湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3284号
上诉人（原审被告）：武汉梅竹青中医骨伤专科门诊部,住所地武汉市汉阳区腰路堤自力新村12栋嘉怡苑2号楼。
法定代表人：梅珍珠，该门诊部主任。
委托诉讼代理人：凌胜，湖北般若律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪峰，湖北般若律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马云燕，女，1964年5月4日出生，汉族，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：叶鹏，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人武汉梅竹青中医骨伤专科门诊部（以下简称梅竹青门诊部）与被上诉人马云燕医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民二初字00379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
梅竹青门诊部上诉请求：撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳民二初字00379号民事判决，发回重审或者依法改判驳回马云燕的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由马云燕承担。事实与理由：1.马云燕因本案纠纷于2012年11月找梅竹青门诊部，梅竹青门诊部基于人道主义退还其2000元，马云燕于2012年11月4日向梅竹青门诊部出具申明，申明上载明的时间为2012年11月4日，一审判决将上述事件的时间错误认定为2013年11月4日，在未查明马云燕的起诉是否超过除斥期间的情况下，以显失公平为由支持了马云燕的诉讼请求，属于认定基本事实不清、错误。而且从申明的内容来看，证明了马云燕在收取梅竹青门诊部2000元后即放弃再次针对梅竹青门诊部的其他民事权利，申明是马云燕的真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，属于民事法律行为，这是一份单方申明，不应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）而应适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。虽然当事人对显失公平的民事行为享有撤销权，但撤销权的行使有一年的除斥期间，自2012年11月4日申明之日起到2014年4月马云燕起诉时止已经超过了一年的除斥期间，一审法院不应当支持马云燕的撤销要求，一审判决适用法律错误。2.马云燕的起诉超过诉讼时效，不存在时效中断。3.梅竹青门诊部已告知马云燕伤情，并建议其手术，马云燕坚持不愿手术，不利后果应自行承担。
马云燕二审答辩认为：1.马云燕书写声明不是单方民事行为，是在收到梅竹青门诊部2000元的情况下写的，一审适用《合同法》并无不当。2.撤销权的行使必须有可撤销的事由存在作为起算点，梅竹青门诊部具有专业强势地位，马云燕所写申明由其收回，故本案撤销权的行使时间只能由梅竹青门诊部提交申明作为证据时才能确定。3.马云燕对损害的发生无过错，司法鉴定已经分责，不应再进行评价，一审已就相关问题通知鉴定人出庭。4.本案未超过诉讼时效，一审时马云燕申请减免诉讼费，因为欠缺材料，一审法院退回去补充才办理了立案手续。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
马云燕向一审法院起诉，请求判令梅竹青门诊部赔偿其损失215432元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月11日，马云燕因摔伤到湖北省中医院初步诊断为右踝骨折。次日马云燕至梅竹青门诊部治疗，经X线检查报告书诊断为：右踝关节内外踝骨折错位，并胫距关节脱位。梅竹青门诊部接诊医生在门诊为马云燕实施了手法复位+夹板固定治疗措施，同时梅竹青门诊部医生在病历上记载：预后畸形愈合，踝关节略有轻度功能障碍，已交代。其后，马云燕一直在梅竹青门诊部行每周换药一次对症治疗。2011年5月16日在梅竹青门诊部复查X线显示：右腓骨下端呈劈裂性骨折，侧位可见一条状碎骨片，胫骨下端骨折线模糊，无移位。处侧踝距关节间隙变窄，侧位后踝关节部位可见。意见：右三踝骨折，外侧踝距关节间隙狭窄。2011年5月30日，马云燕在梅竹青门诊部撤除了外固定夹板，之后至2012年10月一直在梅竹青门诊部行中药敷药和泡洗治疗，共计支出医疗费用1930元。因久治未愈，马云燕与梅竹青门诊部发生纠纷，经协商，梅竹青门诊部向马云燕支付2000元，并由马云燕出具申明一份，载明：今收到梅竹青诊所人民币2000元，我的右脚内外踝骨折，今后的好坏均与梅竹青诊所无关，原病历无效，特此申明。2013年5月13日，马云燕因右腿伤后长期不愈到武汉市第十一医院检查，发现其右踝关节骨折畸形愈合，支出检查费119.60元。2013年5月14日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具的司法鉴定书载明，马云燕的伤残程度为八级，伤后误工时间为2013年5月13日止，护理时间为120日，后续治疗费预计在5000元或据实赔付。马云燕认为其伤残系梅竹青门诊部诊疗错误造成，故起诉至一审法院。一审诉讼中，经马云燕申请，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对梅竹青门诊部诊疗行为是否存在过错及医疗过错是否与马云燕伤残损害后果存在因果关系进行鉴定；2015年12月9日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定【2015】法医临床YL0188号号司法鉴定意见书，意见为：梅竹青门诊部对马云燕的诊疗行为存在治疗措施不当及未充分履行告知义务之过错，该过错与马云燕右踝功能障碍的损害后果之间存在主要的因果关系，建议其过错参与度为60-70%。关于马云燕的损失数额，根据相关法律法规的规定，结合双方当事人的举证、质证情况，作如下认定：1.医疗费2049.60元（马云燕于2014年在湖北省新华医院住院治疗两次，时间为伤残司法鉴定之后，因已计算后期治疗费，不再重复计算）；2.后期治疗费5000元（依据法医鉴定意见）；3.伤残赔偿金：162306元（按照2016年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准27051元/年×20年×0.3系数计算）；4.护理费10237元（按2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业标准计算，即31138元/365天×120天）；5.误工费62276元（按2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业标准，自受伤之日起至定残前一日已逾两年，马云燕要求按两年计算，予以照准，即31138元/年×2年）；6.营养费根据实际需要酌定为4000元；7.交通费根据实际需要酌定为1000元。七项合计：246868.60元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害的医疗机构及及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案争议的焦点是梅竹青门诊部的诊疗行为是否有过错，是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。经法院委托，鉴定机构作出法医鉴定意见，梅竹青门诊部提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。结合法医鉴定意见，梅竹青门诊部所提异议，鉴定人答复及医疗机构诊疗行为、诊疗水平、诊疗义务，对梅竹青门诊部责任作如下认定：
1.梅竹青门诊部认为另一法医张玲莉未出席听证会，而另一出席的骨科专家未在鉴定意见书上签名。鉴定人答复：张玲莉系鉴定复核专家未出席听证会，另一出席的骨科专家已向双方作过介绍，虽未在鉴定意见书上签字，但是已向鉴定人出具了专业意见。一审法院认为，梅竹青门诊部的异议并无法律上依据，鉴定程序并无不妥，对梅竹青门诊部的该项异议不予支持。
2.梅竹青门诊部认为其医生在马云燕门诊病历上书写“预后畸形愈合，踝关节略有轻度功能障碍，已交代”，还有“建议手术治疗”并由马云燕签名，而马云燕提交的是病历复印件，上面无“建议手术治疗”及马云燕签名，病历原件应在马云燕处，马云燕不提供应推断对其不利的事实，鉴定无病历原件作为依据对鉴定意见形成亦有影响。鉴定人答复：鉴定系依据法院转交证据材料作出。一审法院认为，按照门诊一般规律，门诊病历原件应在患者处，而马云燕未能提交原件，但本案不宜据此直接推断出对其不利的事实，原因如下：（1）病历复印件中有“预后畸形愈合，踝关节略有轻度功能障碍，已交代”对马云燕不利的意见，马云燕如故意隐瞒，亦可能复印病历时将此一起隐瞒，故马云燕陈述病历原件丢失具备一定的可信度；（2）关于对患者医疗风险的告知，按照一般医疗规律，应由医疗机构制作告知书由患者签名由医院方保存，而并非在患者保存的病历上告知，故梅竹青门诊部对此有举证责任，而其未能举证应承担不利后果；（3）梅竹青门诊部在长达一年多的时间为马云燕进行非手术治疗，与其所称建议马云燕手术治疗相矛盾。故梅竹青门诊部所提该项异议不能成立，不予支持。
综上，梅竹青门诊部对马云燕的诊疗行为存在治疗措施不当及未充分履行告知义务之过错，该过错与马云燕右踝功能障碍的损害后果之间存在主要的因果关系，酌定过错参与度为65%。
本案系医疗损害责任纠纷，诉讼时效为一年。马云燕于2012年11月4日在梅竹青门诊部完成治疗，诉讼时效应从该时间起算。2013年5月13日完成伤残法医鉴定，引起诉讼时效中断，诉讼时效应重新起算，至2014年5月27日由法院受理虽超过一年，但马云燕在2014年4月即至法院申请立案及诉讼费减免，并到相关组织要求出具生活困难的证明，亦引起诉讼时效中断，故梅竹青门诊部关于马云燕起诉已过诉讼时效的抗辩理由不予支持。
2013年11月4日，马云燕出具申明一份，载明收到梅竹青门诊部2000元，其右脚内外踝骨折今后的好坏均与梅竹青门诊部无关，原病历无效。该申明系马云燕在未作法医鉴定对损害后果不明的情况下作出，与马云燕实际损失差距过大，显失公平，马云燕要求撤销，予以支持。梅竹青门诊部以此作为不承担责任的抗辩理由，不予支持。马云燕的经济损失经核定为246868.60元，马云燕的诉讼请求中超出核准范围的不合理部分，不予支持。梅竹青门诊部按其责任应赔偿160464.59元。马云燕精神亦受到损失，依据马云燕受伤程度及梅竹青门诊部过错责任，酌定由梅竹青门诊部赔偿精神抚慰金4000元。因马云燕伤残与自身摔伤亦有关，故马云燕其余损失由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、梅竹青门诊部赔偿马云燕经济损失及精神抚慰金164464.59元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回马云燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4532元（马云燕预交2266元，另2266元由马云燕在执行中向一审法院交纳），鉴定费11000元（马云燕已预交），鉴定人出庭费用5000元（梅竹青门诊部已预交），由马云燕负担7186元，梅竹青门诊部负担13346元，梅竹青门诊部于判决发生法律效力之日起十日内将所负担13346元直接支付给马云燕。
二审审理期间，双方均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。二审另查明，2012年11月4日，马云燕向梅竹青门诊部出具申明。一审判决中本院认为部分载明的出具时间“2013年11月4日”系笔误。
本院认为，本案的主要争议焦点为马云燕是否针对2012年11月4日申明行使撤销权，其行使撤销权是否超过除斥期间，应否支持。对此本院评判如下：
首先，2012年11月4日马云燕向梅竹青门诊部出具申明的行为属双方的合同行为，而非单方民事行为。马云燕在其伤病久治未愈的情况下，与梅竹青门诊部进行协商，其后梅竹青门诊部向其支付2000元，马云燕就此出具申明。从该申明的形成过程看，其虽由马云燕单方出具，但体现了梅竹青门诊部与马云燕协商后的合意，应视为合同。其次，马云燕已在除斥期间内行使撤销权。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条的规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，则撤销权消灭。马云燕在与梅竹青门诊部协商后腿伤长期不愈，至2013年5月14日湖北明鉴法医司法鉴定所出具鉴定意见时，马云燕才知晓自身的右踝骨折演变为八级伤残，此时应为其知道或者应当知道撤销事由之日。因申明出具后由梅竹青门诊部持有，马云燕无法针对该申明单独提起撤销之诉，故2014年6月4日马云燕就本案医疗损害责任纠纷向梅竹青门诊部主张其侵权责任，可以视为马云燕行使撤销权，要求撤销其于2012年11月4日出具的申明。最后，2012年11月4日申明显失公平，应予撤销。从本案审理情况看，马云燕的损失高达246868.60元，梅竹青门诊部应承担的赔偿金额为160464.59元。梅竹青门诊部在与马云燕协商时，利用对方医疗知识的匮乏和对损害后果的不了解，使得协商金额与实际损失金额相差巨大，故申明应予撤销。
综上，梅竹青门诊部关于申明撤销的上诉理由不能成立，其关于诉讼时效和过错承担的上诉意见，一审判决已进行详细地论述，二审不再赘述。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4532元，由武汉梅竹青中医骨伤专科门诊部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一七年七月二十七日
书记员 陈成