宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石大民初字第1136号
原告汪海坤，男，1975年6月15日出生，汉族，住大武口区。
委托代理人汪利，宁夏言成律师事务所律师。
被告宁夏回族自治区第五人民医院，住所地位于大武口区。
法定代表人李德福，系宁夏回族自治区第五人民医院院长。
委托代理人褚彦诚，系宁夏回族自治区第五人民医院质控办主任。
原告汪海坤与被告宁夏回族自治区第五人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2012年8月15日立案受理，于2012年12月19日作出（2012）石大民初字第1617号民事判决，驳回原告汪海坤的诉讼请求。宣判后原告汪海坤不服，上诉至石嘴山市中级人民法院，该院认为在二审审理期间汪海坤申请医疗过错鉴定，医疗过错鉴定有利于明确本案争议事实，查明案情以确定民事责任，于2013年5月27日发回本院重新审理，本院于2013年6月4日立案受理，依法另行组成合议庭公开进行审理。在诉讼过程中，原告汪海坤于2013年6月17日向本院提出申请，要求对被告的诊疗行为是否存在医疗过错、因果关系及参与程度进行鉴定，本院审查后依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年5月19日作出鉴定意见，向原、被告双方送达后，本院于2014年10月21日公开开庭进行了审理，原告汪海坤及其委托代理人汪利，被告宁夏回族自治区第五人民医院的委托代理人褚彦诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汪海坤诉称，2008年7月16日原告因不慎摔伤到被告处住院就诊，被诊断为右股骨髁上粉碎性骨折，于2008年7月22日在被告处进行了切开复位内固定手术，住院14天后出院。出院后原告多次到被告处复查，但伤口始终未痊愈。2009年4月份即在第一次手术9个月后，原告复查时发现第一次住院手术植入原告腿部的钢板断裂，导致第一次手术完全失败。无奈原告于2009年4月21日又到被告处住院治疗，被告于2009年4月23日又为原告进行手术治疗，手术过程中将原先的内固定物即已断裂的钢板取出，又重新进行了人造骨植入及钢板内固定手术，住院40天后出院，这次住院治疗被告未向原告收取费用。在被告处做完第二次手术后的两年多时间里，原告一直复查，但骨折愈合缓慢且疼痛感剧烈，拍片显示股骨远端骨折术后骨不粘连，导致原告行动不便、生活不能完全自理，且2014年4月6日原告到石嘴山市第二人民医院拍片检查发现第二次手术植入的内固定钢板等又出现问题，X线片子显示：内固定螺钉松动、拔出，钢板松动。为此原告多次找被告协商处理，2011年8月30日原告又到被告处就诊要求解决，被告认为其自身医疗条件有限无法治愈原告的病况建议转往其他医院进一步治疗。2011年9月8日原告到河南省洛阳正骨医院住院治疗，经拍片检查同样发现右股骨骨折愈合较差，且内固定螺钉拔出，该医院进行了右股骨内固定植骨术，中西医结合治疗共住院29天，医疗费35194元，术后3个月下床，现恢复状况良好。因被告的多次过错行为致使原告反复进行手术治疗，导致原告两条腿长短不一，右腿活动终身受限后遗症已形成，上述损害后果经银川市第一人民医院司法鉴定中心2012年7月30日鉴定为十级伤残。因被告的过错行为给原告的身体造成严重损害，几年来不光是身体上的伤痛，精神上的压力更是无法忍受，为此原告诉至法院，要求：1.判令被告赔偿原告医疗费54386.2元、误工费163800元、护理费29716元、住院伙食补助费3450元、伤残赔偿金35158元、营养费4480元、交通费7000元、鉴定费800元、精神损害赔偿金2万元，以上共计318790.2元；2.本案诉讼费由被告负担。
被告宁夏回族自治区第五人民医院辩称，原告在被告医院治疗得当，治疗过程中未违反诊疗原则，不构成医疗事故。原告后期钢板断裂有可能是原告自身负重等原因造成。被告不认可司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定书，该鉴定书仅能作为学术性参考，因为鉴定机构不具有隶属关系，医疗事故鉴定与医疗过错鉴定两份鉴定书具有同等参考价值。原判即（2012）石大民初字第1617号民事判决书认定事实清楚，判决得当。
原告汪海坤为证明其诉讼主张成立，向本院提交的证据，被告宁夏回族自治区第五人民医院的质证意见：
证据一、宁夏煤炭总医院住院病历一份，证明2008年7月16日原告摔伤到被告处住院14天的事实。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证对该证据无异议。
证据二、宁夏煤炭总医院住院病历一份，证明因医院存在过错第一次手术失败，原告于2009年4月21日又到被告处住院治疗，此次住院40天，被告未收取任何费用的事实。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证对证据真实性、合法性无异议，对住院治疗事实无异议，对原告陈述医院存在过错导致第一次手术失败不认可。
证据三、石嘴山市参保人员转诊转院申请表一份，证明原告在被告处做完第二次手术后两年多骨折不愈合，因钢板松动原告又找到被告要求解决，被告认为其治疗条件有限，于2011年8月30日建议转往宁夏医科大学附属医院进行治疗的事实。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证对该证据无异议。
证据四、河南省洛阳正骨医院病历及更正证明各一份，证明因原告在被告处两次手术失败，原告到河南省洛阳正骨医院再次住院治疗29天的事实。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证对该组证据真实性、合法性无异议，对原告证明目的中因原告在被告处两次手术失败才去河南省洛阳正骨医院再次住院治疗有异议。
证据五、医疗费票据8张（住院费票据2张、门诊票据6张），证明原告第一次在宁夏煤炭总院住院治疗费用为18337.20元，在河南省洛阳正骨医院医疗费为35194元，门诊复查费855元，共计54386.20元。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证对该证据无异议。
证据六、银川市第一人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明原告损害后果经鉴定为10级伤残，营养周期为16周。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证认为该证据与被告无关。
证据七、交通费票据24张，证明原告在被告处及到河南治疗、复查、做手术、做鉴定花费交通费8384元。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证对票据中手撕票不认可，对其他票据真实性无异议，但只认可与本人看病、复查有关的票据。
证据八、伤残鉴定费票据一张，证明原告做伤残鉴定花费鉴定费800元。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证对该证据真实性无异议，但与本案无关。
本院对原告提交的证据分析认证意见：
证据一宁夏煤炭总医院住院病历客观、真实，本院予以认定；证据二宁夏煤炭总医院住院病历客观、真实，本院予以认定，但是否系被告诊疗不当导致二次住院，仅凭该证据不能单独认定，本院结合全案证据予以认定；石嘴山市参保人员转诊转院申请表，客观、真实，本院予以认定；河南省洛阳正骨医院病历及更正证明，客观真实，对原告经被告两次手术后未痊愈，到河南省洛阳正骨医院第三次住院治疗的事实，本院予以认定；证据五医疗费票据，客观、真实，本院予以认定；银川市第一人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书，客观、真实，本院予以认定；交通费票据，本院结合住院时间、天数、次数等相关证据综合认定，酌情考虑；伤残鉴定费票据，客观、真实，本院予以认定。
被告宁夏回族自治区第五人民医院为抗辩原告汪海坤的诉讼主张，或证明其诉讼主张，向本院提交的证据、原告汪海坤的质证意见：
证据一、病历一份，证明原告2008年7月16日摔伤后到被告处住院治疗，诊断为右股骨髁上粉碎性骨折，在被告处进行了切开复位植骨内固定术，出院时对位良好。
原告汪海坤质证对该证据无异议，对被告证明目的有异议，被告此次手术进行的内固定不够稳固，是导致钢板断裂的直接原因，其存在过错。
证据二、病历一份，证明原告钢板断裂后进行了第二次手术，植入了人造骨、钢板，不违反骨折及骨不连治疗原则。
原告汪海坤质证对该证据无异议，对证明目的有异议，认为被告在第二次手术时对植入钢板及人造骨的选材上没有征求原告意见，未尽告知义务，并且此次手术内固定不够稳固，钢板与螺钉发生锈蚀，其病历中没有螺钉的质量合格证，存在质量问题。是导致第二次手术失败的根本原因，存在严重过错。
证据三、石嘴山市医鉴（2012）02号鉴定书一份，证明本案不属于医疗事故，原告骨不连与原发伤有直接关系，术中使用同种异体骨不违反骨折及骨不连治疗原则，内固定物选择得当，第二次手术中使用同种异体骨虽然没有告知，但与骨不连无因果联系。
原告汪海坤质证对真实性无异议，对合法性、关联性，证明目的均有异议，此次鉴定是2012年10月7日人民法院委托石嘴山市医学会进行鉴定，但鉴定报告中载明受理鉴定的时间是2012年10月10日，从时间上看是医学会先行受理，而后法院才委托鉴定，其鉴定程序不合法，原告起诉是以被告存在医疗过错，构成侵权为理由，并没有主张属于医疗事故，鉴定之前也不同意做医疗事故鉴定，该份鉴定与本案诉争无关，并不能证明被告不存在医疗过错。
本院对被告宁夏回族自治区第五人民医院提交的证据分析认证意见：
被告提交的两份病历，客观、真实，但从病历本身不能反映被告的诊疗行为是否得当，被告诊疗行为是否得当本院结合全案证据综合分析予以认定；石嘴山市医鉴（2012）02号鉴定书，具有真实性，但因本案审理重点是被告的诊疗行为对原告的损害后果是否具有过错，与医疗事故具有本质区别，故不能据此认定医院诊疗行为符合诊疗规则，对该证据的证明目的，不予认定。
在诉讼过程中，原告于2013年6月17日向本院提出申请，要求本院依法委托鉴定机构对被告两次诊疗过程是否存在医疗过错进行鉴定，对被告诊疗活动与原告第二次、第三次住院治疗是否有因果关系进行鉴定，对被告诊疗行为与原告损害后果之间是否有因果关系及具体参与度进行鉴定，本院受理后，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年5月19日出具了司鉴中心（2013）临鉴字第3992号鉴定意见书，认为被告在对原告的诊疗过程中存在过错，与钢板断裂、骨折不愈合及此后接受两次手术之间存在因果关系，系主要因素，参与度为80%至90%，与原告目前右膝关节功能障碍之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度为20%至40%。
原告汪海坤质证对该证据无异议。
被告宁夏回族自治区第五人民医院质证对鉴定意见书不认可，认为鉴定书中阐述“钢板长度不足”、“有效固定螺钉数量不够”，系主观判断，未提供依据及标准，也不存在“固定不牢”。且鉴定书中也阐述了即便手术完全正确也不能完全避免内固定断裂及骨折的发生。参与度值80%至90%违反了分析意见，不予认可。原告伤残等级与受伤有关，与手术无关。
本院对司鉴中心（2013）临鉴字第3992号鉴定意见书的分析认证意见：
司鉴中心（2013）临鉴字第3992号鉴定意见书，客观、真实，与本案审理具有关联性，本院予以认定。
根据原告汪海坤、被告宁夏回族自治区第五人民医院的当庭陈述、答辩、举证、质证以及对证据的分析认证，确认以下案件事实：
2008年7月16日，原告不慎摔伤到被告处就诊，被诊断为右股骨髁上粉碎性骨折，于2008年7月22日行“切开复位植骨内固定术”，住院14天。2009年4月13日原告到被告处复查，拍X光片显示钢板断裂，原告为此于2009年4月21日再次到被告处住院治疗，于2009年4月23日第二次行“内固定物取出、植骨内固定手术”，将原先的内固定物即已断裂的钢板取出，重新进行了人造骨植入及钢板内固定手术，住院40天后出院，二次手术被告未收取治疗费用。在第二次手术后，原告骨折愈合缓慢，拍片显示股骨远端骨折术后骨不粘连。2011年4月6日，原告到石嘴山市第二人民医院X光片检查发现，内固定螺丝松动、拔出，钢板松动。为此原告找被告协商处理，于2011年8月30日到被告处要求就诊解决，被告认为其医疗条件有限，建议原告转院治疗。2011年9月8日，原告到河南省洛阳正骨医院住院治疗，经拍片检查发现右股骨骨折愈合较差，且内固定螺钉拔出，该医院进行了右股骨内固定植骨术，共计住院29天，于2011年10月7日出院，出院医嘱3月下床。出院后于2012年6月18日委托银川市第一人民医院司法鉴定中心申请伤残鉴定，该中心于2012年7月30日出具了司法鉴定意见书，认定原告构成10级伤残，伤残等级鉴定花费鉴定费800元。2012年8月15日，原告以其伤残系被告治疗行为不当造成，诉至法院，要求被告赔偿各项费用共计318790.20元。在诉讼过程中，本院于2012年10月10日委托石嘴山市医学会做医疗事故鉴定。2012年11月13日，石嘴山市医学会出具医疗事故技术鉴定书，认定：1.骨不连与原发伤有直接关系；2.术中使用同种异体骨不违反骨折及骨不连治疗原则；3.内固定物选择得当；4.医方在第二次手术中使用同种异体骨未履行告知义务，但与骨不连无因果关系，由此认定不属于医疗事故。医疗事故鉴定书向双方送达后，在规定期限内双方均未提出异议，本院为此驳回了原告的全部诉讼请求。宣判后原告不服，上诉至石嘴山市中级人民法院，在该院审理过程中，经释明原告要求做医疗过错、参与度、因果关系鉴定，为此该院将案件发回重审，本院于2013年6月4日重新立案受理。诉讼过程中原告于2013年6月17日向本院提出申请，要求对被告给原告两次诊疗过程中是否存在医疗过错，诊疗活动与原告第二次、再次住院之间是否具有因果关系以及被告诊疗活动与原告的损害后果之间是否具有因果关系及参与度（原因力大小）进行鉴定，经依法审查后本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2014年5月19日出具了司鉴中心（2013）临鉴字第3992号鉴定意见书，认为被告在对原告的诊疗过程中存在过错，与钢板断裂、骨折不愈合及此后接受两次手术之间存在因果关系，系主要因素，参与度为80%至90%，与原告目前右膝关节功能障碍之间存在一定的因果关系，系次要因素，参与度为20%至40%，此次鉴定花费鉴定费8600元。
另查明，原告第一次住院医疗费18337.20元，第三次住院医疗费35194元，2012年8月15日起诉前诊复查费用855元。
本院认为，医疗机构因医疗过错致使患者受到损害的，应当依照过错大小承担赔偿责任。关于原告第二次手术、第三次手术，被告是否存在过错，虽然石嘴山市医学会认为1.骨不连与原发伤有直接关系；2.术中使用同种异体骨不违反骨折及骨不连治疗原则；3.内固定物选择得当；4.医方在第二次手术中使用同种异体骨未履行告知义务，但与骨不连无因果关系。但从原告第三次住院手术治疗后骨头已经愈合，被告两次手术的钢板均断裂的客观事实上，司鉴中心（2013）临鉴字第3992号鉴定意见书对原告钢板断裂、骨折不愈合的分析更具有可采信，故应认定被告对原告的诊疗过程中存在过错，与原告钢板断裂、骨折不愈合以及第二次手术、第三次手术之间存在因果关系，且系主要因素。关于原告构成伤残，原告原发性伤即便经过完全正确、规范、及时的治疗和指导，也可遗留不同程度的膝关节功能障碍，因钢板断裂、骨折不愈合等因素接受两次手术治疗，只不过难免加重了右膝关节功能障碍的可能性，故原告十级伤残的后果，司鉴中心（2013）临鉴字第3992号鉴定意见书的意见具有可采信，即对原告十级伤残的后果，被告诊疗过程中的过错系次要因素。关于原告的各项经济损失，医疗费54386.2元；误工费，原告主张误工期限自2009年4月21日起算至2012年7月21日，但原告无证据证实在定残前一直处于持续误工状态，误工截止时间应按河南正骨医院的出院医嘱计算，即误工期间自2009年4月21日算至2012年1月7日。误工期间工资标准原告并未提供证据证实，考虑原告系在城市生活，本院以2012年5月9日执行的道路交通事故赔偿标准中的职工月平均工资为准，即原告的误工费为122702元（3714.5元／月÷30天／月×991天）；护理费，原告第一次住院系治疗原发性伤，第一次住院期间的护理与被告的诊疗行为无关，第二次、第三次住院期间，原则上可以考虑一人护理，出院后仍需护理的应当有医疗机构明确的意见和建议，故原告的护理期限应确定为69天（40天＋29天），护理费月工资标准本院以2012年5月9日执行的道路交通事故赔偿标准中居民服务行业的标准为准，即护理费为4901元（25572元／年÷12月／年÷30天／月×69天）；住院伙食补助费，每天按50元计算，共计3450元；伤残赔偿金35158元（17579元／年×20年×10%）；营养费，因病例中并无需加强营养的记载，营养费不予支持；交通费第二次住院、第三次住院期间本院酌情按每天20元予以考虑，即住院期间交通费1380元；往返银川至河南洛阳、商丘、郑州等地的火车票，只有2011年9月7日的3张火车票能与原告住院治疗的事实相互印证，此3张火车票共计450元，应当考虑；第三次住院出院后的交通费，原告主张系医院派车送，花费4000元，并提交了医疗的收据，但该收据不能有效证实原告出院后确实无法坐火车，需要派车送，原告出院后回宁夏的交通费本院按原告去河南的花费确定450元，故原告的交通费损失共计2280元；伤残鉴定费800元；精神损害赔偿金，虽然原告构成10级伤残，不属于重度残疾，但被告第一次手术、第二次手术均未成功，原告在三年多的时间里一直骨不愈合，遭受精神损害也是客观事实，结合伤残情况，精神抚慰金确定为5000元。参考司鉴中心（2013）临鉴字第3992号鉴定意见书，对于原告医疗费用、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金，由被告承担85%的赔偿责任，即164491.32元（（医疗费54386.2元＋误工费122702元＋护理费4901元＋住院伙食补助费3450元＋交通费2280元＋鉴定费800元＋精神损害赔偿金5000元）×85%），对于伤残赔偿金，由被告承担30%的赔偿责任，即10547.40元（伤残赔偿金35158元×30%）。综上所述，被告应当给原告赔偿各项损失共计175038.72元，对此本院予以支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：
一、被告宁夏回族自治区第五人民医院向原告汪海坤赔偿损失175038.72元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告汪海坤其他的诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6082元，由原告汪海坤负担2743元，被告宁夏回族自治区第五人民医院负担3339元。
鉴定费8600元，由原告汪海坤负担3878元，被告宁夏回族自治区第五人民医院负担4722元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。
审 判 长 吴林海
代理审判员 宋娜娜
人民陪审员 李学庆
二〇一五年一月七日
书 记 员 刘书雅
附：本案适用的法条
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期届满后七日内，向石嘴山市中级人民法院交纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。