湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘04刑终186号
抗诉机关（原公诉机关）常宁市人民检察院。
原审被告人周建冬，男，1972年12月11日出生于湖南省常宁市，汉族，小学文化，中共党员，个体经商，住常宁市官岭镇金源村新湾村民小组25号，现住衡阳市华新开发区。因本案于2016年5月4日被衡阳市公安局刑事拘留，同年6月2日经衡阳市人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局依法执行逮捕，同年6月15日被该局变更强制措施为取保候审。2017年6月13日经常宁市人民法院决定取保候审。
原审被告人周建和，男，1975年10月15日出生于湖南省常宁市，汉族，初中文化，务工，住常宁市。因本案于2016年4月28日被衡阳市公安局刑事拘留，同年5月2日经衡阳市人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局依法执行逮捕，同年8月11日经常宁市人民检察院决定取保候审。2017年8月10日经常宁市人民法院决定取保候审。
原审被告人张正元，男，1975年9月22日出生于四川省重庆市，汉族，初中文化，个体经商，住广州市白云区。因本案于2016年4月29日被衡阳市公安局刑事拘留，同年6月2日经衡阳市人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局依法执行逮捕，同年10月20日经常宁市人民检察院决定取保候审。
辩护人梁志敏，湖南秦湘律师事务所律师。
原审被告人张庆忠，男，1977年9月29日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，个体经商，住广州市白云区。因本案于2016年5月25日被衡阳市公安局刑事拘留，同年6月2日经衡阳市人民检察院批准逮捕，同日被衡阳市公安局依法执行逮捕。
原审被告人刘少萍，女，1981年6月11日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，个体经商，住广州市白云区。因本案于2016年4月29日被衡阳市公安局刑事拘留，次日被该局变更强制措施为监视居住。2016年12月27日经常宁市人民法院决定取保候审。
原审被告人肖鸿钿，男，1990年10月3日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，务工，住广州市白云区。因本案于2016年4月29日被衡阳市公安局刑事拘留，同年6月2日经衡阳市人民检察院不批准逮捕，同日由衡阳市公安局变更强制措施为取保候审。2017年6月1日经常宁市人民法院决定取保候审。
原审被告人钟秀莲，女，1981年9月2日出生于江西省赣州市，汉族，初中肄业文化，个体经商，住广州市白云区。因本案于2016年8月15日被衡阳市公安局取保候审。
原审被告人田彩云，男，1976年8月3日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，现住广州市。因本案于2016年4月29日被衡阳市公安局刑事拘留，同年6月2日经衡阳市人民检察院不批准逮捕，同日被衡阳市公安局变更强制措施为取保候审。2017年6月1日经常宁市人民法院决定取保候审。
原审被告人钟德，男，1993年9月26日出生于江西省上犹县，汉族，小学文化，务工，现住广州市白云区。因本案于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月2日经衡阳市人民检察院不批准逮捕，同日被衡阳市公安局变更强制措施为取保候审。2017年6月1日经常宁市人民法院决定取保候审。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2016）350号起诉书指控被告人周建冬、周建和、张庆忠、刘少萍、肖鸿钿、钟秀莲、田彩云、钟德犯假冒注册商标罪，被告人张正元犯销售假冒注册商标的商品罪、销售非法制造的注册商标标识罪一案，湖南省常宁市人民法院于2018年2月8日作出（2016）湘0482刑初351号刑事判决。常宁市人民检察院向本院提出抗诉，衡阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员肖永红、罗华出庭履行职务。原审被告人张正元及其辩护人梁志敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）、被告人周建冬、周建和假冒注册商标的犯罪事实
2013年始，被告人周建冬在常宁市官岭镇金源村老家开办“雅欣”皮具有限公司，从事皮革制品印花及成品皮具制造。因经营不善，自2015年以来，被告人周建冬在未经“LV”注册商标所有人法国路某马某公司许可的情况下，擅自组织工人印制有“LV”注册商标的皮革卷料进行销售牟利。被告人周建和受雇负责生产管理。期间通过常某鸿旺物流公司托运销售给广州皮料销售商被告人张正元，累计销售金额1095895元。
2016年4月27日，公安机关在被告人周建冬的工厂及仓库查获假冒LV皮料240卷及制假设备一批；另在常某市鸿旺物流公司查获周建冬已交付托运的假冒LV皮料148卷。
扣押的皮料经湖南大学司法鉴定中心鉴定：系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。
案发后，被告人周建冬于2016年5月3日主动到公安机关投案；协助公安机关抓获同案人陈某（劝说同案人陈某主动到公安机关投案）。
公安机关从周建冬处暂扣60万元。
（二）、被告人张正元销售假冒注册商标的商品的犯罪事实
2015年以来，被告人张正元在其位于广州市白云区尚峰五金城三楼3011号商铺开始销售假冒LV注册商标的皮革卷料。期间从被告人周建冬或他人处购进各类假冒LV皮革卷料进行销售，累计销售金额67150元。
（三）、被告人张庆忠、刘少萍、肖鸿钿假冒注册商标的犯罪事实
2014年年底，被告人张庆忠、刘少萍夫妇在未经“LV”注册商标所有人法国路某马某公司许可的情况下，擅自在位于广州市白云区大朗村新榕街2号5楼的作坊组织工人加工制作各款假冒LV注册商标的手袋进行销售牟利。被告人肖鸿钿受雇负责指导生产，刘少萍负责进购原材料、送货及协助张庆忠管理作坊，期间以每个65元-190元不等的价格进行销售，累计销售金额287715元。
2016年4月27日，公安机关在被告人张庆忠的上述作坊查获扣押假冒LV手袋60个、假冒LV皮料及五金配件等若干，共计货值金额4500元。
扣押的手袋、皮料经湖南大学司法鉴定中心鉴定：系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。
案发后，公安机关从张庆忠处暂扣7.9万元。
（四）、被告人钟秀莲、田彩云、钟德假冒注册商标的犯罪事实
2016年元月以来，被告人钟秀莲在未经“LV”注册商标所有人法国路某马某公司许可的情况下，擅自在位于广州市白云区龙归镇东坪北路横岗东街的作坊组织工人加工制作各款假冒LV注册商标的手袋、钱包进行销售牟利。被告人田彩云受雇负责采购原材料和协助钟秀莲管理作坊，被告人钟德受雇负责运输原材料及送货，期间以每个45元-100元不等的价格进行销售，累计销售金额56964元。
2016年4月27日，公安机关在被告人钟秀莲的上述作坊查获扣押假冒LV手袋、钱包270个、假冒LV皮料及五金配件等若干。扣押的手袋、皮料经湖南大学司法鉴定中心鉴定：系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。
案发后，被告人钟秀莲于2016年8月15日主动到公安机关投案。
上述事实，原审法院有以下经庭审查证属实的证据予以证实：1、扣押各类假冒LV皮革卷料、手袋、钱包、制假设备及标有“LOUISVUITTON”、“GIVENCHY”、“CELINE”注册商标标识的保养手册、吊牌等物证；2、户籍资料、到案经过、扣押物品清单、生产记录、销售记录、进销存帐、送货单、物流托运单、客户订单、现场照片、路某马某（法国）授权委托书、声明书、涉案商标注册证、核准续展注册证明、非税收入一般缴款书等相关书证；3、证人戴某、尹某、滕某、张某、谭某、夏某、郭某、办北华、郑某、卢某、刘某、黄某、吴某等人的证言；4、被告人周建冬、周建和、张正元、张庆忠、刘少萍、肖鸿钿、钟秀莲、田彩云、钟德的供述及辩解；5、鉴定意见；6、搜查、辩认笔录；7、微信聊天记录及图片等。
原审法院认为，被告人周建冬、周建和、张庆忠、刘少萍、肖鸿钿无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，被告人钟秀莲、田彩云、钟德无视国家法律，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了刑律，构成假冒注册商标罪。被告人张正元销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为触犯了刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪。常宁市人民检察院指控被告人周建冬、周建和、张庆忠、刘少萍、肖鸿钿、钟秀莲、田彩云、钟德犯假冒注册商标罪、被告人张正元犯销售假冒注册商标的商品罪的罪名成立。被告人周建冬对起诉指控的犯罪事实有异议，认为起诉书指控的数额有误。同时还有自首、立功的情节，请求减轻处罚。被告人周建冬的辩护人王晓丹辩护称，1、起诉指控被告人周建冬假冒注册商标的销售数额为3127305元事实不清，证据不充分。2、公安机关在鸿旺物流公司查获的货值为291000元假冒LV皮料系未遂部分，依法应当从轻处罚。3、被告人周建冬主动到公安机关投案，并如实供述了其涉嫌犯罪的事实，系自首，请依法对其减轻处罚。4、被告人周建冬系初犯，认罪态度好，有悔罪表现，且其在公安机关积极退缴其违法所得，被告人周建冬的主观恶性较小、社会危害性不大，请求从轻处罚。经查，被告人周建冬的辩解及辩护人的辩护意见，符合事实及法律，本院予以采纳。被告人周建和的辩护人眭柯夫辩护称，起诉指控事实不清，证据不充分，请求核实。经查，本案的事实现已查清，证据充分，辩护人的该辩护意见符合事实及法律，本院予以采纳。被告人张正元的辩护人梁志敏辩护称，1、关于销售假冒注册商标的商品罪。起诉书指控张正元销售假冒LV皮革卷料，累计金额1166895元，没有证据证明。根据相关法律规定，即使张正元购买了上述数量和金额的皮料，也不能等同销售了上述数量和金额的皮料。本案有证据证明的，被告人张正元已销售假冒LV皮料的金额为4万元左右。经查，被告人张正元销售假冒注册商标的商品的金额累计为67150元，对辩护人的该辩护意见本院不予采纳；2、关于销售非法制造注册商标标识罪。在张正元家扣押的商标标识，是不是非法制造的，没有鉴定，关于商标标识的罪名是不成立的。经查，辩护人的该辩护意见符合事实及法律，本院予以采纳。被告人张庆忠的辩护人邓国荣辩护称，一、本案事实部分。起诉指控被告人张庆忠累计销售金额450569元的部分事实不清，证据不足。二、量刑部分。1、被告人张庆忠认罪态度好，坦白认罪，有悔罪表现；2、退缴了非法所得7.9万元，请从轻处罚；3、被告人张庆忠系初犯。经查，被告人张庆忠假冒注册商标的金额为287715元，对于辩护人的上述辩护意见符合事实及法律，本院予以采纳。被告人钟秀莲的辩护人尹洪博辩护称，被告人钟秀莲的犯罪情节极其轻微，扣押的产品未流通，且被告人钟秀莲系初犯，且具有自首情节，请求法庭从轻判处。经查，辩护人的辩护意见符合事实及法律，本院予以采纳。被告人周建冬案发后主动投案，并如实交待犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人周建冬积极配合公安机关抓获同案犯，系立功，可以从轻处罚。被告人周建和、刘少萍、肖鸿钿、田彩云、钟德系从犯，应当减轻处罚。被告人钟秀莲案发后主动投案，并如实交待犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。鉴于常某市司法局、重庆市北培区社区矫正管理局、汕头市潮阳区司法局、广州市白云区司法局、江西省上饶县司法局分别已出具《实行社区矫正社会调查评估报告》，分别证明被告人周建冬、周建和、张正元、张庆忠、刘少萍、钟秀莲、田彩云、钟德社区矫正环境较好，再犯罪的风险较小，建议实行社区矫正。根据被告人周建冬、周建和、张正元、张庆忠、刘少萍、钟秀莲、田彩云、钟德的犯罪性质及悔罪表现，对被告人周建冬、周建和、张正元、张庆忠、刘少萍、钟秀莲、田彩云、钟德适用缓刑符合法律规定，故可宣告缓刑。据此，对被告人周建冬适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条之规定，对被告人周建和、刘少萍、田彩云、钟德适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，对被告人肖鸿钿适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十七条、第三十七条第一款之规定，对被告人张正元适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第七十二条、第七十三条之规定，对被告人张庆忠、钟秀莲适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条一、四款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人周建冬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金200000元，没收违法所得200000元上缴国库。
被告人周建和犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金150000元。
被告人张正元犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金40000元，没收违法所得21300元上缴国库。
被告人张庆忠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金30000元。
被告人刘少萍犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金30000元。
被告人肖鸿钿犯假冒注册商标罪，免予刑事处罚。
被告人钟秀莲犯假冒注册商标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金10000元。
被告人田彩云犯假冒注册商标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金10000元。
被告人钟德犯假冒注册商标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金10000元。
常宁市人民检察院抗诉提出：一审判决核减被告人张正元销售非法制造的注册商标标识罪错误，导致对其量刑畸轻，适用缓刑不当。理由如下:
一、一审判决以从被告人张正元处扣押的商标标识未作鉴定，不能确认是否非法制造为由，从而核减起诉指控的销售非法制造的注册商标标识罪明显错误，且于理不符。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。由此可见，并非所有的侵犯知识产权刑事案件都应当进行鉴定，只有在确有需要的情况下，才应当进行鉴定。本案从被告人张正元住处扣押的吊牌、手册、合格证等均系他人伪造的假冒法国路某LV公司、法国纪某公司、色丽耐公司注册的商标标识，这一事实有被告人张正元多次稳定的有罪供述，且有上述公司出具的鉴定报告予以佐证。同时上述被侵权的商标标识均系国际知名品牌的注册商标标识，特别是被侵权的法国路某LV公司更是全球家喻户晓的国际品牌，不可能授权委托给私人作坊制作加工，据此足以认定从张正元处扣押的商标标识系他人非法制造。综上，在有足够证据证明本案商标标识系非法制造的情况下，也就没有委托鉴定的必要，一审判决认为需要鉴定的理由无法成立。
二、一审判决错误核减销售非法制造的注册商标标识罪，导致对被告人张正元的量刑畸轻，适用缓刑不当。
本案被告人张正元尚未销售他人非法制造的LOUISVUITTON、GIVENCHY、及CELINE三种商标标识，经路某马某公司认定：侵犯LOUISVUITTON商标标识总数为124228件;经法国纪某公司认定：侵犯GIVENCHY商标标识总数为21300件；经法国色丽耐公司认定：侵犯CELINE商标标识总数为14000件，共计159528件，属于情节特别严重，根据《刑法》第二百一十五条之规定，应处三年以上七年以下的有期徒刑；上述商标标识尚未销售，系未遂，根据《刑法》第二十三条之规定，可以从轻或者减轻处罚，据此即使适用减轻处罚，对被告人张正元也应当判处三年以下的有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，一审核减此罪名，仅以被告人张正元犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金40000元，未与销售非法制造的注册商标标识罪数罪并罚，显系量刑畸轻，同时被告人张正元连续犯数罪，主观恶性和再犯可能性相对较大，不宜适用缓刑。
衡阳市人民检察院支持抗诉及二审出庭意见：一审法院定性错误，原审被告人张正元已构成销售非法制造的注册商标标识罪；一审判决定性错误，导致对原审被告人张正元量刑畸轻，适用缓刑不当。常宁市人民检察院抗诉理由成立，请二审法院依法纠正。
原审被告人张正元在二审庭审中辩称：其对检察机关指控其犯罪无异议，其愿意认罪悔罪，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人张正元的辩护人的辩护意见是：一，指控张正元犯销售非法制造的注册商标标识罪的证据不足。1、张正元的供述不能证明注册商标标识是伪造、擅自制造的；2、被害人出具的鉴定报告不具有法律效力，不能作为认定张正元拟销售的注册商标标识是伪造或擅自制造的依据。二、如果认定张正元犯销售非法制造的注册商标标识罪，其具有法律规定的减轻、从轻情节，应依法予以减轻处罚，对其适用缓刑。1、在张正元家查获、扣押的注册商标标识尚未销售，张正元的行为属于犯罪未遂，依法应予以减轻处罚；张正元购进注册商标标识是为了配合皮料的销售，其主观上没有以销售注册商标标识为经营业务并从中获利的意图，主管恶性小；3、张正元系初犯，从事销售皮料及注册商标标识的时间不长，对自己的行为的违法犯罪性质不清楚，涉及犯罪有客观原因；张正元认罪态度好，无论是在侦查机关还是在审判阶段，都能如实交代犯罪事实，真诚悔罪；张正元上有年迈的父母，下有一双年幼的儿女，妻子又没有工作，其是家庭唯一的经济来源。
经审理查明，原判认定被告人周建冬、周建和、张庆忠、刘少萍、肖鸿钿、钟秀莲、田彩云、钟德犯假冒注册商标罪，被告人张正元犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
另查明，2016年4月27日，公安机关在原审被告人张正元位于广州越秀区走马岗路1号8栋201住处查获尚未销售的假冒LV皮料12卷及标有“LOUISVUITTON”商标标识的保养手册20000册、黄色纸质吊牌9600张、绿色纸质吊牌3600张、合格证12400张、商标400张、背带24卷、卡片2000张、质量保证书17000张、黄色纸袋4650个、灰色纸袋1800个；标有“GIVENCHY”商标标识的保养手册10650册；标有“CELINE”商标标识的吊牌4800张、说明书4400张。经路某马某公司认定：侵犯LOUISVUITTON商标标识总数为124228件；经法国纪某有限公司认定：侵犯GIVENCHY商标标识总数为21300件；经法国色丽耐公司认定：侵犯CELINE商标标识总数为14000件，共计159528件。
上述事实有原审被告人张正元的供述、辨认笔录、微信聊天记录、搜查笔录、扣押物品、文件清单、鉴定报告等证据予以证实。
针对抗诉机关提出的抗诉理由和原审被告人张正元的的辩护人在二审中的辩护意见，评判如下：
1、关于抗诉机关提出原审被告人张正元已犯销售非法制造的注册商标标识罪，一审法院以未作鉴定为由未予认定，请求二审法院依法纠正的抗诉理由。原审被告人张正元的辩护人提出公诉机关指控张正元犯销售非法制造的注册商标标识罪的证据不足的辩护意见。经查，LOUISVUITTON、GIVENCHY、CELINE三家商标权利人对自己的注册商标及商标标识最为熟悉，对商品的防伪秘密点最为了解，对自己的商品具有完备的鉴别能力，可以对涉案商品是否为本公司生产进行判断。商标权利人在证明商品真伪方面具有无法替代的价值，且上诉三家公司还提供了商标注册证、核准续展注册证明等证据。根据原审被告人张正元的供述，其拟销售的LOUISVUITTON、GIVENCHY、CELINE注册商标标识是从一个微信名为“广某制卡—ＸＸ”的人购进的，而ＸＸ并未取得上述三家公司的授权，综合全案事实和其他证据，可以采纳商标权利人出具的鉴定报告。上述LOUISVUITTON、GIVENCHY、CELINE三家公司出具的鉴定报告已明确载明：公安机关于２０１６年４月２７日在张正元住处依法查扣的带有LOUISVUITTON、GIVENCHY、CELINE的商标标识系假冒伪劣商品。据此足以认定从张正元住处查扣的商标标识系他人伪造。故抗诉机关关于原审被告人张正元已犯销售非法制造的注册商标标识罪抗诉意见正确，应予采纳；原审被告人张正元的辩护人提出公诉机关指控张正元犯销售非法制造的注册商标标识罪证据不足的辩护意见不能成立，不予采纳。
2、关于抗诉机关提出原审被告人张正元已犯销售非法制造的注册商标标识罪，且情节特别严重，另原审被告人张正元犯销售假冒注册商标的商品罪，数罪并罚，不宜适用缓刑的抗诉意见。原审被告人张正元的辩护人提出原审被告人张正元有犯罪未遂、其系初犯及认罪悔罪等法定从轻和减轻情节，符合适用缓刑条件，可依法对其适用缓刑的辩护意见。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，本案原审被告人张正元拟销售他人非法制造的LOUISVUITTON、GIVENCHY、及CELINE三种商标标识共计159528件，属于情节特别严重。由于原审被告人张正元意志以外的原因，上述被查扣的商标标识尚未销售，故原审被告人张正元的行为是犯罪未遂，根据《刑法》第二十三条的规定，对其予以减轻处罚。原审被告人张正元到案后能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪，对其可以从轻处罚。鉴于重庆市北培区社区矫正管理局已出具《实行社区矫正社会调查评估报告》，建议对原审被告人实行社区矫正。根据原审被告人张正元的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对所在社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。故本院对抗诉机关提出的对原审被告人张正元不宜适用缓刑的抗诉意见不予采纳。对原审被告人张正元的辩护人提出可对张正元适用缓刑的辩护意见予以采纳。
本院认为，原审判决认定原审被告人周建冬、周建和、张庆忠、刘少萍、肖鸿钿、钟秀莲、田彩云、钟德犯假冒注册商标罪，原审被告人张正元犯销售假冒注册商标的商品罪，事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，本院依法予以确认。原审被告人张正元销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大，其行为触犯了刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪；原审被告人张正元销售非法制造的注册商标标识，情节特别严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。由于原审被告人张正元意志以外的原因，上述被查扣的商标标识尚未销售，故原审被告人张正元的行为是犯罪未遂，根据《刑法》第二十三条的规定，对其予以减轻处罚。原审被告人张正元到案后如实供述自己的罪行，退缴违法所得，且自愿认罪认罚，对其可以从轻处罚。鉴于重庆市北培区社区矫正管理局已出具《实行社区矫正社会调查评估报告》，证明原审被告人张正元社区矫正环境较好，再犯罪的风险较小，建议实行社区矫正。根据原审被告人张正元的犯罪情节和悔罪表现，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百一十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482刑初351号刑事判决中对原审被告人周建冬、周建和、张庆忠、刘少萍、肖鸿钿、钟秀莲、田彩云、钟德的定罪和量刑部分；
二、撤销湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482刑初351号刑事判决中对原审被告人张正元的定罪和量刑部分；
三、原审被告人张正元犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金40000元，没收违法所得21300元上缴国库；原审被告人张正元犯销售假冒注册商标的标识罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元，没收违法所得9000元上交国库；决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金7００００元，没收违法所得30300元上缴国库。（刑期自判决确定之日起计算；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨秋桂
审判员 李星耀
审判长 苏 南
二〇一八年八月十七日
书记员 尹云昕
打印责任人：杨秋桂 核对责任人：尹 云 昕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判：也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子的违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。