江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁知民终字第7号
上诉人（原审被告）上海通路快建网络服务外包有限公司，住所地在上海市闵行区联航路1188号9幢301室。
法定代表人荣加林，该公司董事长。
委托代理人徐成法，男，汉族，1982年4月23日出生，该公司员工。
被上诉人（原审原告）西安三花良治电器有限公司，住所地在陕西省西安市高新区锦业路69号创业研发园C区26号。
法定代表人马悦，该公司董事长。
委托代理人权雄飞、冯婷，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京朗赛卫浴有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区中央路258-27号1404室。
法定代表人陆启建，该公司总经理。
委托代理人徐慧，女，汉族，1979年6月11日出生，该公司员工。
被上诉人（原审被告）上海优邮网络科技有限公司，住所地在上海市张江高科技园区达尔文路88号3幢305室。
法定代表人程瑞，该公司总经理。
委托代理人彭惠莲，女，汉族，1988年10月10日出生，该公司员工。
上诉人上海通路快建网络服务外包有限公司（以下简称上海通路快建公司）因与被上诉人西安三花良治电器有限公司（以下简称西安三花良治公司）、南京朗赛卫浴有限公司（以下简称南京朗赛公司）、上海优邮网络科技有限公司（以下简称上海优邮公司）侵害著作权纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨知民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
西安三花良治公司一审诉称：2013年1月，其在“875.cn”网站及淘宝网站上发现大量其享有著作权的产品功能图、产品形象设计图，该图片被南京朗赛公司用于宣传该公司出品的“水护士”坐便系列产品。其通过网站域名查询“875.cn”的网站的实际所有者为上海通路快建公司，上海通路快建公司作为图片的发布者，实施了实际侵权行为亦应承担侵权责任。上海优邮公司为图片的提供者，因此上海优邮公司也是本案的实际侵权人。综上，三公司的行为严重侵害了其著作权，给其造成了巨大的经济损失。特诉至法院，请求判令：1、三公司立即停止使用其产品功能图及产品形象设计图的侵权行为，并向其公开道歉；2、三公司赔偿其经济损失200000元（包括为制止被告侵权行为所产生的花费）；3、三公司承担本案诉讼费用。
南京朗赛公司一审辩称：1、其并未在自己的网站上使用西安三花良治公司享有著作权的图片，西安三花良治公司所列举的网站也并非其所有；2、其与上海优邮公司之间系合同关系，提供涉案图片的主体是上海优邮公司，广告宣传也是由上海优邮公司委托上海通路快建公司发布，其对此并不知情，同时其对上海优邮公司的行为没有监督义务，其不应承担侵权责任；3、其在接到诉状后就登陆西安三花良治公司所述的两个网站，但上述网站已经没有涉案图片，因此侵权行为已经不存在；4、西安三花良治公司主张经济损失没有提供相应证据予以证明且索赔金额过高，故请求法院驳回西安三花良治公司的诉讼请求。
上海通路快建公司一审辩称：1、关于西安三花良治公司是否对所举图片享有著作权，其表示疑问，请法院裁定。2、“875.cn”网站中的涉案图片系上海优邮公司提供，该公司为南京朗赛公司的产品代理商，上海优邮公司委托其做广告发布，其将上海优邮公司提供的图片刊登于网站上；3、其在发布图片时已尽必要的审核义务，且和上海优邮公司签订的合同中明确约定了侵权的责任承担，因此其不应承担侵权和赔偿责任，故请求法院驳回西安三花良治公司诉讼请求。
上海优邮公司一审辩称：1、其委托上海通路快建公司在“875.cn”网站发布“水护士”广告，并提供部分涉案图片，涉案图片系其工作人员从网上搜索取得但数量有限，并非西安三花良治公司诉状所称上百张；2、涉案图片在广告页面中所占比例较小，故侵权影响较小；3、西安三花良治公司主张的损失过高，其愿意根据法律规定对西安三花良治公司的实际损失进行赔偿。
一审法院经审理查明：
西安三花良治公司系加工、生产、销售浴室家电、卫浴陶瓷等项目的厂家。2011年9月12日，西安三花良治公司与大树墨朗摄影车间签订《合作协议》，大树墨朗摄影车间拍摄11个平面人物广告，表现形式为11个人分别坐马桶的平面展示，拍摄费用10000元。同时协议约定西安三花良治公司对大树墨朗摄影车间拍摄的11个人物的平面作品享有著作权。同年9月29日，西安三花良治公司与西安亿文品牌设计有限公司签订《平面设计作业合同书》，西安亿文品牌设计有限公司为“洗之朗”便座设计、制作产品广告图片——“快乐的卫生间”，费用为10880元。2013年6月15日，西安亿文品牌设计有限公司出具著作权归属证明，证明“快乐的卫生间”产品形象设计图的所有权、著作权归西安三花良治公司。2010年，西安三花良治公司的设计人员拍摄“洗之朗”十大功能图片10张，并在后期对图片进行处理、设计。西安三花良治公司将上述图片用于该公司产品“洗之朗”便座的宣传推广。
2013年2月26日，西安三花良治公司委托肖功顺向陕西省西安市汉唐公证处申请公证，对其在互联网上浏览涉嫌侵权网页的行为进行保全。2013年3月6日，陕西省西安市汉唐公证处出具公证书，对肖功顺浏览“shuihushi.875.cn”的网页和“http：／／shop34740877.taobao.com”网页进行公证并截图保存。
南京朗赛公司系研发、销售厨房、卫浴产品等项目的厂家。上海优邮公司主要从事电器、日用百货等产品的代理及销售。庭审中，南京朗赛公司提交了《产品总代理合同》，证明2012年4月，上海优邮公司系南京朗赛公司产品（水护士智能洁身器）在全国范围内的销售总代理。合同明确约定上海优邮公司运用网络推广资源优势，在各大门户搜索引擎网中，用洁身器，智能便座等关键词推广、宣传水护士品牌。南京朗赛公司提出该份合同涉及商业秘密故不作为证据提交，仅为法院查明事实所用。
上海通路快建公司主要从事招商外包和广告服务等工作。2012年10月，上海通路快建公司与上海优邮公司签订《产品合同》，约定由上海通路快建公司负责在自己的875网站上推广上海优邮公司代理的南京朗赛公司的卫浴产品（水护士智能坐便器），广告宣传费总额为75000元，产品的宣传图片由上海优邮公司提供。合同签订后，上海优邮公司在互联网上搜索相关图片提供给上海通路快建公司，其中含有涉案图片4张。
另查明，域名“875.cn”已由上海通路快建公司注册，注册时间为2004年12月14日，到期时间为2018年12月14日。南京朗赛公司网站为“www.chinalangsai.cn”，其淘宝网店为“http：／／shop61881098.taobao.com”，上述网站并无涉案侵权图片。
庭审中，西安三花良治公司所举证的图片共22张，其中单个人物照片11张，“快乐的卫生间”图片1张，“洗之朗”功能图片10张。庭审时，对“洗之朗”功能图片10张进行编号。经庭审比对、确认，实际涉案侵权图片为“洗之朗”功能图片编号2、5、10及“快乐的卫生间”共4张图片。
又查明，西安三花良治公司为本次诉讼支出费用共计21579元，其中包括：公证费3000元，律师代理费10000元，查档费535元，住宿费1222元，餐费938元，照片冲洗费175元，打印复印费35元，交通费5674元。
以上事实有双方当事人的陈述、西安三花良治公司与大树墨朗摄影车间签订的合作协议、11个平面人物广告原始照片11张、收款凭据、《平面设计作业合同书》、“快乐的卫生间”形象设计图1张、著作权归属证明、付款凭证、产品功能图原始照片10张及说明、（2013）陕证民字第001719号公证书、国家工业和信息化部域名信息备案管理系统截图、公证费票据、委托代理合同及代理费发票、交通费、餐饮费、查档费等票据、产品合同、业务往来函件等证据予以证实。
一审法院认为：西安三花良治公司通过举证能够反映出照片的形成过程、设计图的制作过程，可以确定其是涉案图片“快乐的卫生间”的著作权人。针对编号为2、5、10的3张“洗之朗”功能图片，其是否享有著作权，一审法院认为，上述3张功能图片系其借助照相器材对其生产产品的客观记录，能够充分展示该产品的构造等，在拍摄角度和光线选择上具有一定的独创性并能够复制，属于著作权法保护。故西安三花良治公司对“快乐的卫生间”产品形象图和编号为2、5、10的3张“洗之朗”功能图片（共计4张）享有著作权，有权就侵害该图片作品著作权的行为提起诉讼。
上海优邮公司为推广销售“水护士”产品，未经西安三花良治公司许可也未向著作权人支付报酬，委托上海通路快建公司在“875.cn”网站上发布广告信息并提供侵权图片，其行为侵犯了原告的著作权，应当承担相应的法律责任。
上海通路快建公司作为网站的运营商从事广告发布，负有对发布的图片来源进行审查的义务。上海通路快建公司在未尽到合理审查义务时便将上海优邮公司提供的侵权图片发布于网站上，客观上侵害了西安三花良治公司的著作权，因此上海通路快建公司应当对上海优邮公司的侵权行为承担连带责任。
南京朗赛公司与上海优邮公司之间系销售代理合同关系。南京朗赛公司授权上海优邮公司作为全国范围内的独家销售代理并授权上海优邮公司负责“水护士”产品的推广、宣传工作。因此南京朗赛公司应当对上海优邮公司的上述行为进行监督，本案中上海优邮公司使用侵权图片，南京朗赛公司对此并未及时发现并加以制止。此外，上海优邮公司关于“水护士”产品的推广、宣传客观上能够使南京朗赛公司获益。因此南京朗赛公司理应对上海优邮公司的侵权行为承担连带责任。
根据著作法相关规定，侵害著作权的民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，故西安三花良治公司要求三公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，应予支持。关于赔偿数额，西安三花良治公司仅提供了为主张侵权行为所支付的相关费用。在无法确定其实际损失或者三公司违法所得的情况下，结合西安三花良治公司图片作品的类型及数量、侵权情节、过错程度及影响、其维权过程中发生的费用等因素，酌情确定相应的赔偿金额。
关于西安三花良治公司主张赔礼道歉的诉请，鉴于西安三花良治公司未能提出证据证明其著作权被侵犯在公众中的不良影响及名誉损失等，故对其该项诉请不予支持。关于西安三花良治公司主张三公司在“http：／／shop34740877.taobao.com”网址上侵犯其著作权，但未能提供证据充分证明三公司为该网址的实际所有人或经营人，故对该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、上海优邮公司、上海通路快建公司、南京朗赛公司应当立即停止侵权行为；二、上海优邮网公司自判决生效之日起十五日内赔偿西安三花良治公司经济损失及维权支出的合理费用人民币42000元；上海通路快建公司、南京朗赛公司承担连带责任；三、驳回西安三花良治公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由西安三花良治公司负担3440元，上海优邮公司负担360元、上海通路快建公司负担250元、南京朗赛公司负担250元。
上海通路快建公司上诉称：一、一审判决认定基本事实不清，西安三花良治公司并不享有本案中图片的著作权。西安三花良治公司提供的证据仅能证明其曾委托第三人为其拍摄过一组照片、提供品牌设计等，但拍摄的照片及设计的成果并不一定指向本案中的图片；若西安三花良治公司使用其他图片结合本案中其提供的委托合同等，同样可以主张其他图片的著作权。所以仅凭其提供的现有证据，不足以证明西安三花良治公司享有图片的著作权。二、一审判决适用法律错误，判定上诉人与上海优邮公司、南京朗赛公司承担连带责任，与事实不符、无法律依据。上诉人与上海优邮公司、南京朗赛公司并无共同侵权的主观过错，且没有实施法律规定的应承担连带责任的其他行为。根据上诉人与上海优邮公司的合同约定，上海优邮公司应当保证其提供的广告内容不得侵害第三人的权益，且上诉人在收到其提供的广告内容后进行了必要的审核。上诉人无侵权的过错，更谈不上有共同的主观过错。一审判决上诉人与上海优邮公司、南京朗赛公司承担连带责任，不利于厘清责任的承担，不能够实现对侵权人的违法行为进行法律上的否定性评价，有悖立法精神。综上，请求撤销一审判决，改判驳回西安三花良治公司的所有诉讼请求，并由其承担本案全部诉讼费用。
西安三花良治公司答辩称：一、其在一审中已经提供了充足的证据证明其享有著作权的照片以及设计图的制作过程，能够依法确认其是涉案图片的著作权人；在一审诉讼中，上诉人对涉案图片的著作权归属没有任何异议，也没有任何证据证明涉案图片的著作权人不是西安三花良治公司。二、本案诉讼之前，上诉人明知道西安三花良治公司是涉案图片的著作权人，仍然进行侵权行为，所以上诉人应承担连带责任。三、其发现侵权行为是在2013年1月，提起诉讼是在2013年3月，中间有一个证据保全的过程，在此过程中，其已通过电话联系过上诉人，所以不存在延期通知的事实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
南京朗赛公司答辩称：对一审判决查明的案件事实没有异议，但其不应当承担连带责任，理由是：一、其没有从事任何侵犯西安三花良治公司著作权的行为，其没有参与侵权网站的制作，对上诉人与上海优邮公司侵犯他人著作权的行为毫不知情。二、其与上海优邮公司间仅是销售代理合同关系，对上海优邮公司正常的广告推广行为不应当有过重的监督义务和责任。三、一审法院以侵权行为客观上会使其获益为由判决其承担连带赔偿责任没有任何事实和法律依据，首先没有任何证据证明其因上述侵权行为而获益，其次依据是否获益判决承担连带责任没有法律依据。请求二审法院依法采纳其意见。
上海优邮公司答辩称：其与上诉人之间有网页合作关系，其中的图片是由其提供给上诉人的，本案所涉侵权行为与上诉人没有关系，其愿意承担本案中的相关侵权责任。
本案二审争议焦点为：1、西安三花良治公司是否享有涉案图片的著作权；2、上海通路快建公司是否应当与南京朗赛公司、上海优邮公司承担连带责任。
经审理查明，上海通路快建公司对一审判决认定的西安三花良治公司享有涉案图片著作权的事实有异议，对此本院将综合全案证据予以认定。各方当事人对一审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。
西安三花良治公司在二审中提供如下证据：1、其产品广告宣传资料、实用手册，证明其一直在产品宣传彩页上实际使用涉案图片；2、上海通路快建公司网站（www.tonglukaijian.com）经典案例的截图打印件（5页），证明上海通路快建公司在2012年9月28日前就已经与其合作，进行外包推广，并且在宣传中使用了涉案图片中的一张，该合作时间在上海通路快建公司与南京朗赛公司、上海优邮公司合作之前，所以上海通路快建公司对侵权行为是明知的，属于恶意侵权。
上海通路快建公司质证认为，该两份证据不属于新证据；从证据中只能看出西安三花良治公司在使用涉案图片，不能证明其享有著作权；网页内容目前不存在，对真实性不认可。南京朗赛公司质证认为，无法确认西安三花良治公司制作宣传资料的时间；在网页打印件刊载的时间之前，其已与上海通路快建公司开展了合作，对网页打印件的真实性无法确认。上海优邮公司质证认为，对西安三花良治公司使用的涉案图片的来源无法确认；在2012年4月8日就已经与南京朗赛公司进行了合作。
西安三花良治公司当庭使用手机上网，登录上海通路快建公司网站（www.tonglukaijian.com），进入“经典案例”网页，可以看到与其提交的证据2相同的页面。上海通路快建公司确认网页真实存在，南京朗赛公司、上海优邮公司对此无异议。
上海通路快建公司、南京朗赛公司、上海优邮公司在二审中未提交新的证据。
本院对上海通路快建公司、南京朗赛公司、上海优邮公司不持异议的西安三花良治公司二审所提交的网络截图打印件真实性予以确认；西安三花良治公司提供的宣传资料、实用手册，其形成时间、使用时间无法确定，不能证明在涉案侵权行为发生之前已开始时间，故该宣传资料、实用手册不具有证明效力。
另查明，一审庭审中，西安三花良治公司提供了复制存储于U盘中的22张底片。
本院认为：
一、现有证据可以证明西安三花良治公司享有涉案图片的著作权
当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、广告宣传材料及实用手册、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得相关作品权利的合同等，可以作为证据。本案中，西安三花良治公司为证明其享有涉案照片、图片的著作权，提供了其与大树墨朗摄影车间签订的合作协议、原始照片、收款凭证，其与西安亿文品牌设计有限公司签订的平面设计作业合同书、“快乐的卫生间”形象设计图、付款凭证及发票、西安亿文品牌设计有限公司出具的著作权归属证明。该组证据可以证明“快乐的卫生间”形象设计图从选取素材、拍摄到后期编辑、制作的完整过程，即：大树墨朗摄影车间为西安三花良治公司拍摄了11个平面人物广告照片，并由西安亿文品牌设计有限公司以11ＸＸ面人物广告照片为基础设计出“快乐的卫生间”形象设计图。同理，西安三花良治公司持有10张“洗之朗”产品功能图照片，该组照片从不同角度充分展示、介绍了其产品，该组照片与西安三花良治公司及其产品具有密切的联系。并且，西安三花良治公司能提供存储于U盘中的上述22张照片、图片的底片，该组底片虽然是拷贝后存储于U盘中，但仍可视为涉案照片、图片的底稿。况且，从西安三花良治公司在二审中提供的上海通路快建公司网站内容打印件来看，西安三花良治公司使用涉案图片的时间也早于上海优邮公司在上海通路快建公司的网站上刊载相关图片的时间。因此，虽然并无直接证据证明合作协议、合同书中所述照片、图片与“快乐的卫生间”形象设计图、“洗之朗”产品功能图照片的一一对应关系，但从民事诉讼证据高度盖然性证明标准分析，该组证据具有内在逻辑性，可以形成证据链，在无相反证据予以推翻的情况下，能够认定“快乐的卫生间”形象设计图、“洗之朗”产品功能图照片即为合作协议、合同书中所述的相关照片、图片，西安三花良治公司享有该照片、图片的著作权。上海通路快建公司否认西安三花良治公司享有涉案照片、图片的著作权，并无证据证实，其关于此节的上诉理由不能成立。
二、上海通路快建公司应当与上海优邮公司、南京朗赛公司共同承担连带责任
网络服务提供者是否应当承担侵权责任，应当根据其是否存在过错进行判断。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。上海通路快建公司作为网络服务提供者，其与西安三花良治公司存在网络服务的合作关系，其发布西安三花良治公司“经典案例”网页的时间在前，网页内容中包含“快乐的卫生间”形象设计图，而其发布涉案侵权照片、图片的时间在后，故其应当知道上海优邮公司委托发布的相关内容涉嫌侵权，其既未尽到合理的审查义务，又未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，其行为构成帮助侵权，应当承担侵权责任。上海通路快建公司认为其并无共同侵权主观过错、也无其他应承担连带责任行为的上诉理由缺乏事实依据，亦不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上海通路快建公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费4300元，由上诉人上海通路快建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
代理审判员 雒 强
代理审判员 吴秋实
二〇一四年五月十五日
书 记 员 李文琳