江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7796号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京玓源通信科技有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区东山街道邵圣社区中水路50号。
法定代表人：何海龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程豪，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方雪，北京大成（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王苗苗，女，1988年8月28日生，汉族。
委托诉讼代理人：陶大庆，江苏刘洪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹君亚，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京玓源通信科技有限公司（以下简称玓源公司）因与被上诉人王苗苗挂靠经营合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015)江宁开民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人玓源公司的委托诉讼代理人程豪、方雪，被上诉人王苗苗及其委托诉讼代理人陶大庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玓源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审反讼请求；驳回王苗苗全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由王苗苗负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定玓源公司按照扣除酬金的10%和终端款的2%向王苗苗收取挂靠管理费，属认定事实错误。玓源公司在王苗苗实际承包经营期间从未收取任何管理费，10%和2%是应向税务部门缴纳的税款金额。玓源手机卖场在王苗苗承包经营期间所产生的税费一直由玓源公司缴纳，具体税款为：终端税17%、服务税6%。其中终端税17%进项抵扣15%的税款后，由玓源公司在支付给王苗苗的终端款内扣除，共计2%；酬金收取6%的服务税加上1%的企业所得税以及3%的附加税后，由玓源公司在支付给王苗苗的酬金中扣除，共计10%；每月200元的财务管理费为财务人员的人工工资。故玓源公司在王苗苗承包经营期间并未收取任何管理费，双方约定在此期间的收益由王苗苗所有，在一年承包期满后的“保有”残值归玓源公司所有。2.一审法院将“保有”酬金分配给王苗苗违反权利与义务对等原则。王苗苗与玓源公司的承包合同期限从2013年11月17日到2014年11月16日。王苗苗利用玓源公司渠道申请的三个工号（NJ11062664、NJ11062666、NJ11062668）进行电信代理业务，期间产生的收益（包括业务酬金与终端结算款）已全部支付给王苗苗，后续产生的业务维护与经营则一直由玓源公司负责。合同到期后，“元利协众财富广场手机卖场”在玓源公司的渠道项下仍发生多笔扣费，该扣费系在一年承包期内王苗苗使用玓源工号开展的业务后续发生的违约金等。根据玓源公司与中国电信江宁分公司签署的《本地主控卖场业务代理协议》7.4条约定可知，玓源公司承诺代办电信业务的服务质量符合国家关于电信服务标准的有关要求和本合同双方的约定，在玓源电信服务质量出现问题后，玓源公司应根据中国电信江宁分公司要求进行整改，如因此给中国电信江宁分公司造成损失，玓源公司应从履约保证金或酬金中等额赔偿中国电信江宁分公司所产生的经济损失，所以中国电信江宁分公司才分12个月发放酬金。
王苗苗辩称，1.关于管理费，一审判决认定正确。2.关于保有酬金。根据其与玓源公司约定，酬金应该扣除10%之后全部发放给王苗苗。中国电信江宁分公司与玓源公司约定先支付每年次月加上月的60%返还酬金，剩余酬金余额作为保有酬金，在以后的12个月逐月发放，故保有酬金是王苗苗实际经营期间产生的收益，而非挂靠期结束后新产生的收益，理应按月扣除10%管理费用后返还给王苗苗。
王苗苗向一审法院起诉请求：1.玓源公司向其退还运营保证金5万元；2.玓源公司向其返还酬金117440.577元（自2014年10月起至2015年12月止的酬金按照90%计算），终端款24010.98元（2014年10月的终端款按照98%计算），合计141451.557元。
玓源公司向一审法院反诉请求：1.王苗苗向其返还自2014年11月17日起至2015年2月销售终端收益7万元；2.王苗苗向其退还房屋补贴6万元；3.王苗苗向其赔偿6个月经营权损失19万元。
一审法院认定事实：2013年9月，王苗苗与玓源公司法定代表人何海龙约定，由王苗苗挂靠在玓源公司经营电信业务，但双方并未签订书面合同。王苗苗于2013年9月22日向玓源公司支付了10万元运营保证金。2013年9月28日，玓源公司与马志才签订《商位租赁协议》一份，约定：马志才将位于南京市江宁区秣陵街道龙眠大道618号协众雅居15幢140室商位（以下简称140商位）出租给玓源公司用于经营电子通讯类商品，使用期限自2013年10月1日起至2023年9月30日止，协议期限实际先履行3年（至2016年9月30日止），该商位的使用费第一年为20万元，以后每年5%递增，支付时间为2013年9月29日支付10万元定金，2013年12月15日前支付另外10万元尾款，物业费为2元/月·平方米。该协议签订后，王苗苗向马志才支付了1000元定金，又于2013年9月29日向玓源公司支付了99000元房屋租金，玓源公司将该房屋租金转交给了马志才。2013年10月，玓源公司委托金陵公司对140商位进行了营业空间设计和装修，王苗苗为此支付了设计和装修费用。自2013年11月起，王苗苗在玓源手机卖场开始实际经营，并由王苗苗缴纳了140商位的公摊水电费和垃圾清运费等费用。
2014年4月17日，电信江宁分公司（甲方）与玓源公司（乙方）签订《本地主控卖场业务代理协议》一份，约定：甲方委托乙方代理电信业务、双方合作经营电信营业场所；门店名称为玓源手机卖场，乙方代理具体业务为天翼终端产品销售、天翼移动电话入网、电话卡和充值缴费卡销售、受理固定电话和宽带的装移业务、受理各类增值业务和电信业务变更（不含拆机）、追缴电信陈欠费、收取电话费和话费充值、提供话费查询和业务咨询服务，合作期限自2013年12月1日至2014年11月30日；乙方代理甲方业务产生的酬金按照甲方现有的酬金管理办法执行，甲乙双方约定，乙方享有甲方给予的装修补贴和运营补贴，乙方不得代办其他通信运营商及其代理商、合作伙伴的业务，也不得与其他通信运营商进行任何形式的合作，甲方将对乙方履约情况进行检查，若乙方有违反本条款约定的行为，甲方有权对乙方进行扣罚；为保证本合同的正常履行，乙方应于本合同签订之日起30日内向甲方支付3万元/店的履约保证金及其他专项押金，以上保证金、押金等均不计付利息，本合同终止不再续约或者被解除的，若乙方在合同有效期内未发生违约、违规或造成甲方损失之情形，甲方应于一年后将履约保证金全额、无息退还乙方；合作期限内，营业场所内所发生的全部费用支出均由乙方承担，在装潢和营业期间所产生的水电费由乙方承担；乙方有权要求甲方按约定支付代办酬金，无权主张其他代办电信业务的经济收益，未经甲方书面许可，乙方不得转托第三方代理电信业务，不得将甲方授予的权利转让给第三方，否则乙方应就该第三方的行为承担全部责任。合同签订后，电信江宁分公司向玓源公司每月支付上月经营玓源手机卖场电信业务60%的酬金以及全部终端款，剩余40%的酬金分12个月付清。王苗苗使用电信江宁分公司分配给玓源手机卖场使用的NJ11062664、NJ11062666、NJ11062668工号在该手机卖场实际经营至2015年1月，自2014年4月起至2014年9月止，玓源公司将从电信江宁分公司收取的90%的酬金和98%的终端款，在扣除每个月200元的财务管理费、手机货款、代缴人员保险后返还给了王苗苗，但自2014年10月起，玓源公司未将酬金和终端款返还给王苗苗。2014年12月16日，玓源公司将电信江宁分公司支付的2014年房屋补贴6万元在扣除6000元税费后支付给王苗苗，王苗苗丈夫王魁向玓源公司出具收条一份，载明“今收到财富广场房租补贴（2014年房补）陆万元整（￥60000元），税费（扣陆仟元整）”。
2014年6月20日，王苗苗成立了由其担任法定代表人的元利公司。2014年11月17日，元利公司与南京义乌小商品城有限公司协众雅居分公司就140商位签订《商位租赁协议》，约定：南京义乌小商品城有限公司协众雅居分公司将140商位出租给元利公司用于电子通讯、百货销售类商品的经营，使用期限自2014年9月30日起至2024年9月30日止，年租金为36万元，每年按年租金的5%递增，支付时间为2014年10月1日前支付租金，履约保证金为5万元，其他约定和玓源公司与马志才于2013年9月28日签订的《商位租赁协议》约定基本一致。协议签订后，王苗苗自2015年1月起以元利公司名义在140商位继续经营电信业务。
审理过程中，一审法院前往电信江宁分公司进行调查，电信江宁分公司出具了《玓源与王苗苗欠款清单》，该清单显示：电信江宁分公司向玓源公司支付了2014年10月的酬金20113元、终端款24501元；2014年11月的酬金19488元；2014年12月的酬金16055元；2015年1月的酬金19204元；2015年2月的酬金10231元；2015年3月的酬金9105元；2015年4月的酬金6832元；2015年5月的酬金4768元；2015年6月的酬金6798元；2015年7月的酬金5711元；2015年8月的酬金6962元；2015年9月的酬金3907元；2015年10月的酬金1625元。扣除2015年11月多支付的酬金837.47元，2015年12月的酬金528元，上述酬金共计130489.53元，终端款24501元。电信江宁分公司述称：电信开设一个营业厅则新建一个渠道，该店ID是唯一渠道，在该店ID下可申请若干工号，工号正常受理电信业务则会产生相应的业务酬金，酬金来源主要是受理宽带和合约机，所谓保有酬金则主要来源于合约机，保有酬金的发放规则是从套餐生效的次月起连续12个月根据用户使用套餐情况核算后发放，如果代理商终止合作或主动申请冻结工号，则无法使用该工号继续办理电信业务，但是根据保有酬金的发放规则，保有酬金还将在工号停止使用12个月内继续发放完毕，非渠道下工号是不可能产生业务酬金的，目前玓源手机卖场截止至2015年12月的酬金、终端款，其已于2016年1月前与玓源公司核算后全部支付给了玓源公司；因为开设电信营业厅成本较高，所以电信公司一般会给予经营者与业务挂钩的房屋补贴，其就玓源手机卖场房屋租赁和装修向玓源公司支付过2014年的房补，但此后的房补并未支付。王苗苗对欠款清单和调查笔录的真实性予以认可。玓源公司对欠款清单和调查笔录的真实性予以认可，但认为该欠款清单名称错误，该清单与王苗苗无关。
庭审中，王苗苗提供了与玓源公司法定代表人何海龙的谈话录音，其中何海龙于2014年11月10日陈述“回头把账给你理出来”，“你自己做吧，自己做的蛮好的”“就象房租补贴一样你讲50%，我这边能帮你争取到30%…因为我自己确实发展重心也不在这方面了…我现在营业厅给他们自己搞…因为我跟电信领导讲好了过完年我就去电信上班了”“（房租）你们沟通好没什么事，到时候你们直接沟通就是了…钱我也不会扣你的钱，你不是押金交给我10万吗？12月份的时候押金我会退还给你5万元，剩下5万元往后顺延6个月以后退好吧”；何海龙于2014年11月16日陈述“你这个，明天就开始，把工号停掉了，我这边跟电信都已经讲好，明天开始，你自己，如果你注册新公司啊，或者走什么新代理商”，“你合同到期了，你现在已经不在我公司名下”，“（保证金）我会退给你的，退给你，听到没”，“还保证金呢，你给我损失了，还保证金呢，保证金用来干什么的”。玓源公司对第一份谈话录音的合法性、关联性不予确认，对第二份谈话录音的真实性予以确认，但认为通过谈话录音可以看出因为合同到期，何海龙要求王苗苗赔偿损失。玓源公司则申请证人韩国坤出庭作证，韩国坤陈述：其系玓源公司法定代表人何海龙妹夫，与王苗苗丈夫王魁系朋友关系，2013年中旬，王魁与何海龙达成口头协议，约定由王苗苗承包经营玓源公司的电信营业网点，当时未签订书面协议，约定先试干一年，中间交了保证金，如果不干了则视为违约，保证金不退，合同期限内电信江宁分公司支付的业务酬金和终端款在扣除税费后返还给王苗苗，合同期限外的所有费用与王苗苗无关，王苗苗不用向玓源公司支付承包费用。王苗苗认为证人韩国坤与何海龙之间系亲属关系，证人对业务酬金和终端款支付方式的陈述与事实不符。玓源公司还提供了朱艳、陈佳静、孙文静的入职登记表，陈佳静的劳动合同书，证明其系玓源手机卖场员工。王苗苗对入职登记表的真实性不予认可，对劳动合同书的真实性予以认可，认为该组证据反而能证明其与玓源公司不存在劳动合同关系，因为其与玓源公司从未签过劳动合同书，其并非玓源公司内部员工，其与玓源公司之间并非内部承包关系。王苗苗针对该组证据则提交了陈佳静、朱艳、孙文静签字的工资发放和业务提成清单，证明陈佳静等人在玓源手机卖场工作期间的工资和业务提成均由其而非玓源公司发放。玓源公司认可陈佳静等人的工资均由王苗苗发放，社会保险由玓源公司先行缴纳，在结算时从应当返还给王苗苗的酬金中予以扣除。王苗苗还认可从酬金中扣除自2014年9月起至2015年1月止的财务管理费1000元。
一审法院认为，挂靠经营系法人或者其他组织、自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，挂靠人使用被挂靠人的名义对外从事经营活动，被挂靠人提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠人收取一定管理费用的经营方式。本案中，王苗苗作为挂靠人与被挂靠人玓源公司达成挂靠协议，约定王苗苗以玓源公司的名义在玓源手机卖场代理电信业务，由王苗苗自行承担该手机卖场的房屋租金、房屋装修、货物销售、人员工资和提成的发放，王苗苗对该卖场自主经营、自负盈亏，而王苗苗与玓源公司之间并无劳动合同关系，故王苗苗与玓源公司之间系挂靠经营关系而非内部承包经营关系。国家对电信业务实行许可制度。经营电信业务，必须按照电信条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。王苗苗作为个人在未取得电信业务经营许可证的情况下，挂靠在取得电信业务经营许可证的玓源公司经营电信业务，违反了行政法规的强制性规定，王苗苗与玓源公司之间的挂靠协议应为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。王苗苗因挂靠经营关系于2013年9月22日向玓源公司支付了10万元运营保证金，玓源公司仅返还给王苗苗5万元，剩余5万元因合同无效应予返还。故对王苗苗要求玓源公司退还运营保证金5万元的诉请予以支持。根据王苗苗提供的与玓源公司法定代表人何海龙之间的结算单和银行转账明细，自2014年4月起至2014年9月止，玓源公司均是将从电信江宁分公司收取的90%的酬金和98%的终端款，在扣除每个月200元的财务管理费、手机货款、代缴人员保险后返还给了王苗苗，由此可见玓源公司系按照扣除酬金的10%、终端款的2%、每月200元财务管理费的标准向王苗苗收取挂靠管理费。玓源公司辩称与王苗苗系内部承包关系，承包期间的营业收入归王苗苗所有，到期后的保有酬金归其所有。对此玓源公司仅提供了证人韩国坤的证言，而韩国坤与玓源公司法定代表人何海龙之间系亲属关系，该证人证言陈述的酬金分配方式和王苗苗与玓源公司之间的交易习惯明显不同。故对此辩解意见不予采信。自2014年10月起至2015年12月止，电信江宁分公司向玓源公司支付的酬金共计130489.53元，终端款24501元，玓源公司应当向王苗苗返还酬金117440.577元（130489.53元×90%）、终端款24010.98元（24501元×98%），扣除王苗苗愿意承担的财务管理费1000元，玓源公司应当返还王苗苗酬金116440.577元，终端款24010.98元。故对王苗苗要求玓源公司返还酬金、终端款的诉讼请求，部分予以支持。玓源公司主张王苗苗返还自2014年11月17日起至2015年2月销售终端产生利益7万元。对此玓源公司并未提供相关证据予以证明，而结合从电信江宁分公司调取的《玓源与王苗苗欠款清单》显示，玓源手机卖场仅在2014年10月产生终端款24501元，而此后再无终端款发生，玓源公司主张王苗苗返还并未发生的销售终端利益，缺乏事实依据，不予支持。玓源公司主张王苗苗退还房屋补贴6万元，根据电信江宁分公司的陈述，房屋补贴系用于电信营业厅的房屋租金和装修事宜，而140商位的房屋租金均系王苗苗实际支付，王苗苗有权享有该房屋补贴，玓源公司无权要求王苗苗退还房屋补贴。玓源公司主张王苗苗赔偿6个月经营权损失19万元，但按照玓源公司与电信江宁分公司在《本地主控卖场业务代理协议》中的约定，玓源公司玓源手机卖场享有的经营权仅截止至2014年11月30日止，且电信江宁分公司也明确要求玓源公司未经书面许可，不得转托第三人代理电信业务，玓源公司主张王苗苗赔偿2014年11月之后6个月经营权损失19万元，缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国电信条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（二）项之规定，判决：一、南京玓源通信科技有限公司于判决书发生法律效力之日起10日内退还王苗苗运营保证金5万元。二、南京玓源通信科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内返还王苗苗酬金116440.577元，终端款24010.98元，合计140451.557元。三、驳回王苗苗的其他诉讼请求。四、驳回南京玓源通信科技有限公司的反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉部分案件受理费4684元，财产保全费1670元，反诉部分案件受理费2975元，合计9329元，由王苗苗负担729元，由南京玓源通信科技有限公司负担8600元。
二审中，王苗苗未提交新证据。玓源公司提交以下证据：1.税率为17%的江苏增值税普通发票与2015年5月王苗苗在玓源公司终端结算明细表，拟证明玓源公司为王苗苗承包经营的手机卖场缴纳终端款税费。2.税率为6%的江苏增值税专用发票，拟证明玓源公司为王苗苗承包经营的手机卖场缴纳服务税。3.中国电信股份有限公司南京分公司业务登记单，拟证明王苗苗在玓源公司营业厅提货（终端机器）。证据1-3拟证明玓源公司未收取王苗苗管理费。4.中国电信手机卖场代理商查询页面截图，拟证明“元利协众财富广场手机卖场”在玓源公司的渠道项下仍发生多笔扣费，该扣费系在一年承包期内王苗苗使用玓源公司工号开展的业务后续发生的违约金等，进一步证明保有酬金应归玓源公司所有。
经本院许可，玓源公司向电信江宁分公司渠道中心主任夏飞进行调查，并获取《中国电信股份有限公司南京江宁区分公司胜太路营业厅经营承包招标文件》一份。夏飞称：王苗苗在自主经营玓源手机卖场期间所产生的相关税费、扣费均由玓源公司缴纳，电信江宁分公司内部存在店长承包制，电信江宁分公司一审出具的《玓源与王苗苗欠款清单》内容真实，但抬头有误，与王苗苗无关。
对玓源公司所提交证据，王苗苗质证意见为：对证据1-4真实性不持异议，但认为其向玓源公司取货时货款中已经包含了相关费用，12%的费用系另外扣除；调查笔录属证人证言，因证人未到庭，故对真实性不予认可；招标文件系电信江宁分公司内部文件，与本案无关。
本院认证意见：对玓源公司提交证据的真实性予以确认，但上述证据仅能证明玓源公司在保有酬金之外所扣款项系代王苗苗缴纳有关税款以及王苗苗实际经营期间结束后继续产生了相关扣费，不能证明保有酬金归玓源公司所有。招标文件系电信江宁分公司内部文件，不能由此推导出玓源公司与王苗苗之间存在相同的经营模式。
对一审法院查明的事实，王苗苗不持异议；玓源公司有如下异议：1.对于营业场所租金的给付，王苗苗主张租金一共是20万元，其只认可收到了10万元的租金，其中，王苗苗向马志才支付1000元定金，向玓源公司支付99000元房屋租金；2.装修费用由玓源公司先行垫付，电信公司后来予以返还；3.电信江宁分公司向一审法院出具欠款清单标题有误，该费用与王苗苗无关。对一审查明事实双方无异议部分，本院依法予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：玓源公司所称2014年10月到2015年12月的保有酬金是否应当支付给王苗苗。
本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
关于10%酬金与2%终端款的性质。玓源公司认为其并未向王苗苗收取任何费用，上述费用系用于缴纳相关税费及人工工资，并列举上述费用构成：销售终端税17%，终端税17%进项抵扣15%的税款后，共计2%；10%酬金中含6%服务税、1%企业所得税、3%附加税，上述费用构成符合电信服务企业经营实情，且有玓源公司二审提供的证据予以佐证，本院予以确认。一审判决关于10%酬金与2%终端款为挂靠管理费的认定有误，本院予以纠正。
关于2014年10月到2015年12月的保有酬金的归属。本案中，2013年11月17日至2014年11月16日期间，玓源手机卖场的电信代理业务系由王苗苗以玓源公司的名义自主经营，该期间王苗苗自主对外营业并负担房租、员工工资等费用，故就该期间电信江宁分公司返还的酬金及终端款，王苗苗有权作为实际经营者主张权利。玓源公司已将收益的60%在扣除相关税费后交付给实际经营者王苗苗，就该部分款项归属双方均无异议。双方争议的是40%的分12个月逐月返还的后期保有酬金的归属问题，就该部分款项，玓源公司主张双方曾有口头约定归其所有，但对此王苗苗予以否认，玓源公司提交的电信江宁分公司内部招标文件系其内部管理文件，其经营管理及利润分配模式，并不当然适用于本案，不能证明玓源公司与王苗苗之间存在相同经营模式及利润分配方式，故现有证据无法证明玓源公司的主张，玓源公司应承担举证不能的法律后果。
玓源公司还称其与王苗苗合同期满后12个月内，其渠道项下继续产生扣费，从而该期间酬金应归其所有。本院认为，玓源公司提交的证据能够证明双方当事人合同期满后12个月内，玓源公司渠道项下继续产生扣费，但电信江宁分公司分期返还的酬金系已经扣除了相关违约金等费用后的纯收益，此期间的收益性酬金归属与是否产生扣费无关，故玓源公司上述主张无事实与法律依据，本院依法不予支持。
综上，一审判决关于玓源公司向王苗苗收取10%酬金和2%终端款性质问题的认定有误，但裁判结果正确，故对玓源公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3109元，由南京玓源通信科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 陈宏军
代理审判员 曹 薇
二〇一六年十二月八日
书 记 员 李丽玲