江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1428号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区桃坞路2号友谊大厦15层。
负责人刘建平。
委托代理人袁健。
被上诉人（原审原告）马连忠。
委托代理人黄健华。
被上诉人（原审被告）朱洪兴。
上诉人阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人马连忠、朱洪兴机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启开民初字第0291号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年5月9日6时30分左右，朱洪兴驾驶苏F×××××号轿车沿启东市汇龙镇院校路由北向南行驶至学华路路口时，与沿学华路由西向东由马连忠驾驶的电动自行车发生交通事故，致马连忠受伤、车辆受损。本起事故经启东市公安局交通巡逻警察大队认定，由朱洪兴承担事故的全部责任，马连忠无责任。朱洪兴驾驶的车辆在保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险、50万元商业第三者责任保险及不计免赔险，案涉事故发生在保险有效期内。事发当日，马连忠被送至启东市人民医院住院治疗，被诊断为“双额叶、左颞叶脑挫裂伤，左颞硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，右枕骨折，颅底骨折，头皮血肿”，经治疗后于同年7月26日好转出院。2014年1月20日，南通三院司法鉴定所对马连忠伤情出具司法鉴定意见如下：1、被鉴定人马连忠因交通事故致双额叶、左颞叶脑挫裂伤、左颞硬膜下血肿、蛛血、右枕骨骨折、颅底骨折、右枕头皮血肿，遗有脑外伤后智能损害（轻度），脑外伤后人格改变，评定为交通事故九级伤残；2、其休息期限为6个月为宜，住院期间需要2人护理，出院后需1人护理半个月。为此，马连忠支出鉴定费2830元。为赔偿事宜，马连忠诉至法院，要求朱洪兴等赔偿其损失合计316512.7元。
另查明，事发后朱洪兴已实际赔偿马连忠5000元。
原审认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。因交通事故造成人身、财产损害的，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿，超出保险限额部分，由事故当事人按责承担。肇事车辆另行投保商业第三者责任保险的，依据投保人与保险公司之间的保险合同约定处理。启东市公安局交通巡逻警察大队出具的事故认定书，双方均无异议，据此确定当事人的责任比例。对于南通三院司法鉴定所出具的司法鉴定书，保险公司持有异议并申请重新鉴定，经咨询法医审查后认为马连忠存在引起智能减退的损伤基础，且鉴定时有精神专科的检查，原鉴定基本合理，故应依据该司法鉴定意见书确定马连忠的相关损失。
马连忠因案涉交通事故所致损失，原审认定如下：1、医疗费50100.88元，保险公司认为应当剔除非医保用药，但未能明确马连忠医药费中属于非医保用药的具体明细以及属于国家基本医疗保险范围内的可替代用药及对应价格，故对保险公司的抗辩不予支持。2、住院伙食补助费1404元、营养费780元。3、误工费17388元，马连忠提供江苏南通二建集团有限公司出具的工资收入证明，载明马连忠从事建筑泥瓦工工种，2013年期间，马连忠在该公司工资收入为130元／天。另，马连忠提供与其同村的袁卫新、陈士忠的两份调查笔录，两人均在笔录中陈述马连忠从事泥工装潢工作。对此，保险公司认为马连忠的证据不能确定其从事建筑行业的长期性与稳定性，也未能明确马连忠在受伤期间收入是否减少。马连忠提供的证据仅初步证明其从事建筑行业这一事实，未能证明其因案涉交通事故造成的具体误工损失，故依据司法鉴定意见酌情以江苏省房屋建筑业在岗职工平均工资标准96.6元／天计算。4、护理费10260元。5、残疾赔偿金118708元，马连忠提供房屋拆迁补偿安置协议书、启东市新城建设发展有限公司出具的收据两份、其所在村村委会证明，以证明其家庭原房屋已被拆迁、土地全部被征用。依据马连忠的举证情况，可证实其家庭现已入住克明花园24号楼108室，其家庭拆迁事实发生于2012年，土地亦于2012年被征用，故马连忠以城镇标准主张残疾赔偿金予以支持。6、被扶养人生活费82830元，马连忠提供其妻子朱菊华的残疾证，证明朱菊华系智力一级残，属于被扶养人。朱菊华系马连忠妻子，智力一级残疾已经基本无劳动能力，根据我国婚姻法相关规定，马连忠对其无劳动能力的妻子存在扶养义务，结合马连忠家庭拆迁等客观事实，应以城镇标准计算朱菊华的被扶养人生活费；关于马连忠儿子马金鑫，因朱菊华无劳动能力，显然，扶养马金鑫的义务由马连忠一人承担，结合马金鑫的出生日期，支持其被扶养人生活费。7、精神损害抚慰金8000元。8、交通费1000元。9、鉴定费2830元，依据事故责任指定当事人承担。综合上述1-8项合计为290470.88元，其中属于机动车交通事故责任强制保险限额的为120000元，由保险公司首先予以赔偿；超出部分140470.88元，应由朱洪兴按责全额承担，因朱洪兴驾驶车辆在保险公司处投保50万元商业第三者责任保险及不计免赔险，依据保险合同，该部分费用可由保险公司直接赔付马连忠，朱洪兴为马连忠先行垫付的5000元，可由保险公司从支付马连忠的赔偿款中扣除直接返还朱洪兴。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、保险公司在机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险限额内赔偿马连忠因交通事故造成的损失合计285470.88元。二、保险公司返还朱洪兴垫付款5000元。三、驳回马连忠的其他诉讼请求。本案受理费依法减半收取989元、鉴定费2830元，两项合计3819元，由马连忠负担100元，由朱洪兴承担3719元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，对马连忠的伤残鉴定有异议，其公司在原审中已申请重新鉴定，且确定鉴定意见是否合理应委托有资质的鉴定机构作出，不应咨询法医，故原审驳回其公司重新鉴定申请不合理。根据保险合同的约定，马连忠的医疗费应扣除非医保用药。原审仅根据马连忠提供的调查笔录确定其从事建筑行业，无事实依据。马连忠的残疾赔偿金按城镇标准计算无事实依据。马连忠妻子每月领取民政局补贴，不属于没有收入来源的人，不符合被扶养人的条件，原审认定被扶养人生活费依据不足。综上，原审认定事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人马连忠答辩称，保险公司未提供证据证明鉴定报告存在错误，原审不启动重新鉴定程序是正确的。马连忠在治疗过程中发生的医药费是由医疗机构所决定的，与马连忠无关。马连忠提供证据证明其一直从事建筑业。马连忠名下已没有承包地，其生活、消费均在城镇，应按城镇标准计算残疾赔偿金。马连忠妻子是智障人员，无生活来源，民政部门发放的补助无法维持其生活所需，应属于被扶养人的范围。综上，原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人朱洪兴未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉司法鉴定意见应否采纳的问题，该司法鉴定意见系由有资质的鉴定机构依照法定程序所作，鉴定意见客观公正，原审亦就是否重新鉴定问题咨询法医，原审因此采信该鉴定意见，符合法律规定。保险公司虽对该鉴定意见持有异议，并在原审中提出重新鉴定申请，但未能提供相关证据证实，故对保险公司的该点上诉理由，本院不予支持。关于应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定合理的医药费，符合法律规定。关于误工费标准的计算问题，马连忠在原审中提供其所在单位的工资收入证明及两位证人的调查笔录，能够证明其从事建筑行业，原审因此按江苏省房屋建筑业在岗职工平均工资标准计算误工费，符合法律规定。关于残疾赔偿金适用标准问题，马连忠在原审中提供的证据已充分证明其系被拆迁户，且承包土地也全部被征用，属失地农民，其工作和生活均在城镇，原审因此按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。关于被扶养人生活费问题，根据相关法律规定，受害人因伤致残的，其因增加生活需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括被扶养人生活费，赔偿义务人应当予以赔偿。马连忠妻子系智力一级残疾，已丧失劳动能力，应系马连忠的被扶养人，原审因此认定相应的被扶养人生活费，符合法律规定。综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1978元，由阳光财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 张 勇
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 王邵君
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；