广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2862号
上诉人（原审原告）陈海航。
委托代理人李加山，广东镇鼎律师事务所律师。
委托代理人张海峰，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路与侨香路交界口深国投广场1栋7楼、2栋802、804，组织机构代码89218633X。
代表人尤程明。
委托代理人郭跃超，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托代理人吕小晶。
被上诉人（原审被告）深圳市女人心百年内衣有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道水径社区穴地富4号1-2楼。
法定代表人郑耀英，董事长。
被上诉人（原审被告）尹满军。
上诉人陈海航、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人深圳市女人心百年内衣有限公司（以下简称女人心公司）、尹满军机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月11日17时40分许，尹满军驾驶粤B×××××号车在南湾街道红棉路仙桃园工业区路段由东往西方向行驶至南湾街道红棉路仙桃园工业区路段左转弯时，车身右侧与相对方向由徐某文驾驶的粤B×××××号车发生碰撞，造成两车部分损坏，粤B×××××号车上乘客蔡某梅、贺某祥、温某辉、蔡某火、陈某熙，粤B×××××号车的司机徐某文及车上乘客陈海航受伤的交通事故。2013年6月12日，深圳市公安局交通警察支队龙岗大队作出道路交通事故认定书，认定尹满军转弯时未让直行车，负事故的全部责任；徐柏文不负事故责任，蔡某梅、贺某祥、温某辉、蔡某火、陈某熙、陈海航不负事故责任。事故发生后，陈海航被送往沙湾医院门诊治疗，当日转入深圳平乐骨伤科医院住院治疗。入院诊断为右股骨外髁骨折，左第2跖骨骨折。2013年6月14日行右股骨外髁骨折切开复位螺钉内固定，左第2跖骨骨折切开复位钢板内固定术，2013年6月28日出院。出院医嘱以及注意事项：1、继续卧床休息，禁止下地走路，禁止患肢负重及异常受力；2、继续右下肢、左足部石膏托外固定护理；3、加强营养，适当行伤膝康复功能锻炼；4、手术后1月来院复查，不适随诊；5、骨折愈合后建议手术取出内固定物；6、伤后3个月内需陪护1人；7、出院带药。陈海航在住院期间共发生住院医疗费17266.96元，其中1万元由平安保险公司支付，7266.96元由陈海航自行支付。
陈海航出院后于2013年9月15日在深圳平乐骨伤科医院复诊检查，诊断：右股骨外髁骨折术后、左第2跖骨骨折内固定术后，医嘱建议陈海航休拾天。陈海航另行支付事故发生当日以及2013年9月15日的门诊治疗费合计3837.08元。陈海航还向原审法院提交护理费发票，主张陈海航住院期间聘请广州康某家政服务有限公司人员进行护理，共计支付护理费用1700元；陈海航出院后由家人护理，出院后护理费按每天100元计算3个月。
经陈海航方委托，广东南天司法鉴定所对陈海航的伤残等级、劳动能力、后续治疗费、误工期、营养期、护理期进行检验鉴定，该鉴定所于2013年12月24日出具粤南（2013）临鉴字第62215号法医学司法鉴定意见书，分析认为：陈海航因交通事故致伤，伤后出现右膝部肿胀，股骨外髁处压痛，浮髌实验阳性，右膝关节活动部分受限，右足背肿胀、压痛，右足活动受限等临床表现，经X线检查证实右股骨外髁骨骨折，左第2跖骨折。按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，对照表B2上肢及下肢9级1款的规定，分别评定其右股骨骨折和左第二跖骨骨折均为玖级伤残；按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准紧急原则，综合评定其损伤为捌级伤残；按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准伤残等级与劳动能力丧失原则，评定其为部分丧失劳动能力。鉴定意见：1、陈海航的伤残等级为捌级伤残；2、陈海航的劳动能力为部分丧失；3、陈海航的后续治疗费约需8000-10000元；4、陈海航的误工期为90-300日，营养期为90-120日，护理期为60-120日。陈海航为此支付鉴定费4760元。
平安保险公司对上述伤残等级的鉴定结论持有异议，认为不应按照工伤认定的标准确定伤残等级，申请按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准对陈海航的伤残等级进行重新鉴定。原审法院依法委托深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所对陈海航的伤残等级进行鉴定。2014年6月6日，深圳市第二人民医院出具深二医临法司鉴字（2014）临鉴字第0398号司法鉴定意见书，分析认为陈海航在车祸后右膝、左足肿痛，行走障碍，经深圳市沙湾人民医院以及深圳平乐骨伤科医院行X光片检查诊断为右股骨外髁骨折，左第2跖骨骨折。据此推论，本次车祸是致其损伤的直接因素，两者构成因果关系。伤后经行内固定治疗，现无功能障碍。根据中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定陈海航为拾级伤残。平安保险公司为此支付鉴定费3500元。
陈海航的大儿子陈某于1997年8月16日出生，小儿子陈某希于2012年8月15日出生，陈海航及其两子均为非农业家庭户口。
陈海航向原审法院提交了劳动合同、律师事务所未接案件转接通知书、委托代理合同、律师费发票、广东世纪华人律师事务所出具的证明等证据主张陈海航原为广东国某律师事务所律师，后转至广东世纪华某律师事务所；陈海航自2012年6月1日至2013年5月31日期间月平均收入超过3万元；转至广东世纪华某律师事务所后，因发生交通事故，无法提供劳务，故未发放2013年6月11日至2014年3月10日期间的工资；陈海航的误工损失为30万元。
陈海航另向原审法院提交出租车发票及租车费发票、深圳市辉某汽车服务有限公司出具的证明主张陈海航支出转院交通费56.2元；因事故造成陈海航的车辆损坏，陈海航在2013年6月12日至2013年9月5日期间租用车辆，支出租车费12000元。
另查，粤B×××××号车登记在女人心公司名下，该车在平安保险公司购买了交强险、商业第三者责任险及第三者责任险不计免赔率险，其中商业第三者责任险保险限额为50万元，本次事故发生在上述保险期限内。粤B×××××号车登记在陈海航名下，本次事故造成粤B×××××号车部分损坏，该车交由深圳市大某丰田汽车销售有限公司进行维修，维修费为4万元，该公司开具发票的时间为2013年7月31日，该维修费4万元已在平安保险公司处办理完毕赔付手续。
陈海航一审诉讼请求为：各被告连带赔偿陈海航医疗费用11104.04元、后期治疗费10000元、住院生活费850元、营养费6000元、住院期间的护理费1700元、出院后护理费12000元、误工费300000元、伤残赔偿金244451.28元、被抚养人生活费77777.54元、伤残鉴定费4760元、精神损害抚慰金30000元、转院交通费56.2元、租车费12000元，合计710699.06元。
原审法院认为：交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。深圳市公安交通警察局龙岗大队对这起交通事故的责任认定符合事实情况和法律规定，原审法院予以确认；深圳市公安交通警察局龙岗大队认定尹满军在本次事故中负全部责任，故尹满军应对陈海航的损失承担赔偿责任。涉案车辆在平安保险公司处投保交强险、商业第三者责任险，故平安保险公司应在交强险以及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。
关于陈海航损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、关于陈海航请求的医疗费用11104.04元，陈海航自行支付门诊治疗费、住院医疗费合计11104.04元，有相应的病历资料、医疗费票据予以印证，对该请求原审法院予以支持。2、关于陈海航请求的后续治疗费用10000元。陈海航住院期间，进行了右股骨外髁骨折切开复位螺钉内固定，左第2跖骨骨折切开复位钢板内固定术，需手术取出内固定产生后续治疗费用；广东南天司法鉴定所出具鉴定意见，建议后续治疗费约为8000-10000元，依据该鉴定意见，原审法院酌情认定后续治疗费为10000元。3、关于陈海航请求的住院伙食补助费850元。陈海航住院17天，住院伙食补助费应为850元（50元／天×17天）。4、关于陈海航请求的营养费6000元。虽然陈海航未提交其购买有关营养品的发票证明实际有营养费的发生，但考虑到陈海航受伤后确有加强营养的实际需要，原审法院酌定陈海航营养费损失为2000元，对于陈海航过高部分的请求原审法院不予支持。5、关于陈海航请求的住院护理费1700元以及出院后的护理费12000元。依据医疗机构的医嘱，建议陈海航伤后3个月内需陪护一人。陈海航向原审法院提交了由广州康某家政服务有限公司出具的护理费发票证明陈海航住院期间发生护理费1700元，原审法院对于住院期间的护理费1700元予以支持。陈海航出院后于2013年6月29日至2013年9月10日需要陪护，陈海航主张由其家人护理，但未向原审法院提交护理人员的收入情况以及误工损失情况，原审法院参照一般护工标准50元／天计算，出院后护理费应为3700元（50元／天×74天）。6、关于陈海航请求的误工费30万元。依据广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见，陈海航误工期为90-300日。陈海航于2013年6月11日因伤住院治疗，2013年6月28日出院，医嘱建议继续卧床休息。陈海航出院后于2013年9月15日进行复诊，医嘱建议休息十天，此后并无陈海航继续进行治疗的病历记录，陈海航亦未提交医疗机构出具的陈海航需要继续休息的病假证明，故误工时间可计算至2013年9月25日，误工时间共计107天。陈海航提交的律师费发票、委托代理合同、执行证等证据证明陈海航系执业律师，在深圳执业，原审法院对陈海航有关月收入3万元的主张予以采信；陈海航的误工损失应为107000元（30000÷30×107），对陈海航过高部分的请求原审法院不予支持。7、关于陈海航请求的残疾赔偿金244451.28元。陈海航委托广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准进行鉴定，而本案陈海航系因道路交通事故受伤，应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准评定陈海航的伤残等级。深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所系具有合法鉴定资质的鉴定单位，鉴定程序合法，鉴定依据充分，原审法院依法采信该鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准出具的鉴定结论，确认陈海航的伤残等级应为拾级。陈海航为非农业家庭户口，故伤残赔偿金应为81483.76元（40741.88元／年×20年×10%），对陈海航过高部分的请求原审法院不予支持。8、关于陈海航请求的被扶养人生活费77777.54元。陈海航长子陈某于1997年8月16日出生，次子陈某希于2012年8月15日出生，两人均为非农业居民户口；两人作为被扶养人的生活费应为28064.06元［（26727.68元／年×3年×10%÷2）＋（26727.68元／年×18年×10%÷2）］，对陈海航过高部分的请求原审法院不予支持。9、关于陈海航主张的伤残鉴定费4760元，该部分费用属陈海航因鉴定而支付的合理费用，原审法院予以支持。10、关于陈海航主张的精神损害抚慰金3万元。陈海航因本次交通事故而受伤，因身体受伤而导致精神上也遭受到一定程度的伤害，对该部分请求原审法院酌情确认为10000元。11、关于陈海航主张的转院交通费56.2元和日常生活无法行走的租车费12000元。关于陈海航主张的转院交通费56.2元，属于陈海航在治疗过程中产生的合理治疗费用，原审法院予确认。关于陈海航主张的租车费12000元。因本次事故导致陈海航车辆受损后在维修期间无法正常使用，必然产生通常替代性交通工具的合理费用。事故发生后，涉案车辆交由深圳市大某丰田汽车销售有限公司进行维修，2013年7月31日，深圳市大某汽车维修销售有限公司出具维修费发票，应视为该车在2013年7月31日已维修完毕，交通费用原审法院酌情按照每天100元计算，应为5100元（100元／天×51天），陈海航超出上述范围部分的诉求，原审法院不予支持。以上款项共计人民币265818.06元（11104.04＋10000＋850＋2000＋1700＋3700＋107000＋81483.76＋28064.06＋4760＋10000＋56.2＋5100），涉案车辆在平安保险公司处投保交强险，平安保险公司已支付陈海航医疗费1万元，并办理车辆维修费40000元的理赔手续，故平安保险公司应在交强险范围内向陈海航赔偿110000元，还应在商业第三者责任险赔偿范围向陈海航赔偿155818.06元（265818.06-110000）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审判决：一、确认陈海航因本案道路交通事故应得赔偿总额为265818.06元；二、平安保险公司应于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险范围内向陈海航赔偿110000元；三、平安保险公司应于本判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内向陈海航赔偿155818.06元；四、驳回陈海航的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4053元，原审法院收取2026.50元，本案鉴定费3500元，合计5526.50元（案件受理费已由陈海航预交，鉴定费已由平安保险公司预交），由陈海航负担2984元，平安保险公司负担2542.50元。
一审宣判后，上诉人陈海航不服原审判决，向本院提起上诉称，一、二〇〇九年《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条被废止不再适用，司法解释规定按照伤残等级评价残疾赔偿金不再适用，那么，反映残废程度伤残等级就不能再作为评价残疾赔偿金的尺度，从理论上，侵权责任法将残疾定为支付残疾赔偿金的前提，残疾不是残废，故评价残废等级的伤残鉴定标准，不再适用。值得注意的是，司法解释实际上将《道路交通事故处理办法》的计算方法制度化，这么多年来，很多错误的理念和做法已经形成了。由于认识的惯性、行为的惯性，积重难返．所以说一审采用交通事故的伤残鉴定标准等级作为评价残疾赔偿金的标准没有法律依据。陈海航选择适用劳动能力丧失程度作为度量收入损失且作为赔偿依据并不违法。据此原审法院作出的判决适用法律不当。二、陈海航误工时间一审以医院假条作为计算方式有失偏颇，事实上陈海航在出院后无法行走，也无法经常去医院检查，同时在一审法院采用的南天法医鉴定中已明确误工时间可达三百天。依据法律规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”事实上陈海航单位也证明陈海航十个月没有上班，因此扣发了十个月工资。据此原审法院只支持三个来月的误工费属于认定事实不清、适用法律不当。据此，陈海航向二审法院请求：1、改判各被上诉人支付陈海航误工费差额193000元；2、改判各被上诉人支付陈海航八级伤残赔偿金差额161967.52元；3、改判各被上诉人支付被扶养人生活费差额49713.48元；4、改判各被上诉人支付陈海航精神损害抚慰金差额20000元。
陈海航二审期间对其上诉理由补充如下：一、适用废止的法律。二、一审审判的残疾赔偿金超越诉讼请求。陈海航请求的是对受损劳动能力减损进行赔偿，不是一审按缺乏明确性的人体残废伤残等级裁判的那个残疾赔偿金。三、一审将内涵不明确的人体残废伤残等级认定为损害，是事实认定不清。四、一审准许侵权人重新鉴定，违反法定程序且违反诉讼常识。五、一审裁判的主要证据没有关联性。陈海航提供劳动能力部分丧失的《鉴定意见书》为证据，平安保险公司抗辩只能是劳动能力没有丧失或丧失程度小的反驳证据，而平安保险公司提交人体残废等级的《鉴定意见书》为反驳证据，没有可比性。六、评价残疾的标准错误。七、一审法院适用交通事故标准违反了侵权责任法宗旨。八、一审法院推翻专业机构选定的用《劳动能力鉴定》标准鉴定劳动能力的技术规范，采用被废止的《道路交通事故处理办法》的附属标准，超越审判权。
针对陈海航的上诉请求，平安保险公司答辩称：一、对于陈海航上诉请求第二、三、四点，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、关于误工费，与我方上诉状意见一致。
一审宣判后，上诉人平安保险公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称，一、本案陈海航被认定为工伤，其主张中属于补偿性质且工伤已赔付的相关项目，在本案中不应再重复支持，但一审法院并没有查核。二、一审法院做出确认陈海航按照月收入3万元计算误工损失，误工时间由2013年6月11日入院计算至2013年9月25日，误工时间共计107天，一审法院由此计算误工损失为107000元，属于对事实认定错误。首先，律师作为固定自由职业，自由性主要体现在该职业具体收入并不是固定的，其收入主要是来源于办案或从事法律事务的律师费等，陈海航所提供的证据无法证明其因本案事故造成的实际误工损失。其次，陈海航仅出具了劳动合同和委托代理合同等证明，并没有提供工资发放的银行流水清单以及纳税凭证等客观证据。同时，陈海航提供的律师费发票均为律师事务所向当事人出具，结合其提供的劳动合同等证据可知，其律师事务所的收入与陈海航个人收入没有任何直接关联，应以其个人工作发放的银行流水和其本人的纳税凭证为准。因此，一审法院以陈海航月收入30000元作为计算标准无事实和法律依据。三、一审法院酌情按照每天100元交通费，从事故发生后计算至2013年7月31日深圳市大某汽车维修销售有限公司出具发票为止计算51天，计算交通费共计5100元，不合理，且无法律依据。四、一审法院将陈海航出院后的护理费计算在平安保险公司赔偿范围内，属于适用法律错误。本案中，陈海航提供的鉴定报告中，陈海航的伤残仅为十级，远没有达到其生活完全或部分不能自理的情形，加之陈海航的伤情与三级有极大差距，故出院后的护理费由平安保险公司承担没有任何事实与法律依据。据此平安保险公司向二审法院请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项，并维持第四项；二、查明事实后依法改判；三、判令各方当事人合理承担本案一、二审诉讼费用。
针对平安保险公司的上诉请求，陈海航答辩称：一、工伤与人身损害赔偿是不同的法律关系，且陈海航至今也未享受到工伤赔偿的待遇。二、关于陈海航月收入3万元的问题，陈海航已提供足够的事实依据。三、关于交通费用问题，事故发生后，陈海航租车替代，并提供租车发票，一审酌情处理合理。四、关于出院后的护理费问题，陈海航出院后属于继续休息期间，陈海航腿部骨折，生活不能自理，家人进行护理合理合法。
被上诉人女人心公司、尹满军经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。
经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。不能提供证据的，应当自行承担不利后果。
平安保险公司主张陈海航可能已获得工伤赔偿，但未能提供证据证实，故本院对其主张，不予采信。结合广东国某律师事务所出具的《证明》、陈海航与广东世纪华某律师事务所签订的《劳动合同》及本案其他证据，可以认定陈海航涉案事故发生前一年的月均收入为3万元，原审判决以此为标准计算陈海航的误工费适当，本院予以维持。陈海航因涉案事故导致右股骨外髁骨折、左第2跖骨骨折，其行走不便，确需人护理，故原审判决支持其出院后的护理费适当，本院维持。平安保险公司的其他上诉请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。
陈海航系因本案道路交通事故受伤，其伤残等级应按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准评定，对其要求以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）确定赔偿标准的主张，本院不予支持。陈海航因涉案事故导致右股骨外髁骨折、左第2跖骨骨折，确有误工损失，原审判决根据其伤情、结合医院医嘱等证据确定其误工时间为107天适当，本院予以维持。陈海航的其他上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，平安保险公司和陈海航的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人陈海航缴纳的二审案件受理费2624元，由陈海航承担。上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司缴纳的二审案件受理费1830元，由中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 雅 媛
代理审判员 李 卫 峰
代理审判员 伍 芹
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 廖灵觉（兼）