湖北省襄阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鄂06行终12号
上诉人（原审原告）武汉和谐五行实业有限公司（下称和谐公司），住所地武汉市江汉区花楼街宝丽金国际广场C2座16层06号房。
法定代表人杨建忠，该公司总经理。
委托代理人黄乐意、丁龙飞，湖北联帮律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）襄阳市樊城区城市管理执法局（下称樊城区城管局），住所地襄阳市樊城区建华路居安巷8号。
法定代表人陈仁杰，该局局长。
委托代理人胡青松，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）襄阳市人民政府，住所地襄阳市襄城区檀溪路219号。
法定代表人郄英才，襄阳市人民政府市长。
委托代理人陈尚海，襄阳市人民政府公务员，一般授权代理。
上诉人和谐公司因诉被上诉人樊城区城管局、襄阳市人民政府行政处罚、行政复议决定一案，不服襄阳市樊城区人民法院〔2017〕鄂06**行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和谐公司委托代理人黄乐意、丁龙飞、被上诉人樊城区城管局出庭负责人解德军、委托代理人胡青松、襄阳市人民政府委托代理人陈尚海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，武汉和谐五行投资管理有限公司于2011年5月25日在武汉市江汉区工商行政管理局登记成立，2016年8月19日，经武汉市江汉区工商行政管理局核准，变更登记为武汉和谐五行实业有限公司，即和谐公司。
2015年5月25日，樊城区城管局接到拉美步行街部分业主的书面投诉，称拉美步行街存在六处违建，要求予以查处，其中涉及和谐公司在襄阳××××区解放路拉美小区搭建钢架玻璃结构构筑物将地下下沉广场进行封闭，面积360平方米的违建行为。樊城区城管局向襄阳市城乡规划局致函确认，襄阳市城乡规划局复函称该六处违法建筑均未办理规划许可手续，在“拉美步行街”项目竣工规划核实之后，仍有部分建筑在施工。樊城区城管局决定对和谐公司在拉美小区内擅自搭建玻璃构筑物的违建行为予以立案查处。2015年6月10日，樊城区城管局执法人员进行了现场勘验、拍照，确认该违建行为已完工。2015年6月14日，和谐公司委托代理人樊瑞接受调查，对和谐公司2014年11月违法搭建并已完工的事实予以认可。2015年7月1日，樊城区城管局向和谐公司送达《行政处罚事先（听证）告知书》，告知对其违法建设行为拟作出“责令十五日内自行拆除违法搭建的360平方米钢架玻璃结构构筑物”的行政处罚，并告知其陈述、申辩和听证的权利。2015年7月2日，和谐公司提出听证申请，2016年6月8日，樊城区城管局向和谐公司送达听证通知书，告知了听证的时间、地点、拟处罚内容、参加人注意事项、不参加听证的后果，2016年6月16日，樊城区城管局举行听证会。经调查核实，认定和谐公司存在下列违法行为：2014年11月，和谐公司未经规划审批，擅自在解放路拉美小区内搭建钢架玻璃结构构筑物，将竣工图上标注的“地下下沉广场”及所有天井全部封闭。樊城区城管局认为和谐公司的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成未取得建设工程规划许可证进行建设,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2016年7月14日作出襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定，责令和谐公司十五日内自行拆除违法搭建的360平方米钢架玻璃结构构筑物。和谐公司不服，向襄阳市人民政府提出行政复议，襄阳市人民政府于2016年9月18日受理，分别向和谐公司和樊城区城管局送达了《行政复议受理通知书》、《行政复议答复通知书》，2016年11月18日决定延期30日审理，2017年5月16日，襄阳市人民政府作出襄政行复决字[2017]41号行政复议决定：维持樊城区城管局对和谐公司作出的[2016]第38号行政处罚决定。和谐公司不服，提起诉讼，请求判决，一、撤销樊城区城管局于2016年7月14日作出的襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定，二、撤销襄阳市人民政府2017年5月16日作出的襄政行复决字[2017]41号复议决定，三、本案诉讼费由樊城区城管局、襄阳市人民政府承担。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。和谐公司未经规划部门批准，擅自在解放路拉美小区内搭建钢架玻璃结构构筑物，将竣工图上标注的“地下下沉广场”及所有天井全部封闭，违反了相关规定，应按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定处理。
关于和谐公司是否能以社会公共利益需要和根据原建筑规划搭建360平方米钢架玻璃结构构筑物的问题。和谐公司诉称，和谐公司所购下沉广场，开发商因成本和技术原因本应封闭而未封闭，即按现状对建筑物进行竣工验收，导致未封闭期间发生路人夜间下坠受伤、暴雨积水深达1米，7台大功率抽水机抽水10天才化解等险情，和谐公司根据原规划将下沉广场用玻璃屋面结构封闭起来，符合社会公共利益的需要，城管部门应予协助办理相关手续，而不应草率的作出拆除决定。樊城区城管局辩称，封闭下沉广场不符合规划，规划部门验收时是未封闭状态，验收完毕后封闭下沉广场也应办理规划手续。和谐公司关注和解决安全问题值得肯定，但应依法进行，和谐公司未经规划部门批准，擅自在未封闭的下沉广场搭建360平方米钢架玻璃结构构筑物，虽有合理的因素，但没有合法的基础；原规划由原建设单位申请并实施，已得到规划部门核实确认，任何人未经批准不得擅自变更，下沉广场在规划部门验收时是未封闭状态，和谐公司未经规划部门审批，封闭下沉广场显属违法，其辩称根据原规划将下沉广场用玻璃屋面结构封闭起来，符合社会公共利益的需要的理由不能成立，对其相关意见不予支持。
关于违法建筑的认定程序是否合法问题。和谐公司诉称，认定违法建筑的性质，以及是否应当拆除，应同规划部门以正式文件的方式作出认定，仅以没有业主签字的所谓申述书和市规划局的复函笼统对六处建筑作出认定，程序不合法。樊城区城管局辩称，根据业主的投诉，向城乡规划部门致函对业主投诉的违建设情况进行认定，符合法律规定。业主投诉，只是执法部门收集违法线索的一个渠道，投诉是否署名，并不影响执法机关对相关线索的核查，樊城区城管局致函襄阳市城乡规划局对拉美步行街六处建筑违建情况进行认定，是执法机关向审批机关的一个核查程序，是执法机关决定是否立案查处的一个依据，襄阳市城乡规划局的复函属行政机关间的文来文往，是否以正式文件的方式认定，并不影响和谐公司的权利和樊城区城管局的后续行政处罚程序，对和谐公司的上述意见，不予支持。
关于樊城区城管局办案期限是否违法、是否应予撤销的问题。和谐公司诉称，樊城区城管局从2015年6月23日立案，至2016年7月14日作出处罚决定，历时一年零一个月，违反了《襄樊市城市管理相对集中行政处罚权试行细则》不得超过三十个工作日的规定，属违反法定程序的行为，应予撤销。樊城区城管局辩称，《行政处罚法》对办案期限未做限性规定，《襄樊市城市管理相对集中行政处罚权试行细则》并非法律、法规或行政规章、依照《湖北省行政规范性文件管理办法》第二十二条的规定，属于应清理的文件，不能作为行政执法的依据。樊城区城管局在办理本案中，确实存在办理周期长，效率不高的问题，但《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚办案期限未做限性规定，《襄樊市城市管理相对集中行政处罚权试行细则》系襄阳市城管局于2013年11月10日发布的规范性文件，依照《湖北省行政规范性文件管理办法》第二十二条的规定，属于应清理的范围，不能作为行政执法的依据，和谐公司以樊城区城管局办理超期，认为其违反法定程序，应予撤销的意见，没有法律依据，不予采纳。
关于樊城区城管局听证程序是否违法的问题。和谐公司诉称，樊城区城管局未按《湖北省行政处罚听证规则》第十六条规定，在收到听证申请之日起两日内确定听证的时间、地点和方式，未在听证通知书中告知当事人听证人员的姓名、回避权利、准备证据、通知证人等事项，送达听证通知书距申请时间达一年之久，属程序违法，依法应予撤销。樊城区城管局辩称，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（二）项的规定，听证程序仅要求听证的七日前通知行政相对人举行听证的时间、地点即可，对其余事项未做明确规定，依据程序法定原则，樊城区城管局的听证程序并未违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定，听证的核心是听取当事人的意见，确保当事人有充分的机会陈述与申辩，在听证程序上，和谐公司充分表达了自己的观点，樊城区城管局一一记录在案，并在综合考虑了和谐公司的违法事实和听证意见后作出行政处罚，不构成违法情形。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”，“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，樊城区城管局依照上述规定，告知了和谐公司要求听证的权利，在收到和谐公司的听证申请后，组织了听证，并提前八天通知举行听证的时间、地点，符合相关法律规定；《湖北省行政处罚听证规则》第十六条“行政机关决定予以听证的，听证主持人应当自收到当事人听证申请之日起两日内确定举行听证的时间、地点和方式”，该条规定并不是指行政机关收到听证申请的时间，而是指听证主持人收到听证申请的时间，和谐公司对此理解有误。《湖北省行政处罚听证规则》第二十五条规定“国务院部门规定有听证规则的，从其规定”，因此，本案的听证程序应按住房和城乡建设部《建设行政处罚程序暂行规定》执行，《建设行政处罚程序暂行规定》第二十三条规定，“执法机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的日期、地点”，但并未规定收到听证申请后应告知申请人其他事项，依此规定，樊城区城管局的听证通知符合相关规定。虽然樊城区城管局组织听证的时间距和谐公司申请听证的时间较长，反映了工作效率不高的问题，但未影响和谐公司听证权利的实现。和谐公司的前述意见，没有法律依据，不予支持。
关于樊城区城管局对和谐公司作出拆除决定是否适当的问题。和谐公司认为，樊城区城管局不能证明和谐公司的行为属于必须予以拆除的严重影响城乡规划的违法建设，未经规划部门认定前，没有依据证明和谐公司的行为“无法采取改正措施消除影响”，在作出拆除决定前，应对建筑物是否可以拆除、拆除是否影响整栋建筑的安全、是否影响公共利益等作一个技术性专业鉴定，否则，不能作出限期拆除决定。樊城区城管局辩称，和谐公司的搭建行为，引起所在小区业主的强烈不满，多次投诉举报，属于《襄阳市查处违法建设工作领导小组关于对违法建设依法界定及查处的实施意见》第六条规定“有下列情形之一，视为严重影响城乡规划的违法建设，不论何时建成必须予以拆除……（十）其它严重影响城乡规划、群众反映强烈、影响恶劣的违法建设”中必须予以拆除的违建范围；住房和城乡建设部2012年6月25日颁布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”，因此，和谐公司违法搭建的钢架玻璃结构构筑物没有取得规划许可证，且没有进行建设工程设计审查，其行为并不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；作出限期拆除决定的行政处罚是建立在和谐公司违法行为基础之上，我国没有法律规定作出限期拆除的决定前必须经过鉴定是否可以拆除，和谐公司的理由没有任何依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。首先，和谐公司的违法建设在樊城区城管局立案查处时已经完工并投入使用，不存在责令停止建设的情形；其次，依据住房和城乡建设部2012年6月25日颁布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”，和谐公司在解放路拉美小区内下沉广场搭建钢架玻璃结构构筑物的违建行为没有取得规划许可证，也没有取得建设工程设计方案审查文件，其行为并不属于上述规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，同时，和谐公司在已经规划部门核实并竣工验收的建设工程规划用地范围内擅自大面积搭建建筑物，并已完工，严重改变原有规划建筑功能，也无限期改正消除影响的条件；第三，对无法采取改正措施消除影响的，首先是限期拆除，对不能拆除的，没收实物并罚款，如何决定，应属行政机关自由裁量权，导致的后果均是违建者丧失对违法建筑的所有权，樊城区城管局作出拆除决定前是否需要作出安全评估或鉴定，是限期拆除还是没收并罚款，对和谐公司的实体权利并不产生影响，对和谐公司认为樊城区城管局作出限期拆除决定不当的相关意见，不予支持。
关于襄阳市人民政府复议决定程序是否严重违法、是否应予撤销的问题。和谐公司诉称，襄阳市人民政府超过90日作出复议决定，程序违法，对樊城区城管局存在的程序严重违法、事实证据不足及适用法律错误的行为，没有予以纠正，依法应予撤销。襄阳市人民政府辩称，在案件受理、审理、决定、送达过程中，严格执行《中华人民共和国行政复议法》及实施条例的程序，充分保障了和谐公司依法享有的各项权利，超过90日作出复议决定并未影响和谐公司的各项权利。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出复议决定”，“情况复杂、不能在规定期限内作出复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是，延长期限最多不超过三十日”，襄阳市人民政府在办理和谐公司申请的行政复议案件中严重超期，违反了相关法律规定，属程序违法，但此种情形不是撤销该复议决定的依据，襄阳市人民政府在办理本案的复议案件中，未侵害和谐公司的各项复议权利，和谐公司要求撤销该复议决定于法无据，不予支持。
综上，樊城区城管局对和谐公司在解放路拉美小区内下沉广场搭建钢架玻璃结构构筑物的违建行为的行政处罚过程中，认定事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序;襄阳市人民政府在办理行政复议过程中，违反《中华人民共和国行政复议法》的规定，程序违法。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第四款之规定，判决，一、确认襄阳市人民政府2017年5月16日作出的襄政行复决字[2017]41号行政复议决定程序违法。二、驳回武汉和谐五行实业有限公司要求撤销襄阳市樊城区城市管理执法局2016年7月14日作出的襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，襄阳市人民政府负担20元、武汉和谐五行实业有限公司负担30元。
宣判后，和谐公司不服，向本院提起上诉称，一、和谐公司封闭下沉广场的行为是公益行为，搭建的钢架结构构筑物不应拆除；二、樊城区城管局于2015年6月23日对和谐公司的行为予以立案，至2016年7月14日作出处罚决定，共计一年一个月，超过《襄樊市城市管理相对集中行政处罚权试行细则》第三十三条规定的最长期限，违反法定程序，樊城区城管局向和谐公司送达听证通知书、未告知和谐公司在听证程序中享有的权利及注意事项，不符合《湖北省行政处罚听证规则》第十六条第二款的规定，亦违反法定程序。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定的“没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”樊城区城管局对和谐公司作出的行政处罚决定应予撤销；三、根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条的规定，在未经规划部门作出“无法采取改正措施消除影响”的确定意见的情况下，对建筑物是否可以拆除，拆除是否影响建筑物安全、是否影响公共利益等作出技术性的专业鉴定前，不应作出责令限期拆除的处罚决定，故樊城区城管局作出的行政处罚决定应予撤销。请求撤销〔2017〕鄂06**行初116号行政判决第二项，改判撤销樊城区城管局于2016年7月14日作出的襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定，撤销襄阳市人民政府于2017年5月16日作出的襄政行复决字〔2017〕41号行政复议决定。
樊城区城管局答辩称，一、和谐公司的违建行为引起拉美步行街大量业主投诉，业主称“原竣工图上标注的‘地下下沉广场’及所有天井均被全部封闭建成商业设施进行租售”，有很大的商业考量并非纯公益行为。二、《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定“没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”法律并未对行政机关的办案期限作限定性规定。《襄樊市城市管理相对集中行政处罚权试行细则（试行）》并非法律、法规或规章，也属应当应清理的规范性文件，该细则规定的程序也非法定程序，故不应依据该细则以樊城区城管局超期限办案为由认定程序严重违法。三、《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条对听证应通知的事项规定为“……听证依照以下程序组织：……（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。”因此，听证程序仅应通知行政相对人听证的时间、地点即可，根据程序法定原则，樊城区城管局在听证程序中，并未违反《中华人民共和国行政处罚法》的规定。和谐公司在听证会上充分表达了自己的观点，樊城区城管局也都全部记录在卷，并在综合考虑了和谐公司的违法事实和听证意见之后，作出行政处罚，并未侵犯和谐公司的权利。《湖北省行政处罚听证规则》第十六条规定的听证主持人在收到当事人听证申请之日起两日内确定听证时间、地点和方式。行政机关收到听证申请后，至行政机关负责指定听证主持人，并非同步，原审法院严格按照规定适用法律并无不当，故和谐公司称听证主持人收到听证的时间即为行政机关收到听证的时间，属于对法律的曲解。四、和谐公司称未经规划部门作出“无法采取改正措施消除影响”认定前、对建筑物是否可以拆除作出技术性鉴定前，樊城区城管局不能作出限期拆除的具体行政行为，于法无据。和谐公司的建设行为的违法性经过规划部门认定，也属于《襄阳市查处违法建设工作领导小组关于对违法建设依法界定及查处的实施意见》第六条、住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定的必须拆除的范围，樊城区城管局作出限期拆除的处罚并无不当。并无法律规定樊城区城管局在作出限期拆除的决定前必须经过技术鉴定，樊城区城管局正当行使法律赋予的自由裁量权并非滥用职权。请求驳回上诉，维持原判。
襄阳市人民政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，樊城区城管局于2016年7月14日作出襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定，襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定书载明：“和谐公司未经规划审批，于2014年11月擅自在樊城××××步行街内搭建钢架玻璃结构构筑物将地下下沉广场进行封闭，面积360平方米。2015年6月10日，该局屏襄门城管中队接到群众投诉后，依法向和谐公司下达了《襄阳市樊城区城市管理行政执法停止违法建设行为通知书》（N0：20150117）、《襄阳市樊城区城市管理行政执法接受调查通知书》（N0：2050164）,并对现场进行实地勘验和拍照取证。2015年6月14日，和谐公司全权委托人樊瑞到樊城区城管局屏襄门城管执法中队办公室接受了执法人员的调查，承认了上述违法事实并在执法人员制作的调查笔录上签字认可，上述违法事实有樊瑞签字认可的现场物证照片、现场勘验笔录、调查笔录等为证。2015年7月1日，樊城区城管局向和谐公司送达了《襄阳市樊城区城市管理行政处罚事先告知书》（第20150026号），和谐公司随即提出了听证要求。2016年6月16日，樊城区城管局就本案在市城管局督察大队会议室召开了听证会，和谐公司在听证会中对在解放路拉美步行街内搭建钢架玻璃结构构筑将地下下沉广场进行封闭行为未提供其合法性的相关证据。樊城区城管局认为，和谐公司未经规划审批擅自在樊城××××步行街内搭建钢构玻璃结构构筑物将地下下沉广场进行封闭的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，决定给予和谐公司作出责令十五日内自行拆除违法搭建的360平方米钢结构构筑物的行政处罚。如不服该处罚决定，可在收到该处罚决定之日起60日内向襄阳市樊城区人民政府或襄阳市城市管理执法局申请行政复议，也可以在收到该处罚决定之日起6个内向人民法院提起行政诉讼。逾期不履行该处罚决定，将依法强制执行。”樊城区城管局于2016年7月14日将襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定书送达和谐公司。
樊城区城管局作出襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定，系依据拉美步街业主投诉而进行，作出该处罚决定前，向襄阳市城乡规划局提出《关于对“拉美步行街”违建情况予以认定的函》，加盖印章为“襄阳市城乡规划局”落款时间为2015年6月2日襄规划函〔2015〕90号《关于〈关于对“拉美步行街”违建情况予以认定的函〉的复函》其中载明“一、关于业主反映的违法建设情况经核实，业主在申诉书中提到的6处违法建设均未在我局办理规划许可手续，并发生在‘拉美步行街’项目竣工规划核实之后，目前仍有部分建筑在施工。请贵局依法依规处理。”2015年6月10日，樊城区城管局对现场进行了勘验，制作了笔录、绘制了现场图，2015年6月14日，该局向和谐公司名为“樊瑞”的工作人员进行调查，制作了调查笔录。2015年7月1日，樊城区城管局作出20150026号行政处罚事先（听证）告知书并送达和谐公司，告知该局拟对和谐公司责令十五日内自行拆除违法搭建的360平方米钢架玻璃结构构筑物的行政处罚及听证的相关权利，和谐公司于2015年7月2日向樊城区城管局提出书面听证申请，樊城区城管局作出第20160006号行政处罚听证通知，通知和谐公司于2016年6月17日15时举行听证会，第20160006号行政处罚听证通知书于2016年6月8日向和谐公司送达，2016年6月15日，和谐公司向樊城区城管局提交听证意见书，樊城区城管局于2016年6月16日下午举行了听证，在听证会上，和谐公司称“根据需要开发商承诺当事人用玻璃材质封闭结构，出于安全的需要。”
一审中，樊城区城管局提交了以下证据：1、拉美小区全体业主申诉书，证明2015年5月25日业主投诉和谐公司违建，2、襄阳市城乡规划局情况认定函，证明和谐公司搭建的钢架玻璃结构构筑物未经规划许可，违法行为存在，违法性质被认定，3、现场勘验笔录，4、现场物证照片，5、现场勘验图，证明2015年6月10日，经城管执法人员现场勘验、拍照，和谐公司违建的具体位置、违建行为真实存在，6、调查笔录，证明和谐公司违法建设行为存在，7、行政处罚事先告知书及回执，证明2015年7月1日完成该办案程序，8、听证申请书，证明2015年7月2日，和谐公司提出听证申请，9、行政处罚听证通知书及回执，证明2016年6月8日向和谐公司发出了听证通知书，10、听证意见书，证明2016年6月15日，和谐公司提交听证意见书，陈述表达意见的权利得到保障，11、听证笔录，证明办案程序完整正当，12、行政执法案件审批表，证明办案程序完整正当，13、行政处罚决定书及送达回执，证明办案程序完整正当，14、行政复议决定书，证明襄阳市政府维持了行政处罚决定，15、《襄阳市查处违法建设工作领导小组关于对违法建设依法界定及查处的实施意见》，16、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，17、《建设行政处罚程序暂行规定》，18、《湖北省行政处罚听证规则》，19、《湖北省行政规范性文件管理办法》，证明执法依据。
和谐公司不服樊城区城管局襄城管（樊）行决字（2016）第20160038号行政处罚决定，向襄阳市人民政府申请行政复议，襄阳市人民政府于2016年9月18日受理，于2016年9月18日作出行政复议答复通知书，通知樊城区城管局对和谐公司的复议申请作出答复及提交证据、依据，该通知书于2016年9月19日送达樊城区城管局。2016年11月18日，襄阳市政府作出襄政行复延字〔2016〕76号延期审理通知书，通知和谐公司行政复议决定延期30日作出，该通知书于2016年11月21日送达和谐公司。2017年5月16日，襄阳市人民政府作出襄政行复决字〔2017〕41号行政复议决定，襄政行复决字〔2017〕41号行政复议决定书载明“2015年5月25日，樊城区城管局接到拉美步行街部分业主的书面投诉，称拉美步行街存在六处违建行为，要求予以查处，其中之一为“原竣工图上标注的‘地下下沉广场’及天井均被全封闭建成商业设施进行租售。”随后，樊城区城管局向市城乡规划局致函，要求对业主投诉的违建情况予以认定。2015年6月2日，市城乡规划局向樊城区城管局复函，认定业主投诉的六处违法建设均未办理规划许可手续，并要求樊城区城管局依法依规处理。2015年7月1日，樊城区城管局向和谐公司送达了《行政处罚事先（听证）告知书》。2016年6月16日，樊城区城管局举行听证会。会上，和谐公司对樊城区城管局出示的调查证据无异议，承认该公司未经规划审批，将下沉广场用钢架玻璃结构封闭起来，但又声称这样做是原开发商承诺过，也是出于安全的需要。2016年7月14日，樊城区城管局对和谐公司作出了〔2016〕第38号行政处罚决定书，其主要内容为和谐公司未经规划审批擅自在樊城××××步行街内搭建钢架玻璃结构构筑物将地下下沉广场进行封闭的行为，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令和谐公司十五日内自行拆除违法扩建的360平方米钢架玻璃结构构筑物。和谐公司不服，申请行政复议。襄阳市人民政府认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定‘在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。’第六十四条规定‘未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。’住房和城乡建设部发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第四条规定‘违法建设行为有下列情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。’第七条规定：‘第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。’本案中，和谐公司用钢架玻璃结构封闭下沉广场，属未取得建设工程规划许可擅自进行建设的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，符合《指导意见》第七条‘为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形’的规定，依法应按照《城乡规划法》第六十四条之规定给予相应的处罚。根据《国务院法制办公室关于在湖北省开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国法函〔2002〕164号），樊城区城管局有权对城乡规划领域的违法行为进行处罚。因此，樊城区城管局依据《城乡规划法》第六十四条之规定给予和谐公司的行政处罚并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持樊城区城管局对和谐公司作出的〔2016〕第38号行政处罚决定书。如对决定不服，可自接到决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”襄阳市人民政府于2017年5月23日向和谐公司送达襄政行复决字〔2017〕41号行政复议决定书。
襄阳市人民政府提交了以下证据：1、行政复议申请受理通知书，证明受理日期为2016年9月18日，2、行政复议答复通知书，证明通知樊城区城管局时间为2016年9月19日，3、延期审理通知书，证明行政复议决定延期30日作出，4、行政复议决定书，证明复议决定于2017年5月16日作出，并送达当事人。
本院认为，本案被诉的行政行为是作为的行政处罚、行政复议行为，即樊城区城管局依职权作出的行政处罚行为和襄阳市人民政府依申请作出的行政复议决定行为，和谐公司起诉请求人民法院判决撤销樊城区城管局作出的襄城管（樊）行决字〔2016〕第20160038号行政处罚决定和襄阳市人民政府作出的襄政行复决字〔2017〕41号行政复议决定。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”第六十九条规定“行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”据此规定，人民法院审理行政案件的审理对象是行政行为，针对行政行为的证据是否确凿、适用法律是否正确、行政行为的作出是否符合法定程序、是否依法和正确行使职权、行政行为是否适当进行审理。本案中，应审理的内容是樊城区城管局作出的襄城管（樊）行决字〔2016〕第20160038号行政处罚决定和襄阳市人民政府作出的襄政行复决字〔2017〕41号行政复议决定证据是否确凿、适用法律是否正确、行政行为的作出是否符合法定程序、是否依法和正确行使职权、行政行为是否适当。被诉的行政处罚决定所依据的证据确凿、适用法律正确、行政处罚符合法定程序、樊城区城管局依法和正确行使了职权、行政处罚适当，即应驳回和谐公司的诉讼请求。樊城区城管局作出的襄城管（樊）行决字〔2016〕第20160038号行政处罚决定前收集了相关证据，履行了法定程序，处罚结果符合法律规定，因此，判决驳回和谐公司的诉讼请求正确。襄阳市人民政府作出超越法定期限作出行政复议决定，违反法定程序，原审法院判决确认违法正确。
人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据、参照规章裁判，没有法律和行政法规、地方性法规、规章对处罚期限作出规定，因此和谐公司提出的樊城区城管局超过处罚期限作出处罚决定违反法定程序的上诉意见不能成立，和谐公司未提供证据依据证实作出限期拆除处罚决定前应予以鉴定，该上诉理由亦不能成立。和谐公司的上诉理由不能成立，因此和谐公司的上诉请求不应支持，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人武汉和谐五行实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建强
审判员 杨 瑛
审判员 曾建彬
二〇一八年三月二十七日
书记员 李玉荣