连云港市海州区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）海民初字第0002号
原告郭加占，无业。
委托代理人洪立东、王峰，江苏连城律师事务所律师。
被告刘立好，个体工商户。
委托代理人付长剑。
原告郭加占与被告刘立好建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年12月21日受理后，作出（2011）海民初字第0004号民事判决，刘立好不服判决上诉至连云港市中级人民法院，该院于2011年11月17日作出发回重审裁定。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭加占及其委托代理人王峰，被告刘立好委托代理人付长剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭加占诉称，2007年10月，原、被告双方签订了建设工程施工合同，由原告包工包料承包被告承建洪门工业园区下水道工段的主体工程及附属工程。在实际施工过程中，排水沟变更项目造价计23300.34元，工程总价合计142466.34元。被告于洪门工业园区下水道工程施工完毕经过相关部门验收合格后，仅向原告支付了44000元，还有余款98466.34元未向原告支付。经多次向被告催要未果，故诉至法院，请求判令被告支付工程欠款98466元，退还工程保证金5000元，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告申请撤回对变更工程部分的诉讼请求。
为证明自己的主张，原告提供如下证据予以证实：
1、刘立好与郭加占签订的建设工程施工合同，证明与被告存在合同关系；
2、连云港莱恩科技有限公司证明、证人证明各一份，证明原告系下水道的实际施工人；
3、由姜某签字的洪门工业园区下水道变更项目列表一份，证明下水道工程的变更情况；
4、工程造价核算单一份，证明被告所承包的工程造价费用为119166元；
5、原告申请本院调取的洪门工业园发展有限公司与刘立好签订的承包协议书及付款票据，证明工业园区确实存在涉案排水沟工程，被告与工业园签订协议后，发包给原告，由原告施工，发票证明工业园下水道工程款已经全部支付给了被告；
6、证人孙某证言，证明其与原告系涉案工程的合伙人，原告是该工程的实际施工人，工程范围包括西主干道、东主干道及纬二路下水道工程。原告已经交给了被告质保金5000元；
7、证人姜某证言，证明原告提供的项目变更列表是自己签字的，变更的部分为东主干道及部分东西路。
被告对原告提供的证据质证意见如下：
1、对证据1真实性没有异议，但认为该合同没有实际履行；
2、对证据2，认为证人证言证据形式不合法，且证人未到庭作证，单位证明不具有证明效力；
3、对证据3不予认可，认为没有原、被告双方签字确认；
4、认为证据4不能反映被告的工程造价，且不能证明原告承揽工程；
5、对证据5合同真实性没有异议，但与本案无关；对发票真实性没有异议，但其中包括绿化和围墙款，不单是下水道工程；
6、证6证人证言不具有真实性，质保金实际上是孙某交到掌传会手中的；
7、对证据7认为工程量变更应由双方签字认可，且即使该变更项目成立，也是刘立好与洪门办事处之间的事，与原告无关。
被告刘立好辩称，本案原告主体不适格，被告与原告之间无任何合同权利义务关系，也没有任何工程结算手续，且从未向原告支付过所谓工程款。
为证明自己的主张，被告提供如下证据：
1、刘立好与掌传会签订的施工合同一份，证明刘立好承建的排水沟工程转包给掌传会，而非郭家占；
2、工程造价核算单，证明被告承包的路段工程款已核算完毕；
3、刘立好与掌传会签订的结算书及付款给掌传会的票据，证明目的同证据1。
原告对被告提供的证据质证意见如下：
1、对证据1真实性、合法性、关联性均有异议；
2、对证据2没有异议；
3、对决算书的真实性、合法性均有异议。
经审理查明，2007年10月31日，被告刘立好与连云港市洪门工业园发展有限公司签订协议一份，约定连云港市洪门工业园发展有限公司将洪门工业园“创业园”东主干道西、西主干道以东、纬二路（现在的华阳路）以北的排水沟工程发包给刘立好，工期一个月，合同价款为330元／米（工程竣工后以实际工程量计算总造价），工程竣工并验收合格后，2008年4月支付工程总造价的40%，8月份支付工程造价的30%，余款在2008年12月底前付清。
2007年10月，原、被告签订一份工程施工合同：刘立好将从洪门工业园发展有限公司承包的洪门工业园下水道排水沟工程转包给郭加占，工期自2007年11月1日至2007年12月1日，质量等级为合格，合同价款为330元／米（工程完工后以实际工程量计算总造价），承包方式为包工包料。并约定，工程竣工后，于2008年4月支付工程总造价的40%，8月份支付工程总造价的30%，余款在2008年12月底之前全部付清（付款人刘立好）。工程保证金5000元，待工程完工后退还。
本案在审理过程中，原、被告双方均提供了一份不完整的核算单，其中“刘立好承建工程”部分内容为：1，排水沟主体工程：长284米，按合同价330元／米，共计93720元，其中，因排水沟实际平均深度较合同约定深度减少0.11米，按墙体130元／立方米扣除工程造价计284米＊0.4＊0.11米＊2＊130元／立方米=3249元，合同约定排水沟盖板两侧均应摊铺15厘米的混凝土，在实际施工中有一侧未摊铺，按5元／米扣除工程造价计284米＊5元／米=1420元。在实际施工过程中铺设水泥管45米，按400元／米增加工程造价计45米＊400元／米=18000元，主体工程小计107051元；2，附属工程：绿化砖墙284米，按92元／平方米计算造价计284米＊0.4＊92=10451元。在施工过程中开挖地槽416立方米，因创业园施工排水沟未建，按4元／立方米计入工程造价为1664元。工程总造价计119166元。
被告在庭审中认可，连云港市洪门工业园发展有限公司已将核算单中全部工程款支付给被告。原告称，核算单中的284米为自己施工，并仅就该部分主张权利，认可被告已经支付了44000元，西主干道以东的下水道只开挖了部分地槽。现原告以被告未足额支付工程款为由诉至本院。
以上事实，有建设工程施工合同、核算单、付款凭证、证明、现场勘查笔录、证人证言及原、被告的当庭陈述予以证实。
本院认为，原、被告于2007年10月签订的施工协议，双方均没有异议，对该协议的真实性，本院予以认定，原、被告于当时建立了施工合同关系。但刘立好将从连云港市洪门工业园发展有限公司承包的工程转包给原告施工，该转包合同违反了相关法律规定，属无效合同。因连云港市洪门工业园发展有限公司已将全部工程款结算完毕，可以参照原、被告双方的合同约定计算工程价款。原、被告双方争议的焦点之一为该合同是否实际履行，原告郭加占是否是涉案工程的实际施工人。虽然原告未提供直接证据证明双方进行了结算，但从其提供的姜某向原告出具的工程量变更列表及其到庭作证所述，连云港莱恩科技有限公司的证明、孙某证言可以印证原告系该工程的实际施工人，且被告在庭审中称，该工程的实际施工人是孙某，而孙某及原告都认可双方系合伙关系。被告虽然提供了与案外人掌传会（常传会）签订的施工合同，付款凭证、决算书等证据，被告不能提供掌传会到庭进行核实，且在原审第一次开庭时，被告表示与掌传会间没有书面合同，仅有口头协议，虽被告后提供了上述证据，该证据的真实性无法确认，本院不予采信。被告称原告及孙某所建工程是掌传会发包的，没有提供证据，本院不予采信。本院综合认证原、被告双方提供的证据，认定原告系涉案工程的实际施工人。
关于原告施工的范围，原告称，与被告签订的合同工程范围包括东主干道以西，西主干道以东，及纬二路，但实际上只干了东主干道及纬二路的一部分共计284米，对于工程增加部分，暂不予主张。原、被告双方在庭审中均提供了刘立好承建涉案排水沟及附属工程造价核算单，且双方对该核算单真实性均无异议，故该核算单虽然形式不完整，但能够反映涉案工程东主干道及纬二路已经完工部分的工程量及变更情况，本院予以认定。虽然原、被告没有直接的关于工程价款的结算单，但原、被告之间的合同内容及被告与连云港市洪门工业园发展有限公司承包合同约定的工程价款及工期等内容完全一致，且被告自己提供的与掌传会签订的“核算单”与被告与洪门工业园区的核算单内容完全一致，表明被告同意按照与洪门工业园核算单进行决算，只是其认为决算对象为“掌传会”，而原告亦要求按照上述核算单进行核算，故关于已经完工的284米下水道等工程款参照核算单计算为119166元。扣除原告认可被告已经支付的44000元，刘立好尚应给付原告75166元。被告辩称与原告签订的合同中，工程范围仅为西主干道，但未提供证据，本院不予采信。原告要求被告退还保证金5000元，虽然施工合同中载明“待完工后退还”，但其没有提供证据证明实际交付该款给被告，故对原告的此主张，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉
讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告刘立好于本判决生效后十日内给付原告郭加占工程款75166元；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2369元，鉴定费1200元，二审案件受理费2369元，共计5938元，由被告负担4453元，原告负担1485元（原告已预交，被告将其负担的部分在履行本判决时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费2369元（连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94）。
审 判 长 王月英
人民陪审员 李培鲁
人民陪审员 刘 燕
二〇一二年六月四日
书 记 员 唐静娴