湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂07刑终144号
原公诉机关鄂州市鄂城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王剑，男，1968年1月19日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，湖北羽杰工贸有限公司实际负责人，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2014年12月16日被上海市公安局黄浦分局抓获并临时羁押；同年12月23日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月23日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人王晓芬，湖北伸道律师事务所律师。
鄂州市鄂城区人民法院审理鄂州市鄂城区人民检察院指控被告人王剑犯集资诈骗罪一案，于2016年11月8日作出（2015）鄂鄂城刑初字第00385号刑事判决。被告人王剑不服判决，提出上诉。本院审理后，于2017年4月11日裁定撤销上述判决，发回鄂州市鄂城区人民法院重审。鄂州市鄂城区人民法院重审后，于2017年11月6日作出（2017）鄂0704刑初169号刑事判决。被告人王剑不服判决，向本院再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年2月24日至2014年11月20日，被告人王剑在担任湖北羽杰工贸有限公司（以下简称羽杰公司）实际负责人期间，隐瞒公司亏损的实际状况，以公司需要周转资金购矿为由，以高额利息为诱饵，以借条等形式，先后骗取被害人黄某1、杜某等10人借款共计1246万元，除返还被害人本金、支付利息共计383.45万元外，余款862.55万元无法返还。2014年12月，上述被害人因无法联系被告人王剑向公安机关报案而案发。同年12月16日，被告人王剑在上海市被上海市公安局黄浦分局抓获。在法庭审理过程中，被告人王剑提交羽杰公司账册57本。湖北盛某联合会计师事务所对上述账册进行清理并审计，认为相关会计资料不完整，无法对该公司2012年至2014年12月的财务状况作出客观的审计结论。
原审判决认定上述事实的证据有：1、书证：常住人口基本信息表、工作情况说明、借条、借款合同、单位三栏帐、银行查询单、企业电子档案、司法审计情况的函等；2、证人孙某、吴某、欧某的证言；3、被害人黄某1、杜某、陈某1、姚某、陈某2、余某、江某、李某、黄某2、王某的陈述；4、被告人王剑的供述与辩解。
原审判决认为，被告人王剑采取隐瞒公司亏损真相的诈骗手段非法集资，数额十分巨大，其隐匿公司账目、拒不交代资金去向，逃避返还资金，其非法占有目的明显。其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（六）项、第（七）项、第五条第一款、第三款之规定，以被告人王剑犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元，责令被告人王剑向本案受害人退赔违法所得人民币862.55万元。
上诉人王剑上诉提出：原审判决认定的上诉人部分欠款的数额不清。上诉人系向有多年合作关系的熟人借款用于公司经营，系民间借贷，主观上没有以非法占有为目的。上诉人没有隐瞒公司亏损的实际状况，案发后亦未隐匿公司账簿，逃避返还资金。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人无罪。
上诉人王剑的二审辩护人提出：原审判决认定各受害人出借和收到还款的金额不清；本案即便成立犯罪，也应是单位犯罪；上诉人主观上无非法占有的故意，客观上未实施诈骗行为，其借款行为系典型的民间借贷；原审判决认定上诉人隐匿公司账目没有充分证据。
经审理查明：2012年12月4日，陈某3与欧阳利洁（王剑之妻）共同出资成立羽杰公司，法定代表人为陈某3，上诉人王剑为公司的实际经营者和控制人。羽杰公司成立伊始，一直以大量借贷维持公司经营。至2014年12月底，上诉人王剑在明知公司业务萎缩、经营不善、无力偿还借款的情形下，隐瞒公司实际经营状况，以公司需要周转资金购矿、还贷为幌子，以月息3%至4%的高额利率为诱饵，实际骗取黄某1、杜某等10名被害人资金845.55万元。所骗取的资金仅少部分用于维持公司运转，绝大部分用于归还本金和支付高额利息，致使所骗取的资金无法偿还。2014年12月，上述被害人因无法联系上诉人王剑，向公安机关报案而案发。同年12月16日，上诉人王剑在上海被抓获。具体犯罪事实如下：
1、2012年2月24日，上诉人王剑骗取黄某150万元，以支付利息的方式归还44.25万元，实际骗得5.75万元。
2、2012年2月至3月间，上诉人王剑共计骗取杜某290万元，以支付利息的方式归还80万元，实际骗得210万元。
3、2013年3月间，上诉人王剑共计骗取陈某1140万元，以支付利息的方式归还50万元，实际骗得90万元。
4、2013年3月27日，上诉人王剑骗取姚某240万元，以支付利息的方式归还70万元，实际骗得170万元。
5、2013年12月至2014年7月间，上诉人王剑共计骗取陈某2270万元，以支付利息的方式归还59万元，实际骗得211万元。
6、2014年2月11日，上诉人王剑骗取余某6万元，以支付利息的方式归还3.2万元，实际骗得2.8万元。
7、2014年5月12日，上诉人王剑骗取江某60万元，以支付本金及利息的方式归还19万元，实际骗得41万元。
8、2014年6月18日，上诉人王剑骗取李某50万元，以支付利息、以货抵款的方式归还27万元，实际骗得23万元。
9、2014年7月23日，上诉人王剑骗取黄某260万元，归还本金20万元，实际骗得40万元。
10、2014年9月至11月间，上诉人王剑共计骗取王某60万元，以支付利息的方式归还8万元，实际骗得52万元。
二审期间，上诉人及原公诉机关均未提交新的证据。
本院认定上述事实，依据以下经过原审举证、质证、二审审查的证据证实：
1、企业电子档案证明：羽杰公司的基本情况，其中公司成立于2012年12月4日，法定代表人为陈某3，公司股东为陈某3和欧阳利洁。
2、常住人口基本信息表证明：上诉人王剑犯罪时系完全刑事责任年龄。
3、证人孙某（羽杰公司出纳）的证言证明：陈某3是羽杰公司名义上的法人代表，王剑是公司的实际控制人，公司主营业务是与铁矿石相关的贸易。主要业务都是王剑负责。其于2014年3月份接手欧某担任公司出纳。其卡号为62×××73的农行卡就是公司的现金账。其账上资金除了付货款和退王剑投资款外，从2014年4月开始每月往王剑账上转1-2万，最后在2014年11月份转了120万元到王剑个人的农行卡上。王剑于2014年11月份突然离开公司，中途王剑打电话叫其离开公司，之后电话联系不上了。
4、证人吴某（羽杰公司会计）的证言证明：陈某3是羽杰公司名义上的法人代表，王剑是公司的实际控制人。公司主营业务是与铁矿石相关的贸易。羽杰公司成立后一直往鄂某送矿石，到2014年8、9月没有送了，往武汉中兴公司送了两、三次货。羽杰公司自成立以来资金来源主要是王剑的借款，经营基本上都处于亏损。2014年11月其准备离开公司时将所有账目都交给了王剑。王剑在外所借资金主要用于公司财务费用支出（银行贷款利息、承兑汇票贴息）、在外借款利息、公司经营费用。
5、证人欧某（羽杰公司出纳）的证言证明：陈某3是羽杰公司名义上的法人代表，王剑是公司的实际控制人。公司主营业务是与铁矿石相关的贸易。其担任公司出纳时，其个人银行卡就是公司的现金账。
6、湖北盛某联合会计师事务所《关于委托司法审计情况的函》证明：王剑提交的公司相关会计资料不完整，不能完全满足司法会计审计所需条件，会计师事务所无法作出客观的审计结论。
7、上诉人王剑的供述证明：其是羽杰公司实际控制人和经营者。其找以上这些人借的钱一是还借款和支付利息，还有公司正常经营开支，再就是做矿石生意亏了部分。现在羽杰公司没有钱了，资金链断了。其估计公司从2014年开始亏损，但报税是盈利，具体要看公司账目。
8、认定2012年2月24日上诉人王剑骗取黄某15.75万元的证据。
（1）被害人黄某1的陈述证明：其通过朋友杜某认识上诉人王剑。2012年2月24日，王剑以羽杰公司需要资金周转为名，并向其承诺支付月息3%，由杜某担保，向其借款50万元，已支付利息44.25万元。
（2）借条证明：王剑2012年2月24日借到黄某150万元。
（3）被害人黄某1的银行卡明细对账单证明：王剑向其支付了44.25万元的借款利息。
（4）上诉人王剑的供述证明：2012年2月24日，其向黄某1借款50万元，借条是其出具的。
9、认定2012年2月至3月间上诉人王剑骗取杜某210万元的证据。
（1）被害人杜某的陈述证明：其通过做生意认识王剑，2012年2月至3月间，王剑以借钱购矿石向鄂某送货为名，并向其承诺支付月息3%，向其借款，其中290万元有借条，其他没有相关的借款手续，支付利息80万元。
（2）借条证明：王剑2013年2月26日借到杜某150万元，2013年2月26日借到杜某140万元。
（3）上诉人王剑的供述证明：其找杜某是借过钱，具体数额要看公司的往来凭证，估计还差他们一部分钱。借条是其出具的。
10、认定2013年3月至2014年3月间上诉人王剑骗取陈某190万元的证据。
（1）被害人陈某1的陈述证明：其通过朋友杜某认识上诉人王剑。2013年3月间，王剑以借钱购矿石向鄂某送货为名，并向其承诺支付月息3%，借款共计290万元，已还款150万元，支付利息50万元。
（2）《截止2013.3.31王剑与陈某1往来资金明细总计》、被害人陈某1的银行业务回单证明：王剑于2013年3月5日通过转账借到陈某160万元、2013年3月11日通过转账借到陈某1100万元、2013年12月7日通过转账借到陈某130万元、2014年3月5日通过转账借到陈某1100万元。
（3）被害人陈某1的银行卡明细对账单证明：王剑向其支付了50万元的借款利息。
（4）上诉人王剑的供述证明：其找陈某1是借过钱，具体数额要看公司的往来凭证。
11、认定2013年3月27上诉人王剑骗取姚某170万元的证据。
（1）被害人姚某的陈述证明：其通过做生意认识上诉人王剑。2012年10月至2013年3月，王剑以资金周转困难、需借钱购矿为名，并向其承诺支付月息1%，四次向其借款共计240万元，还本金70万元。
（2）借条证明：王剑2012年10月至2013年3月借到姚某共计240万元。
（3）上诉人王剑的供述证明：其向姚某借款240万元，借条是其出具的。
12、认定2013年12月至2014年7月间上诉人王剑骗取陈某2211万元的证据。
（1）被害人陈某2的陈述证明：其与上诉人王剑系生意合作伙伴。2013年12月至2014年7月间，王剑以借钱购矿石向鄂某送货为名，并向其承诺支付高额利息，九次向其借款共计380万元，其中270万元王剑打了借条。支付利息59万元。
（2）借支单和收条证明：王剑2013年12月至2014年7月间借到陈某2270万元。
（3）被害人陈某2的银行卡明细对账单证明：王剑向其支付了59万元的借款利息。
（4）上诉人王剑的供述证明：其找陈某2是借过钱，借支单和收条是其签字出具的。具体数额要看公司的往来凭证。
13、认定2014年2月11日上诉人王剑骗取余某2.8万元的证据。
（1）被害人余某的陈述证明：其是公司员工，王剑同意其将4.5万元放在公司按月拿利息，加上后来1.5万元，月息3分，钱交给出纳欧某，欧某以王剑名义打了一张6万元的借条。每个月的利息都是欧某打到其农行工资卡上，一共拿了3.2万元的利息。
（2）借条证明：王剑2014年2月11日借到余某6万元。
（3）被害人余某的银行卡明细对账单证明：其收到3.2万元的借款利息。
（4）上诉人王剑的供述证明：借条不是其经手的。
14、认定2014年5月12日上诉人王剑骗取江某41万元的证据。
（1）被害人江某的陈述证明：其通过朋友李某认识上诉人王剑。2014年5月12日，王剑以借钱发货给鄂某为名，向其承诺支付月息3%，借款60万元，2014年10月还款10万元，共支付利息9万元。
（2）借条证明：王剑2014年5月12日借到江某60万元。
（3）被害人江某的银行卡明细对账单证明：王剑向其支付了9万元的借款利息。
（4）上诉人王剑的供述证明：其在2014年5月12日以公司运转要资金找江某借了60万元，借条是其出具的。
15、认定2014年6月18日上诉人王剑骗取李某23万元的证据。
（1）被害人李某的陈述证明：其通过做生意认识上诉人王剑。2014年6月18日，王剑以公司进矿为名，向其承诺支付月息3%，借款50万元，支付利息3万元，以矿抵款24万元。
（2）借条证明：王剑2014年6月18日借到李某50万元。
（3）货物计量证明单证明：李某拖走王剑1728吨矿石抵借款。
（4）上诉人王剑的供述证明：2014年6月18日，其向李某借款50万元，借条是其出具的。但矿石价值应该不止24万元。
16、认定2014年7月23日上诉人王剑骗取黄某240万元的证据。
（1）被害人黄某2的陈述证明：其通过做生意认识上诉人王剑。2014年7月20日，其在澳门借给王剑10万元。同月23日，王剑以羽杰公司要购矿、资金周转不灵为名，承诺支付月息4%，向其借款50万元，后转账还款20万元。
（2）借条证明：王剑2014年7月23日借到黄某260万元。
（3）被害人黄某2的银行卡明细对账单证明：王剑向其转账还款20万元。
（4）上诉人王剑的供述证明：其找黄某2总共借了60万元，打了借条。在2014年10月底至11月初，转账还了20万元。
17、认定2014年9月至11月间上诉人王剑骗取王某52万元的证据。
（1）被害人王某的陈述证明：其在工作过程中认识上诉人王剑。2012年至2014年，王剑以资金周转为名，并承诺支付月息3%，向其借款共计25万元，已支付利息8万元。2014年11月20日，王剑以资金周转不灵、需还款赎回王某的小姨的房产证为名，承诺待货款回后还款，向其借款35万元。
（2）借条证明：王剑2014年9月18日借到王某25万元。
（3）被害人王某的银行卡网银记录证明：王剑向其支付了6.22万元的借款利息。
（4）银行转款业务回单证明：2014年11月20日王剑借到王某35万元。
（5）上诉人王剑的供述证明：至2014年9月，其向王某借款25万元，借条是其让公司会计孙某以其名义出具的。同月，因公司需还银行贷款，向王某借到其小姨的房产证抵押给瑞鑫融资公司，后于同年11月借到王某35万元用于赎回其小姨的房产证。
18、工作情况说明证明：王剑于2014年12月16日被上海市公安局黄浦分局抓获。
针对上诉人王剑的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
一、关于上诉人及其辩护人提出的上诉人王剑无罪、不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见
根据我国刑法的规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资、数额较大的行为。根据相关司法解释的规定，认定该罪一般须具备以下四个条件：1.未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；2.通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；3.承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；4.向社会公众及社会不特定对象吸收资金。本案中相关具体情况如下：
1.关于是否向社会公开宣传。根据相关司法解释的规定，宣传的方式只要采取了在客观上能取得公众知晓的传播效果的方式即可，不限于固定的传播方式。本案中，上诉人王剑自2012年羽杰公司成立伊始就大量向银行及个人借贷，向个人借款支付的利息远远超过银行同期存款利息，并按时付息还款，从而口口相传，在一定范围内的社会公众中传播，给人以其经济实力强，会兑现高额利息承诺，向其出借资金有利可图的错误认识。部分被害人陈述证实，正是在2013年期间，其出借资金给上诉人王剑，王剑按时还本并兑现高额利息的承诺，从而再次向王剑出借资金；或是经他人介绍王剑之前大量拆借资金并能还本付息，从而出借资金给王剑。因此，上诉人王剑虽未采取通过媒体、推介会、传单、手机短信等典型的宣传方式，但是其通过先前按时兑付高额利息的行为，客观上取得了经济实力强、信用度高的广告效应。综上，上诉人王剑的行为应认定为向社会公开宣传。
2.关于集资对象是否特定。上诉人王剑及其辩护人均辩称其借款对象均为朋友、生意合作伙伴及公司员工，借款对象特定。其辩护人据此认为不符合集资诈骗罪的集资对象不特定的特征。经查，2014年底向侦查机关报案的10位被害人可以分为三类：第一类是上诉人王剑本人相识的所谓朋友，王剑与其之间本就因资金的拆借而相识；第二类是经其朋友介绍而认识，该部分被害人与王剑本不相识，因王剑承诺的利息较高，需要资金，通过中间人介绍认识而出借资金；第三类是公司员工，该部分仅有1人。因此，综合被害人的具体情况，上诉人王剑的集资对象具有随机性、延散性、不可控性及范围的广泛性，并不特定。少数被害人特定，并不影响对被害人的整体不特定的认定。
3.关于是否以非法占有为目的。本案中，上诉人王剑供述其估计羽杰公司2014年开始就一直亏损，与证人孙某和吴某关于羽杰公司在2014年8、9月份就停止了向主要客户鄂某送货，仅与武汉中兴公司有极少量业务往来的证言相印证。证明羽杰公司经营不善，业务量急剧减少。为使资金链不致断裂，王剑隐瞒公司实际状况，虚构用于购矿向鄂某送货、公司经营周转等理由，继续高息借款达数百万元，所骗取的款项绝大部分用于支付之前借款本金及利息，并未用于公司生产经营。根据相关司法解释的规定，大部分资金未用于生产经营活动，或者资金使用成本过高，生产经营活动的盈利不具有支付全部本息的可能性的，或者归还本息主要通过借新还旧来实现的，可以认定具有非法占有的目的。综上，上诉人王剑的行为具有明显的非法占有的故意。
综上，本院认为上诉人及其辩护人提出的上诉人王剑无罪、不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见，与事实及法律不符，不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人及其辩护人提出的原审判决认定部分受害人出借和收回资金的数额不清、上诉人未隐匿公司账簿，没有逃避返还资金的上诉理由及辩护意见，以及辩护人提出的应依据司法鉴定报告认定集资金额的辩护意见
经查，证人吴某的证言仅能证实其于2014年11月将羽杰公司的账簿交给了上诉人王剑，不能充分证实王剑掌握了羽杰公司全部账簿，且在原审审理期间王剑的辩护人按要求向法庭提交了羽杰公司账簿57册。故原审判决认定上诉人王剑隐匿公司账簿的证据不充分，上诉人的辩护人的该辩护意见本院予以采纳。湖北盛某联合会计师事务所在接受原审法院关于对羽杰公司财务状况进行审计的委托后，出具公函证明王剑提交的公司相关会计资料不完整，不能完全满足司法会计审计所需条件，会计师事务所无法作出客观的审计结论。故本院亦无法通过审计报告来确定集资金额。上诉人的辩护人提出应依据司法鉴定报告意见认定集资金额的辩护意见，没有事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
根据原审的举证、质证，并经二审审查核实，本院认定上诉人向各被害人集资数额的原则为：以借条为基准，结合被告人供述、被害人的陈述、银行资金往来凭证、王剑已提供的账簿中相关资金往来情况，以确定各被害人出借的本金、收回的本金、支付的利息，本金未归还的，支付的利息折抵本金，以此计算实际未能返还的金额为实际集资数额。对于在案证据关于集资的数额、归还本金及支付利息存在不一致，无法取得确定结论的，按照有利于上诉人的原则确定集资数额。本院据此认定上诉人王剑截止至2014年12月向10名被害人集资的数额为845.55万元。上诉人及其辩护人提出的有关集资数额的上诉理由及辩护意见，与在案证据相符的部分，本院予以采纳和支持。
三、关于上诉人的辩护人提出的本案即使成立犯罪，应为单位犯罪，上诉人王剑的行为不构成个人犯罪的辩护意见
根据我国刑法和有关司法解释的规定，单位行为与个人行为的区分，主要结合以下几个方面加以具体判断：(1)单位是否真实、依法成立；(2)是否属于单位整体意志支配下的行为；(3)是否为单位谋取利益；(4)是否以单位名义。本案中，经查，羽杰公司的股东系陈某3和欧阳丽萍，法定代表人系陈某3，上诉人王剑作为羽杰公司的实际控制人，对外筹集资金均未经公司股东以一定的决策程序同意实施；所筹集的绝大部分款项是以个人名义出具借条；所筹集的资金虽然进入了公司账户，但绝大部分是用于归还本金和支付高额利息，仅有极少部分用于公司运转，不符合单位利益所需。综上，本院认为上诉人王剑的集资行为不属于单位意志支配下的单位行为，不属于单位犯罪，属个人犯罪，对辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，上诉人王剑以非法占有为目的，采取隐瞒真相，虚构资金用途，承诺高额利息的诈骗方法非法集资845.55万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。其诈骗所得的一切财物，责令退赔给各被害人。原审判决综合考虑上诉人王剑的诈骗数额、损害后果、赃款退赔等情节，判处其有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元是适当的。本院根据认定的事实，对原审判决适用相关司法解释条款不当的部分予以纠正。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条第一款、第二款第（一）项、第五条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初169号刑事判决第一项，即上诉人王剑犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元；
二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704刑初169号刑事判决第二项，即责令上诉人王剑向本案被害人退赔违法所得人民币862.55万元；
三、责令上诉人王剑向本案被害人退赔违法所得人民币845.55万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2029年12月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 洪玉颜
审判员 明延发
审判员 丰群辉
二〇一八年三月二十四日
书记员 梁 丹