重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终2566号
上诉人（原审被告）：龚强，男，1972年出生，住重庆市涪陵区。
委托代理人：秦敏，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷秀英，女，1978年出生，住重庆市丰都县。
委托代理人：刘明华，重庆森吉律师事务所律师。
上诉人龚强因与被上诉人殷秀英民间借贷纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2377号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员项江陵担任审判长，与审判员郭玉梅、代理审判员王梅组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龚强提出上诉请求：依法撤销（2016）渝0230民初2377号民事判决，并发回重审。主要事实和理由：1、一审判决违反法定程序，应当回避而且没有回避。殷秀英的老公陶承伟的亲兄长陶承平是丰都法院副院长。根据民事诉讼法的规定，与本案当事人有其他关系的，可能影响对案件的公正审理。我认为丰都法院应当自行回避，而丰都法院未自行回避，显然违背法律规定。2、我对一审法院认定借款利息的月利率为2%有异议。短信记录并不能证明我认可借款有利息。而且并没有明确约定月利率为2分。3、一审认定2014年9月1日转账的98万元为借款不属实，双方作为长期的生意伙伴，该笔款项是做生意的往来资金。4、一审适用法律错误。假如双方约定了利息，没有证据证明先扣利息，再扣本金。
被上诉人殷秀英辩称，一审判决程序合法，事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1、一审法院不存在回避的情形。我与陶承伟虽然原来是夫妻，但是在2013年已离婚，是在借款形成以前离的婚，根本不存在夫妻关系一说。即使丰都法院副院长陶承平是我前夫陶承伟的兄长，民事诉讼法规定的回避也是指审判人员。龚强要求丰都法院整体回避也不符合法律规定。2、借款存在有利息的约定。双方借款时口头约定了2分的利息，并且也预先扣除利息了的，龚强也一直在履行约定支付利息。3、98万元是借款属实。该笔借款有借条为证，并且预先扣除了利息，根据法律规定，没有约定扣除本息的先后顺序，应先扣除利息。
被上诉人殷秀英在一审中提出的诉讼请求：龚强偿还殷秀英借款人民币50万元及利息（其中，以借款50万元为基数，从2015年12月16日日起，按月利率2%计息至本金付清时止；及2014年9月1日借款100万元所欠3个月零25天的利息）；判决龚强承担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实：2013年11月15日，龚强以经营需要为由，要求殷秀英向其出借人民币50万元，当日，殷秀英通过银行转账方式支付龚强借款人民币47万元。2014年3月18日，龚强向殷秀英补写了借条，该借款载明：“今向殷秀英借到人民币伍拾万元整（500000元）借款人：龚强，借款日期2013年11月13日”。龚强借款后，通过银行转账方式，分别于2014年2月17日、2014年5月19日、2014年8月21日、2014年11月18日、2015年3月2日、2015年6月4日、2015年9月10日各支付殷秀英3万元，共计21万元。2014年3月18日，龚强又以经营需要为由，要求殷秀英向其出借人民币100万元，并出具借条，该借条载明：“今向殷秀英借到人民币壹佰万元整（1000000元）借款人：龚强，借款日期2014年3月18日”。同月20日，殷秀英通过银行转账方式支付龚强借款98万元。龚强在借款后，通过银行转账方式，分别于2014年4月22日、5月20日各支付殷秀英2万元，共计人民币4万元，并于2014年6月24日偿还借款本金40万元，于2014年6月25日偿还借款本金60万元。该借款付清后，龚强未赎回借条。2014年9月1日，龚强再次以经营需要为由，要求殷秀英向其出借人民币100万元，当日，殷秀英通过银行转账方式支付龚强借款人民币98万元。龚强在借款后，通过银行转账方式，分别于2014年10月8日、2014年11月3日、2014年12月2日、2015年1月5日、2015年2月3日、2015年3月2日、2015年4月1日、2015年5月5日、2015年6月15日、2015年7月4日、2015年8月18日、2015年10月10日、2015年11月9日、2015年12月7日、2016年2月6日各支付殷秀英2万元，共计支付30万元，并于2016年4月27日偿还借款本金60万元，于2016年4月28偿还借款本金40万元。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点有：一是双方是否约定有借款利息；二是殷秀英出借给龚强的款项究竟是多少；三是殷秀英于2014年9月1日转账支付给龚强的98万元是否是龚强的借款。对于双方是否约定有借款利息的问题，龚强于2013年11月15日要求殷秀英出借50万元人民币后，殷秀英实际只支付其借款47万元，并在此后，龚强每季度支付殷秀英人民币3万元，且从双方的短信记录中可以看出，龚强也同意支付该借款的利息。因此，双方对该借款约定有借款利息。对于双方约定借款月利率多少的问题，结合本案殷秀英支付龚强出借款项47万元，及龚强每季度支付殷秀英款项3万元综合判断，龚强每季度支付殷秀英的3万元，应是其支付殷秀英的季度利息，且龚强已支付该借款利息至2015年9月10日。对于殷秀英出借给龚强的款项究竟是多少的问题，龚强于2013年11月15日要求殷秀英出借50万元，但殷秀英预先在借款本金中扣除第一季度利息3万元后，实际转账支付龚强借款47万元，因此该笔借款实际出借金额为47万元。对于殷秀英于2014年9月1日转账支付给龚强的98万元是否属龚强借款的问题，龚强在庭审中抗辩认为，该款不是殷秀英出借给龚强的借款，而是龚强与殷秀英丈夫陶承伟及陶承伟经营的鸿鑫汽车修理厂之间的经营往来转账，但其无证据证明该抗辩主张。殷秀英为主张该转款系龚强借款，向法院提交了银行转账记录，证明其出借该款情况及龚强偿还该借款和支付利息情况，且龚强对殷秀英提交的该证据的真实性无异议，因此殷秀英提交的银行转账记录具有证据上的优势，故认定殷秀英于2014年9月1日转账支付给龚强的98万元是龚强向殷秀英的借款。对于该借款，从龚强每月支付殷秀英款项来看，双方约定的借款月利率应是2%，现龚强尚未支付2015年9月、2016年1月、2016年3月及2016年4月份25天的利息，该部分利息共计为75133.33元（98万元×2%×3月+98万元×2%×25天÷30天）。综上所述，龚强尚欠殷秀英借款本金47万元及其部分利息和98万元借款的部分利息未清偿的事实清偿，证据充分，龚强应承担偿还殷秀英借款本息的民事责任。龚强在借款47万元后，已支付利息至2015年9月10日，尔后便未支付利息，因此龚强应从2015年9月11日起，按借款月利率2%支付利息至本金付清时止，但现殷秀英主张龚强从2015年12月16日起支付利息，这是殷秀英对自己权益的合法处分予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条、第二十七条之规定，判决龚强偿还殷秀英借款本金人民币470000元及利息（以借款本金47万元为基数，从2015年12月16日起，按借款月利率2%计算利息至本金付清时止；并支付借款98万元的余欠利息75133.33元）；驳回殷秀英的其他诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由龚强负担。
本院二审期间，上诉人龚强、被上诉人殷秀英均向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人龚强提交了三组证据：1、丰都法院新闻、人民法院报文章、财产保全担保书等，拟证明陶承平系丰都法院副院长，殷秀英和陶承伟以夫妻名义对外开展工作，按规定丰都法院应当整体回避。2、保全裁定书，拟证明殷秀英提供的担保物不足，而且还保全了案外人谭复联的财产，并且未向龚强送达民事裁定书，一审判决从客观上已经不公正。3、丰都县鸿鑫汽车销售服务有限公司、重庆星典汽车销售服务有限公司的登记信息，二公司之间的往来帐，拟证明殷秀英和陶承伟共同经营的公司与龚强长期存在生意往来和经济往来。被上诉人殷秀英对第一组证据三性均有异议，都不是法律规定的回避情形。对第二组证据真实性有异议，没有原件佐证，龚强与谭复联系夫妻关系，殷秀英申请保全的财产符合法律规定。对第三组证据的真实性不予认可，对银行交易记录的真实性也有异议，银行交易记录的每笔款项均注明了性质和用途，与本案的借款交易明细完全不相符，发生的时间也在借款之前。被上诉人殷秀英提交了陶承伟和殷秀英的离婚证和户口本，拟证明殷秀英已经离婚。殷秀英还补充提交了短信记录。上诉人龚强对离婚证和户口本的真实性无异议，但是并不代表他们已经实际离婚或没有以夫妻名义共同生活，户口页也是为了二审需要临时打印的。对短信记录的真实性也有异议，对一审提交的短信也有异议，并且在一审中已经进行了窜改，是否发过短信还需向电信部门核对。
本院认证认为，龚强提交的第一组证据虽能证明陶承平的职务，但并不符合回避的法定情形，对其证明目的本院不予确认。龚强提交的第二组证据中仅提供了保全裁定书，该证据并不能证明存在违反法律规定进行保全，对其证明目的不予确认。龚强提交的第三组证据能证明双方曾存在多次经济往来的事实。本院对该组证据予以确认。殷秀英提交的离婚证、户口页，龚强对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。殷秀英二审中提交的短信记录，难以确认短信发送记录的时间，对其与本案的关联性难以确认，本院不予采信。
本院在二审中查明，殷秀英与陶承伟原系夫妻关系，于2013年11月8日登记结婚。重庆星典汽车销售服务有限公司的法定代表人系龚强，丰都县鸿鑫汽车销售服务有限公司的股东有陶承伟、殷秀英，两公司或股东之间在2013年2月21至2014年3月26日之间存在12笔大额经济往来，且大部分注明了“退车款”、“退款”、“退保证金”字样。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三点：一、一审法院是否存在违反法定程序情形；二、50万元的借款是否约定了利息；三、2014年9月1日的转账98万元是否是借款。
针对争议焦点一，一审法院是否存在违反法定程序情形，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头和书面的方式申请他们回避：……（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。上诉人龚强并没举示证据证明本案一审法官应存在回避情形。尽管殷秀英前夫陶承伟的兄长陶承平系原审法院的副院长，但陶承平并未参加本案的审理、讨论或法律文书的签发等，无证据证明陶承平干预案件的审理。而且龚强在一审审理过程中也未申请回避。故龚强以一审法院违反法定程序为由请求发回重审的理由，本院不予采信。
针对争议焦点二，50万元的借款是否约定了利息的问题，借条上载明了借款50万元，实际支付金额为47万元，根据殷秀英预先扣除利息的事实，结合殷秀英提交的短信记录、龚强按月利率2%的标准还款的情况，可以认定双方对该借款约定月息2%，龚强应承担偿还殷秀英借款本息的民事责任。龚强辩称一审法院故意将归还款项划分为不同借款归还的利息，但经本院核对，仅存在2015年3月2日一次性支付了5万元，一审法院划分认定为归还47万借款利息3万，归还98万借款2万，故本院对其辩称理由不予采信。
针对争议焦点三，2014年9月1日的转账98万元是否是借款的问题，殷秀应举示了借条、转账记录、短信记录、按月息2分标准的还款记录等，可以证明该笔款项系借款的事实。龚强抗辩该笔借款系业务往来帐，其举示了重庆星典汽车销售服务有限公司、龚强与丰都县鸿鑫汽车销售服务有限公司、丰都县鸿鑫进口轿车维修公司的业务往来帐予以证明，但相关业务往来帐均发生在2014年3月26日之前，大多数注明了款项的用途，龚强举示的证据均不能证明该笔款项是业务往来帐，并非借款，故本院对其辩称理由不予采信。
综上，上诉人龚强的诉讼请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由龚强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 项江陵
审 判 员 郭玉梅
代理审判员 王 梅
二〇一六年十二月八日
书 记 员 余婷婷
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