广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑二终字第842号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝某，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月28日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人祝某犯职务侵占罪一案，于2014年8月19日作出（2014）深宝法龙刑初字第387号刑事判决。宣判后，原审被告人祝某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年起，被告人祝某在深圳市龙华新区观澜街道库坑蓝迪洁具公司（以下简称蓝*公司）任职，主要负责公司的国外、国内销售及回收货款工作，该公司股东原为林某、刘某甲，2012年4月变更为林某、朱某甲夫妇及被告人祝某三名股东，被告人祝某持有该公司30%的股份。被告人祝某在任职期间，通过私自向公司客户提供其个人账户用于支付货款的方式，侵占客户货款，具体犯罪事实如下：
1、2011年起，蓝*公司与温州市龙*洁具厂开始业务往来，收取货款的账户为林某的中国农业银行账户。2012年3月份，被告人祝某私自以公司账户有问题为由让温州市龙*洁具厂负责人肖某甲将货款改汇至其个人指定的徐某的私人账户。肖某甲于2012年3月19日至6月8日期间分四次共向徐某的账户转入货款共计人民币116,700元。被告人祝某将上述货款占为己有。
2、2010年起，蓝*公司与浙江宇*进出口公司开始业务往来，收取货款的账户为林某、朱某甲的中国农业银行账户。2012年3月，被告人祝某以上述同样的理由要求蓝*公司客户浙江宇*进出口公司的业务员陈某将货款改汇至其指定的徐某的私人账户。陈某于2012年3月9日向徐某的中国农业银行账户转入货款人民币12,600元，于同年4月26日向徐某的中国建设银行账户转入货款人民币10,000元。被告人祝某将上述货款占为己有。
3、2011年1月，谭某通过网络联系上深圳*迪洁具有限公司的业务员被告人祝某后，双方开始有生意往来。期间，被告人祝某要求谭某将应当支付给蓝*公司的货款直接打入其个人的中国银行账户或支付宝账户。经查，2011年2月至2012年7月期间，被告人祝某个人的中国银行账户收取谭某、张某转账的货款14笔，共计人民币126,340元。2011年1月至2012年4月，被告人祝某的支付宝账户收取谭某、张某转账的货款6笔，共计人民币32,476元。上述款项共计人民币158,816元，由被告人祝某占为己有。
2012年6月底，蓝*公司在核对账目过程中，被告人祝某关闭手机、离开公司，蓝*公司发现被告人祝某有侵占货款的行为，于2012年8月24日报警。公安机关经网上追逃，于2013年5月28日将被告人祝某抓获归案。
上述事实，有经原审庭审质证之下列证据证明：1、被告人祝某的供述及辨认笔录；2、被害人林某、朱某甲的陈述及辨认笔录；3、证人肖某甲、陈某、刘某乙、王某甲、王某乙、张某的证言及辨认笔录；4、物证、书证：被告人的身份信息、qq聊天记录、公司营业执照、银行账户开户资料、银行账户交易记录、支付宝交易记录、情况说明等；5、现场勘查笔录及照片；6、视听资料光碟。
案发后，被告人祝某家属退还被害单位深圳市*迪洁具有限公司人民币20,000元，暂存于深圳市宝安区人民法院账户。
原审认为，被告人祝某无视国家法律，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
被告人祝某及辩护人均提出2012年5月通过朋友肖程转账到朱某甲的账户33,000元，虽然公诉机关补充提供的证据证实33,000元由肖程账户转入朱某甲账户，但被告人祝某当庭接受公诉人讯问时称肖程既是蓝*公司的客户，也是自己的朋友，由于朱某甲夫妇要求客户一定要先付定金，才能发货，而肖程当时无足额流动资金支付定金，该33,000元是自己帮肖程垫付的定金，因此，从肖程账户转账给朱某甲。被害人林某当庭亦证实肖程是自己公司的客户，该33,000元属于肖程给公司的货款，并提供了银行交易记录证实2012年4月朱某甲账户转账9,000元到肖程账户，用于支付给肖程的回扣。由此可见，该3.3万元的性质应当属于肖程与蓝*公司进行交易的货款，不能抵扣被告人祝某职务侵占的犯罪数额。
被告人祝某辩称自己曾经归还林某42,000元现金，当时公司财务“小刘”也在场，经查，被害人林某陈述自己从未接受过祝某以现金方式支付的货款，公司货款均以转账方式支付，公司也没有叫“小刘”的财务，公司财务王某乙证实没有见过祝某支付林某42,000元现金，此外，蓝*公司的多名客户、员工亦证实其交付的货款均以转账方式支付，被告人祝某辩称自己将账户内的42,000元现金取出，单独交给林某，无其他证据佐证，且与公司交易习惯不符，不符合常情，一审法院不予采纳。
辩护人提出公诉机关指控陈某转账22,600元到徐某的账户，但其中有10,000元未显示转入账号，不能证实是否转账给徐某，经查，证人陈某证实其2012年4月26日通过自己的中国建设银行账户（账号为62×××59）向徐某的中国建设银行账户转入货款人民币10,000元。徐某的建设银行交易记录显示，2012年4月26日转账存入人民币10,000元，对方账号为62×××59。可见，证人陈某的证言与徐某的银行交易记录相吻合，足以证实陈某将10,000元款项转账至徐某账户的事实，辩护人提出的相关意见与事实不符，一审法院不予采纳。
对于指控的第3部分的犯罪事实，被告人祝某予以否认，辩护人亦提出不应认定该单犯罪事实，经查，证人张某证实其与谭某通过网络联系上蓝*公司，一直与蓝*公司发生业务往来，认为祝某只是蓝*公司的业务员，并未提及与被告人祝某个人有过业务往来或让其代购过其他货物，其与谭某转账给被告人祝某的全部款项均属于应当支付给蓝*公司的货款，银行交易记录及支付宝交易记录等书证显示谭某、张某转账到被告人祝某中国银行的款项是客户货款，转账到祝某支付宝的款项是花洒、龙头等货款，与证人张某的证言相吻合，可以证实谭某、张某转账给被告人祝某的款项性质为应当支付给蓝*公司的货款。被告人祝某在公安机关2014年6月10日对其进行讯问时称记不起来谭某是谁，印象中没有谭某这个客户，也没有让客户将货款打入过自己中国银行的账户，当庭供称谭某、张某夫妇是自己的朋友兼客户，也是蓝*公司的客户，该二人转账到自己中国银行及支付宝账户的货款是自己帮其代购除蓝*公司货物以外的其他货物的货款。被告人祝某在较短的时间内的供述对于自己与谭某的关系及转账款项的性质截然不同，且其当庭辩解无相关证据证实，与现有其他证据相矛盾，可信度不高，一审法院不予采纳。被告人祝某收取谭某、张某支付给蓝*公司的货款共计人民币158,816元，后并未交付给公司，应当计入职务侵占的数额。
被告人祝某家属退还被害单位深圳市*迪洁具有限公司人民币20,000元，该情节在量刑时将予以体现。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人祝某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月。二、责令被告人祝某退还被害单位深圳市*迪洁具有限公司人民币278,116元。
原审宣判后，祝某向本院提出上诉称：1、2012年5月，肖程转给朱某甲33,000元是其收取后给公司的货款。2、其和张某的经济往来，不属于蓝*公司的货款，不应认定为侵占款项；3、其是公司股东，有权将部分货款用于客户招待费及业务拓展，相关款项不应认定为侵占款。请求公正判决。
本院经审理查明确认原判查明的上诉人祝某收取蓝*公司货款278,116的事实。另查：2012年5月8日，祝站克通过肖程转款人民币33,000元到蓝*公司负责人朱某甲账户。该事实有经原审庭审质证的朱某甲银行账户交易记录证实。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人祝某无视国家法律，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
对于祝站克的上诉理由，经查，关于肖程转账给朱某甲的33000元的性质，肖程称其和蓝*公司没有业务联系，该款系祝某转款给其让其支付到蓝*公司的；被害单位称肖程是其公司的客户、该款是货款，但未能提供证据证实双方存在商业交易关系及肖程的货款支付义务；从2012年4月16日朱某甲账户转账9,000元到肖程账户和5月8日肖程账户转账33,000元的时间过程来看，两笔款项之间的回扣和货款的关系难以认定；即使按照祝某所称该款是其代他人垫付给蓝*公司的定金，在没有证据证实该定金所涉交易已经履行完毕、定金又由交易相对方支付给祝某的情况下，不能认定相应货款被祝某占有的事实。故肖程转账给朱某甲的33,000元，应认定为祝某归还公司的货款，从涉案犯罪数额中扣减。相关上诉意见，本院予以采纳；至于祝某收取张某、谭某的款项，系张、谭两人支付给蓝*公司的货款，该事实有张某、谭某相互印证的证言证实，祝某称该部分款项不应认定为侵占款的意见，与事实不符，本院不予采纳；祝某是否将部分货款用于客户招待费及业务拓展，无相关证据证实。相关意见，不予采纳。
综上，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人的部分退款事实，量刑失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙刑初字第387号刑事判决第一、二项，即：“被告人祝某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月”、“责令被告人祝某退还被害单位深圳市*迪洁具有限公司人民币278116元”。
二、上诉人（原审被告人）祝某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2015年5月27日止；罚金限于判决发生法律效力后一个月内向本院缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）祝某退还被害单位深圳市*迪洁具有限公司人民币245,116元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮 玮
审 判 员 许 瑞 韩
代理审判员 谢 安
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 周翔(兼)