云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终3459号
上诉人（一审原告）：张虎，住所地昆明市。
委托诉讼代理人：蔡智，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）：蒋镇宇，住所地昆明市五华区。
被上诉人（一审被告）：周凌峰，住所地昆明市西山区。
委托诉讼代理人：孟华芬，云南湛权律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张虎因与被上诉人蒋镇宇、周凌峰生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初7973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张虎上诉请求：1、撤销一审判决，改判为支持上诉人全部诉讼请求;2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均有错误。一、一审法院对本案残疾赔偿金不予支持适用法律错误。本案上诉人因被上诉人故意伤害造成两处伤残并住院19天，伤残等级一处为七级、一处为十级，上诉人依据侵权责任法提起诉讼并要求赔偿，属于民事案件，一审法院应适用《中华人民共和国侵权责任法》等民事实体法及《中华人民共和国民事诉讼法》等民事诉讼法审理本案。《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”
第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一项规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人伤残的，为残疾赔偿金。”二、一审法院对上诉人的收入认定错误，上诉人受伤前一年度的月收入为8500元/月。一审中，上诉人向一审法院提供了受伤前一年的存款证明，该存款流水具有连续性，且不存在大额的进账与支出，是可以反映出上诉人的正常收入和开销的。三、被上诉人周凌峰应承担连带赔偿责任或部分赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同被告过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”本案中，被上诉人周凌峰虽然不是造成上诉人伤害的直接实施者，但是周凌峰的先攻击行为与蒋镇宇的最终加害行为共同导致了原告受伤的后果，如果周凌峰没有挑衅行为，蒋镇宇也不会对原告实施加害行为，二人的侵权行为是有关联的。另外，事件发生后，蒋镇宇因为故意伤害罪已被昆明市五华区人民法院判刑，但周凌峰却不承担任何刑事责任，从公平原则来看，周凌峰对原告的损伤也应承担一定的民事责任。
被上诉人蒋镇宇辩称，对一审判决自己承担的责任没有意见，请法院依法判决。对上诉人要求被上诉人周凌峰承担共同赔偿责任没有意见，认为一起打架伤人应共同赔偿。
被上诉人周凌峰辩称：第一、依据刑诉法解释155条、164条，根据物质损失来进行的赔偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确的；第二、上诉人在一审中未提交近三年的误工费，一审法院参照行业标准来赔偿，是正确的；第三、周凌峰不是侵权人，上诉人先行的行为导致蒋镇宇才出手，致使张虎的受伤。请求驳回上诉人的全部上诉请求。
原告张虎向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费21335.24元、住院伙食补助费2000元、交通费2136.80元、残疾赔偿金286110元、残疾辅助器具费7958元、误工费51000元、护理费7742元、营养费4500元、后期医疗费6000元、鉴定费3950元、精神损失费20000元，合计412643.71元。
一审法院认定事实：2016年9月13日凌晨2时许，在昆明市五华区滇缅大道和科业路交叉口坡头人行道上，被告蒋镇宇因朋友即被告周凌峰与原告、案外人张国祥发生口角继而发生打斗，被告蒋镇宇用金属制U型锁击打原告，致使原告受伤。2016年9月13日至同月21日（8天）原告在昆明医科大学第二附属医院住院治疗，支出医疗费6798.44元；2016年12月5日至同月16日（11天）原告在云南省第二人民医院住院治疗，支出医疗费13014.97元；原告因挂号、诊疗、购买药品等支出1246.45元；以上合计21053.36元。2016年12月20日云南法医院司法鉴定中心作出的[2016]LC鉴字第430-2号、430-3号、430-4号法医临床鉴定意见书载明原告损伤系：1、左眼外伤，并外伤后眼球萎缩，已行左眼球摘除术+义眼座植入术后；2、左额骨、眼眶外侧壁骨折，治疗后现存双眼眶不对称（左侧眶壁下陷）；3、头面部皮肤软组织裂伤，清创缝合术后。损伤1构成七级伤残，损伤2构成十级伤残，原告损伤构成多处伤残，最高级别为七级；原告损伤后期医疗费评估需6000元；原告损伤建议误工期150日、护理期30日、营养期45日。原告支出鉴定费3160元。原告因购买义眼、眼镜支出7958元。2017年6月30日一审法院作出（2016）云0102刑初389号刑事附带民事判决书，判决蒋镇宇犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；蒋镇宇于判决生效后一个月内赔偿附带民事诉讼原告人张国祥96035.26元。另，原告的两个居住证分别载明有效期限2011年8月9日至2012年8月9日（居住地址五华公安分局普吉派出所道生路12号），有效期限2016年10月11日至2017年10月11日（居住地址五华公安分局虹山派出所学府路656号4幢1单元202号）。一审法院认为，被告蒋镇宇用金属制U型锁击打原告，致使原告受伤，即被告蒋镇宇的行为造成原告受伤的损害后果，故被告蒋镇宇应承担侵权责任，被告周凌峰不承担侵权责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。故被告蒋镇宇应赔偿原告费用具体如下：一、医疗费21053.36元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费1900元（100元/天×19天）。原告未提交医嘱证明其出院需专人护理，一审法院根据原告的伤情酌情确认住院19天为护理期，护理费参照2016年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资56514元计算，即护理费为56514元÷365天×19天=2941.82元。一审法院酌情支持营养费1350元（30元/天×45天）。根据原告的伤情，结合其住所与治疗医院的距离，原告因就医治疗产生必要的交通费，一审法院酌情支持400元。二、鉴定费3160元，残疾生活辅助具费7958元。三、原告没有举证证明其收入状况，故一审法院参照2016年住宿和餐饮业在岗职工平均工资36170元计算误工费即36170元÷365天×150天=14864.38元。四、关于精神损害抚慰金和残疾赔偿金问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。故因犯罪行为造成被害人人身损害的，赔偿范围不包括精神损害抚慰金和残疾赔偿金。且被告蒋镇宇承担了刑事责任，也是对原告的抚慰。故一审法院对原告主张的精神损害抚慰金和残疾赔偿金不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“一、由被告蒋镇宇于本判决生效后十日内赔偿原告张虎医疗费21053.36元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费1900元、护理费2941.82元、营养费1350元、交通费400元、鉴定费3160元、残疾生活辅助具费7958元、误工费14864.38元，合计59627.56元；二、驳回原告张虎的其他诉讼请求。”案件受理费2563元，减半收取计1281.50元，由被告蒋镇宇负担。
二审中，当事人双方均未提交新证据。
二审中，双方当事人对一审法院审理认定事实无异议，本院依法予以认定。另，上诉人认为一审对其举证证明的月收入8500元未予认定错误，被上诉人周凌峰则认为一审遗漏认定上诉人与他人共同殴打被上诉人，是上诉人的先行行为导致蒋镇宇出手伤了上诉人。本院认为，上诉人仅提交了一年的银行流水，且上诉人系从事烧烤的个体经营者，收入高低不固定，其主张按月收入8500计算误工费，证据不充分，不能成立。而被上诉人周凌峰认为的上诉人的先行为导致蒋镇宇出手伤了上诉人，与公安部门笔录显示的系周凌峰酒后闹事引发本案纠纷的事实不符，也不能成立。
归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人的赔偿请求是否应全部支持？2、被上诉人周凌峰是否应该承担共同赔偿责任？
本院认为：一、对上诉人主张的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾生活辅助具费、误工费，一审法院根据法律的规定，结合本案的实际情况，合计酌情支持59627.56元，判决处理并无不当，本院予以维持。但对上诉人主张的残疾赔偿金286110元、精神损失费20000元，一审法院以“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失判决为由”，不予支持，适用法律不当。本案属因刑事案件引发的民事侵权赔偿纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，残疾赔偿金286110元，作为赔偿义务人的蒋镇宇，依法应当予以赔偿，一审判决不予支持适用法律错误，导致判决错误，本院予以纠正。至于上诉人主张的精神损失费20000元，由于蒋镇宇的侵权行为给上诉人造成了身体的七级伤残，对上诉人身心带来了极大的伤害，故该诉请有事实依据，一审不予支持处理不当。鉴于蒋镇宇已承担了刑事责任及民事赔偿责任，故本院酌情考虑按2000元予以支持。综上，被上诉人蒋镇宇应赔偿上诉人张虎的人身损害赔偿金应为：347737.6元（一审判决支持金额59627.56元+残疾赔偿金286110元+精神损失费2000元）。
二、关于被上诉人周凌峰是否应该承担共同赔偿责任的问题。根据五华区丰宁派出所的《讯问笔录》，导致上诉人被伤害的案件，系因被上诉人周凌峰酒后闹事引发双方打斗所致，故被上诉人周凌峰的行为与上诉人的受伤害存在因果关系，且被上诉人蒋镇宇也系出于“帮助”被上诉人周凌峰出手打斗而侵害了上诉人，故对上诉人的人身损害被上诉人周凌峰存在过错，上诉人要求其承担还款责任，有事实依据，本院予以支持，鉴于被上诉人周凌峰不是直接侵权行为人，本院酌情判决由被上诉人周凌峰承担损害赔偿的40%为139095.04元（347737.6元×40%）。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下：
一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2017）云0102民初7973号民事判决；
二、由蒋镇宇于本判决生效后十日内赔偿张虎人身损害赔偿费347737.6元；
三、对蒋镇宇应赔偿张虎的上述第二项人身损害赔偿费由周凌峰在139095.04元的范围内承担共同赔偿责任；
四、驳回上诉人张虎的其他诉讼诉求。
本案一审案件受理费1281.5元，二审案件受理费2563元，合计3844.5元，由蒋镇宇、周凌峰承担80%，为3075.6元，由张虎承担20%，为768.9元。
本判决为终审判决。
审判长 陆有林
审判员 潘 玲
审判员 褚玉春
二〇一八年八月二十日
书记员 周星妤