福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1405号
上诉人（原审原告）陈嫦娅，女，1957年10月19日出生。
委托代理人金泽修，男，1955年7月22日出生。
被上诉人（原审被告）厦门仁文建设有限公司，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇洪塘里228号109、110室。
法定代表人李雄虎，总裁。
委托代理人陈燕端、张晓顺，公司职员。
上诉人陈嫦娅因与厦门仁文建设有限公司（以下简称仁文公司）商品房预约合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第1879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月5日，陈嫦娅作为乙方与甲方仁文公司签订《金帝.中洲滨海城商品房认购协议书》，约定陈嫦娅认购仁文公司开发的金帝.中洲滨海城B1-3地块52#楼1703单元，建筑面积约94.72平方米，单价8446元／平方米，房屋总价款为800005元。认购协议书载明：“一、乙方确认，完全了解甲方所开发的金帝.中洲滨海城楼盘信息并知晓所认购商品房处于在建工程抵押状态…三、乙方选择以下第4项付款方式…4.分期付款方式乙方应在本协议书签订之日起五日内缴纳不低于商品房总价款30%的购房款，于2012年2月28日前缴纳不低于商品房总价款30%的购房款，于2012年12月30日前缴纳不低于商品房总价款20%的购房款，余款于2013年8月30日前付清…五、乙方在本协议书签订时，自愿向甲方交付伍万元的定金。六、乙方确认，如乙方未按本协议第三条款约定足额支付相应购房款且逾期超过10日的，视为乙方放弃认购权，甲方有权将该单元另行销售，其已付定金不予退还。九、乙方在签署本协议书前已详细阅读并理解《商品房买卖合同》及相关《补充协议》、《谅解备忘录》的全部内容，双方对《商品房买卖合同》及其相关《补充协议》、《谅解备忘录》的全部条款，包括但不限于面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式、《商品房买卖合同》备案、房屋产权办理等各项条款均达成一致意见，不存在分歧…认购协议书第一条、第六条、第九条均以加粗字体显示。同日，陈嫦娅出具承诺书给仁文公司，承诺书载明：陈嫦娅于2011年10月5日购买金帝.中洲滨海城B1-3地块52#楼1703单元，具体承诺相关事项如下：一、本人于2011年10月17日前支付30%总房款，计237117元。二、本人于2011年11月5日前签署《商品房买卖合同》并提交相关材料。本人如未按以上约定履行承诺。若逾期超过10天视同本人放弃购买上述房源，仁文公司有权没收购房定金伍万元整，同时有权将该单元另行销售，本人对此充分理解并无任何异议。当日，陈嫦娅支付购房定金10000元，2011年10月7日，陈嫦娅与仁文公司协商将认购房屋变更为B1-3区52#楼18层02单元，2011年10月9日陈嫦娅支付购房定金40000元。2012年1月10日，仁文公司向陈嫦娅发出《律师函》，要求陈嫦娅于2012年1月15日前付足首付款，否则仁文公司将按《认购书》的约定，依法没收陈嫦娅的定金。2013年3月21日，仁文公司向陈嫦娅发出《关于另行销售“金帝.中洲滨海城B1-3地块52#楼1802单元”并不予返还定金的函》，函件载明：“陈嫦娅女士，您于2011年10月5日与我司签订了合同编号：0002419《金帝.中洲滨海城商品房认购协议书》，认购我司开发的金帝.中洲滨海城B1-3地块52号1802单元…根据《金帝.中洲滨海城商品房认购协议书》第三条约定，您必须于认购协议书签订之日起五日内向我司缴纳不低于商品房总价款30%的购房款。同时，您还向我司出具《承诺书》，进一步承诺您于2011年10月17日前向我司支付30%的首付款，计325118.4元。若您未按约定足额支付相应购房款且逾期超过十日的，视为您放弃认购权，我司有权没收您交付的伍万元定金，并有权将该单元另行销售。由于您未于2011年10月17日前向我司缴纳约定的购房款，违反了《金帝.中洲滨海城商品房认购协议书》第三条及《承诺书》的约定，且逾期超过十日。根据《金帝.中洲滨海城商品房认购协议书》第六条以及《承诺书》的约定，我司将另行销售该房屋，并不予返还你交付的伍万元定金。特此函告”。陈嫦娅确认收到上述函件，但是认为函件侵害了陈嫦娅的合法权益。后陈嫦娅起诉至法院，请求判令：1.解除陈嫦娅与仁文公司签订的“金帝.中洲滨海城商品房认购协议书”；2.仁文公司返还陈嫦娅定金50000元并支付自交款之日起至判决确定之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3.本案诉讼费由仁文公司负担。
庭审中，陈嫦娅述称其因不了解协议书的内容，且仁文公司资金链断裂，工地停工，业务员告知她合同无法报备，故其不同意签订商品房预售合同、交纳首付，并举示厦门搜狐热点“省高级人民法院召开金帝债权人座谈会”等帖子欲证明仁文公司资金链断裂、没有诚信等，仁文公司对上述帖子质证认为真实性、关联性均有异议；陈嫦娅并举示电话录音（金泽修与徐晟，2013年12月9日）、商品房买卖合同（仁文公司与张建安、林秀艺）用于证明买卖合同无法备案等事实，电话录音中徐晟对工地曾经停工，2013年3月份才将讼争认购协议交付陈嫦娅的事实没有异议，但是对金泽修陈述到的“金帝中洲这个楼盘已经不行了”等表示否认，仁文公司对此质证认为，录音资料真实性无法确认，亦无法证明陈嫦娅拟证明的合同无法备案等事实；陈嫦娅另申请证人张建安出庭作证，拟证明仁文公司资金链断裂、楼盘一度停建的事实，仁文公司直至2013年3月7日才将协议交给陈嫦娅，陈嫦娅与徐晟就购房事宜进行协商，徐晟不予理睬后离开公司，证人张建安述称，签订认购协议时，其与陈嫦娅一同前往，当时未听说金帝债务累累的事情，2012年至今仁文公司资金困难…，仁文公司质证认为证人证言无法证明陈嫦娅主张的事实；陈嫦娅并述称，2011年10月份陈嫦娅有带首付款去交，但是发现项目停工，工作人员陈述合同无法报备，故陈嫦娅未交纳首付款，并于2012年与业务员徐晟协商将购买标的物更换为车库用于降低损失，但是双方未能协商一致，仁文公司对陈嫦娅该述称亦不予认可。
原审法院认为，陈嫦娅与仁文公司于2011年10月5日签订的《金帝.中洲滨海城商品房认购协议书》虽是仁文公司单方提供的格式合同，但是合同格式条款如认购协议第三条、第六条等并不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，应认定为合法有效，双方当事人均应恪守履行。陈嫦娅以认购协议书系格式合同且权利义务不对等进而主张合同无效，其主张与事实不符，本院不予采纳。陈嫦娅与仁文公司签订的商品房认购协议书系预约合同，相对商品房预售合同而言，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。本案的争议焦点是陈嫦娅和仁文公司在签订商品房预约合同后，未能签订正式的商品房销售合同由此产生的缔约过失责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。当事人对认购协议未约定条款进行磋商未达成一致的、意外事件、不可抗力等均可构成不可归责于当事人双方的事由，但是本案中双方未签订商品房预售合同系陈嫦娅认为仁文公司资金链断链等缘由，不属于不可归责于当事人双方事由的情形。在认购协议书签订之后，陈嫦娅负有签订商品房预售合同并缴纳首付款的先行义务，仁文公司在签订商品房预售合同后负有办理合同报备并交付商品房的后履行义务，陈嫦娅基于对仁文公司商品房预售合同履行能力的担忧，主张其不与仁文公司签订商品房预售合同的原因实质是行使不安抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；据此，陈嫦娅主张行使不安抗辩权，应举证证明仁文公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其举示“省高级人民法院召开金帝债权人座谈会”等欲证实仁文公司没有诚信、资金链断裂等，因证明力不足，本院对其证明的主张不予采信。故陈嫦娅在没有充分证据证实仁文公司没有履行能力的情况下，拒绝交付首付并签订商品房预售合同，并在仁文公司发出律师函要求支付首付款后仍拒绝支付首付款，依据双方当事人签订的认购协议书及陈嫦娅出具的承诺书，在逾期超过10日后，仁文公司即有权没收购房定金，同时仁文公司有权将讼争房产另行出售，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金；陈嫦娅与仁文公司在认购协议书中约定的定金是作为签订主合同即商品房预售合同的担保，陈嫦娅在给付定金后拒绝订立主合同，仁文公司亦有权没收定金。仁文公司于2013年3月21日向陈嫦娅发出《关于另行销售金帝.中洲滨海城B1-3地块52#楼1802单元并不予返还定金的函》，该函件即表达了仁文公司关于解除金帝.中洲滨海城商品房认购书的意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，享有合同约定解除权的一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，故陈嫦娅与仁文公司签订的金帝.中洲滨海城商品房认购协议书已经解除。陈嫦娅另辩称2012年仍在与仁文公司协商将预约合同的标的物更换为车库等形式予降低损失，但是陈嫦娅提交的电话录音以及证人证言仁文公司均予以否认，即使陈嫦娅与仁文公司确曾就讼争商品房认购协议书标的物更换一事进行协商，亦未能协商一致，故仁文公司并不同意对讼争商品房认购协议书进行更改，陈嫦娅以此作为抗辩理由不能成立。综上，陈嫦娅诉求仁文公司返还定金50000元并支付相应利息，没有事实和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第九十三条、第九十六条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈嫦娅的全部诉讼请求。
宣判后，陈嫦娅不服，向本院提起上诉。
上诉人陈嫦娅上诉称，一、本案是一起无效协议纠纷，而原审法院按有效协议纠纷处理错误。1.《福建省房屋消费者权益保护条例》明确规定不得在合同签订前收取定金。而仁文公司在合同签订前的格式协议中已经设置定金条款，并收取陈嫦娅定金。这一行为违反了《条例》不得在合同签订前收取定金的禁止性规定，是严重的违法行为，其自始就是无效的。2.仁文公司提供的格式条款协议，陈嫦娅只有义务而没有权利，仁文公司只有权利没有义务，违反了法律的基本原则。同时也违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，权利义务极不对等。因此其本身也是无效的。3.仁文公司存在欺诈销售行为。首先，仁文公司的格式条款刻意用极小号的字体印刷，实际上是典型的借助技术手段故意让消费者无法去留意协议的具体内容。其次，仁文公司的售楼人员存在用不正当手段进行销售行为。仁文公司增加一个承诺书，实际上是设下的另一个法律圈套，目的是在发生纠纷让法院认为是陈嫦娅的进一步确认。在陈嫦娅的要求下，直到2013年3月17日，仁文公司才被迫把协议书交给陈嫦娅。仁文公司在发现事情败露后，才急切地于几天后，即2013年3月21日发给陈嫦娅一份《关于另行销售“金帝.中洲滨海城B1地块52#楼1802单元”并不予返还定金的函》。仁文公司进行欺诈销售的行为也是无效的。4、仁文公司在“认购协议书”未送达给陈嫦娅前用函件通知陈嫦娅交首付的行为都是无效的。这好比法院的法律文书未送达给当事人前不能让当事人履行相关义务是一样的道理。而这一点仁文公司的售楼员在电话录音中也予以承认。二、原审法院在对案件证据认定上显失公正。本案中，原审法院对仁文公司精心设计的可以说是为消费者设下的法律陷阱的格式条款和所谓的承诺书，不加分析地以有利于仁文公司的倾向全部认定作为定案的依据，而对陈嫦娅的提供的足以推翻仁文公司的证据却予以否定。1、原审法院对录音证据中认为有利于仁文公司的全部认定，认为不利于仁文公司的全部否定。其实，仁文公司原售楼员徐晟的电话一直都是开着的，并无联系不上的情况。仁文公司就是怕徐晟到庭作证还原了当时的事实真像才不愿徐晟到庭当场作证。仁文公司售楼员在电话中（1）承认了双方签订的“认购协议书”直到2013年3月17日才交一份给陈嫦娅的事实；（2）楼盘停工而且一直停了将近一年时间的事实；（3）不能报备的事实。然而原审法院对录音中有利于陈嫦娅的证词全部否定。另外，仁文公司如果对录音有异议，应该请求法庭对录音证据进行鉴定，以辩明录音证据的真实性，仁文公司没有请求对录音证据进行真实性鉴定，就应该结合其他证据进行认定。2、原审法院对应该指出的重要证据的关键点有意避开，在认定证据中断章取义有意曲解录音的原意。三、关于本案的争议焦点问题。本案在审理过程中，原审法院从未归纳过争议焦点，包括进行庭审辩论阶段。但在判决书中终于有一个争议焦点是“陈嫦娅和仁文公司在签订商品房预约合同后，未能签订正式的商品房销售合同由此产生的缔约过失责任”。认为陈嫦娅主张行使不安抗辩权举示“省高级法院召开金帝债权人座谈会”等证明力不足，故不采信陈嫦娅的主张。陈嫦娅认为，对仁文公司经营状况严重恶化的事实有足够的实质证据证明，并非证明力不足。另外，仁文公司在不能与陈嫦娅签订可备案合同的情况下，要求陈嫦娅交付首付，是强制交易行为，是把陈嫦娅不愿接受的条件强加给陈嫦娅，这首先就违反了公平交易原则，判决书把未能缔结签约的责任归究于陈嫦娅是完全错误的。陈嫦娅请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。
被上诉人仁文公司答辩称，一、双方签订的讼争商品房认购协议书系双方真实意思表示，内容未违反法律法规及强制性规定，为合法有效。二、仁文公司未存在欺诈销售，陈嫦娅恶意毁谤。认购协议书第一条明确约定，陈嫦娅所购房产处于在建工程抵押状态，而且，仁文公司已用加粗下划线的方式加以体现。陈嫦娅签完认购协议书之后，却表示说她不清楚，仁文公司存在欺诈销售，这是陈嫦娅恶意毁谤。三、仁文公司不存在逾期送达认购协议书，陈嫦娅称其未收到认购协议书，同时又称其有按认购协议书约定，按时到仁文公司处预缴首付款，陈嫦娅的陈述明显矛盾。而且，陈嫦娅也没有证据证明仁文公司未按时交付认购协议书。所以，陈嫦娅称仁文公司逾期交付认购协议书与事实不符。四、在陈嫦娅应依约缴付首付款时，仁文公司不存在资金紧张的问题，陈嫦娅不安抗辩权不成立。五、陈嫦娅未依约足额支付首付款，仁文公司有权按照认购协议书的相关约定，没收定金，房屋另售。仁文公司请求二审法院驳回上诉、维持原判。
经审理查明，对于原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，陈嫦娅提交如下证据：1、（2013）同民初字第628号民事判决书，拟证明仁文公司不讲诚信，2011年9月就无付款能力。2、全国法院被执行人信息查询，拟证明仁文公司在全省各地法院有59起执行案件，执行立案时间从2012年1月-2014年2月不等，说明仁文公司负债累累。3、失信被执行人名单，拟证明仁文公司作为失信被执行人被人民法院曝光。仁文公司经质证认为，对于第一份证据民事判决书真实性无异议，但是对证明对象有异议。1、该份判决书与本案无关。2、仁文公司没有依照约定付款，系其与千分公司有其他的经济纠纷，并不能证明在2011年9月份仁文公司资金状况紧张。对于第二份证据真实性无异议，但是与本案无关联性。这些案件因发生在2012年以后，本案发生的时间是2011年10月份，所以，陈嫦娅拟证明仁文公司在其应交付首付款之时资金紧张，证明不成立。对于第三份证据真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明陈嫦娅的主张。
本院认为，双方当事人签订的《金帝.中洲滨海城商品房认购协议书》相关条款并未违反法律强制性规定，亦不具有合同无效或存在格式条款等情形，陈嫦娅也无证据证明其系受胁迫或欺诈而签订上述协议，故原审法院认定讼争协议合法有效并无不当，对双方当事人均具有法律约束力。陈嫦娅关于讼争协议无效的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。本案争议在于双方未依照讼争协议约定签订商品房预售合同并交纳首付款原因何在及责任如何认定问题。陈嫦娅基于对仁文公司商品房预售合同履行能力的担忧主张其不与仁文公司签订商品房预售合同的原因实质是行使不安抗辩权。根据陈嫦娅一、二审提交的证据，可以证明在讼争协议签订前后，仁文公司确有多起经济纠纷被诉至法院并被法院依法强制执行，故陈嫦娅基于对仁文公司可能存在经营状况恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，其可依法行使不安抗辩权。但是不安抗辩权如何行使，《中华人民共和国合同法》第六十九条明确规定“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”但陈嫦娅在签订《认购协议书》、承诺书并交付50000元定金后直至2013年3月21日仁文公司发出《关于另行销售“金帝.中洲滨海城B1-3地块52#楼1802单元”并不予返还定金的函》的一年多时间内，陈嫦娅并未依照法律规定向仁文公司发出通知要求中止履行合同，即使如陈嫦娅主张的双方存在协商更换合同标的物以降低损失的情形，但并无证据证明双方据此达成切实可行的协议。故陈嫦娅在《认购协议书》约定及承诺书承诺的付款期限届满后，特别是在2012年1月10日收到《律师函》后，陈嫦娅作为完全民事行为能力人应当预料到未如期付款的法律责任。虽然陈嫦娅基于对仁文公司履约能力的担忧而未能先履行义务，但只要其依法行使不安抗辩权向仁文公司发出中止履行合同通知，无论仁文公司能否提供适当担保，陈嫦娅的合法权益终会得到法律保障。由于陈嫦娅未能依法行使不安抗辩权导致其遭受定金损失，虽情有可原，但仁文公司没收定金行为符合合同约定及法律规定，原审法院据此判令驳回陈嫦娅诉讼请求并无不当，本院予以否定缺乏依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉人陈嫦娅的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由上诉人陈嫦娅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向阳
代理审判员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一四年九月十九日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。