安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终629号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡松，男，l987年10月10日出生，汉族，高中文化，巢湖市“城市英雄游艺世界”动漫城法定代表人，安徽省肥西县人，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区，住巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月17日被巢湖市公安局刑事拘留，2月13日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人音海军，安徽云旗律师事务所律师。
辩护人韩永嵘，安徽神州行律师事务所律师。
原审被告人王福磊，男，1996年2月9日出生，汉族，中专文化，巢湖市“城市英雄游艺世界”动漫城员工，安徽省肥东县人，户籍所在地安徽省合肥市庐阳区，住合肥市庐阳区宿州路***号*幢***室。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月17日被巢湖市公安局刑事拘留，2月13日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
原审被告人崔学明，男，1972年9月7日出生，汉族，初中文化，巢湖市“城市英雄游艺世界”动漫城员工，安徽省蚌埠市人，户籍所在地安徽省蚌埠市淮上区，住巢湖市“城市英雄游艺世界”动漫城*楼宿舍。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月17日被巢湖市公安局刑事拘留，2月13日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人胡松、王福磊、崔学明犯开设赌场罪一案，于2018年8月6日作出（2018）皖0181刑初153号刑事判决。原审被告人胡松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年8月8日至2018年1月16日，被告人胡松陆续购置“海洋之星”、“美猴王”、“飞龙传说”、“鹰击长空”赌博机各一台（均为八个操作单元），摆放在其经营“巢湖市城市英雄电玩店”内，招揽赌客进行赌博，从中非法获利十余万元。
被告人王福磊受被告人胡松雇佣，自赌场开设之日起与被告人胡松一对一天轮流上班，并在其当班期间负责该店日常运营。被告人王福磊工资为3500元/月，共计领取工资17500元。
自2017年11月底，被告人崔学明受被告人胡松雇佣，负责维修赌博机，帮赌博机扫码，调试赌博机难度参数。被告人崔学明上班期间，赌场非法获利3万余元。被告人崔学明的工资为3500元/月，实际领取工资3500元。
2018年1月16日，被告人王福磊、崔学明在“巢湖市城市英雄电玩店”被民警抓获归案。案发时，被告人王福磊按照民警要求，通过电话让被告人胡松赶至店内。被告人胡松接到王福磊的电话后，赶至“巢湖市城市英雄电玩店”门口，在明知民警在场的情况下，进入店内，后被民警传唤至派出所。三被告人归案后，均如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证：
1．受案登记表及立案决定书，证实被告人胡松等人开设赌场一案，由巢湖市公安局民警在工作中发现。经审查，该局于2018年1月17日立案侦查。
2．户籍信息，证实被告人胡松、王福磊、崔学明的年龄、住址等身份信息，其均具有刑事责任能力。
3．营业执照，证实城市英雄电玩店经营者为胡松，注册时间为2017年6月1日。
4．扣押决定书及清单，证实2018年1月17日巢湖市公安局对被告人胡松的赌博机进行扣押。
5．前科查询，证实被告人胡松、王福磊、崔学明均无刑事处罚前科。
6．行政处罚决定书，证实2018年1月17日，巢湖市公安局分别对违法行为人王某3、王某2、张某2、张某1处以行政拘留十日并处罚款人民币五百元。
7．到案经过，证实2018年1月16日21时许，被告人巢湖市公安局卧牛派出所民警对辖区“城市英雄”动漫城进行检查时，发现该动漫城提供赌博服务。民警随即对涉嫌开设赌场的胡松、王福磊、崔学明口头传唤到派出所接受进一步调查。
8．情况说明，证实2018年1月16日，巢湖市公安局民警在“城市英雄电玩店”进行检查时，要求王福磊打电话给通知胡松赶到店内。王福磊遂拨通胡松的电话，称店内有人闹事，让胡松赶紧来。十分钟后，胡松赶至“城市英雄电玩店”二楼大厅，当时有两辆警车亮警灯停放在团结路商之都路口。民警前期摸排时已掌握胡松个人信息，随即上前将胡松传唤至巢湖市公安局卧牛派出所接受调查。
二、现场勘查笔录，证实案发现场位于巢湖市人民路与团结路交叉口西南角，在现场检查到“海洋之星”赌博机(八个操作台)、“美猴王”赌博机(八个操作台)、“飞龙传说”(八个操作台)和“鹰击长空”赌博机(八个操作台)并予以扣押。
三、鉴定文书，证实经巢湖市公安局治安管理大队认定，该案扣押的游戏设备可同时供三十二人使用，具有退分赌博功能，属于赌博机。
四、证人证言
1、证人张某1、张某2、许某、贾某、王某1、黄某、马某、赵某、邵某、魏某、马某、訾某的证言，证实胡松开设的游戏厅内详细情况。上述人员或是自己在胡松开设的赌场用赌博机进行赌博，或是在游戏厅内休息。
2、证人王某2的证言，证实其从2017年8月左右在巢湖市“城市英雄”电玩店上班，老板是胡松。其主要负责兑换游戏币。赌博机可以上分退分，拿着小票到吧台就可以退钱。吧台一般上午没人，下午胡松来吧台收钱，王福磊是店长，有时也在吧台。姓崔的中年男子是店内的机修人员，主要负责维修赌博机。服务员和姓崔的都要听王福磊的。其和王某3对班倒，王某3是收银员，负责售币和退钱。
3.证人王某3的证言，证实其在2017年10月由王某2介绍到巢湖市“城市英雄”电玩店上班，和王某2一样是收银员，主要是帮客人上分拿游戏币还有退钱。崔师傅主要是维修游戏厅里的赌博机，小磊是店里的负责人，老板姓胡。店里共有五台赌博机。打鱼机是100元上10000分，动物乐园是100元上2000分，以此类推。客人不玩了就按退分键，赌博机口就会出一张彩票，彩票上有二维码和退还给客人的金额。其把每天的帐都交给小磊。
五、被告人的供述与辩解
1．被告人胡松的供述与辩解，证实①其是巢湖市“城市英雄游艺世界”动漫城法人代表。动漫城于2017年8月8日开始营业，动漫城二楼大厅有游戏机、抓娃娃机和四台赌博机。赌博机分别是“海洋之星”、“飞龙传说”、“鹰击长空”，“美猴王”各一台。每台赌博机都是八个操作台，可同时供八个人进行赌博。“海洋之星”和“美猴王”是捕鱼类的赌博机，“飞龙传说”和“鹰击长空”是老虎机类的赌博机。每个操作台都有上分和退分功能。②这个动漫城有六个员工，四女二男。四个女的是两班倒，上一天休息一天，王某2、王某4一班，还有林姓和潘姓女子。两名男性，一个是崔姓技术维修师傅，主要负责维修赌博机，帮赌博机扫码，调试赌博机的参数；另一个是王福磊，是其对班倒的店长。王福磊当班那天负责店内的大小事务，招待顾客、指挥收银员及其他工作人员，负责当天的账目清算。王福磊和维修师傅的工资都是每月3500元。每个人每月只上15天班。崔学明是11月30日左右来上班的，领了一个月工资。③赌博机目前共获利16至17万元。动漫城总体盈利4万元左右，总体经营情况在20万元左右。④案发当日，其接到王福磊电话后赶往现场。其在门口看到警车，知道民警在场，但还是赶至店内。在民警询问其身份时，其如实交代了自己的身份情况。
2．被告人王福磊的供述与辩解，证实①其是巢湖市“城市英雄游艺世界”动漫城员工，2017年7月底开始上班。上一天休息一天，每月工资3500元。②刚来时，只有一台“海洋之星”捕鱼机，后期胡松又购买“美猴王”捕鱼机，2018年元月胡松又购买“飞龙传说”和“鹰击长空”。这时动漫城有四台赌博机，每台八个操作台。“飞龙传说”和“鹰击长空”是100元上2000分，捕鱼机是100元上10000分。每个操作台都有上分和退分功能，退分退钱的规则和买币上分时一样。③其是店长，负责店内的各项事务，和胡松对班倒。其当班的那天，负责开店门，招待客人。客人赌博时，其在旁边观看，防止客人作弊，掌握当天输赢情况。其值班时，两名服务员和维修师傅服从其的管理。动漫城有六个员工，四女二男。四个女的两班倒，上一天休息一天。王某2、王某4一班，负责打扫卫生、倒茶等日常杂事；还有林姓和潘姓女子，是收银员。一个姓崔的是技术维修师傅，负责维修赌博机，帮赌博机扫码，调试赌博机的参数。崔学明是11月来上班的。④赌博机共获利十几万元。店里每天营业额在二千到三千元。其工资3500元每月，一共拿了五六个月工资。其值班的时候，平均每天盈利二至三千元左右。其值班期间，赌博机盈利约七、八万元。
3．被告人崔学明的供述与辩解，证实①其是巢湖市“城市英雄”动漫城员工。2017年11月份经胡松介绍来动漫城上班，当时接待其的是王福磊。王福磊主要负责店里的日常工作，招待客人，结算当天的账目，安排其和其他几名工作人员工作以及发放工资，其的工资也是王福磊发的。②店里共有四个人，另外两个女的情况其不是很了解，一个年纪大点的负责店里的卫生和出售电玩的游戏币，另一个负责上分退分。其负责维修机器，有时候给赌博机扫码和调节机器难度，其晚上在店内休息和看护，另外两个女的情况不清楚。③其每月工资3500元。这个动漫城经营一般的游戏机、抓娃娃机和四台赌博机。
原审法院认为：被告人胡松伙同被告人王福磊、崔学明利用赌博机开设赌场；其中被告人胡松、王福磊非法获利10余万元，情节严重；被告人崔学明参与开设赌场期间赌场非法获利3万余元，情节严重；三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款的规定，构成开设赌场罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人胡松起主要作用，系主犯，应按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪予以处罚。被告人王福磊、崔学明起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人王福磊能够按照民警的指示，将被告人胡松约至指定的地点，协助民警抓获同案犯，系立功，依法可从轻处罚。被告人胡松、王福磊、崔学明能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。对被告人胡松的非法所得10余万元、被告人王福磊的实际非法所得17500元，被告人崔学明的实际非法所得3500元，依法予以追缴；供犯罪使用的赌博机予以没收，均上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡松犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币45000元。二、被告人王福磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币9000元。三、被告人崔学明犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币7000元。四、对被告人胡松的非法所得10余万元、被告人王福磊的实际非法所得17500元、被告人崔学明的实际非法所得3500元及供犯罪使用的赌博机予以没收，均上缴国库。
原审被告人胡松上诉认为：1、其构成自首；2、上诉人的非法获利数额不清；3、其具有犯罪数额小、当庭认罪等酌情从轻情节，其辩护人同意其上诉理由，并认为胡松具有坦白、初犯、偶犯等法定及酌定的量刑情节，原判对其量刑过重。
经审理查明：原判认定上诉人胡松，原审被告人王福磊、崔学明犯开设赌场罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人胡松及其辩护人认为胡松系自首的意见。经查，归案经过、情况说明证实上诉人胡松系2018年1月16日接王福磊电话到达其开设的电子游艺城，胡松到达现场后，现场民警遂将胡松传唤至巢湖市卧牛派出所接受调查，上诉人胡松缺乏自动投案的主动性，不构成自首。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡松认为其非法获利数额不清的上诉理由。经查，上诉人胡松的供述、原审被告人王福磊、崔学明的供述等证据证实上诉人胡松自2017年8月8日至2018年1月16日陆续购置多台赌博机，招徕赌客进行赌博，一审按照有利于被告人的原则就低认定非法获利的数额，并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人胡松伙同原审被告人王福磊、崔学明利用赌博机开设赌场；其中原审被告人胡松、王福磊非法获利10余万元，情节严重；原审被告人崔学明参与开设赌场期间赌场非法获利3万余元，情节严重；三人的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人胡松系主犯，应按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪予以处罚。原审被告人王福磊、崔学明系从犯，依法应减轻处罚。原审被告人王福磊系立功，依法可从轻处罚。上诉人胡松、原审被告人王福磊、崔学明系坦白，依法可从轻处罚。对上诉人胡松的非法所得10余万元、原审被告人王福磊的实际非法所得17500元，原审被告人崔学明的实际非法所得3500元，依法予以追缴；供犯罪使用的赌博机予以没收，均上缴国库。原判综合上诉人胡松犯罪的事实、情节，予以综合量刑，坦白等情节已经予以了充分考虑，量刑并无不当，故辩护人关于量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 林
审判员 胡宏林
审判员 汪 蕾
二〇一八年九月十日
书记员 王春雨
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；