辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6436号
上诉人（原审被告）：佐源集团有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路596号17层3号、4号。
法定代表人：王景玉，董事长。
委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连高新技术融资担保有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路527号B座13层。
法定代表人：王召华，董事长。
委托诉讼代理人：赵东梅，辽宁融都律师事务所律师。
原审被告：汪义钧，男，1968年11月17日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
原审被告：褚晓红，女，1970年5月29日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。
原审被告：大连佐源食品有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗镇育隆山庄。
法定代表人：汪义钧，执行董事。
委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。
原审被告：锦州佐源糖业食品有限公司，所地辽宁省锦州经济技术开发区淮海街北段55号。
法定代表人：武伦俭，经理。
委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。
原审被告：大连聚膳元食品有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区黄河路535号1层。
法定代表人：汪义钧，执行董事。
委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。
原审被告：望奎瑞恒新生代糖源有限公司，住所地黑龙江省望奎县经济技术开发区2楼210室。
法定代表人：丛伟，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。
原审被告：七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司，住所地黑龙江省七台河市新兴区金沙新区第四管理区西侧1100米处。
法定代表人：王景峰，总经理。
委托诉讼代理人：方恒九，辽宁诚高律师事务所律师。
上诉人佐源集团有限公司（以下简称佐源集团）因与被上诉人大连高新技术融资担保投资有限公司（以下简称高新担保公司）、原审被告汪义钧、褚晓红、大连佐源食品有限公司（以下简称佐源食品公司）、锦州佐源糖业食品有限公司（以下简称锦州佐源公司）、大连聚膳元食品有限公司（以下简称聚膳元公司）、望奎瑞恒新生代糖源有限公司（以下简称瑞恒公司）、七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司（以下简称盛吉公司）追偿权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佐源集团上诉请求：依法改判一审判决第二项，上诉人不承担代偿违约金142228元。事实和理由：虽然代偿违约金及代偿逾期利息的计算标准在《委托保证合同》中有明确约定。但按照日万分之五计收代偿逾期利息的标准本身已经达到金融行业关于逾期利息规定的上限，明确带有违约金的惩罚属性。因此，被上诉人再加收10%的代偿违约金就有违公平原则。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。案涉违约金系双方约定，并未超过法定年利率24%的规定，因此一审法院判决是合法的。
原审被告汪义钧、褚晓红未陈述意见。
其他五位原审被告共同述称，同意上诉人的上诉请求。
高新担保公司向一审法院起诉请求：1.判令佐源集团支付担保费450000元及违约金225000元；2.判令佐源集团立即支付代偿款1422283.31元，支付代偿违约金142228元，支付至实际清偿之日止的逾期利息（以17300.90元为基数，自2015年12月31日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以77112.22元为基数，自2016年1月26日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以94610.57元为基数，自2016年2月29日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以88368.16元为基数，自2016年3月26日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以94418.95元为基数，自2016年4月21日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以91419.54元为基数，自2016年5月23日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以94562.67元为基数，自2016年6月23日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以91512.26元为基数，自2016年7月27日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以94466.86元为基数，自2016年8月23日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以94418.95元为基数，自2016年9月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以91373.18元为基数，自2016年10月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以103558.69元为基数，自2016年11月24日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以89799.88元为基数，自2016年12月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以103131.12元为基数，自2017年1月22日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以103103.56元为基数，自2017年2月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以93125.80元为基数，自2017年3月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算）；3.汪义钧、褚晓红、佐源食品公司、锦州佐源公司、聚膳元公司对上述款项承担连带保证责任；4.瑞恒公司、盛吉公司对上述款项在抵押物价值范围内承担连带清偿责任；5.高新担保公司对瑞恒公司已抵押的土地及地上建筑物享有优先受偿权；6.高新担保公司对盛吉公司已抵押的土地及地上建筑物享有优先受偿权；7.诉讼费由佐源集团、汪义钧、褚晓红、佐源食品公司、锦州佐源公司、聚膳元公司、瑞恒公司、盛吉公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月24日，佐源集团向哈尔滨银行股份有限公司大连金州支行（以下简称”哈尔滨银行”）借款人民币1800万元，并签订了编号为×××号《流动资金借款合同》，该笔款项的借款期限为2015年11月24日至2016年11月23日。2015年11月24日，高新担保公司与佐源集团签订编号为大高担（2015）委字087号的《委托保证合同》一份，约定佐源集团委托高新担保公司作为其保证人向哈尔滨银行提供保证担保。该合同第3.1条约定：”乙方（高新担保公司）向甲方（佐源集团）收取担保费，甲方应在本合同签署之日前向乙方付清担保费。担保费为450000元。”第4.2条约定：”乙方代偿后，甲方除依本合同支付代偿违约金外，还应自代偿之日起另行支付追索债权余额日万分之五的逾期利息，直至乙方追索债权全部受偿之日止。”第9.1和9.1.3条约定：”如甲方违反本协议及其他法律文本项下对乙方所负任何义务，甲方应承担如下违约责任：立即偿付乙方在本协议第四条项下的追索债权及逾期利息，同时还应支付追索债权本金额百分之十的违约金。”
一审法院另查明，2015年11月24日，高新担保公司与哈尔滨银行签订了编号为×××的《保证合同》一份，约定高新担保公司为佐源集团取得上述银行借款向哈尔滨银行提供连带责任保证担保，保证范围为主合同项下的全部债务，包括本金、利息、罚息等。后高新担保公司分别与汪义钧、褚晓红、佐源食品公司、锦州佐源公司、聚膳元公司签订编号为大高担（2015）反字B087-1号、大高担（2015）反字B087-2号《个人保证反担保合同》及大高担（2015）反字B087-1号、大高担（2015）反字B087-2号、大高担（2015）反字B087-3号《企业保证反担保合同》，约定褚晓红、汪义钧、佐源食品公司、锦州佐源公司、聚膳元公司向高新担保公司提供连带保证责任反担保，担保范围包括1800万元债务本金及利息，高新担保公司依据《委托合同》向债务人收取的担保费、展期担保费、代偿违约金、逾期利息、各项违约金等。
一审法院再查明，高新担保公司分别与瑞恒公司、盛吉公司签订编号为大高担（2015）反字D087-1号、大高担（2015）反字D087-2号《企业不动产抵押反担保合同》，约定瑞恒公司、盛吉公司为佐源集团向高新担保公司提供不动产抵押反担保。上述合同均载明：”为保障乙方（高新担保公司）债权及担保债务代偿追偿权的实现，抵押人（分别指瑞恒公司、盛吉公司）愿以下述自有不动产作为抵押物提供反担保，上述合同第2.1条约定：”抵押人在下述担保范围内承担抵押反担保责任：2.2.1因债务人不履行或不全部履行主合同债务，导致抵押权人根据《保证合同》的规定代其向债权人清偿的全部款项。”第3.1条约定：”抵押当事人应当于合同签署之日起三个工作日内，向有管辖权的房地产登记部门办理抵押登记；抵押权利证明正本由抵押权人保管，抵押人应在本合同签署之日将抵押物的房地产产权证书交付给抵押权人，反担保抵押期间该房地产产权证书由抵押权人保管。”上述两份《企业不动产抵押反担保合同》项下抵押物【登记在瑞恒公司名下坐落于望奎县兴达路南侧通达街东侧，产权证号为；登记在盛吉公司名下坐落于金沙新区，产权证号为XXX】均未办理他项权登记。上述两份《企业不动产抵押反担保合同》签订后，瑞恒公司、盛吉公司将案涉土地使用权证交给高新担保公司。
一审法院后查明，上述合同签订后，佐源集团没有按期向哈尔滨银行偿还到期的利息及罚息。高新担保公司分别于2015年12月31日、2016年1月26日、2月29日、3月26日、4月21日、5月23日、6月27日、7月27日、8月23日、9月21日、10月21日、11月24日、12月21日、2017年1月22日、2月21日、3月21日向哈尔滨银行代为清偿利息及罚息17300.90元、77112.22元、94610.57元、88368.16元、94418.95元、91419.54元、94562.67元、91512.26元、94466.86元、94418.95元、91373.18元、103558.69元、89799.88元、103131.12元、103103.56元、93125.80元，合计1422283.31元。
一审法院认为，高新担保公司与佐源集团、佐源食品公司、褚晓红、汪义钧、锦州佐源公司、聚膳元公司、瑞恒公司、盛吉公司分别签订的《委托保证合同》、《企业保证反担保合同》、《个人保证反担保合同》及《企业不动产抵押反担保合同》均系各方真实意思表示，合法有效。现高新担保公司按照《委托保证合同》和《保证合同》的约定，在佐源集团未能向哈尔滨银行还款的情况下，履行了保证人的保证责任，向哈尔滨银行偿还了1,422,283.31元的贷款利息及罚息。但佐源集团、佐源食品公司、锦州佐源公司、聚膳元公司、瑞恒公司、盛吉公司、汪义钧、褚晓红却并未按照《委托保证合同》、《个人保证反担保合同》、《企业保证反担保合同》、《企业不动产抵押反担保合同》的约定履行相应的义务，其行为已构成违约。关于高新担保公司的第一项诉请，各方对担保费的金额无异议，一审法院对高新担保公司主张的担保费450000元予以支持。关于高新担保公司主张担保费违约金225000元，根据双方《委托保证合同》的约定，该笔款项应于合同签订之前由佐源集团付给高新担保公司，在佐源集团未支付该笔担保费的情况下，高新担保公司有权拒绝签订担保合同，但高新担保公司已与哈尔滨银行签订了《保证合同》，该违约金的约定已无适用条件。并且，高新担保公司基于担保费450000元产生的违约金225000元并未发生实际代偿的损失，在综合考虑支持高新担保公司实际代偿款及代偿逾期利息的前提下，一审法院对高新担保公司主张的上述违约金不予支持。关于高新担保公司的第二项诉请，各方对代偿款金额无异议，予以照准。关于代偿款违约金及逾期利息一节，佐源集团、佐源食品公司、锦州佐源公司、聚膳元公司、瑞恒公司、盛吉公司虽辩称代偿款违约金及逾期利息过高，但代偿款违约金、代偿逾期利息的标准分别在《委托保证合同》第9.1.3条、第4.2条中明确约定，该约定符合高新担保公司从事的该行业的行业惯例，但该标准应以年利率24%的为最高限额，故一审法院对高新担保公司此节主张予以支持但以年利率24%为限。关于高新担保公司的第五项、第六项诉请，瑞恒公司及盛吉公司辩称其只签订了《企业不动产抵押反担保合同》，未办理抵押登记，抵押权未设立，高新担保公司不享有优先受偿权，一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”现高新担保公司与瑞恒公司及盛吉公司签订合同项下的相关土地均未办理他项权登记，故高新担保公司关于对案涉土地享有优先受偿权的主张因欠缺相关的事实和法律依据，不予支持，瑞恒公司及盛吉公司的上述辩解予以采纳。关于高新担保公司的第四项诉请，高新担保公司与瑞恒公司及盛吉公司虽未办理抵押权登记，抵押权未设立，但并不影响双方的合同效力，高新担保公司仍可基于抵押合同向抵押人主张抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。故高新担保公司的此节诉请予以支持。关于高新担保公司的第三项诉请，佐源食品公司、锦州佐源公司、聚膳元公司、汪义钧、褚晓红应依据保证合同承担连带保证责任，一审法院对高新担保公司此节主张予以支持。汪义钧、褚晓红经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告佐源集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连高新技术融资担保有限公司支付担保费450000元。二、被告佐源集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大连高新技术融资担保有限公司支付代偿款1422283.31元，支付代偿违约金142228元，支付至实际清偿之日止的逾期利息（以17300.90元为基数，自2015年12月31日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以77112.22元为基数，自2016年1月26日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以94610.57元为基数，自2016年2月29日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以88368.16元为基数，自2016年3月26日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以94418.95元为基数，自2016年4月21日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以91419.54元为基数，自2016年5月23日起至实际清偿之日止，按日万分之五计算；以94562.67元为基数，自2016年6月27日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以91512.26元为基数，自2016年7月27日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以94466.86元为基数，自2016年8月23日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以94418.95元为基数，自2016年9月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以91373.18元为基数，自2016年10月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以103558.69元为基数，自2016年11月24日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以89799.88元为基数，自2016年12月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以103131.12元为基数，自2017年1月22日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以103103.56元为基数，自2017年2月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算；以93125.80元为基数，自2017年3月21日至实际清偿之日，按日万分之五计算），上述各项费用累计金额以年率24%为上限。三、被告汪义钧、褚晓红、大连佐源食品有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、大连聚膳元食品有限公司对上述两项款项承担连带保证责任。四、被告望奎瑞恒新生代糖源有限公司、七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司对上述两项款项在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费16834元，由被告佐源集团有限公司、褚晓红、汪义钧、大连佐源食品有限公司、锦州佐源糖业食品有限公司、大连聚膳元食品有限公司、望奎瑞恒新生代糖源有限公司、七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司共同负担14001元，由原告自行负担2833元。保全费5000元，由被告佐源集团有限公司、大连佐源食品有限公司、褚晓红、汪义钧、锦州佐源糖业食品有限公司、大连聚膳元食品有限公司、望奎瑞恒新生代糖源有限公司、七台河金沙新区盛吉食品加工有限公司共同负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人应否承担代偿违约金142228元。上诉人佐源集团与案外人哈尔滨银行签订《流动资金借款合同》后，未按约定履行还款义务，被上诉人高新担保公司已按照与案外人签订的《流动资金借款合同》及与佐源集团签订的《委托保证合同》的约定，向案外人哈尔滨银行偿还了上诉人佐源集团的贷款利息及罚息，履行了保证人的连带清偿责任。现上诉人佐源集团未按《委托保证合同》的约定向被上诉人高新担保公司支付代偿款项，已构成违约。依据案涉《委托保证合同》第九条违约责任9.1.3款明确约定：”甲方（（上诉人佐源集团）应承担如下违约责任：......立即偿付乙方（被上诉人高新担保公司）在本协议第四条项下的追索债权及逾期利息，同时还应支付追索债权本金额百分之十的违约金”。此约定为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，故上诉人佐源集团应按代偿款金额的10%向被上诉人高新担保公司支付代偿违约金。本案中，上诉人佐源集团对于被上诉人高新担保公司代偿款金额142228元并无异议，故一审法院认定其应支付代偿违约金数额142228元并无不妥，本院予以确认。
综上所述，佐源集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3145元，公告费600元，由佐源集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 歆
审判员 周欣宇
审判员 崔耀天
二〇一八年九月四日
书记员 牛超群