北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）京03民终3523号
上诉人（原审原告）：刘苇，女，1976年7月11日出生。
委托诉讼代理人：宋振刚，北京致敦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李璐，女，北京市房山区迎风街道办事处六里社区居委会推荐公民。
被上诉人（原审被告）：刘爱军，女，1982年2月11日出生。
委托诉讼代理人：张凤云，北京市盈科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王阳，北京市盈科律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张旭，男，1982年07月18日出生。
上诉人刘苇因与被上诉人刘爱军、被上诉人张旭委托理财合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘苇及其委托诉讼代理人宋振刚、李璐，被上诉人刘爱军及其委托诉讼代理人张凤云、王阳均到庭参加诉讼。被上诉人张旭经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
刘苇上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘苇的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误将另案割裂开来。另案中刘苇已将本案争议的250万元作为张旭归还其个人债务的款项，但本案一审判决又错误地重复计算到刘爱军归还的款项。二、刘爱军与张旭原为夫妻关系，因逃避债务而虚假离婚，刘苇系基于对刘爱军的信任才将资金出借给张旭，二人在虚假离婚后仍共同生活和频繁往来。三、刘爱军向刘苇的借款是400万元，其既然已经偿还了200万元，剩余欠款本金应为200万元。但刘爱军之后向刘苇转账250元，多出的50万元有违常理。该250万元应是张旭委托刘爱军偿还的张旭个人债务。四、一审追加张旭为被告程序违法。一审中因刘爱军申请追加被告，刘苇并不同意。本案依据合同相对性，借款应是刘爱军个人债务，不应追加张旭为共同被告。五、一审判决认为刘苇可另行主张250万元系错误。因刘苇与张旭的另案生效判决对该250万元作为另案的还款进行了扣减，刘苇无法另行主张。
刘爱军辩称，服从一审判决，不同意刘苇的上诉请求，请求维持原判。理由：另案的借款系离婚后张旭的个人债务，与本案无关。本案借款发生在夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务，故一审法院追加张旭为共同被告并无不当。
张旭辩称，服从一审判决，不同意刘苇的上诉请求。
刘苇向一审法院起诉请求：1.判令刘爱军立即偿还刘苇借款400万元；2.刘爱军偿还刘苇400万元借款利息，自2015年11月2日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至执行之日止；3.诉讼费由刘爱军承担。一审诉讼中，刘苇变更诉讼请求为：刘爱军偿还借款200万元，并支付利息（以200万元为本金，自2014年11月1日计算至实际给付之日止，按照年利率24％为标准计算）。
一审法院认定事实：2014年11月1日，刘爱军向刘苇出具《借据》一张，借据中载明，刘爱军向刘苇借款400万元，用于股票市场投资，保证年化收益不低于10%，保证400万本金和利息不受损失，10%收益外的投资收益双方平均分配，具体收益以实际运作为准。
2013年11月22日，刘苇通过转账形式向张旭汇款300万元。
2015年6月11日、2015年6月30日，张旭通过转账形式向刘苇汇款200万元。
2016年7月28日、2016年8月5日，刘爱军通过转账形式向刘苇汇款250万元。一审诉讼中，刘苇称其与张旭之间还存在其他民间借贷关系，上述250万元是张旭转给刘爱军，然后让刘爱军转给刘苇用以偿还张旭与刘苇之间其他民间借贷关系中的借款。
一审诉讼中，刘苇称刘苇和刘爱军之间存在多笔经济往来，总交付借款超过400万元，超出部分是刘爱军与刘苇之间的委托理财关系，并提交转账明细予以证明。转账明细中显示2014年5月5日，刘苇向刘爱军汇款26万元，2014年1月9日，刘苇通过北京拓腾伟业建材商店向刘爱军汇款240万元。刘爱军认可上述转账明细的真实性，但指出涉诉26万元转账与本案无关，涉诉240万元转账是刘爱军为了业务走账用的，并于当日将240万元款项返还给了北京拓腾伟业建材商店，并提交转账记录予以佐证，刘爱军提交的转账记录显示2014年1月9日刘爱军向北京拓腾伟业建材商店转账240万元。
一审诉讼中，刘苇称2014年12月1日刘爱军向其支付了涉诉借款利息共计30万元。并提交转账记录予以证明，该转账记录显示刘爱军于2014年1月21日向刘苇汇款共计30万元。刘爱军辩称认可转账真实性，但涉诉30万元并非利息，是张旭的朋友从刘苇处借款，后来通过刘爱军偿还了30万元，并提交转账记录予以证明。刘爱军提交的转账记录显示2014年1月21日刘爱军收到张旭汇款30万元。
一审诉讼中，刘苇称其一直在向刘爱军索要涉诉借款，并提交微信聊天记录予以佐证。微信聊天记录显示2016年9月13日名为“爱军（刘爱军）”的微信用户称“刘大勇跟我要400万，为什么”、“张旭去年给你的200万有回单的，今年又通过我的账户给你打了250万，”刘爱军称微信经常被别人登录，且微信聊天记录不全面，故不认可微信聊天记录的真实性。
刘爱军与张旭双方于2008年登记结婚，2015年3月24日登记离婚。
一审诉讼中，刘爱军和刘苇认可双方之间没有现金交易。
一审另查，刘苇与张旭之间存在另案民间借贷法律关系，2017年4月18日，刘苇以民间借贷纠纷为由将张旭诉至一审法院，一审法院于2017年7月25日作出（2017）京0113民初7185号民事判决书，在该判决书中查明：“2016年1月26日，刘苇与张旭签订《借款合同》，甲方为借款人张旭，乙方为出资人刘苇，该合同约定：1.乙方借给甲方人民币（大写）贰佰伍拾万整，于2016年1月27日前交付甲方。2.借款利息：月息百分之2。3.借款期限：叁个月。4.还款日期：2016年4月26日。5.款项用途：甲方用于南京银行贷款客户过桥还款。6.本合同自2016年1月26日生效。2016年1月26日，刘苇给张旭汇款250万元。2016年2月5日，刘苇与张旭签订《借款合同》，甲方为借款人张旭，乙方为出资人刘苇，该合同约定：1.乙方借给甲方人民币（大写）壹佰万元整，于2016年2月5日前交付甲方。2.借款利息：月息百分之2。3.借款期限：叁个月。4.还款日期：2016年5月5日。5.款项用途：甲方用于南京银行贷款客户过桥还款。6.本合同自2016年2月5日生效。2016年2月22日，刘苇与张旭签订《借款合同》，甲方为借款人张旭，乙方为出资人刘苇，该合同约定：1.乙方借给甲方人民币（大写）叁佰万元整，于2016年2月22日前交付甲方。2.借款利息：月息百分之2。3.借款期限：叁个月。4.还款日期：2016年5月22日。5.款项用途：甲方用于南京银行贷款客户过桥还款。6.本合同自2016年2月22日生效。2016年2月22日，刘苇给张旭汇款300万元。2016年3月2日、2016年3月3日，刘苇给张旭各汇款50万元，共计100万元。2016年3月3日，刘苇与张旭签订《借款合同》，甲方为借款人张旭，乙方为出资人刘苇，该合同约定：1.乙方借给甲方人民币（大写）壹佰万元整，于2016年3月3日前交付甲方。2.借款利息：月息百分之2。3.借款期限：肆个月。4.还款日期：2016年7月3日。5.款项用途：甲方用于南京银行贷款客户过桥还款。6.本合同自2016年3月3日生效。2016年3月10日，刘苇与张旭签订《借款合同》，甲方为借款人张旭，乙方为出资人刘苇，该合同约定：1.乙方借给甲方人民币（大写）贰拾万元整，于2016年3月10日前交付甲方。2.借款利息：月息百分之2。3.借款期限：肆个月。4.还款日期：2016年7月10日。5.款项用途：甲方用于南京银行贷款客户过桥还款。6.本合同自2016年3月10日生效。2016年3月10日，刘苇给张旭汇款20万元。诉讼中，刘苇明确其诉讼请求为：1.判令被告偿还借原告款320万元并支付利息（利息的计算方式为：以320万元为基数，按照年利率4.35%标准计算，自2016年7月11日起至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由被告负担，且放弃其他诉讼请求。诉讼中，刘苇称之所以要求从2016年7月11日起开始计算利息是因为双方所签的借款合同最后一份日期为2016年3月10日，而该份合同约定的还款日期为2016年7月10日，所以要求从2016年7月11日起计算利息。2017年6月23日，张旭向一审法院陈述：1.涉诉借款合同上的字确实系其所写，其确实从刘苇处借了770万元，但其应该还了差不多三、四百万元，双方之间没有发生过现金交易，无论是借款还是还款都是通过银行转账，具体记不清了。2.认可2016年2月5日借款合同及后附的转账记录的真实性，该100万元借款已全部收到。3.认可双方约定过涉诉借款年利率为4.35%。4.其已经陈述的很清楚了，不会委托代理人出庭应诉。”、“刘苇与张旭之间的借款关系存在，一审法院予以确认。张旭认可从刘苇处借款共计770万元，刘苇亦认可张旭已还款450万元，尚余320万元，一审法院对此不持异议。”，并判决“被告张旭偿还借原告刘苇款三百二十万元并支付利息（利息的计算方式为：以三百二十万元为基数，按照年利率百分之四点三五的标准计算，自二○一六年七月十一日起计算至实际给付之日止），均于本判决生效之日起七日内执行。”。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案张旭经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉诉借据出具于刘爱军与张旭婚姻存续期间，且刘苇将其中的300万元借款交付至张旭的账户中。故一审法院认定刘爱军和张旭为本案涉诉借据的共同借款人，张旭应为共同被告。张旭于2015年6月11日、2015年6月30日张旭向刘苇的还款共计200万元发生于张旭与刘苇之间个人民间借贷法律关系之前，故该200万元应为本案涉诉借据的还款。本案中的争议焦点在于2016年7月28日、2016年8月5日刘爱军向刘苇的还款250万元是偿还的涉诉借款的款项还是偿还的张旭个人所欠刘苇的款项。对此，一审法院认为，涉诉借款发生于张旭与刘苇婚姻存续期间，另案中张旭与刘苇之间的民间借贷关系及250万元的还款发生于张旭与刘爱军离婚之后；刘苇提交的名为“爱军（刘爱军）”的用户发送的微信信息“张旭去年给你的200万有回单的，今年又通过我的账户给你打了250万”，也仅针对“刘大勇跟我要400万，为什么”所进行的抗辩；刘苇与张旭之间存在单独转账往来，双方之间应当互有账户信息，故刘苇主张是张旭通过刘爱军偿还其他债务的主张，于常理不符。综上，一审法院认定2016年7月28日、2016年8月5日刘爱军向刘苇的还款250万元是偿还的涉诉借款的款项。同时，一审法院注意到，在（2017）京0113民初7185号卷宗材料中，刘苇自己认可诉争250万元是针对的张旭与刘苇之间民间借贷关系的还款，并自行变更诉讼请求，故一审法院在该案件中，并未对诉争250万元的还款是偿还的涉诉借款的款项还是偿还的张旭个人所欠刘苇的款项这一事实进行确认，故刘苇对此可另行向张旭进行主张。综上，一审法院认为涉诉借款已经清偿，刘苇的诉讼请求，没有事实和法律依据，对此一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘苇的全部诉讼请求。
二审期间，刘苇向本院提交以下新证据：微信头像及聊天记录，证明刘爱军与张旭在办理离婚之后仍然共同生活、经济往来密切，且刘爱军在所谓“借款还清”之后仍表示要向刘苇还款，本案中借款实际并未还清。刘爱军提交以下新证据：证据一刘爱军与张旭的离婚协议，证明双方离婚时对财产的处理；证据二律师对张旭的询问笔录，证明张旭承认250万元系偿还夫妻共同债务。张旭无新证据提交。本院组织当事人进行证据交换和质证，刘爱军对刘苇提交的新证据发表质证意见为：不属于二审新证据，且与本案无关，不认可证明目的。张旭对刘苇提交的新证据发表质证意见为：真实性、证明目的均不认可。刘苇对刘爱军提交的新证据发表质证意见为：证据一真实性认可，证明目的不认可，离婚协议载明“债务：无”，二人系逃避债务而虚假离婚；证据二真实性及证明目的均不认可，笔录形式不完整，且内容与一审法院询问张旭笔录相反。张旭对刘爱军提交的新证据发表质证意见为：证据一、证据二的真实性和证明目的均认可。
本院补充查明以下事实：二审庭审中，本院询问刘苇：“委托理财是委托谁？”刘苇称：“刘爱军。”本院询问刘苇：“你与张旭的债务是什么？”刘苇称：“也是委托理财。”本院询问刘爱军：“对于借款四百万认可吗？”刘爱军称：“其实一开始就是理财的……打的欠条，实际上是用于理财的。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，刘苇提起本案的案由为民间借贷纠纷，并依据《借据》主张刘爱军偿还借款400万元及相应利息。而刘爱军抗辩，本案案由非民间借贷纠纷，系委托理财合同纠纷，且相应欠付款项已经偿还完毕。对此，本院认为，根据《民事案件案由规定》，民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按照约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。自然人之间的委托理财合同纠纷与民间借贷纠纷确有相同之处，亦存在当事人以民间借贷之名行委托理财之实的行为。故区分二者应当探究当事人真实意思表示，对合同内容进行实质性审查，如合同约定了保证本息最低回报或填补损失承诺等利益波动条款，则是对损益或超出部分的损益按照比例分配的约定，认定为委托理财合同关系为宜。本案中，涉案《借据》明确载明借款400万元的用途为“用于股票市场投资”，且约定收益为“保证年化收益不低于10%……10%收益外的投资收益双方平均分配，具体收益以实际运作为准”。本院认为，首先，虽然从形式上审查，《借据》符合民间借贷法律关系要素及特征，即保本固息，本金400万元加固定年利率10%。但从内容上实质性审查，双方亦约定了保证本息最低回报或填补损失承诺等利益波动条款，对于超出部分的投资收益亦约定了分配比例，且在庭审过程中，刘苇亦多次承认委托刘爱军理财的事实。其次，刘苇以民间借贷纠纷提起诉讼，刘苇的诉讼请求为要求刘爱军偿还借款并按照年利率24%计算利息，这与《借据》中约定的固息“年化收益10%”并不相符合。故，本院有理由相信双方法律关系更符合委托理财合同的特征，双方争议应当为委托理财合同纠纷。
本院经过审查，刘苇诉请主张的法律关系性质与案件基础事实的法律关系性质不一致，刘苇并非民间借贷项下与本案有直接利害关系的主体，且本案已在二审审理阶段，如本院直接变更法律关系性质继续审理有损当事人审级利益，亦不利于当事人举证权和辩论权的行使，故经审慎研究，本院认为应当驳回原告之起诉。一审判决处理不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初5493号民事判决；
二、驳回刘苇的起诉。
一审案件受理费22800元，退还刘苇；上诉人刘苇预交的二审案件受理费22800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 张丽新
审 判 员 郑吉喆
二〇一八年九月四日
法官助理 王天冕
法官助理 张 清
书 记 员 崔浩然