山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5693号
上诉人（原审被告）：青岛东和旭阳实业发展有限公司。
法定代表人徐祗亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨晓林。
被上诉人（原审原告）：青岛兴业商砼有限公司。
法定代表人周正阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张力，山东和春律师事务所律师。
上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司与被上诉人青岛兴业商砼有限公司买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司的委托诉讼代理人杨晓林，被上诉人青岛兴业商砼有限公司的委托诉讼代理人张力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青岛东和旭阳实业发展有限公司上诉请求：撤销（2015）城商初字第1794号民事判决，依法予以改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、一审法院认定上诉人未付商砼款金额错误。1、2013年1月7日的《还款协议》第三条确认，上诉人欠被上诉人供砼款7865158元，对此金额双方无异议。2、2015年10月15日，经上诉人对账，在被上诉人制作提供的《混凝土结算汇总》签署意见，经对账实送货数量金额相符。这仅是对每笔的送货数量和金额予以核实，是相符的，并未对表中全部金额之和确认为应付款或债务。3、2015年10月15日《混凝土结算汇总》所列第一、二项，总金额126160元，已包括在2013年1月7日的《还款协议》确认的7865158元中。该金额属于重复计算，应予扣减。4、若不考虑应付款时间期限和前提条件，单从金额计算，上诉人未向被上诉人支付的商砼款为：7865158+（789402.5-126160）＝8528400.5元。二、1、一审法院确认的上诉人已付货款金额错误。1、在2013年7月1日对账后，上诉人根据被上诉人委托代理人孙丕强的指示，委托青岛宝日来工贸有限公司向孙丕强在中国银行账户转账60万元。一审法院不予认定是认定事实错误。2、孙丕强作为被上诉人的委托代理人，代理被上诉人签订合同。上诉人按孙丕强的指示支付货款，其后果应直接归属被上诉人。三、若不考虑应付款时间期限和前提条件，单从金额计算，一审法院认定上诉人欠的商砼款错误。所欠金额为：8528400.50-600000＝7928400.50元。四、一审法院计算的利息，实为违约金，或无支付依据，或重复计算，或过分高于损失，应当不予支付或予以核减。1、双方签订的合同第六条约定：每累计15000立方，七日内付所供货款70%，主体封顶一个月付清全部货款。第七条第三款约定被上诉人向上诉人开具发票的时间和要求。实际上，上诉人共向被上诉人支付410万元，被上诉人并未向上诉人开具任何发票。因此，上诉人未支付的货款，或因供货未达到约定的结算标准不应支付，或因上诉的行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权也不应支付。既然上诉人不存在逾期付款违约行为，则不应支付任何违约金。2、即使上诉人逾期付款，一审法院关于违约金的约定也存在违法之处。（1）被上诉人所主张的利息，实际上均为违约金。各笔违约金应累计，不应分别计算。如对7865158元的同一笔货款，一审判决上诉人支付自2013年8月2日至2015年1月31日按每月0.025元计算利息，又判决上诉人支付自2013年2月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息。既重复，又无法律依据。（2）所有各笔违约金累计后的金额，已远远超过被上诉人的损失。被上诉人并未举证证明所受损失，按常理来讲，应认定其所受损失即为同期银行贷款的利息损失。即使双方合同及协议约定了违约金，因其过高，应按银行同期贷款利息计算，或最高按130%计算。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应予以改判。
青岛兴业商砼有限公司辩称，1、2014年12月6日所签署的还款协议书，是针对青岛农副产品物流中心项目进行的结算，而2015年10月15日所签订的混凝土结算汇总是针对东和地产、致远民生、世纪民生三个项目的对账汇总，所以根本不存在上诉人所称的有两笔重复计算，因为是两个不同的项目，还款协议书中已经约定利息，不存在过高，之后的没有约定，按银行同期贷款利率计算，符合法律规定。2、青岛宝日来工贸有限公司与孙丕强之间的债权债务，与本案无关，如果青岛宝日来工贸有限公司支付的是货款，应将款项打入被上诉人公司账户，而不应打入孙丕强个人账户。3、被上诉人是否开具发票，并不只是上诉人拒付货款的法定事由。一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确。
青岛兴业商砼有限公司向一审法院起诉请求：青岛兴业商砼有限公司与青岛东和旭阳实业发展有限公司于2011年5月28日就青岛农副产品物流中心工程签订《预拌混凝土供货合同》，就青岛东和旭阳实业发展有限公司偿还该工程货款事宜于2013年1月7日签订《还款协议》，合同签订后青岛兴业商砼有限公司严格按照合同的相关约定为青岛东和旭阳实业发展有限公司提供混凝土，青岛东和旭阳实业发展有限公司也严格按照合同约定标准对青岛兴业商砼有限公司提供的混凝土进行了验收，但青岛东和旭阳实业发展有限公司并未履行《还款协议》。经双方协商一致又于2014年12月6日签订《还款协议书》，但青岛东和旭阳实业发展有限公司仍未履行，截止目前为止青岛东和旭阳实业发展有限公司尚欠青岛兴业商砼有限公司货款12144560.5元(其中包含农展中心款11355158元，东和地产、致远民生、世纪民生款789402.5元)、利息5591126.15元，共计17735686.65元，为此青岛兴业商砼有限公司多次催要货款无果，青岛东和旭阳实业发展有限公司的行为严重损害了青岛兴业商砼有限公司合法权益，为维护青岛兴业商砼有限公司的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。诉讼请求：1、依法判令青岛东和旭阳实业发展有限公司支付青岛兴业商砼有限公司货款12144560.5元（其中包含农展中心款11355158元、东和地产、致远民生、世纪民生款789402.5元）、利息5591126.15元，共计17735686.65元及起诉之日起至判决生效之日止的债务利息。开庭时变更诉讼请求为要求青岛东和旭阳实业发展有限公司支付货款8654560.5元(其中包含农展中心款7865158元、东和地产、致远民生、世纪民生款789402.5元)利息5649123.8元，共计14303684.3元及起诉之日起至判决生效之日止的债务利息。2、本案诉讼费由青岛东和旭阳实业发展有限公司承担。
一审法院认定事实：“青岛东和房地产投资有限公司”于2014年3月20日经公司股东研究决定，公司名称修改为：“青岛东和旭阳建筑工程有限公司”，在青岛市工商行政管理局予以登记。“青岛东和旭阳建筑工程有限公司”于2014年4月9日由原名称变更为“青岛东和旭阳实业发展有限公司”。法定代表人均系徐袛亮。青岛兴业商砼有限公司与青岛东和房地产投资有限公司于2011年5月28日签订《预拌混凝土供货合同》，供方为青岛兴业商砼有限公司，需方为青岛东和房地产投资有限公司。约定青岛兴业商砼有限公司给青岛东和房地产投资有限公司位于城阳区文阳路北、黑龙江路西的青岛农副产品物流中心工程供应商砼。合同约定强度等级及单价，合同标的为按实际供砼方量结算。约定订货；原材料和其他技术要求；供货验收和结算方式；混凝土的检验；付款，约定每累计15000立方，七日内付所供货款的70%，主体封顶一个月内付清全部货款；约定三方责任；违约责任及争议，约定订货人未按合同约定付款，供货人有权向订货人提出停止供应混凝土要求，超过7天未能付款的，订货人应按未付款的百分之1偿付违约金，并承担同期双倍银行贷款利息。合同还约定其他事项（详见合同）。该合同青岛兴业商砼有限公司盖合同专用章，青岛东和房地产投资有限公司盖合同专用章。合同签订后，青岛兴业商砼有限公司给青岛东和旭阳实业发展有限公司供货。2013年1月7日，甲方青岛东和房地产投资公司与乙方青岛兴业商砼有限公司签订《还款协议》，协议约定：“1、甲方负担乙方的过桥贷款利息3万元人民币。2、甲方负担乙方700万元贷款利息86万元。3、保证在2013年8月1日前将所欠786.5158万元供砼款及利息89万元全部付清。4、如逾期不付，按总价款30%付违约金。”2014年12月6日甲方青岛兴业商砼有限公司与乙方青岛东和房地产投资公司签订《还款协议书》，协议约定：“鉴于2011年5月8日甲方与乙方就青岛农副产品物流中心项目签订了混凝土供货合同，截止2013年1月7日本金利息乙方合计共欠甲方8755158元人民币，另乙方于2013年8月1日从甲方处借款2600000元人民币，两笔款项合计11355158元人民币。双方对以上所述事实均予以确认，并无异议。基于以上所述，甲方与乙方经友好协商，就乙方向甲方偿还欠款项事宜，达成本协议如下：第一条乙方于2015年1月份偿还甲方2000000元人民币，本金11355158元人民币自2013年8月1日至2015年1月份间的利息按每月0.025元计算（4825942.15元）。第二条乙方在青岛农副产品物流中心二期工程、公寓式酒店、办公写字楼、商业住宅、酒店、交易市场等项目所需商砼全部由甲方供货否则乙方需承担商砼总价款30%的违约金。第四条本协议未尽事宜，由双方通过友好协商方式解决。第五条本协议正本一式两份，双方各持一份，具有同等法律效力。第六条，如果乙方执行本协议，甲方可以对以上利息款不予计算。”该协议书青岛兴业商砼有限公司法定代表人周正阳及青岛东和旭阳实业发展有限公司法定代表人徐袛亮签字。另查明，青岛兴业商砼有限公司给青岛东和旭阳实业发展有限公司承建的东和地产、致远民生、世纪民生供砼，青岛东和旭阳实业发展有限公司尚欠青岛兴业商砼有限公司商砼款789402.5元，2015年10月15日青岛东和旭阳实业发展有限公司法定代表人徐袛亮在青岛兴业商砼有限公司的《混凝土结算汇总》上签字确认。《还款协议书》和《混凝土结算汇总》后，青岛东和旭阳实业发展有限公司未付款。青岛兴业商砼有限公司计算青岛东和旭阳实业发展有限公司应当承担的利息为5649123.8元（详见计算明细，明细中利息4759123.8+890000=5649123.8元）。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷案件。青岛东和旭阳实业发展有限公司名称由“青岛东和房地产投资有限公司”变更为“青岛东和旭阳实业发展有限公司”，故《预拌混凝土供货合同》及《还款协议书》约定的义务应当由青岛东和旭阳实业发展有限公司承担。青岛东和旭阳实业发展有限公司欠青岛兴业商砼有限公司农展中心商砼款7865158元有青岛东和旭阳实业发展有限公司给青岛兴业商砼有限公司出具的“还款协议”及“还款协议书”为证，事实清楚，足以认定，青岛东和旭阳实业发展有限公司应当给付青岛兴业商砼有限公司。青岛东和旭阳实业发展有限公司欠青岛兴业商砼有限公司东和地产、致远民生、世纪民生商砼款789402.5元有青岛东和旭阳实业发展有限公司给青岛兴业商砼有限公司出具的“混凝土结算汇总”为证，事实清楚，足以认定，青岛东和旭阳实业发展有限公司应当给付青岛兴业商砼有限公司。青岛东和旭阳实业发展有限公司在签订还款协议书和出具混凝土结算汇总后未付款，综上，青岛东和旭阳实业发展有限公司欠青岛兴业商砼有限公司商砼款为8654560.5元，青岛东和旭阳实业发展有限公司应当给付青岛兴业商砼有限公司。青岛兴业商砼有限公司的利息主张，第一笔利息系《还款协议》中青岛东和旭阳实业发展有限公司承诺承担的利息89万元，法院予以支持；第二笔利息系双方在《还款协议书》第一条约定的利息，即2013年8月2日至2015年1月31日，按每月0.025元计算的利息，但应当以货款7865158元为基数计算，不应当以8755158元为基数计算，因8755158元已包含利息，不应当计算复利，利息为3536088.8元（7865158元×0.025×12个月÷365天×547天=3536088.8元），该笔利息有青岛东和旭阳实业发展有限公司承诺和约定，法院予以支持；综上，青岛东和旭阳实业发展有限公司应当支付青岛兴业商砼有限公司利息为4426088.8元。第三笔利息系货款7865158元从2013年2月1日之后的利息，青岛东和旭阳实业发展有限公司应当以所欠青岛兴业商砼有限公司货款7865158元按照银行同期贷款利率承担该款自2013年2月1日时起至判决生效之日止的利息。第四笔利息系青岛东和旭阳实业发展有限公司应当以所欠青岛兴业商砼有限公司货款789402.5元按照银行同期贷款利率承担该款自青岛兴业商砼有限公司起诉时起至判决生效之日止的利息。青岛兴业商砼有限公司2013年8月1日之前的其他利息请求因双方当时未约定还款时间，法院不予支持。青岛东和旭阳实业发展有限公司辩称的欠款数额错误的意见证据不足，法院不予支持；辩称的利息过高的意见，部分正确。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：青岛东和旭阳实业发展有限公司于判决生效后10日内支付青岛兴业商砼有限公司货款8654560.5元，利息4426088.8元，共计13080649.3元并以所欠青岛兴业商砼有限公司货款7865158元为基数按照银行同期贷款利率承担该款自2013年2月1日时起至判决生效之日止的利息；承担所欠青岛兴业商砼有限公司货款789402.5元按照银行同期贷款利率自青岛兴业商砼有限公司起诉时起至判决生效之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107622元（青岛兴业商砼有限公司已预交128214元，因青岛兴业商砼有限公司降低诉讼请求退还20592元），由青岛东和旭阳实业发展有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司提交一审时所提交的证据三原件，证明青岛宝日来工贸有限公司接受上诉人的指示，按照被上诉人代理人孙丕强的要求，将货款转到其个人账户。被上诉人青岛兴业商砼有限公司：对证据的真实性无法确定，即使是真实的，对证明事项不认可，认为与本案无关。青岛兴业商砼有限公司于2016年8月18日提交《情况落实》一份，内容：“因一审时被告提交的汇款单是复印件，我方所以不予质证。二审时针对上诉人提供的汇款单原件，经庭后落实，青岛宝日来工贸有限公司确实分别于2014.4.15日、2014.4.30日、2014.5.16日、2014.6.5日向孙丕强转账30万元、10万元、10万元、10万元，共计60万元。但双方是2014.12.6日进行对账结算，并签订了还款协议书，以上60万元全部已经在结算时予以扣减，否则上诉人法定代表人徐祇亮也不可能在该还款协议书上签字按印。特此说明。”青岛兴业商砼有限公司陈述称，该60万元是东和地产/致远民生/世纪民生项目的部分商砼款，在对账结束时均予扣除。双方多次对账，在哪次结算中予以扣除，记不清。上诉人的徐衹亮也签字确认了还款协议书。上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司质证称，1、一审庭审笔录记载，被上诉人对上诉人的证据三质证时的意见是青岛宝日来工贸有限公司属于案外人，与本案无关，对该证据的真实性和证明内容不予认可。二审被上诉人提交的该情况落实承认了青岛宝日来工贸有限公司付给孙丕强的60万元是商砼款，是对一审确定事实的变更，被上诉人需要提交充分证据证明发生变更的依据，即提交双方对账已扣除该60万元的证据。如果该60万元在本案中不被确认为商砼款并从总货款中扣减的话，青岛宝日来工贸有限公司应享有另行向孙丕强追索的权利。2、双方于2013年1月7日签订还款协议中确认上诉人所欠货款为7865158元，加上协议中的利息89万元，总额为8755158元，在该协议签订后，青岛宝日来工贸有限公司按被上诉人指示向孙丕强付款60万元。该60万元应从8755158元中扣减。但在2014年12月6日的还款协议中载明的欠款数额仍为8755158元，而该协议系被上诉人起草，上诉人的法定代表人是在被上诉人处酒醉状态下签署，该欠款金额显然未扣减60万元还款。3、被上诉人所述，双方已将该60万元从东和地产、致远民生、世纪民生项目的商砼款中扣除无事实依据。2015年10月15日混凝土结算汇总表中所列的工地名称是错误的。因为东和地产即上诉人是诸多工程的投资商。既投资了双方借货合同约定的农展中心工程，也投资了致远民生、世纪民生工程。汇总中既然把东和地产列上，就不应有致远民生、世纪民生，对应的东和地产的需砼量，应既包括农展中心工程，也应包括致远民生、世纪民生项目。因此，汇总表中所列并非与农展中心无关。第一、第二笔供货发生在2012年10月、11月，是在双方签订2013年1月7日还款协议之前，该两笔款项已包含在2013年1月7日还款协议确认的7865158元欠款之前的对账中。实质上，双方正式对账只有两次，2013年还款协议确认的欠款和2015年10月15日混凝土结算汇总，所以被上诉人仅简单地以对过多次账而拒绝承认应予以扣除60万元的事实和现有双方证据不符。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：青岛宝日来工贸有限公司确实分别于2014.4.15日、2014.4.30日、2014.5.16日、2014.6.5日向孙丕强转账30万元、10万元、10万元、10万元，共计60万元。一审中，青岛兴业商砼有限公司认为该60万元与本案无关，二审中，青岛兴业商砼有限公司认可该60万元是东和地产/致远民生/世纪民生项目的部分商砼款，称在对账结束时均予扣除，但被上诉人并未在本院指定的期间提供相应的证据予以证实。对被上诉人关于该60万元系东和地产/致远民生/世纪民生项目的部分商砼款的自认，本院予以认定。一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点主要：一是《混凝土结算汇总》中所列第一、二项是否重复计算。二是青岛宝日来工贸有限公司汇给孙丕强的60万元是否应从商砼款中扣除。三是一审认定利息是否过高及重复计算。
一、关于《混凝土结算汇总》中所列第一、二项是否重复计算问题。上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司上诉称，2015年10月15日《混凝土结算汇总》所列第一、二项，总金额126160元，已包括在2013年1月7日的《还款协议》确认的7865158元中。该金额属于重复计算，应予扣减。本院认为，《混凝土结算汇总》中，需货方即上诉人签有“经对账实送货数量金额相符”字样，并且有徐祇亮本人签字按手印。本院认为，双方当事人2013年1月7日签订《还款协议》之后，2015年10月15日又签订《混凝土结算汇总》，对青岛东和旭阳实业发展有限公司的欠款予以了确认，应以双方的对账为准。青岛东和旭阳实业发展有限公司上诉要求扣除《混凝土结算汇总》第一、二项的请求，本院不予支持。
二、关于青岛宝日来工贸有限公司汇给孙丕强的60万元是否应从商砼款中扣除问题。二审中，青岛兴业商砼有限公司认可该60万元是东和地产/致远民生/世纪民生项目的部分商砼款，称在对账结束时均予扣除，但被上诉人并未在本院指定的日期内提供相应的证据予以证实。本院认为，该60万元应从2015年10月15日签订的《混凝土结算汇总》中双方确认的789402.5元中予以扣除，扣除后，上诉人尚欠被上诉人189402.5元。
三、关于一审认定利息是否过高及利息重复计算问题。
1、上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司上诉称，一审法院计算的利息，实为违约金。被上诉人未按合同约定向上诉人开具发票，上诉人未支付的货款，或因供货未达到约定的结算标准不应支付，或因上诉人行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权不应支付。上诉人不存在逾期付款违约行为，不应支付任何违约金。本院认为，未按照规定开具发票是属于违反发票管理法规的行为，上诉人以被上诉人未开具发票作为迟延付款的抗辩理由，本院不予支持。
2、上诉人上诉称，对7865158元的同一笔货款，一审判决上诉人支付自2013年8月2日至2015年1月31日按每月0.025元计算利息，又判决上诉人支付自2013年2月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息。既重复，又无法律依据。被上诉人称该笔利息一审法院计算时间起点有误，应从2015年2月1日起计算。本院认为，该款项时间起点计算有误，应从2015年2月1日起计算。
3、上诉人称，所有各笔违约金累计后的金额，已远远超过被上诉人的损失。本院认为，上诉人在《还款协议》中认可负担利息89万元；《还款协议书》中第一条也对利息进行了约定。双方应按照约定执行。对过高的部分，一审法院已进行了调整。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。
因此，上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司欠被上诉人青岛兴业商砼有限公司商砼款为8054560.5元（7865158元+189402.5元）。一审判决中的第一笔利息《还款协议》中的89万元，本院予以维持；第二笔利息3536088.8元，本院予以维持；第三笔利息青岛东和旭阳实业发展有限公司应当以所欠青岛兴业商砼有限公司货款7865158元按照银行同期贷款利率承担该款自2015年2月1日起至判决生效之日止的利息。第四笔利息青岛东和旭阳实业发展有限公司应当以所欠青岛兴业商砼有限公司货款189402.5元按照银行同期贷款利率承担该款自青岛兴业商砼有限公司2015年12月11日起诉之日起至判决生效之日止的利息。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1794号民事判决。
二、上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人青岛兴业商砼有限公司商砼款8054560.5元。
三、上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人青岛兴业商砼有限公司利息4426088.8元。
四、上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人青岛兴业商砼有限公司货款7865158元按照银行同期贷款利率承担该款自2015年2月1日起至判决生效之日止的利息。
五、上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被上诉人青岛兴业商砼有限公司所欠货款189402.5元按照银行同期贷款利率自青岛兴业商砼有限公司2015年12月11日起诉之日起至判决生效之日止的利息。
六、驳回被上诉人青岛兴业商砼有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费107622元（青岛兴业商砼有限公司已预交128214元，因青岛兴业商砼有限公司降低诉讼请求退还20592元），由青岛东和旭阳实业发展有限公司负担。二审案件受理费47866元，由上诉人青岛东和旭阳实业发展有限公司负担元42292元，被上诉人青岛兴业商砼有限公司负担5574元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
审 判 员 孙 林
代理审判员 温 燕
二〇一六年九月二十日
书 记 员 赵晓华
书 记 员 彭晓凤