重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00527号
上诉人（原审被告）：谭云，男，1967年2月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：潘兴旺，重庆锦扬（江北）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈洪军，男，1975年11月7日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许安培，男，1975年6月3日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡刚，男，1978年10月15日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师。
上诉人谭云因与被上诉人陈洪军、许安培、胡刚合同纠纷一案，不服重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。谭云及其委托诉讼代理人潘兴旺、邹超，陈洪军、许安培、胡刚的共同委托诉讼代理人陈辉到庭参加第一次庭审，谭云、潘兴旺、许安培、陈辉到庭参加第二次庭审，潘兴旺、陈辉到庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。
谭云上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陈洪军、许安培、胡刚的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由陈洪军、许安培、胡刚承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。第一，一审认定双方调换的标的是各自的出资是错误的，双方转让的应是各自在云阳县云鑫汽车城（以下简称云鑫汽车城）、城口县协享未来城商品房开发项目（以下简称协享未来城）中享有的出资份额，即合伙份额，其调换的是各自在两个项目中的权利和义务，是权利和义务的概括转移。第二，一审认为谭云在协享未来城中的份额不具有现金价值是错误的，（2014）渝高法民终字第00007号民事判决要求陈洪军、谭云、许安培履行3500万元的出资义务，并无生效法律文书确定谭云不享有协享未来城的合伙份额，谭云占有16.66%的合伙份额仍具有现金价值。第三，即使《出资调换协议》被撤销，一审认定谭云不再对云鑫汽车城享有任何权益，返还合伙性权益已无现实可能是错误的，云鑫汽车城虽曾以云阳县云鑫商贸有限公司的名义经营，但其资产是独立的，其全部财产性合伙权益当然属于谭云所有。第四，一审认为谭云应当持有云鑫汽车城相关账册是错误的。2.一审适用法律错误。第一，一审认为《出资调换协议》是因重大误解而订立的合同，但陈洪军、许安培、胡刚并无重大误解，其对谭云在协享未来城如何出资及占有多少份额是十分清楚的，且谭云是否履行出资义务并不会导致陈洪军、许安培、胡刚对出资的价值出现认识上的偏差。第二，《出资调换协议》签订于2012年12月13日，陈洪军、许安培、胡刚于2014年12月才请求撤销，已经超过一年的除斥期间，不应得到法律保护。第三，一审法院认定谭云持有云鑫汽车城相关账册，并要求谭云承担举证责任，谭云未举证则认定净资产及未分配利润为1200万元是错误的。第四，即使撤销《出资调换协议》，一审判决谭云支付720万元也是错误的。
陈洪军、许安培、胡刚辩称，1.谭云在协享未来城没有履行出资义务，也明确表示不愿意履行，而合伙人享有合伙份额是以出资为前提，谭云没有实际出资要享有权利是不可能的。2.谭云认为《出资调换协议》签订后，谭云的出资义务应当由陈洪军、许安培、胡刚承担的意见不成立，其违反了等价有偿原则。3.2012年《出资调换协议》签订后，陈洪军、许安培、胡刚事实上已经退出了云鑫汽车城的经营，云鑫汽车城一直是谭云在经营，账册也是谭云掌控。4.《出资调换协议》在签订当时是双方当事人的真实意思表示，被撤销后才视为自始无效。5.按照《中华人民共和国合同法》的规定，撤销权应当“自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”行使，并非合同成立之时。
许安培、陈洪军、胡刚向一审法院起诉请求：1.依法撤销谭云与许安培、陈洪军、胡刚签订的《出资调换协议》；2.谭云返还866.6666万元及利息（从2012年12月13日起，按银行同期同类贷款利率四倍计算，暂计算两年为426.399967万元）；3.本案诉讼费由谭云承担。
一审法院认定事实：2012年12月13日，谭云作为甲方，陈洪军、许安培、胡刚作为乙方签订了《出资调换协议》。《出资调换协议》载明：甲、乙双方以合伙方式共同出资经营云鑫汽车城、协享未来城，为便于经营管理，现甲、乙双方经协商，决定进行出资调换，即乙方将在云鑫汽车城中的出资全部出让给甲方，退出在云鑫汽车城的经营管理。同时甲方将在协享未来城中的出资全部转让给乙方，退出在协享未来城的经营管理。现双方就出资调换达成如下协议，并承诺共同严格遵守。一、甲方系云阳县云鑫商贸有限公司股东、法定代表人。云鑫汽车城以云阳县云鑫商贸有限公司名义开展经营，未单独办理工商登记。甲、乙双方确认，乙方三人在云鑫汽车城（不包含云阳县云鑫商贸有限公司摩托车、船舶经营）的原始出资各为70万元，比例各为20%，乙方三人所占出资比例总计为60%，甲方出资比例为40%。云鑫汽车城在经过多年经营、积累后，除去应付款等债权债务，现净资产及未分配的利润总计约1200万元。二、协享未来城系甲、乙双方等人以重庆浦江置业发展有限公司（现拟变更为重庆协享实业有限公司）开发经营的项目，项目开发内容见重庆浦江置业发展有限公司与重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司所签订的协议。在该开发项目中，甲方出资1216.6666万元，占整个出资比例的16.666%。该项目尚未完全正式启动，现无经营利润。三、甲、乙双方经协商，甲方决定将在协享未来城的以上出资全部转让给乙方三人，由乙方三人平均分配甲方转让的出资份额。转让后，甲方不再参与该项目的经营管理，不再承担该项目的盈亏。同时，乙方三人决定将在云鑫汽车城中的以上出资份额全部转让给甲方，由甲方一人享有。转让后，乙方亦不再参与该项目的经营，不再承担该项目的盈亏。四、鉴于双方以上所调换出资份额在价值上存在差额，双方经协商，确定双方在以各自出资调换的同时，由乙方三人共同补偿甲方350万元。在签订本协议后十日内支付甲方50万元，余下的300万元在签订本协议后六个月内支付。五、本协议签订后，双方均不再享有所调换出资所形成的权利，亦不再承担所调换出资所产生的义务。出资所产生的利润（不包含调换前已分配利润）、债权债务等均由受让一方享有、承担。《出资调换协议》签订后，陈洪军、许安培、胡刚主张《出资调换协议》约定的签订该协议后十日内支付的50万元是以冲抵谭云在协享未来城投资的形式履行的，但还未履行支付300万元的合同义务。
2013年4月22日，陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云因合伙协议纠纷将陈洪军、许安培、谭云及刘明艳、陈光友诉至重庆市第二中级人民法院。该院审理后认为，陈洪军、许安培、谭云主张陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云在加入合伙时已认可陈洪军、许安培、谭云将协享未来城前期投入及项目价值折价3500万元作为其出资的证据不足，作出（2013）渝二中法民初字第00056号民事判决，判决陈洪军、谭云、许安培在该判决生效后十日内向合伙组织共同缴纳合伙出资3500万元。陈洪军、许安培、谭云不服该判决，上诉于本院。本院审理后认为，该案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但判决主文表述不当，予以纠正，并于2014年6月18日作出（2014）渝高法民终字第00007号民事判决，变更（2013）渝二中法民初字第00056号民事判决为：陈洪军、谭云、许安培在本判决生效后十日内履行3500万元的出资义务。2014年11月18日，重庆市第二中级人民法院作出（2014）渝二中法民执字第00031号结案通知书，该通知书载明：立案执行后，被执行人陈洪军、谭云、许安培已经履行完毕（2014）渝高法民终字第00007号民事判决确定的保全费、诉讼费合计221800元的义务，但明确不愿意履行3500万元出资义务。鉴于判决主文未确定接受出资款项的权利主体，其根据民事法律行为的意思自治原则，不能强制被执行人履行3500万元的出资义务，但双方对因合伙、退伙等引起的实体性争议可另案诉讼解决。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条第（1）项的规定，现通知如下：（2014）渝高法民终字第00007号民事判决执行完毕，于2014年11月18日结案。
2011年2月1日，谭云分别向许安培、陈洪军、胡刚转账支付了20万元。2012年1月21日，谭云分别向许安培、陈洪军、胡刚转账支付了20万元。2012年8月3日，谭云分别向许安培、陈洪军、胡刚转账支付了20万元。
云阳县云鑫商贸有限公司成立于2008年11月10日，最初的股东为谭云和王本兰，谭云持股比例为70%，王本兰持股比例为30%。2013年10月12日，谭云将其持有的云阳县云鑫商贸有限公司30%的股份转让给王本兰，另将该公司40%的股份转让给谭清洲，并办理了工商变更登记。现云阳县云鑫商贸有限公司的股东为王本兰和谭清洲。王本兰系谭云之妻，谭清洲系谭云之子。
一审法院认为，谭云与许安培、陈洪军、胡刚在签订《出资调换协议》时的目的是将双方分别在云鑫汽车城和协享未来城中的出资进行调换，调换的标的是各自的出资。许安培、陈洪军、胡刚在云鑫汽车城各有70万元的货币出资，而谭云在协享未来城中并未实际出资，双方之所以进行调换是因为双方当时均认为能够以协享未来城前期投入和项目作价3500万元作为出资，双方均认为谭云在协享未来城所占股份不用实际出资即具有现金价值。之后协享未来城的其他合伙人陈军等人起诉要求陈洪军、许安培、谭云履行出资义务，经重庆市第二中级人民法院及本院审理，均认为陈洪军、许安培、谭云关于协享未来城前期投入及项目价值折价3500万元作为其出资的主张不能成立，并终审判决陈洪军、许安培、谭云履行3500万元的出资义务。但陈洪军、许安培、谭云并未履行判决确定的3500万元出资义务。因此，谭云在协享未来城中并无实际出资，其份额也不具有现金价值。双方在签订《出资调换协议》时对双方在协享未来城出资的价值出现认知上的偏差，依法应当认定为是因重大误解而订立合同。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”现陈洪军、许安培、胡刚在本院作出（2014）渝高法民终字第00007号民事判决之日起一年内以重大误解订立合同为由主张撤销《出资调换协议》，是在法律规定的期限内行使撤销权，符合法律规定，一审法院依法予以支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”《出资调换协议》被撤销后，谭云因该协议取得的财产应当予以返还。因谭云现已将其持有的云阳县云鑫商贸有限公司的股份全部转让他人，而云鑫汽车城是以云阳县云鑫商贸有限公司的名义开展经营，谭云现已不再对云鑫汽车城享有任何权益，故谭云返还合伙性权益已无现实可能。在此情况下，陈洪军、许安培、胡刚要求谭云返还与其财产权益价值所对应的现金符合法律规定，故谭云应当将其取得的财产予以折价补偿给陈洪军、许安培、胡刚。
对于谭云应当返还的财产的具体价值，谭云主张只是为了达到金额上的对等才约定云鑫汽车城当时的净资产及未分配的利润总计1200万元，实际并没有1200万元。《出资调换协议》中载明了“鉴于双方以上所调换出资份额在价值上存在差额，双方经协商，确定双方在以各自出资调换的同时，由乙方三人共同补偿甲方350万元”，说明双方考虑到了两个项目出资真实的价值差额，这与谭云的主张不符，同时这也能证明双方约定云鑫汽车城当时的净资产及未分配的利润价值1200万元具有事实基础。协议双方均作为商人，对其合伙经营的云鑫汽车城的资产价值应当具有理性和客观的认识，不可能对金额巨大的项目价值进行随意估价。在双方当时均认可谭云在协享未来城的“出资”价值1216.6666万元的情况下，谭云愿意陈洪军、许安培、胡刚用1070万元的对价来换取其出资，说明谭云认可陈洪军、许安培、胡刚在云鑫汽车城的出资和财产权益与协享未来城的“出资”价值相当，同时也证明双方约定云鑫汽车城当时净资产及未分配的利润价值1200万元具有合理性和客观性。云鑫汽车城是以云阳县云鑫商贸有限公司的名义开展经营，而谭云在2013年10月12日之前是云阳县云鑫商贸有限公司的控股股东，云鑫汽车城在签订《出资调换协议》之后也是由谭云在独自经营，故谭云应当持有云鑫汽车城相关账册。谭云否认云鑫汽车城在签订《出资调换协议》时的净资产和未分配的利润价值1200万元，应当由其承担举证责任，但谭云在一审法院指定的举证期限内对其主张并未举证证明，并否认云鑫汽车城的账册由其持有，致使一审法院不能通过审查合伙账册的方式确定云鑫汽车城在签订《出资调换协议》时的资产价值，因此，一审法院依据双方在《出资调换协议》中确认的资产价值，认定云鑫汽车城净资产及未分配的利润为1200万元。
双方在合同中约定云鑫汽车城的净资产及未分配的利润总计约1200万元，陈洪军、许安培、胡刚占60%出资比例，其应分得的资产和利润为720万元，加上陈洪军、许安培、胡刚还需补偿给谭云的350万元，合计1070万元，即双方是约定将陈洪军、许安培、胡刚在云鑫汽车城的资产权益加现金作价1070万元来调换谭云在协享未来城的“出资”1216.6666万元。陈洪军、许安培、胡刚主张谭云应返还866.6666万元（1216.6666万元-350万元=866.6666万元），但陈洪军、许安培、胡刚用于调换谭云出资的对价并未达到1216.6666万元，仅有1070万元，而陈洪军、许安培、胡刚并未实际支付款项，故谭云应当返还的财产为1070万元-350万元=720万元，对于陈洪军、许安培、胡刚主张超出720万元的部分，一审法院不予支持。
谭云主张向许安培、陈洪军、胡刚三人每人退还了60万元的出资，陈洪军、许安培、胡刚对此予以否认，但谭云并未举证证明该款项的性质，且谭云向陈洪军、许安培、胡刚三次支付款项的时间均在《出资调换协议》之前，而《出资调换协议》中还确认了陈洪军、许安培、胡刚的原始出资各为70万元，并未有退还出资及出资减少的记载，故谭云关于已向陈洪军、许安培、胡刚各退还出资60万元的主张缺乏证据证明，一审法院不予采信。
陈洪军、许安培、胡刚要求谭云按银行同期同类贷款利率的四倍计付利息，但在签订《出资调换协议》时，双方均认为协享未来城前期投入和项目能够作价3500万元作为出资，是在重大误解的情况下签订该协议的，对此双方均无过错，导致重大误解的原因不在谭云，并且，谭云是在《出资调换协议》被撤销后才负有返还或折价补偿义务。对陈洪军、许安培、胡刚要求谭云从签订《出资调换协议》之日起支付利息的请求，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1.撤销陈洪军、许安培、胡刚与谭云于2012年12月13日签订的《出资调换协议》；2.谭云在判决生效之日起十日内补偿陈洪军、许安培、胡刚现金合计720万元；3.驳回陈洪军、许安培、胡刚的其他诉讼请求。一审案件受理费99384元，由陈洪军、许安培、胡刚负担16895元，由谭云负担82489元。
本院二审期间，谭云围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对谭云提交的证据，本院认定如下：关于会计的会计证、身份证，五套收据、合同、发票，2012年3月10日《合伙协议》复印件，陈洪军、许安培、胡刚对其真实性无异议，本院予以确认。关于资产负债表（2012年10月30日止）、资产负债表（2012年年报）、利润及利润分配表（2010年1月至2012年10月）、利润及利润分配表（2012年年报表）、账务清理明细表，云鑫汽车城调换后谭云为实现所有者权益开支费用及呆账按揭担保逾期赔款等明细表、2010年6月至2012年10月31日担保公司收取按揭保证金明细、应收账款明细、2010年至2012年10月30日银行贷款按揭担保统计表、担保公司不予退还保证金明细表，乔兴祥、田文平、王本兰的证人证言，汽车库存明细表，五张照片，2014年12月8日协议的照片，陈洪军、许安培、胡刚对其真实性有异议，谭云亦未进一步证明以上证据与本案具有关联性，故本院不予采信。关于云阳县云鑫商贸有限公司出具的证明，陈洪军、许安培、胡刚对其真实性有异议，但未举证证明云阳县云鑫商贸有限公司加盖的印章是虚假的或其证明内容是虚假的，故本院对该证据予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年8月21日，云阳县云鑫商贸有限公司出具证明，称云鑫汽车城以云阳县云鑫商贸有限公司的名义经营，但云鑫汽车城与云阳县云鑫商贸有限公司的财产各自独立。庭审中，谭云及陈洪军、许安培、胡刚对云鑫汽车城至今仍在经营、协享未来城项目仍在建设过程中的事实均认可。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.是否应当撤销《出资调换协议》；2.若《出资调换协议》被撤销，谭云是否应当补偿陈洪军、许安培、胡刚720万元。
1.关于是否应当撤销《出资调换协议》的问题。首先，《出资调换协议》是双方当事人签订该协议时的真实意思表示，成立并合法有效。在签订该协议时，双方当事人均认为陈洪军、许安培、谭云能够以协享未来城的前期投入及项目价值折价3500万元作为出资，双方调换的是各自在项目中的合伙份额，谭云在协享未来城所享有的合伙份额的价值与陈洪军、许安培、胡刚在云鑫汽车城享有的合伙份额的价值相差不大，通过陈洪军、许安培、胡刚补偿谭云3**万元即可进行调换。但是，本院于2014年6月18日作出（2014）渝高法民终字第00007号民事判决，要求陈洪军、许安培、谭云履行3500万元的出资义务，该案执行程序因陈洪军、许安培、谭云不愿意履行出资义务而于2014年11月18日结案。至此，谭云在协享未来城的合伙份额的价值与《出资调换协议》签订时双方当事人认定的价值出现较大的偏差，故双方当事人在签订《出资调换协议》时存在重大误解，符合《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（一）项的撤销事由。其次，陈洪军、许安培、胡刚知道《出资调换协议》存在重大误解是在2014年6月18日，其在2014年12月30日起诉至一审法院要求撤销该协议并未超过一年除斥期间。故《出资调换协议》因重大误解应当被撤销。
2.关于《出资调换协议》被撤销，谭云是否应当补偿陈洪军、许安培、胡刚720万元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《出资调换协议》被撤销后，双方当事人因该协议取得的财产应当各自予以返还。陈洪军、许安培、胡刚与谭云调换的是在各自的项目中的合伙份额，故应当各自返还原有的合伙份额。一审法院认为因谭云将其持有的云阳县云鑫商贸有限公司的股份全部转让他人，云鑫汽车城是以云阳县云鑫商贸有限公司的名义开展经营，谭云已不再对云鑫汽车城享有任何权益，故谭云返还合伙份额已无现实可能。本院认为，虽然云鑫汽车城以云阳县云鑫商贸有限公司的名义进行经营，但两者是不同的主体，财产亦各自独立，云鑫汽车城目前仍由谭云在经营，谭云应当返还陈洪军、许安培、胡刚在云鑫汽车城的合伙份额，且能够返还。《出资调换协议》被撤销，协议双方均无过错，而云鑫汽车城和协享未来城自《出资调换协议》签订至今已经营三年多，均存在经营风险，其经营风险应由双方共同分担。陈洪军、许安培、胡刚要求谭云按云鑫汽车城原有合伙份额的价值返还现金于法无据，也显失公平，本院不予支持。
综上所述，谭云的上诉请求部分成立，予以支持。由于二审出现了新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00029号民事判决第一项；
二、撤销重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民初字第00029号民事判决第二项、第三项；
三、驳回陈洪军、许安培、胡刚的其他诉讼请求。
一审案件受理费99384元，由陈洪军、许安培、胡刚负担59631元，由谭云负担39753元；二审案件受理费62200元，由陈洪军、许安培、胡刚负担37320元，由谭云负担24880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 达 燕
代理审判员 申 秋
代理审判员 吴克坤
二〇一六年九月十八日
书 记 员 苏秋丹