重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝一中法刑终字第00465号
原公诉机关重庆市璧山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍均，男。因犯故意伤害罪，于2004年被判处有期徒刑十年，2010年10月31日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年7月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于重庆市璧山区看守所。
辩护人李涛，重庆硕诚律师事务所律师。
原审被告人佘某，男。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2014年1月28日被取保候审。
原审被告人罗某某，男。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2014年1月28日被取保候审。
原审被告人张某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年7月9日被刑事拘留，次日被取保候审，同年8月25日被逮捕，同年9月4日被监视居住。
原审被告人何开航，男。因犯非法持有枪支罪，于2009年3月23日被判处有期徒刑八个月，2009年8月9日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年6月28日被取保候审，同年8月25日被逮捕，2013年8月24日被取保候审。
原审被告人欧某某，男。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年6月15日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2013年2月13日被取保候审。
原审被告人胡某，男。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年6月15日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，同年7月23日被取保候审。
重庆市璧山区人民法院审理重庆市璧山区人民检察院指控原审被告人鲍均犯开设赌场罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪；原审被告人佘某、罗某某、张某、何开航、胡某犯开设赌场罪；原审被告人欧某某犯开设赌场罪、敲诈勒索罪一案，于2014年7月25日作出（2013）璧法刑初字第00385号刑事判决。原审被告人鲍均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并经重庆市人民检察院第一分院阅卷后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市璧山区人民法院判决认定：
一、开设赌场
2012年5月中旬至2012年6月11日，被告人鲍均、佘某、罗某某、张某先后在重庆市璧山区健龙镇健津路、广普镇白鹤村、丁家街道走马村、健龙镇白果村等地以每次300元的租金租赁较为隐蔽的农家房屋开设临时赌场，指使被告人何开航出面管理赌场，负责安排哨兵、发放工资等事务；被告人欧某某、胡某负责现场抽头；杜某某负责维持赌场秩序；佘某某负责保管抽头获利的钱；徐某某、杨某、黄某某等人负责为赌场放哨，左某某、吕某负责开车接送赌客。在此期间，被告人鲍均、佘某、罗某某、张某抽头渔利达44000元。具体事实如下：
1、2012年5月17日左右，被告人鲍均、佘某、罗某某、张某在重庆市璧山区健龙镇健津路开设赌场后，形成了由鲍均占40%的股份，佘某、罗某某、张某各占20%股份的分配方式。
2、2012年6月1日，被告人鲍均、佘某、罗某某、张某租赁璧山区健龙镇白果村开设临时赌场，用麻将打“托二八”的方式进行赌博。赌注金额为100元起价，上不封顶。当天参赌人员20余人，赌场抽头获利达10000余元。
3、2012年6月2日，被告人佘某、罗某某、张某租赁璧山区广普镇白鹤村开设临时赌场，用麻将打“托二八”的方式进行赌博。赌注金额为100元起价，上不封顶。当天参赌人员20余人，赌场抽头获利达12000余元。
4、2012年6月11日，被告人鲍均安排何开航邀约赌客并租赁璧山区丁家街道走马村房屋开设临时赌场，用麻将打“托二八”的方式进行赌博。赌注金额为100元起价，上不封顶。当天参赌人员30余人，赌场抽头获利达22000余元。
2012年6月11日，公安机关接群众举报后，民警赶至前述赌博现场，当场抓获鲍均、胡某、欧某某等人。2012年6月16日，被告人佘某、罗某某被抓获归案。何开航、张某分别于2012年6月28日、7月9日到璧山区公安局投案。
公安机关依法收缴了何开航、张某因开设赌场的违法所得各20000元。
上述事实，有经原审法院庭审质证，予以认定的抓获经过、户籍信息、辨认笔录、指认现场笔录、扣押物品清单、收缴赌资决定书、刑事判决书等书证；证人左某某、吕某、郭某、余某某、刘某某、何某某、陈某、杜某某、佘某某、徐某某、黄某某、杨某等人的证言；被告人鲍均、佘某、罗某某、张某、何开航、欧某某、胡某的供述等证据证实。
二、敲诈勒索
2012年3月中旬的一天，被告人鲍均得知叶某某、叶某、杨某某（三人均另案处理）在重庆市璧山区丁家街道杨寺村开设赌场后，便指使何某某、李某某（另案处理）等人进入该赌场内，以“占干股”和“收官费”的形式强行向赌场索取钱财，并安排欧某某到该赌场打表，领取工资。其中鲍均除每场提取2000元的“官费”外，还占取赌场剩余盈利50%的股份。鲍均等人敲诈杨某某、叶某某、叶某40000元。
上述事实，有经原审法院庭审质证，予以认定的抓获经过、户籍信息、辨认笔录、指认现场笔录等书证；证人杨某某、谭某、赵某某等人的证言；被害人叶某某、叶某、杨某某的陈述；被告人鲍均、何某某、欧某某的供述等证据证实。
三、寻衅滋事
1、2012年4月的一天，被告人鲍均在重庆市璧山区丁家高速公路收费站下道口，搭乘被害人谢某某驾驶的摩托车时，因不满谢某某要求其乘车时戴头盔，便动手殴打谢某某头部及眼部，致谢某某眼部被打肿。
2、2012年5月的一天，鲍均伙同杨某某、李某（均另案处理）来到重庆市璧山县丁家街道黉学村，无故殴打被害人肖某某、蒲某某、刘某某等人，并将肖某某的左手打伤。经重庆市璧山司法鉴定所鉴定，肖某某的损伤程度为轻微伤。
3、2011年7月的一天，鲍均在重庆市璧山区丁家街道往健龙方向的一农村赌场内，因佘某某盯了其一眼，便殴打佘某某，并用砖头将佘某某的头部砸伤。后鲍均赔偿佘某某5000元，并取得佘某某谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证，予以认定的抓获经过、诊断证明书、现场勘查照片、辨认笔录、指认现场笔录等书证；证人刘东、刘明亮、陈小勇、杨某某、陈某、鲁某、林某某、杨某、佘某、程福彬等人的证言；被害人谢某某、肖某某、蒲某某、刘某某、佘某某的陈述；司法鉴定意见书；被告人鲍均的供述等证据证实。
重庆市璧山区人民法院认为，被告人鲍均、佘某、罗某某、张某以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人何开航、欧某某、胡某明知他人开设赌场而提供服务，其行为均已构成开设赌场罪的共犯。鲍均是赌场的发起者，占赌场较大份额，在开设赌场中起主要作用，是主犯；佘某、罗某某、张某是赌场股东，但所占赌场份额较小，在开设赌场中起次要作用，是从犯，可减轻处罚。何开航帮助鲍均管理赌场，欧某某、胡某在开设赌场中负责打表、抽头，起次要作用，均是从犯，可减轻处罚。被告人佘某、欧某某、胡某到案后如实供述其罪行，均可从轻处罚。被告人鲍均、何开航曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人张某系从犯，有自首情节，并主动退赃，有悔罪表现；被告人胡某系从犯，有坦白情节，均可适用缓刑。
被告人鲍均以非法占有为目的，指使何某某等人敲诈他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。鲍均是敲诈勒索的组织者和指挥者，在敲诈勒索中起主要作用，是主犯。被告人欧某某与何某某等人一起来到杨某某等开设的赌场内，负责打表并领取工资，主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成敲诈勒索罪。
被告人鲍均多次随意殴打他人，破坏社会秩序，其行为构成寻衅滋事罪。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人鲍均犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金15000元；被告人佘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月十三天，并处罚金10000元；被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月十三天，并处罚金10000元；被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金10000元；被告人何开航犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；被告人欧某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；对被告人鲍均、佘某、罗某某、张某犯开设赌场罪所获赃款44000元予以追缴（已退赃40000元）；对被告人鲍均犯敲诈勒索罪所获赃款40000元予以追缴。
上诉人鲍均提出其开设赌场未达到情节严重的标准；没有敲诈勒索杨某某、叶某某、叶某，而是与他们合伙开设赌场；殴打佘某某、肖某某均有原因，并赔偿了对方，殴打谢某某是对方先出手，其行为不构成寻衅滋事罪；其在公安机关被刑讯逼供等上诉理由。
辩护人提出，一审法院对鲍均犯开设赌场罪量刑过重，认定鲍均犯敲诈勒索罪证据不足；鲍均殴打佘某某、肖某某、谢某某的行为不构成寻衅滋事罪；公安机关对鲍均、佘某、罗某某、张某、佘某某、何开航、杜某某、欧某某、何某某等人刑讯逼供，对被害人肖某某、蒲某某、刘某某、杨某某、叶某某、叶某及证人陈某、鲁某、杨某、林某某、杨某某、谭某、赵某某的取证程序违法，相关言词证据应予排除等辩护意见。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
关于上诉人鲍均提出其在公安机关被刑讯逼供，辩护人提出排除鲍均的全部供述及佘某、罗某某等人的供述、杨某某等被害人的陈述、陈某、谭某等证人的证言的意见。审理认为，原审判决在证据审查过程中，根据鲍均在公安机关供述的时间、地点及看守所体检报告，对鲍均于2012年7月2日、7月9日在公安机关所作的两次供述予以了排除，并结合鲍均在检察机关的供述及当庭供述，采信了鲍均在璧山区看守所所做的供述，符合法律规定。现无新的线索、材料证明公安机关对佘某、罗某某等人刑讯逼供，对杨某某、肖某某等被害人及陈某、谭某等证人取证程序违法。辩护人关于排除前述言词证据的意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人鲍均伙同佘某等人开设赌场，情节严重；以非法占有为目的，指使何某某等人敲诈他人财物，数额较大；多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成开设赌场罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪。鲍均是开设赌场的发起者，占有赌场份额较大，在开设赌场过程中起主要作用；鲍均也是敲诈勒索的组织者和指挥者，在敲诈勒索中起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。鲍均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。鲍均到案后如实供述了开设赌场、寻衅滋事的犯罪事实，可从轻处罚。鲍均一人犯数罪，应依法并罚。
原审被告人佘某、罗某某、张某是赌场股东，但所占赌场份额较小，在开设赌场中起次要作用，是从犯，可减轻处罚。原审被告人何开航、欧某某、胡某明知他人开设赌场而提供服务，其行为均已构成开设赌场罪的共犯，在开设赌场中起次要作用，均是从犯，可减轻处罚。原审被告人佘某、欧某某、胡某到案后如实供述其罪行，均可从轻处罚。原审被告人何开航曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。原审被告人张某系从犯，有自首情节，并主动退赃，有悔罪表现；原审被告人胡某系从犯，有坦白情节，均可适用缓刑。原审被告人欧某某与何某某等人一起来到杨某某等开设的赌场内，负责打表并领取工资，主观上不具有非法占有的目的，其行为不构成敲诈勒索罪。
上诉人鲍均伙同佘某等人多次开设赌场，召集参赌人员众多，抽头渔利达44000元，情节严重。原审判决根据鲍均犯开设赌场罪的事实、情节，在法定的三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，量刑适当。鲍均关于其开设赌场未达到情节严重的上诉理由及其辩护人关于对鲍均犯开设赌场罪量刑过重的辩护意见均不成立，不予采纳。
上诉人鲍均指使何某某等人进入杨某某、叶某、叶某某开设的赌场内，以“占干股”、“收官费”的形式强行索取钱财共计40000元，数额较大，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。原审判决认定鲍均犯敲诈勒索罪，定性准确，量刑适当。本院在审理过程中，依法对被害人杨某某、叶某、叶某某进行了讯问。三被害人均称其在公安机关的陈述属实，公安机关没有违法收集证据的行为。三被害人的陈述与同案被告人欧某某、何某某的供述及证人杨某某、赵某某等人的证言相互印证，足以证实鲍均敲诈勒索的犯罪事实。上诉人鲍均提出其与杨某某等三人合伙开设赌场，没有敲诈勒索的上诉理由及其辩护人提出认定鲍均犯敲诈勒索罪证据不足的辩护意见均不成立，不予采纳。
上诉人鲍均随意殴打佘某某、肖某某、谢某某等人，造成他人身体伤害，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。鲍均关于其殴打佘某某、肖某某均事出有因，殴打谢某某是对方先动手的上诉理由及其辩护人关于鲍均殴打佘某某、肖某某、谢某某的行为不构成寻衅滋事罪的辩护意见均不成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 艳
审 判 员 夏 嘉
代理审判员 李学刚
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 庞端端