安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)六金民二初字第00498号
原告（反诉被告）:安徽龙海建筑安装工程有限公司,住所地六安市金安区六安经济开发区皖西大道北,组织机构代码57705488-X。
法定代表人：余学杰，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：杨会洲,安徽晟成律师事务所律师。
被告（反诉原告）:六安市鼎力模架有限公司,住所地六安市金安区东城路安丰小学东侧,组织机构代码76082772-1。
法定代表人：张伯明，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）：胡正军、张志国，安徽胡正军律师事务所律师。
原告安徽龙海建筑安装工程有限公司（以下称安徽龙海公司）诉被告六安市鼎力模架有限公司（以下称六安鼎力模架公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭进行了审理。原告安徽龙海公司特别授权委托代理人杨会洲、被告六安鼎力模架公司法定代表人张伯明及其特别授权委托代理人胡正军均到庭参加诉讼。本案在审理过程中，被告六安鼎力模架公司依法提起反诉，本诉与反诉并案审理。本、反诉案现已审理终结。
原告安徽龙海公司诉称：2013年6月20日被、原告签订一份《建设安装工程合同》，约定原告承包被告公司综合楼工程，约定工程建筑总面积5481.36平方米，总价款520万元。合同签订后，原告除完成合同项目外，另完成合同外小项目工程4项，经双方计算工程价款11.9万元。施工过程中，原告发现施工图纸设计的建筑面积为5827平方米，超出合同面积近400平方米，原告经与被告多次交涉，被告表示同意补算工程款但又不愿意与原告补签书面决算或协议。经计算：被告综合楼建筑面积5827平方米工程款应为552.79万元，加合同外工程款11.9万元，总工程款应为564.69万元，至2014年6月9日被告实际付工程款345.75万元，实际支付应由原告承担的支架租金款121.4万元，计拖欠原告工程款97.54万元（庭审中变更为106.73万元）。原告自2014年6月以来十几次向被告催要欠款均分文未获。为维护原告合法权益，故诉请法院依法判令：被告立即清偿拖欠原告工程款97.54万元（庭审中变更为106.73万元）及利息，诉讼费等由被告承担。
原告安徽龙海公司对反诉辩称：反诉原告的反诉不能成立，其反诉所提出的工程材料及人工数字应当由安徽瑞普司法鉴定所的鉴定结论为依据，另外所提出的违约损失30万元请求不能成立，请求法院依法予以驳回。
原告安徽龙海公司为支持其本诉诉请及反诉辩解，在举证期限内向本院提供的证据有：证据1、原告公司信息、组织机构代码，证明原告诉讼主体适格；证据2、被告公司信息、组织机构代码，证明被告诉讼主体适格；证据3、双方合同一份，证明双方合同约定建筑面积5481.36平方米，工程造价520万元；证据4、被告施工图一份，证明实际建筑面积为5827平方米，大大超出合同，故被告应当按实际面积增加支付工程款；证据5、原告合同外增加4项小工程签证证据，证明被告应支付合同外4项工程款；证据6、被告付款统计表，证明被告已付工程款，拖欠部分工程款；证据7、安徽瑞普司法鉴定所鉴定书，证明综合楼实际建筑面积5969.95平方米，超出合同面积488.59平方米，且超出合同面积及造价432177元，以及增加4项工程造价106625元，还有被告实际拖欠原告工程款106.73万元（不包括鉴定书中未算和漏算的部分）；证据8、六安市人民政府办公室“六政办秘（2014）107号”文件，证明被告综合楼及整个公司土地范围属于六安市人民政府规定的退城进园范围，被告不得出租，其签订的出租合同应属违反政府规定的合同，不具有法律效力。
被告六安鼎力模架公司对本诉辩称：1、原告诉请无论是97.54万元还是106.73万元均不能成立，依法应当予以驳回，2、原、被告之间于2013年6月20日签订的《建筑安装工程合同》中第2条当中明确约定一次性包死价为520万元，是对工程款结算和承包方式有约定，在本案开庭之前没有看到原告向法庭举出任何实际图纸变更的相关证据，因此该合同价格不因为所谓的面积而发生调整，另外原告诉请在施工过程中发现增加了面积，因此该建筑面积的差异不是作为双方工程款调整的依据，3、原告在履行固定价的合同中，在合同中明确约定的施工内容有8项没有施工到位，共计43万元没有施工应从工程款中依法予以剔除，综上原告已经超额领取了工程款，请求法院依法驳回原告诉请。
被告六安鼎力模架公司反诉诉称：2013年6月20日，反诉人与被反诉人签订《建设安装工程合同》，由被反诉人承建反诉人发包的综合楼工程，合同约定承包方式为包工包料、工程价款为一次性包死价即工程款总额固定价520万元；合同附件18页确认了工程量；工期口头约定六个月及工程款付款节点、金额等。施工期间，因被反诉人原因，反诉人不得不自己购买部分材料且直接发包卫生间防水、屋面保温部分工程并支付工程款；2014年1月28日被反诉人称建设项目资金短缺，向反诉人借款30万元，约定的利息63000元在反诉人应付工程款中比除。由于被反诉人肆意停工，截止目前，卫生间地砖、面砖没有施工，外墙漆、洒水坡工程没有完工。虽经反诉人多次催促施工，被反诉人置之不理，至今工程没有竣工，不能交付使用。由于被告的违约，反诉人认为不能实现双方签订的《建筑安装工程合同》的目的，没有继续履行的必要而应当予以解除；反诉人实际支付工程款3457500元、应收1214000元钢管租赁费，比除被反诉人实际施工工程价款4663624.38元，多付7875.62元工程款应当返还给反诉人。被反诉人的违约给反诉人造成了经济损失高达60万元，被反诉人依法应当承担赔偿责任。为维护反诉人利益，故反诉诉请法院依法判令：1、解除反诉人与被反诉人2013年6月20日签订的《建设安装工程合同》并由被反诉人返还反诉人多支付工程款8875.62元；2、判令被反诉人赔偿反诉人违约损失30万元；3、反诉费用由被反诉人承担。
被告（反诉原告）六安鼎力模架公司为支持其本诉辩解及反诉诉请，在举证期限内向本院提供的证据有：证据1、企业信息、组织机构代码，证明反诉原告诉讼主体资格；证据2、企业信息、组织机构代码，证明反诉被告诉讼主体资格；证据3、建筑安装工程合同，证明反诉被告承包反诉原告公司综合楼，工程价款为固定价款；证据4、证明、销售清单、收条，证明卫生间由反诉原告自己施工，反诉原告购买部分建材款，此部分应从工程款中扣除；证据5、房屋租赁合同，证明反诉被告未按约定时间完成施工造成反诉原告损失；证据6、收条，证明反诉原告已支付工程款345.75万元；证据7、法院传票、应诉通知书等，证明反诉被告起诉反诉原告支付工程款，反诉原告对此作出反诉；证据8、房产幢平面图，证明综合楼的面积按照拆迁测量的面积为5781平方米。
经举证、质证，被告六安鼎力模架公司对原告所举证据1、2三性不持异议，对证据3真实性不持异议，但对其证明目的持有异议，该份合同签订时间是2013年6月20日，该份合同约定的第一条的建筑面积是约5481.36平方米，屋面层高是5层，而且施工图纸也是5层，第二条明确约定了固定总价为520万元，约定了施工范围、付款节点，也就是说在本案中原告要拿到工程款必须等全部验收合格并且在发放工人工资以后；对证据4真实性、合法性、关联性不持异议，但对其证明目的持有异议，建筑面积在施工图纸上明确的，还有该份施工图纸是双方签订合同及合同价的依据，如果对该份图纸进行了变更或增加，原告有权主张增项的价款，但图纸上没有体现，对证据5三性及证明目的不持异议，对证据6三性不持异议，但说明一下，我方实际付款467.75万元，对证据7的部分证明目的有异议，原告承建的工程只有五层，鉴定意见中的却是六层，部分面积是被告自己搭建的，而且房产局在测量时并未算面积，所以这一部分不能算作原告的面积；对证据8真实性不持异议，但关联性持有异议，该文件并未限制被告出租，不能达到原告的证明目的，且没有看到原告举证证明该工程竣工验收合格的相关证据，也没有看到其举出农民工工资结清的证据，也没有设计范围图纸重大变更的相关证据，这三方面的证据均与原告诉请有重大关联性。原告安徽龙海公司对被告提供的证据1、2三性不持异议,对证据3真实性不持异议,证明目的持有异议,认为合同中的第二条属于欺诈，应属无效条款,包括第一条建筑面积,理由首先被告自己提供的施工图纸的面积就已经大大超过了被告合同约定的建筑面积,按照图纸设计面积计算的话相差346平方米,后来经过鉴定,鉴定面积是5969.95平方米,超出合同面积488.59平方米。实际上被告是利用合同隐瞒建筑面积,用包死条款就是欺诈,对证据4卫生间没有完工是事实,但对被告所提供的相关凭据不予认可,应当以安徽瑞普司法鉴定书鉴定结论为依据,对证据5三性均持有异议，另外该工程洒水坡没有完工的原因在于政府通知不准施工,停止施工以后剩下少量的工程没有完工，责任不在原告，其次如果被告与你对方合同当事人协商好也只是你们之间的事情，要求原告承担赔偿责任是没有道理的，对证据6三性不持异议，对证据7三性不持异议，对证据8不是在举证期限内提供的，因此不予质证。
经举证，被告六安鼎力模架公司对原告提供的证据1、2、5、6三性无异议，本院依法予以确认，对证据3、4三性无异议，证明目的有异议，根据原、被告所签订合同的时间来看，签字盖章时间为2013年6月18日，附件内容双方确认时间为2013年6月20日，被告无证据证明其就合同面积与图纸建筑面积不一问题履行了告知义务，因双方所签合同约定面积与被告所提供的图纸面积相差达345.64平方米，存在明显差异，如按合同约定的固定单价计算工程款有违公平原则，故本院对其证明目的依法予以确认；对证据7部分证明目的有异议，结合鉴定人出庭作证所作说明以及现场勘验、实际施工人出具的情况说明等，其异议成立，本院对该份证据的部分证明目的不予确认；对证据8被告虽有异议，但该文件系政府机关作出，且被告属文件所列“退城进园”工业企业，其建设项目应属该文件调整、限制范围，故对其证据三性依法予以确认。原告安徽龙海公司对被告提供的证据1、2、6、7三性不持异议，本院依法予以确认；对证据3证明目的有异议，结合对原告提供的该份证据的质证意见，本院对其证明目的不予确认；对证据4被告自行完善部分工程所涉费用系被告单方提供，原告不予认可，且双方对未完工工程量存在争议，故本院对其证明目的不予确认；对洒水坡未做问题，因原告在庭后质证中认可洒水坡未做属实并认可价格为8500元，而被告认为需10000元，双方对工程价款存有分歧，该项费用被告在诉讼中也未申请鉴定，故本院对其部分证明目的不予确认；对证据5原告有异议，因该合同系被告与其他企业所签订，原告不予认可，被告在诉讼中也未就租金损失申请鉴定，故本院对其证明目的不予确认；对证据8因系当庭提供，原告未予质证，且该图也无相关权利机关盖章确认，故本院对其部分证明目的不予确认。
经举证、质证、认证，结合双方当事人当庭陈述，查明的事实是：2013年6月18日，原告安徽龙海公司（乙方）与被告六安鼎力模架公司（甲方）签订《建设安装工程合同》一份，实际施工人为郑传根、刘仁所。双方约定有:第一条工程概况为：1、工程名称：六安市鼎力模架有限公司综合楼；2、工程地点：六安东城路（丰安小学东侧）；3、建筑面积：月5481.36平方米；4、房屋层数：五层；5、结构形式：框架结构。第二条承包方式、计算方式及承包范围为：1、包工包料；2、本工程一次性包死价伍佰贰拾万元（5，200，000.00）；3、承包范围：水电规范制安、消防按图纸施工、外墙保温油漆、不锈钢扶手、门窗、防水、防雷、防火木门等（图纸变更另外计算）。不包括卫生间以外地板砖、楼梯间以外内墙只粉平，无墙独立柱可不粉，但外观要平直；其他按预算表涉及项目施工。4、甲方免费提供水，电按市场每度1.5元计算由乙方支付，甲方免费提供堆土场地，乙方负责装卸运输；5、电梯有甲方购买与乙方无关。第三条质量标准为按照国家级有关部门建筑要求，达到现行全国统一建筑工程质量验收规范系列标准——合格工程标准。如不能达到规范要求乙方负责无条件返工重做，不能返工重做的应采取补救措施，并赔偿由此给甲方造成的所有损失。工程一次性验收达到合格。第四条付款方式为：1、开工后付款70万元，全部用于钢材采购，以验货及发票为准；2、三层封顶后付70万元；3、结构封顶后付70万元，在甲方监督下，首先发放人工工资；4、外墙架拆除后付70万元，在甲方监督下，首先发放人工工资；5、全部验收合格后交付70万元，在甲方监督下，乙方首先发放人工工资及材料费，余款170万元，扣除所有租金及还清租用材料，留5%质保金外，全部结清，保证金一年付清。该合同未约定工期。合同签订后，原、被告于2013年6月20日对被告提供的合同附件（18页）签字认可。该合同签订后，原告即组织施工，在按被告提供的图纸施工过程中，发现设计图纸显示的本工程总建筑面积为5827.00平方米。在施工过程中，原告根据签证增加部分工程量（配电房、土方、外墙真石漆、水电部分）。2014年8月6日，六安市人民政府办公室就市城区“退城进园”工作以六政办秘（2014）107号文《六安市人民政府办公室关于禁止“退城进园”工业企业进行违法建设的通知》，该通知第三条规定：凡是规划区内“退城进园”工业企业，未经行政许可，严禁擅自修建各类建筑物，严禁改变规划使用性质，严禁对现有建筑物进行后续装潢。凡是在《实施方案》印发后，继续从事上述违建行为的，其后果一律由违建工业企业自行承担，在“退城进园”土地收储中，一律不予承认，不予补偿。而被告企业属于该通知所确定的“退城进园”工业企业，在完成主体工程后，于2014年8月底被通知停工。鉴于此，原告遂与被告交涉工程款的结算问题，因双方对超合同建筑面积是否应当计算工程款及增加工程量的计价问题产生分歧，协商未果，现致原告诉至本院。庭审中，双方确认被告至诉讼时止已支付工程款4，671，500.00元。原告另有洒水坡及卫生间部分零星工程等未完工，双方就此工程款的数额确定也未达成一致。被告于2015年另在五层楼顶西侧用彩钢瓦自行搭建部分简易房屋（150.66平方米）。
另查明，本案在审理过程中，原告安徽龙海公司就双方合同工程综合楼的实际建筑总面积、超出合同的建筑面积以及每平方的工程造价、合同项目之外增加四项工程的工程量及工程造价等申请鉴定，经本院依法委托安徽瑞普司法鉴定所鉴定（鉴定费82000元），该所与2015年9月18日出具皖瑞普司法鉴定（2015）鉴字第0929号司法鉴定意见书，鉴定结论内容为：1、综合楼实际建筑面积5969.95平方米（含被告五楼自建部分150.66平方米，减去后应为5819.29平方米）；2、超出合同面积及造价488.59平方米×884.54元/平方米=432,177.00元（实际应为337.93平方米×884.54元/平方米=298912.60元）；3、增加项目造价106，625.00元。
本案争议焦点：1、涉案工程按双方合同约定的固定单价520元计算工程款还是按固定单价加超出合同面积计算工程款问题；2、被告要求解除合同能否成立，反诉所涉事实能否确认问题；3、原告能否主张工程款。
本院认为：首先，原、双方所签订的《建设安装工程合同》确定的固定单价520万元所相对应的建筑面积及被告提供的该工程预算封面建筑面积均是5481.36平方米，而被告提供的图纸建筑面积是5827.00平方米，原告实际完工面积为5819.29平方米，实际相差337.93平方米，存在明显差距，固定单价520万元只是5481.36平方米相对应的工程款，超出合同面积的部分的工程款，应属合同外项目，从公平原则出发，被告理应给付；其次，本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程主体已经完工，原、被告在合同中未约定工期，被告所称口头约定六个月交房原告不予认可，其也无证据支持，故其所称原告延期交房违约无事实依据。现被告反诉要求解除合同，无证据证明已经通知了原告，不符合《中华人民共和国合同法》规定的解除条件；被告反诉主张的租金损失，其前提应是原告违约，因双方对工期未约定，加之被告企业属“退城进园”工业企业，且其提供的是其他企业的租赁合同，与本案不具关联性，原告不予认可，本院不予支持。原告虽有部分零星工程没有完全完工，被告并未举证其要求原告继续完工的证据，其单方施工所涉及的相关费用未经原告签字确认，上述损失及费用被告在反诉时也未申请本院进行鉴定，导致其反诉主张的数额无法确认，故本案中本院不作处理，被告如主张可另案起诉，综上，被告反诉因证据不足，理由不充分，本院不予支持；第三、原、被告所签订《建设安装工程合同》未约定工期，被告所称于2014年上半年完工仅是其单方陈述，无证据佐证，原告不予认可，且被告企业属“退城进园”工业企业，所建工程在完成主体工程后，按市政办文件要求于2014年8月底停工，其责任不在原告，鉴于涉案工程已被确认为合法建筑，现已列入拆迁范围，故现原告向被告主张要求支付工程款符合法律规定，依法应予支持。被告庭审中所辩，证据不足、理由不充分，本院不予采信，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十六条、第二百六十九条第一款、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条及有关法律规定，判决如下:
被告六安市鼎力模架有限公司偿付原告安徽龙海建筑安装工程有限公司所欠520万元固定单价内工程款528500元；
被告六安市鼎力模架有限公司偿付原告安徽龙海建筑安装工程有限公司超合同面积工程款298912.60元；
被告六安市鼎力模架有限公司偿付原告安徽龙海建筑安装工程有限公司增加项目工程款106625.00元；
上述一至三项合计为934037.60元；被告六安市鼎力模架有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性付清，并自2015年3月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率承付利息至工程款付清之日止；
鉴定费82000元，由原告安徽龙海建筑安装工程有限公司负担12000元，被告六安市鼎力模架有限公司负担70000元；
驳回原告安徽龙海建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；
驳回反诉原告六安市鼎力模架有限公司要求解除与反诉被告安徽龙海建筑安装工程有限公司于2013年6月20日签订的《建设安装工程合同》并由反诉被告安徽龙海建筑安装工程有限公司返还反诉原告六安市鼎力模架有限公司多支付工程款8875.62元的诉讼请求；
驳回反诉原告六安市鼎力模架有限公司要求反诉被告安徽龙海建筑安装工程有限公司赔偿其违约损失30万元的诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费13860元，反诉案件受理费2970元，计16830元，由原告安徽龙海建筑安装工程有限公司负担3000元，被告六安市鼎力模架有限公司负担13830元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 祁卫东
代理审判员 夏宝明
人民陪审员 张 红
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 陈养勇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。