湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1121号
上诉人（原审被告）：耿晓华，男，1963年12月31日出生。
委托诉讼代理人：李炽灯，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何小军，男，1980年12月22日出生。
委托诉讼代理人：黄永，湖南水正蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司主要负责人：尤程明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊剑波，湖南万和联合律师事务所律师。
原审被告：张月明，男，1981年10月10日生。
上诉人耿晓华与被上诉人何小军、中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财保深圳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿晓华的委托诉讼代理人李炽灯，被上诉人何小军及其委托诉讼代理人黄永，被上诉人平安财保深圳分公司的委托诉讼代理人熊剑波到庭参加诉讼。原审被告张月明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿晓华上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人平安财保深圳分公司、何小军负担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，何小军的湘LA47**号重型普通货车在事故中并未受损，最高人民法院《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》规定“在交通事故损害赔偿案件中，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失的，交通事故责任者应当予以赔偿”，故只有在交通事故中受损的车辆在修复期间产生的停运损失法院才应当予以支持，而且根据《中华人民共和国交通事故处理程序规定》第三十九条、第四十二条的规定，交警队合法扣留车辆最多40天，而且该扣押行为可以以何小军提供担保的形式予以解除而防止损失的扩大，因交警队的不合法扣车行为导致的停运损失由上诉人承担不公平，应予以驳回。原审法院采信何小军提交的黄铁石与他人的运输合同作为证据不合理，二审法院应依法予以纠正。被上诉人平安财保深圳分公司作为保险人及格式条款的提供方，在与被保险人张月明订立电话车险时未尽到免责条款的告知义务，平安财保深圳分公司亦没有提供证据证明在承保时就相关免责事项条款履行了告知义务，该免责条款应属无效。
被上诉人平安财保深圳分公司答辩称，原审法院作出一审判决依据的事实客观真实，答辩人平安保险公司在一审中提供了证据保险单和保险条款，并且经过庭审举证、质证，依法得到了原审法院的采信；原审法院适用法律正确，本案系机动车交通事故责任纠纷，答辩人并非直接侵权人，答辩人仅承担保险合同范围内的保险责任，何小军诉请的停运损失不属于涉案的商业第三者责任险的范围，并不是适用免责条款所出现的法律责任。耿晓华要求平安保险公司在商业第三者责任保险限额内承担保险责任，是没有事实和法律依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人何小军答辩称，何小军车辆被扣押在指定停车场，是因上诉人的原因所造成，交警队扣押车辆是要进行鉴定，直接导致车辆无法正常运营，何小军的损失应当由上诉人承担；上诉人所有车辆属于起重车辆，案发之前一直在市内从事交通设施运输活动，收入可观，原审法院判决正确。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张月明未到庭参加诉讼，亦未出具书面答辩意见。
何小军向一审法院起诉请求：判令耿晓华、张月明、平安财保深圳分公司按责任共同连带赔偿何小军因本次交通事故原因造成其所有的湘LA47**号重型货车停运的损失共计57,166元，本案的诉讼费由耿晓华、张月明、平安财保深圳分公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月31日，耿晓华驾驶粤B8P6**号小型普通客车搭载李健、彭聪银、李国亮、彭一玲、赵伟、蔡佳棋等人从宜章县返回郴州，当耿晓华驾驶车辆沿l07国道由南向北行驶至苏仙区良田镇电管所前路段时，因耿晓华驾车超速行驶加上其操作不当，致使车辆与道路右侧的隔离绿化带相撞后，又与同向前方由何小军违章停放在路边的湘LA47**号重型普通货车相撞，造成李健、彭聪银当场死亡，耿晓华、李国亮、彭一玲、赵伟、蔡佳棋受伤，两车及绿化带受损的道路交通事故。该事故经交通警察部门进行道路交通事故认定，耿晓华承担该事故的主要责任，何小军承担该事故的次要责任。死者家属及伤者已另案向法院提起诉讼。事故发生后，两事故车辆均被交警部门依法扣押到指定停车场内，何小军的湘LA47**号货车直到2015年9月11日才放车，造成何小军重型货车停运共100天。事故发生前，何小军的货车长期为郴州市中星视频集成服务有限公司提供吊车作业服务。另查明，耿晓华驾驶粤B8P6**号小型普通客车的所有权人为张月明，该车在平安财保深圳分公司处购买了交强险、商业险50万元，不计免赔，该事故发生在保险期限内。
一审法院认为：依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因道路交通事故造成无法从事相应经营所产生的合理停运损失，侵权人应当予以赔偿。本案耿晓华因驾驶不当造成交通事故，导致何小军所有的湘LA47**号重型普通货车因事故发生而被扣押，该扣押结果是何小军不期望发生且无法左右的，是因为耿晓华不当驾驶所导致的，并造成了何小军的实际损失，故耿晓华应当赔偿何小军停运损失。因何小军在本次交通事故中也存在过错，故对何小军停运损失按照事故责任划分承担，即由耿晓华承担损失的70%，何小军承担损失的30%。张月明虽是耿晓华驾驶的粤B8P6**牌小车车主，但已经尽到了谨慎出借车辆的义务，在本案中并无过错，故不承担本案何小军的损失。本案争议的焦点是：一、何小军停运损失费用的计算；二、保险公司是否应承担停运损失赔偿。
关于何小军停运损失的计算，何小军所有的湘LA47**号重型货车平常用于货物运输经营活动。因交通事故导致车辆被扣押100天，在扣押期间无法进行正常的运输经营活动，事故责任人应当承担赔偿车辆因无法经营造成经济损失的责任。何小军主张其停运损失为纯利润加保险费、运管费、驾驶员工资等固定费用。何小军经济收入减少即为何小军在车辆被扣期间的实际纯利润收入，因为何小军的车辆是否停运均会产生固定费用，所以固定费用不应纳入停运损失当中。故对何小军主张的固定费用不予支持。参照何小军提供的证据其他同类的经营同样项目的货车每个月的收入为26,000元，停运100天的损失为86,666元，减去其他开支25,316元，何小军车辆被扣100天的纯利润收入为61,350元，由耿晓华承担70%即为42,945元。
关于平安财保深圳分公司是否应当承担停运损失的赔偿问题。根据《机动车保险条款》第一部分第一章第一条约定，在保险期内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿。该条款明确了保险公司的保险责任范围即第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁。《机动车辆保险条款》第四部分对“直接损毁”进行了释义，“直接损毁是指保险车辆发生意外事故，直接造成事故现场现有财产的实际损毁。该条款是关于商业第三者责任险责任范围的约定，不属于免责条款。不因平安财保深圳分公司未履行提示或明确说明义务而不发生效力，双方当事人应受该条款的约束。何小军主张被告承担货车停运损失，不属于《机动车辆保险条款》第三者责任险保险责任条款规定的直接损失。故何小军要求平安财保深圳分公司赔偿车辆运营损失的主张缺乏依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：“一、被告耿晓华在本判决生效之日起十日内赔偿原告何小军停运损失42,945元；二、驳回原告何小军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1229.15元，由被告耿晓华负担。”
二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、何小军诉请的车辆停运经济损失是否有法律依据；二、车辆停运造成的具体经济损失；三、车辆停运造成的损失由谁负担。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项规定，依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持。本案中，耿晓华因驾驶不当造成交通事故，交警部门为调查事故事实并调取相关证据，扣押了何小军的车辆，导致何小军的车辆无法从事经营性活动，何小军因此产生了停运损失,何小军诉请停运损失于法有据，本院予以支持。耿晓华上诉称只有在交通事故中受损的车辆在修复期间产生的停运损失法院才应当予以支持的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案事故发生时间为2015年5月31日，郴州市公安局交通管理支队二大队于2015年9月16日出具郴公交认定[2015]第0002号道路交通事故认定书，2015年9月11日，郴州市公安局交通警察支队二大队事故处理中队出具放车单，对何小军所有的湘LA47**车辆予以放行，耿晓华主张系何小军故意拖延停运时间并未提供相关证据证明，原审法院依据交警部门出具放车单认定停运时间为100天并无不当，本院予以确认。何小军在一审开庭中提交《吊车承包协议》用以证明自己所有的湘LA47**每月收入为26,000元，上诉人耿晓华虽对该份协议真实性、合法性、关联性有异议，但并未提供证据支持自己的主张，原审法院依据《吊车承包协议》确定何小军所有的湘LA47**车辆每月收入为26,000元并无不当，本院予以确认。另原审法院在计算何小军的停运损失时，已经扣除其他开支25,316元，原审法院认定何小军车辆被扣100天的纯利润收入为61,350元正确，本院予以确认。
关于争议焦点三。郴公交认定[2015]第0002号道路交通事故认定书认定耿晓华在本次事故中负主要责任，何小军负次要责任，原审法院据此判决由耿晓华和何小军按照7:3的比例承担车辆停运损失并无不当,本院予以确认。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，平安财保深圳分公司辩称在其公司的《机动车辆保险条款》第一部分第一章第一条即明确了保险人的保险责任范围是“第三者的人身伤亡和财产的直接损失”，保险条款的第四部分又作了进一步的解释说明，详细解释了直接损失即保险车辆发生意外事故，直接造成事故现场有财产的直接损毁。平安财保深圳分公司依此主张因停运损失属间接损失，不属于保险公司赔偿的范围。但上述保险责任范围的划分明显缩小了保险人的责任范围，限制了被保险人的合法权益，属于保险责任的免除条款。对于该免责条款，平安财保深圳分公司未提供证据证明其尽到了提示或明确说明的义务，故该免责条款对投保人耿晓华不产生法律效力。本案何小军的停运损失是61,350元，耿晓华承担70%的责任即42,945元，耿晓华驾驶的粤B8P6**号小型普通客车在平安财保深圳分公司处购买了交强险、商业险50万元，不计免赔，该事故发生在保险期限内，故平安财保深圳分公司应当承担何小军车辆因本次交通事故产生的停运损失42,945元。
综上所述，上诉人耿晓华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三项,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1848号民事判决；
二、由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人何小军停运损失42,945元；
三、驳回被上诉人何小军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1229.15元，由被上诉人何小军负担308.15元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担921元；二审案件受理费874元，由被上诉人何小军负担218.5元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担655.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小峰
审 判 员 徐作顺
代理审判员 曹 颖
二〇一六年九月十四日
书 记 员 梅 璐
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；
（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；
（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；
（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。
《中华人民共和国保险法》第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。