山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)晋08民终1764号
上诉人(原审原告):吉武民，男，1957年8月25日出生，汉族，闻喜县居民。
上诉人(原审被告):杜官虎，男，1983年10月6日出生，汉族，闻喜县。
委托代理人:齐卫玉，山西德明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):杨伟平，男，1963年11月l9日出生，汉族，闻喜县。
委托代理人:齐卫玉，山西德明律师事务所律师。
上诉人杜官虎、吉武民因与被上诉人杨伟平民间借贷纠纷一案，不服闻喜县人民法院(2016)晋0823民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人吉武民、上诉人杜官虎及被上诉人杨伟平共同委托诉讼代理人齐卫玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉武民上诉请求：一、改判(2016)晋0823民再2号民事判决第二项；利息按年利率6％改判为24％(自2015年11月29日起至还清时止)。二、改判(2016)晋0823民再2号民事判决第四项为原审被告杨伟平对借款288万元及利息亦应承担连带保证责任。三、上诉费由二被上诉人负担。上诉理由：一、一审判决确定本案借款利率按年利率6％计算不符合事实，适用法律也错误。现上诉人有证据证明本案借款月利率在2分至3分。首先，双方认可本案所涉借款有利息。只是利率约定少发生争议，故不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定。其次，在原一审调解中，被上诉方明确了2015年11月28日出具了52万元利息欠条后所有借款的利息统一按月2分计算的事实，故原审调解书中认定了“口头约定借款利息为月息2分”事实。再次，一审中对月利率约定调查不明的范围只是在1分至2分间不明。一审判决以年利率6％(即月利率0.5分)计息，对上诉人实不公平，也不合理。再次，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，因为本案争执点是借款利率，而不是逾期利率。由上可见，一审判决按《最高人民法院关于审理民问借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条确定本案借款利率按年利率6％计算是错误的，应当利息按年利率24％计算。二、被上诉人扬伟平作为保证人不仅应当对借款本金的偿还承担责任，而且对相应的利息给付也承担法律责任。杨伟平为连带保证人，没有约定保证责任范围，按照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围应当包括主债权及利息，一审中上诉人的诉请中有此请求，故一审判决没有支持是不妥当的，应当纠正。综上，上诉人的上诉请求有事实依据和法律依据，一审判决不当，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
杜官虎辩称：一、首先，答辩人声明，吉武民当时是我作为朋友帮忙，所以，当时大多数借款都没有约定利息，少量的借款系一分利率，极少一部分借款是一分五厘的利率，具体的那笔有那笔没有具体是多少，我们也记不清楚了。二、最后一张借条，即2015年11月28日，由杜首虎给吉武民出具的借款五十二万无的借条，吉武民没有给付款项。是一张空条子。当时我的资金比较紧张，想让吉武民再给我筹集一点，当时吉武民痛快答应了，但是他要求把前边借款的利息计算一下，加到最后一张借条里，我当即答应了他。他马上让我出具条据，利息是按照他说的数字，我也没有计算。因为急用钱就按他说的他答应再给借给我约钱数加上他说的利息数给他出具了一张借款52万元的条子。但是过后我向他催要答应给我的借款时，吉武民却一推再推。仅仅过了一个月不到，吉武民就突然将我起诉到法院，竟然把最后一张2015年11月28日骗取的空条子都计算上向我要钱。平时说的那么好听，做起事情来实在是令人难以理解！三、上诉人主张，原一审申双方和解达成的调解协议申，涉及对事实的叙述有关于双方口头约定利率二分的叙述。想以此为证据认定吉武民约债权利息。这是当时双方己经达成和解，以十三套房屋抵顶所欠吉武民的借款。所以对事实方面的东西就不再纠缠，故调解书上怎么写。都是一种妥协的结果，因为已经达成调解债务己经清结，所以都不大在意调解书上怎么写。但是，根据最高人民法院关于《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定在诉讼中，当事人为达成和解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。上诉人似乎就不知道上述法律规定吧?根据上述最高院的司法解释规定，现在吉武民一方应当另行提供证据来证明当时双方约定二分利息的证据，否则对其主张不能认定。
杜官虎上诉请求：一、请求依法撤销山西省闽喜县人民法院(2016)晋0823民再2号民事判决书主文第三条，判决驳回一审原告此项请求;二、撤销山西省闻喜县人民法院(2016)晋0823民再2号民事判决书主文第二条改判上诉人支付被上诉人吉武民借款l78.345万元。三、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由1、一审中我方已经向法庭提供确凿的证据证明，自2014年5月至2015年11月期间我方已经支付过被上诉人吉武民1062750元。被上诉人除对其中一笔三十万元辩称是还款后原始条据已经抽回不予认可外，对其余的还款数额没有异议。但是其并未提供任何证据证明除其在本案中提供的十三张条据之外，还另有借款事实的发生。根据我国民诉法的规定，一审被告的抗辩举证责任由被告承担，即吉武民应当举证证明还有另外的借款发生，否则不能认定其抗辩理由。另，根据最高人民法院关于审理民间借贷案件的适用法律若干问题的规定第十七条，被告也应当对其主张的另有借款事实发生提供证据证明。没有证据或者证据不能证明主张的事实的，应当承担举证不能的后果。故，该三十万元应当认定为我偿还被上诉人的借款。但是一审在本院查明部分仅认定我方偿还被上诉人762750元，对该三十万元没有认定，显然是错误的。2、关于2015年I1月28日我受被上诉人欺骗给其出具的52万元的借条，事实己经证明该张条据上所载明款额被告方并未支付给我，被上诉方即然说是借款，那么出借方没有支付给我款项的情况下，相等于出借方没有履行借款合同，当然不能据此向我主张还款。一审却不分青红皂白判令我向被上诉人支付该款项，明显是一种错误的判决，不能服人!3、一审中我方已经明确申明，被上诉人在给付借款时候，每一次都预先编造各种理由从谈好的借款中扣除利息和其他费用，比例在百分之十至十五期间。换言之，就是被告没有按照借款所载明的数额实际支付给我款项。我方当时在一审时候请求法庭责令被上诉人出具转款的银行凭据，因为除少数几笔小数额的借款是现金外，其余的全部是银行转账。但是法庭无视我方提出的合理请求，对一审原告方主张的好几笔单笔数额高达几十万元的借款发生过程不详加审查，不考虑被上诉人的经济状况和能力，不考虑几十万元的大额借款支付方式不考虑我方提出的合理请求等问题，单纯的以借条认定事实，显然是草率的。4、我方支付给被上诉人的1062750元，全都是通过银行转账支付的，事实清清楚楚。应当从借款数额中扣减，但是一审仅仅以该款无法认定为支付利息或者是支付本金为由，又以没有抽回借款条据为由，对如此证据清楚的事实不予理睬。径直认定我方欠被上诉人本金288万元，理由难以服人!是否抽回借条不能作为否定偿还本金的理由，原因很简单借款人偿还部分本金就要抽回借条不符合常理。原判决如此认定理由，完全违背日常生活经验法则。如果以本金认定，那么该l06万元必然要从一审原告方所主张的本金中扣减;如果认定为利息，那么利率是多少?一审判决显然有认定的标准，即一审认定的年利率为百分之六!那么按照年利率6％的标准计算，本金暂且先按照288万元计算，全部从第一次借款之日的2014年5月份开始计算计至20l5年11月份。共计一年半利息也才有25.42万元。该106万余元也远远超出应当支付的利息数额，超出部分即应当从其本金中扣减。所以无论如何一审判决对该106万元不予处理，明显的是偏袒一审原告、侵害了我的合法权益!综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决理由难以服人。故特对本案提起上诉，请求二审法院依法查清事实，正确适用法律，对本案予以重新处理。支持上诉人的上诉请求为盼!
吉武民辩称:一、2015年11月28曰，杜官虎向答辩人出具的52万借条，实为截止出条日之前，杜宫虎所欠借款利息。此一审判决所认定的事实。上诉人杜官虎上诉称该条是受答辩人欺骗给其出具的借条，且答辩人没有给付此借款，故上诉要求改判，驳回答辩人相应请求。上诉人枉官虎上诉理由不能成立。
在2016年4月14日闻喜法院调解中，上诉人杜官虎的代理人称“52万元系付利息所打欠条”(见调解笔录第1页倒数第8行)。在一审上诉人开庭答辩中仍称“原告所诉的2015午11月28日所打的是利息条据”(见开庭笔录第3页倒数第1行)。一审庭审中上诉人还称52万元是原告计算的之前借款还欠的利息，打成了借款条据和条据是15张，但不代表是借款就是15笔(见开庭笔录第5页第3、4行)。对上诉人所称事实，答辩人也予认可。故无论是原调解书的审理查明中，还是一审判决中，都认定为上诉人所欠借款利息计算所得。现在杜宫虎上诉称受答辩人欺骗，好像无缘无故给出具的借条，自食其言，推翻了其之前所坚称的事实，其主张不应得到法庭的支持。二、对于银行转账给予答辩人的l062750元，其中30万元与本案无关(俊杰转给苗苗钱)，其余大都是杜官虎付答辩人的借款利息。上诉人杜官虎现在将此计入归还答辩人借款本金，欲推翻一审认定的借款本金数，此上诉请求也不能成立。l、在2016年4月14日闻喜法院调解中，柱官虎与杨伟平的特别授权代理人陈述有“340万中有52万系付利息所打欠条，其余都予以认可，也就是欠原告本金288万元”(见调解笔录第1页倒数第8行)，之后对法院调解书中审理查明的借款288万元事实也无异议。只是在本案一审时其才提出转账的100余万元是已还本金，只欠借款本金180万无的抗辩理由。2、杜官虎通过转账给付答辩人762750元，有答辩人的工资钱，还有手机费，还有付的利息，就是没有还本金，付息的每一笔转账时间、和数额与每一笔借款的应付利息时间及数额都一致。如果是还本，按常理不可能不是整数!如此巨额还本资金，其在调解中不可能不主张!综上，上诉人杜官虎上诉理由不能成立，请依法驳回其上诉请求。
吉武民向一审法院起诉请求：2014年5月15日至2015年11月28日间，被告杜官虎分十五次借原告340万做生意，被告杨伟平为其中180万元借款做保证担保。双方约定从2015年11月28日起按2分利息结算，现被告杜官虎经济状况不善，原告向二被告索要借款，二被告拒不归还，一直拖延给付。为此诉至法院，请求依法判令被告杜官虎归还借款人民币340万元及利息，被告杨伟平承担180万元的借款及利息的偿还责任。
被申请人杜官虎、杨伟平原审辩称，340万元的借条中有52万是为欠付利息打的欠条，即借款本金是288万元。
原审查明：2014年5月15日至2015年11月28日期间，被告杜官虎分14次向原告借款288万元,口头约定借款利息为月息2分,杨伟平为其中180万元借款做保证担保。被告杜官虎于2015年11月28日给原告吉武民出具了一份52万元借条,系所欠借款利息计算所得。后原告向被告杜官虎和担保人杨伟平索要借款，二被告至今未予归还。以上为本案事实。
再审申请人吉武民申诉称，本案提起诉讼后，二被告委托代理人对本案进行了调解，虽经法院确认部分事实，但事实有偏差。且本案在申请执行过程中，发现被申请人提供的商品房存在产权争议，被申请人的行为明显系欺诈行为，致使调解书内容无法实现。为此请求依法撤销调解书。
被申请人杜官虎辩称，吉武民所诉不实，现我只欠原告180万元。在2014年5月至2015年6月之间，杜官虎偿还原告1062750元。现仅欠180万元本金未还。
一审法院认定事实：2014年5月15日至2015年11月28日期间，被告杜官虎分14次向原告借款288万元,杨伟平为其中180万元借款做保证担保。因双方在借条中并未约定利息，原告主张口头约定利息为月息2分，被告杜官虎辩称每笔借款利息均不相同，有的是月息1分，有的是月息1.5分。但杜官虎自2014年6月15日起至2015年6月3日期间共偿付原告762750元。2015年11月28日，被告杜官虎给原告吉武民出具了一份所欠52万元利息款借条。上述事实，有原告提供的借款条据、被告提供的银行汇款凭证予以证实。
一审法院认为，原审中关于以房抵债的调解协议违反法律规定，依法应予撤销。关于原审原、被告之间借款的数额问题，原审原告吉武民主张借款本金为340万元，被告杜官虎予以否认，但在庭审中原告认可52万元是在2015年11月28日双方结算后所欠的利息款，故这52万元借条不能认定为本金。对于杜官虎提供的还款凭条，其无法证明归还的款额属于借款本金还是利息，且在还款后未抽回借款条据，因此对本金数额288万元本院予以确认。关于利息的约定，因双方之间关于利息的主张存在争议，且借条上未予注明，应视为利息约定不明，但根据双方之间的还款记录，在2015年11月28日，被告给原告出具利息欠条一份，应认定双方之间的借款确有利息发生，法律规定，利息约定不明的，应按年利率6%计算。故本案中利息应自双方2015年11月28日结算后起算至款还清时止。据此，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、撤销闻喜县人民法院（2015）闻民三初字第693号民事调解书；二、原审被告杜官虎于本判决生效之日起十日内偿还原告借款本金288万元，利息按年利率6%计算（自2015年12月1日起至款还清时止）；三、原审被告杜官虎于本判决生效之日起十日内偿还原审原告吉武民利息款52万元；四、原审被告杨伟平对借款本金288万中的180万承担连带保证责任。原审被告杨伟平在承担还款责任后，有权向原审被告杜官虎追偿。
本院二审期间，吉武民围绕上诉请求依法提交了中国银行出具的卡号：6262×××772014年6月至2015年10月往来明细。证明从2014年6月至2015年6月杜官虎共偿付上诉人762750元，其中多次以30％年利率支付给上诉人。上诉人杜官虎认为，该证据不属新证据，也证明不了其主张的事实。
本院认为，根据《民诉法》第六十三条的规定，当事人的陈述也是一种法定证据，只要这种陈述合乎情理并不违背常形，应作为认定事实的证据。因此，在自然人之间的借贷关系中，结合惯常的交易习惯，贷款人提供的借条，一般能够认定其完成了借款合同成立和生效的举证责任。上诉人杜官虎称自己已经偿还借款1062750元，只需支付剩余借款1783450元即可。那么杜官虎支付的1062750元属于支付的利息还是本金？根据《民诉法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人吉武民向法院提供的杜官虎付款明细表，并未说明是用于偿还借款本金还是支付利息。根据《合同法解释二》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。”本案中，由于双方在借条和杜官虎付款明细中，都未明确偿还本金和支付利息的顺序，而上诉人杜官虎又提供不出证据证明其主张的事实，故原审法院认定杜官虎应支付给吉武民288万元本金正确。从本案吉武民提供的借条以及银行往来明细情况来看。虽然双方在借条中没有约定利息，但从民间借贷的交易习惯以及提供的银行明细可以确认杜官虎承认所借款项均按月息l分至2分之间支付给吉武民，事实清楚。现上诉人杜官虎否认有借款利息明显有违常理。本院经调取闻喜人民法院(2015)闻民初字第693号案卷材料，上诉人杜官虎认可双方所借款项按2分利息结算为本案事实，本院基于公平原则，依照相关法律规定，对杜官虎从吉武民处所借款项利息进行调整，计算标准按月息1.5％为宜。原审法院对利息按年利率6％判决明显不当，本院予以纠正。另外，被上诉人扬伟平作为保证人不仅应当对借款本金的偿还承担责任，而且对相应的利息给付也应承担法律责任。杨伟平为连带保证人，没有约定保证责任范围，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围应当包括主债权及利息，一审中上诉人的诉请中有此请求，故一审判决没有支持明显不当。
综上所述，吉武民的部分上诉请求成立。杜官虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持闻喜县人民法院(2016)晋0823民再2号民事判决第一、三项；
二、撤销闻喜县人民法院(2016)晋0823民再2号民事判决第二、四项；
三、杜官虎于本判决生效之日起十日内偿还吉武民借款本金288万元，利息按月息1.5%计算（自2015年12月1日起至款还清时止）；
四、被上诉人杨伟平对借款本金288万中的180万及利息承担连带保证责任。杨伟平在承担还款责任后，有权向杜官虎追偿；
五、驳回吉武民、杜官虎其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费34000元，诉讼保金费5000元，二审案件受理费5700+14670元，共计59370元，由杜官虎负担39370元，吉武民负担5000元，杨伟平负担15000元，
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 高军武
审判员 王玉林
二〇一七年六月十六日
书记员 李 聪