陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终833号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨安仕，男，汉族，陕西省略阳县人，村民，住略阳县郭镇郭镇街村芋家沟社，现住略阳县郭镇郭镇街村下街移民安置点。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西中航建筑安装有限公司，住所地：汉中市汉台区前进路中段39号。
法定代表人：庞学敏，任公司执行董事。
委托代理人：郭志壮，陕西磷化法律服务所法律工作者。
委托代理人：李琴远，系该公司财务人员。
原审被告：略阳县郭镇郭镇街村村民委员会，住所地：略阳县郭镇郭镇街村。
法定代表人：郭利，系村民委员会主任。
上诉人杨安仕因与被上诉人陕西中航建筑安装有限公司、原审被告略阳县郭镇郭镇街村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服略阳县人民法院作出的(2016)陕0727民初196号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨安仕，被上诉人的委托代理人郭志壮、李琴远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年“5.12”地震后，原告（反诉被告）与略阳县郭镇郭镇街村村民委员会于2008年7月7日签订《郭镇街村下街移民点集中安置工程建设协议》，双方约定将郭镇街村下街移民点集中安置工程承包给原告（反诉被告）施工建设，由村委会为每户房屋基础工程垫资1.8万元，在原告（反诉被告）与农户签订建房合同后，由村委会在建房总价款中扣除1.5万元，由村委会承担0.3万元；建房工程款由村委会负责向建房户收取后支付给原告（反诉被告），并约定村委会为原告（反诉被告）与建房户签订的建设施工合同进行担保，承担连带担保责任；由村委会聘请工程师苏必寿负责监督工程质量。2009年3月20日，被告（反诉原告）杨安仕向原告（反诉被告）立据要求：因个人用途，需将一层高度由原设计3.3米变更为4.5米，为不影响尺寸，靠街面门上部3米处加240×400mm梁、门宽由原设计2.1米变为2.7米，由此比原设计多出所产生的费用由建房户本人承担。2009年5月25日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）杨安仕签订《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》，约定房屋建筑面积为166.3㎡，造价为950元/㎡，总价值157985元，工期为120天，开工日期为合同生效后第三日。合同还约定在施工合同签订后5日内被告支付合同价款的40%即63194元，主体工程一层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，主体工程二层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前，被告（反诉原告）杨安仕必须付清全部工程款；工程质量由被告（反诉原告）杨安仕委托村委会进行管理并负责各种环节的验收及签认，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；工程保修期为自工程竣工验收后365天，保修范围为基础工程和主体结构工程；因施工原因而引起的工程质量问题的，被告（反诉原告）杨安仕有权要求原告（反诉被告）中航公司返工或保修，造成损失的被告（反诉原告）杨安仕有权要求原告（反诉被告）中航公司照价赔偿，工程竣工后被告（反诉原告）杨安仕或村委会不能付清全部工程款的，原告有权拒绝交房，并由被告（反诉原告）杨安仕和村委会承担连带担保责任。合同还约定了违约责任：工程价款不按约定支付时，原告（反诉被告）中航公司有权停工，并由被告（反诉原告）杨安仕承担停工损失每天1000元；被告（反诉原告）杨安仕不能按时支付合同价款，每天按应付金额的1‰支付利息；任何一方违约时，除承担合同价款5.0%的违约金外，并赔偿给对方造成的一切损失。另约定增加项目：两道抬空梁，价格14000元（起付50%，一层主体起付50%），楼层加高按完有工程量计算，增加部分不在合同内。故增加工程后合同内房屋总价款为171985元。被告（反诉原告）杨安仕于2008年7月7日交款3万元。合同签订后，在建房户第一笔建房款交纳后，原告（反诉被告）中航公司根据略阳县建筑设计室出具的图纸开始施工建设，房屋竣工后被告（反诉原告）杨安仕未经竣工验收即自行入住。2010年12月28日原告（反诉被告）中航公司与被告（反诉原告）杨安仕对修建房屋工程款进行了结算：房屋修建合同价款157985元（166.3㎡×950元\\\㎡），增加两道抬空梁14000元，增加一个卫生间5491元（5.78㎡×950元\\\㎡），增加楼梯6783元（7.14㎡×950元\\\㎡），增加楼层高度7340元，故增加工程价款33614元；减少的工程项目：一道内门未做1638元（10.92㎡×150元\\\㎡）、屋面未做4521元，卫生间门未做504元（3.36㎡×150元\\\㎡），故减少工程价款6663元。被告（反诉原告）杨安仕已支付房款为3万元，国家给其灾后重建补贴2万元已支付给原告（反诉被告）中航公司，故被告（反诉原告）杨安仕最后拖欠原告（反诉被告）的建房款为134936元。原告（反诉被告）中航公司于2016年2月22日起诉要求被告立即支付拖欠的建房工程款161599元及其逾期付款违约应当赔偿的利息35650.08元。被告（反诉原告）杨安仕于2016年3月8日反诉要求确认反诉被告中航公司为反诉原告修建的救灾安置房为不合格工程并返工重建及反诉被告中航公司支付反诉原告违约金14.9万元。
原审法院认为：原告（反诉被告）中航公司与被告（反诉原告）杨安仕签订的郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。原告（反诉被告）中航公司已经履行了工程施工义务，所建工程已经由被告（反诉原告）杨安仕实际使用，原告（反诉被告）中航公司的工程价款结算单已经被告（反诉原告）杨安仕确认，被告（反诉原告）杨安仕理应按照结算报告支付工程款。自2010年12月28日双方结算后，被告（反诉原告）杨安仕拖欠工程款不予支付，已构成违约，应承担相应的民事责任。故原告（反诉被告）中航公司要求被告（反诉原告）杨安仕支付剩余工程款及相应利息的诉讼请求成立，予以支持。原告（反诉被告）中航公司要求被告村委会承担连带责任的诉讼请求，本案双方当事人在合同中约定在工程竣工验收合格后、房屋交付前被告（反诉原告）应当付清全部工程款，原告（反诉被告）中航公司未在担保期内主张权利，故其要求被告村委会承担连带责任的诉讼请求，不予支持。反诉原告杨安仕要求确认反诉被告中航公司为反诉原告修建的救灾安置房为不合格工程并返工重建的诉讼请求，第一、根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案反诉原告杨安仕在房屋竣工后未经验收即自行入住，现以房屋部分质量有问题主张权利不符合法律规定；第二、根据施工合同约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担”，但双方在工程质量发生争议后并未按约定进行鉴定，也未申请鉴定，反诉原告提交的证据也不能充分证明反诉被告修建的房屋地基基础工程和主体结构质量存在质量问题。综上，对反诉原告杨安仕要求确认反诉被告中航公司为反诉原告修建的救灾安置房为不合格工程并返工重建的诉讼请求，不予支持。对于反诉原告杨安仕要求反诉被告中航公司支付反诉原告违约金14.9万元的诉讼请求，依据双方签订的《郭镇街村下街灾民及移民点集中安置工程施工合同》第四条第六款、第十一条第一款的约定“反诉原告应当在合同签订后五日内向反诉被告支付合同价款的40%，即63194元，主体工程一层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，主体工程二层完工时支付合同价款的25%即39496.25元，工程竣工验收合格后，在房屋交付前必须付清全部工程款，如逾期支付，则反诉被告有权停工并由反诉原告承担停工损失”。施工合同签订于2009年5月25日，依照约定反诉原告应当在2009年5月30日前向反诉被告支付合同价款63194元，在主体工程一层完工时支付合同价款39496.25元，在主体工程二层完工时支付合同价款39496.25元，在工程竣工验收合格后，在房屋交付前必须付清全部工程款。反诉原告仅在2008年7月7日交款30000元，在房屋建成反诉原告自行入住后反诉被告经多次催要，但反诉原告至今仍未再向反诉被告交纳建房款。由此，反诉原告按约定交纳房款是履行先合同义务，反诉被告依约修建房屋是履行后合同义务，而反诉原告未按约定交纳房款显然违约在先，其先违约行为导致了反诉被告逾期建房行为的发生，故反诉原告杨安仕要求反诉被告中航公司支付违约金14.9万元的诉讼请求，不予支持。本案原告（反诉被告）与被告（反诉原告）杨安仕在施工合同中对逾期付款的利息有约定，但原告（反诉被告）在起诉时主动放弃较高的利息，主张依照同期银行贷款年利率6.9%从2011年11月3日计算至2014年12月31日，此诉讼请求不违反法律规定，予以支持。
原审遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨安仕支付原告陕西中航建筑安装有限公司建房款134936元，支付逾期付款利息29436.7元，本息合计164372.7元，限判决书生效后十日内履行；二、驳回原告陕西中航建筑安装有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告杨安仕的诉讼请求。
上诉人杨安仕不服原审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，请求：1、撤销陕西省略阳县人民法院（2016）陕0727民初196号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼主张，支持上诉人一审反诉主张；2、判令被上诉人拿出为上诉人所建房屋的《工程竣工验收报告》和《建筑工程质量认定书》；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由如下：一、被上诉人一审起诉引用合同条款不存在。被上诉人一审在起诉状中称：“根据原告与第一被告签订的《郭镇街村下街社灾民及移民点集中安置工程建设合同》第四条第六款约定，被告应当在2009年12月30日前将建房款全部支付清”。但双方合同中并没有这样的约定。双方签订的合同第四条第六款中约定：“工程竣工验收合格后，在房屋交付前，甲方必须付清全部工程款”。这一条款说明付清全款的前提是竣工验收合格，一审法院据此作出被上诉人胜诉的判决属偏袒被上诉人；二、证明房屋合格的义务在被上诉人，而不在上诉人。依照《建筑法》第六十一条规定，确定工程是否合格的重要依据是施工方提供的《工程竣工验收报告》和《建筑工程质量认定书》等一系列资料，但被上诉人至今无法出具这些资料，无法证明其修建的房屋合格，因此房屋质量问题的举证责任在被上诉人；三、一审法院以上诉人擅自入住为由，判决被上诉人不承担建筑质量方面的责任错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，本案中，涉及房屋的质量问题正好出现在地基和主体部分，一审法院判决时对该法律规定断章取义；四、一审法院未对被上诉人违法施工造成的工程质量问题作出认定。上诉人与被上诉人于2009年5月25日签订合同，合同中所附图纸载明设计时间为2008年7月，但被上诉人在施工过程中违法改变双方合同约定的图纸设计，擅自缩减地基深度、去掉两道结构地圈梁和基础，造成房屋严重下陷和开裂。在一审期间，被上诉人提供了一份略阳县建筑设计室2008年6月25日设计的图纸作为变更依据，但在时间上存在矛盾；被上诉人要变更施工设计如不经过上诉人同意则违反了合同约定。此外，房屋建成后出现多处大面积开裂、沉降，多份证据均证明房屋基础深度未达到约定的2.5米，这也是造成房屋地基下陷的主因；五、一审法院对上诉人入住时间认定不清。根据合同约定，被上诉人应在2009年9月28日之前完工并交付使用，但被上诉人因房屋质量更替无法取得验收合格证始终无法向上诉人交房，上诉人百般无奈之下才于2013年11月搬入了这个灾民安置房，一审法院仅凭被上诉人出具的上诉人并未签字确认的房屋交接清单认定上诉人于2009年擅自入住错误；六、一审法院对谁违约的认定存在错误。双方签订施工合同后，上诉人及时交付了第一笔工程款，但被上诉人在地基施工阶段就开始违规、违约、违法施工，上诉人是在对工程质量产生质疑后不得已才暂缓交款。后房屋质量问题大面积暴露，无法通过验收，被上诉人又无诚意解决，上诉人只好拒绝交付尾款，因此是被上诉人违约在先。综上，请求驳回被上诉人的全部诉求，支持上诉人全部主张。
被上诉人陕西中航建筑安装有限公司答辩称：一审法院认定答辩人与被答辩人签订的移民点集中安置工程施工合同意思真实、合法有效，并在查明事实的基础上依法判决被答辩人履行缴纳房款和逾期付款利息的义务正确，上诉人违反先合同义务事实清楚，其反诉无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本案在二审中，上诉人提交了两组证据：1、郭镇街下街灾民及移民点集中安置工程施工合同正本复印件及补充协议各一份；2、略阳县建筑设计室2008年6月25日的基础平面设计图、基础深度剖面图一份（共一页）。证明目的：1、被上诉人一审时提供的图纸与双方所签订合同中所附图纸不一致，没有按照合同中图纸的“目”字形基础结构施工，擅自将基础结构变为了“口”字形。2、地基深度只有2米，未达到合同图纸中约定的2、5米。被上诉人质证后称：对两组证据的真实性予以认可，但不能证明被上诉人擅自变更图纸，因为被上诉人是在与郭镇镇政府和郭镇街村委会三方协商后才统一变更了图纸。另外，被上诉人一方认可没有按照“目”字形对本案房屋进行基础施工，而是按照郭镇街村委会统一要求的图纸按照“口”字形进行基础施工的。经本院组织双方当事人现场实地查看，本案房屋南面承重墙体、二楼窗户处、卧室顶部、卧室一面墙体与顶部交界处等多处出现裂纹或裂缝等现象。
经审理查明，对原审认定的案件基本事实，本院予以确认。另外，对被上诉人认可没有按照“目”字形对房屋进行基础施工，以及现场查看的上述情节予以确认。
本院认为,依法成立的合同，受法律保护。本案在二审庭审中，被上诉人认可其未按照与上诉人杨安仕签订的合同中所附图纸“目”字形结构进行基础施工，但称是按照略阳县郭镇街村委会和郭镇镇政府三方会议中协商同意后的图纸进行基础施工。本院认为，本案涉及的郭镇街村下街灾民安置点集中安置工程属于郭镇人民政府、郭镇街村村民委员会牵头，与陕西中航建筑安装公司协商签订的建设工程，被上诉人在本案房屋施工图纸的基础结构变更后应当及时告知上诉人，其未履行告知义务存在过失在先，故其要求上诉人承担逾期支付房款利息的主张不应得到支持。原审对该部分判决不当，本院依法予以纠正。
关于上诉人认为其房屋基础结构和主体存在重大质量问题的主张，因其在原审中并没有申请对房屋进行相关专业鉴定，故没有确实充分证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果。则其要求被上诉人支付违约金的请求，原审依法不予支持，并无不当。如果上诉人将来有该方面的充足证据能够证明其房屋确实存在重大质量等安全问题，可另案起诉主张相关权利。但经本院组织双方当事人现场查看，上诉人房屋的墙面及房顶等多处确实出现多处裂纹或裂缝等情形，需要及时采取维修加固等措施，以防损失的进一步扩大，因该方面情形应属于房屋部分质量问题，因此维修加固所产生的费用应当由被上诉人承担。又因该部分费用无相关专业鉴定意见予以确定，当事人又不申请鉴定，鉴于本案的实情及特殊性，本院只能酌情按照房屋总造价184936元的20%即36987.2元予以确定。关于上诉人要求被上诉人提供《工程竣工验收报告》和《建筑工程质量认定书》的主张，因上诉人在一审反诉时并未提出，且被上诉人称因多种原因，所建同类型房屋目前均没有进行相关验收等，因此上诉人该方面请求不属于二审审理范围，故不予支持。
综上，原审认定部分事实不清，适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省略阳县人民法院（2016）陕0727民初196号民事判决书第二项；
二、撤销陕西省略阳县人民法院（2016）陕0727民初196号民事判决书第一、三项；
三、由杨安仕支付陕西中航建筑安装有限公司其余建房款134936元；
四、由陕西中航建筑安装有限公司赔偿杨安仕房屋维修加固费用36987.2元；房屋维修加固的施工措施由杨安仕具体实施；
五、驳回杨安仕的其他诉讼请求。
以上执行内容限判决生效后30日内履行完毕（受理费的履行在判决执行时一并相互冲抵扣减）。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4240元，减半收取2120元，由陕西中航建筑安装有限公司承担620元，杨安仕承担1500元；反诉案件受理费3300元，减半收取1650元，由杨安仕承担1237元，由陕西中航建筑安装有限公司承担413元。二审案件受理费3300元，由杨安仕承担2475元，由陕西中航建筑安装有限公司承担825元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
代理审判员 于云江
代理审判员 康 馨
二〇一六年九月三十日
书 记 员 李 洋