福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0524刑初908号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人张桂土，男，1984年9月14日出生，汉族，小学文化，无业，出生地为福建省安溪县，户籍地福建省厦门市同安区。住厦门市同安区。因本案于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
被告人苏培华，女，1983年9月6日出生，汉族，小学文化，无业，出生地、户籍地均为福建省安溪县，住安溪县，现住厦门市同安区。因本案于2017年5月5日被刑事拘留，同年6月8日由安溪县公安局决定被取保候审，2017年7月28日由安溪县人民检察院决定被取保候审，同年8月28日由本院决定被取保候审，现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2017）880号起诉书指控被告人张桂土、苏培华犯诈骗罪，于2017年8月23日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人张桂土、苏培华到庭参加诉讼，现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人张桂土、苏培华于2017年3月以来，在福建省厦门市同安区银湖西里21号802室等地，利用手机拨打不特定手机用户等，谎称可提供香港“六合彩”特码信息等，骗取他人将“信息费”等费用汇入其指定的户名为“候伟刚”邮政等账户内，占为己有。截止2017年5月5日被查获时，共拨打诈骗电话1353人次，骗取人民币（币种，下同）8,500元。
2017年5月5日，公安机关在福建省厦门市同安区银湖西里21号802室查获被告人张桂土、苏培华，并扣押到手机、记录本等作案工具。被告人张桂土、苏培华归案后如实供述自己的罪行。
审理中，被告人张桂土、苏培华退清违法所得款8,500元，分别预缴罚金2,000元、1,000元。
本院委托安溪县司法局对被告人苏培华进行审前社会调查，安溪县司法局经调查出具了《调查评估意见书》，认为被告人苏培华具备社区矫正条件。
被告人张桂土、苏培华系夫妻关系，婚后生育两个儿子（现年13岁、11岁）。
上述事实，被告人张桂土、苏培华在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，搜查笔录，扣押物品清单，现场照片，手机通话清单，涉案手机信息照片，涉案银行账户交易明细，取款录像截图，扣押书证，文件检验鉴定结论书，到案经过，被告人张桂土、苏培华的户籍证明及其供述和辩解，《调查评估意见书》、《村委会帮教证明》等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张桂土、苏培华以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪；被告人张桂土、苏培华骗取的数额较大；被告人张桂土、苏培华拨打诈骗电话达五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，属有其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。因此，本案诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，以处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人张桂土、苏培华犯诈骗罪的罪名成立。两被告人已经着手实行犯罪，由于部分犯罪因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法减轻处罚。在共同犯罪中，被告人张桂土起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人苏培华起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人张桂土、苏培华到案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。鉴于被告人苏培华户籍地的司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人苏培华具备社区矫正条件，且符合缓刑规定；又其丈夫张桂土系同案被告人，现在押，其需要抚养两个未成年子女；为此，予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民财产不受侵犯，根据被告人张桂土、苏培华的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，判决如下：
一、被告人张桂土犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2,000元（已缴交）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2017年5月5日起至2018年9月4日止。）
二、被告人苏培华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币1,000元（已缴交）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人张桂土、苏培华退清的违法所得人民币8,500元，系非法款项，没收上缴国库。
四、没收被告人张桂土、苏培华被扣押的手机等作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡锦锋
人民陪审员 叶春婷
人民陪审员 何庆红
二〇一七年九月十三日
书 记 员 陈瑜芳
速 录 员 王兰英
附：本案适用的法律及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
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