贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终3428号
上诉人（原审原告）：龙启昌，男，汉族，1954年11月9日出生，住贵州省。
委托诉讼代理人：秦博，贵州勤维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭海，贵州勤维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆盛鼎物业管理有限公司贵阳分公司（以下简称盛鼎贵阳分公司），住所地在贵州省贵阳市南明区花溪大道北段216号。
负责人：司中平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：肖专，贵州中创联律师事务所律师。
上诉人龙启昌因与被上诉人盛鼎贵阳分公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龙启昌上诉请求：1、撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当。一、一审法院以《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定认定上诉人与被上诉人间存在的是劳务关系属于认定事实不清，法律适用错误。首先，本案中上诉人与被上诉人于2017年1月1日签定了《工作承诺书》、《职工岗位安全承诺书》、《消费安全常识》、《上下班途中安全管理规定》等书面材料，上诉人均是以作为被上诉人员工的身份签署的，且上诉人也是在被上诉人的安排下进行工作，更为重要的是上诉人与被上诉人签订的名为《劳务协议》的书面材料实质上就是劳动合同。该《劳务协议》中明确了上诉人的合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律等内容，根据《劳动法》第十九条之规定：劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。本案中上诉人与被上诉人签订的《劳务协议》完全符合上述法律的规定，虽然合同名称为“劳务协议”，但实质上该协议完全具备劳动合同的必备条款，其实质上就是劳动合同。故上诉人与被上诉人之间存在的是劳动关系，而非劳务关系。其次，一审法院认为《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定的“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”可理解为：达到法定退休年龄就不能缴纳社会保险费，上诉人已达到法定退休年龄不可能参加社会保险的缴纳，故上诉人与被上诉人之间只能存在劳务关系。该种认定方式完全错误，此条法律规定的意思是参加基本养老保险的个人达到退休年龄可以领取基本养老金，而本案中上诉人一审的诉请是要求确认与被上诉人之间存在劳动关系，与是否参加社会保险没有任何关系，一审法院脱离法律规定的文字含义随意解释认为不参加社会保险就不可能成立劳动关系的做法毫无逻辑，完全违背了法律规定。二、一审法院以《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定认定上诉人不具有建立劳动关系的主体资格属于法律适用错误。本案中，上诉人属于农村户口，其属于进城务工的农民。根据最高人民法院（2010）行他字第10号回复规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”此回复已经明确超过法定退休年龄的务工农民是适格的劳动者，可用与用人单位建立合法的劳动关系。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”认定上诉人不具备劳动者的资格是完全错误的。此条法律规定终止合同的前提是劳动者在没有达到退休年龄之前就与用人单位存在劳动合同。而本案中上诉人与被上诉人签订劳动合同时已经达到法定退休年龄的，被上诉人也对此事知情，却仍然与上诉人之间签订相关协议，这种情形与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定完全不相同，故一审法院的做法错误，请求二审法院予以纠正。
盛鼎贵阳分公司辩称，一、关于本案主要事实。龙启昌，男，生于1954年11月9日，2014年11月9日已达法定退休年龄60周岁。2014年3月起，原告在被告处工作，因养老保险待遇需缴费满15年方可享受，故龙启昌不愿购买养老保险。2017年1月1日，双方签订《劳务协议》、《关于职工参加社会保险的权利和义务告知书》等证据证实，龙启昌因为已超过国家法定退休年龄，不愿意购买社会保险，且根据我国现行社保法律规定和政策精神，龙启昌签协议时已满60周岁，已无法办理社保手续。二、关于本案法律适用。应严格理解、适用《劳动合同法》第44条、《劳动合同法实施条例》第21条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第7条规定，不能反推适用，即应认定已达到法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇，也即应认定龙启昌与盛鼎贵阳分公司之间不存在劳动关系。三、权衡个案利益不能违背法律明确规定。虽然已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人继续就业，如果不按劳动关系对待，将会使他们享受不到劳动法及相关法律的保障，但可依照其他法律关系维护其合法权益，其权益受到侵害仍有法律救济途径。就本案而言，双方是否存在劳动关系，并不影响龙启昌主张其合法权益。故，如在不能反推适用本案有关法律规定的前提下，执法者随意扩大法律适用，反推本案，认定双方间存在劳动关系，则有违我国是成文法国家的现实，有违“有法必依，执法必严”原则。另外，将会增加用人单位用工压力，抹灭就业者为社会作贡献之愿望，不利于激发社会活力和发展。执法者不能为“平衡”个案，而置法律明确规定不顾，否则将破坏法治根基，动摇民众对法治的信仰。如果法律的执行造成了利益的严重失衡，就应当及时启动修法程序，这属于立法部门的职权。切忌脱离法律规定和客观实际将劳动关系泛化。
龙启昌向一审法院起诉请求：判决确认原、被告双方之间存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年3月起，原告龙启昌就在被告盛鼎贵阳分公司工作，2017年1月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳务协议》，协议约定：“……鉴于乙方为法定退休人员或第二职业从业人员，不具备劳动法律主体及范围，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，共同遵守本协议所列条款。第一条、本协议期限为壹年，于2017年1月1日生效，至2017年12月31日终止。第二条、乙方同意根据甲方工作需要，担任保洁岗位工作，工作地点为贵阳。第三条、乙方按照甲方工作需要按时完成规定的工作数量及质量标准（工作方式执行不定时工作制和《国家铁路劳动者实行综合计算工时工作制办法》执行，双休日、节假日实行调休或轮休方式进行。）第四条、乙方认为，根据目前的健康状况，能依据本协议第二条、第三条约定的劳务内容、要求、方式为甲方提供劳务，也愿意承担所约定劳务。第六条、甲方支付乙方劳务报酬的标准执行月包干制2200元。……”双方还对其他权利义务作了约定。2017年5月26日，原告在工作过程摔伤，治疗结果后原告也未到被告单位上班。此后原告要求被告作工伤认定未果，原告遂于同年8月1日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认与被告之间存在劳动关系。同日，该仲裁委作出南劳人仲字[2017]第0233号不予受理通知书，理由为：申请人龙启昌向本会提起劳动争议仲裁时已超过法定的退休年龄，因申请人不属于劳动争议仲裁的适格主体，故不予受理。原告对该不予受理通知书不服，向法院提起诉讼。另查，原告的工资被告发至2017年9月。
庭审中原告提交了2017年1月1日其向被告签订的《工作承诺书》、《职工岗位安全承诺书》、《手推保洁车、手推清运垃圾车、站台洗地机安全管理规定》、《候车室组长薪酬结构及标准》、《上下班途中安全注意事项》、《消防安全常识》。原告称上述材料证明其作为被告的员工的身份，在相关材料上签字，双方之间存在劳动关系，且原告是根据被告的安排进行工作。被告称材料中虽然有“职工”字眼，但并不代表原告是适格的劳动者，达不到原告的证明目的。被告提交了2017年1月1日原告向其签名的《关于职工参加社会保险的权利和义务告知书》，其中记载有：本人已超过国家法定退休年龄，不愿意参加社会保险，不从工资中代扣缴纳社会保险费。被告称证明原告因已超过国家法定退休年龄，不愿意参加社会保险。原告称本案是确认劳动关系，是否购买保险与本案无关。
一审法院认为，本案争议焦点是：超过法定退休年龄的劳动者原告龙启昌与用人单位被告盛鼎贵阳分公司之间建立的是劳动关系还是劳务关系。因劳动关系发生纠纷，适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定进行调整。因劳务关系发生纠纷，适用《中华人民共和国合同法》等法律规定进行调整。劳动者与用人单位之间建立劳动关系，应遵守如下具体规定：《中华人民共和国劳动法》第七十条规定：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”。第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。第七十三条规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：㈠退休；㈡患病、负伤；㈢因工伤残或者患职业病；㈣失业；㈤生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：㈠劳动合同期满的；㈡劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……㈥法律、行政法规规定的其他情形”。根据以上规定，劳动者与用人单位之间建立劳动关系，劳动者必须依法与用人单位承担参加社会保险，缴纳社会保险费的义务；有权享受社会保险和福利的权利；退休、患病、负伤、失业等还可依法享受社会保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。”该规定可理解为，达到法定退休年龄，就不能缴纳社会保险费。2017年1月1日，原告的年龄已达到国家法定退休年龄，不可能参加社会保险的缴纳，双方因此签订《劳务协议》，且在协议中也约定，鉴于乙方为法定退休人员或第二职业从业人员，不具备劳动法律主体及范围，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议。说明双方之间确立的是劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此条规定是对《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的具体补充。只有未达到法定退休年龄的劳动者，才有与用人单位建立劳动关系的主体资格。国务院国发（1978）104号《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，女性年满50周岁，男性年满60周岁即符合退休年龄。而且该《办法》的制定，旨在考虑到老年工人和因工、因病丧失劳动能力的工人，对社会主义革命和建设做出了应有的贡献。妥善安置他们的生活，使他们愉快地度过晚年，这是社会主义制度优越性的具体体现，同时也有利于工人队伍的精干。2017年6月原告因伤治疗后就未到被告单位上班，同年8月1日向仲裁委提出仲裁申请，申请确认与被告之间存在劳动关系，仲裁委以申请人向本会提起劳动争议仲裁时已超过法定的退休年龄，申请人不属于劳动争议仲裁的适格主体，作出不予受理通知书。说明原告不是劳动关系的适格主体，不具有劳动关系的主体资格。原告虽在被告处工作，受其管理，并从被告处领取劳动报酬，但原告与被告之间存在的是劳务关系。原告在被告单位工作期间，被告已按约定支付了劳动报酬，其劳务关系结束。双方权利、义务关系的调整应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释㈢》第七条虽然规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，但并不能当然地据此反推出“用人单位与其招用的未依法享受养老保险或领取退休金的人员发生用工争议，应该按劳动关系处理”的结论。原告辛辛苦苦劳动一辈子，这个年龄段应该是享受生活、愉快安度晚年的时候，其因身体健康，需要再走入社会发挥余热，是原告的自愿。但其与用人单位建立的应是劳务关系。故对原告要求法院确认其与被告之间存在劳动关系的诉请，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决：驳回原告龙启昌的诉讼请求。案件受理费10元免予收取。
二审中，当事人没有提交证据，本院查明事实与一审认定事实相一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。龙启昌2014年3月起在盛鼎贵阳分公司从事保洁工作，2017年1月1日双方签订的《劳务协议》及相关附件对合同期限、工作内容、劳动报酬等的权利义务作了约定。在平时工作中龙启昌的工作由盛鼎贵阳分公司安排，工资由盛鼎贵阳分公司以转账方式支付，双方之间的用工符合劳动关系特征，其在被招用时虽已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，依法应认定双方属劳动关系。双方签订的《劳务协议》与实际法律关系不相符。龙启昌现要求确认与盛鼎贵阳分公司之间形成劳动关系，本院予以支持，原判对此处理不当，本院予以纠正。故对上诉人龙启昌所提上诉理由成立。对盛鼎贵阳分公司的辩称，本院不予支持。
综上所述，龙启昌的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初8372号民事判决；
二、确认龙启昌与重庆盛鼎物业管理有限公司贵阳分公司存在劳动关系。
本案一、二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 朱小龙
审判员 李婷婷
审判员 邓 艳
二〇一八年八月二十日
书记员 明远帆