河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终14348号
上诉人（原审被告）：董志鹤，男，汉族，1983年12月16日出生。
委托诉讼代理人：王华丽，河南零度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋庭辉，河南零度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李小仙，男，汉族，1967年5月3日出生。
委托诉讼代理人：赵春峰，河南德典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐书涛，河南德典律师事务所律师。
原审被告：河南省祥博投资担保有限公司。
法定代表人：李江，该公司董事长。
原审被告：汝州市金土地实业有限公司。
法定代表人：董志鹤，该公司总经理。
上诉人董志鹤因与被上诉人李小仙，原审被告河南省祥博投资担保有限公司（以下简称祥博公司）、汝州市金土地实业有限公司（以下简称金土地公司）民间借贷纠纷一案，郑州高新技术产业开发区人民法院于2016年12月5日作出（2016）豫0191民初5686号民事判决，李小仙不服该判决，向本院提出上诉，本院作出（2017）豫01民终3951号民事裁定，将该案发回郑州高新技术产业开发区人民法院重审，郑州高新技术产业开发区人民法院2018年7月31日作出（2017）豫0191民初8130号民事判决，上诉人董志鹤不服该判决向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人董志鹤的委托诉讼代理人王华丽、宋庭辉，被上诉人李小仙的委托诉讼代理人赵春峰、唐书涛，原审被告祥博公司、金土地公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭接受询问。本案现已审理终结。
董志鹤上诉请求：1.撤销一审判决中第二项对董志鹤的判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由李小仙承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.金土地公司与原债权人李小青之间不存在真实有效的借贷关系。2.董志鹤作为金土地的股东与公司之间不存在财产的混同，也不存在抽逃出资的情形。二、一审法院适用法律错误。1.金土地公司与李小青之间不存在借款的真实意思表示，双方之间签订的借款合同并未成立。因此金土地公司并非实际借款人，不应对借款承担偿还责任。既然借款合同未成立，一审法院判决按照合同约定利率计算利息缺乏法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定“具备下列条件的民事法律行为有效：（二）意思表示真实；”以及第一百四十六条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”合同成立的法定要件为：合同主体形成意思表示的合意。但在本案中，李小青与金土地公司之间并不存在订立借款合同的合意，李小青明知其交易对象为昌荣公司而非金土地公司。因此，李小青与金土地公司之间的借款合同并未成立。因此，一审法院认定涉案的借款担保合同依法成立并生效，属于适用法律错误。如上所述，金土地公司与李小青之间的借贷关系未成立。李小青也认可款项实际交于昌荣公司，而非金土地公司。那么，债权人应当向昌荣公司追要借款，金土地公司不应承担偿还责任。既然借款担保合同未成立,合同有关利息的约定不具有约束力。2.金土地公司与李小青之间不存在真实借款合同关系，董志鹤作为公司法定代表人，不应对债务承担偿还责任。3.虽然《公司法》第63条规定，一人有限责任公司是否与股东存在财产混同由股东承担举证责任。但根据最高院的相关解释，该规定并非意味着股东应承担完全的举证责任。债权人应提供相应证据证明股东与公司存在财产混同的嫌疑，否则不应轻易认定股东与公司存在财产混同。三、李小青与昌荣公司之间存在数笔款项纠纷，法院按清偿比例分配每个案件的偿付金额是错误的。且昌荣公司与原债权人之间账目来往较复杂，兑付金额分歧较大，以原债权人名义起诉更有利于查清案件事实。
李小仙辩称，一审法院判决正确，应驳回董志鹤的上诉请求。1.一审审理过程中，证据明确显示金土地公司是合同中的借款人，一审法院依据双方证据认定借款人是该公司证据充分，适用法律正确。2.在一审中，邢红旭、董志鹤的个人账户用于收取了几百笔公司资金，董志鹤也不能充分说明这些资金哪笔是个人消费，哪笔是公司正常行为。根据会计法、会计准则等规定，在公司经营过程中应严格区分个人资金及公司资金。董志鹤的此种行为已明显违背法律规定，导致其个人款项与公司款项存在严重混同。3.因为本案所涉借款利率都是月利率1.5%，且诉讼时全部已到期，且上诉方都没有按时支付本金及利息，因此按照比例计算出借人所收到的利息符合交易习惯。
原审被告祥博公司、金土地公司未到庭陈述意见。
李小仙向一审法院起诉请求：1.原审被告偿还借款本金12万元，并支付约定的利息、逾期罚金、实现债权的费用（包括但不限于评估费、保险费、律师费及实支费用等）；2.要求原审被告承担本案所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月6日，案外人李小青向金土地公司出借12万元，借款期限为4个月，自2014年6月6日起至2014年10月5日止，借款利率为月息15‰；祥博公司自愿向出借人提供连带责任担保，担保范围均包含全部借款本金、利息、罚息、违约金、补偿金、出借人实现债权的费用和借款人所具有其他应付费用；保证期间为本合同项下借款到期之日起二年。借款合同并约定，如果借款人不能按期还本付息，将承担日万分之五的违约金。上述借款均已转入借款合同约定的指示交付账户，各原审被告均未按期归还上述借款。
崔丽云是昌荣公司在许昌地区的负责人，马会琴经手的以昌荣公司为担保人的借款，均先转入崔丽云账户，崔丽云再转入借款合同指定的收款账户。借款本金的归还与利息也经崔丽云账户流转。除本案12万元外，李小青另有该院受理的（2017）豫0191民初8129号案件的28万元未付，该两个案件中借款本金共计40万元，合同中的收款账户为李小青的同一账户，这两份借款合同的月利率均为15‰。2015年4月16日起至2016年8月22日止，李小青共计收到崔丽云返还利息66435元。
本案借款发生时，金土地公司为一人有限责任公司，其一人股东为董志鹤。
该院受理该案后，经多次调解未果。
一审法院认为，债务应当清偿。借款人应当按照约定的期限偿还借款，如未按约定偿还欠款的，应当承担约定的违约责任。担保人自愿为债务人提供连带责任担保的，在债务人履行期限届满时未履行还款义务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，出借人与金土地、祥博公司之间的借款担保合同依法成立并生效，出借人依约交付了借款，2014年10月5日到期，金土地公司未按期归还借款、祥博公司未履行保证义务清偿债务的行为已经构成了违约，应当依法承担清偿责任和违约责任。2016年2月28日，李小青与李小仙签订《债权转让协议》，将对祥博公司、金土地公司含借款本金、利息、违约金的债权转让给李小仙，该债权转让对祥博公司、金土地公司发生效力。李小仙诉请清偿12万元本金及利息与违约金等符合法律规定，应当予以支持。李小仙要求按照月利率15‰支付利息，并按照日万分之五支付违约金，利息与违约金之和已高于年利率24%,应调整为利息与违约金之和为年利率24%。关于2015年4月16日至2015年8月22日李小青收到的66435元是利息还是本金问题，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第二十一条之规定，在本案原审被告没有充分证据证明李小青同意停止付息的情况下，应当先行抵充利息，结余部分抵充本金。关于李小青收到的上述款项能否按照比例计算利息问题。在本案及该院受理的李小青的借款合同中，合同指定提款、还款账户均相同，且借款利率均为15‰，李小仙要求按照比例计算李小青收到的66435元利息符合案件事实。本案李小青12万元所收到的利息按照比例计算为19931元，该19931元应当在计算利息与违约金时扣除。本案中的借款汇入了金土地公司股东董志鹤（建设银行郑州聚源路支行）账户，且董志鹤没有提供证据证明公司财产独立于董志鹤自己的财产，李小仙要求董志鹤对金土地公司的债务承担连带清偿责任的请求依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一、二十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条、《中华人民共和国合同法司法解释二》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、金土地公司支付李小仙借款本金12万元，并以12万元为基数，按月利率2%支付李小仙自2015年4月16日至债务实际清偿之日止的利息与违约金，并扣除已支付利息19931元，于判决生效后十日内付清。二、祥博公司、董志鹤对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元、保全费1120元，共计3820元，由金土地公司、祥博公司、董志鹤负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。
本院认为，李小青与金土地公司签订借款合同后，依约发放款项，实际履行了出借人的出借义务。祥博公司为该笔借款出具承诺书，自愿承担连带责任担保。故借款合同及承诺均是当事人的真实意思表示，合法有效。现董志鹤称实际借款人为昌荣公司，明显与事实不符。且金土地公司未就其借款人身份提出异议并提起上诉。故一审法院认定金土地公司为实际借款人是正确的。
金土地公司在借款合同约定的还款期限届至时，未向李小青偿还借款本息，应承担还款付息并支付相应违约金义务。祥博公司依约应对此承担连带责任。本案李小仙与李小青签订《债权转让协议》，依法受让了案涉债权，取得了向金土地公司与祥博公司主张还款付息并支付违约金的权利。金土地公司为一人有限责任公司，董志鹤为该公司的股东，股东与公司财产混同，对公司前述债务，董志鹤应承担连带清偿责任。
一审法院据实按清偿比例分配每个案件的偿付金额亦无不当之处。
原审被告金土地公司、祥博公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭陈述意见，不影响本院依查明的事实对本案作出实体处理。
综上所述，董志鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700.0元，由上诉人董志鹤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜利
审 判 员 陈贵斌
审 判 员 陈 赞
二〇一八年十月十五日
法官助理 赵晓涵
书 记 员 黄秋菊