四川省宜宾市翠屏区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1502刑初361号
公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
被告人吴贵贤，男，1972年12月16日出生，四川省兴文县。因本案，于2016年11月19日被抓获并刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕，2017年1月19日被取保候审。
辩护人赵强，四川富绅律师事务所律师。
被告人于双涛，男，1982年10月22日出生，山东省济南市章丘市。户籍地山东省济南市章丘市枣园街道办事处后枣园村村西巷*号。因本案，于2016年11月17日被抓获并刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕，同年12月30日被取保候审。
四川省宜宾市翠屏区人民检察院以翠检诉刑诉[2017]339号起诉书指控被告人吴贵贤、于双涛犯非法经营罪，于2016年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派检察员吴涛出庭支持公诉，被告人吴贵贤及其辩护人赵强、被告人于双涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜宾市翠屏区检察院指控：2016年6月至2016年11月期间，被告人吴贵贤在无《烟草专卖许可证》的情况下，经被告人于双涛介绍联系，多次从广东张某（另案处理）处以“中华”180元/条、“玉溪”85元/条、软“云烟”85元/条、紫“云烟”55元/条、“红塔山经典100”55元/条、“红双喜”42元/条、“红双喜”筒装16.5元/筒的价格，购买假冒“中华”、“玉溪”、“云烟”、“红双喜”等多种品牌的卷烟，通过快递公司将卷烟从广东运至兴文县。被告人吴贵贤收货后将货款分四次转款117400元到被告人于双涛银行账户内，被告人将其中111530元转给张某，自己按货值金额的5%提成5870元。被告人吴贵贤以“中华”320元/条、“玉溪”160元/条、软“云烟”160元/条、紫“云烟”78-80元/条、“红塔山经典100”78-80元/条、“红双喜”60元/条、“红双喜”筒装16.5元/筒的价格进行销售，非法获利5万元左右。2016年11月8日公安民警现场查获被告人吴贵贤处软“云烟”90.8条、“经典红塔山”207.4条、硬“红双喜”50条、硬“中华”7条、软“玉溪”50条、硬“玉溪”100条、紫“云烟”48条，货值金额6万余元。
经四川省烟草质量监督监测站抽样检测，被告人吴贵贤处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，公诉机关出示了：物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据，据以指控被告人吴贵贤、于双涛未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，其行为应以非法经营罪追究二被告人刑事责任。被告人吴贵贤、于双涛犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。诉请法院依法判决。
被告人吴贵贤对起诉指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：1.被告人吴贵贤有自首情节，其在知晓自己的行为是犯罪行为时，立即到南溪区烟草专卖局自首，如实供述其犯罪行为，依法可以从轻或减轻处罚；2.被告人吴贵贤有立功情节，其在归案后揭发了上家于双涛，依法可以从轻或减轻处罚；3.被告人吴贵贤系初犯，归案后如实供述其罪行，且当庭认罪，依法可以从轻处罚，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2016年6月至2016年11月期间，被告人吴贵贤在无《烟草专卖许可证》的情况下，经被告人于双涛介绍联系，多次从广东张某（另案处理）处以“中华”180元/条、“玉溪”85元/条、软“云烟”85元/条、紫“云烟”55元/条、“红塔山经典100”55元/条、“红双喜”42元/条、“红双喜”筒装16.5元/筒的价格，购买假冒“中华”、“玉溪”、“云烟”、“红双喜”等多种品牌的卷烟，通过快递公司将卷烟从广东运至兴文县。吴贵贤收货后将货款分四次转款117400元到于双涛银行账户内，于双涛将其中111530元转给张某，自己按货值金额的5%提成5870元。吴贵贤以“中华”320元/条、“玉溪”160元/条、软“云烟”160元/条、紫“云烟”70-80元/条、“红塔山经典100”70-80元/条、“红双喜”60元/条、“红双喜”筒装16.5元/筒的价格进行销售，非法获利5万元左右。2016年11月8日公安民警在宜宾市兴文县古宋镇永平村2组吴贵贤处查获软“云烟”90.8条、“经典红塔山”207.4条、硬“红双喜”50条、硬“中华”7条、软“玉溪”50条、硬“玉溪”100条、紫“云烟”48条，货值金额6万余元。后经检测，被告人吴贵贤处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
另查明，1.案发后，被告人吴贵贤退赔其违法所得50000元（已上缴国库）；2.2016年12月30日，被告人于双涛的亲属代其退赔违法所得6000元；
上述事实，有经庭审质证、本院予以确认的下列证据证实：
1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件来源以及被告人吴贵贤、于双涛的归案情况。
2.证人证言
（1）证人詹某的证言，证实她和吴贵贤之前是朋友关系，这个月月初，吴贵贤说要进一批医疗胶片需要付货款，叫她借5万元给他，帮他把钱打到一个叫于双涛的银行账户上，但她不记得对方的账号了，她就用她自己的工商银行卡给对方转的账，转账的地点是兴文县古宋镇建国大道的ATM机。她认识于双涛，他是吴贵贤的朋友，他具体是哪里人她不清楚，她听吴贵贤说他一直在成都做医疗器械生意。
（2）证人吴某的证言,证实吴贵贤是他的亲叔叔，因为吴贵贤给他说过他在卖香烟，他舅子马上要结婚了，他就联系他叔叔吴贵贤买50条红双喜牌香烟，价格为每条60多元，他不知道吴贵贤有没有证。
（3）证人亢某的证言，证实他和吴贵贤认识多年了，前段时间他给儿子办婚事，他问吴贵贤能不能帮他买烟，之后他说他能买到，今年10月的时候，吴贵贤把200条红双喜香烟送到了他家里，他付给了吴贵贤13440元烟款，他不知道他是否有烟草专卖许可证。他知道吴贵贤经营一个银盘山庄，吴贵贤说烟是从广东买的，没有说烟是真烟还是假烟。
（4）证人黄某的证言，证实吴贵贤是她老公的朋友，今年8月的时候吴贵贤给她老公说他在卖烟，今年9月开始她联系吴贵贤买烟，买过三四次，买了两条金塔山，四五条中华，十来条玉溪，总共买了4000多元的烟。她在经营烧烤，客人要时她就卖给客人了。
3.证明，证实兴文县烟草专卖局证明吴贵贤未持有在兴文县的烟草专卖许可证。
4.银行流水，证实2016年11月3日，詹某向于双涛转账50000元，吴贵贤分别于2016年6月26日向于双涛转账20000元，于2016年8月2日向于双涛转账10900元，于2016年9月23日向于双涛转账36500元。
5.微信截图，证实于双涛与吴贵贤联系卷烟买卖的微信截图8张，于双涛与张某联系卷烟买卖的微信截图16张。
6.检验报告，证实2016年11月21日，四川省烟草质量监督监测站对南溪区烟草专卖局送检的从吴贵贤处扣押的香烟（软云烟90.8条、经典红塔山207.4条、硬红双喜50条、硬中华7条、软玉溪50条、硬玉溪100条、紫云烟48条）作抽样检测，鉴别检验结论为该批香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7.辨认笔录，证实吴贵贤辨认出于双涛就是多次卖假烟给自己的人，于双涛辨认出张某就是自己介绍卖假烟给吴贵贤的人。
8.扣押物品清单,证实2016年11月9日，翠屏区公安分局对吴贵贤持有的软云烟90.8条、经典红塔山207.4条、硬红双喜50条、硬中华7条、软玉溪50条、硬玉溪100条、紫云烟48条予以扣押。
9.缴款书，证实吴贵贤退赔违法所得50000元。
10.退赔说明，证实于双涛的亲属代其退赔违法所得6000元。
11.被告人吴贵贤的供述和辩解，证实他没有烟草经营专卖许可证，2016年11月8日，公安机关挡获他时，他购买的香烟有9件，分别为红双喜牌香烟50条，金塔山香烟200条，硬玉溪香烟100条，软玉溪香烟50条，软云烟50条。他买的这些烟是通过于双涛介绍购买的，于双涛帮他联系卖家并向他提供卖家联系电话，他直接电话联系卖家购买香烟，卖家把香烟从广州通过顺丰快递寄到成都，然后从成都运到翠屏区江北顺丰快递转运站，再转运到兴文县古宋镇顺丰快递站点。卖家把香烟寄出来后就把快递单号发给于双涛，于双涛再把快递单号发给他，他就开车去取货。收货人的名字是李某，电话是131×××788，听于双涛说寄货人的名字叫张某，寄货人电话也是131×××788，每次都是他先把货款通过农业银行转账给于双涛，他收到货后，再通知于双涛把货款转给卖家，其中詹某帮他转过一次。
他联系于双涛主要向上家购买了三次香烟。第一次是今年6月，他买了150条香烟，分别是中华牌香烟10条，紫云烟30条，软云烟50条，金塔烟50条，软玉溪10条，之后又联系购买了50条或者100条。第二次是今年9月，他买了200条筒装红双喜牌香烟。第三次就是被挡获这次，他购买了450条烟，分别为红双喜牌香烟50条，金塔山香烟200条，硬玉溪香烟100条，软玉溪香烟50条，软云烟50条。
他这几次购买假烟的货款总共是66000多元，他自己分三次转给于双涛1万多元，詹某转过一次5万元给于双涛，一共转过四次账给于双涛。他这几次购买的香烟市场价值共计108000元。他和于双涛就只有购买香烟的事有经济转账往来，其他方面没有经济往来。
他第一次买的烟卖了10条左右给黄长连，价格为1000多元，其他的卖给了来银盘山休闲山庄办酒席或者来吃饭的客人，卖了1万多元。第二次进的200条红双喜全部卖给了亢某，卖了13200元。他总共获利5万多元。他买的烟是假烟。
他三次转款到于双涛农行卡上（卡号622×××××713），分别是2016年6月26日转账20000元，8月2日转款10900元，9月23日转款36500元，都是购买假烟的烟款，他喊詹某转给于双涛的5万元是最后这次购买假烟的烟款30100元以及以前购买假烟未付清的烟款，一共5万元。
中华牌假烟买成180元/条、玉溪85元/条、软云烟85元/条、紫云烟和红塔山经典100都是55元/条、红双喜42元/条、红双喜简装16.5元/筒。卖价中华牌假烟买成320元/条、玉溪160元/条、软云烟160元/条、紫云烟和红塔山经典100都是78或80元/条、红双喜60元/条、红双喜简装16.5元/筒，大概获利5万多元。
12.被告人于双涛的供述和辩解，证实七、八年前，他通过朋友介绍，认识的吴贵贤。大概是2009年左右的时候，他到资阳区联系药材业务，当时坐汽车的时候张某坐他旁边，路上聊天认识的。每次吴贵贤联系张某要买什么品种及多少数量的香烟后，张某发信息告诉他发了什么品种的烟和多少数量出来，总共多少钱，然后他再把信息发给吴贵贤确认。张某基本上是通过顺丰快递把烟从广州寄出来，然后张某把快递单号发给他微信上，他再把快递单号通过微信发给吴贵贤，之后他、张某、吴贵贤随时都在查看快递运送到什么地方了，如果快递到了，他就打电话问吴贵贤货收到没有。寄货人写的是谁不清楚，收货人地址是四川省兴文县古宋镇，收货人名字是李某，具体李某是谁他就不清楚了。快递单上留的电话131×××788,具体是谁的电话他也不清楚。每次他们之间交易，都是吴贵贤把烟款通过银行转账到他农行卡622×××××713账上，他再把钱转账到他成都银行622×××××733账上，之后通过成都银行这张卡转账给张某，前几次转账给张某，张某叫他转到一个叫“赵老二”的交通银行账号622×××××441上，最后这次是转到了张某本人的中国银行账号621×××××790上。张某说之前“赵老二”那张卡掉了，补办不了了，就喊转账到他本人的账号上。他们联系好烟的品种及数量后，确认了多少烟款，吴贵贤先把烟款转账给他，张某通过快递发货，货到后，他电话联系吴贵贤确认收到烟了，他再把烟款转账给上家张某。他之前向张某提过给他返点，张某答应返百分之五的点给他，每次交易转账他就扣除了自己的返点，把其余的烟款转账给张某。吴贵贤通过他向张某买过四五次烟，烟的品种和数量他没有过问，他只管他们交易的金额多少，他负责扣除他的百分之五的提成。吴贵贤总共转过四次帐给他，2016年6月26日转账20000元，2016年8月2日转账10900元，2016年9月23日转账36500元，2016年11月3日转账50000元，这50000元烟款里包含之前欠的21000元的烟款，这次发的30100元的烟吴贵贤只支付了29000元的烟款。从开始到现在吴贵贤一共转账给他117400元的烟款，他得了百分之五的提成一共5870元，其余的烟款111530元都转账给张某了。他与吴贵贤和张某之间就只是买卖烟的货款经济往来。张某卖给吴贵贤的烟，张某告诉他是走私烟，但具体是什么烟他不清楚。他没有烟草专卖许可证。
13.户籍信息，证实被告人吴贵贤、于双涛的基本身份信息。
本院认为，被告人吴贵贤、于双涛未经许可经营法律规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人吴贵贤、于双涛犯罪后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。案发后，二被告人退赔了其违法所得，酌情予以从轻处罚。辩护人合理的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人吴贵贤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人于双涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人于双涛退赔的违法所得五千八百七十元予以没收，上缴国库。
四、扣押在案的软云烟90.8条、经典红塔山207.4条、硬红双喜50条、硬中华7条、软玉溪50条、硬玉溪100条、紫云烟48条，由办案机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 关高原
人民陪审员 游家才
人民陪审员 罗晓光
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 唐娅洲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。