四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民初字第24号
原告(反诉被告)：和记黄埔地产(成都)温江有限公司。住所地：四川省成都市温江区柳城镇两河路东段**号置信柳城谊苑*号楼*楼。
法定代表人：周伟淦，董事长。
委托诉讼代理人：王浩，四川恒成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华晓，四川恒成律师事务所律师。
被告(反诉原告)：中国建筑第五工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路***号。
法定代表人：鲁贵卿，董事长。
委托诉讼代理人：王显寿，四川方舟达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王爱平，湖南国风德赛律师事务所律师。
原告和记黄埔地产(成都)温江有限公司(以下简称和黄温江公司)与被告中国建筑第五工程局有限公司(以下简称中建五局公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月21日受理后，依法适用普通程序。2013年8月6日，中建五局公司提起反诉，本院受理反诉后，决定合并审理。2013年11月19日，本案依法公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)和黄温江公司的委托诉讼代理人王浩、华晓，被告(反诉原告)中建五局公司的委托诉讼代理人王显寿到庭参加诉讼。2013年11月21日、2013年11月25日，中建五局公司、和黄温江公司分别向本院提交《和解申请书》和《庭外和解申请书》，请求庭外和解，本院予以准许。因庭外和解未果，和黄温江公司申请对中建五局公司延误工期给其造成的损失和因其施工质量问题造成的损失，以及水淹、被盗损失进行鉴定；中建五局公司申请对和黄温江公司因工期延误给其造成的损失进行鉴定。本院于2014年12月3日启动司法鉴定程序。本案现已审理终结。
和黄温江公司向本院提出诉讼请求：1.判令中建五局公司向和黄温江公司支付工期延误损失43645000元；2.判令中建五局公司向和黄温江公司支付工程返修费用22998331元；3.判令中建五局公司向和黄温江公司支付财产损失4299409元；4.判令中建五局公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2007年1月8日，和黄温江公司与中建五局公司签订了《温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程施工总包合同》(下称“总包合同”)。由和黄温江公司发包、中建五局公司总包承建温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)工程，总包范围为按合同文件的规定执行及完成合同图纸所绘画、工料规范和工程量清单所说明、合同条件所约定的全部工程，合同总价为188902623.1元，合同总价为按工程量清单计算包干价，不因人工费、物价、费率或汇率的变动而调整。合同区域甲、乙、丙开工日为2006年11月27日，合同区域丁开工日期则于区域丙完工前另行通知。对于工期延误，双方约定：若总承包方未能在合同条件附录所列的完工日期或延长了的工期之内完成本工程，而建筑师以书面证明认为本工程应已合理的完成，则总承包方须按合同条件附录所列的延误赔偿率和本工程或任何一期工程未能完成的期间，计算赔偿给发包方，发包方可从应付或将支付给总承包方的款项中扣除该赔偿。附录载明的赔偿计算方法为：区域甲为每天10000元、区域乙为每天60000元、区域丙为每天35000元、区域丁为每天5000元。对于人员配备条件，双方约定：总包方项目经理须具有建委认可的资格证书及最少5年工程管理经验并具备全国注册一级建造师职业资格证书，安全工程师需具有建委认可的资格证书及最少5年工程管理经验并具备全国注册安全工程师职业资格证书。对于工地物料安保等事宜，双方约定：总包方须负全责保护该工程，包括保护在工地或送抵及安放在工地上的与工程有关或供工程使用的所有临时建筑物、机械、物料或任何其他物件。对于履约担保，双方约定：该工程履约保证金为18890000元，中建五局公司须与担保人按上述金额向和黄温江公司提供不可撤销的履约保证书，以保证中建五局公司正确履行总包合同。为此，担保人中国银行湖南省分行于2006年12月13日按上述金额开立了《履约保证书》并交予和黄温江公司。然而，在合同履行过程中，中建五局公司严重违约，不仅未按合同约定派驻合格的项目管理人员进行现场管理和施工，而且工期一再延误，同时造成了大量的质量缺陷，甚至疏于安保，导致了系列被盗、被淹事件，给和黄温江公司造成了难以估量的巨大损失。1.中建五局严重延误工期，按照双方合同约定应向和黄温江公司赔付至少43645000元延误赔偿金。双方确认的本工程建筑师
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吕元祥建筑师事务所(国际)有限公司吕元祥建筑师于2010年7月7日向中建五局公司发出《工期延长申请分析(意见回复)》函，认定其工期延误天数为：截至2009年1月5日，甲区延误87天、乙区延误131天、丙区延误244天、丁区延误215天。而后建筑师在2010年8月26日再次向中建五局公司致函《工期延长申请分析(意见回复二)》，该函对中建五局公司的回复意见进行了详细的分析评判，并维持了前述工期延误天数的认定。中建五局公司在已经无法完成上述工程的情况下，于2009年9月15日与和黄温江公司正式签订解除合同后，仍一直占据工地拒不退场，和黄温江公司虽多次要求取回工地给新总包续建以期减少损失，但中建五局公司拒不交还，直至2009年10月27日之后才正式将工地交回和黄温江公司，在这之前施工现场一直由中建五局公司占据控制。即便是按2009年9月15日双方正式签订解除合同协议之日计算，中建五局公司工期延误天数也达到了甲区87天、乙区384天、丙区497天、丁区468天，按照合同约定的延误赔偿率计算，中建五局公司应向和黄温江公司支付的延误赔偿金合计为43645000元。3.中建五局公司施工工程质量存在诸多严重缺陷，和黄温江公司为其整改返工花费巨额资金达22998331元。除了造成上述工期延误外，中建五局公司施工还造成了大量的、严重的质量缺陷。2009年9月15日，双方总包合同解除后，和黄温江公司重新选取了总包单位，为消除这些质量缺陷委托新总包单位返工修复花费金额高达22998331元。早在中建五局公司施工期间，负责项目工程监理的建筑师及成都海诚建设监理有限公司(以下简称“监理公司”)就针对中建五局公司工程质量缺陷多次出具书面整改意见及警告，指出其存在的诸多严重的质量缺陷。甚至温江区建筑工程质量监督站也就中建五局建筑施工质量问题发出系列《整改通知单》，和黄温江公司多次向中建五局公司发函指出其工程质量缺陷要求整改，但中建五局公司虽然在回函中承认存在质量缺陷，事实上却从不切实整改。在总包合同解除，和黄温江公司不得不委托新总包单位对中建五局公司造成的工程质量缺陷投入巨额资金整改，由此造成和黄温江公司严重的工期以至经济上的损失。3.中建五局公司派驻的项目经理张明勇，并非国家一级建造师，缺乏担任项目经理的法定资质，中建五局公司严重违法违约。张明勇作为中建五局公司指明派驻施工现场的项目经理，在2007年1月8日和黄温江公司与中建五局公司签订总包合同及履约时缺乏法定资质，根本未取得国家一级建造师资质，不仅违反总包合同约定，也违反建筑法律规定，与此同时，在整个工程施工阶段，中建五局公司未按照总包合同的约定配备符合国家资质的注册安全工程师，其将工程质量、施工人员安全抛之脑后的行为严重违法违约。也正是由于中建五局公司对总包合同的约定及法律规定视若无睹，随意安排不符合资质要求的工程管理人员进场施工管理，其能力不足必然地导致了工期延误、工程质量低劣。4.在双方协商解约期间，由于中建五局公司安保工作的严重失职，其负责看守的本案工地现场连续发生了多次机电材料设备被盗案件，盗窃损失金额合计1521502元。且中建五局公司一再拒绝和黄温江公司进入工地及加强保安力量，因此，工地物料被盗后果理应由中建五局公司承担。在中建五局公司看守工地期间，中建五局公司还无理拒绝采取合理措施避免和减少水损。2009年7月20日，工地现场遭遇短时暴雨，造成工地高层地下室严重积水，和黄温江公司于2009年8月11日向中建五局公司发出和黄函(09038)号函，明确指出：要求中建五局公司对1A期高层地下室进行降水，并有责任对工地现场的原项目成品、半成品、原材料及设施设备予以充分的保护及有效的保管，否则应承担相应赔偿责任。此后，在2009年8月25日、2009年8月26日及2009年9月11日工地再度遭遇暴雨天气，但中建五局公司未有行动上的任何积极反应，更未采取任何施救措施，中建五局公司的现场保安反而禁止各方人员进入工地现场施救，直接导致工地库存大量材料被水淹受损，水损金额达2777907元。因此，在双方协商解约期间，由于中建五局公司安保工作严重失职，致使工地多次被盗；而且在工地遭受暴雨袭击时，不及时采取降水措施，直接导致工地上的原告财产损失合计达4299409元，对此中建五局公司理所当然应承担赔偿责任。5.由于中建五局公司严重的违法违约，不仅延误了工期，也造成了质量缺陷，导致之后和黄温江公司不得不花费巨额资金及大量时间委托新总包进行大面积返修；中建五局公司甚至连基本的安保工作也无法完成，导致了多次的被盗、被水淹等事件，给和黄温江公司造成了无可估量的经济损失。为此，和黄温江公司按照合同约定，于2012年2月14日向担保人中国银行湖南省分行发函要求履行保证责任支付索赔款，2012年3月19日，担保人按《履约保证书》支付了赔付款18890000元。综上，和黄温江公司提起本案诉讼，请求：
中建五局公司答辩称，和黄温江公司的起诉缺乏事实依据和法律依据，其诉讼主张不成立，依法应当驳回其全部诉讼请求。一、双方签订《温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A)总包工程施工合同》后，中建五局公司精心组织施工队伍进场施工。但在施工过程中和黄温江公司不断变更设计施工方案，在两年左右的施工时段内，和黄温江公司签署的签证变更事项达1000余份，此举不仅给中建五局公司的正常施工组织带来极大障碍，更延误了大量的工期，双方为工期延误事项争议不断，始终不能形成一致意见，最终双方于2009年9月15日签订《解除合同协议》，除对中建五局公司已完成工程款、支付方式、退场时间等事项进行了明确约定之外，还专门在第四条约定了“甲方(和黄温江公司)、乙方(中建五局公司)须承担各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决”。解除合同协议签订后，中建五局公司已全面退场移交工程，和黄温江公司也支付了工程尾款。双方除继续协商解决延误工期的损失赔偿外，其他权利义务已经解决终结。二、和黄温江公司主张中建五局公司支付工期延误损失43645000元无事实依据。双方签订的解除合同协议是对解除施工总承包合同的后续事项处置办法进行的约定，对工期延误所导致损失赔偿事项，该协议第四条明确约定另行协商解决。双方各自需要承担“各自原因”给对方造成的因工期延误的“直接损失”。根据本案实际情况，造成工期延误的责任主要在和黄温江公司，并且中建五局公司所遭受的人员窝工、机械租赁台班损失、管理投入等实际损失远大于和黄温江公司的损失。三、和黄温江公司主张中建五局公司向其支付工程返修费用22998331元的理由不能成立。中建五局公司向和黄温江公司交付的是未完工程，新的施工单位本身就要继续完成施工任务，中建五局公司无需承担任何工程费用。中建五局公司的涉案工程分别通过阶段工程节点验收且合格，对个别小的缺陷，中建五局公司与和黄温江公司于2009年6月19日、同年7月23曰、同年8月14日《关于1A期总包决算核付金额的确认事宜》中最终确定的质量扣款为89.4l万元，双方已对施工质量缺陷事项进行了终结处理。双方在《解除合同协议》中已确认和黄温江公司应向中建五局公司支付合同决算金额153570858.56元，合同权利义务关系存续期间的相关事项已协商解决，和黄温江公司不应再行主张质量索赔。并且和黄温江公司的该诉请已明显超过诉讼时效，和黄温江公司已丧失胜诉权。更何况和黄温江公司从未通知过中建五局公司在合同解除后就质量问题进行缺陷修复施工。四、和黄温江公司要求中建五局公司向其支付财产损失4299409元的理由不能成立。关于被盗财产问题，一是被盗的事实没有客观充分的依据；二是被盗窃损失的金额没有客观充分的依据；三是不能推定中建五局公司责任；四是若真有盗窃案发生，且涉案金额特别巨大，应由公安机关立案侦查，依法追究其犯罪嫌疑人的刑事责任，受害人可通过刑事附带民事诉讼的途径维护自身的合法权益；五是和黄温江公司的该项诉请早已超过诉讼时效。关于水淹损失问题。暴雨天气造成积水属于自然灾害，人力不可抗拒；财产是否受损以及损失金额大小没有依据；和黄温江公司所述水灾事件均发生在双方签订《解除合同协议》之前，而该协议并未对此事件提及赔偿或约定另行协商，视为双方对该事件不做处理；和黄温江公司要求中建五局公司支付水损损失，已经超过诉讼时效。五、关于中建五局公司派驻的项目经理缺乏担任项目经理的法定资质问题，由于和黄温江公司与中建五局公司签订施工总承包合同时，尚属于建筑企业项目经理资质管理向建造师执业资质过渡期间，建设行政主管部门并不要求必须具备建造师资格。并且，在中建五局公司同和黄温江公司谈判和签订总承包施工合同期间，中建五局公司向和黄温江公司如实提供了项目管理人员的相关资料信息，和黄温江公司没有提出任何异议。综上，和黄温江公司诉讼主张理由不能成立，应依法予以驳回。
中建五局公司反诉请求：1.判令和黄温江公司向中建五局公司支付工期延误直接损失54447229.95元，并退还履约保证金18890000元；2.反诉诉讼费用由和黄温江公司承担。事实和理由：2007年1月8日，双方签订《温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A)总包工程施工合同》后，在履行该总包合同的过程中，和黄温江公司工程变更繁多和管理滞后，造成施工现场不断停工，致使工期一拖再拖，极大地增加施工成本，给中建五局公司造成了巨大损失。中建五局公司和和黄温江公司经过友好协商，于2009年9月15日签订《和记黄埔地产(成都)温江有限公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程解除合同协议》，该协议是对除工期延误以致双方蒙受的直接损失另行协商解决以外的建设工程造价、质量等若干终止合作关系的后继事项的终结处理，没有提及的事项应视为双方均不向对方提出主张。对于和黄温江公司原因造成工期延误致中建五局公司蒙受的损失，中建五局公司从2009午12月4日起就多次与和黄温江公司协商。和黄温江公司于2010年12月29日最终确认为10686846.40元(不含窝工费等)，因与中建五局公司索赔金额54447229.95元差距太大而协商未果。但中建五局公司与和黄温江公司签订的总包合同，双方已于2009年9月15日协商一致已经解除，此双方签订的总包合同涉及的权利义务终止，解除合同未涉及的事项双方不再主张，并约定中建五局公司、和黄温江公司承担因各自原因给对方造成的工期延误责任，因工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决。由于和黄温江公司原因造成工期延误致中建五局公司蒙受的直接损失，和黄温江公司拒不赔付，为维护中建五局公司的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定提起反诉，
和黄温江公司答辩称：1.中建五局公司反诉状提出追究和黄温江公司工期延误的责任已经超过诉讼时效。无论是建筑师的认定还是双方沟通都是2010年完成的。从中建五局公司知道或应当知道之日起至起诉已经有三年的时间，超过了诉讼时效。2.中建五局公司提出的5444余万元的工期延误损失缺乏证据，建筑师的认定发包方原因延误工期后，和黄温江公司已经做了工期的顺延，不存在其他损失的问题，如果中建五局公司认为还有其他损失，应该完成举证责任，而至今和黄温江公司没有看到相关依据。故中建五局公司的反诉请求不成立，请求法院予以驳回。
经审理查明：2007年1月8日，和黄温江公司与中建五局公司签订《温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程协议书及合同条件》，约定和黄温江公司将温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)工程总包给中建五局公司施工，合同总价188902623.10元；合同工期约定为：合同区域甲、乙、丙区开工日为2006年11月27日，丁区开工日由和黄温江公司于区域丙完工前另行通知，区域甲：由开工日起计180日历天；区域乙：由开工日起计280日历天；区域丙：由开工日起计405日历天；区域丁：由发包方于区域丙完工前另行通知的开工日起计120日历天。第22条工期延误的赔偿约定为：“若总承包方未能在合同条件附录所列的全部工程或任何一期工程完工日期或按本合同条件23[工期延长条款]或33[战争破坏条款](1)(c)延长了的工期之内完成本工程，而建筑师并以书面证明认为本工程应合理地完成，则总承包方须按合同条件附录所列的延误赔偿率和本工程或任一期工程未能完成的期间，计算赔偿给发包方，而发包方在不损害其采用其他方法向总承包方追讨之下，可从应付或将支付给总承包方的款项中扣除该赔偿。”该合同条件附录中的“延误赔偿率”约定为：“(一)区域甲：每天RMB10000元(不足一天按一天计)；(二)区域乙：每天RMB60000元(不足一天按一天计)；(三)区域丙：每天RMB35000元(不足一天按一天计)；(四)区域丁：每天RMB5000元(不足一天按一天计)。”双方还就管理人员、付款办法、建筑师及工料测量师定义、合同资料之确定、合同文件之组成、履约保证、工程保修、争议解决等等相关问题进行了约定。
中国银行湖南省分行为上述合同的履行提供不可撤销的履约担保，并于2006年12月13日向和黄温江公司开立了《履约保证书》，在该工程履约保证金18890000元内承担履约担保责任。2012年3月9日，中国银行湖南省分行已经将18890000元的履约保证金支付给了和黄温江公司。
2009年4月30日，和黄温江公司(甲方)与中建五局公司(乙方)签订《和记黄埔地产(成都)温江有限公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程解除合同协议》，约定：“甲方与乙方于2007年1月8日签订了《和记黄埔地产(成都)温江有限公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程》合同，经双方协商，同意解除原合同，并且乙方同意于本协议签订之日即2009年4月30日正式退场并向甲方办理全部交接手续。”
2009年6月22日，和黄温江公司通过利比有限公司(双方合同约定的案涉工程的“工料测量师单位”----RiderLevettBucknallLimited)向中建五局公司发出传真，就双方终止合同的决算问题向中建五局公司发出传真，主题为《关于1A其总包决算金额调整事宜的回复》，附件为《1A决算表及分歧简述》。其《1A总包决算汇总(18.06.09)(草稿)》中载明有：“质量缺陷扣款：1890699.20元，双方差额1890699.20元；外墙面砖损耗率超合同约定扣款：71085.00元，双方差额71085.00元。”
2009年7月21日，和黄温江公司通过利比有限公司就双方终止合同的决算协商问题通过利比有限公司(双方合同约定的案涉工程的“工料测量师单位”----RiderLevettBucknallLimited)向中建五局公司发出传真，主题为《关于1A期总包决算核对金额的确认事宜》，其中载明：“1.八号清单要求调整返工费用，即按照此前的核对金额RMB3064324.89元作为决算金额。2.对于质量缺陷扣款部分，贵司只确认地下室裂缝项目的扣款，对其余扣款项目不予认可。3.要求在决算金额中增加退场费用。我司就上述争议问题与发包方进行了沟通，发包方本着积极解决分歧的态度，再次让步并同意贵司上述第1条(即八号清单)之意见，我司现随函附上更新后的'1A期总包决算核对汇总'供贵司确认。”该《1A期总包决算核对汇总(09.07.21)》中载明：“质量缺陷扣款1330270.80元”，“决算金额汇总151570858.56元”。“#:暂扣质量缺陷扣款RMB1330270.80元，待五局整改或提出建议及依据，最后符合质量要求，再协商返还此部分金额。”
2009年8月14日，和黄温江公司通过利比有限公司向中建五局公司发出传真主题为《1A期质量缺陷扣款调整》，附件为《质量缺陷扣款(甲区).pdf;质量缺陷扣款(甲区以外).pdf》，该传真中载明：“五局，跟进2009年8月11日1A期遗留整改……,我司对《1A期质量缺陷扣款》中的项目及单价进行了调……894098.60元。(详见附件)。烦请贵司尽快确认上述内容。”并附调整组成明细表《已施工项目整改工程(甲区示范区内)》及《已施工项目整改工程(除甲区示范区外其他区域)》。其组成明细表中载明：“合计扣款金额(甲区)：56332元”，“合计扣款金额(甲区以外)：837766.60元”。两部分合计金额894098.60元。
2009年9月15日，和黄温江公司(甲方)与中建五局公司(乙方)就施工决算及退场后续事宜签订《和记黄埔地产(成都)温江有限公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程解除合同协议》。该协议载明：“甲乙双方经过友好协商就和记黄埔地产(成都)温江有限公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程之合同决算金额及退场事宜达成一致意见如下：一、甲乙双方同意上述合同决算金额为人民币壹亿伍仟叁佰伍拾柒万零捌百伍拾捌元伍角陆分(￥153570858.56元)。二、乙方同意全面退场并完成移交手续。退场于本协议签订之日起十日内完成，将其所有设备、临时设施(不包括临时道路及工地围墙)物品及工作人员(包括并不限于乙方直接雇用的人员及乙方分包雇用的人员)撤离完毕，且移交工地的管理权予甲方/或甲方指定的后续总承包商。三、甲方已累计支付金额共￥151748100元，其余额将于乙方完成退场，各项工程资料移交及完成办理所有手续并将人防合同转移给甲方后七天内支付。四、甲方、乙方须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决。五、若乙方未能按时全部完成上述相关退场移交事宜，本协议自行终止失效。”
2009年10月27日，中建五局公司与和黄温江公司就案涉工程现状进行交接，黄温江公司指定由成都市桂林建设有限公司承接后继续修建。
2010年3月31日、2010年7月7日、2010年8月26日建筑师[吕元祥建筑师事务所(国际)有限公司]就案涉工程工期延长问题分别作出05045CD/0531、05045CD/0537、05045CD/0551号函致中建五局公司，即《成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(初稿)》、《成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(意见回复)》、《成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(意见回复二)》，对延期问题进行分析说明。其最终确定：甲区：总延误天数490天，批准延长天数403天，施工单位延误天数131天；乙区：总延误天数574天，批准延长天数443天，施工单位延误天数87天；丙区：总延误天数551天，批准延长天数307天，施工单位延误天数244天；丁区：总延误天数326天，批准延长天数111天，施工单位延误天数215天。
本案诉讼中，和黄温江公司申请对自合同工程开工至2009年9月15日双方解除合同期间因中建五局公司原因致使工期延长给和黄温江公司造成的经济损失、因中建五局公司施工质量问题致使和黄温江公司组织第三方返修发生的损失、中建五局公司交还工地前因水淹及设施设备材料被盗致使和黄温江公司的财产损失进行司法鉴定。中建五局公司申请对因和黄温江公司原因造成工期延误给中建五局公司造成的损失进行司法鉴定。对此，本院依法启动司法鉴定程序，委托四川通和工程项目管理咨询有限公司对因工期延误给双方当事人造成的损失进行司法鉴定，委托成都宏涛价格评估咨询有限公司对和黄温江公司申请的因水淹及被盗财产损失金额进行司法鉴定。
2015年11月26日，四川通和工程项目管理咨询有限公司出具(2015)川通鉴字第233号《鉴定意见书》，经双方当事人质证并提交补充资料后，2016年6月30日，该鉴定机构出具《补充鉴定意见书》，该补充意见书载明：“一、对工期延误的鉴定。发包方原因造成的工期延误：甲区373天；乙区223天；丙区92天；丁区81天。地震等非双方原因造成的工期延误：甲区30天；乙区220天；丙区215天；丁区30天。施工方原因造成的工期延误：甲区87天；乙区131天；丙区244天；丁区215天。发包方、地震等非双方原因造成的工期延误，工期应当川页延。施工方原因造成的工期延误，工期不应当顺延。”“二、施工方原因造成发包方工期延误损失。因施工方原因造成发包方工期延误损失，按照合同第22条工期延误的赔偿的约定计算工期延误的赔偿金额为18345000元。”“三、施工方离场后第三方返修质量缺陷发生的费用。根据和黄温江公司提出质量缺陷整改资料，施工方离场后第三方返修质量缺陷发生的费用为9901061.89元。该质量缺陷整改费用是否包含在2009年8月14日和黄温江公司《1A期质量缺陷扣款调整》函中对中建五局质量扣款请人民法院认定。和黄温江公司补充提交的由和黄温江公司、监理公司以及后续施工单位三方签认的未经中建五局公司确认的质量缺陷证据资料是否有效，请人民法院认定。”“四、发包方原因造成施工方损失。1.设备及周转材料工期延误损失。因发包方原因造成施工方设备及周转材料工期延误损失为8625333.14元。2.现场管理费损失。因发包方原因造成施工方现场管理费工期延误损失为1412518.66元。3.人工费损失。因发包方原因造成施工方现场人工费工期延误损失为4698816.42元。”“五、地震原因造成的工期延误损失。地震原因造成的工期延误损失为2386204.72元。其中：1．设备及周转材料工期延误损失。由于地震原因给中建五局公司造成的设备及周转材料工期延误损失为1833502.31元。2.现场管理费损失。由于地震原因给中建五局公司造成的现场管理费工期延误损失为557641.88元。3.人工费损失地震期间，施工每日报告显示工人未到工地上班，故不计算人工费损失。”该次鉴定费用共计800000元，双方各预交了400000元。
2015年12月18日，成都宏涛价格评估咨询有限公司出具宏价评(2015)104号《关于对温江区彩蝶园水淹与被盗损失财物的价格评估意见》，其中载明：“七、价格评估结论：本次委托价格评估标的评估总价值为人民币2855121.65元(大写：贰佰捌拾伍万伍仟壹佰贰拾壹圆陆角伍分整)。”经双方当事人质证后，2016年10月31日，该鉴定机构向本院出具书面回复载明：“贵单位交与我司的《关于对“宏涛”出具的和黄温江公司与中建五局公司建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定的书面意见》己收悉，现对提出异议进行以下回复：1.关于对'淤泥装车及运输费'价格问题，是根据对清运同行业、同时期、同区域调查，分析确认的平均价格水平，此项目评估价格不作调整。2.对于'后浇带钢筋除锈'价格问题，我们根据委托方单位提供的钢筋建材单位米(每根长度)进行评估，现和记黄埔提出单位米是后浇带长度而非钢筋长度，我公司对后浇带钢筋除锈每米单价调整为115元/米，总价100740元。3.对于'预分支电缆(支缆)FZ-
YJV-4*185/4*70+1*35'的数量有误，按照调整后数量是291.7米。调整后总价为61522.447元。4.关于耐火电缆的单价问题，是根据评估小组人员调查，并按照相关价格指数变化，进行修订确认的，对此项目评估价格不作调整。”调整后本次司法鉴定评估合计鉴定金额为2913100.81元。该次鉴定费用56000元，双方各预交了28000元。
上述事实有《温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程协议书及合同条件》、中国银行湖南省分行于2006年12月13日向和黄温江公司开立的《履约保证书》及已经发生法律效力的本院(2013)川民终字第453号民事判决书、《和记黄埔地产(成都)温江有限公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A)总包工程解除合同协议》、和黄温江公司与成都市桂林建设有限公司签订的后续修建协议、成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(初稿)》(05045CD/0531)、《成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(意见回复)》(05045CD/0537)、《成都市温江彩叠园住宅发展项目地块一(1A期)总包工程工期延长申请分析(意见回复二)》(05045CD/0551)、《关于1A期总包决算核对金额的确认事宜》、《1A期质量缺陷扣款调整》、《已施工项目整改工程(甲区示范区内)》及《已施工项目整改工程(除甲区示范区外其他区域)》、四川通和工程项目管理咨询有限公司出具(2015)川通鉴字第233号《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》、成都宏涛价格评估咨询有限公司出具宏价评(2015)104号《关于对温江区彩蝶园水淹与被盗损失财物的价格评估意见》及复函等经双方质证的证据在案佐证。
本院认为，本案争议焦点是：1.和黄温江公司对水损赔偿、工程质量赔偿、盗窃损失赔偿的诉请是否超过诉讼时效，以及中建五局公司诉请的工期延误损失赔偿是否超过诉讼时效；2.若中建五局公司应当向和黄温江公司支付工程质量的返修费用，返修费是多少；3.若中建五局公司应当向和黄温江公司赔偿水损及财产被盗损失，赔偿金额是多少；4.由于双方各自的原因分别延误工期各多少，和黄温江公司、中建五局公司各自给对方造成多少损失。现评述如下：
一、关于诉讼时效问题。(一)关于和黄温江公司主张工程质量返修赔偿、水损赔偿、被盗财产损失赔偿的诉请是否超过诉讼时效问题。和黄温江公司于2013年6月13日提起本案诉讼，其主张的损失赔偿中除工期延误损失外，还有“工程返修费用22998331.00元、财产损失4299409.00元。”其“财产损失”包括水损损失、双方在协商解约期间发生的被盗损失。中建五局公司答辩认为，和黄温江公司主张的因工程质量的返修赔偿、被盗损失、水损损失均超过诉讼时效保护期间。根据本案事实，双方当事人于2009年4月30日签订《和记黄埔地产(成都)温江有限公司温江新城光华大道住宅发展项目地块一(1A期)总包工程解除合同协议》，约定正式退场并向甲方办理全部交接手续。双方经反复协商于2009年9月15日就解除合同后的决算金额问题及退场事宜达成一致意见：确认决算金额为153570858.56元；中建五局公司全面退场并于协议签订之日起十日内完成移交手续；和黄温江公司已累计支付给中建五局公司共计￥151748100元，其余额将于中建五局公司完成退场，各项工程资料移交及完成办理所有手续并将人防合同转移给甲方后七天内支付；和黄温江公司、中建五局公司须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决；若乙方未能按时全部完成相关退场移交事宜，本协议自行终止失效。2009年10月27日，双方就案涉工程现状进行了交接，并按照和黄温江公司的指令由成都市桂林建设有限公司承接了后继续修建。因此，由于双方于2009年4月30日、9月15日签订的合同系解除双方合同关系并处理善后决算、移交事宜的合同，当合同生效并履行完毕时，双方之间原约定的权利义务即行终结。并且，在2009年8月14日和黄温江公司通过利比有限公司作出主题为《1A期质量缺陷扣款调整》的函，确认质量缺陷扣款894098.60元。因此，此时双方就终结合同关系所涉及的质量缺陷修复费用进行了结算和清结。同时，双方在2009年4月30日、9月15日签订解除双方合同关系并处理善后决算、移交事宜的合同中，未提及水损赔偿、材料及设施被盗问题。故如果和黄温江公司确因中建五局公司的原因遭受了水损损失、材料及设施被盗损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，和黄温江公司未在两年内提起赔偿诉讼，现其主张中建五局公司赔偿水损损失、材料及设施被盗损失已经超过法律保护期限，中建五局公司抗辩主张上述诉请已经超过诉讼时效的理由成立，本院予以支持。和黄温江公司关于水损问题、工程质量赔偿问题、盗窃损失赔偿问题的诉请，本院不予支持。(二)关于中建五局公司主张和黄温江公司赔偿其工期延误损失诉请是否超过诉讼时效问题。中建五局公司反诉请求判令和黄温江公司赔偿其延误工期所造成的损失，和黄温江公司抗辩认为建筑师确认工期延误时间及和黄温江公司与中建五局公司双方沟通延误工期索赔事宜都是在2010年完成的，从中建五局公司知道或应当知道之日起至起诉讼已经有三年的时间，其诉请已经超过诉讼时效。根据本案事实，双方当事人在2009年9月15日的解除合同的协议中约定：“和黄温江公司、中建五局公司须承担因各自原因造成之工期延误的责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决”，合同解除后双方一直在就工期延误所造成的损失问题进行协商解决，建筑师[吕元祥建筑师事务所(国际)有限公司]在2010年8月26日仍在就案涉工程工期延误责任进行划分致函中建五局公司，中建五局公司与和黄温江公司在此期间也有多份索赔事宜的函件往来，直到2011年2月15日。由于双方协商无果，中建五局公司于2012年4月6日提起诉讼，要求和黄温江公司全额退还履约保证金1889万元，其在该案诉状中主张：“2009年9月15日，中建五局公司与和黄温江公司签订《解除合同协议》，解除了双方的建设工程施工合同，并约定：'甲方、乙方须承担因各自原因造成之工期延误责任，由于工期延误以致双方蒙受的直接损失双方另行协商解决。'后经建筑师审核确定，和黄温江公司延误工期的天数为：甲区403天，乙区443天，丙区307天，丁区111天，给中建五局公司造成重大经济损失。和黄温江公司不仅借故推诿一致不予赔偿，反而无理要求无理要求中建五局公司承担责任。经中建五局公司严正拒绝后，和黄温江公司于2012年2月14日恶意向中行湖南省分行发出索赔通知，中行湖南省分行于2012年3月16日向和黄温江公司全额支付了履约保证金1889万元。”中建五局公司在确认建筑师认定其也存在延误工期的责任的情况下，仍然要求和黄温江公司全额返还履约保证金，并在诉状中明确和黄温江公司延误工期给其造成巨大经济损失，其要求和黄公司承担延误工期赔偿责任的意思表示明确。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，中建五局公司在本案提起反诉，请求和黄温江公司承担因其延误工期的赔偿责任未超过诉讼时效。和黄温江公司抗辩其已经超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。
二、关于和黄温江公司、中建五局公司因各自原因给对方造成的损失赔偿问题。根据建筑师[吕元祥建筑师事务所(国际)有限公司]就案涉工程工期延长问题作出的最终确定意见，以及四川通和工程项目管理咨询有限公司的司法鉴定意见，和黄温江公司原因造成的工期延误为：甲区373天、乙区223天、丙区92天、丁区81天；中建五局公司原因造成的工期延误为：甲区87天、乙区131天、丙区244天、丁区215天；非因双方原因(如地震等)造成的工期延误为：甲区30天、乙区220天、丙区215天、丁区30天。根据四川通和工程项目管理咨询有限公司出具的补充鉴定意见，中建五局公司原因给和黄温江公司造成的损失为18345000元；和黄温江公司原因给中建五局公司造成的损失共计为14736668.22元；地震原因造成的设备及周转材料工期延误损失、现场管理费损失等共计2386204.72元。根据双方《解除合同协议》第四条的约定，因和黄温江公司原因中建五局公司造成的损失，由和黄温江公司承担赔偿责任；因中建五局公司原因给和黄温江公司造成的损失，由中建五局公司承担赔偿责任的约定。对于地震原因造成的实际损失2386204.72元，根据公平原则由和黄温江公司、中建五局公司各承担50%，即1193102.36元。故对于工期延误的损失承担，和黄温江公司应当向中建五局公司支付15929770.58元(14736668.22元+1193102.36元)；中建五局公司应当向和黄温江公司支付18345000元。
综上所述，本案原告和黄温江公司起诉主张中建五局公司赔偿因其原因造成案涉工程工期延误损失的诉讼请求部分成立，其成立的部分本院予以支持；其主张的工程质量返工费，因双方解除合同对善后事宜的处理进行了约定，双方决算同意扣894100元处理工程质量缺陷返修遗留问题，故和黄温江公司再行提起诉讼缺乏事实和法律依据；其主张的水损及设施设备被盗等财产损失费，因已超过诉讼时效，其请求本院依法不予保护。对于中建五局公司反诉主张和黄温江公司赔偿因其原因案涉工程工期延误损失的诉讼请求部分成立，其成立的部分本院予以支持；其主张和黄温江公司返还18890000元履约定保证金，因中建五局公司的原因延误工期的事实存在，其给和黄温江公司造成的损失为18345000元，中建五局公司承担上述赔偿金额后，尚余的545000元(18890000元-18345000元)和黄温江公司应当返还中建五局公司。故本案中，和黄温江公司应当向中建五局公司支付共计16474770.58元(15929770.58元+545000元)。中建五局公司主张全额返还履约定保证金的理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、九十八条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下：
一、反诉被告和记黄埔地产(成都)温江有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告中国建筑第五工程局有限公司返还履约保证金余款545000元；
二、反诉被告和记黄埔地产(成都)温江有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告中国建筑第五工程局有限公司支付工期延误赔偿金15929770.58元；
三、驳回本诉原告和记黄埔地产(成都)温江有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告中国建筑第五工程局有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费396513.70元，由和记黄埔地产(成都)温江有限公司负担198256.85元，由中国建筑第五工程局有限公司负担198256.85元；反诉案件受理费157019.00元，由和记黄埔地产(成都)温江有限公司负担78509.5元，由中国建筑第五工程局有限公司负担78509.5元。鉴定费856000元，由和记黄埔地产(成都)温江有限公司负担456000元，由中国建筑第五工程局有限公司负担400000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审判长 陈 敏
审判员 雷 伟
审判员 刘维秋
二〇一六年十二月××日
书记员 于宜平