辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终287号
上诉人（原审原告）张成祥，男，1978年7月12日出生，汉族，农民，住营口南楼经济开发区
委托代理人阎爱群，营口市泰山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）大石桥市东城氧气厂，住所在大石桥市
投资人刁月，厂长。
委托代理人张家宽，辽宁百运律师事务所律师。
委托代理人赵德军，男，1972年3月1日出生，汉族，该厂职工，住大石桥市
上诉人张成祥与被告大石桥市东城氧气厂因劳动争议纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2016）辽0882民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张成祥及其委托代理人阎爱群、被上诉人大石桥市东城氧气厂委托代理人张家宽、赵德军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张成祥上诉请求：一、撤消(2016)辽0082民初582号，民事判决。改判支持上诉人在一审的诉求。二、一、二审诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定的上诉人月工资为2750元是错误的，上诉人的月工资是4000元。上诉人是司机，每天开车运氧气罐，每月开资有工资表。原审按接替上诉人工作刘遵海的工资标准给付上诉人的工资是明显错误的。上诉人的工资每月4000元，有工友证明。被上诉人拒不提供发放工资的证明。而且制造了伪造上诉人签名的假证据。原审上诉人强烈要求笔录签定，被上诉人不履行鉴定义务。原审对被上诉人的制假、拒绝参加法定鉴定的行为，放任自流、熟视无睹。上诉人的工资标准，被上诉人有法定的举证义务。如拒不提供，应当按照交通运输行业标准确定工资标准，或者按照上诉人的陈述及证人证明事实来确认。而原审却走邪门歪道按接替上诉人工作的刘遵海的工资标准给付，这种认定没有法律的依据，又没有事实的根据。二、原审认定上诉人的误工天数为120天是错误的，上诉人的误工天数为220天。误工费应当是32520元。上诉人住院151天，这是持续误工法定证明。而原审却给付住院期间的120天，违反客观事实，上诉人伤残鉴定的是2015年6月4日，入院时2014年9月30日，这段时间上诉人持续误工，天数为220天。三、原审认定护理费13824元是错误的，护理天数是151天，护理行业标准每天96元，应当是14496元。四、原审认定住院期间生活补助3675元是错误的。住院期间的生活补助标准为每天50元，住院151天应当是7550元。五、原审认定交通费500元不对，应当1000元，有票证为证，况且住院151天。六、原审给付上诉人的三个“一次性”赔偿金额错误。原审认定一次性伤残补助金的数额为13864元错误，应当是28000元（月工资4000元×7个月）。原审认定一次性医疗补助金23107元错误，应当是21096元（月标准3516元×6个月）。原审认定一次性就业补助金22000元错误，应当是32000元（本人月工资4000元×8个月）。原审认定营口市社保局大石桥分局给付上诉人的工伤保险待遇不对，计算有错，是被上诉人谎报导致的。上诉人要求工伤待遇按照法定标准给付，上诉人医疗费被上诉人已垫付。医疗费被上诉人向社保局申领。因为医疗费单据都在被上诉人处。此诉不清。综上，上诉人要求被上诉人给付各项工伤赔偿136662元。
大石桥市东城氧气厂上诉请求：撤销原判，查清案件事实依法改判或将本案发回重审；本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清。l、原审庭审过程中，上诉入向原审提供的劳动合同、工资表足以证明被上诉人的工资收入为月收入2010元／月，原审却没有依法认定上述书面证据，反而采用通过调查上诉人新招聘司机的工资这样不客观不准确的方式来确定被上诉人的月工资标准计算各项赔偿项目，显系认定事实错误。2、被上诉人所主张的误工期限、护理期限显然是超出国家相关标准，法院不应支持被上诉人的该项诉讼请求。依据中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范：单踝骨折：误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日，原审按120日计算护理期限，显系认定事实错误，故请求二审法院依法核减被上诉人的该项诉讼请求。二、原审程序违法。原审庭审过程中，被上诉人并没有提供其工资证明等证据，都是法庭庭审后自行调查的材料，上诉人对上述证据没有进行质证，原审就在一审判决书中采信了上述证据，显系程序违法。三、由于原审认定事实不清，致使适用法律错误，并作出了错误的判决。四、上诉人依法为被上诉人交纳各项劳动保险，相关机构也依法核发了其相关保险待遇，被上诉人无理缠诉才导致了本案一二审诉讼的发生，故应由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
张成祥向一审法院起诉请求：依法判令被告补偿原告工伤相关费用136,662.00元(含误工费、护理费、住院伙食补助费、一次性就业补助金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等)，以维护劳动者合法权益和法律公平正义。
一审法院认定事实：原告被被告招用，从事司机兼送氧气工作。双方签订了劳动合同，劳动合同书记载，原告为计时工资1800元/月。被告为原告缴纳了工伤保险费。2014年9月30日，原告在工作时，不慎将左脚砸伤。并入住大石桥市骨科医院住院治疗，住院病历记载：原告住院151天，诊断为：左内踝骨折。原告住院期间单位未派人护理，由其小姨子曲英护理，护理人无工作单位，被告未支付护理人工资。原告住院期间除医药费由单位支付外，额外为原告支付3500元生活费。2015年3月19日，大石桥市人力资源和社会保障局作出大人社工伤认[2015]83号认定工伤决定书，认定原告为工伤。同年6月4日营口市劳动能力鉴定委员会作出营劳鉴字[2015]0257号初次鉴定结论书，认定原告构成十级伤残。因双方对工伤待遇标准未达成一致意见，原告向大石桥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年12月2日作出大劳人仲裁字[2015]第165号仲裁裁决书，裁决除原告的工伤待遇应由工伤保险基金支付的项目外，裁决被告支付原告其他工伤待遇共计52,376.00元（含一次性伤残就业补助金16,816.00元；停工留薪工资17,879.00元；护理费17,681.00元）。诉讼中，原告对工伤保险基金支付的款项没有异议，原、被告对仲裁裁决认定的事实部份没有异议，其中裁决认定原告停工留薪期为2014年9月30日至2015年6月11日。另查，营口市社会保险事业管理局大石桥分局分别于2015年7月从工伤保险基金帐户支付原告一次性伤残补助金13,864.20元；一次性医疗补助金23,107.00元，同年10月支付原告住院医药费24,003.00元；伙食补助费3,675.00元。上述款项直接打入被告单位账户，原告始终未领取。再查，被告开庭时向本院提供的工资表显示，原告在被告处工作期间工资最初为1,810.00元，后上调至2,010.00元，对此原告持有异议认为工资标准与事实不符，且非本人签字，鉴于此，庭后被告重新向本院提供本单位职工工薪明细表五份，对此五份工资明细原告对本人签字无异议，但对工资表上注明的时间改动处提出质疑，认为均非受伤时个人应得工资报酬。另，原告本人陈述，其从原单位离职后，由他人接替其原工作，工资标准为每月3,000.00元，经本院与接替其工作的工人刘遵海核实，其工资标准为平均在2,700.00元至2,800.00元之间。
一审法院认为：原、被告之间存在劳动合同关系。原告在工作期间受伤，并被认定为工伤的事实清楚，原告应享受工伤待遇。被告为原告缴纳了工伤保险费，由工伤保险基金支付的工伤待遇已实际拔付被告单位账户，被告扣除为原告住院期间垫付的款项外，其他应返还原告。对于原告在被告处的工资标准，仲裁裁决按营口地区最低工资标准认定原告月工资为2,010.00元，原告认为与事实不符，应为月工资4,000.00元，但未能提供相关证据材料，按举证分配原则，对单位职工在岗工作期间的工资数额应由所在单位承担举证责任，但被告两次庭审提供的工资表均有瑕疵，不能作为认定该事实的依据，本案双方争议的实际工资标准在无其他证据佐证的情况下，本院酌情参照原告离职后接替其原工作的现职工平均工资标准2,750.00元予以认定；对于被告单踝骨折实际误工天数的计算，按《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》注明单踝骨折误工期为90至120日，但原告住院期间医院病历记载为151天明显超出最高误工期标准，按原告本人庭审陈述在出院前一个月主治医生即曾通知其出院，但未实际出院的原因系得到被告认可后才继续延长住院一个月所致，原告未提供得到被告许可的相关证据，故原告在其出院前一个月额外支出费用非正常治疗所需，期间产生的误工费及护理费本院不予认定。对于护理人员工资，原告原诉求与仲裁裁决认定护理人员工资标准不一致，经本院示明，原告自愿放弃自己主张，本院认定仍以原仲裁裁决护理人员工资标准计算，实际护理天数根据原告伤情按最高护理期限120天计算。对于原告交通费损失工伤保险基金未支付，仲裁亦未予裁决，考虑到原告因伤住院确有交通费支出的事实，此部份被告应承担，原告主张1,000.00元过高，本院酌定为500.00元。本院为公正及时解决劳动争议，保护当事人的合法权益，促进社会和谐稳定，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条第二款，第三十七条，参照《辽宁省工伤保险条例》第九条，参考《关于贯彻实施新〈工伤保险条例〉有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条的规定，判决：一、被告大石桥市东城氧气厂返还原告张成祥营口市社会保险事业管理局大石桥分局支付的工伤保险待遇报销款共计64,649.20元（含一次性伤残补助金13,864.20元；一次性医疗补助金23,107.00元；住院费用24,003.00元；伙食补助费3,675.00元），扣除被告为原告张成祥垫付的医药费24,003.00元及生活费3,500.00元，尚应支付37,146.20元。二、被告给付原告一次性伤残就业补助金22,000.00元（计算标准：本人工资2,750.00元/月*8个月=22,000.00元）。三、被告给付原告停工留薪期工资20,640.80元（计算标准：本人工资2,750.00元/月*7个月+2,750.00元/月÷21.75天/月*11天=20,640.80元）。四、被告给付原告护理费13,824.00元（3,504.00元/月*12个月+365天/月*120天=13,824.00元）。五，被告给付原告交通费500.00元。上列给付款，限被告于本判决发生法律效力之日起十日内付清。六、如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费10.00元，由被告负担。
本院审理后查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人之间确实存在劳动合同关系，上诉人大石桥市东城氧气厂对上诉人张成祥在工作期间受伤并被认定为工伤的事实亦不否认，对此，一审法院认定事实清楚，应予维持。上诉人大石桥市东城氧气厂虽为上诉人张成祥申报了工伤待遇，由工伤保险基金支付的工伤待遇已实际拔付上诉人大石桥市东城氧气厂账户，但该待遇标准系上诉人大石桥市东城氧气厂依据双方最初建立劳动关系时签订的劳动合同中工资1800元/月申报的，因该标准远低于营口地区2014年在岗社会平均工资标准，仲裁机构按营口地区2014年在岗社会平均工资60%标准认定上诉人张成祥月工资为2,010.00元并依此裁决。一审诉讼过程中，上诉人张成祥称其月工资为4,000.00元，上诉人大石桥市东城氧气厂予以否认并两次提供厂方制作的上诉人张成祥工资表，因该两次提供的工资表均有瑕疵，一审法院不予采信正确。综合考量上诉人张成祥的工作岗位为机动车驾驶员并负责运输物资的装卸及本地区的机动车驾驶员的工资平均水平等因素，以营口地区2014年在岗职工平均月工资3516元确定上诉人张成祥工资标准为宜；关于上诉人张成祥的误工天数一节，其住院期间为151天，至定残前一日止为为220天，上诉人大石桥市东城氧气厂未提供证据证明上诉人张成祥在定残日前已实际工作的事实，上诉人张成祥虽在一审法院庭审中陈述在出院前一个月主治医生即曾通知其出院，但未得到医院的理论证实，不宜扣除该一个月的误工期，护理天数亦应以住院期间151天计算。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大石桥市人民法院（2016）辽0882民初582号民事判决；
二、上诉人大石桥市东城氧气厂给付上诉人张成祥一次性伤残就业补助金28,128.00元（计算标准：本人工资3,516.00元/月*8个月=28,126.00元）；
三、上诉人大石桥市东城氧气厂给付上诉人张成祥停工留薪期工资24,773.66元（计算标准：本人工资3,516.00元/月*7个月+3,516.00元/月÷21.75天/月*11天=24,773.66元）；
四、上诉人大石桥市东城氧气厂给付上诉人张成祥护理费14,496.00元（96元*151天=14,496.00元）；
五、上诉人大石桥市东城氧气厂给付上诉人张成祥住院治疗期间的伙食补助费3,699.50元（2014年最低工资标准1050元*70%/30*151天=3,699.50元）；
六、上诉人大石桥市东城氧气厂给付上诉人张成祥一次性医疗补助金24,612.00元（本人工资3,516.00元/月*7个月=3,699.50元）；
六、上诉人大石桥市东城氧气厂给付上诉人张成祥一次性医疗补助金24,612.00元（本人工资3,516.00元/月*7个月=3,699.50元）；
七、上诉人大石桥市东城氧气厂给付上诉人张成祥交通费500.00元。
上列给付款，限上诉人大石桥市东城氧气厂于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果上诉人大石桥市东城氧气厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20.00元，由上诉人大石桥市东城氧气厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋福田
审判员 陈 巍
审判员 张文生
二〇一七年四月十日
书记员 李 博