上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终6791号
上诉人（原审原告）：马祖国，男，1953年2月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。
被上诉人（原审被告）：盛诗文，男，1987年8月30日出生，汉族，住安徽省当涂县。
原审被告：叶平安，男，1979年9月9日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。
上诉人马祖国因与被上诉人盛诗文服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初82213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马祖国上诉请求：撤销原判第二、三项，改判盛诗文退还会员卡消费余额47,219元，并支付上诉人调查取证费500元。事实与理由：上诉人充值会员卡纠纷应通过法院向上诉人出具调查令去税务局调查盛诗文为何不给上诉人开具发票及其他相关事项得以查明。盛诗文借用叶平安营业执照经营无证据证明，盛诗文无证经营，且作假电脑数据，对外收取钱款有诈骗嫌疑。
被上诉人盛诗文辩称，服务合同相对方是上海市浦东新区XX店（以下简称XX店），经营者是叶平安，盛诗文借用叶平安营业执照经营为国家所禁止，转让协议无效，盛诗文与上诉人之间不存在法律关系，不是本案适格被告。在转让协议有效的情形下，盛诗文将XX店再转让给案外人，上诉人也在新店消费过，上诉人理应起诉案外人，而非盛诗文。上诉人卡内余额如一审法院查明，其补办的卡内有明确的消费记录。
原审被告叶平安述称，上诉人与被上诉人盛诗文之间的纠纷发生在其转让门店给盛诗文之后，本案与其无关。
马祖国向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除马祖国与XX店之间的服务合同；2、判令盛诗文退还马祖国会员卡消费余额人民币（以下币种同）75,000元；3、判令盛诗文支付马祖国调查取证费500元；4、诉讼费由盛诗文承担。
一审法院认定事实：2012年7月29日，盛诗文、叶平安之间签订一份《转让协议》，约定叶平安将XX店的经营管理权转让给盛诗文，转让价16万元，同时双方还就转让价款支付方式、水电费承担、违约责任等做了约定。后，XX店由盛诗文经营管理，但该店的个体工商户基本信息并未变更，登记的经营者姓名仍是叶平安。
2016年4月21日，盛诗文向马祖国出具一份书面材料，载明“当代：2012年11月左右到2013年5月份期间，消费者马祖国在XX路XX店办理总额共计为8万元左右的会员卡，我店以开具给马祖国收据（收银条），未开具发票。上海市浦东新区XX店。”当日，上海市浦东新区市场监督管理局向马祖国出具一份《终止消费者权益争议调解告知书》，载明在马祖国与XX店消费者权益争议调解过程中，因符合“消费者在调解过程中就同一纠纷申请仲裁、提起诉讼的”情形，故决定终止调解。
2016年7月4日，案外人袁某在XX店所处地址（浦东新区XX路XX号）设立了上海市浦东新区A店（以下简称A店），并办理了个体工商户登记。
2017年5月2日，马祖国提起（2017）沪0115民初33620号民事诉讼，要求叶平安退还马祖国会员卡消费余额47,219元，并承担调查取证费和诉讼费。该案审理中，马祖国表示其所持的两张会员卡中，白色钻石卡消费余额为30,219元、脸部护理终身卡消费余额为17,000元，并提供了卡号为XXXXXXXXXX的会员卡消费清单作为证据。2017年7月13日，马祖国因需要重新确定被告，故撤回该案诉讼。
另查明，马祖国所持的白色钻石卡卡号为XXXXXXXXX，黑色会员卡卡号为XXXXXXXXX，两张卡的背面均标注有本卡一经售出，概不退卡、兑现的字样。
审理中，马祖国表示当时一次性办理了两张会员卡，其中卡号为XXXXXXXXXXX的黑色会员卡是专用的脸部护理终身卡，每月护理一次至终身，卡号为XXXXXXXXX的白色钻石卡是平时持卡消费使用的，可以享受XX店内所有的服务项目。两张会员卡里都有钱，黑色会员卡充值的是2万元，终身享用，白色钻石卡充值的是6万多元，全部是现金充值，当时是从银行卡里取现再充值进去的，但该银行卡早已报废，不使用了。从办理这两张会员卡至今，马祖国总共只消费了5,000元左右，且消费的都是白色钻石卡里面的钱。对此，叶平安表示不知情；盛诗文则表示马祖国所持有的两张会员卡中，黑色卡（卡号XXXXXXXXX）是最初办的磁条卡，后来会员卡升级为芯片卡，就换成了白色钻石卡（卡号XXXXXXXXX）。后，马祖国称会员卡都遗失了，盛诗文便给马祖国补办了卡号为XXXXXXXXX的会员卡。同时，盛诗文还提供由案外人上海XX有限公司出具的情况说明、从上海XX有限公司调取的马祖国的会员卡（卡号XXXXXXXXX）账户记录1页、会员卡资料管理1页、消费项目清单6页、企业信用信息公示报告，证明2013年10月11日至2016年10月12日该公司为XX店提供数据托管，马祖国最后一次消费是2016年7月9日在A店里，消费后账户余额还有30,219元，这与马祖国在（2017）沪0115民初33620号诉讼中主张的金额是一致的。对此，马祖国不予认可，并表示当时办理的就是涉案的两张会员卡，马祖国没有报过遗失，没有补办过XXXXXXXX的会员卡，不存在充值4万元送4万元的情况，马祖国确实曾在A店消费过，但具体时间记不得了，且当时是现金消费，没有使用会员卡消费。另，马祖国还提供一份律师费发票，证明马祖国请律师调查工商资料支出律师费500元。对此，叶平安表示不知情，盛诗文表示不应当由其承担。
2017年1月17日，一审法院根据盛诗文申请，前往A店调查马祖国所持有的涉案会员卡是否能在A店使用及这两张卡的余额情况，该店工作人员回复称，XX店的会员卡数据系统在2016年12月就已经变更为A店的会员卡数据系统，马祖国持有的两张会员卡自2016年12月起就不能在A店使用，且因数据系统早已变更，也无法查询这两张卡内的余额情况。对此，马祖国及盛诗文、叶平安均无异议。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，自2012年11月起，马祖国在XX店充值办理了涉案会员卡，并持卡进行了消费，期间XX店向马祖国提供了相应服务，故双方之间形成了服务合同关系。2016年，盛诗文将XX店转让，由案外人袁某办理了个体工商户登记，并在原址上设立了A店，而马祖国持有的会员卡并不能在A店使用。故，双方之间的服务合同因XX店的注销而在客观上已无法继续履行。为此，马祖国要求解除与XX店之间的服务合同，于法有据，法院予以支持。另，XX店系个体工商户，虽然工商登记的经营者系叶平安，但叶平安在2012年7月29日便已将XX店的经营管理权转让给了盛诗文，马祖国办理涉案会员卡及持卡消费期间，XX店的实际经营者均系盛诗文。故，马祖国要求解除与XX店的服务合同后，由盛诗文退还会员卡消费余额，并无不当，可予支持。
关于退还金额问题，马祖国要求盛诗文退还两张会员卡消费余额75,000元（含卡号为XXXXXXX的黑色会员卡的2万元及卡号为XXXXXXXXXX的白色钻石卡的55,000元），而盛诗文则主张涉案的黑色卡是最初办的磁条卡，后来会员卡升级为芯片卡，即涉案的白色钻石卡。后，因马祖国称会员卡遗失了，便为马祖国补办了卡号为XXXXXXXXXXX的会员卡，而该卡的消费余额仅有30,219元，但这30,219元是当初马祖国办卡时赠送给马祖国的（充4万元送4万元），这部分没有马祖国的出资，且会员卡的背面明确告知了会员卡一经售出，概不退卡、兑现，故不同意退还。法院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马祖国称办理黑色会员卡时充值了2万元，目前还剩2万元，办理白色钻石卡充值了6万多元，目前还剩55,000元。根据一般消费习惯，办理会员卡应有收费凭证，持卡消费也应有消费凭证，而马祖国始终未提供消费凭证等证据来证明涉案两张会员卡的消费余额情况。同时，马祖国就本案事实曾提起过（2017）沪0115民初33620号民事诉讼，在该案中马祖国主张白色钻石卡消费余额为30,219元，黑色会员卡消费余额为17,000元，该主张与本案主张明显不一致，且马祖国称当时一次性办理了涉案两张会员卡，而在白色钻石卡已可以享受店内所有服务项目的情况下，马祖国还同时办理一张脸部护理终身卡（黑色会员卡）的做法也与常理不符。故，马祖国称白色钻石卡消费余额为55,000元，黑色会员卡消费余额为2万元，依据不足，法院不予采信。盛诗文称黑色卡是最初办的磁条卡，后来会员卡升级为芯片卡，即涉案的白色钻石卡。后因马祖国遗失了会员卡，并为马祖国补办了卡号为XXXXXXXXX的会员卡。盛诗文的这一陈述符合情理。尽管马祖国对此不认可，但马祖国在（2017）沪0115民初33620号民事诉讼中主张白色钻石卡消费余额为30,219元所依据的便是卡号为XXXXXXXXX的会员卡消费清单。虽然马祖国在本案中称该消费清单的数据系伪造的，但其并没有提供任何证据加以证明。综合本案事实及相关证据，对于盛诗文的上述陈述，法院予以采信，故应当确认马祖国所持会员卡的消费余额为30,219元。鉴于马祖国与盛诗文之间的服务合同关系解除，盛诗文应退还马祖国会员卡消费余额30,219元。盛诗文还称马祖国办理会员卡时是买一送一，即充值了4万元，赠送了4万元，现马祖国已用完充值的4万元，会员卡内的30,219元是赠送的，亦未提供任何证据加以证明，法院亦不予采信。另，根据法律规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。涉案的两张会员卡系盛诗文经营XX店期间，经马祖国充值后向马祖国发放的，会员卡背面标注的“本卡一经售出，概不退卡、兑现”条款，系为了重复使用而预先拟定的格式化条款，而该条款免除了XX店及盛诗文的责任，加重了马祖国责任，排除了马祖国的主要权利，应当认定为无效条款。此外，马祖国还要求盛诗文支付调查取证费500元，于法无据，法院不予支持。
综上所述，一审法院判决：一、解除马祖国与上海市浦东新区XX店之间的服务合同；二、盛诗文应于判决生效之日起十五日内退还马祖国会员卡消费余额30,219元；三、驳回马祖国其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,688元，减半收取计844元，由马祖国负担506元，盛诗文负担338元。
二审期间，当事人未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人盛诗文从叶平安处受让XX店经营管理权后成为该店的实际经营者，上诉人马祖国在盛诗文经营该店期间购卡消费，双方之间形成服务合同关系。现上诉人主张返还消费卡余额，所述理由涉及税务调查，非本案审理范围。一审法院依据当事人各自举证证据及查明事实，针对马祖国会员卡消费余额情形已作出详尽论述，理由充分得当，本院予以认同，不再赘述。二审期间，上诉人未提供新的证据证明其主张，故其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,012元，由上诉人马祖国负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁慧
审判员 陈敏
审判员 马丽
二〇一八年九月四日
书记员 刘惠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……