福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽08刑终205号
原公诉机关武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许乾亮，男，1992年4月3日出生于福建省永定区，汉族，初中文化，无业，住龙岩市新罗区（户籍所在地龙岩市永定区）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于上杭县看守所。
辩护人李东成，福建乐康律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴丽琴，女，1992年1月5日出生于福建省武夷山市，汉族，初中文化，无业，住武夷山市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于龙岩市看守所。
辩护人徐洪春，福建义恒律师事务所律师。
原审被告人聂俊鹏，男，1995年12月14日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，无业，住武平县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年4月9日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，现羁押于上杭县看守所。
武某县人民法院审理武某县人民检察院指控原审被告人聂俊鹏犯贩卖毒品罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人许乾亮、吴丽琴犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月15日作出（2017）闽0824刑初274号刑事判决。原审被告人许乾亮、吴丽琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人许乾亮、吴丽琴，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人聂俊鹏、许乾亮、吴丽琴贩卖毒品部分
（一）2017年4月初的一天，被告人吴丽琴用手机联系钟某1，向某彬购买一套重量约1千克的氯胺酮（俗称K粉），双方谈妥后，被告人吴丽琴于2017年4月7日晚将现金5000元直接存入钟某1农业银行账户，作为购买一套氯胺酮的定金。钟某1告诉被告人吴丽琴，到时会安排被告人聂俊鹏将氯胺酮送到武夷山给她。2017年4月9日中午，被告人吴丽琴将购买一套氯胺酮还需的74700元，通过银行直接存款的方式存入钟某1农业银行账户56900元以及通过手机微信转账的方式转账17800元给钟某1。当天下午，钟某1安排被告人聂俊鹏租钟某2的闽Ｄ×××××小车去武夷山市将氯胺酮送给被告人吴丽琴，并从自己的农业银行62×××77账户取出66000元现金交给被告人聂俊鹏，交代被告人聂俊鹏先到龙岩向被告人许乾亮购买一套氯胺酮。下午五点多，被告人聂俊鹏快到龙岩的时候，钟某1手机联系被告人聂俊鹏，叫被告人聂俊鹏打电话给被告人许乾亮购买氯胺酮，后被告人聂俊鹏于17时08分用其130××××3890手机号拨打被告人许乾亮158××××3057的手机号，被告人许乾亮在电话上告诉被告人聂俊鹏，他不在龙岩而在永定，会叫一个小弟打电话给被告人聂俊鹏。后被告人许乾亮于17时12分与微信备注名为“文某”的人语音通话一分零五秒后将聂俊鹏130××××3890的手机号码通过微信发给“文某”，并通过微信语音告诉“文某”打电话给聂俊鹏。而后，被告人聂俊鹏接到熊某152××××8235的电话，约定在龙岩火车站附近的金典酒店旁边见面。钟某2驾驶小车到了龙岩火车站并把小车停在火车站停车场后，被告人聂俊鹏一人到金典酒店旁与熊某见面进行氯胺酮买卖交易。被告人聂俊鹏交付66000元现金并从熊某那里拿到氯胺酮后把塑料袋子装的氯胺酮藏在副驾驶坐垫底下，后钟某2驾驶小车载被告人聂俊鹏到武夷山。在去武夷山上被告人聂俊鹏联系被告人吴丽琴，并约定在高速公路九曲出口见面交易。被告人吴丽琴叫童某,4驾驶一辆面包车至高速公路九曲站出口等候。被告人聂俊鹏在南平市高速公路新村服务区时被武某县公安局民警抓获，民警从被告人聂俊鹏乘坐的闽Ｄ×××××小车副驾驶坐垫底下搜查到塑料袋装的疑似毒品氯胺酮，并同时扣押了被告人聂俊鹏银行卡四张、M01.OO牌手机一部、苹果6S手机一部及现金1364元。被告人聂俊鹏被公安机关抓获后，通过做思想工作，协助公安机关将高速公路九曲站出口等候毒品氯胺酮交易的被告人吴丽琴抓获。后被告人聂俊鹏在武夷山市景区派出所被接受讯问。次日，被告人聂俊鹏被带回武某县公安局再次接受讯问后，在被告人聂俊鹏现场指认下，武某县公安局对查获的疑似氯胺酮进行称重和封装。经称重，从被告人聂俊鹏乘坐的闽Ｄ×××××小车副驾驶坐垫底下搜查到的疑似毒品氯胺酮净重1121.82克。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，从搜查到的疑似毒品氯胺酮中提取的两份检材均检出氯胺酮成分。被告人许乾亮于2017年4月9日被抓获，并被扣押现金8853元、诺基亚手机一部、苹果6S手机一部、银行卡四张等。
（二）2017年3月下旬的一天，武夷山五夫镇的姚某,4通过电话与钟某1联系好购买毒品氯胺酮后，钟某1安排被告人聂俊鹏将重量约二三十克的氯胺酮送到武夷山市贩卖给姚某,4，被告人聂俊鹏收取毒资5000元后交给钟某1。
（三）2017年1月至3月份，广东省蕉岭县徐某,4竣刘某1丰事前与被告人聂俊鹏联系好购买氯胺酮的事后，亲自或叫出租车司吴某1东武平县镇被告人聂俊鹏处拿回氯胺酮。其徐某,4竣17次向被告人聂俊鹏购买了21000元约84克氯胺酮刘某1丰15次向被告人聂俊鹏购买了15000元约60克的氯胺酮。其中在2017年3月31日，出租车司吴某1东刘某1丰购买氯胺酮回蕉岭县途经天汕高速时，在广福公安检查站被公安民警查获，民警查获一包内用透明自封口袋、外用红色红包袋包装的疑似毒品5.6克。该疑似毒品称重后毛重为5.34克。经梅州市公安司法鉴定中心鉴定，查获的疑似毒品检出氯胺酮成分。被告人聂俊鹏获利至少1600元。
（四）2017年2月份至2017年3月份期间，被告人吴丽琴武夷山市四次贩卖氯胺酮李某,4莺，一次贩卖氯胺酮张某1忠，每次均是500元一包的氯胺酮，每包重量2至3克。
二、被告人聂俊鹏聚众斗殴部分
平县平川镇刘某2城钟某1彬因购买毒品一事发生矛盾，双方约好武某平县城打架。2017年3月21日晚22时许钟某1彬纠集了被告人聂俊鹏以林某1华胡某,4伟聂某,4杰钟某8强等人携关某公刀、铁棍、烟花等凶器，分别乘坐被告人聂俊鹏驾驶的雪佛兰牌小车胡某,4伟驾驶的帝豪牌小车，来武某平县工业园区新公路上文溪栋路段钟某1彬再次用微信刘某2城到工业园区新公路上来斗殴，之后刘某2城驾驶一辆奥迪牌小车来到工业园区新公路上后，直接驾车冲撞被告人聂俊鹏驾驶的雪佛兰牌小车。钟某1彬等人持铁棍关某公刀等凶器去追刘某2城刘某2城弃车逃走钟某1彬等人就持铁棍刘某2城驾驶的奥迪牌小车砸坏。武某平县价格认证中心估价鉴定刘某2城驾驶的奥迪牌小车被损毁价值44890元。
三、被告人聂俊鹏寻衅滋事部分
2017年4月8日晚22时20分许肖某2文肖某1桂冬聂某,4杰林某3清武平县V内无故殴曾某1远王某祥，造曾某1远轻微伤。同在畅响KTV玩舒某1乾石某平等人以劝架为名肖某2文肖某1桂冬聂某,4杰等人发生争吵，并肖某2文肖某1桂冬聂某,4杰拳打脚踢进行殴打。林某3清打电话杨某,4平，告杨某,4平自己在畅响KTV被打了杨某,4平就叫林某2新刘某4雄携带了刀、棍等凶器骑摩托车来肖某2文等人汇合。肖某2文肖某1桂冬杨某,刘某4雄林某2新等人持砍刀或骑摩托车撞舒某1乾钟某4辉等人，舒某1乾钟某4辉受伤，经鉴定舒某1乾的伤为轻微伤。在此过程中肖某2文肖某1桂冬又把自己在畅响KTV被打的事情告钟某1彬后钟某1彬又纠集被告人聂俊鹏以钟某3明陈某1峰林某1华携带刀、改制的射钉枪等凶器武平县镇来武某平县平川镇东门市场垃圾池旁边肖某2文肖某1桂冬等人汇合曾某2辉吴某3贵得舒某1乾被打也纠钟某5强钟某6豪等人开一广某奥德赛车来武某平县东环路丽景后面找到被告人聂俊鹏以钟某1彬等人，开车朝被告人聂俊鹏等人冲撞，双方持改制后的射钉枪、刀、棍等凶器相互叫嚣，并相互投掷石头、用改制后的射钉枪互射，在此过程中，被告人聂俊鹏被对方石头砸伤，经鉴定为轻微伤。
原判认为，被告人聂俊鹏明知氯胺酮是毒品，还多次为钟某1贩卖氯胺酮至少1285克，贩卖毒品数量大；明知钟某1与他人约定了斗殴，还受钟某1的邀集后，伙同他人驾驶小车持械积极参与斗殴；明知他人无事生非，还伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣。被告人聂俊鹏的行为构成贩卖毒品罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。被告人许乾亮明知氯胺酮是毒品，还将1121.82克氯胺酮贩卖给钟某1，贩卖毒品数量大，被告人许乾亮的行为构成贩卖毒品罪。被告人吴丽琴明知氯胺酮是毒品，还以贩卖为目的，向某彬购买氯胺酮1121.82克，且还多次贩卖氯胺酮至少10克，贩卖毒品数量大，被告人吴丽琴的行为构成贩卖毒品罪。被告人聂俊鹏一人犯三罪，依法应当并罚。被告人聂俊鹏在贩卖毒品过程中被公安机关抓获后能积极协助公安机关抓捕同案人，应认定为有立功表现，依法对被告人聂俊鹏犯贩卖毒品罪减轻处罚。被告人聂俊鹏归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，对被告人聂俊鹏依法从轻处罚。被告人聂俊鹏在聚众斗殴犯罪及寻衅滋事犯罪中情节相对较轻，对被告人聂俊鹏犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪酌情从轻处罚。被告人吴丽琴在向某彬购买氯胺酮1121.82克时，因意志以外的原因而未得逞，是未遂，对被告人吴丽琴减轻处罚。被扣押的毒品应予没收，被告人聂俊鹏、许乾亮的违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第六十一条，第六十四条，第四十五条，第四十七条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（七）项；对被告人聂俊鹏还依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款，第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第六十八条，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人吴丽琴还依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款，第二十三条之规定，判决：一、被告人聂俊鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产六万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，总和刑期为有期徒刑十三年，并处没收个人财产六万元，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产六万元。二、被告人许乾亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。三、被告人吴丽琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产六万元。四、武某县公安局扣押的1121.82克氯胺酮，予以没收，由武某县公安局依法处理。五、追缴被告人聂俊鹏的违法所得人民币1600元、被告人许乾亮的违法所得人民币66000元，予以没收，上缴国库。六、被告人聂俊鹏作案工具M01.OO牌手机一部、苹果6S手机一部，被告人许乾亮作案工具诺基亚手机一部、苹果6S手机一部，予以没收，上缴国库。
上诉人许乾亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.上诉人居间介绍毒品交易，不是毒品的所有人，在犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当减轻处罚。（1）本案没有任何证据证明，上诉人从他人处购买了涉案毒品又贩卖给钟某1的事实。（2）上诉人为了获取居间介绍费，向某彬隐瞒熊某为实际毒品所有人的相关信息，但不能据此认定上诉人就是涉案毒品的所有人。（3）聂俊鹏贩卖的氯胺胴是向熊某直接交易并购买的，聂俊鹏直接向熊某支付毒资6万多元，熊某占有全部毒资。（4）在本案毒品交易过程中，上诉人仅仅把熊某的电话告知聂俊鹏，交易地点和过程均由熊某决定。（5）涉案毒品交易人员由熊某直接决定，与上诉人无关。（6）除聂俊鹏个人口供以外，没有直接证据证明上诉人与熊某是“老大”与“小弟”的关系。2.武某县公安局缉毒大队扣押毒品时，未当场开具扣押清单、封存涉毒物品并交犯罪嫌疑人签名，程序违法，武某县公安局缉毒大队制作的《扣押清单》不合法，关联性也有异议。因此，本案涉案毒品物品及数量，不能作为法院认定事实的依据。3.上诉人系初犯、偶犯，在二审中已经坦白交代本案事实，依法可酌定从轻处罚。请二审依法改判。
上诉人吴丽琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.没有确实、充分的证据证明上诉人贩卖毒品给李某,4、张某1，一审认定所依据的证据只有李某,4的一份证词、一份500元的微信支付记录以及张某1的一份证词，上诉人与张某1、李某,4是朋友关系，平时也有经济往来，李某,4通过微信转账给上诉人的500元是KTV包厢费，这些间接证据根本没有形成完整严密的证据链而得出吴丽琴贩卖了氯胺酮给李某,4、张某1的唯一结论。2.没有证据证明上诉人是以贩卖为目的而向某彬购买氯胺酮1121.82克。上诉人的每一份口供都说是为自己吸食，客观上、逻辑上也不排除一个人买1121.82克氯胺酮用于自己吸食的可能性，氯胺酮不同于冰毒或海洛因，上诉人完全有可能用几个月的时间吸完1121.82克氯胺酮，上诉人听朋友说钟某1的货质量好，多买一点更便宜，且听钟某1说接下来几个月会断货，所以上诉人购买了1000多克氯胺酮。3.侦查机关对1121.82克氯胺酮的扣押程序严重不合法。4.即使被查获的1121.82克物品是氯胺酮，上诉人购买该1121.82克氯胺酮属于非法持有毒品罪（未遂）。
经审理查明，原判认定原审被告人聂俊鹏犯贩卖毒品罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人许乾亮、吴丽琴犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观真实，且均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。本院予以确认。
对于上诉人许乾亮、吴丽琴及其辩护人提出的诉辩意见，综合评判如下：
关于上诉人许乾亮及其辩护人提出上诉人许乾亮居间介绍毒品交易，在犯罪中起辅助作用，属从犯的诉辩意见。经查，在案证据证实钟某1与上诉人许乾亮联系购买涉案毒品氯胺酮，后聂俊鹏受钟某1指使从武某县到龙岩市新罗区联系上诉人许乾亮进行毒品交易，上诉人许乾亮因人在龙岩市永定区遂安排熊某与聂俊鹏完成毒品交易。故上诉人许乾亮在犯罪中并非起辅助作用，该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人吴丽琴及其辩护人提出上诉人吴丽琴不构成贩卖毒品罪的诉辩意见。经查，1.证人张某1、李某,4的证言与微信转账记录相互印证，证实上诉人吴丽琴贩卖毒品氯胺酮给张某1、李某,4；2.上诉人吴丽琴向某彬购买的1121.82克氯胺酮明显超出其合理吸食量，且上诉人吴丽琴之前已多次贩卖氯胺酮给他人。综上，足以认定上诉人吴丽琴构成贩卖毒品罪，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人许乾亮、吴丽琴及其辩护人提出侦查机关扣押1121.82克氯胺酮程序违法的辩护意见。经查，对于涉案毒品的扣押和封装问题，武某县公安局出具的《关于公安机关未对在聂俊鹏乘坐的闽Ｄ×××××小车副驾驶室座位底下搜查到的毒品K粉进行封装及相关情况说明》已作出合理解释，该《情况说明》亦与勘验检查笔录、搜查笔录、扣押清单、称重说明、称重照片、执法记录仪视频、鉴定意见等相互印证。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人聂俊鹏多次为钟某1贩卖毒品氯胺酮至少1285克，贩卖毒品数量大；明知钟某1与他人约定了斗殴，还受钟某1的邀集后，伙同他人驾驶小车持械积极参与斗殴；明知他人无事生非，还伙同他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣。原审被告人聂俊鹏的行为构成贩卖毒品罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。上诉人许乾亮贩卖毒品氯胺酮1121.82克给钟某1，贩卖毒品数量大，上诉人许乾亮的行为构成贩卖毒品罪。上诉人吴丽琴以贩卖为目的，向某彬购买毒品氯胺酮1121.82克，且还多次贩卖毒品氯胺酮至少10克，贩卖毒品数量大，上诉人吴丽琴的行为构成贩卖毒品罪。上诉人吴丽琴向某彬购买毒品氯胺酮1121.82克时，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘文福
审 判 员 张武平
审 判 员 谢林昌
二〇一八年八月二十九日
法官助理 周宗琪
书 记 员 石 磊
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