山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）阳刑终字第80号
抗诉机关（原公诉机关）山西省盂县人民检察院。
原审被告人韩旭，男，1974年12月18日出生，汉族，大专文化，2012年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2012年12月24日被取保候审。2013年12月31日经本院决定被执行逮捕，现羁押于阳泉市看守所。
原审被告人韩淑玉，男，1952年11月7日出生，汉族，高中文化，山西省阳泉市人。2012年6月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于盂县看守所。
辩护人曹果林，女，系被告人韩淑玉妻子。
原审被告人李某某，男，1960年11月9日出生，汉族，初中文化，山西省阳泉市人。2012年6月25日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2012年12月24日被取保候审。2013年12月31日经本院决定被执行逮捕，现羁押于阳泉市看守所。
原审被告人韩某某，男，1966年1月18日出生，汉族，初中文化，山西省阳泉市人。2012年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。2012年12月24日被取保候审。2013年12月31日经本院决定被执行逮捕，现羁押于阳泉市看守所。
盂县人民法院审理盂县人民检察院指控原审被告人韩旭、韩淑玉、李某某、韩某某犯贪污罪一案，盂县人民法院于2012年12月24日作出（2012）盂刑初字第132号刑事判决，判决被告人韩淑玉犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人韩某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人韩旭犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。宣判后，原审被告人韩淑玉不服，向本院提出上诉。本院于2013年3月15日作出（2013）阳刑终字第20号刑事裁定，以原判认定部分事实不清、证据不足为由发回盂县人民法院重新审理。盂县人民法院重审后，于2013年6月13日作出（2013）盂刑初字第29号刑事判决。宣判后，在法定期间内，盂县人民检察院向本院提起抗诉，四原审被告人未提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，阳泉市人民检察院指派检察员郭志燕出庭履行职务，原审被告人韩淑玉及其辩护人曹果林、原审被告人韩旭、李某某、韩某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：被告人韩旭系×县财政局综合股股员，同被告人韩某某是朋友关系。2008年7、8月份，韩旭同韩某某讲到了自己正在清理化解普及九年义务教育期间形成的债务，并询问韩某某是否有亲戚做工程。被告人韩某某便同其亲戚韩淑玉（淑玉建筑队的负责人）联系，向其询问是否做过相关的工程，韩淑玉便要求韩某某打听该政策的具体情况。之后不久，韩某某便将韩淑玉、韩旭联系到其家中，三人共同商议编造一虚假材料先进行申报。随后，韩淑玉找到了时任××村村长的李某某、书记李某甲（另案处理），向其说明此事。2008年7月，县政府依据省政府安排，根据上级部门的规定，逐级安排到村，村委会作为普九债务的责任主体，负责清理化解普九债务的具体工作，书记李某甲当时参加了会议，并将会议精神传达给了李某某。因该村没有普九债务，当时也未申报，直到韩淑玉找到二人后，二人便同韩淑玉、韩某某共同编造了修建××小学工程协议书和欠条等虚假材料，并在向县财政局报送的虚假材料上签字、盖章。之后，韩淑玉通过韩某某多次向韩旭打听事情的进展情况。2011年7月25日，被告人韩某某、韩旭、李某某同韩淑玉一起到税务机关开具了化解普九债务所需的发票（韩淑玉缴纳税款8157.2元）。期间，韩某某曾找到县财政局具体负责该项工作的檀某某（另案处理）要求其帮忙。2011年9月27日，县财政局将化解普九债务款163144元拨付到韩淑玉提供的工商银行的帐户内。之后，韩淑玉将其中的4万元交给韩旭，3.5万元交给了韩某某，李某某、李某甲各得1万元，通过韩某某交给檀某某1万元，剩余的58144元自己留用。2012年1月份，因××村村民多次反映该村村长李某某的经济问题，其中包括普九债务，被告人韩旭、韩某某在得知此情况后，便将所得款项全部退还给了韩淑玉。同年5月，被告人韩淑玉分别同李某某、李某甲、檀某某联系，提出退还各自赃款，后三人也将所得款项退还给了韩淑玉。2012年6月1日，被告人韩淑玉主动投案，将所骗取的款项除缴纳税款外剩余的155000元退交给盂县人民检察院。
原审另查明，盂县人民检察院于2012年5月26日对县“普九”债务专款遭受重大损失，国家机关工作人员涉嫌玩忽职守一案立案侦查。2012年7月9日被告人韩淑玉供述：×县财政局综合股股长檀某某为××村套取化解普九债务款起了一定作用。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等证据相互印证，能够证明认定的事实。
原审法院认为，被告人韩淑玉、李某某、韩某某、韩旭以非法占有为目的，虚构事实，共同编造虚假材料，骗取国家普九债务资金据为己有，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，系共同犯罪，依法均应予以惩处。公诉机关指控各被告人犯罪事实存在。但根据山西省财政厅、山西省教育厅、山西省审计厅、山西省农业厅（2008）9号文件规定，村民委员会因普九形成的债务，由村民委员会作为普九债务责任主体，而××村没有普九债务，所以该村不能作为普九债务的责任主体，故本案被告人均不具有受委托管理、经营国有财产的职务便利，因而不符合贪污罪的犯罪特征，故公诉机关指控四被告人犯贪污罪罪名不能成立。被告人韩淑玉在犯罪过程中起了主要作用，系主犯，但其具有自首情节，又能积极退缴赃款，可对其依法减轻处罚。被告人李某某、韩某某、韩旭在犯罪过程中起了次要作用，应认定为从犯，且均能在案发前退还赃款，在开庭审理过程中认罪态度均较好。亦可对三被告减轻处罚。四被告人及其辩护人认为本案应定为诈骗罪的意见，予以采纳。但被告人韩淑玉的辩护人辩称其构成立功且非主犯的意见与法律规定不符，不予采纳。据此判决：一、被告人韩淑玉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元；二、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元；三、被告人韩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元；四、被告人韩旭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元。
盂县人民检察院的抗诉理由为：按照文件规定，村民委员会因普九形成的债务，由村委会作为责任主体，被告人李某某作为村委会主任，李某甲（另案处理）作为村党支部书记，在协助政府从事化解普九债务的过程中，伙同韩淑玉、韩某某、韩旭编造虚假合同，并利用职务便利条件出具虚假欠条，加盖印章，造成国家专项资金的损失，故各被告人的行为构成贪污罪，一审认定各被告人犯诈骗罪适用法律不当。
原审被告人韩淑玉、李某某、韩某某二审庭审均辩解称，对原审判决认定的事实无异议，但应定性为诈骗罪；被告人韩淑玉的辩护人曹果林提出辩护意见称，本案应定性为贪污罪，且被告人韩淑玉系从犯；原审被告人韩旭辩解称，其不知道韩淑玉提供的材料是虚假的，也没有参与诈骗。
经审理查明：原审被告人韩旭系×县财政局综合股股员，2008年县人民政府根据国家政策规定，成立了清理化解农村义务教育债务工作组，韩旭系工作组成员之一。2008年7、8月份，韩旭同原审被告人韩某某说自己正在清理化解普及九年义务教育期间形成的债务，并询问韩某某是否有亲戚做工程。原审被告人韩某某便同其亲戚韩淑玉联系，向其询问是否做过相关的工程，韩淑玉便要求韩某某打听该政策的具体情况。之后不久，韩某某便将韩淑玉、韩旭联系到其家中，三人共同商议编造一虚假材料先进行申报。随后，韩淑玉找到了时任××村村长的李某某、书记李某甲（另案处理），向其说明此事。2008年7月，县政府将国家关于清理化解农村义务教育“普九”债务的政策，通过会议形式逐级传达到村，××村党支部书记李某甲参加了会议，并将会议精神传达给了李某某。因该村没有普九债务，当时也未申报。当韩淑玉找到二人说明此事后，二人便同韩淑玉、韩某某共同编造了修建××小学工程协议书和欠条等虚假材料，并在向县财政局报送的虚假材料上签字、加盖村委会印章。之后，韩淑玉通过韩某某多次向韩旭打听事情的进展情况。2011年6月20日，县政府为了确保该化解任务顺利实施，又成立了县清理化解农村义务教育“普九”债务领导组办公室，韩旭系办公室成员之一。同年7月25日，原审被告人韩某某、韩旭、李某某同韩淑玉一起到税务机关开具了化解普九债务所需的发票（韩淑玉缴纳税款8157.2元）。期间，韩某某曾找到县财政局具体负责该项工作的檀某某（另案处理）要求其帮忙。同年9月，原审被告人韩淑玉申报的债务经审核被准许拨付资金清偿化解，原审被告人韩旭作为该笔债务经手人填写了经费拨款申请书。县财政局于2011年9月27日，将该化解普九债务款163144元拨付到韩淑玉提供的工商银行的帐户内。之后，韩淑玉将其中的4万元交给韩旭，3.5万元交给了韩某某，李某某、李某甲各得1万元，通过韩某某交给檀某某1万元，剩余的58144元自己留用。2012年1月份，因××村村民多次反映该村村长李某某的经济问题，其中包括原审被告人韩淑玉以××村申报的该笔义务教育债务，原审被告人韩旭、韩某某在得知此情况后，便将所得款项全部退还给了韩淑玉。同年5月，原审被告人韩淑玉分别同李某某、李某甲、檀某某联系，提出退还各自赃款，后三人也将所得款项退还给了韩淑玉。2012年6月1日，原审被告人韩淑玉主动投案，如实供述了主要犯罪事实，并将所骗取的款项除缴纳税款外剩余的155000元退交给盂县人民检察院。
另查明，2012年7月9日被告人韩淑玉供述：×县财政局综合股股长檀某某为××村套取化解普九债务款起了一定作用，并送给檀某某1万元。但盂县人民检察院已于2012年5月26日对檀某某因在化解“普九”债务中涉嫌玩忽职守一案立案侦查。故被告人韩淑玉的检举行为不构成立功。
认定上述事实的主要证据有：
（一）书证：
1、×县工商银行的活期历史明细清单、盂县人民检察院协助查询存款通知书回执，证实韩淑玉将涉案的16万余元提取的事实。
2、农村义务教育普九债务审计认定表（2008年10月13日）、审计工作底稿，证明债务人名称为××村，认定的债务为163144元。
3、农村义务教育普九债务自查清理申报表、项目情况表、××村村委会出具的证明材料（证明韩淑玉建筑队修建××小学过程中拖欠其163144元的事实）、韩淑玉建筑队出具的证明材料（证实修建了××小学但未予结算的事实）、修建××小学的工程协议书、村委会出具的欠条等一系列伪造的文件，证明四被告人骗取国家资金的事实。
4、县地方税务所的记帐联，证实征收税款8157.2元的事实。
5、经费拨款申请书、县农村义务教育普九债务消号通知单，证明此款已从县财政化解普九债务特设专户直接支付给被告人韩淑玉的事实。
6、山西省农村税费改革领导组关于转发《国务院农村综合改革工作小组关于做好清理化解农村义务教育普九债务试点工作的通知》、山西省人民政府文件、山西省财政厅、山西省教育厅、山西省审计厅、山西省农业厅、县化解农村义务教育债务工作实施方案、实施细则等文件，证明国家关于化解普九债务的精神以及具体实施方法。其中山西省财政厅、山西省教育厅、山西省审计厅、山西省农业厅（2008）9号文件中第五项明确规定，村民委员会因普九形成的债务，由村民委员会作为普九债务责任主体，各债务主体要负责清理化解普九债务的具体工作。
7、县第四批普九债务资金拨付表中韩淑玉为第73项。
8、县清理化解农村义务教育“普九”债务领导组办公室关于组建县化解农村义务教育债务办事机构的通知，证实被告人韩旭作为×县财政局综合股股员，系该办公室成员之一。
9、县财政局经费拨款申请书，证实被告人韩旭为该笔债务经手人，檀某某为复核人。
10、某人民政府出具的证明材料，证实被告人李某某从2006年担任××村村委会主任，到2012年3月因个人原因已辞去村委会主作的职务。李某甲于2006年到2011年12月担任××村的党支部书记。
11、盂县人民检察院提供的情况说明，证明被告人韩淑玉曾检举他人有违法行为，但不能认定为立功表现。
（二）证人证言：
1、证人李某甲的证言，证明其参加了化解普九债务的会议，后经韩淑玉联系，同李某某一起为假协议盖章、填报虚假债务的过程。
2、证人杨某某的证言，证明化解普九债务的工作流程以及对涉案债务的认定情况。
3、证人刘某某的证言，证明普九债务的审计认定工作情况。
4、证人崔某某的证言，证明××村的李某某曾找其说过办理普九债务的事，但其未予签字的事实。
5、证人张某某的证言，证明2004年××村就没有学校了，2007年、2008年的时候教育局曾通知有债务的村干部进行申报。
6、证人韩某甲的证言，证明根据移交的帐务显示××村不存在因修建学校欠债的情况。
7、证人武某、张某甲、梁某某的证言，证明相关部门曾调查过××学校的事。
8、证人李某乙的证言，证明其从2000年6月到现在一直是××村的会计，××村不存在普九的欠债情况，韩淑玉也没有给××村做过工程。
9、证人李某丙、王某某的证言，证实村委会没有研究过普九债务的情况。
10、证人檀某某的证言，证明韩淑玉的款项是在2008回头看阶段申报的，后韩某某给了其9900元。
11、李某丁、曹果林的证言，证明韩淑玉给了李某某、李某甲各一万元的事实。
（三）被告人的供述材料：
1、被告人韩旭供述，到了韩某某家，我告诉韩淑玉申报需要有施工协议、合同、欠条，并告诉如何填报和申报，要报到檀某某手里，我问有没有这样的债务，韩淑玉说没有，弄个假的行不行？我说审计出来就不行，审计不出来就没事。第二次在韩某某家里，韩淑玉和韩某某将准备申报的材料让我看，我就知道是假的，我说让老檀看看。他们将材料给了老檀后告诉过我，我问老檀收了没有，老檀说收了。之后韩某某就问我一些申报的进展情况。开税票时我也去了。在2011年化解债务期间，我负责开具拨款单并盖章，其中就有韩淑玉的拨款单，韩某某还问我钱拨了没有，我说已经拨了，让他去查查账户。大约过了半个月，韩淑玉和韩某某来了我家，他们觉得没有我这事办不成，给了我4万元，后来我退了。
2、被告人韩淑玉供述，我和韩旭在韩某某家里见面后，韩旭给我讲了这个政策的具体内容，最后我们说好，先找个村子，编个假协议，把材料报上去。后来我了解到××村不存在这样的债务，我就找到李某某说好以后，我编好假协议，让韩某某抄写了一遍，随后让李某某、李某甲看了假协议，并在上面签字盖章。2011年7、8月份，我和李某某去了纳税大厅，韩某某和韩旭也去了，缴纳税款8157.2元后我们就各自离开了。2011年9月底，韩某某给我打电话说，那笔钱下来了，让我看看自己的账户上有没有，我看了一下多了161344元。后来给了韩旭4万元、韩某某3.5万元、李某某1万元、李某甲1万元、檀某某1万元，其余的自己留下了。2012年1月××村换届老百姓闹事告状，其中提到了这件事，我就把这个情况告诉了韩某某，后来韩旭、韩某某就退了钱，5月份其他三人也退了钱，6月份自己到检察院自首了。
3、被告人李某某供述，韩淑玉找到我后说，想以××村的名义做个协议，让帮着盖章签字，看能不能骗国家一笔钱，还说做成了答谢我们，我同书记李某甲商议后同意了，后来在韩某某家里，韩淑玉让我们看了假协议，我便盖章了，后来韩淑玉还让在“债务状况证明”上签字盖章。办理税票时我也去了，2011年11月，韩淑玉的老婆给了我二万元，韩淑玉说我和书记每人1万元，2012年5月份我退了所收的1万元。
4、被告人韩某某供述，在我家里，韩旭告诉韩淑玉需要哪些材料，具体怎么办，还问韩淑玉有没有这样的欠款，韩淑玉说没有，韩旭就说县财政局近日就要申报，还有期限，要不就找个地方先把材料报上去，意思就是让报一套假资料。在债务手续办理的过程中，韩旭经常问我韩淑玉申报的情况，问报了没有，还告诉我具体往哪里报以及财政局办理此事的进展情况。2008年7、8月份的一天，韩淑玉领着××村的主任、书记到了我家，韩淑玉拿出一份协议让我重抄了一下，他们看了一下就在上面签字盖章了。过了不久，韩淑玉说，他把申报资料交给财政局老檀了，让我告诉一下韩旭，我就告诉了韩旭。2011年8、9月份的时候，韩旭给我打过几次电话，让我告诉韩淑玉财政局开会准备解决兑现这些申报上来的债务，具体找一下檀某某办理。后来韩淑玉找了几次檀某某都没有办了，就让我去找说一说，檀某某说等等吧，能帮肯定帮。过了不久，韩淑玉让我问问韩旭在哪里交税，后来我和韩旭就一起去了交税大厅，韩淑玉和村主任、书记都在。过了一段时间，檀某某和韩旭分别给我打电话，韩旭说那笔钱很快就办下来了，檀某某说你四叔的事办了。后来我和韩淑玉到了韩旭家给了韩旭4万元，韩淑玉给了我3.5万元，给了檀某某1万元。2011年12月份，因为老百姓告状怕出问题，我和韩旭就把钱都给韩淑玉退了。
上述证据均经庭审举证、质证，且能相互印证，能够证明认定的事实，本院予以确认。
关于抗诉机关所提原审四被告人构成贪污罪的抗诉理由，经查，被告人韩旭作为×县清理化解农村义务教育债务工作组的成员，系国家工作人员，其利用清理化解农村义务教育债务的职务便利，不仅与被告人韩淑玉、韩某某共同编造虚假材料进行申报，而且还为韩淑玉、韩某某积极提供清理化解工作的进展情况，并作为化解债务办公室的经手人为被告人韩淑玉填写拨付经费申请书，共同骗取数额巨大的国家专项资金据为私有，其行为构成贪污罪。被告人李某某作为村委会主任在协助政府从事化解普九债务的过程中，明知××村不具有政策规定的债务，仍然与韩淑玉、韩某某共同编造虚假材料，并利用其职务便利，在虚假材料上签字且加盖村委会印章，为顺利实施骗取国家专项资金的行为提供便利，其行为构成贪污罪。被告人韩淑玉、韩某某与被告人韩旭、李某某勾结，积极实施该犯罪行为，依据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。因此，上述四被告人行为共同构成贪污罪。一审法院认定四被告人构成诈骗罪与事实和法律规定不符，应予纠正。
本院认为，原审被告人韩旭、李某某作为国家工作人员，利用职务便利，与原审被告人韩淑玉、韩某某共同编造虚假债务，骗取数额巨大的国家专项资金据为己有，四被告人的行为构成贪污罪，系共犯，均应予以惩处。被告人韩旭作为化解普九债务办公室成员，不仅参与谋划，还为其他被告人提供清理化解工作的进展情况，最后在明知该笔债务虚假的情况下，为被告人韩淑玉填写了拨付经费申请书，事后分的较多赃款，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人韩淑玉、李某某、韩某某系从犯，其中被告人韩淑玉在共同犯罪中的作用大于被告人李某某、韩某某，对三被告人应当从轻或者减轻处罚。四被告人在案发前均积极退缴赃款，未造成损失，可从轻处罚。被告人韩淑玉犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可减轻处罚。抗诉机关所提四被告人构成贪污罪的抗诉理由成立，本院予以采纳。四被告人所提辩解意见均不成立，被告人韩淑玉的辩护人所提合理的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十二条、第六十三条、第六十七条，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、撤销阳泉市盂县人民法院（2013）盂刑初字第29号刑事判决。
二、原审被告人韩旭犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年7月20日起至2023年7月25日止）
三、原审被告人韩淑玉犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月20日起至2017年6月19日止）
四、原审被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月25日起至2016年6月30日止）
五、原审被告人韩某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年7月20日起至2016年7月25日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 郭素刚
审 判 员 古晓丽
代理审判员 侯仲才
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 王惠敏