广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤民终1620号
上诉人（一审被告）：广州市腊山动漫科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街市新路新水坑段49号H座一楼厂房。
法定代表人：姚腊山，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）：广州乐游动漫科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街云星珠坑大道2号409室。
法定代表人：苏金华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
上诉人广州市腊山动漫科技有限公司（以下简称腊山公司）因与被上诉人广州乐游动漫科技有限公司（以下简称乐游公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。腊山公司的法定代表人姚腊山、乐游公司的委托诉讼代理人吴山林依法到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。
腊山公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回乐游公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由乐游公司承担。主要事实和理由：1.一审法院仅仅通过两者运行结果即得出实质性相似的结论属于事实认定错误。2.腊山公司没有制造被诉侵权产品。3.被诉侵权产品具有合法来源，腊山公司不应承担赔偿责任。4.一审确定的赔偿数额不合理。
乐游公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
乐游公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：１．腊山公司停止侵害乐游公司著作权的行为，并在报纸上公开刊登声明澄清事实，赔礼道歉；2.腊山公司赔偿乐游公司经济损失及维权合理费用共计300000元。一审庭审中，乐游公司确定第一项诉讼请求中主张的著作权是复制权和发行权，刊登声明的报纸是《广州日报》。
一审法院认定事实：乐游公司以著作权人身份向国家版权局申请登记“RabbitforChild兔子机游戏软件V1.4”计算机软件著作权，2015年11月25日获登记证书，证书号为软著登字第1119173号。该软件开发完成日期为2014年3月10日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。
2016年7月5日下午，乐游公司委托代理人叶小敏、龚苏芳来到位于广州市番禺区市新路开达工业园门口旁一间标有“广州市腊山动漫科技有限公司”字样招牌的店铺，挑选了一款游戏机，交定金后取得号码为1648856的收据一张，“刘鹏”名片一张，约定一小时后可到该店取货。收据内容显示“NO.1648856今收到叶小姐定金500元整跑酷壹台”，盖有“广州市腊山动漫科技有限公司财务专用章”，名片显示展厅1、展厅2及工厂地址，并有“专业儿童乐园整场策划，我们有三十年的儿童乐园设备制造、运营经验”等信息。叶小敏、龚苏芳带着上述单据离开该店铺，并于当日下午17时30分左右再次来到上述店铺，交了购买游戏机余款后取得交通银行签购单一张，该店工作人员把之前开具的号码为1648856的收据收回后重新出具号码为1648857的收据一张，内容为“今收到叶小姐跑酷一台货款3500元整”，盖章与前相同。在办理完相关手续后，店铺工作人员将叶小敏、龚苏芳所购买的游戏机装上叶小敏、龚苏芳准备的车辆离开。随后单据交由广东省江门市江门公证处公证人员保管。该处公证人员对上述过程全程监督，并对所购产品进行拍摄、封存，出具了（2016）粤江江门第17836号公证书。
经现场拆封乐游公司提交的公证购买封存实物，内有被诉侵权产品“兔兔跑酷”游戏机一台，腊山公司确认为其销售。经当场开机、使用装载乐游公司计算机软件的游戏机和被诉侵权产品游戏机，比对显示，两者各自运行其装载的计算机软件时，开机运行时的游戏界面、游戏版本、游戏模式、角色选择、游戏场景、游戏操控等，二者均一致，如二者均有“关卡模式”“生存模式”“对战模式”，“生存模式”中均有三个场景“苹果小鹿”“东方之城”“水之都”，选择任一场景操控游戏时显示的画面、背景音乐、同一操控方式时出现的游戏状态均相同。乐游公司认为被诉侵权产品使用的计算机软件运行结果包含与乐游公司享有著作权的计算机软件目标程序相同的内容，二者计算机软件构成实质性相似。腊山公司对上述比对意见无异议，但称不清楚是否侵害乐游公司的计算机软件著作权。
2016年8月31日，广东省江门市江门公证处向乐游公司开具公证费发票4500元。2016年11月20日，乐游公司与广东天穗律师事务所签订聘请律师合同，约定乐游公司按照20000元一个案件的标准支付涉腊山公司著作权侵权纠纷事宜的律师代理费。2016年12月23日，广东天穗律师事务所向乐游公司开具律师费发票20000元。
腊山公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2013年1月31日，注册资本2000000元，经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发；露天游乐场所游乐设备制造；游艺用品及室内游艺器材制造；电子元件及组件制造；动漫及衍生产品设计服务；数字动漫制作；教学设备的研究开发；舞台灯光、音响设备安装服务；销售本公司生产的产品；五金产品批发；塑料制品批发；电子产品批发；金属制品批发；商品批发贸易。
乐游公司认为，装有涉案软件的游戏机售价在6400元左右，核心价值在计算机软件，比重占80%左右。腊山公司否认有制造游戏机的行为，为证明被诉侵权产品有合法来源，提交了如下证据：
1.送货单一张，显示收货单位腊山科技、2016年5月20日、跑酷彩票一台、3100元，送货单位及经手人处有“王平”签名，单据空白处有“姚腊山”签名；
2.中国农业银行网上银行电子回单，显示2016年8月15日姚腊山账户向户名为王志平、账号为62×××17的账户转账11800元；
3.微信聊天记录截图，显示微信号为“XIAOWANGWANG1688”、昵称为“青年卍”的聊天对象在5月6日、11日展示多张被诉侵权产品图片并称“兔子跑酷新外观设计可出扭蛋，彩票功能”，6月4日称“姚总那个上月十个I/O板的款什么时候结一下？”并在8月份提到上月账单、（农业银行）户名：王志平卡号：62×××17，开户网点：广州番禺支行的转账信息及其他类似游戏机产品的图片，其中8月2日下午发送送货单图片一张；
4.送货单图片打印件一张，显示收货单位腊山科技、2016年7月8日、跑酷（彩票）1台31**、跑酷（彩票）1组6200、原装I/O板10块2500，合计11800元，送货单位及经手人处有“宏祺（王平）”签名，单据空白处有“姚腊山”签名。
腊山公司认为可根据上述证据查出将被诉侵权产品销售给其的“王志平”真实身份，并提供了“王志平”手机号137××××6616。乐游公司对上述证据的真实性、合法性与关联性均不予确认，认为腊山公司没有提供对应的合同、发票，也没有提供“王志平”的具体身份信息，以上证据不能证明相关内容与本案被诉侵权产品有关；由于公证购买的被诉侵权产品是在腊山公司仓库现场组装的，且腊山公司经营范围包括研发和生产，腊山公司所谓的供货来源没有具体的供货商，故不存在制造行为的抗辩不能成立。
一审法院认为：乐游公司系“RabbitforChild兔子机游戏软件V1.4”计算机软件开发者，该软件自2014年3月10日开发完成后且进行了著作权登记，目前在软件著作权保护期内。乐游公司依法享有该软件的著作权。他人未经乐游公司许可，不得复制或者部分复制该软件，亦不得向公众发行、出租、通过信息网络传播该软件。
因乐游公司的上述软件以装载在游戏机中的形式向公众提供复制件予以发行，其主张腊山公司制造、销售的游戏机安装了涉案软件，该行为未获得乐游公司的授权、许可，侵害了乐游公司对涉案软件享有的复制和发行权。腊山公司对销售的游戏机安装涉案软件的事实并无异议，但主张该游戏机非其制造，没有其他销售行为，涉案游戏机由他人提供，一审法院对此分析如下：
首先，被诉侵权产品游戏机所载软件与乐游公司涉案软件构成实质性相似。经运行比对，被诉侵权产品在开机运行时，游戏界面、游戏版本、游戏模式、角色选择、游戏场景、游戏操控等，均与安装涉案软件的乐游公司的游戏机开机运行结果一致，腊山公司对此亦无异议，应确认被诉侵权产品游戏机所载软件与乐游公司涉案软件运行结果整体上一致，即整体上被诉侵权产品游戏机所载软件与乐游公司涉案软件运行结果构成相同。根据计算机软件开发的一般性原理，在独立完成开发的情况下，不同软件为了达到相同的功能、可供选用的表达方式有限等原因，可能存在相同的功能性运行结果，但不太可能出现完全相同的涉及美感表达的画面构图和内容的游戏界面，以及游戏版本、游戏模式、游戏场景、游戏操控，特别是角色选择完全一致的运行结果。在腊山公司亦确认两者运行结果相同，未就两者目标程序和源程序的不同提出抗辩，更未举出相反证据的情况下，本案亦无需进一步进行软件目标程序和源程序相同或实质性相似的比对，可直接作出二者实质性相似的认定。
其次，腊山公司未经软件著作权人乐游公司许可，制造、销售载有与涉案软件实质性相似软件的被诉侵权产品游戏机，属于复制涉案软件、向公众发行该软件的行为，侵害了乐游公司的复制权、发行权。至于腊山公司称该被诉侵权产品来源于“王志平”、其没有制造的问题，一方面，被诉侵权产品系乐游公司于2016年7月5日于腊山公司的经营场所通过公证的方式，先订货当日直接获取，腊山公司的经营范围亦包括游艺用品及室内游艺器材的制造、电子元件及组件制造；另一方面，腊山公司提交的所谓来源方面的证据，2016年5月20日的送货单并无其他证据佐证，“王平”的签名不能确认，与“王志平”对应往来的送货单、银行电子回单发生在2016年7月8日和8月15日，晚于涉案被诉侵权产品的公证购买日期，且微信聊天记录内容即便真实，亦反映腊山公司与他人曾经发生过多次交易，甚至不排除向他人购置I/0板组装、销售的可能。在腊山公司未提交更多证据佐证、不能对此作出合理解释的情况下，一审法院认为乐游公司提交的现有证据，达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可认定乐游公司对腊山公司的指控成立。
第三，退一步而言，即便认定被诉侵权产品游戏机系“王志平”提供，被诉软件系“王志平”安装在被诉侵权产品游戏机中，腊山公司虽未复制，但知道他人为其复制，且销售“兔兔跑酷”游戏机属于腊山公司正常商业经营活动范围，即：对该游戏机所安装的软件的使用仍属于腊山公司的正常商业经营，在没有证据证实“王志平”具有合法授权时，一审法院仍然可以认定腊山公司与“王志平”共同侵害了乐游公司对涉案软件享有的复制权。腊山公司销售被诉侵权产品游戏机的行为，侵害了乐游公司对涉案软件享有的发行权。
综上，腊山公司未经涉案软件著作权人乐游公司的许可，复制、发行与涉案软件实质性相似软件的行为，侵害了乐游公司对涉案软件享有的复制权、发行权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。腊山公司在本案中，不能证实其制造、销售的被诉侵权产品游戏机安装的计算机软件有合法来源，即腊山公司不能证实其发行的软件复制品有合法来源，应当承担法律责任；腊山公司作为专业进行电子、通信等研究、开发以及游艺用品制造、动漫及衍生产品设计服务者，不存在“不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的”而不承担赔偿责任的情形。故，对乐游公司要求腊山公司停止侵害、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。腊山公司应停止向公众制造、销售安装与涉案软件实质性相似软件的游戏机产品。由于本案中未有证据表明腊山公司侵害了乐游公司著作权中的人身权利，乐游公司也未提交证据证明腊山公司的行为对乐游公司品牌形象造成何种影响，故乐游公司要求腊山公司在报纸上公开刊登声明澄清事实、赔礼道歉的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。
关于赔偿损失数额的确定。侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。虽然乐游公司在本案中提交了工资发放表、利润表等证据，但据此不能直接推定其实际损失数额，本案并无其他证据证明乐游公司的实际损失以及腊山公司的侵权获利，故一审法院综合考虑被诉侵权产品游戏机的市场价格，计算机软件在游戏机产品价值中所占分量、对游戏机产品售价的贡献率，腊山公司的经营规模和侵权行为性质，以及乐游公司维权合理开支等因素，酌定腊山公司赔偿乐游公司经济损失及维权合理费用数额共计50000元。乐游公司主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第八项、第九条第五、六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第四、五项、第九条、第十四条第一、三款、第二十四条第一款第一、二项、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、腊山公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售安装了与乐游公司享有著作权的“RabbitforChild兔子机游戏软件V1.4”实质性相似软件的游戏机产品；二、腊山公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿乐游公司经济损失及维权合理费用共计50000元；三、驳回乐游公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由乐游公司负担2417元，腊山公司负担3383元。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明，根据一审庭审笔录记载，腊山公司当庭明确对乐游公司涉案软件与被诉侵权软件的比对结果无异议，而且，在一审法院询问双方当事人是否需要进行进一步比对源程序时，乐游公司表示可以配合，而腊山公司则表示不需要比对。
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。综合双方当事人的上诉理由和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.本案是否有必要对被诉软件与涉案软件的源程序进行比对；2.腊山公司主张的合法来源抗辩是否成立；3.一审判决的赔偿数额是否合法合理。
关于本案是否有必要对被诉软件与涉案软件的源程序进行比对的问题。腊山公司上诉主张本案必须对被诉软件与涉案软件的源程序进行比对。经查，本案一审中，一审法院已当庭比对被诉侵权产品装载的被诉软件与乐游公司涉案软件各自的运行情况，显示两者的游戏界面、游戏版本、游戏模式、角色选择、游戏场景、游戏操控等完全一致。腊山公司和乐游公司当庭对该对比对结果均无异议，而且，腊山公司还认为无须进一步比对源程序。针对上述比对结果，本院认为，虽然两软件目标程序实质性相似并不能必然得出两者的源程序构成实质性相似，但是，本案两款游戏在包括游戏模式、游戏场景、游戏操控、角色选择等画面表达，甚至连游戏版本均一致的情况下，两者的源程序构成实质性相似具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，一审法院当庭得出的上述比对结果，足以证明乐游公司主张的被诉软件与涉案软件的源程序构成实质性相似的待证事实具有高度可能性，故本案无须再进一步进行被诉软件与涉案软件源程序的比对。况且，腊山公司在一审庭审中已确认无须进一步比对源程序，其在未能提交任何新的证据材料的情况下上诉主张进行源程序比对，缺乏理据，本院不予支持。综上，一审法院相关认定正确，本院予以维持。
关于腊山公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题。本案中，腊山公司主张被诉侵权产品并非其制造而是来源于案外人“王志平”。经查，腊山公司本案提交的相关证据无法形成完整的证据链条支持其上述主张：其一，微信聊天记录中的聊天双方的真实身份无法明确；其二，该微信聊天记录所附的2016年7月8日送货单与相应转账记录的时间均在乐游公司公证购买被诉侵权产品的时间之后，不能证明所涉产品是被诉侵权产品；其三，2016年5月20日的送货单所涉产品无法对应被诉侵权产品，送货单上签字的“王平”不能当然确认即为腊山公司主张的“王志平”。据此，上述证据仅能证明腊山公司与案外人存在交易的情况，无法体现与其所主张的“王志平”的关联性，其亦未申请该“王志平”出庭作证，故应承担举证不能的法律后果。因此，腊山公司的合法来源抗辩不成立。一审法院结合腊山公司的经营范围及能力，认定腊山公司制造了被诉侵权产品，该认定并无不当，本院予以维持。
关于一审判决的赔偿数额是否合法合理的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，在案证据难以确定乐游公司因侵权所遭受的实际损失或者腊山公司的侵权获利，故一审法院依法在法定范围内酌定赔偿数额50000元。该数额综合考虑了被诉侵权产品的市场价格及涉案软件的价值贡献、腊山公司的经营规模和侵权行为性质、乐游公司支出的维权费用等因素，合法合理，并无不当，本院予以维持。
综上所述，腊山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人广州市腊山动漫科技有限公司负担。上诉人广州市腊山动漫科技有限公司已经向本院预交二审案件受理费3383元，其多交的2333元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 叶 丹
二〇一八年十一月二十一日
法官助理 陈中山
书 记 员 陈 颖