四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终497号
上诉人（原审原告）：四川高星科技发展有限责任公司，住所地四川省成都市高新区天府大道高新孵化园国家信息安全基地101室。
法定代表人：高雅，执行董事。
委托诉讼代理人：黄伯亚，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：陈华潇，四川亚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司内江市分公司，住所地四川省内江市市中区环城路61号。
法定代表人：邓勇，副总经理。
委托诉讼代理人：汪辉，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：鄢骏，四川朴治律师事务所律师。
原审被告：中国联合网络通信集团有限公司，住所地北京市西城区金融大街21号。
法定代表人：王晓初，总经理。
原审被告：中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司，住所地四川省成都市高新区蜀绣西路18号。
法定代表人：黄晨。
上诉人四川高星科技发展有限责任公司（以下简称四川高星公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司内江市分公司（联通内江公司），原审被告中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司、中国联合网络通信集团有限公司合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初2087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川高星公司的委托诉讼代理人黄伯亚、陈华潇，被上诉人联通内江公司的委托诉讼代理人汪辉、鄢骏到庭参加诉讼。原审被告中国联合网络通信集团有限公司、中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
四川高星公司上诉请求：1.维持原审判决第一、二项；2.撤销原审判决第三项，改判联通内江公司支付电梯运行系统开发费用447,320元；支付员工工资损失、差旅费用等106,000元，支付预期可得利益102万元，以上合计1,573,320元；3.一、二审案件受理费由联通内江公司承担。事实和理由：电梯运行监测平台是专业的软件系统，系四川高星公司为联通内江公司定制开发，无需鉴定经电脑演示展现即可充分证明。四川高星公司也按一审法院要求征询了多家鉴定机构，均没有该鉴定项目。一审未支持该定制软件开发费用错误；四川高星公司为实施案涉项目在成都外聘工作人员杜成垚长驻内江，其产生的工资及差旅费即使认为过高可予以调整，但迳行认定无证据全部驳回该诉讼请求错误；一审认定双方合同成立并实际履行了部分，四川高星公司主张预期可得利益符合法律规定，四川高星公司以其与联通内江公司的中标价格减去其向第三方公司采购价差额结合双方确认的300套设备数量计算可得利益，方式明确、具体、合理，应予以支持。
联通内江公司辩称，四川高星公司中标后，双方未能签订合同，本案系合同成立未生效引起的缔约过失责任纠纷，应按招投标文件对缔约过失的约定进行处理。单位内部文件与四川高星公司不具备合同相对性，不具有法律约束力；四川高星公司与联通内江公司、宜宾海劲公司三方的《备忘录》系意向性座谈纪要，为三方签订合作合同的前期准备，不具备合同本身实质性条款，对三方均没有法律上的约束力，且该《备忘录》超出了招投标文件及中标通知范围和主体，如四川高星公司坚持以此为据，应另案起诉并追加宜宾海劲公司为当事人；双方未签订合同，相关费用应按招投标文件中未能签订合同的约定处理，即只赔偿中标方2万元大屏设备施工费用，不包括预期可得利益；联通内江公司从未向四川高星公司下达过购买设备和开发相关软件的指令，其没有在内江安装任何服务器，也没有开发专门管理软件，前期试点使用的是已在绵阳等地投入使用的通用软件。四川高星公司诉请的软件开发费用、管理费用、预期可得利益均无事实和法律依据。
原审被告中国联合网络通信集团有限公司、中国联合网络通信有限公司四川省分公司均未作答辩。
四川高星公司向一审法院起诉请求：1.判令联通内江公司接收四川高星公司为其定制的电梯轿箱专用显示屏和采集器等设备，并支付四川高星公司设备款项合计624,000元；2.判令联通内江公司支付四川高星公司已开发的内江市电梯安全监管平台服务器及其他设备费用和各项损失1,761,000元;3.判令联通内江公司自起诉之日起至付清上述全部赔偿款之日止参照人民银行贷款利率连带支付资金占用利息；4.判令中国联合网络通信集团有限公司、中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司对联通内江公司的前述款项和利息承担连带责任；5.本案诉讼费、公证费由联通内江公司、中国联合网络通信集团有限公司、中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司共同承担。在案件审理中，四川高星公司增加了诉讼请求为：1.诉讼金额变更为2,397,320元；2.请求解除与联通内江公司开发“内江市电梯安全监管平台”的合同。
一审法院认定事实：2015年7月，内江市质量技术监督局与联通内江公司签订了《战略合作协议》，联通内江公司于2015年8月通过邀请招标的方式邀请四川高星公司参与“内江市电梯安全监管平台”项目投标，四川高星公司以：1.电梯信息监测设备报价6060元;2.电梯显示器报价2540元;3.电梯管理平台(含服务器、管理设备、平台软件)报价447,320元;4.2*2拼接（屏、缆。安装辅材）4套，报价127,410元，共计报价583,330元，并确定了四川高星公司为该项目的中标人，并于2015年9月1日向四川高星公司签发了《中标通知书》，中标价格为583,330元。并要求四川高星公司按照通知书的日期进行设备提供。施工工期为收到通知书的90天。2015年9月23日，市质量技术监督局内质监函{2015}12号《关于开展电梯物联网安全管理平台建设的通知》，在第三项中规定“电梯物联网安全管理平台的建设，在试点运行成功的基础上，计划分两步实施，2015年，完成市区至少300套监控设备的安装调试，年底前全部投入正式运行。”在第四项规定中对联通内江分公司的责任与职权进行了约定。2015年11月27日，联通内江分公司的2015年44次会议纪要记载“内江市电梯物联网安全监管平台项目，将为内江市质监局监控中心建设大屏设备一套，电梯监测设备300套、电梯广告屏300套。”2015年9月9日，四川高星公司的外聘项目经理杜成垚，内江市质监局的马永强在四川高星公司为其安装的监控中心大屏安装确认单上签名确认，后四川高星公司根据要求，在2016年1月25日与四川科莱信息技术有限公司签订了《设备采购合同》，合同约定，四川高星公司购买其300套电梯信息采集器及300套广告屏。在合同的第九条约定“1.设备到场经甲乙方。内江联通现场验收后，甲乙双方应现场派驻项目经理协调，安排设备安装工作，制定详细安装进度计划，控制现场安装时间节点。”在其后，四川高星公司的工作人员在联通内江公司的人员协调下，入户内江的相关地点进行安装试点工作，分别在内江市计量测试研究所安装电梯广告屏1台、四川省内江质量技术监督局安装电梯广告屏1台、内江市产品质量监督检验所安装电梯广告屏1台、内江北京华联安装电梯广告屏4台，物联网电梯信息检测器4台，内江市市中区玉都花苑住宅安装电梯广告屏4台，内江市东兴区加州蓝湾住宅安装电梯广告屏4台，内江市东兴区兰桂大厦住宅安装电梯广告屏2台，在内江市市中区揽景园住宅安装物联网电梯信息检测器1台。已安装的19寸电梯广告屏17台、安装采集器5台。双方当事人在一审法院的主持下对以上安装情况进行了现场的核对及确认。其在四川科莱信息技术有限公司购买显示屏2500元一台，电梯信息监测器价格为2700元一台。以上已经安装的显示屏价格为42,500元，电梯信息监测器价格为13,500元，共计58,500元。
2017年7月5日，联通内江公司向四川高星公司发函称因政府政策不明及市场环境的影响，对项目整体投资预测安装300部电梯规模进行调整，调整为安装19寸电梯显示屏16个、前端数据采集器5个及内江市质量技术质监局的指挥中心大屏相关设备1套。在该函件中，联通内江公司也对四川高星公司提出了前期损失赔付的问题，但因为双方对此协商未果，故诉至一审法院，提出了上述请求。另查明，在四川高星公司向四川科莱信息技术有限公司购买的19寸电梯显示屏上，均有“安全乘梯,文明乘梯，共建平安内江。内江市质量技术质监局监制”的字样。四川高星公司已经安装的17块19寸显示屏及数据采集器均包括在四川高星公司在四川科莱信息技术有限公司购买的120套设备中。
一审法院认为，四川高星公司与联通内江公司之间签订的《中标通知书》，是双方真实意思的表示，符合法律规定，一审法院对此予以支持。四川高星公司根据联通内江公司及内江市质量技术监督局的文件，对内江市电梯物联网安全管理平台按照规定组织采购设备，并进行了对电梯显示屏及采集器的安装工作，双方已经形成了合同关系，后四川高星公司履行合同，并与四川科莱信息技术有限公司签订了购货合同。因联通内江公司单方面变更合同的内容，造成了四川高星公司的损失，四川高星公司请求判令解除与联通内江公司之间的合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”因联通内江公司单方面变更合同的内容，致使四川高星公司的合同目的不能实现，故一审法院对四川高星公司请求解除与联通内江公司的合同关系的请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”的规定，四川高星公司请求联通内江公司赔偿支付其设备款项合计624,000元，其中四川高星公司已经安装的内江市质量技术监督局监控中心大屏的价值为127,410元、已安装在内江市中区及东兴区的电梯显示屏17台价值42,500元、电梯信息监测器价值为13,500元，以上共计183,410元，此款项应由联通内江公司支付给四川高星公司，一审法院予以确认。根据最高人民法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，因四川高星公司未提供其已经支付货款给四川科莱信息技术公司的证据，对其损失其不能证明，故一审法院对四川高星公司请求联通内江公司赔偿未安装的电梯显示屏、电梯信息监测器的损失的请求，一审法院不予支持。四川高星公司请求联通内江公司支付电梯系统开发费用447,320元，因其在合议庭规定的时间内未提供证据证明电梯系统开发费用损失的证据，一审法院对此请求不予支持。对四川高星公司提出的联通内江公司应支付杜城垚的工资91,000元、差旅费15,000元、预期可得利益102万元，因四川高星公司未有相关的证明予以证明其请求，一审法院对此不予支持。对联通内江公司辩称四川高星公司将中国联合网络通信集团有限公司、中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司列为本案的被告，其二公司的诉讼主体资格不适格的辩称，因合同是四川高星公司与联通内江公司签订的，履行合同的也是联通内江公司，中国联合网络通信集团有限公司、中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司不是合同的相对人，一审法院对联通内江公司的辩称予以支持。联通内江公司辩称招标文件和投标文件合法有效，应按其约定支付2万元的违约金,驳回四川高星公司的诉讼请求的辩称，因双方之间中标虽未签订合同，但根据联通内江公司及内江市质量技术监督局的文件及会议记录的规定，四川高星公司采购了设备，并在内江市中区及东兴区的小区及商店内进行了安装。且联通内江公司在2017年7月5日对四川高星公司的函件中明确了预测安装300部电梯规模进行调整，调整为减少安装台数，说明双方的“内江市电梯物联网安全管理平台”的合同是实际在履行，因联通内江公司的原因而致使合同无法履行，联通内江公司也提出了对四川高星公司的损失应进行赔偿。故对联通内江公司的辩称一审法院不予支持。中国联合网络通信集团有限公司、中国联合网络通信集团有限公司四川省分公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案适用缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、解除四川高星公司与联通内江公司之间实际产生的“电梯物联网安全管理平台建设”合同；二、联通内江公司于本判决生效后二十日内支付四川高星公司已经安装的内江市质量技术监督局监控中心大屏价值127,410元、电梯显示屏17台价值42，500元、电梯信息监测器5台价值为13，500元，以上共计183,410元；三、驳回四川高星公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25,979元，由四川高星公司负担23,991元,联通内江公司负担1988元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审补充查明，四川高星公司提交的其与第三方四川科莱信息技术有限公司签订的《设备采购合同》确定的电梯信息监测器价格为2700元/套，电梯显示屏为2500元/套，监测器、显示屏安装费300元/套。其主张的102万元预期可得利益即为上述设备300套的采购与投标报价差额，即（6060元/套－2700元/套）×300套+（2540元/套－2500元/套）×300套﹦102万元。
另查明，四川高星公司当庭演示了本案诉争软件，但未能展示出其所称系为联通内江公司专门定制开发的特性，一审其调用数据均系其他城市，其投标文件中展示的软件数据多为第三方四川科莱信息技术有限公司资料，其向四川科莱信息技术有限公司采购设备的同时系采购了部分软件。
二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、双方合同效力如何认定，上诉人主张的可得利益应如何确定；二、本案诉争的平台软件是通用软件还是定制开发，该平台软件系统的开发费用应否支持，如应支持金额如何认定；三、上诉人上诉所称的员工工资损失及差旅费应否支持，如应支持如何确定。
根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，四川高星公司在收到联通内江公司中标通知书后，即开始履行其合同主要义务，联通内江公司也予以接受，双方合同关系成立。该合同依法也无需办理批准或登记手续方能生效，则双方合同关系成立即生效。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”、第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，联通内江分公司单方变更合同违约，四川高星公司主张的预期可得利益应当得到赔偿，并应依照可预见性规则和减损规则予以确定。现其要求赔偿的具体金额是以300套设备差价予以计算，但其主张的差价金额，采购成本2500元/套的显示屏，报价2540元，差价为40元/套，利润率为1.6%（40元/2500元=1.6%），而采购成本2700元的监测设备，报价6060元，差价高达3360元/套，利润率为124%（3360元/2700元=124%），不符合正常商业营利标准，总额102万元的预期可得利益损失也显然超出了双方中标总价仅58.33万元合同的预期范围，四川高星公司也未提交其他证据证明其主张的该可得利益金额的合理性，结合在案其他证据、事实，本院酌定其可得利益损失为10万元。
现有证据未能证明诉争平台软件系四川高星公司为联通内江公司定制，诉争平台软件系前期通用软件针对联通内江公司需求略有调整证据优势更为明显；四川高星公司向第三方采购的设备中还自带有软件部分，并予以了单独计价；且447,320元报价中是包括含服务器、管理设备、平台软件在内的总价，各项金额没有细分；在服务器未能架设，管理平台未投入运用的情况下，难以认定该平台软件在该项报价中的实际价值。其要求赔偿平台软件开发费用即为447,320元的证据不足。另外，如前所述，本案在酌定四川高星公司可得利益损失金额时已经综合考量了全案情况，四川高星公司将平台软件开发成本单独列支要求赔偿的诉求不应再予支持。
关于员工工资及差旅费，四川高星公司提供的证据不足，且在已经酌情支持其可得利益损失的前提下，四川高星公司将系其公司经营的正常运营成本单独列支要求赔偿的诉求也不应再予支持。
综上所述，四川高星公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初2087号民事判决第一项、第二项，即：解除四川高星科技发展有限责任公司与中国联合网络通信有限公司内江市分公司之间实际产生的“电梯物联网安全管理平台建设”合同；中国联合网络通信有限公司内江市分公司于本判决生效后二十日内支付四川高星科技发展有限责任公司已经安装的内江市质量技术监督局监控中心大屏价值127,410元、电梯显示屏17台价值42,500元、电梯信息监测器5台价值为13,500元，以上共计183,410元；
二、撤销四川省内江市市中区人民法院(2017)川1002民初2087号民事判决第三项，即：驳回四川高星科技发展有限责任公司的其他诉讼请求；
三、被上诉人中国联合网络通信有限公司内江市分公司于本判决生效后二十日内支付上诉人四川高星科技发展有限责任公司可得利益损失10万元；
四、驳回上诉人四川高星科技发展有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费25,979元，由上诉人四川高星科技发展有限责任公司负担20,428元，被上诉人中国联合网络通信有限公司内江市分公司负担5551元；二审案件受理费18,960元，由上诉人四川高星科技发展有限责任公司负担16,660元,被上诉人中国联合网络通信有限公司内江市分公司负担2300元。
本判决为终审判决。
审判长 李 锋
审判员 吴 敏
审判员 何中明
二〇一八年七月三十日
书记员 王 琳