辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）沈中民五终字第1439号
上诉人（原审原告）：赵爽，女，汉族，1977年5月29日出生，住址：沈阳市沈河区。
被上诉人（原审被告）：沈阳新世界新汇置业有限公司（变更前：沈阳新世界酒店有限公司），住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：刘松灿，该单位负责人。
委托代理人：于璐，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳新世界酒店有限公司经营分公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：刘松灿，该单位负责人。
委托代理人：于璐，辽宁申扬律师事务所律师。
上诉人赵爽与被上诉人沈阳新世界新汇置业有限公司、沈阳新世界酒店有限公司经营分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民四初字第132号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员周晓书任审判长，与代理审判员甘国明、代理审判员黄琳（主审）共同组成合议庭对本案进行了审理。
原审法院经审理查明：沈阳新世界酒店有限公司经营分公司系沈阳新世界新汇置业有限公司下属分公司。2012年10月19日，沈阳新世界酒店有限公司经营分公司登报发出停业公告，公告称新世界酒店于2012年11月30日终止营业。2012年10月29日，沈阳新世界酒店有限公司经营分公司向赵爽出具了终止劳动合同协议及终止劳动合同通知书，赵爽未签字。2012年11月12日，赵爽以沈阳新世界新汇置业有限公司、沈阳新世界酒店有限公司经营分公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：要求其赔偿2001年12月至2012年11月的医药费损失；对右肘部关节进行医疗依赖和护理依赖鉴定。沈阳市劳动人事争议仲裁委员会以赵爽的仲裁申请不属于劳动人事争议仲裁事项为由，于2012年11月4日作出沈劳人仲不字（2012）第589号不予受理通知书。赵爽不服，诉至原审法院。另查明：赵爽系沈阳新世界酒店有限公司经营分公司员工，双方于2001年3月26日建立劳动关系。2001年12月3日6时30分，赵爽在上班途中发生交通事故，被辽AM07**号轿车撞伤。经沈阳市公安局交通警察支队沈河区大队交通事故责任认定书认定，在该起交通事故中赵爽负次要责任。后赵爽以该起交通事故中的车辆驾驶人武战文、实际车主寇云政、沈阳自由出租汽车有限公司等为被告诉至沈阳市沈河区人民法院，该院于2007年1月25日作出（2006）沈河民一权初字第894号民事判决，该判决确认赵爽应自行承担30%的责任，实际车主寇云政按70%赔偿，并据此判决实际车主寇云政一次性赔偿赵爽医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、复印费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计154，069.39元，扣除寇云政已垫付的医疗费39，200元，寇云政应赔偿赵爽赔偿数额总计114，869.39元，沈阳自由出租汽车有限公司在收取管理费的范围内对赔偿数额承担连带责任。该判决已执行完毕。又查明：沈阳新世界酒店有限公司经营分公司为赵爽申报办理了工伤鉴定、工伤待遇等手续。2012年8月14日，赵爽经沈阳市人力资源和社会保障局确认为企业老工伤人员。赵爽已被纳入沈阳市企业老工伤人员工伤保险统筹管理名单，依法可以享受有关的工伤保险待遇。2012年9月20日，经沈阳市劳动鉴定康复管理办公室鉴定，赵爽工伤级别为七级伤残。
原审法院认为，本案系劳动争议案件，根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，劳动争议发生后应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，因赵爽第一项、第四项诉讼请求未经仲裁前置程序，故本案不予审理。关于第二项诉讼请求，虽然除医疗费以外的其他各项均未经仲裁前置程序处理，但赵爽于庭审中已明确，该项诉讼请求中的各项费用均按照沈阳市沈河区人民法院（2006）沈河民一权初字第894号民事判决确认的赔偿款总额的30%向沈阳新世界酒店有限公司经营分公司、沈阳新世界新汇置业有限公司主张权利，故第二项诉讼请求中的各项具有不可分性，本案一并审理。关于沈阳新世界酒店有限公司经营分公司、沈阳新世界新汇置业有限公司是否应对此承担赔偿责任。该院认为，赵爽该主张实为基于第三人的侵权行为，导致工伤参保人员的人身受到伤害而产生的医疗费等费用的承担问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”根据上述规定，工伤保险基金在第三人不支付或无法确定的情况下，先行支付工伤医疗等费用，侵权赔偿与工伤保险赔偿竞合的情况下，受害人就医疗费等支出性费用不能兼得。本案中，赵爽于2001年因第三人的侵权行为导致其人身受到伤害，于2006年以实际侵权人、实际车主、登记车主及肇事车辆的挂靠公司为被告向沈阳市沈河区人民法院提起道路交通事故人身损害赔偿之诉，沈阳市沈河区人民法院业已生效的（2006）沈河民一权初字第894号民事判决就该事故的赔偿责任比例进行了划分，该案被告按70%赔偿，赵爽应自行承担30%责任，即赵爽因对该事故负有次要责任，应自行承担30%的责任。该案判决的各项赔偿款项（即经判决确认的各项实际花费的70%部分），赵爽已实际收到。根据上述事实可以确认，基于第一次住院治疗，赵爽已得到其应得到的基于第三人侵权而产生的医药费等各项费用的全部赔偿，而由其自行承担的30%部分，赵爽无权对侵权人主张权利，更无权对本案沈阳新世界酒店有限公司经营分公司、沈阳新世界新汇置业有限公司主张权利，故原审法院对其该项主张，不予支持。关于第三项诉讼请求，其中医疗依赖鉴定不属于劳动争议案件工伤待遇审理的范畴，而护理依赖鉴定依照《工伤保险条例》的规定，应由劳动能力鉴定委员会进行鉴定，不属于人民法院司法委托的范围，赵爽应向相关部门申请鉴定，故赵爽的该项诉讼请求，原审法院不予审理。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《工伤保险条例》第三十四条之规定，判决：驳回赵爽的诉讼请求。案件受理费10元，由赵爽负担。
宣判后，赵爽不服，向本院提出上诉称：1、工伤赔偿是对交通肇事赔偿不足部分的救济，被上诉人应支付上诉人交通肇事赔偿不足部分的金额。2、上诉人治疗未终结，需要进行医疗依赖鉴定。请求二审法院撤销原审法院判决，依法支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案鉴定费和诉讼费用。
被上诉人沈阳新世界新汇置业有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人沈阳新世界酒店有限公司经营分公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。通过分析上述规定，工伤保险基金在第三人不支付或无法确定的情况下，先行支付工伤医疗费用，侵权赔偿与工伤保险赔偿竞合的情况下，受害人就医疗费用不能兼得。但（2006）沈河民一权初字第894号道路交通事故损害赔偿民事判决书判决赵爽自行承担30%责任，判决肇事方赔偿赵爽70%的相关费用，现赵爽要求的是交通肇事主要责任方赔偿不足部分，并未重复计算，不涉及兼得问题。至于赵爽主张的其他请求事项，应根据《工伤保险条例》的相关规定依法裁决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民四初字第132号民事判决；
二、发回沈阳市和平区人民法院重审。
二审案件受理费10元，退还上诉人赵爽。
审 判 长 周 晓 书
代理审判员 甘国明代理审判员黄琳
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 黄 婷 婷