四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第2415号
上诉人（原审原告）黄天红。
委托代理人张忠，四川三才律师事务所律师。
上诉人（原审原告）殷祥龙。
委托代理人张忠，四川三才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都中新锦泰房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市温江区柳城镇航天路**号。
法定代表人杨彪，董事长。
委托代理人黄文娟，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人吴凡，四川公生明律师事务所律师。
上诉人黄天红、殷祥龙因与被上诉人成都中新锦泰房地产开发有限公司（以下简称中新锦泰公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2012）都江民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月10日立案受理后，组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，黄天红、殷祥龙系夫妻关系。2009年1月2日，黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，合同约定，黄天红、殷祥龙购买中新锦泰公司开发的位于成都市温江区涌泉清泉北街66号“中新·公园大道”1栋1单元6楼601号住房一套，总价款414681元。黄天红、殷祥龙以贷款方式付款，首付购房总价款的20%，余款可向农行成都光华支行或住房公积金管理机构按揭支付。黄天红、殷祥龙于当日支付定金50000元。同日，黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司签订《协议书》，双方在协议书中约定，中新锦泰公司同意在黄天红、殷祥龙与其签订购买中新锦泰公司开发的位于成都市温江区涌泉北街66号“中新·公园大道”1栋1单元6楼601号住房《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，且黄天红、殷祥龙按约履行的前提下，中新锦泰公司将其开发的位于都江堰市青城山大观镇茶坪村的旅游度假式酒店项目，面积约27平方米的单间房屋的使用权无偿转让给黄天红、殷祥龙。该旅游度假式酒店项目使用权以20年为一个周期，20年到期后自动续展20年，使用权的转让年限累计为40年，具体年限同该旅游度假式酒店项目的集体建设用地使用权年限。黄天红、殷祥龙对该旅游度假式酒店项目享有占有、使用、管理、收益的权利，中新锦泰公司并承诺在国家法律政策允许将该旅游度假式酒店进行分拆过户的前提下，为黄天红、殷祥龙办理该房的产权过户手续，协助黄天红、殷祥龙取得产权证书。该《协议书》签订后，黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司签订《选房牌》，约定，黄天红、殷祥龙购买中新锦泰公司开发的位于成都市温江区涌泉清泉北街66号“中新·公园大道”1栋1单元6楼601号住房，并签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，中新锦泰公司同意无偿转让由其投资建设的位于都江堰市青城山大观镇茶坪村的旅游度假式酒店项目一期工程（A区）独立单间40年使用权。同时确定黄天红、殷祥龙选择该独立单间使用权的序号为0063号。之后，黄天红、殷祥龙于2009年1月4日支付了首付购房款34681元，并办理银行按揭贷款手续。由于中新锦泰公司至今未按《协议书》的约定履行义务，黄天红、殷祥龙遂诉至原审法院，要求中新锦泰公司继续履行《协议书》的义务，无偿转让位于都江堰市青城山大观镇茶坪村的旅游度假式酒店项目，面积约27平方米的单间房屋的使用权。
原审法院另查明，中新锦泰公司根据成府发（2008）第46号文件《成都市人民政府关于统筹城乡发展加快灾后农村住房重建的意见》、都府发（2008）第73号文件《都江堰市人民政府关于加快灾后农村住房重建的实施意见》、成统筹（2008）第93号文件《中共成都市委统筹城乡工作委员会成都市国土资源局关于重建灾区农民毁住房联建有关事项的通知》的精神，于2008年12月10日与都江堰市大观镇镇茶坪村签订日《都江堰市灾后重建投资联建合作协议》，约定茶坪村委会同意中新锦泰公司在茶坪村投资与村民进行房屋联建项目，项目建设用地面积约20-40亩，土地包干价约每亩30万-40万元。通过土地整理，茶坪村委会将参与联建农户剩余的集体建设用地流转给中新锦泰公司用于修建旅游度假式公寓酒店。2009年12月19日中新锦泰公司向茶坪村村委会支付定金50万元。2012年5月2日，原审法院向原大观镇茶坪村村主任刘明福进行调查：茶坪村在与中新锦泰公司签订《都江堰市灾后重建投资联建合作协议》之前，茶坪村的联建报批手续就已获批，且交与中新锦泰公司查看，之后，中新锦泰公司才与茶坪村村委会签订《都江堰市灾后重建投资联建合作协议》。双方签订该合同后，茶坪村按照合同约定，于2008年下半年至2009年上半年期间将该村村民整理后的宅基地（面积不低于20亩，不高于40亩）流转给中新锦泰公司进行联建，该村参加联建的村民已于2009年6月入住，而中新锦泰公司开发的旅游度假式公寓酒店尚未开建。
上述事实，有双方当事人的陈述，原审法院的调查笔录，并有黄天红、殷祥龙提交的以下证据：1、黄天红、殷祥龙的身份信息、中新锦泰公司企业信息；2、黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司于2009年1月2日签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》和《协议书》；3、中新锦泰公司于2009年1月2日、1月4日出具的收款收据2份；4、银行按揭贷款合同及公证书。中新锦泰公司提交了以下证据：1、中新锦泰公司与茶坪村于2008年12月10日签订的《都江堰市灾后重建投资联建合作协议》；2、中新锦泰公司向茶坪村支付定金的《财务付款凭证》；3、黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司于2009年1月2日签订的《协议书》。上述双方提交的证据，经当事人相互质证，均对对方提交的证据的真实性无异议。原审法院对黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司提供证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认，对上述证据予以采信。
原判认为，黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》及《协议书》系双方真实意思表示，不违反国家法律、法规的禁止性规定，属有效协议，双方应诚信、及时履行。黄天红、殷祥龙依约支付购房款，中新锦泰公司亦依约通知交付商品房，但是从合同《协议书》项下的义务，由于中新锦泰公司并未开建的原因，致使不能向黄天红、殷祥龙交付旅游度假式公寓酒店的使用权，中新锦泰公司违约，应承担违约责任。黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司在订立《协议书》时明确约定“本协议签署后，若因甲方（中新锦泰公司）原因导致本合同目的无法实现，甲方应支付乙方（黄天红、殷祥龙）违约金肆万元整”，根据《合同法》第一百一十条第（一）项“法律上或事实上不能履行”的规定，在双方已经明确因中新锦泰公司原因导致合同目的无法实现，中新锦泰公司应支付黄天红、殷祥龙违约金40000元的情况下，黄天红、殷祥龙只能要求中新锦泰公司支付违约金和承担损害赔偿责任，而不得要求强制履行，黄天红、殷祥龙实际上已不再享有要求实际履行的权利，已是法律上不能履行的，在此情况下黄天红、殷祥龙要求中新锦泰公司继续履行转让位于都江堰市青城山大观镇茶坪村的旅游度假式酒店项目，面积约27平方米的单间房屋的使用权的义务已是不可能的，对此原审法院向黄天红、殷祥龙进行释明，是否变更诉讼请求为双方在《协议书》中约定“若因中新锦泰公司的原因导致本《协议书》的合同目的不能实现，由中新锦泰公司向黄天红、殷祥龙支付违约金40000元”，黄天红、殷祥龙明确表示不变更，坚持自己的诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第（一）项之规定，原审法院判决：驳回黄天红、殷祥龙的诉讼请求。一审案件受理费3125元，由黄天红、殷祥龙负担。
宣判后，原审原告黄天红、殷祥龙不服，向本院提起上诉称，原判已经认定《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》和《协议书》均为有效，《商品房买卖合同》是主合同，《商品房买卖合同补充协议》和《协议书》是主合同的补充协议，在黄天红、殷祥龙履行《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》项下义务的前提下，中新锦泰公司应当履行《协议书》项下的义务，向黄天红、殷祥龙无偿转让《协议书》下约定的位于都江堰市青城山大观镇茶坪村的旅游度假式酒店项目，面积约27平方米的单间房屋的使用权。原判以该房屋未开建为由，认定中新锦泰公司在法律上不能履行错误，请求撤销原判，改判支持黄天红、殷祥龙的一审诉讼请求。
被上诉人中新锦泰公司答辩称，中新锦泰公司准备修建的都江堰市青城山大观镇茶坪村的旅游度假式酒店项目因灾后重建原因停止，中新锦泰公司无法继续履行《协议书》中约定的义务，应当按照《协议书》的约定承担违约责任，请求驳回上诉，维持原判。
二审时，黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司对原判查明的事实无异议，本院对此予以确认。
本院认为，黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》和《协议书》均系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，应属有效。本案争议的焦点是黄天红、殷祥龙的诉讼请求能否成立，根据《协议书》的约定，黄天红、殷祥龙与中新锦泰公司签订《商品房买卖合同》及其补充协议，且按约履行的前提下，中新锦泰公司应向黄天红、殷祥龙无偿转让位于都江堰市青城山大观镇茶坪村的旅游度假式酒店项目，面积约27平方米的单间房屋的使用权。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情形之一的除外”（一）法律上或者事实上不能履行；……”由于案涉项目尚未修建，中新锦泰公司在事实上不具备履行《协议书》中约定的向黄天红、殷祥龙无偿转让房屋使用权的条件，黄天红、殷祥龙可以在中新锦泰公司具备履行条件的情况下请求继续履行，也可以依据《协议书》的约定追究中新锦泰公司的违约责任。鉴于黄天红、殷祥龙在一审法院释明的情况下坚持不变更诉讼请求，原判驳回其诉讼请求正确，本院予以维持。
综上，黄天红、殷祥龙的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行。二审案件受理费6250元，由上诉人黄天红、殷祥龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 龚 耘
二〇一三年五月二十七日
书 记 员 毛程程