河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民初109号
原告（申请执行人）：大同市晨光建设有限责任公司，住所地山西省大同市宾西路。
法定代表人：魏巍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陶志光，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：贺筱孟，山西宝翰律师事务所律师。
被告（案外人）：南京麦博资产管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石鼓路60号703室。
法定代表人：许愿，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：温志民，该公司员工。
被告（被执行人）：张家口市天宇房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市桥东区建国路10号。
法定代表人：张拥军，该公司总经理。
原告大同市晨光建设有限责任公司（以下简称晨光公司）与被告南京麦博资产管理有限公司（以下简称南京公司）、张家口中市天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇公司）执行异议纠纷一案，本院于2017年6月12日作出（2017）冀07民初49号民事判决书，被告南京麦博资产管理有限公司不服提出上诉，河北省高级人民法院于2018年3月26日作出（2018）冀民终57号民事裁定书，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告晨光公司的委托诉讼代理人陶志光、贺筱孟，被告南京公司的委托诉讼代理人温志民到庭参加诉讼，被告天宇公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告晨光公司诉称，我公司申请执行天宇公司履行河北省高级人民法院（2015）冀民一终字第573号生效判决书金钱债权执行一案，被告南京公司对本案所涉执行标的天宇公司开发建设的天苑小区3栋2单元8001、8002、9001、9002四套房产提出异议，贵院于2017年2月15日向我公司送达（2017）冀07执17号执行裁定书，裁定中止对上述执行标的的执行。我公司认为贵院该裁定缺乏事实与法律依据，理由如下：一、贵院裁定认定事实错误。根据贵院裁定，被告南京公司提供了从形式上看是其与第三人天宇公司签订《商品房买卖合同》和有关协议，但案卷中未见有相关协议等能证明其基础债权关系成立的证据；未见有购房交款转账或抵账相关财务手续及正式购房发票；被告也无其他证据能够证明其交易的真实性与合法性。贵院仅凭被告南京公司的陈述与单方提供的《商品房买卖合同》就认定第三人天宇公司欠付被告南京公司债务款和双方以案涉执行标的的抵债，以及被告南京公司向第三人天宇公司购买了案涉执行标的，明显证据不足。贵院裁定违反了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十四条有关审查异议内容的规定，认定事实显然错误。二、贵院裁定适用法律错误。被告南京公司提交证据不足以证实其系案涉执行标的权利人和其权利的合法性与真实性。就裁定认定所描述的相关协议内容来看，第三人天宇公司所欠被告南京公司债务为服务费、违约金和损失赔偿，双方就本案执行标的不存在工程承包合同关系，被告南京公司就案涉执行标的没有优先权。而且，案涉执行标的为四套房产，截止目前并未完工，根本不具备交付被告占有的条件，被告南京公司仅以与第三人签订《商品房买卖合同》为由，对登记在第三人天宇公司名下的案涉执行标的提出异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及有关法律的规定，其所提异议不符合法定排除执行行为的情形。贵院裁定认被告异议成立并予支持，适用法律错误。综上所述，我公司认为应依法支持我公司的诉求，准许对案涉标的予以执行。
被告南京公司在原审时辩称，对原告所述事实不同意，理由是施工时原告与天宇公司是合作关系，抵顶协议他们双方应该是知道的，请驳回原告的诉讼请求。
被告天宇公司在原审时辩称，不同意原告的诉求。在重审时没有到庭参加诉讼进行答辩。
当事人在原审时围绕诉讼请求提交了证据。原告为支持其主张，提供如下证据：（2017）冀07执异17号执行裁定书，拟证明本案起诉的依据，查封的事实。在重审时原告又提供了新的证据即：证1、河北省张家口市中级人民法院判决书一份，（2015）张商初字第12号，拟证明林爱民的诉求在判决中驳回，本案不涉及到轮后查封。证据2、（2017）冀执复289号，拟证明土地使用证号张国用2009010164号土地使用权与张国用（2012）第0442、0443号土地使用权的关系。证据3、张家口市中级人民法院谈话笔录一份，拟证明被告办理的预售许可证，程序违法。
被告南京公司在原审的质证意见：对该证据无异议。对重审时提交的新证据1、认为与本案无关；证据2、认为提交证据无效；证据3、认为该谈话笔录不是生效判决，不能否定预售许可证的法律效力。
被告天宇公司在原审的质证意见同南京公司的质证意见。在重审时没有到庭参加质证。
被告南京公司为证实其主张，在原审时提交如下证据：协议书一份、天宇项目销售代理协议书一份、商品房买卖合同一份，拟证明涉案房屋是我公司的。
晨光公司在原审的质证意见：都是复印件，真实性不质证。商品房买卖合同不是真实的只是抵债的行为，不能对抗法院的执行，在抵债之前法院已经查封了。
天宇公司在原审的质证意见：对上述证据均无异议。
经审理查明，因晨光公司与天宇公司、北京天之力进出口贸易有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，2015年5月22日，本院依据晨光公司申请,作出（2015）张商初字第52号民事裁定书，裁定：查封位于张北县永春南街西侧、城南派出所北侧，土地使用证号为张国用（2009）第010164号的土地及该宗土地上的在建工程。（其中包括涉案房屋）。2015年9月16日，本院作出（2015）张商初字第52号民事判决书，其判决主要内容：一、解除大同市晨光建设有限责任公司与张家口市天宇房地产开发有限公司2011年3月25日签订的《合作开发项目合同》（张北宗地）；二、张家口市天宇房地产开发有限公司返还大同市晨光建设有限责任公司投入的3000万元启动资金及损失4769万元。2015年9月1日以后的损失，以3000万元为基数，按照年利率36%，计算至本判决生效之日；……。2016年3月18日，河北省高级人民法院作出（2015）冀民一终字第573号民事判决，其判决主要内容：一、维持张家口市中级人民法院（2015）张商初字第52号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销张家口市中级人民法院（2015）张商初字第52号民事判决第二项，改判为：张家口市天宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还大同市晨光建设有限责任公司投资本金3000万元，并赔偿预期利益损失（其中：2000万元投资本金自2011年4月1日起、1000万元投资本金自2011年4月2日起，均按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；……。因天宇公司未履行上述判决，晨光公司申请本院执行。2016年4月21日，本院作出（2016）冀07执65号执行裁定，裁定：一、冻结、划拨被执行人天宇公司银行存款6690.8127万元，或查封、扣押、冻结、扣留、提取其相应价值的其他财产、收益和其他财产权；二、在查封期间内，被执行人不得转让被查封的财产，不得对被查封财产设定任何权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。三、冻结银行存款的期限为一年，查封、扣押动产的期限为二年，查封不动产、冻结其他财产权的期限为三年。2016年5月10日，本院作出（2016）冀07执65号协助执行通知书，要求张北县住建局协助执行：查封天宇公司土地证号为张国用（2009）第010164号土地使用权和地上建筑物（包括天宇大酒店、洗浴楼、商品住宅楼1、2、3号住宅楼、B、D商业楼）所有权。查封期限2016年5月10日至2019年5月9日。2016年5月16日，本院张贴查封天宇公司张国用（2006）第010164号土地使用权和地上建筑物（包括：天宇大酒店、洗浴楼、1、2、3号住宅楼、B、D商业楼，其中包括涉案房屋）所有权的公告。2017年1月1日，被告南京公司向本院提出书面异议。2017年1月24日，本院作出（2017）冀07执异17号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行，原告晨光公司对该裁定不服，提起了本案诉讼。
另查明，2013年7月6日，天宇公司与南京公司签订《天宇项目销售代理协议书》，双方就天宇公司委托南京公司对张北县永春南街西侧、城南派出所北侧项目进行代理销售事宜进行了约定。2015年1月8日，天宇公司与南京公司签订《协议书》，载明：天宇公司基于欠付南京公司150万元的债务，天宇公司同意以天宇苑小区3号楼2单元8001、8002、9001、9002四套房产抵偿债务；南京公司授权给温志民签订商品房买卖合同，同意以上房产登记在温志民个人名下。同日，天宇公司与温志民就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》。
再查明1，涉案房屋现均未交付。天宇公司庭审中陈述：涉案工程封顶了，但没有完工。被告南京公司庭审中陈述，“一直占着”涉案房屋。
再查明2，在申请人林爱民、被申请人宋天骅、张剑鸣、天宇公司借款合同纠纷一案中，本院于2014年12月10日作出（2014）张民保字第21号民事裁定书，裁定：冻结被申请人宋天骅、张剑鸣、天宇公司的银行存款2055万元或查封其他相应价值的财产。2014年12月11日，本院向张北县国土资源局送达（2014）张民保字第21号协助执行通知书，载明：依法查封天宇公司坐落于张北县北侧证号：张国用（2012）第0442号、张国用（2012）第0443号的土地，查封期限自2014年12月11日起至2016年12月10日止，查封期限内不得办理抵押、转让、变更等手续。在本院依申请对上述土地作出诉前财产保全后，林爱民依法提起诉讼。本院于2015年7月8日作出（2015）张商初字第12号民事判决，驳回林爱民的诉讼请求，因双方均未上诉，该判决于2015年8月14日生效。该案诉前保全查封至2016年12月10日到期后，自动解除查封。
再查明3，经本庭调取本院执行部门卷宗，张北县不动产登记中心于2017年8月16日出具了《关于张家口市天宇房地产开发有限公司所属宗地确权登记情况的说明》，内容为张家口市中级人民法院：该宗地位于张北县北侧，2008年我局根据张北县人民政府会议纪要【2008】27号，对该宗地通过拍卖的方式出让给张家口市天宇房地产开发有限公司使用，面积为100亩，用途为商业用地，土地使用权证号为张国用（2009）第01064号。后于2011年，经县政府同意，依据县城乡规划局出具的规划设计条件及政府相关会议纪要，将其中26亩土地用途改变为商业、住宅用地，剩余74亩仍为商业用地。该公司于2012年10月在缴纳全部出让金及各项税费后，我局为其办理了这两宗地的国有土地使用权确权登记手续，土地使用证号分别为张国用（2012）第0443号、张国用（2012）第0442号。在第2016年5月10日接到贵院送达的（2016）冀07执65号执行裁定书和协助执行通知书后，我局随即对该公司所属土地使用权停止办理一切转让变更及他项权利登记手续。
以上事实有各方提供的证据、庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案系申请人提起的执行异议之诉。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。本案中，被执行人天宇公司不同意申请执行人晨光公司的主张，故应将天宇公司的列为本案被告。第三百一十三条规定：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，在天宇公司与南京公司签订《房屋买卖合同》之前，涉案房屋所占土地已被人民法院查封，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外”的规定，该查封效力应及于地上房屋；且在本案诉讼期间，二被告均未提供相应的证据证明涉案房屋在本院查封之前，天宇公司已获得合法的销售许可，因此不能认定双方于2015年1月8日签订的《商品房买卖合同》系合法有效。故南京公司对涉案房屋所提异议不符合上述法律规定，其不享有足以排除强制执行的民事权益。另，本案所涉及查封的土地使用证号为张国用（2009）第01064号与张国用（2012）第0443号、张国用（2012）第0442号系同一宗土地，有张北县不动产登记中心证明。天宇公司所办理的预售房屋许可证是在本院查封之后形成的，被告不能以此作为抗辩理由。关于本案是否轮候查封问题，2014年12月11日本院因另案对本案土地查封至2016年12月10日止，该案查封到期后，已自动解除查封。本案系2015年5月22日查封期限三年，现为首封，并进入执行程序。
综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条之规定，判决如下：
准许对张家口市天宇房地产开发有限公司开发的位于张北县永春南街西侧天苑小区3栋2单元8001、8002、9001、9002四套房屋的执行。
案件受理费100元，由被告张家口市天宇房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可于收到判决之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：建行石家庄中华南大街支行,账号：13×××59）。
审 判 长 王艳龙
审 判 员 牟 键
人民陪审员 李红樱
二〇一八年九月二十八日
书 记 员 常晓梅
法律条文：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的。
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《最高人发源地实于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条：查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。
地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。