辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00888号
上诉人（原审被告）：抚顺市凯祥汽车城联运车行，住所地：抚顺市顺城区临江路。
投资人：孙凯，该车行经理。
委托代理人：代志山，该车行法律顾问。
上诉人（原审被告）：孙凯，男，1970年2月5日出生，汉族，抚顺市凯祥汽车城联运车行经理，住抚顺市顺城区将军街。
委托代理人：刘超群，男，1987年9月16日出生，汉族，抚顺市凯祥汽车城联运车行副经理，住内蒙古扎兰屯市通化街。
被上诉人（原审原告）：抚顺胜仁担保有限公司，住所地：抚顺市新抚区千金路。
法定代表人：纪丰林，该公司董事长。
委托代理人：李巍，该公司总经理。
委托代理人：吴桂敏，辽宁晨星律师事务所律师。
原审被告：金爽，女，1970年6月8月出生，汉族，无职业，住抚顺市顺城区将军街。
上诉人抚顺市凯祥汽车城联运车行（以下简称联运车行）、孙凯因与被上诉人抚顺胜仁担保有限公司（以下简称胜任担保公司），原审被告金爽追偿权纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00039号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联运车行的委托代理人代志山，上诉人孙凯的委托代理人刘超群，被上诉人胜仁担保公司的委托代理人李巍、吴桂敏，原审被告金爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告联运车行系个人独资企业，成立于1998年11月，原投资人为被告金爽，被告孙凯与金爽原为夫妻。2012年6月11日，被告金爽与抚顺银行新抚支行（以下简称新抚支行）签订了个人保证借款合同，约定金爽向新抚支行借款人民币1200000元，用于购买出租车标书，借款期限自2012年6月11日起至2015年6月11日止，借款利率按月息8.0001‰计算，原告作为保证人为该笔借款提供保证。同日，原告与被告联运车行签订了反担保抵（质）押合同，乙方（联运车行）为确保甲方（原告）为借款人（金爽）提供信用担保的权益得到保障，愿意用其所有的12个抚顺市出租车经营权中标书以及名下7辆汽车作为反担保抵（质）押。本保证合同担保的范围是依据主合同乙方代为借款人偿还的全部债务（借款本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用），以及代偿资金占用费。在《借款合同》项下借款到期（包括提前到期、利息到期）借款人未及时清偿，甲方代为借款人清偿时，甲方可将抵（质）押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿。甲方与借款人协议变更主合同，除加重借款人责任外，无需经乙方同意，乙方仍继续履行其在本合同项下的担保责任。同年6月14日，被告孙凯出具同意书，写明其与金爽于2009年3月8日离婚，在婚姻存续期间共同经营联运车行，离婚时未对该车行的经营权进行分割，现金爽用该车行的出租车标书、七台车辆及该公司的经营权所有权进行贷款抵押，其同意在金爽不能偿还借款时对上述出租车标书、七台车辆及该公司的经营权所有权的处置权，对此无异议。2012年12月4日，被告金爽、孙凯就离婚后财产纠纷经法院调解达成协议，双方约定联运车行名下14份出租汽车经营权标书手续由孙凯经营使用，联运车行在抚顺银行1200000元借款自2012年7月起由孙凯负责偿还。因被告未能如期偿还借款，原告自2012年7月起为被告向银行还付借款。2013年3月21日，联运车行投资人由被告金爽变更为被告孙凯。2014年11月28日，抚顺银行向原告发出授信业务逾期催收通知书，督促原告履行担保义务，并发出保证金扣划通知书，从原告账户扣划保证金339703.23元，至此，原告共为被告垫付借款835709.63元，本金及代偿资金占用费合计943008.42元。原告催要无果诉至法院，被告承认欠款事实，近期无力还清全部欠款，调解未达成协议。
原审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。原告为被告借款提供担保，在被告未能偿还银行借款时代为偿还，偿还后再向被告等借款人、保证人追偿，符合法律规定，原告诉讼请求合理，本院予以支持。被告金爽虽为借款人，但在离婚后财产纠纷一案中，已将该笔债务转移给被告孙凯，故被告金爽对该笔债务不再承担偿还义务，该债务应由被告孙凯偿还。被告联运车行为该笔债务提供担保，应承担相应的保证责任。原审法院依据《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第三十一条之规定，判决：一、被告孙凯自本判决生效后十日内偿还原告抚顺胜仁担保有限公司代偿款及代偿资金占用费943008.42元（代偿资金占用费计算至2015年1月31日）。二、被告抚顺市凯祥汽车联运车行对上述款项承担保证责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13231元，由被告孙凯负担。
宣判后，被告联运车行、孙凯不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人胜仁担保公司于2012年6月11日签订的担保合同书中约定保证期限为2015年6月11日止，按合同约定尚未到期。胜仁担保公司于2014年11月20日起诉上诉人，其行为应视为违约，其经济损失应自行承担。二、胜仁担保公司在一审起诉状中诉讼请求为685656.23元，一审判决上诉人十日内偿还被上诉人代偿款及代偿资金占用费943008.42元，一审判决超出了胜仁担保公司的诉讼请求257352.19元。三、上诉人认为代偿款应理解为代替上诉人偿还银行本金及利息，一审判决的代偿资金占用费数额错误。上诉人向银行借款本金120万元，上诉人分18次已偿还银行贷款846005元，尚欠本金359295元，而一审判决上诉人偿还被上诉人943008.42元错误。四、上诉人于2012年7月1日为被上诉人出具的书面承诺书，利息按4分或5分／月违反了国家金融政策及相关法律规定，人民法院不应支持，借款利息按月息8.00001%计算同样违反了《贷款通则》及相关法律规定，按照中国人民银行当年规定的及现在规定综合计算，贷款年利息5-6%，上诉人应承担利息不超过7万元／年。五、金爽于2012年7月1日出具承诺认可的借款2120016.23元应由金爽本人还款，因为此笔借款是以金爽个人名义出具，虽在承诺中加盖了联运车行的公章，但因签字时金爽是联运车行的负责人，公章在金爽的控制下，不应认定是联运车行的行为，此款未用于联运车行的经营。对于金爽提出其与孙凯在民事调解书中约定由孙凯承担，但双方约定模糊，没有具体指明是此款，不应认定。综上，一审认定事实不清，证据理解错误，从而导致判决显失公平，请求二审查清事实后依法改判上诉人给付被上诉人债务565800元及合理、合法的债务利息。
被上诉人胜仁担保公司辩称：一、上诉人的上诉请求，没有事实依据，没有证据支持。双方签订的反担保抵押合同第七条约定抵押权实现的情形，上诉人因连续累计8期没有按合同约定偿还贷款本息，因此新抚支行向我司发出授信业务逾期催收通知书，要求我司履行合同，我司履行了自己的担保义务，故上诉人主张我司违约事实和理由不存在。二、我司在原一审起诉状中诉讼请求是68万余元，在一审开庭中我司增加了诉讼请求并交纳了相关的诉讼费用，因此上诉人的此项上诉请求不成立。三、关于上诉人提出贷款资金占用费，因双方签订的反担保抵（质）押合同明确约定“代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款基准利率的肆倍计算”。上诉人上诉理由中称其分18次偿还银行贷款84万余元，上诉人对此未能出示证据，上诉人将我司偿还的贷款计算在上诉人还款之中错误。四、上诉人为我司出具了承诺书，我司在一审诉讼请求中不是按照承诺主张的，是按照借款利息不足4倍即3.1倍计算的利息，因此没有超过国家规定的最高限额。五。我司认为金爽应对全部债务承担连带偿还责任。因为无论是2010年借款280万元，还是2012年借款120万元，均是金爽以个人名义进行的贷款，以联运车行的车标进行反担保抵押，后孙凯对借款一事进行了确认，因此金爽、联运车行、孙凯对本案诉争的偿还款项均应承担给付的义务，金爽与孙凯之间在诉讼中形成的民事调解书不明确，也无法约束第三方，我司不认可，金爽应承担连带责任。
原审被告金爽同意原审判决并辩称：2010年，联运车行以我金爽名义分2笔共借款280万元，累计还款后于2012年6月尚欠新抚支行140万元，后新抚支行将此笔贷款转为3年期限贷款120万元，剩下20万元贷不了，我让胜仁担保公司代替还的，因为不还20万元新抚支行不给贷款120万元。在承诺书中有我签名，同时加盖了联运车行的公章，后我与孙凯离婚，在双方的离婚调解书中约定“双方离婚之前以联运车行名义借款由孙凯承担”，因此我不应承担还款义务。
二审审理查明事实与一审基本相同。另查明，在2010年4月1日，金爽与新抚支行签订了个人保证借款合同，约定金爽向新抚支行借款人民币100万元，用于购车，借款期限自2010年4月1日至2013年3月31日，借款利率为中国人民银行同档次期限基准利率的1.4倍，按月息6.3‰计算，胜仁担保公司作为保证人为该笔借款提供保证。次日，联运车行与胜仁担保公司签订了反担保抵（质）押合同。联运车行为确保借款人金爽提供信用担保的权益得到保障，愿意用所购买的10台抚顺市出租汽车经营权作为反担保抵（质）押。
2010年6月10日，金爽与新抚支行签订了个人保证借款合同，约定金爽向新抚支行借款人民币80万元，用于购车，借款期限自2010年6月10日至2013年6月9日，借款利率为中国人民银行同档次期限基准利率的1.4倍，按月息6.3‰计算，胜仁担保公司作为保证人为该笔借款提供保证。同日，联运车行与胜仁担保公司签订了反担保抵（质）押合同。联运车行为确保借款人金爽提供信用担保的权益得到保障，愿意用所购买的8台抚顺市出租汽车经营权作为反担保抵（质）押。
2010年9月8日，金爽与新抚支行签订了个人保证借款合同，约定金爽向新抚支行借款人民币100万元，用于购车，借款期限自2010年9月8日至2013年9月7日，借款利率为中国人民银行同档次期限基准利率的1.4倍，按月息6.3‰计算，胜仁担保公司作为保证人为该笔借款提供保证。同日，联运车行与胜仁担保公司签订了反担保抵（质）押合同。联运车行为确保借款人金爽提供信用担保的权益得到保障，愿意用所购买的8台抚顺市出租汽车经营权作为反担保抵（质）押。
上述三份保证合同担保的范围是依据主合同乙方（联运车行）代为借款人金爽偿还的全部债务（借款本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用），以及代偿资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款基准利率的肆倍计算。在《借款合同》项下借款到期（包括提起到期、利息到期）借款人未及时清偿，甲方胜仁担保公司代为借款人金爽清偿时，胜仁担保公司可将抵（质）押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿。甲方胜仁担保公司与借款人金爽协议变更主合同，除加重借款人金爽责任外，无需经联运车行同意，联运车行仍继续履行其在本合同项下的担保责任。
2012年6月，金爽尚欠新抚支行140万元，而后经协商，新抚支行将此笔贷款转为3年期贷款即2012年6月11日金爽与新抚支行签订的金额为120万元的个人保证借款合同。对于金爽尚欠新抚支行20万元，由胜仁担保公司代替金爽偿还，之后金爽于2012年7月1日向胜仁担保公司出具“承诺”，内容为：本人金爽向胜仁担保公司借款2012.016.23元（贰拾壹万贰仟壹拾陆元贰角叁分，庭审中金爽与胜仁担保公司均认可借款数额阿拉伯数字书写错误），从借款日到2012年7月末，利息按月息4分计收，如2012年7月末未能归还本息，则按月息5分计收利息至2012年10月末，如2012年10月末未按时归还本息，双方协商处理车标，承诺人金爽签名并加盖联运车行的公章。
胜仁担保公司（甲方）与联运车行（乙方）于2012年6月11日签订反担保抵（质）押合同，其中第二条规定被担保的主债权种类及数额，本合同所担保的主债权为自2012年6月11日至2015年6月11日。在等值人民币（大写）壹佰贰拾万元、（小写）120万元的额度内，主合同项下胜仁担保公司为借款人金爽提供的信用担保贷款。第七条抵（质）押权的实现1、发生下列情形之一，胜仁担保公司可将抵（质）押物拍卖、变卖后以所得价款优先受偿，或经与联运车行协商将抵（质）押物折价以抵偿借款人金爽所欠债务：A、《借款合同》项下借款到期（包括提前到期、利息到期）借款人未及时清偿的，胜仁担保公司代为借款人清偿；……。
再查明，金爽与孙凯因离婚后财产纠纷一案，上诉至本院，经本院调解，双方自愿达成协议，本院于2012年12月4日作出（2012）抚中民一终字第00559号民事调解书，内容为：“……二、抚顺市凯祥汽车联运车行在抚顺银行1，200，000.00元借款自2012年7月起由孙凯负责偿还…….五、双方离婚之前以抚顺市凯祥汽车联运车行名义借款由孙凯承担……”
还查明，本院审理中，上诉人联运车行、孙凯对于原审计算的资金占用费数额及利息超过法律规定提出异议，申请对此进行司法审计，被上诉人胜仁担保公司、金爽同意审计，本院委托辽宁天运会计师事务所有限公司进行审计，该公司于2015年9月29日出具审计报告，审计结果：经审计确认，截至2015年1月31日，胜仁担保公司为金爽120万元银行贷款而代偿资金的金额为838，703.23元，代偿资金应付资金占用费的金额为83，941.59元，扣除金爽偿还的代偿资金312，991.96元、资金占用费46，008.04元，尚未偿还的代偿资金、资金占用费合计563，644.82元，其中：代偿资金525，711.27元，资金占用费37，933.55元。需要说明的事项中1、根据胜仁担保公司提供的垫付金爽银行借款明细表，表中第一项垫付金额212，016.23元，经查银行对账时间记录，此项垫付款与履行反担保抵（质）押合同（合同编号：2012年胜仁抵字第03号）代偿款期间不相关。3、我们注意到一审中金爽出具了一份承诺，截止2012年7月1日，金爽向胜仁担保公司借款贰拾壹万贰仟零壹拾陆元贰角叁分（212，016.23元）。上述金爽于2012年9月4日还款5万元，应为偿还这笔代偿资金。如果将这笔尚未还完的代偿资金计算资金占用费（年利率为25.6%），截止2015年1月31日，尚未偿还的代偿资金、资金占用费合计270，173.72元，其中：代偿资金167，141.51元，资金占用费103，032.21元。
上诉人联运车行、上诉人孙凯、被上诉人金爽对于审计报告不持异议。被上诉人胜仁担保公司对审计报告提出异议，异议事项为：“对审计结果中金爽还款金额的分配方式我公司不认可。在金爽2012年的120万贷款（抚银新支2012年保借字第1653号）之前的贷款出现了代偿，金额为212，016.23元，如果当时没有这笔代偿金，也不可能有2012年的120万贷款。因此，在金爽对我公司的还款中按照先借先还的原则，将金爽给我司的还款总额409，000.00元中扣除212，016.23元的余额；196，983.77元视为在120万元还款中的还款额。”辽宁天运会计师事务所有限公司对于被上诉人胜仁担保公司的异议进行答复，内容为：“2012年6月11日，金爽与新抚支行签订了借款额度为120万元个人保证借款合同，由胜仁担保公司提供担保。经审计确认，胜仁担保公司为偿还此项借款，以单位或个人名义分14次向抚顺银行账户名称为金爽的账户存款，代偿资金总额838，703.23元。根据胜仁担保公司提供的垫付金爽银行借款明细表以及一审中金爽出具了一份承诺，截至2012年7月1日，金爽向胜仁担保公司借款贰拾壹万贰仟零壹拾陆元贰角叁分（212，016.23元）。经查询银行对账单时间记录，胜仁担保公司垫付的此笔款项与履行反担保抵（质）押合同（合同编号：2012年胜仁抵字第03号）代偿款期间不相关，因此未将此笔款项纳入代偿资金总金额中。我们在审计报告“五、需要说明的事项”中对此笔款项进行了充分披露。对于辽宁天运会计师事务所有限公司的答复，被上诉人胜仁担保公司仍持有异议，申请辽宁天运会计师事务所有限公司出庭接受质询。辽宁天运会计师事务所有限公司的审计人员魏建梅、丁彦章出庭表示其对120万元的代偿资金占用费进行了计算，对于金爽出具的承诺中的212，016.23元已列入争议事项中予以计算。庭审中上诉人联运车行、孙凯认可被上诉人胜仁担保公司在一审中诉讼请求中包含212，016.23元款项。一审中二上诉人对于金爽出具的承诺予以认可，并且表示同意偿还此款。本案发生的审计费为40000元（由凯祥车行预付）。
本院认为，本案的争议焦点是：一，上诉人主张胜仁担保公司在保证期限届满前起诉上诉人是否构成违约？二、一审判决主文是否超出胜仁担保公司的诉讼请求，同时212，016.23元应否计算在本案的追偿款项中；三、金爽应否承担本案追偿款项的连带责任。
关于焦点一，虽然胜仁担保公司与联运车行于2012年6月11日签订反担保抵（质）押合同中约定所担保的主债权为自2012年6月11日至2015年6月11日，但因上诉人未能及时履行还款义务，新抚支行于2014年11月28日向胜仁担保公司发出授信业务逾期催收通知书，并从胜仁担保公司账户扣划款项，由此胜仁担保公司在保证期间向上诉人主张权利，是由于上诉人的违约行为导致的，现上诉人主张胜仁担保公司违约，本院不予支持。
关于焦点二，胜仁担保公司在一审起诉状中主张联运车行、孙凯、金爽偿还胜仁担保公司代偿资金68万余元，而一审庭审时，胜仁担保公司增加诉讼请求主张联运车行、孙凯、金爽连带偿还胜仁担保公司代偿资金本息合计943008.42元（其中包含212，016.23元），并依法缴纳了相应的诉讼费用，故上诉人主张一审超出胜仁担保公司的诉求，与事实相悖，本院不予支持。
关于212，016.23元应否计算在本案的追偿款项一节，虽然二上诉人在二审中表示不同意偿还此款，但因此款源于2010年金爽与新抚支行借款，截至2012年6月因金爽未能按期偿还新抚支行140万元借款，经双方协商将借款转为3年期限的借款（借款额由140万元变更为120万元），胜仁担保公司代替金爽偿还了20万元，同年7月1日金爽向胜仁担保公司出具了“承诺”，确认金爽欠胜仁担保公司212，016.23元，考虑212，016.23元与本案具有关联性，且胜仁担保公司在一审中亦主张此款，同时二上诉人在一审中认可212，016.23元欠款并表示同意偿还等事宜，故本院确认212，016.23元应计算在本案的追偿款项中。
鉴于本案四方当事人对于辽宁天运会计师事务所有限公司作出的审计报告均予以认可，故上诉人联运车行、孙凯应偿还被上诉人胜仁担保公司的代偿资金占用费为833，818.54元（=563，644.82元＋270，173.72元）。
关于焦点三，案涉的借款合同借款人均为金爽，金爽虽辩称其与孙凯在本院作出的（2012）抚中民一终字第00559号民事调解书中已约定“双方离婚之前以抚顺市凯祥汽车联运车行名义借款由孙凯承担”，对此联运车行、孙凯、胜仁担保公司均不予以认可。本院认为，因此调解书的效力只能约束孙凯与金爽，不能对抗胜仁担保公司，金爽不能据此免除还款的义务，故金爽的辩称理由不成立，金爽对本案的代偿款项承担连带责任，一审认定金爽不承担还款义务错误，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00039号民事判决的第二、三项部分；
二、变更抚顺市新抚区人民法院（2015）新抚民二初字第00039号民事判决的第一项为：上诉人孙凯自本判决生效后十日内偿还被上诉人抚顺胜仁担保有限公司代偿款及代偿资金占用费833，818.54元（代偿资金占用费计算至2015年1月31日）。
三、被上诉人金爽对上述代偿款及代偿资金占用费的偿还承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13231元，二审案件受理费9697元，共计22928元，由上诉人抚顺市凯祥汽车城联运车行、孙凯负担20406元，由被上诉人抚顺胜仁担保有限公司负担2522元；审计费40000元，由上诉人抚顺市凯祥汽车城联运车行、孙凯负担35600元，由被上诉人抚顺胜仁担保有限公司负担4400元。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一五年十二月九日
书记员 张 崇