山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第16号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李海涛，工人。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人李海涛因与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第741号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第201号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭审理了本案，申请人李海涛、被申请人坤元公司的委托代理人王君太均到庭参加诉讼。本案现已审查终结。
海阳市人民法院一审查明，李海涛于1988年到原海阳纺织机械厂工作，1998年该厂经改制成立了坤元公司。李海涛系改制后接收的职工。李海涛于1997年4月离开坤元公司。对于离开单位的原因，李海涛主张其系单位放长假，坤元公司则主张安排单位工作人员辛喜波程、高辉、徐奎田、刘启安于2001年6月6日通知李海涛回厂上班，由其妻子于静的妹妹于清在送达回执上签名，同年10月14日以特快专递方式送达李海涛除名通知，特快专递改退批条中注明收件人拒收。2009年李海涛向海阳市劳动争议仲裁委员会申诉，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求支付1997年10月起至今的生活费。2009年11月6日该委作出海劳仲案字（2009）21-1号裁决书裁决：李海涛与坤元公司的劳动关系于2001年10月终止，对李海涛的其他请求不予支持。李海涛不服裁决于2009年12月11日向法院起诉，要求确认其与坤元公司存在劳动关系，并要求坤元公司支付放假期间生活费65968元。李海涛在原审起诉时，列被告的名称为“海阳市坤元纺织机械有限公司”，庭审中变更为“海阳市坤元纺织机械有限责任公司”。
海阳市人民法院一审认为，李海涛系坤元公司经原海阳纺织机械厂改制后接收的职工，于1997年4月份离开单位后，坤元公司安排单位职工书面通知李海涛回单位上班，在李海涛拒收的情况下，以其连续旷工为由对其下达除名决定，以特快专递方式向其送达，李海涛拒绝签收该除名通知，根据相关法律规定，该除名通知送达有效。双方之间的劳动关系于2001年10月份终止。李海涛离开单位已超过10的时间，其从未向单位主张过生活费，其要求生活费的主张已超过时效，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》等有关法律规定，于2011年5月9日作出（2010）海民初字第1号民事判决：一、李海涛与海阳市坤元纺织机械有限责任公司之间的劳动关系于2001年10月份终止。二、驳回李海涛要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由海阳市坤元纺织机械有限责任公司负担。
上诉人李海涛不服一审判决，向本院提起上诉称，坤元公司的除名决定和送达方式不符合法律规定的条件和程序，除名决定没有法律效力。原审认定除名通知送达有效没有事实和法律依据。李海涛放假后坤元公司未按照国家规定支付生活费，而坤元公司也未明确表示拒绝支付，在此期间劳动争议并未产生。只有李海涛要求坤元公司支付生活费而坤元公司拒绝后，诉讼时效才开始计算。因此本案的诉讼时效不应从2001年10月开始计算。双方存在劳动关系，上诉人主张支付1997年4月至今的生活费，理由正当，应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求改判上诉人、被上诉人之间存在劳动关系，依法支付上诉人生活费。
被上诉人坤元公司上辩称，原审判决双方终止劳动关系正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。另查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，上诉人李海涛原系海阳纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，其虽是上诉人坤元公司按规定应接收的原改制企业的职工，但上诉人李海涛在企业改制前就已离开原单位，在企业改制后未与坤元公司签订书面劳动合同，亦未到坤元公司上班。上诉人李海涛主张单位安排放假，无证据证明。从以上事实可以看出，上诉人李海涛没有为坤元公司提供劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，上诉人李海涛与上诉人坤元公司之间未建立劳动关系，李海涛要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上所述，原审确认李海涛与坤元公司之间存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，于2012年5月24日作出（2011）烟民一终字第741号民事判决：一、撤销山东省海阳市人民法院（2010）海民初字第1号民事判决。二、上诉人李海涛与上诉人海阳市坤元纺织机械有限责任公司之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人李海涛要求上诉人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人李海涛负担。
李海涛向本院申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。被申请人坤元公司与海阳市国有资产管理局签订《产权转让合同书》，在第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期两年的劳动合同，申请人也在接收职工名单中，实际上坤元公司未与职工签订合同。原二审判决以申请人没有为被申请人提供劳动、双方之间也未签订劳动合同为由认定双方之间不存在劳动关系，认定事实错误，违反法律公正、公平原则，适用法律错误。理由如下：1.2001年6月通知申请人李海涛回厂上班的通知，送达回执的签字人于清（系李海涛妻子的妹妹）并不与申请人同住。2.2001年10月14日特快专递并非留置送达，属程序违法。3.关于生活费的给付，应当以双方劳动争议发生之日起计算诉讼时效。4.申请人作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收职工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让李海涛承担，侵害了职工的合法权益。5.根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与李海涛解除劳动合同。综上，申请人李海涛与被申请人坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持李海涛的再审请求。
被申请人坤元公司答辩称，原二审判决正确，再审申请人李海涛的诉讼请求不成立，应依法驳回。
本院再审中，本院依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司设立的核定时间为1998年4月17日。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是申请人李海涛与被申请人坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
李海涛原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。李海涛亦在接收职工范围之内，故即使坤元公司没有与李海涛签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，李海涛与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。李海涛在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，李海涛与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至李海涛申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间李海涛从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院亦不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第741号民事判决及海阳市人民法院（2010）海民初字第1号民事判决。
二、再审申请人李海涛与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17终止。
三、驳回再审申请人李海涛要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由再审申请人李海涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉昌
审 判 员 徐怀育
代理审判员 刘光星
二〇一四年三月十二日
书 记 员 吴 静