江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第120号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人卢苏南，江苏宏邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨树贵，男，汉族，1964年10月16日生，某公司员工。
被上诉人（原审被告）郑焕新，男，汉族，1980年11月25日生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）与被上诉人杨树贵、郑焕新机动车交通事故责任纠纷一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年10月16日作出（2014）鼓民初字第2822号民事判决，人保南京公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年1月23日23时许，在南京市四平路，杨树贵驾驶电动自行车行驶路左与郑焕新驾驶苏A×××××小车相撞，致杨树贵及电动车乘坐人贲燕受伤，车辆损坏，造成事故。南京市公安局交通管理局第六大队（以下简称交警大队）认定，杨树贵驾驶电动车行驶路左且未按规定载人负此事故同等责任；郑焕新驾驶机动车疏忽观察，负事故同等责任；贲燕不负此事故责任。事故发生后，2014年1月24日，杨树贵到南京医科大学第二附属医院住院治疗，入、出院诊断为左胫腓骨上段粉碎性骨折、高血压，于2014年2月12日出院。杨树贵申请伤残及三期鉴定，原审法院委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年7月18日出具司法鉴定书，鉴定意见为，杨树贵左下肢功能丧失10%构成十级伤残；杨树贵误工期限自受伤之日起至定残日前一天止，伤后90日需他人护理并补充营养。
原审法院另查明，郑焕新系苏A×××××小车所有人，该车已在人保南京公司投保交强险，商业三责险50万元，不计免赔险，人保南京公司已垫付贲燕医疗费10000元。
原审法院又查明，杨树贵收入主要分为每月固定工资和奖金，奖金于次年一次性发放及所在单位尚未发放员工2014年度奖金。杨树贵银行工资明细载明其每月固定收入6400元，事故发生后，每月固定收入3000元。
原审审理中，贲燕与杨树贵对人保南京公司在交强险医疗费项下赔偿贲燕10000元；伤残项下赔偿贲燕70000元，赔偿杨树贵400**元意见一致。
双方对杨树贵的诉请，举证、质证意见如下：
杨树贵针对诉请出具门诊病历、疾病诊断证明书、出院记录，住院病案、用药清单、医疗费票据、电动车维修票据、收入证明、银行打卡记录、鉴定费发票、鉴定报告。人保南京公司认为医药费41835.89元中应扣除15%的非医保用药和无人陪护护理费，认可住院伙食补助费342元（18元×19天）、营养费1350元（15元×90天）；护理费4190元（住院60元×19天，出院50元×61天）、认为奖金不属固定收入，且不确定，认可误工费12833元（2200元／月，天数为175天）、交通费200元、车辆损失费1645元、助行器费200元、残疾赔偿金65076元；精神损害抚慰金3000元。郑焕新对非医保用药持有异议，其他意见同人保南京公司意见。
以上事实，由杨树贵提供的上述证据及当事人陈述为证。
原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。本案系道路交通事故引发的人身损害纠纷。交警大队认定杨树贵、郑焕新负事故同等责任，原审法院予以采信。苏A×××××车辆已在人保南京公司投保了交强险、商业三责险（限额50万）、不计免赔险。由人保南京公司在保险范围内承担赔偿责任。鉴于本起事故造成贲燕与杨树贵两人受伤，贲燕与杨树贵对人保南京公司在交强险医疗费项下赔偿贲燕10000元，伤残项下赔偿贲燕70000元，赔偿杨树贵400**元意见一致，原审法院予以确认。结合本案实际，杨树贵损失超过交强险范围，由人保南京公司按70%赔偿其经济损失。
关于杨树贵的损失，双方对残疾赔偿金65076元，车辆损失费1645元、助行器费200元意见一致，原审法院予以确认。医药费中应扣除无人陪护护理费1710元，原审法院认定医疗费计40125.89元（医药费41835.89元-护理费1710元），人保南京公司主张应扣除其他非医保用药，未提供证据，原审法院不予采信。杨树贵主张住院伙食补助费380元（20元×19天），已提供相应证据为证，原审法院予以支持。根据杨树贵伤情及护理依赖程度，认可营养费1620元（18元×90天）；护理费6680元（住院90元×19天，出院70元×71天），酌定交通费400元。本起事故造成杨树贵十级伤残，原审法院认定精神损害抚慰金5000元。根据司法鉴定意见，杨树贵误工期限截止到定残前一日，故原审法院认定误工期限为5个月24天，根据杨树贵提供的银行工资明细，原审法院认定杨树贵每月误工费为3400元，误工费为19720元（3400元×5月＋3400元／天÷30天×24天）。鉴于杨树贵所在公司尚未发放员工2014年度奖金，对杨树贵主张奖金损失，原审法院不予处理，其可待该损失发生后另行主张。
综上，杨树贵上述经济损失合计140846.89元，人保南京公司在交强险伤残项下赔偿杨树贵400**元，财产项下1645元，在商业险范围内赔偿杨树贵694**.32元（99201.89元×70%），合计111086.32元。鉴于杨树贵的诉请已由人保南京公司赔偿，故杨树贵主张郑焕新赔偿的诉请，原审法院不予支持。为维护当事人的合法权益，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起五日内赔偿杨树贵1110**.32元。二、驳回杨树贵的其他诉讼请求。
宣判后，人保南京公司不服，向本院提起上诉称：1、法院应当依法认定并扣除相关的非医保用药。原审法院在认定杨树贵发生的医疗费时，未依法依约扣除非医保用药部分的费用不当。2、杨树贵与郑焕新负交通事故同等责任，上诉人在三者险中应承担替代赔偿责任为50%。原审中，上诉人考虑到交通事故的处理实践，愿意承担超出交强险部分60%的责任是合理的，原审法院认定保险公司承担70%的责任显然是错误的。综上，请求撤销原审判决，依法改判；依法扣除被上诉人杨树贵医疗费项目中的非医保用药部分；请求重新划分本案中责任比例分担。
被上诉人杨树贵辩称：1、关于非医保用药，具体用药是由医院决定的，其无法决定。并且其治疗时所用的钢板都是国产而没有用进口的。2、对于责任比例，虽然事故认定书认定为同等责任，但其是受害者，不可能承担那么多责任，原审法院认定对方承担70%的责任是正确的。
被上诉人郑焕新辩称：1、对于非医保用药，应依据患者情况由医院决定。2、对于责任比例，同意原审判决。
二审中，上诉人提交了杨树贵医疗费中包含的非医保用药的审核报告，并提出由于在一审开庭审理期间其才拿到用药清单，时间仓促无法审核非医保用药，故酌定了15%的扣除比例。现上诉人通过审核，确定非医保用药为13909.715元。对此，被上诉人杨树贵称人保南京公司在一审审理期间没有提交该审核报告，故不予认可。被上诉人郑焕新认为，审核报告只有药名和金额，不能证明是针对患者情况可以使用的治疗药物。
各方当事人对于原审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、人保南京公司提出扣除非医保用药是否应得到支持；二、原审法院就责任比例的确定是否妥当。
关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，人保南京公司主张依据第三者责任险条款的约定扣减杨树贵医疗费损失中的非医保用药支出，应提供相应的证据证明。其在一审中未能提供相应的证据证明，在二审提交的医疗审核报告，亦未载明与非医保用药相对应的可替代性药品的审核明细，应承担举证不能的不利后果。人保南京公司的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行为有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案中，郑焕新驾驶苏A×××××小车与杨树贵驾驶的电动自行车发生事故，杨树贵作为非机动车一方在此次事故中存在过错，原审法院根据其过错程度适当减轻郑焕新作为机动车一方的赔偿责任，确定人保南京公司70%的赔偿责任并无不当，对人保南京公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人人保南京公司的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费425元，由上诉人人保南京公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 周 彬
代理审判员 罗正华
二〇一五年一月四日
书 记 员 张可欣