辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽10民终字第21号
上诉人（原审被告）：肖明利，男，1954年1月4日出生，汉族，无职业。
委托代理人：肖冬梅，辽宁弘旨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐桂清，女，1969年4月15日出生，汉族，无职业。
被上诉人（原审被告）：王立华，女，1967年8月23日出生，汉族，自由职业。
被上诉人（原审被告）：灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司。
法定代表人：卢润樟，该公司董事长。
委托代理人：纪清君，辽宁德远律师事务所律师。
原审原告徐桂清与原审被告肖明利、王立华、灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司（以下简称投资公司）提供劳务者受害赔偿纠纷一案，前由辽阳市宏伟区人民法院于2015年9月28日作出（2014）辽宏民一初字第00241号民事判决。宣判后，被告肖明利不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖明利及其委托代理人肖冬梅、被上诉人徐桂清、王立华、投资公司的委托代理人纪清君均到庭参加诉讼。
原告徐桂清一审诉称：2013年，我受被告肖明利、王立华雇佣，在被告投资公司所建的佟二堡香港时皮革城四楼大厅做顶棚刮大白工作。2013年8月1日，在工作时由于跳板不牢固，致使我从跳板上摔下，造成我腰椎及肋骨骨折。事故发生后，我住院治疗46天，发生医疗费13，320.34元，护理费4，427.00元（2015年标准），伙食费补助费2，300.00元，交通费560.00元。经沈阳佳实司法鉴定所法医临床司法鉴定，我腰部伤残为十级伤残，鉴定费1，280.00元，残疾赔偿金为58，164.00元，误工费计算至评残前一日计12.24万元。被告投资公司系发包方，被告肖明利系承包方，被告王立华系三包，被告肖明利、王立华作为雇主依法应当对我承担赔偿责任，而被告肖明利、王立华均没有相应资质，故发包方即被告投资公司和承包方即被告肖明利应依法承担连带赔偿责任。请求法院判令被告肖明利、王立华、投资公司共同赔偿各项损失共计202，451.00元，三被告互负连带责任；诉讼费用由三被告共同承担。
被告肖明利一审辩称：原告的诉讼请求不是事实，我根本就不认识原告，原告不是我选任的，我也没有委托任何人选任原告，原告没有给我提供过劳务。原告在从事雇佣活动中不受我的控制、指挥、监督、指导，我从未对原告支付过任何报酬，我与原告没有劳务关系，也没有雇佣关系。我承包被告投资公司的工程然后转包给了王立华，我与被告王立华签订了《装饰装修工程施工承包合同》，是我们真实意识的表示，这个合同有效。王立华想我购买工程所用材料，在被告投资公司给付我工程款后，我直接扣除王立华欠我的材料款，我和被告王立华的工程款已经结清，王立华没有向我索要票据，所以没有给王立华相关票据，全都是口头的。关于原告刚才所述没有施工资质的问题，依据司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。本案中，原告提供的是刮大白这一劳务，刮大白就像搽玻璃，保洁、保姆等劳务一样，属于大熟练工，不是技术工种，依据民间习俗，刮大白不需要主体资质。由此可见，我对被告王立华作为承揽人的选任上，不存在过失，因此，我应当与雇主也就是本案的被告王立华承担连带赔偿责任。
被告王立华一审辩称：我没有承包这个工程，我是给被告肖明利干活，原告受伤与我没有关系。被告肖明利准备让我承包这个工程，由于这个工程比较大，我承包不了。肖明利找一部分人，我在帮肖明利找一部分人。当时我以为是关于安全的，所以我在纸上签字了，这个纸肖明利的名字是后写的。我也有一张。当时我以为《装饰装修工程施工承包合同》是关于安全的所以我就签字了，但被告肖明利的签字是后签的，我手里也有一份但没有被告肖明利签字，所以合同是无效的。原告是我找的，被告肖明利把工资给我，我再转交给原告，原告日工资180元。
被告灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司一审辩称：原告要求我承担赔偿数额我不同意，理由如下，1、投资公司与肖明利签订装饰装修工程施工承包合同的同时与肖明利签订了入场施工施工安全责任书，在该责任书当中肖明利承诺其入场施工人员的安全全部由肖明利承担责任，与投资公司无关。原告是受雇于肖明利，肖明利委托王立华管理，原告出现了安全事故受到伤害就应当由肖明利承担赔偿责任。被告肖明利提供一张收款收据盖有辽阳市宏伟区福利建材厂的公章，肖明利被告的主体是否应该变更。2、如果人民法院认为投资发展公司应当承担连带责任，我们认为原告的诉请不实，原告当庭增加的诉讼请求将误工费的增加到12万余元，计算的依据是根据最高法院的司法解释，误工计算到定残的前一日，该司法解释也有规定，误工应该结合医嘱和伤害程度合理确定。国务院工伤保险条例有规定，工伤人员因工伤、误工最长不得超过12个月，就原告的伤害而言，她不需要从2013年8月1日休息到2015年6月11日，原告的病情早已稳定，稳定后即可以进行伤残鉴定。鉴定之所以在2015年6月完成，是原告个人原因造成的，不是病情的需要，请人民法院综合考虑，合理确定原告的和误工时间。3、误工费用，日工资标准我们不同意，日工资180元没有依据，因为原告是无职业无收入，应当按照城镇收入的标准计算。原告是在2013年受伤，护理费应按照2013年的国家标准确定。从原告入院、出院的记录来看，原告受伤地点是在家中而不是在我工地造成的，可以断定原告住院期间的费用是由保险支付的。综上，我们不同意原告对我的诉请。人民法院判决我承担连带责任，应当对原告的诉请依法核实，支持合理的诉请。
一审法院审理查明，2013年3月17日，投资公司（甲方）与肖明利（乙方）签订《装饰装修工程施工承包合同》，第1项1.1约定：“工程名称：香港时代广场”，1.5约定：“承包方式：乙方包公、爆料、提供大白、乳胶漆、石膏及各种工具材料。……。2.6乙方负责施工修补。……。”2013年3月17日，肖明利（甲方）与王立华（乙方）签订《装饰装修工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）约定：“工程名称：香港时代广场。承包方式：乙方承包人工及材料费18元／平方米（省略）。乙方必须提供刮大白材料。……。工程价款支付：按香港时代广场付款方式结算。……。”此承包合同未实际履行，王立华受雇于肖明利负责现场管理。此工程约在2013年5月竣工。2013年8月1日，徐桂清在维修此工程时受伤，入辽阳市中心医院治疗，住院治疗46天，出院证“出院证注意事项：1.全休一个月”，住院期间支付医疗费13，320.34元，二级护理费，徐桂清日工资180.00元。经灯塔市劳动人事争议仲裁院仲裁及灯塔市人民法院判决，徐桂清与投资公司不具备劳动关系。2015年6月12日经沈阳佳实司法鉴定所鉴定，徐桂清伤残等级为十级，鉴定费1，280.00元。
以上事实，有证人证言、住院病历及出院证、住院医疗费收据、灯塔市劳动劳动人事仲裁院灯市劳人裁字（2014）第72号仲裁裁决书、灯塔市人民法院（2014）灯民初字第01213号民事判决书、沈阳佳实司法鉴定所沈佳（2015）法临鉴字第1096号司法鉴定意见书及鉴定票据、有肖明利提供的装饰装修工程承包施工合同、有王立华提供的证人证言以及当事人陈述笔录在案为凭，以上证据材料已经开庭质证和一审院审查，予以采信。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于徐桂清是受顾于肖明利或王立华一节，肖明利辩称，其承包本案工程后即将工程全部转包给王立华并已实际履行，不应承担对徐桂林清的赔偿责任，肖明利应对其已履行了《承包合同》约定的义务承担举证责任，即对全部工程款已给付王立华承担举证责任，庭审中，肖明利陈述“其与王立华已经结清全部工程款，一共60多万元，因王立华没有向其索要票据，所以没有给王立华相关票据，全都是口头的”，但肖明利付给王立华2到3万元不等的人工费均有收款收据，其存根联在肖明利处，此收款收据应是由肖明利出具，对于更大金额的工程费，肖明利陈述仅以口头与王立华结算，显然有悖日常生活经验法则，且王立华对此不予认可；肖明利提供的销货清单及收款收据总金额在30万元左右，与肖明利所述的60多万元相去甚远；综上，足资认定，肖明利与王立华签订的《承包合同》未实际履行，肖明利系本案工程的实际承包人，对于肖明利所述工程已全部转包给王立华的抗辩理由不予采信；关于投资公司辩称的徐桂清住院期间的费用是保险支付的一节，因投资公司未提供证据证明其推断的真实性，故不予采信；投资公司与肖明利签订的《装饰装修工程施工承包合同》约定肖明利负责施工修补，徐桂清既是在施工修补作业中受伤，肖明利作为本案工程的实际承包人亦是徐桂清的雇主，应对徐桂清的人身伤害承担赔偿责任。关于本案刮大白工程是否应具备相应资质一节，《建设工程安全生产管理条例》规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”新时代广场属于建设工程，刮大白属于对此工程的装修，即刮大白亦属于建设工程，投资公司与肖明利签订的合同名称亦为《装饰装修工程施工承包合同》，依据建设工程相关法律规定，建设工程的承包人必须是具备相应资质的企业，即本案工程应由具备相应资质的企业承包施工；投资公司提出肖明利的诉讼主体问题，肖明利以自然人身份签订《装饰装修工程施工承包合同》，投资公司亦无证据证明辽阳市宏伟区福利建材厂系《装饰装修工程施工承包合同》的当事人，故肖明利具备本案主体资格，投资公司明知自然人不具备承包主体资质仍将工程承包给肖明利，其对于徐桂清的人身伤害应与肖明利承担连带责任。王立华受雇于肖明利，本案无证据证明王立华对于徐桂清受伤存在故意或重大过失，故王立华对于徐桂清所受伤害不承担民事责任。徐桂清住院支付医疗费13，320.34元；住院46天，伙食补助费为50.00元／天＊46天=2，300.00元；交通费每日按4元计算，计4元／天＊46天=184.00元；徐桂清受伤发生于2013年，护理费按照2013年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业33，021.00元／年计算，日护理费为33，021.00元／年／365天=90.47元／天，护理费为90.47元／天＊46天=4，170.82元；徐桂清伤残等级为十级，系城镇户籍，2015年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中城镇常住居民人均可支配收入为29，082.00元，残疾赔偿金为58，164.00元；关于徐桂清的误工费，徐桂清从2013年8月1日受伤计算至2015年6月11日评残前一日，依据司法解释的规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，但徐桂清的出院证记载“全休一个月”，其后并未提持续误工证明，故对徐桂清要求误工费计算至定残日前一天的诉请不予支持，徐桂清住院时间46天，出院全休一个月按30天计算，徐桂清误工时间为46天＋30天=76天，误工费计180.00元／天＊76天=13，680.00元；以上各项共计91，818.16元，肖明利应承担赔偿责任，投资公司承担连带责任，对于徐桂清诉请的超过上述损失数额部分，不符合法律规定，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条一、二款、第十九条、第二十一条一、二款、第二十二条、第二十三条一款、第二十五条一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、肖明利于本判决发生法律后10日一次性赔偿徐桂清经济损失共计91，818.16元，灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回徐桂清的其他诉讼请求。案件受理费4，708.00元（徐桂清预交），减半收取2，354.00元，由徐桂清负担1，294.7元，由肖明利负担877.5元；鉴定费1，059.3元（徐桂清），由肖明利负担。灯塔市佟二堡经济特区投资发展有限公司对肖明利承担的诉讼费及鉴定费承担连带责任。
肖明利的上诉理由及请求是：原审判决认定事实错误。1、上诉人已将工程转包给被上诉人王立华，徐桂清受雇于王立华，王立华是实际雇主，应由王立华承担责任。2、关于施工资质问题。被上诉人徐桂林提供的是刮大白劳务，不需要主体资质，上诉人对被上诉人王立华作为承揽人的选任上不存在过失。3、护理费计算错误，误工费、残疾赔偿金计算标准错误。综上，请求二审法院撤销一审判决。
徐桂清二审答辩认为：同意一审判决。
王立华二审答辩认为：我与肖明利不存在承包关系，同意一审判决。
投资公司二审答辩认为：同意一审判决。
本院认为，本案二审争议焦点为王立华与肖明利是否存在承包关系及谁应对徐桂清的损害承担赔偿责任。肖明利与王利华对双方之间是否存在承包关系各执一词，二审期间上诉人肖明利提交了一份收条，证明肖明利与王立华之间存在承包关系，并且双方已就人工费和材料费结算完毕。王立华对该份收条的真实性予以否认，双方均表示同意对该收条的签名进行鉴定。综上，就肖明利与王立华是否存在承包关系事实不清，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省辽阳市宏伟区人民法院（2014）辽宏民一初字第00241号民事判决；
二、发回辽宁省辽阳市宏伟区人民法院重审。
二审案件受理费4708元，退回上诉人肖明利。
审 判 长 都 伟
审 判 员 戴慧琦
代理审判员 徐莲风
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 李 玉