河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终3699号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市长安支公司，住所地河北省石家庄市裕华东路106号。
代表人：张利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘进泽，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学良，男，1986年11月21日出生，汉族，现住河南省遂平县。
委托诉讼代理人：张志远，遂平县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王建宁，男，汉族，1987年5月15日出生，住河北省新乐市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市长安支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张学良、王建宁机动车交通事故责任纠纷一案，不服遂平县人民法院（2018）豫1728民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人保险公司委托诉讼代理人刘进泽，被上诉人张学良及委托诉讼代理人张志远到庭参加诉讼，被上诉人王建宁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：王建宁实习期内驾驶的机动车牵引挂车违反了《中华人民共和国道路安全法实施条例》及公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》的相关规定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险公司仅仅是在投保时对该免责条款进行提示，没有义务向驾驶人或者投保人进行解释和说明，因此其不应在商业三者险内赔付张学良的损失。
张学良答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王建宁未答辩。
张学良向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司、王建宁赔偿张学良因交通事故造成的各项损失共计361397.43元，庭审中变更为299909.85元（医疗费80220.59元、误工费17718.66元、护理费6561.97元、住院伙食补助费3250元、营养费1300元、伤残赔偿金236462.88元、精神抚慰金20000元、后续治疗费10000元、鉴定费1500元。以上损失由保险公司在交强险限额内赔偿；按事故责任由保险公司在商业三者险责任限额内承担70%的赔偿责任，不足部分由王建宁承担）。2、保险公司、王建宁承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年5月29日2时55分，张学良驾驶两轮摩托车沿遂上公路由西向东行驶至遂平县高速路口涵洞时，与在遂上公路由南向北倒车王建宁驾驶的冀Ａ×××××重型半挂牵引车相撞，造成张学良受伤、两车不同程度损坏的交通事故。经遂平县公安交通警察大队责任认定，王建宁应负此事故的主要责任，张学良应负此事故的次要责任。王建宁驾驶的冀Ａ×××××重型半挂牵引车登记所有人为新乐市祥瑞运输有限公司，该车在保险公司投保有交强险和商业三者险（责任限额为1000000元，系不计免赔），本次事故发生在保险期间。事故发生后，张学良即被送往遂平县人民医院住院治疗，诊断为：特重度颅脑损伤；脑挫裂；脑积水；右眼视神经损伤；右肱骨骨折切开复位内固定术后；胸外伤；肺挫裂伤；软组织损伤。2017年8月2日办理出院，支付医疗费73920.59元。2018年3月20日，驻马店嘉和法医临床司法鉴定所对张学良的右眼伤残等级作出鉴定，鉴定意见为：张学良右眼伤残等级评定为七级伤残；2018年4月2日，驻马店嘉和法医临床司法鉴定所对张学良右肱骨骨折后后期治疗费用作出评定意见：张学良二次内固定物取出术费用约需人民币10000元。张学良共支付鉴定费用1500元。张学良系农业家庭户口，自2016年3月起在遂平县××美食坊工作，并在遂平县城姐姐家居住。另查明，2017年河南省城镇居民人均可支配收入为29557.86元，2017年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为36848元。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。遂平县公安交通警察大队作出的王建宁应负此事故的主要责任、张学良应负此事故的次要责任的道路交通事故认定书，认定程序合法，责任划分公正，适用法律准确，予以采信。王建宁作为侵权人应当承担本案赔偿责任。该事故发生在保险期间，保险公司应当在交强险责任限额内承担赔偿责任，超过责任限额的部分，由保险公司在商业三者险责任限额内按照合同约定予以赔偿。根据交警部门的责任认定，确定由王建宁承担本案70%的赔偿责任。关于张学良的住院天数：根据病历中长期医嘱和临时医嘱记载显示，张学良自2017年7月20日后没有治疗和用药的记录，因此，对张学良的住院天数确认为52天。张学良陈述住院期间为控制脑水肿，其家属于2017年5月29日至2017年6月8日期间外购白蛋折针14支，支付6300元的事实，虽然提供了医院出具的诊断证明，但无购买发票和其他证据予以印证，对该主张不予支持。保险公司辩称误工费建议按照住院天数计算误工期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”，因此，对保险公司的辩称意见不予采信，对张学良的误工时间从张学良受伤之日计至定残日前一天，共计294天，张学良请求按291天计算误工费，予以支持。对张学良主张按其月工资计算误工费的请求，因未提供银行流水等证据，不予支持，但张学良提供的营业执照和考勤表等证据，能够证明其在遂平县××美食坊工作的事实，予以认定。对张学良诉讼请求中的合理合法部分，依法予以支持。对张学良的损失一审法院核定为：1、关于医疗费，张学良住院期间共产生医疗费73920.59元，有医疗机构的医疗费票据等证据在卷为据，予以支持；2、关于后期治疗费，根据鉴定机构的鉴定意见，张学良需二次手术取出内固定物，该费用确系必然发生的费用，因此，对张学良关于后期治疗费10000元的请求，予以支持；3、根据张学良的住院天数，住院伙食补助费为2600元（50元×52天）；4、营养费1040元（20元×52天）。5、关于护理费，张学良共住院52天，参照2017年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资标准按一人护理计算，张学良住院期间的护理费为5249.58元（36848元÷365天×52天×1人）；6、关于误工费，因张学良一直在遂平县城居住和工作，应按2017年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算误工费，张学良的误工费为23565.30元（29557.86元÷365天×291天），张学良请求误工费17718.66元予以支持；7、因张学良工作和居住均在遂平县城，其残疾赔偿金应按2017年河南省城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为236462.88元（29557.86元×20年×40%）；8、根据张学良伤残程度及侵权人过错程度，精神损害抚慰金酌情支持12000元；9、鉴定费1500元。上述1-8项张学良的损失共计358991.71元，由保险公司在交强险责任限额内赔偿120000元［其中在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元（含精神损害抚慰金），在医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元］；根据事故责任由保险公司在商业三者险责任限额内赔偿167294.20元［（358991.71元-120000元）×70%］。保险公司共计应赔偿张学良损失287294.20元（120000元+167294.20元）。鉴定费1500元，由王建宁按照事故责任赔偿1050元（1500元×70%）。王建宁经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证和答辩权利，不影响案件的正常审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市长安支公司于本判决生效之日起十日内赔偿张学良损失共计287294.20元。二、王建宁于本判决生效之日起十日内赔偿张学良1050元。三、驳回张学良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5798元，减半收取2899元，由张学良负担87元，由王建宁负担2812元。案件受理费张学良已预交，王建宁负担的案件受理费于本判决生效之日起十日内径行支付给张学良2812元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。保险公司提交证据如下：投保单、投保提示、保险条款各一份，上述证据拟证明实习期驾驶机动车牵引挂车属于商业第三者责任免除的情节，保险公司在第三者责任险内不予赔付，保险公司已经做到明确的提示告知义务。张学良质证称该投保人签名处并非新乐市祥瑞运输有限公司，告知义务及免责事项说明书均是正定县路通运输有限公司，与本案无关联性，免责条款无效，商业险应当赔偿。张学良提交证据如下：遂平交警队询问笔录两分，拟证明王建宁系肇事车辆实际车主，保险公司并未向实际车主及挂靠车主履行免责条款告知义务，属免责无效。保险公司质证称对真实性无异议，但在投保时已经具体到车辆，正定县路通运输有限公司是该车辆的投保人，被保险人是新乐市祥瑞运输有限公司，在投保时保险公司已将相关的告知义务及责任免除向投保人进行说明。对二审提交的证据，本院认定如下：保险公司提交的证据仅有投保人公章，无具体经办人签字，不能够证明保险公司对案涉免责条款尽到了提示义务；张学良提交证据证明的目的与本案争议的内容无关联性，不予采信。根据庭审调查情况，本院查明以下事实：本案事故发生时王建宁尚在增驾车型A2的实习期内。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中，本案事故发生时王建宁尚在增驾车型A2的实习期内，根据保险条款的约定，实习期内驾驶牵引挂车的机动车，属于保险公司免责的情形。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》对驾驶的机动车不得牵引挂车亦作出了规定，故依据上述规定保险公司首先应对其投保时向投保人履行了提示义务承担举证责任，但保险公司未举证证明其已向投保人就案涉免责条款尽了提示义务，保险公司未尽到提示义务，该免责条款仍不能生效。综上，保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，其公司仍应承担相应的赔偿责任。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5798元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市长安支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 方丽平
审判员 李晓龙
审判员 许卫卫
二〇一八年九月二十八日
书记员 李宏辉