四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成知民终字第23号
上诉人（原审被告、反诉原告）成都顶呱呱投资集团有限公司。住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人谢伍华，总经理。
委托代理人潘英涛、蒋阳雨，四川顶泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宜宾红楼梦酒业营销有限总公司。住所地：四川省宜宾市宜宾县柏溪镇育才路北段（万兴花园C区。
法定代表人林泉，总经理。
委托代理人杨洪，四川广都律师事务所律师。
上诉人成都顶呱呱投资集团有限公司（以下简称顶呱呱公司）因与被上诉人宜宾红楼梦酒业营销有限总公司（以下简称红楼梦公司）技术委托开发合同本、反诉纠纷一案，不服（2014）高新知民初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人顶呱呱公司的一般授权委托代理人潘英涛、蒋阳雨，被上诉人红楼梦公司的一般授权委托代理人杨洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月21日，红楼梦公司（甲方）、顶呱呱公司（乙方）签订《项目开发（定制）合同》。主要约定：乙方完成甲方委托的“PC商城定制开发＋微商城开发”。项目开发周期共计40个工作日（2014年4月22日至2014年6月17日）。在甲方向乙方支付预付款后，由乙方提出详细的《需求规格说明书》，甲乙双方确认《需求规格说明书》并签字，签字日期为项目启动日期，项目开发周期从启动日期开始计算。甲方对《需求规格说明书》中的功能进行修改或者提出增加《需求规格说明书》以外的新需求均视为需求变更，甲方有责任承担乙方因此产生的额外费用，并认可乙方因此延长的工期；费用及工期由甲乙双方友好协商并书面确定。乙方有责任按双方签字的《需求规格说明书》所述的甲方功能需求完成项目开发。乙方项目整体开发完成并部署到乙方测试服务器后，甲方进行验收测试。在乙方提出书面验收申请后，甲方应在10个工作日内完成验收并告知乙方验收结果。如果甲方在乙方提出验收申请10个工作日后延期验收，每拖延一日，甲方应向乙方支付相当于合同总金额千分之五的延期验收费。此项目费用合计75000元。有效期三个月，即2014年4月21日至2014年7月20日。第一阶段：合同签订日起3个工作日内，甲方应支付乙方合同总金额的60%预付款，即45000元。20个工作日内（2014年5月20日前）完成商城基本平台搭建及360全景搭建。第二阶段：在乙方项目整体开发完成并部署到乙方测试服务器后，甲方进行验收测试，甲方验收通过后5个工作日内，甲方应向乙方支付合同总金额的30%，即22500元。甲方支付验收款后，乙方将项目整体部署到甲方正式环境。第三阶段：验收通过后进入试运行阶段，试运行期为30日。甲方应在试运行阶段结束后3个工作日内向乙方支付合同总金额10%尾款，即7500元。如乙方不能按双方签字确认的开发时间的规定完成项目，则每延迟一天，乙方应向甲方支付相当于合同总金额千分之五的违约金，违约金可以由甲方在未支付金额中进行扣除。违约金总额不超过合同总额的50%。任何一方因另一方违约或侵权行为而招致的合理的调查费、律师费等相关费用，以及该方因另一方的原因而向第三方承担的赔偿，均属于该方因另一方的违约或侵权而受到的损失。
2014年4月22日，红楼梦公司向顶呱呱公司支付预付款45000元。5月20日，顶呱呱公司向红楼梦公司交付第一阶段技术成果。之后，双方对该技术成果是否符合约定需求发生争议。5月26日、30日，顶呱呱公司按照红楼梦公司要求分别向其提供PC端、手机微信端后台管理地址，账号，密码和FTP远程地址、用户名、密码。
2014年6月16日，顶呱呱公司收到红楼梦公司发出的《合同违约告知函》。该“告知函”载明：顶呱呱公司于2014年5月20日提交的第一阶段技术成果，只是一个普通商城的模板平台，完全不满合同附件1内容，该商城至今根本无法使用。其中360展示功能、会员管理功能、经销商（销售人员）自动结算和返利等项目，均不能正常实现。5月20日下午，红楼梦公司向顶呱呱公司提出：360°全景展示由于存在较大技术难度，可延后开发；同时，应尽快完善PC商城系统使用功能，力争在5月25日前正式投入使用。5月25日，顶呱呱公司提交商城系统会员系统仍然不能支持多层级会员用户注册、业绩汇总查询、下级人员销量查询和销售返利自动计算。商城无法使用，项目被迫暂停，商城修改为“维护中”。5月29日，红楼梦公司向顶呱呱公司提出：必须在10个工作日内完善PC商城的相关功能。5月30日，顶呱呱公司回复：要完善商城会员功能，不做360展示功能，需要重新签订合同，项目开发费用75000元，开发周期还需要延长50个工作日。红楼梦公司对顶呱呱公司提出的条件不予接受，并要求顶呱呱公司退还合同预付款45000元，按合同总额的50%承担逾期违约责任。
同日，顶呱呱公司向红楼梦公司出具《商城定制合同说明》。该“合同说明”主要载明：5月16日，甲方（红楼梦公司）黄速和乙方（顶呱呱公司）王强，对开发进度进行协商，双方对需求概要表中的DIY360展示和经销商多级会员功能的开发需求存在争议，经协商双方认同先完成整个平台除开这2个部分的所有功能，以满足甲方的推广需要。5月20日，根据协商结果，乙方完成了除经销商／销售人员结算、DIY360展示以外的所有功能开发，并进行了服务器部署测试，保证已开发平台能够正常使用。5月25日，甲方黄速和乙方王强，就已经开发好的平台对所需功能进行协商。5月28日，甲方黄速致电乙方王强，要求暂时关闭PC网站和微信端。乙方按照甲方需求在当天关闭了甲方PC端网站和微信端，改为网站维护中。5月29日，双方就DIY360展示功能和经销商／销售人员上线继承查询等功能作了具体需求讨论。5月30日，乙方致电甲方，根据讨论后明确的需求，整体项目开发进度需要50个工作日。而后乙方一直未获得甲方答复。6月5日，甲方黄速致电乙方王强，要求给予平台所在的服务器的相关权限，乙方王强表示由于在合同未结束的情况下，给予其服务器权限不符合乙方规定，后在甲方的强烈要求下，乙方给予甲方服务器的权限。6月16日，甲方黄速到乙方公司，给予违约合同告知书。乙方就现在合同的分歧提出如下几种解决方案：1、乙方30个工作日内完成现有平台中的会员修正部分。即甲方提出的会员可发展下线会员，上线会员可查询下线会员等功能。甲方不再支付乙方剩余的3万元尾款。整个合同结束。2、乙方50个工作日内完成5月29日双方商定的合同需求，结束这个合同。红楼梦公司员工黄速代表红楼梦公司于当日签收上述《商城定制合同说明》，并在该“合同说明”下方注明：“已收到此说明，不接受以上解决方案，要求5日内按照《合同违约告知函》退还合同预付款45000元，对于赔偿责任提出金额回复。”
另查明，顶呱呱公司委托四川顶泰律师事务所代为处理本案纠纷，并与之签订《诉讼代理合同》，约定顶呱呱公司向四川顶泰律师事务所支付律师费9000元。2015年3月9日，四川顶泰律师事务所向顶呱呱公司开具等额发票。
原审庭审中，顶呱呱公司确认其没有进行第二、三阶段技术开发工作。
原审判决认定以上事实，采信了以下证据：《项目开发（定制）合同》、招商银行付款回单、QQ聊天记录、《诉讼代理合同》、发票，以及双方当事人的陈述。
原审法院认为，双方签订的《项目开发（定制）合同》，系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有拘束力。根据顶呱呱公司出具的《商城定合同说明》，其于2014年5月20日交付的技术成果不具备360展示功能，与《项目开发（定制）合同》中的约定“2014年5月20日前完成商城基本平台搭建及360全景搭建”不符。《商城定制合同说明》由顶呱呱公司单方出具，红楼梦公司员工在该“合同说明”下方记载“已收到此说明，不接受以上解决方案……”等内容，该《商城定制合同说明》自然不能对红楼梦公司产生法律约束力。顶呱呱公司关于红楼梦公司签收的《商城定制合同说明》能够证明其如约完成案涉委托开发义务的辩称意见不成立，原审法院不予采纳。
根据《项目开发合同》关于“乙方（顶呱呱公司）项目整体开发完成并部署到乙方测试服务器后，甲方（红楼梦公司）进行验收测试”的约定，红楼梦公司进行验收的前提是案涉项目整体开发完成。如上所述，顶呱呱公司尚未如约完成第一阶段技术成果开发，红楼梦公司进行验收的条件并未成就。因此，顶呱呱公司关于“红楼梦公司未在规定的期限内对开发成果提出异议，视为验收通过”的辩称意见不成立，原审法院不予采纳。
庭审中，顶呱呱公司确认其没有进行第二、三阶段技术开发工作。顶呱呱公司辩称是由于红楼梦公司提出新的技术开发要求，致使其无法完成后续事项。因其未提交证据予以证明，原审法院对其该项辩称意见不予采纳。
顶呱呱公司称其向红楼梦公司交付开发产品的服务器权限密码的行为属于网络技术服务交易习惯，视为对网络计算机程序产品开发成果的交付，其已经履行完合同义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条第二款“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”之规定，因顶呱呱公司未提交证据予以证明，原审法院对其该项辩称意见不予采纳。
综上，顶呱呱公司交付的技术成果不符合《项目开发合同》约定，其行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，红楼梦公司要求顶呱呱公司退还预付款45000元及支付违约金的诉讼请求成立，原审法院予以支持。顶呱呱公司辩称其已经做了大部分开发工作，退还的预付款应当适量减少。对此，原审法院认为，本案合同标的为网上商城计算机软件，作为技术成果具有整体性和不可分割性。只有合同约定的程序功能全部具备，红楼梦公司委托开发的目的才能真正实现；而且案涉合同也未对网上商城单个功能的对应价格作出约定。因此，顶呱呱公司该项辩称意见不成立，原审法院不予采纳。
关于顶呱呱公司应支付违约金的数额，顶呱呱公司至今未向红楼梦公司交付符合合同约定的技术成果，根据《项目开发合同》关于“如不能按双方签字确认的开发时间的规定完成项目，则每延迟一天，乙方应向甲方支付相当于合同总金额千分之五的违约金，违约金可以由甲方在未支付金额中进行扣除。违约金总额不超过合同总额的50%。”的约定，顶呱呱公司应向红楼梦公司支付违约金37500元。红楼梦公司称该违约金约定过低，应予调高。因其未提交证据证明因顶呱呱公司违约给其造成实际损失情况，原审法院对其该项诉称意见不予支持。顶呱呱公司辩称案涉合同中约定的违约金过高，应予减少，但在其反诉请求中又以该违约金约定作为要求红楼梦公司支付违约金的合同依据，自相矛盾，原审法院对顶呱呱公司要求减少违约金的辩称意见不予采纳。
顶呱呱公司反诉称红楼梦公司在合同履行尚未结束的情况下，强行索要服务器后台权限、账号和密码，导致开发项目脱离其控制范围，无法继续正常进行软件开发工作，给顶呱呱公司造成大量经济损失，红楼梦公司应支付违约金并承担律师费。对此，原审法院作如下认定：1、所谓强行，是指用某种强迫的力量或行动使对方违背意愿而进行。本案中，根据顶呱呱公司所举证据QQ聊天记录中红楼梦公司关于“网站后台F**账号、密码，还有微商城账号密码，你先给我吧”的陈述，可以得知红楼梦公司是在用协商的口吻要求顶呱呱公司提供网上商城后台管理地址、账号和密码，顶呱呱公司是在没有任何推辞、拒绝的情况下自愿通过QQ向红楼梦公司提供案涉网上商城后台管理地址、账号和密码，并不存在顶呱呱公司所述的“强行索要”。2、在民事法律关系中，“法无禁止即可为”。根据双方签订的《项目开发合同》和相关法律法规，并没有任何关于在技术委托开发合同履行过程中委托人不得要求受托人提供“服务器后台权限、账号和密码”的禁止性约定或规定，红楼梦公司要求顶呱呱公司提供网上商城后台管理地址、账号和密码的行为并不违反合同约定或法律规定的义务。3、虽然红楼梦公司知悉了网上商城后台管理地址、账号和密码，但顶呱呱公司并未提交证据证明在客观上产生了因红楼梦公司该行为致使案涉开发项目脱离控制范围、无法继续进行的不利后果。综上，顶呱呱公司该项反诉请求不成立，原审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款、第二款，第三百三十二条，第三百三十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、顶呱呱公司于原审判决生效之日起十日内向红楼梦公司退还预付款45000元，并支付违约金37500元；二、驳回红楼梦公司的其他诉讼请求；三、驳回顶呱呱公司的诉讼请求。原审本诉案件受理费2050元、反诉案件受理费963元，合计3013元，由顶呱呱公司负担。
宣判后，顶呱呱公司不服，向本院提起上诉，诉请撤销原审判决中第一项、第三项判决，改判：顶呱呱公司不向红楼梦公司退还预付款45000元、支付违约金37500元；红楼梦公司向顶呱呱公司支付合同违约金37500元，并赔偿律师费9000元。上诉理由为：第一，顶呱呱公司已于2014年5月20日向红楼梦公司交付了合同约定的第一阶段工作成果，不存在违约。红楼梦公司若对交付的工作成果有异议，其并未举证证明，其应承担举证不能的法律后果。即使法院最终认定顶呱呱公司的交付属于瑕疵交付，预付款也不应当全部返还。原审法院没有考虑到顶呱呱公司已付出的劳动及投入成本，对顶呱呱公司来说是不公平的。第二，红楼梦公司已确认于2014年5月30日终止了涉案合同的履行，属于单方违约，应当按照合同约定承担违约责任，支付违约金并承担律师费用。第三，原审庭审中顶呱呱公司已经提出涉案合同约定的违约金过高，请予以调整。红楼梦公司未举证证明其损失，原审法院判决顶呱呱公司承担违约金金额已经超过合同总金额的50%，缺乏事实和法律依据。因红楼梦公司单方终止合同的行为，导致未履行合同约定第二、第三阶段工作，因此违约金也仅与第一阶段工作有关，原审法院的判决错误。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。
被上诉人红楼梦公司辩称。原审法院审理事实清楚、适用法律正确。
本院对原判查明的事实和采信的证据予以确认。
另查明，红楼梦公司于2014年5月30日终止继续履行合同。以上事实，有红楼梦公司的陈述在案为证。
本院认为，双方对顶呱呱公司交付了第一阶段成果并无异议，而是对交付的成果是否符合合同约定有争议。根据案涉合同约定，第一阶段的技术成果包括PC商城中的经销商／销售人员结算、360全景展示等功能。而顶呱呱公司出具的《商城定制合同说明》中记载“5月20日，根据协商结果，顶呱呱公司根据合同需求概要表，完成了除经销商／销售人员结算，DIY360展示以外的所有功能开发…”，表明顶呱呱公司交付的第一阶段成果不包括经销商／销售人员结算、360全景展示功能。另一方面，红楼梦公司的《合同违约告知函》中记载的“由于360全景展示存在较大技术难度，可延后开发”的内容，也只能证明红楼梦公司仅同意360全景展示功能可以延后开发，而并未同意经销商／销售人员结算功能可以延后开发。综上，顶呱呱公司关于其按照合同约定交付了第一阶段成果，不构成违约的上诉理由不成立，本院不予支持。在顶呱呱公司交付的第一阶段技术成果不符合约定，且双方沟通无果的情况下，合同必然无法继续履行，红楼梦公司于2014年5月30日终止继续履行合同，并无不当，红楼梦公司不存在违约。
关于顶呱呱公司以其付出了一定的劳动，全部返还预付款显失公平的上诉理由。本院认为，顶呱呱公司存在违约，导致合同根本目的无法实现，即使其完成了部分技术成果，但红楼梦公司并不能实际运用该成果，顶呱呱公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于违约金是否应当予以调整的问题。《中华人民合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本院认为，违约金是否过高是以损失作为基础，综合考量合同履行情况、当事人过错，以及预期利益等因素来衡量的，而非以合同总金额来作为标准。顶呱呱公司以违约金达到合同总金额的50%为由主张违约金过高，不能成立。另一方面，案涉合同的开发项目具有整体性和不可分割性，顶呱呱公司的违约行为导致合同整体无法实现。此外，案涉合同开发项目为“PC商城定制开发＋微商城开发”，可见红楼梦公司所要达到的合同目的是开通网上商城、实现网络销售，因顶呱呱公司违约导致红楼梦公司无法预期实现网络销售，必然会给红楼梦公司带来一定的损失。原审法院根据公平原则和诚实信用原则，在兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，判决顶呱呱公司支付37500元违约金，并无不当。
综上，顶呱呱公司的上诉理由不成立，其上诉理由本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按原判确定的执行；二审案件受理费2880元，由成都顶呱呱投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 俊
审 判 员 董荣昌
代理审判员 黄金迪
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 赵 莉