山西省忻州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）晋09民终178号
上诉人（原审被告）：灵河高速公路（神河段）建设管理处，住所：山西省五寨县三岔镇晋陕蒙大酒店。
法定代表人：丁吉喜，职务：处长。
委托诉讼代理人：张彦荣，山西晋丰律师事务所律师。
委托权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：刘二仁，男，1952年4月15日出生，汉族，偏关县村民，现住偏关县。
委托诉讼代理人：乔兆安，山西熙力律师事务所律师。
上诉人灵河高速公路（神河段）建设管理处因与被上诉人刘二仁财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省偏关县人民法院（2016）晋0932民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，上诉人灵河高速公路（神河段）建设管理处委托诉讼代理人张彦荣，被上诉人刘二仁及其委托诉讼代理人李桂平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
灵河高速公路（神河段）建设管理处上诉请求：依法撤销偏关县人民法院（2016）晋0932民初029号民事判决，依法驳回被上诉人原审全部诉讼请求。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院准许并采纳被上诉人所谓变更诉讼的请求，不仅程序违法，而且直接导致损失的扩大。2、一审法院认定被上诉人对油松树苗享有所有权错误，被上诉人违法种植，其违法利益不应得到保护，应当驳回其全部诉讼请求。另外，被上诉人也未提交可以证明其合法享有土地承包经营权的证据材料，也可以证明其是违法种植。3、持续的强降雨属于不可抗力，是造成上诉人损失的唯一原因，上诉人不应承担责任。4、即使上诉人有补偿责任，被上诉人对损害的发生有重大过错，应当减轻补偿责任。5、即使上诉人的修建行为与损害后果存在因果关系，上诉人承担责任的比例不应当超过10%。6、一审法院滥用自由裁量权，判定上诉人承担85%责任，违反公平正义原则。7、在神河高速公路施工阶段，神河高速公路项目部已经与被上诉人刘二仁达成协议，一次性终结性补偿其31万元整。故被上诉人再次起诉，属于重复索要赔偿，应当驳回其全部诉讼请求。
刘二仁辩称：关于上诉人所诉的变更诉讼请求，一审当庭变更的诉讼请求是诉讼标的额，也补交了诉讼费用。关于上诉人针对的被上诉人所谓非法种植是错误的，被上诉人从乡政府依法承包了自己村里的地，2006年就开始种植，并非上诉人所说的自己猜测是有高速公路规划后才种植。对于上诉人认为造成油松损害的原因是天气原因是荒谬的，降雨造成上诉人工程的瑕疵将泥石流流向了被上诉人的油松地造成了损害，被上诉人进行了司法鉴定，结合鉴定意见被上诉人相应的调整了诉讼请求。一审上诉人并未对司法鉴定提出重新鉴定。故原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
刘二仁向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿因被告建设物非正常情况垮塌损毁了原告种植的油松树苗损失1015984元（大树苗80元/株×5230株=418400元，小树苗8元/株×74698株=597584元）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：灵河高速公路马圈咀2#大桥7#、8#、9#桥墩下的护坡及排水于2015年7月份非正常情况被雨水冲垮，护坡石块、泥沙形成泥石流，冲毁了原告种植的油松苗。损毁情况：被告责成偏关护工区对油松树苗的损毁情况进行了核实，损毁平均高度为2.3m的树苗5230株，平均高度为0.52m的树苗74698株。楼沟乡政府和马圈咀村委会实地考察认定属实。经双方多次协商未能达成损毁赔偿协议，为维护原告的合法权益，依法向法院提出诉讼，请依法判决。2016年5月8日，刘二仁向法院提出：神河高速路工作人员勘测大树苗共有4笔，520棵+1500棵+750棵+3460棵=6230棵。由于工作人员失误，错合为5230棵，少了1000棵，故要求赔偿67.16元/棵×6230棵=418400元。又本来树苗的行距为60公分×60公分，应为8953棵，可是工作人员是按80公分×80公分计算，少算了2723棵。2016年10月20日，原告收到鉴定意见书时口头提出：2016年被告一直未对垮塌的西面的护坡及排水进行修缮，东面的排水到现在都没有做，导致原告的油松树苗损失比2015年进一步扩大，根据司法鉴定中心的鉴定结论，被淤积的油松定植苗为6409株，油松营养钵苗为69763株，损失合计837285元，司法鉴定费为30000元，均应由被告承担。开庭时原告委托诉讼代理人乔兆安向本院提交了书面变更诉讼请求申请。
灵河高速公路（神河段）建设管理处辩称,一、原告应当对使用农田的所有权、承包权承担举证责任。否则，原告诉讼主体不适格且属违法种植。原告主张的地块损失面积、位置、种植密度、品种均含糊不清，应承担举证不力后果。原告应对所称的农田使用权的合法性进行举证，原告主张财产权利受侵害，其应对所称财产权利的合法性进行说明。原告所提供的承包合同无法证明农田的具体位置。二、原告培育、种植林木，按照我国相关法律规定应经林业部门许可，并取得相关部门发放的生产、经营许可证。原告应出具相应的苗木生产、经营许可证和土地承包经营合同或土地承包经营权证，否则，原告无权主张相应的权利。依据是《山西省林木种子条例》第十四条：“林木种子经营实行许可制度。单位和个人申请领取林木种子经营许可证，应当按照《中华人民共和国种子法》的有关规定办理，并提供以下材料：（一）林木种子经营许可证申请表；（二）经营场所使用证明；（三）林木种子加工、包装、贮藏设施设备和林木种子检验仪器权属证明；（四）林木种子检验、加工和保管等技术人员资格证明或者培训合格证明；（五）具有与经营林木种子种类和数量相适应的注册资金；（六）单位主要负责人和个人身份证明；（七）经营林木种子目录。经营林木良种的，还应当提供省林木品种审定委员会颁发的林木良种审定证书复印件。”三、持续的强降雨是造成原告损失的唯一原因。本案中，育苗地沟内各坡面的土壤为黄绵土，黄绵土抗蚀力弱，容易被强烈侵蚀，加之沟内坡度大，雨量集中，植被稀疏，是造成大量泥沙淤积的唯一原因。根据偏关县2015年6、7月的历史天气资料显示，偏关县2015年6月有19天降雨，7月有18天降雨，特别是6月有连续5天降雨。即使在未修桥梁的情况下，雨水冲刷情况严重，水土流失也必然非常严重。原告的林地被洪水淹没，是自然灾害造成的结果，与被告是否修建高速公路没有因果关系。四、原告对损害的发生也有过错，应当减轻被告的赔偿责任。《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”而原告作为完全民事行为能力的农业生产者，完全能够预测到，在封闭的小流域沟底育苗，如遇集中降水，泥沙俱下，必然淹没沟底的苗木。但是原告却将10多厘米的营养钵（直径8厘米）非常密集地排列在沟底，因此，原告对损害后果的发生持希望或放任的态度。五、即使被告的修建行为与损害后果存在因果关系，被告承担责任的比例不超过10%。首要原因力，如前所述，为集中降水。其次原因力，是原告违背自然规律，在小流域沟底育苗。第三原因力，乡村道路比降很大又无相关排水设施及其导流措施。第四原因力，短沟叉与长沟叉及其坡面泥沙涌向沟底。另外经被告工程部门相关领导实地查看，育苗地西面护坡侵蚀流失的土方量最多不过200立方，而流域内沉积的泥沙约上万方，因此被告所占的原因力不足10%，应当在损失的10%以内承担责任。六、在神河高速施工阶段，神河高速公路项目部，已经向刘二仁支付了31万元的补偿款，包含大桥沟底的全部苗木，刘二仁再次起诉，属于重复索要赔偿。
一审法院认定的事实：偏关县楼沟乡马圈咀村村民原告刘二仁于2008年2月28日免费承包了本村的西沟坝，根据合同约定，其负责将西沟坝梁的卧槽做通，避免洪水将坝冲毁。2015年7月雨季期间，原告刘二仁在神河高速公路马圈咀2号桥下种植的油松树苗遭受了损失。2015年8月11日，原告刘二仁向偏关县楼沟乡马圈咀村村民委员会和楼沟乡人民政府提出申请，请求派人实地现场勘察，并于2015年8月11日对现场进行了拍照。在审理过程中，因双方对造成原告刘二仁油松树苗受损的成因和损失情况存在争议。2016年5月26日，原告刘二仁向本院提出司法鉴定申请。经过征求双方的意见，被告方不同意和原告协商选定鉴定机构，本院依法通过忻州市中级人民法院证据技术中心委托鉴定，2016年7月1日，忻州市中级人民法院证据技术中心通知终止委托，终止原因：该中心在法院诉讼资产网进行公示拟选定鉴定机构，因在公告期限内无相应机构报名，故根据《山西省高级人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖工作管理规定》通知之规定，终止本次对外委托。原告刘二仁提供了山西家豪司法鉴定中心的相关信息，经本院征求被告方的意见，被告方不同意，后本院根据2016年3月山西省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山西）》，再次通过忻州市中级人民法院证据技术中心转委托山西省高科司法鉴定中心对原告刘二仁的育苗地的损失和成因做了相关鉴定。山西省高科司法鉴定中心于2016年8月15日对现场进行了全面的踏查，并对育苗地面积及其苗木的生长淤积情况进行了现场调查，由于8月15日现场察看时，因前两天连续降雨导致育苗地内集水，部分育苗地由于淤积严重，调查人员无法进行现场调查，又于2016年9月13日再次对原告刘二仁的育苗地进行了林地淤积成因、育苗面积、苗木受损数量的现场查验。2016年10月8日，山西省高科司法鉴定中心作出晋高科司鉴专家委〔2016〕司鉴字第1094号《关于偏关县楼沟乡马圈咀村刘二仁油松苗毁损的司法鉴定意见书》，评估意见为：“1、乡村道路比降很大又无相关排水设施及其导流措施，高速公路高架桥墩建设时对相邻东、西方向两个坡面的扰动是导致刘二仁育苗地泥沙大量淤积的主要原因。2、偏关县刘二仁被淤积油松育苗地淤积的油松定植苗的数量估测为6409株，油松营养钵苗数量为69763株。3、偏关县刘二仁被淤积油松育苗地价值折合人民币为捌拾叁万柒仟贰佰捌拾伍元整（837285.0元）。”原告刘二仁支出司法鉴定费30000元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告刘二仁所主张的油松树苗是否为其所有，是否已在当初修建高速公路时给予征收并补偿。从原告刘二仁提供的四份补偿协议看，2011年4月1日《神河高速公路（偏关段）地面附着物补偿协议》，征收的是地面附着物松树，征收后规格0.75m的松树14939棵的苗木归建管处，规格为0.45m的松树14639棵、规格为0.30m的松树19486棵苗木归刘二仁。2、2011年5月22日《临时用地补偿协议书》，补偿的是临时用地。3、2011年5月22日《神河高速公路LJ6标段临时用地、青苗补偿协议书》，补偿的是中铁十五局集团第一工程有限公司神河高速公路LJ6项目部占用红线右边线以外的全部土地内的油松及其它附着物，一次性补偿费用总计180000元。4、2012年4月18日《神河高速公路LJ6标马圈咀二号大桥沟底青苗一次性补偿协议》，协议第一条约定，此次补偿是在上次补偿180000元的基础上一次性再补偿村民刘二仁补偿款130000元，包含马圈咀二号大桥沟底村民刘二仁种植全部的油松树苗及土地，作为一次性终结处理费用。该条对“沟底村民刘二仁种植全部的油松树苗及土地”的范围没有明确，但从协议第二条“此协议签订后，马圈咀二号大桥沟底种植的全部油松树苗不论任何理由原因造成的损失与我方无关，一切损失由刘二仁自行负责，且不得再以任何理由进行阻挠施工”的约定看，在中铁十五局集团第一工程有限公司神河高速公路LJ6项目部补偿原告刘二仁130000元后，马圈咀二号大桥沟底尚有原告刘二仁种植的油松树苗。而根据偏关县楼沟乡马圈咀村民委员会2008年2月28日的合同、2016年8月12日的证明，以及前期历次补偿情况、村委和乡政府参与并现场核实等情况，均可以证明原告刘二仁主张的油松树苗的所有权属于原告刘二仁本人所有。被告认为重复补偿，但没有提供其他证据予以证明，故无法支持。
2、原告刘二仁育苗地苗木遭受损失的成因和损失情况。
关于原告刘二仁育苗地苗木遭受损失的成因和损失情况，山西省高科司法鉴定中心作出的晋高科司鉴专家委（2016）司鉴字第1094号《关于偏关县楼沟乡马圈咀村刘二仁油松树苗毁损的司法鉴定意见书》中均有详细的描述。
（一）原告刘二仁育苗地苗木遭受损失的成因。
4.1.1育苗地地貌及其空间分布特征：刘二仁育苗地除与一条沟叉互连外，呈封闭状态。刘二仁育苗地位于一条大致呈南北走向的沟叉内，沟内母质为黄土，土壤为松散的黄绵土。灵河高速公路大致呈东西走向高架通过刘二仁育苗地所在的沟叉。原告刘二仁的育苗地分为5块。1、2号育苗地北部边界是要呈东西走向田间道路，该路犹如一条水坝将刘二仁育苗地在此封闭。刘二仁育苗地除了在距2号育苗地北部边界约234米处，有一条大致呈东西走向大沟与育苗地所在沟叉互通外，其它地段呈现封闭状态。
4.1.2刘二仁育苗地泥沙来源分析：
4.1.2.1自然泥沙来源
自然状态下，刘二仁育苗地降雨后的自然淤积主要来自沟叉内各个坡面产生的坡面径流所带来的泥沙，如无特殊极端天气，不会产生如此严重的泥沙淤积。造成如此严重的泥沙淤积，必是由其他外来因素导致发生的。
4.1.2.2外来泥沙来源分析
1、2号育苗地北部道路汇水。刘二仁1、2号育苗地北部边界是一条呈东西走向田间道路，该路的路面明显高于刘二仁育苗地的地面，高差大致8-10米左右。该道路蜿蜒沿山坡通向高处，多处与高速公路护坡或扰动坡面相邻相接，该路为简易水泥路面，未修建相关排水设施。现场查看时，由于降雨导致该路路基旁有雨水冲刷形成的各种塌陷和深坑。由于该道路未修建相关排水设施和导流措施，从路面汇集的雨水泥沙沿着路面汇流到刘二仁育苗地时因地势原因导致倾泻而下，这是造成刘二仁育苗地泥沙淤积外来因素之一。
高速公路扰动面汇水。灵河高速公路大致呈东西走向横跨刘二仁的育苗地上方，公路建设时采用了高架桥横跨的形式，桥墩建设时对刘二仁育苗地上的相关坡面进行了扰动，导致刘二仁育苗地东、西两方向坡面上与高速公路护坡、桥墩相邻、相接处的自然坡面的稳定性破坏，外来雨水冲刷必致泥沙急剧增加。
东西方向与刘二仁育苗地互通沟叉未对刘二仁育苗地造成侵蚀。在距2号育苗地北部边界234米处，有一条大致呈东西走向的大沟与刘二仁育苗地所在的沟叉交汇。从这条呈东西方向的沟叉内的植被的生长情况和自然地面来看，没有明显的泥沙流过和侵蚀痕迹。而东西沟岔与刘二仁育苗所在沟岔的交汇处，有明显的泥沙淤积痕迹，从刘二仁育苗地所在沟叉内流出的含有泥沙的雨水在东西方向主沟内游移大约15米左右后消失，地面上杂草生长正常，再无明显雨水流动导致泥沙沉积的痕迹。
综上分析，导致刘二仁育苗地严重淤积的外来汇集雨水和泥沙，一是来自刘二仁1、2号育苗地北部由路面汇集的雨水，二是高速公路横跨刘二仁育苗地所在沟叉时，所修桥墩相接、相邻的东、西两个坡面上径流和泥沙。与刘二仁育苗地唯一相连的另一条大沟内的径流和泥沙未对刘二仁育苗地的淤积造成影响。乡村道路比降很大又无相关排水设施及其导流措施，高速公路高架桥墩建设时对相邻东、西两个坡面的扰动是导致刘二仁育苗地泥沙大量淤积的主要原因。
（2原告刘二仁育苗地油松树苗的损失情况。
4.2育苗类型及其毁损面积
刘二仁育苗地分为两种类型，分别为油松定植育苗地和容器育苗地。其中油松定植育苗地为“刘二仁育苗地示意图”中标注的编号为1、2、4、5的地块，容器育苗地为图中标注的编号为3的地块。依据不同育苗地形状，现场测量各地块长、宽各控制点长度、宽度计算育苗面积，数据如下：1号定植育苗的面积为744平方米，2号定植育苗的面积为3050.13平方米（长度已经扣除已征用的75米），3号营养钵育苗的面积为770.31平方米，4号长沟定植育苗面积为1294.71平方米，5号短沟定植育苗面积为635.93平方米。综上，刘二仁油松定植育苗面积合计5724.77平方米，油松营养钵育苗面积为770.31平方米。
4.3被淤积苗木数量
4.3.1油松定植苗苗木数量
刘二仁1、2、4、5定植育苗地面积合计5724.77平方米，多点抽样调查，定植株行距为0.6m×0.6m，土地使用率面积按65%计算，定植苗的保存数量按62%计。定植苗的苗木数量为：定植苗木数量=5724.77平方米×0.65÷0.6m×0.6m×0.62=6409株。
4.3.2油松营养钵苗数量
刘二仁3号油松营养钵苗育苗面积770.31平方米，营养钵的直径8cm。土地使用率按65%计算，油松营养钵苗保存率按70%计，油松营养钵苗的育苗数量为：油松营养钵苗数量=770.31平方米×0.65÷（3.14×0.04米×0.04米）×0.70=69763株。
4.4育苗地淤泥深度及苗木质量调查
在1、2、4块定植育苗地内，随机抽取典型地段进行了淤泥深度及其苗木残留高度的调查，并以计算平均淤泥深度与残留高度计算被淤积油松苗木的高度，调查结果为：刘二仁育苗地平均淤积深度108.3cm,被毁损的油松定植苗平均高257.8cm,营养钵苗平均高度209.0cm。
4.5淤积油松苗木价格
刘二仁被淤积的油松育苗地，1、2、4、5号为定植油松苗，估测的平均高度为257.8cm。3号为直径8㎝油松营养钵苗，估测的平均高为209.0cm。经对偏关县林业局、偏关县苗圃、山西省林木良种中心、黑茶山国有林管理局相关单位同规格油松定植苗与营养钵苗询价（不含起苗价格），定植苗平均价格为58.8元/株，营养钵苗平均价格为6.6元/株。
4.6淤积苗木的价值
刘二仁被淤积的苗木价值为：定植苗苗木价值=6409株×58.8元/株=376849.2元。
油松营养钵苗苗木价值=69763株×6.6元/株=460435.8元。
刘二仁被淤积油松育苗地苗木损失价值为：376849.2元+460435.8元=837285.0元。
3、被告灵河高速公路（神河段）建设管理处是否应对原告刘二仁被淤积的油松苗木的损失承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”法律规定的一般侵权责任的构成要件包括侵权行为、侵权结果、因果关系、过错，缺一不可。本案中，原告刘二仁种植的油松树苗受损事实存在，根据鉴定意见，乡村道路比降很大又无相关排水设施及其导流措施，高速公路高架桥墩建设时对相邻东、西两个坡面的扰动是导致刘二仁育苗地大量泥沙淤积的主要原因。被告代理人关于原告刘二仁育苗地泥沙大量淤积的原因分析，因无有效证据予以证明，故无法推翻鉴定中心的鉴定结论。而被告灵河高速公路（神河段）建设管理处作为高速公路工程的发包方和建设管理单位，理应对高速公路造成的损害承担侵权责任，但其在该段高速公路竣工验收并投入使用后，未尽到对高速公路及其附属设施的管理维护义务，对原告刘二仁育苗地西面遭受侵蚀严重的护坡及排水未及时修缮和维护，其不作为的行为直接导致了原告刘二仁的育苗地泥沙大量淤积，油松树苗在2015年遭受部分损毁、2016年损失进一步扩大的严重后果，二者之间具有因果关系。故被告理应对由于高速公路方面的原因给原告刘二仁育苗地的油松定植苗和营养钵苗造成的损失承担赔偿责任。
本院根据鉴定中心的鉴定成因分析以及本院的现场勘验情况，结合原告刘二仁5块育苗地的分布状况，认为造成原告刘二仁5块育苗地泥沙大量淤积的主要原因是高速公路高架桥墩建设时对相邻东、西方向两个坡面的扰动，而乡村道路比降很大又无相关排水设施及其导流措施这一因素所占原因力较小，故本院酌情确定由被告灵河高速公路（神河段）建设管理处对原告刘二仁的油松苗的损失承担85%的赔偿责任，即837285.0元×85%=711692.25元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款和第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：
由被告灵河高速公路（神河段）建设管理处于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告刘二仁因油松树苗被毁损的损失共计人民币711692.25元。
案件受理费12473元（原告刘二仁已预交），由原告刘二仁负担1871元、被告灵河高速公路（神河段）建设管理处负担10602元；鉴定费30000元（原告刘二仁已预交），由原告刘二仁负担4500元、被告灵河高速公路（神河段）建设管理处负担25500元。
本院认为：司法鉴定结论载明“导致刘二仁育苗地严重淤积的外来汇集雨水和泥沙，一是来自刘二仁1、2号育苗地北部由路面汇集的雨水，二是高速公路横跨刘二仁育苗地所在沟叉时，所修桥墩相接、相邻的东、西两个坡面上径流和泥沙。与刘二仁育苗地唯一相连的另一条大沟内的径流和泥沙未对刘二仁育苗地的淤积造成影响。乡村道路比降很大又无相关排水设施及其导流措施，高速公路高架桥墩建设时对相邻东、西两个坡面的扰动是导致刘二仁育苗地泥沙大量淤积的主要原因。”根据以上鉴定结论，导致刘二仁育苗地严重淤积的外来汇集雨水和泥沙之成因有二，上诉人的建设施工是主要原因，但被上诉人刘二仁对育苗地北部的原有路面未采取相应措施应该是次要原因。一审法院仅考虑原因二而舍弃原因一判决认定赔偿数额，其事实不清；未按常规比例划分责任的证据不足。故依法发回原审法院重新审查认定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销山西省偏关县人民法院（2016）晋0932民初29号民事判决；
二、发回偏关县人民法院重审。
上诉案件受理费10917元退还上诉人灵河高速公路（神河段）建设管理处。
审判长 刘 勇
审判员 张剑平
审判员 梁晓莉
二〇一七年四月三日
书记员 刘 鑫