北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3201号
上诉人（原审原告）苏州九牧管业科技有限公司，住所地江苏省苏州市。
法定代表人杨建华，执行董事。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人彭辉，北京市中里通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王晓丁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人九牧集团有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人林孝发，董事长。
委托代理人林文渊，福建达业律师事务所律师。
委托代理人苏巧燕，女，福建达业律师事务所实习律师，住福建省德化县。
上诉人苏州九牧管业科技有限公司（简称苏州九牧公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10494号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系九牧厨卫股份有限公司于2010年2月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请的第8062863号“JOMUGY”商标（见本判决后附图），指定使用在第11类的照明器械及装置、热水器、冷却装置和机器、空气净化装置和机器、供水设备、水龙头、地漏、卫生器械和设备、水净化设备和机器、暖气等商品上，后被异议商标的申请人变更为九牧集团有限公司（简称九牧集团公司）。
引证商标一系苏州九牧公司于2009年1月19日向商标局提出注册申请的第7170791号“jOMUGy及图”商标（见本判决后附图），指定使用在第19类的非金属管道、非金属水槽管、非金属水管、非金属分岔管、非金属排泄管、非金属排水管、非金属引水管道、非金属水渠管、建筑用塑料管、铝塑复合管等商品上。
引证商标二系苏州九牧公司于2009年1月19日向商标局提出注册申请的第7170792号“jOMUGy”商标（见本判决后附图），指定使用在第19类的非金属管道、非金属水槽管、非金属水管、非金属分岔管、非金属排泄管、非金属排水管、非金属引水管道、非金属水渠管、建筑用塑料管、铝塑复合管等商品上。
引证商标三系苏州九牧公司于2009年1月20日向商标局提出注册申请的第8010509号“jOMUGy及图”商标（见本判决后附图），指定使用在第17类的隔音材料、封拉线等商品上。
引证商标四（见附图）系苏州九牧公司于2009年1月20日向商标局提出注册申请的第8010496号“jOMUGy”商标（见本判决后附图），指定使用在第11类的聚合反应设备等商品上。
被异议商标经商标局初步审定公告后，苏州九牧公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。2012年7月24日，商标局作出（2012）商标异字第44553号裁定，认为被异议商标与苏州九牧公司引证在先注册及在先申请并已初步审定的“JOMUGy”、JOMUGy及图”商标使用商品未构成类似，与苏州九牧公司引证于类似商品上在先注册的第8010496号“jOMUGy”商标构成近似。苏州九牧公司称九牧集团公司恶意抄袭、抢注其引证商标及被异议商标的注册和使用会产生不良影响证据不足。综上，商标局裁定：被异议商标在热水器、冷却装置和机器、卫生器械和设备商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册申请予以核准。
苏州九牧公司不服商标局作出的（2012）商标异字第44553号裁定，并于2012年8月28日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。苏州九牧公司申请复审的主要理由：“JOMUGY”为苏州九牧公司原创，具有极强显著性，且已经过大量宣传使用，具有一定影响力。被异议商标与苏州九牧公司在先申请的“jOMUGy”商标构成使用在类似商品上的近似商标。九牧集团公司申请注册被异议商标具有主观恶意，九牧集团公司的恶意抢注意图明显，违背了诚实信用原则，是一种不正当竞争行为。被异议商标的注册不仅会给消费者带来混淆误认，更会损害消费者的合法权益，给苏州九牧公司带来损失。综上，苏州九牧公司请求商标评审委员会依法不予核准被异议商标的注册。为支持其主张，苏州九牧公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.“九牧”含义出处；2.苏州九牧公司及九牧集团公司商标信息；3.域名证书、网站建设合同、区域代理合同、百度推广合同；4.广告宣传图片、合同；5.百度、谷歌搜索“JOMUGY”的结果；6.产品资质证书、检测报告及所获荣誉。
九牧集团公司不服商标局作出的（2012）商标异字第44553号裁定，于2012年9月11日向商标评审委员会提出异议复审申请。九牧集团公司申请复审的主要理由：九牧集团公司品牌商标是“JOMOO”，具有独创性。苏州九牧公司引证商标四是对九牧集团公司的“九牧JOMOO”品牌的恶意摹仿，已被九牧集团公司提起异议复审，商标局以此为引证商标驳回本案的被异议商标是不妥的。综上，九牧集团公司请求商标评审委员会依法核准被异议商标的注册。为支持其主张，九牧集团公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：九牧集团公司商标信息、荣誉证书、产品图片。
2014年4月15日，商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第061602号《关于第8062863号“JOMUGY”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标指定使用的第11类照明器械及装置、空气净化装置和机器等商品与引证商标一、引证商标二指定使用的第19类非金属水管等商品、引证商标三指定使用的第17类隔音材料等商品、引证商标四指定使用的第11类聚合反应设备商品，在功能用途等方面存在较大差异，不属于类似商品，未构成2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十九条所指的使用在类似商品上的近似商标。苏州九牧公司请求依据商标法第三十一条规定不予核准被异议商标注册的主张不能成立。苏州九牧公司与九牧集团公司的其他复审理由均缺乏相应的事实依据。综上，商标评审委员会裁定：被异议商标在全部复审商品上予以核准注册。
苏州九牧公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。苏州九牧公司在诉讼中提交了引证商标所获荣誉、商品销售合同及发票、商标宣传等证据，并明确表示在本案中仅坚持被异议商标违反商标法第二十九和第三十一条有关“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的诉讼主张。此外，各方当事人均认可被异议商标与引证商标构成近似商标。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的第11类照明器械及装置、空气净化装置和机器等商品与引证商标一、引证商标二指定使用的第19类非金属水管等商品、引证商标三指定使用的第17类隔音材料等商品、引证商标四指定使用的第11类聚合反应设备商品不构成类似商品，故苏州九牧公司关于被异议商标的申请注册违反商标法第二十九条规定的主张不能成立。在案证据不足以证明在被异议商标申请注册前，苏州九牧公司已在与被异议商标指定使用的照明器械及装置、空气净化装置和机器等商品相同或类似商品上在先使用与被异议商标相同或近似商标，并具有一定影响，被异议商标的注册未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。另外，苏州九牧公司主张被异议商标损害其在先著作权的规定，但其在异议复审理由中未明确主张此项理由，故该主张不属于本案的审理范围。综上，商标评审委员会作出被诉裁定证据充分，适用法律正确，行政程序合法，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回苏州九牧管业科技有限公司的诉讼请求。
苏州九牧公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。苏州九牧公司的主要上诉理由是：被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，故被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，不应被核准注册。
商标评审委员会与九牧集团公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、被诉裁定、商标异议复审申请书、商标评审答辩材料及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的商标法作出被诉裁定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的商标法进行审理。
商标法第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，各方当事人均认可被异议商标与引证商标构成近似商标，本院对此予以确认。被异议商标指定使用的第11类照明器械及装置、空气净化装置和机器等商品与引证商标一、引证商标二指定使用的第19类非金属水管等商品、引证商标三指定使用的第17类隔音材料等商品、引证商标四指定使用的第11类聚合反应设备商品，在功能用途、消费群体、销售渠道、生产部门等方面存在较大差异，被异议商标与引证商标共存于上述商品不易造成消费者的混淆误认，商标评审委员会认定其不构成类似商品并无不当。因此，苏州九牧公司有关被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，故被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，苏州九牧公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由苏州九牧管业科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年八月三日
书 记 员 赵静怡