福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终3576号
上诉人（原审被告）：包头市红卫日用化工有限公司，住所地内蒙古自治区包头市东河区铝业产业园区，东至区间五路，南至园区路。
法定代表人：奇德喜，执行董事。
委托诉讼代理人张斌、刘慧敏，内蒙古金矢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厦门市天艺传媒股份有限公司，住所地福建省厦门市思明区松岳路6号悦享中心A塔第12层02单元。
法定代表人：林少敏，董事长。
委托诉讼代理人：肖映汉，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人包头市红卫日用化工有限公司（以下简称红卫公司）与被上诉人厦门市天艺传媒股份有限公司（以下简称天艺公司）广告合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初4418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人红卫公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、请求二审依法改判；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人积极履行义务，不符合法定解除情形，上诉人与被上诉人签署的《广告合同合同书》和《广告合同书补充协议》应当继续履行。2、合同和补充协议可以继续履行，上诉人以现金支付广告费条件未成就。3、一审法院广告费计算错误。4、一审法院认定上诉人已发货物的金额计算错误。5、上诉人未违约，不应当支付违约金及利息。
被上诉人天艺公司答辩称：1、一审法院缺席判决合法有效。2、答辩人要求上诉人供应的货物未超出双方约定范围。3、答辩人为上诉人发布8个月广告，一审法院计算8个月广告费合法有据。4、答辩人按香皂八折、洗衣皂九折抵偿广告费的计算方式无误。5、上诉人违约事实清楚，答辩人有权解除合同并追究上诉人违约责任。
天艺公司向一审法院起诉，请求判令：1、解除天艺公司和红卫公司之间签署的GGHTS201702号《广告合同书》、BCXY-201702号《广告合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）；2、判令红卫公司向天艺公司立即付清拖欠的已发布广告费6777397.72元；3、判令红卫公司向天艺公司立即付清已发布广告费7200000元的应纳增值税432000元、应缴文化事业建设费228960元；4、判令红卫公司向天艺公司支付以应付未付款221457.84元为基数，自2017年12月2日起按5‰/日计算至实际付款之日止的逾期付款违约金（暂计至2018年3月5日为104085.18元）；以应付未付款6555939.88元为基数，自2018年1月1日起按5‰/日计算至实际付款日止的逾期付款违约金（暂计至2018年3月5日为2097900.76元）；5、判令红卫公司向天艺公司支付违约金2160000元（1080万元×20%）；6、判令红卫公司向天艺公司赔偿未履行的广告费3600000元对应的可得利益损失469800元；7、判令本案诉讼费用由红卫公司承担。
一审法院认定事实：2017年2月25日，红卫公司作为甲方，天艺公司作为乙方签订了编号为GGHTS201702的《广告合同书》，约定：天艺公司为红卫公司在厦门航空所属客机内的座椅头片媒体发布广告，广告费单价18000元/架/月，总数量600架/月，合同总金额10800000元；红卫公司在本协议签订后立即支付广告费总价，双方另行签订补充协议确定具体付款方式；广告发布期间内，如天艺公司发布的广告违反本合同约定，红卫公司应于每月5日前以书面形式向天艺公司提出。红卫公司逾期未向天艺公司提出书面异议的，视为红卫公司认可上个月的广告已发布且符合本合同的约定；红卫公司逾期支付广告费的，每逾期一日，应按应付未付款项的5‰向天艺公司支付违约金，逾期超过十日或导致合同无法履行的，还应另行支付合同总额20%的违约金，同时天艺公司有权解除本合同；红卫公司违约导致解除合同的，还应赔偿天艺公司未履行完的广告费。同日，双方签订编号BCXY-201702的《补充协议》，约定：《广告合同书》中的广告费不含税价格，若天艺公司承担广告费的税收，该部分税收金额由红卫公司实际承担并另行支付给天艺公司；红卫公司同意天艺公司选择红卫公司产品抵偿广告费，红卫公司根据天艺公司需求，采用根据天艺公司指定的时间、型号、数量分批次交付的形式交付产品；红卫公司逾期交货视为逾期支付《广告合同书》项下广告费，且天艺公司有权停止任一期广告的发布且不承担违约责任；若因红卫公司原因导致原协议及本补充协议无法履行，红卫公司应当用现金向天艺公司支付原协议项下的广告费及各项费用。红卫公司的代表郭某在前述两份协议中签字确认并加盖公章。
2017年4月21日，天艺公司向红卫公司发送《验收邀请书》，载明天艺公司制作投放共计50架厦门航空客舱座椅头片，已于2017年3月22日送达厦门航空客舱并正式上刊发布。2017年4月22日，红卫公司签字盖章确认。
2017年5月5日、5月17日、8月8日、8月30日、10月12日、10月26日，天艺公司分别向红卫公司发送《广告验收确认函》，载明天艺公司分别于4-5月和7-10月每月23日，将红卫公司指定的广告内容正式继续发布各50架，发布期限为1个月，发布广告内容为“红卫公司”，并列明具体发布时间和详细架次。红卫公司均签字盖章确认。此后，厦门航空文化传媒有限公司出具一份《刊播证明》确认，2017年3月22日至2017年11月23日期间，每月在50架飞机上投放红卫公司的广告，并列明投放机号。其中，6月因飞机退租，原5433机号改用7849机号继续刊登。2017年8月7日至2017年11月23日进行画面更换。
2017年9月8日和2017年9月18日，天艺公司通过380×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，向红卫公司169×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱分别发送20170908《订货单》（275498元）和20170908（补）《订货单》（89840元）。载明：订货单位为天艺公司，收货地址为厦门市翔安区马巷赵岗路276号百世云仓收货组，收货人系彭日凤。
2017年11月23日，天艺公司委托福建联合信实律师事务所律师蔡绍伟向红卫公司发出《律师函》，敦促红卫公司履行约定义务，并称2017年11月18日到货的货物与前述订货单项下的货物不符，天艺公司已于当日拒收，且要求红卫公司在接到律师函之日起七日内将未交货的产品送达到前述订货单指定的收货地址。蔡绍伟通过EMS1080910882322向郭某公证邮寄《律师函》。2017年11月25日，红卫公司签收该邮件。
2017年12月7日，天艺公司再次委托蔡绍伟发出《律师函》，除前述律师函的内容，附上新的201701206《订货单》（6320208.8元），并要求该订单项下的货物应于2017年12月31日前送达到订货单指定的收货地址。蔡绍伟通过EMS1093864723525向郭某公证邮寄《律师函》。2017年12月9日，红卫公司签收该邮件。
庭审中，天艺公司自认，2017年6月份的广告发布后，红卫公司提出变更广告内容。厦门航空文化传媒有限公司以已经发布上画为由拒绝变更，到7月份才进行变更，故红卫公司拒绝在6月份的确认单上签章，但红卫公司并未提出书面异议。此外，截至天艺公司起诉之日止，红卫公司仅供货价值422602.28元。
另查，红卫公司于2018年3月11日收到本案应诉材料。
一审法院认为，天艺公司与红卫公司签订的《广告合同书》及《补充协议》均系双方的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方约定由天艺公司选择红卫公司的产品抵偿广告费，红卫公司逾期交货即视为逾期支付广告费；若因红卫公司原因导致讼争合同无法履行的，红卫公司应当向天艺公司现金支付讼争合同项下的广告费及各项费用。红卫公司在收到天艺公司发出的律师函后，仍未履行相应的合同义务，已然构成违约，故天艺公司有权解除讼争合同。因红卫公司于2018年3月11日收到本案应诉材料，故讼争合同的解除时间为2018年3月11日。因天艺公司已依约发布了8个月的广告，广告费为8个月×50架/月×18000元=7200000元，天艺公司自认红卫公司发货的金额为422602.28元，故红卫公司尚欠天艺公司广告费6777397.72元。天艺公司主张解除讼争合同及支付尚欠广告费6777397.72元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于天艺公司主张红卫公司支付应纳增值税和应缴文化事业建设费的诉讼请求，因讼争合同明确约定广告费不含税价格，若天艺公司承担广告费的税收，该部分税收金额由红卫公司实际承担并另行支付给天艺公司，现天艺公司并未举证证明其已缴纳该税费，故对该诉求一审法院不予支持。对于天艺公司主张以应付未付款为基数按每日5‰支付违约金及按应付合同总额20%支付违约金的诉讼请求，因该两项违约金均系针对红卫公司逾期支付广告费的行为而做出的重复约定，天艺公司应择一进行主张，在释明后，天艺公司拒绝变更，故一审法院支持天艺公司主张的以应付未付款为基数按每日5‰支付违约金，对其主张的按合同总额20%支付违约金的诉讼请求，依法不予支持。对于天艺公司主张的可得利益损失，因天艺公司并未举证证明存在可得利益损失及该损失高于违约金的事实，故对天艺公司该主张，依法不予支持。综上，对天艺公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2018年4月17日作出如下判决：一、确认包头市红卫日用化工有限公司与包头市红卫日用化工有限公司签订的GGHTS201702号《广告合同书》和BCXY-201702号《广告合同书补充协议》于2018年3月11日解除；二、包头市红卫日用化工有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市天艺传媒股份有限公司支付尚欠的广告费6777397.72元；三、包头市红卫日用化工有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市天艺传媒股份有限公司支付违约金（以应付未付款221457.84元为基数，自2017年12月2日起计至实际付款之日止；以应付未付款6555939.88元为基数，自2018年1月1日起计至实际付款之日止，均按5‰/日计算）；四、驳回厦门市天艺传媒股份有限公司的其他诉讼请求。
上诉人红卫公司在二审补充提交3组证据：1、销货单明细表；2、证人证言、照片；3、荣誉证书。上述材料证明双方当事人多次协商及上诉人不构成根本违约。被上诉人天艺公司确认双方进行过协商。上诉人红卫公司另申请证人郭某出庭作证双方一直在协商，本院认为，因双方当事人都已确认在合同履行过程中有进行协商，证人出庭已无必要，故对申请依法不予准许。
被上诉人天艺公司在二审补充提交8组证据：1、航空运输电子客票行程单；2、微信聊天记录；3、QQ邮箱收件箱邮件截图；4、邮件附件《17年价格表厦门》；5、被上诉人2017年9月8日订货单及补充订货单；6、被上诉人2017年12月6日订货单；7、上诉人供货明细清单；8、微信聊天记录。证明被上诉人天艺公司主动协商及合同履行过程。本院认为，上述材料对本案的事实认定没有影响，依法不予采信。
经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：1、本案讼争合同系双方当事人的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；2、依据合同约定，天艺公司可以选择红卫公司产品抵偿广告费，红卫公司逾期交货视为逾期支付广告费，红卫公司未按要求提供货物，已经构成根本违约，天艺公司要求解除合同合法有据，一审法院对此认定正确；2、红卫公司提供的证据不足以证实广告费及货物金额认定有误，依法应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人红卫公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费69952元，由上诉人红卫公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 仲
审判员 林 勤
审判员 苏 鑫
二〇一八年九月五日
书记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；