山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第431号
上诉人（原审被告）中铁十局集团有限公司第八工程公司，住所地山东省泰安市东岳大街216号（岱岳区粥店办事处杜家庄村）。
负责人于伟，总经理。
委托代理人马林君，该公司法律事务部部长。
委托代理人王倩倩，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）日照市天隆建筑工程有限公司，住所地山东省日照市临沂路南段。
法定代表人李宜知，经理。
委托代理人焦鹏军，该公司项目经理。
委托代理人杨百纯，日照东港华夏法律服务所法律服务工作者。
原审被告日照钢铁有限公司，住所地山东省日照市滨海路600号。
法定代表人李士才，总经理。
委托代理人吴海营，系该公司职工。
上诉人中铁十局集团有限公司第八工程公司（以下简称中铁八公司）因与被上诉人日照市天隆建筑工程有限公司（以下简称天隆公司）、原审被告日照钢铁有限公司（以下简称日钢公司）建筑工程分包合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2013）日民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中铁八公司的委托代理人马林君、王倩倩，被上诉人天隆公司的委托代理人焦鹏军、杨百纯以及原审被告日钢公司的委托代理人吴海营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明并经本院认定，2008年6月24日，被告日钢公司与中铁八公司签订了一份《施工总承包合同》，主要内容为：1、由中铁八公司负责建设日钢公司的铁路专用线厂内站工程，工期为160日，因日钢公司责任造成工程延期、工期顺延的，日钢公司负担中铁八公司的相关直接费用，因中铁八公司责任造成延期的，每延误一日应支付5000元违约金。2、合同总价款为4298万元，双方不得擅自调整，但遇自然灾害、日钢公司原因引起的工程量增减等情况可作调整，费用调整依据日钢公司审定的工程量按铁道部铁路基本建设工程设计概算编制办法（铁建管〈2006〉113号）、现行预算定额、材料设备的市场价格及参考济南铁路局有关规定进行编报，中铁八公司在相关定额取费基础上税前让利6%后为最终结算值。3、中铁八公司驻工地机构的名称为中铁日钢项目部，项目经理为刘峰。4、本工程施工不得转包，否则视为违约，分包必须经业主审查同意。
2009年1月10日，被告中铁八公司与原告签订了一份建设工程施工合同，主要内容为：1、由原告承建日照钢铁厂内站信号楼工程，工期172日，从2008年10月10日至2009年3月31日。2、工程价款为159.6万元，除合同约定价款调整情形外，结算时不再进行任何调整。3、原告承包工程必须全部达到或超过国家和行业现行的质量验收标准，一次验收合格率达到100%。4、遇自然灾害、正式批准的变更设计、由现场签证增加的内容，合同价款可作调整，其中正式批准的变更设计，按预算编制期单价，现场签证增加的内容，由原告提出书面材料，按从建设单位审批价款的85%计价。5、工程按阶段验工，然后按计价的50%支付工程进度款，竣工验收合格后6月内支付决算工程款70%，剩余工程款在验收合格后一年内付清，但质保金、保修金除外。6、以原告分包工程造价的5%作为履约保证金，另以工程价款的5%作为保修金，保修金待保修期满后无质量问题，一月内结清。其中2年退还3%，5年退还2%。7、屋面防水工程等保修期为5年，装修工程、电气管线、设备安装工程等保修期为2年，保修期从工程竣工验收合格之日起算。2008年10月10日，原告以被告中铁八公司的名义开始施工，2009年5月10日工程完工，该工程后经验收合格并投入使用，但各方均未举证证明验收或使用日期。工程施工过程中及完工后，被告中铁八公司累计支付原告工程款169.5万元（中铁日钢项目部支付189.5万元后因工地使用原告又退还20万元）。
另查明：原告在施工过程中，因基础变更等原因，工程量出现增加，对于增加工程量部分，日钢公司通过11份签证工程报批表或工程签证单（以下统称签证）予以确定，在该11份签证上有中铁日钢项目部、监理单位、日钢公司等工作人员签字。对于该11份签证的工程价款，日钢公司举证证明其曾委托山东海逸恒安项目管理有限公司（以下简称恒安公司）审计，确定数额为
444330.45元，该价款不包括第6、7号签证，且亦未按合同约定参照铁路定额编制确定其余签证的价款。对于恒安公司审核的中铁八公司承包施工的工程总价款38968086.81元（包括签证部分价款444330.45元），中铁日钢项目部于2010年8月25日签字盖章予以认可，日钢公司已与中铁八公司结算完毕。
原告对恒安公司的审计报告不予认可，并提供经岚山区法院法院依职权委托日照大洋工程造价咨询有限公司（以下简称大洋公司）作出的鉴定报告初稿及鉴定报告正本、补充报告、鉴定情况说明、造价鉴定的说明，其中的鉴定报告有两种结论：其一是确认11份签证价款数额为4527603元；其二是确认11份签证价款数额为1186793元。两种结论的差异原因在于第6号签证根据不同的主张得出不同的价款数额，其他10份签证的价款确认在两种鉴定结论中数额一致，共计664273元。其中第六号签证的内容为“信号楼基础变更施工延期：2008年10月10日至2008年11月27日，共计49天。材料周转、机械、人工费等增加。1、材料周转：每日／元。模板2424.46㎡、模板卡具25000个、钢支撑2600根、钢架管18900m、钢架扣36000个、钢材61T、用电设备10套、电缆2000m.2、机械费……3、人工每日15人。”关于该签证中的周转材料，在（2011）岚民一初字第265号案件审理时，各方存在不同主张：天隆公司主张签证中的钢材、用电设备、电缆属于消耗品，应按材料货款计算工程款数额，但天隆公司认可“材料周转”的本意是指可以重复使用的建筑材料；日钢项目部则认为材料周转应按租赁费和除锈费计算工程款数额；日钢公司、中铁八公司均认为材料周转是临时设施，可以重复使用，不应按消耗品对待。天隆公司主张上述第一种鉴定结果为正确的，并提供监理公司涉案工程的现场监理工程师白文礼2011年8月29日出具的加盖监理公司印章的签证单说明用于证明，该签证单说明载明：“第6号签证中的300吨钢材在施工延期期间严重锈蚀，不能使用，最后日钢公司以签证方式予以赔偿给施工方，将钢材挪作它用；主电缆规格为铜芯vv224×240＋1计3500米，其他电缆约数万米用于轨道信号、照明用电、龙门吊运行、自动受料生产线等；用电设备箱10套，每套中一主配电箱数个副配电箱并附有用电设备基础、电缆沟开挖埋设等工程量。”
对原告提供的上述证据，被告日钢公司认为，原告提交的鉴定报告初稿，不是合法的证据，不能作为证据使用；对原告提交鉴定报告正本、补偿报告、鉴定情况说明、造价鉴定的说明，被告日钢公司认为，岚山区法院启动重新鉴定程序违反了法律规定，因为作为合同的双方当事人，被告日钢公司和被告中铁八公司对该工程并无争议，因此，不能重新鉴定，结合原告提供的证据证明，原告对鉴定机构施加了不正当意向，根据司法部鉴定程序通则第107号第五条第二款规定，未经委托人同意，不得向其他人或者组织提供与鉴定有关的信息，但法律没有规定的除外，且民事诉讼法也有明确规定，原告私下找鉴定机构和鉴定人，违背了鉴定程序通则和民事诉讼法，因此鉴定报告是无效的。被告中铁八公司认为上述证据不能作为证据使用，鉴定报告等证据是在岚山区法院认定被告中铁八公司与日钢公司之间的审核结果无效的情况下做的，只有在该前提下才有意义，否则视为无效。对原告提供的监理公司白文礼及监理公司于2011年8月29日出具的签证单说明，被告日钢公司与中铁八公司认为，监理公司和监理工程师出具的签证单说明超出了其职责，根据工程监理规则，监理公司和监理工程师的职责是代表建设方，对工程工期、工程质量及工程价款进行监理，而不是代理施工方。
原告另提供其涉案工程的项目经理焦某与监理公司白某的对话录音，用以证明其2011年8月29日出具的签证单说明为真实的。对此，被告日钢公司与中铁八公司均认为，该录音系原告偷录，违反了公序良俗，不能作为证据使用，监理公司及白某应接受当庭质证，否则该录音不能作为证据使用，应以白某在（2011）岚民一初字第265号案件调查笔录中所陈述的内容为准。在（2011）岚民一初字第265号案件中，法院调查白某时，白某述称：工期延期属实，材料周转属于租赁设备，钢材数量记不清了，但天隆公司反映钢材锈蚀不属实；我提供给天隆公司的“签证单说明”是天隆公司准备好的证明，内容我没有细看，有些不属实，应作废；用电设备和电缆属临时配备设施，可以再用，可以不另计费。涉案监理单位山东济铁工程建设监理有限责任公司日照钢铁监理站2011年12月20日出具给岚山区法院的一份书面说明声明，2011年8月29日的“签证单说明”的所有条款作废，为无效说明，并说明2011年8月29日的“签证单说明”内容和原件由原告委托代理人焦鹏军提供。
再查明：原告另提供一份2010年7月27日日钢项目部的负责人刘峰签署的付款委托，内容是：致日照达程物流有限公司（系日钢公司下属公司），因我单位将信号楼工程分包给天隆公司，我单位同意将设计增加、签证部分的工程款（约计贰佰玖拾柒万捌仟元，以我公司出具的收款收据为准），委托贵单位直接拨付给天隆公司。该付款委托载明委托方是被告中铁八公司，收款单位为原告。用于证明刘峰作为被告中铁八公司委托代理人、钢厂铁路工程项目经理负责人出具的委托付款为297.8万元，因工程完成后，被告中铁八公司以各种理由拖欠工程款，原告为及时收回工程款，放弃部分权益与被告中铁八公司商量的结果，证明在涉案工程的结算中，11张签证单的工程价款不会低于297.8万元。对上述证据，被告日钢公司不发表质证意见，被告中铁八公司认为，该付款委托不具有法律效力，委托方没有委托人的签字且没有加盖公章，受托人日钢公司也没有委托行为，该委托是刘峰自己签署的普通书证，其内容也只是表达了书证签发人刘峰的本人意思，刘峰本人应出庭作证说明其本人意思表示，且其亦明确说明拨付的工程款以我公司出具的收据为准，由此说明工程款数额也没有确定。另查明，刘峰在（2011）岚民一初字第265号案件庭审时陈述297.8万元系原告告知数额，没有事实依据。
原告另提交被告中铁八公司出具的涉案工程预算数额为
2515006.71元的预结算书，用于证明该工程款数额。对此，被告日钢公司的质证意见为，该结算资料为日钢公司与中铁八公司的结算资料，系中铁八公司向日钢公司提交的预算报告。被告中铁八公司认为该结算资料与原告没有关系。天隆公司未提供其他双方工程款结算资料。原告另提供大洋公司鉴定人员程某与焦某的对话录音，用于证明岚山区法院以公权力干涉鉴定，认为第二种鉴定结果为错误的，第一种结果是正确的。对此，被告日钢公司与中铁八公司均认为该录音系非法录音，不能作为证据使用。
原告起诉时将中铁日钢项目部列为被告之一，因中铁日钢项目部系被告中铁八公司临时设立的下属机构，无法人资格，且已被撤销，原告撤回对中铁日钢项目部的起诉，口头裁定予以准许。
原审法院认为：本案当事人争议的焦点问题有三个：一、原告与被告中铁八公司签订的建设工程施工合同的性质和效力。二、原告与被告中铁八公司之间是否已结算完毕，被告中铁八公司是否欠原告工程款。三、被告日钢公司作为发包人对原告是否承担连带付款责任。
一、关于原告与被告中铁八公司签订的建设工程施工合同的性质和效力问题。
被告中铁八公司与被告日钢公司签订施工总承包合同，约定本工程不得转包，分包需经业主同意。被告中铁八公司从被告日钢公司处承包了日钢公司铁路专用线工程后，又与原告签订建设工程施工合同，将铁路专用线工程中的信号楼工程交给原告施工，原告以被告中铁八公司名义施工。原告与被告中铁八公司均系独立企业法人，也不存在隶属关系，双方签订的建设工程施工合同既不符合内部承包合同的特征，也不符合转包合同的特征，实际为建设工程分包合同。被告日钢公司与被告中铁八公司未明确约定涉案工程禁止分包，且对于原告分包涉案工程知情且未提出异议，中铁日钢项目部经理刘峰出具的付款委托亦是出具给被告日钢公司的，其中明确载明被告中铁八公司将信号楼工程分包给原告，应视为被告日钢公司对于被告中铁八公司与原告之间的建设工程分包合同系知情并同意的，且原告具备相应资质，故该建设工程分包合同系有效合同。
二、关于原告与被告中铁八公司之间工程价款是否已结算完毕、中铁八公司是否尚欠工程款的问题。
原告主张其与被告中铁八公司尚未结算完毕，最初依据付款委托后依据大洋公司鉴定意见要求两被告给付工程欠款456.33万元，被告中铁八公司主张依照合同约定固定价款已超付29.9万元。原告与被告中铁八公司签订的建设工程施工合同约定工程价款为159.6万元，除合同约定价款调整情形外，结算时不再进行任何调整。原告以被告中铁八公司名义施工过程中，因基础变更等原因，工程量出现增加，对于增加工程量部分，被告日钢公司通过11份签证予以确定。依据刘峰签署的付款委托及中铁八公司给日钢公司预结算报告，尽管中铁八公司对该付款委托不予认可，认为该委托没有公司签章，但刘峰作为涉案工程中铁八公司的项目经理，其一直代表中铁八公司对涉案工程的十一张签证单签字认可，签署该付款委托亦应视为其职务行为，该付款委托应系原告与被告中铁八公司对签证部分达成的合意，中铁八公司主张以其公司收据为准，但未提供最终双方结算的凭证，不能推翻付款委托中载明的工程款数额，因此，依据付款委托可以认定被告中铁八公司应给付原告十一张签证单的工程款为297.8万元，合同价款为159.6万元，原告施工工程的总价款应为457.4万元，被告中铁八公司已支付169.5万元，尚欠287.9万元的工程款未付。根据原告与被告中铁八公司之间合同约定的最长保修期为五年，保修期从工程竣工验收合格之日起算，因该工程完工至本案审理，已超过五年的保修期限，本案工程款不再扣除保修金。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程款之日计付。根据原告与被告中铁八公司的合同约定，全部工程款应在验收合格后一年内付清。涉案工程完工日期为2009年5月10日，虽该工程已投入使用，但各方均未提供有效证据证明该工程验收合格日期或使用日期，涉案工程款利息应从原告向岚山区法院主张之日起计算，而原告在岚山区法院起诉时并未主张工程款利息，其于2013年1月4日变更诉讼请求时才一并主张工程款利息，因此，本案欠付工程款利息应从2013年1月4日起计算。
原告主张按照大洋公司作出的鉴定报告中第一种结果结算工程款，该鉴定报告系岚山区法院依职权委托鉴定机构作出，岚山区法院在各方当事人均未申请鉴定、亦不符合应依职权鉴定的的情形下委托鉴定，且作出的鉴定意见不唯一、不明确、依据不足，因此对大洋公司作出的鉴定报告不予采信，原告主张按大洋公司作出的鉴定报告的第一种结果为依据结算工程款不符合法律规定，该院不予支持。因原告与被告中铁八公司签订的分包合同中明确约定现场签证增加的内容，合同价款可作调整，原告主张合同价款外的十一张签证的工程款符合双方合同约定，被告中铁八公司主张按合同固定价款结算工程款没有事实依据，该院不予支持。
三、被告日钢公司作为发包人对原告是否承担连带付款责任。
因原告与被告中铁八公司的建设工程分包合同有效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定发包人承担连带付款责任适用于违法分包和转包的情形，本案系合法分包，根据合同的相对性，原告只能依据其与被告中铁八公司之间的分包合同向被告中铁八公司主张工程款。因此，对于原告要求被告日钢公司承担连带付款责任的主张，不予采纳。判决：一、被告中铁十局集团有限公司第八工程公司于本判决生效后十日内给付原告日照市天隆建筑工程有限公司工程款287.9万元；二、被告中铁十局集团有限公司第八工程公司于本判决生效后十日内给付原告日照市天隆建筑工程有限公司工程款利息（以287.9万元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2013年1月4日起计算至付款之日）；三、驳回原告日照市天隆建筑工程有限公司对被告日照钢铁有限公司的诉讼请求；四、驳回原告日照市天隆建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费48306元，由原告日照市天隆建筑工程有限公司负担17873元，被告中铁十局集团有限公司第八工程公司负担。30433元；诉讼保全费5000元，由被告中铁十局集团有限公司第八工程公司负担。
上诉人中铁八公司不服判决上诉称，一、原审判决将一份无效的付款委托作为定案依据属于事实认定不清，错误明显。第一，上诉人与日钢公司均未在付款委托上加盖公章且没有法定代表人签字，也没有签署任何意见。第二，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，我方驻工地代表为印志锐，付款委托的出具人刘峰不是上诉人的驻工地代表，不能代表上诉人履行相应职责，无权出具付款委托。第三，付款委托依据的是建设单位日钢公司签署给上诉人的11张签证单，但日钢公司委托的山东海逸恒安项目管理有限公司在审价时对其中第6、7号签证单的真实性不予认可，日钢公司也一直否认第6、7号签证单的真实性，付款委托的出具人刘峰在庭审时也明确说明该付款委托中的工程款数额没有任何事实依据。依托于签证单之上的付款委托自然无效。第四，付款委托的内容是不确定的。付款委托对签证部分的工程款数额并没有明确确定，只是“约计”297.8万元，且付款委托中明确注明“签证部分工程款以我公司出具的收款收据为准”，而上诉人并未出具收款收据，工程款的数额也就无法确定。第五，应按照上诉人与被上诉人签订的建设工程分包合同第12条第3款“由现场签证增加的内容，乙方提出书面材料，按从建设单位审批价款的85%计价”来确定签证部分的工程款数额。建设单位日钢公司对11张签证单审核的结果是444330.45元，上诉人应计价给被上诉人签证部分的工程款数额为444330.45元×85%＝377680.88元。二、原审法院裁定由其管辖本案违反法律关于专属管辖的规定。请求撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
二审庭审时，上诉人当庭放弃了关于管辖问题的上诉主张。
被上诉人天隆公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。在上诉人与答辩人在涉案工程合同关系存续期间及施工中，刘峰一直代表上诉人，以上诉人的委托代理人、中铁八公司日钢项目部的项目经理、负责人身份与答辩人互动并签署认可与涉案工程有关的各种文件，其出具付款委托是职务行为，是得到上诉人的公司领导同意并安排其出具的。印志锐是中铁八公司日钢项目部经理刘峰的派驻工地代表，其受刘峰管理。《建设工程施工合同》明确载明发包方即上诉人的项目负责人为刘峰。上诉人关于刘峰无权出具付款委托的说法不成立。信号楼11张签证单的确认及签署认定，涉及日钢公司、监理公司、上诉人等多个单位，发包、承包及监理方盖有公章，共有6、7个工作人员签名确认，上诉人的代理人、项目经理、负责人刘峰及其驻工地代表印志锐均对工程内容签署认可，该11张签证单的出具是严谨、合法、有效的。上诉人关于第6、7号签证单不具有真实性的说法不成立。付款委托明确载明297.8万元的工程款，是经过双方协商的结果，是上诉人与答辩人的真实意思表示。因为没有实施，上诉人未出具收款收据是正常的，不代表工程款数额无法确定。上诉人向日钢公司报审的信号楼工程款为251.5万元，是上诉人自认的结果。山东海逸恒安项目管理有限公司审计的结果不包含6、7号签证单，其审计结果是错误的。上诉人依此计算应计价给被上诉人签证部分的工程款数额为377680.88元不成立。
本院认为，二审争议的焦点问题是：以上诉人名义向日钢公司作出的付款委托应否作为定案依据，即合同外增加的工程量价款如何认定。
上诉人与天隆公司签订的建设工程施工合同系分包合同，天隆公司具备相应资质，原审法院认定该建设工程分包合同有效，本院认为并无不当。上诉人与天隆公司约定的工程价款为159.6万元，但同时约定，“除合同约定价款调整情形外，结算时不再进行任何调整。”而合同约定的调整情形为：“自然灾害、正式批准的变更设计、由现场签证增加的内容，合同价款可作调整。”天隆公司主张在施工过程中，因基础变更等原因，工程量出现增加，对于增加工程量部分，日钢公司通过11份签证予以确定。按照合同约定，该增加部分的工程量，应予以调整增加工程价款。经查，在该11份签证上有中铁日钢项目部、监理单位、日钢公司等工作人员签字。关于该11份签证的工程价款，天隆公司主张不会低于付款委托中载明的297.8万元，而根据日照市岚山区法院依职权委托大洋公司作出的鉴定报告有两种结论：其一是确认11份签证价款数额为4527603元；其二是确认11份签证价款数额为1186793元。两种结论的差异原因在于第6号签证根据不同的主张得出不同的价款数额。付款委托中载明的297.8万元居于上述两种鉴定结论的数额之间，天隆公司主张系其放弃部分权益与上诉人协商的结果。由于该付款委托系刘峰签署，而刘峰系中铁日钢项目部的负责人，同时是上诉人的项目经理，2009年1月10日建设工程施工合同即是由刘峰代表中铁日钢项目部与天隆公司签订，在11张签证单中也是刘峰代表上诉人签字认可，所以，原审法院认定刘峰签署该付款委托系职务行为，该付款委托系上诉人与天隆公司对签证部分达成的合意，本院认为并无不当。上诉人主张刘峰无权出具付款委托的理由不能成立。付款委托中虽然使用“约计”一词，但297.8万元数额是明确具体的。由于没有履行，上诉人并未出具收款收据，但根据该付款委托可以确定工程款的数额，所以，上诉人主张无法确定工程款数额的理由不能成立。且上诉人并未提供最终双方结算的凭证，不能推翻付款委托中载明的工程款数额。因此，原审法院以付款委托作为定案依据，认定上诉人应给付被上诉人11张签证单的工程款为297.8万元，本院认为并无不当。关于上诉人主张应依照日钢公司对11张签证单审核确定的444330.45元，按85%计算上诉人应计价给被上诉人签证部分的工程款数额问题，由于日钢公司否认第6、7号签证真实性的依据不足，理由不能成立，同时，其对11张签证单的审核结果444330.45元与日照市岚山区法院依职权委托大洋公司作出的鉴定结论差距较大，故对上诉人主张按444330.45元计算11张签证单的工程款数额，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29832元，由上诉人中铁十局集团有限公司第八工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 张 豪
审判员 刘卫红
二〇一四年十二月十一日
书记员 李 倩