山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终74号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱亮，男，1980年7月8日出生于山西省大同市，汉族，大专文化，中共党员，太原市万柏林区晋秀通讯器材经销部业主，户籍地山西省大同市，捕前住山西省太原市杏花岭区大东关街恒久茗园1号楼2单元1602室。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月14日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）王沐恩，男，1991年10月10日出生于山西省襄垣县，汉族，大专文化，无业，户籍地山西省长治市襄垣县，捕前住太原市小店区康宁街小店村。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月14日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人张涛，男，1985年3月3日出生于山西省太原市，汉族，高中文化，山西杰涛商贸有限公司法定代表人，户籍地山西省太原市，捕前住太原市万柏林区苹果园小区1号楼5单元401室。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年4月14日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控被告人张涛、邱亮、王沐恩犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月19日作出（2016）晋0106刑初663号刑事判决，被告人邱亮、王沐恩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人认为本案事实清楚，故不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明：2016年1月份，被告人张涛通过互联网购买一套复制银行卡的设备并学习使用复制银行卡技术。后其向被告人邱亮提议让邱亮对其复制并伪造他人的银行卡进行提现，并对提现后的赃款与邱亮达成平分的意向。之后被告人邱亮单独联系被告人王沐恩，让其用复制的银行卡进行提现，并与王沐恩约定将提现的10%作为给其的好处费。
1、2016年2月5日，被告人张涛在其位于本市万柏林区402小区的公司（山西杰涛商贸有限公司）内，利用其POSS机为朋友被害人武反生归还信用卡欠款的机会，复制武反生的信用卡信息，并用复制的信息内容伪造了一张银行卡交给被告人邱亮。同日被告人邱亮将卡该交与被告人王沐恩，被告人王沐恩在本市小店区”旺客隆”商店内使用该伪造的信用卡套取现金人民币47000元。
2、2016年2月，被告人张涛将互联网上购买的银行卡采集器交给被告人邱亮。同年3月初，被告人邱亮在其朋友被害人高海富（山西通富天下科贸有限公司）的办公室，趁高海富离开时，用银行卡信息采集器将高海富（作代还信用卡业务）办公桌上多张他人信用卡磁条信息采集后，交给被告人张涛，被告人张涛将其中户名为贾某的一张建设银行信用卡信息内容复制，并用复制的信息伪造了一张银行卡后交与被告人邱亮。后被告人邱亮将该卡交与被告人王沐恩，被告人王沐恩使用伪造的银行卡，在本市坞城路山西大学附近的ＡＴＭ机上提取人民币8360元。
3、2016年3月23日，被告人张涛应其朋友冯某要求，在其山西杰涛商贸有限公司为被害人黄某代还民生信用卡欠款时，复制了被害人黄某该银行卡信息，并骗取了其银行卡密码，后用复制的信息内容伪造了一张银行卡，3月25日被告人张涛将伪造的银行卡交给被告人邱亮，同日被告人邱亮将卡交付被告人王沐恩，被告人王沐恩在本市小店区富士康南门一便利店内使用伪造的银行卡分两笔套取人民币50000元。
以上赃款105360元，除被告人王沐恩分得11000元外，其余赃款被张涛、邱亮分得。案发后，张涛、邱亮共同退赔被害人黄某全部赃款，并获得黄某对其二人的谅解；被告人邱亮、王沐恩的亲属代其给被害人武反生退赔全部赃款，并获得武反生对其二人的谅解；三被告人的亲属给被害人贾某退赔全部赃款，并获得贾某对三被告人的谅解。
上述事实，三被告人在原审开庭审理过程中无异议，且有被告人张涛、邱亮、王沐恩的庭前供述，被害人武反生、贾某、黄某的报案材料及陈述，证人冯某、高海富的证言，武反生的身份证及银行卡、取款凭证复印件及流水明细，贾某的信用卡帐单、银行卡复印件，黄某民生银行信用卡复印件及流水明细，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，中国光大银行太原分行出具的情况说明，作案工具照片，武反生给邱亮、王沐恩出具的收条及谅解书，贾某给三被告人出具的收条及谅解书，黄某的询问笔录及其给张涛、邱亮出具的谅解书，辨认笔录、邱亮的党组织关系证明、入所健康检查登记表，人身安全检查笔录，吸毒现场检测报告书，违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、常住人口基本信息，2016年11月21日太原市公安局迎泽分局郝庄刑警队出具的情况说明，2016年11月23日太原市公安局迎泽分局出具的情况说明（关于王沐恩立功的情况说明、关于邱亮坦白的情况说明、关于张涛归案的情况说明），等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定。
根据上述犯罪事实，太原市迎泽区人民法院认为，被告人张涛、邱亮、王沐恩以非法占有为目的，伪造他人的信用卡，并使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，危害国家金融管理秩序，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，三被告人之间分工明确，各个共同犯罪人所实施的犯罪行为都同危害结果具有因果关系，是完成统一犯罪活动不可缺少的组成部分。三被告人如实供述犯罪事实，可根据三被告人当庭自愿认罪态度从轻处罚。被告人邱亮到案后,主动交代公安机关未掌握的本案起诉书指控的第二起案件，系坦白，可对其从轻处罚，被告人王沐恩被抓获后，交代其知道同案犯邱亮的藏匿之处，侦查机关在王沐恩的指领下找到邱亮的藏匿地点并将其抓获，王沐恩的行为构成立功，可对其从轻处罚。三被告人的亲属代其给被害人贾某退赔全部赃款，并取得贾某对三被告人的谅解，被告人邱亮、王沐恩的亲属代其给被害人武反生退赔全部赃款，并取得武反生对邱亮、王沐恩的谅解，被告人张涛、邱亮主动给被害人黄某退赔全部赃款，并取得黄某对其二人的谅解，根据以上三被告人的退赔数额及被原谅情况分别对三被告人酌情从轻处罚。
针对被告人张涛的辩护人提出张涛有自首情节的辩护意见，经查，2016年11月21日太原市公安局迎泽分局郝庄刑警队出具的”情况说明”显示：我责任区刑警队在太原市万柏林区华清苑小区将本案犯罪嫌疑人张涛抓获，在抓捕张涛过程中，确系副队长李明星给其打电话让回其公司配合调查。在犯罪嫌疑人张涛回到太原市万柏林区华清苑小区公司楼下被抓获。由此可见，张涛系经侦查机关打电话传唤到案，而非其主动到案，其行为不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中”自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”规定的，不能认定其构成自首，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；该辩护人提出张涛应当认定为从犯的辩护意见，亦与本案查明的事实不符，不予采纳，对该辩护人提出对张涛从宽处罚的辩护意见酌情予以采纳。
对于被告人邱亮的辩护人提出在案发前已经退赔给黄某的5万元，应当在犯罪数额中核减的辩护意见，经查，黄某于2016年3月26日向公安机关报案，其得到被告人退赔消息为2016年4月12日，实际收到退赔款项2016年4月16日，无论到退赔消息还是实际收到退赔款项的时间均系在其报案后，而非案发前，故对该辩护人要求核减的辩护意见不予采纳，对辩护人提出对邱亮从宽处罚的辩护意见酌情予以采纳。
被告人王沐恩的辩护人提出王沐恩在案发后，未采取逃避公安机关抓捕的任何逃匿行为而是准备自首，且在归案后又主动交代全部案情，具有自首情节，因该辩护意见无法律依据，故不予采纳；该辩护人提出王沐恩应当认定为从犯的辩护意见，亦与本案查明的事实不符，不予采纳，对该辩护人提出对王沐恩从宽处罚的辩护意见酌情予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款，第六十一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，故判决：一、被告人张涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、被告人邱亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人王沐恩犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；四、扣押在案的作案工具惠普牌银灰色笔记本电脑一台、鼠标器一个、复制器一台、银行卡七张由扣押机关予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人邱亮以：自己系从犯，自愿认罪，如实供述。已经退赔了被害人损失，并取得谅解，初犯偶犯，希望减轻处罚并适用缓刑，为由提出上诉。
被告人王沐恩以：自己系从犯，已经退赔被害人损失，并取得谅解，原判量刑重，希望免除处罚，为由提出上诉。
经二审审理查明的事实证据与一审相同。
本院认为，原审被告人张涛、上诉人邱亮、王沐恩以非法占有为目的，伪造他人的信用卡，并使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，危害国家金融管理秩序，其行为已构成信用卡诈骗罪。且系共同犯罪，在共同犯罪中，三原审被告人之间分工协作，各个共同犯罪人所实施的犯罪行为都同危害结果具有因果关系，是完成统一犯罪活动不可缺少的组成部分，故所起作用不宜区分主从。故对上诉人邱亮、王沐恩所辩称自己系从犯的上诉理由。本院不予采纳。对于其他上诉理由，经查，各原审被告人能如实供述犯罪事实，原审根据各原审被告人当庭自愿认罪态度已对其从轻处罚。上诉人邱亮到案后,主动交代公安机关未掌握的本案起诉书指控的第二起案件，系坦白，可对其从轻处罚，上诉人王沐恩被抓获后，交代其知道同案犯邱亮的藏匿之处，侦查机关在王沐恩的指领下找到邱亮的藏匿地点并将其抓获，王沐恩的行为构成立功，依法可对其从轻处罚。各原审被告人的亲属代其给被害人贾某退赔全部赃款，并取得贾某对三被告人的谅解，上诉人邱亮、王沐恩的亲属代其给被害人武反生退赔全部赃款，并取得武反生对邱亮、王沐恩的谅解，原审被告人张涛、上诉人邱亮主动给被害人黄某退赔全部赃款，并取得黄某对其二人的谅解，原审根据以上三原审被告人的退赔数额及被原谅情况分别对三被告人酌情从轻处罚。以上情节原判已作认定，并在量刑时予以充分了体现。故对上诉理由，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓东
代理审判员 郭 强
代理审判员 黄正杰
二〇一七年三月九日
书 记 员 郭丽婷