山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第893号
上诉人（原审原告）：蓬莱市开元建筑有限公司，住所地：蓬莱市南关路183号。
法定代表人：迟大忠，任公司经理。
委托代理人：刘祖功，男，1960年11月9日出生，汉族，城镇居民。
委托代理人：季树金，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台蓬泰酒业有限公司，住所地：蓬莱市大辛店镇政府南。
法定代表人：迟祥坤，任公司总经理。
委托代理人：刘均鹏，男，1976年2月1日出生，汉族，城镇居民。
上诉人蓬莱市开元建筑有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人烟台蓬泰酒业有限公司（以下简称蓬泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2012）蓬辛民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人开元公司的委托代理人刘祖功、季树金与被上诉人蓬泰公司的委托代理人刘均鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：蓬莱市开元建筑工程有限公司（六分公司）系蓬泰公司的分支机构，不具有独立法人资格。2008年8月17日，蓬莱市开元建筑工程有限公司（六分公司）（乙方）与蓬泰公司（甲方）签订建设工程施工合同书，将蓬泰公司院内东部酒业综合楼工程交与开元公司施工。合同约定工程自2008年8月18日开工至2008年12月16日前竣工，逾期按每天500元对乙方进行罚款。开元公司负责提交工程预算，整理工程决算资料，工程验收合格后，会同蓬泰公司及时到审计机关审定工程总价。对工程质量及验收合同约定：本工程工程质量为合格，工程竣工10日内由甲方组织乙方、工程质量监督部门等相关单位进行工程验收。工程验收合格交付甲方使用后，各分项工程质保期执行蓬莱市标准。在工程款支付上合同约定：本工程甲方分两次（开工时付400000元，开工之日起算30天后5日内付200000元）共计支付工程款600000元，余款按下述形式给付：工程施工过程中甲方按实际售房款依据乙方工程款占工程总价百分比给付乙方，卖一户给一户，工程竣工验收合格后，若售房款不足以给付工程款时，甲方以本工程建好的房屋抵顶工程款给乙方（每平米按2600元计算），乙方所包工程质保金为其工程总价的5%（一年）。双方并约定：甲方若未按约定将600000元给付乙方，甲方按银行同期贷款利率承担应付金额利息。甲方代表刘涛与乙方代表刘祖功在合同上签字。
合同签订后，开元公司开始施工，蓬泰公司按合同约定付给开元公司工程款600000元。2009年10月工程竣工，2011年7月1日双方共同签字认可的工程造价咨询核定总表标明：烟台蓬泰酒业综合楼工程总造价为1416493.58元。蓬泰公司作为建设单位在核定总表上盖印，工作人员赵立新签名。开元公司作为施工单位在该表上盖印，下有史留基的签名。
本案中，开元公司与蓬泰公司争执的焦点问题是：1、开元公司与蓬泰公司就蓬泰酒业综合楼工程签订的建设工程施工合同是否为有效合同；2、史留基是否为开元公司工作人员，其签字所借款项应否从蓬泰公司所欠工程款中扣除。
对于双方争执的第一个问题，开元公司称，蓬泰公司未按法律规定办理招标投标手续，未办理合法建房手续，双方签订的合同应为无效合同，同意按工程造价咨询核定总表认定的工程造价计算工程量，但认为因合同无效，不同意按照合同约定用蓬泰公司建好的房屋抵顶所欠工程款，要求蓬泰公司以现金形式给付余下工程款。蓬泰公司认可在施工时未进行招投标手续，未办理工程施工许可证。工程完工后至今，也未办理工程施工许可证，同意余下工程款以现金形式支付给开元公司。
对于双方争执的第二个问题，蓬泰公司方称史留基为开元公司所承建工程的实际施工人员，因在施工过程中无款，史留基与开元公司于2009年4月30日签订借款协议，协议甲方为烟台蓬泰酒业有限公司，乙方为蓬莱开元建筑工程有限公司史留基。借款事由：史留基借款用于蓬泰酒业门市房工程建设，借款金额为100000元，利息按年息10%计息。还款时间：待甲方门市房卖出后向乙方支付工程款时，扣除本借款本息。协议签订后蓬泰公司借给史留基人民币100000元。史留基又于2009年2月6日借款120000元，借据上的交款单位为蓬泰酒业门市楼工程款，收款事由为预付酒业门市楼工程款；2010年2月6日史留基借款100000元，借据上的交款单位为蓬泰酒业门市楼工程款，事由为预付酒业门市楼工程款；2010年2月24日，开元公司通过现金支票形式付给史留基现金172000元，支票存根上标明收款人为开元六建，用途工程款；2011年7月18日史留基借款40000元，借据上载明：交款单位蓬泰酒业门市楼工程款，事由为预付酒业门市楼工程款；2011年7月22日，史留基借款150000元。蓬泰公司方因此称自2009年2月6日至2011年7月22日，蓬泰公司通过银行现金支票及现金支付形式分六次付给开元公司负责该工程的工作人员史留基682000元，上述款项均由史留基用于该工程，蓬泰公司方因此要求将史留基所借款项扣除后，余款以现金形式支付给开元公司。蓬泰公司并称史留基以前也曾以开元公司公司名义为蓬泰公司承建工程，并也曾以向开元公司借款形式抵顶工程款，且开元公司对史留基该行为予以认可。为此蓬泰公司提交2006年11月21日史留基出具的借据一张进行说明，该借据内容：蓬莱市开元建筑工程有限公司六分公司在大辛店镇承揽蓬泰花园小区住宅楼工程，因资金紧，今借迟爱荣人民币200000元，投资者享受年利息20%。史留基在借款人一栏签字，蓬莱市开元建筑有限公司六分公司及刘祖功在担保单位或个人一栏盖印签字。开元公司对蓬泰公司提交的上述借据的真实性予以认可，但称上述借款均系史留基的个人行为，史留基无权代表开元公司向任何人借款，开元公司未收到上述款项，也未授权任何人去提取此款。对该笔借款，蓬泰公司要求从应付开元公司的工程款中予以抵顶，开元公司不同意抵顶。后法院依法对史留基进行调查，其称：蓬莱市开元建筑有限公司六分公司为开元公司的一个分公司，其当时隶属于开元公司下属工程队，当时具体负责蓬泰公司工程施工。蓬泰公司预先给付的工程款600000元由开元公司收取，再拨款给其使用。因资金不足，开元公司也无款用于该工程，其只好以个人名义借款，所借款项均用于蓬泰酒业工程所需，其所借款项是其代表六分公司的行为，是职务行为，应由开元公司从收取蓬泰酒业工程款中偿还。开元公司对史留基的调查笔录不予认可，认可史留基自2006年始在该公司工作，但不是正式工，只是临时工，未与单位签订劳务合同，而自2009年始就不在公司工作。2011年又回公司工作几天。开元公司委托代理人刘祖功系开元公司公司的副经理，由其负责安排史留基的工作，史留基在为蓬泰公司承建的工程造价咨询核定总表上的签字是其安排的。但称史留基只是开元公司公司一名临时工，没有经过开元公司授权无权以个人名义向他人借款、领取其他款项，蓬泰公司无权用他人之间的债权抵顶其欠款，故开元公司要求蓬泰公司给付拖欠工程款，并要求蓬泰公司承担自2012年5月14日起诉之日起按银行同期贷款利率的四倍计算的利息。
原审法院依据建设工程施工合同、烟台蓝科工程咨询有限公司出具的工程造价咨询核定总表、史留基证人证言及双方当事人庭审陈述等证据认定上述事实。
原审法院：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定为无效。本案中，蓬泰公司施工前未办理施工许可证，且与开元公司签订的建设工程施工合同未进行工程招标，双方签订的合同，应认定为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。开元公司为蓬泰公司所建工程已经竣工验收并交付使用，蓬泰公司应当按照合同约定给付开元公司工程款。双方依据合同约定于2011年7月1日在烟台蓝科工程咨询有限公司出具的工程造价咨询核定总表签字，核定该工程造价为1416493.58元，开元公司与蓬泰公司对该工程造价表均予以认可，法院依法予以确认。双方在签订合同时，蓬泰公司已给付开元公司工程款600000元，从工程造价中扣除后，蓬泰公司还应给付开元公司工程款816493.58元。开元公司与蓬泰公司均同意以现金形式支付工程款，法院予以照准。
对于本案双方当事人争执的关于开元公司工作人员史留基从蓬泰公司处支取款项682000元，应否从蓬泰公司应给付的工程款中扣除的问题。法院认为，史留基在蓬泰酒业门市楼工程承建中为开元公司工作人员，对此开元公司予以认可。开元公司虽称史留基的行为受其指派，但史留基自述其具体负责蓬泰公司工程施工，该自述与史留基在烟台蓝科工程咨询有限公司出具的工程造价咨询核定总表签字相互佐证，由此法院可认定史留基的行为是代表开元公司的职务行为。其自述施工过程中以个人名义借款均用于蓬泰酒业工程所需，系代表开元公司的行为，是职务行为。开元公司虽不认可，但从蓬泰公司提交的史留基在为开元公司承建蓬泰花园小区5#、6#住宅楼时，向迟爱荣出具的借据可看出，史留基在为蓬泰公司承建其他工程时，因资金紧，存在有以个人名义借款用于承建工程的事实。结合本案中史留基的自述及相关证据，法院可以认定史留基自2009年2月6日至2011年7月22日向蓬泰公司借款682000元，虽为个人名义借款，但用于工程建设，故上述款项682000元应从蓬泰公司拖欠的工程款中扣除。对于蓬泰公司主张的史留基所借迟爱荣的款项，因该款项非用于此次蓬泰酒业门市楼工程，故对于蓬泰公司要求以该笔借款抵顶之主张，法院不予支持。因开元公司与蓬泰公司签订的施工合同为无效合同，故双方签订合同中对违约金条款的约定亦无效，开元公司要求蓬泰公司承担自起诉之日起、按照银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息，于法无据，依法不予支持。蓬泰公司应承担自起诉时起按银行同期同类贷款利率计算的利息。原审法院于2014年5月19日判决：蓬泰公司付给开元公司工程款134493.58元，限于本判决生效后10日内付清，并承担自2012年5月14日起至判决生效后10日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，一并付给开元公司。如果蓬泰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11965元，开元公司负担8976元，蓬泰公司负担2989元。因案件受理费已由开元公司预交垫付，限蓬泰公司在履行本判决所规定的义务时一并给付开元公司。
宣判后，上诉人开元公司不服，向本院提起上诉称：史留基不是上诉人的工作人员，被上诉人提供的史留基的借款均是史留基的个人借款，与上诉人无关。同时，被上诉人对所谓的史留基的借款来源陈述相互矛盾，不足为信。综上，一审判决认定事实不清，违反法定程序，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人蓬泰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审查明：史留基分别于2009年2月6日、2010年2月6日、2011年7月18日、2011年7月22日向蓬泰公司出具收款收据，收到人民币120000元、100000元、40000元、150000元，事由为预付酒业门市楼工程款。
本院审理查明的事实其它事实通原审。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。史留基在2011年7月1日涉案工程造价咨询核定总表中签字的事实清楚，该事实与上诉人认可史留基2006年至2009年及2011年曾在其公司工作的陈述相互印证，足以证明史留基在涉案工程施工过程中系上诉人工作人员的事实。史留基向被上诉人出具的借据及收款收据，足以证明被上诉人已预付了涉案工程款682000元，被上诉人认为应自欠付的工程款中扣除上述款项的请求，与法有据，本院予以支持。上诉人认为史留基不是其公司工作人员、史留基向被上诉人收取的款项与涉案工程无关的主张，没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人的上诉不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8976元，由上诉人蓬莱市开元建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王云龙
审判员 樊 勇
审判员 慈勤哲
二〇一四年九月十二日
书记员 辛婷婷