山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终882号
上诉人（原审第三人）冯书生，男，1950年4月14日出生，汉族，住山东省乐陵市。
委托代理人郑吉泉，山东千舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王青，女，1962年2月3日出生，汉族，住乐陵市。
委托代理人张春莉，北京市万象律师事务所律师。
原审被告乐陵市人民政府，住所地乐陵市湖滨东路99号。
法定代表人樊廷雷，市长。
委托代理人解海燕，乐陵市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人李凯，乐陵市人民政府经管局工作人员。
王青因诉乐陵市人民政府、冯书生土地行政登记一案，德州市中级人民法院于2016年2月26日作出（2015）德中行初字第45号行政判决，原审第三人冯书生不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人冯书生及其委托代理人郑吉泉，被上诉人王青及其委托代理人张春莉，原审被告乐陵市人民政府行政负责人刘吉军、委托代理人解海燕、李凯,证人冯某、王某1、王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案形成争议如下：被告乐陵市人民政府为第三人冯书生颁发了一份土地承包经营权证，承包人姓名为冯书生，承包人住址为郭家乡（镇）王皮村，发包方为村委会，承包土地面积为7亩6分，共三块，面积分别为3.89亩、1.87亩、1.87亩，均位于村东。该土地承包经营权证编号和颁发日期处均为空白。原告王青认为被告乐陵市人民政府为第三人冯书生颁发的《土地承包经营权证》将本属于原告家的人口地登记在第三人名下，侵犯了原告的合法权益。请求依法撤销第三人所持有的土地承包经营权证书。
原审法院经审理查明，1988年，王皮村在村东为原告王青的两个孩子分了2.4亩的口粮地，该2.4亩土地实际由第三人冯书生耕种。后冯书生与王皮村委会签订农村集体土地承包合同书，承包王皮村7.6亩土地，其中包括原告两个孩子分得的2.4亩土地。乐陵市人民政府就承包合同书中的7.6亩土地为第三人颁发了土地承包经营权证，该土地承包经营权证无编号，无颁发日期。王青不服，诉至原审法院，要求撤销乐陵市人民政府为第三人颁发的土地承包经营权证。
原审法院认为：根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，因此农户的成员有权对本户承包的土地主张权利。在庭审过程中，第三人认可其土地承包经营权证中的7.6亩土地包含原告两个孩子分得的2.4亩土地，虽然其主张是用自己村北的2.7亩土地与原告家庭村东的2.4亩土地互换，但未提交证据证明。因此，原告王青与被诉土地登记行为有利害关系。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。原告称2015年清明节（即2015年4月5日）知道被诉登记行为，于2015年7月6日向法院递交起诉状，第三人虽主张原告起诉超过法定期限，但并未提交证据予以证明，被告也未提交原告超过起诉期限的证据；由于被诉土地承包经营权证无编号、无颁发日期，故无法判断原告起诉是否超过了二十年的最长保护期限。因此，王青提起本案诉讼不超过法定起诉期限。原告提起本案诉讼也符合法律规定的其他条件。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。本案被告和第三人在法定举证期限内均未提交证据，因此应当视为被告为第三人颁发土地承包经营权证没有相应的证据。
综上所述，被告乐陵市人民政府为第三人冯书生颁发土地承包经营权证证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决撤销被告乐陵市人民政府为第三人冯书生颁发的土地承包经营权证。案件受理费50元，由被告乐陵市人民政府承担。
上诉人冯书生上诉称，1、乐陵市人民政府向上诉人颁发农村土地承包经营权证的行为对被上诉人王青的权利义务及合法权益不产生影响。原审法院并未查清。根据《中华人民共和国农村土地承包经营法》及《中华人民共和国物权法》规定，上诉人取得涉案土地的承包经营权是基于上诉人与王皮村委会签订的农村集体土地承包合同，而不是基于所为的乐陵市人民政府的土地行政登记。乐陵市人民政府向上诉人颁发农村土地承包经营权证的行为既没有给被上诉人王青设立、变更或者消灭权利，也没有给被上诉人增加义务，对被上诉人不产生实际影响。对被上诉人王青的起诉不属于人民法院受案范围，应当驳回其起诉。2、原审法院将本案案由定性为土地行政登记错误。本案并非土地行政登记案件，不具有可撤销内容，该发证行为属于行政备案性质，不具有行政可诉性。2、根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三条以及《山东省土地登记条例》第三条、《土地登记办法》第二条规定，地方性法规、行政规章均将农村土地承包经营权的登记排除在土地登记范围之外，颁发农村承包经营权证的行为并不属于土地登记的内容，原审法院将案由定性为土地行政登记错误。无论乐陵市人民政府发证与否，农村土地承包经营权都客观存在。假如颁发的土地承包经营权证被撤销，不会产生消灭农村土地承包经营权或者农村土地承包合同消灭的后果，这充分说明发证行为是确认土地承包经营权，而不是创设土地承包经营权，承包经营权证只是进一步证明承包合同的效力，不具有可诉性。3、被上诉人王青不具有诉讼主体资格。被上诉人王青没有证据证明乐陵市人民政府颁发土地承包经营权证的行为侵害其合法权益。即使侵害，受害人是冯卫卫、冯川，原审法院认为家庭承包方是本集体经济组织的农户，农户成员有权主张权利，没有法律依据。4、原审法院中止裁定未被撤销，中止事由尚未消灭的情况下，原审法院恢复审理，违反法定程序，影响案件正确判决。上诉人与被上诉人王青关于涉案土地的权属、侵权争议的民事案件正在仲裁委审理，原审法院裁定中止该案诉讼。现上诉人与王青之间关于涉案土地侵权纠纷正在一审诉讼过程中，诉讼尚未结束。原审法院恢复审理违反法定程序，影响判决结果。5、原审法院认定事实不清，也超出人民法院行政审判权的范围。本案审查的是具体行政行为是否合法。上诉人与被上诉人土地承包经营权有无及多少是民事审判所解决的争议。原审法院如果认为有权审理双方之间的土地权属争议，应当查清7.6亩承包地的来龙去脉，但原审没有查清被上诉人承包地的情况，以上诉人没有提交换地证明即认定2.4亩土地属于被上诉人的承包地与事实不符。原审法院以行政争议解决民事争议，超出行政审判权范围。6、被上诉人王青提交的录音证据具体过程不详，无法确定被询问人的身份，具体内容与文字稿有较大出入，录音载体是他人手机所录，不能排除被询问人受到影响的可能，该证据无效。请求二审法院依法撤销原审法院判决，裁定驳回被上诉人的起诉或发回重审。
被上诉人王青答辩称，1、王青与被诉土地登记行为有利害关系且系本案适格原告。王青系乐陵市郭家街道办事处王皮村农民。1988年春天王皮村委会为新生儿增添人口地。王青两个孩子共计分得3.89亩人口地。当时由于王青在外经商，两个子女年幼，无力耕种土地。冯书生妻子主动找到王青要求代耕。王青将该宗土地暂时交给冯书生种植。2015年王青要求将该地收回自种，冯书生拒绝交还土地。王青才得知冯书生在代为管理种植期间，在王青不知情的情况下，擅自提供虚假材料向乐陵市人民政府提出申请。由于行政部门受其欺诈，审核不严格等原因，将王青家庭的3.89亩人口地登记在冯书生的名下，致使王青的土地经营权受到侵害。作为家庭成员有权对本户承包的土地主张权利。2、农村土地承包经营权证的颁发、登记由基本法律予以调整，上诉人适用《山东省土地登记条例》是对地方性法规的任意曲解和断章取义。农村土地承包经营证的颁发、登记行为是典型的具体行政行为，是行政机关依相对人的申请，对符合法定条件的涉及相对人土地方面财产权的法律事实予以书面记载的行为，属于具体行政行为。3、原审被告在原审中未向法庭提交任何证据，其陈述与辩解理由均不成立。王皮村委会没有将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料上报乡镇人民政府，然后报乐陵市人民政府进行审核。但乐陵市人民政府无材料进行审核，其为冯书生颁发的土地承包经营权证没有任何证据，作出的具体行政行为不具有合法性。4、冯书生的陈述与辩解不能免除乐陵市人民政府的举证责任。请求依法驳回上诉人冯书生的上诉请求，维持原判决。
原审被告乐陵市人民政府陈述意见为，原审法院判决以乐陵市人民政府作出的具体行政行为没有证据依据为由，撤销行政行为合法正确，服从原审法院判决。虽然原审法院是以没有证据依据撤销行政行为，但就民事部分一并进行了审理，原审法院已经查明，冯书生土地承包经营权证中的7.6亩土地含有王青所说的村东头的2.4亩土地，说明冯书生的土地承包经营权证书记载的事项存在错误。乐陵市人民政府认为原审法院判决认定事实清楚，判决结果正确。
本院确定本案的审理重点为：1、被上诉人王青是否具有行政诉讼主体资格。2、乐陵市人民政府向冯书生颁发的《农村土地承包经营权证书》是否属于可诉的行政行为以及该颁证行为是否合法问题。3、原审法院认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法。
庭审中，双方当事人针对审理重点进行了阐述。
针对第一个审理重点，上诉人陈述观点与上诉状观点一致。被上诉人王青认为，冯书生先以王青为被申请人向乐陵市农村土地承包纠纷仲裁委员会提起侵犯土地承包经营权仲裁，即已认可王青诉讼主体资格。王青作为村集体组织家庭成员，具备原告诉讼主体资格。原审被告乐陵市人民政府未发表意见。
针对第二个审理重点，上诉人陈述意见与上诉状一致，另认为人民政府颁发土地承包经营权证并非创设物权，是公示作用，不是确权行为。被上诉人王青陈述称，根据《中华人民共和国土地承包法》第五十一条、五十二条规定，对争议土地由当事人协商解决或经调解解决，调解不成的，可申请仲裁也可向人民法院起诉，因此，涉案土地经营权证是可诉的行政行为。原审被告乐陵市人民政府陈述称，土地承包经营权的取得依附于土地承包合同的生效，而不是依附于土地承包权证的颁发。人民政府颁发的土地承包权证的行为不会侵犯承包人的土地经营权，不会对权利人的权利义务产生实际影响。根据有关法律规定，对公民、法人或其他组织不产生实际影响的行为提起行政诉讼，不属于人民法院受案范围，乐陵市人民政府颁证行为不具有可诉性。
针对第三个审理重点，上诉人冯书生认为，原审法院以上诉人与被上诉人存在民事争议为由中止本案审理，现在双方之间的民事争议仍未解决，本案在审理过程中进行了中止。原审法院又否认自己的观点，认为民事争议并不是本案审理前提，恢复审理程序不合法。原审法院在行政诉讼中审理一部分民事案件的事实，直接确认上诉人承包的土地中包含有被上诉人两个子女的土地。1988年左右，为耕种土地的方便，上诉人与被上诉人更换了土地，上诉人用自己在庄北2.7亩土地与被上诉人的庄东2.4亩土地予以更换。上诉人与村委会签订的土地承包合同是更换后的结果。上诉人为证明该事实，庭前向本院提交四位证人出庭申请书。庭审中，证冯某松出庭作证称，其在1986年担任王皮村会计，在2002年至2003年期间，冯书生在村北分得2.7亩土地，但不是其分的，上诉人与被上诉人是否换过地不清楚。证王某1刚出庭作证称，其自1986年至2010年任王皮村主任，冯书生在村北分得2.7亩人口地，具体什么时间分得土地不清楚，也没有参与过2.7亩土地的分配工作。1988年左右，王青家增加两口人，分得村东2.4亩土地，对于双方是否更换过土地不清楚，没有介入，目前，2.7亩土地由王青耕种。证王某2领出庭作证称，其与上诉人冯书生是亲家关系，1985年前后，冯书生分得村北2.7亩土地，对于王青是否分得2.4亩土地不清楚，上诉人与被上诉人是否换过地不清楚，目前2.7亩土地由王青耕种。上诉人还提供证李某祥证言，其证言主要内容为，其是王皮村村民，在村北东、西两侧有3亩枣树，北侧的地是村里1983年分给冯书生，1988年起由冯贵亭耕种。
上诉人冯书生依据上述证人证言证明，双方之间存在换地的事实，且目前2.7亩土地由被上诉人王青耕种。
被上诉人王青经当庭询问证人并经质证发表意见如下：证冯某松承认分给王青的土地实际比2.4亩多，2.7亩土地被上诉人耕种过一段时间，但不能证明存在换地的事实。王某1刚的证言，其只是一队的队长，与王青不是一个小队的，对于分地事实不清楚，对于换地事实不清楚王某2领与冯书生系亲属关系，其证言不可信李某祥未出庭作证，其证言无效。综上，王青分得的2.4亩土地包含在冯书生颁发的土地承包经营权证中，王青的土地权益受到侵犯。双方之间不存在换地行为。
原审被告乐陵市人民政府对证人出庭以及证人证言未发表意见。认可涉案土地经营权证于1998年颁发给冯书生，但对于18年前的发证行为，档案的存放确实存在不规范之处，没有留存为冯书生发证的备案材料。1988年前没有法律、地方性法规对颁证程序进行规定。乐陵市人民政府无法提交作出行政行为的依据。
本院根据上诉人冯书生二审中提供的证人证言以及被上诉人王青对证人询问、质证意见、原审被告乐陵市人民政府陈述意见，对上述证人证言认证如下：对冯某松王某1刚证言能够证明冯书生在王皮村分得2.7亩土地，目前由王青耕种，但对于王青是否以2.4亩土地交换冯书生2.7亩土地，没有证据予以证明。对于上诉人冯书生认为双方存在换地行为的主张，本案中并没有提供充足证据证明，本院不予支持。证王某2领因与上诉人冯书生有利害关系，本院对该证言不予采信，王某2领的证言亦无法证明双方之间存在换地行为。证李某祥的证人证言因不符合举证规则要求，对其证人证言，本院不予采信。
另查明，上诉人冯书生以及被上诉人王青庭审中均认可双方就涉案2.4亩土地的权属问题分别向人民法院提起民事诉讼，目前，民事诉讼尚未审结。
本院查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，
关于第一个审理重点，即被上诉人王青是否具备本案的诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的有关规定，农村土地承包采取集体经济组织内部的家庭承包方式。家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。本案中，被上诉人王青作为集体经济组织内部的家庭成员有权对本户承包的土地主张权利，因此，被上诉人王青具有本案原告主体资格。上诉人冯书生认为王青不具备原告主体资格的上诉理由，本院不予支持。
关于第二个审理重点，即乐陵市人民政府颁发给冯书生《农村土地承包经营权证书》是否属于可诉的行政行为以及该颁证行为是否合法问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第七款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；本案中，原审被告乐陵市人民政府颁发给冯书生的《农村土地承包经营权证书》属于行政行为，具有可诉性。上诉人冯书生认为本案不具有可诉性的上诉理由，本院不予支持。关于乐陵市人民政府颁发给冯书生《农村土地承包经营权证书》的合法性问题。王青提起本案诉讼认为乐陵市人民政府颁发的土地承包经营权证侵犯其合法权益，根据有关法律规定，乐陵市人民政府应当提供证据证明其作出行政行为合法性，但乐陵市人民政府在原审法定期限内并未提供证据证明，且被诉《农村土地承包经营权证书》无编号、无颁发日期，因此，乐陵市人民政府为冯书生颁发的《农村土地承包经营权证书》认定事实不清、程序违法，应当予以撤销。至于涉案2.4亩土地的权属问题，可待民事争议确权后，由原审被告乐陵市人民政府根据确认事实重新颁发涉案土地承包经营权证。
关于原审法院判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法问题。本案中，上诉人冯书生认为涉案2.4亩土地是由其2.7亩土地互换而来，但根据现有证据不能得出冯书生与王青存在土地互换的事实，因此，原审法院判决撤销乐陵市人民政府为冯书生颁发的《农村土地承包经营权证书》并无不当。关于上诉人冯书生认为原审法院程序违法问题。上诉人冯书生在原审审理期间就民事侵权已经向乐陵市土地承包纠纷仲裁委员会提起仲裁裁决，原审法院遂中止本案审理。在乐陵市农村土地承包纠纷仲裁委员会于2015年11月15日作出乐农仲案【2015】第05号仲裁裁决书后，原审法院予以恢复审理并作出本案判决，并未违反法定程序，因此，上诉人认为原审法院程序违法的上诉理由，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人冯书生上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人冯书生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景凯
代理审判员 王永鹏
代理审判员 刘白鸽
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 王超群