上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终5632号
上诉人（原审被告）：上海金萌苏浙汇餐饮有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区德堡路38号2幢4层403-50室。
法定代表人：刘裕俊，董事长。
委托诉讼代理人：朱文文，上海市汇业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张怡然，上海市汇业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕懿，男，1972年5月9日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：孙浩，上海市朝华律师事务所律师。
上诉人上海金萌苏浙汇餐饮有限公司（以下简称金萌苏浙汇公司）因与被上诉人滕懿劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人金萌苏浙汇公司上诉请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人滕懿一审中提出的要求其公司支付违法解除劳动合同赔偿金196,855.20元的诉讼请求。主要事实与理由：1、根据其公司一审提供的公证书可以证实滕懿等于2015年11月1日的婚宴中存在不符合常规的删单、重新下单等情况，滕懿对此并未作出合理解释；2、滕懿自认曾收到案外人支付的1,000元介绍费，并交给案外人张某，但一审法院将该行为仅认定为“转交”不具合理性；3、其公司如须向滕懿支付赔偿金，基数中应将加班工资剔除，剔除后滕懿每月工资为5,061.10元。由此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求予以改判。
被上诉人滕懿不接受上诉人金萌苏浙汇公司的上诉请求，辩称：该公司解除行为并无依据，应予支付赔偿金。
滕懿向一审法院起诉，请求判令金萌苏浙汇公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金196,855.50元；2、2012年1月1日至2016年3月31日期间延时加班费369,795.20元；3、2016年4月1日至同月8日期间应付未付工资5,171.90元；4、2016年度2天应休未休年休假工资2,585.95元。
一审法院认定事实：
滕懿于2009年6月5日进入金萌苏浙汇公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限为2013年7月15日至2019年7月15日。该合同约定滕懿在金萌苏浙汇公司任见习高级运营经理职务，滕懿月基本工资为3,000元等。2016年4月9日，金萌苏浙汇公司在征询工会意见后向滕懿发出“解除劳动合同通知书”，载明：“2016年3月，公司对运营一部02店进行内部审计发现如下问题：1、02店2015年1月至2017年5月31日共有婚宴订单114单，其中99单婚宴无对应婚宴任务单，所有订单均由02店餐厅经理张某负责；2、根据《苏浙汇婚宴代理协议》，公司每单应收取定金5,000元，由张某负责的宴会订单公司未收到定金20.5万元；3、02店2016年6月18日由餐厅经理张某负责的婚宴订单客人支付定金5,000元，但财务中心实际只收到定金3,000元；4、2015年11月1日婚宴执行问题：1)2015年2月15日客人在02店预订2015年11月1日婚宴20桌，当天向公司支付定金现金1万元，2015年7月25日02店餐厅经理张某通知客人从公司退出1万元定金，同时在张某要求下，客人将另外2万元现金合计3万元一并交给02店餐厅经理张某；2）2015年11月1日客人消费结束后，在张某陪同下客人将3万元定金扣除当天婚宴费用后，使用信用卡另外支付103,242.00元。到目前为止，公司未收到客人当日用于抵扣的3万元定金；3）当日婚宴，时任02店店总滕懿及餐厅经理张某先后从点单系统中利用转台后删单，删单金额9,012元，其中只有一单删除松茸烩蹄筋有厨师长罗某签字确认；4）当日婚宴，时任02店厨师长罗某在无系统进单的情况下安排出品部先行出菜，事后再由营业部补进单，导致出品菜式与实际买单菜式严重不符；5、2016年2月6日，时任02店店总滕懿经办预订婚宴16桌，预订价每桌6,590元，其中膏蟹及波士顿龙虾均为每桌2斤/只。3月26日实际出品膏蟹变为每桌2.23斤/只，波士顿龙虾变为每桌2.8斤/只；6、时任02店店总滕懿对上述婚宴执行过程中的所有违规行为完全知情，但并未采取任何有效管理措施；7、2015年我司合作婚庆公司按合同约定支付4,000元婚庆介绍费交给时任02店店总滕懿，滕懿未按规定上交公司，私自将相关费用分配给餐厅经理张某和餐厅主管吴某。时任02店店总滕懿私分属于公司的钱款、默认下属违规操作导致公司严重损失。根据《员工手册》中关于‘偷窃或侵占同事或公司财物，经查属实者’、‘发生责任事故，导致公司（经济损失）5,000元以上者’的处理规定，给予时任02店店总滕懿‘丙类过失’处理，公司决定自2016年4月9日起解除与滕懿的劳动合同等”。
2016年4月25日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理了滕懿的仲裁申请。滕懿申请仲裁要求金萌苏浙汇公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金194,347.10元；2、2012年1月1日至2016年3月31日期间双休日加班工资196,206.20元、超时加班工资173,193元；3、2016年4月1日至同月8日期间工资5,105.90元；4、2016年2天未休年休假工资2,552.90元。2016年5月17日，金萌苏浙汇公司曾就公司被职务侵占向上海市公安局徐汇分局报案。为此，上述仲裁委员会对本案中止审理，并在恢复审理后于2017年11月15日作出裁决，裁令金萌苏浙汇公司支付滕懿2016年4月1日至8日工资差额537.57元、2016年2天带薪年休假工资2,206.89元，而对滕懿其余请求未予支持。滕懿对此不服，遂提起诉讼。
一审另查明：1、滕懿入职金萌苏浙汇公司后曾签署金萌苏浙汇公司适用的金萌集团2015年版《员工手册》，该《员工手册》规定，员工迟到/早退在15分钟以内（含）扣除1元/分钟，迟到/早退超过（不含）15分钟扣除2元/分钟，旷工1天扣除当日工资及当月奖金等；员工存在丙类过失的违纪行为，公司可降职降薪或解除劳动关系；丙类过失有：偷窃或侵占同事或公司财物或隐匿顾客财物，经查属实者照价赔偿并辞退；发生责任事故，造成公司经济损失5,000元以上者等情形。
2、根据滕懿予以认可的金萌苏浙汇公司提供的滕懿2014年4月至2016年4月期间的工资清单显示，滕懿的月工资收入由基本工资、非节假日工时补贴、岗位津贴、工龄工资、绩效奖金、加班补贴等组成，其中基本工资为3,000元、非节假日工时补贴为9,000元、岗位津贴大多为-3,000元。从滕懿的工资银行卡对账单显示，2015年3月至2016年3月期间，滕懿每月中旬除收到金萌苏浙汇公司通过上海A有限公司支付的“工资奖金”外，还每月收到一笔由案外人“代某”转账支付的金额均为2,940元的“工资”。审理中，滕懿表示，其每月收到的2,940元就是金萌苏浙汇公司在工资单中扣减的岗位津贴3,000元，该津贴实际以发票报销方式在工资之外另行支付，因滕懿未向金萌苏浙汇公司提供发票，故金萌苏浙汇公司每月扣减了60元的发票费用，实际收到岗位津贴就是2,940元。对此，金萌苏浙汇公司表示，其对公司为何每月扣减滕懿岗位津贴3,000元以及为何由代某以“工资”名义每月转给滕懿2,940元均不清楚，需核实。另外，金萌苏浙汇公司提供的滕懿工资清单还显示，滕懿2016年4月的工资收入情况为：基本工资3,000元、非节假日工时补贴9,000元，岗位津贴2,000元、工龄工资600元、绩效奖金0元、考勤扣款11,709元、加班补贴0元，应付工资为2,891元，代扣代缴社会保险费、公积金、税款后实发工资为619.90元。
3、根据滕懿予以认可的金萌苏浙汇公司提供的打卡考勤记录显示，2016年4月1日滕懿上下班未有打卡考勤记录被记旷工，2016年4月4日滕懿公休一天，2016年4月5日滕懿晚于上班时间2分钟打卡被记迟到，2016年4月6日滕懿晚于上班时间21分钟打卡被记迟到，2016年4月8日滕懿早于下班时间3小时10分钟打卡被记旷工。
一审中，滕懿自愿撤回要求金萌苏浙汇公司支付其2012年1月1日至2016年3月31日期间延时加班费369,795.20元的诉讼请求。
一审中，金萌苏浙汇公司经核实后告知法院，滕懿工资清单中显示的每月被扣除的3,000元岗位津贴已实际发放，并认可将该金额计入金萌苏浙汇公司离职前十二个月平均工资基数；此外，金萌苏浙汇公司认可滕懿所主张的在不剔除“非节假日工时补贴”的情况其离职前十二个月平均工资数额为14,061.10元，但金萌苏浙汇公司坚持认为，该工时补贴不应计入上述平均工资计算基数。
一审中，金萌苏浙汇公司为证明滕懿存在严重违纪的事实，提供了以下证据：第一、2015年11月1日李某夫妇婚宴的就餐消费单20张、银联签购单1张、金萌苏浙汇公司在2016年（具体时间不详）向李某的谈话录音及文字稿、李某夫妇婚宴点单情况的公证书，以证明李某夫妇就婚宴共支付了定金及余款共计133,242元，但金萌苏浙汇公司目前仅收到103,242元，差额30,000元系由滕懿与案外人张某配合，通过违规虚点菜品的方式侵吞，具体包括：未进单先出菜，即客人消费完结账付款后才在系统点单；点单虚假，与各桌实际菜品不一致，导致打印出来的所有消费单总额仅为103,242元，而非客人实际消费的133,242元。第二、上海B有限公司与上海C有限公司签订的婚宴代理协议书、上海C有限公司企业信息公示系统信息、上海C有限公司（鸿禧婚典）订单，证明该婚庆公司曾与金萌苏浙汇公司约定金萌苏浙汇公司为该婚庆公司推荐成一单婚庆项目，该公司即给金萌苏浙汇公司门店1,000元的介绍费。第三、苏浙汇茂名南路婚庆介绍记录，证明鸿禧婚典公司曾向滕懿所在门店的张某、吴某各付了2,000元的门店奖励费用，滕懿在仲裁时曾确认其收到该4,000元中的3,000元。第四、滕懿原门店员工张某的自书材料，证明张某自认收到了2015年11月1日李某夫妇婚宴定金3万元，并确认收到鸿禧婚典公司支付的介绍费，且其中1,000元介绍费交给滕懿转交公司，但金萌苏浙汇公司未收到该笔款项。经质证，滕懿对金萌苏浙汇公司上述证据一中的婚宴就餐消费单、银联签购单、婚宴点单情况公证书的真实性予以认可，但表示2015年11月1日确实有20桌的婚宴，滕懿当时作为店长对婚宴的具体金额并不清楚；因金萌苏浙汇公司有独立的财务系统，对婚宴的具体费用都是由金萌苏浙汇公司独立收取核算，店长不清楚婚宴费用情况；而且滕懿作为店长没有接触过客户支付的3万元定金，当时张某是门店的经理，这单客户是由其接洽，滕懿当时只知道张某收了3万元订金交给公司财务，当时这场婚宴并没有出现任何问题的；另由于时间较久，滕懿无法确认当时的菜单，也不存在金萌苏浙汇公司所称的滕懿与张某等“飞单”、虚报菜单的情况；对证据一中的录音及文字整理资料因滕懿不能确认是当时的客户，故对其真实性不予认可；对证据二中的婚宴代理协议的真实性无法确认，且协议并非金萌苏浙汇公司所签，与本案无关；对上海C有限公司的企业信息公示系统信息真实性予以认可，但其订单因系案外公司单方制作，故对其真实性不予认可；滕懿任金萌苏浙汇公司茂名南路店店长期间，下属员工是知晓鸿禧婚典公司，并和该公司有相互介绍客户，支付一些介绍费的情况；员工如有亲戚朋友结婚，会将客户介绍给鸿禧婚典公司，该公司会给员工一些奖励，鸿禧婚典公司介绍客户到金萌苏浙汇公司就餐，婚宴的介绍费是鸿禧婚典公司与金萌苏浙汇公司总部结算，滕懿作为店长并不接触；而且金萌苏浙汇公司也不禁止员工给鸿禧婚典公司介绍业务并收取鸿禧婚典公司给员工个人一些奖励的做法，这也是酒店惯例；对于证据三的真实性滕懿亦不予认可，但滕懿认可张某、吴某两人的签名，张某与吴某是滕懿原门店的员工，因张某向鸿禧婚典公司介绍了单业务，因此鸿禧婚典公司返给张某1,000元介绍费；滕懿在仲裁期间确认知晓张某收到该1,000元婚庆公司的介绍费，但并没有确认自己收到这4,000元中的3,000元；滕懿知晓该情况是因为当时婚庆公司给张某1,000元介绍费，张某不在，故当时由滕懿代收后转交给了张某，并非滕懿自己收取了该1,000元介绍费；对证据四的真实性滕懿无法确认，但该自述材料中所写的“至今收到1,000婚庆介绍费，由滕经理转交，无签收手续”的内容滕懿予以认可，也与滕懿上述陈述一致。
一审法院认为：用人单位单方解除劳动者劳动合同的，应就解除情形及所依据的事实承担举证责任。金萌苏浙汇公司以滕懿存在私分属于公司的钱款、默认下属违规操作导致公司严重损失，违反了《员工手册》中“偷窃或侵占同事或公司财物，经查属实者”、“发生责任事故，导致公司（经济损失）5,000元以上者”的丙类过失为由，对滕懿作出解除劳动合同通知。从金萌苏浙汇公司所提供的用以证明滕懿存在上述严重违纪的相关证据来看，对于滕懿认可真实性的证据并不能证明滕懿存在与案外人张某共同侵吞2015年11月1日婚宴客人所支付的定金3万元的事实，也无法证明滕懿存在默认或与下属共同“飞单”、“虚假点单”等违规操作而导致公司严重损失5,000元以上的事实。而且从滕懿所认可真实性的证据中，也难以证明其收取了婚庆公司4,000元介绍费中的3,000元；相反，滕懿在仲裁期间的庭审陈述以及金萌苏浙汇公司所提供的张某的自述材料，可相互印证滕懿当时曾仅代为收取鸿禧婚典公司支付的介绍费1,000元并转交给了张某。即使是金萌苏浙汇公司所提供的滕懿不认可真实性的证据，也无法证明滕懿存在金萌苏浙汇公司所称的上述违纪行为。据此，金萌苏浙汇公司以滕懿存在私分属于公司的钱款、默认下属违规操作导致公司严重损失的严重违纪行为而解除劳动合同，并无事实依据。由此，滕懿主张金萌苏浙汇公司系违法解除，并要求金萌苏浙汇公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。对于滕懿被解除劳动合同前十二个月的月平均工资标准，一审法院认为，虽然金萌苏浙汇公司称滕懿每月工资收入中的“非节假日工时补贴”9,000元是考虑滕懿工作性质对滕懿平时延时加班的补贴，但金萌苏浙汇公司并未有证据证明滕懿每月的延时加班时间所对应的加班工资数额均为9,000元，且该补贴为每月固定发放，故确定该补贴应作为计算滕懿被解除劳动合同前十二个月月平均工资的基数。由于金萌苏浙汇公司认可在不剔除“非节假日工时补贴”的情况下滕懿所主张的离职前十二个月月平均工资数额14,061.10元，故按照滕懿的入职年限，金萌苏浙汇公司应当支付滕懿违法解除劳动合同赔偿金196,855.40元。滕懿相应请求，可予支持。对于滕懿主张的2016年4月1日至同月8日期间的工资，由于金萌苏浙汇公司并无证据证明其公司曾规定迟到或早退超过3小时视为旷工一天，故金萌苏浙汇公司根据其考勤记录认定滕懿2016年4月8日旷工，无依据，不予采纳。为此，根据金萌苏浙汇公司所提供的滕懿2016年4月的工资组成数额，滕懿该月的考勤情况和金萌苏浙汇公司《员工手册》中关于迟到、早退扣款的相关规定核算，仲裁裁决所确定的金萌苏浙汇公司应支付滕懿该月工资差额537.57元已超过依法所核算的滕懿该月依法可获得的工资差额，且金萌苏浙汇公司对仲裁裁决并未提起诉讼，故仍按仲裁裁决内容予以确认。滕懿要求金萌苏浙汇公司支付其2016年4月1日至同月8日期间的工资5,171.90元，并无事实依据，难以如数支持。此外，关于滕懿2016年2天应休未休年休假折算工资。金萌苏浙汇公司确认滕懿2016年尚有2天年休假未休，现滕懿要求按照14,061.10元/月的标准作为其2016年度的年休假折算工资计算基数，并未高于按滕懿2016年1月至同3月期间工资收入所计算的滕懿该年度月平均工资标准，故滕懿要求金萌苏浙汇公司支付2016年2天未休年休假折算工资2,585.95元的请求，可予支持。滕懿自愿撤回要求金萌苏浙汇公司支付其2012年1月1日至2016年3月31日期间延时加班费的请求，并不违反法律规定，可予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条的规定，一审法院于2018年3月19日判决：一、上海金萌苏浙汇餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付滕懿违法解除劳动合同赔偿金196,855.40元；二、上海金萌苏浙汇餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付滕懿2016年4月1日至2016年4月8日期间的工资差额537.57元；三、上海金萌苏浙汇餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付滕懿2016年2天应休未休年休假折算工资2,585.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审中，上诉人金萌苏浙汇公司补充提供（2018）沪0115民初2008号民事判决书，欲以证明其公司解除与案外人张某之间劳动合同的行为被认定为合法。被上诉人滕懿公司对该份民事判决书的真实性不持异议，但表示与本案无关。经查，该案认定案外人张某存在收取婚庆公司门店奖励及未上交定金等行为，而上述行为难以直接认定系张某与滕懿的共同行为。由此，本院对该份民事判决书的关联性不予认定。
经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：上诉人金萌苏浙汇公司系以被上诉人滕懿违反该公司《员工手册》中“偷窃或侵占同事或公司财物，经查属实”、“发生责任事故，导致公司（经济损失）5,000元以上”的丙类过失为由，解除双方之间劳动合同。经查，在案证据难以证明金萌苏浙汇公司主张的滕懿存在收取婚庆公司支付的3,000元介绍费的行为；而滕懿将代收的1,000元介绍费转交案外人张某的行为，或有不妥之处，但难以将该行为与上述丙类过失行为所直接对应，亦难以将该行为认定为违反基本的劳动纪律与职业道德。另金萌苏浙汇公司所提供的证据难以直接证明该公司所主张滕懿的其余违纪事实。综上，金萌苏浙汇公司解除双方之间劳动合同的行为依据不足，应支付赔偿金。
关于赔偿金的计算基数，上诉人金萌苏浙汇公司主张被上诉人滕懿每月的非节假日工时补贴应认定为加班工资，应从计算基数中剔除。经查，虽然该项工资可能包含延时加班工资，但鉴于该款项金萌苏浙汇公司每月固定金额发放，且该公司又未提供证据证明其中包含的延时加班工资具体金额，故一审法院将该项工资计入违法解除劳动合同赔偿金基数并无不妥。
关于本案的其他争执，一审法院已阐明得当并据以判决，本院均予认同，不再赘述。
综上所述，上诉人金萌苏浙汇公司的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海金萌苏浙汇餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 杨 力
审判员 叶 佳
二〇一八年九月四日
书记员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……