四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川34民终931号
上诉人（原审原告）：童兴友，男，1969年9月出生，汉族，村民，四川省盐源县人，住四川省盐源县。
委托诉讼代理人（一般代理）：李燕杰，四川攀西律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：毛国英，女，1977年6月出生，蒙古族，四川省盐源县人，村民，住四川省盐源县。
委托诉讼代理人（一般代理）：李燕杰，四川攀西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童兴贵，男，1973年11月出生，汉族，村民，四川省盐源县人，住四川省盐源县。
委托诉讼代理人：刘大会(童兴贵之妻)，女，1970年11月出生，汉族，村民，四川省盐源县人，住四川省盐源县。
上诉人童兴友、毛国英因与被上诉人童兴贵财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院(2015)盐源民初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭,于2016年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人童兴友、毛国英及其委托诉讼代理人李燕杰、被上诉人童兴贵及其委托诉讼代理人刘大会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
童兴友、毛国英上诉请求：1.撤销四川省盐源县人民法院(2015)盐源民初字第825号民事判决，并依法改判；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用补偿标准错误。案涉争议土地即使由政府确权给童兴贵，但土地上的苹果树及花椒树等经济作物属于童兴友、毛国英所有。童兴贵擅自砍伐童兴友、毛国英土地上的苹果树及花椒树的行为构成侵权，应当承担相应的侵权责任，赔偿损失。一审法院参照政府征地补偿标准计算补偿费用，将童兴友、毛国英的111棵苹果树和3棵花椒树全部认定为幼树，并以苹果树幼树的补偿标准50元／棵和花椒树幼树的标准17元／棵，给以补偿错误。事实上，毛国英、童兴友的111棵苹果树中有75棵是成年树且已经长期挂果，花椒树3棵均是成年树。参照政府的征地补偿标准，成年苹果树应当是每棵280元，成年花椒树每棵149元。按照此标准，童兴友应赔偿的苹果树费用为208元![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ee549b9e-df7e-4c0a-b42d-c21ef1370105&imgId=ZWU1NDliOWUtZGY3ZS00YzBhLWI0MmQtYzIxZWYxMzcwMTA1MC5qcGVn01lydyh01)75+50元![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=ee549b9e-df7e-4c0a-b42d-c21ef1370105&imgId=ZWU1NDliOWUtZGY3ZS00YzBhLWI0MmQtYzIxZWYxMzcwMTA1MS5qcGVn01lydyh01)35＝23197元，一审判决5550元错误，花椒树的补偿标准为447元，一审判决每株51元错误。故，一审法院在没有查明苹果树及花椒树的状况的情况下全部以幼树作为计算标准错误。综上所述，一审法院在认定事实及适用法律方面存在严重错误，请求凉山州中级人民法院依法改判，支持毛国英、童兴友的请求。
童兴贵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
童兴友、毛国英向一审法院起诉请求：1.判令童兴贵赔偿毁坏童兴友、毛国英的（苹果树111棵、花椒树4棵）×580元/棵=66700元。山定子树215棵×50元/棵=10750元。两分玉米地约400元。总计77850元。2.诉讼费由童兴贵承担。
一审法院认定事实：1996年7月10日，童兴友与童兴贵等4兄弟签订赡养其父母的《赡养老人协议》，协议约定童兴贵的承包土地交给童兴友耕种。协议签订后童兴贵的承包土地交给童兴友及其父母耕种管理，童兴贵结婚后也自立门户生活。其母亲、父亲分别于2011年9月，2013年9月去世。2011年，盐源县因城市建设垃圾填埋场征用土地，征用了干海乡鱼脊梁村10组童兴富、童兴友在鱼脊梁村10组柴沟的土地14.66亩。征用土地公示时，童兴贵告诉村组14.66亩土地中包含有他的土地。2013年1月23日，干海乡调解委员会组织双方调解后作出《调解意见》，调解意见载明，童兴贵在柴沟被征用的土地在1990年4月就与童兴富在松林堡堡的土地（现争议的3亩土地）进行了调换，而童兴友却认为该土地一直是自己耕种管理的不是童兴贵的。童兴友与童兴贵因该松林堡堡的土地使用权发生纠纷。2013年8月14日，干海乡人民政府对该争议的松林堡堡土地的使用权作出处理决定，确定此块松林堡堡的大约3亩的土地使用权属童兴贵所有，并明确了争议土地的四至边界。2013年11月20号，干海乡人民政府向童兴富、童兴友、童兴贵发出书面通知，要求童兴友将土地使用权归还给童兴贵。童兴友不服乡政府处理决定，将干海乡人民政府诉至一审法院，经一审法院（2014）盐源行初字第4号行政裁定书驳回童兴友的起诉，童兴友上诉后，经(2015)川凉中行终字第10号行政裁定书驳回童兴友上诉。干海乡人民政府对该争议的松林堡堡土地的使用权作出处理决定后，童兴贵多次要求童兴友、毛国英归还该土地，但童兴友、毛国英拒绝归还。童兴贵于2014年5月8日，以土地是其承包经营的为由，将该土地上童兴友、毛国英种植的111棵苹果树、3棵花椒树砍掉。童兴友、毛国英于当日报案，盐源县公安局作出盐公（盐井）不立字【2014】07号不予立案通知书决定不予立案。在一审诉讼中，童兴贵于2015年10月19日向一审法院提出申请要求委托评估机构对其损毁的树木进行鉴定。一审法院依法召集双方随机抽取了共同认可的有鉴定资格的鉴定机构对其损毁的树木进行鉴定。但童兴友后来拒绝双方均认可的鉴定机构对其损毁的树木进行鉴定，而自行委托了凉山州方正司法鉴定所对其受损树木进行鉴定，其鉴定结论为：111株红富士苹果树损失金额为69930元，3株花椒树损失金额为2100元。童兴友、毛国英在一审庭审过程中，自愿放弃对山定子树、两分玉米地的财产损害赔偿诉讼请求。一审诉讼中双方均确认，盐源县建设垃圾填埋场征用土地时，对童兴贵所征用土地及其他相邻被征用土地上苹果幼树的补偿标准为每株50元，花椒树幼树补偿标准为每株17元。一审法院审理认为，本案争议的焦点为1.童兴贵是否应该对被自己砍掉的,童兴友、毛国英栽种在案涉土地上的树木损失进行赔偿。2.童兴友、毛国英自行委托鉴定的鉴定结论是否采信。针对争议焦点1.一审法院认为虽然童兴贵将其承包份额的承包土地交给其童兴友、毛国英耕种管理多年，但至今童兴贵对其承包份额的承包土地仍依法享有承包经营权。童兴友、毛国英耕种管理童兴贵的承包土地时，双方并没有商定何时退还童兴贵的承包地，也没有限制童兴友、毛国英栽种农作物的种类，所以童兴贵是认可童兴友、毛国英在管理耕种其承包土地时享有自主栽种包括苹果树、花椒树等其他作物的。由于童兴贵要求童兴友、毛国英退还其耕种的承包土地时间不确定，童兴友、毛国英栽种在童兴贵承包土地上的苹果树、花椒树生长收益周期长，在童兴贵要求童兴友、毛国英退还承包土地时，童兴友、毛国英栽种的苹果树花椒树正处在生长阶段，童兴友、毛国英亦无法移植。童兴友、毛国英退还童兴贵承包土地后对栽种的树木亦无法享有管理收益的权力，童兴友、毛国英因此产生的损失童兴贵应根据公平、诚实信用原则进行补偿。童兴贵收回土地经营权后有权自行决定其承包土地种植什么作物，童兴贵砍伐了童兴友、毛国英栽种在其承包土地上的苹果树、花椒树是其行使其自主经营权，并未对童兴友、毛国英构成侵权。针对争议焦点2.由于童兴友、毛国英违背双方选定鉴定机构的程序，童兴贵对童兴友、毛国英自行委托的鉴定机构的鉴定意见书存在合理怀疑，且该鉴定过程只有作为委托人的童兴友、毛国英单方参与介绍情况和提供照片资料，鉴定机构亦没有在其鉴定书中载明其依据关键的资料“行业市场调查咨询”报告。故该鉴定过程和依据存在瑕疵，一审法院对该鉴定意见不予采信。盐源县政府在建设垃圾填埋场时，对所征用土地及其树木的补偿价格，是经童兴友、毛国英及其他村民认可的，童兴友、毛国英和其他村民被征土地和童兴友、毛国英耕种管理的被告承包土地位置相邻，结合本案是因童兴贵未得到征地补偿款而要童兴友、毛国英退还承包土地，以及童兴友、毛国英耕种管理童兴贵承包土地的历史情况。一审法院酌定童兴贵补偿童兴友、毛国英损失以参照政府征地补偿标准为宜。综上所述，童兴贵砍伐其承包土地上童兴友、毛国英栽种果树的行为，对童兴友、毛国英并没有构成侵权，但使童兴友、毛国英既得利益明显受到损害。童兴贵应根据公平、等价有偿、诚实信用的原则，对童兴友、毛国英的损失进行补偿。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，第六条，第七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、童兴贵在本判决生效后十日内，补偿原告童兴友、毛国英5601元（其中苹果树111株×50元／株，花椒树3株×17元／株）；二、驳回童兴友、毛国英的其他诉讼请求。本案诉讼费1746元，由童兴贵负担50元，童兴友、毛国英负担1696元。
本院二审期间，童兴友、毛国英围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。童兴友、毛国英的证据如下：
第一组证据：照片18张。用以证明损害事实及案涉果树已经挂果不是幼树。
童兴贵质证称，对照片真实性有异议。
第二组证据：巫照祥、董成美证人证言。巫照祥出庭证明：被损毁的树木大概有75株初挂果的，有35株幼树，还有几棵花椒树。证人董成美出庭证明被损毁的树木有70棵是较大的不算大树，也不是幼树，按照征收土地赔偿标准为200多一株。
童兴贵质证称，两个证人的证人证言所述不是事实。
本院对童兴友、毛国英二审期间提交的证据认定如下：对其提交的18张照片，在童兴贵对照片真实性不予认可的情况下本院无法确认照片的真实性，对此本院不予采信。关于巫照祥、董成美证人证言，因两个证人仅以自身的经验判断案涉树木是否为成年果树，且证人董成美陈述的“案涉毁损的树木有70棵树较大的不算大树，也不是幼树”，该证人证言亦不能清楚陈述毁损树木是否成年，对二证人证言因无法核实其客观性，本院不予采信。
二审审理查明的事实与一审审理查明一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。
本案争议焦点：1、本案中童兴贵的行为是否构成侵权；2、案涉被童兴贵损毁的树木是否为成年果树。
本院认为，关于争议焦点1.本案中童兴贵的行为是否构成侵权。本案中被童兴贵毁损的树木是由童兴友、毛国英在童兴贵将土地交给其耕种期间种植。案涉树木在童兴友、毛国英合法占有土地使用权期间栽种，童兴友、毛国英对土地上其种植管理的树木享有所有权。在双方对土地权属发生争议，经政府确权该土地的承包经营权由童兴贵享有后，童兴贵收回该土地应该依据《中华人民共和国民法通则》第六条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”之规定，采取合法形式行使自身的权利，其擅自砍伐的行为侵犯了童兴友、毛国英对被其毁坏树木依法享有的所有权。本案中虽然童兴友、毛国英经童兴贵通知拒不返还案涉土地影响了童兴贵作为土地承包经营权人行使其对土地的承包经营权，但童兴贵以非法方式擅自砍伐童兴友、毛国英已经在该土地上种植的树木侵犯了童兴友、毛国英对树木的所有权，二者属于不同的法律关系，因此，童兴贵应该对其侵权行为承担相应的法律责任。由此，一审法院认定童兴贵砍伐了童兴友、毛国英栽种在其承包土地上的苹果树、花椒树是其行使其自主经营权，并未对童兴友、毛国英构成侵权错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，童兴贵应该依法对本案中其造成的损失承担赔偿责任。
关于争议焦点2、案涉争议的被童兴贵损毁的树木是否为成年果树。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，童兴友、毛国英应举证证明本案的损害后果及本案中被童兴贵毁损树木的价值。一审诉讼中，童兴友、毛国英申请对本案中损毁的树木进行鉴定，在法院依法委托双方认可的鉴定机构对损毁的树木进行鉴定后，其又撤回鉴定申请。在其撤回鉴定申请后其单方委托形成且有瑕疵、童兴贵亦不予认可的鉴定结论，不能作为本案的定案依据。二审诉讼中，童兴友、毛国英提交的照片及证人证言亦不能证明其主张的案涉被损毁的树木有75株成年苹果树及3株成年花椒树。因诉讼中童兴友、毛国英没有举出合法有效的证据予以证明其上诉主张，按照法律规定应由其自行承担举证不力的不利法律后果。故，其上诉认为损毁树木中有成年果树的上诉请求没有充分证据证明，对此本院不予支持。
综上，童兴友、毛国英上诉认为童兴贵擅自砍伐其树木的行为构成侵权的请求成立，本院予以支持。但，该侵权行为在上诉人不能举证证明损害树木中有成年果树的情况下，一审法院以双方认可的征收土地赔偿标准为依据计算本案的损失并无不当。一审判决查明事实清楚，虽适用法律部分有误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1746元，由童兴友、毛国英负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶庆华
审判员 陈慧玲
审判员 王和平
二〇一六年十一月二十八日
书记员 马 亚
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国民法通则》
第六条民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照中华民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。