福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽民终539号
上诉人（原审被告）：福建海峡国际商贸城实业有限公司，住所地：福建省莆田市荔城新度镇新度村1号一层东侧，组织机构代码55756017-9。
法定代表人：翁国亮，执行董事。
委托代理人：陈建添，北京德恒（福州）事务所律师。
委托代理人：陈佳，北京德恒（福州）事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：林美兰，女，1968年3月21日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托代理人：王金财，福建理顺律师事务所律师。
委托代理人：郑政煌，福建理顺律师事务所律师。
原审被告：翁国亮，男，1964年12月3日出生，汉族，香港居民，内地住址：福建省莆田市荔城区黄石镇清中村加口211号。
原审被告：吴建国，男，1969年8月30日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。
上诉人福建海峡国际商贸城实业有限公司（以下简称海峡公司）因与被上诉人林美兰、原审被告翁国亮、吴建国民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市中级人民法院（2015）莆民初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
林美兰原审诉讼请求：1、判令翁国亮立即偿还其借款本金2000万元及该款自2014年8月7日起至还清之日止按月利率2%计算的利息；2、判令海峡公司、吴建国对上述借款本息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费由翁国亮、海峡公司、吴建国承担。
原审查明：翁国亮于2013年8月6日与林美兰签订借条一份，约定：翁国亮向林美兰借款2000万元整，于2013年11月6日之前还清，如违约翁国亮承诺将自借款之日起按银行当期利息四倍计息直至还清为止。款项汇入指定的吴建国账户。同时海峡公司作为担保人在借条上签字，约定为翁国亮的上述借款承担连带担保责任，担保期限直至本息还清为止。借条签订当日林美兰通过其本人账户向海峡公司指定的吴建国账户汇款2000万元。翁国亮分别于2013年8月6日、9月6日、10月8日、11月6日、12月6日、2014年1月7日、2月7日、3月6日分别归还各66万元，2014年4月8日、5月6日、6月6日、7月7日分别归还各70万元。之后因翁国亮未再还款，故林美兰诉至原审法院。诉讼期间，翁国亮、海峡公司作为甲方（债务人）、林美兰、林啟明作为乙方（债权人）、万好置业（福建）有限公司（以下简称万好公司）作为丙方（代偿人）于2015年10月26日签订债务和解协议，约定基于甲方向林美兰借款3000万元、向林美兰借款2000万元及未付利息750万元合计5750万元，经甲乙丙三方协商，依法达成债务和解协议：1、丙方同意用其在莆田开发的海峡国际商贸城AF地块项目中的共计49间店面及3个车位作价5750万元整转让给乙方，用于冲抵甲方所欠乙方的上述债务。2、协议签订后，即表示甲方向乙方履行原债务还款义务，本协议双方就原债务再无纠纷，乙方不得就该债务再向甲方主张权利。乙方应在本协议签订后30个工作日内指定购房人按照本协议约定的折后价以一次性付款方式与丙方签署商品房买卖合同……。3、乙方保证其指定购房人按照丙方通知时间和流程签订买卖合同，不得迟延或拒绝办理签约等相关手续，否则丙方有权要求乙方自行与甲方签订买卖合同……。4、商品房买卖合同签署后，除丙方书面同意外，乙方或者乙方指定购房人不得退房，不得解除买卖合同。如因乙方或乙方指定购房人原因导致买卖合同终止的，甲方无需退回买卖合同项下上述冲抵部分的购房款，仍由乙方购买海峡国际商贸城项目的商品房；如因甲方或者丙方原因导致买卖合同终止，买卖合同无法履行或者乙方指定购房人无法取得房屋的，乙方有权向甲方及丙方共同主张原债权（含本金及按原借条计算的利息）……7、本协议自各自签字或盖章之日起生效，各方应积极履行各自义务，任何一方不得以该商品房买卖合同未签订、未备案、未开发票、借条未返还等任何理由主张本协议无效或债务抵付行为未完成……。之后，丙方与乙方指定的购房人按照债务和解协议签订商品房买卖合同（预售），但并未按合同约定交付该商品房。
本案在审理过程中，林美兰向原审法院申请查封海峡公司名下的一宗土地的国有土地使用权（土地证号码：莆国用（2011）字第N20111**号），查封价值以2548万元为限。原审法院于2015年10月8日依法作出（2015）莆民初字第699号民事裁定书，裁定查封海峡公司位于莆田市荔城区新度镇壶公路南侧的一宗土地（土地证号码：莆国用（2011）字第N20111**号）的国有土地使用权，查封价值以2548万元为限。
原审认为，翁国亮是香港特别行政区居民，本案属涉港民商事纠纷，双方在本案诉讼前均无对处理争议应适用的法律作出选择，本案开庭时海峡公司、翁国亮又未出庭参加诉讼，林美兰与吴建国均选择内地法律作为审理本案争议的准据法。因本案属于借款合同纠纷，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，确认以内地法律作为解决本案争议的准据法。
本案中，林美兰与翁国亮的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。翁国亮向林美兰借款2000万元整，有翁国亮出具的借条和银行转账、债务和解协议等为凭，事实清楚，证据充分，予以认可。关于本案借款关系是否有被双方签订的《债务和解协议》取代，即被告是否应当归还借款问题：林美兰主张债务和解协议只是对本案债务偿还方式的安排，因代为履行的第三方以实际行为表示其不能履行，且事实上要履行的商品房的土地已被抵押也超过合同的交房期限，故无法履行债务和解协议，其有权要求原债务人归还借款本息。吴建国却主张因林美兰已与翁国亮、海峡公司签订债务和解协议且已生效，故应当履行该和解协议，本案债务已履行完毕，故被告无需还款。原审认为，债务和解协议中存在“协议签订后，即表示甲方向乙方履行原债务还款义务，本协议双方就原债务再无纠纷，乙方不得就该债务再向甲方主张权利”、“如因甲方或者丙方原因导致买卖合同终止，买卖合同无法履行或者乙方指定购房人无法取得房屋的，乙方有权向甲方及丙方共同主张原债权（含本金及按原借条计算的利息）”以及“本协议自各自签字或盖章之日起生效，各方应积极履行各自义务，任何一方不得以该商品房买卖合同未签订、未备案、未开发票、借条未返还等任何理由主张本协议无效或债务抵付行为未完成”等不一致的约定，且该协议并未明确约定消灭原有的金钱给付债务，故该协议属于新债清偿协议，而清偿是指依债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行，合同双方当事人应当按照约定，遵守诚实信用及合同全面履行的原则。该协议系双方当事人另行增加一种债务清偿的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，只有在债务和解协议履行完毕的情况下旧债才会消灭。而本案债务和解协议中用于抵债的商品房并未交付林美兰指定人实际占有使用，也未办理所有权转移手续，故双方的旧债务并未消灭。和解协议中代为履行的第三方在约定的期限内并未履行交付义务，其以实际行为表示其无法履行，使得林美兰签订和解协议的目的无法实现。在此情况下，林美兰要求被告归还借款于法有据，予以支持。
关于已付利息问题。林美兰与吴建国均认可利息按月利3.3%和3.5%付至2014年8月6日，但吴建国认为本案借款并未约定借期内利率，只有在债务人逾期还款时才需按银行同期贷款利率的4倍支付利息；翁国亮在借期内支付的款项应当用于折抵本金，其他按月利率3.3%、3.5%支付的利息超过银行同期贷款利率4倍的部分也应计算为归还借款本金。对此，原审认为虽然双方在借条中并未约定借期内的利率，但约定如违约将自借款之日开始计息，且根据翁国亮2013年8月6日、9月6日、10月8日、11月6日、12月6日等时间分别归还66万元的情况来看，被告支付款项的数额和时间均较为一致，符合支付利息的形式，故原审依法认定双方存在口头约定借期内利息的情形。因在受理本案前，双方之间借贷、还贷的经济活动是双方的合意选择，翁国亮明知其支付的利息已超过书面约定和法律规定，仍自愿支付，属于其意思自治的行为，但因超过法律规定，故依法将已支付利息按照法律规定年利率36%予以保护，超过部分用于折抵本金。吴建国主张借期内的还款均应抵扣本金的理由不予支持。因双方在债务和解协议中亦确认本案借款本金2000万元，本案开庭时翁国亮、海峡公司亦未到庭，吴建国亦确认该金额，故借款本金认定为2000万元，因8月6日借款当天翁国亮即汇回66万元，故依法认定该款用于折抵本金，剩余本金1934万元。自2013年8月6日至第二次还款的2013年9月6日，以本金1934万元按照年利率36%计算的利息为599540元，因被告归还了66万元，故剩余的60460元用于折抵本金，尚余本金19279540元……以此类推计算，截止2014年7月7日最后一次付息日，尚欠本金18265489.87元。因林美兰诉求自2014年8月7日起计息，属于对自己权利的主张，依法予以认可。双方在借条中约定若逾期还款则自借款之日按银行同期利息四倍计算利息，故对于未付的利息双方应当按照该约定履行，但以不超过法律规定的年利率24%为限。林美兰请求按月利率2%计算利息予以调整。海峡公司作为担保人在借条上签字盖章，约定对本案债务提供连带责任担保，故其应当承担连带偿还责任。但是吴建国并未在借条上签字，林美兰亦没有提供证据证实吴建国存在口头担保，故林美兰要求吴建国承担连带偿还责任于法无据，不予支持。吴建国主张其无需承担担保责任的理由成立，予以支持。
综上所述，林美兰请求中的合理部分予以支持。海峡公司、翁国亮经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、翁国亮应于判决生效之日起十日内偿还林美兰借款本金18265489.87元及该款自2014年8月7日起至实际还清之日止按银行同期贷款利率的四倍计算利息，但以不超过年利率24%为限，利随本清；二、福建海峡国际商贸城实业有限公司对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回林美兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169200元，由林美兰负担13632元，由福建海峡国际商贸城实业有限公司、翁国亮负担155568元；公告费560元、财产保全费5000元由福建海峡国际商贸城实业有限公司、翁国亮负担。
宣判后，海峡公司不服，向本院提起上诉称，原审判决关于《债务和解协议》属于新债清偿协议的定性错误，该协议应属于债务转移协议。理由如下：（一）《债务和解协议》是由海峡公司、翁国亮作为甲方，林美兰、林啓明作为乙方，万好公司作为丙方签订的三方协议，不是《合同法》第六十五条规定的第三人代偿债务协议。《合同法》第六十五条适用于债务人与债权人约定由第三人履行债务而签订双方协议的情形，第三人不是合同当事人；而本案的《债务和解协议》是由债务人、债权人和第三人签订的三方协议，第三人万好公司作为《债务和解协议》的一方当事人直接参与了协议的洽谈和签订。因此，该协议不属《合同法》第六十五条规定的第三人代偿债务协议。（二）《债务和解协议》明确约定，在协议签订后，原金钱给付债务消灭。（三）万好公司未按期向林美兰交付商品房的行为的法律责任是按商品房买卖合同（预售）的约定承担违约责任，而非由翁国亮和海峡公司承担原金钱给付债务。综上，海峡公司认为，《债务和解协议》属于债务转移协议，该协议签订后，原金钱给付债务已经消灭。林美兰未在协议签订后撤诉，原审判决依法应驳回其诉讼请求。故请求依法撤销原审判决，改判驳回林美兰的诉讼请求，并由林美兰承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人林美兰的代理人口头答辩称，本案的债务协议是对债务偿还方式的安排，虽然案外人万好公司跟我们签订了商品房买卖合同，合同约定的交房期限是2016年10月30日，但该合同签订以后，万好公司尚未办理合同备案，销售发票也未开出，已经到了交房期限也无法交房，土地也抵押给工商银行台江支行，部分房产也被查封，所以房产无法交付是客观事实，因此，根据债务和解协议第四条，因万好公司原因导致买卖合同无法履行的或者我方指定的购房人无法取得房屋的，我方有权主张原债权。所以原审法院按照原债权人债权凭证判决翁国亮、海峡公司承担相应的还款责任是正确的。
原审被告翁国亮、吴建国未提交答辩意见。
二审审理期间，海峡公司向本院提交了位于莆田市荔城区新度镇壶公路南侧（A、F）未售在建工程的房地产之司法拍卖成交信息，拟证明：为化解万好公司的金融风险，根据政府协调会意见，莆田中院将万好公司位于莆案涉田市荔城区新度镇壶公路南侧（A、F）未售在建工程的房地产进行司法拍卖，并由莆田市建工投资集团有限公司参与竞买承接，实现A地块竣工交房办证，化解万好公司的金融风险。2017年12月31日，莆田市建工投资集团有限公司以245000000元竞买得上述房地产，根据《竞买须知》，莆田市建工投资集团有限公司有义务完成A地块楼盘的后续建设、竣工备案、结算交房、产权登记等工作，因此，海峡公司、万好公司与林美兰等签订的《债务和解协议》不存在无法履行的事实，林美兰签订《债务和解协议》的目的是可以实现的。林美兰质证认为，对该司法拍卖的信息真实性没有异议，但对证明对象有异议：1、拍卖标的虽然由莆田市建工投资集团有限公司竞买，但是建工集团对案涉双方当事人之间的商品房买卖合同并没有承担责任，商品房买卖主体也没有变更为建工集团；2、万好公司跟林美兰所签订的房产部分已经被福州中院和福建高院查封了，在客观上万好公司也无法交付。本院对该证据的真实性予以确认，但对证明对象不予认可。
对原审查明的事实，各方均无异议，本院予以确认。
另查明，双方当事人均承认涉案商品房买卖合同（预售）签订后，已作网签，因土地使用权被抵押给银行，故合同未能在房管部门登记备案。现部分房产也已被法院查封。
本院认为，本案为民间借贷纠纷，原审被告翁国亮是香港特别行政区居民，故本案属涉港民商事纠纷，应适用集中管辖的有关规定。双方当事人对处理争议应适用的法律未作约定，原审开庭时，到庭的各方当事人均选择适用内地法律作为审理本案争议的准据法，原审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，确认以内地法律作为解决本案争议的准据法正确。
本案二审争议的焦点问题是案涉借款关系是否已被双方签订的《债务和解协议》所取代，即翁国亮、海峡公司应否归还本案借款？对此，本院认为，对于《债务和解协议》的性质以及是否取代原债务要作全面分析，虽然《债务和解协议》第二条有“本协议签订后，即表示甲方向乙方履行原债务还款义务，本协议双方就原债务再无纠纷，乙方不得就该债务再向甲方主张权利”，以及第七条“本协议自各自签字或盖章之日起生效，各方应积极履行各自义务，任何一方不得以该商品房买卖合同未签订、未备案、未开发票、借条未返还等任何理由主张本协议无效或债务抵付行为未完成”的约定，但同时该协议第四条又有“如因甲方或者丙方原因导致买卖合同终止，买卖合同无法履行或者乙方指定购房人无法取得房屋的，乙方有权向甲方及丙方共同主张原债权（含本金及按原借条计算的利息）”等不一致的约定。因此，应认定该协议并未明确约定消灭原有的金钱给付债务，而是双方当事人增加的一种债务清偿的履行方式。对于《债务和解协议》双方均应按约履行，遵守诚实信用及全面履行的原则。只有在《债务和解协议》履行完毕的情况下旧债才会消灭。而本案《债务和解协议》中用于抵债的商品房并未交付林美兰指定人实际占有使用，也未办理所有权转移手续，故双方的旧债务并未消灭。作为《债务和解协议》中代为履行的第三方万好公司在约定的期限内也未履行交付义务，且在应交付标的之上目前尚存在土地抵押权以及部分房产被法院查封的问题，符合《债务和解协议》第四条约定的买卖合同无法履行的情形。因此，林美兰签订《债务和解协议》的目的将难以实现或受阻，如果认定《债务和解协议》取代了原债务履行，则对林美兰一方显然有失公平。在此情况下，林美兰要求翁国亮、海峡公司清偿原债务具有事实和法律依据，应予支持。对海峡公司的上诉理由不予采纳，对其上诉请求予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费155568元，由福建海峡国际商贸城实业有限公司负担；一审案件受理费、财产保全费、公告费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 胜
审 判 员 黄志江
代理审判员 林文勋
二〇一八年六月六日
法官 助理 董 琦
书 记 员 李龙霞
附：本案所适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。