江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0097号
上诉人（原审被告）淮安金华置业有限公司。
法定代表人周根华，该公司董事长。
委托代理人刘新彤、齐晓燕，淮安市清江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）淮安市联晟广告有限公司。
法定代表人狄克苏，该公司总经理。
委托代理人周士亮，该公司职工。
委托代理人咸进，江苏天立言信律师事务所律师。
原审第三人淮安市昆仑广告有限公司。
法定代表人陈中亮，该公司总经理。
委托代理人徐怀壁，该公司经理。
上诉人淮安金华置业有限公司（以下至判决主文前简称金华公司）与被上诉人淮安市联晟广告有限公司（以下至判决主文前简称联晟公司）、原审第三人淮安市昆仑广告有限公司（以下至判决主文前简称昆仑公司）广告合同纠纷一案，本院2014年4月22日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人金华公司的委托代理人刘新彤、齐晓燕，被上诉人联晟公司的委托代理人周士亮、咸进，第三人昆仑公司委托代理人徐怀壁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联晟公司一审诉称：2012年3月底，金华公司与其签订广告合同一份，合同约定：金华公司委托联晟公司在位于宁淮高速淮安出口处发布户外高炮广告一块；广告名称：环球好食汇；广告发布时间：2012年4月4日至2012年10月4日；广告发布费用为90000元；付款方式：广告发布后经金华公司验收合格一周内，一次性付清工程款90%（作为购房款，金额为81000元），剩余作为保证金，半年后无质量问题付清余款（9000元）。合同签订后，联晟公司即租用昆仑公司的广告设施，并依据约定进行了广告发布。但金华公司在验收合格后，以各种借口拖延支付广告费用，故诉至法院，请求判令金华公司给付工程款90000元。
金华公司一审辩称：联晟公司所诉是事实，但是该笔欠款双方已经约定以金华公司商铺过户给联晟公司作为抵偿。
昆仑公司一审述称：对联晟公司所诉的事实没有异议。
原审法院经审理查明：2012年3月底，金华公司与联晟公司签订广告合同一份，合同约定：金华公司委托联晟公司在位于宁淮高速淮安出口处发布户外高炮广告一块；广告名称：环球好食汇；广告发布时间：2012年4月4日至2012年10月4日；广告发布费用为90000元；付款方式：广告发布后经金华公司验收合格一周内，一次性付清工程款90%（作为购房款，金额为81000元），剩余作为保证金，半年后无质量问题付清余款（9000元）。在该合同尾部注明：“此广告合同中款项双方经友好协商同意81000元抵扣房款（环球好食汇商铺一间），如金华公司要求更换画面所涉费用以房款抵扣”，该注明内容上加盖有联晟公司印章。环球好食汇商铺项目系金华公司开发。后双方未就购买商铺事宜达成买卖合同。
原审法院另查明，在涉案合同履行前2011年6月4日至2011年12月4日期间，就相同内容，金华公司曾委托联晟公司在相同的广告牌上发布。
原审法院认为：金华公司对其欠联晟公司广告费90000元事实不表异议，原审法院予以确认。原审庭审中，金华公司表示81000元欠款应作为联晟公司从金华公司处购房的购房款进行处理，联晟公司表示异议。原审法院认为，双方当事人在广告合同中约定以广告费中的81000元作为购房款购买金华公司开发的环球好食汇商铺，仅作为双方签订购房合同的意向。在广告合同履行后，双方未能就购房合同标的、价款等主要条款达成协议，故双方之间未能成立购房合同，故金华公司依法应将该81000元广告费支付给联晟公司。因双方约定的合同保证金9000元亦已到达支付期限，故应一并予以支付。关于联晟公司主张逾期付款违约金、利息，广告合同约定按未付款项为基数以每日千分之一的利率承担，该约定超出相关规定，考虑联晟公司的实际损失，予以适当调整，原审法院确定从联晟公司起诉之日即2013年12月27日开始，按银行同期贷款基准利率四倍计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，原审判决如下：一、淮安金华置业有限公司于判决生效后十日内向淮安市联晟广告有限公司支付广告费90000元及违约金（自2013年12月27日起按银行同期贷款基准利率四倍计算至判决确定给付之日）；二、驳回淮安市联晟广告有限公司的其他诉讼请求。如淮安金华置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由淮安市联晟广告有限公司负担150元，淮安金华置业有限公司负担1200元。
金华公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决无事实和法律依据。1、双方签订的《宁淮高速高炮广告合同》没有实际履行。2、即使被上诉人履行了合同，也无权要求上诉人向其现金支付81000元的广告费。因为双方约定广告费的90%作为购房款，剩余10%作为保证金，该约定是对付款方式的限定。为确保付款方式的实现，上诉人要求被上诉人在合同签订后用手写相同内容并盖章确认，这也是开发商和广告公司的常见合作模式，应得到法律的支持。3、一审中，上诉人的代理人未如实陈述事实，开庭后即离开公司，其与被上诉人存在恶意串通的嫌疑，其陈述不能作为定案依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求，所有诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人为支持其上诉请求，二审中新提供以下证据：第1组，2012年3月26日经上诉人负责人签字确认的第二份广告合同拟发布的广告内容，证明双方签订的第二份广告合同的内容与第一份广告合同内容有所区别，但被上诉人没有发布该广告牌内容，故就第二份广告合同被上诉人未履行义务，被上诉人一审时提供的是其履行第一份合同的证据。第2组，谢成亮证词及其身份证复印件、南京品诚房地产置业顾问有限公司出具的证明、该公司销售经理贾宁出具的证明及身份证复印件各一份，谢成亮的证词中陈述其在南京品诚房地产置业顾问有限公司工作期间，临时受公司委托参与一审庭审，但其本人对涉案广告的发布并不了解，南京品诚房地产置业顾问有限公司的证词亦陈述谢成亮不了解涉案广告发布事宜。该组证据旨在证明谢成亮在一审作为上诉人的委托代理人在不了解涉案合同的履行情况下，作出了与客观事实相矛盾的陈述，不能作为定案依据。
被上诉人对上诉人提供的证据发表质证意见称：对第1组证据真实性不予认可，其从未看过该广告内容，被上诉人也未签字确认，与本案无关联性。且如果上诉人认为被上诉人发布的广告内容不符合其要求，可以在有效期内要求被上诉人进行更正，但直到被上诉人提起诉讼，上诉人都未提出异议。第2组证据形式上属于证人证言，证人未到庭作证，且为复印件，三份证词陈述的内容与一审上诉人的陈述自相矛盾，故不具证明效力。被上诉人已履行第二份合同的广告发布义务，因上诉人未提出变更广告内容，故是沿用第一份广告合同所使用的广告牌。
被上诉人联晟公司答辩称：1、上诉人在一审中对被上诉人已履行合同及上诉人欠被上诉人广告费90000元的事实均未提出异议，现推翻该事实，违反了民事诉讼禁反言的规则。上诉人主张其原审代理人与被上诉人存在恶意串通的嫌疑，没有事实依据。2、本案中双方之间仅有购房意向，并不具有购房合同的实质条款，故双方之间未成立购房合同关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人为支持其答辩理由，二审中新提供两张照片，照片上载明拍摄时间分别2012年6月11日与2012年8月21日，证明其履行第二份合同的情况。
上诉人发表质证意见称：该两张照片系伪证，如果两张照片形成于一审之前，其应在一审时提供，上诉人在一审中未提供证明该两张照片其时并不存在。且从照片标注的时间看，6月份的照片为空地，而8月份的照片显示种植了小麦，和被上诉人一审提供的第一份合同照片中的植物一致，明显不符合常理。
原审第三人昆仑公司陈述，对原审判决无异议。
本院认证意见：上诉人提供的证据均为复印件，且其无证据证明曾向被上诉人送达了需变更的广告内容，故对上诉人的第1组证据本院不予采信。而第2组证据均为证人证言，在证人未到庭，被上诉人亦不予认可的情况下，该组证据不能作为定案依据。被上诉人提供的照片虽是由被上诉人单方制作，但结合其一审提供的照片、广告牌制作人昆仑公司的陈述和上诉人一审时的自认，能够证明被上诉人已履行第二份广告合同中的义务。上诉人认为该照片系伪证，照片中的小麦长势与载明的拍摄时间不相吻合。对此，本院认为，照片中的背景相隔较远，无法确认田地里的种植物种类，且本案事实并不仅是依据该两张照片确定，故上诉人的该点质证意见不能成立。
本院经审查，确认原审法院查明的事实。
另查明，谢成亮作为上诉人在原审时的委托代理人，其代理权限系特别授权，有上诉人原审时出具的授权委托书在卷作证。
经各方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、被上诉人有无履行第二份广告合同中的义务；2、上诉人应否以货币方式向被上诉人支付广告费。
本院认为：关于争议焦点1，被上诉人提供的证据与昆仑公司的陈述、上诉人的原审陈述相互印证，证明就第二份广告合同的内容，上诉人已履行了合同义务，因此上诉人应依据合同约定向被上诉人支付广告费90000元。上诉人在二审中陈述其一审时的委托代理人谢成亮并不了解广告发布情况，作出了与事实不相符合、对上诉人不利的陈述，不应作为定案依据。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。该条第四款同时规定：当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。谢成亮作为经上诉人特别授权的委托代理人，在一审中认可被上诉人已履行完涉案合同义务，应视为上诉人的承认。在上诉人未提供有效的相反证据的情况下，其在二审中作出与原审自相矛盾的陈述有违民事诉讼诚实守信和禁反言的原则，本院对该行为不予支持，对上诉人的该点上诉理由亦不予采信。
关于争议焦点2，双方对广告费的付款方式虽然约定“此广告合同中的所涉款项，双方经友好协商同意81000元抵扣房款（环球好食汇商铺）”，但就环球好食汇商铺的买卖事实因双方并未就具体价款、商铺位置等商品房买卖合同必备要素达成一致意见，该房屋买卖合同并未成立，因此上诉人不能依据未成立的合同要求被上诉人向其支付房款，在房屋买卖合同未依法成立的情况下，上诉人应以货币方式向被上诉人支付90000元的广告费。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2700元，由淮安市金华置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
审 判 员 刘群英
代理审判员 邹艳萍
二〇一四年五月十五日
书 记 员 王 纯