广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1884号
上诉人（原审原告）：罗纪勇。
委托代理人：张钦华，广东粤邦律师事务所律师。
委托代理人：罗红苑，广东粤邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东省核工业地质局二九三大队。
法定代表人：赵兵，大队长。
委托代理人：韩庆丰，广东合誉律师事务所律师。
上诉人罗纪勇、上诉人广东省核工业地质局二九三大队（以下简称二九三大队）因劳动争议纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法民一初字第2901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、广东省核工业地质局二九三大队于本判决发生法律效力之日起10内向罗纪勇支付工资（即2007年7月21日至2013年10月30日的待岗工资）72500元。二、驳回罗纪勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由广东省核工业地质局二九三大队负担。
判后，罗纪勇、二九三大队不服该判决，均向本院提起上诉。
罗纪勇上诉称：1、关于确认退役士兵的工龄问题。罗纪勇是城镇退役士兵，其军龄应合并计算入工龄，即罗纪勇的工龄从入伍时计算至今已有11年。2、关于二九三大队已支付罗纪勇待岗工资问题。罗纪勇提起本案诉讼的重要原因和目的是为了到社保局补办购买社保的手续，法院应当实事求是地确认二九三大队已支付过罗纪勇待岗工资的事实。3、关于退役士兵的待岗工资标准问题。《广州市退役士兵安置办法》第七条第（四）项规定，用人单位接受安置任务后，不能如期安排退役士兵上岗的，由用人单位负责支付其自安置部门开出安置介绍信之日起至上岗期间的工资，但没有规定具体的工资标准；国务院《关于进一步做好城镇退役士兵安置工作的通知（国发（2005）23号）》第一条则明确规定了待岗工资（生活费）的标准：“按照不低于本单位同工龄职工平均工资的80%，逐月发放生活费”。由于不清楚二九三大队的职工平均工资金额，罗纪勇要求参照广州市花都区职工平均工资标准的80%发放及要求二九三大队支付该待岗工资25%济补偿金依据充分。4、关于支付退役士兵待岗工资的时间问题。根据《广州市退役士兵安置办法》第七条第（四）项规定，用人单位不能如期安排退役士兵上岗的，应支付待岗工资的时间应自安置部门开出安置介绍信之日起至安排上岗之日止。综上所述，罗纪勇上诉请求：撤销（2012）穗花法民一初字第2901号民事判决，依法改判：1、确认罗纪勇的工龄自1991年12月1日起至今共11年。2、确认二九三大队已向罗纪勇支付了2006年4月1日至2007年7月20日期间的待岗工资共计8980元。3、二九三大队从2007年7月起，按照广州市（花都区）职工平均工资标准的80%按月发放罗纪勇的待岗工资（生活费），至二九三大队与罗纪勇建立无固定期限劳动合同关系时止，逾期则另行支付待岗工资（生活费）25%的经济补偿金。4、二九三大队向罗纪勇支付2007年7月至2012年5月期间的待岗工资（生活费）139133元未按月支付工资的25%的经济补偿金34783元。5、本案一、二审诉讼费用由二九三大队承担。
二九三大队针对罗纪勇的上诉答辩称：不同意罗纪勇的上诉意见，坚持一审的答辩意见。具体答辩意见如下：1、本案属于重复起诉。2、双方不存在劳动关系。3、罗纪勇已经自主创业，该事实有生效判决予以认定，因此罗纪勇无权向二九三大队请求支付待岗工资和经济补偿金。4、罗纪勇已经过了待岗期，一直未到二九三大队上班，不应支付待岗工资。5、罗纪勇失去被安置资格。6、罗纪勇要求与二九三大队建立无固定期限且带有事业编制的劳动合同，因国家政策的变动而无法成就。7、二九三大队多次要求罗纪勇到大队办手续，建立劳动关系，均遭到罗纪勇的拒绝，二九三大队有大量书面证据予以证明，双方未建立劳动关系的原因是罗纪勇根本不想到二九三大队上班，二九三大队在本案中并无过错。
二九三大队上诉称：1、一审判决认定事实错误。（1）、二九三大队虽然领取了罗纪勇的档案，但罗纪勇一直没有到单位报到上班，双方劳动关系始终未能建立，接受安置任务前提是罗纪勇同意到安置单位工作，但罗纪勇以实际行动作出拒绝到二九三大队工作的意思表示，故一审认定领取档案就等同于接受安置任务错误。（2）、待岗期是有截止期限的，一审认定罗纪勇至今仍在待岗中错误，按照一审的观点，罗纪勇已待岗19年；此外，（2011）穗中法民一终字第4125号案已认定罗纪勇在退伍后已自主创业，该事实与原审判决认定罗纪勇还处在待岗期是相矛盾的。2、一审判决适用法律错误。（1）、罗纪勇的主张实系重复起诉，根据一事不再理的审判原则，本案应驳回罗纪勇的起诉。（2）、一审判决应适用《退伍义务兵安置条例》，而不能适用《广州市退役士兵安置办法》（以下简称《办法》）。根据《办法》第13条规定：退役士兵应当服从政府的安排，在规定的时间内到安置部门和用人单位报到。有下列情形之一的，取消其安置：……（二）接到安置通知之日起3个月内不去用人单位报到的。罗纪勇一直不到二九三大队报到，即使支付待岗工资，最多也只支付3个月的待岗工资，原审判决二九三大队支付长达7年的待岗工资显属错误。（3）、实际上，《办法》是2001年8月1日生效的，在此之前，罗纪勇早已自主创业，其身份已变更为社会待业人员；就退伍士兵安置问题，本案应适用当时生效的《退伍义务兵安置条例》（1987年12月13日民政部颁发），该《条例》第十六条规定：退伍义务兵接到安排工作的通知后，逾期半年无正当理由，并经多次教育仍不报到的，退伍军人安置机构不再负责安排工作，由当地人民政府按社会待业人员对待。依据该规定，罗纪勇接到二九三大队多次书面通知和教育仍不报到，失去了转业军人的身份，故二九三大队无需再向罗纪勇支付待岗工资。（4）、2011年11月10日，国务院颁布了《退役士兵安置条例》，故本案也不应再适用《办法》作为处理依据。综上所述，二九三大队上诉请求：撤销（2012）穗花法民一初字第2901号民事判决，改判依法驳回罗纪勇的全部诉讼请求。
罗纪勇针对二九三大队的上诉答辩称：不同意二九三大队的上诉意见，具体答辩意见如下：1、关于安置义务。（2007）花法民一初字第1086号案中二九三大队抗辩罗纪勇没有到二九三大队报到，但法院认定二九三大队到花都民政局领取了罗纪勇的人事档案，二九三大队认为罗纪勇没有到二九三大队报到不符合常理，法院对二九三大队的主张不予采信，判决二九三大队支付罗纪勇待岗工资和建立劳动关系。2、关于本案是否属于重复起诉。2010、2011年的起诉法院都是认为需要等（2007）花法民一初字第1086号案执行终结后才能处理，实际上未作出实体处理，本案是第四次诉讼。一审判决根据罗纪勇一直待岗的事实，判令二九三大队支付待岗工资给罗纪勇，罗纪勇提起本案诉讼不属于重复诉讼。3、关于法律适用。党中央有政策要求做好退役士兵安置工作，根据相关的法律规定，接收安置义务的单位要向未能安排工作的退役士兵支付待岗工资。4、关于待岗期限。根据《广州市退役士兵安置办法》第十三条、《退伍义务兵安置实施条例》十六条的规定，三个月的期限是指退伍军人领取安置介绍信后必须到用人单位报到，三个月是报到期限，不是待岗期限。法律规定用人单位要向不能及时安排上岗的义务兵支付待岗工资，期限从开出安置介绍信起到安排上岗之日止，上述规定并没有明确待岗期限为三个月。5、罗纪勇就业与否不能免除二九三大队支付待岗工资的义务，二九三大队以罗纪勇已自主就业为由，认为其不可能与大队建立劳动关系，故而无需支付待岗工资的观点是错误的。自主就业是指退役士兵自行解决就业问题，由部队向退伍士兵发放一次性就业金，政府发放一次性补助金。罗纪勇并无选择自主就业而是选择安排就业，而二九三大队选择了接收安置义务兵的任务，本案不存在自主就业问题。6、二九三大队和罗纪勇就支付待岗工资长期存在争议，在此情况下，罗纪勇不可能天天在家，他做一些力所能及的事情，既无损害二九三大队利益，也无损害国家集体利益；二九三大队如果能安排罗纪勇上班，罗纪勇又何苦四处奔波。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
本院另查明：罗纪勇在一审开庭时确认收到二九三大队三份建立劳动关系的通知，但认为造成双方未建立劳动关系的原因是：1、二九三大队通知其与清远核力环能生物科技公司建立劳动关系，并到清远工作，不符合生效判决的精神，法院生效判决是判令二九三大队与其建立劳动合同关系，而不是与清远核力环能生物科技公司建立劳动关系，用工主体与判决不符，也不符合劳务派遣的规定。2、罗纪勇要求与二九三大队签订无固定期限劳动合同，但二九三大队只同意建立固定期限的劳动合同关系。罗纪勇表示，由于上述原因，故其至今未与二九三大队签订劳动合同，也未建立劳动合同关系。二九三大队则表示，清远核力环能生物科技公司是其大队全资设立的公司，是其下属单位，其已经明确通知罗纪勇到大队与大队建立劳动合同，即签订劳动合同的主体是二九三大队，而并不是要求罗纪勇与清远核力环能生物科技公司签订劳动合同；二九三大队即使安排罗纪勇到清远核力环能生物科技公司上班，也是由二九三大队向罗纪勇发放工资，罗纪勇在与二九三大队建立劳动关系后，需要听从二九三大队的工作安排；至于劳动期限是固定期限还是无固定期限的问题，二九三大队所有工作人员均是按照有固定期限劳动合同关系签订的，是五年一签，如无特殊情况，劳动合同自动续签，直至员工退休，该规定是二九三大队的政策规定，也是二九三大队上级主管单位及广东省核工业局要求落实执行的。
本院再查明：罗纪勇在（2011）穗中法民一终字第4125号案件二审庭审时确认其在退伍后已经自主创业。
本院认为，根据罗纪勇、二九三大队的上诉及对对方上诉的答辩意见，本案争议焦点是二九三大队应否向罗纪勇支付2007年7月21日起至2013年10月30日的待岗工资。对于该争议焦点，本院具体分析如下：国务院、中央军事委员会2011年10月29日颁布的《退役士兵安置条例》第三十八条规定：“非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80%的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止。”此外，广州市人民政府2001年7月20日颁发的《广州市退役士兵安置办法》第十二条亦规定：“应当安置的退役士兵在待安置期间，因为非个人原因未能按时安置的，由安置部门会同同级财政部门按不低于当地城镇居民最低生活保障标准发给生活补助费。”根据上述规定，只有非因退役士兵个人原因未能按时安置的，接收单位才应支付生活补助费（即待岗工资）。而在本案中，根据已查明的事实，可以认定二九三大队已履行安置罗纪勇的义务，罗纪勇因个人原因不接受二九三大队的安置，且在退伍后已自主创业，其上诉要求二九三大队支付该段期间的生活补助费没有法律依据，本院不予支持；原审判决适用《广州市退役士兵安置办法》第七条第四款的规定判令二九三大队支付罗纪勇该段期间的待岗工资显属不当，本院依法予以纠正。
关于罗纪勇上诉请求确认其工龄至今为11年及请求确认二九三大队已向其支付了2006年4月1日至2007年7月20日期间的待岗工资共计8980元的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出相应的判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认；罗纪勇该两项上诉请求亦依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决对二九三大队应否向罗纪勇支付2007年7月21日起至2013年10月30日的待岗工资的认定及处理不当，本院对此予以纠正并对本案作相应改判。根据《退役士兵安置条例》第三十八条、《广州市退役士兵安置办法》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市花都区人民法院（2012）穗花法民一初字第2901号民事判决。
二、驳回罗纪勇的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各10元，均由罗纪勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一四年五月二十九日
书记员 陈嘉慧
黄绍鹏