湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终1404号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，男，1984年5月29日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化程度，原系武汉鑫华达彩印包装有限公司业务员，住武汉市洪山区，户籍地武汉市新洲区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年12月13日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。2017年7月12日由武汉市洪山区人民法院决定被取保候审。
辩护人徐涛，湖北正苑律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人余某某犯职务侵占罪一案，于2017年9月30日作出（2017）鄂0111刑初347号刑事判决。原审被告人余某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。武汉市人民检察院指派检察员从义、张亚男出庭履行职务，上诉人（原审被告人）余某某及其辩护人均到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月至2014年5月，被告人余某某利用其在武汉鑫华达彩印包装有限公司（以下简称鑫华达公司）担任业务员的职务便利，收取三家业务往来单位货款人民币79963.1元后据为己有。分别为收取湖北蔬谷农业科技有限公司货款人民币93015.2元后，分三次上交公司人民币63938.6元，剩余货款人民币29076.6元未上交；收取武汉金某生物科技有限公司货款人民币46408.5元及武汉仕捷印务有限公司货款人民币4478元后，均未上交。
2016年12月13日，被告人余某某被公安机关抓获归案。
原审认定上述事实的证据有：
1、武汉市公安局洪山区分局及武汉鑫华达彩印包装有限公司出具的报案材料证实：该公司副总经理胡某于2016年12月7日到武汉市公安局洪山区分局青菱街派出所报案称：余某某自2006年到我公司担任业务员职务，我公司与武汉金某生物科技有限公司、湖北蔬谷农业科技有限公司、武汉仕捷印务有限公司均存在业务往来，我公司向上述公司提供纸箱等外包装产品，上述公司向我公司支付货款，余某某作为我公司业务员代表我公司与上述公司办理业务往来相关事宜。经核实：（1）余某某侵占武汉金某生物科技有限公司向我公司支付的货款人民币46408.5元；（2）余某某侵占武汉仕捷印务有限公司向我公司支付的货款人民币4478元；（3）余某某侵占湖北蔬谷农业科技有限公司向我公司支付的货款人民币38348元。
2、武汉市公安局洪山区分局出具的余某某的基本情况表，证实其身份及户籍信息。
3、武汉市公安局洪山区分局出具的归案情况说明及破案经过证实：2016年12月7日该局接报警后，12月13日，民警前往余某某居住的武汉鑫华达彩印包装有限公司员工宿舍将余某某抓获。
4、武汉鑫华达彩印包装有限公司营业执照，证实其工商登记信息，法定代表人为赵某。
5、鑫华达公司出具的武汉鑫华达彩印包装有限公司销售方案，证实其公司相关财务制度。其中包括“产品销售回款是支票的一律填写本公司户名，收现金必须当日交财务室，或者打入我公司固定账号，特殊情况可在次日交财务室，超过三天属挪用公款。此方案从二00八年四月一日起执行。”
6、鑫华达公司出具的劳动合同书，证实余某某为其公司业务员。
7、关于湖北蔬谷农业科技有限公司货款的书证：
（1）湖北蔬谷农业科技有限公司出具的汇款明细，证实该公司向余某某个人农行账户转账的情况，分别为2012年12月19日转账8586.60元；2013年1月21日转账4500元；2013年3月26日转账13668元；2013年3月26日转账11000元；2013年7月5日转账9207元；2013年12月2日转账5688元；2014年1月22日转账11284.20元；2014年3月14日转账19963.80元；2014年5月12日转账9135元。
（2）武汉鑫华达彩印包装有限公司出具的鄂蔬农业对账单，证实：该公司于2012年12月5日至2014年5月8日开具的总金额为93015.2元的11张发票中，有三次回款记录：分别为2013年3月以现金方式回款9270元；2013年通过农行转账回款24668.6元；2014年5月通过农行转账回款30000元。
8、关于武汉金某生物科技有限公司货款的书证：
（1）鑫华达公司出具的送货单及明细清单，证实该公司对金某于2013年2月至2014年4月的10笔送货单金额共计人民币46408.5元，明细清单上均备注为“未开票，未付款”。
（2）鑫华达公司出具的企业询证函，证实：该公司对账时发现截止2016年10月10日，武汉金某生物科技有限公司未付款金额为46408.5元，后金某生物科技有限公司的方志刚在该函上签名表示“以上款项已于2014年结清，其中最后一笔14344.70元转入余某某农行账户”。
（3）鑫华达公司出具的证明，证实余某某于2016年10月13日签名表示“武汉鑫华达彩印包装有限公司员工余某某和金某公司货款已结清，其中最后一笔款14344元已收”。
（4）武汉金某生物科技有限公司出具的情况说明及手机截屏图片，证实：鑫华达公司向我方供应纸箱，由员工余某某经手。送货以后，均以现金或银行转账方式转给余某某个人账户，全部结清。由于时间久远，证据保留不足，仅有最后一笔付款尚有记录，有手机截屏图片为证。该情况说明由武汉金某生物科技有限公司盖章，方志刚签名。
9、关于武汉仕捷印务有限公司货款的书证：
（1）武汉鑫华达彩印包装有限公司出具的送货单，证实该公司对壕沟魏老板于2014年10月的2笔送货单金额共计人民币4478元，业务员均为余某某。
（2）武汉鑫华达彩印包装有限公司出具的企业询证函，证实该公司对账时发现截止2016年11月2日，武汉仕捷印务有限公司未付款金额为4478元，武汉仕捷印务有限公司的魏某在该函上签名表示“以上账已付清余经理，付现金余某某”。
10、鑫华达公司出具的2013年公司回款签字本；2013年、2014年公司收款盘存表；2013年、2014年公司业务员回款明细表；2013年、2014年业务员工资明细表均能证实该公司货款的回款情况。其中2013年3月以现金方式回款（鄂蔬）9270元、2013年3月通过农行转账回款（蔬谷）24668.6元有余某某在回款签字本上签名确认（余某某当庭亦予以认可）。
11、证人胡某（鑫华达公司副总经理）的证言，证实：余某某2006年至今一直在我公司上班，目前在公司担任业务员。业务员应该拿着我公司的发货单或收据发票到付款客户收款，收款时应填写本公司账户名，收取现金的应于当日上交公司财务，上交货款后由公司开具收据。余某某都是通过他自己的账户收款，之后才通过现金或其私人账户汇款到公司账户，没有按照公司的财务制度进行收款。
我公司于2015年1月向湖北蔬谷农业科技有限公司发出了企业询证函进行对账，该公司回应2015年2月份之前就已经将全部货款支付给余某某了。湖北蔬谷农业科技有限公司从2012年12月19日至2014年5月12日向余某某的农行账户转账记录总额为93031.6元，而在2012年12月19日至2014年5月12日期间（分别于2013年3月1日上交公司9270元；2013年3月14日上交公司24668.6元；2014年5月8日上交公司30000元）余某某总计向公司上交63938.6元，余某某现仍有29093元未上交公司。从2015年1月份公司就在催他上交公司，他狡辩称已经上交公司，一直拒绝上交。这些货款发生的时间在2012年12月至2014年5月期间。
2016年10月份，我公司发现武汉金某生物科技有限公司一直拖欠货款总计46408.5元，询问对应该公司的业务员余某某，其称该公司一直未支付货款，我公司向该公司发出企业询证函进行对账，该公司回应称全部货款已于2014年前支付给余某某本人，方式是汇款至余某某本人账户。这些货款发生的时间是2013年2月份至2014年4月份。余某某没有上交公司，公司让其上交，他一直说对方公司没有支付。
2016年11月份，我公司发现壕沟魏老板还拖欠了2014年发生的一笔4478元的货款，询问办理该业务的余某某，其称未收到货款，我公司向壕沟魏老板发出企业询证函进行对账，对方称已经以现金方式支付给余某某了。
当时公司询问余某某时，其称对方公司没有钱支付，如果不是公司向付款方公司进行对账，公司没有办法发现这些事情。公司与余某某没有经济纠纷，他的工资都按照合同如期按时支付到其本人了。
12、证人王某（鑫华达公司会计）的证言，证实：
公司业务员持公司的送货单红联发货，客户收货后在送货单签字，之后业务员可能当时进行收款，也可能是月结，只要不是当时收款业务员要凭客户签收的送货单进行收款，业务员收款后将款项上交财务时，货款不管是现金上交还是通过汇款到公司农行账户一般是开具收据或发票，再由业务员将收据或发票交给付款客户。
在我公司的与壕沟魏老板以及金某公司的业务中，送货单中第一联是存根，第二联是随发票让客户签收，第三联是财务记账用，第四联是交收货方存查。在这两家公司的这些送货单只有收货方存查已经交收货方了，而一二三联均在公司保存，说明这些款项业务员余某某一直未上交公司。蔬谷农业科技有限公司的送货单因为业务员余某某上交了部分款项，已用来做账用。
业务员回款有两种途径，一种是现金，一种是转到老板赵某的账户。蔬谷回款有三笔，一笔现金，两笔汇到老板的农行账户里。余某某的回款如果是现金，一定会有签字。我跟余某某没有纠纷。没有业务员上交现金货款不开收据或发票的情况，业务员的工资是和收款挂钩的，如果不开收据或发票，业务员是不会同意的。
鑫华达公司出具的2013年公司回款签字本；2013年、2014年公司收款盘存表；2013年、2014年公司业务员回款明细表；2013年、2014年业务员工资明细表都是由我制作，均能相互印证，证明公司货款回款的情况，都是准确无误的，我能够承担法律责任。
13、证人刘某（原系鑫华达公司出纳）的证言证实：
业务员可以通过汇款、支票或是现金三种方式上交，业务员上交货款后，我作为出纳收钱，然后财务会计开具收据，我在收据上签字，收据中一联给业务员，另一联留存做账。
我担任出纳期间，绝对没有收款后不开收据的情况发生，当时公司只有我一个出纳。有时候有预收款，在款项结完之后，我们还是会开收据。即便是预收款，会计也会登记，一定是有痕迹。余某某的货款有几笔没有上交公司，这些账是我一笔笔对出来的。
送货单一二三联都在，就证明公司没有收到钱。有现金回款的情况，余某某都是要签字的。如果是转到公司或老板赵某的账户，我会签字。我跟余某某私下是朋友关系。
14、证人魏某（武汉仕捷印务有限公司负责人）的证言证实：我公司总共跟鑫华达公司发生过二、三笔业务，每次都是余某某经手，货款都是给余某某，每次都是现金。没有给过货款公司。4478元的货款也是以现金的形式付款给余某某，鑫华达公司曾经跟我对过账，对账的时候余某某认可。余某某给我出具过一个单子，但是我丢了，没有保存。我与余某某之间没有纠纷。
15、被告人余某某在公安机关的供述与辩解：
湖北蔬谷农业科技有限公司的货款都已经支付给我了，通过转账到我个人的银行账户上。我都上交公司出纳了，是有时候因为忙会缓段时间上交公司。上交没有凭证。
武汉金某生物科技有限公司的货款已经全部支付给我了，我已经上交公司出纳了。前几年公司就这笔款项找我对过账，公司称有4万多元的货款我没有上交，我认为只有1万多元没有上交公司，就上交了1万多元给公司出纳。上交的货款我都没有凭证。
壕沟的魏老板每次都是我送货给他后，他直接支付现金给我，已经全部结清。我已经上交公司了，没有交款凭证。
客户找我要账户时，因为我没有记住公司的账户，就把自己的账户报给客户了。
我和公司的人一起到这些公司或个体对过账，这些公司或个体都不差我公司的货款，已经全部支付给我个人了，公司还在问我要这些货款，我跟公司说已经全部交给公司了。
原审认为，被告人余某某的行为已构成职务侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条规定，判处被告人余某某有期徒刑七个月；责令被告人余某某退赔武汉鑫华达彩印包装有限公司人民币79963.1元。
上诉人余某某的上诉理由:公司的货款我收了并全部交给公司，其行为不构成犯罪。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
武汉市人民检察院在二审发表意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人余某某于2012年12月至2014年5月，利用其在武汉鑫华达彩印包装有限公司担任业务员的职务便利，分别收取湖北蔬谷农业科技有限公司、武汉金某生物科技有限公司及武汉仕捷印务有限公司货款共计人民币79963.1元后据为己有。
认定上述事实的证据，经一审庭审质证、认证，并经二审查证属实，本院予以确认。
关于上诉人余某某诉称公司的货款我收了并全部交给公司，其行为不构成犯罪的上诉理由，以及辩护人提出的相同辩护意见。经查，武汉鑫华达彩印包装有限公司的报案材料、财务制度及证人证言均证实，业务员收到货款后，可以通过汇款、支票或是现金三种方式上交公司，然后财务会计开具收据，没有收据，就证明公司没有收到钱。上述一组证据足以证实上诉人余某某收取三家业务往来单位货款后，未按照公司的财务制度及时上交公司财务，将部分货款占为己有的事实成立，故上诉人余某某的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人余某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人余某某的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院均不予采纳。武汉市人民检察院发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐正武
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一八年一月十八日
书记员 王 静