广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第206号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司惠州市分行。
负责人：陈余生，行长。
委托代理人：李小龙，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：陈溢成，广东东方昆仑律师事务所律师助理。
被上诉人（原审第一被告）：赖济禄。
被上诉人（原审第二被告）：赖丽芬。
二被上诉人的共同委托代理人：冯计明，广东衡仁律师事务所律师。
二被上诉人的共同委托代理人：邝艳霞，广东衡仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三被告）：惠州市中天房产开发有限公司。
法定代表人：邱文辉，总经理。
委托代理人：周联群。
上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行（以下简称：建行惠州市分行）因与被上诉人赖济禄、赖丽芬、被上诉人惠州市中天房产开发有限公司（以下简称：中天公司）金融借款合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、陈金升组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2011年6月3日，建行惠州市分行向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除原告与三被告签订的《个人住房借款合同》；2、被告立即返还原告贷款本金145296.04元，到期利息33844.4元（利息计至2011年4月21日，之后的利息另加计付），本息共计179140.44元；并由第三被告承担连带清偿责任；3、第一、二被告提供本贷款的商品房抵押物，原告有优先受偿权利；4、三被告承担本案诉讼费和实现本债权的合理费用。
主要事实和理由是：2003年7月29日，原告下属单位与第一、二、三被告签订《个人住房借款合同》约定：由原告向两被告提供贷款15万元，用于购买惠州市环岛东苑大厦1栋某房，期限由2002年10月至2018年10月止，两被告以购买的商品房提供为本贷款的抵押，第三被告为该贷款提供担保。合同签订后原告依约如数将贷款全部发放给第一、二被告，但两被告不履行还款义务，原告进行多次催收均无任何效果，致使原告的信贷资金处于高度风险状态中，为维护原告的合法权益和保护国家信贷资金的安全，特向人民法院起诉。
第一被告赖济禄、第二被告赖丽芬答辩称，一、原告在2013年就知道第一、二被告与第三被告解除购买房屋合同，余下的房贷由第三被告负责偿还的事实，且原告一直在收取第三被告的还贷款，原告起诉第一、二被告属诉讼主体错误。第一、二被告与第三被告签订合同后，第一、二被告按照合同约定支付首期款5.9万元（含定金l万元），并按照第三被告的要求与原告下属惠州市建行横江三路办事处签订《个人住房借款合同》，第一、二被告签订该合同后，积极按照第三被告及惠州市建行横江三路办事处的要求缴纳办证费、税费、维修基金、公证费、保险费等费用计5000元，第一、二被告偿还一个月的房贷，鉴于第三被告并没有按照合同约定向第一、二被告交付房屋，第一、二被告感觉到该房存在一定问题，遂与第三被告交涉。第三被告与第一、二被告协商一致，双方同意解除房屋买卖合同，之后的按揭款由第三被告负责偿还，与第一、二被告没有任何法律关系，第三被告负责退还第一、二被告支付的所有费用5.9万元。2003年10月8日，第一、二被告与第三被告签订退房及一系列事务的处理《确认书》。后立即将《确认书》提交到惠州市建行横江三路办事处信贷部门，该部门收取第一、二被告提交的《确认书》并对此予以认可。之后，第三被告按照三方签署的《个人住房借款合同》向原告偿还房贷，原告对此予以接受并没有提出任何异议。从上述事实可以看出，第一、二被告对原告所负的债务已经在2003年l0月8日经第一、二被告同意后转移给第三被告，至此，第一、二被告对原告所负的债务终结。原告现通过诉讼向第一、二被告主张欠款缺乏事实和法律依据，属被诉主体错误。二、原告在第三被告没有及时还贷的前提下，不顾自己同意债务转移的事实，通过系统将第一、二被告列到中国人民银行征信系统信贷不良记录榜，给第一、二被告造成巨大的经济损失和社会活动的困惑，请求人民法院判决原告立即解除第一、二被告在中国人民银行征信系统信贷不良记录榜，并赔偿第一、二被告为此造成的损失，否则第一、二被告将采取有效的方式（向中国人民银行质询、诉讼、媒体等方式）进行维权。第一、二被告非常纳闷，明明同意债务转让，且事实上也是第三被告在还贷，还将第一、二被告列到中国人民银行征信系统信贷不良记录榜，哪有这样的道理银行怎么可以这样欺负老百姓第一、二被告很难相信原告会起诉第一、二被告，第一、二被告看完案卷，猜测是不是原告单位的人与第三被告勾结在一起，让第三被告长期使用银行资金。在银行追究时，才采用起诉第一、二被告的方式追债。请求人民法院审查，如果这中间是否涉嫌违纪、犯罪等行为，请人民法院依法移交相关部门追究相关人员的相应责任。三、第三被告与第一、二被告签署退房《确认书》后，第一、二被告一直找第三被告退还第一、二被告所缴纳的购房款及其他费用计人民币5.9万元，第三被告一直推诿，请求人民法院依法判决第三被告向第一、二被告退还购房款及其他费用计人民币5.9万元和利息。在第三被告同意将所有费用退还给第一、二被告的前提下，第一、二被告同意了退房，并与第三被告签订了《确认书》。但是第一、二被告将购房合同及相关单据退还第三被告后，第三被告一直以资金周转出现问题为由推诿，至今第一、二被告分文未收回，第三被告应退还给第一、二被告的款项和利息。这些费用是第一、二被告辛辛苦苦务工多年的积蓄，作为房地产开发商的第三被告不向第一、二被告退款，给第一、二被告造成巨大的经济和精神损失，请求人民法院依法判决第三被告立即向第一、二被告退还购房款及其他费用计人民币5.9万元和利息。
第三被告惠州市中天房产开发有限公司答辩称，第一、二、三被告协商退房，是经过原告同意的，在此过程中也没有办理解除合同的手续，第三被告非常坦然地承担责任，债务应当由第三被告承担。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2003年7月29日，原告与第一、二、三被告签订《个人住房借款合同》，合同约定原告贷款176000元给第一、二被告，借款用途是购买惠州市东平半岛东苑大厦1栋某房，借款期限15年，自2003年7月29日至2018年7月29日止，借款利率为月利率4.2‰，借款期限内，遇中国人民银行规定利率的调整作相应的调整。第三被告对第一、二被告向原告的借款提供连带责任保证，保证期间自合同生效之日起至取得房屋所有权证及他项权证之日止，保证范围为第一、二被告的借款本金、利息、违约金及实现债权的费用。
2003年7月29日，原告向第一、二被告发放贷款176000元。2003年9月9日，惠州市东平半岛东苑大厦1栋某房抵押给原告。
2003年10月8日，三被告签订《确认书》，《确认书》的内容是：兹有赖济禄、赖丽芬在“东苑大厦”购买一幢某房一套，同时办理了银行按揭手续，现因赖济禄、赖丽芬资金周转困难关系，要求提出退房，经过双方友好协商，邱文辉同意与赖济禄、赖丽芬解除该套住宅购房手续，赖济禄、赖丽芬需配合邱文辉办理该套住宅退购一切手续，同时以赖济禄、赖丽芬名义办理按揭，由邱文辉负责银行按揭供款及转让出卖，今后所有法律责任均与赖济禄、赖丽芬无关。
在诉讼过程中，第一、二、三被告确认，第一、二被告在2003年10月8日退房后，由第三被告通过第一被告原供款的账户向原告支付月供款，第一、二被告此后再无支付月供款。
第一、二被告退房后，第三被告将房屋出售给他人，但未将所得房款偿还给原告，因而造成的后果是：原告未收回欠款，因此房屋抵押未办理注销登记手续，虽然三被告在《确认书》中确认第一被告退房后不再享有权利，但由于各方未办理解除借款合同的手续，第一、二被告退房后在形式上仍欠原告的借款，后一手买房人支付了购房款，但因房产抵押登记在第一、二被告名下未办理注销而无法取得产权证书，这引起了多方利益的冲突。政府职能部门向原审法院转交了政府职能部门在处理包括本案在内的楼盘问题协调会议记录，由于案件的处理可能涉及多方利益，从维护社会稳定的角度出发，职能部门要求待时机成熟再作审判。2012年3月13日，原审法院裁定中止此案的审理。2013年7月29日，原审法院恢复审理此案。
2013年11月20日，惠州中天房产开发有限公司与中国建设银行股份有限公司惠州市分行签订《债务承担协议》，协议确认，惠州中天房产开发有限公司是包括本案在内的19笔借款的实际用款人，惠州中天房产开发有限公司同意无条件承担全部债务，在协议有效的前提下，中国建设银行股份有限公司惠州市分行放弃对原合同名义债务人的追偿权。
根据原告提供的信息，原审法院无法直接向第一被告赖济禄、第二被告赖丽芬送达诉讼文书，2011年11月30日，原审法院在《人民法院报》上以公告送达的方式向第一被告赖济禄、第二被告赖丽芬送达诉讼文书，公告期届满，两被告到庭参加诉讼。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：本案争议的问题是：应当如何适用法律解决原告与第一、二被告之间的争议？原告能否按合同的约定向第一、二被告主张合同责任？
由于第一、二被告退房时未与原告办理解除借款合同的手续，在形式上，第一、二被告仍是“借款人”，原告因而根据双方签订的《个人住房借款合同》向第一、二被告主张合同权利。若根据合同相对性的原则判决第一、二被告承担合同责任，这意味着确认第一、二被告对房屋享有使用权，判决结果与事实相去甚远，且引起两层冲突：第一，第一、二被告退房后未再支付按揭款且未实际占用房产，对房屋不享有权利，未支付对价的购房款却取得房屋的使用权，并从中受益；第二，第三被告再次出售房产，后一手买房人支付了对价的购房款且实际占用房屋，是实际的权益人，原告行使抵押权处置房产将导致后一手购房人支付了对价的买房款却无法取得房屋的结果，便形成了法律适用效果和维护社会秩序的竞合。在这样的冲突下，原告与第三被告为寻求解决问题的办法而签订《债务承担协议》，协议确认了第三被告的责任，也确认了原告对合同形式上的“借款人”放弃追偿权，这一协议包含了原告的法律责任和社会责任，应当予以尊重。在这种情况下，不宜机械适用合同相对性的原则处理问题，应当解除第一、二、三被告签订的《个人住房借款合同》，确认债务应当由实际债务人第三被告自行承担，在这样的理念下，对原告请求行使抵押权的请求不予支持，相应的责任由第三被告承担。第三被告应当向原告偿还欠款本金145296.04元及相应的利息。利息自停止供款之日起至合同解除之日止按双方约定的借款利率计付，自合同解除之次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付。至于第一、二被告要求第三被告退还购房款及手续费5.9万元的问题，是第一、二、三被告之间的房屋买卖合同关系，与本案金融借款合同关系无关联，应当另行解决，本案不予审查。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，原审法院判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行与第一被告赖济禄、第二被告赖丽芬、第三被告惠州市中天房产开发有限公司2003年7月29日签订的《个人住房借款合同》；二、第三被告惠州市中天房产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行偿还借款本金145296.04元及相应的利息（利息自停止供款之日起至合同解除之日止按双方约定的借款利率计付，自合同解除之次日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付）；三、驳回原告中国建设银行股份有限公司惠州市分行其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3183元，公告费260元，由第三被告惠州市中天房产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向原审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人建行惠州市分行不服原审判决，向本院上诉请求：1、改判（2011）惠城法民一初字第1540号民事判决第二项，请求判决被上诉人赖济禄、赖丽芬偿还借款本金145296.04元及到期利息33844.4元（利息计至2011年4月21日，之后的利息另行计付）；并判决被上诉人惠州市中天房产开发有限公司承担连带清偿责任；2、改判（2011）惠城法民一初字第1540号民事判决第三项，请求判决上诉人对被上诉人赖济禄、赖丽芬提供的位于惠州市东平半岛东苑大厦1栋某房抵押房产享有优先受偿权；3、判决本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
主要的事实和理由是：上诉人与被上诉人金融借款合同纠纷一案，已由惠州市惠城区人民法院立案审理并作出（2011）惠城法民一初字第1540号民事判决，但该判决存在程序违法、认定事实不合理之情形。一、原审认定重要事实无证据证明，所依据之证据未经庭审质证，程序违法。原审关于“原告与第三被告为寻求解决问题的办法而签订《债务承担协议》，协议确认了第三被告的责任，也确认了原告对合同形式上‘借款人’放弃追偿权，这一协议包含了原告的法律责任和社会责任，应当予以尊重”的认定无相关证据予以证明，所依据之证据《债务承担协议》也未经庭审质证，程序违法，根据民诉法的相关规定，该证据也不得作为认定事实的依据。
原审认定事实错误，应按《住所住房借款合同》约定认定上诉人对被上诉人享有债权，且对案涉抵押房产具有优先受偿权。根据上诉人提交证据，可以证明上诉人与被上诉人赖济禄、赖丽芬签订《住所住房借款合同》系各方真实、合法的意思表示，并无其他有效证据证明各方以书面形式变更合同内容。上诉人已履行向上诉人赖济禄、赖丽芬发放贷款的义务，且案涉房产已办理抵押登记。原审法院应当依法认定上诉人对被上诉人享有债权，且对案涉抵押房产具有优先受偿权。
被上诉人赖济禄、赖丽芬未提交书面答辩意见，当庭口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
被上诉人中天公司未提交书面答辩意见，当庭口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。我方确实与被上诉人赖济禄、赖丽芬签订了退房确认书。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，二审期间上诉人建行惠州市分行向本院提交了《关于惠州中天房产开发有限公司提供伪证的情况报告》，称：“……由于惠州中天房产开发有限公司所有业务于2008年被桥东办事处托管，公章也由桥东办事处保管，按我行惯例，所有草签协议应先由交易对方盖章，而由于中天公司的公章在桥东办事处保管，在办理该项业务过程中，应桥东办事处要求我行每单需要盖中天公司公章的材料，必须由我行提交书面说明并先加盖行章后才予以加盖中天公司的公章，导致出现了没有产生法律效力，但双方又都加盖了公章《债务承担协议》的出现，后因债务重组方案未获准实施，故该《债务承担协议》没有实行，不具备法律效力。……现我行提出如下质证意见：1、该《债务承担协议》是没有实行的，不具备法律效力。2、惠城区法院没有对该认定事实的关键证据进行质证后进行判决。3惠州中天房产开发有限公司的回购行为是非法的，《回购协议》也属非法，抵押物应保持原状，不得更名过户。”
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、原借款人赖济禄、赖丽芬是否再承担还款责任；（二）、上诉人建行惠州市分行对涉案抵押房产是否还享有优先受偿权。
上诉人建行惠州市分行与被上诉人赖济禄、赖丽芬、被上诉人中天公司签订的《个人住房借款合同》，是三方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。该合同约定建行惠州市分行向赖济禄、赖丽芬提供购房贷款，而赖济禄、赖丽芬提供涉案所购房产作为借款的抵押物，后双方在房地产管理部门办理了预告抵押登记，故建行惠州市分行与赖济禄、赖丽芬之间形成了借款、抵押合同关系。该合同又约定中天公司对赖济禄、赖丽芬向上诉人的借款承担连带保证责任，中天公司以保证人身份在该合同上签名盖章，故建行惠州市分行与中天公司之间形成了保证合同关系。
建行惠州市分行已在二审向本院书面确认其与被上诉人中天公司在《债务承担协议》上盖章，故对该协议的真实性，本院予以认定。该协议中，中天公司确认其为实际用款人，同意无条件承担基于原《个人住房借款合同》产生的全部债务。建行惠州市分行亦表示在该协议有效成立的前提下，放弃对原借款合同名义债务人（即赖济禄、赖丽芬）的追偿权，该协议应视为对原《个人住房借款合同》的变更，是当事人意思自治的体现，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，也应确认有效。根据《债务承担协议》的约定，建行惠州市分行已同意由中天公司承担《个人住房借款合同》项下债务，自愿放弃对原借款人赖济禄、赖丽芬的追偿权，结合之前中天公司与赖济禄、赖丽芬已签订了有关解除购房合同的《确认书》，涉案房产实际由中天公司掌控的事实，原审判决债务由中天公司承担并无不当，本院予以维持。
关于建行惠州市分行对涉案房产的抵押权问题，经查，中天公司与赖济禄、赖丽芬签订购房合同后，并没有办理房地产权证给赖济禄、赖丽芬，中天公司基于《回购协议》收回了涉案房产，故涉案房产产权仍属中天公司所有。另从《债务承担协议》第十条“甲方（即中天公司）同意与乙方（即上诉人）共同申请注销原合同中“抵押物清单”所列“一房二卖”之19套房产抵押，退还甲方名下，甲方同意该19套房产作为甲方公司贷款，以高某某、黄某某、赖济禄、赖丽芬、张某某、周某某5个二层商铺设定为还原后的贷款抵押物与乙方重新办理抵押登记手续；甲方同意以上述抵押物的销售款为本协议的还款来源，销售一套回收一套”的约定内容看，建行惠州市分行并没有明确表示放弃抵押权。双方约定注销涉案房产的抵押登记，前提是建行惠州市分行重新贷款给中天公司以清偿原《个人住房借款合同》项下所欠贷款，但是，该协议签订后建行惠州市分行并没有贷款给中天公司，该协议第十条的约定没有实际履行，涉案房产的抵押权依然存在。因此，建行惠州市分行对涉案抵押房产享有优先受偿权，但不能对抗善意第三人。
关于建行惠州市分行提出《债务承担协议》在一审期间未经庭审质证，一审程序违法，以及《债务承担协议》未经赖济禄、赖丽芬等原借款人签名，不具备法律效力的问题。经查，原审法院在庭审后已将《债务承担协议》寄送并通知建行惠州市分行提出书面质证意见，但建行惠州市分行没有提交质证意见，视为自动放弃了质证权利，故一审不存在程序违法的问题。被上诉人赖济禄、赖丽芬作为债务人，对免除其承担债务的《债务承担协议》是否签名，以及《债务承担协议》是否实际履行，均不影响该协议效力。
综上，上诉人建行惠州市分行请求对涉案抵押房产享有优先受偿权，应予支持。上诉人建行惠州市分行请求被上诉人赖济禄、赖丽芬清偿债务，不予支持。原审没有确认上诉人对涉案抵押房产享有优先受偿权不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1540号民事判决第一、二判项及诉讼费负担部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法民一初字第1540号民事判决第三判项；
三、上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行对位于惠州市东平半岛东苑大厦1栋某房（本案抵押房产）享有优先受偿权，但不能对抗善意第三人；
四、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行的其他诉讼请求。
二审案件受理费3183元，由上诉人中国建设银行股份有限公司惠州市分行和被上诉人惠州市中天房产开发有限公司各负担1591.5元。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 沈 巍
审判员 陈金升
二〇一四年十一月十一日
书记员 林楚侨
附：相关法律指引
《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。