湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第03439号
上诉人（原审原告）：卓智权，男，1991年1月26日出生，土家族。
委托代理人：谭思敏，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人：叶翔锋，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市恒凯建筑劳务有限公司，住所地长沙市开福区黄兴北路89号上城金都南幢526房。
法定代表人：张新辉，该公司董事长。
委托代理人：袁勇，湖南天声律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ，男，1978年12月6日出生，汉族。
委托代理人：肖曙光，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。
原审第三人：湘潭名佳建筑机械租赁有限公司，住所地湘潭市宝塔街道宝塔中路聚富路9号门面。
法定代表人：刘兵，该公司总经理。
委托代理人：肖曙光，长沙市望城区宏大法律服务所法律工作者。
上诉人卓智权因与被上诉人长沙市恒凯建筑劳务有限公司（以下简称恒凯公司）以及原审被告ＸＸ、原审第三人湘潭名佳建筑机械租赁有限公司（以下简称名佳公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2012）开民一重字第02241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：卓智权于2011年11月由他人介绍进入恒凯公司在湘潭县“碧桂园”项目工地从事塔吊操作工作。卓智权与恒凯公司之间没有签订书面劳动合同。2011年12月2日19时许，卓智权沿着楼梯安全通道走至18#1楼附近，从距离地面约5米高的工地楼道上摔下，导致卓智权多处受伤。卓智权于2012年6月28日向长沙市开福区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认卓智权与恒凯公司之间存在事实劳动关系。长沙市开福区劳动争议仲裁委员会于2012年6月28日作出开劳仲不字（2012）第7号《不予受理案件通知书》，认为卓智权与恒凯公司的劳动关系不成立。卓智权与名佳公司的劳动争议纠纷不属于该仲裁委员会管辖范围。卓智权对该通知书不服，遂诉至法院。另认定，恒凯公司与名佳公司于2011年11月15日签订《塔吊租赁服务合同》，其中第二条约定：名佳公司为塔吊机械配备操作手及指挥各两名，工资及生活费含在该服务费当中，由名佳公司承担，其住宿费由恒凯公司承担。名佳公司出租给恒凯公司的塔吊的所有权人系ＸＸ。签订上述合同后，ＸＸ雇请郭ＸＸ、方建根等人进入该项目工地工作，其中卓智权并未在列。后由于工资问题发生争议，郭ＸＸ等人退出该工地。卓智权进入该工地工作，因卓智权在工地工作时间不足支付工资的期限，加之卓智权受伤休息，故卓智权未领取工作期间的工资。案件审理过程中，经法院向卓智权询问后其表示与卓智权形成劳动关系的系恒凯公司。
原审法院认为：劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。本案中，卓智权与恒凯公司未签订书面劳动合同，且卓智权系通过他人介绍进入恒凯公司设立的湘潭“碧桂园”工程项目部工作，其工作性质具有不稳定性、任务性、阶段性的特点。卓智权在恒凯公司设立的项目部工作系按约提供特定的劳务服务。根据恒凯公司与名佳公司签订的《塔吊租赁服务合同》的约定，由名佳公司为塔吊机械配备操作手及指挥各两名，工资及生活费含在服务费中，由名佳公司承担，恒凯公司只承担其住宿费。故卓智权与恒凯公司之间不存在劳动关系。对卓智权要求确认其与恒凯公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、卓智权与恒凯公司之间不存在劳动关系；二、驳回卓智权的诉讼请求。案件受理费10元，由卓智权承担。
卓智权不服原审判决，上诉称：一、根据证人周海和陈功青的证言，塔吊班的小包工头周海承包了恒凯公司的塔吊业务，塔吊班的其他工作人员由周海负责招揽，塔吊班接受恒凯公司的管理并被安排到恒凯公司的项目工地工作，塔吊班人员的工资和生活费均由恒凯公司发放，在塔吊班人员的工作过程中并没有与名佳公司发生法律关系，《塔吊租赁服务合同》在实际的履行中进行了变更。二、根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。在本案中，恒凯公司作为施工单位将塔吊工程发包给不具备用工主体资格的自然人周海，因此周海招用的劳动者（即卓智权），应由具备用工主体资格的发包方与恒凯公司来承担用工主体责任，从而认定卓智权与恒凯公司之间存在劳动关系。综上，请求判决卓智权与恒凯公司之间存在事实劳动关系。
恒凯公司答辩称：一、卓智权系ＸＸ和名佳公司雇佣的塔吊司机，应由名佳公司承担雇主责任。1、根据《塔吊租赁服务合同》的约定，由名佳公司配备塔吊操作手及指挥，工资及生活费含在服务费中，由名佳公司承担，恒凯公司只需承担其住宿费。2、恒凯公司与名佳公司签订的《塔吊租赁服务合同》已严格全面履行，实际履行中并未发生变更，名佳公司并未能向法庭充分举证证明上述合同发生了变更的依据。3、周海、陈功清的调查笔录中并没有陈述周海承包了涉案工地的塔吊业务、负责招揽塔吊班的其他工作人员，更没有讲塔吊班工资、生活费发放的事。这是卓智权故意捏造的虚假事实。4、卓智权等塔吊机械操作人员，在涉案工地上工作，完全是依据《塔吊租赁服务合同》的约定，由ＸＸ和名佳公司指派而来的。ＸＸ是塔吊的实际所有人，他挂靠在名佳公司名下从事塔吊承揽业务。由于ＸＸ雇佣了周海、卓智权等人，故应由名佳公司承担雇主责任。二、卓智权在恒凯公司工作的性质具有不稳定性、任务性、阶段性的特点，卓智权与恒凯公司之间没有直接的隶属关系，没有直接支配与被支配的权利和义务。恒凯公司对从事劳务人员根据《塔吊租赁服务合同》的这种所谓的管理是一种基于契约关系在合同上的特定管理，并非劳社部（2005）12号文件规定的基于劳动人身关系在行政隶属上的管理。卓智权在恒凯公司项目工地上工作系按《塔吊租赁服务合同》的约定由名佳公司委派的，故恒凯公司作为本案的被告主体不适格，卓智权与恒凯公司之间不存在任何关系。故请求驳回卓智权对恒凯公司的上诉请求。
ＸＸ陈述称：ＸＸ不是本案的适格当事人，卓智权的工资并非ＸＸ发放，卓智权的现场管理等事项均不是ＸＸ负责。上诉请求中表明卓智权与恒凯公司存在劳动关系。
名佳公司陈述称：上诉请求中并非卓智权与名佳公司存在劳动关系。名佳公司并没有指派卓智权，卓智权是在名佳公司退出后由恒凯公司续聘。卓智权并不认识名佳公司负责人ＸＸ。名佳公司只是提供塔吊设备，至于如何使用并非名佳公司管理。
本院二审审理查明：一、卓智权因对长沙市开福区劳动争议仲裁委员会作出的开劳仲不字（2012）第7号《不予受理案件通知书》不服，向长沙市开福区人民法院起诉，要求确认其与恒凯公司存在劳动关系。长沙市开福区人民法院于2012年11月26日作出（2012）开民一初字第2241号民事判决书，判决卓智权与恒凯公司不存在劳动关系。卓智权不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月10日作出（2013）长中民四终字第01312号民事裁定，以部分事实认定不清、程序违法为由裁定撤销（2012）开民一初字第2241号民事判决，将案件发回重审。长沙市开福区人民法院重新受理后，依法追加ＸＸ为本案被告。二、卓智权系经周海介绍进入恒凯公司在湘潭“碧桂园”的项目工地从事塔吊操作工作，并在该工地受伤。关于周海的身份，卓智权称周海系涉案工地塔吊班包工头，周海承包了恒凯公司的塔吊业务；恒凯公司称周海系ＸＸ和名佳公司雇佣并指派到涉案工地，周海与恒凯公司无关；而ＸＸ和名佳公司则称不认识周海，也没有雇请周海。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案事实和双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为卓智权与恒凯公司之间是否存在事实劳动关系。经审查，本案中，恒凯公司与名佳公司签订了《塔吊租赁服务合同》，明确约定名佳公司向恒凯公司工地提供塔吊租赁服务，并由名佳公司配备塔吊操作手，塔吊操作手的工资及生活费由名佳公司承担。卓智权系经案外人周海介绍在恒凯公司项目工地担任塔吊操作手。卓智权主张恒凯公司与名佳公司的上述《塔吊租赁服务合同》在履行过程中发生了变更，且恒凯公司将涉案项目工地的塔吊工程发包给了周海，但卓智权均未提供证据予以证明，本院不予采信。卓智权提出的其与恒凯公司之间存在事实劳动关系的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。卓智权提出的上诉理由均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由长沙市恒凯建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 静
二〇一四年九月三十日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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