江西省上栗县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）栗民一初字第561号
原告曾某甲，男，汉族，上栗县人。
委托代理人刘某，女，汉族，上栗县人。（系曾某甲之妻）
委托代理人彭福科，江西振武律师事务所律师。
被告杨某某，男，汉族，上栗县人。
委托代理人林敏，江西博韬律师事务所律师。
被告江西卓茵园林景观工程有限公司，住所地江西省南昌市。（下称卓茵公司）
法定代表人李园，总经理。
委托代理人吴文军，江西萍信律师事务所律师。
原告曾某甲与被告杨某某、卓茵公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告曾某甲及其委托代理人彭福科、被告杨某某及其委托代理人林敏、卓茵公司的委托代理人吴文军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告曾某甲诉称：自2012年9月开始，我在被告卓茵公司的工地做事。2013年6月底，卓茵公司将一拆厕所屋的工程发包给被告杨某某承包，杨某某聘请了我做事，7月1日16时，我在拆屋时不慎被砖头砸伤，当即被送往上栗县中医院（南院）治疗，经鉴定为十级伤残，误工时间为120天。经调解未果。我请求二被告承担我的损失如下：⑴医疗费9773.4元（含门诊费用378.41元）；⑵残疾赔偿金17564元（8782元／年×20年×10%）；⑶误工费13089元（39268元／360×120天）；⑷护理费1869元（89元／天×21天）；⑸住院伙食补助费630元（30元／天×21天）；⑹营养费210元（10元／天×21天）；⑺精神损害抚慰金3000元；⑻交通费500元；⑼鉴定费830元；⑽被扶养人生活费2544.3元（5654元×9年×10%／2），以上合计49979.7元。
被告杨某某辩称：原告曾某甲与我不是雇佣关系，我们无协议，我不具备建筑承包资质，我只是介绍原告到卓茵公司做事，我也是做事的，未在众多工人中抽取利润，我只代表卓茵公司发放工资，我不承担责任。相反，原告有一定过错，原告应承担一定责任。另外，原告的误工费计算过高，只能算21天，请求驳回原告的诉讼请求。
被告卓茵公司辩称：本案是按合同还是侵权性质处理？如按合同，原告不能主张精神损害抚慰金。原告与我公司不形成劳动关系，我公司不承担工伤赔偿责任。原告与我公司也未形成劳务关系，原告系被告杨某某聘请，杨某某虽无建筑施工资质，但他以自然人身份组织人员从事技术含量不高的工程，法律允许，故我公司不承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
支持其诉讼请求，原告曾某甲提交了以下证据：
1、原告身份证、户口薄复印件，拟证明原告主体资格，为农村户口，生育一个子女，曾某乙。
2、本院（2013）栗民一初字第1120号民事判决书一份，萍乡市中级人民法院（2014）萍民一终字第54号民事判决书一份，拟证明事故发生经过，工程由卓茵公司发包给杨某某，杨再聘请曾某甲做事。
3、上栗县中医院的出院记录、证明，及手写证明，医药费发票，拟证明原告于2013年7月1日16时在孽龙洞项目部做工时受伤，由该院120救护车出诊接入该院治疗，住院天数为21天，医药费为9773.4元（其中住院9394.99元，门诊费378.41元），住院期间须1人陪护。
4、江西吴楚司法鉴定中心受上栗县东源乡法律服务所委托，于2014年1月20日出具的法医鉴定意见书，意见为：曾某甲为伤残十级，自受伤之日起全休120天；鉴定费发票800元。
杨某某的质证意见为：证据1-4真实性、合法性均无异议，2不能证明原告与杨某某之间存在雇佣关系，上栗县劳动人事争议仲裁委确认了原告与卓茵公司存在雇佣关系，3证明原告误工费只能以21天计算，不能计算营养费，4误工费只能算21天。卓茵公司的质证意见为：证据1-4真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议，原告系杨某某聘请，与我公司无关，证据3中住院期间陪护不等同护理，原告实际误工时间不清楚，原告误工费、营养费均不能计算。本院认为，以上证据来源合法，客观真实，且与本案相关联，予以采信。
被告杨某某提交了以下证据：
1、上栗工商局出具的查询证明一份，拟证明杨某某无注册登记信息，无用工主体资质。
2、对张某某的调查笔录，拟证明原告与杨某某之间不构成劳务关系，双方都为卓茵公司做事。
3、借条一张，拟证明2013年7月22日曾某甲向杨某某借现金10000元。
曾某甲的质证意见为：1、3属实，2证人应出庭作证，我在卓茵公司做事110元一天，至于杨某某是否包工，我不清楚。卓茵公司的质证意见为：1属实，但不能证明其目的，杨某某以自然人身份包工，不需要资质；2证人应出庭作证，内容也与法院确认的事实相冲突，不认可；3属实。本院认为，证据1、3来源合法，客观真实，且与本案相关联，予以采信，证据2证人应出庭作证，不予采信。
被告卓茵公司提交了以下证据：
1、公司营业执照、法人代表证书、施工资质证书、组织机构代码证书、安全生产管理制度等，拟证明卓茵公司主体身份，且已尽到安全注意义务。
2、证人章某某证词，拟证明杨某某承包工程后，聘请人员做事，不须公司同意，公司会监工。曾某甲受伤时，是曾与杨某某二人在撬墙，因二人用力不匀墙向内回转砸到曾某甲的左脚。
曾某甲的质证意见为：证据1无异议，卓茵公司应请有资质的人承包，卓茵公司有责任，证据2杨某某是否包工我不清楚，受伤情况属实。杨某某的质证意见为：证据1与曾某甲相同，证据2属实。本院认为，以上证据来源合法，客观真实，且与本案相关联，予以采信，但证据1不能证明其目的。
综合原、被告的陈述及采信的证据，本院确认以下法律事实：
2012年左右，被告卓茵公司承包了萍乡市孽龙洞项目部工程，并将其中部分小工程分包给被告杨某某等人承包。2013年6月底，卓茵公司将一拆厕所屋工程以800元的价款发包给杨某某，杨某某叫上了原告曾某甲等几个人一起拆该厕所屋，7月1日16时，在拆屋过程中，曾某甲被砖头意外砸伤左小腿，被当即送往上栗县中医院南院住院治疗，花费医药费9773.4元（其中住院9394.99元，门诊378.41元），住院天数为21天。2014年1月20日，江西吴楚司法鉴定中心受上栗县东源乡法律服务所委托，对曾某甲的伤情进行了鉴定，并出具了一份法医鉴定意见书，意见为：曾某甲为伤残十级，自受伤之日起全休120天。曾某甲出院后，认为自己是卓茵公司的劳动者，请求卓茵公司进行工伤赔偿，2013年10月8日，上栗县劳动人事争议仲裁委员会以双方不构成劳动关系作出了不予受理的通知书，同年12月16日，本院以曾某甲与卓茵公司不构成劳动关系亦驳回了曾某甲的诉讼请求。2014年7月7日，曾某甲诉至本院，请求以劳务关系由二被告共同赔偿其损失。根据江西省统计局公布的有关数据，我省2013年职工年平均工资为39651元，农民人均纯收入为8781元，农民年生活消费支出为5130元，原告请求赔偿的费用，经本院认定如下：⑴医疗费9773.4元；⑵残疾赔偿金17562元（8781元／年×20年×10%）；⑶误工费13035.95元（39651元／天／365天×120天）；⑷护理费1869元（89元／天×21天）；⑸住院伙食补助费630元（30元／天×21天）；⑹营养费210元（10元／天×21天）；⑺精神损害抚慰金3000元；⑻交通费100元；⑼鉴定费800元；⑽被扶养人生活费2308.5元（5130元×9年×10%／2），以上合计49288.85元。
另查明，杨某某不具备相关建筑施工资质。杨某某聘请曾某甲做事，未签订劳务合同，双方口头约定以点工计报酬，工钱为110元一天，曾某甲在杨某某处领取工资。施工时，卓茵公司派人监工。事故发生后，杨某某借了10000元给曾某甲看病，曾某甲出具了借条。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。被告杨某某从被告卓茵公司处分包到部分工程后，聘请原告曾某甲做事，在拆厕所屋时曾某甲被砖头意外砸伤致残，曾某甲由此遭受的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费，杨某某作为雇主，应承担侵权责任。事故中，曾某甲无过错，曾某甲不承担责任。杨某某无相关建筑施工资质，被告卓茵公司在分包时，未进行考察、了解，因此，卓茵公司对曾某甲遭受的损失亦有一定责任。根据本案实际情况，酌定杨某某承担60%责任，卓茵公司承担40%责任。原告曾某甲未提交交通费发票，酌定其交通费为100元。被告杨某某辩称，他和原告不是雇佣关系，与事实不符，不予采信。被告卓茵公司辩称，杨某某是以自然人身份组织人员从事技术含量不高的工程，故公司不承担责任，本院认为，卓茵公司该辩解意见于法无据，不予采信。经调解未成。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
原告曾某甲所遭受的医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、被扶养人生活费共计49288.85元，由被告杨某某赔偿60%，计29573.31元，由被告江西卓茵园林景观工程有限公司赔偿40%计19715.54元，被告杨某某与被告江西卓茵园林景观工程有限公司相互承担连带清偿责任。
上述给付款项，限在本判决书生效后十日内付清。杨某某借给曾某甲现金10000元，可在赔偿款中品除，杨某某还须给付曾某甲赔偿款19573.31元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费XXXX元，由被告杨某某承担XXX元，被告江西卓茵园林景观工程有限公司承担XXX元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。
审 判 长 胡冬梅
审 判 员 杨 洋
审 判 员 黄琼燕
二〇一四年九月十五日
代书记员 朱先林
注：援用法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”第一百三十四条第一款第（七）项规定“承担民事责任的方式主要有：……（七）赔偿损失……”
2、《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当。”第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：…..（六）赔偿损失…..”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”
4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，……造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（五）侵权人承担责任的经济能力。”