福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）闽民终字第636号
上诉人（原审被告）余斯航，男，1946年10月9日出生，香港居民，住香港。
委托代理人徐道发，北京东元（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北省人民政府驻厦门办事处，住所地福建省厦门市。
法定代表人王跃红，主任。
委托代理人张粒、迟志峰，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
原审被告余斯训，男，住香港。
原审被告余斯伟，男，住香港。
上诉人余斯航因与被上诉人湖北省人民政府驻厦门办事处（以下简称湖北省驻厦办）、原审被告余斯训、余斯伟合同纠纷一案，福建省厦门市中级人民法院于2007年12月20日作出（2006）厦民初字第154号民事判决，宣判后，湖北省驻厦办不服，向本院提起上诉，本院于2009年3月17日作出（2009）闽民终字第53号民事裁定，撤销福建省厦门市中级人民法院（2006）厦民初字第154号民事判决，发回福建省厦门市中级人民法院重审。重审后，福建省厦门市中级人民法院于2012年2月28日作出（2009）厦民初字第516号民事判决，宣判后，余斯航不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余斯航的委托代理人徐道发，被上诉人湖北省驻厦办及其委托代理人张粒、迟志峰到庭参加诉讼。余斯训、余斯伟经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
经审理查明，1992年9月13日，甲方“（澳）宏澳集团香港天豪有限公司余某”与乙方“湖北省驻厦办”签订一份《关于以房产投资入股的协议书》，约定：“甲方为支持乙方在厦门地区开展工作，加强与湖北省的经济合作，双方就甲方以房产投资入股达成如下协议：一、甲方愿将某号楼整幢作为对乙方拟建中的荆楚大厦之投资入股；二、甲方同意乙方付清350万元后即向出资方转让该楼产权，余资400万元作为对荆楚大厦的股金；三、甲方愿为乙方在引进资金、国外先进技术设备、进出口贸易、开拓国际市场和企业管理等方面提供帮助；四、乙方必须在1993年元月31日将350万元汇入甲方指定帐号（香港集友银行厦门分行；帐号：610273；余某名下。）逾期则另议。甲方在此期间不得将此楼转卖他人等等。”该协议落款甲方处加盖澳大利亚宏澳集团国际开发有限公司印章，董事长处有余某签名。
湖北省驻厦办于1993年1月19日、1月30日分别汇给余某100万元、180万元，1月22日汇给厦门中信房地产股份有限公司王某70万元，三次合计350万元。1993年1月30日，余某出具一份在“株式会社天豪有限公司”便笺纸上书写内容为“收到湖北省荆楚大厦汇入银行款项350万元整（购某楼）”的《收条》，落款处有“余某”签名，同时加盖“澳大利亚宏澳集团国际开发有限公司中国地区发展部”印章。同日，余某还出具一份在“宏澳集团国际开发有限公司”便笺纸上书写内容为“湖北荆楚大厦筹建处：澳大利亚宏澳集团香港天豪有限公司董事长余某在厦门购买的某号楼宇产权转入股湖北楚大厦筹建处”的字条，落款处有“香港天豪有限公司董事长余某”签名，同时加盖“澳大利亚宏澳集团国际开发有限公司中国地区发展部”印章。嗣后，余某将某号楼（即厦门市某处）的《商品房买卖合同》、7张支付购房款184.5392万元的《收款收据》交给湖北省驻厦办掌管，湖北省驻厦办由此使用上述房产。
《关于以房产投资入股的协议书》签订后，湖北省驻厦办从未对合同相对方投入荆楚大厦的400万元股金进行分红。1996年7月9日，香港天豪有限公司（以下简称天豪公司）以替湖北省驻厦办办理产权证为由，向湖北省驻厦办借得《商品房买卖合同》，同年10月24日，天豪公司取得厦门市某处房产的房屋所有权证和国有土地使用权证。
2001年6月，天豪公司以其从未授权余某与湖北省政府签订买卖或合资协议，至今也没有收到余某或王某转来的湖北省政府的购房款，由于湖北省政府8年来对湖北省驻厦办所有的房产进行使用、收益，使其蒙受巨大经济损失为由提起诉讼，请求判令：1、湖北省政府归还占用的房子、排除妨碍、恢复原状；2、湖北省政府支付使用该房屋给香港天豪有限公司造成的损失赔偿，共计240万元。福建省高级人民法院于2005年12月15日作出（2003）闽民终字第33号终审判决认为，湖北省政府关于天豪公司与澳大利亚宏澳集团国际开发有限公司（以下简称宏澳公司）是余某家庭投资的个人公司，天豪公司是宏澳公司的子公司，股东是一家人的主张证据不足；……相对于讼争房产厦门市某处12套商品房的所有权人天豪公司而言，湖北省驻厦办没有合法占有的依据，现天豪公司依其对讼争房产的所有权，请求湖北省政府归还占用的房屋、排除妨碍、恢复原状，以完整行使所有权，应当予以支持。湖北省驻厦办是依其与宏澳公司或该公司中国地区发展部签订的《关于以房产投资入股的协议书》并支付了对价后取得讼争房产的，现也没有证据证明双方有恶意串通损害天豪公司利益的行为，因此天豪公司关于湖北省政府赔偿讼争房产被占有损失240万元的诉讼请求，不予支持。判决湖北省政府应在本判决生效后一个月内将厦门市某处12套房屋所有权项下的房产腾空归还给天豪公司，驳回天豪公司的其它诉讼请求。2006年6月15日湖北省驻厦办与天豪公司签署执行和解协议并在2006年9月15日将厦门市某处房屋全部腾空交给天豪公司。
余某于1999年8月2日死亡，余某的合法继承人包括余斯航、余斯训、余斯伟。
2006年5月10日，湖北省驻厦办以生效的福建省高级人民法院（2003）闽民终字第33号民事判决湖北省政府向余某购买的厦门市某处房屋返还天豪公司，故余某对其收取的人民币350万元（以下同币种）购房款应负返还之责，且应当赔偿由此造成的资金占用损失。现因余某已过世，故其继承人被告余斯航、余斯训、余斯伟依法应当在其遗产继承范围内为被继承人余某之债务承担责任为由，向厦门市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令：被告余斯航、余斯训、余斯伟在其继承遗产范围内向湖北省驻厦办返还购房款本金350万元及资金占用损失（按日万分之二点一自1993年2月1日暂计至2006年2月1日）。
余斯航答辩称：一、原告支付350万元的对象及实际收款人均是宏澳公司，其要求返还的该款不是余某生前债务，依法应向宏澳公司主张，答辩人没有应在继承遗产范围内进行偿还的义务。二、余某去世时共有一个配偶和八个子女，而余某遗留的遗产也只有厦门市某处两处各二分之一的房产，尚未分割，作为余某继承人的这九个人谁都无权单独处分，因此，原告只对答辩人与余斯训、余斯伟三人提起诉讼，显然主体不当。三、余某实际上只代宏澳公司收取了280万元，另有70万元是由第三人王某收取，故原告主张余某收取350万元款项没有事实依据。四、原告自1993年元月将讼争的350万元支付给宏澳公司至今已达13年之久，在此之前并未向余某或答辩人等主张过任何权利，且原告在1993年就知道或应当知道自己的权利受到侵害，但迟至2006年5月才向法院起诉，该诉讼请求早已超过诉讼时效，不能得到支持。五、原告主张以日万分之二点一标准来计算所谓的资金占用损失，没有事实和法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审诉讼中，法院从厦门市土地房屋管理局调取厦门市某号楼房档案材料，内有余某、余刘新涟于1999年7月26日出具的《授权委托书》，被授权人为余斯航。内容：“一、授权人决定对以下在中国的由授权人出资，购买，建造的，授权人名下的所有的产业；及由授权人投资的项目，及控股的担任董事长或经营职务的公司，在授权人无法亲临办理处分和执行经营时，授权被授权人代理行使授权人的权力。二、这些产业和公司及投资的项目是：A、澳大利亚宏澳集团国际开发有限公司及其名下投资的：南安市南宏人造板开发有限公司，河南洛阳洛宏铜加工有限公司，泉州泛亚港口机械有限公司。B、日本天豪株式会社（天豪有限公司）及其投资名下的：安徽宁国天丸密封件有限公司。C、香港天豪有限公司及其投资名下的：厦门象屿天豪进出口有限公司，泉州宏华实业有限公司，厦门荆楚大厦（现改名湖北大厦）。D、以授权人名义购买，建造和投资的厦门某别墅，厦门某别墅，厦门某处楼全幢，南安某处独立楼。三、被授权人在行使授权人的授权范围包括：1、可以代替授权人对上述公司和投资项目实施全部决策和经营权利，并签署经营所需的全部决策和经营的文件。2、可以代替授权人参加这些公司和投资项目的董事会和各种协调会，并具有发言和表决权利。3、可以代替授权人处分、转让、赠与授权人名下的上述资产，并可以签署处分、转让、赠予的文件。4、为维护授权人上述公司投资项目和资产的权益，被授权人在认为必要时可以直接向中国政府提出反映，交涉，协商，甚至通过诉讼途径排除任何对这些公司投资项目和资产的侵害。如果必须通过诉讼解决，被授权人可以授权人的名义起诉、应诉，反诉，并代表授权人出庭参加法庭审理，进行和解，放弃，变更诉讼请求和对判决结果的上诉、申诉等等。上述《授权委托书》经中国驻悉尼总馆领事的公证。上述档案内还有2004年12月23日余斯航与余保国签订的《互换协议》，其中有“甲方余斯航先生是余某先生遗产执行人”的记载。
另查明，诉讼中，双方当事人均未向法庭举证证明宏澳公司合法的营业执照，以证明该公司依法登记成立。在余某写给湖北荆楚大厦筹建处的便笺纸所印的宏澳公司办公地点为澳大利亚悉尼市，但该处是其他公司的办公场所；宏澳公司地区发展部的地址为安徽省合肥市，现为合肥市某地，并无宏澳公司中国地区发展部在此办公，该中国地区发展部未在当地工商局登记注册。
原审判决认为，因无证据证明宏澳公司是依法登记注册成立的法人，故余某以该公司名义所从事的民事行为的法律后果应由其本人承担。湖北省驻厦办依据生效判决已将厦门市某处房屋全部腾空交给天豪公司，余某理应承担返还350万元的责任。余某死亡后，余斯航、余斯训、余斯伟应在其遗产范围内对余某之债务承担责任。福建省高级人民法院于2005年12月15日作出（2003）闽民终字第33号民事判决后，湖北省驻厦办于2006年5月22日提起本案诉讼，没有超过诉讼时效。因此，余斯航的抗辩理由不能成立，不予采纳。余某死亡后，其的财产继承应由其继承人自行解决，余某的继承人有义务在其所继承遗产的范围内承担向湖北省驻厦办返还350万元款项以及自2006年9月16日起至支付之日止的利息的义务。湖北省驻厦办请求按日万分之二点一的利息赔偿损失没有依据，不予采纳。综上，依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第49条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决：一、余斯航、余斯训、余斯伟应在其所继承遗产的范围内于本判决生效之日起十日内支付湖北省驻厦办350万元及利息（自2006年9月16日起至支付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率计）。二、驳回湖北省驻厦办的其他诉讼请求。
宣判后，余斯航不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原审判决认定事实及适用法律错误。1、讼争的350万元款项实际收款人是宏澳公司，而非余某个人，这一事实已为生效的（2003）闽民终字第33号民事判决所确认。在被上诉人湖北省驻厦办并未提供任何证据推翻该判决的情况下，原审法院将讼争的350万元认定为余某生前所负的个人债务，并判令作为继承人的上诉人在继承余某遗产的范围内进行偿还，没有任何事实和法律依据，依法应予以纠正。《关于以房产投资入股的协议书》、《收条》和《确认函》上的“余某”签名即便是余某本人亲笔所签，余某充其量也就是宏澳公司的签约人，是代理宏澳公司履行职务行为，湖北省驻厦办依法只能向宏澳公司主张权利，余某没有还款义务。2、余某实际上也只代宏澳公司收取湖北省驻厦办支付的280万元款项，另有70万元是由王某收取。原审法院认定余某收取了被上诉人支付的350万元也是错误的。二、湖北省驻厦办的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。本案中，湖北省驻厦办自1993年元月将讼争款项支付给宏澳公司时起，至提起本案诉讼时已达13年之久，在此期间并未主张过任何权利。依照湖北省驻厦办在本案的陈述，其早在1993年（最迟在2001年6月天豪公司提起归还房屋之诉时）就知道或应该知道自己的权利受到侵害，但其至2006年5月才向法院起诉。因此，即便本案讼争的350万元款项确系余某个人所收取、确实应该由余某承担返还义务，湖北省驻厦办的诉讼请求也早已超过诉讼时效而不能得到支持。三、原审判决程序违法。湖北省驻厦办提起的是侵权之诉而非违约之诉，其认为余某与宏澳公司是共同侵权人，且事实上宏澳公司是讼争款项的收款人。根据我国有关法律规定，共同侵权人是必要共同诉讼参加人，即便湖北省驻厦办没有申请追加宏澳公司参加诉讼，法院也应依职权追加，可原审法院并未追加该公司参加诉讼，违反法定程序。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，以致作出错误的判决。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回湖北省驻厦办的一审诉讼请求。
被上诉人湖北省驻厦办答辩称：一、关于余某收款的金额、行为的定性及法律适用问题。1、依据余某自书的“收条”可以认定余某已收到答辩人支付的350万元购房款。生效的（2003）闽民终字第33号民事判决对余某与答辩人签约并收取350万元的行为，究竟被代理主体是宏澳公司还是宏澳公司中国地区发展部，这两个主体是否存在、是否是法人等问题并未查实，因此依该判决书并不能确认余某代理的主体是何公司。原审判决因当事人无证据证明该两公司是依法注册的法人，认定余某以上述公司名义从事民事活动的法律后果应由其本人承担，既符合事实，也有法律依据。2、即使上述两公司为依法注册的法人，余某的收款被认定代理公司履行职务的行为，由于生效判决已认定厦门市某处房产的所有权属于天豪公司，而《关于以房产投资入股的协议书》约定以该房产投资入股并且余某实际交付了房产，显然系无权处分人实施了违法处分行为，并且最终给答辩人造成了损害。既然余某是宏澳公司的签约人，则该公司与余某之间也是一种委托关系，无论该无权处分行为是作为被代理人的宏澳公司委托授权所为，还是作为代理人的余某擅自所为，根据民法通则第六十七条“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”之规定，余某均难辞其咎。3、虽然没有充分的证据证明其他人与余某共同实施了侵权行为，但已有充分证据证明余某生前对答辩人实施了侵权行为。二、关于诉讼时效问题。本案应以福建省高级人民法院2005年12月15日作出（2003）闽民终字第33号民事判决时为诉讼时效的起算时间，答辩人于2006年5月22日提起本案诉讼并没有超过诉讼时效，原审判决对于该事实认定正确。三、关于原审判决程序违法问题。余某生前的行为对答辩人已经构成侵权损害，依法应当承担赔偿责任，即便认定有其他主体应与余某一起承担连带赔偿责任，但连带责任人不是必要共同诉讼人。原审法院在没有充分证据证明存在其他共同侵权行为人的情况下，未依职权将宏澳公司追加为本案第三人或依申请将其追加为必要的共同诉讼人符合法律规定的。综上，恳请二审法院依法驳回余斯航的上诉请求。
二审诉讼期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，湖北省驻厦办依其与宏澳公司签订的《关于以房产投资入股的协议书》占有使用厦门市某处房产，现该房产被产权人天豪公司收回，致使其依该协议支付了350万元却无法取得相应合同权益，遂请求返还该350万元款项，引起本案诉讼，故湖北省驻厦办与该协议书相对方之间是合同关系，本案案由应为合同纠纷。
由于厦门市某处房产是天豪公司的财产，湖北省驻厦办与宏澳公司签订的《关于以房产投资入股的协议书》涉及处分厦门市官任路19号房产并未取得天豪公司的追认，依法应认定无效。《关于以房产投资入股的协议书》由宏澳公司与湖北省驻厦办签订，并由宏澳公司中国地区发展部向湖北省驻厦办出具收取350万元款项的《收条》，因合同无效，宏澳公司或宏澳公司中国地区发展部应负责返还湖北省驻厦办已支付的款项并支付相应利息。现已查明目前没有证据证明宏澳公司及宏澳公司中国地区发展部经依法注册登记，双方当事人也未举证证明该两个主体的存在，故无法确认宏澳公司及宏澳公司中国地区发展部诉讼主体地位。从当时湖北省驻厦办签订《关于以房产投资入股的协议书》的情况看，相对方的签约行为人是余某，交付厦门市某处房产以及收取款项的人也是余某。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第49条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，在没有证据证明宏澳公司及宏澳公司中国地区发展部主体存在的情况下，应以行为人余某为直接责任人，所产生的法律责任由其承担。因余某已去世，故应由其法定继承人在继承遗产范围内承担债务的偿还责任。原审法院判决由余斯航、余斯训、余斯伟在继承余某遗产范围内对余某之债务承担责任，是正确的。
1993年1月30日由宏澳公司中国地区发展部（盖章）、余某（签字）出具的《收条》，确认收到湖北省荆楚大厦汇入银行的款项350万元，并没有确认王某收取的70万元不含其中，因此，应认定宏澳公司中国地区发展部或余某收到350万元的事实成立，余斯航关于余某实际只代宏澳公司收到280万元的主张，缺乏事实依据。2001年6月，天豪公司起诉湖北省政府返还厦门市某处房产的案件，至2005年12月15日本院作出（2003）闽民终字第33号民事判决，才审理完结。湖北省驻厦办依据上述判决结果于2006年5月提起本案诉讼，并未超过法定二年的诉讼时效期间。由于尚无证据证明宏澳公司依法注册登记，故原审法院未将宏澳公司列为本案当事人，程序并不违法。余斯航要求追加宏澳公司为本案当事人，没有事实与法律依据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，余斯航上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费34800元、财产保全费36000元，由余斯航、余斯训、余斯伟共同负担；二审案件受理费34800元、财产保全费5000元，由余斯航负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董碧仙
审 判 员 田 青
代理审判员 黄卉靓
二〇一三年一月三十一日
书 记 员 宫 静