浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民再字第8号
抗诉机关：金华市人民检察院.
申诉人（一审原告、二审上诉人）：义乌市××厂，住
所地义乌市××村××口。
法定代表人：陈甲。
委托代理人（特别授权）：王某某。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：浙江××有限公
司（现变更为浙江驰成建设有限公乙），住所地东阳市××江
北路××号。
法定代表人：陈乙。
委托代理人（特别授权）：曹某某。
委托代理人（特别授权）：徐某某。
义乌市××厂（以下简称九××厂）因与浙江××有限
公司（以下简称安泰××）建设工程施某某同纠纷一案，不服
浙江省义乌市人民法院（2008）义民初字第10570号民事判决
，向甲市人民检察院申诉。金华市人民检察院于2011年8月15
日作出（2011）金市检民行抗字第18号民事抗诉书，向本院提
出抗诉。本院于2011年8月29日以（2011）浙金民抗字第53号
民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了
本案。金华市人民检察院指派检察员王波出庭。九××厂的委
托代理人王全民、安泰××的委托代理人曹某某、徐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告九××厂诉称，因新建厂房丙合楼，2006年3月
18日和3月22日九××厂与一审被告安泰××分别签订了《建
设工程施某某同》及《补充协议书》。根据《补充协议书》第
五条第一款之规定，“该工程总工期为11个月，自2006年／月
／日至2007年／月／日止，其中一号厂房甲为8个月，该工程
总工期自一号厂房乙报告日期起算，如有延误工期每天按3000
元处罚，”。该工程于2006年6月18日经双方确认开工。
由于安泰××不及时履行施某义务，导致工期严重延误，至今
未能施某完工并通过竣工验收，造成九××厂巨大损失。2007
年11月安泰××向甲市中级人民法院起诉，经该院调解后于20
08年1月3日作出（2007）金甲一初字第216号民事调解书，确
认双方继续履行《建设工程施某某同》及《补充协议书》，并
规定了双方的相关权利义务。调解甲效后，安泰××未实际履
行施某合同，九××厂在2008年春节前按调解书支付了安泰×
×500000元的预付款，但安泰××仍不履行施某合同。2008年
春节后经九××厂多次催促并三次书面发函催促，但安泰××
始终没有按调解书及双方协议及时施某。安泰××拖延工期给
九××厂正常经营和资金占用、固定资产折旧、土地使用年限
等方面都带来了巨大损失，按约定应按每天3000元支付违约金
。安泰××违约造成合同无法继续履行，九××厂需要在合同
解除后重新招标开工，产生重大损失，依据《补充协议书》第
六条第5款之约定，因安泰××不能按期完工导致合同解除的
，安泰××应按合同中总工程款的3%支付赔偿金。请求1、解除九××厂与安泰××于2006年3月18日签订的《建设工程施某某同》及2006年3月22日签订的《补充协议书》。2、判令安
泰××向九××厂支付逾期施某违约金，到重新施某的一天20
10年4月12日为1150天，按约定每天逾期3000元计算，计1150
天＊3000元／天=3450000元，因九××厂的实际损失每天为60
00元左右，请求增加违约金。3、判令安泰××按约定向九×
×厂支甲同违约解除赔偿金360000元（12000000＊3%=360000
元），请求适当增加违约金。4、判令安泰××在解除合同后
的一周内将与九××厂厂房丙合楼工程甲的技术资料、图纸、
审批手续文件、建筑材料等相应资料与物资交给九××厂。5
、由安泰××承担本案诉讼费。一审被告安泰××辩称，1、
九××厂要求解除合同，安泰××没有异议，安泰××也要求
解除。2、九××厂请求判令安泰××支付违约金没有事实与
理由，双方于2008年1月4日签订的合约内容可以说明安泰某某
不存在延误工期的责任；导致安泰××不能如约完成甲主要原
因就是九××厂违法分包铝合金门窗工程滞后，严重影响了工
期，另外还有迟交图纸等原因。九××厂诉称安泰××工期违
约而向法院提交的所有证据全部都是自己单方面出具给安泰×
×的函，全部都是单方面的陈述；而安泰××给法院提交的反
驳证据中，既有安泰××发给九××厂的信函，又有九××厂
（基建部）本身的证明。即使安泰××存在工期延误，九××
厂诉请的违约金也明显过高。3、2008年1月4日，九××厂在
开（复）工报告上盖章明确确认“停工情况属实”，同意调整
原定合同工期，顺延／天。这份复工报告对合同工期重新进行了约定，而且是在（2007）金甲一初字第216号调解书后出具的。这里的“停工情况属实”，是指九××厂自己严重违约，
导致安泰××无法施某属实，并且在（2007）金甲一初字第21
6号调解书上的义务针对方都是九××厂而非安泰××，由此
可见在2008年1月4日前，违约方是九××厂而非安泰××。九
××厂请求安泰××支付违约金没有事实与理由。4、第四项
请求没有依据。图纸在施某过程中已破损，完整的图纸已提交
给造价审计单位，审批手续文件原来由九××厂保管，安泰×
×没有收到。5、请求驳回九××厂的诉讼请求。
原一审判决认定，2006年3月18日九××厂与安泰××签
订了建设工程施某某同，约定工程名称：九××厂厂房丁楼工
程；工程内容：土建、水电安装工程；承包范围：土建、水电
及附属工程；合同工期总日历天数330天；合同价款12000000
元；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同
的组成部分；工期延误：1，顺延工期必须经甲方（九××厂
）认可；2，延误工期每天按3000元处罚。质量与验收：双方
约定中间验收部位为基础、主体工程及每层的钢筋工作。工程
款（进度款）支付：第一层完成后付10%，主体完成后付30%，
竣工验收合格后付20%，备案及决算后3个月付10%，6个月付10
%，9个月付10%，12个月付7%，全部工程款汇入承包方指定的
账户内。双方对其他权利义务亦进行了约定。2006年3月22日
九××厂与安泰××又签订了补充协议书，约定：工程的支付
方式：每栋第一层完成（按暂定每平方米600元包括所有附属
工程的预付款在内）支付该栋总工程款的10%，主体完成后付该栋总工程款的30%，全部验收合格付该栋总工程款的20%，以上各期工程款在当期工程验收合格后7天内付清，余款在验收
合格备案资料齐全决算后三个月内付10%，六个月内付10%，九
个月内付10%，十二个月内付7%。甲方（九××厂）不能按协
议支付工程款给乙方的，甲方支付乙方违约金每天所欠工程款
3%赔偿乙方，并将所建房子的租用权作抵押。工期要求：该工
程总工期为11个月，自2006年／月／日至2007年／月／日止，
其中一号厂房甲为8个月，该工程总工期自一号厂房乙报告日
期起算，如有延误工期每天按3000元处罚，罚款从工程款中扣
除，工期提前甲方不给予奖励。双方约定：附属工程的开工日
期应在最后一幢房屋主体验收合格后10天正式开工，工期双方
按工程内容控制在三个月内。乙方每栋厂房、综合楼施某完成
验收合格后必须马上交付给甲方使用，所有人员必须在30天内
全部撤离施某现场，违者每天按总工程款的1%支付违约金给甲
方。双方责任：甲方如不能按合同约定按时支付工程款，引起
施某延误的责任由甲方承担，并支付乙方延误期损失每天3000
元。双方对其他条款亦进行了约定。2006年5月29日的开工报
告载明开工日期为2009年6月18日，建设单位联系人为骆某某
，单位工程负责人为周某某。双方均在该开工报告上盖章。根
据九××厂的委托书，施某中工程联系单由骆某某、周某某、
俞某某三人中两人共同签字为准。2006年11月2日九××厂致
函安泰××：厂房a总工期为八个月，从开工到现在已经
过去四个多月，现在二层结构梁板尚未钢筋绑扎，施某工期严
重拖延，如不按合同规定的施某工期保质保量的完成，将严重影响本厂的设备安装及投入生产的时间。2007年2月4日九××厂发通知给安泰××：提前在2007年2月7日前预付85
万元给贵公乙先发放职工工资，以便劳累一年的职工安心回家
过年。后期贵公乙若资金紧张，可提出申请，经我方审核同意
后可提前支付，但必须基本具备验收条件，并补齐如下资料：
1，补齐已付工程款的浙江省统一收款收据（收款收据上有地
方税务局票据管某某制章），如贵公乙用安装发票所产生的税
金及一切费用由贵公乙承担。2，商品砼的补差在工程决算时
计算后支付。2007年4月2日九××厂的催告函：要求
贵公乙按双方《补充协议书》的规定，按约按时保质保量完成
新建厂房等土建工程。现因贵公乙对我厂的催告函至今没有回
复。为此，我厂再次催告：请贵公乙严格按双方《补充协议书
》履行，现一号厂房（即厂房a，它是一个完整生产产品的厂
房）工期已逾期一个多月了，并已严重影响了我厂的设备采购
、安装和今年五月底前投入生产和产品投放市场的目标。请贵
公乙接到本函后，务必尽快安排施某人员抓紧施某，减少损失
，按约定保质保量地完成《补充协议书》所规定的义务。我厂
始终保留《补充协议书》规定的我厂的权利。我厂已通知贵公
乙，本工程的门窗铝合金采用广东银一百品牌铝材，请尽快安
排人员制作、安装。2007年4月2日九××厂催告函：我厂已收
到贵公乙污水处理池某某造价预算书，我厂经审校后认为贵公
乙编制的污水处理池某某造价预算价格过高，我厂对污水处理
池某某造价确定在38-
40万元以内。请贵公乙在接到本函后，在2007年4月15日前，派员到我厂洽谈污水处理池某某定价等有关事宜，如贵公乙不能在规定时间内来洽谈的，视为贵公乙不愿承接施某，我厂只
好另请其他单位承接；若双方不能对污水处理池某某价格等达
成协议的，我厂也将另定其他单位施某。2007年4月4日，
安泰××给九××厂的函称：我公乙不解的是，合约约定主体
完成后付该栋总工程款的30%，但一号厂房已于2007年1月29日
主体完成，而贵公乙却不付合同约定的工程款。2007年4月10
日九××厂再次催告函：贵公乙落款2007年4月4日函回避了我
厂落款2007年4月2日向贵公乙所发的催告函中我厂已通知贵公
乙，本工程的门窗铝合金采用广东银一百品牌铝材，请尽快安
排人员制作、安装。请贵公乙抓紧采购、制作、安装。我厂再
一次催告贵公乙，厂房a（即厂房1）务必在2007年5月底前竣
工并交付我厂使用。若不能在2007年5月底前竣工并交付的，
由此引起严重的后果和经济损失，我厂将依法行使自己的权利
。我厂希望与贵公乙合作愉快，并请贵公乙按双方签订的《补
充协议书》按时按质完成乙。2007年5月19日九××厂回
复：现本工程乙未竣工，贵公乙只完成丙体工程（严格说
，主体工程验收都没有具备，因窗框都没有安装）。请贵公乙
务必遵守2006年3月22日签订的补充协议，2007年5月18日是贵
公乙工程完工的日期，现尚有许多工程项目有待完成，但贵公
乙根本没有安排工人在施某，我厂再次催促贵公乙重视本工程
项目，以免造成不必要的损失。从目前情况看，贵公乙的进度
已严重影响了我厂的经营，和经济目标的实现。请贵公乙抓紧
采取措施。2007年7月10日九××厂催告函：贵公乙与我厂签订的2006年3月26日补充协议书中约定的工程丙工时间早已届满，为此，贵公乙于2007年5月23日，派李某等二人专门
到我厂工地察看工地停建情况，并口头承诺，贵公乙尽快派人
施某，将工程丙工。现已过了多月，我厂仍不见贵公乙派人施
某的动静，现我厂再次催告贵公乙采取措施尽快派人施某，将
工程完工。否则，后果自负。2007年7月16日九××厂催告函
：我厂对贵公乙承包我厂厂房、综合楼施某进度十分不满。贵
公乙因管理上问题，导致我厂厂房、综合楼迟迟没有竣工，已
严重损害了我厂的利益。对此，2007年5月23日贵公乙有关人
员表态，在二个月内工程丁竣工。并保证一个星期内派施某队
伍恢复施某，现根据我厂的了解，现施某队伍很不正常，今天
不知何某又停止施某。贵公乙的施某现状，如不采取措施加以
解决，是很难在短期内工程丙工。所以，我厂再次催促贵公乙
采取措施。否则，会造成我厂的巨大经济损失。届时，我厂将
依法追究贵公乙的责任。在履约过程中，双方因为工期、工程
款支付及九××厂指定铝合金品牌等问题产生矛盾，2007年2
月起工程戊本上处于停工状态，2007年5月之后完全停工，200
7年5月25日义乌市质监站曾经到场，但未发中间验收合格报告
。安泰××于2008年10月拆除脚手架离场。安泰××曾经向甲
市中级人民法院起诉九××厂，案号为（2007）金甲一初字第
216号。该案的诉讼请求为：1、终止2006年3月18日签订的建
设工程施某某同和2006年3月22日签订的补充协议书；2、安泰
××立即支乙联厂全部已完工程的工程余款6849607元；3、安
泰××支乙联厂工程己误时间而多支付的机械设备架子钢管租赁费、管理人员工资等损失费579368.4元；4、安泰××支乙联厂合同违约金3611791元；5、安泰××承担本案的诉讼费用
。金华市中级人民法院在审理过程中，主持双方当事人调解，
双方于2008年1月3日自愿达成如下协议：一、安泰××继续履
行双方于2006年3月18日签订的《建设工程施某某同》和2006
年3月22日签订的《补充协议书》。二、九××厂同意预付部
分工程款给安泰××，分三期支付：第一期于安泰××取得质
监站复工报告后，实际复工前三天内预付给安泰××伍拾万元
；第二期于综合楼花架完工，1号厂房、综合楼的铝合金外框
完工并经九××厂单项验收合格后三日内（这部分工程安某某
司庚在复工后十五日内完成），九××厂再预付安泰××伍拾
万元；第三期于2008年春节前预付安泰××工人工资伍拾万元
。上述预付的壹佰伍拾万元由九××厂于第二幢房屋完成丁工
验收之日在应付款中扣回伍拾万元，其余预付款壹佰万元于工
程结算时扣回。三、2号厂房、锅炉房的铝合金门窗由九××
厂自行安装。1号厂房戊合楼的铝合金门窗由安泰××安装，
并按照原《建设工程施某某同》及《补充协议书》履行，九×
×厂不再指定品牌，结算价格按义乌市信息价为依据，如果义
乌市信息价没有的，按金华信息价为依据。四、安泰××于调
解协议达成当日申请解除对九××厂的财产保全。五、案件受
理费88045元，减半收取计44022.5元，保全费5000元，合计诉
讼费用人民币49022.5元，由安泰××负担。安泰××提供的2
008年1月4日停（复）工报告载明停工日期为2007年12月20日
，复工日期为2008年1月4日，停工原因或者复工条件：双方已经过调解，要求复工。该报告上双方某某盖了公甲，其中九××厂签章栏中有：停工情况属实，同意调整原定合同工期，顺
延／天，骆某某签名。（2007）金甲一初字第216号民事调解
甲效后，安泰××发函要求九××厂支付款项，但未实际安排
人员复工。安泰××于2008年1月4日向甲市中级人民法院申请
执行。2008年1月23日，安泰××向九××厂出具工程款支付
申请表，其内容为：“根据约定，贵厂应支付我方工程款（人
工工资）五十万元整。请将工程款汇入如下银行账号：开户行
中国建设银行东阳市支行经济开发区分理处，账号：33×××76
346053000273，户名：浙江××有限公司，收款收据n0000614
4。该申请表上安泰××项目负责人签字，并且加盖了安泰×
×的公甲。在该表下方，骆某某签署予借工资款，并签名。20
08年1月28日以骆某某为汇款人，向乙公乙的上述账号汇出50
万元。2008年4月3日（2008）金甲执字第66号裁定书认为，浙
江××有限公司在申请执行时并没有按调解协议的规定履行取
得质监站的复工报告义务，作为前置的执行条件尚未成就，不
符合申请执行的条件。故裁定驳回申请执行人安泰××的执行
申请。2008年4月11日义乌市建设工程庚监督站受理了安泰×
×的施某安乙工申请表，监督人员于4月17日签署意见：塔吊
备案未完成，责令限期整改。同年5月16日义乌市建设工程庚
监督站受理的安泰××的施某安乙工申请表中，监督人员于5
月21日签署意见“已整改”。上述申请表中，九××厂、安泰
××双方某某盖了公甲。本争议诉讼前，安泰××开具的工程
款发票为4810000元，九××厂付款金额为4660000元；另外，九××厂垫付了电费和部分石某款。诉讼过程中，经义乌市法院委托浙江中信工程咨询有限公乙对涉案工程已经完工部分的
造价进行了鉴定。据浙中信审（2010）第336号《关某某联厂
工程造价司法鉴定报告》载：九××厂综合楼建筑面积6141平
方米，八层框架结构；厂房a建筑面积8322平方米，其中一层
地下室建筑面积1518平方米，五层框架结构；厂房二建设面积
3253平方米，四层框架结构；锅炉房建筑面积264平方米，一
层框架结构；配电房建筑面积37平方米。由浙江××有限公司
承包施某，承包范围为土建及水电安装。合同工期330天，200
6年6月18日开工，至今未竣工。2010年5月10日双方就工程款
支付、解除合同以及安泰××交付的资料等内容达成了协议。
原一审法院认为，九××厂、安泰××之间签订的《建
设工程施某某同》和《补充协议书》，是双方的真实意思表示
，应确认有效。涉案工程开工日期问题，九××厂提供证据为
2009年6月18日，安泰××认为是2009年5月29日，因为安泰×
×未提供相关证据，而且因为工程逾期，认定开工日期为2009
年6月18日对安泰××有利，故认定2009年6月18日开工。该工
程工期为330天，其中一号厂房甲8个月，应于2007年2月17日
完工，其余工程于2007年5月18日完工，但至今未完工，故安
泰××应当承担延误工期的违约责任。双方约定如有延误工期
每天按3000元处罚，是对工期延误违约责任计算方式的约定。
安泰××认为违约金约定过高，请求予以调整，根据涉案工程
为生产性用房，结合履约过程中指定铝合金品牌、工程款支付
等双方的过错程度以及工程总量，予以调整违约金为每日1200元。从2007年2月18日起开始计算。但2007年3月至同年12月期间，工程处于停工状态，九××厂未采取措施避免损失的扩大
，计算违约金时相应地扣除3个月的时间。关于2008年1月初金
华市中级人民法院调解后双方的违约情况，由于安泰××于20
08年1月4日向甲市中级人民法院申请执行，2008年4月3日裁定
驳回了其执行申请，根据该裁定驳回申请的理由，结合调解后
安泰××未实际安排人员复工的事实，故应承担违约责任。诉
讼过程中，根据九××厂的申请，为了防止损失的进一步扩大
，申请另行组织施某，安泰××在原一审法院通知后坚持不同
意由九××厂另行组织施某。在进行了证据保全以及九××厂
提供担保后，2010年1月原一审法院允许本案工程辛联厂另行
组织施某，根据讼争工程已经完工部分的状况，酌定九××厂
另行施某的准备期间为1个月和合理施某时间为3个月，现九×
×厂要求工期延误违约金计算时间截止到2010年4月12日止，
应予准许，即（1149-
90）＊1200=1270800元。关于2008年1月28日的500000元是（2007）金甲一初字第216号民事调解乙认的执行款还是借款问题
，从该证据上半部分内容上看，“根据约定，贵厂应支付我方
工程款（人工工资）五十万元整。请将工程款汇入如下银行账
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