浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终19号
上诉人（原审被告）浦江县住房和城乡建设局，住所地浦江县月泉东路66路。
法定代表人甄财富，局长。
委托代理人黄玄耀，浙江良友律师事务所律师。
委托代理人徐俊，系该局工作人员。
被上诉人（原审原告）许超杨，退休职工。
上诉人浦江县住房和城乡建设局(以下简称浦江住建局)因城建行政许可一案，不服义乌市人民法院(2015)金义行初字第96号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。上诉人浦江住建局的委托代理人黄玄耀、徐俊，被上诉人许超杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：楼建新（系许超杨前夫）与许超杨于1996年在浦江县体育场东路21-1号建造了涉案混合结构的两间三层房屋（1999年土地性质由工业用地变更为住宅用地）。2003年涉案房屋申请规划三层取得许可（与其同排15号朱小群2000年申请规划三层半取得许可、16号杨湧1999年申请规划三层半取得许可、17号张序忠2000年申请规划三层半取得许可、18号金文中1999年申请规划三层半取得许可、19号吴惠兰1999年申请规划三层半取得许可、20号陈美宵1995年申请规划三层取得许可、22号张智星1997年申请规划三层取得许可）。2009年许超杨与楼建新离婚，许超杨通过离婚财产分割取得涉案房屋。2009年7月23日，许超杨办理了涉案房屋的所有权证（权证号码：浦房权证浦阳字第××号），房屋层数为3层，登记面积258.22平方米。2009年8月26日，许超杨办理了涉案房屋的土地使用证【权证号码：浦国用（2009）第3359号国有土地使用证】，土地用途为住宅，使用权类型为出让，使用权面积120平方米。自2009年7月起，许超杨在未办理相关规划许可手续的情况下，对涉案房屋进行扩建、升建。扩建部分为房屋主体第三层南侧，扩建面积为12.72平方米；升建部分为房屋主体第三层以上升为坡顶盖瓦第四层（三层半），升建面积为62.82平方米。2009年10月26日，原浦江县建设局对许超杨的扩建行为作出浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定书，决定：责令三十日内自行拆除扩建部分，并处罚款5400元。许超杨不服该处罚决定向浦江县人民法院提起行政诉讼。浦江县人民法院审理后维持原浦江县建设局作出的浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定【判决书文号为（2010）金浦行初字第10号】。许超杨不服向金华市中级人民法院提起上诉。2010年12月21日，金华市中级人民法院作出（2010）浙金行终字第116号行政判决书，以原浦江县建设局在尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情况下，选择适用限期拆除并处罚款违反比例原则为由，撤销原浦江县建设局于2009年10月26日作出的浦建（2009）罚字第83号行政处罚决定，同时撤销浦江县人民法院于2010年9月8日作出的（2010）金浦行初字第10号行政判决。2011年1月11日，许超杨向原浦江县建设局申请涉案房屋建设工程规划变更。2011年1月31日，原浦江县建设局作出不予行政许可。2013年9月23日，浦江县城市管理行政执法局对许超杨升扩建涉案房屋（升扩建面积为75.54平方米）行为作出浦城执罚决字【2013】第068号行政处罚决定（经浦江县人民政府职能划分，违法建设的职能由县城市管理行政执法局行使），责令许超杨按规定补办规划审批手续并处罚款5400元。2013年10月16日，许超杨向浦江住建局申请涉案房屋建设工程规划变更。浦江住建局以许超杨的申请违反了《浙江省城乡规划条例》第三十四条第三款及第四十一条明令不得批准的情形，且不满足《浙江省城市建设工程日照分析技术规定》中日照要求为由，作出不予行政许可决定。许超杨不服该决定向浦江县人民法院提起行政诉讼。2014年6月13日，浦江县人民法院作出（2014）金浦行初字第2号行政判决书，判决撤销浦江住建局于2014年4月3日作出的不予行政许可决定。浦江住建局不服该判决向金华市中级人民法院提起上诉。2014年11月19日，金华市中级人民法院作出（2014）浙金行终字第73号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年11月26日，许超杨填写了建设工程规划许可证申请表并上报至浦江县人民政府浦南街道办事处，浦南街道办事处于2014年12月1日签署相关意见后将申请移交给浦江住建局，同时许超杨于2014年12月3日向浦江住建局提交了申请报告，要求办理涉案房屋的规划审批手续。浦江住建局经审查后，以许超杨的申请不符合控制性详细规划和规划条件为由，于2015年2月16日作出浦建规【2015】22号不予行政许可决定书，决定对许超杨的申请不予行政许可。许超杨不服，遂提起本案诉讼。另查明，2012年9月24日，浦江县人民政府批准了浦江县江南商务新区控制性详细规划，规划范围位于浦阳江南侧，西以毛亚线为界，南至47省道以南270米，东至20省道，规划面积共计791.85公顷。涉案房屋位于浦江县江南商务新区02-06地块，该地块规划用地性质为二类居住用地，容积率为1.8，实行现状保留。
原审法院认为，本案的争议焦点问题是浦江住建局于2015年2月16日作出浦建规【2015】22号不予行政许可决定是否合法。从本案相关证据及当事人庭审陈述来看，虽然许超杨在2009年对涉案房屋进行升扩建时未取得规划许可，但根据金华市中级人民法院作出（2010）浙金行终字第116号行政判决和浦江县城市管理行政执法局作出的浦城执罚决字【2013】第068号行政处罚决定，许超杨的违建行为属于可以采取改正措施消除对规划影响的行为，即许超杨的建设行为属于可以补办建设规划的情形。虽然涉案房屋所在区域在2012年制定了控制性详细规划，但涉案违建行为发生在2009年，且如果浦江住建局及时执行了法院的生效判决，2012年的控制性详细规划就不存在适用的情形，由于浦江住建局未及时履行生效判决导致的后果不能由许超杨承担。退一步讲，即使按照2012年控制性详细规划的规定（容积率为1.8，现状保留），许超杨违建前涉案房屋的容积率就已经超过1.8，按2012年的现状，涉案房屋也已经存在。综上，浦江住建局作出的涉案不予行政许可决定主要证据不足且适用法律错误，依法应予撤销。故许超杨的诉讼请求合法，依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：撤销浦江住建局于2015年2月16日作出的浦建规【2015】22号不予行政许可决定。案件受理费50元，由浦江住建局负担。
上诉人浦江住建局上诉称：一、许超杨通过离婚财产分割取得了涉案房产，2009年至2010年间，其与隔壁陈美宵、张智星三户先后将批准建三层的房屋擅自违法升建至三层半，与同一排其他原本批准建三层半的5幢房屋出现了层高一致的“整齐划一”的外观效果。陈美宵、张智星户在原浦江县建设局处罚后服罚息诉，至今未向浦江住建局提出申请核发建设工程规划行政许可。2012年9月24日，浦江县人民政府批准了浦江县江南商务新区控制性详细规划，许超杨所有的涉案房屋坐落于该区块范围内，该区块规划容积率为1.8，现状保留。涉案房屋的容积率按三层计算已达2.15，升建为三层半的现状与控制性详细规划的容积率更加相悖。二、许超杨未经规划行政主管部门批准，擅自将涉案房屋扩建、升建的行为已构成违法建设，依法应当予以处罚。原浦江县建设局对许超杨作出的处罚决定虽被法院撤销，但其违法建设结果至今仍呈继续存在状态。许超杨以浦江县城市管理行政执法局作出责令其按规定补办规划审批手续的处罚决定为依据，提出申请核发建设工程规划许可证依据严重不足。浦江住建局和浦江县城市管理行政执法局地位平等，不存在上下级关系。许超杨持有上述处罚决定不等于一定能够补办规划审批手续，浦江住建局对许超杨的申请在依法履行相关程序并经集体讨论决定不予行政许可，不能理解为对抗浦江县城市管理行政执法局的处罚决定，也不能理解为两职能部门互相抵触、互相矛盾的决定。事实上浦江县城市管理行政执法局的处罚决定适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明显属适用法律错误，依法应予撤销。三、浦江住建局收到许超杨合法建设工程规划许可证的申请后，经发布批前公告、听证等程序后，作出不予行政许可决定符合相关法律规定。四、对许超杨违法建设行为的行政处罚决定虽被法院撤销，但其违法建设行为的结果呈继续状态存在至今。浦江县城市管理行政执法局作出的行政处罚适用法律明显错误，但其对违法建设行为的事实予以认定。即许超杨2009年擅自升、扩建部分至今没有合法过。2012年控制性详细规划规定保留现状是指合法现状的保留。许超杨的违法建设行为发生于2009年，虽涉案房屋地块控制性详细规划是2012年才有的，即便不能约束许超杨的违建行为，但其规划条件却是2003年就已存在，其对涉案房屋的规划条件是三层。原审法院认为许超杨的违法建设行为属于可以补办建设规划的情形，但浦江住建局认为其包含两层意思：一是可以补办不是应当补办，即也可以不补办；二是补办应当依法补办，经依法审查满足法定条件的给予补办，否则依法不予许可。法律规定只有同时满足符合控制性详细规划和规划条件这两个条件才能给予行政许可，两者缺一不可。本案的规划条件是难以逾越的瓶颈，浦江住建局不能超越法律给予许可。综上，请求法院：1、依法撤销义乌市人民法院作出的（2015）金义行初字第96号行政判决；2、本案的诉讼费用由许超杨承担。
被上诉人许超杨答辩称：许超杨修建涉案房屋主要是为了屋顶的防漏和美化城市，做到与同排房屋整齐划一。浦江住建局虽然对许超杨作出了行政处罚，但已于2010年因适用法律错误及违反比例原则被法院判决撤销。浦江住建局对该判决提起再审的申请已被驳回，进一步说明判决是正确的。2013年9月23日，浦江县城市管理行政执法局对许超杨作出责令按规定补办审批手续，并罚款5400元。许超杨自己无法办理规划审批手续，只能由浦江住建局依法给予办理。而浦江住建局不但不给办理审批手续，反而作出不予行政许可的决定。浦江住建局的错误决定也被法院判决撤销，但其无视人民法院的多次判决，对许超杨第三次作出了不予行政许可的决定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，浦江住建局提供了如下证据：证据1.涉案房屋网上拍卖成交信息，证明涉案房产已被转让，许超杨的诉讼主体资格存在问题。证据2.《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》，证明许超杨申请的规划许可不在该规定范围内。许超杨质证认为，证据1真实性无异议，关联性有异议，不能达到其证明目的。证据2真实性无异议，该文件从2012年9月1日起实施，不能约束2009年的行为。本院认为，证据1不能证明许超杨不具有本案原告主体资格，本院不予采信。证据2系规范性文件，不属于证明案件事实的证据。
许超杨提供了照片2张，证明浦江县于2012年作出的控制性详细规划与涉案房产没有关联性，本案所涉规划许可不会影响任何人。浦江住建局质证认为，照片只能证明当时的状况，不能达到其证明目的。本院认为，仅凭照片不足以确认许超杨所要证明的目的，本院不予采信。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，浦江住建局以许超杨的申请不符合控制性详细规划和规划条件为由，决定对其提出的建设工程规划许可申请不予行政许可。而本院2010年12月21日作出的（2010）浙金行终字第116号行政判决认定，原浦江县建设局对许超杨作出限期拆除处罚决定时，没有证据证明许超杨的违章建筑违反该区块的控制性详细规划和规划条件。虽然浦江县人民政府在2012年就涉案房屋所在区域制定了控制性详细规划，但不宜用以约束此前发生的行为。涉案房屋规划条件虽在违建行为前即已设定，但本院生效判决已认定许超杨的违建行为属于可以采取改正措施消除对规划影响的行为。综上，浦江住建局提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浦江县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单晓剑
代理审判员 朱 鸣
代理审判员 徐菁婧
二〇一六年四月十三日
代书 记员 厉凯静
【附注】
（2016）浙07行终19号行政判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。