江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第846号
上诉人（原审被告）谢仁生，男，汉族。
委托代理人廖勇，江西翠微律师事务所律师（特别授权代理）。
委托代理人李小东，江西翠微律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）廖永胜，男，汉族。
上诉人（原审被告）曾头陂，女，汉族。
被上诉人（原审原告）李大生，男，汉族。
委托代理人廖静，宁都县法律援助中心律师（一般授权代理）。
委托代理人李仁华，男，汉族，系被上诉人李大生的儿子。（特别授权代理）。
原审被告李长秀，女，汉族。
原审被告李亮华，男，汉族。
原审被告谢亮军，男，汉族。
上诉人谢仁生、廖永胜、曾头陂因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁都县人民法院（2013）宁民一初字第1587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定：2013年10月，被告廖永胜、曾头陂夫妇计划新建住房，因廖永胜在外务工，其妻曾头陂与被告谢仁生口头约定，将自家在建房屋的模板安装项目承包给谢仁生，价格参照其他村民建房价格，被告廖永胜、曾头陂家应负责工人的每日伙食。在施工期间，被告谢仁生雇佣原告李大生及民工李东明、曾礼仁等安装模板，并约定李大生每日工资120元。2013年10月22日中午12时30分左右，李大生、谢仁生、李东明、曾礼仁在被告曾头陂家吃午饭，吃饭期间，原告李大生喝了少量啤酒，午饭后，大家按惯例都休息了一个小时左右，下午2点半左右又开始作业，至下午3时许，原告李大生未从一楼通过楼梯往上钉加固板，而是从二楼楼面未封闭洞口伸手往下钉模板加固板，由于重心失衡，从二楼摔至一楼地面受伤。原告受伤后，即被送往宁都县人民医院住院手术治疗，2013年11月28日出院，出院医嘱转上级医院康复治疗，用去医疗费46707.59元。同日，原告转至赣南医学院第一附属医院住院治疗，2013年12月20日出院，住院22天，用去医疗费15304.48元。2013年12月20日，原告又入赣南医学院第一附属医院住院治疗，2013年1月21日出院，住院31天，用去医疗费9159.16元。2014年2月24日，原告至赣南医学院第三附属医院住院治疗，2014年5月5日出院，住院70天，用去医疗费30729.43元。2014年6月25日，原告至宁都县东山坝卫生院住院治疗，于2014年7月14日出院，住院19天，用去医疗费4123.43元。2014年7月14日至2014年7月19日原告在宁都县东山坝卫生院住院7天，用去医疗费2076.24元。2014年10月27日，经原、被告双方协商，原审法院委托江西济源司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，江西济源司法鉴定中心鉴定意见为：1.李大生因颈髓损伤致四肢瘫，经治疗后双上肢肌力4级，双手肌力2级，双下肢肌力2级，评定为二级伤残；2.李大生评定为完全护理依赖；3.李大生后续治疗费为12000元。原告为此支付鉴定费2100元。原告的医疗费已通过新农村合作医疗已获得补偿46424.15。原告在赣南医学院用去门诊医疗费1729.25元，另购买助行器花费100元，在赣南医学院第三附属医院雇请陪护人员用去400元。原告住院期间交通费1822元，外地治疗陪护人员食宿费1000元。原告在宁都县人民医院治疗期间，被告谢仁生为原告预缴医疗费47000元，为原告支付专家会诊费4800元，为原告方支付伙食费3000元。原告李大生、被告谢仁生均未取得施工资质。
原判认为，1.个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中被告谢仁生没有取得相应的施工资质，承揽被告廖永胜、曾头陂夫妇新建房屋的模板安装项目，并雇佣原告等民工安装模板，作为模板安装承揽人的被告谢仁生未对施工人员进行安全教育，也未充分采取施工中的安全防护措施，保障施工人员人身安全，对原告在施工中受伤的损害后果应当承担主要责任；原告在施工中未按规范操作，安全防范意识不够，疏忽大意，对自身损害后果也应负相应民事责任；被告廖永胜、曾头陂夫妇明知被告谢仁生无施工资质，安全生产条件不够，而将模板安装项目发包给谢仁生，存在定作上的选任过错责任，对原告的损害后果也应承担相应的赔偿责任。综合本案案情，确定原告的合理损失由被告谢仁生承担60%的赔偿责任，被告廖永胜、曾头陂承担10%的赔偿责任，其余30%由原告自行负担。2.本案属于侵权责任纠纷，被告谢仁生是被告廖永胜、曾头陂模板项目承揽人，属于原告的侵权责任人，被告李长秀、李亮华、谢亮军并非侵权责任人，原告将被告李长秀、李亮华、谢亮军列为本案被告，任意扩大了诉讼主体，因此，被告李长秀、李亮华、谢亮军不是本案的适格被告，不应承担本案的侵权责任。3.参照《2014江西省统计数据》并依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告的损失确定为：（1）医疗费（含后续治疗费）80205.43元（原告已用去的住院医疗费108100.33元＋专家会诊费4800元＋门诊医疗费1729.25元＋后续治疗费12000元一通过新农合补偿所得46424.15元）。（2）护理费（含终身护理费）370691.60元。①原告主张在宁都县人民医院住院的91天，按2人护理计算护理费的请求，因无医院或鉴定机构明确意见，故不予支持，考虑原告伤情较重和数次转院情况，原告共住院187天，酌定其中20天按2人护理，其余167天按1人护理计算，故原告住院期间护理费为18174.60元［（20天×87.8元／天×2人）＋（167天×87.8元／天×1人））；②终身护理费。原告现年65周岁，参照我国平均寿命76周岁计算，原告的终身护理期为11年，其终身护理费计算为352517元（11年×365天×87.8元／天）。原告计算住院护理费后，其在赣南医学院第三附属医院雇请陪护人员用去的400元不再计算。⑶误工费34679.59元。原告无固定收入，也未举证证明最近三年的平均收入，原告系农村户籍，其误工费应按农林牧渔业在岗职工平均工资28569元／年计算，其误工时间自受伤之日（2013年10月22日）至定残前一天（2014年12月30日）共437天，故其误工费为34679.59元（28569元／年＋12个月＋30天×437天）。⑷住院伙食补助费5980元。包括原告赣州住院伙食补助费（124天×30元），宁都住院伙食补助费（63天×20元）、原告转赣州住院其陪护人员食宿费酌定为1000元。（5）营养费3740元（187天×20元／天）。（6）残疾赔偿金118543.50元（15年×8781元／年×90%）。（7）精神抚慰金酌定为27000元。（8）交通费按原告方提供的票据金额1822元计算。（9）鉴定费2100元。以上（1）-（9）合计644762.12元。综上分析与认定，原告的损失644762.12元，由被告谢仁生赔偿60%即赔偿原告386857.27元，由被告廖永胜、曾头陂赔偿10%即赔偿64476.21元，其余损失由原告自行负担。因被告谢仁生已垫付医疗费47000元、专家会诊费4800元、原告亲属伙食费3000元，合计54800元，故扣减54800元，被告谢仁生实际还应赔偿原告332057.27元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、是二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十条之规定，作出如下判决：一、被告谢仁生应在判决生效后三十日内赔偿原告各项损失共计332057.27元；被告廖永胜、曾头陂应在判决生效后三十日内赔偿原告各项损失共计64476.21元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的履行期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10200元，财产保全费800元，合计11000元，由原告承担3300元，由被告谢仁生承担6600元，由被告廖永胜、曾头陂承担1100元。
上诉人谢仁生不服该判决提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判上诉人谢仁生仅承担10%的责任，即64476.21元；2.本案一、二审案件受理费由各当事人按责任比例承担。主要事实及理由为：1.本案应为提供劳务者受害责任纠纷，接受劳务的有上诉人谢仁生和上诉人廖永胜、曾头陂两方，上诉人谢仁生既是接受劳务一方，也是提供劳务一方，归根结底，上诉人谢仁生和被上诉人李大生都是为上诉人廖永胜、曾头陂做事，上诉人廖永胜、曾头陂是提供劳务的最终受益人，其作为接受劳务一方应承担比上诉人谢仁生更多的责任。2.上诉人廖永胜、曾头陂所建房屋为两层以内的农民自建房，不适用《建筑法》的规定，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》及《村镇建筑工匠从业管理办法》规定，模板安装无须施工资质。3.被上诉人李大生受伤与安全防护的问题无关。李大生吃饭时喝了酒，且承认在钉加固板前上诉人谢仁生交代其要搬楼梯进卫生间，从下面钉加固板。李大生是经验丰富的师傅，为图方便，不按从下往上钉的规律操作，不听从上诉人的安排，自行从一楼楼顶洞口伸手至模板下面钉卫生间的加固板，具有重大过错。4.应适用道路交通事故的标准认定伤残等级和相关损失，若适用工伤标准则不应认定精神抚慰金。被上诉人李大生是因自己的过错受伤，不存在他人侵权的情形，故不应认定精神抚慰金，即使要给，27000元的精神抚慰金也过高。5.没有医疗机构和司法鉴定机构出具的书面意见，住院期间只能认定由一人护理。护理费的计算标准应适用农村标准，即每天认定78元。定残后的护理费不能按完全护理依赖程度认定，要结合残疾器具的配备情况综合认定。鉴定意见并未认定需要终身护理，我国平均寿命应为75岁，所以定残后的护理期限只应认定为10年。6.被上诉人治疗自身疾病及没有出示医疗费发票的费用应不予认定。赣南医学院第一附属医院住院31天用去的9159.16元医疗费没有正式发票不应认定。后续治疗费12000元不是必然发生的费用，是鉴定机构酌定的，不应认定。7.被上诉人李大生受伤前虽具有一定劳动能力，但已65周岁，受伤与否不影响养老金的领取，不是完全依赖自己的劳动收入生活，所以误工损失应不予认定或不能按正常劳动力予以认定。
上诉人廖永胜、曾头陂不服该判决提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判上诉人廖永胜、曾头陂不承担本案责任；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人李大生承担。主要事实及理由为：上诉人廖永胜是残疾人，是弱者，也不容易。上诉人廖永胜、曾头陂已经将模板安装的活承揽给上诉人谢仁生，李大生做不做，怎么做，拿不拿工资与上诉人廖永胜、曾头陂无关。上诉人廖永胜、曾头陂建设的为农民自建低层建筑，法律没有规定应由有资质的人员施工，上诉人廖永胜、曾头陂不存在选任过失的问题。上诉人谢仁生与被上诉人李大生是提供劳务双方，被上诉人李大生违规作业，具有重大过错，上诉人谢仁生是雇主，疏于管理，均应承担本案责任。所以，上诉人廖永胜、曾头陂不是本案适格被告，不承担本案责任。
上诉人谢仁生的答辩意见与上诉意见一致。
上诉人廖永胜、曾头陂的答辩意见与上诉意见一致。
被上诉人李大生答辩称，请求维持原判决。被上诉人李大生是在为上诉人谢仁生提供劳务时受伤的，上诉人谢仁生与上诉人廖永胜、曾头陂之间是承揽关系。经医保报销的所涉及医疗费用发票原件报销时交掉了，所以只有复印件，但其真实性有报销凭证等证据可以佐证。上诉人谢仁生未就医疗费的合理性申请司法鉴定。事实上被上诉人李大生确实需要二人以上护理，且实际需要二人以上护理的时间远不止20天。定残后的护理问题司法鉴定意见已经明确，应据以认定。被上诉人李大生虽已超过60周岁，但受伤前是有劳动能力的正常劳动者，受伤时的日工资为120元，按原判决确定的工资标准认定被上诉人李大生的误工损失已经是照顾了赔偿义务人。
原审被告李长秀、李亮华、谢亮军未到庭，也未提供答辩意见。
二审期间，当事人各方均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、关于各当事人之间的法律关系。根据被上诉人李大生、上诉人谢仁生与上诉人廖永胜、曾头陂的陈述，可以认定上诉人廖永胜、曾头陂将自建房安装模板的工程承揽给上诉人谢仁生，上诉人谢仁生承揽该工程后雇请被上诉人李大生等为其做工的事实，所以上诉人廖永胜、曾头陂系定作人，上诉人谢仁生既是承揽人，又是被上诉人李大生的雇主。
二、关于各当事人的过错及应当承担的责任比例。上诉人廖永胜、曾头陂未能选任具备相应安全生产条件和管理水平的承揽人承担其模板安装工程，对事故的发生具有一定过错。上诉人谢仁生未尽安全管理义务，对事故的发生具有较大过错。被上诉人李大生劳动时自己亦不注意安全，对事故发生也有一定过错。综合各当事人行为的过错程度和原因力大小，原判决确定由上诉人廖永胜、曾头陂承担10%的责任，上诉人谢仁生承担60%的责任，其余责任由被上诉人李大生自负并无不当。
三、关于本案的损失认定。1.关于残疾赔偿金及精神抚慰金的认定。原判决对被上诉人伤残等级的认定并无不当，对残疾赔偿金的认定并无不当。综合被上诉人的伤残情况、各当事人的过错及责任比例等案件实际，原判决对精神抚慰金的认定并无不当。2.关于护理费的认定。综合当地护理行业的收入水平和司法实践，原判决将护理费认定为87.8元／天并无不当。根据被上诉人的伤情及住院医治、护理的实际情况等案件实际，原判决酌定被上诉人住院治疗期间其中有20天由2人护理并无不当。根据江西济源司法鉴定中心作出的（2014）第1134号《鉴定意见书》，综合被上诉人李大生的健康状况、我国居民的寿命水平等案件实际，原判决将被上诉人李大生定残后的护理期限认定为11年，护理依赖程度认定为完全护理依赖有事实依据。3.关于医疗费的认定。上诉人谢仁生对被上诉人李大生在赣南医学院第一附属医院住院消费的那一笔9159.16元医疗费的真实性持有异议。因该笔医疗费用被上诉人李大生已经提供赣南医学院第一附属医院出具的出院记录、病人费用清单等证据予以证实，故该事实可以认定。上诉人谢仁生主张为医治被上诉人李大生自身疾病的医疗费用与本案不具有关联性，应予剔除。对此，上诉人谢仁生未举证证明前述事实存在，故本院对上诉人谢仁生该主张不予支持。根据江西济源司法鉴定中心（2014）第1134号《鉴定意见书》，综合被上诉人的伤残情况等案件实际，原判决对后续治疗费的认定并无不当。4.关于误工费的认定。被上诉人李大生虽已年满60周岁，但仍具备劳动能力，且能获得正常的劳动报酬，综合其劳动能力与劳务收入情况，原判决对其误工费的认定并无不当。原判决对本案其他损失的认定亦无不当。
综上，上诉人廖永胜、曾头陂、上诉人谢仁生的上诉主张均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7693元，由上诉人廖永胜、曾头陂负担1412元，上诉人谢仁生负担6281元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一六年二月二十四日
代理书记员 管燕梅
书 记 员 黄 婧