山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁13刑终171号
原公诉机关临沂经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈举田，男，1968年7月8日出生于临沂经济技术开发区，汉族，小学文化，务农，现住临沂经济技术开发区。1986年因犯盗窃罪被原临沂市人民法院判处有期徒刑一年六个月；2003年4月8日因犯诈骗罪被临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑十年六个月；2004年7月14日因犯诈骗罪被临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，合并执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元。2012年11月24日陈举田被假释出狱。2016年12月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月13日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人石士鑫，山东百正律师事务所律师。
临沂经济技术开发区人民法院审理临沂经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈举田犯集资诈骗罪一案，于二〇一八年二月八日作出（2018）鲁1392刑初142号刑事判决。原审被告人陈举田不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。因本案案情复杂，依法报请山东省高级人民法院延长审理期限一次。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月2日至同年12月6日，被告人陈举田在无任何生产经营活动的情况下，虚构盛某根理财项目，以交纳400元或者600元可以办理8000元信用贷款或者直接缴纳8000元，每天即可获得120元至180元的高额分红为诱饵，通过讲课、设置推荐奖励的方式向社会公开进行宣传，非法向3000余人集资共计人民币2064388.56元。被告人陈举田于2016年12月20日到临沂市公安局经济技术开发区分局投案自首。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有扣押的电脑主机、POS机等物证、扣除贷款一览表、扣押清单、刑事判决书等书证、证人白某等人的证言、被害人杨某1等人的陈述及被告人陈举田的供述等。
原审法院认为，被告人陈举田以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪，应当追究其刑事责任。被告人陈举田不思悔改，在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈举田系投案自首，对其可以从轻处罚。被告人陈举田在自首前将涉案重要物证电脑砸坏，量刑时予以考虑。关于本案中被告人收取的会员加盟费，被害人可另行主张权利。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十五条、第七十四条之规定，以被告人陈举田犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元。
宣判后，原审被告人陈举田不服，以“原审认定涉案金额200余万元不当，实际应为100余万元；原审认定集资诈骗定性错误，应构成组织、领导传销活动罪”为由提出上诉，其辩护人提出以下辩护意见：1、原审认定的涉案会员人数及诈骗金额均错误；2、在案证据“扣除贷款一览表”不应作为认定犯罪事实的依据；3、山东万兴德会计师事务所有限公司出具的《审计报告》不具有真实性、合法性，不应采信。4、被告人陈举田不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪，应定性为组织、领导传销活动罪为宜。
经二审审理查明，2016年11月2日至同年12月6日，上诉人陈举田在无任何生产经营活动的情况下，虚构盛某根理财项目，以交纳400元或者600元可以办理8000元信用贷款或者直接缴纳8000元，每天即可获得120元至180元的高额分红为诱饵，通过讲课、设置推荐奖励的方式向社会公开进行宣传，非法向1100余人集资共计人民币135万余元。后公安机关接群众报案立案调查，并对陈举田上网追逃。通过办案民警说服教育陈举田某等方式，陈举田于2016年12月20日到临沂市公安局经济技术开发区分局投案自首。
经原审庭审质证，认定上述事实的证据有：
1、物证
黑色POS机三台，金河田电脑主机一台。
2、书证
（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过各一份，证实本案系被害人杨某1等人报案，公安机关立案侦查并对陈举田上网追逃，陈举田于2016年12月20日到临沂市公安局经济技术开发区分局公安投案。
（2）扣押清单一份，证实侦查人员于2016年12月8日依法从白某处扣押会员身份资料1142份，POS机3台，白色小米手机1部，扣除贷款一览表83张，金河田台式电脑1台。
（3）随案扣押的1142份会员身份证、银行卡复印件，证实参与香港摩根理财会员身份情况，经统计共计1142人。
（4）从白某电脑中提取的摩根会员统计数据共计55页，共计1847条，时间为2016年10月1日之前至2016年10月26日。
（5）从白某处扣押的扣除贷款一览表，证实白某记录的自2016年10月27日至同年12月6日收取费用的数额及收款方式。
（6）从白某手机号码为130××××4735的白色小米手机提取的微信转账截屏141页，证实自2016年11月2日至2016年12月6日，通过微信转账、微信红包收取会员费用的数额。
（7）通过公安机关资金查控平台查询统计的POS机收款记录一份，中国银联股份有限公司山东分公司出具的POS机收款记录一份，证实2016年9月16日至2016年12月6日陈举田通过POS机收款的数额情况。
（8）陈举田尾号7266的中国农业银行卡交易明细清单一份，证实该卡账户交易明细情况。
（9）陈举田尾号3516的日照银行卡活期存款账户交易明细一份，证实该卡账户交易明细情况。
（10）山东万兴德会计师事务所有限公司出具的审计报告一份，经对扣除贷款一览表、微信零钱明细、陈举田尾号7266的农业银行账户、尾号3516日照银行账户、POS机收款记录进行审计，审计情况如下：
自2016年10月27日至同年12月6日，根据扣除贷款一览表共计收款2825200元，其中现金收款、现金报单金额889500元，刷卡收款金额571200元，转账收款金额195600元，支付宝收款金额3600元。微信红包收款金额为1117700元，以各种币收款金额为40800元，付陈收款金额3000元，欠款收款金额为3200元。
自2016年11月2日至同年12月6日，通过微信收款共计1225300元，其中微信红包收款金额为19570元，微信面对面收钱收款金额为2200元，微信转账收款金额为1203530元；微信提现支出金额为1222200元，手续费支出金额为1222.20元。
自2016年11月3日至同年12月7日，尾号7266农业银行账户支出合计金额为1306867.49元；自2016年11月12日至同年12月8日尾号3516的日照银行账户支出金额为827480元，其中ATM提现支出金额为60000元，汇兑及调账支出金额为744480元（其中陈举田支出金额为189700元），支付宝支出23000元。
自2016年9月16日至同年12月6日POS机收款金额为771300.20元。
（11）扣押清单一份，证实侦查机关于2017年5月6日扣押涉案违法所得人民币2万元。
（12）常住人口基本信息四份，证实被告人陈举田、涉案人员白某、被害人马某、杨某1的身份信息情况。
（13）刑事判决书二份,罪犯档案资料一份，证实被告人陈举田于2003年4月8日因犯诈骗罪被临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑十年零六个月；2004年7月14日因犯诈骗罪被临沂市罗庄区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，合并执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币四万元；2012年11月24日陈举田被假释出狱。同时，判决书上记载陈举田于1986年因犯盗窃罪被原临沂市人民法院判处有期徒刑一年六个月。
（14）临沂市公安局经济技术开发区分局经侦大队出具的办案说明一份，证实陈举田用于存储会员数据的笔记本电脑被其砸坏，相关数据无法调取；根据陈举田供述无法调取其购买节电器、手表、腰带等物品的相关情况；因涉及人员众多，参与会员正在进一步落实。
（15）关于陈举田案件协查情况说明一宗，证实各地公安机关协助调查陈举田案进行反馈的情况，部分人员联系不到，部分人员未进行过投资，部分人员因投资数额小不愿作证。
（16）公司注册信息一份，证实临沂盛圣电子商务有限公司的注册成立情况，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人陈举田，股东为白某、陈举田。
3、提取笔录
（1）侦查人员依法从白某手机号码130××××4735的白色小米手机上提取微信转账数据截屏141张，所收取款项全部转到一张绑定的尾号为7266的农业银行卡上。
（2）侦查人员依法从白某处扣押的电脑中发现存储有摩根会员的统计数据55页，共计1847条，日期为2016年10月1日之前至2016年10月26日。
4、证人证言
（1）证人白某证实，陈举田在名都国际1202房间搞了一个香港摩根理财，我负责登记会员和收钱并将交钱金额、方式（微信红包、现金或刷卡）、手机号等内容登记在登记薄上。这些登记簿就是全部会员的资料，每页54人，一共83页，差不多四千人。有的收600元，有的收400元，共收了差不多200多万。收的现金都给陈举田了，收的微信红包都在我微信钱包里（手机号130××××4735，微信昵称“盛圣”，这个手机是陈举田给我的）。刷卡通过POS机刷的，绑定谁的银行卡不知道，钱在哪里不知道。微信钱包里的钱有没有转出，我不会操作，也不是我弄的。这些账目中也有虚假的，微信转账和微信红包及刷卡都是真实的，其余的也有真实的，但具体哪些我记不清。公司靠老会员的推荐来吸引新会员。真实会员有多少我不知道，只有陈举田知道，公司收的钱都是陈举田弄出去的，具体干什么不清楚。
陈举田是老板，负责全面；我负责收钱；杜某负责复印身份证；姓杨的青年（杜某的儿子）负责注册会员；于某2、于某4两人负责计算会员贷款还款情况（之前还负责过注册会员）；姓胡的女人负责查询会员号；还有一个朱某1，负责讲课；卢某1负责拨币和提现。
（2）证人杨某4证实，于2016年11月份左右到临沂盛圣电子商务有限公司上班，负责给客户在公司网站上注册。公司经营模式是客户向公司交600元钱成为会员，之后公司会给会员注册一个账号，客户登陆账号就可领取每天分红款项。好几种方式投资，但到最后从公司账户提现都是不成功的。公司网站××，现在公司会员大约两三千人左右，有的会员给白某发红包、有的刷卡、有的给现金。
（3）证人杜某证实，我在香港摩根公司帮忙一个多月左右，具体就是复印客人的身份证、银行卡。我就知道这个公司来的人都投600块钱，都想赚钱的，里面具体什么事我也不明白。我是被人介绍来的，在公司里投过600元钱，提现过一次，没成功，期间每天来公司的人挺多，也有投钱的，也有来凑热闹的。
（4）证人于某2证实，我在香港摩根投资理财公司打工一个月，做些电脑上查查会员号、打扫卫生等杂活。我被朋友曹光银介绍来的，刚开始投资了600元，后来离家也近我就于2016年11月1号来公司上班了。公司经营模式就是投资600元公司给担保贷款8000元投资到公司的项目里，公司每天给分红，用分红的钱还这8000元的贷款，还完贷款后的分红就可以提现了。
（5）证人朱某1证实，2016年10月份被朋友王厂贤介绍去香港摩根集团临沂报单中心，自己交了600元。后来陈举田让我给他们公司当讲师，给加入会员讲课。还证实了该公司的人员组成情况，并证实自己介绍过朱某2、史某1等5个人，这些人都交了600元，自己没有取出过分红。朱某1提供的投资人员统计表一份，证实其推荐了朱某2、史某1、孙某4、刘某4、王某7五人，每人各投资600元，共计3000元。
（6）证人卢某1证实，临沂盛圣电子商务有限公司的老板是陈举田，我在这家公司打工，公司做香港摩根投资理财业务。2016年8月份开始陈举田在名都国际办公室内给会员讲课（后来朱某1讲课），说是投资香港、澳门的赌场，完全合法，而且不会垮。会员入会需交纳8000元钱在公司系统内注册会员号，没有钱的可交400（有征信）或600元（没有征信）办理8000小额贷款，公司把这8000元钱兑换成8000个奖金币，分成10个分红包（每个800元），这10个分红包总共每天会有一百至五六百不等的分红奖，会员所得的分红奖会分成三部分兑换成奖金币（60%）、消费币（10%）、复投币（30%）挂到会员号里，等这十个分红包的分红奖积攒到10000元时就不能再参与分红了。奖金币、消费币、复投币这三个币和分红包的兑换比例是一比一。其中奖金币会员可直接提现，也可再按800一个分红包的规格复投，消费币没有什么用处；复投币是系统自动按照800元一个分红包给会员复投。会员除了分红奖还有直推奖和领导奖，这些奖也会挂到会员的奖金币里，会员可以提现，也可以继续复投。直推奖是指会员每发展一个新会员推荐人会得到40元（之前是400元），这些奖金不给现金，而是按照奖金币（60%）、消费币（10%）、复投币（30%）的方式挂到会员号里。领导奖是指某个会员发展的下级会员如果再发展新会员，这个会员会有一定的奖励，这个奖励怎么计算不清楚，但也会按照奖金币（60%）、消费币（10%）、复投币（30%）的方式挂到会员号里。会员的8000元贷款每天16元的利息。提现费用是10%，如果是交8000元现金的会员，奖金币可以直接提现，如果是办理小额贷款的会员，必须先把贷款和利息还完之后才能提现，陈举田给找的小额贷款公司，不知道是哪里的。公司会员有两三千人左右，具体数字不清楚。
（7）证人邢某、王某4、房某1、邓某2、李某3、徐某、吴某1、王某5、高某证实有人向其推荐过摩根理财，但没有投钱，也没有介绍过其他人加入，但提供过自己或家人的身份信息。
（8）证人吴某2、李某4、焦某、房某2、吴某3、于某3证实不知道摩根理财产品，但可能身份信息被泄露。
（9）证人张某4、王某6证实没购买过摩根理财产品，但听说过，也没有买。
（10）证人卢某2证实没买摩根理财产品，买的是SD理财产品。
5、被害人陈述
（1）被害人杨某1陈述，经一个叫安某的人介绍，我于2016年11月10号向摩根理财投了8000元钱现金（刷卡要手续费，600元收10元），交钱时没给任何凭证，但一直无法提现。还有一个同事张蕾也投资了8000元，她一直去找公司，公司给她提现了180元。
（2）被害人史某1陈述，我来报案，被摩根理财投资骗了8000元，交的现金，当时在平台上盈利大约三四千元，但无法提现，介绍人是朱某1，我推荐了孙某5等4个人，这些人都分别交了600元，我整理好名单交给你们（公安人员）。史某1提供的一份名单证实其推荐的人员情况。
（3）被害人张某1陈述，我和表妹刘某5先到香港摩根理财公司听讲课，讲课的朱老师说是大公司，投资澳门赌场酒水什么的，感觉不错，2016年11月3号我就投资了600元，没得到一分钱的分红，刘某5也投资了600元，我没介绍别人。张某1提供的摩根会员登记表一份，包括张某1、刘某5等6人，投资金额共计3600元。
（4）被害人刘某1陈述，2016年10月31号我和同学费海青听姓朱的老师讲课后，我当时刷卡投资了8000元，公司什么物品也没给我，提现了6000元，11月3号费海青说给他儿子也投一份，我又给我儿子投资了600元，后来听说公司被公安局查了。
（5）被害人晏某陈述，我来报案，2016年12月听朋友说摩根公司项目很好，过去见人很多，场面火爆，讲课的老师姓朱，手机发红包投资了600元，到月底公司网站就进不去了。我介绍了刘西中。
（6）被害人周某1陈述，通过赵复权介绍知道摩根投资理财公司，我通过微信转账投资600元，一共推广了9个人，艾某、曹某2、陈某3华、杨某6、李某5、邱某、李某6、黄兰英、王状杰，推广的红包在账面上有，共分红11000元多，之后提现1000元，但是没有到账。
（7）被害人陈某1陈述，我通过王和拾知道的摩根理财公司，我投资了600元现金。我介绍了刘某6、尚庆和、刘某7、黄某、王某9、苏某、汪某，还有三四个人我记不清叫什么了，刘某6自己投资的，具体情况我不清楚，其他人都是600元，他们把钱给我，我通过陈举田的账户转到陈的名下。我在这个项目中盈利10000元左右，是分三次给我的。陈举田2016年11月12日向我账户内转款30600元，是之前陈举田借我的钱，那天还给我的。
（8）被害人王某1陈述，我来报案，被摩根理财项目骗了600元，我交的现金。介绍人是晏金山，我共推荐了张某2等11个人，这些人都交了600元，我整理了一份名单。王某1提供的会员清单3页证实其推荐会员情况，共计25人。
（9）被害人张某2陈述，我来报案，2016年10月底我在摩根理财投资了600元，2016年11月初我用我儿子傅翌轩的名字投资了40600元，都是现金。介绍人是王某1，我共推荐了12个人，这些人每人都投了600元。张某2提供的会员清单1页，证实其推荐11名会员投资,金额共计46600元。
（10）被害人周某2陈述，我在河东听过一次课，也没听懂，只知道交600元可办理8000元贷款，把8000元兑换成奖金币，然后公司给分红，具体分红不清楚，我没分到钱。我投资了600元，钱当时交给王某1了，他是介绍人，我没发展任何一个人，投资后没有盈利。
（11）被害人亓某陈述，我来报案，被摩根理财投资骗了8000元，交的现金，介绍人是亓树玉，我共推荐了胡某等3个人，我整理了份名单。亓某提供的统计表一份，其中石海艳投了8000元，密瑞平投资了600元，胡某投资了3200元，共计19800元。
（12）被害人王某2陈述，我来报案，被摩根理财投资骗了600元，通过微信转账给孙启超，我没有盈利，我的介绍人是刘某8，我推荐了曹某3、庞某、刘某9，这些人分别都交了600元。
（13）被害人赵某、崔某、孙某1、李某1、刘某2、于某1、孙某2、陈某2、张某3、公某、石某、邓某1（第二次投资）、杨某2、耿某、孙某3、李某2、曹某1、王某3、杨某3、刘某3、叶某等70人的陈述，证实经过别人介绍，用自己的名义或者他人的名义投资了摩根理财产品400元至几万元不等，但没有获得收益。有微信转账凭证、银行交易流水等证据证明。
6、被告人供述与辩解
被告人陈举田供述，我来投案，因为我以临沂盛圣电子商务有限公司的名义开展盛某根理财产品业务。
关于公司概况和摩根理财产品的由来：临沂盛圣电子商务有限公司是我于2016年3月在经济开发区注册成立，地址在名都国际12楼，我是法人代表和唯一股东；经营范围销售及网上销售日用百货、电子设备等物品。2016年4月份左右我打算开展综合连锁超市业务，但因为太繁琐没成功，只销售给马某180多张盛圣消费信用卡，当时收他七万多元，后来连锁超市没开成，马某来找我，我给他退了六万多元。想挣点钱，到9月份开展了盛某根理财业务，是模仿香港摩根理财推出的一款理财产品，其本身没有注册公司。我与香港摩根没有联系，我是从网上浏览香港摩根类理财产品的网页时学到的，我从杭州一个软件园花6800元钱买的注册网站，我向会员讲过香港摩根理财是投资香港、澳门赌场的。我是老板，负责全面经营、团队开发；白某是老板娘，负责收钱；朱某1负责讲课；卢某1负责报单和拨币；杜某负责复印身份证；“程某”（杜某的儿子）跑腿、修打印机、收钱；于某2、于某4两人负责报单；柏某负责接待，收材料。上述人员分工是我安排的。
关于所谓“摩根理财业务”开展详情：公司开展的是直销业务，实行会员制，入会需交纳8000元钱在公司系统内注册会员号，这8000元钱可在公司内下10个单（每单800元）。没有钱的可交400（有征信）或600元（没有征信）办理8000元的虚拟贷款，公司也会给该会员下10个单（每单800元）。会员下单主要有两方面作用，第一是每个单相当于会员向公司购买了产品（如节电器、手表、腰带、化妆品、皮包等）；第二是每个单可以参与分红。产品实际上相当于是公司赠送给会员的，会员入会不是想要买东西，而是想靠分红挣钱。这10个单总共每天会有一百多元左右的分红，会员所得的分红分三部分，分别是奖金币占60%、消费币占10%、复投币占30%，等到这十个单的分红积攒到10000元时就不能再参与分红了。奖金币会员可以直接提现（提现费用是10%），也可以再按800一个单的规格复投，复投币是系统自动按照800元一个单给会员复投；消费币不能复投、不能提现，只能买公司产品。会员的8000元虚拟贷款利息450元左右，利息在给会员注册会员号时直接扣了。提现费用是10%，如果是交8000元现金的会员，他们的奖金币可直接提现，如果是办理虚拟贷款的会员，必须先把贷款还完之后才能提现。
会员除了下单分红外还有推荐奖，包括直推奖和领导奖。其中直推奖是指会员每发展一个新会员推荐人会得到40元（之前是400元）；领导奖是指“推一吃三”、“推二吃四”、“推三吃六”、“推四吃七”、“推五吃七”、“推六吃七”、“推七吃十二”、“推八吃十二”、推九吃十二”、推十吃十六”，最高就是“推十吃十六”。“推一吃三”比方说我是一个会员，我推荐一个新会员入会，如果这个会员再推荐别人入会，那么我最多能够拿到他推荐的两个会员的奖励（每个40元），加上这个会员一共最多拿三个奖励，依次类推。
我把公司每天利润的85%拿出来分给会员，剩下的15%是我的。每天会员交费减去公司赠送给会员的产品成本就是利润。
盛某根理财主要靠会员的入会费挣钱，会员主要靠公司分红挣钱，为了挣钱会员就得多拉人入会。分红包的分红金额是我自己在电脑上操作，基本上一个单（800元）每天的收益我给确定在12元至18元之间，我是随机确定的。2016年10月8号开始时推荐奖是400元，但是这样公司亏本，平台马上就要崩盘，到10月28日左右我关了8天平台，11月份开始我把推荐奖调整成40元了。
关于会员人数和涉案数额，其前后供述不一致，先供述：从2016年9月10日安装会员管理软件，10月份开始经营到12月份被查，共有七千左右的人申请入会，但实际交钱下单的有二千三四百左右，这个数字根据自己收到的钱数算的，其他都是虚报、编造的。所有的会员数据都存在我笔记本电脑上，没有服务器，我的笔记本电脑案发后被我砸坏扔了。我家属（白某）记的账目不准确，因为当时我让她编造了一些交钱的账目，好让大家以为这个项目很火。我以前投资过很多直销，比如XOM、SD、开开国际、天津天狮等项目，我也认识很多人，给他们打电话、发微信朋友圈，大家就都来了。我发展了王核实、柏某、梅某等人，柏某又发展了张某5等人，其他人也发展了不少，我记不清了。公司共收了一百四五十万，是通过微信红包、支付宝、POS机、现金四种方式收钱。我家属手机微信名称“盛圣”，绑定我名下农业银行的卡，尾号7266；支付宝账号17×××77，绑定我建设银行的卡，尾号6975；POS有三个，绑定了我农业银行和建设银行的卡，卡号就是刚才那两个。后供述：那1142份资料有部分是真实的，有部分是假的，具体哪些真假记不清，之前公司网站上的真实数据投案前被我全部删除了。真实会员共有1630名左右，具体多少记不清。公司账目（贷款一览表）中有虚假的，微信转账、微信红包及刷卡都是真实的，其余也有真实的，但具体哪些记不清。
关于涉案款项的去向：我收取的会员费用用于给会员返利分红、购买产品、报销会员差旅费、餐饮费等，陈某1等人都是我公司的会员，给他们的转账是付给他们的分红和推荐奖。在收入的资金项中，现金都是盛某根会员交费；POS机中有别人找我套现和我本人刷卡套现的情况，这部分资金有十来万左右；微信和支付宝中有我投资其他传销业务挣的钱，如XOM项目给我返利30万左右，SD项目给我返利五六万元，开开国际项目给我返利几千元，利客购项目给我返利约两三千元，这部分资金和盛圣理财业务无关。我没有用于个人消费的情况，还没开始挣钱就被你们发现了。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，现评析如下：
上诉人陈举田的辩护人所提“在案证据‘扣除贷款一览表’不应作为认定犯罪事实的依据；山东万兴德会计师事务所有限公司出具的《审计报告》不具有真实性、合法性，不应采信”的辩护意见。经查，扣除贷款一览表系侦查人员依法从证人白某处扣押取得的书证，来源合法；《审计报告》在“审计说明”部分明确：本次审计只对提供的相关资料及银行流水进行书面形式的统计及整理，因未能提供相关财务等其他资料，故不能从账务方面辨别其真实性，因此该《审计报告》应视为对现有扣除贷款一览表、白某微信零钱明细、陈举田两个银行账户流水支出及POS机收款记录的如实整理和归纳，具有书证意义而非鉴定意见；同时前述四项所涉材料均系公安机关依法定程序取得，侦查期间委托山东万兴德会计师事务所有限公司进行审计，程序并无不当，因此上述辩护意见中所涉的扣除贷款一览表、《审计报告》均具有证据能力，即具备证据的合法性。另，客观的涉案会员数据（人数及数额）因被上诉人陈举田破坏而欠缺，在案的扣除贷款一览表及以此为重要基础的《审计报告》是认定涉案会员人数及数额的重要依据，显然与本案具有关联性；在案证据显示，证人邢某等人没有购买摩根理财，却出现在扣除贷款一览表中，属于上诉人的虚假记载，但对该一览表中的其他记载，能够与微信转账、红包明细、POS机刷卡印证的部分，足以认定内容的真实性，具有相应的证明力，即具备证据的真实性和关联性。上述辩护意见不能成立，不予采纳。
上诉人陈举田所提“原审认定涉案金额200余万元不当，实际应为100余万元”的上诉理由及其辩护人所提“原审认定的涉案会员人数及诈骗金额均错误”的辩护意见。经查，关于涉案人数及犯罪数额，现有证据之间存在不一致而难以直接认定的情形：证人杨某4、卢某1均称公司会员大约两三千人左右，但均未证实涉案数额情况；证人白某称差不多四千人，收款差不多200多万元，但存在部分虚假账目，微信转账和红包及刷卡都是真实的，其余也有真实的，具体记不清了；上诉人陈举田对会员人数先是供述实际发展二千三四百名左右会员（2300－2400人），后又供述称真实会员1630名左右，对涉案数额先是供述共收款一百四五十万（140－150万），同时辩解微信收入中有投资其他传销业务挣的钱、POS机收款中有其本人及别人套现的情况，但并无相关证据证实，后供述贷款一览表账目中显示的收入中存有虚假部分，但微信转账和红包及刷卡均真实。检察机关指控时主要基于书证扣除贷款一览表，虽然考虑了客观因素所限公安机关未能对涉案会员全部取证的情况，从有利于被告人角度，依据贷款一览表中2016年11月2日以后的记录统计人数并计算涉案资金（对可予折抵的部分会员的分红数额150211.44元予以扣除），指控会员人数为3000余人、数额为2064388.56元，但二审审查发现，原审庭审时检察机关出示的被害人陈述中，部分被害人交款成为会员的时间在该指控时段之前，同时根据在案证据，仍不能排除该贷款一览表在2016年11月2日以后的部分存在部分虚假记载的可能，单纯依据该贷款一览表不能作出较有说服力的认定，因此对涉案人数及数额仍有修正的必要。在案有证据显示上诉人陈举田吸收会员的行为在2016年9月份和10月份就已发生，但检察机关指控时以2016年11月2日为起始节点，因此，对涉案人数及犯罪数额的认定，应立足现有证据，结合指控范围，作如下认定：证人白某的证言和上诉人陈举田的供述均称微信转账、红包和刷卡属实，二审期间经结合审计报告及微信转账、红包明细和POS机刷卡明细核实，在指控期间即2016年11月2日至12月6日，上述微信转账和红包及刷卡的部分，人数经核实为1100余人（1105人），数额共计150万余元（1507185元），虽然白某、陈举田均称还有其他真实收入，但因证据所限无法准确核实，故就低认定涉案犯罪数额为135万余元（1507185元－可折抵的150211.44元＝1356973.56元）。综上，原公诉机关指控并被原审认定的涉案人数3000余人、犯罪金额2064388.56元，未充分把握证据裁判原则和体现存疑有利于被告人的认定规则，二审予以相应调整。对上述上诉理由及相关辩护意见予以部分采纳。
上诉人陈举田所提“原审认定集资诈骗定性错误，应构成组织、领导传销活动罪”的上诉理由及其辩护人所提“被告人陈举田不具有非法占有目的，不构成集资诈骗罪，应定性为组织、领导传销活动罪为宜”的辩护意见。经查，集资诈骗罪侵犯金融管理秩序和公民个人财产权利，组织、领导传销活动罪侵犯市场经济秩序、社会管理秩序以及公民的个人财产权利，二者均属于涉众型非法集资类犯罪，都属于广义的诈骗犯罪，只是在侵犯客体方面有所侧重。从犯罪构成角度分析，本案符合集资诈骗罪的犯罪构成，理由如下：1、陈举田使用了诈骗方法非法集资。其曾规划经营连锁超市，因故未能开展后即无任何生产经营活动，所谓投资香港、澳门赌场酒水生意的盛某根理财项目纯属虚构，在此前提下，其以高额分红回报为诱饵，向社会公开宣传并向公众募集资金，显系以诈骗方法集资，且数额特别巨大。2、陈举田具有非法占有的目的。司法实践中常以集资款项用途与流向来判断主观上是否具有非法占有目的，但并不以此为限，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了多种情形均可认定，其中第（六）项“隐匿、销毁账目的”即可认定“以非法占有为目的”，在案证据证实陈举田在投案前将存储真实客观会员数据的笔记本电脑砸坏，造成相关数据无法调取，应视为“隐匿、销毁账目”，足以认定其主观上具有非法占有的目的。关于本案是否符合组织、领导传销活动罪的犯罪构成：1、现有证据显示陈举田的行为具有传销特征，且所吸收人员数量达到了相关标准，即其通过设立推荐奖的方式迅速扩大会员数量，二审查明其在一个月左右时间内会员数量发展到1100余人，远超过法定立案标准中参与人员达到30人以上的数量要求。2、现有认定组织、领导传销活动层级方面的证据不够充分，传销组织结构复杂和严密，多呈现金字塔结构，涉案资金以层级方式进行流动。虽然陈举田自归案后至二审期间一直供述其采取传销的方式发展会员，但本案证实层级结构方面的证据不够充分，同时涉案资金流向方面亦未体现以层级方式流动。综上两点，根据证据裁判原则，认定陈举田构成组织领导传销活动罪证据不足。另，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，“以非法占有为目的，组织、领导传销活动，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即使上诉人及其辩护人所主张的“构成组织领导传销活动罪”成立，本案亦应以处罚较重的集资诈骗罪定罪处罚。综上，上诉人陈举田及其辩护人针对本案定性问题的上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈举田以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。上诉人陈举田有自首情节，但鉴于其系累犯，在自首前将涉案重要证据电脑砸坏，对其依法从重处罚。对上诉人陈举田的诈骗行为造成的损失，涉案被害人可另行主张权利。原审判决定罪准确，审判程序合法，但对部分事实认定方面存在不当，予以纠正，量刑相应予以调整，同时原判对涉自首情节引用法律条款存在不当，一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持临沂经济技术开发区人民法院（2017）鲁1392刑初142号刑事判决对被告人陈举田的定罪部分，即“被告人陈举田犯集资诈骗罪”。
二、撤销临沂经济技术开发区人民法院（2017）鲁1392刑初142号刑事判决对被告人陈举田的量刑部分，即“判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30万元”。
三、上诉人（原审被告人）陈举田犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币25万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月20日起至2027年12月19日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 张文峰
审判员 刘召祥
审判员 郑 华
二〇一八年七月三十一日
书记员 黄 云