上海市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沪二中行终字第289号
上诉人（原审原告）上海新世界紫澜门大酒店有限公司。
法定代表人王蓉萍。
上诉人（原审原告）上海紫澜门实业发展有限公司。
法定代表人王蓉萍。
上述两上诉人委托代理人沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市黄浦区规划和土地管理局。
法定代表人张莉。
委托代理人杨为人。
委托代理人吕红艳。
上诉人上海新世界紫澜门大酒店有限公司（以下简称“紫澜门酒店”）、上海紫澜门实业发展有限公司（以下简称“紫澜门实业”）因要求履行法定职责一案，不服上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦行初字第30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人紫澜门酒店、紫澜门实业的共同委托代理人沈耀刚，被上诉人上海市黄浦区规划和土地管理局（以下简称“黄浦规土局”）的委托代理人杨为人、吕红艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，紫澜门酒店、紫澜门实业于2003年承租上海新世界股份有限公司所有的本市南京西路XXX-
XXX号“新世界城”第12楼房屋经营酒店。2014年10月23日，紫澜门酒店、紫澜门实业向黄浦规土局邮寄《关于要求拆除上海新世界股份有限公司违法建筑事宜申请书》，举报上海新世界股份有限公司在本市南京西路XXX-
XXX号“新世界城”第12层楼顶违法搭建第13层，对其酒店经营造成影响，并对员工及顾客的人身安全造成威胁，要求黄浦规土局依法认定上海新世界股份有限公司在“新世界城”第12层楼顶加建的建筑物及相关的设备、设施属于违法建筑，并责令上海新世界股份有限公司限期拆除该建筑物及相关的设备、设施。黄浦规土局收悉后于2014年11月4日立案，同日至本市南京西路XXX-
XXX号屋顶进行现场检查，2014年11月6日对上海新世界股份有限公司进行询问，2014年11月7日委托上海市测绘院浦东分院对“新世界城十二层加层工程”进行测量，2014年11月20日向紫澜门酒店、紫澜门实业工作人员电话反馈查处进展情况，2015年1月21日向紫澜门酒店、紫澜门实业工作人员谈话调查。2015年1月21日，紫澜门酒店、紫澜门实业起诉请求判令黄浦规土局依法履行对本市南京西路XXX-
XXX号“新世界城”13楼整层违法建筑的查处职责，并向其作出书面答复。
原审另查明，2015年2月4日，黄浦规土局至上海市城市建设档案馆调阅本市南京西路XXX-XXX号“新世界城”档案。
原审法院认为，根据《上海市城乡规划条例》、《上海市拆除违法建筑若干规定》的规定，黄浦规土局依法具有对辖区内未经规划许可的建设工程情况进行监督检查的行政职责。本案的争议焦点是黄浦规土局是否存在行政不作为。对此，紫澜门酒店、紫澜门实业认为，黄浦规土局违反了《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条第四款的规定，未能在一个月内将查处违法建筑的情况书面答复，并且在《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十九条规定的六十日期限内，未能作出查处决定，且采取了一些不必要的调查取证方式，构成行政不作为。黄浦规土局认为，法律没有对黄浦规土局查处违法建筑的期限作出明确规定，黄浦规土局已按照《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条第四款的要求，在一个月内将查处情况电话反馈紫澜门酒店、紫澜门实业，目前该投诉的事项仍在调查处理阶段，黄浦规土局所采取的调查取证方式均有其客观必要性，黄浦规土局不存在行政不作为。原审法院认为，《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条第四款规定，“拆违实施部门应当在一个月内将查处违法建筑的情况反馈举报人”，该规定并非要求黄浦规土局在一个月内作出是否查处以及如何查处的决定，仅是要求黄浦规土局将查处的进展情况反馈紫澜门酒店、紫澜门实业，且对反馈的形式也未做进一步要求，因此，黄浦规土局通过电话的方式将查处进展情况告知紫澜门酒店、紫澜门实业符合法律规定。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三十九条系对原告在何种情形下能够向人民法院提起履行法定职责行政诉讼的程序要求，并非对黄浦规土局履行查处违法建筑期限所作的规定，不能证明紫澜门酒店、紫澜门实业的主张。另外，在本案中，黄浦规土局在接到紫澜门酒店、紫澜门实业的举报后，认为举报的事项历史跨度大，情况重大复杂，遂采取了现场检查、测量、询问等调查取证执法方式，并认为只有在取得确凿证据的情况下，才能对举报情况作出相应结论。对此，原审法院认为，黄浦规土局作为行政机关，有权在其职责范围内根据案件客观情况采取适当的执法方式，这属于行政裁量范畴，法院可对其所选择的执法方式目的正当性进行审查。原审法院经审查认为，黄浦规土局采取的调查取证等执法方式均是围绕着如何进一步查明“新世界城”屋顶建筑的客观情况展开，目的具有正当性，执法方式的选择无不当之处，同时现场检查、测量、询问等调查取证方式的采用也表明黄浦规土局正在以积极的形式履行其法定职责，因此，在相关规划行政领域法律规范对黄浦规土局履行查处违法建筑职责期限没有明确规定的情况下，黄浦规土局以其积极的作为表明其无拒绝或怠于履行法定职责的情形，不存在行政不作为。综上，紫澜门酒店、紫澜门实业的诉讼请求，缺乏法律依据和事实根据，依法应予以驳回。原审法院遂依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回紫澜门酒店、紫澜门实业的诉讼请求。判决后，紫澜门酒店、紫澜门实业不服，上诉于本院。
上诉人紫澜门酒店、紫澜门实业上诉称：《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条规定的查处，应当包括调查和处理，被上诉人仅反馈了调查情况，未依法履行职责；《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条对拆违部门规定了一个月的履职期限，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条规定，行政机关自接到申请之日起两个月内没有履行其法定职责的，相对人可以提起行政诉讼。以上规定可以很明显的看出，法律对被上诉人作出行政行为的履职期限有明确的规定和要求。因此，被上诉人未依法履行法定职责，构成行政不作为。此外，基于行政行为的严肃性、权威性和法律的规定，行政机关给予相对人的反馈应当是书面的、确定的答复。原审判决适用法律错误，请求判决撤销原审判决，依法改判被上诉人在一定期限内履行法定职责，向上诉人作出书面答复。
被上诉人黄浦规土局辩称：被上诉人收到上诉人的举报后，按照法定程序进行了一系列的调查取证工作，期间向上诉人反馈过基本情况，明确在问题查清查实之后会给予书面答复。因本案情况比较复杂，1998年时原上海市黄浦区城市规划管理局曾对新世界城12楼顶上的违法建筑进行过处罚，予以部分拆除、罚款并责令补办建设工程规划许可证，但被处罚人后未予补办许可证。为了确定建筑面积，被上诉人委托专业的测绘机构对现场进行测绘。此外，还需要对档案资料进一步调查取证。因此，被上诉人不存在不履行法定职责的情况。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，上海市测绘院浦东分院于2015年1月19日就新世界城十二层加层工程出具了《上海市建筑工程规划土地检测成果报告书》。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人黄浦规土局作为规划行政主管机关，对违反《中华人民共和国城乡规划法》、《上海市城乡规划条例》的违法建设行为，具有依法查处的职责。本案中，被上诉人接到上诉人的举报后予以立案，赴现场进行查看，询问相关当事人。因案件所涉新世界城12楼以上的建筑在1998年时曾被原上海市黄浦区城市规划管理局进行过行政处罚，为了查明案件事实，被上诉人委托了上海市测绘院浦东分院就新世界城十二层加层工程进行测绘。从以上事实来看，被上诉人接到举报后，并未消极履行行政职责。
关于上诉人提出必须在一个月内作出处理决定的主张，本院认为，该主张缺乏法律依据。《上海市拆除违法建筑若干规定》第五条要求拆违实施部门在一个月内向举报人反馈查处情况，该一个月的规定系对拆违实施部门反馈调查、处理客观情况的期限要求，并非对拆违实施部门必须作出正式行政处理决定的期限要求。从《上海市拆除违法建筑若干规定》的其他条款来看，也无法得出作出处理决定的期限为一个月的论断。例如该法第八条规定，拆违实施部门在依法完成调查取证后，拟作出责令限期拆除决定前，要事先告知当事人，给予当事人陈述申辩的权利；对当事人陈述申辩的事实、理由和证据，拆违实施部门在二十日内进行复核。该条规定给予拆违实施部门对当事人申辩事实、理由进行复核的期限为二十日，尚未包括调查取证的时间、当事人陈述申辩的时间及其他行政程序的时间，如整个行政程序的期限为一个月，显然不合理。从本案实际情况来看，在法定的一个月反馈期限内，测绘部门还未出具测绘报告，被上诉人取证工作尚未完成。2014年11月20日，被上诉人将查处进展情况向上诉人作了反馈，履行了法定的程序要求。
关于上诉人提出的被上诉人在两个月内未作出行政处理决定，系行政不作为的主张，本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》、《上海市城乡规划条例》均未明确被上诉人作出行政处理决定的期限，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条中的两个月是对公民、法人或者其他组织可以提起要求被告履行法定职责行政诉讼期限的一般性规定，并不意味着在两个月内未作出行政处理决定即构成行政不作为。行政机关作出正式的行政处理决定，必须以事实调查清楚为基础，即完成调查取证工作。从本案事实来看，上海市测绘院浦东分院出具测绘报告的日期为2015年1月19日，自被上诉人立案之日起已经超过了两个月。可见，在两个月内，被上诉人的调查取证工作尚未完成。因此，被上诉人未在上诉人主张的两个月内作出正式的行政处理决定，不构成行政不作为。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，可予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海新世界紫澜门大酒店有限公司、上海紫澜门实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金刚
代理审判员 田 华
代理审判员 张晓帆
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 沈 倪
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。