四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终8319号
上诉人（原审被告）：成都天府新区太平街道二郎村村民委员会，住所地：四川省成都市天府新区太平街道二郎村5组。
负责人：谢丽华，主任。
委托诉讼代理人：郑莲，四川明唐安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾加银，男，1970年12月8日出生，汉族，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：陈玲，四川文典律师事务所律师。
上诉人成都天府新区太平街道二郎村村民委员会（以下简称二郎村委会）因与被上诉人曾加银劳务合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院(2017)川0116民初9200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。
上诉人二郎村委会上诉请求：撤销成都市双流区人民法院(2017)川0116民初9200号民事判决，依法驳回曾加银的全部诉讼请求。事实和理由：曾加银、二郎村委会之间系口头形成的承揽合同关系，曾加银利用其电工的专业服务和技能，自带相关设备，电缆等材料由其自行选择、购买。二郎村委会利用曾加银是供电公司员工的身份特殊性让其进行作业，完成任务由二郎村委会最终结算支付费用，二郎村委会方只管验收成果，不关注曾加银完成的过程等都是承揽合同的特征；本次发生的事故，二郎村委会方没有任何责任，曾加银作为专业电工，其作业时应当充分尽到安全注意义务，曾加银疲劳作业，曾加银对本案中的损害存在明显的过错，理应承担全部责任，一审法院认定责任比例错误。住院伙食补助费应当参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助予以确认，而成都市中心执行公务不补助伙食费，五城区以外按20元/天计算，一审法院判决30元/天无法律依据。曾加银被扶养人系农村户籍，其被扶养人生活费费应当按照农村人均消费性支出10192元/年计算，一审法院适用城镇居民消费性支付标准20666元/年显然错误。由于曾加银本身存在疏忽大意的过错，精神抚慰金应当免除。综上，请求二审法院支持二郎村委会的上诉请求。
被上诉人曾加银答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
曾加银向一审法院起诉请求：请求二郎村委会支付曾加银误工费39700元（397天×100元/天）、护理费35700元（120天+57天+90天+90天）×100元/天、营养费9000元（90天+90天）×50元/天、交通费1000元、住院伙食补助费8850元（120天+57天）×50元/天、残疾赔偿金136008元（28335元/年×20年×0.24）、后续治疗费40000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1800元、医药费210683.08元、被扶养人生活费4958.4元（20660元/元×5年÷5人×0.24）、残疾辅助器具费700元，以上共计498399.48元。
一审法院认定事实：2016年11月份，二郎村委会因村上换届选举广播无法正常使用而找到曾加银协商维修村上广播一事，曾加银同意并要求二郎村委会找两人一起维修，约定利用周末时间维修，大约需要3天时间，报酬为每人300元/天。双方口头达成一致协议后，二郎村委会找到二郎村一社的社长冷再兵、二郎村三社社员徐辉荣与曾加银一起开展维修作业，曾加银自行携带专业工具升降板、手钳、腰带、安全帽等利用周末时间并按天计酬对广播进行维修,二郎村委会提供需更换的电线。2016年11月20日上午11时许，曾加银在作业时从电杆上不慎坠落受伤，随即被送至四川石油管理局总医院进行治疗，于次日转入四川省骨科医院继续治疗，并于2017年3月21日出院，实际住院天数120天；在石油医院花费门诊费、住院费共计8301.52元，在骨科医院花费住院费用173473.78元，四川省骨科医院出院医嘱载明：1、保持伤口清洁干燥，2-3天换药，视伤口情况，决定是否可以接触水；2、休息3月，需要专人护理，伤肢严禁剧烈活动，避免外伤；3、（出院后1月、2月、3月、6月、1年）定期门诊复查（周二、周四全天），如有不适，随时就诊；4、加强营养；5、3至6月后可行右马蹄足畸形矫形术；6、后期总费用约需陆万元左右。2016年11月25日，曾加银因伤情需要，在成都市华仁药房有限责任公司武侯区红牌楼药房购买人血白蛋白花费2430元。2017年10月31日至12月27日曾加银继续在四川省骨科医院进行治疗，共计住院57天，花费医疗费21686.65元。曾加银住院期间花费门诊费共计3257.83元。出院后根据医嘱门诊检查、治疗费花费共计1533.3元。
2017年12月22日，成都联合司法鉴定中心出具书面鉴定意见，评定曾加银伤残等级为九级、十级、十级、十级、十级；其后续治疗费评定为23400－27300元，鉴定费用共计1800元，由曾加银垫付。曾加银受伤住院期间，二郎村委会共计支付了医疗费159545.92元。
一审法院另查明，曾加银受伤时在成都市三新供电服务有限公司天府新区分公司就职，司职电工。截止起诉之日，曾加银受伤时就职的公司名称已变更为四川省天府三新供电服务有限公司天府新区分公司。
一审法院还查明，曾加银尚有其母亲刘桂清（1941年6月30日出生）需要扶养，刘桂清生育有五个子女。
一审法院认为，案件的焦点为：1、二郎村委会是否应当对曾加银在工作中受伤造成的损失承担赔偿责任；2、曾加银主张的各项费用是否符合法律规定。
一审法院针对争议焦点作如下评析：关于第一个争议焦点，二郎村委会是否应当对曾加银在工作中受伤造成的损失承担赔偿责任。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条对于承揽合同定义为：“承揽合同是指承揽人按定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”；承揽合同是双务、有偿合同；在承揽合同中，定作人给付报酬和承揽人交付工作成果为对价，都既享有权利同时又承担义务；承揽合同是诺成合同，承揽合同的成立以当事人意思表示一致为准；承揽合同以完成一定的工作为目的；承揽合同中定作人提出一定的标准和要求来约定承揽工作的具体事项，由承揽人完成工作并向定作人交付工作成果；承揽人须独立完成工作，定作人与承揽人签订承揽合同，是建立在信任其能力和信用状况的前提下，承揽人须自己完成工作才符合定作人要求，而不可将义务交由其他人来完成；定作人托付由承揽人完成工作时会对定作物提出具体的标准和要求，承揽人完成工作必须符合定作人的要求；劳务合同指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同；提供劳务一方与接受劳务一方之间存在人身依附关系，提供劳务一方按照接受劳务一方的指示和要求，为接受劳务一方提供劳务，提供劳务一方在接受劳务一方的控制下完成工作，提供劳务一方的工作内容可由接受劳务一方随时调整；提供劳务一方利用接受劳务一方提供的生产条件、场所等，以接受劳务一方的名义从事劳动；提供劳务一方的劳动义务不能转移，必须亲自履行；提供劳务一方劳动所产生的成果一般对接受劳务一方所有；劳务关系中，工资的支付一般有相当稳定的周期，工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准；可见，承揽合同与劳务合同有很多相似之处，但本案中，曾加银等三人均系二郎村委会请来根据二郎村委会的指示为其维修广播，曾加银与其他共同维修广播的两人之间并无管理与被管理的关系,三人并无共同承揽的意思表示；曾加银与其他共同维修广播的二人的报酬均是300元一天，并未体现出曾加银的专业技能优势，故二郎村委会注重的是曾加银等提供劳动的本身，且报酬统一由二郎村委会支付；二郎村委会对曾加银等三人的报酬的支付系按天计算，故二郎村委会在注重维修好广播的前提下更为注重的是提供劳动的本身，无论结果如何，提供多少天的劳务就应按天支付报酬；综上，曾加银与二郎村委会之间建立的关系更为符合劳务合同的法律特征，曾加银系提供劳务的一方，二郎村委会系接受劳务的一方；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，曾加银在为二郎村委会提供劳务的过程中遭受损害，接受劳务一方二郎村委会应当承担赔偿责任；因曾加银作为专业的电工，在提供劳务过程中未尽到自身的安全注意义务，且明知自己没有高空作业证而从事高空作业，导致其受伤致残，自身存在较大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，一审法院认为，曾加银应当自行承担30%的赔偿责任，二郎村委会应当承担70%的民事赔偿责任。
关于第二个争议焦点，针对曾加银的各项诉请，一审法院评判如下：
1、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”。曾加银受伤时任四川省天府三新供电服务有限公司天府新区分公司职工，属于有固定收入。曾加银未能举证证明其实际减少的收入的具体数额，应当承担举证不能的不利后果，对于其主张的误工费，一审法院不予支持。
2、护理费，虽曾加银实际住院177天，且提供了两次医嘱要求休息三月，需专人护理的证明，但并未提供护理依赖程度的相关证明，一审法院参照部分护理依赖成程度确认为21360元（177天×80元/天+180天×80元/天×50%）；
3、营养费，曾加银两次出院医嘱均载明需加强营养，一审法院确认为3540元（20元/天×177天）；
4、交通费，酌情认定为200元；
5、住院伙食补助费，确认为5310元（30元/天×177天）；
6、残疾赔偿金136008元（28335元×20年×0.24）；曾加银还有其母亲刘桂清需要扶养，刘桂清的被扶养人生活费为4958.4元（20660元/年×5年÷5人×0.24）；综上，曾加银的残疾赔偿金为140966.4元；
7、后续治疗费，参照鉴定意见书，一审法院确认为25350元；
8、精神损害抚慰金，根据曾加银的伤残等级及当地生活水平等因素，一审法院确认为7000元；
9、鉴定费根据票据确认为1800元；
10、医药费，根据曾加银提供的有效票据确认为210683.08元；
11、残疾辅助器具费700元。
综上，曾加银因本次受伤的损失共计416909.48元（21360元+3540元+200元+5310元+140966.4元+25350元+7000元+1800元+210683.08元+700元），二郎村委会承当承担其70%的责任，即291836.64元。因二郎村委会已经支付了医疗费159545.92元，应予扣除，故二郎村委会还应赔偿曾加银各项损失共计132290.72元。据此，一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、二郎村委会于判决发生法律效力之日起十日内赔偿曾加银护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、医疗费、残疾辅助器具费等共计132290.72元。二、驳回曾加银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1296元，由二郎村委会会负担380.73元，曾加银负担915.27元（曾加银已经预交4938元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人二郎村委会的上诉理由以及被上诉人曾加银的答辩意见，本案争议的焦点为：1.二郎村委会与曾加银之间系雇佣关系还是承揽关系以及责任比例的问题；2.住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金的问题。针对焦点问题，本院评判如下：
关于二郎村委会与曾加银之间系雇佣关系还是承揽关系以及责任比例的问题。本院认为，雇佣合同中雇员一定程度的接受雇主的监督、安排；承揽合同中承揽人在完成工作过程中具有独立性，如何完成工作由承揽人自行决定，承揽人依靠自己的技术和能力完成工作，双方并不存在支配和服从的关系。雇佣关系是以完成一定工作为标的，雇主支付雇员劳务报酬，工作成果不是合同的标的，雇员的工作不具有独立性，受雇主的支配和管理。雇员在雇佣活动中发生或者造成损害，一般应当由雇主承担；承揽人在履行承揽合同过程中发生或者造成的损害，除非系定作人的指示过错，其损失应当由承担人承担。在本案中，曾加银等三人接受二郎村委会的监督、安排为其维修广播，曾加银与二郎村委会之间并无承揽的意思表示，二郎村委会对曾加银等三人的报酬的支付按300元一天计算，曾加银等三人提供多少天的劳务二郎村委会就应支付多少天的劳务报酬，一审法院据此认定曾加银与二郎村委会之间建立的关系更为符合劳务合同的法律特征并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，二郎村委会应当承担曾加银赔偿责任，由于曾加银在提供劳务过程中未尽到自身的安全注意义务，自身存在较大过错，一审法院据此认为曾加银应当自行承担30%的赔偿责任并无不当。因此，二郎村委会主张与曾加银之间系承揽关系并主张不应当赔偿曾加银的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于曾加银住院伙食补助费、被扶养人生活费、精神抚慰金的问题。本院认为，一审法院认定曾加银的伙食补助费按30元/天计算，并未超过成都市机关一般工作人员的出差伙食标准。故二郎村委会主张按照20元/天的标准计算曾加银住院伙食补助费的上诉理由不能成立，本院不支持。一审法院根据案件的实际情况，结合曾加银经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素确定被扶养人生活费按城镇居民赔偿标准并未不当。故二郎村委会主张被扶养人生活费按照农村标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”之规定，一审法院根据曾加银的伤残等级及当地生活水平等因素，确认曾加银精神抚慰金7000元并无不当。二郎村委会主张不支付曾加银精神抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，成都天府新区太平街道二郎村村民委员会的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费761.46元，由上诉人成都天府新区太平街道二郎村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 滕 洁
审判员 周 文
审判员 崔俊安
二〇一八年八月二十日
书记员 周 涵