山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）菏刑二终字第159号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李保真，男，1952年1月5日出生于山东省单县，汉族，中专文化，原菏泽交通集团第七汽车运输公司计财科科长，曾任该公司经理助理，住单县。因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月9日被单县人民检察院取保候审。因患有严重疾病、生活不能自理，同年7月16日被山东省单县人民法院取保候审，同年11月28日被本院取保候审，现取保候审于上述住址。
上诉人（原审被告人）黄洪存，女，1969年12月1日出生于山东省单县，汉族，初中文化，原任菏泽交通集团第七汽车运输公司会计，住单县。因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月10日被单县人民检察院取保候审，同年7月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人李保真、黄洪存犯贪污罪一案，于二〇一三年十月十一日作出（2013）单刑初字第168号刑事判决，原审被告人李保真、黄洪存不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问被告人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李保真原任菏泽交通集团第七汽车运输公司（以下简称“七运公司”）计财科科长，黄洪存原任该公司会计。二被告人李保真、黄洪存利用职务之便，共同贪污公款123388.6元，黄洪存得赃款53000元，被告人李保真单独贪污公款3100元，贪污公款共计126488.6，得赃款73488.6元。具体犯罪事实如下：
一、2009年1月至2010年3月间，被告人李保真、黄洪存根据公司要求，收取车辆承包人拖欠公司的车辆承包金，在收取承包金时，被告人李保真采用收款不开收据的方法，截留车辆承包金66583.6元，与黄洪存私分，李保真得38538.6元，黄洪存得款28000元。
二、七运公司的职工医保金的个人负担部分，先由公司向县医保处缴纳，然后再由财务部门从职工工资扣缴或者向个人收取，归还公司先行垫付的医保金个人负担部分。2009年收取的个人负担部分的医保金，除第一季度12000余元入公司账上外，黄洪存根据李保真安排，其余部分没再入账，黄洪存将未入账的6万余元交给李保真。2010年1月，菏泽交通集团总公司为七公司解决医保金95726元，李保真将其中的65805元用以平账，将收取的医保金中的56805元与黄洪存私分，李保真得款31805元，黄洪存得款25000元。
三、2009年七运公司给在职职工配发工作服，先向职工每人收取服装款310元，服装发放后，将收取的职工服装款退还给职工。被告人李保真于2009年9月，利用退还职工服装款的机会，套取公款3100元。
被告人李保真、黄洪存的上述行为后被七运公司发现，二人将所得赃款全部退还七运公司，七运公司与二人解除劳动合同。
被告人黄洪存于2013年5月10日向单县人民检察院投案自首。
原审法院认为，被告人李保真、黄洪存采用收入不入账的方式，侵吞公款，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。二被告人的辩护人提出，二被告人系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好，赃款全部退还，二被告人均有法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节，建议对二被告人从轻或者减轻处罚；黄洪存的辩护人同时提出对黄洪存适用缓刑的意见。经查，二被告人多次实施贪污行为，其初犯、偶犯的意见与查明的事实不符，不予采纳。二被告人认罪、悔罪态度较好，赃款全部退还的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。被告人李保真认罪、悔罪态度较好，积极退赃，且有坦白情节，辩护人对其从轻处罚的意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人黄洪存认罪、悔罪态度较好，积极退赃，且系从犯，有自首情节，辩护人对其减轻处罚的意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人黄洪存参与贪污数额应处十年有期徒刑以上刑罚，虽可减轻处罚，但不宜适用缓刑。辩护人对其适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款之规定，判决：被告人李保真犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元。被告人黄洪存犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，被告人李保真、黄洪存不服，提出上诉。
被告人李保真的主要上诉理由是：
1、其分得的医保金56805元的性质为职工个人缴纳，不是公款；
2、具有自首、立功、初犯、偶犯等情节，原判未予认定；
3、与黄洪存为同案被告人，而量刑悬殊，对其量刑过重。
被告人黄洪存的主要上诉理由是：
1、李保真收取的车辆承包金的具体数额其不知道，只应对李保真分给她的数额承担责任；
2、其具有自首情节，又是从犯，且家庭困难，老人多病需要照顾，请求判处缓刑。
经二审审查查明，被告人李保真、黄洪存分别利用担任七运公司计财科科长、公司会计的职务之便，于2009年至2010年期间，共同贪污该公司公款人民币123388.6元，被告人李保真单独贪污该公司公款3100元，被告人李保真贪污公款总额为人民币126488.6元。其中，被告人李保真个人得款73488.6元，被告人黄洪存个人得款53000元。具体犯罪事实如下：
（一）2009年1月至2010年3月间，被告人李保真、黄洪存在根据七运公司要求收取车辆承包人拖欠七运公司的车辆承包金时，采用收款不开收据的方法，截留车辆承包金66583.6元，与黄洪存私分，其中，李保真得款38583.6元，黄洪存得款28000元。
（二）七运公司的职工医保金的个人负担部分，先由公司向县医保处缴纳，然后再由财务部门从职工工资扣缴或者向个人收取，归还公司先行垫付的医保金个人负担部分。2009年收取的个人负担部分的医保金，除第一季度12000余元入公司账上外，黄洪存根据李保真的安排，将其余的6万余元交给李保真，后将其中的56805元私分，李保真得款31805元，黄洪存得款25000元。
（三）2009年七运公司为在职职工配发工作服，先向职工每人收取服装款310元，服装发放后，将收取的职工服装款退还给职工。2009年9月，被告人李保真利用虚增职工人数的方式套取公款3100元。
被告人李保真、黄洪存的上述行为后被七运公司发现，二被告人将所得赃款全部退还七运公司，七运公司与二被告人解除了劳动合同。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、菏泽交通集团总公司企业法人营业执照、七运公司营业执照、七运公司文件、证明，证实七运公司系国有企业，案发前被告人李保真任该公司财务科长，被告人黄洪存任该公司会计。
2、户籍证明，证实被告人李保真、黄洪存的出生日期及家庭住址等基本情况，案发时二被告人均达到了刑事责任年龄。
3、客车承包金单人单车兑现台账、李保真给承包人出具的收据、辅助营运费明细账，证实2009年1月至2010年3月，被告人李保真、黄洪存共截留车辆承包金66583.6元的事实。
4、办理医疗保险统计表、其他应付款明细账、营运间接费用明细账、转账凭证、单县医保处有关七公司上交医保金账目、管理费用明细账、现金付款凭证、七运公司向总公司申请解决医保金的报告、保险基金专用发票，证实七运公司2009年职工医保金已向单县医保处缴纳，总公司给第七公司解决医保金95726元的事实。
5、其他应付款明细账、现金付款凭证、现金收款凭证，证实被告人李保真虚列人员骗取服装款3100元的事实。
6、菏泽交通集团总公司收据、菏泽交通集团总公司文件，证实被告人李保真、黄洪存所得赃款已于2010年5月6日、5月10日全部退缴公司，菏泽交通集团总公司于2010年5月25日解除了与二被告人的劳动合同关系。
7、菏泽交通集团有限公司《关于七公司原财务科长李保真等人严重违反财务管理规定的调查报告》，证实菏泽交通集团有限公司在被告人李保真、黄洪存被刑事立案以前，通过调查已掌握二被告人贪污公款的事实，并做出了处理。
8、证人张某甲、张某乙证言，证实七运公司车辆承包人拖欠的车辆承包金，2009年是由李保真和黄洪存负责收取。同时证明，公司职工医保金按工资的8%缴纳，其中公司负担6%，个人负担2%，个人负担部分先由公司垫付，先从职工工资中扣除或者职工缴纳。2010年总公司给解决了部分职工医保金。给职工做的服装是先由职工交款310元，后将收的款退给职工。
9、证人包某某、王某某、李某某、庞某某、闫某某、陶某某、田某某、毛某某、吴某某、单某某、黄某某证言，分别证实所欠的车辆承包金已缴清。
10、被告人李保真供述，证实根据七运公司规定，司机承包公司车辆按类别每个月要交几千元到一万多元的承包金，有些车辆因经营效益不好欠公司承包金。2008年公司成立清收小组，开始清收拖欠的承包金，其作为公司财务科长负责收取车辆承包金，在收取承包金时，采取不给司机开单据的方法，与黄洪存共同截留车辆承包金。
经李保真对客车承包金单人单车兑现台账、给承包人出具的收据辨认和核对，共截留车辆承包金66583.6元，并将其中的28000元分几次给了会计黄洪存。
并证实，职工医保金应按工资的8%向县医保处缴纳，其中单位缴6%，个人缴2%，先有公司向县医保处缴纳，然后从职工工资中扣缴职工个人应缴的2%，再入到公司账上。2009年公司经理调整后，根据有关文件，七运公司退休人员交纳的医保金应当由总公司承担，七运公司就给总公司打了报告，要求总公司解决这部分钱，当时自己也参与协调此事，知道总公司以后会解决这部分钱，在将收取职工缴纳的八万元多元中的12096元入公司账后，就安排黄洪存将以后收取的职工医保金不要入账。2010年初总公司给解决了部分职工医保金，将收取的职工应缴部分的医保金截留，与黄洪存私分。因当时截留了医保金六万余元，总公司共解决的只有五万多元，对不上账，到2010年3月1日，黄洪存又从李保真处要去了一万元入到了公司账上进行平账，二被告人共截留了医保款56805元，分给黄洪存25000元。上述事实被公司发现后，如实向公司说明，并将所得款退还公司。并证实，其在退还职工服装款时虚列了10人，骗取公款3100元的事实。
经被告人李保真辨认，上述凭证等书证就是当时记账、入账的凭证等。
11、被告人黄洪存供述，证实2009年初公司清欠小组开始清收拖欠的车辆承包金，由我和李保真收取，我负责入账。我收取的承包金都给交款人开具了收据并入账。有一次李保真在办公室给我部分钱，李保真说他快退休了，干一辈子也没弄啥钱，收取的这些承包金咱弄点。2009年的时候李保真收取车辆拖欠承包金时有些没有给承包人开收据，就告诉我没开收据的车辆承包金就别入账了，他在账上处理，从2009年至2010年上半年，我们一共截留了六万多元，李保真分给我28000元。
被告人黄洪存关于截留私分医保金的供述与李保真供述基本一致。并证实，上述事实在公司调查之前没有给公司说过。
另查明，被告人黄洪存于2013年5月10日向单县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的单县人民检察院证明、发破案经过、被告人黄洪存的供述等证据予以证实。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
关于上诉人李保真提出的“其分得的医保金56805元的性质为职工个人缴纳，不是公款”的上诉理由。经查，七运公司的职工医保金的个人负担部分，已经由七运公司向单县医保处缴纳，后收取的职工个人缴纳的医保金，是用于归还七运公司先行垫付的个人负担部分，该部分款项应当进入七运公司账户，为七运公司所有，其性质为公款。据此，上诉人李保真所提上述理由，与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人李保真提出的“其具有自首、立功、初犯、偶犯等情节，原判未予认定”的上诉理由。经查，上诉人李保真、黄洪存的贪污犯罪行为，在2010年5月被七运公司发现，七运公司内部进行处理，上诉人李保真并未主动向单位负责人投案。单县人民检察院根据群众举报，于2013年5月8日对李保真涉嫌贪污进行调查，侦查机关已掌握了上诉人李保真涉嫌贪污的犯罪事实，经单县人民检察院通知到案，上诉人李保真如实供述了主要犯罪事实，可认定为坦白，但不符合自首条件，不能成立自首。上诉人李保真供述涉及黄洪存的犯罪事实，是与其共同贪污的犯罪事实，是其坦白犯罪事实的一部分，不符合关于立功的规定。自2009年至2010年期间，上诉人李保真多次伙同黄洪存贪污公款，其并非初犯、偶犯。据此，上诉人李保真所提上述理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人李保真提出的“其与黄洪存为同案被告人，而量刑悬殊，对其量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人李保真、黄洪存贪污公款数额均超过了十万元，依法均应当在十年有期徒刑以上判处刑罚。上诉人黄洪存除具有认罪、悔罪的情节之外，还具有从犯、自首法定减轻处罚情节，而上诉人李保真并无上述法定减轻处罚情节，原审判决根据上诉人李保真、黄洪存的犯罪数额及情节，对上诉人李保真判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元，对上诉人黄洪存减轻处罚，判处其有期徒刑三年，与二上诉人所犯罪行和应承担的刑事责任相适应，并无不当。上诉人李保真所提上述理由，无法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人黄洪存提出的“李保真收取的车辆承包金的具体数额其不知情，只应对李保真分给她的数额承担责任”的上诉理由。经查，李保真告诉黄洪存收取的未开具收据的承包金及未入账的职工个人负担部分的医保金不入账，将截留的车辆承包金、医保金交予黄洪存时，均告知了黄洪存钱的来源，黄洪存予以接受。黄洪存为了做平医保金的账目，向李保真要回已交给李保真未入账医保金中的一万元，说明黄洪存对所分得钱的来源、性质是明知的，其没有共同贪污故意的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，共同犯罪人对犯罪结果应共同承担责任，辩护人关于黄洪存只对28000元负责的辩护意见，没有法律依据，不以采纳。
关于上诉人黄洪存提出的“其具有自首、从犯法定减轻处罚情节，且其家庭困难，老人多病需要照顾为由，请求判处缓刑”的上诉理由。经查，上诉人黄洪存案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚。其归案后积极退赃，认罪态度较好，具有悔罪表现，宣告缓刑不致于危害社会，可对其宣告缓刑。上诉人黄洪存要求判处缓刑的意见，予以采纳。
本院认为，上诉人李保真、黄洪存身为国家工作人员，利用职务之便，共同侵吞公款123388.6元，上诉人李保真以虚报冒领的方式，另套取公款3100元，侵吞公款总额126488.6元，二上诉人均已构成贪污罪，应依法惩处。上诉人李保真认罪、悔罪态度较好，积极退赃，且有坦白情节，予以从轻处罚。上诉人系从犯，有自首情节，予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。鉴于上诉人黄洪存积极退赃，自愿认罪、具有悔罪表现，宣告缓刑对其所在社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人黄洪存请求判处缓刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、维持山东省单县人民法院（2013）单刑初字第168号刑事判决，即被告人李保真犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元。被告人黄洪存犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
二、对上诉人黄洪存宣告缓刑五年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王力争
审 判 员 李昌安
代理审判员 郝银刚
二〇一四年一月二日
书 记 员 邓黎明