广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终14090号
上诉人（原审原告）：曹振海，住深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：廖普定，广东深宝（前海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁倚健，广东深宝（前海）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市金晖泰置业有限公司，住所地深圳市南山区沙河东路国际市长交流中心1414。
法定代表人：杨毅，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕敏，住广东省深圳市南山区，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）：深圳市中科创融资担保有限公司，住所地深圳市福田区福华路北深圳国际交易广场写字楼1601-3A。
法定代表人：张伟，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗雨薇，住广东省深圳市福田区，系该公司员工。
上诉人曹振海为与被上诉人深圳市金晖泰置业有限公司（以下简称金晖泰公司）、深圳市中科创融资担保有限公司（以下简称中科创公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第3839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人曹振海上诉请求：1、撤销原审判决并改判两被上诉人立即向上诉人支付违约金37492元；2、判令两被上诉人向上诉人支付律师费人民币5000元。以上两项诉讼请求总金额为人民币42492元。3、判由两被上诉人承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、原审法院认为中科创公司与上诉人曹振海签订的《代偿协议》已经履行完毕是不符合事实的，因此上诉人请求两被上诉人承担违约责任是理所应当的。中科创公司与上诉人于2015年7月15日签订《代偿协议》（编号为；HT-2013252/JK），该协议中第一条“按照《借款合同》及《担保合同》的约定……并应按照《借款合同》约定自借款逾期之日起以逾期之借款本息之和为基数按每日＿的标准代为向乙方支付违约金，计算至清偿完毕之日止”；第二条“上述代偿款甲方应于本协议签订之日（即2015年7月15日）起十个工作日内支付给乙方”。中科创公司在2015年7月22日、7月24日、8月5日分别汇款300万元、650万元、47175元到上诉人账户上。首先，中科创公司违反了《代偿协议》第二条支付日期的约定。其次，根据中科创公司8月4日付款申请书上对47175元款的原因进行了注解，注解说明中科创公司对950万元逾期的利息进行支付，并对逾期的利息支付违约金（即罚息），但未依据《借款合同》（合同编号：HT-2013252/JK）第九条第六款中约定按逾期还款金额（含本金和利息）之每日万分之三的标准向甲方支付罚息。第二被上诉人至今为止只代偿了本金逾期的利息及逾期利息的罚息，却未代偿本金的罚息，也就尚未清偿完毕。《代偿协议》第三条“甲方代偿后……甲方有权向债权人追偿”，由于中科创公司未能清偿完毕，那么上诉人有权向金晖泰公司追偿。
合同SXI-2013267/JK和合同HT-2013252/JK都是中科创公司的格式合同，合同第九条第六款约定相同。原审法院在(2015)深宝法民一初字第3838号判决书上要求彩虹公司需向曹振海支付逾期利息与罚息共计39266.67元(3100000×24%÷360×19)，而在本案中只判决支付了14.6%的逾期利息和0.03%的罚息，没有支付本金的罚息就判定中科创公司按照《代偿协议》的要求按时足额履行了义务，显然与事实不符。二、原审法院认为上诉人与两被上诉人有进行沟通协商就不认可律师费是不符合事实和法规规定的。首先，上诉人与被上诉人在合同中明确约定上诉人实现债权的费用由被上诉人承担，而实现债权的费用在列举中明确包括律师费，并且合同当事人约定的“实现债权的费用”并没有限定合理程度，再说律师费的支付也符合合理程度。根据合同当事人的意思自治原则，应当予以支持律师费由被上诉人承担。其次，在合同当事人明确约定律师费承担方式的情况下，原审法院不能以上诉人与两被上诉人有沟通协商就否认律师费产生的必要性。上诉人多次找被上诉人协商无果，才委托律师寄送律师函，被上诉人收到律师函之后不予理睬，才引起诉讼，委托律师代理诉讼当然是必须的，原审法院凭空认定“本案的律师费用本可以不产生”，完全是错误的。最后，上诉人要求被上诉人承担律师费，有事实根据，也有法律依据。上诉人与广东深宝律师事务所签订了《委托代理合同》并提交了律师费发票，而代理律师也代为发送了律师函，代理立案、出庭参加庭审全过程，事实根据充分。合同约定律师费承担方式符合《民法通则》和《合同法》的规定，故法律依据充分。综上所述，上诉人的上诉请求均符合客观事实、具有充分的法律依据，应当得到支持。请二审法院依法判决上诉请求。
被上诉人金辉泰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉人上诉请求。
被上诉人中科创公司答辩称，一、我方与上诉人签订了两份合同，其中签订的第二份代偿协议对保证协议进行了变更，对保证行为的内容、范围和方式重新进行了约定。二、代偿协议明确约定了深圳市中科创融资担保有限公司履行借款合同项下的本金及利息共950万元，并于10个工作日内完成支付，我公司已在约定的时间内分两次偿还了债务。根据代偿协议，我方完成了本金及利息的支付，我方已完成了相应责任。关于逾期利息和罚息，代偿协议中没有明确约定，我方不应当承担责任。三、关于律师费的问题。在借款合同中没有约定，只在保证合同进行了约定，但主合同并未明确约定，因此我方并不应当承担该费用。
上诉人曹振海向一审法院起诉请求：1、判令金晖泰公司立即向曹振海支付逾期还款利息及罚息共41929.72元；2、判令金晖泰公司向曹振海支付律师费5000元；3、判令中科创公司对金晖泰公司的上述债务承担连带清偿责任；4、判由金晖泰公司、中科创公司承担本案的诉讼费用。
原审法院查明，2014年1月10日，金晖泰公司与曹振海签订了《借款合同》，约定：1、借款金额9,500,000元；2、借款期限为18个月，从乙方（即金晖泰公司）实际收到甲方（即曹振海）约定借款之日起计算；3、借款年利率为14.6%，从甲方借款实际到账之次日起计息至本金全部结清之日；利息自借款到账之次日起算，每月结算一次；4、若乙方逾期还款，甲方有权采取一切合法措施实现债权；5、乙方逾期付息超过五天的，甲方有权从付息日起按照逾期支付利息金额每天向乙方收取万分之三的罚息，罚息不作为复利计算。同日，曹振海与中科创公司签署了《保证合同》，约定中科创公司对金晖泰公司因上述借款合同所形成的债务向曹振海提供连带责任保证。合同约定：1、保证担保的范围包括：主合同项下的借款本金及利息、债务人应支付的违约金（包括罚息）和损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）；2、保证期限自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后24个月止。
上述合同签订当天，曹振海依约向金晖泰公司提供了借款9500000元，金晖泰公司确认收到上述款项。
另查，曹振海、中科创公司均确认，截至庭审之日止，金晖泰公司已向曹振海支付了借款期限内的借款利息。借款期限届满之后，被告金晖泰公司没有及时归还借款本金。2015年7月15日，曹振海与中科创公司签订《代偿协议》，约定：1、按照《借款合同》及《保证合同》的约定，甲方（中科创公司）应代借款人（即金晖泰公司）向乙方（即曹振海）偿还借款合同项下应还本金及利息共计9500000元；2、上述代偿款甲方应于协议签订之日起十个工作日内支付给乙方；3、甲方代偿后，乙方与借款人于借款合同项下借款本金、利息、违约金等均已结清，乙方于借款合同项下的债权自甲方代偿之日起转移至甲方，甲方有权向债权人追偿；4、本协议自双方签字盖章之日起生效。曹振海在《代偿协议》上签字确认并按捺指模，中科创公司在《代偿协议》上加盖了公章。2015年7月22日，中科创公司向曹振海的账号汇入3,000,000元；2015年7月24日，中科创公司向曹振海的账号汇入6,500,000元，即中科创公司按照《代偿协议》的约定替金晖泰公司偿还了相应的款项。
再查，在庭审过程中，曹振海、中科创公司均确认金晖泰公司、中科创公司在借款期限届满之后还向曹振海支付了逾期利息及罚息47175元。另，曹振海、中科创公司均确认，由于曹振海、中科创公司双方对借款逾期之后的逾期利息、罚息的计算方式有争议，双方当事人一直进行协商，但没有协商成功。2015年9月25日与广东深宝律师事务所签订《民商事委托代理合同》，委托该所的律师代其处理本案的事宜，并支付律师费5000元。
原审法院认为：曹振海与金晖泰公司签订《借款合同》并按合同约定按时足额提供了借款，金晖泰公司应按合同约定还本付息。金晖泰公司没有按时归还本金的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。中科创公司与曹振海签订《保证合同》，承诺其对金晖泰公司因上述借款合同所形成的债务向曹振海提供连带责任保证，保证期间计至借款合同履行期限届满之日后24个月止，因此，中科创公司需对金晖泰公司的上述债务承担连带清偿责任。在金晖泰公司没有按时归还本金违约事实发生之后，中科创公司与曹振海已经就承担保证责任的方式及金额以《代偿协议》的方式进行了约定，并按照《代偿协议》的要求按时足额履行了合同义务；曹振海受领了约定款项，按照该《代偿协议》的约定，曹振海与两被告之间因本案所涉的《借款合同》所产生借款本金、利息、违约金等均已结清，即曹振海不得再就本案所涉的《借款合同》向金晖泰公司、中科创公司主张任何权利。曹振海要求金晖泰公司向其支付逾期利息、罚息的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。
关于律师费的问题。曹振海与金晖泰公司在《借款合同》当中仅约定了曹振海有权采取一切措施实施债权，并没有明确约定曹振海聘请律师所产生的律师费由被告金晖泰公司承担。就本案而言，曹振海在庭审过程中也确认其一直有与金晖泰公司、中科创公司进行沟通协商，本案的律师费用本可以不产生，因此，曹振海要求金晖泰公司承担律师费的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回曹振海的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费487元，由曹振海负担。
本院二审审理期间查明，一、金晖泰公司二审确认《代偿协议》约定的是中科创公司应当支付950万元本金以及违约金即逾期利息和罚息，并且中科创公司已经按照协议偿还了950万元以及逾期利息和罚息47145元，金晖泰公司计算逾期利息和罚息时，因是以逾期利息作为基数来计算罚息，所以少于上诉人主张的数额，但主张47145元的数额是其与曹振海口头协商确定。二、中科创公司确认该笔逾期利息和罚息47145元是其向曹振海支付，称是为了减少纠纷，维护客户，其依照金晖泰公司的计算方法代为支付了47175元，但主张《代偿协议》中没有约定逾期利息和罚息。三、《代偿协议》第一条规定，按照《借款合同》及《保证合同》的约定，甲方（中科创公司）应代借款人（金晖泰公司）向乙方（曹振海偿还借款合同项下应还本金及利息共计人民币950万元，并按照《借款合同》约定自借款逾期之日起以逾期之借款本息之和为基数按每日【】的标准代为向曹振海支付违约金，计算至清偿完毕之日止。该条款中每日计算的标准一栏为空白。四、《借款合同》约定金晖泰公司未按约定期限还款的（含本金或利息），应当从次日起按逾期还款金额（含本金和利息）之每日万分之三的标准向曹振海支付罚息。
一审法院查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为《代偿协议》约定中科创公司应当代偿的款项除了950万元之外是否还应当按照《借款合同》约定的标准代偿逾期利息和罚息（违约金）。
担保人中科创公司与曹振海之间于2015年7月15日签订了《代偿协议》，从该协议内容来看，双方亦约定中科创公司除了支付950万元本金、利息之外，还应当以逾期借款本息之和为基数按照《借款合同》的约定标准支付违约金。该约定与《借款合同》中罚息的约定一致。中科创公司称根据《代偿协议》其只需要支付950万元，不需要另行支付逾期利息和罚息，与《代偿协议》约定的内容不相符，亦与其在偿还了950万元之后，又根据金晖泰公司计算的逾期利息和罚息金额向曹振海支付了47175元的行为矛盾。而且金晖泰公司亦认可《代偿协议》约定的是中科创公司应当支付950万元以及违约金即逾期利息和罚息两笔款项。因此原审判决认定中科创公司偿还了本金950万元后，《代偿协议》就已经履行完毕错误。上诉人主张金晖泰公司、中科创公司尚欠部分逾期利息和罚息未付，理由成立，本院予以支持。
关于尚欠逾期利息和罚息的数额。本院认为，根据涉案《借款合同》的约定，金晖泰公司在借款期限届满时未按时归还本金，构成违约，曹振海依法除了可以要求其按照合同约定的借款利率支付逾期利息之外，还有权要求金晖泰公司依照合同约定，按照逾期还款金额（含本金和利息）每日向其支付万分之三的罚息。曹振海所主张的逾期利息和罚息之和已经超过24%的年利率，超过部分的逾期利息和罚息本院不予支持。由于金晖泰公司的本金是分段归还，因此2015年7月11日至2015年7月22日期间的逾期利息和罚息数额为76000元（950万元×24%÷360天×12天），2015年7月23日至2015年7月24日期间的逾期利息和罚息数额为8700元【（950万元-300万元）×24%÷360天×2天】，以上共计84700元，中科创公司已经代金晖泰公司支付逾期利息和罚息47175元，故金晖泰公司仍需向曹振海支付逾期利息和罚息37525元。中科创公司作为连带责任保证人，依据涉案《保证合同》、《代偿协议》的约定，中科创公司对金晖泰公司上述债务应承担连带清偿责任。
关于律师费问题，由于曹振海与金晖泰公司签订的《借款合同》并未约定曹振海聘请律师所产生的律师费由金晖泰公司承担，因此上诉人曹振海主张金晖泰公司承担律师费没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述,上诉人曹振海的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理不当，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民一初字第3839号民事判决；
二、被上诉人深圳市金晖泰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人曹振海支付逾期利息、罚息共计37525元；
三、被上诉人深圳市中科创融资担保有限公司就被上诉人深圳市金晖泰置业有限公司上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人曹振海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费487元，由被上诉人深圳市金晖泰置业有限公司、深圳市中科创融资担保有限公司承担390元，上诉人曹振海承担97元。二审案件受理费862元，由被上诉人深圳市金晖泰置业有限公司、深圳市中科创融资担保有限公司承担690元，由上诉人曹振海承担172元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 钟文俊（兼）