陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕04刑终49号
原公诉机关咸阳市渭城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石建伟，又名石团伟，男，1979年7月21日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地咸阳市渭城区，现住址同上。曾因犯寻衅滋事罪于2011年8月25日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2016年2月24日被咸阳市公安局渭城分局抓获。2016年2月25日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。
原审被告人谈军社，曾用名张军社，绰号“牛”，男，1972年6月1日出生于陕西省乾县，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址：陕西省乾县，现住址同上。曾因犯盗掘古墓葬罪于2011年8月22日被陕西省武功县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元，2012年1月27日刑满释放。2016年2月24日被咸阳市公安局渭城分局抓获，同年2月25日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。
原审被告人郭建良，又名高建良，绰号“老高”，男，1965年10月1日出生于河南省孟津县，汉族，小学文化，农民，户籍登记地址：河南省孟津县，现住址同上。曾因犯盗掘古墓葬罪于2011年5月17日被陕西省武功县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1500元，2012年1月16日刑满释放。2016年2月24日被咸阳市公安局渭城分局抓获。2016年2月25日被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。
原审被告人晁平落，男，1973年7月7日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址：陕西省礼泉县，现住址同上。曾因犯盗窃罪于2009年5月11日被陕西省武功县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，2012年1月13日刑满释放。2016年1月21日被咸阳市公安局渭城分局抓获。2016年1月22日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年2月23日被依法逮捕。
原审被告人白涛涛，男，1989年4月11日出生于陕西省清涧县，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址：陕西省清涧县，现住址同上。2016年2月24日被咸阳市公安局渭城分局抓获。2016年2月25日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕。2017年2月23日因一审所判刑期届满，被渭城区人民法院取保候审。
原审被告人石盼盼，男，1992年8月18日出生于陕西省咸阳市渭城区，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址：咸阳市渭城区，现住址同上。2016年2月24日被咸阳市公安局渭城分局抓获。2016年2月25日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕，同年7月22日被咸阳市渭城区人民检察院取保候审，同年9月30日被渭城区人民法院取保候审。
原审被告人杨荟，男，1969年1月7日出生于陕西省咸阳市秦都区，汉族，高中文化，工人，户籍登记地址：咸阳市秦都区，现住址同上。2016年2月26日因涉嫌犯倒卖文物罪被咸阳市公安局渭城分局刑事拘留，同年3月10日被咸阳市公安局渭城分局取保候审，同年9月30日被渭城区人民法院取保候审。
陕西省咸阳市渭城区人民法院审理渭城区人民检察院指控被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛、石盼盼犯盗掘古墓葬罪、被告人杨荟犯倒卖文物罪一案，于二〇一六年十二月二十三日作出（2016）陕0404刑初211号刑事判决。原审被告人石建伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年4月份的一天，谢战国（另案处理）得知咸阳市渭城区坡刘村附近有一古墓葬后，将此情况告知被告人郭建良，被告人郭建良联系到被告人石建伟，被告人石建伟又联系被告人谈军社、白涛涛，后五人携带铁锨、大绳、探照灯等作案工具共同对位于咸阳市渭城区坡刘村以东300米、张裕酒庄西南约350米处的一古墓葬实施盗掘，共盗出陶罐两个、铜带沟一个、两块染料。被告人石建伟将盗出的文物卖出，得赃款3000元，被告人石建伟得赃款1000元，其他四人各得500元。经咸阳市文物局认定，被盗墓葬为古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值，级别为一般。
2、2015年6、7月间，赵某（已判刑）在得知其经营的奶牛养殖场有一古墓葬后，便将此情况告知其侄子杨平（另案处理），后杨平联系到侯高兴、赵某、胡某2及被告人谈军社、郭建良，六人携带探铲、铁锨等作案工具共同在赵某位于咸阳市渭城区渭城镇街道办事处石桥村西北约2公里的“世雄茂源奶牛养殖场”内，连续数日对发现的古墓葬进行盗掘，盗出铜镜、铜壶、铜瓶、铜甑、陶罐各一个。后候高兴将盗出的铜镜、铜壶、铜瓶、铜甑文物卖出，得赃款后分给每人5000元。经咸阳市文物旅游局勘察后认定，被盗墓葬为汉唐代古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值，级别为一般。未卖出的陶罐被公安机关缴获，经陕西省文物鉴定中心鉴定，该陶罐为一般文物。
3、2015年8月底一天，被告人石建伟与胡某1、许大伟、王琪（三人另案处理）在得知咸阳市渭城区坡刘村附近有一古墓葬后商定欲实施盗掘，后四人携带铁锨、绳子等作案工具对发现的古墓葬实施盗掘。两三天后因人手不够，被告人石建伟又联系到被告人谈军社、郭建良，被告人谈军社又联系到被告人晁平落及胡某2（已判刑），八人携带探铲、铁锨、炸药、探照灯、电瓶等作案工具连续数日共同对位于在咸阳市渭城区渭城街道办事处摆旗寨村西北、福银高速以东约260米、张裕酒庄以南约2公里处的古墓葬进行盗掘。被告人石盼盼在得知八名被告人在实施盗掘古墓葬后，一同到达作案现场，在被告人石建伟从被盗墓葬出来时将其拉出，并在盗墓完成后协助携带作案工具离开盗墓现场。后被告人经多次盗掘，共从该古墓葬中盗出玉壁、秦半两麻钱、青玉块、玉印章、蓝色玛瑙青残料及梅花形鎏金质地簪子头等文物。后被告人石建伟电话联系了王建伟（已死亡）及被告人杨荟，告知二人其手中有盗掘出的文物。杨荟、王建伟在得知此情况后，由王建伟出资、杨荟出面与石建伟商谈价格，将被告人石建伟所盗文物以10.5万元的价格予以收购，所得赃款由被告人石建伟进行了分配，其中被告人石建伟得赃款47000元、谈军社得赃款11500元、郭建良得赃款11500元、晁平落得赃款6000元，被告人石盼盼未分得赃款。经咸阳市文物旅游局勘察后认定，被盗墓葬为战国时期的古墓葬，具有重要的历史、艺术和科学价值。
2016年1月21日15时许，犯罪嫌疑人晁平落在兴平市杏花村附近其朋友的出租房内被公安民警抓获。
2016年2月24日凌晨4时许，犯罪嫌疑人石建伟、谈军社、郭建良、白涛涛、石盼盼在河北省曲阳县尚雅旅馆内被公安民警抓获。
2016年2月26日10时许，犯罪嫌疑人杨荟在西安市大唐西市一古玩店内被公安民警抓获。
另查明，被告人石建伟曾因犯寻衅滋事罪于2011年8月25日被咸阳市渭城区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
被告人谈军社曾因犯盗掘古墓葬罪于2011年8月22日被陕西省武功县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元，2012年1月27日刑满释放。
被告人郭建良曾因犯盗掘古墓葬罪于2011年5月17日被陕西省武功县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2012年1月16日刑满释放。
被告人晁平落曾因犯盗窃罪于2009年5月11日被陕西省武功县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，2012年1月13日刑满释放。
认定上述事实的证据有被告人的供述、证人证言、书证、勘验、检查、辨认笔录等。据此，原审法院认为,被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛、石盼盼违反国家文物保护法规，明知是古墓葬而伙同他人私自盗掘，被盗掘古墓葬系具有历史、科学、艺术价值的古墓葬，其中被告人石建伟参与盗掘古墓葬二次，被告人谈军社、郭建良参与盗掘古墓葬三次，被告人晁平落、白涛涛、石盼盼均参与盗掘古墓葬一次，其行为均已侵犯了国家对古墓葬的管理制度以及国家对古墓葬的所有权，已触犯刑法，构成盗掘古墓葬罪。被告人杨荟以牟利为目的，明知是国家禁止经营的文物，而实施倒卖行为，其行为侵犯了国家对文物的管理制度，已触犯刑法，构成倒卖文物罪。被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛、石盼盼伙同他人共同故意实施盗掘古墓葬的犯罪行为，系共同犯罪。被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛在共同犯罪中均积极参与、实施，起主要作用，均系主犯。被告人石盼盼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨荟伙同他人共同故意实施倒卖文物的行为，系共同犯罪，被告人杨荟在共同犯罪中积极参与、实施，起主要作用，但属罪责较轻的主犯。被告人谈军社、郭建良、晁平落曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；被告人石建伟曾因犯罪被判处刑罚，有前科，可酌情从重处罚。被告人白涛涛、石盼盼参与实施盗掘古墓葬一次，其在共同犯罪中，犯罪情节较轻，可从轻处罚。被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛、石盼盼能够如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛违法所得的财物，应当予以追缴。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百二十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：（一）被告人谈军社犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币20000元；（二）被告人郭建良犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币20000元；（三）被告人石建伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；（四）被告人晁平落犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币8000元；（五）被告人白涛涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元；（六）被告人石盼盼犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；（七）被告人杨荟犯倒卖文物罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；（八）被告人石建伟违法所得47500元，谈军社违法所得17000元，郭建良违法所得17000元，晁平落违法所得6000元，白涛涛违法所得500元，予以追缴，上缴国库。
上诉人石建伟提出，他所得赃款未全部使用，到案后能如实交代自己的罪行，并积极配合公安机关追缴赃款，有立功表现。请求对其予以从宽处理，判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚、正确。有经原审法院开庭质证、认证的被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛、石盼盼、杨荟的供述、证人赵某、徐某、胡某1、胡某2、杨某的证言、书证、勘验、检查、辨认笔录等证据证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）石建伟、原审被告人谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛、石盼盼违反国家文物保护法规，明知是古墓葬而伙同他人私自盗掘，被盗掘古墓葬系具有历史、科学、艺术价值的古墓葬，其中被告人石建伟参与盗掘古墓葬二次，被告人谈军社、郭建良参与盗掘古墓葬三次，被告人晁平落、白涛涛、石盼盼均参与盗掘古墓葬一次，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原审被告人杨荟以牟利为目的，明知是国家禁止经营的文物，而实施倒卖，其行为侵犯了国家对文物的管理制度，已构成倒卖文物罪。上诉人石建伟、原审被告人谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛、石盼盼伙同他人共同故意实施盗掘古墓葬的犯罪行为，系共同犯罪。被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛在共同犯罪中均积极参与、实施，起主要作用，均系主犯。被告人石盼盼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨荟伙同他人共同故意实施倒卖文物犯罪，系共同犯罪，被告人杨荟在共同犯罪中积极参与、实施，起主要作用，但属罪责较轻的主犯。被告人谈军社、郭建良、晁平落系累犯，依法应从重处罚。上诉人石建伟有前科，应酌情从重处罚。原审被告人白涛涛、石盼盼参与实施盗掘古墓葬一次，其在共同犯罪中，犯罪情节较轻，可从轻处罚。上诉人石建伟、原审被告人谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛、石盼盼能够如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人石建伟、谈军社、郭建良、晁平落、白涛涛违法所得的财物，应当予以追缴，上缴国库。关于石建伟的上诉理由，经查，上诉人配合公安机关追缴非法所得10.5万元及交代其同案犯侯高兴、胡某2、赵某等人的犯罪事实，系如实供述自己的犯罪行为，不属立功情节，故对其上诉理由本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 兵
审判员 樊国强
审判员 李 俊
二〇一七年三月十七日
书记员 赵晓霄
本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；