湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民再52、53号
再审申请人（一审原告、并案被告、二审上诉人）：李广平，男，1972年6月22日出生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：李顺来（系李广平之父），住湖北省谷城县。
被申请人（一审被告、并案原告、二审上诉人）:中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司。住所地：湖北省谷城县城关镇中华路。
代表人：李钦，该分公司经理。
再审申请人李广平因与被申请人中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司（以下简称谷城石油分公司）劳动合同纠纷、追索劳动报酬纠纷两案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终1713、1714号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月12日作出（2017）鄂民申3258、3259号民事裁定，提审本二案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本二案。再审申请人李广平的委托诉讼代理人李顺来，被申请人谷城石油分公司的委托诉讼代理人朱宇光、黄俊到庭参加诉讼。本二案现已审理终结。
李广平申请再审请求：1、撤销二审判决谷城石油分公司与李广平间劳动关系自2013年3月11日解除的判项；2、依法确认李广平二审变更诉求的理由成立，确认李广平与谷城石油分公司劳动关系继续；3、改判谷城石油分公司对李广平承担2010年4月至2012年12月间的工资及其损失。事实与理由：一、案情简介。2000年12月，李广平在谷城石油分公司加油员岗位上因工致伤，残疾等级鉴定为七级。因存在负重功能障碍，出院后被安排在油库门卫岗位。2007年李广平因不适应被调整的加油员岗位，在公司拒绝“适当岗位”的情况下无奈与谷城石油分公司签订了一份“自我生存协议”。协议期间，谷城石油分公司不顾自我生存协议效力，不顾未终结的工伤赔偿执行事宜，亦不顾省石油公司明文的资方转移人员安置中对正式职工李广平的排除事项，在未解除双方劳动关系的情形下单方变更对李广平的用人主体，为此双方产生纠纷。2010年3月，自我生存协议期至，谷城石油分公司又以双方已不存在劳动关系为由拒绝安排李广平工作，导致引起诉讼，二审法院（2012）鄂襄阳民一终字0205号民事判决判令双方延续劳动关系。2012年11月，李广平持上述判决报到时，谷城石油分公司未经协商，又单方面决定李广平不能负重的劳动工种及工作场所，并以李广平严重违反规章制度为由解除劳动关系，又再次引起本案诉讼。2016年7月1日，李广平针对湖北省谷城县人民法院（2015）第0161、0162号民事判决，在提起上诉后根据案情的变化和相关事实与理由，依照法律规定提出变更为继续履行劳动合同的诉求及理由。二、二审法院（2016）鄂06民终1713、1714号民事判决针对李广平上诉诉求在两类实体权益的处置上适用法律不当。上列判决虽按李广平上诉诉求对谷城石油分公司单方解除劳动关系属违法行为给予依法确认，但对其他两项实体权益的处置存在适用法律的错误，严重损害了李广平的财产及人身权利：（一）对违法解除劳动关系的企业应承担的赔偿责任的免除超过了对诉讼请求的裁判范围，在实体处置上于法相悖。首先，表现在诉讼程序的违法。李广平因被违法解除劳动关系，依二审法院（2012）鄂襄阳民一终字第0250号民事判决认定及《劳动合同法》和劳动部的规章，在李广平之后的诉求中明确提请期间的赔偿的事项，对此，无论仲裁文书，一审判决、二审裁定乃至重审判决，对其违法者应承担的经济赔偿责任均作了共识性的确认。李广平针对湖北省谷城县人民法院（2015）鄂谷城民四初字第0161号、0162号民事判决中的赔偿计算方式，标准提出质疑，但并未撤销要求其赔偿的请求，且在二审中也未对此提出上诉。鉴于上述理由，二审判决把其纳入审理范围内并撤销其一审判决认定，显然有悖于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条之规定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的禁止性规定。其次，对实体法的处置错误。二审法院（2016）鄂06民终1713号、1714号民事判决针对违法解除劳动关系行为及之后的民事赔偿责任评述为：“李广平从2010年4月至2012年12月31日为维权通过合法途径寻求法律救济，并非故意不上班。但用人单位未支付其工资系其在此期间未提供劳动，不属于克扣或者无故拖欠劳动者工资”并作出“原判决谷城石油分公司支付此间的工资并加发相当于工资报酬25％的经济赔偿金没有法律依据和事实依据”的认定，属适用法律错误。理由：其一，该评判在逻辑上使其自身陷入“两难”境地，违反了“三段论”和“同一律”的概念，成了违法不究的案例；其二，混淆了《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》对不同违法事实所设定的不同法律规范的处置原则；其三，无视上述法律及劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部法[1995]223号）等关于违法解除劳动合同的法律责任的明文规定。（二）二审法院（2016）鄂06民终字第1713号、1714号民事判决判令解除谷城石油分公司与李广平的劳动关系，而对李广平二审的变更诉求不予审理于法相悖。李广平注意到该判决确认解除双方劳动关系的评判理由有二：一是“李广平长期未在单位从事劳动，且于2013年5月起……，双方劳动合同不能继续履行”；二是“李广平在起诉时及本案发回重审后变更诉讼请求时直至一审判决前，均明确要求用人单位支付赔偿金，而未要求继续履行劳动合同，故对其在二审期间变更诉讼请求，本院不予审理”。对上列评判，李广平认为于法无据，于情理相悖。针对程序而论，李广平变更诉求发生在二审立案之前延至庭审，对此二审法院不予审理有悖于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条之规定。虽然该《解释》第342条对当事人一审“诉的行为”在二审作了限制性规定，即“要求其说明理由”，理由不成立的不予支持。但也仅对二审变更诉讼请求增加了一个说明理由的条件，而非二审程序中对变更诉求的法定的禁止性规定。其立法目的是为了最大限度的保障当事人诉权的实现。就实体法而论，在劳动关系中，针对解除劳动者的劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》不但对企业列示了诸多情形下的禁止性规定，且在劳动合同法第48条赋予劳动者选择权。换言之，因涉及对其人身关系的处置，该法条把“继续履行劳动合同”作为劳动者的优先选择权。李广平针对变更诉求的主张提出如下具体理由：1、一审期间，李广平提出“解除”的诉求，是基于谷城石油分公司在协商劳动合同时拒绝履行对李广平安排适当工作的法定义务，且数次借故违反法律禁止性规定解除劳动关系的义愤与无奈，故其一审诉求并非李广平真实意思表示。2、根据一审判决的证据（九）所示，谷城石油分公司具备对李广平“安排适当工作”的条件与能力，但一直到本案一审庭审辩论终结，该公司都未向李广平告知。3、企业解除工残职工的劳动合同被法律明文禁止。违法解除劳动合同的行为被依法确认后，劳动者方可行使法律赋予的选择权，在被依法确认违法行为之前，劳动者的选择权无从体现和行使。4、一审的两次判决均确认谷城石油分公司解除行为合法，而没有对李广平的主张及证据的认定作任何评判。因此，二审程序对一审判决的审查并不影响李广平的诉求或变更诉求的实质性处置对一审判决的认定。5、李广平在谷城石油分公司已近三十年工龄，在原有职工2000年期间被迫买断工龄时李广平因工残而未买断。现在李广平青春健康均已奉献给企业，且身残病累，企业违法解除劳动关系将其推向社会，让李广平面临生存危机。6、本案变更后的诉求与民法对认定违法或无效民事行为“恢复原状”的处置规范并行不悖。7、李广平与企业之间有近三十年的劳动关系，本案若判定劳动关系终结，必然造成上列所述情形无法通过另案解决的窘境。上列变更诉求的理由能否成立，请受诉法院依法审查。李广平自2000年的工残之后，围绕着劳动关系谷城石油公司已对其作过四次违法解除，在一个充斥着利益交割的社会，弱势人群只能凭借法律的指引争取权益。请求再审法院依法维护李广平的合法权益。
谷城石油分公司辩称,李广平的再审请求事项均不能成立,请求依法驳回全部再审请求事项。同时请求再审法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第405条第三款的规定。对二审法院(2016)鄂06民终1713、1714号民事判决主文第三判项进行审查,并予以纠正,确认谷城石油分公司解除与李广平劳动关系的行为合法,改判谷城石油分公司不支付赔偿金。理由如下:一、李广平的第一项再审请求不能成立。二审法院(2016)鄂06民终1713号、1714号民事判决主文的第一项,判决双方劳动关系自2013年3月11日解除是正确的。二、李广平的第二项再审请求不能成立。1、李广平仲裁时没有该请求事项。李广平2013年3月11日向谷城县劳动争议仲裁委员会提出的仲裁申请书的请求事项中,没有要求继续履行劳动合同的请求事项,有原始的仲裁申请书为证。2、一审诉讼时李广平没有该请求事项。2014年6月30日李广平向湖北省谷城县人民法院提交的民事诉状中,没有要求继续履行劳动合同的请求事项,有该民事诉状为证。3、重审期间变更诉讼请求内容中没有该事项。2015年8月20日发回重审期间,李广平向湖北省谷城县人民法院提交的《关于变更部分诉讼请求申请书》中,没有要求继续履行劳动合同的请求事项,有该《关于变更部分诉讼请求申请书》为证。4、李广平在重审后上诉期间提出变更诉讼请求的行为违反仲裁前置的规定,其推翻一审诉讼行为的理由不成立。二审法院(2016)鄂06民终1713号、1714号民事民事判决第二页虽叙述李广平在二审期间向二审法院递交过变更诉讼请求申请书,但谷城石油分公司并没有收到,也不知晓。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第342条规定，李广平2005年曾经担任加油站站长,其早就应当知道加油员岗位的含义和包括的岗位内容,并不是在该案发回重审时才知道上述内容,其在二审期间突然提出变更诉讼请求,推翻一审诉讼行为显然没有正当理由。且与现行仲裁前置的诉讼制度不符。故二审法院对其该变更诉请的行为不予支持是正确的。三、李广平的第三项再审请求要求支付2O10年4月至2012年12月间的工资及损失,不能成立。1、工资是对劳动者提供正常劳动后的对价。依照《中华人民共和国劳动法》第五章关于工资的规定和原劳动部《工资支付暂行办法规定》,工资是“用人单位依据劳动合同的规定,以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。劳动者提供的正常劳动“是指劳动者按照依法签订的劳动合同约定,在法定工作时间或者劳动合同约定的工作时间内从事的劳动”。工资是劳动者提供正常劳动后的货币对价,双务有偿,不劳不获。2、李广平从2O09年10月18日开始至今在上海居住和务工,没有为谷城石油分公司提供任何正常劳动。在一审时,谷城石油分公司申请湖北省谷城县人民法院调取了李广平在上海居住和务工的证明材料,证实从2009年10月18日开始,李广平已经在上海市宝山区淞南镇办理居住证,在此居住和务工,从2013年8月20日转至松江区居住。上海市工商局出具的李广平开办的“九亭福笑堂保健按摩店”工商登记资料,证实李广平2013年5月22日从事个人经营实体并依法登记的事实。3、李广平没有为谷城石油分公司提供任何劳动就不应当支付工资。按照《工资支付暂行规定》第12条规定，因李广平没有提供正常劳动,故不应支付工资和赔偿金。4、李广平要求支付停发工资的损失没有依据。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发1994】481号)第二条规定，谷城石油分公司没有克扣或者无故拖欠工资的事实,故不应当承担25%的经济补偿金。湖北省谷城县人民法院重审后作出的(2015)鄂谷城民四初字第00161、第00162号民事判决支持了李广平要求支付工资及损失的请求,明显是错误的,损害了国有企业的合法权益。在二审时,二审法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第323条第二款的规定对全案进行审理,对上述一审判决错误的判项予以纠正,有法律依据,是正确的。李广平再审申请书的第二个方面的理由不能成立。四、谷城石油分公司请求再审法院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第405条第三款的规定对二审法院(2016)鄂06民终1713、1714号民事判决第三判项进行审查,并予以纠正,确认谷城石油分公司解除与李广平劳动关系的行为合法,改判谷城石油分公司不支付赔偿金。(一)谷城石油分公司解除与李广平的劳动关系有充分的事实依据和法律依据,系合法解除劳动合同,不应当支付经济补偿,更不应当支付赔偿金。1、谷城石油分公司适用的《襄阳石油分公司员工考勤及请(休)假管理暂行办法》(以下简称《办法》)制订程序,符合《劳动合同法》第四条第二款的规定,经过全体员工讨论通过。该规章制度的制定程序符合法律规定。2、该《办法》的内容告知了李广平,符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款的规定。谷城石油分公司于2012年12月23日随《上班通知及本公司规章制度告知书》附寄了《办法》全文,李广平于2012年12月24日收到,有专递回执为证,用人单位履行了告知义务。3、李广平违反《办法》第2、6条规定,连续旷工的事实确实充分。谷城石油分公司通知李广平应于2012年12月25日上午8：30分到谷城石油分公司所属镇南加油站上班,但经调取该站员工考勤记录,李广平至2013年1月17日上午8：30分仍未到岗,有证实其旷工的考勤记录为证。因此,谷城石油分公司制订的《办法》合法有效,李广平连续旷工超过15天的违纪事实成立,谷城石油分公司依法于2013年1月18日书面通知解除与李广平的劳动合同且送达的行为合法有效,手续完备,系合法解除,依法不承担经济补偿,更不应当承担赔偿金。(二)二审法院(2016)鄂06民终1713、1714号民事判决第三判项违反法律禁止性规定,损害国有企业利益,请求纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，即使谷城石油分公司解除劳动合同违法,支付赔偿金的计算应当以李广平劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数,而二审法院(2016)鄂06民终1713、1714号民事判决却依据《2012年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中电力、燃气及水的生产和供应行业在岗职工平均工资标准42196元,按25个月计算，明显违反上诉法律规定,严重损害国有企业合法权益,再审法院应当予以纠正,改判谷城石油分公司不承担赔偿金。
李广平向一审法院起诉请求：按李广平所在中石化企业上年度职工平均工资标准或湖北省统筹地区行业平均工资标准确认谷城石油分公司违法解除与其劳动关系给其造成的自2010年3月至判决生效之日的工资待遇损失及应承担双倍经济赔偿金的责任。
谷城石油分公司向一审法院起诉请求：确认双方劳动关系自2013年1月20日解除，依法不支付李广平解除劳动合同后的经济补偿金，不支付2010年3月至2012年12月期间的工资及损失，依法确认企业对李广平的工伤待遇履行完毕，由李广平本人承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：李广平于1988年4月到谷城石油分公司工作。1990年12月31日，李广平被谷城石油分公司招为合同制工人，并填写了全民单位新招合同制工人登记表。2001年10月1日，双方签订5年期劳动合同至2005年10月1日，合同约定：本合同期满，未办理终止本合同手续期间，应视为续订劳动合同。合同到期后，双方于2008年1月1日再次签订无固定期限《劳动合同书》。该《劳动合同书》第四条约定，甲方根据工作需要，安排乙方从事《上岗合同》约定岗位的工作，具体工作内容以上岗合同为准。第六条约定，甲方根据生产工作需要可在生产经营权属地范围内变更乙方工作岗位和工作地点，并重新订立或者变更《上岗合同》。同时该《劳动合同书》对其他权利和义务关系、劳动纪律等亦进行了约定。2000年11月，李广平在工作期间受伤，在治疗结束后，经法医鉴定并参照《职工工伤事故鉴定标准》的相关规定，认定构成七级伤残，此工伤赔偿已经襄阳市中级人民法院和谷城县人民法院处理终结。2007年7月20日，谷城石油分公司、李广平签订了自我生存协议，期限3年，即2007年4月1日至2010年3月31日止。协议约定：1、谷城配送中心（现更名谷城石油分公司）安排李广平从事粉阳路站润滑油销售业务，公司提供门面房一间，即粉阳路加油站西侧出口处门面；2、谷城配送中心每月发给李广平300元保底工资，为李广平缴纳单位部分各种社保金，李广平承担个人部分社保金。李广平通过此门面经营销售润滑油，实现自我生存。协议签订后，李广平在指定的门面经营销售润滑油，谷城石油分公司为李广平缴纳各项社会保险至2009年3月，并缴纳由李广平个人应交部分的社保金3552元，但谷城石油分公司未按双方约定每月支付李广平300元的保底工资。协议期内，即2008年11月29日，因谷城石油分公司单位企业改制及分立合并，人事调整，李广平系调整人员之一，2009年2月26日，李广平被谷城石油分公司调整到湖北储备物资管理局三七九处上班，双方为工作调整事宜产生争议。协议到期后，李广平要求回公司上班，谷城石油分公司告知双方劳动关系已不存在，双方为此产生纠纷。2011年3月31日，李广平向谷城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2011年7月13日，谷城县劳动争议仲裁委员会作出谷劳仲裁字（2011）第08号仲裁裁决，裁决双方劳动关系延续，谷城石油分公司不服仲裁裁决提起诉讼。谷城县人民法院于2011年3月5日作出（2011）谷民一初字第135号民事判决，判决双方劳动关系延续；谷城石油分公司一次性支付李广平在双方签订协议期间的工资10800元；李广平返还谷城石油分公司2007年4月至2009年3月期间应由李广平个人承担的社保金3552元。谷城石油分公司不服此判决，向襄阳市中级人民法院提起上诉，2012年8月29日，襄阳市中级人民法院作出〔2012〕鄂襄阳中民一终字第00250号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年11月6日，李广平持〔2012〕鄂襄阳中民一终字第00250号民事判决书找到谷城石油分公司负责人，要求协商双方劳动关系延续后的相关事宜，谷城石油分公司负责人让李广平将其请求以书面形式递交，事后李广平向谷城石油分公司提交书面材料，要求对其2009年3月之后社会保险统筹费用的缴纳及2007年4月至2010年3月自我生存协议期间约定每月300元生活费的问题；2009年4月至2012年10月期间的工资待遇问题；2012年11月之后的劳动关系请求作内部退养安置，并将该书面材料及其病历资料邮寄给谷城石油分公司上级主管部门中石化襄阳分公司。2012年11月19日，李广平再次找到谷城石油分公司负责人，谷城石油分公司负责人让其在家等待答复。2012年12月7日，谷城石油分公司办公室工作人员电话通知李广平于12月10日到镇南加油站上班，随后，李广平电话联系谷城石油分公司负责人，称其身体原因不适应安排的工作岗位。2012年12月10日，谷城石油公司向李广平下达通知，载明：“根据湖北襄阳市中级人民法院〔2012〕鄂襄阳民一终字第00250号民事判决书，判定我公司与你劳动关系延续。结合你所诉求的身体状况，公司安排你于2012年12月11日到中石化湖北襄阳谷城石油分公司镇南加油站上班，请你按时报到”。李广平收到通知后仍未上班并当日以特快专递形式向谷城石油分公司及中石化襄阳分公司分别邮寄一份函，函中表述自身已丧失基本的劳动能力，不能从事安排的加油员的岗位，若上班可安排机关门卫工作，否则可就解除劳动关系的相关事宜进行协商，但前提是对三点书面请求作出明确的书面答复，这两封特快专递均被拒收，退回原址。2012年12月24日，谷城石油公司又以邮寄方式向李广平下达了上班通知书及本公司规章制度告知书，通知李广平务必于2012年12月25日上午8:30到中石化湖北襄阳谷城石油分公司所属镇南加油站上班，岗位是加油员，同时还邮寄了公司规章制度和中国石油化工股份有限公司湖北襄阳石油分公司石化股份襄人[2011]2号关于《襄阳石油分公司员工考勤及请（休）假管理暂行办法》的通知文件一份，李广平之父李顺来签收。2013年1月7日，李广平找到谷城石油分公司负责人，在面交2012年12月11日的信函后，特别重申了因身体原因不能从事加油员的岗位，并提供其在上海市中医院、广东省东莞市中医院等医院的检查报告单，谷城石油分公司负责人告知由专人负责处理。2013年1月18日，谷城石油分公司以李广平未到岗上班，连续旷工超过15天，违反了《襄阳石油分公司员工考勤及请（休）假管理暂行办法》第2.6条规定，决定解除双方的劳动合同，告知其公司为李广平缴纳法定社会保险费至2012年12月31日，并在收到该通知后15日内办理档案和社会保险关系的转移手续。后通过专递形式向李广平送达了解除劳动合同通知书。2013年1月20日，由李广平之父李顺来签收。2013年3月6日，谷城石油分公司再次通知李广平，通知载明：1、依照〔2012〕鄂襄阳中民一终字第00250号判决书和谷城县人民法院〔2011〕谷民一初字第135号民事判决书，我单位已将你的社保、住房公积金交至2012年12月31日，共缴纳32224.08元，其中你个人应支付8691.60元，同时你还应支付2007年4月至2009年3月期间个人社保金3552元。我单位应支付你协议期间的工资10800元，你现应退还我单位1443.60元，若对数额有疑问，可到单位核对算账。2、随本通知同时寄给谷城县人力资源和社会保障局备案的《解除劳动合同通知书》原件一份。3、自2013年1月1日起，此后的社会保险由你自行缴纳。社会保险和住房公积金转移手续请你在本月31日前处理完毕我单位给你出具相关证明。若逾期后造成的后果，我单位不承担任何责任。你的档案我们将移交谷城县劳动就业局。李广平收到该通知后，于2013年3月11日向谷城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1、请求依法确认谷城石油分公司（被申请人）擅自解除与李广平（申请人）劳动关系的违法性；2、请求依法裁决被申请人因违法解除劳动关系向申请人承担其赔偿金175800元；3、请求依法裁决被申请人因违法解除劳动合同承担申请人自2010年3月至2012年12月的工资及损失（3516元/月×32月）×（1+25%）=140640元；4、请求依法判令被申请人承担申请人七级伤残的全部工伤待遇；5、责令被申请人为其办理违法解除劳动关系后的失业待遇；6、请审查被申请人已为其缴纳社保等费用的合理性。2014年6月19日，谷城县劳动争议仲裁委员会作出谷劳仲裁字〔2014〕第17号仲裁裁决，裁决：1、双方劳动关系自2013年3月11日解除；2、由被申请人支付违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的二倍赔偿金120700元（2414元/月×25个月×2倍）；3、由被申请人支付申请人2010年3月至2012年12月的工资82076元（2414元/月×34个月）；4、由被申请人支付申请人2010年3月至2012年12月的工资损失的赔偿20519元（2414元/月×34个月×25%）；5、由被申请人在裁决书生效后十日内到谷城县失业保险经办机构办理申请人的失业备案手续。6、驳回申请人的其他仲裁请求。谷城石油分公司、李广平均不服仲裁裁决提起诉讼。原审判决另查明，2010年度襄阳市在岗从业人员年平均工资收入为23046元/年，湖北省电力、燃气及水的生产和供应业在岗职工年平均工资收入为30137元/年；2011年度襄阳市在岗从业人员年平均工资收入为25830元/年，湖北省电力、燃气及水的生产和供应业在岗职工年平均工资收入为35444元/年；2012年度襄阳市在岗从业人员年平均工资收入为28976元/年，湖北省电力、燃气及水的生产和供应业在岗职工年平均工资收入为42196元/年；谷城石油分公司为李广平缴纳各项社会保险至2013年4月。2014年5月19日，中国石油化工股份有限公司湖北襄阳谷城石油分公司更名为中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司。对公司薪酬分配，襄阳石油分公司依据《湖北省石油分公司完善薪酬分配制度方案》，针对襄阳实际制定了完善薪酬分配制度实施细则（试行），该实施细则将在岗员工划分为经营管理岗位、专业技术岗位、技能操作岗位。加油员属技能操作岗位，加油员包含便利店营业员、充值点充值员。
一审法院认为，谷城石油分公司与李广平基于履行法院生效判决发生新的劳动争议，因李广平严重违反劳动纪律及单位规章制度，谷城石油分公司为此解除双方劳动合同关系，理由正当，不应支付李广平经济补偿金。李广平要求谷城石油分公司支付2010年3月至判决生效之日的工资待遇损失，对于2010年3月至2012年12月31日的工资及损失，因双方自我生存协议截止日为2010年3月31日，从2010年4月至2012年12月31日，李广平为维权通过合法途径寻求救济，非李广平主观故意致上班不能，期间，其虽未提供劳动，但责任在谷城石油分公司，谷城石油分公司应支付李广平此期间的工资并依法加付应得工资收入25%的赔偿费用。因谷城石油分公司所提供的同期在岗加油员平均工资，不能客观真实地反映该单位职工的收入状况，根据其企业性质，按照同期湖北省统筹地区行业平均工资即电力、燃气及水的生产和供应业标准计算为宜。对于李广平要求谷城石油分公司支付2013年元月至判决生效之日止的工资及损失，理由不充分，法律依据不足，不予支持。谷城石油公司称李广平常年在外务工，不应支付其工资，证据不力，不予支持。李广平要求解决工伤待遇问题，此主张事项已经法院处理并执行完毕，属重复主张，不予支持。对于失业待遇问题，李广平可持谷城石油公司出具的终止或解除劳动关系证明到指定的公共就业服务机构办理失业登记，到社会保险经办机构领取失业保险金的手续，李广平要求审查为其缴纳社会保险等费用的合理性，属行政管理的范畴，带有社会管理性质，不属人民法院民事案件受理范围，不予审理。
一审法院判决：一、谷城石油分公司与李广平间劳动关系自2013年3月11日解除。二、谷城石油分公司于判决生效之日起10日内，支付李广平2010年4月至2012年12月的工资100242.75元〔（30137元/年÷12月×9个月=22602.75年）+（35444元/年÷12月×12个月=35444元）+（42196元/年÷12月×12个月=42196元）〕，并赔偿该期间的工资损失25060.69元(100242.75元×25%)，合计125303.44元。三、谷城石油分公司于判决生效之日起15日内，到谷城县事业保险经办机构办理李广平的失业备案手续。四、驳回谷城石油分公司的其他诉讼请求及李广平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，由谷城石油分公司、李广平各自负担200元。
李广平不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判确认谷城石油分公司解除劳动合同关系违法，由谷城石油分公司向其支付双倍经济赔偿；并按照上年度行业标准支付2010年4月至本判决生效之日止的工资；二审案件受理费由谷城石油分公司负担。
二审法院认定的事实除与一审认定的事实一致之外，二审还认定，谷城石油分公司在一审诉讼期间提交了一份营业执照及一份个体工商户年度报告表，欲证明李广平于2013年5月28日在上海注册了一家保健按摩店，并从事相关经营活动。2014年12月18日，李广平向工商登记机关提交的年度报告表记载，2013年度营业额为15万元。
二审法院认为，李广平与谷城石油分公司于2008年1月1日签订无固定期限《劳动合同书》，该合同约定，谷城石油分公司根据工作需要，安排李广平从事《上岗合同》约定岗位的工作，具体工作内容以上岗合同为准，谷城石油分公司根据生产工作需要可在生产经营权属地范围内变更李广平的工作岗位和工作地点，并重新订立或者变更《上岗合同》。因工作内容和工作地点是劳动合同应当具备的重要内容，故《上岗合同》应视为双方劳动合同的重要补充。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。李广平与用人单位之间长期就工伤待遇及是否解除劳动关系等事宜进行仲裁、诉讼，2012年人民法院生效判决双方劳动关系延续，双方应就工作条件、工作地点等问题进行平等协商后，变更或另行订立劳动合同（或上岗合同）。谷城石油分公司单方通知李广平到加油员岗位报到上班，李广平认为自己的身体状况不适应该工作岗位，要求更换。在双方未协商一致的情况下，李广平未按通知到加油员岗位报到上班，不属于“无故旷工”。谷城石油分公司以李广平未到岗上班，连续旷工超过15天，违反了《襄阳石油分公司员工考勤及请（休）假管理暂行办法》第2.6条之规定为由，单方解除劳动合同，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。李广平与单位之间就解除合同关系事宜已历经数次诉讼，李广平长期未在单位从事劳动，且于2013年5月起在上海经营保健按摩店，双方劳动合同已不能继续履行。李广平在二审诉讼期间向本院递交变更诉讼请求申请书，称其在案件重审时获悉“加油员”包含勤杂人员，动摇了其要求解除或终止劳动合同关系的诉求主张，请求将解除或终止劳动合同关系的诉求变更为要求继续双方的劳动合同关系。因谷城石油分公司在2016年1月18日庭审时即明确“加油员的岗位包括充值员、柜台营业员、加油工等”，李广平在起诉时，及本案发回重审后变更诉讼请求时，直至一审判决前，均明确要求用人单位支付赔偿金，而未要求继续履行劳动合同，故对其在二审期间变更诉讼请求，二审法院不予审理。李广平之父于2013年1月20日签收谷城石油分公司的解除劳动合同通知书，李广平于2013年3月11日申请劳动仲裁，请求确认谷城石油分公司违法解除劳动合同，之后即在他处从事个体经营活动，一审判决双方当事人间的劳动关系自2013年3月11日解除，符合法律规定。李广平主张确认谷城石油分公司解除劳动合同关系违法，要求谷城石油分公司向其支付双倍经济赔偿，符合法律规定，二审法院对此予以支持。赔偿金的数额应为42196元/年÷12月×25个月×2=175816.7元。李广平从2010年4月至2012年12月31日为维权通过合法途径寻求救济，并非故意不上班，但用人单位未支付其工资，系因为其在此期间未提供劳动，不属于“克扣或者无故拖欠劳动者工资”，一审法院判决谷城石油分公司支付此间的工资及加发相当于工资报酬25%的经济补偿金没有法律和事实依据。对李广平要求赔偿工资损失的诉讼请求，二审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。一审法院在本案当事人双方对同一劳动仲裁裁决不服，均提起诉讼的情况下，作为两个案件分别作出判决，适用法律错误，二审法院予以纠正，对上述二案并案判决。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。二审法院判决：一、维持湖北省谷城县人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161号、（2015）鄂谷城民四初字第00162号民事判决第一项、第三项，即：谷城石油分公司与李广平间劳动关系自2013年3月11日解除；谷城石油分公司于判决生效之日起15日内，到谷城县事业保险经办机构办理李广平的失业备案手续；二、撤销湖北省谷城县人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161号、（2015）鄂谷城民四初字第00162号民事判决第二项、第四项，即：谷城石油分公司于判决生效之日起10日内，支付李广平2010年4月至2012年12月的工资100242.75元〔（30137元/年÷12月×9个月=22602.75年）+（35444元/年÷12月×12个月=35444元）+（42196元/年÷12月×12个月=42196元）〕，并赔偿该期间的工资损失25060.69元(100242.75元×25%)，合计125303.44元；驳回谷城石油分公司的其他诉讼请求及李广平的其他诉讼请求；三、谷城石油分公司于判决生效之日起10日内，支付李广平赔偿金175816.7元；四、驳回谷城石油分公司的其他诉讼请求及李广平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各20元，均由谷城石油分公司负担
本院再审认为，本案的争议焦点为李广平在二审变更的诉讼请求是否属于本案的审理范围，及李广平要求谷城石油分公司支付2010年4月至2012年3月期间的工资及其损失的主张能否得到支持。本案中，李广平一审起诉及上诉请求均为确认谷城石油公司解除与其劳动关系违法及承担支付工资待遇损失和双倍赔偿金的责任，一、二审审法院围绕李广平的诉讼请求及上诉请求对本案进行审理符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”从上述法律规定可知，法律并未赋予当事人在二审中改变诉讼请求的权利，二审法院对李广平变更诉讼请求事项未予审理符合法律规定。李广平关于二审法院对其二审期间改变诉讼请求要求继续履行劳动关系未进行审理，违反法律规定的申请再审理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”中华人民共和国劳动部制定颁布的《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》［劳部发[1995]223号］第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条规定：“本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。因本案中谷城石油分公司以李广平连续旷工15天为由单方解除劳动合同违反了法律规定，而劳动仲裁及一审诉讼期间，李广平均未要求继续履行劳动合同，二审法院在充分尊重法律赋予当事人选择权的基础上，选择了合理的赔偿计算依据，判决谷城石油分公司与李广平解除劳动关系，并判决谷城石油分公司支付违法解除劳动合同的双倍经济赔偿175816.7元，虽然李广平在与谷城石油公司劳动关系存续期间未提供劳动，但二审法院已查明李广平自2010年4月至2012年12月31日的期间未能上班工作的原因，系由于谷城石油分公司拒绝为李广平提供工作岗位而导致双方产生劳动争议所致，并非系李广平主观原因故意旷工，故谷城石油分公司仍应当支付李广平在该期间的基本生活费用，二审法院驳回李广平的相关诉请不当，本院予以纠正。依照湖北省人民政府《关于调整全省最低工资标准的通知》（鄂政发［2010］28号）、鄂政发［2011］69号）规定的谷城县最低工资标准，本院酌定李广平在该期间的工资收入为24200元（2010年4月至2011年11月共计20个月，670元×20个月＝13400元；2011年12月至2012年12月共计12个月，900元×12个月＝10800元）。由于谷城石油分公司系违法解除与李广平之间的劳动关系，其还应支付李广平该期间工资收入25%的赔偿金6050元（13400元+10800元=24200元×25％＝6050元）。谷城石油分公司关于李广平未提供劳动故不应当支付该期间工资及损失的抗辩理由不能成立，本院不予支持。李广平的相关申请再审主张成立，本院予以支持，因谷城石油分公司未就二审法院（2016）鄂06民终1713号、1714号民事判决申请再审，本院对其就上述判决提出的异议不予审查。
综上所述，李广平关于谷城石油公司应当支付2010年4月至2012年12月的工资并支付该部分工资25％的赔偿金的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销湖北省谷城县人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161号、第00162号民事判决；
二、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民终1713号、1714号民事判决；
三、中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司与李广平劳动关系自2013年3月11日解除。
四、中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司于本判决生效之日起10日内支付李广平2010年4月至2012年12月的工资24200元，并赔偿该期间的工资损失6050元，合计30250元。
五、中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司于本判决生效之日起10日内支付李广平赔偿金175816.7元；
六、中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司于本判决生效之日起15日内应到谷城县事业保险经办机构办理李广平的失业备案手续。
七、驳回中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司的其他诉讼请求及李广平的其他诉讼请求。
若中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司未在本判决指定的期间履行给付金钱的义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。
一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，均由中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
审 判 员 王捷明
审 判 员 王潜勇
二〇一八年四月十八日
法官助理 羿 华
书 记 员 张本蕤