深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深罗法刑一初字第221号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人李某，男，汉族。因本案，2013年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，于2013年5月29日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
被告人郑某，男，汉族。曾因犯贩卖毒品罪于2011年8月15日被深圳市福田区人民法院判处拘役五个月，2011年11月2日刑满释放。因本案，2013年4月23日被羁押，次日被刑事拘留，于2013年5月29日被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2014）112号起诉书指控被告人李某、郑某犯贩卖毒品罪，于2014年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员王浩出庭支持公诉。被告人李某、郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控，2013年4月中旬某天，被告人郑某在郑某甲（男，48岁，广东汕头人，另案处理）的家中本市罗湖区××内向被告人李某购买了24000元人民币的冰毒，其中80元每克的冰毒240克，110元每克的冰毒45克，后郑某从110元每克的冰毒中抽取了10克作为报酬，用于吸食及贩卖，并将余下的毒品交给“小黑”（在逃，身份不详）。
2013年4月23日下午4时左右，吸毒人员陈某来到郑某所在的本市罗湖区××房内，郑某将冰毒提供给陈某吸食，后陈某向郑某提出购买300元的冰毒，郑某便将一小包毒品交给陈某，并收取了300元人民币。之后被告人李某和郑某甲两人来到郑某的房内，欲商谈贩毒事宜，李某见有不熟悉的人，便未同郑某进行交易。后深圳市公安局罗湖分局民警根据电话举报，到上述房间的门外进行便衣伏击，当郑某甲离开郑某的房间走到四楼将其抓获；后办案民警将陈某打开房门准备离开时，进入郑某的房间内，当场将李某、郑某、陈某等人抓获。经搜查，从陈某的身上缴获了毒品冰毒一小包；从被告人郑某身上缴获毒品冰毒六小包及毒资300元人民币；从被告人李某随身携带的包内缴获了毒品冰毒四大包及电子秤一把。
经鉴定，从陈某的身上缴获的毒品重1.03克；从被告人郑某身上缴获毒品六包共重7.04克；从被告人李某身上缴获的毒品四大包共重88.93克；上述毒品均检出甲基苯丙胺。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并提交了下列证据予以证实：1、物证：缴获的毒品冰毒及毒资、电子秤一台；2、书证：搜查证及搜查笔录、通讯记录、扣押决定书及扣押清单、疑似毒品收条、被告人身份信息、违法犯罪经历核查登记表、暂存物品清单、郑某的刑事判决书、释放证明、情况说明、行政处罚决定书；3、证人证言：证人陈某、郑某甲、刘某、余某的证言；4、被告人的供述和辩解：被告人李某、郑某的供述和辩解；5、鉴定意见：涉案毒品的鉴定意见及通知书；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录；7、视听资料、电子数据：光盘2张。
公诉机关认为，被告人李某、郑某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人郑某因毒品犯罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，应当从重处罚，诉请法院惩处。
被告人李某否认控罪，辩称没有贩卖毒品的行为，起诉书指控的第一单犯罪没有事实依据，指控的第二单犯罪中没有贩卖毒品，身上携带的毒品及电子称是郑某甲暂时放在其包里的，当日去郑某甲家里谈灯的生意，郑某甲家里来客人了，就让其暂时到郑某家里。
被告人郑某否认控罪，辩称缴获的毒资是自己的钱，毒品是送给陈某吸的，没有贩卖。
经审理查明，2013年4月23日下午4时左右，吸毒人员陈某来到郑某所在的本市罗湖区××房内，郑某将冰毒提供给陈某吸食，陈某吸食后向郑某提出购买300元的冰毒，郑某便将一小包毒品交给陈某，并收取了300元人民币。之后被告人李某和郑某甲（男，48岁，广东汕头人，另案处理）两人来到郑某住处敲门，陈某开门发现不认识又把门关上，后郑某过去开门，让被告人李某和郑某甲进来，坐在客厅。当日，深圳市公安局罗湖分局民警根据电话举报，在上述房间的门外进行便衣伏击，当郑某甲先离开郑某的房间，走到四楼时被公安人员抓获。当陈某打开房门准备离开时，公安人员进入郑某的房间内，当场将李某、郑某、陈某等人抓获。经搜查，从陈某的身上缴获了毒品冰毒一小包；从被告人郑某身上缴获毒品冰毒六小包及毒资300元人民币；从被告人李某随身携带的包内缴获了毒品冰毒四大包及电子秤一把。
经鉴定，从陈某的身上缴获的毒品重1.03克；从被告人郑某身上缴获毒品六包共重7.04克；从被告人李某身上缴获的毒品四大包共重88.93克；上述毒品均检出甲基苯丙胺。
上述事实有公诉机关当庭出示或宣读的下列证据予以证实：
1、物证：缴获的毒品冰毒及毒资、电子秤一台。
2、书证：搜查证及搜查笔录、通讯记录、扣押决定书及扣押清单、疑似毒品收条、被告人身份信息、违法犯罪经历核查登记表、暂存物品清单、郑某的刑事判决书、释放证明、情况说明、行政处罚决定书等。
3、证人证言：
（1）证人陈某的证言，其证实案发当日下午，其路过郑某家附近，就打电话联系郑某说到郑家里坐坐。进门后，郑某让其试吸一下新货，其同意后两人就一起吸毒，吸后感觉不错，就跟郑某说买300元的货，郑某收了300元人民币就给了其一小包冰毒。后来门外有人敲门，其打开门看见是两名陌生男子，就把门关上。郑某听说就自己去开门，把那两名男子带进来。其见他们好像有事要谈，就走开在房里吸食剩下的冰毒。六点钟时其开门打算离开，门刚打开就被民警堵住，房内的人都被抓获。
（2）证人郑某甲的证言，其证实案发当日，李某到其家里玩，下午四点，李某说有事找郑某，其与李某一起上楼去郑某家，有个陌生男子打开里面的防火门，看见他们就把门关上了。其继续敲门，郑某来开门让其和李某进去就坐在客厅。之后其离开郑某家，下楼到四楼时被民警抓获，后带回到郑某房里。其否认有贩卖毒品事实。
（3）证人刘某的证言，其证实，其是被告人郑某的女朋友，案发当日其与郑某在家里，其在小房间里缝衣服，没有出来，不清楚郑某和朋友在干什么。
（4）证人余某的证言，其证实，其是郑某甲的女朋友，案发当日李某来家里找郑某甲，其后来在房间里面睡觉，醒来之后没有看到两人。
4、被告人的供述：
（1）被告人李某的供述，其供述，之前和郑某甲说要带一些冰毒到深圳，让郑某甲与郑某商量一下交易。案发当日到郑某甲家中，下午四点钟其与郑某甲上楼到郑某家里，开门的是一个陌生人，看到他们又把门关了，后来是郑某又过来开门让其与郑某甲进去。进门以后，由于有陌生人在，不方便谈毒品的事，一直也未将毒品拿出来。后郑某甲出去，其在沙发上休息，在陌生人开门要走时，民警就冲进来将其抓获。并从其包内缴获了四包冰毒。其供述带冰毒过来之事和郑某甲提过，以为郑某甲会和郑某沟通好，到郑某甲家后才知道郑某甲并没有和郑某说。
（2）被告人郑某的供述，其供述，2013年4月23日下午，陈某打电话说在楼下要到其家里玩，其同意了，陈某上楼之后两人一起吸冰毒，吸的过程中，陈某向其买了300元人民币的毒品，其给了陈某一个用透明塑料袋包装的毒品。两人继续吸毒，后来有人敲门，陈某打开门看不认识又把门关上，其过去打开站，看到是李某和郑某甲。他们没有说是来干什么，可能因为陈某在场，他们觉得不方便。陈某在吸毒，李某和郑某甲在客厅，其在打游戏。后来郑某甲出去买东西。过了一会，陈某开门要走，刚一打开门大家就被抓了。
5、鉴定意见：涉案毒品的鉴定意见及通知书。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及照片、辨认笔录。
7、视听资料、电子数据：光盘2张。
上述证据来源合法，且经当庭质证，予以采信。
本案中，被告人李某、郑某均否认公诉机关指控两人之间进行的两次毒品交易。经查，在公诉机关指控的第一次毒品交易中，证实被告人李某贩卖285克冰毒给被告人郑某的证据，只有被告人李某、郑某在公安机关的两次供述，后两人均翻供，无毒品、毒资、证人证言等其他证据相佐证，故认定被告人李某此次犯卖毒品的事实，证据不足，应不予认定。在公诉机关指控两人的第二次毒品交易中，只有被告人李某在公安机关的一次供述中提到自己携带毒品与郑某甲到被告人郑某家中谈交易，但进门以后，发现有陌生人在，不方便谈毒品的事，也一直未将毒品拿出来，之后就被民警抓获。而被告人郑某及郑某甲对此事均予以否认，亦无其他证据相印证，故认定被告人李某贩卖88.93克冰毒给郑某的事实，证据不足，但该缴获的毒品为被告人李某持有，其行为应以非法持有毒品罪论处。
被告人郑某辩解其没有收陈某的钱，给陈某的毒品是赠送的。经查，被告人郑某贩卖300元人民币毒品给陈某的犯罪事实，有证人陈某的证言和指证、有现场缴获的毒品和毒资、有毒品检验报告等证据予以证实；被告人郑某有多次认罪供述，其供述与证人陈某的证言能相互印证，被告人郑某并对现场缴获的毒品和毒资进行了确认。综上，被告人郑某辩称是毒品是赠送给陈某的辩解，与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人李某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而非法持有且数量大，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人郑某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关对于被告人郑某犯贩卖毒品罪的指控，及被告人李某涉及毒品犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，应予以支持，但对被告人李某指控罪名不当，本院依法予以变更。被告人郑某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又进行毒品犯罪，依法应当从重处罚。被告人李某、郑某否认控罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起至2022年4月22日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人郑某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起至2018年4月22日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、本案缴获的毒资人民币300元，依法予以没收，上缴国库；上述缴获的涉案毒品及吸毒工具，依法予以没收，由公安机关销毁。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 裴 斐
人民陪审员 李瑞嫦
人民陪审员 胡秀传
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 黄丽英