湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终299号
上诉人（原审原告）：李召武，男，1940年6月25日出生，土家族，农民，住湖南省慈利县。
委托诉讼代理人：唐汇兵，湖南正诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李先中，男，1969年10月8日出生，土家族，农民，住湖南省慈利县。
上诉人李召武因与被上诉人李先中赠与合同纠纷一案，不服慈利县人民法院（2015）慈民一初字第1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李召武及其委托诉讼代理人唐汇兵，被上诉人李先中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李召武上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判确认《调解协议书》中上诉人放弃赡养义务的条款无效并撤销《调解协议书》中上诉人赠与被上诉人房屋的条款。案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、涉诉房屋的手续是上诉人办理的，修建时被上诉人还没有成年，被上诉人没有对房屋的修建作出财力与人力上的贡献，因此该房屋不属于家庭共有财产，而是上诉人与妻子的夫妻共同财产。上诉人将夫妻共同所有的房屋给被上诉人居住，性质是赠与的意思表示；在双方当事人签订调解协议书之前，被上诉人已经不赡养上诉人夫妻。2、原判认定本案属于分家析产纠纷，但是没有适用相应法律。3、一审法院违反法定程序，对于上诉人诉讼请求第一项要求确认双方签订的协议书第一款内容无效没有进行审查，没有对该条款效力进行评判，径自予以驳回，属于拒绝裁判；一审认定本案系分家析产纠纷，但没有追加按份共有人向巧霞、李先珍等人为第三人，违反法律程序。
李先中辩称，本案不是房屋赠与合同，而是房屋分配纠纷，分家的时候全家人都签字同意，建房证是全家共有的，宅基地也是共有的，建房被上诉人也有参与。
李召武向一审法院起诉请求：1、依法确认协议中双方约定断绝父子关系、李先中对李召武不服赡养义务的条款无效；2、判决撤销该协议中赠与李先中房屋的条款；3、本案诉讼费由李先中负担。
一审法院认定事实：原告李召武与向巧霞结婚后，生有三男三女，其中大女儿李先瑛、二女儿李先珍、三女儿李先文、四子李先中、五子李先军、六子李先勇。1987年原告李召武办理房屋准修证并开始修建房屋直至修起，准修证记载户名为李召武，人口7人，即李召武、向巧霞、李先珍、李先文、李先中、李先军、李先勇。2015年1月30日，原告李召武就房屋分配问题亲自执笔，将靠袁国雄房屋的两间楼房分配给被告李先中，除了小儿子李先勇因到广东省打工失踪多年未签字外，李召武、李先瑛、李先珍、李先文、李先军、李先中均在李召武执笔的协议书中签字认可。原告李召武在协议签订后又向慈利县三官寺土家族乡三官寺村村民委员会提出申请，要求村委会出具调解协议，村委会于当天制作了调解协议书，其协议内容均无赠与的真实意思表示。后原、被告因赡养发生纠纷，诉至法院。在庭审中，法院给原告释明，本案应属分家析产纠纷，应按照分家析产纠纷进行处理，但原告认为本案属于赠与合同纠纷，执意要求按赠与合同纠纷处理。一审法院认为：赠与合同是指赠与人将自己财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同为不要式合同，既可采用口头形式，也可采用书面形式，或者在合同订立后办理公证证明。原告李召武向法院提交的证据，既无口头赠予协议，也无书面赠予合同，其提交的证据均证明了被告李先中所分得的房屋系分家析产所得。其他子女均在原告李召武执笔的分家析产协议书中签字认可（除李先勇失踪外）。原告李召武在法院释明后，仍执意按赠予合同纠纷处理，其诉讼请求不予支持。原告李召武要求被告李先中履行赡养义务属于另外的法律关系，不宜在本案中处理，应由原告李召武另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条之规定，判决：驳回原告李召武的全部诉讼请求。本案案件受理费8800元，由原告李召武负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于被上诉人李先中提交的三官寺村村委会的证明，上诉人认为没有村委会负责人及经办人签字，不符合证据形式，内容也不真实，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为该证据没有证明单位负责人及经办人签字，证据形式不合法，故对该证据不予采纳。二审经审理查明，2015年1月30日，李召武与李先中在三官寺村村民委员会主持调解下，自愿达成一致意见并签署《调解协议书》，内容如下：“一、李召武放弃儿子李先中的赡养义务，生养死葬与李先中无关。二、李先中现居住的三间房屋归其所有，李召武协助其办理好过户手续。三、其他的财产由李召武自行处理，李先中以后无权干涉。四、马湾林地、马湾沟地的斗丘田由李先中经营管理，茶树田除外。老卫生院公路坎上的自留地也归李先中管理。五、李先中将堆放在李召武家中的杂物于2014年腊月三十日以前全部清理干净。六、本协议经双方协商无异议，即日起生效”。协议中的三间房屋包含靠近袁国雄的两间房屋及一间楼梯房，楼梯房原为李召武全家人共用，1995年李先中给付李召武2000元钱后将楼梯房封死独自使用。上诉人李召武的妻子向巧霞于2016年4月6日（农历2月29日）去世。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一审判决虽然对于上诉人李召武诉讼请求第一项即“确认协议中李召武与李先中约定断绝父子关系，李先中对李召武不负赡养义务的条款属于无效条款”在说理部分没有进行阐述，存在瑕疵，但原审判决主文驳回了上诉人的全部诉讼请求，该判项没有遗漏上诉人的诉讼请求。上述诉讼请求虽与调解协议书第一条“李召武放弃儿子李先中的赡养义务，生养死葬与李先中无关”的文字内容不一致，但是意思表示是一样的。李召武与李先中在协议中约定李召武放弃李先中的赡养义务，该约定虽系当事人真实意思表示，但违反了《中华人民共和国婚姻法》第二十一条“子女对父母有赡养扶助的义务”这一强制性的规定，也违反了公序良俗的原则，该条款应当认定无效。
涉诉房屋是在包括李召武、李先中在内的家庭成员共同享有使用权的土地上修建，准修证上亦载明人口为7人。调解协议签订前，李召武亲自书写了《房屋分配协议》，将争议的涉诉房屋分给李先中，除了向巧霞、李先勇外，包括李召武、李先中等其他家庭成员均签字进行了确认。李召武与李先中在三官寺村民委员会主持之下达成调解协议，约定李先中居住的房屋归其所有，李召武协助办理过户手续。在该协议的第四条，双方当事人对共有的土地承包经营权亦作了分配。由此可以认定，该协议的性质应为分家析产协议而非赠与协议，上诉人李召武提出要求撤销该条款的上诉请求理由不能成立，本院不予支持。本案中，李先瑛、李先珍、李先文、李先军、李先中均已在李召武书写的《房屋分配协议》上签名确认，同意李召武的分配方案，向巧霞已经去世，故李召武认为向巧霞等共有人应当参加诉讼，原判决遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。因本案不涉及诉争房屋的金额或价款，案件受理费应按照非财产案件诉讼费用标准收取，本院对本案案件受理费依法予以调整。
综上所述，李召武的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省慈利县人民法院（2015）慈民一初字第1645号民事判决；
二、确认《调解协议书》中第一条“李召武放弃儿子李先中的赡养义务，生养死葬与李先中无关”无效；
三、驳回上诉人李召武的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，由上诉人李召武负担50元，被上诉人李先中负担30元；二审案件受理费80元，由上诉人李召武负担50元，被上诉人李先中负担30元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 辉
审判员 向 源
审判员 全建明
二〇一六年九月九日
书记员 李 翘
附相关法律条文：
《中华人民共和国婚姻法》
第二十一条父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。
父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国物权法》
第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。