陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕04刑终171号
原公诉机关三原县人民检察院
上诉人（原审被告人）邢凯，曾用名邢飞，男，1988年1月20日出生于陕西省泾阳县，汉族，中专文化，家住西咸新区。泾阳县公安局民警。2017年11月16日因犯开设赌场罪被刑事拘留，2017年12月19日被逮捕。2018年7月26日被取保候审。
原审被告人张佩，女，1977年3月18日出生于陕西省泾阳县，汉族，初中文化，家住西咸新区，居民。2017年12月25日因犯开设赌场罪被逮捕，2018年2月7日被取保候审。2018年4月4日被逮捕，同年4月11日被取保候审。
原审被告人张晖，女，1978年2月14日出生于陕西省泾阳县，汉族，大专文化，家住西咸新区。泾阳县文体广电局文化市场综合执法大队职工。2017年11月17日因犯开设赌场罪被刑事拘留，2017年12月19日被依法逮捕。2018年2月7日被取保候审。2018年4月4日被逮捕，同年4月11日被取保候审。
原审被告人张磊，男，1984年9月10日出生于陕西省泾阳县，汉族，初中文化，家住泾阳县，村民。2017年11月17日因犯开设赌场罪刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕，2018年7月26日被取保候审。
原审被告人余谦，女，1991年4月12日出生于陕西省三原县，汉族，初中文化，家住泾阳县，村民。2017年11月17日因犯开设赌场罪被取保候审。
原审被告人权红斌，男，1992年10月20日出生于陕西省泾阳县，汉族，初中文化，家住泾阳县，居民。2017年11月17日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2017年12月19日被依法逮捕，2018年2月7日被取保候审。
原审被告人任博，男，1982年8月28日出生于陕西省泾阳县，汉族，高中文化，家住泾阳县，居民。2017年11月25日被西藏自治区拉萨市公安局西藏空港新区分局抓获。2017年12月3日因本案被刑事拘留。2017年12月18日被取保候审。
原审被告人张研斌，男，1980年3月19日出生于陕西省泾阳县，汉族，初中文化，家住泾阳县，村民。2017年11月17日因本案被刑事拘留，同年12月19日被依法逮捕，2018年7月26日被取保候审。
原审被告人杨平利，曾用名杨冬娃，男，1974年7月28日出生于陕西省泾阳县，汉族，初中文化，家住泾阳县，村民。2017年11月17日因本案被刑事拘留，2017年12月18日被取保候审。
原审被告人高凯，男，1982年7月1日出生于陕西省泾阳县，汉族，中专文化，家住，陕西省地方电力（集团）有限公司泾阳县供电分公司职工。2017年11月17日因本案被刑事拘留，2017年12月18日被取保候审。
三原县人民法院审理三原县人民检察院指控的被告人张佩、张晖、张磊、余谦、权红斌、任博、邢凯、张研斌、杨红利、高凯犯开设赌场罪一案，于2018年7月19日作出（2018）陕0422刑初32号刑事判决书，原审被告人邢凯不服提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2017年2月份，被告人张晖、权红斌、张佩三人商量合伙开一家棋牌坊，后经张晖介绍邢凯投资1万元入股不参与经营，只负责打理外围关系。后为了降低风险，张佩介绍张磊投资3万元入股参与经营，邢凯介绍张研斌投资3万元入股参与经营，权红斌介绍刘某（在逃）入股参与经营，投资购买棋牌坊需要的自动麻将机、空调作为其入股份额。约定棋牌坊结算方式每月一次，所得利润由七人平分。棋牌坊建有微信群，用于向股东发布棋牌坊经营情况等。棋牌坊股东轮流值班，负责其中的经营活动。
2017年3月份、4月份张佩、张晖、权红斌、邢凯、余谦、张磊、刘某七人分红两次，每人合计分得抽水渔利11000元。后邢凯退出棋牌坊。
同年6月权红斌介绍任博投资3万元入股参与经营，其入股金30000元被张晖、张佩、权红斌、刘某、张磊、张研斌六人每人5000元平分。7月杨平利投资3万元入股成为股东。2017年10月，权红斌退出，其股权被高凯以22000元购买。自2017年3月24日至11月4日，赌场账面抽水额共合计人民币971900元。参赌人员欠赌场赌资7万余元。
原审法院认为被告人张佩、张晖、权红斌、邢凯、余谦、张磊、张研斌、任博、杨平利、高凯以营利为目的，为他人提供赌博用具及场所，吸引他人从事赌博，从而抽水牟利，十人的行为构成开设赌场罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。十被告人共同故意犯罪，系共同犯罪，在犯罪中各被告人均参与经营，约定利润均分，故均系主犯。被告人张佩、权红斌、张磊、杨平利、张研斌主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，以上六被告人的行为构成自首，依法可从轻处罚。被告人余谦、任博、高凯、邢凯当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人余谦、张佩、任博主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决，1、被告人张佩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。2、被告人张晖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。3、被告人张磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。4、被告人余谦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。5、被告人权红斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。6、被告人任博犯开设赌场罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金40000元。7、被告人邢凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金40000元。8、被告人杨平利犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金40000元。9、被告人张研斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金40000元。10、被告人高凯犯开设赌场罪，免予刑事处罚。11、继续追缴被告人违法所得946900元。（已追缴张佩11000元、余谦11000元、任博11000元、高凯11000元、杨平利11000元）12、现场扣押人民币1109元，依法予以没收。13、作案工具三利牌自动麻将桌7个、筹码134个、制度及广告牌9个、水箱8个、监控硬盘及显示器1个、汇尔牌POS机1个、红色“概不赊账免开尊口”1个、自行车1辆、白板1个（写有幸运号）、格力空调（清新风）2台、格力空调（幸福宝挂机）2台、OPPO手机5个、VIVO手机2个、IPHONR手机2个、小米手机1个，依法予以没收。
被告人郉凯上诉称，他入股时间只有二十多天即退出，也未分红11000元，应认定为从犯。请求对其免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人邢凯等人开设赌场罪的事实清楚、证据确实充分。二审查明事实与一审查明事实一致，并有经过一审庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人邢凯伙同、张佩、张晖、权红斌、余谦、张磊、张研斌、任博、杨平利、高凯以营利为目的，为他人提供赌博用具及场所，吸引他人从事赌博，从中抽水牟利达90余万元，其行为构成开设赌场罪。上诉人邢凯积极参与入股并介绍他人入股，负责协调外围关系，系主犯，关于其辩称在共同犯罪中是从犯的辩解意见不成立。关于其辩称他参与了20多天就退出了并没有参与利润分配，经查，同案张佩等人均证实上诉人邢凯参与分配利润11000元，退股时间为赌场开业2个月后，故该节辩解理由不成立。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蔡 昕
审判员 陈波翠
审判员 张亚鹏
二〇一八年九月七日
书记员 王东娅