云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第233号
上诉人（原审原告）云南云桥建设股份有限公司。
法定代表人马学万，该公司经理。
委托代理人虎良瑞，该公司法务员。代理权限：特别授权代理。
委托代理人段文勇，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈志荣，男，汉族，云南省嵩明县人。
委托代理人李荣志，云南泓旷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南云桥建设股份有限公司（以下简称云桥公司）因与被上诉人陈志荣建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2013）临中民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人云桥公司的委托代理人虎良瑞、段文勇，被上诉人陈志荣的委托代理人李荣志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审确认的法律事实如下：2010年1月19日云桥公司与王从逵签订《施工劳务合同》，约定王从逵负责施孟公路第九合同段的施工任务，具体为K123＋800-K126＋300路基土石方工程等，施工工期为376天。2010年4月23日王从逵与陈志荣以“移交手续单”形式明确“施孟公路第九标段K123＋800-K126＋300路段因机械施工等原因，现由王从逵把整段工程移交给陈志荣全权负责，项目部方面的手续也全由陈志荣办理。”随后陈志荣按约组织施工，但在施工过程中，云桥公司又将分包给陈志荣的部分工程内容再行分包给10家乡镇施工队进行施工，并且，对原工程设计进行了多次变更，增加了部分工程量。该工程经永德县施孟高等级公路建设指挥部明确该工程于2011年4月15日完成，陈志荣将工程交付给云桥公司，云桥公司接受并安排相关人员进行下一道工序的施工。2011年10月25日，云桥公司与陈志荣因工程款的结算、支付问题发生争议，陈志荣遂起诉至昆明市五华区人民法院，经昆明市五华区人民法院一审，昆明市中级人民法院终审，确认云桥公司与王从逵签订的《施工劳务合同》无效，同时判决由云桥公司支付给陈志荣工程款1832161.02元。之后，云桥公司以陈志荣拖延工期、工程质量不合格为由，向永德县人民法院提起诉讼，要求陈志荣支付工程延期违约金375000元、工程返工费429455.14元、工程进度罚款288153.42元、应分摊工程一切险81524.82元。
本案云桥公司基于昆明市五华区人民法院（2011）五法民三初字第900号民事判决及昆明市中级人民法院（2012）昆民一终字第513号民事判决已经生效，而在前一诉讼中没有提起相应反诉而提起的违约之诉，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证的规定，一审对原生效判决认定的事实予以确认。
本案在原审理法院永德县人民法院开庭审理后，云桥公司提出鉴定申请，要求对涉案工程是否存在质量问题及原因和所需返工费进行司法鉴定。永德县人民法院依法委托临沧市中级人民法院司法鉴定室委托鉴定，临沧市中级人民法院司法鉴定室依法委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，云南春城司法鉴定中心于2013年8月1日作出云春鉴（2013）建鉴字第099号《司法鉴定意见书》。司法鉴定意见作出后，云桥公司将原诉讼请求中的工程返工费变更为1836349.61元，其他几项诉讼请求不变。本案遂由临沧市中级人民法院一审审理。
另查明，施孟二级公路于2011年9月30日全段交工验收，并于2011年11月份进行试通车使用。
一审针对本案双方当事人争议的上述焦点问题，作如下评判：
一、关于云桥公司的起诉是否违反了一事不再理原则的问题。
一审认为，原由昆明市五华区人民法院及昆明市中级人民法院审理的陈志荣起诉云桥公司要求支付工程款的案件中，云桥公司只是以答辩的方式要求陈志荣承担工程延期违约金、工程返工费、工程进度罚款及应分摊工程一切险，并没有提起反诉，在上述案件的一、二审审理过程中均没有对云桥公司答辩要求的几个问题进行处理。现云桥公司提起违约之诉，并没有违反一事不再理的原则，陈志荣认为违反了一事不再理原则的答辩意见不能成立，不予采纳。
二、关于云桥公司是否能以已经被确认无效的《施工劳务合同》向陈志荣主张合同权利的问题。
一审认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”上述法律规定了无效合同处理的基本原则，即返还原则、折价补偿原则及过错赔偿原则。被依法确认无效的建设工程施工合同，不具有法律效力，不能产生发包人与承包人订立合同时所预期的法律后果，合同当事人只能依据法律规定的处理原则解决争议，不得基于原合同的约定要求对方履行约定义务、承担违约责任。本案中，涉案的云桥公司与王从逵签订的《施工劳务合同》已经被生效的裁判文书确认无效，对合同权利义务的继受人即云桥公司和陈志荣已经没有法律约束力，云桥公司不能再依据该无效的《施工劳务合同》向陈志荣主张合同权利。陈志荣认为无效的《施工劳务合同》不能作为本案的处理依据的答辩意见成立，予以采纳。
三、关于陈志荣负责施工的路段是否存在质量问题，陈志荣是否应承担工程返工费的问题。
本案涉案工程系公路建设工程，作为特殊的建设工程，按照《公路工程竣（交）工验收办法》规定，其工程质量需要经两次验收，一次为交工验收，一次为竣工验收。公路建设工程完成后，首先进行交工验收，验收合格进行试通车，试通车满两年经竣工验收合格，方可正式通车。该办法第四条规定了交工验收的目的为“交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求是否可以移交下一阶段施工或者是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评价。”按照该实施办法的规定，在公路建设工程领域，试通车前进行的交工验收，其实质是针对工程质量进行的全面、专业的验收，只有经交工验收工程质量符合标准，达到合格，公路建设工程方能交付使用。本案中，云桥公司将其所中标的公路建设工程分解后，分包给多家施工队进行施工，各个施工队在负责施工的工序完成后，便交由云桥公司进行“交验转序”，即由云桥公司验收施工队的分包工程，在验收合格后又交由负责下一道施工工序的工程队进行施工，依次逐步完成全段公路的施工。本案陈志荣负责的仅仅是全段公路建设中的一小部分土建工程，其负责施工的土建工程完工后已经交付给了云桥公司，云桥公司已经接受并安排进行了下一道工序的施工。并且，涉案工程施孟公路已经全段通过交工验收并交付使用，从向施孟公路指挥部调取的交工验收证书及质量检测报告上看，陈志荣负责施工的K123＋800-K126＋300段的土方工程在交工验收时并没有检测出存在质量问题，说明陈志荣负责施工的该公路的部分土建工程的建设符合质量标准，在此情形下，涉案工程虽未经竣工验收，但已通过的交工验收并已交付使用的事实，说明陈志荣负责施工的部分土建工程在工程质量方面已达到了《中华人民共和国建筑法》所要求的标准，云桥公司以工程存在质量问题为由要求陈志荣承担工程质量返修费的诉讼请求没有事实依据，不予支持。
一审认为作为昆明春城司法鉴定中心作出的云春鉴（2013）建鉴字第099号《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》虽然是经当事人申请，由法院依法委托有相关资质的鉴定机构作出的，但是，用以鉴定的部分证据材料是在原审理法院开庭审理之后形成的，没有经过对方当事人的质证，鉴定程序存在一定瑕疵。结合本案双方所提交的其他在案证据，该《司法鉴定意见书》的鉴定意见不作为定案证据使用。
四、关于陈志荣是否存在工期延误的违约行为，是否应承担工期延误违约金的问题。
一审认为，在合同无效的情况下，不发生合同履行的法律效力，就不能根据合同的约定来界定合同双方当事人的责任，所以合同中关于违约责任的约定也是无效的。本案中，虽然已经有生效的裁判文书确认了陈志荣于2011年4月15日完工，按照原《施工劳务合同》的约定已经构成工期延误，但是，云桥公司与陈志荣之间形成的《施工劳务合同》已经被确认无效，合同中关于工期违约责任的约定也自然无效，所以云桥公司就不能再依据该合同的约定来要求被告陈志荣承担工期违约责任。只能根据《合同法》规定的合同无效后的过错赔偿原则，主张工期延误造成损失的过错赔偿责任。从本案双方当事人提交的证据上看，在陈志荣施工过程中，云桥公司对原工程设计进行过多次变更，增加了部分工程量，也没有按时向陈志荣支付工程款，以上事实可能会对工期造成一定影响。并且，云桥公司并没有提供证据证明陈志荣的工期延误行为给其造成了损失，也没有证据证实陈志荣存在过错行为。故此，云桥公司要求陈志荣承担工期延误违约金的诉讼请求没有事实依据，不予支持。
五、关于陈志荣是否应该分摊工程进度罚款和工程一切险的问题。
一审认为，从云桥公司提交的证据来看，云桥公司被建设方罚款的事实存在，但证据材料上反映出来的“处罚原因”并不是陈志荣的原因，并没有证据证明是陈志荣的过错导致云桥公司被处罚，故此，云桥公司要求陈志荣分担工程进度罚款的诉讼请求没有事实依据，不予支持。陈志荣认为云桥公司被罚款与其无关的答辩意见成立，予以采纳。作为工程一切险的分摊问题，云桥公司与陈志荣在工程施工过程中，自始至终没有对工程一切险的分摊事宜作出过任何约定，也没有证据证明云桥公司已经将《关于统一购买本合同段所属施工队建设工程一切险的通知》有效送达了陈志荣。因此，云桥公司要求陈志荣分摊工程一切险的诉讼请求没有事实依据，不予支持。
一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告云南云桥建设股份有限公司的诉讼请求。案件受理费28488元，鉴定费130000元，两项共计158488元，由原告云南云桥建设股份有限公司承担”。
一审判决宣判后，上诉人云桥公司不服，向本院提出上诉称：无论建设工程施工合同是否有效，无论建设工程是否竣工验收合格，承包人都不能免除其应当承担的修复费用和保修责任，被上诉人已经通过昆明市中级人民法院的生效判决获得了全部工程款，却拒不承担其在缺陷责任期内的质量责任，显然不符合权利义务对等的民事法律原则，也是与法律规定相悖的；对于被上诉人施工路段存在质量问题，应承担返工费1836349.61元，是云南春城司法鉴定中心云春鉴（2013）建鉴字第009号《司法鉴定意见书》所确认的事实，一审认定该鉴定书不能作为定案依据违背了客观事实。故请求撤销一审判决，请求判令被上诉人支付上诉人工程返工费1836349.61元并承担本案的鉴定费130000元及一、二审诉讼费用。
被上诉人陈志荣答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人对：1、一审认定“云桥公司又将分包给陈志荣的部分工程内容再行分包给10家乡镇施工队进行施工”有异议，认为是该工程指挥部组织民兵队伍施工；2、一审认定“对原工程设计进行了多次变更”有异议，认为只对填方工程进行过一次变更；3、一审认定“该工程经永德县施孟高等级公路建设指挥部明确该工程于2011年4月15日完成，陈志荣将工程交付给云桥公司，云桥公司接受并安排相关人员进行下一道工序的施工”有异议，认为是该工程指挥部安排的。被上诉人对一审认定的事实无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对于上诉人提出的1、3项异议，本院认为，相关事实在已经生效的昆明市五华区人民法院（2011）五法民三初字第900号民事判决及昆明市中级人民法院（2012）昆民一终字第513号民事判决已予以认定，故该二项异议不成立；对于第2项异议，因上诉人无相关证据证明，故该项异议不成立。
二审中，除双方当事人提交并经过质证的证据外，均无新的证据提交。
综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：上诉人提出的被上诉人应支付其工程返修费1836349.61元有无事实和法律依据？
针对焦点问题，本院认为，应否支付工程返工费，就要首先看被上诉人所做工程是否存在质量问题。为了证明该主张，上诉人在一审中提交了以下证据：1、永德县施孟高等级公路建设指挥部的《证明》一份；2、马文斌的身份证复印件及《证明》各一份；3、《有关王从逵施工段注浆的说明》及现场照片；4、何文著的身份证复印件及《证明》各一份；5、《关于王从逵施工段填方工程质量事故导致路面下沉、开裂处置的情况说明》及现场照片；6、《云桥施孟公路九合同段项目部有关王从逵施工的K124＋387.24涵洞返工及返工费情况说明》及现场照片。用以证明陈志荣负责施工的地段出现质量问题，为及时弥补上述质量问题，云桥公司按照指挥部要求组织马文斌进行了返工，之后指挥部还组织了李自海施工队、施孟公路路面二合同段项目部、鲁正国等人对陈志荣施工段相应项目进行返工处理，前后经过三次返工，根据双方的合同约定，产生的责任及相关费用应由陈志荣承担。
陈志荣质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，在工程施工过程中和完工后，云桥公司从未通知过陈志荣工程需要返工。并且，证明人指挥部及马文斌与云桥公司有利害关系，所出具的证明材料不具有客观性。相关的返工费用清单也是云桥公司单方制作的，没有陈志荣方相关人员的签字认可，不具有客观性。
一审认为，该证据中一部分是证人的书面证言，一部分是云桥公司下属项目部出具的说明，一部分是现场照片，其中涉及的工程里程桩号混乱不统一，不能证明陈志荣负责施工的工程所支出的具体返工费用，不予采信。
本院认为，一审对该组证据的的分析认定是正确的，从上诉人提交的第3、第5份证据来看，虽然有相关监理公司签字，但落款时间是2012年1月、5月，远在工程交付时间2011年4月15日之后，况且一审在审理过程中，经云桥公司申请，一审依法向永德县交通局调取了1份公路工程交工验收证书，2份交工验收过程中形成的质量检测报告，同时向永德县施孟公路指挥部办公室主任何文著进行了调查，制作调查笔录1份。经云桥公司质证无异议，经陈志荣质证对真实性无异议。对于上诉人提交的证据和交工验收及检验合格证明相比较，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”从证据的高度盖然性的角度看，故本案中交工验收及检验合格的证明效力明显大于上诉人所提交证据证明效力，该涉案工程无质量问题。
上诉人云桥公司提出对于被上诉人施工路段存在质量问题，应承担返工费1836349.61元，是云南春城司法鉴定中心云春鉴（2013）建鉴字第009号《司法鉴定意见书》所确认的事实的问题。本院认为，一审认定云南春城司法鉴定中心于2013年8月1日作出的云春鉴（2013）建鉴字第099号《司法鉴定意见书》用以鉴定的部分证据材料是在原审理法院开庭审理之后形成的，没有经过对方当事人的质证，鉴定程序存在一定瑕疵。结合本案双方所提交的其他在案证据，该《司法鉴定意见书》的鉴定意见不作为定案证据使用。该认定是正确的。此外，如前所述，涉案工程是否存在质量问题，通过本案已有证据已能够认定，故无需鉴定。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不能成立，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28488元，由云南云桥建设股份有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 范 蕾
二〇一四年九月三十日
书 记 员 杜晓蕾