丙方按租赁合同约定向甲方缴交2013年10月份租金、租赁保证金、水电费押金及场地复原押金等费用共51077元，并按租赁合同约定每月向甲方缴交租金；等。
同时，宫淑敏（丙方、新承租人）与梁萍（乙方、原承租人）还签订了一份《租赁合同主体变更协议书》（协议书中广州珠江投资发展有限公司为甲方、出租人，但未在该协议书上盖章签字），分别约定：甲、乙双方于2013年2月1日签订了《广州市房屋租赁合同》，由乙方向甲方承租广州市越秀区淘金北路18号自编之一（2）房的物业；本协议书自2013年10月1日起生效，甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，该租赁合同的承租人由乙方变更为丙方，丙方继受承担原来乙方在该租赁合同中的所有权利和义务，并按该租赁合同约定履行乙方未履行的义务和责任；甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，乙方即不再享有该租赁合同权利，亦不再承担该租赁合同义务和责任；乙方须向甲方缴付不低于该物业当月月租金总额30%的变更手续费共2087元，并凭已缴该物业的承租保证金及押金发票原件与甲方办理退押金手续；甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，甲、丙双方将按该租赁合同条款签订书面租赁合同，并按市房管局有关规定进行房屋租赁合同登记备案；丙方按租赁合同约定向甲方缴交2013年10月份租金、租赁保证金、水电费押金及场地复原押金等费用共29234元，并按租赁合同约定每月向甲方缴交租金；等。
2013年9月29日，宫淑敏（乙方、顶让方）与梁萍（甲方、转让方）签订了《店铺转让合同》，约定：第一条、甲方于2013年10月1日前将位于淘金北的店铺转让给乙方使用；第二条、店铺交给乙方后，乙方同意代替甲方向丙方履行该租赁合同，每月交纳租金及该合同约定由甲交纳的水电费等各项费用，该合同期满后由乙领回甲交纳的押金，该押金归乙方所有；第三条、店铺现有装修、装饰、设备全部无偿归乙方使用，租赁期满后动产无偿归乙方；第四条、乙方在2013年10月合同盖章当日前一次性向甲方支付顶手费（转让费）200000元，上述费用已包括甲方交给房东再转付乙方的押金及第三条所述的装修装饰设备及其他相关费用；第五条、乙方接手前该店铺所有的一切债权、债务以及经营行为产生的赔偿问题均由甲方负责；接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责；第六条、该店铺的营业执照已由甲方办理，甲方配合乙方将营业执照更名，并原有店名自转让后由乙方使用；第八条、乙方逾期交付转让金，除甲方交铺日期相应顺延外，乙方每日向甲方支付转让费的千分之一的违约金，甲方有权解除合同，乙方按转让费的15%向甲方支付违约金；甲方应保证丙同意甲转让店铺，如由于甲方原因导致丙或甲自己中途收回店铺，按甲不按时交付店铺承担违约责任；备注1、自签字当日，乙方立即要向甲方支付定金5万元，等待甲方转让给乙方的合同盖公章之日即当日即要向甲方支付余款15万元；如有逾期1日的，乙方需向甲方支付30%违约金；如乙方在此中途有变化，则甲方不予退还乙方支付的定金；备注2、如果因甲方原因合同无盖章无效，则甲方要退回乙方支付的定金。当天，宫淑敏写下收到梁萍交来转让铺定金5万元的收据。
2013年10月10日至2013年10月18日，宫淑敏、梁萍双方通过微信进行沟通，大致内容如下：2013年10月10日，宫淑敏方催促梁萍办理《租赁合同主体变更协议书》，梁萍表示珠江公司还在走流程。2013年10月16日，宫淑敏方表示由于梁萍转名费没有交纳，房租没有勇气交；梁萍表示已经联系珠江物业，核实梁萍的押金，会尽快。2013年10月17日，宫淑敏方表示由于梁萍至今没有交转名费，店不要了，租金也没有人交，很快要断电，并要求梁萍退还押金；梁萍表示会告知详细情况，且物业说押金不可直接给梁萍。2013年10月18日，梁萍表示物业公司告知押金不能由梁萍直接转给宫淑敏或宫淑敏直接转给梁萍，需要一个程序，希望能面对面沟通。
2013年10月19日，梁萍向珠江公司支付了5730元的变更手续费（即转名费）。
2013年12月27日，珠江公司出具《证明》，内容为：梁萍是承租我司位于淘金北路18号自编之一（1）、（2）的租户，并与我司签订该物业《广州市房屋租赁合同》，主要经营美容、美甲，租赁期从2013年2月1日至2014年1月31日；梁萍在2013年9月29日向我司提出转租申请，申请将该物业转租给宫淑敏，并与宫淑敏于2013年9月29日在我司签署该物业的《租赁合同主体变更协议书》；根据《租赁合同主体变更协议书》约定，梁萍已于2013年10月19日向我司缴付不低于该物业当月月租金总额30%的变更手续费3643元和2087元，共计5730元，但宫淑敏尚未缴付该物业租赁保证金、水电押金、场地复原保证金及10月租金51077元和29234元，共计80311元，因此该物业《租赁合同主体变更协议书》不予生效；梁萍于2013年10月25日已按《广州市房屋租赁合同》约定向我司缴交该物业2013年10月份租金合共19099元。
原审庭审中，宫淑敏为证明梁萍于2013年10月24日将讼争店铺从宫淑敏处强制收回，提供了《菲凡丽舍美容美甲店工资单》及证明人分别为胡叶萱、岳星、潘晓婷、雷民珠的书面证明四份，其中《菲凡丽舍美容美甲店工资单》上记载的员工有胡叶萱、岳星、潘晓婷、郑心怡、雷民珠、赖敏共六人。宫淑敏申请了岳星、雷民珠出庭作证，但该两人均未出庭作证。
宫淑敏为证明梁萍是因为与其他合伙人内部有矛盾，才一直未向珠江公司交转名费，提交了一段电话录音。梁萍对该录音的真实性有异议。
梁萍申请了证人赖某到庭作证。证人赖某到庭表示：我又名赖敏，在2013年10月1日前梁萍一直是我的老板，在2013年10月1日后宫淑敏是我的老板；在2013年9月30日之前与梁萍并非合伙关系，而是根据业绩，我可以拿到提成；讼争商铺的钥匙一直在我们员工受理，宫淑敏接手后换了锁，现在只有一把钥匙，由我持有；2013年10月24日原、梁萍双方发生纠纷，宫淑敏与梁萍都说不做了，不知道谁是讼争商铺的经营人；2013年10月24日之后还有营业，但收入不知道交给谁。宫淑敏表示：赖某就是梁萍的合伙人。
对于商铺的交付问题。宫淑敏在本案的起诉状中称2013年9月30日梁萍将店铺交给宫淑敏和王梓云经营，但之后庭审中又表示讼争商铺的钥匙未交付给宫淑敏，一直在赖某手里。梁萍表示2013年9月29日已经将商铺交付给宫淑敏，并将钥匙交付给宫淑敏。
案件原审审理过程中，宫淑敏、梁萍于2014年1月16日下午，在法院的组织下到了讼争商铺，赖某持有讼争商铺的钥匙将门打开进入讼争商铺，并将该钥匙交付给了梁萍，梁萍确认宫淑敏于当日将商铺交付给梁萍，对交付商铺无异议。另外，案外人王梓云表示：宫淑敏诉请的双倍返还定金十万元同意由宫淑敏领取。梁萍表示：讼争商铺只有一把钥匙；在本案中不需要追究王梓云的责任，同意由宫淑敏一人提起诉讼要求双倍返还定金，因为是梁萍与宫淑敏签订的合同，所以不需要追加王梓云作为本案的当事人；如果店铺转让合同未生效，我方要求的租金其实是指宫淑敏使用讼争房屋的使用费。
原审法院认为：宫淑敏、梁萍签订的《店铺转让合同》是附生效条件的合同，即只有珠江公司在《租赁合同主体变更协议书》上盖章，《店铺转让合同》才生效。珠江公司至今未在《租赁合同主体变更协议书》上盖章，故《店铺转让合同》未生效。本案的争议焦点在于：一、《店铺转让合同》未生效的责任在谁；二、宫淑敏是否应当承担使用费。
一、《店铺转让合同》未生效的责任在谁。宫淑敏主张是由于梁萍不交纳转名费而导致合同未生效。从《店铺转让合同》的第四条及备注1两个条款来理解，转名费应于2013年10月交纳，至于具体何时交纳，双方没有明确约定，根据宫淑敏、梁萍的微信记录及珠江公司的《证明》，梁萍是在积极的促使《店铺转让合同》生效，并已于2013年10月19日按照《租赁合同主体变更协议书》的约定，交纳了5730元的转名费，故造成《店铺转让合同》未生效的结果，并非是梁萍的责任。
梁萍主张是宫淑敏不交纳押金、保证金、租金等费用而导致合同未生效。根据《店铺转让合同》的约定，梁萍在珠江公司的押金是属于宫淑敏的，故根据宫淑敏、梁萍的约定，至少在梁萍于珠江公司的押金金额内，宫淑敏是无需再向珠江公司交纳的，且梁萍于2013年10月16日未核实其原有的押金金额，也未有证据证明珠江公司曾通知过宫淑敏交纳保证金、押金，即使珠江公司不同意宫淑敏、梁萍以占有改定的方式交付押金，也不能归责于宫淑敏。且在《租赁合同主体变更协议书》成立前，宫淑敏与珠江公司不存在租赁关系，宫淑敏也不负有向珠江公司交纳租金的义务。故不能仅以珠江公司的《证明》，来认定是宫淑敏的责任。
由于《店铺转让合同》是涉他合同，该合同的生效也取决于珠江公司，其生效条件的实现本身就负有风险，在没有充分证据证明原、梁萍任何一方有阻止生效条件的实现或违反宫淑敏、梁萍之间约定的行为而导致合同至今没有生效的情况下，对于宫淑敏现要求返还定金50000元，予以支持，但对于宫淑敏要求梁萍承担定金罚责，不予支持。
二、宫淑敏是否应当承担使用费。由于宫淑敏自认梁萍于2013年9月30日将讼争商铺交付给宫淑敏使用，宫淑敏也同意向梁萍支付至2013年10月24日止的使用费，故对于梁萍要求宫淑敏支付2013年10月1日至2013年10月24日止的使用费，本院予以支持。对于2013年10月25日至2013年10月31日止的使用费，宫淑敏抗辩称是由于梁萍自行收回了讼争商铺而不同意交纳，对于该事实的举证责任在负有交还商铺义务的宫淑敏方，而宫淑敏仅提供了其员工的书面证明，且申请的证人也无正当理由未出庭作证，故宫淑敏并未有充分证据证明梁萍已自行收回了讼争商铺。另宫淑敏主张商铺钥匙一直在梁萍的合伙人赖某手上，所以实际上梁萍已经收回了讼争商铺。对于赖某是梁萍的合伙人的事实，宫淑敏未提供充分证据证明，不予采信。且在宫淑敏提交的《菲凡丽舍美容美甲店工资单》中的员工一栏中有赖某的名字，故即使钥匙一直在赖某手上，宫淑敏在讼争商铺经营期间也是认可赖某作为宫淑敏员工而代为持有。因此，对于宫淑敏主张梁萍在2013年10月24日已自行收回讼争商铺的抗辩，不予采纳。宫淑敏仍应向梁萍支付2013年10月25日至2013年10月31日止的使用费。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项的规定，原审法院判决如下：一、被告梁萍于本判决生效之日起十日内，一次性向原告宫淑敏返还定金50000元。二、原告宫淑敏于本判决生效之日起十日内，一次性向被告梁萍支付从2013年10月1日至2013年10月31日止的使用费19099元。三、驳回原告宫淑敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2309元（其中本诉受理费1150元、保全费1020元、反诉受理费139元），由原告宫淑敏负担1224元，由被告梁萍负担1085元。
判决后，梁萍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在证据十分充分的情况下，不查明核实宫淑敏拒不履约的事实，而且故意将宫淑敏的举证责任归责于梁萍，从而在认定转让合同未生效原因时严重偏袒宫淑敏，审判严重不公。2013年9月29日，梁萍与宫淑敏在珠江公司同意下，将广州市越秀区淘金北路18号自编之一（1）、（2）变更由宫淑敏承租后签订了《租赁合同主体变更协议书》，故即使珠江公司还未在《租赁合同主体变更协议书》上盖章也不影响梁萍与宫淑敏之间的效力。《租赁合同主体变更协议书》明确约定宫淑敏应向珠江公司缴交2013年10月份租金、租赁保证金、水电押金及场地复原押金等费用合共80311元，但宫淑敏一直拒绝履行。梁萍为证明《租赁合同主体变更协议书》未能生效的原因，已向法院提供了珠江公司出具的情况说明，内容证实珠江公司未在《租赁合同主体变更协议书》上盖章是因宫淑敏拒绝缴交2013年10月份租金、租赁保证金、水电押金及场地复原押金等费用合共80311元所致。宫淑敏的行为充分说明其有阻止合同生效的事实，而且梁萍申请法院到珠江公司调查的情况下，一审法院不仅没有去核实查清，还将责任归责于梁萍没有证据及珠江公司没有催缴。实属适用法律错误。二、一审法院以《店铺转让合同》未生效判决返还50000元定金，实属认定事实错误和适用法律错误。1、《店铺转让合同》的签订主体是梁萍与宫淑敏，不涉及第三方，《店铺转让合同》是双方的真实意思表示，故依法有效。2、根据《店铺转让合同》第三条“店铺现有装修、装饰、设备全部无偿归乙方（被上诉人）使用，租赁期满后动产无偿归乙方”，另外第四条又约定200000元转让费是包括第三条约定的费用。所以50000元定金是获取梁萍财物而支付的对价，由2013年9月30日起宫淑敏已经拥有上述财物的所有权，故一审法院以《店铺转让合同》未生效为由返还没有法律依据。3、《店铺转让合同》明确约定退还定金的唯一事由“如果因甲方原因合同无盖章无效，则甲方要退回乙方支付的定金”。一审法院已认定梁萍在《租赁合同主体变更协议书》未生效责任中无过错，故判决梁萍返还50000元定金没有合同依据。综上，请求：撤销原审判决书第一项，并依法改判驳回宫淑敏的所有请求。
宫淑敏答辩同意原审判决。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查明，宫淑敏于2013年11月6日提起本案诉讼。
本案二审中，宫淑敏提交一张拍摄时间是2013年10月29日录音录像光盘，拟证实赖某和梁萍是合伙人。梁萍表示无论一审立案还是判决都是在光盘制作的时间之后，宫淑敏在二审提交该证据不符合法律规定，我方不予质证。宫淑敏表示在一审时没有发现该证据，一审判决之后才发现。
本院认为，根据梁萍的上诉请求、事实与理由，可确定本案争议的焦点为《店铺转让合同》未能履行的责任在谁。虽宫淑敏与梁萍所签订的两份《租赁合同主体变更协议书》因另一方当事人珠江公司未盖章确认而未成立，但宫淑敏与梁萍所签订的《店铺转让合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，珠江公司未在上述《租赁合同主体变更协议书》盖章确认只是导致《店铺转让合同》未能继续履行，故原审认定该《店铺转让合同》未生效欠妥，本院予以纠正。鉴于珠江公司出具的《证明》证实其未在上述《租赁合同主体变更协议书》盖章确认是因宫淑敏尚未缴付该物业租赁保证金、水电押金、场地复原保证金及10月租金51077元和29234元，共计80311元，但上述《店铺转让合同》约定合同期满后由宫淑敏领回梁萍所交纳的押金，由此可确认双方的真实意思为梁萍已交纳给珠江公司的押金直接转为宫淑敏交给珠江公司的押金，故宫淑敏主张其无需再向珠江公司支付押金符合其与梁萍的约定，只是该约定不符合珠江公司的要求，据此，梁萍主张珠江公司未在上述《租赁合同主体变更协议书》应归责于宫淑敏一方理由不成立，本院不予支持。鉴于上述《店铺转让合同》不能继续履行不能归责于梁萍且讼争商铺已实际由梁萍收回的情况下，原审判决梁萍返还50000元定金给宫淑敏合法合理，本院予以维持。
对于宫淑敏在本案二审审理过程中提交的证据材料，由于该证据形成于本案诉讼发生前，并不属于二审新证据的范畴，故本院不予接纳。
综上所述，经审查，原审判决查明事实清楚，实体处理并无不当，予以维持。上诉人梁萍的上诉请求理据不足，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费11500元，由上诉人梁萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
代理审判员 姚伟华
代理审判员 李 民
二〇一四年五月××日
书 记 员 李 焕
颜玉婵