连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)港民初字第2218号
原告连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司，住所地：连云港市连云区中山西路111号。
法定代表人马学军，董事长。
委托代理人朱东明，该公司法务。
被告元京花，个体经营户。
委托代理人元一然，个体经营户。
原告连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司（以下简称嘉瑞宝公司）诉被告元京花房屋租赁合同纠纷一案，本院于2015年11月4日立案受理后，依法由代理审判员张静适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人朱东明、被告元京花委托代理人元一然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告嘉瑞宝公司诉称，2014年3月21日，原告与被告元京花签订《商铺租赁合同》一份，约定被告承租原告位于连云港市连××宝商业广场××LYG-1-043-01商铺，建筑面积81平方米，租赁期自2014年1月18日至2017年1月17日止。合同签订后，双方均按照合同如约履行，但自2014年5月起，被告元京花开始拖欠商铺租金和商场管理费，原告从2015年1月18日起多次向被告送达《催款通知》，要求其在规定时间内结清拖欠的租金及商场管理费。上述函件被告签收后仍未理会。另依据《商铺租赁合同》第二十一条及第二十四条第24.2款之约定，因被告违约致使本合同无法履行的，原告有权单方终止合同并收回商铺，被告应向原告支付违约金。根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求判令1、解除双方签订的《商铺租赁合同》；2、被告支付原告租金及商场管理费等共计197900元（暂计至2015年10月31日，实计至被告返还商铺日）；3.被告支付违约金266357.41元（每日按未付租金及商场管理费的千分之五计算，暂计至2015年10月31日，实计至被告履行完毕之日）；4.被告交纳的保证金34500元不予返还；5.被告立即返还租赁商铺；6.本案诉讼费用由被告承担。
被告元京花辩称，我认为原告的诉求不合理，因为从我们跟原告签订合同后，原告就一直没有给我们一个正式的开业日期，原告一直说是试营业，当时跟原告签订合同的时候，原告曾承诺过，给我们一个特别良好的商场环境，会给我们国际化的环境，但是原告要求我们支付的租金和目前的商场环境不成正比，对租金我们一直有异议，我们一直在和商场的领导协商，商场老板对我们的异议是很支持的，也一直在协商租金的问题，2014年6月份店铺开业之际到2015年10月份我们一共交了租金壹万多元，该租金是在没有办法的情况下被逼交纳的，所以我认为我没有必要交租金。从我们进驻商场半年之后，商场要求我们交租金，因为商场入住率只有30%，该商场没有正式营业，所以我们不能按照合同约定的来交纳租金，到现在为止，该商场仍然没有住满，所以我们不能交纳租金，后来商场领导答应我们从2015年8月份开始交纳租金，重新签订租赁合同，不再按原来的合同施行。2015年10月份我们店铺已经被商场关门了，店内的东西都在店内，这期间我们损失很大，我们一直想要商场赔付我们损失。而且我们还有押金40000元在商场，原告一直没有退还给我们。
经审理查明，2014年3月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《连云港嘉瑞宝商业租赁合同》，合同约定：一、甲方是位于中山西路111号的嘉瑞宝商业广场内购物中心的合法出租人…二、甲方同意在商业广场建设完成后将其中一层LYG-1-043-01号商铺出租给乙方使用，乙方作为箱包业态的专业经营商，同意承租该房屋。三、…2、物业服务公司：接受甲方委托、对包括该房屋在内的商业广场提供统一物业管理服务和实施商业运营管理的企业。就本合同而言，是指连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司…第一条1.1该房屋的套内建筑面积为81平方米…第二条租赁期限本合同项下租赁期限为叁个租约年，自计租日开始计算。暂定2014年1月18日起至2017年1月17日止…第三条3.1装修期内，乙方无需承担租金，但是应当承担装修管理费/物业服务费，以及该房屋发生的水、电、燃气、热力能源费等费用……装修管理费/物业服务费标准为：按该房屋的套内建筑面积计算，每平方米5元（人民币大写肆佰零伍元整）第四条4.1双方约定固定租金的方式支付租金，第一个租约年租金单价5元/日/㎡；第二个租约年租金单价6.5元/日/㎡；第三个租约年租金单价6.9元/日/㎡。…4.2本合同项下的租金支付方式为：押贰付叁。以叁个月为一个交租期。除第一期固定租金/保底租金外，其他固定租金/保底租金均按自然季/月交纳，乙方应当在每个交租期最后一个月的5日前（若遇法定节假日迟延至节假日后第一个工作日），向甲方一次性足额支付下期租金。本合同项下第一期固定租金/保底租金应于本合同签订后五个工作日内支付，第一期固定租期/保底租金期间为2014年1月18日至2014年3月31日，应交固定租金/保底租金为29565元（人民币大写：贰万玖仟伍佰陆拾伍元整）。…4.4为了扶持乙方经营，甲方同意在租约期内免除乙方90天的租金，乙方的租金付款方式见附件6…第五条品牌、经营项目5.1乙方在该房屋内经营品牌为维纳斯，经营项目为维纳斯及炫彩生活品牌箱包，并接受和服从甲方及物业服务公司的统一经营管理。第六条保证金本合同签署当日，乙方应当向甲方支付25000元：相当于第一个租约年的贰个月租金作为履约保证金；同时向物业服务公司支付4500元：相当于第一个租约年贰个月物业服务费作为物业服务费保证金…第七条进场及房屋交付标准7.1双方约定，本合同项下的进场日为2014年3月21日。届时该房屋应达到的交付条件为现状交付。第九条开业日本合同项下之开业暂定为2014年1月18日；甲方另行书面通知乙方开业的，以甲方通知为准。乙方应当于该日开业经营（乙方未在改日开业的，不影响计租日的起算）。乙方不得擅自提前开业，若经甲方允许乙方提前开业，则以实际开业之日为计租日。第十条10.1双方约定，作为该房屋的承租人，乙方应当自计租日起向物业服务公司交纳该房屋的物业服务费。物业服务费按该房屋的套内建筑面积计算，计租日起每平方米每月25元人民币。物业服务费支付方式：以叁个月为一个交费期，除第一期物业服务费外，其他费用均按自然季交纳，乙方应当在每个交费期最后一个月的5日前，向物业服务公司一次性足额支付下期物业服务费。第一期物业服务费应于本合同签订后五个工作日内支付，收费期间2014年1月18日至2014年3月31日，应交物业服务费为4964.5元（人民币大写：肆仟玖佰陆拾肆元伍角整）…10.2乙方应在开业日到来前向甲方支付10000元作为销售商品或提供服务的质量保证金。第二十四条24.1本合同签署后，如乙方未能在本合同约定的期限内向甲方、物业公司足额支付履约保证金、物业服务费保证金、质量保证金以及首期租金、物业服务费、则自乙方逾期支付第5日起，甲方即有权以书面通知方式解除合同。甲方解除24.3双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权不返还本合同项下之履约保证金。本合同因甲方违约而提前终止的，甲方应当无息双倍返还本合同项下的履约保证金，乙方同意不再要求甲方赔偿乙方任何其他损失。甲方同意，乙方经提前九十天书面通知甲方，并在双方协商一致后，可提前终止本合同，除履约保证金不予返还外，无须承担本合同项下其他违约责任。…24.4乙方迟延交纳本合同项下租金、物业服务费或其他费用的，则每延迟一日，乙方应当向甲方或物业服务公司支付相当于欠费金额5‰的迟延履行违约金，迟延超过30日，甲方有权单方解除合同。双方特别确认，在租赁期限，若乙方延迟交纳租金、物业服务费或能源费用等累计超过3次（含本数），则甲方也有权单方解除合同。合同还就其他权利义务进行了约定。被告元京花在乙方处签字捺手印。
原告陈述，2014年3月，被告向原告交纳合同履约保证金25000元、物业服务费保证金4500元、施工保证金5000元，2014年3月21日被告交纳租金29565元、商场管理费4964.5元；2015年2月27日交纳商场管理费5000元；2015年7月23日交纳商场管理费5000元；2015年8月4日交纳商场管理费6075元。除上述费用外，截止2015年10月31日，被告未交纳其他费用。
另查明，嘉瑞宝商场的物业管理费由嘉瑞宝公司收取。被告陈述其租赁商铺用于箱包经营，于2014年6月1日开始试营业，并且对承租的商铺进行了装修装潢，后因其与商场商谈租金无果，被原告要求关门，于2015年10月停业。
上述事实有原告提供的《连云港嘉瑞宝商业广场租赁合同》及庭审笔录在卷予以证实，本院予以确认。
原告向本院提供《催款通知》及《违约终止通知函》并附快递单存根，被告对此不予认可，称其并未受到此类快递，双方一直就租金问题在进行商谈。本院查实，该快递单虽被签收，但并不能反映是被告或者代理人签收。
本院认为，原、被告签订的《连云港嘉瑞宝商业广场租赁合同》及系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。原、被告合同中已约定被告方延迟支付租金超过30日的，原告有权单方解除合同，法律亦规定承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，被告尚未履行给付租金和物业服务费的义务，原告诉请解除原、被告签订的《连云港嘉瑞宝商业广场租赁合同》符合合同约定及法律规定，本院予以支持。合同解除后，被告应当返还承租的商铺，双方按照合同约定办理房屋交还手续。
关于被告开始营业时间，原告主张嘉瑞宝商场于2014年4月18日正式开业的，并且举行了开业仪式，被告也是当天正式营业的。被告抗辩其于2014年6月1日入住商场，但当时是在装修期间，应原告要求边装修边营业，所以是处于试营业状态，商场一直未向被告发出正式营业的通知。对其主张，双方均未提供证据证实。根据原告与被告签订的《租赁合同》约定，开业日暂定为2014年1月18日，但本院结合原告连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司诉被告汪静租赁合同纠纷一案，原告提供其与汪静签订的《连云港嘉瑞宝商业广场租赁合同》中约定商场开业日暂定为2014年4月18日，在该案中被告汪静称原告也未向其发出正式营业的通知。本院认为，原告对于开业日的时间在合同中表述为“暂定”，且暂定的开业时间并不一致，而原告未能举证其商场正式营业的时间，被告元京花承租商铺开始经营的时间，故应当承担举证不能的法律后果。本院认为如果按照合同约定的时间起算租金，对被告而言显失公平。被告自认其于2014年6月1日入住商场，且处于装修期间试营业，根据合同3.1条的约定，装修期间内，被告无需承担租金，对于装修期，被告未能举证，本院酌定被告的装修期间为90日，另根据合同4.4条的约定，原告同意在租约期内免除被告90天的租金，故本院认定被告的租金起算日从2014年12月1日开始。即被告应当自2014年12月1日起按照合同约定给付租金和物业服务费（商场管理费），截止2015年10月31日，被告应当支付的租金为133650元（11月*5元/日/平米*81平米*30天）、物业服务费为22275元（25元/月*81平米*11月），扣除被告先期交纳了的租金29565元、物业服务费21039.5元（4964.5元+5000元+5000元+6075元），被告应当支付原告的租金为104085元、物业服务费1235.5元，共计105320.5元。
关于原告诉请被告支付违约金266357.41元（每日按未付租金及商场管理费的5‰，暂计至2015年10月31日，实计至被告履行完毕之日）及保证金34500元不予返还，本院认为，根据合同的约定，被告交付的34500元保证金实质为一种金钱的担保方式，适用定金罚则规则，即给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。涉案合同就被告的同一违约行为既约定违约金处罚又约定定金罚则，原告同时主张明显不当，被告认为过高，要求予以调低，本院认为，适用违约金条款足以弥补原告的损失，故对原告诉请保证金34500元不予返还的诉讼请求不予支持。鉴于被告尚欠原告租金及物业服务费105320.5元，被告交付的34500元应先冲抵被告尚欠原告的租金和物业服务费。故被告应当支付原告的租金及物业服务费为70820.5元。
关于违约金，原告主张按照合同中约定的迟延履行违约金以迟延之日起按日5‰计算过高，对此本院酌定违约金2000元。
被告抗辩，原告曾向其承诺给予国际化的商场环境，但目前商场的经营状况与租金并不相符，且商场未向其发出正式营业的通知，被告认为其一直处于试营业的状态，商场曾对此承诺对于租金予以减免，因其为提供证据证实且原告对此不予认可，故本院对被告的抗辩理由不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告连云港深喜嘉瑞宝投资经营管理有限公司与被告元京花于2014年3月21日签订的《连云港嘉瑞宝商业广场租赁合同》。
二、被告元京花于本判决生效之日起三十日内搬离其承租的连云港嘉瑞宝商业广场一层LYG-1-043-01号商铺。
三、被告元京花于本判决生效之日起十日内给付原告租金及物业服务费共计70820.5元及违约金2000元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8750元，由原告承担7467元，被告元京花承担1283元（因原告已预交，被告承担的部分于上述款项一并给付原告）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费8750元，并将交款凭证一并交于本院。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行人财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
代理审判员 张 静
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 郭东方
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共合同合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。