浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3537号
上诉人（原审原告）：杭州菲力伟健身管理有限公司，住所地杭州市西湖区留和路129号429室。组织机构代码：79966396-3。
法定代表人：王世通，总经理。
委托代理人：蔡丹妮、郑怡，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何凡。
委托代理人：李亚东、应媛扬，浙江一墨律师事务所律师。
上诉人杭州菲力伟健身管理有限公司（以下简称菲力伟公司）与何凡劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1695号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
何凡于2009年5月1日进入菲力伟公司，担任下属世纪店店长，约定年薪6万元。2010年6月起，何凡开始兼任总部市场部高级经理，该岗位亦约定年薪6万元。上述年薪，每月发放年薪的6%即7200元（12个月共计发放72%即86400元），年中发放年薪的10%即12000元，年终发放年薪的18%即21600元。2012年1月1日，菲力伟公司制定《2012年度店长薪酬方案（世纪店）》1份，其中约定：上半年利润在20万元以下的，店长无提成；上半年利润在20万元以上的，25万元以下的，店长年中可获提成3万元；上半年利润在25万元以上的，店长年中可获提成3万元，并可获25万元以外利润部分的30%的提成；下半年利润在20万元以下的，店长无提成；下半年利润在20万元以上的，25万元以下的，店长年终可获提成3万元；下半年利润在25万元以上的，店长年底可获提成3万元，并可获25万元以外利润部分的30%的浮动提成。2012年3月，何凡向菲力伟公司法定代表人发送1份确认书，双方对于信件内容进行了确认，该信件明确：全年流水-
全年所有支出-500000元保底利润-2%管理费）×30%=2012年世纪店店长绩效分红，半年结算一次；现金部分1%的现金奖励统一奖予门店作为门店的内部奖金；按半年为基准，准时将千分之五的客服基金统一返还门店作为门店的活动基金；何凡作为总部市场经理，和各个传媒、商家、网站合作，现金收入的10%作为提成奖励，此外全年现金收入过10万元，额外奖励5000元。何凡实际工作至2012年7月26日，自2012年7月27日起何凡开始休产假。产假期满后，何凡未再到菲力伟公司上班，也未办理请假手续。2013年3月5日，何凡向西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求：1、裁决解除劳动关系；2、菲力伟公司支付2012年7月、2012年11月至2013年2月的工资69600元；3、支付2012年1月至6月期间绩效分红和奖金203108.1元；4、支付2012年度合作现金收入的提成奖励及额外奖励16078元；5、支付2012年1月至7月期间现金返还客服基金23829.15元；6、支付解除劳动关系经济补偿金42493元。在仲裁审理中，菲力伟公司提交了1份《12年6月（世纪店）工资表》，何凡对该工资表上的签名有异议，并申请进行笔迹鉴定。经鉴定，该签名并非何凡书写。何凡为此支付了鉴定费2000元。仲裁委于2013年7月8日作出西劳仲案字（2013）第139号仲裁裁决书，裁决：1、确认双方劳动关系于2013年3月13日起解除；2、菲力伟公司支付何凡2012年7月工资7200元、2012年年薪的年中部分12000元和年终部分12600元、2012年上半年业务奖金30000元、绩效分红173108.1元、广告提成奖励5520.5元、解除劳动合同经济补偿金42493元；3、驳回何凡的其他申诉请求。菲力伟公司不服该裁决，于2013年7月26日诉至法院，要求判令：1、确认菲力伟公司与何凡的劳动关系于2012年7月27日起解除；2、菲力伟公司无须向何凡支付2012年7月份工资7200元、2012年年薪的年中部分12000元和年终部分12600元、2012年上半年业务奖金30000元、绩效分红173108.1元、解除劳动合同经济补偿金42493元。何凡就该裁决未向法院起诉，但就前述笔迹鉴定费起诉至法院，要求判令菲力伟公司向何凡支付笔迹鉴定费2000元。
另查明：菲力伟公司一直通过财务马方方个人账户支付何凡工资、奖金以及各家门店的操课费（课时费）。2012年2月至6月，马方方以操课费名义转帐支付何凡2011年12月-2012年4月的课时费，金额3-6万元不等。2012年7月13日，马方方通过菲力伟公司账户支付何凡60050元，通过其个人账户支付4060元。2012年8月20日，又通过公司账户支付何凡48507元。上述三笔款项共计112617元，马方方在网银转帐时均自行填写用途为“怀孕补贴”。马方方在8月20日汇给何凡48507元后，马上通过QQ联系何凡，明确所汇48507元是6月课时费，并告知有4人课时费因催要由其已经单独发放，并在总款项中已经扣除。何凡在收到马方方所汇的上述三笔款项后，又将部分转汇支付给各个教练。
又查明：菲力伟公司与何凡就2012年1月至5月份世纪店净利润进行过书面核对，净利润由销售收入减去运营费用，再减去总部管理费用2%、客服基金5‰、现金1%等项目后所得。其中运营费用有：物业租金77000元／月，物业管理费3248元／月，还有工资、能耗等项目。核对后明确：1-3月份所得税前净利润为469972元，4月份净利润为112687元，5月份净利润为148097元。对于6月份尚未进行净利润的核对，但明确了各项业务收入，具体为：会员入会费254410元，私教收入125450元，食品、饮料及营养品收入3061元，租箱收入1680元，毛巾销售收入150元，停补转卡收入1668元，合计总销售收入为386419元。
原审法院认为，根据菲力伟公司与何凡的诉辩主张，本案存在以下三个争议焦点，现分别分析如下：
1、双方之间的劳动关系何时解除？何凡在仲裁中申请仲裁机构裁决解除劳动关系，故在此之前显然何凡并未向用人单位提出过解除劳动关系。菲力伟公司则主张双方于2012年7月协商解除劳动关系，其以“怀孕补贴”名义支付的64110元即为解除劳动合同的补偿款。但是菲力伟公司的该项辩称，不仅没有任何证据予以证明，而且从2012年8月20日公司财务马方方与何凡的QQ联系中亦可以看到何凡实际仍在处理公司事务，如劳动关系已经协商解除，何凡仍继续处理公司事务明显有违常情，故菲力伟公司的该项辩称意见不予采纳。何凡于2009年5月1日入职，未与菲力伟公司签订书面劳动合同，则按照法律规定，满一年起视为双方已订立无固定期限劳动合同。何凡于2012年7月27日起开始休产假，产假90天，故何凡应当于2012年10月25日到公司上班。何凡辩称其之后因病要继续休养，但其并未办理病假手续，故何凡实际在休完产假后未到公司继续上班，也未办理任何请假手续，其行为应当视为自动离职处理，何凡与菲力伟公司之间的劳动关系自2012年10月25日起已经实际解除。因何凡系自动离职，用人单位无须向其支付经济补偿金，故何凡的解除劳动合同经济补偿金的请求，没有法律依据，不予支持。
2、关于何凡的工资问题。何凡的年薪应为12万元，对此已经在证据部分进行了论述。菲力伟公司一直通过马方方个人账户支付何凡工资以及2011年年薪的年中部分、年终部分以及奖金，这些报酬的支付都是单独一笔支付的，不存在与其他款项合并支付的情况。2012年8月20日以“怀孕补贴”名义发放的48507元，从马方方与何凡的QQ记录可见，这笔款项就是由何凡代发的课时费。菲力伟公司一直通过马方方个人账户支付何凡课时费，从2012年2月至6月所支付的课时费金额看，两次“怀孕补贴”名义发放的款项金额是课时费亦完全合理。菲力伟公司对于“怀孕补贴”名义所发款项的具体组成及理由的陈述牵强且不合乎常情，其辩称马方方QQ中的意思是出于不了解公司事务的误解，这与马方方在QQ中的明确清晰的陈述相悖，且亦不符合马方方作为财务在公司中具有的特殊地位。菲力伟公司还以扣除四个教练的课时费后数额与实际发放课时费数额存在细微出入为由，意欲否定该款项为课时费，然而其亦未排除马方方在输写这四人课时费时存在输入差错，因此，基于菲力伟公司一贯来让何凡代发课时费，以及课时费的大致额度，及财务马方方的清晰陈述，可以认定2012年8月20日所发款项即为课时费。据此，2012年7月13日马方方以“怀孕补贴”名义所发款项亦是课时费。而且何凡工资是当月工资次月发放，未有任何证据显示双方在此时已经发生劳动争议，故在7月13日发放7月工资亦不符合工资发放的习惯。何凡为课时费的主张所提供的课时费领取表和银行汇款单等，虽然证据形式上不够严谨，但是一定程度上能反映由其代发教练课时费的情况客观存在，这亦与其之前一直代发教练课时费的所为能彼此印证，故何凡已经对其主张承担了举证义务，对其该项辩称予以采纳。据此，菲力伟公司未向何凡发放2012年7月工资和年薪的年中、年终部分，故其理应支付。因双方确定菲力伟公司已经代何凡交纳了7月份社保，并确认公司扣除社保后实际只要支付的工资应为6780元，故对此确定菲力伟公司应当向何凡支付2012年7月份工资6780元。至于年中和年终年薪部分，都属于固定年薪12万元的组成部分，只是约定发放的时间不同，故不存在未满工作一年不予发放的情形，但应当按照何凡实际工作月数按比例计发该部分薪水。何凡2012年实际工作约7个月，故其该部分薪水应为19600元【（7÷12）×（12000＋21600）】。
3、关于何凡的奖金和绩效分红问题。根据《2012年度店长薪酬方案（世纪店）》的约定，何凡可获得2012年上半年业务奖金3万元，对此菲力伟公司并无异议，只是菲力伟公司认为在2012年8月20日发放的48507元中已经包含了该笔奖金。如前所述，48507元款项是课时费，故何凡辩称没有依据，其应当向何凡发放该笔业务奖金。至于绩效分红，2012年1-5月份，双方已经核对，应当按确定的净利润执行。6月份营业收入等数据均已经提供，则应当按此确定相应销售收入。营运费用按照4、5月份平均值酌情确定，其余应当扣除的总部管理费用、客服基金等，均按照4、5月份确定的计算方式逐一计算确定，按此方式最终6月份净利润应为89769元。据此，2012年上半年净利润应为820525元（-125442＋390655＋204759＋112687＋148097＋89769=820525）。根据《2012年度店长薪酬方案（世纪店）》的约定，即上半年利润在20万元以上的，25万元以下的，店长年终可获提成3万元；上半年利润在25万元以上的，店长年底可获提成3万元，并可获25万元以外利润部分的30%的浮动提成。因此，何凡主张的绩效分红（即浮动提成）应为171157.5元【（820525-250000）×30%】。关于菲力伟公司提出的应当将何凡的2011年店长提成列入营运费用的主张，因其在1-5月份的净利润核对中均未将此提成算作营运费用予以扣除，而何凡早在2012年1月19日就已经取得2011年下半年的3万元的提成（业务奖金），菲力伟公司在核对中并未将此提成予以扣除，故单凭何凡提供的明细单空列有店长提成一栏，尚不足以证明双方约定的净利润包括需要扣除何凡的店长提成。况且菲力伟公司并不认可该项证据客观存在，何以证明其与何凡曾约定净利润需要扣除何凡的2011年店长提成，故菲力伟公司该项辩称不予采纳。
关于何凡主张的笔迹鉴定费，因系菲力伟公司提供不实证据所致，故该笔鉴定费应当由菲力伟公司承担。关于仲裁中裁决的广告提成奖励5520.5元，双方均无异议，故予以准许。关于仲裁裁决的其他裁决事项，双方均无异议，则以该部分裁决事项为基础作出判决。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认何凡与杭州菲力伟健身管理有限公司之间的劳动关系于2012年10月25日起解除；二、杭州菲力伟健身管理有限公司支付何凡2012年7月份工资6780元、2012年年薪中的年中和年终部分19600元、2012年上半年业务奖金30000元、绩效分红171157.5元、广告提成奖励5520.5元、鉴定费2000元，合计235058元，该款于判决生效之日起十日付清；三、杭州菲力伟健身管理有限公司无须支付何凡解除劳动合同经济补偿金42493元；四、驳回何凡对杭州菲力伟健身管理有限公司提出的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。财产保全申请费1935元，由何凡负担240元，杭州菲力伟健身管理有限公司负担1695元。
宣判后，菲力伟公司与何凡均不服，向本院提出上诉，菲力伟公司上诉称：一、原审判决确认菲力伟公司与何凡于2012年10月25日解除劳动关系，属于认定事实错误。2012年7月，菲力伟公司经多名员工反映得知何凡欲离职与他人合伙开办健身馆，何凡并私下动员多名优秀员工跳槽，菲力伟公司亦得知何凡存在私下收取客户入会费、私教费用不入公司帐的行为，菲力伟公司遂以何凡严重违反公司规章制度、营私舞弊、严重损害公司利益为由通知何凡解除劳动关系。后菲力伟公司与何凡经协商一致解除劳动关系，菲力伟公司并以怀孕补贴的名义向何凡支付了112617元。何凡实际工作至2012年7月26日，因此，菲力伟公司与何凡劳动关系自2012年7月27日起解除。二、原审判决认定何凡的年薪为120000元，属于认定事实错误。菲力伟公司与何凡于2009年5月建立劳动关系，何凡担任菲力伟公司下属世纪店店长，约定年薪60000元。2010年6月起，何凡兼任菲力伟公司总部市场部高级经理，约定每月补贴3600元。2012年年初，菲力伟公司与何凡约定何凡继续担任世纪店店长并兼任总部市场部高级经理，工资不变。因此，何凡的年薪并非为120000元。三、原审判决认定菲力伟公司2012年7月13日向何凡支付的64110元和8月20日支付的48507元为课时费，属于认定事实错误。如以上第一点所述，菲力伟公司与何凡于2012年7月就工资、奖金、绩效分红、经济补偿等进行多次协商，考虑到何凡怀孕以及曾对公司作出的贡献，菲力伟公司同意向何凡一揽子支付9个月工资64800元（9×7200），涵盖2012年7月份工资、2012年年薪的年中部分（年薪的年终部分需工作至年底才发放）、经济补偿金，何凡提出由菲力伟公司代其缴纳社保至10月份，扣除3个月社保个人缴纳部分690元，菲力伟公司于2012年7月13日以怀孕补贴的名义向何凡支付了上述款项64110元。2012年8月20日菲力伟公司再次以怀孕补贴的名义向何凡支付了奖金和绩效分红48507元（2012年上半年利润311690元，何凡可获奖金30000元，绩效分红18507元）。何凡提供了课时费、课时费领取表、银行汇款单等证据，但是证据形式极不严谨、证据真实性存有疑点，无法与其他证据相互印证形成完整的证据锁链。原审判决将菲力伟公司支付给何凡的工资、奖金、绩效分红、经济补偿金认定为课时费，属于认定事实错误。四、原审判决认定菲力伟公司世纪店2012年1-6月份净利润为820525元，菲力伟公司应支付给何凡绩效分红171157.5元，属于认定事实错误。何凡提交的世纪店2012年1-5月业务明细单上加盖的公章系何凡私下加盖，菲力伟公司对数据真实性不予认可。世纪店2012年6月的业绩表更是由何凡自行制作、修改并加盖业务印章，菲力伟公司对数据真实性不予认可。原审法院据此确定世纪店2012年1-5月的净利润以及2012年6月的销售收入属于认定事实错误。原审法院将世纪店2012年4、5月营运费用的平均值作为2012年6月的营运费用更是认定事实错误。何凡2011年下半年的奖金和绩效分红共170689元应列入2012年6月的营运费用。《确认书》第2条明确约定奖金、绩效分红计入门店成本，奖金、绩效分红半年结算一次。且何凡提交的业务明细单人工成本项下明确列有“店长提成”一栏。菲力伟公司与何凡的操作惯例是将上期的店长提成在下期的最后一个月体现，即2011年下半年何凡的奖金和绩效分红在2012年6月的营运费用中体现。菲力伟公司提交的浙江省地方税（费）纳税综合申报表系由地税纳税申报系统直接打印而来，并非菲力伟公司自行制作，菲力伟公司2012年1月-6月收入明细、菲力伟世纪店2012年1月-6月报表、收银日报表虽系自行制作的打印件，但四份证据能相互契合，在菲力伟公司由于客观条件限制无法提供世纪店收入的原始凭证的情况下，该组证据已具有足够的证明力，能证明世纪店2012年1-6月的利润为311690元。综上，原审判决明显有误，请求撤销原判第一、二项，依法改判支持菲力伟公司一审的全部诉讼请求并由何凡承担诉讼费。
何凡辩称：一、双方的劳动关系，因何凡提出解除而终止，并非菲力伟公司主张的，因菲力伟公司与何凡协商一致解除劳动关系。菲力伟公司主张，其以何凡严重违反公司规章制度、营私舞弊、严重损害公司利益为由通知何凡解除劳动关系，后双方经协商一致解除劳动关系。但是，菲力伟公司既没有提供证据证明何凡存在相应的行为，也没有证据证明双方曾经就解除劳动关系达成过一致意见。何凡因菲力伟公司未依约支付劳动报酬，向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请解除双方的劳动关系。所以，双方的劳动关系，因何凡提出解除而终止，并非因双方协商一致而终止。二、一审法院认定的，何凡作为总店市场部高级经理及世纪店店长年薪为12万的事实，客观、真实。菲力伟公司认为：何凡作为世纪店店长的年薪为6万，但何凡作为总店市场部高级经理只有每月3600元的补贴。但是，双方关于劳动报酬的约定，并非仅限于书面约定的内容，还包括双方的口头约定，且菲力伟公司支付何凡2011年年中发放的年薪和年底发放的年薪，均是以12万元作为基数。所以，一审法院认定的该事实客观、真实。三、一审法院认定的，菲力伟公司分别于2012年7月13日和2012年8月20日向何凡支付的64110元和48507元，是何凡代收的，应当支付给教练的课时费的事实，有理有据、公平合理。菲力伟公司主张，其于2012年7月13日向何凡支付的64110元，是其为解除与何凡的劳动关系，而支付的补偿；2012年8月20日向何凡支付的48507元是向何凡支付的奖金和绩效分红。但是，双方不存在协商解除劳动关系的事实，且如果48507元是菲力伟公司支付的奖金和绩效分红，为何要假借“怀孕补贴”的名义进行汇款。所以，菲力伟公司关于两笔款项的用途均不足以为信。根据何凡在一审过程中提交的，何凡与菲力伟公司员工马芳芳的QQ聊天记录，以及何凡的汇款记录等材料，已经形成完整的证据链，证明该两笔款项是何凡代收的，应当支付给教练的课时费。而菲力伟公司虽然在一审过程中主张，其曾经另行向教练支付过课时费，该两笔款项不是答辩人代收的教练课时费，但在一审法院指定的期限内，菲力伟公司并未提交任何证据，即使是不严谨、不连贯、不完整的证据。从优势证据的角度而言，何凡已经完成了举证义务，菲力伟公司则要承担举证不能的责任：该两笔款项就是何凡代收的，应当支付给教练的课时费，并非菲力伟公司支付的补偿、奖金、绩效分红等。所以，一审法院认定的该事实，有理有据、公平合理。四、一审法官认定的，菲力伟公司世纪店2012年1-6月份净利润为820525元，菲力伟公司应支付给何凡绩效分红171157.50元的事实，公平合理。菲力伟公司主张：何凡提交的业务明细单或业绩表，是何凡私下加盖的公章，是何凡自行制作、修改并加盖的业务印章，从而认为何凡提供的证据材料不真实、数据不可信，并主张按照菲力伟公司提交的纳税综合申报表等材料及数据计算净利润和绩效分红。但是，何凡提交的2012年1-5月份业务明细单，是经过对账并加盖公章确认的有效材料。如果任由菲力伟公司以私自加盖为由，对经过盖章确认的材料予以反悔，那么菲力伟公司的商业信誉何在，市场交易的稳定性何在？就何凡提交的2012年6月份业绩表而言，虽然未经双方核对，但也是加盖了门店印章，经过确认的、真实有效的营业数据。由于菲力伟公司不提交真实的营运费用数据，所以一审法院按照4、5月份平均值酌情确定2012年6月份的营运费用，公平合理。反观菲力伟公司提交的纳税综合申报表等证据材料及数据，均由菲力伟公司自行制作、保管和提供，且该材料仅是证明菲力伟公司营业数据的间接材料，并非银行账目、现金账簿等直接证据，日报表中的合同号还大量存在跳号的情况。所以，菲力伟公司提交的纳税综合申报表等证据材料不足为信。此外，菲力伟公司还主张，其支付给何凡的2011年店长提成应列入营运费用。但是，菲力伟公司在2012年1月至5月的净利润核对中，均未将提成算作运营费用予以扣除，而何凡早在2012年1月19日就收到了2011年下半年的提成，但菲力伟公司在核对净利润中并未予以扣除。所以，双方约定的净利润，不需要扣除菲力伟公司向何凡支付的提成。综上所述，何凡请求贵院驳回菲力伟公司的上诉请求，支持何凡的上诉请求，维护劳动者的合法权益。
何凡上诉称：1、原审法院认为何凡应于2012年10月25日到公司上班适用法律不当。根据2012年4月28日生效的《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定，女职工生育享受98天产假。因此，何凡的产假应为2012年7月27日至2012年11月1日。2、原审法院认为何凡是自动离职适用法律不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者结束劳动关系的情形包括第44条劳动合同终止的情形，以及双方协商一致解除劳动关系、用人单位依法单方解除劳动关系和劳动者依法单方解除劳动关系，并没有任何法律法规明确规定，劳动者自动离职致使双方劳动关系结束的情形。本案中，双方不存在劳动合同法第44条劳动合同终止的情形以及协商一致解除劳动关系的情形。此外，何凡曾经口头向菲力伟公司法定代表人办理病假手续，并非没有办理任何的病假手续，而且菲力伟公司也未举证证明其存在合法的规章制度，且在何凡未办理书面病假手续的情况下，菲力伟公司有权依据该规章制度解除与何凡的劳动关系。即使菲力伟公司有权依法解除与何凡的劳动关系，菲力伟公司也从未通知何凡。因此，自2009年5月1日何凡进入菲力伟公司工作，双方的劳动关系持续存在。直至何凡向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与菲力伟公司的劳动关系，双方的劳动关系才结束。3、原审法院认为菲力伟公司无须支付解除劳动合同经济补偿金适用法律不当。根据劳动合同法第46条的规定，只要劳动者依据法定理由解除劳动关系，用人单位就应当向劳动者支付经济补偿，劳动者是否存在轻微的违反规章制度的行为或者解除劳动关系的提出方式，均不会影响劳动者获得经济补偿的权利。本案中，何凡因菲力伟公司存在未按期足额支付劳动报酬等违法情节，依法要求解除与菲力伟公司的劳动关系，菲力伟公司就应当向何凡支付经济补偿。4、原审法院认定的2012年年中发放的金额，事实认定错误。根据原审法院认定的事实，何凡的年薪为12万，具体发放规则为每月月底发放年薪的6%，年中发放年薪的10%，年底发放年薪的18%。根据以往的发放惯例，菲力伟公司应当于每年的7月份发放当年年中的10%年薪。本案中，何凡已实际工作至2012年7月26日。根据约定以及支付惯例，已经符合菲力伟公司向何凡全额支付年中的10%年薪的全部条件。所以，被上诉人应当向何凡全额支付2012年年中发放的10%年薪，共计12000元。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原判第一、二、三项，依法改判何凡与菲力伟公司的劳动关系于2013年3月13日起解除。改判为菲力伟公司向何凡支付2012年年薪的年中部分12000元和年终部分12600元。改判菲力伟公司支付何凡解除劳动合同经济补偿金42493元并由菲力伟公司承担财产保全申请费及二审诉讼费用。
针对何凡提出的上诉，菲力伟公司认为其的答辩意见已包含在上诉状的事实理由之中。
菲力伟公司在二审期间未向本院提交新的证据，何凡向本院提交了医院建休的病假条四张，欲证明2012年何凡产假结束后到劳动仲裁时，何凡都是在休病假。经质证，菲力伟公司认为该证据不属二审新证据，不予质证。且认为与本案没有关联性，因为公司从未看到过所谓医院的证明书，事实是何凡在休完产假后没有到公司上班，也没有向公司请假。2012年7月的时候，双方协商一致解除了劳动合同，不存在因为生病而请假的情况。本院认为，何凡所提交的证据仅能证明其有医院建休的病假条，但何凡并未提交证据证明其已按程序向公司履行了请病假的手续，故何凡所提交的证据尚不能证明其在休病假。且何凡所提交的证据均是在一审庭审结束前就已形成，但何凡未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，何凡在二审期间向本院提交的证据确不属新的证据，故本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，何凡于2009年5月1日到菲力伟公司工作，担任下属世纪店店长，2010年6月起，何凡又兼任总部市场部高级经理。何凡与菲力伟公司之间存在劳动关系。何凡实际工作至2012年7月26日，自2012年7月27日起何凡开始休产假。菲力伟公司认为2012年7月27日就已与何凡解除了劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”但菲力伟公司并未举证证明2012年7月27日已与何凡解除劳动关系的证据；而何凡认为双方之间解除劳动关系的时间点应以何凡向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与菲力伟公司的劳动关系，双方的劳动关系才结束。但何凡在产假期满后，未再到菲力伟公司上班，也未办理请假手续。现何凡与菲力伟公司均表示双方的劳动关系已解除，故原审法院认为何凡于2012年7月27日起开始休产假，产假90天，何凡应于2012年10月25日到公司上班。但何凡休完产假后未到公司继续上班，从而确定何凡与菲力伟公司之间的劳动关系自2012年10月25日起解除，但根据2012年4月28日起施行的《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”原审法院确认产假90天有误，应予纠正，故何凡与菲力伟公司之间的劳动关系自2012年11月2日起解除。由于何凡系自动离职，菲力伟公司无须向其支付经济补偿金，故何凡要求菲力伟公司支付的解除劳动合同经济补偿金原审法院未予支持并无不当。何凡提交的2012年度店长薪酬方案（世纪店）、确认信、中国农业银行银行卡活期子帐户交易明细、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单、中国农业银行股份有限公司杭州竞舟路支行明细单、中国农业银行帐户业务摘要明细等证据可证明何凡的年薪应为12万元，即年中12000元，年底21600元，每月发7200元。由于何凡的年薪为12万元，何凡在2012年实际工作约7个月，原审法院对何凡的年中和年终年薪部分按何凡实际工作月数按比例计发，即为19600元并无不当。根据何凡所提交的中国农业银行交易明细、2012年1-6月课时费、2012年1-4月、6月课时费领取表、3月课时费银行汇款单、4月课时费银行汇款单、5月课时费银行汇款单、6月课时费银行汇款单等证据，结合何凡与菲力伟公司财务的聊天记录，原审法院认定2012年7月13日向何凡支付的64110元和2012年8月20日支付的48507元是由何凡代发的课时费并无不当。根据菲力伟公司制定的《2012年度店长薪酬方案（世纪店）》的约定，何凡在2012年上半年的净利润应为820525元，原审法院确定何凡2012年上半年绩效分红171157.5元并无不当。菲力伟公司虽上诉认为何凡提交的世纪店2012年1-5月业务明细单上加盖的公章系何凡私下加盖，但未提交证据证明。综上，菲力伟公司和何凡的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但对双方解除劳动关系的时间有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1695号民事判决第二、三、四项及财产保全申请费部分；
二、变更杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1695号民事判决第一项，即确认何凡与杭州菲力伟健身管理有限公司之间的劳动关系于2012年11月2日起解除。
二审案件受理费10元，由何凡与杭州菲力伟健身管理有限公司各负担5元（何凡与杭州菲力伟健身管理有限公司均已预交二审案件受理费10元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费5元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 项 琳