广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民四终字第119号
上诉人（原审原告）：肇庆市内河石油运输有限公司，住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：鲁树棠。
委托代理人：梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁杰斌，男，l980年11月28日出生，汉族，住肇庆市端州区。
委托代理人：林霖，广东君鼎律师事务所律师。
上诉人肇庆市内河石油运输有限公司（以下简称内河运输公司）因与被上诉人梁杰斌劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民二初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：梁杰斌于2005年7月入职内河运输公司，双方有签订书面劳动合同。梁杰斌于2009年4月6日工作期间发生交通事故，肇庆市劳动和社会保障局于2009年12月29日作出《工伤认定决定书》（肇劳社认（2009）498号），认定梁杰斌为工伤。肇庆市劳动能力鉴定委员会于2012年7月27日作出《劳动能力鉴定结论》（肇劳鉴字（2012）第593号），评定梁杰斌为：（一）劳动能力障碍等级九级，生活自理障碍等级不入级；（二）医疗期为2009年4月6日至2011年1月6日，第二次医疗期为内固定取出术3个月。该劳鉴结论于2012年8月6日送达给当事人。另查明：梁杰斌于2009年4月7日至2009年10月16日期间在肇庆市端州区人民医院住院治疗，住院天数为193天；于2009年11月3日至2009年11月25日期间在肇庆市第一人民医院住院治疗，住院天数为22天。梁杰斌住院治疗期间，内河运输公司并未提供护理人员，梁杰斌自行雇请护工。目前，梁杰斌工伤事故的内固定取出术还未发生，并未享受其第二次医疗期。梁杰斌自2009年4月6日发生工伤后一直未回内河运输公司处上班，对此，梁杰斌认为曾于2011年4月1日向内河运输公司书面请病假但未获得书面批复，内河运输公司也未安排梁杰斌其他工作岗位，梁杰斌遂每月回内河运输公司报到一次。内河运输公司则认为不能确认是否收到梁杰斌的请假申请，曾多次电话通知梁杰斌回公司上班，也曾派员上门探视梁杰斌，但梁杰斌一直未回去上班，其行为严重违反公司制度。又查明：我国月计薪天数是21.75天（劳社部发（2008）3号）。肇庆市2009年在岗职工月平均工资为2181元／月。肇庆市企业职工最低工资标准从2010年5月1日起为710元／月，从2011年3月1日起为850元／月，从2013年5月1日起为1130元／月。劳动仲裁时己查明内河运输公司已支付梁杰斌2009年4月6日至2011年1月6日工伤治疗期间工资23023.1元，内河运输公司、梁杰斌在本次诉讼中，并没有就已付工伤治疗期间工资提供新的证据。
内河运输公司起诉请求判决：一、内河运输公司无须向梁杰斌支付2011年1月7日至2013年8月4日的生活费21534.71元；二、内河运输公司无须向梁杰斌支付2009年工伤住院治疗期间的陪护费21559.31元；三、内河运输公司无须向梁杰斌支付2009年4月7日至2009年lO月16日，2009年11月3日至2009年11月25日的工伤期间的住院伙食补助费7525元；四、解除双方的劳动关系；五、本案的诉讼费由梁杰斌承担。之后补充请求由内河运输公司向梁杰斌支付2009年4月6日至2011年1月6日的工资差额20616.6元。
该院于2013年10月23日受理后，梁杰斌于同年10月31日以同一案由和事实向该院起诉内河运输公司，该院以（2013）肇端法民二初字第512号案立案受理。由于两案当事人相同并基于同一劳动关系产生纠纷，该院于同年10月31日发出案件合并审理通知书，将（2013）肇端法民二初字第512号案合并于（2013）肇端法民二初字第182号案进行审理。
原审法院审理认为：一、关于仲裁时效是否已过的问题。因劳动者是否为工伤及其伤残程度如何，是劳动者申请仲裁的前提和处理争议的事实依据，因此，对梁杰斌因工伤待遇而发生争议的仲裁时效起算点，应从申请人签收劳动能力鉴定结论的次日起计算。而劳动能力鉴定结论于2012年8月6日送达给当事人，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，梁杰斌于2013年8月5日向劳动仲裁委员会提出仲裁申请并没有超过仲裁申请时效，内河运输公司认为梁杰斌关于享受工伤待遇的多项请求已超过仲裁时效的主张，该院不予支持。二、关于内河运输公司应否退还梁杰斌押金10000元的问题。因内河运输公司在开庭时同意退还。因此，该院予以确认。三、关于内河运输公司应否支付梁杰斌2009年4月6日至2011年1月6日工伤治疗期间工资差额54936元的问题。首先是梁杰斌在工伤治疗期间工资金额的确定问题，梁杰斌称其发生工伤前的工资不少于3518元／月，内河运输公司则认为梁杰斌工资为850元／月。由于双方均无就此出示有效的证据予以证明，所以，对双方的意见均不予采纳。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的有关规定，该院依法参照肇庆市2009年在岗职工平均工资水平，认定梁杰斌工伤治疗期间的工资金额为2181元／月。因此，根据《广东省工伤保险条例》第二十三条第一款的规定，内河运输公司应支付梁杰斌2009年4月6日至2011年1月6日期间的工资45859.63元（2181元／月×（25／30＋20＋6／31）个月］。因劳动仲裁时己查明内河运输公司已支付梁杰斌2009年4月6日至2011年1月6日工伤治疗期间工资23023.1元，双方在本次诉讼中，并没有就已付工伤治疗期间工资提供新的证据，因此，该院确认内河运输公司已支付梁杰斌2009年4月6日至2011年1月6日工伤治疗期间工资为23023.1元，故内河运输公司应补支付梁杰斌2009年4月6日至2011年1月6日期间的工资差额22836.53元（45859.63元-23023.1元）。四、关于内河运输公司应否向梁杰斌支付2011年1月7日至2013年8月4日的生活费21534.71元的问题。首先是梁杰斌在该期间是否存在旷工并严重违反内河运输公司公司规章制度的行为的问题，内河运输公司认为梁杰斌发生工伤后一直未回公司工作，属于旷工，其行为严重违反公司规章制度；梁杰斌则认为曾书面请假但未获答复，且梁杰斌一直有到公司报到。在本案中，梁杰斌所提交的有关医疗记录显示，梁杰斌在第一次工伤治疗结束后，仍处于持续治疗、休养等待进行第二次治疗的阶段，因此梁杰斌可依法享受安排其从事力所能及的工作岗位或病假的权利。而另一方面，内河运输公司对梁杰斌是否请假问题无法进行确认，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的有关规定，劳动者的请假条属于用人单位掌握管理的证据，内河运输公司对此应承担举证不能的不利法律后果。因此，对内河运输公司的观点，该院不予采信，而采信梁杰斌的观点，确认梁杰斌没有存在旷工等严重违反内河运输公司规章制度的行为。其次是梁杰斌于2011年1月7日至2013年8月4日期间工资金额的认定问题。根据《广东省工资支付条例》第三十五条的有关规定，内河运输公司应按不低于我市最低工资标准的80％支付梁杰斌待岗（或病假）期间生活费，参考肇庆市企业职工最低工资标准从2010年5月1日起为710元／月，从2011年3月1日起为850元／月，从2013年5月1日起为1130元／月的标准，内河运输公司应支付梁杰斌2011年1月7日至2013年8月4日期间的生活费21534.71元［710元／月×80％×（25／31＋1）个月＋850元／月×80％×26个月＋1130元／月×80％×（3＋4／31）个月］。五、关于内河运输公司应否向梁杰斌支付2009年工伤住院治疗期间的陪护费21700元的问题。梁杰斌在工伤治疗期间共住院215天（193天＋22天=215天），期间梁杰斌雇请了护工，并支出了陪护费，根据《广东省工伤保险条例》第二十三条第四款的规定，内河运输公司应向梁杰斌支付工伤住院治疗期间的陪护费，但陪护费应按肇庆市2009年在岗职工月均工资标准计算，故内河运输公司应支付梁杰斌2009年4月7日至2009年10月16日和2009年11月3日至2009年11月25日期间的住院治疗陪护费21559.31元（2181元／月÷21.75天／月×215天）。六、关于内河运输公司应否向梁杰斌支付工伤住院治疗期间的伙食补助费9114元的问题。内河运输公司根据国务院2010年12月20目重新修订的《工伤保险条例》第三十条第四款的有关规定认为该项费用应由社会保险基金支付。但由于梁杰斌发生工伤和劳动行政部门作出工伤认定均在2009年，按照法不具溯及既往效力的原则，对内河运输公司的该意见，该院不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款的规定，内河运输公司应支付梁杰斌2009年4月7日至2009年10月16日期间和2009年11月3日至2009年11月25日期间的住院伙食补助费7525元（50元／天×70％×215天）。七、关于内河运输公司要求解除双方劳动关系的问题。内河运输公司主张认为梁杰斌在工伤治疗期满后，经内河运输公司多次通知，都没回公司上班，已严重违反内河运输公司的规章制度，而提出解除双方劳动关系。该院在上述第四项已确认梁杰斌并未存在旷工行为，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的有关规定，内河运输公司要求解除双方劳动关系的请求，理由不成立，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第六条，《广东省工资支付条例》第三十五条、第四十四条，《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、第二十三条第一、四款的有关规定，判决：
一、内河运输公司自该判决书发生法律效之日起十日内退还押金10000元给梁杰斌。二、内河运输公司自该判决书发生法律效之日起十日内一次性支付2009年4月6日至2011年1月6日期间的工资差额22836.53元给梁杰斌。三、内河运输公司自该判决书发生法律效之日起十日内一次性支付2011年1月7日至2013年8月4日期间的生活费21534.71元给梁杰斌。四、内河运输公司自该判决书发生法律效之日起十日内一次性支付2009年4月7日至2009年10月16日和2009年11月3日至2009年11月25日期间的住院治疗、陪护费21559.31元给梁杰斌。五、内河运输公司自该判决书发生法律效之日起十日内一次性支付2009年4月7日至2009年10月16日期间和2009年11月3日至2009年11月25日期间的住院伙食补助费7525元给梁杰斌。六、驳回内河运输公司的其他诉讼请求。七、驳回梁杰斌的其他诉讼请求。本案受理费5元，（2013）肇端法民二初字第512号案受理费5元，合计10元，由内河运输公司承担。
内河运输公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、梁杰斌的第一次医疗期是2009年4月6日至2011年1月6日，2011年1月7日梁杰斌应当回单位上班，但梁杰斌并无请假也无任何合法手续，擅自离开岗位长达约三年，梁杰斌的行为明显违反公司管理制度，其无权要求内河运输支付2011年1月7日至2013年8月4日的生活费21534.71元。且梁杰斌向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请的请求仅为要求内河运输公司安排梁杰斌适当的岗位，若无岗位安排即支付1130元／月的生活费。二、内河运输公司无须向梁杰斌支付2009年工伤住院治疗期间的陪护费21559.31元。梁杰斌申请仲裁的时间为2013年8月15日，而陪人费发生的时间为2009年11月25日前，已过诉讼时效，退一步讲，若结算陪人费，应当参照2009年肇庆地区的一般护理水平计算，标准应当为50元／天，一审判决标准明显过高。另外，梁杰斌2009年4月7日至2009年10月16日在端州区人民医院住院治疗193天，其中前81天有住院，后112天没有实际住院，是挂床位。梁杰斌虚构住院事实，内河运输公司无须向梁杰斌支付2009年工伤住院治疗期间的陪护费21559.31元。三、内河运输公司无须向梁杰斌支付2009年4月7日至2009年10月16日，2009年11月3日至2009年11月25日的工伤期间的住院伙食补助费7525元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”的规定，上述住院伙食费应当由保险基金支付。另外，梁杰斌虚构住院事实，应驳回其该项诉讼请求。四、根据肇庆市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定》，梁杰斌的第一次医疗期2009年4月6日至2011年1月6日，即2011年1月7日梁杰斌应当回单位上班，但梁杰斌擅自离开岗位长达约三年。一审认为请假条由内河运输公司保管，由于内河运输公司无法提供而认定梁杰斌没有旷工，没有违反公司管理制度，驳回内河运输公司的反诉请求，没有道理。另外，根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，只有六级以下工伤，用人单位才必须与劳动者保持劳动关系，梁杰斌伤残等级为9级，不符合必须保持劳动关系的情形。因此，内河运输公司依据《劳动合同法》第39条的规定解除与梁杰斌的劳动关系，合情合法，请求予以支持。再次，根据梁杰斌与内河运输公司签订生产安全责任书的约定，发生重大交通事故驾驶员全责的，公司有权解除合同，梁杰斌发生交通事故并负全部责任造成了公司的重大经济损失，公司有权解除劳动合同。五、梁杰斌受伤后内河运输公司共支付给梁杰斌的款项为25243.06元，一审只认定23023.1元，认定有错，应当予以纠正。六、梁杰斌2009年4月7日至2009年10月16日期间在肇庆市端州区人民医院住院治疗，但出院后仅17天，又在医生证明只需休息无需再手术治疗的情况下于2009年11月3日入住肇庆市第一人民医院进行第二次手术治疗，2013年10月份到佛山市中医院进行第三次手术，均无合理证明，内河运输公司无法承受其一而再再而三的手术风险。请求：一、撤销原判第二、三、四、五项并改判驳回梁杰斌的诉讼请求。二、撤销原判第六项并改判解除内河运输公司与梁杰斌的劳动关系。三、本案的诉讼费由梁杰斌承担。
上诉人内河运输公司除一审提供的证据外，没有提供其他新的证据。
被上诉人梁杰斌答辩称：工伤医疗期内，梁杰斌依法可享受工伤待遇，双方之间的劳动关系不能强制解除。同意一审判决。
被上诉人梁杰斌除一审提供的证据外，还提供了以下新的证据：
肇庆市劳动能力鉴定委员会2014年3月6日《关于对梁杰斌延长医疗期的通知》，证明其经有关部门鉴定，延长医疗期，期间应享受工伤保险待遇的事实。该通知记载：1、同意延长医疗期限为2013年10月21日至2014年10月21日；2、治疗期间按照规定享受工伤保险待遇。
上诉人内河运输公司对上述证据的真实性没有异议，认为不确认和认同延长医疗期，造成医疗期延长的责任在于梁杰斌，本案医疗期已经终结，不同意计算支付工伤待遇给梁杰斌。
本院二审确认原审判决认定的事实。
经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，综合查明的事实和当事人的上诉请求、答辩意见，争议的焦点是：1、内河运输公司应否支付2011年1月7日至2013年8月4日的生活费21534.71元给梁杰斌问题；2、内河运输公司应否向梁杰斌支付2009年工伤住院治疗期间的陪护21559.31元问题；3、内河运输公司应否向梁杰斌支付2009年4月7日至2009年10月16日，2009年11月3日至2009年11月25日的工伤期间的住院伙食补助费7525元问题；4、一审驳回内河运输公司要求解除与梁杰斌之间的劳动关系的反诉请求是否恰当问题；5、一审认定内河运输公司共支付给梁杰斌款项23023.1元是否有误问题。
关于内河运输公司应否支付2011年1月7日至2013年8月4日的生活费21534.71元给梁杰斌问题。从查明的事实及梁杰斌在二审期间提供的新的证据看，梁杰斌经同意延长医疗期限为2013年10月21日至2014年10月21日，治疗期间依法应按照规定享受工伤保险待遇。内河运输公司应支付期间的生活费给梁杰斌。内河运输公司以梁杰斌未上班，属于旷工为由，主张不需支付2011年1月7日至2013年8月4日的生活费21534.71元给梁杰斌，理据不足，本院不予支持。
关于内河运输公司应否向梁杰斌支付2009年工伤住院治疗期间的陪护费21559.31元问题。根据一审查明的事实，梁杰斌工伤治疗期间是住院治疗，而且需要陪护，内河运输公司未能提供证据证明梁杰斌没有住院和陪护的事实，故原审计算梁杰斌2009年工伤住院治疗期间的陪护费并无不当，内河运输公司主张不需支付2009年工伤住院治疗期间的陪护费21559.31元给梁杰斌，证据不足，本院亦不予支持。
关于内河运输公司应否向梁杰斌支付2009年4月7日至2009年10月16日，2009年11月3日至2009年11月25日的工伤期间的住院伙食补助费7525元问题。2010年12月20日施行的《工伤保险条例》规定住院伙食补助费由社保基金支付，虽然本案工伤事故发生在该法实施之前，但劳动者主张工伤保险待遇是在新法实施之后，根据新法优于旧法原则，梁杰斌该项费用应由社保基金支付。鉴于双方之间的工伤待遇尚未了结，该项费用可先由内河运输公司代支付给梁杰斌，梁杰斌交付相关资料凭据给内河运输公司向社保部门办理支付手续后予以扣抵，或梁杰斌向社保部门办理支付手续后归还给内河运输公司。如社保机构不予支付的，则由内河运输公司承担支付责任。具体金额，双方可在最后处理工伤待遇时结清。本院对原审判决不作调整。
关于一审驳回内河运输公司要求解除与梁杰斌之间的劳动关系的反诉请求是否恰当问题。如上所述，梁杰斌尚在医疗期内，依法可继续享受工伤待遇，内河运输公司尚无权请求解除双方之间的劳动关系，故原审驳回内河运输公司的反诉请求并无不当，本院亦予以维持。内河运输公司可在医疗期满后另行提出主张。
关于一审认定内河运输公司共支付给梁杰斌款项23023.1元是否有误问题。双方进行劳动仲裁期间，经仲裁机构查明，内河运输公司实际已经支付给梁杰斌的金额为23023.1元，由于诉讼中内河运输公司未能提供新的证据证明其已经实际支付25243.06元给梁杰斌，故本院对该金额予以确认。如果内河运输公司已经支付的金额确实存在出入，双方可在最后执行中结清。本院在本案中不作处理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人内河运输工伤的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由肇庆市内河石油运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 ： 何 桑
审判员 ：孔日新
审判员 ：钟雪梅
二〇一四年七月十七日
书记员 ：赵崇轩