江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第01562号
上诉人（原审被告）江苏经典乐庭餐饮有限公司，住所地昆山市玉山镇南城河岸2号第四层。
法定代表人陆艳青，该公司负责人。
委托代理人高洪峰，江苏维世德（昆山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）太平财产保险有限公司苏州分公司，住所地苏州工业园区华池街时代广场24幢A座1701室。
诉讼代表人华巍，该分公司总经理。
委托代理人王伟，江苏易天律师事务所律师。
上诉人江苏经典乐庭餐饮有限公司（以下简称餐饮公司）与被上诉人太平财产保险有限公司苏州分公司（以下简称保险公司）保险人代为追偿权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆商初字第0085号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司一审诉称：2011年12月，昆山商厦股份有限公司（以下简称昆山商厦）与保险公司订立《财产综合险保险合同》，保险期间自2011年12月23日至2012年12月22日，保险单编号为：662010220110000144、662010220110000145。保险合同约定昆山商厦下设分支机构昆山商厦股份有限公司家电数码广场（以下简称昆山商厦数码广场）为保险处所。昆山商厦数码广场位于昆山市玉山镇南城河岸2号一、二、三层及地下室，餐饮公司经营的茶餐厅位于第四层。2012年11月18日，餐饮公司在进行装修改造施工中发生火灾，导致位于其楼下的昆山商厦数码广场财产损失。根据保险合同的约定，上述损失，属于保险责任范围。保险公司和昆山商厦共同聘请深圳民太安财产保险公估有限公司苏州分公司（以下简称公估公司）对保险事故受损标的予以检验、估损和理算，并出具保险公估报告。公估结论为：662010220110000144号保险单项下赔款127513元，662010220110000145号保险单项下赔款627974元，合计应赔偿保险金755487元。保险公司与昆山商厦协商后，实际赔偿705000元。根据《昆山市公安消防大队火灾事故认定书》的认定：餐饮公司的施工人员违章进行气焊作业，在拆卸广告牌过程中，高温气割渣掉落，引燃周边可燃物导致火灾。据此，餐饮公司应当对昆山商厦数码广场财产损失承担赔偿责任。为此提起诉讼，请求判令：1、餐饮公司赔偿保险公司保险金损失705000元，并按银行贷款利率承担该款自本案起诉时计算至判决确定的履行之日止的利息损失；2、本案诉讼费用由餐饮公司负担。
餐饮公司一审未答辩及提交证据。
原审法院经审理查明，2011年12月20日，保险公司签发66201010220110000144号财产综合险保险单，被保险人昆山商厦，保险处所包括昆山市玉山镇南城河岸2号，保险标的为存货，保险金额72900438.95元，保险期限自2011年12月23日至2012年12月22日。同日，保险公司签发66201010220110000145号财产综合险保险单，被保险人昆山商厦，保险处所包括昆山市玉山镇南城河岸2号，保险标的为固定资产、存货、在建工程，保险金额257612460.34元，保险期限自2011年12月23日至2012年12月22日。
2012年11月18日，昆山市南城河岸2号发生火灾。公安消防机关的火灾事故认定书载明火灾基本情况为：2012年11月18日11时15分，接到昆山市公安局110指挥中心指令称，位于昆山市南城河岸2号百乐庭咖啡茶餐厅（餐饮公司）发生火灾，此次火灾造成该场所所在建筑西北侧外立面、脚手架及毗邻建筑、车辆等被烧损，无人员伤亡。对起火原因认定为：罗贤飞违章进行气割作业，在拆卸广告牌过程中，高温气割渣掉落，引燃周边可燃物导致火灾。事故发生时，昆山市南城河岸2号楼内实际有多家单位分层经营。其中，昆山商厦数码广场营业场所为一、二、三层及地下室。百乐庭餐厅营业场所为第五层。根据昆山商厦与餐饮公司签订的协议，对昆山商厦数码广场广告架出现腐烂、断裂等各种毛病、出现安全隐患并造成餐饮公司屋面渗水现象进行翻修改造达成协议，翻修改造由餐饮公司负责实施。
因昆山商厦数码广场在本次火灾事故中遭受财产损失，昆山商厦与保险公司共同委托公估公司进行公估。公估公司出具公估报告两份，核定662010220110000144号保险单项下损失152798.91元、残值18574元，理算金额127513元；核定662010220110000145号保险单项下损失709284.01元、残值1839.15元，理算金额627974元。昆山商厦与保险公司实际确认损失705000元。2013年12月13日，保险公司分两笔向昆山商厦赔偿保险金共计705000元。保险公司随即向法院提起诉讼。
原审法院认为：保险公司与昆山商厦之间系财产保险合同关系，保险公司向昆山商厦赔偿705000元，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，故保险公司主体适格。根据昆山商厦与餐饮公司签订的协议，翻修改造由餐饮公司负责实施，现施工人员违章作业，在拆卸广告牌过程中造成火灾事故致昆山商厦损失，餐饮公司应承担赔偿责任。经审核，公估公司的报告在核定损失、残值、理算金额的过程中，表现中立、客观，故对报告确定的损失、残值，该院予以认定。经与被保险人协商，保险公司实际赔偿保险金低于报告确定的金额，故保险公司要求餐饮公司赔偿损失705000元，予以支持。保险公司要求餐饮公司支付利息损失，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、餐饮公司赔偿保险公司损失705000元，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回保险公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10850元，由餐饮公司负担。
原审法院判决后，餐饮公司不服，向本院提起上诉称：一审中餐饮公司没有接到开庭通知，无形中剥夺了举证、质证、辩论的权利。保险公司没有依法取得代位权，无权作为原告来起诉餐饮公司。既然保险公司的源权利来源不合法，其原审的诉讼主张均不应当得到支持。保险公司的代位权的源权利是从昆山商厦获得的，起因是一场火灾。源权利的性质属于侵权之债。假如昆山商厦对餐饮公司享有的是合同之债而不是侵权之债的话，将该债权转让给保险公司，而没有通知餐饮公司的情况下，该转让行为对餐饮公司也是不发生效力的。昆山商厦的损失经昆山公安局委托昆山市物价局鉴定为98388元，跟保险公司主张的金额相差很大，这个金额是公权力依法获得，应当以该金额为准。按照消防大队的火灾原因认定书及火灾责任认定书、火灾损失核定书来确定，并由梅义先、罗贤飞承担火灾责任。拆除该广告牌，我方完全是为了昆山商厦的利益进行管理此事。按照和昆山商厦之间的协议，我方是在严格的履行责任和义务，昆山商厦始终没有履行安排人员到场进行监督的职责，而三楼着火点部分又是属于昆山商厦的监督范围内，没有第一时间被发现。假如保险公司取得了代位权，那么侵权人其实是有昆山商厦、餐饮公司、罗贤飞、梅义先共四方侵权责任。原审法院、苏州中院最后做出了判决都是由昆山商厦承担百分之十的责任。餐饮公司与梅义先都是承担百分之二十的责任，罗贤飞是承担百分之五十的责任，并且他们承担责任的方式是各自承担，不是连带承担。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审，并在其他系列财产损害案件终审以后，再启动本案的审理。
保险公司二审辩称：餐饮公司和昆山商厦之间签订有工程施工方面的合同，因餐饮公司施工失误造成火灾给昆山商厦财产造成损失，餐饮公司也当进行赔偿。根据保险法的规定，保险公司按照保险合同的约定向昆山商厦进行保险赔付后，取得向餐饮公司追偿的权利。所以，餐饮公司的上诉请求应当驳回。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
二审另查明：餐饮公司一审收到起诉状副本后，提出管辖异议。一审法院在审理期间按原地址向餐饮公司邮寄送达开庭传票，邮件显示未营业被退回，后一审法院公告送达开庭传票。
二审中餐饮公司提供了昆山市价格认证中心的价格鉴定明细表复印件，该评估只是对受损九家商铺的外部毁损进行评估，未对商铺内部的损失定损。
二审中餐饮公司提供了四份已生效的判决书，是该起火灾波及的经营用户状告餐饮公司、昆山商厦、梅义先、罗贤飞财产赔偿。判决书查明：2012年9月18日，昆山商厦（甲方）与餐饮公司（乙方）签订协议书一份，载明因位于乙方屋顶的昆山商厦数码广场广告架出现糜烂、断裂等各种毛病，出现安全隐患并造成乙方屋面污水现象，经协商决定翻建改造，达成本协议；工程由乙方全面负责实施，总造价479141.16元，甲方出资300000元，余额由乙方负担；施工方案按图例执行，施工质量由乙方负责，甲方应派人实施监督；工期为30天；甲方应积极配合乙方办理有关施工手续，并给予施工过程中最大便利，乙方应对施工过程进行全面监控，要求施工队严格按照规范要求施工，杜绝安全事故发生，并对由此而引发的意外事故负责。合同签订后，餐饮公司委托梅义先进行施工，梅义先叫来罗贤飞从事具体操作。2012年11月18日11时15分，罗贤飞在切割昆山商厦数码广场外墙广告牌过程中，高温气割渣掉落至三楼××处，引燃周边可燃物导致火灾，造成靠近广告牌一侧部分财产损失。
原审法院判决认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案火灾因昆山商厦数码广场广告架拆卸及安装工程而起，该工程由餐饮公司作为定做人对外发包，后餐饮公司将拆除昆山商厦数码广场广告架的工程发包给不具有相应能力及设备的梅义先，具有选任过失，应承担相应的赔偿责任。商厦公司与餐饮公司订有协议书，该协议书明确约定“施工质量由餐饮公司负责，昆山商厦应派人实施监督”，故商厦公司对该拆卸及安装工程负有监督义务，其对选任亦具有监督义务，根据餐饮公司提供的协议书可以证实商厦公司与其均为工程受益方，均应承担赔偿责任。梅义先又将拆除广告牌的工作交由罗贤飞实施，双方亦属于承揽关系，梅义先在未审查罗贤飞有无气割操作证书的情况下仍将拆除广告牌工作发包给其实施，故梅义先亦具有选任过失，也应当承担责任。罗贤飞在从事本次广告牌拆除工作时，未采取必要的安全防护措施，导致本次火灾事故的发生，具有重大过错，应承担赔偿责任。综上，根据商厦公司、餐饮公司、梅义先、罗贤飞的过失程度，确定分别按照10%、20%、20%、50%的比例承担赔偿责任。
本院认为，昆山商厦与保险公司之间保险合同关系依法成立并有效。昆山商厦因火灾遭受损失，保险公司经过评估之后，依法进行了赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。保险公司向被保险人昆山商厦赔付了相关损失后，依法取得了对事故责任者的追偿权。本案中，该起火灾事故责任经过生效的判决书认定，分别为商厦公司10%、餐饮公司20%、梅义先20%、罗贤飞50%，对此，作为本案被告的餐饮公司应承担20%赔偿责任。现保险公司要求餐饮公司承担全部赔偿责任，显属不当。对于餐饮公司上诉提出的一审未送达开庭传票一节，本院经过审核，餐饮公司收到起诉状副本后，提出过管辖异议，嗣后在送达地址变更时未及时告知法院，致使法院邮寄送达被退回，一审法院采用公告送达开庭传票并无不当。餐饮公司上诉提出昆山商厦的损失经昆山公安局委托昆山市物价局鉴定为98388元，该鉴定报告未对昆山商厦全部损失定损，只是其中的部分损失。保险公司在事故发生后，委托有资质的评估公司评估，并列有清单，该评估程序合法，应作为本案定案的证据。由于餐饮公司在二审期间提供的生效判决，属新证据，对此本院予以采纳，并对一审判决予以变更。现保险公司主张餐饮公司赔偿金额705000元，按责任比例20%计算，餐饮公司应赔偿141000元。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2014）昆商初字第0085号民事判决第二项。
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆商初字第0085号民事判决第一项。
三、江苏经典乐庭餐饮有限公司赔偿太平财产保险有限公司苏州分公司损失141000元，于本判决生效之日起十日内履行。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10850元，由太平财产保险有限公司苏州分公司负担8680元，由江苏经典乐庭餐饮有限公司负担2170元。二审案件受理费10850元，由太平财产保险有限公司苏州分公司负担8680元，由江苏经典乐庭餐饮有限公司负担2170元。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 孙鲁江
审判员 孙晓蕾
二〇一六年三月二十九日
书记员 张嘉旻