安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）合民一初字第00151号
原告（反诉被告）：安徽湖滨建设集团有限公司。
法定代表人：孟凡江，董事长。
委托代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。
委托代理人：刘晓春，该公司员工。
被告（反诉原告）：合肥市泰磊新型建材有限公司。
法定代表人：张骅，董事长。
委托代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。
委托代理人：谷雨，公司副总经理。
原告（反诉被告）安徽湖滨建设集团有限公司（以下简称湖滨公司）与被告（反诉原告）合肥市泰磊新型建材有限公司（以下简称泰磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）湖滨公司的委托代理人赵武、刘晓春，被告（反诉原告）泰磊公司的委托代理人李健、谷雨到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告湖滨公司诉称：2010年3月28日，我公司与泰磊公司签订《建设工程施工承包协议》一份，约定：由我公司承建泰磊公司投资建设的泰磊公司新厂建设工程。随后，双方又签订了《补充协议》一份，增加了彩钢结构简易大棚工程。2010年5月25日，我公司开工建设，并于2011年5月18日完成办公楼以外的全部厂区工程。我方于2011年7月6日将厂区工程决算资料报由泰磊公司，决算价格为10565510元。2011年4月18日，办公楼开工建设，并于2012年1月18日完成施工，经验收合格后交由泰磊公司签收并审核，决算价格为4267907元。泰磊公司至今仅支付工程款数额为200万元，尚欠12833417元。综上，请求判令：泰磊公司支付工程款12833417及逾期付款利息172987元（暂计算至2012年3月15日，款清息止）并由泰磊公司承担全部诉讼费用。
被告泰磊公司辩称：2010年3月28日，双方签订承包合同，工程期限是210天。本案合同签订未经过招投标程序，本案工程没有取得相关的开工施工手续，依据相关法律规定，双方签订的合同是无效合同，且案涉工程未经过竣工验收，并存在严重质量问题，依据最高院司法解释，本案工程付款条件未成就。合同签订后，我公司支付了200万元的预付款，但是湖滨公司没有按照合同约定履行义务，其未按期交付工程，工程质量也存在很大问题，我方已经提起反诉。综上，湖滨公司的诉讼请求不能成立，请求依法驳回湖滨公司的诉讼请求。
反诉原告泰磊公司诉称：2010年3月28日，我公司与湖滨公司签订《建设工程施工承包协议》一份，约定：项目投产后，湖滨公司优先使用我公司的加气砼块以充抵工程款。案涉工程在2010年10月31日前必须具备安装条件，合同签订后，我公司履行了合同义务，按约向湖滨公司支付工程款200万元，因湖滨公司原因导致工期延误，应按日万分之二对湖滨公司进行处罚。湖滨公司承建工程存在诸多质量问题：行政主体大楼工程现浇屋面多处渗漏、屋面混凝土基层强度低、屋面SBS防水层大面积空鼓、外墙面涂料大面积褪色、透底等；办公楼工程五层总经理办公室的现浇屋面现有南北向贯穿裂缝；生产厂房，摆渡车间地面沉降严重，多处开裂，砖砌循环水池水泥砂浆粉刷面层几乎全部脱落，池壁的砌筑砂浆强度低，厂房钢结构防锈处理不合格，屋面板质量差；道路围墙工程，路面未有任何荷载情况下，锅炉房东山墙路面大面积塌陷。请求判令：1、湖滨公司对案涉工程进行维修、返工或改建，直至建设工程质量合格。2、湖滨公司支付因违反合同约定、工程质量等问题给我方造成的经济损失2990775.4元。3、由湖滨公司负担本案反诉费用。
反诉被告湖滨公司辩称：第一、泰磊公司在开工至今未能办理工程施工许可证等相关手续，施工方依法可以停工，故不存在延误工期之说，泰磊公司在一周内未支付备料款，工期可以顺延；第二、本工程的延误工期是泰磊公司造成的，我方没有责任。1、泰磊公司在施工过程中不断增加变更施工内容，在厂区工程，是2011年6月10日交付的，在2011年4月29日泰磊公司还在变更施工工程，在办公楼工程中，合同约定完工日期是2010年10年31日，但是在11月份泰磊公司还在协调变更工程。2、办公楼工程图纸是4层，但是最后施工中变更成6层。3、工程也是边施工边出图纸的，我方是按照泰磊公司出具的图纸施工的，不存在延误工期之说。4、泰磊公司在施工过程中安装设备，这也影响了我方施工，造成工期延误。5、泰磊公司改变施工材料；6、泰磊公司要求我方协调白蚁防治工程。7、在办公楼工程中，泰磊公司擅自安排其他工程队伍进行装修工程，严重影响了我方的施工。第三、关于质量问题，我方也已竣工验收，从竣工验收大表可以看出我方是严格按照原图纸和变更图纸施工，没有任何质量问题。在泰磊公司的使用过程中，他们造成工程的损坏，和我方无关，他们公司也一直在施工；第四，即使工程未经开工许可和验收备案，但是泰磊公司已经使用工程，相关的一切问题由泰磊公司承担。请求驳回泰磊公司的反诉请求。
为支持其诉讼请求，原告泰磊公司提供证据十份：
证明一、建设工程施工承包协议。
证据二、补充协议。证明：双方协商一致，约定由湖滨公司承建泰磊公司投资建设的新厂建设工程，约定了双方的权利与义务；
证据三、（厂区）工程验收综合表。
证据四、（厂区）工程竣工验收报告。
证明：厂区工程于2011年5月18日完工，经竣工验收合格交付泰磊公司。
证据五、办公楼工程验收综合表。
证据六、办公楼工程竣工验收报告。
证明：办公楼工程于2011年12月20日完工，经竣工验收合格交付泰磊公司。
证据七、2011年7月6日收条。
证据八、（厂区）工程决算书。
证明：泰磊公司于2011年7月6日收到湖滨公司报送的厂区工程决算资料，湖滨公司决算的工程造价为10565510元。
证据九、2012年1月12日收条。
证明十、2012年1月6日办公楼工程决算书。
证明：泰磊公司于2011年1月12日收到湖滨公司报送的厂办公楼工程决算资料，湖滨公司决算的工程造价为4267907元。
被告泰磊公司为支持其抗辩意见提供证据六份：
证据一、建设工程施工承包协议。证明：该项目应依法招标投标、该在工程应10月31日前具备安装条件、泰磊公司生产的加气砼砖冲抵工程款；
证据二、函。证明：湖滨公司施工的建设工程未能竣工验收合格；
证据三、收据。证明：泰磊公司按照协议支付工程款；
证据四、签收单。证明：湖滨公司施工的工程存在质量问题；
证据五、工作联系单。证明：湖滨公司施工的工程存在质量问题；
证据六、联系单。证明：湖滨公司施工的厂区道路存在质量问题；
证据七、订货计划。证明：湖滨公司向泰磊公司订货，但是未实际履行。
为支持其反诉请求，反诉原告泰磊公司提供证据五份：
证据一、建设工程施工承包协议。证明：双方存在建设工程施工承包关系以及湖滨公司应尽的合同义务和责任。
证据二、工作联系单签收单联络函。证明：湖滨公司施工的工程存在严重质量问题、泰磊公司多次要求其修复；
证据三、订货计划。证明：湖滨公司未能履行合同，以加气砼块以充抵工程款。
证据四、照片一组。证明：湖滨公司施工的工程存在严重质量问题。
证据五、损失计算表及损失构成。证明：湖滨公司未能履行合同未能履行合同义务己给泰磊公司造成的经济损失。
反诉被告湖滨公司为支持其抗辩意见提供证据二十四份：
第一组：
证据一、建设工程施工承包协议。
证据二、建设工程施工合同。
证据三、付款凭证。
证明：泰磊公司在本工程开工至今，未能办理工程施工许可证等相关手续及未按约支付备料款，湖滨公司依法可停工。
第二组：
证据四、厂区工程开工报告。
证据五、厂区工程工程质量验收综合表。
证据六、厂区工程竣工验收报告。
证据七、办公楼工程开工报告。
证据八、办公楼工程质量验收综合表。
证据九、办公楼工程竣工验收报告。
证据十、2011年4月29日工作协调备忘录。
证据十一、2011年5月20日函及附件。
证据十二、2011年11月26日函及附件。
证据十三、2012年元月13日函。
证据十四、2012年2月20日函。
证明：厂区工程开工日期为2010年5月25日，竣工日期为2011年6月10日；办公楼工程开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2011年12月21日。工期顺延的责任是由泰磊公司的原因造成的。案涉工程己实际交付使用，一切责任应由泰磊公司自负。
第三组：
证据十五、增加、变更工程量及施工内容的技术联系单。
证据十六、边施工边出图的施工图纸。
证据十七、因建设单位设备安装影响工程施工的工程技术联系单。
证明：未能完成的局部工程是因泰磊公司在施工过程中不断变更、增加工程施工内容所造成，本工程是边施工边出图、出图后再施工的，工期延误是建设单位泰磊公司造成的。
第四组：
证据十八、2011年6月18日泰磊公司给设计院的联系单。
证据十九、2011年7月11日湖滨公司给泰磊公司的函。
证据二十、2011年11月14日湖滨公司给泰磊公司的说明。
证据二十一、2011年8月12日泰磊公司与一棵树公司签订的《建筑装饰工程施工合同》。
证明：签订合同时办公楼是4层结构，但在实际施工中泰磊公司变更增加为6层结构，因泰磊公司在施工中变更了施工材料，协调完成白蚁防治等工作，在湖滨公司工程施工过程中，泰磊公司私自安排其他单位进场装饰，严重影响和干扰了湖滨公司的施工，造成工期延长。
第五组：
证据二十二、函。
证据二十三、照片。
证据二十四、录音、录像材料。
证明：泰磊公司所提供的质量问题是其自身原因造成的，而非湖滨公司的施工质量问题，且泰磊公司一直在正常生产。
依据双方当事人举证、质证情况及庭审查明情况，本院认定案件事实如下：2010年3月28日，泰磊公司与湖滨公司签订《建设工程施工承包协议》一份，约定：工程名称为泰磊公司新厂建设。工程地点为双凤工业区。工程内容为主厂房（约5000平方米）、四层办公楼一幢（约4000平方米）、宿舍、食堂、值班室、锅炉房、道路、堆场、设备基础以及其它附属设施。承包方式为包工包料。工期为210天（2010年4月1日-2010年10月31日，具体以业主批准的开工报告为准）。质量标准为合格。合同价款暂定为1000万元。计价方式为按时结算，土建采用《2000合肥地区综合价目表》（第二版）、《2004合肥地区补充价目表》，装饰采用《99合肥地区价目表》（第二版），安装采用《全国统一安装工程预算定额2000年安徽省估计表》，按相应的工程类别取费。依据施工期间的《合肥市建设工程市场价格信息》，其中钢材按结构期间的市场加权平均值计算，安装主材以双方共同确认的价格计算。商品砼由泰磊公司提供，其价款在工程结算时按市场实际采购价格扣回。付款方式为施工合同签订一周内，泰磊公司预付备料款200万元，项目投产后，湖滨公司优先使用泰磊公司生产的加气砼块以充抵工程款，其余尾款在2011年12月31日前付清。因工程质量影响竣工验收，除无条件进行返修外，泰磊公司按每次1000元对湖滨公司进行处罚，工期不予顺延。该协议还约定了其他权利义务。此后，湖滨公司与泰磊公司就彩钢结构简易大棚工程签订《补充协议》一份，约定：施工图纸由湖滨公司提供方案图和建议，经泰磊公司综合审定签发后实施。工程内容为按泰磊公司书面确定的大棚相关建筑尺寸和位置建设。承包方式为包工包料。工程量按实结算。大棚柱基预埋板及其以下土建工程按双方已签订《建设工程施工承包协议》第六款执行。大棚柱基预埋板及其以上彩钢结构工程量按建筑面积计算，基价为218元每平方米，综合管理费按造价的18%取为47.85元每平方米。按泰磊公司要求（暂定3000平方米大棚）在各单体大棚具备开工建设条件时，工期要求在30工作日完成。该工程为全垫资建设，项目投产后，湖滨公司优先使用泰磊公司生产的加气砼块以充抵工程款，决算确定后尾款在2011年12月31日前一次付清。该补充协议还约定了其他的权利义务。
2010年5月25日，泰磊公司配料楼、预养窖、主车间、制浆间开工建设。2011年6月10日，施工完毕，并经建设单位泰磊公司、监理单位安徽恒泰工程咨询有限公司、施工单位湖滨公司共同组织验收，验收结论和质量等级为合格。
2011年4月12日，泰磊公司办公楼开工建设。2011年12月21日，施工完毕，并经建设单位泰磊公司、监理单位安徽恒泰工程咨询有限公司、施工单位湖滨公司共同组织验收，验收结论和质量等级为合格。
2010年4月15日，泰磊公司支付湖滨公司工程款50万元。2010年6月12日，泰磊公司支付湖滨公司工程款20万元。2011年1月27日，泰磊公司支付湖滨公司工程款30万元。2011年4月27日，泰磊公司支付湖滨公司工程款50万元。2011年7月4日，泰磊公司支付湖滨公司工程款50万元，泰磊公司共计支付湖滨公司200万元。
案件审理过程中，湖滨公司向本院提出鉴定申请，本院依法委托安徽安建工程造价有限责任公司对涉案工程进行鉴定。安徽安建工程造价有限责任公司出具皖安工审（2013）第125号《关于合肥市泰磊新型建材有限公司新厂工程施工合同经济纠纷案中工程造价的鉴定报告》，鉴定意见为：1、对提供的鉴定资料充分的工程项目，经我公司鉴定，能明确的鉴定项目的工程造价为11907969元。2、因提供的鉴定资料不明确或不完整或缺乏，不能明确的鉴定项目的工程造价为236226元。3、因提供的鉴定资料不明确并有争议的鉴定项目的工程造价为51672元。泰磊公司向本院提出申请对质量问题进行鉴定，因鉴定过程中需实际开挖，泰磊公司同意自2013年8月8日起十五日内完成该开挖工程，但未能实际开挖。2013年10月14日，质量鉴定单位安徽省建筑工程质量监督监测站向本院出具工作函：认为工程现场不具备检测条件，而导致鉴定无法正常开展。
本院认为：依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同时，因案涉工程至今未取得建设工程规划许可证，亦违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据以上规定，应当认定本案湖滨公司与泰磊公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效。泰磊公司主张其未使用办公楼，但其提供的泰磊公司与合肥市一棵松建筑装饰设计工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》及停工报告等证据，足以证明泰磊公司已对办公楼进行装饰装潢，即已实际使用办公楼，故泰磊公司主张其未使用办公楼，本院不予采信。虽然《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但湖滨公司已按照约定实际施工建设，且案涉工程亦经泰磊公司、监理单位安徽恒泰工程咨询有限公司组织验收，并泰磊公司已实际占有使用案涉工程，故泰磊公司应参照合同支付工程款。
关于工程造价问题。根据湖滨公司申请本院依法委托安徽安建工程造价有限责任公司对涉案工程进行鉴定。安徽安建工程造价有限责任公司出具皖安工审（2013）第125号《关于合肥市泰磊新型建材有限公司新厂工程施工合同经济纠纷案中工程造价的鉴定报告》，该鉴定报告中确定的工程造价为11907969元，存疑的工程造价为287898元。关于存疑部分工程造价分析如下：1、关于蓄水池。蓄水池实际由湖滨公司施工，但未能提供蓄水池工程施（竣）工图纸，湖滨公司主张蓄水池价款为64552元，安徽安建工程造价有限责任公司亦认为该价格符合市场行情，故蓄水池价款64552元应计入总价款中。2、关于室外工程问题。因湖滨公司未提供锅炉房外排污水池至主下水管之间砼排水管长度的施（竣）工图，安徽安建工程造价有限责任公司根据现场勘查情况确认该工程已实际施工，但工程量无法详细计算，湖滨公司主张价款为171704元与平面图基本吻合。因该工程已由湖滨公司实际施工，但无签证反映实际工程量，而地下主排水管属隐蔽工程，实际开挖再行测量确认工程款费用过高，本院酌定该室外工程价款为10万元。3、料场施工范围。该工程属于湖滨公司约定的施工范围，并已实际完工。现泰磊公司主张其参与施工部分工程，但未能提供签证或其他证据证明该工程中的部分工程系其施工，故应视为该工程系由湖滨公司完成，该料场工程造价51672元应计入工程总价中。综上，案涉工程总价款应为12124193元（11907969＋100000＋64552＋51672），扣除泰磊公司已向湖滨公司支付的200万元工程款，泰磊公司还应支付湖滨公司10124193元，并应自2012年1月1日起支付逾期付款利息。
关于质量问题。泰磊公司已实际使用案涉工程，现又以该工程质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。但湖滨公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。若泰磊公司能证明案涉工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题，可另行起诉。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项、第二条、第十六条第一款、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决如下：
一、合肥市泰磊新型建材有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽湖滨建设集团有限公司工程款10124193元及利息（自2012年1月1日起至本判决确定给付之日止，按照同期银行基准贷款利率计）；
二、驳回安徽湖滨建设集团有限公司其他诉讼请求；
三、驳回合肥市泰磊新型建材有限公司的反诉请求。
如果本案义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费99838元，鉴定费12万元，合计219838元，由安徽湖滨建设集团有限公司负担36640元，合肥市泰磊新型建材有限公司负担183198元。本案反诉案件受理费15363元，由合肥市泰磊新型建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 陈 思
审判员 吕爱来
审判员 欧 健
二〇一四年一月十日
书记员 朱 敏
本案适用法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。