浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行申718号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）郑志新，男，1974年3月10日出生，汉族，住浙江省余姚市阳明街道新城市。
委托代理人张琳，上海锦天城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二被上诉人）余姚市市场监督管理局，住所地浙江省余姚市南雷南路301号。
法定代表人蒋狄波，局长。
被申请人（一审被告、二被上诉人）宁波市市场监督管理局，住所地宁波市江东区和济街69号。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）余姚保利置业有限公司，住所地浙江省余姚市城区阳光公寓28幢2号。
法定代表人马伟民，总经理。
委托代理人周丽霞，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人胡祥甫，浙江金道律师事务所律师。
再审申请人郑志新因诉余姚市市场监督管理局（以下简称余姚市监局）市场监督管理行政确认、宁波市市场监督管理局（以下简称宁波市监局）市场监督管理行政复议一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02行终112号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人郑志新申请再审时称：1.一、二审法院根据余姚市发展与改革局作出的余发改外[2011]15号（以下简称15号文）、余发改外[2011]17号（以下简称17号文）两复函文件得出，第三人已经取得22.4万方商业用房项目，且因第三人对另外8万平方米用作地下配套设施已作出合理解释，即认定第三人对西边地块上30万方商业的宣传不构成虚假宣传。对该项事实的认定一、二审法院所依据的主要证据不足，所依据的证据的证明目的和关联性存在严重错误。一是两份文件的第十一条都明确了“本批准文件有效期为2年，自发布之日起计算。”且两份文件的发布日期均为2011年6月24日，因此有效期最后时限在2013年6月23日。而商业地块在2013年6月23日前并没有动工建设，显然该批文已失效。因此根本无法得出第三人已经取得22.4万方商业用房项目的结论。既然连22.4万方都没有取得，更没有必要再讨论剩余8万方的存在的合法性、合理性问题。二是申请人坚持认为30万方的宣传没有任何依据，包括22.4万方和剩余的8万方。作为对一、二审法院对8万方认定的反对，申请人认为15号文中确定的商业建筑面积为11.2万方，17号文中确定的商业建筑面积为11.2万方，即总计22.4万方。而一、二审仅根据第三人自说自话且没有任何规划依据的、将建8万方的地下配套的口述就认定30万体量的商业宣传不构成虚假，没有任何合法性、合理性。三是从本案事实上看，所谓30万方的商业至今没有取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。仅有的具有法律效力的文件是《谭家岭东路南侧、城东路东侧地块国有建设用地使用权出让规划设计条件书》载明地块一为商业用地，要求建设文化商业购物中心；商业购物中心由百货、超市、精品店铺及品牌餐饮组成，建筑规模15万平方米以上；文化中心博物馆、美术馆、图书馆、高档影院等组成，建筑规模6000平方米以上，并配套建设一个真冰溜冰场和儿童体验活动中心等功能，即总计体量在15.6万方。而余发改外[2011]15号和余发改外[2011]17号两份文件原批准的商业体量是22.4万方，这两份文件业已失效。由此可知，30万方根本是无稽之谈，是虚假承诺。而第三人自己在《关于12月30日会议内容的答复》中对30万方商业不构成虚假宣传的辩解理由却是“广告中未向客户承诺商业的开工和竣工日期。”而迟迟不开工的原因是“获取项目后，余姚的商业市场发生了很大的变化，万达广场、华润五彩城等大型商业综合体相继面世，据现在不完全统计，未来余姚总商业供应量将超过120万，远超过可支撑的消费人口数量。”这种辩解存在着严重的问题，具体如下：（1）没有承诺开工和竣工的时间，并不能说明30万方的承诺不构成虚假。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项规定：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案所涉30万方商业的建成是第三人的承诺，也是第三人的主要义务。按该条法律规定，即便是第三人没有和购房业主确定履约时间，购房业主也可以随时要求余姚保利履约，但需要给第三人必要的准备时间。《国有土地使用权出让合同》中载明“本合同项下宗地建设项目在2011年10月30日前开工，在2014年4月30日之前竣工。”商业地块按约应该在2014年4月30日前建成，而申请人从2014年4月30日得知商业未建之时，就一再就此问题与第三人交涉。且2015年12月31日商品房已至交付时间。第三人认为“必要的准备时间”已过。申请人提供的第三人副总经理姚建良与申请人的录音表明，鉴于余姚市场商业体量的饱和，第三人打算变更商业规划，改建学校；又，2015年8月15日，第三人在其交房中心贴出的说明中将整个项目的名称改为了“余姚保利项目”。显然，第三人以自己的行为表示其不愿按规划设计条件书的规定建设一期商业部分，也不再竞拍西边400亩的土地。第三人的这种行为违背自己的承诺，构成了虚假广告的发布。（2）30万方的体量宣传没有任何法律依据，商业的建成时间当然也无法确定。即便是过往的庭审中，甚或是今天庭审的当下，第三人都无法给出所有购房者、余姚市政府一个确定的商业体量、确定的商业业态和确定的开工和竣工时间。第三人自己很明白：首先，30万方商业的体量是不确定的；其次，商业的业态也是不确定的；最后，商业的建成时间也是不确定的。而第三人却故意隐瞒了这些真实的情况，欺骗和误导了公众。广告购房者一直是出于对第三人的信任，基于对第三人是一个守约主体的预期，认为其会履行其对余姚国土资源局的承诺而购买了商品房。结果导致了巨大经济利益的损失。（3）取得土地有合法依据并不代表不构成虚假广告。本案所涉及的西侧商住两用地块，目前只开发了住宅项目，并无任何商业配套，甚至构成一个住宅区域必要的餐饮、商铺、幼儿园等必要设施都尚未开工。换言之，即使本案宣传的土地面积与发改委审批的面积一致，被申请人仍然不能逃脱其虚假宣传的责任。因为虚假宣传的争议焦点既包括面积的宣传也包括未来使用功能的宣传，只要有一项不符合宣传，就可以认定为虚假宣传。（4）第三人总经理姚建良已经明确表示商业广场不会建造，即承认了虚假宣传的事实。在一审诉讼中，申请人提供的证据7中，可以明确体现第三人的总经理姚建良同意就商业未建事宜向购房者进行赔偿，并征求赔偿方案。关于证据7是否可以作为定案依据的问题，1995年3月6日《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》规定，未经对方当事人同意私自录音取得的资料不作为证据使用。而2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”新规没有排除以不公开方式获取的录音证据的效力。审判实践中，录音证据成为裁判的依据，必须符合两个条件：一、录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的；二、录音证据录音技术条件好，谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容未被改变，无疑点。本案证据7显然符合这些条件。而且该证据已经说明了是用手机录音、录制时间为2015年4月27日、是申请人的弟弟录制的，证明的对象也已在庭审中陈述过即是证明第三人唯一有权代表人姚建良承认商业广场不会建造，会对购房人进行赔偿。该证据证明事实清楚，并无不合法不合理的地方，但是一审法院排除该证据的适用，二审法院更是在判决书中回避了这一证据的适用问题，使得本来清晰明确的事实，无法成为定案的证据。这是对申请人的不公平，也是对广大购房人的不公平。2.一审法院认为第三人对东侧400亩尚未征用的土地发布广告的时机是不妥的，二审法院认为东侧的400亩土地属于保利文化商业广场项目的内容，并不属于涉案住宅项目，第三人在宣传保利文化商业广场时将其纳入整体设计的效果图中，并不影响对住宅项目的宣传。另，相关宣传资料中明确载明“本模型系规划方案设想的实现，仅供购房参考，具体建设结果会与本模型效果存在区别”，从而认为第三人已经尽到合理提醒义务，且宣传资料中对该400亩土地的设想，并不足以影响一般公众对涉案住宅项目的认知。从而认为第三人没有发布虚假广告。对该项事实的认定一、二审法院所依据的主要证据不足，所依据的证据的证明目的和关联性存在严重错误。一是一审法院对于第三人广告发布的认定仅限于时机不妥或者不成熟，申请人认为并非是不妥或不成熟，根本就是故意而为的虚假宣传。作为第三人主张其对外进行宣传是有依据的重要证据即是所谓的余姚市人民政府与保利（香港）控股有限公司签署的《备忘录》。然而该《备忘录》根本没有余姚市人民政府的盖章，也没有得到余姚市人民政府的追认，显然这份《备忘录》是没有成立的，应该视作根本就不存在，因此根本无法产生法律上对双方的约束力。被申请人所谓的余姚市招商局对该《备忘录》出具了认证说明，不能产生任何效力。因为余姚市招商局不是《备忘录》的一方当事人。以此类毫无法律约束力的文件来认定第三人的宣传具有事实基础，是一种无中生有的故意，一审法院做出此种认定是不合法也不合理的。二是第三人宣传商业文化广场的时间是在销售住宅项目时，且第三人对住宅项目并没有做过任何其他单独的宣传。因为住宅项目本身没有任何卖点，余姚房地产市场上比涉案住宅本身品质好的、周边配套设施齐全的、位置好的、价格低的楼盘比比皆是。东侧400亩土地确实不属于住宅项目。因为它根本还是农用地，只是广大购房者因被骗而认为是第三人名下的土地，因被认为也会建成凸显住宅价值的商业文化广场。因此对东侧400亩的宣传当然会影响住宅项目的售卖。第三人宣传的真正目的就是高价出售住宅，获取不合法、不合理的利润。三是二审法院认为相关宣传资料中明确载明“本模型系规划方案设想的实现，仅供购房者参考，具体建设结果会与本模型效果存在区别”，从而认为第三人已经尽到合理提醒义务，且宣传资料中对该400亩土地的设想，并不足以影响一般公众对涉案住宅项目的认知。这实在是太过牵强，而且认定事实的主要证据不足。（1）第三人在销售住宅时大肆宣传商业文化广场其目的路人皆知，怎可违心的认为对占据绝大部分体量的商业文化广场的宣传，尤其是对子虚乌有的东侧整个二期，其包括必备的公建幼儿园配套的虚假宣传不足以影响到一般公众对涉案住宅项目的认知呢？二审法院的观点语出惊人，实属罕见！似是在说，管它东侧400亩土地是不是虚假，与你购房户有何关系？申请人认为这是二审法院确认东侧400亩土地确是虚假宣传后，又重新找了一个牵强附会的理由驳回申请人的诉请。申请人认为：第一、二审法院不再纠结东侧400亩土地的宣传有无依据。因为一审法院也认为以所谓的不合法，也可能不真实的《备忘录》作为宣传依据是不妥的。二审法院根本没有进一步审查宣传依据问题。申请人坚持在一、二审中的观点，400亩土地的宣传没有任何依据，是虚假的。因为无中生有的东侧400亩农用地当然构成虚假宣传；第二、这东侧400亩的商业文化广场当然会严重影响到公众对涉案住宅项目的认知。如果没有形成一个商业文化的聚集效应，购房者花费高价在荒郊野外购买这孤零零的住宅有何意义？没有商业、没有幼儿园、没有学校、没有医院，购房者如何实现日常的生活、工作和学习？第三、《房地产广告发布暂行条例》第十四条规定，“房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果。”既然一、二审法院认为销售住宅时可以将一期、二期的商业文化部分纳入整个宣传的体系。就是认可商业文化广场一期、二期与住宅是一体的，那又如何能将商业文化建筑整体的缺失对住宅的影响割裂开来呢。显然前后矛盾，逻辑不通。（2）二审法院认为，第三人的售楼沙盘上注有“本模型系规划方案设想的实现，仅供购房者参考，具体建设结果会与本模型效果存在区别”，从而认为第三人已经尽到合理提醒义务，进而成为其不构成虚假宣传的一个理由。申请人认为二审法院对涉案所有宣传资料的证据认定存在错误。第三人的宣传手段包括网络视频、售楼大厅的视频、宣传册、住宅产品推介会、宣传壁以及沙盘。除此沙盘外，其他宣传材料中均无此种提醒。对此，二审法院未做认真审查。相反，在所有的宣传材料中，住宅项目与整个商业文化广场的内容是紧密联系的，从视频中的规划图中也可以看出，彩色部分作为宣传卖点，重点突出地表示整个商业文化广场的未来建设和规划。这足以表示，第三人将此广场作为一个重要卖点精心宣传。相比之下所谓提醒“本模型系规划方案设想的实现，仅供参考”，是微不足道的。二审法院怎可让第三人狡黠的伎俩在崇尚法治、公正的当下得逞？是否构成虚假宣传依据的是客观事实，要看是否足以误导一般公众，并导致了损害的结果，这并非第三人一句“仅供参考”就可以推脱的。任何一个购买涉案楼盘的购房者都大呼上当，都认为自己购买的是一个新型的商业文化房地产住宅项目，也实际支出了超过一般纯粹住宅多得多的购房款，而实际获得的却是孤宅。请求依法再审本案。
被申请人余姚市监局答辩称：1.关于余姚市发展和改革局的余发改外[2011]15号、余发改外[2011]17号两文件失效及该两文件核准建造合计商业用房建筑面积22.4万方，第三人所称的30万方的商业建筑是否构成虚假广告问题。被申请人认为：第三人发布的保利乔登国际住宅宣传册中含有30万方商业文化项目等内容，与余姚市发展和改革局的余发改外[2011]15号、余发改外[2011]17号两文件核准面积不符，就此被申请人于2015年1月5日对第三人的委托代理人周备峰进行了询问，周备峰回答上述宣传册于2012年6月20日至2012年12月底期间发放，22.4万方是指地面建筑面积，还有8万方地下室的建筑面积，合起来超过30万方。然后，被申请人向余姚市发展和改革局求证，获得22.4万方系地上建筑面积的口头答复。本案调查期间被申请人也没发现第三人在余姚市发展和改革局余发改外[2011]15号、余发改外[2011]17号两文件失效后仍在发布上述宣传册，也没有其他证据能证明第三人的上述宣传册为虚假广告。因此被申请人认为，第三人对30万方答复具有合理性，且在项目批文的有效期内发布的该项宣传难以认定为虚假广告。而且经向余姚市发展和改革局专业人士咨询获知，假如项目批文失效，也并不意味该项目消失，仍可申请延期或重新申请核准。所以上述批文失效，也不能简单地就可认定第三人发布的保利乔登国家住宅宣传册为虚假广告。2.关于第三人商业项目开工和竣工时间，没有按本地块《国有土地使用权出让合同》中载明的开工和竣工时间，其行为是否违背承诺，构成虚假广告问题。被申请人认为：本地块《国有土地使用权出让合同》是余姚市人民政府与第三人就该土地使用权的权利和义务的约定，并不涉及其他人的权利和义务。第三人没有按照本地块《国有土地使用权出让合同》中载明的开工和竣工时间进行开工或竣工，是对余姚市人民政府的违约，并不涉及对其他人的违约。第三人并未在相关宣传资料中明确表明商业项目开工和竣工时间，不能将《国有土地使用权出让合同》中的有关条款作为第三人对宣传资料受众应尽的义务和作出的承诺。虚假广告，是广告本身内容的虚假或引人误解，将广告本身没有的内容来推定该广告虚假缺乏依据。3.关于申请人与姚建良谈话录音中姚建良已经明确表示商业广场不会建造，即承认了虚假宣传事实的问题。被申请人认为：姚建良既不是第三人的法定代表人，又不是第三人的决策机构，其对外表示商业广场不会建造缺乏权威性和可信度，不能作为构成虚假宣传的事实依据。况且目前余姚保利文化商业广场一期商业A区已开工建设，也说明姚建良的谈话不代表第三人的真实意思表示。而姚建良与再审申请人的谈话录音，被申请人在一审、二审中就提出了如下质证意见：一是该录音的真实性问题，被申请人认为姚建良的“不管你录音没录音”的言语，不能推定为其同意录音，更不能表明其同意将该录音作为本案的证据。况且录音中再审申请人一方明确表示“我真没录音。私人对话不能录音。”，那么该录音从何而来呢？录音手段和所录内容的真实性值得疑问。二是该录音的关联性问题，被申请人认为在这个录音中，姚建良说“我们是私人的谈话，我也不代表公司。”申请人一方也认同是“私人对话”、“大家就聊聊呗”。那么这个非正式的关于赔偿方案问题的讨论对第三人是没有约束力的，也不能代表第三人的决策和意思表示，且录音内容对第三人的房地产宣传是否是虚假广告的定性没有实质影响，所以对本案不具有关联性。三是该录音的合法性问题，被申请人认为，该证据在形式上不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条第（二）项要求录音、录像等视听资料应“注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等”；申请人一方口头表述“我真没录音”，事后却由申请人将该录音提供给原审法院，存在偷录情形，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（二）项“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”，不能作为定案依据；该录音未经当事人明确同意，采用非常规手段获得，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款“以非法手段取得的证据，不能作为认定案件事实的根据。”规定的情形。4.关于余姚市人民政府与保利（香港）控股有限公司签订的《备忘录》真实性、有效性问题。被申请人认为：被申请人根据国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十六条“办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据；调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明‘经核对与原件无误’、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。”的规定，提取了《备忘录》的复印件，并由提供人标明了“经核对与原件无误”并签名，作为本案证据。事后，被申请人向余姚市人民政府办公室求证该《备忘录》是否属真实签订，被告知此事属余姚市招商局主管，当初余姚保利文化商业广场项目的招商引资工作由该局代表市政府经办。由此，余姚市招商局对该《备忘录》出具了认证说明，依职权确认了该《备忘录》的真实性。申请人就本案向原审法院提起行政诉讼时，被申请人在规定时间内将该《备忘录》复印件和余姚市招商局对该《备忘录》认证说明一并提交给原审法院，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（一）项“提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；”的规定。原审法院对该组证据在法庭上出示，并由当事人互相质证，然后对其真实性进行审查属实，是符合《中华人民共和国行政诉讼法》有关证据的规定。所以《备忘录》的真实性不容置疑。并且该《备忘录》是余姚市人民政府和保利（香港）控股有限公司合作开发余姚保利文化商业广场真实意思表示，并就相关事项达成了一致意见，具备了协议的相关性质，由双方法定代表人签字后，应当具有法律效力。5.关于第三人宣传资料引用余姚保利文化商业广场效果图涉及东侧400亩尚未征用的土地是否构成虚假宣传问题。被申请人认为：一是第三人根据《备忘录》中余姚保利文化商业广场建设是“整体设计，分批开发”的约定，对余姚保利文化商业广场进行了整体设计，该设计包含东侧400亩属于《备忘录》中余姚保利文化商业广场建设范围。因此该设计具有相关依据。二是第三人根据余姚保利文化商业广场整体设计，制作了平面设计效果图，引用到保利乔登国际住宅宣传册中，是为了说明保利乔登国际住宅项目在余姚保利文化商业广场中所处位置及以后周边环境发展远景，这个引用没有被法律禁止。而保利乔登国际住宅宣传册的主要内容为保利乔登国际房地产项目（该项目不包含东侧400亩土地），第三人在取得了保利乔登国际住宅项目土地使用权证后，所发布的保利乔登国际房地产宣传资料是符合国家工商行政管理总局《房地产广告发布暂行规定》第五条第一款第（三）项规定的。三是第三人根据余姚保利文化商业广场整体设计还制作了三维立体视频《余姚保利文化商业广场》，该视频虽包含了保利乔登国际住宅，但不仅限于乔登国际住宅宣传，是余姚保利文化商业广场整体设计的宣传，其内容包含属于《备忘录》约定的余姚保利文化商业广场设计范围东侧400亩土地无可厚非。所以，第三人宣传资料引用余姚保利文化商业广场效果图涉及东侧400亩尚未征用的土地的行为难以构成虚假广告。6.关于第三人是否在宣传资料中尽到了购买期房风险合理提醒义务及这些宣传资料是否是房地产广告的问题。被申请人认为：房地产市场中存在着大量期房交易现象，由于建房过程中存在不可预知的可变因素，不可避免地存在着开盘时的预售广告内容与交付时的实际建成情况不相符的风险，为了避免这个风险，需要房地产开发商主动提醒，也需要购房者积极关注。涉及本案第三人宣传资料主要是三种：一是保利乔登国际售楼处发放的保利乔登国际住宅宣传册，主要内容为保利乔登国际住宅介绍，页后注明了“本资料仅供参考，不构成合同要约，一切以政府批文为准”等字样。二是保利乔登国际售楼处摆放的“保利乔登国际住宅模型”，将保利乔登国际住宅规划设计建成立体模型予以展示，上面标注“本模型系规划方案设想的实现，仅供购房参考，具体建设结果会与本模型效果存在区别”的字样。三是保利乔登国际售楼处和有关互联网网站中播放的《余姚保利文化商业广场》视频，主要内容为余姚保利文化商业广场整体设计三维效果展现。被申请人认为保利乔登国际住宅宣传册和“保利乔登国际住宅模型”是保利乔登国际住宅销售的主要宣传载体，并将宣传内容与建成结果有可能发生的变化进行了合理的提醒。《余姚保利文化商业广场》视频是余姚保利文化商业广场设计三维化，并不是单独的保利乔登国际住宅售楼广告，也不是严格意义上的房地产广告。在有关互联网网站中观看该视频，并不会联想到保利乔登国际住宅的销售宣传。而事实是保利乔登国际住宅交付时与原来的预售宣传并没有大的出入，极大部分购房者都办理了交房手续，证明其对预售宣传内容的认可。显然，申请人将余姚保利文化商业广场没有在保利乔登国际住宅交房时建成，作为第三人销售保利乔登国际住宅宣传资料虚假的主张，是不被大部分购房者认同的。综上，被申请人对申请人作出的《关于购房业主反映保利乔登国际在售楼中宣传涉嫌虚假广告问题的答复》，认定的事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回郑志新的再审请求。
被申请人余姚保利置业有限公司（以下简称保利公司）答辩称：1.本案原一、二审判决查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。（1）依据余姚市发改委的批文可知，保利公司已取得地上22.4万方的商业用房立项审批。同时，对该商业用房对应的按规范配置8万平方米的地下配套已作出合理解释。故，该“30万方商业用房”的宣传不构成虚假宣传。（2）项目东侧的400亩土地的方案设计宣传，是对保利文化商业广场的宣传，并不影响对住宅项目的宣传；且已进行了合理的提醒，并不足以影响一般公众对涉案住宅项目的认知。据此认为本案没有确切证据证明保利公司存在发布虚假广告的情形，故余姚市监局作出的被诉答复并无不妥。2.本案不存在《行政诉讼法》第九十一条应当再审的法定情形，再审申请人的再审申请应予驳回。申请人以《行政诉讼法》第九十一条第三项为依据提起再审，但结合本案的事实看，原一、二审判决并不存在“主要证据不足”的情形。本案中，申请人要求撤销余姚市监局作出《关于购房业主反映保利乔登国际在售楼中宣传涉嫌虚假广告问题的答复》对保利公司不构成虚假广告宣传的认定，据此本案中应审查的是申请人原来向余姚市监局投诉时的证据是否足以认定保利公司的行为构成虚假宣传。而根据庭审查明的事实，原审法院认为，申请人提供的证据不足以认定保利公司存在虚假广告，据此驳回其诉讼请求。因申请人举证不能导致法院驳回其诉讼请求，故本案不存在原审判决“认定事实主要证据不足”的情形。3.申请人的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。（1）保利公司有关“30万方商业用房”的宣传有相应依据，不构成虚假广告。涉案宣传册有关30万方建筑物制作依据是余姚市发展和改革局余发改外[2011]15号、余发改外[2011]17号两份文件，该两份立项文件批复的是保利公司可以建造的项目地上建筑物的面积22.4万平方。根据《宁波市建筑工程停车配建指标规定》，该项目应配建的地下配套建造面积81536平方米。据此，该部分建筑物宣传为30万方是有合法依据的，申请人认为虚假宣传缺乏依据。涉案宣传册的制作、发放时间在2012年底之前，系涉案立项文件的有效期内。保利公司在已取得土地使用权的情况下，如未在规定时间内完成建设，还是可以按规定申请延期或重新办理立项，并不会导致已批准的建筑面积的减少。保利公司并没有向住宅购房客户承诺具体商业部分项目的开竣工时间，也没有表示不建设该区块，故申请人并不能据此推断保利公司存在虚假宣传。（2）涉案项目东侧的400亩土地的设计方案，是保利公司受余姚市政府委托进行的初步方案设计，视频仅仅是对方案的展示和征求意见。《备忘录》是真实有效的，系余姚市政府与保利（香港）控股有限公司签署的，均有相应授权代表签署，是已签署成立。之后具体负责招商引资的余姚市招商局也对该《备忘录》的真实性予以确认。400亩地块整体效果设计的视频，是保利公司根据备忘录的要求，对该区块进行整体设计，并提出了初步方案设计，并没有将此作为销售保利乔登国际住宅的广告。（3）保利公司在销售保利乔登国际住宅项目时，已在销售现场、沙盘、宣传册中明示，模型、图示可能与建成后的建筑物存在差异，已尽到提醒义务，不会误导消费者。请求依法驳回郑志新的再审申请。
本院经审查认为：根据一、二审判决查明的事实，本案的争议焦点为被申请人保利公司是否存在发布虚假广告的事实，结合各方当事人的诉辩理由和事实根据，保利公司发布的房产广告是否为虚假广告需要明确两个事实：一是涉案住宅项目同地块的商业部分，保利公司将余姚市发展和改革局审批的22.4万平方米宣传为30万平方米，是否构成虚假广告；二是将涉案住宅项目东侧的400亩尚未征用的土地放入余姚保利文化商业广场项目进行宣传，是否构成虚假广告。对于第一项内容，根据余姚市发展和改革局作出的余发改外[2011]15号、余发改外[2011]17号两复函文件内容可知，保利公司已经取得22.4万平方米的商业用房项目，且其对另外8万平方米用作地下配套设施已经作出了合理解释，该项宣传不足以构成虚假宣传。对于第二项内容，结合保利公司的相关宣传资料可以看出，住宅项目东侧的400亩土地属于保利文化商业广场项目的内容，并不属于涉案住宅项目。保利公司在宣传保利文化商业广场时将其纳入整体设计的效果图中，并不影响对涉案住宅项目的宣传。另，相关宣传资料中明确载明“本模型系规划方案设想的实现，仅供购房参考。具体建设结果会与本模型效果存在区别”，故保利公司已经尽到合理提醒义务，且宣传资料中对该400亩土地的设想，并不足以影响一般公众对涉案住宅项目的认知。因此，本案没有确切证据证明保利公司存在发布虚假广告的情形。据此，被申请人余姚市监局作出的被诉答复并无不妥；被申请人宁波市监局经复议作出被诉行政复议决定认定事实清楚，复议程序合法。原一、二审判决均无不当，申请人申请再审的理由不成立。
综上，再审申请人郑志新的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回再审申请人郑志新的再审申请。
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审 判 长 马国贤
代理审判员 戴文波
代理审判员 楼缙东
二〇一七年三月十三日
书 记 员 刘 芳