湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终193号
上诉人（原审被告):湖南湘都建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一路10号天佑大厦2826房。
法定代表人：颜云福，执行董事。
委托诉讼代理人：彭震，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):宋中平，男，1968年9月12日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托诉讼代理人：蒋仲义，湖南金凯华律师事务所律师。
上诉人湖南湘都建设有限公司（以下简称湘都建设公司）因与被上诉人宋中平民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102民初2712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湘都建设公司上诉请求:1、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审;2、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审认为:湘都建设公司与宋中平签订的《工程项目施工承包意向书》、《还款协议》，及湘都建设公司向宋中平出具的借条，均系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故上述协议合法有效。上诉人认为这点是错误的，理由如下:1、从本案的证据(湖南省送电变电工程公司)证明该意向书是假的，不存在该项目，是案外人文铁和被上诉人俩人所写。2、《还款协议》是被上诉人到上诉人公司强行盖章。3、《调解协议》是被上诉人与案外人文铁在天心区人民调解委员会进行调解的，上诉人并没有参加。4、事实是:案外人文铁向被上诉人借款，从2014年11月28日起至2015年2月11日止被上诉人分四次借款给案外人文铁160万元。在2016年6月5日被上诉人与案外人文铁签订了一份《工程项目施工承包意向书》，由此被上诉人在2016年6月6日再借款给案外人文铁40万元，在这期间，上诉人并不知情。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人借款给案外人文铁是从2014年11月开始到2015年6月5日止，共五次借款。所借款项都是汇到案外人文铁的私人帐户的。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定:法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。而从本案中，上诉人与被上诉人从未签定过借贷合同。案外人文铁所借的款项都不是用于上诉人公同的生产经营，而是由案外人文铁自己使用。2、本案完全是被上诉人借款给案外人文铁，属于私人借贷行为，而不是公司借贷行为。根据《合同法》第五十二条之规定，该《工程项目施工承包意向书》和《还款协议》都是无效合同。上述事实表明，一审判决将上诉人确认为被告，属错列当事人。在缺乏基本证据的情况下，确认案涉两份《协议》有效，属认定事实错误，适用法律不当。
宋中平答辩称：一、上诉状所称承包意向书是假的，是文铁与被上诉人相互串通制作的与事实不符，其理由不能成立，没有提供任何证据证明承包意向书是相互串通而签订的。2015年9月24日的还款协议进一步确认了原来的承包意向书无法履行是由于甲方业务关系变化这一原因而造成的。二、上诉状所说还款协议违背了上诉人的真实意思表示，是被上诉人叫上几十个人去吵闹的情况下签订的，也没有提供证据证明，并且也超过了请求撤销的时间。三、上诉状称本案中的借款是案外人文铁所借，与事实不符，本案中一审证据能够相互印证，形成证据链，足以证明是上诉人向被上诉人借款，其中2015年6月5日施工承包意向书加盖了上诉人的公章，同一日的借条也加盖了公章，2015年9月24日的还款协议不仅仅加盖了公章，而且还有公司的两位股东签名，上诉人仅有三位股东，就有两位股东参与签署还款协议，他们的身份在一审中也已查明，文铁是公司的副总经理，还有一个是奉阳春副总经理，这几份证据均加盖了公章，形成了证据链，证明借款是上诉人所借。
宋中平向一审法院提出诉讼请求:一、湘都建设公司偿还宋中平借款本金人民币110万元；二、湘都建设公司支付宋中平利息及违约金48万元（其中利息以本金110万元为基数，按照同期银行贷款利率暂计算至2016年5月20日，违约金以借款本金为110万元为基数，按照月利率2%暂计算至2016年5月20日，之后的利息及违约金实际计算至判决书确定的还款之日止）；三、湘都建设公司承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实，2015年6月5日，湘都建设公司（甲方）与宋中平（乙方）签订《工程项目施工承包意向协议》，约定：工程名称：酒泉至湖南±800kv特高压直流输电工程湖南湘潭换流站建设项目。工程具体位置：湘潭县射埠镇白水村。合作方式：甲方负责处理与电网、当地政府的相关公共关系，保证乙方2015年6月28日前能够按时进场施工；2015年6月6日乙方向甲方提供贰佰万元人民币作为项目前期投入费用（以借款方式），同时甲方向乙方开具公司收款收据，该项目保证金进场施工后2个月内甲方全额返还乙方。违约责任：任何一方违反本协议，需赔偿守约方的经济损失；甲方未按约定时间安排乙方进场施工，视为甲方违约金，并支付延期1.5‰每日的违约金；文铁代表甲方在署名处签名，并加盖湘都建设公司的合同专用章，乙方宋中平在署名处签字。同日，文铁向宋中平出具一份借条，载明：“今借到宋中平人民币贰佰万（2000000）元（用于湘潭工地的前期费用）”。湘都建设公司及文铁在借款人处盖章签名。上述借款的具体给付情况如下：2014年11月28日，宋中平以现金的方式向文铁支付了25万元；2015年1月14日，宋中平向文铁的账户转账22万元，另以现金的方式向文铁支付3万元；2015年2月11日，宋中平向文铁的账户转账110万元；2015年6月6日，宋中平向文铁账户转账40万元；上述金额共计200万元。2015年9月24日，湘都建设公司（甲方）向宋中平（乙方）出具一份《还款协议》，载明：湘都建设公司从宋中平处借款200万元，现因湘都建设公司业务关系变化，湘都建设公司承诺归还宋中平200万元借款及违约金；在2015年9月25日前归还伍拾万元给宋中平，余下款壹佰伍拾万元整在2015年10月20日前还清。借款期间产生的违约金按2015年6月5日签订的意向协议书执行；此协议书双方签字盖章生效。湘都建设公司在甲方处盖章，文铁、奉阳春在甲方处签名并捺印，宋中平在协议书乙方处签字。2016年1月19日，宋中平（甲方）与文铁（乙方）在长沙市天心区人民调解委员会达成《调解协议》，确认文铁以湘都建设公司的名义向宋中平分别借款200万元、25万元。宋中平与文铁约定：一、除去文铁之前归还的借款尚欠借款金额为135万元；二、文铁承诺在2016年春节前支付给当事人甲方宋中平借款本金20万元；三、文铁承诺2016年3月前还清所有借款，并一次性归还双方协商达成的全部借款利息48万元整；四、宋中平承诺不单方面向“湘都”公司董事长颜云福个人追讨此笔借款，但保留通过法律手段依法向“湘都”公司追偿借款的权利。文铁按此约向宋中平支付了款项25万元后，剩余款项110万元至今未予支付，遂宋中平诉至该院，请求依法裁决。
另查明，文铁系湘都建设公司股东及常务副总经理，奉阳春系湘都建设公司副总经理。
一审法院认为，湘都建设公司与宋中平签订的《工程项目施工承包意向协议》、《还款协议》，及湘都建设公司向宋中平出具的借条，宋中平与文铁签订的《调解协议》，均系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故上述协议均合法有效，双方当事人均应遵照严格履行。宋中平已按照《工程项目施工承包意向协议》及《借条》所载明金额足额交付了相应借款本金，湘都建设公司出具《还款协议》对上述借款事实进行了确认，足以证明宋中平与湘都建设公司借贷关系成立。湘都建设公司未按约履行还款义务，应当承担相应的违约责任。宋中平主张湘都建设公司偿还借款本金110万元的诉请合法，该院予以支持。同时，湘都建设公司关于“该笔借款系文铁与宋中平之间的借款，与湘都建设公司无关”的答辩意见，该院不予采信。宋中平主张湘都建设公司从实际借款之日起至2015年6月28日止，按同期银行贷款利率支付利息、从2015年6月29日起至判决书确定的还款之日止，按照月利率2%向其支付违约金。该院认为，双方并未约定借款利息（含逾期利息），故湘都建设公司应从《还款协议》约定的逾期还款之日（即2015年10月21日）起向宋中平支付逾期利息；湘都建设公司未在2015年6月28日前安排宋中平进场施工，视为违约，应当从2015年6月29日向宋中平支付违约金。因湘都建设公司已构成违约，宋中平可以要求湘都建设公司支付逾期利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，湘都建设公司应向宋中平支付违约金与逾期利息之和，不得超过年利率24%，即从2015年6月29日起，以本金110万元为基数，按月利率2%标准计算至判决书确定还款之日止。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第三十条之规定，判决如下：一、湘都建设公司于本判决生效后五日内向宋中平支付借款本金110万元；二、湘都建设公司于本判决生效后十日内向宋中平支付违约金及逾期利息（以本金110万元为基数，按月利率2%计算，从2015年6月29日起计算至判决确定还款之日止）；如果湘都建设公司未按期履行上述第一、二项金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回宋中平的其他诉讼请求。本案受理费19020元，财产保全费5000元，合计24020元，由湘都建设公司负担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点是涉案借款是湘都建设公司借款还是文铁个人借款。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”本案中，《工程项目施工承包意向协议》合同首部列明甲方为“湖南湘都建设有限公司”、乙方为“宋中平”，湘都建设公司在首部和尾部均加盖了合同专用章，表明该合同的当事人为湘都建设公司和宋中平，该合同自湘都建设公司加盖合同专用章时成立。根据《工程项目施工承包意向协议》的内容，湘都建设公司有意向向宋中平借款200万元，双方达成了借款的合意。湘都建设公司在《还款协议》上加盖了公章，公司两位副总经理文铁和奉阳春亦在《还款协议》上签字，表明湘都建设公司认可收到了宋中平支付的200万元借款。因此，湘都建设公司与宋中平既有借款的合意，宋中平又提供了相应借款，双方合同成立且生效，涉案借款应当认定为湘都建设公司的借款。湘都建设公司上诉称《工程项目施工承包意向协议》是假的意向书。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，湖南省送电变电工程公司施工管理部出具的《证明》没有单位负责人及制作证明材料的人员签名，且该证据并不能否定协议的有效性，不能采信为有效证据，湘都建设公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。湘都建设公司还上诉称《还款协议》是强行盖章，但没有提交证据证明，本院不予采信。
综上所述，湘都建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19020元，由上诉人湖南湘都建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘应江
审判员 符建华
审判员 刘朝晖
二〇一八年九月二十一日
书记员 詹 毅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。