黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终6736号
上诉人（原审被告）：梁勇，男，1975年7月31日出生，汉族，哈尔滨市南岗区金澳购物广场凯宾自助餐厅经营者，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：黄月明，黑龙江君明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张百合，黑龙江君明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司，住所地哈尔滨市南岗区西大直街4号1层。
法定代表人：高丽梅，董事长。
委托诉讼代理人：任春山，男，1993年4月4日出生，汉族，该公司法务部经理，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：薛俊娜，女，1994年4月9日出生，汉族，该公司法务部专员，住哈尔滨市南岗区。
上诉人梁勇与被上诉人哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司（以下简称五六七公司）租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审被告哈尔滨市南岗区金澳购物广场凯宾自助餐厅（以下简称凯宾自助）于2017年3月28日注销登记，二审中变更其经营者梁勇列为本案当事人。上诉人梁勇的委托诉讼代理人黄月明、被上诉人五六七公司的委托诉讼代理人任春山、薛俊娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁勇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决在认定双方解除合同的时间节点上存在错误，并错误判决凯宾自助承担损失。梁勇于2016年1月25日、2016年1月27日两次向五六七公司提出由于商场经营不善导致客流流失、商铺关店率达到60-70%的问题，并希望告知商场规划、减免租金，但始终未得到正式回复。2016年2月1日，梁勇向五六七公司发出律师函，明确告知如未能在七日内以书面方式告知未来四年的规划、未能协商减免房租达成一致，则本函为解除租赁合同的通知函。五六七公司当日签收，未在七日内答复，该通知效力于2016年2月8日生效，即双方解除合同的具体日期为2016年2月9日。从2015年1月16日计算至2016年2月8日，按照合同约定的租金计算方式总额为1,271,661元，扣除减免的三个月租金298,980元；扣除已经支付的租金及保证金548,300元，剩余租金为424,381元；即便再加上两个月的违约金总额为623,701元。2.梁勇解除合同系因五六七公司经营管理不善且未履行法定的告知义务，违背了诚信和公平原则在先，梁勇系依法解约不应认定为违约行为。五六七公司未能尽到诚实信用的法定义务。租赁期间，商场的客流量远不能达到正常餐饮企业经营条件，这种店中店模式依托的客源主要是商场内的客源。商场总是变更整体规划，导致梁勇及其他商铺无法选定营业和餐品模式。虽然在合同中没有约定五六七公司应当保持正常的营业状态、应当确保商场内客流量等条款，但作为商业习惯和惯例，这种隐形条件是商场招商过程中必须提供的基本条件，属于合同法规定的商业惯例，也是城市信用义务。五六七公司的商场定位及规划迟迟没有告知梁勇，故意隐瞒规划，也是导致合同解除的重要原因。在拆除凯宾自助后，原店铺位置被改变为楼梯过道，没有出租给其他商家。本案中虽然是梁勇单方提出解约，但其前提是五六七公司违反合同法的基本原则在先，导致凯宾自助无法正常经营。3.五六七公司没有提供其因解除合同遭受的损失，原审判决按照三个月的租金损失作为违约金显属错误。梁勇抗辩认为该约定过高。4.一审判令梁勇承担74,000元拆除、保管费用，没有事实和法律依据。合同解除后，在原有的门锁（梁勇有钥匙）之外，五六七公司加挂一把钢丝锁，导致梁勇无法完成搬迁工作。梁勇至今没有见到搬迁后保管的物品。5.一审法院未依法行使释明权，导致梁勇错失了反诉的机会。
五六七公司辩称，虽然一审法院没有全部支持五六七公司的诉讼请求，但是对一审法院基于双方提交的证据所还原的法律事实予以认可，请求驳回梁勇的上诉请求。
五六七公司向一审法院起诉请求：1．解除双方签订的商铺租赁合同；2．凯宾自助向五六七公司给付拖欠的商铺租金747,280元；3．凯宾自助向五六七公司支付约定违约金298,980元；4．凯宾自助向五六七公司支付拖欠的店铺燃气使用费4852.6元；5．凯宾自助向五六七公司支付因拆除弃管店铺设施及异地储存凯宾自助设备所造成的直接人工费用74,000元；6．凯宾自助承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月6日，五六七公司、凯宾自助签订经营租赁合同书一份，具体案涉内容为：五六七公司向凯宾自助提供中国黑龙江省哈尔滨市南岗区红军街40号国际饭店（金澳）购物广场7层701商铺，计租面积604平方米，用于餐饮，租赁经营期限为2015年1月16日至2020年1月15日；凯宾自助在签署租赁合同，一次性支付五六七公司保证金99,660元。租金标准第一个租约年2015年1月16日-2016年1月15日，每平方米租金165元，每月租金99,660元，第一个租约年租金为1,195,920元每年，第一个缴费期凯宾自助应缴租金为398,640元（含一个月租金标准的保证金）；第二个、第三个租约年租金与第一年租金一致……租金减免期限及金额为2015年1月16日至2015年10月15日，每3个月减免1个月租金；合同第六条2项保证金的用途：2．1在根据本合同或法律规定，凯宾自助对五六七公司有任何应付而未付的费用（包括但不限于租金、管理费、公用事业费、违约金、滞纳金、损害赔偿金）时，五六七公司有权选择从保证金中扣减相关款项。2．2在本合同租赁期限内，因凯宾自助违约而导致五六七公司解除本合同的，则五六七公司有权不予返还保证金；合同第十三条合同终止的有关事宜约定1．本租赁期限届满或者提前终止，凯宾自助应予合同终止后1日内撤出商铺内全部凯宾自助物品，将商铺按照五六七公司交付凯宾自助时的状态交换五六七公司。3．若凯宾自助未按本条第一款约定的时间交还商铺的，每延期一日，应按照最后一期日保底租金的两倍标准支付商铺占用费…若凯宾自助延期交还超过5日，五六七公司有权自行收回商铺，在无须通知凯宾自助的情况下，五六七公司有权进入该商铺，届时该商铺内遗留的所有装饰、家具、设施设备、货品、物料等任何物品均视为凯宾自助放弃所有权，五六七公司有权以任何五六七公司认为合适的方式处理，并有权自行将该房屋恢复原状，因此而产生的费用五六七公司有权向凯宾自助追偿；合同第十四条第2项约定：在本租赁期限内，有下列情形之一的，守约一方可书面通知违约一方解除本合同，但违约一方应承担相应的违约责任或赔偿责任；2．1凯宾自助行使解除权（即决定单方提前终止本合同）的情形：法律、行政法规规定的凯宾自助可解除本合同的情形。但凯宾自助无权以经营亏损为由要求解除合同。2．2五六七公司行使解除权的情形F：凯宾自助延迟开业超过15天或者擅自中断、停止营业的；第十五条1项，五六七公司根据本合同第十四条2．2款约定解除本合同的，五六七公司有权不予返还保证金，且凯宾自助应向五六七公司支付相当于解除日所在租赁年度3个月保底租金及3个月管理费的总和或人民币的违约金，如前述违约金不足以弥补五六七公司遭受的损失，则凯宾自助仍应向五六七公司赔偿该损失等等。合同签订后，凯宾自助向五六七公司缴纳了租赁费用448,640元和保证金99,660元。后因经营不善凯宾自助向五六七公司多次提出降低租金标准，但未获准予。凯宾自助亦未再向五六七公司支付租金。2016年2月10日，凯宾自助单位放假，此后未再恢复经营。2016年6月，五六七公司将凯宾自助装修部分拆除并将凯宾自助部分物品存放。五六七公司拆除费用共计74,000元。
一审法院认为，五六七公司、凯宾自助签订的经营租赁合同书系真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,为有效合同。凯宾自助于2016年2月10日后未再经营餐厅,经五六七公司催告后仍不继续履行合同,应视为以行为不履行合同,构成根本违约。五六七公司请求解除合同,凯宾自助亦同意,予以准予。关于五六七公司请求给付拖欠商铺租金的问题。凯宾自助实际经营期间为2015年1月16日至2016年2月10日,加上其未再经营餐厅后,五六七公司于3月4日向其催告履行的合理期间,一审法院认定凯宾自助应当合计给付五六七公司14个月租金。扣除双方约定的租金减免数额及已经给付的数额,凯宾自助还应给付五六七公司租金647,620元。关于五六七公司主张的违约金问题。根据双方合同约定,凯宾自助应当对其根本违约行为承担责任。因双方在合同中约定了保证金条款,而保证金即是为合同正常履行而设定,同时合同中又约定,保证金可以冲抵违约金,凯宾自助还需给付五六七公司违约金199,320元,凯宾自助要求降低违约金证据不足,不予支持。关于五六七公司主张凯宾自助支付燃气使用费的主张,因未举示证据,不予支持。关于五六七公司主张拆除的费用,凯宾自助虽认为五六七公司侵权,但凯宾自助不经营餐厅是事实,五六七公司作为出租人,按照合同书中凯宾自助提供的地址未能找到凯宾自助,其自行拆除餐厅相关物品,将餐厅收回,符合双方合同中的约定,凯宾自助对拆除费用不认可,但并未提出反证,故对五六七公司的此项诉求予以支持。对于拆除餐厅的相关物品的返还问题,凯宾自助可另行主张。判决：1.凯宾自助于判决生效后十日内给付五六七公司租金647,620元；2.凯宾自助于判决生效后十日内给付五六七公司违约金199,320元；3.凯宾自助于判决生效后十日内给付五六七公司房屋拆除费用74,000元；4.驳回五六七公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，梁勇围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。五六七公司未提交新证据。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：梁勇举示的证据一梁勇于2016年2月1日发出的律师函，因五六七公司对其真实性无异议，故对该证据真实性予以确认，关联性及证明力结合案件其他事实在本院认为部分阐述。证据二照片一组，经实地调查，对真实性予以认定，该商铺位置现出租给电影院等经营者使用。证据三物品明细为复印件，不予认定。证据四准予注销登记通知书可以证明凯宾自助字号于2017年3月23日办理了注销登记，诉讼主体资格由经营者梁勇承继。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定，2016年2月1日梁勇向五六七公司发出律师函,要求五六七公司在收到本函之日起七个工作日内书面告知商场2016年及未来4年整体运营规划，减免部分租金以共同承担商场营运不善的亏损；如果五六七公司在收到本律师函后七个工作日内未能与梁勇达成一致意见，仅以此函作为解除合同的正式通知。
本院认为，关于一审法院认定梁勇欠付14个月租金是否正确的问题。2016年2月1日梁勇向五六七公司发出律师函要求五六七公司告知其未来整体经营规划以便做相应调整，同时明确通知五六七公司应在七日内告知否则此函作为解除合同的正式通知。此时双方并未达成一致解除合同，五六七公司即使未告知整体经营规划也不构成根本违约导致合同目的不能实现，故在梁勇迟延交付租金构成违约的情况下，梁勇不能行使单方解除权，该律师函也不具有解除合同的法律效力。梁勇于2016年2月10日后实际未再经营餐厅,但其此后发出的函件表明其仍有继续履行合同的意思表示，后经五六七公司2016年3月4日催告后在合理期间内仍未恢复营业，故五六七公司按照双方约定有权解除合同。一审法院酌情认定拖欠14个月租金合理合法，并无不当，本院予以维持。
关于违约金标准是否过高的问题。五六七公司在二审庭审后提交了其与电影院签订的合同，显示梁勇撤场后该场地闲置数月，衡量其实际受到损失的状况，一审法院判令保证金冲抵违约金后,五六七公司再给付违约金199,320元符合客观事实，本院亦予以维持。五六七公司将凯宾自助装修物予以拆迁并处置符合合同约定，亦有权向梁勇追偿。关于存放物品返还问题，梁勇可另行主张。
综上所述，梁勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但应将梁勇列为当事人，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2055号民事判决第四项；
二、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2055号民事判决第一项为：梁勇于本判决生效后十日内给付哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司拖欠租金647,620元；
三、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2055号民事判决第二项为：梁勇于本判决生效后十日内给付哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司违约金199,320元；
四、变更哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2055号民事判决第三项为：梁勇于本判决生效后十日内给付哈尔滨五六七漫天地购物广场有限公司房屋拆除费用74,000元；
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费14,926元，由梁勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 凯
审 判 员 柳 波
审 判 员 万 迎
二〇一八年十一月十二日
法官助理 孙志军
书 记 员 周小倩