河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终782号
原公诉机关河南省巩义市人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵红武，男，1972年9月29日出生，汉族，小学文化，农民，住河南省巩义市。因赌博于2007年10月27日被巩义市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币一千元；因犯盗掘古墓葬罪于2011年10月20日被河南省孟州市人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；因赌博于2017年1月27日被巩义市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年7月7日被巩义市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。
辩护人汪恒真，河南书平律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)郁富占，男，1982年1月19日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省扶沟县。因故意伤害于2017年4月29日被巩义市公安局行政拘留十四日，并处罚款人民币一千元，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月11日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月17日被逮捕。
辩护人张欢，河南久灵律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杨文龙，男，1979年5月26日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省巩义市。2011年4月7日因犯盗窃罪被巩义市人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币四千元，2012年1月10日刑满释放；因吸食毒品于2015年11月3日被巩义市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年8月9日被巩义市公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。
辩护人邱利波，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)郭宗建，男，1964年6月15日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省巩义市。因吸食毒品于2007年7月18日被巩义市公安局强制戒毒三个月；因犯聚众斗殴罪于2009年7月24日被巩义市人民法院判处有期徒刑三年，2011年10月12日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月10日被巩义市公安局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。
上诉人(原审被告人)李学杰，男，1963年4月2日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省巩义市。2014年1月9日因犯诈骗罪被巩义市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年7月7日被巩义市公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。
辩护人巴均瑞，河南永锋律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘强,曾用名刘贵强，男，1983年4月20日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省巩义市。2008年1月17日因犯寻衅滋事罪被巩义市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因赌博于2017年1月27日被巩义市公安局行政拘留十日，并处罚金人民币五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年10月7日被太原铁路公安局太原公安处乘警支队民警抓获羁押，同年10月9日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪、寻衅滋事罪于同年10月25日被逮捕。
辩护人杨宗豪，河南永锋律师事务所律师。
原审被告人岳德华（曾用名李焕民），男，1979年1月5日出生，汉族，初中文化程度，农民，住河南省巩义市。1999年6月15日因犯抢夺罪被巩义市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年4月29日被巩义市公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控被告人赵红武、郁富占、杨文龙、郭宗建、李学杰、刘强犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，被告人岳德华犯故意伤害罪一案，于二〇一八年六月二十八日作出（2017）豫0181刑初1568号刑事判决。原审被告人赵红武、郁富占、杨文龙、郭宗建、李学杰、刘强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场
1.2016年7、8月份，陈某、李某（该二人已另案处理）在巩义市站街镇陈某的机械厂办公室、巴沟村一窑洞内及集沟村三家窑洞内，以“推饼”的形式组织人员开设赌场。被告人赵红武和王某1、罗某等人（该二人已另案处理）负责赌场“应门”，刘某（已另案处理）负责“水箱”抽头赢利。该赌场先后经营十余天，抽水总盈利高达20余万元。
2.2016年10月至11月，被告人赵红武伙同被告人郁富占、杨文龙、郭宗建、李学杰、刘强以及聂某、李某1、张某1（该三人已另案处理）在巩义市站街镇北瑶湾村李学杰已故兄弟李俊杰的住宅内开设赌场，以“推饼”、“牌九”的方式组织他人赌博。该赌场的经营以赵红武为首，李学杰、杨文龙负责放哨，郁富占负责“抽水”并与刘强、张某1（已另案处理）“应门”，郭宗建放账，聂某负责“帮锅”并与李某1负责介绍、接送赌客。赌场从赌局中“抽水”盈利，并在成员之间分配利润。
二、聚众斗殴
2016年11月6日上午，被告人赵红武电话联系被告人岳德华索要赌债，双方发生争执谩骂，遂相约在巩义市河洛镇神北村黄河滩见面说事。当天下午，赵红武纠集被告人郁富占、杨文龙、郭宗建、李学杰、刘强以及张某1、聂某、李某1等人携带钢管、木棍、工兵铲等工具开车赶到约定地点，随后被告人岳德华乘坐郅某驾驶的车与孙某赶到，岳德华下车时从车上拿一把菜刀插到其腰后。赵红武与岳德华见面后再次发生争吵，杨文龙遂持木棍打岳德华腰部一棍，岳德华未还手。赵红武指使其他人将岳德华带上车，郁富占、杨文龙、郭宗建、李学杰、刘强等人遂上前围攻撕拽，岳德华不愿意上车，双方开始互殴。期间，岳德华从腰部拿出菜刀砍伤郁富占左面部，郁富占持钢管打向岳德华头部。经巩义市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定，岳德华的损伤构成轻伤二级，郁富占的损伤构成轻伤一级。
原判认定上述事实的证据，有被告人赵红武、郁富占、杨文龙、郭宗建、李学杰、刘强、岳德华供述，证人陈某、李某、王某1、罗某、刘某、张某2、王某2、张某3、张某1、孙某、郅某证言，法医学人体损伤程度鉴定书、医院诊断证明书，辨认笔录，户籍证明、到案经过、前科证明等。
根据以上事实和证据，原判认定：一、被告人赵红武犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人郁富占犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人杨文龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八个月，决定执行有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人郭宗建犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人李学杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人刘强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币一万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人岳德华犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人赵红武上诉称，其没有开设赌场，没有殴打岳德华，不构成开设赌场罪和聚众斗殴罪。其辩护人辩护称，原判对开设赌场罪的量刑过重；赵红武是应约索要赌债，无殴斗故意，未持械，且有阻止行为，不构成聚众斗殴罪。
上诉人郁富占上诉及其辩护人辩护称，郁富占在开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯；仅是在索要债务中突发殴斗，无聚众斗殴的故意，不构成聚众斗殴罪；原判量刑重。
上诉人杨文龙上诉称，不构成聚众斗殴罪。其辩护人辩护称，杨文龙在开设赌场犯罪中非组织、管理者，在聚众斗殴犯中非组织者，均应认定为从犯；原判量刑重。
上诉人李学杰上诉称，其仅负责做饭，不具有开设赌场的目的，不构成开设赌场罪；未持械、未参与殴斗，且有阻止行为，不构成聚众斗殴罪。其辩护人辩护称，原判认定开设赌场罪不当，应定性为聚众赌博罪；殴斗起因系赵红武向岳德华索要债务，不符合聚众斗殴的构成要件，应定性为故意伤害罪。原判量刑重。
上诉人刘强上诉及其辩护人辩护称，刘强在开设赌场犯罪中充当替补应门，参与次数少；在聚众斗殴犯罪中，无殴斗故意，且未参与打斗，均应认定为从犯，应从轻或减轻处罚。
上诉人郭宗建上诉称，其在开设赌场犯罪中，仅领取工资，未参与利益分红；在聚众斗殴犯罪中，未持械，未参与打斗，原判认定其持械聚众斗殴不当；量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人赵红武、郁富占、杨文龙、李学杰和赵红武、郁富占的辩护人所提不构成聚众斗殴罪及李学杰的辩护人所提应定性为故意伤害罪的上诉理由、辩护意见，经查，赵红武为索要赌债，纠集多人，并指使郁富占、杨文龙、李学杰等人提前准备铁钎、木棍、钢管等器械，并在殴斗过程中，持械殴打岳德华，赵红武等人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应以该罪定罪处罚。关于李学杰和赵红武的辩护人提出有阻止殴斗行为的理由和意见，并无证据支持。故上述上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人杨文龙的辩护人、刘强及其辩护人所提杨文龙、刘强在聚众斗殴犯罪中系从犯，上诉人郭宗建所提认定其持械聚众斗殴不当的上诉理由、辩护意见，经查，郭宗建、刘强在聚众斗殴过程中虽未持械，但其两人在明知赵红武纠结多人的目的及明知会发生的危害后果的情况下，仍积极参与，杨文龙持械参与殴斗，行为积极主动，原判认定其三人均系主犯并无不当。故上述上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人赵红武、李学杰所提不构成开设赌场罪及李学杰辩护人所提应定性为聚众赌博罪的上诉理由、辩护意见，经查，赵红武、杨文龙、郭宗建及李学杰在侦查阶段的供述等证据证实，赵红武在第1起开设赌场犯罪中，负责“应门”，并参与抽水分成，在第2起开设赌场犯罪中，起组织作用，场地的设立、赌博方式、利润分成、人员组织等均由其负责实施；李学杰在开设赌场中，负责放哨，并领取一定分成。赵红武等人开设的赌场，有相对固定的地点，有明确的分工，为他人赌博提供赌具、资金等服务，其行为均应认定为开设赌场罪。故上述上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人郁富占、刘强及辩护人、上诉人杨文龙的辩护人所提郁富占、刘强、杨文龙在开设赌场犯罪中系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，郁富占、刘强、杨文龙等人在开设赌场犯罪中分工明确，行为积极，均应认定为主犯。故该上诉理由、辩护意见不能成立。
关于上诉人赵红武、郁富占、杨文龙、李学杰、郭宗建及相应辩护人所提原判量刑重的上诉理由、辩护意见，经查，原判根据各被告人犯罪的事实、性质和社会危害程度、在共同犯罪中的作用等情节，在法定量刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。故该上诉理由、辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人(原审被告人)赵红武以营利为目的，在他人开设的赌场内充当“应门”赌博，参与赌场利润分成；伙同上诉人（原审被告人）郁富占、杨文龙、郭宗建、李学杰、刘强以营利为目的，为他人赌博提供场所、资金，从赌场中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪；赵红武以向他人索要赌债为由，纠集郁富占、杨文龙、郭宗建、李学杰、刘强等人持械斗殴，其行为又均已构成聚众斗殴罪；原审被告人岳德华在打架斗殴过程中，持械故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马青峰
审判员 竹庆平
审判员 高慧敏
二〇一八年九月十七日
书记员 张轩嘉