湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)湘07刑终143号
原公诉机关汉寿县人民检察院。
上诉人(原审被告人)周光跃，男，1967年2月13日出生于湖南省汉寿县，汉族，中专文化，务工，住汉寿县。因涉嫌犯赌博罪，2016年11月26日被汉寿县公安局刑事拘留，同年11月28日经汉寿县公安局决定取保候审，2017年2月28日经汉寿县人民检察院决定取保候审，同年4月12日经汉寿县人民法院决定取保候审，7月6日经汉寿县人民法院决定逮捕。现羁押于汉寿县看守所。
辩护人全启胤，系上诉人周光跃的亲友。
上诉人(原审被告人)李正华，男，1964年11月16日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，务农，住汉寿县。因涉嫌犯赌博罪，2016年10月26日经汉寿县公安局决定取保候审，2017年2月28日经汉寿县人民检察院决定取保候审，同年4月12日经汉寿县人民法院决定取保候审，7月6日经汉寿县人民法院决定逮捕。现羁押于汉寿县看守所。
辩护人全书忠，系上诉人李正华的亲友。
湖南省汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控原审被告人周光跃、李正华犯赌博罪一案，于二0一七年七月六日作出(2017)湘0722刑初67号刑事判决，宣判后，原审被告人周光跃、李正华不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员刘林出庭履行职务。上诉人(原审被告人)周光跃及其辩护人全启胤、上诉人(原审被告人)李正华及其辩护人全书忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年5月，被告人周光跃开始从事地下“六合彩”赌博活动，接受他人投注后，将“六合彩”码单金额报送给上线黄某1。同年7月，被告人周光跃与被告人李正华商定，由李正华接受“六合彩”投注后，上报给周光跃。自2016年8月至10月23日，被告人李正华接受罗某、李某、许某1、彭某1等人投注人民币372310元上报给被告人周光跃，被告人周光跃接受李正华及江某1、王某、刘某等人投注人民币564380元上报给黄某1。两被告人按投注金额的1%、2%、10%抽头渔利。
被告人周光跃、李正华到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有以下公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证据证明：
1、报警案件登记表、受案登记表、到案经过证明，两被告人系被抓获归案。
2、证人罗某证言证明，罗某于2016年9月份开始在李正华手里买六合彩，一共在李正华处买了差不多15期。第122期买了1410元特码，121期买了1010元。从第一次到现在，一共买了有10000元钱的。
3、证人李某证言证明，李某在李正华处买了三期地下六合彩，第120期买了200多元，121期、122期每期买200多元。
4、证人许某1证言证明，许某1从2016年9月份开始在李正华处买地下六合彩，一共买了10期左右，只记得最近三次的情况，第120期买了4500元，第121期买了830元的，第122期买了870元的。估算了一下，一共买了15000元左右的码单。
5、证人彭某1证言证明，彭某1从2016年8月份开始在李正华处买地下六合彩，前面买的具体金额不记得了，122期买了3600元的，121期买了720元的。买了至少10期，一共至少买了15000元的地下六合彩。
6、证人江某1证言证明，江某1从2016年6月份开始在周光跃处买地下六合彩，买了至少有50期，一共买了至少有18000元的码单，买的金额都是通过微信发给周光跃，具体数额不记得了。
7、证人王某证言证明，王某一共在周光跃处买过两期地下六合彩，具体时间不记得了，买的金额500多元。
8、证人刘某证言证明，刘某从2016年3、4月份开始在周光跃处买地下六合彩，买了50多期，至少买了19000多元的。
9、汉寿县公安局检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证明，2016年10月25日，办案民警从李正华处扣押了李正华记录有接受他人投注情况的笔记本1个。
10、汉寿县公安局调取证据通知单、周光跃、李正华的中国建设银行银行卡交易清单证明，周光跃卡号为62×××89的银行卡，2016年8月3日至10月23日共向黄某1汇款人民币564380元；李正华卡号为62×××55的银行卡，2016年8月24日至10月23日共向周光跃汇款人民币372310元。
11、汉寿县公安局办案民警从李正华手机内提取的短信、微信记录，短信记录证明李正华于2016年10月10日至10月23日向周光跃银行卡转账情况；微信记录证明李正华2016年10月通过手机微信接受他人投注情况。
12、被告人周光跃、李正华常住人口信息证明，两被告人基本情况。
13、汉寿县公安局辨认笔录证明，李正华从12张不同男性照片中辨认出周光跃，是李正华的上线。
14、被告人李正华供述，2016年7月，周光跃的姐夫过生日，李正华去吃酒，与周光跃相识，两人聊起地下六合彩的事，商定李正华接受他人投注写的码单以后就报给周光跃。2016年8月，李正华开始写单，先后接受罗某、李某、许某1、彭某1等多人的投注，并把每期的码单钱通过微信或银行卡转账给周光跃，李正华按写单金额抽取1%、2%、10%的水钱。2016年8月24日至10月23日，李正华转账给周光跃的钱都是李正华接受他人投注的钱，李正华与周光跃没有其他的经济往来。
15、被告人周光跃供述，2016年5月，周光跃开始为地下六合彩写单，然后报给上线黄某1。2016年7月，周光跃的姐夫过生日，周光跃、李正华都去吃酒，两人正好在一桌吃饭，讲起地下六合彩的事，商定李正华写的码单就报给周光跃，2016年8月至10月，李正华将写的码单报给周光跃，周光跃将自己写的码单连同李正华报来的码单一并报给上线黄某1。李正华报给周光跃、周光跃报给黄某1的码单钱都是通过微信或银行卡转账，李正华转账给周光跃、周光跃转账给黄某1的钱都是六合彩投注的钱，周光跃与李正华、黄某1没有其他的经济往来。周光跃除了接受李正华的报单外，还接受了江某1、王某、刘某等人的投注。周光跃将码单报给上线黄某1，上线按特码返10%、平码中了返2%、没有中返1%给周光跃，李正华也是按此标准抽取水钱。周光跃没有从中赚李正华的钱。
该院认为，被告人周光跃、李正华以营利为目的，组织三人以上赌博，赌资数额5万元以上，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立，但指控数额有误，应予纠正。两被告人商定由李正华接受投注后上报给周光跃，该部分赌博犯罪系共同犯罪，但不宜划分主从。被告人周光跃、李正华归案后能如实供述罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定作出判决：一、被告人周光跃犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人李正华犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，原审被告人周光跃、李正华不服，均以“1、原判认定二人构成共同犯罪不当；2、原判事实不清、证据不足，且量刑过重”为由，向本院提出上诉，请求依法改判。
出庭的检察人员的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议依法予以维持。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的一致，本院予以确认。
二审期间本院收集的证据有：
湖南省汉寿县司法局作出的适用社区矫正调查评估意见书，证明两位上诉人所在地司法行政部门建议对其适用社区矫正。
本院认为，上诉人(原审被告人)周光跃、李正华以营利为目的，组织三人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上，其行为均已构成赌博罪。
上诉人周光跃、李正华上诉称：认定二人构成共同犯罪不当；原判事实不清、证据不足，且量刑过重。经查，多名证人证言、银行转账明细、手机短信、微信记录、相关书证以及二位上诉人的供述证明，李正华接收他人投注后上报给周光跃，并按照写单金额抽取1%、2%、10%的水钱，其接受投注累计金额达人民币五十余万元；周光跃接收李正华以及他人的投注后上报给上线黄某2，并按照1%、2%、10%收取水钱，其接受投注累计金额达人民币六十余万元的事实。该事实证明二位原审被告人单独接收他人投注，各自按投注数额按比例获取营利，二人之间应为上下线关系，原审法院认定二人系共同犯罪不当。另外，两位原审被告人以营利为目的，接受三人以上投注，赌资数额达五万以上，其行为已构成赌博罪，依法应当处以三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。原审法院综合考虑本案的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，分别在法定刑幅度内从轻处罚属量刑适当。故两位上诉人的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。
综上所述，原判认定两位上诉人犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，但综合两位上诉人的犯罪情节及认罪、悔罪表现，经本院委托湖南省汉寿县司法局进行社区矫正调查评估，对其宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以对两位上诉人适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省汉寿县人民法院(2017)湘0722刑初67号刑事判决中对上诉人周光跃、李正华的定罪及附加刑部分；撤销对上诉人周光跃、李正华的主刑部分；
二、上诉人(原审被告人)周光跃犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元；
三、上诉人(原审被告人)李正华犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
(上述缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效之日起三十日内向原审法院缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长 詹仕萍
审判员 李 丹
审判员 吴 坤
二〇一七年九月五日
书记员 郑 凡
陈一苹
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。