广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第824号
上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司佛山禅西支行，住所地广东省佛山市禅城区。
负责人张苹，该行行长。
委托代理人黄贤生。
委托代理人温彩健。
被上诉人（原审原告）朱振兴，男，1987年8月16日出生，住广东省台山市。
委托代理人杨嘉洁。
委托代理人蒋伟良。
上诉人交通银行股份有限公司佛山禅西支行（以下简称交行禅西支行）因与被上诉人朱振兴借记卡纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第865号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年10月9日，朱振兴向交行禅西支行开户办理了太平洋借记卡一张（卡号5112）。2014年2月7日凌晨2时41分至2时45分，朱振兴持有的上述借记卡账户在广东省吴川市覃巴镇镇东路2号邮政储蓄银行自动柜员机被异地取现合计人民币15800元，并被扣减手续费138.40元。当日下午17时许，朱振兴向佛山市公安局禅城分局高新派出所报案。佛山市公安局禅城分局于2014年2月10日立案侦查，该案仍在侦查之中。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，作出如下判决：一、交行禅西支行在判决发生法律效力之日起10日内向朱振兴支付15938.4元及利息（利息自2014年2月7日起按照同期中国人民银行活期存款基准利率计算至本判决确定的支付之日止）；二、驳回朱振兴的其他诉讼请求。如交行禅西支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取102元，由交行禅西支行负担。
上诉人交行禅西支行上诉提出：一、原审认定事实不清，证据不足。1、原审认定案涉交易为伪卡交易有误。虽朱振兴称其借记卡于凌晨在异地被他人盗刷，且向公安机关报案，但在公安机关尚未侦查完结前，难以认定案涉交易为伪卡交易。此外，报案时间距案涉交易发生约l4小时，交易地湛江距离佛山亦不是太远，因此，不能排除朱振兴本人或其外借卡在异地取款，更不能说明本案借记卡存在被他人复制或克隆的高度盖然性。2、原审认定《交通银行太平洋借记卡章程》第十三条规定为无效条款有误。朱振兴在交行禅西支行处申办了案涉借记卡，并承诺接受前述章程的约束，章程第十三条约定：“凡使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人所为”。朱振兴持借记卡取款或消费均须输入正确的密码才能完成，前述规定仅是将密码作为识别持卡人或持卡人合法授权的代理人之标准，并没有排除自己的义务。3、原审以交行禅西支行无提供证据证明朱振兴对借记卡被伪造或密码泄露存在过错为由，确认朱振兴对卡内资金损失不承担责任，属于认定事实错误。首先，交行禅西支行已尽安全防范义务，其对于储户存款信息的保护设有相当严格的程序，第三人不可能通过交行禅西支行获得储户信息，且交行禅西支行使用的账务处理系统所具备之安全功能达到国家标准要求，更不可能发生系统泄漏客户借记卡信息的情形。对于储户交易安全的保护，交行禅西支行已尽了自身最谨慎的义务。其次，借记卡密码是朱振兴在办卡时预留的，未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和私密性。根据《交通银行太平洋借记卡章程》第十五条的约定，持卡人须妥善保管太平洋卡和密码。银行卡领用法律关系是随现代电子金融交易技术的发展而诞生，涉及多方主体的复合型法律关系，交易方式和支付条件发生了质的变化，体现出网络化、无纸化和即时性的特征，往往银行卡信息和密码成为唯一的支付条件。因此，银行卡领用法律关系的内容必然要求交易各方均应承担交易安全保障义务。《中华人民共和国电子签名法》第十四条规定：“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。由此可见，在电子金融时代，银行卡信息和密码在电子银行交易系统中具有最为重要的法律地位和作用。银行卡信息和密码信息的不被泄露，不仅对个人财产而且对整个系统安全同样至关重要。本案借记卡凭密码在ATM机上取现，根据ATM机交易条件，仅有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及银行财产亦承担交易安全保障义务。银行卡信息尤其是密码为持卡人设定及掌握，交易时通过银行系统自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易的银行工作人员均不知晓，同持卡人身份证、签名一样具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件。因此，持卡人对密码应负有比一般财产更严格的保密义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。朱振兴并无证据证明交行禅西支行对案涉借记卡密码的泄露存在过错，故推定朱振兴未尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。
二、原审对举证责任分配不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。朱振兴要求交行禅西支行全额赔偿其存款损失，须提供以下三方面的证据证明其诉讼请求：1、涉讼交易属于伪卡交易；2、交行禅西支行未履行安全防范义务；3、朱振兴已履行妥善保管密码的义务，而交行禅西支行对密码泄露有过错。但朱振兴既不能举证证明其已履行妥善保管密码的义务，亦不能提供证据证明密码泄露是因交行禅西支行的过错。原审却将密码泄露的举证责任分配予交行禅西支行承担，违背了民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则，加重了交行禅西支行的举证责任。退一步而言，关于密码泄露的举证，即使不完全由朱振兴承担，亦应由双方当事人共同承担。在双方均无证据证明各自主张的情况下，应适用公平原则，由朱振兴、交行禅西支行共同承担密码泄露所致的存款损失。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销原审判决，改判驳回朱振兴的原审诉请；2、本案一、二审诉讼费用由朱振兴承担。
上诉人交行禅西支行在二审期间向本院提交了个人（取款）凭条2份、个人（CBS电汇）凭条及视频光盘各1份，拟证明持卡人存在外借银行卡给他人使用等不规范用卡的情形，应合理怀疑其对密码泄露存在过错。被上诉人朱振兴质证认为，对前述证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据不能证明密码泄露的责任在朱振兴一方。
被上诉人朱振兴辩称：朱振兴二审提供的报案回执证明其发现案涉借记卡被盗刷时，因身在台山，故已即向当地公安机关报案，当地公安机关认为开卡地不在其管辖范围而退回。另朱振兴亦举证证明经其许可的代理人方可使用其借记卡，代理人与朱振兴之间是合伙关系，朱振兴并无随意借卡予他人使用。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱振兴在二审期间向本院提交了下列证据材料：
1、报警回执1份，拟证明朱振兴发现卡内现金被盗后，已及时在当地报案，但被告知需回开卡地报案，遂立刻驱车回佛山报警；
2、组织机构代码证与个体户营业执照各1份，拟证明朱振兴在佛山经营针织生意，案涉借记卡被用于资金周转；
3、民生银行个人账户交易明细查询网页打印件20份、个人账户对账单8份、民生银行商户卡1份，及证人蔡俊炳出庭作证的证言，拟证明蔡俊炳与朱振兴是合伙人，蔡俊炳将32万元转至朱振兴的借记卡内，再取现发放工人工资。
对于前述证据材料，上诉人交行禅西支行质证认为，对证据1的真实性、合法性与关联性均有异议，其内容与证人证言相矛盾；对证据2的真实性、合法性与关联性均有异议；对证据3中个人账户交易明细查询网页打印件的真实性、合法性与关联性均有异议，该打印件无银行盖章确认。对个人账户对账单的真实性无异议，但对其关联性有异议。证人证言反证朱振兴原审所称无外借卡予他人使用为虚假陈述。关于双方当事人二审举示的证据材料之综合认证意见，详见下文“本院认为”部分分析所论。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：关于案涉取款是否属于伪卡交易之问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，朱振兴主张系争取款行为属于伪卡交易，依据前述法律及司法解释的规定，其对此待证事实负有相应的举证义务。从朱振兴在一、二审诉讼期间提供的交易明细清单、报警回执等本证看，持卡人朱振兴于知悉其卡内资金在异地因交易行为发生变动当日，已及时并数次向公安机关报案。结合案涉交易取款金额、次数及时间间隔不合常情等案件事实，依日常生活经验判断，朱振兴的银行卡被他人复制使用的盖然性较高。由此可予认定朱振兴已就其事实主张尽到了初步的举证责任。交行禅西支行虽否认本案存在伪卡交易的事实，以交易地与佛山相距不远等为由主张案涉交易是朱振兴本人或其授权的人所为，但无就反驳主张提供相关视频资料等反证予以证明。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第六十三条的规定，应采信所举证据的证明力及现实发生的盖然性较高的朱振兴一方的事实主张，认定系争取款属于银行卡被克隆盗刷的伪卡交易。原审对此认定恰当，本院予以确认。
关于伪卡交易情形下的责任认定问题。因发卡行与取款行之间存在委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。交行禅西支行在案涉交易中未能识别伪卡，应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。同时，凭密码支取款项是案涉交易的另一要件。朱振兴作为持卡人，应妥善保管银行卡密码等信息，防范因银行卡丢失、被复制使用所可能造成的资金损失风险。但从双方当事人在二审期间提供的证据材料看，可反映持卡人朱振兴存在曾委托他人用银行卡取款，事毕又未及时修改密码等不规范用卡行为，而朱振兴提供的相关证据却不能证明交行禅西支行于案涉银行卡申领及使用过程中存在因管理不善致卡片信息或密码被泄露等违约行为，根据银行卡密码所具有的秘密性、唯一性和专有性的特点，并依证据高度盖然性的原则，应认定持卡人朱振兴未尽妥善保管密码的义务。鉴于双方当事人对本案银行卡内资金损失的产生均具有过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，并综合考虑双方的违约程度等因素，本院酌定由交行禅西支行对朱振兴的卡内资金损失承担60％的赔偿责任，朱振兴自负40％的民事责任。由此，交行禅西支行应向朱振兴赔偿9563.04元［即（15800＋138.40）元×60％］，及相应利息。交行禅西支行上诉称《交通银行太平洋借记卡章程》第十三条明确规定凡使用密码进行的交易，发卡机构均视为持卡人所为，故其不应对因密码信息泄露造成的资金损失担责。对此，本院认为，对前述格式条款规定的效力，应结合公平原则及相关法理进行认定。关于密码交易是否视为本人交易问题，关键在于判断该密码交易行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两方面的要件。在银行卡纠纷案件中，客观上形成具有代理权的外观表象主要包括但不限于以下方面：银行卡卡片本身、交易密码、持卡人签名或者盖章。依据法律规定或者当事人在合同中的约定，上述全部或者几项内容属于认证持卡人身份的要素。亦即，密码可作为认定构成表见代理的一个客观表征。但能否构成表见代理，仍应结合具体案情，通过对其他作为代理权存在的客观表征的因素以及相对人的主观心理状态等方面进行综合考量认定。案涉交易属于伪卡交易，即用于交易的卡片并非真实，故不符合行为人具有代理权的客观表征；且发卡行交行禅西支行因提供的借记卡技术保密性不强、信息内容易被复制，且因系统和技术漏洞又未能识别伪卡，违反了保障储户银行卡存款安全的义务，具有过错，非善意无过失的相对人，故交行禅西支行不得仅以密码交易而主张该交易的行为后果均归属于持卡人朱振兴承受。由此，对于交行禅西支行提出的前述抗辩主张，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实基本清楚，但适用法律有误，实体处理欠当，本院予以纠正。交行禅西支行上诉所提，理由部分成立，对其合理主张本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第865号民事判决主文第二项；
二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第865号民事判决主文第一项为：交通银行股份有限公司佛山禅西支行应于本判决发生法律效力之日起10日内向朱振兴支付9563.04元及利息（利息自2014年2月7日起按照中国人民银行同期活期存款基准利率计算至本判决确定的支付之日止）。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取102元，由上诉人交通银行股份有限公司佛山禅西支行负担61.2元，由被上诉人朱振兴负担40.8元。二审案件受理费204元，由上诉人交通银行股份有限公司佛山禅西支行负担122.4元，由被上诉人朱振兴负担81.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 黄春英
代理审判员 刘金玲
二〇一四年九月五日
书 记 员 区翠莹