西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）陕71行终238号
上诉人（原审原告）南霄，女，汉族。
委托代理人郑建惠，男，汉族，系上诉人南霄外祖父。
被上诉人（原审被告）陕西省招生委员会办公室。住所地西安市含光北路**号。
法定代表人朱征南，主任。
委托代理人赵强，该办工作人员。
委托代理人刘云婷，该办法律顾问。
上诉人南霄因与被上诉人陕西省招生委员会办公室（以下简称省招生办）其他行政管理行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2016）陕7102行初1255号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南霄委托代理人郑建惠、被上诉人省招生办委托代理人赵强、刘云婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年11月1日，南霄向省招生办提出行政复议申请，请求:确认被申请人咸阳市招生委员会办公室拒绝履行对申请人南霄2013年高考发生的未在规定的考场参加语文科考试的违规行为进行认定与处理法定职责行政行为违法并撤销，责令咸阳市招生委员会办公室在一定时限内对申请人南霄请求其履行对申请人南霄2013年发生的未在规定的考场参加语文科考试的违规行为进行认定与处理法定职责重新作出具体行政行为。省招生办于2016年11月4日作出不予受理决定书，内容为:经查，申请人已经就此事项向法院提出起诉，法院已作出终审判决。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条、第二十八条之规定，决定不予受理。
另查明，南霄曾向咸阳市渭城区人民法院提起行政诉讼，要求判令咸阳市招生委员会办公室（咸阳市考试管理中心）、咸阳市渭城区招生委员会办公室履行法定职责，制作南霄2013年陕西省普通高校招生全国统一考试违规处理决定书并送达南霄，咸阳市渭城区人民法院于2014年2月18日作出(2014)咸渭行初字第00002号行政判决书，判决确认事实:“2013年6月7日上午，在陕西省普通高校招生考试咸阳市渭城区咸阳中学考点发生原告南霄坐错考场，答错考卷的偶发事件。南霄是文史类考生，考号为0402110019，所在考场为‘文史类第01试场’，设在咸阳中学追梦楼南一层。原告却进入设在博雅楼‘单招综合类第01试场’，坐在考号为0402810019的座位进行语文考试，……。”另确认事实:“咸阳市招办于1995年11月10日更名为咸阳市考试管理中心，接待群众来访、查处招生中的违纪事件。为加强对全市高考等各项教育招生考试的领导，2010年5月25日市政府曾成立咸阳市招生委员会，市招生委员会下设的办公室，负责处理日常事务。办公室设在咸阳市考试管理中心。”判决认为《国家教育考试违规处理办法》第五条规定：“考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求，有下列行为之一的，应当认定违纪：……（二）未在规定座位参加考试的；……(九)其他违反考场规则但尚未构成作弊行为的”。南霄是文史类考生，考号为0402110019，应当进入所在考场“文史类第01试场”参加考试。而南霄却进入“单招综合类第01试场”，坐在考号为0402810019的座位进行语文考试，而没有参加文史类语文科目的考试。由于南霄本人的疏忽大意，没有按照准考证规定的试场及座位进行考试，是导致其文史类语文考试缺考的直接和主要原因；监考员没有及早发现该考生进错考场，坐错座位，未能及时纠正，存在明显的工作失职。但南霄的行为不属于《国家教育考试违规处理办法》第五条规定的应当认定为考试违纪的范围，故不属于《国家教育考试违规处理办法》第二十一条、第二十六条规定的对考试违纪行为作出处理决定的范围。另，咸阳市渭城区招生委员会办公室作出对考生南霄反映情况的答复：“对南霄语文科考试成绩不按违纪处理，按缺考处理”并已送达，咸阳市渭城区招生委员会办公室不存在不履行法定职责的事实。南霄在2013年陕西省普通高校招生文史类语文科考生中发生的坐错考场，答错试卷的行为，不符合《国家教育考试违规处理办法》规定的认定为违规行为的条件，不属于对考试违纪行为作出处理决定的范围，南霄的诉讼请求不予支持。依据以上事实及理由，咸阳市渭城区人民法院判决驳回了南霄的诉讼请求。南霄不服该判决，向咸阳市中级人民法院提起上诉。咸阳市中级人民法院于2014年7月7日作出(2014)咸中行终字第00019号行政判决书，判决认为行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。《国家教育考试违规处理办法》第三条对该办法的适用范围作出规定，即对参加国家教育考试的考生，以及考试工作人员、其他相关人员，违反考试管理规定和考试纪律，影响考生公平、公正行为的认定与处理适用该办法。……。本案中，南霄在2013年度陕西省普通高校招生考试中发生的坐错考场、答错考卷的行为并不符合《国家教育考试违规处理办法》第五条中规定的考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求的情形，同样亦不符合该办法第六条、第七条、第八条规定的其他情形，无法认定南霄的行为属于《国家教育考试违规处理办法》第二章中规定的四种违规行为。故在《国家教育考试违规处理办法》对南霄在普通高校招生考试中发生的坐错考场、答错试卷的行为未作出规定的情形下，行政机关无权对该行为依据《国家教育考试违规处理办法》作出违规处理决定书。南霄要求咸阳市考试管理中心依据《国家教育考试违规处理办法》对其作出违规处理决定并送达的诉讼请求无法律依据，依法不予支持。因在二审审理中，南霄不再主张将咸阳市招生委员会办公室作为本案被告，同时撤回对咸阳市渭城区招生委员会办公室作为本案被告，依法予以准许。故对涉及咸阳市招生委员会办公室及咸阳市渭城区招生委员会办公室的诉请不再论处。综上，南霄的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。故判决驳回上诉，维持原判。
原审法院经审理认为，依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益提出行政复议申请，除不符合行政复议法和本条例规定的申请条件的，行政复议机关必须受理。”第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理:……;(七)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼”。本案中，南霄于2016年11月1日向省招生办提出行政复议申请，请求:确认被申请人咸阳市招生委员会办公室拒绝履行对申请人南霄2013年高考发生的未在规定的考场参加语文科考试的违规行为进行认定与处理法定职责行政行为违法并撤销，责令咸阳市招生委员会办公室在一定时限内对申请人南霄请求其履行对申请人南霄2013年高考发生的未在规定的考场参加语文科考试的违规行为进行认定与处理重新作出具体行政行为。经查，南霄曾向咸阳市渭城区人民法院提起行政诉讼，要求判令咸阳市招生委员会办公室（咸阳市考试管理中心）、咸阳市渭城区招生委员会办公室履行法定职责，制作南霄2013年陕西省普通高校招生全国统一考试违规处理决定书，咸阳市渭城区人民法院作出(2014)咸渭行初字第00002号行政判决书，判决驳回南霄的诉讼请求。南霄不服该判决，向咸阳市中级人民法院提起上诉，咸阳市中级人民法院作出(2014)咸中行终字第00019号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。南霄本次向省招生办提出行政复议，复议请求与南霄向咸阳市渭城区人民法院提起的行政诉讼，依据的是同一事实，且南霄要求行政机关履行的职责亦基本相同。故南霄以同一事实理由已向人民法院提起行政诉讼，人民法院也已受理并作出生效判决，南霄不得再就此提起行政复议。本案省招生办收到南霄复议申请后，在法定期限五日内予以审查，决定不予受理并告知南霄，符合法律规定。综上，南霄诉讼请求于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，遂判决;驳回原告南霄的诉讼请求。案件受理费50元，由原告南霄负担。
南霄不服一审判决上诉称，上诉人在本案中复议请求是“确认被申请人咸阳市招生委员会办公室拒绝履行对申请人南霄2013年高考发生的未在规定的考场参加语文科考试的违规行为进行认定与处理法定职责行为违法并撤销，责令被申请人咸阳市招生委员会办公室在一定时限内对申请人南霄请求其履行对申请人南霄2013年高考发生的未在规定的考场参加语文科考试的违规行为进行认定与处理法定职责重新作出具体行政行为”，而咸阳市中院（2014）咸行终字第00019号行政判决驳回的是南霄要求咸阳市考试管理中心依据《国家教育考试违规处理办法》对其作出违规处理决定书并送达的诉讼请求，且明确该案不再将咸阳市招生委员会办公室作为本案被告，故该诉讼与上诉人本次行政复议所列的被申请人、申请事项均不相同。另外，2014年的起诉是因教育考试机构将上诉人2013年高考坐错考场、答错考卷行为作出按缺考处理决定而却不制作、不送达《考试违规处理决定书》，咸阳市中院认定南霄在高考中坐错考场、答错试卷；本次行政复议是因咸阳市招生委员会办公室拒绝对南霄2013年高考发生的未在规定的考场参加语文科考试行为作出认定与处理法定职责，本案行政复议事项针对的是南霄未在规定的座位参加考试，故两者的事实与理由亦不相同。据此，本案所涉行政复议与咸阳市中院（2014）咸中行终字第00019号及渭城法院（2014）咸渭行初字第00002号行政诉讼之被诉主体、行政行为、违规行为、事实与理由、诉讼请求均不相同，被上诉人提交咸阳市中院（2014）咸中行终字第00019号及渭城法院（2014）咸渭行初字第00002号行政判决书作为证据，与本案无关联性，原审法院对该两份证据予以确认明显错误。该两份证据不能证明人民法院对上诉人的本次行政复议已经作出过判决，原审法院依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条第（七）项规定认定上诉人不得再就此提起行政复议，属认定事实错误，适用法律错误。咸阳市中院（2014）咸中行终字第00019号判决认定《国家教育考试违规处理办法》对高考坐错考场、答错考卷行为没有作出规定属于偷换概念，《国家教育考试违规处理办法》第五、六、七、八条列举了二十八种违规行为，并非咸阳中院认定的四种违规行为。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条的规定，应当将本案中止审理，对咸阳中院（2014）咸中行终字第00019号判决依照法定程序纠正后再恢复审理。故上诉请求：1、依法撤销西安铁路运输法院（2016）陕7102行初1255号行政判决，撤销省招生办作出的对南霄行政复议申请不予受理决定，改判被上诉人省招生办对上诉人南霄行政复议申请重新作出行政行为；2、中止本案诉讼，对咸阳市中院（2014）咸中行终字第00019号行政判决事实认定存在的重大问题依照法定程序予以纠正后再恢复本案诉讼。
被上诉人省招生办庭审中答辩称，其答辩意见同一审答辩意见基本一致，并认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人南霄提交一份陕西省人民政府陕政复决字﹝2015﹞22号《行政复议决定书》，证明该《行政复议决定书》认定被上诉人2015年5月29日作出的《答复》主要事实不清，证据不足，依法不予支持，而撤销了该《答复》事实。被上诉人省招生办对该份证据的真实性无异议，对证明目的不认可。本院认为该份证据与本案要审查的被诉行政行为无关联性，故不予置评。被上诉人省招生办未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益提出行政复议申请，除不符合行政复议法和本条例规定的申请条件的，行政复议机关必须受理。”第二十八条规定：“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理:……;(七)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请，人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼”。本案上诉人南霄于2016年11月1日向被上诉人省招生办提出行政复议申请，其请求事项为：确认被申请人咸阳市招生委员会办公室拒绝履行对申请人南霄2013年高考发生的未在规定的考场参加语文科考试的违规行为进行认定与处理法定职责行政行为违法并撤销，责令咸阳市招生委员会办公室在一定时限内对申请人南霄请求其履行对申请人南霄2013年高考发生的未在规定的考场参加语文科考试的违规行为进行认定与处理重新作出具体行政行为。经查，上诉人南霄向咸阳市渭城区人民法院提起的行政诉讼，诉讼请求为判令咸阳市招生委员会办公室（咸阳市考试管理中心）、咸阳市渭城区招生委员会办公室履行法定职责，制作南霄2013年陕西省普通高校招生全国统一考试违规处理决定书并送达南霄，且咸阳市渭城区人民法院作出(2014)咸渭行初字第00002号行政判决书，驳回南霄的诉讼请求，南霄不服该判决上诉至咸阳市中级人民法院，咸阳市中级人民法院作出(2014)咸中行终字第00019号行政判决书，驳回上诉，维持原判。据此，上诉人南霄向被上诉人省招生办提起的涉案行政复议，复议请求与上诉人南霄向咸阳市渭城区人民法院提出的行政诉讼，依据的是同一事实，要求行政机关履行的职责内容亦基本相同，故本院对一审法院以南霄以同一事实理由已向人民法院提起行政诉讼，人民法院也已受理并作出生效判决，南霄不得再就此提起行政复议的裁判理由予以确认，并对一审法院作出的省招生办收到南霄复议申请后，在法定期限内予以审查，决定不予受理并告知南霄，符合法律规定的认定予以认同。对于上诉人南霄提出的应中止本案诉讼，对咸阳市中级人民法院（2014）咸中行终字第00019号行政判决事实认定存在的重大问题依照法定程序予以纠正后再恢复本案诉讼的上诉请求，因咸阳市中级人民法院（2014）咸中行终字第00019号行政判决为生效行政判决，上诉人如对生效判决有异议，可以通过法律程序行使诉讼权利，而本案不存在中止审理的法定事由，故对上诉人南霄该上诉请求本院不予支持。综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人南霄的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南霄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 雁
审 判 员 柴 苗
代理审判员 宋一林
二〇一七年四月六日
书 记 员 陈思雨