广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终622号
上诉人（原审原告）：陈某1，男，1943年8月4日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：赖昕平，广东广深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹葵阳，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某2，男，1950年1月24日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
委托诉讼代理人：陈冠荣，广东香山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈小荣，男，1976年12月19日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。系陈某2的儿子。
原审第三人：杨某，女，1927年6月4日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
原审第三人：陈某3，女，1947年2月6日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。
原审第三人：吴某1，男，1953年10月4日出生，汉族，住广东省中山市东区。
原审第三人：吴某2，女，1983年10月21日出生，汉族，住广东省中山市东区。
原审第三人：吴某3，男，1985年2月28日出生，汉族，住广东省中山市东区。
原审第三人：吴某4，女，1986年6月6日出生，汉族，住广东省中山市东区。
上诉人陈某1因与被上诉人陈某2、原审第三人杨某、陈某3、吴某1、吴某2、吴某3、吴某4继承纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民一初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陈某1的上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持陈某1一审诉讼请求，即由陈某1取得父亲陈华德及母亲杨某名下的位于中山市火炬开发区××村××街××房的房地产权。事实与理由：一、一审法院对陈某1与陈某2之间的继承纠纷认定事实错误、适用法律错误。首先，一审时陈某1提交了父亲陈华德生前立下的遗嘱，该遗嘱有见证人陈某4、柯某的签名，该份遗嘱是陈某1父亲的真实意思表示，具有法律效力。其次，陈某2私自将37号房地产登记在自己名下，而将36号房地产登记在父母名下，其想额外获得36号房地产继承权的目的昭然若揭。陈某1为合法取得36号房地产的继承权，与其他有继承权的继承人说明其中的原由后，其他人均配合向陈某1出具了表示放弃继承权及赠与给陈某1的说明。只要陈某2再配合陈某1出具该说明并办理相关手续，陈某1取得36号房地产权的合法目的就会实现。陈某1与陈某2多次协商，陈某2在收取陈某115000元后，为依约履行房屋更名手续，该事实在一审法院审理的（2014）中一法张民一初字第973号民事调解书及庭审笔录有相关记载，由此说明36号房产应由陈某1继承的事实。最后，父辈由长子继承祖屋及传男不传女的继承习俗由来已久，陈某1父亲的遗嘱在此方面也得到验证，陈某1父亲将祖屋即36号房给长子陈某1继承，将新屋即37号房给次子陈某2继承符合这一习俗。一审法院以“不合常理”为由忽略遗嘱的客观真实存在，忽略应由陈某1继承36号房地产权的这一事实，应依法予以纠正。二、即使适用法定继承，一审法院判决也是错误的。陈某1父母亲共同拥有两栋房地产，即涉案36号房地产及登记在陈某2名下的37号房地产，而该两处房地产均由陈某1父母兴建，如果适用法定继承，法院应先认定37号房地产也属于继承财产范围，对36/37号房地产均适用法定继承予以处理。综上，一审法院判决认定事实及适用法律错误，恳请二审法院查明案件事实，依法改判。
陈某2辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，照顾到杨某的利益。陈某1的上诉没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈某1于2014年9月23日向一审法院提起诉讼，请求判令：陈某1取得父亲陈华德名下位于中山市火炬开发区××村××街××房产的产权。一审诉讼中，陈某1称在家中找到父亲陈华德留下的遗嘱，遂主张按遗嘱继承涉案房屋产权。
一审法院认定事实：被继承人陈华德于1992年7月29日病故，生前和妻子杨某共生育四名子女，分别为陈某1、陈某3、陈某2和陈结群。陈华德的父母均先于其死亡。陈结群于2010年2月20日死亡，生前和丈夫吴某1共生育三名子女，分别为吴某2、吴某3、吴某4。陈华德生前遗有位于中山市火炬开发区××村××街××、之二的房地产[之一的土地证号：集（2014）15003**，之一的房产证号：01××52\\\0114009453，之二的土地证号：集（2014）15××16]，该房地产登记在陈华德和杨某名下，各占1/2份额。
2014年4月5日，陈某4（又名陈卓生）、柯某出具书面证词（该份证词在起诉时提交）一份，内容为“堂兄陈华德，于1992年7月死亡，生前曾对我讲，建有二幢屋，南边祖屋归大儿子陈某1所有，北边新屋归二儿子陈某2所有，两幢都大约为136平方，各人一幢，吩咐大家清楚这件事。唯独堂弟今年事已高，把堂兄生前吩咐大家的这件事交给弟妇柯某为代言人”。该份证词的柯某的签名由陈某4代签。同日，陈某4、柯某出具另一份书面证词（该份证词在第一次开庭时提交），内容为“1992年6月13日上午，堂兄陈华德在书写给大儿子陈某1的分房遗嘱时我们在场，这是陈华德亲手笔迹”。
2014年7月11日，陈某3在事先打印好的赠予声明上签名，自愿将其应继承的陈华德名下的涉案房屋的份额赠予陈某1继承所有。同日，吴某1、吴某2、吴某3、吴某4同样在事先打印好的赠予声明上签名，自愿将陈结群应继承的陈华德名下的涉案房屋的份额赠予陈某1继承所有。陈某3、吴某1、吴某2、吴某3、吴某4在诉讼中均表明赠予不是其真实意思表示，真实意思表示为放弃继承遗产。
2014年9月23日，陈某1诉至一审法院，主张上述实体权利。
2014年11月25日，陈某1在第一次开庭时当庭提交红纸遗嘱一张，并主张本案应为遗嘱继承，遗嘱内容为“吾华德与妻子杨某商量决定，死后，陈华德与杨某名下共有的祖屋，由儿子陈某1继承见证人：柯某、陈某4父陈华德母杨某（代）一九九二年六月十三日”。陈某2对该份遗嘱不予确认，并申请对遗嘱落款处“陈华德”签名与陈华德签名样本（该样本取自陈华德在中山市土地房产产权档案馆存档的领证人签章处及申请人处）是否出自同一人的笔迹进行鉴定。一审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行笔迹鉴定，该所于2015年4月24日出具粤南[2015]文鉴字第221号鉴定意见书，称因见检、样签名符合与差异特征的数量相当，但其差异特征的性质难以判断，委托方告知不能补充其他字迹样本，故鉴定意见为“依据现有样本无法判断检材签名字迹是否陈华德书写”。陈某1、陈某2均对鉴定结论无异议。
一审诉讼中，依陈某1申请，一审法院传唤证人柯某和陈某4出庭作证，陈某4自称因病无法到庭作证，证人柯某作证陈述当年系陈华德和杨某一起到其家中要求其丈夫陈某4见证分房遗嘱，其本人不识字，只是见到红纸和自己的签名才认出遗嘱，在问及为何在2014年4月5日第一次出具书面证言时不提及有遗嘱一事，其表示不知道。
一审法院另查明：中山市公安局出入境管理支队于2015年7月31日出具出入境记录查询结果两份，载明陈某4和柯某在1992年6月2日至1992年8月9日期间无出入境记录，但备注栏中注明：因数据采集、传输等原因，上述出入境记录可能存在差错或者缺漏，仅供参考。
一审法院认为，本案系继承纠纷。《中华人民共和国继承法》第五条规定：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。本案争议的焦点为陈某1所举的遗嘱是否真实合法有效，本案为遗嘱继承还是法定继承。针对该焦点，一审法院作如下分析：
从形式上来看，陈某1提交的陈华德的遗嘱符合自书遗嘱的特征，并有见证人陈某4、柯某的签名，且证人柯某亦到庭作证见证遗嘱的过程；陈某2申请调取的出入境记录显示证人陈某4和柯某在1992年6月2日至1992年8月9日期间无出入境记录，但考虑到时间久远，查询记录可能存在偏差，以及当时港澳人士出入境的管理规定，不能排除陈某4和柯某在1992年6月2日前就已经在中山生活的可能性，故陈某4和柯某确有可能在1992年6月13日在中山见证陈华德立下书面遗嘱。但是，该份遗嘱和证人证言欠缺真实性，存在不合常理之处，一审法院不予采信，理由如下：首先，根据“谁主张谁举证”原则，陈某1主张遗嘱继承，即负有举证证明遗嘱系陈华德亲笔书写的法律责任，但陈华德去世距今已经超过20年，要找到陈某1与陈某2同时认可的陈华德当年手书的笔迹样本，客观上存在障碍，而无法搜集足够多的样本，直接导致了遗嘱鉴定结论的不确定性，自书遗嘱的真实性存在不确定性，对此，陈某1应负举证不能的不利后果。其次，陈某1提起诉讼时并未提交本案的关键证据——遗嘱，在问及为何没有起诉时提交和在诉状中陈述，其回答“家中一直藏有这份遗嘱，我当兵搬过几次家，东西放得很乱，开庭前才找到的；诉状中说的撕毁的分房遗嘱是父亲陈华德之前写的遗嘱，因为我当兵在外，将该遗嘱交由被告保管，后来被告就矢口否认说已经归还给我了；父亲知道被告心怀不轨，才在我回家时带着我和母亲去陈某4、柯某家写了这份遗嘱；至于为什么没将这些细节写入诉状，是因为疏忽，而且不懂什么该写什么不该写”，陈某1的回答无法完全令人信服，其诉状极之详细地陈述了陈某2如何反悔未协助其办理放弃继承手续的过程，并陈述“被告将父亲同时写给被告和原告的每人一块地每人一栋房屋的另外两份分房遗嘱拿走私藏之后撕毁”，陈某1连陈某2撕毁遗嘱一事都有在诉状中写明但关键的遗嘱（即便是暂时找不到的遗嘱）却只字不提，明显不符合常理。再次，自从陈华德1992年去世至今，陈某1从未谈及或出示过该份遗嘱，并一直在与其他法定继承人协商用赠与、折价放弃继承等方式取得涉案房屋的产权，如果确有遗嘱存在，陈某1为何舍简就繁要求其他法定继承人协助办理各项继承手续。关于该疑点，陈某1没有给出令人信服的解释。最后，证人柯某的证言欠缺客观中立性，与陈某1的陈述存在高度一致性，有自相矛盾和不合常理之处，主要表现在：其一，证人陈某4、柯某的第一份书面证言未提及遗嘱一事，只是陈述陈华德生前曾嘱托过，把南边祖屋给大儿子陈某1，把北边新屋给二儿子陈某2，该书面证言与陈某1诉状内容一致；而第二份书面证言陈述见证了陈华德书写遗嘱的过程，与陈某1变更的事实理由一致。其二，两份证言的落款日期同为2014年4月5日，但其中一份柯某的签名为陈某4代签，陈某4还多署了“陈卓新”的别名，一份则是柯某自己签名，陈某4未多署“陈卓新”的别名，按照书写习惯，同日书写的内容，不应当有如此的差异。其三，如两份书面证词确系同日书写，陈某1为何不在起诉时一并提交，对此，陈某1未作出合理解释。其四，证人柯某在作证时无法解释为何要分别出具两份证人证言，而非在出具第一份证言时一并提及见证分房遗嘱一事，在陈某2问及何时见证时也无法回答具体时间是早上、下午还是晚上，但在第二份书面证言中却明确写明上午，证人证言存在自相矛盾之处。至于杨某的陈述，因其年岁已高，在几次庭审陈述中意见存在反复，对证据的认定与否也存在相左意见，故仅凭其陈述亦难以断定陈华德1992年6月13日当日有无书立遗嘱交由陈某1保管。综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，一审法院认定陈某1所举的遗嘱和证人证言存在诸多疑点，不予采信，其待证事实不存在高度可能性，一审法院不予确认，本案并非遗嘱继承，而应按法定继承方式对陈华德的遗产进行分割。
《中华人民共和国继承法》第十三条规定：同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。本案中，第一顺位继承人为杨某、陈某1、陈某3、陈结群（已去世）、陈某2，其中，因陈结群已去世，其应继承份额转为由吴某1、吴某1、吴某2、吴某3、吴某4共同继承。现陈某3、吴某1、吴某1、吴某2、吴某3、吴某4当庭表示放弃继承，于法不悖，一审法院予以准许。又因杨某在诉讼中意见时有反复（一时说把份额给陈某1，一时说保留等其百年后处理，一时说把份额给陈某2），一审法院确定保留其应继承份额。至于陈某1称陈某2拿刀追杀其一事，因其所举证据不足以证明该主张，一审法院对此不予采信。是故，被继承人陈华德享有的涉案房产的1/2份额应由杨某、陈某1、陈某2各继承1/3,即各继承涉案房产的1/6份额。陈某2抗辩不对涉案房产进行分割之理据不足，一审法院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第一款、第十七条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、登记在被继承人陈华德和第三人杨某名下的位于中山市火炬开发区××村××街××、之二的房地产[之一的土地证号：集（2014）15003**，之一的房产证号：01××52\\\0114009453，之二的土地证号：集（2014）15××16]属于被继承人陈华德的1/2份额由陈某1、陈某2、杨某各继承1/3，即三人各继承上述房地产的1/6份额；二、驳回陈某1的其他诉讼请求。案件受理费2050元，由陈某1和陈某2各负担1025元（该款陈某1已预交，陈某2负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付陈某1），鉴定费4040元，由陈某1和陈某2各负担2020元（该款陈某2已预交，陈某1于一审判决生效之日起七日内直接返还陈某2）。
本院二审期间，陈某1向本院提交了（2014）中一法张民一初字第973号民事调解书，拟证明陈某1与陈某2双方认可由陈某1继承涉案36号房屋，由陈某2继承37号房屋。37号房屋已登记在陈某2名下，陈某1为了让陈某2配合办理36号房屋的过户手续，向陈某2支付15000元。但陈某2收取款项后违背承诺，进一步说明房屋分配遗嘱的真实性，并申请证人柯某、陈某4出庭作证。
陈某2质证称，37号房屋在1992年以前已经办理了房地产权证，与本案无关。双方以前有意向将36号房屋登记在陈某1名下，但陈某1一直没有支付过户房屋的款项给陈某2。2009年陈某1才向陈某2支付15000元。由于36号房屋仍未过户，陈某1起诉到法院后双方达成调解，陈某2向陈某1支付20000元。该证据与本案没有关联性。
本院对于陈某1申请证人陈某4二审出庭作证，不予准许。理由是：当事人申请证人出庭作证应当在一审举证期间向法院提出申请，证人陈某4称一审未能到庭原因是其身体不适，故没出庭作证，但未向法院提供证据证明。在二审期间，证人陈某4在已经获悉双方争议焦点以及一审判决结果的前提下，再出庭作证，其证人证言是否客观真实无法核查。因此，本院对陈某1二审要求证人陈某4出庭作证的申请不予准许。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院二审另查明：2014年9月23日广东省中山市第一人民法院受理了陈某1诉陈某2财产损害赔偿纠纷一案[案号为（2014）中一法张民一初字第973号]，陈某1在诉状中称：“……陈某2于2009年1月14日以放弃继承位于中山市××村××街××号的房产为由收取陈某115000元，但至今一直拒绝同陈某1去公证处办理放弃继承手续……”，请求法院判令陈某2赔偿陈某115000元及利息、精神损失费、医疗费等损失。2014年11月25日，陈某1与陈某2达成民事调解协议，主要内容为陈某2于2014年11月27日前向陈某1支付20000元，了结该案纠纷。
二审期间，本院组织双方当事人多次进行调解，但均未果。本院到现场调查，杨某现仍在涉案房屋里生活居住。
本院认为，本案系继承纠纷。双方二审争议的焦点是：本案为遗嘱继承还是法定继承。经查明，涉案的房产登记在陈华德和杨某名下，系陈华德与杨某的夫妻共同财产，由陈华德、杨某各占1/2份额。陈某1要求由其一人继承上述房产的全部份额，但依据继承法的相关规定，继承自被继承人死亡时开始，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，故杨某享有的1/2份额依法仍由其个人所享有，而被继承人陈华德已故，其享有的涉案房产的1/2份额依法可由其继承人予以继承。陈某1上诉主张，其所提交的陈华德的自书遗嘱真实有效，按照遗嘱的内容，其有权继承涉案的房屋。对于该遗嘱的效力，本院评判如下：陈某1提交的是陈华德的自书遗嘱，自书遗嘱的要件按照继承法第十七条第二款规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日”，陈某2对此遗嘱的真实性予以否认，故陈某1负有证明该遗嘱系陈华德本人亲笔书写的举证责任。为此，陈某1向本院提交了民事调解书及申请证人柯某、陈某4出庭作证。首先，从陈某1提交的民事调解书内容来看，在该民事调解书中从未提及陈华德生前立有遗嘱一事，若陈华德立了遗嘱，陈某1只须向陈某2出示遗嘱即可，又何须向陈某2出资，要求其放弃继承。其次，从证人柯某的一审的证言内容来看，证人柯某的证言存在诸多疑点和不合理之处，其中表现为：柯某、陈某4在2014年4月5日出具两份内容完全不同的书面证言，其中一份内容为“1992年6月13日上午，堂兄陈华德在书写给大儿子陈某1的分房遗嘱时我们在场，这是陈华德亲手笔迹”，但在一审出庭作证时又称忘记是哪一年见证。且该两份书面证言签名分别为“陈某4、陈卓生、柯某”，另一份又签名为“陈某4、柯某”，不符合生活常理。另外，柯某在一审庭审中称，陈某1是医生，××会找陈某1看病，而柯某、陈某4又是陈某1提供的证人，故不排除柯某、陈某4与陈某1之间存在一定的利害关系。综上，一审法院认为证人证言内容欠缺客观中立性，且存在自相矛盾和不合常理之处，不予采纳柯某、陈某4的证人证言并无不当。第三，陈华德若生前立有自书遗嘱，但与其关系最亲的人杨某、陈某3、吴某1等人却对陈华德立有遗嘱一事毫不知情，亦与常理不符。综上，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，陈某1应承担举证不能的不利后果。由于陈某1未能举证证明陈华德遗嘱的真实性，因此本案应按照法定继承处理。
本案中，陈华德的第一顺位继承人为杨某、陈某1、陈某3、陈结群、陈某2。其中，陈结群已去世，其继承份额应由吴某1、吴某2、吴某3、吴某4代位共同继承。现陈某3、吴某1、吴某2、吴某3、吴某4均表示放弃继承，而杨某现已年迈，且仍在涉案的房屋居住生活，对于涉案房屋的处理，杨某在一审时陈述不一，因此一审法院保留杨某继承的份额并无不当，本院予以维持。综上，一审法院认定被继承人陈华德享有的涉案房产的1/2份额由杨某、陈某1、陈某2各继承1/3正确，对于涉案房产的份额，即杨某享有涉案房产的2/3（1/2+1/6）份额，陈某1、陈某2各享有1/6份额。
另外，对于陈某1上诉请求按照法定继承分割登记在陈某2名下的37号房产的意见，由于陈某1在一审期间未提出该项诉讼请求，属于二审新的诉求，本院二审不作审查。
综上所述，陈某1的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元（陈某1已预交），由上诉人陈某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
审 判 员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年十月二十二日
书 记 员 罗海欣