浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终336号
上诉人（原审被告、反诉原告）：梁伟。
委托代理人：江净，上海市新闵律师事务所律师。
委托代理人：沈贝，上海市新闵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐福云。
委托代理人：杨五荣，浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人：汪禹光，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人梁伟为与被上诉人徐福云买卖合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2015）台路金商初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年6月22日，原告徐福云与被告梁伟就船用主机买卖签订了《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》，双方约定：被告梁伟将HIMSEN9H32／40P船用主机转让给原告徐福云，转让价为人民币12800000元；付款方式为协议签订之日原告付给被告人民币1000000元作为订金，剩余余款在被告提供保函时，原告支付给被告设备厂价总额的20%（美金）以及代理费与佣金共计人民币4587000元，剩余设备厂价总额的80%按《进口协议》支付；交货期为2009年6月30日。后原告徐福云分别于2008年6月23日、2008年7月5日、2008年7月6日向被告梁伟汇款人民币1000000元、3500000元、1087000元，合计人民币5587000元。后被告梁伟返还给原告徐福云人民币800000元。2009年1月23日，原、被告双方就原《转让合同》签订一份《补充协议》，双方约定：因原告受金融危机影响，无法按原转让合同约定付款，现经双方协商，原约定交货期延迟一年，付款期限也变到一年期限中交货期前四个月开出信用证。后原告徐福云未按约履行《补充协议》。后双方纠纷成诉，原告徐福云于2012年4月16日将被告梁伟诉至宁波海事法院，请求判令：一、确认徐福云、梁伟签订的《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》无效；二、梁伟返还徐福云预付款及佣金4787000元及利息（自起诉之日至该款付清之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。梁伟在该案审理过程中提起反诉，要求判令：一、确认双方签订的《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》有效；二、徐福云支付梁伟代理费与佣金人民币800000元。后宁波海事法院于2013年4月17日作出（2012）甬海法台商初字第77号民事判决书，确认徐福云、梁伟签订的《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》无效，梁伟于判决生效之日起十日内返还徐福云人民币4787000元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日），驳回梁伟的反诉请求。后梁伟不服，于2013年6月13日向浙江省高级人民法院提起上诉，要求撤销原判，确认《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》有效，要求徐福云继续履行合同，驳回徐福云原审所有诉讼请求。后浙江省高级人民法院于2013年10月28日作出（2013）浙海终字第97号民事判决书，撤销宁波海事法院（2012）甬海法台商初字第77号民事判决书，确认《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》有效，驳回徐福云的诉讼请求，驳回梁伟的其他反诉请求。后徐福云向最高院申请再审，最高院作出（2014）民申字第63号民事裁定书，驳回徐福云的再审申请。现原告徐福云以《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》有效，要求解除该《转让合同》及《补充协议》，要求被告梁伟返还部分货款及佣金。另查明，设备厂价总额为1290000美元，20%即为258000美元，按2008年7月5日、2008年7月6日支付时美元兑人民币汇率6.8639折合人民币1770886.2元。
原告徐福云于2015年1月19日向原审法院起诉称：2008年6月22日，原告与被告签订《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》一份，合同约定：被告同意将其与新加坡原田公司跟韩国现代重工有限公司签订的船用主机买卖合同（合同号：K1538-P-08031701、工程号SD3604）中的船用主机转让给原告。转让价格为人民币12800000元。付款方式为：双方签订协议当日原告支付被告订金1000000元，被告向原告提供保函时，原告支付被告主机总价的20%以及代理费、佣金共4587000元，剩余80%货款按照进口协议支付。后，原告按约支付被告20%货款及代理费、佣金共计人民币5587000元。2008年8月6日双方协商后，由被告返还代理费用800000元。2009年1月23日，原、被告签署《补充协议》，双方约定将涉案船用主机的交付时间延迟1年，即到2010年6月30日交付，剩余80%主机款的支付时间也延迟1年，即在主机交付前4个月由原告以信用证方式支付。之后原告没有收到被告的付款通知，也没有收到货物。原告事后得知，涉案的船用主机已于2010年2月5日被生产厂家韩国现代重工有限公司取消项目，原告支付的20%主机款258000美元，在扣除40000美元后已由生产厂家返还，但被告对此隐瞒至今。2012年4月16日，原告曾向宁波海事法院起诉，要求确认原、被告签订的《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》无效，并由被告返还原告预付款、佣金4787000元及利息，一审法院支持了原告的诉请。但二审浙江省高级人民法院认为《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》有效，原告基于合同无效的诉请，丧失请求权基础，但基于合同有效的请求权利可另行主张。原告认为：目前原告购买的船用主机无法交付已成事实，双方签订的合同应依法解除，被告收取的主机预付款218000美元应当予以返还，并支付利息。另，被告收取的2227000元人民币佣金过高，在柴油机不能交付的情况下，被告应退还一半的佣金1113500元，并支付利息。为维护原告的合法权益，请求判令：一、解除原、被告签订的《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》；二、被告返还原告主机预付款218000美金（按照2010年2月5日的美元对人民币汇率1：6.8272计算，折合人民币1488329.6元）、支付利息（以1488329.6元为本金，自2010年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至被告实际履行之日）；三、被告返还原告佣金1113500元、支付利息（以1113500元为本金，自2010年2月5日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至被告实际履行之日）；四、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告增加诉讼请求，要求对2009年1月23日签订的《补充协议》一并予以解除。
被告梁伟在原审中答辩兼反诉称：原、被告签订的转让合同是独立的买卖合同，与新加坡原田公司及韩国现代公司没有关系，在浙江省高院的二审判决中已明确，至目前为止，被告仍能向原告交付合同中约定的船用主机，故原告要求解除合同的理由不成立，亦不能要求返还预付款及佣金。原、被告双方在签订转让合同后，原告分三次向被告支付了合同约定的设备出厂价20%及代理费、佣金总计人民币558.7万元，后2008年8月6日。被告向原告返还了人民币80万元，剩余货款721.3万元根据合同约定，应在交货5个月前开立不可撤销的信用证予以支付。2009年1月23日，由于原告资金链断裂，要求交货期限延长一年，即至2010年6月30日，同时约定付款条件变更为交货期前四个月开立信用证。2012年4月16日，原告为逃避付款责任，向宁波海事法院起诉要求解除与反诉原告所签订的合同，被告在答辩时明确要求继续履行后，原告在庭审中变更诉讼请求要求确认合同无效，该案经一审、二审，2013年10月28日浙江省高级人民法院作出终审判决，确认合同有效，并明确写明原告未履行约定，构成违约。因此原告逾期付款的违约事实确定，故要求原告承担逾期付款违约金。请求判令：一、反诉被告支付反诉原告逾期付款违约金人民币3635096.18元（以人民币721.3万元为本金，按同期银行贷款基准利率1.5倍计算，自2010年3月1日起暂算至2015年5月31日止，要求计算至反诉被告实际支付货款之日止）；二、诉讼费用由反诉原告承担。
原告（反诉被告）徐福云针对被告（反诉原告）梁伟反诉答辩称，一、案涉主机无法交付非原告徐福云造成，而是原田公司与现代公司协商后于2010年2月5日将主机项目取消，根据原、被告签订的《补充协议》可知，原告支付剩余80%货款的时间是2010年2月28日之前，案涉主机在支付余款之前已不能实际交付，现被告认为是原告逾期付款导致主机无法交付，系颠倒是非；二、原告资金链未断裂，主机延期1年交付非原告要求。因当时购买的主机共有四台，原告只购买其中一台，其余三台的三个买家资金紧张，希望延期收货，但四台主机须一起交付，所以在被告的要求下，才签了《补充协议》，同意主机延期交付一年；三、被告不能证明自己存在损失，因此不能要求原告承担赔偿责任。根据《主机转让合同》第三条约定，原告应按照《进口协议》的要求支付剩余80%货款，该货款应直接支付给韩国现代公司，并非支付给被告；《主机转让合同》对违约未作约定，且韩国现代公司亦未向新加坡原田公司、被告主张违约责任，若被告向原告主张80%货款的利息损失，应先提供已代原告支付货款的证据，否则被告没有实际损失，不能要求原告承担违约责任，赔偿损失，故其的反诉请求不成立，请法院依法驳回被告的反诉请求。
原审法院审理认为：本案的诉争焦点在于原告与被告之间的《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》及《补充协议》能否解除？原告认为案涉船用主机已于2010年2月5日就经生产厂家取消项目，故其系在行使不安抗辩权，经审查，浙江省高级人民法院在（2013）浙海终字第97号民事判决书已阐明原告与被告之间系独立的买卖合同关系，与被告与新加坡原田公司、新加坡原田公司与韩国现代公司之间无关联，故对原告的诉称其在行使不安抗辩权的意见不予采信；原告在庭审中表示即使被告提供合同约定的船用主机，其亦不再履行合同，该院认为原告因价格等原因明确表明其不再履行主要债务，且原告与被告自2012年起就涉诉，继续履行已无法实现原双方签订合同的目的，亦无实际意义，双方买卖合同已客观无法履行，应当予以解除，原告作为买受方，其未履行合同约定支付货款的义务，构成违约，应当承担相应的违约责任，赔偿被告相应的损失。现原告要求被告返还预付款218000美金并支付利息（以2010年2月5日美元兑人民币汇率6.8272计算，折合人民币1488329.6元），经审查，该院认为现被告亦未向原告提供案涉船用主机，该货款应当予以返还，原告原支付的预付款为258000美金，按汇率6.8639折合人民币为1770886.2元，现原告自愿要求被告返还218000美金，要求汇率按6.8272计算，因其主张要求返还的标的额及汇率均低于实际应返还的标准，系其对自身权利的合法处分，予以准许，但其要求被告支付自2010年2月5日起的利息，该院认为原告作为违约方，该主张于法不符，不予支持；原告认为佣金及代理费过高，要求被告返还佣金人民币1113500元并支付利息，经审查，被告将案涉船用主机转让给原告，被告在该交易过程赚取相应的报酬，该院认为双方签订的《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》合法有效，合同中亦明确约定在原告支付的人民币4587000元中包含被告的代理费与佣金，按原告2008年7月5日支付时的汇率，船用主机的20%价款为人民币1770886.2元，故其余人民币2816113.8元为被告梁伟的代理费与佣金，若双方买卖合同最终履行，该款项系被告因此交易的可得利益，系其所应得，现原告作为违约方，且主张要求解除合同，系造成合同无法履行的责任人，故对原告要求返还部分代理费及佣金的请求不予支持。针对反诉原告要求反诉被告支付逾期付款违约金人民币3635096.18元的诉讼请求，该院认为反诉原告未向反诉被告提供案涉船用主机，其亦未向法院提供其为继续履行合同而已垫支了剩余80%的货款的证据，且反诉原告该主张系基于合同继续履行的前提下提出，在该院向其释明若解除双方的合同，反诉原告是否需要变更诉讼请求，反诉原告当庭表示不变更，故对反诉原告的反诉主张不予支持，若反诉原告有其他实际损失，可另案向反诉被告主张。至于原告支付的订金人民币1000000元及被告返还的人民币800000元，因本案双方对该两笔款项均未涉诉，不予处理。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，于2016年1月5日作出判决：一、解除原告徐福云与被告梁伟于2008年6月22日签订的《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》及2009年1月23日签订的《补充协议》。二、被告梁伟于判决发生法律效力之日起十日内返还原告徐福云货款人民币1488329.6元。三、驳回原告徐福云的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告梁伟的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币27620元，由被告梁伟负担人民币15800元，由原告负担人民币11820元；反诉案件受理费人民币35890元，由反诉原告梁伟负担。
上诉人梁伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院根据《合同法》第九十四条之规定判令解除上诉人与被上诉人签订的买卖合同，并要求上诉人返还被上诉人己支付的预付款，属认定事实不清，适用法律错误。首先，原审法院基于本案证据认定被上诉人为违约方，故其不享有单方解除权，无权主动提出合同解除。其次，根据《补充协议》的内容，因被上诉人资金链断裂等原因导致延期付款，然期间本案涉案船用主机价格上涨。根据《合同法司法解释二》第二十六条之规定及相关法律法规规定，上诉人认为本案涉案主机价格上涨的现象根本不属于“情势变更”，而属于被上诉人理应承担的商业风险。二、原审法院对违约金性质认定错误，违约金作为违约方承担违约责任的方式之一，合同当事人是否承担违约责任取决于其行为是否构成违约，与合同解除与否无关。根据《民法通则》第一百一十五条、第一百一十一条和《合同法》第九十七条之规定，只要合同当事人一方存在违约行为，对方当事人就有权要求其承担违约责任，与合同是否解除无关，即违约责任的承担并不以合同的解除为前提。本案中，原审法院作出的一审判决和浙江省高级人民法院在（2013）浙海终字第97号民事判决中均认定被上诉人逾期付款的行为已经构成违约，因此，上诉人有权要求被上诉人支付逾期付款的违约金，与原审法院所说的合同解除之理由并无关联。三、本案应由海事法院专属管辖，原审法院对本案无管辖权。本案事实就是上诉人委托新加坡原田贸易公司从韩国现代重工业公司购买涉案船用主机，再将该主机转卖给被上诉人，虽然涉案主机基于多个买卖合同而转移所有权，但该船用主机从韩国通过海运到达中国宁波港的运输路线始终是没有任何变化的，从案件的本质上来说，应属于海商案件。根据《民事诉讼法司法解释》第二条之规定“海事、海商案件由海事法院管辖。”因此，本案应由宁波海事法院管辖（专门管辖），而原审法院并没有管辖权，其受理本案系属管辖错误。此外，被上诉人于2012年向宁波海事法院起诉要求确认涉案合同无效，宁波海事法院受理了该案，进一步证明了宁波海事法院对本案具有管辖权。上诉人请求二审法院依法撤销原判第一、二、四项，判决被上诉人继续履行上诉人与被上诉人签订的合同；被上诉人向上诉人支付逾期付款违约金人民币4016835.14元（以人民币721.3万元为本金，按同期银行贷款基准利率1.5倍计算，自2010年3月1日起暂算至2016年1月31日，要求计算至被上诉人实际支付货款之日止）。
被上诉人徐福云答辩称：一、案涉合同无法实际履行，原审判决解除合同完全正确。依据被上诉人一审证据四《合同与合同修改件确认函》、《合同修改（编号6）》可知，2010年2月5日新加坡原田贸易公司（以下简称原田公司）与韩国现代重工公司（以下简称现代公司）达成协议，将编号为SD36O4的案涉柴油主机项目取消。双方还约定，韩国现代公司在扣除40000美元后，将案涉主机预付款共计218000美元返还原田公司。具体的返还方式是将218000美元变为原田公司所购其他主机的货款。而依据上诉人、被上诉人签订的《补充合同》可知，上诉人交付案涉主机时间改为2010年6月30日，故被上诉人支付剩余80％主机货款的时间也变为2010年2月28日之前付款（在交货前4个月支付剩余80%货款）。由此可见，2010年2月5日，还未等被上诉人支付剩余货款，上诉人已无法实际交货。故在被上诉人合同目的无法实现的情况下，依据《合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的，可以解除合同”的规定，被上诉人可以解除《船用主机转让合同》及《补充协议》。二、2008年金融危机之后，船用主机价格大跌，故主机转让合同无法继续履行。上诉人与被上诉人签订《主机转让后合同》后，2008年金融危机开始爆发，船用主机价格大幅下跌。目前，船用主机的价格仅有2008年价格的几分之一。如按照上诉人的上诉请求继续履行合同，将会造成被上诉人的巨大经济损失。三、案涉合同解除，并未造成上诉人的经济损失，原审法院判决上诉人返还被上诉人20％货款完全正确。被上诉人订购的主机己被取消项目，且上诉人未提供自己支付主机剩余80％货款的证据，故解除《主机转让合同》、《补充协议》并未造成上诉人实际损失。上诉人要求被上诉人支付违约金没有事实依据，原审法院不予支持完全正确。相反，上诉人、原田公司未通知被上诉人就将主机项目取消，并私吞韩国现代公司返还21.8万元美金，其行为给上诉人造成了巨大损失。目前，被上诉人是“钱货”两空。被上诉人在支付了20％货款后，还支付给上诉人高达200多万的佣金，但结果是主机未能取得，己支付的20％货款、佣金由上诉人长期占用，造成被上诉人巨大损失，所以真正受损的是被上诉人，而非上诉人。原审判决上诉人返还被上诉人20％货款完全正确。四、本案不属于海事法院专属管辖的范围。案涉主机虽然是用于船舶，但本案并非由海事法院管辖。对此最高人民法院己有判例，在（2010）民提字第99号民事裁定中，最高院就认为：“柴油主机虽然为船舶建造所用，但由于该柴油机是船舶动力装置，非属于船舶物料和备品，故本案件柴油机供应合同系一般买卖合同，不属于海事法院专门管辖的范围”。最高院的案例与本案的情况完全相同，故本案由原审法院管辖完全正确。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理认定的事实与原审法院审理认定的一致。
本院认为：上诉人与被上诉人存在买卖法律关系，在履约过程中，被上诉人存在违约，这些事实已被生效的（2013）浙海终字第97号民事判决认定。被上诉人作为违约方，虽不能行使法定解除权，但是，上诉人与被上诉人自2008年6月签订《HIMSEN9H32／40P船用主机转让合同》，2009年1月23日签补充协议，至发生纠纷成讼，案经宁波海事法院一审、浙江省高级人民法院二审终结，纠纷持续数年，现被上诉人又明确表示不再履行合同，在此情况下，强制继续履行既违背自愿原则，又无法实现合同目的，而且成本过高，故强制履行显然是非理性的选择。被上诉人要求与上诉人解除合同，依据《合同法》第一百一十条的规定，应当予以准许。但被上诉人对其违约应承担相应违约责任。从《合同法》第一百零七条规定可以看出，在当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，并不是单一的要求必须履行合同，而是可以通过替代承担违约责任来救济。上诉人反诉要求被上诉人承担支付逾期付款违约金不能成立，因这一诉讼请求是基于继续履行合同的前提，原审法院对此进行过释明，但上诉人仍坚持该反诉请求，故原审法院驳回上诉人的反诉诉讼请求并无不当。如果因被上诉人的违约行为导致上诉人遭受经济损失的事实存在，上诉人可依法要求被上诉人承担赔偿损失责任，可上诉人在本案中未予主张，故可另行解决。上诉人认为原审法院对本案无管辖权，在原审中提出管辖异议，被原审法院驳回，上诉人不服向本院提起上诉，本院于2015年5月22日以双方买卖船用主机引起的纠纷系一般买卖合同纠纷，不属于海事法院专门管辖的范围为由驳回上诉人的上诉。该裁定已生效。故本院对上诉人主张原审法院对本案无管辖权不予采纳。原判认定事实清楚，但适用法条存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币63510元，由上诉人梁伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 戴莹莹
二〇一六年四月二十日
代书 记员 王 旖