广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤19行终21号
上诉人（原审原告）：周呈庆，男，汉族，1963年11月24日出生，身份证住址：湖北省嘉鱼县。
被上诉人（原审被告）：东莞市工商行政管理局。住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处。
法定代表人：陈锡稳，局长。
委托代理人：钟向阳，该局工作人员。
上诉人周呈庆因与被上诉人东莞市工商行政管理局（以下简称“东莞工商局”）政府信息公开纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971行初417号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2016年5月17日，周呈庆向原审法院提起行政诉讼，请求判令：一、确认东工商信公回字〔2016〕第0026号《回复》内容无效；二、东莞工商局重新依法作出回复。
原审法院查明：2016年4月12日，东莞工商局收到周呈庆提交的政府信息公开申请，具体内容为：公开“东莞市虎门恒兴五金部”的“虎农字11-0974号”营业执照，在1999年11月12日至2003年6月23日期间是依法存在？还是依法不存在？并公开相关证据信息。东莞工商局于当日出具东工商信公回字〔2016〕0026号《政府信息公开申请收件回执》并通过邮寄送达给周呈庆。2016年4月14日，东莞工商局又收到周呈庆补充的陈述材料。2016年4月27日，东莞工商局就周呈庆的申请作出26号《回复》，内容为：经查阅档案资料，我局于1999年11月12日核准了虎农字11-0974号的“东莞市虎门恒兴五金部”。根据国家工商总局1999年4月19日印发的《关于启用<个体工商户营业执照>及做好换照工作的通知》（工商个子[1999]第92号）要求，《个体工商户营业执照》于2000年1月1日启用，登记机关在2000年1月1日-3月31日期间，对原已核准登记的个体工商户全部换发《个体工商户营业执照》，有特殊情况的地区，可在2000年6月30日前完成换照工作，自2000年7月1日起，个体工商户原使用的《营业执照》自行作废。经查询，我局未发现虎农字11-0974号的“东莞市虎门恒兴五金部”的相关换照信息，因此，虎农字11-0974号的“东莞市虎门恒兴五金部”的营业执照自2000年7月1日起，自行作废。周呈庆认为东莞工商局作出该26号《回复》所依据的“东莞市虎门恒兴五金部”的档案资料是违法的，因此，该回复没有事实和法律依据，属无效，遂诉至原审法院。
原审法院认定以上事实的证据有：信息公开申请书、政府信息公开申请收件回执、《回复》、《国家工商行政管理局关于成批吊销未办理验照手续的个体工商户营业执照问题的答复》、《关于政府信息公开申请的回复》、邮单、《个体工商户申请开业登记表》、《桥下空地租赁合同书》，以及原审法院开庭笔录等。
原审法院认为：依据《政府信息公开条例》第二条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”、第十七条“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定”和第二十一条“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；……”的规定，东莞工商局具有依法公开其在履行职责过程中制作或者获取的政府信息的法定职责。东莞工商局于2016年4月12日收到周呈庆的政府信息公开的申请后，经查阅档案资料，于2016年4月27日作出26号《回复》，并依法送达给周呈庆，依法履行了相关程序。本案的争议焦点是：周呈庆要求撤销东莞工商局作出的26号《回复》是否有理据。原审法院认为，周呈庆申请的是“东莞市虎门恒兴五金部”的“虎农字11-0974号”营业执照，在1999年11月12日至2003年6月23日期间是依法存在？还是依法不存在？东莞工商局在查阅档案资料后，再结合相关的规定，作出26号《回复》明确告知周呈庆虎农字11-0974号的“东莞市虎门恒兴五金部”的营业执照自2000年7月1日起，自行作废。周呈庆主张东莞工商局所依据的“东莞市虎门恒兴五金部”的档案资料是违法的，但并未能提供相应的证据予以证明，因此，周呈庆该主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。综上，东莞工商局作出26号《回复》合法有据，周呈庆要求撤销26号《回复》，并重新做出回复的诉请，于法无据，原审法院依法予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（八）项的规定，判决：驳回周呈庆的全部诉讼请求。本案受理费50元，由周呈庆负担。
一审宣判后，周呈庆不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：依法改判。事实与理由：一、原审判决在叙述周呈庆的起诉状中故意把周呈庆引用的工商个字[1990]334号文第十六条改为“第十条”。且原审判决确认本案的焦点是将周呈庆的诉讼请求篡改为“要求撤销被告作出的26号《回复》”。故原审判决是在篡改了诉讼请求后或对周呈庆的诉讼请求未审理的情况下作出对周呈庆诉讼请求的判决，原审法院认定事实错误。二、原审判决采纳东莞工商局出具的26号《回复》内容，依据的是工商个字<1999>92号文中“自2000年7月1日起，个体工商户原使用的《营业执照》自行作废”，联系上下文，就确认该文件是特殊情况下<全国统一换照>延长验照时间的通知。不然，每年的3月31日<当时>，不验照的个体户执照就要依法吊销或自行作废，吊销执照与执照自行作废的意义是一致的。况且该文并没有通知2000年以后不依据《工商[1990]334号》文第十六条规定的条件保存书式档案。并在正常验照期间2000年3月2日的<工商个子（2000）第42>文中，明确了对个体户未验照的给予吊销营业执照的处罚，只是当年的延长到了6月31日验照的不予处罚。三、本案证明个体户是否存在的主要证据，注销登记或吊销营业执照资料，是东莞工商局保存持有的。应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定确认本案东莞工商局不能举证的责任。周呈庆不需举证（举证责任倒置）。且应依据《工商[1990]334号》文第十六条的规定确认东莞工商局提供的梁丽芬1999年11月份的7页资料违法，是东莞工商局以非法手段取得的证据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款的规定，法庭对该违法证据不应采纳。故26号《回复》的内容无效。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，请求二审法院依法改判。
被上诉人东莞工商局答辩称:一、原审判决正确合法。原审法院归纳的争议焦点并无不当，原审判决书第二页中已经引述了周呈庆的一审诉讼请求。原审判决归纳的争议焦点问题是对上述诉讼请求的总结和回应，并没有篡改周呈庆的一审诉讼请求。周呈庆提出的原审法院未审理其诉讼请求的说法有违实事求是精神，不应采信。二、周呈庆陈述的理由没有事实和法律依据。首先，东莞工商局作出政府信息公开申请回复合法合理，没有创设新的权利义务。东莞工商局于2016年4月12日收到周呈庆通过快递寄来的政府信息公开申请。收到周呈庆的申请后，东莞工商局分别在当天通过快递向原告发出了《政府信息公开申请收件回执》。同年4月14日，东莞工商局又收到了周呈庆补充的陈述材料。就周呈庆要求公开的信息，东莞工商局于2016年4月29日通过快递向周呈庆发出了文书号为（东工商信公回字〔2016〕第0026号）《回复》。对周呈庆的政府信息公开申请，东莞工商局依法依规处理，完全符合《中华人民共和国政府信息公开条例》的相关规定。与此同时，东莞工商局作出的《回复》，均基于原始书式档案反映的事实和当年相关的规范性文件作出，没有重新认定和创设新的事实，没有为周呈庆创设新的权利义务，也没有对周呈庆的实体权利义务产生实质性影响。其次，没有注销或吊销资料就认定涉案个体户不存在的规定有违常理和逻辑，纯属主观臆断。一方面，前者并不是得出后者结论的充分必要条件。行政许可资料归档在前，如有收缴营业执照、注销、验照、吊销等资料，则归档在后。因为该五金部没有变更、注销和日常监督管理资料，有经营者不申请变更，注销等原因，也可能有经营者逃避监管或东莞工商局无法监管、未能收缴营业执照等原因，怎能凭此就得出该五金部不存在的结论！另一方面，原始书式档案的存在是客观事实，也没有其他证据证明该开业登记资料是假的。且该档案归档在前，东莞工商局与周呈庆发生纠纷在后，东莞工商局不可能在十多年前就已作了一个假的登记档案以准备多年后的诉讼。实际上，即使东莞工商局作出的26号《回复》是错误的，也不能就此否认了“虎农字11－0974”的“东莞市虎门恒兴五金部”核准登记档案存在这一客观事实。第三，吊销执照和执照自行作废是不同的概念，两种行为的构成要素并不相同，认定的法律依据和事实基础也不同。第四，周呈庆关于举证责任的观点曲解了法律的原意。如前所述，没有注销、吊销资料只能说明该个体户没有注销，没被吊销，而不能说明该个体户不存在。没有设立登记的书式档案，才是该个体户是不存在的充分必要条件。东莞工商局出具了客观的原始书式档案证明涉案个体户是曾设立登记，已依法履行了举证责任。综上，东莞工商局作出的行政行为合法，周呈庆的诉求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回周呈庆的诉讼请求。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
本院认为：东莞工商局按照周呈庆的政府信息申请以《回复》形式予以公开，程序合法，内容准确，有个体工商户申请开业档案为证。东莞工商局已合法履行其信息公开的法定职责。周呈庆认为工商档案虚假，对此并无反证，本院不予采信。原审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，周呈庆的上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由周呈庆负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙立凡
审判员 张志强
审判员 叶俏珠
二〇一七年三月三日
书记员 李添伟