山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第16号
上诉人（原审被告）济南四建（集团）有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人曹晓岩，董事长。
委托代理人朱高国，男，1969年9月2日出生，蒙古族，该公司职工，住济南市。
委托代理人洪钦赐，男，1990年2月19日出生，汉族，该公司职工，现住济南市历城区龙岱花园8号楼1单元1902。
被上诉人（原审原告）张付元，男，1955年6月8日出生，汉族，住济南市。
委托代理人郭永，山东中威律师事务所律师。
委托代理人霍晓峰，山东中威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘星红，男，1965年3月6日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）张跃福，男，1969年5月13日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南四建（集团）有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人张付元、刘星红、张跃福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2012）天民三初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，一、张付元受伤的过程：2012年5月18日，张付元在四建公司承建的位于济南市营市街的绿地新城住宅小区B1区建筑工地某住宅楼楼顶用小推车运送水泥烟道风帽时，被楼顶上堆放的钢管绊倒摔伤。二、张付元的伤后治疗过程和伤情鉴定情况：张付元受伤后，刘星红将其送往山东省立医院西院区住院治疗，共住院22天，伤情诊断为：右股骨骨颈骨折。张付元住院期间支出的医疗费共计43963.4元，刘星红为其垫付了3.4万元。本案诉讼中，张付元于2012年9月28日申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、是否需要加强营养和后续治疗费进行司法鉴定，原审法院依法委托山东银丰司法鉴定所对此进行鉴定，该鉴定所于2012年10月18日作出（2012）临鉴字第640号司法鉴定书（以下简称640号鉴定书），鉴定结论为：1、张付元之损伤构成七级伤残；2、张付元护理时间为4个月左右；误工时间为8个月；其伤后需增加营养一个月；3、对其今后再次更换人工关节所需的相关后续治疗费，本次鉴定首先建议以实际支出费用为准；现提供国产型假体及相关治疗费用约人民币35000-45000元范围左右，使用周期视活动量约8-10年；进口型假体及相关治疗费用约人民币50000-70000元，使用周期视活动量约15-20年，供审理参考。三、当事人之间的关系：济南绿地新城住宅小区B1区住宅楼系四建公司承包的建筑工程，发包方系上海绿地集团山东置业有限公司。刘星红与四建公司系加工承揽关系，刘星红为四建公司加工水泥烟道风帽并负责工地安装。
本案双方当事人争议的焦点问题是，一、张付元与刘星红之间是否存在雇佣关系。二、四建公司、刘星红、张跃福是否应承担赔偿责任。
对于焦点问题一，张付元认为其受雇于刘星红，当时是刘星红通过张跃福介绍，让张付元去工地安装风帽，每天工资100元，第一天干活即受伤。张跃福对此无异议，并称刘星红雇佣其与张付元两人到工地安装风帽，每人每天工资100元，张付元受伤后其把张付元背到楼下，刘星红开车将张付元送到了医院进行治疗，刘星红垫付了医疗费。刘星红认为其与张付元之间没有雇佣关系，张付元是张跃福雇佣的，其垫付医疗费是因为当时张跃福没带钱，出于先救人的目的而垫付的费用。原审法院认为，通过张付元与张跃福的陈述以及刘星红将张付元送往医院治疗并垫付医疗费3.4万元的事实，能够认定张付元受雇于刘星红，为其提供安装风帽的劳务，双方系雇佣关系。
对于焦点问题二，张付元认为，其与刘星红系雇佣关系，其因受伤造成的损失，刘星红应承担赔偿责任。刘星红与四建公司系建筑工程分包关系，刘星红没有相关资质，四建公司应承担连带赔偿责任。张跃福系介绍人，其不应承担赔偿责任。刘星红、四建公司均认为其不应承担赔偿责任。原审法院认为，张付元与刘星红之间系雇佣关系，张付元用小推车运送风帽的楼顶系四建公司正常施工的建筑工地，地上堆放的钢管系施工所用的建筑材料，不存在危险，张付元在推车行走过程中没有充分注意安全，被钢管绊倒摔伤，其自身有一定的过错责任，故应适当减轻刘星红的赔偿责任。四建公司让刘星红为其加工安装水泥烟道风帽，刘星红无加工安装该种产品的营业执照及相关资质，四建公司对此是明知的，故四建公司在刘星红加工承揽过程中负有选任不当的过错，四建公司应对刘星红应赔偿张付元的损失承担补充赔偿责任。
庭审中，各方当事人对张付元的各项诉讼请求举证、质证并发表意见如下：
1、医疗费10492.8元。张付元对此提交了住院医疗费票据1张、门诊医疗费票据5张、用药明细1张、住院病历1份。四建公司、刘星红对此不予认可。
2、误工费26792元。张付元称根据鉴定意见，张付元误工8个月，按照2012年济南市城镇职工平均工资每月3349元，计算8个月。四建公司、刘星红对此不予认可。
3、护理费20562元。张付元称依据鉴定意见，张付元需护理4个月，按照每天171.35元计算，护理人系张付元女儿张宏鑫。张付元对此提交了张宏鑫的身份证复印件1份。四建公司、刘星红对此不予认可。
4、交通费510元。张付元对此提交了交通费发票1宗。四建公司、刘星红对此不予认可。
5、住院伙食补助费690元。张付元称其住院23天，按照每天30元计算。四建公司、刘星红对此不予认可。
6、营养费1000元。张付元称根据鉴定结论记载，其需加强营养1个月，没有证据提交。四建公司、刘星红对此不予认可。
7、残疾赔偿金206040元。张付元称根据鉴定意见，张付元构成七级伤残，按照2012年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算20年乘以40%。四建公司、刘星红对此不予认可。
8、后续治疗费4.5万元。张付元称根据鉴定意见主张。四建公司、刘星红对此不予认可，并称该项费用应待实际发生后另行主张。
原审法院认为，张付元与刘星红之间形成的雇佣关系明确，应受法律保护。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。据此，张付元在雇佣活动期间摔伤，其自身有一定的过错，对于张付元摔伤造成的损失，原审法院酌定刘星红作为雇主应承担60%的赔偿责任。四建公司在加工承揽过程中负有选任不当的过错，应承担补充赔偿责任。
对于张付元主张的医疗费10492.8元、交通费510元、营养费1000元、残疾赔偿金206040元，证据充分，且计算方式和标准符合有关规定，原审法院予以确认。对于张付元主张的误工费26792元，其误工时间8个月有640号鉴定书为证，但其按每月3349元计算误工费，证据不足，原审法院不予确认，误工费应按2012年度山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算，依此计算误工费应为17170元。对于张付元主张的护理费20562元，其护理时间及人数有640号鉴定书为证，但其按每人每天171.35元计算，证据不足，该护理费应按济南市护工平均工资每人每天70元计算，护理费应为8400元。对于张付元主张的住院伙食补助费690元，数额有误，按其住院22天每天30元计算，住院伙食补助费应为660元。对于张付元主张的后续治疗费4.5万元，根据640号鉴定书应以实际支出费用为准，故该项费用应待实际发生后另行主张。
综上，原审法院确认，张付元因本次受伤造成的合理及必要的经济损失为：医疗费10492.8元、交通费510元、营养费1000元、残疾赔偿金206040元、误工费17170元、护理费8400元、住院伙食补助费660元。对于上述损失，刘星红应按60%的比例进行赔偿。为保护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、刘星红赔偿张付元医疗费6295.68元。二、刘星红赔偿张付元交通费306元。三、刘星红赔偿张付元营养费600元。四、刘星红赔偿张付元残疾赔偿金123624元。五、刘星红赔偿张付元误工费10302元。六、刘星红赔偿张付元护理费5040元。七、刘星红赔偿张付元住院伙食补助费396元。上述第一至七项赔偿款共计146563.68元，限刘星红于判决生效之日起10日内付清。八、济南四建（集团）有限责任公司对刘星红的上述赔偿款承担补充赔偿责任。九、驳回张付元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5980元，张付元负担1980元，刘星红负担4000元。
上诉人四建公司不服原审判决上诉称，一、原审法院认定四建公司与刘星红系加工承揽关系错误。四建公司向刘星红购买风帽，刘星红负责送货到工地指定地点，四建公司与刘星红是买卖合同关系，原审法院认定双方为加工承揽关系无相应的证据予以佐证。二、原审法院认定各项赔偿金额缺乏证据支持。首先，四建公司未接到司法鉴定通知，未能参与鉴定程序，不认可该鉴定报告；其次，张付元未提交其系城镇居民的相应证据，原审法院按城镇居民的标准计算残疾赔偿金和误工费难以令人信服。再次，张付元提交证实医疗费、交通费的证据存在瑕疵，原审法院予以采信不当。三、原审法院判决四建公司承担补充赔偿责任于法无据。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人张付元答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人刘星红、张跃福未答辩。
经审理本院认定，原审法院认定的事实除“刘星红与四建公司系加工承揽关系及刘星红应赔偿张付元的医疗费数额”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明，1、关于四建公司与刘星红系加工承揽关系还是买卖关系的问题，刘星红在原审庭审中陈述称，其从事批发建材零售业务，是个体工商户，自己加工烟道风帽，后卖给四建公司，双方没有合同。四建公司在原审庭审中称，刘星红陈述的买卖合同属实，双方没有合同，刘星红是经销建材的，四建公司与刘星红有长期业务关系，四建公司通过电话要求刘星红提供各种规格的烟道风帽60套，按套结账，由刘星红负责送货。张跃福在原审庭审中陈述称刘星红卖建材。2、原审法院认定刘星红应赔偿张付元医疗费6295.68元有误。张付元提供的医疗费单据显示其住院共花费43963.4元，刘星红已垫付3.4万元。3、张付元系农业户口，居住在济南市。张跃福称“刘星红让他帮忙找人干活，其找了原来和他一起在工地上干活的张付元”。4、济南市天桥区法院技术室于2014年6月26日出具情况说明一份载明：技术室工作人员于2012年9月23日电话通知四建公司、张跃福、刘星红于2012年9月28日上午9时来该院技术室选择鉴定机构，同时说明技术室将随机抽取鉴定机构。四建公司、张跃福、刘星红均称放弃选择鉴定机构的权利，由法院依法指定鉴定机构。该份说明加盖有济南市天桥区法院技术室的公章。
以上事实有原审法院庭审笔录、济南市天桥区法院技术室情况说明在案为凭。
本院认为，本案的争议焦点为：一、刘星红与四建公司是加工承揽关系还是买卖关系，四建公司应否承担赔偿责任；二、山东银丰司法鉴定所出具的司法鉴定书能否作为证据予以采信；三、原审法院认定的残疾赔偿金、医疗费、误工费、营养费、交通费数额是否有误。
关于焦点问题一，刘星红与四建公司对于其二人之间的业务关系，虽未提供书面证据予以证实，但四建公司、刘星红及张跃福在原审中对于该问题的陈述是一致的，即四建公司系从刘星红处购买烟道风帽。本院认为，加工承揽合同与买卖合同具有不同特征，本案中，双方的交易方式为四建公司打电话要求刘星红提供各种规格的烟道风帽60套，按套结账，由刘星红负责送货安装，双方未签订书面合同，刘星红亦陈述自己加工烟道风帽后卖给四建公司，双方的交易形式更符合买卖合同的特征。原审法院认定四建公司与刘红星之间为加工承揽关系不当，应予以纠正。关于四建公司应否承担赔偿责任的问题，四建公司从刘星红处购买烟道风帽，刘星红负责送货及安装，刘星红在履行供货义务过程中所生风险应由刘星红自己承担，原审法院判决作为购货方的四建公司承担补充赔偿责任于法无据，本院不予支持。张付元系在为刘星红提供劳务的过程中受伤，作为雇主的刘星红应承担赔偿责任。另外，工地上因施工需要堆放钢管应属正常，张付元推车在工地上行走应充分注意安全，其未尽到谨慎的安全注意义务，存在过错，应减轻雇主的赔偿责任。原审法院根据张付元的过错程度，判决刘星红承担60%的赔偿责任并无不当。
关于焦点问题二，四建公司上诉称其未接到司法鉴定通知，未能参与鉴定程序，故不认可该鉴定报告。经查，原审法院已于2012年9月23日电话通知四建公司、张跃福、刘星红于2012年9月28日上午9时选择鉴定机构，并告知将随机抽取鉴定机构。四建公司明确表示放弃选择鉴定机构的权利，据此，四建公司该上诉理由不成立。山东银丰司法鉴定所接受原审法院的委托进行鉴定，其鉴定人员具备相应的鉴定资质。该鉴定所根据张付元的病历资料、x线片及对张付元进行人体检验出具的鉴定意见书，鉴定结果依据充分，应作为张付元伤残等级、误工时间及护理时间的判定依据，原审法院予以采信并无不当。
关于焦点问题三，四建公司上诉主张张付元的误工费和残疾赔偿金的计算标准问题，虽然张付元系农业户口，一直居住在济南市，但张跃福陈述其经常在外打工，结合张付元在工地上受伤的事实，可以证实张付元打工收入系其主要生活来源，因此，原审法院按城镇居民可支配收入标准计算张付元的误工费和残疾赔偿金并无不当。四建公司上诉主张的医疗费问题，张付元在原审庭审中提供的医疗费单据显示其住院共花费43963.4元，该医疗费单据客观、真实，应予以采信。原审法院根据张付元的过错程度，判决刘星红承担43963.4元医疗费60%的赔偿责任并无不当，依此计算医疗费损失应为26378.04元，张付元对刘星红已垫付3.4万元医疗费的事实无异议，如此计算，刘星红已超付医疗费7621.96元，对于超付部分，刘星红虽未提起反诉，但为减少当事人诉累，本院在刘星红应向张付元赔偿款总额中予以扣除。原审法院认定医疗费数额为10492.8元有误，本院予以纠正。四建公司上诉主张的营养费问题，640号鉴定书载明，张付元伤后需增加营养一个月，原审法院结合张付元的伤情，判决刘星红赔偿张付元600元营养费并无不当。四建公司上诉主张的交通费问题，张付元提供了相应的交通费发票一宗，该发票客观、真实，原审法院予以采信并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2012）天民三初字第662号民事判决第二项、第三项、第四项，第五项、第六项、第七项及案件受理费的负担部分。
二、撤销济南市天桥区人民法院（2012）天民三初字第662号民事判决第一项、支付赔偿款及履行期限条款、第八项、第九项。
三、驳回被上诉人张付元的其他诉讼请求。
被上诉人刘星红依照上述第一项应向被上诉人张付元支付赔偿款140268元，扣除被上诉人刘星红超付的7621.96元医疗费，被上诉人刘星红应于本判决生效之日起十日内向被上诉人张付元支付赔偿款132646.04元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5980元，由被上诉人张付元负担1980元，由被上诉人刘星红负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 杨 燕