西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏01民终290号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：西藏银华实业发展有限公司，住所地拉萨市北京西路8号，统一社会信用代码×××。
法定代表人：陈银华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：温友春，西藏子产律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗布白玛，北京市盈科（拉萨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：康铁，男，汉族，1985年6月12日出生，四川省大英县人，经商，现住拉萨市堆龙德庆县。
委托诉讼代理人：次仁顿珠，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
上诉人西藏银华实业发展有限公司（以下简称银华公司）因被上诉人康铁房屋租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银华公司的委托诉讼代理人温友春、罗布白玛、被上诉人康铁的委托诉讼代理人次仁顿珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人银华公司上诉请求：1、请求撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1540号民事判决书中的第一项、第四项、第五项、第六项，并予以支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人康铁承担。事实及理由：⑴一审判决确认双方的租赁合同于2017年11月7日解除，认定事实不清，适用法律错误。针对案涉租赁房屋，因被上诉人康铁未履行生效的（2016）藏0102民初336号民事调解书确定的内容，上诉人银华公司于2016年8月23日向一审法院申请强制执行，同年9月29日该案涉租赁房屋被一审法院以强制执行的方式返还给上诉人。该执行行为等于法律上确认了双方租赁关系已终止和解除。而一审法院确认双方租赁关系于2017年11月7日（第一次开庭时间）解除认定事实不清;⑵一审法院判决驳回上诉人银华公司要求被上诉人康铁支付2016年8月23日至9月29日期间占用房屋费用51966元的诉请认定事实错误，适用法律错误。按照双方签订合同14.4约定：”本合同终止或提前终止，乙方未能按照本合同规定向甲方返还该房屋，视为乙方无权占用该房屋，乙方应按终止前日租金标准的二倍向甲方支付占用费”，上诉人银华公司主张占用费符合合同约定，应予支持；⑶一审法院仅支持上诉人银华公司主张违约金21328.25元诉请适用法律错误。按照合同约定，提前解除租赁关系，违约方要按照剩余租期租金标准的25%承担违约责任，按此计算方式，被上诉人康铁应当向上诉人银华公司承担354987元违约金。但上诉人银华公司仅主张10%违约金35498元，而一审法院支持21328.25元没有事实根据和法律依据；⑷一审法院判令上诉人银华公司向被上诉人康铁返还租赁保证金100000元认定事实不清。根据双方租赁合同18.4.3条、18.4.5条的约定，租赁保证金不予退还给被上诉人。因被上诉人康铁违约行为而解除租赁关系，故保证金不应退还。综上，上诉人银华公司的诉讼请求合理合法，请二审法院依法支持上诉人银华公司上诉请求。
被上诉人康铁辩称，首先，一审法院认定合同解除时间符合意思自治原则；其次，上诉人银华公司在解除合同时应提前通知被上诉人康铁，上诉人银华公司在未履行通知义务的前提下，解除合同属于违法行为。综上，请予维持一审判决。
上诉人银华公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《环球大厦房屋租赁合同》于2016年8月23日解除；2.被告向原告支付租金68820元、物业服务费2643元、占用费51966元、违约金35498元，共计158927元；3.被告承担本案案件受理费。
被上诉人康铁向一审法院反诉请求：1.反诉被告立即返还反诉原告租赁保证金100000元；2.反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月5日银华公司作为甲方（出租方）与作为乙方（承租方）的康铁签订《环球大厦房屋租赁合同》，合同主要约定，甲方将位于环球大厦的地上一层自西向东第二间，面积为125平方米房屋租赁给乙方使用，租赁用途为餐饮，租赁期限自2014年4月5日至2022年4月4日止，租金为150元/月/平方米，月租金为18750元，每一个月为一个付租期。物业服务费标准为4.5元/月/平方米，每月为562.5元，水费2.5元/吨、电费1.2元/度的标准，按实际发生的数额支付。合同还约定合同签订当日乙方须向甲方支付100000元作为租赁保证金。租赁保证金用于担保乙方履行本合同及物业服务相关的责任和义务。甲方在收到乙方支付的租赁保证金后向乙方开具相应的收据。合同还对房屋装修维修、返还状态、违约赔偿等内容进行了约定。在签订合同后银华公司依约将房屋交付给康铁使用。2016年1月28日银华公司作为原告将康铁诉至我院，我院于2016年5月6日下发（2016）藏0102民初336号民事调解书上主要载明，继续履行双方之间的租赁合同，并由被告康铁向原告支付相关费用，若康铁未严格按照约定履行付款义务，则原告有权立即解除双方之间的租赁合同等内容。该调解书发生法律效力后，银华公司于2016年8月23日向本院申请强制执行，我院于2016年9月29日下发（2016）藏0102执549号执行裁定书，并对相关扣押物品进行评估后做价26200元，用于折抵房租。同时将租赁物返还给银华公司。2014年3月25日康铁向银华公司支付了租赁保证金100000元，2014年9月25日向银华公司支付了2014年7月5日至2014年10月4日期间的房屋租金共计56250元，2014年11月25日向银华公司支付了2014年10月4日至11月4日期间的租金18750元。2016年7月8日向银华公司支付13000元。
另查明，原告在2016年1月21日前的名称为西藏银华工贸有限公司，于2016年1月21日将名称变更为西藏银华实业发展有限公司。
一审法院认为，原告西藏银华实业发展有限公司作为出租方与作为承租方的康铁签订的《环球大厦房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。原告作为出租方已按照合同约定履行了交付房屋的义务，被告作为承租方理应履行支付租金的主要义务。本案中原告银华公司主张案涉租赁合同应于2016年8月23日解除，但（2016）藏0102民初336号民事调解书仅载明：”在被告康铁未按照调解协议履行相关付款义务时原告享有单方解除权。”按照相关法律规定，行使单方解除权的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。而被告康铁辩解其未收到任何解除通知。虽然案涉租赁物已通过强制执行的程序被原告收回，但并不意味着案涉租赁合同已经解除。而原告作为主张方也未提交任何证据证实在单方解除条件成就时其向被告作出了解除合同的意思表示，截止本案开庭审理前，案涉租赁合同并未解除。但在庭审中经双方合意，均同意解除案涉租赁合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。原被告双方合意解除合同符合相关法律规定，一审法院确认双方之间的房屋租赁合同应于2017年11月7日（第一次开庭时间）解除，故原告要求被告支付自2016年5月15日至2016年8月22日属于租赁期间内的租金68820元的诉请依法予以支持。针对原告要求被告支付自2016年8月23日至2016年9月29日期间的占有使用费的诉请，因该阶段双方之间仍然属于租赁关系，产生的费用应为租金，而原告主张占有使用费无相应的事实和法律依据，故对该期间的占有使用费，依法不予支持。而2016年9月29日原告已经通过申请强制执行的方式将案涉房屋全部收回，故2016年9月29日起，被告康铁未再继续使用案涉房屋，并不存在被告继续占用使用的情形，因此对原告主张的占有使用费，依法不予支持。针对被告康铁辩解，原告主张的租金已经过了诉讼时效的意见，一审法院认为，原被告双方虽在租赁合同中对租金的支付方式进行了明确约定，但庭审中均认可双方在合同实际履行过程中没有严格按照合同约定的租金缴纳期限进行履行，因此根据相关法律规定本院认定，双方在实际履行合同的过程中对租金的缴纳期间进行了变更，变更之后视为双方对租金的缴纳期间没有进行明确约定，依据合同法第二百二十六条规定，对支付期限没有约定或约定不明确的，租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付。本案中的租赁期限超过一年，故本案涉及的未交部分的租金应当于2017年4月4日（一年届满之日）时缴纳，故案涉租金的诉讼时效应当从2017年4月5日开始起算，现原告起诉的时间（2017年9月25日）未超过法律规定的诉讼时效期间，一审法院认定案涉租金的诉讼时效未过，对被告诉讼时效已过的辩解意见依法不予采信。针对原告要求康铁支付自2016年5月15日至2016年9月29日期间的物业服务费2643元的诉请，一审法院认为，双方在合同中明确约定了物业费的标准，且原告收回房屋的时间为2016年9月29日，在原告收回房屋之前案涉房屋仍由康铁实际使用，理应支付在此期间产生的相关费用，故对原告的该项诉请，依法予以部分支持，即2456.25元（具体计算方式：（562.5元×4个月）＋（562.5元÷30天×11天）＝2456.25元）。针对被告辩解原告不具备收取物业费用相关资质的意见，一审法院认为，在双方签订合同时被告并未对其资质提出任何异议，且合同已明确约定了支付物业费用的相关事宜，理应按照合同约定履行支付义务，故对康铁的该辩解意见，依法不予采信。针对银华公司要求康铁支付违约金35498元的诉请，一审法院认为，被告应当在2017年4月4日之前缴纳案涉租金，但至今仍未缴纳，该行为属于违约行为，理应承担相应的违约责任。但原告主张的违约金超过了损失的30%，故对该项诉请，依法予以部分支持即71276.25元×30%＝21382.88元。
针对反诉原告康铁要求反诉被告银华公司返还租赁保证金100000元的诉请，其主张在合同已解除，案涉房屋已被收回且银华公司分别主张了欠付租金及相关违约责任的情况下，应当退回租赁保证金。对此银华公司辩解，按照双方签订的合同约定在康铁未如期返还租赁物的情况下，保证金应归其所有。对此一审法院认为，根据康铁的提交的收据能够确认康铁确实向银华公司缴纳了100000元保证金的事实，虽然双方在合同第18.4.1条中约定了乙方（康铁）未能在甲方书面通知的最后接受期限之日起的5日内办理房屋交接手续的，甲方（银华公司）有权单方面解除合同。甲方接触合同的，租赁保证金归甲方所有。但整个庭审中银华公司未提交任何证据证实其已经向康铁下发书面通知的事实。合同第18.4.6条有约定，逾期返还房屋的，租赁保证金归甲方所有。但双方之间的租赁合同于2017年11月7日才解除，在合同尚未解除的情况下也不存在逾期返还租赁房屋的问题，综上，一审法院认为反诉原告康铁要求返还租赁保证金100000的诉请，于法有据，依法予以支持。
综上所述，一审法院确认双方之间签订的《环球大厦租赁合同》于2017年11月7日解除；对原告要求被告支付租金68820元的诉请，依法予以支持；对原告要求被告支付物业服务费2643元的诉请，仅支持2456.25元；对原告要求被告支付违约金35498元的诉请，仅支持21382.88元。对原告要求被告支付占用使用费51966元的诉请，依法不予支持。对反诉原告要求反诉被告返还保证金100000元的诉请，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、确认2014年4月5日西藏银华实业发展有限公司与康铁签订的《环球大厦房屋租赁合同》（一层）于2017年11月7日解除；二、康铁于本判决生效之日起十五日内向西藏银华实业发展有限公司支付租金68820元；三、康铁于本判决生效之日起十五日内向西藏银华实业发展有限公司支付物业服务费2456.25元；四、康铁于本判决生效之日起十五日内向西藏银华实业发展有限公司支付违约金21382.88元；五、西藏银华实业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向康铁返还租赁保证金100000元；六、驳回西藏银华实业发展有限公司的其他诉讼请求；本诉案件受理费3478.54元（原告已预交），由原告西藏银华实业发展有限公司负担1450.44元，被告康铁负担2028.09元。反诉案件受理费1150元，由反诉被告西藏银华实业发展有限公司负担。
本院二审期间，被上诉人康铁围绕上诉人银华公司上诉请求依法当庭提交了拉萨市中级人民法院（2017）藏01执复2号执行裁定书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：被上诉人康铁提交的拉萨市中级人民法院（2017）藏01执复2号执行裁定书欲证实一审法院对被上诉人康铁所租赁的涉案房屋内财产被一审法院依据该院出具的（2016）藏0102民初336号民事调解书确定的协议内容在2016年9月29日在被上诉人康铁不在场，不知情情况下，擅自强制执行将其价值百万余元的财产未经拍卖程序就以20000元价格交付上诉人银华公司自行变卖抵偿债务提出执行异议申请已被拉萨市中级人民院受理并已裁定撤销一审法院（2017）藏0102执异5号裁定，发回一审法院重新审查。上诉人银华公司质证认为对该证据真实性、合法性无异议，认为与上诉人银华公司上诉请求的事实没有关联性，该裁定只是针对变卖财产程序提出异议，对抗不了合同解除的事宜。本院认为，该证据与本案争议的合同解除事宜并无关联性，故对被上诉人康铁证明目的本院不予采信。
本院审理查明，上诉人银华公司依据拉萨市城关区人民法院（2016）藏0102民初336号民事调解书于2016年8月23日申请该院强制执行，该院于2016年9月29日以（2016）藏0102执549号执行裁定，将被上诉人康铁从上诉人银华公司处承租的环球大厦房屋（一层）执行返还给上诉人银华公司。2014年4月5日，上诉人银华公司与被上诉人康铁签订的《环球大厦房屋租赁合同》（一层）于2016年8月23日解除。其他事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审法院确认上诉人银华公司与被上诉人康铁于2014年4月5日签订的《环球大厦房屋租赁合同》解除时间为2017年11月7日是否正确问题；2、被上诉人康铁从2016年8月23日（上诉人银华公司申请法院强制执行时间）至2016年9月29日（法院强制执行时间）时间，是否系被上诉人康铁占用房屋时间，应否向上诉人银华公司支付占用房屋费用51966元；3、一审法院认定由被上诉人康铁向上诉人银华公司支付21382.88元违约金及由上诉人银华公司向被上诉人康铁返还租赁保证金100000元是否有误问题，本院具体评析如下：
一、一审法院确认上诉人银华公司与被上诉人康铁于2014年4月5日签订的《环球大厦房屋租赁合同》解除时间为2017年11月7日是否正确问题。
本院认为，依据拉萨市城关区法院（2016）藏0102民初336号民事调解书确认内容的第五项规定”若被告康铁未严格按照以上约定中任意一项履行付款义务，则原告银华公司有权立即解除双方于2014年4月5日签订的《环球大厦房屋租赁合同》，并立即收回该合同所涉房屋”，该调解协议内容已被确认合法有效，因被上诉人康铁未在该调解书双方所确认的2016年8月5日时间段之前向上诉人银华公司支付租金、电费、物业费等，故上诉人银华公司在2016年8月23日向拉萨市城关区人民法院申请强制执行，所租赁房屋于2016年9月29日业经强制执行后返还给上诉人银华公司。上诉人银华公司按照调解书双方确认内容即约定解除合同并无不当。上诉人银华公司按照调解书确认内容于2016年8月23日向法院申请强制执行，该申请执行时间应为调解书确认约定解除合同的时间，故双方解除合同确认时间应为2016年8月23日。一审法院确认上诉人银华公司与被上诉人康铁于2014年4月5日签订的《环球大厦房屋租赁合同》解除时间为2017年11月7日（第一次一审法院开庭时间）认定有误，应予纠正。
二、被上诉人康铁从2016年8月23日（上诉人银华公司申请法院强制执行时间）至2016年9月29日（法院强制执行时间）时间，是否系被上诉人康铁占有房屋时间，应否向上诉人银华公司支付占用房屋费用51966元。
本院认为，因上诉人银华公司与被上诉人康铁约定解除合同确认时间为2016年8月23日，故2016年8月23日（上诉人银华公司申请法院强制执行时间）至2016年9月29日（法院强制执行时间），仍应视被上诉人康铁仍在占用该租赁房屋，按照约定被上诉人康铁应向上诉人银华公司支付37天占用费。但该占用费应以支付租金为计算标准确定，按照双方签订合同对租金及支付方式约定内容，占用房屋37天租金为26475.72元,该款应由被上诉人康铁向上诉人银华公司支付。一审法院以上诉人银华公司主张占有费无相应事实和法律依据为由未支持该主张，本院予以纠正。上诉人银华公司上诉请求被上诉人康铁支付占用房屋费用51966元，本院部分予以采纳。
三、一审法院认定由被上诉人康铁向上诉人银华公司支付违约金21382.88元及由上诉人银华公司向被上诉人康铁返还租赁保证金100000元是否有误问题。
首先，一审法院认定被上诉人康铁从2016年5月15日至2016年8月22日拖欠上诉人银华公司租金68820元事实，能够证实被上诉人康铁存在逾期缴纳租金的违约行为，按照合同约定被上诉人康铁理应承担违约责任。但因双方在拉萨市城关区法院（2016）藏0102民初336号民事调解书对解除双方签订的租赁合同条件进行了约定协商和确认，故案涉合同系约定解除，并非法定解除。上诉人银华公司按照双方合同约定的单方解除合同条款主张被上诉人康铁支付违约金与约定解除内容不符，故本院认为一审法院从2016年5月15日至2016年8月22日，按照被上诉人康铁拖欠上诉人银华公司租金及物业费总额的30%认定由被上诉人康铁支付违约金21382.88元并无不妥。
其次，双方合同在2016年8月23日因约定解除，且租赁房屋已被一审法院强制执行返还上诉人银华公司，按照双方约定解除合同确认内容，被上诉人康铁并不存在主观原因逾期返还租赁房屋的问题，故被上诉人康铁所缴纳的租赁保证金100000元，上诉人银华公司理应退还被上诉人康铁，一审法院认定由上诉人银华公司返还该保证金并无不当。
综上所述，上诉人银华公司的上诉请求部分成立。一审法院认定的部分事实清楚，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决如下：
一、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1540号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1540号民事判决第一项”确认2014年4月5日西藏银华实业发展有限公司与康铁签订的《环球大厦房屋租赁合同》（一层）于2017年11月7日解除”及第六项”驳回西藏银华实业发展有限公司的其他诉讼请求”；
三、变更西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1540号民事判决第一项”确认2014年4月5日西藏银华实业发展有限公司与康铁签订的《环球大厦房屋租赁合同》（一层）于2017年11月7日解除”为确认2014年4月5日，西藏银华实业发展有限公司与康铁签订的《环球大厦房屋租赁合同》（一层）于2016年8月23日解除；
四、变更西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初1540号民事判决第六项”驳回西藏银华实业发展有限公司的其他诉讼请求”为被上诉人康铁于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏银华实业发展有限公司支付房屋占用费26475.72元；
五、驳回上诉人西藏银华实业发展有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3478.54元（上诉人银华公司已预交），由上诉人银华公司承担1450.44元，被上诉人康铁承担2028.09元；一审案件反诉费1150元（被上诉人康铁已预交），由上诉人银华公司承担；二审案件受理费4153.18元（上诉人银华公司已预交），由上诉人银华公司承担1153.18元，由被上诉人康铁承担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 德吉卓嘎
审判员 索朗德吉
审判员 尼玛卓嘎
二〇一八年六月二十七日
书记员 朱 宁 宁