北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第3262号
上诉人（原审原告）李育武，男，1982年6月4日出生。
委托代理人饶高明。
上诉人（原审原告）广州市望莎精细化工有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街凤凰南路田美新村工业园6号。
法定代表人李育武，总经理。
委托代理人饶高明。
被上诉人（原审被告）欧莱雅（中国）有限公司，住所地上海市静安区南京西路1601号越洋国际广场11楼。
法定代表人AlexisPERAKIS-VALAT（贝瀚青），首席执行官。
委托代理人陈玉韩，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人王珂，北京市万慧达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人梁志祥，总经理。
委托代理人刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人孙志峰。
被上诉人（原审被告）百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦三层。
法定代表人王湛，总经理。
委托代理人刘艳锋，北京天驰洪范律师事务所律师。
委托代理人孙志峰。
上诉人李育武、上诉人广州市望莎精细化工有限公司（简称望莎公司）因与被上诉人欧莱雅（中国）有限公司（简称欧莱雅公司）、被上诉人北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯公司）、被上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司（简称百度在线公司）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2013年12月16日作出的（2013）海民初字第21683号民事判决书（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理此案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。我院于2014年4月10日对本案进行了询问，上诉人李育武及望莎公司之共同委托代理人饶高明、被上诉人欧莱雅公司的委托代理人陈玉韩、王珂、被上诉人百度网讯公司及百度在线公司之共同委托代理人刘艳锋参加了询问。后本院于2014年5月12日公开开庭对本案进行了审理，上诉人李育武及望莎公司之共同委托代理人饶高明、被上诉人欧莱雅公司的委托代理人陈玉韩、王珂、被上诉人百度网讯公司及百度在线公司之共同委托代理人刘艳锋、孙志峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李育武及望莎公司在原审中诉称，李育武对第5046068号涉案契尔氏及图的商标享有专有使用权，核定使用商品为第3类洗面奶、化妆品。李育武授权望莎公司对该商标进行使用。欧莱雅公司在其网站上擅自使用契尔氏及图作为网页标题、关键词及网页描述，并通过支付费用的方式成为百度网的百度推广技术（竞价排名服务）客户，以契尔氏为关键词在百度网上对其经营的网站进行推广，使相关公众对品牌及产品来源产生混淆误认，已经侵犯了涉案商标专用权。百度网讯公司及百度在线公司疏于注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了欧莱雅公司实施了商标侵权行为，与欧莱雅公司构成共同侵权。故李育武及望莎公司在原审中请求法院判令欧莱雅公司、百度网讯公司及百度在线公司：1、停止侵权；2、消除影响；3、连带承担李育武及望莎公司经济损失100万元及4万元合理支出。
欧莱雅公司在原审中辩称，首先，“契尔氏”系对欧莱雅公司品牌Kiehl’s的对应中文翻译。其次，欧莱雅公司对望莎公司诉讼主体资格有异议，望莎公司和李育武对涉案商标没有共同权利，无法作为共同原告。再次，被控侵权行为均是基于（2012）粤广广州第22069号公证书，但欧莱雅公司对该公证书真实性不予认可，公证书有涂改痕迹，且欧莱雅公司也提供了相反证据证明该公证书内容有误。例如托运单经欧莱雅公司核实没有使用“契尔氏”，而是“科颜氏”。网页公证因为是相同的三个人进行的，所以欧莱雅公司对网页公证也存疑。针对品牌专区的情况，欧莱雅认为不是作为商标使用，也不会对公众造成混淆，故不构成商标侵权。欧莱雅没有使用过“契尔氏”字样，而是使用“科颜氏”。“科颜氏（契尔氏）”的主要识别部分是科颜氏，与契尔氏的直接使用是不同的，也不与契尔氏商标进行混同。造成契尔氏字样与Kiehl’s的对应关系的原因系网民的自主行为。李育武在2004年时抢注了涉案商标，其在使用中也故意对欧莱雅公司进行攀附。欧莱雅为与契尔氏进行区别，才使用了科颜氏品牌。欧莱雅公司系李育武恶意攀附行为的受害者。针对竞价排名问题，奢颜美网站是网上商城，提供的是销售服务，是购物平台，涉及的商标类别是35类，而涉案产品商标是第3类，且科颜氏（契尔氏）不构成商标近似。因此不构成商标侵权。另外，李育武及望莎公司也没有提供其经济损失的相关证据。
百度网讯公司及百度在线公司在原审中共同辩称，没有证据证明百度在线公司从事了侵权行为。对于望莎公司主体资格的答辩意见同欧莱雅公司。百度网讯公司系搜索服务提供商，本案中不存在主观过错，不存在侵权行为。百度网讯公司没有法定义务对商标侵权行为进行事先审查。被控侵权行为，均是依据关键词进行的搜索行为，不属于商标法意义上的商标使用，即使涉及商标也不构成近似，消费者不会混淆误认。欧莱雅公司的网站上没有使用契尔氏商标，也没有在产品包装托运过程中使用过契尔氏字样。Kiehl’s商标具有较高知名度，商品价值较大，购买者也会给予较高注意。李育武及望莎公司对欧莱雅公司有攀附恶意，也没有向百度公司进行过投诉。
原审法院经审理查明：
2009年李育武经注册获得了5046068号“契尔氏及图商标”，商标核定使用类别为第3类，包括洗发液、洗面奶、去污剂、上光剂、芳香剂、香水、化妆品、增白霜、牙膏、香。该商标专用权期限自2009年5月21日至2019年5月20日止。
2011年国家工商行政管理总局商标局对莱雅公司（欧莱雅公司母公司）与李育武之间就5046068号商标的商标异议做出裁定，该裁定书认为，涉案契尔氏及图与Kiehl’s商标未构成近似，莱雅公司称李育武恶意复制、摹仿、抢注其Kiehl’s商标的证据不足，莱雅公司提供的证据不足以证明其Kiehl’s商标为驰名商标。莱雅公司的异议理由不成立。该裁定书已经生效。
2009年5月21日，李育武授权望莎公司使用涉案商标，并授权望莎公司对他人实施假冒、仿冒、侵犯商标的行为，可以单独以自己的名义或与授权人一起向任何第三方主张权利。授权书有效期自2009年5月21日至2014年12月31日止。
2012年7月25日，李育武的委托代理人来到广州市广州公证处，申请对网络上涉嫌侵权的网页进行公证取证。2012年8月1日下午，在公证处的一台连接互联网的电脑上打开IE浏览器，在地址栏内输入http：／／www.baidu.com网址后进入百度网，在网站的首页的搜索栏内输入契尔氏三个字后，点击搜索按钮，进入搜索结果页面。该搜索结果中侵害其权利的链接包括两项，第一项为品牌推广的链接，推广的网站为www.kiehls.com.cn，在该链接中出现了两处契尔氏字样，包括标题中“科颜氏（契尔氏）官网商城”以及介绍中的“Kiehl’s科颜氏（契尔氏）”字样。第二项为右侧推广链接，推广网站为www.luxurybeauty.com，网站介绍中出现了“在线订购科颜氏契尔氏，尽在奢妍美一站式网购多个高端护肤品牌”。李育武委托代理人点击第一个品牌推广的链接进入到www.kiehls.com.cn网站，进入到该网站的的首页，在首页页面上点击右键进入查看源文件，弹出一个对话框，对话框内显示网页标题为“科颜氏（契尔氏）官方网站暨网上商城—科颜氏化妆品——Kiehl’s”，网页描述为“科颜氏（契尔氏）Kiehl’s官方网站暨网上商城，科颜氏化妆品，科颜氏护肤，科颜氏身体护理，源自法国顶级护肤品牌，网上订购免费送货，货到付款，咨询电话：800-820-4888”，关键词为“科颜氏化妆品、契尔氏、Kiehl’s科颜氏官方网站”。此后李育武代理人在该官方商城购买了Kiehl’s亚马逊白泥净致洁面乳150ml管，快递公司为联邦快递，价格为230元，付费方式为货到付款，并将公证处的地址填写为收货地址。8月2日货物到达公证处，公证处对该货物及包装进行了公证，李育武及望莎公司认为欧莱雅公司在快递单上标注公司名称为“契尔氏Kiehl’s”，认为该行为也是侵权行为，但欧莱雅公司向联邦快递公司调取了快递托运单显示该快递单及欧莱雅公司持有的原始快递发件单均显示公司名称为“科颜氏Kiehl’s”。经原审法院询问，李育武及望莎公司认可快递单上并未出现契尔氏字样，并撤回该项指控。李育武及望莎公司对百度公司的品牌专区的情况进行了拍照和封存，其中包括品牌专区的介绍、品牌专区的展现等。在介绍中百度公司的网页信息显示，百度品牌专区是在网页搜索结果最上方为著名品牌量身定制的资讯发布平台，是为提升网民搜索体验而整合文字、图片、视频等多种展现结果的创新搜索模式，在品牌展示区上，企业官方的丰富资讯以精选和更为直接的方式展现在网民面前，众多网民也得以更便捷的了解品牌官网信息，更方便的获取所需企业资讯。这也正符合百度的使命和梦想，让人们最便捷地获取信息，找到所求！百度品牌专区，位置决定价值，品牌成就未来。
另，www.kiehls.com.cn网站及www.luxurybeauty.com网站均系欧莱雅公司经营。
李育武及望莎公司还提交了涉案商标的品牌理念，认为该商标来源于英文“cheers”，同时两主体为宣传该品牌在《成长》、《美尚》杂志上进行过推广。望莎公司为推广涉案商标，曾于2008年9月29日至10月26日、2008年12月8日至次年1月4日与北京共同人广告有限公司签订了在中央电视台投放广告的合同，欧莱雅公司对上述证据表示不认可，因缺乏实际履行的证据。李育武及望莎公司还提交了望莎公司与广东三百六十度传播广告有限公司的广告合同、影视广告委托制作合同，欧莱雅公司对上述证据真实性亦不予认可。望莎公司提交了其为涉案商标的广告支付的三张990元的发票、2006年、2008年在广州美容美发博览会上参展宣传费发票，以及2008年支付给共同人的广告费发票。
望莎公司还提交了演员关咏荷于2008年7月16日演员个人担保书，该担保书称“本人关咏荷，同意本人至经理人公司代表本人签署有关拍摄望莎公司旗下的契尔氏护肤品及雪姿兰护肤品之平面及电视广告之合约，为期两年，本人愿意遵守合约内之有关条文并履行本合约内所述之责任与义务。”2011年望莎公司与上海百文会展有限公司签订了参加第六届化妆洗涤用品博览会空地展位合同。望莎公司提交了该公司的www.qes.cn的网页打印件。望莎公司还提交了其联营合同、专柜照片、专柜销售合同及在线销售系统的网页打印件，证明契尔氏商标经过不断的运营使用，知名度越来越高，市场越来越广。望莎公司还提交了其与案外人李湘签订的肖像使用权合同及肖像授权书，证明其聘请李湘进行推广。
李育武及望莎公司还提交了网页打印件，认为三被告仍然在百度网上进行侵权行为，但从其提交的网页打印件来看，使用契尔氏搜索后，其主张的两个链接中，品牌推广网站www.kiehls.com.cn链接中已无“契尔氏”字样，右侧的www.luxurybeauty.com推广链接已经删除。
李育武及望莎公司为证明其诉讼的支出费用，提交了公证费发票4000元，律师费发票3万，交通费发票3040元。
李育武及望莎公司还提交了其针对欧莱雅公司、百度网讯公司和百度在线公司发送的律师函，称三者的涉案行为构成侵权，要求删除链接，停止使用契尔氏作为关键词。李育武及望莎公司还提交了2013年9月5日，其自行打印的网页信息，该网页信息显示在百度网上搜索契尔氏，在自然搜索结果中第一个搜索结果链接显示欧莱雅公司经营的www.kiehls.com.cn网站仍然使用契尔氏作为网页标题来使用，但进入被链接网站后并无契尔氏字样，并对上述过程进行了录像。2013年9月17日，李育武及望莎公司再次就涉案行为发送律师函，要求删除链接，停止使用契尔氏作为关键词。
2009年4月16日，广州市工商行政管理局查明望莎公司自2008年5月至2009年2月持续进行虚假宣传，望莎公司宣称自己迎来了拥有百年历史的世界纯植物萃取护肤第一品牌——美国契尔氏，是一个拥有150年历史的美国化妆品品牌，在公开场合中美国总统也承认自己也是契尔氏的忠实使用者，在台湾成立专卖店，在香港成立专柜，而望莎公司实际是2006年11月23日被批准注册的，以上虚假宣传与望莎公司并无任何关系。另外，望莎公司委托广州九红精细化工有限公司生产的“芙丽妃姿”化妆品和库存的化妆品包装上使用了freephos标志，freephos标志与他人的注册商标freeplus存在近似，构成混淆。望莎公司表示认识到了错误，将积极予以改正。最后，广州市工商行政管理局对望莎公司进行行政处罚，包括没收相关产品、罚款。
欧莱雅公司提交的网页打印件显示，三晋都市报报道《爱美女士遭遇“毁容”，契尔氏脱毛膏，脱毛还是脱皮？》，该报道称某女性消费者购买了一支60克装的“契尔氏防过敏保湿清爽脱毛膏”，使用后导致面部遍布红色裂口等，并附有消费者的面部图片。该报道称该“契尔氏”品牌并非著名品牌Kiehl’s，而是由望莎公司的法定代表人个人注册的“契尔氏”商标，望莎公司此后在香港注册了一家“美国契尔氏（国际）集团有限公司”。2009年，Kiehl’s进入中国内地开设专柜的时候，中文名称只能改名叫“科颜氏”。但是还有很多不知真相的消费者，把广州“契尔氏”误认是Kiehl’s，而部分商家对此并不特别说明，反而有意误导消费者，网上相关报道称其为“山寨Kiehl’s”。
2013年8月5日，欧莱雅公司委托代理人来到北京市方圆公证处进行公证取证，在一台连接互联网的电脑上打开IE浏览器，在地址栏内输入www.google.com.tw，回车后进入谷歌网站，在搜索栏内输入契尔氏三个汉字后点击搜索，进入搜索结果页面。搜索结果中大量出现科颜氏以及Kiehl’s的网页搜索结果，其中www.Kiehl’s.com.tw网站就使用了契尔氏作为网页标题。在百度百科中描述如下“1851年在美国纽约曼哈顿第3大道及13街交叉口，诞生了一间药房，提供纽约客药水及自然成分提炼的药膏，这就是契尔氏Kiehl’s的前身，契尔氏后来研发出皮肤……”。再次限定搜索时间自1900年1月1日至2004年6月，在自然搜索结果中，2003年8月29日，雅虎网（tw.buy.yahoo.com）上发布的信息“脸部去角质、面部保养分类Kiehl’s契尔氏美妆保健”；2004年5月31日，104人力银行（www.104.com.tw）网站发布的网页“Kiehl’s契尔氏顾客服务代表（台北）”；2001年飞翔骆驼免费商城发布的Kiehl’s（契尔氏）法国玫瑰水250ml网页，消费者在2004年1月15日在批踢踢宝业坊上发文“有没有人会看契尔氏Kiehl’s保存期限？”；2002年2月22日，环境资讯中心网站www.e-info.rog.tw网站发布的“哪些化妆品不用动物实验？”，提及“契尔氏Kiehl’s”等一系列网页，内容包括商业交易网站，招聘网站，用户评论网站以及一些第三方公共组织网站等。
2013年台湾莱雅股份有限公司（莱雅公司的子公司）来到台北市重庆联合事务所，请求使用电脑进行网页资料公证，仍然在www.google.com.tw，进入谷歌网站，在网页搜索结果页面上也大量出现了“Kiehl’s契尔氏”共同使用的情况。欧莱雅公司还提交了台湾莱雅股份有限公司在1992年、1993年、1994年的销售合同，在厂商名称中标注了“Kiehl’s”，另外，在我国台湾地区的《COSMOPOLITAN》杂志2010年10月版中，使用“Kiehl’s契尔氏”对产品进行宣传。另外，台湾演艺明星徐熙媛在其个人专著《美容大王》中也提及“Kiehl’s”化妆品。
2013年8月5日，欧莱雅公司的委托代理人来到北京市方圆公证处，申请对www.google.com.hk网站上相关页面进行公证取证。在一台连接互联网的电脑上打开IE浏览器，在地址栏内输入www.google.com.hk，回车后进入网站，在搜索栏内输入契尔氏，点击搜索后进入搜索结果页面。并将时间限定在1900年1月1日至2004年6月后再次进入结果页面。自然搜索结果显示大量的网站及网民早在2004年6月前就将Kiehl’s与契尔氏关联起来，如天涯网站发表的一个帖子“谁能介绍一下契尔氏这个品牌”，时间为2004年1月9日，内容为“Kiehl’s契尔氏个人体验：拥有世界上最好的唇膏的“Kiehl’s”在国内并不太热门，因为他在国内尚无专柜，在国外也一向比较低调，但却是被各大专业化妆师……。”
欧莱雅公司还提交了其产品图册，以证明其在中国大陆区域，在经营过程中并未对契尔氏进行过商标意义上的使用。
百度网讯公司及百度在线公司提交了该公司的网页打印件，证明百度网上已经不存在涉案的两个链接。但李育武及望莎公司认为，网络打印件第1页第2个栏目百度快照中显示的“科颜氏契尔氏化妆品logo”的信息证明仍存在侵权行为，该百度快照是百度推广工具推广后呈现的结果，该网页并未标注百度推广，仅在右下方显示百度快照，系自然搜索结果。百度网讯公司及百度在线公司还提交了（2013）一中民终字第3106号判决书，证明百度网讯公司是搜索引擎服务商，在以往生效判决中法院一致认可百度不构成侵权。
原审法院庭审中，百度网讯公司自认其经营www.baidu.com网站，百度在线公司与网站没有太大关系。百度网讯公司及百度在线公司系关联企业。李育武及望莎公司表示，认可百度网讯公司经营网站。但百度在线公司也是品牌推广和竞价排名的协助推广人，但是没有直接证据。随后提交了上海市二中院一份判决书认为依据该判决书百度在线公司应当承担责任，欧莱雅公司、百度网讯公司以及百度在线公司认为该判决书缺乏生效证明，且与本案无关，百度在线公司及百度网讯公司认为该判决书判决的情况与现在的情况已经发生了很大的变化。李育武及望莎公司还提交了一份《百度推广》书籍，认为该书介绍了百度品牌推广的原理，百度在线公司和百度网讯公司应当承担更大的注意义务，但百度网讯公司及百度在线公司认为，品牌专区仍是一种竞价排名行为，与关键词搜索没有区别。百度网的审核义务与服务价格没有直接关系，百度作为搜索服务商无法判断商标是否侵权。
经原审法院询问，百度网讯公司及百度在线公司认为，品牌专区与竞价排名没有实质性区别，只是多了右侧的图片展示。另外客户群体有不同，系较大和知名度较高的客户，但仍由客户选择相关的关键词。欧莱雅公司对此没有异议。
针对李育武及望莎公司主体的问题，李育武及望莎公司表示李育武是商标权人，望莎公司经许可使用涉案商标，所以李育武及望莎公司均有起诉权利。涉案商标注册证显示有效期2009年5年21日，但李育武在2005年12月6日就申请商标注册，已经取得商标局的申请号，属在先申请。即使没有相应的商标注册证，商标权人也可以许可使用，望莎公司已经实际使用。李育武及望莎公司同时确认，欧莱雅公司发货单上确实是科颜氏。
上述事实，有李育武及望莎公司向原审法院提交的商标注册证、裁定书、ICP备案信息、契尔氏品牌理念、杂志社宣传资料、授权书、营业执照、广告合同、发票、担保书、展位合同书、网页打印件、联营合同、照片、销售合同、在线销售清单、肖像权使用合同、肖像权授权书、商标授权书、行程单、判决书、《百度推广搜索营销新视角》书籍，欧莱雅公司向原审法院提交的网页打印件、行政处罚决定书、凤凰网报道、公证书、声明书、产品图册，百度网讯公司及百度在线公司向原审法院提交的网页打印件及判决书，以及原审法院证据交换笔录、开庭笔录在案佐证。
原审法院经审理认为：
李育武经注册获得了5046068号“契尔氏及图”商标，商标核定使用类别为第3类，包括洗发液、洗面奶、去污剂、上光剂、芳香剂、香水、化妆品、增白霜、牙膏、香，该商标处于有效期内。李育武曾授权望莎公司使用该商标用于生产经营活动，该授权亦处于有效期内。故李育武作为商标持有人，与望莎公司作为商标的使用者，均符合我国法律关于民事诉讼中起诉的规定，李育武及望莎公司为本案适格原告，有权提起本案诉讼。李育武及望莎公司作为合法的商标持有人及使用者对该商标具有合法权益，除法律规定的情形外，他人不得未经许可擅自使用该商标。
本案中，李育武及望莎公司主张欧莱雅公司使用涉案商标“契尔氏”构成商标侵权，应先判断欧莱雅公司及其关联公司是否在先使用契尔氏，主观上是否具有搭便车的故意，以及是否对消费者构成混淆和误认。现有证据表明，欧莱雅公司系涉案两个网站www.kiehls.com.cn及www.luxurybeauty.com的经营者。根据其提交的证据，欧莱雅公司的关联公司台湾莱雅股份有限公司早在2004年前即已经在我国台湾地区及香港地区实际使用“契尔氏”繁体字作为产品名称或Kiehl’s的英译文来使用，并广泛应用于互联网的网络服务中，如使用该名称进行招聘工作，相关公众对此已经形成一定的认知，并获得了良好的评价。由于互联网具有互联互通性，我国台湾、香港地区的市场与大陆市场系统一市场，公众对于契尔氏的认知亦对大陆市场产生影响，“契尔氏”在大陆地区的互联网上也被广泛使用，此时李育武及望莎公司尚未注册或使用涉案商标用于生产经营活动，直至2009年李育武成功注册涉案商标，但并不意味着在先使用人无权使用“契尔氏”文字，欧莱雅公司此后对于“契尔氏”的使用，均属于善意使用，其在互联网领域的一种合理使用行为。欧莱雅公司对于“契尔氏”的使用主观上并无搭便车的故意，未侵害到李育武及望莎公司的商标权利。从一般消费者的主观感受来看，消费者购买涉案产品进入到欧莱雅公司的网站购物，不会误认为欧莱雅公司的产品或者提供的各项服务来源于李育武及望莎公司，故不会使消费者产生混淆误认。欧莱雅公司主观上并无使得用户误以为其销售的产品来自于李育武或望莎公司的故意，客观上未在销售的产品或外包装上使用“契尔氏”，仅在互联网上使用文字“契尔氏”，或者与“Kiehl’s”、科颜氏共同搭配使用，并未使用涉案商标图形部分，故欧莱雅公司的行为并未侵犯李育武及望莎公司的商标权，不应承担责任。
百度网讯公司提供的服务系网络搜索服务，使用关键词“契尔氏”进行搜索，在品牌推广和右侧的推广链接中均出现了“契尔氏”，而链接对应的两网站www.kiehls.com.cn及www.luxurybeauty.com均系被告欧莱雅公司经营。在欧莱雅公司的行为不构成侵权的情况下，百度网讯公司对于欧莱雅公司的产品推广服务行为自然亦不构成侵权。此外，涉案的品牌推广与百度推广是一种竞价排名行为，依赖于关键词搜索，欧莱雅公司亦认可涉案关键词系自行选择，故本案中百度网讯公司亦不应当承担侵权责任。就百度网讯公司而言，该公司仅通过百度网为涉案竞价排名服务提供了平台，无证据显示其实施了为被推广的链接选择、添加、推荐关键词，或实施了帮助、教唆等行为。除明显侵权的行为外，百度网讯公司对于用户所选择的关键词不负有全面、主动、事先的审查义务，亦无法对推广的网站一一实施监督、控制。百度网讯公司对自然搜索结果亦不负有主动审查的义务，如李育武及望莎公司认为案外其他人使用涉案商标侵害其权利，可以通知百度网讯公司断开链接。针对百度在线公司，李育武及望莎公司提交的判决书尚不足以证明其与本案的关联性，本案中并无直接证据证明百度在线公司参与实施了竞价排名行为。综上李育武及望莎公司起诉百度网讯公司及百度在线公司侵权，要求赔偿经济损失，依据不足，原审法院依法驳回。
据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十六第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，判决：驳回李育武、广州市望莎精细化工有限公司的全部诉讼请求。
李育武及望莎公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。主要表现在以下几方面：1、原审法院认定事实错误，欧莱雅公司是在2009年才开始在中国大陆地区使用“科颜氏”“Kiehl’s”的，因此，不存在欧莱雅公司在先使用“契尔氏”的问题；2、仅仅依据原审证据，难以认定台湾欧莱雅公司在港澳台地区在先使用“契尔氏”的行为，并且商标权具有地域性，假设台湾欧莱雅公司确实在香港台湾地区把“Kiehl’s”翻译为“契尔氏”使用，该使用亦为境外使用，不属于《商标法》规定的“使用”行为；3、被控行为属于在同一种或类似商品上使用与上诉人商标近似的商标行为，并且实际上构成了间接混淆，侵犯了上诉人的商标权，原审法院适用法律错误；4、现行商标法并未规定商标侵权在先使用抗辩理由，即使考虑，本案亦不符合商标侵权在先使用抗辩构成要件；5、百度网讯公司和百度在线公司未尽到事前或事后的注意义务，构成共同侵权或帮助侵权，应当承担相应责任。综上，李育武及望莎公司请求二审法院：1、撤销原审判决；2、判令三被上诉人停止侵权、消除影响、连带赔偿上诉人经济损失100万元及合理支出41000元。
被上诉人欧莱雅公司、被上诉人百度网讯公司及百度在线公司均未向本院提交书面答辩意见，其在本院庭审中口头答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求本院驳回上诉，维持原审判决。
原审法院查明的事实清楚，本院对此予以确认。
本院审理过程中，上诉人李育武及望莎公司向本院提交了12份证据，除了证据2外，其余证据均未在原审法院审理过程中提交过。虽然其中部分判决书形成或生效时间晚于原审判决作出时间，但均与三被上诉人在本案中的被控侵权行为缺乏关联性，故本院不予采纳。
本院审理过程中，被上诉人欧莱雅公司向本院补充提交了2份证据，但均未在原审法院审理过程中提交过，亦不符合应予采纳的新证据的要件，故本院不予采纳。
本院认为：
本案中，李育武及望莎公司主张被侵权的涉案商标为5046068号“契尔氏及图”商标，商标核定使用类别为第3类的洗面奶、化妆品等。原审法院认定，李育武作为商标持有人，与望莎公司作为商标的使用者，均符合我国法律关于民事诉讼中起诉的规定，有权提起本案诉讼并无不妥，上诉人及被上诉人在本院审理过程中，对此亦并无争议，故本院予以确认。
根据各上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩主张，本案的焦点问题一，是欧莱雅公司使用“契尔氏”作为关键词在百度品牌专区进行推广链接的行为是否侵犯了上诉人对涉案商标享有的注册商标专用权：焦点问题二，是欧莱雅公司在推广的www.kiehls.com.cn链接中使用“科颜氏（契尔氏）官网商城”作为标题和“Kiehl’s科颜氏（契尔氏）”作为网站介绍、以及在右侧www.luxurybeauty.com推广链接中使用“在线订购科颜氏契尔氏，尽在奢妍美一站式网购多个高端护肤品牌”作为网站介绍的行为是否侵犯了上诉人对涉案商标享有的注册商标专用权；焦点问题三，在上述行为侵犯涉案商标专用权的情况下，欧莱雅公司及百度网讯公司、百度在线公司应当承担何种民事责任。
一、关于欧莱雅公司的两项涉案行为是否侵犯涉案商标的注册商标专用权。
根据《商标法》第五十二条第（一）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
根据上述法律规定，结合《商标法》的立法宗旨，涉案行为是否构成商标侵权的核心问题是，是否造成相关公众对商品来源的混淆。上述法律规定的适用过程中，应当具体地从以下几个要件进行判断：涉案行为是否属于商标法意义上的使用行为，被控行为是否将与涉案商标标志相同或近似的标志使用于与涉案商标指定使用的商品相同或类似的商品上，是否会导致消费者对商品的来源产生混淆误认。具体到本案而言：
首先，关于本案被控行为是否属于商标法意义上的使用行为，本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，无论是百度推广中的品牌专区还是竞价排名，其均是在百度网站的相关页面的特定位置展示被推广方的网站信息。欧莱雅公司使用关键词“契尔氏”进行推广，以及在品牌推广和右侧推广连接中使用包含“契尔氏”字样的网页标题和网站介绍的行为实际上是欧莱雅公司利用百度推广对其自身网站上提供的化妆品等商品进行的宣传和推广的行为，其内容具有商业广告的性质。欧莱雅公司在www.kiehls.com.cn和www.luxurybeauty.com两个推广链接中使用“科颜氏（契尔氏）官网商城”、“Kiehl’s科颜氏（契尔氏）”、“在线订购科颜氏契尔氏，尽在奢妍美一站式网购多个高端护肤品牌”字样作为网页标题及网站介绍的行为，易使相关网络用户将欧莱雅公司网站上的化妆品等商品，与上述字样建立某种关联。从上述字样的实际使用方式和使用效果来看，其已经起到了标识商品来源的功能。因此，虽然，未有证据显示欧莱雅公司在自身的网站上或者商品实际销售中使用上述字样，但欧莱雅公司在商业广告宣传中使用上述字样的行为同样属于我国商标法意义上的使用行为。
其次，欧莱雅公司虽然在百度推广中的使用了文字“契尔氏”作为推广链接的关键词，但该关键词并未包含涉案商标的图形部分，并且，欧莱雅公司在被链接网站的标题及网站介绍中，均将“契尔氏”与“Kiehl’s”、或“科颜氏”共同搭配使用，故欧莱雅公司被控使用的标志并未与涉案商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
最后，关于欧莱雅公司的涉案行为是否会造成混淆。虽然我国《商标法》并未规定在先善意使用是商标侵权的法定抗辩理由，但在本案中，该因素对于是否会造成消费者的混淆的判断有一定影响。根据原审证据，欧莱雅公司的关联公司台湾莱雅股份有限公司早在2004年前即已经在我国台湾地区及香港地区实际使用“契尔氏”繁体字作为产品名称或Kiehl’s的英译文来使用，并广泛应用于互联网的网络服务中，如使用该名称进行招聘工作，相关公众对此已经形成一定的认知，并获得了良好的评价。由于互联网具有互联互通性，我国台湾、香港地区的市场与大陆市场系统一市场，公众对于契尔氏的认知亦对大陆市场产生影响，“契尔氏”在大陆地区的互联网上也被广泛使用。因此，从一般消费者的主观感受来看，消费者购买涉案产品进入到欧莱雅公司的网站购物，不会误认为欧莱雅公司的产品或者提供的各项服务来源于李育武或望莎公司，故不会使消费者产生混淆误认。
综上，欧莱雅公司的涉案行为虽然系商标法意义上的使用行为，但其并未构成《商标法》第五十二条第（一）款规定的情形，并未造成消费者对商品来源的混淆误认，故未侵犯上诉人对涉案商标享有的注册商标专用权。原审法院认定结论正确，本院予以确认。
二、关于百度网讯公司及百度在线公司是否构成帮助侵权。
基于以上论述，在欧莱雅公司的涉案行为不构成侵权的情况下，百度网讯公司对于欧莱雅公司的产品推广服务行为自然亦不构成侵权。同时，就百度网讯公司而言，该公司仅通过百度网为涉案竞价排名服务提供平台，一般而言，其对于用户所选择的关键词不负有全面、主动、事先的审查义务，亦无法对推广的网站一一实施监督、控制。针对百度在线公司，在案证据尚不足以证明百度在线公司参与实施了竞价排名行为。故，上诉人在本案中主张的百度网讯公司及百度在线公司构成帮助侵权的依据不足，原审法院对此未予支持并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律基本正确，应当予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万四千一百六十元，由李育武以及广州市望莎精细化工有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费一万四千一百六十元，由李育武以及广州市望莎精细化工有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏晓红
代理审判员 穆 颖
代理审判员 董 伟
二〇一四年七月十一日
书 记 员 夏银雪