广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1069号
上诉人（原审原告）刘依莹，中国台湾地区居民。
委托代理人孟庆飞，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人赵超，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司深圳福田支行。
代表人郑彤，行长。
委托代理人康巍燕，该行职员。
委托代理人龚帅文，国浩律师（深圳）事务所律师。
上诉人刘依莹与上诉人交通银行股份有限公司深圳福田支行（以下简称交通银行）借记卡纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第1961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月4日，刘依莹在交通银行开办了一张太平洋个人借记卡，卡号为62×××23，户名刘依莹。刘依莹于2012年5月19日申请换卡，领取了卡号为62×××88的借记卡。刘依莹在其填写的《太平洋个人借记卡综合申请书》中同意接受《交通银行太平洋借记卡章程》及《交通银行股份有限公司个人电子银行服务协议》的规定。其中《交通银行太平洋借记卡章程》第十三条规定：“持卡人领取太平洋卡时，应立即在太平洋卡背面的签名栏内签上与申请表上相同的姓名，并在用卡时使用此签名。凡使用密码（包括交易密码和查询密码，下同）进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为。凡依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据；凡未用密码进行的交易，则登记有持卡人签名的交易凭据，或依据不同的安全要素组合办理的各类交易所产生的电子信息交易记录为该项交易的有效凭据，发卡机构有权将持卡人使用太平洋卡的收支款项、费用记入其账户”。
2014年4月20日11时14分，刘依莹在深圳市福田区新洲吉之岛用该借记卡消费59元。18时左右，刘依莹该借记卡在上海某信息技术服务有限公司（以下简称某公司）的POS机上刷卡5次，交易渠道为手机，金额分别为20000元、20000元、5000元、2000元、2000元，并产生手续费130元，共计49130元。刘依莹手机收到5条短信通知：1、您尾号88的卡于4月22日18：10上海POS异地跨行消费20030.00元；2、您尾号88的卡于4月22日18：16上海POS异地跨行消费20030.00元；3、您尾号88的卡于4月22日18：19上海POS异地跨行消费5030.00元；4、您尾号88的卡于4月22日18：22上海POS异地跨行消费2020.00元；5、您尾号88的卡于4月22日18：29上海POS异地跨行消费2020.00元。同日20时42分，刘依莹的该卡在ATM机存入9100元，20时43分，刘依莹的该卡在ATM机存入5500元。刘依莹主张此时身处深圳市家中，因在照看孩子并没有看到短信通知，晚上20时40分左右刘依莹丈夫去ATM机存款后发现余额不对，刘依莹拨打交通银行的电话进行了挂失并向公安机关报案。深圳市公安局福强派出所于当日出具了受案回执，刘依莹在受案回执上签名并按了手印，目前案件尚未侦破。
经查询，某公司住所地在上海市浦东新区。法院向某公司发出调查函，调查涉案5笔消费的发生地，但因该公司迁移新址不明，函件退回法院。
原审法院认为，银行对储户存入账户的资金负有安全保障义务，对在银行自助交易系统上发生的交易负有安全审核义务。涉案的5笔银行卡交易短信显示为上海POS异地跨行消费，交通银行虽辩称涉案的5笔交易是通过手机刷卡器进行的POS机交易行为，只有涉案手机联通互联网显示的IP地址才能明确表明持卡人进行交易时的所在地址，现有证据不足以证明涉案5笔交易发生在上海，但未能提交涉案交易不是发生在上海的相关证据，根据现有证据可以推定消费地点为上海。刘依莹在案发当天前后均有使用该借记卡，并于当天到福强派出所报案，交通银行也未提出刘依莹所使用银行卡与真实银行卡不相符的反证，据此可以合理推定案发时真实银行卡由刘依莹随身携带保管，不法分子所使用的银行卡系伪造的银行卡。交通银行向刘依莹发放的银行卡属于磁条卡，此类银行卡的技术含量较低，防伪识别功能较差，不法分子只要在银行卡磁条信息格式中输入相同的卡号，银行的自助交易系统就无法识别真卡和伪卡。磁条卡在防伪识别功能上的先天不足，为不法分子伪造银行卡留下了较大的作案空间，这是导致刘依莹银行卡被盗刷的主要原因之一，交通银行作为发卡行应对此承担相应责任。退一步讲，即使受制于当时的技术条件或者虑及系统改造的昂贵成本，交通银行没有及时为客户升级银行卡是不得已的选择，但按照“受益者负担”的原则，交通银行从银行卡业务中获取了大量的商业利益，并且节省了人力成本，作为利益归属方，交通银行也应对暂时容忍存在的磁条卡技术缺陷给客户造成的经济损失承担赔偿责任。另一方面，刘依莹的银行卡密码通过人机对话的方式设定，设定密码的地点与外界相对隔离，密码信息保存在银行的电脑系统内，即使是银行工作人员也难以知悉密码内容，并且银行通常会设置严格的保密措施，银行电脑系统泄密的可能性很小，在刘依莹没有举证证明的情况下可以排除银行泄密的可能性，刘依莹作为理论上唯一掌握银行卡密码的人，应推定导致密码外泄的原因是刘依莹保管使用银行卡不善，刘依莹应对密码泄漏造成损失承担相应的责任。综上所述，按照银行卡的交易规则，不法分子只有同时掌握银行卡和密码才可能盗刷成功，而交通银行发放的磁条卡防伪功能差，给了不法分子可乘之机，刘依莹保管密码不善导致不法分子最终得逞，双方都应对银行卡被盗刷造成的损失承担相应的责任，法院酌情确定交通银行对卡内损失承担一半的赔偿责任，其余损失由刘依莹自行负担。双方签署的《交通银行太平洋借记卡章程》第十三条规定“持卡人领取太平洋卡时，应立即在太平洋卡背面的签名栏内签上与申请表上相同的姓名，并在用卡时使用此签名。凡使用密码（包括交易密码和查询密码，下同）进行的交易，发卡机构均视为持卡人本人所为。凡依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据”，应理解为真实银行卡与密码相符的交易视为刘依莹本人或刘依莹本人授权的交易，不法分子持伪造的银行卡进行的交易不在上述约定范围内，交通银行据此提出的抗辩主张缺乏事实依据，法院对此不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告交通银行股份有限公司深圳福田支行于判决生效之日起十日内赔偿原告刘依莹经济损失24565元；二、驳回原告刘依莹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1028元（已由原告刘依莹预交），法院减半收取514元，由原告刘依莹承担257元，被告交通银行股份有限公司深圳福田支行承担257元。
上诉人刘依莹不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或改判交通银行承担刘依莹因存款被盗刷造成的经济损失49130元及本案诉讼费用。事实和理由是：原审法院认定基本事实不清，认定刘依莹承担50％责任没有法律依据，交通银行应当对刘依莹的经济损失承担全部赔偿责任。一、原审法院认定刘依莹保管密码不善没有事实依据，与本案事实不符，属于认定基本事实不清。刘依莹已尽合理的保管密码的义务，不存在密码保管不善的事实。在通常情况下，交通银行提供的借记卡服务密码为6位数字组合，原审法院也认定磁条卡在防伪识别功能上的先天不足为不法分子伪造银行卡留下了较大的作案空间。因此，不能排除该密码被不法分子暴力破解或者银行系统泄密的可能性，且交通银行并未举证证明刘依莹有将该密码故意或过失泄露给他人的事实。刘依莹作为理性的成年人，具备完全民事行为能力，应该预计到银行卡密码保管不善给自己的存款造成的风险，不存在故意泄露自己银行卡密码的可能性。一旦意识到自己的密码有可能被不法分子知悉，刘依莹将会及时修改密码，且刘依莹在得知存款被盗刷后也已及时挂失、修改密码及报案。因此，刘依莹应当被认定已尽合理的保管密码的义务，不存在密码保管不善的事实。二、原审法院认定刘依莹自行负担一半的经济损失没有法律依据，且不具有合理性。另外，原审法院也认定存在磁条卡的安全性较差，以致该磁条卡被不法分子伪造并盗刷，并认为此为刘依莹被盗刷的主要原因。首先，刘依莹不存在密码保管不善的行为；退一步说，即使不法分子通过非法途径获得了密码，在仅有密码的情况下，涉案磁条卡如果不能轻易被复制，刘依莹的存款也不会被盗刷。因此，刘依莹不应当对存款被盗刷承担责任。三、交通银行怠于履行安全保障义务，应当承担损失赔偿责任。磁条卡因为安全性较差，被盗刷事件层出不穷。2012年5月19日刘依莹在交通银行申领换卡时，交通银行早已具备更换磁条卡为芯片卡的能力与技术，但却怠于履行自己的义务，对推进磁条卡换芯片卡工作未尽全力，未将磁条卡更换为芯片卡。其根本原因就在于交通银行认为即使储户的存款被盗，也可以逃避责任，不需履行赔偿义务。刘依莹基于对交通银行的信任，将存款存入交通银行，交通银行也从该业务中取得了大量的商业利益。即使仅仅依据公平合理的民法基本原则，交通银行也应当对刘依莹的损失承担全部责任。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公正。
上诉人交通银行不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回刘依莹的全部诉讼请求及判令由刘依莹承担一、二审诉讼费用。事实和理由是：第一，原审法院怠于协助取证导致交通银行承担不能举证之责任的行为违法。交通银行在一审答辩状中提出，涉案5笔交易并非传统商户的POS机交易行为，而是通过手机刷卡器进行的POS机交易行为。该手机刷卡器系某公司制造提供，手机刷卡器用户只需将刷卡器安装在手机上后，通过互联网联通收单行交易系统，尔后与银联系统对接，即可随时随地完成信用卡还款、银行转账付款等交易行为。根据该交易特点，只有手机联通互联网显示的IP地址，才能明确表明持卡人在进行刷卡交易时的准确所在地址。因某公司与交通银行并无任何关联，故交通银行无法从该公司获取涉案5笔交易的信息记录，因此，交通银行向原审法院提供了该公司注册地址。后交通银行代理人接到原审法院通知，称该公司迁移新址，调查函无法送达。交通银行随即向中国银联求助，获取该公司最新办公地址、联系人及联系电话，但当交通银行联系原审法院准备提供该等线索时，原审法院以协查被退回、即将出判决为由，拒绝继续对该事实进行核查取证。原审法院在可以核查认定持卡人在进行刷卡交易时的准确所在地址之证据的情况下，拒绝核查，并以此推定“案发时真实银行卡由刘依莹随身携带”，既不合法也不合理。二、原审法院认定事实不清。一审时，经交通银行努力，中国银联同意受理2笔共计22050元的消费交易的退单申请，交通银行当即通知了刘依莹，并由刘依莹于2014年9月29日向中国银联提交《交通银行借记卡交易否认声明函》，目前处于异议期。同时，交通银行向原审法院告知此事，并希望暂时中止本案的审理，待相关交易金额返回后再行判决，但原审法院未予理睬，仍然认定涉案损失为49130元，交通银行难以接受。综上所述，原审法院怠于协助取证导致交通银行承担不能举证的责任，且其在交通银行有相关证据证明涉案交易的损失可能减少的情况下，未及时中止本案审理，仍然进行判决，实难信服。基于此，交通银行上诉，恳请二审法院依法协助调取证据，厘清事实及刘依莹实际损失，并在此基础上驳回刘依莹的全部诉讼请求及判令由刘依莹承担一、二审全部诉讼费用。
上诉人交通银行对上诉人刘依莹的上诉答辩称：与我方上诉意见一致。
上诉人刘依莹对上诉人交通银行的上诉答辩称：一、原审法院认定存在伪卡有事实和法律依据。根据银行提供的交易记录显示，刘依莹在案发前后都在使用涉案银行卡，而在2小时内，刘依莹不可能往返沪深两地使用涉案银行卡，因此，原审法院认定在上海使用的银行卡为伪卡有充分的事实依据。退一步讲，即使某公司能够证明涉案5笔交易行为发生地在深圳，也不能排除存在伪卡及涉案银行卡被盗刷的可能。二、交通银行已认可涉案5笔交易非刘依莹本人或授权行为。刘依莹出具了《交易否认声明书》否认涉案5笔交易系刘依莹所为，该文书已提交给交通银行转交中国银联，且其中2笔共计22050元的交易款已经退还至涉案银行卡。交通银行既然已经接收该文书，可以认定交通银行已经认可涉案5笔交易并非刘依莹本人或授权所为，交通银行应赔偿刘依莹剩余损失27080元。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：一、刘依莹确认涉案银行卡曾交给其丈夫使用。
二、二审时，本院向某公司调取涉案5笔交易的IP地址，该公司向本院出具《情况说明》称，因时间较长，该公司数据库已无法找到相关的IP地址。刘依莹对该证据无异议，交通银行对该证据的真实性、合法性无异议，但称依据该证据无法确定交易地址。
本院认为，银行对储户存入账户的资金负有安全保障义务，对在银行自助交易系统上发生的交易负有安全审核义务。
交通银行辩称涉案的5笔交易是通过手机刷卡器进行的POS机交易行为，只有涉案手机联通互联网显示的IP地址才能明确表明持卡人进行交易时的所在地址，现有证据不足以证明涉案5笔交易发生在上海，但一方面，涉案的5笔银行卡交易短信显示为异地跨行消费，而交通银行既未提供刘依莹所使用银行卡与真实银行卡不相符的反证，也未能提交涉案5笔交易不是发生在上海的相关证据，同时，本院依据其调查取证的申请到某公司调查取证，某公司书面函复“因时间较长，该公司数据库已无法找到相关的IP地址”；另一方面，刘依莹在案发当天前后均有使用该借记卡，并于当天到深圳的福强派出所报案，且刘依莹本人使用涉案银行卡的交易记录与涉案5笔交易记录两者相距的时间不足3小时，刘依莹不可能在如此短的时间内在沪深两地均使用涉案银行卡进行交易；因此，根据本案现有证据，案发时真实银行卡由在深圳的刘依莹随身携带保管，不法分子使用伪造的银行卡在上海进行涉案5笔交易，具有高度盖然性。
关于责任认定。一方面，交通银行向刘依莹发放的银行卡属于磁条卡，此类银行卡的技术含量较低，防伪识别功能较差，不法分子只要在银行卡磁条信息格式中输入相同的卡号，银行的自助交易系统就无法识别真卡和伪卡。磁条卡在防伪识别功能上的先天不足，为不法分子伪造银行卡留下了较大的作案空间，这是导致涉案银行卡被盗刷的主要原因之一，交通银行作为发卡行应对此承担相应责任。退一步讲，即使受制于当时的技术条件或者虑及系统改造的昂贵成本，交通银行没有及时为客户升级银行卡是不得已的选择，但按照“受益者负担”的原则，交通银行从银行卡业务中获取了大量的商业利益，并且节省了人力成本，作为利益归属方，交通银行也应对暂时容忍存在的磁条卡技术缺陷给客户造成的经济损失承担赔偿责任。另一方面，按照银行卡的交易规则，不法分子只有同时掌握银行卡和密码才可能盗刷成功。涉案银行卡密码通过人机对话的方式设定，设定密码的地点与外界相对隔离，密码信息保存在银行的电脑系统内，即使是银行工作人员也难以知悉密码内容，且银行通常会设置严格的保密措施，银行电脑系统泄密的可能性很小，在刘依莹未能举证证明的情况下可以排除银行泄密的可能性，刘依莹作为理论上唯一掌握银行卡密码的人，应推定导致密码外泄的原因是刘依莹保管使用银行卡不善，况且，虽然刘依莹否认涉案银行卡曾交与其丈夫以外的第三人使用，但确实存在不规范使用银行卡和密码的行为，因此，刘依莹应对密码泄漏造成损失承担相应的责任。综上所述，交通银行发放的磁条卡防伪功能差，给了不法分子可乘之机，刘依莹保管密码不善导致不法分子最终得逞，双方都应对涉案银行卡被盗刷造成的损失承担相应的责任，原审法院酌定交通银行和刘依莹对涉案损失各承担一半的责任，实体处理妥当，本院予以维持。因双方当事人确认刘依莹已追回款项22050元，剩余损失27080元，故交通银行应赔偿刘依莹13540元。
综上所述，上诉人刘依莹的上诉主张不成立，本院不予支持。上诉人交通银行的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因出现新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第1961号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民一初字第1961号民事判决第一项为：上诉人交通银行股份有限公司深圳福田支行于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘依莹经济损失13540元；
三、驳回上诉人刘依莹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费514元，由上诉人刘依莹负担257元，上诉人交通银行股份有限公司深圳福田支行负担257元；二审案件受理费414元，由上诉人刘依莹负担207元，上诉人交通银行股份有限公司深圳福田支行负担207元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄国辉
代理审判员 付璐奇
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 秦 克