重庆市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）渝02民终1979号
上诉人（原审原告）:重庆新兴宝石饰品有限公司,住所地重庆市万州区百安街道荔塘小区，办公地重庆市万州区五桥百安商业街65号三楼。统一社会信用代码01500101759269486G。
法定代表人：PATHAPEEPRAISONTHAWIN，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张守贵，重庆渝万律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:重庆市万州丰达物业开发有限公司，住所地重庆市万州区胜利新路258号，统一社会信用代码915001017116020087。
法定代表人：聂代均，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：杨仁坤，男，汉族，1957年2月11日出生，住重庆市万州区。
上诉人重庆新兴宝石饰品有限公司（以下简称新兴宝石饰品公司）因与被上诉人重庆市万州丰达物业开发有限公司（以下简称丰达物业开发公司）、杨仁坤民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初6501号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
新兴宝石饰品公司上诉请求：1.请求撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初6501号民事裁定。2.依法裁定重庆市万州区人民法院审理本案，或者改判被上诉人支付上诉人借款本金40万元，并自2015年2月12日起至付清时止按月利率1.5%支付利息。3.本案诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.原审认定2015年2月11日被上诉人向上诉人借款40万元为预付工程款是错误的，二审应查明事实，裁定万州区人民法院审理本案，或者予以改判。一审中，上诉人出示由被上诉人出具的《借条》及《借款申请书》及转款交易回单、情况说明，充分证明2015年2月11日被上诉人向上诉人借款40万元，并约定借款月利率为1.5%。新兴宝石饰品公司在（2017）渝0101民初10975号案中曾对本案40万主张过权利，但因该案审理人员认为系民间借贷，新兴宝石饰品公司撤回该项诉讼并明确另案诉讼，因此新兴宝石饰品公司提起本诉，现一审法院又以该40万元为预付工程款，进而驳回上诉人的起诉，显然与证据证明的事实不符，是错误的。2.上诉人认为本案40万元应为民间借贷，不是工程预付款，且工程款纠纷案件正在上诉，因为新兴宝石饰品公司已经超出支付了双方约定的工程款，并不存在支付工程款问题。另，该案完全符合民间借贷的法律特征，有借款人的借款申请书，有借款人的借条，有抵押物担保，借款约定有还款时间，借款有约定借款利率，且该笔借款系叶均廷个人帐户转入被上诉个人帐户，不是公司之间转账，故一审裁定认为该案属工程预付款，不是民间借贷是认定事实错误。综上，上诉人为维护合法权益，提起上诉。
杨仁坤答辩称，该款是新兴宝石饰品公司给丰达物业开发公司的预付款，不属于民间借贷，1.2号厂房是新兴宝石饰品公司单独修建，产权是新兴宝石饰品公司的，丰达公司是承包建设1.2号厂房，新兴宝石饰品公司应当支付丰达物业开发公司工程款，不应当是民间借贷。
丰达物业开发公司未参加二审的庭审，也未向本庭提交书面答辩状。
新兴宝石饰品公司向一审法院起诉请求：1.判令丰达物业开发公司、杨仁坤归还新兴宝石饰品公司借款本金40万元，并自2015年2月12日起至付清时止按月利率1.5%支付利息；2、本案诉讼费用由丰达物业开发公司、杨仁坤承担。
一审法院认定事实：2013年12月6日，新兴宝石饰品公司作为发包人与丰达物业开发公司作为承包人签订《建筑工程施工合同》，工程名称为：万州国际宝石饰品工贸园厂房工程。2015年2月2日，丰达物业开发公司以建设的新兴宝石综合楼接近尾声，资金周转困难，有部分工程款没有支付给施工队，为了让农民工高高兴兴回家过年为由，向新兴宝石饰品公司提出《借款申请书》，申请借款200万元。新兴宝石饰品公司考虑到社会秩序和农民工回乡过年，预借支丰达物业开发公司40万元。2015年2月11日，新兴宝石饰品公司的法定代表人叶均廷将预借支的40万元转账至杨仁坤账户，用于支付工贸园农民工工资。丰达物业开发公司、杨仁坤于叶均廷转账当日给新兴宝石饰品公司出具借条一张，借款金额40万元。
另查明，杨仁坤系丰达物业开发公司的工作人员，兼任该公司副经理，授权负责新兴宝石饰品公司宝石工贸园二期工程综合楼的相关事宜。2017年9月13日，新兴宝石饰品公司与丰达物业开发公司建设工程合同纠纷案[（2017）渝0101民初10975号]民事诉状的诉讼请求第四项载明：请求依法判令丰达物业开发公司向新兴宝石饰品公司提前预支借工程进度款40万元现金和利息（计算依据：40万元×月息1.5分×30个月）18万元给新兴宝石饰品公司。2017年11月16日该案庭审笔录中记载：“审：请求的第四项，本金40万元是否计入到支付的工程款中？原代1（黎小康，公司员工，特别授权）：是计入到已支付的工程款中的，现在我们当庭撤回第四项请求丰达物业开发公司支付40万元及利息的诉讼请求。”2018年1月9日该案第二次庭审中新兴宝石饰品公司变更诉讼请求：“撤回民事诉讼状中第四项要求丰达物业开发公司支付进度款40万元的请求，保留另案起诉的权利。”新兴宝石饰品公司、丰达物业开发公司至今未对万州国际宝石饰品工贸园厂房工程项目的工程款进行结算。
一审法院认为，本案争议焦点为案涉40万元的性质是民间借贷或是预付的工程进度款。现结合双方举示的证据和查明的事实，评析认定如下：新兴宝石饰品公司举示的《借款申请书》证明了丰达物业开发公司向新兴宝石饰品公司借款的原因，是因丰达物业开发公司承建新兴宝石饰品公司的新兴宝石综合楼急需资金支付施工队而借款。丰达物业开发公司举示的2017年9月13日新兴宝石饰品公司的民事诉状、建筑工程施工合同、工贸园1、2号厂房付款明细，以及一审法院调取的（2017）渝0101民初10975号的民事诉状、庭审笔录、民事判决书等相关证据，证明新兴宝石饰品公司的新兴宝石综合楼系丰达物业开发公司承建，且双方至今未对该工程款进行结算；新兴宝石饰品公司在该案民事诉状的诉讼请求及事实理由中自认本案涉40万元是预付丰达物业开发公司的工程进度款；工贸园1、2号厂房付款明细中2015年2月11日付40万元，备注“用于支付工贸园民工工资（转杨仁坤个人账户）”，与新兴宝石饰品公司在该案民事诉状的事实理由相一致。综上，新兴宝石饰品公司主张的案涉40万元借款名为借贷，实为预付的工程进度款。一审法院依法向新兴宝石饰品公司释明该借款不属于民间借贷，属于预付的工程进度款，并征求其意见是否变更诉讼请求，但新兴宝石饰品公司仍坚持是民间借贷关系，故依法应予裁定驳回新兴宝石饰品公司的起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、第一百九十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定：驳回重庆新兴宝石饰品有限公司的起诉。预交的案件受理费10098元，一审法院予以退还。
本院二审期间，对当事人提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是本案案涉40万元性质如何认定问题。新兴宝石饰品公司称本案案涉40万元系借款，并向法院提交《借款申请书》、《借条》及银行交易回单等证据予以证明案涉40万元双方系民间借贷民事法律关系。丰达物业开发公司与杨仁坤称本案案涉40万元系预付的工程进度款，因新兴宝石饰品公司与丰达物业开发公司有建筑工程承包合同关系，且在（2017）渝0101民初10975号诉讼中，新兴宝石饰品公司曾就案涉40万元是预付的工程进度款的名义向丰达物业开发公司主张过权利。为此，结合双方举示的证据和查明的事实，本院认为新兴宝石饰品公司与丰达物业开发公司、杨仁坤之间就案涉40万元形成了民间借贷民事法律关系。理由如下：1.2015年2月2日，丰达物业开发公司作为借款单位、杨仁坤作为借款人向新兴宝石饰品公司出具《借款申请书》一份，内容明确载明了丰达物业开发公司因资金周转困难向新兴宝石饰品公司借款，说明丰达物业开发公司有向新兴宝石饰品公司借款的意向。2.2015年2月11日，丰达物业开发公司作为借款单位、杨仁坤作为借款人向新兴宝石饰品公司出具《借条》一份，明确约定了借款金额、借款期限、抵押物等内容，符合借贷法律关系形式要件，表明丰达物业开发公司、杨仁坤与新兴宝石饰品公司达成了借款合意。3.2015年2月11日，新兴宝石饰品公司的法定代表人叶均廷将借款40万元转账至杨仁坤账户，新兴宝石饰品公司已履行了借款义务。4.虽新兴宝石饰品公司虽与丰达物业开发公司有建筑工程承包合同关系，但并不排除双方不发生借贷民事法律关系。5.丰达物业开发公司主张案涉40万元系预付的工程进度款，但除案涉40万元外，新兴宝石饰品公司在之前向丰达物业开发公司预付的其他工程进度款中，丰达物业开发公司均是向新兴宝石饰品公司出具的收据，并未出具借条，故案涉40万元也不符合双方预付工程进度款的交易习惯。6.在（2017）渝0101民初10975号案的诉讼中，新兴宝石饰品公司虽曾将案涉40万元以提前预支借工程进度款的名义向丰达物业开发公司等主张过权利，但在诉讼中已撤回了该项诉讼请求，且（2017）渝0101民初10975号案件中并未对案涉40万元进行处理及性质认定。另外，对杨仁坤在二审中所举示的部分证据，因该部分证据早已在诉讼前就形成，也不存在客观上无法提供的原因，故不构成二审新的证据，且该部分证据均系其单方制作，也不能达到其证明目的，故对该部分证据，本院不予采信。
综上，新兴宝石饰品公司以民间借贷民事法律关系提起诉讼，符合法律规定，应当予以受理，一审法院裁定驳回起诉不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销重庆市万州区人民法院（2018）渝0101民初6501号民事裁定；
二、本案指令重庆市万州区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱海川
审 判 员 铁晓松
审 判 员 李洪武
二〇一八年九月五日
法官助理 应志敏
书 记 员 朱 海