杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初122号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人黄某甲，农民。因本案于2015年7月30日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人曾碧佳，浙江泽厚律师事务所律师。
被告人赖某甲，农民。因本案于2015年7月31日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人李冬勤，浙江奇沁律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉（2016）65号起诉书指控被告人黄某甲、赖某甲犯非法经营罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员毛爱萍出庭支持公诉。被告人黄某甲及其辩护人曾碧佳、被告人赖某甲及其辩护人李冬勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年11月至2015年7月期间，被告人黄某甲、赖某甲在未取得烟草专卖许可证的情况下，由被告人黄某甲在福建省云霄县通过百世汇通等物流多次向在浙江省杭州市的被告人赖某甲销售中华、利群、芙蓉王等假烟，被告人赖某甲通过ATM机存现的方式向被告人黄某甲支付假烟款，共计交易金额达人民币45万余元，交易卷烟支数在100万支以上。被告人赖某甲购进假烟后，加价销售给杭州市江干区九堡客运中心北门超市店主陈某等人。
2015年7月30日，公安民警在被告人赖某甲位于杭州市江干区三官堂二区13号301室的租房内、三官堂二区115号102室的仓库内、车牌号为“浙J×××××”的轿车内查获尚未销售的利群等假烟共计849.4条（169880支）。经鉴定，上述查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
同日，公安民警在被告人黄某甲位于福建省云霄县莆美镇双溪口村33号的住房内查获尚未销售的芙蓉王等假烟162.3条（32460支）。经鉴定，上述查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、搜查笔录及照片、卷烟鉴别检验报告、监控录像、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人黄某甲、赖某甲的行为均已构非法经营罪，情节特别严重，且均有部分犯罪系未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条之规定惩处。
被告人黄某甲对公诉机关的指控无异议。
被告人黄某甲的辩护人提出，1）侦查机关查扣了1111.7条未流入社会的卷烟，尚未造成社会危害，被告人的该部分犯罪属于犯罪未遂；2）被告人黄某甲系初犯，没有前科，能积极坦白犯罪事实，在庭审中自愿认罪，彻底悔罪。综上，请求对被告人黄某甲从轻处罚。
被告人赖某甲对公诉机关的指控无异议。
被告人赖某甲的辩护人提出，1）被告人赖某甲归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪；2）侦查机关从被告人赖某甲处查扣了849.4条尚未销售的假烟，该部分系犯罪未遂，请求对被告人赖某甲减轻处罚；3）被告人赖某甲销售假烟的对象均明知被告人赖某甲销售的是假烟，故被告人赖某甲的行为不会对不特定不知情人员造成危害，且被告人赖某甲的违法所得在5万元左右，数额较小，主观恶性不大，社会危害性较小，又系初犯，请求对被告人赖某甲从轻处罚。
经审理查明：
2014年11月至2015年7月期间，被告人黄某甲、赖某甲均在未取得烟草专卖许可证的情况下多次进行卷烟交易，被告人黄某甲向被告人赖某甲销售中华、利群、芙蓉王等卷烟，并通过物流将卷烟邮寄至杭州市余杭区乔司街道方桥村等地，被告人赖某甲收货后通过ATM机存现的方式向被告人黄某甲支付卷烟款达人民币45万元以上（交易卷烟支数达100万支以上）。被告人赖某甲购进卷烟后加价销售给杭州市江干区九堡客运中心北门超市店主陈某等人。
2015年7月30日，侦查人员在被告人赖某甲位于杭州市江干区三官堂二区13号301室的租房内、三官堂二区115号某室的仓库内及车牌号为“浙J×××××”的轿车内查获并扣押利群等卷烟共计849条零4包（169880支）及用于联系卷烟交易的诺基亚手机2部、人民币707元；在被告人黄某甲位于福建省云霄县莆美镇双溪口村33号的住房内查获并扣押芙蓉王等卷烟162条零3包（32460支）及用于联系卷烟交易的AEKU手机1部、诺基亚手机1部（号码为138××××7466）。经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：证人陈某、魏某、张某、林某、詹某、华某的证言、辨认笔录及照片；搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片；卷烟鉴别报告；浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明；协助查询财产通知书、银行交易明细、存款凭条、调取证据通知书、调取证据清单、监控录像及截图；杭州市公安局余杭区分局经济犯罪侦查大队于2016年1月13日出具的情况说明；福建省漳州市烟草专卖局出具的协查回复函、浙江省烟草专卖局出具的证明；户籍证明；抓获经过；被告人黄某甲、赖某甲的供述和辩解、辨认笔录及照片等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人黄某甲、赖某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某甲、赖某甲已经着手实施的部分犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人黄某甲、赖某甲的辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。但被告人赖某甲的辩护人据此请求对被告人赖某甲减轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。本案中，从被告人赖某甲处扣押的800余条卷烟系被告人黄某甲贩卖给被告人赖某甲的，且已经完成了贩卖的全过程，被告人黄某甲对该部分卷烟的非法经营行为已经既遂，故被告人黄某甲的辩护人关于该800余条卷烟对被告人黄某甲而言亦系犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。被告人黄某甲、赖某甲均当庭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。被告人黄某甲、赖某甲的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。但被告人黄某甲的辩护人关于被告人黄某甲能积极坦白犯罪事实的辩护意见及被告人赖某甲的辩护人关于被告人赖某甲归案后如实供述自己的罪行的辩护意见与被告人黄某甲、赖某甲归案后的供述情况不符，本院不予采纳。被告人赖某甲的辩护人关于被告人赖某甲销售假烟的对象均明知被告人赖某甲销售的是假烟，故被告人赖某甲的行为不会对不特定不知情人员造成危害，且被告人赖某甲的违法所得在5万元左右，数额较小，主观恶性不大，社会危害性较小的辩护意见与被告人赖某甲将大量假冒注册商标且伪劣的卷烟销售至超市等向不特定社会公众销售商品的场所，导致假冒注册商标且伪劣的卷烟被不知情的社会公众购买，进而吸食的事实不符，且被告人赖某甲的违法所得数额大小并不影响对其行为主观恶性及社会危害性的认定，上述辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第（二）项、第四条、第五条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月30日起至2021年7月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人赖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十八万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月31日起至2021年1月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人黄某甲的犯罪工具AEKU手机一部、诺基亚手机一部、被告人赖某甲的犯罪工具诺基亚手机二部及违法所得人民币七百零七元，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的从被告人黄某甲处扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟一百六十二条零三包，从被告人赖某甲处扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟八百四十九条零四包（清单附后），均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞潇
人民陪审员 宋锴
人民陪审员 周幸
二〇一六年四月七日
书 记 员 沈瑜