云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终933号
上诉人（原审原告）：大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司。
负责人：董振祥，公司总经理。
委托诉讼代理人：高天乐，北京云韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江波，北京云韬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：董宏峰，男。
委托诉讼代理人：李文栋，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐琨，云南欣晨光（大理）律师事务所律师。
上诉人大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司（以下简称：大董分公司）因与被上诉人董宏峰侵害商标专用权纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2017）云29民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大董分公司特别授权的委托诉讼代理人高天乐，被上诉人董宏峰特别授权的委托诉讼代理人李文栋、一般授权的委托诉讼代理人徐琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大董分公司上诉请求：1、撤销（2017）云29民初51号民事判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求，即损失人民币14万元，包括上诉人因维权所支付的合理费用4万元；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对其商标不近似的认定结论有误。从标识部分的基础对比、显著性的考量因素、知名度的考量因素等方面考量，被上诉人的标识与上诉人的商标构成了近似。二、被上诉人姓氏为其侵权行为提供合理性的理据不足。三、上诉人是否在云南当地经营不影响混淆误认之虞的认定。注册商标专用权是在全国范围内受到保护，与是否在当地经营没有或在当地的知名度没有关系。综上，被上诉人构成对上诉人商标专用权的侵害，应当承担赔偿责任。
董宏峰辩称：没有侵害上诉人的商标专用权，一审法院认定是正确的，应当维持。
大董分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵权行为，具体为删除被告店面装潢中的大董文字，删除大众点评网“大董小厨”团购信息；2.判令被告赔偿原告损失人民币十四万元，包括原告因维权所支付的合理费用四万元；3.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：董振祥于2009年11月14日注册了第5433013号“大董DADONG及图”商标，核定使用项目为第43类包括“餐厅、饭店、餐馆”等服务。经国家工商行政管理总局商标局核准，2016年4月27日，案涉商标转让给大董（上海）品牌管理有限公司，2016年9月20日，案涉商标转让给本案原审原告，商标有效期至2019年11月13日。原审被告于2016年7月在大理古城经营店名为“大董小厨”的餐厅，同时在大众点评网大理站发布了“大董小厨—云南原生态野生菌火锅简餐”商业团购信息，原审被告经营的店铺至今未办理工商登记。2017年5月，原审被告将其店名改为“董家小厨”，更改了店面里的装潢并且删除了其在大众点评网上发布的“大董小厨”的相关信息。庭审中，原审原告明确表示撤回第一项诉讼请求，即“判令被告立即停止侵权行为，具体为删除被告店面装潢中的大董文字，删除大众点评网＇大董小厨｀团购信息”。
一审法院认为，原审被告在本案开庭之前已经将其“大董小厨”的店名进行了更改，原审原告在庭审中明确要求撤回第一项诉讼请求，原审原告撤回部分诉讼请求的行为是基于案件出现的新事实，一审法院予以准许。商标移转申请经核准的，予以公告。接受该注册商标专用权移转的当事人自公告之日起享有商标专用权。本案中原审原告经过转让享有第5433013号“大董DADONG及图”商标专用权。原审被告给自己经营的餐厅取名为大董小厨，该名称中包含了大董的字样，经营类型为餐厅，与原审原告商标的核定使用项目属于同一类服务项目。原审原告认为原审被告的行为侵犯了商标专用权，原审被告辩称其不知道侵权，餐厅名字源于原审被告的姓氏，不构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案原审被告的餐厅名称上使用了原审原告的“大董”字样，但原审原告的商标不仅包括“大董”中文和拼音，还包括图形，是文字、字母、图形各因素的组合，原审被告关于“大董小厨”的名称来源于其姓氏的辩解也合乎情理，原审被告的餐厅名称与原审原告商标之间从形式和内容来看也存在一定的差别，且原审原告主要经营地点在北京和上海，在大理以及整个云南省都没有开设经营场所，故原审被告使用该名称和原审原告商标名称虽有重叠字样，但不能达到导致混淆消费者以及误导公众的程度，故原审被告使用“大董小厨”餐厅名称不构成侵犯原审原告商标专用权，原审原告关于请求赔偿损失及维权费用的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持，原审被告关于不构成侵权的答辩有案件事实和法律依据，一审法院予以采纳。一审法院判决：驳回原告大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司的诉讼请求。案件受理费3100元，由原告大董（上海）品牌管理有限公司北京分公司负担。
本案二审审理期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。上诉人在二审庭审中提交了两份新的证据，一、安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民初190号民事判决书，证明其在该中级法院的类似案件已经胜诉。二、国家图书馆科技查新中心的检索报告，证明大量的媒体报道过大董品牌及大董烤鸭店等，说明大董商标的知名度很高。被上诉人当庭质证认为，对这两份证据的真实性、合法性不持异议，但认为与本案无关，不认可关联性。对上诉人在二审庭审中提交的两份新证据，本院认为，该两份证据只能证明上诉人在阜阳市中级人民法院进行诉讼的情况和相关媒体对大董餐厅的报道及评价，并不能证明被上诉人是否侵害了上诉人的商标专用权。因此，与本案没有必然的关联性。
本院认为，本案系侵害商标权纠纷。被上诉人董宏峰对上诉人大董分公司合法持有“大董DADONG及图”商标没有异议；双方对被上诉人饭店名称曾使用“大董小厨”也无争议，本院予以确认。本案的主要争议焦点是被上诉人是否侵害了上诉人的商标专用权及是否应当进行赔偿。一、关于被上诉人是否侵害了上诉人商标专用权的问题。首先，一审法院认为，上诉人主要经营地点在北京和上海，在大理以及整个云南省都没有开设经营场所，故被上诉人使用该名称（大董小厨）和上诉人商标名称虽有重叠字样，但不能导致混淆消费者以及误导公众的程度，故被上诉人不构成商标侵权。对此观点本院认为不妥。上诉人持有的是注册商标，受《中华人民共和国商标法》的保护，这种保护是在全国范围内的保护，并不因为其经营地点或者其在当地有无经营地点而区别保护，也不受其商标在当地知名与否的限制。因此，不能以此来认定是否构成商标侵权的依据。其次，上诉人的注册商标为圆形，其构成为图、大董、DADONG。其圆形中心突出部分为一个带着厨师帽的人头图形，中文的“大董”和汉语拼音的“DADONG”在圆形的圆环上。整个商标最为突出和醒目的是中心带厨师帽的人头图形，文字和汉语拼音均较小。上诉人的注册商标中文字、汉语拼音、图形是整体，并不能单独就某一部分构成商标。再次，被上诉人饭店的名称叫“大董小厨”，其属于企业名称的范畴。该名称含有被上诉人饭店经营者的姓氏，与上诉人注册商标的部分内容即中文“大董”重叠。我国《商标法》所指的近似是指与整个商标近似，因此，被上诉人的饭店名称与上诉人的商标并不相同，也不近似。综上，被上诉人不构成对上诉人的商标侵权。二、关于被上诉人是否需要承担侵权赔偿责任的问题。以上本院已经确认被上诉人并不侵害上诉人的商标专用权。且被上诉人已经将饭店名称进行了更换，并撤回了网上的相关信息。上诉人在一审中也撤回了诉讼请求的第一项“被告立即停止侵权行为，具体为删除被告店面装潢中的大董文字，删除大众点评网＇大董小厨｀团购信息”。因此，被上诉人无需承担侵权赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求也不能得到支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3100元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 任志祥
审判员 沈 灵
审判员 陈 姣
二〇一八年十月二十四日
书记员 罗 燕