浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙杭民终字第839号
上诉人（原审原告）：颜勇军。
被上诉人（原审被告）：建德信安会计师事务所有限公司。
法定代表人：胡衡。
委托代理人：姜群娣。
上诉人颜勇军因与被上诉人建德信安会计师事务所有限公司（以下简称信安会计师事务所）劳动合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建民初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：颜勇军于2013年11月25日入职信安会计师事务所从事审计工作，岗位为注册会计师，并于当日签订了期限三年（从2013年11月25日起至2016年11月24日止）的劳动合同，合同约定试用期为两个月，颜勇军的基本工资每月2000元，预发提成工资每月6000元，提成工资为项目收入的25%，第一年完成工作任务的保底年薪为130000元。在颜勇军就职期间，信安会计师事务所曾先后将春风服装厂专项审计工作、建德市天赐贸易有限公司外汇业务收支往来及应收款情况审计工作、钦堂乡谢田村经济合作社收取杭州和平精细钙业有限公司上交款情况专项审计工作交给颜勇军完成。2014年1月21日信安会计师事务所向颜勇军发函以颜勇军“在试用期间未能及时完成公司分配的各项任务，不符合录用条件”通知颜勇军双方解除劳动合同。颜勇军在收到该函后办理了工作移交手续，并于2014年1月22日在信安会计师事务所的领（付）款凭证上签字。信安会计师事务所于2014年1月22日通过交通银行杭州建德支行向颜勇军转入19767.50元。2014年8月11日，颜勇军提起诉讼，请求判令：1、确认解除劳动合同非法，要求信安会计师事务所继续履行劳动合同，赔偿停工损失；2、支付克扣工资2827.50元。
原审法院认为：本案中双方的争议焦点：一、信安会计师事务所是否为非法解除与颜勇军的劳动合同。二、信安会计师事务所是否克扣颜勇军的工资2827.50元。本案中，信安会计师事务所解除与颜勇军的劳动合同是在试用期内，信安会计师事务所认为，颜勇军以注册会计师入职信安会计师事务所，在试用期期间有项目在做但无法出具审计报告，且在与客户沟通、业务胜任方面都存在不足，不符合录用条件，故解除劳动合同，且在解除劳动合同时向颜勇军支付了工资及经济补偿金。颜勇军认为，信安会计师事务所并无证据证明颜勇军不符合录用条件，颜勇军不能出具审计报告是因为客户不及时提供审计证据，信安会计师事务所也未要求颜勇军什么时候完成审计报告，应提供具体的完成时间，信安会计师事务所也未要求客户什么时候提供资料，颜勇军认为自己的工作不是以客户满意为标准，而是以注册会计师道德为准则，颜勇军不收取证人袁某提供的资料是因为由颜勇军工作方式和职责决定，颜勇军与证人胡某存在职场上竞争关系，所以两份证人证言不可采信；天赐贸易公司的审计工作是信安会计师事务所的负责人联系来的，该公司与信安会计师事务所有千丝万缕的联系，该份单位证明也不可采信；颜勇军离职前领取的不是经济补偿金，而是提成工资。原审法院认为，颜勇军与信安会计师事务所系首次签订劳动合同，根据《劳动合同法》的规定可以约定试用期，双方约定试用期的目的是给劳动关系双方进一步考察对方的机会，将劳动关系双方的风险降到最低限度：一方面保护劳动者的自主就业选择权，防止用人单位随意解聘员工，劳动者可以在入职初期对用人单位有一个综合评估，综合衡量在该单位发展是否能让提高自己的业务水平和综合实力，进一步明确自己是否需要在该单位工作；另一方面用人单位能以相对较低的成本风险争取优秀入职者，促进在职员工的风险意识和竞争意识，最终提高所有员工的综合素质、优化团队资源的结构，使企业的综合竞争力发挥到最大；因此在试用期，劳动者与用人单位对对方的考察应该是全面的考察。本案中，劳动合同中并未对颜勇军的岗位和工作职责作细化并量化的约定，根据合同约定，“第一年乙方（颜勇军）注册会计师和注册资产评估师执业资格不能及时转移到甲方（信安会计师事务所），甲方确保乙方在完成各项审计评估工作任务后年薪不低于十三万元，一年后乙方注册会计师和注册评估师职业资格转入甲方或者甲方指定的评估公司，甲方在确定乙方在完成各项审计评估工作任务后年薪不低于十五万元”，根据该合同内容，颜勇军以注册会计师身份入职信安会计师事务所，在完成各项工作任务后所取得的报酬是远远高于浙江省在岗职工同年度的工资收入，一般情况下，作为执业多年的注册会计师，应该能独立的处理各种审计证据，并高效、专业的出具审计报告，并在出具审计的报告过程中能与业务单位顺利沟通，颜勇军应当具有相应的业务和沟通能力，满足用人单位专业审计和业务发展的需要。根据庭审中双方陈述，信安会计师事务所先后安排颜勇军从事三项审计工作，颜勇军认为已经通过QQ等形式向信安会计师事务所负责人报告工作的进度，且春风服装厂的项目由其完成了审计报告，只是因为注册会计师关系未转过来所以没有签字权，由其它注册会计师代为签字；认为不能出具其他项目的审计报告是因为客户不及时提供审计证据，信安会计师事务所也未要求颜勇军什么时候完成审计报告，应明确完成审计工作的具体时间，信安会计师事务所也未要求客户什么时候提供资料。原审法院认为，信安会计师事务所聘请颜勇军担任注册会计师，不同于一般的辅助性岗位必须依托于其他同事的工作安排才能进一步安排自己的工作内容，颜勇军的岗位工作内容应该具有独立性，在工作中应该自主决定工作的进度，自主决定如何与客户沟通，如何与同事协助，何时出具审计报告，根据信安会计师事务所提供的证据3、证据5、两份证人证言，能客观的证明信安会计师事务所曾先后将三个审计项目交给颜勇军审计而颜勇军并未出具审计报告，无法达到注册会计师岗位需求，颜勇军认为春风项目由自己完成审计报告但未提供相关证据以证明；对颜勇军“不能出具其他审计报告是因为信安会计师事务所没有提供具体的完成项目时间、信安会计师事务所没有要求客户提供资料的时间”的说法不予支持，故信安会计师事务所以颜勇军工作能力无法达到注册会计师的要求，不符合录用条件的意见，予以采纳。关于本案中信安会计师事务所是否克扣颜勇军的工资，根据信安会计师事务所提供的证据2，信安会计师事务所为颜勇军代扣代缴个人所得税的金额为1117.50元，其中2014年1月交纳的是颜勇军2014年1月份的个人所得税，数额为772.50元，2014年8月补交的是颜勇军2013年12月的个人所得税，数额为345元，颜勇军认为，2013年12月的个人所得税在当月发工资时已经代扣代缴，不应包括在2014年1月22日结算时代扣代缴的数额中。原审法院认为，颜勇军该异议理由成立，根据双方在2014年1月22日结算，信安会计师事务所付给颜勇军2014年1月份的款项为基本工资2000元+预发提成工资6000元+提成工资及补偿金14250元=22250元。根据颜勇军的证据5，信安会计师事务所通过银行转账向颜勇军实际支付了19767.50元，信安会计师事务所代扣颜勇军2014年1月份个人所得税的数额为2482.50元，结合信安会计师事务所提供的证据2，信安会计师事务所实际为颜勇军代缴2014年1月份个人所得税数额为772.50元，信安会计师事务所尚有1710元工资尚未支付给颜勇军。故颜勇军要求信安会计师事务所支付工资于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，于2015年1月7日判决：一、信安会计师事务所于判决生效之日起十日内支付颜勇军尚未支付的工资1710元；二、驳回颜勇军其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由颜勇军负担8元，由信安会计师事务所负担2元。
宣判后，颜勇军不服，向本院提起上诉称：原判认定事实错误，颜勇军入职信安会计师事务所时，注册会计师资格关系未转入信安会计师事务所，根据注册会计师管理法规规定，颜勇军不能对外独立签发审计报告，只能从事注册会计师辅助性工作或者以其他注册会计师名义出具审计报告。原审法院采纳证人证言不当。颜勇军的离职移交工作清单可以证实其所完成的工作，这些资料由信安会计师事务所掌握。原判适用法律错误。本案中，信安会计师事务所解除劳动合同的理由是“未能及时完成公司分配的各项任务”，则信安会计师事务所应当就该理由的事实进行举证，而信安会计师事务所并未举证证明。原审法院认定颜勇军工作能力无法达到注册会计师行业的特殊性，不符合录用条件，与信安会计师事务所解除的理由不一致。双方也并未就解除劳动合同协商一致。请求二审法院撤销原判第二项，改判确认信安会计师事务所解除劳动合同违法，支付赔偿金15125元。
上诉人颜勇军在二审中提交《移交清单》复印件一份，证明信安会计师事务所申请的证人称颜勇军没有完成春风服装厂的项目不是事实，在颜勇军离职时，该清单交给了信安会计师事务所。
被上诉人信安会计师事务所在二审中辩称：1、原审法院认定的包括颜勇军的入职时间、工作岗位、劳动合同期限、合同试用期、劳动报酬支付方式等事实与双方签订的《劳动合同》内容相符，认定事实无误。2、信安会计师事务所曾将春风服装厂专项审计工作、建德市天赐贸易有限公司外汇业务收支往来及应收款情况审计工作、钦堂乡谢田村经济合作社收取杭州和平精细钙业有限公司上交款情况专项审计工作交给颜勇军进行审计以及信安会计师事务所通知颜勇军解除劳动合同时间、颜勇军领款情况等事实，从信安会计师事务所在原审中提供的证据以及当事人陈述可以证实，双方对此并无异议。3、颜勇军上诉称安排的建德市春风服装厂项目在其离职前已由其完工，但未能提供相应的证据予以证实。4、颜勇军认为法院采信伪造的证人证言与事实不符。本案中的证人出具书面证言的同时均履行了出庭作证的义务，所做证言亦经双方当事人质证。原审法院结合双方当事人的陈述对证人证言予以认定符合法律规定。5、劳动合同约定颜勇军的工作岗位是注册会计师。因颜勇军工作能力无法达到注册会计师的要求，不符合录用条件，信安会计师事务所在试用期内根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定解除劳动合同不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同的范畴。颜勇军的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人信安会计师事务所在二审中未提交新证据。
上诉人颜勇军在二审中提交的证据，经出示，被上诉人信安会计师事务所认为该证据不属于二审中的新证据，且事实上也不存在这份证据。颜勇军仅凭该清单，不能证明其完成了春风服装厂的项目。本院认为，该证据形成于一审之前，不属于二审程序中的新证据，且该证据为复印件，不符合证据的形式要件，颜勇军不能证明该证据原件确由信安会计师事务所持有，对此颜勇军应承担举证不能的后果，对该证据本院不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，信安会计师事务所2014年1月21日发函，以颜勇军未能及时完成公司分配的各项任务，不符合录用条件为由，提出解除与颜勇军的劳动合同。审理中，信安会计师事务所认为颜勇军作为注册会计师，在工作的两个月内未出具一份审计报告，故不符合录用条件。本院认为，颜勇军入职信安会计师事务所，从事的是注册会计师业务工作，根据双方在原审中的陈述及有效证据可以证实，在试用期内，信安会计师事务所曾将建德市春风服装厂专项审计工作、建德市天赐贸易有限公司外汇业务收支往来及应收款情况审计工作、钦堂乡谢田村经济合作社收取杭州和平精细钙业有限公司上交款情况专项审计工作以及颜勇军所称的青海百年矿业集团公司的项目交给颜勇军进行审计。颜勇军在本案中未能举证证明其在两个月的试用期内具体的审计成果。一审中，建德市春风服装厂会计袁某出具书面《说明》，并出庭作证，证实在审计过程中很多事宜无法与颜勇军达成一致，工作上产生一些矛盾；信安会计师事务所的胡某也在其证言中陈述了在工作中与颜勇军沟通不畅，业务能力欠缺等。可见，颜勇军在工作方法及与人沟通的方式上确实存在一定的不足，信安会计师事务所对颜勇军试用期内表现不满意，故作出解除劳动合同符合法律规定。颜勇军诉请要求确认信安会计师事务所解除与其劳动关系的行为属违法解除，要求继续履行合同，赔偿停工损失原审未予支持并无不当。二审中，颜勇军提出的要求信安会计师事务所支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求未经仲裁前置程序，且该诉讼请求属于独立的请求，故在本案中不作处理。颜勇军上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由颜勇军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年八月十八日
书 记 员 袁其伟