湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终第808号
上诉人（原审被告）：方某。
法定代理人：罗亚琴（方某之母），女，居民，住衡阳市石鼓区。
法定代理人：方勇（方某之父），男，居民，住衡阳市石鼓区。
委托诉讼代理人：廖勇，湖南秦湘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭某。
法定代理人：何小毛（谭某之母），女，居民，住衡阳市石鼓区。
法定代理人：谭云剑（谭某之父），男，居民，住衡阳市石鼓区。
委托诉讼代理人：高少雄，衡阳市南岳区法律援助中心法律援助律师。
委托诉讼代理人：陆英俊，衡阳市石鼓区法律援助中心法律援助律师。
上诉人方某因与被上诉人谭某健康权纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民一初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月20日开庭进行了审理。上诉人方某的法定代理人方勇及其委托诉讼代理人廖勇、被上诉人谭某的法定代理人何小毛及其委托诉讼代理人高少雄、陆英俊等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方某上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、根据现有法律，本案赔偿应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行鉴定。2、适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》更具有合理性。3、××致残等级分级》违背民法的公平正义和损失补偿原则。
谭某辩称：1、根据湖南省高院的相关通知，对谭某的伤残鉴定应适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》；2、上诉人应当对谭某的损失承担全部赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判，并判决上诉人承担全部诉讼费用。
谭某向一审法院起诉请求：判令方某赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、伤残补助费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计131130元；本案诉讼费用由方某承担。
一审法院认定事实：原告谭某与被告方某均系衡阳市石鼓区人民路小学学生。2015年5月7日下午4时许，人民路小学已放学，学校老师已将原告谭某、被告方某送到与双方家长约定的区域。被告方某的母亲接到孩子后，将篮球交给被告方某让其在学校篮球场玩耍。原告谭某离校后因衣服遗忘在教室，回学校取衣服，在路过篮球场的时候看见有人在打篮球，便进去玩耍。玩耍过程中被告方某拿着篮球追着原告谭某玩，在离原告谭某还有一段距离的时候将球丢向原告谭某，篮球碰撞原告脚后跟致使原告摔倒在地。伤后原告在衡阳市中心医院治疗，住院39天，花费医药费及法医鉴定费共计9942元，被告垫付医药费3000元，衡阳市仁济司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》认定原告构成九级伤残，住院期间每天护理一名。庭审中被告对原告的伤残等级不服，经衡阳市中级人民法院委托衡阳市衡州司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定机构于2016年3月7日出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论：（一）按照湖南省高级人民法院“湘高法[2003]27号”通知要求，××致残等级分级》被鉴定人谭某评定为九级伤残；（二）按《道路交通事故受伤人员伤残评定》有关规定被鉴定人谭某不构成伤残。因此次事故造成原告的各项损失核定如下：1、医疗费及法医鉴定费共计9942元；2、住院伙食补助费1170元；3、护理费3900元；4、营养费1170元；5、残疾赔偿金106280元；6、交通费498元；7、精神损害抚慰金10000元。原告因此次事故造成的各项损失合计为132960元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，原、被告均系未满10周岁的无民事行为能力的未成年人，嬉戏玩耍系小朋友的天性。事故发生时，原、被告均已被学校教师送到与家长约定的接送区域，故被告认为学校应在本次事故中承担责任，不予支持。原告回校取衣，路过篮球场进去玩耍，被告母亲将球交给被告在学校打篮球，在被告追逐原告嬉戏的过程中，被告将球丢向原告，造成原告受到伤害，原、被告双方的监护人均不在场，没有尽到监护职责，故双方的监护人都应对本次事故承担责任，酌情认定原告谭某与被告方某的监护人各承担50%的责任。对于双方在庭审中争执的原告谭某的伤残等级适用何种标准的问题，因目前没有专门针对人身伤害进行定残的标准，从有利于被害人的角度出发，认定原告谭某适用《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》构成九级伤残。综上，被告谭某按50%的责任应赔偿原告经济损失计人民币66480元（132960元×50%=79776元），因被告已垫付医药费3000元，还应赔偿原告63480元，因被告方某系无民事行为能力人，故该笔损失应由方某的监护人方勇、罗亚琴承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第三十五条，《中华人民共和国婚姻法》第二十三条之规定，判决：一、被告方某赔偿原告谭某经济损失63480元，该笔损失由被告方某监护人方勇、罗亚琴负担；二、驳回原告谭某其他诉讼请求。上述第一项判决内容限在判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2923元，由原告谭某法定代理人何小毛、谭云剑共同负担1508元，被告方某法定代理人方勇、罗亚琴共同负担1415元。
二审中，当事人没有提交新证据。原审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点在于谭某的人身损害应适用何种标准进行鉴定。我国目前没有统一的人身损害伤残评定标准，但是实践中有两个具体门类的鉴定标准，一个为《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，是国家强制性标准，××致残等级》,是推荐性标准。该两个标准都有具体专门的适用范围，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，是根据《工伤保险条例》制定，该条例调整的是劳动合同和工伤保险关系；《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用于道路交通事故受伤人员的伤残程度评定，其基础是民事侵权关系。本案中虽然谭某受伤并不因道路交通事故所致，不属《道路交通事故受伤人员伤残评定》的适用范围，但是在全国统一的人身损害伤残评定标准出台之前，根据人身损害发生的来源考察，谭某的损害是由方某的侵权行为所致，与《道路交通事故受伤人员伤残评定》所调整的侵权关系相符。根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应，而一审法院采信的伤残评定标准与计算损失赔偿的标准并不相互对应。因此，在统一伤残评定标准缺失的情况下，从法律的体系、立法本意、价值判断等方面考量，本案采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》认定谭某的人身损害后果是最符合立法本意及客观事实的。××致残等级》认定谭某构成九级伤残应予纠正，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》，谭某不构成伤残。据此，谭某因此次事故造成的损失为：1、医疗费及法医鉴定费共计9942元；2、住院伙食补助费1170元；3、护理费3900元；4、营养费1170元；5、交通费498元，合计16680元。关于原判决责任划分问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”本案中谭某健康权受到损害，是因其与方某课后嬉戏时方某将球丢向其脚后跟所致，方某的行为是谭某受伤的直接唯一原因。方某虽主观上没有侵害谭某的故意，但其行为客观上对谭某造成了人身损害，应依法承担赔偿责任。谭某自身没有过错，不能据此减轻方某的赔偿责任，谭某的监护人亦不应承担侵权责任。原审法院认为双方监护人均监护不力，应承担责任，且划分双方均承担50%的责任与已经查明的事实不符，应予纠正。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民一初字第546号民事判决；
二、上诉人方某赔偿被上诉人谭某经济损失16680元，此款由方某的监护人方勇、罗亚琴负担；
三、驳回谭某其他诉讼请求。
承担履行给付金钱义务的当事人应在接到本判决之日起十日内付清，否则，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2923元，二审受理费1387元，合计4310元，由方某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 斌
审 判 员 王若中
代理审判员 李 专
二〇一六年九月十四日
书 记 员 沈 露
打印责任人：高斌 校对责任人：沈露
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一、三款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。