湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂10民终1151号
上诉人（原审原告）：冉运军，男，1974年4月3日出生，汉族，户籍所在地重庆市奉节县，现住湖北省荆州市沙市区。
委托诉讼代理人：施虎军，湖北云盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘成俊，男，1985年1月5日出生，汉族，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：王建斌，湖北龙田律师事务所律师。
上诉人冉运军因与被上诉人刘成俊合同纠纷一案，不服江陵县人民法院(2017)鄂1024民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人冉运军及委托诉讼代理人施虎军，被上诉人刘成俊的委托诉讼代理人王建斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冉运军上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人签订的合同合法有效，双方当事人权利、义务明确，被上诉人不得擅自解除。即使按照一审判决被上诉人解除合同也应按照法律规定赔偿上诉人所有损失。上诉人支付了蔡家新、彭云祥转让款39万元是直接损失。二、一审适用法律错误。
刘成俊辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
冉运军向一审提出诉讼请求：1、被告向原告支付转让款（即藕款）77.36万元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审认定：2016年7月25日，原告冉运军（乙方）与蔡家新（甲方）签订合同书，约定甲方将位于江陵县熊河镇杨林村三组茄子湖渔场藕塘（大塘9个、小塘3个）中的藕卖给乙方，合计金额为310000元，藕塘到2017年2月28日前必须挖完，另外西面两个塘在栽种前挖完。同日，原告冉运军（乙方）与彭云祥（甲方）签订合同书，约定甲方将位于江陵县熊河镇杨林村三组茄子湖渔场藕塘（大塘3个）中的藕卖给乙方，合计金额80000元，藕塘到2017年2月28日前必须挖完。2016年10月11日，原告冉运军（甲方）与被告刘成俊（乙方）签订合同书，约定：一、甲方将位于江陵县熊河镇杨林村三组茄子湖渔场藕塘（包括藕）15口156亩转让给乙方经营；二、时间为2016年10月11日至2017年2月28日止；三、金额及付款方式：此藕塘15口156亩甲方转让给乙方43.68万元，乙方先付定金十万，开塘再付十万，挖三个塘之后将余款付清；…五、此合同一式贰份，双方各执一份，若有任何一方违约必须赔偿双倍藕塘金额对方。2016年10月11日，被告刘成俊通过手机转账支付给原告冉运军定金100000元。2016年12月30日，被告刘成俊通过手机短信与原告冉运军协商藕塘开挖事宜，双方未达成一致意见。截止2017年2月28日，原、被告双方未对上述藕塘中的藕进行采挖。2017年3月18日，原告冉运军向本院提起诉讼。
一审认为，原被告签订合同书，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。本案的主要争议焦点为：1、原被告签订的合同书性质如何认定；2、被告是否已告知原告不履行合同义务，本案合同是否已解除；3、原告合同损失如何认定，被告是否应承担相应违约责任。
一、关于本案合同书性质认定问题。原、被告虽均认为本案合同系藕塘的经营权转让，本院认为，结合本案事实，原告冉运军从他人处购买了涉案藕塘中的藕，后原、被告签订合同书，以43.68万元价格，将涉案藕塘转让给被告刘成俊，并约定了付款方式及合同履行期限，该合同书所涉标的物实为藕塘中的藕这一具有一定季节性特征的特定物，双方实际系塘藕买卖合同法律关系，且系附条件期限的买卖合同关系，即由被告向原告支付定金100000元，开塘再付100000元，挖三个塘之后将余款付清，并于2017年2月28日前挖完塘藕。本案中，原告冉运军系出卖人，被告刘成俊系买受人，原、被告双方实为塘藕买卖合同法律关系。
二、关于本案合同是否已实际解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；…”、第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，被告刘成俊于2016年12月30日以手机短信方式与原告协商合同履行事宜，明确告知原告是否“先开塘卖一车结一车钱或者放弃定金100000元，藕塘由原告自行处理”，原告冉运军均以“按合同办事”回复。结合本案已查明事实和原被告短信记录，本案中，塘藕的所有权因合同约定了先履行条件，故涉案标的物并未交付且所有权实际未发生转移，标的物所有权仍属于原告冉运军。被告刘成俊于2016年12月30日与原告短信行为，可以视为被告以自己的行为表明不履行主要债务，且已告知原告冉运军，即被告以放弃定金为代价不履行合同义务。故本院认为，原告冉运军明知被告刘成俊表明不履行合同义务并已通知原告，原告虽有异议要求按合同办事，但未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故原、被告双方合同已于2016年12月30日实际解除。
三、关于原告合同损失及被告是否承担违约责任问题。原告冉运军认为双方签订合同书第五条约定：“…若有任何一方违约必须赔偿双倍藕塘金额对方”，故要求被告支付转让款77.36万元；被告刘成俊认为其已自愿放弃定金10万元并解除合同，故不应承担原告任何损失。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，原被告双方签订合同第五条约定违约赔偿内容并不明确，即使按藕塘转让款双倍赔偿，亦明显超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”原告冉运军明知被告刘成俊已于2016年12月30日通知其放弃定金不履行合同义务，作为一般人亦应当知道涉案塘藕作为一种季节性较强农产品，且藕塘实际亦未交付给被告刘成俊采挖，仍由原告自身管理，未采取适当措施进行采挖，致使藕塘中的藕在2017年2月28日前一直处于未采挖状态，并错过当年销售季节，并最终导致涉案藕塘损失扩大。关于原告实际损失，因原告未向本院提交本案合同期届满后塘藕实际处理情况的证据，综合全案实际，原告冉运军作为塘藕出卖人，交易目的实际上仅是获取中间差价，本案合同实际已于2016年12月30日解除情况下，被告放弃定金100000元，已足以弥补原告合同预期可得利益。原告在被告违约后，没有采取适当措施致使损失扩大，应由其承担相应责任，现原告要求被告予以赔偿，一审不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百一十三条、第一百一十五条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告冉运军的诉讼请求。案件受理费11536元，由原告冉运军负担。
二审中双方当事人没有向法庭提交新证据。二审认定，上诉人冉运军向案外人蔡家新、彭云祥支付了合同履约金33万元。本案其他事实与一审认定的一致。
本院认为，2016年12月30日，通过上诉人与被上诉人之间短信对话，可以认定被上诉人不履行合同、要求解除合同的意思表示比较明确。我国《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；……，对此，双方合同应认定在2016年12月30日解除。本案中，上诉人向被上诉人支付的定金10万元系履约保证定金，而非缔约保证定金，在双方合同解除后，如造成对方损失大于约定的违约金时，上诉人还应进行赔偿。我国《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当釆取适当措施防止损失扩大，没有釆取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在被上诉人明确表示不履行合同时至合同约定的履行期届满尚有二个月时间，上诉人在此期间应釆取一定措施防止损失扩大，而不是一味地不作为等待履约期届满，为此上诉人对于损失的产生负有一定的责任。上诉人向案外人支付了33万元，扣除被上诉人支付的10万元，上诉人的损失应为23万元，对此损失，双方当事人均存在一定过错。对于上诉人损失的处理，结合本案实际，本院酌定除被上诉人已支付的10万元定金外，被上诉人还应向上诉人赔偿10万元，以弥补被上诉人解除合同后对上诉人造成的损失。上诉人请求判令被上诉人向上诉人赔偿77.36万元，其事实依据不充足，本院不予支持。
综上，上诉人的部分上诉理由成立。一审认定部分事实清楚，但实体处理不正确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销江陵县人民法院（2017）鄂1024民初206号民事判决；
二、在本判决送达之日起十日内由被上诉人刘成俊向上诉人冉运军支付赔偿金10万元；
三、驳回上诉人冉运军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11536元，由上诉人冉运军负担8000元，由被上诉人刘成俊负担3536元；二审案件受理费11536元，由上诉人冉运军负担8000元，由被上诉人刘成俊负担3536元。
本判决为终审判决。
审判长 陈时中
审判员 李 静
审判员 谢成勇
二〇一七年十一月十四日
书记员 程 瀛