黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）牡民终字第380号
上诉人（原审被告）张佐正。
被上诉人（原审原告）牡丹江市大东建筑总公司。
上诉人张佐正因与被上诉人牡丹江市大东建筑总公司劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省东安区人民法院（2013）东民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告（被上诉人）牡丹江市大东建筑总公司一审诉称：2011年牡丹江市大东建筑总公司承包了牡丹江市中亿房地产开发公司开发的山水美地13号和14号楼的建筑工程，并指定牡丹江市大东建筑总公司第九分公司进行承建，后牡丹江市大东建筑总公司第九分公司又将该楼的水暖工程的劳务部分分包给耿涛。耿涛承包后，自行雇佣人员进行水暖工程的施工。张佐正之父张恒江经高波介绍到工地干活，由于经常咳嗽，耿涛怀疑其有传染病，2012年6月4日在给其开了一个月工资后与其解除了雇佣关系。但由于其没有地方住，遂回到工地闲住。2012年6月6日，张恒江离开工地在山脚下突发疾病死亡。牡丹江市大东建筑总公司认为，耿涛个人承包了水暖工程的劳务部分进行施工，其雇佣人员由其进行管理、支配和支付报酬等，与其形成的是雇佣关系。本案中张佐正之父张恒江受雇于耿涛，双方之间形成提供劳务的雇佣关系，与牡丹江市大东建筑总公司之间不具有事实的劳动关系。庭审中，牡丹江市大东建筑总公司对起诉状予以更正，将诉状中陈述的2012年6月4日给张佐正父亲开工资后解除了雇佣关系，更正为6月5日给张佐正父亲开工资解除雇佣关系；将诉状中陈述的张恒江2012年6月6日在山脚下突然疾病死亡更正为突发死亡。故牡丹江市大东建筑总公司提起诉讼，要求确认牡丹江市大东建筑总公司与张佐正父亲张恒江不存在劳动关系。
原审被告（上诉人）张佐正一审辩称：1.张恒江与牡丹江市大东建筑总公司之间具有劳动关系。牡丹江市大东建筑总公司承认承包了牡丹江市中亿房地产开发公司开发的山水美地13号、14号楼的建筑工程，并指定该公司第九分公司进行承建，第九分公司又将水暖工程的劳务部分分包给了自然人耿涛，耿涛又招用了张佐正父亲张恒江的事实。张佐正认为，第九分公司不是法人单位，是牡丹江市大东建筑总公司的分支机构，对外不能独立承担民事责任。第九分公司的责任应由牡丹江市大东建筑总公司承担。耿涛招用农民工的行为主体责任应当由牡丹江市大东建筑总公司承担。第九分公司将水暖工程劳务部分分包给耿涛的行为违反相关法律规定，耿涛不是用工主体。根据《劳动和社会保障部关于确立关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，耿涛不是招用的农民工的用工主体，牡丹江市大东建筑总公司应当承担用工主体责任。张佐正父亲张恒江是耿涛招用的农民工，由于耿涛不具备建筑施工资质，其招用的农民工主体由牡丹江市大东建筑总公司承担，张佐正父亲与牡丹江市大东建筑总公司之间形成事实上的劳动关系；2.牡丹江市大东建筑总公司陈述的6月4日解除与张佐正父亲张恒江劳动关系不是事实，双方之间没有解除劳动关系。张恒江与牡丹江市大东建筑总公司之间已形成了事实上的劳动关系，劳动关系的主体是张恒江与牡丹江市大东建筑总公司，其他单位、个人不是用工主体，无权解除劳动关系。双方同意解除劳动关系的，应当提交双方协议解除劳动关系的书面证据，牡丹江市大东建筑总公司不能提交书面解除劳动合同的证据，视为双方未达成解除劳动合同的协议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，张恒江不具备法律规定的情形，牡丹江市大东建筑总公司无权单方解除劳动合同。牡丹江市大东建筑总公司称解除与张恒江劳动合同的原因是张恒江患有肺结核疾病，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，即使通知了张恒江解除劳动合同也不合法，不具有法律效力，双方之间的劳动关系仍然有效。如果双方真的解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，牡丹江市大东建筑总公司应当向张恒江支付经济补偿金，牡丹江市大东建筑总公司没有向张恒江支付经济补偿金，说明双方没有解除劳动关系。根据张恒江工友证实，6月5日张恒江与工友一起抬铁管子，因此6月4日没有解除劳动关系。双方之间的劳动关系至6月6日张恒江死亡时终止；3.牡丹江市大东建筑总公司始终没有提供张恒江什么时间离开工地的，又是什么时间回到工地的证据，工地有严格管理制度，不允许外人进入，如果与张恒江解除劳动关系了，张恒江就不可能再进入工地了。牡丹江市大东建筑总公司称是因为张恒江患有传染病，为了不传染给其他工人才解除劳动关系的，那么让其在工地居住生活，就达不到解除劳动关系的目的，解除与张恒江的劳动关系又让其在工地生活显然虚假。综上，张佐正父亲张恒江与牡丹江市大东建筑总公司之间的事实劳动关系成立，直到6月6日张恒江死亡时终止，牡丹江市大东建筑总公司的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。
原审法院认定：2011年原告牡丹江市大东建筑总公司承建了山水美地建筑工程。原告牡丹江市大东建筑总公司设立的第九分公司（已领取营业执照，不具有法人资格）将山水美地部分水暖工程分包给案外人耿涛，被告张佐正的父亲张恒江于2012年5月受雇于耿涛到山水美地工地为耿涛承包的水暖工程做力工。2012年6月4日，张恒江领取了工资。2012年6月5日张恒江在工地工作，与其他工友一起抬铁管子，在抬铁管子过程中张恒江吐血。2012年6月6日13时许张恒江在山水美地工地内，吐血死亡。
原审法院认为：原告牡丹江市大东建筑总公司设立的第九分公司将山水美地部分水暖工程分包给耿涛个人，耿涛个人雇佣张佐正父亲张恒江。耿涛与张恒江之间形成的是劳务关系，提供劳务一方为张恒江，接受劳务方为耿涛。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释﹥》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据上述法律规定，张佐正父亲张恒江受雇于耿涛个人，被告张佐正的父亲与耿涛个人之间形成的是雇佣关系，虽然具有资质的发包人或者分包人在一定条件下承担连带赔偿责任，但具有资质的发包人或者分包人并没有与雇员之间形成劳动关系。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释﹥》第十一条的规定，原审法院判决：确认被告张佐正父亲张恒江与原告牡丹江市大东建筑总公司之间不具有事实劳动关系。案件受理费10元，由被告张佐正负担。
宣判后，原审被告张佐正不服，上诉称：一审法院程序违法、适用法律错误。一审法院审理超过法律规定审限。本案为确认劳动关系的劳动争议案件，应当适用《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》，及关于劳动的司法解释、劳动法规、规章，一审判决引用最高院人身损害赔偿司法解释及《中华人民共和国侵权责任法》作出裁判，适用法律错误。上诉人父亲张恒江于2012年5月到被上诉人承包的山水美地建筑工地从事力工工作至6月6日，双方是否形成劳动关系应当用国家法律、法规和规章进行评价。首先符合主体资格。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，及《黑龙江省农民工参加工作保险试行办法》第五条“用人单位将工程或者生产经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或自然人招用的农民工工伤保险责任，由具备主体资格的发包方承担”的规定，被上诉人将水暖工程发包给自然人耿涛，招用了农民工张恒江，由于耿涛不具备用工主体资格，不能承担用工主体责任，其用工主体为被上诉人。被上诉人与张恒江之间形成了事实上劳动关系，张恒江与被上诉人之间虽然没有签订书面劳动合同，吃住在工地，接受工地承包人的管理，从事工作是被上诉人安排的有报酬的劳动，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，张恒江与被上诉人之间从2012年5月形成劳动关系。请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，确认张恒江与被上诉人之间形成劳动关系。
被上诉人牡丹江市大东建筑总公司答辩称：一审法院对本案认定事实清楚，责任确认合理，程序合法。被上诉人第九分公司将山水美地部分水暖工程分包给耿涛个人，耿涛雇佣上诉人张佐正父亲张恒江，耿涛与张恒江之间形成劳务关系。一审法院诉讼中，当事人申请庭外和解期间不计入审限，不存在超审限情况。一审法院适用侵权责任法与最高院人身损害赔偿司法解释，效力高于部分规章。依此法律规定，只有雇员因安全生产事故遭受人身损害的（而非自然死亡）发包人、分包人才承担连带赔偿责任。被上诉人不具有被诉主体资格。大东建筑总公司第九分公司是被上诉人依法设立的具有独立财产，完备组织机构和固定办公场所，能以自己名义对外开展经营活动并领取营业执照的组织。第九分公司能独立参加诉讼并承担民事责任。第九分公司作为发包人，具备被诉主体资格。上诉人的上诉请求无理，请求维持一审判决。
归纳本案争议焦点为上诉人张佐正的父亲张恒江是否与被上诉人形成劳动关系。
二审期间，上诉人、被上诉人均未向本院提供证据。
本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：被上诉人牡丹江市大东建筑总公司第九分公司将山水美地部分水暖工程的劳务分包给耿涛，即耿涛与被上诉人牡丹江市大东建筑总公司第九分公司形成承揽关系。耿涛雇佣工人的行为，不受被上诉人牡丹江市大东建筑总公司第九分公司管理和支配。耿涛雇佣了张恒江进行水暖工程力工工作，虽然张恒江吃住、工作地点在工地，但是受耿涛管理，是由耿涛提供的工作、生活条件，由耿涛支付报酬，耿涛与张恒江之间形成了劳务雇佣关系。故一审判决认定张恒江与被上诉人牡丹江市大东建筑总公司不具有劳动关系，是依据法律及司法解释在对本案涉及人员之间法律关系的分析之后认定的，是正确的。上诉人主张适用的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，是劳动和社会保障部对相关承担民事责任的规定，不是确立民事法律关系如劳动关系的依据。另，经审查原审程序并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张佐正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑春梅
审 判 员 周晓光
代理审判员 李慧宇
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 李维嘉