河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫14民终2334号
上诉人（原审被告）：陈雪峰，男，1972年1月17日出生，汉族，住河南省睢县。
上诉人(原审被告):陈传江，男，1944年5月10日出生，汉族，住河南省睢县。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈庆波,北京市康达律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈昶丞，女，1990年10月8日出生，汉族，住河南省睢县。
被上诉人（原审原告）：余秀萍，女，1950年7月7日出生，汉族，住河南省睢县。
委托诉讼代理人：孙永罡,河南三友律师事务所律师。
上诉人陈雪峰、陈传江因与被上诉人余秀萍土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2017）豫1422民初3750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈传江及陈传江、陈雪峰的共同委托诉讼代理人陈庆波、陈昶丞，被上诉人余秀萍的委托诉讼代理人孙永罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈雪峰、陈传江上诉请求：撤销原判，依法予以改判。理由如下：一、原审中陈雪峰、陈传江申请的证人陈某的出庭证言及余屯村委会的证明对双方换地的亩数及存在亩数差别进行了说明，证人张某的证言也并非孤证，一审法院对可以采信的证据没有采信，以致案件事实认定错误。双方当事人口头约定互换涉案土地，互换事实已经发生，双方在互换的土地上耕种了五年之久。余秀萍的儿子陈强购买了陈雪峰原承包地上的杨树，改变了陈雪峰原承包土地的现状，更加充分地证明了双方系土地承包经营权的互换，本案应认定为土地承包经营权互换纠纷。二、土地互换是经营权权利主体发生变更的土地经营权流转，原土地承包经营权人已丧失了对原承包土地的经营权，对新换的土地取得了经营权。结合本案，双方当事人的行为无论是从法律规定，还是农村习俗来看，均属于土地承包经营权的互换，原审认定双方当事人是将承包的土地互换耕种错误。陈强和陈雪峰订立的土地互换合同已于2012年秋天履行完毕，余秀萍作为陈强的母亲，与陈强长期生活在一个集体经济组织内，其应当知道土地互换的事实。因此，本案已超过诉讼时效，应依法驳回余秀萍的诉讼请求。
余秀萍辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。陈雪峰、陈传江的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
余秀萍向一审法院起诉请求：依法判令陈雪峰、陈传江返还余秀萍承包地2.81亩，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：二十世纪八十年代初，实行包产到户时，余秀萍在余屯村××一块承包地，地亩数为2.81亩，东邻陈某，西邻陈冒林，南邻路，北邻路。因余秀萍长期不在家居住，该块地一直由其儿子陈强耕种。2012年9月份，余秀萍的儿子陈强与陈雪峰经协商达成口头协议，陈雪峰将其位于余屯南边一块地（3.01亩）与余秀萍的儿子陈强互换耕种，双方未约定互换耕种期限。2016年进行土地确权登记时，陈雪峰将换得的2.81亩承包地登记在其名下，又将其与余秀萍换过的3.01亩土地中的0.41亩登记在其名下，余秀萍发现此情况后向余屯委及尤吉屯乡政府反映，乡村两级的处理意见为，双方当事人之间有土地争议，暂不予确权。
一审法院认为，农民的耕作权是指在明确所有权或者他人使用权的土地上种植作物并获取收益物的权利。也就是在他人土地上进行种植活动并获取收益物的权利。互换耕作权是享有在互换的土地上从事种植农作物活动的权利。结合本案，余秀萍的儿子陈强在与陈雪峰互换土地时，因余秀萍的2.81亩承包地一直由陈强耕种，陈雪峰有理由相信陈强有代理权，陈强的该行为构成表见代理，其法律后果应由余秀萍承担。陈强在互换土地时，提出仅是互换耕种，且陈雪峰对其多出的0.41亩仍保留承包经营权，同意余秀萍方在该0.41亩土地上进行种植活动并获取收益物，双方当事人之间应认定为互换土地耕作权，该土地耕作权互换协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效协议，依法对双方当事人产生法律约束力。由此其各自的土地承包经营权并未发生改变。因双方在口头协议中未对互换耕作权期限进行约定，余秀萍现要求解除该耕作权互换协议，并要求陈雪峰返还其承包地2.81亩于法有据，对于余秀萍要求陈雪峰返还承包地2.81亩的诉讼请求，予以支持。因陈传江非本案互换协议的当事人，故余秀萍对陈传江的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条之规定，判决：一、被告陈雪峰于本判决生效后15内返还原告余秀萍承包地2.81亩（位于余屯西头，东邻陈某，西邻陈冒林，南邻路，北邻路）；二、驳回原告余秀萍对被告陈传江的诉讼请求。案件受理费100元，由被告陈雪峰负担。
本案二审审理中，陈雪峰、陈传江提交以下证据：1、土地承包经营权证书复印件一份，2、从村委会查询的涉案土地的存档资料，该两份证据证明双方互换的土地面积是2.64亩，增加的面积是由于互换后陈雪峰对土地进行了扩展，所以确权的面积是2.81亩。3、申请证人陈某出庭作证，证明目的同证据1、2。
余秀萍经质证认为：证据1由陈雪峰一人办理，余秀萍并未参与，在余秀萍知道涉案土地登记在陈雪峰名下后，提出了异议，故乡政府决定双方的土地承包经营权证都不颁发，因此证据1不发生法律效力。对于证据2，余秀萍是用2.81亩土地经陈强之手与陈雪峰互换，互换的不是土地承包经营权。陈雪峰、陈传江在一审审理期间及上诉状中对于余秀萍是用2.81亩与其3.01亩土地进行互换的事实及土地的位置和面积均无异议，且出庭证人也证实2.81亩并不侵占其承包土地的面积，故该2.81亩土地是由余秀萍合法承包。证人陈某对双方互换土地的事实和地块面积均不知情，不能达到陈雪峰、陈传江的证明目的。
本院对陈雪峰、陈传江提交的证据综合认证如下：该组证据能够证明双方争议的涉案土地面积是2.81亩，余秀萍对此亦无异议。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：1、陈强与陈雪峰之间对涉案土地的互换行为应如何定性；2、陈雪峰应否返还争议的2.81亩土地。陈强与余秀萍系母子关系，涉案土地由陈强一直耕种，陈雪峰有理由相信陈强有权进行土地互换，故陈强的行为后果应由余秀萍承担。对于耕作权法律未明确规定，从双方的行为及产生的后果来看，双方互换的应是土地承包经营权。原审认定双方互换的是耕作权没有法律依据，定性为土地互换合同纠纷不当，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条之规定，余秀萍和陈雪峰属于同一集体经济组织成员，为方便耕种或各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。虽然双方未签订书面互换合同，并向发包方进行备案，但双方当事人对约定的土地承包经营权互换事宜已实际履行完毕。双方是否签订书面互换合同，是否经过发包方同意均不是互换合同成立且生效的必要条件，故双方当事人之间的土地承包经营权互换行为不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立且有效。陈雪峰、陈传江关于双方互换的是土地承包经营权，并要求返还涉案土地的主张成立，应当予以支持。
综上,原审查明的基本事实清楚,但将双方当事人之间对土地承包经营权的互换认定是耕作权的互换没有法律依据,判决结果错误。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省睢县人民法院（2017）豫1422民初3750号民事判决；
二、驳回被上诉人余秀萍的诉讼请求。
一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人余秀萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 倩
审判员 周克风
审判员 宁传正
二〇一八年八月二十三日
书记员 韩 璐