河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第871号
上诉人（原审被告）永年县金缔陶瓷有限公司。住所地：永年县武庄村北。
法定代表人段庆申，该公司董事长。
委托代理人徐凯，河北久恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王培文。
委托代理人刘增江，山东环周律师事务所律师。
上诉人永年县金缔陶瓷有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2014）永民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年10月份，被告永年县金缔陶瓷有限公司建立了煤气站。2010年11月1日，经被告原任生产经理王相利介绍，原告王培文到被告的煤气站工作，担任煤气站站长，每月工作30天，工资10000元，双方未签订书面劳动合同。原告在被告处工作期间，被告每月支付原告80%的工资。2011年4月27日，原告离开被告公司。2011年6月1日，原告向永年县劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告向原告补发扣留的自2010年11月1日起至2011年3月31日止的工资11601元；被告向原告支付自2010年12月1日起至2011年3月31日止的二倍工资40000元；2011年4月1日起至2011年4月30日止的二倍工资20000元；2011年4月1日起至2011年4月27日止的生活补助270元；被告向原告支付二倍赔偿金20000元。2012年3月4日，永年县劳动人事争议调解仲裁委员会以证据材料不足，作出永劳人仲审字（2011）第048号不予受理案件通知书。原告不服诉至本院。诉讼中，原审法院从永年县劳动人事争议调解仲裁院调取了被告在仲裁期间提交的出勤工资表，该工资表载明：原告于2011.1.25－2.25日，出勤20天，领取工资5333元；2011.2.26－3.31日，出勤34天，生活补助费400元，领取工资9466元；2011.4.1－4.27日，出勤27天，实发工资7200元（已领取5000元，尚欠2200元）。另查明，被告称2011年3月26日之前与原告系加工承揽关系及4月27日被告发现原告等人违规操作、人为损坏设备，双方协商解除了劳动关系，均未向原审法院提交相关证据，且被告也未向原审法院提供原告于2010.11.1－2011.1.24日期间的出勤工资表。上述事实，有永劳人仲审字（2011）第048号不予受理案件通知书、被告答辩状、职工出勤工资表、庭审笔录在卷佐证。
原审认为，本案的争议焦点为：原告的诉讼请求有无事实和法律依据？关于原告要求被告支付自2010年11月1日至2011年3月31日扣发的20%工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。原告于2010年11月1日到被告处工作，每月工资10000元。从被告在仲裁期间提交的工资表中显示，原告每月领取80%的工资，故被告应将20%的工资支付给原告。被告称2011年3月26日之前与原告系加工承揽关系，未向原审法院提交相关证据，原审法院不予采信。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。鉴于被告未向原审法院提交2010年11月1日至2011年1月24日期间的出勤工资表，被告应承担对其不利的法律后果，被告应支付原告此期间扣发的20%工资5600元［（10000元＋10000元＋10000元÷30天×24天）×20%］。2011年1月25日至3月31日出勤工资表中显示，原告分别出勤20天、34天，领取工资5333元、9066元，被告应支付原告此期间扣发的20%工资3620元［（5333元÷80%＋9066元÷80%）×20%］。故被告应支付原告扣发的工资共计9220元。关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。原告于2010年11月1日至2011年4月27日在被告公司工作，工作已满一个月以上，但被告未与原告签订书面劳动合同，故被告应向原告支付自2010年12月1日至2011年4月27日的双倍工资，被告已支付原告自2010年12月1日至2011年3月31日期间的一倍工资，被告应支付此期间的双倍工资差额为36398元（10000元＋（10000元÷30天×24天）＋（5333元÷80%）＋（9066元÷80%＋400元）］；被告已支付原告2011年4月1日至4月27日的工资5000元，被告应支付原告此期间的双倍工资差额为13000元［（7200元÷80%×2）－5000元］。故被告应支付原告双倍工资差额共计49398元。关于原告要求被告支付违法解除劳动关系二倍赔偿金的问题。最高院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告称原告等人违规操作、人为损坏设备，双方协商解除了劳动关系，未向原审法院提供相关证据，故对被告主张协商解除与原告的劳动关系，原审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。原告在被告处工作不满6个月，鉴于原告的工资高于用人单位所在本地区上年度职工月平均工资的三倍，故被告应按职工月平均工资三倍的数额支付原告二倍赔偿金9041元（36166元／年÷12月×3）。关于原告要求被告支付生活补助费的问题。工资表未载明被告每月支付原告生活补助费10元，且原告也未向原审法院提交有效证据予以证实，对原告此项主张，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决如下：一、被告永年县金缔陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王培文支付扣发的工资、双倍工资、经济赔偿金共计67659元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告永年县金缔陶瓷有限公司承担。
宣判后，上诉人永年县金缔陶瓷有限公司不服，向本院提起上诉称，一、1、一审法院认定被上诉人于2010年11月1日到上诉人处工作，每月工资10000元，从工资表中显示，被上诉人每月领取80%的工资，故上诉人应将20%的工资支付给被上诉人。一审法院上述认定是错误的。事实是：2010年10月份，我公司正处于建厂初期，也即安装调试阶段。王培文承揽了我公司煤气站的安装调试工作，所需人员由王培文组织。当时言明安装、调试工作完成前，被上诉人的报酬按每月30天10000元的80%给付。安装、调试完成后，如被上诉人接受我公司聘用，其工资为每月30天10000元。之后我公司按约定向其支付80%的报酬，被上诉人按此标准领取，也未提出异议。也就是说我公司按约定的标准实际支付了被上诉人的报酬，不存在扣发的情况。我公司不应支付被上诉人的双倍工资且一审判决计算有误。2、一审依据《工资支付暂行规定》第六条规定，认定我公司未向法院提交2010年11月1日至2011年1月24日期间的出勤工资表，从而认定我公司应承担不利的后果，继而将被上诉人的工资按全勤计算是不当的。二、我公司煤气站安装、调试完成后，进入试生产阶段，因缺少管理及技术人员，上诉人于2011年3月26日才聘用被上诉人到煤气站工作，在此之前双方系承揽关系，之后才属于劳动关系。自2011年3月26日至4月27日双方的劳动关系未超过一个月，故一审法院判决我公司支付双倍工资是错误的。三、1、我公司不应支付违法解除劳动关系二倍赔偿金。一审法院以我公司未提供证据而支持了被上诉人的主张，在此不属于举证责任倒置的情形下让我公司承担举证不能的责任显然是错误的。我公司不存在违法解除劳动关系的情形，更不应支付二倍的经济赔偿金。2、一审法院以2012年度河北省职工平均工资36166元计算经济赔偿金不当，应依据劳动合同解除或者终止前上年度的职工年平均工资，即2010年度河北省职工平均工资28383元计算。三、一审程序有误。一审中，被上诉人主张劳动关系，我公司主张系承揽关系，在此情况下，一审法院应中止本案的审理，告知双方到劳动仲裁部门就是否存在劳动关系申请仲裁，进行仲裁程序。故一审认定事实及适用法律均有误，请求一审法院撤销原判，另行审理。
被上诉人王培文口头答辩称，要求维持原判。
经二审审理查明，二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于永年县金缔陶瓷有限公司上诉称其不存在扣发工资，一审支持王培文扣发工资错误的问题。因永年县金缔陶瓷有限公司与王培文未签订劳动合同，且其不能举证证明与王培文协商安装、调试工作完成前，王培文的报酬按每月30天10000元的80%给付，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。故永年县金缔陶瓷有限公司应足额支付王培文工资，一审判决永年县金缔陶瓷有限公司支付王培文扣发的2010年11月1日至2011年3月31日工资并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因永年县金缔陶瓷有限公司未能提交2010年11月1日至2011年1月24日期间的出勤工资表，因承担不利后果，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于永年县金缔陶瓷有限公司上诉称2011年3月26日前双方之间属于承揽关系，2011年3月26日至4月27日属于劳动关系的问题。本案中，双方均对王培文上班期间为2010年11月1日至2011年4月27日无异议，因永年县金缔陶瓷有限公司未能提交2011年3月26日前双方之间系承揽关系的有关证据，故可以确定2010年11月1日至2011年4月27日双方之间系劳动关系。
关于是否应支付王培文双倍工资的问题。因双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，故永年县金缔陶瓷有限公司应支付王培文2010年12月1日至2011年4月27日期间的双倍工资，该上诉理由不能成立，本院不予支持。根据一审法院调取的仲裁卷中永年县金缔陶瓷有限公司提交的工资表载明：王培文于2011.1.25－2.25日，出勤20天，领取工资5333元；2011.2.26－3.31日，出勤34天，生活补助费400元，领取工资9466元；2011.4.1－4.27日，出勤27天，实发工资7200元（已领取5000元，尚欠2200元）。因生活补助费并不是在每月实发工资范围之内，不应计算在工资范围之内，故永年县金缔陶瓷有限公司应予支付王培文2010年12月1日至2011年4月27日期间的双倍工资48998.75元（10000元＋（10000元÷30天×24天）＋（5333元÷80%）＋（9066元÷80%）］＋［（7200元÷80%×2）－5000元］，本院予以纠正。
关于永年县金缔陶瓷有限公司上诉称不应支付违法解除劳动关系二倍赔偿金的问题。因永年县金缔陶瓷有限公司不能举证证明王培文违反劳动纪律，违规操作，人为破坏设备，与其解除劳动关系的证据，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条的规定，永年县金缔陶瓷有限公司应予支付王培文违法解除劳动关系二倍赔偿金，该上诉理由不能成立。鉴于王培文的工资高于用人单位所在本地区上年度职工月平均工资的三倍，故永年县金缔陶瓷有限公司应按职工月平均工资三倍的数额支付王培文二倍赔偿金8076.5元（32306元／年÷12月×3），本院予以纠正。
关于永年县金缔陶瓷有限公司上诉称一审程序违法，应中止本案的审理，先走是否存在劳动关系仲裁的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”因双方之间是否存在劳动关系与本案讼争的劳动争议具有不可分性，不属独立的劳动争议，故永年县金缔陶瓷有限公司上诉称应先走双方之间是否存在劳动关系仲裁的理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省永年县人民法院（2014）永民初字第135号民事判决第二项，即驳回王培文的其他诉讼请求；
二、变更河北省永年县人民法院（2014）永民初字第135号民事判决第一项为：永年县金缔陶瓷有限公司于本判决生效之日起十日内支付王培文扣发的工资、双倍工资、经济赔偿金等共计66295.25元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由永年县金缔陶瓷有限公司负担；二审案件受理费10元，由永年县金缔陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张翠英