福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1434号
上诉人（一审本诉原告、反诉被告）中国工商银行股份有限公司福清支行。
负责人周宇宁，行长。
委托代理人黄德陆、严进，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）福州日晖建筑工程有限公司。
法定代表人刘清，董事长。
委托代理人黄建峰、黄玉玲，福建名仕律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司福清支行（下称福清工行）、上诉人福州日晖建筑工程有限公司（下称日晖公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2012）榕民初字第825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人福清工行的委托代理人黄德陆、严进，上诉人日晖公司的委托代理人黄建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福清工行在一审的诉讼请求为，判决解除双方于2006年1月26日签订的福清工行金融大楼工程《建设工程施工合同》及2007年9月18日所签订的《补充协议》。
日晖公司在一审的反诉请求为：1.判令福清工行支付已完成工程价款（暂定为1296237.34元人民币，具体金额以委托造价鉴定为准）；2.判令福清工行支付未投入使用的施工材料价款（暂定765700元，具体数量以现场清点为准，金额以委托评估为准）；3.判令福清工行赔偿因停工而受到的损失（应计至合同解除之日，暂计至2012年10月为5780200元）；4.判令福清工行赔偿日晖公司为本案工程而发生的费用损失344175元；5.判令福清工行赔偿可得利益损失580000元；6.判令福清工行返还履约保证金905460元，并赔偿利息损失［自实际支付日2008年1月9日加算245天合同工期（2008年9月10日）起，算至实际返还之日止，按照月息1.5%计算；其中，算至2012年11月10日止的利息为679095元］。
一审查明，2006年1月26日，福清工行（发包人，甲方）与日晖公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》，福清工行将“中国工商银行股份有限公司福清支行金融大楼”工程发包给日晖公司施工，合同价款为8140222元，开工日期为2006年1月12日（以招标人书面通知为准），竣工日期为2006年9月14日。
2007年9月18日，福清工行与日晖公司签订《补充协议》，将工程总价款调整为11165826元（含招标人保留金50万元），以优惠率14.43%计算，最后合同价款为9554597元（含招标人保留金50万元）；合同价款采用固定价格方式确定，即9554597元（含招标人保留金50万元）；及其他约定事项等。
2007年12月21日，福清工行向日晖公司发出《开工通知》，内容为：福清工行金融大楼工程已具备开工条件，定于2007年12月25日为开工日，请贵公司严格履行合同条款，完备开工前的准备工作，按时开工。
2008年1月9日，日晖公司向福清工行支付履约保证金905460元。
2008年4月8日，福清工行向日晖公司发出《通知》，内容为：根据福清市规划局“建筑工程规划验线核样意见书”的要求，我行金融大楼工程在未经市规划局核样同意前严禁基础梁施工，现通知贵公司严格遵照执行，否则由此产生一切责任均由贵公司承担。
2008年4月11日，日晖公司就停工事项，向福清工行和工行福建省分行营业部寄送函件，提出就停工造成其经济损失，应给予经济赔偿。
2008年4月30日，建设单位、监理单位、施工单位共同召开第18次工地例会纪要，纪要达成：1.有关工程事项业主正在积极协调中；2.工程暂停期间，请施工单位备足使用材料，以便续工后顺利进行；3.做好工程使用材料的保护工作以及工地的安全工作。福清工行派职工张端平在建设单位处签字。
2008年5月14日，建设单位、监理单位、施工单位形成第19、20次工地例会纪要，纪要达成：1.有关工程事项业主正在积极协调中；2.工程暂停期间，请施工单位备足使用材料，以便续工后顺利进行；3.做好工程使用材料的保护工作以及工地的安全工作。施工单位提出：1.停工整一个月，能否确定何时开工；2.有关停工损失赔偿（清单另报）。
2008年12月9日，福清市人民政府形成市十五届政府第三十九次常务会议纪要，会议研究了工商银行福清支行办公大楼建设有关问题的情况汇报，纪要载明“考虑到城市规划发展要求，会议对工商银行福清支行办公大楼建设问题形成如下意见：1.考虑到城市西区景观和规划退距实施的要求，福清工行要按照新的规划要求进行建设方案调整，退距方面基本保持与两侧的建筑物在同一水平线上。因方案调整带来的损失可给予适当补偿，涉及与福清工行上级部门的沟通协调工作予以积极协助。2.若福清工行不同意上述方案，则由土地发展中心将福清工行位于元洪路北侧办公大楼的用地收储，规划部门帮助重新选址，适当扩大用地面积，以满足其未来业务发展要求。”
2009年2月23日、2011年3月25日，日晖公司向福清工行及工行福建省分行营业部寄送复工的请示函件，就现场材料因无法复工可能报废并建议低价变卖处理，以及能否复工，及停工损失赔偿等问题，要求对方予以答复。
福建中诚信工程造价咨询有限公司出具的（2014）诚33号《工程造价鉴定文件》，评审结论为：已完成的工程量工程造价167405元，未投入使用的施工材料价320870元；其他说明中第2项载明“临时设施费和文明施工费（临时施工道路、值班室、厨房餐厅、活动房、卫生间、化粪池、临时围墙）根据福建省工程造价管理规定是按整个项目的工程造价按系数计取的包干使用（临时设施按0.9%和文明施工费按1.0%），此份鉴定结论只计算工程已完成施工基础部分项目和未投入使用的施工材料的价值”。（2014）诚33号补《工程造价鉴定文件》，就现场库存剩余材料数量漏计问题进行补充，漏计的工地未投入使用的剩余材料造价为60239元。
福清工行和日晖公司均确认，上述鉴定结论中已完成的工程量工程造价167405元系指地基圈梁部分的工程造价，不包括桩基部分的造价。对于桩基部分，系隐蔽工程，未纳入鉴定范围，但2008年3月14日，监理单位福建省工程咨询监理有限公司中国工商银行福清支行金融大楼项目监理部向福清工行出具《建筑工程进度款审核意见书》，要求福清工行审查确定，监理单位对于金融大楼2007年12月份、2008年1月份土建桩基工程进度款审核，报审金额465730元、核减金额55538.65元，核后金额410191.35元。2008年4月17日，监理单位向福清工行出具两份《建筑工程桩基增加项目审核意见书》，第一份意见书载明，土建桩基工程增加工程量报审金额57427.77元、核减金额12749.72元，核减后金额44678.05元；抽水台班报审金额15666.78元，核减金额1081.94元，核后金额14584.84元；第二份意见书载明，经甲乙双方协商，桩基工程检测静载项目所须的800T砂由乙方购买，砂的计算方式根据福清市建设工程质量监督站检测报告，堆积密度按1440kg／m3换算，砂的损耗费按15%计算，单价按招标合同计算，由甲方补偿给乙方，报审金额4422.27元，核后金额4422.27元。上述桩基部分工程价款核后金额合计为473876.51元（410191.35元＋44678.05元＋14584.84元＋4422.27元=473876.51元）。
对于讼争工程停工期间的损失问题，2008年5月9日，日晖公司出具《工作联系单》，就停工一个月的损失，列明具体损失项目，监理单位注明“停工一个月情况属实”；2008年6月4日，日晖公司出具《工作联系单》，要求确认其停工损失，监理单位签署“以上情况属实”的意见；2008年6月至2012年10月，日晖公司均逐月向福清工行及工行福建省分行营业部邮寄函件，申报其停工损失情况。对于日晖公司申报的停工损失，主要包括：管理人员工资、现场生活开支、90万元履约保证金利息、班组误工补偿、按进度计划完成工程量的利息等项目。其中，日晖公司申报每月管理人员工资（项目经理、技术负责人、五大员、现场保卫、炊事员、电工、财务等）为29500元、每月现场生活开支（生活费、水费、电费）为4700元、保证金利息按月0.015%利率标准计算、班组误工补偿（泥水、木工、钢筋、水电、钢管架、垂直运输）每月46000元等。福清工行未予回复。
福清工行支出的招标代理服务费52500元、建设工程交易服务费9500元、为工人缴纳意外伤害医疗保险及意外伤害保险的保险费合计11460元，缴纳产品质量监督检验费合计5171元、及福州市计量所收取190元相关费用、工程定额测定费8404元、电费26737.76元、水费1486.7元。以上费用日晖公司均提交有效发票或票据证实，合计115449.46元。日晖公司主张支出的其他费用，未提供有效支付凭证予以证实。
福清工行与日晖公司均确认，福清工行已向日晖公司支付的款项金额为1834000元。
福清工行以因规划退距问题无法解决，讼争合同目的无法实现为由，向一审法院提起诉讼，要求解除其与日晖公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。日晖公司提起反诉，要求支付相关款项。
另，《福建省建筑安装工程费用定额》规定，建筑、安装、市政、仿古建筑及园林绿化和房屋修缮等工程的利润，根据单位工程的类别计算（人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费之和，利润率按一类、二类、三类分别为3%、2.5%、2%）。单位工程不分类别的，利润率按三类计算。建筑工程中的土石方、桩基础、室外道路、挡土墙工程及其他市政工程按三类计算。本案讼争工程系三类工程，其利润为191091.94元（合同价款9554597元×2%=191091.94元）。
一审认为：福清工行与日晖公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。因规划调整原因，讼争工程无法继续施工，讼争合同目的已无法实现，现福清工行诉请解除合同，日晖公司亦认可在福清工行赔偿其损失情况下解除合同，故一审法院确认双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》解除。
《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案讼争工程无法继续施工，系因福清市规划局要求调整讼争工程项目的规划退距，属于第三人原因造成福清工行违约，福清工行应当向日晖公司承担违约责任。即福清工行应当向日晖公司支付欠付的工程款、日晖公司的实际损失。福清工行关于规划退距调整属于不可抗力的抗辩，不能成立，一审法院不予采纳。
关于讼争工程款问题，包括日晖公司已完成的圈梁地基部分、桩基部分及临时设施部分。圈梁地基部分工程款，经工程造价鉴定，其金额为167405元。桩基部分，因其系隐蔽工程，由于监理单位已审核并向福清工行出具了桩基部分的核后价款，福清工行未及时予以审核确定，应认定监理单位确定的金额473876.51元为该部分工程款。对于临时设施部分，日晖公司未能举证证明其建筑开支，鉴定机构亦在鉴定报告中明确“临时设施费和文明施工费（临时施工道路、值班室、厨房餐厅、活动房、卫生间、化粪池、临时围墙）根据福建省工程造价管理规定是按整个项目的工程造价按系数计取的包干使用（临时设施按0.9%和文明施工费按1.0%）”，无法进行工程量及价款的鉴定，故该部分价款应计为85991.37元（合同价款9554597元×0.9%=85991.37元）。日晖公司认为应据实计取，但其未能举证证明该部分工程款，鉴定机构亦明确该部分按规范只能按比例计取，故日晖公司应承担举证不利的后果。综上，讼争工程价款应为727272.88元（167405元＋473876.51元＋85991.37元=727272.88元）。
关于未投入使用的施工材料价款问题，根据鉴定结论，该部分价款为381109元（第一次鉴定价款320870元＋补充鉴定遗漏部分价款60239元=381109元），因福清工行在要求日晖公司停工后，仍要求日晖公司备足材料，日晖公司亦曾于2009年2月23日向福清工行发函，提出现场材料因无法复工可能报废并建议低价变卖处理，但未得到福清工行回复。因此，现场材料的损失金额，应当由福清工行承担。福清工行提出对于钢筋、钢筋套筒等价款122256.23元，日晖公司可用于其他工地而不存在损失的辩解不能成立，一审法院不予采纳。福清工行在向日晖公司赔偿该部分损失后，可自行处置工地现场的材料。
关于停工损失问题，系因福清工行违约所致，福清工行应当赔偿日晖公司停工损失。因福清工行通知日晖公司停工，工程自2008年4月8日停工至今仍无法复工，日晖公司亦逐月向福清工行邮寄函件，报送其损失情况。鉴于福清市人民政府于2008年12月9日形成市十五届政府第三十九次常务会议对于讼争工程停工问题作出了明确处理意见，会议纪要已明确要求福清工行要按照新的规划要求进行建设方案调整，因此讼争工程实际上已不能按原方案继续施工。对于停工损失，应计算至2008年12月9日市政府作出明确处理意见时止，共计8个月。对于该期间的停工损失，日晖公司申报每月管理人员工资（项目经理、技术负责人、五大员、现场保卫、炊事员、电工、财务等）为29500元、每月现场生活开支（生活费、水费、电费）为4700元、班组误工补偿（泥水、木工、钢筋、水电、钢管架、垂直运输）每月46000元，因上述开支均属将客观产生的正常之开支，日晖公司亦多次向福清工行报送上述开支情况，福清工行均未提出异议，且监理单位亦曾于2008年5月9日、2008年6月4在日晖公司出具《工作联系单》签署“情况属实”的意见，故可参照日晖公司申报的上述费用标准计算其停工期间损失641600元［（29500元＋4700元＋46000元）×8月=641600元］。日晖公司在申报损失时主张福清工行还应赔偿“按进度计划完成工程量的利息”，缺乏依据，一审法院不予支持。日晖公司提交的其与各班组签订的协议、租用活动房合同、及相关的凭证，均无法证实是否实际支出费用，且其主张的支出是否合理亦无法证明，故不能作为认定日晖公司停工损失的依据。至于2008年12月9日之后的损失问题，日晖公司应当预见讼争工程已无法复工，其应采取措施避免损失扩大，故日晖公司主张之后的停工损失，一审法院不予支持。但日晖公司预留工作人员看护现场工资费用，属合理开支，一审法院予以支持，该费用一审法院酌定按每月每人1200元计算，按1人计，从2008年12月计付至2014年9月共计82800元。上述合计为724400元（641600元＋82800元=724400元）。
关于其他费用损失问题，日晖公司提交的有效证据证明其他费用（招标代理服务费、建设工程交易服务费、保险费、产品质量监督检验费、工程定额测定费、电费、水费等）开支合计115449.46元，福清工行亦应予以赔偿。日晖公司未能提交有效证据予以证明的其他费用，一审法院不予支持。
关于日晖公司的可得利益损失问题，本案讼争工程系三类工程，根据《福建省建筑安装工程费用定额》规定，其利润计为191091.94元（合同价款9554597元×2%=191091.94元），福清工行应赔偿日晖公司该部分的可得利益损失。
日晖公司于2008年1月9日向福清工行支付履约保证金905460元，讼争合同系因福清工行原因解除，福清工行应退还日晖公司履约保证金。福清工行因占用该履约保证金导致日晖工程存在相应利息损失，故其亦应向日晖公司支付履约保证金相应之利息，该利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2008年1月9日开始计付。日晖公司主张按月息1.5%计付利息，缺乏依据，一审法院不予采纳。
由上，一审法院确认讼争合同解除，福清工行应向日晖公司支付工程款及损失赔偿金额为：工程价款727272.88元、未投入使用的施工材料价款381109元、停工期间损失724400元，其他费用损失115449.46元、可得利益损失191091.94元。以上合计2139323.28元，福清工行已支付1834000元，尚欠305323.28元。福清工行还应退还日晖公司履约保证金905460元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准，计付自2008年1月9日至还清保证金之日止的利息。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十一条的规定，判决：一、确认中国工商银行股份有限公司福清支行与福州日晖建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》解除；二、中国工商银行股份有限公司福清支行应于判决生效之日起十日内向福州日晖建筑工程有限公司偿还工程款并赔偿各项损失合计305323.28元；三、中国工商银行股份有限公司福清支行应于判决生效之日起十日内向福州日晖建筑工程有限公司偿还履约保证金905460元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准，计付自2008年1月9日至还清之日止的利息。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费78682元，由中国工商银行股份有限公司福清支行负担；反诉案件受理费41952元，由福州日晖建筑工程有限公司负担22996元、中国工商银行股份有限公司福清支行负担18956元。
一审判决后，福清工行、日晖公司均不服，向本院提起上诉。
福清工行上诉称，一、一审判决认定监理单位曾向福清工行出具桩基部分工程进度款审核意见，而福清工行未及时审核确定，该认定没有事实依据，桩基部分工程造价应由日晖公司承担举证不能的法律后果。一审根据日晖公司提供的三份桩基部分审核意见书，认定桩基部分造价473876.51元。但该审核意见书上仅有监理单位意见，并没有福清工行的审核意见，而该意见书原件亦由日晖公司持有。二、一审判决将现场未加工的钢筋、套筒价款122256.23元判决由福清工行承担属于适用法律错误。该部分材料属于通用产品，日晖公司可以在工程停工后的合理时间内将上述钢筋、钢筋套筒接头先行用于其他项目工地，以避免和减少损失。根据《合同法》第一百一十九条规定，日晖公司无权对该部分通用材料向福清工行主张价款。一审判决却免除日晖公司该项法定减损义务，属于适用法律错误。三、一审判决对日晖公司8个月停工期间损失金额的认定没有事实依据。首先，日晖公司提交的证据不能证明其每月向福清工行申报停工损失的情况，一审以福清工行未提出异议为由认定福清工行对日晖公司的所谓停工损失申报无异议，没有法律基础。其次，日晖公司提供的监理单位签署的所谓“情况属实”，与事实不符，实际上监理单位签署的原件是“停工一个月情况属实”和“停工二个月情况属实”，仅指工程停工的情况属实，监理单位也不可能证明日晖公司所主张的停工损失情况属实。最重要的是，该每月80200元的所谓损失明显虚假。讼争工程尚处于基础以下的施工阶段，根本不存在钢管架、垂直运输项目施工，不存在此类班组补偿问题。根据施工实践，工程停工后，工人、设备都不会滞留在工地坐等数个月时间。施工方更不可能在停工的情况下，不采取减损措施，而长时间每月支付高额费用。因此，日晖公司主张的每月停工损失是虚假、不真实的，一审判决按照每月80200元支付既没有事实依据，更与基本常理相悖。四、一审判决预期利润损失显失公平，应予纠正。首先，政府规划调整是福清工行不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属不可抗力。对此，福清工行不存在过错，也是事实上的受害人，蒙受了巨大的损失。一审中双方均同意解除合同，对解除合同后的赔偿责任的性质、程度和后果不能等同于一方故意违约应承担的违约责任，不宜对赔偿损失作扩大解释。本案福清工行的责任范围应仅限于日晖公司的直接损失，不应包括预期利益。其次，讼争合同并非完全未履行，福清工行已向日晖公司支付183.4万元的价款，同时今后依据生效判决还可能需要支付部分损失赔偿，这些款项相应也包含了日晖公司已完成工程及投入的施工材料所对应的利润，一审判决对该部分款项未从工程总造价款中予以扣除，而直接就工程合同造价按照2%计算预期利润，本身也属于重复计算。五、一审判决对福清工行超额支付款项未先行用以抵扣履约保证金，而判决福清工行计付履约保证金利息，显失公平，损害福清工行合法权益。根据一审判决，日晖公司已完工程造价仅727272.88元，而福清工行已经支付的款项达到1834000元，超付1106727.12元。在后续工程未再施工的情况下，该超付款项应当视为福清工行已经退还履约保证金。而一审判决却将超付款项用以扣减之后发生的所谓各项损失，而不用以抵扣保证金，从而判决福清工行退还保证金并自收到保证金之日起按照银行同期贷款利率计付利息，人为加重福清工行利息负担。如按该判决逻辑，则日晖公司也应当自收到福清工行超付款项之日起按照同样利息标准计付利息，二者进行抵扣，才能体现法律公平。同时，一审判决按照银行同期贷款利率计付保证金利息也没有依据，至多只能按照中国人民银行同期同类存款利率标准计算。请求撤销原判二项，对福清工行应支付日晖公司的工程款及各项赔偿依法重新计算；撤销原判第三项，确认日晖公司所交履约保证金已经与福清工行之前超付工程款抵扣完毕。
日晖公司答辩称，一、一审判决采信桩基部分审核意见书，认定桩基部分造价为473876.51元，完全正确。1.监理单位在其职权范围内对本案桩基工程造价提出的审核意见，应当视为福清工行的审核意见。2.该审核意见书经监理审核后除交付答辩人之外，正如其抬头所显示的尚交付福清工行审核。3.事实上，福清工行已经对工程款进行审核，并支付了款项。在之后的多次监理例会上，福清工行均要求答辩人开具发票。二、一审判决福清工行承担现场未加工的钢筋、套筒价款122256.23元，不存在适用法律错误。首先，现场未加工的钢筋、套筒由福清工行承担，并不意味着损失的产生或扩大，福清工行可以适当的方式自行处理。其次，福清工行在通知讼争工程停工后，还要求答辩人继续进行备料。在此情况下，要求答辩人采取所谓的防止损失扩大的措施，无疑是一种苛求。最后，依据《合同法》第二百八十四条的规定，由福清工行承担符合法律规定。三、一审判决对答辩人停工损失金额的认定，是相对公平的。答辩人所提供的邮寄凭证充分证明了答辩人连续不断地向福清工行申报停工损失，福清工行未对答辩人的申报提出任何异议，事实清楚。四、一审判决福清工行承担预期利润损失，符合法律规定。从福清市政府会议纪要之表述可知，规划调整并不必然导致工程停工，工程停建是福清工行自己所作的决定，其后果应由其自行承担。规划调整所导致的停工属于政府行为，不是不可抗力，福清工行仍应当向答辩人承担违约责任。五、一审判决对福清工行超额支付的款项未先行用于抵扣履约保证金，并无不当。答辩人支付的履约保证金与福清工行支付的款项，性质不同。福清工行要求进行抵扣，没有法律依据。福清工行支付的款项，更多是备料款，该等备料款依合同约定应当在进度款中逐渐扣除，后因工程停工，自无可扣之款。综上，福清工行的上诉理由不能成立，请予驳回。
日晖公司上诉称，一审对本案纠纷的处理，总体能够接受。但一审判决在停工损失的计算上时间不足，显失公平。一、一审判决要求日晖公司从其一无所知的《福清市十五届政府第三十九次常务会议纪要》中，预见到本案讼争工程已无法复工，是强人所难。1.福清工行当已派员出席，或至少已收到该《会议纪要》，但其却从未将《会议纪要》的有关内容以任何形式通知日晖公司。2.日晖公司曾于2009年2月23日、2011年3月25日向福清工行函询本案讼争工程的复工事宜；此外，自福清工行通知停工的次月起，至2012年12月，日晖公司还逐月向福清工行申报停工损失情况。但福清工行在其间长达四年半多的时间里，却从未以任何形式作出本案讼争工程可能停建的预警。3.日晖公司是在福清工行本诉部分作应诉准备时，才知道、而后才取得《会议纪要》的。二、《会议纪要》并未对本案讼争工程停工问题作出明确处理意见，从中根本无法作出本案讼争工程已无法复工的预见。《会议纪要》并未就本案讼争工程如何处理形成最终的处理决定，而只是提出了或按退距要求调整建设方案后续建，或停建后另择新址新建的两种意见，以供福清工行选择确定。三、本案讼争工程停工损失的扩大，应当归责于福清工行，福清工行应当赔偿日晖公司的全部停工损失。1.福清工行对本案讼争工程的停工损失是明知的。其委托的监理单位已在停工初期的两份《工作联系单》上作出了签证“情况属实”。2.福清工行有条件、有能力避免停工损失的扩大而不为，应当承担由此产生的全部后果。四、一审判决在确定桩基工程造价时遗漏了36067.52元规费和税金，应当予以纠正。一审引用监理单位出具的《建筑工程进度款审核意见书》时，经对照，明显漏算36067.52元规费和税金，二审应纠正。请求维持一审判决第一、三项；变更第二项为，福清工行应向日晖公司偿还工程款并赔偿各项损失（其中，停工损失以一审判决认定的每月80200元，自2008年4月8日起计至合同解除之日止；已完成的桩基工程造价应加算所遗漏的36067.52元规费和税金；其余损失项目以一审判决所认定的金额为准。本案一二审诉讼费用和鉴定费用，由福清工行负担。二审庭审时增加：一审时认为福清工行已付款是183.4万元，但实际福清工行仅支付1793029.52元，请求对该事实予以确认。
福清工行答辩称，一、日晖公司并非基于福清工行的诉讼行为而取得福清市政府《会议纪要》。该《会议纪要》中关于讼争工程的处理意见十分明确，即按退距要求调整建设方案或重新选址，而无论依照哪一种方式处理，原工程合同均不可能继续履行，对此，日晖公司作为专业施工单位应当有明确预见。日晖公司在明知合同已不可能继续履行的情况下，依法负有法定减损义务。从实际情况看，日晖公司也已采取减损措施，项目现场除留看门人外，已将人员与机械设备全部撤离，工地蒿草丛生达一人多高，显示长期处于无人状态。在此情况下，日晖公司主张高达每月8万多元的人工费、机械费用停工损失明显有违诚实信用原则。一审判决对日晖公司主张的停工损失计算至2008年12月9日福清市政府作出《会议纪要》明确处理意见时止正确，但日晖公司所主张的损失存在明显虚假，对此，福清工行已提起上诉，在答辩中不再赘述。二、对讼争桩基工程造价部分，因日晖公司无证据证明所涉《审核意见书》送达福清工行，因此，不能作为定案依据。日晖公司对该部分造价所涉税费提出的上诉主张亦不能成立。综上，日晖公司就一审判决所提起的上诉没有事实和法律依据，请求驳回日晖公司上诉请求。
二审中，福清工行认为，1.2008年4月11日日晖公司寄送函件的认定没有证据支持；2.福清工行派职工签字的表述没有证据支持；3.工地例会纪要由张端平签字，没有福清工行的有效授权；4.2009年2月23日、2011年3月25日日晖公司寄送复工的请示函件的认定没有证据支持；5.没有证据证明监理单位2008年3月14日有向福清工行交付审核意见书；6.没有证据证明监理单位2008年4月17日有向福清工行交付两份审核意见书；7.2008年6月4日监理在《工作联系单》上签注的是“停工两个月情况属实”；8.2008年6月至2012年12月日晖公司寄送函件的认定也没有事实依据。日晖公司认为，1.对核后金额410191.35元有异议，还有规费和税金也在审核意见书，差了36067.52元；2.对福清工行已支付183.4万元有异议，经认真核对，应该是1793029.52元，其中备料款1358190元、安全文明费129839.52元、进度款305000元。双方当事人对原审查明的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
二审中，日晖公司主张福清工行已付款金额并非183.4万元，实际付款三笔，分别为备料款1358190元、安全文明费129839.52元、2008年3月24日工程进度款305000元，合计1793029.52元。对此，福清工行未提供相应的反驳证据。故本院对日晖公司主张福清工行已付款金额为1793029.52元的事实予以认定。
二审当事人的争议焦点为，1.土建桩基工程进度款及规费、税金的认定问题；2.现场未加工的钢筋、套筒价款122256.23元的承担问题；3.日晖公司停工期间损失金额的认定和截止时间问题；4.预期利润损失的认定问题；5.履约保证金的利息起算时间及计息标准问题。对此，本院予以查明、分析并认定。
一、关于土建桩基工程进度款及规费、税金的认定问题；
经审理查明，1.福清工行与日晖公司签订的《建设工程施工合同》约定，施工场地甲方派驻工程师，进行现场验收、签证。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）工程师及监理工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，甲方在收到工程师及监理工程师签证后7天内完成审批，并在审批后7个工作日内按照审核审批的合格工程量所含款项的80%支付进度款。
2.2008年3月14日监理单位致福清工行的《建筑工程进度款审核意见书》载明核后金额410191.35元。说明部分还提到，规费：劳保费410191.35元×4.86%，危险作业意外伤害保险费410191.35元×0.19%，工程定额测定费（410191.35元＋19935.30元＋779.36元）×0.114%。税金：（410191.35元＋19935.30元＋779.36元＋491.23元）×3.445%计算。
本院认为，本案桩基工程由日晖公司施工，是客观存在的事实。日晖公司依约将桩基工程进度款、增加项目报监理单位审核，后福清工行向日晖公司支付305000元工程进度款。福清工行在现场派驻有工程师，对相关情况亦应有所了解。现福清工行主张监理单位三份《审核意见书》未报其审批，对桩基部分造价提出异议。对此，福清工行未提供相应证据支持，本院不予采纳。一审认定桩基部分工程价款473876.51元予以维持。
另外，2008年3月14日《审核意见书》中核后金额410191.35元未包含规费、税金，两项合计36067.52元。日晖公司主张漏算规费和税金36067.52元有事实依据，本院予以支持。
二、现场未加工的钢筋、套筒价款122256.23元的承担问题；
本院认为，在通知日晖公司工程暂停后，福清工行仍在工地例会中要求施工单位日晖公司备足使用材料，以便续工后顺利进行。工程持续停工四年多后，福清工行诉请解除合同。根据我国《合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，现场未加工的钢筋、套筒价款122256.23元应由福清工行承担。一审此项认定正确，予以维持。
工程项目已停工数年，现场未加工的钢筋、套筒等材料质量客观上已发生变化。福清工行以现场未加工材料属通用产品，日晖公司可用于其他工地，对该部分材料无权向福清工行主张价款。福清工行该主张不合情理，不予支持。
三、关于日晖公司停工期间损失金额的认定和截止时间问题；
本院认为，本案因发包人福清工行的原因致使工程中途停建，福清工行应赔偿承包人日晖公司因此造成的相应损失。工程停工后，日晖公司每月均向福清工行报送停工期间工地现场开支的数据。日晖公司因停工造成的损失是客观事实，福清工行亦未举证日晖公司损失的具体数额。一审根据本案的具体情况，确定计算至2008年12月9日的日晖公司停工期间损失为641600元，并无不当，予以维持。
从现有证据看，2008年5月份后，工地现场已不再召开工地例会；日晖公司亦无提供2008年6月份后监理单位有在其《工作联系单》上签署意见。在此情况下，日晖公司应遵循诚实信用原则，采取适当措施防止损失的扩大，而不应放任损失的扩大。日晖公司提供的2008年12月9日后管理人员工资、现场生活开支、误工补偿等项损失明显与客观实际不符。日晖公司要求福清工行赔偿各项损失计至讼争合同解除之日，没有事实和法律依据，不予支持。
四、关于预期利润损失的认定问题；
本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》系当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。
工程项目因政府规划退距调整而停工，不属双方合同约定的不可抗力的范围。讼争合同通用条款第44.6条约定，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。根据《合同法》第一百一十三条第一款关于损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益的规定，一审根据《福建省建筑安装工程费用定额》的规定确定本案讼争工程的利润率为2%并无不当，但作为计算利润基数的合同价款中应扣除已施工部分工程款，即（9554597元－（727272.88元＋36067.52元）］×2%＝8791256.6元×2%＝175825.13元。
五、履约保证金的利息起算时间及计息标准问题。
本院认为，讼争《建设工程施工合同》专用条款第41.3条约定，“在签订合同时，乙方应向甲方提交合同总价（不含保留金）10%的履约保证金。履约保证金有效期至工程完成竣工验收达到合同规定的工程质量标准后4天内。”工程停工后，日晖公司通过2008年5月、6月份的《工作联系单》向福清工行主张履约保证金90万元的利息损失，对此，福清工行是明知的。
2008年12月9日福清市政府常务会议纪要对讼争工程建设提出解决方案后，福清工行应尽快作出决定，通知日晖公司，退还履约保证金，以减少损失。但福清工行并未在合理期限内作出最终决定，应向日晖公司支付因占用该履约保证金而产生的相应利息损失。一审判决福清工行从2008年1月9日开始计付履约保证金的利息，超出日晖公司的诉讼请求，本院确定为从2008年12月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，计付905460元履约保证金的利息损失。
综上，本院认为，双方对一审判决确认《建设工程施工合同》及《补充协议》解除无异议，二审予以维持。一审漏算桩基工程规费和税金36067.52元，予以纠正。除预期利润的计算基数、履约保证金的起息时间外，福清工行上诉请求均不予支持。日晖公司关于遗漏36067.52元规费和税金的上诉请求予以支持。福清工行向日晖公司偿还工程款并赔偿各项损失合计367094.47元（305323.28元＋36067.52元＋（1834000元－1793029.52元）－（191091.94元－175825.13元）］。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第一百二十一条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、维持福建省福州市中级人民法院（2012）榕民初字第825号民事判决第一项；
二、变更福建省福州市中级人民法院（2012）榕民初字第825号民事判决第二项为，中国工商银行股份有限公司福清支行应于本判决生效之日起十日内向福州日晖建筑工程有限公司偿还工程款并赔偿各项损失合计367094.47元；
三、变更福建省福州市中级人民法院（2012）榕民初字第825号民事判决第三项为，中国工商银行股份有限公司福清支行应于本判决生效之日起十日内向福州日晖建筑工程有限公司偿还履约保证金905460元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2008年12月9日起至本判决确定的实际还款之日止）。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费68492元，由福州日晖建筑工程有限公司负担43018元，中国工商银行股份有限公司福清支行负担25474元。一审案件受理费的负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 孙晓岚
代理审判员 朱宏海
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第180条：第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
第一百一十三条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百二十一条：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。
第二百八十四条：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。