黑龙江省佳木斯市郊区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郊民初字第130号
原告贾某某，女，1980年6月24日出生。
委托代理人曹某。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求、反驳诉讼请求、代收法律文书。
被告何某某1，男，1969年12月5日出生。
委托代理人吴某某。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起上诉、代收法律文书。
委托代理人于某某。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起上诉、代收法律文书。
被告何某某2，男，1959年11月1日出生。
委托代理人吴某某。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起上诉、代收法律文书。
委托代理人于某某。
代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、提起上诉、代收法律文书。
原告贾某某与被告何某某1、何某某2确认合同效力纠纷一案，本院于2015年4月9日立案后，依法适用简易程序，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告贾某某及委托代理人曹某，被告何某某1、何某某2共同委托代理人吴某某、于某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年9月9日，原告与二被告协商在佳木斯市郊区万兴社区合伙建房，并签订了合伙建房协议书，协议签订后，原告按约定分两次付给二被告20000元和120000元的合伙建房款，共计140000元，被告何某某1还给原告出具了二张收条。2014年10月27日，原、被告合伙所建房屋动迁，因合伙所建房屋没有办理产权证，动迁时应按2比1比例安置。2014年10月27日，在原告不知情的情况下，二被告自私与佳木斯市郊区动迁指挥部签订了动迁安置协议，动迁安置协议显示无照面积住宅为1004.92平方米，安置时间为20个月，安置面积为80平方米X4户、60平方米x3户，签订这个动迁安置协议原告根本不知情。根据原、被告签订的合伙建房协议第四条第二项：如遇拆迁，各自承担自己的费用，所得补偿归甲、乙双方按所得面积各自所有的约定，原告所建面积为500平方米，回迁安置应得250平方米的安置房，而如今原告这一切合法权益都被二被告侵占，为此原告诉至法院，请求判令原告与二被告签订合伙建房协议合法有效，判令二被告给付原告应取得的250平方米的回迁安置房，起诉费由二被告承担。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告返还合伙建房款140000元及利息，并由被告承担违约金7000元。
二被告共同辩称，被告没有与原告合伙建房，本案中的动迁房屋均系被告所建，与原告无关，双方之间不存在合伙建房法律关系，所签的合伙建房协议违反法律规定无效，故被告无需给付原告250平方米回迁安置房屋，请求法院驳回原告的诉讼请求。本案中被告在双方签订合伙协议之前已经在自家院里土地上建造约1000平方米房屋，该房屋分为上下两层，属于一个整体，并打算做生意使用。建成后不久被告去办建房手续时，被告知此处将要动迁，为此迟迟批不下来。于是本案协议上所谓的“证人”张某某找到被告称可以帮助办理商服性质的审批手续，但是办成后需给他500平方米，其中有300平方米房屋系被告已经建成的，他同意给被告每平方米400元补偿（包括土地使用费），另外200平方米是要在被告原来有照老房（草房）的上面建二楼，由他出工和料钱2万元，被告负责找人买料施工。因张某某原系郊区建设局干部退休，不方便出面，于是以本案原告名义与被告签订了一份合伙建房协议，而实际上与被告进行往来协商都是张某某，包括14万元也是张某某给被告的，张某某才是本案的实际当事人。可见本案协议约定的房屋（不包括自建的200平方米）在签订合伙建房协议时已经由被告事先建造完成，根本不存在合伙建房，至于协议签订时原告给被告每平方米400元共计12万元款项，也不是出资款，而是象征性的房屋补偿款（当然包括土地使用费）。另外约定的自建200平方米房屋实际上只建了100平方米，并且由于冬季雪大发生了不可抗力已被压倒了，在动迁测量面积时根本没有计算，故动迁协议中只记载了原来被告建的1000余平方米房屋面积。综上，双方不存在合伙建房的法律关系，动迁房屋均系被告个人建造，回迁安置房屋应归被告所有，与原告无关，其主张返还250平方米房屋不能成立。双方所签的合伙建房协议违反法律规定而无效。本案中双方所谓的合伙建造的房屋系属于农村集体所有土地上建造的房屋，按照现行的法律规定只准许卖给本集体经济组织的成员，而原告与被告分属不同的经济组织，故该协议因违法而无效。依据《土地管理法》第62条：农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地不予批准。第63条规定：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。故法律禁止将农村宅基地使用权向本集体经济组织成员以外的人转让。农民在集体土地建的房屋，按照现行法律规定，只准许卖给本集体经济组织的成员。本案的涉案房屋所依附的土地系属于被告所在的郊区万兴村集体所有的土地，依据法律规定被告有权享有宅基地的使用权，有权建造房屋，而原告系属于向阳区万发社区的居民，显然与被告不属于同一集体经济组织成员，故双方之间不能形成房屋交易关系，更不能进行土地使用权的转让。而协议中明确约定原告将给付被告每平方400元（含土地使用费）显然属于卖房卖地的补偿款，故该协议因违反法律规定而无效。双方表面上系合伙建房，实际上根本没有共同建房，房屋系被告事先建造成的，只是缺少审批手续没有取得房照，而原告参与的目的实质上是张某某帮着被告将房屋办成商服性质的合法手续后，从而可以获得被告500平方米房屋好处。而张某某系国家工作人员不能直接出面，故才以原告名义与被告签订的协议。可见本案的合伙建房是为了掩盖非法交易的目的。依据《合同法》第52条规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。故双方签订的合伙建房协议无效，被告无需向其交付250平方米回迁房屋。原告没有履行将建设项目办成合法的商服性质的房屋所有权手续，故条件未成就，无权要求给付房屋。双方在《协议》中明确约定，建设项目审批手续由原告负责。所以原告只有将协议约定的房屋办成具有商服性质的合法手续后，才能将其中500平方米房屋归其所有，而双方签订此协议的真正目的也正是为此，现本案中原告没有促成该条件，条件没有成就，故原告无权主张给付房屋。原告没有按照协议约定办成商服性质的房屋审批手续，致使被告的房屋在动迁时因没有合法手续不能按照正常标准1：1进行回迁，而只能按照2：1普通住宅无照房屋给予安置，这已经给被告造成严重的经济损失，故原告的行为已经构成违约，不仅无权要求给付房屋，同时依据协议第五条，原告将无权要求返还14万元补偿款，同时将支付5%违约金，并赔偿给被告造成的损失，被告将保留另行起诉主张该权利。假设本案中被告有违约行为，那么按照协议第五条约定被告充其量退给原告14万元，这是双方真实的意思表示，从而也说明原告在签合同时已经预见到了存在的风险，故原告主张给付回迁安置房屋没有法律依据。同时如果协议无效，被告收取原告14万元中的2万元，被告已经出工出料履行合同为其建造房屋，不应当予以退回。综上，被告没有与原告合伙建房，不存在合伙建房的法律关系，双方所签的建房协议因违反法律规定而无效。同时原告没有办成建房合法审批手续，无权要求给付房屋，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，向法院提交如下证据：
证据一、合伙建房协议书、交款收据（与原件核对无异的复印件）。证明2011年9月9日，原告与二被告协商在被告院内合伙建筑1251.36平方米商品房，其中给原告500平方米。合伙建房款原告分两次给付二被告140000元。合伙建房款如遇拆迁，原、被告各自承担各自的费用。所得补偿按所得面积归各自所有。
经庭审质证，被告对此份证据有异议，认为双方没有合伙建房，协议中约定的房屋是被告签协议前就已经建成的，该协议不具有客观真实性。该协议中涉及的房屋所依附的土地属于万兴村集体所有，农村集体土地使用权禁止转让，该协议违反法律规定而无效，不具有合法性。签协议的目的是张某某承诺可以将被告无照房屋办成有照商服性质后，被告作为答谢才同意将自己已建好的房屋低价归张某某所有，以合法形式掩盖非法目的，该协议不具有合法性。两份收条中的140000元不是合伙建房的出资款，其中120000元是对被告已建成的300平方米房屋的补偿款，20000元是原告在被告房屋基础上建房的工料款。根据双方合作建房的协议第二条的约定，120000元款项的性质包括了土地使用转让费的性质。鉴于该地块属于集体所有土地，向集体经济组织以外的个人转让集体所有土地是受到严格限制的。双方协议第五条对违约责任有明确约定，假设被告存在违约行为，原告仅能依据该条款向被告主张返还140000元的款项。
本院经审查认为，该证据可以证明原、被告于2011年9月9日签订一份合伙建房协议，被告收取原告140000元的事实，本院对该证据予以采信。
证据二、照片3张。证明原、被告合伙所建的房屋是上下两层，其中有原告的500平方米。根据照片显示，原、被告所建房屋属于新建房，外墙和窗口尚未施工完成。
经庭审质证，被告对此份证据有异议，认为该组照片没有时间，同时也基于涉案房产因拆迁灭籍，无法对其真实性进行核对。该组照片不能证明原告所主张的合伙建房的事实存在，与本案的争议焦点无关。
本院经审查认为，仅凭照片无法证明该房屋有原告500平方米的事实，还需有其他证据相互佐证，故本院对该证据不予采信。
证据三、房屋征收补偿安置协议书、征收现场户情验收单（复印件）。证明原、被告合伙建的房屋已于2014年10月27日被郊区动迁指挥部征收。该证据中征收现场户情验收单502.46平方米回迁后是251.23平方米，房屋所有人记载为何某某1，而实际应属于原告所有。原、被告所签订的建房协议中，约定了原告应有500平方米。
经庭审质证，被告对此份证据有异议，认为房屋被拆迁的事实是存在的，但是根据该组证据的内容显示，均记载房屋的所有权人为何某某1，同时能够说明涉案房屋的土地使用权性质为集体所有，且为无照房屋。因此，能够说明被告针对原告的起诉所提出的抗辩观点是具备事实依据的。
本院经审查认为，该证据可以证明房屋被拆迁的事实，因被告对该事实予以认可，故本院予以采信。
被告何某某1为证明其诉讼主张，向本院提供证据如下：
动迁房屋档案一份（共5页）。证明动迁房屋所依附的土地属于万兴村集体所有，动迁房屋中502.46平方米属于何某某1所有，均为无照，按照二折一比例进行回迁，房屋面积为251，23平方米。而另外的502.46平方米无照房屋属于孙某某所有。动迁房屋分为一、二两层，面积分别为502.46平方米，该房屋是一次性建成，属于一个整体，故协议中涉及的300平方米房屋包含在该面积中，不存在双方共建房屋的事实。协议中涉及的所谓200平方米自建房屋，显然不包括在该动迁房屋测量面积中，故1000余平方米动迁房屋中属于被告何某某1、孙某某所有，与原告无关。
经庭审质证，原告对此证真实性无异议，对证明问题有异议，认为该证据中的照片与原告提供的照片属于一座房屋，均属于二层建筑。该证据中孙某某是动迁时将与原告合伙所建房屋卖给了孙某某。证人张某某能证明此事实。该证据中完全体现了原、被告签订的合伙建房协议的内容，因为协议中明确写着原告应享有500平方米的房屋，而动迁后原告应该享受251.23平方米回迁房。二被告在动迁时，被告私自与动迁指挥部签订征收协议，这是一种侵权行为，请求法院依法查清事实。
本院经审查认为，该证据可以证明本案争议房屋已被拆迁的事实，本院对该证据予以采信。
根据当事人的当庭陈述、举证、质证及辩论，可以认定以下基本事实：2011年9月9日，原告与二被告签订合伙建房协议一份，双方约定，乙方（原告）出资在甲方（被告）院内共同建设商服用房，总面积1251.36平方米，其中乙方500平方米（200平方米自建，另外300平方米共建），另外300平方米按每平方米400元给付甲方合计12万元，建设项目审批手续由乙方负责，费用各自承担，如遇拆迁，各自承担自己的费用，所得补偿归甲、乙双方，按所得面积各自所有，建设项目的施工由甲方负责，如有违约，甲方将乙方出资建房款退回（2万元和共建房款12万元），并向乙方支付5%的违约金，造成经济损失依法给予补偿，乙方违约同上。协议签订后，原告于2011年6月6日向被告交付合伙建房款2万元，于2011年9月9日交付12万元，被告何某某1为原告出具收据两份。2014年10月27日，双方所建房屋被征收，因该房屋无审批手续及产权证照，征收部门按二折一比例补偿给被告。本案在审理过程中，原告变更诉讼请求，要求被告返还建房款14万元及利息，并由被告承担违约金7000元。被告同意返还建房款。
本院认为，原、被告签订的合伙建房协议，因未经有关部门批准，该协议内容违反了有关行政法规的强制性规定，故该协议无效。依据有关法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告将合伙建房款交付被告，所建房屋被征收动迁后，已经补偿给被告，致使原告受到损失，故原告要求被告返还合伙建房款140000元及利息和违约金7000元的诉讼请求，具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：
被告何某某1、何某某2于判决生效后立即共同返还原告贾某某合伙建房款140000元及违约金7000元，并从交付建房款20000元的2011年6月6日和交付120000元的2011年9月9日起，至判决生效时止，按中国人民银行同期贷款利率给付原告利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，减半收取4400元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，交纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审判员 黄继昌
二〇一五年十二月七日
书记员 李姝凝