海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼01刑终91号
原公诉机关海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周建平,男，1965年8月30日出生，居民身份证号码3206241965********，汉族，江苏省通州市人，初中文化，原海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司总经理，家住江苏省通州市三余镇镇北街118号。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年8月11日被长沙市公安局开福分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月17日被监视居住，因涉嫌犯挪用资金罪于2015年5月12日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于2015年8月18日被海口市公安局刑事拘留，同年9月24日被海口市公安局取保候审，2015年12月24日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人李为，湖南泓锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施兵坚（曾用名施冰坚），男，1963年9月14日出生，居民身份证号码3407211963********，汉族，安徽省铜陵县人，高中文化，原海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司负责人，家住上海市静安区昌平路232弄3号。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年11月21日被海口市公安局刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪被海口市公安局逮捕。现羁押于海口市第二看守所。
辩护人任云、崔文卿，海南威盾律师事务所律师。
原审被告人蔡国政，男，1977年11月9日出生，居民身份证号码4324231977********，汉族，湖南省汉寿县人，初中文化，原海南楚湘建设工程有限公司副总经理，家住湖南省汉寿县崔家桥镇铁厂湾村木子坳组9号，捕前暂住湖南省长沙市岳麓区望兴景园8栋1单元102号。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年8月25日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年9月17日被监视居住，因涉嫌犯挪用资金罪于2015年1月28日被长沙市公安局开福分局刑事拘留，同年3月6日被监视居住，2015年8月18日被海口市公安局刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2015年12月22日被逮捕。2017年1月11日被取保候审。
海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控被告人周建平犯挪用资金罪、伪造公司印章罪，被告人施兵坚、蔡国政犯挪用资金罪一案，于2016年12月26日作出（2017）琼0106刑初594号刑事判决。宣判后，被告人周建平、施兵坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员严巍、班婷婷出庭履行职务。上诉人周建平、施兵坚、原审被告人蔡国政及辩护人李为、崔文卿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：海南楚湘建设工程有限公司于2007年在湖南省长沙市设立海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司，并取得分公司企业营业执照，被告人施兵坚为分公司负责人，全权代理分公司事务。施兵坚以分公司的名义与总公司签订了管理合同，约定分公司每年向总公司缴纳管理费200000元（人民币，下同）。后被告人施兵坚经口头请示总公司同意，任命被告人周建平、蔡国政分别担任分公司的总经理和副总经理，施兵坚、蔡国政负责为公司承包“振业城项目”引入资金，周建平负责协助施兵坚与“振业城项目”开发单位振业公司洽谈竞标“振业城项目”以及审核公司出账资金。
2012年5月，分公司开始运作长沙市“振业城项目”，并以总公司的名义参加了“振业城项目”的招投标和承诺借款20000000元给振业城项目方。施兵坚、蔡国政对外以“振业城项目”进行融资筹集二千多万元资金用于运作项目及分公司日常开销。2012年12月底，分公司确定未中标“振业城项目”，振业城项目方将20000000元退还到分公司账户。具体犯罪事实如下：
一、2012年，被告人施兵坚为其新疆中盈城市广场等项目向麻希福典当行借款3000000元，该工程与分公司无关系。后自行筹款准备归还典当行借款时，因需要融资20000000元借给振业城公司以获取优先中标权，故将所筹款项3000000元先用于振业城项目。2013年初，为归还麻希福典当行的借款及新疆中盈城市广场的项目运作，施兵坚与朵应成签订借款合同，分别向朵应成借款1000000元和5000000元，约定5000000元的利息约为180000元。经海口市中明智会计事务所对分公司账目审计，施兵坚以借款的方式于2012年10月至2013年3月将公司款项借支并部分归还，余455000元未平账。其中，施兵坚分别于2013年2月28日、3月29日分别从公司支取20万元后两次转账175000元共计350000元给朵应成作为5000000元的还款利息，剩余款项在海口、长沙、香港、深圳等地进行转账、取现和消费，至今未退还。
二、经海口市中明智会计师事务所对分公司账目审计，被告人周建平在2013年1月至2013年5月间以借款的形式多次从分公司支取款项，共支取570368元，其中481383元用于个人借款及消费，余款在海口、长沙、深圳、北京等地进行取现和消费，至今未平账且未退还。
2012年被告人周建平委托他人刻了一枚海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章。2012年8月19日，周建平代表海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司与湖南常德市汉寿县兴望劳务有限公司刘某签订了《振业城房产劳务承包合同》，并在合同上加盖了海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章。经湖南省长沙市公安局治安管理支队特种行业管理大队查询，楚湘分公司没有海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章的备案记录。
三、经海口市中明智会计师事务所对分公司账目审计，被告人蔡国政分别于2012年6月5日、6月9日从公司借款117000元用于归还赵玉柱借款。在本案审理期间，被告人蔡国政家属已将上述117000元全部退缴法院。
原判认为，被告人周建平身为公司工作人员，利用担任职务上的便利，挪用公司资金人民币481383元归个人使用，数额较大不退还，已构成挪用资金罪；周建平伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪，应予数罪并罚。被告人施兵坚身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公司资金人民币350000元进行营利性活动，数额较大不退还，构成挪用资金罪，应予惩处。被告人蔡国政身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用资金人民币117000万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，构成挪用资金罪，应予惩处。对于被告人周建平及辩护人提出的分公司合同专用章不是周建平伪造的，周建平不构成伪造公司印章罪的意见，经查，有分行预留印鉴卡、振业城房产劳务承包合同、证人袁某、刘某的证言等证据相互印证，故对该意见不予采纳。对于被告人施兵坚提出的鉴定意见没有全面真实的审计公司的财务状态，公司欠其二百多万元的辩解，本院认为，施兵坚挪用公司资金35万元与公司欠其二百多万元属于两种不同的法律关系，不能予以抵销，该辩解于理无据，不予采纳。被告人蔡国政已全部退赃，依法可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告人周建平犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人施兵坚犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。三、被告人蔡国政犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年四个月。四、尚未追回的赃款继续追缴。五、被告人蔡国政退缴本院的赃款人民币117000元依法发还海南楚湘建设工程有限公司。
上诉人周建平的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：1.周建平的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成，理由是，长沙分公司是施兵坚与总公司承包经营的载体，系自筹资金，自负盈亏，施兵坚等人与总公司的关系是民事主体之间的承包经营关系，并不是刑法所管辖的刑事犯罪问题，且周建平所有的涉嫌挪用资金的款项，均向公司出具了借条，与公司之间是借贷关系。2.根据分公司经营规定，分公司是允许有一枚合同专用章，且其刻制合同专用章是经施兵坚同意的，刻章的费用也在分公司进行了报销，其行为不构成伪造公司印章罪。3.在卷证据中，“审计报告”所依据的送检材料来源不明、保管不明且不充足，“海南楚湘建设工程有限公司管理制度”的来源、收集程序存在问题，均不能作为本案的定案根据，原审判决对周建平作出有罪认定的证据极不充分。4.本案的管辖权存在异议，因周建平涉嫌犯罪的行为和结果发生地均是在长沙，且长沙公安机关最先立案。请求二审法院依法改判周建平无罪。
上诉人施兵坚的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：施兵坚主观上没有挪用资金的犯罪故意；其对外借了300万元是为公司利益，用于对振业城的融资，后其从公司借用资金是用于支付本应该由公司支付的利息，不符合“挪用资金罪”的客观要件，应属于民事法律关系，因此其行为不构成挪用资金罪，且其如实供述，又有为公司垫资的行为，具有法定、酌定从轻处罚的情节，原判量刑偏重。
原审被告人蔡国政辩称：长沙分公司原本是施兵坚的，由周建平全权代表，又由其负责引进资金和工程衔接，但分公司未中标任何工程项目，其从分公司借钱是经过他们签的字，其没有罪。
本院经审理查明：
一、施兵坚、周建平、蔡国政挪用资金的事实
海南楚湘建设工程有限公司（以下简称海南楚湘总公司）于2007年在湖南省长沙市设立海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司（以下简称长沙分公司），并取得分公司企业营业执照，上诉人施兵坚为分公司负责人，全权代理分公司事务。施兵坚以分公司的名义与总公司签订了经营管理合同，约定分公司每年向总公司缴纳管理费20万元。分公司注册登记范围仅限联系、承办上级公司有关业务，不能直接对外承包工程，分公司要求并征得总公司的同意后联系的工程由分公司承包经营，所承包的工程实行自主经营、独立核算、自负盈亏。总公司不能向分公司注入资金，也不参与工程管理，因总公司总经理张家强在湖南株洲有一个项目，总公司让其出面监管，同时派刘耿担任分公司办公室主任，负责管理分公司的印章及合同，其他人员由施兵坚自行招聘任命，总公司予以认可。长沙分公司没有专门建立公司章程和财务制度，作为一个分支机构，管理和财务依照海南楚湘总公司的规定进行。
长沙分公司于2007年成立就是为了运作长沙振业城项目，但当时振业城一直未启动，分公司就于2008年9月左右停止运转。2012年5月，因准备继续运作振业城项目，分公司又通过工商审批手续开始运转，经营范围不变。上诉人施兵坚经口头请示总公司同意，任命上诉人周建平、原审被告人蔡国政分别担任分公司的总经理和副总经理，施兵坚、蔡国政负责为公司承包“振业城项目”引入资金，周建平负责协助施兵坚与“振业城项目”开发单位振业公司洽谈竞标“振业城项目”以及审核公司出账资金。长沙分公司恢复运营后，以海南楚湘总公司的名义参加了“振业城项目”的招投标，并承诺借款2000万元给项目方以取得优先中标权。蔡国政、周建平对外以“振业城项目”劳务承包及工程分包的名义收取保证金或以长沙分公司名义借款，其中，蔡国政代表长沙分公司于2012年5月25与张永孝签订借款300万元的合同，于2013年1月30日与湖南建邦劳务公司签订《建筑工程劳务合同》，约定中标后将振业城工程劳务承包给对方，以定金的形式收取对方300万元；周建平代表长沙分公司与刘某代理的汉寿县兴望劳务建筑劳务公司于2012年8月19日1签订振业城劳务承包合同，收取对方1460万元保证金。此外，施兵坚也融资300万元投入分公司。施兵坚等人通过上述方式共筹集2000多万元资金，除借给振业城项目方2000万外，余款用于长沙分公司日常开销。长沙分公司运营之初，施兵坚与周建平、蔡国政等人商量每人出资20万左右作启动资金，后因分公司一直有保证金入账，三人就均未提供启动资金，仅以保证金保持公司正常运转。在此期间，施兵坚与周建平、蔡国政三人利用职务便利从长沙分公司支取款项用于偿还个人借款及个人花销，具体如下：1.施兵坚于分别于2013年2月28日填写借据从分公司借款20万元，3月29日填写借支单从分公司借款20万元，分公司通过网银转账至其个人账户；后施兵坚两次转账17.5万元共计35万元给朵应成作为其个人借款的还款利息。2.周建平在2013年1月至2013年5月间以借支单及借据的形式多次从分公司支取款项，共支取570368元，其中481383元用于个人借款及消费，余款在海口、长沙、深圳、北京等地进行取现和消费，至今未平账且未退还。（3）蔡国政分别于2012年6月5日、6月9日从公司借款11.7万元用于归还个人向赵玉柱借款（在本案审理期间，蔡国政家属已将上述11.7万元全部退缴法院）。
2012年12月底，长沙振业城项目开标后，海南楚湘总公司没有中标，振业城项目方便将2000万元借款陆续退还到长沙分公司账户，分公司仅退还汉寿县兴望劳务建筑劳务公司1200万元和施兵坚融资的300万元。为此，湖南建邦劳务公司、汉寿县兴望劳务建筑劳务公司及张永孝分别向法院提起诉讼，要求海南楚湘总公司及长沙分公司退还定金、保证金及借款等，后法院判令海南楚湘总公司及长沙分公司承担相关法律责任。
二、周建平伪造印章的事实
2012年，被告人周建平未经报请海南楚湘总公司同意，擅自委托他人刻了一枚“海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章”。2012年8月19日，周建平代表长沙分公司与湖南常德市汉寿县兴望劳务有限公司刘某签订了《振业城房产劳务承包合同》，并在合同上加盖了“海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章”。经湖南省长沙市公安局治安管理支队特种行业管理大队查询，长沙分公司没有“海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章”的备案记录。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1.报案书、受案登记表，证实：海南楚湘建设工程有限公司向长沙市公安局开福分局刑事犯罪侦查大队报案称施兵坚涉嫌职务侵占罪；海南楚湘建设工程有限公司向海口市公安局经侦支队报案称施兵坚、周建平、蔡国政涉嫌职务侵占罪。
2.立案决定书，证实：2013年12月13日，长沙市公安局开福分局决定对蔡国政、周建平涉嫌职务侵占罪一案立案侦查；2015年8月14日，海口市公安局对施兵坚等人涉嫌职务侵占罪一案立案侦查；2015年8月17日，长沙市公安局开福分局决定将蔡国政、周建平涉嫌职务侵占罪一案移送海口市公安局经侦支队并案侦查。
3.抓获经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、监视居住决定书，证实：被告人周建平、施兵坚、蔡国政因涉嫌犯职务侵占罪被抓获的过程，以及被依法采取强制措施的情况。
4.营业执照，证实：海南楚湘建设工程有限公司成立于2002年9月28日，法定代表人为张家强；海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司成立于2007年11月13日，负责人为施兵坚。2013年11月4日，海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司更名为海南楚湘建设工程有限公司湖南分公司，负责人为詹小勇。
5.任职证明，证实：海南楚湘建设工程有限公司于2014年9月5日出具，施兵坚2009年6月至2013年9月任分公司负责人，负责全面工作；周建平2011年7月至2013年9月任分公司总经理，负责财务管理；蔡国政2011年7月至2013年9月任分公司副总经理，负责业务工作。
6.指定代表或者共同委托代理人的证明，证实：海南楚湘工程有限公司委托施兵坚全权代理长沙分公司事务，期限自2007年8月20日至2015年8月19日。
7.工资表，证实：长沙分公司的工资表并无周建平、施兵坚、蔡国政的工资发放记录。
8.海南楚湘工程有限公司长沙分公司经营管理合同，证实：2008年3月10日，施兵坚代表长沙分公司作为承包方即乙方，与甲方海南楚湘工程有限公司签订该合同，丙方为乙方担保人彭明江。根据该合同，乙方工商注册登记范围仅限联系、承办上级公司有关业务，不能直接对外承包工程，乙方要求并征得甲方的同意后联系的工程由乙方承包经营，所承包的工程实行自主经营、独立核算、自负盈亏；乙方保证随时接受甲方对账务、工程质量、施工安全的检查和监督；乙方每年度向甲方缴纳管理费20万元；甲方向乙方派出财会出纳一名，办公室主任一名，还可根据乙方的需要派出工程技术人员；为便于管理，甲方可向乙方提供合同专用章一枚（由办公室主任保管）、财务专用章一枚（由财会出纳保管）、工程质量专用章一枚，其他需要刻制的印鉴必须事先报告并征得甲方的同意后方可刻制。
9.海南楚湘建设工程有限公司财务管理制度，证实：该制度规定，公司员工因工作需要借用现金的，必须填写备用金额领取单或借款单，公司人员由财务总监、董事长批准，分公司人员由财务负责人、分公司经理批准。公司实行全面核算，分公司实行内部独立核算，公司及分公司均独立建账，编制会计报告。分公司必须在总公司的监管和批准下从事资金方面的相关事宜，分公司取得的货币资金收入必须及时入账，严禁“坐支”现金，不得私设“小金库”、账外账，不得收款不入账。分公司银行账户如需设立网上银行系统，必须向总公司申请批准后方可设立，网上银行系统支付密码由总公司财务部人员掌握，确保支付每一笔钱，总公司财务部均能监管到位。分公司无独自对内、对外投资、融资、担保的权力，需要时，必须经总公司批准后方可进行。分公司高管未经股东会决议，擅自将公司账户资金为个人买房、买车转入个人账户使用，私自借给他人不能归还者，公司依法追究法律责任。
10.分行预留印鉴卡，证实：分公司在交通银行预留的印鉴分别为海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司财务专用章、施兵坚印、张家强印，联系人为袁某。
11.借支单（借据）、记账回执、记账凭证，证实：（1）施兵坚于2013年2月28日填写借据从分公司支款20万元，2013年3月29日填写借支单从分公司支款20万元，分公司通过网银转账至施兵坚个人账户；（2）周建平2013年5月15日填写借据从公司支款30万元，2013年4月28日从公司支款5万元，2013年4月11日从公司支款5万，2013年3月12日从公司支款10万元，2013年2月4日从公司支款2万元，2013年1月23日从公司支款3万元，共计55万元；（3）蔡国政于2012年6月5日、6月8日填写借据分别从公司支款7000元、11万元，从公司账户转给赵玉柱。
12.建设银行账户流水查询资料，证实：（1）施兵坚的账户于2013年2月28日由长沙分公司账户转入借款20万元，在海口向朵应成的深圳翠竹支行转账17.5万元，2013年3月29日由长沙分公司账户转入借款20万元，向朵应成转账17.5万元；（2）振业公司于2012年12月27日向长沙分公司账户返还800万元，2013年4月25日返还500万元，2013年7月2日返还700万元，合计2000万元；（3）周建平账户分别于2013年1月23日收到长沙分公司3万元，2月4日收到2万元，3月12日收到10万元，4月11日收到5万元，2013年4月28日收到5万元、5月10日、15日分别收到10万元、20万元，合计55万元。
13.借款借据二份、借款合同，证实：2013年2月1日，施兵坚以新疆中盈城市广场工地工程款作为还款保证向朵应成借款500万元；2013年2月2日，施兵坚以新疆中盈城市广场工地工程款作为还款保证向朵应成借款100万元。约定借款利率均为月利率2%。
14.收据二份，证实：施兵坚出具收据确认分别于2013年2月1日和2013年2月2日收到朵应成借款500万元和100万元。
15.长沙振业城项目办公室会议纪要，证实：2012年12月11日，振业城一期及1号商业楼确定该项目一标段的第一中标候选人为深圳市第一建筑工程有限公司，二标段的第一中标候选人为深圳市建业建筑工程有限公司；海南楚湘建设工程有限公司是以本公司的名义参与招投标，而不是以长沙分公司的名义。
16.湖南省长沙市中级人民法院民事判决书三份，证实：（1）（2014）长中民二初字第140号民事判决书认定，2013年1月30日，海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司作为甲方与湖南建邦劳务有限公司作为乙方签订《建筑工程劳务合同》，约定甲方将振业城工程劳务承包给乙方，乙方于签订合同时交纳300万元的定金，后由于甲方的原因导致乙方超过协议约定时间的6个月未进场施工，构成违约，应双倍返还定金；因甲方是海南楚湘建设工程有限公司的分公司，而分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故法院于2014年7月4日判决海南楚湘建设工程有限公司承担分公司与乙方签订合同的违约责任，双倍返还定金600万元。（2）2014年11月19日，（2014）长中民三初字第511号判决书认定，海南楚湘总公司及长沙分公司与刘某代理的汉寿县兴望劳务建筑劳务公司在2012年1月已经协商振业城的劳务承包，在交付1460万元保证金后于8月19日正式签订合同，承包振业城的相关工程，经法院认定该劳务承包实质工程分包合同，同时认定属违法分包，该合同属于无效合同，为此楚湘总公司及分公司应共同退还刘某代理的汉寿县兴望劳务建筑劳务公司260万元（扣除之前已退还的1200万元）。（3）2014年2月19日，（2013）长中民二初字第973号判决书认定，长沙分公司（蔡国政代表）与张永孝于2012年5月25日签订的借款合同有效，楚湘公司应承担300万元的还款责任。
17.长沙市公安局治安管理支队特种行业管理大队出具的情况说明，证实：2016年5月10日，该大队出具情况说明，经在长沙市印章治安管理信息系统查询，海南楚湘建设工程有限公司湖南分公司在该大队备案了二枚印章，分别是单位专用章和财务专用章。
18.记账凭证，证实：据施东记账显示2013年8月至2014年1月施兵坚共转入施某账户16万元用于支付分公司员工福利、工资及租金等费用。
19.振业城房产劳务承包合同，证实：2012年8月19日，周建平代表海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司与刘某代表汉寿县兴望建设劳务有限公司签订振业城房产劳务承包合同，该合同由周建平代表长沙分公司签字，并加盖“海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章”。
20.关于周建平报销费用的情况，证实：2013年1月至5月期间，周建平报销海口差旅费31296元，深圳差旅费12745元，海南差旅费5631元，共计61163元；湖南招待费15346元，汽油费7276元，礼品费5083元，共计27822元。以上报销款合计88985元。
21.海南中明智会计师事务所（2015）第2133号专项审计报告，证实：2012年5月截止2013年7月31日，海南楚湘工程有限公司长沙分公司的债权为3851623.3元，其中，施兵坚45.5万元，蔡国兵1000元，蔡国政11.7万元，施某3255元，新疆苏贵学20万元，张亚文50万元，湖南花明楼九龙寺旅游实业有限公司200万元，陈峥5000元，周建平570368元，债务为860万元。扣除折旧摊销的管理费用支出1279667.5元，购置性支出336341元。
22.户籍资料三份，证实：被告人周建平、施兵坚、蔡国政案发时均已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
23.海南农村信用社缴款凭证，证实：被告人蔡国政家属向法院退缴赃款117000元。
（二）证人证言
1.施某的证言，证实：（1）其是楚湘长沙分公司的出纳，也负责记录公司的账目，再由会计袁某审核。楚湘长沙分公司是2007年设立的，但因没有项目一直没有运作，2012年5月，因准备承包长沙振业城项目再次申请总公司办理年检后继续运作。其是经叔叔施兵坚带进公司从事出纳工作，施兵坚是分公司的总负责人，另外周建平、蔡国政也是负责人，他们三人没有具体的分工，均可以洽谈项目，办公室主任刘耿是总公司派来保管业务方面的印章和审核公司的业务合同并盖章的。（2）公司出账有三种，分别是网上银行转账、柜台转账、支票承兑。网上转账由其和会计袁某操作就能转出，柜台转账要有公司财务章、施兵坚和张家强的私章才能转。施兵坚不在的时候，周建平代为管理公司所有事务，但公司资金进出要请示施兵坚的同意。（3）施兵坚从公司借款49.5万元没有归账，2013年6月后施兵坚垫付了员工的工资、租金等费用大概20万元。施兵坚的借款是其记账，并由其和袁某一起转出，施兵坚称是以其个人名义借支的。周建平支取公司资金洽谈项目仍有30多万元没有还。蔡国政支出11.7万元没有归账，该钱是蔡国政以个人名义借出的，是其和袁某转出的。
2.袁某的证言，证实：其是分公司的会计，当时分公司的负责人是施兵坚，还有副总周建平、蔡国政，办公室主任刘耿、出纳施某等人。因施兵坚不常在公司，公司出账几千元左右的由周建平审批就可以，上万元的都需要施兵坚签字才能报销，周建平没有五万元以上的审批权。施兵坚和周建平都有从公司借款，后都会拿些发票来冲账，但都未冲完账，还欠公司的钱，金额以账目为准。其不记得蔡国政有无借款。周建平叫其去刻过章，好像是在2012年5、6月份，具体刻过几枚章记不清了。公司网上银行是2012年5月份，施兵坚、周建平叫其和施某去办理的，网上转账时一般是由施某给施兵坚或周建平请示同意见后，由施某提交转账，之后其用网银确认即可转账。
3.汪松宏的证言，证实：其系海南楚湘总公司的副总经理，长沙分公司的总经理和副总经理都是由施兵坚选定，报总公司同意后才聘任。总公司安排了刘耿出任分公司财务总监，负责财务，管理公章和保险柜。振业城项目于2012年12月11日确定没有中标。总公司与长沙分公司于2008年签订了一份内部合同，要求分公司每年缴管理费20万元，但因没业务，分公司从来就没交费，所以这份合同在2009年就终止了。总公司没有向分公司提供经费，因为如果长沙“振业城”项目中标后，施、周、蔡等人都想内部承包“振业城”工程，他们自愿自筹经费来经营分公司。
4.张家强的证言，证实：（1）其系海南楚湘总公司的法人代表，总经理。长沙分公司因施兵坚要承接长沙振业城项目于2007年成立，但该项目之前一直没有运作，分公司也没有承接其他工程项目，于2008年9月就停止运转了。分公司的经营范围是联系、承办上级公司有关业务。2012年5月，振业城项目开始启动，施兵坚为了承接该项目，分公司再次通过工商审批手续开始运转，经营范围没有改变，并聘请周建平、蔡国政来运作项目。施兵坚与总公司签订了一份协议，由施担任分公司负责人，总公司不能向分公司注入资金，也不参与工程管理，分公司自负盈亏。因其在湖南株洲有一个项目，总公司让其出面监管，同时总公司派刘耿担任分公司办公室主任，负责管理分公司的印章及合同，其他人员由施兵坚自行招聘任命，总公司也认可。分公司没有专门建立公司章程和财务制度，作为一个分支机构，管理和财务都要依照楚湘公司的规定进行。分公司资金必须通过分公司账户操作，不得额外设立银行账户流转资金，并且资金进出必须如实在记账本上记载。施兵坚给公司账户设立了网上银行，但分公司大部分出账都是通过网上操作的，其个人的私章对分公司出账监督也没有任何效果。分公司有三枚印章，分别是行政章、财务专用章及其的私章，其的私章是因为需要对分公司的财务进行监督才专门到分公司账户开户银行加进去的。其中行政章及其的私章由刘耿负责管理，需要用章时必须填写用章申请书，经施兵坚签字同意后才能使用，财务专用章由袁某负责管理。其没有看过长沙分公司的账目，不清楚分公司的资金进出情况，而公司出账，其只知道借给振业城的2000万元。（2）长沙分公司不是独立法人，没有对外签订合同的权利，也没有刻制过合同专用章，所以分公司对外签订合同，都是由其代表楚湘总公司出面签订。其出面为长沙分公司只签订了两份合同，一份是与振业公司签订的借款合同，一份是宁乡花明楼项目。其不知道分公司对外签订借款合同收取他人保证金的事，都是施兵坚他们操作的，他们未让其签订，也未征求其意见。分公司其他其未出面或授权签订的合同，应不具备法律效应。（3）长沙振业城项目是2012年12月确定没有中标的，但如果长沙分公司中标了，由施兵坚、周建平、蔡国政自行分配工程量，分公司只每年收他们管理费即可。此外，其从来没有叫施兵坚在任何地方成立分公司。
5.刘耿的证言，证实：其于2012年5月份由海南楚湘总公司委派到长沙分公司任办公室主任，职责是管理分公司的公章和重要文件，需要用章的时候需要提交书面申请，由其递给副总以上的领导签字，并由其亲自盖章，重要合同及文件要由其上报总公司审核通过才能盖章。施兵坚是分公司的负责人、总经理，周建平、蔡国政是副总经理，他们三人没有明确的分工，施兵坚在时，都听施的，施不在就听周建平的，蔡国政很少呆在公司里。总公司为了确保分公司的资金安全，特意增加了一枚“张家强”的法定代表人私章作为银行备案的印鉴章，这枚章由其管理。在公司制度上，要动用公款时，由用款人申请，分公司负责人签字，由其报总公司审批后才能用到公款。分公司办理了网上银行，由施某管理，通过网银转账不需要法人私章。总公司发现后多次要求收回网银授权，但施兵坚没有正面回应。因为分公司负责人经常去新疆，平常支付现金由周建平负责，都是小额的。周建平审批的一些日常开支办公用品、机票等费用，一般只有几千元，他是否有权利审批五万元以上的现金支付其不清楚，具体现金开支票要问袁某。周建平从分公司转支570368元，蔡国政从分公司账户支出117000元归还赵玉柱，均没有经过其这边。
6.詹汉钦的证言，证实：其是原楚湘总公司的董事长。2013年2月，其与施兵坚在香港一起参加了“福建泉州台商联谊会”，但其没有和施兵坚一起去见振业集团董事长李永明，没有和施兵坚一起购物，其也没有和张家强叫施兵坚筹建安徽铜陵分公司和新疆分公司。
7.张家驹的证言，证实：其为振业城项目负责人。分公司借给振业城项目2000万元，后来没有中标就退还给分公司了，还差一百多万元的利息没还。
8.朵应成的证言，证实：其借钱给施兵坚时不知道施兵坚在长沙有工程项目，其只知道他在新疆有项目，600万元的借款均是施兵坚以个人名义向其借的。
9.刘某的证言，证实：其是汉寿县兴望建筑劳务公司的大股东，并任经理，其公司与楚湘长沙分公司是合作关系。《振业城房地产劳务承包合同》是2012年8月19日签订的，当时其和另一股东陈建文到了周建平的办公室，周建平拿了一份劳务承包合同给其看，其看后同意签订。周建平让员工打印了两份合同，双方签订后，周拿到办公室外面盖的章，具体找谁不清楚，加盖的是“海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章”。签订合同期间，施兵坚一直都在场，并说合同由总经理签字，最后由周建平在合同上签的字。其只知道长沙分公司是楚湘总公司的下属公司，负责人是施兵坚，其看过分公司的营业执照，经营范围是联系、承办上级公司有关业务。
（三）被告人的供述和辩解
1.施兵坚的供述及辩解，证实:（1）楚湘长沙分公司成立于2007年，经营范围为联系、承办上级公司有关业务，因一直未承接到工程项目，于2008年9月左右停止运转。2012年5月，因准备承接振业城项目，分公司通过工商审批手续开始运转，经营范围没变。分公司人员有总公司法人代表张家强（担任分公司董事长），对分公司进行监管；其为分公司负责人，主要负责联系总公司及对分公司的管理；周建平与蔡国政是其找来参与公司管理的，周是分公司总经理，对公司进行日常管理，蔡是分公司副总经理，前期主要是为公司引进资金，公司接到振业城项目后负责工程劳务；刘耿是总公司委派到分公司进行监督和协助管理的；施某是其招到分公司任出纳；袁某是通过网络招聘来任会计的。长沙分公司没有什么具体的制度，因为只是海南楚湘总公司的一家分公司，所以并不具备签订合同的主体资格，所有合同的签订都需要总公司的法人代表张家强出面签订，或持有总公司的授权委托书再与对方签订合同，否则视为无效合同。公司人员需要使用公司印章时，必须写出书面申请，经由办公室主任刘耿、周建平和其审批后才能使用。财务出账需要经由周建平和其签字批准后，才能从公司转出资金。总公司出面帮分公司洽谈好振业城项目的相关事宜，但不向分公司注入资金，也不参与工程管理。（2）2013年2月和3月，其从分公司财务借过四五十万元用于筹备楚湘新疆分公司和安徽铜陵分公司。其没有同意周建平、蔡国政在公司财务取钱使用，其同意的都会在借款单上签字。分公司的报账程序一般先是由报销人或借款人填单，经财务复核，再由副总签名，最后其签字才可报销或借款，大额的经费报总公司法人张家强同意方可。分公司人员用钱要有其和周建平、财务袁某签字才能取钱，钱取出来肯定要平账，但是没有时间限制，就是拿票据平账。公司具体的进出账其不是很清楚，这方面都是周建平具体负责的，其就是在一些需要报销的发票上签字，但不会去看具体的账。（3）2012年，其为经营新疆中盈城市广场向麻希福典当行借款300万元，该工程与长沙分公司无关系。后又向朋友甘智、陈聪借款300万元准备归还典当行借款时，因需要融资2000万元借给振业城公司以获取优先中标权，故将所筹款项300万元先用于振业城项目。2013年初，为归还麻希福典当行的借款及新疆中盈城市广场的项目运作，施兵坚与朵应成签订借款合同，两次向朵应成共借款600万元，并约定支付利息。后其从公司借款两次共转账35万元利息给朵应成。其认为其向朵应成的借款属于公司用款，2013年之前是为了运转振业城项目，之后是为了成立新疆石河子分公司、振业城二期、海口美兰机场项目。分公司未中标振业城项目后，其替公司垫付了三十万元的租金、工资等费用。其长期不在长沙，几千元至几万元的资金周建平可以支取，但是大额的不行。其和周建平、蔡国政、刘某一起商量过公司的股份分成，但是没有商量出具体的分成。分公司只是承诺振业城项目中标后，将劳务方面的事分包给刘某做，但并没有与刘签订任何劳务合同。《振业城房地产劳务承包合同》是周建平签的，其没有给周建平授权签订该合同，合同上加盖的“海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章”是无效的，因分公司没有签订合同的主体资格，分公司并没有该枚章，该份合同是无效的。
2.蔡国政的供述及辩解，证实：长沙分公司于2007年成立，2012年起由施兵坚为负责人，周建平是总经理，其是副总经理，是施兵坚以分公司负责人的名义任用的。分公司系自筹资金，自负盈亏，独立核算，其公司运作靠项目融资款。施兵坚负责处理和振业公司及总公司的关系，周建平负责公司日常管理和与开发商对接，其主要负责帮公司筹集项目的资金（保证金2000万元），三人的分工没有书面合同，其不清楚周建平的现金支取权限。2013年施兵坚和振业城项目方协商过第二次投标的问题。其没有和分公司签订聘用合同，也没有工资，有无购买保险不清楚。施兵坚、周建平承诺竞标成功后，建设工程的百分之七十部分分包给其施工。2012年6月5日和2012年6月9日，其分两次向公司借的11.7万元是周建平拿出来的，向赵玉柱借的钱也是周建平使用了。周建平让其以自己的名义向公司借款归还赵玉柱。周建平是因为公司需要钱才要其向赵玉柱借钱，且周建平说钱是用于公司。
3.周建平的供述和辩解，证实：其以前搞装修时认识施兵坚，2007年叫其去长沙分公司，说一起做振业城项目，当时没什么进展，就撤走了，后又重新办理工商税务登记，20012年左右，施兵坚让其担任总经理，因施在新疆也有项目，大部分时间不在长沙，公司的日常管理是其代施管理。分公司办公室主任刘耿是总公司派来的，管理分公司的公章、总公司的法人章等。长沙分公司没有自己的相关章程和制度，只是在办公室挂了些总公司的制度及项目施工的图片。分公司的日常开支及员工工资都是自筹的，施兵坚说分公司是独立核算、自负盈亏的。分公司刚开始是施兵坚借钱垫付日常开支，后来运作振业城项目时，因需筹集2000万元借给振业城项目公司，施兵坚和蔡国政共筹借了2060万元，余下的60万元就放在分公司账上用于日常开支，并用其中的30万元买了一辆大众汽车给总公司老总张家强在长沙使用。财务方面，如果施兵坚在长沙，就由施兵坚先审批，其再签名，如果施兵坚不在长沙，五万元以下的其可以审批，五万元以上的就要通知施兵坚知道。其和施兵坚有到海口汇报过工作，主要是关于建设美兰机场项目和在新疆成立分公司的事，至于财务方面的事务，是施单独向总公司老板汇报的。2011年蔡国政没有向赵玉柱借11万元给其，其不知道蔡国政向赵玉柱借过钱。其是后来蔡国政让分公司转账11.7万元给赵玉柱时，才听说蔡国政借了赵玉柱的钱。2012年12月中旬的一天，振业城的张家驹就打电话告诉施兵坚公司没有中标的事，并准备退还2000万元借款给公司，其得知后也第一时间告诉蔡国政了。其个人于2013年1月至5月期间找分公司分多次借款合计55万元，加上2012年12月31日借的13万元（扣除分公司之前欠其109631.7元，多付20368.3元），共计570368.3元，这些钱其以个人名义借给青平、王志明（现无法联系上）20万元，余下部分其花掉了。其向公司借款的事，都是经过施兵坚同意的。施兵坚也有45万多是以个人名义借的，因其和施当时都没有钱花了，见公司账上还有资金，就以借款的形式拿出来了。其与刘某签订了振业城房地产劳务承包合同，并没有向楚湘公司报备，也没有在分公司留存。合同上加盖的“海南楚湘建设工程有限公司长沙分公司合同专用章”是其要袁某刻的，没有到工商局备案，是无效的章，该章具体是什么时候刻的，其不清楚，但在签订上述劳务合同前，海口这边有一个项目，需要用印章，施兵坚就叫其去刻了这个印章。
以上证据经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，证据之间能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出的相关意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：
（一）关于案件管辖问题
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条之规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案中，蔡国政、周建平等人以长沙分公司的名义对外收取保证金及借款融资后，由于三名被告人挪用资金等方面的原因导致部分款项无法归还，因长沙分公司不具备独立法人资格，后由海南楚湘总公司为分公司承担了还款责任，实际损失人系总公司，总公司所在地实际可理解为犯罪结果发生地，而总公司注册地在海口市，因此海口市公安局对本案具有管辖权。本案虽然最初是由长沙市公安局开福分局立案侦查，但根据公安部发布的公安机关办理刑事案件程序规定和刑事诉讼法的相关规定，几个公安机关都有权管辖的刑事案件，可以由有关公安机关协商。本案中，经协商，长沙市公安局开福分局已作出决定将案件移送海口市公安局并案侦查。因此，周建平的辩护人提出海口市公安局对本案没有管辖权的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。
（二）关于辩护人提出鉴定意见存在的问题。经查，本案中的鉴定意见，即海南中明智会计师事务所（2015）第2133号专项审计报告，显示送检材料中长沙分公司的凭证数15本（2012年5月-2013年7月），账本9本（2012年5本，2013年4本），而侦查机关2015年8月13日接受证据清单上显示长沙分公司会计凭证13本，账本17本。侦查机关2017年4月12日出具《情况说明》，证实因长沙分公司账目较为混乱，将2013年5月至7月的凭证装订成一本，但实际鉴定过程中，鉴定机构将凭证按月分开，故审计报告中凭证数额由接受证据清单中的13本变成15本。侦查机关出具的《情况说明》来源合法，其中关于审计报告中凭证数与接受证据清单中的凭证数矛盾的问题做出了合理的解释。因此，鉴定意见无论是送检程序还是送检材料均是合法有效的，且鉴定意见中，施兵坚、周兵坚、蔡国政从公司所支取款项均有相应的借据、借支单、记账凭证及银行流水予以佐证，故对该鉴定意见应予以采信。
（三）关于上诉人周建平、施兵坚和原审被告人蔡国政的行为定性问题
刑法规定的挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
经查：本案中，上诉人周建平、施兵坚和原审被告人蔡国政，均有负责长沙分公司的管理及融资工作，并参与了振业城项目的运作，符合本罪的主体要件。长沙分公司虽是承包经营，自筹资金，自负盈亏，但长沙分公司并不具有独立法人资格，对内应遵守海南楚湘总公司的相关制度及财务规定，对外并不具有独自投资、融资、担保的权力，需要时，必须经总公司批准后方可进行。根据海南楚湘总公司财务管理制度，分公司员工因工作需要借用现金的，必须填写备用金额领取单或借款单，由财务负责人、分公司经理批准；分公司银行账户如需设立网上银行系统，必须向总公司申请批准后方可设立，网上银行系统支付密码由总公司财务部人员掌握，确保支付每一笔钱，总公司财务部门均能监管到位；分公司高管未经股东会决议，擅自将公司账户资金为个人买房、买车转入个人账户使用，私自借给他人不能归还者，公司依法追究法律责任。但在长沙分公司经营过程中，蔡国政、周建平未经报请总公司同意却以分公司的名义对外签订劳务合同或借款合同进行融资，收取对方的款项。分公司虽名为自筹资金，自负盈亏，但分公司经营开支的资金均不是施兵坚、周建平、蔡国政等几名股东自己提供，而是以分公司名义对外收取保证金或借款所筹集，该资金进入分公司账户后应为单位资金，对外由分公司（实为总公司，因分公司不具有法人资格）承担法律责任。因此，施兵坚等人理应遵守公司关于财务方面的规定，但施兵坚等人却利用职务便利从分公司支取资金归个人使用或用于个人盈利活动，其中施兵坚从长沙分公司支取35万元用于支付其个人新疆项目借款的利息，周建平从公司先后支取481383元借给他人或用于自己消费，蔡国政从公司支取11.7万元用于偿还个人借款。
施兵坚辩称其从麻希福典当行借款300万元是为公司融资并要求公司支付利息，却未提供公司应承担利息的相关书证及证人证言，且施兵坚及蔡国政等人为“振业城项目”筹措2000万元的资金中的其他款项均未提及利息问题，而支付朵应成的35万元是为施兵坚个人的新疆中盈广场项目所筹集资金支付的利息，新疆的该项目与长沙分公司无关。因此，施兵坚的辩解理由不成立。
周建平辩称其从分公司借钱均是经负责人施兵坚同意的，其行为不构成挪用资金罪。经查：施兵坚对此予以否认，称其没有同意周建平、蔡国政在公司财务取钱使用，其同意的会在借款单上签字，而周建平的借据或借支单上并未有施兵坚的签名；即使施兵坚签名同意也需要履行相关手续，即需要开具支票，加盖公司财务章及施兵坚、张家强的私章（张家强的法人私章需要经总公司派来监督的刘耿加盖）才能支取资金；同时，分公司网上银行系统也是违反公司的财务制度规定未向总公司报批私自设立的；据周建平自己供称，因其和施兵坚当时都没有钱花了，见公司账上','2018-09-19
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