广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法审监民提字第14号
再审申请人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司东莞常平支行，住所地：东莞市常平镇常平大道朗贝路段万业金融中心商铺。
负责人：叶丹，该行行长。
委托代理人：黄俊钦，中国工商银行股份有限公司东莞分行职员。
委托代理人：梁雅月，中国工商银行股份有限公司东莞常平支行职员。
被申请人（一审被告）：莫凌志，男。
被申请人（一审被告）：东莞市中天广场建造有限公司，住所地：东莞市常平镇常平大道星汇中心二十楼。
法定代表人：李晓平，该公司总经理。
委托代理人：宋美丽，广东宏尚律师事务所律师。
委托代理人：何均秀，广东宏尚律师事务所实习律师。
再审申请人中国工商银行股份有限公司东莞常平支行（以下简称工行常平支行）因与被申请人莫凌志、东莞市中天广场建造有限公司（以下简称中天公司）金融借款合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法（2012）东三法民二初字第554号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月23日作出（2013）东中法立民申字第48号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案。再审申请人工行常平支行委托代理人黄俊钦，被申请人莫凌志，被申请人中天公司的委托代理人宋美丽、何均秀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
工行常平支行于2012年3月7日向东莞市第三人民法院起诉称，2009年8月，莫凌志、中天公司与工行常平支行签订一份《个人购房借款／担保合同》，由莫凌志向工行常平支行借款154万元用于购买东莞市常平镇麦元村蔚蓝城邦8栋104号商品房，借款期30年，莫凌志用该商品房作借款抵押，并在东莞市房产管理局办理了抵押登记手续，中天公司为该借款提供连带责任担保。2009年8月26日，工行常平支行向莫凌志发放了贷款154万元。在工行常平支行发放贷款后截止2012年1月26日，莫凌志已连续4期、累计12期未按约还贷，其已构成严重违约。因此，根据借款合同第十条的约定，工行常平支行有权提前收回其所欠贷款本息并处置抵押物。故请求法院判令：1、莫凌志归还所欠贷款1482613.23元及利息（利息按人民银行有关规定及合同约定计至全部贷款本息清偿之日止，暂计至2012年1月26日为17667.96元）；2、中天公司对莫凌志上述债务承担连带责任；3、工行常平支行对莫凌志提供的贷款抵押物享有优先受偿权；4、莫凌志、中天公司承担本案的全部诉讼费。
莫凌志未作答辩。
中天公司答辩称：案涉《个人购房借款／担保合同》约定中天公司对涉案借款已免除了保证责任；退一步来说，就算对案涉借款要承担责任，依法也应要由莫凌志承担相应责任后才由中天公司承担。
一审法院查明：2009年8月26日，莫凌志、中天公司与工行常平支行签了《个人购房借款／担保合同》，合同约定由工行常平支行贷款154万元给莫凌志购买“麦元村蔚蓝城邦8栋104号”商品房，莫凌志将案涉所购商品房作借款抵押。并于签合同当天办理了商品房他项权登记手续，工行常平支行已取得他项权证书，中天公司为借款提供阶段性连带责任担保。合同同时约定，工行常平支行收到抵押登记他项权证书后，中天公司免除保证责任；合同还约定，贷款期限30年，莫凌志按等额本息还款法每月还贷，利率可调（即执行人民银行年利率4.158%，如遇贷款利率调整，按银行规定执行）；合同并约定，莫凌志如有连续3期或累计6期未按约还贷，工行常平支行可宣布合同提前到期，要求收回部分或全部贷款本息等；2009年8月26日，工行常平支行按约向莫凌志发放贷款154万元；在还贷过程中，莫凌志已连续4期累计12期未按约还款，故工行常平支行以诉称理由诉至法院。另查明，截止2012年1月26日止，莫凌志欠工行常平支行贷款本金1482613.23元，利息17667.96元。
一审认定以上事实，有工商登记资料、个人购房借款／担保合同、借款借据、商品房他项权登记证明、还款历史明细等证据及一审庭审笔录附卷为证。
一审法院认为，莫凌志经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。工行常平支行与莫凌志、中天公司签的《个人购房借款／担保合同》，是当事人在平等自愿、协商一致基础上签订的，合法有效，合同当事人必须按约履行。工行常平支行按合同约定向莫凌志发放贷款后，享有按约收回贷款本息的权利。莫凌志在还贷中已连续4期累计12期未按约还款，故工行常平支行有权要求莫凌志还清全部贷款本息等，因此，截止2012年1月26日，莫凌志所欠剩余贷款本金1482613.23元及利息17667.96元应一次性归还工行常平支行，以后利息按银行规定及合同约定执行。因合同约定，中天公司为涉案借款作阶段性连带责任担保，但工行常平支行收到抵押登记他项权证书后，中天公司免除保证责任，本案中，《个人购房借款／担保合同》签订当天，就办理了涉案商品房他项权登记手续，工行常平支行已取得他项权证书，因此，工行常平支行请求中天公司对涉案借款本息的归还承担连带责任，一审法院不予支持；由于莫凌志用其购买的“麦元村蔚蓝城邦8栋104号”商品房作借款抵押，并办理了抵押登记手续，因此，工行常平支行对莫凌志抵押房产的拍卖、变卖价款依法享有优先受偿权。
综上所述，一审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第三十四条、第三十八条、第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条的规定，缺席判决：一、限莫凌志于判决发生法律效力之日起十日内归还中国工商银行股份有限公司东莞常平支行借款1482613.23元及利息（截止到2012年1月26日止的利息为17667.96元，2012年1月27日起至判决确定清偿之日止的利息按人民银行规定及《个人购房借款／担保合同》约定执行）；二、中国工商银行股份有限公司东莞常平支行对莫凌志提供抵押的位于东莞市常平镇麦元村蔚蓝城邦8栋104号商品房的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；三、驳回中国工商银行股份有限公司东莞常平支行其他诉讼请求。案件一审受理费18303元，由莫凌志承担。
再审申请人工行常平支行申请再审称：（一）根据工行常平支行与莫凌志、中天公司签订的《个人购房借款／担保合同》（编号为：A【】字（020100）行（0259）支行（2009）年【一手贷0000699））第二十三条之“保证范围”第23.2B的文义解释，23.2条的第B项已包含了A项的内容，满足A项条件后方能成就B项条件，因此按照双方约定，中天公司免除保证责任的条件为“工行常平支行收到记载有本合同16.2条约定的正式抵押登记信息的房屋他项权证书”。而又根据该合同第16.2条的约定：“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥备案登记或预抵押登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续……”阐明了正式抵押登记手续是自抵押人获得房屋所有权证书之后方能办理，而本案中莫凌志的房屋所有权证至今仍未办理出来，因此中天公司的连带保证责任仍未免除。（二）根据《个人购房借款／担保合同》第二十七条“借款人和担保人承诺”第27.3条之约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序”。按照上述约定，工行常平支行可自行选择先就物的担保实现债权，或者先要求保证人承担保证责任，或者同时要求抵押人和保证人履行相关的责任。（三）因中天公司承担保证责任的范围为阶段性连带责任保证，保证范围包含对借款合同项下全部的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、工行常平支行实现债权的费用和借款人所有其他应付费用，因此本案一审所产生的案件受理费18303元属于工行常平支行实现债权的费用，也在中天公司的担保范围之内。综上，工行常平支行申请再审请求：1、维持一审判决第一、二项，撤销一审判决第三项；2、改判中天公司对莫凌志所欠工行常平支行的债务承担连带保证责任；3、由莫凌志、中天公司共同承担本案一审受理费18303元。
被申请人中天公司口头答辩称：三方签订《个人购房借款／担保合同》第23.2A和23.2B条是并列关系，并不存在包含与被包含的关系，还有该合同约定中天公司承担的是阶段性连带保证，在签订的当天工行常平支行已取得案涉商品房他项权登记证明，即从该日起中天公司的保证责任已免除。因此，一审认定事实清楚，请求驳回工行常平支行的再审请求。
被申请人莫凌志没有答辩意见。
再审查明，三方签订《个人购房借款／担保合同》的当天，案涉商品房即办理了抵押登记，房地产行政管理部门出具了《商品房他项权登记证明》，工行常平支行认为其只收到该商品房他项权登记证明，尚未收到记载有抵押登记信息的房屋他项权证书。
又查明，《个人购房借款／担保合同》第十条之10.3项约定：“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或者发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同。”第十六条“抵押登记”之16.2项约定：“抵押物为尚未取得产权的房屋的，应在本合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥登记备案或预抵押登记手续。抵押人获得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。在贷款人取得房屋他项权利证书之前，抵押人的房屋所有权证书原件应交由贷款人保管。如抵押人未在上述时间内办理正式抵押登记手续，并由此给贷款人造成损失的，应向贷款人予以足额赔偿”。第二十三条“保证范围”约定：“保证人承担保证责任的范围按下列第23.2B种方式确定”，该条款23.2项约定：“阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但如下列条件同时满足的，保证人对该等条件同时满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任：A、本合同第16.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕；B、贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书”。《个人购房借款／担保合同》第二十七条“借款人和担保人承诺”第27.3条之约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权”。
再审庭审中，莫凌志、工行常平支行、中天公司确认案涉商品房尚未办理房产证。工行常平支行称，虽然一审判决后莫凌志归还了部分款项，但还是要求其一次性还清所有欠款，房管局出具的《商品房他项权登记证明》虽有抵押的效力，但该证明只是预抵押登记，只有在房产权证办理之后房管局出具的《商品房他项权证书》才是正式的抵押登记。《商品房他项权登记证明》与《商品房他项权证书》是不同的，商品房他项权登记证明是凭着商品房买卖合同到房管局办理抵押登记而由房管局出具的，商品房他项权证书是在办理了房产证之后到房管局办理抵押由其出具的。双方约定解除中天公司担保责任的条件是工行常平支行收到记载有正式抵押登记信息的商品房他项权证书，至今工行常平支行尚未收到商品房他项权证书，中天公司的保证责任并未免除，故中天公司还应承担连带保证责任。
在再审庭审时，中天公司称，工行常平支行一方面不配合莫凌志办理房产证，另一方面要求中天公司承担保证责任，有违诚实信用原则。《商品房他项权登记证明》与《商品房他项权证书》两者没有任何区别，工行常平支行已取得他项权登记证明，中天公司的担保责任已免除。
再审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案为金融借款合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”结合工行常平支行申请再审的请求和理由，本案再审的争议焦点在于中天公司应否对莫凌志欠工行常平支行的债务承担保证责任。
中天公司认为其承担的保证责任因工行常平支行已取得案涉商品房他项权登记证明而免除；工行常平支行认为因其尚未取得案涉商品房他项权证书，所以中天公司还应承担保证责任。再审认为，首先，本案中，《个人购房借款／担保合同》是三方真实意思表示，且没有违反有关的法律法规等强制性规定，合法有效，三方应按合同约定履行。因莫凌志违反合同的约定，工行常平支行依约有权要求莫凌志还清全部贷款本息等。其次，案涉商品房在房管部门办理了他项权登记证明，进行了抵押登记，其抵押担保的行为符合法律的规定，依法应认定有效，故工行常平支行在本案债权范围内对莫凌志抵押房产的拍卖、变卖价款依法享有优先受偿权。再次，三方在合同中约定，中天公司对莫凌志的债务承担阶段性连带责任保证且约定了该保证责任的免除条件，即《个人购房借款／担保合同》第23.2项约定：“A、本合同第16.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕；B、贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书。”从上述条款约定的内容可见，第B个条件的成就是在第A个条件成就的前提下方可完成的，即选择第B条件意味着A、B条件均要满足后方可免除保证责任。即工行常平支行在取得记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书后方可免除中天公司的担保责任。而按案涉《个人购房借款／担保合同》第十六条之16.2项的约定，房屋正式的抵押登记手续应在抵押人获得商品房所有权证书后的30天或贷款人要求的合理时间内予以办理取得商品房他项权证书。而事实上案涉商品房至今尚未取得房产证，亦未办理商品房他项权证书。一审将案涉商品房他项权登记证明视为他项权证书属事实认定错误，本院依法予以纠正。既然工行常平支行尚未收到记载有正式抵押登记信息的商品房他项权证书，依据双方《个人购房借款／担保合同》的约定，中天公司的免责条件并未成就，且中天公司亦未能举证证明该条件是不可成就的，亦未能举证证明工行常平支行或莫凌志恶意不适当阻止该条件的成就，中天公司应承担举证不能的责任。在双方约定免除中天公司担保责任的条件尚未成就的情况下，中天公司仍应对莫凌志欠工行常平支行的债务承担担保责任。工行常平支行的该再审请求，理由成立，本院予以支持。一审对此处理不当，本院予以纠正。
最后，工行常平支行还主张中天公司对莫凌志全部债务承担担保责任，而中天公司予以否认。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”即被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；如果没有约定或者约定不明确的情况下按照法定顺序实现。对照本案，三方当事人在《个人购房借款／担保合同》第二十七条“借款人和担保人承诺”27.3项约定：“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”上述约定是三方真实意思表示，没有违反法律强制性的规定，且上述约定中天公司放弃法律所赋予的抗辩权，属于当事人对私权的放弃，这种放弃并不损害他人的合法权益，且有利于债权人权利的保护，故该约定是合法有效的。因此，中天公司在本案中提出清偿顺序的抗辩，本院不予支持。综上，中天公司应就案涉莫凌志欠工行常平支行的债务承担连带清偿责任。中天公司承担清偿责任后，可依法向莫凌志追偿。
另，鉴于工行常平支行对一审判决没有提出上诉，而是在一审判决发生法律效力后申请再审，故本院依据《诉讼费用交纳办法》第九条、第三十二条的规定，对于再审的受理费由工行常平支行负担。
综上所述，一审判决认定事实错误导致实体处理有误，本院再审依法予以纠正。工行常平支行的再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项以及前援引法律的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二初字第554号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二初字第554号民事判决第三项及诉讼费负担决定；
三、东莞市中天广场建造有限公司对广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法民二初字第554号民事判决第一项确定的债务承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案的一审受理费18303元由莫凌志、中天公司负担；再审受理费18302.53元由工行常平支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍小冰
审 判 员 吴国鹏
代理审判员 陈彩玲
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 叶敏华
附相关的法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第四十七条以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，可以认定抵押有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释
第三十三条第一款人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。
最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。