山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第304号
上诉人（原审被告）山东华宇时代钢结构有限公司，住所地：聊城市开发区。
法定代表人曹春华，董事长。
委托代理人李贵壮，男，1973年12月12日出生，汉族，该公司副总经理，住聊城市东昌府区。
委托代理人宋士新，男，1979年4月27日出生，汉族，该公司员工，住聊城市东昌府区。
被上诉人（原审原告）冠县新宇制钢有限公司，住所地：冠县。
法定代表人蔚文国，经理。
委托代理人郝彦君，山东兴鲁律师事务所法律工作者。
上诉人山东华宇时代钢结构有限公司（以下简称山东华宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2013）冠民重初字第4号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东华宇公司的委托代理人李贵壮、宋士新，被上诉人冠县新宇制钢有限公司（以下简称冠县新宇公司）的委托代理人郝彦君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年11月5日，原、被告签订了《建筑钢结构制作安装合同》，约定被告将其包括内隔墙在内的制钢热镀锌车间的制作安装发包给原告。合同约定的钢结构建筑面积为5000平方米。在约定了合同价款为2250000元的前提下，同时约定了工程定价方式为固定单价每平方米450元并以单价为依据作为合同价款的调整方法。在工程的设计一项，合同约定由被告委托原告进行施工图的设计。关于发包方的违约责任，合同约定未按约定支付工程款，按日万分之五支付违约金。上述合同签订后，2006年2月18日，因现场钢构件生锈，原、被告双方就钢构件的除锈费用达成协议，约定由原告完成除锈任务，被告增补支付相应费用33720元。2006年5月12日，原被告双方签订了一份补充协议。双方认定合同总额为2250000元、已付850000元、尚欠1400000元。在被告未能按约定及时拨付工程款致合同无法全面履行的前提下，进一步明确了工程款的支付及工程施工进度。2006年6月18日，原、被告双方就该案工程再次签订了一份协议书，确定原告的施工内容不包含内隔墙及附件部分，被告按2006年5月20日的协议支付工程款。据此，原告未就涉案钢结构车间的内隔墙进行施工。2009年3月12日，原告向被告发出了书面的催验催款通知。诉讼发生时，被告已实际使用涉案车间。在庭审过程中，原告出示了八份其向被告出具的收款收据底联，认可被告已经向原告支付工程款1950000元。被告则提交了一份原告出具的并未包含在上述八份收据之内的收款33000元的收据，据此，应当认定被告向原告的付款总额应为1983000元。经被告申请，我院委托聊城清苑会计司法鉴定所对涉案工程的内隔墙工程价款及钢结构建筑面积进行了鉴定，结论为车间内隔墙的工程价款为170911.11元，车间面积为4902.97平方米。在诉讼过程中，我院通知被告于七日内预交反诉案件受理费，并告知了逾期不交按撤诉处理的法律后果。而后在被告未在我院指定的期限内预交反诉案件受理费的情况下，我院对被告提起的反诉作出了口头裁定撤诉处理。
原审法院认为：原告与被告于2003年11月5日签订的《建筑钢结构制作安装合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方皆应本着诚实信用的原则全面履行合同约定的义务。在合同中，原、被告双方约定工程面积为5000平方米，单价为每平方米450元，工程总价款为2250000元。2006年2月18日，因工程现场钢构件生锈，原、被告双方就钢构件的除锈费用达成协议，约定由原告完成除锈任务，被告增补支付相应费用33720元。2006年5月12日，原、被告双方签订了一份补充协议，双方约定主合同价款总额为2250000元。2006年6月18日，原、被告双方就该涉案工程再次签订一份协议书，确定原告的施工内容不包括内隔墙及附件部分。在合同双方经过合意对合同的施工内容作出重大变更的情况下，对合同的价款也应作出相应的调整。在双方皆未能就作为在施工内容变更后工程款支付依据的“2006年5月20日的协议”内容作出合理说明并提供证据支持的情况下，应依相应的鉴定结论对相应的合同价款作出调整。原告对其关于“2006年5月20日的协议”系“5月12日”之笔误的主张未能提供证据予以证明，也与我国民法公平及等价有偿的原则相违背，本院不予采信。我院委托聊城市清苑会计司法鉴定所对涉案工程的内隔墙工程价款进行了鉴定，结论为车间内隔墙的工程价款为170911.11元，钢结构建筑面积为4902.97平方米。当事人约定，发包方受到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。但承包人如未在规定的时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料审查，责任由承包人自负。本案中原告虽然给被告邮寄了结算书，但是原告提供的仅仅是一张结算表且没有结算时间和负责人的签字，该结算书并不符合法律、法规要求的完整的工程竣工结算资料的标准。因此，原告主张按照结算书中显示的价款结算，不符合法律规定，本院不予支持。综上，原、被告双方签订的主合同包括内隔墙的总造价应为每平方米450元乘以4902.97平方米得出的总价款2206336.5元，后增加除锈费用33720元，去除内隔墙造价后合同最终价款为2069145.39元，被告已向原告支付1983000元，被告应再向原告支付工程款86145.39元。关于原告主张的违约金问题，因工程一直未进行结算，也就不存在违约金的问题，对原告要求被告支付违约金的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第七十七条、第一百零七条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、《建设工程价款结算办法》第十六条第二款之规定，判决如下：一、被告冠县新宇制钢有限公司于判决生效后十日内向原告山东华宇时代钢结构有限公司支付工程欠款86145.39元；二、驳回原告山东华宇时代钢结构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7075元，由被告冠县新宇制钢有限公司负担2600元，由原告山东华宇时代钢结构有限公司负担4475元。
上诉人山东华宇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：第一，2006年8月18日上诉人与被上诉人签订的《补充协议》是对2003年11月5日签订的《建筑钢结构制作安装合同》的进一步明确，原审判决认定为“对施工内容作出重大变更”是错误的。因为双方当事人2006年8月18日签订的《补充协议》中还约定了“甲方按2006年5月20日协议支付工程款”，该约定中，误把“2006年5月12日”写成“2006年5月20日”，实际上2006年5月20日协议是不存在的，恰恰是这个笔误导致原审判决的错误认定。2006年8月18日签订的《补充协议》中所指的“2006年5月20日协议”就是指2006年5月12日双方签订的《补充协议》，该补充协议明确约定了剩余欠款、付款进度、质保金等内容，与2006年8月18日签订的《补充协议》相互印证，既可以证明欠款事实，也可以证明2006年8月18日签订的《补充协议》中“乙方所承包施工内容不包括内隔墙檩、内隔墙板及附件部分”是对于双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》进一步明确说明，而非重大变更。2006年5月12日双方签订的《补充协议》是双方后期履行合同的一个重要依据，2006年5月12日及2006年8月18日被上诉人向上诉人支付的工程款都是按照该2006年5月12日双方签订的《补充协议》履行的。第二，聊城清苑会计司法鉴定所出具的《鉴定报告书》与本案没有关联性，并且鉴定结论错误，不能作为原审判决认定事实的依据。1、根据2003年11月5日签订的《建筑钢结构制作安装合同》第四条第一款的约定：“本工程定价方式为固定合同价”，第四条第二款约定：“本工程合同价款为225万元”。因此，本工程的总价款与实际建筑面积没有必然联系，对于钢结构建筑面积的鉴定没有必要。并且，《鉴定报告书》中关于钢结构建筑面积的鉴定是错误的，《鉴定报告书》对于钢结构建筑面积的鉴定结果为4902.97平方米，并未将钢结构超出一层部分的面积包含在内。2、关于钢结构车间内隔墙工程价款的鉴定没有必要，因为内隔墙檩、内隔墙板及附件部分工程本身就不是双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》中约定的工程范围，该部分工程价款与本案无关。第三，原审判决对于结算时间认定错误。根据《建筑钢结构制作安装合同》第十三条第二项第3款约定：“发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见，期限内不作确认或不提出修改意见的，则视为确认该结算报告”。上诉人已将结算报告及结算资料送达给被上诉人，被上诉人没有在约定时间内提出确认或修改意见，应当视为认可该结算报告。并且，被上诉人已在2010年10月12日的庭审过程中认可涉案车间正在使用。因此，原审判决之客观事实于不顾，认定涉案工程“一直未进行结算，也就不存在违约金的问题”。如果涉案工程没有结算，原审为什么判决被上诉人支付上诉人工程欠款86145.39元，依据何在？2006年5月12日双方签订的《补充协议》也进一步明确了付款进度，而被上诉人未按约定支付上诉人相应工程款，已构成严重违约，理应向上诉人支付违约金。
被上诉人冠县新宇公司答辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一，2006年8月18日双方仅签订了一份《协议书》，并不存在上诉人称的《补充协议》。该《协议书》是对2003年11月5日双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》（以下称《主合同》）中施工内容（承包范围）的变更，并非上诉人称的“进一步明确”。1、双方签订的《主合同》（第4页）第三条一款“承包范围”中“不包括”之后，原文载有“烟囱、内隔墙、作业台、钢梯、栏杆”五项内容，签订合同时划掉其中后四项，使之变为包括被划掉的内隔墙工程；2、该合同（第3页）第二条二项7、“墙面设计构造要求”栏下7、3项明确了内隔墙板总厚度颜色及材质，且均为手工填写；3、该合同（第5页）第五条一项约定：本工程发包方委托承包方进行施工图设计；4、上诉方设计的图纸建施02图纸中车间平面图上D-
D明确标明内隔墙方位，且合同中多处显示包括内隔墙，足以证明：双方签订主合同时对内隔墙部分进行了详细的商谈，并达成且签订了施工内容包括内隔墙的一致条款，2006年8月18日双方签订《协议书》去掉内隔墙的行为，足以证明，双方协商一致将主合同已包括的内隔墙工程去掉，其性质应被认定为变更，而不是进一步明确。第二，去掉的内隔墙及少建面积的工程价款应从约定的总价款中扣除。《主合同》（第5项）第四条下括号内，“注；如定价方式采用固定综合单价，每平方米为450元。第二款可表述为，……在工程竣工后按实际建筑面积计算工程价款”，（第14页）第十三条二款4项约定：“如有增减时，则对增减部分进行决算。”（第1页）第一条三款2项约定：“建筑面积：5000M2。”上述约定证明：双方采用的是包括内隔墙在内的固定综合单价每平方米450元，且“450”为手工填写，结算方式为按实际建筑面积和增减工程结算，且答辩人已经支付增加的除绣工程款33720元，足以证明：双方约定的并非上诉人称的所谓“固定合同价”。经司法鉴定机构鉴定建筑面积为4902.97M2，比合同约定少建97.03M2，少建价款为43663.5元，去掉的内隔墙工程款为170911.11元，合计：214574.61元，根据上述约定，应从合同约定的价款中扣除。上诉人称：“鉴定结果为4902.97M2，并未将钢结构超出一层部分的面积包含在内”，其超出一层部分指定的可能是两个平台，如果是指两个平台，则该平台是镀锌车间钢构的组成部分，是安装镀锌设备必须的构件，如果去掉该平台，就不是镀锌车间，而是仓库，其单价也不是450元一个平方了。该平台实际是主合同第三条一款中“不包括”之后划掉的作业台，它与内隔墙性质同属钢构车间部件，而不是应当计算的建筑面积，主合同所述建筑面积5000M2，指的仅为该车间的外表长度与宽度的乘积。2006年8月18日签订的《协议书》中所述“2006年5月20日协议”，指的就是2006年5月20日的依主合同约定增减支付工程款的口头协议，并非上诉人所称的“笔误”。第三，双方至今未进行结算，答辩人不存在违约行为。上诉人仅给答辩人寄来一张仅载有合同预算总额的所谓“结算书”无决算金额，无具体结算资料（如：工程质量签证，原材料质检报告，原材料价款明细，人工费价款明细等相关资料及相应的决算报表）且无负责人签字及结算时间，根本不是竣工结算资料，而仅是上诉人要求结算的单方主张，不等于向答辩人送达过结算书。车间已经使用并不等于双方已经结算，因此，答辩人不存在迟延付款违约行为。第四，上诉人错装两个作业台，应向答辩人予以赔偿，上诉人将设计图纸（结施02）上车间中部，高15米处平台装在18米处，18米处平台装在15米处，严重违反图纸设计，导致18米处平台不能使用，设备运行过程中散热不良，造成答辩人被迫增加了两台散热风机，多投资15万余元，生产过程中每小时多耗电40千瓦及噪音增大，上诉人应将两个平台恢复图纸设计，并承担答辩人调整设备及停产损失，一审虽未支持，答辩人委屈接受不再上诉。
本院二审查明：根据双方签订于2003年11月5日签订的合同显示，第三条一款“承包范围”中“不包括”之后，原文载有“烟囱、内隔墙、作业台、钢梯、栏杆”五项内容，签订合同时划掉其中后四项。根据原审卷宗显示，2010年10月12日原审庭审中，审判长要求双方当事人解释合同书第二条约定的内隔墙情况，原告称“合同签订时包括该内容，合同签订后被告提出不做了”；被告称“车间内的工作平台安装错误。不是被告要求不安装内隔墙，是原告不予安装。现在的内隔墙是被告另行制作的。”2013年5月29日庭审中，原告称“后来内隔墙没做，作业台、钢梯、栏杆都按图纸做了。”其余事实同原审法院认定。
本院认为：双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应系合法有效。关于2003年11月5日双方签订的合同是否包括内隔墙的问题。其一，上诉人山东华宇时代公司曾在原审中认可合同包括内隔墙；其二，该部分内容中是否包括内隔墙应与作业台相一致，作业台在未经双方再次变更合同内容的情况下系由上诉人所作。因此，上诉人山东华宇公司认为原合同约定不包括“内隔墙”，2006年8月18日双方约定“不包括内隔墙”是进一步明确的上诉主张本院不予采信。原审认定工程应存在重大变更是正确的。上诉人还称2008年8月18日合同约定按“6月20日”系“6月12日”的误写，被上诉人不予认可，本院同样对上诉人该上诉理由不予支持。关于工程采取何种计价方式的问题。双方既约定了以工程总价，又约定了工程单价。在工程存在重大变更、工程实际面积又与约定不符的情况下，原审采用固定单价计算工程价款并无不当。上诉人山东华宇公司还称工程面积不应按投影面积，应为包括作业台面积没有依据，本院不予支持该上诉理由。关于工程结算的问题，上诉人山东华宇公司提供的结算表不符合法律要求的完整的工程竣工结算资料的标准，山东华宇公司主张按照结算书中显示的价款结算，本院亦不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5014元，由上诉人山东华宇时代钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 杜宏伟
代理审判员 李昭鹏
二〇一四年七月十四日
书 记 员 郭 静