四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4223号
上诉人（原审原告）刘秀英，女，汉族，1954年3月25日出生。
法定代理人谢邑林，男，汉族，1950年11月23日出生，系刘秀英配偶。
委托代理人谢文强。
委托代理人朱一歌。
被上诉人（原审被告）成都顶尖青洁环保有限公司。
法定代表人吴勇，董事长。
委托代理人李彤。
原审被告成都行建城市环卫服务有限公司。
法定代表人ＸＸ，总经理。
委托代理人高兴佳。
上诉人刘秀英因与被上诉人成都顶尖青洁环保有限公司（以下简称顶尖公司）、原审被告成都行建城市环卫服务有限公司（以下简称行建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月23日受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年，成都市佳美环境管路有限公司（以下简称佳美公司）与行建公司签订《劳务承包合同书》，佳美公司将成渝路项目的道路环卫作业劳务部分发包给行建公司，合同期限自2011年12月24日起至2012年12月23日止。2012年3月13日，行建公司与刘秀英签订《劳务合同》，行建公司安排刘秀英从事清扫劳务，期限自2012年3月13日起至2012年12月23日止。刘秀英2012年11月25日至2012年12月31日的工资1695元由范蓉代领。2012年，佳美公司与顶尖公司签订《劳务承包合同书》，约定佳美公司将第一项目部（老成渝路片区）项目环卫作业承包给顶尖公司，合同期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止，顶尖公司实行定员、定段、定时的网格责任制、不间断清扫保洁，合同期限内事实清扫中造成的各种损失（包括人员因工致意外伤、病、亡问题）、产生的各种费用由顶尖公司承担。
2013年1月1日14时17分，张德宣驾驶川A839**号车与正在驿都大道龙城一号路段从事清扫工作的刘秀英相撞，致刘秀英受伤，车辆受损。刘秀英在机动车道内清扫路面垃圾未按规定设置安全警示标志。事故发生后，刘秀英先后在四川省人民医院、成都市龙泉驿区第一人民医院住院治疗，于2013年6月1日出院。2013年1月19日、1月22日、1月23日、2月1日，刘秀英的家属在顶尖公司法定代表人吴勇处合计借医疗费59000元。2013年1月30日，顶尖公司出具《证明》，记载“我公司于2013年元月1日正式接收原行建公司所属路段，刘秀英属原行建公司工人，其在元月1日下午2：17分在所属路段工作时车祸受伤。”2013年2月5日，成都市公安局龙泉驿区分居交警大队认定张德宣承担事故主要责任，刘秀英承担事故次要责任。2013年4月19日，成都市蓉城司法鉴定中心鉴定刘秀英目前呈植物生存状态，无民事行为能力；刘秀英因交通事故致头部损伤，呈植物生存状态，评定为一级伤残；刘秀英的后续治疗费为20460元；刘秀英的护理依赖程度属完全护理依赖。
2013年7月23日，成都市龙泉驿区人民法院受理刘秀英与张德宣、中国人民财产保险股份有限公司双流支公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2013年8月19日判决：中国人民财产保险股份有限公司双流支公司赔偿刘秀英31万元、张德宣赔偿刘秀英258589.37元。判决书认定刘秀英的损失先由中国人民财产保险股份有限公司双流支公司在交强险限额内赔偿，不足部分由张德宣承担80%；刘秀英的损失共计829486.71元，其中护理费按5年一个周期计算，第一个周期护理费118320元，下一个周期从2018年8月19日起，刘秀英可再另行主张需要的护理费。判决于2013年9月20日生效。刘秀英在交通事故案件中未主张被扶养人生活费。2013年7月2日，成都市龙泉驿区人民法院作出判决宣告刘秀英为无民事行为能力人并指定谢邑林为刘秀英的监护人。
成都市龙泉驿区大面街道青台山村3组46号村民刘泽良的妻子苏玉华于1976年去世，现有三个子女刘秀琳、刘会琼、刘秀英。刘泽良于1924年10月12日出生，职业为农业劳动者。
顶尖公司表示在其新承包清扫路段时，若该路段之前的工作人员愿意继续工作的，可以与其签订劳务合同。
原审法院认定以上事实，主要采信了身份信息，行建公司劳务承包合同书，劳务合同，工资表，道路交通事故认定书，顶尖公司劳务承包合同，顶尖公司证明，收条，法医精神病鉴定意见书，司法鉴定意见书，（2013）龙泉民初字第2020号民事判决书，（2013）龙泉民特字第11号民事判决书，亲属关系证明，证明，户口簿，当事人陈述及庭审笔录等证据。
原审法院认为，本案的争议焦点是刘秀英要求顶尖公司、行建公司向其承担赔偿责任是否有法律依据。行建公司在承包成渝路项目的道路环卫作业后，雇佣刘秀英从事该路段清扫工作，双方建立劳务合同关系。2012年12月23日，行建公司与佳美公司之间的《劳务承包合同书》、与刘秀英之间的《劳务合同》期限届满，行建公司向刘秀英发放工资至2012年12月31日，行建公司与刘秀英之间的劳务合同关系于是日终止。顶尖公司与佳美公司签订《劳务承包合同书》，约定行建公司自2013年1月1日起承包老成渝路片区项目环卫作业。庭审中，顶尖公司表示在其新承包清扫路段时，若该路段之前的工作人员愿意继续工作的，可以与其签订劳务合同。原审法院认为，刘秀英在与行建公司终止劳务合同关系后，继续在老成渝路段从事清扫工作，该路段为顶尖公司所属清扫路段，刘秀英从事的清扫工作亦为行建公司生产经营活动的组成部分，刘秀英与行建公司建立了事实上的劳务合同关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，张德宣驾驶机动车与刘秀英相撞，但刘秀英未按规定设置安全警示标志，对交通事故的发生存在一定过错，根据（2013）龙泉民初字第2020号民事判决认定刘秀英自行承担损失141897.34元。刘秀英对交通事故的发生存在过错，自行承担141897.34元损失符合法律的规定。刘秀英要求顶尖公司赔偿损失141897.34元的诉请，因顶尖公司对交通事故的发生不存在过错，刘秀英要求顶尖公司承担因其自身过错受到的损失于法无据，对刘秀英的该项主张不予支持。对刘秀英要求顶尖公司赔偿15年护理费354960元的诉请，根据（2013）龙泉民初字第2020号民事判决书，刘秀英已获得5年的护理费139460元，考虑到刘秀英处于植物生存状态，生存期难于精准预测，按5年为一个周期支付护理费较为适宜，第一个周期届满之后，刘秀英可另行主张需要的护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算……七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……”之规定，刘秀英之父刘泽良年满七十五周岁，职业为农业劳动者，其扶养人共三人，刘秀英应承担的被扶养人生活费为8945元（5367元×5年÷3）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，刘秀英作为顶尖公司的雇员，可以请求顶尖公司承担赔偿责任，顶尖公司在承担赔偿责任后，可以向侵权人张德宣追偿。根据（2013）龙泉民初字第2020号民事判决认定刘秀英应承担20%的责任，故顶尖公司应赔偿刘秀英被扶养人生活费7156元（8945元×80%）。对刘秀英要求行建公司承担连带责任的诉请，因行建公司与刘秀英之间的劳务合同于2012年12月31日届满，双方的权利义务关系已终止，刘秀英要求行建公司对其承担连带责任的主张于法无据，故不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定判决：一、成都顶尖青洁环保有限公司于判决生效之日起十日内支付刘秀英被扶养人生活费7156元；二、驳回刘秀英的其他诉讼请求。案件受理费1242元，因适用简易程序减半收取621元，由刘秀英承担611元，成都顶尖青洁环保有限公司承担10元（刘秀英已预付，成都顶尖青洁环保有限公司于判决生效之日起十日内支付10元给刘秀英）。
宣判后，刘秀英不服原审判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审判决适用法律错误。1、刘秀英在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员可请求第三人赔偿，也可请求雇主赔偿。请求权行使的选择权在刘秀英，雇员在雇佣活动中受到的损害雇主承担无过错责任。原审判决认定刘秀英自行承担损失不符合法律规定。2、原审判决认定护理费五年一个周期确定也适用法律错误。交通事故的判决并未执行完毕，张德宣没有实际履行，刘秀英的赔偿没有得到实现。雇员请求第三人赔偿不足以弥补损失的，可以请求雇主赔偿。请求撤销原审判决，改判顶尖公司赔偿刘秀英损失141897.34元及护理费354960元，案件诉讼费由顶尖公司负担。
顶尖公司辩称，刘秀英在顶尖公司承包的路段清扫与是否与顶尖公司建立了事实劳务合同关系没有必然联系，顶尖公司虽然从2013年1月1日负责清扫，但还没有确定人员，刘秀英属于行建公司的人。龙泉驿法院已经对交通事故进行了判决，不能因为交通事故侵权人赔偿能力有限就起诉顶尖公司，诉讼违背了一事不再理的原则。刘秀英要求15年护理费没有依据，一审判决认定的5年一个周期是科学的。请求驳回上诉，维持原判。
行建公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，合理合法。
根据当事人的主张，本案争议的焦点为：1、刘秀英起诉是否违背一事不再理的原则；2、顶尖公司是否应承担雇主责任；3、护理费按5年一个周期是否合理。
经审查，各方当事人对原审判决认定的事实均无异议，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，刘泽良于1978年11月17日从四川养段离退休后到现址居住。
本院认为，关于刘秀英本次诉讼是否违反一事不再理原则的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定“对原判、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”，这是民事诉讼中一事不再理原则的规定，仅指针对相同被告和相同事实的案件，人民法院已经判决的是刘秀英基于交通事故的事实对侵权人和保险公司的判决，和本次诉讼既非相同事实，也不是相同被告，刘秀英的起诉不违反一事不再理原则。
关于顶尖公司是否应当承担雇主责任的问题，顶尖公司承担雇主责任的前提是刘秀英受伤时从事雇佣活动，2013年1月1日，事故发生路段已经由顶尖公司负责清扫，刘秀英又在实际从事清扫工作，只是由于交通事故发生在当天造成了争议。本院认为，顶尖公司作为企业法人要履行约定清扫劳务承包的合同义务，正常情况下应当有事先的统筹安排，法定义务上为履行合同义务应当已经做好工作安排，刘秀英从事的清扫工作正是顶尖公司合同义务的内容，虽然本案中因双方均未提交证据证明双方是否就订立劳务合同已经协商，但顶尖公司并未阻止或拒绝过刘秀英在事发当天从事清扫工作，应当视为认可，双方应当建立了劳务关系。顶尖公司的法定代表人多次借支医疗费用的事实也可印证劳务关系已经建立的事实，因此，顶尖公司应当承担法定的雇主责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”是典型的不真正连带责任的规定，为基于债务不同的发生原因而导致的多个债务人应承担的同一给付义务，因各债务人的给付均符合责任构成要件，第三人侵权导致雇员受害就是侵权责任与雇主责任竞合的不真正连带，当得允许受害人同时、分别、或者先后起诉，交通事故的侵权人为终局责任人，顶尖公司为非终局责任人，因给付的同一性，非终局责任人承担的责任不可大于终局责任人，因此，顶尖公司的雇主责任最大与张德宣的侵权责任相当，刘秀英上诉要求顶尖公司承担张德宣侵权责任之外损失的理由没有法律根据，对该项上诉主张，本院不予支持。
关于护理费计算周期的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”可见，护理费的计算周期是最长20年，并非一定20年，合理确定护理费要考虑受害人的年龄、健康状况等因素，原审法院确认5年为一个给付周期，并给予了刘秀英期满后另行主张护理费的权利，既符合司法解释精神，又衡平了当事人之间的权利义务，具备合法性和合理性。刘秀英要求一次性给付最长期限的护理费的上诉理由缺乏法律根据，本院不予支持。
另外，刘泽良年龄上虽属于丧失劳动能力的老年人，但其户籍登记明显记载了其属于离退休人员，户籍登记的证明力远大于村民委员会的证明，子女供养父母是法定责任，不能等同于刘泽良没有生活来源，原审判决支持刘泽良的被扶养人生活费的依据并不充分。但因顶尖公司并未提起上诉，而且明确请求维持原判，应视为对被扶养人生活费一项的认可和自愿给付，本院不再调整。
综上，原审判决认定主要事实清楚，但确定被扶养人生活费一项责任是适用法律有所不当，因顶尖公司没有异议并要求维持原判，依法可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行，二审案件受理费2884元，由刘秀英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洪
代理审判员 唐 健
代理审判员 王 嫘
二〇一四年九月十二日
书 记 员 曲星月