广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终16728号
上诉人（原审原告）：陈福娜，女，1983年5月5日出生，汉族，住海南省乐东黎族自治县。
委托诉讼代理人：苏洁锟、郑灿洲，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张琳，女，1984年7月24日出生，汉族，住四川省达县。
上诉人（原审被告）：朴哲，男，1979年7月16日出生，朝鲜族，住吉林省汪清县。
上述两上诉人共同委托诉讼代理人：谢小毅，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人陈福娜、张琳、朴哲因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
陈福娜上诉请求：1、撤销一审判决第五项；2、判令张琳、朴哲向陈福娜赔偿的可得利益损失增加96500元；3、判令张琳、朴哲向陈福娜赔偿按揭服务费4000元、中介服务费15000元、律师服务费50000元；4、判令张琳、朴哲向陈福娜支付因本案而支出的评估费5722元、鉴定费6460元，合计12182元；5、判令张琳、朴哲承担本案一、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定于计算可得利益损失时扣减张琳、朴哲应当承担违约金96500元，是错误的，与相关法律规定及最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》相冲突。于计算可得利益损失时，是能与双方当事人所约定的违约责任一并适用的。况且，违约责任与可得利益损失是属于两个不同的法律范畴与概念。具体到本案中，双方签订的《房屋买卖合同》第十二条已明确约定了张琳、朴哲违约时所应当承担的责任，该约定与可得利益损失不冲突。二、根据一审法院所查明的事实，一审法院判令不支持陈福娜支出的按揭服务费4000元、中介服务费15000元及因实现本案权益而产生的律师费，是错误的。三、一审法院未对本案的评估费5722元、鉴定费6460元予以调处，并判令张琳、朴哲承担，是错误的。
针对陈福娜的上诉，张琳、朴哲辩称：不同意陈福娜的上诉请求。假如张琳、朴哲存在违约情形，陈福娜的上诉请求也不能成立。《合同法》第一百一十四条规定，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。在此情况下，不能同时主张违约金和损失赔偿。《合同法》第一百一十九条规定，守约方有减损义务，守约方不能无限放任损失扩大。本案中假如是卖方违约，那么自卖方违约那刻起，陈福娜就应该采取恰当措施，马上购买另外的房屋以防止损失扩大。陈福娜提出的包括律师服务费等费用是属于额外增加费用，不应由卖方承担。
张琳、朴哲上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四项；2、诉讼费用由陈福娜承担。事实和理由：一、张琳、朴哲在涉案房屋交易过程中并没有任何违约行为，相反，是陈福娜自身的原因导致银行贷款审批手续迟迟办不下来，最终导致交易无法完成。一审法院仅凭一份并不明确的录音就认定张琳、朴哲构成根本违约，让张琳、朴哲无端承担几十万元的赔偿责任，是极其错误的，对张琳、朴哲非常不公平。二、陈福娜提供的电话录音，不能作为认定张琳、朴哲违约的依据。（一）陈福娜提供的电话录音，只是张琳、朴哲与中介之间的一般交流，并非张琳、朴哲与陈福娜之间的正式协商，不能作为认定张琳、朴哲拒绝卖房的证据。（二）在电话交谈过程中，张琳、朴哲听到的中介所说的一次性给钱指的是首付，而不是全部房款。（三）张琳、朴哲不存在因房价上涨而单方违约的可能性。自签订买卖合同，到2016年11月26日中介打来电话这两个多月的时间里，房价几乎是没有上涨的。三、一审法院以2016年11月26日的录音作为认定张琳、朴哲违约的依据，却以2017年2月28日作为房屋价值评估时点，实在让人费解。四、一审法院违反法定程序，遗漏了本案当事人，应当撤销原判，发回重审。经纪方是本合同不可或缺的当事人之一，而且，经纪方是严重过错还是与陈福娜恶意串通，必须加入本案诉讼予以查明。
针对张琳、朴哲的上诉，陈福娜辩称：一、关于办理按揭情况，张琳、朴哲存在断章取义。张琳拒绝重新签署贷款材料，过后陈福娜表示同意进行全额支付款项，但张琳回复中介公司时，表示不再卖涉案房屋。双方上述所协商的时间均在合同约定的期限内，并未超过，陈福娜并未怠于履行合同义务。二、在二手房屋交易市场中，中介公司与买卖双方协商交流是二手房交易惯例和行业规则，买卖双方对中介公司提出的意见是其真实表示。张琳明确表示不再卖涉案房屋，该表示内容对于陈福娜发生法律效力。三、根据双方合同约定，涉案房屋交付时间是2017年2月28日，在该时间之后才能确定张琳行为构成违约。故一审法院判令涉案合同于2017年3月1日解除及将涉案房屋价值评估基准点定于2017年2月28日是完全正确的。四、中介公司并非本案相对人及必要当事人，况且中介公司相关人员在一审时已经出庭作证，其证言已经有利于查清本案所有事实。五、在本案中并不存在守约方减损义务问题，陈福娜主张房屋损失是可得利益损失，该损失不能通过购买另一房屋实现止损。
陈福娜向一审法院起诉请求：1.陈福娜与张琳、朴哲签订的《房屋买卖合同》（合同编号：xxxx）于2017年3月1日解除；2.张琳、朴哲返还陈福娜购房定金30000元及利息171.6元（利息从2017年3月1日起至张琳、朴哲实际还清之日止，按照中国人民银行同期同贷利率计算，暂计至2017年4月17日为30000元×4.35%÷365天×48天=171.6元）；3.张琳、朴哲偿付陈福娜违约金96500元；4.张琳、朴哲赔偿陈福娜损失，包括按揭服务费4000元、中介服务费15000元、律师服务费50000元及预期可得利益损失535000元；5.张琳、朴哲承担本案全部诉讼费及评估费。
一审法院认定事实：张琳、朴哲是位于广州市番禺区石基镇兴亚二路1号xxx房产（以下简称涉案房屋）的产权人。2016年9月3日，陈福娜（作为买方）与张琳、朴哲（作为卖方）及广州中祈房地产中介服务有限公司番禺分公司（作为经纪方）签订《房屋买卖合同》（合同号：xxxx），约定陈福娜向张琳、朴哲购买涉案房屋。上述合同第四条约定“该物业按套销售，买卖双方同意该物业成交价为人民币玖拾陆万伍仟元整（￥965000.00元）……”第七条约定“卖方交付该物业予买方使用之日期为：2017年2月28日前……”第十条约定“基于买卖双方独家委托经纪方提供中介服务，且经纪方已促成买卖双方签订了本合同，买卖双方同意向经纪方支付中介、咨询服务费。卖方应于本合同签订当日向经纪方支付人民币伍仟元整（￥5000元）作为中介代理费及咨询服务费或详见《服务收费确认书》；买方于本合同签订当日向经纪方支付人民币壹万伍仟元整（￥15000元）作为中介代理费及咨询服务费或详见《服务收费确认书》。买方或卖方逾期支付上述中介代理费及咨询服务费的，每逾期一天，按应付费用的1%向经纪方支付违约金，直至上述中介代理费及咨询服务费全部支付完毕之日止。如买卖双方于经纪方另行约定中介代理费的期限或条件的，则按另行约定执行，但买卖双方存在违反本合同的情形或自行解除本合约的，相应的中介代理费须立即支付。”第十二条第二款约定“……卖方不能按本合同约定将该物业售予买方，或者因违约而无法将该物业售予买方的，该向买方支付该物业成交价的10%作违约金，卖方并须退回买方已付的所有费用。”第十二条第五款约定“买卖双方签署本合同后，未能依本合同买卖该物业的、或者买卖双方解除本合同的，不影响经纪方按本合同或者服务收费确认书等的约定收取中介代理费及咨询服务费，守约方已支付中介代理费及咨询服务费的，经纪方不退回，应由违约方赔偿给守约方。”第十二条第六款约定“违约方承担守约方和经纪方实现债权的一切费用（包括但不限于：诉讼费、保全费、律师费、调查费、交通费、通讯费等）。”上述合同还约定了其他条款。双方同时约定了交付楼款方式为银行按揭付款。具体为“（1）定金：人民币叁万元整（￥30000.00元），买方应在签署本合同同时直接支付给卖方。（2）卖方应在收到定金后20日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭。买方应在签署本合约后20日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后20日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料。买方应在签署本合同时授权经纪方推荐的按揭机构办理按揭手续及交易过户手续，并向银行申请公积金20年陆拾万元、商贷30年玖万元的银行按揭贷款（以银行批准的结果为准）。（3）银行经审批同意贷款后，买卖双方须配合完成本次交易的递件手续。在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天，买方将首期楼款（不含定金）：人民币贰拾肆万伍仟元整（￥245000.00）支付给卖方。（4）如银行批准的贷款金额少于买方申请的贷款金额，二者相差金额买方须在支付首期楼款的同时补足给卖方。（5）楼价余款（即申请贷款额）：人民币陆拾玖万元整（￥690000.00元），在交易过户及办妥相关手续后，由银行直接转账给卖方。交易过程手续需2016年11月30日前完成（以付清双方交易税费为准）。”同日，陈福娜支付定金30000元给张琳、朴哲。2016年9月27日，陈福娜委托广州市良策房地产代理有限公司办理按揭贷款手续，并向其支付了4000元按揭服务费；同日，陈福娜再支付咨询及中介服务费5000元给广州中祈房地产中介服务有限公司番禺分公司。2016年11月14日，陈福娜告知张琳公积金贷款需要补签资料，但张琳一直未予配合。2016年11月26日，中介机构工作人员电话联系张琳，称陈福娜同意一次性付清全部购房款，张琳则称“现在一次性给我也不卖了”。后因双方未能进一步协商达成一致意见，引致本案诉讼。
另查明，在本案审理过程中，陈福娜申请对涉案房屋2017年2月28日的价值进行评估，经一审法院摇珠委托，广东正诚资产评估房地产土地估价有限公司于2018年1月31日出具粤正诚房报字第XXXX号《房地产估价报告》，认为涉案房屋在2017年2月28日的市场价值总值为1288600元。陈福娜因本次评估支出评估费5722元。因张琳不确认其与中介机构工作人员于2016年11月26日通话录音中的声音为其本人，陈福娜还申请对上述通话录音中对应的“业主张小姐”的语音是否其本人语音进行鉴定。后经摇珠委托，广东天正司法鉴定中心于2018年4月12日出具粤天正司鉴中心[2018]声鉴字第001号《司法鉴定意见书》，认为检材语音与样本语音是同一人所说。陈福娜因本次鉴定支出鉴定费6460元。
再查明，2017年4月8日，陈福娜与北京市盈科（广州）律师事务所签订民事委托代理合同，约定由北京市盈科（广州）律师事务所指派律师代理陈福娜与张琳、朴哲的房屋买卖合同纠纷，律师代理费为50000元。
一审法院认为：陈福娜与张琳、朴哲及中介公司签订的房屋买卖合同是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效，合同条款对各方均有约束力，各方均应依约定履行。陈福娜主张确认房屋买卖合同在2017年3月1日解除，张琳、朴哲同意在该日期解除合同，但基于上述房屋买卖合同还包括中介机构与双方的居间合同法律关系，故一审法院仅确认陈福娜与张琳、朴哲就涉案房屋建立的买卖合同法律关系在2017年3月1日解除。在合同履行过程中，因张琳、朴哲一方未配合补签有关公积金贷款的资料导致双方交易停滞，在陈福娜提出一次性付清全部购房款这一更有利于张琳、朴哲的付款方案后，张琳却明确回复涉案房屋“不卖了”，其行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。张琳、朴哲辩称陈福娜从未提出过何时去办理过户及支付房款以致合同未履行，一审法院认为在张琳明确拒绝陈福娜提出的一次性付款方案后，陈福娜未进一步约定办理过户时间及支付房款时间符合日常生活经验法则，张琳、朴哲的抗辩意见无理，不予采纳。陈福娜现起诉要求张琳、朴哲返还其已支付的购房定金30000元，合法有理，予以支持。基于张琳、朴哲违约导致合同解除，陈福娜起诉要求张琳、朴哲按双方的合同约定支付涉案房屋成交价的10%即96500元的违约金，符合双方的约定亦不违反法律的强制性规定，亦予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，当事人有约定违约金，但约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。一审法院指定的评估机构出具的《房地产估价报告》认定涉案房屋在2017年2月28日的价值为1288600元，虽然陈福娜对上述价值存在异议，但未能提供充分的证据证实，不予采纳并认可上述评估报告的意见。结合本案的实际情况，认定陈福娜的可得利益损失为227100元（1288600元-965000元-96500元），陈福娜超出上述金额的可得利益损失主张没有事实依据，不予支持。关于陈福娜主张的购房定金利息、按揭服务费、中介服务费及律师服务费等，因该些费用均属于陈福娜的损失，而一审法院已支持陈福娜提出的违约金主张，足以覆盖其支出的上述费用，故对陈福娜的上述主张，均不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、确认陈福娜与张琳、朴哲在2016年9月3日就广州市番禺区石基镇兴亚二路1号xxx建立的买卖合同法律关系于2017年3月1日解除；二、张琳、朴哲在本判决发生法律效力之日起十日内返还定金30000元给陈福娜；三、张琳、朴哲在本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金96500元给陈福娜；四、张琳、朴哲在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿可得利益损失227100元给陈福娜；五、驳回陈福娜的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13450元，由张琳、朴哲共同负担。
经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
另查明，陈福娜于2017年4月10日通过北京市盈科（广州）律师事务所向张琳、朴哲发出律师函，提出双方《房屋买卖合同》在2017年3月1日已解除。一审庭审中，张琳、朴哲表示同意该合同在2017年3月1日解除。
二审诉讼期间，张琳、朴哲向本院提交了《重新评估申请书》，申请以2016年11月26日为评估时点，对涉案房屋重新委托评估。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：
首先，关于涉案房屋买卖合同解除的责任承担问题。在合同履行过程中，陈福娜于2016年9月27日委托按揭公司办理按揭贷款手续，虽比合同约定的买方应在签署本合约后20日内签署银行按揭文件的时间有所迟延，但属于合理时间范围内，且其在合同约定的交易手续期限届满前已提出一次性付款，该方案有利于付款问题顺利解决。而根据本案证据显示，张琳、朴哲未配合补签有关公积金贷款的资料导致双方交易停滞，在陈福娜提出一次性付清全部购房款的方案时，张琳明确回复涉案房屋“不卖了”，故可认定其行为已构成根本违约，应对合同解除承担主要责任。张琳、朴哲上诉提出一审遗漏中介方为本案当事人，理据不足，本院不予采纳。现陈福娜要求张琳、朴哲返还已付购房定金30000元及按合同约定支付涉案房产成交价10%的违约金，合理有据，本院予以支持。
其次，关于损失赔偿金额的问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”由于双方在一审中均确认房屋买卖合同在2017年3月1日解除，一审法院委托评估机构以2017年2月28日为评估时点确定涉案房屋的市场价值，是可行的。陈福娜二审申请以2016年11月26日为评估时点对涉案房屋重新委托评估，理由不充分，且在一审中亦未提出，故本院不予采纳。根据上述评估结论，并结合陈福娜的实际支出、履行合同情况、双方过错程度等因素，本院酌情将张琳、朴哲应向陈福娜赔偿的可得利益损失金额调整为113550元。至于陈福娜主张的购房定金利息、按揭服务费、中介服务费及律师服务费等，均属于陈福娜的损失，一审法院判决的违约金足以覆盖其支出的上述费用，故一审法院对陈福娜的上述主张不予支持并无不当。
此外，陈福娜在一审诉讼中预付了评估费5722元、鉴定费6460元，一审法院对此未予处理不当，根据双方违约情形及鉴定结果考虑，上述费用应由张琳、朴哲承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初3066号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初3066号民事判决第四项为：张琳、朴哲于本判决书送达之日起10日内向陈福娜赔偿损失113550元；
如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13450元，由陈福娜负担8549元，张琳、朴哲负担4901元；评估费5722元、鉴定费6460元，由张琳、朴哲共同负担。二审案件受理费10458元，由陈福娜负担5507元，张琳、朴哲担4951元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 嵩
审判员 吴国庆
审判员 刘 卉
二〇一八年十一月五日
书记员 王 敏