山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）并刑终字第737号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某，无业。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）孟某，曾用名孟小飞，无业。2010年4月28日因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑八个月，2010年10月3日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月8日被刑事拘留，同年4月16日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人孟某犯故意伤害罪，及原审附带民事诉讼原告人肖某提起附带民事诉讼一案，于2015年10月10日作出（2015）杏刑初字第251号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人肖某及原审被告人孟某均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷材料，会见当事人，认为事实清楚，决定依法不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2014年11月28日凌晨1时许，在本市杏花岭区晋安北院平房21排1号麻将馆内，被告人孟某与被害人肖某因琐事发生争执，被告人孟某用拳头击打被害人肖某的面部，致肖某右侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折,后被人拉开，被告人孟某离开现场。经太原市杏花岭区公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，被害人肖某的上述损伤构成轻伤二级；经太原小店司法鉴定中心鉴定，被害人的损伤构成九级伤残。
另查明，附带民事诉讼原告人肖某伤后在太原市中心医院进行治疗，期间产生医疗费、误工费、交通费、营养费等相关费用。后被告人孟某赔付肖某1500元。
上述证据，有原审经法庭调查程序查证属实的下列证据证明：
1、被害人肖某的陈述节录，2014年11月27日晚24时左右，我在杏花岭区晋安北院平房处一麻将馆内打麻将，飞飞（孟某）在我的右侧站着一直和旁边的人说我输钱了，我就和飞飞说，不要再说了，说那有什么意思。我说完就扭脸看飞飞，飞飞就开始骂我，边骂边用拳头打我，飞飞第一拳打在我的右眼睛与鼻子部位，当时我的眼镜就被打掉了，紧接着，飞飞又用拳头朝我的右脸眼睛与鼻子部位打了一拳，然后我的鼻子就流血了，我就坐着没动，这时，飞飞拿起麻将馆里的小圆凳子举起来准备打我，我就站起来和飞飞说，不要打了。然后麻将馆里的人就往开拉飞飞，把飞飞拉到屋子外间，然后邵克（孟某）和飞飞在外间就一直骂我，我就去了外间问飞飞，你要干啥，飞飞边骂边冲上来就用拳头朝我的面部、头部打，我和飞飞就相互拉扯起来，我拉住飞飞的衣服用拳头打飞飞，但是麻将馆的人一直拉着我和飞飞，我就没有打住飞飞。拉的中间，我把飞飞的衣服扯烂了，同时邵克也过来用拳头朝我的右眼和后脑勺打，打了五六拳，拉扯中间，我就和飞飞摔倒在地上了，我们倒地之后，飞飞趴在我的左腿部，邵克用脚朝我的右腿踹了两三脚，然后我就被麻将馆的人拽回里间了，邵克和飞飞相跟上离开了麻将馆。过了半个多小时，飞飞给我打电话说，咱们出来吃点饭，坐一坐，我说，你还是来麻将馆吧。然后就挂了电话。又过了半个小时，邵克和飞飞又来麻将馆了，邵克和我说，飞飞还小，不懂事，他不该动手打你。但飞飞还叫的三四个人在门口等我，我和邵克理论了一会，也说不下个长短，邵克和飞飞就相跟上走了。
这个事情发生以后，孟某分两次给过我1500元的医药费。
我被飞飞打了以后，在麻将馆待到11月28日凌晨4时左右，然后我去了太钢总医院看病，那里的医生告诉我没有五官科，让我去太原市中心医院，然后，我路过涧河派出所就进去口头报了警，然后我就去了太原市中心医院看病了。
2、证人齐某的证言节录，2014年11月28日凌晨1时许，在晋安北院平房处的麻将馆内打架，我一直在场，是肖某和别的兄弟两人打架了，我不知道那兄弟俩叫什么，我听别人说他俩是同父异母的兄弟。我和他们没有关系，都是在麻将馆认识的，进去后看见肖某和其他人正在打麻将，肖某的右面站着和他打架的那个弟弟在看，肖某的对面坐着和他打架的那个哥哥也在看打麻将，我就站在那个弟弟的右边，我看了一会，听见那个弟弟不知道说了一句什么话，肖某嫌他麻烦，就不让他说了，这时，那个弟弟就用拳头打在了肖某的眼部，当时肖某的眼镜就被打掉了，我就吓得赶紧往外间跑，我跑出去后，麻将馆的工作人员就把他们拉开了，然后那兄弟两人就出来了，去了另一个家，肖某也出来了，也进了那个家。大概过了四五分钟，我看见肖某回来了，他的脸肿了，鼻梁也破了，还流着血，然后我就回家了。我没有看见那个哥哥打肖某。
齐某的辨认笔录，其指认出被告人孟某。
3、证人王某的证言节录，2014年11月28日凌晨1时许，我在杏花岭区晋安北院平房21排1号麻将馆里看人打麻将，当时是肖某和其他三个人在打麻将，飞飞在肖某的右侧站着看，这时肖某不知道说了一句什么话，飞飞觉得肖某说话有点呛，飞飞就用拳头朝肖某两眼中间鼻子部位打了一拳，肖某的眼镜就耷拉下来了，肖某没有还手，这时麻将馆的人就劝飞飞，飞飞就到了另外一个家，肖某就跟出去了，然后我听见肖某和飞飞在另一个家里又打起来了，我就赶紧跟出去，到了那个家，看见肖某和飞飞在床上抱着，相互扭打在一起，这时我看见飞飞的哥哥用脚朝肖某的腿上踹了两脚，然后我和麻将馆的人就把他们拉开了。
王某的辨认笔录，其指认出被告人孟某。
4、证人孟某的证言节录，2014年11月27日晚，虎虎（肖某）叫我和我弟弟孟某到晋安北院里面的平房一个麻将馆打麻将，我们去了后，虎虎就开始和别人打麻将，我和孟某在旁边看，后孟某和打麻将的其中一个大姐说话，我没有听到说什么，这时虎虎就和孟某说，说什么说，别说了，然后他俩就吵起来，吵了几句，我就上厕所，过来一两分钟，我回来看见虎虎和孟某两个人在相互撕扯，我赶紧过去把他们拉开，我把孟某拉到隔壁的屋子里，虎虎在打麻将的那个屋子里，他们两人还互相骂，然后虎虎就过来这个屋子门口和我弟弟相互骂，骂着骂着两人就又撕扯在一起了。我和麻将馆的人把他们拉开了，然后麻将馆的老板胖胖就把我弟弟领走了。我准备上楼回家时，虎虎给我打来电话，让我们去麻将馆解决这个事。我们去了麻将馆后，我、孟某、虎虎还有麻将馆里挺多人就一直劝说打架这个事，说了一会，我们和虎虎说好了，然后我们就走了。
5、太原杏花岭区公安司法鉴定中心（杏）公（法）鉴（伤）字[2015]第1号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人肖某因外伤致右侧鼻骨骨折，右侧上颌骨额突骨折，该损伤构成轻伤二级。
6、太原小店司法鉴定中心[2015]第103号司法鉴定意见书，证实被害人肖某外伤致右侧鼻骨骨折，右侧上颌骨额突骨折，鉴定为九级伤残。
7、太铁公安处太原车站派出所出具的归案情况说明，证实2015年4月8日凌晨0时30分许，该所民警在本市杏花岭区涧河村配合涧河派出所民警将被告人孟某抓获。
8、杏花岭区人民法院（2010）杏刑初字第106号刑事判决书及释放证明书，证实被告人孟某因犯非法拘禁罪，于2010年4月28日被本院判处有期徒刑八个月；2010年10月3日刑满释放。
9、被告人孟某的户籍证明。
10、被告人孟某的供述节录，我是通过我哥孟某认识的虎虎。2014年11月27日晚，虎虎在胜利街叫我哥孟某去打麻将，然后我、我哥孟某还有我母亲三个人就和虎虎相跟上走了，我们去了晋安北院的那个麻将馆，虎虎就开始和别人打麻将，我在虎虎的右侧站着看，当时我和麻将馆里的一个女子在说话，虎虎嫌我和别人说话，他就说我，我就开玩笑的说了一句，你真是我亲虎哥，然后我就给虎虎算计打麻将的输赢情况，虎虎就又说我，我俩就吵开了，然后我就用右手朝虎虎的左脸扇了一巴掌，虎虎站起来推了我一下，这时旁边的人就把我拉到麻将馆的另一个房间。过了一会，虎虎手里拿着一个铁杯子追出来，用杯子砸我，我就用拳头朝虎虎的脸上打了一拳，然后虎虎就把我按在床上，这时我哥和麻将馆的人就把虎虎拉开了，我、我哥还有我母亲就离开了麻将馆。我给了虎虎1500元。
11、医疗费票据、交通费票据。
原审认为，被告人孟某故意伤害他人身体，致人轻伤，并致被害人九级伤残，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人孟某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人肖某造成的经济损失依法应予以赔偿。医疗费4743.3元；误工费，由于原告人未提供相关证据，故根据2014年度山西省城镇居民人均可支配收入，酌情支持一个月，为1871元；交通费酌情认定300元；营养费酌情认定500元。以上四项共计7414.3元（已赔付1500元），予以支持。关于护理费的诉讼请求，由于原告人未提供相关证据，故不予支持；关于残疾赔偿金、精神损失费的诉讼请求，因该主张不属于刑事附带民事的赔偿范围，故本院不予支持；关于后期治疗费的诉讼请求，因未实际发生，故不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告人孟某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。二、被告人孟某赔偿附带民事诉讼原告人肖某医疗费等各项经济损失共计五千九百一十四元三角。于判决生效后三十日内支付。三、驳回附带民事诉讼原告人肖某的其它诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某的上诉意见是，要求依法追究孟某、孟某的刑事附带民事责任；判令给付上诉人手术费、输液费、各项检查治疗费用合计1万元，伤残鉴定费1500元，后期手术费、住院费合计五万元，误工费、营养费、护理费、交通费合计10万元，精神损失费、伤残费合计三万元。
上诉人（原审被告人）孟某的上诉意见是，事情发生后做出了积极赔偿，因被害人要钱太多无法赔付，原判量刑过重，希望在合理的情况下作出积极赔偿，得到对方谅解。
经本院二审审理查明，2014年11月28日凌晨1时许，在本市杏花岭区晋安北院平房21排1号麻将馆内，上诉人孟某与被害人肖某因琐事发生争执，上诉人孟某用拳头击打被害人肖某的面部，致肖某右侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折,致肖某轻伤二级，损伤程度为九级伤残。被害人肖某伤后治疗期间产生医疗费、误工费、交通费、营养费等相关费用共计7414.3元，后被告人孟某赔付肖某1500元。证实上述事实的证据与原判一致，本院予以确认。
另二审期间，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某向本院提交了伤残鉴定费共计1500元，上诉人（原审被告人）孟某对该鉴定费无异议。上诉人肖某与上诉人孟某的亲属就附带民事民事赔偿达成调解，上诉人孟某的亲属赔偿上诉人肖某经济损失一万元，并已经履行，上诉人肖某对上诉人孟某的行为予以谅解。
本院认为，上诉人孟某与被害人肖某在麻将馆娱乐期间因琐事争执，上诉人孟某将肖某打伤致轻伤二级，九级伤残，其行为构成故意伤害罪。上诉人孟某系累犯，应依法从重处罚。鉴于二审期间，本案附带民事诉讼双方已就民事赔偿部分达成调解，并取得被害人肖某的谅解，故依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条的规定，可以作为量刑的情节考虑，并依照量刑规范化的规定作出量刑。综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2015）杏刑初字第251号刑事附带民事判决。
二、上诉人（原审被告人）孟某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月8日起至2016年6月7日止。）
三、原审附带民事诉讼双方达成的调解、谅解，本院予以确认。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 白晋奇