湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终1715号
上诉人(原审原告)：衡东县国富劳务服务有限公司。
法定代表人：罗国余。
委托诉讼代理人：刘吉琼，湖南溥天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：向卫兵，男，1966年7月23日生。
委托诉讼代理人：向和平，湖南楚云律师事务所律师。
上诉人衡东县国富劳务服务有限公司（以下简称国富公司）因与被上诉人向卫兵劳动争议一案，不服湖南省衡东县人民法院（2017）湘0424民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国富公司的法定代表人罗国余及委托诉讼代理人刘吉琼，被上诉人向卫兵及委托诉讼代理人向和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人国富公司上诉请求：撤销一审判决或发回重审。事实和理由：被上诉人擅自操作断筋机致右手拇指受伤，已与上诉人结清费用。被上诉人右手拇指未达九级伤残。被上诉人超仲裁时效和超管辖机构进行认定和鉴定，且未送达上诉人，剥夺上诉人的重新鉴定权利违反法律规定。被上诉人在试用期工作，工资标准未达到4523元/月，其工资只能按1500/月计算。
向卫兵辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
国富公司向一审法院起诉请求：1、确认原告不支付被告工资及一次性伤残、医疗、就业补助金和停工留薪期工资共计134167元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告国富公司为依法登记的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为铁路、桥涵、护坡等工程劳务服务，具有建筑业企业资质证书，资质等级为钢筋作业分包壹级、混凝土作业分包资质。2015年4月，原告聘用被告向卫兵为员工，工种为普通工种，工资发放时间不固定，工资发放情况不明，双方未签订书面劳动合同。2015年6月8日，被告向卫兵在断钢筋时因机器故障，被断筋机挤压致右手拇指受伤。事故发生后，被告向卫兵被送至贵州省建筑医院诊疗，出院诊断：1、右拇指开放性骨折并血管、神经、肌腱断裂；2、右拇指远节指间关节囊，甲床破顺。被告住院期间的医疗费及护理费原告均已支付。2016年3月15日，被告向卫兵向衡阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定的申请，衡阳市人力资源和社会保障局受理后，于2016年6月24日作出（2016）衡工伤认字3110号认定工伤决定书，认定向卫兵为工伤。之后，被告向卫兵依法向衡阳市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，经鉴定为九级伤残。2017年2月17日，被告向卫兵向衡东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，衡东县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：1、国富公司支付向卫兵工资3000元；2、国富公司支付向卫兵一次性伤残补助金40707元（4523元×9个月）；3、国富公司支付向卫兵一次性医疗补助金36184元（4523元×8个月）；4、国富公司支付向卫兵一次性就业补助金36184元（4523元×8个月）；5、国富公司支付向卫兵停工留薪期工资18092元（4523元×4个月）；6、解除双方的事实劳动关系；7、驳回向卫兵其他仲裁请求。原告国富公司对该仲裁裁决书不服，诉诸该院提出前述之请。另，贵州省人力资源和社会保障厅与贵州省统计局联合发布的黔人社厅发（2015）17号文件中显示2014年贵州省贵阳市城镇在岗职工年平均工资为54272元。
一审法院认为：一、被告向卫兵在本次事故中的受伤能否享受工伤保险待遇。2015年4月，原告聘用被告向卫兵为员工，2015年6月8日，被告向卫兵在断钢筋时受伤。2016年3月15日，衡阳市人社局作出的《认定工伤决定书》，认定被告向卫兵在本案中所受到的事故伤害为工伤。虽原告国富公司述称其未收到该《认定工伤决定书》，但其在劳动仲裁过程中并未提出，且“中国邮政快递包裹快递单9640075786120”快递单显示原告已签收。原告在收到《认定工伤决定书》后并没有向有关部门申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，据此，该《认定工伤决定书》已发生法律效力。原告国富公司认为被告受伤是因其违规操作所致，其伤害不是工伤，该理由不能成立。被告向卫兵在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，且不存在《工伤保险条例》十六条规定的不得认定为工伤或者视同工伤的三种情形，应被认定为工伤，其伤情被鉴定构成九级伤残，故被告向卫兵依法应享受工伤保险待遇。因原告国富公司未为被告向卫兵办理工伤保险，故被告向卫兵应享受的工伤保险待遇应由原告国富公司承担。原告国富公司认为被告向卫兵系试用期员工，故未为其购买工伤保险，该理由亦不能成立，该院不予支持。二、关于原告国富公司是否应支付被告向卫兵工资及一次性伤残、医疗、就业补助金和停工留薪期工资共计134167元。1、关于原告国富公司是否应支付被告向卫兵一次性伤残补助金及数额问题。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……，九级伤残为9个月的本人工资”；《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”；《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹职工平均工资的60％计算”。被告向卫兵的本次事故受伤被认定为工伤，其伤情被鉴定构成九级伤残。原告主张被告的工资为1500元—1800元每月，被告不予认可，原告方未提供证据证明被告的工资收入情况。被告于2015年6月在贵阳市工作受伤，被告的月工资标准参照2014年贵阳市在岗职工年平均工资54272元即每月4523元计算。该工资数额并未超过湖南省衡阳市职工平均工资的300％，亦未低于湖南省衡阳市职工平均工资60％的，可以参照计算。由于原告国富公司没有依法为被告向卫兵办理工伤保险手续，原告国富公司应当支付给被告向卫兵的一次性伤残补助金40707元（4523元×9个月）。2、关于原告国富公司是否应支付被告向卫兵一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及数额问题。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，职工因工致残，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金；职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。在被告向卫兵提出解除劳动关系时，按被告每月工资4523元计算，原告国富公司应当支付给被告一次性伤残就业补助金36184元（4523元×8个月）。另外，由于原告国富公司没有依法为被告向卫兵办理工伤保险手续，被告向卫兵应当享有的一次性工伤医疗补助金36184元（4523元×8个月）亦由原告国富公司承担。3、关于原告国富公司是否应支付被告工资及停工留薪期间工资和数额问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。根据被告向卫兵的伤情及伤残等级和司法鉴定意见书，认定其停工留薪期为4个月，按被告向卫兵每月工资4523元计算，原告国富公司应当支付给被告向卫兵停工留薪期间的工资为18092元（4523元×4个月）。被告向卫兵在仲裁申请时主张原告支付工资款3000元，因原告未提供证据，应承担举证不能的风险。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第二条、第二十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告衡东县国富劳务服务公司支付被告向卫兵工资3000元；二、原告衡东县国富劳务服务公司支付被告向卫兵一次性伤残补助金40707元；三、原告衡东县国富劳务服务公司支付被告向卫兵一次性医疗补助金36184元；四、原告衡东县国富劳务服务公司支付被告向卫兵一次性就业补助金36184元；五、原告衡东县国富劳务服务公司支付被告向卫兵停工留薪期工资18092元；六、以上一至五项合计人民币134167元，原告衡东县国富劳务服务公司在判决书生效后十日内一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。
二审期间，上诉人国富公司向法庭提交了工资发放表和考勤表、湖南省劳动能力鉴定委员会受理通知书、重新进行劳动能力鉴定的通知以及短信记录，拟证实向卫兵的工资标准、衡阳市劳动能力鉴定委员会作出的衡劳鉴20161206007号劳动能力鉴定结论书不是最终结论。经核实，工资发放表不能体现向卫兵工资发放记录。湖南省劳动能力鉴定委员会受理通知书等证据能证实湖南省劳动能力鉴定委员会于2018年1月12日决定受理再次鉴定并送达给向卫兵，但上述证据均不能达到证明目的，本院不予采信。一审认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。案件争议焦点是向卫兵可否享受工伤保险待遇。本案中，向卫兵于2015年4月至国富公司工作，2015年6月在操作断筋，其在工作时间受伤，应认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。双方对向卫兵的伤残等级有争议。衡阳市劳动能力鉴定委员会确定向卫兵伤残等级为九级。依据《工伤保险条例》第二十五条、第二十九条的规定，劳动能力再次鉴定应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。湖南省劳动能力鉴定委员会于2018年1月12日受理，但未作出劳动能力鉴定结论，故应以衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定结论为依据。国富公司未提供证据证实向卫兵工资发放情况，一审确定以2014年贵州省贵州市城镇在岗职工平均工资为计算标准，并无不当，本院予以维持。上诉人国富公司主张工资标准和伤残等级认定错误，无事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，衡东县国富劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 雷 玲
审判员 廖鸣平
审判员 姚贤辅
二〇一八年八月二十日
书记员 欧亚超