江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终1650号
上诉人(原审被告)：熊玉林，男，1959年10月25日出生，汉族，住江西省南昌市昌高新技术产业开发区。
委托诉讼代理人：王挺剑、张余秋，江西江佑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张根秀，男，1963年6月21日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术产业开发区。
委托诉讼代理人：晏东日、万冬琴，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
上诉人熊玉林因与被上诉人张根秀合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
熊玉林上诉请求：1、请求二审法院依法改判熊玉林返还张根秀7.26万元（要求张根秀承担12.74万元的损失）。2、判决张根秀承担本案的一、二审诉讼费。事实与理由：熊玉林一审中未能清楚正确地表达自己的观点。熊玉林在一审中认为合伙拆迁项目被骗，要求驳回张根秀的诉讼请求是不完善的表达。按照事实
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熊玉林和张根秀合伙投资拆迁项目共投资65万元（熊玉林投资29万，张根秀投资36万），投资的过程中发生被骗的情况，导致损失23万元。由于双方未签订合伙协议，根据日常的交易习惯就是合伙投资人应该按照各自所占的投资比例分担这部分的损失。熊玉林和张根秀应当按照各自的出资比例确定合伙清算。按照张根秀出资额确定占合伙比例为55.38%，故其应该承担合伙亏损23万元中的12.74万元。所以熊玉林根据以上的理由要求张根秀按照其所占的股份比例分担23万元的合伙损失。即熊玉林承担10.26万元损失，张根秀承担12.74万元损失。二、一审对本案关键事实的性质认定错误一审法院认定熊玉林写给张根秀“欠条”的行为是同意张根秀退伙的意思表示是不正确的。理由是：1、欠条的表述为“今欠到拆房款贰拾壹万元整”。根据欠条的表述，很明显欠款的事由是“拆房”不是“退伙”。根据日常的经济往来的习惯，款项往来的事由非常重要。熊玉林把欠款理由写成“拆房”而不是“退伙”的意思就是表明张根秀仍在“拆房”的事由当中，而不是退伙。所以本案一审仅注重了“欠条”形式上的功能，而未深入分析“欠条”的实际性质是熊玉林有意确定张根秀仍剩余合伙份额的作用，仅是在表达形式上有问题。熊玉林认为一审判决放大了熊玉林形式上的问题，而忽略了熊玉林真实意思判决熊玉林全部返还二十一万元作为清算(退伙）的结果，明显是对熊玉林意思的错误理解，也是对熊玉林不公平的。2、一审法院给出“退伙”的判断也是有悖于日常交易习惯的。熊玉林和张根秀约定合伙参与拆房项目的经营，双方没有书而合伙协议。类似的情况下按照法律规定和日常的理解及做法
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就是各自按照所投的资金所占的份额确定合伙股份的比例。张根秀陆续支付36万元给熊玉林，在熊玉林名下挂暗股（隐名合伙），两人最后实际投入是65万元，所以张根秀所占得两人中的股份比例为55.38%。根据合伙的法律规定是投资比例确定后，之后经营的盈亏都按照该比例分享和承担。在合伙项目出现被骗有亏损情况下，张根秀要求全额退伙。在日常的交易习惯中是不可能发生的。综合以上两点理由，得出的结论----“欠条”不可能是熊玉林同意张根秀全额退伙（无损失）的意思表示，请二审法院综合本案的情况结合日常习惯和实践中的案例作明确的判断。三、木案已经对能查明的合伙项目的经营情况非常清楚，虽然熊玉林和张根秀之间没有任何的协议，但投资的金额非常明确是65万元，其中各自的投资额也明确，熊玉林29万，万根秀36万。被骗后追回的金额是42万元，损失的金额很明确是23万元，另外熊玉林为追讨回42万元款项，自己已经花费了十八万元的费用，虽然花费是事实，但由于这部分花费未收集相关证据，目前暂不主张为损失。虽然刑事判决书确定南昌市玉盛房屋拆除有限公司可以向诈骗人追回损失，但目前这部分利益是无法实现的。根据以上的事实，结合法律和日常交易习惯熊玉林认为：张根秀要求清算两人之间的合伙,只能是按照合伙现存的金额42万元按照其股份比例要求返还。综上所述，熊玉林在一审中未清除正确地表达诉求观点,且一审法院对关键事实未作出正确的认定，一审判决对熊玉林有失公平。故熊玉林提出上诉，诉请如前。
张根秀辩称：一审法院认定事实清楚正确，出具欠条时间为2015年8月8日，当时就对合伙进行了清算，熊玉林才出具了欠张根秀21万元的欠条，2016年张根秀还了1万元，一审时将诉请变更为20万元。
张根秀向一审法院起诉请求：1、判令熊玉林返还张根秀欠款21万元；2、判令熊玉林支付自2015年8月8日至欠款还清之日止的资金占用费（按年利率6％计算，暂计32550元）；3、本案的诉讼费、律师费由熊玉林承担。
一审法院认定事实：熊玉林为南昌市玉盛房屋拆除有限公司（以下简称为玉盛公司）的法定代表人。熊玉林招揽张根秀合伙参与“中外运长航集团南昌青山湖仓库及厂房”拆迁工程项目（以下简称为中外运项目）。为此，张根秀于2014年3月11日通过赵定文账户向熊玉林转款16万元，于2014年3月13日通过郭红英账户向熊玉林转款10万元，以现金方式陆续支付熊玉林10万元。2014年3月14日，湖北武汉荣城建设集团有限公司（以下简称为荣城公司）与玉盛公司签订《旧房拆除合同》，约定荣城公司承接的中外运项目由玉盛公司承包。证人万某,4作为玉盛公司的代表在合同上签字并盖公章，案外人向少清作为荣城公司的代表在合同上签字。2014年11月2日，案外人何江水（又名何小龙）、证人万某,4与熊玉林签订《合作协议书》，约定中外运项目由何小龙、万某,4、熊玉林三人共同拆迁，由万某,4出资60万元，熊玉林出资60万元，合作股份何小龙占50％，万某,4占25％，熊玉林占25％，三人利润共享风险共担。万某,4、熊玉林作为显名合伙人，其二人名下各自还招揽了其他人参与各自份额下的合伙，其中张根秀为熊玉林方的合伙人。2015年8月8日，熊玉林向张根秀出具欠条，内容为“今欠到张根秀拆房款21万元整，今欠人：熊玉林”。
一审法院还查明，因项目长期未实施，万某,4、熊玉林追讨所支付的款项，向少清先后归还熊玉林、万某,4部分款项。万某,4、熊玉林在2015年底对中外运项目的真实性产生怀疑，调查确定为案外人向少清虚构的项目后于2016年5月17日向公安机关报案。向少清于2017年9月30日被南昌市东湖区人民法院2017赣01**刑初601号刑事判决书以合同诈骗罪判处有期徒刑四年，并判决追缴被告人向少清违法所得人民币69万元，发还给被害人玉盛公司。上述刑事判决书认定熊玉林、万某,4为内部合伙人，万某,4向向少清账户支付了60万元，熊玉林向绍清账户支付了60万元及水电工程押金5万元。向少清先后已归还及退还熊玉林款项共计42万元，归还及退还万某,4款项共计14万元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于张根秀主张的20万元是否属于合伙财产并应承担合伙财产被诈骗导致的损失，熊玉林是否应归还上述20万元。庭审过程中，张根秀主张支付了36万元给熊玉林作为合伙出资，并因项目长期未能实施向熊玉林提出退出合伙，熊玉林退还了张根秀16万元并出具了欠条。熊玉林承认合伙和退还张根秀16万元及出具欠条等事宜，但声称出具欠条的原因不是退伙，而是因其与张根秀没有书面合伙协议，张根秀不放心故要求被告出具还剩多少合伙份额的欠条，主张张根秀应共同承担被诈骗导致的风险和损失。由于张根秀、熊玉林双方对是否退伙各执一词，没有任何书面协议或者其他证据予以证明，一审法院只能根据双方证据的证明力大小和日常生活经验逻辑来判断。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳堆放诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。万某,4的证言证实万某,4、熊玉林是在2015年底开始怀疑中外运项目的真实性并经过调查确定后才于2016年5月17日报案。证人是熊玉林申请出庭作证的，其作出的上述证言应当采信。熊玉林出具欠条的时间为2015年8月8日，发生在被告等人怀疑项目真实性之前，故张根秀关于退伙并由熊玉林出具欠条的陈述，一审法院可以采信。熊玉林关于以欠条方式确认合伙份额的辩称意见不符合常理，也无证据予以证明。一审法院不予采纳。熊玉林未退还给张根秀的20万元不属于合伙财产，张根秀也不需承担因向少清诈骗导致的合伙财产损失。对张根秀要求熊玉林退还欠款20万元的诉请，一审法院予以支持。但因双方在欠条中对资金占用期间的使用费没有约定也未约定归还欠款日期，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，一审法院只支持本金20万元自起诉之日2018年3月16日起至欠款还清之日止的逾期利息，按照年利率6%计算。对因无证据证明律师费用，对张根秀要求熊玉林承担律师费的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条、第52条和第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、熊玉林于判决生效之日起十日内向张根秀归还欠款20万元。二、熊玉林于判决生效之日起十日内向张根秀支付占用本金20万元期间的逾期利息（按照年利率6%自2018年3月16日起计算至款项还清之日止）。三、驳回张根秀的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4938元，减半收取2469元，由熊玉林负担。
本院二审期间，当事人未向本院提交证据。
经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
本院认为：张根秀与熊玉林之间就本案争议的项目并未签订书面的合伙协议，但双方当事人对张根秀向熊玉林支付36万元合伙款项的事实并无异议。张根秀向熊玉林支付36万元投资款的时间为2014年3月，2015年8月8日熊玉林向张根秀出具欠款21万元的欠条，也即在2015年8月8日前，熊玉林已实际退回张根秀投资款15万元，此时，距离张根秀投入36万元长达一年有余，涉案项目并未实施，熊玉林、万某,4怀疑涉案项目真实性的时间晚于熊玉林出具欠条的时间。张根秀主张因项目迟迟无法实施而要求熊玉林全部退回投资款，故2015年熊玉林实际退回15万元，并出具欠款21万元的欠条，符合常理，本院予以采信。熊玉林主张张根秀系部分退伙、欠条系对合伙份额的确认，本院不予采信。
综上所述，熊玉林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2848元，由熊玉林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 琴
审 判 员 沈 莉
审 判 员 张宗华
二〇一八年八月二十八日
法官助理 简花平
书 记 员 章 霞