广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民二终字第135号
上诉人（一审原告）广西钦州临海工业投资有限责任公司，住所地广西钦州市钦州港招商大厦。
法定代表人：徐立锋，总经理。
委托代理人黎明，广西同望律师事务所律师。
委托代理人傅捷，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘月思，农民。
委托代理人黄伯康，广西金益律师事务所律师。
一审第三人钦州市国土资源局钦州港经济开发区分局土地征收征用中心，住所地钦州市国土资源局钦州港经济开发区分局办公大楼。
法定代表人翟才家，主任。
上诉人广西钦州临海工业投资有限责任公司（下称临海公司）因合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第397号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人临海公司的委托代理人傅捷、黎明，被上诉人刘月思及其委托代理人黄伯康到庭参加诉讼。一审第三人钦州市国土资源局钦州港经济开发区分局土地征收征用中心（下称征收中心）经本院传票合法传唤无正当理由不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，因建设钦州港新城区项目需要，第三人钦州市国土资源局钦州港经济开发区分局土地征收征用中心需征用被告位于钦州港大榄坪范围内的虾塘用地。2012年8月9日，原告与被告、第三人经三方现场实地丈量，签订了一份《钦州港新城区项目（钦州港大榄坪范围内）虾塘补偿协议书》（编号：钦州港新城区项目虾塘补偿（2012）07号），约定由原告对被告的虾塘地上附着物补偿人民币5434356.20元，协议生效后三十日内支付。由于该项目属于国家投资建设的项目，资金使用需经审计部门审核。2012年9月，钦州市审计局对原告广西临海工业投资有限责任公司2009年1月至2011年12月的财务收支情况进行审计，发现原告应向被告补偿的土方量与钦州市审计局现场测量的土方量有很大差异，由此导致协议约定的补偿款与实际应付的补偿款差异很大。2013年1月15日至1月17日，钦州港经济开发区管理委员会组织纪工委、国土局、海洋分局等人员，对被告的虾塘地上附着物（土方）进行复核。经重新测量，被告虾塘的实际土方量较《钦州港新城区项目（钦州港大榄坪范围内）虾塘补偿协议书》少30%，则原告需向被告多支付30%的土方补偿款。综上，原告认为原、被告在订立《钦州港新城区项目（钦州港大榄坪范围内）虾塘补偿协议书》时对被告虾塘的实际土方量产生了错误认识，属于因重大误解而订立的合同。因此，请求人民法院判令《钦州港新城区项目（钦州港大榄坪范围内）虾塘补偿协议书》（编号：钦州港新城区项目虾塘补偿（2012）07号）中的补偿款由人民币5434356.20元变更为人民币5218519.49元，核减215836.71元；本案的诉讼费由被告承担。
一审另查明，被告对钦州港经济开发区管理委员会2013年1月15日至1月17日组织纪工委、国土局、海洋分局等人员，对被告的虾塘地上附着物进行复核这一情况事先并不知情，既没有到场参与复核过程，也没有对复核结果表示追认或认可。
一审法院审理认为，原告广西钦州临海工业投资有限责任公司与被告刘月思、第三人钦州市国土资源局钦州港经济开发区分局土地征收征用中心签订的《钦州港新城区项目（钦州港大榄坪范围内）虾塘补偿协议书》，约定由原告对两被告的虾塘地上附着物补偿人民币5434356.20元，协议生效后三十日内支付。该补偿协议系三方当事人的真实意思表示，属合法有效的合同。三方当事人均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，均在该协议书上签字盖章，具备合同的形式要件；内容不违反法律法规的强制性规定，具备合同的实质要件。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护”。故三方当事人应依照该协议书确定的内容履行各自的权利义务。原告诉称原、被告在订立《钦州港新城区项目（钦州港大榄坪范围内）虾塘补偿协议书》时对被告虾塘的实际土方量产生了错误认识，签订补偿协议前虽然经过现场实地丈量，但原丈量组丈量时虾塘是蓄满水的状态，后面复核丈量时塘已干涸，塘域的底宽、高度测得比较准确；且由于虾塘是不规则实体，丈量取点也从当时的33个增加到63个，故复核丈量组得出的丈量结果比原丈量组更为准确，本协议属于因重大误解而订立的合同。因此，请求人民法院判令变更协议书的补偿价款，即由人民币5434356.20元变更为人民币5218519.49元，核减215836.71元。但并没有提供充分有力的证据支持其诉讼请求；且原告在案件审理过程中向该院提出鉴定申请，请求人民法院委托有资质的鉴定机构对案件所涉的虾塘地上附着物（即土方量）进行鉴定，在鉴定结果出来后，没有依法在举证期限内向该院提供鉴定报告，因此依法应承担举证不能的责任。至于原告提供钦州市审计局《审计报告》作为本案的关键证据，但仅仅是提供《审计报告》中的部分内容，且没有提供证据的原件进行核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）款的规定，“无法与原件、原物核对的复印件、复制品”不能单独作为认定案件事实的依据。故该院对该证据的真实性、形式合法性不予认可。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回原告广西临海工业投资有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4538元（原告已预交），由原告承担。
临海公司不服判决，上诉称，一、上诉人向一审法院提交的《关于新城区项目范围内二期征用刘月思、卢广志虾塘符合情况的报告》已充分证明，上诉人与被上诉人所签订的《补偿协议书》中确定的土方量与实际土方量存在巨大的差异，属于重大误解而订立的合同，依据如下：1、《情况报告》是依据钦州港管委的部署，组织相关部门组成调查小组调查的，该调查小组组成具有权威性和公信力，其作出的调查结论真实。2、《情况报告》所用的测量法是实际测量法，科学真实。调查组是在虾塘干涸，排除外界一切干扰的情况下对虾塘现状的客观测量，其结论应当作为衡量虾塘土方量的依据。相反，上诉人与被上诉人在丈量土方量时，正值养殖阶段，无法完全达到客观真实，且丈量取点过少，不够科学，致使最终结论与事实有较大的差距。3、《情况报告》在作出时已听取了被上诉人的意见，是在被上诉人在场同意的基础上作出的，程序合法。二、由于该项目属于国家投资建设项目，资金使用需经审计部门审核，而钦州市审计局于审计报告也明确表示，上诉人向被上诉人补偿的土方量，与事实上需要补偿的土方量有很大的差异。综上，一审法院未能正确查明案件事实，错误认定上诉人的举证责任，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院：撤销一审判决，改判《补偿协议书》中的补偿款由5434356.20元变更为5218519.49元，核减215836.71元。
被上诉人刘月思在庭审中辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确。上诉人与被上诉人、一审第三人签订的协议是当事人真实意思表示，具备民事效力，没有违反合同法的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。该协议书不存在任何重大误解的情形。钦州市审计局的审计报告不能作为本案的定案依据，对审计报告的来源、真实性有异议。一审时上诉人没有提交审计报告的原件，不能作为依据使用。对《情况报告》的三性也有异议，是在没有两被上诉人的参与下得出的。请求二审维持一审判决。
对一审查明的事实，上诉人没有异议。被上诉人认为，审计部门的审计不是事实，即使有审计存在，但并没有被上诉人参与，不予认可。
上诉人在二审期间，向本院提交了以下证据：1、钦州市国土资源局钦州港经济开发区分局《关于刘某某已被采取强制措施的说明》；2、钦州市公安局港区分局拘留证。以上拟证明钦州市国土资源局钦州港经济开发区分局征收征用中心职工刘某某，从事征地拆迁，参与新城区虾塘拆迁补偿工作，在拆迁补偿工作中涉嫌违法犯罪，已被公安机关刑留。
被上诉人没有提交二审新的证据。
对上诉人所提交的二审证据，被上诉人质证后认为，对证据的三性有异议，无法确定其真实性，对于拘留证，没有提到刘某某涉嫌什么罪，即使涉嫌在征地工作中存在犯罪，也与本案无关。
本院认为，对于上诉人在二审中所提交的证据，能证实刘某某因涉嫌犯罪而被公安机关拘留的事实，本院予以认定，作为本案认定事实的参考依据。
对一审查明事实，被上诉人有异议的部分，本院认为，根据相关证据，钦州市审计局对上诉人的征地拆迁工作进行了正常的业务审计，并作出了相关的审计报告，对此事实，应予认定。至于审计报告能否作为本案定案依据。本院将根据相关依据予以分析确定。综上，对一审查明事实，应予以认定。
在一审审理期间，上诉人向一审法院提出鉴定申请，经委托钦州市测绘院对虾塘的地上附着物（即土方量）进行鉴定，但在鉴定报告作出后，上诉人并没有向一审法院提交该鉴定报告，在二审期间，也没有向本院提交。在二审审理期间，上诉人向本院提出申请，请求委托有资质的鉴定机构对上诉人应向各被申请补偿的土方量进行鉴定（钦州港新城区项目工程虾塘补偿清单，编号：钦港钦州港新城区项目（2012）07号文）。
归纳诉辩双方分歧意见，本院确定本案双方争议的焦点为：双方所签订的《钦州港新城区项目（钦州港大榄坪范围内）虾塘补偿协议书》是否存在重大误解的情形，上诉人应否扣减相应的补偿款。
本院认为，双方所签订的补偿协议，是在上诉人、被上诉人及一审第三人负责相关工作的人员三方一起共同协商进行测量，经过了该项目的相关领导审核。在补偿清单上，有该项目的指挥长、副指挥长、经检组、综合组、财务人员、工作组正副组长及工作组其他相关人员十余人审核，上诉人并没有能提出存在重大误解的相关证据，因此，对补偿清单所认定的事实，应予认定。对于审计部门的审计报告，内容虽涉及到本案相关事项，但因为没有具体的相关数据，不能证实相应的土方量，不能作为本案的定案依据。对于钦州港管委所组成的相关工作组进行复核的问题，上诉人只提交了一份调查组报告，并没有相关的证据予佐证，该报告并没有相关部门进行确认，不能作为证据使用，即不能作为认定相关土方量的依据。对于上诉人提出的鉴定问题。在本案一审时，上诉人已申请对土方量进行了鉴定，但由于上诉人在鉴定报告出来后，没有向钦州市测绘院提取鉴定报告，也没有向本院提交该报告。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在有下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，上诉人已申请并由一审法院委托了相关部门进行鉴定，在鉴定报告出来后，并没有向法院提交，因此，对该报告是否符合上述规定，不能确定，且该鉴定报告，作为上诉人应当举证的义务，没有向法院提供，其应当承担举证不能的责任。对上诉人在二审中提出的鉴定申请，不应予准许。对于土地征收征用中心人员刘某某的涉嫌违法犯罪行为，目前尚没有证据证明与本案的征地拆迁有关，即不能据此证明在本案的土方测量中存在多报、虚报情形。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，不应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理理费4538元，由上诉人钦州市临海工业投资有限公司责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 成
审判员 黄润莲
审判员 李忠祝
二〇一四年八月十四日
书记员 陈秋玲