北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）京02民终99号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京龙粤金湘餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区知春路111号理想大厦1803。
法定代表人盛芝兰，执行董事。
委托代理人陈杰华，男，1977年5月12日出生。
委托代理人孙运国，北京联慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）黔东南州凯宏资产运营有限责任公司，住所地贵州省凯里市迎宾大道丰球新天地A栋五楼。
法定代表人郑泽林，总经理。
委托代理人杨定永，男，1962年12月26日出生。
委托代理人张斌，贵州兄弟律师事务所律师。
龙粤金湘公司在一审中起诉称：2010年11月18日，龙粤金湘公司与凯宏资产公司签订《黔东南州人民政府北京接待中心承包经营合同书》（以下简称《承包经营合同》），合同约定：由龙粤金湘公司承租经营凯宏资产公司位于北京市西城区冰窖口胡同8号院10号楼的“接待中心”。“接待中心”经工商部门核准的主体名称为北京金盛万豪餐饮文化有限责任公司（以下简称金盛万豪公司），双方在《承包经营合同》第十条第一款约定，凯宏资产公司向龙粤金湘公司提供“接待中心”经营场所、经双方认可的设施和设备。第二款约定，凯宏资产公司自合同经营承包期开始之日起向龙粤金湘公司提供经营服务的条件。在第二十三条约定，凯宏资产公司定于2010年12月20日前将验收合格后的“接待中心”交付给龙粤金湘公司，暂定于2011年1月20日起试营业；如凯宏资产公司不能如期交付，每延误一天，向我公司赔偿人民币一万元。合同签订后，凯宏资产公司严重违反合同义务，主要包括未能在合同约定时间前向我公司交付验收合格的“接待中心”的经营场所、经双方确认的设施和设备；拖延设立“接待中心”的经营实体金盛万豪公司；拖延配合办理租赁经营所需的相关营业证照；及在“接待中心”不具备合法经营条件的情况下多次要求我公司试营业或配合政府接待工作。违约行为长达两年，直到2012年10月29日在租赁经营条件具备的情况下才向龙粤金湘公司交付了“接待中心”的资产及经营权。基于合同第二十三条约定和违约事实，凯宏资产公司应当向龙粤金湘公司赔偿2010年12月21日至2012年10月29日期间的迟延交付违约金6770000元；此外，合同第二十一条约定，违反合同约定给守约方造成损失的应当承担赔偿责任。由于合同约定的违约金不足以补偿我公司的损失，所以应赔偿我公司的实际损失7538886.31元。此外，我公司还为办理环保手续垫付了20万元，凯宏资产公司在2012年2月14日明确同意返还龙粤金湘公司该笔费用，至今未还。另外，凯宏资产公司承诺“接待中心”面积为1700平方米，但依有关法律文件记载，“接待中心”实际面积为984.65平方米，与约定不符，因此龙粤金湘公司只需按照实际面积支付承包费。故诉至法院，请求人民法院依法判令：1、凯宏资产公司赔偿迟延交付违约金6770000元（自2010年12月21日起至2012年10月29日止）；2、凯宏资产公司赔偿因违约行为给龙粤金湘公司造成的实际损失7538886.31元（2010年10月筹备期至2012年2月27日期间员工工资及住宿费支出4599000元；2012年2月28日至2012年4月23日期间支出费用的损失562428元；2012年4月24至2012年10月25日期间支出费用的损失2377458.31元）；3、凯宏资产公司返还垫付办证费用200000元；4、将双方签订《承包经营合同》约定的承包费调整为每年1621776.47元；5、诉讼费由凯宏资产公司承担。
凯宏资产公司在一审中针对龙粤金湘公司的起诉答辩称：不同意龙粤金湘公司的诉讼请求。理由如下：1、本案当事人双方应为资产租赁关系，而不是企业承包关系。从凯宏资产公司的收益看，凯宏资产公司是固定收益承包费，不管龙粤金湘公司是否盈利，均需支付固定承包费；在承包关系中，上缴的是利润的一部分。从合同的对象来看，租赁经营是以资产使用权为标的，对象是资产。承包经营则是以一定的生产经营任务为标的，对象是经营成果。从企业留利的归属来看，实行承包经营的企业，由税后利润形成的新增资产仍属于企业所有，不属于承包经营者个人所有；租赁经营的承租者在租赁经营期间所形成的资产增值部分归承租者所有。从法律依据上看，一个公司承包另一个公司，没有法律依据。企业承包经营不属于现代企业制度，是国有企业改制的一种过渡形式。从主体上看，凯宏资产公司只享有黔东南州人民政府北京接待中心的装修资产和相关设备与设施资产的所有权，不享有接待中心的经营权，不具备企业承包合同发包方的基本条件；龙粤金湘公司是企业法人，不是自然人，也不能成为企业承包合同的承包方；龙粤金湘公司、凯宏资产公司不存在劳动关系，不存在管理与被管理的关系，因此，龙粤金湘公司不具备企业内部承包合同的基本条件。从设立接待中心经营主体的目的来看，凯宏资产公司委托龙粤金湘公司办理企业的营业执照。在企业承包关系中，不可能委托承包方办理企业营业执照后再承包该企业。从设立接待中心经营主体的目的来看，金盛万豪公司是为了经营苗舞侗歌酒店而设立，凯宏资产公司不是金盛万豪公司的股东，无权发包该公司。金盛万豪公司注册资本仅100万元，承包一个100万元注册资本的企业，不可能交纳年280万元的承包费，接待中心5000余万元的财产不是金盛万豪公司的资产。从双方所签合同的生效时间来看，本合同应是一经签订即生效。若是企业承包关系，则签订合同时因标的物不存在，则合同未生效，直到取得金盛万豪公司营业执照之日合同也未生效，因为凯宏资产公司不是金盛万豪公司的股东，无权发包该企业。若合同未生效，则双方权利义务关系就尚未设立。“约”未设立，违约责任就不存在。所以，龙粤金湘公司、凯宏资产公司之间是资产租赁关系，只是承租方必须以特定的经营主体开展经营活动而已，因此，本案应适用租赁关系的相关法律法规来处理双方的争议。合同中还约定了乙方代理甲方并以甲方名义办理接待中心经营所需的所有手续，对此应适用委托代理关系的相关法律法规来处理关于办理所有经营手续的争议。2、关于合同标的物的交付时间问题。双方约定的是2010年12月20日交付，双方实际对约定的期限进行了变更，杨定永和彭兴梧（龙粤金湘公司现场负责人）约定交付时间为2011年1月20日。凯宏资产公司于2011年2月28日向龙粤金湘公司交付了标的物，龙粤金湘公司于当日开始试营业，其后虽仍有局部装修整改事宜，但并不影响龙粤金湘公司对标的物的占有与使用。双方合同第二十三条约定的“验收合格”，应是指接待中心的装修工程验收合格，不应含有经营证照的验收合格。3、办理经营证照是龙粤金湘公司的合同义务，凯宏资产公司当时是以承包人有能力办理经营手续为前提的，所以合同中没有约定交付证照等经营手续的时间。后因龙粤金湘公司不能办理，凯宏资产公司才接手办理，而龙粤金湘公司与凯宏资产公司关于办证的委托代理关系从未解除。因此，由于龙粤金湘公司怠于履行义务造成接待中心不能及时取得合法经营手续，以致被行政机关责令停业，因此而产生的损失应由龙粤金湘公司承担。4、龙粤金湘公司提出赔偿延期交付的时间有误，应是38天，龙粤金湘公司提出的677万元的违约金不能成立。龙粤金湘公司要凯宏资产公司赔偿其实际损失753万余元，不能成立。2010年10月，房屋未装修完毕，也未移交，龙粤金湘公司不可能提前五个月产生损失。2011年2月28日移交后开始试营业，至2012年4月24日，行政机关并未下达停业通知书，不影响试营业，不应产生损失。2010年10月至2012年2月27日产生职工工资、餐费、住宿费等459.9万元，不符常理，属龙粤金湘公司故意扩大的损失，应由龙粤金湘公司自行承担。龙粤金湘公司称凯宏资产公司强令其开业不能成立，充其量是凯宏资产公司提议，龙粤金湘公司同意。而龙粤金湘公司也多次提议凯宏资产公司修改装修，导致装修费用从计划的900万元升到5000多万元，凯宏资产公司也不能因此说龙粤金湘公司强令凯宏资产公司修改装修。龙粤金湘公司主张的被勒令停业产生损失56万元不能成立，因为被勒令停业是龙粤金湘公司怠于履行办证义务导致，应由龙粤金湘公司自己承担相关损失。其另外主张的职工工资、餐费、住宿费等237万元也因此不能成立。关于员工工资和住宿费，因为龙粤金湘公司的控制人及其爱人有两个酒店，龙腾金湘和龙粤金湘公司，因此不能确定是哪个公司的员工公司，关于2011年2月28日后的损失中，龙粤金湘公司只计算了支付，没有考虑收入。龙粤金湘公司提出返还其垫付的20万元办证用的人情费，是否发生是否属实，证据不足，且龙粤金湘公司没有完成办证义务，因此不同意给付。5、龙粤金湘公司调整租金的主张不能成立，房屋证照中的面积是984米，后来凯宏资产公司又增加了一层，但是没有办证，实际使用面积已达1700多平方米；且合同中没有约定明确的面积数，1700多平米是我方在发布发标公告时写明的，我方认为这只是要约邀请，不是邀约及承诺，因此租赁面积没有写在合同中。6、合同约定的“每延误一天，赔偿一万元”违约金过高，凯宏资产公司请求依法予以减少；且违约金与赔偿金不能同时主张。7、双方共同委托会计师事务所对龙粤金湘公司的收支情况进行审计，但龙粤金湘公司单方向会计师事务所提交了审计材料，而会计师事务所对材料的真实性、合法性、完整性不负责，故该审计报告不具有证明力。8、龙粤金湘公司出示的证据《承诺书》为二审时提交，但不能说明是如何取得的，不能证明其来源合法，因此应认定为无效证据。
凯宏资产公司在一审中反诉称：龙粤金湘公司于2011年2月28日开业（试营业），合同约定承包费从试营业期满3个月之日起计算，逾期不交，龙粤金湘公司应按照付款金额承担每日千分之一的滞纳金。据此龙粤公司承包费扣除前3个月后应从2011年5月29日计算。龙粤金湘公司虽向凯宏资产公司支付了200万元固定承包费，但凯宏资产公司又向龙粤金湘公司支付了190万元借款，并在移交经营证照时将金盛万豪公司的100万元注册资本移交给了龙粤金湘公司。龙粤金湘公司认为应当先支付赔偿金，后支付承包费，进而认为，由于凯宏资产公司没有支付赔偿金，所以龙粤金湘公司享有先履行抗辩权，有权不支付承包费的观点不能成立。从合同约定来看，承包合同中仅约定了承包费的支付时间与金额，并未约定赔偿金的支付时间与金额；从法律规定来看，没有任何一部法律规定要先支付违约金、后支付承包金。本案是否存在赔偿金，以及赔偿金多少，至今没有明确，而承包费是确定的，因此龙粤金湘公司不享有先履行抗辩权。凯宏资产公司两次书面催告龙粤金湘公司支付承包费，龙粤金湘公司仍拒不支付，承包合同已具备法定解除条件，理应解除。凯宏资产公司投资5000余万元对承租来的房屋进行装修，每年还要支付百万元的租赁费，而发包给龙粤金湘公司每年仅收取280万元的承包费，是为了宣传黔东南苗侗民族文化，现双方已失去了合作的感情基础。故对龙粤金湘公司提出反诉，请求人民法院依法判令：1、龙粤金湘公司支付承包费用1905.75万（自2011年5月29日至2015年3月28日的承包费1120万元及逾期付款滞纳金785.75万元）；2、龙粤金湘公司支付后期承包费及滞纳金（承包费每季度70万元，滞纳金每逾期一天700元，从2015年3月29日起至付清之日）；3、解除双方签订的《承包经营合同》，龙粤金湘公司返还金盛万豪公司100万元注册资本及其全部财产；4、诉讼费由龙粤金湘公司承担。
龙粤金湘公司在一审中针对凯宏资产公司的反诉答辩称：不同意凯宏资产公司的反诉请求。理由如下：1、在解决双方争议，确认凯宏资产公司承担违约责任并赔偿损失的前提下，龙粤金湘公司只需按照合同约定和实际履行情况在完全取得“接待中心”及其经营权后的承包期限范围内向凯宏资产公司支付合同约定的相应的承包费。基于合同约定和履行情况，龙粤金湘公司认为，根据合同条款与合同本意，凯宏资产公司收取承包费的前提条件是龙粤金湘公司取得租赁经营标的物“接待中心”的企业资产及企业经营权之后3个月。那么凯宏资产公司只有在完全履行了合同约定的交付义务之后的3个月，才有权利向龙粤金湘公司主张和收取相应的承包费。龙粤金湘公司之所以在2012年10月29日取得租赁经营标的物之后的3个月未向凯宏资产公司履行合同约定的承包费，完全是由于凯宏资产公司拒绝并拖延就其违约行为给龙粤金湘公司造成的损失进行合理赔偿，基于此，龙粤金湘公司为控制损失的进一步扩大，以行使抗辩权的方式督促凯宏资产公司承担赔偿责任。所以，自始至终龙粤金湘公司没有违反合同约定恶意拖欠承包费，而是以自力救济乃至公力救济的方式合法维权。如果凯宏资产公司能够在违约之后就龙粤金湘公司的损失承担赔偿责任，龙粤金湘公司自然会按照约定给付承包费。2、凯宏资产公司单方诉请解除合同及返还财产的主张没有事实与法律依据，其解除合同的理由不构成解除合同的法定或约定条件。凯宏资产公司反诉解除双方之间自愿缔结并正在履行的合同，首先就不符合合同约定的解除条件。其次，龙粤金湘公司的行为没有构成法律上的根本违约并导致凯宏资产公司的合同目的不能实现。显然，本案中约定或法定解除合同的条件均不具备。3、《承包经营合同》约定的逾期支付承包费的违约金过高，申请人民法院予以调减。
一审法院审理查明：
一、龙粤金湘公司、凯宏资产公司签订《承包经营合同》及双方权利义务约定情况
2010年11月18日，凯宏资产公司（甲方）与龙粤金湘公司（乙方）签订《承包经营合同》，内容如下：
为合力开发、打造黔东南原生态民族文化品牌，加强黔东南州人民政府北京接待中心（为暂定名，以工商注册批准的名称为准）经营管理工作，不断提高经济效益和社会效益。甲方将位于北京市西城区冰窖口胡同8号院10号楼的黔东南州人民政府驻京接待中心承包给乙方经营。甲方将接待中心的经营权交由乙方承包经营。乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，独自承担经营过程中的经济、安全风险和法律责任。
承包期内年承包费为贰佰捌拾万元整（280万元／年），分季度交纳，每季度柒拾万元整（70万元／季），分别于每季度开始后的10日内存入甲方专用账户。由于甲方的建设资金投入加大，经协商，乙方同意在承包期内另外增加200万元承包费，并于甲方的软装设备购置资金到位后10日内存入甲方专用账户。承包费从乙方接收接待中心并试营业期满（试营业期为3个月）正式开业之日起计算，乙方应按时交纳承包费用，逾期不交，甲方将从规定交付之日起每日按欠交金额的千分之一收取滞纳金。
承包期限自本合同签订之日起至2018年11月18日止，合同期满，乙方结清所有费用和对甲方设备、设施、财产清点无误移交甲方后，合同自然解除；在甲方获得该房屋续租的条件下，乙方如愿继续承包，须在合同期满前3个月内以正式的书面形式向甲方提出申请，经甲方同意后，重新签订承包经营合同。
甲方的权利：（一）对移交给乙方承包经营管理的房产、设施、设备等资产享有法定所有权，并享有监督权。（二）在乙方经营过程中有建议权，但不干预乙方的正常经营活动。（三）甲方享有该酒店的注册名称、商标图案、文字等的商标权以及酒店外立面、内部装饰图案、形状等的专有权。（四）在承包期内，甲方将该酒店的注册名称、商标图案、文字等以及酒店外立面、内部装饰图案、形状等的专有权授权给乙方在本合同所指的酒店内使用。乙方因业务拓展需要，需于承包期内在该酒店之外使用的，需经甲方书面同意。甲方的义务：（一）向乙方提供接待中心现有经营场所、经甲乙双方认可的设施和设备（详细财产以财产移交清单为准），如任何一方对此有异议，双方可另行协商确定。（二）自合同经营承包期开始之日起向乙方交付该接待中心。（三）努力为乙方创造良好的经营服务条件，在乙方试营业期内免收承包费（试营业期为3个月）。承包期内，将乙方经营酒店作为定点消费场所，并积极组织黔东南籍或贵州籍人士到经营酒店消费。（四）协助乙方做好员工招聘、形象代言、原料采购等协调、宣传工作。（五）同意乙方在酒店的棉纺织品、印刷品及工作人员的名片上均印有乙方所属公司字样。乙方的权利：（一）合同期内乙方对甲方提供的资产享有合理使用权。（二）拥有在合同规定范围内的自主经营权和收益权。（三）乙方在接待中心的整体装修、设备采购过程中，从优化提高的角度出发，有参与建议权。乙方的义务：（一）代理甲方并以甲方的名义办理接待中心经营所需的所有手续。（二）负责软装设计和设备、产品购置方案，方案经甲方同意后通过政府采购方式购置。购置的设备、产品等甲方委托乙方负责验收，费用由甲方支付。（三）乙方承包期内应依法纳税和交纳各项费用，如发生偷税漏税行为，一切责任由乙方承担，造成甲方被处罚的，由乙方赔偿甲方。（四）负责甲方移交资产的保管维护工作，杜绝资产流失。除此之外乙方因经营需要添置的设备，合同期满，乙方有处置权。（五）在承包经营期内优先安排甲方会议、招商、宣传、联谊等工作的接待服务。甲方的消费按优惠计价。
从第二年起，甲方每年支付给乙方承包费的5%作为维修更换费用后，乙方承包经营期间，接待中心外立面及内部装修和财产的全部维修更换责任均由乙方独自承担，甲方概不负责。因乙方原因造成甲方交付的房屋和财产的损坏，乙方应承担赔偿责任。房屋的装修工程，设备和防水工程等在国家规定的保修期范围内由甲方负责，期满后由乙方负责。乙方代理甲方并以甲方的名义办理接待中心经营所需的所有手续，第一次办理手续的所有费用由甲方承担，之后进行年检以及应交纳的所有费用由乙方负责。合同期内，除物业管理费由甲方负责交纳外，接待中心在使用过程中所产生的供水、供电、工期、供暖等所有费用均由乙方负责交纳。如果发生政府有关部分征收本合同未列出项目但与使用房屋有关的费用，均由乙方支付。如因经营需要，一方须对接待中心进行改造更新，必须事先提出更新改造、新建方案，须经对方同意后方可实施。承包期内，未经双方同意，任何一方不得在经营过程中将接待中心转让给第三方经营。
合同期内，经双方协商一致可提前解除合同，造成对方损失的应当承担赔偿责任，并提前2个月向对方提出书面意见，形成文字材料，结清有关费用和赔偿事项后方可解除合同。合同期内，任何一方无故单方面终止合同或有其他违反合同规定行为的，视为违约，违约方应向守约方支付违约金80万元；给守约方造成损失的，还应当承担赔偿责任。合同终止或解除之日起10日内，乙方向甲方交接该接待中心。甲方定于2010年12月20日前将验收合格后的接待中心交付给乙方筹备使用，乙方暂定于2011年1月20日起试营业；如甲方不能如期交付，每延误一天，向乙方赔偿人民币壹万元整（10000元／天）。合同附有《接待中心软装设计设备采购清单》。
二、龙粤金湘公司、凯宏资产公司履行《承包经营合同》的情况
2010年11月18日，龙粤金湘公司代表彭兴梧与凯宏资产公司代表杨定永签署《关于黔东南州人民政府北京接待中心承包经营合同谈判的备忘意见》，就《承包经营合同》第二十三条明确如下：甲方定于2010年12月20日前将验收合格的接待中心交付乙方筹备使用的规定，该条款的规定是为督促施工单位加快进度早日完工交给甲方，鉴于工程实际情况，双方另约定以2011年1月20日为甲方实际交付乙方筹备使用的时间。
2011年6月9日，龙粤金湘公司向凯宏资产公司发出《致函》，内容如下：鉴于龙粤金湘公司于2月28日仓促接待，接待同时工程迟迟未予交付。公司中标后，凯宏资产公司拖延签署合同所致。现已错过北京允许此环境的办证时机。龙粤金湘公司已无法办理，关于办理证照事宜，龙粤金湘公司已多次催促上报于凯宏资产公司（2011年2月21日、3月1日等），为此，龙粤金湘公司不承担任何责任。作为合作双方，龙粤金湘公司正积极努力通过各种渠道在协助办理，现州政府又要求18日再行接待，龙粤金湘公司将尽力配合。但接待后直接进入试营业，龙粤金湘公司于6月9日收到卫生监督局文件一份。将卫生许可证件办理成功后，持此证前往卫生监督局，方可亮照经营。
2011年8月22日，接待中心筹备各方召开证照办理工作碰头会，议定如下事项：1、接待中心在10月1日----
8日期间试营业（无论证照是否办理完成，都要进入试营业。2、凯宏资产公司必须在一周内明确接待中心主体，确定公司名称、性质、代表人、公司章程及经营范围等资料移交到联络处，不得再推后。3、凯宏资产公司应对龙腾（粤）金湘签约的（苗舞侗歌店）因各方原因无法按时营业所造成的损失问题做出文字回复，龙腾（粤）金湘要做好开业前的所有准备工作，不得用两个单位未协调好影响工作进展及开业。
2011年9月6日，接待中心筹备各方召开证照办理工作碰头会，议定如下事项：1、凯宏资产公司在工程经验收合格后务必在9月12日前完成移交工作，否则须为龙腾（粤）金湘承担5万元的开业准备费用。2、接待中心经营办证主体为黔东南北京民族经贸公司。由驻京联络处负责协调与国管中心签订房屋租赁合同相关事宜及外立面规划验收的最后冲刺工作，凯宏资产公司负责资料和后勤保障。3、为降低风险，凯宏资产公司建议在驻京联络处与国管中心商定北京民族经贸公司与国管中心的房屋租赁合同签订事宜后再确定龙腾（粤）金湘进场的准备工作和开业的具体时间。
2011年9月18日，凯宏资产公司与龙粤金湘公司签订《移交书》，移交清单包括：1、9月6日接待中心证照办理工作碰头会会议纪要；2、电梯资料移交单；3、杂物电梯资料移交单。
2011年10月26日，凯宏资产公司向龙粤金湘公司发出《关于恢复营业的函》，内容如下：鉴于凯宏资产公司装修的北京市西城区冰窖口胡同西口8号院10号楼装修及验收完毕，并于2011年10月26日交付给龙粤金湘公司经营管理。特此要求龙粤金湘公司在2011年2月28日开展试接待工作基础上于2011年10月28日进入试营业，试营业期按双方约定时限为准。
2011年12月15日，龙粤金湘公司向凯宏资产公司发出《关于州政府北京接待中心（苗舞侗歌）开业事宜的函》，内容包括：一、工程验收交付事宜；二、补偿及合同违约事宜；三、经营证照的办理时限及承担的相关责任。
2011年12月16日，凯宏资产公司向龙粤金湘公司发出《关于州政府北京接待中心（苗舞侗歌）开业事宜的函的复函》，内容如下：关于工程验收交付事宜，凯宏资产公司已于2011年12月13日下午与龙粤金湘公司达成了共识并形成了会议纪要，凯宏资产公司将认真履行会议纪要中确定的义务和责任，并请龙粤金湘公司于2011年12月17日下午15：00时参加工程质量整改完毕验收会议。关于补偿事宜，凯宏资产公司承诺龙粤金湘公司应凯宏资产公司要求于2011年2月28日开业，由于当时工程仍未竣工需继续施工，造成龙粤金湘公司从2011年3月14日起开始待工，并口头承诺免除龙粤金湘公司三个月的承包经营费作为补偿，期间又开业又待工等情况属实，现以书面形式承诺免除龙粤金湘公司三个月的承包经营费作为补偿。关于合同违约事宜，凯宏资产公司感谢龙粤金湘公司的理解和支持，自双方合同签订以来，由于凯宏资产公司原因导致龙粤金湘公司不能正常营业，给龙粤金湘公司造成了损失等情况属实，凯宏资产公司负有相应的合同违约责任。凯宏资产公司保证在以后的经营合作中坚持双方平等和相互理解、尊重、合作共赢的态度，积极配合龙粤金湘公司做好北京相关部门的协调工作，给龙粤金湘公司创造一个良好的经营环境。如凯宏资产公司再次造成合同违约愿意承担相应的赔偿责任。关于经营证照的办理时限，凯宏资产公司考虑到办理经营证照的各种困难，争取从可承担接待任务之日（预计2011年12月18日）起三个月内办理完毕，如龙粤金湘公司坚持，凯宏资产公司承诺力争从可接待任务之日（预计2011年12月18日）起60日内办理完毕。如因经营证照原因导致龙粤金湘公司不能正常营业造成怠工，由凯宏资产公司承担龙粤金湘公司与接待中心在册员工签订《劳动合同》范围内的损失；如由凯宏资产公司原因造成合同违约，则由凯宏资产公司承担龙粤金湘公司投入到接待中心的配套设施、设备及物品等实物的全部损失。
2012年2月14日，凯宏资产公司签发《关于苗舞侗歌酒楼正式开业的复函》给龙粤金湘公司总经理彭兴梧，内容如下：龙粤金湘公司2012年2月8日及2月13日来函收悉，就相关问题复函如下：一、关于正式开业时间、庆典方式及接待事宜等，因凯宏资产公司政府已于2011年2月28日和2011年12月18日举行两次开业庆典仪式，因此，此次开业为商业行为，由龙粤金湘公司自行确认开业的一切相关事宜，凯宏资产公司配合。二、关于办证时间的确认，凯宏资产公司政府明确由州国资委注册公司办理，按承诺的6个月内予以办理完毕。三、关于垫付办理环保证的20万元，凯宏资产公司意见是及时退还，至于今后办证是否需要由龙粤金湘公司与国资委共同商议。四、自2011年2月28日试营业以来，龙粤金湘公司协助凯宏资产公司政府确实造成较大的损失，为此，一方面对龙粤金湘公司的真诚合作表示感谢，同时承诺免除3个月的承包经营费作为补偿。特此复函。
2012年2月15日，龙粤金湘公司就凯宏资产公司的《复函》致函如下：1、就凯宏资产公司举行的两次开业庆典至今，龙粤金湘公司已待命一年有余，为合作共赢，凯宏资产公司开业，龙粤金湘公司全力配合。现龙粤金湘公司筹备正式开业，但凯宏资产公司不予理睬。鉴于龙粤金湘公司处于承包合作关系，驻京联络处并非龙粤金湘公司合作主体，让龙粤金湘公司与驻京联络处沟通邀请客户事宜，龙粤金湘公司认为不妥。2、关于证照办理，鉴于龙粤金湘公司合同内的试营业期只有3个月，无证经营，将每个月造成龙粤金湘公司损失，就凯宏资产公司承诺的六个月证照办理完毕，龙粤金湘公司不予认可，由此拖延不决对龙粤金湘公司造成的损失，也是龙粤金湘公司无法认可凯宏资产公司办证期限的事实。3、今后办证，请确认办证单位。凯宏资产公司2011年2月28日试营业至今，给龙粤金湘公司造成的损失，龙粤金湘公司认为是龙粤金湘公司为凯宏资产公司垫付的前期费用，因金额较大，请凯宏资产公司安排人员与龙粤金湘公司就此协商，同时就凯宏资产公司以3个月的承包经营费作为补偿，龙粤金湘公司也不认可。合作才能共赢，就凯宏资产公司一再推脱，龙粤金湘公司在协商未果之前将暂不开业。并为此考虑减少员工，避免龙粤金湘公司损失进一步扩大。
2012年5月23日，凯宏资产公司向州人民政府办公室出具的《关于对龙粤金湘公司停业损失的补偿方案的请示》，内容如下：“北京苗舞侗歌”承包经营方----
龙粤金湘公司在“北京苗舞侗歌”没有获得经营证照的情况下，于2012年2月28日开业并试营业，至2012年4月24日仍然没有办理完毕相关经营证照，并因此被北京市西城区卫生局勒令停业。2012年5月2日，经营方致函合同甲方
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州凯宏资产公司，要求补偿其停业期间造成的损失。为此，凯宏资产公司于2012年5月8日以《关于北京苗舞侗歌停业及龙粤金湘公司要求对停业损失进行补偿的情况报告》呈报州国资委。州国资委批复认为没有具体参与办证前期工作，对此事没有发言权。经过金盛万豪公司筹备处研究认为：由于苗舞侗歌是应我州要求，在没有办理相关经营证照的情况下提前试营业的，该原因造成的停业损失应由我州承担，通过对经营方停业期间损失的协商和认定，形成了《关于对龙粤金湘公司停业损失的补偿方案》，现委托合同甲方-
州凯宏资产公司呈文报州政府办，请及时研究解决。附《关于对龙粤金湘公司停业损失的补偿方案》，内容为：1、自2012年4月24日起至重新正常开业止，按停业折合的天数补偿直接费用402843元；2、一次性补偿562428元；3、关于开业其他费用，在双方继续执行合同的情况下暂不补偿；4、2012年5月25日前一次性先支付100万元，余额待恢复开业后30日内结算。
2012年9月29日，凯宏资产公司向龙粤金湘公司发出《关于北京接待中心（苗舞侗歌）开业营运相关事宜的函》，内容包括：一、关于《苗舞侗歌接待中心》索赔款项和索赔减让方案的回复；二、关于《苗舞侗歌证照移交相关事宜》的回复；三、关于解决北京接待中心合同、停业补偿、证照移交、营运等事宜的回复。
2012年10月29日，凯宏资产公司（甲方）与龙粤金湘公司（乙方）签订《证照、印章、账户管理协议书》，约定：1、甲方于2012年10月29日把金盛万豪公司的全部证照、印章、账户资料等全部移交给乙方，由乙方负责管理，并由乙方在苗舞侗歌酒店以金盛万豪公司名义开展经营活动，甲方同时向乙方出具《授权委托书》。2、甲乙双方确认，金盛万豪公司的全部证照、印章、账户等在移交给乙方管理之前，乙方不承担移交之前的债务和责任。4、在乙方接收后的承包经营期间，金盛万豪公司所产生的债权，由乙方负责清收并享有；金盛万豪公司所产生的债务，由乙方承担。5、甲乙双方签订的《承包经营合同书》解除或到期终止后三日内，乙方应把金盛万豪公司的证照、印章、账户资料、授权委托书等属于金盛万豪公司所有的财产全部移交甲方。同日，凯宏资产公司与龙粤金湘公司签订《金盛万豪公司证照、印章、账户移交清单》，清单内容包括证照类：企业法人营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证、企业法人组织机构代码证等，印章类：金盛万豪公司公章、合同专用章、财务专用章、发票专用章、法定代表人私章等，银行账户类：开户许可证、公司注册验资临时账户开户资料、公司经营基本账户开户资料、《居民身份证》、公司章程、印鉴留存卡资料、银行网银等。
2012年10月29日，凯宏资产公司向龙粤金湘公司书面承诺：1、同意按两公司聘请的第三方审计机构出具的2012年4月24日停业至今的苗舞侗歌员工工资、食宿餐费等审计报告进行补偿。2、同意按贵公司提供的2010年11月18日至2012年4月24日签订员工工资表、房屋租赁合同、员工餐费进行补偿。3、同意原数退还《承包经营合同书》第五条涉及的人民币200万元承包费，如有违约按交付该款项之日起至今的利息赔付。4、双方遵守《承包经营合同书》第二十三条涉及的向乙方赔偿人民币1万元，由我公司呈报州政府办批示或法院裁定后执行。
2013年4月22日，承包方经营“北京接待中心”有关损失补偿事宜的专题会议确定如下与本案有关的内容：4、承包方提出的逾期违约金事宜及承包方缴纳200万元承包费后因逾期产生的利息等事宜，由承包方提交材料，发包方报有关部门审批后告知承包方……6、承包方在“北京接待中心”后期（2012年2月28日以后）的直接损失的认定，双方已达成共识，发包方已按程序上报有关部门待批。
三、凯宏资产公司与龙粤金湘公司共同委托审计的情况
2012年10月28日，凯宏资产公司（甲方）、龙粤金湘公司（丙方）与北京中同兴会计师事务所（乙方，以下简称中同兴会计所）签订《审计业务约定书》，约定由甲方委托乙方对丙方经营“北京苗舞侗歌”2012年4月24日至2012年10月25日员工工资、员工用餐费及员工住宿费支出情况进行审计，并出具专项审计报告。
2012年10月29日，中同兴会计所出具审计报告，内容如下：经过审计，龙粤金湘公司经营的“苗舞侗歌”在2012年4月24日至2012年10月25日期间员工工资、员工用餐费及员工住宿费支出分别为1955833.31元、284825元、136800元。总计2377458.31元。
四、“黔东南州人民政府北京接待中心”设立及经营情况
《承包经营合同》中的“黔东南州人民政府北京接待中心”经工商部门核准的主体名称为北京金盛万豪餐饮文化有限责任公司。金盛万豪公司设立于2012年8月15日，住所地北京市西城区冰窖胡同8号院10号楼，法定代表人罗健，股东黔东南苗族侗族自治州国有资产监督管理委员会，注册资本100万元，公司类型：有限责任公司（法人独资）。
一审法院另查，截至一审判决作出之前金盛万豪公司已停业。
一审法院判决认定：
依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。凯宏资产公司与龙粤金湘公司之间签订的《承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定自觉履行各自的义务。本案的争议焦点应为：一、龙粤金湘公司、凯宏资产公司争议的法律关系的性质；二、凯宏资产公司的交付义务应包含哪些内容；三、龙粤金湘公司不交纳承包费的行为是否构成根本违约。
一、龙粤金湘公司、凯宏资产公司争议的法律关系的性质
龙粤金湘公司、凯宏资产公司在《承包经营合同》中约定，凯宏资产公司将位于北京市西城区冰窖口胡同8号院10号楼的黔东南州人民政府驻京接待中心承包给龙粤金湘公司经营。凯宏资产公司将接待中心的经营权交给龙粤金湘公司自主经营，独立核算，自负盈亏，独自承担经营过程中的经济、安全风险和法律责任。龙粤金湘公司认为，双方之间法律关系为企业租赁经营合同纠纷，而凯宏资产公司认为双方之间的法律关系应为资产租赁合同纠纷。
对此该院认为，根据国务院《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》的规定，全民所有制小型工业企业租赁经营，是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下，实行所有权与经营权的分离，国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营，承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。而本案与企业租赁经营纠纷的性质相比有以下几个方面不同：1、主体上，金盛万豪公司不属于全民所有制小型工业企业，其也不是合同的一方当事人；2、凯宏资产公司仅享有金盛万豪公司可以使用的装修资产和相关设备与设施的所有权，并不享有其经营权，亦不是其股东，不具备企业承包合同发包方的主体条件；双方合同中亦没有将装修资产和相关设备将来归属于金盛万豪公司的约定。故该院认为，龙粤金湘公司与凯宏资产公司签订的《承包经营合同》性质上不属于企业租赁经营合同纠纷。而本案也不属于凯宏资产公司主张的租赁合同纠纷，租赁合同的客体为物，而本案合同中除了物之外，还涉及到了金盛万豪公司的经营权，故，涉案合同很难归类于某一有名合同，该院确定本案的案由为合同纠纷。
二、凯宏资产公司的交付义务应包含哪些内容
《承包经营合同》约定的甲方的交付义务为：向乙方提供接待中心现有经营场所、经甲乙双方认可的设施和设备；自合同经营承包期开始之日起向乙方交付该接待中心。而“交付接待中心”的意思该院认为应包含接待中心的全部经营手续。截至2012年10月29日之前，凯宏资产公司并未将金盛万豪公司的各种证照办理妥当并交付给龙粤金湘公司，其于2011年2月28日之前将房屋交付，仅是完成了合同约定的“向乙方提供接待中心现有经营场所、经甲乙双方认可的设施和设备”义务，却并未完成“交付接待中心”的义务。故该院认为，凯宏资产公司于2012年10月29日向龙粤金湘公司交付金盛万豪公司的各种证照之后才完成了合同约定的交付义务，承包费亦应自此开始计算。凯宏资产公司辩称其已于2010年12月20日将标的物交给龙粤金湘公司，龙粤金湘公司于2011年2月28日进行了试营业，故承包费应于2011年5月28日起算（凯宏资产公司曾自动放弃三个月的承包费）的意见，与合同约定不符，故该院对此不予采信。
根据《承包经营合同》约定，凯宏资产公司应于2010年12月20日前将验收合格的接待中心交付给龙粤金湘公司，如凯宏资产公司不能如期交付，每延误一天，向龙粤金湘公司支付1万元。后双方在《备忘意见》中将该时间调整为2011年1月20日。而凯宏资产公司直至2012年10月29日才完成交付任务，故其应向龙粤金湘公司承担违约赔偿责任。龙粤金湘公司主张凯宏资产公司承担延期交付违约金，应予支持，但其起算时间有误，不应从2010年12月20日起算，而应从2011年1月20日起算，故违约金应为6470000元。
龙粤金湘公司另外主张凯宏资产公司应赔偿因违约行为给其造成的实际损失7538886.31元。对此该院认为，《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。故，龙粤金湘公司只能就高于违约金的部分要求凯宏资产公司赔偿损失。而凯宏资产公司委托中同兴会计所对2012年4月24日-2012年10月25日期间的龙粤金湘公司的损失进行了审计，审计报告认定该期间龙粤金湘公司的各种支出为2377458.31元，平均每日支出为12851元。但该审计报告并未将龙粤金湘公司经营期间的收入纳入审计，而自2011年2月28日起至2012年10月29日期间龙粤金湘公司多次开业、停业、歇业，有支出也有收入，情况复杂，该院只能根据此情形并结合双方当事人的约定估算，因凯宏资产公司逾期交付“接待中心”导致的龙粤金湘公司每日产生的损失与合同约定的违约金大体相当。故对于龙粤金湘公司要求凯宏资产公司承担延期交付违约金的诉讼请求，该院予以支持，而对于龙粤金湘公司要求凯宏资产公司赔偿因违约行为给龙粤金湘公司造成的实际损失7538886.31元的诉讼请求，该院不予支持。被告凯宏资产公司辩称该项违约金约定过高，缺少事实依据，该院对此不予采纳；其关于违约金和赔偿金不能重复计算的意见，于法有据，该院予以采信。
三、龙粤金湘公司不交纳承包费的行为是否构成根本违约
凯宏资产公司以龙粤金湘公司未及时交纳承包费为由，反诉请求解除《承包经营合同》，并要求返还财产。龙粤金湘公司不同意解除《承包经营合同》，并答辩称未及时交纳承包费是因为与凯宏资产公司之间对于合同违约赔偿事宜未达成一致，且龙粤金湘公司一直遵守合同约定，而凯宏资产公司在合同履行过程中存在违约行为，故凯宏资产公司无权要求解除合同，龙粤金湘公司要求继续履行合同。
对此该院认为，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。凯宏资产公司在《承包经营合同》中表明其订立合同的目的在于：打造黔东南原生态民族文化品牌，加强黔东南州人民政府北京接待中心经营管理工作，不断提高经济效益和社会效益，也即宣传黔东南民族文化、经营“接待中心”、收取承包金。而自2012年10月29日，凯宏资产公司将金盛万豪公司的各种证照交予龙粤金湘公司之后，龙粤金湘公司即应按照合同约定交纳承包费，但龙粤金湘公司至今未交纳任何承包费，且“接待中心”（金盛万豪公司）现今已处于停业状态，显而易见，凯宏资产公司订立合同的目的不能实现，龙粤金湘公司已构成根本违约。因此对于反诉原告主张的解除《承包经营合同》及腾退房屋、返还全部财产的诉讼请求，该院予以支持。龙粤金湘公司针对反诉辩称其因与凯宏资产公司就违约赔偿问题未达成一致，应对此享有先履行抗辩权，故而没有支付承包费的意见，缺乏依据，该院不予采信。
关于凯宏资产公司要求龙粤金湘公司支付承包费的反诉请求，根据如上阐述，凯宏资产公司于2012年10月29日完成合同交付义务，根据《承包经营合同》约定，在龙粤金湘公司试营业期内免收承包费，试营业期为3个月。但龙粤金湘公司已于之前多次进行试营业，且试营业无需在收到金盛万豪公司的各种证照之后进行，故承包费应自2012年10月30日起算。根据合同约定承包费为每年280万元，分季度交纳，每季度70万元，分别于每季度开始后的10日内存入甲方专用账户。逾期不交，甲方将从规定交付之日起每日按欠交金额的千分之一收取滞纳金。故反诉被告龙粤金湘公司应支付自2012年10月30日起至实际腾退之日的承包费及其逾期付款的利息。经该院计算，截至2015年10月29日，反诉被告龙粤金湘公司应向反诉原告凯宏资产公司支付承包费840万元。关于逾期支付承包金的利息，反诉被告主张违约金约定过高，应予调减。该院认为，反诉原告凯宏资产公司没有主张自己除逾期利息之外的其他损失，故对反诉被告的此点辩论意见予以采纳，考虑到反诉被告长期未予支付承包金，该院将逾期支付承包金的违约金酌定为同期同类贷款利率的四倍。
四、关于20万元办证费用的问题
根据《承包经营合同》约定，龙粤金湘公司代理凯宏资产公司并以凯宏资产公司的名义办理接待中心经营所需的手续。在合同的实际履行过程中，凯宏资产公司在来往函件中多次表示由其亲自办理承包企业的经营证照，并承诺了办证期限，且在2012年2月14日的复函中明确承诺返还龙粤金湘公司因办理环保证而垫付的20万元。据此，该院认为，龙粤金湘公司要求凯宏资产公司依约返还办理证照垫付的20万元，符合法律规定，该院予以支持。
五、关于龙粤金湘公司要求调整承包费的诉讼请求
龙粤金湘公司认为凯宏资产公司在2009年发布的招标公告中，声称黔东南州政府驻京联络处接待中心对外经营权发包采购，建筑面积约1700平米。但在2012年5月9日，北京市西城区公安消防支队签发的《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查许可证》上显示北京市西城区新街口外大街8号院10号楼使用面积为984.65平米。故龙粤金湘公司请求依据实际面积调整承包费。对此该院认为，凯宏资产公司与龙粤金湘公司之间签订的《承包经营合同》并非房屋租赁合同，约定交付的为特定的经营实体即位于北京市西城区新街口外大街8号院10号楼的金盛万豪公司，且在合同当中并未对交付标的物的面积进行约定，故该院认为龙粤金湘公司要求调整承包费的诉讼请求没有法律和事实依据，该院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、判决生效后十日内，黔东南州凯宏资产运营有限责任公司向北京龙粤金湘餐饮管理有限公司支付违约金六百四十七万元；二、判决生效之日，北京龙粤金湘餐饮管理有限公司与黔东南州凯宏资产运营有限责任公司于2010年11月18日签订的《黔东南州人民政府北京接待中心承包经营合同》解除；三、判决生效后十日内，北京龙粤金湘餐饮管理有限公司向黔东南州凯宏资产运营有限责任公司返还因《黔东南州人民政府北京接待中心承包经营合同》而接收的全部财产（包括腾退位于北京市西城区冰窖口胡同8号院10号楼的房屋、返还该房屋内属于黔东南州凯宏资产运营有限责任公司的财产、返还反诉原告黔东南州凯宏资产运营有限责任公司提交的证据9《北京金盛万豪餐饮文化有限责任公司证照、印章、账户移交清单》中列明的全部物品及包括注册资本100万元在内的其他财产）；四、判决生效后十日内，北京龙粤金湘餐饮管理有限公司向黔东南州凯宏资产运营有限责任公司支付自二○一二年十月三十日起至判决生效之日止的承包费（按每季度七十万元计算）及自判决生效次日起至实际腾退上述房屋、返还上述财产之日的占用费（按每季度七十万元计算）；五、判决生效后十日内，北京龙粤金湘餐饮管理有限公司向黔东南州凯宏资产运营有限责任公司支付自二○一二年十月三十日起至实际给付之日止的逾期支付承包费的利息（应在每季度开始后的10日内支付承包费七十万元，逾期未支付的，按未支付金额承担同期同类贷款利率四倍的利息）；六、判决生效后十日内，黔东南州凯宏资产运营有限责任公司返还北京龙粤金湘餐饮管理有限公司垫付的办证费用二十万元；七、驳回北京龙粤金湘餐饮管理有限公司其他诉讼请求；八、驳回黔东南州凯宏资产运营有限责任公司其他诉讼请求。如果北京龙粤金湘餐饮管理有限公司、黔东南州凯宏资产运营有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院查明：
龙粤金湘公司工商登记的法定代表人为盛芝兰。
另查，龙粤金湘公司于2015年6月新刻制了含“1101080723127”号码的公章。
再查，就龙粤金湘公司公章刻制情况，本院要求龙粤金湘公司委托代理人说明情况，并要求龙粤金湘公司法定代表人盛芝兰到庭说明情况，但龙粤金湘公司委托代理人表示不清楚公章刻制情况，盛芝兰也无法到庭说明情况。
本院认为：
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十条第一款规定：“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。”本案中，龙粤金湘公司提交法院的上诉状','2019-01-05
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