山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第686号
上诉人（原审被告）山东天幕集团总公司。
法定代表人唐延俊，董事长。
委托代理人姚丽丽。
被上诉人（原审原告）青岛锦绣前程节能玻璃有限公司。
法定代表人鲁阳，总经理。
委托代理人张永林，山东瀚生律师事务所律师。
上诉人山东天幕集团总公司（以下简称天幕公司）因与被上诉人青岛锦绣前程节能玻璃有限公司（以下简称锦绣公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2014）西商初字第401号民事判决，于2014年6月19日向本院提起上诉。本院于2014年7月24日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、代理审判员徐慧共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
锦绣公司在一审中诉称：2013年5月9日，锦绣公司与天幕公司沧州分公司签订加工承揽合同，锦绣公司作为承揽人为天幕公司沧州分公司提供其所需玻璃。合同签订后，锦绣公司已按约将玻璃送至合同约定地点，但天幕公司沧州分公司至今仍未按约支付价款，余款至今未付清。请求判令：1、天幕公司支付锦绣公司剩余货款337，170.89元；2、天幕公司支付锦绣公司违约金67，434元；3、本案诉讼费、保全费等由天幕公司负担。
天幕公司在一审中未作答辩。
原审查明，2013年5月9日，锦绣公司作为乙方与天幕公司沧州分公司作为甲方签订加工承揽合同，约定由天幕公司沧州分公司到锦绣公司处定作玻璃。合同约定：第一条、标的名称QCE11-61、数量3，000㎡、单价153元／㎡、金额465，000元。第三条、乙方对质量负责，甲方按使用说明书正确使用。第四条、包装标准、包装物的供应与回收、木箱包装，货到卸车由定作人负责。第五条、交货时间：首批玻璃产品于15日内开始交货，分批发完（乙方生产过程中的零星补片除外），后续批次下单交货方式参照首批。第六条、产品验收，乙方每批货到甲方后，甲方应当场对数量、规格、外观按送货单进行确认（包括木箱包装），如有异议应在送货回执单中注明。如甲方单位验货发现玻璃破损或规格、数量、外观不符的，应保留破损照片及实物并立即书面通知乙方派员现场协商解决，并不得擅自使用。若甲方未保留破损照片及实物或未书面通知乙方或已经使用了乙方产品，则视为验收合格。第十条、付款方式，合同签订后，甲方即向乙方支付壹万元定金，当发货量累计到2，000平方米时甲方即向乙方支付壹万元货款，剩余货款于2013年7月15日前结清。第十一条、违约责任及处理方式：3、b）若甲方未能按合同规定及时付款或未按合同规定及时提货，逾期付款或逾期提货超过一周，则从第8天起每天甲方须向乙方支付逾期付款或逾期提货部分货款的千分之三违约金，但累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%，乙方交货期相应延长；双方书面确认新的交货期。第十三条、与本合同相关的所有书面往来（含传真件）均作为本合同附件。
合同签订后，天幕公司沧州分公司付给锦绣公司定金1万元，锦绣公司按约向天幕公司沧州分公司供应玻璃，从2013年5月26日至2013年7月6日共发货6次，共计2，516.45平方米，价值381，807.62元。天幕公司沧州分公司已付货款11万元（含定金1万元），根据合同约定，锦绣公司发货已超过2，000平方米，剩余货款天幕公司沧州分公司应在2013年7月15日付清。但天幕公司沧州分公司未在约定时间内付清剩余货款271，807.62元，故锦绣公司未继续给天幕公司沧州分公司发货（价值65，363.27元）。
原审法院认为，锦绣公司虽与天幕公司沧州分公司签订加工承揽合同，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故锦绣公司向天幕公司主张权利，符合法律规定。涉案合同权利义务关系明确，双方均应按约履行义务。锦绣公司已按约为天幕公司加工了玻璃，天幕公司应按约定期限付清货款，故锦绣公司要求天幕公司立即付清所欠货款271，807.62元，原审法院予以支持。锦绣公司要求天幕公司负担其已为天幕公司加工好的玻璃款65，363.27元，因锦绣公司尚未发给天幕公司，且锦绣公司未提供证据证明其已将天幕公司定作的剩余玻璃加工完毕，故锦绣公司的此项请求原审法院不予支持。锦绣公司要求天幕公司负担违约金67，434元，因双方已明确约定累计处罚违约金总额不超过合同总金额的5%，故天幕公司应负担的违约金为23，250元（465，000×5%）。锦绣公司请求过高部分，原审法院不予支持。天幕公司未答辩又未到庭应诉，应视为其放弃质证及抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、山东天幕集团总公司付给青岛锦绣前程节能玻璃有限公司货款人民币271，807.62元。二、山东天幕集团总公司付给青岛锦绣前程节能玻璃有限公司违约金23，250元。以上一、二项于判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7，369元，由青岛锦绣前程节能玻璃有限公司负担1，643元，由山东天幕集团总公司负担5，726元；邮递费60元，由山东天幕集团总公司负担。
上诉人天幕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。被上诉人向上诉人提供玻璃属实，但上诉人已向被上诉人支付了货款。根据双方合同约定的价格，结合被上诉人向上诉人供货的数量，上诉人应向被上诉人支付货款378，830.04元，因上诉人已向被上诉人支付货款11万元，故上诉人仅欠被上诉人货款268，830.04元。二、被上诉人违反合同约定，应向上诉人支付违约金。根据本案双方所签合同第五条约定，被上诉人应在收到上诉人采购单后15日内供货，但在合同履行过程中，上诉人向被上诉人送达了电子版采购单，但被上诉人未按约供货。在上诉人多次催促被上诉人发货未果后，为避免给上诉人承建的工程因延误工期而造成更大损失，上诉人向被上诉人发出了解除合同通知书，并从其他厂家购买了玻璃。因此，被上诉人未按约发货，其行为已构成违约。被上诉人依约应向上诉人支付违约金46，500元，此款项应从上诉人所欠付被上诉人的货款中扣除。三、因被上诉人违约在先，上诉人为维护自己的合法权益，防止产生更大的损失，有权不向被上诉人支付货款，故上诉人未向被上诉人足额支付货款并未构成违约，不应向被上诉人支付违约金。四、被上诉人的违约行为已给上诉人造成重大损失，被上诉人应予赔偿，其赔偿款应从上诉人所欠付被上诉人的货款中扣除。请求二审法院撤销原判并将本案发回重审或依法改判。
被上诉人锦绣公司答辩称：一、上诉人在一审时经合法传唤无正当理由未到庭参加庭审，依法应视为其已经放弃了举证和抗辩权利，其在二审提出的事实理由依法不应被采信。二、上诉人累计欠被上诉人货款337，170.89元，应全部偿还。三、上诉人未按约履行付款义务，应承担违约责任。四、被上诉人已按约履行合同义务，不存在违约情形；上诉人主张被上诉人违约应在一审程序中提出反诉。
上诉人天幕公司在二审中提交如下证据：
证据一，上诉人法定代表人与被上诉人销售员的短信消息记录，证明被上诉人未给上诉人发货。
证据二，上诉人给被上诉人邮寄的工作联系单、快递跟踪查询单各一份和案外人对上诉人延期工程罚款的通知一份，证明由于被上诉人供应玻璃不及时导致工程延期给上诉人造成损失。
证据三，发货清单一宗，证明被上诉人供货存在很多破损，破损数17.88方未扣除。
证据四，银行结算申请书一份，网银查询明细一份以及被上诉人发给上诉人的传真件一份，证明上诉人按约已支付11万元。
证据五，加工承揽合同一份，证明到2013年6月30日，被上诉人仍未向上诉人供齐货，双方约定的供货总量是2，000平方米玻璃，而被上诉人只供1，400多平方米玻璃。
证据六，上诉人与案外人签订的合同一份，证明因被上诉人供应玻璃不及时造成上诉人被罚款。
被上诉人锦绣公司质证称：上诉人在一审时无故拒不到庭，视为其已放弃举证抗辩权利，这些证据上诉人在一审时完全可以提出，其在二审才提出依法不应被采信。关于上述证据一，被上诉人对其真实性不予认可，上面只显示138尾号是4163的手机号码，短信是何人互相发送的，显示不出来，其内容是否与手机显示内容相一致也无法看出。关于上述证据二，被上诉人对此四份工作联系单的真实性不认可，本案双方往来大多通过传真，被上诉人未收到此四份工作联系单，邮件跟踪查询也显示不出投递内容和收件人，而此份罚款通知是上诉人和其他项目部之间的业务关系，与本案所涉合同无关。关于上述证据三，被上诉人对此宗清单的真实性无异议，经核算，被上诉人到目前为止共发送给上诉人2，516.45平方米玻璃，破损玻璃在续发货时已补货，不存在未扣除破损玻璃问题。关于上述证据四，被上诉人确认已收到上诉人付款11万元，对此组证据无异议。关于上述证据五，被上诉人对此份加工承揽合同的真实性无异议，但本案双方对交货期有明确约定，签订合同后收定金，被上诉人在收到上诉人图纸后15日内交货，而上诉人是于2013年5月25日交付定金的，被上诉人于2013年6月2日发货，符合双方约定的15日内，被上诉人不存在违约和延误情形。且涉案合同约定被上诉人在收到图纸后进行加工，如果存在工期延误，也是上诉人发订单迟延才造成延误，上诉人不提供订单，无法证明被上诉人发货迟延。关于上述证据六，被上诉人对此份证据的真实性不予认可，此系复印件。
因上述证据一所载内容皆系打印形成，其打印内容是否与手机短信内容相一致，是否确系上诉人法定代表人与被上诉人员工的通信记录，甚至是否确系手机短信通讯记录，上诉人皆未举证证明，本院对此份证据的真实性无法确定，故对上述证据一不予采信。因上诉人提交的邮件跟踪查询单并未记载其查询邮件的寄件人和收件人，不能证明此份邮件跟踪查询单查询的邮件确由上诉人寄送给被上诉人，而上诉人所提交工作联系单即使属实，也不能证明上诉人曾将这些工作联系单送达给被上诉人，故本院对上述证据二不予采信。因被上诉人对上述证据三、证据四和证据五的真实性均予以认可，故本院对上述证据三、证据四和证据五均予以采信。因被上诉人对上述证据六的真实性不予认可，而此份证据系复印件，上诉人未提供原件供核对，本院对此份证据的真实性无法确定，故对上述证据六不予采信。
被上诉人锦绣公司在二审中提交玻璃照片一宗，证明其已按上诉人要求加工玻璃，只因上诉人未支付货款，被上诉人留置此部分玻璃，这部分玻璃的货款，上诉人也应支付。
上诉人天幕公司质证称：此组照片不能证明与本案有关，不能证明具体生产时间。
因被上诉人未提供证据证明此组照片的拍摄时间和地点，本院不能确认此组照片与本案的关联性，故本院对此组照片不予采信。
本院经审理查明，上诉人对被上诉人在一审中所提交合同、收款收据和发货清单的真实性均无异议。
再查明，本案双方所提交发货清单均记载被上诉人已累计向上诉人发货2，522.98平方米，其中：破损8块，计14.09平方米；缺失2块，计3.78平方米。
又查明，上诉人称其每次向被上诉人订货都先约定尺寸，由被上诉人根据订单交货。
还查明，被上诉人在一审中明确主张上诉人欠其货款271，807.62元未付。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，首先，因本案双方所提交发货清单均记载被上诉人已累计向上诉人发货2，522.98平方米，其中：破损8块，计14.09平方米；缺失2块，计3.78平方米，故本院确认被上诉人实际向上诉人供货2，505.11平方米（2，522.98-14.09-3.78）。而因本案双方所签合同约定的单价为153元／㎡，故可计算得出被上诉人向上诉人所供货物总金额为383，281.83元（2，505.11＊153）。又因本案双方均认可上诉人已向被上诉人付款11万元，故可计算得出上诉人欠付被上诉人货款273，281.83元（383，281.83-110，000）。由于被上诉人在一审中明确主张上诉人欠其货款271，807.62元未付，其主张金额小于上诉人实际欠付金额，此系被上诉人对自身实体权利作出的处分，本院予以充分尊重，并据此认定上诉人欠付被上诉人的货款本金为271，807.62元。上诉人关于其仅欠付被上诉人货款268，830.04元的上诉理由不成立，本院不予支持。
其次，上诉人虽称被上诉人延迟供货，但因上诉人明确主张其每次向被上诉人订货都先约定尺寸，由被上诉人根据订单交货，并称被上诉人应在收到其采购单后15日内供货，而上诉人并未就其向被上诉人下单订货的时间予以举证证明，故其主张被上诉人延迟供货，证据不足；且上诉人亦未提交充分证据证明其确曾多次催促被上诉人发货，则依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就其关于被上诉人延迟供货的事实主张承担举证不能的法律后果。因此，上诉人关于被上诉人延迟供货构成违约的上诉理由也不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，369元，由上诉人山东天幕集团总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲 波
代理审判员 徐 晓
代理审判员 徐 慧
二〇一四年九月一日
书 记 员 彭晓凤存在