山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）菏刑一终字第106号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵朝坤（绰号“坤的”），市民。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
辩护人邓胜利，山东两仪律师事务所律师。
原审被告人孟某（绰号“三千”）。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
原审被告人曲某（绰号“小七”）。因本案于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人彭某（绰号“高生的”）。因本案于2014年3月22日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现已取保侯审。
菏泽市牡丹区人民法院审理菏泽市牡丹区人民检察院指控原审被告人赵朝坤、孟某、彭某犯贩卖毒品罪、原审被告人曲某犯非法持有毒品罪一案，于二○一四年十月二十三日作出（2014）菏牡刑初字725号刑事判决。被告人赵朝坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵朝坤，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、贩卖毒品罪
（一）被告人赵朝坤的犯罪事实
1、被告人赵朝坤于2013年秋至2014年3月期间，先后多次向“果的”和“徐杰”（均另案处理）购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。并于2014年2月至3月期间，分别在菏泽日报社门口附近、菏泽市南城办事处程堤口附近“小米奇”幼儿园门口、菏泽汽车站附近“蓝宝石”网吧等处，先后4次卖给被告人孟某甲基苯丙胺约3克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）证人证言
孟某证实，2014年春节前后其分别牡丹区太原路日报社附近、牡丹区南城办事处程堤口村附近一幼儿园门口、菏泽市汽车站“蓝宝石”网吧附近等处四次向“坤的”购买冰毒。
（2）辨认笔录
证人孟某于2014年3月19日在菏泽市公安局牡丹分局组织的混杂辨认中，从年龄相近不同男性正面免冠10张照片中两次辨认出被告人赵朝坤就是多次卖给他冰毒的“坤的”。
（3）被告人供述
赵朝坤在公安机关供述，2013年秋至2014年3月份其分别从徐杰、“果的”处购买六七十克冰毒。2014年2月份其分别在菏泽市长江路和太原路上的日报社门口、程堤口附近的“小米奇”幼儿园门口、菏泽市汽车站附近的“蓝宝石”网吧等处，卖给一个姓孟叫“三千”的四次冰毒，共计3克左右。
2、被告人赵韩坤于2014年2月14日下午，在菏泽市牡丹区自己家中，卖给聂某某（已被行政处罚）甲基苯丙胺约1克。
案发后，公安机关在赵朝坤家中扣押剩余甲基苯丙胺45.54克。
原审判决认定上述事实的证据有：
（1）物证
物证照片，证明从被告人赵朝坤处扣押的甲基苯丙胺的物理状态及包装情况。
（2）书证
①菏泽市公安局牡丹分局出具搜查笔录证实，2014年3月17日15时在牡丹区赵朝坤的家中二楼赵朝坤的卧室及其人身进行搜查，发现白色晶体及稀释冰毒工具一宗。
②菏泽市公安局牡丹分局出具扣押物品清单，证明涉案物品被扣押的事实。
③证人证言
聂某某证实，2014年2月14日下午四点左右，我给“坤的”（赵朝坤）打电话要求购买冰毒，“坤的”说500块钱1克，让我去他家拿。在牡丹区赵朝坤家里，我以500元钱的价格向赵朝坤购买1克冰毒，然后在牡丹路“心悦主题”宾馆自己吸食了。
（4）辨认笔录
证人聂某某于2014年3月1日在菏泽市公安局牡丹分局组织的混杂辨认中，从年龄相近不同男性正面免冠10张照片中两次辨认出被告人赵朝坤就是卖给他冰毒的“坤的”。
（5）鉴定意见
①菏泽市公安局牡丹分局刑事科学技术室物证检验报告及照片证实，经对从被告人赵朝坤身上及住处搜出的冰毒重量用电子天平进行称量，重量为45.54克。
②菏泽市公安局牡丹分局现场测验报告书及照片证实，菏泽市公安局牡丹分局于2014年3月18日10时30分对赵朝坤的检测尿样样本经甲基安非他命检测试剂盒现场检测，结果呈阳性。
③菏泽市公安局牡丹分局现场测验报告书及照片证实，菏泽市公安局牡丹分局于2014年3月1日15时5分对聂某某的检测样本经甲基安非他命检测试剂盒现场检测，结果呈阳性。
④菏泽市公安局刑事科学技术研究所冰毒检验报告证实，从赵朝坤卧室抽屉内搜出的砂状晶体（编号为2014040292003）中检出吡拉西坦、烟酰胺成分。从赵朝坤身上、抽屉内搜出的白色晶体、红色片剂中检出甲基苯丙胺成份。
（6）被告人供述
赵朝坤在公安机关的供述，2014年2月份左右，聂某某问我有没有冰毒，我在家中以500元的价格卖给聂某某1克冰毒。
（二）被告人孟某的犯罪事实
被告人孟某于2014年2月至3月，在菏泽市牡丹区双河路“森泰丽都”宾馆处、牡丹南路“尚嘉”宾馆、菏泽市和平路“御景”宾馆等处，先后4次卖给于某某甲基苯丙胺约1.2克。案发后，从孟某处扣押甲基苯丙胺0.5克。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）菏泽市公安局牡丹分局出具的扣押物品清单证实，从被告人孟某处扣押白色晶体一袋，毛重0.70克。
（2）菏泽市公安局牡丹分局出具的于某某的行政处罚决定书证实，于某某因吸食毒品被行政处罚。
（3）菏泽市公安局牡丹分局出具的孟某入所健康检查表、公安机关对被告人孟某无刑讯逼供行为的办案说明。
2、证人证言
于某某证实，我在菏泽市某局工作，绰号“歪二”。2014年2月至3月，我分别在菏泽市牡丹区双河路“森泰”宾馆、牡丹南路“尚嘉”宾馆、和平路“御景”宾馆等处4次从“三千”处购买冰毒1.2克，购买的毒品我吸食了。
3、辨认笔录
（1）菏泽市公安局牡丹分局出具的辨认笔录证实，证人于某某于2014年3月18日在菏泽市公安局牡丹分局组织的混杂辨认中，从年龄相近不同男性正面免冠10张照片中两次辨认出被告人孟某就是卖给他冰毒的“三千”。
（2）菏泽市公安局牡丹分局出具的辨认笔录证实，被告人孟某于2014年3月18日在菏泽市公安局牡丹分局组织的混杂辨认中，从年龄相近不同男性正面免冠10张照片中两次辨认出于某某就是购买其冰毒的“歪二”。
4、鉴定意见
（1）菏泽市公安局牡丹分局现场测验报告书及照片，证明于某某的检测样本经甲基安非他命检测试剂盒现场检测，结果呈阳性。
（2）菏泽市公安局牡丹分局现场测验报告书及照片，证明孟某的检测样本经甲基安非他命检测试剂盒现场检测，结果呈阳性。
（3）菏泽市公安局牡丹分局刑事科学技术室物证检验报告及照片证实，从被告人孟某身上搜出的蓝色塑料袋包装的物品总重0.76克，皮重0.26克，净重0.5克。
（4）菏泽市公安局刑事科学技术研究所冰毒检验报告，证明从被告人孟某身上搜出的白色晶体中检验出甲基苯丙胺成份。
5、被告人供述
孟某供述，2013年阴历8月份我开始吸毒后，先后从成某、“伟的”、“坤的”处购买冰毒，2014年2月份，菏泽市某局的“歪二”给我打电话购买冰毒，我分别在菏泽市牡丹区双河路“森泰”宾馆、牡丹南路“尚嘉”宾馆、和平路“御景”宾馆等处四次卖给“歪二”1.2克冰毒。
（三）被告人彭某的犯罪事实
1、被告人彭某于2014年2月份某日，在菏泽市青年南路，卖给李某某（已被行政处罚）甲基苯丙胺约0.2克。
2、被告人彭某于2014年3月17日19时，在菏泽市牡丹南路“金麦迪”KTV门口，卖给陈某某（已被行政处罚）甲基苯丙胺约0.2克。
上述事实，被告人彭某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人李某某、陈某、曲某等人的证言，菏泽市公安局牡丹分局出具的行政处罚决定书、辨认笔录、刑事科学技术室物证检验报告书、视听资料，刑事照片等证据证实
二、非法持有毒品罪
被告人曲某于2014年3月17日，通过网络，与被告人赵朝坤相约吸食冰毒，欲见面时曲某被抓获，从其身上扣押甲基苯丙胺16.08克。
上述事实，被告人曲某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人赵朝坤、彭某、刘某某等人的证言，菏泽市公安局刑事科学技术研究所冰毒检验报告，菏泽至临沂火车票，菏泽市公安局牡丹分局出具的现场检测报告书及照片、行政处罚决定书、搜查笔录、扣押物品清单，辨认笔录、刑事科学技术室物证检验报告书、视听资料，刑事照片等证据证实。
原审法院认为，被告人赵朝坤、孟某、彭某贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人曲某非法持有甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳；被告人赵朝坤关于其没有贩卖毒品，是送于他人吸食，其行为构不成贩卖毒品罪的辩解意见。经查，被告人赵朝坤的当庭辩解与其在公安机关的原始供述不一致，而其原始供述买卖毒品的时间、地点、数量均与证人孟某、聂某某证言相互印证，其当庭辩解不足以推翻控方多个相互印证之证据的证明效力，故其辩解意见，本院不予采纳。被告人赵朝坤的辩护人关于公安机关从被告人赵朝坤处扣押的甲基苯丙胺45.54克，没用证据证实是用于贩卖，应以非法持有毒品罪定罪量刑的辩护意见。经查，被告人赵朝坤向徐某和“果的”购买冰毒后，除自己吸食外，并向孟某、聂海宾贩卖，其行为属以贩养吸的情形，根据《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数额应认定为其犯罪数额，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人赵朝坤的辩护人关于被扣押甲基苯丙胺没有流入社会，主观恶性小，社会危害性较小的辩护意见。经查，被告人赵朝坤向多人购买毒品，数量较大，其自己是吸毒者，明知吸毒的严重危害性，还多次向他人贩卖毒品，社会危害性较大，其不属于主观恶性小、社会危害性较小的情形，故辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人孟某关于其只卖给于朝银一次冰毒，重0.3克的辩解意见。经查，被告人孟某的当庭辩解与其在公安机关的原始供述不一致，而其原始供述贩卖毒品的时间、地点、数量、次数均与证人于某某证言相互印证，其当庭辩解不足以推翻控方多个相互印证之证据的证明效力，故其辩解意见，本院不予采纳。被告人彭某、曲某归案后认罪态度较好，依法可从轻处罚；被告人孟某、彭某、曲某的家人积极缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百四十八条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人赵朝坤有期徒刑十三年六个月，并处罚金一万元；判处被告人孟某有期徒刑一年，并处罚金五千元，判处被告人彭某有期徒刑八个月，并处罚金三千元，判处被告人曲某有期徒刑八个月，并处罚金五千元；扣押在公安机关的甲基苯丙胺予以没收。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人赵朝坤不服，以“一审认定贩卖毒品的数量错误，只是送给孟某等人毒品吸食，不是贩毒，一审量刑过重”为主要理由提出上诉。其辩护人发表相同辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审相同，原审判决确认的证据本院予以采信。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人赵朝坤所提“一审认定贩卖毒品的数量错误”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，公安机关从上诉人赵朝坤身上和住处扣押11份疑似毒品，经菏泽市公安局牡丹分局技术室用电子天平称重，上述11份物品净重54.23克。后经菏泽市公安局刑科所对上述疑似毒品进行定性分析，其中编号为2014040292003的砂状晶体未检出甲基苯丙胺成份，该份疑似毒品重量为8.69克，其余10份疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份，故公安机关从上诉人赵朝坤身上和住处扣押的毒品甲基苯丙胺重量应为45.54克。原审判决认定上诉人赵朝坤作为“以贩养吸”的涉毒人员，根据相关规定，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，故原审判决认定其贩毒数量并无不当。故此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人赵朝坤所提“只是送给孟某等人毒品吸食，不是贩毒”的上诉理由。经查，上诉人赵朝坤在公安机关关于向孟某等人贩卖毒品的供述，与证人孟某、聂某某证言相互印证，其供述的真实性应予确认，足以认定上诉人赵朝坤贩卖毒品的事实。故其此项上诉理由与本案事实不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人赵朝坤所提“一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见。经查，上诉人赵朝坤贩卖毒品甲基苯丙胺数量接近50克，原审判决对其量刑并无不当。故此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人赵朝坤上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈卫华
代理审判员 蒋 飞
代理审判员 王令己
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王 君