福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽09民终229号
上诉人（原审被告）：汤长春，男，1983年4月29日出生，汉族，住福建省福安市，法律文书送达地址：福建省福安市解放东路2号16楼1层1房。
委托诉讼代理人：刘世军，江苏永信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局，住所地福建省福安市城关新华中路52号。
法定代表人：郝晓华，局长。
委托诉讼代理人：刘玉晶，福建人文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春光，福建图傲律师事务所律师。
上诉人汤长春因与被上诉人中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局（以下简称：南京军区房管局福安分局）租赁合同一案，不服福安市人民法院(2017)闽0981民初5901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
汤长春上诉请求：1.请求二审法院查清事实，撤销一审判决，直接依法发回重审。2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、一审程序严重违��。
一审法院在未向上诉人送达任何的开庭传票和应诉手续情况下，直接缺席判决，系严重违反程序法规定，剥夺上诉人所享有的诉讼权利。2017年12月13日，被上诉人与诸多承租商户集中开庭前，上诉人经过到法院查询才得知一审法院直接采用公告方式送达。然上诉人所承租的店铺以及家庭住址、联系电话均没有变动。一审法院在能够直接送达的情况下，却违法采用公告方式送达。根据《民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。上诉人认为，上诉人并未下落不明，一审法院并未穷尽送达措施或公告方式以外的直接送达或留置送达等其他送达方式，并不能证明用其他送达方式无法送达，在此情况下，不符合该项条件规定的情形，即���能径直采用公告送达的方式送达法律文书。
二、一审判决认定事实不清，确认租赁合同解除依据不足。
首先，上诉人与被上诉人之间存在十余年的房屋租赁合同关系，上诉人均依约支付租金。2015年12月31日合同到期后，双方虽未续签合同，但双方仍依照此前合同继续履行，双方执行租赁合同条款。此后未签订合同及收取租金系因中央军委《关于进一步从严规范空余房地产租赁管理有关问题的通知》及《军队和武警部队全面停止有偿服务工作的通知》精神，要求被上诉人合同停止有偿服务。该期间的租金应待新政策出台后才能执行。因本案的特殊性，一审法院未就解除所依据的事实进行认定，单纯以国家政策变化为由认定解除成立，无事实依据。对于哪一类型应当收回、哪类涉及民生项目、军民冲突较为激烈的停止收费，暂时予以维持均在文件中予以明确。案涉租赁房屋所处位置、性质、特点不属于强行收回的范围，一审判决解除没有政策和事实依据，系事实认定不清。
其次，双方租赁虽于2015年12月份到期，但双方后来依据原租赁合同继续履行。按照合同约定解除条款，即上诉人如果逾期30日支付租金，被上诉人即可解除双方合同。上诉人并未拖欠租金，一审判决以合同法第二百三十六条的不定期租赁条款作为双方合同期限认定，以合同法第二百三十二条无法确定期限视为不定期条款作为依据，认定本案合同随时解除，显然属断章取义，根据合法法第二百三十六条规定，双方原租赁合同继续有效，只是期限为不定期，解除条款仍然适用合同约定的解除条款并非随时解除。合法法第二百三十二条是依据双方履行情况并且依据合同法第六十一条仍然不能确定履行期限的视为不定期，可随时解除。一审故意混淆合同法两条款的意思，作出错误的法律适用。
第三，按照一审认定既然双方原租赁合同继续有效，被上诉人解除双方合同也不符合程序，只有承租人在不履行或迟延履行债务的情况下，被上诉人应当履行催告义务和通知义务，并给予上诉人合理的履行期限。被上诉人在未履行上述义务情况下，一审强行解除合同于法无据。
第四、根据双方租赁合同第九条第二项约定，被上诉人没有提前三个月通知，而是直接选择解除合同，也无法律依据。
三、一审判决上诉人腾退房屋无依据。首先，案涉租赁房屋属非军事行政区域，按军委全面停止有偿服务政策，对位于非军事行政区域周���涉及民生的租赁项目，可严格履行报批手续，暂时维持运行，待后按新的政策执行。上诉人所租赁房屋不属于腾退之列。其次，2016年2月23日《军队和武警部队全面停止有偿服务工作的通知》明确要求对创收赢利为目的的有偿服务中的违规创收活动，要坚决予以停止。但被上诉人拒不执行通知要求，却利用诉讼手段起诉要求上诉人腾退房屋、支付租金，以达到其非法创收的目的。被上诉人的违法请求应当依法予以驳回。第三，案涉房屋是否必须收回，中央军委目前尚无明确的意见，只是要求军队全面停止有偿服务，其强行单方面解除既无法律依据也无政策依据。
四、一审判决上诉人支付管理费于法无据。双方签订的租赁合同虽然约定管理费的内容和管理费金额，但被上诉人收取该费用没有合法的依据，双方并非是管理与被管理或���理与被服务的关系，该费用的收取没有取得任何的收费许可。事实上，被上诉人也没提供任何管理，上诉人既不是被上诉人的员工，也不是挂靠单位，被上诉人的成本开支、费用支出等与上诉人无关。
南京军区房管局福安分局辩称：
一、原审法院送达诉讼文书的程序合法。
首先依法电话通知上诉人前往法院签收开庭传票、民事诉状、证据等应诉材料，上诉人并未前往原事法院领取上述材料；其次，原审法院又向上诉人的承租经营店铺送达上述应诉材料，亦无人签收；其后原审法院再次向上诉人的户籍地邮寄上述文书，均无人接收。在此情形之下原审法院方采取公告送达的方式送达应诉文书。依据2017年7月19日最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作���若干意见》的通知第八条、第九条、第十五条之规定，在当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员，又以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址，仍无法送达；则依第八条规定仍不能确认送达地址的，又以上诉人的户籍登记的住所为送达地址邮寄送达应诉文书后，仍然无法送达后，方采取公告送达方式依法有据，故原审法院的送达程序合法。
二、原审法院认定南京军区房管局福安分局主张解除与汤长春的房屋租赁关系符合合同约定及法律规定完全正确。
1、由于从2016年1月1日起，南京军区房管局福安分局与汤长春之间形成不定期的房屋租赁关系，根据《合同法》第二百三十二条之规定，南京军区房管局福安分局有权随时解除合同。
2、根据《合同法》第二百三十六条之规定，在南京军区房管局福安分局与汤长春之间形成不定期房屋租赁关系后，原租赁合同所约定的汤长春交纳租金的期限的条款继续有效，即汤长春逾期交纳租金超过30日南京军区房管局福安分局有权解除合同。因汤长春逾期交纳租金远超过30日，解除租赁关系的条件已成就。且根据《合同法》第二百三十二条之规定，南京军区房管局福安分局享有随时解除不定期租赁关系的权利，南京军区房管局福安分局依法本无需通知、催告汤长春解除租赁关系，但南京军区房管局福安分局还是在邮寄送达、现场送达无法通知汤长春解除房屋租赁关系后，采取公告送达的方式于2017年7月6日在福建法治报上向汤长春送达解除租赁关系的通知，并通知其在公告日5日内交清拖欠的租金，腾空诉争房屋、搬迁完毕。故原审法院认定��京军区房管局福安分局主张解除与汤长春的房屋租赁关系符合合同约定及法律规定完全正确。
三、原审法院认定南京军区房管局福安分局要求汤长春支付租金、违约金、管理费、占有使用费的诉讼请求于法有据完全正确。根据《合同法》第九十七条、第一百零七条之规定，原审法院对南京军区房管局福安分局在合同解除后要求汤长春返还租赁物、交纳拖欠租金及违约金、支付房屋占用费、管理费的诉讼请求予以支持完全正确。
汤长春向一审法院起诉请求：1.解除南京军区房管局福安分局与汤长春之间关于福建省福安市城区的房屋租赁关系;2.汤长春立即腾空坐落于福建省福安市城区，并将该房屋交还给南京军区房管局福安分局;3.汤长春向南京军区房管局福安分局支付其所拖欠的租金14017.32元[2016年1月1日起至2017年7月6日汤长春拖欠的租金为27360元/年÷365天×552天-（13680元+13680元）=14017.32元]以及逾期支付租金的违约金[自2017年7月7日起计算至实际支付之日止，违约金以逾期支付的租金为基数，按月利率2％标准计算，暂计至2017年7月21日的违约金为14017.32元×14天×（月利率2％÷30天）=130.83元];4.汤长春向南京军区房管局福安分局支付承租房屋的管理费360元(240元/年×2-60元-60元)；5.汤长春向南京军区房管局福安分局支付占用房屋的使用费（自2017年7月7日起至实际腾房之日止，以日租金27360元/年÷365天=74.96元/天计算，暂计至2017年7月21日的占用房屋的使用费为74.96元/天×14天=1049.44元）。
一审法院认定事实：
2014年1月16日,南京军区房管局福安分局(甲方)与汤长春（乙方）签订《军队房地产租赁合同》（合同编号：南闽[2014]140164号0018364-A）以及《合同补充协议书》一份。合同主要约定如下：1.甲方自愿将位于福建省福安市城区（坐落号：南闽字第1589号）的房屋建筑面积12.87平方米出租给乙方使用……；2.租赁用途：店面；3.租赁期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止；4.租金总额为54720元，年租金为27360元，租金按半年结算，乙方于每半年的前十日内交付甲方……；5.乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的3‰向乙方加收违约金；逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定属于甲方的全部财产……；6.管理费240元。（其它与本案争议无关内容略）南京军区房管局福安分局作为甲方在合同上盖章，汤长春作为乙方在合同上签字。2016年1月1日，合同约定的租赁期满后，汤长春仍继续使用租赁房屋，南京军区房管局福安分局没有对汤长春继续使用租赁房屋的行为提出异议。汤长春支付租金及管理费至2016年12月31日。至今，汤长春仍在使用诉争租赁物。
另查明，2014年1月1日，中国人民解放军总后勤部司令部向南京军区房管局福安分局颁发“军队单位对外有偿服务许可证”，该证有效期至2016年12月31日，许可行业类别为空余房地产租赁。2014年12月30日，中国人民解放军总后勤部财务部向南京军区房管局福安分局颁发“军队单位对外有偿服务收费许可证”，该证有效期至2017年12月30日，收费行业为空余房地产租赁。在租赁期间，南京军区房管局福安分局向汤长春收取租金及管理费均有出具中国人民解放军有偿服务收费专用票据。
一审法院认为：
案涉合同合法有效，应受法律保护。南京军区房管局福安分局与汤长春自2016年1月1日起未再签订租赁合同,已形成不定期租赁合同关系,南京军区房管局福安分局有权随时解除合同，同时，因国家政策变化，要求军队全面停止有偿服务，因此，南京军区房管局福安分局主张解除案涉合同符合法律规定及合同约定。南京军区房管局福安分局无证据证实向汤长春送达《解除房地产租赁关系暨限期搬迁通知书》的具体时间，本案租赁合同的解除时间应认定为法院判决生效之日。租赁关系解除后，南京军区房管局福安分局有权要求汤长春将承租的房屋腾空并交还给南京军区房管局福安分局。依前文所述，南京军区房管局福安分局与汤长春签��的《军队房地产租赁合同》以及合同补充协议书于本判决生效之日解除，南京军区房管局福安分局与汤长春自2016年1月1日起至法院判决生效之日止形成不定期租赁关系，故该期间的租金、管理费可参照双方签订的《军队房地产租赁合同》约定的标准计算，南京军区福安房管局主张按27360元/年计收不定期租赁关系期间的租金并无不当。因汤长春支付租金及管理费至2016年12月31日，故汤长春还应向南京军区房管局福安分局支付自2017年1月1日至本判决生效之日止所拖欠的租金。汤长春未按约定支付租金，已构成违约，其应按未交租金金额的日千分之三支付违约金，该约定的违约金明显过高，现南京军区房管局福安分局自动调整为按月利率2%计算，系其对自己诉讼权利的处分行为，未违反法律规定，予以支持。按合同约定，汤长春应于每半年的前10日内交付租金，即汤长���应在2017年1月10日前支付半年租金，现南京军区房管局福安分局主张自2017年7月7日起计算逾期支付租金的违约金，系其自由处分其民事权利行为，不违反法律规定，应予支持。根据案涉合同第十五条约定，汤长春应向南京军区房管局福安分局交纳租赁期限内的管理费240元，即管理费为120元/年，汤长春应向南京军区房管局福安分局支付自2017年1月1日起至本判决生效之日止所拖欠的管理费，南京军区房管局福安分局主张超过部分，不予支持。若汤长春在法院判决生效后仍占有使用诉争租赁房屋，其应支付占有使用租赁物的费用，南京军区房管局福安分局有权主张参照年租金27360元/年的标准计算从本判决生效之次日起至实际腾房之日止的房屋占用使用费。汤长春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。判决：一、解除中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局与汤长春的租赁关系；二、汤长春应于本判决生效之日起十日内腾空坐落于福安市的房屋，并将该房屋交还中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局；三、汤长春应于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付拖欠的租金（自2017年1月1日起至本判决生效之日止，按27360元/年的标准计算）及逾期付款违约金（自2017年7月7日起计至租金实际支付之日止，以拖欠的租金为基数，按月利率2%的标准计算）；四、汤长春应于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付管理费（自2017年1月1日起至本判决生效之日止，按120元/年的标准计算）；五、若汤长春在本判决生效后仍占有使用诉争租赁房屋，则应向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付房屋占有使用费（自本判决��效之次日起计至实际交还房屋之日止，按27360元/年的标准计算）；六、驳回中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局的其他诉讼请求。案件受理费189元，由中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局负担1元，汤长春负担188元。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，当事人未提供新证据。当事人二审争议的问题为：1.双方之间合同是否已解除；2.一审送达程序是否合法；3.一审判决汤长春腾房及支付管理费、占用使用费有无依据。本院对此分析、认定如下：
一、双方之间合同是否已解除
《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”本案双方签订的书面合同约定租期届满之日为2015年12月31日，在约定租期届满后，双方虽未再续订书面合同，但汤长春继续使用租赁物，南京军区房管局福安分局对此亦无异议，故从2016年1月1日起，南京军区房管局福安分局与汤长春形成不定期租赁关系。但对于不定期租赁合同，当事人有权随时解除合同。并且，双方合同第九条关于“合同的解除”中的第四项约定“因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任”。因本案双方系不定期租赁合同关系且因南京军区房管局福安分局为贯彻落实中央军委关于军队全面停止对外有偿服务重大决策部署，于2017年7月6日公告通知汤长春应在通知之日起5日内搬迁完毕并返还租赁物，符合法律规定。南京军区房管局福安分局基于不定期租赁关系及合同特别约定，其主张解除本案合同成立。
二、因南京军区房管局福安分局已解除汤长春的租赁合同，故汤长春未按通知搬离仍占用案涉房屋，南京军区房管局福安分局有权要求其腾退房屋并支付房屋占有使用费。一审对此所作判决有事实为据，应予维持。此外，汤长春在合同解除后至今仍占用案涉租赁物，故案涉租赁物占有使用费损失客观存在，并不因南京军区房管局福安分局对租赁物采取停电、设置围栏的行为而受影响。一审对此项损失判决可予维持。
三、一审送达程序是否合法
经查，南京军区房管局福安分局在起诉状中所载汤长春电话号码确有笔误，但所载汤长春户籍地址无误，故电话号码笔误并非绝对导致无法邮寄送达，且一审法院邮寄送达无果之后到汤长春所承租店铺直接送达时汤长春本人不在，店员又反映不认识其人，故一审法院在穷尽送达方式后，采取公告送达符合法律规定，程序合法。
综上所述，本院认为，汤长春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费189元，由汤长春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 陈富强
审 判 员 郑 彦
二〇一八年三月十三日
法官助理 陆学宇
书 记 员 林圆圆