辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民再142号
上诉人（一审被告）：顾欣，男，汉族，1989年6月1日出生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：于金萍，女，1964年2月25日出生，汉族，系原审被告顾欣母亲，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：祝樊迪，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：万军，男，汉族，1957年10月20日出生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：祝樊迪，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑东东，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：大升（大连）物流有限公司，住所地大连长兴岛临港工业区新港村。
法定代表人：崔正太，系该公司董事长。
诉讼代表人：大升（大连）物流有限公司破产管理人。
委托诉讼代理人：李猷鑫，北京市京都（大连）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孙日鹏，男，1978年11月2日出生，汉族，系司机，户籍地瓦房店市。
上诉人顾欣、万军、大升（大连）物流有限公司（以下简称大升物流）因与被上诉人孙日鹏劳动争议纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民再9号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月5日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顾欣的委托诉讼代理人于金萍、祝樊迪，万军的委托诉讼代理人郑冬冬、祝樊迪，大升物流的委托诉讼代理人李猷鑫，被上诉人孙日鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾欣、万军上诉请求：1.判令二上诉人不向孙日鹏支付护理费3000元;2.判令二上诉人不向孙日鹏支付停工留薪期间的工资14,605元；3.判令二上诉人不向孙日鹏支付一次性伤残就业补助金35,052元;本案原审一审、再审一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、二上诉人已就大连春光劳动服务有限公司(以下简称”春光劳服”)的清算注销事宜履行相应义务,故不应对被上诉人的诉求承担支付责任。在本案中,与孙日鹏缔结劳动关系的主体为春光劳服，现春光劳服公司已经合法清算并注销,并已在报纸刊登《注销公告》。二上诉人作为春光劳服股东已在清算注销程序中履行相应义务,本案诉争之债在春光劳服清算注销程序进行时属于春光劳服的或有债务,故本案诉争之债在当时未能得到申报及解决实属正常情况,二上诉人对此并不存在过错,不应对该债务承担清偿责任。退一步讲,就算二上诉人应对本案诉争之债承担责任,也应存在限度,而非承担全部清偿责任。因为春光劳服《清算报告》中虽载明:”公司注销后如有债权债务由股东承担”,但《公司法》第三条规定:”有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，故二上诉人认为,如要求公司原股东对公司注销前未处理之债务承担无限支付责任与《公司法》第三条规定之内容相悖。针对本案而言,二上诉人作为春光劳服股东,在该公司清算注销后获得一定金额的剩余财产分配,故如果公司股东需要对公司注销前之债务承担责任,则需以其出资额及其在公司清算注销后所分配到的剩余财产为限,而非一审判决所述的对债务承担全部支付责任。二、孙日鹏部分诉求已事先获偿，其依据一审法院判决会造成双重获偿,不符合法律规定。本案中,孙日鹏已从交通事故相对人处获得陪护费、误工费等费用,其中的陪护费及误工费与本案一审法院判决二位上诉人承担支付责任的费用中的护理费、停工留薪期间工资竞合。对此,二上诉人认为：首先,孙日鹏已从交通事故相对人处获得的陪护费与一审判决所述的护理费为同一事物,在被上诉人已从其他途径获得相应偿付的情况下,其在本案中的该项诉讼请求不应得到支持;其次,二上诉人认为误工费赔偿与停工留薪期工资虽基于不同的法律规定,但从作用来看,两者均系对劳动者因遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿,在被上诉人已从其他途径获得相应偿付的情况下,其在本案中的该项诉讼请求应做相应扣减。三、本案属于劳动争议,司法鉴定结论并不能代替劳动能力鉴定结论。二位上诉人认为,本案属于劳动争议,在涉及工伤认定及劳动能力鉴定等问题时,应当以劳动行政部门的认定书及鉴定结论作为维护自身权益的有效材料。《工伤保险条例》第二十三条规定:”劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”因此,司法鉴定意见书与本案无关,不能作为定案依据,一审判决将司法鉴定意见书作为定案依据的做法应予纠正。
大升物流针对万军、顾欣的上诉请求答辩称，按照大升物流与春光劳服签订的劳务派遣协议的约定，因发生工伤引起的费用除社会保险机构按政策规定支付外，其他费用均由春光劳服支付，因此本案的费用应由二上诉人承担。
大升物流上诉请求：一、撤销瓦房店市人民法院(2017)辽0281民再9号民事判决第三、四、五项,依法改判上诉人不承担任何责任。二、上诉费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人没有违反有关劳务派遣的规定,没有损害被上诉人孙日鹏的任何权益,不应承担赔偿责任。本案中,上诉人是用工单位,春光劳服是用人单位。原审法院在判决第8页第一自然段援引的法律依据中,涉及用工单位责任的仅有《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条。该条原文为:”违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”该条规定的是劳务派遣单位和用工单位违反《劳动合同法》规定情况下需要承担的行政责任,以及用工单位给被派遣劳动者造成损害情况下的民事赔偿责任。按该条规定,上诉人作为用工单位承担赔偿责任的前提有两个，一是违反《劳动合同法》规定，二是给被派遣劳动者造成损害，然而本案中这两个前提均不具备。从原审判决认定的事实来看:首先,没有一处认定上诉人违反了《劳动合同法》的任何一项规定,上诉人不具备”违法”的前提。第二,被上诉人孙日鹏的损害是由其违章驾驶造成的,孙日鹏对事故负主要责任,其受到的损害不是上诉人造成的,上诉人不具备”损害”的前提。故上诉人不应当承担任何赔偿责任。二、原审法院对于《劳动合同法》第九十二条的理解和适用存在错误,本案上诉人不应作为连带责任人。《劳动合同法》第九十二条规定”用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”根据文义解释,本条规定的意思是”当用工单位给劳动者造成损害时，自然应该由用工单位承担赔偿责任，但是为了保护劳动者，劳务派遣单位也要承担责任，并且和用工单位承担连带赔偿责任”，而不是反过来”当劳务派遣单位承担赔偿责任时，用工单位也必须进行连带赔偿”。本案中,上诉人不承担任何责任,被上诉人顾欣、万军承担的赔偿责任也并非根据《劳动合同法》第九十二条的连带责任产生。故原审判决第7页第8行仅以”原告孙日鹏是在劳务派遣过程中受到伤害”为理由就认定上诉人承担连带责任,属于对法律的理解和适用存在错误。
万军、顾欣针对大升物流的上诉请求答辩称，大升物流的主体有误，上诉人是大升物流，但上诉状上盖章的是大升物流破产管理人；一审判决大升物流承担连带责任正确。
孙日鹏针对万军、顾欣和大升物流的上诉请求辩称，我起诉的时候春光劳服没有注销，案件正在审理过程中，万军、顾欣将公司注销，因此二人应该承担责任。根据法律规定，大升物流也应该承担责任。同意一审判决。
孙日鹏向一审法院起诉请求：判决被告向原告支付停工留薪工资，一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、鉴定费、查询费、交通费等86527.31元；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审判决认定事实：
2009年12月29日，原告与春光劳服签订劳务派遣合同。原告被派往被告大升物流从事班车司机工作，合同期限至2011年12月28日。2010年12月3日，原告受被告大升物流安排到大连机场接客人时发生交通事故，经大连市公安交通警察支队高速公路一大队认定，原告孙日鹏负主要责任。大连市公安交通警察支队高速公路一大队委托大连华科司法鉴定中心对原告伤势作出鉴定结论：1、合理休治时间，伤后五个月（包括二次取内固定物）；2、合理陪护，伤后二个月内需一人护理；3、营养补偿，伤后一个月内需增加营养；4、后续治疗费，可一次性给予人民币7000.00元。2011年5月23日，原告与案外人朱景龙就交通事故赔偿问题达成调解协议，案外人朱景龙按照10%赔偿原告各项损失15000元。2011年2月18日，大连市甘井子区人力资源与社会保障局认定原告为工伤，2011年12月27日，大连市劳动能力鉴定委员会评定原告伤残等级为九级。大连市医疗保险管理中心于2012年1月16日按照城镇单位职工因工伤医疗费报销原告孙日鹏医疗费26531.55元，大连市社会保险基金已支付原告一次性伤残补助金16443元。因在交通事故中原告负主要责任，春光劳服、大升物流与原告解除劳动合同，对此双方无异议。原告受伤前12个月平均工资为2921元。另查，春光劳服成立于2005年7月1日，在本院审理期间该公司未经法定清算程序将公司注销，其股东发起人为顾欣、万军。
另查，春光劳服于2013年7月5日清算注销，注销时公司资产54142.45元，公司股东按出资比例取得公司剩余资产，公司注销后如有债权债务由股东承担。自春光劳服注销后，股东顾欣、万军先后从公司剩余资产中支付注销费用及被执行财产34279.37元，剩余19863.08元。
一审判决认为：孙日鹏与春光劳服签订劳动合同，并被派遣至大升物流公司工作，其用人单位系春光劳服，用工单位系大升物流。春光劳服为孙日鹏缴纳工伤保险、履行法定义务，孙日鹏在大升物流公司从事班车司机工作，发生交通事故，春光劳服及时为其申报工伤并进行劳动能力鉴定，由于孙日鹏在此次事故中负主要责任，春光劳服依据法律及公司相关规定与其解除劳动合同且双方无异议，社会保险机构按规定已给原告办理医药费、一次性伤残补助金等手续，根据工伤保险条例规定医药费由工伤保险部门支付，由于孙日鹏的工伤是第三人侵权所致，春光劳服已经缴纳社保基金履行自己的义务，故孙日鹏请求被告给付医药费没有事实及法律依据，不予支持；孙日鹏请求被告承担鉴定费，由于该项费用是交通事故支出，其要求被告按照工伤保险待遇给付没有法律依据，不予支持；关于孙日鹏请求被告承担查询费的诉讼请求没有法律依据，不予支持；关于孙日鹏请求被告给付交通费的诉讼请求，因其没有提供证据证明其诉讼请求，故不予支持；原审原告孙日鹏受伤住院期间原审被告应当安排人员护理，原审被告并没有安排人员护理，因此原审原告孙日鹏请求原审被告承担护理费的诉讼请求本院予以支持，但根据司法鉴定，护理期应为两个月，故原审被告应当支付原审原告孙日鹏护理费3000元；关于原审原告孙日鹏请求原审被告支付停工留薪期间的工资14605元（2921.00/月x5月）、一次性伤残就业补助金35052元（2921元/月x12月）的诉讼请求予以支持。原审被告大升物流辩称，其与春光劳服签订合同约定，原审原告孙日鹏主张的费用由春光劳服支付，但双方的派遣协议仅为双方内部约定，对外不产生效力；原审原告孙日鹏是在劳动派遣过程中受到伤害，根据劳动合同法规定，用工单位与用人单位应当承担连带责任，故原审被告大升物流的辩解不予采纳；原审被告顾欣、万军辩称，其应在春光劳服剩余资产内承担责任，但原审被告顾欣、万军作为春光劳服的股东，已经在清算程序中承诺对春光劳服解散前后的一切债权债务承担连带责任。该承诺内容明确、权责清楚，案涉的事故发生在2010年，而春光劳服是在2013年7月份才解散注销，本案债务发生在春光劳服注销之前，根据企业破产法的规定，职工债权不需要主动申报，作为清算组成员的顾欣、万军在清算时未尽到应尽义务，对此应承担责任，故此辩解不予采纳；原审被告顾欣、万军辩解称，司法鉴定意见书不应代替工伤鉴定结论的辩解，因孙日鹏已经劳动部门认定为工伤，该司法鉴定意见书系公安机关委托所做鉴定，可以作为认定孙日鹏伤势的鉴定结论，故对顾欣、万军的辩解不予采纳。
一审判决：一、撤销本院（2012）瓦民初字第3104号民事判决；二、解除原审原告孙日鹏与原审被告顾欣、万军成立的大连春光劳务服务有限公司的劳动关系；三、原审被告顾欣、万军、大升（大连）物流有限公司于本判决生效后十日内连带支付原审原告孙日鹏护理费3000元；四、原审被告顾欣、万军、大升（大连）物流有限公司于本判决生效后十日内连带支付原审原告孙日鹏停工留薪期间的工资14605元；五、原审被告顾欣、万军、大升（大连）物流有限公司于本判决生效后十日内连带支付原审原告孙日鹏一次性伤残就业补助金35052元；六、驳回原审原告孙日鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原审被告顾欣、万军承担。
本院二审期间，顾欣、万军提交公告通知、照片及注销公告报纸复印件，拟证明春光劳服注销前在公司门口及报纸上发布公告，已经履行了通知、公告义务。大升物流质证意见：对公告通知及照片的真实性不予认可，对上述证据的关联性均有异议，在企业破产清算时，职工债权无需申报。孙日鹏质证意见：春光劳服注销时我已经起诉，公司要注销根本没有通知我。因上述证据材料与认定案件事实无直接关联性，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，现大升物流已进入破产程序，根据破产法规定，由管理人代表债务人参加诉讼，故大升物流的诉讼主体资格符合法律规定。
关于顾欣、万军是否应对春光劳服的债务承担责任。本案中，孙日鹏提起诉讼后，春光劳服应诉且其法定代表人参加了原审第一次庭审。春光劳服在明知孙日鹏以提起诉讼的方式向其主张权利的情况下，于诉讼过程中注销。现顾欣、万军作为股东暨清算组成员，无据证实已在公司注销前就孙日鹏与春光劳服的债权债务进行了妥善处理，则其向工商管理部门提交的《清算报告》中关于”截至2013年7月5日，本公司无债权债务”的声明显然与事实不符，故顾欣、万军应当承担春光劳服未依法清算的责任。一审判令二上诉人承担春光劳服应向孙日鹏支付的工伤保险待遇符合法律规定，顾欣、万军的此节上诉理由与公司法及相关司法解释的规定不符，本院不予支持。关于停工留薪工资及护理费与交通事故损害赔偿的误工费及陪护费是否属于重复赔偿的问题。因我国现行法律并未明确规定获得侵权赔偿后不能再在工伤保险待遇纠纷中就停工留薪工资及护理费主张权利，《工伤保险条例》明确规定上述待遇应由用人单位向工伤职工支付，对此节上诉理由本院不予支持。关于司法鉴定意见书能否作为本案定案依据问题。案涉鉴定意见书系交警部门在处理交通事故过程中委托鉴定机构作出，一审法院直接采信作为计算工伤待遇的依据确有不妥，但综合考量孙日鹏的伤情、住院治疗情况、病历、医嘱及被评定为九级伤残的鉴定意见，一审法院确定的停工留薪工资及护理费数额并无不当，本院予以维持。关于顾欣、万军在庭审中主ＸＸ均工资数额错误问题，因原审庭审中春光劳服对孙日鹏平均工资为2921元表示认可，一审法院对本案进行再审时顾欣、万军亦未就此节事实提出异议，本案作为二审程序不予审查调整。
关于大升物流应否承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，”......用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，孙日鹏系在被派遣到大升物流工作期间受伤，并已经被人力资源和社会保障部门认定为工伤。因工伤系职工因工作遭受的事故伤害，且大升物流并未举证证明其安排孙日鹏从事的是临时性、辅助性或替代性工作岗位、其在岗位培训和劳动保护等方面已经履行了义务等，故其作为用工单位应当承担责任。因交通事故与工伤保险待遇纠纷属不同法律关系，孙日鹏在交通事故中负主要责任，并不影响其根据工伤保险条例的规定获得工伤待遇。大升物流与春光劳服在劳务派遣协议中的约定仅对协议双方具有约束力，对外仍应依法向劳动者承担责任。大升物流的上诉理由，本院不予支持。
综上，顾欣、万军及大升物流的上诉请求事实依据和法律依据不足，应当予以驳回。一审判决结果并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30元，分别由顾欣、万军、大升（大连）物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴欣欣
审判员 祝 贺
审判员 赵述云
二〇一八年九月二十八日
书记员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。