山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终2228号
上诉人（原审被告）：淮南市顺辉锚固有限公司。住所地：安徽省淮南市金岭工业区。
法定代表人：纪红，董事长。
委托诉讼代理人：王辉，安徽金天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南澳科矿山工程技术有限公司。住所地：山东省济南市天桥区胜利庄路**号。
法定代表人：于守玉，董事长。
委托诉讼代理人：秦雯，女，住济南市历下区，中华全国专利代理人协会推荐。
上诉人淮南市顺辉锚固有限公司(以下简称顺辉公司)因与被上诉人济南澳科矿山工程技术有限公司(以下简称澳科公司)侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
顺辉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审法院程序错误。一审法院认为顺辉公司在答辩期间内请求宣告该项专利权无效可以不中止诉讼的理由不符合法律规定，本案应中止审理。2、顺辉公司的行为不构成侵权。顺辉公司销售的被控侵权产品技术特征与涉案专利的技术特征并非一一对应，未落入涉案专利权的保护范围。3、一审法院确定的赔偿数额错误。一是澳科公司提供的承兑汇票没有背书栏，同时没有提供其他证据证明实际收取了许可使用费，故澳科公司收取许可使用费的证据不能作为认定本案事实的依据。二是被控侵权产品实际售价为27000元，一审法院确定顺辉公司赔偿经济损失及合理开支35万元，显失公平；三是澳科公司提供的维权支出证据不完善，不能认定实际产生了维权费用。
澳科公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回顺辉公司的上诉请求。
澳科公司向一审法院起诉请求：1、顺辉公司立即停止侵权行为，即停止利用澳科公司实用新型专利“一种锚注锚索”（专利号为ＺＬ20092022××××.4）技术生产、销售专利产品的行为；2、顺辉公司赔偿因专利侵权给澳科公司造成的经济损失50万元；3、顺辉公司赔偿澳科公司因维权支付的合理费用31800元；4、顺辉公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年9月15日，澳科公司就“一种锚注锚索”向国家知识产权局提出实用新型专利申请。2010年6月16日，上述申请获得授权并公告，专利号ＺＬ20092022××××.4，发明人蒋敬平等，专利权人澳科公司。澳科公司每年均按规定缴纳年费，现该专利权合法有效。澳科公司在本案中主张权利要求1、3、4为其权利依据，其内容为：1.一种锚注锚索，包括索体、止浆塞、托盘、锚索锚具及注浆联接件；索体包括钢丝、芯管、涨环；芯管位于索体的中心，芯管外围是索体的钢丝，芯管有出浆口，涨环套在芯管上紧靠出浆口的位置；其特征在于：a.所说的芯管为柔性芯管（6）；柔性芯管（6）上有出浆口；柔性芯管（6）的下端接有一段刚性芯管（12）；b.所说的涨环（3）为圆环；c.所说的索体（5）头部的中心装有端锚段芯杆（1），端锚段芯杆（1）的下端与柔性芯管（6）的顶端之间留有间隔作为出浆通道；d.所说的锚索锚具由锚环（10）、夹片（11）和0形圈构成；e.所说的注浆联接件是注浆联接头（13），注浆联接头（13）与索体（5）的钢丝和刚性芯管（12）的下端固联；注浆联接头（13）外有六方、内有螺纹，其下端装有与其内螺纹配合的丝堵（14）。3.根据权利要求1所述的一种锚注锚索，其特征在于：所说的索体的钢丝为螺旋肋钢丝；钢丝的旋向为左捻；钢丝的螺旋肋为左旋。4.根据权利要求1所述的一种锚注锚索，其特征在于：所说的柔性芯管（6）为工程塑料管。
2013年5月8日，国家知识产权局出具实用新型专利检索报告，认为上述专利符合专利法有关新颖性和创造性的规定。2015年2月9日，专利复审委员会作出第25297号无效宣告请求审查决定书，维持该专利权有效。
2012年12月10日，澳科公司与安徽省亿海矿山设备制造有限公司签订专利技术实施许可合同并进行了备案，许可该公司在安徽省宿州市独占实施涉案专利，许可费为50万元，被许可方每销售一套合同产品支付专利使用费25元。2013年11月25日和28日，安徽省亿海矿山设备制造有限公司分别支付给澳科公司专利许可费20万元和30万元。
2014年4月20日，顺辉公司与枣庄煤炭供应站签订工矿产品购销合同，约定枣庄煤炭供应站向顺辉公司购买中空注浆锚索等，金额共计27000元。2014年4月26日，顺辉公司向枣庄煤炭供应站发送货物，并提供了涉案产品的矿用产品安全标志证书及检验报告等。矿用产品安全标志证书及检验报告载明生产单位为顺辉公司。
2014年4月29日，澳科公司的委托代理人与山东省枣庄市鲁南公证处工作人员到枣庄煤炭供应站，对涉嫌侵犯澳科公司涉案专利权的“中空注浆矿用锚索”进行拆封、组装，并对拆封和组装过程、组装成型的产品进行拍照。山东省枣庄市鲁南公证处对以上取证过程进行了公证，作出（2014）枣鲁南证民字第396号公证书。
根据公证提取的中空注浆锚索实物及公证处公证现场的照片，该产品具有下列特征：有索体、止浆塞、托盘、锚索锚具及注浆联接件；索体包括钢丝、芯管、涨环；芯管位于索体的中心，芯管外围是索体的钢丝，芯管有出浆口，涨环套在芯管上紧靠出浆口的位置；芯管为柔性芯管；柔性芯管上有出浆口；柔性芯管的下端接有一段刚性芯管；涨环为圆环；索体头部的中心装有端锚段芯杆，端锚段芯杆的下端与柔性芯管的顶端之间留有间隔作为出浆通道；锚索锚具由锚环、夹片和0形圈构成；注浆联接件是注浆联接头，注浆联接头与索体的钢丝和刚性芯管的下端固联；注浆联接头外有六方、内有螺纹，其下端装有与其内螺纹配合的丝堵。索体的钢丝为螺旋肋钢丝；钢丝的旋向为左捻；钢丝的螺旋肋为左旋。柔性芯管为工程塑料管。
2015年3月20日，澳科公司与济南舜源专利事务所有限公司就本案诉讼签订专利侵权诉讼代理合同，该合同主要约定：本案代理费为30000元。
澳科公司为调取证据和提起诉讼而支付公证费1800元。
一审法院认为，涉案专利权合法、有效，应受法律保护。关于本案是否应中止审理的问题，根据法律规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。本案中，国家知识产权局就涉案专利权出具检索报告，认为该专利符合专利法有关新颖性和创造性的规定。专利复审委员会作出的第25297号无效宣告请求审查决定书，认定涉案实用新型专利权有效。因此，澳科公司主张的涉案专利权具有较强的法律稳定性，符合法律规定的可以不中止诉讼的情形，故一审法院对顺辉公司的该申请不予准许。
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。通过比对，被控产品的技术特征与澳科公司专利技术方案所限定的各个技术特征一一对应相同，落入澳科公司专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。顺辉公司未经澳科公司许可，制造、销售与澳科公司专利相同的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对澳科公司要求顺辉公司赔偿经济损失50万元及维权费用31800元的诉讼请求，一审法院将结合下列因素予以综合酌定：（一）澳科公司涉案专利的类型为实用新型专利；（二）澳科公司所提供的专利实施许可合同的许可费和许可期限；（三）顺辉公司侵权的主观过错及侵权时间和规模；（四）澳科公司为维权而支付合理费用。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第七条的规定，判决：一、淮南市顺辉锚固有限公司立即停止侵犯济南澳科矿山工程技术有限公司ＺＬ20092022××××.4“一种锚注锚索”实用新型专利权的行为；二、淮南市顺辉锚固有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济南澳科矿山工程技术有限公司经济损失和维权费用合计35万元；三、驳回济南澳科矿山工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9118元，由济南澳科矿山工程技术有限公司负担2118元，淮南市顺辉锚固有限公司负担7000元。
本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。澳科公司提交2016年6月24日及2016年10月19日增值税专用发票，拟证明本案中为维权支出代理费3万元。顺辉公司质证称，澳科公司应提供相应转款的证据。本院认为，因澳科公司提供的均系原件，且上述证据与澳科公司一审提供的代理合同相对应，故本院对上述证据予以采信。
本院二审查明：澳科公司为本案维权支出代理费30000元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当；三、一审法院程序是否适当。
一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。二审中，顺辉公司主张，根据涉案专利附图，被控侵权产品与涉案专利存在以下不同：一是索体外观不同，涉案专利的索体为螺纹状，被控侵权产品并非螺纹状；二是止浆塞外观不同，涉案专利为三角形，被控侵权产品为长方形体；三是托盘外观不同，涉案专利为凸面形体，被控侵权产品为平板形体；四是涨环不同，涉案专利是靠螺纹挤压造成涨环膨胀进行注浆，被控侵权产品是靠丝堵的改进进行操作。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”之规定，专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。而涉案专利权利要求并未对索体、止浆塞和托盘的外观进行限定，因此，顺辉公司以涉案专利权利要求书的附图限定涉案专利权利要求的保护范围并主张技术特征不同不应支持。对于涨环的差异，顺辉公司二审中自认该技术特征系其技术人员根据专利说明书附图得出的结论，对此，本院认为，从涉案专利附图无法看出该技术特征，且涉案专利权利要求及其说明书均未记载涨环通过“靠螺纹挤压造成涨环膨胀进行注浆”，因此，顺辉公司所称的注浆方式与涨环技术特征无关，顺辉公司关于涨环技术特征不同的主张不能成立。且在一审法院将被控侵权产品与涉案专利技术特征比对时，顺辉公司并未对索体、止浆塞、托盘与涉案专利的技术特征相同提出异议。综上，被控侵权产品落入涉案专利权的保护范围，顺辉公司的行为侵犯了澳科公司涉案专利权。
二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。因顺辉公司侵犯了澳科公司的涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，澳科公司主张适用法定赔偿方式确定赔偿数额，并提供了许可使用费及维权支出的证据。本院认为，澳科公司提供了涉案专利实施许可合同、合同备案证明、银行承兑汇票、收款收据及开具的增值税专用发票，能够证明涉案专利实施许可合同实际履行，顺辉公司关于现有证据不足以证明上述合同已实际履行的主张不能成立，本院不予支持。澳科公司另提供了代理合同，二审中补充提供了代理费发票，能够证明其维权支出，本院予以采信。故一审法院依据法律规定，采用法定赔偿方式、参照涉案专利权许可使用情况并考虑澳科公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定顺辉公司赔偿澳科公司经济损失及合理开支35万元并无不当。
三、关于一审法院程序是否适当的问题。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。本案中，澳科公司在提起诉讼时提供了国家知识产权局就涉案专利权出具的检索报告和专利复审委员会作出的第25297号无效宣告请求审查决定书，检索结论认为涉案专利权符合专利法有关新颖性和创造性的规定，审查决定书认定涉案实用新型专利权有效。因此，涉案诉讼符合上述规定中可以不中止诉讼的情形，故一审法院对顺辉公司的中止申请不予准许、未中止审理并无不当。
综上所述，顺辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9118元，由淮南市顺辉锚固有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
代理审判员 张金柱
代理审判员 陈庆亮
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 张瑞瑞