天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)津高民二终字第0133号
上诉人（原审被告）海天建设集团有限公司（原名浙江海天建设集团有限公司），住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人应培新，董事长。
委托代理人赵鑫，天津泽惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司，住所地天津市西青区外环线子牙河桥西杨柳青农场内。
法定代表人范永杰，经理。
委托代理人何茂锁，该公司职员。
委托代理人于江，该公司职员。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与被上诉人天津禄鑫源预拌商品混凝土有限公司（以下简称禄鑫源公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2015）二中民三初字第0088号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人海天公司的委托代理人赵鑫，被上诉人禄鑫源公司的委托代理人何茂锁、于江，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月5日，禄鑫源公司与海天公司签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，约定海天公司向禄鑫源公司购买混凝土，由禄鑫源公司送至海天公司的施工现场；海天公司检测合格后，在送货单上签收及加盖验收专用章；货款结算为，供砼（混凝土）至主体正负零以上平均六层时付已完砼款的80％，之后按月结80％。以此类推，至主体封顶半年内付至砼款的95％，尾款在封顶一年内全部结清；海天公司未按本合同约定期限给付货款，视为违约，海天公司应向禄鑫源公司支付违约金，违约金按照延期付款总额，以日0.01％的比例计算。合同签订后，禄鑫源公司陆续向海天公司施工现场供应混凝土，海天公司收货后亦陆续支付了部分货款。
2013年8月30日，禄鑫源公司与海天公司签订《还款协议》，约定：截止2013年8月25日，禄鑫源公司共向海天公司供应了价值27865446.05元的商品混凝土（74741.2方），按合同约定共应付款22292356.84元，截止2013年8月31日，海天公司付款2000000元，尚欠20292356.84元。双方达成以下协议：1、禄鑫源公司自2013年8月28日起供应海天公司混凝土5000方，以协助海天公司尽快达到开发商对海天公司的付款节点要求；2、海天公司于2013年9月15日前付禄鑫源公司混凝土款15000000元；3、海天公司于2013年9月25日前付禄鑫源公司混凝土款5000000元；4、海天公司若未履行2、3任何一条，海天公司同意以延期付款总额，按同期人民银行贷款基准利率的二倍支付逾期违约金，逾期日期自2013年8月20日开始计算，同时禄鑫源公司有权终止合同，要求清款。
2014年1月25日，禄鑫源公司与海天公司与案外人天津弘泽华信房地产开发有限公司（以下简称弘泽公司）签订《抵款协议书》，约定：一、本次抵款商品房为6套，合计购房价款为7961000元。二、协议三方同意弘泽公司以上述抵款房屋，冲抵海天公司弘泽城1号地（泽城花园）项目工程施工总承包的部分工程款，即7961000元。海天公司将上述房屋抵让给禄鑫源公司，用以冲抵弘泽城1号地（泽城花园）项目未付的部分砼（混凝土）材料款，即7961000元。三、本协议签署之日，即为弘泽公司对海天公司按本协议第二条确定的冲抵金额履行了付款义务，海天公司对禄鑫源公司按本协议第二条确定的冲抵金额履行了付款义务。具体相关房屋抵转手续由弘泽公司与禄鑫源公司之间办理，此后的相关手续流程中不再体现海天公司。……六、上述房屋入住时间为2015年9月30日，若延期交房，弘泽公司不承担任何赔偿责任。办理房屋权属登记的相关事项，按照该房屋的《天津市商品房买卖合同》中的相关约定执行。……。协议附件一中载明抵款房屋明细为：泽城花园4－1－2303、4－1－2401、4－1－2403、4－1－2703、4－1－2801、4－1－2803，购房房款合计7961000元。
另查明，2014年6月18日，弘泽公司与中国民生银行股份有限公司天津分行（以下简称民生银行天津分行）签订《委托贷款合同》及《委托贷款抵押合同》。《委托贷款抵押合同》约定，弘泽公司同意以其在建工程为《委托贷款合同》项下的全部债权提供抵押担保。主债权本金为600000000元，期限2年，自2014年6月18日至2016年6月18日；弘泽公司提供的抵押财产价值17850000元，抵押期限自2014年6月18日至2016年6月18日。抵押明细表载明抵押房屋共计40套，包括涉案抵款的6套房屋。
另查明，海天公司原名浙江海天建设集团有限公司，2015年3月11日更名为海天建设集团有限公司。
原审法院认为，禄鑫源公司与海天公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》及《还款协议》，合法有效。禄鑫源公司在签订买卖合同后，如约向海天公司供货，履行了合同义务。海天公司收货后，未能按约支付全部货款，属违约行为，应承担违约责任。
《抵款协议书》约定海天公司以从弘泽公司受偿的房屋抵偿其所欠禄鑫源公司的货款。但由于上述抵债房屋已被弘泽公司于2014年6月抵押给民生银行天津分行，致使禄鑫源公司不能通过办理商品房买卖合同的登记手续取得房屋所有权，因而涉案的以房抵债尚未成立，海天公司所欠禄鑫源公司的债务并未消灭。且海天公司迄今为止亦未能提交证据证明抵债房屋能够办理买卖登记手续，以抵偿欠款。禄鑫源公司要求海天公司给付所欠货款7961000元之请求，理据充分，应予支持。禄鑫源公司与海天公司不再履行《抵款协议书》约定的以房抵款的权利义务。对于禄鑫源公司主张的违约金问题，双方在《还款协议》中约定了违约金的计算标准，即按人民银行同期贷款基准利率的二倍支付违约金。虽然《抵款协议书》约定以房抵款，变更了欠款的给付方式，但由于造成抵款协议不能履行的责任在海天公司，海天公司应对因此给禄鑫源公司造成的损失予以赔偿。禄鑫源公司要求海天公司给付自《抵款协议书》签订之次日（即2014年1月26日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍向禄鑫源公司支付利息损失，理据充足，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、海天公司于判决生效后十日内给付禄鑫源公司货款7961000元及违约金(以7961000元为基数，自2014年1月26日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算)；二、驳回禄鑫源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，海天公司向本院提起上诉。主要上诉理由为：1、原判认定事实不清，适用法律不当。根据《抵款协议书》第三条约定，本协议签署之日，禄鑫源公司对海天公司已履行了7961000元付款义务，具体相关房屋抵转手续由海天公司与弘泽华公司双方之间办理，此后相关手续流程中不再体现海天公司。双方的债务已经结清。2、原判程序违法。遗漏了必须参加诉讼的第三人弘泽公司。此外，原审法院对本案没有管辖权。上诉请求：撤销原判，改判驳回禄鑫源公司的全部诉讼请求或发回重审。
被上诉人禄鑫源公司主要答辩意见为，依据我国物权法第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让及消灭经依法登记发生效力，不登记不发生效力。本案抵债的房屋没有到房管局办理登记手续，清偿行为未成立，法院应继续审理买卖合同。原判认定事实和适用法律正确，请求驳回海天公司的上诉请求。
本院认为：涉案《抵款协议书》的签订目的，是以约定的房屋抵消三方之间的债务，合同目的的实现有赖于相关抵债房屋的产权转移。具体讲，弘泽公司对海天公司的债务消灭，海天公司对禄鑫源公司的债务消灭，均以弘泽公司将抵债房屋产权转移给禄鑫源公司为前提。由于弘泽公司已将抵债房屋抵押给了民生银行天津分行，客观上致使《抵款协议书》根本无法履行，故本案《抵款协议书》不发生抵消上述债务的法律效力。禄鑫源公司有权依据买卖合同向海天公司主张债权，海天公司也有权依据相关合同向案外人弘泽公司主张债权。本案系禄鑫源公司就买卖合同关系提起的诉讼，根据合同相对性原则，弘泽公司并不属于必须参加诉讼的当事人。
综上，海天公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费177322元，由海天公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝德春
审 判 员 王永辉
代理审判员 杨 波
二〇一五年十二月二日
书 记 员 林世开