广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终22360号
上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地：广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。
法定代表人：张建丽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡开欣，该公司职员。
委托诉讼代理人：谭金发，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘红平，女，1962年5月22日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：张海燕，广东信德盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董思圆，广东信德盛律师事务所律师。
上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）因与被上诉人刘红平房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初3108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人南开公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判南开公司向被上诉人支付自2016年1月31日起的逾期办理房地产权证违约金（以2852440元为本金，按每日0.01%的标准计算），违约金以房价款总额的5%为限；2、撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人返还契税45263元，无需支付利息；3、请求判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由如下：一、被上诉人已接收并使用涉案房屋，其居住需求已满足，合同目的已实现，迟延办理房产证的行为并未给被上诉人造成实际损失。二、被上诉人并未举证证明其负有实际损失及损失额的大小，一审法院违反合同约定将逾期办理房产证违约金上限上调为以总房价款为限缺乏事实与法律依据。三、原审法院依据《合同法解释二》第29条第1款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”的规定将上诉人迟延办理房产证的违约金上限上调为以总购房款为限，属于严重的法律适用错误。四、上诉人向被上诉人退回预缴的税费应从判决生效之日起计付利息。综上，南开公司上诉请求二审法院依法改判。
被上诉人二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘红平向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、南开公司向刘红平支付迟延办理房产证的违约金（以2852440元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准，自2016年1月1日起计至实际办理产权登记之日止）；2、南开公司向刘红平退还已收取的契税、印花税、预约登记费、工本费及代办费用45263元，并支付利息（以已付款项45263元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准，自缴纳税费之日2014年1月3日起计至实际退还之日止）；3、南开公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实如下：南开公司为广州市天河区东莞庄路57号大院颐和大厦的开发商，领有穗房预（网）字第20120098-3号《商品房预售许可证》。
2013年1月8日，刘红平（认购人/乙方）、南开公司（发展商/甲方）签订《颐和四季公馆（原名颐和大厦）认购书》（以下简称《认购书》），约定：乙方向甲方认购颐和四季公馆B2栋301号住宅；优惠后总房价为2852440元；契税为总房价的1.5%即42787元，印花税为总房价的0.05%即1426元，预约登记费50元，测绘、房产、土地登记费、工本费及代办费用1000元，上述费用合计45263元（交楼时缴纳）；等条款。
同日，刘红平（乙方、买方）、南开公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（以下简称《合同》），约定：乙方向甲方购买位于颐和大厦A-1、A-2、B-1、B-2住宅楼自编B-2栋3层301号房【房屋地址天河区瘦狗岭路417号（住宅楼，自编B-2栋）301房，以下简称“涉案房屋”】，总金额2852440元；（第八条）付款方式，甲方同意乙方按按揭贷款方式支付房款，首期款自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），支付全部房价款的82.47%，金额2352440元，除首期款外，剩余房款金额500000元，须于2013年1月8日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款，按揭银行是招商银行广州开发区支行，委托代理人国信信扬律师事务所，甲方代理乙方办理按揭手续，乙方在签定本合同并支付首期款后3日内，将申请银行按揭贷款需由乙方提供的证件资料交付甲方或甲方指定的第三人；（第十条）逾期付款的违约责任，按揭付款的，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款的0.05%的标准支付违约金；（第十三条）房屋交付，甲方应当在2013年12月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用，房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其它义务，如办理产权证的义务等；（第二十一条）产权登记，乙方委托甲方办理《房地产权证》，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）迟延办理产权登记的违约责任，如因甲方未履行相关义务造成甲乙双方不能按本合同第二十一条约定期限向房地产登记机构申请办理房地产转移登记的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等条款。合同附件七、本合同补充协议约定，二、双方同意主合同第十条变更为，乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间；十、双方同意主合同第二十一条变更为，甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方，如双方在主合同第十三条约定的交房期限之前办妥房屋交接手续的，办理产权证期限仍从合同约定交付期届满之日起算；十一、双方同意主合同第二十二条变更为，甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二；十七、如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款，按照本补充协议第二条处理；十八、双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外；等条款。
上述《合同》签订后，刘红平向南开公司支付了购房款，南开公司分别于2013年1月30日、8月27日开立金额为2352440元、500000元的房款发票。庭审中，刘红平提交上述两张发票证明其已向南开公司支付购房款，南开公司对该两张发票的真实性予以确认，但认为刘红平交付房款的时间及金额应当以购房发票上记载的为准，由此可证明刘红平存在迟延支付房款的行为。
2014年1月3日，刘红平缴纳涉案房屋的税费45263元，南开公司开立收款收据。刘红平、南开公司双方确认涉案房屋的交付时间为2014年1月3日。
法院在审理有关颐和大厦商品房预售合同纠纷的案件中，曾向广州市国土资源和规划委员会发函查询：颐和大厦是否办理规划验收手续？若未通过规划部门的规划验收的情况下，是否能够办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即“小确权”手续）？广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日作出《关于（2016）粤0106民初3251-3263号<协助查询函>的复函》（以下简称《复函》），内容为：“经查，东莞庄路57号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证[2010]2441号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函[2012]4449号）。该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续（即法院来函所指的‘小确权’手续）”。
对于房款的支付，刘红平表示其于2012年7月10日支付定金，2013年1月8日付清全款。由于是由南开公司指定的人员告知刘红平在指定的时间内办理按揭，刘红平是不得提前办理的，所以合同约定的时间由双方实际履行进行了变更，刘红平没有逾期付款的违约行为，购房发票是因南开公司的原因导致迟延开具，南开公司主张按购房发票的时间认定付款时间不能成立。对此，刘红平提交：1、银行明细（其上分别显示刘红平2012年7月10日支出221000元、259000元，2013年1月8日支出1850000元），2、电子邮件（刘红平主张为农业银行发送的交易明细，其上显示2012年7月8日交易金额11000元，交易地点为广州颐和房产策划代理），3、工商银行交易明细（其上显示于2012年7月8日支出9000元，交易场所为广州颐和房产策划代理），4、中国银行交易明细（其上显示于2013年1月9日POS消费2440元，备注为广州君浩房地产策划代理），5、律师费发票（开票日期为2013年1月25日，缴款人为刘红平，开票单位为国信信扬律师事务所，金额为900元）。南开公司对证据1的真实性不予确认，并认为其与刘红平于2013年1月8日才签订《认购书》，刘红平主张其于2012年7月10日支付房款不符合交易习惯，从证据1看，刘红平仅于2013年1月8日当天支付首付款1850000元，仍有502240元首付款未按《合同》约定的时间付清；对证据2的真实性不予确认；对证据3、4的真实性予以确认，但认为无法证明南开公司存在迟延开具发票的行为，且收款方也不是南开公司；对证据5的真实性予以确认，但认为无法证明刘红平是否支付律师费及是否履行其他义务。
庭审中，刘红平认为合同补充协议约定违约金计算方式过低，且有封顶条款，是南开公司制定的格式合同，明显对刘红平不公平，违约金明显低于刘红平实际损失，请求将迟延办证违约金调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准自迟延之日开始计算至其取得《房地产权证》之日止，不应以总房款的百分之二为限；根据现行办理产权登记的规定，税费由业主自行缴纳，南开公司现无法办理产权登记手续，并长期占用刘红平资金，应向刘红平退还税费及利息。南开公司认为，刘红平主张的违约金计算方式没有合同及法律依据，即使法院认定以总房价款百分之二为限的违约金过低，也应当适用补充协议的约定，双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的百分之五。
一审法院认为：刘红平与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。
本案争议的焦点之一为刘红平是否存在迟延付款的行为。刘红平、南开公司均确认涉案房屋于2014年1月3日交付，依照《合同》约定“甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记”，即南开公司应在2016年1月2日前办妥产权登记；《合同》并约定“乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间”，刘红平主张其已按照合同约定按期支付首期购房款2352440元，对此未能提交充分证据予以证明，应承担举证不能的法律责任，南开公司辩称刘红平存在迟延支付房款的情况，法院予以采纳，根据南开公司开立的首期房款的发票，刘红平支付首期房款的时间为2013年1月30日，《合同》约定“自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日）支付首期款”，即刘红平在2013年1月13日前支付首期款均符合合同约定，刘红平对于首期款2352440元存在迟延支付行为，逾期支付时间为17天；《合同》约定“按揭银行是招商银行广州开发区支行，委托代理人国信信扬律师事务所。如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款”，即刘红平应在2013年1月15日前办完按揭手续，刘红平提交国信信扬律师事务所出具的律师费发票主张其已按约按期完成按揭手续，该发票上显示的出票时间为2013年1月25日，刘红平未能提交其他证据证明其已按约按期完成按揭手续，法院对其主张不予采纳，刘红平完成按揭手续的时间为2013年1月25日，刘红平对于按揭款500000元存在迟延支付行为，逾期支付时间为10天。综上所述，刘红平存在迟延支付购房款的行为，南开公司有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间，刘红平逾期支付购房款的时间为27天，南开公司的逾期办证违约金的起算日期应为2016年1月31日。
本案争议的焦点之二为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助刘红平取得涉案房屋的《房地产权证》确给刘红平造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽补充协议约定“甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助刘红平取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给刘红平所造成的损失，故刘红平请求对迟延办证违约金计算标准进行调整合法有据，法院予以采纳，但刘红平请求按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮50%的标准计算违约金缺乏合同依据，法院不予采纳。综合本案案情，法院将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为以总房价款为本金，按照每日0.01%的标准，自迟延之日的2016年1月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给刘红平之日止，违约金以本金为限。对于刘红平诉请的超出部分，法院不予支持，予以驳回。
刘红平委托南开公司办理房产证，其向南开公司预缴税费，该费用属于代理支付关系，刘红平交付时并无异议，现从调查可见，涉案楼盘尚不具备办证条件，刘红平请求返还并无不当，法院予以支持。至于利息损失，法院酌情按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计，自起诉之日起算至实际返还之日止。对于刘红平主张的超出部分，法院予以驳回。需要指出的是，南开公司在日后办证过程中涉及税费缴付的，应及时通知刘红平缴付。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向刘红平支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以2852440元为本金，按照每日0.01%的标准，自2016年1月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给刘红平之日止，以本金为限）。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向刘红平返还契税45263元及支付利息损失（以45263元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计，自2017年1月18日计至实际返还之日止）。三、驳回刘红平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6625元，由刘红平负担2500元，广州南开房地产开发有限公司负担4125元。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据，其各方对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。针对南开公司的上诉请求和理由，本院分析如下：
从本案证据及当事人陈述可知，刘红平与南开公司在签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定，首付款自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日），刘红平在2013年1月13日前支付首期款符合合同约定，但刘红平支付首期房款的时间为2013年1月30日，故刘红平首付款存在迟延支付行为，逾期支付时间为17天，刘红平对于按揭款亦存在迟延支付的行为，经审查，刘红平逾期支付购房款的时间共为27天，原审认定南开公司的逾期办证违约金的起算日期为2016年1月31日正确，南开公司认为一审法院认定刘红平迟延付款的时间计算错误理据不足，本院不予采纳。关于南开公司上诉要求迟延办证违约金以总房款的万分之五为限应否支持。刘红平与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》补充协议第十二条约定：“甲方（南开公司）逾期办妥《房地产权证》的……甲方应当自逾期之日的次日起至乙方（刘红平）实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二。”第十八条约定：“双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经查，涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助刘红平取得涉案房屋的《房地产权证》，给刘红平造成一定的损失，南开公司何时可以协助刘红平取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之五为限计算违约金，显然有违公平合理原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给刘红平所造成的损失。刘红平要求对逾期交楼违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2016年1月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给刘红平之日止，且违约金以不超过本金为限，并无不当。南开公司上诉请求改判其向刘红平支付逾期办证的违约金以总房价款的百分之五为限的理据不足，本院不予支持。
关于契税的利息计算问题。因双方在合同中未约定契税利息计算问题，而涉案楼盘尚不具备办证条件，刘红平请求返还预缴契税合理合法，该款的利息损失从刘红平起诉之日起算并无不当。
综上所述，南开公司的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4125元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁燕梅
审判员 梁淑敏
审判员 李 焕
二〇一八年一月十八日
书记员 陈晓欣
吴桐