河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终14401号
上诉人（原审被告）：张婷婷，女，汉族，1981年1月20日出生。
委托诉讼代理人：王华丽，河南零度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋庭辉，河南零度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李小仙，男，汉族，1967年5月3日出生。
委托诉讼代理人：赵春峰，河南德典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐书涛，河南德典律师事务所律师。
原审被告：邢红旭，男，汉族，1971年2月25日出生。
委托诉讼代理人：王华丽，河南零度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋庭辉，河南零度律师事务所律师。
原审被告：崔丽云，女，汉族，1971年3月21日出生。
原审被告：河南省昌荣企业管理有限公司。
法定代表人：邢红旭，该公司总经理。
原审被告：河南沐泽实业有限公司。
法定代表人：张婷婷，该公司经理。
委托诉讼代理人：王华丽，河南零度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋庭辉，河南零度律师事务所律师。
上诉人张婷婷因与被上诉人李小仙、原审被告邢红旭、崔丽云、河南省昌荣企业管理有限公司（以下简称昌荣公司）、河南沐泽实业有限公司（以下简称沐泽公司）借款合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）豫0191民初6321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张婷婷、原审被告邢红旭、沐泽公司的委托诉讼代理人王华丽、宋庭辉，被上诉人李小仙的委托诉讼代理人赵春峰、唐书涛到庭参加询问。原审被告崔丽云、昌荣公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张婷婷上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回李小仙的诉讼请求或发回重审。2．一审、二审的诉讼费用由李小仙承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．沐泽公司与原债权人马会琴、李云建、张建立之间不存在真实有效的借贷关系。2．张婷婷作为沐泽公司股东，与公司之间不存在财产的混同，也不存在抽逃出资的情形。二、一审法院适用法律错误。1．沐泽公司与马会琴、李云建、张建立之间不存在借款的真实意思表示，双方之间签订的借款合同并未成立。因此沐泽公司并非实际借款人，不应对借款承担偿还责任。既然借款合同未成立，一审法院判决按照合同约定利率计算利息缺乏法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（二）意思表示真实；”以及第一百四十六条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”合同成立的法定要件为：合同主体形成意思表示的合意。但在本案中，马会琴、李云建、张建立明知其交易对象为昌荣公司，昌荣公司是实际借款人，沐泽公司并非真实借款人。马会琴、李云建、张建立与沐泽公司之间并未达成借款的合意。既然借款担保合同未成立，合同有关利息的约定不具有约束力。2．沐泽公司与马会琴、李云建、张建立之间不存在真实借款合同关系，张婷婷作为公司法定代表人，不应对债务承担偿还责任。3．虽然公司法第63条规定，一人有限责任公司是否与股东存在财产混同由股东承担举证责任。债权人应提供相应证据证明股东与公司存在财产混同的嫌疑，否则不应轻易认定股东与公司存在财产混同。三、马会琴、李云建、张建立与昌荣公司之间存在数笔款项纠纷，法院按清偿比例分配每个案件的偿付金额是错误的。且昌荣公司与原债权人之间账目来往较复杂，兑付金额分歧较大，以原债权人名义起诉更有利于查清案件事实。
李小仙辩称，一审法院判决正确，应驳回张婷婷的上诉请求。1．一审审理过程中，证据明确显示沐泽公司是合同中的借款人，一审法院依据双方证据认定借款人是上述公司证据充分，适用法律正确。2．根据张婷婷提供的会计凭证可以体现沐泽公司经营过程中多笔款项用于张婷婷及其丈夫闫全立的医药费、加油费、吃饭费用、修车费、洗发水及沐浴乳费用等，张婷婷辩称支付的闫全立医药费系履行职务受伤所支付的工伤费用无任何证据支持，且会计凭证中显示的多部车辆均登记在个人名下，无一部登记在公司名下，导致公司财产与个人财产无法区分，存在严重混同。再者，张婷婷在公司增资的当日即将用于增资的大额资金转付给其本人或第三方，已经涉嫌抽逃出资，根据其会计凭证及审计报告，对该笔款项性质及流向存在明显矛盾之处，张婷婷辩称的将该笔资金出借给第三方无任何证据予以支持。3．在一审中，邢红旭、董志鹤的个人账户用于收取了几百笔公司资金，张婷婷也不能充分说明这些资金哪笔是个人消费，哪笔是公司正常行为，根据会计法、会计准则等规定，在公司经营过程中应严格区分个人资金及公司资金，张婷婷的此种行为已明显违背法律规定，导致其个人款项与公司款项存在严重混同。4．昌荣公司在增资当天即将用于增资的8000万元转给第三方，且无证据证明第三方与昌荣公司有业务往来。5．因为本案所涉借款利率都是月利率1.5%，且诉讼时全部已到期，且张婷婷都没有按时支付本金及利息，因此按照比例计算出借人所收到的利息符合交易习惯。
原审被告邢红旭、沐泽公司未陈述意见。
原审被告昌荣公司、崔丽云未到庭陈述意见。
李小仙向一审法院起诉请求：1、判令原审被告偿还李小仙借款本金70万元，并支付约定的利息31500及违约金、逾期罚金、实现债权的费用（包括但不限于评估费、保险费、律师费及实支费，利息暂计算至2015年12月31日，计算至还清之日）；2、判令原审被告承担本案所有的诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月18日，案外人马会琴向沐泽公司出借37万元，借款期限3个月，自2014年9月18日至2014年12月17日止；2014年9月12日，李云建、张建立分别向沐泽公司出借15万元、18万元，借款期限均为3个月，自2014年9月12日至2014年12月11日止，上述借款利率均为月息15‰。祥博公司、昌荣公司自愿向上述出借人提供连带责任担保，担保范围包含全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、出借人实现债权的费用和借款人所具有其他应付费用；保证期间为本合同项下借款到期之日起二年。借款合同并约定，如果借款人不能按期还本付息，将承担日万分之五的违约金。上述借款均已转入借款合同约定的指示交付账户，各原审被告均未按期归还上述借款。崔丽云是昌荣公司在许昌地区的负责人，马会琴经手的以昌荣公司为担保人的借款，先转入崔丽云账户，崔丽云再转入借款合同指定的收款账户（董志鹤建设银行聚源路支行6214992431550000）。2013年4月8日至2014年10月23日，崔丽云通过本案和其他案件多个公司融资共计10880000元，截止2014年12月17日，通过崔丽云账户还款共计3733500元，其中杨晓萍、张启桂、李小青、马俊霞的利息由崔丽云直接打入其本人账户，本案所涉及三份合同未按约还款，且出借人马会琴、李云建、张建立与其他案外人利息均由崔丽云打入马会琴账户，从2015年3月26日起至2016年8月22日止，马会琴共计收到崔丽云返还利息619067元，马会琴再转给其他出借人。
沐泽公司为一人有限责任公司，一人股东为张婷婷。2013年6月25日沐泽公司收到张婷婷出资款601万元，2013年7月10日沐泽公司增资4399万元，沐泽公司注册资本5000万元。沐泽公司银行流水显示：2013年6月28日沐泽公司向张婷婷个人账户转款601万元，2013年7月10日沐泽公司向王娟、朱桂平账户转款4399万元。沐泽公司会计账簿、记账凭证记载2013年6月28日、7月10日，沐泽公司共计借款给闫总4801万元，张婷婷于2013年7月10日支取199万元。河南广发联合会计师事务所出具的沐泽公司2013年度、2014年度及2015年度审计报告记载：沐泽公司向‘洛阳华茂农业开发有限公司出借601万元、向汝阳天泰矿产品有限公司出借4399万元’。沐泽公司‘银行流水’、‘会计账簿’、‘记账凭证’、‘审计报告’关于该5000万元出资款去向的记载均不相符。张婷婷丈夫闫全立的个人医疗费用在沐泽公司报销。
邢红旭于2014年12月1日前为昌荣公司控股股东、法定代表人，2014年12月1日后为昌荣公司法定代表人。2013年11月24日至2015年12月30日，董志鹤62×××00建设银行郑州聚源路支行账户净流入邢红旭个人账户1504.547万元。
一审法院认为，债务应当清偿。借款人应当按照约定的期限偿还借款，如未按约定偿还欠款的，应当承担约定的违约责任。担保人自愿为债务人提供连带责任担保的，在债务人履行期限届满时未履行还款义务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，出借人与沐泽公司、昌荣公司之间的借款担保合同依法成立并生效，出借人依约交付了借款，2014年12月17日案外人马会琴的37万元到期、2014年12月11日案外人李云建、张建立的15万元、18万元到期后，沐泽公司未按期归还借款、祥博昌荣公司未履行保证义务的行为已经构成了违约，应当依法承担清偿责任和违约责任。2016年2月28日，案外人马会琴、李云建、张建立与李小仙签订《债权转让协议》，将对沐泽公司、祥博公司、昌荣公司含借款本金、利息、违约金的债权转让给李小仙，该债权转让对债务人、担保人发生效力。李小仙诉请清偿70万元本金及利息与违约金等符合法律规定，应当予以支持。李小仙要求按照月利率1.5%支付利息，并要求按照日万分之五支付违约金，利息与违约金之和已高于年利率24%，应调整为利息与违约金之和为24%。关于2015年3月26日至2016年8月22日马会琴收到的619067元是利息还是本金问题，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十一条之规定，在原审被告没有充分证据证明马会琴、李云建及张建立同意停止付息的情况下，应当先行抵充利息，结余部分抵充本金。关于马会琴收到的上述款项能否按照比例计算利息问题。在本案及该院受理的马会琴借款合同中，马会琴与原审被告都认可马会琴的收款账户为多名出借人共用收款账户，李云建、张建立利息均由马会琴账户收取，且借款利率均为1.5%，李小仙要求按照比例对马会琴收到的619067元计算利息也符合案件事实。按照未支付本金4326500元（10880300元-3733500元-350000元-1520000元-400000元-550000元）为基数，月利率2%计算本案马会琴本金37万元、李云建本金15万元、张建立本金18万元应偿还利息与违约金之和分别为52942元、21463元、25756元，共计100161元，该100161元应在计算利息时予以扣除。
张婷婷系沐泽公司的股东，该公司系一人有限责任公司，沐泽公司银行流水显示张婷婷在出资后就将出资款全额转回自己账户和他人账户，其行为已构成抽逃出资。张婷婷提供的审计报告与沐泽公司银行流水、原始凭证、会计凭证不相符合，沐泽公司原始凭证、记账凭证与银行流水也不相符合，张婷婷将其丈夫闫全立的医药费在公司报销，张婷婷不能证明沐泽公司财产独立于自己的财产，李小仙要求张婷婷对沐泽公司债务承担连带清偿责任的请求依法予以支持。
关于李小仙诉请由邢红旭对上述借款承担还款责任的诉请。邢红旭为昌荣公司的法人及股东，昌荣公司在完成增资后当天将大额资金分两笔全部转出，且原审被告并未提交关于此笔款项转出所转化为公司其他资产的证明，此行为已经构成抽逃出资。邢红旭为昌荣公司的法定代表人且为股东，对上述情况未履行勤勉、注意义务；且邢红旭在昌荣公司担保的借贷关系中，把借款合同约定指示交付账户中的资金转入其个人账户，系公司股东滥用公司股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，故应对昌荣公司所担保债务承担连带清偿责任。李小仙要求邢红旭对昌荣公司债务承担连带责任的请求依法予以支持。关于李小仙诉请由崔丽云对上述借款承担还款责任的诉请，崔丽云是昌荣公司在许昌地区的负责人，其接收本案借款的行为系职务行为，应由昌荣公司承担相应责任，李小仙要求其承担责任的请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一、第二十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定》（三）第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、沐泽公司支付李小仙借款本金70万元，并以70万元为基数，按月利率2%支付李小仙自2015年3月26日起至实际清偿之日止的利息，并扣除已支付利息100161元，于判决生效后十日内付清。二、昌荣公司、张婷婷、邢红旭对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回李小仙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11115元、保全费4170元，共计15285元，由沐泽公司、昌荣公司、张婷婷、邢红旭负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。
本院认为，马会琴、李云建、张建立与沐泽公司签订借款合同后，依约发放款项，实际履行了出借人的出借义务。昌荣公司为该笔借款出具承诺书，自愿承担连带责任担保。故借款合同及承诺均是当事人的真实意思表示，合法有效。现张婷婷称实际借款人为昌荣公司，明显与事实不符。且沐泽公司未对其借款人身份提出异议并提起上诉。故一审法院认定沐泽公司为实际借款人是正确的。
沐泽公司在借款合同约定的还款期限届至时，未向马会琴、李云建、张建立偿还借款本息，应承担还款付息并支付相应违约金义务。昌荣公司依约应对此承担连带责任。本案李小仙与马会琴、李云建、张建立签订《债权转让协议》，依法受让了案涉债权，取得了向沐泽公司与昌荣公司主张还款付息并支付违约金的权利。沐泽公司存在抽逃出资行为，且该公司为一人有限责任公司，股东与公司财产混同，张婷婷作为该公司的股东，对公司前述债务，应承担连带清偿责任。
一审法院据实按清偿比例分配每个案件的偿付金额亦无不当之处。
原审被告昌荣公司、崔丽云经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭陈述意见，不影响本院依查明的事实对本案作出实体处理。
综上所述，张婷婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11115元，由上诉人张婷婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
审 判 员 陈贵斌
审 判 员 陈 赞
二〇一八年十月十五日
法官助理 赵晓涵
书 记 员 黄秋菊