湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)潭中民一终字第326号
上诉人（原审原告）湖南省第三工程有限公司。
法定代表人谈毅，公司董事长。
委托代理人林建文，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）马骥。
委托代理人马智，湖南君子莲律师事务所律师。
上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称三公司）因与被上诉人马骥承包经营合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2013）雨法民一初字第44号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭进行了审理。。上诉人三公司的委托代理人林建文、被告马骥的委托代理人马智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告马骥系原告湖南省第三工程有限公司的职工。2007年12月20日，原告湖南省第三工程有限公司中标承建湖南省金盛嘉置业开发有限公司在衡山县金盛华城1#栋17层楼的楼盘。2008年2月14日，湖南省金盛嘉置业开发有限公司与湖南省第三工程有限公司签订了盛景苑1#栋商住楼的承包合同书，并成立了湖南省第三工程有限公司华盛分公司。2008年2月28日，被告马骥与原告湖南省第三工程有限公司签订了一份《承包经营协议书》，协议约定：“乙方（被告）承包甲方（原告）华盛分公司，并在规定的范围内自行组织开展生产经营活动，经济上采用自主经营，独立核算，自负盈亏的经济核算形式并承担由此发生的经济、行政、民事法律责任。承包期限自2008年3月1日至2011年2月28日。承包经营内容：1、乙方代表公司办理异地注册并承担相关费用；2、承揽分公司所需施工任务；3、管理项目并保证施工合同的全面履行。承包期内，乙方必须确保完成甲方年度安排的经济和生产计划。每年至少完成经营产值4000万元，施工产值3000万元以上，承包期内净交甲方管理费第一年25万元，第二年30万元，第三年35万元；年度完成经营产值超过4000万元的部分按1%增加上缴管理费。以上费用交纳时间为本协议签订后交5万元，其余分季度交纳”。合同还就税金的支付、劳保基金的收取、双方的职责等作了约定。协议签订后，被告马骥接手了华盛分公司承建的衡山县金盛华城1#栋17层楼的楼盘，并于2009年年底竣工自检合格并报请竣工验收。因湖南省第三工程有限公司规定，分公司的工程款须全部进入公司内部银行，华盛分公司也不例外。2010年11月18日，湖南省第三工程有限公司下达湘建三人字（2010）160号文件，免去了被告马骥湖南省第三工程有限公司华盛分公司的经理职务。同日，湖南省第三工程有限公司下达湘建三司字（2010）185号文件，文件规定：“为贯彻落实项目风险防范、规避风险，经公司研究决定，撤销湖南省第三工程有限公司华盛分公司”。由于华盛分公司被撤销，华盛分公司经理被免职，与建设单位的结算由原告负责，被告承建的衡山县金盛华城三期高层住宅小区1#栋商住楼是否进行了结算，被告不得而知。2011年1月18日，被告为支付民工工资，向原告出具收款收据8张，共计金额743464.51元。原告湖南省第三工程有限公司至2012年4月25日分21笔垫付被告马骥承包华盛分公司承建衡山金盛华城三期高层住宅小区1#栋商住楼的民工工资共计926650元。
原判认为：原告垫付的工资是金盛华城项目支出款项的一部分，原告2010年11月18日撤销“湖南省第三工程有限公司华盛分公司”后，概括承受了华盛分公司对金盛华城项目的权利义务。原告直接与发包方结算，取得了金盛华城项目的收益，理应承担相应的义务。原告方自己与发包方结算，取得收益，却让被告承担项目的支出，显然有失公平原则。
原告未提供与湖南省金盛嘉置业开发有限公司工程结算清单，也未提供被告承包期间的债权债务审计报告。金盛华城项目是盈利还是亏损，法院无法核实。为此，原告的诉讼请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决：驳回原告湖南省第三工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费13070元，保金费5000元，合计18070元，由原告湖南省第三工程有限公司负担。
原审宣判后，三公司不服，向本院提起上诉认为：一审以上诉人未提交工程结算清单及审计报告为由，驳回上诉人的诉讼请求是错误的，依据上诉人与被上诉人之间签订的承包经营协议书，工程结算应当由被上诉人负责，解除分公司经理职务不影响项目经理职务及与甲方结算，涉案工程于2009年6月23日即报请竣工验收，相关数据及资料都由被上诉人掌握，只能由被上诉人与甲方结算。上诉人之所以未与被上诉人就承包经营项目进行审计结算，也是因为被上诉人不予配合。责任应由被上诉人承担。被上诉人在答辩状中确认上诉人垫付民工工资的事实，又称被上诉人尚有工程款在上诉人处，说明其已与甲方结算，对此应承担举证责任。综上所述，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人马骥答辩认为：一、承包协议虽然约定由被上诉人负责工程结算，但上诉人在承包期限内撤销华盛分公司及被上诉人的职务，并全面接手该工程的结算和处理相关事务，造成被上诉人无法也无权参与该工程的最终结算，而上诉人作为一审原告，根据谁主张谁举证原则，原审要求上诉人提交涉案项目的最终结算数据是正确的，事实上结算书也掌握在上诉人手中。二、根据承包协议第4条6项的约定，工程资金全部进入公司设立的银行账户并由公司掌握，被上诉人要用钱再向上诉人出具收条，由上诉人支付工程所需资金。2010年11月18日华盛分公司被撤销后，上诉人至今未就在承包期间的三个项目与被上诉人进行内部结算。2013年1月18日被上诉人出具的743464元收款收据上有明确批注：请在工程款中支付。说明被上诉人还有钱在上诉人账户上，并不是上诉人为被上诉人垫付民工工资。三、上诉人起诉被上诉人索要垫付工资没有法律依据，上诉人才是用工主体，被上诉人只是上诉人的代理人。综上请求驳回上诉，维持原判。
上诉人三公司向本院提交两份证据：证据一、湖南金盛嘉置业开发有限公司付给三公司盛景园一栋工程款明细表，拟证明马骥已领走工程款11628910.39元；证据二、湖南金盛嘉置业开发有限公司向三公司出具的证明，拟证实项目至今没有结算，原因是被上诉人马骥不配合，而按照预结算数据，被上诉人马骥已超领工程款。
被上诉人马骥质证认为，对证据一的真实性没有异议，但对关联性有异议，马骥只认可领走10800000元，2010年11月18日马骥的职务被撤销，之后领走的钱不是马骥领的；对证据二的真实性有异议，不是找不到马骥，而是马骥的职务被撤消，无法参与结算，同时该证据超过了举证期限，不应当予以认定。
本院认证认为，本案审理的是上诉人三公司与被上诉人马骥之间的承包经营合同纠纷，上诉人提交的证据系证明被上诉人马骥与案外人之间的民事法律关系，与本案没有关联性，本院不予认定。
本院认为，依据上诉人三公司与被上诉人马骥于2008年2月28日签订的《承包经营协议书》，双方成立内部承包经营合同关系，本案应为承包经营合同纠纷，原审将本案定为挂靠经营合同纠纷没有依据，本院依法予以纠正。本案当事人争议的焦点问题是，谁应当承担与案外人进行工程结算的义务？上诉人要求被上诉人返还垫付的民工工资有无法律和事实依据？对此本院分析如下：
因湖南省第三工程有限公司华盛分公司系上诉人三公司为实施金盛华城项目设立的分公司，并无独立法人资格，与湖南金盛嘉置业开发有限公司签订建设工程承包合同的主体为三公司，依据三公司与马骥签订的《承包经营协议》，工程建设过程中工程款应当汇入三公司的账户并由三公司监控，故只有三公司依法有权与发包人进行工程结算，马骥作为华盛公司的负责人及项目负责人，也负有协助义务。本院对三公司及马骥提出的应当由对方负责结算的上诉及辩解理由，均不予采纳。
因马骥在承包经营期间，除承建金盛华城项目外，还承建了其他工程项目，马骥是否应当向三公司返还本案所涉工程款，须待三公司与马骥共同与各工程发包人结算后，再由三公司与马骥依据《承包经营合同》的约定进行全面结算，方可确认，在此之前，三公司要求马骥返还工程款没有法律及事实依据。上诉人的上诉请求缺乏充分证据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，虽案由定性不准确，但处理结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13070元，由上诉人湖南省第三工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 任 莉
审 判 员 罗 亮
二〇一四年九月二十三日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；