江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第1065号
上诉人（原审被告）冒房建，司机。
委托代理人黄慈林，江苏慈航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冒新祥，个体户。
委托代理人陈ＸＸ，江苏联嘉律师事务所律师。
上诉人冒房建因与被上诉人冒新祥提供劳务者受害责任追偿权纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东岔民初字第0001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
经审理查明，冒新祥系如东县岔河镇振祥饲料经营部业主。2013年6月22日上午，戴炳章（居民身份证号码××）经冒新祥通知，着拖鞋至冒新祥家，在冒新祥家吃过午饭后，经冒新祥分工与其他三人协助与冒新祥提供的冒房建操作的吊车吊装油桶至汽车上。至17时30分左右，因冒房建操作吊车碰撞及其他原因，戴炳章从将要载满油桶的汽车上跌落。戴炳章受伤后经抢救治疗无效，于2013年8月11日死亡。
另查明，冒房建从事起吊业务，持有特种设备作业人员考试合格证（持有人：冒房建，颁发单位：开封市质量技术监督局）、准驾机型G的拖拉机驾驶证（持有人：冒房建，住址：内蒙古各林格尔县舍必崖乡东营子村，发证机关：内蒙古自治区呼和浩特市农牧业局）、准驾车辆B2E的驾驶证（持有人：冒房建，住址为：江苏省如东县岔河镇龙发村九组32号，发证机关：江苏省南通市公安局交通巡逻警察支队）和“辽14／3C4**变型拖拉机的行驶证（所有人：葫芦岛路通农机服务站冒房建，住址：葫芦岛市杨家杖子经济技术开发区，颁发单位：辽宁省葫芦岛市农村经济委员会）。
另查明，事故发生后戴炳章亲属诉至法院，原审法院经审理于2013年11月17日作出（2013）东岔民初字第0527号民事判决书。认定本次伤害事故中戴炳章的各项损失合计为410722.5元，由冒新祥作为戴炳章的雇主承担80%的赔偿责任即328578元责任，冒新祥现已全部履行。由戴炳章自负20%的赔偿责任即82144.5元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。在戴炳章跌落受伤而死亡侵权行为中，冒新祥作为现场装载工作的组织者、指挥者，雇请超过60岁以上的老人从事装载辅助工作，在装载现场未能在确保安全情况下组织装载，对事故的发生有一定过错，冒房建虽具有有关证件，在从事危险操作时观察不力，操作不当，不慎碰撞戴炳章，造成事故的发生具有较大的过错，对戴炳章死亡的损失应负较大的赔偿责任，戴炳章超过60周岁且穿着拖鞋工作，对事故发生也有一定过错，自应承担一定责任。法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，对此，可以依法适当减轻冒新祥及冒房建的赔偿责任。上列人员对本次伤害事故的发生，均具有过错，故应当按照各自过错程度对戴炳章损害后果承担相应赔偿责任。综观各方当事人在本次事故中的过错程度，对于戴炳章因本次伤害事故所造成的损失，冒新祥担30%的赔偿责任，冒房建承担50%的赔偿责任，其余损失戴炳章自行负担。
法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，冒新祥与戴炳章之间属雇佣关系。戴炳章在装油桶过程中被冒房建操作的吊车碰撞而跌落地面受伤死亡，戴炳章的亲属在追要赔偿时只请求雇主即本案冒新祥承担赔偿责任，法院判决戴炳章死亡总损失为410722.5元，本案冒新祥赔偿总损失80%的赔偿责任（328578元）。冒新祥对（2013）东岔民初字第0527号民事判决书所确定的赔偿责任已全部履行完毕，故冒新祥向第三人即本案冒房建追偿的诉讼请求，应依法予以支持。因此冒房建应当将其应承担的对戴炳章的赔偿款即205361.25元给付冒新祥。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决冒房建给付冒新祥先行赔付的戴炳章死亡事故赔偿款人民币205361.25元。于判决生效后10日内履行。案件受理费减半收取人民币2498元，由冒新祥负担308元，冒房建负担2190元，冒新祥预交的不予退还，冒房建负担的部分待执行时一并结付给冒新祥。
宣判后，冒房建不服，向本院提出上诉称：1、其与冒新祥系雇佣关系并非承揽关系，一审认定其为戴炳章与冒新祥雇佣关系以外的第三人有误。另案判决书认定系冒新祥雇请其劳动，已认定双方系雇佣关系。2、其无侵权行为，冒新祥自认的损失不能作为赔偿的依据。另案中戴炳章家属并未将其追加为当事人，证明事故并非其造成。戴炳章系跌伤而非被碰撞与冒新祥存在利害关系的亲戚及邻居的陈述，且未在庭审中质证，所做伪证无证明效力，故无证据证明其侵权事实。3、戴炳章并非抢救无效死亡，而是受伤后经治疗，其家属在并非无法救治的情况下主动放弃治疗，冒新祥自认并承担的损失不能作为追偿的依据。请求撤销原判决，驳回冒新祥诉请，依法改判其无需承担赔偿责任。
被上诉人冒新祥答辩称，1、双方系承揽合同关系，一审认定冒房建为雇佣关系以外的第三人并无不当。2、戴炳章受伤系因冒房建操作吊车时观察不力，操作不当碰撞所致，有证人可以证实。3、戴炳章家属另案中主张赔偿系基于戴炳章与其雇佣关系，与冒房建无关，故无需追加冒房建为当事人，但不能以此证明事故并非冒房建造成。4、在另案中已经明确戴炳章死亡与被撞伤后存在必然的因果关系，虽然两次治疗存在间隔，但并非戴炳章家属主动放弃治疗。赔偿损失数额也在另案中确定。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审双方争议焦点为1、冒新祥与冒房建系雇佣还是承揽关系；2、冒新祥在戴炳章人身损害事故中是否应当承担责任，如果承担，数额如何确定。
关于争议焦点1，本院认为，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽人以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。雇佣关系是根据当事人约定，定期或不定期由受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬形成的法律关系。承揽合同与雇佣的区别在于以下几个方面：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备。限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性给付劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是否独立的业务或者经营活动。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，应当认定为承揽。具体至本案，冒房建系具有特种设备作业人员考试合格证的从事起吊业务的人员，由其为冒新祥提供起吊业务，每次工作时间不确定，做完为止。工作不具有连续性，且每次工作完成即结账，冒房建以其设备和技术完成吊装业务，获取报酬。辅助人员虽由冒新祥提供，但辅助人员系协助冒房建工作，最终由冒房建向冒新祥提交劳动成果。故冒房建与冒新祥之间应当认定为承揽关系。关于冒房建认为其吊车报酬是按照每小时计算的说法而非按照2元每桶与其在一审中陈述一般2元每桶计算报酬的说法相矛盾，根据“禁止反言”原则，在其未提供证据证明该主张的情况下，本院对该主张不予支持。
关于争议焦点2，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。关于冒房建是否造成戴炳章受伤的问题，根据如东县岔河派出所在事故发生后对的在场人尹其桂、郭可山的询问笔录及（2013）东岔民初字第0527号中证人郭可山、戴世梅、蒋秀萍、尹其桂的证言，尹其桂在询问笔录中称“吊车吊的油桶碰到戴炳章左后腰”，郭可山在询问笔录中称“吊车吊的油桶碰到戴炳章左后背”可以证明戴炳章摔倒系因冒房建吊车驾驶不当所致。冒房建对此抗辩称尹其桂系冒新祥邻居，冒新祥系郭可山妻侄。两名证人与冒新祥有利害关系，其笔录作为证据不具有法律效力。本院认为，案涉事故发生时郭可山、尹其桂在场，其在如东岔河派出所及（2013）东岔民初字第0527号案件中的证言对戴炳章受伤的部位、受伤的原因、油桶位置的描述等可以相互印证事故的发生过程，郭可山虽系冒新祥姑父，但尹其桂与冒新祥不具有法律上利害关系，且冒房建在如东岔河派出所询问时称，其吊的油桶距离戴炳章一米左右，吊钩在吊的速度快时会摆动，冒房建作为有资质的吊车操作人员应当预见到其操作不规范具有安全隐患，在冒房建无相反证据推翻两位证人证言的情况下，本院对其主张不予支持。至于其抗辩其对两证人证言未质证的问题，一审庭审中冒新祥将如东岔河派出所对冒新祥、冒房建、郭可山、尹其桂的询问笔录作为证据提供，冒新祥当庭质证。（2013）东岔民初字第0527号的证言，其虽未质证，但该证言与如东岔河派出所所做询问笔录就戴炳章受伤原因、过程等陈述一致，有理由相信该证言具有真实性，本院对其该上诉理由依法不予支持。
冒房建与冒新祥系承揽关系，冒房建系戴炳章与冒新祥雇佣关系以外的第三人，冒房建对戴炳章的死亡结果负有过错，故冒新祥在赔偿戴炳章损失后，依法可向冒房建追偿。关于冒房建主张戴炳章家属另案中未起诉其赔偿损失的问题。在戴炳章家属起诉冒新祥赔偿案件中适用的雇佣法律关系，故无需追加冒房建为当事人，但不能据此认定冒房建对戴炳章人身损害结果无过错。关于冒房建主张戴炳章家属放弃治疗对戴炳章损失不予认可的问题，本院认为，戴炳章在案涉事故中损失经如东县人民法院（2013）东岔民初字第0527号民事判决书确认为410722.5元，该判决明确戴炳章死亡与案涉事故具有因果关系，相关侵权人及责任人应对戴炳章的死亡结果承担赔偿责任，冒房建以戴炳章家属放弃治疗即不予赔偿的理由无法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4969元，由上诉人冒房建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 曹 璐
代理审判员 刘彩霞
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；