广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1548号
上诉人（一审被告）桂林市安琪大酒店有限责任公司，住所地桂林市上海路9号。
法定代表人陈贻利，该公司董事长。
委托代理人颜家雯，广西漓江律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘亿，男，汉族，1980年6月13日生，住广西桂林市象山区。
上诉人桂林市安琪大酒店有限责任公司（以下简称安琪大酒店）因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华和代理审判员周丽参加的合议庭，于2016年7月9日公开开庭审理了本案。书记员秦婧担任记录。上诉人安琪大酒店的委托代理人颜家雯，被上诉人刘艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告于2010年8月9日进人被告处从事保安员工作。双方未订立书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险费，但每月向原告发放200元的社保补贴。庭审中，原告称其因被告未为其缴纳社会保险费及工资未达到桂林市最低工资标准，口头向被告处的副总经理提出辞职，最后工作到2014年9月30日止。但原告未向仲裁庭提交相关证据予以佐证。对此，被告不予认可，称没有收到原告的离职通知，且原告离职时擅离职守，应提前30天书面通知被告。庭审中，原告称其每天工作8小时，每上6天班休息一天，并提供了2010年12月至2011年3月、2013年1月至4月、7月、11月、12月、2014年1月、5月至7月、9月的考勤表予以佐证。对此，被告不认可原告提供的考勤表真实性，称有些月份一个月有数张考勤，还称原告工作时间为三班倒，由领班排班，每个班安排了一个小时自由用餐时间，当班的2人自由安排，每个班的实际上班时间为6-7小时不等。每周至少安排原告休一天，没有对原告进行考勤，排班表是领班自己定的不交给被告，按领班的要求计算工资。淡季时候被告所有的员工都被合理的岔开休息，其中包含了节假日、年休假的休息。由于补休的排班由各个部门的领班自行安排，无需向被告汇报，所以没有书面证据证明。另查明，从原告提供的考勤表中可推算出原告平均每月休息5天。原告2010年12月应休息天数为8天，已休息天数6天，加班天数2天，2011年1月应休息天数为10天，已休息天数4天，加班天数6天，元旦节加班1天，2011年2月应休息天数为8天，已休息天数4天，加班天数4天，春节加班2天，2011年3月应休息天数为8天，已休息天数5天，加班天数3天。原告2012年10月1日至2014年9月30日期间的每月应休息天数分别为（单位：天）：8、8、10、8、8、10、8、8、10、8、9、9、8、9、9、8、8、9、8、9、9、8、9、8，已休息天数为每月休息5天，加班天数分别为（单位：天）：3、3、5、3、3、5、3、3、5、3、4、4、3、4、4、3、3、4、3、4、4、3、4、3，合计86天。此期间的法定休假日共计24天。被告从未安排过原告休带薪年休假，亦未向原告支付过未休年休假工资。原告2010年8月9日至2014年9月30日期间的实发工资分别为（单位：元）：294、1022.5、958.5、941.6、972、1102、1267、1141、1189、1186.5、1167、1072、1221.5、1128、1147.5、1120.6、1089、1096、290、1087.6、1096、1238、1230、1231.5、1219.4、1210、1121.9、1210、1210、1210、1489、1313、1256、1296、1266、1301.5、1322、1244.5、1316、1230、1248、1234、1226、1254、907、1626、1575、1520、1548、1751。扣除200元社保补贴的实发工资分别为（单位：元）：94、822.5、758.5、741.6、772、902、1067、941、989、986.5、967、872、1021.5、928、947.5、920.6、889、896、90、887.6、896、1038、1030、1034.5、1019.4、1010、921.9、1010、1010、1010、1289、1113、1056、1096、1066、1101.5、1122、1044.5、1116、1030、1048、1034、1026、1054、707、1426、1375、1320、1348、1551，其中，2013年月平均工资为1191.58元，2014年1月至9月的月平均工资为1313，33元，未达到桂林市最低工资标准的月份按最低工资标准计算。原告2012年10月1日至2014年9月30日期间领取的夜班补助＋加班工资分别为（单位：元）：52、40、40、40、48＋38、60、52、52、36、40、48＋38、40、40＋38、40、44、44、36、44、52、64、60、60、60＋88、76＋140，合计1510元。扣除200元社保补贴、夜班补助及加班工资的工资分别为（单位：元）：869.9、970、970、970、1203、1053、1004、1044、1030、1061.5、1036、1004.5、1038、990、1004、990、990、1010、655、1362、1315、1260、1200、1335。另查明，2008年8月起，桂林市最低工资标准为670元／月；2010年9月起，桂林市最低工资标准为820元／月；2012年1月起，桂林市最低工资标准为1000元／月；2013年2月起，桂林市最低工资标准为1200元／月。一审法院审理认为，根据《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，原告未向仲裁庭提交相关证据证明其因被告未为其缴纳社会保险费及工资未达到桂林市最低工资标准为由口头向被告处的副总经理提出辞职，应承担举证不利的后果，故对原告该陈述，该院不予采信。此外，被告至今未收到原告任何书面形式的辞职报告，且原告最后工作日为2014年9月30日，因此，根据公平合理原则，视原告系2014年9月30日因自身原因离职较妥。由于被告未向仲裁庭提交原告的考勤记录，原告提供的考勤记录不完整且有瑕疵，双方均应承担举证不利的后果，故原告法定休假日上班的主张，该院予以采信，并以每月休息5天来计算原告每月休息日加班天数。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。被告与原告2010年8月9日至2014年9月30日劳动关系存续期间没有订立书面劳动合同，故自2011年8月9日起视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。因此，原告要求被告支付其2011年9月至2014年9月期间未订立书面无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，依据不足，该院不予支持。
原告2010年8月工资94元、10月工资758.5元、11月工资741.6元、12月工资772元，2012年1月工资896元、2月工资90元、3月工资887.6元、4月工资896元、10月工资921.9元，2013年3月工资1113元、4月工资1056元、5月工资1096元、6月工资1066元、7月工资1101.5元、8月工资1122元、9月工资1044.5元、10月工资1116元、11月工资1030元、12月工资1048元，2014年1月工资1034元、2月工资1026元、3月工资1054元、4月工资707元，均低于当年的桂林市最低工资标准。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”的规定，被告应支付原告的工资未达到桂林市最低工资标准的差额部分4258.4元［（670元／月×1个月-94元）＋820元／月×3个月－（758.5元＋741.6元＋772元）＋1000元／月×5个月－（896元＋90元＋887.6元＋896元＋921.9元）＋1200元／月×14个月－（1113元＋1056元＋1096元＋1066元＋1101.5元＋1122元＋1044.5元＋1116元＋1030元＋1048元＋1034元＋1026元＋1054元＋707元）］。
根据《广西壮族自治区工资暂时支付条例》第十四条“用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。”的规定，在2年保存期间内，由用人单位承担举证责任，超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证据责任分配规则。原告于2014年9月30日离职，被告应向仲裁庭提交原告2012年10月1日至2014年9月30日期间的工作天数情况。而原告在2010年8月9日至2012年9月30日期间的工作天数情况应由原告负举证责任。由于原告仅向法院提交了2010年12月至2011年3月的考勤记录，没有提交2010年8月9日至2010年11月30日及2011年4月1日至2012年9月30日期间的考勤记录，故对原告要求被告支付2010年8月9日至2010年11月30日及2011年4月1日至2012年9月30日期间休息日加班工资、法定休假日加班工资的请求，依据不足，该院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”的规定，原告在2010年12月加班2天，2011年1月加班6天，2月加班4天，2011年3月加班3天，2012年10月1日至2014年9月30日期间休息日共计加班86天，被告未安排原告补休，亦未向原告足额支付加班工资。故对原告要求被告支付其2010年12月至2011年3月及2012年10月1日至2014年9月30日期间的休息日加班工资的请求，该院予以支持。又根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”及《最低工资规定》第十二条“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；”的规定，除2011年1月至3月、2013年2月、2014年5月至9月的工资，2010年12月、2012年10月至2013年1月及2013年3月至2014年4月期间被告支付给原告的工资扣除每月夜班补助及加班工资后均低于当地最低工资标准，计算加班工资时应以当地最低工资标准为基数。被告在2010年12月至2011年3月及2012年10月1日至2014年9月30日期间已支付原告休息日加班工资1510元，因此，被告还应支付原告该期间的休息日加班工资9179.22元（820元／月÷21.75天×2天×200%＋902元／月÷21.75天×6天×200%＋1067元／月÷21.75天×4天×200%＋941元／月÷21.75天×3天×200%＋1000元／月÷21.75天×14天×200%＋1200元／月÷21.75天×55天×200%＋1203元／月÷21.75天×3天×200%＋1362元／月÷21.75天×4天×200%＋1315元／月÷21.75天×4天×200%＋1260元／月÷21.75天×3天×200%＋1335元／月÷21.75天×3天×200%－1510元）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，原告2011年1月元旦节加班1天、2月春节加班2天，2012年10月1日至2014年9月30日期间法定休假日共计加班24天，故原告要求被告支付其2011年1月、2月及2012年10月1日至2014年9月30日期间的法定休假日加班工资的请求，该院予以支持。被告应支付原告此期间的法定休假日加班工资4338.88元（902元／月÷21.75天×1天×300%＋1067元／月÷21.75天×2天×300%＋1000元／月÷21.75天×4天×300%＋1203元／月÷21.75天×3天×300%＋1200元／月÷21.75天×14天×300%＋1362元／月÷21.75天×1天×300%＋1315元／月÷21.75天×1天×300%＋1335元／月÷21.75天×1天×300%）。
由于被告从未安排过原告休带薪年休假，亦未向原告支付过未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”的规定，原告于2010年8月9且入职，2014年9月30日离职，因此，被告应当安排原告休2011年度至2014年度的带薪年休假。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年：仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，原告要求被告支付其未休年休假工资请求的仲裁时效期应该为一年：2013年10月1日至2014年9月30日期间。开庭审理时，原告未向该院提供其是因不可抗力的原因或者有其他正当理由而中止仲裁时效的有效证据。且年休假以年度为时间计算单位，故对原告要求被告支付其2013年度、2014年1月1日至9月30日期间未休年休假工资的请求，该院予以支持，原告要求被告支付2011年度、2012年度带薪年休假工资的请求，已过仲裁时效，该院不予支持。又根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”的规定，原告2013年度应休带薪年休假5天，2014年1月1日至9月30日期间应休带薪年休假3天（273天÷365天×5天）。由于被告已支付了一倍，因此，被告应支付原告2013年度、2014年1月1日至9月30日期间的未休年休假工资910.15元（1191.58元／月÷21.75天×5天×200%＋1313.33元／月÷21.75天×3天×200%）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，原告于2014年9月30日没有提交书面辞职报告，自行离开被告处，系自身原因提出辞职，不属于上述法定情形之一，因此，原告要求被告支付其解除劳动关系经济补偿金的请求，依据不足，该院不予支持。
关于养老保险费及医疗保险费，现暂不属于人民法院的受理范围，故该院对原告的该项请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《社会保险费征缴暂行条例》第七条、第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最低工资规定》第十二条，《广西壮族自治区工资暂时支付条例》第十四条的规定，判决如下：
一、被告一次性支付原告2010年8月9日至2014年9月30日期间工资未达到桂林市最低工资标准的差额部分4258.4元。
二、被告一次性支付原告2010年12月至2011年3月及2012年10月1日至2014年9月30日期间的休息日加班工资9179.22元。
三、被告一次性支付原告2011年1月、2月及2012年10月1日至2014年9月30日期间的法定休假日加班工资4338.88元。
四、被告一次性支付原告未休年休假工资910.15元。
五、驳回原告刘亿的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元（原告已预交），该款由被告承担。
上诉人安琪大酒店不服一审判决，上诉称，一、一审法院对被上诉人每月工资未超过法定最低工资标准的认定不符合事实。被上诉人的每月工资是由“基本工资、岗位津贴、社保补贴、餐费补助金、工龄工资、夜班补助、提成及加班工资”八个部分组成，扣除“夜班补助”和“加班工资”这两个项目后，其所实际获取的工资数额远超过桂林市最低工资标准。一审法院属于对基本事实认定不清。二、一审法院判决上诉人支付未达桂林市最低工资标准的差额部分是对法律的错误解释。根据劳动和社会保障部令第21号《最低工资规定》第十二条第一款“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”之规定，工资组成中的社保补贴不属于上述第（三）项“法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇”，只是被告给予的一种劳动报酬的补充，不应当予以扣除。一审法院将工资组成中的社保补贴予以扣除，即是认定社保补贴可以作为“法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇”的替代，明显违反《中华人民共和国社会保险法》中关于养老保险和医疗保险等强制性法律规定及立法精神，其所作出的判决是错误的。三、被上诉人不存在双休日加班。被上诉人的保安工作，实行的是三班轮值，三班的时间分别为A班8点至16点、B班16点至24点、C班24点至8点，每个班的8小时中必然要包括1小时自由用餐时间，而这个1小时的时间是可以由当班保安自行安排的，可见被上诉人每天实际上班的时间应当为7小时，每周累计的实际工作时间不超过44小时，且每周均有安排休息一天，符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，一审法院对此的认定存在错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误，有违公平与公正，是错误的判决。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求：1、撤销一审判决第（一）、（二）、（三）、（四）项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、维持一审判决第（五）项；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘艺答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉主张可知，其提出的问题如下：一、在认定劳动者每月领取的工资是否低于当地最低工资标准时，应否扣除社保补贴。二、被上诉人在上诉人处履行保安职责期间，是否存在双休日加班的情况。三、被上诉人所诉求的带薪年休假是否已过诉讼时效。
关于问题一、劳动和社会保障部颁布的《最低工资规定》第十二条第一款规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。因社会保险（即养老、医疗、失业、工伤、生育五险）是国家强制执行的项目，不属于劳动者福利待遇的范畴，故社会保险并不在上述应剔除的情形之列。事实上，上诉人每月都向被上诉人发放200元社保补贴，虽违反了应为劳动者办理社会保险手续（不得以支付现金的方式予以替代）的相关法律规定，但该社保补贴被上诉人已经实际获得，且被上诉人提出“上诉人应当为其补缴纳2010年8月至2014年9月期间的养老保险费和医疗保险费”的诉求，仲裁机关已经裁决予以支持，因此，在计算被上诉人每月领取的工资是否低于当地最低工资标准时，不应当扣除社保补贴。上诉人该项主张理由成立，本院予以支持。
关于问题二、1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。同年5月1日施行的《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时，每周工作40小时。该法规第九条还规定，1995年5月1日施行有困难的企业、事业单位，可以适当延期；但是，事业单位最迟应当自1996年1月1日起施行，企业最迟应当自1997年5月1日起施行。根据查明的本案事实，双方实行的是“每天工作8小时三班倒，每上6天班休息一天，周而复始”的工作制度，显然，被上诉人在上诉人处履行保安职责期间，一周的工作时间为：48小时（8小时／天×6天），已超过上述法律法规的规定。因此，上诉人主张被上诉人在上诉人处履行保安职责期间不存在加班情况，其理由不能成立，本院不予支持。
综合上述两项，如在计算被上诉人每月领取的工资是否低于当地最低工资标准时不应扣除社保补贴，同样在计算加班工资时也不应扣除社保补贴。经审核，因两项增减相当，故本院不再作出调整。
关于问题三、一审判决已作出详尽说理并判定，本院予以认同，在此不再作出赘述。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律实体处分并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人桂林市安琪大酒店有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一六年九月八日
书 记 员 秦 婧