贵州省遵义市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）黔03行赔初7号
原告杨芝伦。
委托代理人温信福。
被告遵义市汇川区人民政府。
法定代表人曾征。
委托代理人郑太明。
委托代理人孙金学。
原告杨芝伦不服被告汇川区人民政府行政强制执行决定，向本院提起行政诉讼，同时提起行政赔偿诉讼。本院于2016年5月5日立案后，于2016年6月6日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理本案，因本案需等待红花岗区人民法院另案审理结果，裁定中止审理。后根据原告申请恢复审理，于2016年11月21日公开开庭审理了本案，原告杨芝伦及代理人温信福，被告汇川区人民政府的委托代理人郑太明、孙金学到庭参加了诉讼。本院于2016年11月21日作出（2016）黔03行初199号行政判决书，确认被告遵义市汇川区人民政府作出的汇政强执决字2016第17号《行政强制执行决定书》违法，被告不服向贵州省高级人民法院上诉。因本案是否赔偿需待贵州省高级人民法院对前述案件审结后才能确定，本院依法中止审理，2017年9月13日贵州省高级人民法院终审判决维持，本院于2018年7月恢复审理。本案现已审理终结。
被告汇川区人民政府于2016年4月3日作出汇政强执决字2016第17号《行政强制执行决定书》，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，违法在汇川区高坪镇新黔村建设建筑物1150平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第64条、66条之规定，依照《中华人民共和国行政强制法》第44条、68条规定，决定于2016年4月7日前对违法建筑物强制拆除。
原告诉称，2016年4月3日，被告依据其作出的汇政强执决字2016第17号《行政强制执行决定书》，将原告位于高坪镇新黔村街上组的1150平方米房屋强制拆除。原告的房屋经依法审批修建且颁发了产权证，该决定事实不清、程序违法，被告的行为损害了原告的合法权益，应当对原告予以赔偿，请求判决被告赔偿原告损失1300万元。
原告提交了以下证据：第一组：1、强制执行决定书，2、赔偿计算表。证明被告对原告建筑面积认定为1150平方米，应赔偿原告1300万元。
第二组：3、工商登记表、营业执照、税务登记证。证明原告合法经营。
第三组：4、原告的房产证。证明原告房屋合法。
第四组：5、房地产自动评估网页、遵义楼盘网页、汇报材料。证明汇川区住房价格每平方米4000元至5000元，营业房市场价格每平方米20000元至21000多元。
被告汇川区人民政府答辩称，1、被告作出汇政强执决字2016第17号《行政强制执行决定书》，依据是遵义市规划局对杨芝伦作出的遵市规拆字（2016）第584号《限期拆除违法建筑决定书》，且进行了公告，事实清楚，程序合法，主体适格，原告要求被告承担行政赔偿责任缺乏事实及法律依据，其诉讼请求应依法驳回。2、原告请求被告赔偿1300万元没有事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告提交了如下证据：1、杨芝伦房屋拆迁勘丈表。证明杨芝伦房屋总面积是1157.47平方米。2、公证书及附件杨芝伦拆除违法建筑室内物品清单、照片。证明杨芝伦房屋内物品情况。
经庭审质证，原告对被告所举证据真实性无异议，但认为室内物品清单登记的物品遗漏了很多，应以原告计算表上的为准。被告对原告所举1号证据真实性无异议，但认为杨芝伦建筑面积应以房屋丈量表为准；对2号证据赔偿计算表“三性”均持异议。对第二组证据真实性无异议，对第三组证据“三性”均持异议。对第四组证据中房地产自动评估网页、遵义楼盘网页“三性”均持异议，汇报材料真实性无异议，与本案无关，最终的房价应以政府相关文件为准。
结合双方的质证意见，本院对原告提交的第一组1号、第二组第三组、第四组证据真实性予以确认，对第四组证据关联性不予确认，对第一组2号计算表合法性不予确认。对被告提交证据的真实性予以确认。
依照上述证据并结合相关联的（2016）黔03行初199号行政判决认定的事实，查明以下事实：
原告杨芝伦涉诉建筑位于汇川区高坪街道办事处新黔村，取得了遵县房权证高坪字第××号房屋所有权证，载明：房屋坐落高坪镇新檬街檬梓桥，砖混结构，建筑面积463.82平方米，用途为商住，于1993年自建所得。
2016年3月22日遵义市城乡规划局作出遵市规拆字（2016）第584号《限期拆除违法建筑决定书》，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，违法在汇川区高坪镇新黔村占地385平方米，建设建筑物1150平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第41条规定，属于违法建筑，应予拆除。依照《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定，限三日内自行拆除。同月移送被告强制执行。
被告于2016年4月3日作出汇政强执决字2016第17号《行政强制执行决定书》，决定于2016年4月7日对违法建筑物强制拆除。2016年4月28日，被告组织人员与遵义市公证处公证员一起对原告房屋内物品进行清点拍照，制作了《杨芝伦拆除违法建筑室内物品清单》并由遵义市公证处出具（2016）黔遵中证内字第3869号公证书，将清单所列物品运致他处保管，当日原告房屋由被告组织实施强制拆除。原告不服诉至本院，本院已于2016年11月21日作出（2016）黔03行初199号行政判决书，确认被告遵义市汇川区人民政府于2016年4月3日作出的汇政强执决字2016第17号《行政强制执行决定书》违法，被告不服上诉，贵州省高级人民法院判决维持。现该判决已发生法律效力。原告诉至本院请求赔偿房屋损失及屋内财产损失等共计1300万元。
另，被告提交的遵义经济技术开发区园区大道建设项目房屋拆迁勘丈基础表中登记原告杨芝伦各类建筑面积为1157.47平方米。
本院认为，本院已判决确认被告遵义市汇川区人民政府于2016年4月3日作出的汇政强执决字2016第17号《行政强制执行决定书》违法且被告已依照该违法决定将原告房屋强制拆除，故对该违法行为及后续的拆除行为给原告造成的损失，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项、第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”的规定，被告应当依法赔偿。本案的争议焦点是关于赔偿面积、赔偿方式与赔偿数额的确定问题。
具体到本案，原告请求判决被告赔偿因强拆其房屋造成的损失1300万元，主要包括二个部分，一是房屋损失；二是房屋内物品的损失。被告汇川区政府与原告应就房屋损失问题平等协商，并可通过签订和解协议的方式解决；如双方无法达成一致，被告应按照本判决确定的方法，及时作出行政赔偿决定。
1、关于被拆除房屋面积如何确定问题。确定被拆房屋赔偿金额，必须先确定被拆房屋面积。《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此，原告就其房屋面积等承担举证责任。同时，《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告作出的强制执行决定及规划行政部门作出的限期拆除决定认定违法建房1150平方米，但两份行政决定一份被判决撤销，一份被判决确认违法，故都不能作为合法证据认定被拆房屋面积。对原告建筑面积应当结合原告持有的房产证及房屋拆迁勘丈等证据所确定的数据，综合认定原告建筑的面积。
2、关于房屋损失的赔偿方式和赔偿金额问题。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，案涉房屋已经被列入城市棚户区改造项目的征收范围，且已经被汇川区政府拆除，故不能返还财产或者恢复原状。如系依法进行的征收与拆除，原告既可以选择按征收决定公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告的合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。结合《国家赔偿法》第三十六条诸项规定，被告既可以用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。双方可以按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的方式确定房地产价格评估机构。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产价格评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据原被告双方提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。此外，如果用在改建地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，还应当赔偿临时过渡费和搬迁费损失。
综上，被告违法拆除原告房屋，对原告造成的房屋等损失，应当依法赔偿。故原告诉请被告赔偿的理由成立，本院予以支持。依照《行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”的规定，具体赔偿方式及金额，应由被告先行作出赔偿决定，原告请求本院委托评估机构对其房屋予以评估，判令被告赔偿1300万元，没有法律和事实依据，本院不予支持。依照《国家赔偿法》第四条第（三）项、第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”的规定，判决如下：
由被告遵义市汇川区人民政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告杨芝伦依法予以行政赔偿。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
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审判长 黎光勇
审判员 方 兵
审判员 王 伟
二〇一八年七月二十六日
书记员 朱 桃