山西省永济市人民法院
刑 事 判 决 书
（2004）永刑初字第84号
公诉机关永济市人民检察院。
被告人柳随一，男，1946年2月5日出生于永济市蒲州镇西文学村，汉族，初中文化，1994年9月至1997年12月担任永济市水利水保局凿井队队长，住西文学村。2000年1月8日因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2003年4月23日因涉嫌犯职务侵占罪被永济市公安局刑事拘留，同日被取保候审。同年9月23日再次被刑事拘留，10月20日被释放。当日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，11月13日被逮捕。现羁押在永济市看守所。
辩护人朱某某，永济市法学会法律工作者。
永济市人民检察院于以永检刑诉（2004）1号起诉书指控被告人柳随一犯职务侵占罪、贪污罪，于2004年2月4日向本院提起公诉。本院审理后于2004年3月16日作出（2004）永刑初字第23号刑事判决，被告人柳随一不服提出上诉，运城市中级人民法院审理后于2004年6月28日作出（2004）运中刑二终字第50号刑事裁定：撤销判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。永济市人民检察院指派检察员孙秀霞出庭支持公诉，被告人柳随一及其辩护人朱河山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永济市人民检察院指控：
1、1995年6月至1996年3月，被告人柳随一在担任永济市水利水保局凿井队队长期间，虚报、重报、打井材料款、打井费用，侵占本单位资金38720元。
2、1995年12月30日，被告人柳随一与井队会计结算水源地打井费用时，将刘某某的个人贷款利息23052.64元予以报销。因亏损，会计以应付款项计入柳随一明细分类帐户。
3、1997年12月，被告人柳随一将个人的长途电话费1059.86元在井队财务予以报销，将应由其个人支付的打井材料费25229.40元予以报销，因井队亏损，会计以应付款记入柳随一明细分类账户。
就指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了有关书证、证人证言、被告人供述等材料。认为被告人柳随一的行为触犯了全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（二）项之规定，构成职务侵占罪、贪污罪。其中侵占23052.64元、贪污25229.40元系犯罪未遂，请求依法判处。
被告人及其辩护人辩解和辩护称：
1、公诉机关指控被告人柳随一侵占38720元的事实不能成立。因为其中的1920元材料费柳随一确实支付出去了，是否应由井队报销，是柳随一的职务行为，不属侵占。其中25000元材料费和4600元的打井费用是由于帐务处理错误造成的。其中7200元的加工费用差价用于发放职工奖金。
2、起诉书指控被告人柳随一将刘某某的个人贷款利息23052.64元在井队报销无事实根据，因该笔贷款是刘某某为井队购买打井材料，其利息应由井队承担，被告人柳随一并向局里分管领导汇报过。
3、起诉书指控被告人柳随一贪污1059.86元的事实不存在，因此笔款是被告人柳随一因公事打电话和一些招待费用，因白条无法下帐，而用电话费用票据入帐；指控柳随一贪污25229.40元的事实，因其中的4225元的材料款是记帐错误造成的，其中的21004.4元的材料款应由井队支付，且此笔款仍记在应付款的各债权人名下，并非被告人柳随一的名下。
经审理查明：
（一）关于起诉书的第一项指控
1、1995年，永济市凿井队给芮城县东石门村打井，双方约定，井队只收50元/米钻孔费，其它费用由承包人李邦劳负担，但被告人柳随一在结算时，将材料款1920元在井队财务予以报销。侵吞归已。
上述事实有如下证据予以证实：
（1）证人王某某的证明材料，证明井队给东石门村打井的材料费不应从井队财务报销。
（2）证人李进某某的证明材料，证明柳随一和运城东石门村打井承包人李某某结算方式是井队收取每米50元的钻孔费，其它费用由李邦劳负担。
（3）结算单、记帐凭证等有关书证，证实柳随一将1920元材料费在井队予以报销。
（4）柳随一在侦查阶段的供述材料，供认了上述事实。
关于被告人柳随一及其辩护人对此节的辩解、辩护意见，经查，该打井材料费应由承包人负担。被告人柳随一在和井队结帐时虚报了1290元的材料费，属侵吞，故对其辩解及辩护意见不予采纳。
2、1995年6月，永济市凿井队给本市蒲州镇石庄村打井，实际井深182米，被告人柳随一在结算时，误核为210米，向井队多交了3220元。1996年5月，被告人柳随一在井队给本市于乡镇北梯村打井的开支中将这笔款扣除，但在同年12月，被告人柳随一打白条从井队财务上又领取了该误核款4600元，予以侵吞。
证明上述事实的证据有：
（1）井队于石庄村打井的结算单，证明井深182米误核为210米的事实。（2）北梯村井的结算单及1996年5月柳随一所打领条，证明被告人柳随一将误核的3220元计入北梯村井的费用并打条领走此款的事实。（3）1996年12月所打领条及记帐凭证等书证证实，柳随一又打条领走石庄村井误核款4600元。（4）柳随一在侦查阶段的供述材料，供认其将石庄村井误核款重复报销的事实。
关于被告人柳随一及其辩护人对此节的辩解、辩护意见，根据公诉机关当庭出示的书证，证实了被告人柳随一两次打条重复领走此款。属重复报帐的侵吞行为，故对其辩解、辩护意见不予采纳。
3、1995年3月，永济市凿井队给运城市安邑办事处汤里村打井时购买灰管一付，价值24700元，被告人柳随一在结算时作为费用报销，同年12月30日，被告人柳随一在报核该井的亏损时，从中又报灰管一付，价值25000元，予以侵吞。
上述事实有如下证据予以证实：
（1）证人申某某的证明材料，证明井队给汤里村打井只使用了一付灰管。（2）结算明细单，记帐凭证等书证，证实柳随一将灰管费用24700元作为汤里村打井队费用予以报销，1996年12月又打条领走该井的亏损款5万余元，其中含灰管一付价值25000元。（3）柳随一在侦查阶段的供述材料，供认其重复报销灰管一付价值25000元的事实。
关于被告人柳随一及其辩护人对此节的辩解、辩护意见，经当庭质证的证人证言，证明汤里村只用了一付灰管，而柳随一又属重复报销了一付灰管费用属私自侵吞，故对其辩解、辩护意见不予采纳。
4、1995年3月，永济市井队给运城市安邑办事处汤里村打井时，被告人柳随一虚报花管加工费用7200元，予以侵吞。
证明上述事实的证据有：
（1）张某某的证明材料，证明其给永济井队加工花管，每米收取加工费30—50元。（2）结算单等有关书证，证实井队加工花管225米，每米付加工费60元或70元不等。（3）柳随一在侦查阶段的供述材料，供认其虚报花管加工费7200元的事实。（4）证人耿百康的证明材料，证明柳随一付给张振西每米35元加工费，却按每米70元的加工费结帐的事实。
关于被告人柳随一及其辩护人辩称，花管加工费7200元用于内部职工发奖金。经查，柳随一在当时确实向内部职工11人发放资金11000元，有出纳朱某某、职工耿根星、柳月旺等证实。但是，柳随一在侦查期间供述，资金的来源系水源地打井用材的边角废料5220元及库房的管理费用5780元。其辩解前后矛盾，且无其他证据材料支持，何况侵吞花管加工费和职工发放资金是两个不同的法律事实，故对其辩护意见不予采纳。
二、关于起诉书的第二项指控
1995年12月30日，被告人柳随一与该井队会计结算水源地打井费用，将刘某某的个人贷款利息23052.64元在井队财务予以报销，因水源地打井亏损，会计应付款记入柳随一明细分类帐户。
上述事实有以下证据予以证实：
（1）刘某某的证明材料，证明由井队柳随一担保，他从栲栳信用社两次贷款，给柳随一供货，每吨钢材在出厂价的基础上加200元利润，加100元运费销给柳随一。21万元贷款只要是柳随一担保，就说明柳欠其货款，利息应由柳承担。
（2）水源地打井结算单，证明被告人柳随一将刘某某的个人贷款利息23052.64元计入水源地井总费用。（3）记帐凭证、应付款明细分类帐，证明会计将水源地井的亏损额（其中含23052.64元贷款利息）以应付款记入柳随一名下。（4）王某某的证明材料，证明井队在水源地打井都是对方先交预付款，无需从银行贷款。（5）朱某某的证明材料，证明其不知道水源地打井贷款一事，会计帐上也无记载。
关于被告人柳随一及其辩护人对此节的指控，提供了证人高照云的证明材料，该证明材料证明被告人柳随一在争取为水源地打井的过程中，向其汇报：供水单位让其井队先打井，后付款。井队到刘平福处弄管子他也知道。但柳随一怎样具体工作，他不清楚。该证明材料系辩护人单人调取，不符合法定程序，不具有证据的合法性，故不予认可。关于此节的其它辩解、辩护意见，经查，刘平福贷款并非给井队专门供货，且在给柳随一供货时获取利润。同时，柳随一个人经营井队仓库，柳随一与刘某某的交易应属个人交易，与井队无关。被告人柳随一让刘某某贷款供货，井队承担利息的作法，其它领导及井队财务人员无人知晓，且有关证人证言证实，井队打井都有预付款，故对其此节的辩解、辩护意见不予采信。
三、关于起诉书的第三项指控
1、1997年12月，被告人柳随一在井队财务上虚报长途电话费1059.86元。
上述事实有证人朱某某的证明材料及电话费收据、记帐凭证、分类帐等书证证实。
关于被告人柳随一及辩护人对此系招待吃饭，电话联系业务，应在井队报销的辩解、辩护意见因无据能证，不予采信。
2、1997年，永济市凿井队给本市蒲州镇杨马村、程胡庄村、赵北乡任家庄村及西伍姓村打井时，被告人柳随一共收取打井款105019.5元，工程结束后，柳随一向井队上交利润19675.45元，余款作为费用支付。同年12月3日，柳随一将21004.4元的打井费用交给井队出纳支付，因井队亏损，此笔费用挂在财务应付款往来帐上。
证明上述事实的证据有：（1）证人黄某某、苏某某、任某某、王某某的证明材料及有关收据，证实柳随一收取了四个村打井款10万余元。（2）出纳朱某某的证明材料，证明四个村的打井费用全部由柳随一收取支配，不上井队帐，在与井队结算时，她只收取利润19735.45元。同时证明21004.4元的费用不应由井队支付，不应转到井队帐上。（3）陆某某的证明材料，证明井队会计住院，水利局派其给井队整理帐务，其中一部分未付料款，柳让其挂到井队帐上。（4）记帐凭证、应付款分类帐，证明21004.4元作为未付料款于1997年12月31日记在了井队的应付款帐内。
关于被告人柳随一及辩护人对此节的辩解、辩护意见，经查，公诉机关当庭出示的证据证实被告人柳随一收取了四个村的打井款，理应支付各项打井费用，柳随一向井队上交利润19675.45元是工程结算后的正常上解行为。而被告人柳随一在事后将21004.4元的打井费用交井队支付，属个人故意侵吞行为，故对辩解、辩护意见不予采纳。
3、1995年，井队借本队职工忽千苗1万元，1996年12月，柳随一将其中的5750元转为忽千苗欠井队的承包款，但是会计在记帐时将4225元错记入借方现金帐内，以致给柳随一的往来帐上增加了4225元。
根据公诉机关出示的证据，此节事实属帐务处理错误，不能认定被告人柳随一有贪污故意及行为，其对此节的辩解、辩护意见有理，应当予以采纳。
四、关于被告人柳随一的身份
柳随一是1980年以“四清借调”干部重新安排工作到原永济县井队上班。1994年8月22日，永济市水利局以永政水字（94）第4号文件任命柳随一为永济市凿井队队长。永济市凿井队系全民所有制企业。被告人柳随一自1995年至1997年底其身份未发生变化，仍为该井队队长。
证明上述事实的证据有：（1）“四清借干复职审批表”及“四清借调干部重新安排工作审批表”，证明柳随一为国家借调的干部。（2）永济市水利水保局文件[永政水字（94）第4号]，证明，任命柳随一为凿井队队长。（3）企业法人营业执照，证明永济市凿井队系全民所有制企业。
本院认为，被告人柳随自1995年至1997年底担任永济市凿井队队长期间，其身份符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的国家工作人员的构成条件，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……以国家工作人员论。被告人柳随一自1995年至1997年担任打井队队长期间连续犯罪，其罪名应当适用《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》精神，确定同一罪名。被告人柳随一身为井队队长，利用其经营、管理国家财产的职务便利，采用虚报、重复报销等手段，侵吞或企图侵吞公款83836.9元，其中既遂39779.86元，未遂44057.04元。被告人柳随一的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪论处。永济市人民检察院指控被告人柳随一犯有职务侵占罪和贪污罪应数罪并罚，其指控的罪名不当，应当予以纠正。指控柳随一贪污公款4225元未遂之事实，经查，该项属帐务处理错误，不属柳随一的个人行为，不构成犯罪。故对公诉机关此节的指控不予支持。被告人及辩护人对此节辩解与辩护有理，予以采信。被告人柳随一在贪污过程中有44057.04元未遂，可比照既遂从轻处罚。被告人柳随一的犯罪行为大多发生在刑法修订之前，因修订后刑法法定刑较重，故可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二十三条、第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条及《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》和1979年《中华人民共和国刑法》第五十九条之规定，判决如下：
被告人柳随一犯贪污罪，判处有期徒刑三年；
（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2003年9月23日起至2006年9月22日止）。
被告人柳随一非法所得人民币39779.86元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李平海
审 判 员 张秀红
人民陪审员 李士杰
二〇〇四年九月二十二日
书 记 员 张 馨