广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第724号
上诉人（原审原告）普莱克斯（惠州）工业气体有限公司，住所地广东省惠州市。
法定代表人MIN-DAHO（何岷达），董事长。
委托代理人罗培韡，广东大钧律师事务所律师。
委托代理人彭国鹏，广东大钧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市柒彩顺盈钢板有限公司，住所地。
法定代表人劳绍荣，董事长。
委托代理人李小平，广东龙浩律师事务所律师。
上诉人普莱克斯（惠州）工业气体有限公司（以下简称普莱克斯公司）、佛山市柒彩顺盈钢板有限公司（以下简称柒彩公司）因买卖合同纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法陈民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、柒彩公司于判决生效之日起十日内支付普莱克斯公司违约金133166.4元；二、驳回普莱克斯公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4270.47元，由普莱克斯公司负担2870.47元，柒彩公司负担1400元。
上诉人普莱克斯公司上诉提出：《产品供应协议》第五条约定“卖方需将最低购置量的付款额和买方实际向卖方支付的产品价格之间的差额向卖方付足”，是双方协商内容的一部分，为柒彩公司享有普莱克斯公司提供的优惠条件后所应承担的一项合同义务，而非普莱克斯单方约定或强迫柒彩公司接受的。普莱克斯公司除提供优惠价格外，还免费为买方提供和安装储存装置，维护和保养仅象征性每月收取100元，并承诺供应的稳定性。在权利义务对等条件下，柒彩公司须承担独家购买及最低购买量的义务，这并非违约责任的约定。而且，（2012）佛顺法陈民初字第160号案（二审案号为：（2013）佛中法民二终字第335号，以下简称前案），认定了合同约定的最低购买量的有效性，并指出应在合同履行满一年时再根据合同约定的年最低购买量判断柒彩公司是否违约，如果未完成最低购买量义务，柒彩公司应向普莱克斯公司支付实际购买量与最低购买量的差额的价款。而且，上述生效判决亦判令双方继续履行合同，进一步确认了合同合法有效，因此，柒彩公司应履行合同义务。综上，请求撤销原审判决，支持普莱克斯公司的一审全部诉讼请求。
上诉人柒彩公司针对普莱克斯公司的上诉，辩称：双方自2006年开始交易，2008年开始市场环境不好，普莱克斯公司利用其垄断地位随意调价，柒彩公司要求按自身的生产所需的供应量及合理的市场价格来继续履行合同。《产品供应协议》第五条约定意思不明确，且从未履行。柒彩公司在前也存在达不到合同约定使用量的情况，但普莱克斯公司从未要求柒彩公司承担违约责任。普莱克斯公司第一次仅就2012年6月至10月期间的合同履行情况提起诉讼，并未要求从2012年3月开始。其他答辩意见与上诉意见一致。
上诉人柒彩公司上诉提出：
一、原审违反法定程序。
1.2012年10月8日，普莱克斯公司就2012年6月至11月因柒彩公司购买每月不足100吨的合同产品，向法院起诉要求柒彩公司赔偿不足部分的损失。该案原审判决驳回了普莱克斯公司要求柒彩公司赔偿每月使用量不足100吨的损失的请求，理由为：一是合同尚在履行期限内；二是双方没有约定相应的损失计算方法，普莱克斯公司也没有提供证据证实损失额度。因此，该案原审判决对普莱克斯的相关诉讼请求进行了实质性审理。本案原审认为该案没有对普莱克斯公司要求柒彩公司赔偿损失的请求未予实质审查是错误的。普莱克斯公司在两案中均主张，柒彩公司违反双方签订的《产品供应协议》第一条第3项的约定，即柒彩公司所用合同产品每月最低使用量没有达到100吨或者年最低使用量没有达到1000吨，并依据第五条的约定要求柒彩公司承担责任。从上述约定来看，每月最低使用量没有达到100吨和年最低使用量没有达到1000吨，是可任选其一的约定，既然普莱克斯公司选择了每月最低使用量没有达到100吨为由主张柒彩公司在2012年6、7、8、9、10月存在违约行为，那么之后不能对此予以变更。本案中，普莱克斯公司对2012年6、7、8、9、10月是否违约经由法院生效判决处理后，又以同样的事实和理由提起诉讼，违反了“一事不再理”的诉讼原则。
2.普莱克斯公司在本案中依据《产品供应协议》第五条的约定，请求判令柒彩公司支付2012年3月1日至2013年2月28日实际购买量与最低购买量差额的产品价款共计443888元及滞纳金38841元。但，上述第五条是关于付款的约定，而非违约金的计算方法，因此，根据“不告不理”的诉讼原则，原审将普莱克斯公司的诉讼请求变更为请求违约金，违反法律规定。
二、原审判令柒彩公司向普莱克斯公司支付133166.4元的违约金，缺乏事实和法律依据。
1.根据《产品供应协议》第五条的约定，产品价格的约定包含以下两个意思：一是第六条调整的产品余额发生总金额和月租费；二是买方需将最低购买量的付款额和买方实际向卖方支付的产品价格之间的差额向卖方付足。但是，首先，《产品供应协议》第六条根本没有“产品发生总金额和月租费”的约定，而且，产品的价格也不能据此确定；其次，最低购买量的付款额的单位是“元”，而买方实际向卖方支付的产品价格的单位是“元／吨”。因此，付款额和价格是不能进行差额计算的。综上，上述第五条的约定是不明确的，双方是无法履行的，因而根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项的规定，产品价格只能依据市场价格履行。原审将产品价格解释为产品价值的总额，缺乏依据。
2.双方并未约定柒彩公司违约时以“实际购买量与最低购买量差额的产品价款”的计算方式计算违约金，而且，即便柒彩公司购买产品没有达到合同约定的最低量，普莱克斯公司的损失也只可能是购买不足部分的净利润损失，而“实际购买量与最低购买量差额的产品价款”还包含了生产和销量成本，因此，按此计算违约金明显大大高于普莱克斯公司的实际损失，显失公平。
3.普莱克斯公司没有举证证明由于柒彩公司未按合同约定的最低量购买产品对其造成的损失，其口头陈述要排空柒彩公司因购买不足而生产的量缺乏证据佐证，亦不合常理。首先，普莱克斯公司并未为柒彩公司购买产品提供专门的生产，柒彩公司向其购买的仅是普莱克斯公司生产的很少一部分产品。其次，《产品供应协议》第二条第一款约定，普莱克斯公司根据柒彩公司的通知确定送货时间，因此，若柒彩公司没有要求送货，普莱克斯公司则无需生产柒彩公司约定购买的产量。再者，从2012年3月1日至普莱克斯公司于2012年9月提起诉讼期间，柒彩公司因生产不足一直在减少购买量，并中止了双方的买卖关系。普莱克斯公司明知双方中止买卖关系，仍要进行生产和放空柒彩公司购买不足的部分，明显不合常理。即便属实，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，普莱克斯公司也不得就扩大的损失要求赔偿。
4.涉案产品是普通的工业用气，不是柒彩公司的专用产品。虽然柒彩公司使用的储气罐是普莱克斯公司安装，但每月须向其缴纳租金。柒彩公司在普莱克斯公司中止供应气体后因维系生产购买的氮气并未储存到普莱克斯公司安装的储气罐。事实上，不同厂家生产的液氮不能混用储气罐。而且，双方中止合同关系是因为普莱克斯公司在柒彩公司存在生产经营困难，无法使用完合同约定的最低额的情况下，不仅不减少供应量，反而利用其垄断地位提价，致使柒彩公司生产难以为继。因此，原审认为柒彩公司恶意不履行合同是错误的。
5.《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，普莱克斯公司主张柒彩公司履行合同不符合合同约定造成其损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。原审在审理本案时，应以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则作出裁决。原审以“实际购买量与最低购买量差额的产品价款”的30%为实际损失额进行裁决，缺乏事实和法律依据。
综上，请求二审撤销原审判决，改判驳回普莱克斯公司的原审全部诉讼请求。
上诉人普莱克斯公司针对柒彩公司的上诉，辩称：
一、本案和前案是不同的。前案认为双方的合同既约定了每月购买量为100吨，同时又约定了年最低购买量为1000吨，故认为即使存在月最低购买量不符合约定，并不必然导致年购买量也不符合约定。因此，本案是以年最低购买量为标准判断柒彩公司是否违约的标准来提起诉讼。
二、关于涉案诉请款项的性质。前案认定最低购买量是柒彩公司应负的合同义务，因此，普莱克斯公司根据前案认定的事实和法律关系提起本案诉讼。此外，原审对款项性质是否为违约金进行了释明。
双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议主要涉及以下问题：
一、关于原审程序是否违法的问题。普莱克斯公司在前案中认为柒彩公司违反独家购买义务、最低购买量义务，要求柒彩公司承担2012年6月至10月期间造成其损失的违约赔偿责任及从起诉之后至判决生效期间以实际购买量与月最低购买量差额计算的损失赔偿责任。前案中，一审认定最低购买量应以合同周期（即2012年3月1日至2013年3月1日）为计算期间，但普莱克斯公司起诉（2012年10月8日）时仍在合同履行期限内，故认定其主张柒彩公司违约无理并不予支持。本案中，普莱克斯公司在合同周期届满后，以柒彩公司自2012年起违反独家购买义务及最低购买量义务，要求其支付于2012年3月1日至2013年2月28日合同期间内的实际购买量与年最低购买量差额的产品价款。综上，虽然两案是同一当事人基于同一份《产品供应协议》项下的法律关系所发生的纠纷，但两案诉讼请求及其所依据的法律事实已不相同，原审认定普莱克斯公司提起本案诉讼并不违反“一事不再理”原则，依据充分，本院予以确认。
二、柒彩公司履约行为是否存在违约；若是，则违约金数额应如何确定。涉案《产品供应协议》是双方真实意思表示，内容具体明确，并未违反法律法规禁止性规定，依法有效，对缔约双方具有约束力。涉案合同约定了柒彩公司负有向普莱克斯公司独家购买液氮的合同义务，且约定了每年的最低购买量，现柒彩公司在合同履行期限内向普莱克斯公司购买的产品数量不符合合同约定，亦未根据《产品供应协议》第三条的约定提前15天书面通知暂缓供气，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，柒彩公司履行合同义务不符合约定应承担相应的违约责任。双方签订的《产品供应协议》第五条约定：“卖方需将最低购买量的付款额和买方实际向卖方支付的产品价格之间的差额向卖方付足”。该约定实际是买方不履行合同或者不适当履行合同后的给付，与合同实际、正常履行后的给付有所不同。从合同条款所使用的词句、联系合同上下文的约定角度来看，结合双方签订合同的目的，原审认定上述条款性质属于违约责任条款，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百二十五条的规定，本院予以确认。虽然双方约定了违约金的计算方法，但约定的违约金高于造成损失的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少，柒彩公司认为其不应承担违约责任的抗辩当属全面抗辩，因此，法院依法可根据当事人的请求予以减少。而且，普莱克斯公司在前案时已经知道柒彩公司存在违约，但未能采取适当措施防止生产液氮后柒彩公司仍不予购买时所扩大的损失，则不得就该扩大的损失要求赔偿。因此，普莱克斯公司上诉认为《产品供应协议》第五条属柒彩公司应负的合同义务并应据此计付应付款项，理据不足，本院不予采纳。鉴于普莱克斯公司为履行合同向柒彩公司提供液氮储罐等设备的前期投入巨大，且普莱克斯公司为双方继续履行合同实施了积极履约行为，原审结合柒彩公司违约的主观故意和本案中未履行合同的情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情判令柒彩公司向普莱克斯公司支付违约金133166.4元，同时对普莱克斯公司所提相应诉请中超出上述范围的部分不予支持，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院予以确认。至于普莱克斯公司提出的要求柒彩公司支付滞纳金的相关主张，本院二审意见与原审认定意见一致，在此不再赘述。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。普莱克斯公司、柒彩公司上诉理由均不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7233.79元，由上诉人佛山市柒彩顺盈钢板有限公司负担2963.32元，上诉人普莱克斯（惠州）工业气体有限公司负担4270.47元。
本判决为终审判决。
审 判 员 张 文
代理审判员 李秀红
代理审判员 刘全志
二〇一四年九月四日
书 记 员 吴升平