昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民二终字第551号
上诉人（原审被告）：徐景全，男，汉族，住阜康市。
委托代理人：张代曾，新疆思睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：同新江，男，汉族，住阜康市。
上诉人徐景全因土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服阜康市人民法院（2014）阜民初字第1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人徐景全的委托代理人张代曾，被上诉人同新江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月19日，原、被告双方签订了《土地承包合同》，合同约定：2012年10月30日至2030年10月30日，被告将其承包的位于上户沟乡白杨河村黑沙梁片区的200亩耕地转包给原告种植经营；承包期限为18年；每亩地年承包费为60元，每年承包费为12000元，原告将18年承包费共计200000元一次性付清；被告保证原告在合同期内正常经营，并负责在原告的合同期内，向原告提供农田灌溉用水，水费由原告自行承担；原告在承包期限内享受国家各方面农业优惠政策；合同签订后，双方要全面履行，如有一方违约，应向守约方支付违约金30%。合同签订当日，原告向被告支付了200000元承包费。2012年当年原告在转包的土地上种植了林木及油葵、玉米等农作物。为种植经营人员的生活需要，经被告同意，原告在田边修建了95㎡砖混结构生产用房、20㎡简易车棚、打水泥地坪98㎡，为保证生活用水打井一眼，并架设了生活用电的电线。2013年被告将水井承包给他人。2013年原告从别处井购买高价水5次（55小时／次，40元／小时），而原来的水费为20元／小时。因2014年被告仍未供水，原告也再未购买高价水浇地。2013年原告领取了73亩林木的补贴。2013年10月，原告同新江将该200亩地连同地面附属设施一同转包给了晁红社。转包之前原告与晁红社一起跟被告徐景全协商用水事宜，被告同意给该地供水，随后原告与晁红社签订了转包合同，双方各自履行了合同义务。2014年春，晁红社欲安装滴灌，被告告知其没有水不能安装滴灌。因无法安装滴灌，导致原告与晁红社解除了承包合同。原告将已存活白腊树苗中70%部分及全部槭树苗全部移走后，放弃其他林木的田间管理。因受旱或牲畜啃食、践踏导致树木死亡或树势衰弱基本无商品价值。
新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心现场勘验：涉案地上的树木有的已干枯死亡，有的生长势弱，枝条中上部干枯，下部或根部萌发新芽，基本无商品价值。经对地里的苗木随机多点抽样调查：紫穗槐亩保苗4067株左右，槐树亩保苗4033株左右，榆树5267株左右，蔷薇2400株左右，文冠果3300株左右。酸枣苗可见几个枯死枝。大叶白蜡、小叶白蜡有少量的苗在地里。扣除不适宜在北疆地区种植的枣树价值、已移出部分的树木价值和应投入的生产成本，上述苗木损失为213100元。树木死亡的原因为放弃管理和供水因素两方面造成，原因比例各占50%。现原告诉至法院，请求：一、解除原、被告于2012年3月19日签订的《土地承包合同》；二、被告赔偿原告各项经济损失530000元（其中：1、苗木损失400000元；2、打生活井费用10000元；3、拉生活用电20000元；4、砖木结构房屋五间〈200平米〉100000元）；三、被告向原告返还承包费192000元；四、被告向原告支付违约金60000元；五、鉴定费20000元由被告承担；六、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：原告同新江与被告徐景全签订的土地承包合同系真实意思表示，不违反法律规定，合同真实、合法、有效，双方均应当积极履行各自的合同义务。当事人对自己的主张，有责任提供证据证实，否则将承担举证不能的法律责任。原、被告双方在《土地承包合同》中明确约定了由被告负责合同期内，向原告提供农田灌溉用水，水费由原告自行承担。作为供水义务的履行方，被告提供的证据不足以证实其按照合同约定向原告履行了供水义务。另外，被告提供的证人朱马别克的证言，也证实在用水的高峰期，对于树木和农作物用水，首先保证农作物用水。由此可以确认被告徐景全并未依照该合同约定向原告所承包的土地提供及时且足够的灌溉用水，致使原告所种植的苗木因缺水而死亡，被告的违约行为致使该土地承包合同的合同目的不能实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的当事人可以解除合同的情形。由于合同的解除权系形成权，在原告要求解除合同的通知到达被告时发生合同解除的效力。由于原告未提供证据证实其在起诉之前向被告送达了解除合同的通知，仅是在起诉时要求解除双方之间的《土地承包合同》，在诉状送达被告时（2014年12月11日），视为解除合同的通知到达被告，双方之间的《土地承包合同》解除。被告所作的答辩视为其对合同解除效力提出的异议，经审查，原告解除合同符合合同法规定的解除条件，对其解除合同的效力予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告主张被告返还承包费192000元。双方所签订的合同约定的转包期限为2012年10月30日至2030年10月30日共18年，承包费共计200000元；原告解除合同的通知于2014年12月11日到达被告，故认定该合同实际履行时间为2年42天，基于该合同所产生的承包费为23501元。合同解除后，被告应当向原告返还承包费176499元。
原告主张被告赔偿各项经济损失530000元。对于原告的经济损失，认定如下：1、原告主张苗木损失400000元。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具的新农林牧鉴字（2015）第526号司法鉴定意见：1、涉案树木死亡的原因为放弃管理和供水因素两方面造成的，原因比例各占50%。2、涉案苗木损失价值为213100元。对苗木损失价值本院按鉴定意见213100元予以确认。作为供水义务的承担者，庭审中被告未提供其按约给原告供水的证据，并且原、被告双方提供的证人均证实用水季节要首先保证农作物用水，有多余的水才为林地供水，而导致合同解除的原因也是由于被告未能保证林木用水，因此被告应当对原告的苗木损失承担责任。该地转包后，2014年树木生长期间原告未给地里的树木要水、浇水，因原告对该地放弃管理，致使周围牲畜进地啃食树木，故原告对该产生的损失也应承担相应的责任。根据双方责任比例分配，对原告所主张的苗木损失，按鉴定意见所确定的金额及责任比例，由原、被告各自承担50%。2、原告所主张的经济损失中，除了苗木损失，还包括打生活井、拉生活用电、砖木结构房屋五间等附属设施的费用。对于架设生活用电设施所产生的费用，因原告无法提供相关证据予以证实，被告方不愿承担该笔费用，庭审中原告自愿放弃该项诉讼请求，予以准许。根据新疆农林牧司法鉴定（2015）第0526号鉴定意见书的补充鉴定意见，房屋、水泥地坪、简易车棚、生活用井价值合计为47740元。原告所主张的地面附属设施的损失，虽然并非是双方在合同中所约定的内容，但由于案涉土地距离居民区路途遥远，为保证正常的生产经营而进行的附属生活设施的建设所支出的费用属履行合同所产生的必要费用，而合同解除后，基于附属设施的性质，该部分附属设施必然随着土地返还给被告，由于被告违约行为造成了原告的该笔经济损失，故原告要求由被告承担该笔经济损失的诉讼请求合理、合法，按鉴定意见所确定的损失价值予以确认。综上，确认原告的各项经济损失为260840元（包括应当由原告自己承担的苗木损失106550元）。
原告要求按照双方合同中约定的30%给付违约金。《合同法》中关于违约金制度的规定，以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外，即在当事人没有特别约定或约定不明确时，违约金应以弥补因合同相对方违约而造成的损失为主。原被告双方约定的违约金比例为30%，即60000元，不违反法律的规定，在被告违约的情况下，应当按照约定向守约方支付违约金。对原告的该项诉讼请求予以支持。由于双方约定的违约金不足以弥补原告的实际损失，应当以给原告造成的实际损失为准，扣除原告自己承担部分，被告对原告超出违约金部分的损失94290元仍应当予以赔偿。原告要求被告承担鉴定费20000元，原告为确定违约损失金额及原因比例而支出该笔费用亦属于原告的损失，由于原、被告对造成的损失均有过错，该项支出应当由原、被告各自承担一半。被告对鉴定意见不予认可，认为鉴定意见中确定的损失中有不适宜在北疆种植的苗木及原告已移植到其他地方苗木的价值，并要求鉴定人出庭对此作出说明。由于鉴定意见中已明确说明上述部分的价值已经扣除，造成苗木损失的原因为放弃管理和供水因素各占50%。原告在被告未履行供水义务时从他处购买高价水及将部分苗木移植他处均属于采取了防止扩大损失的其他措施，故对被告该项要求及抗辩理由不予采信。遂判决：“一、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江返还承包费176499元；二、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江给付违约金60000元；三、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江赔偿其余经济损失94290元。四、鉴定费20000元由被告徐景全承担10000元；五、驳回原告同新江的其他诉讼请求”。
上诉人徐景全上诉称：一审根据被上诉人的一面之词以及证人张春明、晁红社的证人证言认定上诉人未向被上诉人提供灌溉用水，存在违约行为，属于认定事实错误。另一审既判决违约金又判经济损失，违反合同法的相关司法解释，适用法律错误。请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人同新江辩称：由于上诉人供不上水造成合同无法继续履行，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐景全向本院提交了以下证据：
1、阜康市上户沟乡农民用水户协会出具的证明1份，缴纳电费记录表1份，拟证实上诉人有能力提供土地灌溉用水。
经质证，被上诉人同新江对该证据的真实性认可，提出2013年6月之后购买的是高价水。因被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
2、新疆农林牧司法鉴定中心出具的司法鉴定勘验笔录1份，拟证实上诉人履行了提供灌溉用水的义务。
经质证，被上诉人同新江对该证据的真实性认可，提出自2013年6月后购买的是高价水。因被上诉人对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人同新江向本院提交了2014年12月4日阜康市上户沟乡白杨河村村民委员会出具的证明1份，拟证实苗木死亡的原因。
经质证，上诉人徐景全对该证据加盖的公章及徐景文的签名予以认可，对内容不予认可。因上诉人对该证据的真实性无异议，且未提供反驳的证据，本院对该证据的效力予以确认。
二审查明：二审庭审中上诉人徐景全同意解除合同，提出应从2015年10月30日起计算合同解除时间。其余事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、涉案合同解除的问题。因上诉人徐景全在二审的庭审中同意解除双方之间的土地承包合同，故本院对该案是否符合法定解除条件不再进行审查，双方之间的合同应当解除。一审判决认定在2014年12月11日诉状送达徐景全时，视为解除合同的通知到达被告，双方之间的《土地承包合同》解除。由于《中华人民共和国合同法》第九十六条是指当事人直接向对方发出的解除合同通知书适用的情形，而本案被上诉人同新江选择了直接通过诉讼的方式要求法院判令解除合同，在诉状送达上诉人时，一审法院并未对合同当事人是否享有解除权，合同的解除是否符合相关法律规定进行审查，此时合同并未产生解除的效力，故一审计算的合同解除时间不当，应以上诉人自认的合同解除时间为2015年10月30日计算，故本院确定涉案合同解除时间为2015年10月30日，上诉人应当将所收取的被上诉人未实际经营期间（2015年10月31日至2030年10月30日）的土地承包费164000元退还被上诉人。
二、关于涉案树木死亡原因及相关损失问题。
鉴于林木自身的植物特性及周遭环境可能产生的客观影响，经法院委托鉴定机构对涉案林木死亡原因及原因比例、苗木损失及地上附属设施进行鉴定、评估，结合上诉人徐景全在一审庭审中的陈述：“合同第七条约定的内容就是指用自己井里的水提供水源”，而上诉人二审提供的证据仅能证实该井出水情况，并不能证明上诉人实际履行供水的情况，故一审法院采纳该鉴定意见并无不当。
三、关于违约金与赔偿损失的问题。因双方当事人对违约金的进行了约定，为尊重双方当事人的意思自治，一审法院首先支持违约金的支付请求并无不当，考虑本案被上诉人的损失，除了违约金指向的违约损害，还有地上附属设施的无法拆除的损失，故可一并适用，故上诉人徐景全的提出违约金与损害赔偿不能同时适用的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持阜康市人民法院（2014）阜民初字第1800号民事判决的第二、三、四、五项，即：“二、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江给付违约金60000元；三、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江赔偿其余经济损失94290元；四、鉴定费20000元由被告徐景全承担10000元；五、驳回原告同新江的其他诉讼请求”；
二、撤销阜康市人民法院（2014）阜民初字第1800号民事判决的第一项，即：“一、被告徐景全于本判决生效后十五日内向原告同新江返还承包费176499元”；
三、上诉人徐景全于本判决生效后十五日内向被上诉人同新江返还承包费164000元；
四、上诉人徐景全与被上诉人同新江于2012年3月19日签订的土地承包合同予以解除。
一审案件受理费11620元，二审案件受理费6412元，合计18032元，由上诉人徐景全负担7380元，被上诉人同新江负担10652元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孜来汗·司马
代理审判员 孙 青 莲
代理审判员 李 静 蓉
二〇一六年二月十四日
书 记 员 马 海 成