重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00387号
上诉人（原审被告）谭孝勤，男，1968年8月4日出生，汉族。
委托代理人冉启华，重庆市万州区新田法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈维友，男，1969年9月20日出生，汉族。
委托代理人向举，重庆锦扬律师事务所律师。
原审被告何朝友，男，1963年4月5日出生，汉族。
上诉人谭孝勤与被上诉人陈维友、原审被告何朝友合伙协议纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2013年11月13日作出（2013）万法民初字第07130号民事判决，谭孝勤不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年5月29日，原告陈维友与被告何朝友、谭孝勤签订《燃气合伙协议》，协议约定：原、被告三人合伙经营恒合燃气项目；何朝友、陈维友每人投资肆拾万元整，每人最低占17%的股份；前期每人投资壹拾柒万元整，风险每人在叁万叁仟元整，其余超额风险由谭孝勤负责；后续资金在手续拿下来后，每人再投入贰拾叁万元整，其余资金由谭孝勤负责，谭孝勤为工程总负责人；在三个月把所有手续拿下来，前期费用上账叁佰万元整；如果三个月后拿不下来手续，每人的前期投资款减去每人的风险金后，余款退还给合伙人；亏损按三人股份承担，盈利三人按股份分红；手续下来后，后期资金投入不能及时到位，就属违约，前期投入资金按违约处理；特别约定：股份不能转卖，只能由儿女继承，如有买卖股份属违约，自动放弃股份。违约人赔偿守约人壹佰万元整。协议签订后，原告陈维友陆续投入资金35万，被告何朝友陆续投入资金41万，资金皆交由被告谭孝勤管理，并由被告谭孝勤负责办理燃气项目的相关手续。2012年6月11日，被告谭孝勤与利川民生乡镇天然气有限公司签订了《天然气管线接口及天然气供应合同》，并向该公司预交管道使用费30万元。后因原、被告合伙的恒合燃气项目在万州区未能获得相关审批手续，原告陈维友、被告何朝友先后提出退伙，但原、被告三人对退伙事宜未能协商一致。2012年11月16日，被告谭孝勤支付原告陈维友、被告何朝友各10万元退伙资金，并出具承诺：“1、谭孝勤与陈维友、何朝友三人合伙的天然气项目因无法继续运行下去，谭孝勤按三人的合伙协议退还其余二人的股金；2、本人于2012年11月16日已退还二人各壹拾万元，余款在2012年12月30日退完。否则，本人把自己产权房子二套（恒通、阳光花园二套）抵押给二人卖。如卖的多余房款由谭孝勤所得。在价格上本人有参考权，但本人不能阻扰二人买卖”。后被告谭孝勤又陆续支付原告陈维友、被告何朝友部分退伙资金，尚欠原告陈维友退伙资金100000元、欠被告何朝友退伙资金206000元至今未付。
陈维友起诉称：2012年5月29日，原、被告签订《燃气合伙协议》，合伙开展恒合燃气项目。随后，原告投入35万，被告何朝友投入41万，资金皆由被告谭孝勤管理。但因工程的相关手续并未办下来。按照合伙协议的约定，被告谭孝勤应当退还原告以及被告何朝友的股金。但时至今日，被告谭孝勤仍欠原告股金100000元未付。现起诉要求判令被告谭孝勤退还原告股金100000元，并支付从2012年8月28日起至付清时止的资金利息损失，利息损失按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。不要求被告何朝友承担责任，把他列为本案被告的目的是为了查清本案事实。
谭孝勤答辩称：原、被告三人签订《燃气合伙协议》合伙经营恒合燃气项目属实。协议签订后，原告陈维友投入35万元、被告何朝友投入41万元属实。被告谭孝勤负责签订了气源合同，并缴纳了管道使用费30万元等，共计开支170多万元。但因恒合燃气项目指标在万州被人提前审批获得，致使原、被告的合伙项目无法实现。同意退还原告陈维友及被告何朝友的股金，但应扣除原、被告各应承担的风险金33000元，实际尚欠原告陈维友67000元、欠被告何朝友173000元。
何朝友答辩称：对原告的起诉没有异议。按照合伙协议约定被告谭孝勤应退还股金。要求被告谭孝勤退还尚欠被告何朝友股金206000元。
一审法院审理认为认为，陈维友与谭孝勤、何朝友签订《燃气合伙协议》约定合伙经营恒合燃气项目，不违背法律的规定，双方应按合伙协议的约定履行各自的义务。《燃气合伙协议》签订后，因双方合伙经营的恒合燃气项目在万州区未能获得相关审批手续，陈维友、何朝友先后提出退伙，谭孝勤同意二人退伙，并向二人出具承诺在2012年12月30日前按照合伙协议的约定付清二人的合伙资金，但到期后，谭孝勤未能按照其承诺付清二人的合伙资金，依法应承担退还尚欠陈维友100000元及何朝友合伙资金206000元的民事责任。按照《燃气合伙协议》中“前期每人投资壹拾柒万元整，风险每人在叁万叁仟元整，其余超额风险由谭孝勤负责”、“如果三个月后拿不下来手续，每人的前期投资款减去每人的风险金后，余款退还给合伙人”的约定，陈维友、何朝友应按约定承担前期投资的风险损失每人33000元。但谭孝勤主张风险损失的依据为其提交的与利川民生乡镇天然气有限公司签订的《天然气管线接口及天然气供应合同》及该公司出具的30万元收款收据，该证据证明谭孝勤交纳的30万元管道使用费系预缴，其与该公司并未实际结算，不能确定该款已经属于风险损失，谭孝勤也未提供其他证据证明已经产生的风险损失情况，因此，谭孝勤辩解应扣除陈维友、何朝友各自应承担的风险损失33000元的主张缺乏事实依据该院不予采信，谭孝勤可在风险损失实际产生后另案主张。故陈维友要求谭孝勤退还合伙资金100000元的请求符合法律规定，该院予以支持。根据谭孝勤于2012年11月16日出具的承诺，其应在2012年12月30日前退还陈维友、何朝友交纳的合伙资金，但到期后，谭孝勤并未按期退还，故依法应承担2012年12月30日后逾期占用陈维友、何朝友合伙资金期间的利息损失。虽然陈维友与谭孝勤、何朝友双方签订的《燃气合伙协议》约定谭孝勤在三个月后办不下来燃气项目手续就应退还陈维友、何朝友交纳的合伙资金，但在陈维友、何朝友提出退伙后至谭孝勤出具承诺前，陈维友与谭孝勤、何朝友并未就退伙事宜达成一致协议，故陈维友主张要求谭孝勤从2012年8月29日起支付资金利息损失不符合法律规定，该院不予支持。谭孝勤应从2012年12月31日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付陈维友的资金利息损失。陈维友不要求何朝友承担本案责任符合法律规定，该院予以支持。判决：一、由被告谭孝勤在本判决生效后五日内退还原告陈维友的合伙资金100000元，并支付从2012年12月31日起至本判决指定给付之日止的资金占用损失，资金占用损失按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。如果被告谭孝勤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息；二、驳回原告陈维友的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告谭孝勤负担。
谭孝勤向本院上诉称：按照《燃气合伙协议》的约定，在进行先期的投资过程中，均可能存在风险且被上诉人已知道，在庭审中，被上诉人也承认有此约定。签订《燃气合伙协议》后，上诉人已进行了先期的投资，并且与利川民生乡镇天然气有限公司签订《天然气管线接口及天然气供应合同》，支付了费用30万元，利川民生乡镇天然气有限公司进行了接口管道的施工作业，按照约定，该款是不能退还的，这就是风险，被上诉人也知道此风险，因此一审判决未剔除被上诉人应承担的风险费用3.3万元明显违反上诉人与被上诉人的约定，请求二审法院依法改判。
陈维友答辩称：一审判决查明的事实是正确的，适用法律正确，关于上诉人提到3.3万元风险的损失，已经损失基于合同款项已经支付，但不能确定已经损失，谭孝勤与利川民生乡镇天然气有限公司签订的天然气供应合同并没有履行，谭孝勤仍然享有合同的权利，因此这笔30万费用并没有损失，谭孝勤可以收回来的，谭孝勤没有提出证据来证明已经产生损失，一审法院基于此作出认定是正确的。
何朝友的答辩意见与陈维友答辩意见一致。
本院二审审理中，谭孝勤向本院提交一份利川民生乡镇天然气有限公司出具的证明，用以证明30万元已经用了，不能退还。陈维友和何朝友质证后认为：证据的真实性有异议，这份证明不属于新证据，也不能够证明损失已经实际产生，即便这笔费用不予退还管线已经建成，谭孝勤仍然享有管线的使用权，仍然可以以此谋求利益。谭孝勤与利川公司是否结算应当结合上诉人与利川公司的合同进行审查，因此这份证据不予采信。乙方并不一定是谭孝勤，与本案也无关。陈维友和何朝友无新证据提交。
双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本院认为，陈维友与谭孝勤、何朝友于2012年5月29日签订的《燃气合伙协议》中，约定了“前期每人投资壹拾柒万元整，风险每人在叁万叁仟元整，其余超额风险由谭孝勤负责；…如果三个月后拿不下来手续，每人的前期投资款减去每人的风险金后，余款退还给合伙人”的内容，是当事人对合伙事务不能完成情况下退伙的明确约定，合伙人对风险金的承担，并不以合伙中实际产生损失为条件。2012年11月16日，谭孝勤与陈维友、何朝友协商退伙事宜并退还该二人各10万元退伙资金后，出具的承诺中载明“1、谭孝勤与陈维友、何朝友三人合伙的天然气项目因无法继续运行下去，谭孝勤按三人的合伙协议退还其余二人的股金…”，谭孝勤仍是表示“按三人的合伙协议退还其余二人的股金”，双方当事人并没有对《燃气合伙协议》有关退伙的约定作变更。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”，因此，对于当事人在合伙协议中就退伙事宜作了明确约定的，应当从其约定。一审判决认为谭孝勤应当提供证据证明风险损失已经产生，才能由陈维友承担风险金，属适用法律错误。
综上，谭孝勤的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07130号民事判决第（二）项；
二、变更重庆市万州区人民法院（2013）万法民初字第07130号民事判决第（一）项为：由被告谭孝勤在本判决生效后五日内退还原告陈维友的合伙资金67000元，并支付从2012年12月31日起至本判决指定给付之日止的资金占用损失，资金占用损失按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持，二审案件受理费625元，由陈维友负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 何 洪
审判员 刘 健
二〇一四年四月十一日
书记员 章立立