广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第621号
上诉人（原审原告）广东正力精密机械有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人汤炎。
委托代理人方新华，广东旭升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莫基旺，男，1978年9月9日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人陈海云，广东聚理律师事务所律师。
上诉人广东正力精密机械有限公司（以下简称正力公司）因与被上诉人莫基旺劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法民四初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告广东正力精密机械有限公司无需支付被告莫基旺2012年、2013年未休年休假工资未付部分18390.80元；二、原告广东正力精密机械有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告莫基旺支付2013年4月、5月工资5000元；三、原告广东正力精密机械有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向被告莫基旺支付赔偿金277200元；四、驳回原告广东正力精密机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元（原告广东正力精密机械有限公司已预缴），由原告广东正力精密机械有限公司负担。”
正力公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实错误，正力公司无需向莫基旺支付赔偿金。首先，正力公司实行五天半工作制度。正力字（2011）029号《员工考勤管理办法》第三（1.1）明文规定公司工时制度，原审判决认定了该制度，莫基旺也知道该制度，并从2011年11月28日起遵守和执行该工作制。其次，莫基旺从2013年6月至8月期间累计旷工达到6天以上，符合双方签订的《劳动合同》第九条第（二）款第5项的约定“一个月内或连续旷工2天（含）以上或一年之内累计旷工六天（含）以上”，故正力公司无需向莫基旺支付赔偿金。最后，莫基旺拒不承认2013年5月17日收到邮件《关于强化员工管理的通知》。事实上，美的集团出具的证明证实莫基旺确实收到了该份通知。莫基旺不承认收到的原因是该通知第四条第一项明确规定“连续旷工三天以上或一年内累积旷工六天以上视为严重违纪”。而莫基旺从2013年6月至2013年8月共计三个月内，确实累计旷工达到6天以上。原审认定莫基旺在正力公司的工龄合并计算，没有事实和法律依据，对正力公司不公平。2008年9月30日签订的股权转让约定中没有将莫基旺的工龄纳入正力公司，莫基旺于2008年5月到正力公司工作，之前的工龄不应当在正力公司计算。美的电器有限公司与美的股份有限公司是两个独立的法人，所以相应的劳动者的工龄要分别计算，不能合并计算。关于平均工资，原审认定佛山市上年度职工平均工资为3850元，但正力公司属于事业单位，平均工资应认定为2969元。
综上，正力公司上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判正力公司无需向莫基旺支付赔偿金277200元；二、一、二审诉讼费由莫基旺负担。
莫基旺答辩称：一、原审判决认定事实和适用法律正确。原审判决没有以正力公司提供的《关于强化员工管理的通知》和2013年6、7、8月的考勤记录为由认定双方合法解除劳动合同，属认定正确。正力公司所述莫基旺累计旷工达到6天以上不符合事实，不能成立。莫基旺无论是否收到《关于强化员工管理的通知》，该管理通知都因没有经过法定程序制订而无效。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。综上所述，请求维持原判，驳回正力公司的上诉请求。
双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方对原审判决第一项、第二项判项均无异议，本院对该两项判项径行维持。综合双方诉辩、举证、质证意见，本案二审争议的焦点是：正力公司解除与莫基旺的劳动关系是否合法及莫基旺在正力公司的工作年限应如何计算。
一、双方劳动关系的解除是正力公司于2013年8月28日以莫基旺严重违反其公司的规章制度为由提出解除，在正力公司向莫基旺发出的解除劳动合同证明书中没有列明其所依据的具体解除事由和规章制度的内容。诉讼中正力公司主张其解除与莫基旺的劳动关系是基于莫基旺存在旷工和上下班不打卡的行为，违反正力公司《关于强化员工出勤管理的通知》、《员工考勤管理办法》的规定。首先，关于正力公司主张的违纪事实。正力公司主张莫基旺存在旷工和上下班不打卡的行为。关于旷工，正力公司提交了2013年6月至8月的三份考勤记录，但对该考勤记录的真实性莫基旺不予确认。分析这三份考勤记录，2013年6月的考勤表没有显示被考勤人姓名，无法确定该考勤表是莫基旺的考勤记录，且与2013年7月、8月的考勤记录形式上亦不同，相连三个月的考勤记录在形式上不具备一致性，三份考勤记录均无莫基旺的签名，莫基旺对前述考勤记录的真实性均不确认，正力公司亦未能提交其他证据印证，故对正力公司提交的三份考勤记录的真实性，本院不予确认，正力公司主张莫基旺存在旷工的事实缺乏证据，应由其承担举证不能的后果。其次，关于正力公司主张莫基旺违反其规章制度的制度依据。正力公司提交了《关于强化员工出勤管理的通知》、《员工考勤管理办法》并主张其依据前述规章制度的规定解除与莫基旺的劳动关系。根据《劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、作息制度、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。正力公司未提交证据证明前述规章制度的制订是劳资双方经过讨论、平等协商达成一致后确定的，亦未举证证明前述规章制度已经公示或告知莫基旺。衡量用人单位规章制度是否合法要从以下三个因素来判定：（一）规章制度内容合法；（二）规章制度的制定程序合法；（三）规章制度制定后须公示。且前述三个要素必须同时具备。本案中，正力公司解除与莫基旺的劳动关系所依据规章制度未经民主程序制定亦未公示，在制定程序上违法，不能作为管理依据。故正力公司解除与莫基旺的劳动关系所依据事实和规章制度均不成立，系违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，正力公司应当向莫基旺支付违法解除劳动合同的赔偿金。
二、关于莫基旺在正力公司的工作年限。正力公司主张莫基旺的工作年限应从2008年5月起算，之前的工龄不应计算入在正力公司的工作年限；而莫基旺主张其工龄应从2000年7月入职广东美芝制冷有限公司起算。本案事实2008年6月之前，莫基旺在广东美芝制冷设备有限公司工作，2008年6月开始在正力公司工作。首先，正力公司在原审诉状中确认莫基旺系于2008年6月从外单位调入正力公司工作，也即正力公司确认莫基旺入职其公司是以调入的形式；其次，正力公司的股东美的集团股份有限公司与广东美芝制冷设备有限公司的股东广东美的电器股份有限公司是关联企业，可以确定正力公司和广东美芝制冷设备有限公司均属美的集团旗下的关联企业；再者，正力公司未举证证明莫基旺从广东美芝制冷设备有限公司调入正力公司时，广东美芝制冷设备有限公司对莫基旺之前的工龄作出过补偿。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。故本案中，莫基旺的工作年限应从其2000年7月入职广东美芝制冷设备有限公司开始计算。莫基旺于2013年8月28日离职，离职前十二个月的平均工资为19439.65元，而2012年度佛山市职工月平均工资为3850元，也即莫基旺的月平均工资高于其离职的上一年度佛山市职工月平均工资的三倍，根据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。故本案中，正力公司应当向莫基旺支付违法解除劳动合同的赔偿金277200元（11550元×12个月×2）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东正力精密机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 霍 娟
代理审判员 侯 进
二〇一四年九月九日
书 记 员 杜 杰