山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8892号
上诉人（原审被告）：陶永根，男，1970年4月24日出生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人：董昌伟,山东梅格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛永聚气体制造有限公司，住所地山东省平度市胜利村胜利路西段。
法定代表人：刘磊，总经理。
委托诉讼代理人：焦秋和，山东平都律师事务所律师。
原审第三人：侯国浩，男，1997年3月30日出生，汉族，住山东省平度市。
委托诉讼代理人：杨丽娜，山东柏宏律师事务所律师。
原审第三人：盐山县万顺运输有限公司，住所地河北省盐山县东环路。
法定代表人：张玉潭，经理。
上诉人陶永根因与被上诉人青岛永聚气体制造有限公司（以下简称永聚气体公司）、原审第三人侯国浩、盐山县万顺运输有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初8453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶永根上诉请求：撤销一审判决，依法改判，判决确认陶永根与永聚气体公司之间存在劳动关系，或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法，应发回重审。1、上诉人在一审时申请对“机动车落户协议和责任状”是否是2013年4月17日书写的进行鉴定。一审法院受理了该鉴定申请，却未给予答复，也未予处理，剥夺了上诉人的合法权利。2、上诉人在一审庭审中，申请法院到兰州酒泉市边防派出所调取（办理）边防通行证所提交的材料，（其）上盖有被上诉人公司的公章，足以证明上诉人是被上诉人的职工，但一审法院既未调取也未说明理由。二、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人是被上诉人的驾驶员，被上诉人的工作人员为上诉人发放工资，有中国农业银行卡交易明细，被上诉人公司的打款明细证明。自2014年4月，被上诉人给上诉人发放10笔工资、11笔出车费、1笔住院费。仲裁已经查明：2015年3月12日为上诉人发放工资、出车费、住院费的曹某、考娜娜系被上诉人公司的职工，被上诉人为二人缴纳社会保险费，现考娜娜系被上诉人的工商管理员。被上诉人发放工资都是按照此方式发放，相关证据由被上诉人持有，一审应责令被上诉人举证提交工资发放方式却未要求被上诉人举证，属举证责任分配不当。三、一审未查明被上诉人与上诉人、侯国浩、盐山县万顺运输有限公司之间的关系。
永聚气体公司辩称，永聚气体公司没有购买过涉案车辆，也从未雇佣过上诉人。永聚气体公司的法定代表人一审出庭时，上诉人辨认并不认识，与常理不符。本案涉案车辆保险费、挂靠费、审车费等永聚气体公司均没有承担，该费用都是由实际车主侯国浩承担。涉案车辆系专用车辆，专门运输液化天然气，而永聚气体公司仅是氧气充装站，没有这方面的资质和业务。无论涉案车辆实际车主是谁，由谁出资购买，与永聚气体公司没有任何关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
侯国浩述称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
永聚气体公司向一审法院起诉请求：确认永聚气体公司与陶永根之间自2014年5月至2016年6月期间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年6月17日00:30分，陶永根驾驶冀Ｊ×××××重型半挂车载于光跃行驶至C20青银高速公路银川方向273KM＋400M处，与鲁Ｎ×××××号重型半挂车发生碰撞，致使鲁Ｎ×××××号重型半挂车又与其他车辆发生碰撞，于光跃及陶永根等人受伤。冀Ｊ×××××重型半挂车登记车主为盐山县万顺运输有限公司。2016年6月13日，陶永根向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认其与永聚气体公司之间自2014年4月至2016年6月期间存在劳动关系。2016年7月27日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2016）第496号裁决:陶永根与永聚气体公司之间自2014年5月至2016年6月期间存在劳动关系；驳回陶永根对永聚气体公司的其他仲裁请求。永聚气体公司不服仲裁裁决，诉至法院。仲裁庭审中，陶永根主要提交以下证据：1、于光跃的证言，主要内容：陶永根从2014年4月开始一直在永聚气体公司上班。2、农业银行银行卡交易明细，并说明永聚气体公司的工作人员考娜娜、曹某通过银行转账的方式发放工资及支付医药费。3、交通事故责任认定书。诉讼庭审中，永聚气体公司认为：1、于光跃与陶永根有利害关系；2、关于打款明细，款项均不是通过永聚气体公司账户支付，是否给付、给付多少与我方无关；3、通过对方提交的交通事故认定书，我公司得知对方受伤的事实，并通过该线索我们收集到其他证据，作为新证据向法院提交。侯国浩认为：1、对于光跃的证言的真实性有异议，陶永根和于光跃是驾驶侯国浩的车辆发生交通事故，对事故认定书的真实性无异议；2、银行卡中款项是侯国浩给陶永根按照其实际的工作量所发放的工资。仲裁庭审中，永聚气体公司提交以下证据：1、公司的营业执照，证明其成立时间及经营范围，不包括液态天然气的经营项目；2、2014年1月份至2015年8月份考勤簿及工资发放明细，证明没有陶永根这名员工。庭审中，陶永根称上述证据是后补的。侯国浩称上述证据与其不具有相关性。诉讼期间，永聚气体公司提交以下证据：1、冀Ｊ×××××的机动车落户协议复印件一份，证明该车归侯国浩所有，挂靠在第三人盐山县万顺运输有限公司名下。协议主要内容：甲方：侯国浩，乙方：盐山县万顺运输有限公司，甲方委托乙方负责对甲方拥有的陕汽牌照号冀Ｊ×××××、冀JRA**挂车型车辆进行营运和交通规范化管理，并且乙方为甲方每月提供营运方面的手续。2013年4月17日。侯国浩在协议上签名，盐山县万顺运输有限公司加盖公章。2、侯国浩为盐山县万顺运输有限公司出具的责任状一份，主要内容：立状人：侯国浩，住址：山东省平度市李园街道办事处常州路218号，身份证号码：，我自愿把自己购买的汽车（车牌号冀Ｊ×××××、冀JRA**挂）登记在河北省盐山县万顺运输有限公司名下，我自己对外经营运输业务，与车队无关，车队只为我代办过户、年检、盖章等手续。如发生交通事故责任和民事责任，全部由我自己承担，河北省盐山县万顺运输有限公司不承担任何责任。2013年4月17日。3、于光跃起诉盐山县万顺运输有限公司等的民事诉状、淄博高新技术产业开发区人民法院应诉通知书及传票。并说明以上证据是双方劳动仲裁时，到淄博高新技术产业开发区人民法院复印的。陶永根称上述证据是复印件，不具有真实性，不予认可。侯国浩对上述证据的真实性予以认可，但称发生交通事故是事实，对起诉的事不知情。4、证人考娜娜、曹某出庭作证，证明考娜娜通过个人账户向陶永根打款是受侯国浩的委托，并不是永聚气体公司的职务行为。并说明考娜娜曾是永聚气体公司的兼职会计，兼职一年左右的时间。证人考娜娜证言主要内容：2015年3、4月份到2015年底，我给永聚气体公司兼职会计记账。我和侯国浩是朋友关系，侯国浩委托我给他记流水，帮忙给司机打款，包括交通费用、工资，相当于也是侯国浩的兼职会计，侯国浩一年给我报酬6000元。侯国浩的车牌号是冀Ｊ×××××。永聚气体公司从2015年3、4月份开始帮我投保，但是费用由我自己出。因我兼职较多，记不住给陶永根打了几笔工资，侯国浩有一部分流动资金在我的个人账户上，侯国浩给我打电话说明出车费的数额、工资数额，我就直接通过网银给陶永根打款，我每个月进行记账，记完账后我就将出车费单据全部交给侯国浩。我与陶永根可能见过面，不太熟悉，但名字很熟悉。永聚气体公司、侯国浩对证人证人无异议。证人曹某证言主要内容：侯国浩是我表弟，他有时出门不在家，就委托我帮他管理冀Ｊ×××××车的运营、欠款、调度、配货等琐事。我不在永聚气体公司工作，因我跟朱江涛（永聚气体公司原法定代表人）的儿子比较熟，没事时我也在永聚气体玩，永聚气体的人也让我帮忙办一些事，比如开车、出去送气等很多琐事，但是我的社会保险在永聚气体缴纳，费用是我自己支付的。陶永根给侯国浩开车，我也认识。发生事故后，我表弟委托我给于光跃和陶永根送过钱，具体金额记不清了，我开车去的邹平，他们是两家医院，于光跃的伤比较严重，给的钱多点。庭审中，永聚气体公司同时安排两名中年女士出庭，在庭旁听的于光跃的妻子和陶永根称都不认识，其中一名女士拿出身份证证明自己是朱江涛，永聚气体公司的原法定代表人。永聚气体公司认为：陶永根说自己是永聚气体公司的员工，据他自己讲从2014年开始就在这个公司上班，而且提供相关资料、录音，其对朱江涛本人都不认识，这明显不符合常理。我们不否认陶永根驾驶冀Ｊ×××××车辆，但该车不属于永聚气体公司所有，朱江涛也没有义务对该车行使管理。所以，他们也没有接触，也不认识。进一步证实了陶永根不是永聚气体公司的员工。陶永根称：我是2014年4月份，经朋友王胜林介绍到永聚气体公司上班，是一个姓刘的开车把我送到了公司，姓刘的是否是这个公司的人员我不能确认。我先驾驶的车好像是冀Ｊ×××××，接着就去了新疆。2014年7月份，曹某安排我驾驶冀Ｊ×××××车，这段时间就一直在新疆、内蒙、宁夏、陕西、邹平等地运输天然气，一直是曹某安排的。我只是该车的副驾驶，车长是于光跃，具体到哪些地方装货，往哪个地方送，都是曹某跟于光跃联系，一直到2014年底，过完年我们就开始从黄岛区董家港中石化厂区中运天然气，直到2015年6月17日出事。工作安排都是曹某通过电话联系，我回永聚气体公司的机会很少，所以公司的领导人员我不能全部认识。朱江涛称：考娜娜是公司兼职会计，公司给她投保，但是费用全部由她自己拿。曹某也在公司投保，费用全部由他自己拿，我们两家关系不错，他父母想让他锻炼锻炼，有些事我也找他处理，但他并不是我公司职工。156××××3378是我的手机号，但现在不用了。88302036是我公司的电话。陶永根提交以下证据：一、2015年11月15日灵宝市交警大队的处罚决定书一份，证明在工作期间驾驶冀Ｊ×××××车而被处罚的事实。二、工商查询档案一份，证明2016年7月15日永聚气体公司的法人代表由朱江涛变更为刘磊，考娜娜为其公司的工商登记管理联络员。永聚气体公司对企业变更信息无异议，并认为灵宝市交警大队的处罚决定书与本案无关，被告所驾冀Ｊ×××××车不属于我方所有。三、边境通行证一张，并说明：当时我办理该证时，边防向我要单位介绍信，永聚气体公司就给我开具了一份证明，主要内容是证明我是其公司员工，无犯罪记录，无邪教信仰。永聚气体公司称：对证据本身无异议，但通行证无法证实涉案车辆的归属问题，也不能证明陶永根为我公司员工，对其声称的我公司出具的证明，记不清楚了，应该是没有。侯国浩称：不知此事，也记不清了。四、与“刘元科”的录音资料一份。永聚气体公司称：从书面内容上看，无法确认“刘经理”的身份，假如依其所说为刘元科，其是青岛瑞东气体制造有限公司的股东，且为分管生产的副经理，陶永根跟着刘元科工作，与我方无关，进一步证实了我方的诉讼主张。侯国浩称：无法确认“刘经理”的身份，录音资料的真实性无法确认。侯国浩提交以下证据：1、机动车落户协议书原件；2、行驶证复印件（原件在车上），载明注册和发证时间均为2013年4月17日；3、责任状原件。证明冀Ｊ×××××车实际所有人是侯国浩，挂靠在盐山县万顺运输有限公司名下。经审查，侯国浩提交的机动车落户协议书原件、责任状原件与永聚气体公司提交的复印件内容一致。永聚气体公司对上述证据表示没有异议。陶永根称：对行驶证复印件没有异议；对机动车落户协议书不予认可；责任书注明时间为2013年4月17日，此时侯国浩的年龄是16周岁，但其第一行的年龄标注为18岁，与侯国浩的真实年龄不一致，故对其真实性不予认可。法院于2017年2月27日到第三人盐山县万顺运输有限公司处调取了冀Ｊ×××××车所有材料，包括：1、侯国浩的身份证复印件；2、机动车行驶证复印件；3、公证收费表；4、公证申请表；5、谈话笔录；6、机动车落户协议；7、责任状；8、侯国浩于2014年4月23日、2015年3月23日、2016年4月交纳保险、管理费等相关费用的记账明细。其中公证收费表、公证申请表、谈话笔录、机动车落户协议、责任状均未填写时间，盐山县万顺运输有限公司出具说明，内容：我公司与挂靠方侯国浩于2013年4月17日签订的车辆挂靠协议欲到公证部门公证，因公证具体时间不确定，所以侯国浩在我公司签署的挂靠协议、责任状等相关资料未签署具体时间。经审查，机动车落户协议和责任状的内容与永聚气体公司提交的复印件及侯国浩提交的原件内容一致。同时，法院到河北省沧州市公安局交通警察支队调取了冀Ｊ×××××车的购置发票及完税证明，均载明购置单位为盐山县万顺运输有限公司。永聚气体公司称：1、对万顺公司的收款明细没有异议，通过万顺公司收取侯国浩车辆挂靠费、延伸费、GPS费、管理费、公证费等相关收费明细，足以证实涉案车辆属侯国浩所有，在挂靠期间，侯国浩支付了相关费用；2、根据对方代理人说法，车主属于刘元科，不管代理人该主张是否成立，至少与本案永聚气体公司之间没有任何关系；3、对在车管所调取证据没有异议；4、对调取其他证据及内容都没有异议。陶永根称：对万顺公司的说明不认可，系单方陈述，相互矛盾；对2014年4月23日、2015年3月23日、2016年4月、2014年4月至2015年3月收费明细不认可，根据该材料显示，车主为刘元科，侯国浩均为单独添加且没有显示付款交易方式；对沧州市公安局交警大队出具的庞大汽贸集团股份有限公司青岛分公司出具的发票、完税证明认可，但不能显示该车辆系侯国浩付款；对万顺公司出具的公证收费表送达回执、公证申请表、谈话笔录不认可，不能证明永聚气体公司主张；对机动车落户协议书和责任状不认可，该材料与管理费等显示车主为刘元科相互矛盾，且和永聚气体公司及侯国浩第一次庭审提交的证据相互矛盾，笔迹、记载等均不一致。侯国浩对上述证据没有异议。诉讼期间，陶永根申请对机动车落户协议和责任状是否是2013年4月17日书写进行鉴定。一审法院认为，本案各方当事人对冀Ｊ×××××重型半挂车登记车主为盐山县万顺运输有限公司的事实均无异议，予以确认。永聚气体公司与于光跃争执的焦点是双方之间是否存在劳动关系。而确认双方是否存在劳动关系涉及到冀Ｊ×××××重型半挂车实际所有人的确认。侯国浩主张冀Ｊ×××××重型半挂车实际所有人是其本人，并提交机动车落户协议书和责任状原件予以证明，上述证据内容与永聚气体公司提交的机动车落户协议书和责任状复印件，以及法院到盐山县万顺运输有限公司调取的机动车落户协议书和责任状的内容一致，虽然法院到盐山县万顺运输有限公司调取的证据，包括机动车落户协议书和责任状，没有标注时间，该公司亦说明是因公证需要而没有填写，但是冀Ｊ×××××重型半挂车的行驶证证明该车于2013年4月17日就登记在盐山县万顺运输有限公司名下，这与侯国浩提交的机动车落户协议书和责任状标注时间是一致的，综上，侯国浩提交的机动车落户协议书和责任状的证明力，予以确认，其主张是冀Ｊ×××××重型半挂车实际所有人，予以采纳。陶永根主张法院调取的盐山县万顺运输有限公司收取各项费用明细上注明车主是刘元科，如果该主张成立，目前没有证据证明刘元科的行为与永聚气体公司有关联，因此，不能证明冀Ｊ×××××重型半挂车实际所有人就是永聚气体公司。劳动关系的认定，应从以下三个方面进行审查：一是合意性，即用人单位与劳动者要有合意，劳动者和用人单位确定是否建立劳动关系以及建立劳动关系的条件、内容等问题进行合意。二是隶属性。隶属性包括人格上、经济上和组织上的隶属性。劳动关系建立后，劳动者是用人单位的职工，处于提供劳动力的地位，用人单位则成为劳动力使用者，处于管理者地位，双方形成领导与被领导的关系。隶属性是劳动关系的本质特点，是判断是否构成劳动关系的根本标准。三是实际性，即用人单位是否实际用工。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，陶永根主张其与永聚气体公司之间存在劳动关系的主要依据是曹某、考娜娜以永聚气体公司的名义缴纳社会保险费，及在永聚气体公司的工商登记信息中记载考娜娜为该公司的工商管理联络员。曹某出庭作证证明其不是永聚气体公司职工，公司仅是给其代缴社会保险费，且费用由其自己承担；因与侯国浩是表兄弟关系，受侯国浩的委托管理冀Ｊ×××××重型半挂车的相关事务。考娜娜出庭作证证明其是永聚气体公司的兼职会计，社会保险费以永聚气体公司的名义缴纳，但是费用由其自己承担；因与侯国浩是朋友关系，受侯国浩的委托管理冀Ｊ×××××重型半挂车的财务等相关事务。永聚气体公司的原法定代表人朱江涛出庭说明考娜娜是公司兼职会计，曹某不是公司职工，两人虽然在公司投保，但是费用全部由两人自己出。综合冀Ｊ×××××重型半挂车的实际所有人为侯国浩这一事实及证人证言，法院认为，于光跃提交的证据不足以证明冀Ｊ×××××重型半挂车与永聚气体公司之间存在关联，不能证明双方之间存在管理和被管理的关系，以及双方形成事实劳动关系，因此，其主张与永聚气体公司存在劳动关系，不予采纳。综上，一审判决：永聚气体公司与陶永根之间自2014年5月至2016年6月期间不存在劳动关系。案件受理费10元，由陶永根负担。
经审理查明,除陶永根外，本案交通事故中与陶永根一起受伤的于光跃，亦另案与永聚气体公司发生确认劳动关系等劳动争议纠纷，该案在本院二审时，永聚气体公司对于光跃提交的其妻马爱波与曹某、考娜娜及公司原法代表人的录音、录像资料的真实性没有异议，该证据显示，曹某、考娜娜以永聚气体公司员工的身份与马爱波对话，双方协商医疗费承担等问题。该案本院最终以2017鲁02民终8478号民事判决书判决确认于光跃与永聚气体公司于2014年6月至2016年6月1日期间存在劳动关系。本院查明的其他事实与一审法院查明的基本事实一致。
本院认为，2015年6月17日，陶永根驾驶冀Ｊ×××××重型半挂车载于光跃行驶至C20青银高速公路银川方向273KM＋400M处，与鲁Ｎ×××××号重型半挂车碰撞，造成于光跃和陶永根受伤的事实清楚。本案二审各方诉争的焦点为上诉人陶永根与被上诉人永聚气体公司之间是否存在劳动关系。对此，本院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，永聚气体公司为曹某、考娜娜缴纳社会保险费，且于光跃另案提交的其妻子马爱波与曹某、考娜娜的录音、录像证据显示，曹某、考娜娜以永聚气体公司员工的身份与马爱波对话，故本院对上诉人所持的曹某、考娜娜系永聚气体公司的工作人员的主张予以采信，结合曹某和考娜娜通过其个人账户向于光跃、陶永根转款的事实，及二人受伤住院期间曹某到医院探望并支付治疗费用，同时考娜娜亦通过其个人账户给二人转款医疗费的事实，应认定曹某、考娜娜的上述行为均系代表永聚气体公司，系履行永聚气体公司职务的行为。由此，平度市劳动人事争议仲裁委员会仲裁认定上诉人与被上诉人永聚气体公司之间存在劳动关系并无不妥。关于涉案冀Ｊ×××××重型半挂车车主的认定，并不影响本案劳动关系的认定，即使侯国浩系冀Ｊ×××××车辆的实际所有人，但不能排除永聚气体公司系该车辆的实际使用人，因此，一审以侯国浩系冀Ｊ×××××车辆的实际所有人为由否定上诉人与永聚气体公司之间的劳动关系不当，本院予以纠正。
综上所述，陶永根的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初8453号民事判决；
二、确认陶永根与青岛永聚气体制造有限公司于2014年5月至2016年6月期间存在劳动关系。
一审案件受理费10元，由被上诉人青岛永聚气体制造有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人青岛永聚气体制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 楷
审判员 马 喆
审判员 孙向东
二〇一八年九月十七日
书记员 阚玉龙
书记员 庞连捷