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山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
晋市法刑终字第7号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔺XX，男，1984年8月11日生，山东省昌邑县人，汉族，中专文化，个体经营。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年4月27日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2014年5月31日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人周建华，山西三有律师事务所律师。
原审被告人李X，男，1971年1月8日生，山西省襄汾县人，汉族，大专文化。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年4月29日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2014年5月31日逮捕。2014年12月28日被本院决定取保候审。
原审被告人韩XX，男，1988年5月10日生，山西省泽州县人，汉族，初中文化。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年6月4日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，2014年6月11日逮捕。2015年1月3日被本院决定取保候审。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院指控原审被告人蔺XX、李X、韩XX犯开设赌场罪一案，于2014年12月2日作出（2014）城刑初字第448号刑事判决。宣判后，被告人蔺XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原经审理查明：2013年5月，被告人蔺XX开始筹备经营赌博游戏厅，并通过网络与一广东人联系购买了标有火牒麟字样的”鱼机”10台、标有五指山字样的”鱼机”10台、标有美人鱼字样的”鱼机”10台，标有九五至尊字样的”狮王机”8台、标有动物嘉年华字样的”大象机”8台、”转盘机”8台，”动物贩卖机”8台。同年11月，被告人蔺XX在晋城市城区文昌东街租用鑫盛园茶楼经营银河游戏厅，将所购游戏机摆放在游戏厅内供赌客赌博。
2014年3月，被告人蔺XX为了吸引赌客，找到被告人李X商议在游戏厅内摆放一台P**机，以便赌客刷卡消费和套取现金。后李X将被告人韩XX的一台P**机和对应银行卡给被告人荫XX。被告人韩XX在该游戏厅赌博期间，明知自己办理的POS机在游戏厅内供赌客赌博消费仍置之不理。至该赌博游戏厅被公安机关查获，李X通过POS机共给蔺XX结算现金计10万余元，其中赌资3万余元。
2014年4月26日，被告人蔺XX经营的银河游戏厅被公安机关查获，当场抓获被告人蔺XX、韩XX，及当时在游戏厅赌博人员23人、收银接待服务员茹XX和郭XX，扣押各类赌博机共计62台、各类消费卡共计536张、pos机和验钞机各1台、赌资4300元、银行POS机消费单4张。
针对以上事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1、证人证言
（1）茹XA的陈述，证实其2014年4月10日到蔺XX的游戏厅打工，和郭XX在游戏厅负责给客人上分下分，一个月工资1600元，其负责看管狮子、捕鱼机，郭XX看管龙虎、大象机；2014年4月26日，其收了3000元左右，郭XX给了其2000元，因没空给蔺XX就把钱放到腰包里，并把腰包藏到空调后面；其去游戏厅时大象机是坏的。
（2）郭XX的陈述，证实其2014年4月15日应聘到游戏厅负责给玩龙虎机、大象机的客人上分下分，一个月工资1600元，茹XA负责看管狮子、捕鱼机；2014年4月26日，其收了2000多元，后来都给了茹XA；在以后的陈述中称其去的时候大象机是坏的。
（3）王X、张XX、景XX、栗XX、李A、高XX、赵X、秦X、郭XA、李B、蔡X、委XX、苏XX、樊XX、王XX、崔XX、姚XX、郑XX、崔XA、邹XX、李XX、张XA、张XB的陈述，相互印证该二十三人当天在游戏厅参与赌博，被公安机关当场查获。
（4）刘X的陈述，证实2013年9月18日，其帮商波在城区”好运达”物流公司提货，提的什么货其不清楚。
（5）韩XA的陈述，证实2013年11月，将”鑫盛园”茶楼地下室以2万元租金租给了一个男子，对方用来干什么其不清楚。
2、相关书证
（1）三被告人的户籍信息及照片，证实其三人的个人基本情况。
（2）好运达货运公司提供的13年9月18日运输单一支。
（3）晋城市公安局城区分局扣押物品笔录、清单及照片，证实公安机关扣押各类游戏机62台、POS机1台、验钞机1台及各类消费卡。
（4）晋城市公安局城区分局行政处罚决定书，证实该局对当天在游戏厅参与赌博的王X、张XX、景XX、栗XX、李A、高XX、赵X、秦X、郭XA、李B、蔡X、安建民、苏XX、樊XX、王XX、崔XX、姚XX、郑XX、崔XA、邹XX、李XX、张XA、张XB二十三人予以行政拘留十日并处罚款500元的事实。
（5）对账明细、到账明细，证实涉案pas机及对应银行卡的交易记录。
3、晋城市公安局城区分局搜查、指认笔录及照片，证实被告人蔺XX及证人茹XA指认其经营的游戏厅，侦查人员搜查该游戏厅的事实。
4、被告人供述
（1）被告人蔺XX的供述，证实2013年5月开始筹备游戏厅，其通过网络结识广东一人，并去考查了一番，后花13万元购买各种赌博机，可供60多人参与赌博；2014年1月其租用一茶楼经营银河游戏厅，后来因为查的比较严就关了，到了3月份才又开始营业；其一共雇佣了4个女服务员，负责给客人计分，每天平均20多人来游戏厅玩儿；其除了开支外净利润就是2、3万元；今年3月份，因生意不景气，其就找以前在游戏厅干过的李戚来帮忙，又让李X找了个POS机放在游戏厅，顾客可以刷卡消费也可以套现，通过刷卡，李X总共给其取过十几万现金；店内的大象机买回来就是坏的，没有装主板。
（2）被告人李X的供述，证实其以前在其他游戏厅干过，蔺XX经营游戏厅时，就让其从2014年2月份帮忙拉拉顾客；3月20日左右，蔺XX让其找个POS机放在游戏厅供顾客刷卡消费和套取现金，其就借来了韩XX的POS机和对应的农村信用社的银行卡；如果游戏厅内有人刷卡了，蔺XX第二天会给其一个数字，其就取出钱给他送过去，总共给蔺XX取了10几万元钱，听简XX说其中赌博的资金有三万余元；游戏厅内的机器是买上积分后用于赌博的。
（3）被告人韩XX的供述，证实2013年其经营建材时在晋城农村信用社办理了POS机；2014年3月，因其欠李X钱，就把POS机借给李X套现用，其也可以挣点钱；后来去银河游戏厅玩时发现其POS机在那里，其也没吭声，只想着能挣钱就好；其知道有人在游戏厅刷过卡，但其不知道李X和游戏厅如何算账。
5、晋城市公安局治安管理支队赌博机检验报告，证实查获的62台游戏机中：标有火烧其麟字样的”鱼机”10台、标有五指山字样的”鱼机”10台、标有美人鱼字样的”鱼机”10台，标有九五至尊字样的”狮王机”8台、标有动物嘉年华字样的”大象机”8台、”转盘机”8台，”动物贩卖机”8台，均具有退分功能，属具有赌博机功能的电子游戏设施设备，标有动物嘉年华字样的”大象机”8台，现场无法开机，该机具有退币键，符合赌博机的构成条件，该62台电子游戏机设施设备具有赌博机的功能、性质，为赌博机。
上述证据经当庭质证，三被告人及辩护人对证据的真实性均无异议，证据之间相互印证，能够证明查明事实，本院予以确认。
原判认为：被告人蔺XX购买具有退币、退分等赌博功能的鱼机、转盘机等电子游戏设备后，租房设置赌博机，为他人提供赌博场所进行赌博活动，从中渔利；被告人李X、韩XX明知蔺XX利用赌博机开设赌场，还为其资金结算提供便利，三被告人的行为侵犯了社会主义的社会风尚，构成开设赌场罪。被告人蔺XX所购买的赌博机台数，应按能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元数量认定，即赌博机数量为62台，构成最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款中的情节严重。公诉机关指控其的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人蔺XX购买赌博机、租房设置赌博场所，系主犯；被告人李X、韩XX帮助被告人蔺XX结算赌博资金，起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人蔺XX、李X、韩XX到案后如实供述其犯罪事实，对三被告人可从轻处罚，二辩护人的该辩护意见，予以采纳。公诉机关当庭出示的证据中，被告人蔺XX的辩护人认为有8台大象机是坏的，不应计入赌博机总数，且公安机关的检验报告不是证据种类中的鉴定意见，对该辩护意见，本院认为检验报告是侦查机关依照法定程序委托有鉴定资质单位作出，所述8台赌博机从开业到被查获一直放置在游戏厅内招保赌客，且该8台大象机具有退币功能，符合赌博机的功能，而利用赌博机开设赌场罪是以具有赌博机功能的赌博机台数认定，并不要该赌博机在查获时是否有赌博功能为要件，故辩护人辩称该8台赌博机不应计入总数的意见，本院不予采信，但在量刑时，可考虑该8台赌博机已损坏的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人商瑞鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。二、被告人李X犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。三、被告人韩XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。四、公安机关查扣的赌博机62台、消费卡536张、POS机1台、验钞机1台、赌资4300元予以没收。
原审被告人蔺XX上诉理由：原判认定62台赌博机错误，应除去8台坏机，实际为54台赌博机，不构成情节严重。原判量刑重。
原审被告人蔺XX的辩护人意见和蔺XX的上诉理由基本一致。
二审经审理查明的主要事实及证据与一审一致。另查明，原审被告人蔺XX供述“大象”机买回来没有装主板就不能赌博使用。游戏厅服务员茹XA、郭XX均证明“大象”机是坏的。晋城市公安局治安管理支队赌博机检验过程证明，“大象”机8台，现场检验无法开机，该机具有退币键。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金，有价证券等贵重款物组织赌博活动的，应当认定为开设赌场行为。本案证据证明8台“大象”机，无法开机，不具有赌博机功能。原审被告人蔺XX实际使用有赌博机功能的赌博机为54台。
本院认为，原判认定主要事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，对原审被告人李X、韩XX量刑适当。原审被告人蔺XX购买具有退币、退分等有赌博功能的赌博机54台提供赌博场所进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪，但依法不构成情节严重。原判认定原审被告人蔺XX有赌博机62台数量不当。原审被告人蔺XX犯罪后能如实供述犯罪事实，认罪态度好。开设赌场时间较短，原判量刑不当。原审被告人蔺XX及其辩护人上诉所提其实际有54台赌博机，不构成情节严重，原判量刑重的理由成立，应予采纳。根据本案的犯罪事实情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
维持晋城市城区人民法院（2014）第448号刑事判决第（二）项，即被告人李X犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李X的刑期自2014年4月29日至2014年12月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、维持晋城市城区人民法院（2014）第448号刑事判决第（三）项，即被告人韩XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人韩XX的刑期自2014年6月4日至2015年1月3日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳）
三、维持晋城市城区人民法院（2014）第448号刑事判决第（四）项，即公安机关查扣的赌博机62台、消费卡536张、POS机1台、验钞机1台、赌资4300元予以没收。
四、撤销晋城市城区人民法院（2014）第448号刑事判决第（一）项，即被告人蔺XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。
五、原审被告人蔺XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人蔺XX的刑期自2014年4月27日至2016年4月26日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年一月六日
书记员 郭红霞