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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1号
上诉人（原审原告）敖汉银亿矿业有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇各各召村。
法定代表人温江，总经理。
委托代理人张宝华。
上诉人（原审被告）陈凤杰，市民，住河北省承德市平泉县。
委托代理人陈凤敏，系陈凤杰的姐姐。
委托代理人王国程，内蒙古同实律师事务所律师。
上诉人敖汉银亿矿业有限公司（以下简称银亿公司）与上诉人陈凤杰劳动争议纠纷一案，银亿公司及陈凤杰均不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第3656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，银亿公司、陈凤杰于2011年10月14日签订劳动合同，合同期限为2年，自2011年10月14日起至2013年10月14日止。合同约定陈凤杰在银亿公司从事水处理工作，合同期内月工资1800元。2011年11月30日陈凤杰在参加单位组织的职工拔河比赛过程中将左脚致伤。陈凤杰受伤后即被送入敖汉旗医院进行治疗，诊断为：左三踝骨折。陈凤杰在敖汉旗医院住院41天，期间所发生医疗费用均由陈凤杰承担。2013年6月19日至2013年7月13日陈凤杰在平泉县中医院进行骨折内固定装置取出术，住院治疗24天，期间共支出医疗费8823.32元。陈凤杰在银亿公司处共工作47天，实际领取工资2350元。陈凤杰受伤后，银亿公司每月支付900元工资至2012年12月。2012年10月15日赤峰市人力资源和社会保障局认定陈凤杰为工伤。2013年5月3日赤峰市劳动能力鉴定委员会评定陈凤杰的伤构成八级伤残。伤残等级评定后，双方就陈凤杰的工伤赔偿事宜进行过协商，未签订书面协议，自2013年7月29日至2014年1月22日，银亿公司分三次汇给陈凤杰款4万元。庭审中，双方对原口头协议的内容说法不一。2014年4月9日陈凤杰向敖汉旗劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求银亿公司支付：1、第一次住院陈凤杰个人垫付的医疗费4000元；2、停工留薪工资15600元及二次手术期间误工三个月的工资6600元；3、停工留薪期满后至二次手术前工资15400元；4、二次手术期间护理费2500元；5、一次性伤残补助金24200元；6、一次性医疗补助金和一次性再就业补助金89062元；7、交通费142元、住宿费70元；8、两次住院伙食费2240元；9、申请仲裁的一切费用包括误工费、交通费；10、二次手术费8823.32元。2014年6月11日敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会作出裁决如下：一、从2013年6月1日起双方解除劳动关系。二、自裁决生效后，由银亿公司给付陈凤杰二次手术住院期间治疗费8823.32元；给付停工留薪期间差额工资5599.98元及二次手术期间停工留薪期工资1833.33元；给付生活费3600元；给付两次住院期间住院伙食补助费325元；给付交通费142元；给付住宿费70元；给付一次性伤残补助金20166.63元；给付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金89062元。合计129622.26元。扣除已给付40000元，银亿公司还应给付89622.26元。三、对陈凤杰第1、4、9项仲裁请求予以驳回。”对于被驳回的第1、4、9项请求，陈凤杰对第1、9项不再主张。
银亿公司于2014年7月7日诉至原审法院，请求确认双方口头达成的工伤赔偿协议有效，判令双方履行该协议，并解除双方之间的劳动关系。原审法院于2014年11月27日作出（2014）敖民初字第3680号民事判决，陈凤杰不服该判决，上诉于本院，本院作出（2015）赤民一终字第559号民事裁定书，裁定撤销（2014）敖民初字第3680号民事判决，将案件发回原审法院重审。
原审法院认为，银亿公司、陈凤杰曾就陈凤杰工伤赔偿一事进行过口头协商属实，但因双方对协议内容陈述不一致，银亿公司未举证证明其主张的内容成立，故应认定双方之间工伤补偿协议未成立，对银亿公司要求陈凤杰继续履行口头协议的诉讼请求不予支持；对银亿公司要求解除双方之间的劳动关系的请求，在庭审中陈凤杰亦同意，该院予以支持；陈凤杰在工作期间受伤，被评定为八级伤残，其请求享受工伤保险待遇，符合法律规定，应予支持；因银亿公司未依法交纳工伤保险费，对陈凤杰发生工伤产生的费用，银亿公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付；陈凤杰明确表示对仲裁请求第1、9项不再主张，该院予以尊重；对陈凤杰的月工资，虽然合同中约定为1800元，但银亿公司方出具的2011年11月份的工资表中明确载明陈凤杰的工资为2200元，该院对工资表予以确认；对陈凤杰第二次住院的医疗费8823.32元，银亿公司应当支付；陈凤杰两次住院治疗65天，住院伙食补助费应为397元；对陈凤杰第二次住院治疗期间的护理费，因其提交的出院结算单中已经包含护理费，该院不予支持；对陈凤杰主张的交通和住宿费，因其未提交相应的证据，对陈凤杰要求的二次住院停工留薪，不符合法律规定，该院均不予支持；陈凤杰因工受伤，扣除银亿公司每月已经支付的停工留薪工资900元外，还应支付15600元；陈凤杰停工留薪期满后工伤医疗待遇应为15400元；陈凤杰因工作受伤构成八级伤残，银亿公司应给付其伤残补助金；因已解除劳动合同，陈凤杰应得一次性工伤医疗补助金48241.92元，应得一次性就业补助金28945.15元；在陈凤杰受伤后，银亿公司已支付的医药费40000元应从上述款项中扣减。依照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（下称《实施办法》）第三十条第一款、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、于判决生效后立即解除银亿公司与陈凤杰之间的劳动合同；二、驳回银亿公司的其他诉讼请求；三、银亿公司于判决生效后5日内给付陈凤杰二次手术住院期间医疗费8823.32元、两次住院期间住院伙食补助费397元、停工留薪期间差额工资15600元、停工留薪期满后工伤医疗待遇15400元、一次性工伤医疗补助金48241.92元、一次性就业补助金28945.15元、一次性伤残补助金24200元，以上合计141607.39元（已给付40000元）；四、对陈凤杰的其他主张不予支持。
宣判后，银亿公司及陈凤杰均不服，向本院提起上诉。银亿公司上诉请求撤销原判，予以改判，其上诉理由主要为：一、原判决认定陈凤杰的工资为每月2200元不能成立，应以双方签订的劳动合同约定的每月1800计算，或按陈凤杰实际工作时间的月平均工资1833.33元计算。二、根据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》的规定及陈凤杰的受伤部位，陈凤杰的停工留薪期应为6个月，而不是12个月。三、原判决判令银亿公司给付陈凤杰停工留薪期满后工伤医疗待遇15400元没有法律依据。陈凤杰治疗终结后未再上班，银亿公司只应按月支付给其生活费，因银亿公司已支付陈凤杰月工资900元至2012年12月，故从2013年1月起，银亿公司只应继续支付陈凤杰生活费至2013年5月31日合同终止日，标准为不低于敖汉地区上年度最低工资900元的80%，合计3600元。四、原判决计算一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金未适用《实施办法》第四十八条的规定是错误的，应依据该条按统筹地区上年度职工月平均工资3711元的60%作为上述两项补助金的计算标准。
陈凤杰答辩称，一、银亿公司发2011年11月份工资时，陈凤杰收到的2200元即为该月的工资总额，该月是陈凤杰在银亿公司唯一一个完整实际工作月份，按《实施办法》第四十八条的规定，应以2200元/月为基数计算赔偿额。二、原判决停工留薪期12个月符合《实施办法》第三十条规定。三、无证据证明陈凤杰与银亿公司已解除劳动关系，劳动关系存在，公司就应发放生活费，至劳动关系解除止。银亿公司称应按敖汉最低生活费900元/月的80%计算生活费与《实施办法》第三十条“不低于本人工资的60%发放生活津贴”规定不符，不能成立。四、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算应适用《实施办法》第三十七、三十八条。
陈凤杰上诉请求撤销原判决中三项错误判决，改判：一次性伤残就业补助金38593.54元；二次手术住院期间陪护费2500元，补偿停工留薪工资6600元；2013年6月以来至上诉时计30个月生活费39600.00元（二审开庭后陈凤杰将该项诉求变更为32160元）。其上诉理由主要为：一、原判决一次性伤残就业补助金数额有误，按《实施办法》第三十八条的规定，2013年6月陈凤杰辞职时距退休年龄不足五年，差了二年，应扣减20%，实际应得一次性伤残就业补助金38593.54元（44531元÷12个月×13个月×80%）。二、陈凤杰二次手术是一次手术的继续，虽未经过鉴定，但在第一次手术出院时医生已明确跟公司领导及陈凤杰讲明，一年半以后需做第二次手术，这是不需要鉴定的，应该享受工伤待遇，由公司支付医药费、陪护费和停工留薪工资。二次手术费清单中的“护理费82元”是医务护理费，与生活陪护费是两个概念，不能互相替代，二次手术住院24天，生活不能自理，应依照《实施办法》第三十条规定，按赤峰社会平均工资的70%支付陪护费2500元，按陈凤杰在岗时工资标准支付3个月停工留薪工资6600元。三、无任何有效证据证明陈凤杰与银亿公司解除劳动关系，而原判决的各项赔偿都是以2013年6月为止计算的，陈凤杰停工留薪期满后不能上班，可按病假待遇，依据敖汉旗2015年最低工资1340元/月计算，支付2013年6月至上诉时计30个月生活费，共32160元（1320元/月×80%×30个月）。
银亿公司答辩称，陈凤杰的计算方法不对，应按银亿公司上诉状中的计算方法；关于陪护费部分，原判决正确；30个月生活费的要求没有法律依据。
二审经审理查明，2012年11月1日至2013年10月1日，敖汉旗最低工资标准为900元/月；2012年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为44531元。经审理查明的其他事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于双方劳动关系解除时间。陈凤杰虽主张无任何有效证据证明其与银亿公司解除劳动关系，但因原审法院第一次审理本案时，双方在庭审中多次认可劳动关系解除时间为2013年6月1日，故本院确认双方劳动关系于2013年6月1日解除。
二、关于陈凤杰的月工资及一次性伤残补助金。原判决根据银亿公司提交的2011年11月份工资计算发放明细表确认陈凤杰的月工资为2200元并无不当。依照《实施办法》第三十七条规定的标准，陈凤杰的一次性伤残补助金应为24200元（2200元/月×11个月）。
三、关于陈凤杰的停工留薪期工资。依照法律规定，停工留薪期间原工资福利待遇不变，即2200元/月。因陈凤杰的工伤诊断结果为左三踝骨折，结合其伤害部位并依照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第四条，其停工留薪期应为6个月，即2011年11月30日至2012年5月31日，在此期间银亿公司已按月支付陈凤杰900元工资，故还应支付陈凤杰停工留薪期间工资差额7800元〔（2200元/月-900元/月）×6个月〕。因双方于2013年6月1日解除劳动关系，故陈凤杰主张2013年6月1日以后停工留薪期工资及生活费于法无据，本院不予支持。
四、关于停工留薪期满后银亿公司应支付给陈凤杰的生活费的数额。陈凤杰工伤后未再到银亿公司工作，依照《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第二十三条，“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费”，因银亿公司已按月支付陈凤杰900元工资至2012年12月，故还应支付陈凤杰2013年1月1日至2013年5月31日期间生活费3600元（900元/月×80%×5个月）。
五、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。因《实施办法》第三十七条已明确规定计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金“以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数”，而该法第四十八条系确定职工本人工资之规定，并不适用于本案计算上述两项待遇；且因一次性工伤医疗补助金系劳动者伤残后的医疗和营养费用，一次性伤残就业补助金则是对于因工伤导致的就业能力受损之补偿，二者均属基本保障性质，平等保护系其当然内涵，自然不能因工伤职工原工资高低有别而区分对待，故从法理角度分析，上述两项待遇之计算亦不能适用该法第四十八条。综上，陈凤杰应享受的一次性工伤医疗补助金应为48241.92元（44531元/年÷12个月/年×13个月）；因双方劳动关系解除时，陈凤杰距离法定退休年龄不足三年，依照《实施办法》第三十八条，应扣减30%，故一次性伤残就业补助金应为33769.34元（44531元/年÷12个月/年×13个月×70%）。
六、关于陈凤杰主张二次手术住院期间陪护费的诉求。依照《实施办法》第三十条关于“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理”之规定，因陈凤杰未向本院提举医疗机构出具的相关证明，对其该诉求本院不予支持。
综上,银亿公司及陈凤杰的上诉请求均部分有理，本院对其有理的部分予以支持。原判决确有错误，应予纠正。依照本判决前述法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第3656号民事判决第三项中部分判项，即：银亿公司于本判决生效后五日内给付陈凤杰二次手术住院期间医疗费8823.32元、两次住院期间住院伙食补助费397元、一次性工伤医疗补助金48241.92元、一次性伤残补助金24200元，合计81662.24元。
二、撤销内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第3656号民事判决中除本判决第一项以外的判决结果。
三、银亿公司与陈凤杰于2013年6月1日起解除劳动关系。
四、银亿公司于本判决生效后五日内给付陈凤杰停工留薪期间工资差额7800元、停工留薪期满后生活费3600元、一次性伤残就业补助金33769.34元，合计45169.34元（已给付40000元）。
五、驳回银亿公司及陈凤杰的其他诉讼请求。
义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由银亿公司承担；邮寄送达费120元，由银亿公司承担40元、陈凤杰承担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国辉
审 判 员 郭 宇
代理审判员 吴保佳
二〇一六年三月七日
书 记 员 苏日娜