湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终1434号
上诉人(原审被告)：嘉禾县合鑫铸造材料有限公司，住所地湖南省嘉禾县。
法定代表人：肖幸英,该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧雪勇，男，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：肖武忠，男，汉族，1969年12月7日出生，住湖南省嘉禾县。
委托诉讼代理人：李建林，男，住湖南省嘉禾县钟水乡人民政府宿舍，湖南省郴州市嘉禾县袁家镇小街田村村民委员会推荐。
上诉人嘉禾县合鑫铸造材料有限公司（以下简称合鑫铸造公司）因与被上诉人肖武忠劳务合同纠纷一案，不服湖南省嘉禾县人民法院(2018）湘1024民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人合鑫铸造公司委托诉讼代理人欧雪勇，被上诉人肖武忠委托诉讼代理人李建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合鑫铸造公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回肖武忠的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由肖武忠负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院以肖武忠自己手写的未经合鑫铸造公司认可的单据作为本案证据采信，错误。2.肖武忠的工作是将大块机械铁破碎，管子铁不需要破碎，肖武忠将管子铁计入机械铁计重，要求给付劳务报酬，没有依据。肖武忠违规使用合鑫铸造公司航车，导致航车损毁，双方达成一致意见，由肖武忠赔偿合鑫铸造公司损失6000元，一审没有认定，错误。3.一审将劳动监察大队过磅的属裕丰公司所有的28.54吨手打铁计入肖武忠为合鑫铸造公司完成的工作量，判令合鑫铸造公司给付劳动报酬，错误。二、一审判决适用法律错误。肖武忠与合鑫铸造公司之间是承揽关系，不是劳务合同关系，一审适用劳务关系相关法律规定，适用法律错误。肖武忠在履行承揽合同过程中损毁合鑫铸造公司航车，应承担赔偿责任，抵扣承揽报酬。
肖武忠辩称，肖武忠从来没有书写过单据，肖武忠一审提交的所有单据都是合鑫铸造公司交付给肖武忠的。双方约定以合鑫铸造公司卖出的废铁重量按80元/吨向肖武忠支付劳务费，不是约定按机械铁重量计算劳务报酬，合鑫铸造公司要求扣减管子铁总量没有依据，且管子铁也需要分类整理，不存在不劳而获。嘉禾县劳动监察大队过磅的28.54吨废铁也是合鑫铸造公司的，不是裕丰公司的，之所以在裕丰公司办公室问话，是因为裕丰公司和合鑫铸造公司在同一个院子生产、办公，裕丰公司法定代表人雷卫同时也是合鑫铸造公司的两个股东中的一个，该28.54吨的劳务费也应是合鑫铸造公司支付。合鑫铸造公司称肖武忠损坏其航车没有事实依据，肖武忠不应赔偿。
肖武忠向一审法院起诉请求：1.判决合鑫铸造公司支付肖武忠工资欠款23900元。2.本案诉讼费用由合鑫铸造公司承担。
一审法院认定事实：
2017年3月30日，合鑫铸造公司雇请肖武忠在其厂内从事碎铁工作，即将其厂内堆放的铁块进行破碎，工资按合鑫铸造公司所卖出的铁块以80元／吨计算。当日合鑫铸造公司预付了2000元，要肖武忠尽快进厂工作。2017年4月5日，肖武忠正式到厂工作，并按合鑫铸造公司的要求进行碎铁，达到一定数量时再由合鑫铸造公司卖出，卖出后由合鑫铸造公司的工作人员出具重量计量单给肖武忠作为结算依据。到2017年8月，合鑫铸造公司在未通知肖武忠的情况下重新安排了碎铁的工作人员，将肖武忠辞退。经合鑫铸造公司统计，肖武忠所碎铁块在2017年4月至2017年8月13日卖出488.96吨，应付工资39116.8元。工作期间，合鑫铸造公司分多次支付肖武忠的工资17500元（包括预付款2000元），下欠肖武忠工资21616.8元。被辞退后，肖武忠多次找到合鑫铸造公司结算工资，合鑫铸造公司以元月14日至4月1日有不用打的生铁158.7吨以及航车修理费6000元应赔偿为由，要求扣除肖武忠的工资18696元。为此，肖武忠不肯结算，并向嘉禾县劳动监察大队报案。嘉禾县劳动监察大队到合鑫铸造公司进行核实，肖武忠所碎铁块还有28.54吨未卖出结算，折合工资为2283.2元。肖武忠向嘉禾县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委以双方所建立的是承揽关系、不是劳动关系为由，驳回了肖武忠的请求。
一审法院认为，肖武忠按照双方的约定到合鑫铸造公司从事碎铁劳务，合鑫铸造公司应按照双方约定支付肖武忠劳务工资。肖武忠提出由合鑫铸造公司给付劳务工资23900元的诉讼请求，符合事实和法律规定，依法予以支持。合鑫铸造公司提出肖武忠在劳务过程中有未碎的生铁158.7吨不应付工资及损坏航车应赔偿损失，请求依法驳回肖武忠的诉讼请求，因肖武忠对此予以否认，而合鑫铸造公司对此也未提供足够的证据予以证实，故对合鑫铸造公司的辩解意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条第一款、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：“由被告嘉禾县合鑫铸造材料有限公司给付原告肖武忠工资23900元。此款限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费199元，由被告嘉禾县合鑫铸造材料有限公司负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。合鑫铸造公司提供7组证据:1.周命发调查笔录、身份证复印件及管子铁过磅单，拟证明周命发在2017年1月13日向合鑫铸造公司供应管子铁92.61吨，无需破碎；2.彭礼葵调查笔录、彭礼葵身份证复印件、嘉禾县德鑫五金铸造有限公司注册信息、过磅单，拟证明2017年1月17日、2月27日合鑫铸造公司出售给嘉禾县德鑫五金铸造有限公司管子铁54.37吨，结合证据1共同证明有37.88吨不用破碎的管子铁；3.过磅单、全电子汽车衡、不用打的机械铁相片，拟证明雷翔源于2017年3月10日、唐丽梅于2017年3月17日向合鑫铸造公司供应无需破碎的废铁81.45吨；4.肖建兵调查笔录、身份证复印件、雄建公司记账凭证，拟证明肖建兵2017年7月4日向合鑫铸造公司购买不用破碎的废铁38.66吨；5.肖航调查笔录、身份证复印件，拟证明肖航在2017年5月、7月到合鑫铸造公司购买过不需要破碎的废铁；6.肖记斌调查笔录、身份证复印件，拟证明肖武忠损坏公司航车、要加价才与公司发生纠纷以及《手打铁送货明细-
应付账款-
老肖》出具的缘由和情况；以上6份证据证明无需破碎的废铁共计158.7吨；7.机械铁照片，拟证明机械铁才需要破碎和支付工钱。肖武忠对合鑫铸造公司提供的七份证据均不予认可。认为所有证人都与合鑫铸造公司存在生意往来，与合鑫铸造公司有利害关系，照片无拍摄时间、不知道来源于何处。合鑫铸造公司还在开庭时当庭申请调查笔录上的证人出庭作证，以证明上述7份证据的真实性。因上述证据和证人证言在一审之前就已经存在，合鑫铸造公司没有提前递交申请，也没有就逾期举证作出合理说明，且合鑫铸造公司提供的上述书证显示2017年1月到2017年7月期间，合鑫铸造公司共购进其所称“不用打的铁174.06吨”，卖出135.82吨，与其主张的《手打铁送货明细-
应付账款-老肖》记载的158.7吨数量不一致，且《手打铁送货明细-应付账款-
老肖》载明158.7吨劳务报酬为18696元，同时也载明“不用打生铁（含刨机打）18696元”，可见158.7吨生铁中还有用刨机“打”的，并非完全不用“打”，因此，合鑫铸造公司提供的7份证据，不足以证明158.7吨生铁都不用破碎，证人出庭作证已无必要，因此本院未准许证人出庭作证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.合鑫铸造公司与肖武忠没有签订书面合同，双方认可肖武忠的报酬按照80元/吨计算，但对重量如何计算存在争议。肖武忠主张双方约定的是按照合鑫铸造公司销售货物重量计酬，合鑫铸造公司则主张是按照需要破碎的机械铁重量计酬。《手打铁送货明细-
应付账款-
老肖》是合鑫铸造公司统计的肖武忠向合鑫铸造公司提供劳务期间的销售量，销售总量488.96吨，计酬金额39116.8元，其中5月1日前销售废铁总重量为150.47吨计酬12037.6元，3月30日进场预付2000元，4月18日支付2000元，5月1日支付6000元后，记载欠款余额为2037.6元，没有提及要核减“不用打生铁”重量和报酬。同时该表记载的“以下为款项扣除”“不用打生铁（含刨机打）”158.7吨全部在5月1日前购进。2.合鑫铸造公司认可雷卫是裕丰公司法定代表人，也是合鑫铸造公司股东，合鑫铸造公司与裕丰公司同在一个院内生产经营。3.嘉禾县劳动监察保障大队对雷卫进行问话时，提问是“肖武忠投诉你公司（裕丰铸业）拖欠他的工资”，但雷卫在回答问题时没有提及现场的28.54吨废铁是裕丰公司还是合鑫铸造公司所有，只是提出肖武忠损害“我公司吊装车一台，应当赔偿6000元”“不应当算碎铁的158.7吨”应当扣减。4.庭审中，合鑫铸造公司陈述，在肖武忠为其提供劳务期间，合鑫铸造公司自己也在使用航车。
其他事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、肖武忠与合鑫铸造公司之间是劳务合同关系还是承揽合同关系；二、肖武忠的报酬应如何计算；三、肖武忠是否损坏了合鑫铸造公司航车，应不应该赔偿。
一、劳务合同是指双方当事人约定，在确定和不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。肖武忠与合鑫铸造公司达成口头协议，约定由肖武忠在指定的地点为合鑫铸造公司破碎废铁，按照80元/吨支付报酬，是按量计酬的劳务合同。
二、肖武忠与合鑫铸造公司之前没有签订书面合同，双方对工作量应如何计算各执一词，肖武忠主张双方约定的是按其提供劳务期间合鑫铸造公司出售的废铁总量计算报酬，合鑫铸造公司则提出是按销售量减去无需破碎的管子铁重量计算报酬。在本案纠纷发生前，合鑫铸造公司曾经多次向肖武忠支付劳动报酬，双方没有就是否扣减管子铁重量发生过争议，之前出具给肖武忠的计量单据中也没有提出核减管子铁。合鑫铸造公司另请他人从事废铁破碎任务后，因拖欠肖武忠劳务费被肖武忠举报到劳动监察部门后，合鑫铸造公司提供给劳动监察部门的《手打铁送货明细-
应付账款-老肖》统计表中，首次提出要扣减管子铁158.7吨。合鑫铸造公司提供给劳动监察部门的《手打铁送货明细-应付账款-
老肖》记载5月1日前的销售总量为150.47吨劳务报酬12037.6元，支付10000元，欠付2037.6元，同时记载所有“不用打的生铁”158.7吨在此前都已经购进，其时的销售总量还不及“不用打生铁”的购进总量，也没有扣减“不用打生铁”报酬，可见双方之间约定的是按销售总量计酬，没有约定扣减“不用打生铁”。另《手打铁送货明细-
应付账款-
老肖》记载“不用打生铁（含刨机打）”也显示，所谓的“不用打生铁”中含有“刨机打”的情况，并非完全不需要加工。综上，合鑫铸造公司请求核减“不用打生铁”没有依据，依法不予支持。雷卫既是裕丰公司的法定代表人，又是合鑫铸造公司的股东，嘉禾县劳动监察保障大队对雷卫进行问话时，显然为区分裕丰公司和合鑫铸造公司之间的关系，但雷卫回答的肖武忠“损坏我公司吊装车一台应当赔偿6000元”“不应当算碎铁的158.7吨”应当扣减，与合鑫铸造公司的陈述一致，足见此时雷卫口中的“我公司”是指其占有股份的合鑫铸造公司而非其担任法定代表人的裕丰公司，合鑫铸造公司依据该问话笔录主张嘉禾县劳动监察大队现场称量的28.54吨尚未出售废铁是裕丰公司所有不是合鑫铸造公司的证据不足，本院不予支持。
三、肖武忠在履行劳务合同期间，合鑫铸造公司自己也在使用航车，合鑫铸造公司没有提供证据证明肖武忠损坏其航车并同意抵扣劳务费以赔偿其航车损失的依据，而本案是劳务合同纠纷，航车损害赔偿与本案不是同一法律关系，不属于本案审理范畴，因此，合鑫铸造公司提出从肖武忠劳务费中抵扣航车损失的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人嘉禾县合鑫铸造材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费199元，由上诉人嘉禾县合鑫铸造材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳萍
审 判 员 谢末钢
审 判 员 王 洪
二〇一八年八月二十日
法官助理 陈 佳
书 记 员 何淑琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。