辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第00817号
上诉人（原审被告）：李凯，男，无职业。
委托代理人：范勇，辽宁金石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余海文，男，个体工商户。
委托代理人：张景谊，辽宁世勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连铭鑫建筑装饰工程有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路25号1-5-8。
法定代表人徐立志，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：大连福佳新天地广场物业管理有限公司，住所地大连市沙河口区中长东五街2号。
法定代表人刘维军，该公司经理。
委托代理人孙宪刚，该公司职员。
委托代理人李洪峰，该公司职员。
原审被告：李佳蓉，女，无职业，系李凯之妻子。
原审原告余海文与原审被告李凯、原审被告李佳蓉、原审被告大连铭鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称铭鑫公司）、原审被告大连福佳新天地广场物业管理有限公司（以下简称福佳物业公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年4月18日作出（2014）中民初字第465号民事判决，李凯不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭审理了本案。上诉人李凯及其委托代理人范勇、被上诉人余海文及其委托代理人张景谊、被上诉人铭鑫公司的法定代表人徐立志、福佳物业公司的委托代理人孙宪刚、李洪峰到庭参加诉讼。原审被告李佳蓉经本院传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。
原告余海文一审诉称：被告福佳物业公司将其福佳新天地门头装饰发给被告铭鑫公司施工。2011年5月6日，被告铭鑫公司与被告李凯签订协议书，将案涉工程交由被告李凯施工。2011年5月7日，余海文与被告李凯、被告李佳蓉签订协议书一份，约定李凯、李佳蓉将案涉工程交于余海文施工，并约定工程总价款为610，000元。现案涉工程已投入使用，但铭鑫公司仅支付100，000元工程款。故诉至法院，请求判令：1、被告李凯、被告李佳蓉、被告铭鑫公司共同支付工程款360，000元（合同610，000元-己付100，000元-北门工程款150，000元）及利息（从2013年12月12日起至付清之日止计算）；2、被告福佳物业公司在未付工程款范围内承担连带责任。
被告李凯一审辩称：不同意余海文的诉讼请求。李凯与余海文是合伙施工关系，双方就福佳的工程是当初由李凯负责招揽业务，与余海文共同施工并约定了利润的分配方法。本案诉讼前，余海文也与李凯商定要共同起诉被告铭鑫公司、被告福佳物业公司，余海文在向李凯要了材料后却把李凯起诉至法院。双方协议也明确约定了在被告铭鑫公司给付李凯工程款后才向余海文结算。但被告铭鑫公司至今未向李凯支付任何工程款，因此李凯也无法依据合同向余海文清算合伙投资及利润分配。
被告李佳蓉一审辩称：同被告李凯。
被告铭鑫公司一审辩称：不同意余海文的诉讼请求。该付的钱铭鑫公司都付完了，铭鑫公司仅和李凯合作，并不知道存在余海文这个人。
被告福佳物业公司一审辩称：不同意余海文的诉讼请求。余海文并非实际施工人，无权对福佳物业公司提起诉讼。且依照福佳物业公司与铭鑫公司的协议约定，福佳物业公司并不拖欠铭鑫公司任何款项，福佳物业公司只是与铭鑫公司签订合同，不单独和余海文及李凯等进行接触。
一审法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告李凯、被告李佳蓉给付原告余海文工程款360，000元；二、被告李凯、被告李佳蓉给付原告余海文利息（利息计算方式：本金360，000元、自2013年12月12日至判决确定的还款日期止、按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）；三、被告大连铭鑫建筑装饰工程有限公司对于以上一、二项被告李凯、被告李佳蓉应给付原告余海文的工程款及利息，在其欠付工程款范围内承担给付责任；以上一至三项三被告应给付原告的款项，于判决生效之日起10日内给付；如果三被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息；四、驳回原告余海文的其他诉讼请求。诉讼费6750元（余海文已预交），由被告李凯、被告李佳蓉共同负担。
李凯上诉的理由及请求是：1.李凯与余海文之间是合伙关系，原审法院认定李凯按照建设工程施工合同关系向余海文支付工程款错误。2.原审法院判决李凯向余海文支付工程款错误，应当判决铭鑫公司直接向余海文支付工程款才合理。
余海文二审答辩认为：不同意李凯的上诉请求，服从一审判决。
铭鑫公司二审答辩认为：不同意李凯的上诉请求，余海文、李凯在南门没有施工完毕，施工到2／3就撤了，撤的时候也没通知铭鑫公司，所以铭鑫公司支付的150，000元是实际施工的量，不再欠工程款了。
福佳物业公司二审答辩认为：不同意李凯的上诉请求。1.福佳物业公司与铭鑫公司签订合同，不应突破合同的相对性。2.福佳物业公司已经全部履行了给付工程款的义务，不欠付任何工程款。
李佳蓉二审未出庭，亦未提交书面的答辩意见。
本院经审理认为，原审法院主要存在以下问题：
1.关于本案案由确定为建设工程施工合同纠纷是否妥当的问题。本案所涉施工项目是门头装修，并不要求施工人员具备相应的施工资质，故本案案由定为建设工程施工合同纠纷欠妥，应为承揽合同纠纷。基于此，铭鑫公司与李凯、李凯与余海文签订的《协议书》均系各方当事人真实意思表示，应为合法有效。在合同有效的情况下，原审法院依据建设工程施工合同的相关规定认定余海文系案涉工程的实际施工人，进而判令铭鑫公司在欠付工程款的范围内承担责任，亦欠妥。
2.关于案涉工程的工程款应如何结算的问题。在原审的庭审过程中，铭鑫公司提供了一份其与李凯、余海文于2011年10月13日签订的《人工费支付协议》，该协议约定铭鑫公司一次性向李凯、余海文支付人工费150，000元，该款项支付完毕，人工费即支付完成，人工费问题解决。李凯和余海文均在该协议上签字确认。该协议是各方当事人在实际履行合同的过程中对人工费结算的约定，现李凯和余海文对于已收取铭鑫公司150，000元人工费的事实均不持异议，故应视为案涉工程的人工费部分已结算完毕。原审法院未考虑各方当事人在实际履行合同过程中对人工费部分进行的结算，直接按照各方的合同约定确定应付的工程款数额，欠妥。在人工费确定的基础上，应进一步核实材料款的数额。在李凯与余海文的协议书中约定案涉工程的材料款由余海文购买，经福佳物业公司验收合格后付款，现余海文购买材料后已经福佳物业公司验收合格并实际使用，但无据证明铭鑫公司、李凯已经支付了该部分材料款。在原审的庭审过程中，余海文主张其实际支付了26万余元的材料款，各方当事人均不予认可，本案发回后，原审法院应对余海文实际购买材料的支出进行查证核实，对各方存在争议的部分，可考虑通过司法鉴定等方式确定，进而认定实际应支付给余海文的工程款数额。
3.关于谁应是案涉工程实际付款主体的问题。虽然本案中铭鑫公司与李凯、李凯与余海文分别签订了施工协议书，约定了工程款的支付方式，但是在实际履行的过程中，铭鑫公司又与李凯、余海文签订了《人工费支付协议》，该协议将李凯和余海文共同列为乙方，铭鑫公司同时向两人支付人工费，该协议应视为是对原协议约定的工程款支付方式的变更，故案涉工程实际的付款义务主体应是铭鑫公司，而非李凯。本案发回后，原审法院应在对欠付工程款数额进行查证核实的基础上，确定铭鑫公司应当承担的责任。
4.关于李凯和余海文实际施工的工程量及工程款应当如何确定的问题。在铭鑫公司向李凯、余海文支付的150，000元人工费中，李凯收取了50，000元，余海文收取了100000元，余海文主张案涉工程基本全部系其施工，李凯施工的电气部分很少，且未施工完毕，故李凯不应收取50000元的人工费，多收部分应当返还给余海文。本案发回后，原审法院应对李凯和余海文实际施工的工程量及工程价款进行核实，进而确定李凯是否需向余海文返还部分人工费，以及应返还的具体数额。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2014）中民初字第465号民事判决；
二、将本案发回大连市中山区人民法院重审。
二审案件受理费6750元（李凯已预交），退回上诉人李凯。
审 判 长 霍宏
代理审判员 吕瑛
代理审判员 鲁强
二〇一四年七月十一日
书 记 员 宋敏