湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘13刑再3号
原公诉机关涟源市人民检察院。
原审上诉人(原审被告人）:谭海鹏，男，1983年8月13日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区，住湖南省涟源市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2017年4月27日被取保候审，2017年9月6日被逮捕。现羁押于湖南省东安监狱。
辩护人:李彩霞，湖南星奥律师事务所律师。
原审被告人谭海鹏犯寻衅滋事罪一案，湖南省涟源市人民法院于2017年9月21日作出（2017）湘1382刑初430号刑事判决，谭海鹏不服，向本院提出上诉，本院于2017年11月16日作出（2017）湘13刑终364号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，谭海鹏不服，向本院提出申诉。本院于2018年5月29日作出（2018）湘13刑申4号再审决定，决定本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省娄底市人民检察院检察员孙某、检某出庭执行职务。原审被告人谭海鹏及其辩护人李彩霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省涟源市人民法院一审判决认定：2012年1月22日，黄青青因拖垃圾的事情与黄某1发生争斗。同月29日，黄青青喊来自己的哥哥即被告人谭海鹏等人来到黄某1家，持砍刀、铁棒对被害人黄某1、黄某2兄弟进行了殴打，致黄某1轻伤一级，黄某2轻伤二级。
案发后，被告人谭海鹏的弟弟黄青青赔偿被害人黄某1、黄某2共计人民币十三万元，被害人黄某1、黄某2同意谅解黄青青、谭海鹏。2017年4月27日，被告人谭海鹏主动到涟源市公安局白某派出所投案，如实供述了自己的罪行。
一审法院认为，被告人谭海鹏随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人谭海鹏行为积极主动，起了主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谭海鹏自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人谭海鹏取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十六条，第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：被告人谭海鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2019年1月5日止。）
一审宣判后，被告人谭海鹏不服，向本院提出上诉。谭海鹏上诉的理由：本案是因纠纷引起的互殴，不应定寻衅滋事罪；不是主犯，系从犯；被害人有重大过错；有自首情节，取得了被害人的谅解，量刑过重，请求适用缓刑。其辩护人亦支持上诉人的上诉理由。
本院二审：经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院二审认为,上诉人谭海鹏伙同其余人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人谭海鹏行为积极主动，起了主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谭海鹏自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人谭海鹏取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
谭海鹏申诉称：本案有新的证据证明谭海鹏并非本案的主犯。谭海鹏前往案发现场系去讲和，并非去打架。谭海鹏身材瘦小，无法致伤受害人。案发后，谭海鹏向受害人积极进行赔偿获得了谅解。谭海鹏社会危害程度较低，家庭情况困难。恳请娄底中级人民法院酌情处理并依法予以改判。
辩护人辩护称：谭海鹏系与黄某1、黄某2协调处理纠纷不成后发生斗殴而非故意挑起事端，应当定性为故意伤害罪。两受害人被认定为轻伤的伤情均非谭海鹏所致，且被害人自身存在重大过错，谭海鹏依法应当从轻处罚。谭海鹏案发后主动投案，取得被害人谅解，应当从轻、减轻处罚。谭海鹏系初犯、偶犯，主观恶性较小，再犯的可能性小，可酌情从轻处罚。现谭海鹏家庭困难，上有老下有小，请求法院予以从轻、减轻处罚。
娄底市人民检察院发表意见认为：1、原审判决认定原审被告人谭海鹏的行为构成寻衅滋事罪系定性错误，应当定性为故意伤害罪。2、原审被告人谭海鹏伙同他人故意伤害二被害人的事实清楚、证据确实、充分。谭海鹏虽然不是犯意的提起者、行为的纠集者，但在被纠集后行为积极主动，伙同黄青青等人持铁棍殴打他人，不是次要、辅助作用，应为主犯。谭海鹏应当对共同犯罪的结果承担责任。3、谭海鹏在一审判决后积极赔偿被害人，取得了被害人的谅解，原审判决对于这一事实没有评价，再审法院可以考虑其情节对原审被告人谭海鹏在原审判处的刑罚基础上再适当减轻。4、本案事实清楚、证据确实、充分，但判决适用法律错误，量刑不当，建议再审法院依据刑事诉讼法第二百二十五条第一款第（二）项对原审被告人谭海鹏予以改判。
谭海鹏在再审期间提交一份由受害人黄某1与黄某2书写的《请求对谭海鹏免予刑事处分的报告》。
本院再审查明的事实与二审认定的事实一致。
另查明：2017年10月9日，谭海鹏委托其家属向两受害人认错并积极主动赔偿两受害人人民币3万元。2018年10月27日，受害人黄某1、黄某2向法院出具了《请求对谭海鹏免予刑事处分的报告》。
本院再审认为，谭海鹏伙同黄青青等人随意殴打他人，情节恶劣，并致一人以上轻伤，其行为同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的犯罪构成，依法应从一重罪处罚，故原审以寻衅滋事罪对其定罪处罚并无不当。检察机关及辩护人在再审中提出对谭海鹏应以故意伤害定罪的意见不能成立，本院不予采纳。谭海鹏受其弟弟黄青青的纠集，持铁棍殴打被害人，其行为积极、主动，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯。谭海鹏申诉提出不是主犯的辩护意见与事实不符，本院不予支持。案发后，谭海鹏能够主动到公安机关投案，供述自己的主要犯罪事实，构成自首。一审判决后，谭海鹏又单独主动对受害人进行赔偿，取得了被害人的谅解，该事实在原审判决中未予体现，再审中应予认定，可酌情从轻处罚。综上，谭海鹏的申诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382刑初430号刑事判决及本院（2017）湘13刑终364号刑事裁定；
二、原审被告人谭海鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2018年9月5日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 魏正宇
审 判 员 袁米娜
审 判 员 谭 芳
二〇一八年八月二十八日
代理书记员 邬 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。