陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终421号
上诉人（一审被告）：大荔县真爱歌厅。
经营者：高晓明。
委托诉讼代理人：张明娟，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。
法定代表人：周亚平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵忠洲。
上诉人大荔县真爱歌厅（以下简称真爱歌厅）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵犯著作权纠纷一案，不服陕西省渭南市中级人民法院（2017）陕05民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人真爱歌厅委托诉讼代理人张明娟，被上诉人鸟人公司委托诉讼代理人赵忠洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
真爱歌厅上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判；2、由被上诉人承担本案诉讼及其他费用。事实与理由：（一）上诉人是从西安星网视易信息系统有限公司（以下简称星网视易公司）采购的数字娱乐系统，涉案歌曲为该系统曲库中自带歌曲。星网视易公司在与上诉人签署合同时承诺“音准歌曲特征库全部授权使用，时时免费更新。”所以，上诉人根本无权删除曲库中的歌曲，根本无法执行一审判决第一项内容；一审中，上诉人申请追加星网视易公司为本案第三人，一审法院置若罔闻，导致案件事实无法查明；（二）一审中，被上诉人提交的《公证书》违反司法部第103号《公证程序规则》，一审法院认定事实依据不足；（三）一审法院酌定赔偿金额过高。
鸟人公司答辩称：一审法院认定事实清楚；公证书制作程序合法，一审法院予以采信是正确的；一审法院酌定赔偿数额适当。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
鸟人公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即停止侵权行为，删除涉案的122首歌音乐电视作品；2、依法判令被告赔偿原告经济损失122000元及原告为制止被告侵权行为支出的合理费用2670.91元（注：公证费1950元，KTV包厢费316元，差旅费404.91元），以上合计124670.91元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院查明事实：原告鸟人公司成立于1994年12月6日，公司类型为有限责任公司，经营范围为经营演出及经纪业务；组织文化艺术交流活动；制作音像作品；影视策划；企业策划；展览服务；设计、制作广告。原告所提供的音乐电视作品合集《好歌天天唱－鸟人群星233首畅销金曲原人原唱卡拉0K全集合》，其中包含歌曲233首，光盘10张，由北京东方影音公司出版，出版号ISBN978-7-88102-468-4，该合集著作权人、总经销、制作人均为原告。专辑中附有233首歌曲的ISRC编码分配表，该专辑封底载明：“本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究。”2015年6月3日，原告委托案外人浩天知识产权代理有限公司（简称浩天公司）办理侵犯原告著作权案件的证据保全公证。同日，浩天公司委托代理人赵忠州向河南省民权县公证处申请保全证据公证。同年6月21日12时58分，该公证处公证员郅胜华、李春玲随同赵忠州来到大荔县东府广场西南角“真爱纯K”,以消费者的身份进入该KTV三楼A02房间，13时24分，赵忠州在该房间歌曲点播机上依次点播了《两只蝴蝶》等63首歌曲。张明明对上述歌曲的播放画面进行现场全程录像，现场录制视频单元一个，整个录像过程于17时54分结束，消费结束后，赵忠州向该场所索要发票，该场所以发票已用完为由，提供了印有“真爱纯K超市账单”字样的消费小票一张。公证员郅胜华、李春玲对赵忠州、张明明的上述行为予以保全证据，保全行为结束后，公证员制作《工作记录》一份（共两页）。2015年7月17日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2015）民证民字第812号公证书。同年6月22日12时53分，公证员郅胜华、李春玲随同赵忠州来到大荔县东府广场西南角“真爱纯K”,以消费者的身份进入该KTV三楼A02房间，13时20分，赵忠洲在该房间歌曲点播机上依次点播了《龙》等60首歌曲。张明明对上述歌曲的播放画面进行现场全程录像，现场录制视频单元一个，整个录像过程于17时46分结束。消费结束后，赵忠州活动盖有“大荔县真爱歌厅”印章的定额发票与印有“真爱纯K超市账单”字样的消费小票一张。公证员郅胜华、李春玲对赵忠州、张明明的上述行为予以保全证据，保全行为结束后，公证员制作《工作记录》一份（共两页）。2015年7月17日，河南省民权县公证处对上述证据保全过程出具了（2015）民证民字第816号公证书.原告在上述证据保全过程中以消费者身份消费支出316元，其中6月21日消费108元，6月22日消费208元。原告因涉案证据保全支出公证费1950元。又查，涉案公证书所附光盘中所录像的歌曲及画面内容与原告提供的《好歌天天唱》专辑中所涉音乐电视作品内容一致。两份公证书记录的歌曲实际为121首，两次公证记录存在重复歌曲《白狐》和《纤夫四季调》。另查，被告真爱歌厅与西安星网视易信息系统有限公司于2013年9月4日签订数字娱乐系统项目合同，真爱歌厅为合同甲方，星网视易公司为合同乙方，合同约定主要内容是乙方负责甲方的数字娱乐系统建设。其中，合同第九条免责条款第3项约定，本协议价格为设备硬件不含税价格，后期服务费用是指必要的人工成本费用和系统软件升级维护费用，乙方并不对甲方所使用的曲库中所有的歌曲的知识产权作出承诺。若因歌曲版权产生的纠纷乙方不承担任何责任。
一审法院认为，音乐电视作品是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、灯光、剪辑、合成等创作性活动，在一定介质上形成一系列有伴音的画面，并能够借助适当装置放映且可以以其他方式传播的作品，包含了作者的智力成果，具有独创性，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有……”。故原告鸟人公司对涉案音乐电视作品《好歌天天唱》专辑中的233首音乐电视作品享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十项）规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方式创作的作品等的权利”。侵犯著作权的行为是指未经著作权同意，又无法律依据，擅自对他人著作权作品使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，原告所据两份公证书及所附光盘记录内容，证明被告在其经营场使用了原告享有著作权的121首音乐电视作品，被告在其经营场所播放上述音乐电视作品的行为未经著作权权利人许可，侵犯了著作权人即原告的著作权权利。被告未经原告许可，以营利为目的擅自将原告享有著作权的121首音乐电视作品以卡拉0K点唱方式向公众放映，其行为侵犯了原告著作权中的放映权，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。但原告起诉状中主张的歌曲数目122首与法院查明的歌曲数目121首不符，应按照121首音乐电视作品确定被告的赔偿责任。被告辩称，其与西安星网视易公司签订数字娱乐系统项目合同，取得了涉案音乐电视作品的合法使用权。但该合同免责条款约定，星网视易公司并不对曲库中所有歌曲的知识产权做出承诺。因此，作为被告真爱歌厅使用涉案音乐电视作品应当征得作品著作权权利人的许可。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的相关规定，原告未举证证明其因本案被告的侵权行为对其所造成的实际损失，也无证据证明被告因侵权行为的违法所得数额。因此应结合涉案音乐电视作品的流行程度，被告所处地域的市场环境，经营规模，侵权行为的持续时间，被告的侵权主观故意程度，并考虑该行业中相关音乐作品的许可使用费用等因素，酌情确定赔偿数额24200元。对原告为制止侵权行为所支付的合理费用，应结合原告取证的必要性、所支出费用的合理性及原告支付涉案公证费等因素，酌情认定原告为制止侵权行为所支付的合理开支为2600元。综上所述，原告的主张诉讼部分成立，对其成立部分的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）（十）项、第十五条第一款、第四十七条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条第一款之规定，判决：一、被告大荔县真爱歌厅于本判决生效之日起十日内删除其KTV曲库中的121首音乐电视作品（歌曲名称后附）；二、被告大荔县真爱歌厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失26800（包括原告为制止侵权行为所支出的合理费用）；三、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2793元，由被告大荔县真爱歌厅负担1900元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担893元。
经审理查明，本院二审中，双方均无新证据提交，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，构成侵权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。真爱歌厅对鸟人公司享有涉案作品相关著作权的事实不持异议。一审中，鸟人公司提交河南省民权县公证处出具的公证书，证明真爱歌厅存在侵权的事实，真爱歌厅并未提供其他相反证据，故一审法院认定事实有充分依据，真爱歌厅该项上诉理由不能成立。真爱歌厅未经鸟人公司许可，在其经营场所播放涉案音乐电视作品，侵犯了鸟人公司对涉案作品享有的放映权等相关权利，依法应该承担相应的民事责任。真爱歌厅与星网视易公司之间签订的《数字娱乐系统项目合同》仅能约束该合同双方当事人，且该合同免责条款约定，星网视易公司并不对曲库中所有歌曲的知识产权做出承诺；真爱歌厅并未提供其他证据证明其已取得著作权人许可，亦未提供证据证明其作为KTV经营者已尽到应尽的注意义务，故其该项上诉理由无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”由于权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定，一审法院全面考虑被控侵权作品类型和数量、合理使用费、侵权行为性质以及侵权后果等情节综合确定赔偿损失数额适当，真爱歌厅该项上诉理由亦不能成立。
综上所述，大荔县真爱歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本案应判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费470元，由大荔县真爱歌厅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年九月五日
书 记 员 李竹青