北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）一中行初字第800号
原告斯庆。
委托代理人周丽萍，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人肖钢，主席。
委托代理人王强，男，中国证券监督管理委员会干部。
委托代理人王平，男，中国证券监督管理委员会干部。
原告斯庆不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2010年3月19日作出的（2010）10号行政处罚决定中给予其“警告，并处以30万元罚款”的处罚（以下简称被诉处罚决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，在法定期限内向被告送达起诉状副本及应诉通知书。2011年3月17日，本院裁定中止本案诉讼。2014年5月15日，本院决定恢复审理，并于2014年5月22日公开开庭审理了本案。原告斯庆及其委托代理人周丽萍，被告中国证监会的委托代理人王强、王平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月19日，被告中国证监会作出被诉处罚决定，认定南京中北（集团）股份有限公司（以下简称南京中北公司）2003年、2004年的年度报告披露行为，违反了1998年12月29日颁布、1999年7月1日施行的《中华人民共和国证券法》（以下简称原《证券法》）第六十一条的规定，构成了原《证券法》第一百七十七条第一款所述的违法行为。时任南京中北公司副总经理、总会计师兼财务部经理斯庆，是南京中北公司巨额资金被关联方占用、信息披露严重违法的直接负责的主管人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原《证券法》第一百七十七条之规定，决定对斯庆给予警告，并处以30万元的罚款。
在法定举证期限内，被告向本院提交了下列证据：第一组证据为有关本案违法事实的证据，具体包括：
1、南京中北公司2003年年度报告披露和未披露的银行借款，证据内容：南京中北公司2003年年度报告“资产负债表”披露的银行借款金额合计2.66亿元（母公司），南京中北公司2003年年度报告未披露的银行借款共计5笔，金额合计2.1亿元（母公司），用以证明南京中北公司2003年年度报告银行借款披露虚假，未披露的银行借款金额合计2.1亿元（母公司）。
2、南京中北公司2003年年度报告披露和未披露的应付票据，证据内容：南京中北公司2003年年度报告“资产负债表”披露的应付票据金额0元（母公司），南京中北公司2003年年度报告未披露的应付票据共计11笔、金额合计30695.2万元（母公司），用以证明南京中北公司2003年年度报告应付票据披露虚假，未披露的应付票据金额合计30695.2万元（母公司）。
3、南京中北公司2003年年度报告披露和未披露的关联交易，证据内容：南京中北公司2003年年度报告附注十关联方关系及其交易的说明中第五项（4）提供资金交易发生额披露的与关联方南京万众企业管理有限公司（以下简称南京万众企管公司）的关联交易金额16403.136万元（借方），已披露与关联方南京万众投资管理咨询有限公司（以下简称万众投资管理咨询公司）的关联交易金额0元（借方），南京中北公司2003年年度报告未披露与关联方南京万众企管公司的关联交易（提供资金）共计53笔，金额合计1063053972.87元（借方），未披露与关联方万众投资管理咨询公司的关联交易（提供资金）共计2笔、金额合计1100万元（借方），用以证明南京中北公司2003年年度报告关联方占用披露虚假，未披露与关联方南京万众企管公司的关联交易（提供资金）金额合计1063053972.87元（借方），未披露与关联方万众投资管理咨询公司的关联交易（提供资金）金额合计1100万元（借方）。
4、南京中北公司2003年年度报告披露和未披露的对外担保，证据内容：南京中北公司2003年年度报告“附注十一或有事项”披露的对外担保金额合计11650万元，南京中北公司2003年年度报告未披露的为关联方南京万众企管公司开具的三份银行承兑汇票提供担保，担保余额合计6483440元，用以证明南京中北公司2003年年度报告对关联方担保披露虚假，未披露的对关联方南京万众担保金额合计6483440元。
5、南京中北公司2004年年度报告披露和未披露的银行借款，证据内容：南京中北公司2004年年度报告“资产负债表”披露的短期借款3.9亿元，一年内到期的长期负债0.4亿元，银行借款金额合计4.3亿元（母公司），南京中北公司2004年年度报告未披露的银行借款共计14笔、金额合计4.45亿元（母公司），用以证明南京中北公司2004年年度报告银行借款披露虚假，未披露的银行借款金额合计4.45亿元（母公司）。
6、南京中北公司2004年年度报告披露和未披露的应付票据，证据内容：南京中北公司2004年年度报告“资产负债表”披露的应付票据金额0元（母公司），未披露的应付票据共计13笔，金额合计33390万元（母公司），用以证明南京中北公司2004年年度报告应付票据披露虚假，未披露的应付票据金额合计33390万元（母公司）。
7、南京中北公司2004年年度报告披露和未披露的关联交易，证据内容：南京中北公司2004年年度报告“附注十”关联方关系及其交易的说明第5项（3）提供资金交易发生额披露的与关联方南京万众企管公司的关联交易借方贷方余额的金额均为0元，未披露与关联方南京万众企管公司的关联交易（提供资金）共计104笔，金额合计1234195469.14元，用以证明南京中北公司2004年年度报告关联方占用披露虚假，未披露与关联方南京万众企管公司的关联交易（提供资金）的金额合计1234195469.14元（借方）。
8、南京中北公司2004年年度报告披露和未披露的对外担保，证据内容：南京中北公司2004年年度报告“附注十一或有事项”披露为其他单位提供的担保金额为200万元，为控股子公司提供的担保金额4100万元，合计4300万元，未披露为关联方南京万众企管公司开具的五份银行承兑汇票提供担保、担保余额合计4000万元，用以证明南京中北公司2004年年度报告对关联方担保披露虚假，未披露对关联方南京万众企管公司担保金额合计4000万元.
9、斯庆的任职资料，用以证明斯庆时任南京中北公司副总经理兼任总会计师，财务部部长。
10、郭×、许×、斯庆询问笔录，用以证明斯庆在南京中北公司案中的责任。
11、斯庆在2003年、2004年财务会计报告上的签字，用以证明斯庆在南京中北公司案中的责任。
12、斯庆在2003年、2004年年度报告上的声明，保证本年度报告中财务报告的真实、完整，用以证明斯庆在南京中北公司案中的责任
13、斯庆在南京中北公司向关联方南京万众企管公司和万众投资管理咨询公司提供资金的三份借款单或银行付款审批单上的签字以及在付款凭证上的签章，用以证明斯庆在南京中北公司案中的责任。
14、南京中北公司《资金管理办法》、《内部会计制度》、《内部财务管理制度》，证据内容：南京中北公司《资金管理办法》（2002年1月1日起执行）第三条规定：集团公司设立财务部，在总会计师领导下，办理各分公司以及公司内部独立单位的结算、贷款和资金管理工作。《内部会计制度》（1998年1月1日起执行）第十四条“14.1总会计师岗位职责”第6项规定：总会计师负责向董事会、股东大会和职工代表大会报告财务状况和经济战果，审查对外提供的会计资料，附件《会计科目表》规定：“内部往来”科目用于核算分公司与（集团）公司间的往来。《内部财务管理制度》（1996年10月1日起执行）第十条规定：（集团）公司财会和内部审计部门受总会计师的业务领导。总会计师系（集团）公司财务会计工作的主要负责人，用以证明总会计师的职责。
15、南京苏桑汽配有限公司（以下简称苏桑汽配公司）工商资料、相关说明、财务报表及财务人员的询问笔录，证据内容：苏桑汽配公司2003年度的《联合年检报告书》显示苏桑汽配公司董事长为郭试平，总经理为唐卫峰；2004年度的《联合年检报告书》显示：苏桑汽配公司法定代表人为郭试平，总经理为唐卫峰。苏桑汽配公司出具的《公司董事会成员及派出机构说明》显示：苏桑汽配公司2003年度、2004年度的董事会成员有郭试平等7人，其中南京中北公司派出的董事有4人；出具的《股东及持股比例说明》显示：南京中北公司持有苏桑汽配公司50%的股权。苏桑汽配公司2003年度、2004年度的财务报告和财务人员的询问笔录显示，苏桑汽配公司的财务人员由南京中北公司的工作人员兼任，用以证明南京中北公司持有苏桑汽配公司50%的股权，在苏桑汽配公司董事会中董事人数超过半数，且苏桑汽配公司的经理、财务人员由南京中北公司派出，对苏桑汽配公司具有控制权。
16、上海上会会计事务所出具的情况说明及专项调查报告，证据内容：上海上会会计师事务所出具的《情况说明》显示：我所受南京中北公司董事会委托，于2005年10月18日出具了上会师报字（2005）第1626号专项调查报告。该报告共七页，没有附件，用以证明原告主张的有关事实没有合法有效的证据支持。
第二组为有关行政处罚证据，具体包括：
1、立案调查通知书，证据内容：南京中北公司因涉嫌违法信息披露案，我会决定对南京中北公司立案调查，用以证明我会出示立案调查通知书符合原《证券法》和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）规定的程序。
2、行政处罚及市场禁入事先告知书，用以证明我会行政处罚决定符合《行政处罚法》和《证券市场禁入暂行规定》规定的程序。
3、行政处罚及市场禁入事先告知书送达回证及回执，证据内容：2009年10月29日，我会向斯庆送达行政处罚及市场禁入事先告知书，用以证明我会行政处罚决定符合《行政处罚法》和《证券市场禁入暂行规定》规定的程序。
4、听证会参加人员确认书，证据内容：2009年11月2日，斯庆确认参加听证会，用以证明我会行政处罚决定符合《行政处罚法》规定的程序。
5、听证笔录，证据内容：2009年11月10日，斯庆在听证会上的陈述申辩情况，用以证明我会行政处罚决定符合《行政处罚法》规定的程序。
6、行政处罚决定书，证据内容：对斯庆警告，并处以30万元罚款，用以证明我会行政处罚决定符合《行政处罚法》规定的程序。
7、行政处罚决定书送达回证，证据内容：2010年4月2日，我会向斯庆送达行政处罚决定书，用以证明我会行政处罚决定符合《行政处罚法》规定的程序。
8、市场禁入决定书，证据内容：对斯庆采取5年市场禁入措施，用以证明我会行政处罚决定符合《证券市场禁入暂行规定》规定的程序。
9、市场禁入决定书送达回证，证据内容：2010年4月2日，我会向斯庆送达市场禁入决定书，用以证明我会行政处罚决定符合《证券市场禁入暂行规定》规定的程序。
第三组为有关行政复议证据，具体包括：
1、斯庆2010年5月27日提交的行政复议申请材料，证据内容：2010年5月27日，斯庆向我会申请行政复议，请求撤销（2010）10号《行政处罚决定书》、撤销（2010）4号《市场禁入决定书》，用以证明我会行政复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）及其实施条例规定的程序。
2、补正行政复议申请通知书，证据内容：2010年5月31日，我会通知斯庆在自收到通知之日起20日内，补正行政复议申请材料，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
3、委托送达函及送达回证（补正行政复议申请通知书），证据内容：2010年5月31日，我会委托江苏证监局向斯庆送达《补正行政复议申请通知书》。2010年6月17日，斯庆在江苏证监局签收《补正行政复议申请通知书》，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
4、斯庆2010年7月4日提交的行政复议申请材料，证据内容：斯庆向我会提交补正的行政复议申请材料，分别请求撤销（2010）10号《行政处罚决定书》，撤销（2010）4号《市场禁入决定书》，并提交了相应证据。斯庆同时请求以听证方式审理行政复议，请求查阅被申请人的行政复议答复意见书及证据材料，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
5、行政复议答复通知书，证据内容：2010年7月6日我会依法受理斯庆的行政复议申请，7月9日通知行政处罚委员会提交答复，并同时提交当初作出具体行政行为的全部证据，依据和其他有关材料，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
6、行政复议答复意见书，证据内容：2010年7月18日，行政处罚委提交答复意见，并移交相应证据案卷，认为行政复议理由不能成立，建议维持原行政行为，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
7、中国证券监督管理委员会谈话笔录，证据内容：2010年8月16日，斯庆来我会查阅行政处罚委答复意见以及南京中北公司证券违法案的案卷，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序，充分保障了申请人复议权利。
8、斯庆提交的《关于“行政复议答复意见书”的意见陈述》，证据内容：2010年8月16日-17日，斯庆查阅了《行政答复意见书》及相应的立案调查卷，提出了陈述意见，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
9、行政复议延期审理通知书，证据内容：2010年8月31日，我会决定延期审理斯庆行政复议案，并通知申请人，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
10、委托送达函（行政复议延期审理通知书），证据内容：2010年8月31日，我会委托江苏证监局向斯庆送达《行政复议延期审理通知书》，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
11、行政复议决定书（行政处罚用），证据内容：2010年9月15日，我会作出（2010）28号《行政复议决定书》，决定维持对斯庆作出的行政处罚决定，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
12、委托送达函及送达回证（行政复议决定书），证据内容：2010年10月9日，我会委托江苏证监局向斯庆送达《行政复议决定书》（（2010）28号）。2010年10月26日，斯庆在江苏证监局签收上述法律文书，用以证明我会行政复议决定符合《行政复议法》及其实施条例规定的程序。
同时被告向本院提交了原《证券法》第六十一条、第一百七十七条，《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发（2003）56号），《公开发行证券公司信息披露编报规则第15号一财务报告的一般规定（2001版）》，《上市公司信息披露管理办法》（中国证监会令第40号），《总会计师条例》（国务院令第72号）作为其作出被诉处罚决定的法律规范依据。
原告诉称：一、被告对南京中北公司2003年、2004年未披露关联方资金占用以及南京中北公司未披露的对关联方担保等相关事实认定存在错误，实施处罚的客观事实不清。被告仅凭推断的数据来认定事实，夸大了案情，与事实相悖。第一，被告任意割裂案件的完整性，未考虑关联方资金往来的历史形成原因而导致对资金占用总金额和占用行为的情节和性质认定有误。被告聘请的中介机构上海上会会计师事务所有限公司出具的“专项调查报告”明确表明，2003年、2004年的关联资金事项是在2002年前业已存在的资金往来的基础上延续演变而来，仅就期末余额而言，两年关联方资金占用的总金额是逐年减少的。第二，被告因未查明相关事实或刻意回避某些已查明的相关事实而导致事实与金额认定有误。被告并没有查清两公司之间的165笔资金往来的真实情况，便对这些资金往来作出关联交易的认定没有事实依据。被告对所调查的证据进行人为取舍，没有全面反映客观实际和所有当事人在案件中的责任，刻意加重了对原告责任认定与处罚。被告统计方式不正确导致对资金占用金额认定有误。被告将南京中北公司单向流入南京万众企管公司的资金一律视为资金占用，而未同时考虑南京万众企管公司先期流入南京中北公司再归还的资金。资金占用数额应以双方双向的资金流动数据为依据，在对双向资金流进行核减后才能统计出正确的数额。被告采用单向统计一方的借方发生额的方式，无疑人为增大了案件资金占用的数额。第三，被告将南京中北公司与非关联方的交易认定为关联交易而导致对总金额认定有误。南大科技园股份有限公司、如皋步升化工净油有限公司与南京中北公司并无关联关系，而苏桑汽配公司作为独立的法人实体，是南京中北公司参股子公司，并不纳入南京中北公司2003、2004年度的合并会计报表范围，其与南京中北公司、南京万众企管公司的资金往来应该分别独立揭示，不构成“虚假披露信息”的组成部分。被告将上述公司往来等同于南京中北公司与南京万众企管公司往来，一并认定为关联方资金占用没有事实依据，人为地夸大了案情，也不符合法律规定。第四，被告对南京中北公司未披露的对关联方担保事实与金额认定有误。在没有相关法律文件支撑的前提下，被告分别对南京中北公司在2003年、2004年未披露担保进行认定没有事实依据。原告作为总会计师在2003年、2004年的年末看到的由财务部副部长兼资金管理员卢雁提供的“人民银行系统的贷款卡查询信息”中从未发现除已披露的担保信息外的其他担保事项，故而可以推定上述担保行为并未合法发生。即便该担保事实上已×发生，也必定是南京中北公司部分人通过非法的形式进行，不能认定为南京中北公司的法人行为。二、被告对原告系直接负责的主管人员认定有误。首先，原告虽然担任总会计师一职，但南京中北公司的财务管理制度决定了其对南京中北公司的财务资金运转事项并无决定权。相关事实证明，大多数时候原告甚至没有参与具体资金的运作。从制度层面，南京中北公司2003年、2004年实际施行的财务管理制度决定了原告对该公司的财务管理并无决定权。从具体操作层面看，原告事实上并未参与2003-2004年财务部资金管理的日常工作特别是融资工作、资金调拨工作。其次，在原告可归责的行为中，原告系基于南京中北公司高层相关人员的指示或基于对公司财务状况有决定权的南京中北公司高层相关人员的担保而为，但被告未考虑上述因素。第三，认定原告是否是直接负责的主管人员不能仅凭原告在南京中北公司任总会计师一职的事实，而应实质审查原告是否为通常意义上的总会计师、是否实质被赋予了通常意义上的总会计师的所有职权，是否对资金运转具有决定权；南京中北公司的违规行为是否系由原告的行为引起的。被告的调查资料明确无误的证明了原告并非通常意义上的总会计师、没有实质被赋予通常意义上的总会计师的所有职权、对资金调度运转不具有决定权；南京中北公司的违规行为亦不是由原告行为引起的。第四，原告作为财务负责人在关联资金方面的会计处理并无不当。第五，本案涉案的南京中北公司董事会、董事、独立董事为开脱自身责任所言其已尽到勤勉尽责义务、系原告瞒天过海与事实不符。第六，就原告工作职责与实际行为而言，虽有可归责的事实，但基于上述事实、陈述理由以及情节，原告不应该与董事长薛乐群、副董事长兼总经理郭试平、董事许正苟等承担案件中的同等责任，该事实尚不足以使被告作出原告系“直接负责的主管人员”的认定。在本院庭审中，原告补充提出下列意见：一、2003年年度报告发布的时间是2014年3月18日，被告立案查处的时间是2006年5月17日，因此，被告对本案涉及的2003年年度报告信息披露行为立案超过《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条规定的两年追诉时效，所作的被诉处罚决定违法。二、被诉处罚决定适用法律错误。《中华人民共和国会计法》规定，单位法定代表人对公司财务会计报告负真实、完整性责任。被告依据的《总会计师条例》及《公开发行证券的公司信息披露编报规则第15号-财务报告的一般规定（2001版）》（以下简称《编报规则第15号（2001版）》），并未规定总会计师对财务报告承担责任。三、被诉处罚决定存在不合理之处。被告给予南京中北公司罚款30万元，是原《证券法》第一百七十七条规定的最低额处罚，但是给予相关责任人最高额度处罚，且原告并未直接参与相关违法行为，主观恶性小，在处罚时应给予低于其他董事会成员的处罚。此外，对于原告积极配合调查的行为，被告只在作出市场禁入决定时予以考虑，但在作出被诉处罚决定时却没有给予考虑。综上所述，原告认为被告作出的被诉处罚决定认定事实不清，证据不足，请求判决撤销被诉处罚决定中对原告所作的处罚，并由被告承担本案诉讼费用。
在法定举证期限内，原告向本院提交了下列证据：1.（2010）28号行政复议决定，证明被告维持了被诉处罚决定；2、2005年10月18日上海上会会计师事务所出具的上会师报字（2005）第1626号专项调查报告（部分内容），证明2003年、2004年的关联资金事项是在2002年前业已存在的资金往来的基础上延续演变而来，仅就期末余额而言，2003年和2004年关联方资金占用的总金额是逐年减少的，分别比上期增加了10740万元、3990万元，仅占被告认定违规数额的15%和6%；3、《关于转让公司所持天元控股有限公司20%股份的报告》，4、《南京中北（集团）股份有限公司2003年年度报告》（部分），5、《股权转让协议书》，6、天元控股有限公司工商资料，上述证据3-6证明南京中北公司转让天元控股股份的行为并未实际发生。南京中北公司董事会在2003年虚构交易、人为操纵了南京中北公司参股公司—天元控股有限公司20%股权转让的行为；7、《内部财务管理制度》（部分），证明南京中北公司财务部的工作由总经理主管，原告并未决定权；8、南京中北宁中北政字（2003）2号文、宁中北政字（2004）1号文和宁中北办字（2003）3号文，证明卢雁是南京中北公司财务部副部长，原告只是在财务管理方面负责协助总经理工作，并无决定权；9、蒋××、贾×、路××的调查笔录，证明2003-2004年财务部的工作由郭试平总经理分管，公司资金管理的日常工作特别是融资工作、资金调拨工作由财务部副部长兼资金管理员卢雁主持；10、《转借短期贷款协议书》，11、《合作协议书》，上述证据11-12证明原告作为财务负责人在关联资金方面的会计处理并无不当；12、原告在行政程序中向被告提交的申辩意见；13、2011年5月3日路××出具的书面证言；14、2014年5月21日蒋××出具的经公证的书面证言；15、南京中北公司1996年年度报告节选。
原告在法定期限内向本院提交了调取证据申请，请求本院调取在其与中国证监会行政复议案件中，江苏苏亚金城会计事务所出具的“关于中北汇向万众的资金情况汇报”。
原告在法定期限内向本院提交了请求证人蒋××、贾×、路××出庭作证的申请。本院经审查予以准许。证人贾×、路××出庭提供证言。证人蒋××到庭，但提交了经公证的书面证言。贾×提供证言内容主要是：南京中北公司财务部实际负责人为卢雁。路××提供证言主要内容是：南京中北公司财务部的工作实际上由卢雁负责，并向总经理汇报。被告第一组证据中证据13涉及的斯庆签字的三笔资金单据都是由卢雁直接安排办理，事后由斯庆补签。
被告辩称：一、我会作出的行政处罚决定、行政复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。另外，在作出行政处罚决定之前，我会依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利，应当事人的要求举行了听证会，听取了包括原告在内的相关当事人的陈述、申辩意见，在审理上已×考虑了其与本案最主要的责任人相比，违法情节相对较轻，有认错与悔改表现等。在作出行政处罚决定之后，我会依法履行了送达程序。二、原告所提的诉讼事实和理由缺乏事实和法律依据，不能成立。我会根据原《证券法》等规定，依法履行职权严厉打击上市公司信息披露违法行为，旨在保护投资者合法权益和社会公共利益，促进证券市场健康稳定发展。我会对上市公司信息披露违法进行调查处罚的范围，是上市公司是否按规定的期限、内容、格式，向证券市场投资者真实、准确、完整、及时、公平地披露应当披露的信息，有无虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，以及违法行为的直接负责的主管人员与其他直接责任人员。本案中，南京中北公司2003年2004年年度报告信息披露中的违法行为，以及原告在这些违法事项发生中的所作所为，事实清楚，证据确凿，足以认定；处罚所依据的信息披露违法事实已×查清，表述准确，认定的事实性质与真实情况相符。对于原告提出的历史形成问题，我会认为并不影响南京中北公司2003年、2004年年度报告信息披露违法客观事实的存在，也不影响我会认定其相应的违法责任。上市公司信息披露违法行为的定性与量罚，既应考虑涉案事项的余额，也应考虑实际的发生额。《编报规则第15号（2001版）》第四条明确指出：“本规定是对财务报告披露的最低要求，不论本规定是否有明确规定，凡对使用者作出决策有重大影响的财务信息，公司均应予以充分披露。”本案中南京中北公司蓄意隐瞒的2003年、2004年发生的金额巨大的银行借款、应付票据、关联方资金占用事项，应当构成“对投资者作出决策有重大影响的财务信息”，并应在年度报告中予以充分披露。更重要的是，关联方资金占用的披露要求有别于一般的关联交易，2003年8月28日我会与国务院国资委联合发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发（2003）56号文）第三条第（一）项明确要求，上市公司应对其与控股股东及其他关联方已发生的资金往来、资金占用情况进行自查，并在最近一期年度报告中作为重大事项予以披露。被诉处罚决定客观准确地列举了南京中北公司信息披露违法涉及的相关事实与数据，准确贯彻了有关财务报告披露的明确要求。关于苏桑汽配公司是否与南京中北公司构成关联关系等问题，我会查明，南京中北公司持有苏桑汽配公司50%的股权，在苏桑汽配公司董事会中董事人数超过半数，且苏桑汽配公司的经理、财务人员由南京中北公司派出，南京中北公司对苏桑汽配公司具有控制权，据此我会认定其与南京中北公司、南京万众企管公司的资金往来为关联方资金占用，其中也包括通过南大科技园股份有限公司的中转，贴现形成的苏桑汽配公司、南京中北公司与南京万众企管公司的资金往来，符合相关法律规定。关于原告提出的其并不“获悉过任何对外提供担保的信息”，不能否认南京中北公司为相关承兑汇票提供担保的存在事实，也不能作为其免除信息披露违法责任的事实和理由，至于未经过董事会决议从而可能涉嫌刑事犯罪等情况，与本案无关。证券市场是对信息高度依赖的市场，信息披露制度是证券法的基石。上市公司财务报告的编制，特别是年度报告的编制是上市公司信息披露体系中最重要、最核心的组成部分，是保证上市公司财务信息质量的基础和防范信息披露违法重要屏障，包括总会计师、公司会计机构负责人在内的负责上市公司财务报表编制的人员，对于上市公司信息披露负有重大责任。我会依据原告在南京中北公司的职务、职责，基于上市公司信息披露的法定严格要求，认定其为本案直接负责的主管人员，事实和法律依据充分。针对原告当庭补充的理由，被告辩称：2003年年度报告信息披露违法行为处于持续状态，应适用《行政处罚法》第二十九条第二款的规定。被告立案并进而作出被诉处罚决定程序合法。综上所述，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，请求法院维持被诉处罚决定，驳回原告的诉讼请求。
对于原告提出的调取证据申请，本院于2014年6月3日作出不予准许的决定书。同年6月9日，原告提出复议申请。本院于同年6月13日作出维持原决定的复议决定。
经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中证据11、12、第二组证据以及第三组证据中除证据10外的其他证据没有异议。对被告提交的第一组证据中证据1、5的关联性、真实性无异议，对合法性有异议，不同意被告主张的证明作用；对证据2、6、15的关联性、合法性、真实性无异议，但不同意被告主张的证据的证明作用；对证据3、7的关联性无异议，但对证据的真实性有异议；对证据4、8的真实性有异议，认为该证据不能证明担保事实是否真实发生，相关票据上并无银行的盖章；对证据9的真实性无异议，但认为斯庆在2003年间并不是南京中北公司的财务部部长；认为证据10能够证明原告提出的有关南京中北公司财务制度及工作流程的说法；认可证据13的真实性，但认为证人已证实斯庆的签字是在郭试平的授权下签署的，责任应当予以减轻；认可证据14的真实性，同时认为《资金管理办法》并未实际施行，不能作为认定斯庆责任的依据；认为证据16系在被诉处罚决定作出之后形成的，不能作为本案证据使用，且该证据内容存在不真实之处；第三组证据中的证据10并没有向斯庆送达。
被告对原告提交的证据1、12无异议；认为原告提交的证据2-6、15与本案不具有关联性；不同意原告主张的证据7、8、10、11的证明作用；不认可证据9、13、14以及证人当庭的证言。
本院经审查，对双方当事人提交的证据材料认证如下：被告提交的第一组证据、第二组证据中证据1-5、7、第三组证据中证据1、11、12与本案具有关联性，且符合证据合法性、真实性的要求，对上述证据本院均予以采纳。其中第一组证据中证据1、5能够证明截止到2003年12月31日以及2004年12月31日，除年度报告中已经披露的银行借款外，南京中北公司还存在未披露的其他尚未还贷银行借款事项；证据2、6能够证明2003年1月至12月以及2004年1月至12月，南京中北公司在多家银行机构开具承兑汇票，该事项未在相应年度的年度报告中予以披露；证据4、8能够证明南京中北公司或其子公司南京中北房地产开发有限公司为南京万众企管公司开具的银行承兑汇票进行担保，但未在相应年度的年度报告中予以披露的事实；证据3、7、13能够证明南京中北公司通过直接开具转账支票或银行本票、或通过其分公司开具转账支票、银行本票、或通过实际控制的苏桑汽配公司为南京万众企管公司提供资金，而上述提供资金事项均未在相应年度的年度报告中予以披露；证据9能够证明斯庆在南京中北公司的任职情况；证据10、14能够证明南京中北公司财务管理的基本情况；证据11、12能够证明斯庆作为南京中北公司的总会计师在2003年、2004年的财务报告以及年度报告中签字，保证相关内容的真实、完整；证据15能够证明苏桑汽配公司股东、董事会成员的情况；证据16仅能够证明上海上会会计师事务所接受南京中北公司董事会委托就该公司与南京万众企管公司等相关公司之间资金往来情况，于2005年出具了专项调查报告，以及该事务所2011年2月15日出具证明，说明该报告没有附件。第二组证据中的证据1能够证明被告对南京中北公司年度报告信息披露违法行为立案查处的情况；证据2-5能够证明被告行政处罚的程序；证据7能够证明被告作出被诉处罚决定送达给原告的事实。第三组证据中的证据1能够证明原告不服被诉处罚决定向被告申请行政复议；证据11能够证明被告作出复议决定，结论为维持被诉处罚决定；证据12能够证明原告收到复议决定的时间。
被告提交的第二组证据中证据6系本案被诉行为，不作为证据使用；证据8、9及第三组证据中证据2-10与本案被诉行为不具有关联性，对上述证据本院不予采纳。
原告提交的证据1、4、7、证据2中专项调查报告部分与被告提交的证据相同，本院认证意见同被告证据的认证意见；证据2中“附件”部分，因出具报告机关已经明确否认报告包含附件，故对该“附件”，本院不予采纳。证据8能够证明斯庆为南京中北公司财务部部长以及其作为公司领导班子成员，工作分工为协助总经理负责财务管理工作，分管经营管理部和内部审计工作。证据12能够证明斯庆在行政程序中向被告提交了书面申辩意见。证据9、13、14以及证人贾×、路××的证言仅能证明斯庆在公司任职情况以及被告第一组证据中证据13涉及的斯庆签字的三笔资金单据是事后由斯庆补签的事实。对上述证据本院均予以采纳。证据3、5、6、10、11、15与本案被诉处罚决定不具有关联性，本院不予采纳。
根据上述经确认的有效证据以及当事人无争议的陈述，本院认定事实如下：
南京中北公司成立于1992年，1996年在深圳证券交易所上市。2003年、2004年间，南京万众企管公司与万众投资管理咨询公司均为南京中北公司的股东。在上述时间内，南京中北公司控股了九家公司，其中包括南京中北房地产开发有限公司。
斯庆在2003年、2004年期间担任南京中北公司副总经理、总会计师兼财务部经理。
2004年3月16日，南京中北公司发布2003年年度报告。在该报告重要提示部分载明：“本公司董事会及其董事保证本报告所载资料不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任。……公司董事长薛乐群先生、总经理郭试平先生、总会计师斯庆先生声明：保证本年度报告中财务报告的真实、完整。”在资产负债表中披露短期借款18700万元（母公司）、一年内到期的长期负债3900万元（母公司）、长期借款4000万元（母公司）；应付票据0元（母公司）；附注十关联方关系及其交易的说明部分披露与南京万众企管公司之间关联交易金额为164031.36万元（借方）；与万众投资咨询管理公司之间关联交易金额为0元（借方）；附注十一“或有事项”部分披露为其他单位提供债务担保的债务金额200万元、为合并报表范围内的控股子公司提供银行借款担保累计金额为11450万元。
在2003年1月至12月间，南京中北公司除披露的上述借款事项外，还向2家商业银行贷款5笔，贷款金额合计2.1亿元，该5笔贷款截止到2003年12月31日均未还贷。南京中北公司在2003年1月至12月间，开具了41份承兑汇票，合计30695.2万元。南京中北公司在2003年1月至12月间为南京万众企管公司开具的3份承兑汇票提供担保，担保金额合计648.344万元。南京中北公司在2003年1月至12月间采取给南京万众企管公司开具转账支票、本票等方式共计32笔，向南京万众企管公司提供资金；采用通过向南京中北公司汽车销售分公司开具6份银行本票，该分公司于同日给南京万众企管公司开具等额转账支票或银行本票的方式，向南京万众企管公司提供资金；南京中北公司在2003年1月至12月间，分12笔给苏桑汽配公司开具承兑汇票，苏桑汽配公司于当日向银行申请贴现后，即采用给南京万众企管公司开具转账支票或银行本票的方式，向南京万众企管公司提供资金；南京中北公司于2003年12月17日给南大科技园股份有限公司开具了2份承兑汇票。次日，该公司即向银行申请贴现，并将款项付给苏桑汽配公司。苏桑汽配公司当日以开具等额转账支票的方式，向南京万众企管公司提供资金；苏桑汽配公司分别向两家商业银行贷款，款项到账当日即以开具与贷款等额的转账支票或银行本票的方式，向南京万众企管公司提供资金。上述交易共53笔，涉及资金1063053972.87元（借方）。南京中北公司在2003年1月至12月间给万众投资咨询公司开具2份银行本票，涉及资金合计1100万元，向万众投资咨询公司提供资金。上述有关银行贷款、开具承兑汇票、提供担保以及向南京万众企管公司、万众投资咨询公司提供资金的事项均未在2003年年度报告中予以披露。
2005年3月12日，南京中北公司发布2004年年度报告。在该报告重要提示部分载明：“本公司董事会及其董事保证本报告所载资料不存在任何虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别及连带责任。公司董事长薛乐群先生、总经理郭试平先生、总会计师斯庆先生声明：保证本年度报告中财务报告的真实、完整。”在资产负债表中披露短期借款39000万元（母公司）、一年内到期的长期负债4000万元（母公司）；应付票据0元（母公司）；附注十关联方关系及其交易的说明部分与南京万众企管公司之间关联交易金额为0元；附注十一或有事项部分披露为其他单位提供债务担保的债务金额200万元、为合并报表范围内的控股子公司提供银行借款担保累计金额为4100万元。
在2004年1月至12月间，南京中北公司除披露的上述借款事项外，还向7家商业银行贷款14笔，贷款金额合计4.45亿元，该14笔贷款截止到2004年12月31日均未还贷。南京中北公司在2004年1月至12月间，开具了42份承兑汇票，合计33390万元。南京中北房地产开发有限公司在2004年1月至12月间为南京万众企管公司开具的5份承兑汇票提供担保，担保金额合计4000万元。南京中北公司在2004年1月至12月间给南京万众企管公司开具转账支票、本票的方式共计84笔，向南京万众企管公司提供资金；采用通过向南京中北公司汽车销售分公司开具4份银行本票，该分公司于同日给南京万众企管公司开具等额转账支票的方式，向南京万众企管公司提供资金；南京中北公司在2004年1月至12月间，分12笔给苏桑汽配公司开具承兑汇票，由苏桑汽配公司向银行申请贴现后，即采用给南京万众企管公司开具转账支票或银行本票，或者先向自身开具银行本票后，再背书给南京万众企管公司的方式，向南京万众企管公司提供资金；南京中北公司于2004年12月3日给如皋步升化工净油有限公司开具了7份承兑汇票。当日，由苏桑汽配公司向银行申请贴现，并将款项采用给南京万众企管公司开具转账支票或先向自身开具银行本票后，再背书给南京万众企管公司的方式，向南京万众企管公司提供资金；南京中北公司于2004年7月28日给常州依维柯公司开具了1份承兑汇票。次日，由苏桑汽配公司向银行申请贴现，并将款项采用先向自身开具银行本票，再背书给南京万众企管公司的方式，向该公司提供资金。上述交易共计53笔，涉及的资金合计1063053972.87元（借方）。上述有关银行贷款、开具承兑汇票、提供担保以及向南京万众企管公司提供资金的事项均未在2004年年度报告中予以披露。
2006年5月17日，被告对南京中北公司涉嫌年度报告信息披露违法予以立案调查，分别对南京中北公司的董事会成员、财务部工作人员进行询问，调取相关证据。
2009年10月29日，被告向原告送达了行政处罚及市场禁入事先告知书，告知了斯庆拟作出行政处罚的事实和法律依据以及依法享有的陈述申辩权利。斯庆表示要进行陈述申辩，并提出听证的请求。同年11月10日，被告举行听证会，斯庆参加了听证会。
被告经审查认定，南京中北公司2003年年度报告存在信息披露违法事实：1、2003年年度报告未披露南京中北公司2003年分5次向多家银行机构借款，合计2.1亿元的借款事项；2、2003年年度报告未披露南京中北公司分11次在多家银行机构开具41份银行承兑汇票，票面金额合计30695.2万元；3、2003年年度报告未披露南京中北公司与南京万众企管公司的关联交易共有53笔，合计1063053972.87元（借方），亦未披露南京中北公司分2次直接向万众投资咨询管理公司开具本票，向该公司提供资金1100万元（借方）；4、未披露年内发生的为关联方南京万众企管公司开具的三份银行承兑汇票提供担保，担保余额合计为6483440元事项。2004年年度报告存在信息披露违法事实：1、2004年年度报告未披露南京中北公司2004年分14次向多家银行机构借款，合计4.45亿元的借款事项；2、2004年年度报告未披露南京中北公司分13次在多家银行机构开具42份银行承兑汇票，票面金额合计33390万元；3、2004年年度报告未披露南京中北公司通过104笔关联交易，向南京万众企管公司提供资金合计1234195469.14元；4、未披露年内发生的为关联方南京万众企管公司开具的五份银行承兑汇票提供担保，担保余额合计为4000万元事项。南京中北公司2003年、2004年的年度报告披露行为，违反了原《证券法》第六十一条的规定，构成了原《证券法》第一百七十七条第一款所述的违法行为。时任南京中北公司副总经理、总会计师兼财务部经理斯庆，同期兼任南京万众企管公司董事，知悉本案信息披露违法涉及的有关事项，且其本人在南京中北公司2003年度和2004年度会计报表上签字。因此，认定斯庆是南京中北公司巨额资金被关联方占用、信息披露严重违法的直接负责的主管人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据原《证券法》第一百七十七条的规定，作出被诉处罚决定。该处罚决定于2010年4月2日送达给斯庆。斯庆不服，向中国证监会申请行政复议。2010年9月15日，中国证监会作出（2012）4号行政复议决定，维持了被诉处罚决定，并于同年10月26日送达给斯庆。斯庆仍不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。
另查明，南京中北公司与香港一家公司合资设立苏桑汽配公司。在2003年、2004年南京中北公司持股比例为50%。该期间董事会有七名成员，其中南京中北公司派出担任董事的人员为4人，该公司的财务人员亦由南京中北公司派出的人员担任。
在本院庭审中，原告认可南京中北公司存在银行借款、开具票据的行为，但是认为，公司财务人员可能已将应付票据计入公司其他应付款的会计科目中，有关银行借款亦存在提前还贷的情形，仅依据借款合同、借款借据不足以认定截止到2003年12月31日以及2004年12月31日，上述借款尚未清偿。
本院认为：根据《行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。由此可知，违法行为有继续状态的，应当从违法行为终了之日起计算追诉时效。本案中，虽然2003年年度报告发布时间为2004年3月16日，但是直至被告2006年5月17日立案调查时，2003年年度报告应当披露而未披露的信息仍未披露，该违法行为属于《行政处罚法》第二十九条第二款规定的违法行为有继续状态的情形。被告于2006年5月17日立案进行查处未违反上述法律规定。原告关于被告对本案涉及的2003年年度报告信息披露行为立案超过《行政处罚法》第二十九条规定的两年追诉时效，所作的被诉处罚决定违法的诉讼主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据原《证券法》第六十一条的规定，股票或公司债券上市交易的公司，应当在每一会计年度结束之日起四个月内，向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交年度报告，并予以公告。年度报告应当包括公司财务会计报告和经营情况的内容。《编报规则第15号（2001年版）》对年度报告披露财务信息作出具体规定。其中第四条规定，“凡对使用者作出决策有重大影响的财务信息，公司均应予以充分披露。”第六条规定，“公司不得编制和对外提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务报告。”上市公司有关银行借款、应付票据、对外担保以及关联方资金占用事项，已×构成上述规则规定的“对使用者作出决策有重大影响的财务信息”，应当在年度报告中予以披露。
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