吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）白洮重审初字第55号
原告：董伟。
被告：康心来（曾用名康新来）。
委托代理人：王继锋，系白城市洮北区法律援助中心律师。
委托代理人：刘宝立，系吉林亚非律师事务所律师。
第三人：白城市洮北区三合乡凤城村村民委员会（以下简称凤城村）。
法定代表人：孙志强，系凤城村主任。
委托代理人：荆秀伟。
原告董伟诉被告康心来农业承包合同纠纷一案，本院于2008年11月18日作出（2008）白洮民二初字第93号民事判决，原告董伟不服，提起上诉，白城市中级人民法院于2009年4月9日作出（2009）白民一终字第72号民事裁定：一、撤销白城市洮北区人民法院（2008）白洮民二初字93号民事判决；二、发回白城市洮北区人民法院重新审理。本院于2009年4月28日作出（2009）白洮重审字第13号民事裁定。被告康心来不服，向白城市中级人民法院提起上诉，白城市中级人民法院于2009年6月11日作出（2009）白民一终字第567号民事裁定。被告康心来仍不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2013年1月27日作出（2013）吉民申字第274号民事裁定，指令白城市中级人民法院再审本案，白城市中级人民法院于2013年11月21日作出（2013）白城民再字第32-1号民事裁定：一、撤销本院（2009）白民一终字第567号民事裁定和洮北区人民法院（2009）白洮重审字第13号民事裁定；二、指令洮北区人民法院对本案进行审理。重审中，本院依法追加凤城村为本案第三人参加诉讼。本院依法另行由审判员张宏宽担任审判长，与审判员王有、人民陪审员胡畔组成的合议庭，公开开庭进行了审理。原告董伟和被告康心来及其委托代理人王继锋、刘宝立以及第三人凤城村委托代理人荆秀伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告董伟诉称：1983年第一轮土地承包开始到后期1997年第二轮土地承包，原告实际取得2.7公顷土地承包权耕种，至原、被告双方发生争议已经耕种25年。2008年6月23日，被告以原告占有被告0.59公顷土地为由向白城市洮北区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，并于2008年7月18日作出裁决认为：“被申请人（原告）家应分得承包地2.7公顷，而实际耕种面积是3.7965公顷，比承包的面积多出1.0965公顷，属非法占有。”后经发包方第三人证明，原告应从多余的土地中拿出0.59公顷土地返还给被告。原告不服，认为原告所承包的这块地已经承包耕种25年，绝不能从直观上看原告地多就非法将其收回，原告土地承包合同在先，在没有依法解除原告与发包方即第三人之间的承包合同情况下，是不应把原告承包的土地发包给他人的。这种不经法定程序就将原告承包的土地发包给他人，显然是没有法律依据的，被告与发包方即第三人凤城村所签的土地承包合同不但程序违法，而且随意调整土地的行为也是违法的，不管是《中华人民共和国土地承包法》还是《村民委员会组织法》都明确规定，调整土地必须经过本集体经济组织成员的村民委员会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，而被告与第三人凤城村签订的合同就没有按照法定的程序办理。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“承包合同中有关收回、调整承包地的约定违法土地承包法第二十六条、二十七条的规定，应当认定该合同无效。”被告与第三人之间签订的承包合同就是违背承包期内发包方不得收回承包地；不得调整承包地，故此认为仲裁裁决事实不清、证据不充分、适用法律错误，被告与村委会签订的土地承包合同无效，向法院起诉，要求法院撤销或改判仲裁的裁决。
被告康心来辩称：一、土地仲裁农仲裁字（2008）026号裁决认定事实清楚，证据充分。凤城村1997年第二轮土地承包的标准是以1997年1月1日户口为准，人均取得承包地的标准是0.9公顷。原告的土地面积是2.7公顷，多出的部分在2005年经三合法律服务所调解还给我，但原告又种了三年，侵害我的权益。二、土地仲裁裁决适用法律正确，我与凤城村签订的土地承包合同有效。原告要求法院撤销或改判土地仲裁的裁决没有法律依据，应驳回原告的诉讼请求。
第三人述称，对这个事情不清楚。
根据原告的陈述、被告答辩以及第三人的述称，本庭归纳本案的争议焦点是：
1．原、被告双方对本案争议的地块哪一方具有合法经营权。2．本案涉及的土地在发包中，第三人风城村是否存在过错，应否承担责任。
原告为证实自己的诉讼主张，向法庭提供证据如下：
1.2007年9月10日凤城村证明一份（原卷宗17页）。证明原告有30年不变的土地承包合同，现已丢失。
被告质证：无异议。
第三人质证：无异议。
2．2007年9月10日凤城村证明一份（原卷宗18页）。证明凤城村在2005年调整了土地，调整前一直由董伟承包耕种。
被告质证：无异议。
第三人质证：无异议。
3．2007年10月27日凤城村证明一份（原卷宗19页）。证明村上与被告签订的合同是虚假的。
被告质证：有异议，只能证明地是在2005年调整之前承包了，2005年后由被告承包了，并且取得了实际所有权。
第三人质证：这个事情我不清楚。
4．一组争议土地的税费票据9张（原卷宗20—28页），证明此地是原告的口粮田。
被告质证：有异议，不是原件，形式不合法。即使是真实的，也仅代表2002年之前经营权未调整的状态，不能客观真实反映2005年之后经营权状况。
第三人质证：我不清楚。
5．2008年7月的农民负担监督卡、农村土地仲裁裁决书各一份（原卷宗29—33页）。证明原告承担土地的面积。
被告质证：有异议，土地面积中包含2005年调整后诉争的被告0.59公顷土地。这个证据恰恰证明了原告的侵权行为。
第三人质证：不清楚。
被告为证实自己的答辩主张，向法庭提供证据如下：
1．2008年6月17日凤城村证明一份（原卷宗40页），证明争议土地是被告的，并且实际取得经营权。
原告质证：有异议，孙财在那时候是老百姓，不能证明这个问题。
第三人质证：不清楚。
2．2008年7月11日三合乡农经站出具的证明一份（原卷宗39页），证明争议土地是被告的，并且实际取得经营权。
原告质证：有异议，没有村委会人签字。
第三人质证：不清楚。
3．三合乡派出所证明一份（原卷宗41页），证明被告是1社村民，主体适格。
原告质证：无异议。
第三人质证：无异议。
4．户口本、身份证复印件各一份（原卷宗35—38页），证明被告是1社村民，主体适格。
原告质证：无异议。
第三人质证：无异议。
5．2005年5月8日法律服务所调解协议一份（原卷宗42页），证明原告侵权行为和被告取得诉争土地的经营权，其中0.43亩转包给原告的事实。
原告质证：签字是我签的，内容我不清楚，钱没有给我。
第三人质证：不清楚。
6．农业税通知单一份（原卷宗43页），证明原告超出实际土地面积0.9公顷标准，所以在他那调整的。
原告质证：无异议。
第三人质证：不清楚。
7．2004年10月1日康心来土地承包合同及2005年8月9日土地承包经营权证各一份（原卷宗44—51页），证明被告实际取得诉争土地承包经营权。
原告质证：有异议。2005年调整土地，2004年签订合同所以是假的，合同应该是2005年签。
第三人质证：不清楚。
8．王立军土地承包经营权证（原卷宗52—56页），证明村民承包土地都用经营权证书。王立军情况和被告情况都是一样的，承包期都是从2004年10月1日到2026年12月31日。
原告质证：有异议。本村老百姓都没有，他们都是户在人不在的，我不知道他们怎么得到的。
第三人质证：不清楚。
9．2010年5月17日凤城村情况说明、2013年8月15日证明、2005年5月7日证明各一份，证明承包合同经营权证合法有效，被告合法取得诉争土地的经营权。其中0.43公顷从原告土地中调整，在调解协议中已经体现，另外0.16公顷被原告非法耕种。
原告质证：第一份情况说明无异议。对后两份证明有异议，在康心来经营权证和合同上没有体现出我的0.43公顷土地，属于假的证据。
第三人质证：不清楚。
第三人未向法庭提交证据
根据原告的陈述和被告的答辩及第三人述称，以及双方当事人举证、质证，结合争议焦点，综合评判如下：
原、被告系同村村民。被告康心来在1997年二轮土地承包时，外出打工未分得土地，即属于“户在人不在”的情形，在2004年原、被告所在的村委会进行土地核查时，经被告康心来申请，第三人凤城村与被告康心来在2004年10月1日签订《土地承包合同》，并于2005年8月9日由第三人凤城村核发给康心来三口人2.7晌土地（共计8块土地）的白城市洮北区人民政府的农村土地承包经营权证。2008年6月23日，被告以原告占有被告0.59公顷土地为由向白城市洮北区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，并于2008年7月18日作出裁决：自本裁决生效后，本生产周期结束后，被申请人（即原告）于2008年12月30日前按照凤城村指明的地块返还申请人（即被告）0.59公顷承包地。原告不服该仲裁裁决而向法院起诉，要求法院撤销或改判仲裁的裁决。
本院认为，被告康心来虽持有白城市洮北区人民政府的农村土地承包经营权证，但作为发包方即第三人凤城村并未将其发包给被告的土地实际交付给被告，不仅如此，该农村土地承包经营权证中也未记载原告所耕种的土地中有被告的土地，那么即使原告承包的土地超出其承包合同中应得的土地面积，亦应由发包方即第三人凤城村按照法定程序先行收回超面积的土地再承包给被告予以耕种，被告没有证据证实原告侵占其土地.故其不应直接向原告主张权利。故洮北区仲裁委员会的仲裁裁决内容不符合法律规定，原告不应返还给被告现争议的0.59公顷土地。
综上，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：
被告不享有在原告承包地内0.59公顷土地的承包经营权。
案件受理费400元，送达邮寄费50元由被告康心来负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
审 判 长 张宏宽
审 判 员 王 有
人民陪审员 胡 畔
二〇一四年五月十六日
书 记 员 王 勇