内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终1472号
上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市北国新天地商业服务有限公司，住所地：内蒙古鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街15号北国新天地五楼。
法定代表人：蔺财，该公司经理。
委托诉讼代理人：孟泉，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：段海霞，女，汉族，1972年4月12日出生，现住内蒙古鄂尔多斯市。
原审被告：鄂尔多斯市东胜区远弘房地产开发有限公司，住所地：内蒙古鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街15号北国新天地五楼。
法定代表人：蔺财，该公司经理。
上诉人鄂尔多斯市北国新天地商业服务有限公司（以下简称北国新天地）因与被上诉人段海霞、原审被告鄂尔多斯市东胜区远弘房地产开发有限公司（以下简称远弘公司）租赁合同纠纷一案，不服内蒙古东胜区人民法院（2017）内0602民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭于2018年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人北国新天地的委托诉讼代理人孟泉，被上诉人段海霞到庭参加了诉讼。原审被告远弘公司经依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人北国新天地上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定该案未过诉讼时效实属错误。在2017年5月之前，被上诉人段海霞从未向上诉人北国新天地索要过租金，且被上诉人段海霞提供的证据也可以证实，被上诉人段海霞未向上诉人北国新天地索要过租金。因此，该案的诉讼时效已过；二、一审法院认定该案不适用情势变更原则，确属错误。双方签订合同当时，正属于鄂尔多斯市经济发展的巅峰之时，在当时的情况下，履行该合同并没有任何问题。在合同签订后不久，就爆发了因民间借贷引发的金融危机。一时间，各行各业生意萧条，外来务工人员大量离开鄂尔多斯市，再加上电商的兴起，对于实体经济更是雪上加霜。导致双方合同履行的客观情况发生巨大变化，上诉人北国新天地生产经营面临巨大困难，经营损失也巨大，已不具备继续履行合同条件；三、一审法院认定该案未产生合同变更的法律效力，确属错误。合同履行过程中，因为鄂尔多斯市经济环境的巨变，上诉人北国新天地在按期履行了第一年和第二年的租金之后，与所有的商户通过发送信息和开会的形式，约定第三年开始按房款总价的10%支付，第四年按房款总价的8%支付，第五年按照房款总价的6%支付，第六年按照房款总价的5%支付。之后，上诉人北国新天地就按约定的数额支付被上诉人段海霞租金，被上诉人段海霞并没有异议。降低租金是北国新天地的四百多个业主的三分之二多数同意的情况下调整的，是业主与上诉人北国新天地之间形成的真实意思表示。
被上诉人段海霞以不同意上诉人北国新天地的上诉请求及理由，同意一审判决为由进行了答辩。
原审被告远弘公司未作答辩。
被上诉人段海霞向一审法院起诉请求：1、判令北国新天地给付所欠段海霞在联营合作期间的应得收益款148874元(2013年4月6日未付2012年12月28日至2013年12月27日租金10267元；2014年4月6日未付2013年12月28日至2014年12月27日租金20534元；2015年4月6日未付2014年12月28日至2015年12月27日租金35935元；2016年4月6日未付2015年12月28日至2016年12月27日租金41069元；2017年4月6日未付2016年12月28日至2017年12月27日租金41069元)、利息65356元、违约金43814元（2013年4月6日未付租金10267元至2017年6月6日共1520天违约金7803元；2014年4月6日未付租金20534元至2017年6月6日共1155天违约金11858元；2015年4月6日未付租金35935元至2017年6月6日共790天违约金14194元；2016年4月6日未付租金41069元至2017年6月6日共425天违约金8727元；2017年4月6日未付租金41069元至2017年6月6日共60天违约金1232元），共计258044元；2、判决北国新天地支付从起诉之日起至以上金额258044元还清止按同期银行利息支付段海霞本金及利息；3、判令远弘公司承担连带担保责任；4、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，段海霞变更了诉讼请求：放弃第1、2项请求中的利息请求，违约金（算至2018年2月1日）增加为164003.45元，之后违约金仍按每年租金的万分之五计算至北国新天地欠付段海霞应得收益全部付清时止。
一审法院认定的事实：原、被告三方于2010年12月18日签订《北国新天地商铺联营合作合同》，段海霞将购买的北国新天地二层C区042号商铺经营权交由北国新天地全权实施经营管理，由远弘房地产担保，保障段海霞回报。合同约定：一、甲方（原告）所购的北国新天地商铺，位于鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街15号的北国新天地二层C区042号商铺，该商铺建筑面积为50.17平方米，该商铺价值人民币513353元。二、联营合作经营期限为7年，即从2010年12月28日至2017年12月27日终止。三、联营合作经营回报及支付方式：前四年（2010年12月28日至2014年12月27日）联营合作年经营回报率为房款总价的12%，即人民币61602元/年；后三年（2014年12月28日至2017年12月27日）联营合作年经营回报率为房款总价的13%，即人民币66736元/年。联营合作经营回报按年度支付，即每年4月5号之前支付当年联营合作经营回报。四、如乙方（被告北国新天地）在联营合作期内不能按期支付甲方（原告）收益的，甲方在书面通知乙方后，若乙方在五日内没有回复甲方，则甲方有权解除本合同，同时乙方应每日按照年租金的万分之五向甲方支付违约金。五、若乙方（被告北国新天地）不能按期支付甲方（原告）联营合作经营回报，则由担保方代为支付。北国新天地按期履行了2010年12月28日至2012年12月27日的租金，2012年12月28日至2013年12月27日的租金按房款总价的10%履行，2013年12月28日至2014年12月27日的租金按房款总价的8%履行，2014年12月28日至2015年12月27日的租金按房款总价的6%履行，2015年12月28日至2017年12月27日的租金按房款总价的5%履行。北国新天地每次向段海霞支付租金时向段海霞使用的移动电话139XX****XX发送信息予以告知。
一审法院认为，关于原、被告三方签订的《北国新天地商铺联营合作合同》的性质，北国新天地主张双方的联营合同应受《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》调整，该解答中所指的联营合同系两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议，而本案中虽然合同名称引用了联营合同，实际上并非双方共同出资，也未共同进行市场经济活动，不属于真正意义上的联营合同，段海霞购买了远弘公司开发的商铺，由北国新天地承租包括段海霞商铺在内的部分商铺后再将商铺出租给各个商户，向商户收取租金，经营活动由北国新天地统一管理，原、被告签订的合同除租赁商铺外还包含了商铺的经营权，但合同性质仍属于租赁合同，段海霞主张的收益款实为租金，签订合同系双三方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，故北国新天地关于合同无效的抗辩理由不能成立。北国新天地租用段海霞商铺，段海霞将商铺交予北国新天地，北国新天地应当向段海霞支付租金。关于诉讼时效，段海霞主张其一直向北国新天地索要租金，但对此未提供相关证据，根据合同约定，每年的租金于当年4月5日前支付，2012年12月28日至2013年12月27日及2013年12月28日至2014年12月27日的租金应于2013年4月5日及2014年4月5日前支付，北国新天地未付清时段海霞应当知道权利被侵害，其诉讼时效应分别从2013年4月5日及2014年4月5日起计算三年，段海霞于2017年7月14日向本院提起诉讼，已超过了三年的诉讼时效，一审法院对上述两年度的租金不予支持。段海霞的其他诉讼未超过诉讼时效，北国新天地对其他年度关于诉讼时效的抗辩理由不能成立。关于租金，北国新天地辩称其从2014年向段海霞支付租金时已通过短信的形式告知段海霞降低年租金，对此段海霞认可。原、被告签订的书面合同明确约定了合同期内的年租金，段海霞未明确表示同意调整租金，北国新天地单方向段海霞告知降低租金的行为不能认定双方调整租金形成新的合意，故北国新天地的抗辩理由不成立，北国新天地应依约向段海霞支付欠付租金，2015年度、2016年度、2017年度租金应为66735.89元，北国新天地分别支付30801.18元、25667.65元、25667.65元，分别欠付35934.71元、41068.24元、41068.24元，共计118071.19元，北国新天地应予支付。关于违约金的请求，段海霞每日按年租金万分之五主张违约金，合同约定的违约金适用条件为不能按期支付应得收益的，在书面通知未得到回复的，出租方有解除权，并每日按年租金万分之五计算违约金，现双方的合同已终止，段海霞对其实际损失也未能证实，一审法院酌情调整为以欠付租金为基数，按年利率6%予以支付，即至2018年2月1日的违约金支持19764元（35934.71×时间从2014年4月5日至2018年2月1日×年利率6%＋41068.24元×时间从2015年4月5日至2018年2月1日×年利率6%＋41068.24元×时间从2016年4月5日至2018年2月1日×年利率6%），从起诉之日至实际给付之日按以下计算方式予以支持（基数118071.19×时间从2018年2月2日至实际给付之日止×年利率6%）。关于远弘公司的责任，远弘房地产为北国新天地履行租金提供连带责任担保，合同对担保期限未约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案最后一笔租金的付款时间是2016年4月5日，至段海霞起诉时已超过六个月保证期间，远弘房地产免除保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、北国新天地于本判决发生法律效力之日起十日内支付段海霞租金118071.19元及至2018年2月1日的违约金19764元；二、北国新天地于本判决发生法律效力之日起十日内支付段海霞违约金（基数118071.19×时间从2018年2月2日至实际给付之日止×年利率6%）；三、远弘公司不承担责任；四、驳回段海霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5993元，由段海霞负担2936元，由北国新天地3057元。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，《会议通知记录表》、《会议签到表》、《上海帜讯科技信息股份有限公司发送短信记录》、《中国联通企业信息服务平台信息发送记录》证实，从2013年开始上诉人北国新天地召集各出租人就上诉人北国新天地的经营形式及租金调整问题进行讨论。后将租金调整情况和支付情况及时以短信的形式告知了被上诉人段海霞在内的各出租人。
再查明，庭审笔录中证人陈某、边某证实，原合同约定12%或13%是鄂尔多斯市经济最好的时候作出的承诺。从2013年开始，因鄂尔多斯市经济形式下滑和电商的出现，商场生意不好做，租金不能交付。上诉人北国新天地通知开会协商租金下调问题，开会下调租金或者支付租金前，上诉人北国新天地以电话、短信的形式通知具体情况，所通知的电话和短信其均收悉。会后按照下调标准支付租金。根据经济形式和商场的经营情况商定调整的租金支付标准其认可。下调租金中不包括任何物业费、商场管理费、经营成本，所以其收取的租金是纯收益。现均按新的租金标准收取上诉人北国新天地的租金。
又查明，庭审中，被上诉人段海霞认可其已收取了2013年至2017年期间新标准支付的全部租金。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，双方于2010年12月18日签订《北国新天地商铺联营合作合同》后，上诉人北国新天地按照合同约定比例向被上诉人段海霞支付了2010年12月28日至2012年12月27日的租金。上诉人北国新天地提供的证人陈某、边某的证言、《会议通知记录表》、《会议签到表》、《上海帜讯科技信息股份有限公司发送短信记录》、《中国联通企业信息服务平台信息发送记录》证实，在2013年的时候，因民间借贷引发的金融危机冲击鄂尔多斯市经济，导致整体经济低迷，资金短缺和民众购买力下降等因素影响下，上诉人北国新天地的生产经营出现困难，导致无法支付其各出租人租金。经上诉人北国新天地以打电话、发短信的形式召集其各出租人，开会共同商讨租金支付问题，决定调整租金支付比例。又将调整租金情况以短信的形式告知了各出租人，并按调整后的比例向被上诉人段海霞在内的各出租人支付租金。庭审中，被上诉人段海霞也认可其已收取了调整支付标准后的全部租金。因此，上诉人北国新天地提供的上述证据足以证实履行合同过程中，对租金支付比例进行了调整，且双方已按照合同关系变更内容实际全部履行完毕。即上诉人北国新天地就其主张的合同租金支付比例关系变动的事实完成了举证责任。故，上诉人北国新天地的上诉请求成立。
综上，上诉人北国新天地的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销东胜区人民法院（2017）内0602民初4350号民事判决；
二、驳回被上诉人段海霞的诉讼请求。
一审案件受理费5993元，二审案件受理费5993元，由被上诉人段海霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛春梅
审判员 魏敬乾
审判员 赵 霞
二〇一八年八月十三日
书记员 郎 童
法条链接
《中华人民共和国合同法》
第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第五条第一款在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。