贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民四终字第230号
上诉人（原审原告）张贵东。
委托代理人卢敏，贵阳市智衡律师事务所律师。
委托代理人包宇，贵阳市智衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵阳电线厂有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区金竹镇。
法定代表人孙福斌，该公司总经理。
委托代理人先希，男，1983年1月17日出生，汉族。
委托代理人肖素英，女，1990年8月2日出生，汉族。
上诉人张贵东因与被上诉人贵阳电线厂有限公司（以下简称电线厂公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，原告张贵东于1979年9月进入被告单位工作。2009年4月20日，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《劳动合同书》，约定乙方在甲方单位工作，岗位门卫，工作地点保卫科，合同期限从2009年5月1日起至法定终止条件出现时止，无固定期限，乙方工资按甲方工资分配方案执行（不低于2008年相同岗位的工资待遇），每月25日发放当月工资。2009年10月31日被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《内部退养协议》，约定：因甲方经批准实施改制，乙方自愿申请内部退养且甲方同意，双方约定自此至乙方依法办理退休时止，甲方将乙方移交给贵阳市工商资产经营管理有限公司指定的托管机构管理，其一次性安置费或经济补偿金不支付给乙方，由贵阳市工商资产经营管理有限公司成立专户管理，按月核拨给托管机构，用于发放乙方生活费和缴纳社会保险费；托管机构每月支付乙方生活费650元，乙方达到法定退休年龄时为其办理正式退休手续，按规定享受基本养老金；社会保险费按乙方现行缴费基数，分别由托管机构和乙方按比例缴纳，乙方应缴部分由托管机构从其生活费中代扣代缴。联源公司以托管机构身份在该协议上加盖印章确认，三方已实际履行了该协议。同时，原、被告2009年4月20日签订的上述《劳动合同书》继续履行。2012年7月5日原告在工作场所内进行交接班预备工作时不慎受伤，经三OO医院治疗后诊断结论为鼻骨骨折、头部软组织挫伤。2012年9月30日贵阳市人力资源和社会保障局出具工认字（0101201230679）号认定工伤决定书，认定原告该损伤系工伤。2012年8月17日至2012年9月14日期间原告因脑膜瘤在贵阳市第三人民医院住院接受手术治疗，医嘱建议出院后休息至2012年11月1日。2012年11月28日被告作出《关于保卫科内养返聘人员张贵东因病终止返聘协议的通告》，并将该通告通过中国邮政EMS特快专递对原告进行送达。截至2012年11月原告在被告处已领取2011年11月至2012年11月工资报酬（2011年11月工资2100元，2011年12月至2012年7月期间月工资2，150元，2012年8月工资1，150元，2012年9月至2012年11月期间月工资744元）。2012年12月3日，贵阳市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论书，评定原告因病完全丧失劳动能力。同月，贵阳市人力资源和社会保障局批准原告于2012年12月12日退休，并于2013年1月起领取退休待遇。2013年8月1日，原告就上述工伤向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决被告支付一次性伤残补助金等工伤待遇，该委于2013年10月14日作出筑劳人仲调字（2013）第354号调解书，载明双方达成一致调解协议：被告一次性支付原告工伤待遇及鉴定费等共计28，600元。2013年11月7日，原告张贵东与电线厂公司因经济赔偿金发生纠纷向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决被告支付经济赔偿金17，200元，该委于2014年1月15日作出花劳人仲裁字第（2014）2号仲裁裁决书，以双方劳动合同未解除或终止为由不予支持。原告不服该仲裁裁决，遂诉至法院，请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金17，200元（2，150元／月×8个月）；2、本案诉讼费由被告承担。
原判认为，原、被告2009年4月20日签订的《劳动合同书》已明确约定双方属无固定期限劳动关系，且原告按约实际提供了劳动，被告也发放了原告工资，虽2009年10月31日原、被告及联源公司签订了《内部退养协议》，约定原告内部退养并由联源公司托管其生活费及缴纳社会保险，但此后上述《劳动合同书》一直继续履行从未间断，应认定原告2009年4月20日至其退休的2012年12月12日期间与被告存在劳动关系。故对被告辩称该期间双方不存在劳动关系的主张不予采纳。对于原告无法确认是否收到被告2012年11月28日作出的终止返聘协议通告的意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”之规定，应认定原告系2012年12月16日签收该通告。本案原告2012年12月12日退休时即与被告终止了劳动关系，并于2013年1月起开始领取退休待遇。被告作出的终止返聘协议通告送达原告的时间晚于原告退休时间，对双方并未实际发生法律效力，故对原告依据该通告主张被告违法解除劳动合同，并诉请被告支付经济赔偿金17，200元的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告张贵东的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张贵东承担。
原审宣判后，张贵东不服，向本院提起上诉，请求撤销原判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。
二审经审理查明，《贵阳市国有企业破产和改制重组职工分流安置暂行意见》（筑府办发（2004）52号）文件载明“六、关于分流职工实行内部退养的处置……（十五）实行企业内部退养的职工，应与新企业重新签订或变更劳动合同并附内部退养协议，一次性安置费或经济补偿金不再计发给职工本人，由新企业代为管理并支付其生活费和缴纳社会保险费至法定退休年龄。”贵阳市劳动和社会保障《关于贵阳市国有企业破产和改制重组内退人员移交托管的意见》（筑劳发（2006）47号）文件载明“一、贵阳市企业离退休人员托管中心负责全市破产和改制重组国有企业纳入托管的内退人员的管理和服务工作。……六、内退人员移交手续办理完毕次月起，托管中心开始承担以下服务：（一）按月发放内退人员生活费。（二）按规定缴纳（含代扣代缴）内退人员社会保险费、按原企业缴费基数及比例缴纳住房公积金，直至正式退休。（三）工伤（职业病）内退人员的相关待遇按有关政策规定执行。（四）内退人员因故死亡后，托管中心按有关政策规定发放丧葬费、一次性抚恤金……。（五）其他有关管理服务。”2008年原贵阳电线厂开始改制重组，其职工分流安置按照《贵阳市国有企业破产和改制重组职工分流安置暂行意见》（筑府办发（2004）52号）执行。2009年改制为现在的电线厂公司，并作为新企业与张贵东于2009年4月订立了书面劳动合同，双方又于2009年10月签订内部退养协议。其后，电线厂公司按照《关于贵阳市国有企业破产和改制重组内退人员移交托管的意见》（筑劳发（2006）47号）执行，将张贵东等签订内部退养协议的职工移交给贵阳市联源物业管理有限公司第伍托管站。其余查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，电线厂公司与张贵东于2009年4月20日订立书面劳动合同，于2009年10月31日签订《内部退养协议》，并将张贵东移交给相关托管机构等行为均符合原贵阳电线厂按照《贵阳市国有企业破产和改制重组职工分流安置暂行意见》（筑府办发（2004）52号）、《关于贵阳市国有企业破产和改制重组内退人员移交托管的意见》（筑劳发（2006）47号）等文件执行企业改制的要求。但以上文件并未规定电线厂公司将张贵东移交给相关托管机构后，张贵东的劳动关系随之转移，相关托管机构只是履行《关于贵阳市国有企业破产和改制重组内退人员移交托管的意见》（筑劳发（2006）47号）文件确定的服务义务。故电线厂公司与张贵东于2009年4月20日订立的书面劳动合同并不因为双方于2009年10月31日签订《内部退养协议》而终止，并且双方劳动合同在2009年10月31日后一直处于实际履行状态，张贵东在同一岗位上工作，电线厂公司每月支付张贵东工资，双方劳动关系一直处于存续状态中。关于电线厂公司于2012年11月28日作出的《关于保卫科内养返聘人员张贵东因病终止返聘协议的通告》，因该通告载明作出的依据是“贵阳电线厂有限公司返聘协议书第八条、第（三）款因不可抗力因素”，电线厂公司一直未提交“返聘协议书”，同时也不能证明存在“返聘协议书第八条、第（三）款”约定，故应当认定电线厂公司作出该通告的真实意思表示是解除双方于2009年4月20日订立的书面劳动合同。贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》的日期为2012年12月3日，贵阳市人力资源和社会保障局作出的《贵阳市参保人员退休（职）审批表》认定张贵东的退休日期为2012年12月12日，故应当认定《关于保卫科内养返聘人员张贵东因病终止返聘协议的通告》是在张贵东退休之前作出，该通告已实际产生了解除双方之间劳动合同的法律效力。《关于保卫科内养返聘人员张贵东因病终止返聘协议的通告》载明电线厂公司解除与张贵东之间的劳动合同的理由是“张贵东2012年8月因脑部长瘤住院手术修养3个月后还无法上班”，解除的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”规定用人单位单方解除劳动合同的情形，且该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；”规定用人单位应当支付经济补偿金的范围，而并非《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定的用人单位应当支付赔偿金的情形，故电线厂公司应当支付张贵东解除劳动合同的经济补偿金。张贵东发生工伤前工资为每月2150元，则依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，电线厂公司应当向张贵东支付解除劳动合同的经济补偿金为2150元×4个月=8600元。
综上，上诉人张贵东的上诉理由部分成立，本院对其成立的上诉请求予以支持。原判认定事实存在部分错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第788号民事判决；
二、贵阳电线厂有限公司于本判决生效之日起十日内支付张贵东经济补偿金8600元；
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审各收取案件受理费10元，均由贵阳电线厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 红
审 判 员 颜 云
代理审判员 姜彦宏
二〇一四年八月二十日
书 记 员 邢 海