北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第5993号
上诉人（原审被告）师宝宣（曾用名师保宣），男，1946年7月25日出生。
委托代理人张蕴泉，北京市亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京洁神精细化工研究中心，住所地北京市门头沟区石龙南路*号*幢5A-204。
法定代表人李志强，总经理。
委托代理人黄振国，北京市京诚律师事务所律师。
委托代理人蔡建国，男，1957年7月30日出生。
上诉人师宝宣因建筑工程合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第3550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
北京洁神精细化工研究中心（以下简称洁神化工中心）在原审法院诉称：自2001年至2008年，师宝宣陆续承建了我公司发包的库房、车间等部分工程，师宝宣将上述工程交工后，我公司逐渐发现工程质量存在严重问题，吊顶、墙砖、地砖、防水甚至建筑主体的质量问题陆续暴露，现已全面呈现。2009年，师宝宣将我公司诉至法院。2010年，在上述案件审理过程中，鉴定机构对师宝宣为我公司承建的工程进行造价鉴定，在鉴定过程中发现师宝宣为我公司承建的工程质量完全不合格。经查，师宝宣根本不具备承建上述工程的能力和资质，故诉至法院。诉讼请求为：1、判令师宝宣向我公司支付不符合规范工程的修复费用人民币80170.88元；2、本案诉讼费由师宝宣承担。
师宝宣在原审法院辩称：我方在2001年至2008年承建洁神化工中心工程，涉案工程已经完工并经洁神化工中心实际使用多年。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第13条，洁神化工中心诉讼请求不应得到支持。现有技术无法对涉案工程近10年前完工时的工程质量作出鉴定，而鉴定机构依据本案涉及工程的现状作出的工程存在质量问题的鉴定结论不能排除是由于使用或其他因素造成的可能性。退一步讲，即使洁神化工中心认为本案工程存在质量问题与我方有关，本案涉及工程均已过了保修期限，修复费用不应由我方承担。洁神化工中心提起本次诉讼是为了抵消我方要求其支付拖欠工程款的另案诉求，而且其诉讼请求已超过诉讼时效。综上，我方不同意洁神化工中心的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2001年至2008年期间，师宝宣承包了洁神化工中心位于北京市海淀区西北旺镇屯佃村厂区内的装修及建筑工程，双方未签订书面合同。
2010年洁神化工中心曾依承揽合同关系对师宝宣提起诉讼，要求师宝宣就施工中出现的质量问题进行赔偿，该案在审理过程中，法院依洁神化工中心的申请，委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对师宝宣施工的工程是否存在质量问题进行鉴定，鉴定结论为：1：1、2及4号库吊顶内电线未穿管，不符合相关规范的规定；2：1、2号库吊顶石膏面板表面平整度均不符合相关规范的规定，1号库吊顶石膏面板表面找平腻子有起皮、脱落现象，不符合相关规范的规定；3：1号库墙面平整度不符合相关规范的规定，2号库墙面平整度符合相关规范的规定；4：1、2号库房屋顶共3榀钢屋架，屋架长度18米，因当事人未提供相应的设计文件或资料，无法对其屋架榀数进行判定；5：纸箱库（西1-西3、东南房间）地面面砖空鼓情况不符合相关规范的规定，纸箱库（西4）地面面砖空鼓情况符合相关规范的规定；6：餐洗剂更衣室吊顶PVC面板存在下垂、脱落现象，不符合相关规范的规定；7：餐洗剂灌装车间四面墙面面砖空鼓情况，不符合相关规范的规定；8：化妆品车间配料间地面1.5米以上墙面面砖全部空鼓，局部存在脱落现象，不符合相关规范的规定；9：实验室墙面面砖修补部位，150＊150毫米面砖全部空鼓，200＊300毫米面砖共11块空鼓，不符合相关规范的规定；10：厨房操作间南墙、西墙、北墙、东墙墙面面砖空鼓情况不符合相关规范的规定；11：白工、司机办公室地面面砖空鼓情况不符合相关规范的规定；12：4号库吊顶内钢屋架局部有返锈现象，不符合相关规范的规定；13：1号库北墙现场对其基础进行剔凿后发现该房屋设有240＊240毫米地圈梁，因当事人未提供相应的设计文件或资料，无法对其设置圈梁情况进行判定。鉴定费30000元，由洁神化工中心垫付。质量鉴定做出后，法院依洁神化工中心的申请，委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对质量不合格项目的修复价格进行评估，评估结论为人民币80170.88元。评估结论做出后，师宝宣提出异议，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司将修复价格变更为人民币78763.92元，其中减扣部分为拆除1、2号库石膏板费用及4号库木龙骨拆除对应费用调整，鉴定费5000元由洁神化工中心垫付。该案经审理，法院作出（2010）海民初字第22532号民事判决，认为由于双方未签订书面合同，亦未就工程的保修问题进行明确约定，现鉴定机构出具鉴定结论，确认师宝宣所施工的工程存在质量问题，师宝宣理应按鉴定机构出具的评估报告所确认的修复价格，予以赔偿，判决师宝宣于判决生效后十日内向洁神化工中心支付修复费用人民币78763.92元。
师宝宣对该判决不服，提出上诉，二审经审理做出（2011）一中民终字第17081号民事裁定，认为一审法院应对双方当事人之间的法律纠纷应认定为建设工程合同纠纷还是承揽合同纠纷以及施工人的资质进一步审查；鉴定机构依据工程现状做出的工程存在质量问题的鉴定结论不能排除使用或者其他因素造成的，故属于认定事实不清，判决撤销2010海民初字第22532号民事判决，发回北京市海淀区人民法院重审。
本案重审过程中，查明施工方师宝宣无建设施工资质，施工范围为北京市海淀区西北旺镇屯佃村洁神化工中心厂区内包括厂房、库房等房屋的建设和内饰装修，建筑时间跨越2001年至2008年，施工过程中无监理，完工后亦无验收手续。就质量问题成因各方主张不一，庭审中，洁神化工中心申请对质量问题成因进行鉴定，鉴定单位北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定说明函，“因双方当事人均无法提供相关的合同及图纸资料，且不能排除使用过程中的自然原因和人为原因，故我中心无法对上述鉴定意见书中的质量问题的成因进行鉴定。”而就质量问题中第一项1、2及4号库吊顶内电线未穿管一节，经询问双方认可师宝宣施工时电线并未穿管，师宝宣主张系洁神化工中心未要求其穿管，洁神化工中心对此不予认可。该项质量问题修复方案为配管配线拆除、整修、安装，对应工程造价前案鉴定结论分项为890.12元。上述事实，有双方当事人陈述、鉴定费发票、北京建研院司鉴中心（2010）建鉴字第191号司法鉴定意见书、（2011）中兴鉴字8002号司法鉴定报告及对异议书的答复、（2010）海民初字第22532号民事判决书、（2011）一中民终字第17081号民事裁定书、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心鉴定说明函等证据在案佐证。
原审法院判决认定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案原一审被发回重审，争议焦点为适用何种法律关系及质量问题系施工所致抑或使用所致。经查施工范围为北京市海淀区西北旺镇屯佃村洁神化工中心厂区内包括厂房、库房等房屋的建设和内饰装修，建筑时间跨越2001年至2008年，根据工程面积及工程内容应属于建设工程合同关系范围，因施工方师宝宣无建设施工资质，故双方建设工程合同关系无效。就双方合同关系之无效，施工方师宝宣无建设施工资质，而洁神化工中心对施工人建设施工资质未作审核与要求，均存在过错。
施工过程中无监理，完工后亦无验收手续，经鉴定工程存在质量问题需进行修复，但就质量问题成因双方主张不一，鉴定单位北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定说明函，“因双方当事人均无法提供相关的合同及图纸资料，且不能排除使用过程中的自然原因和人为原因，故我中心无法对上述鉴定意见书中的质量问题的成因进行鉴定。”对此双方均应承担举证不能的一定过错责任。
其中质量问题中1、2及4号库吊顶内电线未穿管一节，虽鉴定单位对成因不能确认，但双方认可师宝宣在施工过程中并未穿管，明确不属于使用过程中人为或自然问题，故对应修理费用890.12元应由师宝宣个人负担。其余部分质量问题因双方对质量问题成因不能确定均存在过错，故其余质量问题修理费用与鉴定费用双方分担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第一百一十一条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：师宝宣于本判决生效后十日内向北京洁神精细化工研究中心支付修复费用人民币三万九千八百二十七元零二分。如果师宝宣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
师宝宣不服原审法院的判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原审法院判决，驳回洁神化工中心的全部诉讼请求。师宝宣的上诉理由是原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、洁神化工中心未能证明工程质量问题系我方原因，应由洁神化工中心承担举证不能的不利后果。二、根据相关司法解释的规定，该工程并未验收合格而洁神化工中心擅自使用，其又以工程质量不合格主张权利的，人民法院应不予支持。
洁神化工中心同意原审法院的判决，不同意师宝宣的上诉请求和理由。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，经鉴定有质量问题的工程均非地基基础工程和主体结构质量问题。该工程未经竣工验收，洁神化工中心即开始使用，洁神化工中心又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。
再者，本工程质量问题多是地砖、墙砖起鼓、墙面脱落。地砖、墙砖起鼓、墙面脱落的起因可能是当年施工质量不合格，也可能是后期热胀冷缩所致。因热胀冷缩产生的质量问题，不能归因于师宝宣的施工质量。洁神化工中心未能证明以上质量问题系师宝宣施工原因，应由洁神化工中心承担举证不能的不利后果，对其要求师宝宣承担施工质量责任的请求，本院不予支持。
综上所述，原判适用法律错误，应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第3550号民事判决；
二、驳回北京洁神精细化工研究中心的全部诉讼请求。
鉴定费三万五千元，由北京洁神精细化工研究中心负担（已交纳）。
一审案件受理费一千八百零四元，由北京洁神精细化工研究中心负担（已交纳）。
二审案件受理费一千八百零四元，由北京洁神精细化工研究中心负担（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王良胜
代理审判员 夏根辉
代理审判员 范 磊
二〇一四年十一月十六日
书 记 员 赵 彤