鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终1980号
上诉人(原审原告):冯玉娃，男，1955年12月2日出生，汉族,农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：马新城，宁夏仲正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志纲，男，1972年11月24日出生，汉族，农民，现住陕西省神木县。
上诉人(原审被告)：江苏山水建设集团有限公司，住所地江苏省镇江市句容市长江路399号。
法定代表人：姚锁坤，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝贵梅，鄂尔多斯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔秀玲，鄂尔多斯律师事务所律师。
原审被告：鄂尔多斯市物流园区建设投资有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市阿康中心物流园区。
法定代表人：张肖飞，公司总经理。
原审原告：崔红革，男，1969年12月4日出生，汉族，农民，现住陕西省绥德县。
委托诉讼代理人：刘志纲，男，1972年11月24日出生，汉族，农民，现住陕西省神木县。
原审被告：江苏山水建设集团有限公司阿康中心物流园区绿化工程项目部。
负责人：白虎云。
上诉人冯玉娃、江苏山水建设集团有限公司（以下简称山水公司）因与原审被告鄂尔多斯市物流园区建设投资有限公司（以下简称建设投资公司）、原审原告崔红革、原审被告江苏山水建设集团有限公司阿康中心物流园区绿化工程项目部（以下简称项目部）承揽合同纠纷一案，不服伊金霍洛旗人民法院（2013）伊民初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯玉娃及其委托诉讼代理人马新城、刘志纲，上诉人山水公司的委托诉讼代理人郝贵梅、乔秀玲，原审原告崔红革的委托诉讼代理人刘志纲到庭参加了诉讼。原审被告建设投资公司，原审被告项目部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
冯玉娃上诉请求：1、撤销伊金霍洛旗人民法院（2013）伊民初字第880号民事判决，判决山水公司支付冯玉娃绿化工程款15579921元；2、一审、二审案件受理费由山水公司负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。冯玉娃承揽的纬1至纬18花灌木绿化工程由冯玉娃在两年内全部完工，至今现场仍可查看。双方约定按照审计价款4:6分成，并非按照审计的分项的4:6分配，正是因为存在变更工程，双方才约定4:6分成，否则不会如此约定。一审认定冯玉娃的工程款为4380000没有依据，双方的结算单仅确定单价，具体苗木数量依照物流园区的最终审计数量为准；二、一审判决适用法律不当，显失公平，应当予以改判。
山水公司辩称，不同意上诉人冯玉娃的全部上诉请求，理由如下：冯玉娃称其整体转包山水公司承包的阿康中心物流园区绿化工程第三标段并非事实，冯玉娃仅承揽了山水公司第三标段水腊、玫瑰等部分绿篱的栽植，而并非整体转包。案涉第三标段工程分五部分，即标内部分、新增项目、绿化变更、土方变更、山体公园绿化，按植物品种、规格又分为大植株、绿篱、地被植物三种。冯玉娃提供的证据《物流园区绿化工程（第三标段）基本建设工程预（结）算审核定案表》（以下简称”审核定案表”）审定该工程总造价为39608650元，该总造价中涵盖了第三标段的全部施工费用，其中规费与土方开挖、大植株树种栽种等施工内容与冯玉娃承揽合同内容无关，具体如下：
（一）依据审核定案表附件明细，该造价中第三部分”绿化变更”造价10390544元，第四部分”变更洽商（土方变更）”造价3204114元，第五部分山体公园绿化造价1866647元，合计造价15461305元，此合计造价所涵盖施工内容中，第三部分绿化变更均为甲供材料，施工由达拉特旗荣达丰劳务有限公司施工，第四、五部分为一般土方开挖、山桃山杏的栽种等，三项均与冯玉娃承揽的绿篱施工内容无关。
（二）审核定案表总造价中第一部分原标内部分、第二部分新增项目中，规费合计2159309元，樟子松等大植株栽种造价合计6823272元，以上两部分造价合计8982581元，该造价涵盖内容中的樟子松、云杉、油松等大型苗木的栽植由第三人杨飞承包施工，冯玉娃也认可这一事实，该部分与冯玉娃承揽的绿篱施工内容无关。
（三）审核定案表总造价中与冯玉娃施工有关内容为第一部分标内部分中草花、绿篱；第二部分新增项目中草花、绿篱。该部分中还包含山水公司项目部自行采购绿篱草花苗木、由刘占明劳务施工，吴春林劳务施工及其他工人的零星施工的工程。冯玉娃施工仅是上述施工内容中的一部分。
2011年7月20日，因业主方鄂尔多斯市阿康园林绿化工程有限公司认为整体景观未达到理想效果，对原绿化苗木进行调整和加强，自此开始，冯玉娃对W1-W10再未施工，第三标段W1-W10之间的苗木加强由江苏山水公司自行采购苗木，由刘占明、吴春林等人完成栽植、养护等劳务施工；W10-W18之间的苗木因冯玉娃施工进度过慢，无法符合业主方的要求，业主方统一要求更换施工人，故2012年3月后三标段W10-W18之间的工程由达拉特旗荣达丰劳务有限公司施工。
冯玉娃以投标工程量31849868元的60%，即19109921元主张工程款，无事实与法律依据。冯玉娃作为一审原告，主张其对山水公司承包的工程整体转包，向山水公司主张工程总造价的60%，但未能提供相应的证据予以证明，一审判决冯玉娃承担举证不能的后果是完全合法的。
冯玉娃承揽栽植绿篱的施工量山水公司已与冯玉娃结算，有双方签字的结算单在案佐证。山水公司一审庭审中提供的结算单、设计变更单、工程洽商申请表、审定表可以证明冯玉娃的施工量在结算单的基础上工程量减少，对应工程款应予以核减。按双方签订的合同约定，冯玉娃应养护栽植苗木两年，但冯玉娃并未实际养护苗木，养护费用应予扣除，扣除后江苏山水公司现无需再向冯玉娃支付工程款。综上，冯玉娃的上诉请求无事实与法律依据，依法应予驳回。
原审原告崔红革述称，同意上诉人冯玉娃的上诉请求。
山水公司上诉请求：1、撤销伊金霍洛旗人民法院（2013）伊民初字第880号民事判决第二项，即山水公司支付冯玉娃工程款850009.51元，改判山水公司无需向冯玉娃支付工程款；2、一审、二审案件受理费由冯玉娃负担。事实和理由：一、一审认定山水公司应支付冯玉娃工程款数额错误。根据山水公司与冯玉娃2013年1月31日签订的冯玉娃工程结算单（W1-W10）中确定的合计价款为1356085.51元，根据物流园区核定的数量合计价为1321740.77元。冯玉娃工程结算单（W11-W18）中确定的合计价款为3023924元，根据物流园区核定的数量合计价为2871951.35元。冯玉娃的最终施工价款为4193692.12元。另外，双方约定冯玉娃应当护养栽植苗木两年，冯玉娃并未履行护养义务，该部分费用应当按照工程价款的10%扣除。二、山水公司已经向冯玉娃付款3858095元，冯玉娃实际施工价款为4193692.12元，核减已付工程款3858095元，再核减419369.21元养护费，山水公司实际已多支付款项，无需再支付。
冯玉娃辩称，第一，经三路三标段绿化工程由两个部分组成，一块是高一点的树，一块是花灌木和绿篱。这两块包括了所有的工程。按照双方的协议，整个工程全部由冯玉娃完成。事实上，在两年的时间之内，不管种植还有养护，完全是由冯玉娃组织70多人施工，并从全国各地购进这些苗木，购置和租赁了6辆水车、两辆挖机。从双方的《结算协议》内容”经甲、乙双方共同协商就乙方冯玉娃承包甲方的物流园区三标段两侧绿篱的结算事宜达成如下协议”，可以看出物流园区三标段两侧绿篱均由冯玉娃施工。对此事实双方在2013年工程竣工交付的时候没有任何争议，政府亦是以优质工程合格工程验收。所以这份协议，就是双方的结算依据。山水公司提到的2013年的1月31日结算单，对工程量的确定不真实，不是实际的情况，该结算单预算的单价报价399.54元，结算的单价239.73元，结算单价实际就是以预算单价的60%计算，也就是双方约定的4：6，这和双方签订的《结算协议》内容相互印证，完全一致。在该结算单页底书写”结算单价为以上单价确定的，苗木数量以物流园区审计的最终数量为准”。可以说明2013年的1月30日结算单仅是对工程单价进行的确定，工程数量以审计结果为准。正是为了等待审计结果，本案一审审理期限才长达四年之久。对于审计报告，并不是现场的真实反映，其所有的分项数据均由山水公司提供，所有的大株、小株面积、绿篱面积与实际都不一致，但总工程款是正确的，仅是在计算中由山水公司随意调配。双方结算所有原始的施工记录、施工进度、买树苗的凭证和发票，所有交付的发放人工工资记录当时都存在，在双方达成《结算协议》后，上述票据实际已无保留的必要。当时白虎云表达的也非常清楚，最后审计，冯玉娃拿60%，白虎云拿40%。因此，本案事实清楚，山水公司尚欠冯玉娃的1472991.49元的工程款应当予以支持。
原审原告崔红革述称，同意上诉人冯玉娃的意见
原审被告建设投资公司，原审被告项目部未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。
冯玉娃向一审法院起诉请求：山水公司及项目部共同给付冯玉娃、崔红革工程款15579921元，建设投资公司在欠付的工程款范围内承担连带给付责任。案件受理费由三被告承担。
一审法院认定事实：2010年，被告山水公司与被告建设投资公司签订了《鄂尔多斯市阿康中心物流园区绿化工程（第三标段）施工合同》一份，约定由山水公司负责位于鄂尔多斯市阿康中心物流园区内经三南路绿化工程的施工，合同对工期、质量标准、合同价等均作了约定。之后，被告山水公司就上述工程成立了项目部，白虎云系该项目部的负责人。
2011年3月，原告冯玉娃承揽了被告山水公司所施工工程三标段范围内绿篱（包括但不限于玫瑰、金叶榆、水腊等）的栽植，并与被告项目部签订了玫瑰、金叶榆、水腊协议，协议对品种规格、价款、计量、付款方式等进行了约定。协议签订后，原告冯玉娃依约进行了施工。
2011年7月，根据鄂物流发（2011）155号文件精神，被告山水公司对园区区划路口及道路两侧的裸露地段进行应季花卉栽植。2012年3月，山水公司提出，根据新版设计图纸，对其施工的标段纬六路至纬八路东侧油松、纬一路至纬十路中央4米带樟子松、纬一路至纬十路两侧绿化带绿篱进行移植，移植后依据变更图纸栽植新的品种，所发生的工程量请求予以审批计量，建设单位、项目监理机构、设计单位均表示同意，并签字、盖章。
2013年1月31日，冯玉娃与白虎云就其承揽的工程量进行了结算，其中纬一至纬十的工程量合计金额为1356085.51元，纬十一至纬十八的工程量合计金额为3023924元。冯玉娃、白虎云在结算单上签字确认。白虎云标注”结算单价为以上单价确定的，苗木数量以物流园区审计的最终数量为准”字样，冯玉娃标注”同意”字样。
另查明，白虎云与冯玉娃曾签订过一份结算协议，协议中就种植数量及验收量、结算单价、付款事宜等进行了约定，其中，结算单价约定为：按甲方（即被告山水公司）的投标价格的60％结算；未确定单价的苗木品种，待业主审计确定单价后，再按60％结算给乙方（即冯玉娃）。协议书中，崔红革亦在乙方落款处签字。
再查明，2012年11月份，被告山水公司会同被告建设投资公司、审计部门共同对山水公司负责施工的相关工程进行了验收。2016年1月28日，鄂尔多斯市审计局致函鄂尔多斯市空港物流园区管理委员会，告知鄂尔多斯市空港物流园区道路绿化工程第三标段的工程造价已委托内蒙古中证工程造价咨询公司审核，2015年8月25日该造价咨询公司出具了审核报告，工程审核结算价为39608650元。截止起诉之日，被告山水公司陆续支付原告冯玉娃工程款3530000元。因相关工程的终审造价尚未出具，被告建设投资公司与被告山水公司就相关绿化工程未进行结算，工程款欠付数额亦不确定。
一审法院认为，原告冯玉娃与被告项目部就物流园区第三标段绿化工程中的绿篱部分的栽种、养护等签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规禁止性规定，协议合法有效。据二原告自述，冯玉娃与崔红革系内部合伙关系，但未提供双方之间的合伙协议书。对此，一审法院认为，即便冯玉娃与崔红革形成了合伙关系，但该合伙关系仅对合伙人内部具有约束力，对外不具有约束力。本案中与被告项目部形成承揽关系的是冯玉娃，故崔红革主张被告山水公司、项目部、建设投资公司给付相关工程款的请求一审法院不予支持。被告项目部作为被告山水公司的临时性机构，不具备企业法人资格，相应的民事责任应当由被告山水公司承担。被告建设投资公司辩称本案应当申请鄂尔多斯仲裁委员会仲裁，但因本案并非是被告建设投资公司与被告山水公司之间的纠纷，双方之间的仲裁条款不适用本案，故该意见一审法院不予采纳。本案的争议焦点是：一、原告冯玉娃所承揽工程的工程款总额为多少？二、原告冯玉娃要求被告建设投资公司承担连带责任有无事实和法律依据？
关于第一个争议焦点。本案中，原告冯玉娃诉称山水公司将其承包的绿化工程整体转包给原告，根据谁主张、谁举证的原则，原告应当就其主张的事实提供证据，原告冯玉娃未能提供有效证据证实其主张，故应当承担举证不能的后果。原告诉称应当按照基本建设工程预（结）算审核定案表审定的价格39608650元的60％结算其所承揽的工程造价，但是又对该基本建设工程预（结）算审核定案表附的工程量不予认可，其陈述自相矛盾。另据庭审查明的事实，冯玉娃与项目部就其承揽的工程量于2013年1月30日进行过结算，从结算单中记载的苗木品种、工程量与基本建设工程预（结）算审核定案表中列明的苗木品种、工程量核对的结果，并结合庭审查明的事实，可知涉诉绿化工程在进行变更时存在甲供苗木的情形，该甲供苗木不应计算在原告冯玉娃所承揽的工程量范围内。同时，原告冯玉娃的代理人刘志纲认可2012年W1-W10绿化工程进行变更时原告并未参与，而基本建设工程预（结）算审核定案表中进行审定的苗木数量系工程变更后的数量，并非是冯玉娃施工时的原始苗木数量，故原告冯玉娃主张按照基本建设工程预（结）算审核定案表的价格计算其工程总造价的意见无事实依据，一审法院不予支持。由于变更的苗木数量双方无法形成一致意见，对此，一审法院认为，在原告冯玉娃所承揽工程的工程量无有效证据证明的情况下，应按照双方签订的协议中约定的计量方法计算，即”以甲方（指项目部）实际丈量面积内的栽植量为准，按2012年10月20日验收成活枝条量为准”。因2013年1月21日形成的结算单内明确了冯玉娃承揽的工程量，且该结算单上有冯玉娃本人的签字，其在结算单上签字的行为应视为其对于自己所承揽工程的工程量及价款进行了确认，故本案应按照结算单确定的工程量核算冯玉娃所承揽的工程价款，经核算，工程总价为4380009.51元，核减项目部已付款项3530000元，被告山水公司尚欠冯玉娃850009.51元未付。
关于第二个争议焦点。本案案由为承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。据此，作为承揽人的冯玉娃在完成了协议约定的工作并向定作人山水公司交付了工作成果后，应当由定作人山水公司承担给付报酬的责任，原告冯玉娃要求被告建设投资公司承担连带责任无事实、法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告崔红革的诉讼请求；二、被告江苏山水建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告冯玉娃欠付工程款850009.51元；三、驳回原告冯玉娃的其他诉讼请求。案件受理费115280元，由被告江苏山水建设集团有限公司负担12300元，原告冯玉娃负担102980元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯玉娃提供了如下证据：
第一组，鄂尔多斯物流园区绿化总工程师王德卿说明一份，拟证明冯玉娃转包白虎云经三路从南到北灌木栽植和养护工作。山水公司对该组证据的真实性合法性均不认可，证人应当出庭作证，出具说明的方式形式不合法，且证人身份难以核实，表述内容不具体详尽，不能证明待证事实。原审原告崔红革对该组证据认可。
第二组，收据一支，拟证明2011年4月12日冯玉娃支付从东北吉林至东胜的运送树苗单车运费是10500元。山水公司对该证据的真实性合法性关联性均不认可，认为与本案没有关系。原审原告崔红革对该组证据认可。
第三组，现场照片一组，拟证明W1-W18的绿化是冯玉娃做的，现在存活率很好。山水公司对该组证据的真实性无异议，但是待证事实不认可，W1-W18是山水公司承包的，冯玉娃只承包了其中部分树木的栽植。原审原告崔红革对该组证据认可。
第四组，W1-W18的施工图纸，拟证明冯玉娃完全按照图纸施工。山水公司对该组证据的真实性和待证事实不认可，该图纸是否是当时的施工图纸不清楚，2012年3月份对图纸进行了变更，即使冯玉娃提供的图纸真实，也不能证明是涉案工程全部由冯玉娃施工。
冯玉娃申请证人朱某、王某1、把连太、王某2，拟证明W1-W18两侧的绿化工程变更之前由冯玉娃施工，后期护养也是有冯玉娃完成。山水公司对王某1的证人证言认可，对其他的证人证言不认可，其他证人与冯玉娃存在雇佣关系，证言不客观真实。原审原告崔红革对证人证言均认可。
上诉人山水公司提供了如下证据：
冯玉娃工程款借款单，共40页。拟证明上诉人山水公司从2010年12月13日起至起诉之日止共分39笔支付冯玉娃承揽工程款合计3858095元，并非上诉人诉称的已领工程款3530000元。冯玉娃质证认为十标段冯君霞收的2万元钱与本案没关系，十标段也是白虎云的工地。在三标段里有关大树的施工和付款与本案没有关系，冯玉娃承包的是绿篱花灌木。山水公司付款3530000是经过双方多次对账确认的数字。原审原告崔红革的质证意见与冯玉娃一致。
原审原告崔红革未提供证据。
本院经庭审质证认为，冯玉娃提供的第一组证据因证人未出庭作证，本院不予采信，第二组证据真实性无法确认，本院不予确认，第三组、第四组证据真实性本院予以确认，但不能证明冯玉娃的施工量，本院不予采信。证人朱某、王某1、把连太、王某2的证人证言能够相互印证，本院予以采信。山水公司提供的冯玉娃工程款借款单，因双方对已付款进行过确认，一审期间山水公司亦认可实际已付款3530000元，且冯玉娃对借款单中的部分款项不认可，故该组证据本院不予采信。
根据双方当事人在一审期间、二审期间提供的证据、证人证言，结合双方的陈述，本院确认如下事实：
2010年，山水公司与建设投资公司签订了《鄂尔多斯市阿康中心物流园区绿化工程（第三标段）施工合同》一份，约定由山水公司负责位于鄂尔多斯市阿康中心物流园区内经三南路绿化工程的施工，合同对工期、质量标准、合同价等均作了约定。之后，山水公司就上述工程成立了项目部，白虎云系该项目部的负责人。
2011年3月，冯玉娃承揽了山水公司所施工工程三标段范围内绿篱（包括但不限于玫瑰、金叶榆、水腊等）的栽植，并与被告项目部签订了玫瑰、金叶榆、水腊协议，协议对品种规格、价款、计量、付款方式等进行了约定。协议签订后，冯玉娃依约进行了施工。
2011年7月，根据鄂物流发（2011）155号文件精神，山水公司对园区区划路口及道路两侧的裸露地段进行应季花卉栽植。2012年3月，山水公司提出，根据新版设计图纸，对其施工的标段纬六路至纬八路东侧油松、纬一路至纬十路中央4米带樟子松、纬一路至纬十路两侧绿化带绿篱进行移植，移植后依据变更图纸栽植新的品种，所发生的工程量请求予以审批计量，建设单位、项目监理机构、设计单位均表示同意，并签字、盖章。之后，山水公司对涉案绿化工程进行了变更，并将绿化变更部分分包他人施工完成。
2012年12月6日，白虎云、桥胜荣代表山水公司与冯玉娃《结算协议》，协议中就冯玉娃承包的山水公司的阿镇物流园区绿化三标段经三路两侧绿篱种植数量及验收量、结算单价、付款事宜等进行了约定，其中，结算单价约定为：按甲方（即被告山水公司）的投标价格的60％结算；未确定单价的苗木品种，待业主审计确定单价后，再按60％结算给乙方（即冯玉娃）。第四条约定，数量、品种、结算单价按照以上确定总价，扣除后，再无其他事宜。价款付清后，所有合同终止。
2013年1月31日，冯玉娃与白虎云就其承揽的工程量进行了结算，其中纬一至纬十的工程量合计金额为1356085.51元，纬十一至纬十八的工程量合计金额为3023924元。冯玉娃、白虎云在结算单上签字确认。白虎云标注”结算单价为以上单价确定的，苗木数量以物流园区审计的最终数量为准”字样，冯玉娃标注”同意”字样。
另查明，2012年11月份，被告山水公司会同被告建设投资公司、审计部门共同对山水公司负责施工的相关工程进行了验收。2016年1月28日，鄂尔多斯市审计局致函鄂尔多斯市空港物流园区管理委员会，告知鄂尔多斯市空港物流园区道路绿化工程第三标段的工程造价已委托内蒙古中证工程造价咨询公司审核，2015年8月25日该造价咨询公司出具了审核报告，工程审核结算价为39608650元。绿环三标段结算汇总表中，工程分为五个部分，第一部分为标内部分，审核金额11908070元，第二部分新增项目，审核金额11321387元，第三部分绿化变更，审核金额11837322元，第四部分变更、洽商，审核金额3040835元，第五部分山体公园绿化，审核金额1862370元，五项合计39969984元。截止起诉之日，山水公司陆续支付冯玉娃工程款3530000元。因相关工程的终审造价尚未出具，建设投资公司与山水公司就相关绿化工程未进行结算，工程款欠付数额亦不确定。
再查明，涉案工程图纸变更后，山水公司将部分变更工程分包给他人完成，并支付了相应的费用。其中支付刘占明工程款553564元，支付吴春林工程款367300元，支付达拉特旗荣达丰劳务有限公司工程款7543850元。山水公司支出樟子松等大植株造价6823272元，规费合计2159309元。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人冯玉娃的实际施工量为多少，其工程款如何计算，山水公司是否尚欠冯玉娃工程款，数额为多少。
（一）关于第一个争议焦点，即冯玉娃施工量的问题。2012年12月6日，白虎云、桥胜荣代表山水公司与冯玉娃《结算协议》，其中，结算单价约定为：按甲方（即被告山水公司）的投标价格的60％结算；未确定单价的苗木品种，待业主审计确定单价后，再按60％结算给乙方（即冯玉娃）。第四条约定，数量、品种、结算单价按照以上确定总价，扣除后，再无其他事宜。价款付清后，所有合同终止。2013年1月31日，冯玉娃与白虎云就纬1路-纬18路签订了冯玉娃工程量结算单（W1-W10）、冯玉娃工程量结算单(W11-W18)两份结算单，在该结算单中，白虎云明确注明”结算单价为以上单价确定的，苗木数量以物流园区审计的最终数量为准”，从该注明可以认定，上述两份结算单对植株的数量并不确定，其数量以物流园区审计的数量为准。但双方对单价的计价方式形成一致的意见。双方形成的《结算协议》与冯玉娃工程量结算单（W1-W10）、冯玉娃工程量结算单(W11-W18)能够相互印证，确定双方的结算单价为预算单价的60%，工程量进行审计，以审计结果为准。
2015年8月25日内蒙古中证工程造价咨询公司出具了审核报告，工程审核结算价为39608650元。但该审核报告审核的内容为涉案绿化工程设计变更之后的工程量，其中包含冯玉娃的施工量及山水公司另行分包的施工量。从2011年3月山水公司与冯玉娃的承揽合同约定，以及2012年12月6日白虎云、桥胜荣代表山水公司与冯玉娃《结算协议》中关于”冯玉娃承包的山水公司的阿镇物流园区绿化三标段经三路两侧绿篱种植数量及验收量、结算单价、付款事宜等进行了约定”的表述，结合冯玉娃的自认、山水公司的陈述，可以认定冯玉娃的实际施工量为审核报告绿化三标段结算汇总表所确定的工程总量，核减审核报告绿化三标段结算汇总表中第四部、第五部分，以及第一部分标内部分、第二部分新增项目、第三部分绿化变更中由山水公司另行分包的部分。
（二）关于工程款如何计算的问题。2012年12月6日，白虎云、桥胜荣代表山水公司与冯玉娃《结算协议》中明确约定单价为综合单价的60%，在2013年1月31日冯玉娃与白虎云签订的结算单（W1-W10）、(W11-W18)两份结算单中，亦是以预算单价的60%计价，且该计价双方均认可，该单价本院予以确认。因双方对冯玉娃所栽植的所有树种的单价均以预算单价的60%计算，其整体工程的价款应当为冯玉娃所施工程审计价款的60%。即审核报告绿化三标段结算汇总表中第一部分标内部分、第二部分新增项目、第三部分绿化变更工程价款，核减山水公司另行分包支出的价款后的60%计算，具体数额为10571690.4元{【11908070元（标内部分）＋11321387元（新增项目）＋11837322元（绿化变更）－6823272元（大植株造价）－553564元（支付刘占明工程款）－367300元（支付吴春林工程款）－7543850元（支付达拉特旗荣达丰劳务有限公司工程款）－2159309元（规费）】×60%=10571690.4元}。
（三）关于欠付工程数额问题。一审期间，双方均认可山水公司实际已向冯玉娃支付工程款3530000元，二审期间，山水公司提供了冯玉娃的借款单，认为实际已支付冯玉娃工程款3858095元。对此冯玉娃并不认可，且其中部分单据并非冯玉娃所出具，因此对于山水公司主张的已付工程款3858095元的主张，本院不予支持。山水公司应当向冯玉娃支付工程款10571690.4元，核减已经支付的3530000元，尚欠冯玉娃工程款7041690.4元（10571690.4元－3530000元=7041690.4元）。
山水公司上诉人认为其与冯玉娃约定冯玉娃负有养护义务，而冯玉娃并未履行该义务，且山水公司存在甲供苗木，相应的费用应予扣除。冯玉娃认为其履行了护养义务，山水公司所谓的甲供苗木，实际为绿化变更后冯玉娃栽种的苗木被挖出后由山水公司统一调配到变更后的场地栽种，甲供苗木实际仍是冯玉娃所购买的苗木，且并非仅用于第三标段工地。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，山水公司对冯玉娃未履行养护义务、甲供苗木的来源、用途、费用明细等主张并未提供证据予以证明，其请求本院不予支持。
综上所述，冯玉娃的部分上诉请求能够成立，本院予以支持。山水公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销伊金霍洛旗人民法院（2013）伊民初字第880号民事判决；
二、上诉人江苏山水建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人冯玉娃工程款7041690.4元；
三、驳回上诉人冯玉娃的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人江苏山水建设集团有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费115280元，由上诉人江苏山水建设集团有限公司负担52107元，由上诉人冯玉娃负担63173元；二审案件受理费69940.1元，上诉人江苏山水建设集团有限公司负担38353元，由上诉人冯玉娃负担31587.1元。
本判决为终审判决。
审判长 边 晓 燕
审判员 哈斯巴雅尔
审判员 苗 繁 盛
二〇一八年一月八日
书记员 李 羽 琪
法条链接
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。