四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终9341号
上诉人（原审原告）：邓宇，男，1963年8月6日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：武雨雷，北京京师（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：邓朗，男，1968年9月22日出生，汉族，住成都市青羊区。
委托诉讼代理人：武雨雷，北京京师（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都市福邻养老服务有限公司。住所地：成都市武侯区科耀巷**号、磨子桥巷**号附*号、科耀巷**号*层*号。
法定代表人：张润洁。
委托诉讼代理人：董傲霜，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人邓宇、邓朗和成都市福邻养老服务有限公司（以下简称福邻养老公司）因生命权纠纷一案，均不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初424号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓宇、邓朗上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持邓宇、邓朗的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定张宗桂自行活动时摔倒，没有事实依据，属于认定基本事实不清。张宗桂摔倒的原因，只有福邻养老公司员工高某的证人证言，但张宗桂摔倒处安装有摄像头，福邻养老公司只要提交视频就能还原事实，其拒绝提供视频表明福邻养老公司有重大过失。二、福邻养老公司在安全设施管理上存在隐患，是导致张宗桂死亡的直接原因，福邻养老公司存在重大过错。1、安全设施不符合养老设施建筑规范的要求，张宗桂摔伤处的楼梯存在明显安全隐患。张宗桂摔倒处的楼梯两侧用玻璃封堵，未安装扶手，没有安全提示，表面没有做防滑处理，未设提示照明，也没有无障碍电梯，不符合《养老设施建筑设计规范》对安全措施的规定。2、张宗桂摔伤时尚处于评估期，评估期内应当高于福邻养老公司自定的“半自理”护理标准。福邻养老公司预先确定的半自理护理标准只是暂定的评估。双方签订的试住体验协议明确约定在试住期内对护理标准进行全面评估，根据评估结果确定收费标准。福邻养老公司收费及退费流程、入住流程都明确了七日试住及深度评估的内容，评估阶段意味着应当给予重点看护，否则无法进行全面科学评估。入院评估应是养老院严格把关的重要环节，应该有规范的管理，显然不是一审判决认定的生活照料。张宗桂入院不到24小时，尚在评估期，显然不是一审判决认定的张宗桂经评定为“半自理”。事发当日，福邻养老公司的工作人员将张宗桂从三楼带到一楼中庭理发，工作人员将张宗桂放在一个陌生、人多混乱的环境里，没有专人陪护或引导，最终导致悲剧发生。说明福邻养老公司在组织管理和人员安排方面存在明显过失。3、福邻养老公司没有在张宗桂摔伤后第一时间将其送医治疗，直到邓宇、邓朗到达后才送往医院，耽误了张宗桂最佳治疗时间，由此引起并发症，最终导致张宗桂死亡。福邻养老公司在张宗桂摔伤后，只是将人抬到床上，没有采取任何相关措施，等到张宗桂的家属到来才商量叫救护车，根据华西医院出具的死亡医学证明（推断）书记载的死亡原因，张宗桂系因摔伤后严重骨折引起各种并发症，与未及时治疗有直接因果关系。三、福邻养老公司应承担全部或主要赔偿责任，一审法院判决承担20%的责任，显然与其过错程度不对等。张宗桂刚到一个完全陌生的环境，又在评估期开始阶段，在最多工作人员上班的时间摔倒，福邻养老公司没有尽到看护照顾之责，对评估也不认真尽心，是非常明显的责任事故。另外，华西第四医院在张宗桂住院的第一时间下达了病危通知，要求亲属签订患方住院24小时陪护承诺书，邓宇和邓朗履行了承诺，24小时轮班陪护，由此产生的护理费和误工费应当赔偿。
福邻养老公司辩称，张宗桂是完全行为能力人，在自行活动时摔倒，福邻养老公司的安全设施均符合法律规定，设施都经过适老改造，有多个部门的联合检查，福邻养老公司没有过错。张宗桂的护理等级为半自理，不是24小时一对一护理，张宗桂当天是自己走到养老院的，自身存在残疾，左右腿长短不一致。张宗桂摔伤后第一时间入院治疗，一直在内科，病历显示治疗心脏病、肺部感染、糖尿病、高血压、重度营养不良及肠胃功能紊乱。张宗桂摔伤后，福邻养老公司的护工马上介入，拨打了120和家属电话，张宗桂住院期间一直由福邻养老公司的护工进行护理，福邻养老公司已经完全尽到了义务。
福邻养老公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓宇、邓朗的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。张宗桂去世是由于多种严重疾病导致的，从入院到去世都在内科病房，根本没有因为骨折而治疗，病历显示治疗心脏病、肺部感染、糖尿病、高血压、重度营养不良及肠胃功能紊乱等严重疾病，最后导致张宗桂去世。张宗桂自身的疾病情况也有可能导致摔伤，其家属放弃尸检，无法判断死亡原因及摔倒和死亡之间的因果关系。二、福邻养老公司没有过错。试住体验协议约定了试住要如实提供健康状况、心理特征及思维能力等情况，不得隐瞒病史，试住人在日常生活中因本人原因发生跌伤或自身行为导致伤害和死亡的，自行承担责任。根据病历资料显示，张宗桂应该去医院而不是养老院。邓宇、邓朗完全违反约定，构成严重违约，应自行承担后果。福邻养老公司的所有设施都经过适老改造，完全尽到安全保障义务，服务不存在缺陷，服务内容没有违反协议约定，护理人员工作的内容、质量等均符合安全要求。三、一审判决适用法律错误。根据试住体验协议，应适用合同法确定双方的权利义务，一审判决适用侵权责任法错误。
邓宇、邓朗辩称，不否认张宗桂的病史，但张宗桂摔伤导致骨折，骨折引起并发症最后导致死亡，有相关机构的证据，因果关系明确。试住体验协议的约定排除了他方权利的约定，不发生法律效力。案件是侵权责任纠纷，福邻养老公司是否有过错及过错程度，应由福邻养老公司承担举证责任。
邓宇、邓朗2018年1月8日向一审法院起诉请求：判令福邻养老公司赔偿各项损失共计260367.05元。
一审法院认定事实：张宗桂，女，1930年8月27日出生，住成都市金牛区，系邓宇、邓朗之母，无其他法定继承人。
2017年6月26日，张宗桂、邓宇与福邻养老公司签订《成都市福邻养老服务有限公司试住体验协议》，约定张宗桂在福邻养老公司试住，福邻养老公司按照各方商定的服务内容为张宗桂提供相应的照护服务。试住期限为2017年6月26日至2017年6月28日。同日，张宗桂向福邻养老公司支付试住押金4000元并入住，当时福邻养老公司对张宗桂评估为“半自理”。2017年6月27日，张宗桂在福邻养老公司活动时于楼梯处摔倒，被送至成都市第七人民医院急诊治疗，诊断为：右肱骨外科颈、右肱骨髁伤、右粗隆间骨折；高血压；糖尿病。同日，张宗桂转入四川大学华西第四医院住院治疗，入院诊断为：右肱骨外科颈嵌钝骨折。2017年7月10日7时33分，张宗桂经抢救无效死亡，直接死亡原因为：1、右肱骨外科颈嵌钝骨折；2、右肱骨髁上骨折；3、右股骨粗隆间骨折；4、冠心病心率失常心衰；5、肺部感染；6、肺部占位性质待诊？；7、重度营养不良胃肠功能紊乱。张宗桂死亡后，未进行尸检。
一审另查明，根据证人高某陈述，张宗桂摔倒前，有护工陪护，后护工离开，张宗桂自行活动时摔倒；中庭活动处设有扶手缓坡及楼梯，可以选择任何一处行走，楼梯前并未设立保护设施或警示标志；张宗桂自身腿部存在残疾，为便于行走，其所穿鞋子两只高低不一致；张宗桂住院治疗期间花费医疗费26297.05元，均系邓宇、邓朗支付；张宗桂住院期间，福邻养老公司安排护理人员进行护理。
一审法院认为，张宗桂、邓宇与福邻养老公司签订试住体验协议，约定由福邻养老公司对张宗桂提供照护服务。虽然为试住协议，但对试住老人提供的照护服务应与正式入住后提供的服务一致，不应存在区别。养老服务企业对托养老人提供的照护服务主要包括生活照料、技术护理、康复护理、心理护理等方面。案件中，福邻养老公司对张宗桂实施的主要为生活照料。参照相关行业标准，生活照料具体内容包括清洁卫生、睡眠照料、饮食照料、排泄照料、安全保护等方面。根据评定，张宗桂自理情况为“半自理”，并非24小时“一对一”全程陪伴护理。然而，福邻养老公司作为养老服务企业，仍负有对张宗桂进行安全保护的义务，包括在其活动中对其进行安全引导，适度安排人员进行陪护等。福邻养老公司在明知张宗桂腿部有残疾情况下，在其活动时未对其进行安全引导，也未在存在安全隐患的楼梯处设置防护设施和安全警示标志，存在过错。张宗桂摔倒导致右肱骨外科颈、右肱骨髁伤、右粗隆间骨折，送医治后死亡，虽未进行尸检，但四川大学华西第四医院出具的死亡证明载明其死亡原因包括右肱骨外科颈嵌钝骨折、右肱骨髁上骨折、右股骨粗隆间骨折，由此可见，张宗桂的死亡后果与福邻养老公司未尽到合理的安全保护义务存在因果关系，故对福邻养老公司提出的其不存在过错，不应承担赔偿责任的抗辩，不予采纳。
关于承担责任的方式问题，福邻养老公司的过错主要为未尽到合理的安全保障义务。根据前述，福邻养老公司对张宗桂提供的并非24小时“一对一”全程赔偿服务，张宗桂在工作人员不在场的情况下自行活动摔倒，其行为是造成其损害的直接原因。根据张宗桂的病历材料显示，其自身本身存在多种疾病，对其死亡也具有较大的影响。因此，一审法院酌定福邻养老公司对张宗桂的死亡后果承担20%的赔偿责任。
一审法院对张宗桂死亡产生的各项赔偿费用认定如下：1、医疗费26297.05元；2、住院伙食补助费390元；3、护理费，张宗桂住院期间，福邻养老公司安排护理人员进行护理，邓宇、邓朗未举证证明需要多人护理，另行主张护理费于法无据，不予支持；4、死亡赔偿金141675元（28335元/年×5年）；5、丧葬费27212.5元（54425元/年÷12个月×6个月）；6、家属处理丧葬事宜的误工费894元（54425元/年÷365天×3天×2人）；7、家属处理丧葬事宜的交通费酌定1000元。以上共计197468.55元，福邻养老公司承担20%为39493.71元。张宗桂死亡确实给邓宇、邓朗造成精神损害，酌定精神损害抚慰金为10000元。因此，福邻养老公司共计赔偿49493.71元。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、福邻养老公司于判决生效之日起十日内赔偿邓朗、邓宇49493.71元；二、驳回邓朗、邓宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1801元减半收取900.5元，由邓朗、邓宇负担730.5元，福邻养老公司负担170元。
本院二审期间，当事人提交了新的证据，本院依法组织质证。邓宇、邓朗新提交了聊天记录截屏，拟证明张宗桂摔伤时有监控视频，福邻养老公司先同意提供，后又拒绝提供。福邻养老公司质证后对聊天的内容认可。本院责令福邻养老公司对拒绝提供监控视频的原因作出说明，福邻养老公司解释是家属已经提出高额赔偿，怕张宗桂的亲属提出更高的赔偿主张，因此拒绝提供监控视频。对争议的张宗桂究竟如何摔倒的事实，本院认定如下：监控能够完整准确记录张宗桂摔倒的具体情形，而张宗桂如何摔倒是认定双方责任的基本事实，福邻养老公司对拒绝提供监控视频的解释明显没有合法性和合理性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案应当推定邓宇、邓朗主张的“没有任何工作人员看护、引导”的事实成立。根据一审中经质证的证据和二审中核实的问题，本院认定以下事实：双方在试住体验协议中约定试住老人在试住前应提供6个月内二级甲等及以上医院体检证明。邓宇、邓朗未提交张宗桂的体检证明，福邻养老公司也没有要求提交。协议签订当日双方办理入住登记，入住登记表记载张宗桂身体状况一般，生活半自理，有高血压、糖尿病。2017年6月27日上午九时许，张宗桂在中庭无工作人员看护、引导的情况下摔倒，福邻养老公司的工作人员电话告知了邓宇，邓宇到福邻养老公司后，福邻养老公司的工作人员于10时54分拨打120急救电话，成都市第七人民医院安排急救车于11时23分接张宗桂到院。张宗桂转入华西第四医院后，医院告知根据张宗桂的病情，需要家属实施24小时陪护，邓宇签署了患方住院24小时陪护承诺书。在华西第四医院治疗期间，因张宗桂肺部感染，不适宜手术，经会诊后决定继续治疗基础疾病，预防深静脉血栓和褥疮。本院查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的主张，本案争议焦点是：1、侵权责任如何确定；2、部分损失如何认定。对争议焦点，本院分述如下：
侵权责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在请求权竞合的情况下，当事人可以选择违约责任或者侵权责任。人民法院根据当事人主张的法律关系进行审理，邓宇、邓朗起诉时明显选择的是侵权责任，一审法院适用侵权责任法正确。福邻养老公司主张应适用合同法调整的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。一般侵权责任中，过错行为、损害结果以及二者之间的因果关系是必备要件。本案中，张宗桂死亡的结果是明确的，福邻养老公司承担侵权责任还需具备过错要件和因果关系要件。对过错问题，福邻养老公司未要求张宗桂提供6个月内的体检证明，接纳健康状况不明的高龄老人试住，无法准确判断护理的级别，从张宗桂摔伤后的病历资料可能反映出张宗桂的健康状况是极其恶化的，并非预估的健康状况一般，而且福邻养老公司还明确知道张宗桂本身存在腿部残疾，可能影响行动。在没有进行全面评估之前，应当采取足以保障张宗桂安全的护理措施，但张宗桂摔伤时没有任何工作人员陪护和引导。福邻养老公司存在评估不足的疏忽大意过失和措施不当的过错，应当承担侵权责任。福邻养老公司关于没有过错的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。对因果关系问题，居民死亡医学证明（推断）书确定的死亡直接原因是冠心病心律失常心衰，但摔伤的骨折是引起的因素，与病历资料反映的“患者高龄老年，全身多处骨折，长期卧床，病情进行性加重”吻合，张宗桂摔伤骨折是导致自身基础性疾病发展的因素，与死亡结果之间存在因果关系。但也不可否认，张宗桂的死亡最终还是自身疾病的自然发展和转归，因此，摔伤只能作为原因力之一。福邻养老公司主张摔伤与死亡没有因果关系的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。鉴于福邻养老公司在一审中提出因果关系的抗辩，但根据病历资料已经可以明确有因果关系的情况下，福邻养老公司并未提出鉴定。本院综合考虑过错程度和张宗桂本身基础性疾病的情况下，酌定福邻养老公司按照损失总额的50%赔偿。
部分赔偿费用问题。邓宇、邓朗主张陪护张宗桂住院期间的护理费和误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。”护理人员不可能同时计算护理费和误工费，误工费是只针对受害人误工事实的赔偿。福邻养老公司虽已经安排了护理人员，但医院明确要求家属24小时陪护，从病历资料也可看出，医院对张宗桂的病情随时需要与其家属沟通，可以再认定张宗桂的亲属一人作为护理人员。但邓宇和邓朗均未提供收入情况的证据，参照同等护理级别的劳务报酬标准和福邻养老公司已经安排一人护理的事实，本院确定张宗桂亲属的护理费按100元/天的标准计算共1300元。邓宇、邓朗对赔偿费用的上诉理由部分成立，对符合法律规定部分，本院依法予以支持。双方对一审判决确定的其他损失项目和金额均未提出上诉，本院予以确认。综上，张宗桂死亡的物质损失包括：医疗费26297.05元、住院伙食补助费390元、护理费1300元、死亡赔偿金141675元、丧葬费27212.5元、亲属处理丧葬事宜误工费894元、交通费1000元，以上合计198768.55元，由福邻养老公司按50%比例赔偿99384.28元，加上一审判决确定的精神损害抚慰金10000元，福邻养老公司应赔偿109384.28元。
综上，邓宇、邓朗的上诉请求部分成立，对符合法律规定的请求予以支持。福邻养老公司的上诉请求不成立，应予驳回。因新证据，导致案件事实部分变化，判决结果应相应变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初424号民事判决；
二、成都市福邻养老服务有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿邓宇、邓朗因张宗桂死亡的医疗费、住院伙食补助费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、亲属处理丧葬事宜误工费、精神损害抚慰金共计壹拾万玖仟叁佰捌拾肆圆贰角捌分（小写¥：109384.28元）；
三、驳回邓宇、邓朗的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费900.5元，由邓宇、邓朗负担522.2元，成都市福邻养老服务有限公司负担378.3元。二审案件受理费，邓宇、邓朗上诉部分1454.4元，由邓宇、邓朗负担1041.3元，成都市福邻养老服务有限公司负担413.1元，多预交的346.6元予以退回；成都市福邻养老服务有限公司上诉部分400元，由成都市福邻养老服务有限公司负担，多预交的637.34元予以退回。当事人应分担的诉讼费用，在履行判决义务时一并结算支付。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 唐 健
审判员 徐苑效
二〇一八年八月二十日
书记员 费思思