上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第287号
上诉人（原审被告）上海伊游信息科技有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人薛曦，该公司执行董事。
委托代理人李泽山，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周维海，男，1967年11月6日出生，汉族，户籍地江苏省盐城市。
原审被告上海创正信息技术有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人顾忠明，该公司董事长。
委托代理人张仁春。
上诉人上海伊游信息科技有限公司（以下简称伊游公司）因与被上诉人周维海、原审被告上海创正信息技术有限公司（以下简称创正公司）著作权侵权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2014）普民三（知）初字第427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：周维海当庭提交《净慧寺》、《盐都袁氏宅》、《盐城新四军纪念馆》、《大纵湖旅游景区》、《ＸＸＸ故居》、《卢秉枢故居》、《施耐庵纪念馆1》、《施耐庵纪念馆2》、《董孝贤祠1》、《董孝贤祠2》、《董永墓》、《古庆丰桥1》、《古庆丰桥2》、《盐城永宁寺-
钟楼》、《盐城永宁寺-茗山老和尚灵位》、《盐城永宁寺-天王殿》、《盐城永宁寺-大悲殿》、《盐城永宁寺-念佛堂》、《盐城永宁寺-
藏经楼》、《盐城紫云山》、《范公堤遗址1》、《范公堤遗址2》、《范公堤遗址3》、《范公堤遗址4》、《草堰范公堤》、《海春轩塔》、《枯枝牡丹园1》、《枯枝牡丹园2》、《盐城陆公祠1》、《盐城陆公祠2》、《盐城陆公祠3》、《大丰麋鹿保护区》、《乔冠华故居1》、《乔冠华故居2》、《三仓烈士陵园-
ＸＸ纪念堂》、《息心寺-玉佛楼》、《息心寺-
万佛塔》三十七幅摄影作品的胶卷底片及数码电子文档，证明其创作了上述摄影作品。周维海主张其从未授权任何人使用上述涉案作品。
域名为earsgo.com的耳游网系伊游公司经营，该网站系一家旅游资讯网站，为旅游者、旅行社提供语音导游、景点信息等服务，包括国内景点、国外景点、景点分类、旅游线路、地主伴游等栏目。2014年3月18日，在百度网（域名为baidu.com）上以“耳游网”为关键词进行搜索，选择搜索结果中的相应结果，登陆耳游网上的“景点搜索盐城”，进入相对应的“耳游网盐城景点图文介绍”，在该页面通过点击相应景点，在所进入的页面上可以找到三十七幅涉案照片。回到百度搜索栏，输入“周为海”，点击后进入相对应的“周为海＿新浪博客”首页页面，再分别点击左侧“分类”下的“盐城旅游景点-
人物春秋”、“盐城旅游景点-人文古迹”、“盐城旅游景点-红色经典”、“盐城旅游景点-
盐城寺庙教堂”、“盐城旅游景点（200）”，进入相对应页面通过点击相应景点名称，在所进入的页面上可以找到三十七幅涉案照片。江苏省盐城市亭湖公证处对上述过程进行了公证，周维海为此支付公证费人民币（以下币种相同）1，000元。经比对，耳游网上的三十七幅照片、周为海新浪博客上的三十七幅照片与周维海主张的三十七幅涉案作品一致。“周为海”系周维海的笔名。
2014年3月24日，在百度网上以“耳游网”为关键词进行搜索，选择搜索结果中的相应结果，登陆耳游网网站首页页面。在耳游网网站首页最下方显示“上海伊游信息科技有限公司版权所有”、“网站地图”、“网站纠错”、“广告服务”等信息；点击进入“联系我们”、“关于我们”、“产品介绍”“用户协议”、“帮助中心”、“会员登录”、“会员功能”等相应页面均显示伊游公司的相关信息。江苏省盐城市亭湖公证处对上述过程进行了公证，并制作了（2014）盐亭证经内字第1314号公证书。
伊游公司的经营范围主要包括：信息技术、网络技术、计算机技术的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，旅游咨询（不得从事旅行社业务）等。创正公司的经营范围主要包括：计算机技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。网站域名为earsgo.com的ICP备案主体信息显示：网站首页网址：www.earsgo.com，网站名称：E游网，备案／许可证号：沪I**备XXXXXXXX号，主办单位名称：上海创正信息技术有限公司，网站负责人姓名：张仁春。2011年1月18日，伊游公司、创正公司签订一份《服务器租用合同》，约定伊游公司采用创正公司的服务器租用服务，每年费用为6，000元。2015年2月5日，创正公司向伊游公司出具服务器托管维护费发票一张，载明费用为6，000元／年。创正公司未参与耳游网的网站建设及经营。
另查，2015年4月17日庭审，伊游公司陈述尚未将三十七幅涉案作品从耳游网上删除。2015年5月5日庭审，伊游公司陈述其已将上述作品从耳游网上删除，周维海庭后对此核实予以确认，并据此撤回了其要求伊游公司、创正公司停止侵权的诉讼请求。
周维海据此向原审法院提起诉讼，要求判令：1、伊游公司、创正公司停止侵权；2、伊游公司、创正公司在其主办的耳游网首页刊登声明，就侵权一事向周维海公开赔礼道歉、消除影响，时间不得少于一年；3、伊游公司、创正公司赔偿周维海经济损失111，000元；4、伊游公司、创正公司赔偿周维海因诉讼支出的合理费用2，211元；5、本案诉讼费由伊游公司、创正公司承担。审理中，周维海要求调整第三项诉讼请求的金额为110，000元，第四项诉讼请求的金额为3，200元。
原审法院认为，摄影作品的著作权属于作者享有。本案中，根据周维海提供的涉案作品胶卷底片、数码电子文档、公证书等一系列证据，可以认定涉案作品的作者系周维海，其对涉案作品所享有的著作权受我国法律保护。伊游公司、创正公司对此虽持有异议，但均未提供反证，原审法院不予采信。
根据我国相关法律规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，并支付相应报酬。本案中，伊游公司未经许可，在其经营的耳游网上使用周维海的三十七幅涉案作品，未给周维海署名，亦未支付报酬，其行为已构成对周维海著作权的侵犯，依法应当承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等相应的民事责任。周维海主张创正公司亦系耳游网的共同经营者，证据不足，原审法院不予采纳。
关于伊游公司辩称周维海未履行事先通知的义务，且其系信息存储空间的网络服务提供者，符合网络服务提供者的免责条款的意见：首先，事先书面通知并非权利人的法定义务，而本案中，伊游公司收到周维海的起诉状及相关证据之后，仍未立即删除涉嫌侵权的作品，更未提供相关证据证明其已经将上述材料转送给了服务对象。其次，信息存储空间的网络服务提供者是指以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览或下载的网络服务提供商，例如BBS服务、FTP服务、个人主页、MSN空间和个人博客空间等。本案中，伊游公司所经营的耳游网系一家专业旅游网络营销平台，为旅游者、旅行社提供各类与旅游相关的信息服务，伊游公司虽提供了耳游网后台操作的相关网页截图，但上述证据一未经公证，二无法证明周维海主张侵权时的客观情况，三亦不足以证明耳游网系提供单纯的信息存储空间服务，故伊游公司未经周维海许可，在其经营的耳游网上使用涉案作品的行为构成侵权。再次，即使退一步说，假设伊游公司辩称其系信息存储空间的网络服务提供者的主张成立，根据我国相关法律规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。本案中，根据查明的事实，耳游网会员并非实名制注册，用户仅需提供一个真实有效的电子信箱即可注册成功，伊游公司无法提供其主张上传涉案作品会员的真实姓名、身份信息、有效的联系方式；耳游网并非公益性网站，其使用的耳游币可以通过货币兑换取得，网站内提供“广告服务”，部分会员服务系收费服务；伊游公司在接到周维海的起诉状和相关证据材料之后，并未立即删除涉案作品，亦未提供相关证据证明其已经将上述材料转送给其主张的上传涉案作品的会员，故即使假设伊游公司系信息存储空间的网络服务提供者的主张成立，其亦不符合免责条款。综上，对于伊游公司的上述辩称意见，原审法院不予采纳。
关于赔偿数额，因周维海的实际损失及伊游公司的违法所得均无法确定，故原审法院综合考虑涉案作品的独创性、艺术性、知名度、合理的许可使用费、伊游公司网站的规模、侵权时间、过错程度等酌情确定经济损失。周维海主张的公证费、交通住宿费等支出，根据合理性和必要性的原则加以确定，对于其中的合理部分，予以支持。关于赔礼道歉，伊游公司应在其主办的耳游网首页就其未经许可使用周维海涉案作品及未给周维海署名的行为，刊登致歉声明。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第九条第（一）项、第十条第一款第（二）项、第（十二）项、第二款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第十四条、第十五条、第二十二条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、伊游公司应于判决生效之日起十日内，在“耳游网”（网址为www.earsgo.com）首页位置连续一个月刊登致歉声明，就其未经许可使用周维海涉案作品及未给周维海署名的行为向其公开赔礼道歉（声明内容需经原审法院审核，逾期不执行，原审法院将在一家全国性报刊上公布判决主要内容，所需费用由伊游公司负担）；二、伊游公司应于判决生效之日起十日内赔偿周维海经济损失37，000元；三、伊游公司应于判决生效之日起十日内赔偿周维海合理开支3，000元；四、对周维海的其他诉讼请求不予支持。
判决后，伊游公司不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：1、涉案37幅摄影作品除《大纵湖1》、《大纵湖2》、《大纵湖3》、《龙兴寺》四幅作品已被生效判决认定以外，其余33幅作品均可通过“百度图片”及其他公开渠道获得，且均未署被上诉人为作者，上诉人有理由质疑被上诉人是否为该些作品的作者。一审未将举证责任转移至被上诉人是举证责任分配不当。2、上诉人仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，依法不应承担侵权责任。上诉人已经演示会员登录、发布信息等，显示耳游网所上载的摄影作品均来源于用户的自行上传载入，且在《用户协议》及网站上传页面中，上诉人均明确提示用户应确保所载内容不侵权。同时，上诉人未通过涉案摄影作品营利，被上诉人亦未向上诉人发出通知，且上诉人于2015年4月17日一审庭审当晚就删除了所有涉案摄影作品。因此，上诉人对于涉案作品的传播主观上无过错，不应承担侵权责任。
被上诉人辩称：1、其拍摄的照片分为数码和胶卷照片，一审时亦提供了原始底片，数码照片提供了原始文件，足以证明被上诉人是著作权人。2、上诉人并非其所称的网络服务提供者，其是网络内容提供者，不应免除侵权责任。
原审被告创正公司的意见与上诉人一致。
二审审理中，上诉人提供的用户注册协议、会员注册原始数据、涉案作品网络来源等证据材料均已在一审时提供，被上诉人与原审被告创正公司均未提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
另查明，耳游网网站网页左上部均显示“全球景点语音导游第一网”字样，在网站“关于我们”栏目中记载：上诉人是一家专业从事旅游电子商务的高新科技创业企业，主要提供全球旅游景点的汉语与英语的语音导游服务。“耳游网”采用先进的信息网络、语音、集成技术率先创立了实时网络语音导游服务，为广大游客提供方便、轻松的语音导游。“产品介绍”栏目记载有：耳游网会员卡、耳游网景点接口服务、耳游网景点语音导览系统。
本院认为，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为。本案的争议焦点为：一、被上诉人对于涉案作品是否享有著作权；二、上诉人是否属于网络服务提供者，其行为是否构成侵权。
关于争议焦点一：上诉人上诉称涉案37幅作品除四幅作品外，其余作品均可以从公开渠道获得，无法证明被上诉人是作者。本院认为，根据我国著作权法规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件等，可以作为证据。经审查，被上诉人已经提供了涉案作品的胶卷底片、数码电子文档以及其上传新浪博客的公证书等证据，该些证据足以证明被上诉人对涉案作品享有著作权。即使该些作品在公开渠道可以获得，亦不足以反驳被上诉人所提供胶卷底片、数码电子文档以及其上传新浪博客的公证书等证据的证明力，因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，上诉人上诉称其系网络服务提供者，主观上不具有过错，不应承担侵权责任。本院经审查，首先，根据耳游网网站“关于我们”、“产品介绍”等栏目内容以及其网页名称宣传语等，能够证明上诉人经营的耳游网是提供景点语音导游等项目的旅游服务网站，网站上相关景点语音导游的耳游币价格对此亦予以印证。其次，涉案图片均出现在相应景点介绍页面的上部，下部是景点的文字介绍，可见，该些图片是作为景点介绍的一部分，用于介绍、展示相应景点。即使如上诉人所述，该些图片系由耳游网会员上传，上诉人采用该些图片亦是用于耳游网介绍、展示相应景点，并非仅提供网络空间给网络用户浏览、下载。据此，上诉人经营的耳游网提供的并非著作权法意义上的信息存储空间，其会员上传景点照片是供耳游网介绍、展示景点之用，而非仅仅向公众提供传播作品。因此，上诉人未经权利人许可，使用传播涉案图片侵犯了被上诉人的著作权。上诉人关于其系提供信息存储空间的网络服务提供者的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决审判程序合法，事实认定基本清楚，裁判结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，564元，由上诉人上海伊游信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆凤玉
审判员 徐燕华
审判员 胡 宓
二〇一五年十一月二十三日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；