柳州市中级人民法院
广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1451号
上诉人（原审被告）：刘荣军，男，1967年11月4日出生，汉族，无固定职业，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县。
委托诉讼代理人：韦雁霏，广西启辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦富景，广西启辉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李伟红，男，1958年12月12日生，汉族，无固定职业，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县。
委托诉讼代理人：王庆斌，广西胜涛律师事务所律师。
上诉人刘荣军因与被上诉人李伟红合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2015）融水民二初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人刘荣军的委托诉讼代理人韦雁霏、韦富景，被上诉人李伟红的委托诉讼代理人王庆斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘荣军上诉请求：一、请求撤销一审判决，裁定驳回李伟红的起诉；二、由李伟红承担全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决认定事实有误，采信证据不当，案涉法律关系不是股权转让合同关系，而是民间借贷关系，应当驳回李伟红的起诉。
（一）一审法院对案由的定性错误。本案“名为股权转让，实为民间借贷”，股权转让协议事实为借款抵押担保合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
（二）刘荣军与李伟红的实际借款为90万元，双方签订股权转让协议，即作为借款抵押担保合同。
首先，2012年7月16日，刘荣军因建筑工程资金困难向李伟红借款90万元，刘荣军用自己在广西福川置业有限公司名下“融城雅居项目”的股权45%份额作为抵押担保。因刘荣军未能及时偿还借款，于2013年3月4日，双方签订《转让协议书》，该协议书所谓的转让45%份额获利110万元，其实就是借款90万元的抵押担保物价值约定。
其次，从借款时间与股权转让协议时间上看，也应该认定双方是借贷关系，股权转让协议在后，应该认定为借款抵押担保合同。
第三，从股权转让协议的补充协议中约定月息1.5%的利息上看，正好与双方借款利息相吻合，且刘荣军也支付了利息，也应该认定双方是借贷关系。
因此，虽然当事人双方确实签订了《股权转让协议书》，但真实的意思表示是借贷，不存在实际意义上股权转让事实，一审认定错误。
二、原审法院适用法律错误。
（一）李伟红要求刘荣军支付利息和违约金没有任何事实和法律依据。
首先，“融城雅居项目”实际为广西福川置业有限公司所有，李伟红根本未持有该公司的任何份额，无权处分广西福川置业有限公司名下“融城雅居项目”45%的股权份额。李伟红仅凭一份转让协议书不足以认定双方股权转让关系的成立和生效。
其次，股权转让协议书约定李伟红占有“融城雅居项目”45％份额及获利110万元等相关条款是无效的。因为该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条强制规定，未经市场定价即将抵押物所有权归抵押权人所有的“流质”条款是无效的。
第三，协议书约定的转让价款明显不符合常理，约定责任条款对刘荣军有失公平。李伟红具有乘人之危和胁迫的情形。
第四，刘荣军不存在违约和逾期付款的事实。因为刘荣军按约定支付给李伟红的利息，且本金90万元也早已支付完毕。
三、一审判决对逾期付款利息的计算是错误的。逾期付款利息应当以借款本金90万元为基数，再以所实际欠款数额40万元支付逾期付款利息，按月息1.5％计算，按违约实际天数进行计算。
一审法院是按160万元为基数，年利率24％，违约实际天数从2014年10月31日起，全部是以389天计算是错误的，应当按所逾期支付款项分阶段进行计算。法院已确认李伟红于2014年12月9日收到80万元，2015年6月11日刘荣军已支付34万元，2015年11月24日刘荣军已支付46万元，逾期利息共计为142640元，扣减去己支付利息13万元，应当还支付利息12640元。
综上所述，一审法院认定该商业合同合法有效是错误的。一审认定事实不清、裁判不公，请求二审法院依法改判，驳回李伟红的诉讼请求。
李伟红辩称：根据一审法院确认的事实，刘荣军提出上述观点脱离案件的事实，刘荣军的上诉诉请无事实和法律依据，请二审法院驳回刘荣军的上诉，维持原判。
李伟红向一审法院起诉请求：1、请求刘荣军向李伟红支付违约金42万元；2、请求刘荣军向李伟红支付利息175920元；3、本案诉讼费由刘荣军负担。
一审法院认定事实：2012年李伟红与刘荣军经口头协商达成合作出资开发融城雅居商品房项目，该项目挂靠在广西福川置业投资有限公司名下进行销售并于2014年8月29日获得商品房预售许可证。李伟红占45%的份额，刘荣军占55%的份额。2013年3月4日，李伟红与刘荣军签订转让协议书一致同意李伟红将自己的45%份额转让给刘荣军，转让价为210万元。在签订协议当日刘荣军就支付了50万元给李伟红，余下的分为二期支付：2014年3月1日前支付100万元整；2014年6月1日前支付60万元整。并约定不是归究于李伟红的原因，超过2014年8月1日李伟红仍无法收到全部转让款的，本协议自动终止，李伟红仍占有融城雅居项目45%的份额，同时李伟红可追究刘荣军的法律责任，刘荣军应按逾期应付款的20%向李伟红支付违约金。2014年7月23日李伟红又签订一份补充协议书。该补充协议书取消了原转让协议书第10条。取消后的内容为：到2014年10月30日前刘荣军必须无条件给完李伟红的全部转让款，超过2014年10月30日李伟红仍无法收到160万元转让款，属刘荣军违约，刘荣军就必须向李伟红支付按总转让款210万元的20%的违约金，同时李伟红仍占有融城雅居项目的45%份额，并且李伟红可追究刘荣军的法律责任。从2014年3月1日起，刘荣军同意向李伟红另行支付160万元的利息，月息按1.5%计算。2014年11月5日刘荣军通过银行转账汇款向李伟红支付13万元首期利息。2015年11月24日，刘荣军已经将协议书约定的全部转让款160万元支付给了李伟红。2015年12月16日，李伟红以刘荣军不能在补充协议书约定的2014年10月30日前向李伟红支付全部转让款，已构成违约为由诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘荣军在履行与李伟红于2013年3月4日、2014年7月23日所签订的转让协议书及融城雅居项目股权转让协议书的补充协议书当中是否构成违约；二、李伟红主张的违约金是否过高；三、李伟红诉请是否有事实根据和法律依据。
关于本案的第一个争议焦点，刘荣军是否应承担违约责任。李伟红、刘荣军订立的《转让协议书》、《融城雅居项目股权转让协议书的补充协议书》，当事人意思表示真实，订立股权转让的商业合同，且合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。刘荣军辩称在签订协议时受到了李伟红的胁迫，但并没有提供可以佐证其主张的其他证据，该院不予采纳。庭审查明，本案刘荣军实际是在2015年11月24日才将所有约定的转让款支付给李伟红，根据李伟红与刘荣军双方签订的《融城雅居项目股权转让协议书的补充协议书》约定，刘荣军应在2014年10月30日前向李伟红支付全部的转让款。现刘荣军的实际付款时间已超过双方约定的期限，刘荣军的实际违约起算时间应当是从2014年10月31日起。李伟红起诉刘荣军应承担逾期付款的违约责任，理由正当，该院予以支持。
关于本案的第二个争议焦点，李伟红主张的违约金是否过高。根据双方订立的《融城雅居项目股权转让协议书的补充协议书》约定：“到2014年10月30日前刘荣军必须无条件给完李伟红的全部转让款，超过2014年10月30日李伟红仍无法收到160万元转让款，属刘荣军违约，刘荣军就必须向李伟红支付按总转让款210万元的20%的违约金，并从2014年3月1日起，刘荣军同意向李伟红另行支付160万元为基数的利息，月息按1.5%计算。故李伟红共向该院诉请违约金42万元，利息计至起诉时为175920元。两项合计为595920元”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中刘荣军未按协议约定履行期限付款，刘荣军逾期付款给李伟红造成的实际损失即是利息损失。根据公平和诚实信用原则，综合刘荣军的违约程度和本案案情，根据2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。故本案中李伟红的实际损失就是利息损失，具体计算方法应参照2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以未支付的转让款160万元按照年利率24%进行计算，然后减去刘荣军已经实际支付的利息13万元。具体计算方法是：违约实际天数从2014年10月31日（刘荣军违约行为开始时间）起计至2015年11月24日（刘荣军支付完所有转让款时）止，即本金（160万元）×实际天数（389天）×年利率（24%）／360=利息414933.33元-130000元=284933.33元。李伟红与刘荣军约定的违约金为42万元，已经高过实际利息损失，故该院依法对李伟红与刘荣军双方约定的违约金进行调整，调整后的违约金为284933.33元。关于本案的第三个争议焦点，李伟红诉请是否有事实根据和法律依据。刘荣军辩称按《转让协议书》第五条规定：“融城雅居如有不需要向银行按揭贷款的售房收入款首先支付乙方（李伟红）的转让款，需要通过银行按揭贷款的售房款，按揭贷款到位两天内必须支付乙方的转让款给乙方。融城雅居的车位柴棚的售房收入的50%用于支付乙方的转让款。”认为除首期转让款50万元外，后期转让款160万元在刘荣军出售房屋后，从售房收入款中优先支付给李伟红，从而确定了刘荣军支付转让款的来源为售房收入。经审查该协议第五条只是约定了一种支付转让款的方式，而不是唯一的一种方式，故对刘荣军这一主张不予采纳。本案在庭审中，李伟红共向法庭出具的《转让协议书》、《融城雅居项目股权转让协议书的补充协议书》约定的付款期限以及违约责任的规定均与向法庭出具的另外一组银行转账凭证相吻合，经法庭质证，符合证据规则的规定，可以证实刘荣军的违约行为。
判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，一审法院判决如下：一、刘荣军支付李伟红逾期付款的违约金284933.33元；二、驳回李伟红其他诉讼请求。一审案件受理费9759元，减半收取4880元（李伟红已预交），由刘荣军负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、李伟红认为一审判决书第10页第二段第四行认定李伟红“占45%的份额”有误，李伟红是借给刘荣军100万元，并未实际出资，因李伟红是融安县经贸局局长，刘荣军是受到了李伟红的胁迫才同意给45%的份额，是干股。对此，李伟红认为刘荣军所述不属实，刘荣军20多年前已从融水经贸局辞职，与刘荣军合作期间不是融水经贸局的人，不存在以职务胁迫刘荣军签订协议，刘荣军仅是口头上提出份额虚假，但没有证据证实其主张。经审查，本院认为，在与刘荣军合作以及签订转让协议书时，没有证据证实刘荣军仍是融水经贸局局长，无法证实其受李伟红职务胁迫才同意给45%的份额；根据双方2013年3月4日签订的《转让协议书》第一段以及第2条的约定以及在庭审中查明的案件事实，刘荣军实际收到了李伟红的款项100万元，根据协议约定，该款项为投资款，以及协议约定了双方合作出资筹建融城雅居项目的份额分配情况，刘荣军提出的异议理由与双方协议约定以及本案查明的情况不相符，故刘荣军的该项主张不能成立，本院不予支持。
2、刘荣军认为一审判决书第10页第二段第6行“2013年3月4日，李伟红与刘荣军签订转让协议书一致同意李伟红将自己的45%份额转让给刘荣军”认定有误，认为虽然双方签订了协议，但是刘荣军是受到胁迫而签订的。对此，本院认为，这不属于对于案件事实认定方面的异议，而是其观点的陈述，本院将在本院认为部分予以认定。
经二审查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、刘荣军与李伟红签订的《转让协议书》以及《补充协议书》的效力以及合同性质应如何认定？二、刘荣军应否向李伟红支付违约金，一审法院判决的违约金金额是否适当？
针对争议焦点一。首先，关于合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本案中，刘荣军主张其与李伟红签订《转让协议书》以及《补充协议书》是受胁迫而订立的，但经查实，一方面，在与刘荣军合作以及签订转让协议书时，没有证据证实刘荣军仍是融水经贸局局长，无法证实李伟红利用职务、身份胁迫刘荣军签订两份协议。刘荣军称李伟红妻子任融水县住房公积金管理中心主任，通过其职务对其签订协议书构成胁迫，刘荣军对此并未提供相应的证据予以证实，且其亦未能提供其他证据证实其是受胁迫而签订的转让协议书，合同签订后至一审起诉前刘荣军亦未对此提出过异议；另一方面，刘荣军并未在知道或者应当知道撤销事由（即受胁迫）之日起一年内向人民法院行使撤销权。因此，刘荣军所称的受胁迫签订合同的主张并不成立，本院不予支持。据此，刘荣军与李伟红签订的《转让协议书》以及《补充协议书》，是双方在平等协商的基础上达成的，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应积极按照合同的约定全面履行各自义务。其次，关于合同的性质。从双方2013年3月签订的《转让协议书》的内容来看，双方明确表达了李伟红将其持有的融城雅居项目45%的份额以210万元（包括投资款100万元以及转让45%份额获利110万元）转让给刘荣军的意思，以及约定了付款时间、方式、违约责任等，合同的内容与名称等均反映了双方转让份额的法律关系。刘荣军所称李伟红并未实际投资，与该协议第2条约定以及实际查明的事实不相符。刘荣军称该份协议实际是借款100万元的抵押担保约定，并未提供证据予以证实，且与双方签订的转让协议书以及补充协议书中约定的内容完全不相符，亦未能作出合理的解释，故本院对其该项主张不予支持。
针对争议焦点二，关于违约金的问题。民商事活动中，各方当事人均应遵循诚实信用原则，本案双方当事人在转让协议书以及补充协议书中均已经明确约定了违约责任的承担和计算方式，双方当事人在2013年3月签订的《转让协议书》第10条明确约定“不是归咎于乙方（李伟红）的原因，超过2014年8月1日乙方仍无法收到全部转的甲方（刘荣军）应按逾期应付款的20%向乙方支付违约金。”由于刘荣军未能按照其承诺及时支付转让款，双方于2014年7月23日再次签订补充协议书，将支付款项的期限放宽到2014年10月30日，同时约定“超过2014年10月30日乙方（李伟红）仍无法收到160万元转让款，属甲方（刘荣军）违约，甲方就必须向乙方支付按总转让款210万元的20%的违约金”。由此可见，刘荣军对于逾期支付转让款应承担怎样的违约责任是明确知晓的，应受合同条款的约束，应当按照约定履行自己的义务。在本案中逾期支付转让款，过错责任在刘荣军一方，一审法院综合刘荣军的违约程度和本案案情，结合双方合同约定，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条的规定，将刘荣军应承担的违约金金额进行调整，降低为284933.33元，并未违反法律规定，系其行使审判权和裁量权的体现，本院予以维持。刘荣军称该调整后的违约金金额仍过高，要求按照付款情况分段计算利息以承担其违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，刘荣军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5574元（上诉人刘荣军已预交），由上诉人刘荣军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
审 判 员 温清华
代理审判员 彭 霞
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 梁耀尹