广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第928号
上诉人（原审原告）：李梅，住广东省广州市越秀区。
上诉人（原审原告）：戴宏燕，住湖南省武冈市。
上诉人（原审原告）：姜聪美，住湖南省武冈市。
上诉人（原审原告）：戴霖浩，住广东省广州市越秀区。
上述四上诉人共同委托代理人：王煌，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴志明，住上海市杨浦区。
委托代理人：李前斌，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：刘子杰，广东格林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周玉生，住广东省广州市天河区。
原审第三人：上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市白云区。
负责人：吴志明，职务：总经理。
委托代理人：李前斌，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：刘子杰，广东格林律师事务所实习律师。
原审第三人：上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司。住所地：上海市崇明县。
法定代表人：张纪衡，职务：董事长。
委托代理人：李前斌，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：金明珠，广东格林律师事务所律师。
上诉人李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩因与被上诉人吴志明、周玉生、原审第三人上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司广东分公司（以下简称“林李公司广东分公司”）、上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司（以下简称“林李公司”）合伙纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，林某丙公司广东分公司系林某丙公司的分公司，成立于2002年12月31日，登记的负责人为吴志明，经营范围为：有关土木、建筑工程、市政工程设计（限道路、桥梁）、配套工程的规划设计等的咨询服务，工程技术开发、工程监理服务的咨询。2003年10月11日，戴某甲中与吴志明、周玉生签订《合作协议书》，约定：为了适应市场形势发展需要，做大、做强某李公司广东分公司，开拓广东交通设计和咨询市场，分公司负责人吴志明力邀戴某甲中、周玉生作为合作者加盟公司，共同参与公司管理、市场开拓，共享公司发展成果；吴志明任分公司总经理，负责分公司总体发展目标、公司人事、财务方面工作、开拓公司业务；戴某甲中任分公司常务副总经理，负责分公司日常事务管理和技术管理方面工作、协助开拓公司业务；周玉生任分公司副总经理，负责分公司生产管理、财务监督，协助开拓公司业务；吴志明股份为优先股40%，以分公司现有资产使用权、前期投入和无形资产和参与管理方式入股，在2003年8月1日以前的项目，债权债务自负；戴某甲中股份为优先股18%，以全职投入管理方式入股；周玉生股份为优先股18%，以全职投入管理方式入股；其余24%股份为公司共有股，用于公司骨干干股、公司发展股；优先股的权利和义务为，按股份对公司决策行使表决权、享有对公司新增资产的拥有权、参与公司利益的分配、在公司发展或业务需要资金时筹措并投入资金、承担分公司债权债务，干股仅参与公司利润的分配，公司发展股所得收益用于公司积累和发展，用于吸引人才等；合作期限，自2003年8月1日，至全体合作者一致同意结束合作并清算完毕或分公司被总公司撤销歇业。庭审中，吴志明及周玉生明确主张，全职投入管理的方式应当为全职投入在林某丙公司广东分公司工作，不得兼职。诉讼中，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩称戴某甲中于2003年8月起至2005年6月，一直在林某丙公司广东分公司工作，其后虽离开该公司，但仍在该公司挂职并有以公司名义做项目。为此，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩提交了戴某甲中的养老待遇支付明细表证实其与林某丙公司广东分公司的关系，根据该明细表的记载，林某丙公司广东分公司一直为戴某甲中购买社保至2013年11月10日。李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩为证实戴某甲中一直为林某丙公司广东分公司的员工，另提交了戴某甲中（以桥梁设计室的名义）与该分公司于2008年12月21日签订的《公司内部生产经营承包协议》，认为该承包协议的内部承包性质以及戴某甲中的桥梁设计室的主任身份，足以证实李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩的主张。而吴志明及周玉生确认戴某甲中已经离开了公司，且离开之后其与吴志明、周玉生已无项目的合作。对于《公司内部生产经营承包协议》，吴志明认为恰好可以反证戴某甲中离职去中交公司任职。关于社保，吴志明解释称在戴某甲中离开公司后，应戴某甲中的要求，林某丙公司广东分公司仍在继续为其缴交社保，但实际上戴某甲中与吴志明、周玉生之间的关系已经终止，只是并未签订书面的终止协议。李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩、吴志明、周玉生均确认，自合伙开始至戴某甲中离开林某丙公司广东分公司时，并未分配过林某丙公司广东分公司的收益，对此吴志明称系因公司经营之初并无盈利。另查，2005年1月10日，案外人中交通力公路勘察设计工程有限公司作出股东会决议，同意公司在广东省申请设立一分公司，名称为“中交通力公路勘察设计工程有限公司广东分公司”，同意聘任戴某甲中为该分公司负责人，任期三年。2005年1月27日，中交通力公路勘察设计工程有限公司广东分公司经登记成立，登记的负责人为戴某甲中，经营范围包括承担交通行业公路（含桥隧）、交通工程等的科学技术研究、开发，承担交通行业公路、交通工程勘察、设计、技术咨询、技术服务，等等。再查，戴某甲中于2013年11月10日因病去世，其法定继承人有李梅（配偶）、戴某乙（父亲）、姜某（母亲）及戴霖浩（儿子）四人。庭审中，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩明确其诉讼请求第一项中的新增资产为吴志明名下的奥迪车辆和别墅，其认为是吴志明以公司的收益购买的，但购买的时间不清楚。周玉生表示其知道吴志明购买了车辆和别墅，但其他的情况并不清楚。上述事实，有工商登记资料、《合作协议书》、《公司内部生产经营承包协议》、股东会决议、公证书及当事人陈述等证据证实。
李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩向原审法院提起诉讼，请求判令：1.吴志明、周玉生按《合作协议书》约定将合伙企业林某丙公司广东分公司2003年8月以后的新增资产的百分之十八按评估价值支付给李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩；2.吴志明、周玉生按李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩所继承戴某甲中的百分之十八股权比例向某梅、戴某乙、姜某、戴霖浩分配自2003年8月以来的合伙企业林某丙公司广东分公司所获利益；3.诉讼费由吴志明、周玉生承担。
原审法院认为，戴某甲中与吴志明、周玉生三人所签订的《合作协议书》，是各方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。根据戴某甲中与吴志明、周玉生在协议书中约定的合作经营内容，以及林某丙公司广东分公司的分公司性质，因分公司并不存在股权及股东，故戴某甲中与吴志明、周玉生之间应当是合伙关系，吴志明、周玉生与戴某甲中在合作协议书中约定的优先股并非公司的股权。而按照上述《合作协议书》的约定，吴志明以分公司现有资产使用权、前期投入及无形资产和参与管理的方式参与合伙，而周玉生与戴某甲中则是以全职投入管理这一提供技术性劳务的方式参与合伙。对于全职投入管理的约定，依其字面含义解释，应当是仅能向林某丙公司广东分公司以自身技术提供劳务，参与经营管理，且在合伙期间不得在其他公司兼职类似业务。因此，吴志明及周玉生对该全职投入管理的解释符合常理，原审法院予以采纳，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩称全职投入并非持续的过程，而是随着股权变化而发生变化的观点，无事实依据，原审法院不予采信。根据李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩所称的戴某甲中于2003年8月起至2005年6月一直在林某丙公司广东分公司工作，其后虽离开该公司但仍在公司挂职的自述，以及吴志明所提交的案外人中交通力公路勘察设计工程有限公司的股东会决议及中交通力公路勘察设计工程有限公司广东分公司的工商登记档案，可以证实于2005年起，戴某甲中即已在案外人公司担任负责人，而该案外人的经营业务与林某丙公司广东分公司的业务存在竞合。因此，戴某甲中的行为明显违背了其与吴志明、周玉生之间签订的合伙协议的约定，构成了违约。而协议中约定戴某甲中所享有的优先股权益是以全职投入管理的方式取得，该权益在戴某甲中担任案外人公司负责人或在其他公司兼职之后，除非征得另外两个合伙人即吴志明、周玉生的同意，否则将丧失权利基础，并不得向吴志明、周玉生主张此期间之后的利益分配。同时，吴志明称戴某甲中已经以实际行为终止了与吴志明、周玉生之间的合伙关系，而周玉生亦确认戴某甲中曾告知其要离开林某丙公司广东分公司且已实际离开，故原审法院对吴志明的主张予以采信。虽吴志明及周玉生确认在合伙期间并未进行过利润分配，但戴某甲中在终止与吴志明、周玉生的合伙关系而退伙时，应当清楚知道合伙经营期间的合伙债务及经营收入状况，并应当及时要求对合伙财产进行分割。但从李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩自认的2005年6月至戴某甲中去世的2013年11月，并无证据证实其曾向吴志明、周玉生就合伙财产的分割提出过异议或主张，现戴某甲中的法定继承人即李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩要求进行合伙财产及收益的分割，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩既未提交证据证实其所主张的林某丙公司广东分公司的新增资产具体指何财产，其所主张的期间也超过了戴某甲中与吴志明、周玉生合伙关系的持续期间，同时，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩起诉也已超过了法定的两年的诉讼时效期间。故现吴志明主张李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩起诉超过诉讼时效的抗辩意见，合理合法，原审法院予以采纳，对于李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩的诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年11月14日作出如下判决：驳回李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩的全部诉讼请求。原审案件受理费400元，由李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩负担。
判后，上诉人李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实存在错误。1.吴志明、周玉生明确主张，全职投入管理的方式应为全职投入在林某丙公司广东分公司工作，不得兼职，与庭审中吴志明、周玉生的表述不符。吴志明和周玉生并未明确不得兼职，且吴志明、周玉生为本案当事人，其单方面对于合同的理解不应被视为可信的理解标准，应以行业惯例和事实证据为准。2.李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩从未表示戴某甲中于2005年6月离开了林某丙公司广东分公司，而是认为戴某甲中一直就职于林某丙公司广东分公司，只是中途采用了内部承包的方式出去成立了一个独立核算的部门，即使戴某甲中在设立该部门时用了其他有资质的设计公司分支机构的名义，也不影响其公司股东身份和双方之间的承包关系。3.吴志明确认戴某甲中已经离开了公司，是因为其诉讼地位使得他必然作出对其有利的陈述；而周玉生则根本不知道戴某甲中和吴志明之间的承包关系和相关约定，也并未对戴某甲中的离开作出明确的确认。吴志明、周玉生的此类确认也不应作为法院采信并据以判决的事实。4.社保证明已经很清楚表明双方的劳动关系一直延续至2013年11月，吴志明认为早已终止，却又无任何证据，任何公司不可能每月为一个没有劳动关系的人支付社保费用。5.林某丙公司广东分公司2003年、2004年盈利颇丰，吴志明称无盈利，缺乏事实依据。二、原审判决适用法律错误。1.错误认为“全职投入管理”的约定使戴某甲中“在合伙期间不得在其他公司兼职类似业务”。既然是合伙就是根据当事人自我意愿设立的组织形式，吴志明既然同意了戴某甲中承包桥梁设计室，即表明其对戴某甲中设立其他部门或机构专门承接桥梁设计工程的行为是认可的，并且吴志明也确认戴某甲中一直有用林某丙公司名义承接工程。2.戴某甲中在案外人公司担任负责人并不必然对吴志明、周玉生构成违约。合同履行过程中即使出现不符合约定的行为，但符合各方当事人意思表示或各方以其行为表示接受也不能视为必然违约，而应视为合同已经依据当事人意愿作出了调整和修改，应当根据事实的发展情形来综合判断。戴某甲中在案外人公司担任负责人在业务上不是竞合，而是互补，因为戴某甲中在案外人重点从事的是交通工程的公路、桥梁设计，而林某丙公司广东分公司主要是土木、建筑工程设计。从吴志明和戴某甲中一直要做大的经营理念不难看出，拆分成两个部门实际对二人更好的全面占领工程设计市场，业务上互相配合是有好处的，从吴志明一直帮戴某甲中交社保，签内部协议并要求保密的种种行为可以断定，二人是已经充分协商达成一致后才做出此种战略合作的布局。因此，戴某甲中不存在违约。3.错误认为吴志明称戴某甲中以实际行为终止了合伙关系，理由是周玉生亦确认戴某甲中曾告知其要离开且已实际离开。吴志明、周玉生既然确认戴某甲中离开是解除合伙，为什么不提出以合同的形式明确散伙?双方此后一直有来往，并非关系对立无法沟通，明确散伙对吴志明更有利。4.错误认为李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩起诉超过诉讼时效。合同明确约定合作合同“须经全体合作者一致同意结束合作并清算完毕或分公司被总公司撤销歇业方可终止”，因合伙关系一直存续，戴某甲中自然未提出清算或财产分割的主张，现在戴某甲中去世了，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩依法提出分割的主张并未超过诉讼时效。故上诉请求判令：1.撤销原审民事判决；2.吴志明按《合作协议书》约定将合伙企业林某丙公司广东分公司2003年8月以后的新增资产的百分之十八按评估价值支付给李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩；3.吴志明按李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩所继承戴某甲中的百分之十八股权比例向某梅、戴某乙、姜某、戴霖浩分配自2003年8月以来的合伙企业林某丙公司广东分公司所获利益。4.诉讼费用由吴志明、周玉生承担。
被上诉人吴志明答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人周玉生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审第三人林某丙公司广东分公司、林某丙公司共同陈述称：同意吴志明的答辩意见。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
另查明，在原审法院2014年6月16日第一次开庭时，就原审法院询问“戴某甲中在林某丙公司广东分公司工作从何时至何时”，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩回复称：“03年8月至05年6月”。
再查明：2008年12月21日，林某丙公司广东分公司（甲方）、桥梁设计室（戴某甲中）（乙方）签订《公司内部生产经营承包协议》，约定：林某丙公司广东分公司将其桥梁设计室交由主任戴某甲中承包经营、独立核算；林某丙公司广东分公司配合戴某甲中投标活动，戴某甲中负责外围工作项目，林某丙公司广东分公司负责项目实施过程中的具体工作；戴某甲中自揽项目应自校自审，向林某丙公司广东分公司按合同额的10%交纳管理费。
又查明：广州沛丰会计师事务所有限公司出具的林某丙公司广东分公司2004年审计报告显示，该年度林某丙公司广东分公司所有者权益为负值。
本院认为：本案为合伙纠纷。涉案《合作协议书》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：吴志明、周玉生应否向某梅、戴某乙、姜某、戴霖浩支付林某丙公司广东分公司2003年8月后的新增资产及利益。对此，本院认为：第一，《关于成立中交通力公路勘察设计工程有限公司广东分公司的协议》、《中交通力公路勘察设计工程有限公司广东分公司企业机读档案登记资料》、《中交通力公路勘察设计工程有限公司股东会决议》及《中交通力公路勘察设计工程有限公司任职书》，已充分证明戴某甲中在2005年1月10日成为中交通力公路勘察设计工程有限公司广东分公司负责人，且李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩在原审时亦确认戴某甲中在林某丙公司广东分公司任职时间为2003年8月至2005年6月。第二，从《合作协议书》内容看，戴某甲中以“全职投入管理方式入股”，且无其他形式投资。“全职”应与“兼职”相对应，意指戴某甲中不得在其他公司任职。但从本案证据看，戴某甲中已于2005年1月在其他公司任职，且该公司与林某丙公司广东分公司存在业务竞争关系。戴某甲中的行为已明显违反《合作协议书》的约定，构成根本性违约。在无证据证明该行为得到其他两名合伙人同意，且吴志明、周玉生陈述称戴某甲中已明确表明退出合伙关系的情况下，本院认为戴某甲中于2005年1月10日任职案外人公司的事实，已表明其放弃林某丙公司广东分公司股东身份，其不再享有《合作协议书》约定的优先股权益。第三，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩认为戴某甲中虽在其他公司兼职，但仍有履行在林某丙公司广东分公司的任职义务，应提交证据予以证明。但从现有证据看：1.李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩并无证据证明戴某甲中在2005年1月后在林某丙公司广东分公司有履职行为或代表林某丙公司广东分公司从事相关经营活动，也未能提交证据证明戴某甲中在2005年1月后从林某丙公司广东分公司领取工资；2.李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩提交林某丙公司广东分公司社保证明，拟证明戴某甲中任职事实。吴志明解释称，其基于朋友关系同意戴某甲中挂靠在林某丙公司广东分公司名下缴纳社保。一方面，非实际任职但以挂靠形式缴纳社保在现实中亦存在，另一方面，戴某甲中在案外人公司任职后也未有在该公司缴纳社保证明。因此，吴志明关于社保记录的解释具有一定合理性，社保证明不能单独作为戴某甲中在林某丙公司广东分公司任职的证据；3.李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩提交《公司内部生产经营承包协议》，拟证明戴某甲中在林某丙公司广东分公司任职的事实。但承包协议签订于2008年12月21日，该协议仅能证明戴某甲中于该段期间承包林某丙公司广东分公司部分工程业务，既不能证明戴某甲中一直有在林某丙公司广东分公司任职的事实，也不能够证明戴某甲中于此时再次获得优先股股东身份，且承包协议中已对戴某甲中可得利益进行了明确约定。综上，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩认为戴某甲中在2005年1月之后仍然享有《合作协议书》约定的优先股股东身份，并要求分配相应利益，缺乏事实和和法律依据，本院不予支持。至于戴某甲中在2005年之前在林某丙公司广东分公司所享有的优先股股东权益，因林某丙公司广东分公司2004年《审计报告》显示公司净利润为负值，并无可供分配的利益，李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩要求对该段期间利益进行分配，亦缺乏事实依据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人李梅、戴某乙、姜某、戴霖浩共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯