广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑一终字第663号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王大民，男，汉族，初中文化，农民，户籍地黑龙江省讷河市。因本案于2014年12月29日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人肖义良，黑龙江肖义良律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）史广铁，男，汉族，高中文化，农民，户籍地黑龙江省讷河市。因本案于2014年12月29日被羁押，同日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人王大民、史广铁犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月25日作出（2015）佛南法刑初字第1246号刑事判决。原审被告人王大民、史广铁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月29日14时许，被告人王大民欲通过被告人史广铁将毒品出售，后王大民将两包毒品带至佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路1号金岐公寓809房交给史广铁，并通过被告人史广铁贩卖甲基苯丙胺约450克给褚某，并将另外重约50克的甲基苯丙胺送给史广铁作为史介绍毒品交易的报酬。被告人王大民在离开酒店时被民警抓获，且民警在上述房间抓获史广铁，并从房间内枕头旁起获白色晶体1包，从桌面起获白色晶体1包。经鉴定，从枕头旁起获的白色晶体1包，净重449.5克，从桌面上起获的白色晶体1包，净重49.12克，均检出甲基苯丙胺成分。经现场尿检，王大民、史广铁的尿液均对甲基安非他命呈阳性反应。
上述事实有在案的相关证据予以证实。
根据以上事实和在案证据，原判认为，被告人王大民、史广铁贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人王大民系毒品交易的出卖方和主要获利方，起主要作用，是主犯，应当依照其所参与的全部犯罪处罚；被告人史广铁系毒品交易出卖方的中介，起辅助作用，是从犯，依法减轻处罚；被告人史广铁归案后如实供述其罪行，依法从轻处罚；两被告人属于有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条之规定，作出如下判决：
一、被告人王大民犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元。
二、被告人史广铁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。
上诉人王大民上诉提出，原公诉机关指控其犯非法持有毒品罪，而原判认定其犯贩卖毒品罪，故本案审理程序违法；禇跃旭为立功配合公安机关向其求购毒品，本案存在犯罪引诱；本案没有抓获购毒人员、起获毒资等，故认定其贩卖毒品的证据不足。综上，请求二审法院以非法持有毒品罪对其处罚。
上诉人王大民的辩护人对上诉人王大民犯贩卖毒品罪无异议，但提出本案属贩卖毒品罪未遂形态，依法应从轻或减轻处罚；上诉人王大民有悔罪表现，且涉案毒品未流入社会，可酌定对上诉人从轻处罚。综上，原判量刑过重，请求二审法院对上诉人王大民从轻处罚。
上诉人史广铁上诉提出，其并没有介绍王大民与禇跃旭交易毒品，王大民也没有给其50克毒品作为报酬；禇跃旭要求其帮忙与王大民交易毒品，但其没有答应，且本案毒品并未完成交易，故其行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，2014年12月29日14时许，被告人王大民按约定将两包毒品带至佛山市南海区大沥镇黄岐岐西路1号金岐公寓809房，由被告人史广铁将一包重约450克的甲基苯丙胺贩卖给褚某，另一包重约50克的甲基苯丙胺作为被告人史广铁的报酬。被告人王大民、史广铁先后在离开酒店时被民警抓获，且民警从房间内枕头旁起获白色晶体1包，从桌面起获白色晶体1包。经鉴定，从枕头旁起获的白色晶体1包，净重449.5克，从桌面上起获的白色晶体1包，净重49.12克，均检出甲基苯丙胺成分。经现场尿检，王大民、史广铁的尿液均对甲基安非他命呈阳性反应。
上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实：
1.证人褚某的证言及辨认笔录。主要内容：2014年12月13日，史广铁给我打电话说他的佛山战友从别人处买回了1000克冰毒，卖给了他人300多克，还剩600多克，问我要不要。我说要，他说每克100元，让我准备45000元。同月29日中午，史广铁给我打电话说，他战友拿来了500克冰毒，卖给我450克，剩下50克冰毒是他战友送给他的，并让我带钱到佛山市南海区大沥镇黄岐金岐公寓和他交易冰毒。证人褚某辨认出被告人史广铁（“铁子”）及史广铁的战友被告人王大民。
2.证人杨某乙的证言及辨认笔录。主要内容：金岐公寓809房是住在713房的客人于10天前开的，但没有登记入住人员的信息。713房的登记客人是汪某。809房住着一名男子，三十多岁，1.85米高，他只交了四天房费，还欠五天房费，应该是2014年12月20日入住的。有名三十多岁的男子说过住809房的客人的战友曾来过809房。证人杨某丙辨认出被告人史广铁是2014年12月20日左右入住金岐公寓809房的人。
3.证人陈某乙的证言及辨认笔录。主要内容：“铁子”说在广东能购买到便宜的冰毒，我才想到联系他帮我购买冰毒的。证人陈某乙辨认出被告人史广铁是“铁子”。
4.证人江某的证言及辨认笔录。主要内容：我和“铁子”是朋友，我知道他吸毒还“放水”。这200克冰毒是“铁子”事先联系好的，货是在南通××南路那边从“铁子”的朋友手里拿来的，当时没有给钱。出货后，我按照“铁子”的意思给了16000元，等于是80元一克买进来的。证人江某辨认出被告人史广铁是“铁子”。
5.毒品检验鉴定报告、搜查笔录、现场勘验笔录及图片、包装冰毒的包装袋的图片、手机通话记录照片和某民驾驶的摩托车的照片、扣押清单、手机号码135××××5595的开户资料及近三个月的通话记录、抓获经过、户籍证明及无前科证明、现场检测报告书及指认照片、视听资料。
6.视频监控说明及视频截图。证实2014年12月29日14时10分，史广铁领着王大民第一次进入809房间；14时22分，王大民离开；15时14分，王大民拿着疑似粉色塑料袋包装的物品上公寓电梯；15时15分，王大民拿着粉色塑料袋进入809房间；16时53分，王大民离开809房间；17时17分，史广铁离开809房间。
7.手印鉴定书。证实809房间起获的装有毒品的塑料袋上提取的手印一枚，经鉴定与王大民的左手拇指指印为同一人所留。
8.被告人史广铁的供述及辨认笔录。主要内容：809房是王大民找朋友开的，民警在房间入门口左侧的桌面上起获了约50克的冰毒，在我睡的床枕头底下起获了约450克的冰毒。上述冰毒是王大民2014年12月29日下午拿来的。具有经过是，2014年12月29日中午，王大民来809房找我，我告诉王大民说“小旭”当天要拿钱过来购买毒品，之后王大民直接与“小旭”通了电话。王大民离开了我的房间约30分钟后，拿了一个粉色带红点的塑料袋进入我房间。进房间后，王大民从他带的粉色带红点的塑料袋子里面拿出1小包用塑料密封袋装着的冰毒（该冰毒重约50克）丢给我，我接过冰毒后随手从房间里面拿了个红色塑料袋包住放到入门口左侧的桌面上。因王大民跟我说过他有500克冰毒，“小旭”如果买走450克冰毒，剩下的50克给我，所以王大民给我的这1小包是他答应给我的。王大民把他拿过来的粉色带红点的塑料袋包裹后藏到我睡的床枕头套下面，之后我与王大民下楼去吃午饭。吃完午饭之后我又与王大民一起回809房。在房间内坐了一会儿，王大民说要下楼去等“小旭”。17时许，我看王大民还没回来，打电话想叫他把放在我房间内的冰毒及给我的50克冰毒一起带走，结果发现王大民没有接我电话。我下楼去找王大民，结果在电梯口位置被便衣民警抓了。“小旭”在我和某民被抓当天没进入过809房。“小旭”之前在江苏省如皋市从事贩卖毒品，他与王大民不是很熟，所以找我帮他跟王大民购买毒品，我从中没有得到好处。“小旭”当时说他准备了45000元，并要我问王大民能购买多少。后来我问了王大民多少钱1克卖给“小旭”，王大民说100元1克。之前我与王大民、“小旭”已经在黄某见过面了，当时王大民说过要是交易成功了，送我50克冰毒吸。王大民还没有收到“小旭”的45000元。我被抓之后，才知道“小旭”其实已经被黑龙江省牡丹江市公安局抓了，他是为了立功才故意找我向王大民购买冰毒的。被告人史广铁辨认出被告人王大民，褚某是“小旭”；指认了作案地点、监控视频截图及手机通话记录截图。
9.被告人王大民的供述及辨认笔录。主要内容：2014年12月29日16时30分许，我刚从金岐公寓出来没多久，在金岐公寓楼下的美宜佳士多店门口坐着时被民警抓了。当天是史广铁打电话跟我说他没钱吃饭，我特意过去金岐公寓找他吃饭并给了他30元现金。我是14时许到达史广铁住的金岐公寓出租屋809房与他下楼吃饭的，吃完饭之后我又与史广铁回到他的房间里，坐了不到20分钟我下7楼去找“阿某”，但“阿某”没在，后我下楼到公寓楼下旁边的美宜佳士多店那里坐。我到史广铁的房间时，没带任何东西进入房间。我没拿一个粉色带红色圆点的塑料袋装着物品进入史广铁的房间。我与史广铁都是黑龙江讷河市的老乡，同时我们还是战友。史广铁所租住的黄某金岐公寓是我通过我朋友“阿某”找的，他大概是同月20号左右住进去的，他本来是想过来佛山南海这边找工作，后来有一名叫“小旭”的老乡知道史广铁来佛山后，要史广铁帮他从佛山购买冰毒运回黑龙江省牡丹江市贩卖。史广铁把这个事情告诉我后，还说“小旭”的老板带了45000元过来购买冰毒，能购买多少克冰毒。我之后向一个朋友打听，这边的冰毒价格是100元1克。“小旭”是史广铁住进金岐公寓那天过来的，当时我与史广铁一起开车到广州亚洲国际酒店接“小旭”来南海黄某的，当天我们三人还一起在黄某的一家东北饺子馆吃了晚饭。金岐公寓的809房本来是安排“小旭”住的，后来“小旭”没有住，史广铁才住进去。史广铁是在“小旭”过来之前的十几天来佛山的，并一直住在黄某的一家宾馆里面。大概在同月26、27日下午，我在“阿某”的出租屋聊天时，看到史广铁带着“小旭”走过“阿某”的房门口，“小旭”和史广铁还与我打了招呼，后“小旭”跟着史广铁走了。自从那次之后我没有再见过“小旭”。“小旭”有通过史广铁向我提出要购买冰毒，但我没有答应帮他们购毒。我不知道史广铁所住的金岐公寓809房内藏有毒品。被告人王大民辨认出被告人史广铁，指认了809房间桌面和枕头下起获的毒品，但辩称在809房间里没有见过红色塑料袋和粉色带红色圆点的袋子，也没有碰过该袋子里面的物品，另辨认了监控截图中的自己以及其手机中与史广铁的通话记录。
关于上诉人王大民所提原审审理程序违法的意见，经查，刑事诉讼法解释明确规定指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，故上诉人王大民所提与法律规定不符，不予采纳。
关于上诉人王大民所提本案存在犯罪引诱的意见，经查，禇跃旭一向上诉人史广铁提出求购毒品，上诉人史广铁便与王大民取得联系，后即安排毒品交易，上诉人王大民的行为属持毒待售，而侦查机关采取特情贴靠、接洽等手段破获上诉人王大民贩卖毒品案件，该侦破行为并不存在犯罪引诱。上诉人王大民所提于法无据，不予采纳。
关于上诉人王大民、史广铁所提原判认定二人贩卖毒品的事实证据不足的意见及上诉人王大民的辩护人所提上诉人王大民贩卖毒品未遂的意见，经查，上诉人王大民、史广铁均供述禇跃旭通过上诉人史广铁介绍与上诉人王大民交易毒品，且二上诉人的供述与购毒人员禇跃旭的证言能够相互印证；酒店视频及上诉人史广铁的供述证实上诉人王大民将涉案毒品带入案发的809房间，且起获涉案毒品一外包装袋上提取到了上诉人王大民的指纹；证人陈某乙、江某的证言及辨认笔录指证上诉人史广铁贩卖毒品，且毒品来源于广东。综上，结合证人杨某乙的证言、上诉人的电话通讯记录、破案及抓获经过等证据，足以证实上诉人王大民、史广铁贩卖毒品的事实，且上诉人王大民携带毒品到达约定地点进行交易，在此过程中毒品已经进入交易环节，应按贩卖毒品罪既遂形态定罪量刑。上诉人王大民及其辩护人、上诉人史广铁所提与法律和事实不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人王大民、史广铁共同贩卖毒品甲基苯丙胺548.62克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人王大民是毒品的出卖方，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当依照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人史广铁介绍双方买卖毒品促成毒品交易，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人史广铁归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判综合考量上诉人王大民的悔罪表现及涉案毒品未流入社会等情节，在法定幅度内量刑，并无不当，上诉人王大民的辩护人认为原判量刑过重的意见理据不足，不予采纳。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚宏平
审 判 员 古加锦
代理审判员 陈 云
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 梁巧婵
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。