四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第2816号
上诉人（原审被告）黄万灿。
委托代理人唐修学，四川天则律师事务所律师。
委托代理人陈争。
被上诉人（原审原告）吴宗楷。
委托代理人王应龙，四川舟达律师事务所律师。
委托代理人刘亮，四川舟达律师事务所律师。
原审被告胡振蓉。
委托代理人唐修学，四川天则律师事务所律师。
委托代理人陈争。
上诉人黄万灿与被上诉人吴宗楷、原审被告胡振蓉因合伙协议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第5171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄万灿委托代理人唐修学、陈争，被上诉人吴宗楷及其委托代理人王应龙、刘亮，原审被告胡振蓉委托代理人唐修学、陈争均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年9月8日，黄万灿与吴宗楷作为乙方与甲方四川甘孜藏族自治州医药中药材有限公司（以下简称甘孜医药公司）签订协议联合经营麝香。后在联营过程中，双方因为货款发生纠纷。吴宗楷于2007年5月14日与黄万灿签订协议书，约定关于甘孜医药公司所欠二人药材款项，由黄万灿负责处理收回（包括诉讼），所开支的费用由二人共担，收回的款项或者其它财产属二人所有（等份共有）。该协议书亦可作委托书。二人又在2007年6月23日签订协议书：“约定黄万灿作为诉讼代表，前期诉讼费及律师费平摊，由吴宗楷先行交付乙方，诉讼保全等事宜由乙方负责处理，…….甘孜州公司官司胜诉后，按实际收回的款项金额为准，实行分摊，如不是诉讼保全，实行179万元分摊。”。签订协议后，黄万灿作为原告于2007年8月14日以甘孜医药公司为被告向四川省甘孜藏族自治州中级人民法院提起诉讼，要甘孜医药公司支付剩余货款1792499.92元。四川省甘孜藏族自治州中级人民法院于2008年1月21日作出（2007）甘中民二初字第17号民事判决书，判决甘孜医药公司在本判决生效后15日内支付黄万灿货款余款1792499.92元。该份判决于2008年9月16日发生法律效力。2011年3月16日，该份判决经过四川省甘孜藏族自治州中级人民法院执行局执行终结，由四川科创公司支付黄万灿案款1792449.92元，扣除甘孜医药公司垫付的税款50万元，应实际支付案款1292449.92元，该款项于2011年3月16日通过银行支付给黄万灿。后吴宗楷要求按照协议履行分得应得货款未果，遂诉至一审法院，请求判令：黄万灿支付货款及垫付费用976724.96元，并从2011年3月起按银行同期贷款利率计算至支付时止的利息，胡振蓉承担连带偿付义务。
另查明，黄万灿垫付执行案件诉讼费用20325元。甘孜医药公司于2011年10月9日出具证明，证明扣除的税款50万元（其中30万元是2009年9月21日黄万灿销售漳州片仔癀药业有限公司124.8公斤麝香的管理费，20万元为黄万灿在2007年至2008年销售麝香时甘孜医药公司垫付的税款）。2009年9月21日黄万灿与甘孜医药公司签订《关于联合经营中药材（麝香）协议书》。
原审法院认为，本案争议的焦点系（2009）甘中执字第11-1号民事裁定书中扣除的税款50万元是二人合伙期间的税款还是黄万灿个人应付的税款。吴宗楷认为该税款系黄万灿个人的税款，是黄万灿于2009年7月30日在四川省甘孜藏族自治州中级人民法院执行局达成和解协议以后产生的税款，故与吴宗楷没有关系。关于2007年至2008年销售麝香时甘孜医药公司垫付的税款20万元，黄万灿认可系个人税款，原审法院予以确认。另外30万元税款黄万灿认为系二人合伙期间的税款，故应当由二人共同承担。通过法庭调查，对吴宗楷出示的甘孜医药公司的证明结合黄万灿与甘孜医药公司签订的《关于联合经营中药材（麝香）协议书》能够证明该税款系黄万灿个人的税款，虽然黄万灿对以上证据提出异议，但是未向法庭出示相反的证据，故原审法院对吴宗楷主张的30万元系黄万灿个人税款的意见予以采信。二、关于诉讼期间产生的诉讼费和律师费。黄万灿认为在诉讼期间支付的费用共计44万元，吴宗楷对黄万灿出示的2008年2月4日黄安清收到1万元不持异议，对其他费用的票据均持异议。通过法庭调查，关于执行阶段委托代理人翁利飞，黄万灿出示委托代理人合同、补充协议、收费发票，还有2009年7月30日的和解协议等能够证明黄万灿在执行阶段委托翁利飞，且支付代理费10万元的事实。黄万灿垫付了执行费20325元。关于黄安清，吴宗楷、黄万灿对其作为一审的委托代理人均不持异议，对黄安清于2007年8月6日出具的收条原件（载明的金额为141000元），吴宗楷不持异议，只是认为是在事后形成，原审法院认为是否是事后形成对本案没有实质上影响，对其金额予以认可。关于黄万灿辩称的差旅费等共计43655元，吴宗楷不予认可。通过法庭调查，黄万灿作为诉讼代表一直参与此案的处理，故产生一定的差旅费也是合理的，且二人约定所开支费用共担，黄万灿也出示了相关票据，结合本案的情况，原审法院酌定认定差旅费4万元。综上，黄万灿在诉讼期间共垫付费用301325元。吴宗楷主张在诉讼期间支付费用共计90500元，黄万灿只认可70500元。黄万灿对吴宗楷在2007年10月19日通过银行存入黄安清账户的2万元不予认可，通过法庭调查，对黄安清作为一审案件的委托代理人双方均不持异议，故对吴宗楷支付费用应当认定为90500元。三、关于吴宗楷主张从2011年3月起按照同期贷款利率计算至支付时止的利息。根据法庭调查，吴宗楷与黄万灿之间没有关于利息的约定，故原审法院对该诉讼请求不予支持。四、关于胡振蓉是否是本案适格被告。通过法庭调查，本案系合伙协议纠纷，吴宗楷均未出示证据证明合伙收入用于家庭开销，故原审法院认为胡振蓉不是本案适格被告。综上，吴宗楷、黄万灿按照收回款项1792499.92元，扣除黄万灿支付的诉讼费、律师费、差旅费共计301325元，余下的1491174.92元均分，吴宗楷、黄万灿各得745587.46元，吴宗楷已经支付了90500元，黄万灿应当支付吴宗楷836087.46元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原审判决：黄万灿在判决生效后15日支付吴宗楷货款836087.46元；驳回吴宗楷的其他诉讼请求。案件受理费6784元，诉讼保全费5000元，以上共计11784元，由吴宗楷承担5892元，黄万灿承担5892元。
宣判后，黄万灿不服，向本院提起上诉。请求判令：对一审判决第一项依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：一、一审法院认定原甘孜医药公司联营合同纠纷一案中产生的费用开支时，遗漏案件事实。一审法院认定原甘孜医药公司联营合同纠纷一案中产生的费用开支包括诉讼费、律师费、差旅费等由上诉人与被上诉人共同承担，上诉人对此并无异议，但一审法院在费用的认定时遗漏了案件事实，即关于《联合经营中药材（麝香）协议》的补充协议中上诉人为争取甘孜医药公司协助执行向其支付10万元费用开支的事实。在联营合同纠纷一案中，上诉人作为双方合法的代表人，有权作出利益让步，此10万元的支付也是为了双方共同利益，理应由双方共同承担；二、30万元税款应为上诉人与被上诉人共同税款，法院认定事实错误。1、甘孜医药公司出具的《证明》存在重大瑕疵且系孤证，不能作为定案证据；证明上仅有甘孜医药公司的签章，没有出具证明人的身份信息与联系信息，无法核对证明的真实性。同时，证明没有具体执行承办人、参与人王长顺、黄万灿、泽仁以及执行法院的确认，也没有附带证明客观真实的相关协议书、结算书、垫款凭据等其他佐证材料，无法确认盖章人对原案件事实是否了解。因此，甘孜医药公司出具的证明，因其与上诉人存在利益严重冲突、无法核对其真实性、且系孤证不能作为定案的证据；2、上诉人个人与甘孜医药公司的联合经营的款项已另行结算，30万元税款应为上诉人与被上诉人共同税款。
被上诉人吴宗楷答辩称，1、一审中，上诉人黄万灿认可是个人税款，一审法院表述没有错误，该笔20万元税款应当予以扣除；2、一审法院认定事实清楚，未遗漏任何事实，上诉人没有提供证据证明10万元费用开支，黄万灿作为代理人，未经委托人许可，作出利益让步是损害委托人的利益；3、本案的焦点问题是税款，上诉人所谓的其和甘孜医药公司已另行结算，均是一家之言，是不成立的。甘孜医药公司出具的证明反映的内容明确说明该笔税款与吴宗楷无关。上诉人黄万灿提到甘孜医药公司出具的证明缺乏真实性问题，并没有提供反证。原审法院认定黄万灿支付的费用，认定过高，被上诉人已经作出了让步。
二审中，上诉人黄万灿向本院提交：1、2004年9月8日，黄万灿、吴宗楷与甘孜医药公司签订的协议书，证明管理费为40万元或45万元；2、2007年4月12日，甘孜医药公司出具的证明，证明税款和管理费是没有缴纳；3、2007年7月28日，被上诉人吴宗楷出具的关于350公斤麝香的说明，证明税收和管理费均应由黄万灿和吴宗楷共同承担；4、上诉人黄万灿与泽仁于2010年12月29日签订的补充协议和甘孜医药公司出具的收据，证明黄万灿为争取甘孜医药公司协助执行，向其支付10万元费用；5、泽仁与上诉人黄万灿签订的补充协议，证明黄万灿个人与甘孜医药公司联合经营的税款只有20万元。对于上诉人黄万灿提交的上述证据，被上诉人吴宗楷认为不属于二审新证据，对证据的合法性不予认可。对2004年9月8日，黄万灿、吴宗楷与甘孜医药公司签订的协议书真实性没有异议，能证明上诉人与被上诉人之间的合伙关系。对2007年4月12日甘孜医药公司出具的证明，认为与四川省甘孜藏族自治州中级人民法院生效判决相矛盾，不具有真实性、合法性、关联性。对吴宗楷出具的关于350公斤麝香的说明的真实性没有异议，但对关联性不予认可。对黄万灿与泽仁签订的两份补充协议的真实性均有异议。被上诉人吴宗楷为证明2011年10月9日甘孜医药公司出具证明的真实性，申请证人王长顺出庭作证。证人王长顺陈述，其是甘孜医药公司法定代表人，2011年10月9日的证明是甘孜医药公司出具，王长顺知道2010年12月29日黄万灿与甘孜医药公司原法定代表人泽仁签订的补充协议，但10万元是直接支付给甘孜医药公司原股东，王长顺对这10万元款项的性质并不清楚。
本院认为，对上诉人黄万灿提交的黄万灿、吴宗楷与甘孜医药公司签订的协议书和被上诉人吴宗楷出具的关于350公斤麝香的说明，因被上诉人吴宗楷对其真实性不持异议，本院对真实性予以确认，但能否证明上诉人黄万灿的主张，在实体评判部分再作阐述。对上诉人黄万灿与泽仁于2010年12月29日签订的补充协议和甘孜医药公司出具的收据，因甘孜医药公司法定代表人王长顺对其真实性予以确认，故本院对该份证据的真实性予以确认，但能否证明上诉人黄万灿的主张，在实体评判部分再作阐述。对上诉人黄万灿提交的甘孜医药公司出具的证明和泽仁与黄万灿签订的补充协议，因被上诉人吴宗楷对真实性不予确认，且上述证据均系案外人出具，故本院对上述证据的真实性不予采信。
本院二审另查明：1、2010年12月29日，上诉人黄万灿与泽仁签订关于《联合经营中药材（麝香）协议》的补充协议，约定：因甘孜医药公司被科创药业集团公司收购，原甘孜医药公司（法人：泽仁）有责任义务协助黄万灿，在2011年元月份内执行“四川省高级人民法院执行1792449.92元”。因此，原甘孜医药公司股东同意将科创收购后的州公司股份款中的1792449.92元一次性支付给黄万灿。黄万灿收到款后愿意支付给科创收购前的甘孜医药公司10万元作为费用开支。2011年9月22日，甘孜医药公司出具收款收据，载明按2010年12月29日签订的联合经营中药材麝香补充协议，今收到黄万灿支付本公司麝香经营费用10万元。收到时间为2011年3月28日。2、二审庭审中，上诉人黄万灿陈述，黄万灿除了与被上诉人吴宗楷合伙与甘孜医药公司联合经营麝香外，黄万灿个人也在单独与甘孜医药公司联合经营麝香。被上诉人吴宗楷对上诉人黄万灿的陈述予以认可。本院二审经审理查明的其余事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、30万元的税款是否是上诉人黄万灿与被上诉人吴宗楷合伙经营产生的税款；2、上诉人黄万灿向甘孜医药公司支付的10万元是否应由上诉人黄万灿与被上诉人吴宗楷共同承担。
关于上诉人黄万灿提出30万元的税款应由上诉人黄万灿和被上诉人吴宗楷共同承担的上诉主张，本院认为，因该笔税款是甘孜医药公司垫付的应交税款，根据甘孜医药公司出具的证明及二审中甘孜医药公司法定代表人王长顺的证人证言，可以证明30万元是2009年9月21日黄万灿销售漳州片仔癀药业有限公司124.8公斤麝香的管理费，而上诉人黄万灿未提供证据证明其与甘孜医药公司联合经营的款项已另行结算，故该笔30万元税款应由黄万灿个人承担，对上诉人黄万灿的该项上诉主张，本院不予支持。
对于上诉人黄万灿提出其向甘孜医药公司支付的10万元是为了双方共同的利益，争取甘孜医药公司协助执行向其支付的，应由双方共同承担的上诉主张，本院认为，根据上诉人黄万灿提供的其与泽仁签订的补充协议约定，该笔10万元是黄万灿支付给甘孜医药公司作为费用开支，同时根据甘孜医药公司出具的收据，载明该笔款项是黄万灿支付的麝香经营费用，因黄万灿除了与吴宗楷合伙与甘孜医药公司联合经营麝香外，其个人也在与甘孜医药公司联合经营麝香，而黄万灿未提供证据证明该笔款项是双方合伙经营产生，故对上诉人黄万灿的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人黄万灿对其上诉主张，因未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费12161元，由上诉人黄万灿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 宋 巍
二〇一二年八月九日
书 记 员 朱 希