鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终814号
上诉人（原审原告)：乔智，女，汉族，1981年3月30日出生，现住东胜区准格尔北路。
委托诉讼代理人：宋宏宾，内蒙古晴正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司，东胜区鄂托克西街维邦金融广场H座。
法定代表人：张增强，系该行董事长。
委托诉讼代理人：王瑞峰，系鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：张波，系鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司员工。
上诉人乔智因与被上诉人鄂尔多斯农村商业银行股份有限公司（以下简称鄂尔多斯农商行）劳动争议一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初4283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔智及其委托诉讼代理人宋宏宾，被上诉人鄂尔多斯农商行的委托诉讼代理人王瑞峰、张波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔智上诉请求：1、撤销内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2017）内0602民初4283号民事判决，依法改判鄂尔多斯农商行支付乔智2017年2月-8月的工资19314元（3219*6个月）、支付拖欠的忠诚基金137398元。同意从2017年8月5日解除劳动合同。
事实和理由：1、其从2007年9月5日开始在鄂尔多斯农商行上班，至2017年2月6日连续上班九年五个月，此时，其患病，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》四十条判决解除其与鄂尔多斯农商行的劳动合同关系适用法律错误。2、忠诚基金从2012年发放，当时鄂尔多斯农商行只给了其一半，现鄂尔多斯农商行已经解除了和乔智的劳动关系，故拖欠的该基金和工资应足额发放。
鄂尔多斯农商行辩称，不同意乔智的上诉请求，不同意支付下欠工资和忠诚基金，其依据劳动合同法第四十二条解除劳动合同符合法律规定，忠诚基金并非属于工资和绩效，按照忠诚基金管理办法，乔智不享有鄂尔多斯农商行支付其忠诚基金的权利。请求驳回上诉，维持原判。
乔智向一审法院起诉请求：1、判令鄂尔多斯市农村商业银行股份有限公司继续履行合同，至少履行至2017年11月5日乔智的患病治疗期满。2、判令支付剩余50%的忠诚基金137398元。3、判令支付2017年2月至今未支付的工资。4、鄂尔多斯农商行承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：乔智系鄂尔多斯农商行员工，双方签订无固定期限劳动合同。2016年9月乔智因不胜任民生街支行综合柜员岗位工作，总行对其培训后调整至上湾分理处工作，因被所在机构认为不能胜任工作，考核为不称职、工作不积极，团队意识薄弱，不服从分理处的管理，不能胜任综合柜员工作，考核为不称职，鄂尔多斯农商行决定解除劳动合同。2017年2月6日鄂尔多斯农商行工会研究决定同意鄂尔多斯农商行解除与乔智的劳动合同关系，乔智于2017年2月8日收到了鄂尔多斯农商行送达的解除劳动合同通知书。2012年7月，鄂尔多斯农商行支付乔智忠诚基金137398元。鄂尔多斯农商行支付乔智2017年1月份工资2200元。
鄂尔多斯农商行向鄂尔多斯市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2017年4月14日作出鄂劳人仲字（2017）27号裁决书，裁决双方于2017年2月6日解除劳动合同关系。乔智不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，双方劳动合同关系明确。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案鄂尔多斯农商行因乔智不能胜任工作经培训调岗后，仍被考核为不称职而作出解除与乔智劳动合同的决定符合上述法律规定，并且在决定解除与乔智的劳动合同后依照《劳动合同法》第四十三条的规定将解除事由通知了工会并得到了工会的同意，其程序符合法律规定，并及时将解除劳动合同通知书送达乔智，但鄂尔多斯农商行应按照法律规定额外支付乔智一个月工资，乔智陈述其2017年1月工资为2200元，鄂尔多斯农商行未向法庭提供工资表，故一审法院认定鄂尔多斯农商行额外支付乔智一个月工资按照2200元给付。乔智称因患病正在治疗期间，鄂尔多斯农商行不能与其解除劳动合同，其提交的患病诊断书的患病期间是在考核不称职之后，且其陈述因为无诊断书不能请病假，是请了事假才看的病，但从其提供的检查报告单显示其在1月20日就检查患有腰间盘突出，但在2月5日才出具诊断书，乔智在2月3日请假时也并未提出患有疾病需要治疗，而是请的事假，不符合常理，亦未告知公司其患病的情况，故对其该陈述不予认定。其次，关于忠诚基金，根据《鄂尔多斯农村商业银行忠诚基金实施办法》规定，忠诚基金是为进一步调动员工的积极性，增强员工敬业爱岗、遵纪守法的自觉性和企业凝聚力，完善补充养老保险制度，提高员工退休后的生活待遇，特设立员工忠诚基金。忠诚基金是根据国家财政有关规定和每年度的经营实绩，在董事会核准的绩效薪酬范围内，安排一定数额的资金充实基金，实际就是按照鄂尔多斯农商行当年的盈利情况，从利润中提取一定比例的基金，按照员工当年的基本系数、绩效系数、奖励系数相结合的方式，分配到员工个人忠诚基金账户，员工当年的绩效情况是给员工建立忠诚基金个人账户的系数标准，因此忠诚基金并不是薪酬。再次，乔智主张鄂尔多斯农商行支付其忠诚基金，应对其应当分配忠诚基金以及应分配忠诚基金的数额承担举证责任，但通过庭审举证质证，乔智并未完成举证责任，应当承担举证不利的后果，而且乔智存在实施办法中规定的不予支付忠诚基金的情形。综上，鄂尔多斯农商行并不存在违法解除劳动合同的情形，乔智亦未提供证据证明其应分配忠诚基金以及具体应分配的数额，故依法驳回乔智诉讼请求。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干为题的解释（一）》第十九条之规定，判决：一、解除乔智、鄂尔多斯农商行之间的劳动合同关系。二、鄂尔多斯农商行于本判决生效之日一次性支付乔智一个月工资2200元。三、驳回乔智的其他诉讼请求。案件受理费10元，由乔智负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于鄂尔多斯农商行2017年2月6日解除与乔智的劳动关系是否违法？乔智主张因其患有疾病，属于劳动合同法规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，同意从2017年8月5日解除劳动合同。根据劳动合同法第四十二条的规定，劳动者在患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、四十一条的规定解除劳动合同。《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条规定“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。劳动合同法限制用人单位在医疗期内行使单方解除权的目的为保障劳动者在患病期间的生活得到一定程度保障，但劳动者不应滥用该项权利。关于“患病”，法律及相关的法规、规章均未作出规定，但根据“停止工作治病休息”可知，并非劳动者患一切疾病均应给予医疗期，劳动者享有医疗期的前提为“患有疾病需停止工作治病休息”。本案中，乔智出示的证据不能证明其需要停止工作治病休息。理由为：其一，其出示的鄂尔多斯市中医院“诊断书”为手写，“病情简记”部分空白，医生签名字迹与前部字迹明显不同。其二，“诊断书”与“医学影像学诊断报告书”间隔时间达半个月，不符合常理，其三，从实际情况来看，乔智在2017年1月20日后至2月3日前亦正常上班，其后亦未提供证据其进行了住院治疗，综上所述，乔智出示的诊断书不能证明其达到“患有疾病需停止工作治病休息”的程度，且该份诊断恰于对乔智的考核不称职之后及鄂尔多斯农商行决定解除前一日形成，故乔智主张其处于医疗期鄂尔多斯农商行不得解除劳动关系不能成立，一审法院认定鄂尔多斯农商行不存在违法解除劳动关系并无不当。
关于乔智主张支付忠诚基金的问题。本案中，乔智在仲裁阶段并未提出支付忠诚基金的仲裁请求，其于一审诉讼中提出该项请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，新增加的诉讼请求必须与讼争的劳动争议具有不可分性。本案中，鄂尔多斯农商行以乔智考核不称职调整工作岗位后仍不能胜任工作决定解除与乔智的劳动合同，乔智一方面要求鄂尔多斯农商行继续履行劳动合同，另一方面基于解除劳动关系提出支付忠诚基金，两项诉讼请求均基于鄂尔多斯农商行的单方决定解除行为，两项请求具有不可分性应当合并审理。根据《鄂尔多斯农村商业银行员工忠诚基金实施办法》第一条、第二条、第四条、第八条、第十条、第十三条可知，建立忠诚基金的目的为“调动员工的积极性，增强员工敬业爱岗、遵纪守法的自觉性和企业凝聚力，完善补充养老保险支付，提高员工退休后的生活待遇”，忠诚基金的资金来源为“董事会核准的绩效薪酬范围内，安排一定数额的资金充实基金”。基金分配根据“基本系数、绩效系数、奖励系数相结合”，其中绩效系数“以各经营单位当年经济效益指标完成实绩，分档确定分配数额，由经营单位按绩效优先的原则分配到员工”。基金的管理上，“由人力资源部负责建立账户并分配计入个人账户，由资金运营中心负责投资运营，保值增值”。支付条件为延期支付，只有超过存储余额且在该行工作满五年的可以按年支付。从上述内容看，忠诚基金与劳动者的个人绩效有一定关联性，即分配时参考员工当年的绩效完成情况。从资金来源上看，忠诚基金的资金来源于董事会核准的薪酬，而非个人应得的绩效工资中提取。此外，基金的分配与基金的支付实质不同。乔智主张2012年鄂尔多斯农商行给上诉人发放了一半基金，现在双方劳动关系解除，应将另一半基金向乔智发放。但查看忠诚基金实施办法关于支付的有关规定，其忠诚基金个人账户内虽然有分配数额，但不符合支付的条件，相反，其符合忠诚基金个人账户存储额不得支付的情形，乔智的该项主张并无依据，本院不予支持。
综上所述，乔智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.0元，由乔智负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 刚
审 判 员 程 伟
审 判 员 高宇柔
二〇一八年七月十六日
法官助理 杨 秀
书 记 员 曹语轩