湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终613号
上诉人(原审原告)：梁锋，男，汉族，1963年11月12日出生，居民，住湖南省安乡县。
委托诉讼代理人：黎斌，常德市新星法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：湖南云锦集团股份有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区德山街道办事处蒿草湖居委会。
法定代表人：陈亮。
委托诉讼代理人：胡英敏，该公司员工。
上诉人梁锋因与被上诉人湖南云锦集团股份有限公司(以下简称云锦公司)劳动争议一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2018)湘0702民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。梁锋及其委托诉讼代理人黎斌、被上诉人云锦公司的委托诉讼代理人胡英敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁锋上诉请求：撤销一审判决，改判支持梁锋的一审诉讼请求(不包含工伤保险基金中应付的部分)。事实和理由：1.一审判决部分事实认定错误，梁锋的月平均工资认定错误，其受伤前的12个月平均工资为3208.5元；梁锋的停工留薪期计算错误，应为10个月。2.一审判决适用法律错误，《工伤保险条例》并没有规定工伤职工提出解除劳动合同的不得要求经济补偿，梁锋解除劳动合同的行为符合“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，给予工伤职工经济补偿金。
云锦公司辩称，1.云锦公司已经按照2015年度职工平均工资的60％向梁锋支付了8个月的一次性伤残就业补助金19464元；2.云锦公司已经向梁锋支付了2015年6月至11月的停工留薪期工资16103.7元(7948.7元＋8155元)；3.梁锋住院期间的护理费5220.23元也汇入了梁锋的银行账户；4.梁锋主动解除与云锦公司的劳动合同，不符合支付经济补偿金的情形；5.一审判决计算停工留薪期为6个月是合理的；6.一审判决认定梁锋受伤前12个月平均工资是正确的，是按照梁锋提供的工资流水计算的，云锦公司认可梁锋受伤前12个月的平均工资为2937元(未扣保险费用)。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
梁锋向一审法院起诉请求：1.判决云锦公司一次性向梁锋支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通费、停工薪期护理费、一次性经济补偿金等共计158399.6元；2.本案诉讼费由云锦公司承担。
一审法院认定事实：梁锋于2003年6月21日入职从事挡车工，2015年5月20日，梁锋从楼梯上摔下受伤，2015年6月5日，梁锋所受伤害经常德市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年3月24日，梁锋经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。2016年10月13日，梁锋主张享受工伤待遇向云锦公司提出解除劳动合同，2016年11月18日云锦公司书面同意梁锋解除劳动合同，2017年11月17日，梁锋向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因梁锋不服常德市劳动人事争议仲裁委员会(2017)常劳人仲字179号仲裁裁决，诉至法院。另查明，梁锋受伤前的月平均工资2683.95元(扣缴保险后的实发工资)。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于一次性伤残补助金的请求，因云锦公司为梁锋缴纳了工伤保险费，梁锋在2016年3月24日经常德市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残后，已领取了一次性伤残补助金，故对梁锋一次性伤残补助金的请求，不予支持；关于一次性工伤医疗补助金的请求，因根据《工伤保险条例》规定，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，故对梁锋提出一次性支付工伤医疗补助金的请求，不予支持；关于一次性伤残就业补助金，因梁锋解除劳动合同时，云锦公司一直为其支付的是基本生活费，导致工资水平低于常德市上年度职工平均工资的60%，云锦公司应按照常德市2015年职工平均工资的60%计算支付一次性伤残就业补助金(常德市2015年职工平均工资为4055元)，故云锦公司应向梁锋支付8个月的一次性伤残就业补助金19464元(4055元/月×60%×8个月)。
关于经济补偿金的请求，因梁锋是要求云锦公司支付工伤保险待遇而提出的解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十四条支付经济补偿金的规定情形，故对梁锋要求云锦公司支付经济补偿金的请求，不予支持。
关于停工留薪期工资的请求，因云锦公司在梁锋停工留薪期间虽为其支付了工资但标准低于梁锋受伤前的月平均工资(扣缴保险后的实发工资2683.95元)，云锦公司应向梁锋支付停工留薪期间的工资差额，梁锋鉴定为9级伤残，给予6个月的停工留薪期较为合理(梁锋扣缴保险后2015年6、7、8、9、10、11的实发工资为936.35元、996.35元、994.75元、994.75元、994.75元、994.75元，合计5911.7元)，故云锦公司应向梁锋支付2015年6月至11月停工留薪期间的工资差额10192元(2683.95元×6-5911.7元)。
关于住院期内护理费的请求，梁锋共住院38天，其中云锦公司派人护理10天，故还应向梁锋支付28天的护理费，护理费按常德市2015年职工平均工资计算较为合理(常德市2015年职工平均工资为4055元)，计算为5220.23元。
关于住院治疗伙食补助费、交通费的请求，因云锦公司为梁锋缴纳了工伤保险，梁锋应向工伤保险经办机构主张，故对梁锋提出云锦公司支付其伙食补助费、交通费的请求，不予支持。
云锦公司在收到常德市劳动人事争议仲裁委员会(2017)常劳人仲字179号仲裁裁决后，已按裁决内容向梁锋支付了各项补偿金，故云锦公司还应向梁锋支付停工留薪期间的工资差额2037元(10192元-8155元)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款、第三十七条第二项，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十三条第三款、第二十六条之规定，判决：一、湖南云锦集团股份有限公司于本判决生效后十日内一次性向梁锋支付停工留薪期间的工资差额2037元；二、驳回梁锋的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由湖南云锦集团股份有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，云锦公司提交了一份工资表，拟证明梁锋受伤前十二个月的平均工资为2937元(未扣梁锋应缴纳的社会保险费)的事实。本院认为，云锦公司提交的工资表显示的金额与梁锋在一审中提交的银行账户明细清单对应的金额相一致，故对该工资表的真实性、合法性、关联性予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、梁锋受伤前十二个月的平均工资是多少；2、停工留薪期如何确定；3、云锦公司是否应当向梁锋支付一次性经济补偿金。
关于焦点1，经查，梁锋于2015年5月20日受伤，那么，受伤前十二个月应当从2015年4月往前计算十二个月，即2014年5月至2015年4月，据梁锋提交的银行账户明细清单显示梁锋在此期间的实发工资依次为：1735.29元、2128.29元、2321.55元、2803.55元、2861.55元、2764.55元、3486.55元、3060.55元、3516.25元、2358.75元、1895.75元、3274.75元。共计32207.38元,平均月工资为2683.95元，与一审查明的一致。
关于焦点2，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”该条款并未明确规定停工留薪期应从职工受伤之日起计算至伤残等级评定之日止，故一审酌定为6个月，并无不当。
关于焦点3，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的前提是用人单位存在过错，该条第六项规定的“其他法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”，也是指其他法律、行政法规规定的用人单位存在过错的情形下，劳动者可以提出解除劳动关系从而可以获得经济补偿金。《工伤保险条例》作为行政法规，第37条虽然规定了七至十级伤残的工伤职工主动提出解除劳动合同的，能够获得一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇，但没有明确规定也能同时获得经济补偿金。本案中，作为用人单位的云锦公司未存在过错，是梁锋主动要求解除劳动合同的，故其要求云锦公司支付一次性经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，梁锋的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由梁锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 赵昌华
审判员 张 利
二〇一八年七月二十七日
书记员 余 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。