甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第497号
上诉人（原审原告）秦富鑫，男，生于1971年10月20日，汉族，住甘肃省会宁县。
委托代理人张武雄，白银枝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）会宁县体育运动中心，住所地：甘肃省会宁县。
委托代理人牛世勇，该中心副主任。
委托代理人柴枫，男，生于1986年10月19日，汉族，住甘肃省会宁县。
上诉人秦富鑫因与被上诉人会宁县体育运动中心（以下简称体育中心）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2015）会民三初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人秦富鑫及其委托代理人张武雄，被上诉人体育中心委托代理人牛世勇、柴枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年1月原告秦富鑫到被告体育中心上班，岗位为清洁工、水电暖维护及早晚值班等。2014年12月被告体育中心制订了会宁县体育馆运营管理办法（试行），该办法五规定了保洁员量化考核细则，被告鉴于本单位以前卫生状况脏乱差的状况，于2015年4月1日又制定了体育馆保洁员工作质量考核细则（试行），主要针对体育馆保洁员制订了卫生保洁员工作职责、区域分工、考核等级设定和加分、考核评分标准、考核形式、考核结果的使用等，考核细则规定由被告对原告进行周考核、月考核和年终考核，并设定了考核等级，即90-100分为优秀，80-89分为良好，70-79分为合格，70分以下为不合格。原告在仲裁庭开庭时承认自己知道被告建立了考核管理办法及考核细则。2015年4月份原告考核得69.68元，考核等级为不合格，经被告考核，原告的考核结果连续三周不合格。被告解除了与原告之间的劳动关系，原告于2015年4月24日离开被告单位，至今原告还没有领取工资（含值班费）4180元。2015年5月4日原告就离职争议向会宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1、请求确认被申请人会宁县体育运动中心单方解除劳动合同违法；2请求被申请人会宁县体育运动中心一次性支付经济补偿金13000元，补发拖欠工资2600元及值班费1800元；3、请求被申请人会宁县体育运动中心支付未签订书面合同每月双倍的工资；4、依法补交社会保险费。2015年6月12日该仲裁委员会作出会劳人仲裁字（2015）第8号仲裁裁决书，裁决：1、由被申请人会宁县体育运动中心支付申请人秦富鑫工资及值班费4180元；2、被申请人会宁县体育运动中心给申请人秦富鑫办理社会保险参保手续，其数额以社保部门核定的为准。仲裁裁决书送达后，2015年6月23日原告秦富鑫因不服该仲裁裁决遂诉至本院。另查明，原、被告之间没有签订书面劳动合同，被告也没有为原告办理社会保险等。被告请求仲裁时虽未主张解除或终止劳动关系，但原告离开被告单位后并未继续到被告处工作，被告方亦未向其支付工资，双方的事实劳动关系已经终止。原告秦富鑫为农民工，已参加农民养老保险，费用由个人承担。
原审认为，一、原、被告之间是否属于非全日制用工的问题。原告在被告处除从事卫生清洁工作以外，还管理被告的设施、值班等，按月领取工资，不符合劳动法规定的非全日制用工形式，故被告的辩解意见不能成立。原、被告之间存在事实劳动关系。二、被告是否属于单方违法解除劳动合同，是否应支付经济补偿金的问题。《体育馆保洁员工作质量考核细则》第七部分规定，对周考核连续三周不及格的予以辞退。经审查，被告对原告考核和管理的内容并不违反法律规定，原告知道被告单位关于卫生保洁员的规章制度，但未尽到岗位职责，连续三周的考核结果不合格，被告以此解除与原告之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，不属于违法解除，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的范围。据此，原告请求确认被告解除劳动合同行为违法，给付原告双倍经济补偿金的主张的不能成立，本院不予支持。三、关于工资问题。因被告对仲裁庭确认原告的工资数额4180元无异议，本院予以支持。四、关于养老保险的问题。原、被告建立劳动关系后，被告一直未给原告参加养老保险，原告虽没有申请办理，但用人单位依法为劳动者参保并缴纳社会保险费是其法定义务，具有强制性，故被告依法应为原告参保并缴纳养老保险费。对原告请求被告直接支付其单位应承担的养老保险费的主张，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第九十五条之规定，判决：一、解除原告秦富鑫与被告会宁县体育运动中心之间的劳动关系；二、被告会宁县体育运动中心支付原告秦富鑫工资及值班费4180元，于本判决生效后10日内履行完毕；三、被告会宁县体育运动中心给原告秦富鑫办理2012年1月至2015年4月期间的养老保险参保手续，其中个人应缴部分由原告自行承担，数额以社保部门核定的为准；案件受理费10元，由体育中心负担。
上诉人秦富鑫不服上述判决，向本院提起上诉称，原审认定事实及适用法律错误。被上诉人单方解除劳动合同的行为明显违法，但原审认为上诉人严重违反用人单位规章制度，用人单位依据《劳动合同法》39条2款之规定解除合同合法，且无须支付补偿金，这一认定错误。《劳动合同法》规定，用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论。但是被上诉人在制定相关的管理制度时没有经过职工代表大会或全体职工讨论，在制定程序上违反法律规定，属无效制度。即便被上诉人制定的管理制度合法有效，对上诉人进行考核应当公正负责。被上诉人原审提交的考核表上面没有具体考核人的签字，也没有被考核人的签字，并且剥夺上诉人的申辩权。考核结果应当认定为“不能胜任工作要求”而非“严重违反规章制度”。被上诉人口头解除与上诉人的劳动合同违法。上诉人原审诉讼请求只是确认被上诉人解除劳动合同的行为违法，对于劳动合同已经解除没有任何异议，原审却判决解除双方的劳动关系文不对题。被上诉人违法解除劳动合同，根据法律规定，应当以经济补偿金的二倍为标准向上诉人支付赔偿金。原审虽然判令被上诉人为上诉人补办社会保险参保手续，但不明确具体数额。综上，请求撤销原审判决第一项与第三项，改判被上诉人给付违法解除劳动合同赔偿金9800元，并判令被上诉人向上诉人给付社会保险费14678元。
被上诉人体育中心辩称，秦富鑫是因卫生考核不合格主动离职，并非由被上诉人辞退。上诉人是被上诉人临时雇佣人员，属非全日制用工。上诉人与被上诉人口头约定不缴纳社会保险费，上诉人在岗期间就社会保险事宜没有提出过任何要求，且其自行每年缴纳农村保险。一个人不能同时设立两个养老金账户，故请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无新证据提交。
二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是如何解除的。被上诉人主张上诉人单方主动离职，被上诉人因上诉人单方离职遭受到闭馆损失。上诉人主张被上诉人对其工作组织考核，考核结果为不合格后，被上诉人要求其“走人”。双方对各自主张均未提交证据证实，结合查明的案件事实，本院对该事实做如下认定，即上诉人提供的劳动经被上诉人考核未通过，双方未能平静、妥善处理分歧，发生争执后，被上诉人不同意上诉人继续以之前的工作状态提供劳动，上诉人亦不同意继续为被上诉人提供劳动，双方达成一致解除了劳动关系。本院认为，上诉人工作的地点为体育馆，是一个向大众开放的公共场所，卫生状况不仅关系被上诉人的面貌，更关系到社会公众利益。被上诉人应当依法制定与卫生保洁相关的规章制度，上诉人应当遵守规章制度，尽到相应职责。现秦富鑫已离职，体育中心亦认可其离职，能够认定双方因工作分歧协商一致解除了劳动合同，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条（二）项之规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人秦富鑫自2012年1月在被上诉人处工作至2015年4月，共计3年4个月。依法计算经济补偿金为3.5个月工资。秦富鑫主张其离职前月均工资额为1900元，其这一主张并不能准确反映其离职前一年内工资情况。被上诉人主张秦富鑫自2014年5月至2014年11月期间月工资为800元，但未提交证据证实。2014年会宁县最低月工资标准为1250元，本案酌定以最低工资标准认定秦富鑫2014年5月至11月期间的工资额。双方均陈述秦富鑫2014年12月至2015年4月每月工资为1900元，本院予以采信。据此，计算秦富鑫离职前一年内月工资额为1520.8元［（1250×7＋1900×5）／12］，经济补偿金据以计算为5322.8元，此款应由被上诉人向上诉人支付。双方劳动合同关系于2015年4月24日解除，原审判决解除双方劳动关系的内容超出上诉人原审诉讼请求，应予撤销。二、被上诉人应否向上诉人支付社会保险费14678元。上诉人主张被上诉人违反法律规定，未为其办理社会保险手续，上诉人要求被上诉人承担其应当承担的缴纳社会保险费的义务，并将相应款额向上诉人支付。本院认为，被上诉人不为职工缴纳社会保险费的行为违法，应予纠正。根据《劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定的规定，征缴社会保险费是相关行政机关的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案并非属于上述情形，上诉人要求被上诉人向其支付社会保险费的请求于法无据，不予支持。原审判决被上诉人为上诉人办理供职期间养老保险参保手续的内容判非所请，依法应予撤销。综上，上诉人的上诉请求部分有理，予以支持。原审认定事实清楚，适用法律有误。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持会宁县人民法院（2015）会民三初字第164号民事判决第二项，即“会宁县体育运动中心支付秦富鑫工资及值班费4180元”；
二、撤销会宁县人民法院（2015）会民三初字第164号民事判决第一项，即“解除秦富鑫与会宁县体育运动中心之间的劳动关系”，第三项，即“会宁县体育运动中心给秦富鑫办理2012年1月至2015年4月期间的养老保险参保手续，其中个人应缴部分由秦富鑫自行承担，数额以社会保险机构核定的为准”；
三、会宁县体育运动中心支付秦富鑫经济补偿金5322.8元；
四、驳回秦富鑫其他诉讼请求。
上述一、三项金钱给付义务于本判决生效之日起10日内付清。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由会宁县体育运动中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
代理审判员 张霞明
代理审判员 魏晓龙
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 张继顺