四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）川民终字第394号
上诉人（原审被告）李远双，男，汉族，生于1962年1月15日，成都市武侯区欧尚家具八一经营部业主。住四川省成都市。
委托代理人易伶俐，上海市汇业律师事务所成都分所律师。
委托代理人李远富。
上诉人（原审被告）李燕，女，汉族，生于1969年2月20日，住四川省成都市武侯区。
委托代理人李志，四川元海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈志信，男，汉族，生于1978年2月2日，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人潘文建，广东省东莞市得力知识产权代理有限公司法务人员。
上诉人李远双、李燕因与被上诉人陈志信外观设计专利侵权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2010）成民初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人李远双的委托代理人易伶俐、李远富，上诉人李燕的委托代理人李志，被上诉人陈志信的委托代理人潘文建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2009年4月29日，中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）授予了陈志信名称为“茶几（401）”的外观设计专利，专利号为ZL200830040319.2，申请日为2008年1月21日。陈志信向国知局按期缴纳了专利年费。由专利公报中的主视图、左视图、俯视图、立体图4幅图片所表示出该产品的外观为：A、茶几由横向长方形柜体与上方等长的长方形面板以及下方左右对称内缩用以支撑柜体的长方形底板组合而成。面板与柜体间为左右对称内缩的细长方形夹层，柜体正面被均等分为左右两部分，且与柜体边缘对比度明显。面板边缘有浅色装饰条；B、茶几呈横向长方形，上部为一等宽细长方形面板，与中间柜体由一左右对称内缩的细长方形相连，下部由一左右对称内缩的长方形底板支撑；C、茶几为一横向长方形；D、茶几外观整体为一横向长方体，由长方形面板、柜体及支撑底板组成，面板四周边缘均有装饰条。
2010年5月6日，李远双在位于成都市武侯区的经营场所八一经营部销售了“欧度”茶几601＃一个，单价1000元，并开具盖有“双流欧度家具制造厂销售专用章”印鉴的订货单一份。上述产品型号与陈志信所公证取得的其经营场所备有的白底玫红图纹竖向欧度家私宣传画册上所载产品的图片、型号一致，该产品宣传册上未标注摄制、印刷时间。2008年7月，成都犀睿广告有限公司拍摄并制作了褐色封面的欧度家私宣传册，封底载明：成都双流欧度家具制造厂，地址：成都双流黄荆工业园区；销售地址：八一家具城C座、八一家具城F座2楼、太平园精品家私广场，内页印有与被控侵权产品相同的照片。李燕系注册商标“欧度”的商标权人，并将该注册商标使用于被控侵权产品及其外包装、产品宣传册上。
被控侵权的601＃茶几形状为：a、茶几由横向长方形柜体与上方等长的长方形面板以及下方左右对称内缩用以支撑柜体的长方形底板组合而成。面板与柜体间为左右对称内缩的细长方形夹层，柜体正面被均等分为左右两部分，且与柜体边缘对比度明显。面板边缘有浅色装饰条；b、茶几呈横向长方形，上部为一等宽细长方形面板，与中间柜体由一左右对称内缩的细长方形相连，下部由一左右对称内缩的长方形底板支撑；c、茶几为一横向长方形；d、茶几外观整体为一横向长方体，由长方形面板、柜体及支撑底板组成，面板四周边缘均有装饰条。
原审法院认为：
陈志信系ZL200830040319.2“茶几（401）”外观设计专利权人，其专利权合法有效，应受法律保护。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。整体是否相同或相近似，应以普通消费者的角度和观察力，对二者外观整体的形状结构设计和样式风格是否相同或相近似进行判断。将李远双销售的茶几601＃与陈志信的涉案专利即ZL200830040319.2“茶几（401）”外观设计专利图片进行外观形状对比，二者属于相同类型和用途的产品，即均为茶几，二者的外观特征a－d分别与A－D显示的形状结构设计和样式风格相同，在整体视觉效果上无差异，故二者属于相同的外观设计，被控侵权产品落入了陈志信外观设计专利保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。李远双以经营为目的，未经陈志信许可，销售与其享有外观设计专利相同的产品，侵犯了陈志信的专利权。李远双辩称其在涉案专利申请日前即已销售被控侵权产品，但所举证据无法形成证据锁链，对其主张不予支持。李远双还主张其有合法来源，虽然公证书所附订货单、名片及宣传册均标注被控侵权产品系欧度家私系列，生产者为“成都市武侯区欧度家具制造厂”、“成都双流欧度家具制造厂”，但李远双并未举出其从上述企业购得被控侵权产品的相应证据，故其关于被控侵权产品有合法来源的主张缺乏事实依据，该院不予支持。陈志信关于李远双生产被控侵权产品的主张，缺乏证据支撑，该院不予支持。李燕系注册商标“欧度”的权利人，对其注册商标应有积极维护和关注义务，陈志信以各种途径均未查找到“成都市武侯区欧度家具制造厂”、“成都双流欧度家具制造厂”的工商信息，虽然李燕辩称上述企业系被控侵权产品的生产者，亦是注册商标“欧度”的被许可人，但经法院明确要求而未提供上述企业的相关信息以证明被控侵权产品非其生产，亦未举证证明已将该注册商标许可或转让，故视其为被控侵权产品的生产者。对李燕关于其仅为商标权人，未生产、销售被控侵权产品的辩称，该院不予支持。对陈志信关于李燕以经营为目的，未经其许可，制造、销售与涉案专利相同的产品，侵犯陈志信专利权的主张，该院予以支持。许诺销售系指以达成销售产品为目的而实施的发布广告、展览、公开演示、寄送价目表、拍卖公告、招标公告等行为。本案中，李远双、李燕对被控侵权产品实施了实际销售，故陈志信关于李远双、李燕许诺销售被控侵权产品的主张，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，陈志信关于李远双未经其许可，销售与其享有外观设计专利相同的产品，李燕未经陈志信许可，制造、销售与其享有外观设计专利相同的产品，侵犯陈志信专利权，应承担相应民事责任的主张，该院予以支持。
因陈志信未举证证明其所遭受的损失或李远双、李燕的获利，故本案采取法定赔偿，并综合考虑专利类型，李远双、李燕的侵权行为、侵权时间、销售地域范围等因素，酌定李远双的赔偿数额为1万元，李燕的赔偿数额为2万元。陈志信主张李远双、李燕承担连带责任，但未举证证明李远双、李燕系共同侵权，故对陈志信关于李远双、李燕应承担连带赔偿责任的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。陈志信所主张的制止侵权行为的合理费用，因其购买侵权商品的1000元为诉讼必要开支，该院予以支持，该合理费用由李远双、李燕共同承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款，第五十九条第二款之规定，判决：一、李远双从判决生效之日起，立即停止销售侵犯陈志信享有的ZL200830040319.2号外观设计专利权的茶几；二、李燕从判决生效之日起，立即停止制造、销售侵犯陈志信享有的ZL200830040319.2号外观设计专利权的茶几；三、李远双在判决生效之日起十日内赔偿陈志信经济损失1万元，合理费用500元；四、李燕在判决生效之日起十日内赔偿陈志信经济损失2万元，合理费用500元；五、驳回陈志信的其余诉讼请求。如李远双、李燕未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由李远双负担800元，李燕负担1000元。
宣判后，李远双、李燕不服，共同向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决。2.查清事实后依法改判：驳回陈志信的一审诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用及原审判决所列明其他费用由被上诉人陈志信承担。其主要理由为：1.上诉人提交的证据足以证明上诉人已构成销售在先，原审判决漏列重要证据，否认依法形成的证据链条，回避涉案重要事实，致使本案误判：（1）上诉人提交了三份证人证言，并且三名证人均出庭，但是原审判决仅提到一名证人谢某某的证言，并以该证人所述实际交货方式与订货单载明的不一致为由全部否认此组证据的效力，完全遗漏了另外两位证人证言和证物；（2）上诉人提交的银行对账单及与之对应的订货单等一系列证据已能够证明上诉人在涉案专利申请日前制造、销售了被控侵权产品，然而原审判决却否认了其证明力，违背了客观事实和交易习惯；（3）上诉人在2007年已销售了被控侵权产品，并于2008年在欧度公司领取了该产品的宣传资料，而原审判决却以同一型号的产品在实际中有可能发生变更或改变，认为上诉人未举出2007年所销售出的对应产品的图片、型号为由否认此组证据的证明力，违背了交易习惯及商业惯例，属于违法认定。2.被上诉人就涉案专利与被控侵权产品的两次“对比意见”自相矛盾，恰恰证明了被控侵权产品与涉案专利的不一致。3.原审判决关于赔偿金额的认定无事实或法律依据：（1）被上诉人根本未就涉案专利进行实际生产，并未产生任何损失，因此不应涉及赔偿问题；（2）在被上诉人未提交证据证明上诉人之一李燕销售被控侵权产品的情况下，原审判决认定上诉人李燕作为侵权产品的生产者和销售者承担2万元的赔偿责任，缺乏法律依据。
被上诉人陈志信答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼的举证期限内，双方当事人均未提交新证据。
本院确认原审法院查明的事实。
本案二审争议的焦点为：1.被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围；2.上诉人的行为是否构成侵权；3.如果构成侵权，如何承担赔偿责任。
本院认为：
一、对于被控侵权产品是否落入了涉案专利的保护范围的问题
本案为侵犯外观设计专利权纠纷。被上诉人陈志信的ZL200830040319.2号“茶几（401）”专利处于合法有效状态，依法应受到保护。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。整体是否相同或相近似，应以普通消费者的角度和观察力，对二者外观整体的形状结构设计和样式风格是否相同或相近似进行判断。本案将被控侵权产品与涉案专利图片进行外观形状对比，二者属于相同类型和用途的产品，即均为茶几，二者的外观特征a－d分别与A－D显示的形状结构设计和样式风格相同，在整体视觉效果上无差异，使普通消费者难以区分而易造成混淆，故二者属于相同的外观设计，被控侵权产品落入了涉案专利的保护范围。
对于上诉人提出被上诉人就涉案专利与被控侵权产品的两次“对比意见”自相矛盾，恰恰证明了被控侵权产品与涉案专利不一致的问题。本院认为，首先，在外观设计专利侵权纠纷案件中，被控侵权产品是否落入外观设计专利保护范围内，是将外观设计专利表示在图片或者照片中的产品与被控侵权产品进行客观地比对，判断二者是否构成相同或相近似，而非以专利权人在专利文件之外对该专利图片或照片所示产品的文字描述为判断标准；其次，就被上诉人在两次“对比意见”中表述的内容上看，也无法证明被控侵权产品与涉案专利不一致。故上诉人的该项主张不能成立。
二、上诉人的行为是否构成侵权的问题
上诉人李远双以经营为目的，未经陈志信许可，销售了与陈志信的涉案专利相同的产品即被控侵权产品；上诉人李燕系“欧度”商标的权利人，该商标标识明显地被标注在被控侵权产品的包装、宣传册等相关物品上，虽然相关证据显示被控侵权产品标注系“成都双流欧度家具制造厂”生产销售，但是上诉人并未提供该企业的相关信息，亦未举证证明已将该注册商标许可或转让，且被控侵权产品的订货单上也注明了李燕的银行账户信息，故原审法院认定李燕未经被上诉人许可，制造、销售了与被上诉人的涉案专利相同产品并无不当，本院予以确认。
关于李远双、李燕提出其在涉案专利申请日之前已销售了被控侵权产品，并提供了证据4-8以及原审判决遗漏另两名证人胡某某、苏某某的证言等问题。本院认为，首先，原审判决已对证人苏某某的证言进行了评述，并未遗漏，而上诉人提供的另两名证人谢某某与胡某某的证言及相应证物，系证明其在涉案专利申请日之前购买了与欧度家私宣传图册中的635#和696#相同的欧度茶几，该证据并未涉及本案被控侵权产品601#茶几，故该两位证人的证言及相应证物与本案无关联性，原审判决未将该证据写入判决书中的作法并无不妥。其次，就证据4-8而言，证据4系证人苏某某的证言，证据6系上诉人出具的“订货单”，该订货单上载明的金额、日期与证据7、8所载交易日期、金额不能一一对应，且证据4、6均为上诉人单方提供，在无其它证据印证的情况下，证据4、6的真实性应不予认可；证据5系“宣传册”及成都犀睿广告公司出具的“证明”，因该证据无其他证据印证，故对其证明力本院不予采信，且该摄影日期也在涉案专利的申请日之后。综上，原审法院认定“上述证据未形成用于证明被控侵权产品已在涉案专利申请日之前销售的证据锁链”正确，本院予以确认。
三、本案民事责任承担问题
鉴于上诉人李远双未经被上诉人许可，销售了与被上诉人的涉案专利相同的产品，李燕未经被上诉人许可，制造、销售了与被上诉人的涉案专利相同的产品，且无证据证明被上诉人的涉案专利属于现有技术的情况下，上诉人李远双、李燕的行为侵犯了被上诉人陈志信的涉案专利权，应当承担相应的侵权责任。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，由于被上诉人未举证证明所遭受的损失和李远双、李燕的获利，原审判决采取法定赔偿，并综合考虑本案的专利类型为外观设计专利，上诉人李远双未经被上诉人许可而销售侵权产品，上诉人李燕未经被上诉人许可而制造、销售侵权产品，以及侵权时间、销售地域范围，被上诉人为制止侵权支出的合理费用等因素合理确定上诉人李远双的赔偿数额为1万元，上诉人李燕的赔偿数额为2万元并无不当，本院予以确认。
对于上诉人提出被上诉人未产生损失故不应承担民事赔偿的问题。本院认为，上诉人李远双销售，上诉人李燕制造、销售了与被上诉人的涉案专利相同的产品并获得了相关利益，根据《中华人民共和国专利法》的上述规定，上诉人的上述行为属于应承担相应的民事赔偿责任的法定情形，故上诉人的该项主张不能成立。
综上，上诉人李远双、李燕的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费312.50元，由李燕、李远双分别负担250元、62.50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘小红
审判员 刘巧英
审判员 陈 洪
二〇一一年十月二十七日
书记员 许 艳