重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终527号
上诉人（原审原告）:曾维强，男，汉族。
委托代理人：何领衔，重庆成龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆积分宝软件开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道五红路60号附3号长安华都7幢3-1，组织机构代码：69928741-1
法定代表人：张子洋，经理。
被上诉人（原审被告）：张子洋，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：张莉莎，女，汉族。
上诉人曾维强因与被上诉人重庆积分宝软件开发有限公司（以下简称积分宝公司）、张子洋、张莉莎民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第01069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日立案后，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人曾维强及其委托代理人何领衔到庭参加了诉讼，被上诉人积分宝公司、张子洋、张莉莎经本院合法送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
曾维强的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判积分宝公司、张子洋偿还拖欠曾维强的款项及违约赔偿金110万，张莉莎对此债务承担连带清偿责任；2、依法改判被上诉人张子洋、张莉莎将渝AJxx**轿车过户到上诉人名下；3、本案一、二审诉讼费用由积分宝公司、张子洋、张莉莎承担。其上诉的主要事实和理由：1、一审法院认定事实错误，本案根据双方真实意思表示，张子洋、积分宝公司承诺逾期还款违约金为本金的一倍，应当遵照约定执行；2、张莉莎作为担保人，其签字确认了用自有车辆做本案债务担保的意思表示，应当按照约定将车辆过户给曾维强。
被上诉人积分宝公司、张子洋、张莉莎未到庭进行答辩。
曾维强向一审法院起诉请求：2011年6月29日，曾维强与积分宝公司、张子洋签订合作协议解除协议一份，协议约定：解除双方于2010年8月26日签订的合作协议及2011年4月14日签订的补充协议，曾维强的投资款共计人民币70万元由张子洋负责按照协议约定的期限偿还，张莉莎自愿对上述积分宝公司及张子洋的欠款向曾维强担保责任并在该协议书担保人处签字捺印，同时该协议还约定张子洋将自己的资产及渝AJxx**轿车作担保，如张子洋不按期还款，则按总金额的一倍承担违约责任，并将渝AJxx**轿车作为赔偿曾维强的经济损失，车辆不作本金扣减。同日，张子洋向曾维强出具欠条一张，确认尚欠曾维强赔偿款70万元，该款按照合作协议解除协议约定的还款时间执行。上述协议签订后，积分宝公司及张子洋均未按协议约定的还款期限还款，经曾维强多次催收，张子洋于2011年10月偿还了曾维强15万元，剩余款项至今未还。由于积分宝公司及张子洋未按照协议约定还款，张子洋、张莉莎将渝AJxx**轿车及车辆的相关手续交付给曾维强，作为赔偿曾维强的经济损失，但未协助曾维强办理过户手续。现曾维强提起本案诉讼，要求：1、积分宝公司及张子洋偿还曾维强欠款55万元并支付违约金55万元，共计人民币110万元；2、张莉莎对前述债务承担连带清偿责任；3、张子洋及张莉莎将渝AJxx**轿车过户至曾维强名下。
一审法院认定事实，2010年8月26日，积分宝公司、张子洋以及曾维强共同签订合作协议一份，约定积分宝公司向曾维强融资开发及分包消费养老项目，积分宝公司根据2010年3月23日张子洋与浙江积分宝商贸有限公司签订的分公司成立协议，积分宝公司向曾维强融资50万元，占张子洋股份中的10%的股权，本次融资资金积分宝公司以借款的名义向曾维强出具借条，由张子洋作风险承担，积分宝公司只要产生经济效益，首先归还张子洋的投资款和曾维强的借款公司才能利润分配，如一方违约则赔偿另一方的全部经济损失100%等内容。该协议由积分宝公司一方加盖签章并由张子洋作为法定代表人签字，曾维强本人签字，同时张子洋作为担保方签字。
2011年4月14日，积分宝公司及曾维强签订补充协议一份，协议约定，根据2010年8月26日签订的合作协议，积分宝公司与曾维强作如下补充，积分宝公司向曾维强融资的50万元人民币为江津城市服务商郭芳交纳保证金8万元，现余42万元，由于张子洋在公司的股权发生了变化（49%），所以曾维强自公司中的回报分配股权从原有的10%提高到16%，写进公司章程，但曾维强不能进入公司董事会；积分宝公司向曾维强融资的余款42万元，积分宝公司只要有收入在2011年8月30日前优先偿还，如积分宝公司没有收入，到期则由浙江积分宝分公司负责拨款还清；补充协议和原合作协议具有同等法律效力等内容。
2011年6月29日，积分宝公司与曾维强签订合作协议解除协议一份，约定：积分宝公司与曾维强协商将2010年8月26日签订的合作协议、2011年4月14日签订的补充协议解除。曾维强在2010年8月26日起进入积分宝公司总投资加江津城市服务商的投入，到2011年8月30日止共计折合人民币70万元。积分宝公司、张子洋双方决定2010年8月26日签订的合作协议，2011年4月14日签订的补充协议，郭芳、黄娅签订的江津城市服务商资格合同作废。此款由张子洋负责偿还，具体还款时间定为2011年8月30日支付人民币50万元，2011年10月30日支付人民币10万元，2011年12月支付人民币10万元。签订本协议后，曾维强在一个月内将郭芳、黄娅签订的江津市场交给积分宝公司管理。张子洋将自己的资产和公司股权及自己的小车渝AJF0**作担保。此协议积分宝公司、曾维强双方共同遵守，如一方违约，则按总金额的一倍赔偿另一方，并诉之法律。如积分宝公司不按期还款，本人自愿将轿车渝AJF0**做赔偿曾维强的经济损失，该车不作本金扣减。该协议落款处，甲方加盖了积分宝公司印章并由张子洋签名，乙方由曾维强签名并捺印。落款“担保人”一栏对应由张莉莎于2011年7月2日签字并捺印，签字内容为“本人同意为该笔欠款单保”，其中“单”字下面又补充签写了“担”字并捺印。
2011年6月29日，积分宝公司、张子洋向曾维强出具欠条一张，载明“今欠到曾维强在积分宝公司的赔偿款70万元整，严格按照合作解除协议中的时间执行。注：曾维强解除合作协议后绝对不能作出有损消费养老项目的事，如有那就是违约。”等内容。张子洋在该欠条中作为欠款人签字，欠款人处同时加盖了积分宝公司印章。
上述协议及欠条签订后，积分宝公司归还曾维强人民币15万元。嗣后，曾维强与积分宝公司、张子洋及张莉莎就剩余款项的支付产生争议，故曾维强于2014年1月16日向一审法院提起本案诉讼。
一审在审理过程中，积分宝公司于2014年3月18日向一审法院提交了授权委托书，委托重庆大鼎律师事务所钟在勇作为诉讼代理人并领取了相应的应诉手续；张子洋于2014年4月13日向一审法院提交了授权委托书，委托重庆大鼎律师事务所钟在勇作为诉讼代理人并领取了相应的应诉手续。由于根据曾维强起诉时提供的张莉莎的联系方式一审法院无法联系张莉莎完成送达手续，且张莉莎亦未委托任何人作为其诉讼代理人，曾维强遂申请以公告方式向张莉莎送达本案应诉手续等材料。一审法院依法于2014年5月30日在重庆法制报登载了公告，向张莉莎公告送达本案起诉状及证据副本、开庭传票、举证通知书等应诉手续。公告期间，张莉莎于2014年8月16日提交了委托手续委托重庆大鼎律师事务所钟在勇作为其诉讼代理人。
一审在庭审程序开始前，积分宝公司向一审法院提交了申请合议庭成员曹潇潇及书记员罗银回避的申请书，认为合议庭成员曹潇潇及书记员罗银与本案有利害关系而申请其回避。经报请一审法院院长后，答复如下：积分宝公司认为合议庭成员曹潇潇及书记员罗银与本案有利害关系而申请回避并未提交相应证据。经查证，合议庭成员曹潇潇及书记员罗银与本案当事人并不存在利害关系，积分宝公司提交回避申请的理由不存在，回避的事项不成立，不同意合议庭成员曹潇潇及书记员罗银回避本案审理。
2014年12月16日庭审程序中，积分宝公司、张子洋及张莉莎再次以合议庭成员曹潇潇及书记员罗银与本案当事人存在其他利害关系，可能影响案件的审理为由，申请合议庭成员曹潇潇及书记员罗银回避。积分宝公司、张子洋及张莉莎认为，本案合议庭成员曹潇潇及书记员罗银曾在（2013）中区民初字第00274号曾维强诉积分宝公司、张子洋及张莉莎合同纠纷一案中担任审判员及书记员。对于（2013）中区民初字第00274号民事裁定书未及时送达给积分宝公司、张子洋及张莉莎，由于本案审理结果还未作出，合议庭成员曹潇潇及书记员罗银对本案结果有无直接利害关系目前只是推测的可能性。另外，《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题》第3条规定，凡在一个审判程序中参加过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。对此，积分宝公司、张子洋及张莉莎的理解为同一案件撤诉之后另行起诉的案件也不应当由原撤诉案件的承办人员来审理，本案合议庭成员曹潇潇及书记员罗银在（2013）中区民初字第00274号担任了审判员及书记员，则不应当再参与本案的审理。针对以上积分宝公司、张子洋及张莉莎提出的回避申请，经报请一审法院院长，答复如下：积分宝公司、张子洋及张莉莎提出的回避申请所依据的回避理由不符合法律规定，对积分宝公司、张子洋及张莉莎提出的回避申请不予准许。
一审审理中，积分宝公司及张子洋陈述，2010年8月26日合作协议及2011年4月14日补充协议可以说明积分宝公司与曾维强之间实际只有50万元的融资款项，双方在签订合作协议解除协议时约定积分宝公司承担偿还曾维强50万元投资款及20万元资金占用利息损失的义务，但在协议中错误的约定为积分宝公司应当返还曾维强70万元投资款；合作协议解除协议中约定了曾维强应将江津城市服务商资格合同履行中相关的财产交还积分宝公司，该内容是合作协议解除协议中约定曾维强必须承担的先合同义务。同时，张子洋提交了落款日期为“2012.6.22.”的收条一张，内容为“今收到张子洋现金60万元整”。该收条内容及落款日期均由张子洋本人书写，曾维强在落款处签名。拟证明张子洋代积分宝公司偿还曾维强60万元现金后，曾维强出具了收条，及积分宝公司已经向曾维强偿还涉诉欠款60万元的事实。
曾维强对以上证据质证后认为，对收条中曾维强的签名的真实性均无异议，但该收条的落款日期系张子洋自行修改添加。该收条中载明的60万元是张子洋归还的其在2008年6月28日向曾维强的借款60万元，与本案无关；积分宝公司及张子洋实际尚欠曾维强的款项只有55万元，再归还60万元与事实不符。同时，曾维强认为2010年8月26日合作协议及2011年4月14日补充协议不能证明曾维强的投资款只有50万元，双方在合作协议解除协议中已经明确积分宝公司及张子洋应退还曾维强的投资款为70万元。
积分宝公司对以上张子洋提交的收条质证后表示无异议；张莉莎对以上2011年8月26日合作协议、2011年4月14日补充协议以及收条质证后均表示无异议。
同时，曾维强为证明本案事实还提交了以下证据：1、建设工程施工合同书复印件一份、2011年9月11日曾维强与遵义市鑫银利寄卖有限公司签订的借款协议一份、曾维强向遵义县人民法院申请执行贵州正合铝业有限公司的执行材料一份。拟证明因积分宝公司及张子洋未按期还款，给曾维强造成了巨大的经济损失。
2、渝AJxx**轿车的机动车行驶证复印件一份、照片复印件三张。拟证明积分宝公司及张子洋未按期还款，已按照合同约定将车辆渝AJF0**交付给曾维强，作为赔偿曾维强的经济损失。
3、2011年7月1日江津服务部移交清单复印件一张。拟证明曾维强已经履行合作协议解除协议中所约定的义务。
4、2008年6月28日借条一张，内容为“今借到曾维强现金60万元整（注：用天下第一壶公司土地担保归还）。借款人张子洋”。拟证明张子洋于2008年6月28日向曾维强借款60万元并出具借条，上述张子洋提交的收条实际是张子洋归还的该笔借款60万元的事实。
积分宝公司对以上证据质证后认为，对证据1的真实性无法确定，且与本案无关。对证据2的真实性无异议，但不能达到曾维强的证明目的。对证据3真实性无异议，但不能证明曾维强已经履行合作协议解除协议第4条载明的合同义务。张子洋及张莉莎对以上证据的质证意见与积分宝公司一致。同时，张子洋对证据4借条质证后确认该借条属实。
一审庭审中，针对本案所涉事实，各方当事人分别作出如下陈述：
张子洋陈述，张子洋作为积分宝公司法定代表人履行职务行为与曾维强签订合作协议解除协议，在签订协议时曾维强强行要求退还投资款50万元并支付20万元资金损失；同时，张子洋在与曾维强协商签订该解除协议时，其作为积分宝公司法定代表人，也同意曾维强提出由张子洋个人来偿还该笔债务的要求，为此张子洋作为积分宝公司法定代表人与曾维强签订了该解除协议，故该解除协议第3条所约定的义务应当不及于张子洋个人。渝AJF0**轿车是张子洋交付给曾维强的，但并不是作为以物抵债或赔偿经济损失的目的。
曾维强陈述，在签订合作协议解除协议当时曾维强不知晓该车辆渝AJxx**并不是张子洋本人的，在获得车辆行驶证之后曾维强才知晓该车辆是张莉莎的，遂要求张莉莎提供担保并在该合作协议解除协议上签字。签订合作协议解除协议当时张莉莎本人并不在场，且当时曾维强亦不知晓车辆所有人为张莉莎，故该协议条款第6条约定“本人自愿将轿车渝AJxx**做赔偿…”中的“本人”是指张子洋，但在要求张莉莎作为担保人签字时曾维强已经明确告知其提供的是物的担保及人的担保，并由张莉莎签字确认。（2013）中区民初字第00274号案件是曾维强就本案所涉债权债务纠纷第一次向法院提起诉讼，在（2013）中区民初字第00274号案件起诉之前，张莉莎就已经将车辆渝AJxx**交给曾维强了，交付时间大概在2011年11月份。此后，曾维强对车辆进行了两次年审，两次年审的手续均是张莉莎提供给曾维强的。车辆渝AJxx**轿车之前是按揭方式购买的，张莉莎将按揭所欠的款项一次性付清之后才将车辆渝AJxx**交付给曾维强，该车辆作为赔偿曾维强的经济损失而交付给曾维强。
张莉莎陈述，张莉莎的父亲张子洋借用车辆渝AJxx**过程中，因积分宝公司与曾维强产生债务纠纷时，曾维强从张子洋处非法占用了该车辆，张莉莎没有将该车辆以物抵债或赔偿经济损失等目的交付给曾维强，也没有将该车辆年审的手续交付给曾维强办理年审。
一审法院认为，曾维强与积分宝公司签订的合作协议解除协议虽是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，但协议中对案外人的权利进行了处分，故该协议中对于双方当事人之间权利义务的约定应属有效。该协议明确约定，曾维强在积分宝公司的投资总额为70万元，该70万元由张子洋负责偿还。现曾维强和张子洋对于张子洋是否应当依该约定承担还款责任产生争议。对此，一审法院认为，首先，张子洋作为积分宝公司的法定代表人在合作协议解除协议中签名，该签名行为虽代表积分宝公司，但张子洋对于其负责向曾维强偿还70万元的约定是明知的；其次，签订合作协议解除协议的当天，张子洋和积分宝公司共同向曾维强出具了借条，确认欠曾维强70万元，并承诺严格按照合作协议解除协议的时间执行，即张子洋已明确表示其愿意承担向曾维强偿还70万元的责任。综上，一审法院应认定，积分宝公司和张子洋在本案中属共同债务人，其理应共同向曾维强承担偿还责任。
至于积分宝公司和张子洋辩称，曾维强未履行合作协议解除协议第四条约定的义务，故积分宝公司和张子洋享有先履行抗辩权的理由。一审法院认为，首先，从2010年8月26日合作协议约定分析，曾维强与积分宝公司之间就本案纠纷所形成的基础法律关系应属借款关系，就借款关系而言，曾维强作为出借人享有要求借款人偿还借款的权利，而无需以履行其他义务为行使上述权利的前提条件；其次，从积分宝公司的工商注册登记内容分析，曾维强从来都不是积分宝公司股东，积分宝公司也未举证证明曾维强以其他方式持有积分宝公司股份；第三，合作协议解除协议第四条虽约定“签订协议后，曾维强在一个月内将郭芳、黄娅签订的江津市场交给积分宝公司管理”，但上述约定的内容显然是处分了案外人的权利，且该约定不是双方当事人基础法律关系中存在的主要义务，与积分宝公司和张子洋对曾维强负有的还款义务并不对等，故积分宝公司和张子洋的辩称理由不成立，一审法院不予采信。
至于欠款数额问题，一审法院认为，积分宝公司和张子洋虽然辩称曾维强对积分宝公司享有的债权仅50万元，且提交了2010年8月26日合作协议为证，但合作协议解除协议以及积分宝公司和张子洋共同出具的欠条均确定曾维强享有的债权为70万元，且仅凭2010年8月26日合作协议不足以证明积分宝公司和张子洋辩称的上述事实，故一审法院应认定积分宝公司和张子洋应偿还曾维强70万元。审理中，曾维强明确确认积分宝公司向其偿还了15万元，而积分宝公司和张子洋对此均无异议，故一审法院对曾维强确认的上述还款事实，予以确认。综上，积分宝公司和张子洋尚欠曾维强55万元。
至于积分宝公司和张子洋辩称，张子洋已于2012年6月22日向曾维强偿还了60万元，并提交了由曾维强签名的收条，但根据双方当事人确认的事实，张子洋于2008年6月28日向曾维强借款60万元，该债权债务产生于本案所涉债权债务之前。而曾维强出具的收条中明显存在剪裁痕迹，且收条的落款日期系张子洋自行添加，现张子洋无法确定其添加日期的准确时间，故仅凭该收条不能证明张子洋于2012年6月22日向曾维强偿还了60万元；同时，该收条载明的款项数额60万元与积分宝公司和张子洋尚欠的款项数额55万元明显不符；此外，在本案审理中，曾维强为证明上述收条的出具时间向一审法院申请了司法鉴定，但积分宝公司和张子洋在一审法院多次指定的期限内拒不向一审法院提交收条原件，导致鉴定未能进行。对此，积分宝公司和张子洋存有过错，理应承担相应不利的法律后果。综上，一审法院应认定，曾维强出具的收条中载明的款项不是张子洋或积分宝公司为清偿本案所涉债务而支付的款项。
综上所述，积分宝公司和张子洋现应偿还曾维强款项55万元。
对于曾维强要求积分宝公司和张子洋支付违约金55万元的诉讼请求。如前所述，2011年6月29日合作协议解除协议中约定“此协议积分宝公司、曾维强双方共同遵守，如一方违约，则按总金额的一倍赔偿另一方”，该条款内容应属双方对于违约条款的约定，现积分宝公司和张子洋提出其计算标准过高，要求调整。因双方当事人均未提交证据证明曾维强因积分宝公司和张子洋的违约行为而遭受的具体损失数额，但考虑到积分宝公司和张子洋至今尚欠曾维强55万元债务款项未予归还，曾维强存在资金占用损失。现以尚欠的55万元债务款项为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从双方约定最迟还款期限起算至本案判决时止，其利息款已达110000余元，综上，根据公平原则，考量到积分宝公司和张子洋的违约过错程度、履约状况等，酌定积分宝公司和张子洋应支付曾维强违约金10万元。
至于曾维强要求张丽莎承担连带清偿责任的诉讼请求。因合作协议解除协议未约定张丽莎提供保证的方式和保证期间，故应认定张丽莎提供的保证为连带责任保证，其保证期间为合同约定的履行期限届满后六个月，现曾维强未在保证期间内向张丽莎主张权利，张丽莎依法应免除保证责任。故一审法院对曾维强的该诉讼请求，不予支持。
至于曾维强要求张子洋及张莉莎将渝AJxx**轿车过户至曾维强名下的诉讼请求。一审法院认为，合作协议解除协议虽约定渝AJxx**轿车作为违约赔偿，但该约定应是曾维强与积分宝公司、张子洋之间的约定，张子洋和张丽莎虽是父女关系，但张子洋并无自行处分张丽莎财产的权利，也不能仅基于父女关系而认定张子洋的行为当然地对张丽莎构成表见代理。张丽莎虽然在协议担保人处签名，但其没有做出同意该车作为赔偿的意思表示；此外，曾维强现实际控制该车也不能证明该车已属曾维强所有。综上，一审法院对曾维强的该诉讼请求不予支持。
另，对于张莉莎提出要求曾维强返还渝AJxx**号车辆并赔偿相应的损失的等反诉请求，一审法院认为，张莉莎与曾维强之间关于车辆返还及损失赔偿之纠纷与本案不属于同一法律关系，本案当中不予处理，张莉莎可另案提起诉讼予以解决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、积分宝公司及张子洋应在判决生效之日起十日内共同偿还曾维强人民币55万元，并共同支付曾维强违约金10万元；二、驳回曾维强的其他诉讼请求。本案案件受理费14700元、公告费300元，共计15000元，由曾维强负担4700元，由积分宝公司、张子洋负担10300元。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己主张的法律事实，应当承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
根据一、二审查明的事实，曾维强主张要求按照本金一倍赔偿违约金的要求张子洋、积分宝公司不予认可，张子洋、积分宝公司一审中要求调整违约金，因曾维强一审中未提交证据证明其因积分宝公司和张子洋的违约行为而遭受的具体损失数额，故一审法院对此予以调低并无不当，本院予以确认。曾维强二审称其产生了相应的经济损失，但其并未举示充分的证据加以证明，故本院对曾维强的该上诉理由不予支持。
关于张莉莎车辆是否应当过户给曾维强的问题，由于张莉莎作为车主及债务担保人，其有权对自有财产进行处分，但应当符合法律的规定。本案中，张莉莎未与曾维强签订质押合同或抵押合同，故曾维强不享有优先受偿权。协议约定到期不还，将车辆直接过户给曾维强用于抵债，当事人之间对债务未到期的约定，属于流质条款，属于无效协议，对当事人无约束力。曾维强主张将车辆直接过户抵债，于法无据，本院不予支持。
综上所述，曾维强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14700元、公告费260元，共计14960元，，由曾维强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘玉妹
审 判 员 章若微
代理审判员 吴贵平
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 赵光宇
-16-
-15-