福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第394号
上诉人（原审原告）黄银冬，女，1966年4月1日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市城厢区。
委托代理人吴国章、黄艳玲，福建壶兰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林春林，男，1960年6月30日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区。
被上诉人（原审被告）林国辉，男，1962年4月20日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区。
委托代理人陈志强，福建律海律师事务所律师。
原审第三人李国平，男，1972年12月22日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区。
原审第三人张开洪，男，1955年4月16日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市荔城区。
原审第三人ＸＸ辉，男，1949年7月22日出生，汉族，教师，住所地福建省莆田市荔城区。
原审第三人陈金兰，女，1963年8月5日出生，汉族，居民，住所地福建省莆田市秀屿区。
上诉人黄银冬因与被上诉人林春林、林国辉、原审第三人李国平、张开洪、ＸＸ辉、陈金兰共有纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2012）荔民初字第4595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄银冬及其委托代理人吴国章、黄艳玲、被上诉人林国辉的委托代理人陈志强到庭参加诉讼。被上诉人林国林及原审第三人李国平、张开洪、ＸＸ辉、陈金兰经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，林春林、林国辉分别为个体工商户荔城区黄石佳旺塑胶厂、荔城区黄石国辉鞋面加工厂的登记业主；2003年9月4日，荔城区黄石佳旺塑胶厂和荔城区黄石国辉鞋面加工厂通过拍卖会以人民币282万元竞得拍卖标的莆田县龙华畜牧业有限公司位于原莆田县水南村的房地产［荔国用（97）第220020号］；2003年9月8日黄银冬与林春林、林国辉、李国平、张开洪、ＸＸ辉、陈金兰签订合伙经营协议。2003年9月10日各股东形成会议决议，决议7位股东所占的股份分别为：李国平32.5%、林国辉15%、黄银冬15%、陈金兰15%、林春林10%、ＸＸ辉10%、张开洪2.5%；2003年9月13日黄银冬交纳股东入股款30万元，2004年10月24日交纳股东入股款12万元，2005年1月25日交纳股东入股款36万元；2004年3月4日莆田市中级人民法院作出（2002）莆中执申字第015-1号民事裁定书确认上述房地产拍卖给荔城区黄石佳旺塑胶厂、荔城区黄石国辉鞋面加工厂，股东为林国辉、林春林、李国平、张开洪、ＸＸ辉、黄银冬、陈金兰；荔城区黄石国辉鞋面加工厂、荔城区黄石佳旺塑胶厂于2004年7月15日股东会议决定综合楼土建基建以每平方米500元承包给股东李国平建设，并在购买土地上共建有26坎店面；2004年10月18日，荔城区黄石国辉鞋面加工厂、荔城区黄石佳旺塑胶厂又与原告黄银冬分别签订建房协议书和店面分割协议书；2004年10月21日莆田市人民政府分别向荔城区黄石佳旺塑胶厂、荔城区黄石国辉鞋面加工厂颁发莆国用（2004）第C28614号、第C28615号国有土地使用证、对该二厂竞得拍卖标的进行确权登记；2005年10月20日，荔城区黄石佳旺塑胶厂、荔城区黄石国辉鞋面加工厂向荔城区人民政府申请协助回收土地证号为莆国用（2004）第C28614号、第C286**号，用地面积分别为8305.6平方米和9084.08平方米的两块用地及地上已建综合办公楼（建筑面积约为4500平方米框架结构和综合办公楼地下基础）；2006年3月23日莆田市黄石工业园区管理委员会（甲方）与荔城区黄石佳旺塑胶厂、荔城区黄石国辉鞋面加工厂（乙方）就收回讼争两幅土地使用权（国有土地使用证：（2004）第C28614号、（2004）第C28615号）、地上附着物及补偿事宜进行协商，达成协议；2006年7月莆田市人民政府对莆田市国土资源局的请示作出莆政土（2006）161号《关于同意收回荔城区黄石国辉鞋面加工厂、荔城区黄石佳旺塑胶厂国有土地使用权的批复》；2009年2月27日莆田市人民政府依法批准注销莆国用（2004）第C28614号、第C28615号国有土地使用证；2009年3月2日黄银冬以林春林、林国辉及案外人莆田市黄石工业园区管理委员会未经黄银冬同意签订《协议书》，擅自处理黄银冬有权的房地产等为由向莆田市荔城区人民法院提起诉讼，诉请确认莆田市黄石工业园区管理委员会与荔城区黄石佳旺塑胶厂、荔城区黄石国辉鞋面加工厂于2006年3月23日签订的《协议书》无效；经审理，法院认定黄银冬主张的依据不足，于2009年12月18日判决驳回黄银冬的诉讼请求；黄银冬不服向莆田市中级人民法院提出上诉，因经法院传票传唤，黄银冬无正当理由拒不到庭，莆田市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。另查明，荔城区黄石国辉鞋面加工厂、荔城区黄石佳旺塑胶厂2003年至2008年结存1277753元，收支总账上有林国辉、林春林、李国平、张开洪、ＸＸ辉、陈金兰6股东的签字。案经调解，因双方未能达成一致意见，致调解无效。
原审法院认为，莆田市人民政府已于2009年2月27日依法批准注销莆国用（2004）第C28614号、第C28615号国有土地使用证，二土地使用证项下的土地使用权被依法收回，相关土地使用权及地上的建筑物已依法出让给他人，黄银冬诉请确认其为共有人，缺乏事实和法律依据，不予支持；林春林、林国辉作为荔城区黄石佳旺塑胶厂、荔城区黄石国辉鞋面加工厂的登记业主与莆田市黄石工业园区管理委员会签订《协议书》，协议合法有效。黄银冬于2011年7月1日委托莆田市城厢区价格认证中心对位于莆田市荔城区黄石镇水南村的国辉鞋面加工厂、黄石佳旺塑胶厂的房地产作出的莆城价（认）字（2011）12号房地产价格认证结论书，认证价格为人民币20250562.5元，因系黄银冬在讼争土地转让后的单方委托，且狼族世家（莆田）实业有限公司已在原有基础上加盖楼层，黄银冬主张的价格和面积缺乏事实证据支持，不予认定。因黄银冬主张荔城区黄石佳旺塑胶厂及荔城区黄石国辉鞋面加工厂的收支总账上没有自己的签字，不认同六股东之间的结算，所以原审法院认定该合伙体目前尚未结算，黄银冬主张林春林、林国辉赔偿因擅自处分莆国用（2004）第C28614和（2004）第C28615号项下共有房地产而给黄银冬造成的经济损失，无事实及证据支持，不予支持；林国辉提出本案超过诉讼时效，2008年底，狼族世家（莆田）实业有限公司在申请办理本案土地使用权变更手续时，黄银冬才发现莆国用（2004）第C28614号、第C28615号国有土地使用证项下的土地使用权已被依法收回并已转让的事实，并分别于2009年和2011年向林春林、林国辉主张权利，有（2009）荔民初字第713号民事判决书和（2010）莆民终字第221号民事裁定书为证，林国辉主张本案超过诉讼时效，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回黄银冬的诉讼请求。本案案件受理费人民币三万一千一百零一元，由黄银冬负担。
一审宣判后，上诉人黄银冬不服，向本院提起上诉。
上诉人黄银冬上诉称：一、原审判决认为“莆田市人民政府已于2009年2月27日依法批准注销莆国用（2004）第C28614号、第C28615号国有土地使用证，二土地使用证项下的土地使用权被依法收回，相关土地使用权及地上的建筑物已依法出让给他人，原告诉请确认其为共有人，缺乏事实和法律依据”，上诉人认为该观点是错误的。表现在：（一）原审判决认定涉案土地使用权被人民政府依法收回没有任何事实依据。1、本案中不存在土地使用权可以被依法提前收回的情形。《城市房地产管理法》第19条规定，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回”，而本案土地使用权仍在使用年限内，而且也不存在《土地管理法》第58条规定的可以收回土地使用权的五种情形之一，因此，提前收回本案土地使用权没有法律依据。2、虽然莆田市人民政府于2006年7月对莆田市国土资源局的请示作出莆政土（2006）161号《关于同意收回荔城区黄石国辉鞋面加工厂、荔城区黄石佳旺塑胶厂国有土地使用权的批复》，但是，该批复是否有实施，本案没有任何证据材料证实，也就是说，莆田市国土资源局有否实际按上述批复要求收回本案土地使用权没有任何证据材料证实。若政府确实已收回，则应当有相应的法律文书，且政府应当给予适当的补偿，并应当重新对该幅土地使用权以挂牌、拍卖形式进行出让，但莆田市黄石工业园区管委会受让该幅土地使用权并没有以前述方式从政府的一级土地市场中取得。显然，原审判决所认为的政府收回完全是偏听被上诉人一方陈述后凭空杜撰的。相反，本案证据反而表明，涉案的土地使用权没有被政府收回，而是由被上诉人擅自转让给莆田市黄石工业园区管理委员会。（二）原审判决认为涉案土地使用权已出让他人，上诉人诉请确认其为共有人缺乏法律依据，该观点存在适用法律错误。1、对共有人及其份额的确认是事实问题，并非法律问题，原审作为法律问题处置是错误的。虽然莆田市人民政府于2009年2月27日批准注销莆国用（2004）第C28614号、第C28615号国有土地使用权证，但上述事实并不能改变上诉人曾经作为上述土地证项下土地使用权共有人的事实，上诉人作为共有人及其占有份额的事实，不因土地证被注销而灭失。2、物权的灭失不等于请求权也灭失。涉案土地使用权的权属凭证已被人民政府注销，产权也已过户登记，上诉人对其所享有的物权当然也因此灭失，上诉人对此没有异议，但物权消失后，在法律上会产生相应的债权，即请求权。正如本案中，上诉人作为涉案土地使用权共有人，那么，被上诉人擅自处分上诉人的共有份额，应当承担赔偿责任。二、原审判决以“合伙体尚未结算”为由，驳回上诉人要求赔偿经济损失，也存在认定事实及适用法律错误。（一）本案不存在合伙事实，原审判决故意混淆了合伙与共有的不同概念。本案当事人均陈述称当事人之间没有在荔城区黄石佳旺塑胶厂及荔城区黄石国辉鞋面加工厂的经营范围内进行任何的共同投资经营，上述两家工厂也没有任何合伙经营的财会凭证。事实上，上诉人与被上诉人、第三人的所有出资，均用于共同购买涉案土地使用权，而后按份进行建设，按份享有产权。因此，本案当事人的目的是共同取得涉案土地使用权。（二）原审判决认定本案当事人之间尚未“结算”也是错误的。理由是：1、在原一审、二审期间，被上诉人及第三人均承认已收取变卖涉案土地使用权及建筑物各自相应份额的款项，若本案当事人之间对各自出资不清楚，其他共有人凭什么领取各自的款项？2、2005年5月26日，被上诉人林国辉因非法经营罪被公安机关立案，原因就是将涉案土地使用权及其建筑物划坎转让，如果上诉人与被上诉人之间尚未结算，被上诉人凭什么转让店铺呢？（三）上诉人基于被上诉人擅自处分共有财产构成侵权而提起侵权之诉，原审判决应当围绕是否存在共有事实及处分共有财产是否征得上诉人同意的焦点进行调查并予以认定。另外，假设上诉人与被上诉人之间确实有部分出资款尚未结算清楚，也仅属于合同之诉且被上诉人对此负有举证义务，但被上诉人不能以合同纠纷抗辩侵权赔偿之诉，而只能另行诉讼。三、原审判决以案外人在“原有基础上加盖楼层”为由，对上诉人的损失不予认定也是错误的。1、案外人是否有在“原有基础上加盖楼层”，应由被上诉人举证证明，但在被上诉人没有举证的情况下，原审判决作此认定明显是偏袒一方。况且，上诉人原审所提供的价格认证结论书，其中认证范围也仅限于上诉人投资建设的范围，并不涉及案外人建设范围。2、即使案外人确有在原有基础上加盖楼层，但若本案侵权行为能够成立，原审法院应该就加盖楼层的价值进行调查，在扣除其价值后，对上诉人的损失进行认定，而不能以存在“加盖楼层”为由否定了上诉人原有建筑物的价值。综上，请求撤销原审判决，并依法改判：1、确认【荔国用（97）第220020号】的土地使用权及其地上建筑物系黄银冬、陈金兰、林春林、林国辉、李国平、张开洪、ＸＸ辉等七人共有，且上诉人占有15%份额；2、被上诉人赔偿给上诉人因其擅自处分【荔国用（97）第220020号】共有房地产而造成的经济损失人民币3037584元及自2006年3月25日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计的利息。本案审理过程中，上诉人向本院作出说明，表示上述诉讼请求中的“荔国用（97）第220020号”系笔误，实际应为“莆国用（2004）第C28614号及莆国用（2004）第C28615号”。
被上诉人林国辉辩称，第一，上诉人与被上诉人等人于2004年共同投资成立两个加工厂，并以加工厂的名义取得两块土地的使用权。之后，上述土地使用权被莆田市人民政府收回。第二，本案当事人之间共同合伙成立两个加工厂，从上诉人向法庭提供的几份协议书可以看出，上诉人与被上诉人之间的合伙确实尚未结算。第三，2006年人民政府收回土地使用权后已经进行了公示，所以本案已超过诉讼时效。第四，本案不是侵权纠纷，而是合伙纠纷，所以本案不存在侵权。第五，上诉人与被上诉人委托荔城区审计局对建筑物进行审计，本案讼争房产就是按照审计的结果进行转让的。案外人有在原有基础上加盖楼层。上诉人于2011年单方委托鉴定机构对讼争房产进行鉴定不符合法律规定，且鉴定结果也不客观。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人林春林及原审第三人李国平、张开洪、ＸＸ辉、陈金兰未提交书面答辩，也未到庭陈述意见。
经审理查明，对原审查明的事实，上诉人对“另查明，荔城区黄石国辉鞋面加工厂、荔城区黄石佳旺塑胶厂2003年至2008年结存1277753元”有异议，认为上诉人没有参与结算，不存在结算问题，所以对具体数额不清楚；上诉人对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人林国辉对原审查明的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人向本院提交莆田市公安局荔城分局出具的《立案决定书》、由莆田市公安局荔城分局经济犯罪侦查大队出具的《接受刑事案件登记表》、《刑事案件立案报告表》、《撤销案件决定书》各一份，欲证明被上诉人林国辉确实把涉案的土地使用权及建筑物划坎作为店面出售给他人、本案的建筑物已经分割。
被上诉人林国辉认为该份证据不属于新证据。附条件质证认为，第一，对上述证据真实性没有异议，但上诉人当时没有具体分割占有几个店面，26个店面当时是统一建筑，统一规划，上诉人称其分到7-12店面不是事实；且上诉人在上诉状中只要求15%股份，而7-12店面已经不止15%份额。第二，上述证据反而能证实以下事实：被上诉人不存在擅自转让土地使用权的事实。当时林国辉因土地开发被通缉，被上诉人作为7个合伙人的代表在协议书上签字，协议签订完毕后，莆田市公安局荔城分局才撤销案件，这是本案土地使用权之所以转让给黄石开发区及政府得以收回土地使用权的根本原因。
本院经审查认为，上述证据的真实性应予确认，但上述证据仅能证明被上诉人林国辉曾涉嫌非法倒卖土地使用权罪。
本院认为，莆国用（2004）第C28614号及莆国用（2004）第C28615号国有土地使用证分别登记在荔城区黄石佳旺塑胶厂及荔城区黄石国辉鞋面加工厂名下，本案当事人虽然约定上诉人黄银冬对荔城区黄石佳旺塑胶厂及荔城区黄石国辉鞋面加工厂占有15%的份额，但现上述国有土地使用证均已被注销，相关土地使用权及地上的建筑物实际已归他人所有，故上诉人诉求“确认莆国用（2004）第C28614号及莆国用（2004）第C28615号项下的土地使用权及其地上建筑物系黄银冬、陈金兰、林春林、林国辉、李国平、张开洪、ＸＸ辉等七人共有，且上诉人占有15%份额”，缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持并无不当。根据双方提供的证据及各方当事人因本案纠纷所作的陈述可以认定，莆国用（2004）第C28614号及莆国用（2004）第C28615号国有土地使用证项下房屋的处置经被上诉人林春林、林国辉及原审第三人李国平、张开洪、ＸＸ辉的一致同意，故上诉人诉求“被上诉人赔偿给上诉人因其擅自处分莆国用（2004）第C28614号及莆国用（2004）第C28615号国有土地使用证项下的共有房地产而造成的经济损失人民币3037584元及自2006年3月25日起至还清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计的利息”，依据不足，原审法院未予支持也无不当。综上，上诉人的上诉请求依据不足，原审判决正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币31101元，由上诉人黄银冬承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 吴瑞雪
代理审判员 李 忠
二〇一五年一月十三日
书 记 员 倪益群
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；