黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）牡民终字第313号
上诉人（原审被告）秦玉利。
被上诉人（原审原告）刘太顺。
上诉人秦玉利与被上诉人刘太顺土地使用权纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2011）穆民初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月23日、11月21日两次公开开庭审理了本案。上诉人秦玉利、被上诉人刘太顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘太顺一审诉称，原告于2002年与下城子镇农业综合服务中心签订了下城子镇立交桥两侧所属废弃河道承包合同，并于2003年7月办理了土地使用证，被告秦玉利2006年在原告土地使用范围内进行耕种，并多次损坏所植树木，多次劝阻无效。特向法院起诉，要求：1.被告立即停止侵权，对侵权所造成的损失做出赔偿，共计5000元整；2.诉讼费由被告承担。
原审被告秦玉利一审辩称，原告要求没有事实根据和法律依据，被告不同意赔偿。原告所诉其于2002年与下城子镇农业综合服务中心签订了下城子镇立交桥两侧所属废弃河道承包合同，并于2003年7月办理了土地使用证与被告无关，2009年被告在靠近原告的废弃河道处承包了下城子镇义和村的土地3亩，该地已纳入义和村账内管理，有义和村出具的证明和交费票据为证，原告所承包的是废弃河道，而所办理的土地使用证的用途是鱼池，是不能用来种地或植树，下城子镇农业综合服务中心为被告出具的证明，已明确转让给原告的废弃河道不含土地，原告没有证据证明其所植被损坏树木是被告所为，被告不同意赔偿原告的树木损失。原告所举的证据与事实不符，无法证明其主张事实，其承包的沙滩、河道没有经营土地的权利，被告耕种的土地是原始的、合法的，原告诉争的土地权属不清，应驳回原告诉讼请求，或向政府申请确权后另行诉讼。如被告侵占原告的土地，同意赔偿5000元、赔偿10000元也同意。
原审法院认定，2002年2月，穆棱市下城子镇农业综合服务中心（系乡镇原水利站等各大站业务合并形成）将301国道下城子镇内立交桥两侧废弃河道4万平方米使用权承包给原告刘太顺进行开发利用，承包期为50年。2003年7月原告办理了土地使用证，立交桥南侧用地面积为19800平方米，北侧面积为39300平方米，用途为农业开发（鱼池）。2007年8月12日，原、被告签订了一份协议书，约定被告秦玉利在原告刘太顺承包的土地范围内耕种约3亩土地，耕种后由原告植树，植树后经双方协商后方可继续耕种。2010年4月30日被告所在的穆棱市下城子镇义和村民委员会收取秦玉利3亩土地承包费90元。重审审理中，被告提供义和村民委员会的补充合同证明书证明，该村将位于立交桥南侧的账外地3亩土地承包给被告秦玉利耕种，承包期至2012年12月30日，年承包费120元。2010年5月原告因阻止被告停止耕种未成，遂起诉至本院。本案审理中，本院委托穆棱市国土资源局对被告承包的立交桥南侧的3亩土地所在位置进行勘测，经原、被告及下城子镇义和村民委员会主任共同指界，该局工作人员现场勘测确定了被告承包地块的坐标点。后由该局的穆棱市第二次土地调查领导小组办公室出具了的关于原、被告争议地块勘测情况的说明及被告承包土地在争议土地利用现状图的位置说明图例各一份。证明被告承包地所在位置按该区域的土地利用现状图标注属于水利局一般农田、坑塘水面、灌木林地。
原审法院认为，被告虽然向下城镇义和村民委员会交纳了90元土地承包费，承包了立交桥南侧的3亩土地，但因其承包的土地位于废弃河道，所在位置按该区域的土地利用现状图标注属于水务局管理利用的河道土地。依照《中华人民共和国物权法》第四十八条“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。”的规定，该土地属于国有土地。被告所提供的证据不能证明该土地属于下城镇义和村民委员会所有。而原告刘太顺通过承包取得301国道穆棱市下城子镇内立交桥两侧废弃河道土地使用权后，依法办理了该立交桥两侧废弃河道的59100平方米的农业土地使用权证，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十五条“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”、第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”、第一百三十四条“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”的规定，原告已合法取得了对301国道穆棱市下城子镇内立交桥两侧废弃河道土地的农业经营使用权，被告在原告承包的河道土地范围的耕种活动，侵害了原告的土地承包权，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，其侵权行为应当立即停止。因原告未提供证明被告损害其林木的事实、也未提供相应的林木损失计算依据，故对原告要求被告赔偿5000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第四十八条、第一百二十五条、第一百二十七条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告秦玉利立即停止对原告刘太顺承包的（位于301国道下城子镇境内的立交桥南侧）土地的侵权行为；二、驳回原告刘太顺的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告秦玉利负担。
宣判后，原审被告秦玉利不服，向本院提起上诉。
上诉人秦玉利的上诉请求及理由，上诉请求，1.撤销穆棱市人民法院（2011）穆民初字第223号判决；2.上诉费由被上诉人承担。理由，1.该争议土地使用权应归下城子镇义和村集体使用管理，是村里的帐外土地，村里有台帐，并有多年来管理帐的明细，同时经村民代表2／3讨论通过，上诉人获得该土地的合法经营权，况且以形成土地承包关系。2.该争议的土地，应当确认权属关系，应当由主管行政机关先进行仲裁，确认权属后方可认定土地使用权的归属问题，在判决书中根本未判决该土地的权属问题，该土地权属未经行政机关确认，法院超出审判职能权限；3.该争议土地是下城子义和村集体土地，不是被上诉人所说的废弃河道；4.对上诉人与被上诉人所争议的土地，是否在被上诉人办理的土地使用证内，不应再由土地局重新测绘。
被上诉人刘太顺的答辩理由，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本案争议的焦点，1.上诉人是否侵占被上诉人所承包的河道土地；2.争议土地确权是否属于行政部门所管辖。
二审审理过程中，上诉人秦玉利向法庭提交新证据五份，申请证人徐全里出庭作证：
证据一，穆棱市国土资源局出具的下城子镇刘太顺占地的现状图。证据来源自穆棱市国土资源局，该图显示了三个方面内容，黑笔显示的是证的面积，红线是废弃河道的面积，属于水利局管辖的，蓝线的是属于上诉人的现在的土地面积，2272平方米，证明问题：上诉人没有侵权行为，没有侵犯被上诉人使用权，秦玉利土地在被上诉人土地使用证的面积之外。
被上诉人刘太顺认为，对形式要件有异议，证据证明不了是从国土资源局调取的，没有单位的公章和签字，也证明不了蓝线是被上诉人的土地，应该是虚构的图纸，位置不对，和实际土地的位置有很大的出入。
本院认为，该份证据经法院去穆棱土地局调查证实此图是穆棱土地局所出，结合穆棱土地局副局长顾忠良出具的勘测补充说明及被上诉人刘太顺土地宗地档案、使用证等三份证据相互印证，图中坐标明确，并与宗地图坐标一致，可以认定双方争议土地、被上诉人刘太顺土地使用证土地面积及水务局占地面积。该份证据本院确予确认。
证据二，上诉人与村民委员会签订的土地承包合同一份。证明争议土地属于上诉人。
被上诉人刘太顺认为，这个证据是造假的，2009年4月28日第一次起诉的时候，对方只有账外地缴纳承包费的收据一份，并没有其他证据，对方只出具了一份，其他的都是后补的，此证据应在一审时出具，不属于新证据。
本院认为，该份证据原审已存在，在举证时限内上诉人没有举证，且本案无法查清及认定义和村委会是否有权利将该土地承包给上诉人秦玉利，因此该份证据本院不予确认。
证据三，义和村村委会出具的证明。证明该土地村里已经纳入账内，2011年就纳入了粮食直补的面积，该土地村里有承包给村民的权力。
被上诉人刘太顺认为，2002年2月刘太顺已取得了土地使用权，如果真是村里的管理的话，请村里拿出票据证明，义和村的权力不能大于国土资源局的权力，下城子镇义和村无权将被上诉人的土地纳入村里的账内第管理，更无权将被上诉人的土地承包给上诉人。
本院认为，按照被上诉人刘太顺《国有土地使用证》穆国用（籍）字第12号确定的坐标，义和村无权将被上诉人的土地纳入村里的账内第管理，该份证据不予确认。
证据四，测量草图一份。证明该土地属于村里集体管理的土地。
被上诉人刘太顺认为，草图没有测绘员的签字，没有被上诉人在场，坐标点的真实性由异议，证明不了上诉人的土地不在被上诉人的土地使用范围内。
本院认为，该份证据系义和村委会出具测量草图，图中标明的坐标与被上诉人刘太顺《国有土地使用证》穆国用（籍）字第12号确定的坐标，有相互重叠的面积，义和村单方测绘，不能对抗刘太顺《国有土地使用证》效力，因此该份证据不予确认。
证据五，义和村村委会发给穆棱市土地局的函。证明2013年3月13日由穆棱市法院主持测量，参加测量的村长不知道地界情况。
被上诉人刘太顺认为，2013年3月13日上午测绘的，上诉人出具的证明的日期已经在这个日期之前，不知道地界的情况下为何会将土地承包给上诉人呢？所以证明不成立，是在造假。
本院认为，该份证据与2013年3月13日由穆棱市法院主持测量签字行为相互矛盾，因此不予确认。
上诉人申请穆棱市下城子镇义和村村委会主任，徐全里，身份证号码231023195510151011，出庭作证。证明该土地已经划分给村里集体土地，并且纳入到村里的账内土地管理，这些土地已经财政发放了直补，上诉人多年对该土地进行了经营管理，有承包合同，应当为村里集体管理，村里有权力把集体土地发包给本村的集体组织成员。
被上诉人刘太顺认为，2002年时，该土地的使用权已经依法确认使用权为被上诉人，发生纠纷后国土资源局两次测绘，所发生的土地在被上诉人的土地使用范围内，当时证人也签字，村委会无权将被上诉人的土地承包给上诉人使用。
本院认为，本案无法查清及认定义和村委会是否有权利将该土地承包给上诉人秦玉利，因此证人证言本院不予确认。
被上诉人刘太顺未向法庭提交新证据。
经上诉人秦玉利、被上诉人刘太顺当庭申请，合议庭评议同意，调查穆棱市土地局2013年3月13日由穆棱市法院主持测量说明、2002年卫星土地利用现状图（局部）。
法院调查证据一，2013年11月13日穆棱市土地局顾忠良副局长，出具《关于刘太顺与秦玉利争议地块的勘测情况的补充说明》。内容：根据2013年5月19日穆棱市第二次土地调查领导小组办公室的勘测情况说明中实地测量面积与秦玉利土地用情况及穆棱原审卷宗中刘太顺土地使用档案中的宗地图坐标圈定的面积情况补充说明：一、勘测情况说明中测量的面积是现实土地使用现状和争议现状；二、穆棱法院原审卷宗在勘测情况说明中，没有测定刘太顺土地使用证坐标圈定范围。实际确定应按刘太顺土地使用证坐标确定范围确定刘太顺土地使用范围，秦玉利使用的土地，如在刘太顺土地证坐标范围内的土地应退出；三、《下城子刘太顺占地现状图》（上诉人证据一）中所标明的各方使用面积准确，并且土地证宗地图坐标点与刘太顺土地档案宗地图坐标相同。
上诉人秦玉利认为，对2013年5月9日穆棱市土地局勘测的刘太顺也秦玉利的情况说明，经法庭2013年11月13日对穆棱市国土资源局进行了调查，并由主管勘测的顾局长出示的说明，上诉人表示同意，该《补充说明》已说明了三点情况，《下城子刘太顺占地现状图》与刘太顺宗地图坐标一致，上诉人认为顾局长对该土地解释说明已明确的认定刘太顺的土地使用权证的使用范围，对土地权证左边点的三角的地点，那个地早已归还被上诉人，土地使用权证以外的2272平方米仍归上诉人经营管理，根本谈不上侵权行为，这次中级法院到穆棱国土资源局调取，这次是真实的，并且上诉人表示同意。
被上诉人刘太顺认为，从时间来说我是2002年购得土地使用权，发包主体是穆棱市税务局下设的水利站，站长和农业中心主任、农业镇长进行审核发包的，从权利上讲，是水务局发包给我的，发包主体来讲是国有土地，村民集体没有权对国有土地进行发包，从物权法来看，有先占位先的制度，我2002年进行了土地治理，用拖拉机进行了护堤，进行了土地治理，后因为穆棱河水位下落，形成荒地，荒滩荒地谁治理谁受益的原则，我进行了投资治理，而上诉人是2007年，时间上已经跨越了5年，使用权没有改变，主体没有改变，一切村里的证明都没有异议，主体不是他们，如果这个地是秦玉利的，可以让土地局和水利局找出我19800平方米在哪里，我治理的就应该我受益，任何人侵占都是违法的。
本院认为，该份证据与被上诉人刘太顺土地宗地档案、土地使用证三份证据相互印证，图中坐标明确，并与宗地图坐标一致，可以认定双方争议土地、被上诉人刘太顺土地使用证土地面积、秦玉利使用面积及水务局占地面积。该份证据本院确予确认。
法院调查证据二，2002年卫星土地利用现状图（局部）
上诉人秦玉利认为，2002年土卫星监测图是真实的。
被上诉人刘太顺认为，对这个图我没有意见，原审卷中对2272平方进行了说明，说明这不是耕地，明确确权属于水务局所有，秦玉利应该占在我是土地使用证里。以时间为轴，我在先，秦玉利在后。
本院认为，该份证据双方质证无异议，本院予以确认。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院补充查明事实如下：
被上诉人刘太顺于2002年2月，从穆棱市下城子镇农业综合服务中心，承包301国道下城子镇内立交桥两侧废弃河道4万平方米使用权，其中立交桥南侧用地面积为19800平方米（双方争议土地），北侧面积为39300平方米，承包期为50年。2003年7月被上诉人刘太顺办理了土地使用证，立交桥南侧用地面积为19800平方米，刘太顺的穆国用（籍）字第12号《国有土地使用证》、穆棱市土地管理局编号12号《宗地档案》卫星定位仪测定坐标点1：Y613524、X4950003，2、Y613541、X4949988，3、Y613442、X4949833，4、Y613342、X4949982。2010年4月30日穆棱市下城子镇义和村民委员会相邻地块2272平方米（第二次法院主持调查数据库显示该地块为水利局：旱地1381平方米，灌木林地891平方米）承包给上诉人秦玉利，承包费90元。双方重合地块为灌木林地891平方米，2010年5月被上诉人刘太顺因阻止上诉人秦玉利停止耕种未成，遂起诉至本院。
本院认为，公民的合法权益应当受到保护。被上诉人刘太顺通过承包取得301国道穆棱市下城子镇内立交桥两侧废弃河道土地使用权后，依法办理了该立交桥两侧废弃河道的59100平方米的土地使用权证，上诉人秦玉利在被上诉人刘太顺承包的土地范围内（灌木林地891平方米）进行耕种，侵害了被上诉人的土地承包权，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条：“妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，其侵权行为应当立即停止。因被上诉人未提供证据证明其相应的林木损失计算依据，故对要求上诉人赔偿5000元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、变更穆棱市人民法院（2011）穆民初字第223号民事判决第一项，变更主文内容为：被告秦玉利立即停止对原告刘太顺承包的《国有土地使用证》穆国用（籍）字第12号，卫星定位仪确定坐标点：1、Y613524、X4950003，2、Y613541、X4949988，3、Y613442、X4949833，4、Y613342、X4949982立交桥南侧用地面积为19800平方米之内土地的侵权行为；
二、维持原审判决书第二项；
三、驳回上诉人秦玉利的其他上诉请求。
一审案件受理费50元，由上诉人秦玉利负担；二审案件受理费50元由被上诉人刘太顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 尧
审 判 员 张继凯
代理审判员 李先平
二〇一三年十二月二日
书 记 员 李维嘉