河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终3108号
上诉人（原审原告）：谢东山，男，1962年2月15日生，汉族，住舞钢市。
委托诉讼代理人：谢存山，男，1968年9月16日生，汉族，住平顶山市卫东区，系谢东山弟弟。
委托诉讼代理人：郭钦坦，河南广宏律师事务所律师，系舞钢市法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）：舞钢市荣盛物资有限责任公司，住所地：舞钢寺坡湖滨大道中段北侧房产2号楼。统一社会信用代码91410481716774423F。
法定代表人：李荣阁，总经理。
被上诉人（原审被告）：舞钢市商务局，住所地：舞钢市垭口市场街东段。统一社会信用代码11410481780506941C。
法定代表人：张辉程，局长。
委托诉讼代理人：曹耀增，河南龙云律师事务所律师。
上诉人谢东山因与被上诉人舞钢市荣盛物资有限责任公司（以下简称舞钢荣盛公司）、舞钢市商务局养老保险待遇纠纷一案，不服舞钢市人民法院（2018）豫0481民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢东山及其委托诉讼代理人谢存山、郭钦坦，被上诉人舞钢荣盛公司的法定代表人李荣阁，被上诉人舞钢市商务局的委托诉讼代理人曹耀增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢东山上诉请求，上诉请求:1、撤销原审判决，并予以改判或发回重审。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院没有查清本案的事实。一审法院认定上诉人谢东山与舞钢市商务局、舞钢市荣盛物资有限责任公司不存在劳动关系，所以驳回了上诉人的诉讼请求。在本案中，舞钢市物资贸易中心的法定代表人为李荣阁。2000年2月29日，李荣阁又成立了舞钢市荣盛物资有限责任公司，法人代表仍为李荣阁。该公司与舞钢市物资贸易中心在一起办公，经营的内容也大体一样。舞钢市物资贸易中心在划归舞钢市商务局管理之前，上诉人一直在舞钢市物资贸易中心、舞钢市荣盛物资有限责任公司共同的办公场所工作，上诉人分不清他在哪个单位工作；舞钢市物资贸易中心在划归舞钢市商务局管理之后，单位让上诉人在家等上班通知。上诉人作为一名普通的企业员工，并不知道国有企业的主管机关如何变更，也并不知道自己的工作关系是怎么变更的。只是按照工作单位的安排上班，领取工资。因为舞钢市物资局是舞钢市物资贸易中心的主管机关，从上诉人进入舞钢市物资贸易中心上班开始，一直认为自己就是舞钢市物资局的职工。后来舞钢市物资局并入舞钢市商务局，一直认为自己就是舞钢市商务局的职工。后来谢东山被单位通知回家休息并等通知上班至今，虽多次询问领导，答复都是让在家等通知，谢东山基于对国家机关商务局的信任等待至今。后来谢东山在办理退休手续时得知要个人补缴社会保险才能办理退休，谢东山随即向各相关部门反映情况，各部门相互推诿，后又通过信访途径向各级反映了情况，但最终没有解决问题。不得已，上诉人自己缴纳了欠缴的养老保险及逾期利息。在缴纳养老保险金过程中，谢东山得知自己的养老金账户单位名称为舞钢市物资贸易中心，税收缴款通知书显示单位名称为舞钢荣盛公司。对于以上单位名称情况，谢东山并不知情，也无法弄清，但肯定其中应有一家为谢东山的工作单位，而弄清谢东山的工作单位对本案的审理至关重要，法院审理案件时有义务查清事实。综上，上诉人有理由相信：1、如果上诉人的劳动关系在舞钢荣盛公司，那么舞钢荣盛公司没有通知上诉人上班，也没有与上诉人解除劳动关系，其所造成的一切后果应由自己承担，其理应为上诉人缴纳单位应缴的社会保险金。2、如果上诉人的劳动关系在舞钢市物资贸易中心，那么上诉人的养老保险金应该由单位为上诉人缴纳，据舞钢市社会保险事业局出具的一份情况说明可知，该企业已于2003年10月经舞钢市工商局吊销营业执照，对于此种情况的规定如下：1、我国《民法通则》第40条、第47条和《企业法人登记管理条例》第20条、第33条的规定，企业法人被吊销营业执照后，应当由企业上级主管部门或者企业自行组织清算组依法进行清算，清算程序结束并办理了注销登记后，企业法人才归于消灭。2、最高人民法院法经（2000)24号函（函复辽宁省高级人民法院）中答复：企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的，人民法院也应予以准许。根据以上规定，舞钢市物资贸易中心被吊销营业执照后，作为其上级主管机关的舞钢市商务局有义务对该企业进行清算，补交职工的养老保险，对职工进行经济补偿。但自该企业被吊销营业执照至今，舞钢市商务局一直不对该企业进行清算，致使该企业的资产流失，让广大职工利益受损，舞钢市商务局应对此负责。谢东山因此补缴的养老保险就属于因舞钢市商务局失职而遭受的损失，理应由该局补偿。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与舞钢市商务局、舞钢市荣盛物资有限责任公司不存在劳动关系，而依据《中华人民共和国社会保险法》第十条作出判决显为不妥。在没有查清上诉人的税收通知书中显示的工作单位为什么是舞钢市荣盛物资有限责任公司的情况下，判定双方没有劳动关系而使用《中华人民共和国社会保险法》，判定舞钢荣盛公司不负责任不能让上诉人服判。如认定舞钢市荣盛物资有限责任公司有过错应适用《侵权责任法》判其赔偿上诉人的损失。而舞钢市商务局的责任应该依据《民法通则》、《侵权法》、最高人民法院法经（2000)24号函（函复辽宁省高级人民法院)等来追究该局的侵权责任。因此，根据上述法律，舞钢市商务局、舞钢市荣盛物资有限责任公司应该赔偿上诉人谢东山因补缴养老保险金所受的损失。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律有误。因此，上诉人特依法提起上诉，请二审人民法院依法查明事实后，予以改判或者发回重审。
舞钢荣盛公司辩称，上诉人1994年都不上班了，劳动局给其出具的地址是荣盛公司，但是上诉人不是荣盛公司的人，物资系统倒闭后，2000年我自己成立的公司，上诉人没有在我这上过一天班。
舞钢市商务局辩称，商务局不是本案适格被告，按上诉人的上诉状所述，最高院（2000）24号函说的是该企业人员下落不明无法通知参加诉讼的债权人，而本案上诉人是劳动者，不是债权人。上诉人并没有起诉过舞钢市物资贸易中心，仲裁机关和法院按照不告不理的原则，没有权利通知舞钢市贸易中心，商务局作为主管机关，只是管理，至于上诉人和荣盛公司或者贸易中心的劳动关系，都不应当由商务局承担责任。请求驳回上诉。
谢东山向一审法院起诉请求，要求舞钢荣盛公司、舞钢市商务局连带支付谢东山垫付的养老保险费53243元、单位逾期利息13660元、个人逾期利息4497元，共计71400元；诉讼费由舞钢荣盛公司、舞钢市商务局承担。
一审法院查明的事实，谢东山系舞钢市物资贸易中心职工，2000年左右舞钢市物资贸易中心以效益不好为由，让谢东山回家等通知，2018年1月谢东山办完退休手续。在办理退休手续中，谢东山以单位未为其缴纳养老保险为由提出信访。2017年5月17日，舞钢市和会保险事业局出具关于谢东山信访问题的情况说明1份，内容为：接市信访局转来的谢东山信访件后，我局安排工作人员进行调查，联系谢东山本人，并与主管部门市商务局、原市物资贸易中心负责人沟通了解，通过调查，有关谢东山社保缴费问题情况如下：谢东山为原市物资贸易中心职工，物资贸易中心原隶属物资局，1996年停业，职工常年放假，2003年10月经市工商局吊销营业执照，成为三无企业（无营业执照、无资金、无场所）。2004年，包括物资贸易中心在内的原物资局所属国有企业隶属关系划归商务局。谢东山反映的三无企业职工缴费问题，在商务局系统关停企业中也都存在，原单位关停撤销，职工个人缴费，我局经调查催缴，原单位关停、主管部门不予受理，2017年1月后，根据省委省政府要求，社会保险费征收主体转交地税部门，作为经办职能机构之一，我局难以落实责任主体，建议谢东山通过其他途径解决，我局将全力配合，维护好职工合法权益，维护社会和谐稳定。
2017年8月，谢东山就单位未为其缴养老金致使无法办理退休手续为由，提出信访，要求：1.舞钢市商务局给其缴纳养老金等三金；2.追查物资局原办公大楼、办公大院、地皮、仓库土地等问题。2017年8月21日，舞钢市商务局出具信访事项处理意见书，作出以下处理意见：1.商务局积极协调人力资源和社会保障局、在法律规定范围内尽量对信访人办理退休时给予帮助；2.谢东山积极筹措资金，足额缴纳单位及个人养老统筹金后，商务局积极配合信访人办理退休相关手续，享受退休待遇；3.关于谢东山要求追查物资局原办公大楼、办公大院、地皮、仓库土地等问题，应向舞钢市司法部门投诉、反映，由舞钢市司法部门依法处理。如对此处理意见不服，可以自收到之日起30日内向舞钢市人民政府信访事项复查委员会或上一级行政机关书面提出复查申请。2017年11月2日，舞钢市人民政府信访事项复查委员会出具信访事项复查意见书，写明复查情况：市人民政府信访事项复查委员会受理该事项后，研究认为，该信访事项属于调解仲裁事项，按照“法定途径优先”的原则，该事项不适用信访程序，决定撤销舞钢市商务局的处理意见，应由具体职能部门作出具体行政行为。
2018年2月，谢东山作为申请人，将舞钢荣盛公司和舞钢市商务局列为被申请人，诉至舞钢市劳动人事争议仲裁委员会，要求二被申请人连带支付垫付的养老保险费53243元、单位逾期利息13660元、个人逾期利息4497元。2018年3月5日，舞钢市劳动人事争议仲裁委员会作出舞劳人仲案字[2018]27号不予受理通知书，写明因谢东山已办理退休并享受退休待遇，不属于仲裁受理范围。附注处写明：申请人不服不予受理决定的，可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉。谢东山于2018年4月9日提起诉讼。
另查明：谢东山的养老金账户单位名称为舞钢市物资贸易中心，税收缴款通知书显示单位名称为舞钢荣盛公司。截止退休之时，谢东山自行缴纳养老保险金中单位应负担部分53244.75元，单位逾期利息13661.69元，个人逾期利息4498.33元。
谢东山认可自2000年回家等通知后，未去舞钢市商务局和舞钢荣盛公司工作。
一审法院认为：本案的争议焦点为谢东山与舞钢荣盛公司、舞钢市商务局间是否存在劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。这表明用人单位负有为存在劳动关系的职工缴纳养老保险的义务，换言之用人单位不具有向与其没有建立劳动关系的个人缴纳基本养老保险费的义务。本案中谢东山认可并未去舞钢荣盛公司工作，故谢东山与舞钢荣盛公司并不存在劳动关系，舞钢荣盛公司并无义务为谢东山缴纳养老保险，谢东山要求舞钢荣盛公司承担责任，缺乏事实依据，不予支持。
关于舞钢市商务局的责任，谢东山系舞钢市物资贸易中心职工，舞钢市物资贸易中心虽被吊销营业执照，但并未注销，仍属于独立的企业法人。2004年舞钢市物资贸易中心隶属关系划归舞钢市商务局，仅是行政主管部门由原来的舞钢市物资局变成了现在的舞钢市商务局，并不导致舞钢市物资贸易中心的职工与舞钢市商务局间建立劳动关系，同时诉讼中谢东山未提交任何证据证明其与舞钢市商务局之间存在劳动关系，故舞钢市商务局并非为谢东山缴纳养老保险的用人单位主体，谢东山要求舞钢市商务局承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。谢东山所诉事项并非仲裁受理范围，故其提出诉讼并不超过诉讼时效期间。
综上所述，谢东山的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回谢东山的诉讼请求。案件受理费1586元，由谢东山负担。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。这表明用人单位负有为存在劳动关系的职工缴纳养老保险的义务，换言之用人单位不具有向与其没有建立劳动关系的个人缴纳基本养老保险费的义务。本案中谢东山认可并未去舞钢荣盛公司工作，谢东山的养老金账户单位名称为舞钢市物资贸易中心，税收缴款通知书显示登记注册类型内资个人，纳税人名称谢东山，地址为舞钢荣盛公司，谢东山没有证据证明其与舞钢荣盛公司并不存在劳动关系，舞钢荣盛公司并无义务为谢东山缴纳养老保险，原审据此对谢东山要求舞钢荣盛公司承担责任的诉请，不予支持，并无不当。谢东山系舞钢市物资贸易中心职工，舞钢市物资贸易中心虽被吊销营业执照，但并未注销，仍属于独立的企业法人。2004年舞钢市物资贸易中心隶属关系划归舞钢市商务局，仅是行政主管部门由原来的舞钢市物资局变成了现在的舞钢市商务局，并不导致舞钢市物资贸易中心的职工与舞钢市商务局间建立劳动关系，同时诉讼中谢东山未提交任何证据证明其与舞钢市商务局之间存在劳动关系，原审据此认为舞钢市商务局并非为谢东山缴纳养老保险的用人单位主体，对谢东山要求舞钢市商务局承担责任的诉请，不予支持，亦无不当。综上，上诉人谢东山的上诉理由不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 王光辉
审判员 石天旭
二〇一八年十月二十五日
书记员 张 苗
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。