北京市延庆区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京0119行初56号
原告马润杰，男，1981年3月18日出生。
被告北京市延庆区永宁镇人民政府，住所地北京市延庆区永宁镇永宁大街39号。
法定代表人陈志海，镇长。
委托代理人李燕英，北京市延庆区永宁镇人民政府工作人员。
委托代理人王文杰，北京市华联律师事务所律师。
原告马润杰要求撤销被告北京市延庆区永宁镇人民政府（简称永宁镇政府）作出的限期拆除决定一案，于2016年12月1日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2016年12月2日向被告永宁镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月23日、2016年12月27日公开开庭审理了本案。原告马润杰，被告永宁镇政府委托代理人李燕英、王文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告永宁镇政府于2016年9月8日作出延永镇限拆字〔2016〕第06号《限期拆除决定书》（简称被诉《限期拆除决定书》），载明：2015年12月，经北京市延庆区国土卫片反馈，永宁镇政府实地勘察，马润杰有违法建设行为，遂予以立案调查。经查：马润杰于2013年在永宁镇阜民街村东建设房屋，无顶南房（1）约130.4延米，无顶南房（2）约83.48延米，无顶西房约47延米，总计约260.88延米；东房东西长6.5米，南北长23.18米，建筑面积为150.67平方米。未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证等规划文件，违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款和第四十一条第三款的规定。以上事实有现场检查（勘验）笔录、现场照片、规划部门出具的认定函为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《北京市城乡规划条例》第六十八条和《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项之规定，责令马润杰于7日内拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《北京市城乡规划条例》第六十八条和《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第二款的规定实施强制拆除。原告马润杰不服提起行政诉讼。
原告马润杰诉称，2016年2月19日，经北京市延庆区法院永宁法庭调解，北京市延庆区永宁镇阜民街大队猪场院内北边第一栋仓库西墙以西地上物归马壮（原告之父）所有。自1993年12月30日始至2010年12月31日止，该猪场一直由马壮承包，院内土地性质为农业设施建设用地。关于国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知的规定，设施农用地具体规划分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用设施建设用地，按农用设施用地管理。原告为发展经营需要，在所在地域内建设临时房屋，已于2013年完工，因土地性质属于农业设施建设用地，不需要申请乡村建设许可证、临时乡村建设规划许可证。2014年5月8日原告将所需土地备案材料已经通过网络上传于北京市延庆区永宁镇农服中心，并且延庆区农业局也接到材料，材料包括项目建议书、项目建设背景、必要性及可行性、项目建设申请书。并于2014年5月31日原告与阜民街村委会签订土地使用申请书，内容包括建设地址、建设内容。根据相关法律规定，原告认可到2027年承包期结束，将所建设房屋恢复地貌，也就是复垦，如土地使用产生异议，应按照国家关于农业设施用地管理。并且2013年经乡政府批示，原告于2013年11月15日取得营业执照。按照ＸＸＸ总理，在国务院第二次廉政工作会议上的讲话精神，“……对目前仍保留的审批事项，要公布目录清单，……清单以外，一律不得实施行政审批，更不得违规新设审批事项。也就是说，对市场主体是“法无禁止即可为”；而对政府则是“法无授权不可为”。原告在农用设施地上建造用于养殖的配套设施房屋，其性质属于农用地，《中华人民共和国土地管理法》中并未明确规定，需要办理审批手续，也就是说根本不用办理任何审批手续，故被告的行为，应属于违法。关于法定的违章建筑，是指经过法定程序被认定为违章建筑的建筑物。违章建筑的认定行为本身应当是一种行政处罚行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在两年内未被发现的，不再给于行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，从房屋主体结构建成之日起2年后，就不能将其认定为违章建筑。根据《中华人民共和国行政处罚法》中的程序性规定，即经过（1）调查询问、现场勘验；（2）责令停止违法建设；（3）行政处罚事实、理由、依据、权力、义务告知、当事人的陈述、申辩；（4）作出行政处罚决定等这四个程序后方可认定违章建筑。原告的房屋是2013年所建，而被告是2016年9月8日下发《限期拆除决定书》，显然已经超过2年，根据上述规定，原告建造房屋不属于违章建筑，被告无权对原告房屋进行拆除。原告产生异议为：1、农业设施建设用地，为什么要用《北京市城乡规划条例》来处罚；2、原告建造房屋已于2013年完工，被告于2016年9月8日下发《限期拆除决定书》已经超过二年的时间，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定；3、即便按照农业设施用地管理办法，原告已经将所需材料上报政府相关部门，相关政府职能部门及主管部门并未到现场进行核实，也没有进行全面核查，对于原告申请备案手续，政府没有协调，导致此种结果，对原告造成的损失，政府应该负责；4、被告于2016年9月8日下达《限期拆除决定书》，于2016年9月21日组织相关人员拆除，由于进出车辆都为大型设备，拆除后原告院内道路基本损坏，且拆除物都堆积到原告玉米地前，至今导致任何人和任何收割机都无法收割，并且由于大型挠机的施工，原址已经一片狼藉，无法使用，由于地面破坏，导致水管破裂并且已经冻了，对原告经营场所构成损坏。综上，被告作出的被诉《限期拆除决定书》违法，请法院判决予以撤销。
原告马润杰向本院提交了如下证据（除证据1外均为复印件）：1、证人证言1份，证明原告与被告镇政府工作人员协商拆除补偿的过程；2、邮箱发送证明1份，证明原告在2014年把相关材料上交申请备案，但被告一直未为其备案；3、土地承包经营权证书1份；4、承包合同书2份；证据3-4证明涉案建筑物所在土地原属于原告家的承包地；5、金典采摘连栋大棚土地使用申请书1份，证明原告和阜民街村委会商议了关于用地问题并签订了协议书后再进行建设的；6、（2011）延民初字第01356号民事调解书1份，证明涉案建筑物所在土地使用权属于原告家，地上物也属于原告家，原告家房屋和阜民街大队猪场是独立分开的；7、北京金典农业发展有限公司的营业执照1份，证明原告提前履行了申报手续，也成立了公司；8、阜民街村（马润杰）现状图1份，证明涉案建筑物所在土地属于设施农用地；9、照片14张，证明涉案建筑物用途是农业用途，用于养羊和存储饲料。
被告永宁镇政府辩称，被诉《限期拆除决定书》依据事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院判决驳回原告的诉讼请求，具体理由如下：第一，原告建房行为应取得规划许可，未取得规划许可建房行为违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《北京市城乡规划条例》第六十八条，被告有权对辖区内的违法建设进行制止和查处。2015年11月，被告收到原北京市国土资源局延庆分局关于延庆县土地利用变更调查工作中发现新增建设用地情况的函后，对原告的建房行为依法进行了调查核实，原告未向被告提供用于农业设施建设的任何手续，并且明确表态未经农业部门许可和备案。根据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发[2010]155号）文件（简称国土资发[2010]155号文件），从事设施农业建设的，经过（1）经营者申请（2）乡镇申报（3）县级审核程序后方可建设，并严格禁止在设施农用地上进行非农建设，在没有任何证据证明原告进行农业设施建设的情况下，原告建房行为应该依法取得规划许可，未取得相应规划许可的建房行为违法，建筑属于违法建筑。第二，被告作出被诉《限期拆除决定书》所依据的事实清楚、程序合法。被告在对原告建房行为调查核实时由两名工作人员进行，制×了询问笔录、进行了现场勘查，取得了规划部门的复函。根据上述证据被告认定原告未取得规划许可，其建房行为违法，房屋属于违法建设。在作出决定前告知了原告相关的权利，原告放弃陈述和申辩。调查终结后，被告依法作出被诉《限期拆除决定书》告知了原告相关权利，并直接送达原告本人。
被告永宁镇政府在法定期限内向本院提交了如下证据（均为复印件）：
1、京国土延函﹝2015﹞212号《北京市国土资源局延庆分局关于延庆县土地利用变更调查工作中发现新增建设用地情况的函》及《永宁镇2015年3季度土地变更调查监测图斑情况明细表》，证明涉案建筑物属于新增建设用地范围之内；2、规延函﹝2016﹞198号《北京市规划委员会延庆分局关于马润杰在永宁镇阜民街村东所建房屋规划审批的函》，证明被涉案建筑物未经过规划审批，没有规划许可证；3、现场检查（勘验）笔录；4、询问笔录；5、立案审批表；证据3-5用以证明勘查核实及认定违法建设的情况。6、被诉《限期拆除决定书》送达回证，证明给原告送达情况；7、现场照片4张，证明涉案建筑物的拆前、拆中和拆除之后的情况。
同时，被告永宁镇政府提交了《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《北京市城乡规划条例》第二十三条、第四十一条、第六十八条，《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条以及国土资发[2010]155号文件作为其作出被诉行政行为所依据的法律法规及规范性文件。
本院依职权对证人说明情况之内容制×了笔录。
对于原告马润杰提交的证据，被告永宁镇政府表示因证人未出庭，不认可证据1；不认可证据2的真实性、合法性与关联性；不认可证据5的真实性、合法性和证明目的；认可证据3、4、6、7的真实性，但不认可与本案的关联性及证明目的；不认可证据8；不认可证据9的真实性、合法性、关联性及证明目的。
对于被告永宁镇政府提交的证据，原告马润杰表示不认可证据1、2、5，不认可证据3中关于马润杰参与现场勘验并未出示相关规划许可的内容；认可证据4的真实性，但提出是被告承诺给其补偿的情况下才签署的；认可证据6；认可证据7的真实性，但认为无法证明涉案建筑物属于违法建设。
对于本院制×的笔录，原告马润杰表示认可，被告永宁镇政府表示不认可。
上述证据经过庭审质证，本院在听取了各方当事人的质辩意见并经评议后认证如下：
原告马润杰提交的证据1不符合证据形式，本院不予采信；证据2与本案没有关联性，也无法证明涉案建筑物不属于违法建设，本院不予采信；证据3、4、6、7具有真实性；证据8显示的是原告马润杰涉案建筑物所在地块，对于该地块属于设施农用地原被告双方均无异议，本院对证据8的证明目的予以认可；证据5、9与本案涉案建筑物是否属于违法建设没有关联性。
被告永宁镇政府提交的证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的证据形式要求且具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。
本院依职权对证人制×的笔录，因无其他证据予以佐证，无法证明其所述事实的真实性。
本院根据以上有效证据及当事人的陈述认定如下事实：涉案建筑物位于北京市延庆区永宁镇阜民街村东，原属于马壮家（原告马润杰之父）的承包地，后该地块土地性质变为设施农用地。原告马润杰于2013年开始在上述土地上建设涉案四栋建筑物（现已拆除）。被告永宁镇政府认定东房已经完工，无顶南房（1）、无顶南房（2）和无顶西房属于正在建设尚未完工。2015年11月30日，原北京市国土资源局延庆分局作出京国土延函﹝2015﹞212号《关于延庆县土地利用变更调查工作中发现新增建设用地情况的函》及《永宁镇2015年3季度土地变更调查监测图斑情况明细表》，函告被告永宁镇政府在2015年第3季度土地利用变更调查工作中，发现永宁镇辖区内有22宗新增建设用地……以上新增建设用地，属于临建、公益事业项目用地的，应依法办理用地审批手续，属于设施农业的请提交《北京市设施农业项目用地备案表》，对于没有手续或不能办理用地审批手续的，请及时、依法、严格查处。被告永宁镇政府经调查发现马润杰在上述《永宁镇2015年3季度土地变更调查监测图斑情况明细表》第1项范围内有建房行为并认为该建设行为涉嫌违反《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款和第四十条第三款的规定，于2016年8月18日予以立案，后于2016年8月22日进行了现场勘查和询问，并告知其陈述权、申辩权。询问中，原告马润杰称其是2013年5月份开始建设涉案建筑物，房屋用途是库房，砖混结构，包括无顶平房三处，约260.88延米，东房一处150.67平方米，未取得建房的相关许可手续。2016年9月2日，原北京市规划委员会延庆分局作出了规延函﹝2016﹞198号《北京市规划委员会延庆分局关于马润杰在永宁镇阜民街村东所建房屋规划审批的函》，记载“你镇提出的阜民街村东（原大队猪场院内）建设无顶平房三处约260.88延米，东房一处150.67平方米。建设人为马润杰。经我分局调查核实，该建筑至今为止未经规划行政许可。”基于上述调查，被告永宁镇政府于2016年9月8日作出被诉《限期拆除决定书》，认定原告马润杰的上述建设行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款和第四十一条第三款的规定，属于违法建设行为，责令马润杰于7日内拆除上述建设，并接受复查。被告永宁镇政府于2016年9月8日将被诉《限期拆除决定书》送达原告马润杰。原告马润杰于2016年12月1日向本院提起行政诉讼，要求撤销被诉《限期拆除决定书》。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。根据《北京市禁止违法建设若干规定》第四条第一款的规定，乡镇人民政府负责本行政区域内禁止违法建设工作，制止和查处乡村违法建设。本案中，涉案建筑物位于北京市延庆区永宁镇区域范围内，被告永宁镇政府对辖区内的违法建设具有查处及作出限期拆除决定的法定职权。本案的争议焦点在于涉案建筑物是否属于违法建设和被告永宁镇政府执法程序是否合法正当。
关于涉案建筑物是否属于违法建设之问题，原告马润杰认为在设施农用地上建设房屋不需要取得行政规划许可，设施农用地上的违法建设不适用《北京市城乡规划条例》，被告永宁镇政府认为，根据《北京市城乡规划条例》的相关规定，所有建设工程都应取得行政规划许可。本院认为，《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。第三款规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，原告马润杰的建设行为未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，被告永宁镇政府认定涉案建筑物属于乡村违法建设并无不当。此外，国土资发[2010]155号文件主要是针对设施农用地的用地管理，而非规划管理，且该文件亦要求设施农用地应办理相关审批手续。
关于被告永宁镇政府执法程序方面的问题，本院认为，根据《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款第（一）项规定，乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后，应当立即书面责令停止建设，当事人不停止建设的，可以查封施工现场。责令停止建设或者发现已经建成的乡村违法建设后20日内，对于应当取得规划许可而未取得的乡村违法建设，不符合村庄规划的，限期拆除；符合村庄规划的，责令限期改正，逾期不改正的，限期拆除。本案中，被告永宁镇政府认定无顶南房（1）、无顶南房（2）和无顶西房属于正在建设，但其提交的证据无法证明其根据上述规定先行履行了责令停止建设之程序，且被告永宁镇政府亦未说明和提供涉案建筑物是否符合村庄规划的证据以证明其执法程序的正当性，因此被告永宁镇政府作出被诉《限期拆除决定书》程序违法。
此外，关于原告马润杰所称备案之事以及强制拆除行为之合法性问题，与本案被诉《限期拆除决定书》不属于同一行政行为，本院在本案中不予审查。被诉《限期拆除决定书》不属于行政处罚行为且涉案建筑物的违法行为持续存在，因此原告称房屋主体结构建成之日起2年后就不能认定为违章建筑之主张，没有事实与法律依据，本院不予采纳。
综上，被告永宁镇政府作出的被诉《限期拆除决定书》程序违法，但考虑到涉案建筑物已被拆除，无撤销之必要，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、确认被告北京市延庆区永宁镇人民政府作出的延永镇限拆字〔2016〕第06号《限期拆除决定书》违法。
二、驳回原告马润杰的其他诉讼请求。
案件受理费五十元，由被告北京市延庆区永宁镇人民政府负担，于本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 张 晶
审 判 员 孙沙沙
人民陪审员 张树华
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 杨 宇