重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第04430号
上诉人（原审被告）重庆承财建筑劳务有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街XXX路X号X栋X单元X号，组织机构代码XXXXXX
法定代表人黄彩强，总经理。
委托代理人罗玉鑫，重庆展汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈希镇。
委托代理人李俊，重庆展图律师事务所律师。
委托代理人赵良琼，重庆展图律师事务所律师。
原审被告池祥忠。
原审被告黄彩强。
上诉人重庆承财建筑劳务有限公司（以下简称承财公司）与被上诉人陈希镇、原审被告池祥忠和原审被告黄彩强民间借贷纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年2月7日作出（2013）渝北法民初字第16578号民事判决，承财公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月23日进行调查、询问，承财公司的委托代理人罗玉鑫，陈希镇的委托代理人李俊、赵良琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈希镇一审诉称：2011年11月10日，陈希镇与承财公司、池祥忠签订合伙协议，合伙承包位于重庆市渝北区冉家坝安泰·御华城项目的工程劳务。因承财公司缺合伙资金，于2012年4月12日向陈希镇借款700000元，约定借款月利率为2%。2012年11月25日，因陈希镇提出退伙，承财公司、池祥忠和陈希镇签订《退伙协议》，在该协议中对陈希镇与承财公司的借款事宜进行了对账，明确截止2012年11月25日，承财公司归还陈希镇借款400000元，差欠借款本息358700元，并约定承财公司于2012年11月30日前偿还陈希镇余下借款本息，若逾期，则每拖延一天承担违约金10000元。池祥忠、黄彩强在《退伙协议》中自愿为承财公司以上借款本息承担连带责任保证。协议签订后，承财公司未按约定期限偿还借款，于2012年12月30日偿还借款本金200000元，余下借款本息158700元至今未偿还。现请求法院依法判决：1、承财公司偿还陈希镇借款本金和利息158700元；2、承财公司给付陈希镇违约金（以借款本金200000元为基数，从2012年12月1日起计算违约金至2012年12月30日止；以借款本息158700元为基数，从2012年12月1日起计算违约金至借款本息清偿之日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；3、池祥忠、黄彩强对以上承财公司应给付陈希镇的借款本息及违约金承担连带清偿责任。
承财公司一审辩称：承财公司同意归还陈希镇的借款。但承财公司所欠陈希镇的158700元款项中借款本金为100000元，余下58700元为利息。陈希镇将所欠利息作为基数计算违约金，其实质系在计收复利，计算违约金的标准则超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。故对陈希镇主张的违约金的计算标准有异议，应予以调整。
池祥忠、黄彩强一审未作答辩。
一审法院审理查明：2011年11月10日，陈希镇为丙方，承财公司为甲方，池祥忠为乙方，签订《合伙协议》，约定：三方拟合伙承包安泰·御华城工程的劳务工作；三方共同出资500万元作为本工程劳务承包的保证金和总承包商（人）借款，甲方出资100万元，乙方出资200万元，丙方出资200万元；甲乙丙三方平均分担风险、平均分配利润（各三分之一）。2012年11月25日，陈希镇为丙方，承财公司为甲方，池祥忠为乙方，签订《退伙协议》，约定：三方于二O一一年十一月十日签订合伙协议，合伙承包安泰·御华城项目工程劳务，工程至二O一二年三月进场至今已完成1#楼三层地下室和地上十层、2#楼三层地下室和8#楼三层地下室；现丙方提出退伙申请，得到甲方和乙方同意；丙方前后投入资金209万元和部分材料，退回资金60万元，余额149万元及材料款，甲、乙双方在二O一二年十二月十日前支付丙方投资本金100万元，在二O一三年二月八日前支付丙方投资本金49万元；甲、乙双方在二O一三年六月三十日前支付丙方前期投资利润55万元；丙方代甲方缴纳合伙资金70万元，甲方已还款40万元，欠本金及利息35.87万元，甲方在二O一二年十一月三十日前支付丙方欠款及利息35.87万元；甲方如未按本协议约定时间全部支付对丙方的欠款和利息，则每拖延一天，承担违约金1万元；甲、乙方及甲方法定代表人黄彩强共同对本协议承担连带保证责任。黄彩强在该《退伙协议》上签名确认。协议签订后，承财公司未按约定期限偿还借款，于2012年12月30日偿还借款本金200000元，余下借款本金100000元和利息58700元至今未偿还。现陈希镇催收无果，诉至该院。
一审法院认为，承财公司在与陈希镇、池祥忠合伙承包安泰·御华城项目工程劳务时，因欠缺资金，向陈希镇借款700000元，承财公司与陈希镇间形成事实上的借款合同关系。该借款合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。陈希镇代承财公司缴纳合伙资金700000元，履行了出借义务。后因陈希镇退出合伙，承财公司、池祥忠和陈希镇签订了《退伙协议》，并在该协议中对陈希镇与承财公司的借款事宜（包括所欠借款本息金额、还款期限及逾期归还借款本息违约责任）作了约定，该部分约定内容是双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。承财公司未按《退伙协议》中约定的期限于2012年11月30日前归还借款本息，已构成违约，其应承担归还陈希镇余下借款本金100000元和利息58700元并从还款期限届满的次日2012年12月1日起计付逾期还款违约金的民事责任。《退伙协议》中约定按每天10000元计算逾期还款违约金的标准过高，陈希镇自愿调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，符合法律规定，该院予以支持。承财公司所欠陈希镇的158700元款项中借款本金为100000元，余下58700元为利息。陈希镇诉请中将所欠利息58700元作为基数计算违约金，其实质系在计收复利，且按该方法计算违约金则超过了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，承财公司亦对此提出异议。该院将陈希镇诉请的违约金作如下调整，即以借款本金300000元为基数，从2012年12月1日起计算违约金至2012年12月30日止；以借款本金100000元为基数，从2012年12月31日起计算违约金至借款本息清偿之日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。池祥忠、黄彩强虽在《退伙协议》中自愿对承财公司向陈希镇的借款作连带责任保证，但当事人未就保证期间作约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担担保责任”的规定，本案讼争借款的保证人提供担保的保证期间应于2013年5月31日届满。而陈希镇于2013年10月24日提起本案诉讼，已超过保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，池祥忠、黄彩强已免除担保责任。该院对陈希镇要求池祥忠、黄彩强对承财公司应给付其的借款本息及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：一、重庆承财建筑劳务有限公司偿还陈希镇借款本金100000元和利息58700元；二、重庆承财建筑劳务有限公司给付陈希镇违约金（以借款本金300000元为基数，从2012年12月1日起计算违约金至2012年12月30日止；以借款本金100000元为基数，从2012年12月31日起计算违约金至借款本息清偿之日止；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；三、驳回陈希镇的其他诉讼请求。以上款项在判决书生效之日起十日内付清。如果重庆承财建筑劳务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4220元，财产保全费1520.84元，共计5740.84元，由陈希镇负担200元，重庆承财建筑劳务有限公司负担5540.84元。
承财公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由陈希镇承担。事实和理由：承财公司与陈希镇、池祥忠于2011年11月10日签订的合伙协议，合法有效。三方由于出现分歧，于2012年11月25日签订《退伙协议》，协议中约定承财公司应当退还陈希镇欠款及利息35.87万元。一审法院认定该款项为借款，系事实认定不清。在三方合伙承包的项目工程未完工且未进行清算的情况下，陈希镇前后投入资金209万元，在退回全部投入款额后，还另分得前期投入款55万元。根据相关司法解释规定，联营一方不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴。三方协议名为联营实为借贷，在陈希镇已收到投资本金209万元后，不能再要求分利润55万元。陈希镇所分得的55万元应当充抵结算中的35.87万元。另，一审判决认定承财公司所欠陈希镇的利息金额58700元过高，承财公司认为，截止陈希镇一审起诉时，承财公司只欠本金10万元、利息2.45万元。综上，承财公司不应再支付陈希镇任何费用。
陈希镇在二审中辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。承财公司和陈希镇之间是有效的民间借贷关系，在承财公司和陈希镇等签订的退伙协议中，明确约定了陈希镇出借款项给承财公司的事实，该协议还约定了借款的本金、利息以及归还时间。承财公司在一审中也认可欠借款本息158700元。如果承财公司认为陈希镇不应分得合伙利润，可另案起诉。承财公司的上诉理由与本案没有关联性。
池祥忠、黄彩强二审未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
二审经审理查明：2012年4月12日，陈希镇代承财公司缴纳了合伙出资70万元，2012年11月25日，承财公司归还了陈希镇借款本金40万元。
二审经审理查明的其他法律事实，与一审审理查明法律事实相同。
针对承财公司上诉请求、事实与理由，本院评析如下：
本案中，承财公司与陈希镇之间形成了借款合同关系，理由如下：1、二审中，承财公司陈述：在承财公司、陈希镇、池祥忠承包安泰·御华城项目工程劳务合伙关系中，陈希镇并无代承财公司缴纳合伙出资的义务。根据本案中已查明案件事实，陈希镇于2012年4月12日代承财公司缴纳了合伙出资70万元，结合承财公司前述陈述、陈希镇二审答辩内容，本院认为，陈希镇代承财公司缴纳合伙出资，与承财公司、陈希镇、池祥忠之间的合伙关系并无关联，前述款项的支付与归还，与承财公司、陈希镇、池祥忠之间合伙关系中投入款项的返还、利润的分配无关；
2、承财公司、池祥忠和陈希镇于2012年11月25日签订的《退伙协议》，内容系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，协议亦载明：陈希镇代承财公司缴纳合伙出资、承财公司归还陈希镇借款本金事宜，以及承财公司所欠陈希镇借款本息金额、付款期限、逾期付款违约责任等。
根据上述评析，本院认为，陈希镇于2012年4月12日代承财公司缴纳了合伙出资70万元，陈希镇遂与承财公司之间形成了借款合同关系，该关系不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，陈希镇已出借借款本金70万元。2012年11月25日、2012年12月30日，承财公司分别归还了陈希镇借款本金40万元、20万元，承财公司尚欠陈希镇借款本金10万元属实，根据上述《退伙协议》约定，承财公司未在2012年11月30日前清偿陈希镇借款，应支付违约金，一审法院判决承财公司偿还借款本金10万元，并依法调整违约金计算标准，判决承财公司给付相应违约金，并无错误。
承财公司和陈希镇在《退伙协议》中约定：截至2012年11月25日，承财公司所欠陈希镇借款本息为35.87万元。据此推知，承财公司和陈希镇确认：涉诉借款本金70万元在2012年4月12日至2012年11月25日期间产生利息5.87万元。本院认为，该利息金额未超过按银行同类贷款利率四倍计算出的借款利息金额，人民法院应予确认。2012年11月25日之后，承财公司未支付利息，一审法院认定承财公司欠陈希镇利息5.87万元，并在依法判决承财公司给付相应违约金的基础上，判决承财公司给付陈希镇利息5.87万元，并无错误。
关于承财公司上诉认为陈希镇所分得的合伙利润55万元，应充抵承财公司所欠债务的问题。本院认为，上述《退伙协议》约定：应由承财公司、池祥忠支付陈希镇利润，现承财公司主张用该利润充抵承财公司对陈希镇所负债务，缺乏事实依据，陈希镇也未予认可，且不符合《中华人民共和国合同法》等法律中关于债务抵销的规定，故本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、判决结果均正确，应予维持。承财公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3474元，由重庆承财建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 拯
审 判 员 章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一四年九月二日
书 记 员 彭松涛