山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终520号
上诉人（原审原告）赵某，女，1963年5月19日生，汉族，昔阳县，现住乐平。
委托代理人陈明录，男，1963年10月24日生，汉族，昔阳县法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审原告）宋娇娇，女，1992年8月6日生，汉族，昔阳县，现住乐平。
上诉人（原审原告）宋静静，女，1994年2月14日生，汉族，昔阳县，现住乐平。
委托代理人刘维智，男，1966年9月26日生，汉族，住昔阳县。
上诉人（原审原告）宋某，男，2004年5月26日生，汉族，现住乐平。
法定代理人赵某，系宋某母亲，身份情况同上。
上诉人（原审被告）翟计兰，男，1957年10月5日生，汉族，昔阳县人，现住昔阳县。
委托代理人吕瑞兵，山西宇清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李中辉，男，1976年1月3日生，汉族，现住昔阳县。
上诉人赵某、宋娇娇、宋静静、宋某、翟计兰、李中辉因生命权纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2015）昔民初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审期间，赵某等四人就其诉称举证、翟计兰和李中辉质证及一审法院认证如下：
1、赵某等四人申请一审法院向昔阳县公安局调取的，昔阳县公安局刑侦大队向翟计兰、李中辉及案外人李裕红所做的询问笔录各一份，证实受害人宋千明与翟计兰、李中辉的关系及宋千明受伤经过。翟计兰对自己的笔录和李裕红的笔录均无异议，但对李中辉的笔录有异议，我向李中辉出售的是旧空调，不管售后和安装，只是给李中辉介绍了宋千明；李中辉对李裕红的笔录有异议，表示安装费是向翟计兰结算，而不是向宋千明结算。一审法院认为，李裕红与赵某等四人、翟计兰、李中辉均无明显的利害关系，故对其证言中与其它证据相互印证的部分予以采信。至于翟计兰、李中辉在公安机关的陈述，二人均对自己所做笔录认可，故视同其在本案的庭审陈述，该院在评判中将上述三份笔录与其它证据综合考虑后对案件事实予以认定。
2、宋千明通话记录一份，证明宋千明与翟计兰、李中辉之间电话联系的情况，翟计兰、李中辉对此无异议，该院予以认定。
3、宋千明与韩丽签订的房屋租赁合同、韩丽出具的书面证明、昔阳县城区社区东关村委会出具的调查报告各一份，证明受害人宋千明及其妻子、女儿、儿子均租住在东关韩丽家，同时主张被扶养人宋某的生活费46081元。翟计兰、李中辉对证据的真实性均未提出异议，但表示被扶养人生活费应以农村标准计算，该院对其真实性予以认定。对被扶养人宋某的生活费计算数额，该院认为，宋某并无城镇户口，也未在县城依法办理居住登记,故其生活费的计算标准应按照农村居民标准计算，即6017×7÷2＝21059.5元。
4、昔阳县国贸大厦租赁合同两份，证实宋千明与国贸大厦连续签订了期限为2013年7月20日至2014年7月20日，2014年7月20日至2015年7月20日的柜台租赁合同。证明宋千明在国贸租赁柜台、经营商铺的事实。翟计兰、李中辉对其真实性均未提出异议，该院对其真实性予以认定。
5、昔阳县人民医院住院病历、诊断证明、CT报告单、入院记录、出院记录、出院证、收费票据各一份，证明宋千明的受伤情况及抢救宋千明花费医药费4398.77元，翟计兰、李中辉对此未提出异议，该院予以认定。
6、居民死亡医学证明（推断）书一份，证明宋千明死亡的事实，主张丧葬费23203.5元，死亡赔偿金449120元，精神损失费50000元，翟计兰、李中辉对宋千明的死亡事实及丧葬费的数额无异议，但认为死亡赔偿金的数额计算过高，应以农村的标准计算，精神损失费已经包含在死亡赔偿金之内，不应另行计算。该院认为，宋千明系农村户口，赵某等四人虽称宋千明主要收入来自城镇，且提供了与国贸大厦签订的租赁合同，但并未提供工商营业执照及纳税证明予以证实，故对赵某等四人所称宋千明主要收入来自城市不予采信，宋千明的死亡赔偿金应按照农村标准计算，即7154×20＝143080元；关于精神抚慰金的数额，该院考虑宋千明的死亡事实，认为赵某等四人主张50000元的精神抚慰金符合当地实际情况，予以认定。综上，对宋千明的丧葬费认定为23203.5元，死亡赔偿金143080元，精神损失费50000元。
7、昔阳县四通出租车发票37张，证明宋千明死亡时花费车费2000元；翟计兰、李中辉均表示该证据未在举证期间内提出，不予认可；因赵某等四人提出该证据时确已超过举证期间，且宋千明死亡时花费车费应包含于丧葬费范围内，不应重复计算，该院对其丧葬费已经支持，故对车费不再支持。
李中辉就其辩称举证、赵某等四人及翟计兰质证及一审法院认证如下：
刘利涛当庭作证称，买空调的时候，是翟计兰联系宋千明安装空调的，两个空调共计1200元，翟计兰负责安装并提供安装空调必需的附件，安装费给翟计兰，翟计兰联系安装人。赵某等四人对刘利涛的证言无异议；但翟计兰有异议，称自己只是介绍宋千明给李中辉，不负责安装，也不提供空调的附件，附件的钱是向安装空调的人另外结算的。
综合双方的举证、质证及各自的庭审陈述，一审法院对案件事实认定如下：
赵某的丈夫即宋娇娇、宋静静、宋某的父亲宋千明（宋志祥），生前在县城国贸大厦租有商铺独立经营小家电，翟计兰则是从事旧货买卖职业，租有固定场地。2014年以来，双方素有往来，也即翟计兰收购的旧货包括空调等物品，如出现物品损坏时就叫宋千明修理，而且还在自己出售的空调过程中为宋千明介绍过几次安装空调业务。2015年4月9日上午，李中辉到翟计兰的旧家电市场购买空调，商定价格后，于是翟计兰打电话联系受害人宋千明到东关李中辉租住的三层楼房安装空调，并把李中辉的电话告诉了受害人宋千明。下午15时许，受害人宋千明向李中辉联系到具体地址后开始安装空调，二人并未取得国家特种作业操作证，也未采取相应的安全保障措施，时至19时30分左右，受害人安装第二个空调时，不慎从三楼外墙安装空调处跌落地面，随后送入昔阳县人民医院抢救，次日经抢救无效死亡。宋千明的医药费确定为4398.77元，丧葬费为23203.5元，死亡赔偿金为143080元，被扶养人宋某的生活费为21059.5元,精神抚慰金为50000元，以上共计241741.77元。
另查明，根据昔阳县工商和质量监督管理局的档案信息显示翟计兰在2014年以来未进行工商登记，属无照经营，双方对上述情况无异议。
原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，宋千明在县城国贸大厦租有商铺，独立经营小家电，翟计兰出售旧家电、家具，二人平时相互独立，翟计兰遇有买家需要安装服务时，经常向宋千明介绍安装业务，二人并不具有管理与被管理的人身依附关系，不属于雇佣关系；李中辉在翟计兰处购买空调后，翟计兰与宋千明电话沟通安装空调的地点、时间、价款等各项内容并与李中辉达成一致后，宋千明另行寻找辅助人员李裕红为李中辉安装空调，从以上事实可以看出，李中辉与宋千明也不构成雇佣关系，而是符合承揽合同的法律特征，翟计兰因与宋千明熟识，起到了介绍、推荐的作用。而根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”我国安监总局颁布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》及《特种作业目录》之规定，小型空调的安装属于特种作业，安装人员应取得国家特种作业操作证方可进行作业。因此，该院对宋千明因安装空调死亡的责任做如下认定：首先，宋千明既没有依法取得家电安装资质，又在高空作业时粗心大意，未采取包括捆绑安全带在内的任何安全防范措施，是其坠楼的主要原因，宋千明应对此承担主要责任；其次，翟计兰作为二手空调的销售方本身未办理任何营业登记，且在销售过程中，其向消费者即李中辉推荐安装工人时，应选择具有从业资质、安装技术好的安装工人，而实际上，翟计兰在未核实宋千明是否具有特种作业操作证的情况下，贸然向李中辉推荐，尽管翟计兰、李中辉对安装费用支付形式陈述不一致，但这种推荐行为对其促销旧家电具有积极作用，故应当认定翟计兰附有严重的选任责任；而李中辉本人，作为定作人，同样没有核实宋千明是否具有特种作业操作证的情况下，轻信了销售方即翟计兰的推荐，同样应承担选任责任，故翟计兰、李中辉因选任过失应按份各半承担次要责任。根据本案的实际情况，该院认为根据过错程度，死者宋千明应自行承担70%的责任，即241741.77元×70%＝169219.23元,翟计兰与李中辉应各自根据自身过错，各承担15%的责任较为适当，也符合情理，即72522.54元÷2＝36261.27元。本案经调解无效。
原审法院判决：（一）翟计兰自本判决生效之日起十日内向赵某、宋娇娇、宋静静、宋某一次性支付人民币36261.27元，以上款项统一由赵某接收；（二）李中辉自本判决生效之日起十日内向赵某、宋娇娇、宋静静、宋某一次性支付人民币36261.27元，以上款项统一由赵某接收；（三）其他之诉不予支持。
宣判后，赵某、宋娇娇、宋静静、宋某、翟计兰、李中辉均不服，向本院提起上诉。
赵某、宋娇娇、宋静静、宋某上诉请求：依法改判，在原审判决数额基础上增加赔偿款96696.7元。主要上诉理由：翟计兰在未核实宋千明是否具有特种行业操作证情况下，向李中辉推荐，具有明显过错；李中辉作为定作人，在没有核实宋千明是否具有特种行业操作证情况下，轻信翟计兰推荐，也存在过错。而宋千明在事故中只是未尽到安全注意义务，翟计兰、李中辉的过错明显大于受害人宋千明，故原审判决受害人承担70%的责任实属不公。
翟计兰上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。主要上诉理由：1、上诉人对原审认定宋千明与李中辉形成承揽合同关系没有异议，但认为原审认定上诉人在推荐时负有严重选任责任错误。因为上诉人仅仅是介绍人，对宋千明是否具有特种行业操作证没有法定的审核义务，因此上诉人不应承担选任责任；2、原审认定的精神损害抚慰金不合理。精神损害抚慰金应根据受害人的过错程度确定，本案中，宋千明过错责任较大，原审确定的精神损害抚慰金50000元明显过高。
李中辉上诉请求：依法改判。主要上诉理由：1、一审认定上诉人与宋千明之间存在承揽合同关系错误。上诉人从翟计兰处买了两台旧空调，翟计兰负责安装，并言明安装费在600-700元之间（因是旧空调，可能需要更换零件等），一审法院调取的宋千明的通话记录证实了该事实，且一审法院也认定是翟计兰与宋千明电话沟通安装空调的地点、时间、价格等内容，因此，上诉人与宋千明之间不存在承揽关系，也没有义务向宋千明核实其是否有相应资质；2、一审法院在认定宋千明承担70%责任的情况下，认定50000元精神损害抚慰金过高。
本院经审理查明的事实与原审查明相同。
本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点问题为以下两个：
一、原审对各方应承担的事故责任认定是否合法、适当。
李中辉上诉称其与宋千明不存在承揽关系，但由于：李中辉称空调安装由翟计兰负责，翟计兰否认，李中辉未能提供充足证据证明该事实，而李中辉是空调安装的业主，安装费也由其负担，故原审认定李中辉与宋千明形成承揽关系并无不当。又根据我国关于特种作业相关规定，从事小型空调安装需取得特种作业操作证才能从业，但宋千明并未取得，故宋千明作为定作方，在没有审查宋千明是否具有特种作业操作证情况下，即同意由宋千明安装空调，显然对承揽人选任存在过错，原审认定其承担相应赔偿责任并无不当，应予维持。
翟计兰上诉称其仅仅是空调安装介绍人，不具有承揽人选任法定义务，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，翟计兰在销售旧空调过程中，向购买人推荐安装人员有利于其成功销售货物，此属其为完成销售活动向客户提供的一种服务，是一种销售措施，因此，其在向客户推荐时即有义务了解空调安装相关规定，应该向客户推荐具有相应资质及良好安装技术的人员，但翟计兰在未核实宋千明是否具有相应资质情况下，即向李中辉推荐，可见其未尽到应尽的注意义务，对损害的发生存在过错，原审判令其承担一定责任正确，应予维持。
关于赵某等四人上诉称宋千明对事故的发生不应承担主要责任问题。本院认为，宋千明在欲从事空调安装业务时，即应对空调安装的相关规定进行了解，应该知道需取得特种作业操作证才能从业，但其却在未取得情况下违法作业；加之，其作为完全民事行为能力人，在为高层楼房安装空调时，应该对作业危险性有充分认知，应该采取必要的安全措施，但其却没有采取任何安保措施。可见，与翟计兰、李中辉的过错相比，其过错程度要大，是事故发生的主要原因，因此，原审认定其承担主要责任正确，应予维持。
二、原审认定的精神损害抚慰金数额是否适当。
首先，确定精神损害抚慰金赔偿基数属于法官行使自由裁量权确定事项。本案中，在事故造成宋千明死亡情况下，原审认定精神损害抚慰金计算基数为50000元符合我市审判实践掌握标准；其次，原审判决翟计兰、李中辉赔偿的精神损害抚慰金数额已考虑了事故责任比例。故翟计兰、李中辉所持原审认定的精神损害抚慰金数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上分析，各上诉人所持上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3630.48元，由上诉人赵某、宋娇娇、宋静静、宋某负担2217.42元；由上诉人翟计兰负担706.53元；由上诉人李中辉负担706.53元。
本判决为终审判决。
审判长 郝永丽
审判员 许 俊
审判员 元晓鹏
二〇一六年八月十九日
书记员 刘 娜