山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋02刑终149号
抗诉机关（原公诉机关）原大同市矿区人民检察院。
原审被告人范本凯，男，1989年5月12日出生于河南商丘，汉族，技校文化，无业，捕前住大同市矿区恒安新区泰安里**栋*单元*号。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月3日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，2017年12月28日经大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日由大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
原大同市矿区人民法院审理原大同市矿区人民检察院指控原审被告人范本凯犯诈骗罪一案，于2018年5月15日作出（2018）晋0203刑初48号刑事判决。判后，原审被告人范本凯未提出上诉。原大同市矿区人民检察院于2018年5月16日作出矿检刑一诉刑抗[2018]6号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院指派检察员郑少鹏出庭支持抗诉，原审被告人范本凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年11月开始，被告人范本凯通过中间人王某以能为被害人陈某办理同煤塔山电厂工作为由，在大同市矿区骗取陈某人民币180800元，将其中的1万元做为好处费给付中间人王某。案发前范本凯父亲范某2退还受害人陈某77500元，中间人王某将其收取的1万元退还受害人陈某，其余93300元立案前未退。
2、2015年12月，被告人范本凯以能为被害人庞某办理同煤塔山电厂二期工作为由，在大同市矿区骗取庞某人民币5万元。案发前范本凯父亲范某2退还受害人庞某21000元，其余29000元立案前未退。
3、2015年12月，被告人范本凯以能为被害人张某办理同煤塔山电厂工作为由，在大同市矿区骗取张某人民币5万元。案发前范本凯父亲范某2退还受害人张某22100元，其余27900元立案前未退。
4、2015年12月，被告人范本凯以能为被害人杨某办理同煤集团塔山电厂工作为由，在大同市矿区骗取杨某10.5万元。案发前范本凯父亲范某2退还受害人45300元，其余59700元立案前未退。
5、2016年1月，被告人范本凯以能为受害人巩某办理同煤集团大唐电厂工作为由，通过邹旭辉在大同市矿区骗取巩存喜（巩某父亲）人民币159500元。案发前范本凯父亲范某2退还56750元，其余102750元立案前未退。
上述事实有经过当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人范本凯供述，“我在2012年冬天认识的一个叫王强，认识后他跟我说他有办工作的能力，……然后我给联系的杨某他们。先联系的陈某（杨），我对陈某（杨）说办工作的钱先押到我这，等办成了我把办工作的钱给了办事人，办不成的话我就把押的办工作钱给退回去，然后他们就相信我了，就这样从2015年年底至2016年年初我开始收取办工作人的钱，陈某（杨）家先后分两次给我押了18万元，庞某家分两次给我押了5万元，张某分两次给我押了5万元，杨某家分两次给了10.5万元，巩伟（玮）家分两次给了我16.9万元，我前后收了他们55.4万元……（把钱干什么了）我在化工厂开了家台球厅，用在台球厅十来万元，我给了媳妇三万元，给杨某买了一块手表花了2700元、买手链花了800元，我花了4.8万元买了一辆二手奥迪车，我和张佳佳结婚花了10万元左右，剩下的钱我都个人消费了。……”“……2015年10月份左右，王强就跟我说过他有工作指标，能办成工作，想让我给他找几个办工作的人，他跟我说了后，我就留意这个事，我跟我同学王某在QQ上闲聊中就说起了这个事，王某说他朋友陈某没工作，想办工作，就介绍我和陈某认识了，……我就跟王某说了，过了几天王某领着陈某父子去了我台球厅，给了我一张13万元的存折，……我把存折里面的13万元全部取了出来，我开台球厅的时候跟别人借了钱，这13万元我还了别人一部分，剩下的钱用于台球厅的装修、房租、物业费、购买案子。……后来又去陈某家收了陈某5万元（一张工商银行卡）……（收到这张5万元工行卡是怎么处理的）当时跟王某就去银行取钱，王某跟我要3万元，我没给他，只给了他1万元，……（剩下的4万元）我存的我一张工商银行卡里了，这张卡一直在我前妻张佳佳手里，我一直没花过这4万元……我跟杨某是同学，闲聊中就说起办工作的事了，她说她也想办呢，……我就说压10万元钱，陆续在技校附近、大同银行附近收了杨某10万元，在2016年12月31日给杨某写了一个借条……在给杨某办的期间，杨某给介绍的巩某办，……前后一共收了给巩某办工作的钱16.9万元，期间又以办工作为由收了杨某5000元……庞某是我同学给介绍的，张某是我同学，是我跟他说的，他俩办工作时间差不多，他俩办工作，我让他俩压了3万元，他俩分别给了我3万元，后来我觉得他俩给的少，又让他俩每人给了2万元……（收这么多人钱干什么用了）我结婚时候买房、装修、家具借了30多万元，我用这些钱还钱了。……”“……（给张某退的22100元，给庞某退的21000元）是办工作的钱。（给庞某退的那1000元）退的就是办工作钱。（给张某退的2100元）我跟他借的钱早就还了，这退的也是办工作钱，跟任何借款没有关系”；
2、被害人陈某报案及陈述，证实范本凯以办理工作为由分别骗取陈某人民币180800元（包括范本凯以工作办差不多了要求交纳的800元宿舍住宿费）（案发前退87500元，包括王某（中间人）给退了1万元，范本凯退77500元，差93300元）；
3、被害人庞某报案及陈述，证实范本凯以办理工作为由骗取庞某人民币5万元，案发前范本凯父亲给退21000元，庞某认为2万元是退的办工作的钱，1000元是范本凯父亲给退的其他借款；
4、被害人张某报案及陈述，证实范本凯以办理工作为由骗取张某人民币5万元，案发前范本凯父亲给退22100元，张某认为2万元是退的办工作的钱，2100元是范本凯父亲给退的其他借款；
5、被害人杨某报案及陈述，证实范本凯以办理工作为由骗取杨某10.5万元（先10万，后又要5000元），案发前退45300元，差59700元未退；
6、邹旭辉（中间人）报案及陈述，证实范本凯以给巩某办工作为由通过其骗取人民币159500元（案发前退56750元，差102750元），被骗款实际是巩某父亲巩存喜出的。
7、借条、收条、欠条、收据委托协议书等，结合被告人供述证实被告人范本凯收取陈某人民币180800元。立案前退还77500元；收取庞某人民币5万元，立案前退还21000元；收取张某人民币5万元，立案前退还22100元；收取杨某10.5万元，立案前退还45300元；通过邹旭辉收取巩某父亲巩存喜159500元，立案前退还56750元的事实；
8、辨认笔录，证实各受害人辨认诈骗其钱的人为范本凯；
9、短信截屏，证实手机号为186XXXX****的手机曾以同煤塔山第一发电有限责任公司劳资部、人力资源部的名议向多名被害人发送信息；
10、证人王某证言，证实其给同学陈某介绍范本凯办工作,18万元，范本凯答应办成工作给其3万介绍费，先给了其1万元，该款其已于2017年2月份退给了陈某；
11、证人范某2（范本凯父亲）证言，结合收条、收据等证实其于立案前代替范本凯退陈某人民币775000元、退庞某人民币2.1万元、退张某人民币2.21万元、退杨某45300元、退巩某人民币56750元；
12、证人巩某证言，证实办工作的159500元是其父亲巩存喜出的，工作办不成后其婶婶（邹旭辉）拿回来56750元；
13、银行明细，证实范本凯收款和支出情况；
14、户籍证明，证实被告人犯罪时属完全刑事责任能力人；
15、到案经过，证实2017年12月3日，范本凯被受害人扭送新平旺刑警队归案；
被告人范本凯对公诉机关所举的上述证据认为，公诉机关出示的短信截屏信息不是其发送的，对于其他证据无异议。原审法院对被告人无异议的证据依法予以采纳。
原审法院认为，被告人范本凯以非法占有为目的，利用各被害人想要找工作的心理，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，获取钱款，后又将得到的钱款挥霍或挪作处理自己其他事务，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于公诉机关根据庞某、张某陈述认为范本凯父亲分别向其归还的1000元、2100元为归还的其他借款而非诈骗款的意见，由于范本凯对此不认可，且在案证据无法证实范本凯与庞某、张某存在其他借款，而在案证据涉及该两笔款项的相关材料未明确所归还款项的性质，因此从有利于被告人的角度，该两笔还款应认定为立案前对诈骗款的归还。关于范本凯认为“存在工行卡里被其前妻花了的3万元，这些钱都不应计算到诈骗数额”的意见，同意公诉机关“是范本凯诈骗得手后对于钱款的自行处理行为”的意见，对范本凯的该意见不予采纳。范本凯给中间人王某的1万元从诈骗数额中减去。被告人范本凯多次诈骗多人，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人范本凯犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；追缴被告人范本凯诈骗所得人民币共计312650元，分别退赔各被害人（其中退赔陈某93300元、庞某29000元、张某27900元、杨某59700元、巩存喜102750元；以上均限判决生效之日起退清）。
抗诉机关的抗诉理由：原判认定范本凯给中间人王某的一万元从诈骗数额中减去，属事实认定错误。范本凯并没有主动归还受害人钱款，中间人王某的退款与范本凯的诈骗款之间无关联，不应扣除。请依法判处。
出庭支持抗诉的检察员认为，中间人王某退还1万元，范本凯不知情，不是其主动归还，不应作为范本凯案发前的退款予以扣除。请予纠正。
经审理查明，原判认定原审被告人范本凯于2015年11月至2016年1月期间，以能为被害人陈某等五人办理工作为由，骗取五被害人312650元的事实清楚，证据充分，故本院对原判认定的事实和证据予以确认。
抗诉机关认为，原判认定范本凯给中间人王某的一万元从诈骗数额中减去，属事实认定错误。经查，原审被告人范本凯以能为被害人陈某办理工作为由，收取陈某人民币180800元，将其中的1万元做为好处费给付中间人王某。案发前，中间人王某将其收取的1万元退还受害人陈某。从以上事实可以看出，中间人王某所收取的一万元，系被害人陈某被骗金额的一部分，虽然原审被告人范本凯对此并不知情，但中间人王某在案发前归还此款，客观上减少了被害人的经济损失。原判据此认定中间人王某退还被害人1万元应从诈骗数额中减去是正确的，是符合相关司法解释的。故抗诉机关的抗诉理由并不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人范本凯以非法占有为目的，以给被害人办理工作为名，骗取五被害人钱财，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。原判依据原审被告人范本凯的诈骗数额、多次诈骗多人等情节，所作量刑适当，原判应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董雁翔
审判员 陈 智
审判员 魏守鸣
二〇一八年七月三十一日
书记员 樊晓飞