甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘07刑终67号
抗诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
原审被告人刘某某，男，汉族，1957年5月18日出生于甘肃省张掖市，中专文化，中共党员，原系张掖市甘州区民政局副局长、殡仪馆馆长，因涉嫌受贿罪于2015年5月22日被甘州区人民检察院决定刑事拘留，同年6月5日经张掖市人民检察院决定逮捕。2016年5月6日经甘州区人民法院决定取保候审。
辩护人晏富强，甘肃振泽律师事务所律师。
辩护人黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控的原审被告人刘某某受贿一案，张掖市甘州区人民法院于2016年6月15日作出（2015）甘刑初字第329号刑事判决。宣判后，张掖市甘州区人民检察院向本院提出抗诉。2016年7月4本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭进行了审理，张掖市人民检察院指派代理检察员马某某出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人晏富强、黄海平到庭参加了诉讼。现已审理完毕。
原判认定，2004年11月，甘州区人民政府给甘州区殡仪馆划拨甘浚滩国有荒地1000亩用于公墓建设。2005年5月，甘州区殡仪馆将该划拨土地承包给殡仪馆退休职工张某某经营公墓。2005年7月1日，被告人刘某某将7万元交张某某在经营公墓时使用。2008年4月，被告人刘某某购买商品房时因差缺购房款向张某某借款，张某某答应后，于4月7日从本人农业银行的账户中给刘某某在农业银行当日开户的存折上转入5万元。同年8月，刘某某再次向张某某借款，张某某同意后，让公墓财务人员白某某办理，白某某于8月26日从公墓账户中给刘某某农业银行账户转入5万元后记入单位财务账目，并与刘某某办理了借款手续，2015年4月，被告人刘某某归还了该笔借款。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有被告人刘某某供述，证人张某某、白某某、李某娟、路某（刘某某妻子）、刘某（刘某某之子）、胡某某、路某、路某、路某勤、刘某荣、邵某某、王某兴、王某、付某某的证言，一系列书证等证据证实。
原审判决认为，2008年4月，被告人刘某某以购买商品房为由向张某某借款5万元，2008年8月26日又向龙首山公墓借款5万元的事实属实，但被告人刘某某主观上不具有利用职务之便，索取他人财物的犯罪故意，也没有为他人谋取利益的犯罪意图。客观上虽然实施了“借款”行为，但不具有刑法意义上利用职务的便利，索取他人财物的特征。第一，被告人刘某某向张某某明确表明是购买商品房差钱向其借的，张某某表示同意后，张某某在刘某某农业银行的存折上转存了5万元，借款理由正当、合理。第二，张某某于2008年4月7日通过农业银行给刘某某的存折转存5万元后，刘某某于6月26日支取后，6月28日给银达房地产开发有限责任公司缴纳了购买的商品房房款，其款项去向与借款理由一致。第三，虽然张某某认为刘某某是以借为名向其索要，给刘某某借的5万元不打算要，就算是送的，但这仅仅是张某某主观上一种想当然的臆想，既没有向刘某某进行明示，也没有向其流露或暗示，刘某某当然更是无法知晓，有“送”的意思并不能代表对方就有“收”的想法，双方并没有达成“心知肚明”的合意。第四，根据张某某陈述或案件的其他证据，没有其承包龙首山公墓前后请托或要求被告人刘某某以职务便利为其谋取利益的事实和证据。第五，张某某原系甘州区殡仪馆职工，与被告人刘某某是同事关系，双方比较熟悉，有发生经济往来的前提和基础。第六，2005年5月16日张某某签订了公墓承包合同，一个半月后的7月1日，刘某某就将7万元钱交由张某某支配使用，不论是借款，还是集资款或者是入股资金，都被张某某占有和使用多年。直至到案发前，被告人刘某某从未对该款的使用及产生的收益、孳息向张某某提出要求，张某某也没有给刘某某表示过支付利息、分红问题。这不但说明双方早有经济往来，而且互相信任。第七，根据被告人刘某某的家庭情况，妻子没有固定收入来源，靠打零工生活，又有年近八旬的母亲，基本靠本人的工资收入维持家庭日常生活。在2008年购买商品房时又向多人借钱，说明其经济并不宽裕，还款能力有限。被告人刘某某不是没有归还借款的意思，刘某某辩解，就还款事宜自己曾多次向张某某提出用张某某处的7万元抵顶，但张某某一直推托未办。第八，被告人刘某某2008年8月26日向龙首山公墓借款5万元，是张某某同意后让公墓财务人员办理的，刘某某不但在借据上签了字，公墓财务人员还将该笔借款记入公墓账目，而且向刘某某多次催要，刘某某均以经济紧张为由未还。因此，该笔借款完全是民事借贷行为，不属刑法调整的受贿行为。综上，被告人刘某某向张某某、龙首山公墓借款的行为，主、客观方面均不符合受贿罪的构成要件，公诉机关指控刘某某犯受贿罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。被告人的辩护人关于本案事实不清、证据不足的辩护理由成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）款之规定,判决:告人刘某某无罪。
原审判决后，原公诉机关张掖市甘州区人民检察院提出抗诉，认为:一、被告人刘某某与张某某系行政隶属关系，其“借款”理由不正当、不合理。二、被告人刘某某的“借款”去向不明。三、被告人刘某某索取“借款”后据为己有。四、被告人刘某某的索贿行为与“7万元”集资款无关联。五、被告人刘某某的行为是以“借款”为名索取财物的行为。综上所述，认定刘某某犯受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，一审法院判决被告人刘某某无罪认定事实确有错误，请求依法判处。
张掖市检察院出庭检察员的出庭意见同甘州区检察院的抗诉意见一致。
二审辩护人认为，1.原审被告人刘某某与张某某不是行政隶属关系，系民事合同的双方当事人。2.证人张某某关于7万元集资款实际是4万元的入股款及除刘某某向他借款10万元外，双方再没有经济往来的证言是虚假的。3.原审被告人刘某某第二次向张某某借的5万元，系正常的民事借贷，而非公诉机关指控的索贿。4.从犯罪构成上看，原审被告人的行为从主、客观上都不符合受贿的构成要件，更不构成索贿。综上，原公诉机关指控原审被告人构成受贿罪中的从重处罚情节索贿，事实不清，证据不足，其指控依法不能成立。
本院经审理查明，2004年经省市区政府批准，在张肃公路南侧巴吉滩选址建设占荒滩地面积1000亩的公墓，具体由甘州区民政局主管的甘州区殡仪馆负责。经殡仪馆职工大会多次讨论，在上无资金扶持，下无资金投入建设的情况下，经研究搞股份制经营管理，区民政局也原则同意采取多渠道筹资，股份制经营管理的办法。当时由于单位经费紧张，而且由于承包的风险较大，前景不清楚，没人愿意承包，由于甘州区殡仪馆职工张某某以前是搞永安宫骨灰公墓的，对公墓的建设和经营比较熟悉，张某某个人提出申请，甘州区民政局召开职工大会同意由张某某个人承包经营。2005年7月1日，原审被告人刘某某将7万元交张某某在经营公墓时使用，张某某给刘某某出具了一张7万元的集资款收据。2008年4月，被告人刘某某购买商品房时因差缺购房款向张某某借款，张某某答应后，于4月7日从本人农业银行的账户中给刘某某在农业银行当日开户的存折上存入5万元。同年8月，刘某某再次向张某某借款，张某某同意后，让公墓财务人员白某某办理，白某某于8月26日从公墓账户中给刘某某农业银行账户转入5万元后记入单位财务账目，并与刘某某办理了借款手续，此后从2009年起，白某某自己或在张某某的安排下，多次当面或通过电话向原审被告人刘某某索要此5万元借款，直到2015年4月，原审被告人刘某某向他人借款归还了该笔借款。
证明上述事实的证据有：
认定上述事实，有以下证据证实：
原审被告人刘某某的供述和辩解证明：张某某是龙首公墓的承包人。2005年3月，张某某向他借钱说买变压器，他借给了4万元；后张某某说修桥他又借给了3万元。2005年7月1日，张某某给他出具了一张7万元的集资款收据。他说借款为什么出具的是集资款收据，张某某说都一样。2008年4月，他买房子除亲戚处借的外还差钱，找张某某后同意借钱给他。张让他把身份证放下，过两三天来拿。后他找到张某某，给了他一个5万元的存折。当时他说打个条子，张某某说存折比条子可靠，就没有写借条，也没有说利息，只是说旧房子卖掉就还。2008年7、8月份，因为要装修在在万嘉家园买的新房子钱不够，就找张某某借款5万元。张某某让他找白某某办理。白某某是张某某的外甥，在龙首山公墓搞管理。他打电话问白某某，白让他把身份证送去办，他把身份证送去后过了几天，白某某打电话说办好了，因他开会，白就把5万元的存折送来了，并替他打了条子，让他过几天去办手续。几天后，他就在白某某写好的条子上签了名字。当时没有约定利息和还款时限，他只是说旧房子卖掉就还钱。后来白某某每年都向他要，他每次都说找上就还，现在没钱。当时因买房子时向亲戚们借了十几万，财政局的旧房子卖掉之后，就陆续把钱还给亲戚们了，张某某的5万元欠款因为数额较大，直到2015年4月份他向袁某某借款5万元才将张某某的借款还掉。2008年4月份借的5万元，用他借给张某某的7万元抵顶完后，张某某还欠他钱。
（二）证人证言
1．张某某的证言证明：他从1999年5月承包张掖市殡仪馆骨灰公墓，合同五年已签，截止2018年12月。他每年都按合同约定给张掖市殡仪馆交管理费。2005年5月他与甘州区殡仪馆签订合同承包了龙首山故园公墓，合同期限至2030年12月。他每年按照合同约定给殡仪馆、甘州区民政局缴纳承包费、管理费。2008年的一天，刘某某找他向龙首公墓借5万元钱。他安排白某某从公司账上给刘某某转账借了5万元，具体手续是白某某办理的。之后白某某每年都向刘某某催要，他也安排白某某要过，但每次催要刘某某都说自己没钱，一直拖着不还，直到2015年4月份才还了。2008年3、4月份，刘某某打电话向他借5万元周转一下，他让刘某某办了农行的存折，他从他的卡上取了5万元直接存到了刘某某的存折上。当时没有打借条，也没有约定利息和还款时限。因为刘某某是民政局的副局长、殡仪馆的馆长，他有求于刘某某的地方多得很，这5万元他不打算要了，算是送给刘某某的，就一直没有要过。
2.白某某的证言证明：他和刘某某由于工作关系认识的，后来熟了，是一般的朋友关系。他和刘某某有过经济往来。刘某某向他借过两次钱。第一次是2008年8月，刘某某通过张某某向龙首公墓借款5万元，张某某安排他办理。后来他就到农业银行西街支行给刘某某留给他的卡上转了5万元并将卡送到了刘某某的办公室给了刘某某。他把转款凭条拿到公司交给会计李某娟，将这5万元挂在了公墓的账上。他还以刘某某的名义写了一张刘某某向龙首山公墓借款5万元的借条，后来刘某某在借条上签了名。从2009年开始他就一直每年都催要，刘某某一直说没钱，现在还不了，等有钱了再还，直到2015年4月才将5万元还掉。第二次是2011年4月份的一天，刘某某打电话向他借4万元，他们一起到农业银行西街支行，刘某某以他个人名义开了一个银行账户，他从他的个人账户给刘某某转了4万元，他们没有办理借款的相关手续。2010年他和刘某某在丹马小区各自订购了房屋，到2013年分房后，刘某某不想要了，他就从刘某某的手里将房子买了过来。刘某某买房花了8万多，他应该给刘某某支付8万多，他用借给刘某某的4万抵顶了房款，剩下的4万用现金支付给了刘某某。他把房款付清后，也没有给刘某某办理任何手续，后刘某某把购房的手续交给他了。
3．李某娟的证言证明：龙首山故园公墓公司2008年11月30号9#记账凭证及附件是她在担任该公司代理会计期间做的账，凭证下的5万元借条是白某某交给她的，她按照白某某交给她的票据做了账。
4.路某（刘某某的妻子）的证言证明：2008年10月份他们搬到新买的万嘉家园11号楼1单元401室。买房子的钱都是从亲戚处借的，她借了有10万元左右，剩余的刘某某借的，具体借钱情况刘某某知道。刘某某农业银行西街分理处开户的尾号为6346账户2008年9月23日取款1万元、取款4万元交易传票上的签字是她签的，钱取出来可能还了账了，她也记不清了。2009年4、5月份他们将他们的旧房子财政局家属楼卖了19万元，全部都用于还账了。同时证明自己与刘某某结婚前后都在打零工，刘某某母亲年近80岁，和他们一起居住，平时病很多。家庭收入主要是刘某某的工资。
5.袁某某的证言证明：2015年3月28日刘某某向他借款5万元，他要求刘某某打了5万元的借条，没有约定还款的时间。
6.证人刘某（刘某某儿子）的证言证明：2008年以20万元购买了万嘉家园楼房。购买楼房的钱自己有两、三万元，其余都是借亲戚的。
7.证人胡某某的证言证明：2008年7、8月份给刘某某粉刷房子，材料是刘某某准备的，他没有收钱。2012年7、8月他又给刘某某装修房屋，刘某某给他支付了2万多元的装修款。
8.证人路某的证言证明：他是刘某某的妻哥，2008年刘某某买房子向他借款1万元，当时既没有打借条，也没有约定还款期限、利息，2009年4、5月份刘某某给他把钱还掉了。
9.证人路某的证言证明：他是刘某某的小舅子。2008年7、8月份刘某某要买房子，向他借了20万元，当时既没有打借条，也没有约定还款期限、利息，截止2013年全部还清了。
10.证人路某勤、刘某荣、邵某某、王某兴、王某的证言证明：刘某某以买房为由向他们借钱的情况。
11.证人付某某的证言证明：龙首公墓经省民政厅批复，由民政局职工大会商议同意由张某某承包经营，是经营性公墓。
（三）书证
1.原张掖市政府职务任免通知书、甘州区政府职务任免通知书、干部任免审批表等证明：刘某某于1995年被任命为原张掖市殡仪馆副馆长，1998年8月17日被任命为原张掖市殡仪馆馆长。2005年1月15日被任命为甘州区民政局副局长。
2.甘州区殡仪馆龙首山故园公墓承包合同、承包协议、承包款收缴协议证明：龙首山公墓承包经营及承包款的缴纳情况。
3.甘州区政府常务会议纪要，区长办公会议纪要；甘肃省民政厅《关于同意兴建甘州区龙首山公墓的请示》的批复；甘州区政府关于公墓建设选址的批复、划拨土地的批复；甘州区民政局有关公墓的文件及土地使用证等证明：龙首山公墓建设的有关情况。
4.2008年4月7日，原审被告人刘某某在农业银行开立账号尾号为2741的身份证复印件；刘某某在农业银行开户的账号尾号为2741的10元存款凭条；当日张某某给刘某某转存5万元时的取款凭条；5万元转存在刘某某存折后的存款凭条：证明了2008年4月7日张某某给刘某某转存5万元的情况。
5.原审被告人刘某某在农业银行开户的尾号为2741的交易明细及取款5万元的凭条证明：2008年4月7日入5万元，2008年6月26日支5万元的情况。
6.龙首山公墓财物明细账、记账凭证、借条、银行凭条、收款收据证明：原审被告人刘某某于2008年8月26日向龙首山公墓借款5万元，2015年4月3日归还的事实。
7.张掖市银达房地产开发有限责任公司与被告人刘某某签订的甘州区马神庙街万嘉家园小区商品房买卖合同；2008年6月28日，刘某某给银达房地产开发有限责任公司缴纳房款208516元，银达房地产开发有限责任公司出具的收款收据证明：刘某某2008年买了商品房的情况。
8.甘州区龙首山公墓于2005年7月1日收刘某某集资款7万元的收据。
上述证据经一审开庭举证、质证，二审审查，一审判决所认定的证据来源合法，内容客观真实，本院予以认定。
本院认为，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益，构成受贿罪。根据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知，国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。具体在本案中，原审被告人刘某某2008年4月向张某某借款5万元，2008年5月26日又向张某某承包经营的龙首山公墓借款5万元的事实属实，是否构成受贿罪，结合抗诉机关的抗诉意见，实质是原审被告人的行为是否符合以借为名向他人索取财物的犯罪行为特征。具体分析如下：第一，原审被告人刘某某的两次借款，从在案证据看，刘某某在2008年确实购买了新房，2008年6月28日交房款208516元，并且除了向张某某借钱外，在2008年7、8月份也以买房为由还向他自己及他妻子的老家农村亲戚5人处总共借钱20万左右，故，刘某某借钱有正当、合理的借款理由。第二，2008年4月份刘某某借的5万元，2008年6月26日取款，同年6月28日交房款。同年第二次借的5万元，9月23日取款，是刘某某的妻子路某办理的取款手续，路某证明的是还了借的亲戚的钱了，在案证据反映出来的刘某某以买房为由借的钱全是农村老家亲戚的钱，刘某某借款去向清楚。第三，张某某在承包龙首公墓之前，和刘某某系同事关系，2005年在张某某承包龙首山公墓之初，刘某某给张某某集资或借款7万元，并且并没有约定分红、利息、还款期限等，说明他们二人之间有发生经济往来的前提和基础，并且互相比较信任。第四，刘某某在一、二审庭审时都提出曾向张某某提出过用张某某欠他的7万元抵顶第一次借的5万元，张某某一直推脱未办，无论此辩解的真实与否，也无论刘某某是否有无归还借款的能力，基于张某某欠刘某某钱在前，刘某某借张某某的钱在后，故刘某某没有积极还款也在情理之中。第五，第二次向龙首公墓借的5万元，刘某某打了借条，龙首公墓的管理人也就是办理了具体借款手续的白某某将给刘某某借款的转账凭证及借条都交给财务人员做了明确的账务记载，债权债务关系的手续办理的比较清楚，且从借钱的次年开始，白某某就自己或在张某某的安排下当面或通过电话一直在催要借款，所以，从在案的证据来看，第二次的借款就是典型的民事借贷。第六，从整个案件的证据分析，没有证据证明张某某要求刘某某利用职务之便为其谋取利益或刘某某主动利用职务之便为其谋取到了利益。
综上，原审被告人主观上没有利用职务之便，索取他人财务，为他人谋取利益的犯罪故意，客观上也没有实施利用职务之便，索取他人财务的犯罪行为，他和张某某之间的经济往来属于正常的民事借贷行为。一审判决认定事实清楚，证据确实，审判程序合法，判决正确。原公诉机关抗诉不当，不予支持。
案经合议庭评议，审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（三）项、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一六年九月十八日
书 记 员 张晓燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件;
(二)被告人被判处死刑的上诉案件;
(三)人民检察院抗诉的案件;
(四)其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。