河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫04刑终100号
原公诉机关河南省舞钢市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜佳霖，曾用名杜锦涛，绰号金某，男，汉族，1988年2月3日，农民。因犯非法持有毒品罪于2014年7月17日被河南省漯河市召陵区人民法院判处管制六个月。因涉嫌犯盗窃罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
辩护人殷玉辉，河南××律师事务所律师。
原审被告人陈艳涛，绰号涛某，男，汉族，1989年7月2日，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。
被害单位舞钢市联创工贸有限责任公司，住所地舞钢市。
法定代表人蒋欣雨，董事长。
诉讼代理人赵红阳，舞钢市“148”法律服务所法律工作者。
涉案人李某甲，男，汉族，1971年7月25日出生，身份证号码××，住河南省鲁山县让河乡尹村*组***号。
河南省舞钢市人民法院审理河南省舞钢市人民检察院指控原审被告人陈艳涛、杜佳霖犯盗窃、票据诈骗、非法持有毒品罪一案，作出（2015）舞刑初字第199号刑事判决。宣判后，原审被告人杜佳霖不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员芦学国、邓晓哲出庭履行职务。上诉人杜佳霖及其辩护人殷玉辉、原审被告人陈艳涛、被害单位舞钢市联创工贸有限责任公司的诉讼代理人赵红阳、涉案人李某甲出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2015年3月5日20时许，被告人陈艳涛驾驶一辆灰色马自达轿车窜至舞钢市寺坡湖滨小区，利用技术开锁手段进入该小区35号楼16楼西户的舞钢市联创工贸有限责任公司办公室内，将办公室内的6条南京牌香烟、10条黄金叶牌香烟盗走。2015年3月6日凌晨许，陈艳涛又通知被告人杜佳霖开车到舞钢，后杜佳霖驾驶银灰色北京现代牌轿车赶至舞钢。陈艳涛伙同杜佳霖再次进入该公司办公室内，将该公司的一个保险柜盗走。保险柜内装有20000元现金、6张共380万元银行承兑汇票及其他物品。陈艳涛、杜佳霖两人预谋后，2015年3月8日陈艳涛到河南省鲁山县通过非法方式将从上述公司保险柜内盗得的六张银行承兑汇票中的一张票面额50万元、票号为10400052／25227287的银行承兑汇票转让给鲁山县市民林某，获得赃款48.45万元。后林某将上述50万元的银行承兑汇票交给李某甲找人承兑。案发后，剩余五张共330万元银行承兑汇票已返还失主。经鉴定，被盗的香烟、保险柜在价格鉴定基准日的价格为14213元。
（二）2014年11月19日下午，被告人陈艳涛、肖辉（另案处理）驾驶一辆灰色马自达轿车窜至舞钢市朱兰健康路4号院2号楼，采取技术开锁手段先后进入被害人高某、杨某家，将高某家一台方正牌笔记本电脑等物品，杨某家1900元现金、相机、首饰、手机及烟酒等物品盗走。陈艳涛伙同肖某将盗取的电脑和相机销赃，获得赃款1200元。经鉴定，杨某家被盗的香烟及茅台酒价值在价格鉴定基准日的价格为3040元。
（三）2015年3月19日22时许，被告人杜佳霖在平顶山市湛河区光明路南段桃花源小区1号楼楼下被抓获，杜佳霖随身携带物及其驾驶的灰色现代轿车中有疑似毒品物。经平顶山市公安局物证鉴定所检验，所送检材中均检出甲基苯丙胺成分；经平顶山市公安局犯罪侦查支队禁毒大队称重，重量为15.86克。
原判认定上述事实，有被告人陈艳涛、杜佳霖的供述与辩解，证人罗某、王某、吴某、张某甲、李某甲、林某、史某、李某乙、侯某、樊某的证言，被害人蒋某、高某、杨某的陈述等证据证实，且有舞钢市价格认证中心出具的舞价认鉴字（2015）第024号、第026号价格鉴定结论书，河南省农村信用社客户回单、客户明细，中国农业银行银行卡取款业务回单，票号为10400052／25227287银行承兑汇票复印件，河南省舞钢市公安局制作的案发现场勘验笔录、对杜佳霖住处的搜查笔录，河南省舞钢市公安局刑侦大队上缴毒品单据，河南省平顶山市公安局犯罪侦查支队禁毒大队出具的关于杜佳霖贩卖毒品案缴获毒品称重情况说明，河南省平顶山市公安局物证鉴定所出具的平公物鉴（理化）字第（2015）第040号理化检验鉴定报告等在案为凭。上述证据均经一审当庭宣读、出示并质证，足以证实案件事实，原判予以采信。
原判认为，被告人陈艳涛以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物数额达40353元，数额较大；盗窃银行承兑汇票后，隐瞒事实真相，冒充合法持票人的身份使用所窃取的银行承兑汇票，骗取他人财物48.45万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪、票据诈骗罪。被告人杜佳霖以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物数额达20213元，数额较大；盗窃银行承兑汇票后，隐瞒事实真相，伙同陈艳涛冒充合法持票人的身份使用所窃取银行承兑汇票，骗取他人财物48.45万元，数额巨大；违反国家毒品管理法规，非法持有甲基苯丙胺15.86克，其行为已构成盗窃罪、票据诈骗罪、非法持有毒品罪。舞钢市人民检察院指控陈艳涛犯盗窃罪、票据诈骗罪，杜佳霖犯盗窃罪、票据诈骗罪、非法持有毒品罪，罪名成立。陈艳涛当庭认罪，可以从轻处罚；杜佳霖归案后如实供述参与犯罪事实，可以从轻处罚。
原判另认为，被告人陈艳涛骗取48.45万元财物时所使用的面额50万元、票号为10400052／25227287的银行承兑汇票系二被告人在舞钢市联创工贸有限责任公司办公室内窃得。后陈艳涛谎称自己为张某乙，以张某乙名义将该银行承兑汇票交给林某，林某交给陈艳涛48.45万元，后林某又将上述50万元银行承兑汇票交给李某甲找人承兑。《中华人民共和国票据法》规定，票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。另外，非银行金融机构不得承兑商业汇票，陈艳涛冒用他人名义将汇票转让给林某，林某后将汇票交给李某甲找人承兑的行为均不受法律保护，故该票据的合法持票人为舞钢市联创工贸有限责任公司，舞钢市公安局扣押在案的上述面值50万元银行承兑汇票依法应返还失窃单位舞钢市联创工贸有限责任公司。
综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十四条、第三百四十八条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人陈艳涛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金贰万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金伍万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金柒万元。二、被告人杜佳霖犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金壹万元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金伍万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金伍仟元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金陆万伍仟元。三、对被告人杜佳霖用于犯罪的工具银灰色北京现代牌汽车（以实际扣押车辆为准）予以没收。
上诉人杜佳霖上诉称：一审认定其构成票据诈骗罪与事实不符，其只分得盗窃所得的1万元现金，不知道保险箱中的票据可以换钱，也不知道陈艳涛转让票据的行为，也没有分到赃款；犯罪时其驾驶的银灰色北京现代牌车辆所有人是徐某，一审不应当判处没收。
杜佳霖的辩护人辩称：原审认定上诉人杜佳霖构成票据诈骗罪证据不足。原审被告人陈艳涛虽然曾供述其与杜佳霖共同上网查询过承兑汇票，但二审中已改变供述称其独自查询；杜佳霖从未供述过其与陈艳涛共同查询承兑汇票，即使其曾向陈艳涛询问承兑汇票的转让情况，也不能认定其有共同故意。陈艳涛并无和杜佳霖分配赃款的意图，杜佳霖也未分得赃款。
经审理，二审查明的事实及证据与一审基本一致。上诉人杜佳霖及其辩护人、原审被告人陈艳涛均未向本院提供新的证据。
二审另查明：
涉案的票号为10400052／25227287的承兑汇票，出票人为福州凯尔贸易有限公司，后依次背书给唐山市汇丰炼焦制气有限公司、河北东海特钢集团有限公司、北京首钢机电有限公司、保定兴安风电设备有限公司，保定兴安风电设备有限公司将该票据空白背书给舞钢市联创工贸有限责任公司后，被本案的原审被告人陈艳涛、杜佳霖盗取。陈艳涛将该票据以48.5万元的价格转让给林某，林某又转让给涉案人李某甲，李某甲将该票据转让给郑州融之捷商贸有限公司后，该公司在被背书人处签章，依次背书转让给鹤壁九州物资贸易有限公司、安阳市太泽商贸有限公司。安阳市太泽商贸有限公司业务员吴某于2015年3月10日在安阳市工商银行贴现，后将该汇票买回，舞钢市公安局于2015年4月9日从吴灿国处将该汇票调取。
案件中上诉人杜佳霖作案时驾驶的悬挂车牌号为豫A×××××的银灰色北京现代牌轿车，登记号牌号码为鲁R×××××，登记所有人为徐某，杜佳霖供述称因徐某欠杜佳霖2万余元债务而交由杜佳霖暂时使用。
二审认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的涉案票据背书、原审被告人陈艳涛和杜佳霖供述、舞钢市联创工贸有限责任公司和林根生、李建利证言、舞钢市公安局刑事侦察大队提供的机动车信息查询单等证据证实。
本院认为，上诉人杜佳霖、原审被告人陈艳涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；二人窃得承兑汇票后，隐瞒真相，冒充合法持票人的身份骗取他人财产，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪、票据诈骗罪。杜佳霖违反国家毒品管理法规，非法持有甲基苯丙胺数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。原判认定杜佳霖构成盗窃罪、票据诈骗罪和非法持有毒品罪，认定陈艳涛构成盗窃罪、票据诈骗罪罪名成立。
关于杜佳霖上诉及其辩护人辩称“杜佳霖对陈艳涛转让汇票得行为并不知情，无票据诈骗的共同故意，不应构成票据诈骗罪”的意见，经查，杜佳霖与陈艳涛窃取汇票后，明知陈艳涛有票据诈骗的故意并有取走票据施行票据诈骗的行为，仍保管票据，为陈艳涛实施犯罪提供帮助，故其应构成票据诈骗罪的共犯，但其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，且陈艳涛在施行完票据诈骗行为、已经取得诈骗款项后仍不告诉杜佳霖得款的实情、没有给杜佳霖分得赃款的意思，故对杜佳霖可依法减轻处罚。关于杜佳霖上诉称“银灰色北京现代牌车辆的所有人是徐某，一审不应当没收”的意见，经查，机动车信息查询单证明该车的所有人为徐某，不属于杜佳霖本人财物，原判没收不当，杜佳霖的该上诉理由成立，本院予以支持。涉案的票号为10400052／25227287的承兑汇票被杜佳霖、陈艳涛窃取后，经过多次转让、背书，最后由安阳市太泽商贸有限公司在安阳市工商银行贴现，其间产生了数名符合《中华人民共和国票据法》规定的票据权利人，而舞钢市联创工贸有限责任公司和林某、李某甲均未在该涉案票据上显示为背书人或被背书人，故原审未考虑票据无因性、票据丢失之后的转让是否存在合法票据权利人等情况，简单认为“舞钢市公安局扣押在案的银行承兑汇票应返还失窃单位舞钢市联创工贸有限责任公司”不当。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对杜佳霖犯票据诈骗罪的量刑重；涉案车辆没收不当；未引用刑法关于共同犯罪的条款不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十四条、第三百四十八条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省舞钢市人民法院（2015）舞刑初字第199号刑事判决第一项对原审被告人陈艳涛的判决部分、第二项中对上诉人（原审被告人）杜佳霖犯盗窃罪、非法持有毒品罪的判决部分和对杜佳霖犯票据诈骗罪的定罪部分。
二、撤销河南省舞钢市人民法院（2015）舞刑初字第199号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）杜佳霖犯票据诈骗罪的量刑部分、数罪并罚部分和第三项。
三、上诉人（原审被告人）杜佳霖犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2019年3月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋红超
审 判 员 段励萍
代理审判员 李沛喆
二〇一六年九月二十日
书 记 员 常 蕾
附相关条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百九十四条第一款有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；
（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。