广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江中法民再字第51号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张民强。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：江门市基达不锈钢制品有限公司。
法定代表人：廖华照。
张民强因与江门市基达不锈钢制品有限公司（以下简称基达公司）劳动合同纠纷一案，不服本院（2012）江中法劳终字第102号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年6月17日作出粤检民抗字（2013）203号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院于2013年8月2日作出（2013）粤高法审监民抗字第275号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派江门市人民检察院助理检察员朵璞出庭。张民强到庭参加诉讼，基达公司经本院合法传唤未到庭诉讼，本案现已审理终结。
2011年9月21日，一审原告张民强起诉至江门市新会区人民法院称，本人于2010年8月15日入职基达公司任行政司机，每天工作8小时，试用期为三个月，月工资1600元，试用期后基达公司没有与本人签订劳动合同，基达公司于2011年5月17日要将本人辞退，遭到了本人的拒绝，基达公司于是对本人进行调岗，本人不予接受。基达公司于2011年5月19日将本人辞退。于2011年6月16日本人向江门市新会区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出的（2011）新劳仲案终字第323号仲裁裁决显失公正，故提起民事诉讼，请求：1、判令基达公司没有签订劳动合同应赔偿另一倍的工资17182.45元给张民强；2、判令基达公司返还张民强休息日加班的工资600元和法定节假日加班的工资328.7元；3、判令基达公司返还张民强正常工作时间后半小时的加班工资共959元；4、判令基达公司支付拖欠4月份工资2254.9元，5月份工资1273.2元给张民强；5、判令基达公司无故辞退张民强，赔偿双倍工资补偿金3800元；6、本案诉讼费由基达公司承担。
基达公司答辩称，一、基达公司没有拖欠张民强的工资，基达公司多次通知其领取却被拒绝，两个月的工资为3600元。二、双方已签订劳动合同，无需赔偿一倍的工资给张民强，双方签订的《临时用工协议》，完全符合《劳动法》有关劳动合同的规定，性质上属于《劳动合同》。三、张民强并没有加班的事实和证据，基达公司不应支付加班费。四、张民强严重违反公司的劳动制度，基达公司可依法解除其劳动合同。张民强入职不到半年就发生多次违反交通安全法和公司对司机岗位的规定。也不接受基达公司对其工作换岗，故基达公司不需作赔偿。综上，请求查明事实，依法驳回张民强的诉讼请求。
江门市新会区人民法院一审查明，基达公司于2010年8月16日招用张民强为汽车驾驶员，双方没有签订书面劳动合同。2011年5月17日基达公司以张民强“不能担任这项工作，表现松散，反应能力差”辞退为由将张民强辞退。张民强在职期间的工资条记录应发工资部分包含有基本工资、加班工资、加班费等项目。张民强2010年9月至2011年3月工资分别为（单位：元）：1923.47、1900.32、2018.61、1754.09、1782.03、1611.57、1873.91，基达公司尚未支付张民强2011年4月和5月份工资。另查明，2011年3月28日9时张民强工作时驾车行至会城镇女人街路段时，因避让停放在路边的小车而碰坏了路旁一商店的招牌，张民强后与该店主达成招牌修补费用由张民强承担，店主不再追究其责任的协议；2011年4月7日，张民强驾车行驶至双水华兴工业园路段时，因违反货运机动车载人规定被交通警察处于100的罚款。上述两项费用均由张民强自负。张民强于2011年6月16日向江门市新会区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2011年9月13日作出新劳仲案终字（2011）第323号《仲裁裁决书》，张民强不服，提起民事诉讼。
新会区人民法院一审认为，本案是劳动合同纠纷，争议焦点在于基达公司辞退张民强的行为是否符合法律规定的问题。一、关于双方签订的劳动关系确认表是否是双方应该要签订的劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的规定，基达公司所提交的《劳动关系确认表》中的“临时用工协议”被定性为不产生法律效力，那么应该确认张民强、基达公司没有签订书面的劳动合同。基达公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，承担不签订劳动合同的责任。张民强于2010年8月16日起在基达公司上班，至2011年5月17日被辞退，时间为9个月零2日，按双方认可的当月工资次月发放的习惯，张民强10月领取9月份的工资中基本工资是1600元，11月领取10月份的工资中的基本工资也是1600元，两月实发数均高于基本工资数，显然没有被扣减过基本工资，12月领取11月份工资中的基本工资是1800元，往下的由于张民强所提供的证据4中的工资清单没有显示，无法界定张民强该月的基本工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”和《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，由于基达公司对张民强工资结构负有法定的举证责任，基达公司不提交相关证据，基达公司应承担因举证不能而导致的不利后果，推定张民强2010年12月份起的基本工资为1800元。因此，基达公司从2010年9月16日起至2011年5月15日止的8个月应向张民强支付因没有签订劳动合同而要支付二倍工资的一倍14200元（1600元×1个月＋1800元×7个月）。二、关于基达公司辞退张民强的行为是否符合法律规定的问题。基达公司使用《员工辞退、解雇、开除通知书》其内在包括辞退、解雇、开除三种情况，但最终目的是与张民强解除劳动关系，表中的原因是“辞退”，理由是“不能担任这项工作，表现松散，反应能力差”并非是“体检不合格、严重违反厂规、厂纪、给予该员工开除处理”以及“连续旷工三天、经常有迟到、早退的现象”的其他情况，不符合上述辞退的概念。由于基达公司提交的《劳动关系确认表》不能作为依法成立的劳动合同，张民强、基达公司之间只存在事实劳动关系，并没有通过遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则而签订的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》只针对构成劳动关系而在法定期限内没有签订劳动合同但又实际用工的用人单位作出支付二倍工资的制裁性的规定，而没有对构成劳动关系但没有签订劳动合同作出经济制裁。因此，基达公司以《员工辞退、解雇、开除通知书》通知张民强，其实质目的是找个理由终止双方已经实质存在的劳动关系。张民强请求基达公司解除劳动关系赔偿双倍工资3800元的请求没有法律依据，不予支持；三、关于张民强请求基达公司支付拖欠的2011年4月工资2254.90元和5月份工资1273.20元的问题。由于基达公司对张民强此项诉讼请求在其提交的《民事答辩状》和庭审质证期间没有提出抗辩，应视基达公司认可张民强该项请求，认为《仲裁裁决书》在该项事实认定客观，应予以确认；四、关于张民强请求基达公司支付休息日、法定节假日加班工资问题。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条“职工每日工作8小时，每周工作40小时”和第六条“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行”，本案张民强、基达公司虽然没有签订书面的劳动合同，对于张民强每天（或每周）的工作时间作约定，但结合张民强提交的工资条和基达公司提交的证据1中下小半截“计时或计件”栏有“每天工作8小时、月薪制”的表述可以看出，基达公司已发放给张民强的工资结构中就有“基本工资”、和“加班费”的内容和发出的款项，显然，基达公司是认可张民强有加班的事实存在。由于基达公司的公司考勤管理取用电子IC卡系统，有关张民强上下班的考勤记录基达公司应该全面掌握之中，因此，有关张民强主张加班需要支付加班费的加班时间记录是否存在，基达公司负有举证责任，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《广东省工资支付条例》第四十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，基达公司应承担因举证不能导致不利的法律效果。经查日历，2010年9月1日至2011年5月17日的258天中，周六、日休息日为73天，法定节假日为8天，按照这段时间基达公司发给张民强的基本工资与法定工作日的平均工资计算得出，张民强主张要求基达公司支付休息日加班工作的工资600元和法定节日加班工作工资328.7元，日常工作时间延长的半小时加点工资959元分别没有超出上述法定休息日和法定假期的总时间，其请求合理，予以支持；五、关于诉讼费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第七条、第十六条、第二十九条的规定，本案适用简易程序审理，应按标准收费10元的标准减半收取5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第八十二条第一款，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工资支付条例》第四十四条第一款，《诉讼费用交纳办法》第六条、第七条、第十六条、第二十九条的规定，于2011年12月21日作出（2011）江新法劳初字第161号民事判决：一、基达公司在本判决发生法律效力之日起三日内一次性向张民强支付因没有签订劳动合同支付二倍工资的一倍14200元；拖欠尚未支付的2011年4月份工资2254.90元和5月份工资1273.20元；张民强休息日加班工资600元和法定节日加班工资328.7元，日常工作时间延长加点工资959元。合计共19615.80元；二、张民强、基达公司双方解除劳动关系；三、驳回张民强其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由基达公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
基达公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定基达公司拖欠张民强工资，认定事实错误。张民强在职期间，基达公司行政部曾多次打电话给张民强领取工资，公司总经理也于2011年5月27日亲自打电话给张民强，但均被拒绝。根据基达公司与张民强约定的工资标准，张民强每月工资为1800元，两月合计共3600元。二、一审错误认定基达公司与张民强没有签订《劳动合同》基达公司与张民强于2010年8月4日签订的《临时用工协议》，完全符合《劳动法》关于劳动合同的规定，性质上属于双方签订的《劳动合同》；三、一审错误认定张民强加班的事实，张民强未能就加班的事实提供相应的证据，基达公司不同意支付加班费给张民强；四、张民强严重违反劳动制度，基达公司可依法解除劳动合同。1、张民强严重违反规章制度，拒不接受工作安排，依法解除张民强的劳动关系。2、张民强在职期间，在不到半年的时间内多次驾车违章，严重违反《中华人民共和国交通安全法》规定，其行为已属违法行为，当然也严重违反了公司规章制度对司机岗位的规定。综上所述，一审法院有认定事实不清，适用法律不当且有违公平原则的错误，基达公司恳请贵院撤销一审判决，请求二审法院：1、撤销（2011）江新法劳初字第161号民事判决书，改判基达公司支付张民强工资3600元；驳回张民强的全部诉讼请求；2、本案诉讼费全由张民强承担。
张民强答辩称，一、基达公司拖欠张民强的工资是事实，一审认定事实正确；二、基达公司伪造的那份（劳动关系确认表）协议是其粘合张民强应聘面试时填写的表格，而作假的证据不具备法律效力，一审认定适用法律正确。张民强根本没有跟基达公司签过（劳动合同）或（临时用工协议书），而基达公司所提交法院的（劳动关系确认表）和（临时用工协议书）是两张纸粘贴在一起的，就（临时用工协议书）的粘贴下面一小部分签名是张民强在应聘面试时所签的名字，而劳动关系确认表当中的内容张民强根本没有见过有此内容；三、一审认定基达公司违反劳动法规定拖欠张民强加班费事实正确。张民强在基达公司工作是从2010年8月15日至2011年5月17日止。而基达公司的工作时间规定是每天8小时，但张民强实际下班打卡的工作总时间是8小时30分，超出了公司的原规定时间，基达公司每一个月只给张民强三天的休息日，且法定节日没有按规定补给张民强的加班费，基达公司一直拖欠张民强的每天下班打卡超时的三十分钟加班费和休息日的加班费及法定节日的加班费等；四、基达公司严重违反劳动法的规定无理辞退张民强，一审适用法律正确。两项交通事故都是由基达公司公司安排的工作而引起的不是张民强主动违反交通法规的，不是严重的违章事故，责任都是由张民强个人承担，没有造成基达公司严重的经济损失。综上所述，一审判决认定事实充分，适用法律正确，基达公司提出的上诉理由与事实不符，于法无据。请求二审法院维持原判。
二审法院对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，本案系劳动合同纠纷，争议焦点为：1、基达公司应否支付张民强未签订劳动合同的另一倍工资以及违法解除劳动合同的经济补偿金。2、张民强主张的2011年4月、5月的工资及加班工资应否予以支持。基达公司与张民强签订《临时用工协议》，从该协议内容可以看出，双方对张民强的入职职位、聘用期限、工资内容都作了约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的合同条款，其性质等同于劳动合同书，据此，张民强主张双方没有签订劳动合同，不符合客观事实，其请求基达公司支付未签订劳动合同的另一倍工资的主张，不予支持，一审法院对此认定有误，予以纠正。关于违法解除劳动合同的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，张民强的行为并不符合上述规定，故基达公司属违法解除与张民强的劳动关系，应当支付相应的经济补偿金，张民强于2010年8月16日入职，2011年5月17日离职，双方对张民强2010年9月至2011年3月期间的工资1923.47元、1900.32元、2018.61元、1754.09元、1782.03元、1611.57元、1873.91元均无异议，故张民强离职前月平均工资应为1837.71元，据此，基达公司应当支付张民强违法解除劳动合同的经济补偿金3675.43元。关于张民强2011年4月、5月的工资问题，张民强主张基达公司拖欠其4、5月份的工资2254.90元、1273.20元，基达公司虽然不予确认，但未提供相关证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，对张民强主张的4、5月分的工资，予以确认。关于加班工资的问题，根据张民强提交的工资条显示，每月的工资条中均有加班时间的统计以及相应的加班费，张民强主张基达公司没有足额统计其加班时间及加班费，但未提供相应证据予以证明，根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，确认工资条的证明力，对张民强主张的加班工资，证据不足，不予支持。一审判决认定事实及适用法律部分有误，予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，作出（2012）江中法劳终字第102号民事判决：一、维持广东省江门市新会区人民法院（2011）江新法劳初字第161号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2011）江新法劳初字第161号民事判决第一项为：基达公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金3675.43元；2011年4月份工资2254.90元和5月份工资1273.20元，合计共7203.53元。二审案件受理费10元，由基达公司负担。
广东省人民检察院抗诉认为，本案争议焦点：一、张民强与基达公司是否签订劳动合同。二、张民强主张的加班工资应否予以支持。
关于焦点一。张民强主张基达公司未与其签订劳动合同，基达公司主张双方签订的《临时用工协议》符合《劳动合同法》关于劳动合同的规定，性质上属于签订的《劳动合同》，对此，分析如下：首先，从形式到内容上看，粘贴在劳动关系确认表下方的《临时用工协议》更像一张员工入职录用审批表，并不全部具备《劳动合同法》第十七条规定的九项内容，不符合一般劳动合同的基本要素和形式。其次，从证据的证明力来看，基达公司主张签订劳动合同的证据是劳动关系确认表，该表是由打印的部分和粘贴的“临时用工协议”两部分构成，粘贴处缺少完整的骑缝章，在张民强否认的情况下，用人单位的证据明显不具备证据客观性，基达公司主张签订劳动合同的事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”的规定和第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月内不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，基达公司在没有与张民强签订劳动合同，应当向张民强支付未签订劳动合同的另一倍工资。终审判决认定《临时用工协议》构成签订劳动合同的事实缺乏证据证明，导致适用法律错误。
关于焦点二。张民强提交的工资条显示，每月的工资条中均有加班时间的统计以及相应的加班费，故张民强就加班事实的存在提供证据证明。基达公司承认通过电脑IC磁卡来进行考勤管理的，因此在张民强加班问题上，基达公司客观上更有证明能力和举证义务。根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”基达公司应承担举证不能的不利后果。终审法院由证明能力处于劣势的张民强承担举证责任，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二项、第六项，第二百零八条之规定，对本案提出抗诉。
本案再审过程中，张民强称，《劳动关系确认表》下面粘部分骑缝章只有一半，没有法律效力，基达公司应对张民强加班时间提供证据证实，如不提供应担举证能的法律后果，同意抗诉机关的抗诉理由。
基达公司再审时未提出答辩意见。
本院再审查明，对一审查明的主要事实，予以确认。
另查明，基达公司与张民强签订《临时用工协议》，在填写的入职职位、聘用期限、试用薪金、工作时间及月薪制等作了约定，在厂长意见一栏注明“按本协议和《劳动法》执行”，基达公司负责人签名加盖基达公司的公章确认。《临时用工协议》注明张民强工作证胸卡编号。
本院再审认为，本案是劳动合同纠纷。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张民强与基达公司是否签订劳动合同；二、张民强主张的加班工资应否支持。
关于焦点一，涉案的《劳动关系确认表》从表面上看，由两张不同纸张打印的《劳动关系确认表》和粘贴的“临时用工协议”形成，另从《劳动关系确认表》的内容上看，记载了双方当事人的基本情况及张民强任职司机要遵守基达公司的规章制度。粘贴的《临时用工协议》注明“本人在此声明上述所呈报之资料全部属实，如有任何虚报，本人愿意接受停职处分。本人并同意贵公司有权向以前任职单位查询有关工作情况及表现，本人明白并同意接受贵公司的厂规、厂纪一切管理制度”，张民强对在该协议上签名，写上时间并无异议，基达公司在该《临时用工协议》签名并盖章确认，形成了双方的合意，协议条款虽未完全规范，但实质内容具备劳动合同的基本事项，明确了按《劳动法》执行，确定了双方之间基本权利义务关系，应认定为是具有建立劳动关系的性质的书面协议，应视为张民强与基达公司签订的书面劳动合同，张民强无证据证明《临时用工协议》所填写的内容在其签名时是空白，也不符合常理。应确认《临时用工协议》内容的真实性。张民强主张未签订书面劳动合同，请求基达公司支付未签订劳动合同的另一倍工资，二审判决该请求不予支持，并无不当。
关于焦点二，张民强主张基达公司没有足额统计其加班时间及支付加班费，根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。基达公司认为张民强的工作时间和加班时间统计基本工资和加班工资，有工资条证实，对员工的考勤记录，是以电子IC磁卡系统显示上下班时间。公司应否需要加班，要结合用人单位相关规章制度，是否得到公司负责人的审批同意，行政人员应否加班等综合因素来认定。张民强认为其加班时间与发放的加班工资的不符及所确需加班的工作内容，均没有提供证据予以证明。本案张民强作为基达公司的行政司机，其认为每天工作时间都加班半小时，明显有不合理，不能简单以考勤时间等同于实际工作时间。故对张民强提出另支付加班工资的请求，二审判决不予采纳，处理正确。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。抗诉机关的抗诉理由不成立，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2012）江中法劳终字第102号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李均成
审判员 谭力强
审判员 刘邦中
二〇一四年四月二十三日
书记员 韩苗苗