****
****
****
****
****
****
******山西省太原市中级人民法院**
**民事判决书**
（2018）晋01民终4495号
上诉人（原审原告）：杜宝银，男，xx出生，汉族，太原市尖草坪区迎新街道办事处下兰村村民，住太原市xx。
委托诉讼代理人：贾润明，男，太原市杏花岭区中涧河乡政府退休职工，住太原市万柏林区小井峪街道办事处小井峪村华峪小区11号楼3单元1层东户。
被上诉人（原审被告）：李强，男，xx出生，汉族，太原市万柏林区小井峪街道办事处小井峪村村民，住太原市xx。
委托诉讼代理人：魏福仪，男，xx出生，汉族，太原市万柏林区小井峪街道办事处小井峪村村民，住太原市xx。
被上诉人（原审被告)：魏福仪，男，xx出生，汉族，太原市万柏林区小井峪街道办事处小井峪村村民，住太原市xx。
被上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地太原市高新区长治路323号1幢7层711、712室。
负责人：张振平，职务：总经理。
委托诉讼代理人：李一云，男,中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司员工，住该公司宿舍。
上诉人杜宝银因与被上诉人李强、被上诉人魏福仪被上诉人中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称中煤保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初1175号民事判决，提起上诉。本院于2018年8月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杜宝银、被上诉人李强的委托诉讼代理人魏福仪、被上诉人魏福仪、被上诉人中煤保险公司的委托诉讼代理人李一云到庭参加了诉讼。
上诉人杜宝银上诉请求：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2018）晋0108民初1175号民事判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付护理费37237.5元，精神损害抚慰金20000元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人受伤住院治疗及出院休养期间，根据医嘱由杜志生及路云红陪侍。在一审庭审中，上诉人提供了陪侍人员陪侍前三个月工资花名表和公司出具的陪侍人员陪侍期间停发工资的证明，证实杜志生、路云红因陪侍造成实际减少工资收入37237.5元的事实。原审法院否定陪侍人员有固定收入没有事实和法律依据。二、原审法院仅依据伤残等级标准进行赔付精神损害抚慰金，认定片面、机械。
被上诉人李强、被上诉人魏福仪答辩：我认为对方要求的精神损害抚慰金过高，不应支持。另外，对方称护理人是焊工，其实护理人为无业。
被上诉人中煤保险公司答辩：关于精神损害抚慰金，法律有明确规定，十级伤残为5000元。关于护理费标准，无法核实是否由两人护理，工资损失应提供工资表来证明因护理造成的实际工资损失，如不能提供应按山西省2017年度居民服务、修理和其他服务业人均收入38547元的标准计算。
杜宝银在一审提出诉讼请求：1.请求判令李强、魏福仪、中煤保险公司赔偿杜宝银因交通事故造成的人身财产损失，合计74462.3元，其中：鉴定费1500元、住院伙食补助费3300元、营养费4500元、护理费37237.5元、出院后医疗费883.8元、自行车毁损价值2000元、残疾赔偿金5041元、精神损失费20000元;2.诉讼费由魏福仪承担。
原审法院认定事实如下：2017年7月14日22时05分许，李强驾驶晋AC20**号福田牌轻型自卸货车由东向南左转弯进入和平北路摄乐村路口处时，与由西向东骑行自行车的杜宝银发生碰撞，造成杜宝银受伤、车辆损坏的交通事故。太原市公安局交警支队尖草坪一大队出具《道路交通事故认定书》认定：李强负事故全部责任，杜宝银无责任。事故发生后，杜宝银被送往太钢（集团）总医院进行救治，经诊断为：闭合性颅脑损伤（急性）GCS14分、硬膜下血肿(右顶部)、头皮裂伤（右顶部）、头皮血肿(右顶部)、多发性腔隙性脑梗死、胸部闭合性损伤、肋骨骨折（左第2肋骨，右第2-9肋骨）、肩胛骨骨折（左侧）、肺炎（双肺）、软组织损伤（全身多发）等。杜宝银于2017年7月15日入院治疗，于2017年8月14日出院，住院共计30天。魏福仪垫付医疗费24083.92元，垫付伙食补助费1000元。中煤保险公司垫付医疗费10000元。杜宝银住院期间由杜志生及路云红护理。出院后杜宝银为继续治疗，遵医嘱购买药物支出883.8元。出院医嘱建议：1.注意休息2月，加强营养；2.定期复查头颅CT或MRI，胸部CT等；3.骨科、胸外科、心内科、眼科门诊复诊；4.住院期间两人陪护;5.院外一人陪护三月；6.如有不适，随治随诊。2018年1月15日，中煤保险公司委托山西医科大学司法鉴定中心对杜宝银伤情进行伤残等级鉴定，该中心于2018年3月8日出具鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人杜宝银所受损伤构成X级（拾级）伤残。杜宝银支出鉴定费1500元。晋AC20**号车在中煤保险公司投保交强险及50万元商业三者险。事故发生在有效保险期间。另查明，晋AC20**号车的所有权人为魏福仪，李强系魏福仪的雇佣司机。
原审法院认为，本案交通事故系因李强的过错行为导致的侵权事故，交警部门作出的事故责任认定可以作为判定本案事故责任主体主观过错程度的有效证据，法院予以采纳。依据相关法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司按照保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由各侵权责任人按责任比例承担。另根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案李强系魏福仪的雇佣司机，因此，应由魏福仪承担侵权责任。本案杜宝银因交通事故受伤致残，诉请赔偿的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持，依据相关标准计算赔偿数额。关于杜宝银主张的医疗费，依据其提供的正规有效医疗费票据所载数额予以赔付，故法院支持医疗费883.8元；关于杜宝银主张的住院伙食补助费，按照山西省机关工作人员出差伙食补助标准每天100元，计算住院天数30天为3000元，但应扣减魏福仪已经垫付的1000元，故法院支持住院伙食补助费2000元；关于杜宝银主张的营养费，结合出院医嘱中加强营养的建议，按照每天50元，酌情计算住院期间及出院后1个月，故法院支持营养费3000元；关于杜宝银主张的护理费，结合医嘱关于住院期间两人护理及出院后一人护理3个月的建议，依据山西省2017年度居民服务、修理和其他服务业人均收入38547元的标准计算，故法院支持护理费15840元；关于杜宝银主张的残疾赔偿金，符合法律规定，法院予以支持；关于杜宝银主张的精神损害抚慰金，依据其伤残等级标准进行赔付，故法院支持精神损害抚慰金5000元；关于杜宝银主张的鉴定费，依据其提交的正规有效票据所载数额予以赔付，故法院支持鉴定费1500元，但该项费用不属于保险公司理赔范围，由魏福仪承担；关于杜宝银主张的自行车损失，虽未提供相关证据证明实际损失，但交通事故认定书载明该事故造成杜宝银车辆损坏，杜宝银修车为必要开销，故法院酌情支持财产损失200元。故判决如下：一、中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额及商业三者险限额内赔偿杜宝银医疗费883.8元、住院伙食补助费2000元、营养费3000元、护理费15840元、残疾赔偿金5041元、精神损害抚慰金5000元、财产损失200元，以上共计31964.8元；二、中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司于本判决生效之日起十五日内在交强险限额及商业三者险限额内返还魏福仪为杜宝银垫付的医疗费及住院伙食补助费等共计25083.92元；三、魏福仪于本判决生效之日起十五日内赔偿杜宝银鉴定费1500元；四、驳回杜宝银的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。 ****
本院认为，关于上诉人杜宝银主张的护理费，其仅提供了二护理人的工资证明、护理人杜志生的劳动合同，而未提供工资银行流水、纳税证明等予以佐证，出具工资证明的公司系私营企业，该证明力对要证明的问题不够充分、有效，上诉人应承担举证不利的后果。一审法院依据山西省2017年居民服务、修理和其他服务业人均收入38547元的标准计算护理费，认定准确，本院予以确认。关于上诉人杜宝银主张的20000元精神损害抚慰金，根据相关法律规定，构成残疾的，可以主张精神损害抚慰金，根据伤残等级确定抚慰金的数额，每一级增加5000元，最高不能超过50000元。经鉴定杜宝银所受损伤构成十级伤残，故其精神损害抚慰金应为5000元，一审法院认定准确，本院予以确认。故对杜宝银关于护理费和精神损害抚慰金的上诉请求本院不予支持。
原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费710元由上诉人杜宝银承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹轶群
审判员 张俊红
审判员 唐 璐
二〇一八年九月二十五日
书记员 乔潞潞