浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8378号
上诉人（原审被告）杭州中梦食品有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨安路1190号3幢智汇领地科技园A区A楼9层902室。
法定代表人单云林，总经理。
委托代理人沈建萍、李勤，国浩律师（杭州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）杭州泓锋置地食品有限公司，住所地杭州市上城区清江路158号150室。
法定代表人吴倩云，执行董事。
委托代理人陈建强，浙江东鹰律师事务所律师。
上诉人杭州中梦食品有限公司因与被上诉人杭州泓锋置地食品有限公司合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初1751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月29日，鉴于杭州中梦食品有限公司是普泰集团“佳必得”进口食品品牌的全权管理机构，杭州中梦食品有限公司同意杭州泓锋置地食品有限公司在合同指定区域以“佳必得”进口食品专营店拓展市场，双方签订区域代理合同书一份，具体约定如下：1、代理区域为浙江省杭州地区；2、代理费用：合同签订时杭州泓锋置地食品有限公司一次性支付代理费100万元及年度品牌管理费5000元；合同生效后，杭州中梦食品有限公司向杭州泓锋置地食品有限公司赠送价值40万元的产品供杭州泓锋置地食品有限公司在经营的“佳必得”进口食品专卖店进行店面展示；上述费用包括杭州中梦食品有限公司向杭州泓锋置地食品有限公司配送的配套设备费用、杭州中梦食品有限公司的培训费、运营管理费以及给杭州泓锋置地食品有限公司提供的营运指导、咨询费用等。3、双方的权利和义务。杭州中梦食品有限公司的义务：提供企业标识、相关产品及经营管理规范给杭州泓锋置地食品有限公司使用；为杭州泓锋置地食品有限公司提供专业、规范的经管培训与指导；在合同期内为杭州泓锋置地食品有限公司提供有市场潜力的相关产品，并为杭州泓锋置地食品有限公司培训人员，增进后续市场拓展力；在合同期内为杭州泓锋置地食品有限公司提供长期的营运指导、咨询及技术服务；向杭州泓锋置地食品有限公司提供所有产品完整的保质期信息，杭州泓锋置地食品有限公司自行选择，双方协商好的产品可以调换；为扶持杭州泓锋置地食品有限公司的发展，每批次新品在杭州泓锋置地食品有限公司运营三个月内，杭州中梦食品有限公司提供免费调换服务（外包装完好无损且不影响二次销售的前提下），运费由杭州泓锋置地食品有限公司承担，距离保质期三个月内的临保产品除外。为了协助杭州泓锋置地食品有限公司尽快启动当地市场，杭州中梦食品有限公司将杭州泓锋置地食品有限公司代理区域内的资源提供给杭州泓锋置地食品有限公司，由杭州泓锋置地食品有限公司自行签约，如杭州中梦食品有限公司擅自在杭州泓锋置地食品有限公司代理区域内签订加盟店，杭州中梦食品有限公司承担杭州泓锋置地食品有限公司前期损失。4、合同的生效、期限及违约。本合同经双方签订且杭州泓锋置地食品有限公司缴纳约定的代理费后即生效；合同有效期自2015年10月29日至2025年10月28日，杭州泓锋置地食品有限公司应于有效期截止日前至少提前一个月书面申请续签合同，经杭州中梦食品有限公司同意并缴纳下一年度品牌管理费后，合同续签生效。5、违约责任。任何一方违约均应承担相应的违约责任，对守约方造成损失的应向守约方赔偿相应的经济损失，违约金为本合同金额的50%，除此以外不再计算其它损失，也不得提出其它要求。6、争议的解决。本合同所有条款中的金额为杭州泓锋置地食品有限公司实际付款金额。发生纠纷向被告住所地人民法院提起诉讼。2015年11月18日，杭州泓锋置地食品有限公司向杭州中梦食品有限公司支付代理费100万元及管理费5000元。合同签订后，杭州泓锋置地食品有限公司发现杭州地区存在其它“佳必得”店铺。杭州泓锋置地食品有限公司于2017年3月27日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、杭州中梦食品有限公司归还代理费100万元、管理费5000元；2、杭州中梦食品有限公司支付违约金50万元；3、本案诉讼费、公告费由杭州中梦食品有限公司承担。杭州泓锋置地食品有限公司向浙江法制报缴纳公告费650元。
原审法院认为：原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭州中梦食品有限公司于判决生效之日起十日内返还原告杭州泓锋置地食品有限公司代理费100万元、管理费5000元。二、杭州中梦食品有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州泓锋置地食品有限公司违约金50万元。三、杭州中梦食品有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州泓锋置地食品有限公司公告费650元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18346元，由杭州中梦食品有限公司负担。
宣判后，杭州中梦食品有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院未查明案涉《代理合同书》是否已解除，在这种情况下，就径直判决上诉人应向被上诉人返还代理费和管理费，缺乏事实依据。1、被上诉人基于代理合同书已经解除要求返还代理费和管理费，但对于代理合同书是否已经解除原审法院并未查明，也未作出认定。2、从被上诉人在原审中提交的材料看，没有充分的证据证明上诉人存在被上诉人有权解除合同的情形，被上诉人是否已经按照法律规定程序行使了解除权。被上诉人仅提供了货品价格对照表和照片作为其有权解除合同的事实依据，而该两份证据没有原件，不能作为证据认定，从内容上也证明不了被上诉人有权解除合同。被上诉人在原审中提交了意见函和终止合同函，这两份函件是被上诉人单方出具的，其没有其他证据证明被上诉人已经向上诉人送达了这两份函件。即使被上诉人有权解除合同，也只有在解除通知到达上诉人时合同才解除，在被上诉人没有证据证明解除通知已经送达上诉人，故不产生解除合同的法律效力，其要解除合同也必须向法院提出解除合同的诉请才符合法律规定。二、原审判决未查明上诉人是否存在违约情形，径直判决上诉人支付被上诉人违约金50万元，缺乏事实依据。1、从原审判决关于事实部分描述内容看，对于上诉人是否存在违约的情形并未查明也未作认定。2、事实上，上诉人不存在违约情形，相反被上诉人违约在先，其在代理合同书签订后，由于没有合适的项目负责人而决定不再继续推进该项目，原因完全在被上诉人。3、若被上诉人有充分证据证明因上诉人违约其有权解除合同的话，50万元违约金远高于被上诉人的损失，应予以减少。三、上诉人保留追究被上诉人违约责任的权利。四、原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
上诉人杭州中梦食品有限公司在二审中提交的证据有：1、录音资料（光盘）、录音文字整理，欲证明在案涉合同的履行过程中，违约的是被上诉人而不是上诉人，其因自身问题不愿意继续履行合同，在对合同解除问题协商未果的情况下，歪曲事实起诉上诉人违约。2、警告函及回执各一份，欲证明上诉人和的“佳必得”门店联系，对方承诺在2018年3月16日之前拆除“佳必得”的门头及商标。
被上诉人杭州泓锋置地食品有限公司辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据确凿。1、双方签订代理合同书后，被上诉人依约履行了合同的全部义务，向上诉人支付了10年的代理费和管理费。但是上诉人却不顾合同签订后被上诉人享有在代理区域独家垄断代理经营权的约定，仍在两地开设“佳必得”进口食品店铺，构成了根本性违约。2、上诉人不履行合同主要义务的违约情形还表现在未按照合同约定向被上诉人配送配套设备、提供技术培训、营运指导，也未向被上诉人赠送价值40万元的产品。3、被上诉人多次向上诉人进行交涉，并于2016年3月18日发函再次重申。4、2016年4月1日被上诉人向上诉人发生终止合同函，尽了通知义务，符合法律规定。被上诉人有权解除合同。二、原审法院依据事实作出的判决适用法律正确。原审法院按照代理合同书第六条约定判决违约金，并无不当，其实被上诉人的实际损失远远超过违约金的赔偿数额。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人杭州泓锋置地食品有限公司在二审中未提交新的证据。
杭州中梦食品有限公司提交的证据，杭州泓锋置地食品有限公司对真实性有异议，该录音无法确认声音就是吴立根等三人，所谓的“单总”早就不是杭州中梦食品有限公司的法定代表人，杭州中梦食品有限公司在2016年前已经人去楼空。李明华、吴立根均为案外人，被上诉人从未授权他们处理这件事情，他们的讲话不能代表被上诉人，不具有法律效力。因为李明华、吴立根的讲话没有授权，他们的个人行为与本案无关。上诉人陈述吴立根是实际控制人，实际上其并不是被上诉人公司成员，也不是实际控制人。且该两份证据并不能达到上诉人的证明目的，是否违约要看合同约定，被上诉人履行了全部合约义务，但上诉人并未履行任何一项合约义务。上诉人认为双方对合同解除问题协商未果的情况下起诉，从这句话可以看出上诉人也认可双方就解除合同是进行过协商的。上诉人的证据不能证明其积极履行合同义务的事实。本院认为，该证据不能证明杭州中梦食品有限公司所要证明的内容，故本院不予确认。
杭州中梦食品有限公司提交的证据2，杭州泓锋置地食品有限公司认为该证据恰恰证明了上诉人在开设“佳比得”门店的事实，至于对方是否冒用上诉人的名义在开，被上诉人不清楚，被上诉人曾经到该门店里去过，里面所卖的商品都是“佳必得”商品。本院认为，该证据不能证明上诉人所要证明的内容，故本院不予确认。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：杭州泓锋置地食品有限公司、杭州中梦食品有限公司签订的《区域代理合同书》，系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应属有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。杭州泓锋置地食品有限公司在合同签订后按约支付了代理费和管理费，但从现有证据未能反映杭州中梦食品有限公司也按约履行了自己的合同义务，更从杭州泓锋置地食品有限公司提交的证据看，在合同履行期内，杭州地区存在其他“佳必得”店铺，可见杭州中梦食品有限公司存在严重的违约行为，杭州泓锋置地食品有限公司要求杭州中梦食品有限公司返还代理费、管理费并承担违约金的诉讼请求，应予支持。杭州中梦食品有限公司认为其不存在违约情形的上诉理由，本院不予采纳。杭州泓锋置地食品有限公司虽无可以证明其已经将终止合同函送达给杭州中梦食品有限公司的证据，但从其起诉要求杭州中梦食品有限公司返还代理费、管理费及承担违约金的诉讼请求看，杭州泓锋置地食品有限公司解除案涉《区域代理合同书》的意思表示是明确的，杭州泓锋置地食品有限公司的起诉行为应视为向杭州中梦食品有限公司提出解除案涉合同的通知。即使杭州泓锋置地食品有限公司未提出要求解除《区域代理合同书》的诉讼请求，也不影响杭州泓锋置地食品有限公司基于解除该合同的意思表示，要求杭州中梦食品有限公司承担解除合同后的相应责任。故杭州中梦食品有限公司认为案涉《区域代理合同书》尚未解除的上诉理由，本院不予采纳。杭州中梦食品有限公司上诉提出案涉合同约定的违约金过高，要求减少违约金。违约金基于补偿性和惩罚性功能，根据案涉合同的性质以及杭州中梦食品有限公司的违约情况，原审法院依据合同约定支持杭州泓锋置地食品有限公司主张的违约金，并无不当之处，故杭州中梦食品有限公司提出违约金过高的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18346元，由杭州中梦食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 昱
审判员 周志军
审判员 韦 薇
二〇一八年一月十八日
书记员 徐亚萍
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