湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第526号
上诉人（原审原告）蒋莉，曾用名蒋丽、蒋利。
委托代理人陈剑峰、左爵云，北京市常鸿律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湘潭潭建佳程混凝土有限公司。
法定代表人龙万林，该公司总经理。
委托代理人王书文，湘潭天易法律服务所法律工作者。
上诉人蒋莉与上诉人湘潭潭建佳程混凝土有限公司（以下简称潭建佳程公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省湘潭县人民法院（2015）潭民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人蒋莉及其委托代理人陈剑峰、左爵云，上诉人潭建佳程公司的委托代理人王书文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告蒋莉于2011年9月底进入被告潭建佳程公司从事统计兼文秘工作。被告潭建佳程公司分别于2011年11月18日、2011年12月20日支付给原告工资3262元、3660元，合计6922元，月平均工资为3461元。2011年11月30日6时许，原告下班回家途中与停靠在路边牌照为湘C567**的重型自卸货车尾部相撞而受伤。事故发生后，原告先后在湘潭县中医医院、湘潭市中心医院、湘潭市爱尔眼科医院、湘潭市口腔医院、中南大学湘雅医院、广东医学院附属医院等处多次住院和门诊治疗，共计住院治疗332天（在湖南省内医院住院治疗191天＋广东医学院附属医院等地住院治疗141天）。
原告蒋莉于2012年4月18日以机动车交通事故责任纠纷向湘潭县人民法院提起诉讼，该院于2013年12月4日作出（2012）潭民一初字第264号民事判决，认定原告损失为1402434.34元，具体包括：1.医疗费241481.5元（含2012年5月23日前产生医疗费43406.2元，2012年5月23日后产生医疗费198050.38元，非医保用药按20%核减）；2.后期治疗费171925元（即酌情认定广东医学院附属医院预计后续治疗费用370000元-2012年5月23日后实际支付费用198075元）；3.误工费61411.14元（误工工资按原告发生事故时所在公司员工工资标准2800元／月计算，误工期间自2011年11月30日至2013年9月18日止共658天，即2800元／月÷30天×658天）；4.住院伙食补助费4980元（含在湖南省内医院治疗191天，在广东省内医院治疗141天，共332天，即15元／天×332天×1人）；5.护理费397216.2元［参照2012年度湖南省居民服务业和其他服务业36067元／年计算，即终身须部分护理依赖费用360656.5元（98.81元／天×20年×50%），湘潭县中医医院住院护理费3754.78元（38天×98.81元／天），酌情认定住院及门诊期间护理费32804.92元（332天×98.81元／天）］；6.治疗期间住宿费5100元；7.交通费8755元；8.鉴定费用1590元；9.电动车财产损失费2000元；10.被抚养人生活费116872元［即14609元／年×（18年-2年）÷2人）］；11.三级残疾赔偿金341104元（即2012年城镇居民人均可支配收入21319元×20年×80%）；12.酌情认定营养费10000元；13.精神损害抚慰金40000元。该院认为保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿蒋莉122000元后，蒋莉余下的损失由货车司机陈洪林及车主唐先耀等按60%分摊，即陈洪林及车主唐先耀等应赔偿原告蒋莉损失（768260.6元（1402434.34元-122000元）×60%］，在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任赔偿保险范围内，由平安保险公司共赔偿蒋莉391000元，其余损失由司机陈洪林及车主唐先耀等赔偿蒋莉499260.6元，因此该院判决：“一、由中国平安财产保险股份有限公司湘潭市中心分公司自本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内赔偿原告蒋莉因机动车交通事故造成的经济损失391000元；二、由被告唐先耀自本判决生效之日起十五日内赔偿原告蒋莉因机动车交通事故造成的经济损失499260.6元，由被告陈洪林负连带赔偿责任（被告唐先耀已垫付38590元）；三、驳回原告蒋莉的其他诉讼请求”。原告蒋莉及货车车主均不服判决，提起上诉，湖南省湘潭市中级人民法院于2014年5月6日作出（2014）潭中民三终字第29号民事调解书；调解内容如下：“一、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司湘潭市中心分公司自本调解书签收之日起十五日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内赔偿上诉人蒋莉因机动车交通事故造成的经济损失391000元；二、上诉人唐先耀自本调解书签收之时立即支付上诉人蒋莉390000元，由被告陈洪林负连带赔偿责任（被告唐先耀已垫付38590元，即包括鉴定费用1590元）；三、当事人各方对本案其他事项再无争议”。
原告蒋莉在机动车交通事故责任纠纷一案中的损失为512173.34元（1402434.34元-391000元交强险、第三责险等-499260.6元车主承担部分），放弃损失为：109260.6元（499260.6元一审数额-390000元二审调解数额）。
原告蒋莉在事故发生后，向湘潭县人力资源和社会保障局申请工伤认定及劳动能力鉴定。2012年9月19日湘潭县人力资源和社会保障局作出潭工伤认发（2012）19号《工伤认定结论书》，认定蒋莉的受伤为工伤；二、湘潭市劳动能力鉴定委员会于2013年12月9日作出潭劳鉴2013年工463号《劳动能力鉴定结论书》，认定蒋莉的损伤为伤残叁级；三、湘潭市劳动能力鉴定委员会于2014年3月6日作出潭劳鉴2013护19号《劳动能力鉴定结论书》，认定蒋莉为部分护理依赖；四、湘潭市劳动能力鉴定委员会，于2014年8月26日作出潭劳鉴2014辅44号《劳动能力鉴定结论书》，认定同意配置盲杖、盲用手表、电子助视器、盲文写字板和笔，同意配义齿。原告被认定为工伤后，向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月26日作出了（2014）潭劳仲字第80号仲裁裁决：“一、保留申请人蒋莉与被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司的劳动关系；二、被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人蒋莉工伤待遇合计233797.53元（此233797.53元包括被申请人已预支的手术费5000元和工伤相关费用20000元），具体如下：1.停工留薪期待遇25873.31元；2.2014年1月至2014年10月伤残津贴22400元；3.一次性伤残补助金64400元；4.2011年11月30日至2014年3月31日期间护理费15315.62元；5.医疗费92592.6元；6.到统筹地区以外就医交通住宿费7544元、伙食补助费2422元、劳动能力鉴定费600元、残疾辅助器具费2650元；三、从2014年11月1日起，被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司按月支付申请人蒋莉伤残津贴2240元／月（2800元／月×80%），并按照统筹地区社会保险行政部门公布的伤残津贴调整标准适时调整，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由被申请人补足差额。申请人达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司补足差额；四、申请人蒋莉从2014年4月起，每月生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，当上述护理费累计总额高于216393.9元时，再由被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司按统筹地区上年度职工月平均工资30%按月支付；五、驳回申请人蒋莉其他仲裁请求”。
原告不服该仲裁裁决，于2014年12月31日向法院提起诉讼。
另查明：原告于2014年8月26日被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定同意配置盲杖、盲用手表、电子助视器、盲文写字板和笔，同意配义齿后，于2013年9月3日在湖南省湘潭市爱尔眼科医院安装助视器一台，支付费用2650元；2013年10月15日至2014年9月15日原告共就医53天，其中2014年4月1日前就医天数为7天，到湘潭市以外地区就医天数为43天（含住院天数），原告共计支付工伤医疗费用62043.38元、劳动能力鉴定费（包括鉴定体检费）600元、到湘潭市以外地区就医住宿费1026元和交通费976元；被告已预支原告手术费5000元、工伤相关费用20000元。劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳工伤保险费，原告在被告处连续工作共两个月，月平均工资为3461元／月。
再查明：《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条和第七条规定，工伤职工住院治疗工伤和到统筹地区以外就医途中的伙食补助费按每人每天10元发放。湘潭市2013年度在岗职工月平均工资为3590元。湖南省统计局公布的2013年至2014年居民服务和其他服务业年度平均工资标准为36067元，日均为98.81元。
原判认为：原告被湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残和部分护理依赖，应依法享受工伤待遇。因被告未为原告缴纳工伤保险费，故被告应按《工伤保险条例》之规定支付原告工伤保险待遇。但本案原告已获得第三人侵权损害赔偿，其赔偿中的医疗费、后期治疗费、误工费、就医期间护理费、住院伙食补助费、治疗期间住宿费、交通费与工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期待遇、部分护理依赖生活护理费、伙食补助费、到统筹地区以外就医交通住宿费属于性质相同和重复的情形，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条和《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条之规定，对于上述性质相同和重复的项目应当予以核减。法院在机动车交通事故责任纠纷一案审理中已查明此次交通事故给原告造成的经济损失有：1.医疗费241481.5元；2.后期治疗费171925元；3.误工费61411.14元；4.住院伙食补助费4980元；5.护理费397216.2元（包括终身需部分护理依赖费用360656.5元和住院及门诊期间护理费36559.7元）；6.治疗期间住宿费5100元；7.交通费8755元；8.鉴定费用1590元；9.电动车财产损失费2000元；10.被抚养人生活费116872元；11.三级残疾赔偿金341104元；12.酌情认定营养费10000元；13.精神损害抚慰金40000元，以上数据计算至2013年10月14日开庭之日。原告和被告对其中核定的医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费均予以认可，对其中伙食补助费和住宿费被告认可，原告存在异议，但其没有提供相关证据予以反驳，对以上数据均予以采信。法院认定原告实际可获赔医疗费148888.9元（（241481.5元－10000元机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额）×60%第三人承担的责任＋10000元）、后期治疗费103155元（171925元×60%）、误工费36846.69元（61411.14元×60%）、住院及门诊治疗护理费21935.82元（36559.7元×60%）、终身需部分护理依赖费用216393.9元（360656.5×60%）、伙食补助费2988元（4980元×60%）、交通费5253元（8755元×60%）、住宿费3060元（5100元×60%）。原告在湘潭市中级人民法院以调解结案方式实际获赔781000元，少于法院机动车交通事故责任纠纷一案判决中可获赔数额890260.6元（391000元＋499260.6元），放弃赔偿数额为109260.6元，因是调解结案，法院认为少于部分应视为原告自愿放弃这部分权利，不应就此部分放弃权利再向被告主张权利。综上，本案被告对原告在此次由交通事故引起的工伤进行补偿时，应依法将上述原告在机动车交通事故责任纠纷案审判决中，应该由第三人赔偿的与工伤待遇项目中性质相同和重复的项目，包括医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费等分别核减后再予以补偿。
1.关于停工留薪工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，工伤职工的原工资待遇不变，由用人单位支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。停工留薪期一般不超过12个月。原告于2011年11月30日因工受伤，2013年12月9日被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，因原告没有提供湘潭市劳动能力鉴定委员会延长停工留薪期的确认结论，故原告停工留薪期为12个月（2011年12月至2012年11月），其停工留薪期待遇为41532元（3461元／月原告月平均工资×12个月=41532元），因原告停工留薪期满后仍在不断就医治疗中，自2012年12月至2013年12月（劳动能力鉴定结论作出之月）参照鉴定的三级伤残的伤残津贴标准计算，被告应支付原告生活津贴35994.40元（3461元／月×80%×13个月=35994.40元），以上二项合计77526.40元。因原告在本院机动车交通事故责任纠纷一案判决中实际可获得赔偿误工费36846.68元（61411.14元误工费×60%车主承担赔付部分的数额=36846.68元），被告实际还应支付原告蒋莉停工留薪期工资40679.72元（77526.40元-36846.68元=40679.72元）。
2.关于保留劳动关系和伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，原告被鉴定为三级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，由被告按月支付伤残津贴。被告应补发原告2014年1月至2014年10月（申请劳动仲裁之月）伤残津贴27688元（3461元／月×10个月×80%）；从2014年11月1日起，被告应按月支付原告伤残津贴2768.8元／月（3461元／月×80%），并按照统筹地区社会保险行政部门公布的伤残津贴调整标准适时调整，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由被告补足差额。原告达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告补足差额。
3.关于一次性伤残补助金。按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，原告被鉴定为三级伤残，可享受一次性伤残补助金79603元（3461元／月×23个月=79603元）。
4.关于就医期间护理费（劳动能力鉴定部分护理依赖结论作出之前）。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告未派人对原告进行护理，故应支付原告就医期间的护理费。原告2011年11月30日至2013年10月14日本院在机动车交通事故责任纠纷一案判决中实际已计算护理费为36559.7元，可获赔护理费21935.82元（36559.7元×60%车主承担赔付部分的数额=21935.82元），被告尚应支付原告护理费用84095.82元［（从2011年11月30日至2014年3月31日鉴定部分护理依赖结论作出之前，两年零四个月零一天，365天×2年＋120天＋1天=851天），参照湖南省统计局公布的2013年至2014年同期居民服务和其他服务业收入标准，原告护理费为84095.82元（98.81元／天×851天=84087.31元）］。除已赔偿的护理费21935.82元之外（84087.31元-21935.82元=62151.49元），被告还应支付原告护理费62151.49元。
5.关于生活护理费。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案原告于2014年3月6日被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分护理依赖，从2014年4月起，原告每月生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，即［计算方式为：湘潭市2013年度在岗职工月平均工资为3590元，按月支付生活护理费标准为1077元（3590元／月×30%部分护理依赖=1077元）］。当上述护理费累计总额高于在机动车交通事故责任纠纷一案一审判决中实际可获得赔偿的终身须部分护理依赖费用216393.9元（机动车交通事故责任纠纷一案计算终身须部分护理依赖费用为360656.5元×60%车主承担赔付部分的数额=216393.9元）时，再由被告按月支付。
6.关于医疗费。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。原告医疗费用有：1、241481.51元（含2011年11月30日-2012年5月23日的医疗费用43406.2元，2012年5月24日-2013年10月14日的医疗费用198075.31元）；2、2013年10月15日以后，原告发生工伤医疗费62043.38元（即2013年10月15日-2014年9月15日）；除法院在机动车交通事故责任纠纷一案判决的以外，被告尚应支付原告医疗费164635.98元，即{241481.51元-［（241481.51元-10000交强险已赔付医药费=231481.51元）×60%车主承担赔付部分的数额=138888.91元］=102592.60元}＋6243.38元（即102592.60元＋6243.38元）=164635.98元；原告在本案诉求中只要求被告支付医疗费147124.89元，法院予以认可。被告实际应支付原告工伤医疗费147124.89元。
7.关于交通费、住宿费。原告因工伤住院和治疗，被告应按《工伤保险条例》规定支付交通住宿费。2011年11月30日至2013年10月14日原告实际发生交通费8755元，在机动车交通事故责任纠纷一案一审判决中可获赔交通费5253元（交通费8755元×60%车主承担赔付部分的数额=5253元），被告还应支付原告交通费3502元；实际发生住宿费5100元，在机动车交通事故责任纠纷一案一审判决中可获赔住宿费3060元（住宿费5100元×60%车主承担赔付部分的数额=3060元），被告还应支付原告住宿费2040元；2013年10月15日至2014年9月15日被告应支付原告到湘潭市以外地区就医交通费1404元和住宿费1026元。综上，被告应支付原告交通费、住宿费合计7972元。
8.关于住院伙食补助费。原告因工伤在本地住院和到统筹地区以外就医，被告应按《工伤保险条例》规定支付原告伙食补助费。法院在机动车交通事故责任纠纷一案一审判决中已认可原告2011年11月30日至2013年10月14日实际住院伙食补助费4980元，在机动车交通事故责任纠纷一案中原告获赔伙食补助费2988元（住院伙食补助费4980元×60%车主承担赔付部分的数额=2988元），被告还应支付原告住院伙食补助费1992元（即4980元-2988元=1992元）；根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》，原告2013年10月15日至2014年9月15日伙食补助费为530元（10元／天×53天），故被告应支付原告伙食补助费合计2522元。
9.关于营养费、鉴定费和残疾辅助器具费。营养费不属于工伤保险待遇支付项目，故法院对原告主张的营养费10000元在本案中不予处理；劳动能力鉴定费用属于工伤保险待遇支付项目，原告主张被告支付劳动能力鉴定费600元，法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十二条，工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装辅助器具。本案原告经湘潭市劳动能力鉴定委员会确认同意配置盲杖、盲用手表、电子助视器、盲文写字板和笔，同意配义齿。故其要求被告支付助视器材料费2650元，予以认可，对于其他辅助器具费，因未实际发生，不予支持。
10.关于缴纳各项社会保险费。根据《社会保险法》第八十六条，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。原告要求被告缴纳各项社会保险费之请求，不属于本案审理范围，法院不予审理。因此，被告应支付原告如下工伤待遇：1、停工留薪期待遇40679.72元；2、2014年1月至2014年10月伤残津贴27688元；3、一次性伤残补助金79603元；4、2011年11月30日至2014年3月31日期间护理费62151.49元；5、医疗费147124.89元；6、到统筹地区以外就医交通住宿费7972元、伙食补助费2522元、劳动能力鉴定费600元、残疾辅助器具费2650元。以上合计370991.10元。
根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、第八十六条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十条第四款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款（一）、（二）、（三）项、第四十条、第六十二条第二款，《社会保险基金先行支付暂行办法》第十一条第一款，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条第一款之规定，遂判决：一、保留原告蒋莉与被告湘潭潭建佳程混凝土有限公司的劳动关系；二、被告湘潭潭建佳程混凝土有限公司自本判决书生效之日起十五日内一次性支付原告蒋莉工伤待遇合计370991.10元（此370991.10元包括被告已预支垫付的手术费5000元和工伤相关费用20000元）；三、从2014年11月1日起，被告湘潭潭建佳程混凝土有限公司按月支付原告蒋莉伤残津贴2768.8元／月（3461元／月×80%），并按照统筹地区社会保险行政部门公布的伤残津贴调整标准适时调整，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由被告补足差额。原告达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被告湘潭潭建佳程混凝土有限公司补足差额。四、原告蒋莉每月生活护理费从2014年4月起计算，为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，即1077元／月［计算方式为：湘潭市2013年度在岗职工月平均工资为3590元，按月支付生活护理费标准为1077元（3590元／月×30%部分护理依赖=1077元）］。当上述生活护理费累计总额高于216393.9元时，再由被告湘潭潭建佳程混凝土有限公司按统筹地区上年度职工月平均工资30%按月支付。五、驳回原告蒋莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，法院决定免收。
一审宣判后，蒋莉和潭建佳程公司均不服。蒋莉上诉称：一、上诉人可以获得侵权赔偿和工伤保险双重赔偿，一审扣减上诉人相关工伤保险待遇适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，以及《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》的规定，上诉人因交通事故受伤被认定为工伤，依据不同的法律规定，可以获得双重赔偿，但医疗费除外。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，第三人侵权赔偿与工伤保险待遇基于不同的法律关系，适用不同的法律，保护不同的权益，在法律上并不冲突。同时，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条针对的是第三人不支付医疗费用，保险基金先行支付后，可以向第三人追偿，并不涉及停工留薪期待遇、护理费、伙食补助费等相关费用。一审认定上诉人已获得的第三人侵权损害赔偿中，与工伤保险待遇中性质相同和重复的项目应当予以核减的法律依据不足，除医疗费外，其他各项上诉人都能得到双重赔偿。二、原审认定事实不清，证据不足。1.《人力资源和社会保障部实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十二条规定，社会保险法第三十九条第一项治疗工伤期间的工资福利，按照《工伤保险条例》第三十三条有关职工在停工留薪期内应当享受的工资福利和护理等待遇的规定执行。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。该条还规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案中，上诉人停工留薪期满后，因工伤需继续治疗的，此继续治疗期间的工资福利依据上述法律法规的规定，与原工资福利待遇一样，一审上诉人停工留薪期满后至伤残等级评定之前，继续治疗期间，按月领取伤残津贴，明显违反规定，损害了上诉人的合法权益。2.残疾辅助器具费用是必然要发生的费用，支付的依据是劳动能力鉴定结论，非该笔费用是否实际发生，一审应当根据残疾辅助器具的使用年限及我国人均寿命确定残疾辅助器具费用，并判令潭建佳程公司一次性支付该笔费用。3.上诉人因生活困难向潭建佳程公司所借5000元，并出具了借据，该笔借款与本案无关，这5000元是上诉人出事之前在潭建佳程公司加班应得的，上诉人父母在上诉人出事后找到潭建佳程公司，公司将借条还给了上诉人。因此，一审一并处理损害了上诉人的合法权益。三、假使一审扣减各项赔偿合理合法，但扣减的依据也是错误的。在机动车交通事故责任纠纷一案中，因上诉人及唐先耀均对该案一审判决提起上诉，该判决非生效判决，不能作为定案的依据，本案一审以该判决确定的事实为依据扣减相关赔偿项目，没有事实和法律依据。上诉人所涉机动车交通事故责任纠纷一案二审调解结案，赔偿金额比一审判决少了109260.6元，但调解书并未注明相关赔偿项目及具体金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七的规定，当事人在诉讼中为达成调解或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人在机动车交通事故责任纠纷一案中，为尽快获得赔偿而同意调解，并非上诉人放弃了相关权利。原审认为调解金额减少的部分应视为上诉人自愿放弃了该部分权利，不应对已放弃的金额再向上诉人主张权利，原审如此认定没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并判令潭建佳程公司承担一、二审诉讼费用。
上诉人潭建佳程公司答辩称：蒋莉的上诉没有新的事实和依据，其上诉请求曲解了相关法律法规的规定，请求二审法院驳回其上诉。
上诉人潭建佳程公司上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。蒋莉所涉机动车交通事故责任纠纷已经湘潭县人民法院审理，并经湘潭市中级人民法院调解结案，之后，蒋莉提起的劳动争议纠纷也经湘潭县劳动争议仲裁委员会仲裁结案，在法庭审理和仲裁庭审中，蒋莉均举证自己的工资收入为2800元／月，湘潭县人民法院和劳动争议仲裁委员会对此亦予以认可。在此期间，蒋莉因工伤不能正常工作，潭建佳程公司未调整其工作岗位，也没有调整其工资。本案一审未对工资标准争议阐述清楚，简单地按蒋莉主张的月工资3461元的标准计算赔偿项目，于法无据。根据本案的实际情况，蒋莉各项赔偿项目应当参照其以前举证证明的月工资2800元予以计算。此外，一审没有核减赔偿项目中的重叠部分，侵害了上诉人的合法权益。上诉人特提起上诉，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
上诉人蒋莉答辩称：2800元的月工资是蒋莉为了在机动车交通事故责任纠纷案中主张误工费时提出的，但该案判决和劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决都没有生效，故对2800元的月工资标准法律没有完全确认。在本案一审时蒋莉提交了潭建佳程公司发放工资的明细，能证明蒋莉的月平均工资是3461元。蒋莉去潭建佳程公司工作是经朋友介绍，当时公司说工资3500元以上要交税，所以才定2800元的月工资标准来规避这个问题。
二审期间，上诉人潭建佳程公司未提交新的证据。上诉人蒋莉为支持其上诉请求，提交了借条原件一份，拟证明潭建佳程公司放弃了5000元的债权。
上诉人潭建佳程公司质证认为：对该借条的真实性无异议，因蒋莉已认定为工伤，公司需要赔偿，就把借据退给了蒋莉，以冲抵赔偿费用。
本院对上诉人蒋莉提交的证据的真实性、合法性予以认可，因借条上明确写明是垫付手术费，故本院对证明目的不予认可。
经审理查明：上诉人蒋莉于2011年9月底进入上诉人潭建佳程公司从事统计兼文秘工作。被告潭建佳程公司分别于2011年11月18日、2011年12月20日支付给蒋莉工资3262元、3660元，合计6922元，两个月的平均工资为3461元。在劳动关系存续期间，潭建佳程公司未为蒋莉缴纳工伤保险费。2011年11月30日6时许，蒋莉下班后在回家途中与停靠在路边牌照为湘C567**的重型自卸货车尾部相撞而受伤。事故发生后，蒋莉先后在湘潭县中医医院、湘潭市中心医院、湘潭市爱尔眼科医院、湘潭市口腔医院、中南大学湘雅医院、广东医学院附属医院等处多次住院和门诊治疗，至2013年10月15日止共计住院治疗332天（在湖南省内医院住院治疗191天＋广东省内医学院附属医院等地住院治疗141天），其中2011年11月30日至2012年5月23日的医疗费用为43406.2元，2012年5月24日至2013年10月14日的医疗费用为198075.31元，2013年10月15日至2014年9月15日蒋莉共就医53天，其中住院20天，市内门诊33天，医疗费用为62043.38元，实际发生的医疗费合计为303524.89元。蒋莉在另案提起的机动车交通事故责任纠纷案中已获赔医疗费157000元。在该案结案之后，蒋莉另发生劳动能力鉴定费（包括鉴定体检费）600元、到湘潭市以外地区就医住宿费1026元和交通费1404元。
事故发生后，经蒋莉申请，湘潭县人力资源和社会保障局2012年9月19日作出潭工伤认发（2012）19号《工伤认定结论书》，认定蒋莉的受伤为工伤。湘潭市劳动能力鉴定委员会于2013年12月9日作出潭劳鉴2013年工463号《劳动能力鉴定结论书》，认定蒋莉的损伤为伤残叁级，于2014年3月6日作出潭劳鉴2013护19号《劳动能力鉴定结论书》，认定蒋莉为部分护理依赖，于2014年8月26日作出潭劳鉴2014辅44号《劳动能力鉴定结论书》，同意配置盲杖、盲用手表、电子助视器、盲文写字板和笔，同意配义齿。蒋莉于2013年9月3日在湖南省湘潭市爱尔眼科医院安装助视器一台，支付费用2650元。
蒋莉被认定为工伤后，向湘潭县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，湘潭县劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月26日作出了（2014）潭劳仲字第80号仲裁裁决：“一、保留申请人蒋莉与被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司的劳动关系；二、被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司自本裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人蒋莉工伤待遇合计233797.53元（此233797.53元包括被申请人已预支的手术费5000元和工伤相关费用20000元），具体如下：1.停工留薪期待遇25873.31元；2.2014年1月至2014年10月伤残津贴22400元；3.一次性伤残补助金64400元；4.2011年11月30日至2014年3月31日期间护理费15315.62元；5.医疗费92592.6元；6.到统筹地区以外就医交通住宿费7544元、伙食补助费2422元、劳动能力鉴定费600元、残疾辅助器具费2650元；三、从2014年11月1日起，被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司按月支付申请人蒋莉伤残津贴2240元／月（2800元／月×80%），并按照统筹地区社会保险行政部门公布的伤残津贴调整标准适时调整，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由被申请人补足差额。申请人达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司补足差额；四、申请人蒋莉从2014年4月起，每月生活护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的30%，当上述护理费累计总额高于216393.9元时，再由被申请人湘潭潭建佳程混凝土有限公司按统筹地区上年度职工月平均工资30%按月支付；五、驳回申请人蒋莉其他仲裁请求。”蒋莉不服该仲裁裁决，于2014年12月31日向一审法院提起诉讼。
另查明：1.潭建佳程公司已预支给蒋莉手术费5000元、工伤相关费用20000元。2.《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条和第七条规定，工伤职工住院治疗工伤和到统筹地区以外就医途中的伙食补助费按每人每天10元发放。3.湘潭市2013年度在岗职工月平均工资为3590元。湖南省统计局公布的2013年至2014年居民服务和其他服务业年度平均工资标准为36067元，日均为98.81元。
根据以上事实，本院核定上诉人蒋莉应享受的工伤待遇如下：
1.医疗费146524.89元，蒋莉认可在机动车交通事故责任纠纷一案已获赔医疗费157000元扣除该部分费用后，蒋莉应获得的医疗费赔偿款为146524.89元；
2.停工留薪工资，法定停工留薪期12个月（2011年12月至2012年11月）的工资为41532元（3461元／月×12个月），法定停工留薪期满至劳动能力结论作出之月（2012年12月至2013年12月）参照三级伤残的伤残津贴标准计算为35994.4元（3461元／月×80%×13个月），本项合计77526.4元；
3.伤残津贴，2014年1月至2014年12月期间的伤残津贴为33225.6元（3461元／月×80%×12个月）；
4.一次性伤残补助金，蒋莉所受工伤经鉴定为三级伤残，可以享受一次性伤残补助金79603元（3461元／月×23个月）；
5.就医期间护理费（劳动能力鉴定部分护理依赖结论作出之前）。参照湖南省统计局公布的2013年至2014年同期居民服务和其他服务业收入标准，潭建佳程公司应支付蒋莉护理费为81617.06元（98.81元／天×826天）；
6.生活护理费，潭建佳程公司应支付蒋莉2014年的生活护理费为10522.29元［（24天÷31天／月＋9个月）×1077元／月］；
7.交通费、住宿费，2011年11月30日至2013年10月14日蒋莉实际发生的交通费为8755元，住宿费5100元，2013年10月15日至2014年9月15日蒋莉发生在湘潭市以外地区就医交通费1404元和住宿费1026元，以上合计16285元；
8.住院伙食补助费，根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》，计算住院伙食补助费的标准为10元／天，故核定住院伙食补助费为3520元［（191天＋141天＋20天）×10元／天］；
9.残疾辅助器具费2650元；
10.鉴定费600元；
以上各项合计452074.24元。
本院认为：本案争议的焦点问题有如下两个方面。一、关于蒋莉的工资标准。蒋莉在机动车交通事故责任纠纷案以及申请劳动争议仲裁时，主张的月工资收入为2800元，但在本案一审起诉时主张按月平均工资标准3461元计算，并提交了相应的银行流水记录予以证实，潭建佳程公司在庭审中也确认蒋莉的工资收入3000余元中包括了奖金和提成等，故一审按3461元计算相关赔偿费用正确，潭建佳程公司认为按3461元／月标准计算赔偿费用没有依据的上诉理由不成立。
二、如何核定蒋莉的工伤保险待遇。蒋莉因交通事故造成人身损害，并经湘潭县人力资源和社会保障局认定为工伤，被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残和部分护理依赖，应依法享受工伤待遇。因潭建佳程公司未为蒋莉缴纳工伤保险费，故潭建佳程公司应按《工伤保险条例》之规定支付蒋莉工伤保险待遇。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。因工伤保险待遇与机动车交通事故赔偿分属不同的法律关系，当事人可以依据不同的法律关系分别主张其权利，但对医疗费用不得重复主张。一审核减了蒋莉的部分赔偿款不正确，潭建佳程公司认为一审没有核减重复赔偿部分的上诉理由不成立。本院对蒋莉应获得的赔偿项目及赔偿金额分别分析如下：
关于医疗费，因蒋莉在机动车交通事故责任纠纷中已获赔医疗费157000元，该部分费用不能重复赔偿，故本院在计算医疗费时予以剔除，蒋莉主张的医疗费147124.89元中，包含了医疗费外的鉴定费600元，但其又另外主张了鉴定费600元，故在医疗费中也应剔除该部分费用。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，蒋莉于2011年11月30日因工受伤，于2013年12月9日鉴定为三级伤残，因其未提交湘潭市劳动能力鉴定委员会延长停工留薪期的确认结论，故停工留薪期只能计算12个月（2011年12月至2012年11月），停工留薪期满后至2013年12月劳动能力鉴定结论作出之月止，本院参照三级伤残的伤残津贴标准计算该段期间的工资。蒋莉主张的停工留薪期工资86525元超出了本院核定金额，本院对超出部分不予支持。关于伤残津贴，潭建佳程公司应支付蒋莉2014年度的伤残津贴33225.6元，2015年1月起按2768.8元／月（3461元／月×80%）的标准继续支付伤残津贴，并按照统筹地区社会保险行政部门公布的伤残津贴调整标准适时调整，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由潭建佳程公司补足差额。蒋莉达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由潭建佳程公司补足差额。蒋莉主张的一次性伤残补助金79603元计算正确，一审予以支持正确，本院亦予以确认。关于就医期间护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因潭建佳程公司未派人对蒋莉进行护理，故应支付蒋莉就医期间的护理费。本院酌情认定潭建佳程公司应支付蒋莉从2011年11月30日至2014年3月6日鉴定部分护理依赖结论作出之日止（共计826天）的就医期间护理费。关于生活护理费，《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。蒋莉于2014年3月6日被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为部分护理依赖，从2014年3月7日起，蒋莉每月生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资3590元的30%计算为1077元／月，2014年度的生活护理费本院已经核定，自2015年1月起的生活护理费，由潭建佳程公司按湘潭市上年度的职工月平均工资的30%按月支付。关于交通费和住宿费，根据本院核定的金额予以认定，对蒋莉主张的超过本院核定金额的部分不予支持。关于住院伙食补助费，本院根据蒋莉的住院天数和相关标准计算确定。关于劳动能力鉴定费用和残疾辅助器具费','2018-09-19
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（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"雷宇强奸、抢劫、非法拘禁刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-07-13\\\\\",\\\\\