浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)浙01刑终939号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）方贵田，男，1969年5月13日出生，汉族，浙江省淳安县人，小学文化程度，农民，户籍所在地淳安县。2011年6月13日因赌博被处罚款人民币五百元；2012年3月13日因赌博被处行政拘留三日；2012年6月18日因赌博被处行政拘留十日并处罚款人民币五百元。2015年9月3日因本案被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现押于淳安县看守所。
上诉人（原审被告人）王小琴，女，1969年4月22日出生，汉族，浙江省淳安县人，小学文化程度，农民，户籍所在地淳安县。2007年4月因赌博被处罚款人民币五百元；2010年1月26日因赌博被处行政拘留三日。2015年9月11日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于淳安县看守所。
上诉人（原审被告人）方大平，男，1969年4月7日出生，汉族，浙江省淳安县人，小学文化程度，原系杭州千岛湖鲟龙科技股份有限公司员工，户籍所在地淳安县。2015年9月11日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2016年9月10日被取保候审。
原审被告人叶纪恒，男，1967年10月11日出生，汉族，浙江省淳安县人，小学文化程度，农民，户籍所在地淳安县。2008年9月12日因盗窃被淳安县公安局行政拘留十三日并处罚款人民币一千元。2015年9月2日因本案被刑事拘留，同年10月2日被逮捕，2016年10月1日被取保候审。
原审被告人王金升，男，1969年4月14日出生，汉族，浙江省淳安县人，小学文化程度，农民，户籍所在地淳安县。2010年1月26日因赌博被处罚款五百元。2015年9月11日因本案被刑事拘留，同年10月8日变更为取保候审。
原审被告人方炳有，男，1970年10月5日出生，汉族，浙江省淳安县人，小学文化程度，原系杭州千岛湖鲟龙科技股份有限公司员工，户籍所在地淳安县。1989年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年。2015年9月11日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2016年8月12日被淳安县人民法院决定取保候审，同年9月9日被逮捕，同年10月8日变更为取保候审。
原审被告人周作银，绰号“老三”，男，1964年7月4日出生，汉族，浙江省淳安县人，高中文化程度，农民，户籍所在地淳安县。2013年2月24日因赌博被处行政拘留十二日并处罚款人民币一千元。2015年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月17日变更为取保候审。
原审被告人郎济平，男，1965年11月14日出生，汉族，黑龙江省哈尔滨市人，高中文化程度，浙江百路加鲟鱼科技有限公司股东，户籍所在地哈尔滨市道里区。2015年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月6日变更为取保候审。
浙江省淳安县人民法院审理淳安县人民检察院指控原审被告人方贵田、叶纪恒、王小琴、王金升、方炳有、方大平、周作银、郎济平犯赌博罪、盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年9月9日作出（2016）浙0127刑初235号刑事判决。原审被告人方贵田、王小琴、方大平均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理中，上诉人王小琴申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，一、赌博事实
2014年10月至2015年1月间，被告人叶纪恒伙同妻子潜某（已判刑）以营利为目的，在淳安县石林镇富德村农居点家中，以“押小九”的方式组织他人聚众赌博30余场，抽头获利人民币15000余元。2014年12月至2015年1月间，被告人方贵田受被告人叶纪恒指使多次帮助望风，涉案抽头金额人民币10000余元，获利1000余元。潜某已退出违法所得人民币15000元。
二、盗窃及掩饰、隐瞒犯罪所得事实
（一）2014年9月，被告人方贵田在淳安县石林镇富德村附近千岛湖水域，先后4次偷钓鲢鱼150千克。经鉴定价值人民币2250元。
（二）2015年8月份，被告人方贵田、叶纪恒结伙在淳安县石林镇富德村附近千岛湖水域，先后4次偷钓鲢鳙鱼，其中鳙鱼5千克，鲢鱼95千克。经鉴定共计价值人民币1625元。
（三）2013年11月至2015年3月间，被告人方贵田、叶纪恒、王小琴、王金升、方炳有、方大平等人单独或结伙秘密窃取位于淳安县石林镇富德村的鲟龙公司鲟鱼养殖基地网箱内的鲟鱼及鳊鱼，其中方贵田参与盗窃鲟鱼5300余千克，价值人民币222600余元，盗窃鳊鱼100余千克，价值人民币2000余元；叶纪恒参与盗窃鲟鱼75余千克，价值人民币3150余元；王小琴参与盗窃鲟鱼710余千克，价值人民币29820余元；王金升参与盗窃鲟鱼590余千克，价值人民币24780余元；方炳有参与盗窃鲟鱼125余千克，价值人民币5250余元；方大平参与盗窃鳊鱼100余千克，价值人民币2000余元及鲟鱼约140千克。
被告人周作银明知鲟鱼系被告人方贵田盗窃所得仍多次收购后出售给衢州百路加公司的郎济平，郎济平明知鲟鱼系犯罪所得仍予收购，涉案鲟鱼5000余千克，价值人民币210000余元。被告人叶纪恒明知被告人方贵田盗窃所得鲟鱼，仍积极帮助联系周作银收购，涉案鲟鱼225千克，价值人民币9450余元。
案发后，公安机关依法从被告人郎济平处查扣鲟鱼共5271.7千克，并已发还鲟龙公司。被告人王金升向公安机关退赔人民币30000元、周作银向公安机关退出违法所得人民币40000元。
原判认为，被告人叶纪恒、方贵田的行为均已构成赌博罪。被告人方贵田、叶纪恒、王小琴、王金升、方炳有、方大平的行为均已构成盗窃罪，其中方贵田犯罪数额巨大，叶纪恒、王小琴、王金升、方炳有、方大平盗窃数额较大。被告人叶纪恒明、周作银、郎济平的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中周作银、郎济平系情节严重。被告人方贵田犯有二罪、叶纪恒犯有三罪，均依法予以数罪并罚。在赌博共同犯罪中，被告人叶纪恒系主犯，应按照其所参与或组织的全部犯罪处罚；被告人方贵田系从犯，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，以赌博罪，判处被告人方贵田拘役三个月，并处罚金人民币三千元，以盗窃罪，判处其有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币一万三千元；以赌博罪，判处被告人叶纪恒拘役四个月，并处罚金人民币四千元，以盗窃罪，判处其有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处其有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，三罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币九千元；以盗窃罪，判处被告人王小琴有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；以盗窃罪，判处被告人王金升有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；以盗窃罪，判处被告人方炳有有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；以盗窃罪，判处被告人方大平有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人周作银有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处被告人郎济平有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六千元；并责令被告人方贵田分别退出赌博、鲟鱼销赃违法所得人民币一千元、二万元及退赔鲢鱼损失人民币二千二百五十元，与被告人叶纪恒共同退赔鲢鳙鱼损失人民币一千六百二十五元，与方大平共同退赔鳊鱼损失人民币二千元；赌博及鲟鱼销赃违法所得共计二万一千元上缴国库，鲢鳙鱼退赔款三千八百七十五元发还杭州千岛湖发展集团有限公司，鳊鱼退赔款二千元发还杭州千岛湖鲟龙科技有限公司；被告人叶纪恒退出鲟鱼销赃违法所得人民币一千元，上缴国库，被告人王金升退赔款人民币二万九千八百二十元，发还被害单位杭州千岛湖鲟龙科技有限公司，将被告人周作银所退违法所得人民币四万元，上缴国库。
上诉人方贵田提出，除了伙同叶纪恒盗窃的鲟鱼外其余鲟鱼是其从鲟龙公司工作人员处收购的且数量仅7650斤，鳊鱼是鲟龙公司工作人员赠送的，不应计入犯罪数额。请求予以改判。
上诉人王小琴提出，原判量刑过重。请求予以改判。
上诉人方大平提出，其并未盗窃鲟鱼；原判量刑过重。请求予以改判。
经审理查明，原判认定上述事实的证据有证人吴某1、邵某2、吴某2、王某1、王某2、方某、诸某、叶某、黄某、盛某、项某、缪某、方某、汪某、童某、鲍某、汪某、夏某、乔某、张某、闫某、宋某、许某、徐某1、邵某1、章某1、余某1、余某3、朱某、熊某、颜某、潜某、余某2、姜某1、徐某2、严某、汪某2、姜某2、章某2、刘某、钱某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录及图片说明，现场指认笔录及图片说明，扣押决定书、扣押清单及图片说明、发还清单、收鱼计策统计表，接受证据清单、2014年鱼品死亡记录表、网箱破洞统计表、鲟鱼死亡数量汇总表，盘点表，预收款票据、罚没票据，刑事判决书，价格鉴定意见及情况说明，抓获经过，前科材料、户籍证明，被告人方贵田、叶纪恒、王小琴、王金升、方炳有、方大平、周作银、郎济平的供述等。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人方贵田提出的鲟鱼是其从鲟鱼公司工作人员处收购、数量仅7650斤、鳊鱼是鲟鱼公司工作人员赠送的上诉理由，经查，1、原审被告人周作银、郎济平、叶纪恒、上诉人方贵田的供述等在案证据相互印证，证实上诉人方贵田与鲟鱼基地工作人员经事前通谋，由鲟鱼基地工作人员盗窃鲟鱼后再由方贵田负责接应运出并销赃，所得赃款均由方贵田与鲟鱼基地工作人员瓜分，故上诉人方贵田系共同盗窃，其关于向基地工作人员收购而非共同盗窃鲟鱼的辩解不能成立；2、原审被告人周作银、郎济平、上诉人方贵田在侦查阶段的供述证实，方贵田将窃得的鲟鱼均销售给了原审被告人周作银，周作银又将收来的鲟鱼卖给了郎济平，原审被告人周作银、郎济平的供述均证实从方贵田处收购的鲟鱼在1万斤以上，且上诉人方贵田关于盗窃的鲟鱼数量为7650斤的辩解未提出证据佐证；3、原审被告人方大平、上诉人方贵田在侦查阶段的供述、证人余某2的证言等在案证据相互印证证实，上诉人方贵田、原审被告人方大平、余某2等经预谋后，由方大平等从鲟龙公司的网箱中盗窃鳊鱼后，再由上诉人方贵田将鳊鱼带回家。综上，上诉人方贵田的上诉理由均不能成立，本院均不予采信。
关于上诉人方大平提出并未参与盗窃鲟鱼的上诉理由，经查，原审被告人王金升、上诉人方贵田的供述、证人余某2的证言等在案证据相互印证，足以证实上诉人方大平参与盗窃鲟鱼的事实，上诉人方大平上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人方贵田、王小琴、方大平、原审被告人方贵田、叶纪恒、王金升、方炳有以非法占有为目的，多次单独或结伙盗窃公私财物，方贵田犯罪数额巨大，叶纪恒、王小琴、王金升、方炳有、方大平盗窃数额较大，均已构成盗窃罪。上诉人方贵田、原审被告人叶纪恒还以营利为目的，结伙聚众赌博，均已构成赌博罪；原审被告人叶纪恒明知是他人犯罪所得而帮忙联系收购人并帮忙搬运赃物、原审被告人周作银、郎济平明知是他人犯罪所得的赃物而予以收购，其中周作银、郎济平情节严重，均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。方贵田犯有二罪、叶纪恒犯有三罪，均依法予以数罪并罚。原审被告人叶纪恒在赌博共同犯罪中系主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚；方贵田系从犯，依法予以从轻处罚。原判根据上诉人王小琴、方大平的犯罪事实和情节对而上诉人所处量刑适当，对所提量刑过重的上诉理由本院不予采信。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。对上诉人王小琴申请撤诉应予准许。据此，依照
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）方贵田、方大平之上诉；
二、准许上诉人（原审被告人）王小琴撤回上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 张茂鑫
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 王纾仪