广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民再14号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张林，女，香港特别行政区居民。
委托代理人：卢娴茵，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：胡芳军，广东晟晨律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：刘清河，男，汉族。
被申请人：刘鑫龙（一审原告、反诉被告、二审被上诉人），男，汉族，系刘清河之子。
上述两被申请人共同委托代理人：黄艳磊，广东中晟律师事务所律师。
原一审被告（反诉原告）郭增官，男，香港特别行政区居民。
原一审被告（反诉原告）郭森，男。
上述两被告的共同委托代理人：张林。
再审申请人张林因不服本院于2014年10月20日作出的（2014）珠中法民三终字第233号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2016年5月24日作出（2015）粤高法民申字第1987号民事裁定，指令由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年8月15日公开开庭审理了本案。再审申请人张林及其委托代理人胡芳军、卢娴茵，原一审被告（反诉原告）郭增官、郭森共同委托代理人张林，被申请人刘清河及其委托代理人黄艳磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人张林的再审请求如下：1、请求法院依法撤销二审判决，依法改判申请人无须向被申请人支付工程款。2、判决被申请人向申请人退还多收取的预付款126243.11元人民币。3、由被申请人承担一、二审的案件受理费、保全费用和鉴定费。
张林提起再审的主要事实和理由归纳如下：
一、二审法院开工时间认定错误。“进场”与“开工”意义不同，“进场”不等于“开工”。张林在签证单上确认日期是12月14日以及第三次开庭审理确认“进场”而不是“开工”时间，张林在《增加工程签证单》编号004中签字的是12月14日并非法院判决书所说12月4日。12月4日只是刘清河自己编写增加工程的申请日期（由施工员张某签字）。张林是在2009年12月14日签署了该签证单，但签署之日刘清河并未施工，从其递交法院的采购清单可得知，所有工程所需材料都在12月14日之后才购买。刘清河自己在《催告函》中曾确认其自2009年11月底开工。
二、关于刘清河、刘鑫龙已经完成工程量及工程造价确定问题。
隐蔽工程分两部分：“报价书内”与“增加工程内”。报价书内隐蔽工程是游泳池工程在室外，不属于钻孔勘探范围，被申请人并无施工，不存在凿开勘探隐蔽工程的问题。“报价书内”所列电箱、开关、底盒、插座原本是更换土建临时安装的廉价品，被申请人没有购买，是业主自己购买另请施工队安装。报价书将这部分归隐蔽工程，实际直接可以目睹。增加工程内的“隐蔽工程”，以增加开关、插座、底盒数量为主，可以根据现场看到实际数量得知，无须钻孔勘探。“补充说明造价明细表”，存在大量计算漏项和错误，需要重新核实。除“有争议部分”须扣除虚报工程量合计366217.25元外，还必须扣除《鉴定报告》鉴定结果说明“无争议部分”、“特别说明”1.2.2中关于“红砖砌台阶”事宜（鉴定机构观点）中多计算数额21952.94元。
（一）关于双方争议的合同及报价书内包含工程部分。
1、《鉴定报告》“海湾花园74栋装饰工程报价书内已完成部分造价”（中介观点）有争议部分（序号1-53）合计170612.96元，内容有防水材料、中纤板、泳池水阀水管电线、开关插座等等，但在现场和视频录像及收据中根本没有出现过。（1）首先：《鉴定报告》“海湾花园74栋装饰工程报价书内已完成部分造价”（中介观点）有争议部分（序号1-51）共55878.34元，没有任何施工凭证，必须扣除。（2）其次：《鉴定报告》“海湾花园74栋装饰工程报价书内已完成部分造价”（中介观点）有争议部分（序号五十二第1-46项）共98820.50元（隐蔽工程）。（3）最后《鉴定报告》“海湾花园74栋装饰工程报价书内已完成部分造价”（中介观点）有争议部分（序号53及杂费）共15914.12元，没有任何施工凭证，必须扣除。2、中介机构只在现场丈量砂浆找平、已铺设瓷砖的面积，并没有丈量室内外的“隐蔽工程”。3、二审判决第38页第三段：“关于刘清河与张林签定合约时工程报价表中没有显示，但刘清河结算书中计入主张自己已经完成工程造价部分”。该部分二审法院虽已扣除47216.56元，但虚报数目远远不止此数。4、二审判决第39页第一段的法院认定是错误的，判张林承担不利后果是错误的。
（二）关于张林、郭增官、郭森不予认可增加部分工程。
二审判决书第35页第一至十五行中介表述错误，二审判决虽已扣除30512.90元，但实际应该扣除158713元。
三、《鉴定报告》存在的问题。《鉴定报告》的“鉴定造价表”序号2.1－2.2内没有任何施工凭证项目，将完全没有任何凭据的虚报工程量共366217.25元分类列出来扣除。除“有争议部分”应扣除虚报工程量合计366217.25元外，还必须扣除“无争议部分”关于“特别说明”1.2.2中“红砖砌台阶”事宜，因为在（鉴定机构观点）中多计算了21952.94元应扣除。由于法院没有将重要的施工材料证据交由中介机构核实，造成中介机构只能凭未经认可的签证单，按照原告单方面提供的工程量计入到《鉴定报告》中。
四、二审法院认定应扣除相应金额的计算依据错误。再审申请人应付工程款为148756.89元，被申请人应退还多收款126243.11元，在一审错误判决基础上应扣除388170.19元。
庭审中，再审申请人委托代理人补充如下意见：原审认定的事实有异议。再审申请人并没有构成延迟付款的违约行为，因为按照双方合同签订第七条的约定，甲方即再审申请人第一次付款是在乙方（被申请人）进场施工一个月后，付乙方已完成工程量的100%，乙方每月25号向甲方申报每月工程进度款，复核后于当月30日支付进度款的80%，按照双方合同约定及再审被申请人的陈述其实在11月份中下旬进场施工，按照约定被申请人应当提交已完成工程量的报告后再支付首批100%的工程款，但是纵观原一二审被申请人自始至终没有向甲方提交过任何首批工程款支付的结算依据，再审申请人是在2009年12月23日被申请人没有结算依据的前提下支付了首批工程款10万元，之后按照双方约定每月被申请人应当向甲方申报本月工程进度完成情况即工程进度款，但是被申请人自始至终没有提交任何进度报告，甲方仍在2010年1月13日支付工程款8万元，2010年2月3日支付9万元，这均是在被申请人未提供月度工程进展报告的前提下甲方预付的，那之后由于被申请人从未向甲方提交过工程进度报告，按照合同约定无法支付当月工程进度款，所以在督促被申请人施工的同时，在其没有按照合同约定提供报告的前提下没有支付后面的工程进度款，甲方已经完全充分地履行了付款义务。2、原审法院根据中介的鉴定报告及双方签订的报价单，单方面推定被申请人已经完成了涉案房屋工程的部分隐蔽工程也是不符合事实和法律依据的，因为在双方签订的装修合同中第9条明确约定甲方全权委托刘某甲，双方在合同里明确约定工程量验收人，而且刘某甲不仅跟张林认识，跟被申请人也是认识的，有充分的理由和联络方式可以通知刘某甲对涉案房屋的隐蔽工程进行验收，但是纵观本案一审、二审所有证据材料，被申请人从未通知过刘某甲或者张林对隐蔽工程进行验收或者核定，而根据合同约定及装修行业惯例，被申请人通知业主或业主代表进行隐蔽工程验收是法定的通知义务，但本案被申请人从未尽到通知义务，一、二审法院根据中介机构的报告及被申请人的报价单并结合庭审中不愿意钻孔探测要求申请人承担举证不能的责任是不公平的。首先被申请人没有尽到通知义务，案发时申请人已经委托其他装修公司装修并已经入住，要把所有墙砖、地砖全部翻开，拒绝的前提是被申请人没有尽到任何通知义务，而不能依据被申请人单方面的证据推定被申请人已经完成工程量。3、对于鉴定报告中双方有争议申请人不认可增加的部分工程，在原来的二审判决书40页第二项，已经意识到被申请人单方面主张的一共是158712.57元，二审法院对这个增加工程量的部分已经调整，主要增加的是“砂浆找平”，是占了100803元，二审法院只是让鉴定机构作了补充意见，扣除了部分“砂浆找平”30512.90元。被申请人整个“砂浆找平”工程量的金额是100803元，没有申请人的任何签字，或没有申请人的授权代表的任何签字，无法证明已经完成这一部分的施工。这3万多元二审法院减掉了，10万多元却没有减是不公平的。
原一审被告（反诉原告）郭增官、郭森与再审申请人张林的再审意见一致。
被申请人刘清河、刘鑫龙辩称：请求再审法院依法驳回被答
辨人的所有再审请求。依法采纳造价鉴定机构经过一年的多方反复质证及核对，最终审定认可的结算总价536927.08元，维护造价鉴定机构的客观、公正、公平、独立的执业权威，维护法律尊严。请求法院确认《屋面防水工程施工合同》的合同价款为95000元作为《屋面防水工程施工合同》的合同结算价款。
主要事实和理由归纳如下：一、被答辨人张林称开工时间认定错误没有任何法律依据和事实依据。合同履行期间，从没收到被答辨人张林或张林委托的监理人刘某甲因答辨人（乙方）推迟进场开工，而提出单方面终止此合同的口头或书面意见，非常清楚说明答辨人（乙方）依据合同规定时间进场开工。被答辨人张林把“增加工程的申请日期”作为开工日期是无知之谈。一份增加工程签证单的形成，是依据施工图纸施工期间，业主提出要求变更修改后，施工单位依据业主的变更修改要求进行施工，施工完成后，施工单位依据变更修改的实际工程量形成书面文件，即增加工程签证单，然后向业主申报，从增加工程签证单编号001的申请日期12月01日可以反推开工日期，为合同签订后答辨人按合同要求进场开工。《装修工程施工合同》第1.7条约定“乙方根据实际发生的费用列出变更项目价款，甲方签字确认后作为结算的依据。”与“张林签字确认后，才可能进行实际施工”含义不一样。2009年11月5日水电班组进场开工，进行水电管线预埋定位放线、切割凿打（管）线槽等工作期间，主要以人工为主，辅以切割机械、凿子等工具，切割凿打（管）线槽期间根本不需要什么材料。本案是一幢1600平方米左右的六层别墅（含二层地下室），就水电管线切割凿槽施工最少需要25～35天时间，水电班组于2009年11月5日进场开工后几天或十来天，泥工班组进场穿插进场开工，很自然也合情合理的事情。一审期间，法官询问被答辨人张林申请的证人刘某甲（张林委托的监理人）的开工时间，刘某甲根本不清楚原审法官的意图，刘某甲回答是“2009年11月05日”，与证人张某的证言“2009年11月5日”之间相互吻合，相互印证，并不是孤证。二、“关于刘清河、刘鑫龙已经完成工程量及工程造价确定问题。”（一）“关于双方争议的合同及报价书内包含工程部分”。被答辨人故意歪曲造价鉴定机构的真实意图，没有任何的法律依据。造价鉴定机构的观点计算出的总造价，具有法律效力，必须受到尊重和采纳。在一审庭审中，原告、被告、造价鉴定机构三方依据海湾花园74栋别墅原主体结构（毛坯房结构）施工图纸、海湾花园74栋别墅装修施工图纸、工程视频录像及照片和双方签字确认的装饰工程报价、增加工程签证单、视频录像等进行一一核对，相互对比，历经一年多时间反复核对，形成的鉴定报告书初稿，同时，鉴定报告书初稿形成后，又经原告、被告双方进行庭审质证并提交书面质证意见，最终形成的鉴定报告书。鉴定报告书应具法律效力，必须受到尊重和采纳，并非被答辨人单方不认可的就必须扣除。防水层隐蔽工程，必须在砂浆找平层之前完成的，防水层完成后经现场监理人刘某甲、刘某乙或张林认可后才进行下一道的砂浆找平施工，每楼层砂浆找平层施工时间不少于15天，整个工程历经四、五个月时间，答辨人提交的防水材料票据也可作为辅证，且视频录像也可看到部分外露还没被复盖的防水层（如：三层小孩房卫生间防水层）已完成，充分证明防水层隐蔽工程已经完成。被答辨人把一幢1600平方米左右的六层毛坯别墅（含二层地下室）二次装修水电工程的使用材料故意歪曲为泳池照明和冷热系统、保护泳池电线系统、泳池排水口等的材料。一审庭审期间，张林申请的证人童某称：“土建主体结构施工完成时，为毛坯房，地面没有做找平层处理”；证人胡某称：“我只做土建主体结构的水电预埋，完工后别墅是毛坯房状态”相互印证。三、请求法院查明事实真相，确认《屋面防水工程施工合同》的合同价款为95000元。
刘清河向一审法院起诉请求：1、判令被告张林、郭增官、郭森立即支付工程款人民币680889.28元（以工程造价鉴定结论为准）及从起诉之日起至付清止的利息；2、被告承担受理费、鉴定费。
一审法院认定事实：2009年11月3日，刘清河（乙方）与张林（甲方）签订《海湾花园74栋别墅装修工程施工合同》，约定：由乙方承包甲方的家庭居室装修工程，乙方只包人工及辅助材料，不包主要材料；工程期限为180天，暂定工程款为533500元（不含税金及管理费，币种为人民币，以下同），工程量按实际发生计算；因原地面、楼梯、阳台等均没有找平，地面找平层厚度按3cm内为一计价层，厚度超出3cm的，每3cm内增加计算一层，按报价单中的单价计算；甲方委托刘某甲作为工程监理、材料签收、隐蔽工程量核定。合同约定的工程款支付方式为：甲方第一次付款在乙方施工一个月后，付乙方已完成工程量的100%款；乙方于每月25日向甲方申报本月工程进度款，甲方复核后于当月30日支付当月进度款的80%给乙方；当工程进度款累计达到总价款的85%后，不再支付工程进度款，竣工验收合格后支付至总价款的97%，留3%作为保修款，保修期过后，如无质量问题一次性支付清3%保修款。
2013年5月24日，原一审法院委托，珠海市物资招标有限公司对海湾花园74号别墅装修工程造价出具鉴定意见，按照“砂浆厚度按原被告合同约定的方法计算，人工工日单价按定额计算”的标准计算的造价是：包括“报价书内已完成部分、增加工程造价汇总、增加工程材料二次搬运费造价、工程现场剩余材料造价”在内的无争议部分为123757.29元；“原告认为报价书内已完成部分”为170612.96元；“被告不认可的增加工程造价汇总”为158712.57元；“根据原告提供数量的工程现场剩余材料造价”为24814.04元；“增加工程材料二次搬运费造价”为14048.8元；“屋面防水工程造价”为44981.42元。上述单项合计造价为536927.08元。
2009年12月23日，张林向刘清河支付工程款10万元；2010年1月13日，张林向刘清河支付工程款8万元；2010年2月3日，张林向刘清河支付工程款9.5万元。
刘清河称：他组织工人于2009年11月5日进场施工，因被告没有按时支付工程款，大概2010年3月底到4月初张林不让他进场；退场时，木工还没有做，泥水和水电已经完成95%以上；进场后在合同之外增加了屋面防水工程，他与张林约定的屋面防水工程款是95000元，退场时该工程已施工完毕，张林于2010年2月3日所付的95000元就是屋面防水工程款，他也将屋面防水工程合同通过发邮件及快递给张林，但张林没有在合同上签名。刘清河申请当时在74号别墅施工的泥水工张某和水电工任某出庭作证。张某称：他从2009年11月至2010年4月在74号别墅施工，负责泥水工作；张林每个星期来一次，如果刘清河不在，张林就和他说一些需要改动的地方，刘清河提交的证据4中签证单上的泥水工程是他做的；屋面防水工程分为好几个工序，每道工序都是他亲自做的。证人任某称：他是74号别墅施工的水电工，工程于2010年4月中旬停工，停工原因是改动工程的签证单张林不肯签字；张林每个星期过来一次，提出需要改动的地方，对于需要改动的地方，我们会拟一个单给刘清河，再由刘清河交给张林，刘清河提交的证据4中签证单上的水电工程是他做的。张林认可张某为74号别墅现场施工泥水工，任某为现场施工水电工。
张林在本案第一次庭审时称：刘清河大概在2009年12月份才进场，2010年3月31日退场。本案第三次庭审时，张林称：刘清河在合同签订后十几天后进场，2010年3月1日退场，刘清河把74号别墅门锁住，之后就没有工人进场施工；退场时，刘清河铺了瓷砖，砂浆找平做了，水电做了部分，没有做屋面防水工程，屋面防水是刘某乙做的，刘某乙在刘清河退场前开始做屋面防水，刘清河退场后又做了一些。
张林、郭增官、郭森申请证人童某、胡某、刘某乙、刘某甲出庭作证。童某是74号别墅土建施工承包人，童某称：我于2008年承接张林别墅改建土建工程，工程款是90万余元，别墅是推倒重来的，主体做了四层封顶，土建完工后别墅是毛坯房状态，房间的开关、插座、水龙头、简易灯、弱电铺管，强电等项目都是我完成的，刘清河和刘某甲一般是我建好一层就会来验收土建工程。胡某是童某雇佣的水电工，在童某土建期间负责水电。胡某称，我按照图纸的要求，水电预埋都做好了，达到了使用要求，完工后别墅是毛坯房状态。刘某乙是刘某甲的弟弟，刘某乙称：我和刘清河是74号别墅的暗中合伙人，刘清河同意我当时以6万元参与合伙，2009年12月25日，我和刘清河一起买电线等花费16000余元是我出资，后来我是以修车的汽油、停车费等费用作为出资，共出资了6万元；我也是别墅屋面防水工程的承接人，屋面防水施工材料都是刘清河弄的，我也没有聘请工人，都是刘清河的工人做的。屋面防水工程是我和张林签订的合同，刘清河离场时间大概是2010年4月份上旬，离场前我没有做防水，是在2010年春节后做的防水，做了十来天。屋面防水工程张林给了我4万元现金，但不记得什么时候给的。刘某乙在回答原一审法院询问时，对于“防水材料是谁买的”的询问，刘某乙回答：“材料是我买的，在前山那边买的。”对于“买材料付商家的钱是谁付的”的询问，刘某乙回答：“我没有直接给买材料的钱，我直接把6万元现金给了刘清河。”对于他和张林屋面防水合同签订时间的询问，刘某乙回答不记得了。刘某甲就职于珠海市公安局情报中心，他作证称，他没有监理资质，是张林和刘清河基于对他的信任让他担任监理，他一般是中午吃饭后去施工现场，有时候下班后也会去，但不是每天去；刘清河签完合同第二天就进场了，过完2010年春节后离场；张林发现原告的沙浆找平不合格，我们还发现合同中有欺诈；刘清河不断找张林拿工程款；刘清河45万包干该工程，但实际只做了5%左右的工程，未按照图纸做施工，有偷工减料；刘清河签订合同后很少来工地，都是其儿子来，离场时候也没有遗留什么材料在现场；工程停工是刘清河自己主动不做的，张林是双方合同到期后才叫人重新入场，刘清河多次阻扰他人施工。
张林称：我于2010年6月21日聘请新公司入场装修，刘清河停工后，他不理我们，没办法结算。张林于2010年4月24日在《珠海特区报》刊登通知，内容是：刘清河请你见报后，对海湾花园74栋装修立即复工，否则视为违约，承担一切法律责任。
刘清河称：张林从没有向我提出就工程量确定和工程款结算，实际上，我们还没有退场，张林2010年3月底就叫新的公司入场施工。当时张林报警时候，大概是3月底4月初，九洲派出所要我们确定工程量后，张林再叫新的公司进场施工。对于刘某乙所称的合伙，刘清河称，他没有和刘某乙约定合伙，是刘某甲没有时间来监理，刘某乙代刘某甲做监理，他从没收到刘某乙的6万元。张林则称：3月份是找王氏公司来对工程情况进行专业核算，3月底没有报警，当时是找街道办协调，6月份才报警。
一审法院还查明，张林自2009年12月22日起就没有在刘清河提交的签证单上签名。
张林称，由于刘清河施工质量问题，张林请人返工和补救花费66400元。其中，4000元是李常平做的防水补救，冷热管接驳错误补救。原告没有做防水导致的门禁系统坏了，更换7个弱电可视门铃显示器的价格是4200元。还有程思德作的防水补救9500元，匡志海做的电路修改8000元。张林提交了返工协议及相应收据，刘清河对上述证据不予认可。
张林称，刘清河擅自停工又雇人来施工现场闹事，造成间接经济损失人民币13800元。张林提交了与保安公司签订的协议及金额为9000元的三张发票。刘清河质证不予认可，认为该费用发生与他无关。
一审法院作出（2011）珠香法民四初字第33号判决：一、本诉被告张林于本判决发生法律效力之日起十日内向本诉原告刘清河支付装修工程款本金人民币261927.08元及利息（以人民币261927.08元为本金，从2011年3月1日起至支付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回本诉原告刘清河的其他诉讼请求。三、驳回本诉原告刘清河对郭增官、郭森的诉讼请求。四、驳回反诉原告张林、郭增官、郭森的反诉请求。本诉受理费人民币10609元、保全费人民币3924元，合计人民币14533元，由本诉原告刘清河负担人民币9000元，本诉被告张林负担人民币5533元；反诉受理费人民币2729元，由反诉原告张林负担；鉴定费人民币15000元，由本诉原告刘清河负担人民币9000元，本诉被告张林负担人民币6000元。
上诉人张林不服一审判决，上诉请求：1、请求法院撤销原判，确认被上诉人刘清河实际完成的工程量造价为人民币101804.35元。2、判令两被上诉人连带返还上诉人多付的工程款173195.65元及相应利息（利息按央行同期贷款利率计算，从2013年1月10日起计至实际付清为止，暂计算至2014年1月23日）共计人民币11060元。3、判令两被上诉人连带赔偿上诉人因其雇人到现场闹事，造成上诉人间接经济损失共计9000元。4、判令两被上诉人连带承担本案的诉讼费用。
二审法院认定事实：
珠海物资招标有限公司鉴定结果报告针对鉴定造价有争议部分解释如下：1、对于刘清河认为报价书内已经完成部分工程但张林、郭增官、郭森不予认可，我公司查看工程施工录像及照片确实存在报价书中有相应报价的部分项目（如防水部分以及报价书的“隐蔽工程”中的底盒面板等），但由于张林、郭增官、郭森认为虽然照片有但是并不是刘清河施工，双方存在争议，所以我公司无法判定是否为刘清河施工。根据装修图纸、视频录像和工程现场丈量计算报价书内装修工程量，其中室外部分、包水管及“隐蔽工程、综合项目”我司无法核实具体工程量，按照刘清河提供数量计算。“综合项目”的各项费用按有争议部分的总价／原报价书的总价的比例计算。关于地面防水处理部分，虽然在现场查看发现部分浴室墙体与房间地面的相接部分潮湿，房间与阳台的相接部分潮湿，地面地板也潮湿，木地板大面积拱起现象，但是无法判定地面潮湿是否因为刘清河没有做防水处理引起，所以此部分亦列为有争议部分；2、张林、郭增官、郭森不认可的增加部分工程，我司已经根据装饰装修图纸、视频录像结合无争议部分计算装饰装修工程量，其中只有刘清河单方面签名的签证单涉及水电安装项目属于隐蔽工程，无法现场核实具体工程量，故水电部分的工程量按照刘清河签证单上数量计算。由于本工程别墅主体结构及建筑安装图纸与报价书上的项目（如部分砂浆、水电项目）或合同存在矛盾之处，因此无法判定本部分的项目是否为刘清河施工。3、现场剩余材料费，根据查看本工程录像及图片，现场确实存在水泥、中砂及砖块等材料，但仅根据录像照片未看到水电照明、屋面防水及室内装修防水材料，且录像中的水泥、中砂以及砖块的剩余数量与刘清河提供的数量有所差异。由于本工程别墅已经完成装饰装修并入住，因此无法再核实，且根据本工程录像及图片无法计算具体工程量，故剩余材料数量按照双方争议的工程量计入。
珠海物资招标有限公司工作人员凌育成二审调查中出庭对鉴定报告部分内容作出如下说明：1、刘清河认为报价书内已经完成部分工程在出具鉴定报告之前确有到现场查看，且经过视频录像对数；2、张林、郭增官、郭森不认可的增加部分工程，该部分工程确有施工，但是不能确定是否刘清河所做；3、有争议部分工程中包含的隐蔽工程，因为打开看后对防水不利，因此未予打开核实。根据本院要求，珠海物资招标有限公司向本院提交《珠海市海湾花园74栋别墅（装修工程）造价鉴定报告补充说明造价明细表》，列明：一、1.1工程现场实际开关、插座、电箱及底盒9059.13元；1.2报告书汇总表2.1项中电箱、开关、插座及底盒造价11647.43元；1.3报告书汇总表2.2项中电箱、开关、插座及底盒造价3276.41元。二、增加部分（有争议）无法确定是否做了砂浆找平的造价32756.51元。三、3.1现场剩余砖砂、水泥材料1171.67元；3.2现场剩余砖砂、水泥材料二次搬运费799.45元；3.3、现场不存在的砖砂、水泥材料23833.09元；3.4现场不存在的砖砂、水泥材料二次搬运费5028.12元。四、4.1未包含在合同报价书内且无签证的，但在原告结算书上列入项目39771.82元；4.24.1项项目的二次搬运费2059.23元；4.34.1项项目的脚手架费5385.5元。共计47216.56元。
又查明：2009年12月14日，张林在2009年12月4日《增加工程签证单》签字确认，显示因为三层过道、书房依据图纸须拆除砖墙、修补拆除砖墙边、做砖砌墙体，需要增加材料（红砖、水泥、砂）二次搬运，计算为十五个工日。张林申请证人胡某出庭作证时陈述，其进行土建部分施工时并无见过涉案房屋装修图纸，且没有见过装修合同中相应水电报价项目和内容。
再查明，张林二审中明确不同意将房屋地面打开核实已经完成隐蔽工程工程量。
其他事实与一审判决认定事实一致。
二审法院认为，根据上诉人的上诉请求及理由，本案争议的焦点如下：
一、关于涉案装修工程开始施工时间以及张林是否逾期支付工程款问题。在合同中并无针对“进场”和“开工”内容予以详细区分的情况下，应将两个词语内涵做统一内容理解，即为进场开始施工。刘清河认为其在2009年11月5日进场开工，但是并未提交任何证据予以证实，《海湾花园74栋别墅装修工程施工合同》中明确约定暂定开工日期为2009年11月15日，如果主张开工日期与合同约定日期不符合，应当提供相应证据予以证实。刘清河认为其在2009年11月5日进场开工，仅提供证人证言予以证实，反而在2010年4月20日、2010年4月26日出具《催告函》中确认其自2009年11月底开工，因此刘清河主张涉案装修工程在2009年11月5日开工，本院不予采纳。但是，根据刘清河提交2009年12月4日《增加工程签证单》显示，张林确认由于涉案房屋第三层墙面需要拆除、修补，增加了书房材料二次搬运，计算为十五个工日，证实在12月4日时需要十五个工作日增加工程已经完工，据此证明至少在2009年11月20日刘清河已经进场开始施工，该时间亦与张林在原审第三次开庭审理中确认涉案工程开工时间为合同签订后十几天相互印证。根据合同对支付工程款时间约定，张林应当在刘清河进场施工后一个月支付刘清河已经完成工程量100%款项，而张林在2009年12月23日才第一次支付工程款十万元，确实存在迟延支付工程进度款的违约行为。原审法院对涉案工程开工时间认定有误，本院予以纠正。
二、关于刘清河、刘鑫龙已经完成工程量及工程造价确定问题。鉴定部门根据定额确定人工工日单价及按照合同约定砂浆找平计价方式确定相应工程造价，符合客观事实，因此确定采纳中介机构观点确定的工程款数额作为认定事实基础。
（一）关于双方争议的合同及报价书内包含工程部分。
1、关于刘清河与张林签订合同时工程报价表中没有显示，但刘清河结算书中计入主张自己已经完成工程造价部分。该部分争议工程项目主要集中在墙面批灰及天棚批灰，经现场核实确有存在该部分工程量，张林主张该部分工程量由童某施工完成，为此张林提交童某土建施工合同及图纸，证实该部分工程确有由童某施工完成，刘清河主张该部分工程量由其完成，但是其与张林签订合同报价表中并未包括该部分墙面及天棚批灰项目，其未能提供其他证据证实完成该部分工程量，故本院对该部分工程造价应当予以扣除，原审法院认定有误，本院予以纠正。根据鉴定部门《鉴定报告补充说明造价明细表》显示未包含在合同报价书内且无签证的项目造价为39771.82元、对应二次搬运费2059.23元、对应脚手架费2385.51元，共计47216.56元，应当予以扣除。
2、对于装饰工程报价表中确有存在，属于装修房屋应包含施工项目，张林主张室内外水电工程全部由童某安装，所以对刘清河主张水电部分工程造价不予认可。对此，根据装修合同报价内容显示确有水电项目施工，且张林证人即土建施工人员某亦确认其施工时并未看到装修水电施工图纸及装修和其他水电报价项目和内容，虽然童某与张林合同中约定童某负责室内外水电工程，但土建工程所进行水电施工与装修中的水电施工确有区别，装修水电施工系根据图纸内容予以完成，而土建部分施工时并未有装修图纸，因此涉案房屋土建施工时不可能将涉案房屋装修所需要水电工程全部施工完毕，故对刘清河主张该部分工程由其施工予以采信。合同报价书内包括的隐蔽工程，属于合同施工内容，刘清河理应按照合同约定予以施工。张林主张刘清河并未完成报价书内该部分隐蔽工程，但其又明确表明不需要鉴定部门核实隐蔽工程是否完成施工，导致鉴定部门无法核实隐蔽工程具体工程量，其应当承担不利后果，故本院认定刘清河已经完成合同报价书内的隐蔽工程。张林主张现场查看时墙体与地面相接部分以及地板存在潮湿现象，但是鉴定部门亦明确其无法判定该现象是否是因为刘清河未做防水处理而引起，因此不能据此认定刘清河未做防水工程施工，故本院对张林该上诉理由不予采纳。
3、二审期间，根据本院要求，鉴定部门根据现场情况结合录像资料确认工程现场实际开关、插座、电箱及底盒造价为9059.13元，该部分造价数额之前分别包含在原鉴定报告2.1“原告认为报价书内已完成部分”和2.2“被告不认可的增加工程造价汇总”之中，本院对此部门工程造价予以确认，原包含在2.1“原告认为报价书内已完成部分”开关、插座及底盒造价应当扣除11647.43元。综上所述，原审法院对部分前面及天棚批荡工程认定错误，且未核实清楚开关及底盒具体数量，导致该部分工程款数额计算差异，本院予以纠正，该部分工程款数额应为120808.10元（170612.96-47216.56-11647.43＋9059.13）。
（二）关于张林、郭增官、郭森不予认可增加部分工程。由于本工程别墅主体结构及建筑安装涉及图纸与报价书上砂浆找平项目存在矛盾之处，而刘清河主张增加工程中包含部分砂浆找平工程量，但签证单未有张林签字确认，鉴定部门根据现场情况亦无法核实该部分工程量是否存在，因此刘清河应当承担举证不能之后果。根据鉴定部门补充意见显示，录像部分无法确定是否做了砂浆找平造价为30512.90元，应当予以扣除。增加工程中包含部分隐蔽工程，由于张林明确表明不需要鉴定部门核实隐蔽工程是否完成施工，鉴定部门无法现场核实工程量，其应当承担不利后果，故认定刘清河已经完成增加部分的隐蔽工程。其他增加部分工程，鉴定部门确定根据装饰装修图纸、视频录像确定存在该部分工程量，在张林无法举证证实该部分增加工程系他人施工的情况下，认定对该部分工程量予以确认。由于该部分开关、插座及底盒造价已经单列，故应当扣除3276.41元，确认刘清河增加部分工程数额应为124923.26元（158712.57-30512.90-3276.41）。
（三）鉴于已经对刘清河主张增加部分工程量予以调整，由此所涉及材料二次搬运费予以相应调整为11805.19元（14048.80-2243.61）。
（四）现场剩余材料费。刘清河停工后，张林确有登报公告要求刘清河予以复工，但刘清河并未依照要求予以复工，也没有与张林针对工程结算及退场事宜予以协商，张林为配合新施工队伍进场施工，通过公证方式对现场施工状况予以确认，张林此行为并无任何过错。刘清河主张录像资料未真实反映施工现场情况，但基于其未能与张林及时商议工程结算及退场事宜，导致施工现场已经被新的施工队伍予以变更，其应当承担不利后果。根据鉴定部门补充意见显示，现场剩余砖砂、水泥材料为1171.67元，现场剩余砖砂、水泥材料二次搬运费为799.45元，现场并不存在给排水、照明及防水材料，因此应当予以扣除，确定现场材料费为1971.12元（1171.67＋799.45）。
三、关于涉案别墅屋面防水工程实际施工人及工程造价确认问题。
鉴定部门确认涉案房屋确有进行屋面防水工程施工，但张林认为屋面防水是刘某乙所为。对此，本院二审认为，刘清河负责涉案房屋全部装修事宜，且刘清河证人张某及张林证人刘某乙均认可屋面防水工程系刘清河聘请工人所为，另外刘清河提供部分采购单据予以辅证，因此在没有其他证据证实屋面防水工程系他人所为情况下，应当认定为由刘清河施工完成。本案中，张林主张屋面防水工程施工为刘某乙所为，应当提供相应证据予以证实，但张林无法提供相应施工合同，而刘某乙在出庭作证时对于屋面防水施工具体情况，防水材料购买以及其所主张6万元参与合伙等事实陈述前后矛盾，张林应当承担举证不能的不利后果，对张林主张屋面防水工程系刘某乙所为上诉理由，不予支持，原审法院对此认定正确，本院二审予以维持。
四、关于间接经济损失9000元是否支持的问题。张林并未提交证据证实因刘清河、刘鑫龙雇人闹事导致需要雇佣保安公司维持秩序，因此对其所主张间接经济损失9000元不予支持。
综上所述，本院二审对刘清河已经完成工程造价确认如下：1、“报价书内已完成部分、增加工程造价汇总、增加工程材料二次搬运费造价、工程现场剩余材料造价”在内的无争议部分为123757.29元；2、“原告认为报价书内已经完成部分”为120808.10元；3、“被告不认可的增加部分造价汇总”124923.26元；4、“增加工程材料二次搬运费造价”11805.19元；5、工程现场剩余材料造价1971.12元；6、屋面防水工程造价44981.42元。共计428246.38元，扣除张林已经支付27.5万元，张林还应当向刘清河支付工程款153246.38元。
综上，一审判决查明事实部分清楚，适用法律部分正确，本院二审予以改判。张林针对欠付工程款数额提出上诉理由部分有理，予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，本院二审作出（2014）珠中法民三终字第233号判决：一、维持珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民四初字第33号民事判决第二、三、四项及反诉受理费、鉴定费负担部分；二、变更珠海市香洲区人民法院（2011）珠香法民四初字第33号民事判决第一项为：张林于本判决发生法律效力之日起十日内向刘清河支付装修工程款本金人民币153246.38元及利息（以人民币153246.38元为本金，从2011年3月1日起计至支付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审本诉受理费人民币10609元、保全费人民币3924元，合计人民币14533元，由刘清河负担人民币11262元，张林负担人民币3271元；二审案件受理费人民币5725元，由张林负担人民币3090元，由刘清河负担人民币2635元。
本院再审查明：关于《鉴定报告》五十二项隐蔽工程部分，是否由刘清河完成的问题。根据原一审卷宗显示，2010年3、4月，刘清河退场。尔后，张林与珠海市王氏装饰设计工程有限公司（以下简称王氏公司）签订了《装饰工程施工合同》，由王氏公司接手进行施工。2010年8月31日，张林与珠海市建丰装饰工程有限公司（以下简称建丰公司）签订《海湾花园74号别墅泳池工程合同》，将泳池工程交由建丰公司完成。2011年12月，鉴定公司对案涉工程进行现场勘查鉴定。《鉴定报告》中海湾花园74栋装饰工程报价书内已完成部分造价有争议部分（序号五十二项隐蔽工程），其中有插座、开关、水管总阀、角阀、泳池排水阀、水管、弯头、接头、直通、电线、线管、不锈钢防臭地漏等。张林与王氏公司签订的装饰工程施工合同精装修预算表中，也有隐蔽工程，包括插座、开关、PVC160排水管接头、弯头、直通、角阀、软管40cm、不锈钢防臭地漏线路通断测试等项目，有重合部分，且王氏公司标注的所用品牌与《鉴定报告》载明的品牌一致。
虽然张林及刘清河双方对被申请人刘清河承揽的涉案海湾花园74栋工程与王氏公司、建丰公司承揽的海湾花园74栋别墅涉案后续工程是否存在重合存在争议，但在本案原一、二审期间，张林并没有在法定期限内向法院提出书面申请，要求通知王氏公司和建丰公司出庭就其完成的具体工程做出说明。
对原二审查明的其它事实，经审理，本院再审予以确认。
本院再审认为，根据再审申请人张林的再审请求、理由与被申请人刘清河的答辩意见，本案再审争议主要焦点是开工时间及工程款是否逾期支付认定、对鉴定报告里有争议部分及隐蔽工程和砂浆找平项目工程量计算的认定问题。
一、关于涉案装修工程开始施工时间以及工程款是否逾期支付问题。
对涉案装修工程开始施工时间，各方当事人各执一词。经查，针对“进场”和“开工”内涵，在刘清河与张林于2009年11月3日签订的《海湾花园74栋别墅装修工程施工合同》中对此并未予以详细区分，故应将两个词语的内涵做统一理解，即为进场开始施工，本院二审该项认定正确。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。该合同第1条第6项明确约定，工程期限为180天，暂定开工日期为2009年11月15日。刘清河主张其已经在2009年11月5日进场开工，此时间早于合同约定的2009年11月15日进场开工时间。刘清河主张开工日期与合同约定日期不一致，依法应承担举证责任，其应当提供相应证据予以证实。
根据刘清河提交的2009年12月4日形成的《增加工程签证单》显示，张林于2009年12月14日在其上签字确认，由于涉案房屋第三层墙面需要拆除、修补，增加了书房材料二次搬运，计算为15个工作日，因在12月4日之前需要增加15个工作日的工程已经完工，据此可证实至迟在2009年11月20日刘清河已经进场开始施工。因刘清河并没有能提供充分证据证明已于2009年11月5日进场开工，鉴于一份变更增加工程签证单的形成须先由业主提出要求，施工人进行施工，完成后再进行数量丈量，编写打印然后报送等程序，且张林也没有相反证据证明刘清河违反了合同约定的暂定于2009年11月15日开工时间，故二审综合全案证据推定进场开工时间至迟为2009年11月20日并无明显不当，本院再审予以维持。
张林第一次支付工程款10万元的时间是2009年12月23日，
根据《海湾花园74栋别墅装修工程施工合同》第七条工程款支付方式4.1条“合同签字生效后，甲方按下列的约定向乙方支付工程款：甲方第一次付款在乙方进场施工后一个月后，付乙方已完成工程量的100%款”的规定，张林迟延支付工程进度款行为已构成违约。本院二审该项认定准确，本院再审予以维持。
二、对鉴定报告里有争议部分及隐蔽工程和砂浆找平项目工程量计算的认定问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于本工程别墅主体结构及建筑安装涉及图纸与报价书上砂浆找平项目存在矛盾之处，而刘清河主张增加工程中包含部分砂浆找平工程量，但签证单未有张林签字确认，鉴定部门根据现场情况亦无法核实该部分工程量是否存在，因此刘清河应当承担举证不能后果。原二审该项认定正确，本院再审予以维持。
实际上，增加工程中也包含部分隐蔽工程。根据工程规范要求，防水层隐蔽工程，必须在砂浆找平层之前完成。张林称，现场查看时墙体与地面相接部分以及地板存在潮湿现象，但是鉴定部门明确无法判定该现象是否系因为刘清河未做防水处理而引起，据此不能认定刘清河未做防水工程施工。张林在原一、二审还主张刘清河未完成报价书内该部分隐蔽工程，但其又明确表明不需要鉴定部门核实隐蔽工程是否完成施工，鉴定部门因此无法核实隐蔽工程具体工程量，张林对此应当承担不利后果。
本案申请人、被申请人、造价鉴定机构依据海湾花园74栋别墅原主体结构（毛坯房结构）施工图纸、装修施工图纸、工程视频录像及照片和各方签字确认的装饰工程报价、增加工程签证单、视频录像等进行核对，形成鉴定报告书初稿。初稿形成后，又经征询、庭审质证并提交书面质证意见，最终形成鉴定报告书。鉴定机构以装修施工合同、装修项目施工图纸、原有建筑物现状、装修项目报价表中的内容和要求（装修合同附件）、现场要求变更的项目、主体结构竣工图纸、作参考的录像及照片、增加工程现场签证单等作为计算依据，鉴定报告根据定额确定人工工日单价及按照合同约定砂浆找平计价方式确定相应工程造价，有事实依据，可予采信。原二审以此作为确定工程款数额的事实基础，并无不当之处。
据此，二审对当事人争议的合同及报价书内包含工程及张林、郭增官、郭森不予认','2018-09-19
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