四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终283号
上诉人（原审原告）：赵文培，男，生于1965年2月10日，汉族，广元市朝天区人，初中文化，居民，住广元市朝天区中子镇。
委托代理人：谢忠翔，四川慧济律师事务所律师。
委托代理人:赵明红，系上诉人赵文培之女。
上诉人（原审被告）:张文兴，男，生于1958年11月1日，汉族，广元市朝天区人，高中文化，居民，住广元市朝天区中子镇。
委托代理人:侯光华，四川蜀道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵加成，男，生于1966年2月12日，汉族，广元市朝天区人，小学文化，农民，现住广元市朝天区中子镇。
上诉人赵文培、张文兴与被上诉人赵加成因提供劳务者责任纠纷一案，不服广元市朝天区人民法院（2015）朝天民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵文培的委托代理人谢忠翔、赵明红，上诉人张文兴及其委托代理人侯光华，被上诉人赵加成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被告张文兴为自家修建房屋需要，让被告赵加成为其组织人员修建。口头与被告赵加成约定单价200元/平方米，不含材料费用，修建完毕一层结算一次。做工人员的工资在被告张文兴向被告赵加成支付后，由赵加成向工人支付。计酬标准按照工人从事的工种不同分类计算。原告系被告赵加成召集，到被告张文兴家做工，主要从事码砖、粉刷、支木等工作。2014年12月17日上午，原告在做工时，在一楼和二楼之间的楼道内跌倒受伤，摔倒后身体靠近墙体一侧。该楼道外侧尚未安装护栏。事发当时无其他人，也无目击者。后原告陈述，他已记不清当天事发过程。事发后，原告于当天被送往中子镇卫生院治疗，并当天转院至朝天区人民医院住院治疗。2015年2月9日，原告出院，共住院55天。出院医嘱：1、适当休息；2、继续口服奥拉西坦胶囊2粒；3、按时复诊。花去医疗费93476.77元，被告赵加成垫付35477元，被告张文兴垫付43005元，原告支付的费用为14994.77元。原告住院期间需要两人护理，其中2015年1月4日至2015年1月11日需要三人护理，多出的一名护理人员由被告赵加成聘请，并支付护理费1120元。原告出院后，于2015年4月4日在广元市朝天区人民医院花去挂号费3元、西药费852元、中成药费31.5元，于2015年5月3日在广元市朝天区人民医院花去挂号费3元、西药费1065元，合计1954元。原告于2015年3月20日委托广元利州司法鉴定中心按照道路交通事故伤残评定标准对其损伤评定伤残等级，该鉴定中心作出的广利司鉴定中心[2015]临鉴字第378号鉴定意见为：赵文培的伤残等级为柒级、拾级、拾级。花去鉴定费700元。同日，受原告委托，广元市精神卫生中心出具中国修订韦氏成人智力量表（WAIS-
RC）检测报告（门诊编号0810），测试结论：据中国韦氏智力测试测得该受试者目前IQ为70，属边缘智力范围。广元市精神卫生中心临床记忆检测报告显示受试者的记忆属于中度记忆障碍。原告花去智测费300元、磁共振费500.5元、CT费200元，合计1000.5元。被告赵加成于2015年8月6日申请对原告的伤残等级申请重新鉴定，后被告赵加成放弃了该申请。同日，原告申请对其后续治疗费申请鉴定，根据双方当事人的意见，本院委托广元利州司法鉴定中心对原告的后续治疗费进行鉴定，该中心于2015年9月8日作出的广利司鉴定中心[2015]临鉴字第1075号鉴定意见为：颅骨修补费为15000元—25000元。被告赵加成支付原告手术专家会诊费1500元，购买人血白蛋白费用1000元。原告因此次事故造成的合理损失有：医疗费93476.77元（其中被告赵加成垫付35477元，被告张文兴垫付43005元）、住院伙食补助费1650元、护理费9536元、误工费5771.68元、精神抚慰金8000元、残疾赔偿金204800.4元、鉴定费1700.5元、出院后购买药物费用1954元、护理费1120元（被告赵加成支付）、专家会诊费1500元（被告赵加成支付）、购买人血白蛋白费用1000元（被告赵加成支付），共计330329.35元。其中，被告赵加成支付的费用为39097元。
另查明，原告因土地被征收，于2014年5月29日被转为城镇居民。
原审法院认为：雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。在本案中，被告张文兴就修建房屋的单价与被告赵加成达成口头约定，由被告赵加成召集原告等务工人员，由被告赵加成直接向原告支付劳务报酬，故可以认定原告与被告赵加成之间形成了雇佣关系。根据最高人民法院司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，原告本人不能陈述其受伤的经过和地点，也无其他证据证实其是在做工过程中或者因其他安全隐患致使其受伤。结合证人证言，可以确定原告受伤的地点是在上下通行的楼道内，非事发当时需要其施工的地方。原告作为一个具有完全民事行为能力的成年人，在正常上下楼梯过程中，应当预见并规避在通行时可能存在的安全风险，而原告并未尽到足够的安全注意义务，故可以认定原告对此次损害结果的发生存在过错，结合原告自身的过错程度，本院认为原告应承担本次事故的责任比例为40%。被告张文兴为自家修建房屋，其作为发包人，明知作为雇主的赵加成没有相应资质或者安全生产条件，应当与被告赵加成承担连带赔偿责任，但二被告已支付的费用应当扣减。对原告诉请中合法合理的部分本院予以支持。对原告诉请的由其自行支付的医疗费14994.77元，本院予以支持。对原告诉请的住院伙食补助费符合相关规定，本院予以支持，即55天×30元/天=1650元。对原告诉请的购买营养费的费用1260元，因无相关医嘱或者其他证据充分证明该费用为原告在住院治疗期间的必要开支，故该诉请本院不予支持。对原告诉请的护理费，原告所提交的证据能够证实原告在出院期间需要两人护理，但原告并未提交相关证据证实护理人员的收入状况，故护理费标准按照2014年度四川省居民服务、修理和其他服务业收入标准31642元计算，即55天×（31642÷365）元/天×2=9536元。对原告诉请的出院后三个月的护理费7920元，原告所提交的证据并不能充分证明原告出院后生活不能完全自理，需要人员护理，也无相关医嘱证实，故本院不予支持。对原告诉请的误工费，因原告主要从事建筑工作，可以按2014年度四川省建筑行业平均工资38303元计算。对误工天数，根据原告接受治疗的医疗机构出具的住院医嘱，只是适当休息，原告并未提交证据证实其因伤致残持续误工，故原告认为误工时间计算至评残前一日的主张不成立，本院不予支持。即误工天数为住院天数，误工费用为55天×（38303÷365）元/天=5771.68元。对原告出院后购买药物的费用1954元，结合出院医嘱，可以认定为是原告受伤治疗的延续，故原告的该主张本院予以支持。对原告诉求的鉴定费，本院予以支持。对原告诉请的残疾赔偿金，计算方式应为24381元/年×20年×（40%+2%）=204800.4元。对原告诉请的精神抚慰金，结合侵权方式、侵权后果及双方当事人的过错程度，本院酌情判定为8000元。对原告诉请的后续治疗费，因第三方鉴定机构出具的鉴定意见为1.5万元至2.5万元之间，其数额并不确定、具体，只是一个费用区间，加之被告对后续治疗费有异议，为公平起见，并结合本案实际情况，原告可在实际发生后另行主张。原告因伤造成的合理损失，由原告自行承担其中的40%，剩余的部分即330329.35元×60%=198197.61元，扣减被告赵加成已支付的39097元、被告张文兴已支付的43005元后，即116095.61元，由被告赵加成和被告张文兴共同承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告赵加成、被告张文兴向原告赵文培连带赔偿116095.61元；二、驳回原告赵文培的其他诉讼请求。
上诉人赵文培的上诉理由及请求：一、上诉人对事故的发生不存在任何过错，不应承担任何责任，一审判决上诉人自行承担40%的责任的认定是错误的。二、上诉人提出后续治疗费20000元的主张应当得到支持。三、上诉人因伤残持续误工，误工时间应当从受损之日计算至评残前一日。请求撤销原判，依法支持上诉人一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张文兴答辩称：损害发生时上诉人赵文培不能陈述其经过，当时上诉人赵文培并未进行施工行为，在做室内粉水是不需要佩戴安全绳和安全帽的。上诉人赵文培的后续治疗费可在本案中一并处理，该案不应过多加重房主责任。
被上诉人赵加成答辩称：上诉人赵文培是倒在一楼墙边，是上下楼梯时摔倒，又不是受伤于工作地点。
上诉人张文兴的上诉理由及请求：一审认定事实不清，适用法律错误，责任划分比例不当。本案证人均证实事发当日，被上诉人赵文培的工作是在三楼粉刷房屋内壁，但其跌倒地点却在一楼与二楼的平台处，此处并非是其施工的地方。赵文培在下楼过程中不慎跌倒，显系意外事故，绝非安全生产事故，对于该事故的发生，赵文培应当承担主要责任。请求撤销原判，驳回赵文培的诉讼请求。
被上诉人赵文培答辩称：受伤最严重的是头部，雇主未提供安全保障，我国没有区分城镇和农村房屋建房规定，所以应是一致的。一审使用法律没问题。
被上诉人赵加成答辩称：赵文培受伤地和施工地不一致，属诬告，其应承担全部责任。若要承担责任，赵文培应承担80%的主要责任，我和张文兴各自应承担10%的责任。
经审理查明：二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据，本院查明的事实与一审法院已经查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是上诉人赵文培与被上诉人赵加成之间是否形成雇佣关系；上诉人赵文培自身有无过错，是否应承担主要责任，其后续治疗费是否应予支持。本案中，上诉人张文兴就修建房屋的单价与被上诉人赵加成达成口头约定，由被上诉人赵加成召集上诉人赵文培等务工人员，由被上诉人赵加成直接向上诉人赵文培支付劳务报酬。故上诉人与被上诉人赵加成之间形成了雇佣关系。上诉人赵文培因受伤后存在中度记忆障碍和边缘智力，无法准确回忆当天事发过程，原审结合证人证言，确定上诉人赵文培受伤的地点是在上下通行的楼道内，非事发当时需要其施工的地方并无不妥。上诉人赵文培上下楼梯过程中，未尽到足够的安全注意义务，其自身对此次损害结果的发生存在一定过错。故原审确认上诉人赵文培自身承担40%的责任并无不当。因此上诉人赵文培称其不应承担责任的理由不能成立。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，上诉人张文兴修建房屋应当发包给具有相应资质的单位，其明知被上诉人赵加成不具备建筑施工资质，仍将其房屋发包给被上诉人赵加成修建，其行为存在过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此原审判决上诉人张文兴与被上诉人赵加成对上诉人赵文培的损害承担连带赔偿责任正确。对上诉人赵文培诉请的误工费，因上诉人赵文培主要从事建筑工作，原审按2014年度四川省建筑行业平均工资38303元计算。对误工天数，根据上诉人赵文培接受治疗的医疗机构出具的住院医嘱，只是适当休息，其并未提交证据证实其因伤致残持续误工，因此原审未支持上诉人赵文培主张误工时间应计算至评残前一日处理正确。对上诉人赵文培诉请的后续治疗费问题，因第三方鉴定机构出具的鉴定意见为1.5万元至2.5万元之间，其数额并不确定、具体，只是一个费用区间，原审结合本案实际情况，释明上诉人可在实际发生后另行主张是正确的。
综上，上诉人赵文培、张文兴的上诉理由均不能成立，其主张均不能支持。故原判认定事实清楚，适用法律正确，责任划分恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2040.00元，由上诉人赵文培承担1060.00元，上诉人张文兴承担980.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺 斌
审 判 员 刘 红
代理审判员 谭晓菲
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 刘雪松