福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第1836号
上诉人（原审原告）池泉，男，1973年6月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）何香妹，女，1960年8月13日出生，汉族。
委托代理人薛文，福建向高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）欧德英，女，1968年5月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）欧德雄，男，1971年3月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）欧德云，别名欧德豪，女，1973年4月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）欧德美，又名欧德杰，男，1975年10月4日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）欧德琴，又名欧德吉，女，1977年8月1日出生，汉族。
上诉人池泉因与被上诉人何香妹、欧德英、欧德雄、欧德云、欧德美、欧德琴委托合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2012）融民初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2000年间原告的父亲与欧师斌（男，1944年3月25日出生，福清市龙田镇东庭村人，2010年3月5日病故）在福州住院期间认识并成为朋友。
2007年欧师斌向原告父母称，其已投资其亲戚30万元于“通达998”号货轮，每月可分红，为了帮助原告父母，愿意将其中10万元投资转让给原告，2007年5月欧师斌又称在其亲戚处投资在建的轮船“顺华6号”股份70万元，可以转让其中25万元股份给原告。基于多年交情与信任，原告于2007年3月14日、4月20日、5月20日、5月25日、6月10日及6月22日分别向欧师斌的农业银行帐号×××5593汇款5万元、2万元、5万元、14万元、4万元、5万元，共计35万元。
2007年8月当原告要求退出投资时，欧师斌以已经投出去没法退出来为由拒绝，提出可以在投资运营之前每月支付利息，并交给原告父母一本活期一本通存折（2007年6月6日在农业银行福清支行龙田街头储蓄所开户、户名：欧师斌、帐号：×××9606），用于存入利息与分红，由原告父母领取。
2007年12月20日，池泉（委托人）与欧师斌（受托人）在福清德克士餐厅签订了一份《委托合同》，内容共3条：第一条约定委托人委托受托人处理35万元投资货轮事务；第二条约定受托人处理委托事务的权限与具体要求：受托人欧师斌已于2007年6月22日全部收到委托人池泉的投资款总计35万元，其中25万元投资于“顺华6号”货轮，另10万元投资于万吨轮“通达998”；第三条约定报酬及支付方式：受托人自投资项目运营之日起，将项目的定期盈利分红和应得投资款收入汇入双方指定的农业银行帐户（户名欧师斌、帐号×××9606），委托人从该帐户领取投资项目的分红和投资项目的收入。双方在合同落款处签名并按指纹。
上述存折记录显示，2007年9月5日、9月25日、11月11日、12月3日、2008年2月13、3月14日、5月12日、5月31日、6月29日、8月3日分别存入3500元、3000元、3100元、9000元、3888元、2000元、10000元、1000元、6000元、800元，合计存款42288元；2007年9月9日至2008年9月8日期间陆续取款16次，余额为65.77元，后无存取记录。因欧师斌死亡，且投资无收益，原告遂向原审法院起诉。
另查明，欧师斌与被告何香妹于2006年6月6日登记结婚，婚后未生育。
登记船名为“通达998”的干货船，总吨位6071吨，净吨位3400吨，由浙江台州健跳船舶修造有限公司建造，建成日期为2005年7月27日，2007年10月30日取得所有权，所有权人是福建省大福通船务有限公司，船舶经营人是福清市通达船务有限公司。
以上事实，有委托合同、农业银行存折款回单、农业银行存折（户名：欧师斌，账号：×××9606）、户籍证明、结婚登记审查处理表、申请结婚登记声明书、死亡户口注销单、福清市公安局出具的档案证明、户籍证明、（2004）融民初字第3070号民事判决书、生效证明书、船舶国籍证书、船舶所有权登记证书等证据在案佐证，经庭审举证、质证与原审法院审核，予以认定。
原审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。讼争《委托合同》是委托人池泉与受托人欧师斌双方自愿签订的，是双方真实的意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第四百一十一条规定：“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”本案中，欧师斌作为受托人在处理委托事务时并非以原告的名义进行，在其死亡后所处理的委托投资事务还在继续，故讼争《委托合同》不宜立即终止。合同约定讼争的投资款投资于“通达998”、“华顺6号”货轮，原告主张欧师斌没有将投资款投资于货轮，因欧师斌已死亡，基于委托合同是建立在委托人与受托人相互信赖关系基础上，受托人必须亲自办理委托事务所特有的法律特征，原审法院认为，原告对其主张应承担举证责任。根据查询资料，“通达998”货轮是客观存在的，其经营人是福清市通达船务有限公司，注册地址在福清市龙田镇，原告主张受托人未将委托人的投资款实际用于投资，但未提供相应的证据佐证，其主张缺乏事实与法律依据，不予采纳。此外，由于原告未提供相应的证据证明委托投资事务已经完成，受托人欧师斌或其法定继承人未将处理委托投资取得的财产转交给原告，因此原告关于偿还其投资款的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院亦不予支持。然而，需要指出，根据《合同法》四百零四条规定，被告作为受托人的法定继承人应当将讼争委托事务取得的财产转交给委托人原告，否则，原告可以另行主张权利。被告欧德英、欧德雄、欧德云、欧德美、欧德琴经原审法院公告送达，逾期未到庭应诉，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十一条、第四百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第311条的规定，经原审法院审判委员会决定，判决：驳回原告池泉的诉讼请求。本案案件受理费8540元，诉讼保全费2900元，均由原告池泉负担。
一审宣判后，原审原告池泉不服，向本院提起上诉。
上诉人池泉上诉称：一审法院判决认定部分事实错误，且前后矛盾，适用法律不当，审理程序违法，具体表现在：一、查明事实与判决认定相反。一审法院虽然查明了“2007年8月当原告要求退出投资时，欧师斌以已经投出去没法退出来为由拒绝，提出可以在投资运营之前每月支付利息，并交给原告父母一本活期一本通存折（2007年6月6日在农业银行福清支行龙田街头储蓄所开户、户名：欧师斌、帐号：×××9606），用于存入利息与分红，由原告父母领取。”“2007年12月20日，池泉（委托人）与欧师斌（受托人）在福清德克士餐厅签订了一份《委托合同》……第三条约定报酬及支付方式：受托人自投资项目运营之日起，将项目的定期盈利分红和应得投资款收入汇入双方指定的农业银行帐户（户名：欧师斌、帐号：×××9606），委托人从该帐户领取投资款目的分红和投资项目的收入。”“上述存折记录显示，……2007年9月9日至2008年9月8日期间陆续取款16次，余额为65.77元，后无存取记录。因欧师斌死亡，且投资无收益，原告遂向本院起诉。”的事实，但一审法院没有认定在欧师斌死亡后，被上诉人应当根据合同约定把上诉人应得的投资款和分红归还给上诉人与欧师斌双方约定的银行帐户，反而要求上诉人举证证明“委托事务已完成，受托人欧师斌或其法定继承人未将处理委托投资取得的财产转交给原告”，显然法院查明的事实与判决认定完全相反，双方早已约定把投资款和分红汇入指定账户，但帐户中根本没有投资款和分红，若被上诉人主张委托事务已完成且已归还上诉人的投资款和分红，应当由被上诉人承担举证责任。二、举证责任分配不当。除上述事项外，关于是否将投资款投资于货轮的举证责任也分配不当。一审法院虽然认定了“本案中，欧师斌作为受托人在处理委托事务时并非以原告的名义进行，在其死亡后所处理的委托投资事务还在继续，故诉争《委托合同》不宜立即终止。”但却把是否将投资款投资于货轮的举证责任分配给上诉人，实际前后认定事实相互矛盾，也增加了上诉人举证的风险和难度，这是对其极不公平的。上诉人主张受托人欧师斌未将该笔资金实际用于对应的投资项目，其主张已有充分依据：①受托人欧师斌于2007年3月起，陆续以投资轮船为名，获取钱款共计35万元，在上诉人强烈要求下，才于2007年12月20日签订了《委托合同》，而《委托合同》中关于该笔投资如何最终进入对应投资项目，投资项目如何产生效益，是否分红或有无分红，上诉人毫不知晓，上诉人未获得作为投资人应有的知情权、决策权、参与管理权、利润分配权、破产清算权等；②欧师斌也未充分保障或履行相应的协助义务，协助上诉人享有或行使相关权利，投资是否产生效益，有无分红完全由欧师斌随意处理，欧师斌在2007年3－6月陆续收到投资款，2007年12月与上诉人签订委托合同，而帐号“中国农业银行×××9606”的资金来往为2007年9月至2008年6月，“通达998”货轮则在收到投资款之前就已投入运营，投资、运营、收益之间关系不明；③现有的通达998号货轮的登记信息体现的通达998号货轮登记所有人及经营人并不包括欧师斌及委托人池泉。以上情况均可表明欧师斌并未真实地将相关款项投入相应投资中并按照合同向委托人支付收益，以帮助投资为名占有该笔投资款。因欧师斌已去世，被上诉人何香妹是欧师斌的妻子，其夫妻财产共有，共同债务也应共同承担，应当对该笔债务负有偿还责任。若被上诉人主张该款项有用于投资，应承担该投资款投资于对应项目的举证责任，并将相应的财产转交给上诉人，而不是再要求上诉人承担该投资款未用于投资货轮的举证责任。上诉人仅能够从船舶登记信息判断船舶投资人情况，并没有任何途径可以知道船舶的其它相关信息，已穷尽其举证责任。三、一审法院既然已查明“通达998”货轮客观存在，但没有追加通达货轮的经营人福清市通达船务有限公司为共同被告或第三人，程序上严重违法。一审法院认定“根据查询资料，‘通达998’货轮是客观存在的，其经营人是福清市通达船务有限公司，注册地址在福清市龙田镇，上诉人主张受托人未将投资款实际用于投资，但未提供相应的证据佐证，其主张缺乏事实与法律依据，不予采纳。”上诉人认为，一审法院已调取了“通达998”货轮的所有人和经营人材料，且资料显示其所有人和经营人并不包括欧师斌及委托人池泉，可再次证明受托人欧师斌未将投资款用于实际投资；如果认为本案的船舶存在其他投资人的情况，为了查明事实（包括投资事项是否已完成），法院应当依职权追加福清市通达船务有限公司为被告或第三人，而不是强求上诉人承担举证责任。但一审法院没有依法追加该公司为被告或第三人，显然程序违法。四、同理，法院应对“华顺6号”轮船是否事实存在及其投资人情况进行调查，如果调查结果显示登记人或其他投资人中没有欧师斌或池泉的名字，也可以证明受托人欧师斌未将投资款用于实际投资。一审法院在没有对“华顺6号”登记信息和投资人情况、投资事项是否已完成等进行调查核实的情况下就否决上诉人主张，是极其错误的。综上，上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人何香妹偿还及其与被上诉人欧德英、欧德雄、欧德云、欧德美、欧德琴在继承死者欧师斌遗产范围内偿还上诉人投资款人民币350000元及其逾期还款利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计，从2007年12月20日至偿还之日止。2、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费。
被上诉人何香妹答辩称：本案与何香妹是无关的，因此要求其按照合同约定履行义务的主张不能成立，这是上诉人与欧师斌的合同。何香妹对此合同毫不知情，加上欧师斌过世多年，因此也无法证实该合同的真实性。并认为一审法院的举证责任分配没有不当，合同签订的时间是在2007年，何香妹与欧师斌登记结婚在2007年之前，一审冻结何香妹的房产是何香妹的个人财产，并非是夫妻共同财产，所以上诉人要求将何香妹与本案无关的财产进行查封是不合理的，应当赔偿因此给何香妹造成的损失，何香妹也没有继承欧师斌的任何财产，因此请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人欧德英、欧德雄、欧德云、欧德美、欧德琴未做答辩。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，上诉人向本院提交如下一份证据：“华顺6号”船舶的登记信息，证明该船舶已于2011年2月22日起进行了变更，包括船舶名称和所有人。证明委托合同中指定项目事务已完成。以及提交两份追加第三人申请，申请追加第三人福清市华顺船务有限公司以及福清市通达船务有限公司。被上诉人何香妹认为，对于上诉人申请追加第三人是否准许由法院决定。同时认为上诉人提供的证据不是二审新的证据，该证据在一审时已经存在，如果是新的证据，该证据与本案也没有关联性，不能证明委托合同中指定项目事务已经完成，且何香妹不知情，无法确认。
本院经审查认为，上诉人提交的证据在一审诉讼过程中已经客观存在，上诉人未在规定的举证期限之内提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条第一款的规定，不属于二审程序中的新的证据，故本院不予采纳。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实基本清楚。
本院认为，本案中，欧师斌作为受托人在处理上诉人的委托事务时并非以上诉人的名义进行，在其死亡后所处理的委托投资事务还在继续，故一审认定讼争《委托合同》不宜立即终止并无不当。
上诉人认为，一审法院没有认定在欧师斌死亡后，被上诉人应当根据合同约定把上诉人应得的投资款和分红归还给上诉人与欧师斌双方约定的银行帐户，帐户中根本没有投资款和分红，但现有证据无法证实投资款在欧师斌死亡后存在盈亏的情况，因此，上诉人的该主张，本院不予采信。
《委托合同》约定讼争的投资款投资于“通达998”、“华顺6号”货轮，且上诉人在欧师斌死亡前的2007年9月9日至2008年9月8日期间按照双方指定的账户取款16次，
现上诉人主张欧师斌没有将投资款投资于货轮，故一审认为上诉人应对其主张承担举证责任正确，本院予以支持。
因欧师斌已死亡，其是否按合同约定将上诉人的投资款实际投资于“通达998”货轮，以谁的名义进行投资无法查清，因此，上诉人上诉要求追加“通达998”货轮的经营人福清市通达船务有限公司为本案共同被告或第三人，缺乏事实依据，本院不予采纳。上诉人未提供“华顺6号”货轮的任何线索，其上诉要求一审法院应查清欧师斌是否按合同约定将上诉人的投资款实际投资于该货轮，本院亦不予支持。
二审诉讼中，被上诉人何香妹明确表示放弃继承欧师斌的任何遗产，现有证据又无法证实欧师斌有将讼争委托事务取得的财产转交给被上诉人何香妹、欧德英、欧德雄、欧德云、欧德美、欧德琴，因此，上诉人诉请被上诉人何香妹偿还、以及被上诉人欧德英、欧德雄、欧德云、欧德美、欧德琴在继承欧师斌遗产范围内偿还投资款350000元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
另，若上诉人有新的证据证明欧师斌有将讼争委托事务取得的财产转交给被上诉人何香妹、欧德英、欧德雄、欧德云、欧德美、欧德琴以及其他新的事实，上诉人可以另行主张权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费及诉讼保全费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币8540元，由上诉人池泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈集美
代理审判员 陈长灿
代理审判员 吴筱洲
二〇一四年八月十三日
书 记 员 彭海燕