江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第1006号
上诉人（原审被告）史亚明，男。
委托代理人许金海，江苏剑群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈菊芳，女。
委托代理人韩永仁，金坛市金沙法律服务所法律工作者。
原审被告史江明，男。
原审被告蒋春琴，女。
上诉人史亚明因与被上诉人沈菊芳、原审被告史江明及蒋春琴民间借贷纠纷一案，不服金坛市人民法院（2012）坛民初字第2185号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
沈菊芳诉称，2012年3月13日史江明向本人借款人民币30万元还银行贷款，约定4月2日前归还，史亚明系担保人，史江明、蒋春琴系夫妻，该借款用于生产经营。现本人要求史江明、蒋春琴与史亚明共同归还借款本金30万元，并承担违约金9万元（30万元的30%）；由史江明等三人负担诉讼费。
史亚明辩称，史江明、蒋春琴向沈菊芳借款30万元，该借款已于2012年5月9日、5月11日连本带息全部还清，借款人与债权人之间的债务因履行而消灭。主债务消灭，担保债务也随之消灭，故担保人不应承担担保责任。请求法院驳回沈菊芳的诉讼请求。
史江明、蒋春琴未作答辩。
原审法院经审理查明，史江明、蒋春琴系夫妻。2012年3月13日，史江明、蒋春琴因资金周转向沈菊芳借款人民币30万元，约定：借款期7天归还；贷款一出来及时归还；2012年3月25日如不还，罚款每天5000元。史江明、蒋春琴并出具了借条，史亚明作了担保（承诺一周内归还）。
2011年7月20日，蒋春琴向沈菊芳借款人民币3万元，约定2011年7月30日归还，出具了借条。2011年11月3日，蒋春琴向沈菊芳借款人民币15万元，出具了借条。2011年11月4日，蒋春琴向沈菊芳借款人民币6万元，出具了借条。2012年1月22日，蒋春琴向沈菊芳借款人民币2万元，约定2012年2月22日归还，出具了借条。2012年2月14日，蒋春琴向沈菊芳借款人民币30万元，出具了借条。2012年3月8日，史江明向沈菊芳借款人民币9万元，约定：2012年3月28日归还，如不归还，每天罚款500元，出具了借条。上述借款合计人民币65万元。
2012年5月9日、5月11日，蒋春琴分别归还了沈菊芳借款182000元、15万元，合计归还了人民币332000元。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。史江明、蒋春琴作为夫妻向沈菊芳借款，史亚明作了担保，史江明、蒋春琴并向沈菊芳出具了借条，史亚明作为担保人签字同意担保，双方之间的借款关系和担保关系合法有效，法院予以认定，故史江明、蒋春琴作为夫妻应共同承担还款责任。史亚明对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。双方关于逾期还款的违约金计算标准超过了法律规定，法院予以调整，调整为不能超过中国人民银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出部分违约金不予保护。史亚明辩称，该借款已于2012年5月9日、5月11日连本带息全部还清，其作为担保人不应承担担保责任；虽提供了2012年5月9日和5月11日总金额为332000元的两张收条，但史江明、蒋春琴多次向沈菊芳借款合计95万元（含起诉的30万元），且借款时间均在2012年5月9日前，该两张收条不足以证明还款为本次起诉的30万元；故该辩称意见证据不足，法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条及有关民事政策之规定，作出如下判决，一、史江明、蒋春琴应共同返还沈菊芳借款本金30万元，并按同期银行贷款利率的四倍承担从2012年3月26日起至借款还清之日止的违约金，于本判决生效之日起15日内履行完毕；二、史亚明对上述第一项史江明、蒋春琴的还款义务承担连带还款责任；三、驳回沈菊芳的其余诉讼请求。案件受理费人民币7150元，由史江明、蒋春琴共同负担（该款沈菊芳已预交，史江明、蒋春琴于本判决生效之日起15日内迳付沈菊芳）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人史亚明不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。2012年5月9日、5月11日，原审被告蒋春琴分别归还被上诉人借款本息18.2万元、15万元，合计归还33.2万元。归还后，蒋春琴将被上诉人出具的收到还款的两张收条交给了上诉人，证明已经归还了上诉人所担保的借款30万元。上诉人认为，作为担保人的上诉人应当在其担保的范围内，至少是在其知晓的借款数额范围内承担责任，而上诉人知道的蒋春琴借款数额只有30万元，且已归还。二、原审判决认定的事实证据不足。1、原审庭审中，被上诉人提出原审被告蒋春琴于2011年7月至2012年3月间共向其借款95万元，但除了上诉人提供担保的30万元借款外，其余借款被上诉人当庭出示的证据之真实性、合法性，因原审被告蒋春琴、史江明未到庭，无法得到证明。2、上诉人对所担保的30万元归还已尽到举证责任，证据充足，在原审庭审中，上诉人提供了被上诉人分别于2012年5月9日、5月11日出具给原审被告的两张收条，即上诉人已完成了举证责任，证明所担保的30万元本息均已归还。如被上诉人认为上述两张收条并非归还的上诉人所担保的30万元借款，被上诉人应当承担举证责任。在原审中，被上诉人并未提供相关证据。综上，上诉人认为，原审法院作出的判决认定事实不清，证据不足，请二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉请。
被上诉人沈菊芳口头答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，1、史江明借沈菊芳的钱很多，前后有295万，先还的是没有担保人的钱，已经借的已经还掉了，没有还清的有95万，上诉人讲30万是还款事实不清楚，原件在被上诉人处，如果要还的话没有讲清楚是还的有担保人的还是没有担保人的。故要求驳回上诉人上诉请求。
原审被告史江明、蒋春琴未作答辩。
二审中，上诉人史亚明向本院提供了一份署名为蒋春琴的情况说明，该情况说明载明“由于厂里周转向沈菊芳借款30万元，该款于2012年5月还清，由沈菊芳书写的收条和银行小票，其中还有3万元的利息，该收条和小票一直在我手中，我走之前留于史亚明，明确告知其担保的30万元已还清”，上诉人史亚明提供该说明证明本案所涉30万元已经归还；被上诉人沈菊芳质证认为，史江明、史亚明是兄弟，蒋春琴姐妹两个嫁给史江明兄弟二人，双方是直系亲属关系，该证据在原审中也未提交，双方应该有往来，该证据下面没有落款，无法证明是何时写的，蒋春琴也未到庭说明情况，故对其真实性、合法性有异议。对于上诉人史亚明提供的上述证据材料，本院认为，蒋春琴系案件当事人，未按规定到庭参加诉讼活动，其个人所作陈述在无其它证据辅证的情况下无法作为证据采信。
二审中，法庭要求被上诉人沈菊芳详细陈述一下其在原审中所陈述的“史江明、蒋春琴在2011年3月份之前与沈菊芳还有其他借贷往来”的情况，但被上诉人沈菊芳陈述“不能回答，因为已经还掉了，代理人不清楚”。另外，被上诉人沈菊芳陈述2011年11月3日所借15万元、2011年11月4日所借6万元、2012年1月22日所借2万元均未明确约定借款期限，因本案所涉借款有担保，所以主张本案所涉借款，因原审被告史江明与蒋春琴系夫妻，而其二人开办的企业经营出现困难，所以以私人名义向被上诉人沈菊芳借款；同时被上诉人沈菊芳陈述其于原审中主张的违约金9万元系由30万元×30％计算得来，当时考虑到约定的每天5000元违约金过高，故其主动将其调整为9万元。上诉人史亚明于二审中陈述蒋春琴夫妻二人向外借款是用于其夫妻共同经营的企业。
二审中，经查阅原审卷宗查明，原审庭审中，被上诉人沈菊芳于原审中提供除本案所涉30万元借款之外的五份借条时，意图证明“蒋春琴虽然在2012年5月9日、5月11日分别归还了33.2万元，但是仅仅是借款的一部分，还有借款没有归还，所以蒋春琴与史江明的借款没有全部归还”。
另查明，2011年7月7日至2012年6月7日中国人民银行公布的银行贷款利率（六个月内）为6.1％；2012年6月8日至2012年7月5日中国人民银行公布的银行贷款利率（六个月内）为5.85％；2012年7月6日至今中国人民银行公布的银行贷款利率（六个月内）为5.6％。
二审查明的其它案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，鉴于上诉人沈菊芳陈述原审被告蒋春琴、史江明向其借款时明确是用于夫妻共同经营的企业，但均系以个人名义借款，而上诉人史亚明亦认为原审被告蒋春琴、史江明借款亦系用于其夫妻二人共同经营的企业，原审被告蒋春琴、史江明借款时也均系以个人名义，故其二人向被上诉人沈菊芳所借的款项均应作为夫妻共同债务处理。
本案的争议焦点是，债务人的给付不足以清偿同一债权人所负数笔相同种类的全部债务，应当如何确定充抵顺序的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。同时上述司法解释第二十一条还规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据上述规定和本案事实，分析如下：
1、被上诉人沈菊芳与原审被告蒋春琴、史江明对2011年11月3日所借的15万元、2011年11月4日所借的6万元、2012年2月14日所借的30万元均未约定归还期限，原审被告蒋春琴归还33.2万元时双方也并未明确系归还的哪一笔借款；因法律规定，对于未约定归还期限的借款，借款人可随时返还借款，出借人也可催告借款人在合理期限内返还，而被上诉人沈菊芳也未有证据证明在原审被告蒋春琴归还33.2万元前曾要求原审被告蒋春琴、史江明归还，故该33.2万元不应抵充上述三笔未约定归还期限的借款。
2、原审被告蒋春琴于2012年5月9日归还18.2万元时，2011年7月20日的借款3万元、2012年1月22日的借款2万元、2012年3月8日的借款9万元和本案所涉30万元借款均已到期，故应依照上述司法解释的规定确定抵充顺序，同时在抵偿债务前还需抵偿相应的债务利息。（1）因2012年3月8日所借9万元约定了违约责任，且无担保，故应先抵充此笔负担较重的债务，该笔债务约定的违约责任高于同期银行贷款利率的4倍，故该违约金的数额应按同期银行贷款利率的4倍计算。即2012年5月9日原审被告蒋春琴归还的18.2万元应先抵偿2012年3月8日的借款利息（2012年3月29日至2012年5月8日期间）2467元和该笔9万元借款，抵充后剩余89533元。（2）再抵充已到期、无担保的债务，即2011年7月20日所借3万元和2012年1月22日所借2万元的利息及本金，因该两笔借款均未约定借款利息，但原审被告蒋春琴、史江明在借款到期后未能按约归还，故自借款期限到期后可按同期银行贷款利率计算相应的逾期还款利息，经计算2011年7月20日所借3万元的逾期利息为1414元（2011年7月31日至2012年5月8日期间）、2012年1月22日所借2万元的逾期利息为254元（2012年2月23日至2012年5月8日期间），上述剩余的89533元应先抵充2011年7月20日所借3万元的逾期利息及本金，再抵充2012年1月22日所借2万元的逾期利息及本金，2012年5月9日归还的18.2万元抵充上述债务及利息后尚余37865元。（3）因本案所涉借款虽负担较重，但有担保，故抵充顺序列在其他已到期债务之后，同时本笔借款约定的每天5000元罚款高于银行同期贷款利率的4倍，罚款实质还是未及时归还债务的违约责任，故违约金的数额应按同期银行贷款利率的4倍计算，经计算该部分利息为9025元（2012年3月25日至2012年5月8日期间），抵充该利息后再抵充本案借款30万元的本金，抵充后仍余271160元未得到偿还。2012年5月11日原审被告蒋春琴又归还15万元，同上述分析，亦应先抵充未归还的本金利息362元（2012年5月9日至2012年5月10日期间），抵充该部分利息后剩余的149638元再抵充案涉借款剩余部分，抵充后尚余借款121522元未得到清偿，原审被告蒋春琴、史江明应对该部分借款承担偿还责任，上诉人史亚明应对此承担连带担保责任。另外，对于被上诉人沈菊芳于原审中主张违约金9万元的问题，因逾期还款的违约责任亦不应高于同期银行贷款利率的4倍，故亦按照同期银行贷款利率的4倍计算该违约金的数额，经计算2012年5月11日至2014年7月30日期间上述121522元的相应利息数额为60763元，故原审被告蒋春琴、史江明亦应对此承担归还责任，上诉人史亚明对此承担连带偿还责任。
综上所述，上诉人史亚明上诉意见部分成立，本院予以支持，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，
一、撤销金坛市人民法院（2012）坛民初字第2185号民事判决；
二、蒋春琴、史江明于2014年7月30日前偿还沈菊芳借款本金121522元，同时承担逾期归还违约金60763元；
三、史亚明对上述第二项中蒋春琴、史江明的给付义务承担连带责任；
四、驳回沈菊芳其他诉讼请求。
如蒋春琴、史江明等未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7150元，由蒋春琴、史江明负担3293元，沈菊芳负担3857元（上述款项沈菊芳已预交，蒋春琴、史江明在履行上述义务时一并向沈菊芳支付）；二审案件受理费7150元、公告费600元，由史亚明负担3293元、沈菊芳负担3857元、蒋春琴与史江明负担600元（上述款项史亚明已预交，沈菊芳应负担部分在史亚明履行上述义务时迳行扣除）。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 吴立春
二〇一四年七月十五日
书 记 员 马筱艳