河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终9270号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州焊福钢结构工程有限公司，住所地郑州市二七区南三环连云路交叉口橄榄城都市广场C座821室。
法定代表人：肖林林。
委托诉讼代理人：耿玉娟，河南仟问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宝杰，河南仟问律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：肖林林，女，1986年4月9日出生，住郑州市。
委托诉讼代理人：王永豪，河南仟问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖克贵，河南仟问律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖世龙，男，1962年8月17日出生，住河南省睢阳县。
委托诉讼代理人：王永豪，河南仟问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖克贵，河南仟问律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑州泷劲耐磨材料有限公司，住所地郑州市中原区须水街道丁庄村西西贾小路东。
法定代表人：陈永红。
委托诉讼代理人：陈新华，河南青屏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王萌，河南法学汇信律师事务所律师。
原审被告：杨振威，男，1982年2月5日出生，住河南省延津县。
上诉人郑州焊福钢结构工程有限公司（以下简称焊福公司）、肖林林、肖世龙因与被上诉人郑州泷劲耐磨材料有限公司（以下简称泷劲公司）及原审被告杨振威建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2017）豫0183民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
焊福公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、焊福公司是根据被上诉人现场施工监督人的指示对涉案厂房工程尺寸进行变更，一审中已经有充分证据对事实予以证明。一审法院非但没有采纳，还认定焊福公司已经完工的工程质量和标准不符合双方合同约定，一审判决对该案件这一事实认定错误，依法应予以撤销。焊福公司与被上诉人签订的施工合同第六条第2项约定，若被上诉人在施工期间设计发生变更应提前告知焊福公司。双方在签订合同时已经明确了设计变更采用通知的形式告知焊福公司，没有约定是书面告知还是口头告知，根据双方后期的履行行为可以证明被上诉人口头告知了焊福公司设计变更的事项。根据证人赵某的证人证言证实，2016年9月28日其到施工现场放线时，经被上诉人现场监督负责人付振河指示，需要更改涉案厂房工程的建设尺寸，由原尺寸“120米*20米、7米高”更改为“114米*22.6米、8米高”。焊福公司厂房工程变更是根据被上诉人的现场监督人指示做出的，并非焊福公司单方面作出的。根据原合同约定厂房的面积为120米*20米=2400㎡，立柱高度为7米，而更改后的尺寸为114*22.6=2576.4㎡，立柱高度为8米，厂房面积和厂房高度均有所增加，增加面积和高度均会导致建造成本大幅度提高。由于双方的合同采用固定综合单价包干的承包方式，根据合同约定，立柱高度的增加并不能增加双方结算价款的增加。焊福公司不可能在未接到被上诉人指示的情况下单方面增加厂房高度，而且增加的施工成本却由焊福公司自己承担，这明显不符合常理。焊福公司开始施工至双方发生争议，数月期间被上诉人对工程尺寸发生明显变化这一事实，没有提出异议。这也充分印证了焊福公司是在被上诉人的指示下对涉案厂房工程的尺寸进行变更的。根据合同法规定，当事人订立合同，既可以采用书面形式，也可以采用口头形式。口头合同和书面合同具有同样的法律效力。一审法院非但没有采纳证人证言，而且荒唐的认定焊福公司单方面变更涉案工程的尺寸，完成工程质量与书面合同约定的标准不符，属于严重的事实认定错误。二、一审法院委托鉴定时没有鉴定涉案工程的工程量，没有查清本案事实，依法应当重新委托鉴定机构对涉案工程的工程量进行鉴定。一审法院在委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司进行司法鉴定时仅仅就涉案工程的尺寸等进行鉴定。一审法院委托鉴定的事项中涉案工程的尺寸并非专业性问题，完全可以通过测量确定。涉案工程的工程量不仅是双方争议的焦点，而且属于专业性问题，但一审法院并未对涉案工程的工程量委托鉴定，致使本案的事实没有查清。根据民诉法第七十六条第二款规定，当事人申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审法院为查明案件事实应当依职权对双方争议焦点且涉及专业性问题的工程量等进行委托鉴定。三、涉案工程的办公楼系在没有进行鉴定的情况下被上诉人私自拆除，致使涉案的办公楼工程无法进行鉴定。被上诉人一审称工程质量不合格的理由不能成立，其应当承担相应的民事责任。但一审法院在未查清该项事实的情况下，判决驳回焊福公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。2016年底，被上诉人为了新增建设厂房单方面将焊福公司建设的办公楼非法拆除。被上诉人与案外人签订建房协议建设新的厂房。其与案外人协议建设的新的厂房已经压在了原办公楼地基上面。2017年7月18日、8月2日，一审法院技术科工作人员和河南省基本建设科学实验研究院有限公司在进行司法鉴定现场勘查时，发现办公楼已经被被上诉人非法拆除，并且在办公楼原址上被上诉人已经建设了新的厂房，导致使办公楼的工程质量及工程量无法进行司法鉴定。一审法院对此事实是完全知情，但其并未在一审庭审及一审判决中予以论述并查清事实。根据最高院建设工程司法解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，在双方未协商一致的情况下，被上诉人单方面拆除办公楼，致使办公楼工程质量无法鉴定，其在一审中的辩解不能成立，因被上诉人单方面拆除焊福公司建设办公楼一层造成的损失应当由被上诉人承担赔偿责任。一审法院关于办公楼被被上诉人非法拆除的事实并未查清。四、焊福公司为履行合同投入了大量人力物力，被上诉人在签订和履行合同过程中存在重大过错，原审判决在未查清上述事实的情况下径直判决被上诉人返还全部建筑材料，适用法律错误，并且对焊福公司显失公平，依法应当予以撤销。焊福公司按照被上诉人的要求施工，涉案工程主要建筑钢结构也已经施工完成。被上诉人向焊福公司支付的40万承兑汇票，焊福公司全部用于购买涉案工程原材料，并由施工人员运输到施工现场。大部分材料已经附着于被上诉人的工地现场。焊福公司为履行合同投入了大量人力物力。被上诉人在明知焊福公司不具有相应资质的情况下依然与焊福公司签订建筑施工合同。在合同履行过程中，被上诉人单方面拆除焊福公司已经施工完成的办公楼工程，被上诉人在合同签订及履行过程中存在重大过错。根据合同法第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人应当按照焊福公司已完成的工程量向焊福公司折价返还，并赔偿焊福公司遭受的损失。原审在未查清上述事实的情况下径直判决被上诉人返还全部建筑材料，适用法律错误，并且对焊福公司显失公平，依法应当予以撤销。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。
肖林林、肖世龙上诉请求：1、依法撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对肖林林、肖世龙的起诉；2、本案一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案系建筑工程施工合同纠纷，肖林林、肖世龙不是本案适格被告，一审判决肖林林、肖世龙承担连带责任缺乏事实和法律依据，依法应当予以撤销。根据合同相对性原则，肖林林、肖世龙不是合同当事人，与被上诉人不存在建筑工程合同法律关系。因此，肖林林、肖世龙与被上诉人的建筑工程纠纷没有任何关联性。二、被上诉人起诉焊福公司与被上诉人起诉肖林林、肖世龙两个诉讼标的完全不同，系属不同的法律关系，且不属于民事诉讼法第五十二条规定的共同诉讼情形。原审判决肖林林、肖世龙承担连带责任属于严重的适用法律错误，依法应当予以撤销。被上诉人起诉焊福公司系基于双方的建筑施工合同，其诉讼标的为建筑施工合同法律关系；被上诉人起诉肖林林、肖世龙承担连带责任系基于公司法第二十条规定的股东侵权责任的情形，其诉讼标的为股东侵权法律关系。上述两个诉讼标的属于不同种类的法律关系，不属于民事诉讼法第五十二条规定的共同诉讼的情形。一审中，肖林林、肖世龙明确提出异议，但一审法院仍然对肖林林、肖世龙作出判决。三、肖林林、肖世龙不存在与焊福公司资产混同的情形，一审认定焊福公司没有在银行开设银行账户，肖林林、肖世龙与焊福公司存在资产混同属于严重事实错误。早在2015年6月17日，焊福公司已经开设基本账户。2016年3月22日焊福公司收到被上诉人40万元承兑汇票后，直接用承兑汇票购买了建设所需的原材料。肖林林、肖世龙作为自然人其银行账户中的收支明细均与焊福公司没有任何关系，被上诉人也未举证证明肖林林、肖世龙银行账户中的收支明细与焊福公司开展的业务存在关联。一审法院在没有相关证据证明的情况下径直裁判认定合同签订后到被上诉人交付40万元承兑汇票时焊福公司没有在银行开设账户属于严重事实认定错误依法应当予以撤销。
泷劲公司针对焊福公司和肖林林、肖世龙的上诉辩称，一、涉案的合同无效，原审判决焊福公司返还被上诉人支付的工程款并无不当。1、焊福公司并无建设工程施工资质，无建造钢结构厂房及办公楼的能力和技术；2、根据合同约定，焊福公司应当提出符合要求的施工图纸，但焊福公司却连施工最基本的图纸问题也解决不了，自始至终没有提交任何施工图纸；钢结构施工地基应当先打地梁，然后才能从事其他固定建设，但根据河南基本建设司法鉴定中心鉴定，焊福公司施工的厂房和办公楼地基松散，呈不规则形状，且没有打地梁，直接给已完成工程埋下了完全隐患，到下雨天地基下陷、立柱倾斜，更令人难以忍受的是焊福公司连基本面积和尺寸都掌握不了，面积由约定的120米*20米*7米高施工成为114米*22.6米*8米高，长、宽、高都直接施工处理错误，而这些错误变更，焊福公司都没有告知被上诉人以及被上诉人现场负责人李宏宇。对于焊福公司的不符合要求的施工，被上诉人要求立即停止作出整改，但焊福公司不作整改，最后干脆不管不问，完全是一种不负责的态度，此时工程继续由焊福公司施工已经没有可能。3、焊福公司自己没有能力完成工程，又将工程直接转包给了第三人杨自力施工，由于没有专业的技术人员，没有完整的施工图纸和方案，焊福公司已经完成的工程属于存在严重隐患的豆腐渣工程，根本没有使用价值。为减少损失，排除隐患，被上诉人只好另行委托他人重新施工，焊福公司的不专业行为不仅造成工期延误，且给被上诉人造成了极大经济损失。因此，基于上述情况，原审判决焊福公司返还财产符合法律规定，并无不当。二、根据案件需要，被上诉人在一审庭审过程中就焊福公司已完工程的质量是否符合规定请求人民法院委托了司法鉴定。司法鉴定机构作出了工程不符合质量要求的结论。焊福公司在庭审过程中并没有请求对工程量进行司法鉴定，司法鉴定机构不可能超越法院委托的范围和权限进行司法鉴定，焊福公司据此提出的上诉理由也不能成立。三、焊福公司已经施工完成部分工程的办公楼因地基没有打地梁，尺寸、面积均不规范，下雨天出现地基滑坡、立柱倾斜的危险局面。在被上诉人发现后要求焊福公司整改而焊福公司拒不整改的情况下，为了排除隐患，被上诉人要求焊福公司对危险工程进行拆除，焊福公司安排的工作人员自行拆除了一部分，被上诉人也拆除了一部分。对于完全不符合要求和安全规范的部分工程进行拆除，被上诉人认为是符合法律规定的，防患于未然，不能等到出了安全事故才进行反省。焊福公司虽然提起了反诉，但却未能提供任何有关材料价款及其他价款的证据，况且结合司法鉴定单位确定的事实，焊福公司运送到被上诉人处的钢结构材料应当不是为履行与被上诉人之间的合同准备的材料，相关材料的尺寸与规格均与合同约定不相符合，更有可能是焊福公司为履行与其他单位的合同剩余材料运送到被上诉人的施工工地。这样的施工材料不是被上诉人要求的材料，即使有损失，也与被上诉人无关。四、焊福公司不仅没有建设资质，且没有建设技术与建设能力，连基本尺寸规格知识和安全意识都不具备，其在履行合同过程中存在重大过错，其在上诉状中辩称自己没有过错的理由显然不能成立。五、焊福公司成立于2015年5月6日，注册资金为500万元，本案涉案合同的签订时间为2016年3月19日，但被上诉人在2017年向人民法院提起诉讼时，没有查找到焊福公司的银行开户账户，也没有查找到该公司注册资金的使用情况和去向。相反该公司股东肖林林和肖世龙的个人账户上则有大量资金流动，被上诉人支付的40万元预付款也没有进入焊福公司的公司账户，焊福公司与肖林林、肖世龙的资金账户混同，根据公司法第二十条之规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。鉴于肖林林、肖世龙违背公司法关于公司法人人格否定制度的规定，肖林林、肖世龙应当对焊福公司的债务承担连带还款责任，原判决认定事实清楚、适用法律正确，肖林林、肖世龙的上诉理由不能成立。
焊福公司及肖林林、肖世龙均认同对方的上诉理由。
杨振威均认可焊福公司和肖林林、肖世龙的上诉理由。
泷劲公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的《郑州泷劲耐磨材料有限公司建造项目办公楼、厂房工程》合同无效；2、判令被告返还原告支付的预付款40万元并赔偿损失。
焊福公司向一审法院反诉请求：1、请求法院依法确认反诉原告与被告签订的建设工程施工合同无效；2、请求法院依法判决反诉被告泷劲公司支付剩余工程款61.49万元及利息3.7万元（从2016年10月1日起至2017年6月1日止，按月息1分参照河南省农村信用社贷款利率标准计算）至实际支付完毕为止；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月19日，泷劲公司和焊福公司签订了《郑州泷劲耐磨材料有限公司建造项目办公楼、厂房工程》合同，合同约定由焊福公司承建泷劲公司的郑州市新密市岳村厂区办公楼和厂房工程，工期80天，工程款88万元。合同签订后，泷劲公司与2016年3月22日向杨振威支付工程预付款40万元，并由杨振威出具了加盖焊福公司财务专用章的收据。焊福公司不具有建设工程的建筑资质，已经完工的工程质量和标准不符合双方合同约定，双方发生纠纷，导致合同无法履行。同时泷劲公司与焊福公司均认可本案涉及的《郑州泷劲耐磨材料有限公司建造项目办公楼、厂房工程》合同为无效合同，结合相关法律规定，对此事实该院予以认可。合同在履行过程中，因泷劲公司用地手续不完善，且与当地居民发生纠纷，给焊福公司的施工造成障碍。
本案在诉前保全阶段发现焊福公司没有在银行开设账户。在庭审过程中，焊福公司也仅提供了开户许可，并未提供相应的开户情况，而焊福公司的两名股东个人财产中却有大量资金流动。
一审法院认为，泷劲公司与焊福公司签订的《郑州泷劲耐磨材料有限公司建造项目办公楼、厂房工程》合同因违反法律的相关规定应属无效，且双方对此不持异议。焊福公司虽然向泷劲公司的施工现场提供了部分钢结构材料并完成了部分施工，但根据该院委托河南基本建设司法鉴定中心鉴定，焊福公司提供的建筑材料标准与原被告之间约定的数据不相符合，如厂房高度合同约定为7米，但焊福公司施工的厂房实际高度为8米，且焊福公司已完工程的基础没有打地梁，呈不规则形状，不符合双方的合同要求，泷劲公司要求确认合同无效、合同不再履行不违背法律规定。焊福公司虽然辩称厂房数据有差异是因为泷劲公司要求变更才形成的，但对于焊福公司的该抗辩意见泷劲公司并不认可，且焊福公司也没有提供相关的证据予以证明，对于焊福公司的该辩驳意见该院不予采纳。泷劲公司要求焊福公司基于合同无效返还预付款的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。对于泷劲公司主张焊福公司没有在银行开设账户，焊福公司的资产与公司股东肖世龙、肖林林的个人资产混同，要求肖林林、肖世龙、杨振威共同返还财产的请求，根据该院在对焊福公司公司采取诉前财产保全措施时的调查情况，焊福公司在合同签订后到泷劲公司交付合同预付款40万元时确实没有在银行开设账户，而股东肖世龙、肖林林的个人账户中却有大额资金流动，在庭审过程中，焊福公司、肖林林、肖世龙也没有证据足以反驳泷劲公司的该项主张，故泷劲公司主张焊福公司的资产与肖世龙、肖林林的个人资产混同的主张能够成立，肖世龙、肖林林应当对焊福公司的债务承担连带清偿责任。杨振威并非焊福公司的股东，其代为收取款项的行为应视为代表焊福公司从事的职务行为，相应的法律后果应当由焊福公司承担，泷劲公司要求杨振威承担返还财产责任的理由不成立，该院不予支持。焊福公司反诉泷劲公司要求确认合同无效，要求泷劲公司支付下欠工程款61.49万元。但庭审过程中焊福公司并没有提交相关证据证明其已经履行了61.49万元的合同义务，泷劲公司对此主张也不予认可，对焊福公司要求泷劲公司支付工程款61.49万元的主张该院不予支持，焊福公司可在证据完善时另行向泷劲公司主张权利，焊福公司存放于泷劲公司处的原材料仍归焊福公司所有。本案建设工程施工合同无效，焊福公司、肖世龙、肖林林应当返还收取的泷劲公司的合同预付款40万元。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、郑州焊福钢结构工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还郑州泷劲耐磨材料有限公司预付款400000元，肖林林、肖世龙承担连带还款责任。二、郑州泷劲耐磨材料有限公司将郑州焊福钢结构工程有限公司存放在公司场地内的属于被告的全部建筑材料返还给被告郑州焊福钢结构工程有限公司。三、驳回原告郑州泷劲耐磨材料有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告郑州焊福钢结构工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7300元，保全费2520元，鉴定费33000元，由郑州泷劲耐磨材料有限公司承担1964元，郑州焊福钢结构工程有限公司承担40856元。反诉费9949元由郑州焊福钢结构工程有限公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
焊福公司提交如下证据。第一组证据：证据一，焊福公司与实际施工人赵某签订的《泷劲厂房施工合同》一份；证据三，泷劲公司厂房施工图纸六张及“图纸制作时间”照片二张。证明目的：1、焊福公司与赵某签订《泷劲厂房施工合同》，赵某系厂房工程的实际施工人。2、2016年9月29日左右，厂房工程的实际施工人赵某到施工现场放线时，经泷劲公司现场监督负责人付振河指示，需要更改涉案厂房工程的建设尺寸，由原尺寸“120米*20米、7米高”更改为“114米*22.6米、8米高”。焊福公司厂房工程变更是根据泷劲公司的现场监督人的指示做出的，并非焊福公司单方面做出的。一审法院事实认定严重错误。3、2016年5月焊福公司承揽工程后，焊福公司制作了图纸，图纸尺寸为“120米*20米、7米高”；按照泷劲公司要求变更厂房尺寸后，2016年10月焊福焊福公司制作了新的图纸，新图纸的尺寸为“114米*22.6米、8米高”。4、泷劲公司厂房工程，焊福公司已经完成了46根重钢立柱，20架大梁也已经焊接完毕，吊装过程中被附近村民阻挠，无法继续施工。焊福公司需要承担高额的施工费用，一审判决对焊福公司显失公平。
第二组证据：证据四，焊福公司与实际施工人房培让签订的《泷劲办公楼施工合同》一份；证据七，泷劲公司办公楼施工图纸三张及“图纸制作时间”照片一张。证明目的：1、焊福公司与房培让签订《泷劲办公楼施工合同》，房培让系办公楼工程的实际施工人，王结石系房培让聘用的施工工人。2、焊福公司在施工开始前制作了办公楼施工图纸，图纸尺寸“二层，15米*28米，共7间”。3、2016年10月份，办公楼工程开始施工，起初的施工尺寸为“二层，15米*28米，共7间”，后泷劲公司的负责人付振河要求变更办公楼施工尺寸，变更为“二层，15米*34米，9间”。一审法院事实认定严重错误。4、办公楼一层重钢已经完成，二层的材料也已经按照泷劲公司的要求制作完成，并运抵工地现场，由于附近村民阻挠无法继续施工。焊福公司需要承担高额的施工费用，一审判决对焊福公司显失公平。
第三组证据：证据八，现场施工图片六张及现场施工视频六个；证据九，《郑州长弘商砼有限公司混凝土发货单》6份；证据十，焊福公司采购涉案工程原材料清单若干份；证据十一：泷劲公司项目实际施工人赵某、王结石已经领取原材料的《出库单》；证据十二：泷劲公司办公楼已完成工程量详单；证据十三：泷劲公司厂房已完成工程量详单。证明目的：1、泷劲公司厂房工程，焊福公司已经完成了基桩浇筑，46根重钢立柱，20架大梁也已经焊接完毕，厂房工程的建筑材料已经全部购进，绝大部分建筑材料已经运抵项目工地。2、泷劲公司办公楼工程，焊福公司已经完成了基桩浇筑，办公楼一层重钢已经完成，二层的材料也已经按照泷劲公司的要求制作完成，并运抵工地现场。3、泷劲公司厂房工程，焊福公司已完成工程量为552938.76元；泷劲公司办公楼工程已完成工程量为303346元。合计工程量为856284元，一审判决对焊福公司显失公平，损害焊福公司的合法权益，而且会造成社会资源的极大浪费，依法应当予以撤销。
泷劲公司针对焊福公司提交的证据发表质证意见。第一组证据：第一份真实性有异议，证人赵某在一审出庭作证，并没有提到与焊福公司之间有施工合同，不排除焊福公司私自制作的可能；第三份证据真实性均有异议，我方从没有见过该份图纸，一审中我方要求焊福公司提交，但焊福公司没有提交，两张照片证明图纸制作时间，但照片上的时间是人为调整的，不能证明该图纸是当时制作的，在一审司法鉴定中，鉴定中心要求焊福公司提供图纸，但焊福公司没有提供，可以证明该6份图纸是在一审结束后焊福公司为了实现诉讼目的私自制作的，并且与我方的要求标准、条件均不符合。第二组证据：证据4真实性有异议，就办公楼施工合同一审证人王某称自己是承包人，但该份证据显示的承包人是房培让，而我方还持有一份焊福公司与杨自力签订的施工合同，该合同有焊福公司的印章，可以证明证据4是焊福公司与房培让伪造的，不具有证明目的；证据7的真实性均有异议，我方没有见过相应的施工图纸，质证意见同第一组证据证据3，并且我方现场施工负责人为李宏宇，而不是付振和，焊福公司的证明目的不能实现。第三组证据：证据8真实性有异议，不能证明是在一审之前施工现状；证据9真实性有异议，该证据没有我方任何人的签字，也不能证明该混凝土是使用到我公司的工地上；证据10真实性有异议，该证据不具备证据形式，并且部分证据不显示年份，证据内容混乱，无法认定相应材料是使用到我公司工地。证据11的质证意见同证据10。证据12、13：该两份证据不具有证据的外在形式，系焊福公司单方制作，不客观记载，也没有我方人员的签字确认，该证据不具有证据目的。
肖林林、肖世龙、杨振威均对焊福公司提交的证据没有异议。
肖林林、肖世龙提交如下证据。第一组证据：证据一，建设银行《印鉴卡片》、《送存印鉴通知》；证据二，建设银行《开立单位银行账户结算账户申请书》；证据三，建设银行《单位人民币结算卡业务凭证》（存入500元公司备用金）；证据四，建设银行《网上银行企业客户服务回执》；证据五，建设银行单位客户专用电子回单七份。证明目的：1、2015年6月2日，焊福公司已经向建设银行提交了印鉴留存，并递交了开立单位银行账户申请书，开立了焊福公司的基本账户，账户号为：41×××88，开户行为：中国建设银行郑州京广南路支行。2015年6月17日焊福公司办理了存入企业备用金业务和网上银行开户业务。2、焊福公司在建设银行开设上述银行基本账户，一直使用至今。3、焊福公司收到40万元承兑汇票的时间是2016年3月22日，一审法院认定焊福公司收到承兑汇票时还未开设银行账户错误。
第二组证据：证据六，新密市人民法院起诉状副本、当事人须知、举证通知书送达回证2份；证据七，财产保全复议申请书1份。证明目的：本案肖林林、肖世龙于2017年4月19日收到起诉副本，在本案答辩期间内肖林林、肖世龙发现其银行账户及财产被一审法院采取了保全措施，立即提出异议。2017年4月24日向人民法院提出财产保全复议申请，明确提出：肖林林、肖世龙不是本案的适格被告，一审法院对肖林林、肖世龙的保全裁定缺乏事实和法律依据。肖林林、肖世龙在答辩期间内明确提出异议，一审法院再行合并受理泷劲公司对肖林林、肖世龙的起诉没有事实和法律依据。
泷劲公司针对肖林林、肖世龙提交的证据发表质证意见。第一组：证据1-5的真实性没有异议，但焊福公司的注册资金为500万，从该账户明细上难以体现肖世龙、肖林林实际出资500万元，或者是500万出资很快就抽逃，肖世龙、肖林林的行为违背了公司法第二十条规定，符合公司法人人格否定的相应特征，鉴于肖世龙、肖林林滥用公司法人权利，损害了债权人的合法利益，一审判决肖世龙、肖林林对焊福公司的债务承担连带责任并无不当。第二组证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性，也不能证明肖林林、肖世龙的上诉目的。
焊福公司、杨振威对肖林林、肖世龙提交的证据予以认可。
泷劲公司提交办公楼施工合同一份及杨自力的证人证言，证明：焊福公司将办公楼的施工发包给杨自力施工，施工内容包括基础打地梁，但是司法鉴定结论显示，焊福公司已经完工的部分工程均没有打地梁，地基成不规则形状，不符合我方要求。
焊福公司针对泷劲公司提交的证据发表质证意见。施工合同真实性没有异议，杨自力仅切割了几根立柱，焊福公司就与其解除了承包合同。合同约定的圈梁是焊福公司与被上诉人协商一致，费用由被上诉人承担，后被上诉人又变更工程设计要求不再施工圈梁。由于证人没有出庭，对证人证言不予认可，证人与被上诉人有利害关系。
肖林林、肖世龙针对泷劲公司提交的证据发表质证意见。合同的真实性没有异议，但证明目的有异议，该合同没有实际履行，不具有证明效力，不能达到被上诉人的证明目的。对证人证言，证人没有出庭，我方不予质证。
杨振威针对泷劲公司提交的证据发表质证意见。合同真实性没有异议，但该合同没有实际履行，其他同焊福公司的质证意见。证人证言不真实，在解除该合同后与房培让签订了施工合同。
杨振威未提交新证据。
根据当事人举证质证情况，本院对焊福公司一审前已在中国建设银行开设基本户的事实予以确认。根据有效证据，本院二审审理查明的其他事实与一审一致。
本院认为，泷劲公司作为发包方将涉案工程发包给不具有建筑施工资质的焊福公司，双方签订的合同无效。焊福公司施工的厂房尺寸及质量均不符合双方合同约定，焊福公司称系接受泷劲公司口头指示将厂房尺寸予以变更，泷劲公司对此不予认可，焊福公司亦无其他充分证据予以佐证，故对焊福公司的主张不予支持，因厂房尺寸和质量不符合双方合同约定，一审经鉴定质量亦不合格，故泷劲公司有权拒绝支付该工程款。泷劲公司主张因合同无效要求返还工程款的主张应予支持，一审判令焊福公司返还泷劲公司40万元预付款，泷劲公司返还焊福公司全部建筑材料并无不当，应予维持。焊福公司反诉要求泷劲公司支付剩余工程款，因其提交的证据不足以证明工程已经完工且质量合格，一审法院认定焊福公司在其完善相关证据的情况下另行主张并无不当，应予维持。肖林林、肖世龙称焊福公司开设有银行基本账户且肖林林、肖世龙需承担的责任为股东侵权责任，与本案不是同一法律关系，不应一并处理。本院认为，一审经查询焊福公司未开设基本账户，虽然肖林林、肖世龙二审提交了焊福公司开设基本账户的相关证据，但根据基本账户相关信息显示，账户中的款项不足千元，肖林林、肖世龙亦未提交焊福公司其他关联账户证明公司经营状况，故肖林林、肖世龙作为公司股东，应对焊福公司返还泷劲公司40万元预付款承担连带清偿责任，一审处理并无不当，应予维持。
综上所述，郑州焊福钢结构工程有限公司、肖林林、肖世龙的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由郑州焊福钢结构工程有限公司负担3650元，由肖林林、肖世龙负担3650元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 王燕燕
审判员 李继军
二〇一八年九月十七日
书记员 李 杨