成都市成华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川0108刑初240号
公诉机关成都市成华区人民检察院。
被告人谭墨雨，男，1989年6月6日出生，汉族，大学本科，户籍所在地：成都市武侯区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月16日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，成都市成华区人民检察院于2017年9月19日以被告人涉嫌犯盗窃罪批准逮捕，于同日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人李彤，四川高新志远律师事务所律师。
成都市成华区人民检察院以成华检公诉刑诉[2018]213号起诉书指控被告人谭墨雨犯诈骗罪、盗窃罪，于2018年4月4日向本院提起公诉，并以成华检公诉刑变诉[2018]2号变更起诉决定书变更起诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2018年4月25日、2018年5月16日公开开庭进行了审理，因公诉机关变更起诉，本院于2018年7月11日再次公开开庭进行了审理。成都市成华区人民检察院指派检察员朱鹏飞出庭支持公诉，被告人谭墨雨及辩护人李彤，被害人许某在本案中到庭参加诉讼。在案件审理过程中，经成都市成华区人民检察院建议，本院延期审理一次。本案现已审理终结。
成都市成华区人民检察院指控，2017年1月至2017年8月，被告人谭墨雨通过隐瞒自己真实身份，虚构为某设计院职工“刘雨”的方式，取得被害人许某的信任并与许某同居。期间，谭墨雨盗窃许某中国银行储蓄卡内资金70,424.44元、许某母亲的中国农业银行卡内资金人民币7,332元、许某母亲的中国民生银行信用卡内资金57,920.31元。被告人谭墨雨还私自登录许某的支付宝和微信账号，冒用许某名义在“花呗”、“招联好期货”、“来分期”、“网商贷”以及“微粒贷”等网络软件申请贷款共计44,986.57元予以使用。同时，谭墨雨骗取许某将其存于中国银行中的美元兑换成人民币并取出人民币20,000元交其使用。此外，谭墨雨还私自开通许某的中国建设银行信用卡，并透支人民币4,400元予以使用。
公诉机关认为，被告人谭墨雨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计人民币180,663.16元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定；被告人谭墨雨诈骗他人财物24,400元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人谭墨雨一人犯两罪，依法应当数罪并罚。
被告人谭墨雨对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议，仅辩解称密码是被害人在同居期间告知的，一部分钱用于其与被害人的共同生活开销。
辩护人提出以下辩护意见：公诉机关指控盗窃数额过高，且大多用于共同生活消费，应综合案情予以认定。被害人自愿取现20,000元交付被告人使用，被告人并未实施骗取行为；被告人私自开通建设银行信用卡消费4,400元，应定性为盗窃，即使构成犯罪，该部分数额也应当计入盗窃罪的犯罪数额，故公诉机关指控被告人犯诈骗罪不能成立。被告人系初犯，具有自首情节，且当庭认罪悔罪，请求法院从轻处罚。
经审理查明，2017年1月，被告人谭墨雨隐瞒真实身份，虚构其为某设计院职工“刘雨”，通过探探交友软件与被害人许某相识，二人迅速发展为男女朋友关系并共同居住生活。在二人共同居住期间，被告人谭墨雨了解到被害人许某的银行卡密码、微信密码、支付宝密码以及银行卡存放位置，后在被害人许某不知情的情况下，将被害人许某及其母亲的银行账户内钱款转走，并以许某名义私自开通信用卡消费以及通过网络贷款平台申请小额贷款，用于日常生活开支等。具体如下：
一、自2017年5月起，被告人谭墨雨在许某不知情的情况下，将被害人许某卡号为62×××21的中国银行账户内5,000美元兑换为人民币，陆续将账户内存款共计人民币68,404.44元支取耗用。
二、自2017年6月9日起，被告人谭墨雨在被害人许某不知情的情况下，将许某母亲杜某某卡号62×××73的农业银行账户内人民币7,332元支取耗用。
三、自2017年3月2日起，被告人谭墨雨在被害人许某不知情的情况下，将许某母亲杜某某卡号为62×××97的民生银行信用卡盗出使用，期间该信用卡陆续消费、套现66,522.5元。
四、2017年4月3日，被告人谭墨雨在未经被害人许某许可的情况下，私自开通许某卡号62×××67的建设银行信用卡，后使用该卡透支消费人民币4,400元未偿还。
五、自2017年1月30日起，被告人谭墨雨在被害人许某不知情的情况下，登录许某的微信账号，冒用许某名义通过“微粒贷”网络平台申请贷款用于消费，截至案发尚欠8,996.96元未偿还。
六、自2017年4月12日起，被告人谭墨雨在被害人许某不知情的情况下，登录许某的支付宝账号，冒用许某名义通过“招联好期贷”网络平台申请贷款用于消费，截止2017年9月5日尚欠12,939.3元未偿还。
七、自2017年2月起，被告人谭墨雨在被害人许某不知情的情况下，登录许某的支付宝账号，冒用许某名义通过“来分期”网络平台申请贷款用于消费，截止2017年9月5日尚欠本息2,609.58元未偿还。
八、自2017年3月起，被告人谭墨雨在被害人许某不知情的情况下，登录许某的微信账号，冒用许某名义通过“网商贷”网络平台贷款共计7,000元用于消费。
九、被告人谭墨雨在许某不知情的情况下，登录许某的支付宝账号，冒用许某名义在“花呗”消费13,440.73元未偿还。
另查明，2017年5月12日，被告人谭墨雨告知许某需要用钱，许某遂将其卡号为62×××21的中国银行账户内8000元美元兑换为人民币54,651.2元，并取现20,000元交被告人谭墨雨使用。
还查明，2017年8月12日，被害人许某向公安机关报案。2017年8月16日，被告人谭墨雨被被害人扭送至公安机关。
认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人谭墨雨的常住人口基本信息、辨认说明，被告人谭墨雨的供述，被害人许某的陈述，证人李某、于某、庞某、许某的证言，辨认笔录、辨认照片，现场方位图，指认照片，接受证据清单、电子账单截图，调取证据通知书、银行交易记录、交易明细、用户信息，协助查询财产通知书、账户明细、交易明细清单，“花呗”记录等。以上证据经庭审举证、质证，能够相互印证，确认为有效证据，本院予以采信。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人谭墨雨以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。成都市成华区人民检察院指控被告人谭墨雨所犯上述罪行成立，罪名正确，本院予以支持。公诉机关起诉指控被告人谭墨雨犯诈骗罪，本院认为，被告人谭墨雨虽虚构身份、工作收入与被害人进行交往，但在双方交往过程中被害人自愿给付20,000元交谭墨雨使用，谭墨雨并未针对钱款取得采取欺诈手段，且其供述用于二人共同生活，现有证据不足以证明被告人谭墨雨具有诈骗20,000元的主观故意，该项指控不能成立；而被告人谭墨雨在被害人不知情的情况下窃得被害人建设银行信用卡并私自开通消费4,400元未偿还，其行为符合盗窃罪以秘密手段获取他人财物的手段特征，应当以盗窃罪论处，该4,400元计入盗窃罪的犯罪数额，综上，公诉机关指控被告人犯诈骗罪不能成立，本院不予支持。对辩护人相应意见，本院予以采纳。被告人谭墨雨盗窃数额共计191,645.5元，本院对公诉机关指控范围内185,063.16元予以支持。被告人为获取非法利益实施犯罪行为，依法应当给予经济处罚。
被告人谭墨雨到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人无犯罪前科，可酌定从轻处罚。本院结合被告人与被害人的特殊关系以及被告人的犯罪手段、犯罪情节、犯罪数额、违法所得用途等综合予以量刑。
关于被告人谭墨雨所提被害人将密码告知且部分钱款用于二人共同开销的辩解，本院认为，被告人在实际支取、透支涉案钱款时，被害人并不知情，被告人采取前述秘密手段获取钱款，盗窃犯罪已经既遂，违法所得的具体用途对被告人是否构成盗窃罪以及盗窃数额的认定并无影响。被告人的相应辩解，本院不予采纳。
关于辩护人所提被告人具有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人系被被害人扭送至公安机关，并不具有自动投案的主动性，不符合自首的法定条件，本院不予采纳。
其他辩护意见，与查明事实相符，本院予以采纳。
据此，为保护公私财产所有权不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人谭墨雨犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币30,000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2017年8月16日起至2021年11月15日止。所处罚金限被告人在本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳则强制缴纳。）
二、被告人谭墨雨将违法所得退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
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审 判 长 刘 韵
人民陪审员 伍先华
人民陪审员 费怀银
二〇一八年七月十六日
书 记 员 杜京城
书 记 员 秦 学
书 记 员 青诚哲