四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终333号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李英杰，男，1999年3月26日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市翠屏区。因本案于2017年12月28日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月26日被依法逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人张中华，宜宾市翠屏区法律援助中心律师。
辩护人邓先均，四川叙府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄磊，男，1995年8月28日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市翠屏区。因本案于2018年1月15日被抓获并被刑事拘留，同月26日被依法逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人杨璞，四川胜邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖伟，男，1995年2月12日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市翠屏区。因犯盗窃罪于2013年12月11日被嘉兴市秀洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。因本案于2018年1月15日被抓获并被刑事拘留，同年2月7日被依法逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人李英杰、黄磊、肖伟犯聚众斗殴罪一案，于2018年6月12日作出（2018）川1502刑初269号刑事判决。原审被告人李英杰、黄磊、肖伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人李英杰、黄磊、肖伟，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理期间，上诉人黄磊、肖伟撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2017年12月24日13时左右，被告人黄磊接到宜宾市南溪区一个朋友的电话让他到南溪帮忙打架。黄磊找到被告人肖伟并通过肖伟电话联系了被告人李英杰及申画知（另案处理）相约到南溪打架，黄磊让李英杰带上17年夏天江某送李英杰的火药枪。黄磊、肖伟乘出租车到宜宾市临港经济技术开发区紫金城小区附近接到李英杰后，三人乘出租车到城区集义街李英杰朋友家拿了五把砍刀，又在南门桥头接到江波（另案处理），在紫金城接到申画知，五人一起赶到南溪。
在，李英杰将火药枪装好火药及铁砂子作好打架准备，因对方人员未到，五人在南溪逗留约一小时后返回宜宾，黄磊、肖伟在紫金城下车，李英杰、申画知在龙顺小区下车，李英杰下车时将火药枪、砍刀交给江波保管，江波在出租车上玩弄火药枪，并朝窗外开了一枪，后在南门桥下车并将火药枪、砍刀拿到集义街朋友家存放。
2017年12月28日16时左右，民警接到群众举报后在宜宾市翠屏区大南街“民星”宾馆将江波抓获，江波随即带民警到集义街朋友家中查获存放在该处的火药枪、铁砂子、空包弹及五把砍刀。2017年12月28日17时左右，民警在宜宾市临港经济技术开发区龙顺路“星烁网吧”将李英杰抓获。2018年1月15日2时左右，民警在翠屏区鲁家园“吉拉网吧”将黄磊抓获。2018年1月15日17时左右，民警在翠屏区东街“新天地网吧”将肖伟抓获。
经鉴定：查获火药枪具备枪支结构，以火药为动力，利用管状器具发射金属弹丸或其他物质，弹丸枪口比动能178.89J/平方厘米，属于枪支。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认定的下列证据材料予以证实：
1.书证
（1）接处警登记表、受案登记表、受案回执、立案决定书、抓获经过，证实公安机关接到群众举报后立案侦查，2017年12月28日16时许，民警在大南街“民星”宾馆将江波抓获。2017年12月28日17时许，民警在“星烁网吧”将李英杰、申画知抓获。2018年1月15日凌晨2时许，民警在翠屏区鲁家园“吉拉网吧”将黄磊抓获。2018年1月15日17时许，民警在东街“新天地网吧”将肖伟抓获。
（2）治安处罚的决定书，证实李英杰、江波曾被治安处罚两次。
（3）浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀刑初字第587号刑事判决书，证实被告人肖伟2013年12月11日因犯盗窃罪被嘉兴市秀洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金2000元。
（4）李英杰、黄磊、肖伟户籍信息表，证实三被告人的身份情况。
2.物证，提取笔录、扣押笔录及物证照片，证实2017年12月28日，民警在集义街向江波扣押改装枪支一把、砍刀5把、铁砂子及空包弹若干。
3.证人证言
（1）涂某证言，证实2017年12月24日14时40分左右，他在临港紫金城拉了三个客人说是到南溪，先在南门桥女学街接了一名男子，后来在紫金城时又上来了一名男子，一共是五个人，在车上听到他们说一个朋友在快手上和别人争起来了，这次下去南溪要收拾对方。到了南溪古城中间，让他等着，其中一个人把后备箱的编织袋拿出来放到出租车后排，从袋子里面拿了几把报纸包着的刀出来。之后那五个男子和三名女子一直在河边等，他在车里等他们，大约等了一个小时左右，那五名男子就上车了，好像说对方的人没来，又开回紫金城。在紫金城和轻纺城之间下了两名男子，然后到紫金城公交车站又下了两名男子，车上就剩一名男子，然后他从车里朝外面开了一枪，和那种火药枪的声音差不多。到了城区集义街中段，那名男子把编织袋提着就走了。之后110打电话让他到东城派出所去了。
（2）同案江波的供述和辩解，证实2017年平安夜那天他正在东街“6+1”宾馆睡觉，李英杰打电话喊走南溪去，还让他拿两把刀，他没有刀，李英杰就走了。后来他在女学街上了李英杰坐的出租车，当时车上有三个人，肖伟和李英杰坐后排，还有一个人坐的副驾驶位，在临港又接到“幺妹”，五个人就一起到南溪去了。在去的路上他们就在车上摆龙门阵，大概意思就是坐副驾驶位的那个人到南溪帮一个“小妹”打架。在车上肖伟和李英杰还摸了刀出来，到了南溪古城，“幺妹”从后备箱拿了一个白色的编织袋放到车后排，李英杰从编织袋拿了一把枪出来，先上了一颗空包弹，又摸了一包铁砂子出来上到枪里，然后就把枪放在车后排。到南溪之后来了几个学生妹，他们几个人在那里等，对方的人没来，等了大概一个小时左右，对方的人最终没有来，他们五个人就坐出租车回宜宾。到临港之后他们就先后下车，坐副驾驶位的那个男的开的车费。李英杰下车的时候把枪拿出来递给他，让他把枪和刀放在口袋里提回去放好，车到下江北的时候他从车上的编织袋里把枪拿出来，又从口袋里拿了一个空包弹放进枪里，然后在出租车上将枪拿出窗外，朝天打了一枪。打完之后就将枪放回编织袋，后来拿着编织袋在集义街下车，将装枪和刀的编织袋放在五楼的朋友家中。
枪是射钉枪改装的，前面加了很长的铁管，用空包弹和麻砂子射击。
（3）同案申画知的供述和辩解，证实2017年12月24日老表肖伟打电话喊他一起到南溪去，上车后看见副驾驶坐的是“康二娃”。他和肖伟、“白板儿”、李英杰坐的后排，李英杰给了他一包空包弹，还说枪放在尾箱里，说带起去吓一下对方，到了南溪古街一座小桥那里的士就停车了。李英杰就喊他去尾箱把枪拿出来，李英杰就在车上把空包弹装到枪上并且还把铁砂子倒进枪管里了，“康二娃”和肖伟就下车去和那几个女的摆了几句，还去河边又摆了一会儿，没多久“康二娃”和肖伟就回来大家就上车回宜宾了，到了临港紫金城那里他就下车接着上网去了。
4.被告人的供述和辩解
（1）李英杰供述，枪是2017年夏天江勇给他的，他现在已经死了。
2017年12月24日下午两点多钟的时候，黄磊喊他到南溪去打架让他把枪带着在龙顺家园大门口等。他在龙顺家园门口上了黄磊和肖伟坐的一辆出租车，将编织袋放在后备箱里面，又到东街“6+1”宾馆接到“白板”，到龙顺路接了“幺妹”，五个人就坐出租车到南溪。在去南溪的路上他问黄磊对方有多少人，黄磊说他都不知道对方人有多少。到了南溪古镇，黄磊就去找那个女的，他就喊“幺妹”或者肖伟（具体哪个不记得了）从后备箱把编织袋拿出来，又从编织袋里拿了一把麻砂子弹出来，在车上往枪里装麻砂子弹。装好子弹后就把枪放在后排，就一直在等对方的人来，但对方的人到最后都没有来，他们就一起回宜宾了。在回宜宾的路上他把枪和刀拿出来放回编织袋里。黄磊和肖伟先在临港烟厂附近下车，黄磊开了出租车钱，他和“幺妹”在龙顺家园下的车，下车的时候他喊“白板”把编织袋提回去放好，之后他就回家了。
（2）黄磊供述和辩解，证实2017年12月24日中午，南溪职中的周某打电话说有人要打她，喊他过去帮忙，他给肖伟说了，肖伟打电话给李英杰和“幺门”，他就包了一辆的士，他、肖伟、李英杰就上了这辆的士，他们两个上车的时候放了一个口袋到后备箱，肖伟喊到城头接“幺门”，在城头女学街李英杰拿了三四把刀，是用纸壳子包起的，又在南门桥接到江波，在临港紫金城附近接到了“幺门”，五个人就坐车到了南溪。到了南溪古城以后，他们就把子弹上起，周春燕说对方还没来。他们在南溪逗留了一个多小时，对方人一直没有来，他们就回宜宾了。回来的时候他坐的后座，他们就把刀拿出来看，他和肖伟在临港烟草公司下的车，下车的时候他开了200元的红包给出租车司机，肖伟拿了60元现金给的士司机，之后他就回家了。
（3）肖伟供述和辩解，证实2017年12月24日下午他和黄磊在工地上班，黄磊接到一个女子的电话，说她被打了，喊黄磊帮忙。黄磊接完电话后让他喊人帮忙去南溪打架，他就打电话给李英杰和申画知，黄磊还让李英杰把东西带到。李英杰提了一个编织袋来，把编织袋放在出租车的后备箱，他和黄磊、李英杰坐车进城到东街“6+1”宾馆找白板拿刀，“白板”说他没有刀，黄磊和李英杰在女学街二中下车拿刀，李英杰拿了三把杀猪刀，用纸壳包在一起的，又在女学街口接了“幺门”，四个人坐出租车到临港紫金城接到申画知后一起到南溪去了。到了南溪古城之后，申画知把编织袋从后备箱提到车子后排。黄磊喊李英杰准备起，把子弹上好。李英杰就从编织袋拿了一把枪出来，又摸了一把子弹出来上进枪里。由于对方的人没有来，他们就坐出租车回宜宾。他和黄磊在临港区烟厂下的车，黄磊转了200元红包给司机，又给了30元现金，他也拿了30元现金给司机，一共260元，然后他们两个就回工地上班了。
5.宜宾市公安局物证鉴定所枪支检验鉴定书，证实查获枪支经鉴定：具备枪支结构，以火药为动力，利用管状器具发射金属弹丸或其他物质，弹丸枪口比动能178.89J/平方厘米，属于枪支。
6.辨认笔录及照片，证实江波辨认出黄磊就是坐副驾驶帮他去南溪打架的人、李英杰就是英杰是一起到南溪打架的人、申画知就是“幺门”、肖伟就是一起到南溪打架的人；李英杰辨认出黄磊就是让他带枪到南溪去打架的人、江波就是“白板”、申画知就是“幺门”、肖伟就是一起到南溪打架的人；申画知辨认出黄磊就是“康二娃”、李英杰是他们一起到南溪去打架的人、江波就是“白板”、肖伟就是一起到南溪打架的人；涂某辨认出江波就是在车上打了一枪的人。
原判认为，被告人李英杰、黄磊、肖伟伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；被告人李英杰违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力，发射金属弹丸的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人李英杰、黄磊、肖伟在实施聚众斗殴的犯罪过程中因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人李英杰在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第一百二十八条、第二十五条、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李英杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。二、被告人黄磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。三、被告人肖伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、公安机关扣押在案的枪支一把、砍刀5把、铁砂子及空包弹若干予以没收，由扣押机关依法处理。
李英杰上诉提出：起次要作用，属于从犯。犯罪未遂，社会危害性小，属于初犯，应当从轻或减轻处罚，一审量刑过重。
李英杰辩护人提出：1.本案虽准备了器械，但对方没来，未显示也未实际使用，不应当在加重情节上量刑；2.罪责小于黄磊，应按从犯处罚；3.聚众斗殴罪属于遂，未造成损害后果，且有坦白、当庭自愿认罪等从宽情节，故对此罪量刑在二年以下符合罪、责、刑相适用的原则。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）李英杰与黄磊、肖伟伙同他人在公共场所持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。李英杰违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力，发射金属弹丸的枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。
在聚众斗殴犯罪中，李英杰、黄磊、肖伟已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。关于上诉人李英杰及其辩护人所提原判对聚众斗殴罪量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：持械聚众斗殴对其应在3年以上10年以下有期徒刑幅度内处刑，一审法院根据李英杰犯罪的事实、情节、社会危害程度并考虑其如实供述自己罪行、犯罪未遂等法定、酌定从宽处罚情节，已对其予以从轻处罚，量刑并无不当。且根据在案证据不宜认定李英杰为从犯，故李英杰及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。一审法院根据李英杰、黄磊、肖伟犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。黄磊、肖伟撤回上诉的申请亦符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人黄磊、肖伟撤回上诉；
二、驳回上诉人李英杰的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 权
审判员 蔡 伟
审判员 朱 琳
二〇一八年八月二十日
书记员 昂旺多灯