山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终1822号
上诉人（原审被告）：范开明，男，1974年4月3日出生，汉族，农民，住滕州市。
委托诉讼代理人：崔忠信，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖怀征，男，1988年11月10日出生，汉族，农民，住滕州市。
委托诉讼代理人：马西刚，山东恒平律师事务所律师。
上诉人范开明因与被上诉人肖怀征提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第1063号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。双方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范开明上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回肖怀征的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审判决认定本人与肖怀征存在劳务关系是不正确的，在庭审过程中肖怀征没有提供相关证据证明自己的主张，只提供了人身和财产受损的事实。本人提供了肖怀征为牟取更大利益自行在禁采区采石而导致受伤的证据，一审法院没有采信，现本人有新的证据证明，肖怀征受伤与本人没有法律上的因果关系。
肖怀征答辩称，一审法院对本人与范开明之间存在劳务关系认定事实清楚，证据确实充分。在一审法院第一次开庭时，范开明认可租用本人的挖掘机；在事故发生后，范开明为本人付医疗费用8万元，可以证明双方具有劳务关系。在一审第二次开庭时，本人向法庭提交了本人妻子戴圆与范开明及其妻子的通话记录，范开明对通话记录的真实性是认可的。在通话记录中，范开明及其妻子均没有提及已经终止雇佣关系及本人的受伤地点不在范开明承包区内的问题。通话内容均是范开明安排本人将受伤过程改成是为自己干活受伤的，范开明再托人办理新农合报销手续，以达到其少承担医疗费的目的。以上证据内容充分说明本人受伤时双方仍然存在劳务关系，结合范开明垫付8万元医疗费的事实，足以认定劳务关系是客观存在的。基于以上事实，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉，维持一审判决。
肖怀征向一审法院起诉请求：1.判令范开明赔偿肖怀征医疗费、误工费等各项损失272116.07元，赔偿挖掘机修理费46100元，给付劳务费43678元；2.诉讼费用由范开明承担。
一审法院认定事实：范开明承包了枣庄市山亭区西集镇常山地区矿山地质环境治理工程中的渣土绿化，治理区位于枣庄市山亭区西集镇常山村东南1.5km，S245省道东50m,山体西侧的破损治理，隶属西集镇管辖。2014年7、8月份肖怀征驾驶自己的挖掘机跟随范开明从事碎石和装土工作，双方口头约定：肖怀征提供挖掘机和驾驶员，范开明负责油料供应，肖怀征必须在范开明指定范围内作业，范开明派专人进行现场安全管理，报酬按挖掘机操作时间计算。2014年10月29日肖怀征驾驶挖掘机在碎石时被坠落石块砸伤，致使肖怀征身体受到严重伤害及车辆受损。后肖怀征被送往枣庄矿业集团中心医院住院治疗，花费医疗费165657.55元，其中范开明垫付医疗费80000元。2015年2月9日肖怀征诉来法院，请求判令范开明赔偿肖怀征损失约100000元及挖掘机修理费约50000元；诉讼费用由范开明承担。庭审中，肖怀征变更诉请为请求判令范开明赔偿肖怀征医疗费、误工费等各项损失272116.07元；判令范开明赔偿肖怀征挖掘机修理费46100元；判令范开明给付肖怀征劳务费43678元；案件受理费由范开明负担。范开明口头提出反诉请求，请求判令肖怀征返还范开明为其垫付的各项费用80000元；诉讼费用由肖怀征承担，但未向法院提交书面反诉状及预交反诉诉讼费。诉讼中，肖怀征申请对其伤残等级、住院期间的护理人数、出院后需护理人数及护理期限、后续治疗费用进行司法鉴定，后经枣庄正平司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人肖怀征遗留左手丧失功能评定为八级伤残，左腕关节丧失功能评定为十级伤残，左下肢丧失功能评定为十级伤残。2、住院期间需2人护理时间为70日，之后1人护理110日；日后继续治疗时需护理15～30日。3、继续治疗费用：1）左股骨干、左内后踝内固定取出评估建议为9000～12000元；2）左手背虎口区皮瓣修薄若行有关治疗评估建议为4000～6000元。肖怀征为此支付鉴定费2200元。肖怀征自行委托枣庄卓越机动车鉴定评估有限公司对现代牌挖掘机的车辆损失进行鉴定评估，经枣庄卓越机动车鉴定评估有限公司鉴定，该挖掘机的车损鉴定评估总额为46100元。一审法院认为，自然人之间存在劳务关系的情况下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错承担相应的民事责任。雇佣关系中雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，雇主对雇员实施管理，包括指定工作场所、安排工作任务、限定工作时间、定期给付劳动报酬等。雇员接受雇主的管理，从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，其所提供的劳务是雇主生产经营活动的组成部分。本案中，根据双方当事人陈述可以确认肖怀征自行驾驶挖掘机在范开明指定的范围内作业并接受范开明的管理，范开明按操作时间支付肖怀征报酬及肖怀征在工作中被山体坠落石块砸伤的事实。上述事实结合肖怀征受伤后，范开明支付肖怀征部分医疗费的相关事实，法院对肖怀征、范开明之间存在劳务关系予以确认，对范开明辩称双方系供需关系不予采信。范开明辩称，2014年10月25日肖怀征、范开明终止了合作关系，并向法院提交了加油记录、范开明自行书写的账簿一页、手机短信及申请证人任某出庭作证。加油记录、账簿及手机短信均未有双方终止劳务关系的内容。证人任某系范开明的雇员，其证实2014年10月25日肖怀征找到范开明提出自己干，范开明说计算好时间，不再给肖怀征加油，因该证人与范开明有利害关系，且范开明未提供其他证据相佐证，故对范开明的该项辩解，法院不予采信。范开明辩称，肖怀征受伤的地点位于范开明工地之外约200米的禁采区，并向法院提交了照片5张及枣庄市山亭区西集镇常山地区矿山地质环境治理补充报告。照片没有治理区与禁采区分界的标识，补充报告中载明治理区为山体西侧，且范开明亦未提供其他证据予以证实，故对范开明的该项辩解，法院不予采信。范开明作为雇主负有对雇员的安全保障义务，范开明未为肖怀征提供相应的安全设施和安全的工作环境致使肖怀征受伤，范开明存有重大过错应承担主要的责任，法院酌情确定为范开明承担肖怀征损失的70%。肖怀征作为成年人应能意识到用挖掘机直接采挖石块的危险性较大，且肖怀征驾驶的是自己的挖掘机，其为获取利益冒险作业本身具有一定的过错应承担一定的责任，法院酌情确定肖怀征自行承担其损失的30%。对于挖掘机的车辆损失，因肖怀征、范开明双方均有过错，应当参照上述标准由肖怀征、范开明双方分担。根据相关法律及司法解释的规定，结合肖怀征的各项主张，经核算肖怀征的各项损失为：1、医疗费165657.55元（凭医疗费票据计算）；2、后续治疗费15500元，司法鉴定意见书确定肖怀征后续治疗费两项分别为9000～12000元，4000～6000元，法院酌情确定共计15500元；3、误工费73890.85元，肖怀征误工时间为407天（从肖怀征受伤之日起计算至伤残评定前一日），肖怀征从事采挖石块的工作，可参照采矿业标准计算。2015年山东省采矿业年均收入为66264元。计算方式为：66264元÷365日×407日≈73890.85元；4、护理费9563.4元，司法鉴定意见书确定肖怀征住院期间需2人护理时间为70日，之后1人护理110日，日后继续治疗时需1人护理15～30日，法院酌情确定肖怀征日后继续治疗时需1人护理20日。综上，肖怀征需2人护理70日，1人护理130日。肖怀征的护理人员为其父亲肖常清及母亲范光华，二人均系农村居民，护理费应按照山东省农村居民人均纯收入计算，2015年山东省农村居民人均纯收入为12930元，计算方式为：（12930元/年÷365日×2×70日）+（12930元÷365日×130日）≈9563.4元；5、住院伙食补助费1995元，计算方式为15元/日×133日=1995元；6、残疾赔偿金87924元，肖怀征系农村居民，其伤残等级为一处八级伤残、两处十级伤残，2015年山东省农村居民人均纯收入为12930元，计算方式为12930元/年×20年×34%=87924元；7、精神损害抚慰金3500元，肖怀征身体受到严重伤害，住院治疗多日且造成身体残疾，其精神损害客观存在，法院根据报告的过错程度、肖怀征的损害后果、本地生活水平等因素综合考虑，酌情确定精神损害抚慰金为3500元；8、车辆损失46100元，枣庄卓越机动车鉴定评估有限公司出具的机动车鉴定评估意见书确认挖掘机的车损鉴定评估总额为46100元。对以上肖怀征的各项物质性损失应由范开明在其过错范围内承担赔偿责任，对于范开明已经给付的款项应予以扣减。对于肖怀征诉请范开明给付肖怀征劳务费43678元，范开明对此不予认可，且肖怀征亦未提供充分有效的证据予以证实，故对肖怀征的该项诉请法院不予支持，肖怀征如有确实充分的证据可另行诉讼。范开明虽于庭审中提出反诉请求，但未向法院递交书面反诉状并预交诉讼费，对此法院不予处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、范开明赔偿肖怀征医疗费115960.29元；二、范开明赔偿肖怀征后续治疗费10850元；三、范开明赔偿肖怀征误工费51723.6元；四、范开明赔偿肖怀征护理费6694.38元；五、范开明赔偿肖怀征住院伙食补助费1396.5元；六、范开明赔偿肖怀征残疾赔偿金61546.8元；七、范开明赔偿肖怀征精神损害抚慰金3500元；八、范开明赔偿肖怀征车辆损失32270元；九、驳回肖怀征其他诉讼请求。以上一至八项共计283941.57元，扣减范开明已支付肖怀征的80000元，范开明尚需赔偿肖怀征各项损失203941.57元，于判决生效后十日内履行完毕。如果范开明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元、鉴定费2200元，共计8900元,由范开明负担5900元，由肖怀征负担3000元。
本院二审期间，范开明围绕上诉请求提交了如下证据：1.申请证人刘某1出庭作证，拟证明肖怀征自己单干，范开明不再为肖怀征的挖掘机供油；2.申请证人徐某出庭作证，拟证明肖怀征于2014年10月25日之后单干，在医院救治时听到肖怀征亲属要求范开明帮忙，垫付部分医疗费；3.申请证人刘某2出庭作证，拟证明刘某2于2014年10月28日找肖怀征购买开采的石头，肖怀征告知其已单干，刘某2并参与现场施救。经质证，肖怀征的意见为：1.对于刘某1的证言，范开明让他负责加油，每次加油都有签字，事故发生后证人将加油记录交给范开明的事实无异议。对于证人陈述2014年10月25日就停止给肖怀征加油不是事实。一审中，范开明仅提供了部分加油记录的复印件且不完整，该证据不能证明2014年10月25日就停止了劳务关系。2.对于徐某的证言，其在现场管理挖掘机及和肖怀征认识是事实，但是他仅在现场工作到2014年9月份，之后和肖怀征没有见过面，他也从未到医院去过。3.对于刘某2的证言，是伪证，肖怀征和该证人不认识，从来没有见过面，根据证人的陈述其购买范开明的石子，显然他不可能购买大块石头，对其证言不认可。
对于一审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为,范开明上诉主张其与肖怀征不存在劳务关系，并申请证人刘某1、徐某、刘某2作证。对此本院认为，刘某1系加油站管理人员，其仅能证明接到范开明通知，于2014年10月25日以后不再给肖怀征的挖掘机加油，但是并不能证明范开明于2014年10月25日与肖怀征终止劳务关系。对于徐某、刘某2的证言，均无其他证据相佐证。因而对于上述三名证人的证言，本院不予采信。综上所述，范开明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由范开明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 硕
审判员 赵 慧
审判员 金 颖
二〇一七年一月五日
书记员 周宸旭