江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民终6446号
上诉人(原审原告)：杜户明，男，1957年12月10日生，汉族，住邳州市。
被上诉人(原审被告)：赵德友，男，1943年11月7日生，汉族，住邳州市。
委托诉讼代理人：杨军，邳州市官湖法律服务所法律工作者。
上诉人杜户明因与被上诉人赵德友土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2017）苏0382民初1370号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
杜户明上诉请求：撤销一审裁定，改判赵德友清除地上障碍物并将涉案0.35亩承包地返还杜户明；诉讼费用由赵德友负担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。杜户明起诉的案由是排除妨害纠纷，一审法院认定为土地承包经营权互换合同纠纷是错误的。徐州市中级人民法院（2016）苏03民终4765号一案中已经认定本案系排除妨害纠纷，一审法院却仍然以土地承包经营权互换合同纠纷来审理本案，案由确定错误必然导致一审判决出现错误。杜户明与赵德友间不存在土地承包经营权互换关系，双方既未签订互换承包土地的合同，也没有互土地的事实，杜户明从未耕种过赵德友的土地。一审法院认定涉案土地是邳州市宿羊山镇梁口居民委员会（以下简称梁口居委会）所发包也是错误的。涉案土地是邳州市宿羊山镇刘山村村民委员会（以下简称刘山村委会）于1998年按照人口分给村民的，而梁口居委会于2000年12月才成立，故涉案土地不可能是梁口居委会所发包。2、一审法院以梁口居委会没有发包主体资格、本案不适用《中华人民共和国农村土地承包法》为由裁定驳回杜户明的起诉，系适用法律错误。（2016）苏03民终4765号民事裁定书明确认定“本案的实质应为土地使用权流转纠纷”，故依法应适用《中华人民共和国农村土地承包法》。梁口居委会是否具备发包资格与本案无关，涉案土地是刘山村委会分给杜户明的。刘山村委会具备土地发包资格，其将涉案土地发包给杜户明受法律保护。1998年，刘山村委会按人口平均将土地分给村民耕种，至今政府仍然按照分地情况来发放种地补贴。刘山村委会的发包行为符合《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条的规定，合法有效。直到2000年12月，刘山村一、二、三、四组分离，梁口居委会方才成立。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条规定：“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”故刘山村委会1998年将涉案土地分给杜户明仍然有效。涉案土地是刘山村委会分给杜户明的，是杜户明家庭的基本生产资料，也是最重要的生活来源。依据相关法律、司法解释及文件规定，土地承包合同、土地承包经营权证的签订、发放是人民政府应当自觉履行的行政行为。无论杜户明是否签订承包合同、是否取得承包经营权证，只要是按人口平均分配的土地均受到法律保护，故杜户明具有本案原告主体资格。3、一审法院程序严重违法。自徐州市中级人民法院将本案发回重审至一审法院作出一审裁定，历时长达18个月之久。依照相关法律规定，一审法院程序严重违法。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法公正处理，维护上诉人的合法权益。
被上诉人赵德友辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。
杜户明向一审法院起诉请求：1、判决赵德友返还杜户明的承包地（长43米，宽5.36米），并清除地上的建筑物，恢复土地原状；2、赵德友承担诉讼费用。
一审法院查明，涉案土地位于江苏省刘山船闸管理所附近，原系邳州市宿羊山镇刘山村梁口二组集体土地。
1995年12月12日，江苏省国土管理局下发“征（拨）用土地批准通知苏地管【1995】号”文件：“一九九五年十二月五日徐土报（95）字第69号报告收悉。经省人民政府一九九五年十二月十二日批准同意为江苏省交通厅航道局新建邳州刘山复线船闸工程征用邳州市宿羊山镇梁口村一、二、三、四组土地240亩，其中耕地240亩。”1997年5月13日，江苏省国土管理局下发苏地管【1997】306号文件（关于批准为省交通厅航道局征地和撤销四个村民小组建制的通知），主要内容为：“徐州市人民政府：经与省有关部门研究，并报经省人民政府于1997年5月9日批准，现通知如下：一、同意为省交通厅航道局京杭运河刘山复线船闸工程，征用邳州市宿羊山镇刘山村梁口一组、二组、三组、四组耕地10亩（6666.67平方米）。二、同意撤销邳州市宿羊山镇刘山村一、二、三、四组建制，将此四个组2006人就地转为城镇户口。‘农转非’指标由你市解决。转户的具体人员由市计委、土地管理、公安、粮食等部门按照苏政办发【1992】62号、【1994】115号文件规定严格审核办理。三、请妥善安置劳动力。四、上述四个组撤销后的剩余土地【包括宅基地、闲散地以及乡（镇）村企事业单位使用的土地】由土地局收归国有，合理安排利用。请市政府责成各有关部门做好被撤村组的土地、户口、资金、房产的清理、交接、管理工作，安排好群众的生产与生活。”
1997年7月30日，徐州市人民政府向邳州市人民政府下发徐政法【1997】106号文件，主要内容为：经省政府批准，现通知如下：一、同意省交通厅航道局京杭运河刘山复线船闸工程，征用邳州市宿羊山镇刘山村梁口一组、二组、三组、四组耕地10亩。二、同意撤销邳州市宿羊山镇刘山村一、二、三、四组建制，将此四个组2006人就地转为城镇户口。农转非指标由你市解决。转户的具体人员由计委、土地、公安、粮食等部门按照苏政办发【1992】62号、【1994】115号文件规定严格审核办理。三、上述四个组撤销后的剩余土地【包括宅基地、闲散地以及乡（镇）村企事业单位使用的土地】由土地管理局收归国有，合理安排利用。请你市责成各有关部门做好被撤村组的土地、户口、资金、房产的清理、交接、管理工作，妥善安置多余劳动力，安排好群众的生产生活。
2000年12月2日，邳州市人民政府向宿羊山人民政府下发邳政复【2000】17号文件：“你镇《关于设立邳州市宿羊山镇梁口居民委员会的报告》收悉。经研究，现批复如下：一、鉴于你镇刘山村梁口一、二、三、四组因省重点工程建设农转非，根据居民委员会组织法第六条之规定，为便于领导和管理，同意将梁口一、二、三、四组从刘山村划出，设立梁口居民委员会。二、梁口居民委员会的范围为原梁口一、二、三、四组。三、有关居委会建设、财产分割等事宜由你镇具体负责，妥善解决，确保稳定。”
刘山村委会于1998将涉案土地分配给杜户明等9人耕种，该9人共同推举杜户明作为代表按一户参与抓阄分配。后赵德友找到杜户明协商用其他地块相互调换耕种，没有签订书面协议，仅口头商定，对于调换的时间、地块面积等内容双方各持一词。赵德友自1998年使用涉案土地至今，并在涉案土地上建造了大量建筑物。上述土地收归国有后，于2001年设立梁口居委会，该地块由梁口居委会继续发包给杜户明、赵德友等人耕种。
另查明，杜户明、赵德友均系梁口居民委员会二组的成员，该二组的土地因省重点工程所需，包括涉案争议的土地在内的土地均被国家征收，属于国有农用土地。就涉案土地并没有签订土地承包合同及办理土地承包证书（确权证书），但杜户明等人实际领取了种粮补贴。
在宿羊山镇人民政府及梁口居民委员会盖章的梁口社区失地群众情况统计表中载明：梁口二组原有耕地948.08亩，国家工程占地900.53亩，现有耕地47.55亩，现有户数141户，人数625人，人均耕地0.076亩。涉案土地在上述耕地的范围。
一审法院认为，合法的土地承包经营权受法律保护。杜户明据以主张权利的标的物为国家重点工程征用土地。虽然涉案土地的性质为国有农用地，但梁口居委会作为非农村集体经济组织，其发包并不足以证明杜户明对涉案土地享有合法的土地承包经营权，其不具有本案的原告主体资格。理由如下：
本案并不适用《中华人民共和国农村土地承包法》。该法第二条：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”第十二条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”农村集体经济组织是指对土地拥有所有权的经济组织，是除国家以外对土地拥有所有权的唯一的一个组织。而梁口居民委员会并非农村集体经济组织，其成员均为非农户口，为城镇居民。所以，该法排除了梁口居民委员会的发包权。
杜户明所在的梁口居民委员会二组的所有土地均被国家依法征用，二组的成员就地转为城镇户口，集体土地的性质已经转化为国有土地，管理者应为县级以上人民政府。杜户明主张的土地承包经营权没有承包期限，没有签订书面承包合同，没有土地确权证书；且梁口居委会没有发包的主体资格。因此，杜户明并不能获得涉案土地的承包经营权，在后续耕种的过程中，无论怎样流转给赵德友耕种，杜户明均不能享有合法性的物权基础，其不具有原告的主体资格。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回杜户明的起诉。案件受理费300元，退还杜户明。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第二十三条第一款规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”涉案土地系国有土地，尽管1998年刘山村委会曾将涉案土地分给杜户明耕种，但双方之间并未签订过承包合同，杜户明也未取得涉案土地的土地承包经营权证，无法认定杜户明对涉案土地享有土地承包经营权。况且，在刘山村委会将涉案土地交给杜户明使用的同一年（1998年），本案双方当事人之间进行了土地互换，涉案土地由杜户明通过互换的方式交给赵德友使用，在此后至本案诉讼发生长达近二十年的时间里，赵德友一直都是涉案土地的使用人。在现有证据无法证明杜户明对涉案土地享有土地承包经营权，且双方当事人之间已经进行土地互换的情况下，杜户明要求赵德友返还土地，缺乏事实及法律依据，故一审法院裁定驳回其起诉并无不当。
综上，杜户明的上诉请求不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本案不收取诉讼费用，杜户明预交的二审案件受理费300元予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 涛
审 判 员 张演亮
审 判 员 周美来
二〇一八年十月十六日
法官助理 李帅胜
书 记 员 杜心舒