上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终5730号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴霞萍，女，汉族，1956年12月19日出生，住浙江省宁海县。
委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石剑波，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：邹宏渠，男，壮族，1982年5月19日出生，住江苏省南京市浦口区。
委托诉讼代理人：杨瓴，安徽长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴桂保，安徽长城律师事务所律师。
上诉人吴霞萍因与上诉人邹宏渠股权转让纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初22251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴霞萍的委托诉讼代理人石剑波、上诉人邹宏渠的委托诉讼代理人杨瓴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴霞萍上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判支持吴霞萍的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决未支持吴霞萍请求邹宏渠退还货款62,000元和支付吴霞萍购买软件费用60,087.20元是错误的。吴霞萍在经营期间，涉案网店账户有货款62,000元，为经营购买的软件总共花费60,087.20元，对此吴霞萍提交了当时的网页截图以证明这些事实。但由于邹宏渠欲提高转让价格，拒不办理转让手续，并擅自修改密码，致使吴霞萍不能提取上述货款，使用上述购买的软件，也无法登陆相关账号核对上述数据。在一审中，在法院要求下邹宏渠未提交上述证据。吴霞萍因客观原因，不能提供相应的原件，一审法院便驳回吴霞萍的相应诉讼请求，缺乏事实和法律依据。
邹宏渠不同意吴霞萍的上诉请求及事实理由，并辩称，股权转让没有发生，吴霞萍没有控制经营公司，不存在其所称的货款和购买软件的问题。一审已给吴霞萍很长的举证期限，其一直未完成举证，对方要求邹宏渠举证是违反举证规则的，该消极事实邹宏渠也无法举证。
邹宏渠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴霞萍的一审诉讼请求，支持邹宏渠的一审反诉请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有误。一、原判认定邹宏渠违约，而吴霞萍不违约是错误的。股权转让必须办理变更登记，双方必须亲自到场。邹宏渠通过各种方法联系吴霞萍，但吴霞萍一直回避。为此，邹宏渠在2017年4月9日还发函给吴霞萍，同时抄送给居间人Z公司，请求吴霞萍对协议履行给予表态，但吴霞萍一直未直接回复，且无法判断真伪的所谓吴霞萍委托律师发函的内容也表明吴霞萍已没有继续履行合同的意愿。鉴于吴霞萍的不履行协议的行为，邹宏渠才向吴霞萍发送解除协议的通知，不违反法律规定和双方约定。因此，邹宏渠在本案中不存在违约行为，而是吴霞萍违约，应承担违约责任。二、即使邹宏渠应承担违约金，原判认定的违约金金额也是错误的。依照系争协议第六条约定，如邹宏渠违约，邹宏渠应按照吴霞萍已经支付的股权转让款的百分之三十向吴霞萍支付违约金。但实际上邹宏渠收到22,500元，并没有收到16万元。居间方只出具了情况说明并未提供付款证明，故无法证明居间方已收到吴霞萍的股权转让款16万元，原审判决邹宏渠向吴霞萍支付违约金48,000元没有依据。
吴霞萍不同意邹宏渠的上诉请求及事实理由，并辩称，根据协议约定，吴霞萍已履行了主要合同义务即将全部股权转让款支付给居间方Z公司。吴霞萍也已要求Z公司提前支付了部分转让款给邹宏渠，所以吴霞萍提前拿到了账号和密码，吴霞萍无任何理由拒绝办理变更股权手续，实际上是邹宏渠为提高转让价格拒绝办理股权过户手续。故是邹宏渠构成违约，应承担违约责任。
吴霞萍向一审法院起诉请求：1.判令邹宏渠履行全部合同义务，提供股权变更登记申请材料并协助办理过户登记手续；2.判令邹宏渠向吴霞萍赔偿2017年2月下旬至同年4月初的货款62,000元；3.判令邹宏渠向吴霞萍支付吴霞萍在2017年2月下旬至同年4月初购买软件的费用60,087.20元；4.判令邹宏渠向吴霞萍赔偿自2017年4月天猫网店账户关闭之日起至起诉之日起的预期利息48,000元。
邹宏渠向一审法院提出反诉请求：1.确认双方签订的《股权转让及商城转让协议》于2017年4月20日解除；2.判令吴霞萍向邹宏渠支付违约金48,000元。
一审法院认定事实：2017年1月17日，吴霞萍（受让方、乙方）与邹宏渠（出让方、甲方），以及Z公司（居间方、丙方）签订《公司股权与商城转让协议》一份，约定甲方持有Y公司100%的股权作价160,000元转让给乙方，该费用包含了公司所关联的世纪通旗舰店。其中，包括商城技术服务费60,000元，消费者保障金50,000元，以及商城转让费300,000元。协议第一条第2款约定，乙方在本协议签订之日起5日内一次性将上述股权转让款与服务佣金支付给丙方，由丙方依照本条第3款之约定代为向甲方支付；第3款约定，乙方支付全额转让款与全额服务佣金给丙方后，丙方应于甲、乙双方向工商管理部门递交的“股权变更登记申请材料”经核准之日起3个工作日内扣除甲方应付给丙方的佣金后向甲方支付77,500元。丙方还应于甲方配合乙方完成股权变更和法定代表人变更手续、税务登记证变更手续、银行开户许可证变更手续以及组织机构代码证变更手续后3个工作日再支付剩余77,500元。协议第四条第1款约定，甲方依照本协议第一条第3款之约定向丙方支付服务佣金5,000元，乙方依照本协议第一条第2款之约定向丙方支付服务佣金5,000元。协议第五条第1款约定，三方一致确认，乙方向甲方购买股权的合同目的主要在于取得合营公司名下标的网店的经营控制权；第3款约定，甲、乙双方向工商管理部门递交完毕股权变更登记申请手续（包括法定代表人变更手续）当日，甲方应将自己保管、控制的Y公司的公章、财务专用章、法人印章、营业执照、税务登记证、银行开户许可证等一切证照印章以及经营管理世纪通旗舰店所需要的账号、密码等资料交付给乙方保管、控制。乙方确认，在甲方完成该项交付义务后，自己实际控制Y公司的经营管理，此后所产生的债权债务与甲方无关。协议第六条第2款约定，如甲方的原因致使乙方不能如期办理变更登记，或者严重影响乙方实现订立本协议的目的，甲方应按照乙方已经支付的股权转让款的百分之三十向乙方支付违约金。如因甲方违约给乙方造成损失，或者严重影响甲方实现订立本协议的目的，甲方必须按照实际损失予以赔偿；第3款约定，如乙方的原因致使甲方不能如期办理变更登记，或者严重影响甲方实现订立本协议的目的，乙方应按照甲方已经收取的股权转让款的百分之三十向甲方支付违约金。如因乙方违约给甲方造成损失，乙方支付的违约金金额低于实际损失的，乙方必须按照实际损失予以赔偿。
2017年3月16日，邹宏渠通过微信表示，“您们没有诚意，取消交易吧，店铺不卖了”；“账号密码请今天给到我，其他的不说了。今天如果不给，我就修改所有密码”；“我已经决定不买（卖）给您们了，确定了，出多少钱都不卖”。
2017年4月9日，邹宏渠向吴霞萍发送《关于请求吴霞萍女士尽快表明态度的函》，称其已经完成了办理Y公司股权变更及法定代表人变更手续的一切准备工作，但吴霞萍回避与其直接联系，拒不办理变更登记手续。经邹宏渠努力，始终无法与吴霞萍直接联系，自称系吴霞萍下属的林先生、屠女士、章女士也拒绝提供联系方式，致使邹宏渠无法取得全部股权转让款项，亦无法对Y公司开展正常经营管理。邹宏渠无法知晓吴霞萍对于继续履行协议的态度，故要求吴霞萍在收到函件后5日内及时与邹宏渠联系。邹宏渠还将该函件抄送给案外人Z公司（居间方）。
2017年4月12日，吴霞萍委托代理人向邹宏渠发送《关于请求邹宏渠先生履行合同义务的函》，载明，其已收到邹宏渠发送给Z公司的《关于请求贵司督促吴霞萍女士尽快表明态度的函》，请求邹宏渠根据合同约定承担违约责任。双方于2017年1月17日签订转让协议，吴霞萍已经履行了合同项下全部支付义务，邹宏渠单方面解除合同，造成吴霞萍店铺装修、广告投入、货款损失等损失合计250,000元。
2017年4月20日，邹宏渠向吴霞萍发送《邹宏渠先生告知吴霞萍女士解除双方签署之的通知》，称吴霞萍未能及时配合办理Y公司股权与法定代表人的变更登记手续，且其已于2017年4月9日向吴霞萍发送了函件，但至今未给予任何答复。故邹宏渠认为吴霞萍已经构成了根本违约，正式解除双方之间签订的《公司股权与商城转让协议》，并保留追究违约责任的权利。次日（同年4月21日），邹宏渠将上述函件情况告知案外人Z公司。
邹宏渠确认，其已通过Z公司收取了吴霞萍支付的股权转让款22,500元。对于该笔款项，吴霞萍表示，若合同最终确认解除，则同意法院作为合同解除后果一并处理。
2017年6月19日，邹宏渠已将Y公司转让给了案外人张某、彭某，且双方已经完成了工商变更登记手续。
吴霞萍因处理本案所涉纠纷，委托诉讼代理人并支付了律师费25,000元。
一审法院认为，吴霞萍与邹宏渠之间签订的《公司股权与商城转让协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方亦已按照协议约定进行了公司股权转让相关的付款、申请变更登记事宜。现争议焦点在于：双方签订之《公司股权与商城转让协议》是否已经解除，以及解除的原因与后果。对此，吴霞萍认为，系由于邹宏渠未能配合过户，且已经Y公司转让给案外第三人而导致合同未能履行完毕，故要求继续履行；邹宏渠则认为，系因吴霞萍不及时配合办理股权变更登记手续，Y公司股权无法转让而转让款无法兑现，导致转让协议之合同目的无法实现，故依法具有单方解除权而予以解除协议。对此，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，即双方均应对合同无法履行之原因提供相应证据加以证明。结合双方已提供证据加以查明之事实，一审法院综合考虑以下几方面之因素：第一，从股权转让付款方式与实际履行来看，吴霞萍已经依约向居间方Z公司支付了全部公司股权转让款，且邹宏渠已将Y公司及相应网店世纪通旗舰店实际交付给吴霞萍，由吴霞萍实际控制与经营。双方约定吴霞萍先行支付全部转让费由第三方暂管的付款方式，客观上起到了保证双方交易安全进行，并保证邹宏渠作为出让方获得相应转让款的安全性。第二，从股权转让变更登记手续之相关约定来看，双方之间并未就办理股权变更登记的具体时间加以约定，相反，依据约定，邹宏渠应于申请办理后才移交公司相关材料，其已经移交之行为应视为其知晓并理解相应规定，并对此股权变更登记的时间周期风险具有预见性，双方对于暂未完成股权变更登记手续属可经营状态均予以确认。第三，从吴霞萍与邹宏渠在股权转让变更登记手续中的地位来看，双方均有相应的提供材料、配合办理的义务，在双方未明确约定变更时间与期限的情况下，需要双方进一步协商确认具体的变更时间与变更流程。但从目前双方提供的证据来看，双方均未提供证据证明其已经实际做好了准备，亦未提供证据证明已确定了具体的时间，仅仅是均作出了要求或愿意办理变更登记手续的意思表示。因此，Y公司未能完成变更登记手续，并非仅由于一方之怠于履行行为而造成的结果。
综上所述，邹宏渠以吴霞萍拒绝履约配合办理变更手续为由，已具备解除合同之权利为由，单方解除合同，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。在此前提下，邹宏渠自行将涉案Y公司及相应网店世纪通旗舰店转让给案外第三人，且已经完成了股权转让变更登记手续，客观上导致合同无法继续履行，双方合同依法予以解除，但其应当承担相应的责任。对于邹宏渠提出因无法联系吴霞萍本人，无法确认其意思表示，导致合同目的无法实现而具有解除权之抗辩理由，一方面，邹宏渠并未提供其联系吴霞萍要求办理变更登记手续，且吴霞萍不予答复或拒绝配合的证据，相反，吴霞萍回函给予了明确答复并作出了明确要求继续履行的意思表示；另一方面，邹宏渠所联系人员的身份，其在签约转让时已知晓，并未对此提出异议，相反系其在聊天过程中先行提出不予转让，其抗辩理由，一审法院不予采纳。因此，邹宏渠主张系基于其具有单方解除权而解除合同，并要求吴霞萍支付违约金的反诉诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
关于吴霞萍提出的损失主张与相应依据，就2017年2月下旬至同年4月初的软件购买费与货款，期间由吴霞萍实际控制世纪通旗舰店，其相应经营行为所产生的费用及相应利益均应由其负担，在其未能提供证据对其所得货款加以证明的情况下，要求邹宏渠支付软件费与货款，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持；就违约金48,000元，违约金兼具惩罚性与补损性功能，双方在缔约时对于该部分金额的风险负担具有认知性，基于上述阐明之理由，邹宏渠应向吴霞萍支付违约金48,000元；就邹宏渠已经收到的22,500元，鉴于双方合同客观上无法继续履行而依法解除，其应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百三十七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认吴霞萍与邹宏渠于2017年1月17日签订的《公司股权与商城转让协议》解除；二、邹宏渠于判决生效之日起十日内向吴霞萍返还股权转让款22,500元；三、邹宏渠于判决生效之日起十日内向吴霞萍赔偿违约金48,000元；四、驳回吴霞萍的其余诉讼请求；五、驳回邹宏渠的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费减半收取计1,850.87元，由吴霞萍负担1,328.54元，邹宏渠负担522.33元（前述案件受理费522.33元由邹宏渠于判决生效之日起十日内直接向吴霞萍支付）；反诉案件受理费1,125元，由邹宏渠负担。
吴霞萍在二审中提供了三份汇款凭证作为新的证据，证明其已依约向案外人Z公司支付了总计16万元的股权转让款。
证人Z公司到庭经质证对该些新的证据的证据效力和欲证明的事实均无异议，认可收到吴霞萍上述付款的事实。
邹宏渠经质证认为，该三笔款项系汇于第三方，且两笔汇款非吴霞萍所汇，关于该组证据的真实性请求法院予以认定。即使该三笔汇款是股权对价款，也不能证明吴霞萍没有违约。
本院经审核认为，该些证据材料的真实性均可确认，并与本案其他证据相印证能证明吴霞萍已支付系争股权转让款的事实，故应予采纳。
邹宏渠在本院二审中未提交新的证据。
在二审中Z公司还对一审中吴霞萍提供的由Z公司出具的书面情况说明的真实性予以确认。
另查明，吴霞萍先后于2016年12月4日、2017年1月22日、2月6日分别通过本人和案外人屠某、林某向Z公司付款10,000元、110,000元、45,000元，共计16.5万元，其中16万元系股权转让费，5,000元是支付给Z公司的中介费。
本院经审理查明，一审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上述诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、吴霞萍主张系争货款和购买软件费损失的事实是否存在，是否应由邹宏渠赔偿；二、双方在履行协议中是否违约，邹宏渠是否有权单方解除系争协议，邹宏渠是否应承担支付违约金，应承担违约金金额多少。
关于第一个争议焦点，首先，吴霞萍至今未提供符合法定证据效力条件的直接证据证明存在该些费用发生的事实。其仅提供了未经公证或邹宏渠确认真实性的电脑截图复制件，该些证据材料在证据形式上不符合法定的真实有效的条件，且在未得到其他证据印证下，不能充分证明其主张的货款和购买软件费的事实存在。其次，即使邹宏渠已将系争网店的账号和密码交给吴霞萍，仅此举也不能直接证明吴霞萍已实际操控经营了网店，更无法证明其经营时间起止日期，故即使该网店账户上存在上述其主张的费用发生过，也不能认定是吴霞萍经营所得或支付的费用。因而吴霞萍请求本院依职权调查取证该些事实的证据，无可支持其该主张之必要性。因此，吴霞萍的该主张和申请本院不予支持。
关于第二个争议焦点，首先，对于双方均主张对方致Y公司未能如约完成变更登记手续存在违约行为的问题，诚如原审判决认定并非仅由一方之怠于履约行为而造成的结果。对此，原判作了详尽全面的分析认定，本院完全认同，在此不再赘述。其次，从邹宏渠的行为看，其未经吴霞萍同意，而将系争Y公司的股权及相应网店已转让给案外人，且已完成了股权变更登记手续，致使系争股权和网店无法变为吴霞萍所有，故系争转让协议无法继续履行，则邹宏渠的上述行为实质上是单方面解除了系争协议。其主张单方解除合同的理由是吴霞萍拒绝配合办理变更手续构成违约，然而无论吴霞萍是否构成违约，已查明事实表明吴霞萍已履行其支付全部转让款的合同义务，邹宏渠还可以通过诉讼等救济途径追究吴霞萍的违约责任或判令吴霞萍继续履行其他合同义务，即可达到自己的合同目的。故邹宏渠仅因对方构成违约而行使单方解除合同的权利并无法律依据。同时，系争协议也约定了邹宏渠可单方解除协议的几种情形，而其现主张解除系争协议的理由也不符合约定的情形，故其单方解除协议也无合同依据。再次，依照系争协议第六条第2款约定，如甲方（邹宏渠）的原因致使……，或者严重影响乙方（吴霞萍）实现订立本协议的目的，甲方应按乙方已经支付的股权转让款的百分之三十向乙方支付违约金。如上所述，因邹宏渠无合同和法律依据擅自单方面解除合同将系争股权和网店的经营控制权转让给案外人，依据系争协议第五条第1款约定，三方一致确认，乙方（吴霞萍）向甲方（邹宏渠）购买股权的合同目的主要在于取得合营公司名下标的网店的经营控制权，据此可见，是邹宏渠的上述行为导致吴霞萍的合同目的不能实现，且邹宏渠该行为无合同和法律依据，显然对吴霞萍构成违约。依照上述协议第六条第2款的约定，邹宏渠应按吴霞萍已经支付的股权转让款的百分之三十向吴霞萍支付违约金。现邹宏渠主张无法证明居间方Z公司收到吴霞萍的股权转让款16万元。对此，吴霞萍提供了Z公司的书面情况说明，证明吴霞萍已依约先行向居间方Z公司支付了全部16万元转让款。且Z公司证明在吴霞萍指令下提前向邹宏渠支付了22,500元。邹宏渠在二审中对Z公司出具的情况说明的真实性未表示异议，且确认收到22,500元，但认为吴霞萍未提供付款凭证，仅凭该情况说明不能证明吴霞萍已实际支付了16万元。为此，本院在二审中又传唤Z公司到庭进一步确认收到了吴霞萍支付的全额16万元转让款，并补强了上述支付凭证。同时，依据协议第一条第2款约定，吴霞萍应在协议签订日起5日内一次性将16万元全部支付给Z公司，再由Z公司依照协议同条第3款约定分期代为向邹宏渠支付。鉴于邹宏渠已收到部分转让款，作为居间方的Z公司如未按约收到吴霞萍支付的全部16万元转让款并未在吴霞萍同意下提前向邹宏渠支付款项，而存在承担违约责任的风险，也是不合情理和约定的。故根据现有相关证据应能认定吴霞萍已向Z公司支付了16万元股权转让款，原审判决按吴霞萍已付16万元的百分之三十判令邹宏渠向吴霞萍支付违约金48,000元是符合上述协议约定的，并无不当之处，本院予以确认。
综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,741.74元，由上诉人吴霞萍负担2,741.74元，上诉人邹宏渠负担1,000元。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 刘丽园
审判员 孙 歆
二〇一八年九月四日
书记员 钱 滢
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。