河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第538号
上诉人（原审被告）张留根，男，1974年10月2日出生，汉族。
委托代理人黑连河，河南文苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏俊芳，女，1975年10月16日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）魏星辰，男，1998年2月19日出生，汉族。
法定代理人魏俊芳，女，1975年10月16日出生，汉族，系魏星辰母亲。
以上二被上诉人的委托代理人樊建民，河南成盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张磊，男，1973年12月12日出生，汉族。
委托代理人刘国亮，驻马店市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）时记春，男，1972年5月12日出生，汉族。
上诉人张留根与被上诉人魏俊芳、魏星辰、张磊、时记春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第1428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张留根及其委托代理人黑连河，被上诉人魏俊芳、魏星辰的共同委托代理人樊建民，被上诉人张磊的委托代理人刘国亮，被上诉人时记春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年12月，时记春欲在其姐姐家搭建一个彩钢棚。时记春遂与张留根打电话联系，要求张留根为其搭建。后经双方协商，约定：包工包料，总价款为17000元。张留根即雇佣魏道启等人为其施工。2015年1月26日下午2时许，魏道启在施工中不慎从钢架上坠落。当日，魏道启被送至遂平仁安医院住院治疗，诊断为重度开放性颅脑损伤，于2015年1月27日抢救无效死亡，支出医疗费21795.16元。另外在遂平县医院购买血液支出2095元。期间，张留根向魏俊芳、魏星辰支付90000元。后魏俊芳、魏星辰要求原审被告赔偿无果成讼。
另查明，魏道启出生于1974年10月12日，其户口类型为农业家庭户口，其与妻子魏俊芳共生育一子魏星辰。驻马店经济开发区开源办事处张楼村村民委员会出具证明一份，证明：魏道启于2015年1月27日死亡，其死后第一顺序继承人为妻子魏俊芳、儿子魏星辰，其他没有第一顺序继承人。魏道启、魏俊芳、魏星辰原住所地为遂平县石寨铺。2012年7月，遂平县石寨铺划归驻马店市经济开发区开源办事处管辖。2015年4月30日，驻马店经济开发开源办事处张楼村村民委员会出具证明一份，证明：魏俊芳、魏星辰的房屋已被拆迁，现已分配到刁庄安置区，本户土地已被征收一部分。
庭审中，魏俊芳、魏星辰及张留根均称，张留根与张磊一直对外合伙做钢结构生意，时记春的彩钢棚搭建工程也是张留根与张磊共同承包的，对于魏俊芳、魏星辰的损失，张磊也应当承担责任。魏俊芳、魏星辰并提交张宝成、张宁、孙三岭、张留根共同出具的书面证明一份（未出庭），张留根并提供张宝成、张宁书面证言各一份（未出庭）。对此张磊称，以前确实其与张留根合伙做钢结构生意，但2014年10月8日因其右侧外踝、内踝及跟骨骨折住院后就未再接工程，张留根承包时记春的彩钢棚搭建工程时，其正在家养伤，未参与承包，双方并未合伙。证人均未出庭，对书面证言不予认可。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，因张留根雇佣受害人魏道启为其提供劳务，魏道启在为张留根提供劳务过程中自己受到损害，应由接受劳务一方张留根与魏道启按照各自的过错承担相应的责任。因魏道启施工期间，张留根未采取安全防护措施，造成魏道启从钢架上坠落的事故发生，张留根作为接受劳务一方应当对魏道启的损失承担主要赔偿责任。因魏道启在工作期间未尽到安全注意义务，疏忽大意，造成自身损害，对损害发生也有一定的责任。关于时记春，因时记春将其钢棚搭建工程发包给张留根，双方形成承揽合同关系，因张留根系无任何施工资质的个人，时记春对施工方选任有过失，其也应当承担相应的赔偿责任。故根据在本案中的过错责任，酌定魏道启、张留根、时记春承担责任的比例为3：5：2为宜。
因魏俊芳、魏星辰系死亡受害人魏道启的妻子和儿子，属于赔偿权利人。魏俊芳、魏星辰要求赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费及精神抚慰金的请求，符合法律规定，应予支持。本案中，受害人魏启道虽为农村户口，原住所地为遂平县石寨铺，但2012年7月，遂平县石寨铺划归驻马店市经济开发区开源办事处管辖。2015年4月30日，驻马店经济开发开源办事处张楼村村民委员会并出具证明一份，证明：魏俊芳、魏星辰的房屋已被拆迁，现已分配到刁庄安置区，本户土地已被征收一部分，故魏俊芳、魏星辰的有关损害赔偿费用应按本地城镇居民的标准计算。关于损失计算如下：一：1、医疗费以票据为准，计款23890.16元。2、丧葬费按上年度职工平均工资38804元／年，按6个月计算，计款19402元（38804元／年÷2）3、被扶养人生活费，按我省上年度城镇居民人均消费支出15726.12元／年的标准计算，同时应根据魏道启应当承担的扶养份额计算，魏道启的被扶养人魏星辰的被扶养年限为1年，其生活费计算为7863.06元（15726.12元／年×1年÷2人）。4、死亡赔偿金应按2014年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年，赔偿20年，计款487829元（24391.45元／年×20年）。以上损失共计538984.22元。张留根承担50%责任，计款269492.11元；时记春承担20%责任，计款107796.84元。二、魏道启的死亡给二原告造成了较大的精神痛苦，应当给予一定的精神抚慰，精神抚慰金可根据损害后果及过错程度可酌定由张留根承担25000元，时记春承担10000元。以上，张留根负担的款项合计294462.11元，由于张留根已于事故发生后支付魏俊芳、魏星辰赔偿款90000元，张留根还应向魏俊芳、魏星辰支付赔偿204492.11元。时记春负担的款项合计117796.84元，时记春应向魏俊芳、魏星辰支付。魏俊芳、魏星辰请求超出该部分的数额，不予支持。关于魏俊芳、魏星辰以张磊与张留根合伙为由，要求张磊对张留根的上述债务承担连带责任。魏俊芳、魏星辰并提交张宝成、张宁、孙三岭、张留根共同出具的书面证明一份（未出庭），张留根并提供张宝成、张宁书面证言各一份（未出庭）。对此张磊称，以前确实其与张留根合伙做钢结构生意，但2014年10月8日因其右侧外踝、内踝及跟骨骨折住院后就未再接工程，张留根承包时记春的彩钢棚搭建工程时，其正在家养伤，未参与承包，双方并未合伙，对书面证言不予认可。因魏俊芳、魏星辰仅提供书面证言，证人均未出庭，且张磊不予认可，魏俊芳、魏星辰也未提供张留根与张磊之间的合伙协议及其他证据加以印证，故魏俊芳、魏星辰的该项主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、限被告张留根于本判决生效后十日内向原告魏俊芳、魏星辰支付赔偿款204492.11元。二、限被告时记春于本判决生效后十日内向原告魏俊芳、魏星辰支付赔偿款117796.84元。三、驳回原告魏俊芳、魏星辰的其他诉讼请求。如被告在本判决指定的期限内不履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8980元，由原告魏俊芳、魏星辰负担2690元，由被告张留根负担4490元，由时记春负担1800元。
宣判后，上诉人张留根不服，向本院提起上诉称，其与张磊系合伙关系，张磊也应和其共同对魏俊芳、魏星辰承担赔偿责任。为此，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人魏俊芳、魏星辰答辩称，服从一审判决。
被上诉人张磊答辩称，原判正确，应予维持。
被上诉人时记春答辩称，张留根的上诉请求应予支持。
二审中，张留根提交其和张磊在事故发生后分别于2015年2月27日、2015年3月29日、2015年4月9日的通话录音三份，并提交2015年11月3日张留根与孙水龙的录音一份，证人时某出庭作证，以证明张留根和张磊是合伙关系，应共同负担赔偿责任。张磊对此质证为：不是新证据，不能证明合伙关系。魏俊芳、魏星辰质证为：无法质证。时记春质证为证据真实可信。查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是张留根与张磊是否构成合伙关系，是否应共同负担赔偿责任。张磊辩称其之前和张留根是合伙关系，其受伤后双方不再是合伙关系，但其未能提交充分的证据予以证明其主张，其应承担举证不力的法律后果。从二审庭审中张留根提交的录音资料内容显示，张磊承认其与张留根系合伙关系，张磊与张留根多次协商共同赔偿问题，故应认定张留根与张磊为合伙关系。张磊辩称其与张留根不是合伙关系的理由与张留根提供的录音资料显示的内容不符，不予支持。原判对此认定事实不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第1428号民事判决第二、三项；
二、变更驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第1428号民事判决第一项内容为：限张留根、张磊于本判决生效后十日内向魏俊芳、魏星辰支付赔偿款204492.11元。
如在本判决指定的期限内不履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费8980元，魏俊芳、魏星辰负担2690元，张留根、张磊共同负担4490元，由时记春负担1800元。二审案件受理费4490，由张留根和张磊共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一五年十二月三日
书 记 员 刘 青