湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘0104民初2637号
原告吴锋，男，1983年8月10日出生，汉族，住湖南省溆浦县，
委托代理人肖萍，湖南炜弘律师事务所律师。
被告长沙起名信息科技有限公司，住所地长沙高新开发区文轩路27号麓谷钰园Ｆ4栋2204房。
法定代表人陈晓辉，总经理。
委托代理人朱敏，湖南湘和律师事务所律师。
第三人陈晓辉，男，1981年11月4日出生，汉族，住长沙市岳麓区，
委托代理人朱敏，湖南湘和律师事务所律师。
第三人长沙吉福居信息科技有限公司，住所地长沙市岳麓区西湖街道金星中路199号格林星城3栋1202号房。
法定代表人陈建中。
委托代理人李小华，北京市鑫诺（长沙）律师事务所律师。
原告吴锋诉被告长沙起名信息科技有限公司（以下简称“起名公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年4月9日立案受理后，为查清案件事实，依法追加陈晓辉、长沙吉福居信息科技有限公司（以下简称“吉福居公司”）作为第三人参加诉讼。本案适用普通程序，组成由审判员刘蜜纯担任审判长，人民陪审员楚宗凡、刘润雅参加的合议庭公开开庭进行审理，书记员贺福华担任法庭记录。原告吴锋的委托代理人肖萍，被告起名公司和第三人陈晓辉共同的委托代理人朱敏、第三人吉福居公司的委托代理人李小华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴锋诉称：原告于2017年5月入职被告处，从事开发经理工作，负责起名网“宝宝起名”、“公司起名”项目开发，每月固定工资为人民币ｌ万元，另按参与开发项目新利润的3%分红，这3%分红每月先支付ｌ%，其余2%年底发放。原告入职被告后，被告一直未与原告签订劳动合同。原告在被告处工作期间，经常加班且未休过年休假，被告从未支付加班费和年休假工资。2017年11月，被告违法将原告开除，连11月份工也不与原告结算，剩余2％的分红也未与原告结算。原告在职期间，被告未能缴纳保险费，导致原告不能领取失业津贴。鉴于此，为维护原告合法权益，原告向长沙市劳动争议仲裁委员会（以下简称“市仲裁委”）申请仲裁，向被告主张未签劳动合同双倍工资26.4万元、11月份工资6897元、加班费2万元、分红工资14万元、年休假工资ｌ万元、违法解除劳动合同赔偿金45117元、失业津贴15168元，仲裁委手2018年3月14日做出长劳人仲案字（2017）第2432号仲裁裁决书，裁决由被告向原告支付经济补偿金27153.5元、工资6897元，对原告的其他仲裁请求不予支持。原告认为，仲裁委认定事实及适用法律错误，以致做出了错误的裁决，应当予以纠正。理由如下：
一、仲裁委既认定原告与被告成立劳动关系，被告是原告的用人单位，也认定被告未与原告签订劳动合同，却未支持原告未签劳动合同双倍工资请求，适用法律错误，违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一月不满—年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，现被告既享受原告的劳动成果，却逃避与原告签订劳动合同，应当按照法律规定支付原告未签劳动合同的双倍工资。
二、仲裁委认为原告未就加班提供足够证据证明，属认定事实错误。原告已提交聊天记录，证明原告经常在非标准工作时间还在从事工作，也提交了被告单位的制度《技术经理及技术人员要求》，其中明文规定要求技术人员每天加班至8点，原告已有充足的证据证明原告加班的事实，仲裁委不予认可属于认定事实错误。
三、仲裁委未对分红工资这一事实进行认定属于认定事实错误。原告已提交聊天记录，该聊天记录里清清楚楚、明明白白地记载了被告法定代表人的承诺：“这样，后续每个月给你按你负责开发项目的充值的1个点发给你。其它的年底扣除非各种费用和你团队业绩来发给你。”同时原告提交的工资记录也证实了被告一直是这样执行的，每个月除发—万元固定工资外，另发放一个点分红，这两项证据，已能证明原告与被告达成合意被告按3%给予原告分红每月先发1%，其它的年底发放。
四、原告在被告处工作7个月，原告已累计工作超过10年，原告在被告处应享受的年休假天数为5.83天，并非不足一天，仲裁委认定事实错误。
五、被告系违法解除劳动合同，仲裁委认定原被告双方为协商一致解除劳动合同认定事实错误。
（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条均规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出开除、蒢茗、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限筹决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，因此，对于是否违法解除劳动合同，应当由被告进行举证，被告未有证据证明其为与原告协商一致解除劳动合同，应当承担举证不能的责任。（二）在通常情况，劳动者处于弱势，很多证据其不能提供，如果用人单位不肯出具违法解除劳动合同的通知，难道所有的开除行为都合法了吗？如果是这样，无疑给用人单位规避法律责任又开户了一扇门窗。更何况，在任何工资和分红工资都不结算情况下，哪有劳动者会协商—致解除劳动合同？（三）被告提交了第三人吉福居公司单方面解除劳动关系的通知，该通知原告并不认可其出具的主体，但亦可以证明，解除劳动关系非原告自愿。
六、仲裁委以被告已为原告购买社保为由，未支持原告的失业津贴，但实际上，从原告提交的失业保险申领登记表可以看出，因被告并未实际将保险费交至社保机构导致原告并不能实际享受失业津贴，被告应当向原告赔偿该损失。
第三人吉福居公司在仲裁阶段一直认可与原告吴锋建立劳动关系的是第三人吉福居公司，第三人陈晓辉是第三人吉福居公司的唯一股东，应当就第三人吉福居公司的债权债务承担连带责任。
综上所述，仲裁委的裁决，缺乏事实及法律依据，为此，原告特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付未签劳动合同双倍工资26.4万元；2、被告向原告支付11月份工资6897元；3、被告向原告支付加班费2万元；4、被告向原告支付分红工资14万元；5、被告向原告支付年假工资1万元；6、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金45117元；7、被告向原告支付失业津贴15168元；8、被告承担本案诉讼费用；9、第三人吉福居公司、陈晓辉对上述支付义务承担连带责任。
被告起名公司辩称：吴锋与起名公司不存在劳动关系，吴锋自认与其建立劳动关系的是吉福居公司，吴锋也没有证据证明其与起名公司存在劳动关系，请求法院驳回原告对起名公司的诉讼请求。
第三人陈晓辉辩称：一、第三人陈晓辉不是吉福居公司的股东，也不是该公司的法定代表人，吉福居公司在2017年11月发生了工商变更，与原告建立劳动关系的是吉福居公司，第三人陈晓辉个人与原告劳动关系的各项主张不存在关联性，第三人陈晓辉不应当承担任何责任。二、原告于2017年12月以长沙起名信息科技公司为被申请人向长沙市劳动仲裁委申请仲裁，申请事项与本案是重复的，第三人认为原告是重复诉讼，以通过诉讼手段谋取暴利，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。
第三人吉福居公司辩称：一、原告吴锋与被告起名公司无劳动关系。2016年11月1日，原告与第三人双方建立劳动关系，2017年11月21日双方已终止劳动关系。因第三人系网络软件开发公司，原告系开发技术员，第三人因项目开发需要，曾指派原告代第三人与被告起名公司进行了合作开发工作，但原告的工资一直由第三人支付，同时，双方终止劳动关系时间为2017年11月21日，对此，原告代理律师曾于2017年ｌ1月28日代表原告向第三人发了《律师函》，明确了双方劳动关系起止时间，所以，原告未在与第三人终止劳动关系的情况下，不可能在同一时段内再与其他公司即被告起名公司建立劳动关系。而且，原告在本案中向被告提出的诉请依据系原告与第三人的《劳动合同》，原告的诉请明显前后自相矛盾，故原告与被告起名公司双方无劳动关系。
二、原告的相关诉请没有合法依据，而且有些属重复起诉，（2017）湘0104民初10799号案已处理。
1、2016年8月原告进入第三人处工作，双方于2016年1月1日签订书面劳动合同关系，于2017年11月21日解除劳动关系，故原告诉请的双倍工资无事实依据，应当被驳回。
2、原告诉请的加班费没有依据。依照法律规定和双方劳动合同第8条约定，加班实行审批制度，原告主张存在加班事实的，应当提供已加班的证据，提供关于加班是通过审批、是否存在、加班具体时间及加班时间多久的证据，现原告无任何证据，故原告诉请的加班费3万元没有事实依据。
3、原告诉请年休假工资1万元依法不能成立。原告在第三人处工作刚满1年，按法律规定年休假5天，原告在此前的工作时间中已通过请事假以抵消年休假的方式，已将年休假休完，故原告现又要求支付休假工资1万元依法不能成立。
4、原告诉请的分红工资14万元依法不能成立。按照法律规定，“谁主张谁举证”，现原告应当提供双方有分红的约定、具体分红的项目、分红项目的收益是多少等进行举证，而原告没有提供任何关于分红的证据，故原告诉请的分红工资ｌ4万元没有事实依据。
5、原告与第三人的劳动关系于2017年11月1日到期后，因原告违反公司规章制度及原告的表现，第三人于2017年11月21日发出了《终止劳动关系的通知书》，原告此后再未上班，故第三人并非违约解除劳动关系，系合同到期后自动终止劳动关系。
6、根据《中华人民共和国失业保险条例》第14条的规定，领取失业金的条件必须是非本人意愿中断就业和已经办理了失业登记并有求职要求的失业人员，现原告根本没有办理失业登记，不符合该条款领取失业金的条件，所以，原告失业赔偿金的诉请没有任何事实和法律依据。
三、原告就2016年8月至2017年11月21日的劳动关系，分别已向第三人吉福居公司和被告起名公司提起了仲裁或起诉，并且诉求相同，很明显原告是利用劳动争议只需交10元诉讼费低成本进行恶意诉讼，以获取不当得利，对此行为法院应当予以处罚。
原告吴锋及被告起名公司、第三人陈晓辉、吉福居公司围绕诉讼请求及答辩主张依法提交了证据，经审查，本院认为原告吴锋提交的证据仲裁裁决书、送达回证、社保缴费记录、yw11.com域名备案信息、工资支付记录、社保基本信息、工商信息、被告起名公司和第三人陈晓辉共同提交的证据仲裁裁决、送达回证、入职申请书、劳动合同、保密协议、终止劳动关系通知书及送达资料、律师函、起名公司的工商登记信息、网页资料、第三人吉福居公司提交的证据工商信息、社会保险费个人断档补缴单、社保保险缴费凭证、员工请假审批表、劳动合同书、保密协议、律师函、仲裁申请书、终止劳动关系通知书、员工入职申请表、起名公司工商登记信息能证明劳动关系建立、存续、解除的过程，本院予以采信。
经审理查明:2016年8月28日，原告吴锋至第三人吉福居公司工作，双方于2016年11月1日签订书面劳动合同，合同约定的期限为自2016年11月1日起至2017年11月1日止，原告吴锋任开发经理，工作地点在格林新城或在第三人吉福居公司业务所涉区域内，每月基本工资1000元，奖金或绩效薪酬等其他待遇按照第三人吉福居公司确定薪酬管理制度执行。合同第三十九条约定原告吴锋参与开发项目新利润的3%分红。当日原告吴锋还和第三人吉福居公司签订了保密协议。原告吴锋填写的入职申请表中，参加工作时间为2004年11月，工作单位分别填写为麓谷软件园、加拿大中国分公司、湖南广电金鹰网。2017年1月22日至1月23日，原告吴锋因奶奶过世请假两天。原告吴锋在职期间，被告起名公司和第三人吉福居公司的法定代表人均为第三人陈晓辉，原告吴锋由第三人陈晓辉直接领导，工资由第三人陈晓辉从支付宝账户直接发放。2016年11月至2017年4月，原告吴锋的工资为每月10000元，2017年5月原告吴锋的工资为17926元，2017年6月原告吴锋的工资为18478元，2017年7月原告吴锋的工资为18045元，2017年8月原告吴锋的工资为17730元，2017年9月原告吴锋的工资为16956元，2017年10月原告吴锋的工资为19479元。原告吴锋离职前12个月的平均工资为14051元（10000元/月×6个月+17926元+18478元+18045元+17730元+16956元+19479元）。被告起名公司成立于2016年7月14日，第三人吉福居公司成立于2015年3月19日，二公司的住所地曾经相同，均在格林星城，2017年7月被告起名公司工商登记的住所地变更为麓谷钰园，2017年9月办公地点变更为麓谷钰园。原告吴锋原来的工作地点为格林星城，2017年9月改为麓谷钰园，但工作内容、工资待遇不变，仍由第三人陈晓辉直接领导。第三人吉福居公司自2016年9月起为原告吴锋缴纳社会保险，2017年5月起原告吴锋的社会保险变更为由被告起名公司缴纳。2017年11月21日，第三人吉福居公司以原告吴锋在职期间给公司造成重大经济损失和工作表现及实际情况，要求终止劳动关系。双方就此发生争议，原告吴锋同时向市仲裁委和长沙市岳麓区仲裁委员会（以下简称“区仲裁委”）申请仲裁，原告吴锋向区仲裁委主张其在2016年8月至2017年4月期间和第三人吉福居公司存在劳动关系，要求第三人吉福居公司支付2016年9月至2016年10月期间的双倍工资5.2万元，加班费3万元，年休假工资1万元，分红工资14万元，并以第三人陈晓辉为一人有限公司的股东为由要求第三人陈晓辉对第三人吉福居公司的上述债务承担连带清偿责任。区仲裁委以主体不适格不予受理。同时，原告吴锋向市仲裁委主张其在2017年5月至2017年11月与被告起名公司期间存在劳动关系，要求被告起名公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资26.4万元，2017年11月的工资6897元，2017年5月至11月的加班费2万元，2017年5月至11月的分红工资14万元，2017年5月至11月的年休假工资1万元，赔偿金45117元，失业保险金损失15168元。市仲裁委于2018年3月14日做出长劳人仲案字（2017）第2432号仲裁裁决，裁定由被告起名公司支付经济补偿27153.5元，工资6897元，驳回原告吴锋的其他仲裁请求，原告吴锋不服市仲裁委的仲裁裁决及区仲裁委的不予受理通知书，分别诉来本院。被告起名公司亦不服该仲裁裁决，诉至本院。
另查明，起名网的域名为ｙｗ11.ｃｏｍ，登记备案的公司为被告起名公司，原告吴锋参与开发的宝宝起名、公司起名两个项目是起名网业务的一部分。第三人吉福居公司为自然人独资的有限责任公司，其法定代表人于2017年11月30日由第三人陈晓辉变更为陈建中。原告吴锋在2017年11月28日曾向第三人吉福居公司发律师函，主张其用人单位为第三人吉福居公司。
本院认为，第一、关于原告吴锋的入职时间。原告吴锋和第三人吉福居公司签订的劳动合同期限为2016年11月1日至2017年11月1日，原告吴锋的入职申请表填写时间也为2016年11月1日。但是，第三人吉福居公司在庭审中曾认可原告吴锋的入职时间为2016年8月28日，因此，本院认定原告吴锋的入职时间为2016年8月28日。第二、关于原告吴锋的用人单位和责任主体的认定。原告吴锋系和第三人吉福居公司签订书面劳动合同，2017年5月以前其用人单位为第三人吉福居公司双方均无异议。经过庭审查明的情况，原告吴锋在职期间，一直受第三人陈晓辉的直接领导，工资由第三人陈晓辉从个人支付宝账户直接发放，第三人陈晓辉利用其同时担任被告起名公司和第三人吉福居公司的法定代表人的地位，于2017年9月变更了原告吴锋的工作地点，安排原告吴锋到麓谷钰园工作，并安排被告起名公司在2017年5月起为原告吴锋交纳社会保险，可见第三人陈晓辉在对原告吴锋的用工行为中，没有合理的区分公司财产和个人财产，滥用了其作为两家公司股东的权利，依照《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，对于因原告吴锋的用工行为所产生的债务，应当与公司承担连带清偿责任。2017年11月30日第三人吉福居公司的法定代表人虽然发生了变更，但不影响第三人陈晓辉此前滥用股东权利所产生的相应法律责任。但是，考察劳动关系的用工主体，应当以劳动者所提供劳动的内容为主要识别标志，原告吴锋在职期间的工作内容并没有发生变化，其用人单位应当根据书面劳动合同认定为第三人吉福居公司，其后的工作地点变更、社会保险缴纳主体的变更均应认定为第三人陈晓辉滥用股东权利的行为，而不是第三人吉福居公司和被告起名公司的先后用工行为，被告起名公司不是原告吴锋的用工主体，原告吴锋对被告起名公司的各项诉讼请求均缺乏法律依据，本院不予支持。第三、原告吴锋与第三人吉福居公司签订了书面劳动合同，其入职时间依法应当认定为2016年8月28日，用人单位应当认定为第三人吉福居公司，双方直至2016年11月1日才签订劳动合同，超过了入职之日起一个月，第三人吉福居公司应当支付2016年9月28日至2016年10月31日期间的双倍工资。双倍工资的仲裁时效从2016年10月31日起计算，至2017年10月31日止。原告吴锋在2017年12月才申请劳动争议仲裁要求双倍工资，已经超过了仲裁时效，本院不予支持。第四、对于2017年11月的工资。原告吴锋实际工作至2017年11月21日，第三人吉福居公司未发放在此期间的工资，应当予以补发，原告吴锋主张每月工资为10000元，本院予以采纳，此期间的工资应为6897元（10000元/月÷21.75天×15天）。第五、对于加班费，原告吴锋未提交充分证据证明加班的事实，对其要求支付加班费的诉讼请求，本院不予支持。第六、对于分红工资。原告吴锋和第三人吉福居公司在劳动合同中约定原告享有参与开发项目新利润的3%分红，可见分红的计算依据是“参与开发项目的新利润”，而并非充值金额即是利润。原告吴锋提交的QQ聊天记录中也体现双方对于分红工资存在分歧。因此，对于原告吴锋要求支付分红工资的诉讼请求，本院认为证据不足，不予支持。第七、对于年休假工资。原告吴锋在第三人吉福居公司处工作刚满一年，其依法可享受的年休假不足一天。对于原告吴锋之前的工作经历，其入职申请表中填写的用人单位名称都不完整，无法核实其工作经历，对原告吴锋要求支付年假工资的诉讼请求，本院不予支持。第八、对于赔偿金。原告吴锋和第三人吉福居公司签订的书面劳动合同在2017年11月1日到期，第三人吉福居公司继续留用原告吴锋，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。因此，劳动合同到期后第三人吉福居公司的继续用工行为视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，2017年11月21日，第三人吉福居公司提出终止劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六款规定的其他终止劳动合同的情形，依照该法第四十六条之规定，第三人吉福居公司应当支付经济补偿。结合原告吴锋的工作年限，第三人吉福居公司应当支付经济补偿21076.5元（14051元/月×1.5个月）。第九、对于失业保险金损失，依照《失业保险条例》第十四条之规定，缴费满一年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记，并有求职要求的，可以领取失业保险金。现原告吴锋未提交证据证明其已经办理了失业登记，不符合领取失业保险金的条件，对其要求支付失业津贴的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，判决如下：
一、限第三人长沙吉福居信息科技有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告吴锋经济补偿21076.5元；
二、限第三人长沙吉福居信息科技有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告吴锋2017年11月的工资6897元；
三、第三人陈晓辉对第三人长沙吉福居信息科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告吴锋的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由第三人长沙吉福居信息科技有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 刘蜜纯
人民陪审员 楚宗凡
人民陪审员 刘润雅
二〇一八年七月十三日
书 记 员 贺福华