江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏商终字第00276号
上诉人（原审原告）姜伟。
委托代理人周坚，江苏博爱星律师事务所律师。
委托代理人李华栋，江苏博爱星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江海天建设集团有限公司，住所地在浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人应培新，该公司董事长。
委托代理人周协强，江苏源博律师事务所律师。
上诉人姜伟因与被上诉人浙江海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）、浙江海天建设集团有限公司常州分公司（以下简称海天常州分公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常商初字第171号民事判决，向本院提起上诉。因海天常州分公司在本案诉讼中注销，其民事责任依法应由海天公司承担，故本院不再将海天常州分公司列为本案二审诉讼主体。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人姜伟的委托代理人周坚、李华栋，被上诉人海天公司的委托代理人周协强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜伟原审诉称：2008年2月，其通过朋友介绍认识了海天公司陈勇钧，陈勇钧在海天常州分公司担任总经理职务，系海天公司委派到常州专项从事“常州亚泰财富中心项目”（以下简称“亚泰中心项目”）的全权委托代理人，也是海天常州分公司负责人。为了帮海天公司承接常州亚泰房地产发展有限公司（以下简称亚泰公司）“亚泰中心项目”的总承包业务，海天公司委托姜伟协调相关事宜，并于2008年2月18日与姜伟订立了居间合同，约定如该项目中标后，双方即确认姜伟已完成全部协调和帮助工作，海天公司按项目总造价的6%支付居间报酬，支付的方式为第一期支付100万元，之后按收到工程进度款的时间，分别按比例支付相应报酬款项。之后，海天公司陆续完成该项工程，并且最终收取了24847.39万元工程款。姜伟多次向海天公司和海天常州分公司催要居间报酬，均被拒绝。请求判令：一、海天公司和海天常州分公司立即支付居间费用1490.84万元；二、诉讼费用由海天公司和海天常州分公司承担。
海天公司和海天常州分公司原审共同辩称：一、姜伟无任何证据证明与海天公司之间存在居间法律关系及居间的客观事实。在海天公司承接“亚泰中心项目”过程中，姜伟未提供任何订约机会或订立合同的媒介服务。二、海天公司通过自身的努力公平竞争、诚实投标，最终依法中标。该工程项目的承接完全合乎法律规定，其中标结果与姜伟毫无关联。三、海天公司有充分且直接的证据证明姜伟在案涉工程项目中是作为竞争对手江苏金陵建工集团有限公司（以下简称金陵建工）的工作人员，全程代表并代理该公司参与工程的投标活动，即姜伟为海天公司的竞争对手提供了服务，因此足以反驳姜伟的观点和所有证据。四、基于本案不正常的客观情况，海天公司保留向姜伟及陈勇钧追究其恶意串通，损害海天公司利益的法律责任。综上，请求驳回姜伟的诉讼请求。
原审法院经审理查明以下事实：
一、居间合同的签订情况
2008年2月18日，海天公司向陈勇钧出具《委托代理证》一份，载明：“委托单位：浙江海天建设集团有限公司法定代表人：应培新，性别：男，一九五○年十一月三日出生，现住：浙江省东阳市吴宁西路55号。兹委托陈勇钧全权代表我单位办理联系承接江苏常州亚泰财富中心建筑工程业务事宜。受托人所签署的有关文件我单位均予承认，所产生的权利义务，我单位均予享受和承担。委托期限2008年3月18日止。”落款处加盖应培新私章和海天公司公章。
同日，陈勇钧代表海天公司作为甲方与乙方姜伟签订《居间合同书》一份，约定：甲方委托乙方协调“亚泰中心项目”相关事宜，甲方一经中标双方确认乙方在本合同项下的合同义务全部完成。甲方由于乙方的全力协调，项目一经中标即支付居间报酬计项目合同总价的3%（付款时间为合同签订当天支付100万元，此款是主合同签订的先决条件和必要条件，余款于甲方发包单位支付首期款开始，按照进度的付款方式按比例进行付款）。乙方有义务协调甲方与发包方的付款关系。按主合同的下浮要求（2001年定额7%），如有变动，则居间报酬也作相应调整。甲方对乙方根据本合同收取居间报酬情况负有保密义务。甲方对所提供的信息、成交的机会负有保密的义务。在该合同书甲、乙方落款处分别有陈勇钧和姜伟的签字。
证人谢某在原审庭审中陈述：1、当时亚泰公司在武进有一个项目，该公司的钱总（钱如亚）要找一个施工单位，一是要施工能力强，具备特级资质；二是要资金实力雄厚，能尽可能多的垫资。2、2008年其在浙江省设计院工作，是其介绍陈勇钧和姜伟认识的，当时陈勇钧所在的海天公司实力不错，并可以垫资，所以比较看好。但不管怎样，姜伟都要求公司出具授权手续。后来其与姜伟去了浙江东阳，办好了授权，居间合同也看到过，委托代理证和居间合同与姜伟向法院提供的一致。
二、“亚泰中心项目”招投标情况
2007年11月7日，常州市武进区发展和改革局发布武发改（2007）163号《关于核准常州亚泰房地产发展有限公司亚泰财富中心开发项目的通知》，主要内容为：同意亚泰公司按规划开发建设“亚泰中心项目”，项目建设总用地17467.18平方米，项目估算总投资3.8亿元，建设资金自筹。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，该项目为依法必招项目。项目的勘察、设计、建安、监理及重要设备的采购应当依法进行。2008年9月3日，亚泰公司与常州环宇投资咨询有限公司签订常环代0859号《江苏省建设工程招标代理合同》，由常州环宇投资咨询有限公司就“亚泰中心项目”工程接受亚泰公司的委托处理招标事宜，并明确招标组织形式是邀请招标。其后，亚泰公司分别邀请海天公司、金陵建工、江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）参与投标。在投标过程中，海天公司委托马剑飞、金陵建工委托姜伟、江苏建工委托张安心参加“亚泰中心项目”的投标活动。金陵建工和江苏建工在递交的授权委托书中注明，姜伟和张安心分别系两公司的工程处副处长。2008年10月14日，按评审的最低投标价法，海天公司中标。
在原审法院于2014年8月13日组织的证据交换中，姜伟陈述：1、2008年2月18日，其与设计院的谢某去浙江东阳，见到了海天公司的吴钢辉、马剑飞、陈勇钧，其中陈勇钧是通过谢某介绍认识的。当时提到常州有个工程要招投标，需要找施工单位。陈勇钧说海天公司不错，其提到需要开具委托书，否则人家不相信你。所以就找到海天公司的李忠齐开具了委托代理证，当天其就与陈勇钧签订了居间协议。2、对于招投标的事情，陈勇钧说要找两个单位陪陪标的，其就找到金陵建工去陪标，海天公司的张安心代表江苏建工去陪标。3、在招投标之前，亚泰公司已经与江苏武进建工集团有限公司签订合同，大概到了2008年8月，亚泰公司又与海天公司签订《亚泰财富中心工程施工前置协议》。4、其与亚泰公司的股东季某是亲家关系。在原审法院于2014年10月14日组织的证据交换中，姜伟的委托代理人周坚陈述：姜伟不是专业人士，他所谓的陪标的真实意思是，由他为发包单位推荐三家企业来参加招标活动，主要是力荐海天公司。
证人季某在原审庭审中陈述：当时筹建“亚泰中心项目”工程，因姜伟与其是多年老友，故其介绍海天公司进行工程对接。“亚泰中心项目”不是政府工程，所以不需要公开招标，但程序要走，所以姜伟就找了金陵建工、江苏建工及海天公司，确实是姜伟在运作的，且最终确定由海天公司中标。实际上，在中标前，施工的前期工程已经由海天公司在做了，如果没有姜伟的话，“亚泰中心项目”是轮不到海天公司的，当时已经与江苏武进建工集团有限公司口头达成了框架性协议。
2014年9月18日，原审法院向张安心了解案涉情况，张安心陈述：1、其和陈勇钧是朋友关系，2006年一起在常熟做工程，2008年又一起在常州做工程。2、其不清楚陈勇钧是否为海天公司的员工，其不固定在哪个公司从事业务，只有当承接到相应工程后，就挂靠在该公司的项目部，所以没有和任何单位签订过劳动协议，或由单位缴纳社保。3、亚泰公司是通过邀请招标的形式来组织招标的。当时除了海天公司外，还有另外两家公司，其是代表江苏建工，虽然授权委托书上显示其是该公司工程处副处长，但其与该公司没有任何关系。所有的投标材料都是陈勇钧事先准备好后，交由其签字的，对于招投标中涉及的签名均是其本人所签。4、其原来也不认识姜伟，到常州后由陈勇钧介绍其认识的，陈勇钧还说“我们到常州来，是他牵线的。”5、在海天公司中标并承接到“亚泰中心项目”后，其就在该项目部名下从事材料采购工作，并由陈勇钧与其结算工资。该项目从2008年做到2012年，2012年交付使用，2013年开始审计。其现在温州建设集团昆山美吉特项目部工作。庭审中，姜伟向原审法院提交了江苏建工出具的证明，也证实张安心非该公司员工。
三、建设工程施工合同的履行情况
2008年10月20日，亚泰公司作为发包人与承包人海天公司签订《建设工程施工合同》，约定：海天公司承包“亚泰中心项目”工程，工程承包范围包括图纸范围内土建、桩基、安装、消防、幕墙等工程，开工日期为2008年12月5日，竣工日期为2011年8月28日。该合同签订之前，双方曾在2008年2月之后签订《亚泰财富中心工程施工前置协议》，就双方工程施工范围、工程价款确定方法、工程质量以及工期等事项作出了具体约定。其中第十条有关履约保证金项下的内容包括：1、在双方签订本协议七个工作日内，海天公司将1500万元汇入亚泰公司指定账户，同时亚泰公司确保海天公司在二个月内取得临时许可证，五个月内拿到正式施工许可证。亚泰公司应提供相应的担保（拿到正式施工许可证后，其担保自行解除）。2、海天公司施工至结构主体＋0.000完成之后起五天内亚泰公司返还900万元履约保证金，施工至裙楼封顶五天内亚泰公司返还500万元，施工至工程主体结顶五天内亚泰公司返还100万元。2014年9月5日，亚泰公司致函海天公司，说明其已向海天公司支付工程款24874.3936万元，包含全部退还的保证金1500万元，超额付款1838.89万元，故应当予以退还。海天公司收函后认为，其收到工程款的数额是21967万元而非2.48亿，且按正常审计结果，亚泰公司还应支付工程款4416.35万元。
四、陈勇钧、马剑飞、郑仁法、季某的身份情况
陈勇钧系海天公司员工，并于2009年12月16日海天常州分公司成立后担任该公司负责人。2013年10月24日后，海天常州分公司的负责人更换为江泳。马剑飞系海天公司员工，并在亚泰公司与海天公司签订的《建设工程施工合同》中明确为海天公司的项目经理。郑仁法在2007年4月至2012年1月间担任亚泰公司的法定代表人。季某于2012年2月至今担任亚泰公司的法定代表人。
原审法院认为：根据常州市武进区发展和改革局的发文，“亚泰中心项目”属于大型工程项目建设，依法必须进行招标，故亚泰公司委托常州环宇投资咨询有限公司以邀请招标方式选择施工单位符合法律规定。鉴于招投标的行为系《中华人民共和国招投标法》规定的一种通过特殊的要约和承诺选拔中标人的过程，故必须严格遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，于此才能有效防止弄虚作假和权力寻租，以达到净化建筑市场的良好愿景。
然纵观本案，在招投标之前，姜伟已经与时任海天公司员工的陈勇钧接洽过，并授意只有开具《委托代理证》才能便于海天公司承接案涉工程，故结合《委托代理证》授权的内容，应当将陈勇钧签字确认的《居间合同书》视为海天公司的真实意思表示。虽然《居间合同书》仅载明海天公司委托姜伟协调项目相关事宜，但鉴于协议中已经明确案涉项目是招投标项目，否则也不会提及中标后的报酬问题。既然通过招投标程序，各方主体就应当遵循前已提及的公开、公平、公正和诚实信用原则，故所谓的信息、成交机会的获取及以中标为条件收取费用就是有悖于该原则，协议本身的合法性应受质疑，据此也更易于理解为何在该合同中对姜伟如何协调的内容讳莫如深。此外，居间合同签订后，姜伟为了获取居间费用，在招投标的过程中亦采用了弄虚作假的手段，这从投标人委托的代理人实际身份可窥见一斑。除马剑飞系海天公司员工，并被授权参加涉案工程投标活动外，张安心及江苏建工均确认张安心并非江苏建工员工，所谓参与投标，也只是应陈勇钧的要求在文件上履行签字手续而已。至于姜伟的身份，虽然授权委托书上载明系金陵建工的工程处副处长，但其并未提供当时与该公司的劳动关系证明。而且从姜伟本人的陈述来看，其也是借用金陵建工的名义参与投标活动。因此，金陵建工和江苏建工在本案投标程序中，仅是出借资质，以配合姜伟和陈勇钧完成邀请招标的资格审查。故从某种程度上而言，虽然名义上有三家投标人，委托不同的代理人，但实际上均是由姜伟来运作，这种方式无异于不同投标人委托同一人办理投标事宜，违反了招投标法的规定，严重扰乱了建筑市场的正常秩序。综上，案涉居间合同的内容因违反法律法规的强制性规定应属无效，况且姜伟为了实现合同目的，采用的手段也属于违法。因合同被确认无效，故关于合同有效后的付款条件成就及付款数额问题自无讨论的前提和必要。据此，姜伟主张海天公司支付居间报酬的诉请缺乏法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、第四十三条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条，《中华国人民共和国合同法》第五十二条之规定，原审法院判决：驳回姜伟的诉讼请求。案件受理费111251元，由姜伟负担。
姜伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定案涉工程在招投标过程中存在串标行为，与事实不符。案涉工程并未进行公开招标程序，而是采用了邀标招标程序，对参加邀标的三个公司进行报价对比，最终确定海天公司为承包单位，不存在串标的可能。原审判决认定存在串标行为没有任何证据，假设存在串标行为也是海天公司、海天常州分公司的违规行为，可能会影响工程施工合同的效力，但不会影响已经生效的居间合同的效力。二、原审判决认定案涉居间合同无效，属于认定事实与适用法律错误。1、居间合同形式、内容均合法，姜伟为海天公司取得了重大的商业利益，应取得报酬。2、案涉项目是民营资本自筹开发项目，不属于必须进行招标的范围。作为发包方有完全的选择权，这并不影响公共利益。3、事实上，在邀标之前，海天公司已进入现场进行实际施工，这也表明姜伟在邀标程序启动之前就已完成了居间合同的义务。4、原审判决作出之前，没有任何单位或个人认为存在串标，认为相关合同无效。5、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条认定居间合同无效错误。综上，请求撤销原审判决，改判海天公司、海天常州分公司支付居间报酬659万元（以已经支付的工程款2.1967亿元为基础，按3%计算）。
被上诉人海天公司答辩称：一、案涉居间合同无效，姜伟在本案中主张的利益不受法律保护。二、案涉工程项目必须通过招标程序，且涉及到公共利益，应当遵循《中华人民共和国招投标法》的相关规定。事实上，在招投标过程中姜伟的身份是金陵建工的代表，从这点上看其居间义务并没有完成。三、按照姜伟在原审中的陈述以及查明事实可以确定，案涉工程的三家投标单位均由姜伟进行操作，是典型的围标、串标行为。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
二审中，上诉人姜伟提交下列3份证据：1、《常州亚泰财富中心工程项目桩基检测合同》复印件。2、《亚泰财富中心预拌混凝土购销合同》复印件。3、海天公司与亚泰公司于2008年10月20日签订的《建筑工程施工合同》复印件以及确认函复印件。用以证明：案涉工程在招标之前已实际施工；案涉工程桩基于2008年7月26日已开始施工，常州市巨凝建材有限公司与海天公司约定于2008年7月26日至2009年12月31日期间为案涉工程供应混凝土；海天公司与亚泰公司确认双方之间虽签订有2008年10月20日的《建设工程施工合同》，但实际履行的是《亚泰财富中心工程施工前置协议》；从而证明因姜伟提供的居间服务，海天公司在招标之前已经获得了实际施工人的身份并开始对案涉工程进行实际施工，姜伟已履行了居间合同约定的义务，居间合同已经实际履行。海天公司质证认为：上述证据与本案没有关联性。关于上述证据的认证意见，因涉及争议焦点的认定，在裁判理由部分进行阐述。
二审庭审中，各方当事人对原审判决查明的事实无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点：一、案涉居间合同的效力如何认定；二、案涉居间合同如果有效，姜伟主张的居间报酬之支付条件有无成就，金额应如何计算。
本院认为：
一、上诉人姜伟关于案涉居间合同有效的上诉理由，不能成立。
1、姜伟关于案涉工程采用邀请招标程序，而非公开招标程序，故不存在串标可能的上诉理由，不能成立。《中华人民共和国招投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。根据该法条，公开招标、邀请招标均属于《中华人民共和国招投标法》调整的范围，均应当根据该法第五条的规定，遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。姜伟认为案涉项目系邀请招标则不可能存串标可能的上诉理由，缺乏依据。
2、姜伟与海天公司之间的居间合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属无效。根据本案已查明的事实及当事人陈述可见，姜伟与海天公司在《居间合同书》中虽未明确所谓委托姜伟协调案涉工程相关事宜的具体内容，但在该合同中明确约定居间服务有无完成以案涉项目有无中标为依据，居间报酬的支付亦以中标时间为时点。而姜伟认为其已完成居间合同义务的理由包括，海天公司系通过姜伟的协调才承接案涉工程，在进行招投标程序之前即已获得实际施工人的身份，并实际开始施工。案涉工程邀请招标程序中共有三位投标人，其中，金陵建工由姜伟联系并作为委托代理人参与投标，而姜伟并非金陵建工工作人员，系借用金陵建工的名义参与投标活动。此外，江苏建工以及张安心均确认，在案涉工程招标过程中，投标人之一江苏建工的经办人张安心并非江苏建工工作人员，所谓参与投标系应陈勇钧的要求在文件上履行签字手续。据此，姜伟以及海天公司之间居间合同内容实质上违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，严重扰乱建筑市场秩序，原审判决据此认定案涉居间合同无效，有相应的法律依据。
3、海天公司是否在邀请招标程序启动前即已与亚泰公司签订《亚泰财富中心工程施工前置协议》并实际开始施工，并不影响案涉居间合同效力的认定，故姜伟在二审中提交的《常州亚泰财富中心工程项目桩基检测合同》、《亚泰财富中心预拌混凝土购销合同》、海天公司与亚泰公司于2008年10月20日签订的《建筑工程施工合同》以及确认函等证据与本案的处理无关联性，本院不予采信。
二、因案涉居间合同无效，故姜伟依据该合同要求海天公司支付居间报酬的主张，本院不予支持。
综上，上诉人姜伟的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费57790元，由上诉人姜伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段晓娟
代理审判员 史留芳
代理审判员 林 佳
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 李斯琦
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。