湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第63号
上诉人（原审被告）中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司。
法定代表人周世平，该公司总经理。
委托代理人刘国政，湖南中思律师事务所律师。
委托代理人沈志辉。
被上诉人（原审原告）钟礼根。
委托代理人董志勇，湖南天迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢冲。
委托代理人张孝天，湖南正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱政昌。
上诉人中国移动通信集团有限公司常德分公司（以下简称常德移动公司）因与被上诉人钟礼根、朱政昌、谢冲提供劳务者受害纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民重字第01970号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人常德移动公司的委托代理人刘国政、沈志辉、被上诉人钟礼根的委托代理人董志勇、谢冲的委托代理人张孝天到庭参加了诉讼。被上诉人朱正昌经本院传唤，无正当理由拒不参加诉讼，本院缺席审理。
原审法院查明，2012年6月26日上午，钟礼根在常德移动公司柳叶湖二机楼传动中心值班室从事吊顶作业时，不慎从梯子上摔下。钟礼根受伤后被送往常德市第一中医院住院救治。住院时间为2012年6月26日至2012年7月12日。经诊断为：1、L2椎体压缩性骨折；2、左跟骨粉碎性骨折。共花费医药费17022.1元。钟礼根的伤情经常德市凯信司法鉴定所鉴定结论为：外界钝性暴力（如：高坠等）所致：被鉴定人1、L2椎体压缩性骨折；2、左跟骨粉碎性骨折行开放复位内固定术后。根据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》规定，以上损伤分别构成十级、九级伤残。附：1、医疗终结时间140天，其中住院16天，余下为休息和门诊时间。住院期间医疗费按实际需要酌定，陪护1人1个月，出院后医药费凭医疗正规发票酌定。2、尊医嘱，适时取出内固定。预计医药费5000元左右，住院2周，陪护1人，休息2周。事故发生后，原、被告多次协商赔偿事宜未果，钟礼根遂诉至本院，提出下列诉讼请求：判令谢冲、常德移动公司赔偿其医药费、误工费、伤残赔偿金、陪护费抚养费、精神损失费共计135330.88元。
另查明：2012年4月23日，常德移动公司（甲方）与朱政昌（乙方）签订了《不锈钢隔断制作协议书》，约定：双方就甲方值班室用不锈钢等相关材料制作成隔断墙事宜，达成如下协议：1、甲方移动二机楼三楼传动中心值班室隔断墙制作工程，包工包料由乙方承制；……4、不锈钢隔断制作费，包干控制在20000元以内。2012年10月，湖南中正工程建设咨询有限公司向常德移动公司出具了二机楼三楼办公室装饰项目结算的审计报告，报告内容为：项目概况：该项目位于常德市城区，由常德广美建材经营部承包施工，建设时间为2012年6月。项目主要内容为：不锈钢玻璃隔断墙、天棚铝格栅吊顶、办公室补墙漆等。……审计认定金额为22508元。2012年11月6日，朱政昌向常德移动公司出具了付款申请，申请内容为，本人受常德广美建材经营部委托，承接了二机楼三楼办公室装修工程（报账编号：3627201211070110513，金额22508元）。申请将该笔帐付至户名：王观玲，开户银行：农行常德市鼎城区支行玉露分理处，银行账号：6228480821171732513。
再查明：1、根据常德移动公司的当庭陈述，在常德移动公司二机楼三楼办公室装饰项目结算的审计报告中，将项目概况写明由常德广美建材经营部承包施工是由于常德移动公司必须将支付款项支付给有法人资格的单位。而在实际付款过程中，常德移动公司又根据朱政昌的申请，将二机楼三楼办公室装修工程款给付至了案外人王观玲的个人账户；2、谢冲承接常德移动公司二机楼三楼办公室吊顶业务后，由其提供吊顶工程装修材料，并请钟礼根按每平方米17元钱的价格进行施工。在钟礼根受伤之后，谢冲将其放在常德移动公司二机楼三楼办公室的装修材料运回。谢冲、钟礼根都没有进行工程款的结算。
还查明：1、不锈钢隔断工程与吊顶工程属于不同种类的施工作业。钟礼根系个体工商户武陵区文龙天花板经营部的经营者，其经营范围系集成吊顶、木地板零售。朱政昌系个体工商户经营者，其经营范围系不锈钢、铝材制作销售。2、钟礼根及其近亲属目前的生活、居住情况为：女儿钟文凤，2009年2月6日出生，儿子钟文龙，2009年2月6日出生，现二人居住在湖南省平江县三阳乡小洞村138号，由钟礼根及其妻子共同抚养。钟礼根本人一直在常德市武陵区城西鸿升社区新河路经营集成吊顶、木地板零售业务；3、钟礼根因伤支出的鉴定费为1530元。
原审法院认为，本案争议焦点，体现在以下两方面：
一、本案中钟礼根所遭受损失的认定，根据钟礼根的诉讼请求和相关证据，本院依法认定钟礼根因本案所涉事故所致的损失如下：1、医疗费用17022元；2、后期治疗费5000元；3、误工费，根据钟礼根误工时间和收入状况确定为14000元（100元／天×140天），钟礼根主张8900元，本院予以支持；4、护理费，根据必需的护理期限和本地护理人员的收入状况计算为3520元（80元／天×44天）；5、交通费，钟礼根主张300元，本院予以支持；6、营养费，钟礼根主张360元，本院予以支持；7、鉴定费1530元；8、被抚养人生活费，根据钟礼根应承担抚养义务的未成年人的具体情况及相应比例，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均消费性支出标计算为18902元［其中包括两项：女儿：5870元／年（农村标准）×14年×23%×1／2，儿子：5870元／年（农村标准）×14年×23%×1／2］，钟礼根主张7016元，本院予以支持；9、残疾赔偿金，按湖南省2012年度城镇居民人均可支配收入标准和钟礼根的伤残情况（九级、十级）自定残日起计算20年为98067元（21319元／年×20年×23%），钟礼根主张86682元，本院予以支持；10、精神损害抚慰金，根据本案中钟礼根的伤残等级，本院酌定为5000元。上述损失共计135330元。
二、关于损失的具体分担，本案所涉纠纷为提供劳务者受害责任纠纷。原告钟礼根与被告谢冲口头约定，由钟礼根提供劳务，谢冲向钟礼根支付报酬，双方已经形成劳务关系，原告钟礼根是提供劳务一方，被告谢冲是接受劳务一方，原告钟礼根在提供劳务时因劳务使自己受到损害的，应根据双方的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，钟礼根作为从事装修业务的专业人员，在从事吊顶业务的工作中，应尽到自身安全注意义务，然而其自带梯子工作，并未检查梯子是否存在安全隐患，使自己在吊顶工作中从梯子上摔下受伤，对自身损害结果的发生具有一定过错。谢冲作为接受劳务一方，没有提供相应的安全措施防止安全事故的发生，对钟礼根在本次事故中受伤所遭受的损失亦应承担相应的赔偿责任。
其次，朱政昌在本案中是否应承担钟礼根的损害赔偿责任。本院认为，根据本案认定的证据和查明的事实，常德移动公司与朱政昌签订的《不锈钢隔断制作协议书》中，仅仅约定了不锈钢隔断制作事宜，并不包含吊顶作业。在庭审过程中，钟礼根及谢冲均陈述自己不认识朱政昌，亦未受朱政昌的雇请。另外，虽然在常德移动公司提交的审计报告中，载明了常德移动公司二机楼三楼办公室装饰项目包括了不锈钢玻璃隔断墙、天棚铝栅吊顶等，但对该内容常德移动公司并没有证据证明得到了朱政昌的认可。朱政昌申请将装修款项付至王观玲帐户的申请中，亦没有对装修内容的明确说明。常德移动公司的该两份证据亦不能证明朱政昌承揽工程的内容就包含了吊顶业务。故朱政昌在本案中不应承担钟礼根的损害赔偿责任。
再次，常德移动公司二机楼三楼办公室的吊顶装修业务建设工程合同关系还是承揽合同关系常德移动公司是否应当承担钟礼根的损害赔偿责任建设工程合同是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。建设工程合同在本质上属于承揽合同的一种，将其从承揽合同中剥离，是出于国家对一些投资大、技术复杂，关系到社会、国家公共利益的建设行为进行特别监管的需要。本案中，常德移动公司二机楼三楼办公室的吊顶装修业务仅仅涉及办公室吊顶装修，因该装修行为仅涉及个体利益，且投资小、技术简单，对专业水平要求也不高。因此该装饰装修行为应认定为承揽行为。钟礼根及谢冲当庭陈述称，在接洽移动公司吊顶作业及事故发生后，都有自称为移动公司员工的张姓、王姓人员与其联系过，其述称具有一定的合理性。并且常德移动公司作为定做人，从公司管理方面的角度讲亦应明知吊顶作业的承揽人。在举证责任及举证能力方面来说，常德移动公司对此负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。退一步讲，即使常德移动公司将二机楼三楼办公室的所有装修项目都承包给了朱政昌，常德移动公司是定作人，朱政昌是承揽人。而朱政昌并没有吊顶作业从业资格，常德移动公司却仍选其承揽装修办公室存在一定过错，并且常德移动公司又是钟礼根劳动成果的受益人，故其亦应为钟礼根在事故中所受损失承担相应的责任。
本案的责任划分为原告钟礼根承担60%，被告谢冲承担25%，被告常德移动公司承担15%。因此，被告谢冲应赔偿原告钟礼根损失33832元（135330元×25%），被告常德移动公司应赔偿原告钟礼根损失20299元（135330元×15%）。被告朱政昌经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，符合缺席判决的条件。判决如下：一、谢冲于本判决生效之日起十日内赔偿钟礼根损失33832元；二、中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司于本判决生效之日起十日内赔偿钟礼根损失20299元；三、朱政昌不承担赔偿钟礼根的财产损失的责任；四、驳回钟礼根的其他诉讼请求。本案诉讼费3007元，由钟礼根承担1804元、谢冲承担1203元。
宣判后，常德移动公司不服称：原审判决认定事实不清，证据不足，系推理认定其承担责任的非法判决；判决常德移运公司承担钟礼根致伤15﹪的责任错误。其理由是：1、常德移动公司柳叶湖二机楼传动中心值班室不锈钢隔断制作系简单的吊顶微量业务，常德移动公司是与朱政昌之间直接发生的承揽关系，尽管协议中未约定吊顶工程，但该工程完工后增加吊顶微量工程，系双方口头约定，常德移动公司的审计报告和朱政昌向常德移动公司出具的书面付款申请书均可以佐证吊顶系朱政昌承揽施工，原审判决称不锈钢隔断制作协议中没有约定吊顶业务，吊顶作业未得到朱政昌的认可，原审时朱政昌拒不参加诉讼，缺席审理的。常德分公司提交的证据未经过庭审质证，原审法院凭什么称对常德移动公司所举证据未得到朱政昌的认可，认定朱政昌与常德移动公司没有约定吊顶作业，是原审法院的自认，没有证据证实。2、钟礼根提供的证人证言，证人未出庭作证接受双方当事人和审判人员的询问，对该证据不予采信，不知为什么判决主文又判决常德移动公司承担钟礼根致伤15﹪的责任。3、原审根据谢冲、钟礼根当庭陈述，“谢冲是在移动公司员工姓张、王的俩人与谢冲联系过该业务”。张姓、王姓俩人在移动公司工作，谢冲、钟礼根没有提供证据，原审法院认定谢冲接受常德分公司装修吊顶业务，没有任何证据佐证，违反谁主张，谁举证的原则。4、朱政昌才是承揽本公司该业务的承揽人，本公司将十平方米办公室筒易吊顶制作业务，包括材料2508元的装修业务口头约定交由朱政昌承揽，不违反法律规定，朱政昌有营业执照，经营范围“不锈钢、铝材制作销售”。从当地经营制作方式，习惯均为制作包安装。朱政昌承揽该业务完工后，经该公司验收，交接了该承揽成果，根据朱政昌的领取报酬申请，经本公司财务审计，已由朱政昌将全部报酬款领取，并向本公司出具了领款收据。朱政昌才是本案承担劳务者受害的责任主体。请求撤销原审判决，第二项，依法改判常德移动公司不承担钟礼根的致伤后果的赔偿责任。
二审期间，常德移动公司、谢冲、钟礼根均未向本院提交证据材料。
本院经审理查明，钟礼根在常德移动公司柳叶湖二机房三楼传动中心值班室吊顶作业时，不慎从梯子上摔下受伤、伤残等级的认定、受伤后的各项经济损失、计算标准、住院费、治疗费、后期治疗费、被抚养人生活费、精神损失抚慰金等事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，2012年4月23日，常德移动公司与朱政昌签订了《不锈钢隔断制作协议书》约定：1、甲方常德移动公司二机楼三楼传动中心值班室隔断墙等制作工程，包工包料由乙方（朱政昌）承制；……④、不锈钢隔断制作费，包干控制在20000元以内。湖南中正工程建设咨询有限公司根据常德移动公司的委托，于2012年10月向常德移动公司出具了二机楼三楼办公室装饰项目结算的审计报告：报告内容为：项目概况：该项目位于常德市城区，由常德广美建材经营部承包施工（实际就是朱政昌施工），建设时间为2012年6月。项目主要内容为：不锈钢玻璃隔断墙、天棚铝格吊顶、办公室补墙漆等。审计认定金额为22508元。2、常德市鼎城区工商行政管理局颁发的朱政昌营业执照裁明：经营范围“不锈钢、铝材制作销售”。经营场所鼎城区武陵镇玉霞路广美物流配送中心60号。3、朱政昌于2012年11用6日向常德市移动公司财务部出具付款申请书，即移动公司财务部：本人受常德广美建材经营部委托，承担了二机楼四楼机房装饰（报账编号：3627201211070110513，金额：23921元）和三楼办公室装修工程（报账编号：3627201211070110513，金额：22508元）。特申请将这两笔工程款付至户名：王观玲账户，开户银行：农行常德市鼎城区支行玉（露）霞分理处，银行账号：6228480821171732513，特此申请。朱政昌签名并按手印。4、常德市工商行政管理局武陵区分局颁发钟礼根营业执照裁明，名称，武陵区文龙天花板经营部，经营者姓名，钟礼根，组织形式，个人经营，经营场所，常德市武陵区城西办事处鸿升社区新河路439号门面，经营范围，集成吊顶、木地板零售。5、常德市移动公司财务部于2012年11月7日根据朱政昌的申请，将该两笔工程款经过农行常德市鼎城支行玉霞路分理处，向朱政昌指定账户转账支付了22508元在王观玲的账户内。还于2012年10月31日常德市移动公司财务部向朱政昌指定的王观玲账户转账支付二机楼四楼机房装饰工程款23921元。6、谢冲称其承接常德移动公司二机楼三楼办公室吊顶业务后，由其提供吊顶工程装修材料，并请钟礼根按每平方17元的价格进行施工。在钟礼根受伤后，谢冲、钟礼根没有进行工程款的结算。谢冲自称“其和钟礼根是邻居关系，为了照顾生意，有人找我去吊顶，因其没有时间，便想到钟礼根，因他有吊顶的师傅，开有吊顶门面，有专门吊顶的安装队伍，故其找钟礼根要他安排人去安装移动公司吊顶业务”。
本院认为，本案系提供劳务者受害纠纷，双方争议焦点是：一、朱政昌在本案中是否应承担责任；二、常德移动公司在本案中是否应承担责任；三、钟礼根的伤害责任应如何划分和承担。
关于争议焦点二、朱政昌与常德移动公司签订《不锈钢隔断制作协议书中》没有约定吊顶业务。常德移动公司提交的审计报告中称，二机楼三楼办公室装饰项目中包括不锈钢隔断墙、天棚铝栅吊顶。但朱政昌对常德移动公司二机楼三楼办公室装饰项目结算的审计报告中包含吊顶业务的内容不持异议，亦向常德移动公司申请领取了该工程的全部工程款。本案中朱政昌系承揽人、受益人。常德移动公司辨称其将本案所涉吊顶业务发包给了朱政昌，并举证予以证实，朱政昌如何将该吊顶业务转包给他人的，最终由谁完成的吊顶业务，因朱政昌拒不到庭参加诉讼，不配合查清案件事实，应承担举证不能的后果，故在本案中对钟礼根的伤害后果应承担赔偿责任。朱政昌无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
关于焦点二、常德移动公司“将值班室二机楼二楼吊顶业务承包给朱正昌”。朱政昌无吊顶资质，不是从事专业吊顶的经营户，将该吊顶施工交给朱政昌承揽。其在选任承揽人时存在选任过失。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者有选任过失的，应当承担相应的赔偿责任。故常德移动公司应承担选任过失责任。常德移动公司主张，不应承担钟礼根伤害损失赔偿责任的理由不符合法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点三、原重审判决谢冲承担钟礼根伤害损失25%的责任，认定钟礼根受谢冲雇请安装常德移动公司值班室二机房三楼吊顶业务，材料由谢冲提供，工作时间、地点、报酬价格都由谢冲所安排确定。在本案中谢冲系雇主，钟礼根系雇员，对此谢冲未提起上诉；应视为其服判息诉，本院予支持.
原审判决钟礼根本人应承担60％的伤害损失责任，对此钟礼根未提起上诉；应视为其服判息诉。钟礼根是从事吊顶施工时受到伤害。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。钟礼根有专业吊顶资质。其自带工具、设备、从事吊顶施工。其应具备熟练的吊顶技术和丰富的专业施工经验，对自带工具负有保持完好和保养责任，但钟礼根在施工前未尽到检查保养责任，亦对自身安全义务注意不够，在施工中因自带的梯子不牢固，钟礼根上梯子刚开始吊顶施工时便从梯子上摔下造成自身伤害，是造成其伤害后果的主要原因，本案中自身有重大过错，应承担主要责任，原审判决正确，本院应予以支持。朱政昌系吊顶工程的承揽人、受益人，对如何将该吊顶业条转包他人应承担举证不能的后果，本院酌定其承担钟礼根10％的赔偿责任。常德移动公司作为定作人存在选任过失，本院酌定其承担钟礼根5％的赔偿责任。
综上，原审判决认定部分事实不清，实体处理有误，判决常德移动公司承担钟礼根15％的赔偿责任、朱政昌不承担责任的处理欠当，应予纠正。常德移动公司上诉称，其不应赔偿钟礼根伤害后果责任的理由不能成立，本院不予支持。同时称其将吊顶业务承包给朱政昌，朱政昌应赔偿钟礼根伤害损失责任的理由成立，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民重字第1970号民事判决第一、四项；即一、谢冲于本判决生效之日起十日内赔偿钟礼根损失33832元；四、驳回钟礼根的其他诉讼请求。
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2012）武民重字第1970号判决第二、三项，即二、中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司于本判决生效之日起十日内赔偿钟礼根损失20299元；三、朱政昌不承担钟礼根赔偿责任；
三、中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司于本判决生效之日起十日内赔偿钟礼根损失6766.5元（135330×5％）；朱政昌于本判决生效之日起十日内赔偿钟礼根损失13533元（135330×15％）。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3007元、二审案件受理费307.48元，共计3314.4元。由朱政昌负担331.4元；谢冲负担828.6元；中国移动通信集团湖南有限公司常德分公司负担165.7元；钟礼根负担1988.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺德全
审 判 员 柳 萌
代理审判员 张 利
二〇一四年六月二十二日
代理书记员 刘 欣
附适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各的过错承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（三）项原审判决基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者有选任过失的，应当承担相应的赔偿责任。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。