广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终795号
上诉人（原审被告）：农某。
委托代理人农忠覃。
被上诉人（原审原告）：韦某甲。
上诉人农某因变更抚养关系纠纷一案，不服兴宾区人民法院桂13**民初1430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭于2016年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人农某及其委托代理人农忠覃和被上诉人韦某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告韦某甲与被告农某原为夫妻关系。因夫妻感情破裂，该院于2013年3月26日判决准予韦某甲与农某离婚，判决婚生大女儿韦某乙（××××年××月××日出生）随农某生活，抚育费由农某负担，小女儿韦慧玲（2012年6月23日出生）随韦某甲生活，抚育费由韦某甲负担。该判决生效至本案一审时，韦某乙一直以来都是跟随父亲韦某甲以及祖父母一起生活、上学，一审审理时韦某乙在凤凰镇中心小学上幼儿园。2016年4月12日，韦某甲诉至该院，要求变更抚养关系，即变更为韦某乙随韦某甲生活，由韦某甲抚养，被告农某支付韦某乙抚养费每月600元。
一审法院另查明，原被告离婚至一审审理时，被告农某没有固定工作和固定住所，现借住于柳州其弟家中。韦某甲除了家中有承包田地作为生活来源外，其本人还从事建筑装修，收入稳定、可观，且韦某甲有农村自建房可供家庭成员居住生活。
一审法院认为，原被告离婚至今已有三年，大女儿韦某乙一直以来都是跟随父亲韦某甲生活、上学，已形成习惯，且韦某甲具备较好的经济条件与生活环境，能够让孩子们健康成长。因此，确有必要将抚养关系予以变更。原告韦某甲的诉讼请求，符合法律规定，也合乎情理，应予支持。变更以后，不直接抚养孩子的农某，应支付孩子必要的抚养费用，也有探视孩子的权利，韦某甲有配合协助探视的义务。农某目前的居住生活条件未完全独立，借住于人，且收入不稳定，其应负担的孩子抚养费不宜定得过高，原告韦某甲要求的孩子抚养费每月600元，该院应适当下调。
一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条第四项之规定，判决：一、女儿韦某乙随原告韦某甲生活，由原告韦某甲直接抚养；二、被告农某每个月支付女儿韦某乙抚养费400元，直到韦某乙独立生活止；三、被告农某每个月有权探视孩子两次，原告韦某甲有协助义务。一审案件受理费100元，减半收取50元，由原告韦某甲负担。
宣判后，被告农某不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，上诉人不是不抚养韦某乙，而是被上诉人韦某甲拒绝执行法院生效判决，导致上诉人多次前往被上诉人家中接韦某乙回来抚养未果。因此请求二审法院改判。
被上诉人韦某甲辩称：上诉人农某在小女儿出生后36天就离家出走至今，未尽到抚养责任；大女儿韦某乙在自己家生活、上学已形成习惯，她也不愿意跟随农某生活，因此请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
根据案件审理需要，本院依职权进行调查取证，取得了六份证据材料。第一份证据为来宾市公安局凤凰派出所出具的韦某甲户籍证明、韦某甲（户主）家庭户籍登记证明；第二份证据为来宾市公安局凤凰派出所出具的农某户籍证明、覃立桂（户主，农某母亲）家庭户籍登记证明；第三份证据为韦某甲所在的凤凰社区那屯村三位村民（均系韦某甲邻居）的证言材料；第四份证据为韦某甲亲属的证言材料；第五份证据为农某所在富尧村村干部的证言材料；第六份证据为农某亲属的证言材料。经法庭组织质证，双方对该六份证据材料均无异议。本院将该六份证据作为查明案件事实的参考。
在本院指定的举证期限内，双方均提供了相应的证据。上诉人农某提交了两组证据，第一组证据为农某在来宾市××路××阳光西西里楼盘购买商品房的购房发票（发票号码为00894901）、农某与来宾市万仕利房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》（合同编号为：201600022808）、来宾市兴宾区地方税务局征收服务股开具的税收缴款书【编号为（151）桂地现01258382）】、来宾市房产管理局出具的《商品房买卖合同备案证明》（编号为2016018565）等材料；第二组证据为农某无偿从其弟农忠覃处获得位于柳州市东环路党校门前北侧人行道《龙城书报亭》经营权的《证明》、柳州市龙城书报刊服务有限公司东环路第十二报刊亭《营业执照》及以农忠覃名义签订的前述书报亭租赁协议等。被上诉人韦某甲提交了一份证据，内容为兴宾区凤凰镇凤凰社区居民委员会出具的证实韦某甲在该社区那屯村自建一栋两间二层半楼房的证明一份。
经法庭组织双方质证，被上诉人韦某甲对上诉人农某提交的两组证据质证意见为：对第一组证据真实性有异议；对第二组证据中的《营业执照》和租赁协议的真实性没有异议，但认为与农某无关。上诉人农某对被上诉人韦某甲提交的一份证据质证意见为：证明所称的房产所有权并非为韦某甲单独所有，而是韦某甲四兄弟共有。对于上诉人农某提交的第一组证据，本院认为，农某在质证时能够提供原件查证，且购房合同、购房发票、税务缴款书和商品房备案证明内容能够相互印证，形成完整的证据链，因而应予采信。对于上诉人农某提交的第二组证据，被上诉人韦某甲对其中部分材料无异议，故本院确认其中的《营业执照》和租赁协议的真实性；韦某甲对该组证据中的农忠覃及其同居女友陆芳兰出具的自愿无偿将该书报亭交由农某经营的《证明》的真实性有异议，本院认为，农忠覃、陆芳兰拥有处分其财产权利的自由，二人自愿将书报亭交由农某经营并不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，韦某甲的抗辩意见与事实不符，故本院采信该组证据。对于被上诉人韦某甲提供的证据，由于该房产没有取得政府部门颁发的产权证书，本院不能认定该房产的产权归属，根据该证明及农某的质证意见，在无其他相反证据的情况下，本院确认韦某甲具有该房产的部分使用权。结合上述证据和一审查明的事实，本院对该案事实重新认定如下：
上诉人农某与被上诉人韦某甲原为夫妻关系，双方共同生育大女儿韦某乙、小女儿韦慧玲两个女儿。双方婚后感情一般，多次因家庭琐事吵架。农某在生育韦慧玲后出现混合型焦虑抑郁障碍等疾病，但双方未能正确处理，在韦慧玲出生刚满月（36天）时，农某因双方激烈争吵离开至今。2013年3月26日，兴宾区人民法院作出（2013）兴民初字第188号民事判决，判决准予韦某甲与农某离婚，农某抚养婚生大女儿韦某乙并负担相应抚育费，韦某甲抚养婚生小女儿韦慧玲并负担相应抚育费，因双方均未上诉，该判决已经生效。韦某乙出生后一直随韦某甲及祖父母一起生活、上学。期间，农某曾将韦某乙的户口迁到自己所在的家庭户，偶到学校探望两个小孩。2016年4月12日，韦某甲诉至兴宾区法院，要求将韦某乙变更由其抚养，农某支付韦某乙抚养费每月600元。在本案一审判决后，韦某甲持判决书到来宾市公安局凤凰派出所将韦某乙户口迁回自己的家庭户。另查明，农某现在柳州经营一间书报亭，有较为稳定的收入来源。2016年3月27日，农某与来宾市万仕利房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，一次性付款购买该公司开发的位于振华××××阳光西西里楼盘的商品房（建筑面积为97.63平方米）一套，合同约定该房产于2016年6月30日前交付完毕（符合合同约定的条件可延期交付）。农某现居住在柳州，借住于胞弟农忠覃家中。
本案在审理期间，经合议庭组织双方调解，但未达成调解合意。
本院认为，处理子女抚养问题，应从有利于子女身心健康和保障子女合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。本案中，上诉人农某现有的收入、居住条件较离婚时已有很大改善，与被上诉人韦某甲相比也无明显差别，农某具有抚养韦某乙的能力和条件。农某虽有××史，××，不影响到其与子女正常居住生活。被上诉人韦某甲辩称上诉人农某未尽到抚养女儿的责任，但无证据证实其已履行法院生效判决，将大女儿韦某乙交由农某抚养；上诉人农某自称在接韦某乙与自己生活时遭到男方阻拦，虽无相关证据证实，但从庭审查明的事实来看，双方经法院判决离婚后，农某曾将韦某乙的户口转到自己所在的家庭户，也到学校探望两个女儿，履行了部分抚养义务，故本院不认可被上诉人韦某甲的辩论意见。现上诉人农某在柳州市有较为稳定的收入，有相对固定的住所，在来宾市城区购有商品房，大女儿韦某乙随其生活后可以有更好的教育、医疗和生活条件，更有利于其健康成长。被上诉人韦某甲还辩称，大女儿韦某乙不愿随农某生活，现大女儿韦某乙未满10周岁，还不能正确判断和理智处理自己的事务，不具备法律规定的民事行为能力，故本院不采纳该辩论意见。因此，本案并不存在法律规定的变更子女抚养关系的情形，一审法院适用法律不当，处理欠妥，应予以纠正。被上诉人韦某甲持未生效的兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1430号民事判决到派出所将韦某乙的户籍迁回自己所在的家庭户，其行为依法无据，应按兴宾区人民法院（2013）兴民初字第188号民事判决履行义务，将韦某乙交由上诉人农某抚养。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1430号民事判决。
二、驳回原审原告韦某甲的诉讼请求。
本案一审受理费50元由韦某甲负担，二审受理费100元由农某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃权耀
审 判 员 李程玲
代理审判员 黄启平
二〇一六年九月九日
书 记 员 王若琪