青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终85号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李峥，女，汉族，专科文化程度，无固定职业。因犯诈骗罪于2009年11月25日被西宁市城北区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元，2011年8月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押在西宁市第二看守所。
辩护人柳克俭、王军，青海夏都律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人李峥犯诈骗罪一案，本院于2015年12月16日作出（2015）宁刑终字第229号刑事裁定书以剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判为由发回重审。西宁市城西区人民法院于2016年4月8日作出（2016）青0104刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人李峥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月5日、9月12日公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭履行职务，上诉人李峥及其辩护人柳克俭、王军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2012年10月，被告人李峥以帮助被害人谭某某的丈夫袁某甲调动工作为由，骗取谭某某人民币16万元；
上述事实，有下列经当庭质证的证据证实：
1．被害人袁某甲、谭某某证言，证实2012年9月被告人李峥以男友王某甲系省政府工作人员、王某甲之父系省发改委领导，可以帮其调动工作为由，索要10万元，谭某某将10万元交给被告人李峥。后被告人李峥又以人事变动为由，又索要了6万元的事实；
2．证人刘某某的证言，证实其没有见过王某甲，也不认识王某甲。被告人李峥根本没有当着其面给过别人钱的事实；
3．证人秦某某的证言，证实被告人李峥没有当着其面给过王某甲或其他人钱财的事实；
4．证人赵某甲的证言，证实其未听说过李峥这个人，也没有看见什么人给过辛某某（王某甲、王某乙）钱，也不知道辛某某有无其他名字的事实；
5．证人辛某某（王某乙、王某甲）的证言，证实其从未与被告人李峥的表姐谭某某聊过天，仅见过两次面的事实；
6．证人袁某乙的证言，证实其从未与被告人李峥一起将父亲袁某甲的个人材料交给王某甲（王某乙、辛某某）的事实；
7．银行取款凭证，证实2012年10月8日由谭某某的银行卡（账号434061440013XXXX）先后取款两次，每次5万元，共10万元。当日被告人李峥的银行卡内存入现金9万元的事实；
8．辨认笔录，证实被告人李峥未辩认出辛某某之母赵某甲的事实；
9．被告人李峥的供述，证实其承诺将袁某甲从甘肃调回青海工作，王某甲说可以办，让其要10万元。其与谭某某取出10万元到省政府后门交给王某甲（有一妇女在场，王称系其母亲）。几天后，王某甲说袁某甲档案有问题（其与袁某乙拿着袁某甲的材料，由其亲自交给王某甲）需要6万元，谭某某又拿来6万元，由其交给王某甲（在场人有谭某某、刘某某、秦某某），后又称是谭某某亲自交给王某甲。
二、2012年11月，被告人李峥以帮助被害人赵某甲的配偶周某某调动工作为由，骗取赵某甲人民币5.5万元；
上述事实，有下列经当庭质证的证据证实：
1．被害人赵某甲的证言，证实被告人李峥自称认识青海省中医院的张院长，可以将其妻从州县调到青海省中医院工作。2012年11月被告人李峥为此向其索要活动经费5.5万元。2013年6月其得知省中医院没有张姓院长，其遂于同年8月给被告人李峥提供的青海省政协张某甲打电话询问调动之事，张某甲称先调入红十字医院，编制以后再说，其告知张某甲其妻有编制，张某甲说他给李峥打电话再说。但一直未见过张某甲本人的事实；
2．证人袁某甲的证言，证实被告人李峥以帮其外甥赵某甲之妻调动工作收取活动费5.5万元的事实；
3．证人张某甲的证言，证实其在青海省特种医药有限公司工作。李美康（李峥）要求其帮忙将妹妹调回西宁工作，其答应帮忙问一下。其咨询青海省人大潘主任，说只能应聘，其告知李美康。1、2个月后一男子打电话询问调动之事，其即告诉他不能调动的事实；
4．证人刘某某的证言，证实被告人李峥没有当其面给过别人钱的事实；
5．张某甲、潘某某的身份证明，证实张某甲非青海省中医院院长，潘某某非青海省政协工作人员的事实；
6．调取证据通知书，证实青海省中医院无张姓院长的事实；
7．被害人赵某甲与被告人李峥的短信记录，证实被告人李峥从被害人赵某甲处收取5.5万元为赵某甲之妻调动工作，后又以各种理由推拖，被害人要求还钱时，仍再三推拖故不予返还的事实；
8．情况说明，证实张某甲、潘某某均在外地，无法到西宁，对于张某甲是否给李峥2万元之事无法核实的事实；
9．被告人李峥的供述，证实其答应帮赵某甲之妻调动工作，但需要5万元活动经费。赵某甲将5.5万元给了其，其又将该款全部给了“张哥”（张某甲），当时有刘某某在场。因赵某甲之妻不愿意去三其卫生所工作，2014年“张哥”（张某甲）给其还回2万元。
三、2012年9月，被告人李峥称可以通过关系帮助被害人巫某某、薛某某包揽西宁市北山岩体改造工程，并以需要资金作为前期工程花费为由，骗取巫某某、薛某某人民币68万元。
上述事实，有下列经当庭质证的证据证实：
1．证人吴某某的证言，证实2012年其通过赵某乙认识了被告人李峥，被告人李峥称可以帮忙介绍工程，其宋姓朋友给李峥打款15万元，之后薛某某给了8万元。过了一两天，被告人李峥告诉其和薛某某，被告人李峥的男朋友王某甲系青海省国土资源厅领导，可以帮忙承包北山绿化工程。当年9月的一天，被告人李峥在青海宾馆的一个茶艺内将王某甲介绍给其与巫某某、薛某某，王某甲让其与巫某某、薛某某把北山绿化工程搞好，以后还有活干。之后，均是被告人李峥出面以给领导送礼为名要钱，两次索要68万元的事实；
2．被害人薛某某、巫某某的陈述，证实二被害人通过吴某某认识李峥，李峥称其男友在省政府上班，主要分管国土资源工作。可以帮忙运作承包北山岩体改造绿化工程和青海大学宿舍楼土建工程，二人分五次给被告人李峥68万元，用于前期被告人和王某甲的活动经费及介绍费，李峥承诺一周内能够顺利签合同，一个月后就能进场施工。但一直未见过王某甲，工程也没有进展的事实；
3．证人辛某某（王某甲、王某乙）的证言及转账记录，证实2012年7月通过QQ认识李美康（李峥），李峥让其参加全健医疗组织，有分红，其怕受骗，即办了一张“王某甲”的假身份证及一张农行卡，李峥给卡里打了1万元分红，其取完钱后，李峥就把卡拿走了。几天后，李峥让见她的一个朋友，要做工程，其告知一般工程都要正常招标，但可以尽力帮忙。当年9月李峥要送其一辆新车，给了其一张存有15万元的户名是李峥的建行卡，其购车后下剩9千多元李峥不要，其将卡还给了李峥。2013年3月李峥向其索要购车款，其分三次给李峥打钱9万元，下剩6万元李峥不要，案发后其将该钱交至公安机关的事实（其于2013年1月24日给李峥（8202）转账1.8万元、7万元；2013年1月25日给李峥（7882）汇款2万元）；
4．证人张某乙的证言，证实其与李峥在一个院内居住，认识有三、四年了。“阿福”经常让李峥介绍工程，李峥给“阿福”联系工程的事实；
5．银行账户历史查询，证实2012年9月15日薛某某（账号：622208440200043XXXX）给李峥（账号：622202280600839XXXX）转款5万元（当天取现）；9月16日转账25万元；9月23日转账3万元；巫某某（账号：622202280600968XXXX）给李峥（账号622202280600839XXXX）转款30万元，2012年9月22日李峥将38万元转至其622208280600057XXXX工行卡内，并取现35万余元的事实；
6．收条，证实被告人李峥于2012年9月2日收薛某某30万元；2012年9月19日收巫某某30万元的事实；
7．借条，证实吴某某借巫某某60万元，以自己的房产作担保的事实；
8．合作协议，证实被告人李峥为被害人薛某某、巫某某承揽土建绿化工程的事实；
9．证明，证实青海大学基建处、西宁市北山林场、青海省西宁市南北山绿化指挥部办公室工程处、西宁市国土资源局等单位工作人员均不认识李峥，各单位也从未与叫李峥的人进行过工程合作的事实；
10．抓获经过，证实公安机关在被害人巫某某的配合下将被告人李峥抓获的事实；
11．被告人李峥的供述，证实其与王某甲是通过QQ认识的并同居，王某甲称自己是省政府接待办秘书。2012年其认识了吴某某，吴某某想包工程。其告知吴某某其对象王某甲在政府上班，可以帮忙。其将该事告诉王某甲，王某甲说能帮，但要见面了解吴某某的实力。当年9月其安排吴某某与王某甲见面，王某甲让其回避。过几天吴某某说要给王某甲打前期费用，但需要其担保，并把钱要打在其名下的银行卡内，王某甲同意。2012年9月16日，吴某某、薛某某、巫某某打款30万元，其给薛某某出具收据。后王某甲说他们谈好的是60万元，不想做就把钱拿回去。后来吴某某又打款30万元，其出具收据。过了几天，王某甲又让其向吴某某要钱，吴某某分两次给了8万元现金，其在省政府后门分两次将钱交给王某甲。银行卡内的钱，其帮王某甲取了50万元，剩下的是王某甲把卡拿走陆续取的钱。68万元全部给了王某甲；
12．刑事判决书、释放证明书，证实被告人李峥因犯诈骗罪于2009年11月25日被判处有期徒刑两年，并处罚金5000元，于2011年8月1日刑满释放的事实；
13．人口信息，证实案发时被告人李峥已达刑事责任年龄的事实。
原判认为，被告人李峥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物89.5万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控的第一、二起犯罪，事实不清、证据不足，指控不能成立，不予支持。被告人李峥曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李峥犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金45万元，剥夺政治权利二年；二、作案工具622208280600057XXXX中国工商银行卡一张（余额零），依法没收。
宣判后，上诉人李峥及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
1．三起事实中，给袁某甲调动工作以及给薛某某、巫某某介绍工程的具体事情均由辛某某（王某乙）承诺并实施，且上诉人李峥将从被害人处所取得的钱款全部交给了辛某某（王某乙），其只起了介绍作用。给赵某甲妻子调动工作与张某甲有关，上诉人李峥也只起了中介作用，并将从被害人处所取得的5.5万元中5万元交给了张某甲，其没有诈骗行为。
2．上诉人李峥与被害人薛某某、巫某某签订有合作协议，双方属于居间劳务合同关系，且68万元属于活动费用，据此上诉人与被害人之间属于一般民事经济纠纷而非刑事诈骗。即便《合作协议》不存在，上诉人李峥主观上缺乏诈骗的故意。北山危岩体改造工程系辛某某提出，且侦查机关未能调取李峥银行卡柜台卡取存款的银行取款台账也未对辛某某名下开立银行卡及其交易信息进行查询，不能排除辛某某用李峥的银行卡取款，并将从李峥处收到的款项存入自己账户的可能性。因此，该项指控事实不清证据不足，李峥涉嫌诈骗的罪名不能成立。
3．对于上诉人李峥诈骗谭某某16万元以及赵某甲5.5万元的事实,李峥主观上缺乏诈骗的故意,一审认定事实不清，证据不足。
经审理查明，原判认定上诉人李峥于2012年10月，以帮助给被害人谭某某的丈夫袁某甲调动工作为由，骗取谭某某人民币16万元；2012年11月，以帮助给被害人赵某甲的妻子周某某调动工作为由，骗取赵某甲人民币5.5万元；2012年9月，以通过关系帮助被害人巫某某、薛某某包揽本市北山岩体改造工程，需要资金作为前期工程花费为由，骗取巫某某、薛某某人民币68万元的事实清楚。对于原判认定上述事实的书证，被害人陈述，证人证言，上诉人李峥的供述和辩解等证据，经二审庭审质证，予以确认。另二审庭审中检察机关出示的新证据有:
1.证人谭某某的证言，证实2012年中秋节前后，李峥说王某乙的父亲是发改委的，可以安排谭某某老公在发改委工作，并向其索要10万元，后又因要通过省公务员局为由，再次向被害人索要6万元，谭某某将钱给了李峥后就一直推脱，到12月份说办不成了，调到华能公司，等她挣钱了再还16万元。另证实李峥的理疗店客户资料登记时不需要登记身份证号和银行卡号的事实。
2.证人张某甲的证言，证实李美康（李峥）要求其帮忙将表妹调回西宁工作，其答现在进医院都要参加考试，没有调动一说。后一男子打电话询问调动之事，其即告诉他不能调动的事实；其咨询青海省人大潘主任，说必须参加考试，不能调，其将原话告知李美康；李美康在他们第二次吃饭时说想在王府井租柜台，并给了其两万块，其认为是租柜台的定金就拿上了，后其与王府井陈经理联系，李峥亲自去看完后告知其不合适，其跟李峥说将两万块拿走，李峥说可以就把卡号发给其，其就把钱打到李峥的卡号上了。
3.证人辛某某（王某甲、王某乙）的证言，证实其与李峥是通过网络认识的，当时她叫李美康，后二人确定了恋爱关系；其在做“权健医疗”，要将其发展为下线，让其开一张银行卡用于分红，其刚开始时认为“权健医疗”是传销组织，就一直没有告诉李峥真实姓名，其做了一张“王某乙”的临时身份证，并开了一户，把银行卡给了李峥，后李峥将卡还给其，让其查看有无到账，其查看后有1万元款，其没有取钱将卡给了李峥；其与李峥在青海宾馆的茶艺见了一个男的，因其在新疆当过兵，就让其去随便聊会儿天，到了之后便与那个男的聊新疆事情的时候李峥离开了几分钟，其在那里做了不到半个小时就走了，期间那个男的问是否了解西宁在建工程的事情，其说不了解，只知道北山那儿有什么工程，其他的都不清楚，问李峥在工程上有没有能力，其说不清楚，也不了解。对方问在西宁干工程要不要花钱，其说肯定要花钱，其他的不清楚，之后就再也没有联系过该男的，当时也没有留任何联系方式，只知道他是新疆的。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，综合评判如下：
1.关于上诉人及辩护人提出给袁某甲调动工作以及给薛某某、巫某某介绍工程的具体事情均由辛某某（王某乙）承诺并实施，且上诉人李峥将从被害人处所取得的钱款全部交给了辛某某（王某乙），其只起了介绍作用。另给赵某甲妻子调动工作与张某甲有关，其也只起了中介作用，并将从被害人处所取得的5.5万元中5万元交给了张某甲，其没有诈骗行为。
经查，被害人薛某某、巫某某、袁某甲、谭某某、赵某甲、吴某某陈述，书证银行转帐凭证相互印证，证实涉案89.5万元分别以现金或转帐的方式交给上诉人李峥;上诉人李峥辩解称证人谭某某、刘某某、秦某某、赵某甲能够证实其将钱款交予辛某某的事实，侦查机关亦对李峥提供的上述证人均予以核实，均不能证实其辩解，证人辛某某对此辩解亦予以否认。故此上诉理由及辩护意见不能成立，予以驳回。
2、关于上诉人及辩护人提出的上诉人李峥与被害人薛某某、巫某某签订有合作协议，双方属于居间劳务合同关系，且68万元属于活动费用，据此上诉人与被害人之间属于一般民事经济纠纷而非刑事诈骗。
经查，根据本案被害人巫某某、薛某某及证人吴某某证言，青海大学基建处等各单位提供的证明等书证，均能证实上诉人李峥承诺其男友能够帮助承揽北山危岩体工程及青海大学土建工程，后巫某某、薛某某陆续将68万元交给李峥，而合作协议是在上诉人李峥承诺的项目迟迟办不下来，二被害人多次追要款项无果后签订的，并且青海大学基建处等单位证实从未与叫李峥的人进行过工程合作，北山危岩体工程及青海大学土建工程与上诉人李峥无任何关联。故此上诉理由及辩护意见不能成立，予以驳回。
3、关于上诉人及辩护人提出的上诉人李峥诈骗谭某某16万元以及赵某甲5.5万元的事实,李峥主观上缺乏诈骗的故意,一审认定事实不清，证据不足。
经查，被害人袁某甲、赵某甲，证人张某甲、谭某某、刘某某、秦某某、赵某甲证言以及银行凭证等相关书证，均能证实李峥虚构事实，以帮助他人解决工作为由骗取被害人钱款，且上诉人李峥未帮助他人解决、办理相关事宜，后被害人要求退款时借故推拖不予退还，收取以上款项后非法占有的事实。故此上诉理由及辩护意见不能成立，予以驳回。
本院认为，上诉人李峥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物89.5万元，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人李峥及其辩护人的上诉理由与辩护意见无证据证实，不予采纳。西宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 刚
审判员 郭明礼
审判员 吕 勇
二〇一六年九月二十日
书记员 韩 风
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条：当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。