重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终字第23号
上诉人（原审被告）：武隆县巴尔曼酒店有限公司，住所地重庆市武隆县仙女山林场夏家湾，组织机构代码05480050-5。
法定代表人：韩小梅，该公司董事长。
委托代理人：罗一鸣，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜国慧，女，1981年1月17日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托代理人：吴国强，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人武隆县巴尔曼酒店有限公司（以下简称巴尔曼公司）与被上诉人杜国慧劳动争议一案，重庆市武隆县人民法院于2015年10月12日作出（2015）武法民初字第01615号民事判决。巴尔曼公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年1月8日和2013年1月8日，杜国慧作为乙方与甲方巴尔曼公司分别签订了两份《劳动合同书》，两份《劳动合同书》约定的合同期限均从签订合同之日起至当年12月31日止，合同还约定：“……第三条、劳动报酬。1、乙方工作时间按不定时工作制和综合计算工时制度执行，甲方每月15日前以法定货币足额支付乙方上月工资。……第四条、劳动保险和福利待遇。……3、因酒店工作的特殊性，甲方实行八休五休假制，剩余三天甲方给与乙方适当经济补贴……”。2013年12月31日双方劳动合同期满后，杜国慧继续在巴尔曼公司上班。2014年5月1日，双方又签订了为期一年的《劳动合同书》，约定：“……第三条、乙方同意根据甲方的工作需要，担任领班岗位工作，具体工作内容和要求是：维护酒店卫生。……第四条、甲方安排乙方执行不定时工时制度。……第二十条、甲乙双方约定的其他事项：乙方在工作期间，每月休息五天，由甲方合理安排。甲方属于酒店服务行业，淡季富余人员实行轮休，保持劳动关系，甲方每月发放轮休人员600元生活费……”。2014年9月11日，杜国慧向巴尔曼公司申请离职，离职原因记载为“不按时发工资，不按国家标准安排休假，国家法定假日上班没有三星（薪），工资调整幅度不合理”。嗣后，杜国慧向武隆县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求巴尔曼公司支付双倍工资、节假日工资、保险费、加班工资、经济补偿金、双休日工资、失业保险金，武隆县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月13日受理后，逾期未作出仲裁裁决。2015年7月16日，杜国慧诉至一审法院，请求判令支付其未签书面劳动合同的双倍工资差额22400元、延长工作时间加班工资59166.08元、法定节假日工资8813.37元、双休日加班工资15088.40元、经济补偿金8400元、失业保险金4020元，合计117887.85元。诉讼中，杜国慧将请求金额变更为71452.69元。
另查明，杜国慧工作期间，巴尔曼公司从2013年5月起每月向杜国慧支付的工资中含未休双休日3天的未休补贴180元。2013年3月杜国慧的应发工资为1500元／月；2013年4月杜国慧的应发工资为1870元；2013年5月杜国慧的应发工资为2330元；2013年6月杜国慧的应发工资为2184.50元；2013年7月杜国慧的应发工资为2830元；2013年8月至2014年4月期间杜国慧应发工资为2800元／月；2014年5月杜国慧的应发工资为2950元；2014年6月至2014年8月期间杜国慧的应发工资为2830元／月。
再查明，巴尔曼酒店从2013年5月1日起为杜国慧参加基本养老保险，从2013年7月1日起为杜国慧参加失业保险。2014年10月8日，巴尔曼公司以双方劳动合同解除为由向社会保险经办机构申报减少杜国慧的各项社会保险费用。
巴尔曼公司辩称，杜国慧诉称其到巴尔曼公司处工作的时间和双方解除劳动关系的时间均属实。双方签订了书面劳动合同，后巴尔曼公司组织劳动者签订书面劳动合同但杜国慧拒绝签订，故未签订书面劳动合同的责任在杜国慧，对杜国慧主张的双倍工资差额仅应计算3个月。杜国慧为农村户口，系自动离职，且巴尔曼公司已经为杜国慧缴纳了失业保险费，不应支持经济补偿金和失业保险金。巴尔曼公司并未安排杜国慧延长工作时间加班，巴尔曼公司每月已经向杜国慧支付了180元的双休日加班工资，巴尔曼公司并未安排杜国慧在法定节假日加班，不应再支付加班工资，且计算加班工资应以60元／天的标准计算。请求驳回杜国慧的诉讼请求。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、巴尔曼公司应否支付杜国慧未签订书面劳动合同的双倍工资差额及双倍工资差额的金额；二、杜国慧是否存在延长工作时间加班、法定节假日加班、法定休息日加班的情形及加班工资应如何计算；三、杜国慧主张的经济补偿金是否应得到支持及经济补偿金的具体数额；四、巴尔曼公司是否应当向杜国慧支付失业保险金及失业保险金的具体数额。
关于焦点一。根据本案审理查明的事实，杜国慧自2012年1月8日起在巴尔曼公司工作，巴尔曼公司共与杜国慧签订三次书面劳动合同。在双方签订的第二次劳动合同于2013年12月31日期满之后，杜国慧仍继续在巴尔曼公司处上班，2014年5月1日，双方第三次签订书面的劳动合同。巴尔曼公司虽辩称未签订书面劳动合同的责任在于杜国慧自己，但巴尔曼公司并未对该事实举示证据证明，故对巴尔曼公司的该辩称理由，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”的规定，巴尔曼公司应当支付杜国慧2014年2月至2014年4月期间的双倍工资差额。对于双倍工资差额的具体数额，应当以杜国慧在2014年2月1日起至2014年4月31日期间的应发工资计算，金额为8400元（2800元／月×3个月）。
关于焦点二。杜国慧主张其在工作期间存在延长工作时间加班的情形，且所有法定休息日均在加班，应当由巴尔曼公司支付从2012年1月起至2014年8月期间的延长工作时间加班工资27420.22元及法定休息日加班工资14473.56元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，杜国慧需对其主张的加班事实承担举证责任。杜国慧并未举证证明其在2012年1月至2014年8月期间存在延长工作时间加班及法定休息日加班的情形，从本案审理查明的事实来看，杜国慧在工作期间并非从不间断的上班，且双方在劳动合同中明确约定杜国慧在工作期间每月休息5天，巴尔曼公司每月均向杜国慧支付3天未休双休日的补贴费用180元，应当视为巴尔曼公司已经支付了杜国慧每月双休日上班的工资，故杜国慧主张由巴尔曼公司支付2012年1月起至2014年8月期间的延长工作时间的加班工资及法定休息日加班工资，缺乏事实及法律依据，不予支持。
杜国慧主张由巴尔曼公司支付2012年1月至2014年9月11日期间的法定节假日的加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条的规定，用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。杜国慧虽未举示证据证明其存在法定节假日加班的情形以及加班的具体时间，但巴尔曼公司在法庭审理中对劳动关系存续期间的法定节假日杜国慧均未放假的事实已进行了确认。一审法院认为，对于劳动关系存续期间杜国慧是否存在法定节假日加班的事实以及巴尔曼公司是否已经支付节假日加班工资的事实，因巴尔曼公司作为用人单位，工作考勤记录、轮休补休记录以及工资支付凭据等相关证据均由其持有，该举证责任应由巴尔曼公司承担，因巴尔曼公司并未能举证证明其向杜国慧支付了2012年9月11日起至2014年9月11日期间的法定节假日加班工资，杜国慧主张由巴尔曼公司支付这段期间的法定节假日加班工资，依法予以支持。根据《劳动部工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位对劳动者工资记录的最低保存期限为两年，故，对于杜国慧主张解除劳动合同两年之前即2012年9月11日之前的法定节假日加班工资，因杜国慧未能举示相应证据证明，依法不予支持。
对于法定节假日加班工资的计算，应当根据《劳动部工资支付暂行规定》第十三条“……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资的300%支付劳动者工资……”的规定进行计算。巴尔曼公司主张在计算加班工资时应扣除已发放的加班费即未休补贴180元，一审法院认为，用人单位应当以劳动者正常工作时间的工资报酬为标准支付加班工资，正常工作时间的工资报酬不应包括用人单位每月已经发放的加班工资。因巴尔曼公司每月发放的工资中包含了具有加班工资性质的未休补贴180元，对巴尔曼公司的前述辩称理由予以采纳，在计算加班工资时不将巴尔曼公司支付的未休补贴计入加班工资基数。2012年9月11日至2012年12月31日期间的法定节假日为4天，因巴尔曼公司并未举示证据证明杜国慧在此期间的工资标准，故，应采纳杜国慧的主张，以2000元／月的工资标准计算这段期间的法定节假日加班工资为1103.40元（2000元／月÷21.75天×4天×300%）；2013年1月至2013年12月期间的法定节假日为11天，依照杜国慧在2013年3月至2013年12月期间扣除未休补贴后的月平均工资2327.45／月（23274.50元÷10个月）计算这期间的节假日加班工资为3531.33元（2327.45元／月÷21.75天×11天×300%）；2014年1月至2014年8月期间的法定节假日为7天，依照杜国慧在2013年9月至2014年8月期间扣除未休补贴后的月平均工资2640／月（31680元÷12个月）计算这期间的节假日加班工资为2548.98元（2640元／月÷21.75天×7天×300%）。因此，巴尔曼公司应当向杜国慧支付法定节假日加班工资合计7183.71元。
关于焦点三。审理已查明，2014年9月11日杜国慧向巴尔曼公司申请离职后未再上班，双方的劳动关系自此解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形……”，杜国慧申请离职的理由为“不按时发工资，不按国家标准安排休假，国家法定假日上班没有三薪，工资调整幅度不合理”，而审理已查明巴尔曼公司在双方劳动关系存续期间存在未规定为杜国慧缴纳社会保险费、未及时足额地向杜国慧支付法定节假日加班工资的情形，故杜国慧以此为由向巴尔曼公司提出解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的巴尔曼公司应当向其支付经济补偿金的法定情形。因此，对杜国慧主张由巴尔曼公司支付其经济补偿金的诉讼请求，依法应予支持。对于经济补偿金的计算标准，应当以杜国慧解除劳动合同之前十二个月的平均工资计算，即以2013年9月至2014年8月期间的平均工资计算，具体数额为2820元／月［（2800元／月×8个月＋2950元＋2830元／月×3个月）÷12个］。故杜国慧主张以2800元／月作为经济补偿金的计算标准符合客观事实，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金按照劳动者的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资。巴尔曼公司应当向杜国慧支付经济补偿金8400元（2800元／月×3个月）。
关于焦点四。《失业保险条例》和《重庆市失业保险条例》均规定了用人单位为劳动者办理失业保险登记、缴纳失业保险费的义务，同时还规定了用人单位为劳动者足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止、解除劳动关系时，持单位出具的终止或解除劳动关系证明，就可以到单位投保地失业保险经办机构申领生活补助金。双方的劳动关系存续期间为2012年1月8日至2014年9月11日，因杜国慧系农村居民，若巴尔曼公司巴尔曼公司为其足额缴纳失业保险，其在与巴尔曼公司解除劳动关系后到投保地失业保险经办机构可申领6个月的一次性生活补助金。根据本案审理查明的事实，巴尔曼公司在2013年7月才为杜国慧参加失业保险并仅缴纳了2013年7月至双方解除合同期间的保险费用，巴尔曼公司欠缴2012年1月至2013年7月期间的失业保险费，导致杜国慧少领3个月的失业保险金，对于此部分损失应该由巴尔曼公司承担赔偿责任。由于杜国慧并未举示证据证明因巴尔曼公司的原因导致杜国慧不能享受2013年7月巴尔曼公司为杜国慧参加失业保险后的失业保险待遇，故对杜国慧主张的该部分费用不予支持。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条及第十三条的规定，农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放，因巴尔曼公司未按规定按时为杜国慧参加失业保险，造成杜国慧失业保险待遇减少，杜国慧主张由巴尔曼公司比照杜国慧的工作年限应享受的失业保险金予以赔偿符合法律规定，应予支持。因此，巴尔曼公司应向杜国慧支付的一次性生活补助金计算为1005元（670元∕月×3个月×50%）。
综上，杜国慧与巴尔曼公司于2012年1月8日起依法建立劳动关系，2014年9月11日双方解除劳动关系，现杜国慧要求巴尔曼公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、法定节假日加班工资、经济补偿金、一次性生活补助金的理由成立，依法应当得到支持。杜国慧主张由巴尔曼公司支付延长工作时间加班工资、法定休息日加班工资的理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《失业保险条例》第十四条、《劳动部工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、巴尔曼公司在判决生效后五日内支付杜国慧未签订书面劳动合同的双倍工资差额8400元、法定节假日加班工资7183.71元、经济补偿金8400元、一次性生活补助金1005元，合计24988.71元；二、驳回杜国慧的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由巴尔曼公司负担。
巴尔曼公司对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判。其主要理由为：一、2013年12月31日，之前签订的劳动合同到期后，我公司即要求杜国慧续签劳动合同，但其却拒绝签订，直到2014年5月1日，在我公司的多次催促下才签订了劳动合同，故未签订书面劳动合同的原因不在我公司，我公司不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。二、我公司确实在法定节假日也在营业，但杜国慧并未提交证据证明其在法定节假日仍在上班的事实，因此，不能认定其存在节假日加班事实，我公司不应支付节假日加班工资，其次，一审也未将节假日与双休日重合的部分予以剔除，存在重复计算。三、杜国慧系自动离职，我公司不应支付经济补偿金和一次性生活补助金。请求二审法院依法改判。
杜国慧辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于未签订书面劳动合同的二倍工资。与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务，如未签订，则应依法承担责任。本案，巴尔曼公司主张未签订书面劳动合同系因杜国慧拒签，但其并未举示任何证据加以证明，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于加班工资。杜国慧虽未举示证据证明其存在法定节假日加班的情形以及加班的具体时间，但在一审法庭审理中，巴尔曼公司对双方劳动关系存续期间的法定节假日杜国慧均未休假的事实已进行了确认，故其主张不存在法定节假日加班的理由不能成立，其应当支付杜国慧法定节假日加班工资。其次，巴尔曼公司仅支付了每月3天的休息日加班工资，即使存在休息日和法定节假日在日期上重合，其支付的加班工资也未足额。而且，一审判决在计算法定节假日加班工资时，也已将法定节假日和休息日重合的部分进行了扣减，不存在重复计算的问题，故其上诉称法定节假日的加班工资重复计算的理由不能成立，本院不予采纳。
关于经济补偿金和一次性生活补助金。从审理查明的事实看，巴尔曼公司没有按照法律规定为杜国慧及时足额缴纳社会保险，同时，也未及时足额支付劳动报酬，杜国慧以此为由与其解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，故，巴尔曼公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。其次，2013年7月之前，巴尔曼公司没有为杜国慧缴纳失业保险费，导致杜国慧在失业后少领取失业保险待遇（一次性生活补助金），故，巴尔曼公司应当予以赔偿，巴尔曼公司上诉主张不应赔偿一次性生活补助金的理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。巴尔曼公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县巴尔曼酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 洪 燕