安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）亳刑终字第00214号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某某，男，汉族，初中文化。2012年10月29日因犯伪造事业单位印章罪被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑六个月。2013年4月7日被亳州市公安局谯城分局拘传，次日因涉嫌犯合同诈骗罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年4月18日被亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同日被亳州市公安局谯城分局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人董献礼，安徽董志军律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人邹某某犯合同诈骗罪一案，于2013年11月19日作出（2013）谯刑初字第0605号刑事判决。宣判后，原审被告人邹某某不服，提出上诉。本院于2013年12月12日作出（2013）亳刑终字第00300号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市谯城区人民法院另行组成合议庭审理本案，于2014年5月19日作出（2014）谯刑初字第0018号刑事判决，原审被告人邹某某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2014年7月2日通知亳州市人民检察院阅卷，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员袁秀荣、王文文出庭履行职务，原审被告人邹某某及其辩护人董献礼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年2月21日，被告人邹某某经修中田介绍用虚假的工程承包合同转包给被害人王灿、夏明磊。签订合同当日，双方口头约定王灿、夏明磊共付给邹某某15万元转包费，先由王灿支付5万元现金，另写一张10万元的欠条。5万元现金由修中田收下，并由修中田给王灿出据借5万元的条据，后修中田获2万元的介绍费。案发后，诈骗款5万元被公安机关追回返还被害人。欠条邹某某供述丢失。
认定上述事实的证据有：辨认笔录、鉴定意见、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。
原判据此认为：被告人邹某某的行为构成合同诈骗罪，应予惩处。邹某某系累犯，应从重处罚。诈骗10万元系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十五条第一款之规定，以被告人邹某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。
邹某某的上诉理由是：其与周伟签订的虚假承包合同是被修中田、王振营所骗；修中田交给其的3万元是偿还修中田欠大杨医院的账；原判量刑畸重，请求从轻处罚。
邹某某当庭表示自愿认罪，但认为其是和修中田共同犯罪；其系自首；原判认定诈骗十万元未遂不当，该部分诈骗不可能实现，不构成犯罪。
邹某某的辩护人除同意邹某某的辩解外，还认为邹某某认罪态度较好，修中田在整个诈骗活动中作用较大，诈骗款已全部返还，请求对邹某某从轻处罚。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据充分，建议二审法院维持原判。
经审理查明：2013年2月21日，上诉人邹某某经修中田介绍用虚假的工程承包合同转包给被害人王灿、夏明磊。签订合同当日，双方口头约定王灿、夏明磊共付给邹某某15万元转包费，付款方式为先由王灿支付5万元现金，待工程队进场施工时再支付5万元，待工程款发放后再支付剩余的5万元。5万元现金由修中田收下，并由修中田给王灿出据借5万元的条据，后修中田获2万元的介绍费；王灿出具有一张10万元的欠条。案发后，诈骗款5万元被公安机关追回返还被害人。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、辨认笔录，证明邹某某未能辨认出发包人周伟。
2、亳州市公安司法鉴定中心（亳）公（司）鉴（文）字（2014）3号笔记检验鉴定书，证明施工协议上“周伟”签名与被鉴定人“周伟”的签名不是同一人书写。
3、书证
（1）施工协议，证明邹某某所持与周伟所签施工协议内容及邹某某与王灿、夏明磊所签施工的协议内容。
（2）借条，证明2013年2月21日修中田所写借夏明磊5万元的情况。
（3）亳州市时代项目投资有限公司证明，证明时代环球医药港是该公司的投资项目，位于亳州市养生大道（南一环）与105国道交汇处，从未用过“祥和制药厂”和“时祥制药厂”的名称，该单位从未录用过朱经理、周伟、王振营三人。
（4）收条，证明夏明磊从公安机关领到现金5万元。
（5）情况说明，证明邹某某在其案发期间通话记录中未找到王振营的电话号码。
（6）通话记录，证明邹某某案发期间的通话情况。
（7）亳州市公安局谯城分局刑警一中队情况说明，证明周伟现在北京，他在电话中讲述，不认识朱经理、王振营，也从未与朱经理、王振营签过任何工程承包合同。另公安机关未找到修中田。
（8）亳州市时代项目投资有限公司证明，证明该公司第四标段承包人周伟2013年3月份退场，工程没有承包给朱经理、王振营。
（9）亳州市谯城区人民法院（2012）谯刑初字第0705号刑事判决书，证明2012年10月29日邹某某因犯伪造事业单位印章罪被该院判处有期徒刑6个月（刑期自2012年6月16日至2012年12月15日止）。
（10）户籍证明，证明邹某某的基本情况。
4、证人证言
（1）证人修中田证言，证明案发前，邹某某找到其说他有个工程要找人干，还拿出一份合同的原件，甲方是周伟，乙方是邹某某、王振营，并给了其一个复印件。其通过李洋找到王灿，并和李洋、王灿、夏明磊四人去看了亳州市时祥制药厂工地，后王灿、夏明磊、李洋等人在李洋家属的花卉店里签订了的合同。邹某某提出要转包费，双方商定转包费是15万元，王灿先给5万元，下余10万元等工程款到时再付。王灿把5万元交给其，后其分了2万元，邹某某分了3万元。当天在花卉店里邹某某给王灿出具了5万元领条，下午又抽回，由其出具了5万元的借条。
（2）证人李洋证言，证明2013年2月21日，修中田与其联系，说邹某某有个工程在时代环球医药港，他又介绍给了王灿，双方具体怎么商谈的其不清楚。签订合同是在其经营的伊人花卉店里签订的。
（3）证人赵大同证言，证明其是时代项目投资有限公司综合部经理，该公司从未用过“时祥制药厂”和“祥和制药厂”的名称，也未录用过王振营、朱经理、周伟三人。
（4）证人申红太证言，证明其是时代项目投资有限公司工程部负责人，负责时代环球药港的工程建设。该工程承包给李继胜、张涛、严战伟、周伟，周伟2013年3月退场了，工程建设没有承包给王振营、朱经理。
（5）证人周伟证言，证明其不认识王振营、邹某某、朱经理。2012年11月份，其以中野集团天润公司的名义进入亳州时代医药港，2013年1月份退出，其没有和王振营、邹某某签订过施工合同。
5、被害人陈述
（1）被害人夏明磊陈述，证明2013年2月中旬的一天，王灿给其介绍工程。当天其和王灿、修中田三人到亳州市谯城区十八里工业园区“时祥制药厂”工地看的现场，修中田说工地是邹某某接的，包括填墙、内外粉刷等，包工包料每平方米120元。2013年2月21日上午，其和王灿、邹某某、修中田四人到文帝街伊人花卉店面签订了承包合同，甲方是邹某某，其和王灿是乙方，双方口头约定，邹某某拿15万元的转包费。后其拿出5万元现金给修中田，算是邹某某的部分转包费，并约定工程队进场施工再给5万元，工程款下来再付5万元。邹某某出具了5万元领条，当天下午，修中田又换了条据。一个多月后，其和王灿去找邹某某准备进场时，邹某某又提出附加条件，其不想干了，要求终止合同，邹某某讲钱在修中田那里，不愿退钱。其还证明因进不了工地，也不会给付邹某某下余款项。
（2）被害人王灿陈述，证明2013年2月份，修中田给其联系介绍外墙粉刷工程。其和修中田、夏明磊一起到十八里工业园区的“时祥制药厂”工地看了现场，修中田说是邹某某接的工程，准备转包。其和邹某某等人于2013年2月21日在文帝街伊人花卉店里签订了合同。双方约定邹某某拿15万元的转包费，其和夏明磊将5万元通过修中田交给邹某某，并约定下余10万元分两期付给邹某某，即工程队进场施工给5万元，工程款下来再付5万元。邹某某打了5万元领条，其给邹某某打了10万元欠条。当天下午，修中田联系其说邹某某害怕工程项目部发现转包，要求把5万元领条换掉，后由修中田出具了借5万元的借条。其通过了解，知道“时祥制药厂”建筑工程不是邹某某承包的，感觉受骗，就找到邹某某，邹某某承认工程不是他承包的，5万元转包费修中田拿2万元，他拿3万元。其还证明因进不了工地，也不会给付邹某某下余款项。
6、上诉人邹某某供述，证明2012年农历腊月，其通过王振营认识了“祥和制药厂”施工工地的瓦工项目经理朱经理，朱经理说承包内外墙粉刷和砌墙工作，每平方米120元。王振营又带其见到周伟商谈，说周伟在时代环球医药公司当家，其和周伟签订了承包工程合同。后其与修中田说了此事，修中田联系了夏明磊和王灿做工程，其让二人看了其签订的协议和施工图纸，后其与二人签订了协议，并口头约定信息费共15万元，先给5万元现金，王灿又给其打了10万元欠条，内容是该10万元等工程款下来再付，现欠条已丢失。给5万元钱时，其给夏明磊出具了5万元的条据，修中田说他要用这5万元，下午其和修中田又一起去了花店，将其出具条据撕掉，由修中田出具5万元的借条，钱被修中田拿走，后修中田给其3万元。
本院认为：上诉人邹某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人5万元财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应予惩处。邹某某原被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。其已将诈骗款全部退还被害人并当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对邹某某的辩护人与此相同的辩护意见予以采纳。对邹某某及其辩护人提出邹某某是和修中田共同犯罪及邹某某的辩护人认为修中田在共同犯罪中作用较大的意见，经查，检察机关未指控此节共同犯罪，且修中田到案后否认和邹某某共同犯罪，此节证据仅有邹某某自己的供述，缺少其他证据印证，故不能认定此节意见。对邹某某认为其系自首的辩解及其提出的上诉理由，查无实据，不予采纳。对邹某某及其辩护人提出原判认定诈骗十万元未遂一节不构成犯罪的意见，经查，邹某某与被害人虽达成支付十万元的协议，但附有进场或拨款后付款的条件，此节条件不可能实现，即“不能犯”，不应作犯罪处理，原判认定诈骗十万元未遂不当，应予纠正，对邹某某及其辩护人此节意见予以采纳，对出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据充分的意见不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第0018号刑事判决；
二、上诉人邹某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月7日起至2016年4月6日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 超
审 判 员 王 平
代理审判员 梅 林
二〇一四年八月八日
书 记 员 张皓源
附：本案适用法律条款
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条第一款有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。