四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第1754号
上诉人（原审原告）林学成。
委托代理人张斌，四川重德律师事务所律师。
委托代理人李凯，四川重德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗仁清。
委托代理人李泽华，四川中川大众律师事务所律师。
上诉人林学成因与被上诉人罗仁清建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2011）都江民初字第1950号民事判决，向本院提起上诉。本受依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，1997年9月10日罗仁清与韩辉作为发包甲方，林学成作为承包乙方签订《建筑安装工程承包合同》一份，与本案有关的约定：一、工程为双包；二、开工日期为1997年8月20日，竣工日期为1997年12月31日；三、付款方式为分期支付：工程完成30%支付6万元，完成50%支付10万元，完成60%支付12万元，完成80%支付18万元，工程完工验收后全部结清；四、工程价款为25万元；五、后面房屋四间，于1998年12月21日完工。在该合同落款甲方签名栏“罗仁清与韩辉”均由罗仁清书写，乙方签名栏由林学成书写。合同签订后，林学成进行施工，工程于1999年3月完工。临街房屋三层五百余平方米，后面房屋一层四间一百余平方米，至今未办理产权登记。罗仁清向林学成支付工程款17.8万元。1998年9月14日，林学成、罗仁清双方签订《罗仁清与林学成建房有关补充情况说明》一份，约定：一、由罗仁清补林学成增加窗5个，钢筋0.5吨，总计4500元；二、室内墙面装饰，扣除原涂料，按17.5元／平方米计算，按实际面积计算；三、所含工程全部收尾工作，经双方协商定于1998年10月30日交付使用，逾期不交付使用，将按50元／天处罚林学成。因工程出现质量问题，1999年4月11日，林学成向罗仁清出具承诺便条一张，载明：“该工程承包给乙方林学成，现出现质量问题需返工。甲方给乙方协商现由甲方另请工人返工，在返工中用材料、工资费用应由承包方林学成付款。”2003年9月26日，都江堰市崇义镇人民政府原规划办主任李俊组织双方调解，双方及李俊共同签订备忘录，备忘录首页记载有三方当事人签名：建方代表林学成，业主代表罗仁清、韩嘉豪，镇政府代表李俊；面积、金额见附件。备忘录后有附件三页，第一页记载了一层、二层、三层、门厅、附体等面积数据，第二页记载了主体、面砖等金额324428.5元（未记载已付工程款），第三页记载了平面草图的各项数据，三页附件无任何人签名或捺印确认。
另查明，林学成未提供证据证明：案涉工程已向罗仁清进行交付、案涉工程已验收合格、增加工程的签证。双方均不同意追加韩辉为本案被告，在原审法院确定的期限内亦未提供韩辉的人口身份信息。林学成在原审法院确定的期限内未提供其建房资质。原审法院向李俊调查了解，李俊证实曾经组织双方调解，但因时间久远，具体情况已记不清楚。林学成、罗仁清对此无异议。
林学成起诉称，罗仁清将其自有住房发包给林学成修建，1998年1月31日竣工，罗仁清对其进行了验收。1998年9月14日，林学成、罗仁清双方又签订补充情况说明，在前份合同的基础上增加了部分工程，林学成施工后，依约施工并交付罗仁清验收。在施工过程中，罗仁清向林学成支付了部分工程款，剩余工程款迟迟未结清。故诉请：1.罗仁清支付工程款146428.5元；2.罗仁清支付工程款146428.5元的资金利息（从2003年9月26日起至付清之日止，按银行同期同档次贷款利率计算）；3.罗仁清负担案件受理费。
原审法院认定上列事实，有林学成提供的备忘录、《罗仁清与林学成建房有关补充情况说明》，罗仁清提供的《建筑安装工程承包合同》，收条、承诺便条，双方一致陈述在案佐证，证据具有合法性、真实性、关联性与证明力，原审法院对上述证据予以采信，对上述事实予以确认。
原审法院认为，林学成、罗仁清双方均不同意追加韩辉为本案被告，亦未提供韩辉的人口身份信息，且林学成否认韩辉的存在，罗仁清关于案涉工程有韩辉一半的抗辩，不符合民事诉讼法第一百零八条起诉必须有明确被告的规定，原审法院不予采纳。林学成无建房资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方签订的《建筑安装工程承包合同》为无效合同。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，林学成未举证证明案涉工程已验收合格。林学成提供的备忘录，只有首页有三方人员签名，而涉及到案涉工程关键的面积、金额、房屋平面图却无人签名确认，面积与金额涉及到双方的重大权利，却无签名或捺印确认，不符合常理。且金额中无罗仁清支付工程款的记载，亦无返工事实的记载，更无对工程款抵销的计算。由于罗仁清否认，林学成亦未进一步举证证明双方有结算的事实，且双方合同约定工程款为25万元，林学成提供《罗仁清与林学成建房有关补充情况说明》亦不足以证明案涉工程增加七万余元工程款的事实。备忘录不是一个完整的意思表示，更不是林学成、罗仁清双方达成合意的意思表示，不足以证明林学成主张的双方已结算的事实，亦不能证明案涉工程已验收合格。林学成未举证证明案涉工程已交付罗仁清，罗仁清自认于2007年使用二楼房屋，2009年使用一楼铺面，原审法院对罗仁清的自认予以确认。案涉工程临街房屋的三楼与后面房屋至今未使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，罗仁清仅对其使用部分，即临街房屋一、二楼承担质量责任，其未使用部分的质量责任，仍应由作为承包方的林学成承担。且双方诉争的主要原因是多年来罗仁清一直认为案涉工程质量有问题，罗仁清使用临街房屋一楼与二楼的行为，亦不能表明其放弃临街房屋三楼及后面房屋的质量抗辩。综上，林学成要求罗仁清支付工程款146428.5元及利息的诉讼请求，证据不足，缺乏事实依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回林学成的诉讼请求。案件受理费6166元，由林学成负担。
宣判后，原审原告林学成不服，向本院提起上诉，理由是：一、原审判决对诉争工程是否交付使用及工程质量问题认定事实、适用法律错误，罗仁清自认2007年使用二楼房屋、2009年使用一楼铺面，因涉案工程林学成交付的是整体，既然罗仁清实际使用了一、二楼，应认定房屋已交付；罗仁清主张房屋存在质量问题只是口头陈述也未反诉，房屋经过5.12地震，无法查证房屋质量问题的原因。二是一审认定“首次谈判备忘录”效力错误，该备忘录4页均是李俊书写，第1页三方当事人均签名确认，批注了金额、面积见附件，因此能够证明涉案工程面积及金额，结合调查笔录能够印证工程进行了结算。林学成已经完成举证责任，应当认定该备忘录的效力。据此请求：撤销原判，由罗仁清支付工程余款146428.5元及资金利息，本案诉讼费由罗仁清负担。
被上诉人罗仁清答辩认为，林学成认为房屋完工并交付使用是不成立的，因为房屋工程发现多处质量问题，是显而易见的，因罗仁清要求解决质量问题未得到解决，罗仁清为避免损失扩大不得已而先使用部分房屋，并不是工程合格而交付使用；“首次谈判备忘录”未记录相关活动内容和作出的目的，也没有体现双方结算的意思表示，因此没有发生过验收结算的事实；林学成的上诉理由不成立，应驳回林学成的上诉。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实本院予以确认。另查明，罗仁清已付林学成建房工程款178000元。二审审理中，罗仁清陈述，罗仁清及罗仁清代表韩辉与林学成签订《建筑安装工程承包合同》，合同上“韩辉”上的签名是罗仁清所签，房屋建成后他与韩辉各一半，所属韩辉一半房屋已经出售与他人。
本院认为：对原审判决认定罗仁清关于案涉工程有韩辉一半的抗辩不予采纳和因林学成无建房资质而签订的《建筑安装工程承包合同》为无效合同，各方当事人均未提出异议，应予认可。本案二审争议的焦点是：1、林学成所承建的罗仁清房屋是否交付使用、是否存在质量问题；2、2003年9月26日形成的“崇义镇新街电信局旁建房谈判首次备忘录”是否是双方结算的依据。
关于第一个焦点问题，根据审查查明的事实可以确认，罗仁清发包给林学成所承建的房屋双方虽未经竣工验收，也未签订相关的移交手续，但罗仁清已实际在投入使用的事实和已经出售部分的事实，应当认定罗仁清已经擅自使用。现在罗仁清提出房屋存在质量问题，罗仁清作为主张人有责任提供充分的证据证明房屋存在质量问题，但其现在提供的证据并不足以证实房屋是否存在质量问题，同时也不能认定质量问题存在在哪些方面。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。”因此，罗仁清认为房屋存在质量问题的理由不成立。
关于第二个焦点问题，从林学成提供的2003年9月26日形成的“崇义镇新街电信局旁建房谈判首次备忘录”，从该备忘录的文意来看，是双方在第三方协调下形成的记录，虽然载明了房屋工程的面积、金额和房屋平面图，但并未注明双方按此备忘录确定的内容履行各自的权利和义务。因该备忘录只能证明双方协商的事实和过程，不能认定是双方就建房工程结算的依据，林学成现在以该备忘录作为建房工程款的依据证据不足。
综上所述，林学成上诉认为对房屋已经交付的理由成立，但以“崇义镇新街电信局旁建房谈判首次备忘录”作为结算依据主张建房工程款的理由不成立，不予支持。原审判决认定部分事实有误，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6166元，由林学成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 李 俊
二〇一二年五月十六日
书 记 员 杨大准