天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)津01刑终599号
原公诉机关天津市和平区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张勇,男,1989年10月2日出生于北京市,汉族,大专文化,个体经营者,暂住天津市河西区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月29日被���事拘留,2016年2月4日被依法逮捕。
辩护人廉立,天津廉立律师事务所律师。
天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人张勇犯诈骗罪一案,于2016年7月27日作出(2016)津0101刑初141号刑事判决。原审被告人张勇不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经阅卷、讯问上诉人、听取天津市人民检察院第一分院及辩护人的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定,2015年8月至11月间,被告人张勇利用微信客户端开设微店,以销售翡翠制品为名招揽客户。同年8月10日,被告人张勇通过微信虚构向被害人徐某出售四件翡翠制品的事实,并用自己名下的中国农业银行卡(卡号6228……8379)收取货款人民币129800元用于归还个人债务和消费,并制造向被害人徐某寄送快递的假象。同年8月28日被告人张勇要求取消交易,并���被害人徐某的账户退款3万元。
2015年9月30日,被告人张勇通过微信虚构向被害人张某出售两件翡翠制品的事实,并先后收取被害人张某支付的定金共计5000元,后将上述款项挥霍。
2015年11月10日、12日,被告人张勇通过微信虚构向被害人陈某出售两件翡翠制品的事实,并收取被害人陈某在天津市和平区万全道云台花园2号楼5门1号向其支付宝账户支付的货款23500元。被告人张勇制造向被害人陈某寄送快递的假象,后将上述款项挥霍。
经被害人徐某、陈某报案,公安机关于2015年12月29日将被告人张勇抓获,后其主动交代了诈骗被害人张某的事实。现作案工具手机二部已被依法扣押。审理过程中,被告人家属代为退赔被害人全部经济损失,三名被害人对被告人张勇表示谅解。
上述事实,有下列证据予以证实:
1、被害人徐某的陈述,证实2015年8月3日他在微信朋友圈认识一个卖翡翠的卖家,微信昵称是“安宁翡翠一手源头货源”,8月8日他看好了对方在朋友圈发的四个翡翠挂件,谈好12.98万元成交。8月10日对方提供了2张银行卡、身份证照片、联系电话,姓名张勇,当天他通过手机银行向对方提供的尾号为8379的农业银行卡内汇入12.98万元。对方告知第二天可以发货,他提供了在大连的地址。随后的十天对方一直没有发货,他在微信里催促,8月22日对方说发货了,并在8月23日提供了顺丰快递单号321……9466。因为要离开大连,就把邮寄地址改了。8月25日快递没收到,通过上网查询,发现本来邮寄的快递因为对方的要求需要退回发件地,当时发的顺丰单号已经变更为919……3233。他通过微信联系对方,对方告知只是走个形式,其实快递还是在大连,并说已经找了顺丰快递的内部人员,把快递保留了。8月26日他通过上网查询发现3233的快递已��在天津被签收了,对方在微信联系他次日到北京当面交货。8月27日他到北京和对方联系,但对方一拖再拖不见面。8月28日他的民生银行卡收到了对方的3万元转账款,对方在微信里告诉他要退款,他同意。但从8月29日开始,对方就开始通过各种理由推托,9月1日就彻底联系不上了,所以到公安机关报案。
2、被害人陈某的陈述,证实2015年11月10日他通过微信认识了一个卖玉件的微商,昵称是“喜乐翡翠一手源头货源”,在对方的微店里看上了两件玉件,谈好价格后,他在和平区的家里通过支付宝分两次给对方打了32000元,后经协商对方退给他8500元。对方支付宝账户名称是安宁(张勇),后对方称给他发货了,并提供了两个快递的单号。2015年11月16日8时许,他查询发现两件快递在寄到和平区沈阳道山东路交口后收件人要求退回了,他咨询了快递公司,快递公司称该邮件的收件人与寄件人是��一个电话。他发现被骗,就来报警了。
3、被害人张某的陈述,证实2015年9月30日他与微信好友“安宁翡翠一手货源”联系要购买两个翡翠戒指面,对方要求先打5000元定金,等他本人带货过来验货后再打全款,如不满意可退定金。他在9月30日、10月1日分两次通过微信转账5000元。之后通过微信联系对方很多次,对方都以各种理由推托,一个多月后联系不上了。他查询到对方叫张勇。
4、证人刘某的证言,证实他在2015年10月认识了张勇,2015年11月2日他到张勇处工作,才知道张勇是做微商的,就是在微信上卖翡翠、玉石等物品,张勇让他帮助转发微信朋友圈中其他商户的照片,微信号是张勇提供的。他来之后没有成功的交易。微信聊天记录中有客户问张勇为什么不发货,有一个客户要求张勇退货。张勇一直没给他开工资。
5、证人袁某的证言,证实2013年他在张勇母���的一个玉石、翡翠加工厂上班,张勇也在店里负责。2014年下半年店里的生意不景气,后来听张勇的母亲说张勇做微商生意让人骗了。大约到了2015年9月张勇让他到天津帮忙,说是做微商生意。具体就是在张勇提供的一个微信号上转发微信朋友圈里其他人发的玉石、翡翠照片,一般都是按照供货商提供的价格加价10%向外销售。他来之后一单也没做成,张勇一直也没给他开工资。
6、证人高某的证言,证实他在大连顺丰快递有限公司海乐分部担任主管,2015年8月24日8时02分海乐分部中南路点部收到一个单号为321……9466的快递包裹,8时35分中南路点部接到顺丰总部内部电话,称发件方要求重新开单退回,要求中南路点部将该包裹拦截不要派送。经对方同意后,中南路点部按照规定对该包裹进行了开箱验货,发现是一枚绿色的吊坠,验货之后又重新将该物开了新单号919……3233,发���天津,收货方是天津市河西区黑牛城道世纪城的张先生,该快递包裹是8月25日天津梅江点部派送的。
7、证人杨某的证言,证实她的儿子张勇是做翡翠生意的,张勇因为做生意欠了买家钱。2015年12月5日她与张勇到大连市找到当时办案的警官,张勇愿意归还徐某11万元,但对方执意要20万元。
8、案件来源、抓获经过、接警单,证实2015年9月15日、2015年11月16日徐某、陈某分别在大连市、天津市和平区报案,2015年12月29日民警将被告人张勇抓获,张勇交代了诈骗张某的事实。经联系,张某于2016年1月4日到公安机关报案。
9、农行借记卡明细查询、借记卡产品资料查询单、银行卡取款凭条、身份证复印件、转账历史明细详情、电话核实记录,证实2015年8月10日徐某向张勇名下尾号为8379的银行卡转账129800元,当日转出99000元、11000元至马洪账户用于偿还欠款,当日转出8500元至邹勇华账户用于补发工资。
10、支付宝电子客户回单、农业银行交易明细,证实陈某在2015年11月10日向张勇账户转账9000元,2015年11月12日转账23000元,同日张勇向陈某转账8500元。
11、中国农业银行卡交易明细清单、身份证复印件,证实2015年9月30日张某使用陆宪玫名下银行卡通过财付通支付2000元,10月1日支付3000元。
12、顺丰快递邮寄单据、快件状态查询单,证实2015年8月22日张勇向辽宁省大连市中山区邮寄出单据号为321……9466的包裹,该包裹在8月23日达到大连,8月24日到达中南路点部,8月24日8时36分邮寄方张先生要求重新开单,按原单标地址退回,此件包裹在监控下验货,托寄物为绿色吊坠一个,重新开单退回,新单据号为919……3233,该件包裹在8月25日已经由收件人签收。2015年11月11日张勇自云南省芒莎商贸城向和平区万全道云台花园邮寄包裹,该包裹���据显示邮寄人与收件人均为张勇,联系电话相同。2015年11月16日该快件派送不成功。
13、微信聊天记录截屏、交易记录,证实张某、徐某、陈某通过微信与张勇就购买的物品协商价格、支付货款、催促发货以及询问发货的事实经过。
14、搜查笔录、检查笔录、扣押清单、扣押决定书、照片,证实民警在河西区新世纪城16号302室以及被告人张勇随身物品中扣押了苹果牌以及三星牌手机各一部、身份证一张、银行卡三张、快递单等物品。
15、通话记录,证实被告人张勇使用185……206的手机与陈某在2015年11月11日至13日多次进行联系。
16、收条、谅解书、汇款凭证,证实被告人家属向被害人徐某、陈某、张某分别退赔了全部赃款,三名被害人对被告人张勇表示谅解。
17、常住人口信息表,证实被告人张勇的身份情况。
18、被��人张勇的供述,证实他先开设实体店,后做微商经营翡翠制品,通过昵称“喜乐翡翠一手源头货源”、“安宁翡翠一手源头货源”的微信号转发供货商的翡翠图片或者视频,联系好买家确定价钱,他收货款后将款打给供货商,由供货商发货给买家,他从中赚取差价。2015年7月他的资金链断裂,欠外债。2015年8月徐某通过微信向他购买4件翡翠,他收到徐某的129800元货款后用于偿还马洪的欠款和工人工资。他向徐某邮寄了一个翡翠挂件,又联系快递公司退回。徐某催促,他以各种理由推托,后来先还了徐某3万元,剩下的钱没有能力还了。2015年9月张某向他购买翡翠,并用微信支付了5000元定金,他没给张某带翡翠,用这笔款还债了。2015年11月陈某向他购买两件翡翠挂件,向他支付了23500元,他安排云南供货商发货,发货人、收货人写的都是他本人的名字,到天津后,他又安排将货物退回发货商,发货商将货款退给他。
原审法院认为,被告人张勇以非法占有为目的,采取虚构事实的手段骗取他人财物,且数额巨大,其行为已构成诈骗罪,应予惩处。被告人如实供述自己的罪行,主动坦白部分犯罪事实,赔偿了被害人的经济损失,并取得被害人谅解,量刑时可从轻处罚。被告人张勇多次诈骗,酌情从重处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三条、第六十四条之规定,判决:一、被告人张勇犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币60000元。二、作案工具苹果牌手机一部、三星牌手机一部均予以没收。
宣判后,原审被告人张勇不服,以原判量刑过重为由提出上诉,请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人张勇的辩护人认为,张勇的主观恶性有别于普通诈骗案件的行为人,其犯罪情节较轻,是在被他人诈骗钱财后,以拆东墙补西墙的办法���持经营,最终资金链断裂,逐步走上犯罪道路,从主观上讲,其一开始诈骗的目的并不明显,与其他常见的诈骗案件主观恶性有区别。张勇对被害人进行了民事赔偿,获得了被害人谅解,有悔罪表现,没有再犯罪危险,依法应从轻处罚。原审法院拟对张勇判处缓刑,张勇居住地司法局以张勇不在其社区居住等理由认为张勇不适宜社区矫正,辩护人能够提供证据证明张勇的经常居住地,证实司法局所称情况与事实不符。张勇符合缓刑条件,原判对张勇判决实刑量刑过重,请求二审法院对张勇适用缓刑。
天津市人民检察院第一分院认为,本案法律文书齐全,诉讼程序合法;原审判决认定上诉人张勇犯诈骗罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当;张勇的上诉理由无事实和法律依据,建议二审法院驳回上诉,维持原判。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人张勇的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查,根据法律规定,诈骗公私财物,数额巨大的,应处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。原判根据上诉人的犯罪数额,同时考虑其能如实供述所犯罪行,主动坦白部分犯罪事实;赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解,对其从轻处罚,判处的有期徒刑三年已是法定最低刑。考虑上诉人张勇多次诈骗,诈骗数额共计人民币128300元,原判未对其适用缓刑并无不当。
本院认为,上诉人张勇以非法占有为目的,采用虚构事实,隐瞒真相的手段骗取他人财物,其行为已构成诈骗罪,且数额巨大,应依法予以惩处。原判认定的事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立,本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的意见,本院予以支持。综上,依照《中华人民共和国���事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 周 萍
代理审判员 李草原
二〇一六年十一月二日
书 记 员 李文杰
附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项:
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;
……