湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终698号
上诉人（原审原告）：戴俊，男，1969年4月17日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。
上诉人（原审原告）：佘新春，女，1975年12月12日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。系戴俊之妻。
上诉人（原审原告）:戴直霖，男，1998年8月25日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。系戴俊之子。
上诉人（原审原告）：方平华，女，1940年3月17日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。系戴俊之母。
上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：肖智勇，湖南正泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南迪文科技有限公司，住所地常德市桃源县漳江镇漳江创业园创业大道8号。
法定代表人：王洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜涤非，湖南独角兽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁晓浪，湖南迪文科技有限公司法务工作人员。
被上诉人（原审被告）：吴文红，男，1973年2月12日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：何力均，湖南凌风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文会军，常德法学会法律工作者。
上诉人戴俊、佘新春、戴直霖、方平华、湖南迪文科技有限公司（以下简称迪文公司）因与被上诉人吴文红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2014）桃民初字第1551号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佘新春及戴俊、佘新春、戴直霖、方平华的共同委托诉讼代理人肖智勇，上诉人迪文公司的委托诉讼代理人杜涤非、梁晓浪，被上诉人吴文红的委托诉讼代理人何力均、文会军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴俊、佘新春、戴直霖、方平华上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：1、原审判决错误认定戴俊与吴文红之间形成雇佣关系，戴俊是受迪文公司的雇请，所产生的一切法律后果应由迪文公司承担；2、原审判决采信戴俊五级伤残的鉴定结论错误，重新鉴定漏检、漏评戴俊的视力伤残；3、责任划分错误，戴俊在事故中没有过错，不应承担责任；4、戴俊受伤致残，造成其家人精神上的伤害，佘新春、戴直霖、方平华有权向责任方主张权利，原审判决驳回佘新春、戴直霖、方平华的起诉错误。
迪文公司辩称，原审判决认定戴俊与吴文红之间存在雇佣关系是正确的，以重新鉴定的意见确定戴俊的相关损失及责任划分是正确的，原审判决驳回佘新春、戴直霖、方平华的起诉有法律依据，戴俊、佘新春、戴直霖、方平华的上诉理由不成立，请求驳回戴俊、佘新春、戴直霖、方平华的上诉请求，依法维持原审判决第一项、第三项、第四项。
吴文红辩称，认可戴俊、佘新春、戴直霖、方平华关于戴俊与迪文公司之间的雇佣法律关系的上诉观点，其他上诉理由请法院依法审理，予以判决。
迪文公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判由吴文红赔偿戴俊损失574564.68元，迪文公司不承担责任；2、迪文公司已经支付给戴俊的206944.98元应当返还给迪文公司；3、吴文红公开向迪文公司道歉，并赔偿迪文公司名誉损失100000元。事实与理由：1、吴文红与戴俊之间是雇佣关系；2、迪文公司是定作人，吴文红是承揽人，迪文公司在选任上尽到了注意义务；3、原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条错误，应当适用第十条，迪文公司不存在过失，迪文公司不应承担任何责任；4、迪文公司与戴俊的损害事实之间不存在直接或间接的因果关系，迪文公司垫付的医药费及鉴定费206944.98元应由吴文红返还。
戴俊、佘新春、戴直霖、方平华辩称，戴俊与迪文公司形成雇佣关系，迪文公司的上诉理由不成立，请求判决由迪文公司承担全部责任。
吴文红辩称，迪文公司请求撤销原审判决第二项的理由不成立，原审判决认定事实不清，采信证据不准，实体处理不当，请求二审法院查明事实，依法判决。
戴俊、佘新春、戴直霖、方平华向一审法院起诉请求判令：1、迪文公司赔偿戴俊各项经济损失1294810.9元；2、迪文公司赔偿戴俊精神损害抚慰金100000元；3、迪文公司赔偿佘新春、戴直霖、方平华精神损害抚慰金各50000元；4、迪文公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：戴俊和吴文红没有从事水电安装工程资质。2013年下半年，迪文公司与吴文红签订了水电安装工程协议书，协议约定：吴文红为迪文公司位于漳江创业园的第一栋厂房的水电安装工程进行施工，迪文公司预付材料款27045元，后期的费用待第一栋厂房水电工程验收后一并支付。吴文红组织人员对迪文公司的第一、二、三栋厂房的水电安装工程进行了施工（后两栋厂房的施工没有签订书面协议）。2013年12月30日，迪文公司与吴文红对第一、二栋厂房的施工费用进行了结算，吴文红领取了水电安装费57000元。2014年1月23日，迪文公司与吴文红对第二、三栋厂房的施工费用进行了结算，吴文红领取了水电安装费42539元。
另查明，2013年12月，戴俊受吴文红雇请在第三栋厂房进行水电安装。2013年12月29日下午，戴俊站在脚手架上、未系安全带、戴安全帽但未系带进行施工时，从脚手架上坠地受伤。经常德市岐黄司法鉴定所鉴定，戴俊的医疗终结时间为7个月，住院期间需1人陪护，医疗终结期内医疗费按实际治疗开支酌定（凭发票）。经湖南省芙蓉司法鉴定中心司法重新鉴定，综合评定为五级伤残，需终身部分护理依赖。戴俊在桃源县人民医院住院治疗18天，在常德市第一人民医院两次共住院治疗98天，在常德市康复医院住院治疗10天，用去医疗费283017.18元，其中迪文公司支付了医疗费189796.98元，吴文红支付了医疗费26000元。迪文公司还支付了戴俊生活费10000元。戴俊2次鉴定共用去鉴定费7248元，其中迪文公司支付了鉴定费7148元。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、佘新春、戴直霖、方平华是否具有诉讼主体资格；二、戴俊与迪文公司、吴文红之间存在何种法律关系；三、戴俊的损失如何确定、责任如何承担。关于焦点一，起诉必须符合的条件之一就是原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，戴俊在本次水电安装过程中受伤，是直接的受害人，依法可以起诉相关责任人；佘新春、戴直霖、方平华与本案无直接利害关系，且佘新春、戴直霖、方平华单独分别要求迪文公司支付精神抚慰金没有法律依据，其不具备本案原告的主体资格，其以原告的身份起诉依法应予驳回。关于焦点二，迪文公司将第一栋水电安装工程发包给吴文红，吴文红组织人员对第一、二、三栋的水电工程进行了安装，交付了工作成果，并且双方按第一栋水电安装工程协议约定进行了结算，故迪文公司与吴文红之间对第一、二、三栋的水电工程存在承揽合同关系；吴文红组织戴俊等人进行施工，戴俊的工作安排、管理及工资的发放均与迪文公司无关，故戴俊与吴文红之间形成雇佣关系。关于焦点三，残疾赔偿金应按辩论终结时湖南省上一统计年度即2015年城镇居民人均可支配收入28838元、伤残系数60%计算；护理费、误工费应按湖南省2014年城镇非私营单位在岗职工农、林、牧、渔业年平均工资25212元计算，且部分护理依赖系数为20%；住院伙食补助应按30元/天计算；被扶养人戴直霖的生活费按湖南省2015年城镇居民人均消费性支出19501元计算；赔偿教育费、律师代理费没有法律依据，不予支持；精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度、侵权行为方式、损害后果等因素确定。据此，戴俊的损失为：残疾赔偿金346056元（28838元/年×20年×60%），终身部分依赖护理费100848元（25212元/年×20年×20%）、住院期间护理费8470元（70元/天×121天）、医疗费283017.18元、住院伙食补助费3630元（30元/天×121天）、交通费酌定3000元、误工费14707元（25212元/年÷12月×7个月）、鉴定费7248元、被扶养人（戴直霖）生活费29251.5元（19501元/年×3年×50%）、精神损害抚慰金30000元，共计826227.68元。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，吴文红和戴俊之间雇佣关系成立。吴文红作为雇主，在雇员工作中，未配备必要的安全设施，未尽到安全保障义务，对损害的发生存在过错，酌定承担70%的赔偿责任，即578359.38元。戴俊在施工中，对自身安全注意不够，存在过错，对损害的发生亦存在过错，自身应承担30%责任，即承担247868.3元。迪文公司知道吴文红没有水电工程安装资质而将工程发包给吴文红，应与吴文红承担连带赔偿责任。综上，对于戴俊、佘新春、戴直霖、方平华的诉讼请求予以部分支持，对于迪文公司、吴文红的抗辩主张部分予以采纳。据此，判决：一、吴文红赔偿戴俊578359.38元，除去吴文红已支付的26000元、湖南迪文科技有限公司已支付的206944.98元，尚欠345414.4元，此款项限本判决生效后30日内一次性履行（直接汇入桃源县人民法院执行款专户；开户行：工商银行桃源支行；账号：19×××20）。二、湖南迪文科技有限公司对前述款项承担连带赔偿责任；三、戴俊的其余损失由其自行承担；四、驳回佘新春、戴直霖、吴文红的起诉。案件受理费6424元，戴俊、佘新春、戴直霖、方平华负担1927元，湖南迪文科技有限公司、吴文红共同负担4497元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：1、戴俊、迪文公司、吴文红三者之间的法律关系如何认定；2、湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定结论能否作为本案定案依据；3、戴俊、迪文公司、吴文红在本案中是否应当承担责任，责任比例如何划分；4、佘新春、戴直霖、方平华的起诉是否符合法律规定。
关于焦点1，本院认为，戴俊、佘新春、戴直霖、方平华和吴文红没有提交证据证明迪文公司与吴文红签订的《水电安装工程协议书》是2013年12月30日补签的事实，且迪文公司已按协议与吴文红进行了结算，虽然吴文红与迪文公司只就第一栋厂房的水电安装工程签订协议，但吴文红已对第一、二、三栋厂房的水电安装工程进行了施工，且迪文公司已与吴文红进行了结算，应当认定迪文公司将第一、二、三栋厂房的水电安装工程发包给吴文红施工，迪文公司与吴文红之间形成了建设工程施工合同关系，迪文公司是发包方，吴文红是承包方。吴文红组织戴俊等人进行施工，戴俊的工作安排、管理及工资的发放均与迪文公司无关，故戴俊与吴文红之间形成雇佣关系，雇主是吴文红，雇员是戴俊。戴俊与迪文公司不存在雇佣关系。
关于焦点2，本院认为，虽然戴俊、佘新春、戴直霖、方平华认为湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的鉴定程序违法并且遗漏了鉴定事项，但其在一审时当庭表示不申请重新鉴定或补充鉴定，故湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定结论可以作为本案定案依据。若今后戴俊的伤情发生变化，可另行主张权利。
关于焦点3，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴文红和戴俊之间形成雇佣关系。吴文红作为雇主，在雇员工作中未配备必要的安全设施，未尽到安全保障义务，对损害的发生存在过错；戴俊作为雇员，在施工中对自身安全注意不够，对损害的发生亦存在过错，一审法院确定吴文红承担70%的赔偿责任，戴俊自身应承担30%责任，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，吴文红没有从事水电安装工程资质。迪文公司在将水电安装工程发包给吴文红时未审查吴文红是否具有水电工程安装资质，依法应与吴文红承担连带赔偿责任。
关于焦点4，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，戴俊在从事水电安装过程中受伤，是直接的受害人，依法可以起诉相关责任人；佘新春、戴直霖、方平华虽然是戴俊的直系亲属，但与本案无直接利害关系，故其不具备本案原告的主体资格，一审法院驳回佘新春、戴直霖、方平华的起诉，并无不当。
综上所述，戴俊、佘新春、戴直霖、方平华和迪文公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22967元，由迪文公司负担6424元，戴俊、佘新春、戴直霖、方平华共同负担16543元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 贺德全
二〇一七年三月三十日
书记员 余 芳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。