浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第1197号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈伟，于浙江省平阳县，原系中共平阳县委常委、鳌江镇委书记。因涉嫌犯受贿罪，于2014年7月31日至检察机关接受询问，同年8月1日被指定居所监视居住，同年8月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人童洪锡，浙江越人律师事务所律师。
辩护人迟夙生，黑龙江夙生律师事务所律师。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人陈伟犯受贿罪一案，于二〇一五年七月二十七日作出（2015）温瑞刑初字第423号刑事判决。陈伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，召开庭前会议后，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员高峰、王浩宇、张义出庭履行职务，原审被告人陈伟及其辩护人童洪锡、迟夙生到庭参加诉讼。案件审理期间，经温州市人民检察院建议延期审理，浙江省高级人民法院批准延长审限，现已审理终结。
原判认定：
1、2001年间，平阳县泰宇房地产开发有限公司通过招投标取得平阳县鳌江镇旧城五期区域外2号地块C区块，进行旧城拆迁并开发建设“泰宇花苑”。2011年5、6月份，由于在建设“泰宇花苑”二期工程过程中，遇到拆迁和税金纠纷，为了得到当地政府的支持，及时解决纠纷，泰宇房开公司法定代表人陈某甲（另案处理）决定由叶某甲（另案处理）送给时任鳌江镇人民政府镇长的被告人陈伟20万元现金。5、6月份的一天上午，陈某甲和叶某甲携带20万元现金步行至鳌江镇政府大院门口，陈某甲在鳌江镇政府大院门口等候，由叶某甲到被告人陈伟的办公室，送给被告人陈伟20万元现金，要求被告人陈伟帮忙解决泰宇房开公司遇到的问题，被告人陈伟答应帮忙并予以收受，后泰宇房开公司的拆迁和税金纠纷得到了解决。
证明原判认定事实的证据有：被告人陈伟在侦查阶段的供述，证人陈某甲、叶某甲的证言，证人叶某乙的证言，证人曾某的证言，中国建设银行取款凭条，银行交易明细，企业法人营业执照、组织机构代码证、关于泰宇房开公司“泰宇花苑”项目情况说明、关于要求鳌江镇旧城改建五期外2号地块C区开发建设拆迁问题的紧急报告、浙江省平阳县人民法院（2011）温平行初字第55号行政判决书、关于请求政府紧急处理“泰宇花苑”群体事件的报告、鳌江镇综治办出具的关于“泰宇花苑”矛盾纠纷情况的调查报告、平阳县人民政府专题会议纪要、中共平阳县委维护稳定工作领导小组办公室向平阳县人民政府出具的关于“泰宇花苑”矛盾纠纷的处理意见和建议、中共平阳县委维护稳定工作领导小组办公室向平阳县住建局出具的函，周杨于2015年1月4日出具的工作日志，勘验检查笔录、照片，证人陈某乙的证言。
2、1999年间，温州永成水利水电有限公司在鳌江镇购买了地基20间和腹地7.02亩，后由于政府土地置换、规划调整等原因一直无法进行建设。2011年上半年，鳌江镇政府开始清理历史遗留问题，并对温州永成水利水电有限公司购买的土地进行回购和补偿。温州永成水利水电有限公司法定代表人蔡某（另案处理）为了尽快拿到退地补偿款，多次来到时任鳌江镇人民政府镇长的被告人陈伟办公室，要求被告人陈伟帮忙，被告人陈伟予以答应。2011年11月的一天下午，为了感谢被告人陈伟的帮忙，蔡某来到被告人陈伟的办公室，送给被告人陈伟现金5万元，被告人陈伟予以收受。
证明原判认定事实的证据有：被告人陈伟在侦查阶段的供述，证人蔡某的证言，企业法人营业执照、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证，镇长办公会议纪要、平阳县人民政府常务会议纪要（第31号）、协议书、平阳县人民政府关于鳌江镇有关历史遗留问题的批复、记账凭证、基建支出报销汇总单、浙江省统一收款收据、中国建设银行进账单，个人账户明细信息。
原审法院以受贿罪，判处被告人陈伟有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币50000元。并判令追缴被告人陈伟的违法所得人民币250000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人陈伟上诉称：（1）其供述是办案人员通过违法审讯和威胁、诱供的手段所取得，属于非法言词证据，应予以排除。（2）侦查部门对其指定居所监视居住违法。（3）原判认定其收受陈某甲、叶某甲贿赂款的相关事实，在行贿事由、贿金来源、行贿时间、行贿方式等方面均存在矛盾，陈某甲、叶某甲及其本人言词证据无法形成完整的证据链。（4）原判认定的其收受蔡某贿赂款的相关事实，证据不具有真实性、合法性，事实不清，不应认定。（5）其系被叶某甲、蔡某等人诬陷、栽赃，请求二审法院改判其无罪。
陈伟的辩护人提出：（1）侦查部门对陈伟指定居所监视居住违法，所取得的证据无效。各言词证据和其他证据不能形成证据链，不足为证。（2）申请排除非法证据，要求对陈伟案件审讯的全程同步录音录像调取并进行复制。（3）要求调阅检察院向县人大常委会要求对人大代表采取强制措施的报告等程序性证据。（4）申请行贿人到庭作证。（5）申请调取陈伟、陈某甲、叶某甲等人在案发当年相关时间段内的通话记录。（6）原判的审判长在一审裁判作出之前，已经被任命为温州市中级人民法院审判委员会委员、审判员，故一审审判程序违法，应予撤销。（7）一审裁判认定陈伟两笔受贿事实不清、证据不足，程序违法，应当予以撤销，对陈伟应当无罪释放。
温州市人民检察院的出庭意见认为：（1）本案的侦查程序合法，本案属于有特别影响的重大贿赂案件，对陈伟指定居所监视居住的程序合法，相关证人证言系侦查机关依法定程序取得，具有合法性、真实性。（2）原判认定事实清楚，证据确凿，且量刑适当。由于二审期间法律的修改，根据司法解释的规定，应该对陈伟在三年以上十年以下的有期徒刑范围内量刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对辩检双方涉及的相关问题，本院评析如下：
一、关于陈伟指定居所监视居住合法性的问题
法律规定，对于特别重大贿赂案件，在住处执行可能有碍侦查，可以在指定的居所执行，但是不得在羁押场所、专门的办案场所执行。
根据侦查部门掌握陈伟涉嫌受贿事实，据案发当时的法律规定，陈伟可能判处十年以上有期徒刑，属于重大案件；陈伟系副县级干部；本案的相关房开公司引发的串案，具有重大社会影响，故陈伟涉嫌的受贿案件，可视作特别重大贿赂案件。贿赂案件有其特殊性，可能存在毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供等有碍侦查的情形，故对陈伟采取指定居所监视居住的强制措施并无不当。同时，陈伟被指定的居所具备正常的生活、休息条件；接受审讯的地方和生活、休息的地方相分离，符合指定的居所应该具备的条件，不能视作专门的办案场所。因此，上诉人及辩护人提出的相关辩护意见不成立。
二、关于非法证据排除的问题
本案的一审已经进行了非法证据的排除程序，认为未发现非法取证现象。陈伟及其辩护人在二审期间又提出非法证据的排除申请。法庭召开了庭前会议，也就该申请事宜了解情况，听取了意见。本院向温州市人民检察院调阅全程录音录像，经审查，陈伟的言词证据取证程序合法，并不存在采用使被告人在“肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”取证方法。陈伟在送看守所羁押期间时，其体检系正常。其本人也供称在指定居所监视期间能正常休息、睡觉。且陈伟及其辩护人也未向法庭提供陈伟曾遭受非法取证的线索。故法庭认为，侦查部门对陈伟言词证据取证程序合法，没有必要作进一步的调查。故上诉人及其辩护人提出的非法证据排除申请理由不成立。
三、关于申请证人到庭作证、申请调取陈伟等人的通讯记录，申请调取相关程序性证据，及申请调阅全程录音录像问题
侦查部门根据行贿人叶某甲、陈某甲的交代，掌握了陈伟收受贿赂的线索；侦查部门另据陈伟的主动供认，才向行贿人蔡某取证。叶某甲、陈某甲及蔡某的多次作证的证言稳定，并没有翻证，且陈某甲在一审庭审已出庭作证。叶某甲、陈某甲及蔡某等人不存在诬陷、栽赃陈伟的动机，亦未发现相关线索，故没有必要传唤叶某甲、陈某甲、蔡某到庭作证。
本案案发于2011年，案件查处是在2014年，已时隔三年。在案证据显示，温州市的通讯部门证明通话记录没有保存。在本案二审审理期间，法庭据辩护律师申请，通过温州市人民检察院向浙江省移动公司核实，省移动公司的相关人员声称2011年的通话记录已经没有保存。因此，现已无法调取通讯记录。
同步录音录像并非独立的证据形式，而是证明取证合法性方式，并非所有录音录像均需随案移送向被告人及其辩护人出示。况且，在二审期间，根据最高人民法院关于一审庭审播放的审讯录音录像属于可以公开的材料，应当允许律师复制的规定精神，本院已将一审出示过的录音录像让辩护人查阅及复制，辩护人的诉讼权利已经得到充分保障。故对于申请查阅并复制同步录音录像的申请，于法无据，不予支持。
关于辩护人提出的要求调取相关程序性材料的问题。经查认为，人大常委会许可对陈伟采取强制措施的决定书在案，足以证实侦查部门对担任县级以上的人大代表的陈伟采取强制措施合法。侦查部门的报告书属于机关行文，与本案待证事实不具关联性，对于辩护人提出的该申请不予支持。
四、关于原审法院的合议庭组成合法性的问题
经查认为，在原审裁判于2015年7月27日作出时，原判的审判长仍在原审法院履职，审理本案并无不当；在二审期间，并未参与对案件的审理和讨论，因此，上诉人及其辩护人提出的相关理由不成立。
五、关于本案认定事实的证据是否确实充分的问题
上诉人陈伟的多次供述，包括在指定居所监视居住期间及羁押于看守所期间，均供认受贿事实。陈伟后阶段翻供，但没有作出合理的说明。关于第一节的受贿事实，证人陈某甲、叶某甲分别于2014年4月4日、4月28日交代了向陈伟行贿20万元的线索，且证人证言能相互印证。关于第二节的受贿事实，陈伟于2014年8月9日主动交代其收受蔡某贿赂款5万元，侦查机关才于同年9月11日对蔡某取证。陈伟供认对贿赂款的数目、包装，收取贿赂款的事由等，均与行贿人的证言相一致，陈伟的有罪供述能得到陈某甲、叶某甲及蔡某等人的证言和其他证据的印证。
本案的陈伟的二节受贿事实，由于案发时间和案件侦破时隔三年之久，相关人员由于记忆的关系，侦查部门在取证时，记录的内容在一些细节上有出入，但并未发现诱供、诱证现象。陈伟归案后，在8月1日之前关于收受第一节的款项时，是叶某甲其一人还是叶某甲随同陈某甲的内容，和其以后的多次供述不相一致，原判已明确陈伟在8月1日之前的供述不作为定案证据。同时，由于客观原因，通讯记录不能提取，行贿人进出大楼没有登记，监控内容无法提取等情况确实存在，但均不足以影响对案件事实认定，在案证据足以认定陈伟的受贿事实。
本院认为，上诉人陈伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人及其辩护人提出无罪，理由不足，不予采纳。原审法院认定陈伟受贿事实清楚，定罪准确，审判程序合法，依据当时的法律规定对陈伟判处有期徒刑十年六个月，适用法律正确，量刑适当。但二审审理期间，《刑法》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对受贿罪的规定作出调整，按照规定，陈伟二次受贿计25万元，属于数额巨大，在三年以上十年以下有期徒刑范围内处罚，根据从旧兼从轻原则，应对陈伟按照修正后的《刑法》及司法解释的规定进行改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条和《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第423号刑事判决的第二项，即追缴被告人陈伟的违法所得人民币250000元，予以没收，上缴国库。
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞刑初字第423号刑事判决的第一项，即被告人陈伟犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）陈伟犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年8月30日起至2018年2月12日止，罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年八月八日
书 记 员 赵东清