重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终8号
上诉人（原审被告）：重庆红岩路桥工程有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处李园路82号。
法定代表人：代德忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨明秀，女，1966年4月18日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：向阳开，重庆市石柱土家族自治县法律援助中心律师。
上诉人重庆红岩路桥工程有限公司（以下简称红岩公司）因与被上诉人杨明秀劳动争议纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，对上诉人红岩公司的委托诉讼代理人刘志伟、被上诉人杨明秀的委托诉讼代理人向阳开进行了询问。本案现已审理终结。
红岩公司上诉请求：依法撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初3164号民事判决，改判驳回杨明秀的诉讼请求。事实与理由：一、判决由红岩公司对杨明秀承担工伤保险责任缺乏法律依据。红岩公司与杨明秀不存在劳动关系，红岩公司不应承担工伤保险责任。依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，建筑施工企业因违法转包、分包，对不具备资质的组织或者自然人聘用的人员承担工伤保险责任范围仅局限于“该人员在从事承包业务时因工伤亡”的情形，即必须是在施工活动中受伤，而不包括不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员在上下班途中发生交通事故的赔偿责任，红岩公司没有义务对杨明秀承担工伤保险责任。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第九十四条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，并非由红岩公司承担工伤保险责任。一审依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目的标准支付费用”判决红岩公司承担责任欠妥，红岩公司与杨明秀之间不存在劳动关系，不产生用人单位与劳动者的权利义务。二、假设红岩公司确需承担工伤保险责任，也因杨明秀以实际行为表示放弃而丧失了该权利。不存在劳动关系的建筑施工企业承担工伤保险责任，属于法律拟制的替代责任，不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任，更何况杨明秀是因第三人侵权引起的损害结果，与红岩公司转包、分包工程没有关系。如果必须由红岩公司承担先行垫付赔偿责任，赔偿后则享有追偿权，被追偿对象为侵权第三人和实际施工人。杨明秀已向侵权责任人行使了赔偿请求权，一审法院作出的（2015）石法民初字第03396号民事判决书已支持了杨明秀的赔偿请求。如果再次判决红岩公司赔偿，其追偿权难以实现。对此问题，一审判决仅仅以工伤待遇与侵权责任的赔偿项目性质不同，红岩公司系用人单位为由作出判决明显不当。三、杨明秀提出的请求以及一审支持的部分项目违反法律规定。红岩公司至今未收到潼南区劳动能力鉴定委员会对杨明秀评定的劳动能力鉴定结论，是本案一审开庭审理过程中，杨明秀将其作为证据举示后，红岩公司才第一次看见专家鉴定结论的内容，该结论明显存在重大瑕疵。杨明秀出生于1966年4月8日，2016年4月18日即已满50岁，不能计算和享有一次性就业补助金。红岩公司非杨明秀所在单位，红岩公司没有义务为其发放停工留薪工资。杨明秀请求医疗费系重复主张，不应获得支持。计算护理费没有依据。
杨明秀辩称，一审判决由红岩公司承担工伤保险责任法律依据充分，违法转包中的农民工上下班过程中发生非本人主要责任的交通事故，建筑公司仍应承担工伤保险待遇赔偿责任。杨明秀根据《中华人民共和国侵权责任法》向交通事故责任人王顺林主张交通事故赔偿，不影响本案工伤赔偿。一审判决支持杨明秀的诉讼请求符合法律规定。
杨明秀向一审法院起诉请求：1.依法判决红岩公司支付杨明秀工伤待遇一次性伤残补助金67275元，一次性工伤医疗补助金41400元，一次性伤残就业补助金77625元，停工留薪期待遇62100元，住院及出院后护理费用24700元，住院期间伙食补助费4100元，医疗费用3268元，交通费用352元，鉴定、检查费用500元，以上合计281320元；2.由红岩公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：红岩公司承建石柱工业园（A区）基础设施建设，将其部分工程发包给自然人吴桂川，吴桂川又将沙浩（小地名）的河堤工程发包给邓先洲，邓先洲与王朝安系合伙关系。2014年11月8日，王朝安雇请杨明秀在工地上开搅拌机。杨明秀的工资为3500元/月。2014年11月10日19时许，杨明秀下班后搭乘邓先洲驾驶的小车从工地回家，与王顺林驾驶的电动三轮摩托车发生了交通事故。经重庆市石柱县公安局交通警察巡逻大队认定：由王顺林承担本次事故的主要责任，杨明秀承担本次事故的次要责任。
2015年4月2日，杨明秀以红岩公司为用人单位向重庆市潼南区人力资源和社会保障局申请工伤认定，重庆市潼南区人力资源和社会保障局于2015年8月26日做出﹝2015﹞34号工伤认定书，认定工伤成立。该工伤认定后经人民法院维持。
2015年5月8日，重庆市石柱司法鉴定所做出石司鉴﹝2015﹞医鉴字第108号关于杨明秀的伤残等级等鉴定意见，鉴定意见为：1.杨明秀的右眼视力障碍属IX级伤残；杨明秀的左上肢功能障碍属X级伤残；杨明秀的颅骨缺损属X级伤残。2.杨明秀住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理3-4月，杨明秀以后需要分两次行内固定取出术及颅骨修补术，住院期间共需要一人护理30-45天。杨明秀的后续医疗费用约需50000-57000元。
2015年12月25日，重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会做出渝潼劳初鉴字﹝2015﹞103号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：“杨明秀属柒级伤残，无护理依赖”。
2016年8月17日，杨明秀就本案中涉及的诉求向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日做出石劳人仲不字第﹝2015﹞第49号不予受理通知书。
2015年7月21日，杨明秀在（2015）石法民初字第03396号案件中，向侵权人王顺林主张的赔偿项目为：残疾赔偿金、护理费、误工费、被扶养人生活费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金、后续医疗费共计164453元，未主张医疗费。
一审法院认为，本案的争议焦点为：杨明秀的起诉是否已过诉讼时效；杨明秀在已向侵权人主张权利的前提下，是否仍有权向红岩公司主张支付工伤保险待遇；杨明秀合理的工伤保险待遇是多少。
一、杨明秀的起诉未过诉讼时效。杨明秀于2014年11月8日受伤，于2015年4月2日向重庆市潼南区人力资源和社会保障局申请工伤认定，而工伤认定是能否享受工伤保险待遇的前提。本案属于支付工伤保险待遇纠纷，杨明秀在受伤仅6个月左右，已经开始积极主张权利。红岩公司辩称杨明秀起诉已过诉讼时效的理由不成立。
二、杨明秀在已向侵权人主张权利的前提下，仍有权向红岩公司主张支付工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2015﹞12号）第四条规定：“建筑施工矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案系支付工伤保险待遇案件，其赔偿项目与侵权案件赔偿项目性质不同，且在（2015）石法民初字第03396号案件中并未主张医疗费。杨明秀所受之伤已被工伤行政部门认定为工伤，红岩公司作为用工单位，依法应当承担支付工伤保险待遇的责任。
三、杨明秀合理的工伤保险待遇如下：1.一次性伤残补助金，杨明秀主张67275元。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，杨明秀属七级伤残应以13个月本人工资计算。一次性伤残补助金为3500元×12月=42000元。2.一次性伤残就业补助金，杨明秀主张77625元。根据《重庆市工伤保险实施条例》第三十六条第三款规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”。本案中，杨明秀、红岩公司不存在劳动关系，终止或解除劳动关系时应为杨明秀申请仲裁支付工伤保险待遇之时即2016年8月17日，杨明秀生于1966年4月18日，离退休时间不足5年，按照全额40%支付。杨明秀的一次性伤残就业补助金为：5175元/月×15月×40%=31050元。3.一次性工伤医疗补助金，杨明秀主张41400元。根据《重庆市工伤保险实施条例》第三十六条第二款规定：“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。”杨明秀的一次性工伤医疗补助金为：5175元/月×8月=41400元。4.停工留薪期工资，杨明秀主张停工留薪期为12个月，并按照2015年本市职工月平均工资5175元标准计算，共计62100元。根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录的规定，杨明秀的停工留薪期为6个月。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”杨明秀的停工留薪期工资为：3500元/月×6月=21000元。5.住院伙食补助费，住院82天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8.00元标准执行，由工伤保险基金支付”。共计8元/天×82天=656元。6.交通费，杨明秀主张352元。有车票为证，予以支持。7.医疗费，杨明秀主张3268元。有医疗费发票为证，予以支持。8.护理费，杨明秀主张24700元，事实依据为石司鉴﹝2015﹞医鉴字第108号鉴定意见第二条：“杨明秀住院期间需要一人护理，出院后需要一人护理3-4月，杨明秀以后需要分两次行内固定取出术及颅骨修补术，住院期间共需要一人护理30-45天。”渝潼劳初鉴字﹝2015﹞103号工伤职工劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为：“杨明秀属柒级伤残，无护理依赖”。杨明秀住院82天，护理费为82天×100元/天=8200元，出院后的护理费可向侵权人主张。9.劳动能力鉴定、检查费，杨明秀主张500元，有发票为证，予以支持。
综上所述，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十六条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、红岩公司于判决生效之日起三十日内支付杨明秀工伤保险待遇一次性伤残补助金42000元、一次性伤残就业补助金31050元、一次性工伤医疗补助金41400元、停工留薪期工资21000元、住院伙食补助费656元、交通费352元、医疗费3268元、护理费8200元、劳动能力鉴定、检查费500元，共计148426元；二、驳回杨明秀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由红岩公司负担。
二审中，红岩公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1.EMS快递单，拟证明重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会给红岩公司邮寄的劳动能力初次鉴定结论书的地址不是红岩公司的地址，红岩公司未收到重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论；2.工伤职工劳动能力再次鉴定材料收讫/补正告知书，拟证明红岩公司已向重庆市劳动能力鉴定委员会申请了重新鉴定，但因重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会未向红岩公司送达鉴定结论原件，导致重新鉴定程序没有启动；3.询问笔录，拟证明杨明秀并不是在回家途中发生的交通事故；4.照片一张，拟证明杨明秀不是回她女儿租住的房屋。杨明秀质证认为，EMS快递单一审已提交，红岩公司没有收到鉴定结论，这并不是事实，红岩公司的注册地址与实际办公地址不一致，其办公地点实际是在重庆市；对工伤职工劳动能力再次鉴定材料收讫/补正告知书真实性、合法性无异议；对询问笔录没有异议，但不能达到对方的证明目的；照片是现在才拍的，和发生交通事故时不一致，当时没有隔离栏。本院审查后认为，红岩公司提交的证据除工伤职工劳动能力再次鉴定材料收讫/补正告知书系一审庭审结束后新发现的证据外，其余证据均非二审新证据，工伤职工劳动能力再次鉴定材料收讫/补正告知书虽具真实性、合法性，但与待证事实缺乏关联性，故本院对红岩公司二审举示的证据均不予采信。
本院二审查明：杨明秀于2014年11月10日入住石柱土家族自治县中医院，2015年1月31日出院。出院诊断为：1.重型颅脑外伤；2.脑疝；3.右侧硬膜下血肿；4.右侧额颞顶部脑挫伤；5.右侧顶部头皮血肿伴皮肤裂伤；6.颅底骨折；7.双肺挫伤；8.胸腔积液；9.呼吸衰竭；10.左侧第9肋骨骨折；11.左侧锁骨骨折；12.右眼玻璃体陈旧性积血；13.右眼视网膜脱落。
另查明，重庆市潼南区劳动能力鉴定委员会通过EMS快递向红岩公司邮寄了劳动能力初次鉴定结论书，快递单签收人为蒙昌华。
还查明，杨明秀向本院书面申请放弃要求红岩公司向其支付一次性伤残就业补助金77625元的诉讼请求。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点是：1.红岩公司应否对杨明秀因交通事故受到的伤害承担工伤保险责任；2.若红岩公司应承担工伤保险责任，杨明秀的伤残等级应如何确定；3.若红岩公司应承担工伤保险责任，红岩公司是否应承担杨明秀的医疗费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金。本院评述如下：
关于焦点一。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”依据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。杨明秀下班途中遭遇交通事故，且已被认定为工伤，红岩公司与杨明秀之间虽不具有劳动关系，但因其将承包业务发包给不具备用工主体资格的自然人，杨明秀系受不具备用工主体资格的自然人雇佣，故其依法应当对杨明秀所受伤害承担工伤保险责任。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”依此规定，劳动者既可以要求个人承包经营者承担全额或者部分赔偿，也可以要求发包的组织承担全额或者部分赔偿。诉讼中，劳动者既可以单独起诉发包组织或者个人承包经营者，也可将发包组织或者个人承包经营者列为共同被告。本案杨明秀仅起诉红岩公司，红岩公司是适格的诉讼主体。因此，对红岩公司主张其不应承担工伤保险责任的上诉理由本院不予支持。
关于焦点二。潼南区劳动能力鉴定委员会对杨明秀评定的劳动能力鉴定结论具有法律效力，是认定杨明秀伤残等级的法定依据。红岩公司称其未收到该鉴定结论，但其举示的EMS快递单显示其已签收该劳动能力鉴定结论书，故其上诉理由与客观事实不符，本院不予采信。
关于焦点三。工伤保险属于社会保险范畴，其本质是国家对劳动者劳动权益的社会保障措施，目的是将损害负担社会化，实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿。职工由于第三人的原因造成工伤，将产生两个不同的法律关系，即工伤保险法律关系与第三人侵权法律关系，工伤职工既可请求第三人承担侵权损害赔偿责任，也可请求社会保险经办机构及用人单位支付相应的工伤保险待遇，但医疗费不可兼得，社会保险经办机构及用人单位先行支付医疗费后可向侵权人追偿。杨明秀在机动车交通事故责任纠纷一案中未向侵权人主张医疗费，鉴于医疗费属于工伤保险待遇范畴，其向红岩公司主张权利，依法应获得支持，嗣后，红岩公司可就医疗费向交通事故的侵权人追偿。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在的单位负责”的规定，一审判决红岩公司支付杨明秀住院期间的护理费并无不当。停工留薪期是指工伤职工遭受事故伤害，停止工作，接受工伤医疗的期限，包括住院治疗和出院后休养期间。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，颅底骨折停工留薪期为6个月，杨明秀工作期间工资为3500元/月，一审法院确定杨明秀的停工留薪期工资为21000元（3500元/月×6月）符合法律规定。杨明秀自愿放弃一次性伤残就业补助金，系其对自身权利的处分，本院予以准许，因此，红岩公司不应承担杨明秀的一次性伤残就业补助金。
综上所述，因杨明秀自愿放弃由红岩公司支付其一次性伤残就业补助金的诉讼请求，本院对一审判决予以纠正；红岩公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十七条、第三十一条、第三十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初3164号民事判决；
二、重庆红岩路桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨明秀一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金41400元、停工留薪期工资21000元、住院伙食补助费656元、交通费352元、医疗费3268元、护理费8200元、劳动能力鉴定、检查费500元，共计117376元；
三、驳回杨明秀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆红岩路桥工程有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆红岩路桥工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 王军峰
审 判 员 陈明生
二〇一七年二月二十四日
法官助理 陈 佳
书 记 员 陈思羽