新宾满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0422民初920号
原告：孙相雨，男，1961年4月20日出生，满族，住新宾满族自治县，务农。
委托诉讼代理人：张立霞，辽宁民威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵新，辽宁民威律师事务所律师。
被告：刘延飞，男，1972年11月23日出生，满族，住新宾满族自治县，务农。
委托诉讼代理人：李学刚，辽宁纯伟律师事务所律师。
第三人：王宝箭，男，1951年11月28日出生，满族，住新宾满族自治县，退休工人。
原告孙相雨与被告刘延飞、第三人王宝箭土地承包经营权纠纷一案，原告孙相雨于2017年9月4日向本院提起诉讼，本院于2017年9月4日立案后，依法适用简易程序于2017年9月13日、9月19日两次公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙相雨向本院提出诉讼请求:1.判令刘延飞立即退还孙相雨二亩耕地；2.王宝箭立即将家坟迁出争议耕地；3.刘艳飞承担本案诉讼费用。事实和理由：孙相雨有二亩耕地与刘延飞耕地相互毗邻，双方为方便耕种和管理，每年春天双方口头约定互换耕种，但耕地的权属始终不变。2017年上半年，刘延飞擅自将孙相雨的耕地非法处分给王宝箭用于建坟，刘延飞及王宝箭的行为严重侵犯了孙相雨的合法权益，由于协商未果，且申请仲裁亦未受理，故诉至贵院，恳请依法审判。
刘延飞辩称：请求驳回孙相雨的诉讼请求。理由如下：1.《农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”刘延飞与孙相雨同属上夹河镇胜利村，该村以村农民集体所有的土地进行发包，刘延飞与孙相雨土地承包经营权的互换也是在村集体经济组织内进行，符合法律规定；2.口头土地互换协议虽然没有采用书面形式予以公示，但也是合同形式的一种，只要互换双方具有完全民事行为能力，土地互换意思表示真实，且不违反相关的法律规定和社会公共利益，该口头土地互换协议就对双方具有约束力；3.虽然双方未签订书面土地互换合同，并不必然导致该互换合同无效或不成立，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故土地承包经营权的取得不以书面合同的存在为要件，及于土地承包经营的互换，同样不以书面合同的存在为要件；4.刘延飞与孙相雨土地互换已进行多年，且刘延飞在土地互换后，已经对该土地投入大量资金进行了修整，如果将互换的土地调整回来，必定造成刘延飞不必要的经济损失，同时从2013年至今的换地行为是永久性的交换，不是临时交换；5.王宝箭已经将其亲人安葬在这块土地上，如果要恢复原状的情况下，必将把刚建的坟重新迁出，违反了风俗习惯，不利于社会的安定团结。
王宝箭辩称：我不同意迁坟，在农村互换土地耕种是很常见的，我安葬亲人的时候并没有人阻止我。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。双方当事人对如下证据无异议，本院予以确认并在卷佐证：孙相雨提供证据1.《土地承包经营权证》1份；2.照片两张；3.《不予受理通知书》。对有争议的证据，本院认定如下：1.证人谷玉贺证言，证明听其岳父孙相雨称于2015年同他人互换土地耕种一年，此后是否继续互换不清楚。刘延飞认为证人与孙相雨是亲属关系，证明无效，证人不能每年回家种地，证言不成立。王宝箭无异议。本院认为证人谷玉贺与孙相雨系亲属关系，且证实内容均为听孙相雨所说，系传闻证据，缺乏真实性、可靠性，故不予采信。2.证人赵连贵证言，证明作为村第五小组组长对孙相雨、刘延飞间互换土地行为不清楚。刘延飞认为证人与孙相雨有亲属关系，并回避了所有问题，证言内容无法律效力。王宝箭认为证人作为组长什么都不知道，证人也未证明任何问题，证言不真实。本院认为该证人未对本案的事实作出实质性证明，故不予采信。3.孙相仁与富伟国互换土地协议，证明孙相雨并不同意将自己土地交予富伟国耕种，此合同对孙相雨不发生法律效力。刘延飞认为被交换土地是孙相雨耕种的，若孙相雨不同意是不可能与富伟国签定土地互换协议，2015年孙相雨与富伟国互换土地后，富伟国一直耕种，如果孙相雨有异议不可能让富伟国连续耕种两年。王宝箭无异议。本院认为，该证人虽未出庭作证，但该协议内容与证人为刘延飞提供的证言内容基本一致，相互印证，且与孙相雨陈述内容相符，故本院予以采纳。刘延飞提供证据1.富伟国书面证言，证明孙相雨与刘延飞互换地后，又于2015年同富伟国换地的事实。孙相雨认为证人应出庭作证，内容与实际不符，事实是2015年10月孙相雨的哥哥孙相仁同富伟国达成了互换地耕种协议，将孙相仁、孙相雨的父亲安葬在富伟国家4等耕地中，作为补偿将同刘延飞互换的地换由富伟国耕种，一年一约定，随时互换，而实际在2016年2月孙相雨、孙相仁才在富伟国换来的4等耕地内为他们的父亲建坟，富伟国从2016年开始在互换的刘延飞耕地耕种至今。王宝箭无异议。本院认为该证人虽未出庭作证，但证言内容与孙相雨提供的协议内容基本一致，并与孙相雨陈述内容基本相符，本院予以认定。2.李洪恩书面证言、高拥军书面证言，证明孙相雨、刘延飞于2013年互换土地，此情况在村里普遍存在。孙相雨认为证人应出庭作证，内容不真实，无村委会认可。王宝箭无异议。本院认为证人未出庭作证，无法核实证言内容真实性，故不予采纳。3.新宾满族自治县上夹河镇胜利村民委员会证明，证明土地归村集体所有，村委会认可村民间互换土地行为。孙相雨认为本村土地所有权应归村小组，管理村委会公章的人与王宝箭有亲属关系，本案争议土地没有经村小组的同意。王宝箭无异议。本院认为该证据由村委会出具，内容较客观，形式不违反法律规定，故本院予以采纳。4.刘长义（刘延飞父亲，已去世）《土地承包经营权证》1份、肇宗华《土地承包经营权证》1份，证明孙相雨、刘延飞互换土地面积及登记情况。孙相雨认为刘长义不是本案被告，刘延飞口头换地协议无效，刘长义土地承包经营权证不真实，无四至，亩数不对，不能证明土地情况；肇宗华的经营权证不能证明两地临界，与本案无关。王宝箭无异议。本院认为刘长义的土地承包经营权证由新宾满族自治县人民政府颁发，颁发时间与孙相雨经营权证一致，虽无四至说明，但不足以认定该证书系虚假材料，孙相雨亦未能提供该证书系伪造的相关证据材料，故对该证据本院予以认定。5.新宾满族自治县上夹河镇胜利村民委员会证明1份，证明经查实后孙相雨与刘延飞互换土地等情况。孙相雨认为该材料与第一次庭审证明材料相矛盾，村委会对互换土地无权利查实，孙相雨、刘延飞口头协议互换土地，当时无任何人在场，所以孙村委会无资格证明，孙相雨再次更换刘延飞土地不是事实，证明材料中村委会主任及书记应出庭作证，且这两人与刘延飞均有亲属关系，故无效，富伟国是王宝箭亲属，是他主张联系埋坟，且本案审理焦点是口头协议的真实意思表示，证明目的与本案无关。王宝箭无异议。本院认为，该材料虽由村委会出具用以证明已查实双方互换土地位置，但未能写明查实时间、经过及在场人员等，且查实的关键位置均为手写填入，无法确定调查核实的真实性，故不予认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：孙相雨、刘延飞均系新宾满族自治县上夹河镇胜利村村民，孙相雨在该村梨树沟有承包地2亩，刘延飞在该村大块地有承包地2.37亩，在经营过程中，为方便通行及耕种孙相雨、刘延飞口头达成这两处承包地的互换协议。孙相雨、刘延飞在履行土地互换协议过程中，胜利村村民孙相仁（孙相雨哥哥）与同村村民富伟国于2015年11月20日达成土地互换协议，双方约定富伟国承包的四等地0.8亩交由孙相仁为其父亲建坟，孙相雨实际经营的大块地2.37亩交由富伟国耕种，自2016年春富伟国开始耕种大块地2.37亩至今。以上土地互换行为均未到新宾满族自治县上夹河镇胜利村民委员会备案。2017年6月，王宝箭经与刘延飞协商后，承包刘延飞耕种的梨树沟2亩土地为其妻子建坟。现孙相雨以互换协议为每年重新约定为由请求刘延飞退还2亩耕地，并请求王宝箭将坟迁出争议耕地。
本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。”第二十二规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”据此土地承包经营权的互换不以书面合同的存在为要件。孙相雨、刘延飞系同一集体经济组织成员，为了耕作方便，虽未签订书面合同，但经口头协商一致达成土地互换意见，并相互交付互换土地，该合同已实际履行，互换土地耕种是双方当事人的真实意思表示，不违反相关的法律规定和社会公共利益，因此孙相雨、刘延飞达成的土地互换协议应当认定为合法有效。
同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张。有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”孙相雨主张口头达成的互换协议为需每年重新协商，但未能提供有效证据予以证明，且在互换土地实际履行过程中孙相雨又以在富伟国土地为其父亲建坟为由将大块地2.37亩与富伟国再次互换经营已达两年，孙相雨虽辩称不清楚建坟商议事情，但为其父亲建坟的不知情并不符合生活常理，且孙相雨将耕种的大块地2.37亩交付富伟国实际耕种两年亦是事实，孙相雨仍以不知情、不同意作为抗辩不符合客观实际。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十七条的规定，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，即双方丧失了原土地承包经营权，对互换了的土地享有相应土地承包经营权。故，因孙相雨、刘延飞在互换土地时未约定期限，应视为双方互换期限为土地承包经营权的剩余期限。
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定：“采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”在四种常见土地经营权流转方式中，除转让须经发包方同意外，互换、转包和出租并不要求经发包方同意，只报备案即可，但备案是为了便于土地经营权流转的管理，因此采取互换等方式流转承包土地经营权的，未报发包方备案的，不影响合同的效力。因此，刘延飞对其互换后合法经营的梨树沟2亩土地享有占有、使用和收益的权利，其将该土地转包给王宝箭的行为与孙相雨无关，故对孙相雨的诉讼请求应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回孙相雨的诉讼请求。
案件受理费100元，减半收取50元，由孙相雨负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。
审判员 赵 帼
二〇一七年十月二十七日
书记员 卜天一