江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐知刑初字第26号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告人谢某甲，无业。2014年3月7日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，2014年4月11日被批准逮捕。现押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人王德顺。
被害人合一信息技术（北京）有限公司。
法定代表人刘德乐。
被害人乐视网信息技术（北京）股份有限公司。
法定代表人贾跃亭。
以上两被害人共同委托代理人陈敏。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉（2014）109号起诉书指控被告人谢某甲犯侵犯著作权罪一案，本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭，并于2014年12月8日公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派代理检察员张德锋出庭支持公诉。被告人谢某甲及其辩护人，被害人合一信息技术（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司的共同委托代理人陈敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
自2010年下半年起，被告人谢某甲为牟取非法利益，未经合一信息技术（北京）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、乐视网（天津）信息技术有限公司等著作权人许可，在其经营的网站“放放电影”（网址为：http：／／www.ffdy.cc／）上传播其从百度影音等网站采集的影视作品1万余部，并发布广告牟利。截止2014年3月案发，被告人谢某甲获得广告收入共计581万余元。
2014年3月6日，被告人谢某甲在湖南省湘潭县被公安机关抓获。
公诉机关提供了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告人谢某甲以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络传播其影视作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
被告人谢某甲当庭表示认罪，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关在本案中指控谢某甲侵犯著作权犯罪，但并未提供原始的版权证明，因此公诉机关的举证责任没有完成。2、被告人谢某甲从创速网络传媒获得的广告收入为47万余元，从百度联盟获得的广告收入仅为3766125.97元，合计423万余元，公诉机关关于谢某甲非法经营数额为581万余元的主张没有证据支持；3、对谢某甲构成侵犯著作权犯罪无异议，但谢某甲的主观恶性小，系初犯、偶犯，且谢某甲到案后均真诚的认罪悔罪，认罪态度较好，通过其父谢某乙上缴违法所得180万余元，因此对谢某甲应从轻或减轻处罚。
辩护人向法庭提交了湘潭县排头乡排头村民委员会、湘潭县公安局花石派出所共同出具的证明一份，证明谢某甲在本案案发前一贯表现良好。
公诉机关质证称该份证明与本案无关，因此不应作为认定案件事实的依据。
被害人合一信息技术（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有某
经查，该证明与本案犯罪事实无直接关联，不能作为认定事实的依据，但可作为对被告人量刑时的参考。
经审理查明：
自2010年下半年起，被告人谢某甲为牟取非法利益，未经合一信息技术（北京）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、乐视网（天津）信息技术有限公司等著作权人许可，在其经营的网站“放放电影”（网址为：http：／／www.ffdy.cc／）上传播影视作品1万余部，并发布广告牟利。在收到相关被害人单某发送的要求其停止侵权的电子邮件后，仍继续实施侵犯著作权的犯罪行为。截止2014年3月案发，被告人谢某甲从创速网络传媒获得广告收入471613元，从百度联盟获得广告收入5348313元，非法经营额为581万余元。
案发后，公安机关在谢某甲处扣押现金人民币418433元，在谢某甲的父亲谢某乙处扣押现金人民币120万元。在审判阶段，被告人谢某甲向本院退缴违法所得30万元。
认定上述事实的证据有被告人谢某甲在侦查阶段的供述笔录，证人赵某、胡某、谢某乙等人的证人证言，徐州市公安局新城公安分局网警大队制作的远程勘验工作记录，银行账户交易明细等证据予以证实，被告人当庭亦供认不讳，足以认定。
对辩护人提出“公诉机关未提供原始的版权证明，因此举证责任没有完成”的意见，经查，本案中被告人谢某甲传播的作品多达一万余部，涉嫌侵犯合一信息技术（北京）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、乐视网（天津）信息技术有限公司等众多权利人的著作权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定，“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。本案涉案作品种类众多且权利人分散，被告人谢某甲在庭审中亦明确供认其传播涉案作品的行为未经著作权人的许可，因此虽然公诉机关并未提供全部的原始版权证明，亦不影响认定被告人谢某甲传播涉案作品的行为“未经著作权人许可”。
对辩护人提出“被告人谢某甲从创速网络传媒获得的广告收入为47万余元，从百度联盟获得的广告收入仅为3766125.97元，合计423万余元，公诉机关关于谢某甲非法经营数额为581万余元的主张没有证据支持”的意见。经查，辩护人对于被告人谢某甲从创速网络传媒获得广告收入47万余元的事实没有异议。公诉机关指控被告人谢某甲从百度联盟获得的广告收入数额系依据被告人谢某甲在百度联盟获取广告收入的电子交易记录计算得出，被告人谢某甲对其从百度联盟处获得广告收入5348313元的事实亦予以认可，只是主张5348313元系税前收入。非法经营额应以税前数额作为犯罪数额，违法所得数额则应扣除相关税费等成本后的数额作为犯罪数额。公诉机关系以非法经营数额提出的指控，故其指控数额成立。对于辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提出的其他辩护意见能够成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人谢某甲以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，违法所得数额巨大，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以采纳。被告人谢某甲系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，其在侦查阶段及审判阶段能退回大部分违法所得，认罪态度较好，可予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2017年9月6日止；罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳）。
二、被告人谢某甲违法所得人民币二百五十万元予以追缴，上缴国库（部分违法所得已由公安机关扣押，由该机关予以上缴；未追缴部分继续予以追缴）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜茂苏
审 判 员 李 娟
代理审判员 苏 团
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 顾 娟