北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终4975号
上诉人（原审第三人）成都客车股份有限公司，住所地四川省成都市。
法定代表人王容坤，董事长。
委托代理人陈嘉敏，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆小康工业集团股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区。
法定代表人张兴海，董事长。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人郭婉莹，北京市万慧达（上海）律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李婧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人成都客车股份有限公司（简称成都客车公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6589号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年8月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年10月17日，上诉人成都客车公司的委托代理人陈嘉敏，被上诉人重庆小康工业集团股份有限公司（简称重庆小康公司）的委托代理人张涵、郭婉莹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、争议商标
1.注册人：重庆小康公司
2.注册号：第5869456号
3.申请日期：2007年1月26日
4.专用权期限：2009年10月21日至2019年10月20日
5.标志（指定颜色）：
6.核定使用商品（第12类）：车辆行李架；汽车；小汽车；自行车等
二、引证商标
1.注册人：成都客车公司
2.注册号：第3279360号
3.申请日期：2002年8月20日
4.专用权期限：经续展至2023年11月13日
5.标志：
6.核定使用商品（第12类）：汽车；公共汽车；（长途）公共汽车
三、其他事实
成都客车公司在评审程序及诉讼程序交了以下证据材料：
1、成都客车公司行业排名证明；
2、成都客车公司纳税证明；
3、成都客车公司财务审计报告；
4、成都客车公司所获部分荣誉；
5、成都客车公司部分销售合同、广告合同及发票；
6、成都客车公司2008年-2011年广告费用专项审计报告；
7、成都客车公司部分宣传资料及媒体报道；
8、成都客车公司部分质量认证及检测报告；
9、成都客车公司部分专利证书；
10、相关判决书及裁定书；
12、重庆小康公司与成都客车公司实际使用商标的网页截图；
13、ADC数据平台检索结果；
14、重庆小康公司车辆登记信息；
15、重庆小康公司生产大型客车及成都客车公司生产厢式车情况；
16、针对重庆小康公司的市场销售情况调查。
重庆小康公司在诉讼程序中提交了以下证据材料：
1、相关案件判决书；
2、争议商标系重庆小康公司原创设计的证据材料；
3、重庆小康公司知名度的证据材料；
4、成都客车公司实际使用情况证据；
5、案外商标核准注册情况。
四、被诉裁定：商评字［2015］第39090号重审第992号《关于第5869456号图形商标无效宣告请求裁定书》。
国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在被诉裁定中认为，争议商标违反了2001年修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第四十五条第一款和第二款、第四十六条的规定，裁定：争议商标予以无效宣告。
另查，2014年10月20日，成都客车公司向商标评审委员会提出无效宣告申请，商标评审委员会于2015年5月29日作出的商评字[2015]第39090号《关于第5869456号图形商标无效宣告请求裁定书》（简称第39090号裁定），认定成都客车公司提起无效宣告之时，争议商标的注册已过五年，且成都客车公司提交的在案证据不能证明引证商标已构成驰名商标。故商标评审委员会裁定争议商标予以维持。成都客车公司不服第39090号裁定于2015年7月16日向北京知识产权法院提起行政诉讼，北京知识产权法院于2017年5月15日作出（2015）京知行初字第4312号行政判决书（简称第4312号判决），认为提起无效宣告请求的时间在争议商标注册之日起五年内，商标评审委员会应当对成都客车公司提出的相关无效宣告理由进行审查。商标评审委员会以成都客车公司所提无效宣告请求超期为由，对相关的理由不予评述，违反了相关的程序。第4312号判决撤销了第39090号裁定，并判令商标评审委员会针对成都客车公司就重庆小康公司所拥有的争议商标重新作出裁定。第4312号判决为生效判决。2017年7月27日，商标评审委员会依照第4312号判决对成都客车公司提出的无效宣告理由进行了审查并作出被诉裁定。
北京知识产权法院认为：2014年修订的《商标评审规则》第二十一条第一款规定，评审申请有被申请人的，商标评审委员会受理后，应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人。被申请人应当自收到申请材料之日起三十日内向商标评审委员会提交答辩书及其副本；未在规定期限内答辩的，不影响商标评审委员会的评审；第二十三条第二款规定，对当事人在法定期限内提供的证据材料，有对方当事人的，商标评审委员会应当将该证据材料副本送达给对方当事人。当事人应当在收到证据材料副本之日起三十日内进行质证；第三十七条第一款规定，商标评审决定、裁定经人民法院生效判决撤销的，商标评审委员会应当重新组成合议组，及时审理，并做出重审决定、裁定。
本案为商标评审委员会针对第39090号裁定案件重审的案件，商标评审委员会应另行组成合议庭重新进行审理。在第39090号裁定案件中，成都客车公司针对申请争议商标无效宣告提出了具体的理由和证据，重庆小康公司并未作出答辩和质证。重庆小康公司的行为可视为其放弃了第39090号裁定案件的答辩、质证等相关权利。商标评审委员会经过审查，认为第39090号裁定案件的争议焦点为成都客车公司申请争议商标无效宣告是否超期这一程序问题，并且针对此问题作出裁定，并未对成都客车公司所提出的具体申请理由进行审查认定。在第4312号判决认为第39090号裁定关于无效宣告申请是否超期问题结论有误后，商标评审委员会依据第4312号判决应对成都客车公司针对申请争议商标无效宣告的具体理由和证据进行审理。重庆小康公司在第39090号裁定案件放弃答辩、质证等相关权利并不等同于其放弃案件重新审理中的答辩、质证等相关权利，商标评审委员会在重新审理中应当通知重庆小康公司即被诉裁定被申请人就成都客车公司所提无效宣告请求的具体理由进行答辩、所提交的证据进行质证，商标评审委员会在未通知被诉裁定被申请人进行答辩、质证的情况下作出被诉裁定，存在程序瑕疵。
争议商标为粗线条椭圆圆环，内部由指定颜色的红色水滴图形与蓝色水滴图形对称组成。引证商标由外部椭圆细圆环与内部粗线条倾斜的S型组成，S型线条将椭圆形隔开形成两边不对称的镂空设计。虽然争议商标与引证商标构成要素具有重合性，但是从两商标的整体设计考虑，尚可区分。争议商标核定使用的“汽车；小汽车；陆地车辆发动机；车辆减震器；车辆行李架”等商品与引证商标核定使用的“汽车、（长途）公共汽车、公共汽车”等商品在功能、用途、生产部门等方面相同或近似，已构成相同或类似商品，双方核定使用商品均指向“汽车”。而“汽车”系特殊不动产，相比较其他商品而言价格较高，购买行为属重大财产处分行为，并且“汽车”涉及交通运输安全，与人生命健康息息相关，因此，消费者在购买时亦会施以更高的注意力，并不简单以“汽车”商品的标识作为是否购买的判断依据，而是要综合商品的价格、性能等多方面因素综合考量。同时，考虑到重庆小康公司提交的证据可以证明自2009年10月21日至成都客车公司提出无效宣告申请，重庆小康公司在五年期间内对争议商标进行了持续的使用及宣传，具有一定的销售规模和市场影响，使争议商标形成了相对稳定的市场秩序，这更有利于相关公众在客观上可以将争议商标与引证商标相区分。综上，争议商标与引证商标同时共存于市场不易发生混淆和误认，争议商标的注册申请未违反2001年商标法第二十八条的规定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，北京知识产权法院判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
成都客车公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、商标评审委员会基于同一无效宣告请求作出第一次无效宣告请求裁定前，已经依法向重庆小康公司发送答辩通知，重庆小康公司收到答辩通知后自愿放弃了答辩的权利。商标评审委员会基于生效判决重新作出裁定，无须再就同一无效宣告请求重新向重庆小康公司发送答辩通知。被诉裁定审查程序合法，不存在程序性瑕疵。原审判决有关被诉裁定存在程序瑕疵的认定错误，依法应予纠正。二、争议商标与引证商标在整体设计、视觉效果上别无二致，且核定在相同或者类似商品上，两商标共存极易导致相关公众的混淆误认。原审判决关于争议商标与引证商标共存在相同或者类似商品上不易造成相关公众混淆的认定错误，依法应予纠正。
重庆小康公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实基本清楚，有争议商标及引证商标的商标档案、被诉裁定及当事人提交的相关证据等在案佐证，本院予以确认。
成都客车公司在二审期间补充提交了由联合信任时间戳服务中心认证的2018年7月期间重庆小康公司在成都、福州、广州、杭州、济南、南京、太原、宜宾、长沙、郑州、重庆等地的经销商展示商品的照片，用以证明重庆小康公司在实际经营活动中使用的是“东风小康”及对应图形的商标，而并未实际使用本案争议商标。
重庆小康公司在二审期间补充提交了四份证据：1、商标局于2018年1月4日作出的商标撤三字[2018]第Y000034号《关于第5869456号第12类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，商标局决定第5869456号图形商标即本案争议商标不予撤销；2、重庆小康公司全资子公司重庆瑞驰汽车公司网站截图及相关媒体报道，用以证明其在新能源汽车上使用了本案争议商标；3、成都客车公司向（2017）渝01民初674号案件中提交的民事起诉状；4、重庆市高级人民法院针对成都客车公司不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初674号民事判决上诉一案作出的（2018）渝民终65号民事判决。
以上事实，有当事人提交的证据材料及当事人陈述在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”2013年修改的《中华人民共和国商标法》虽然已于2014年5月1日起施行，但本案争议商标于2013年商标法施行前已核准注册，因此，争议商标是否应予无效宣告相关实体法律应当适用其核准注册所依据的法律法规即2001年商标法和2002年《中华人民共和国商标法实施条例》，相关程序法律应当适用现行有效的法律法规即2013年商标法和2014年《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或者类似服务，当事人对此亦无异议，本院经审查后予以确认。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，争议商标与引证商标均为内部由S形曲线分割的椭圆形图形构成，整体视觉效果相近。虽然争议商标指定了颜色，但引证商标并未指定颜色，其在实际使用过程中可能以多种颜色的形式出现，因此，在商标标志整体视觉效果基本相同的情况下，这种细微的差别尚不足以使相关公众将二者区别开来。虽然争议商标与引证商标核定使用的汽车等商品价值较高，相关公众在购买前述商品时会更加谨慎，但是，商标标志并不限于在有形的商品上的使用，经营者在推广其商品时通常亦会借助多种形式对其商标和品牌加以宣传，相关公众对商标的识别也不局限于实际购买阶段，因此，不应仅因商品自身价值的高低而对商标标志近似判断标准作出区分，从而使高价值商品的商标权人在商标权保护方面遭受不公平的对待。重庆小康公司虽然提交了争议商标使用的相关证据，但上述证据数量有限，且很多证据体现的商标标志并非本案的争议商标，综合考虑引证商标实际使用和知名度情况，在案证据尚不足以证明争议商标经过使用已经能够在同一种或者类似商品上能够与引证商标相区分。被诉裁定认定争议商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标并无不当，原审判决有关2001年商标法第二十八条的适用错误，本院予以纠正。
2013年商标法第四十五条第二款规定：“商标评审委员会收到宣告注册商标无效的申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出维持注册商标或者宣告注册商标无效的裁定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”2014年商标法实施条例第五十八条规定：“商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。”根据上述法律法规的规定，商标评审委员会受理当事人的商标评述申请后，应当书面通知有关当事人，并限期提出答辩。上述规定旨在保证商标评审程序中当事人的程序性权利，使其有机会向商标评审委员会陈述意见、提供证据，当事人在期满未答辩的，则不影响商标评审委员会的评述。因此，在商标评审委员会受理商标评审申请后已履行上述法定职责的情况下，当事人的程序性权利即已得到了充分保障。当事人基于其对案件中具体法律条款适用的理解而未就相关内容作出答辩的，不应因此而认定商标评审委员会的审理程序存在错误或瑕疵。从性质上看，商标评审委员会依照法院生效裁判重新审查而作出重审裁定的过程，是商标评审委员会前序评审程序的继续，而非新的独立的评审程序，在当事人答辩的程序性权利已经在前序程序中得到充分保障而商标法及商标法实施条例并未就此作出明确规定的情况下，商标评审委员会根据在案证据直接作出重审裁定，上述做法不仅并未违反商标法及商标法实施条例的规定，而且符合行政机关追求行政效率的基本要求。原审判决仅因商标评审委员会在重审程序中未向当事人重新发送答辩通知而认定其作出被诉裁定程序存在瑕疵，明显缺乏法律依据，本院对此予以纠正。
综上，原审判决在法律适用方面存在明显错误，本院予以纠正。成都客车公司的相关上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6589号行政判决;
二、驳回重庆小康工业集团股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由重庆小康工业集团股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由重庆小康工业集团股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年十月三十一日
书记员 金萌萌