陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第01091号
上诉人（原审被告）咸阳新世界投资管理有限公司，住所地咸阳市渭城区文林路师范学院科技园大厦。组织机构代码：55937677-0。
法定代表人竺尧江，该公司经理。
委托代理人张国辉，陕西博纳新律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴县平水镇车站路41号。组织机构代码：73451680-7。
法定代表人张国荣，该公司总经理。
委托代理人安亚东、薛国民，该公司法律顾问。
上诉人（原审第三人）中厦建设集团有限公司西安分公司，住所地西安市碑林区兴庆路89号10层。组织机构代码：75022925-0。
负责人竺尧江，该分公司经理。
委托代理人安亚东、薛国民，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张森，
委托代理人荆亚群，咸阳市渭城区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）陕西金世家购物广场有限责任公司，住所地西安市雁塔区朱雀大街阳阳国际广场B座20908号。
法定代表人肖金安，该公司经理。
被上诉人（原审被告）肖金安，
委托代理人张春花，陕西维恩律师事务所律师。
上诉人咸阳新世界投资管理有限公司（以下简称“新世界公司”）、中厦建设集团有限公司（以下简称“中厦公司”）、中厦建设集团有限公司西安分公司（以下简称“中厦公司西安分公司”）因商铺使用权合同、侵权纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2013）咸渭民初字第01658号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新世界公司的法定代表人竺尧江及委托代理人张国辉，上诉人中厦公司、中厦公司西安分公司的委托代理人安亚东、薛国民，中厦公司西安分公司的负责人竺尧江，被上诉人张森的委托代理人王海光，被上诉人肖金安及委托代理人张春花，被上诉人陕西金世家购物广场有限责任公司（以下简称“金世家公司”）的法定代表人肖金安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年12月24日，第三人中厦集团公司与咸阳师范学院签订一份《咸阳师范学院科技苑大厦投资联建协议书》，协议约定“咸阳师范学院科技苑大厦整体工程由中厦集团公司承建并垫付全部资金，其中1-3层及地下室由中厦集团公司投资建设，中厦集团公司享有22年的经营使用权，4-25层为中厦集团公司投资代建，工程建成后，咸阳师范学院按每平方米1340元的造价给付中厦集团公司工程费，全部工程的所有权为咸阳师范学院。”2004年12月28日，中厦西安分公司与其公司第一工程处处长肖金安签订《内部工程施工承包协议》，协议约定“科技苑大厦1-3层及地下室由肖金安个人投资建设并独立享有22年的经营使用权，肖金安有权对投资建设的1-3层及地下室采用联营、转让等多种方式开发经营”。2009年4月30日，咸阳师范学院及中厦集团公司对上述两份协议进行了书面确认。2010年1月18日，肖金安与张森签订了《房屋经营使用权转让合同》，合同约定张森向肖金安支付60000元，肖金安将位于咸阳师范学院科技苑大厦二层T-A-110号面积为10平方米的商铺22年的经营使用权转让给张森。同日，张森与金世家公司（该公司成立于2005年7月15日，法定代表人为肖金安）签订了一份《商业用房委托经营合同》，合同约定将上述商铺委托金世家公司进行经营，委托经营期限自2010年1月18日至2032年1月18日，共22年。金世家公司在合同签订后第1-2年每月每平方米支付租金65元，自第三年起在每平方米月65元租金的基础上每平方米逐年递增3元。2010年1月19日，张森与肖金安、金世家公司分别对上述两份合同进行了公证。合同签订后金世家公司因经营不善，2010年7月后未能按照合同约定支付租金，双方便发生矛盾，随后新世界公司（该公司成立于2010年8月17日，法定代表人为竺尧江，现该公司一直对科技苑大厦1-3层及地下室进行管理）开始对双方发生的矛盾进行处理，并对科技苑大厦进行维护并收取水电费，在处理善后工作过程中，新世界公司多次阻挡欲进入进行经营的张森并对商铺大门张贴封条，致使张森至今不能经营。
另查明，2007年7月4日，肖金安出具承诺一份，承诺其与中厦西安分公司2007年7月4日签订补充协议及2004年12月28日签订的内部工程施工承包协议第八条暂不生效，待中厦西安分公司与咸阳师范学院达成新的补充协议，即咸阳师范学院同意中厦西安分公司对科技苑大厦1-3层及地下室享有自主经营、联合经营、租赁经营的权利后方可生效。2010年7月11日，肖金安又与中厦西安分公司签订了一份《内部工程施工承包补充协议书》，协议约定“肖金安自愿放弃咸阳师范学院科技苑大厦1-3层（包括沿街门面房）及地下室22年的经营使用权及所有相关的优先权利，中厦西安分公司暂定支付肖金安土建款3300万元、装修款1000万元及设施、设备、办公家具折旧款200万元。中厦西安分公司扣除肖金安应支付的管理费及中厦西安分公司借给肖金安的借款本息等费用后，如有余款则由中厦西安分公司直接用于退付肖金安收取的房租、转让费及肖金安的其它借款，不足的款项由肖金安承担”，但双方签订的该协议并未实际履行。2012年6月13日，金世家公司法定代表人肖金安因犯非法吸收公众存款罪，被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金60000元，该判决对肖金安将房屋经营使用权转让或转让后又委托金世家公司进行经营的行为未认定为犯罪行为。
原审认为，肖金安依据与中厦西安分公司签订的《内部工程施工承包协议》取得了科技苑大厦1-3层及地下室22年的经营使用权，对此咸阳师范学院及中厦集团公司亦进行了书面确认，该协议并未违反法律规定，应当认定肖金安对科技苑大厦1-3层及地下室具有22年经营使用权。肖金安在取得22年使用权后又与张森签订《房屋经营使用权转让合同》，系双方真实意思表示，合法有效。该合同签订后张森即取得了咸阳师范学院科技苑大厦地面二层T-A-110号商铺的经营使用权。肖金安与中厦西安分公司签订《内部工程施工承包协议》后，中厦集团公司和咸阳师范学院分别给肖金安出具确认书，对肖金安拥有咸阳师范学院科技苑大厦1-3层及地下室22年的自主经营权进行了确认，张森在签订合同时有理由足以相信肖金安拥有咸阳师范学院科技苑大厦1-3层及地下室22年自主经营权，故而中厦西安分公司及中厦集团公司辨称认为肖金安2007年7月4日书面承诺其对咸阳师范学院科技苑大厦1-3层及地下室的自主经营权，在肖金安与中厦西安分公司办理完相关手续的情况下方可生效，但相关手续至今未办理，因此，张森与肖金安签订的《房屋经营使用权转让合同》无效的辩解意见，本院不予采信。张森在取得了咸阳师范学院科技苑大厦地面二层T-A-110号商铺的经营使用权后又与金世家公司签订《商业用房委托经营合同》，将商铺委托给金世家公司经营，金世家公司支付相应的对价，该合同亦为双方的真实意思表示，合法有效。但金世家公司自2010年7月起并未按照《商业用房委托经营合同》约定履行向张森支付租金的义务，显属违约，且金世家公司现已不具有继续履行该合同的能力，故张森要求解除其与金世家公司签订的《商业用房委托经营合同》的请求，依法予以支持。肖金安将商铺经营使用权转让给张森后，已不再对商铺具有处分权，却仍与中厦西安分公司签订《内部工程施工承包补充协议书》，将张森已取得经营使用权的商铺交付给中厦西安分公司，该协议严重侵害了张森的合法权益，应为无效协议。金世家公司在与张森签订《商业用房委托经营合同》后并未按照该合同严格履行其义务，合同解除后应将张森的商铺予以返还并对造成的损失承担赔偿责任。肖金安、中厦西安分公司在明知商铺使用权已转让给张森的情况下，仍将张森的商铺予以转让、接收，且中厦西安分公司与新世界管理公司长期实际占有张森的商铺，致使张森不能正常经营，对此，肖金安、中厦西安分公司、新世界管理公司应当与金世家公司共同返还张森商铺并对金世家公司给张森造成的商铺损失承担连带赔偿责任。中厦集团公司系中厦西安分公司的上级法人公司，故亦应对其承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十六条、第五十九条、第六十条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、第一百三十条、第一百三十四条第（四）项、第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、张森与肖金安签订的《房屋经营使用权转让合同》有效。二、张森与陕西金世家购物广场有限责任公司签订的《商业用房委托经营合同》有效，予以解除。三、肖金安与中厦建设集团有限公司西安分公司签订的《内部工程施工承包补充协议书》无效。四、肖金安、陕西金世家购物广场有限责任公司、中厦建设集团有限公司西安分公司、咸阳新世界投资管理有限公司、中厦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同向张森交还位于咸阳市文林路咸阳师范学院科技苑大厦地面二层T-A-110号商铺。五、陕西金世家购物广场有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿张森经济损失25350元。六、肖金安、中厦建设集团有限公司西安分公司、咸阳新世界投资管理有限公司、中厦建设集团有限公司对上述判决第五条承担连带赔偿责任。案件受理费434元由肖金安、陕西金世家购物广场有限责任公司、中厦建设集团有限公司西安分公司、咸阳新世界投资管理有限公司、中厦建设集团有限公司共同承担。
宣判后，上诉人新世界公司、中厦公司、中厦公司西安分公司均不服，提起上诉。
新世界公司认为：1、一审判决证据不足，认定事实错误。一审中已有证据证实部分商户实际占有和经营了涉案商铺，上诉人向其出租经营的商户收取水电费仅是一种物业管理行为，并不是侵权行为，一审认定上诉人长期实际占有涉案商铺，证据不足，认定事实严重错误。2、一审判决适用法律错误。被上诉人张森与肖金安所签订的合同无效，其对涉案商铺不享有合法的经营使用权，上诉人不存在侵权行为，一审判令上诉人向被上诉人张森交还涉案商铺并连带赔偿其损失，适用法律明显错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人张森要求上诉人赔偿损失的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
中厦公司、中厦公司西安分公司认为：1、《房屋经营使用权转让合同》违反我国《房地产管理法》第37条规定，属无效合同。2、从工程竣工验收结束交付使用之日起，肖金安才拥有1-3层及地下室22年的经营使用权，肖金安于2007年7月4日也承诺其享有的商铺经营权暂不生效，至今生效条件尚未成就。肖金安于张森签订合同时隐瞒了尚未取得商铺经营权的事实，张森亦未向上诉人核实商铺情况，未尽到谨慎义务。3、张森已将商铺交给金世家公司经营，其已从对商铺的占用、使用权变为向金世家公司主张债的权利，肖金安与金世家公司存在特殊关系，在该种情况存续及《商业用房委托经营合同》未解除情况下，肖金安与上诉人签具《内部工程施工承包补充协议书》不存在侵害第三人利益的情形。4、原审已查明《内部工程施工承包补充协议书》未实际履行，不存在上诉人实际接收商铺的行为。原审又查明2010年7月后金世家公司未能按照合同约定支付租金，随后新世界公司开始处理矛盾并收取水电费，进一步证明上诉人没有接收涉案商铺。5、上诉人在一审中提交的视频资料证明部分商户已于2011年7月8日开始实际占有涉案商铺，部分商户已进行出租经营盈利。6、一审判决超出张森的诉讼请求。张森在一审诉讼中仅要求肖金安交还商铺，并未主张上诉人交还商铺。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
中厦公司及中厦公司西安分公司答辩称：对新世界公司的上诉没有异议。
新世界公司答辩称：对中厦公司及中厦公司西安分公司的上诉没有异议。
被上诉人张森答辩认为：1、被上诉人与肖金安签订的《房屋经营使用权转让合同》不违反任何法律法规之规定，系合法有效合同。2、咸阳师范学院、中厦公司出具的《确认书》不是对协议签订事实的确认，而是对肖金安享有22年商铺经营使用权的确认。中厦公司及中厦公司西安分公司辩称肖金安没有取得涉案房屋的经营权的理由不能成立。3、上诉人中厦公司西安分公司提出的2007年7月4日肖金安为其出具承诺书为合法有效的理由纯属狡辩，一审判决正确无误。4、被上诉人主张的解除与金世家公司签订的《商业用房委托经营合同》以及租金损失均符合法律规定。5、一审查明《内部工程施工承包补充协议书》未实际履行是特指双方涉及工程核算的条款并未履行，这并不影响一审法院认定两上诉人明知商铺经营使用权已经转让或租赁给被上诉人，却仍然接受并占有商铺，致使被上诉人无法经营商铺的侵权事实成立。上诉人接受商铺存在与肖金安恶意串通的主观故意。6、一审认定新世界公司长期实际占有涉案商铺，有理有据，其与中厦公司西安分公司承担共同侵权的连带赔偿责任公平公正。7、一审法院认定中厦公司及西安分公司占有涉案商铺正确无误。8、一审法院的审理没有超出诉讼范围。9、一审原告诉请中主张的侵权损失于法有据。
另外，上诉人在一审时没有提出任何证据证明一审判决受到行政机关的干预；房屋经营权的转让与房屋的转让是两个法律关系；我们买经营权的时候，认的是中厦公司的大红章子，以及其和咸阳师范学院的联建协议；上诉人的上诉状上也写明了新世界公司对商铺进行管理，肖金安的身份是中厦公司建工处的处长，在商铺出现问题以后，竺尧江出面解决了一些问题，他是新世界公司的法定代表人也是中厦公司西安分公司的负责人，他其实代表的是中厦公司。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人金世家公司及肖金安均以原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持进行了答辩。
经审理查明，二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，金世家公司成立于2005年7月15日，肖金安任公司法定代表人，股东为肖金安、范金梅、史康强、赵和平（投资比例分别是：肖金安占36%，范金梅占10%，史康强占34%，赵和平占20%），因未按照规定进行企业年检，工商局于2013年5月21日吊销该公司营业执照。新世界公司成立于2010年8月17日，竺尧江任公司法定代表人，股东为竺尧江、竺玉芳（投资比例分别是：竺尧江占80%，竺玉芳占20%）。又查，2010年11月24日，竺尧江代表中厦公司与部分商户达成协议并签订《会议内容》一份，约定中厦公司为了社会和谐，愿意在中厦公司利益不受侵犯，确保债权人不到现有商场闹事及要求其它权益的情况下拿出1500万元解决金世家与肖金安外欠款问题。重点解决：①商铺购买人（含有正式合同的集资户），②1-3层商场供货商，③转让商铺使用权及商铺抵押借款的客户。根据总欠款额，支付比例约为70%，按以上顺序支付。该协议签订后未实际履行。2012年6月13日，咸阳市渭城区人民法院（2012）咸渭刑初字第00120号刑事判决书认定，肖金安向社会公众销售商铺，将其房屋经营使用权转让与客户，客户选择自主经营或将房屋经营使用权委托于金世家经营的行为，是双方的真实意思表示，其行为不违反法律规定。本院在审理期间，对本案所涉科技苑大厦一、二层商铺进行了现场勘查，该大厦一层星峰超市正常经营，二层整体闲置，二层部分门上可见曾经贴过的封条痕迹，封条上加盖新世界公司公章，时间是2011年12月31日。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议的焦点是：1、肖金安与张森签订的《房屋经营使用权转让合同》是否有效？2、张森与肖金安在签订《房屋经营使用权转让合同》过程中是否尽到了谨慎义务？3、新世界公司及中厦公司、中厦公司西安分公司是否实际占有涉案商铺？是否应当交还涉案商铺？4、新世界公司及中厦公司、中厦公司西安分公司是否应当赔偿张森经济损失及损失的数额是多少？5、部分商户是否存在实际占有涉案商铺的行为？6、一审判决是否超出张森的诉讼请求？
关于肖金安与张森签订的《房屋经营使用权转让合同》是否有效的问题。中厦公司与咸阳师范学院于2004年12月24日签订《咸阳师范学院科技苑大厦投资联建协议书》，约定中厦公司享有科技苑大厦1-3层及地下室22年的经营使用权。同年12月28日，肖金安以中厦公司西安分公司第一工程处处长的名义与中厦公司西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》，依据该协议，肖金安取得了科技苑大厦1-3层及地下室22年的经营使用权。咸阳师范学院及中厦公司对上述两份协议均进行了确认。之后，肖金安与张森又签订了《房屋经营使用权转让合同》，将科技苑大厦地面二层T-A-110号商铺22年的经营使用权转让给张森。同时，张森与金世家公司签订了《商业用房委托经营合同》，将该商铺委托给金世家公司经营，向金世家公司支付了商铺转让款，并对《房屋经营使用权转让合同》及《商业用房委托经营合同》进行了公证。咸阳市渭城区人民法院（2012）咸渭刑初字第00120号生效刑事判决书认定，肖金安将其房屋经营使用权转让与客户，客户选择自主经营或将房屋经营使用权委托于金世家经营的行为，是双方的真实意思表示，其行为不违反法律规定。因此，《房屋经营使用权转让合同》及《商业用房委托经营合同》均为有效合同，张森合法享有科技苑大厦地面二层T-A-110号商铺22年的经营使用权。
关于张森与肖金安在签订《房屋经营使用权转让合同》过程中是否尽到了谨慎义务。肖金安与中厦公司西安分公司签订《内部工程施工承包协议》后，取得了涉案商铺的经营使用权，咸阳师范学院及中厦公司对此均以书面形式进行了确认，张森完全有理由相信肖金安有权转让涉案商铺的经营权，已经尽到了谨慎注意义务，不存在过错。
关于新世界公司及中厦公司、中厦公司西安分公司是否实际占有涉案商铺、是否应当交还涉案商铺的问题。肖金安将商铺的经营权转让给张森后，张森又委托肖金安为法定代表人的金世家公司进行经营，金世家公司因经营不善，2010年7月后未向张森支付租金，致使《商业用房委托经营合同》无法继续履行，合同目的无法实现，肖金安及金世家公司应当及时将商铺返还给张森。肖金安在明知商铺经营权已经转让给张森的情况下，仍与中厦公司西安分公司于2010年7月11日签订了《内部工程施工承包补充协议书》，将商铺使用权交付中厦公司西安分公司。该《内部工程施工承包补充协议书》虽未全面履行，但中厦公司西安分公司在明知商铺使用权已转让于张森情况下，仍同意接收商铺，却又未能保障张森等人的合法权益，存在过错，且竺尧江作为中厦公司西安分公司的负责人，代表中厦公司西安分公司接收了张森的商铺后，组织部分商户处理相关事宜，并与部分商户于2010年11月24日达成了协议并签订《会议内容》，中厦公司承诺解决金世家公司与肖金安外欠款问题，按照欠款金额的70％予以支付，但中厦公司西安分公司未按双方达成协议履行，亦未将商铺交还给张森，而是由其负责人竺尧江为了处理商铺的接收事宜，于2010年8月17日成立新世界公司，新世界公司在科技苑大厦设立办公室，聘请工作人员对涉案商铺进行管理，并张贴封条，致使被上诉人无法进入商铺。因此，中厦公司西安分公司及新世界公司都实际占有了涉案商铺，应当将商铺返还给张森。
关于新世界公司及中厦公司、中厦公司西安分公司是否应当赔偿张森经济损失及损失的数额是多少的问题。金世家公司未按双方《商业用房委托经营合同》约定向张森支付租金，又未及时将商铺返还张森，应当赔偿给张森造成的经济损失。中厦公司西安分公司明知肖金安已将涉案商铺经营权转让给张森，肖金安不再对商铺具有处分权，仍与其签订《内部工程施工承包补充协议书》，协议约定将张森已取得经营使用权的商铺交付给中厦公司西安分公司，未保障张森对商铺的经营使用权，严重侵害了张森的合法权益，双方签订的补充协议为无效协议，中厦公司西安分公司应当对上述经济损失承担连带赔偿责任。新世界公司无权处分涉案商铺，却对商铺进行管理，阻止张森进入商铺，明显侵害了张森的合法权益，亦应对上述经济损失承担连带赔偿责任。关于损失的数额问题，张森依据周边商铺的租金价格主张损失，肖金安对此签字确认，新世界公司及中厦公司、中厦公司西安分公司应当依据此数额承担连带赔偿责任。
关于部分商户是否存在实际占有涉案商铺的行为。张森主张损失的数额从2010年7月1日计算至2013年9月30日，新世界公司及中厦公司、中厦公司西安分公司认为部分商户占有了涉案商铺，但其提供的证据不能证明张森在起诉前就占有了涉案商铺，应当承担举证不能的不利后果。
关于一审判决是否超出张森的诉讼请求。张森起诉时主张中厦公司及中厦公司西安分公司对其经济损失承担连带赔偿责任，未主张中厦公司及中厦公司西安分公司交还商铺，一审判决中厦公司及中厦公司西安分公司交还商铺不妥，但中厦公司西安分公司实际占用涉案商铺，应当协助肖金安、金世家公司、新世界公司将商铺交还张森。中厦公司作为中厦公司西安分公司的总公司，亦应当予以协助。
综上，张森与肖金安、金世家公司之间形成合同法律关系，张森与中厦公司、中厦公司西安分公司、新世界公司之间形成侵权责任法律关系，本案存在两种法律关系，案由应确定为合同、侵权责任纠纷。
原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但判决中厦公司、中厦公司西安分公司交还商铺不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持原判第一、二、三、五、六条。即“一、张森与肖金安签订的《房屋经营使用权转让合同》有效。二、张森与陕西金世家购物广场有限责任公司签订的《商业用房委托经营合同》有效，予以解除。三、肖金安与中厦建设集团有限公司西安分公司签订的《内部工程施工承包补充协议书》无效。五、陕西金世家购物广场有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿张森经济损失25350元。六、肖金安、中厦建设集团有限公司西安分公司、咸阳新世界投资管理有限公司、中厦建设集团有限公司对上述判决第五条承担连带赔偿责任。”
二、变更原判第四条即“肖金安、陕西金世家购物广场有限责任公司、中厦建设集团有限公司西安分公司、咸阳新世界投资管理有限公司、中厦建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同向张森交还位于咸阳市文林路咸阳师范学院科技苑大厦地面二层T-A-110号商铺。”为“肖金安、陕西金世家购物广场有限责任公司、咸阳新世界投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内共同向张森交还位于咸阳市文林路咸阳师范学院科技苑大厦地面二层T-A-110号商铺，中厦建设集团有限公司、中厦建设集团有限公司西安分公司予以协助。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费868元，由咸阳新世界投资管理有限公司承担434元，由中厦建设集团有限公司及中厦建设集团有限公司西安分公司承担434元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡 昕
代理审判员 丁 辉
代理审判员 马 莹
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 常敬山