宁夏回族自治区泾源县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)宁0424刑初16号
公诉机关宁夏回族自治区泾源县人民检察院。
被告人陈某甲，男，汉族，广西壮族自治区玉林市陆川县人，小学文化，无业。被告人陈某甲因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月28日被泾源县公安局刑事拘留，同年8月27日被泾源县人民检察院批准逮捕，当日由泾源县公安局执行逮捕。现羁押于泾源县看守所。
被告人陈某乙，男，蒙古族，广西壮族自治区玉林市陆川县人，小学文化，无业。被告人陈某乙因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月28日被泾源县公安局刑事拘留，同年8月27日被泾源县人民检察院批准逮捕，当日由泾源县公安局执行逮捕。现羁押于泾源县看守所。
泾源县人民检察院以泾检刑诉（2016）13号起诉书指控被告人陈某甲、陈某乙犯诈骗罪一案，于2016年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年3月15日公开开庭审理了本案。泾源县人民检察院指派检察员李丽出庭支持公诉。被告人陈某甲、陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
泾源县人民检察院指控，2015年7月，被告人陈某甲通过“QQ”聊天与一网名叫“财神爷”的男子认识，“财神爷”提出让被告人陈某甲以中国移动的名义，用伪基站发送积分兑换现金的诈骗短信，并给其支付相应的报酬。“财神爷”先行用转账方式打给被告人陈某甲1000元，随后将伪基站设备邮寄给被告人陈某甲，并通过“QQ”将安装设备照片发送给被告人陈某甲。被告人陈某甲找到一家汽车修理厂，让按照照片上的内容将伪基站设备安装到其租来的桂K某号银白色丰田卡罗拉轿车内。期间被告人陈某甲通过朋友找到被告人陈某乙，为其驾驶车辆，工资约定为每天500元。设备安装好后，“财神爷”再次向被告人陈某甲支付1000元，并许诺随后每天发给陈某甲1000元工资，其他如车辆加油、吃饭、住宿的费用由“财神爷”按被告人陈某甲提供的票据报销。2015年7月18日许，被告人陈某乙驾驶装有伪基站设备的桂K某号银白色丰田卡罗拉轿车从广西玉林市出发，沿途由被告人陈某甲在车上使用“伪基站”电子设备发送诈骗短信的方式，先后至多地发送诈骗短信。2015年7月27日18时20分，泾源县公安局民警在泾源县荣盛路人民广场附近将正在车内发送诈骗短信的被告人陈某甲、陈某乙当场查获。经中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司伪基站监测系统监测，被告人陈某甲、陈某乙在固原市境内发送诈骗短信25771条。
上述事实有物证，书证，勘验、扣押、提取等笔录，视听资料，电子数据，被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。对被告人陈某甲、陈某乙应以诈骗罪追究刑事责任，建议对被告人陈某甲在有期徒刑三年至三年六个月之间量刑，对被告人陈某乙在有期徒刑一年至二年之间量刑，请依法判处。
被告人陈某甲、陈某乙对自己的犯罪事实供认不讳，未提出辩解意见。
经审理查明，2015年7月，被告人陈某甲通过“QQ”聊天与一网名叫“财神爷”的男子认识，“财神爷”提出让被告人陈某甲以中国移动的名义，用伪基站发送积分兑换现金的诈骗短信，并给其支付相应的报酬。“财神爷”先行用转账方式打给被告人陈某甲1000元，随后将伪基站设备邮寄给被告人陈某甲，并通过“QQ”将安装设备照片发送给被告人陈某甲。被告人陈某甲找到一家汽车修理厂，让按照照片上的内容将伪基站设备安装到其租来的桂K某号银白色丰田卡罗拉轿车内。期间被告人陈某甲通过朋友找到被告人陈某乙，为其驾驶车辆，工资约定为每天500元。设备安装好后，“财神爷”再次向被告人陈某甲支付1000元，并许诺随后每天发给陈某甲1000元工资，其他如车辆加油、吃饭、住宿的费用由“财神爷”按被告人陈某甲提供的票据报销。2015年7月18日许，被告人陈某乙驾驶装有伪基站设备的桂K某号银白色丰田卡罗拉轿车从广西玉林市出发，沿途由被告人陈某甲在车上使用“伪基站”电子设备发送内容为“尊敬的客户：你的积分已满2381可兑换238.1元，积分即将过期请登录www.10086.us.com领取！”（积分的数额及可兑换的金额随时可变）的诈骗短信，先后至多地发送诈骗短信。2015年7月27日18时20分，泾源县公安局民警在泾源县荣盛路人民广场附近将正在车内发送诈骗短信的被告人陈某甲、陈某乙当场查获。经中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司伪基站监测系统监测，被告人陈某甲、陈某乙在固原市境内发送诈骗短信18336条。
上述事实有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1．抓获经过、受案登记表，立案决定书，户籍证明及照片，违法信息查询，证明2015年7月27日18时20分，公安干警在工作中发现两被告人形迹可疑，盘查后系诈骗犯罪嫌疑人，予以受案及立案以及两被告人的基本情况和无违法犯罪记录的事实；
2.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片4张，证明公安机关在侦查案件时，从被告人陈某甲处扣押串号为864518029228448的白色Coo1pad8702型手机壹部；卡号为622188580000093****的中国邮政储蓄银行卡一张；人民币4589元，100元面值45张，50元面值1张，10元面值3张，5元面值1张，1元面值4张的事实；
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片18张，证明公安机关在侦查案件时，对被告人陈某甲及陈某乙所使用的作案工具桂K某号银白色丰田卡罗拉轿车进行搜查，从该车上查获车钥匙一把、机动车行驶证一本、黑色笔记本电脑一台、车载电源逆变器一个、白色的公牛插板一个、笔记本电源适配器一根、诺基亚手机一部（内有电话卡，适配器附件一根）、信息复发器一部、发射天线一台、笔记本电脑硬盘一个、各种备用电源五根、现金47.2元、集成电路板一块、汽车租赁合同一份，对以上物品予以扣押及以上物品的外部特征的事实；
4．中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司情况说明、伪基站移动轨迹示意图、伪基站异常电子数据（光盘1张），证明中国移动通信集团宁夏有限公司固原分公司利用伪基站监测系统，监测到2015年7月25日至27日，伪基站在固原市范围内发送非法短信25771条。其中2015年7月25日00时04分26秒至2015年7月26日23时59分42秒发送信息7435条，被手机持有者在隆德县、西吉、固原、原州区、泾源等地接收。2015年7月27日00时03分55秒至2015年7月27日23时59分57秒发送信息18336条。被手机持有者在固原、原州区、隆德、泾源等地接收的事实；
5.汽车租赁合同一份、证人吕某甲证言，接收证据材料清单、吕某乙驾驶证复印件、丘某某身份证复印件、陆川县顺祥汽车租赁有限公司营业执照复印件，证明本案作案工具桂K某号银白色丰田卡罗拉轿车车主系丘某某，该车挂靠在陆川县顺祥汽车租赁有限公司，由该公司向社会出租盈利，2015年7月12日该公司将此车出租给吕某乙的事实；
6.电子物证检验报告，证明从送检的检材中检测出：在短信平台数据库信息中提取到伪基站设备历史发送任务2项，发送数量7409，手机IMSI码216个；从各类相关日志文件中提取到短信发送日志953条，手机IMSI码271747个；在桌面发送任务记录文件中提取到手机IMSI码2048个，C2015100045-J2有开机密码破解未成功，无法进行检验，证明被告人陈某甲、陈某乙用伪基站发送信息的事实；
7.户名为陈某甲、卡号为622188580000093****的中国邮政储蓄银行卡一张历史交易查询记录及户名为刘某某、卡号为621226201001155****的工商银行卡历史交易信息查询，证明户名为陈某甲的邮政储蓄卡自2015年6月10日至2015年7月10日期间无交易，户名为刘某某的工商银行卡自2015年6月21日至2015年7月27日进账13200元的事实；
8．被告人陈某甲供述与辩解，证明2015年7月，其通过“QQ”聊天与一网名叫“财神爷”的男子认识，“财神爷”提出让其以中国移动的名义，用伪基站发送积分兑换现金的诈骗短信，并给其支付相应的报酬。“财神爷”先行用转账方式打给其1000元，随后将伪基站设备邮寄给其，并通过“QQ”将安装设备照片发送给其。其找到一家汽车修理厂，让按照照片上的内容将伪基站设备安装到其让朋友租来的桂K某号银白色丰田卡罗拉轿车内。其通过朋友找到被告人陈某乙，为其驾驶车辆，工资约定为每天500元。设备安装好后，“财神爷”再次向其支付1000元，并许诺随后每天发给1000元工资，其他如车辆加油、吃饭、住宿的费用由“财神爷”按其提供的票据报销。2015年7月18日许，被告人陈某乙驾驶装有伪基站设备的桂K某号银白色丰田卡罗拉轿车从广西玉林市出发，沿途由其在车上使用“伪基站”电子设备发送诈骗短信，内容为“尊敬的客户：你的积分已满2381可兑换238.1元，积分即将过期请登录www.10086.us.com领取！感谢您的支持”，积分的数额和兑换的数额随时可变，先后至多地发送诈骗短信。2015年7月27日18时20分，其在泾源县荣盛路人民广场附近正在车内发送诈骗短信时被泾源县公安局民警当场查获。其总共能发四万五千多条诈骗信息，在固原市能发三千多条，在泾源县能发二百多条的事实；
9．被告人陈某乙供述与辩解，证明2016年7月18日，其朋友给其打电话让其开车去北方，每天500元。当天晚上陈某甲就开车来接其让其开车，之后其开车拉着陈某甲从广西陆川出发途经湖南、湖北、陕西、甘肃然后就到宁夏，陈某甲在车上一会用电脑，一会用手机，期间其收到中国移动名义发送的短信内容为你的手机有多少积分，能兑换多少钱，其问陈某甲是怎么回事，陈某甲说是他自己发出来的。路途中的开销都是陈某甲出的，其和陈某甲每到一个地方就会有人给陈某甲打电话或发短信安排下一站的去处，截止到案发其为陈某甲开车十天的事实；
10.光盘、视频，证明审讯被告人的过程和被告人指认现场过程的事实；
11.调查笔录，证明固原分公司伪基站监测系统监测的范围是固原市辖区，只要伪基站工作，就能监测到；能监测到在该范围内使用的移动号码的手机，但对苹果手机和2G以上、3G、4G的手机无法监测；伪基站未进入该范围、未开始工作、停止工作都监测不到；对诈骗、合法、非法、内容无法判断；对伪基站的型号无法识别；5秒以内发多条，只能监测一条，5秒后发几条监测几条等案件事实。
上述证据经当庭举证、质证，认为以上证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，应当作为定案的有效证据予以认定。但对证据4中25771条不予认定，应认定18336条。
本院认为，被告人陈某甲、陈某乙利用伪基站电子设备，采用欺骗的方法，在西安、宝鸡、固原、泾源等多地发送诈骗短信，仅在固原市境内发送诈骗短信达18336条，引诱他人上当受骗，骗取他人钱财，虽无骗取钱财的具体数额，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。泾源县人民检察院指控被告人陈某甲、陈某乙犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，但认定诈骗信息25771条欠妥，应以7月27日在固原市范围内发送的18336条信息予以认定。本案系共同犯罪，被告人陈某甲在实施诈骗活动中起主要作用，系主犯，被告人陈某乙起次要作用，系从犯，对于从犯，应依法从轻或者减轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙的诈骗行为未能得逞，属犯罪未遂，可依法从轻或者减轻处罚。鉴于被告人陈某甲、陈某乙未造成经济损失，且自愿认罪，有悔罪表现，可依法从轻处罚。泾源县人民检察院对被告人陈某甲、陈某乙的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2018年7月27日止。）
二、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2017年7月27日止。）
三、作案工具信息复发器一部、集成电路板一块、天线一部、电源适配器一根、笔记本硬盘一个、诺基亚手机及手机充电器一部、便携式笔记本一台、公牛插线板一个、车载电源逆变器一部、各种备用电源五根、白色Coo1pad8702型手机一部、犯罪所得人民币4636.2元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 兰存宝
审 判 员 丁世琴
人民陪审员 李国仓
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 王 慧
判决书所附的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公司财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志意外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五第二款第（一）项，
利用发短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
◊一◊发送诈骗信息五千条以上的；
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款
人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。