山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终3568号
上诉人（原审原告）：徐兆山，男，1962年8月26日生，汉族，住平度市。
被上诉人（原审被告）：青岛联合品筑建筑设计有限公司，住所地青岛市黄岛区风河北路231号。
法定代表人：张凯，总经理。
委托诉讼代理人：谭娜，山东金润通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胥正梅，山东金润通律师事务所律师。
上诉人徐兆山因与被上诉人青岛联合品筑建筑设计有限公司（以下简称联合公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市平度市人民法院（2016）鲁0283民初9629号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，公开开庭进行了审理。上诉人徐兆山与被上诉人联合公司的委托诉讼代理人谭娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐兆山上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审对被上诉人欠发上诉人2016年5月前工资认定错误。一审认为“双方通过协议进行了处理，原告放弃”无依据。协议只能说明双方对被上诉人提供劳动岗位、劳动条件、缴纳社保，上诉人完成劳动任务等无争议，对2016年5月以前欠付工资亦无争议，上诉人无任何放弃追索所欠工资的表述。即便是上诉人放弃所欠工资，前提是被上诉人履行协议，但被上诉人未履行协议，违约在先，上诉人拒绝履行承诺，应得到支持。上诉人继续追索此前所欠工资并以拖欠工资为由，要求经济补偿金，符合协议约定及法律规定。二、一审对上诉人因被上诉人违反协议约定欠发待岗工资而要求解除劳动关系并要求经济补偿金不予支持错误。协议约定的支付款项即待岗工资同样属于劳动报酬。根据最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释规定，劳动报酬包括工资、资金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资。根据国家统计局1990年发布的《关于工资总额组成的规定》，特殊情况下支付的工资包括：根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育作壁上观、婚丧假、事假、探亲假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。以上证明特殊情况下支付的工资实际上囊括了非劳动工资。本案双方协议约定的待岗工资就是在原劳动合同无法履行的情况下，被上诉人向上诉人在特殊情况下支付的工资，应属于劳动报酬。三、一审对上诉人在2002年之前工作年限认定适用法律错误。本案是因为被上诉人违反协议约定，欠发上诉人2015年2月至2016年6月工资引发的争议，并非2002年之前单位改制引发的纠纷。上诉人在被上诉人前身单位工作年限应与在被上诉人处工作年限合并计算。四、一审对上诉人的应发工资认定错误。一审认定上诉人工资从被上诉人提交的工资表中看应发工资包括基本工资1800元+绩效工资3200元+补贴300元，但双方劳动合同中的工资标准为每月5300元，不包括绩效工资、资金等。
联合公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
徐兆山向一审法院提出诉讼请求：一、判决双方之间劳动关系于2016年7月26日解除；二、判令联合公司支付徐兆山经济补偿金174900元、工资60300元、带薪年休假工资3898元；三、判令联合公司支付徐兆山待岗生活费7440元。
联合公司向一审法院提出诉讼请求：判决联合公司不向徐兆山支付经济补偿金、工资及带薪年休假工资。
一审法院查明，双方无异议的事实为：平度县基本建设委员会设计室于1983年前成立，单位性质为全民事业，之后名称依次变更为平度县建筑设计室、平度市建筑设计室、平度市建筑设计院、青岛平度市建筑设计院，1999年底单位性质也变更为国有企业。2002年4月份，平度市经济体制改革办公室、平度市经济体制改革领导小组分别下发平体改办（2002）3号、平体改（2002）12号文件，同意平度市建筑设计院在对其资产进行清理、评估的基础上，由公司内部职工共同出资一次性买断原企业可出售净资产，发起设立青岛平度市建筑设计院有限公司。2002年7月3日，青岛平度市建筑设计院变更为青岛平度市建筑设计院有限公司。2014年4月15日，青岛平度市建筑设计院有限公司变更为青岛联合品筑建筑设计有限公司，公司住所地由平度市人民路西段北蟠桃街7号依次变更为青岛市市北区上清路12号被A1、青岛市黄岛区风河北路231号，股东也随之发生变更。
徐兆山从1983年7月起在平度县基本建设委员会设计室参加工作，系正式在编人员。青岛平度市建筑设计院有限公司成立时，徐兆山系该公司股东兼董事，后其股份转让。2007年7月1日，徐兆山与青岛平度市建筑设计院有限公司签订书面劳动合同，合同约定：期限自2007年7月1日起至2012年6月30日止，合同履行地平度市。2013年7月26日，徐兆山与青岛平度市建筑设计院有限公司再次签订书面劳动合同，合同约定：无固定期限自2013年7月26日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止，工作岗位为工程监理，工作地点为平度市区，工资标准为5300元/月。
2016年5月6日，联合公司（甲方）与徐兆山（乙方）签订协议一份，内容：“1、乙方社保关系在青岛联合品筑建筑设计有限公司。2、乙方不在青岛联合品筑建筑设计有限公司上班。3、甲方每月发放乙方1600元整。社保金由甲方缴纳，乙方不让甲方为乙方缴纳公积金。4、如果甲方履行该协议，乙方不得要求甲方按原合同执行；如果甲方单方不履行该协议，乙方有权要求按原劳动合同执行。5、乙方承诺与甲方之间不存在任何劳动、社保等争议和其他争议。6、本协议一式二份，双方各执一份。7、本协议有效期至乙方法定退休年龄。”
联合公司为徐兆山缴纳社会保险费至2016年7月份。原告徐兆山承认2014年度、2015年度带薪年休假已休。
争议的事实为：
一、徐兆山主张：2015年3月份至2016年3月份，每月应当实际发工资5000元，而每月仅发放1500元；2016年4月至6月，每月应当实际发工资5000元；因此，联合公司欠工资60500元。联合公司称：徐兆山没有监理资格后不能从事监理业务，即不到公司上班，其工资扣除社保后实发1500元左右。2016年5月，公司股东、股权发生变动，2016年4月至6月，徐兆山没有提供劳动，不应支付工资。联合公司提交2014年3月份至2016年3月份的考勤表和工资表、银行付款回单，证明出勤及支付工资情况；徐兆山对上述证据的真实性表示无异议，但称考勤表是后期形成的，且没有其本人签名。
联合公司提交的考勤表载明：2014年3、4、5月份，徐兆山出满勤，之后均未出勤。联合公司提交的2014年3月份至2016年3月份工资表载明：徐兆山2014年3、4、5月份应发工资为5300元，包括基本工资1800元、绩效工资3200元、补贴300元；从2014年6月份开始至2016年2月份，联合公司每月支付给徐兆山工资1800元；从2015年1月份起至2016年2月份，联合公司从徐兆山工资中每月代扣70元和社会保险费254.42元。
二、徐兆山主张：联合公司自迁至青岛市区后，根据其安排，徐兆山在平度完成设计监理遗留收尾工作，和设计监理工程的后续服务，以及单位临时安排的工作。其在平度完成的主要工作是：1、仍在施工的中央华府小区，联合公司安排徐兆山接管该工程的日常监理工作，配合上级主管部门的检查，对工程和安全质量进行监督，对工程资料进行签证，竣前检查，直至竣工验收，该项工作一直至2015年8月结束；2、所设计的桥北商场工程，需要设计单位继续提供必要的现场服务，其中包括重要部位的设计、技术交底，和一般性的现场设计问题解答，同时参加工程初验、竣工验收以及消防专项验收等，该项工作直至2015年6月结束；3、所设计的贾家营小区，因工程竣工结算，需要计算每栋楼的精确建筑面积，开发商委托联合公司给予提供该项有偿服务，该项工作被告安排原告负责完成；4、所监理的金色家园小区，一户业主以工程质量存在问题和建筑面积不足为由投诉建设局，要求退房索赔，建设局质量监督站多次组织建设单位、监理单位、施工单位到现场进行实际勘验、测量，共同研究解决方案，该项工作同样由徐兆山完成；5、原单位办公楼出租给机关幼儿园，幼儿园使用一段时间后发现该办公楼无整体排污管道，需要增加排污管沟，接入市政管网，由于涉及到需要开挖城市道路，多次到有关部门审批，施工中，自始至终对工程质量进行监管；6、单位所监理并已竣工的工程结算时，一些工程量方面确认，并在甲乙双方因工程量确认发生纠纷，以监理人身份提供证明，该项工作时间区间为2015年7月至2015年10月；7、负责设计图纸档案管理，联合公司迁址后单位所有图纸档案全部留在平度存管，期间经常有建设单位或者业主因房屋改造、装修或者是办理工程确权等原因，需要查阅图纸档案，甚至有时还需要外出复印图纸，然后再重新归档，联合公司安排徐兆山负责该项工作，直至2016年5月6日徐兆山离岗。联合公司认为：徐兆山所述工作内容不属实且无证据支持。既然其认可2016年5月6日签订协议内容，那么根据协议第五条约定双方之间不存在任何劳动、社保等争议和其他争议，徐兆山就不应再要求联合公司支付任何工资。
2016年7月26日，徐兆山以联合公司拖欠工资为由向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:一、解除其与联合公司之间的劳动合同；二、联合公司支付经济补偿金174900元、带薪年休假工资30900元、拖欠工资60300元。2016年9月6日，平度市劳动人事争议仲裁委员会做出平劳仲案字第[2016]第635号裁决书，裁决：一、申请人徐兆山与被申请人联合公司之间的劳动关系于2016年7月26日起解除；二、被申请人联合公司于裁决之日起10日内支付给申请人徐兆山经济补偿金154549.89元、工资52300元、带薪年休假工资2732.35元，共计209582.24元；三、驳回申请人徐兆山与被申请人联合公司的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。
一审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定：因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。本案中，在2002年之前，平度县基本建设委员会设计室最终变更为青岛平度市建筑设计院，而青岛平度市建筑设计院的性质也于1999年底变更为国有企业。2002年4月份，平度市经济体制改革办公室、平度市经济体制改革领导小组分别下发文件，同意平度市建筑设计院在对其资产进行清理、评估的基础上，由公司内部职工共同出资一次性买断原企业可出售净资产，发起设立青岛平度市建筑设计院有限公司。2002年7月3日，青岛平度市建筑设计院有限公司成立。综上，青岛平度市建筑设计院有限公司是由政府主导由国有企业改制为非国有控股企业，对本案涉及到的2002年7月3日之前的纠纷应由政府有关部门按照相关的政策规定统筹解决，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。自2002年7月3日起，原告徐兆山与改制后的企业之间的劳动争议，属于人民法院审理的范围。
从联合公司提交的2014年3月份至2016年3月份工资表可以看出，合同约定徐兆山的应发工资包括基本工资1800元+绩效工资3200元+补贴300元，但是从2014年6月份开始至2016年2月份，联合公司每月支付给徐兆山工资1800元。双方于2016年5月6日签订的协议是在双方协商一致的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示；从协议内容可以看出：1、徐兆山的劳动关系保留在联合公司处；2、徐兆山的社会保险费仍由联合公司缴纳；3、徐兆山不为联合公司提供劳动；4、联合公司每月发放给徐兆山1600元；5、双方对协议之前的事项不存在任何劳动、社保等争议和其他争议。该协议不违背法律规定，系有效合同，在协议没有解除之前，双方均应按照协议约定履行义务。综上，即使联合公司欠发徐兆山2016年5月份之前的工资，双方也通过协议进行了处理，即徐兆山放弃，因此，徐兆山要求联合公司支付欠发工资，不予支持；劳动报酬是指劳动者提供劳动，用人单位根据法律规定和合同约定支付给劳动者的对价。徐兆山从2016年5月份开始，根据协议约定不再为联合公司提供劳动，联合公司每月支付给徐兆山的款项不属于劳动报酬，综上，徐兆山要求解除其与联合公司之间的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，其该部分诉讼请求，一审不予支持。因双方之间的劳动关系尚未解除，徐兆山要求联合公司支付经济补偿金亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，其该部分诉讼请求，一审亦不予支持。
徐兆山承认2014年度、2015年度的带薪年薪休假已休，该事实一审予以确认；因根据法律规定，企业档案只保存两年备查，因此，对于2014年度之前的带薪年薪休假，应由徐兆山承担举证责任，否则应承担举证不能的责任，在徐兆山没有提交证据的情况下，其要求联合公司支付2014年度之前的带薪年薪休假工资差额，一审不予支持；从2016年5月份开始徐兆山不再为联合公司提供劳动，其主张之后的带薪年薪休假工资差额不符合法律规定，一审亦不予支持。
从2016年5月6日签订的协议后，联合公司一直没有按照协议约定支付相应的款项，已构成违约，因此，徐兆山要求联合公司支付，一审予以支持。
综上，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、从2016年5月份起，联合公司每月支付给徐兆山1600元，至判决生效后当月止欠发的款项，于本判决生效后十日内付清；二、联合公司不向徐兆山支付经济补偿金174900元、工资60300元、带薪年休假工资3898元；三、驳回徐兆山的其他诉讼请求。两案案件受理费各10元，由双方各自负担。
二审庭审中，双方确认并非以签订协议的方式解除劳动合同。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、上诉人主张解除劳动合同是否成立；2、上诉人主张经济补偿金是否成立；3、上诉人主张带薪年休假工资、欠付工资等是否成立？
关于劳动合同的解除及欠付工资问题。上诉人与被上诉人于2016年5月6日签订的《协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方应依约履行。按照该协议约定，被上诉人每月向上诉人支付1600元至法定退休年龄，同时为上诉人缴纳社保，如被上诉人不履行该协议，上诉人有权要求按原劳动合同执行。该协议签订后，被上诉人一次也未向上诉人支付过约定的款项，上诉人申请仲裁，以被上诉人欠付2015年及2016年工资为由要求解除双方之间的劳动合同关系，符合法律规定，本院对上诉人的该主张予以支持。双方劳动合同应自上诉人申请仲裁之日起解除，即2016年7月26日。
关于欠付工资及经济补偿金问题，被上诉人主张上诉人自2013年签订无固定期限劳动合同后即未再上班，未提供劳动，无证据证实，且其提交的考勤表无证据证实系上诉人签字，本院对此不予采信。本院对上诉人的主张其一直工作至2016年5月6日的主张予以采信。根据仲裁中上诉人的自认，被上诉人实际自2015年4月起欠付工资，与被上诉人提供的工资表记载相符。因被上诉人欠付上诉人工资，上诉人按照劳动合同法的规定，主张欠付的工资及经济补偿金，符合法律规定。其中自2015年4月至2016年6月欠付工资数额经核算应为52300元。因被上诉人自2015年4月起欠付上诉人工资，劳动合同约定的工资标准为每月5300元，上诉人同意按照仲裁确认的工资标准计算经济补偿金，未超出法定标准，本院予以确认。
关于带薪年休假工资问题，上诉人主张带薪年休假工资，对于2014年之前的未休假情况，上诉人未提交证据予以证实，对于2014、2015年的带薪年休假，上诉人确认已休。2016年5月6日后上诉人并未上班，上诉人主张2016年的带薪年休假工资，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初9629号民事判决；
二、徐兆山与青岛联合品筑建筑设计有限公司于2016年7月26日解除劳动关系；
三、青岛联合品筑建筑设计有限公司于本判决生效后十日内支付徐兆山工资52300元、经济补偿金154549.89元；
四、驳回徐兆山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计20元，由徐兆山负担10元，青岛联合品筑建筑设计有限公司负担10元；二审案件受理费10元，由青岛联合品筑建筑设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年十月十五日
书记员 王 繁