广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终13951号
上诉人（原审被告）：江海涛，男，1997年12月29日出生，汉族，住四川省夹江县。
委托诉讼代理人：邓勇，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：董荣杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：吉莉，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈维尔，该公司职员。
原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区。
法定代表人：陈少杰。
原审第三人：上海关谷企业管理有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：刘若斌。
原审第三人：广州爱拍网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：王轶男。
委托诉讼代理人：梁舜荣，该公司职员。
上诉人江海涛因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）、原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、上海关谷企业管理有限公司（以下简称关谷公司）、广州爱拍网络科技有限公司（以下简称爱拍公司）网络服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
江海涛上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并驳回虎牙公司的全部诉讼请求或依法发回重审；2.由虎牙公司承担本案全部诉讼费用（包括一审案件受理费、鉴定费、评估费、保全担保费、财产保全费、行为保全费及上诉费）。事实与理由：一、虎牙公司作为直播平台的运营方及管理方，未履行合同义务保障江海涛在虎牙公司平台的合法权益，导致江海涛无法在虎牙公司平台正常进行直播。江海涛基于上述情况迫不得已离开虎牙公司平台，不构成恶意违约，一审法院认定江海涛构成根本违约不当。（一）江海涛与虎牙公司签署的《虎牙主播服务协议（预付）》约定虎牙公司应当提供网络直播及解说必要的资源和支持。自2017年2月双方签署协议至2017年7月份底，江海涛均在履行协议，其提供劳务的业绩也得到了虎牙公司的认可。但在2017年8月初，虎牙公司平台上的其他知名主播组织人员在江海涛直播时在直播视频中进行攻击性弹幕刷屏，还通过制作视频的方式，有计划有目的性地在网上、社交网站上对江海涛进行人身、人格攻击，导致江海涛无法正常直播，不得不中止直播，还引起部分人员前往江海涛的住所地对江海涛的家人人身安全进行威胁。使得江海涛在2018年7月31日至2017年8月27日期间的微博粉丝量、关注量从500万急降至400万，江海涛的个人名誉受到极大的贬损，个人隐私亦不断被调查和披露，江海涛及其家人不得不关闭手机和更换居所地。（二）虎牙公司平台的其他主播实施的上述行为，对江海涛履行服务协议造成了极大的干扰，导致江海涛无法继续履行服务协议，对江海涛的个人名誉和生活造成极大的负面影响，致使江海涛遭受巨大的财产损失和精神痛苦。但事后虎牙公司却没有采取任何实质性的行动来保障江海涛履行合同进行直播，在虎牙公司的默许和放任下，虎牙公司平台的其他部分主播对江海涛的攻击和威胁变本加厉。即使在江海涛和其母亲多次向虎牙公司反映和要求制止相应侵权行为，但虎牙公司作为平台管理方及协议的一方，却未能按照服务协议的约定为江海涛提供必要的保障和支持，没有对江海涛受到攻击的行为进行干预和协调处理，而是默认和支持江海涛继续被攻击，导致涉案服务协议丧失继续履行的基础，江海涛在此情况下迫不得已离开虎牙公司平台，系为了保护自身合法权益而不得不采取的自救行为，不应被认定为违约。二、江海涛截至2018年8月27日应收的劳务报酬收入及礼物分成款总计3063718.89元，一审法院认定江海涛的收益金额以及据此确定的违约金金额与事实及服务协议均不符，应予大幅调减。经核算，江海涛在合同期内收到款的总金额是5186666.24元（含预付款），实际履行合同到2018年8月27日，江海涛实际获得的劳务报酬收入及礼物分成款总计是3063718.89元（未包括2017年8月份的款项，8月份的劳务报酬虎牙公司至今仍未支付给江海涛）。双方虽然签署了《高能少年团》合作之补充协议，并约定虎牙公司将为江海涛投入600万元，但虎牙公司并没有提供证据证明其实际发生上述支出，而且当时虎牙公司安排江海涛客串这个节目时，要求江海涛必须签署该份虎牙公司已草拟好的协议，江海涛当时作为虎牙公司平台的主播，实际上是没有任何选择、拒绝的权利，并且江海涛作为完全没有接受过高等教育和法律专业教育的年轻人，不可能理解该等协议对其可能产生的影响。然而，一审判决却将上述600万元确认为江海涛的收益，并且在未核实江海涛收到款项的金额、内容及性质的情况下，笼统确认江海涛的收益所得为11186666.24元，该收益金额远远高于江海涛实际劳务报酬收益所得，一审法院据此认定的违约金金额55933331.2元与服务协议的约定不符。实际上，根据虎牙公司提交的由虎牙公司与浙江米山文化传媒有限公司（以下简称米山文化）签署的《电视广告承揽合同》约定由米山文化为虎牙直播提供广告服务，在《高能少年团》单向植入广告，广告费为500万元，虎牙主播以NPC身份参与，实际上就是安排虎牙主播在节目的某个环节上台客串几秒钟。从该广告合同内容看，主要是为虎牙直播品牌进行推广，附带安排虎牙主播客串节目。而虎牙公司在与江海涛签署的《补充协议》中约定，该广告承揽合同的500万广告费全部是为江海涛参与《高能少年团》进行推广的费用，该约定与事实明显不符，是虎牙公司将虎牙直播品牌推广费，强行由江海涛承担，并认定为江海涛的收益不当。此外，虎牙公司与江海涛签订的补充协议中所确认的所谓“2960万元”投入，所确认的发生期间在江海涛与虎牙公司的服务协议签订之前，虎牙公司根本不可能支付了该等款项，虎牙公司也没有提交任何相关支付凭证，该等款项金额与客观事实和常理均不符。三、虎牙公司单方委托出具的损失评估报告的内容超越评估机构的评估资质和经营范围，报告中多处认定违背客观事实，多次引用错误的数据、致使评估结果严重失实，违反了评估准则和执业规范，属于违规出具的报告，并构成《资产评估法》规定的“有重大遗漏的评估报告”。因此，该报告不应获得采纳。（一）损失评估报告系虎牙公司单方委托出具，不具有客观性。（二）损失评估报告系银通联超出其资产评估资质范围和经营范围所出具，属违规出具的报告。1.损失评估报告把江海涛与虎牙公司之间的纠纷当作评估对象的前提，认定江海涛离开虎牙构成违约，且认定江海涛行为与虎牙直播平台用户流失之间存在因果关系，已超出其资产评估资质范围和资产评估报告所应包含内容的范畴。2.根据相关的工商公示信息，银通联登记核准的经营范围是“企业整体资产评估、单项资产评估（包括房地产、机械设备、流动资产、无形资产等）”。直播平台用户不属于公司拥有或控制的资产，更不属于无形资产。因此，损失评估报告系银通联超越其核准登记的评估资质范围违规出具的报告，不应被采信。（三）损失评估报告所声称选取的市场价值类型和市场法估价方式完全错误，且其实际估价方式与其声称选取的估价方式亦完全不符，损失评估报告的估价方式违反资产评估准则。（四）1.在目前国内任何一个直播平台上，用户观看直播是免费的，并不是每一位直播平台用户都会进行打赏，或者进行金额太高的打赏。不同的用户能为企业带来的预期利益都不同，在此情况下对所有用户毫无区别地赋予价值是一种参数的错误。2.观看江海涛直播的直播平台用户，并不直接等于虎牙直播平台流失的用户。损失评估报告所谓的流失用户数量取用之数据主要参考江海涛在离开虎牙直播平台前的平均活跃用户数量。但这仅能代表江海涛在虎牙直播平台直播时，观看江海涛直播的平台用户数量，并不能直接等于因江海涛离开后用户流失的数量。（五）损失评估报告错误地使用欢聚时代公司股票市值计算虎牙的损失，造成对损失金额的评估结果畸高。1.虎牙公司主张其因江海涛违约导致损失应体现为其未完成的服务期内虎牙公司的利润损失，而市值是反映股东持有公司股票的价值，并非公司本身的财产，虎牙公司的损失不应以与其没有直接关系的欢聚时代公司的市值作为损失计算基础。2.根据HUYAInc.（虎牙公司收入为该公司利润基础之一）上市公告，HUYAInc.的2017年利润为人民币254952000元，即使不考虑该公司除虎牙公司收入以外还有多项其他收入来源，仅以虎牙平台活跃用户作为其利润单一来源计算，平均每个活跃用户带来的利润应为3.06元。即使按照的损失评估报告所述，江海涛离开虎牙公司平台导致836562个用户流失，该等用户流失所导致的全年利润损失亦仅为人民币2551514.1元（更何况江海涛未完成的合同期仅余半年不到）。3.虎牙公司与欢聚时代公司没有任何股权关系，损失评估报告以欢聚时代公司的市值计算虎牙直播平台用户的价值不当。4.即使考虑欢聚时代公司可能通过VIE（可变利益实体）模式实际控制虎牙公司的母公司华多公司，从而间接控制虎牙公司，而且欢聚时代公司还控制多家子公司或附属公司，不能直接将虎牙公司与欢聚时代公司相等同。5.损失评估报告将欢聚时代公司市值等同于活跃用户价值的总和系错误的。（1）根据《资产评估执业准则——企业价值》的规定，对企业价值的判断应结合企业资产状况、收益预测、市场价格、宏观经济因素、所在行业市场前景等因素来考虑。评估报告却对用户的价值赋予方式却是将“虎牙直播平台所属母公司欢聚时代公司”的市值平均分摊到单位活跃用户上，即将虎牙直播平台的活跃用户价值等同于欢聚时代公司的市值，违背了资产评估执业准则的规定。（2）游戏直播并非直播行业中的主流直播分类，且根据欢聚时代公司的各年度财务报告，游戏直播收入也仅占欢聚时代公司收入中的极小比例。评估报告以市值除以直播用户数量来评估直播用户价值，是错误的，违反了《资产评估法》第十三条的规定。四、江海涛在成为虎牙公司的签约主播前，已凭借自身实力拥有相当高的名气和粉丝量，并非是不知名的小主播，自2012年起已凭借自身技术成为“穿越火线”游戏专区的视频佼佼者，其不仅擅长玩“穿越火线”、“我的世界”、“英雄联盟”等热门游戏，还涉猎不少即时类游戏，如“使命召唤”、“方舟生存进化”等。在2012年至2016年间，江海涛在网络上传的游戏视频人气量均以数百万人计。2014年1、3月份，江海涛位居爱拍红人热度榜月榜第一，并连续三周获得爱拍礼物收礼榜周榜第一名。2012年至2016年，由于江海涛的努力，在2016年8月新浪游戏自媒体价值的评选中，排在全国第28名。可见，江海涛作为游戏自媒体之一，在成为虎牙的签约主播前已经得到社会各界高度评价，拥有相当高的人气。虎牙公司正是看到了其上述业绩和在业界的名气，才愿意主动邀请江海涛成为签约主播，和愿意预先支付一定金额的预付报酬。虎牙公司在本案中刻意强调江海涛成为知名主播完全依赖于其提供的资源，夸大其因江海涛离开发生的损失，一审判决对虎牙公司主张予以认可，系对事实认定的错误。五、一审判决根据损失评估报告认定虎牙公司损失金额畸高，所判令江海涛支付的违约金4900万元远远高于虎牙公司的损失，应予大幅调减。（一）如前文所述，虎牙公司提供的损失评估报告系违规出具，其结论失实，不应被采纳。在虎牙公司没有提供其为江海涛的投入所发生成本的财务凭证、在江海涛离开平台前后虎牙公司的财务报告等直接证据的情况下，一审法院仅凭虎牙公司提供的单方评估报告，认定虎牙公司的损失“达数千万元”，与事实不符。虎牙公司因江海涛离开虎牙平台发生的损失金额应为虎牙在服务协议剩余期限内（即2017年8月27日至2018年1月31日）因江海涛直播可获得的预期收入减去虎牙公司应向江海涛支付的费用以及其他相关成本后的金额，该金额远远低于一审判令的违约金4900万元。（二）根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）第7条的规定，一审法院在认定违约金金额时，完全没有考虑合同履行程度、当事人过错、缔约地位强弱、格式条款等因素，仅凭一份单方委托的评估报告即认定约定违约金金额与虎牙损失相当，并全额支持虎牙主张的违约金金额4900万元，一审判决应予撤销并改判。（三）违约金的主要功能为补偿损失，不应成为谋利的工具。一审法院判令江海涛支付高于虎牙损失的4900万元的违约金，鼓励了当事人通过约定巨额违约金谋取暴利，对江海涛严重不公，应予改判。江海涛在履约期内共获得劳务报酬收益306万元，却被一审判决承担4900万元的违约金，其所得的收益与承担的责任严重不对等，不公平。关于直播主播与平台公司之间的争议，上海、杭州、深圳等地的法院均有相关判例。然而，在经济发展水平相当的情况下，一审判决认定的违约金金额却系上海、杭州、深圳的判例所认定违约金的十倍甚至数十倍不当。六、一审判决认定相关事实所依据的核心证据损失评估报告全文，没有向江海涛送达，亦没有经过质证，程序严重违法。一审判决提及“根据可上网查询的公开资料”、“根据可公开的报道及可以查询的情况”等自行调查的方法，但尽管法院有权依职权对相关事实进行调查，法院应就调查对象、调查过程以及所得结果向各方当事人披露，并听取各方当事人的意见。七、一审法院送达程序违法，导致江海涛未能及时知悉案件情况。涉案协议上记载的江海涛的联系地址是广州南村万科欧泊，该地址是虎牙公司事先输入协议中的交给江海涛签署的，并非江海涛的真实意思表示。江海涛长期生活在四川，从未在广州居住。该地址没有具体门牌号，××户住户。而一审法院在2018年2月6日送达给江海涛的通知中称已于2017年8月31日派人上门按照约定该地址送达，但按照上述地址是不可能上门送达。而一审法院的快递单上记载未能邮寄送达的原因是“无人接听、关机”，而一审法院在案卷中记载未能送达的原因改写为“拒接、短信拒回”，而且一审法院发送至电话号码为135××××9246的手机短信，该号码并不是江海涛的电话号码，一审法院记录有误。八、一审法院违法剥夺江海涛关于管辖异议的诉讼权利。江海涛于2017年9月初在网上看到虎牙公司在一审法院起诉的信息，于是江海涛在2017年9月11日委托律师前往一审法院了解是否有诉讼案件以及通过法院对外服务窗口联系一审法官并领取了诉讼材料，江海涛相关诉讼权利的期限应自该期限起算。江海涛于9月18日向一审法院提出了管辖权异议，而一审法院在2018年2月6日送达给就江海涛的《通知》以“本院已于2017年8月31日派员上门按照约定地址送达”为由，认为已过管辖权异议期。我国法律及关于法律文书送达的司法解释，其目的是在保障当事人诉讼权利的前提下提高送达效率，而一审法院却声称已按约定的没有门牌号、且江海涛自身都不知道的小区地址将诉讼材料送达给江海涛，并据此起算江海涛的相关诉讼权利的期限，实际剥夺了江海涛的正当诉讼权益，违反了法律规定。
虎牙公司辩称，同意一审判决。本案实质是江海涛在虎牙公司的培养下成为头号主播后，与虎牙公司竞争对手合谋，有目的、有步骤地从虎牙公司处争夺用户和流量，严重损害虎牙公司利益的行为。一、江海涛与其他主播及用户的矛盾与虎牙公司无关，不能构成其违约的借口。江海涛若发现任何人有违反国务院《互联网直播服务管理规定》的行为，均可向虎牙公司及监管部门书面举报，虎牙公司一向积极处理。江海涛若认为其他人损害其合法权益，可以寻求法律途径解决，但虎牙公司未收到过江海涛提出虎牙公司有违约行为而要求虎牙公司纠正的任何意见。二、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，江海涛主张违约金过高应当，承担举证责任。一审法院为确定江海涛的过错情况、缔约能力、损失是否超过其预期以及江海涛因违约所获收益等情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条规定，要求其本人就有关违约事实到庭接受询问，其拒不到庭，应当承担不利后果。三、虎牙公司是在美国纳斯达克上市的互联网企业，现市值约为400亿元人民币，江海涛是虎牙公司头号大主播，被称为“中国王者荣耀第一人”，具有巨大的商业价值（1亿元以上），双方约定的违约金合理。互联网直播企业相互挖角、恶性竞争激烈，普遍都认可应当用一定金额的违约金约束主播违约行为。虎牙公司已经依法提交司法鉴定报告和评估报告，证明虎牙公司因江海涛违约而造成的活跃用户流失情况及损失情况，虎牙公司的实际损失已达1亿元以上。四、本案违约金的情况。1.一审判决违约金数额，符合江海涛对违约后果的认知。证据表明，江海涛在违约前的直播中明确表示合同期内自己若违约，要承担5000万元的违约金。2.江海涛属于恶意违约，实质是和竞争对手合谋，有步骤有预谋地损害虎牙公司利益。3.江海涛严重违反诚实信用原则。在违约后，拒不执行人民法院关于行为保全的生效裁定，拒不到庭就有关事实接受询问，恶意提出管辖权异议，妨碍民事诉讼，恶意明显，尚未接受处罚，在此情况下，调低违约金，虎牙公司不服。4.江海涛因本次违约获益巨大，证据表明，根据业内权威直播数据机构统计，江海涛每月礼物收益超过200万元，目前最高可达600万元。5.虎牙公司已经全面履行了合同义务。江海涛利用虎牙公司的品牌、用户、推广、带宽等资源，成为“中国王者荣耀第一人”，本应和平台共同成长，但却恶意违约，给平台造成了巨大损失，应当承担相应的违约责任。6.虎牙公司与江海涛，在合同中就收益、违约金的数额，均根据具体情况进行协商确定，并非格式条款。实际上，每个主播就其不同的情况，与虎牙公司分别约定数额不同的合作费用及违约金。江海涛在2016年9月与虎牙平台签约时并非全国知名主播，与其约定的违约金是300万元。7.江海涛在合同磋商时，聘请了律师对合同的条款进行反复协商和修改，所以江海涛也能够充分理解合同的条款。8.关于预期利益，江海涛蕴含的流量所附带的商业价值可达1亿元以上。五、1.关于本案管辖问题。本案根据合同约定明确属于一审法院管辖，不存在争议。双方约定了送达地址，一审法院按照约定地址送达，符合《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定。2.关于浙江卫视《高能少年团》600万元的费用问题。该费用计入江海涛的合作费用，有明确的合同依据。3.关于江海涛提出的收入与违约金的平衡问题。虎牙公司在不到一年期间向江海涛支付的合作费用已超过1200万元，除此之外，虎牙公司还向江海涛投入了巨额的用户资源、品牌资源、带宽资源、推广资源，其实际的商业资源价值在5000万元之上。江海涛恶意违约给虎牙公司造成的损失也在1亿元以上。4.江海涛在2016年9月与虎牙平台签约时并非全国知名主播，与其约定的违约金是300万元。后随着虎牙公司的大力培养，其身价大幅上涨，双方又对其合作费用及违约金进行了调整提高。和虎牙公司签署合同时，江海涛在全国性的网络主播排行榜均未入名次，其仅在个别基于视频制作者的身份有排名。其所称的游戏视频点击量达数百万人气，其实际情况是，在其成为“中国王者荣耀第一人”后点击回放的次数，在游戏直播界属于众所周知的事实。六、获取违约金并非虎牙公司诉讼目的，若江海涛同意回虎牙公司旗下平台直播，虎牙公司愿意减轻、免除其违约金。虎牙公司也同意在江海涛回平台直播的前提下，在任何阶段愿意与其调解。七、就违约金的问题，虎牙公司针对损失情况已经提供了评估报告及司法鉴定，江海涛认为有异议的可以依照民事诉讼法的规定向法院提出重新评估的申请，虎牙公司予以配合。八、评估报告全本原件已在一审庭审全面举证，江海涛已就全本评估报告发表了充分的质证意见。而后，其补充认为另案生效判决认定其单用户市场价值超过200元，与评估报告的数据是相印证的。涉案合同中约定，合同期满其有优先续约权，合同期满与违约有本质区别。
爱拍公司经本院合法传唤未到庭，提交书面意见述称，同意一审判决。江海涛在与虎牙平台合作前并非知名主播。江海涛称2015年1、3月其位居爱拍红人热度榜第一的情况，仅是在爱拍公司运营的爱拍网上的排名。江海涛是在虎牙公司的推广下才成为顶尖主播的。江海涛签订合同时全程委托律师参与，不存在地位不平等。江海涛是有预谋跳槽斗鱼平台的，其一次性直接获取5000万元以上的签约费。互联网企业的价值就是流量和用户，以虎牙平台在直播行业的地位，单用户价值200元已属低估。
斗鱼公司、关谷公司经本院合法传唤，均未到庭亦未提交书面意见。
虎牙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令江海涛支付违约金人民币49000000元；2.判令江海涛承担本案律师费700000元；（上述诉讼标的共计4970万元）3.江海涛承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月26日，江海涛（作为甲方）与案外人华多公司（作为乙方）、爱拍公司（作为丙方）签订了《主播三方合作协议》。约定：甲方同意与乙方平台合作，将虎牙直播平台作为互联网游戏直播及视频解说的独家平台；在此基础上，同意进驻丙方频道进行独家游戏直播及视频解说。2017年1月1日，虎牙公司（作为丁方）、江海涛（作为乙方）与案外人华多公司（作为甲方）、爱拍公司（作为丙方）、广州沸腾网络科技有限公司（作为戊方）签订了《合同主体变更协议》，协议写明：甲、乙、丙三方于2016年9月26日签订的《主播三方合作协议》简称为原合同。甲方在本协议生效前基于履行“原合同”对乙、丙两方所享有的权利和承担的义务分别由丁方即原告享有和承担。丙方在本协议生效前基于履行“原合同”对甲、乙两方所享有的权利和承担的义务分别由戊方享有和承担。“原合同”其他内容不变。
2017年1月19日，虎牙公司（作为甲方）、江海涛（作为乙方）与关谷公司（作为丙方）签订了《虎牙主播服务合作协议（预付）》。该《协议》约定：甲方作为网络直播服务提供者，旗下运营的虎牙直播平台是国内领先的互联网直播互动平台。乙方作为网络直播发布者，是一名具有直播及解说特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展，逐步提升直播及解说水平的主播。丙方是一家依据中华人民共和国法律成立并持续经营的公司。其中第1.1条约定，在合作期间内，三方的独家合作范围包括但不限于：（1）甲方作为互动式视频直播服务提供者，向乙方提供直播分享服务。乙方利用甲方提供的直播分享技术服务，进行直播分享、互动活动、接受用户赠送的礼物等，甲方收取一定比例的服务费用。（2）乙方将甲方的虎牙直播平台作为网络直播及解说的独家、唯一合作平台；丙方同意代甲方向乙方发放合作费用。（3）乙方授权甲方及其关联公司对于乙方的所有商业活动拥有独家代理权，全权代表乙方安排商业活动并签署相关协议，乙方应根据甲方安排，以良好的形象准时参加商业活动，合作的具体内容（如双方合作分成等）由双方另行协商确定。
合同第1.2条排他条款约定，乙方承诺在合作期间内，不得在与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播等平台）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得承接竞争平台的商业活动。合同违约责任第7.3条约定，虎牙直播作为国内知名直播互动平台，为乙方的直播及解说投入了大量推广资源，为维护乙方良好形象、提高乙方知名度，投入了大量人力物力财力，因此，若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2款排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。
合同违约责任第7.1条还约定，任何一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽力减少、消除因其违约造成的不利影响；违约方应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费、律师费、诉讼费等。
合同约定的合作期限为12个月，即从2017年2月1日至2018年1月31日。该合同还约定，本协议期满后，乙方与其他第三方合作的，应在与第三方正式签署合同的15天之前，将与第三方的合作条件书面告知甲方，甲方在同等条件下享有优先续约权。
三方在第十条对送达与通知进行了约定：除本合同另有约定外，本合同项下的一切通知、文件、资料等的传递，均应采用特快专递、挂号信、专人送达、传真和电子邮件等方式。本合同乙方所列地址为“广州南村万科欧泊”。三方约定，若各方间通过其他方式约定了新的送达方式，则按照约定执行，包括但不限于：网站公告送达、虎牙直播平台和人账户信息中心送达等。三方还特别约定强调，无论是合作期间还是本合作正式结束后2年内，一方变更通讯地址、银行账号或者联系方式，应及时将新信息通知另一两方，否则变更方应对此造成的一切后果承担责任。作为合同附件，三方还对资源公开刊例价进行了约定。
自江海涛在虎牙直播平台直播以来，虎牙公司及其母公司华多公司为提升江海涛直播人气，花费大量成本，将虎牙直播平台最优质的推广资源优先提供给江海涛，为其安排承接各种外部商演活动，包括与王俊凯、张一山等知名演艺人员合作，参加浙江卫视大型综艺节目《高能少年团》，并在腾讯视频、爱奇艺视频、乐视视频播出节目，参演《薛定谔的猫》网络剧等。
关于双方争议的江海涛在虎牙直播平台直播前知名度问题。江海涛提供的其在战旗平台单机观众量仅超过10万，提供的2013年12月20日游戏人生个人主页粉丝量也仅为10万，参考业内情况，恰恰证明其本人在虎牙直播平台合作前，与其在虎牙直播推广后数百万粉丝有显著差距。2014年1月2日至3月31日爱拍网江海涛人气热度排名，仅是第三人爱拍公司为推广江海涛单方制作的排名，并非业内公认排名，且第三人爱拍公司已另行提供证据，以及其答辩意见，“答辩人与虎牙直播平台的经营主体共同对被告人进行培养、推广，大大提升了被告人的知名度和行业美誉度，使被告人从一名小主播逐步发展成为王者荣耀品类游戏人气排名第一的网络主播”；江海涛提供的222670号公证书，其2012年至2015年的人气量，包含其在虎牙平台成名后大量的回放点击，不能证明其在2012年至2015年已成为知名主播。2016年9月2日新浪游戏自媒体价值全国排名，在该排名公布前，虽未正式签约，江海涛已经利用虎牙直播平台资源，在虎牙直播平台直播，恰恰证明其成为顶级主播是利用虎牙平台的结果。据合议庭向一般游戏公众了解，江海涛网名“嗨氏”，原是虎牙直播最知名主播之一，在虎牙直播成名，系在游戏玩家中公知的事实。江海涛关于其知名度的答辩，与事实明显不符。第三人爱拍公司于江海涛违约后发表的声明：“随后嗨氏在战旗直播平台不顺心，遇到瓶颈的情况下，爱拍为其搭起与虎牙合作的桥梁，且无论是在虎牙平台、爱拍平台，以及外部媒体，爱拍与虎牙两家都共同为嗨氏的发展而尽最大的努力，促使嗨氏从战旗到虎牙后人气猛增，成为王者顶级主播”，在江海涛违约后立即发出，与事实相符。
江海涛利用“虎牙直播”平台的知名度、客户资源及带宽资源、技术服务等，以及在虎牙公司推广下与王俊凯、张一山等知名演艺人员合作，尤其是在虎牙公司的大力培育、推广、包装之下，逐渐成为国内在游戏直播领域顶级的网络主播，被称为“王者荣耀第一人”，在网络游戏直播当中拥有极高的知名度，其新浪微博关注度达到500万人。2017年2月1日，虎牙公司、江海涛签订《直播服务补充协议》，确认虎牙公司在《虎牙主播服务合作协议（预付）》生效前，基于《主播三方合作协议》对江海涛推广成本，含直播WEB端资源“首屏推荐直播位”、“王者荣耀列表banner”，移动APP端资源“首屏推荐”、“王者荣耀列表banner”，投入成本总计为2960万元。双方还约定，江海涛、虎牙公司仍需按照原约定向第三方爱拍公司享有权利和承担义务。
2017年6月8日，虎牙公司、江海涛签订了《高能少年团》合作之补充协议书，双方确认，为提高江海涛知名度，虎牙公司花费巨资推荐江海涛参加浙江卫视举办的大型综艺节目，虎牙公司已与节目组签约，并要求了节目组给予江海涛相关的资源和待遇。本次活动推广共计投入不低于人民币600万元。双方确认将该等投入确认为江海涛依据原协议合作取得的收益。据合议庭查询，江海涛参与的《高能少年团》系较为重要的一期压轴节目。
自江海涛在虎牙直播平台直播以来，经付款回单证实的收益为5815250.24元，江海涛在答辩状时认可的总计收入为5186666.24元，已产生自认效果，后其虽又否认，但未提供证据证明。此外，双方按照《高能少年团》合作之补充协议书，确认将600万元投入确认为江海涛依据原协议合作取得的收益，江海涛在庭前，从未对此提出过异议。即使按江海涛提供的数据计算，江海涛合作收益共计11186666.24元，因此，合同约定的违约金较高者应为江海涛在虎牙直播平台获取的收益的5倍即55933331.2元。
根据虎牙公司提供的江海涛新浪微博截图及公证书-
江海涛2017年8月27日在斗鱼直播平台进行直播的视频、截图，自2017年8月27日，江海涛未经虎牙公司同意，开始在与虎牙公司具有直接竞争关系的斗鱼直播平台进行直播，首播开播前人气值就已经超过190万。上述行为造成虎牙公司经营的虎牙直播平台大量活跃用户流失，此数据与虎牙公司提供的鉴定报告相符。
虎牙公司提供了深圳市银通联资产评估有限公司评估报告书（深银专评报字2017第156号），用以证明江海涛违约给虎牙直播平台造成的用户流失的商业价值损失，该评估报告对数据进行分析，欢聚时代公司平均单活跃用户价值为201.23元/户，根据评估结论为经济损失在评估基准日（2017年8月28日）的评估值为人民币117839700元。
虎牙公司还提供了广东鑫证司法鉴定所《检验报告书》（穗司鉴17010180900268号），通过虎牙直播平台在2017年7月22日至2017年9月1日期间王者荣耀品类日活跃用户数量和江海涛直播间日活跃用户数量的对比，可发现自江海涛在斗鱼直播平台开播以来，虎牙直播平台的日活跃用户量显著下降。
游戏主播若对因其违约造成原直播平台基础用户、活跃用户及用户注意力流失而否认的，应当承担举证责任，公开至新平台的用户情况，与原平台用户进行比对，若主播举证不能，应当承担不利后果。
另查明，根据可上网查询的公开资料，“欢聚时代”（YY）是在美国纳斯达克上市的中国互联网企业，是广东省最为重要的互联网企业之一，其市值折合人民币400多亿元，年营收120亿。根据评估时点，“欢聚时代”公司平均单位活跃用户价值为201.23元/户。而虎牙直播是“欢聚时代”（YY）的重要收入来源。虎牙直播的用户亦是“欢聚时代”（YY）的重要用户。
2017年8月28日，虎牙公司申请对江海涛的财产进行财产保全，并由浙商财产保险股份有限公司深圳分公司提供了担保。一审法院经审查依法作出（2017）粤0113民初7261-1号民事裁定书，裁定如下：冻结、查封、扣押江海涛价值4970万元的财产（具体以一审法院协助冻结存款通知书、协助执行通知书、查封财产清单所列财产为准）。一审法院向第三人斗鱼公司发出协助执行通知书，要求第三人斗鱼公司协助执行下列项目：立即停止以任何形式，直接或间接向被申请人江海涛或其指定人支付直播报酬，将该报酬留存在公司账户，直至满4970万元。在每月1日前将上月截留情况书面通知一审法院。第三人斗鱼公司收到一审法院民事裁定书和协助执行通知书之后，未依照协助执行书的要求书面通知本院截留情况，也未有证据证明已经依照执行通知书执行。
2017年8月28日，虎牙公司申请对江海涛进行行为保全，并由浙商财产保险股份有限公司深圳分公司提供了担保。一审法院经审查依法作出（2017）粤0113民初7261-2号民事裁定书，裁定如下：一、被申请人江海涛不得在虎牙直播平台之外的其他网络直播平台开展网络主播活动或开展相关相似的任何形式的合作行为。二、被申请人斗鱼公司不得以任何形式将被申请人江海涛作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、播放被申请人江海涛直播视频内容。一审法院向第三人斗鱼公司发出协助执行通知书，要求斗鱼公司立即停止以任何形式将江海涛作为其直播主播进行推广或录制、使用、发布（直播或转播）、立即停止播放江海涛直播视频内容。江海涛和第三人斗鱼公司均拒不执行一审法院生效裁定。在一审法院作出裁定前，上海浦东区人民法院、深圳市南山区人民法院、杭州市余杭区人民法院等，已作出相同情况的行为保全裁定，且已对不执行该裁定的个人及企业按妨碍民事诉讼进行了处理。
江海涛经本院传唤，其本人拒不到庭就有关事实陈述，且未提供证据，致使其因其违约而在斗鱼平台（斗鱼公司运营）获得的收益情况，其在违约前与斗鱼平台的合谋情况，与斗鱼平台关于本案违约金最终是否由斗鱼平台负担的约定情况，以及与斗鱼平台新合同关于违约金的约定、江海涛与虎牙公司签约时其经纪人对其缔约能力的帮助等情况，对本案违约金有重要参考作用的事实无法查明，应由江海涛承担不利后果。
以上事实，有合同、公证书、检验报告书、评估报告书及庭审笔录等在案证实。
一审法院认为，2017年1月19日虎牙公司与江海涛、关谷公司签订的《虎牙主播服务合作协议（预付）》，2017年2月1日虎牙公司与江海涛签订的《直播服务补充协议》及2017年6月8日虎牙公司与江海涛签订的《高能少年团》合作之补充协议书，主体适格，意思表示真实，合法有效，各方均应严格遵守。江海涛利用虎牙直播平台的知名度及客户资源，以及虎牙公司及其母公司的带宽、技术、推广资源，成为国内游戏行业最具知名度的游戏主播之一后，本应继续严格履行合同，与虎牙直播平台共同成长，但是却在未通知虎牙公司的情况下，故意违反约定，故意违反诚实信用原则，到与虎牙公司有直接竞争关系的斗鱼直播平台长期进行直播活动，已经构成根本违约，应当承担违约责任。
双方争议的焦点主要在于违约金是否过高。对此，根据最高人民法院的规定，被告主张违约金过高的，应当承担举证责任，原告应当对违约金约定的合理性承担举证责任。
互联网企业，以“用户为王”、“流量为王”，这是与传统企业显著不同的特点。用户数量与流量，是互联网企业命脉之所在，是关系其生存发展的核心问题。只有不断吸引用户，才能支撑其不断融资、生存与发展及盈利。游戏主播在借助直播平台的知名度、用户基数以及推广、技术服务资源成名后，本应继续严格履行合同，但其在合同期内故意到有竞争关系的平台进行长期直播的违约行为，不仅使原平台付出的推广、服务资源化为泡影，更为严重的是，造成原平台用户流失。而用户是互联网的价值所在，用户流失，直接会影响互联网企业的收益及价值。根据公开的报道及可以查询的情况，无论对于腾讯、还是对于京东、阿里、陌陌，其单用户均有估值。虎牙直播作为纳斯达克上市公司“欢聚时代”旗下的直播平台，其用户亦有估值，其单用户估值为201.23元/户，由于江海涛的违约行为，致使虎牙公司活跃用户流失量巨大，虎牙公司提供的公证书表明，江海涛首次开播人气190万人，有理由相信，江海涛首次开播的人气主要来源于虎牙直播平台，即使190万人的中十分之一作为活跃用户流失，给虎牙公司造成的损失也达数千万元，此外，还会造成虎牙公司基础用户、用户关注度下降的损失。虎牙公司提供的鉴定报告与评估报告，与常理及有关公证书证明的数据相符。
江海涛违约到斗鱼平台进行直播，不仅使得虎牙公司失去了合作期间的可得预期收益，为培养江海涛的高额成本也全部为竞争对手作了嫁衣，且培养江海涛已挤占了虎牙公司平台其他优秀主播的发展空间和机会。更严重的是，江海涛单方违约到其他平台直播，直接导致虎牙公司平台的百万用户转移，上述违约金的约定，根据江海涛根本违约会造成的基础用户、活跃用户以及用户注意力的流失情况综合考虑，约定合理，符合互联网企业的特点及实际情况。除上述损失外，江海涛的违约行为，还会造成虎牙公司的预期分成收益无法实现，推广、技术支持化为乌有。此外，江海涛的违约行为还造成了其他直播平台与虎牙公司的不正当竞争，从长远来看将对直播平台市场的良性竞争环境产生恶劣影响。
根据合同违约责任第7.3条及1.2款排他条款约定，江海涛在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，构成重大违约，甲方有权要求江海涛赔偿2400万元人民币或江海涛在甲方平台已经获得的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金。上述甲方平台应指先由华多公司经营后由虎牙公司经营的“虎牙直播”平台。合同违约责任第7.1条约定，任何一方违反本协议约定的，应按照协议约定向守约方支付违约金，给守约方造成损失的，应赔偿对方由此所遭受的全部损失。本协议项下之损失包括但不限于直接经济损失、预期利益损失、守约方为追究违约行为而支出的调查取证费、律师费、诉讼费等。上述约定，合法有效。
关于本案违约金，虎牙公司对其违约金的合理性已经充分举证。江海涛主张过高，应当负举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。”“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”虎牙公司已证明其约定违约金的合理性，并为其损失情况提供了检验报告书、评估报告书等证据。江海涛认为违约金过高的，应当提供其活跃用户并非来自于虎牙公司平台，现在活跃用户情况，以及江海涛与新平台的签约情况，违约金的约定，以及在去斗鱼平台直播前是否有预谋，从新平台获得的预付款项，现收入情况，但江海涛未提供相关证据，同时拒不到庭接受询问，故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。
特别需要指出的是，江海涛在与虎牙公司的合同期满后去新平台直播，虽会带来虎牙公司用户流失，但是，由于江海涛未有违约行为，在此情况下，其损失应由虎牙公司负担，但此行为性质与违约不同，不能作对比。同时，虎牙公司根据约定有优先续约权，若江海涛在正常合同期满后，提前告知虎牙公司不再续约，虎牙公司可事先合理安排，推广资源倾斜，来最大限度避免用户流失，与合同期内江海涛突然违约截然不同。江海涛的违约，同样侵犯了虎牙公司的优先续约权，带来虎牙公司可期待利益损失。
现虎牙公司要求江海涛支付违约金4900万元，经核算应为55933331.2元，虎牙公司损失经评估为117839700元，虎牙公司仅主张4900万元，是对自己权利的自由处分，且已证明约定的合理性，理据充分，未损害对方当事人的利益，应予支持。
关于虎牙公司主张的律师费的问题。虽然依据合同约定，虎牙公司支出的律师费应由违约方即江海涛负担，但是虎牙公司未能在举证期限内提供相应的《民事委托代理合同》及广东省增值税专用发票，现无证据证明虎牙公司支出律师费为70万元。因此，对虎牙公司主张的70万元律师费，一审法院不予支持。
虎牙公司提供的证据表明，虎牙公司为本案支出评估费100000元，鉴定费8000元，保全担保费114310元。
特别关注的是，国内直播平台竞争激烈，诱使竞争平台的主播在合同期内违约，争夺流量与用户，为广大游戏参与者树立了不良榜样，与社会主义诚信价值观相背离，结合主播的收入情况，原告的投入及损失情况，非相对较高的违约金不足以制止违约行为。同时，竞争平台为违约主播承担律师费、违约金等情况普遍，本案可能有同样情况，系斗鱼公司有预谋、有步骤的恶性竞争行为，并非单纯的江海涛个人行为，但江海涛拒不到庭接受询问，致使事实无法查明。
关于江海涛与虎牙公司签约时的缔约能力问题。按照行业规则，江海涛作为主播，在签约时均由“公会”等经纪组织（本案中为第三人爱拍公司）为其提供签约服务，包含法律咨询等服务，其违约前，按照行业惯例，由新平台为其提供法律咨询等，其缔约能力并其答辩状中所述较弱。江海涛因违约的收入情况，虽因其拒不到庭陈述，无法查明，但是参照有关公开可以查询的情况，在违约时人气尚不及江海涛的主播“蛇哥”（另案被告曹海），据其本人微博披露，其违约从虎牙平台到斗鱼平台后，四个月内斗鱼尚欠800万人民币报酬（一审法院已另行要求斗鱼公司提供对曹海收入的截留情况），斗鱼公司另微博称，已向曹海支付相关报酬。有理由相信，江海涛因违约短时间内获益达千万以上。江海涛对其违约金可达5000万元系明知。
关于江海涛辩称的成为顶级主播的个人努力问题。其个人努力不容否认，但成为知名主播后，虎牙公司已向其支付大额报酬。对于个人成功，除努力外，更为重要的是诚信。个人在成名的中努力不能成为其违约，违背诚实信用的借口及抗辩意见，并且江海涛在广大青少年中有一定的影响力和知名度，更应洁身自好，诚信作人。江海涛辩称受其他主播的辱骂，其系私人恩怨，与无任何证据证明与虎牙公司有任何关联，不能排除故意以此为借口违约。
综上所述，江海涛违约，恶意明显，拒不执行人民法院生效裁定，拒不到庭接受询问，虎牙公司投入巨大，因江海涛违约造成的用户流失损失巨大，江海涛也因违约获得巨额收益，应由江海涛承担不利后果，若调低违约金，于理不合，于法不容。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决：一、江海涛于判决发生法律效力之日起三日内向虎牙公司支付违约金4900万元；二、驳回虎牙公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费290300元，由江海涛负担286211元，虎牙公司负担4089元。本案一审财产保全费5000元，行为保全费5000元，保全担保费114310元，以及鉴定费8000元，评估费100000元由江海涛支付给虎牙公司。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
江海涛提交如下证据：证据一：1.（2017）沪东证经字第25010号公证书；2.（2017）沪东证经字第25011号公证书；3.江海涛与虎牙公司副总及商务负责人的聊天记录截图；4.江海涛及其母往返广州与成都机票行程详情及光盘；5.微信聊天记录截图；6.江海涛与虎牙公司副总赵自杨就虎牙直播平台某知名主播攻击江海涛事件沟通的录音光盘及其整理文字版；7.百度搜索赵自杨结果；8.2017年5月5日赵自杨于乐山与江海涛合影照片；9.微信个人页及微信聊天记录截图；10.江海涛微博粉丝变化；拟证明：江海涛离开虎牙公司平台是迫于无奈，遭受虎牙公司平台其他知名主播的围攻、谩骂甚至人身安全威胁，导致无法正常直播，以及虎牙公司的打压逼迫江海涛离开的。证据二：11.YYInc.2017年第二季度财务报告（节选）及其翻译件；12.广州网易计算机系统诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案民事判决书；13.江海涛在各个平台粉丝量及热度排名；14.222670号公证书；15.虎牙直播礼物金元宝分成与月结优化调整公告；16.【HUYAInc.上市公告】（节选）及其翻译件；拟证明：虎牙公司所主张的损失与实际不符。证据三：17.虎牙公司提供给江海涛的证据清单及证据57；18.送达回证、送达快递底单及通知书；19.短信发送记录及114号码归属地查询；拟证明：一审法院于审理程序中多处违反法律规定，对江海涛一方严重不公。后，江海涛提交以下补充证据：证据一：1.小葫芦网（××）的运营方简介，拟证明小葫芦网（××）的运营方是上海六界信息技术有限公司（以下简称六界公司）；证据二：2.小葫芦网运营方六界公司信用信息公示报告、小葫芦网站关于六界公司管理团队的介绍、广州华多网络科技有限公司信用信息公示报告、虎牙公司信用信息公示报告、广州多玩信息技术有限公司信用信息公示报告、上述公司股权关系图，拟证明六界公司与虎牙公司是关联公司，具有关联关系；证据三：3.百度搜索“小葫芦网数据造假”结果；4.2017年11月8日百度网上登载的文章《小葫芦数据检测做假惨遭网友打脸！网友：不作死就不会死》、2017年12月15日搜狐网上登载的文章《作为三方数据平台的小葫芦和虎牙是一家？恶意打压触手、企鹅》、新浪网于2018年2月15日发布文章《小葫芦直播平台数据竟然作假？这样下去直播行业迟早要完》、5.小葫芦网直播榜单页面；拟证明小葫芦网数据涉嫌造假，且有被篡改的可能性，该网站统计的数据可信度低；证据四：6.小葫芦网站江海涛收入截图，拟证明虎牙公司提交的证据二公证书所展示的是小葫芦网站对江海涛收入价值的估算，而不是江海涛的真实收入金额，小葫芦网展示的江海涛近30天的粉丝的礼物金额约70万，并不是虎牙公司声称的600万收入。小葫芦网于2018年5月的数据与公证书的展示的数据不一致，该数据不真实。证据五：7.2018年2月5日在百度登载的文章《为什么斗鱼离开的直播，大多都跳槽了虎牙》，拟证明虎牙公司多次频繁从斗鱼及其他平台恶意挖主播；8.针对资产评估报告书之意见书，拟证明该评估报告不当，不应采纳。
虎牙公司质证认为：证据1、2不予确认，江海涛所指的一审证据7是其在其他法院起诉案外人的法院受理通知书和其制作的起诉材料，与本案没有关','2019-01-05
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