四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终11210号
上诉人（原审原告）：成都沙发土豆餐饮管理有限公司，住所地：四川省成都市成华区天祥街59号-1幢3层27号。
法定代表人：江舟，执行董事。
委托诉讼代理人：邓文博，泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐黎明，女，1982年7月16日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。
委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。
原审第三人：四川金拱门食品有限公司，住所地：四川省成都市锦江区东御街18号百扬大厦28楼。
法定代表人：张家茵，董事长。
委托诉讼代理人：刘仕琦，女，1981年12月25日出生，汉族，住四川省成都市高新区，系四川金拱门食品有限公司员工。
上诉人成都沙发土豆餐饮管理有限公司（以下简称土豆公司）因与上诉人唐黎明、原审第三人四川金拱门食品有限公司（以下简称金拱门公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初7083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
唐黎明上诉请求：请求二审法院撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初7083号民事判决，并依法改判土豆公司向唐黎明支付违法解除劳动合同赔偿金165888元。事实和理由：唐黎明认可一审法院认定该案属违法解除劳动合同，但对于计算赔偿金基数有异议。赔偿金基数应按劳动关系解除前十二月平均工资5745.92元计算，不应按银行交易明细计算。唐黎明2015年8月至2015年12月间每月工资中社保公积金个人扣款为1015元，2016年1月至2016年3月个人扣款为1060元，2016年4月至2016年6月个人扣款为1046元，2016年7月个人扣款为1123元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，以及四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第二十九项内容，该案的赔偿金计算基数应按5745.92元/月计算。
土豆公司辩称，该案不属于违法解除劳动合同，故不存在支付标准的问题。
金拱门公司辩称，唐黎明与其没有任何劳动纠纷，且唐黎明与土豆公司之间的纠纷与其无关。一审认定事实清楚，适用法律正确。
土豆公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市成华区人民法院（2016）川0108民初7083号民事判决，并依法改判支持土豆公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院未查明案件事实，并认为唐黎明对土豆公司员工的打骂系因土豆公司员工拒绝与其沟通并强行劝离而引起，此与客观事实不符。唐黎明系土豆公司员工，与土豆公司签订了无固定期限劳动合同。2016年6月，因唐黎明工作考核为“不能接受”，土豆公司即调整了唐黎明的工作岗位。2016年8月12日，唐黎明在非上班时间到土豆公司经营场所工作，并在工作中故意为难顾客。土豆公司管理人员在收到顾客投诉后，立即进行处理并劝唐黎明在非上班时间离开经营场所。但唐黎明情绪激动不听劝告，随后对工作人员进行打骂，并在此过程中采取进一步的危险方式，因此土豆公司将唐黎明从工作场所劝离。土豆公司认为唐黎明与其沟通无效后采取的上述行为严重违反了公司的规章制度，故按照公司规定解除与唐黎明的劳动合同符合法律规定。
唐黎明辩称，该案解除劳动合同的举证责任在土豆公司一方，仲裁与一审时土豆公司提交的证据均不能说明唐黎明的行为严重违反了公司的规章制度，故唐黎明认可仲裁、一审认定公司系违法解除劳动合同的事实。
金拱门公司辩称，唐黎明与其没有任何劳动纠纷，且唐黎明与土豆公司之间的纠纷与其无关。一审认定事实清楚，适用法律正确。
土豆公司向一审法院起诉请求：判令土豆公司不支付唐黎明违法解除劳动合同赔偿金165888元。
一审法院认定事实：2000年11月12日，唐黎明进入四川麦当劳餐厅食品有限公司（以下简称麦当劳公司）八宝餐厅工作。2011年3月1日，与麦当劳公司签订无固定期限劳动合同，时任文武餐厅经理，后调任为春熙餐厅经理。2014年6月23日，麦当劳公司召开春熙餐厅员工沟通会，告知春熙餐厅已完成特许经营转换，由土豆公司承接经营；当日唐黎明签署申明信，明确表示本人自愿提前解除与麦当劳公司签订的劳动合同，愿意与土豆公司重新签订劳动合同，并将自己在麦当劳公司的工作年限由土豆公司合并计算。2014年7月4日，唐黎明（乙方）与土豆公司（甲方）签订无固定期限劳动合同，约定：乙方任春熙餐厅总经理，税前月工资5431元；乙方日后的工作岗位、工作内容、职务和职级则可能会按甲方之需要和乙方的能力、表现等做出相应调整；乙方确认甲方有权对乙方的工作表现进行定期或不定期的评估，并有权结合乙方当时的工作岗位、工作内容、职务和职级，按当时的工资政策决定是否对乙方的工资进行增长或减少；乙方的工作时间要求是每天8小时，每周40小时；甲方承认并承接乙方在麦当劳公司以全职身份建立劳动合同关系的工作年限170个月。2015年11月9日唐黎明签署声明信，确认已收到雇员手册，完全了解并理解其所有内容。2016年2月，唐黎明向土豆公司、麦当劳公司申请调回麦当劳公司工作，后未被批准。2016年6月16日，唐黎明在整体绩效等级评分为“不能接受”的评估单上签名确认。当日，土豆公司下达“工作岗位、工作内容、职务和职级调整通知书”，通知唐黎明，公司根据其工作表现评估和目前的工作能力，决定将其调任为餐厅员工组长，工资按员工组长的基础时薪待遇计算，每月工资不低于1500元；唐黎明认为该通知明显恶意，拒绝签收。土豆公司自此按员工组长岗位和级别向唐黎明安排工作及发放工资，唐黎明坚持认为遵照劳动合同约定自己仍任总经理一职，为此唐黎明就工作岗位、级别、报酬、排班、不批准加班等事宜多次向土豆公司法定代表人江舟以电子邮件形式进行反映，均未得到回复。2016年8月排班表公布后，唐黎明认为土豆公司安排其休息19天/打烊4天/晚班3天/早班5天不合理，以电子邮件形式反映后仍未得到回复，遂决定按每周5天每天8小时到春熙餐厅上班。2016年8月12日，按照土豆公司安排，唐黎明本应休息不上班；但基于前述情况，唐黎明至春熙餐厅上班，在为顾客制作咖啡过程中，被餐厅业务经理苏晨阻止工作并劝离，两人遂发生口角、推搡、抓扯，导致唐黎明右手中指指节擦伤，唐黎明报警后，春熙路派出所经询问后作登记备查处理。之后唐黎明至四川省第四人民医院检查，被诊断为头部外伤和左胸壁软组织伤，从当月13日至16日在该医院住院治疗。2016年8月17日，土豆公司认为唐黎明在上述12日休班的情况下，到餐厅闹事并殴打两名正在工作的员工，严重影响餐厅正常的运营，违反了雇员手册第3.14条的规定，即对雇员和顾客的行为不专业或粗俗无礼，对同事和顾客使用下流的、猥琐的、侮辱性的语言，甚至打骂行为，属于严重违反公司规章制度，决定于当日解除与唐黎明签订的劳动合同；并将该解除劳动合同通知书通过发送内网电子邮件、邮件特快专递、登报公告方式送达唐黎明。唐黎明不服，于2016年8月22日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年11月17日作出成劳人委裁字（2016）第2830号仲裁裁决书，裁决土豆公司支付唐黎明违法解除劳动合同补偿金（赔偿金）165888元，驳回唐黎明的其他仲裁请求；该裁决书送达后，土豆公司不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明，根据唐黎明提交的银行历史交易明细清单记载，其2015年8月至2016年7月期间的转帐工资分别为：4715.80元、4715.80元、6881.10元、4715.41元、4715.41元、4046.10元、6124.30元、4671.80元、5421.20元、5421.55元、3360.86元、1648.70元，合计为56438.03元，月平均4703.17元；此外唐黎明2016年8月转帐工资为288.80元。
一审法院认为，该案争议焦点为前述唐黎明于2016年8月12日在春熙餐厅的行为是否违反雇员手册第3.14条的规定，土豆公司是否有权以严重违反公司规章制度单方解除与唐黎明的劳动合同。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，土豆公司应当对唐黎明具有严重违反公司制度的行为和事实承担举证责任。该案经一审举证、质证，反映出土豆公司与唐黎明纠纷源于2016年6月16日土豆公司以唐黎明工作表现评估为“不能接受”，单方作出予以降职降级降薪的处理；从土豆公司所举的2016年8月份排班表和唐黎明所举的银行历史交易明细清单、内网电子邮件，能够证明基于双方前述矛盾，土豆公司安排唐黎明在2016年8月份的上班天数明显低于劳动合同约定的工作时间，这也能够从唐黎明2016年7月、8月转帐工资分别为1648.70元和288.80元得到佐证，为解决上述问题，唐黎明通过发送内网电子邮件方式予以沟通，未能得到回复，遂在土豆公司安排的休班时间自行至餐厅工作；从土豆公司所举的监控、手机录像视频和唐黎明所举的派出所接警登记表、医院病情证明书，能够证明2016年8月12日唐黎明被餐厅男性员工强行劝离，由此引发肢体冲突，并造成唐黎明多处软组织损伤。综合上述情况，足以判断出唐黎明在土豆公司安排的休班时间至餐厅工作，系事出有因，不是完全的无理取闹；双方就上述事宜本应加强沟通，理性解决，但土豆公司却采取拒绝沟通、强行劝离的方式，不可避免会引发肢体冲突，由此引发的口角、抓扯，不宜简单认定为唐黎明对劝离员工的无理打骂；土豆公司据此认为唐黎明的上述行为违反雇员手册第3.14条规定，属于严重违反公司规章制度，证据欠缺，依据不足，应自担由此造成的不利法律后果，所作出单方解除与唐黎明的劳动合同，属于违法解除，应当按照双方所签劳动合同约定承接唐黎明在麦当劳公司工作的工作年限，向唐黎明支付从2000年11月12日至2016年8月17日期间违法解除劳动合同赔偿金4703.17元/月×16个月×2倍＝150501.44元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、土豆公司应于判决生效之日起十五日内向唐黎明支付违法解除劳动合同赔偿金150501.44元。二、驳回土豆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由土豆公司负担。
本院二审期间，唐黎明向法院提交银行流水明细、成都社会保险个人参保缴费证明及公积金证明，拟证明唐黎明工资标准为5745.92元。土豆公司对上述证据的真实性予以认可，但其认为关于工资数额应以一审中提交的相关工资表证明的唐黎明工资标准为准。对于前述证据本院将结合双方争议焦点另行评述。二审经审理查明的事实与一审一致。
二审法院另查明，麦当劳公司于2017年9月26日名称变更为“四川金拱门食品有限公司”。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：土豆公司是否应当向唐黎明支付违法解除劳动合同赔偿金；如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：
关于土豆公司是否应当向唐黎明支付违法解除劳动合同赔偿金问题。2014年7月4日，唐黎明任春熙餐厅总经理一职。2016年6月16日，土豆公司单方对唐黎明作出予以降职降薪的处理。在唐黎明明确拒绝土豆公司对其职务及薪资调整，并多次试图与土豆公司进行沟通未果后，唐黎明在土豆公司安排的休班时间至餐厅工作并发生纠纷。土豆公司据此主张唐黎明违反雇员手册第3.14条规定，以严重违反公司规章制度单方解除与唐黎明的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，土豆公司应当对唐黎明具有严重违反公司制度的行为和事实承担举证责任。土豆公司在单方予以降职降薪后，本应与唐黎明协商解决，但却拒绝与其沟通。由于双方未能及时沟通，造成情况恶化，不能单纯地将原因归结于唐黎明。土豆公司认为唐黎明严重违反公司规章制度并单方解除与唐黎明的劳动合同依据不充分、证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，土豆公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定土豆公司违法解除劳动合同，并应当向唐黎明支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。
关于违法解除劳动合同赔偿金的计算基数问题。唐黎明主张违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应按唐黎明工资标准5745.92元计算，并提供银行流水明细、成都社会保险个人参保缴费证明及公积金予以证明。其中成都社会保险个人参保缴费证明及公积金应由行政机关处理，与本案无关，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前前十二个月的平均工资。”之规定，违法解除劳动合同赔偿金应以劳动者在劳动合同解除前前十二个月的平均工资为基数计算。唐黎明提供的银行流水明细中记载金额与一审认定金额一致，故一审法院以4703.17元为基数，按照唐黎明与土豆公司所签劳动合同约定承接的工作年限，认定土豆公司应当向唐黎明支付违法解除劳动合同赔偿金150501.44元也并无不当。
综上所述，土豆公司、唐黎明的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人成都沙发土豆餐饮管理有限公司、唐黎明各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一八年八月二十日
书记员 贺 博