山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2794号
上诉人（原审被告）：山东嘉元房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市高新技术产业园区嘉元路8号。
法定代表人：王志立，执行董事。
上诉人（原审被告）：龙口市永基房业有限公司，住所地山东省龙口市高新技术产业园嘉元路8号。
法定代表人：王志立，执行董事。
两上诉人共同委托诉讼代理人：宋新朝，北京市五泰律师事务所律师。
两上诉人委托诉讼代理人：山序文，山东柏瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛安嘉房地产开发有限公司，住所地青岛市市南区宁夏路288号市南软件园G1楼2502室。
法定代表人：矫文青，执行董事。
委托诉讼代理人：管益杰，山东诚功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许乃东，山东汉通律师事务所律师。
原审原告：山东慧谷商贸有限公司，住所地山东省济南市市中区经三路17号。
法定代表人：刘浩，董事长。
委托诉讼代理人：管益杰，山东诚功律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宫宏伟，山东诚功律师事务所律师。
原审被告：鲁能仲盛置业（青岛）有限公司，住所地山东省青岛市崂山区海江路6号天林山庄。
法定代表人：杨志强，董事长。
委托诉讼代理人：王瑜，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
上诉人山东嘉元房地产开发有限公司（以下简称嘉元公司）上诉人龙口市永基房业有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人青岛安嘉房地产开发有限公司（以下简称安嘉公司）、原审原告山东慧谷商贸有限公司（以下简称慧谷公司）、原审被告鲁能仲盛置业（青岛）有限公司（以下简称仲盛公司）股权转让纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初2829号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉元公司与上诉人永基公司的共同委托诉讼代理人宋新朝、山序文，被上诉人安嘉公司与原审原告慧谷公司的共同委托诉讼代理人管益杰、宫宏伟，原审被告仲盛公司的委托诉讼代理人王瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉元公司、永基公司共同提出上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。事实和理由：一、青岛市地税局市南分局出具的《答复函》不具有证据效力。1、《答复函》是对一审法院咨询的解答，不是证明，亦非鉴定意见，不符合证据形式，且启动程序违反民诉法解释第九十六条关于法院主动搜集证据的规定，上诉人对于《答复函》依据的材料、答复人员身份、差额税收计算方式等不知情，缺乏公正、客观性。2、答复机关是税收机关，不具专业性和权威性，作为“鲁能领域”项目税收征收机关，与安嘉公司有千丝万缕的联系，应回避，而不应将其答复作为裁判结论，以行政答复代替司法审判。3、一审法院扩大并曲解答复函。《答复函》并未确定上诉人应向安嘉公司开具发票，亦未确定安嘉公司购买了上诉人土地及建筑物，且是在假设条件下计算差额税收，没有考虑影响税收的诸多因素，一审法院认定上诉人向安嘉公司开具发票能作为扣除项系扩大解释。二、上诉人与安嘉公司没有项目土地及建筑物交易，不应向安嘉公司开具交易发票1.3亿元。1、本案《企业整体转让合同》交易双方是上诉人与仲盛公司（后变更为恒源公司）和慧谷公司，转让标的是目标公司安嘉公司100%股东权益，虽合同约定转让包括安嘉公司名下江南大厦项目的在建工程和土地，但仅是股东之间对该部分资产控制权的转移，并不发生实际的产权转移或法律意义上的转让，另案龙口法院、烟台中院已认定通过股权转让方式实现公司整体转让。2、案涉1.2亿元转让款虽由安嘉公司转入上诉人账户，永基公司向安嘉公司出具收据，但款项来源于慧谷公司和恒源公司，安嘉公司账户仅作为转账资金通道，安嘉公司与上诉人未发生“购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营”的实际交易，实际交易发生在转让方与受让方之间，不能依据《发票管理办法》向安嘉公司开具发票。3、另案诉讼中法院判令由慧谷公司和仲盛公司支付履约担保金1000万元，证明安嘉公司并非交易付款方，不应为安嘉公司开具发票。三、上诉人不应赔偿安嘉公司税收损失。被上诉人依据《企业整体转让合同》第二条第7款主张上诉人应为安嘉公司开具发票，但该约定发票并非合同交易金额发票，也非起诉主张的5300万元购房款发票，而是以慧谷公司指定付款人和数额、种类并且能够冲抵安嘉公司开发成本的不合规发票，属于法律禁止开具的虚假发票，不应为法律所支持。退一步讲，即便上诉人为安嘉公司开具发票，烟台中院亦认定该义务非单方义务，但在合同签订后长达十多年的时间，安嘉公司和慧谷公司从未要求上诉人开具发票，也未配合提供开具发票付款人名称、数额、商品或服务内容等，未开具发票系安嘉公司和慧谷公司故意拖延所致，上诉人不应承担责任。四、一审判决超出诉讼请求范围。安嘉公司和慧谷公司主张应赔偿未开具5300万元购房款发票的损失，一审法院却认定上诉人应开具1.3亿元发票，违反不告不理原则。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，超范围裁判，程序违法，应予以改判。
安嘉公司辩称，一、本案双方所签合同名为股权转让实为房地产项目转让合同，合同约定股权转让款1000万元，项目转让款1.3亿元，因此本案所涉合同实际包含项目转让而非单纯的股权转让。合同第二条第7款约定转让方应提供合规发票，以使受让方可以使用该发票作为建设成本，约定并不违法，并可证明上诉人应向被上诉人开具发票，本案合同包括项目转让且涉及项目进行土地增值税清算问题。另外，项目转让本身也需要开具合规发票，这是收款方的法定义务。该约定正是受让方为了将来在项目建成后，地税局进行土地增值税清算时，有可以进入成本的合规发票，以避免额外增加税收。上诉人一直未向被上诉人开具发票，违反合同义务，亦违反税法、发票管理办法的法定义务，使付款方遭受税务损失，一审判决于法有据。二、青岛市地税局市南分局系本案所涉鲁能领域项目的土地增值税核算税务机构，其对该项目所作答复函，可以作为认定事实和计算损失的依据。答复函证实如上诉人开具合规发票可作为被上诉人的建设成本，降低项目应纳税部分数额及纳税比例。但因上诉人未能开具合规发票，税务机构核税时无法将全部转让款作为建设成本进行核税，必然使被上诉人多缴纳税款（土地增值税是按照房屋销售收入减建设成本乘以相应比例的税率计算，税率是累进递增，成本越低征税越高）。三、按照《土地增值税缴纳管理办法》上诉人无论将发票开给安嘉公司还是慧谷公司，都可以作为鲁能领域项目的建设成本用以核税，均不影响本案的处理及上诉人所应承担的赔偿责任，上诉人主张合同只是约定由安嘉公司代为付款，并没有约定向安嘉公司开具发票不成立。四、安嘉公司在本案中受有损失，慧谷公司作为其唯一股东，必然遭受损失，一审法院因此判决上诉人直接向安嘉公司赔偿符合法律规定。五、上诉人提交的2010年会议纪要载明因进行土地增值税清算，建议待清算后解决后续问题，证明股东慧谷公司及其前身一直与上诉人交涉开具发票事宜未果。安嘉公司于2014年底缴纳土地增值税，因此受让方未支付余款1000万元，是对未开具发票的合法抗辩。六、一审判决未超诉讼请求范围。上诉人未开具1.3亿元发票，被上诉人清算土地增值税时因无合规发票，无奈提交省高院裁定和转让差价5300万元及其他建设成本发票，导致税务机关核税时，没能按照全部项目转让款1.3亿元作为成本进行核算，仅将省高院裁定确定的9168万元作为核税依据，其中5300万元因无发票而被剔除，导致安嘉公司多缴纳税款。一审判决按照实际付款1.3亿元和9168万元的差价计算多缴税款，符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
慧谷公司述称，同安嘉公司意见。
仲盛公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
慧谷公司、安嘉公司共同向一审法院起诉请求：1.嘉元公司、永基公司、仲盛公司赔偿慧谷公司、安嘉公司经济损失2129.25万元；2.嘉元公司、永基公司、仲盛公司承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：一、2002年6月28日，山东省高级人民法院出具证明，载明：我院在债权人中组织变卖的青岛江南房地产开发公司的在建工程“江南大厦”，被山东龙口华龙电力集团公司以9168万元买受。2002年10月30日，山东省高级人民法院（1999）鲁高法执字第23号民事裁定书依法将青岛“江南大厦”工程项目直接裁定给山东龙口华龙电力集团公司新设的安嘉公司名下。
二、安嘉公司的股东经多次变更，现慧谷公司为安嘉公司的唯一股东。慧谷公司曾用名为山东鲁能拓展置业有限公司、山东鲁能置业集团有限公司。
三、2004年2月22日，嘉元公司（甲方）、永基公司（乙方）作为转让方与仲盛公司（丙方）、慧谷公司（丁方）作为受让方签订《企业整体转让合同》，第1条约定：转让方将持有安嘉公司100%股权及安嘉公司名下“江南大厦”项目在建工程所有权及其建设用地使用权转让给受让方。第2.1条约定：转让总价款为1.4亿元。第2.3条约定：合同生效后七个工作日嘉元公司将江南大厦项目资料原件交给仲盛公司，同时受让方向转让方支付第一笔转让款3600万元，该款项同时作为合同履约定金。其中1000万元作为收购股权投资，分别支付给甲、乙方，另2600万元支付给安嘉公司，由安嘉公司支付给甲方、乙方。第2.4条约定：本合同生效之日起二十个工作日内，转让方将安嘉公司全部股权变更登记在受让方名下，将安嘉公司印章证照、公司档案等资料交付给仲盛公司。第2.5条约定：上述工作结束后三个工作日内受让方向安嘉公司支付第二笔转让款9400万元，由安嘉公司支付给甲、乙方。余留1000万元作为合同的履约担保金。第2.6条约定：“江南大厦”项目复工七日内，受让方解除转让方为保证“江南大厦”项目顺利复工而提供的履约担保。第2.7条约定：受让方向转让方付款时，转让方对扣除国家法律、法规、政策规定的可抵扣进入目标公司的成本之外的其他款项，必须向受让方开具以丙、丁方指定单位为付款人的符合税务机关要求的正式税务发票，否则受让方有权拒付该笔款项。第3.1条约定：转让方负责承担安嘉公司和江南大厦项目对外已经发生的债务、义务和责任，及本次转让前已经产生并于转让后出现的遗留债务、义务和责任。第3.7条约定：协调、衔接受让方与当地政府、法院等相关部门以及其他与“江南大厦”项目开发建设有利害关系的单位和个人的关系。第6.3条约定：、除本合同特别指明某一方外，甲乙两方共同享有转让方权利，连带承担转让方义务和责任，乙丙两方共同享有受让方权利，连带承担受让方义务和责任。
四、2004年4月8日，山东龙口华龙电力集团公司（以下简称“华龙公司”）、嘉元公司、永基公司、仲盛公司、慧谷公司、山东鲁能恒源置业有限公司（以下简称“恒源公司”）签订《补充协议书》，约定仲盛公司将其在《企业整体转让合同》中的权利义务全部转让给恒源公司。嘉元公司、永基公司与慧谷公司、恒源公司另行直接签订《股权转让协议》仅用作工商登记备案，就安嘉公司股权和“江南大厦”项目在建工程及其所属土地使用权整体转让事宜所享有权利、承担义务和相关事宜的约定仍执行原《企业整体转让合同》。
五、永基公司于2004年2月28日和2004年3月3日分别出具收款收据，确认收到安嘉公司转让款1.2亿。仲盛公司与慧谷公司向嘉元公司和永基公司支付股权转让款1000万元。剩余1000万元履约保证金没有支付。
六、2010年1月29日，嘉元公司、永基公司与安嘉公司在青岛市南软件园1号楼2502室开会，会议纪要载明：张明伟、邹方奎代表山东嘉元房地产开发有限公司、龙口永基房业有限公司与山东鲁能置业集团有限公司代表王兴就鲁能领寓（江南大厦）一千万元履约担保金事宜进行商谈。双方通报了情况，置业集团方说明目前地税局正在对项目进行土地增值税的清算，所有问题建议待清算结果明确后继续协商，预计税务清算结果会在节后数月内明确。嘉元公司提出能否在预留部分款项（用于完税）的情况下，将剩余部分支付给嘉元公司方，双方就此问题进行探讨，置业集团方表示项目资金比较紧张，无力支付，同时需请示集团。张明伟、邹方奎、王兴在该会议纪要下方签名，王兴的名字上盖有安嘉公司公章。
七、2014年12月15日，青岛市地方税务局市南分局向安嘉公司开具青地税南清[2014]50001号税务事项通知书，要求安嘉公司对其开发的“鲁能领域”项目补缴土地增值税37198355.43元。2014年12月30日，安嘉公司补缴税款16180158.13元；2014年12月31日，安嘉公司补缴税款21013197.28元。
八、嘉元公司向山东省龙口市人民法院提起诉讼要求慧谷公司支付履约保证金1000万元，慧谷公司抗辩称根据《整体转让合同》第二条5、6、7项，嘉元公司应当先开具发票慧谷公司才能付款，嘉元公司未能开具发票，慧谷公司基于先履行抗辩权没有付款义务。对于慧谷公司的抗辩，龙口市人民法院未予采纳。龙口市人民法院于2016年10月10日作出民事判决书，判决慧谷公司向嘉元公司支付1000万元履约保证金及相应利息……
慧谷公司不服上述判决结果，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院认为，“对《整体转让合同》第二条第7项的约定，从条款中可以看出，此义务须双方互相配合方能完成，非单方义务。根据上诉人另行起诉的内容，税务机关作出了罚款，已造成损失，因此，开具发票事宜已不能再履行，该条款不具备再履行的条件。对未开具发票的原因，上诉人在本案中并未提交证据证明是被上诉人的原因所造成。且对造成的损失应由谁承担问题，一审时，经一审法院释明，上诉人对其主张的损失表示不提起反诉，而是选择另行起诉。根据上诉人另行起诉的诉讼请求，上诉人的合法权益可以在其起诉的案件中得到救济。因此，对合同第二条第七项约定未履行所主张的损失，只能通过诉讼对产生损失的责任进行确认和承担。上诉人再以未开发票为由拒付保证金的理由不能成立。”烟台市中级人民法院于2017年12月20日作出民事判决书，终审判决慧谷公司向嘉元公司支付1000万元履约保证金……
九、“江南大厦”与“鲁能领域（寓）”系同一个项目，“江南大厦”项目名称后变更为“鲁能领域（寓）”项目名称。
对有争议的证据，一审法院认定如下：
一、嘉元公司与永基公司提交2013年3月11日作出的会议纪要一份，在该证据下方载有邹方奎、山序文、赵硕鹏的签名以及青岛东泰阳置业有限公司的印章。嘉元公司与永基公司以此证明嘉元公司与永基公司委托代理人邹方奎、山序文与第三人公司（鲁能集团青岛公司）委托代理人赵旭鹏就本案履约保证金的事宜进行洽商，该会议纪要中，鲁能集团青岛公司提出项目已经转让给海信集团，没有就开具发票问题向嘉元公司与永基公司提出明确意见。慧谷公司和安嘉公司质证表示对上述证据的真实性不予认可，该会议纪要内容与慧谷公司和安嘉公司无关，亦与本案诉争事实无关。仲盛公司质证表示该证据并非仲盛公司出具，真实性无法确认，从内容中可以看出，嘉元公司与永基公司尚未履行合同约定的向原告方开具发票的义务。
通过对该证据进行审查，结合当事人的质证意见，一审法院认为该会议的参加人并非本案原告，无法确定会议内容与本案诉争事实有关，故对于该证据的真实性一审法院不予确认。
二、2017年9月15日，青岛市地税局市南分局针对一审法院提出的关于本案“鲁能领域”项目的土地增值税问题出具答复函，载明：你院咨询“龙口永基房业有限公司和山东嘉元房地产开发有限公司应当向谁开具转让发票及开具金额”的问题，根据《中华人民共和国发票管理办法》（中华人民共和国国务院令第587号）第十九条的规定，需要在两方对外发生销售商品、提供服务以及从事其他经营活动时向付款方开具与收款金额相符的发票。对于你院提出“若龙口永基房业有限公司和山东嘉元房地产开发有限公司开具1.3亿元转让发票后，是否可以作为“鲁能领域项目土地增值税的应扣除项”问题，根据《中华人土地增值税暂行条例实施细则》第七条，《国家税务总局关于印发<土地增值税清算管理规程>的通知》第二十一条，购买项目土地及地上建筑物款项如经核实符合上述相关文件的规定，可以作为扣除项。对于你院问询“就鲁能领域项目而言，按1.3亿作为成本核税与按照9168万元核税，差额3832万元会导致多缴纳多少土地增值税”，经测算，在不考虑其他因素情况下，如扣除成本增加3832万元，原清算结论的应交土地增值税数额变更为33304634.22元，与我局原清算结论43257130.21差异9952495.99元。
慧谷公司和安嘉公司质证表示对上述证据的真实性及证明内容均无异议。
嘉元公司和永基公司质证表示对上述证据的真实性无异议，但对该答复的意见有异议。针对法院提出的应当向谁开具发票的问题，该答复意见并没有做出明确的回答，根据法律规定，房地产交易的付款方应当属于交易的相对方，而安嘉公司并非嘉元公司和永基公司的交易对方。就法院提出的安嘉公司、永基公司开具1.3亿元转让发票后能否作为鲁能领域土地增值税的应扣除项问题，税务局的答复是错误的，因为本案的合同关系是股权转让关系，鲁能领域在建工程与土地使用权，在股权转让前后均是安嘉公司名下的资产，该资产并没有发生转移，因转让开具的发票，不是安嘉公司取得土地及建设工程成本，不能作为项目公司安嘉公司的土地增值税扣减成本。另，关于差额部分应当交纳多少土地增值税的答复是不符合法律规定的，因为土地增值税的征收是按照销售房地产获取收益的增值部分进行征收的，是房地产的销售收入与房地产开发所有成本进行综合计算后按照不同收入所对应的税率产生的税收，按照房地产销售税收清算规定，还细分为公寓、住宅。答复根据单一项的成本计算增值税是不符合税法规定的。
仲盛公司质证表示该证据系由国家主管机关所做出，对其真实性及证明内容均无异议。
一审法院认为，青岛市地税局市南分局执行国家税收法律和政策，向纳税主体征收税款，其作为本案所涉“鲁能领域”项目的税务征收行政机关，对该项目相关税务问题的解答具有专业性和权威性，一审法院予以采信。依法认定：1、嘉元公司和永基公司具有向付款方开具发票的义务；2、若嘉元公司和永基公司开具发票后，可以作为鲁能领域项目土地增值税的应扣除项；3、若嘉元公司和永基公司开具1.3亿元发票，安嘉公司可少缴纳税款9952495.99元。
本案的焦点问题在于：嘉元公司和永基公司是否应向安嘉公司开具发票，未开具发票造成的多缴税款损失是否应当赔偿？一审法院认为，依据《中华人民共和国发票管理办法》、《税法》等有关规定，收款方应向付款方开具发票，即开具发票是收款方的法定义务。本案中，嘉元公司和永基公司作为转让方，出具收据确认收到安嘉公司转让款，故其应向付款方安嘉公司开具发票，其未开具发票的过失造成安嘉公司不得不自行缴纳税费，以遵守市场的税务管理规定。故安嘉公司自行缴纳税费的损失理应由嘉元公司和永基公司承担，这是维护诚实信用与保障公平交易秩序的应有之义。另，在嘉元公司、永基公司提交的2010年1月29日的会议纪要中，安嘉公司明确表示“地税局正在对项目进行土地增值税的清算，所有问题建议待清算结果明确后继续协商”，且“嘉元公司提出能否在预留部分款项（用于完税）的情况下，将剩余部分支付给嘉元公司方”，充分证明嘉元公司与永基公司认可安嘉公司系该项目纳税主体，明确知晓且同意用于完税的款项应从保证金中扣除。综上，嘉元公司和永基公司应对其未开具发票的过错行为给安嘉公司造成的损失承担赔偿责任。
本案中，嘉元公司和永基公司应向安嘉公司出具1.3亿元转让款发票，其未出具的行为造成税务部门只能依据山东省高级人民法院文书上载明的变卖成交金额9168万元进行核税，致使安嘉公司多纳税9952495.99元，嘉元公司和永基公司应予赔偿。
本案所涉项目的实际付款方、纳税方以及直接损失方均为安嘉公司，而非慧谷公司，故慧谷公司对本案的诉请主张，一审法院不予支持。
仲盛公司未给安嘉公司造成损失，依法不应承担赔偿责任，对于安嘉公司主张仲盛公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国发票管理办法》（中华人民共和国国务院令第587号）第十九条，《中华人民土地增值税暂行条例实施细则》第七条，《国家税务总局关于印发<土地增值税清算管理规程>的通知》第二十一条规定，判决：一、山东嘉元房地产开发有限公司、龙口市永基房业有限公司于判决生效后十日内向青岛安嘉房地产开发有限公司赔偿税款损失9952495.99元；二、驳回山东慧谷商贸有限公司的诉讼请求；三、驳回青岛安嘉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币148263元，保全费5000元，共计153263元，由山东慧谷商贸有限公司、青岛安嘉房地产开发有限公司负担78962元，由山东嘉元房地产开发有限公司、龙口市永基房业有限公司负担74301元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
一、安嘉公司提交如下证据：
证据一、2004年4月8日四方《股权转让协议》一份，证明：
两上诉人质证称，对真实性无异议，但该协议仅为办理股权变更备案使用，不能证明本案股权转让款为1000万元。理由：2004年4月8日六方《补充协议书》第三条明确约定上述股权转让协议仅用作工商登记变更，各方权利义务和股权转让款仍应按照《企业整体转让合同》和其他相关协议的约定执行，《企业整体转让合同》为股权转让法律关系，约定转让价款为1.4亿元。
证据二、安嘉公司财务会计凭证一宗，证明：《企业整体转让合同》中涉及的三笔款项的会计科目、汇款用途及基础法律关系。
两上诉人质证称，对真实性无异议，但不能证明《企业整体转让合同》所涉价款1.4亿元中1000万元为股权转让款，1.2亿元为安嘉公司支付的资产转让费，上诉人需要向安嘉公司开具资产转让发票等事实。理由：1、根据合同相对性原则，安嘉公司不享有《企业整体转让合同》的权利义务；2、转让款中的1.2亿元的转款流程不改变款项真实支付人及资金来源是受让方的事实，不改变受让方的付款人的身份，相关付款违约责任亦约定付款义务人是受让方；3、永基公司虽向安嘉公司开具了收据，但安嘉公司与转让方没有发生资产转让，不存在交易关系；4、安嘉公司在进行财务处理时未提出任何异议，印证转让方无需向安嘉公司开具1.2亿元发票，《企业整体转让合同》第二条第7款的发票不是指向转让价款。
对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：
一、安嘉公司、慧谷公司在二审庭审中明确其诉讼请求：要求两上诉人嘉元公司、永基公司向安嘉公司、慧谷公司承担共同赔偿责任，同时因慧谷公司是由原企业整体转让合同的受让方几经变更而来，慧谷公司是合同主体，亦是安嘉公司的唯一股东，安嘉公司是目标公司，是实际受损失方，因此两上诉人应向实际受损方安嘉公司承担赔偿责任，依据是两上诉人违反《企业整体转让合同》第二条第7款约定的违约责任以及违反转让方向受让方或付款方开具合规发票法律规定的法律责任。诉讼请求中2129.25万元损失是依据《土地增值税暂行条例》、《土地增值税暂行条例实施细则》的相关规定，结合鲁能领域项目的已售比例61.81%，假设鲁能领域项目全部销售完毕后测算5300万元调减后对已清算部分的影响为：5300×1.3×50%×61.81%=2129.25万元。后期项目继续销售，安嘉公司将另行起诉后续税务损失。目前税务局已经将项目住宅部分清算并完毕，安嘉公司已补缴了相应的税款，上诉人再开具发票无任何实际意义。
二、2002年10月30日山东省高级人民法院出具《关于青岛“江南大厦”工程变卖中问题的函》，就山东龙口华龙电力集团公司关于变卖江南大厦工程中几个问题的函件进行答复，载明：鉴于你公司前期已投入到青岛“江南大厦”工程购房款5300万元，本次变卖青岛“江南大厦”工程又投入9168万元，前期实际投入14468万元，你公司是以债权人的特殊身份取得青岛“江南大厦”工程项目的开发权的。为了重新启动该工程，你公司在青岛专门设立了青岛市安嘉房地产开发有限公司。因此，我院同意你公司的要求，将青岛“江南大厦”工程项目直接裁定给新设的安嘉公司名下。
三、安嘉公司于2002年成立，股东为山东龙口华龙电力集团公司（以下简称华龙公司）出资800万元，占80%股份，嘉元公司出资200万元，占20%股份。后华龙公司将80%股权转让给永基公司后，通过签订本案《企业整体转让合同》由仲盛公司受让80%股权，鲁能拓展公司受让20%。
2004年4月8日华龙公司（甲方）、嘉元公司（乙方）、永基公司（丙方）、鲁能仲盛公司（丁方）、鲁能拓展公司（戊方）、鲁能恒源公司（己方）签订《补充协议书》，对各方之间签订的多份协议作出了相关的约定，同时约定：鲁能仲盛公司不再是原《企业整体转让合同》的主体，由鲁能恒源公司按《企业整体转让合同》受让安嘉公司80%股权，鲁能拓展公司按《企业整体转让合同》受让安嘉公司20%股权，其他权利义务仍执行原《企业整体转让合同》。并由甲乙戊己另行直接签订《股权转让协议》用作股权变更工商登记备案。
2004年4月8日华龙公司（甲方）、嘉元公司（乙方）、山东鲁能恒源置业有限公司（丙方）、山东鲁能拓展置业有限公司（丁方）签订《股权转让协议》，约定：华龙公司向鲁能恒源公司转让安嘉公司80%股权，转让价款800万元；嘉元公司向鲁能拓展公司转让安嘉公司20%股权，转让价款200万元。本协议用于安嘉公司股权工商变更备案。
后续经过一系列股权变更，慧谷公司成为安嘉公司唯一股东。
四、《企业整体转让合同》第二条、转让价款及支付，包括总对价、支付方式、开具发票等的条款约定。
对于《企业整体转让合同》第二条第3款、第5款约定转让款中的1.2亿元由受让方向安嘉公司支付，再由安嘉公司支付给转让方，而不是由受让方直接向转让方支付的原因，两上诉人主张该种支付方式是基于受让方的要求，对此并未提出异议，当时的意思是受让方如果在开发过程中需要增加开发成本，让上诉人开具有关建筑或者建筑材料等发票，帮助受让方降低项目成本、减少税收、合理避税，受让方是考虑财务处理方便，对上诉人的利益没有损害，付款也是按照上述约定的方式实际履行的；安嘉公司、慧谷公司、仲盛公司主张系为了安嘉公司日后在土地增值税清算时能够作为建设成本进行核税，否则没有必要作此约定。
五、2017年9月15日青岛市地税局市南分局向一审法院出具《答复函》，回复如下：1、你院咨询“龙口永基房业有限公司和山东嘉元房地产开发有限公司应当向谁开具转让发票及开具金额”的问题，根据《中华人民共和国发票管理办法》（中华人民共和国国务院令第587号）第十九条的规定，需要在两方对外发生销售商品、提供服务以及从事其他经营活动时向付款方开具与收款金额相符的发票。2、你院问询有关土地增值税扣除问题，根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》（财法【1995】第七条、条例第六条所列的计算增值额的扣除项目，具体为：（一）取得土地使用权所支付的金额，是指纳税人为取得土地使用权支付的地价款和按国家同意规定交纳的有关费用；（二）开发土地和新建房及配套设施的成本，是指纳税人房地产开发项目实际发生的成本，包括土地征用及拆迁补偿费、前期工程费、建筑安装工程费、基础设施费、公共配套设施费、开发间接费用。并列举了扣除项目应符合的要求；并答复称，“对于你院提出若永基公司和嘉元公司开具1.3亿元转让发票后，是否可以作为”鲁能领域“项目土地增值税的应扣除项问题，根据上述规定，购买项目土地及地上建筑物款项如经核实符合上述相关文件的规定，可以作为扣除项。”（三）你院问询“就鲁能领域项目而言，按1.3亿元作为成本核税与按照9168万元核税，差额3832万元会导致多缴纳多少土地增值税”，经测算，在不考虑其他因素情况下，如扣除成本增加3832万元，原清算结论的应交土地增值税数额变更为33304634.22元，与我局原清算结论43257130.21元差异9952495.99元。”
二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、《企业整体转让合同》的性质问题；二、嘉元公司、永基公司应否赔偿被上诉人相应的损失。
关于争议焦点一，关于《企业整体转让合同》的性质问题，上诉人主张是以股权转让方式实现公司整体转让，而被上诉人则主张名为股权转让实为房地产项目转让合同，股权转让款为1000万元，项目转让款1.3亿元，对此，本院认为，首先，从合同主体及转让标的来看，《企业整体转让合同》约定安嘉公司的两股东为合同的转让主体一方，两上诉人作为标的公司安嘉公司的两股东将安嘉公司的100%股权及安嘉公司名下江南大厦在建工程及土地使用权一并转让给受让方，安嘉公司的股权由其持有人进行处分各方均无异议，而江南大厦项目是目标公司安嘉公司名下的项目，是安嘉公司的财产，但安嘉公司作为目标公司并非该合同的主体一方，合同虽约定转让款中的1.2亿元通过目标公司进行转账，但该约定仅是付款方式的一种特别约定，款项实质还是由受让方支付转让方；其次，该合同并未约定转让后安嘉公司的主体资格如何处理，亦未约定安嘉公司名下资产是否变更登记，从合同履行情况来看，安嘉公司主体资格至今仍存续，江南大厦在建工程及土地使用权的权属一直未变更至受让人名下，一直仍登记在安嘉公司名下，因此实际发生买卖合同关系的系两上诉人与两受让人，安嘉公司的两股东实质是通过目标公司100%股权的转让来实现的对于目标公司名下资产的控制权的转移，因此，企业整体转让合同的性质为股权转让，系安嘉公司的股东以股权转让的方式进行公司资产的转让。
关于争议焦点二，在本案中安嘉公司和慧谷公司系依据《企业整体转让合同》第二条第7款主张两上诉人负有向安嘉公司开具可抵扣至安嘉公司建设成本的发票的义务而未履行致其损失，应当赔偿。对此，本院认为，开具发票是对外发生销售货物或提供劳务服务以及其他经营业务活动收取款项的纳税人的法定义务，不以合同是否作出约定而免除或改变。在本案中，从整个《企业整体转让合同》来看，上述开具发票条款并非独立的合同条款，系约定在第二条“转让价款及支付”中，除该条款外，整个第二条还包括转让标的总价款为1.4亿、支付方式等的约定。前已述及，本案企业整体转让合同的性质为股权转让协议，股权转让涉及的不动产转让不征收营业税，不存在开具发票问题，作为商事主体的各方合同主体均应当明知，从合同中对付款方式的特殊约定以及两上诉人的当庭陈述来看双方当事人对上述问题也确均已明知，但却在明知的前提下仍在合同中对开具发票问题作出约定，且与经由目标公司进行付款的支付方式等条款均约定在合同第二条“转让价款及支付”中，现受让方已通过各种方式向转让方支付了合同总对价1.4亿（包含股权转让款1000万元），而两上诉人并未履行相应的合同义务，目标公司亦已按照税务机关的通知实际缴纳了相关土地增值税，一审法院依据青岛市地税局市南分局的《答复函》对目标公司土地增值税核税以1.3亿元（总对价扣减股权转让款）成本核税与按照9168万元（山东省高级人民法院已开具发票）成本核税的差额9952495.99元作为计算依据，并无不当，本院依法予以确认。被上诉人主张按照1.3亿元与9168万元核税成本差额之外其他的土地增值税税费应由上诉人承担的诉讼请求，没有合同依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81467元，由上诉人山东嘉元房地产开发有限公司和上诉人龙口市永基房业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张亚梅
审判员 盛新国
审判员 温 燕
二〇一八年九月二十八日
书记员 王润之
书记员 姚 莉