山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
晋市法刑终字第14号
原公诉机关阳城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田小利，男，1970年2月12日出生，阳城县北留镇南岭村人，汉族，小学文化，农民。2012年3月24日因涉嫌盗掘古墓葬罪被阳城县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1981年11月26日出生，阳城县润城镇柏沟村人，汉族，初中文化，农民。2012年3月24日因涉嫌盗掘古墓葬罪被阳城县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
辩护人张小龙，山西省高斯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁XX，男，1971年7月20日出生，阳城县润城镇下伏村人，汉族，初中文化，农民。2012年3月24日因涉嫌盗掘古墓葬罪被阳城县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
辩护人杨孔丰，山西获泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹胜利，男，1956年12月20日出生，阳城县润城镇上伏村人，汉族，小学文化，农民。1985年10月因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑四年。2012年3月24日因涉嫌盗掘古墓葬罪被阳城县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于阳城县看守所。
原审被告人牛XX，男，1974年9月28日出生，阳城县北留镇北留村人，汉族，小学文化，农民。2012年3月24日因涉嫌盗掘古墓葬罪被阳城县公安局刑事拘留，同年4月19日被阳城县公安局取保候审。
阳城县人民法院审理的阳城县人民检察院指控被告人田小利、牛XX、王XX、梁XX犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪，被告人曹胜利犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪、非法储存爆炸物罪、非法持有弹药罪一案，于2013年11月7日作出（2013）阳刑初字第26-1号刑事判决。判后，原审被告人田小利、王XX、梁XX、曹胜利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，田小利等被告人犯罪事实如下：
盗掘古墓葬
2012年3月的一天晚上，被告人田小利、曹胜利、王XX、梁XX在本县润城镇王村一块地里，使用探杆、铁锹、铁锤、绳索等工具，采取探杆探墓、挖掘覆土、开凿墓顶、进入墓室的手段凿开一个墓顶，见墓室里已被泥水淹没，便离开，未窃得财物。晋城市文物局派员到现场勘查了墓室结构，根据晋城地区古墓葬发掘情况，初步认定为清代墓葬。山西省文物鉴定委员会认证与市调查报告相同。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
（一）物证
探杆、铁锹、绳索等物品，可证实被告人田小利、曹胜利、王XX、梁XX盗掘古墓葬的作案工具。
（二）书证
1、晋市文字（2012）34号关于阳城县被盗古墓葬及出土文物的初步调查认定报告，可证实晋城市旅游文物局对阳城县被盗古墓葬进行现场实地勘察后，向省文物局递交了初步调查认定报告。
2、2013年9月22日阳城县公安局出具的情况说明，可证实晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书和（2012）晋文物鉴字6号文物鉴定书是由山西省文物鉴定委员会委派其成员王XX和晋城市旅游文物局的张XX、安XX、马XX、程X等人实地勘验之后，撰写调查报告，经山西省考古研究所和山西省文物局文物处认可并签注意见盖章，最后由山西省文物鉴定委员会的成员孟XX、曾XX、王XX共同研究后作出的鉴定。
（三）被告人供述
1、被告人田小利的供述，2012年3月的一天晚上，田和王XX、梁XX、曹胜利一起步行到王村的一块田地里，用准备好的探杆开始探墓，探到后就用铁锹开始往地下挖，挖了一米多的时候我们就挖到了古墓葬，在凿墓室顶时，石头把田的手砸破了，田就回家包扎伤口，返回盗墓地方时，王永峰他们说里面被淤泥埋没了，就都回家了。
2、被告人王XX的供述，在王村山上的地里盗窃了四个墓葬，第一次是在王村山上靠上面的那块地里，王和田小利、梁XX、曹胜利盗掘了一个用青石垒的墓室顶，在这个墓里没有盗得什么东西。
3、被告人梁XX的供述，在王村盗窃了四个墓葬，第一次是梁和田小利、王XX、曹胜利在王村山上的地里盗窃了一个墓葬，当时天黑没看到墓葬的特征，田小利挖这个墓时把手砸伤了，什么也没盗得。
4、被告人曹胜利的供述，2012年3月份一天晚上，曹和王XX、梁XX、田小利四人步行到王村一块田地里，田小利用探杆开始找古墓葬，探到后就用铁锹开始往地下挖，挖了一米多的时候挖到了古墓葬，墓室顶是用青石垒的，在凿墓室顶时，石头把田小利的手砸伤了，田小利就回家包扎伤口，凿开墓室顶后，见里面被淤泥埋没了，就回家了。
（四）鉴定意见
晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书，可证实在阳城县润城镇王村村北约600米的一片田地里，墓葬共8座。21号墓从洞口观察，墓顶距地面约有2米，墓葬为青砖白灰墙，石灰岩条盖顶，五彩绘，印象为单棺木，根据晋城地区古墓葬发掘情况，初步认定为清代墓葬。以上古墓葬对研究当地的地下埋藏、历史、文化、风俗很有意义，具有文物价值。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
田小利、王XX的辨认笔录及照片，可证实被告人田小利、曹胜利、王XX、梁XX盗掘古墓葬的地点。
上述证据均由公诉机关提供，其中关于晋市文字（2012）34号关于阳城县被盗古墓葬及出土文物的初步调查认定报告与晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书对21号墓描述上的不一致，如初步调查认定报告中的“无彩绘”，与古墓葬认证书中的“五彩绘”，本院认为初步调查报告是晋城市旅游文物局对被盗古墓葬现场调查后所作出的初步认定，古墓葬认证书是省文物局组织专家审核确认后出具的意见，二者不一致时，应以古墓葬认证书作出的认定为依据。其余各证据之间相互印证，本院予以确认。
二、盗窃
（一）2012年2月份的一天晚上，被告人田小利主谋勾结被告人牛XX、梁XX，携带田小利准备的探杆、铁锤、铁锹、绳索、手电等作案工具，窜至本县润城镇王村一块地里，采用探杆探墓、开凿墓顶等手段，在两个墓室内（编号为24、25号）盗得三个白釉碗和一个琉璃枕头，在一个墓室内（编号为23号）未盗得物品。次日，被告人牛XX将琉璃枕卖给了赵XX，销赃获款4000元，三被告人瓜分，赃款已追退。白釉碗从田小利处追回。山西省文物鉴定委员会鉴定，盗得的白釉碗属宋金时期的一般文物。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、物证
探杆、铁锤、铁锹等工具及白釉碗等赃物，可证实被告人田小利等人实施犯罪的工具、手段及犯罪所得。
2、书证
（1）（2013）阳刑初字第117号刑事判决书，可证实被告人牛XX将玻璃枕头以4000元卖给赵XX。
（2）阳城县人民法院案件往来专用票据，可证实被告人牛XX、梁XX退赃款6000元、1000元。
3、被告人供述
（1）被告人田小利的供述，2012年2月的一天晚上，田和牛XX、梁XX在润城镇王村野地里盗掘了三个墓，在第一个墓葬里面，牛XX找到了两个白釉碗；在第二个墓葬里面找到一个琉璃枕和一个白釉碗；在第三个墓葬里面什么东西也没有找到。
（2）被告人牛XX的供述，2012年2月的一天晚上，牛和田小利、梁XX在润城镇王村的一块田地里盗掘了三个墓，在第一个墓葬里找到了两个白釉瓷碗，在第二个墓葬里找到一个琉璃枕和一个白釉瓷碗，在第三个墓葬里什么东西也没有找到。
（3）被告人梁XX的供述，梁和田小利、牛XX在润城镇王村地里盗了一个墓，当时偷了一个琉璃枕，田小利分给了梁1000元；还盗了一个墓，当时偷了两个小碗，一个黑的，一个白的，田小利拿走了；又盗了一个墓，没有偷上东西。
4、鉴定意见
（1）晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书，可证实本案被盗墓葬全部位于阳城县润城镇，共有5个地点，总计28座，编号为1-28号墓，并有地理坐标。
（2）（2012）晋文物鉴字6号文物鉴定书及阳城县公安局扣押涉案文物登记表，可证实阳城县公安局扣押涉案文物登记表中1-8号为宋金时期文物，即三个白釉碗为宋金时期文物。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
田小利的辨认笔录及照片，可证实被告人田和牛XX、梁XX盗窃地点。
上述证据均由公诉机关提供，各证据之间相互印证，本院予以确认。
（二）2012年2月，被告人田小利、王XX、梁XX相互勾结，两个晚上在上述田小利、牛XX、梁XX盗窃的同一块地里，采用同样手段，在三个墓室内盗得四个白釉碗、一个黑釉碗。经鉴定，盗得的物品属宋金时期的一般文物。赃物已从田小利处追回。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、物证同前。
2、被告人供述
（1）被告人田小利供述，田原供述其和梁XX、王XX来到同一地里，一个晚上探挖开三个墓，在第一个墓里找到一个白釉碗，在第二个墓找到一个黑釉碗和一个白釉碗，在第三个墓找到两个白釉碗。庭审核实和梁XX、王XX两个晚上盗窃了三个墓，盗窃物品与前供述相同。
（2）被告人王XX供述，王曾经供述和田小利、梁XX三个晚上盗窃三个墓，对盗窃物品的供述和田小利一致。当庭供述原来说混了，在润城镇王村盗得两个白釉碗这一次我没有参与。
（3）被告人梁XX供述，梁曾经供述三个墓是其和田小利、王XX三个人分三晚上盗窃，赃物由田小利保管。对赃物的供述与田供述有所出入，当庭供述是和田小利、王XX两个晚上盗窃了三个墓。
3、鉴定意见
（1）晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书同前。
（2）（2012）晋文物鉴字6号文物鉴定书及阳城县公安局扣押涉案文物登记表，可证实阳城县公安局扣押涉案文物登记表中1-8号为宋金时期文物，即四个白釉碗、一个黑釉碗均为宋金时期文物。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
田小利、王XX的辨认笔录及照片，可证实被告人田小利、王XX、梁XX盗窃地点。
上述证据均由公诉机关提供，经庭审质证，对盗掘三个墓葬的事实，三被告人在侦查阶段的供述，在作案时间、盗窃物品上虽有出入，但对三人均参与作案的事实供述一致。当庭王XX提出在润城镇王村盗得两个白釉碗这一次其没有参与，但田小利、梁XX确认和王XX两个晚上盗掘了三个墓，田、梁当庭供述与侦查阶段供述一致，能相互印证，本院予以采纳，应作为定案依据，结合王XX在侦查阶段的供述，确认上述事实。
（三）2011年11月的一天晚上，被告人田小利、牛XX、王XX、曹胜利相互勾结，在本县润城镇上伏村一块耕地，采用同样手段，在三个墓室内盗窃三个铜镜和一个银簪。现未追退。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、物证同前。
2、被告人供述
（1）被告人田小利供述，田和牛XX、王XX、曹胜利四人共同盗墓，盗得三个铜镜、一个银簪。赃物曹胜利拿走了。
（2）被告人牛XX供述，牛和田小利、王XX、曹胜利四人共同盗墓，盗得三个铜镜、一个银簪。赃物曹胜利拿走了。
（3）被告人曹胜利供述，原供述曹和牛XX、王XX、田小利四人去探过墓，没有探到。曹当庭否认四人共同盗窃。
（4）被告人王XX供述，王原供述和当庭均否认参与了这次盗墓，但庭审质证，王XX对田小利、牛XX供述未提出异议。
3、鉴定意见
晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书同前。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
田小利的辨认笔录及照片，可证实田和牛XX、王XX、曹胜利盗窃地点。
经庭审质证，本院认为，被告人王XX否认参与了这次盗窃，但王XX对田小利、牛XX供述未提出异议，且田、牛的供述一致，与曹胜利在侦查阶段的供述能相互印证，故对田小利、牛XX供述予以采纳，应作为主要定案依据，结合曹胜利在侦查阶段的供述，确认上述事实。
（四）2011年11月的一天晚上，被告人田小利、牛XX在本县润城镇下伏村一块空地探寻古墓未遂。次日晚，二人又在该地挖开一个墓室，未盗得财物。
（五）2012年2月的一天晚上，被告人田小利、牛XX在本县润城镇下伏村古寨对面的一块地里，采用同样手段掘开三个墓，在其中一个墓室内（前晚探得）盗得三个黑釉罐，因另两个墓已被淹没，未窃得物品。赃物已从田小利处追回。经鉴定，三个黑釉罐为清代一般文物。当月又一天晚上，田小利、牛XX又到该地，采用同样手段，掘开一个墓室，未窃得财物。
（六）2012年2月的一天晚上，被告人田小利、牛XX在本县润城镇贝坡村一块地里，采用同样手段，在一个墓室内盗得三个人骑马陶俑。次日被告人田小利以10000元卖与张XX，赃款由二人平分。已追退3000元。当月又一晚上，被告人田小利、牛XX到同样地点挖开一个墓室，未盗得财物。
上述事实，被告人田小利、牛XX在开庭审理质证过程中亦无异议，其供述能相互吻合，对销赃事实有张XX证言与其二人供述相印证，并有从田小利处查扣的赃物三个黑釉罐，晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书和（2012）晋文物鉴字6号文物鉴定书，田小利的辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
（七）2０12年2月的一天晚上，被告人田小利、牛XX、梁XX在本县润城镇下伏村古寨对面的一块地里，采用同样手段，挖开两个墓室，因一个要塌，未进去；一个被泥水掩埋，未窃得财物。
上述事实，被告人田小利、牛XX、梁XX在开庭审理过程中亦无异议，并有作案工具，晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书，田小利的辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
（八）2012年2月的一天晚上，被告人田小利、牛XX、王XX在本县润城镇下伏村古寨对面一块地里，采用同样手段探得一个墓，挖开发现已有盗洞，未进入盗窃。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、物证同前。
2、被告人供述
（1）被告人田小利供述，2012年2月的一天晚上，田和牛XX、梁XX、王XX四人到下伏村地里盗墓，挖开见已有盗洞，未进墓盗窃。
（2）被告人牛XX供述，2012年2月的一天晚上，牛和田小利、梁XX、王XX四人到下伏村地里盗墓，挖开见已有盗洞，未进墓盗窃。
（3）被告人王XX供述，王先供述其是和田、牛二人盗墓，后供述有梁XX，好像没有牛XX。庭审质证称梁XX去了没有记不清。其余供述与田、牛供述一致。
3、鉴定意见
晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书同前。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
田小利的辨认笔录及照片，可证实田和牛XX、王XX、梁XX盗窃地点。
经庭审质证，本院认为，虽被告人田小利、牛XX均供述梁XX参与了此次盗墓，但被告人王XX的供述不能肯定梁XX参与，且在侦查阶段未就此次盗墓对被告人梁XX进行调查，被告人梁XX又否认参与，无其他证据证明被告人梁XX参与了此次盗窃，故公诉机关指控被告人梁XX参与此次盗墓的证据未达到确实、充分的标准，本院不予支持。
（九）2012年3月的一天晚上，被告人田小利、曹胜利、王XX、曹X（曹胜利之子，另处理）到本县润城镇南湾村一块地里，发现一个墓穴已有盗洞，将曹瑞用绳子吊进墓穴，盗得两个破损的黑釉罐，又扔回墓穴。
上述事实，被告人田小利、曹胜利、王XX在开庭审理过程中亦无异议，并有作案工具，晋文物鉴函（2012）10号古墓葬认证书，田小利的辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
（十）2012年3月的一天，被告人田小利、牛XX、王XX在本县润城镇上伏村双龙寺山上王真蒲承包地盗窃两个石人像。经鉴定为一般文物。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、物证同前。
2、证人证言
（1）证人李XX的证言，可证实两个石人像放在下伏村小利家门口旁边的地里，上面盖着玉米秸杆。
（2）证人王XX的证言，可证实其地里的两个石人像被人偷走了。
3、被告人供述
（1）被告人田小利供述，田和牛XX、王XX三人到上伏村地里将石人像撬起来，用农用三轮车将石人像拉到田家门外的地里。
（2）被告人牛XX供述，牛和田小利、王XX三人到上伏村双龙寺山上将两个沙石人像用三轮拖拉机拉到了田小利家门口的空地上并用玉米杆盖好。
（3）被告人王XX供述，王和田小利、牛XX三人到上伏村双龙寺的一块田地用三轮车将两个石人像偷回来，放在田小利家门口。
4、鉴定意见
（2012）晋文物鉴字6号文物鉴定书及阳城县公安局扣押涉案文物登记表，可证实阳城县公安局扣押涉案文物登记表中97号沙石立雕人，经鉴定，为一般文物。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
田小利的辨认笔录及照片，可证实田和牛XX、王XX盗窃地点。
上述证据均由公诉机关提供，各证据之间相互印证，本院予以确认。
综上，被告人田小利盗窃20个墓葬和盗窃石人像，盗得七个白釉碗、一个黑釉碗、三个黑釉罐，已追退；一个琉璃枕，已销赃，未追退；三个铜镜、一个银簪、三个人骑马陶俑、二个石人像，未追退；二个破损的黑釉罐，当场丢弃。其中盗窃7个墓，未窃得财物。被告人牛XX盗窃16个墓和盗窃石人像，盗得三个白釉碗、三个黑釉罐，已追退；一个琉璃枕，已销赃，未追退；三个铜镜、一个银簪、三个人骑马陶俑、二个石人像，未追退；二个破损的黑釉罐，当场丢弃。其中盗窃7个墓，未窃得财物。被告人梁XX盗窃8个墓葬，盗得七个白釉碗、一个黑釉碗，已追退；一个琉璃枕，已销赃，未追退。其中盗窃3个墓，未窃得财物。被告人王XX盗窃9个墓葬和盗窃石人像，盗得四个白釉碗、一个黑釉碗，已追退；三个铜镜、一个银簪，未追退；二个破损的黑釉罐，当场丢弃。其中盗窃2个墓，未窃得财物。被告人曹胜利参与盗窃4个墓葬，盗得三个铜镜、一个银簪，未追退；二个破损的黑釉罐，当场丢弃。
三、非法储存爆炸物、非法持有弹药
我县公安民警在办理田小利、曹胜利等人盗墓案件过程中，于2012年3月24日从被告人曹胜利家中查获53枚子弹和68枚雷管及一支气枪。经晋城市公安司法鉴定中心鉴定，枪支已损坏；53枚子弹属制式步枪弹，其中12枚锈蚀明显，11枚锈蚀严重，部分弹头可从弹体脱落，30枚锈蚀不明显（未作性能鉴定）；该鉴定中心对雷管抽样鉴定，认定属普通工业用雷管。阳城县公安局从曹胜利家查扣的雷管随意抽样进行性能实验，证明雷管具有爆炸性能。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、物证
阳城县公安局扣押的雷管、子弹、枪支。
2、证人证言
（1）证人曹XX（曹胜利的父亲）的证言，可证实2003年拆旧房时在墙壁里拆出一些子弹、雷管，曹胜利将子弹和雷管收拾起了，没有上交公安机关。
（2）证人王XX（曹胜利的妻子）的证言，可证实2012年3月24日公安民警在曹胜利家书房书柜的抽屉里发现了子弹和雷管。
3、被告人供述
被告人曹胜利供述，雷管和子弹是2003年其拆旧房时发现后保存在家中书房书柜的抽屉里；气枪是其上世纪80年代初购买用于打鸟的。
4、鉴定意见
（1）（晋市）公鉴（痕检）字（2012）0022号鉴定书，可证实送检的存疑气枪属于《中华人民共和国枪支管理法》管理范围枪支，枪支损坏。
（2）（晋市）公鉴（痕检）字（2012）0023号鉴定书，可证实送检的五十三发存疑子弹均属于制式步枪弹。其中部分子弹锈蚀明显或严重。
（3）（晋市）公鉴（理化）字（2012）0436号鉴定书，可证实送检的可疑火雷管与普通工业用火雷管结构相同；送检的可疑电雷管与普通工业用电雷管结构相同；送检的可疑延期电雷管与普通工业用延期电雷管结构相同。
5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
阳城县公安局侦查实验笔录，可证实从曹胜利家中查获的雷管具有爆炸性能。
上述证据均由公诉机关提供，各证据之间相互印证，本院予以确认。
本案其他书证有：
1、田小利、牛XX的犯罪嫌疑人基本情况，可证实被告人田小利、牛XX为完全负刑事责任能力人。
2、梁XX、王XX、曹胜利的户籍证明，可证实被告人梁XX、王XX、曹胜利为完全负刑事责任能力人。
3、田小利、梁XX提交的悔过书，可证实被告人田小利、梁XX的悔罪情况。
4、（85）法刑复字第5号刑事判决书，可证实被告人曹胜利有犯罪前科。
5、阳城县北留镇北村村民委员会对我村村民牛XX（2013）阳刑初字第26号刑事判决书的重审案件家庭基本情况的请求，可证实被告人牛XX的家庭情况特殊，妻子有重度精神病，必须进行日常的看护，其岳父患食道癌，岳母肢体残疾也需要陪侍，尚在念初一的儿子需要关爱照料，整个家庭仅靠牛XX一人支撑。
6、高平残联精神康复医院诊断证明书，可证实被告人牛XX的妻子栗XX经医诊断为分裂情感性精神病。
7、晋城市人民医院住院病历，可证实被告人牛XX的岳父栗XX经医诊断为食管中段癌。
8、残疾人证，可证实被告人牛XX的岳母任XX为肢体残疾人。
原判认为，被告人田小利、王XX、梁XX、曹胜利盗掘具有历史价值的清代墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人田小利等人盗掘宋金时期的五个墓葬，经查，这五个墓葬在晋城市旅游文物部门实地勘查时已填埋，山西省文物鉴定委员会未对墓葬本身作详细鉴定，仅以墓中文物属宋金时期的文物，认定五个墓葬为宋金时期古墓葬，不够科学严密，不足以排除其他合理怀疑。公诉机关对被告人田小利等人盗掘宋金时期的五个墓葬，构成盗掘古墓葬罪的指控，证据不足，本院不予支持。被告人田小利、曹胜利、牛XX、王XX、梁XX多次盗掘墓葬（公诉机关指控的宋金时期的五个墓葬、不明年代的十三个墓葬，明代一个墓葬）、盗窃石人像的行为，依法构成盗窃罪。被告人田小利、曹胜利、王XX在南湾村已有盗洞墓穴中虽未窃得财物，但主观上具有非法占有的故意，客观上实施盗窃手段，符合盗窃罪的构成要件，只是由于意志以外的原因，犯罪未得逞，属犯罪未遂；田小利、牛XX、王XX在他人承包地盗窃的石人像，经鉴定为一般文物，具有文物价值，田等人采取秘密手段非法占为己有，其行为构成盗窃罪。被告人田小利、牛XX、梁XX、王XX、曹胜利属共同犯罪，虽田小利首先提出犯意，提供了作案工具，并保管了大部分赃物，但牛XX、王XX等先后与田小利相勾结多次盗窃作案，积极实施盗窃行为，不宜区分主、从犯。被告人曹胜利违反国家对爆炸物、弹药的管理制度，非法存放雷管三十枚以上，经侦查实验具有爆炸性，危害公共安全，其行为构成非法储存爆炸物罪；擅自持有军用制式子弹二十发以上，其行为又构成非法持有弹药罪。公诉机关指控被告人曹胜利犯非法储存爆炸物罪、非法持有弹药罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。侦查机关对雷管进行引爆实验，是对其性能的确认，应予采信；本案子弹经鉴定属制式步枪弹，根据涉案枪支弹药性能鉴定的相关规定，凡是制式枪支、弹药，无论是否能够完成击发动作，一律认定为枪支、弹药。对于被告人盗窃未窃得财物的犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人田小利等五被告人归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人曹胜利有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人曹胜利持有的子弹部分锈蚀严重或锈蚀明显，可以酌情从轻处罚。被告人牛XX积极退赃，具有悔罪表现，且其妻子患有分裂情感性精神病、岳父患食管中段癌、岳母肢体残疾，整个家庭仅靠被告人牛XX支撑，对其可适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二百六十四条、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第五条第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人田小利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金一万六千元。被告人梁XX犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金一万元。被告人王XX犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金一万元。被告人曹胜利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有弹药罪，判处拘役五个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万元。被告人牛XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八千元。
二、责令被告人田小利、牛XX共同退缴违法所得七千元。
三、探杆等作案工具予以没收（详见随案扣押移交清单）。
原审被告人田小利上诉理由：1、原判认定其犯盗掘古墓葬罪错误，其行为不构成盗掘古墓葬罪。2、原判适用盗掘古墓葬法定刑错误。3、原判盗窃罪量刑重。
原审被告人王XX上诉理由：1、其行为依法不构成盗掘古墓葬罪。2、其有自首情节。3、其系从犯。4、即便认定为盗掘古墓葬，其行为属于情节较轻情形，原判适用法律错误。5、原判量刑重。
原审被告人王XX的辩护人意见：1、原判认定被告人王XX犯盗掘古墓葬罪事实不清，证据不足，适用法律错误。2、被告人王XX在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。3、被告人王XX参与几次盗窃，大部分未遂，依法应当从轻或减轻处罚。
原审被告人梁XX上诉理由：1、原判定罪错误，其行为不构成盗掘古墓葬罪。2、原判未区分主从犯。3、原判没有认定其积极退赃情况，量刑时未体现
原审被告人梁XX辩护人意见和原审被告人梁XX的上诉理由基本一致。
原审被告人曹胜利上诉理由：1、其行为不构成盗掘古墓葬罪。2、原判认定其行为构成非法储存爆炸物罪，证据不足。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，原判对原审被告人田小利、梁XX、王XX、牛XX犯盗窃罪、原审被告人曹胜利犯盗窃罪、非法储存爆炸物罪、非法持有枪支弹药罪，量刑适当。原审被告人田小利、曹胜利、王XX、梁XX在盗掘古墓葬时，凿开墓顶，见墓室里已被泥水淹没，便离开，未窃得财物。各被告人对盗掘古墓葬的犯罪行为属于情节较轻，依法应从轻处罚。原判对原审被告人田小利、曹胜利、王XX、梁XX犯盗掘古墓葬罪量刑不当。原审被告人梁XX在一审期间主动退交赃款，可以酌情从轻处罚，原判量刑时未考虑，应予纠正。原审被告人梁XX上诉所提原判量刑时没有考虑这一情节理由成立，应予采纳。原审被告人田小利、王XX、梁XX、曹胜利及辩护人上诉所提其行为不构成盗掘古墓葬罪的理由不能成立，不予采纳。原审被告人田小利、王XX、梁XX、曹胜利及辩护人上诉所提其他理由没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二百六十四条、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第五条第（三）项之规定，判决如下：
维持阳城县人民法院（2013）阳刑初字第26-1号刑事判决第（一）项，即被告人牛XX犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金八千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、维持阳城县人民法院（2013）阳刑初字第26-1号刑事判决第（二）项，即责令被告人田小利、牛XX共同退缴违法所得七千元。
三、维持阳城县人民法院（2013）阳刑初字第26-1号刑事判决第（三）项，即探杆等作案工具予以没收（详见随案扣押移交清单）。
四、撤销阳城县人民法院（2013）阳刑初字第26-1号刑事判决第（一）项，即被告人田小利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金一万六千元。被告人梁XX犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金一万元。被告人王XX犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金一万元。被告人曹胜利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八千元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金二千元；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有弹药罪，判处拘役五个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金一万元。
原审被告人田小利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月24日起至2016年3月23日止）
六、原审被告人梁XX犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月24日起至2014年1月23日止）
七、原审被告人王XX犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零十个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月24日起至2014年1月23日止）
八、原审被告人曹胜利犯盗掘古墓葬罪，判决有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元；犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有弹药罪，判处拘役五个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月24日起至2016年9月23日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 张福祥
审 判 员 翟春祥
代理审判员 王 婵
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 王巧娜