宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1562号
上诉人（原审原告）陈斌，男，1987年1月2日出生，满族，银川民生爱依宝幼儿园厨师，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人于硕，银川市兴庆区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）宁夏澜胜汽车运动推广有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人马忠伟，该公司总经理。
委托代理人宋承远，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人陈斌、宁夏澜胜汽车运动推广有限公司因双方之间娱乐服务合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第2225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人陈斌及其委托代理人于硕，上诉人宁夏澜胜汽车运动推广有限公司（以下简称澜胜公司）委托代理人宋承远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年2月11日23时25分许，陈斌因伤被送至中国人民解放军第五医院（以下简称五医院）急诊科救治，经该院诊断，陈斌的伤情为“腹部外伤腹壁软组织损伤”。2015年2月12日凌晨4时30分、5时、6时40分，陈斌又三次到该院急诊科就诊，该院又给予胃肠减压等对症治疗，并建议陈斌及其家属手术治疗。2015年2月12日陈斌办理了住院手续，进行住院治疗。入院记录主诉一栏记载有：“上腹部撞伤致疼痛10小时余”。现病史一栏记载内容：“患者自诉昨晚9时许在娱乐场所卡丁车上腹部撞击致方向盘上，当即感上腹部剧烈疼痛，无昏迷史，无恶心、呕吐、腹胀、无呕血、咳血，经休息腹部无明显缓解，并出现恶心，呕吐1次、呕吐物为胃内容物，无呕血，急就诊于我院急诊科。急诊查腹部彩超示‘未见异常’，经给予对症治疗，腹痛仍持续，复查腹部彩超检查示‘胰腺体积增大伴回声改变、腹腔积液’，进一步腹部CT示‘胰腺头颈交界区挫裂、腹膜后血肿并渗出性改变、腹膜腔积液、横结肠肠壁增厚考虑损伤可能、肝左外叶异常密度灶考虑血管瘤’……”。经最终诊断，陈斌伤情为：“腹部闭合性损伤：胰腺挫裂伤并胰瘘、结肠损伤、腹腔内出血、腹膜后血肿；局限性腹膜炎；肝血管瘤”。后该院给予“剖腔探查、胰腺损伤修补、胆囊切除、‘T’管引流、胃空肠R-
Y吻合、腹膜后置管引流术”等治疗措施。陈斌在该院住院治疗21天。因前述手术治疗后出现并发症，2015年4月9日，陈斌入宁夏医科大学总医院继续治疗，经诊断伤情为：“残胃吻合口溃疡病出血；胰腺破裂修补、胆囊切除术后、胃空肠吻合术后；失血性休克”。该院为陈斌实施了“远端胃大部切除、胃空肠吻合术”等治疗措施。本次住院治疗33天，共计产生医疗费181524.52元。现陈斌诉至法院，请求判令：澜胜公司赔偿陈斌医疗费86133.30元、误工费18000元（3000元／天×6个月）、护理费9000元（3000元／月×3个月）、交通费1000元、住院伙食补助费2100元（100元／天×21天）、营养费1500元。以上合计117733.30元；本案诉讼费由澜胜公司承担。
原审法院第一次开庭审理本案时，陈斌当庭将诉讼请求中的医疗费减少变更至84693.50元。第二次开庭审理前，因陈斌又进行了二次治疗，其又增加医疗费30748元、住院伙食补助费3300元，变更后的医疗费为115441.50元、住院伙食补助费为5400元，诉讼请求总额为150341.50元。
原审庭审中，陈斌为证实其在澜胜公司消费时遭受损伤，申请其朋友李洁、王倩、汪玉珠出庭作证，到庭证人的陈述可概括为：2015年2月11日20时许，陈斌与其朋友李洁、王倩、霍楠、汪玉珠等前往澜胜公司经营的位于银川市兴庆区兴水路绿地21商C区6号房卡丁车场消费。陈斌在开卡丁车的过程中，不慎撞到场地赛道旁边的水泥柱，造成陈斌腹部受伤，后被工作人员搀扶离开车场。同时，陈斌及证人还称，陈斌当时乘坐的卡丁车安全扣损坏，安全带无法正常使用，陈斌发现该问题后当即向澜胜公司工作人员提出，但澜胜公司工作人员告知陈斌说没有关系，让其把安全带别在身后，慢点开。陈斌称考虑到当时消费者较多，自己已经等待多时，遂在安全带不能正常使用的情况下驾驶卡丁车驶入赛道，在赛道上转弯时，因躲闪不及赛道内的其他车辆，直接撞到了赛道旁的柱子上，致车辆方向盘猛烈撞击到腹部，随即感觉眩晕，被搀扶离开车场送至医院，治疗情况如前所述。陈斌针对前述自己乘坐的卡丁车安全扣损坏无法正常使用的情况，向法庭提交了事发后拍摄的一段视频，法庭当庭播放后，澜胜公司对该证据的关联性和证明目的不予认可，认为拍摄环境、时间无法确认，不能直接证明安全带损坏的事实及事发时陈斌驾驶的就是该车。澜胜公司对证人证言的质证意见为，一审法院不应采信，认为证人与陈斌系朋友关系，三人关于陈斌和澜胜公司工作人员对话内容的陈述完全相同，不可信。当时车场内噪音很大，且五人车位相距较远，加之均带有头盔，如此情况下，三人不可能听清楚陈斌与工作人员的对话内容。另，经一审法庭询问，陈斌称之前玩过两三次卡丁车。此外，陈斌未向法庭提交误工费和护理费的证据，经一审法庭询问，陈斌请求按照月工资3000元计算误工费和护理费。
一审审理中，经法庭释明，陈斌明确表示，按照合同之诉主张权利。
原审法院认为，本案争议的焦点分别为：一、陈斌的损伤是否是在澜胜公司经营的卡丁车场消费时造成的；二、澜胜公司是否应承担赔偿责任即责任大小；三、陈斌是否也应对其损伤承担相应的责任。关于争议焦点一，涉及到如何认定证人证言效力的问题。到庭证人虽系陈斌朋友，但是证人关于陈斌受伤时间、受伤后的表现等具体陈述与陈斌在五医院的就诊时间、就诊时主诉等可以在时间上衔接、印证，此其一；其二，陈斌的伤情符合撞击伤形成的情形；其三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”根据此条规定，在双方当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据情况下，一方当事人的证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一证据作出判决。陈斌向法庭提交的证据、证人证言可以证实陈斌伤情形成的时间、空间等，澜胜公司未提出相反的证据，根据前述民事证据高度盖然性原则，可以确认陈斌是在澜胜公司处消费时遭受的损伤。澜胜公司以陈斌受伤后并未向现场工作人员提出要求及陈斌是否在其经营的卡丁车场受伤并不知情的抗辩不能成立，不予采纳。关于焦点二、三，依据《消费者权益保护法》的相关规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。陈斌到澜胜公司处消费，双方之间形成娱乐服务合同关系，澜胜公司在提供服务的过程中应当保证消费者即陈斌的人身安全。陈斌、澜胜公司关于事发时陈斌驾驶的卡丁车安全带是否损坏存在争议，现有证据也无法直接证实事发时陈斌驾驶卡丁车的安全带损坏，但是违约责任的成立不以过错为要件，这并不能成为免除澜胜公司责任的理由。同时，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百二十条等规定，赔偿权利人就损害的发生有违反合同的情形或过失时，应承担相应的责任，减轻赔偿义务人的赔偿金额或者免除赔偿责任。这一规则是诚实信用原则的具体化，行为人基于自己的过失造成的损失，不可转嫁于他人。陈斌具有完全民事行为能力，且有卡丁车消费经验，其应当明知在不使用安全带的情况下驾驶卡丁车可能带来的的风险。陈斌称卡丁车安全带损坏，但其仍然接受消费，其主观具有过错。应对自己的损伤承担相应的责任。综合上述分析，酌情确认澜胜公司对陈斌的损伤所负的责任比例为80%，陈斌自己承担20%的责任。关于澜胜公司称“陈斌第二次治疗无法确认与胰腺损伤治疗之间的因果关系”的抗辩，陈斌首次治疗诊断的伤情为腹部闭合性损伤：胰腺挫裂伤并胰瘘等，医疗机构给予的是胰腺损伤修补、胆囊切除、胃空肠R-
Y吻合、腹膜后置管引流术等治疗措施。陈斌手术治疗后出现并发症，再次入院治疗，诊断伤情为残胃吻合口溃疡病出血、胰腺破裂修补、胆囊切除术后等。从陈斌治疗的病案记载来看，两次治疗具有因果关系，均系针对胰腺、胃肠及胆囊损伤等进行的治疗，澜胜公司的抗辩没有事实依据，不予采纳。
关于医疗费，依据住院病案及相关票据等，确定为181524.52元，陈斌主张115441.50元符合法律规定，予以确认；关于误工费和护理费，陈斌未向法庭提交证据证实，但是考虑陈斌伤情及治疗情况，其受伤后产生误工及护理费实属正常，参照本地区最低社会工资标准即每月1300元计算该二项费用。结合陈斌伤情，其主张误工期限和护理期限6个月和3个月合理，予以确认。据此原审法院确认误工费和护理费分别为7800元（1300元／月×6个月）和3900元（1300元／月×3个月）；陈斌先后住院共计54天，其主张的住院伙食补助费5400元（100元／天×54天）符合法律规定，予以确认；关于营养费和交通费，原审法院依据伤情和治疗的情况，依次分别酌情确定为500元、1000元。综上，陈斌各项经济损失为134041.50元（医疗费115441.50元＋误工费7800元＋护理费3900元＋交通费1000元＋住院伙食补助费5400元＋营养费500元）。根据前述本院划定的责任比例，澜胜公司应承担其中的80%即107233.20元（134041.50元×80%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下：一、被告宁夏澜胜汽车运动推广有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告陈斌各项经济损失107233.20元；二、驳回原告陈斌的其他诉讼请求。案件受理费1058元，退还原告6元，剩余1052元，由原告陈斌负担302元，由被告宁夏澜胜汽车运动推广有限公司负担750元。
一审宣判后，陈斌不服上诉称，本案属于娱乐消费合同纠纷，澜胜公司在提供娱乐服务过程中应保证消费者的人身安全，消费者在娱乐场所消费时发生人身损害，娱乐场所理应赔偿，因违约责任不以过错为构成要件。虽然陈斌有驾驶卡丁车的经验，但陈斌在乘坐卡丁车前明确告知管理员安全带损坏的事实，作为消费者，陈斌已经尽到告知义务，而管理员不正确的指导方法最终导致损害结果的发生，澜胜公司应当对其违约行为承担全部的损害赔偿责任。二、陈斌在澜胜公司娱乐消费时受伤，分别在五医院和附属医院共住院54天，因病情严重，上述医院数次向陈斌家属发出病危通知书。由于与澜胜公司就赔偿问题未达成一致意见，陈斌受伤后先行主张包括医疗费、护理费、误工费等已经产生的赔偿项目。陈斌的姐姐当时正待产，无法护理陈斌，陈斌的姐夫就担当了护理的责任，陈斌的姐夫是个体经营者，依据宁夏2014年城镇居民服务业平均工资36798元计算，日护理费应该是100.8元，陈斌主张100元每天，符合法律规定。关于误工费，陈斌本人系厨师，一审时因客观原因未提供工资证明，采用了每天100元的误工费标准计算是符合法律规定，理应得到支持。一审中，陈斌暂时主张的护理期限是3个月、误工期为6个月，由此可计算出护理费应为9000元、误工费为18000元。一审法院以银川市最低社会标准即每个月1300元计算该二项费用，违反了法律的规定。综上，请求改判澜胜公司赔偿陈斌各项经济损失134041.50元；一、二审的诉讼费用由澜胜公司承担。
澜胜公司辩称，陈斌的上诉没有依据，一审判决不公平，请求发回重审。
澜胜公司不服上诉称，一、一审法院认定事实不清。陈斌在一审中诉称，其与朋友于2015年2月11日晚在澜胜公司进行卡丁车消费过程中，因车速过快撞上赛道旁柱子受伤。后陈斌诉至银川市兴庆区人民法院，要求澜胜公司承担此次事故的全部费用。但依据陈斌提供的住院明细清单并不能直接证明陈斌的伤情是在澜胜公司经营场所造成的。根据澜胜公司在一审中提交的陈斌接受新闻媒体采访时的视频资料显示，陈斌自述当天在澜胜公司玩完卡丁车后，接着和朋友去了别的地方玩到晚上。那么在这一时间段是否发生了意外，导致陈斌受伤，一审法院没有查明。一审法院在没有任何直接证据的情况下，仅依据几个证人的证言就判定陈斌是在澜胜公司受伤，属于认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。一审法院在审理本案后，虽然运用高度盖然性规则认定陈斌在澜胜公司受伤，当时并未认定澜胜公司在此经营过程中存在过错。一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，认定澜胜公司在此次事故中违反了合同约定，故要求澜胜公司承担此次事故80%的责任。澜胜公司认为，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，澜胜公司与陈斌之间形成的是娱乐消费服务合同，澜胜公司作为经营场所，有保障消费者陈斌在接受服务时享有人身安全的义务，但此项义务是有限度的。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的规定，经营场所只在未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害时，才承担相应的责任。澜胜公司在经营场所经营卡丁车业务，符合国家工商等相关部门的开业要求，具有相关的营业执照、车辆合格证；公司赛道设施、营业车辆均符合国家相关规定。陈斌在澜胜公司消费时，澜胜公司提供了合格的车辆，合格的赛道设施以及驾驶卡丁车必备的头盔等安全装备，并进行了必要的安全提示。澜胜公司在为陈斌提供服务时依法已经在合理限度内尽到了保障人身安全的义务。而陈斌在本案中之所以会受伤，是因为陈斌驾驶卡丁车拐弯时速度过快加之为了避让第三人霍楠，最后撞上赛道旁柱子，并不是因为澜胜公司提供的服务有瑕疵。澜胜公司在此次提供服务时并没有构成所谓的违约，故不应承担80%的责任。相反，顾客在赛道上驾驶卡丁车的速度是经营者无法掌控的。陈斌作为我公司的老顾客，又是一位具有完全民事行为能力的人，应当能够遇见驾驶卡丁车高速转弯可能带来的危险。但陈斌在此时并未减速，仍高速通过，并且为了争抢道路，最后躲闪不及撞向柱子。过错是由陈斌自己造成的，责任也应由陈斌承担。三、原审法院遗漏重要当事人。本案中，第三人霍楠对陈斌受伤起着至关重要的作用。澜胜公司曾向一审法院申请追加霍楠为被告，一审法院没有同意。但澜胜公司仍然认为，本案中陈斌及陈斌的三位证人在庭上都强调当时处于转弯处，车速很快，与陈斌一同驾驶卡丁车的霍楠在侧面超车，陈斌为了躲避霍楠，故而撞上赛道边的柱子。而霍楠作为具有卡丁车经验的成年人，应当能够预见在转弯处高速超车可能给旁边同样高速行驶的陈斌带来危险，仍然强行超车，由此造成陈斌躲闪不及撞上路旁柱子。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。故澜胜公司认为造成陈斌受伤的原因是陈斌自己应当预见而没有预见到转弯处车速过快带来的危险，以及霍楠在转弯处强行超车这两个因素造成的，而澜胜公司在此过程中没有起到也不可能起到任何促使陈斌受伤的作用，故责任应当由陈斌自己以及霍楠承担而不是要求澜胜公司承担。一审法院不同意追加霍楠为被告，属于遗漏重要当事人。综上，澜胜公司提起上诉，请求依法撤销（2015）兴民初字第2225号民事判决书；将本案发回一审法院重新审理；本案的诉讼费由陈斌承担。
陈斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。一审中的三个证人提供证言可以证明陈斌在澜胜公司处受伤的过程，三人的证言有相同或相似的地方是正常的，澜胜公司认为陈斌在其他地方受伤，应当提交证据证明。霍楠只是与陈斌在澜胜公司驾驶卡丁车的消费者，而本案是违约之诉，澜胜公司是本案唯一适格的主体，一审程序合法，并没有遗漏诉讼参加人。
二审期间，上诉人陈斌向法庭提交了如下新证据：
证据一、工资清单，证明陈斌每月工资在3000元以上。
证据二、劳动合同一份，证明陈斌与民生爱依宝幼儿园2010年12月9日至2016年11月30日期间存在劳动关系。
经质证，澜胜公司对证据一的真实性、合法性及关联性均不予认可；证据二不属于新证据，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
经审查，上诉人提交证据一、二真实、合法，予以采信。
二审审理查明，陈斌与民生爱依宝幼儿园之间签订劳动合同，合同约定劳动关系存续期间为2010年12月9日至2016年11月30日，陈斌在民生爱依宝幼儿园担任厨师。2015年1月陈斌工资收入为3133.9元，2015年2月为3133.9元，2015年3月为3073.9元，2015年4月为1837.9元，2015年5月为2357.9元。
本院认为，根据陈斌与其证人的自述，2015年2月11日20时许，陈斌与其朋友李洁、王倩、霍楠、汪玉珠等前往澜胜公司经营的位于银川市兴庆区兴水路绿地21商C区6号房卡丁车场消费。2015年2月11日23时25分许，陈斌因伤被送至五医院急诊科救治，经该院诊断，陈斌的伤情为“腹部外伤腹壁软组织损伤”。2015年2月12日凌晨4时30分、5时、6时40分，陈斌又三次到该院急诊科就诊，该院又给予胃肠减压等对症治疗，并建议陈斌及其家属手术治疗。且在2015年2月12日陈斌办理了住院手续，入院记录主诉一栏记载有：“上腹部撞伤致疼痛10小时余，患者自诉昨晚9时许在娱乐场所卡丁车上腹部撞击致方向盘上”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，在澜胜公司未提出相反证据，根据前述民事证据高度盖然性原则，可以确认陈斌是在澜胜公司消费时遭受损伤，原审对此认定并无不妥。澜胜公司认为陈斌未在其处受伤，但未提交证据予以反驳，故其此项上诉理由不能成立，不予采纳。澜胜公司认为原审遗漏了第三人霍楠，因陈斌以合同之诉主张其相应的权利，本案系陈斌与澜胜公司之间形成的娱乐服务合同，霍楠并非是合同的相应主体，原审并未遗漏诉讼主体，澜胜公司的此项上诉理由无法律依据，不予采纳。
陈斌以合同之诉为由主张由澜胜公司赔偿其相关损失，由于上述论证可以确认陈斌是在澜胜公司消费时遭受损伤，现澜胜公司主张其提供服务时并未构成违约，但未提交确凿的证据证实其在提供服务时已经在合理限度内尽到了安全保障义务，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条：“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，澜胜公司应当对陈斌的损失承担法律责任。同时《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。陈斌自述其因考虑到当时消费者较多，自己已经等待多时，遂在安全带不能正常使用的情况下驾驶卡丁车驶入赛道，在赛道上转弯时，因躲闪不及赛道内的其他车辆，直接撞到了赛道旁的柱子上，致车辆方向盘猛烈撞击到腹部，故陈斌的上述行为也存在过失，原审认定其承担20%的责任并无不妥。上诉人陈斌主张误工费和护理费的计算原审认定不妥，关于护理费，上诉人陈斌并未提交证据证实护理人员的收入情况，原审以银川市最低社会标准即每月1300元计算该费用并无不妥。关于误工费，上诉人陈斌提交证据证实其职业属于厨师，其提交的工资证明证实其事故发生后2015年2月和3月工资均已发放超过3000元，2015年4月和5月有收入减少的情况，原审按银川市最低社会标准即每个月1300元计算该费用已经弥补了陈斌因误工实际减少的损失，对其误工损失原审认定符合客观事实，本院予以维持。综上，陈斌和澜胜公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费陈斌交纳1052元，宁夏澜胜汽车运动推广有限公司交纳1058元，合计2110元，由上诉人陈斌负担1052元，上诉人宁夏澜胜汽车运动推广有限公司负担1058元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 陈丽霞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。