贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔01刑终692号
原公诉机关贵州省息烽县人民检察院。
上诉人（原审被告人）付兴华，男，1954年11月30日出生于贵州省遵义市湄潭县，汉族，小学文化，系贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司投资人，住贵州省遵义市红花岗区。2016年7月20日因犯非法吸收公众存款罪被贵州省息烽县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月4日被取保候审。
指定辩护人杨佳，贵州钝初律师事务所律师，执业证号15201201211120970。
原审被告单位贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司，地址：贵州省贵阳市息烽县总工会，负责人邹启勇。2016年7月20日因犯非法吸收公众存款罪被贵州省息烽县人民法院判处罚金人民币二十万元。
诉讼代表人安庭虎，男，1963年6月2日生，系贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司投资人。
原审被告人邹启勇，男，1975年6月14日出生于贵州省遵义市湄潭县，汉族，大学文化，系贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司负责人，住清镇市。2016年7月20日因犯非法吸收公众存款罪被贵州省息烽县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月4日被取保候审。
原审被告人余天柱，男，1956年2月28日出生于贵州省遵义市湄潭县，汉族，初中文化，贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司投资人，住贵州省遵义市湄潭县。2016年7月20日因犯非法吸收公众存款罪被贵州省息烽县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年1月4日被取保候审。
贵州省息烽县人民法院审理贵州省息烽县人民检察院指控被告单位贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司（以下简称万众息烽分公司）、被告人邹启勇、余天柱、付兴华犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年6月25日作出（2018）黔0122刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人付兴华不服，提出上诉。本院于2018年8月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人付兴华，认真审阅了辩护人的辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2014年6月，被告单位万众息烽分公司因无力支付某公司房屋安置款，公司负责人被告人邹启勇安排办公室主任彭某某“去找点钱来”周转，彭某某遂联系郭某某，郭某某又将付治泉介绍给邹启勇等人，经协商，付治泉以购买万众息烽分公司8幢2层2-1号房的方式借给万众息烽分公司600万元，并按每月4%利息收取利息。6月16日，付治泉通过贵阳银行息烽支行两次共打款300万元到万众息烽分公司，6月19日，付治泉与万众息烽分公司签订《商品房买卖合同》，约定付治泉6月20日前一次性支付万众息烽分公司600万元购买万众息烽公司8幢2层2-1号房，20日，付治泉扣除一个月利息24万元后又通过贵阳银行息烽支行打款276万元到万众息烽分公司，当日，付治泉要求万众息烽分公司开具300万元收据，被告人邹启勇为平账，向公司出具24万元借条，并在借条背面注明付付治泉600万元一月利息后，万众息烽分公司出纳余朝江向付治泉出具300万元收据。因余天柱、付兴华等万众息烽分公司其他人员对付治泉“购买房产”一事担忧，经协商，当日，邹启勇又与付治泉签订《商品房买卖补充协议》，双方约定“一、2015年6月20日以前，甲方（万众息烽分公司）对商品房买卖合同享有单方任意解除权；二、甲方行使单方任意解除权的条件必须是先退还乙方（付治泉）全部购房款600万元；三、如甲方在2015年6月20日以前不能退还乙方全部购房款，应无条件将商场交付给乙方使用。商场自交付之日起归乙方所有；四、在2015年6月20日以前，甲方可对商场再次预售或出租，但预售、出租所得款项必须先用于归还乙方购房款。否则乙方可拒绝协助办理撤销备案登记或解除合同等相关手续。……”
2、2014年7月，万众息烽分公司因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被息烽县公安局立案侦查，该案经息烽县人民检察院向本院提起公诉后，案件(案号：2015）息刑初字第92号)经过本院认定，被告单位万众息烽分公司因开发“深港商贸城”资金紧张，以万众息烽分公司的名义，以3%月息为回报，承诺在一定期限内还本付息，向社会以签订借款合同、借据等方式借款，借到的款由万众息烽分公司用于工程开发、公司运行等。经贵阳安达会计师事务所司法鉴定所鉴定：“（1）2006年10月至2014年7月31日期间万众息烽分公司向借款人共借入资金423372074.6元。借入资金总额中，邹某2010年7月30日离任前借入资金为47005910元、2010年7月30日邹启勇上任后至2014年7月31日止，借入资金376366164.6元。……”贵州省息烽县人民法院以万众息烽分公司非法吸收公众存款3亿余元，对被告人邹启勇、余天柱、付兴华、被告单位万众息烽分公司分别判处了刑罚，宣判后，被告人付兴华以“其行为不构成非法吸收公众存款罪”为由提出上诉，经贵阳市中级人民法院审理查明：付兴华伙同邹启勇、余天柱以万众息烽分公司开发“深港商贸城”项目过程中，先后吸收公众存款。从2006年10月至2014年7月31日期间万众息烽分公司向借款人共借入资金423372074.6元。借入资金总额中，邹某2010年7月30日离任前借入资金为47005910元、2010年7月30日邹启勇上任后至2014年7月31日止，借入资金376366164.6元。贵阳中院认为被告人付兴华的上诉理由不成立，驳回上诉，维持原判。
3、2017年11月3日，贵阳安达会计师事务所司法鉴定所出具安达【2017】司法鉴字第016号司法鉴定意见书，鉴定结论为：蒋某以万众房开息烽分公司向其借款的本金、利息共计1132568.00元在万众房开息烽分公司“深港商贸城”项目抵偿房屋1-（-1）-18、1-（-1）-23。2018年4月8日，贵阳安达会计师事务所司法鉴定所向贵州省息烽县人民法院出具情况说明：该所出具的【2017】司法鉴字第016号司法鉴定意见书中所述的蒋某借款本金113万元，借款日期为2014年4月10日，该借款本金已包含在安达【2015】司法鉴字第003号鉴定意见书中所述蒋某借款本金总额437万元中。同时，安达【2015】司法鉴字第003号鉴定意见书所述万众息烽分公司借入资金总额423372074.6元及“2010年7月30日邹启勇上任后至2014年7月31日止，借入资金376366164.6元”中均包含蒋某上述借款本金总额437万元。
原判认为，被告单位贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款600万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人邹启勇身为上述被告单位直接负责的主管人员，对单位犯罪行为负有直接主管责任，应当承担刑事责任,被告人余天柱、付兴华身为上述被告单位的其他直接责任人员，对单位犯罪行为负有其他直接责任，较被告人邹启勇而言，被告人余天柱、付兴华作用较小，应当依照法律规定比照被告人邹启勇承担较轻的刑事责任。被告人邹启勇、余天柱、付兴华及被告单位万众息烽分公司在前罪所犯非法吸收公众存款罪刑罚执行完毕前，又发现同种漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第七十七条、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告单位贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币十万元，与前罪所判罚金人民币二十万元并罚，决定执行罚金人民币三十万元；二、被告人邹启勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，撤销同种前罪宣告的缓刑部分，与前罪所判有期徒刑三年、罚金人民币十万元数罪并罚，总和刑期六年，罚金人民币十六万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十六万元；三、被告人余天柱犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，撤销同种前罪宣告的缓刑部分，与前罪所判有期徒刑三年、罚金人民币八万元数罪并罚，总和刑期六年，罚金人民币十三万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十三万元；四、被告人付兴华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，撤销同种前罪宣告的缓刑部分，与前罪所判有期徒刑三年、罚金人民币八万元数罪并罚，总和刑期六年，罚金人民币十三万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十三万元；五、涉案财产，依法处置，不足部分，继续追缴，依法处置。
宣判后，原审被告人付兴华以“2012年2月以后我就离开了万众息烽分公司，没有参与到公司实施的非法吸收公众存款的整体行为中，已经从万众息烽分公司退股”为由提出上诉，其辩护人提出“付兴华于2009年9月22日就不再是万众息烽分公司的股东、2014年6月万众息烽分公司向付治泉非法吸收存款600万元时，付兴华已经不是息烽分公司的责任人员”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未对原判决提出异议。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在开庭时当庭举证、质证，复经本院审查属实。在二审期间，上诉人付兴华及其辩护人未提供新的证据，本院对原判决认定的事实及所列证据予以确认。
对于上诉人付兴华提出“2012年2月以后我就离开了万众息烽分公司，没有参与到公司实施的非法吸收公众存款的整体行为中，已经从万众息烽分公司退股”的上诉理由，其辩护人提出“付兴华于2009年9月22日就不再是万众息烽分公司的股东、2014年6月万众息烽分公司向付治泉非法吸收存款600万元时，付兴华已经不是息烽分公司的责任人员”的辩护意见，经查，第一，被告人邹启勇、余天柱的供述证实上诉人付兴华系万众息烽分公司的股东，对于万众息烽分公司向付治泉借款600万元一事，因公司股东对以购房款名义进行借款有意见，邹启勇还召集公司股东开会说明该借款还要签一份补充协议，上诉人付兴华作为股东参加了此次会议，故其对万众息烽分公司向付治泉非法吸收存款600万元是知情的；第二，余天柱证实其于2012年11月11日进入万众息烽分公司任出纳，负责修建1号楼的付兴华只要工程款没有了就问其要款，证人彭某证实付兴华系万众息烽分公司的股东，与被告人邹启勇、余天柱供述相印证，均证实上诉人付兴华没有退出万众息烽分公司；第三，上诉人付兴华没有从公司退得相应的股金，且其在2014年6月还过问万众息烽分公司以购房款名义向付治泉借款600万一事，并参加相关股东会议，其实质上未脱离公司，也无充分证据证实上诉人付兴华从万众息烽分公司退股。故上诉人付兴华及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人付兴华、原审被告单位贵州万众房地产开发有限公司息烽分公司及原审被告人邹启勇、余天柱违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人付兴华及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张祥虎
审判员 杨 坤
审判员 陆 燕
二〇一八年九月二十九日
书记员 张先兰