广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终227号
上诉人（原审原告）：张保华（曾用名汤保华），男，汉族，户籍所在地四川省彭山县，现住广东省潮州市潮安区。
委托代理人：苏树礼，广东潮之州律师事务所律师。
委托代理人：吴滢滢，广东潮之州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄文禄，男，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托代理人：陈培鸿，广东粤威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄文鑫，男，汉族，住广东省潮州市潮安区。
委托代理人：陈颖，广东粤威律师事务所律师。
上诉人张保华、黄文禄、黄文鑫因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民一初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张保华及委托代理人苏树礼、吴滢滢，上诉人黄文禄及委托代理人陈培鸿，上诉人黄文鑫及委托代理人陈颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张保华上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判黄文禄、黄文鑫共同赔偿张保华因本案事故造成的各项经济损失合计人民币305830.92元或发回重审。事实与理由：一、张保华在一审起诉时并未主张黄文禄、黄文鑫垫付的医疗费，张保华的医疗费应认定为人民币5894.13元，原审法院认定医疗费有误。本案张保华在一审起诉时主张的医疗费并未包括黄文禄、黄文鑫垫付的医疗费74041.48元，黄文禄、黄文鑫也未对垫付的医疗费提出抗辩或反诉，原审法院在认定张保华的医疗费时不仅将黄文禄、黄文鑫垫付的医疗费一并计入，还对张保华的总损失按责任比例划分后又全额抵除了黄文禄、黄文鑫垫付的医疗费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，要求人民法院作出的判决结果不能超出诉讼请求的内容，因此，黄文禄、黄文鑫垫付的医疗费不应在本案中审理，原审法院不但违反了民事诉讼“不告不理”的原则，还扩大了张保华应负担的损失。二、张保华的营养费依法应认定为人民币900元，原审法院对营养费不予支持与事实不符。张保华在原审法院审理过程中向法院申请对张保华的伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、误工期、护理期限及护理人数等进行鉴定，经法院委托，汕头大学司法鉴定中心出具了汕大司鉴中心（2015）临鉴字第5129号司法鉴定意见书，该份意见书的鉴定结论明确鉴定张保华的营养费约需人民币900元。原审法院在认定张保华的残疾赔偿金、康复费、误工期、护理费时均采纳该鉴定意见书的鉴定结论，但在认定营养费时却认定为因没有医疗机构或医生意见，不予支持，明显与事实不符。因此，张保华的营养费应依法认定为人民币900元。三、张保华对本案事故的发生不应承担责任，黄文禄、黄文鑫应负全部责任，原审法院认定张保华承担30％的责任不合理。本案黄文禄、黄文鑫作为接受劳务者，在劳务关系中是劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对张保华的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，黄文禄、黄文鑫应为张保华提供安全的劳动环境以及符合安全标准的劳动工具，并且需要告知张保华对劳动工具的使用和操作方法。张保华来自农村，本身文化水平较低，注意义务能力较弱，对黄文禄、黄文鑫的作坊是否符合安全生产的条件无从判别，故在没有充分证据予以证实的情况下，不能直接认定张保华未尽到小心谨慎、注意的义务。四、张保华的各项经济损失为：1、医疗费5894.13元；2、住院伙食补助费5300元；3、营养费900元；4、后续治疗费l02500元；5、护理费l0150元；6、误工费26022.29元；7、残疾赔偿金l39434.50元；8、鉴定费2630元；9、精神损害抚慰金13000元。合计为人民币305830.92元，应由黄文禄、黄文鑫承担全部赔偿责任。
黄文禄答辩称：双方之间并不存在任何劳动关系，存在的是合作关系。一审中已经查明由黄文禄负责场地的租赁、投资抛光机械及抛光不锈钢产品，张保华等人负责抛光器材，所得的加工款按张保华75％、黄文禄25％进行分配，所以双方之间并不存在劳动关系而是合作关系，请二审驳回张保华的上诉请求。
黄文鑫答辩称：黄文鑫与张保华之间并不存在雇佣关系，我方经营的是一家五金厂，生产的是不锈钢产品，自身并没有从事抛光业务，工厂生产的不锈钢产品所需要的抛光工序自2012年是均外包给几家抛光作坊进行抛光，一审判决认定黄文鑫与张保华之间存在雇工关系缺乏事实依据，恳请二审查明事实，驳回张保华对黄文鑫的诉讼请求。
黄文禄上诉请求：撤销一审判决书并作出公正改判。事实与理由：黄文禄与张保华之间并不存在任何劳动关系而是合作关系，利润分配比例为25％和75％，故对于张保华的损失黄文禄只应承担25％的份额。黄文禄于2014开始从事抛光业务，抛光作坊成立后，黄文禄与张保华等抛光技术人员开始合作。黄文禄负责场地租金、投资抛光机械及抛光不锈钢产品的接送，张保华等技术人员负责抛光及抛光耗材，所得加工款按黄文禄25％、张保华75％的比例分配。张保华发生事故后，黄文禄已尽力垫付了所有医疗费用。黄文禄与张保华之间系合作关系，黄文禄认为张保华因合作期间所受的损失应当按照双方的利润分配比例承担。一审判认定双方系雇用关系明显认定事实错误，其判令黄文禄承担的义务也明显不当。
黄文鑫上诉请求：撤销一审判决并驳回张保华对黄文鑫的诉讼请求。事实与理由：黄文鑫与张保华之间不存在任何劳动关系，一审判决在没有任何证据的情况下臆断判决，依法应当予以撤销。黄文鑫确系潮州市潮安彩塘镇华文五金制品厂业主，2012年以前工厂业务较少，工厂的不锈钢产品抛光工序由黄文鑫自行雇员完成。2012年以后因业务量增加，黄文鑫无暇顾及，因此产品抛光工场撤销，产品改为由外面抛光作坊加工，其中一部分产品由黄文禄加工。黄文鑫至今并没有拖欠黄文禄加工费。张保华发生工伤事故，黄文鑫深表同情，但并不能因为张保华原在黄文鑫工厂工作过就以此认定黄文鑫为其雇主。出庭作证的工友也表明，2012年之后是由黄文禄向其发放工钱，黄文鑫只是将部分产品的抛光业务发放给黄文禄加工。
张保华对黄文禄、黄文鑫的上诉答辩称：一审期间，对张保华工作的作坊是由黄文鑫开办并于2012年开始委托黄文禄进行管理的事实，张保华已经提交了充分的证据予以证明，且一审法院也已经对该事实予以查明。从张保华提交的证据可以明显判断出张保华与黄文禄、黄文鑫之间存在雇佣关系，第一，张保华从事的抛光工作的业务是黄文鑫经营的五金厂的抛光产品为主，张保华的工作对于他们作坊的经营运作而言是不可缺少的，并非临时应急交由张保华承揽的；第二，张保华的工作地点、时间以及工作进程均是由他们决定，即使是抛光所需要的辅助材料是由张保华自行购买，这也是在听从他们的安排进行的，另外，张保华的居住场所也是由黄文鑫安排的，由此可以看出张保华是处于从属地位；第三，张保华从事的工作所需的工具和设备均由他们提供；第四，张保华的工作是以直接提供劳务为目的，且是持续性的提供劳务，后由黄文鑫每月定期支付劳动报酬。从以上几点可以看出张保华是由黄文禄、黄文鑫雇工从事抛光工作，请二审驳回黄文禄、黄文鑫的上诉请求。
张保华向一审法院起诉请求：判令黄文禄、黄文鑫连带赔偿人民币325131.66元（赔付清单为：残疾赔偿金75922.72元、精神抚慰金20000元、护理费12750元、误工费30250元、交通费4000元、被抚养人生活费59154.40元、后续治疗费102500元、营养费900元、住院伙食补助费5300元、原告垫付医疗费11754.56元、鉴定费2600元）并承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：原告张保华于2006年进入被告黄文鑫开办的位于潮州市潮安区彩塘镇华桥村的抛光作坊从事不锈钢抛光工作，双方未签订书面合同，口头约定由原告使用被告黄文鑫提供的抛光机器、场地及住宿，抛光所需辅助材料由原告自行购买，其劳动报酬与被告黄文鑫委托的作坊管理人员按抛光费以75%和25%的分配比例进行分配。自2012年开始，被告黄文鑫另行委托被告黄文禄管理抛光作坊，抛光作坊业务以被告黄文鑫经营的华文五金制品厂产品抛光为主。抛光费用由被告黄文禄与黄文鑫议定按件计付后由被告黄文禄拉到作坊，原告则对产品进行抛光，抛光工作完成后由被告黄文禄拉回到被告黄文鑫经营的华文五金制品厂内，并与华文五金制品厂核对产品数量后结算、领取抛光费用，再按上述比例进行分配。2015年8月23日，原告在抛光作坊抛光产品过程中不慎被配件弹伤头部，当天被二被告送往潮安区人民医院就诊；因伤势严重，同日转至汕头大学医学院第一附属医院住院治疗。入院诊断：1开放性颅脑外伤；2、左额骨粉碎性骨折；3、左额叶脑挫裂伤并脑内血肿形成；4、蛛网膜下腔出血；5、颅底骨折；6、脑脊液鼻漏；7、左额部皮肤挫裂伤；8、左侧眼球挫裂伤；9、左眼眶骨折；10、鼻骨骨折。同年10月14日出院，共住院治疗53天，用去医疗费共计人民币79274.25元。出院诊断：1、左眼眶骨折；2、左侧眼球挫裂伤清创缝合术后；3、右眼激素性青光眼；4、开放性颅脑外伤：左额骨粉碎性骨折、左额叶脑挫裂伤并脑内血肿形成、蛛网膜下腔出血、颅底骨折、脑脊液鼻漏；5、左额部皮肤挫裂伤清创缝合术；6、鼻骨骨折。出院医嘱：不适随诊，定期复查。氧氟沙星5.00ml滴眼四次／日；施图伦0.40ml滴眼四次／日；达士明0.50g口服三次／日；复合维生素B2.00片口服三次／日；维生素C0.10g口服三次／日；3月内可再行眼眶骨折手术。同年12月4日，原告到汕头大学医学院第一附属医院门诊治疗，用去医疗费共计人民币661.36元。治疗期间，二被告共支付了原告住院医疗费用人民币74041.48元。因双方就赔偿问题协商未果，原告遂向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。
诉讼过程中，经原告申请，一审法院委托的汕头大学司法鉴定中心出具汕大司鉴中心（2015）临鉴字第5129号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人张保华2015年8月23日被配件弹伤头部，评定为八级伤残及十级伤残各1处；2、被鉴定人张保华的后续医疗费约需人民币102500元。无需康复费。对于本次鉴定前的门诊治疗费用，建议按已发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（××情）及发票为准；3、被鉴定人张保华的误工期为121天（计至2015年12月21日）。营养期为60天，营养费约需人民币900元。护理期为60天，其中住院围手术期15天配护理人员2人，余45天配护理人员1人。原告缴纳鉴定费用人民币2630元。
另查明：原告的户口性质为农业家庭户口。其有被抚养人：父亲张永平，1954年1月7日出生。
再查明：位于潮州市潮安区彩塘镇华桥村的涉案抛光作坊没有办理工商营业登记。被告黄文鑫与被告黄文禄系堂兄弟关系。原告自2006年4月居住于被告黄文鑫提供的位于潮州市潮安区彩塘镇华桥村上园田下区一巷1号房屋。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原告张保华与被告黄文鑫、黄文禄是否存在雇佣关系。结合本案原告的提交的证据、证人证言及原、被告双方的陈述综合分析，原告为被告黄文鑫提供抛光劳务，并一直居住在被告黄文鑫提供的住宿处，虽自2012年4月1日居住证失效后原告未按法定程序续办暂住登记手续，但原告工作和居住的处所并未发生迁徙，后被告黄文禄参与到该抛光作坊的经营管理中；二被告关于其从未雇佣过原告从事抛光、原告与被告黄文禄系合作承揽抛光业务以及被告黄文禄自2014年承包涉案抛光作坊的抗辩意见，因其在举证期限内没有提供证据予以证明，也无提供证据证明被告黄文禄具有对外承接业务的自主权，该辩解意见属于二被告内部单方的约定且二被告之间存在利害关系，故法院不予采信。双方所认可的由原告购买抛光辅助材料以及其劳动报酬的分配，仅是原、被告对劳动计酬结算方式的特别约定。综上所述，可认定原告受被告黄文鑫、黄文禄共同经营的抛光作坊雇佣从事抛光工作。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条关于：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”以及第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，二被告在无进行安全操作培训和配备防护用具的情况下雇佣原告从事抛光工作，对本案原告受伤事故的发生应负主要的过错责任，结合本案其应承担70%的责任；原告作为具有完全民事行为能力的自然人，在缺乏安全生产的条件下进行施工，施工过程中亦未能尽到小心谨慎、注意的义务，本身存在过错，因此其应承担30%的责任。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，原告因本次事故受到的损失：1、医疗费人民币79935.61元，有医疗收费票据予以佐证，法院予以确认；2、住院伙食补助费：100元／天×53天=5300元；3、营养费因没有医疗机构或医生意见，法院不予支持；4、后续治疗费人民币102500元；5、护理费：住院期间护理费为140元／天×15天×2人＋140元／天×38天×1人=9520元，出院后护理费为90元／天／×7天×1人=630元。6、原告主张月工资按人民币7500元计算，但无提供证据予以证明，对此法院不予采信。原告主张的误工费参照广东省2014年度国有同行业（金属制品业）在岗职工年平均工资计算为78497元／年÷365天／年×121天=26022.29元；7、残疾赔偿金：本案原告系农业户口，因本案事故致伤评定为八级、十级伤残各一处；另外本案原告的被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条的规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”因此，其残疾赔偿金的数额为（12245.6元／年×20年×（30%＋2%）］＋10043.2元／年×（20年-1年）×（30%＋2%）=139434.5元；8、鉴定费人民币2630元；9、交通费：因原告没有提交证据予以证明，故法院不予支持；10、原告因伤致残，对其造成了一定的精神损害，其提出的精神损害抚慰金可酌定为人民币13000元。故原告因本案事故受伤所造成的各项经济损失合计为人民币379485.3元。原告请求赔偿各项经济损失人民币325131.66元不违反法律规定，予以照准。按责任进行划分，原告自负担人民币97539.5元，被告黄文鑫、黄文禄负担人民币227592.16元。抵除被告方已垫付的费用人民币74041.48元，被告黄文鑫、黄文禄仍要赔偿原告人民币153550.68元。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条和《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告黄文鑫、黄文禄应于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告张保华因本案事故造成的各项经济损失人民币共153550.68元；二、驳回原告张保华的其他诉讼请求。本案受理费人民币1048元，由原告张保华负担人民币210元，被告黄文禄、黄文鑫负担人民币838元。二被告负担的受理费其中人民币40元已由原告预交并同意垫付，二被告应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还原告；二被告负担的剩余部分受理人民币798元应于本判决发生法律效力之日起十日内向法院缴纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于张保华与黄文鑫、黄文禄是否存在雇佣关系的问题。张保华提交的证据及申请的证人证言可以证明，张保华于2006年受雇于黄文鑫，到其开办的位于潮州市潮安区彩塘镇华桥村的抛光作坊从事不锈钢产品抛光工作，双方未签订书面合同，由张保华使用黄文鑫提供的抛光机器、场地进行抛光作业，其劳动报酬与黄文鑫指定的作坊管理人员按抛光费以75%和25%的分配比例进行分配。自2014年开始，黄文鑫另行与黄文禄约定，由黄文禄负责管理上述抛光作坊。此后，黄文鑫、黄文禄和张保华继续按照之前的模式对黄文鑫提供的不锈钢产品进行抛光，即抛光费用由黄文禄与黄文鑫议定并告知张保华后，由黄文禄拉到作坊交给张保华进行抛光，抛光工作完成后由黄文禄拉回到黄文鑫经营的华文五金制品厂内，并与其结算领取抛光费用，再按上述比例进行分配。黄文鑫也时到抛光作坊检查。因张保华受伤前的工作地点、工作任务、工作方式、劳动报酬计算及给付方式一直保持一致，且黄文鑫没有明确告知其与张保华已解除雇佣关系，故应认定张保华与黄文鑫存在持续的雇佣关系。黄文禄在涉案的抛光作坊中有分配工作、发放劳动报酬及管理的职权，可见其系与黄文鑫共同雇佣张保华进行抛光作业，一审法院认定张保华与黄文鑫、黄文禄均存在雇佣关系并无不当。黄文禄辩称其与张保华系合作承揽关系，据理不足，本院不予采信。黄文鑫称其已将涉案抛光作坊发包给黄文禄承包经营，此系双方内部单方的约定，不足以否定其与张保华之间的关系。二、关于张保华受伤后产生的医疗费问题。各方当事人均确认张保华的住院医疗费用人民币74041.48元，已由黄文禄支付；张保华出院后的自行支付的门诊治疗费为5894.13元。双方当事人在一审中均没有主张抵扣。一审查明的其他相关事实，依据充分，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：1.一审确定张保华、黄文鑫、黄文禄各自应承担的责任是否恰当；2.一审判决对医疗费及营养费的处理是否正确。
关于一审确定张保华、黄文鑫、黄文禄各自应承担的责任是否恰当的问题。根据本案查明事实，可认定张保华在黄文鑫、黄文禄共同经营的抛光作坊从事抛光工作，其与黄文鑫、黄文禄存在雇佣关系。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条以及第三十五条的规定，认定黄文鑫、黄文禄在无进行安全操作培训和配备防护用具的情况下雇佣张保华从事抛光工作，对张保华受伤事故的发生应负主要的过错责任，确定其应承担70%的赔偿责任；而张保华作为具有完全民事行为能力的自然人，在缺乏安全生产的条件下进行施工，施工过程中亦未能尽到小心谨慎、注意的义务，本身存在过错，确定其应承担30%的责任。上述责任划分与当事人的过错程度相对应，本院予以维持；张保华上诉称其不应自行承担30%的损失，据理不足，本院不予支持。
关于一审判决对医疗费及营养费的处理是否正确的问题。张保华在劳务过程中受伤，一审判决认定其因伤造成的全部损失共计379485.30元，包含已发生的医疗费79935.61元（其中74041.48元已由黄文禄支付），而对张保华主张且经鉴定机构确定的营养费900元不予支持，处理不当，本院予以纠正，确定张保华因劳务受伤造成的全部损失应为380385.30元。张保华在一审中主张其受伤产生的损失325131.66元（未含黄文禄已支付的医疗费74041.48元）应由黄文鑫、黄文禄承担全部赔偿责任，一审法院确定黄文鑫、黄文禄应对张保华的全部损失承担70%的赔偿责任后，对黄文禄已支付的医疗费予以抵除并无不当，但在计算中出现误差，本院予以纠正，确认黄文鑫、黄文禄应赔偿张保华因劳务受伤后造成全部损失380385.30元的70%即266269.71元，抵除黄文禄已支付的医疗费74041.48元后，还应给付张保华192228.23元。
综上所述，黄文鑫、黄文禄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但关于黄文鑫、黄文禄可抵扣款项的处理不当，应予纠正外，其余判项可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民一初字第590号民事判决第二项；
二、变更潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民一初字第590号民事判决第一项判决为：“被告黄文鑫、黄文禄应于本判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告张保华因本案事故造成的各项经济损失人民币192228.23元；”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费人民币1048元的负担按一审判决执行；二审受理费人民币2029元，由上诉人黄文鑫、黄文禄各负担1014.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 芳
审 判 员 李照雄
代理审判员 张晓霞
二〇一六年九月九日
书 记 员 黄毅然