云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云33民终82号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：欧大华，男，1981年1月5日生，傈僳族，云南省泸水市人，文盲，农民，现住泸水市。
委托诉讼代理人：和健，云南大怒江律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：波四益，男，1986年1月20日生，云南省泸水市人，小学文化，农民，现住泸水市。
委托诉讼代理人：褚文忠，怒江州六库城区法律服务所法律工作者。特别授权代理。
上诉人欧大华因与被上诉人波四益建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院（2017）云3321民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后依法组成合议庭，于2018年5月25日在本院第三法庭公开开庭审理了本案。上诉人欧大华及其委托诉讼代理人和健、被上诉人波四益及其委托诉讼代理人褚文忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欧大华上诉请求：1.撤销泸水市人民法院（2017）云3321民初657号民事判决；2.驳回波四益的一审本诉请求；3.支持欧大华的一审反诉请求；4.本案全部诉讼费用由波四益承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，行为定性错误，导致判决结果错误，应予以纠正。波四益于2017年9月30日向欧大华主张民工工资，此后又以欧大华拖欠民工工资诉至泸水市劳动监察大队，经该大队核实该事实不成立。波四益便将欧大华起诉至泸水市人民法院，泸水市人民法院将没有进行过结算的纠纷定性为拖欠工程款的建设工程施工合同纠纷属错误，应予以纠正。二、波四益主张民工工资89859.99元与实际不符，其诉讼请求应予以驳回。波四益于2017年9月30日向欧大华主张民工工资，欧大华将62×××78农行卡（内有存款79700元）交给波四益，后欧大华发现民工工资数额不符合实际，要求进行工程结算，波四益不同意结算。欧大华确实将部分工程发包给波四益，在施工过程中，欧大华预支工程款给波四益，具体如下：截止2017年1月22日预支129000元，此后又预支58500元，欧大华为波四益垫付了一台价格为42000元的928型青岛合众装载机。由于双方未进行工程结算，因此双方之间尚未结算油费、倒短费、材料运费与提成费等。三、波四益与欧大华是多年好友，故未签订书面合同，但在同一时期、同样标段施工的还有欧大华侄子欧某，其证明各方之间约定抽成给欧大华管理费为每立方35元，其他机器租用费、倒短费、油费另算。综上，本案当事人之间的建设工程施工合同成立，但是工程尚未结算，请求人民法院依照欧大华提交的《结算书》进行判决，在查明事实的基础上支持欧大华的反诉请求。
波四益辩称，请求：1.维持泸水市人民法院（2017）云3321民初657号民事判决；2.驳回欧大华的上诉请求；3.一、二审诉讼费由欧大华承担。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2016年8月，欧大华取得跃片公路拓宽工程的第4、5标段的施工项目，欧大华与波四益口头协商，第5标段的部分路段交由波四益施工，每立方抽成给欧大华10元。2017年5月工程竣工。竣工验收合格后，欧大华以工程款未拨付为由拖延付款，波四益在得知欧大华已领取全部工程款后找到欧大华，欧大华承认已领取工程款。故，双方于2017年9月30日在欧大华位于排路坝的出租房内进行结算，结算时参加人员有欧大华、欧秀才、波四益、朱顺宝、欧义华、欧某，结算时扣除了欧大华所垫付的材料费、款项和收取的工时费、管理费后，欧大华应支付给波四益工程款89859.99元，但欧大华表示现在没钱，请欧义华给波四益写了一张《欠条》，并定于2017年10月30日前全部付清。二、还款期限届满后欧大华仍以各种理由拒绝支付。波四益为维护权益，起诉至泸水市人民法院，欧大华提出反诉，一审法院驳回了欧大华的反诉请求，支持了波四益的诉讼请求。三、波四益陈述2017年1月22日之前从欧大华处共预支129000元，129000元中已包括欧大华为其垫付的装载机购车款20000元，并在结算时予以扣除；2017年8月21日，波四益、欧秀才、欧某等人持欧大华的卡在银行取出120000元，其中波四益分得50000元；波四益还从欧大华处预支过现金8500元。综上，请求二审法院维持原判，驳回欧大华的上诉请求。
波四益一审提出诉讼请求:1.判令欧大华一次性支付拖欠波四益的工程款89859.99元；2.本案诉讼费由欧大华承担。
欧大华一审提出反诉请求：1.判令波四益返还欧大华多支付的工程款12535.64元；2.本案诉讼费由波四益承担。
一审法院认定事实：2016年8月，欧大华从云南天瑞建筑工程有限公司承包的跃片公路第5合同段公路拓宽工程中分包公路挡土墙支砌工程，地点在。经欧大华与波四益口头协商，第5合同段部分路段由波四益施工，波四益每方抽成给欧大华10元，波四益遂进行修建，工程于2017年5月竣工，经验收合格进行工程款结算，扣除欧大华所垫支的材料款项和收取的工时费、管理费后，欧大华未支付原告工程款89859.99元，为此欧大华立《欠条》捺印为证，并约定于2017年10月30日还清所欠欧大华工程款。后波四益与欧大华因纠纷协商未果，遂起诉、反诉来院。
一审法院认为，当事人签订协议，应按协议履行合同权利和义务，对不履行合同义务给他人造成损失的，应承担赔偿损失的民事责任。欧大华、波四益有按欠条约定支付工程款的权利义务，欧大华应承担支付工程款的民事责任，对波四益请求判令欧大华支付工程款89859.99元的诉讼请求，本院予以支持，对欧大华主张的波四益应返还欧大华多预支的工程款12535.64元的反诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条之规定，判决：一、欧大华赔偿波四益工程款损失89859.99元，款限于判决生效之日起十日内支付；二、驳回欧大华的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1023元，减半交纳511.5元，反诉案件受理费57元，减半交纳28.5元，由欧大华负担。
本院二审期间，上诉人欧大华申请证人欧某出庭作证，本院准许证人出庭作证，其欲证明：1.管理费约定为每立方35元；2.欧大华的银行卡由波四益持有，2017年8月21日波四益取款120000元，波四益分得50000元，欧秀才40000元，欧某15000元，朱顺宝10000元，波二华5000元；3.欧大华对银行卡没有控制权，且欧大华没有参加工程结算。欧大华当庭提交了《泸水市劳动监察大队接访登记表》一份，欲证明：1.波四益、欧秀才以欧大华未支付农民工工资将欧大华诉至泸水市劳动监察大队；2.双方当事人对工程款未进行过结算。欧大华庭后提交了《中国农业银行银行卡交易明细清单》，欲证明装载机购车款35020元是欧大华刷卡支付的，应从工程款中扣除。为查明欧大华提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》的证明目的，本院依职权向装载机销售方徐绍卫调取了两份证据：1.2016年12月18日购买装载机时书写的《欠条》一份；2.徐绍卫的《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》3页。被上诉人波四益未提交证据。本院组织双方当事人对以上证据进行了质证，本院的认证意见为：1.对证人欧某的证言，其陈述取款12万元并分配的事实，与波四益陈述一致，本院予以采信；对其余证明目的，无其他证据予以佐证，本院不予采信。2.证据《泸水市劳动监察大队接访登记表》客观真实，与查明事实相符，但不能证明双方就工程款未进行过结算的证明目的，故对该证明目的本院不予采信。3.欧大华提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》中的三笔刷卡记录显示交易对方账号为10×××13与徐绍卫的《中国建设银行银行卡客户交易明细清单》的刷卡机账号一致，且首付刷卡的时间2016年12月18日与购买装载机时书写的《欠条》中的首付时间一致，以上两组清单及该《欠条》相互印证，本院对三份证据予以采信。
二审庭审中，欧大华对一审确认每方抽成为10元以及其未支付给波四益的工程款为89859.99元的事实存在异议，对其余事实无异议。波四益对一审确认的事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定事实本院予以确认。另，在庭后质证中，欧大华对垫付的装载机购车款金额明确主张为35020元，要求在工程款中予以扣除，垫付的具体情况：第一次是2016年12月18日（购买装载机当天）刷卡两笔分别为15020元、10000元；第二次是2017年1月25日刷卡一笔垫付10000元。波四益当庭及庭后主张欧大华为其垫付20000元，该款包含在预支款129000元中并已扣除，垫付的具体情况：第一次是2016年12月18日欧大华刷卡一笔垫付10000元，波四益自付现金15000元；第二次是欧大华刷卡一笔垫付10000元。双方当事人对第三次付款是波四益自付现金6000元无争议。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，二审另查明，2016年12月18日，欧大华陪同波四益到徐绍卫装载机销售门店购买了一辆928型青岛合众装载机，价格为41000元，首付金额为25000元，欠尾款16000元。当天欧大华在徐绍卫的刷卡机上分两次刷卡付款15020元及10000元，又于2017年1月25日刷卡付款10000元，后波四益向徐绍卫支付余款6000元。该装载机属波四益所有。另，2017年8月21日，波四益、欧秀才、欧某等人持欧大华的卡在银行取款120000元，其中波四益分得50000元。
本院认为，经过二审庭审及庭后质证，欧大华、波四益均明确表示对对方计算的工程量和工程单价已无异议，现双方仅对管理费的收取标准、欧大华为波四益垫付的装载机购车款是多少及该款在结算出具《欠条》时是否扣除存在争议。
关于管理费的问题。波四益主张双方约定的管理费为每立方10元，并已在结算时以此标准扣除。欧大华上诉提出双方约定的管理费为每立方35元。因双方当事人未签订书面合同，现仅有证人欧某证明管理费为每立方35元，欧大华未提供其他证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，欧大华应承担举证不能的不利后果，对欧大华的该上诉意见，本院不予采纳。
关于欧大华为波四益垫付的装载机购车款是多少以及该款在结算出具《欠条》时是否扣除的问题。波四益主张欧大华为其垫付的购车款为20000元，该款包含在双方当事人于2017年1月22日结算预支款129000元的记录凭证中并在结算出具《欠条》时予以扣除；欧大华则主张垫付的购车款为35020元，该款不包括在预支款129000元中，且在出具《欠条》时未予以扣除。根据双方当事人的陈述和二审查明事实，本院认为，首先，二审查明欧大华为波四益垫付的装载机购车款为35020元，有欧大华提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》予以证实，并非波四益主张的20000元。其次，波四益陈述欧大华2016年12月18日购买装载机当天为其垫付刷卡仅10000元，与欧大华提供的《中国农业银行银行卡交易明细清单》的刷卡记录25020元不相符；波四益陈述购车当天其自付现金15000元，与装载机销售方徐绍卫的证明不一致，且波四益对该陈述未提供证据加以证实。再次，波四益陈述欧大华为其第二次刷卡垫付的10000元（即刷卡记录第三笔）包括在2017年1月22日结算的预支款129000元中，但从欧大华提供的刷卡记录显示，欧大华第二次在徐绍卫处刷卡的10000元是在预支款结算时间之后的2017年1月25日，故129000元中不可能包括欧大华第二次垫付的10000元。综上，波四益的陈述与查明事实不相符，且波四益对垫付款20000元已在结算时予以扣除的主张未提供证据予以证明，波四益应承担举证不能的不利后果。故，对欧大华主张为波四益垫付的装载机购车款为35020元且未在结算出具《欠条》时扣除的意见，与查明事实相符，本院予以采纳并依法改判。
本案中，结合书写《欠条》时在场人员朱顺宝陈述当天欧大华与波四益对工程进行过结算，证人欧某陈述当天波四益、欧秀才及他在出租房内拿着发包公司的计量单各自计算自己工程款的证言，本院认为欧大华与波四益于2017年9月30日对工程进行了结算并出具《欠条》，但确实存在结算结果不准确的问题。故本院征询双方当事人的意见，双方当事人均表示对工程不提出鉴定申请，波四益不同意在法院的组织下对工程重新进行结算，经多次调解无果，且双方当事人均明确表示现仅对管理费的收取标准、欧大华垫付的装载机购车款是多少以及该款在结算出具《欠条》时是否扣除存在争议，基于双方当事人的以上意见和本院二审查明垫付装载机购车款的事实，本院认为欧大华将部分工程分包给波四益，现工程已完工，欧大华应支付给波四益的工程款为《欠条》金额89859.99元扣除欧大华垫付的装载机购车款35020元，即54839.99元。对于波四益的一审诉讼请求支持54839.99元，其余不予支持；对于欧大华的一审反诉请求和二审上诉请求支持垫付的装载机购车款35020元应在《欠条》金额中予以扣除的请求，对其他一审反诉请求和上诉请求，未提供充分有效的证据加以证实，本院不予支持。
综上所述，上诉人欧大华的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销泸水市人民法院（2017）云3321民初657号民事判决；
二、由欧大华向波四益支付工程款54839.99元，款限于本判决生效之日起十日内支付；
三、驳回波四益的其他一审本诉请求；
四、驳回欧大华的其他一审反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1023元，减半交纳511.5元，反诉案件受理费57元，减半交纳28.5元，由欧大华承担329元，波四益承担211元；二审案件受理费1080元，由欧大华承担659元，由波四益承担421元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行：申请执行的期间为二年。
审判长 李丽玲
审判员 过强儒
审判员 肖媛华
二〇一八年七月三十日
书记员 吕宜芯