广东省罗定市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云罗法刑初字第356号
公诉机关罗定市人民检察院。
被告人关某甲，男，1980年9月4日出生，广东省罗定市人，汉族，大专文化，住罗定市。因本案于2015年9月10日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，同年10月8日被罗定市公安局变更为监视居住，同年10月26日被罗定市人民检察院取保候审，同年12月9日被本院取保候审。
辩护人朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
辩护人卓影，广东恒晟律师事务所实习律师。
被告人黄某，男，1980年2月12日出生，广东省罗定市人，汉族，大专文化，在罗定市妇幼保健院工作，住罗定市。因本案于2014年11月15日被取保候审，2015年9月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕，同年10月29日被罗定市人民检察院取保候审，同年12月9日被本院取保候审。
辩护人彭水生，广东端庆律师事务所律师。
罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉（2015）327号起诉书指控被告人黄某、关某甲犯开设赌场罪，于2015年12月9日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗定市人民检察院指派检察员谢丽华出庭支持公诉。被告人黄某及其辩护人彭水生、被告人关某甲及其辩护人朱靖、卓影均到庭参加诉讼。现已审理终结。
罗定市人民检察院指控：被告人黄某于2013年7月到2014年2月底期间，从陈某甲（已死亡）处获得“六合彩”外围码的赌博网站密码及帐号后，利用互联网作为赌博网站代理，并发展下线会员关某甲，接受关某甲等人“六合彩”外围码的赌博投注。被告人关某甲从其上线黄某处获取到网上“六合彩”外围码的赌博网址、帐号及密码（代理级别）后发展了下线会员陈某乙、林某某等人并接受陈某乙、林某某、邓某等人的六合彩外围码投注，投注金额318730元。此外，被告人关某甲还从邱某某（已判决）处获得“六合彩”外围码的赌博网址、帐号及密码，接受他人投注共83255元。
公诉机关认为，被告人黄某、关某甲利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人黄某辩解称：其对指控的罪名无异议，其与关某甲通过邮政银行转账交收，但其中有6万多元是其卖车给关某甲的款项，不属于赌博的数额。其辩护人提出以下辩护意见：一、起诉书指控黄某接受投注的数额318730元证据不足，其中有61500元属于购车款项，应予以扣减。二、被告人黄某具有从轻、减轻处罚的情节：1、其能自动投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节；2、其是帮助陈某甲操作电脑，协助陈某甲开设赌场，属从犯；3、其社会危害性不大，也只发展了关某甲一个下线。综上，鉴于被告人黄某是初犯，归案后有良好的悔罪表现，建议对其免予刑事处罚。
被告人关某甲辩解称：对指控的罪名无异议，其与黄某通过银行转账交易的318730元中，有两笔转账共61500元是其向黄某购买小汽车的款项。其辩护人提出以下辩护意见：一、对于涉案数额方面的意见：1、起诉书指控被告人关某甲接受陈某乙、林某某等人六合彩投注318730元的数额不实，证据不足。根据关某甲的供述及陈某乙、林某某等人的证言证实，关某甲只接受了16万元左右的投注，且不能排除在318730元的转账交易中有部分是关某甲本人向黄某投注的数额；2、二被告人在庭上均能指认其中61500元是购车款，且有关某甲的供述予以证实，故对该款项应予以扣除；3、起诉书指控关某甲从邱某某处获得赌博网址、帐号及密码并接受他人投注83255元的证据不足。二、被告人关某甲在归案后认罪态好，能如实交待罪行，具有坦白情节。综上，被告人关某甲的犯罪数额没有达到“情节严重”，鉴于其有坦白情节和悔罪表现，且属初犯，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人黄某于2013年7月至2014年2月底期间，从陈某甲（已死亡）处获得“六合彩”外围码的赌博网站帐号及密码并利用互联网作为赌博网站代理，发展下线会员关某甲，由关某甲在接受他人外围码的赌博投注，数额共257230元。此外，被告人关某甲还从邱某某（已判决）处获得“六合彩”外围码的赌博网址、帐号及密码，接受他人投注共83255元。
以上事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证，查明属实的以下证据予以证实：
一、书证、物证
（一）抓获经过，证明2014年11月11日，公安机关在被告人关某甲家中将其抓获；2014年11月14日，被告人黄某自动到公安机关投案。
（二）搜查笔录、扣押清单、接受证据材料清单、指认照片，证明经公安机关进行搜查，在被告人黄某住处扣押到电脑主机一台；在关某甲的住处扣押到小米手机一台、银行卡六张、关某甲的身份证一张、电脑主机一台、硬盘二个、U盘一个、U盾一个、借据二张、笔记本二本、手写的资料八张及银行存款、汇款、取款单据共五十三张；被告人黄某、关某甲对被扣押的物品均进行了指认。
（三）邮政储蓄银行账户资料及交易记录，证明被告人黄某与关某甲银行账户转账交易的情况，经被告人黄某、关某甲核对确认，关某甲（银行卡尾号9681）转账给黄某（银行卡尾号4661）的金额共318730元，黄某转账给关某甲的金额共30000元。
（四）《借据》二张，证明陈某乙、莫某兰均写下《借据》交给关某甲的事实。
（五）网页截图及手写的资料八张，证明黄某、关某甲进行六合彩赌博的有关情况。
（六）行政处罚决定书，证明邓某、陈某乙、林某某等人因参与六合彩外围码赌博被公安机关行政处罚的情况。
（七）刑事判决书，证明邱某某因犯开设赌场罪已被判处有期徒刑四年，并处罚金10000元；其中关某甲从邱某某处取得六合彩网站及帐号并收受他人投注，金额为83255元。
（八）户籍资料，证明被告人黄某、关某甲的身份情况。
二、现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证明公安机关查获被告人关某甲的现场位于罗定市罗城街道细坑居委白梅一横路100号住宅及现场的概况。
三、电子证物检查工作记录及相关电子数据资料，证明公安机关对从关某甲处扣押到的电脑、硬盘及手机等进行检查，在手提电脑、台式电脑硬盘及小米手机中均提取到六合彩赌博的相关电子数据，上述电子数据均经关某甲核对确认。
四、证人证言
（一）证人邱某某的证言，证明2013年年初，陈某伟提供AA网、CC网的代理级别帐号给其，其将该两个代理级别的帐号给关某甲使用，关某甲收到赌资交给其再由其转交给陈某伟，约有8、9万元赌资是由关某甲交来的。
（二）证人邓某的证言，证明其在2014年7月份得知关某甲收受六合彩外围码赌博投注单，便开始在关某甲处投注六合彩，至11月份共投注了9000元。
（三）证人陈某乙的证言，证明其于2013年下半年开始通过关某甲提供的帐号、密码进行六合彩赌博，共在关某甲处投注约四万元，具体数额记不清，赌资尚未交收完毕，所欠的部分赌资其写了欠条给关某甲。
（四）证人张某某的证言，证明其在关某甲处投注过一次六合彩，下注金额为100元，据其了解邓某、陈某乙、林某某等人也向关某甲投注过六合彩。
（五）证人莫某某的证言，证明其在关某甲处投注六合彩，投注数额约六万元，输掉的四万元便写下借据交给关某甲。
（六）证人关某乙的证言，证明其从2014年3、4月份开始向关某甲投注赌博六合彩，共投注了1000元左右。
（七）证人林某某的证言，证明其于2014年7月份开始在关某甲处投注六合彩外围码，投注额共约4000元。
五、被告人的供述与辩解
（一）被告人黄某的供述与辩解，证明2013年6月份左右，其与关某杰谈过网上赌六合彩的事，其通过岳母陈某甲得到一个代理级别的帐号后便将该帐号交给关某甲，并开始接受关某甲等人投注，直到2014年2月份左右其就不再参与六合彩赌博。其只有关某甲一个下线，关某甲是否有下线其不清楚。其与关某甲通过现金或银行转账交收赌资，其中转账的约有30万元左右，是通过邮政储蓄银行转账；还有部分赌资是输赢对消，没有交收。
（二）被告人关某甲的供述与辩解，证明以下内容：1、其有赌博六合彩的行为，2013年1月其通过邱某某提供的六合彩网址、帐号和密码进行六合彩赌博；2013年6月份至2014年1月份，其用黄某提供的网址和帐号进行六合彩赌博；2014年1月至9月，其又用邱某某提供的网址赌博；其从2013年6月份开始收受他人的六合彩投注，黄某和邱某某给其的帐号都是代理级别的，可以另开会员给他人投注，其向上线邱某某、黄某投注都有抽佣获利，获得的利润也用于自己赌博了；2、其在黄某处投注六合彩赌博并通过现金或转账交收，有部分返利或赢了的钱就直接抵减，没有交收。在此期间其邮政银行卡转账给黄某的都是六合彩赌资，只有其中两笔转账约6万元是其向黄某购买骐达小汽车的钱，经过其对银行转账信息辨认，2013年11月25日转账的32100元及2013年12月23日转账的33000元（共计65100元），其中有61500元是其支付给黄某的购车款，其他转账交易款是赌资，共250230元；3、邱某某给其的网站名是“AA”、“CC”、“金殿”等，经过对云公网勘（2014）36号资料（共9页）进行辨认，其中页码1／3中的“I-VB668”是其代理号，下注金额为21499元；第7页的“win007”、“win006”是指其下线会员；第9页的“gg66老关”、“win996石”、“win995轩”均是其开出的下线会员，当中对应的下注金额都已在材料中标注清楚了。
六、辨认笔录，证明被告人黄某能辨认出被告人关某甲；被告人关某甲能辨认出其上线黄某、邱某某以及向其投注六合彩的邓某昌、陈某乙、关某杏、莫某兰、林某某、邓某、张某某、梁某某等人。
本院认为：被告人黄某、关某甲利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，并为赌博网站担任代理接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄某接受投注数额共257230元；被告人关某甲接受投注数额共340485元，情节严重。公诉机关指控二被告人犯开设赌场罪的罪名成立。关于涉案数额的认定问题，评判如下：1、被告人关某甲利用上线黄某提供的代理帐号收受他人六合彩投注，其与黄某主要通过邮政银行转账的方式进行赌资交收，该事实有其二人的供述及银行转账记录予以证实，故涉案赌资数额应根据银行转账的记录予以认定，现被告人黄某、关某甲均提出其中有6万多元是购车款项的辩解意见，鉴于其辩解意见能与被告人关某甲的在侦查机关的供述相互印证，且关某甲对银行转账记录进行了辨认，证实其中61500元的数额不属于赌资，故对二被告人提出的辩解意见，本院予以采纳，对该61500元应予以扣减，即赌资数额为257230元；2、被告人关某甲利用另一个上线邱某某（已判刑）提供的代理帐号收受他人六合彩投注的事实，有其与邱某某的供述、电子证物检查工作记录及相关电子数据资料等证据予以证实，上述证据能相互印证，足以认定；根据电子物证检查工作记录及相关电子数据资料，查明该部分赌资数额为83255元，故被告人关某甲的涉案数额为340485元（257230元＋83255元）。被告人黄某能自动投案，并能如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人关某甲归案后能如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。鉴于被告人黄某、关某甲均是初犯，在归案后认罪态度及悔罪表现较好，适用缓刑不致对其所居住的社区产生重大、不良影响，故可宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三第、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人关某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金6000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起，三十日内向本院缴纳。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人黄某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金6000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起，三十日内向本院缴纳。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、对在被告人黄某处扣押到的电脑主机一台，予以没收；对在关某甲的住处扣押到的笔记本电脑一台、台式电脑及硬盘、小米手机一台、中国邮政银行储蓄卡一张（尾号为9681）及涉及六合彩赌债的借据二张，予以没收；对在关某甲处扣押到的身份证一张、三星手机一台及其他与本案无关的银行卡、存折等物品，发还给被告人关某甲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈汉文
代理审判员 梁 亮
人民陪审员 黄佳杨
二〇一六年三月八日
书 记 员 覃烨烽