河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再1097号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：开封市新锐置业公司。住所地：开封市解放大道***号副**号。
法定代表人：朱建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑东亚，该公司法律顾问。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南中城建设集团股份有限公司。住所地：开封市新门关街***号。
法定代表人：陈林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：璩亮，河南正言律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：时丙领，男，1949年2月8日出生，汉族，住河南通许县。
委托诉讼代理人：时瑞萍，女，汉族，1970年6月20日出生，住河南省开封市鼓楼区，系时丙领之女。
委托诉讼代理人：张献军，河南源翔律师事务所律师
再审申请人开封市新锐置业公司（以下简称新锐公司）、河南中城建设集团股份有限公司（以下简称中城公司）因与被申请人时丙领建设施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2016）豫02民终2678民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月22日作出（2018）豫民申2294号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人新锐公司的法定代表人朱建军及其委托诉讼代理人郑东亚，再审申请人中城公司的委托诉讼代理人璩亮，被申请人时丙领及其委托诉讼代理人时瑞萍、张献军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新锐公司申请再审称：1、原审判决混淆了三者之间的法律关系，错误认定事实，适用法律不当。根据合同相对性原则，申请人新锐公司的合同相对人是中城公司，而非时瑞萍，更非时丙领。时丙领的诉讼系主体不适格。2、分包合同的条款不能对抗发包合同条款。中城公司与时瑞萍之间的施工合同条款，无论价格还是工程期限、付款方式等约定，只在其双方之间产生效力。3、原审判决新锐公司对中城公司的欠款承担无限责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，新锐公司作为工程的发包方只在欠付工程价款的范围内（针对合同相对人）对实际施工人承担责任。现新锐公司与中城公司就本工程尚未决算，故无法确定双方之间是否具有债务及所欠债务的准确数额。4、原审判决违反程序。将合同约定的固定价格918.6万元重新鉴定为11518997.86元，为无效鉴定，原审以鉴定结果作为该工程的实际结算价格，违反法定程序。
中城公司申请再审称：1、原审判决认定基本事实不清，未确认哪些条款无效或有效。2、原审判决对工程价款数额认定错误。3、原审判决中城公司退还40万元保证金错误，依约定不应退还。应当适用《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，不予退还保证金，原审判决适用法律错误。
时丙领辩称：1、涉案工程2009年已经验收，新锐公司至今没有提供结算依据。2、关于施工资料，中诚公司承认交付了一部分，但没有提供交付的明细，合同对施工资料的交付并未约定。3、中诚公司转借资质造成合同无效，应承担主要责任。中诚公司因合同无效而得到利润显失公平。4、二审根据施工情况及各方责任对鉴定数额降幅10%判决正确。5、税金已经扣除。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
时丙领于2015年4月29日向开封市金明区人民法院起诉请求：新锐公司、中城公司支付工程价款5970330元；中城公司返还保证金40万元；新锐公司、中城公司支付配合费（门窗）69665元并承担诉讼费用。
开封市金明区人民法院一审认定事实：时丙领于2006年11月28日、2006年12月31日、2007年1月8日、2007年8月1日分四次向中城公司交纳消防队住宅楼质保金70万元。时丙领于2007年10月25日进入开封市公安消防支队经济适用住房建设项目1#楼施工工地开始施工。2007年11月18日，新锐公司与中城公司签订《协议书》一份，约定：双方本着互惠互利、精诚合作的态度，对由发包人投资、承包方施工的“消防支队干部1#楼”工程签订以下补充协议，施工内容为施工图纸会审及设计变更所确定的施工内容，本工程实行总价包干，总工期为330天，在工程开工前10日内，承包方将履约保证金100万元转入发包方账户内，发包方在该工程主体验收合格后7个工作日内返还50万元，工程竣工验收达到质量要求后7个工作日内返还50万元。2008年1月15日，新锐公司、开封市建设工程交易中心、招标代理机构向中城公司发出“开封市公安消防支队经济适用住房建设项目1#楼”的中标通知书。2008年1月4日，中城公司与时瑞萍（系时丙领女儿）就开封市公安消防支队经济适用住房建设项目1#楼签订《工程项目承包合同书》一份，合同约定中城公司将涉案工程承包给时瑞萍，项目面积为11506平方米，项目造价为918万元，开工日期以实际开工报告为准，时瑞萍以缴纳建设单位保证金作为承包保证金。2008年1月17日，新锐公司与中城公司签订《协议书》一份，约定：新锐公司作为发包人，将位于开封市集英街北段、名称为开封市公安消防支队经济适用住房建设项目1#楼（面积为12088㎡，框剪12层）承包给中城公司，资金来源为自筹，承包范围以现有施工图设计为准的建筑、结构、给排水、强电、弱电及室内外局部装饰装修，开工日期为2008年1月21日，竣工日期为2009年1月4日，工程价款为918.6万元，项目经理为王奎，合同价款采用固定价格方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素为政策调整、施工设计变更、签证。经河南省开封市中级人民法院委托，由开封金建工程造价事务所有限公司于2013年12月26日作出鉴定，开封市公安消防支队经济适用住房建设项目1#楼工程按同期定额造价鉴定结果为11518997.86元，按中城公司与时瑞萍签订的合同确定价款为9556217.28元。2009年12月30日，开封市公安消防支队经济适用住房建设项目1#楼经中城公司验收合格，同日中城公司出具竣工报告。在时丙领施工过程中，中城公司先后支付给时丙领工程款4756000元（该工程款是新锐公司支付给中城公司）、新锐公司先后支付给时丙领工程款4305455元，时丙领先后共收到中城公司、新锐公司给付的工程款9061455元。
开封市金明区人民法院一审认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。虽然中城公司与时瑞萍于2008年1月4日签订的《工程项目承包合同书》因时瑞萍不具有施工资质而无效，但是合同中一些条款应对时瑞萍、中城公司产生约束力。本案中时丙领与时瑞萍系父女关系，考虑到二人关系的特殊性，且时瑞萍代表时丙领领取过工程款，故合同中的一些条款对时丙领亦应产生约束力。涉案工程的工程款经开封金建工程造价事务所有限公司按中城公司与时瑞萍签订的合同确定价款为9556217.28元，按同期定额造价鉴定结果为11518997.86元。按照建设工程施工合同惯例，工程造价降幅比例以控制在10%以内为宜。本案中工程造价降幅比例为（11518997.86元-9556217.28元）÷11518997.86元＝17.04%，已超过10%，一审法院将其降幅比例核定为10%即1151899.74元（11518997.86元×10%），故时丙领的工程款应为10367098.12元（11518997.86元-1151899.74元），扣除中城公司、新锐公司已经支付给时丙领的9061455元，中城公司尚欠时丙领工程价款1305643.12元。因新锐公司与中城公司签订的合同价款采用固定价格方式确定，双方约定合同价款的其他调整因素为政策调整、施工设计变更、签证。本案涉案工程施工过程中施工设计已变更，故新锐公司对上述款项亦应承担还款责任。涉案工程已于2009年12月30日经中城公司验收合格，故时丙领向中城公司交纳的保证金应当予以退还，对其要求中城公司退还保证金40万元的诉讼请求，予以支持。本案时丙领虽未与中城公司、新锐公司签订合同，但2007年10月25日中城公司将开工报告交付给时丙领，时丙领进入工地施工时，时丙领和中城公司已经建立事实上的建筑施工合同关系，故中城公司、新锐公司关于时丙领不具备诉讼资格而要求驳回时丙领诉讼请求的抗辩理由不能成立。虽然中城公司、新锐公司已经支付给时丙领工程款9061455元，但时丙领在施工过程中，施工设计出现变更，中城公司、新锐公司仍欠时丙领工程款1305643.12元，故中城公司、新锐公司关于工程款已经全部支付时丙领完毕而拒绝继续支付工程款的抗辩理由不能成立。开封市金明区人民法院于2016年7月20日作出（2015）金民初字第694号民事判决：一、中城公司、新锐公司于本判决生效后十日内支付时丙领工程款1305643.12元；二、中城公司于本判决生效后十日内返还时丙领保证金40万元；三、驳回时丙领的其他诉讼请求；案件受理费56879元，保全费5000元，合计61879元，由时丙领承担45491元，中城公司、新锐公司承担16388元。鉴定费80000元，由时丙领、中城公司各承担40000元。
时丙领上诉请求：撤销一审判决，改判中城公司、新锐公司支付时丙领6270330元，赔偿时丙领损失3219814元。
中城公司上诉请求：改判按照工程项目承包合同书约定的工程款数额进行结算，时丙领承担本案诉讼费。
新锐公司上诉请求：改判驳回时丙领的诉讼请求，时丙领承担一审、二审诉讼费。
开封市中级人民法院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
开封市中级人民法院二审认为，中城公司与时瑞萍签订的工程项目承包合同书，违反了法律强制性规定，双方签订的合同无效。中城公司、新锐公司、时丙领均认可涉案工程系开封市公安消防支队经济适用住房建设项目1#楼工程，因新锐公司与中城公司签订的施工合同中的施工面积与时丙领实际施工面积不符，一审法院为查明事实，对涉案工程进行鉴定并无不当，据此按照建设工程施工合同惯例认定工程款，不违反法律规定，予以确认。涉案工程已于2009年12月30日经中城公司验收合格，故时丙领要求支付工程款及返还保证金应予支持，新锐公司虽与中城公司签订了固定价款合同，但中城公司与时瑞萍签订的工程项目承包合同书无效，且实际施工人时丙领在涉案工程建设过程中，作为涉案工程发包方的新锐公司向其支付过工程款，一审法院判决新锐公司承担还款责任并无不当。因涉案工程工程款及保证金未按时给付，时丙领要求中城公司、新锐公司支付迟延支付工程款利息，要求中城公司支付保证金利息，应予支持，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息，工程款利息从应付工程价款之日计付，中城公司于2009年12月30日为时丙领出具竣工报告，扣除支付工程款的合理期间，中城公司、新锐公司应予2010年2月1日起支付未结工程款利息；保证金利息应从中城公司出具竣工报告次日计付，中城公司于2009年12月31日起支付未及时返还的保证金利息。时丙领要求中城公司、新锐公司赔偿造成的其他损失，于法无据，不予支持。开封市中级人民法院于2016年11月24日作出（2016）豫02民终2678号民事判决：一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2015）金民初字第694号民事判决；二、中城公司、新锐公司于判决生效后十日内支付时丙领工程款1305643.12元及利息（利息自2010年2月1日起以1305643.12元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清欠款之日止）；三、中城公司于本判决生效后十日内支付时丙领保证金40万元及利息（利息自2009年12月31日起以40万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至付清欠款之日止）；四、驳回时丙领的其他诉讼请求。一审案件受理费56879元，保全费5000元，合计61879元，时丙领负担45491元，中城公司、新锐公司负担16388元。鉴定费80000元，时丙领、中城公司各负担40000元。二审案件受理费56879元，时丙领负担20228元，中城公司负担20100元，新锐公司负担16551元。
本院再审认定的事实与原再审认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为中城公司应支付给时丙领的工程款数额、新锐公司应承担责任的数额及方式。一、关于中城公司应支付给时丙领的工程款数额问题，中城公司和时丙岭的女儿时瑞萍之间签订的施工合同与实际施工不一致，时丙岭实际施工的工程量已经发生了变化，原审根据实际施工图纸进行了鉴定，符合本案的实际情况。二审是在鉴定结论的基础上下调10%，对双方利益进行了平衡，并无明显不妥。二、关于新锐公司应承担责任的数额及方式问题。新锐公司是发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，根据一审查明的事实，新锐公司与中城公司之间合同约定的价款为9186000元，已支付9061455元，欠付工程款为124545元（9186000元－9061455元），新锐公司对实际施工人时丙岭应承担责任的数额为124545元，原审判决新锐公司与中城公司对中城公司所欠时丙岭工程款承担共同还款责任，适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。关于税金问题，中城公司提交的另案判决对于代扣税金问题已经作出处理，本院不再评判。综上所述，原判认定事实清楚，但对新锐公司承担责任部分的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持开封市中级人民法院（2016）豫02民终2678号民事判决第一、三、四项；
二、撤销开封市中级人民法院（2016）豫02民终2678号民事判决第二项；
三、河南中城建筑股份有限公司于本判决生效后十日内支付时丙岭工程款1305643.12元及利息（利息自2010年2月1日至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。开封市新锐置业有限公司在欠付124545元工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任。
一审案件受理费56879元，保全费5000元，合计61879元，时丙领负担45491元，河南中城建设集团股份有限公司、开封市新锐置业公司负担16388元。鉴定费80000元，时丙领、河南中城建设集团股份有限公司各负担40000元。二审案件受理费56879元，时丙领负担20228元，河南中城建设集团股份有限公司负担20100元，开封市新锐置业公司负担16551元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭筱林
审 判 员 卞亚峰
审 判 员 李 杰
二〇一八年九月二十八日
法官助理 万宗杰
书 记 员 马珊珊