山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁01刑终83号
原公诉机关山东省济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江超东，男，1985年10月1日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，户籍地山东省梁山县，暂住山东省淄博市，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
上诉人（原审被告人）潘学峰，曾用名潘广生，男，1982年6月24日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，无业，住山东省梁山县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人徐万怀，山东元序律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱成山，男，1990年6月1日出生于山东省梁山县，汉族，高中文化，无业，户籍地山东省梁山县，住山东省梁山县，二〇一〇年五月二十七日，因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，2011年2月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2015年8月25日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人林爱梨、林静，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
山东省济南市市中区人民法院审理山东省济南市市中区人民检察院指控原审被告人江超东、潘学峰、邱成山犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十二月二十九日作出（2015）市刑初字第306号刑事判决。宣判后，原审被告人江超东、潘学峰、邱成山提起上诉。本院于2016年2月29日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年下半年，被告人江超东与被告人潘学峰电话联系，江超东称其有甲基苯丙胺（冰毒）货源，可以低价交由潘学峰贩卖，潘学峰表示同意。后潘学峰将此事告知被告人邱成山，并让邱成山为其寻找毒品买家。潘学峰还于2014年10月在某QQ群内发布贩卖甲基苯丙胺的信息，公安机关网监部门在工作中发现了潘学峰发布的信息，遂安排特情人员使用昵称为“小顶”的QQ号与潘学峰联系购买，双方约定由潘学峰向“小顶”贩卖甲基苯丙胺2克，潘学峰遂通知江超东已找到买家，要求江超东发货，江超东在山东省淄博市淄川区通过快递将甲基苯丙胺发送给潘学峰。11月16日，快递到潘学峰所在的山东省梁山县，潘学峰告知邱成山毒品已到货，安排邱成山将毒品取回，并于11月17日与邱成山一同购买了称量毒品使用的电子秤及分装毒品使用的塑料袋，二人随后来到邱成山位于梁山县黑虎庙乡东闫集村的家中，潘学峰在卧室内对毒品进行了分装，并于当日携毒品来到济南，按照与“小顶”的约定将毒品放置在济南市市中区大润发超市储物柜内，公安人员取得毒品后经初步鉴定确定为甲基苯丙胺，遂安排“小顶”再次与潘学峰联系，双方约定由潘学峰再向“小顶”贩卖甲基苯丙胺20克。潘学峰将此事告知邱成山并要求其陪同前往济南送货，11月19日，二人乘坐出租车来到济南市市中区党杨路附近一加油站与“小顶”交易，在交易时被公安机关抓获。公安人员当场在潘学峰处查获了白色粉末状晶体27包。经鉴定，公安人员在超市储物柜中取得及当场查获的白色粉末状晶体中均检出甲基苯丙胺成分，总净重25.81克。
综上，被告人江超东、潘学峰、邱成山贩卖甲基苯丙胺共计25.81克。
公安人员根据被告人潘学峰、邱成山的供述将被告人江超东上网追逃，同年11月20日，淄博警方根据网上追逃的信息在淄博市淄川区耿家村12号楼4单元202室将被告人江超东抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：
1．证人刘某甲的证言证明：其系出租车驾驶员，认识潘学峰和邱成山。2014年11月19日中午，邱成山给其打电话问能否去济南，其同意了。随后其在梁山县联通公司门口接上了邱成山和潘学峰，潘学峰在路上打了几个电话，好像是约对方在哪里见面。后其驾车行至济南市党杨路附近，邱成山和潘学峰下车到对面的加油站去了，让其将车停远等他们电话，过了大约20分钟，公安人员过来将其带到了公安机关。
2．证人冯某某的证言证明：其系中通快递公司员工，公安机关提供的尾号为8909的快递单号是2014年11月14日由淄博市淄川区发货，11月16日抵达山东省梁山县的营业点，收件人填写的是“李小凯”，其拨打快递单上尾号为6565的电话通知收件人，收件人来取件时填写的姓名是“邱成山”。
3．证人刘某乙的证言证明：其只有一个儿子，叫潘广生。十四年前其带着儿子从甘肃省岷县马坞乡新城村逃荒到山东省梁山县黑虎庙乡，认识了潘继运，其就带着儿子嫁给了潘继运，给儿子取名叫潘广生，那一年潘继运的大婶有个儿子叫潘学峰，生病死了，潘广生没有出生证明不好落户，其就使用了潘学峰的名字落了户。潘广生的生日是农历四月初八，2015年是25岁，属马，其记不清楚他阳历的出生日期。其知道潘广生因为涉嫌毒品犯罪被济南市的公安机关抓住了，公安人员给其送了通知书。
4．被告人手机上保存的毒品照片，经被告人江超东、潘学峰辨认，系江超东发给潘学峰的甲基苯丙胺，潘学峰在收货后对该宗甲基苯丙胺进行称重并用手机进行了拍照，照片显示毒品重量大于25.81克。
5．指认毒品照片证明：被告人潘学峰、邱成山被公安机关抓获后，指认潘学峰随身携带的甲基苯丙胺的情况。
6．QQ聊天记录、公安机关远程勘验工作记录证明：尾号为3638，昵称为“老学长”的QQ号于2014年10月6日、10月26日在某QQ群内发信息“有玩冰的联系”、“有玩冰毒的吗”，随后昵称为“小顶”的QQ号码与其联系购买事宜，“小顶”提出要2个，“老学长”认为要的太少。
7．监控录像截图、快递单证明：被告人江超东在淄博市淄川区中通快递淄川分公司向山东省梁山县邮寄包裹，收件人为“李小凯”，收件人取件时的签名为“邱成山”。
8．扣押物品清单、济南市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定报告、济南市公安局上缴毒品回执证明：特情人员在潘学峰处购买及案发时在潘学峰处查获的白色粉末状晶体，经鉴定均含有甲基苯丙胺成分，净重分别为1.72克、24.09克。该毒品已依法收缴。
9．上海市松江区人民法院刑事判决书、释放证明书证明：被告人邱成山的前科情况。
10．公安机关抓获经过、工作记录、被告人身份信息证明：特情人员对被告人进行贴靠的情况，被告人的身份情况及归案情况。
11．被告人江超东在侦查机关的供述：其出资与他人合伙制造冰毒。2014年下半年，其与被告人潘学峰联系，称卖冰毒来钱快，让他问问有没有人吸食冰毒，其有货源，可以每克100元的价格将冰毒卖给潘学峰，再由潘学峰加价转卖。11月上旬，潘学峰与其联系称有人要购买冰毒，并催其发货。其与制毒人联系，制毒人称冰毒已经制好，其就从制毒人处以2000元的价格购入二十七八克冰毒，自己留下了二三克，将剩余冰毒装进一对音箱里邮寄给了潘学峰，收件人填写的是“李小凯”。
12．被告人潘学峰的供述：其实际出生于1990年，跟着母亲刘某乙于2001年来到梁山县，其母改嫁，其跟随继父姓潘，取名潘广生，因为户口落不上，就用继父哥哥家中去世孩子的名字“潘学峰”落了户口，使用该名字至今。2014年下半年，江超东与其联系称有能挣大钱的好买卖，是卖冰毒，江超东称他有货源。其在江超东处拿冰毒的价格是每克100元，其对外价格可卖到每克200元至300元，其想多挣钱就同意了。后其让邱成山帮忙寻找吸食冰毒的人，邱成山称让其放几个冰毒在他家里，有人要他就直接卖了。其使用尾号3638，昵称为“老学长”的QQ号码在某QQ群里发布信息询问是否有人要冰毒，一个QQ昵称为“小顶”的人与其联系，问其是否有冰毒，让其发图片给他。其联系江超东要了冰毒照片发给了“小顶”，并联系江超东给其发货，江超东通过中通快递给其邮寄了冰毒，收件人是“李小凯”，11月16日中午，其对邱成山称冰毒已经到货，并让邱成山帮忙去取，邱成山将冰毒取回交给了他。次日，其和邱成山一起去购买了电子秤和分装冰毒用的小塑料袋，其在邱成山家的卧室里用电子称称量了冰毒重量为28.7克，并用手机拍了照，其将这些冰毒分装成29小袋。后其与“小顶”联系并告知“小顶”有29袋毒品，“小顶”提出先要2克并让其送到济南。其称因为“小顶”要的太少，因此得400元1克，加200元路费，共1000元，“小顶”就将1000元打到了其银行卡里。11月17日，其乘坐长途车来到济南，按照“小顶”的要求将冰毒放进了济南市市中区二七大润发超市的储物柜里。11月19日上午，“小顶”打电话问其还有冰毒吗，其称还有20多克，并谎称销路较好，让“小顶”抓紧购买，“小顶”称要买15克，其劝说“小顶”全都要了，“小顶”同意买20克，双方谈好每克330元，外加500元路费。当日，其让邱成山帮忙找辆车并一起到济南送货，邱成山同意了，二人乘坐出租车来到济南市，其与“小顶”约好在济南市党杨路一加油站附近交易。其与“小顶”在车上交易时被公安人员抓获，公安人员在其身上查获了7克没有卖出去的冰毒。
13．被告人邱成山供述的犯罪时间、地点及经过与上述证据证实的情况均相吻合。
原审法院认为，被告人江超东、潘学峰、邱成山向他人贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，三被告人均构成贩卖毒品罪。被告人江超东、潘学峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邱成山在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人潘学峰、邱成山归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；本案涉案毒品未实际流入社会，在量刑时可以酌情考虑。被告人邱成山在有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。结合邱成山的上述量刑情节，依法对其从轻处罚。依据有关法律规定，以贩卖毒品罪，判处被告人江超东有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人潘学峰有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人邱成山有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人江超东以“冰毒是免费送给潘学峰的，并非为了贩卖；其最初接受公安机关讯问时神智不清，且公安人员对其存在刑讯逼供”为由，提出上诉。
原审被告人潘学峰以“其具有立功、犯罪未遂情节，并非主犯，公安特情人员在毒品交易中存在引诱行为，从其身上查获的另外7包毒品不应计入贩卖数量，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出，25.81克涉案毒品的最终来源未查清；上诉人潘学峰对公安机关随身查扣的另外7包毒品没有买卖意向，不应计入贩卖数量；上诉人潘学峰具有当庭认罪、不能犯未遂、公安特情人员存在犯意引诱和数量引诱、毒品未危害社会等情节；量刑不当；要求对上诉人潘学峰从轻处罚。
原审被告人邱成山以“公安特情人员在与潘学峰毒品交易中存在引诱行为，潘学峰第一次贩卖及当场查获的另外7包毒品数量不应计入其贩卖数量，且系从犯，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出，潘学峰第一次贩卖和被随身查扣的毒品不应计入上诉人邱成山的贩卖数量；上诉人邱成山主观上没有主动贩毒的意图，系从犯，所起作用非常小；毒品未进入实质交易阶段，系犯罪未遂；当庭自愿认罪并积极缴纳罚金；存在特情引诱、毒品未注入社会等酌定从轻情节等；量刑过重；要求依法改判。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人江超东提出冰毒系免费送给潘学峰，并非出于贩卖的问题。经查，上诉人潘学峰自江超东处购买毒品后贩卖牟利的事实，有江超东归案后的三次稳定的有罪供述及潘学峰、邱成山的供述、监控录像截图、快递单等证据予以证实，足以认定。虽然江超东事后翻供称系免费赠送给潘学峰并非贩卖，但并无其他证据予以证实。据此，上诉人江超东的上述上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人江超东提出其最初接受公安机关讯问时神智不清，且公安人员对其存在刑讯逼供的问题。经查，上诉人江超东归案后于2014年11月20日、21日、22日分别在淄博市公安局杨寨派出所、济南市公安局陡沟派出所、济南市看守所先后做过三次有罪供述，且前后供述稳定。虽然江超东二审期间辩称其最初接受公安机关讯问时因刚吸毒而导致神志不清醒，且公安人员当时对其有恐吓等行为，但江超东对在看守所羁押期间侦查人员是否仍对其刑讯逼供及为何在神智不清的情况下前后三次供述仍能保持一致不能作出合理解释，且江超东在不同阶段的供述均不相符，其辩解不足采信。据此，上诉人江超东的上述上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘学峰及辩护人提出公安机关抓获潘学峰时随身查扣的7包毒品不应计入贩卖数量、上诉人邱成山及辩护人提出潘学峰第一次贩卖和公安机关抓获潘学峰时随身查扣的毒品不应计入邱成山的贩卖数量的问题。经查，上诉人潘学峰产生贩卖毒品牟利的想法后，通过在网上发布出售信息和委托邱成山代为询问的方式积极寻找毒品买家，特情人员在网上表达出购买意向后，潘学峰随即向江超东求购毒品以用于转卖。潘学峰将毒品到货的信息告知邱成山后，邱成山应潘学峰的要求先后代潘学峰取货，并陪同潘学峰购买用于分装毒品的电子秤、塑料袋等。潘学峰分装完毒品后，将其中22包毒品分两次贩卖给特情人员，剩余7包毒品被公安机关随身查扣。根据现有证据，潘学峰本人并不吸毒，其向江超东求购毒品主要用于贩卖，虽然该7包毒品案发时并未找到实际买家，但亦应一并计入贩卖数量。邱成山为潘学峰本次购得的所有毒品的转卖提供了帮助，潘学峰的贩卖数量亦即邱成山帮助贩卖的数量。据此，上诉人潘学峰、邱成山及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，不能成立，均不予采纳。
关于上诉人潘学峰、邱成山及辩护人提出本案存在特情引诱情节的问题。经查，上诉人潘学峰产生贩卖毒品的犯意后积极寻找毒品买家并与特情人员反复协商购买价格、数量等的事实，有公安机关出具的远程勘验工作记录、QQ聊天记录及上诉人潘学峰的供述予以证实。虽然潘学峰在特情人员表达购买意向时并未现实持有毒品，但潘学峰在未明确特情人员具体购买数量的情况下即一次性向江超东购买多达20多克的毒品，并事后劝说特情人员增加购买量。由此可见，在潘学峰贩卖毒品过程中并不存在犯意引诱或数量引诱。据此，关于上诉人潘学峰、邱成山及辩护人的上述上诉理由及辩护意见，不能成立，均不予采纳。
关于上诉人潘学峰的辩护人提出25.81克涉案毒品的最终来源未查清的问题。经查，上诉人潘学峰贩卖毒品的事实，有江超东、邱成山的供述、理化检验鉴定报告、远程勘验工作记录等证据予以证实，虽然潘学峰贩卖的25.81克毒品的最终来源因相关犯罪嫌疑人未到案而未能查清，但该情节并不影响对潘学峰犯罪事实的认定。据此，上诉人潘学峰的辩护人的上述辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘学峰提出其具有立功情节的问题。合议庭评议后认为，上诉人潘学峰虽在公安机关掌握江超东的犯罪事实之前如实供述了江超东的手机号码和概略住址，但江超东在案发前即已在该地居住并使用该手机号码，上述信息属于潘学峰向江超东求购毒品后进行转卖犯罪事实的重要内容，本应如实供述，且公安机关抓获江超东时潘学峰并未实际起到足以认定立功的协助作用。据此，上诉人潘学峰的上述上诉理由，不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘学峰的辩护人提出潘学峰贩卖毒品系未遂、上诉人邱成山的辩护人提出邱成山贩卖毒品系未遂的问题。经查，潘学峰独自携带毒品到济南与特情人员完成初次交易后，在邱成山陪同下再次到济南与特情人员交易时被公安人员抓获，因潘学峰携带毒品已经进入交易环节，其贩卖毒品的行为应以既遂论处。而邱成山与潘学峰系共同犯罪，且对潘学峰的贩卖行为起到一定帮助作用，故邱成山在贩卖毒品过程中亦不存在未遂的问题。据此，辩护人所提上述辩护意见，没有法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘学峰提出其不是主犯、上诉人邱成山的辩护人提出邱成山系从犯，且所起作用非常小的问题。经查，上诉人潘学峰为贩卖毒品牟利而采取多种方式寻找毒品买家，特情人员表达出购买意向后，潘学峰随即向江超东求购毒品，并与特情人员商定买卖数量、价格及交易方式等，积极促成双方交易。其间，邱成山应潘学峰的要求代潘学峰到快递中心收取毒品、购买用于分装毒品的电子秤和塑料袋、联系朋友驾驶的出租车并陪同潘学峰到济南进行毒品交易。潘学峰在毒品交易中起主要作用，系主犯；邱成山仅起到次要作用。据此，上诉人潘学峰的上诉理由，不能成立，不予采纳。上诉人邱成山的辩护人的辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人江超东、潘学峰、邱成山向他人贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均构成贩卖毒品罪。原审法院鉴于上诉人潘学峰系主犯，归案后如实供述犯罪事实，涉案毒品未实际流入社会，依法对潘学峰从轻处罚，量刑是适当的。上诉人潘学峰及辩护人认为量刑过重及量刑不当的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。上诉人江超东向潘学峰低价供应毒品再由潘学峰转卖牟利，二人之间实际构成贩卖的上下家关系，原审法院认定江超东与潘学峰构成共同犯罪主犯不当，应予纠正。鉴于上诉人邱成山系从犯、累犯，归案后如实供述犯罪事实，涉案毒品未实际流入社会，原审法院虽依法对上诉人邱成山从轻处罚，但对上诉人邱成山在原审宣判前积极缴纳罚金情节未予认定不当，应予纠正。上诉人邱成山的辩护人认为上诉人邱成山具有积极缴纳罚金的酌定从轻情节并要求对上诉人邱成山从轻处罚的辩护意见，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，对上诉人江超东依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定；对上诉人潘学峰依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款之规定；对被告人邱成山依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市市中区人民法院（2015）市刑初字第306号刑事判决对被告人江超东、潘学峰的定罪量刑部分及对被告人邱成山的定罪部分，即：被告人江超东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人潘学峰犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币三万元；被告人邱成山犯贩卖毒品罪。
二、撤销山东省济南市市中区人民法院（2015）市刑初字第306号刑事判决对被告人邱成山的量刑部分，即：判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币二万元（罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
三、上诉人邱成山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年九个月（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月20日起，至2023年4月28日止），并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
四、收缴于济南市公安局禁毒支队的上诉人潘学峰与犯罪有关的29包毒品予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李锦铭
代理审判员 瞿守印
代理审判员 李新岩
二〇一六年四月十一日
书 记 员 马 戎