山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏知初字第89号
原告：无锡小天鹅股份有限公司。
法定代表人：方洪波，该公司董事长。
委托代理人：陈玉霞，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人：陈晓辉，山东海扬律师事务所律师。
被告：顿凤英。
委托代理人：孟德全，北京市吉望律师事务所律师。
委托代理人：纪尚彬。
被告：慈溪市美乐电器有限公司。
法定代表人：孙孟忠，该公司总经理。
委托代理人：孟德全，北京市吉望律师事务所律师。
被告：东方美丽小天鹅电器有限公司。
法定代表人：宋德秋，该公司总经理。
委托代理人：孟德全，北京市吉望律师事务所律师。
原告无锡小天鹅股份有限公司（以下简称无锡小天鹅公司）与被告顿凤英、慈溪市美乐电器有限公司（以下简称美乐公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2014年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈玉霞，被告顿凤英的委托代理人纪尚彬、孟德全，被告美乐公司的委托代理人孟德全到庭参加诉讼。案件审理过程中，原告申请追加东方美丽小天鹅电器有限公司（以下简称东方美丽小天鹅公司）为被告，本院予以追加后，于2014年11月4日公开开庭进行审理，原告的委托代理人陈玉霞，被告顿凤英的委托代理人纪尚彬及被告顿凤英、美乐公司、东方美丽小天鹅公司的共同委托代理人孟德全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告无锡小天鹅公司起诉称：原告前身始建于1958年，从1978年中国第一台全自动洗衣机的诞生到2013年品牌价值达193.08亿元，成为世界上极少数能同时制造全自动波轮、滚筒、搅拌式全种类洗衣机的全球第三大洗衣机制造商。1997年，“小天鹅”商标被认定为中国洗衣机行业第一枚驰名商标；原告在洗衣机行业享有的“小天鹅”品牌，在2007年被商务部认定为最具有市场竞争力品牌，在国内外具有极高的知名度和美誉度。被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司为获取非法利益，未经原告许可，擅自生产、销售侵犯原告注册商标专用权的洗衣机，且侵权数量较大，扰乱了××有序的市场环境，降低了原告正规产品的市场占有率，严重侵害了原告的合法权益，侵犯了原告的注册商标专用权、构成了对原告的不正当竞争。请求：1.判令被告顿凤英立即停止销售涉案侵权产品的行为。2.判令被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的产品及在产品及外包装上使用小天鹅文字的不正当竞争行为。3.判令被告东方美丽小天鹅公司停止在企业名称中使用小天鹅文字。4.判令被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司赔偿原告经济损失及合理开支10万元。5.判令三被告承担本案的诉讼费用。
被告顿凤英答辩称：涉案洗衣机由被告美乐公司生产和销售，如果法院认定涉案洗衣机构成侵权，被告顿凤英愿意停止销售。
被告美乐公司答辩称：美乐公司有合法的依据生产销售东方美丽小天鹅公司的产品，并且第3927885号商标是被告美乐公司持有的，被告美乐公司在自己生产销售的产品上使用，没有侵犯原告的企业名称权和商标专用权，请求驳回原告对被告美乐公司的诉讼请求。
被告东方美丽小天鹅公司答辩称：涉案洗衣机是被告东方美丽小天鹅公司委托被告美乐公司定牌生产，产品设计包装是由被告美乐公司负责，被告东方美丽小天鹅公司的企业名称是经过登记主管部门依法登记注册，被告东方美丽小天鹅公司有权使用自己的企业名称，请求驳回原告对被告东方美丽小天鹅公司的诉讼请求。
原告为证明其主张，提交了以下证据：
1.（2013）锡梁证经内字3049号、3050号公证书，拟证明：原告是第788582号小天鹅文字注册商标的专用权人。
2.（2013）锡梁证经内字第3039号、3040号公证书，拟证明：原告是第800423号“”注册商标的专用权人。
3.（2013）锡梁证经内字第3037号公证书，拟证明：原告所持有的使用在洗衣机商品上的“小天鹅”注册商标被认定为驰名商标。
4.山东省莱芜市凤城公证处（2014）莱凤城证民字第2838号公证书，拟证明：“小天鹅”品牌具有较高的知名度、美誉度、品牌价值。
5.《人物》杂志广告合同书、广告发布合同、中央电视台广告合同（均为复印件），拟证明：原告近三年在全国性电台及刊物对小天鹅洗衣机做了大量的宣传，原告企业名称及小天鹅字号的知名度较高。
6.百度搜索“小天鹅”所得结果及原告公司网站内容打印页，拟证明：原告在经营活动中一直使用“小天鹅”字号，其知名度高。
7.（2013）聊鲁西证民字第223号公证书及封存的侵权实物，被告出具的发票、银联商务签购单、零售单及被告的工商登记查询信息打印页，拟证明：被告实施了侵权行为及被告的主体情况。
8.公证费发票及被告出具的销售单据，拟证明：原告为制止侵权行为支付的合理开支，公证费发票本案主张400元，购买产品的费用主张950元。
被告顿凤英、美乐公司、东方美丽小天鹅公司对上述证据共同质证意见如下：
对证据1-3无异议。
对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，除产品质量免检证书之外，其它均非国家机关颁发。
对证据5无异议。
对证据6的真实性无异议，对证明目的有异议，从搜索页可以看出，这是原告花钱推广的结果。
对证据7、8的真实性均无异议，洗衣机是被告美乐公司生产、被告顿凤英销售，但没有侵犯原告的商标专用权，也不属于不正当竞争，特别是加上了“东方美丽小天鹅公司监制”字样，通常理解监制方才是真正的许可方。因此，不会有人理解为是无锡小天鹅股份有限公司的产品。
被告顿凤英未提交反驳证据。
被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司共同举证如下：
1.东方美丽小天鹅公司委托书、企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、税务登记证复印件、法定代表人身份证复印件、中国国家强制性产品认证证书、涉案洗衣机包装图片，拟证明：被告美乐公司有合法的生产销售依据，被告美乐公司可以使用东方美丽小天鹅公司的企业名称。
2.孙孟忠的商标注册证，拟证明：被告美乐公司有自己合法的小天鹅注册商标，没有侵犯原告的商标专用权。
3.（2011）郑民三初字第339号民事裁定书复印件，拟证明：原告在河南省郑州市起诉美乐公司侵犯商标权纠纷一案，因不构成侵权，原告自动撤诉，在本案中被告美乐公司同样不构成侵权。
4.2014年7月1日被告美乐公司与被告东方美丽小天鹅公司签订的协议书，拟证明：洗衣机、脱水机所涉及到的著作权、产品发明专利等事宜由被告美乐公司负责，与被告东方美丽小天鹅公司没有关系。即使本案构成侵权，相应的责任应由被告美乐公司承担。
原告对上述证据的主要质证意见如下：
对证据1中的委托书、中国国家强制性产品认证证书的真实性无异议，其它证据均为复印件，对其它证据的真实性均有异议。对委托书的关联性有异议，不能达到证明目的，因为委托书体现的是东方美丽小天鹅公司授权被告美乐公司生产销售注册号为3927885号的系列洗衣机，但根据被告提供的相关证据显示该注册商标的权利人为孙孟忠，东方美丽小天鹅公司并非该注册商标的权利人，无权授权被告美乐公司使用，另即使是有权授权，该委托书中只是对注册商标的授权并没有授权被告美乐公司使用东方美丽小天鹅公司的企业名称。对企业法人的营业执照的合法性有异议，该证据中显示年检的标识为2012年，并没有参加2013年及2014年年检，对其现在是否存在有异议。中国国家强制性产品认证证书仅能证明所生产的产品质量符合国家标准，并不能证明涉案产品不构成侵权，另该证据中体现的生产商为被告东方美丽小天鹅公司，生产企业为被告美乐公司，可以证明两被告为本案的共同侵权人。洗衣机的包装图片并没有经过相关国家机关的认定，不能达到被告的证明目的。
对证据2的真实性、合法性无异议，但该证据不能达到其证明目的，该证据显示商标的权利人为孙孟忠，被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司不享有该商标的专用权。
对证据3的真实性、合法性均有异议，与本案没有任何关联性，不能达到被告的证明目的。即使该证据是真实的，该裁定书中的涉案产品是否与本案一致不确定，两案的案由也不一致。该裁定书只代表原告撤诉，而不能证明是因请求不能被支持而撤诉。
对证据4有异议，该协议于2014年7月1日签署，而购买涉案侵权产品的时间为2014年3月，该协议与本案无关。本案不涉及著作权及发明专利权，该协议不能达到被告的证明目的。
被告顿凤英对上述证据均无异议。
根据原告、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院确认以下事实：
原告成立于1993年11月29日，注册资本632487764元，公司类型为股份有限公司（上市），经营范围包括家用电器、工业陶瓷产品、环保型干洗设备、清洗机械设备、后续整理设备及零配件的制造、销售及售后服务等。
1995年11月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第788582号小天鹅文字商标，核定使用商品为第7类洗衣机，洗衣用甩干机。商标注册有效期限至2005年11月6日止，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期自2005年11月7日至2015年11月6日。
1995年12月21日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第800423号“”商标，核定使用的商品为第7类洗衣机，洗衣用甩干机，家用电动搅拌机，家用电动打蛋机，家用电动扎碎机，家用电动碾磨机，洗碟机，洗碗机，食品加工机（电动），切菜机，切肉机，制茶工业用机械，酿造饮料工业用机械。商标注册有效期限至2005年12月20日止，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期自2005年12月21日至2015年12月20日。
1997年4月9日，原告注册并使用在洗衣机商品上的“小天鹅”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。小天鹅洗衣机2011年、2012年均列全国市场同类产品销量第一名、2012年荣获消费者最信赖品牌、2012-2013年度被评为“洗衣机行业十强品牌”、2013年品牌评价品牌价值193.08亿元。
被告顿凤英经营的“东明县香澳电器商店”成立于2011年10月11日，设立方式为个体工商户，登记的经营场所地址位于东明县向阳路南段东侧，经营范围为家用电器。
被告美乐公司成立于1997年8月12日，企业类型为私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），注册资本580万元，经营范围包括家用电器及配件、电机、五金配件、塑料制品、电器配件制造、加工、批发；自营和代理货物和技术的进出口。
2006年3月28日，国家工商总局商标局颁发第3927885号商标注册证，该商标为共有商标，注册代表人为孙孟忠，核定使用商品为第7类，包含洗衣机、干洗机、脱水机等，注册有效期至2016年3月27日。
被告东方美丽小天鹅公司成立于2010年6月17日，企业类型为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括家用电器、电子产品、厨房设备等，住所地位于海南省东方市。
2013年7月1日，被告东方美丽小天鹅公司委托被告美乐公司定牌生产销售商标注册号为3927885的牌系列洗衣机，有效期六年。2014年7月1日，被告美乐公司与东方美丽小天鹅公司签订《协议书》一份（被告美乐公司与东方美丽小天鹅公司均称该协议每年续签一次，2013年协议内容与2014年内容一致），约定：美乐公司为东方美丽小天鹅公司生产定牌洗衣机、脱水机，东方美丽小天鹅公司委托美乐公司设计制作定牌生产产品包装及有关资料，内容由东方美丽小天鹅公司根据需要自行确定。美乐公司制造的洗衣机、脱水机所涉及到的设计著作权、产品发明专利等事宜由美乐公司负责，与东方美丽小天鹅公司无关。东方美丽小天鹅公司所需产品应提前一天用传真或邮寄告知美乐公司，美乐公司需及时安排生产，在东方美丽小天鹅公司要求时间内按时交货。东方美丽小天鹅公司向美乐公司订货后，必须在六个月内提走货物，逾期美乐公司可自行销售。订牌数量必须在1万台以上，不到1万台，包装设计制版费用1500元由东方美丽小天鹅公司负担。协议有效期以东方美丽小天鹅公司为美乐公司所提供的委托书为准。
中国质量认证中心2013年4月28日为东方美丽小天鹅公司颁发的洗衣机国家强制性产品认证证书显示，XPB98-2010S洗涤9.8kg脱水6.0kg洗衣机的生产企业为美乐公司、生产者（制造商）为东方美丽小天鹅公司、委托人为东方美丽小天鹅公司。
原告授权山东永圣律师事务所对山东省内销售侵权产品的行为进行保全证据公证。2014年3月12日，山东永圣律师事务所的委托代理人桂冉冉到山东省聊城市鲁西公证处申请保全证据。2014年3月14日十五时十八分，公证员某乙、公证人员韩某跟随山东永圣律师事务所的委托代理人桂冉冉来到位于东明县五四路与向阳路交叉口“金霸家电”店，在该店内，桂冉冉以普通消费者的名义购买了洗衣机一台，取得加盖“东明县香澳电器商店发票专用章”印章的定额发票十二张、销售清单及POS签购单各一张。销售清单载明的商品名称为“东方美丽小天鹅98KG（新款）”，单价为950元。出了该店铺后，桂冉冉对该店铺拍摄照片一张。购买行为结束后，在公证人员某甲下，桂冉冉将上述购买的物品、取得的票据等带到车牌号为鲁A×××××的车上，桂冉冉对所购物品进行了拍照，取得照片一张。然后公证人员某乙、韩某将上述物品封存，公证员某乙对封存物品进行了拍摄，取得照片一张，将桂冉冉当场取得的票据等复印，并将封存后的物品及票据原件交桂冉冉保存。对上述取证过程，山东省聊城市鲁西公证处出具了（2014）聊鲁西证经字第223号公证书予以确认。
庭审中当庭打开封存的洗衣机，经当庭查看，该洗衣机外包装箱四个侧面中上部均印有“东方美丽小天鹅电器有限公司”字样，前后两面字体较大，左右两侧字体略小。包装箱左右两侧下方另印有“东方美丽小天鹅电器有限公司（监制）”、“生产基地：慈溪市美乐电器有限公司”等字样，字体相对较小。包装箱内装有双桶洗衣机一台，洗衣机上方开关处印有“东方美丽”“小天鹅电器有限公司”字样，分两行排列，洗衣机所贴的能效标识上显示生产者名称为“慈溪市美乐电器有限公司”，洗衣机后贴的性能标签显示有产品的名称为双桶洗衣机，同时有型号、功率等信息标识，下方有“东方美丽小天鹅电器有限公司（监制）”字样。产品合格证显示涉案洗衣机出厂日期为2013年8月。商品的外包装及洗衣机的开关处均印有第3927885号“”商标。被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司认可封存洗衣机为被告东方美丽小天鹅公司委托被告美乐公司生产，由被告东方美丽小天鹅公司销售，产品包装由被告美乐公司设计。原告为调查取证支付公证费400元，购买涉案产品支付950元。
本院认为本案的争议焦点有两个：一是被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司是否侵犯了原告第800423号、第788582号商标专用权；二是美乐公司、东方美丽小天鹅公司是否构成不正当竞争。
关于焦点一，涉案洗衣机使用的商标为第3927885号“”商标，该商标与原告的第800423号、第788582号商标既不相同也不相似，也不存在将“东方美丽小天鹅电器有限公司”中“小天鹅”文字作为商标突出使用的情形，不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的情形。原告关于被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司侵犯了原告第800423号、第788582号商标专用权的主张不能成立，依法不予支持。
关于焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”原告无锡小天鹅公司自1993年注册成立后，一直将“小天鹅”作为字号使用，1995年又注册了第788582号小天鹅文字商标及第800423号“”小天鹅文字及字母、图形组合商标，1997年使用在洗衣机产品上的“小天鹅”商标被认定为驰名商标。经过长时间的宣传、使用，“小天鹅”字号在洗衣机行业中已经具有了较高的知名度，与原告公司建立了稳定的关联联系，产生了识别经营主体的商业标识意义。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定：经营者不得采用擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。被告东方美丽小天鹅公司成立于2010年，与原告无锡小天鹅公司均为洗衣机等电器产品的经营者，美乐公司成立于1997年，经营范围包括家用电器的加工、批发并受东方美丽小天鹅公司的委托生产洗衣机，三者存在同业竞争关系。被告东方美丽小天鹅公司成立时间远远晚于原告无锡小天鹅公司，作为原告的同业竞争者，应当知道原告在企业名称中已经使用了“小天鹅”字号，却使用“小天鹅”文字作为企业名称的组成部分。虽然被告在“小天鹅”前加注了“东方美丽”四字，但“东方”既是被告选择的注册地“海南省东方市”的行政区划，又是汉语中的一个方位词，而“美丽”一词则是对“小天鹅”的修饰，被告东方美丽小天鹅公司名称中最具识别部分仍为“小天鹅”文字。同时，被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司在产品包装的明显位置、以较大字体标注其企业名称。不恰当地利用在先企业的商誉，具有搭乘无锡小天鹅公司商誉“便车”的故意，足以使相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆、误认，侵害了原告的合法权益，应认定构成不正当竞争行为。被告美乐公司作为洗衣机的生产企业，应知原告企业名称的知名度及“小天鹅”商标的驰名程度，其为被告东方美丽小天鹅公司设计包装、代为生产的行为同样构成侵权，应与被告东方美丽小天鹅公司共同承担侵权责任。原告要求被告顿凤英、美乐公司、东方美丽小天鹅公司停止不正当竞争行为，美乐公司、东方美丽小天鹅公司赔偿经济损失的请求应予支持。
关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“……确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。因原告未能提交证据证明被告因侵权所获得的利益或原告因侵权所受到的损失，被告未举证证明其生产、销售情况及利润情况，综合考虑原告企业名称的知名度、被告侵权行为的性质、情节、主观过错程度、产品的销售区域、侵权行为持续的时间以及原告维权必然发生的合理费用等因素，酌情确定被告美乐公司、东方美丽小天鹅公司赔偿原告无锡小天鹅公司经济损失及合理支出共计6万元。对于原告过高部分的请求，依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告东方美丽小天鹅电器有限公司、慈溪市美乐电器有限公司立即停止在经营活动中使用含有“小天鹅”字样的企业名称的不正当竞争行为；
二、被告顿凤英立即停止销售涉案侵权洗衣机；
三、被告东方美丽小天鹅电器有限公司、慈溪市美乐电器有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿原告无锡小天鹅股份有限公司经济损失及合理支出共计6万元；
四、驳回原告无锡小天鹅股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2300元，由原告无锡小天鹅股份有限公司负担1000元，被告东方美丽小天鹅电器有限公司、慈溪市美乐电器有限公司负担1300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本五份，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 潘宜英
代理审判员 梁春丽
人民陪审员 孔保华
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张艳艳