四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第531号
上诉人（原审被告）中国十七冶集团水泥工程技术公司，住所地安徽省。
法定代表人唐世敏，该公司总经理。
委托代理人宋长义，安徽江南律师事务所律师。
委托代理人何源，安徽江南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄建军，男，汉族，生于1963年7月3日，城镇居民，户籍所在地四川省岳池县。
委托代理人蒋友波，四川活福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张发林，男，汉族，生于1971年3月1日，农村居民，户籍所在地四川省岳池县。
被上诉人（原审原告）何仕云，男，汉族，生于1962年1月14日，城镇居民，户籍所在地四川省岳池县。
被上诉人（原审被告）郑余良，男，汉族，生于1964年7月19日，城镇居民，户籍所在地江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市。
法定代表人史建康，该公司董事长。
原审被告台泥（广安）水泥有限公司，住所地四川省广安市前锋区。
法定代表人吴义钦，该公司负责人。
上诉人中国十七冶集团水泥工程技术公司（以下简称中十七冶水泥公司）因与被上诉人黄建军、张发林、何仕云、郑余良、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾建设公司）及原审被告台泥（广安）水泥有限公司（以下简称台泥水泥公司）建设工程合同纠纷一案，不服广安市前锋区人民法院（2014）前锋民初字1346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人中十七冶水泥公司委托代理人何源、被上诉人黄建军及其委托代理人蒋友波到庭参加了诉讼，被上诉人郑余良经本院公告传唤逾期未到庭参加诉讼，被上诉人张发林、何仕云、天腾建设公司、原审被告台泥水泥公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，广安昌兴水泥有限公司作为委托方（甲方）与中十七冶集团有限公司作为受委托方（乙方）签订了《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》，约定将广安昌兴水泥熟料生产线建筑工程委托给中国十七冶集团有限公司承建，本工程实行包工包料以施工图为依据进行承发包，乙方不得实行转包。2010年8月1日，中十七冶水泥公司与天腾建设公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定将台泥水泥公司（原广安昌兴水泥有限公司）的联合储备库土建工程及钢结构分包给天腾建设公司，工程价款1250万元，工期180天（2010年8月1日至2011年3月30日），同时天腾建设公司委托其职工王国芳作为该工程的项目经理在台泥水泥公司的工地进行施工。之后，中十七冶水泥公司作为承包人与天腾建设公司作为分包人签订了《补充协议》，由承包人将广安昌兴项目中的余热发电工程委托给分包人施工，并对土建工程、水电安装工程的执行定额标准、管理费的标准、工程安全投入费用标准等事项进行了约定，未尽事宜参照甲乙双方签订的合同和承包人与发包人签订的总包合同协商解决并将总包合同作为本合同附件。随后，王国芳便代表天腾建设公司组织人员对该工程进行施工。2010年10月，王国芳将上述工程剩余部分交由郑余良继续负责施工。2010年12月15日，郑余良作为委托方与黄建军、张发林、何仕云作为受托方签订了《委托余热发电房工程项目部管理协议书》，约定：委托方将广安台泥水泥厂余热发电工程（包括主厂房、冷却塔、循环水系统工程）委托受托方管理施工，受托方负责工程施工的材料、机械、管理，农民工工资由受托方负责与委托方无关，施工安全问题由受托方负责，受托方在施工过程中必须接受中十七冶水泥公司项目部及业主和监理部门的安全质量二级管理，受托方暂交委托方保证金30万元，委托方在工程完工后将保证金退还受托方，委托方每月报送工程进度计划给受托方并按每月进度支付工程款。之后，黄建军、张发林、何仕云组织工人对余热发电工程、冷却塔工程进行了施工。上述两项工程在2011年5月施工完毕。施工期间，黄建军、张发林、何仕云为郑余良垫付材料款956200元。郑余良向黄建军出具了承诺书两张、借条4张，承诺在工程结束后退还保证金30万元和偿还垫付的材料款956200元。工程施工完毕后，因郑余良的原因，导致黄建军等人租赁的钢管等在工地上搁置18个月不能拉走，产生租赁费156788元，郑余良对此书面签字盖章予以确认。2012年7月，天腾建设公司委托郑余良到中十七冶水泥公司对台泥水泥公司的水泥生产线联合储备库等工程完成的工作量和工程价款进行结算。2013年12月，郑余良委托李志康到中十七冶水泥公司对已完成的工程进行结算。经李志康、黄建军与中十七冶水泥公司工作人员结算，确定汽轮机房（余热发电）项目的工程款为1886630元、冷却塔项目的工程款为796221.94元、联合储备库项目的工程款为8550219.98元、原料调配及输送项目的工程款为761713.91元，共计11994785.83元。
原审同时查明，2011年2月1日，陈益平通过银行转账的方式向黄建军支付了工程款19万元。2011年5月27日，王立斌通过银行转账的方式向黄建军支付了工程款245944元。至今，郑余良、天腾建设公司、中十七冶水泥公司未向黄建军等人支付剩余工程款。2012年12月27日，经四川省广安市工商行政管理局核准，广安昌兴水泥有限公司名称变更为“台泥（广安）水泥有限公司”。诉讼中，黄建军自认以郑余良名义在中十七冶水泥公司处领取了价值88万元的建筑材料，应当从工程款中扣除。黄建军等人自认陈益平、王立斌分别通过银行转给他的19万元和245944元系支付他承建余热发电工程和冷去塔工程的工程劳务款，应当从总的工程款项中扣减。
原审另查明，在（2012）广安民初字第1431号、1432号、1434号案件中，天腾建设公司委托了代理人参加诉讼，经法院查明天腾建设公司承建原广安昌兴水泥有限公司的项目工程，郑余良代表天腾建设公司对该项目施工，且在法院对上述案件制作的调解书中天腾建设公司自愿为郑余良承建施工的项目所欠的材料款承担连带清偿责任。
原审法院认为：台泥水泥公司（原广安昌兴水泥有限公司）将水泥熟料生产线建筑工程委托中十七冶水泥公司承建，双方签订的《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，应当合法有效。该合同中明确约定，中十七冶水泥公司一方不得实行转包。中十七冶水泥公司与天腾建设公司又签订了《建设工程施工专业分包合同》、《补充协议》，确定了将联合储备库土建及钢结构工程、余热发电工程委托给天腾建设公司施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案中，中十七冶水泥公司未经台泥水泥公司同意将工程转包给天腾建设公司，属非法转包，该转包行为应当无效。故中十七冶水泥公司对该转包工程的质量及工程欠款等应当承担连带责任。由此，天腾建设公司有关其仅承包了联合储备库工程，未承包余热发电和冷却塔工程的辩称意见与事实不符，对此不予采信。
已生效的（2012）广安民初字第1431号、1432号、1434号案件中，查明郑余良代表天腾建设公司在广安昌兴水泥有限公司施工，且天腾建设公司自愿为郑余良承建的工程所欠材料款承担连带清偿责任，表明天腾建设公司认可郑余良代表他公司在承建广安昌兴水泥有限公司工程的事实。同时，2012年7月，天腾建设公司委托郑余良到中十七冶水泥公司对工程款进行结算；以及王国芳挂靠天腾建设公司施工，王国芳施工两月后私自将剩余工程转给郑余良施工的答辩意见等，均证实天腾建设公司知晓并认可郑余良对其公司承包的台泥水泥公司工程实际施工的事实。郑余良既不是天腾建设公司的员工，又无建筑施工资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，郑余良以天腾建设公司的名义承建上述工程的行为无效。对此，天腾建设公司有关郑余良自行施工和让他人施工的行为与他公司没有关系，黄建军、张发林、何仕云主张的工程款应由郑余良支付，其公司不应承担责任的辩称意见，应不予采信。天腾建设公司应对郑余良承建上述工程质量及所欠的工程款等承担连带责任。
因案涉工程已竣工验收并交付，台泥水泥公司已投入生产，故应当依据约定结算工程款。本案中，黄建军等人施工的余热发电工程、冷却塔工程，经郑余良委托的李志康与黄建军、中十七冶水泥公司工作人员结算，确认余热发电项目和冷却塔项目的工程价款为2682851.94元的事实，对此予以确认。品迭黄建军等人领取的材料款88万元及陈益平、王立斌转帐支付的435944元，黄建军等人未领取的工程款为1366907.94元。因郑余良的原因，导致黄建军等人租赁的钢管、扣件等搁置产生的租金损失156788元，亦应当由郑余良赔偿。郑余良未即时支付工程款及租金损失，还应支付逾期付款的资金占用利息损失。对黄建军等人要求自提起诉讼之日的2014年5月21日按银行同期贷款利率计算资金占用利息损失的诉讼请求，予以支持。依前述理由，中十七冶水泥公司、天腾建设公司应对黄建军等人的工程款1366907.94元及逾期付款的资金占用利息损失，承担连带清偿责任。
本案中，台泥水泥公司无过错，黄建军等人要求台泥水泥公司对其工程款及利息承担连带清偿责任，无法律依据，不予支持。
郑余良、中十七冶水泥公司经原审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告郑余良向原告黄建军、张发林、何仕云支付所欠工程款1366907.94元，并按银行同期贷款利率计付利息（从2014年5月21日起计算至本判决生效时止），被告江苏天腾建设集团有限公司、中国十七冶集团水泥工程技术公司对上述义务承担连带清偿的责任；二、被告郑余良向原告黄建军、张发林、何仕云赔偿租金损失156788元，并按银行同期贷款利率计付利息（从2014年5月21日起计算至本判决生效时止）；三、驳回原告黄建军、张发林、何仕云的其他诉讼请求。本案一审案件受理费18530元，由被告郑余良、江苏天腾建设集团有限公司、中国十七冶集团水泥工程技术公司共同负担15095元，由被告郑余良负担3435元。
宣判后，中十七冶水泥公司不服，上诉称：1、一审判决对案件事实认定不清。台泥水泥公司与中十七冶水泥公司签订合同仅约定，中十七冶水泥公司不得实行转包，该约定与中十七冶水泥公司合法分包行为并不矛盾。而一审法院认定上诉人的合法分包行为为非法转包，属对案件事实认定不清。2、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条认定中十七冶水泥公司属非法转包，转包行为无效，据此直接推定中十七冶水泥公司应当对天腾建设公司的质量及欠款承担连带责任，属法律适用错误。故请求：撤销原判、发回重审，或查清案件事实基础上依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人黄建军答辩称：中十七冶水泥公司属非法转包，是将工程肢解分包。余热发电和冷却塔工程是郑余良与中十七冶水泥公司私下签订的合同，中十七冶水泥公司应承担连带清偿责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人天腾建设公司书面答辩称：其公司只承包了联合储备工程，并未承包余热发电工程和冷却塔工程。联合储备库工程实际由王国芳挂靠其公司施工，且在其公司不知情下将剩余工程转包给了郑余良。郑余良擅自与中十七冶水泥公司及黄建军等人签订合同等一系列行为均与其公司无关，其公司非合同相对人也非责任承担人，不应承担任何责任。其公司在（2012）广安民初字第1431、1432、1434号案件中作为调解人虽自愿承担连带责任，但也不能据此认定其公司必须为郑余良应当承担的责任负连带清偿责任。
被上诉人黄发林、何仕云、郑余良及原审被告台泥水泥公司均未到庭，亦未提交书面答辩状。
二审庭审过程中，中十七冶水泥公司提交了以下证据：
1、天腾建设公司企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证等资质文件，拟证明天腾建设公司是具备相应资质的法人单位，上诉人的分包行为符合法律规定；2、《建设工程施工专业分包合同》，拟证明上诉人与被上诉人天腾建设公司的建设工程施工法律关系，该合同约定被上诉人江苏天腾公司的分包范围为联合储库土建及钢结构，合同暂定价1250万元；3、《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》、附件六（子项明细表），拟证明上诉人作为总承包人承担涉案项目施工任务的施工范围及合同暂定价10010万元的事实。被上诉人黄建军对中十七冶提交的证据真实性无异议，但认为不能达到其不应承担连带清偿责任的证据目的。
因中十七冶水泥公司提交的证据材料具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。
本院查明，原广安昌兴水泥有限公司与中十七冶水泥公司签订的《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》中约定的工程范围包括联合储库及输送在内共19个子项，合同暂定价10010万元。中十七冶水泥公司与天腾建设公司至今未对涉案工程进行结算。
经本院查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，中十七冶水泥公司作为总承包人，将联合储备库土建工程及钢结构、余热发电等工程委托给天腾建设公司施工，该工程仅属于中十七冶水泥公司承包工程19个子项中的一部分，现有证据尚不能充分证明中十七冶水泥公司属肢解分包。原审法院依职权调取的中十七冶水泥公司与天腾建设公司签订的《补充协议》，明确约定了由作为承包人的中十七冶水泥公司将广安昌兴项目中的余热发电工程委托给作为分包人的天腾建设公司施工。之后，郑余良与黄建军等人签订的《委托余热发电房工程项目管理协议书》，能够证明余热发电工程包括冷却塔项目。因此，天腾建设公司与黄建军辩称余热发电和冷却塔工程是郑余良私下与中十七冶水泥公司签订的主张，本院不予采信。因中十七冶水泥公司与黄建军、张发林、何仕云未建立直接合同关系，根据合同相对性原则，中十七冶水泥公司不应承担黄建军、张发林、何仕云的工程欠款支付责任。因此，原审判决中十七冶水泥公司承担连带责任于法无据，本院予以纠正。中十七冶水泥公司的上诉理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广安市前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1346号民事判决第二项，即“被告郑余良向原告黄建军、张发林、何仕云赔偿租金损失156788元，并按银行同期贷款利率计付利息（从2014年5月21日起计算至本判决生效时止）；
二、撤销广安市前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1346号民事判决第一项、第三项。
三、被上诉人郑余良向被上诉人黄建军、张发林、何仕云支付工程款1366907.94元，并按银行同期贷款利率计付利息（从2014年5月21日起计算至本判决生效时止），被上诉人江苏天腾建设集团有限公司对上述义务承担连带清偿的责任；
四、驳回被上诉人黄建军、张发林、何仕云的其他诉讼请求。
一审案件受理费18530元，由被上诉人郑余良、被上诉人江苏天腾建设集团有限公司共同负担；二审案件受理费15095元，由被上诉人郑余良、被上诉人江苏天腾建设集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学明
审 判 员 蒋 丽
代理审判员 成 琪
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 王 茜