山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运中刑二终字第155号
原公诉机关永济市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1971年6月21日出生，汉族，小学文化，无业，住永济市开张镇。2015年4月22日在D2506次列车上被太原铁路公安局太原公安处乘警支队民警抓获，后临时羁押于太原铁路公安局看守所。2015年4月28日因涉嫌犯合同诈骗罪被永济市公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于永济市看守所。
永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人张某某犯合同诈骗罪一案，于二O一五年七月二十九日作出（2015）永刑初字第108号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间经山西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原判认定，2013年8月份，被告人张某某和张某A（已上网追逃）在北京与被害人范某某、董某某夫妇相识。被告人张某某和张某A称其认识北京市朝阳区城外城一个叫李某某的开发商，可以弄到公寓楼，欲与范某某合伙做公寓楼出租生意。2013年8月17日，双方商定后，被告人张某某与范某某签订了一份协议，约定合作投资公寓楼出租生意，并由范某某支付给被告人张某某定金2万元。2013年10月23日，被告人张某某与范某某又签订了一份合作协议，约定双方各出资40万元，总共80万元由张某某交给开发商李某某。协议签订后，范某某支付给被告人张某某38万元，被告人张某某未出资，后被告人张某某和张某A对范某某谎称李某某承诺将建设的公寓楼租给他们，并已经将40万元的预付款交给李某某。经查，被告人张某某和张某A并未将40万元交给李某某，李某某也未承诺给二人公寓楼，被告人张某某和张某A将40万元用于归还个人债务及其他投资。
同时查明，案发后被告人张某某退还范某某10万元。
认定上述事实的证据有：
被害人范某某、董某某的报案材料、受案登记表，证明范某某、董某某报案称：张某某与张某A假借夫妻之名，骗取其信任，签订两份合伙协议，诈骗其40万元，永济市公安局予以立案的事实。
范某某的询问笔录，证明2013年8月，我在北京做公寓楼出租生意时与张某某、张某A相识，闲谈时张某A说其表哥是山西信托公司领导，与北京城外城附近的一开发商李某某熟悉，能搞到两座公寓楼，并愿意与我们合伙做生意。2013年8月10日，张某A让准备50万元作为预付金交给开发商。准备好后，他们就带我们去了李某某家，李说此事还定不了，没收钱，我们就回来了。2013年8月17日，张某A约我见面后，让先交2万元定金，并写了协议。同年10月23日，张某A打电话说与开发商说好了，同意接受80万元定金，我们双方各自准备40万元，我们四个人一起去银行，从董某某的卡上给张某A转款38万元。之后我们去了李某某家，在楼下他俩说：因房源紧，怕搞不到手，你们就不要上去了。我们在楼下等了半个来小时他们就下来了，说事已办好。2014年8月，城外城附近公寓楼建成都出租了，没有我们的房子，我觉得不对劲，在运城找见他，他才说当时开发商就没有收钱，他把钱拿走了。并说想办法还钱，但至今没有还。后张某某给我妹范某A的卡上转账两笔共计10万元。
董某某的询问笔录，证明内容基本同上。
李某某的询问笔录，证明2013年8月，张某某、张某A来我家，张某A告诉我说她是高某某（山西信托投资公司）表妹，想从我这儿租两幢楼做公寓楼出租生意。我告诉他们2013年建成的已租完，等2014年的建成了再说。十多天后，他们又带一对夫妻到我家说要租楼房并要交定金，我当时没有收并说现在没有房子。又过了十多天，张某某与张某A二人又到我家说要租售房子的事，我告诉他们现在没有，等后面楼房建成以后再说，他们就走了，至今再没见过。
杨某某的询问笔录，证明2013年2月，我在永济赵柏村干工程期间，资金紧张，问张某某是否有钱，如愿意投资，房子卖后给其分红，他同意后于2013年底通过转账及付现金方式给我40余万元。2014年7月我给他付过6、7万元。我不知道他钱从哪儿来的，2014年7月底才知道是拿万荣一个人的。
贺某某的询问笔录，证明2012年7、8月份，张某某、张某A来我家租房，2014年8月他们离开我家再未见过。
协议、合作协议，证明张某某与范某某签订协议，同意合伙经营城外城附近公寓楼两幢，双方各出资40万元，范某某40万元一次性打入张某某卡中，剩余款项交房时双方共同交清。
张某某、张某A银行账单明细，证明2013年10月23日，范某某将38万元转至张某A银行账户。
范某A银行账单明细，证明2014年10月15日、10月16日，张某某两次汇款计10万元至范某A银行账户上。
太原铁路公安局太原公安处归案情况说明，证明2015年4月22日13时50分，在D2506次列车3号车厢将张某某抓获。
永济市公安局情况说明，证明2015年4月22日，该局接太原铁路公安局电话通知，于2015年4月28日将张某某押解回永济。
户籍证明，证明被告人张某某的个人信息基本情况。
张某A的询问笔录，证明2013年8月，我和张某某在北京认识范某某、董某某，并说我们能在北京小红门汽配城承包到公寓楼，达成共同做公寓楼出租生意的意向，前期资金由范某某和董某某垫付。谈好后，我给开发商李某某打电话先交定金，但李某某说不要，我们便商量见李某某一面。因我们没有钱，先让范某某办了一张50万元银行卡作为给开发商的公寓楼定金，几天后我们领着范某某夫妇到开发商李某某家里，李某某未收，但答应给我们两幢公寓楼。离开时，范某某怕我不与他合作，给我拿了2万元定金。当时小红门西边的工程刚动工，我让范某某交公寓楼租金，后他通过银行给我打款38万元，当天我们双方签订一份合作协议。没几天，我和张某某回到永济，打电话继续问李某某公寓楼出租的事。询问几次后，李某某说公寓楼没有我们的。但当时我没有告诉范某某，因为我和张某某把钱一部分投资到永济市赵柏工地，法院扣划了47000余元车款。如及时告诉他们，马上就会向我们要钱。
被告人张某某的供述笔录，主要内容：2013年8月，我和张某A在北京认识范某某、董某某，并说我有关系搞到公寓楼，并达成共同做公寓楼出租生意的意向。我们让范某某办了一张50万元银行卡作为给开发商的公寓楼定金，几天后领着范某某夫妇到开发商李某某家里，李某某不收定金，但答应给我们两幢公寓楼。离开后，范某某怕我不与他合作，说要给我2万元定金，后我们签订一份协议，内容为：我们合作经营城外城两幢公寓楼，由范某某支付给我2万元定金，并作为以后的房租款。该工程刚动工，经协商，决定给李某某交纳定金，通过银行给张某A打款38万元，后又签订一份合作协议，主要内容：现预交两幢公寓楼款80万元，范某某、张某某各付40万元，范某某40万元一次打入张某某卡上，由张某某交付李某某。当天我去找李某某，不在家，范某某打电话问时，我说钱已给了李某某。后找了几次都没见人。我打电话联系，李某某答应给我房子。过了十个月，我感觉李某某不会将房子给我，便将定金一部分投资到永济市赵柏工地，法院扣划了47000元，一部分归还个人债务，便没钱退还范某某定金了。2015年我通过银行转账给范某某还过10万元。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。永济市人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。鉴于被告人张某某在案发后退还被害人部分损失且当庭认罪态度较好，可对其从轻处罚。判决：被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币20000元。判决送达后，被告人张某某以其亲属已赔偿了被害人的经济损失，被害人已对其谅解，请求判处缓刑为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定事实清楚，认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证质证，能够证实本案的事实，本院予以确认。
另查明，二审期间，被告人张某某的亲属与被害人范某某经中间人调解已达成协议，由被告人张某某的亲属退赔被害人的经济损失，被害人表示对被告人张某某的行为予以谅解，请求人民法院对其判处缓刑。并出具了谅解书一份。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于上诉人张某某的亲属与被害人就退赔事项达成调解协议，取得了被害人对上诉人张某某行为的谅解，且上诉人张某某认罪悔罪，宣告缓刑对其所居社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。对上诉人张某某的该上诉请求予以支持。原判定性准确，审判程序合法，但从消化社会矛盾角度考虑，可对上诉人张某某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销永济市人民法院（2015）永刑初字第108号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一五年十二月二十二日
书记员 贾媛媛