浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终511号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金配球，男，1976年5月21日出生，汉族，浙江省温州市人，大专文化，系浙江三丰水产食品有限公司和温州华光海藻食品有限公司法定代表人，住温州市洞头区。因本案于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现押温州市看守所。
辩护人傅义，浙江融哲律师事务所律师。
辩护人宋国军,浙江三衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）左燕萍，女，1977年9月24日出生，汉族，宁夏回族自治区石嘴山市人，大专文化，浙江汇联进出口有限公司原业务员，住温州市龙湾区。因本案于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现押温州市看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人金配球犯骗取出口退税罪、左燕萍犯骗取出口退税罪和非法经营罪一案，于2016年10月30日作出（2015）浙温刑初字第188号刑事判决。二被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见,认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人金配球经营浙江三丰水产食品有限公司（以下简称浙江三丰）和温州华光海藻食品有限公司（以下简称华光海藻）期间，起意利用其经营的龙须菜及羊栖菜骗取出口退税，将简单加工处理的龙须菜及羊栖菜假报成经精加工、退税率较高的产品出口，并将该产品名称杜撰为“海菜芽”。
2013年2月至2014年4月，金配球为取得增值税进项的税款抵扣及获取“海菜芽”货源，虚构向他人收购“海菜芽”（实为龙须菜）事实，虚开农副产品进项发票计4942份，虚开抵扣税款63817417.40元。2013年4月至2014年4月，金配球冒用温州中际贸易有限公司名义，从韩国陆续进口166个集装箱干海藻和马尾藻（经鉴定为龙须菜或羊栖菜盐渍产品）运至湖北省宜昌市云池港口，进口单价每千克0.45美元或0.53美元。2014年1月至同年4月，金配球又以宜昌昂达商贸有限公司名义，从韩国陆续进口25个集装箱的干海藻和马尾藻（实为龙须菜或羊栖菜盐渍产品）运至境内，进口单价每千克0.45美元。
2013年9月至2014年4月，金配球先后联络浙江汇联进出口有限公司（以下简称汇联公司）业务员被告人左燕萍和温州市粮油食品对外贸易有限公司（以下简称粮油公司）相关人员，在其授意下由该两家公司将代理出口业务假做成外贸公司（即汇联公司和粮油公司）自营业务，以货物卖给外贸公司，再由外贸公司出口的名义，向韩国陆续出口179个集装箱的龙须菜及羊栖菜盐渍产品。金配球将进口单价每千克0.45美元或0.53美元虚报成出口单价每千克14至16美元；将初加工成品（退税率为5％）伪报成所谓的“海菜芽”（退税率为15％），并虚报出口数量。经查，出口合同上载明的韩国客商并不存在，且无实际支付货款。
金配球经与外贸公司洽谈，由外贸公司先行垫付给金配球出口退税款。据金配球开具的出口合同，金配球意图通过汇联公司出口的名义，骗取出口退税款人民币1905889.46元；以粮油公司出口的名义，骗取出口退税款人民币54013334.1元。上述公司在收取金配球以购货外商的名义汇来的款项后，扣除相关代理费，再以支付自营业务的境内收购货物的货款形式向金配球垫付出口退税款。汇联公司和粮油公司以其自营出口的名义申报出口退税，在分别取得退税款计人民币138万余元和131万余元后被国税稽查部门及时发现系虚报出口，已经取得的退税款被暂扣追回，其余部分均不能退税。由于上述二家外贸公司均已经垫付了退税款,造成汇联公司损失人民币126万元、粮油公司损失人民币4693.9万余元。金配球将所得款项用于偿还其经营的公司及其个人的债务等，并将相关款项转移隐匿。
在此过程中，由于金配球声称的外贸合同境外的相对方纯系虚构，为制造境外客商向境内外贸公司汇货款假象,金配球通过左燕萍介绍和帮助，向林某（已判刑）非法购买外汇5900余万美元汇给汇联公司和粮油公司而进行虚假结汇。其中，通过左燕萍实际控制的账户向林某购买外汇共2600余万美元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人金配球犯骗取出口退税罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）被告人左燕萍犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元。（3）责令金配球退赔犯罪所得，返回给浙江汇联进出口有限公司及温州市粮油食品对外贸易有限公司；并追缴左燕萍的违法所得。（4）随案移送的犯罪工具笔记本电脑等物予以没收。
关于上诉理由和辩护意见。（1）金配球上诉称其系犯罪未遂,原判量刑过重，要求从轻改判。理由:骗取出口退税的客体是国家财产权，金配球侵犯的是企业财产，系犯罪未遂；外贸公司损失能否挽回与定罪量刑无关。其辩护人认为原判对全案认定金配球为犯罪既遂、虚报出口不当；金配球对指控的犯罪事实没有异议，当庭自愿认罪，亦要求从轻或减轻处罚。（2）左燕萍上诉称其不构成骗取出口退税罪，要求改判。理由：没有证据证实其主观上有犯罪故意，客观上也不能推断其明知或应当明知骗取出口退税事实；其协助金配球购汇结汇，不能据此推断其明知本案存在骗取退税行为；即使其行为构成骗取出口退税罪，原判量刑过重、罚金过高。
经审理查明，原判认定被告人金配球、左燕萍骗取出口退税的事实，有金某1、邱某、张某、金某2、甘某、杨某1、胡某1、陈某1、刘某1、陈某2、陈某3、朱某1、董某1足、赵某、孙某、陈某4、朱某2、吕某、余某、吴某、蔡某、曾某、曹某、奚某、杨某2、高某、胡某2、郭某、林某、苏某、刘某2等证人的证言，“海菜芽”收购凭证明细、支付凭证、增值税专用发票进项发票、温州市国税局出具相关浙江三丰和华光海藻两公司虚开农副产品进项发票和虚开抵扣税款的证明，相关进口的代理报关委托书、海关保证金、担保金专用收据、银行账户交易明细、通关单、缴款书、提单、运单、货物汇总表、报关单证、商检材料、对账单、相关印章鉴定书、进口货物明细表和堆放现场照片，相关出口的汇联公司和粮油公司结汇资料、退税资料、货代费用凭证、物流凭证、资金往来明细、出口报关及海运资料、相关报关单据，侦查机关对韩国相关公司的调查材料、浙江省海洋水产养殖研究所出具的名为进口的海藻和出口的“海菜芽”实则为龙须菜等盐渍产品的鉴定、涉案物品价格鉴定意见书、温州市国家税务局稽查局出具的汇联公司和粮油公司多报退税款证明、温州市国税局出具的汇联公司和粮油公司暂扣退税款证明、相关票据，相关出口的外汇款项往来单据、结汇表、明细账、收汇付款对照表，搜查笔录、扣押清单，浙江三丰和华光海藻对公账户交易明细、还款凭证、公司登记情况及纳税证明等证据证实。被告人金配球、左燕萍均供认在案，所供能相互印证，并与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）本案被告人以非法占有国家出口退税款为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取国家退税款，其行为构成骗取出口退税罪。由于该罪的犯罪对象是国家出口退税款，而温州市国家税务局及其稽查局均证实已经有共计人民币269万余元退税给汇联公司和粮油公司，该两家公司事先垫付给了被告人金配球，故该部分犯罪数额构成既遂。由于国税稽查部门及时发现本案系虚报出口而终止了其余退税，故该两家外贸公司其余垫付给金配球的退税款，系金配球骗取出口退税犯罪未遂，金配球及其辩护人认为原判错误认定该部分犯罪数额为既遂的理由成立，予以采纳。但由于金配球的犯罪行为造成汇联公司和粮油公司共计近五千万元的损失，具有酌定从重情节，故对被告人金配球不予从轻处罚，金配球及其辩护人以原判量刑过重而要求从轻改判的理由不能成立，不予采纳。（2）被告人左燕萍将金配球委托汇联公司的代理出口伪报成自营出口，不见外国客商、不见货物等，应当知道这不仅违规违法，而且有导致国家税款被骗的可能，并在明知金配球出口退税率较低的龙须菜和所谓的外国客商一直没有汇款的情况下，听从金配球授意在制作单证时写成退税率较高的所谓“海菜芽”，及帮助金配球通过林某购买数额特别巨大的外汇用于汇联公司和粮油公司虚假结汇，并以汇联公司名义向国家税务机关申报出口退税，在案证据足以认定左燕萍具有共同骗取出口退税的故意和行为。左燕萍认为自己不构成骗取出口退税罪的理由不能成立，不予采纳。同时，原判认定被告人左燕萍系骗取出口退税的从犯并予以减轻处罚得当，其认为原判量刑过重、罚金过高而要求改判的理由亦不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人金配球、左燕萍采用假报出口等手段，骗取国家出口退税款，数额特别巨大，其行为已构成骗取出口退税罪。金配球将数额极其巨大的款项非法占为已有，造成外贸公司数额极其巨大的损失,而左燕萍系从犯，原判对金配球从重处罚、对左燕萍减轻在下一档最低刑处罚均得当。金配球及其辩护人要求从轻改判、左燕萍认为不构成骗取出口退税罪和原判量刑过重等理由均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回被告人金配球和左燕萍的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 金子明
代理审判员 虞伟华
代理审判员 陈将领
二〇一七年三月十三日
书 记 员 张琪琳