重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第1944号
上诉人（原审原告）：四川麦克威科技有限公司，住所地成都市温江区海峡科技园科创西路598号，组织机构代码：75599911-5。
法定代表人：梁鹏，总经理。
委托代理人：刘志豪，男，1974年5月7日出生。
被上诉人（原审被告）：重庆新思维物资有限公司，住所地重庆市渝中区长江二路177号B幢15-3，组织机构代码：20284892-3。
法定代表人：肖明，总经理。
委托代理人：赵树乾，重庆国彦律师事务所律师。
委托代理人：简扬，重庆国彦律师事务所律师。
上诉人四川麦克威科技有限公司（以下简称麦克威公司）与被上诉人重庆新思维物资有限公司（以下简称新思维公司）买卖合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2013年12月12日作出（2013）中区民初字第1286号民事判决，上诉人麦克威公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年11月23日，麦克威公司与新思维公司签订《通风器产品购销合同》一份，合同约定麦克威公司为新思维公司提供自然通风器产品，产品名称GDL-200自然通风器产品启闭型，数量616.5米，单价1444.0元／米，总金额890226元，以上价格含制作、运输、安装、税费；产品保质期为一年；麦克威公司负责安全运输到新思维公司施工现场重庆沙坪坝区西部物流园区重庆美盈森现代环保包装物流综合基地；合同签订后5日内，新思维公司向麦克威公司支付合同总额的20%为预付款，货全部到现场3日内再付货款总额的40%作为到货款，安装验收合格后3日内再付合同总额的35%（麦克威公司安装完毕后新思维公司应在7日内进行验收，逾期视为验收合格），其余5%作为质保金，在设备验收合格满一年后5个工作日内一次付清等内容。
2010年12月10日，新思维公司向麦克威公司支付货款18万元。
2011年3月28日，新思维公司向麦克威公司支付货款356090元。
2011年3月31日，麦克威公司与新思维公司签订重庆美盈森通风器项目供货合同补充协议一份，该补充协议中载明：“我公司制作安装的GDL-200自然通风器产品（启闭型），原合同中的安装数量与实际数量不相符，实际安装的数量为18米＊1组、27米＊1组、30米＊1组、96米＊1组、108米＊3组、118.5米＊1组，合计649.5米，比原合同中的616.5米增加了33米。经双方协商，重庆美盈森通风器项目自然通风器数量在原合同616.5米的基础上增加33米。增加总数量共33米，所有技术要求与原合同一致，新增自然通风器单价与原合同单价一致，为1444元／米，增加总价为33米＊1444元／米=47652元；付款方式：在工程竣工验收后扣除5%质量保证金后一次性支付，质量保证金同原通风器质量保证金同样要求，到期无质量问题一次性支付”等内容。
嗣后，新思维公司未再向麦克威公司支付任何款项。双方就剩余货款的支付产生争议，故麦克威公司向一审法院提起诉讼。
麦克威公司在一审前两次庭审中陈述：2011年3月28日，新思维公司支付给麦克威公司的356090元货款是新思维公司按照合同约定支付的到货款，即货物到达了重庆市美盈森环保包装物流基地，到货数量是合同及补充协议约定的总计货物数量649.5米，但没有进行安装；本案涉诉合同中涉及的通风器应该是在2011年9月份左右安装完毕的，在2012年4月份左右维修过一次。2011年3月31日双方签订补充协议时，麦克威公司并没有最终完成本案涉诉通风器的整体安装，签订补充协议时麦克威公司还没有进场进行安装，在签订补充协议之后麦克威公司才开始供货安装，直到2011年9月份安装完毕。对于补充协议中第一段“我公司制作安装的GDL-200自然通风器产品（启闭型），原合同中的安装数量与实际数量不相符，实际安装的数量为18米＊1组、27米＊1组、30米＊1组、96米＊1组、108米＊3组、118.5米＊1组，合计649.5米，比原合同中的616.5米增加了33米”的文字内容，是根据安装现场实际情况增加的数量，因为双方在签订原供货合同时并没有施工图纸，只是根据新思维公司提供的数量签订的合同，而补充协议中确定的数量是按照施工图纸确定的数量。但在一审最后一次庭审中，麦克威公司陈述：本案涉诉通风器最终安装完毕的时间应当是双方签订补充协议之前，即2011年3月31日之前，因为从补充协议可以明确看出麦克威公司实际安装的数量，若没有安装完毕，双方不会签订该补充协议。基于通风器安装完毕的时间最晚为2011年3月31日，而合同约定安装完毕后应7日内验收，逾期视为验收合格，故2011年4月7日就应当为验收合格的时间，则新思维公司应当在2011年4月10日前支付除质保金之外的全部货款，并在2012年5月17日前支付完毕质保金。
新思维公司在一审庭审中陈述：新思维公司没有与其他供应商就涉诉合同约定的施工现场所需的通风器设备再行签订买卖合同或形成实际供货关系，但新思维公司也只是涉诉合同约定工程的分包承建单位的供货商之一，且该工程的总包方及分包方除要求新思维公司提供通风器设备之外，可能还存在向其他第三方要求提供通风器设备的情况，故新思维公司并不一定是涉诉施工场地通风器设备的唯一供应商。2011年3月28日支付的356090元货款是应麦克威公司要求而支付的进度款，由于合同约定由麦克威公司自行供货安装到指定的施工场地，新思维公司并不在施工现场，实际到货与否新思维公司并不清楚。由于签订购销合同时约定的供货数量是双方暂定的，补充协议第一段文字应当是在麦克威公司供货时根据施工图纸确定的最终安装数量，双方因此再行签订了该补充协议。但2011年3月31日双方签订补充协议时，麦克威公司还没有进场进行安装，且麦克威公司也从未与新思维公司进行安装后的验收结算，故新思维公司无法确认麦克威公司是何时安装完毕的。
一审审理中，一审法院依法至涉诉合同约定的施工现场重庆沙坪坝区西部物流园区重庆市美盈森现代环保包装物流综合基地进行现场勘验，勘验后发现，麦克威公司指出的通风器设备安装于现场厂房房顶钢结构构造面中，呈现天窗造型，多组长度不同，未见明显麦克威公司的生产或安装标识。通风器安装位置高度垂直地面达6米以上，无法从厂房内部对位于房顶钢结构中的各组通风器进行测量；从厂房外部对各组通风器长度进行测量必须爬至该厂房房顶，属于高空作业，现场缺乏必要的安全措施供测量人员进行安全测量，而陪同勘测的该物流基地现场安全人员禁止任何人以任何方式在没有任何安全保障措施的前提下至厂房房顶进行实地测量，故一审法院仅以照片方式将现场通风器的存在状态取证。同时，一审法院依法向重庆市美盈森现代环保包装物流综合基地项目工程师曾斌进行询问，其回答：重庆市美盈森现代环保包装物流综合基地项目工程的总承包方是重庆中达正建筑工程有限公司，因此只能认定现在厂房房顶安装的通风器设备系承包方提供的，至于承包方分包给哪家供应商具体完成的供货安装，重庆市美盈森现代环保包装物流综合基地作为业主方并不清楚，也无法确定该通风器最终安装完毕的时间。重庆市美盈森现代环保包装物流综合基地作为业主方实际使用是在2012年上半年，使用过程中进行过一次维修，维修事宜是直接与工程总包方联系完成的，目前该项目工程并未作竣工验收。
麦克威公司对以上勘验记录质证后认为，对勘验记录的真实性无异议，对业主方重庆市美盈森现代环保包装物流综合基地表示通风器是在2012年上半年实际投入使用的说法没有异议，确实是在2012年上半年实际投入使用的。
新思维公司对以上勘验记录质证后认为，对勘验记录的真实性无异议，业主方重庆市美盈森现代环保包装物流综合基地陈述的情况，新思维公司并不清楚，而勘验记录中明确的是通风器的使用时间，并没有明确通风器安装完毕的时间，仅就勘验记录中所反映出的通风器供货安装情况并不能证明其与麦克威公司之间的必然联系。
基于以上勘测情况，麦克威公司于2013年6月7日向一审法院提交鉴定申请书一份，要求对涉诉通风器实际安装数量是否为649.5米进行测量鉴定。一审法院就麦克威公司提出的鉴定申请依法委托重庆市国土资源和房屋勘测规划院对鉴定事项进行测量鉴定，期间，该鉴定机构由于自身技术资质等问题，对本次委托鉴定做退卷处理。一审法院将上述情况告知麦克威公司，麦克威公司于2013年7月5日再次向一审法院提交鉴定申请书一份，鉴定事项与前次申请一致。一审法院就麦克威公司提出的鉴定申请依法委托重庆市建设工程质量检验测试中心对鉴定事项进行测量鉴定。重庆市建设工程质量检验测试中心受理该鉴定委托事项之后，麦克威公司于2013年9月26日向一审法院提出不予测量重庆市美盈森项目通风器数量，明确要求撤回麦克威公司之前提交的鉴定申请，并认为对于涉诉通风器设备长度的测量可直接用卷尺测量，必要时由双方各派一人在法院的见证下进行。一审法院依据麦克威公司撤回司法鉴定的要求，要求重庆市建设工程质量检验测试中心将鉴定卷宗退回。
麦克威公司在一审中诉称，2010年11月23日，麦克威公司与新思维公司签订《通风器产品购销合同》一份，合同约定麦克威公司为新思维公司提供GDL-200自然通风器产品，产品数量为616.5米，新思维公司相应支付的合同总价款为890226元。2011年3月3日，麦克威公司与新思维公司再行签订合同补充协议一份，在原合同安装基础上增加33米，单价与原合同一致，增加安装的总金额为47652元。以上麦克威公司共计向新思维公司供货安装GDL-200自然通风器产品总金额为937878元。现麦克威公司已经按照约定的期限完成了供货和安装义务，新思维公司仅支付了货款536090元，尚欠货款401788元一直未支付，麦克威公司多次向新思维公司催收无果，故麦克威公司向一审法院提起诉讼，要求判决：新思维公司支付麦克威公司货款401788元。
新思维公司一审中辩称，麦克威公司与新思维公司之间签订的购销合同及补充协议只能证明双方存在买卖合同关系，但并不能证明麦克威公司对合同及补充协议的履行情况；新思维公司向麦克威公司支付了部分货款，但仅是按照合同对于货款分期支付的约定履行的支付义务，并不能证明已经认可了麦克威公司完全履行了合同及补充协议的全部供货安装义务；双方从未就麦克威公司的供货及安装进行过任何验收和结算；涉诉通风器设备并非特种物，而麦克威公司并未提交证据证明在双方合同约定的货物安装地点已经存在的通风器设备就是其按照本案涉诉合同及补充协议的约定所供货安装的全部设备货物；即使已经存在的通风器设备是麦克威公司供货安装的，麦克威公司也未提交证据证明其供货安装的通风器已经完成了合同约定的全部数量。综上，请求驳回麦克威公司的诉讼请求。
一审法院认为，麦克威公司与新思维公司之间签订的购销合同及补充协议均是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定，应属有效，故双方之间的买卖合同关系依法成立。现双方就合同约定供货地点已经存在的通风器是否麦克威公司供货安装、已安装通风器的数量是否认定为麦克威公司诉称的649.5米产生争议。现就争议评析如下。
1、合同约定供货地点已经存在的通风器是否麦克威公司供货安装。
首先，麦克威公司在审理中明确指出其诉称已经供货安装完毕的通风器设备的安装地点就是双方签订供货合同中明确约定的供货安装地点，而经现场勘验后确定在上述地点确实存在已经安装完毕并投入使用的通风器；其次，在双方签订供货合同后，新思维公司已经按照合同约定付款方式向麦克威公司履行了部分付款义务，而在支付了前述部分货款后双方又签订了关于增加通风器供货数量的补充协议，同时，新思维公司在审理中明确确认其未就涉诉合同约定的施工现场所需的通风器设备再行与其他供应商签订买卖合同或形成实际供货关系；第三，麦克威公司在前两次庭审中关于通风器安装和维修的陈述与涉诉通风器的实际使用业主方的陈述基本一致。综合以上事实，一审法院认为，麦克威公司在审理中明确指出安装在供货合同约定地点的通风器，应属麦克威公司按照其与新思维公司签订的供货合同及补充协议所供货安装的货物。至于新思维公司认为其只是涉诉合同约定工程的分包承建单位的供货商之一，该工程的总包方及分包方除要求新思维公司提供通风器设备之外，可能还存在向其他第三方要求提供通风器设备的情况，新思维公司并不一定是涉诉施工场地通风器设备的唯一供应商的辩称理由，新思维公司并未提交证据予以证明还存在其他供货单位向本案所涉合同约定的供货地点提供了通风器的事实，故一审法院对新思维公司的上述抗辩理由不予采信。
2、已安装通风器的数量是否应认定为麦克威公司诉称的649.5米。
首先，麦克威公司作为买卖合同的供货方，对于已安装通风器的数量是否满足其诉称主张的649.5米理应承担举证责任。审理中，麦克威公司并未提交证据证明涉诉通风器供货安装完成的时间，也未提交证据证明安装完成的通风器经验收后确定的实际数量。
其次，虽然为证明已安装通风器的数量满足诉称的649.5米麦克威公司提出了司法鉴定申请，但在鉴定过程中其明确要求撤回司法鉴定申请，并认为就涉诉的通风器数量问题没有必要进行司法鉴定程序，仅需要双方共同派人通过卷尺测量即可。对此，根据审理中对涉诉通风器实地勘验情况来看，涉诉通风器安装位置垂直地面距离超过6米，仅凭人工测量缺乏必要的高空作业保障，且现场安全人员也不准许在无安全保障措施下对其使用的通风器进行测量，故仅凭现有条件进行现场测量缺乏必要的措施和保障条件；对于麦克威公司认为可要求双方当事人均在场的情况下凭卷尺直接测量的意见，一方面，一般工作人员凭借卷尺测量缺乏收集证据所必要的严谨性，也很难达到测量数据的准确性，另一方面，从本案双方对于每米通风器约定单价为1444元来看，测量过程中稍微出现分米甚至厘米的偏差就会导致最终货款数额出现百元甚至几十元的差额，同时新思维公司在审理中亦明确表示不同意配合麦克威公司对通风器进行现场测量，故麦克威公司认为可要求双方当事人均在场的情况下凭卷尺直接测量的意见一审法院不予采纳。麦克威公司撤回鉴定申请导致无法通过鉴定程序对涉诉通风器的实际数量得出明确的鉴定结论，一审法院亦无法对涉诉通风器的数量作出明确的认定，该举证不能的不利后果理应由麦克威公司自行承担。
最后，关于麦克威公司认为根据补充协议即可认定涉诉通风器安装的实际数量为649.5米的诉称意见。审理中，对于通风器安装完成的时间，麦克威公司在前后庭审中作出了截然相反的陈述：对于双方签订补充协议时是否已将涉诉通风器全部安装完毕的问题，麦克威公司先陈述在补充协议签订时并未实际安装，在签订补充协议之后麦克威公司才开始供货安装，直到2011年9月份安装完毕；而在撤回司法鉴定申请后麦克威公司又更改陈述为涉诉通风器最终安装完毕的时间应当是双方签订补充协议之前，即2011年3月31日之前。对于前后庭审陈述明显不一致的情况，麦克威公司并未给出合理的解释，也未提交证据对其变更后的陈述予以证明，而其先陈述的关于通风器安装和维修与涉诉通风器的实际使用业主方的陈述基本一致，因此，一审法院对麦克威公司在庭审中先陈述的内容予以认可，对其在撤回司法鉴定后更改的陈述不予采信。因此，麦克威公司认为根据补充协议即可认定涉诉通风器安装的实际数量为649.5米的诉称意见，一审法院不予认可。
综上，一审法院认为，从现有证据虽然可以认定安装在供货合同约定地点的通风器，应属麦克威公司按照其与新思维公司签订的供货合同及补充协议所供货安装的货物，但麦克威公司提交的证据并不足以证明涉诉通风器的实际数量为649.5米，导致在本案中无法确定麦克威公司的供货数量。故该举证不能的不利后果理应由麦克威公司自行承担，一审法院对麦克威公司依据该诉称数量计算并要求新思维公司承担剩余货款401788元支付责任的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回麦克威公司的诉讼请求。一审收取受理费7327元，由麦克威公司自行负担。
一审宣判后，上诉人麦克威公司不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原审判决，依法改判新思维公司向麦克威公司支付货款401788元；2、一、二审诉讼费由新思维公司承担。其上诉理由为：1、一审法院认定事实错误，根据双方《补充协议》的约定，麦克威公司给新思维公司实际安装通风器材合计长度为649.5米，比原合同中的616.5米增加了33米。该补充协议系双方真实意思表示，内容合法有效，协议中也载明了“实际安装数量”等内容，足以证明麦克威公司已经实际履行了协议约定的安装义务，并非一审法院认定的无充分证据证明已经完成安装的通风器数量。在麦克威公司已经依约履行了供货安装义务的前提下，新思维公司并未完成其付款义务，理应承担相应的责任；2、一审中麦克威公司委派的出庭人员系普通销售人员，并非专业的法律工作者，其对于实际交货和安装等情况并不清楚，故在法庭陈述时出现了表述不准确，但一审法院应当以事实证据作为定案依据，不应当将当事人口头陈述存在事实不符作为推翻事实依据的理由，应当予以纠正。
被上诉人新思维公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理中，上诉人麦克威公司向本院提交了以下新证据：
《公证书》一份，拟证明经重庆市沙坪坝公证处的公证文书确认，在涉案工程场地重庆市美盈森现代环保包装物流综合基地对通风器长度进行了测量，最终测量结果大于649.5米。
新思维公司对于该公证书的真实性予以确认，但对合法性和关联性予以否认，其认为该公证书系麦克威公司单方委托，没有法律效力。另外公证书仅能证明涉案场所的已安装通风器实际长度，不能证明该通风器材系麦克威公司安装。对此本院认为，该公证书系重庆市沙坪坝区公证处做出，且有原件相对应，内容合法有效，本院对该公证书及公证内容予以确认。
本院二审查明，2014年3月18日，重庆市建设工程质量检验测试中心工作人员在重庆市沙坪坝公证处公证员的陪同下，对重庆美盈森现代环保包装物流综合基地的通风器长度进行了测量，最终测量结果为通风器长度合计653.52米。
另外二审庭审中新思维公司当庭认可，依照双方补充协议的约定，麦克威公司主张的401788元余款计算正确。麦克威公司当庭确认，《公证书》确认的通风器数量超过了649.5米，对多余部分放弃主张。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对于自己主张的事实，应当举示相应证据加以证明。麦克威公司主张新思维公司差欠其通风器货款401788元，其举示了《通风器产品购销合同》、《重庆美盈森通风器项目供货合同补充协议》、付款依据等，拟证明双方之间存在通风器供货关系且麦克威公司已经全部履行了合同义务，但新思维公司仅完成了部分付款义务，理应承担剩余货款的支付义务。新思维公司对双方签订合同和补充协议，已付货款部分均予以认可，但其认为麦克威公司并没有履行全部通风器的供货和安装义务，虽然现在涉案工地的通风器已经安装完成并且全部投入使用，但在该工地存在多个通风器供货商，并非麦克威公司一家供货，且麦克威公司没有实际安装验收的证据，故其主张货款的请求不能成立。对此本院认为，在双方均认可合同有效，并且也存在部分履行的情况下，本案争议焦点主要是麦克威公司是否全部履行了合同约定的供货数量并且完成了实地安装。根据一二审查明的事实，双方在《补充协议》中明确表述：“我公司（麦克威公司）制作安装的GDL-200自然通风器产品（启闭型），原合同中的安装数量与实际数量不相符，实际安装的数量为18米＊1组、27米＊1组、30米＊1组、96米＊1组、108米＊3组、118.5米＊1组，合计649.5米，比原合同中的616.5米增加了33米。”该协议上载明“实际安装数量”，该表述可以理解为已经履行完成的数量，有确认实际安装数量的意思表示。该补充协议也有新思维公司的签章确认，具备相应的法律效力，即表示新思维公司确认了麦克威公司“实际安装的数量合计649.5米”这一事实。另外本案二审中麦克威公司举示了重庆市沙坪坝区公证处的《公证书》，证明涉案场地已经实际安装并投入使用的通风器长度为653.52米，超过了双方《补充协议》约定的649.5米。该公证书所载明的内容可以与《补充协议》相对应，足以证明麦克威公司的主张，证明了麦克威公司依照《补充协议》的约定完成了供货和安装的义务。现新思维公司要否认麦克威公司的诉讼请求，应当举示反证推翻上述证据的证明目的。本案中被上诉人新思维公司辩称该工地还有其他商家提供通风器材，但其一二审均未举示相应证据证明该主张，其也并未举示证据证明麦克威公司安装的通风器数量不符合协议约定，新思维公司应当承担举证不能的后果。另外新思维公司二审中明确也认可依照双方补充协议的约定，麦克威公司主张的401788元余款计算正确，故本院对麦克威公司主张的货款金额予以确认。那么本院依法确认麦克威公司依照双方协议的约定安装了相应数量的通风器材，新思维公司并未足额支付货款，尚欠401788元余款未付。
另，虽然麦克威公司提交的《公证书》载明通风器数量为653.52米，但麦克威公司庭审中明确表示放弃超出部分，只主张649.5米的货款，系对其权利的放弃，本院对此予以确认。
综上所述，由于二审中麦克威公司提交了新证据，导致二审查明新事实，一审法院查明事实部分被推翻，本院依法予以调整。麦克威公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2014）中区民初字第01286号民事判决书；
二、重庆新思维物资有限公司于本判决生效后十日内支付四川麦克威科技有限公司货款401788元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费7327元，由四川麦克威科技有限公司承担，二审诉讼费7327元，由四川麦克威科技有限公司、重庆新思维物资有限公司各承担3663.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀良
代理审判员 王丽丹
代理审判员 章若微
二〇一四年五月二十日
书 记 员 刘 瑶