湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终3127号
上诉人（原审被告）：湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区丁字湾街道丁字湾社区代家湾168号。
法定代理人：邹某，系公司董事长。
委托诉讼代理人：杜格，湖南森力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺某甲,男,汉族,1981年3月1日出生,住湖南省益阳市赫山区。
委托诉讼代理人：贺某乙，男，汉族，1953年5月29日出生，住湖南省益阳市赫山区，系贺某甲之父。
上诉人湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司（以下简称丁字建筑公司）因与被上诉人贺某甲健康权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初2289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丁字建筑公司的上诉请求：1、请求依法撤销（2017）湘0104民初2289号民事判决，改判驳回贺某甲的诉讼请求；2、请求依法判决本案一审、二审诉讼费由贺某甲承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、本案实际侵权人并非丁字建筑公司的员工或雇员，一审判决仅依据公安机关的询问笔录就认定侵权人系丁字建筑公司的雇员毫无事实根据。首先，公安机关的询问笔录本质上属于证人证言，被询问人未到庭参与庭审；其次，徐建、鲁浩未称侵权人系丁字建筑公司的员工或者雇员。2、贺某甲并非给丁字建筑公司承建的李自健美术馆项目运送混凝土，但一审判决在无任何证据证明的情况下采信贺某甲编造的事实，明显违背了客观事实。二、一审判决适用法律错误。1、本案中的侵权人不是丁字建筑公司的员工或雇员，不用适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定由丁字建筑公司承担责任。2、贺某甲对损害事件的发生存在重大过错，一审判决贺某甲承担30%的责任与贺某甲的重大过错不相符。3、一审判决多项损失金额不符合法律、司法解释的规定。误工费，贺某甲并未举证证明其日常工作性质，不能适用交通运输行业的工资标准，应当适用农、林、牧、渔业行业标准。残疾赔偿金，贺某甲属于农村居民，应当按照2015年农村居民人均纯收入标准确定残疾赔偿金。一审判决适用13%的伤残系数过高，对于两个十级伤残，应当按照11%确定残疾赔偿金。精神损害抚慰金，贺某甲对此次侵权事件的发生存在重大过错，一审判决认定的精神损害抚慰金过高。④一审判决在认定贺某甲的损失时并未计算医疗费，从而导致一审判决贺某甲对全部损失承担30%的责任时遗漏医疗费。?贺某甲在一审中提交的长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定意见书有误，丁字建筑公司申请对贺某甲的伤残情况进行重新鉴定，一审判决依据重新鉴定的鉴定意见确定相关损失，故贺某甲承担的责任范围应当包括丁字建筑公司在一审中垫付的重新鉴定费用及检查费用，共计2730元。依法改判驳回贺某甲的诉讼请求。
贺某甲辩称，一审法院认定事实清楚，派出所的讯问笔录也清晰的表明了事实，请求二审法院公平、公正的依法判决。
贺某甲向一审法院起诉请求：1、丁字建筑公司立即支付后续治疗费、误工费、残疾补偿金、护理费、精神损害抚慰金等损失192622.4元（详见赔偿费用明细表）；2、本案诉讼费用由丁字建筑公司承担。
一审法院认定事实：丁字建筑公司系洋湖街道李自健美术馆项目施工方。贺某甲系混凝土泵车驾驶及操作人员。2016年8月24日下午，贺某甲驾驶混凝土泵车向洋湖街道李自健美术馆项目运送混凝土，车辆驶入项目工地大门后，因混凝土泵车碾压了地面电缆线，贺某甲与工地施工人员发生口角，并引发肢体冲突，期间贺某甲被工地一名施工人员打中头部，导致贺某甲颅底骨折、尺骨骨折等。贺某甲受伤后，在长沙市中心医院住院治疗20天，医药费已由丁字建筑公司支付。2017年9月4日，湖南省芙蓉司法鉴定中心对贺某甲的伤情出具鉴定意见书，鉴定结论为：贺某甲颅底骨折、左尺骨远段骨折，评定为两处十级伤残；后期治疗费约需2000元，误工期4个月，护理期1个月，营养期2个月。
另查明：1、贺某甲系居民家庭户口，受伤前从事驾驶工作；2、在公安机关的询问笔录中，被询问人员均陈述伤人者系丁字建筑公司承建的涉案项目的水电工；3、事故发生当天，施工工地为全封闭施工，工地未设置摄像头。
一审法院认为，本案存在如下争议焦点：一是关于丁字建筑公司是否应对贺某甲的损失承担责任；二是关于本案贺某甲的具体损失如何确定的问题。
关于丁字建筑公司是否应对贺某甲的损失承担责任的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿……”之规定，本案中导致贺某甲受伤的人员系丁字建筑公司在事故工地的施工人员，丁字建筑公司应当对贺某甲的损害承担赔偿责任。因贺某甲在处理纠纷的过程未冷静处理，导致冲突升级，故贺某甲对自身损害的发生亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，一审法院认为，丁字建筑公司对贺某甲的损害应该承担70%的责任，贺某甲自己承担30%的责任。丁字建筑公司虽辩称伤人者非公司员工或雇员，但在公安机关的询问笔录中，多名工地被询问人员证明伤人者系涉案工地施工人员，且丁字建筑公司作为对工地施工人员的管理方，在施工场地封闭施工的情况下，亦未提供证据证明伤人者的身份或者伤人者系何人雇请，故对丁字建筑公司该抗辩意见，一审法院不予采纳。
关于本案贺某甲的具体损失如何确定的问题。一审法院依法认定如下：1、后续治疗费，根据司法鉴定意见书贺某甲需后续医药费2000元，一审法院予以认定；2、住院伙食补助费，根据贺某甲的住院时间认定为1200元(60元／天×20天)；3、营养费，根据贺某甲住院时间及出院医嘱认定为2000元；4、误工费，鉴定意见评定贺某甲误工时间为4个月，一审法院结合2015年度湖南省城镇非私营单位在岗职工（交通运输）年平均工资标准认定为20459元（61377元/年÷12月/年×4月）；5、护理费，根据贺某甲司法鉴定意见书的护理期限，2015年度湖南省城镇非私营单位在岗职工（居民服务、修理和其他服务业）年平均工资标准计算为3541.17元（42494元/年÷12月/年×1月）；6、伤残赔偿金，贺某甲系居民家庭户口，贺某甲伤残赔偿金计算标准按2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算为74978.8元{28838元×20年×（10%+3%）}；7、精神抚慰金，根据贺某甲伤残等级，一审法院认定为6500元；9、交通费，根据贺某甲就医情况一审法院酌情认定为800元。综上，贺某甲的上述损失合计111478.97元，丁字建筑公司承担70%的赔偿责任，即78038.28元（111478.97元×70%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：一、丁字建筑公司在判决生效之日起十日内赔偿贺某甲各项损失共计人民币78038.28元；二、驳回贺某甲的其他诉讼请求。如丁字建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1263元，由贺某甲承担751元，由丁字建筑公司承担512元。此款已由贺某甲垫付，丁字建筑公司在兑现判决款项时将其应承担的受理费一并支付给贺某甲。
二审中，贺某甲提交了《房屋出租合同》、长沙市高朋机械设备租赁有限公司出具的《证明》，拟证明其在城市居住、生活。
丁字建筑公司发表如下质证意见：对证据的三性均不予认可，房屋出租合同的出租人是贺某甲，与常理不符，蒋栋的身份也无法查实。对公司出具的证明不予认可，公司不能确认贺某甲的工作、生活地点。
丁字建筑公司提交《湖南省医疗费门诊收费票据》，拟证明一审中垫付了重新鉴定费用和检查费用共计2730元。
贺某甲发表如下质证意见：对证据的真实性予以认可，关联性不认可，丁字建筑公司不承认贺某甲在一审时提交的鉴定意见而申请重新鉴定，由此产生的费用应自行承担。
本院对贺某甲、丁字建筑公司提交的证据将结合本案的其他证据予以审查。
本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点如下：一、关于丁字建筑公司是否应对贺某甲的损失承担责任的问题。丁字建筑公司对发生纠纷的李自健美术馆工地系其承建施工的事实无异议，但辩称侵权人并非公司雇员，丁字建筑公司不应承担雇主责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。经查，李自健美术馆工地工作的水电工徐建、鲁浩在公安机关的《询问笔录》中的陈述打人者是与他们一起做事的人，起因是因工地中发生的冲突导致。丁字建筑公司在二审中亦陈述事发时间是中午休息时间，大门紧闭，施工场所处于封闭状态。基于前述证据、当事人陈述及纠纷发生地点，贺某甲之举证应当在证明力上可以使人民法院确信该待证事实的存在具有高度可能性。同时，结合工地上人员流动较大及管理现状，难以凭借是否有劳动合同或购买保险来判断其雇员身份，故而丁字建筑公司未提交充分证据反驳贺某甲所主张事实的情况下，一审法院认定导致贺某甲受伤的人员系丁字建筑公司在事故工地的施工人员，丁字建筑公司应当对贺某甲的损害承担赔偿责任的认定结论，具有事实及法律依据，亦符合上述司法解释的规定精神，本院予以维持。二、关于各项赔偿项目是否正确的问题。1、伤残赔偿金是否按城镇标准计算的问题。贺某甲系居民家庭户口,在城市工作时受伤，故一审法院按城镇标准计算伤残赔偿金正确，同时，根据鉴定结论贺某甲构成两处十级伤残，一审法院按13%计算伤残赔偿金系数符合法律规定和司法实践，本院予以维持。2、误工费。冲突发生时，贺某甲系混凝土泵车驾驶及操作人，贺某甲虽未提交充分的证据证明其有固定收入，但可以证明其从事交通运输业工作的事实，一审法院按照相关行业从业人员工资标准计算误工费并无不妥，本院予以维持。3、精神损害抚慰金。本次冲突事件造成贺某甲两处十级伤残，使其承受较严重精神损害，依法可以请求精神抚慰金，一审法院综合贺某甲的伤情、伤残等级和精神损害程度，酌定精神抚慰金6500元并无不当，本院予以维持。三、关于责任比例。因双方对于工作中存在的纠纷和矛盾未理性对待、冷静处理导致矛盾升级，期间贺某甲被工地一名施工人员打中头部受伤，双方均具有一定责任。一审法院综合本案证据考虑到案件的具体情况，结合过错程度和原因力比例大小，酌情确定丁字建筑公司承担70%的责任并无不当，本院予以维持。四、关于丁字建筑公司主张医疗费、重新鉴定费和检查费用应在本案按责任比例分担的问题。1、关于医疗费。经双方确认，贺某甲因受伤而产生的医疗费已由打人者支付，丁字建筑公司并未支付该笔费用，贺某甲在本案中也未就该医疗费主张权利，故丁字建筑公司主张在本案中按责任比例核减无事实和法律依据，本院不予支持。2、关于重新鉴定费和检查费2730元。丁字建筑公司一审中提出重新鉴定申请，一审法院准许后，丁字建筑公司缴纳鉴定费和检查费2730元。经对比两次鉴定意见的结论，重新鉴定意见在伤残等级评定、后续治疗费方面降低了单方鉴定的意见，且一审法院最终采信重新鉴定意见作为认定本案事实的依据，故丁字建筑公司主张按一审责任比例分担重新鉴定费及检查费于法有据，本院予以支持。综上，贺某甲的各项损失111478.97元，丁字建筑公司承担70%的赔偿责任，即78038.28元（111478.97元×70%）；重新鉴定和检查费2730元（丁字建筑公司预缴），丁字建筑公司承担1911元（2730元×70%），贺某甲承担819元，核减后丁字建筑公司还需支付贺某甲77219.28元。
综上，丁字建筑公司的上诉请求和理由部分成立，因丁字建筑公司在二审中提交新的证据，导致一审法院计算数额错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初2289号民事判决；
二、湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿贺某甲各项损失共计人民币77219.28元；
三、驳回贺某甲的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1263元，由湖南长沙丁字建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉霞
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一八年十月二十三日
书记员 陈 聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。