河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终3326号
上诉人（原审被告）：王礼跃，男，汉族，1978年3月4日生，住河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：李兴海，河南雷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：彭仁现，男，汉族，1961年6月28日生，住河南省商城县。
委托诉讼代理人：李立华，女，汉族，出生于1967年9月19日，住河南省商城县。
上诉人王礼跃为与被上诉人彭仁现建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王礼跃及其委托代理人李兴海、被上诉人彭仁现及其委托诉讼代理人李立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王礼跃上诉请求：改判驳回被上诉人的起诉。事实与理由：1、本案为建设工程施工合同纠纷，系法定专属管辖案件，卧龙区人民法院对本案没有管辖权，应当依法驳回彭仁现的起诉；2、原审法院适用简易程序审理本案不符合法律规定，程序违法；3、本案系必要共同诉讼案件，答辩人申请人民法院通知必要共同诉讼当事人惠大喜作为当事人参加本案诉讼；4、原审法院认定涉案工程已验收合格，没有事实依据和法律依据；在工程没有验收的情况下，把5%质保金认定为欠付工程款错误5、原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决上诉人向被上诉人支付工程款110000元，属于适用法律错误。
彭仁现答辩称，双方有确定的合同，王礼跃应按照合同约定支付工程款。惠大喜与本案无直接关系。
彭仁现向一审法院起诉请求：2016年彭仁现从王礼跃处承包位于滨河路与××宛大道向北150米的美盛观澜项目的外墙保温工程，并于2016年8月15日签订《外墙保温承包合同》。合同约定，承包范围为包工不包料，工程价格为55元/每平方，线条65元/米；付款方式为每月15日支付工程款的60%，完工后工人撤场支付总工程量的85%，涂料完工后在支付总款的10%，剩余5%工程验收后付清。现该项目已完工并实现入住，但是并未按照合同约定支付工程款，王礼跃仍欠彭仁现工程款208500元。经多次协商，双方不能达成合意，遂产生纠纷，诉至法院。现请求：1、依法判令王礼跃支付彭仁现拖欠工程款208500元；2、本案诉讼费用由王礼跃承担。
一审法院查明的事实：2016年8月15日，彭仁现与王礼跃签订《外墙保温承包合同》。该合同约定：“一、工程名称为美盛?观澜外墙保温工程；二、工程地点为滨河路北段；三、承包范围为乙方包工不包料，工程价格为55元/每平方，线条65元/米；四、付款方式为每月15日支付工程款的60%，完工后工人撤场支付总工程量的85%，涂料完工后再支付总款的10%，剩余5%工程验收后付清；五、合同工期……。”2017年8月27日，王礼跃通过预算工程量及款项说明：“1、外保温面积合计：8900㎡*50=445000。2、线条长度合计：6300m*60=378000。3、工程款已支付545000元。4、下余款：823000—545000=278000。王礼跃2017.8.27最终以公司工地决算为准。结余款项待公司第一批款项到账优先予以支付。丁红全。同意这样付：彭仁现。同意支付尤良胜2017.8.28。监督人刘文州2017.8.27”。2018年1月17日，王礼跃核算工程量为“别墅保温综合总面积为9300㎡，别墅线条综合总长度为6400m”。2018年1月18日，经双方同意，美盛工地扣除维修金叁万叁仟元整，并出具凭证“美盛工地扣除维修金叁万叁仟元整（￥33000.00）丁红全2018年元月18号。同意惠大喜王礼跃彭仁现”。王礼跃已付彭仁现工程款68.6万元。彭仁现向王礼跃追要余款，王礼跃以款项应付给最终施工人惠大喜为由不向彭仁现彭仁现付款，双方遂引起纠纷。
案涉工程美盛观澜总承包人为河南天工集团，本案王礼跃在该工程中担任项目部劳务经理。丁红全系王礼跃合伙人，协助其管理工地。尤良胜与彭仁现系合作关系。惠大喜为案涉工程实际施工人。2018年3月14日，南阳市卧龙清欠办出具证明，证明惠大喜于2016年4月至2017年5月承接美盛观澜外保温工程，任组长。2016年9月16日，惠大喜收到丁红全生活费伍仟元整；2016年10月3日，惠大喜收到美盛工地现金贰万贰千元整；2016年10月30日，惠大喜收到王礼跃生活费壹万元整；2016年11月15日，惠大喜收到丁红全现金壹万元整；2016年11月25日，惠大喜收到丁红全现金壹万元整；2016年12月1日，惠大喜收到丁红全现金五千元整。以上款项已包含在双方均认可的已支付工程款68.6万元内。2018年1月24日，惠大喜向丁红全出具借条，显示惠大喜向丁红全借款贰万元整。
一审法院认定上述事实，有彭仁现的起诉、王礼跃的答辩，彭仁现、王礼跃身份证明，外墙保温承包合同、美盛工地扣除维修金凭证、惠大喜身份证明、卧龙清欠办证明、惠大喜收条、惠大喜借条、预算工程量及款项单、美盛工地工程量结算单等证据予以证实并经质证，均记录在卷。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。彭仁现、王礼跃争议的建设工程合同，发包人王礼跃与彭仁现订立《外墙保温承包合同》，因其个人身份不具备合法主体资格，承包人即本案彭仁现作为个人同样不具备施工企业资质，双方对此均应知晓。故彭仁现、王礼跃之间的建设施工合同为无效合同。但因合同的相对双方为彭仁现、王礼跃，故本案彭仁现主体资格合法，彭仁现有权对王礼跃主张权利。至于彭仁现在王礼跃处承包工程后，又多次转包后最终的直接施工人权利保护问题，系另外的法律关系，与彭仁现向王礼跃主张权利的诉讼构不成必要的共同诉讼，惠大喜既非本案的共同原告，也不是有独立请求权的第三人。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按合同约定支付工程价款的，应予支持。故，虽然本案中彭仁现、王礼跃签订的《外墙保温承包合同》无效，但彭仁现仍有权向王礼跃请求按照合同约定支付工程价款。又，2017年8月27日，在彭仁现、王礼跃出具的预算工程量及款项说明中王礼跃方明确承诺“结余款项待公司第一批款项到账优先予以支付”，该约定应认定为外墙保温经王礼跃方验收合格。故，王礼跃应承担双方按合同约定支付全部工程价款的义务。虽然彭仁现、王礼跃在原《外墙保温承包合同》中约定工程价格为55元/每平方，线条65元/米，但在2017年8月27日，双方通过预算工程量及款项说明约定了新的单价，应视为对原约定的变更，其对双方均有约束力。故，工程单价应以外保温50元/㎡、线条60元/m计。又，2018年1月17日，彭仁现、王礼跃及直接施工人等核定的工程量，是多方核定结果，客观真实，予以认定。故，工程总价款为：50元/㎡×9300㎡＋60元/m×6400m=849000元。经庭审查明，彭仁现、王礼跃双方认可已支付工程款68.6万元，同时，双方认可应在工程款中扣除王礼跃方代彭仁现方支付的工程维修款33000元。故，对以上两笔钱款，予以认可。关于最终直接施工人惠大喜于2018年1月24日向丁红全（王礼跃关联人）借款2万元应否视为已付工程款问题，因惠大喜系彭仁现、王礼跃均认可的直接施工人，且在该2万元借支前，惠大喜多次以借支形式向王礼跃方及王礼跃关联人借支生活费、“借款”等形式领取了款项，彭仁现方均予以认可。故。惠大喜借支的该2万元亦应视为王礼跃对彭仁现方支出的款项。至于在彭仁现方向王礼跃方明确告知不得再向惠大喜预支款项后，王礼跃方再支付的工程款，则不应视为对彭仁现方的付款。综上，王礼跃应付总工程款为849000元，扣减双方认可的已付款68.6万元，扣减维修款33000元，扣减支付给惠大喜的20000元，王礼跃欠彭仁现工程款数额为849000-686000-33000-20000=110000元。关于王礼跃辩称本案系法定专属管辖案件，卧龙区人民法院对本案没有管辖权的问题，本案系建设工程施工合同引发的纠纷，确应适用专属管辖案件，但该不动产所在地是在卧龙区人民法院管辖范围内，故，卧龙区人民法院对该案有管辖权。对于王礼跃所提出的管辖异议，因王礼跃在答辩期间内已应诉且做出了实质性答辩，故应视为王礼跃接受管辖。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第五十六条、第一百二十七条、第一百五十二条的规定，判决：判决生效后十日内，王礼跃支付拖欠彭仁现工程款11万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4428元，减半收取2214元，由王礼跃负担。
二审期间，当事人未提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案的争议焦点为：1、一审中，王礼跃的管辖权异议能否成立、应否受理；2、本案是否应当追加惠大喜为当事人参加诉讼；3、上诉人王礼跃欠被上诉人彭仁现110000元工程款的事实是否清楚；4、本案工程是否验收合格，5%质保金是否应当支付给被上诉人彭仁现。关于上述第1、2、3点，一审法院的评述和认定客观、详实，且符合事实和法律规定，本院予以确认，此不赘述。关于上述第4点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因该工程完工后上诉人王礼跃已实际投入使用，依照上述规定，应视为已竣工验收，故5%质保金应当支付给被上诉人彭仁现。因此，上诉人王礼跃的上诉意见本院不予采纳。
综上所述，上诉人王礼跃的上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人王礼跃负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 周 飞
审判员 张继强
二〇一八年九月十日
书记员 刁 艳