鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂刑一终字第138号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，女，汉族，文盲，1956年5月17日出生，户籍地及捕前住址：鄂托克前旗上海庙镇，农民。2015年3月16日因涉嫌犯非法占用农用地罪被鄂托克前旗公安局取保候审，2015年11月13日经鄂托克前旗人民法院决定被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人戴昌辉，陕西省金赞律师事务所律师。
鄂托克前旗人民法院审理鄂托克前旗人民检察院指控原审被告人李某某犯非法占用农用地罪一案,于2015年11月13日作出（2015）鄂前刑初字第78号刑事判决，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派检察员杜海平、代理检察员郭荣出庭履行职务，上诉人李某某及其辩护人戴昌辉到庭参加诉讼。期间，鄂尔多斯市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月14日，被告人李某某未经批准，雇用铲车，在自家承包的位于鄂托克前旗上海庙镇八一村的草牧场上非法开垦草原238.746亩。鄂托克前旗草原监督管理执法局于2015年3月5日向李某某下发限期停止违法行为通知书及限期恢复植被通知书，并责令其于2015年6月30日前恢复草原植被。鄂托克前旗草原监督管理执法局于2015年8月26日对李某某所开垦的草原进行验收，结果为未按照该单位下达的限期恢复植被通知书的要求恢复植被。
认定上述事实，有经原审法院当庭质证，认证的受案登记表、立案决定书、归案情况说明、承包草场基本情况登记表、限期停止违法行为通知书及限期恢复植被通知书、草原植被恢复情况验收表、证人证言，被告人供述和辩解、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人李某某违反土地管理法规，未经草原行政主管部门批准，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，以非法占用农用地罪判处被告人李某某有期徒刑一年零二个月，并处罚金二万三千元。
上诉人李某某以其认罪悔罪，犯罪行为的社会危害性小，原审判决量刑过重为由提出上诉，请求从轻处罚并宣告缓刑。
上诉人李某某的辩护人提出如下几点辩护意见：1,李某某经公安机关电话传唤后主动到案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻或减轻处罚；2，李某某因生活所迫开垦草原，系初犯、偶犯，一贯表现良好，犯罪行为的社会危害性小；3，一审法院对李某某的判决重于同类犯罪且未适用缓刑不当。
检察机关在二审期间提出李某某的行为构成自首，一审判决未认定自首情节不当，建议改判较轻的刑罚。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明，上诉人李某某经公安机关电话传唤后主动投案并如实供述了自己的罪行。
上述事实有经本院当庭质证、认证的下列证据证实：
1．受案登记表证实，2015年3月9日15时，鄂托克前旗刑侦大队接到草原监督管理执法局移送案件称上海庙镇居民李某某在自家草场上，未经相关部门审批私自开垦草原。接到移送案件后，刑侦大队民警经调查查明，李某某于2015年2月15日在自家承包的草原上，非法开垦草原238.746亩。
2．归案情况说明证实，2015年3月16日，经鄂托克前旗公安局民警电话传唤，李某某主动到公安局投案并如实供述了自己的犯罪事实。
3.现场勘验笔录及照片证实，中心现场位于李某某家草原地内，土地上没有任何植被，与周围未开垦草原地有明显界限。根据鄂托克前旗草原执法局打点绘图可知被开垦草原地面积为238.746亩。
4.承包草场基本情况登记表证实，上诉人李某某非法占用的农用地性质为草原。
5.辨认笔录及照片证实，经上诉人李某某现场辨认，指认出其2015年2月非法开垦的草原为自家承包草原的一部分，2015年8月，被开垦的草原自然恢复。
6.鄂托克前旗草原监督管理执法局限期停止违法行为通知书及限期恢复植被通知书证实，草原监督管理执法局于2015年3月5日告知李某某停止开地行为并限李某某于2015年6月30日前在开垦草地上种植多年生牧草以恢复植被。
7.鄂托克前旗草原监督管理执法局开垦草原恢复植被验收表证实，2015年8月26日对李某某非法开垦的草原进行了验收，该草原撂荒后自然恢复，李某某未按照限期恢复植被通知书的要求恢复植被。
8．证人蒋某某的证言证实，2015年，李某某在自家承包草原上非法开了一块地，推开的地上没有通电，中间打了一口井。后被草原监督管理执法局发现并限期恢复植被。她说开地的目的是种植玉米。2015年4月，鄂托克前旗水利局工作人员到李某某家，要求其在4月15日前将井封闭并禁止使用。
9.上诉人李某某的供述证实，2014年腊月26、27日左右，我雇了一辆铲车在自家承包的草地上开了238.764亩地准备种植玉米，没等种上玉米就被鄂托克前旗草原监督管理执法局人员发现，让我恢复草原。
上列证据具有合法性、客观性、关联性，其证明效力予以确认。
上诉人李某某的辩护人当庭出示了以下证据：1，鄂托克前旗上海庙镇八一村部分村民联名请愿书；2，鄂托克前旗医院诊断书及住院病案；3，鄂托克前旗人民法院8份非法占用农用地案件的判决书及鄂尔多斯市中级人民法院1份非法占用农用地案件刑事裁定书，拟证明：1，李某某一贯表现良好，所开垦土地上的水井于2015年4月被水利局封闭导致客观上无法人工恢复植被；2，案发后李某某丈夫意外摔伤需要李某某照顾,3，鄂托克前旗人民法院对于同类案件量刑轻于李某某并适用了缓刑，李某某的行为符合鄂尔多斯市中级人民法院裁定书中认定的自首情节的具体表现，构成自首。
对于该三份证据，因与本案不具有关联性，不予采信确认。
本院认为，上诉人李某某违反土地管理法规，未经批准非法开垦草原238.746亩，造成被开垦草原植被大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。二审期间检察机关新提供归案情况说明证实李某某案发后经电话传唤主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。对于李某某的辩护人提出的李某某的行为构成自首的辩护意见，予以支持。对于李某某及其辩护人提出的李某某因生活所迫开垦草原，系初犯、偶犯，一贯表现良好，犯罪行为的社会危害性小的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。对于辩护人提出的一审法院对李某某的判决重于同类犯罪且未适用缓刑不当的辩护意见，因我国为成文法国家，裁判案件应以法律为依据而不是参照其他判例，且辩护人提供的8例量刑较轻并适用缓刑的案例中，被告人非法占用农用地的亩数均远远小于李某某开垦草原的亩数，不具参考性，故不予支持。综上，原审判决认定部分事实清楚，定罪准确，但未查明李某某具有自首情节，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第五十二条、《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第二款（一）项之规定，判决如下：
（一）维持鄂托克前旗人民法院（2015）鄂前刑初字第78号刑事判决对上诉人李某某的定罪部分，即李某某犯非法占用农用地罪；
（二）撤销鄂托克前旗人民法院（2015）鄂前刑初字第78号刑事判决对李某某的量刑部分，即判处李某某有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万三千元；
（三）上诉人李某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月13日起至2016年10月12日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 薛春梅
审 判 员 乔四厚
代理审判员 康 云
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 乌日哈
法条链接：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》
第一条违反草原法等土地管理法规，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用农用地罪定罪处罚。
第二条非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。
非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”：
（一）开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的；
（二）在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的；
（三）在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的；
（四）违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的；
（五）其他造成草原严重毁坏的情形。