杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）下民二初字第1504号
原告：杭州捷旅广告有限公司。
法定代表人：石军。
委托代理人：郑舒木、杨贤界。
被告：杭州欧佰广告策划有限公司。
法定代表人：赖荣富。
委托代理人：屠友先、王治国。
原告杭州捷旅广告有限公司（以下简称捷旅广告）为与被告杭州欧佰广告策划有限公司（以下简称欧佰广告）承揽合同纠纷一案，于2008年10月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员俞瑛独任审判，于2008年11月25日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，于2009年4月10日公开开庭进行审理。捷旅广告的法定代表人石军及代理人郑舒木，被告欧佰广告的代理人屠友先到庭参加了第一次庭审；捷旅广告的代理人郑舒木和欧佰广告的代理人王治国到庭参加了第二次庭审。本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
原告捷旅广告起诉称：原、被告于2007年11月16日签订《广告承揽合同》，合同约定由原告为被告定作广告，并在2007年11月24日起至2009年11月23日期间在原告所经营的铁路杭州站地下出口通道第1、2、19号的广告位上进行发布。此外，双方还约定合同签订后一周内，被告应当支付五万元至原告公司账户，至2008年5月15日前支付第一年余下的五万元广告款。合同签订后，原告积极履行合同，并将上述广告位腾空，准备为被告发布广告，当时被告始终未予提供所要发布的广告图纸及相关方案，经原告多次电话催促，被告仍借故拖延，致使原告始终无法为被告制作广告并发布，被告的行为已经违反了双方合同的约定并给原告造成了严重的损失，为此，原告于2008年8月，郑重发函给被告，要求其履行合同，但被告仍拒不履行。故诉讼来院，要求：1、解除原、被告之间的合同；2、被告支付违约金十万元整；3、赔偿原告实际损失83000元整；4、承担诉讼费用。
原告捷旅广告为证明其事实主张，向本院提供如下证据：
1、《杭州市广告承揽合同》，欲证明双方存在广告承揽合同关系。
2、《通知函》、特快专递邮件详情单、邮件跟踪查询单，欲证明原告要求被告履行合同的事实。
3、《通知》，欲证明原告在涉案广告位上设置招商广告是因为原告为了配合铁路行业“树标塑行”活动对车站的规范整顿需要。
4、慧聪网的商铺海报，欲证明被告通过慧聪网的平台发布的涉案广告位的出租信息，至少可以证明截止2008年3月19日，被告还是在对涉案广告位进行招商。
5、《杭州市广告承揽合同》、入账证明、广告业务专用发票，欲证明原告作为依法注册的广告公司有能力开具正规广告业务发票及原告因被告违约所遭受的实际损失。
6、涉案广告位的平面图和价格表，欲证明涉案三处广告位的年租金是23万元及其中1、2号广告位处于最佳的两个位置。
被告欧佰广告书面答辩称：双方于2007年11月16日签订合同后，原告既未按合同约定履行广告牌交割义务，也未履行开具广告业统一发票的义务。正是原告怠于履行合同义务，致使合同到目前为止也未能进入实际履行阶段。实际上，原告一直在自行使用相应的广告牌。另即使被告违反了合同，原告的违约金请求和损失赔偿请求也属竞合关系，且违约金数额过高，被告请求适当减少。同时，对原告提出解除合同的请求，被告表示同意。而原告提出要求被告支付款项是为了转嫁经营风险，由于双方的合同未真正履行，请求驳回原告的诉讼请求。
被告欧佰广告为证明其事实主张，向本院提供如下证据：
1、《杭州市广告承揽合同》，欲证明双方形成的广告承揽关系及约定的权利义务。
2、照片，欲证明原告在自行或为第三人发布广告，原告未将广告位实际交付被告，合同未实际履行。
经庭审质证，被告欧佰广告对原告捷旅广告提供的证据质证认为：证据1的真实性没有异议，但是合同约定2007年12月31日现场验收，双方在签订后未实际执行，使用权还是在原告的手中，另合同还约定本案所涉及款项的支付是原告开具发票，被告付款，合同的履行是有先后顺序的，但到现在为止，原告也没有履行其义务，合同没有履行是原告方的责任。证据2的真实性无法确认，因为没有原件，被告也未收到过该通知函，且根据原告提供的查询单也是农科院代收的。证据3的真实性没有异议，但关联性有异议，不留空白并不是说要原告发布自己的广告，原告是有其他方法可以替代的，可以发布被告公司的广告，现在原告是在为第三方发布广告而盈利。证据4的真实性有异议，没有慧聪公司的证明，原告应该有慧聪公司的合同加以印证，另也不能证明就是涉案广告的信息，不能证明被告是在履行与原告的合同，可以认为是被告在履行和其他客户的合同。证据5的真实性无法确认，这是原告与第三方发生的事项，即使原告有开具发票的能力，也不能表明原告可以违背和被告合同的约定。证据6的真实性无异议。
经庭审质证，原告捷旅广告对被告欧佰广告提供的证据质证认为：证据1的真实性无异议，但是合同约定结算方式是签订合同后一周内被告应支付广告费50000元，被告违约在先，该合同是工商局印制的，不是被告理解的先开发票后付款，而是工商局为了杜绝某些公司不开具发票，实际违约方应是被告。证据2的真实性无异议，但证明对象有异议，因为广告位上发布的是自己的广告，不是为第三方设立的广告，原告是为了配合被告，才设立了自己的招商和公益广告，是可以随时撤下的。
原告捷旅广告和被告欧佰广告均向本院提交了《杭州市广告承揽合同》（签订时间：2007年11月16日）。经核对，合同内容一致，且双方对彼此的真实性均无异议，故本院对捷旅广告与欧佰广告建立广告承揽关系并将双方的权利义务以合同的形式加以明确的事实予以确认。对双方提交的其他证据，本院作如下认证：
原告捷旅广告提供的证据：根据原告提供的邮件查询单，查询单虽显示妥投，但查询单同时显示的投递结果是农科院代收，另结合原告在诉状中写明被告的住所地在杭州市拱墅区塘河路88号的实际，原告提交的证据2不能印证其以书面的形式将要求被告履行合同的意思表示告知了被告。被告对证据3的真实性没有异议，同时对原告陈述的上海铁路文化发展有限公司浙江广告分公司是本案所涉广告位的实际业主也无异议，故对该证据反映出本案所涉广告位的业主单位曾通知广告位的使用单位捷旅广告不能在广告媒体上留空白点的事实予以确认。被告对证据4的真实性提出异议，本院认为该证据系原告从网站下载获取，且下载的时间在起诉后，现原告没能提供与本案无关的他方证明来印证该事实的真实性，本院对证据4不予确认。证据5系原告与案外人之间的合同，被告对此无从知情，故证据5不能作为原告计算实际损失的依据。被告对证据6无异议，本院予以确认。
除《杭州市广告承揽合同》（签订时间：2007年11月16日）外，被告欧佰广告还提交了照片（证据2）。原告对其真实性没有异议，本院对本案所涉的广告位在2008年3月和2008年11月份的实际使用情况予以确认。
综上有效证据及当事人的陈述，本院认定如下案件事实：
（一）经协商，捷旅广告（承揽方）与欧佰广告（委托方）在2007年11月16日签订了《杭州市广告承揽合同》（以下简称合同）。合同约定，广告发布的地点在铁路杭州站地下出口通道第1、2、19号位（详见平面图），颜色要求为彩色；广告的发布时间为2007年11月24日起至2009年11月23日；双方于2007年11月23日现场验收。合同同时约定，费用涵盖了设计、制作、发布和代理，合计贰拾万元；合同签订后一周内，委托方支付伍万元至承揽方账号，至2008年5月15日前支付第一年余下的5万元广告款，2008年11月15日前支付第二年广告款的50%，计伍万元整，2009年5月15日前支付肆万伍仟元整，2009年10月1日前支付余下的伍仟元广告款。合同并约定，委托方提供的广告内容不合法，承揽方有权拒绝；承揽方必须开具广告业务统一发票，否则，委托方有权拒付广告费。就违约责任部分，合同约定，委托方中途废止合同，按未履行部分广告费的50%向承揽方偿付违约金；承揽方不能完成合同规定的工作，按未履行部分广告费的50%向委托方偿付违约金；如发生合同纠纷，双方协商不成，向下城区人民法院起诉。
（二）合同签订后，约定的现场验收和支付费用均未履行。
（三）上海铁路文化广告发展有限公司浙江广告分公司为本案所涉广告位的实际业主，其于2007年12月28日以书面的方式通知捷旅广告，将对车站内的所有广告进行检查，并要求广告画面健康、合法、美观、大气，广告媒体不留空白点。嗣后，本案所涉的广告位已实际悬挂捷旅假期的“服务至上，赢于倾听”、和捷旅广告的“虚位以待”等内容。
本院认为，捷旅广告与欧佰广告签订的《杭州市广告承揽合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。现原告捷旅广告起诉要求解除，被告欧佰广告在答辩中也表示同意解除。本院尊重当事人的意思自治。然双方虽对解除合同意思表示一致，但对合同解除后是否存在赔偿以及赔偿的金额产生了争议。
（一）是否应予赔偿。原告捷旅广告提出被告欧佰广告未提供所要发布的广告图纸及相关方案，并未按合同履行支付义务，存在违约。对此，欧佰广告认为捷旅广告未按合同向其指明广告牌的实际位置和提供相关的权属证明，属捷旅广告未履行合同约定的现场验收义务。另在原告开具广告业统一发票前，其有权拒绝支付广告费。故如何理解合同的第2条、第3条是本案解决争议的关键。合同第3条仅约定了现场验收的时间即2007年11月23日，但未约定现场验收的内容。本院认为，从承揽合同的定义理解，承揽合同是承揽人交付工作成果，定作人给付报酬的合同；结合合同全文的理解，合同第1条约定，委托方即欧佰广告需提供广告内容；从合同签订的时间理解，合同签订于2007年11月16日，约定的验收时间在2007年11月23日。故整个合同的履行顺序是欧佰广告提供广告的具体内容，捷旅广告制作并发布广告，欧佰广告进行现场验收。因此，验收的只可能是制作完成的广告，而不是如欧佰广告所理解的是捷旅广告向其提供权属证明及现场广告位状况的确认。另确定广告位的权属是欧佰广告在签订合同前所应审查的内容，即便签订合同前，欧佰广告未审查，其也应该在签订合同时审查，而不是等合同签订完成后约定以现场验收的方式审查。至于广告位的实际位置，捷旅广告已提供了平面图纸，完成了确认的义务。退一步，即使捷旅广告对合同约定的广告位没有相应的权属，也应是捷旅广告无法在约定的广告位发布广告时承担违约责任，而非欧佰广告对抗合同履行的理由。欧佰广告还提出发票问题，认为应捷旅广告先开具发票，后其履行支付义务。本院认为，支付价款是合同的主义务，而开具发票是合同的附随义务，虽合同的附随义务可以通过约定上升，但两者仅可能是同时履行的关系，而不应存在履行先后。故欧佰广告拒绝支付广告费的理由不能成立。综上，欧佰广告存在违约，应承担相应的违约责任。
（二）本案中，违约金与赔偿金能否同时主张。违约金有补偿性违约金和惩罚性违约金。我国《合同法》规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从这可以说明，我国违约金性质以补偿性为主，惩罚性为辅。从原告关于赔偿损失额的计算方法（实际损失18.3万元扣除已主张的违约金10万元）可以认为原告也认同双方在合同中约定的违约金系补偿性质，这与被告的理解一致。就补偿性违约金而言，其目的在于赔偿实际损失，因而可以替代损失赔偿。另从损失情况看，第一次庭审时即2008年11月25日，双方已对解除合同达成一致意见，且根据原告自述其已从2008年2月起在合同所涉的广告位上发布广告。虽原告提出其发布广告的合理性，但从广告的内容来看，并非公益公告或宣传被告公司的广告，具有一定的商业性和赢利性，其损失事实上已得以部分弥补。故被告提出违约金约定过高，要求调整的请求本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、一百零七条、一百一十三条、第二百五十一条之规定，判决如下：
一、解除杭州捷旅广告有限公司与杭州欧佰广告策划有限公司在2007年11月16日签订的《杭州市广告承揽合同》。
二、杭州欧佰广告策划有限公司于本判决生效后十日内支付杭州捷旅广告有限公司违约金5万元。
三、驳回杭州捷旅广告有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3960元，财产保全申请费1435元，两项合计5395元，由杭州捷旅广告有限公司负担3395元，杭州欧佰广告策划有限公司负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 俞 瑛
审 判 员 叶盛华
人民陪审员 岑宪权
二〇〇九年四月三十日
书 记 员 孙 瑾