安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖01民终3401号
上诉人（原审被告）：合肥市天利丰生物科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天智路5号同创科技园1号楼1604室。
法定代表人：陈国强。
委托诉讼代理人：周章新，该公司员工。
委托诉讼代理人：孙业康，安徽凯案律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告）：江海祥，男，1972年1月15日出生，住安徽省六安市裕安区。
上诉人合肥市天利丰生物科技有限公司（以下简称天利丰公司）因与被上诉人江海祥合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
天利丰公司上诉请求：1、依法撤销合肥高新技术产业开发区人民法院(2016)皖0191民初1075号民事判决书第一项；2、请求判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，一、原审违反证据规定，认定事实错误。（一）上诉人并没有任何违约行为。上诉人拒收被上诉人返还的土元鲜虫并不违反合同约定：第一，被上诉人准备返还的土元鲜虫并不是成品土元。第二，被上诉人准备返还的土元鲜虫不是中华药鳖虫。从举证责任的角度，被上诉人有义务提供其返还的土元产品供法庭辨别、鉴定，否则应承担举证不能的法律后果，据此可以推定被上诉人提供的产品不是上诉人供种繁育的中华药鳖虫。（二）没有任何证据证明被上诉人向上诉人交售了175公斤鲜虫。（三）被上诉人没有采取补救措施致损失扩大，应当承担相应的责任。救措施，如继续饲养、转售他人、提成等，而不致于发生其诉称的较大损失，因此，被上诉人自己应当承担损失的大部分责任，而上诉人最多只需承担少量的责任。二、原审超出诉讼请求裁判，判决错误。被上诉人在诉状仅主张上诉人履行合同回收鲜虫，并不是要求上诉人支付收购鲜虫的对价，但原审判决居然直接判令上诉人给付其回购费用38500元，明显是超诉讼请。三、原审判决上诉人承担全部受理费违反法律规定。
江海洋辩称，我是经上诉人审查后才将成虫交予上诉人的。
江海祥向一审法院起诉要求：天利丰公司履行合同回收鲜成虫价值61600元，返还押金12800元。
一审法院认定事实：2015年6月7日，天利丰公司（甲方）与江海祥（乙方）签订一份《天利丰.杂交中华药鳖虫养殖合作协议》，协议约定：乙方向甲方申请，自愿自费创办土元养殖场，乙方养殖地为安徽省六安市裕安县六佛镇范围内，乙方的养殖行为由乙方独自承担责任，甲方为乙方提供协议规定的各项服务，乙方自费投资创办养殖场，并自行购置有关需要的用具。乙方向甲方一次性交纳种虫及技术合作费12800元，甲方提供给乙方土元虫卵合计6公斤。本协议期内甲方按约定收购乙方所送交的商品土元，鲜虫280公斤单价220/公斤或干虫140公斤单价460元/公斤，现金结算。甲方按上交比例返还合作费，否则属违约。质量要求：乙方送交的商品土元为活体鲜虫或完整干燥无杂质，无异味虫体。甲方负责收购乙方产品，按收购价格及质量合格要求收购，甲方应及时支付乙方的土元收购款项。为保证产品质量，乙方向甲方交售的商品土元应为甲方所供活体土元繁殖的产品，否则甲方有权拒收。甲方提供的种虫，未经甲方书面授权同意，乙方不得将甲方提供的养殖技术配方内容泄密或转让给第三方，也不得将该种虫及其后代推广扩散给任何第三方养殖。否则甲方可以按扩散种虫的数量推算其后代的产量，作为甲方的损失，由乙方进行赔偿。乙方申请，经甲方书面授权同意后，乙方可在甲方指定的区域将购得的部分种虫转让给其他养殖户。乙方在养殖过程中，因管理不善，发生天灾、敌害、潜逃、欠食物、干湿度失调等非甲方种土元品质造成的死亡问题，其责任由乙方自负。在协议期限内，任何一方不得以任何借口或理由单方面不履行协议或终止协议，如甲方违约则赔偿乙方经济损失，全额退还养殖费用，乙方违约则赔偿甲方经济损失，乙方所交的款项不退。同日，江海祥向天利丰公司支付12800元，天利丰公司出具收款收据。江海祥从天利丰公司领走6公斤土元卵块，并请专门的养殖户代其进行养殖。2016年3月，江海祥将土元活体鲜虫14盆约175公斤返还天利丰公司，天利丰公司以非公司提供的品种、养殖时间过短为由拒绝收购。一审法院另查明：根据天利丰公司《天利丰.杂交中华药鳖虫土元养殖技术》中载明：“…野生状态下的土元生长周期为2.5或3年，5、11月为土元的活动期，气温在13度以下入土休眠…温度在25℃-36℃时，土元每20天蜕皮一次，每蜕一次皮形体增加一倍，雌土元一生蜕6次皮，蜕完3次后性成熟…雄土元一生蜕3次皮便羽化，羽化后一星期性成熟…一个雌土元能产8-10只卵块，所产卵块在温湿度适宜状态下45-50天左右孵化出虫。”根据科学技术文献出版社出版的《地鳖虫高效益养殖实用技术》及化学工业出版社出版的《怎样科学办好土鳖虫养殖场》两书记载，土元卵块孵化时间一般在60天左右，人工加温养殖从若虫到成虫，需一年左右时间。一审法院认为，江海祥与天利丰公司签订的《天利丰.杂交中华药鳖虫养殖合作协议》合法有效。天利丰公司并未提交充足的证据证明案涉土元并非天利丰公司提供的活体土元繁殖的产品。按天利丰公司《天利丰.杂交中华药鳖虫土元养殖技术》中的介绍，土元20天蜕皮一次，雌虫一生蜕皮6次，即120天左右即可长成。而根据双方签订的养殖协议，对土元生长周期、回购时间并未进行明确约定，故江海祥向天利丰公司提交商品土元并要求回购的诉请并无不妥，予以支持。江海祥主张所有交付的土元一律按鲜虫价格回收，该主张不违反合同约定，对其已经交付的175公斤土元，天利丰公司应按协议约定的220元/公斤的价格回购，对于未交付部分不予支持。对于押金部分，实为技术合作费，协议中约定该费用按上交比例返还，现江海祥向天利丰公司交付土元175公斤，尚有105公斤未交付，则天利丰公司应按比例向江海祥返还技术合作费7936元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告合肥市天利丰生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江海祥支付175公斤土元鲜成虫回购费用38500元并返还技术合作费7936元；二、驳回原告江海祥的其他诉讼请求。案件受理费3076元，减半收取为1538元，由天利丰公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。天利丰公司在二审期间陈述，其告知江海洋将送到天利丰公司案涉土元拉走但遭拒绝，现案涉土元因已死亡被丢弃。一审判决认定的事实清楚。
本院认为，双方当事人争议的案涉土元是否符合回购标准及土元重量等的事实，可通过鉴定及过磅等方法查明。现案涉土元已被天利丰公司丢弃，导致上述争议事实无法查明，故依法应推定案涉土元符合约定的回购标准，其重量为175公斤。天利丰公司的上诉理由缺乏事实依据，一审判决其支付回购款等并无不当。但一审判决在未全部支持江海洋诉请的情况下，要求天利丰公司承担全部诉讼费用不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费3076元，减半收取为1538元，由天利丰公司负担1300元，江海洋负担238元；二审案件受理费961元，由天利丰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚海峰
审判员 张 健
审判员 欧 健
二〇一六年九月二十九日
书记员 张 琪
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。