广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9739号
上诉人(原审原告)：钟镜光，身份证住址广州市荔湾区。
委托代理人：杨远威，广东金宏桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司,住所地广州市。
法定代表人：宋卫，系公司董事长。
委托代理人：朱玮婧，系公司员工。
委托代理人：郑家杰，系公司员工。
上诉人钟镜光、广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司（以下简称为广骏公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法民一初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
钟镜光在原审判请判决：一、广某公司支付钟镜光解除劳动关系赔偿金60000元；二、广某公司向钟镜光支付拖欠的病假工资28461元；三、广某公司向钟镜光返还押金5000元；四、本案诉讼费由广某公司承担。
原审法院审理查明：2008年11月28日，钟镜光与广州市人力资源市场服务中心签订劳动合同，合同期限从2008年12月1日起至2013年9月30日止，钟镜光的工作内容为被派往广某公司处任出租车承包司机。2012年7月18日，钟镜光与广某公司签订劳动合同，合同期限为2012年8月1日至2013年9月30日，钟镜光的工作内容为承包出租车司机。2014年2月27日，钟镜光与广某公司签订劳动合同，合同期限为2014年3月1日至2019年1月31日，钟镜光的工作内容为出租汽车驾驶员，基本工资为1550元。2014年2月27日，钟镜光与广某公司还签订了一份《出租车驾驶员聘任制营运合同》，合同期限为5年，从2014年3月1日起至2019年1月止，合同附有《应交生产任务和费用、工资社保公积金明细表》，该表显示当月工资两人为3600元。钟镜光主张2014年8月21日起因工作时造成腰部受伤便开始休息。经广州市第一人民医院治疗诊断为急性腰扭伤。2014年12月3日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认[2014]012887号《工伤认定决定书》，认定钟镜光上述伤情为工伤。2015年3月10日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2015]010671号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定钟镜光的停工留薪期为2014年8月21日至2014年9月20日。2015年8月13日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2015]018315号《广州市劳动能力鉴定结论》，认定钟镜光的门诊医疗期为2014年9月21日至2014年10月1日。后双方产生劳动纠纷，钟镜光于2014年11月12日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求广某公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金60000元，病假工资11923元，支付押金5000元。2015年1月30日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案〔2014〕4062号仲裁裁决书，裁定广某公司支付钟镜光病假工资4096.56元。后钟镜光不服仲裁裁决提起诉讼，广某公司对仲裁裁决无异议。
关于工资标准问题。钟镜光主张其在职期间工资为5808元/月，认为其个人医保缴费基数为5808元可以证实，《出租车驾驶员聘任制营运合同》中的《应交生产任务和费用、工资社保公积金明细表》也显示两个人的燃料补贴为6598.8元和当月工资为3600元，还有每月的营运收入减去基准价，剩下的是奖金。工资是每月15号之前在钟镜光交生产任务费时以直接抵扣生产任务费的形式发放的。广某公司认为钟镜光的工资为每月1800元，《应交生产任务和费用、工资社保公积金明细表》明确当月工资两人3600元抵扣一个人1800元，燃料补贴是国家补贴不应与工资一起计算。
关于劳动关系的解除。钟镜光认为是2015年7月28日其向劳动仲裁委员会提起仲裁时解除的劳动关系。钟镜光主张广某公司没有支付钟镜光工伤期的工资及病假工资，且广某公司单方没有缴纳钟镜光的社保，违反了劳动合同法的相关规定，钟镜光有权解除劳动合同。广某公司认为，钟镜光向某公司提交了协议，退还了车辆，钟镜光明确写了双方协商解除劳动关系，即2014年9月30日双方劳动关系解除。
关于押金问题，广某公司2014年1月16日收取钟镜光合同保证金5000元。《出租车驾驶员聘任制营运合同》内载：“（一）签订本合同时，乙方应向甲方一次性缴交合同保证金5000元作为担保，未经甲方同意，合同保证金不能用于抵扣应交生产任务和费用。单方提前终止本合同的，合同保证金不予退还。（二）乙方依约履行合同至合同期满的，甲方应于办结手续之日起60日内原数退回合同保证金（免息）。”
以上事实，有劳动合同、营运合同、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、收款收据、协议、门诊病历、检查报告单、诊断证明书、缴费历史明细、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书及双方当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为：钟镜光与广某公司双方签订劳动合同，建立劳动关系，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。
关于病假工资问题。《应交生产任务和费用、工资社保公积金明细表》显示两人的工资为3600元，对应广某公司提交的已缴承包费及已取个人收入签名表有钟镜光本人的签名，显示钟镜光缴承包费前已取工资为1800元，燃料补贴是政府对出租车司机的补贴不能认定为是发放钟镜光的工资，广某公司关于钟镜光在职期间工资为1800元/月的意见，原审法院予以采纳。广某公司对仲裁裁决对该项的认定无异议，也同意支付钟镜光病假工资到10月31日共4096.56元，原审法院予以认可。
关于解除劳动关系的经济赔偿金。本案中，广某公司在仲裁阶段主张双方劳动关系尚未解除，在诉讼阶段主张，因钟镜光提交协议申请，双方劳动关系自2014年9月30日解除。根据协议的内容协商解除的是双方的聘任制营运合同而非劳动关系，故对广某公司的抗辩意见原审法院不予采纳。钟镜光主张广某公司没有支付其工伤期的工资，并购买社会保险，故广某公司应支付解除劳动关系经济赔偿金，但钟镜光停工留薪期2015年3月10日鉴定结论出来后才明确，门诊医疗期至2015年8月13日才明确，钟镜光也未举证证实其在医疗期后有到广某公司处继续上班，广某公司也未举证证实为钟镜光安排了工作，鉴于双方对于各自主张均无充分证据证实，但双方劳动关系事实上已经解除，故原审法院认定双方系协商一致于2014年10月1日门诊医疗期满后解除劳动关系。据此，广某公司依法应支付钟镜光解除劳动关系的经济补偿金而非赔偿金。根据钟镜光离职前的月平均工资及钟镜光的工作年限，该经济补偿金应为10800元（1800元/月×6个月）。
关于押金问题。押金虽为营运合同约定，但实质上是因劳动关系所产生，钟镜光因工伤不能继续履行营运合同，双方协商一致，钟镜光交还车辆，广某公司收回车辆，并非钟镜光单方终止合同，合同保证金应予以退还钟镜光。
综上，原审法院依照《工伤保险条例》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、自判决生效之日起五日内，广州市广某旅游汽车企业集团有限公司支付钟镜光病假工资4096.56元。二、自判决生效之日起五日内，广州市广某旅游汽车企业集团有限公司支付钟镜光解除劳动关系经济补偿金10800元。三、自判决生效之日起五日内，广州市广某旅游汽车企业集团有限公司退还钟镜光合同保证金5000元。四、驳回钟镜光的其他诉讼请求。
判后，钟镜光、广某公司不服原审判决，向本院提起上诉。
钟镜光上诉及辩称：一、燃料补贴应视为公司发放的燃料补贴，应当计入钟镜光的工资。将燃料补贴视为政府下发的补贴属于事实认定错误。二、原审法院要求广某公司提供相关工资发放台账及工资发放凭证，但广某公司仅仅提供复印件且无原件核对，故对其真实性不予确认。广某公司对该部分证据负有举证责任，其无正当理由未按照原审法院要求提供相关证据，不利后果应当由广某公司承担。为此，钟镜光上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判由广某公司向钟镜光支付病假工资51537元（5808元/月÷21.75×29天＋5808元/月×8个月）。二、撤销原审判决第二判，改判由广某公司向钟镜光支付解除劳动关系经济补偿金40656元（5808元/月×7个月）。三、本案诉讼费由广某公司承担。
广某公司上诉及辩称：2012年7月18日因钟镜光个人原因才终止了与广州市人力资源市场服务中心的劳动关系，并首次与广某公司确定劳动合同，期限为2012年8月1日至2013年9月30日。因此在2008年12月1日至2012年7月31日间实际与钟镜光建立劳动关系的为广州市人力资源市场服务中心，钟镜光与广某公司间为承包关系，不存在劳动关系，属于劳务派遣。广某公司不应当支付该期间的解除劳动关系补偿金。为此，广某公司上诉请求：一、请求变更原审判决的第二项，依法改判解除劳动关系经济补偿金为4500元；二、诉讼费用由钟镜光承担。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于有关工资标准的认定及计算解除劳动关系经济补偿金的工龄问题。
关于工资标准。计算解除劳动关系的经济补偿金或工伤待遇停工留薪期工资参照的工资标准，依法应该是劳动者离职前或遭受工伤前12个月的平均工资。出租车行业中，用人单位与劳动者的工资支付存在特殊性。该行业中，并非出租车公司直接向出租车司机支付工资。出租车司机的工资表现为，实际运营所得扣除应向出租车公司交纳的生产任务费。这种情况下，要准确认定劳动者每月实际的工资收入水平，客观上存在困难。原审判决拘泥于证据，认定钟镜光的工资收入水平为每月1800元，与生活经验明显不符，本院予以纠正。然而，钟镜光主张燃料补贴应当视为其工资组成部分，据此主张其工资标准为5808元/月也不能成立，因为相关政策的燃油补贴并非直接给司机的收入补贴，故不应直接据此认定出租车司机的工资标准。此外，受限于前述出租车行业工资支付的特殊性，当前要求出租车公司准确提供每位司机每月实际收入的证据，也缺乏合理性。故钟镜光以举证责任负担为由主张广某公司因就此负担不利后果，本院亦不予采纳。综上，本院认为，参照国有同行业道路运输业在岗职工年平均工资的标准来认定出租车司机的工资标准，相对稳定和客观。本案钟镜光遭受工伤发生于2014年8月，故本案参照广东省2013年度国有同行业道路运输业在岗职工年平均工资的标准（52574元/年，即每月4381元）来计算劳动关系解除的经济补偿金以及停工留薪期工资。
关于病假工资。钟镜光的病假工资根据工伤相关鉴定，应分为停工留薪期工资和一般病假工资。其中停工留薪期为一个月，相应的停工留薪期工资为4381元。2014年9月21日至2014年10月1日，经鉴定属钟镜光的门诊医疗期。虽然该门诊医疗期是停工留薪期的直接延续，但经鉴定不属于应支付原有工资待遇的停工留薪期，故应按照一般病假工资计付。根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有××伤假期工资。本案双方劳动合同附件约定的月工资1800元可视为基本工资，据此钟镜光门诊医疗期期间的病假工资可计为660元（1800元/月÷30天×11天）。至于2014年10月1日之后应否计算病假工资的问题，钟镜光并无举证证实此后仍属于医疗期及其已依法申请病假，且本院亦认可原审判决关于双方劳动关系解除时间的认定，故钟镜光诉请此后的病假工资，本院不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金的工龄认定问题。虽然2008年12月至2012年7月钟镜光是与广州市人力资源市场服务中心直接签订劳动合同，但期间钟镜光一直是在为广某公司开出租车，广某公司实为用工单位。在没有证据证实系因钟镜光个人原因重新入职广某公司的情况下，参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”原审判决认定本案计算解除劳动关系经济补偿金应连续计算工龄，并无不当，本院予以确认。为此，根据前述认定的工资标准，本案解除劳动关系的经济补偿金应计为26286元（4381元/月×6个月）。
原审判决其余判项，经审查并无不当，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律的适用，予以维持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十一条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二项）的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法民一初字第815号民事判决第三、第四项。
二、变更广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法民一初字第815号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司向钟镜光支付工资5041元。
三、变更广东省广州市白云区人民法院(2015)穗云法民一初字第815号民事判决第二项为：自本判决生效之日起五日内，广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司支付钟镜光解除劳动关系经济补偿金26286元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由广州市广骏旅游汽车企业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 巍
代理审判员 乔 营
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 陈 欣