内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）内民申2420号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）:内蒙古包头兴业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区富强路121号。
法定代表人：申玉虎，总经理。
委托诉讼代理人：程金平，北京市大瀚（包头）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：包头市金泰置业有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区友谊大街74号金茂豪庭会所1-7号。
法定代表人：冯云琴，经理。
委托诉讼代理人：陈丽，内蒙古嘉祺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷双，内蒙古嘉祺律师事务所律师。
再审申请人内蒙古包头兴业集团股份有限公司（以下简称兴业公司）因与被申请人包头市金泰置业有限公司（以下简称金泰置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民终1709号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
兴业公司申请再审称,（一）原审判决认定2009年9月26日签订的《建设工程施工合同》及2010年2月10日签订的备案《建设工程施工合同》均无效错误。备案合同是双方真实意思表示，是合法有效合同，因此本案工程总价款的计算应当依据再审申请人与被申请人于2010年2月10日签订的备案合同《建设工程施工合同》标准。1.再审申请人与被申请人针对金泰小区一期A01#-A08#住宅楼及A、B段商业内外街建设工程签订了两份工程施工合同，一份备案一份没有备案。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据”的规定，再审申请人依据中标备案的合同计算工程价款依法有据。2.依据《中国人民共和国中国人民共和国招投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之规定，鉴于双方于2009年9月26日签订的工程施工合同与备案合同的内容不一致，合同内容的约定与法律的强制性规定相违背，因此2009年9月26日签订的工程施工合同无效，不能作为工程款结算的依据。3.再审申请人与被申请人于2009年9月26日签订《建设工程施工合同》，但通过对此案的综合审理，不难看出，再审申请人与被申请人首先于2009年9月26日签订《建设工程施工合同》，之后于2010年2月10日再次签订了一份《建设工程施工合同》，再审申请人与被申请人此行为依据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，应当依法认定为对《建设工程施工合同》的变更，通过对合同内容的对比，两份合同约定的内容完全不同，因此应当依据时间在后的合同为准，并且再审申请人与被申请人于2010年2月10日签订合同也是由被申请人提供给建委备案，是双方真实意思表示，因此对本案工程总价款的计算应当依据再审申请人与被申请人于2010年2月10日签订的备案合同《建设工程施工合同》标准。（二）原审判决认定2010年2月10日签订的备案合同《建设工程施工合同》无效属于适用法律错误，备案合同是合法有效合同。原审判决以该备案合同违反《中国人民共和国招投标法》强制性规定为由认为该合同无效属于适用法律错误。首先《中国人民共和国招投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《中国人民共和国招投标法》第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案中的工程属于民间投资，不符合必须进行招标的条件，故不存在依据《中国人民共和国招投标法》第五十五条确定备案合同效的问题，对于民营企业之间的工程建设，是否进行招标发包由项目建设单位自行决定。在住建部《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》明确规定“（五）改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”也就是说大都为非国有投资主体自行决定是否进行招标。同时确认招投标合同无效，应界定是否属于必须招投标范围的，依照《中国人民共和国招投标法》中“项目目的”和“资金来源”判定是否属于招投标范围，严格依照《中国人民共和国招投标法》，严格依照法律和行政法规，区分效力性规范和管理性规范，违反管理性规范并不导致合同无效。之前所述，再审申请人与被申请人先后签订了两份合同，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，应当依法认定为对《建设工程施工合同》的变更，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定的情形，因此应当认定备案合同是合法有效的，应当作为本案工程款的计算标准。（三）原审判决依据《结算审核报告》确定工程款有失公平，《结算审核报告》只能确定工程量，不能做为确定工程款的依据。对于结算审核报告中的工程量，双方均认可，可以做为定案依据。对于该结算审核报告的计算标准再审申请人不予认可，再审申请人之所以不认可《结算审核报告》的审核结果理由是：再审申请人与被申请人在诉至法院前双方共同委托第三方对工程造价，但是第三方在核算工程款时，并未按建筑行业的法律法规给出合理的结算结果，对于取费、规费，人工费调差项目，审核报告均未涉及，同时双方对于双方争议部分，第三方若愚造价公司在结算审核时也未给出明确结算值，在此情况下原审判决仅仅依据《结算审核报告》的结算值认定本案的总工程款明显有失公平，如此判决明显不利于再审申请人一方，故该结算审核报告不能作为确定工程款的依据，只能作为认定再审申请人实际完成的工程量的证据依据，对于工程款的认定应当依据备案合同中的标准计算。（四）既便原审判决认定2009年9月26日签订的《建设工程施工合同》及2010年2月10日签订的备案《建设工程施工合同》无效是正确的，但工程款结算应当依据市场价进行确定。1.原审判决认定2009年9月26日及2010年2月10日签订的两份《建设工程施工合同》均属无效，相应的内蒙古若愚建设咨询有限公司做出的《工程造价结算值》也应无效，该结算值不是申请人真实思表示。结算报告内容是被申请人反复压价，及政策性调价均不执行的结果。2.内蒙古若愚建设咨询有限公司出具的《结算审核报告》中砖混结构每平米705.89元，框架结构每平米1070.23元（含水、电、暖），其与包头市建设工程造价管理站文件“包建造〔2011〕87号”关于发布包头地区工业与民用建筑造价指标的通知中指导价相差甚远，该文件中砖混指导价为每平米1050-1100元，框架结构为每平米1300-1500元。经过对比，原审判决依据《结算审核报告》确定工程款有失公平。3、内蒙古若愚建设咨询有限公司出具的《结算审核报告》，再审申请人始终未签字盖章，再审申请人从未认可，原审判决据此作为结算工程款的依据，明显错误，应当参照当地建筑行政主管部门发布的计价标准对涉案工程进行工程造价鉴定。综上，请求依法撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初5号民事判决和内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02民终1709号民事判决，对本案予以再审。
金泰置业提交意见称，（一）兴业公司认可原审判决，并与金泰置业积极履行原审判决结果，兴业公司已经取得了原审判决所确定的两笔工程款，同时也申请了强制执行。（二）兴业公司再审请求与其二审上述请求相同，其诉请和理由不应得到支持。1.本案的建设工程施工项目属于必须进行招标的工程建设项目，2.按照法律的强制性规定，双方签订的2010年的备案合同无效。（三）兴业公司与金泰置业实际履行的是2009年的合同，并依据2009年的合同共同委托内蒙古若愚建设咨询有限公司做出了《结算审核报告》。（四）本案应按照内蒙古若愚建设咨询有限公司依据2009年的合同做出的《结算审核报告》认定工程价款，应尊重双方的意思自治。
本院经审查认为，兴业公司与金泰置业于2009年9月26日签订的《建设工程施工合同》以及双方当事人于2010年2月10日再次签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政性法规强制性规定，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程完工后，兴业公司与金泰置业共同委托内蒙古若愚建设咨询有限公司就已完成的工程量进行了鉴定，其鉴定的依据及标准亦是经双方当事人认可，是双方的真实意思表示，故其作出的工程造价结算值为34239636元的结果应为双方的最终结算价款。金泰置业已付工程款33371958元，尚欠867678元未付；因涉案工程已竣工并投入使用，工程质量保修期已满，故金泰置业应当退还原告质保金2000000元；根据双方合同约定，税金应由金泰置业承担，金泰置业自认尚欠兴业公司税金556736.58元，应予给付兴业公司。以上合计，金泰置业尚欠兴业公司款项为：867678元+2000000元+556736.58元=3424414.58元。未计算至《结算审核报告书》中的工程部分，因双方对工程量及工程价款的计算存在争议，且未进行结算值的鉴定评估，故原审判决双方当事人另案处理并无不当。兴业公司在一审时请求对涉案工程项目中超出中标备案合同中的工程量进行造价评估，又于2016年7月11日撤回鉴定申请，系其对权利的放弃。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴业公司的再审主张不能成立。
综上，兴业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回内蒙古包头兴业集团股份有限公司的再审申请。
审 判 长 付建斌
审 判 员 姜德枫
审 判 员 康 凯
二〇一八年十一月十六日
法官助理 彭 阳
书 记 员 彭 阳
书 记 员 彭 阳