广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤03民终11034号
上诉人（原审被告）：理光（深圳）工业发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区皇岗北路莲花彩电工业区。
法定代表人：粂井正博。
委托诉讼代理人：谢晓军，广东仁人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏杰，广东仁人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴旭东，男，1978年8月5日出生，汉族，住湖南省溆浦县。
委托诉讼代理人：辛钧辉，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
上诉人理光（深圳）工业发展有限公司（以下简称理光公司）因与被上诉人吴旭东生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初5461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
理光公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回吴旭东的全部诉讼请求；二、判令吴旭东承担一二审案件受理费。事实和理由：一、理光公司针对吴旭东身体状况已做相应预防和保护措施，故不存在过错。首先，2010年5月14日，深圳市职业病防治院做出的《职业健康检查表》告知：“本次检查发现需复查〔或进一步检查〕，以便综合分析本次检查结果”，随后理光公司安排吴旭东先后于2010年6月18日、7月7日进行两次复查，且吴旭东己签收检查结果，故吴旭东对自己的身体状态是了解的。其次，2010年10月6日，理光公司根据检查结果对吴旭东的岗位进行调动。《部事金型岗位异动申请表》中载明调动理由：“因吴旭东SAW听力障碍，不宜继续从事噪音岗位工作，特此调整到办公室从事文职工作。”最后，2013年10月1日，对吴旭东再一次工作调动中又特意说明：“调岗后的岗位不接触强噪音”。因此，理光公司根据深圳市职业病防治院的建议已经对吴旭东做了充分的预防和保护措施，尽到了保护义务，不存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。理光公司在发现吴旭东不宜继续从事噪音岗位工作后已经对吴旭东做了调岗、远离强噪音等保护措施，不存在过错，故理光公司不应承担侵权的责任。二、吴旭东自身存在过错，应承担相应的过错责任。佩戴耳塞是目前国际上最好的噪声防护措施，佩戴了耳塞一般不会造成严重损害后果，与吴旭东同岗位的员工有数百人，他们均未有严重后果。事实上，理光公司为所有从事接触噪声工作的员工提供了防护耳塞，且在与吴旭东2008年11月1日签订的《合同告知》中提及如防护不当，则易导致“噪声聋”这种职业病，吴旭东亦领取了耳塞，可见吴旭东己经知悉不佩戴耳塞的后果。然而吴旭东却经常违反规定不佩戴耳塞。一审判决未对吴旭东未佩戴耳机的事实进行查明，忽略了吴旭东自身的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，吴旭东因违反规定不佩戴耳塞的行为存在主要过错，即使理光公司需要赔偿，也可以根据上述规定减轻或者免除赔偿责任。三、吴旭东九级伤残结果与理光公司行为无因果关系，且司法鉴定意见书适用标准错误。2015年5月25日，吴旭东从理光公司离职。2018年1月19日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，结论为吴旭东评定为九级伤残。因吴旭东在离职后并没有及时进行司法鉴定，致使确定吴旭东伤残标准的关键证据缺失。吴旭东在离职后快三年才去做司法鉴定，在此期间理光公司显然已不存在加害的行为，亦不能排除吴旭东在离职后至鉴定期间接触过其他危害源，或者因自身疾病等其他原因引起损害。故吴旭东无证据证明该九级伤残的结果在离职前就已产生，不能证明该伤残结果与理光公司的行为有因果关系。吴旭东提供的司法鉴定意见在分析说明时适用的标准，系中华人民共和国国家标准(GB18667-2002)《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而2017年1月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》中已经统一司法鉴定的适用标准，G818667-2002号国家标准已不再适用。因该司法鉴定意见错误沿用旧标准，理光公司已在一审中要求重新鉴定，一审法院未予支持仍以此作为判决依据属于程序错误。理光公司补充上诉理由：一、一审法院未查明理光公司已经为吴旭东提供了劳动保护和劳动保护的条件。二、吴旭东已经领取了符合劳动保护条件的耳塞。三、工伤案件中已经判令理光公司向吴旭东支付精神损害抚慰金4万元，是基于吴旭东构成七级伤残而判决，而现在吴旭东经鉴定为九级伤残，应当扣除2万元精神损害抚慰金。
吴旭东辩称，一、根据《职业病防治法》第五条的规定，用人单位应当对本单位产生的职业病危害承担责任，故在职业病领域并无需要求证明用人单位是否存在过错。同时，职业病的产生是在用人单位的工作场所，该工作场所是由用人单位管理和控制的，即使适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，也应当适用特殊侵权的规定，即无过错规则原则。因此，只要不是吴旭东故意造成的职业病，理光公司就应当承担侵权责任。二、首先，《职业病诊断证明书》已经载明用人单位的工作场所存在噪音，同时在劳动合同中用人单位并未依法向吴旭东告知职业危害因素，以上都是理光公司存在过错的重要依据。其次，理光公司称其在2008年11月1日向吴旭东告知了职业危害因素，但是根据理光公司提交的2008年4月15日吴旭东的《职业健康检查表》显示，在该次检查中吴旭东的听力已经出现异常，故理光公司的告知是在吴旭东已经发生听力损害的情况后才进行的。最后，并非如理光公司所说只存在吴旭东一位职业病员工，案号为（2015）深中法劳终字第2355号案中的当事人苏建祥是理光公司的职工，亦属于职业性噪声聋。三、职业病诊断是归因性诊断，吴旭东已经提交了职业病诊断证明书，也即证明其职业病与理光公司的工作环境存在因果关系，否则吴旭东无法被诊断为职业病。四、关于精神抚慰金，在2015年劳动争议案件中，的确已判令理光公司支付4万元的精神抚慰金，但是伤残等级并非精神抚慰金的唯一标准，而是参照伤残等级确定精神抚慰金。2015年吴旭东的伤情为七级伤残，本次被评为9级伤残，中间存在时间跨度，是因为吴旭东脱离工作岗位后其听力存在一定程度的好转，但并不能否认其在2015年患职业病后所遭受的精神损害有所减缓。故理光公司要求扣除2万元的精神抚慰金没有事实和法律依据。2015年的判决已经生效，具有既判力。
吴旭东向一审法院起诉请求：一、判决理光公司支付残疾赔偿金357224元;二、判决理光公司支付被抚养人生活费403368元；三、判令理光公司承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：吴旭东于2003年4月入职理光公司，于2014年6月27日被诊断为职业病。2014年8月18日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（福）[2014]第432521001号工伤认定书，认定吴旭东属于工伤。2014年11月24日，深圳市能力鉴定委员会评定吴旭东为七级伤残，医疗终结期为2014年7月12日。2015年2月27日、2015年6月10日，深圳市社保机构分别作出深工保决字[2015]第4349814号、4352628号《深圳市工伤保险待遇决定书》，核发并支付了工伤保险待遇如下：1、一次性工伤医疗补助金27726元；一次性伤残补助金42042元。吴旭东确认理光公司已向其支付一次性伤残补助金差额31070元、一次性伤残就业补助金140600元。2015年7月3日吴旭东申请劳动仲裁，仲裁结果载明，理光公司支付一次性工伤医疗补助金差额6018元。2016年1月27日深圳市福田区人民法院作出了案号为（2015）深福法民四初字第1653号判决，判决如下：一、理光公司应向吴旭东支付一次性工伤医疗补助金差额6018元；二、理光公司应向吴旭东支付解除劳动合同的经济补偿金68712.5元；三、理光公司应向吴旭东支付律师费2657.31元；四、驳回吴旭东的其他诉讼请求。2016年8月26日，深圳市中级人民法院做出了案号为（2016）粤03民终9459号判决，判决：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1653号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1653号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第1653号民事判决第三项为：理光公司应向吴旭东支付律师费4050元；四、理光公司应向吴旭东支付精神抚慰金40000元；五、驳回吴旭东的其他上诉请求。2018年1月8日深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为吴旭东评定为玖级伤残。吴旭东为此缴纳鉴定费为3180.58元。吴旭东提交的户口本显示吴旭东母亲李容清于1948年2月11日出生，吴旭东女儿吴晨菡于2010年3月11日出生，吴旭东妹妹为吴艳琴，吴旭东确认其父亲享有退休待遇。
一审法院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。吴旭东为职业病病人，依据该法律规定有权提起人身损害赔偿请求。经鉴定吴旭东伤残为九级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。经核算理光公司应向吴旭东赔偿194780元（48695*20*0.2），但吴旭东因该工伤已获得一次性伤残补助金42042元及理光公司另向吴旭东赔付了31070元，共计73112元，因上述赔偿金额性质相同，应予以抵扣。故理光公司应向吴旭东支付差额为121668元。关于司法鉴定费3180.58元问题。该费用属于因鉴定所支付的合理费用，故对于吴旭东的该项请求予以支持。关于抚养费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。吴旭东有两位被抚养人，其母亲的抚养费经核算为34048.56元（36480.6*14*0.2/3），其女儿抚养费为51072.84元（36480.6*14*0.2/2），共计85121.4元。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、二十八条规定，判决：一、理光公司应在判决生效之日起十日内向吴旭东支付伤残赔偿金121668元、抚养费85121.4元、司法鉴定费3180.58元；二、驳回吴旭东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4303元，由理光公司负担645元，吴旭东负担3658元。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院另查明，吴旭东二审向法院提交了《人体损伤致残程度分级》标准，用以说明深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所依据的标准即为《人体损伤致残程度分级》，该鉴定意见所列依据为《交通事故受伤人员残疾评定》系笔误，因在该标准中无第5.9.2（19）的条款，而在《人体损伤致残程度分级》则有相应的条款，且相关条款对应的伤残级别与吴旭东的听力障碍程度一一对应。理光公司对深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具的鉴定结论不予认可，要求重新鉴定。
深圳市第二人民法院法医临床司法鉴定所出具的[2018]临鉴第0020号司法鉴定意见书认定：被鉴定人吴旭东职业性耳聋，经治疗，目前病情稳定，遗留双耳中度听力损失。
本院认为，本案系吴旭东在与理光公司工伤纠纷判决生效并履行完毕后，再向用人单位主张民事赔偿引起的纠纷，本案的争议焦点系理光公司对吴旭东所受损害是否需要承担赔偿责任，故本案应当按照民事侵权的相关法律进行审查。
吴旭东于2003年4月入职理光公司，2014年6月27日被诊断为职业性轻度噪耳聋。2014年8月18日，深圳市人力资源和社会保障局认定吴旭东属于工伤；2014年11月24日，深圳市劳动能力鉴定委员会评定吴旭东为七级伤残。据此，吴旭东在理光公司工作期间，因工作环境噪音致伤残的事实是清楚的，理光公司以其已给吴旭东调整工作岗位、配置耳塞等为由，主张其对吴旭东的损伤无过错，均不影响该事实的认定，理光公司作为用人单位对吴旭东的职业性噪耳聋具有过错。理光公司还以吴旭东经常违反规定不佩戴耳塞为由，主张吴旭东对损害后果的发生亦存在过错应当减轻或者免除赔偿，未提供任何证据证实，其上述主张无任何事实及法律依据，本院不予采信。
关于一审法院委托深圳市第二人民法院法医临床司法鉴定所对吴旭东的伤残情况进行鉴定出具的鉴定意见是否应当采纳的问题。该鉴定意见虽载明依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定吴旭东为九级伤残，而理光公司主张鉴定意见所采用的标准已经不再适用，因吴旭东对此已经提供《人体损失致残程度分级》的标准，主张鉴定意见载明所依据的第5.9.2（19）条与其耳聋损伤标准对应，系《人体损失致残程度分级》中的规定，且吴旭东工伤被评定为七级伤残与一般人身损害伤残被评定为九级伤残，符合通常的工伤损伤评定标准比一般人身损害伤残评定标准较低的实际，故理光公司申请重新鉴定的理由不足，本院不予准许。因鉴定意见已载明吴旭东系职业性耳聋，遗留双耳中度听力损失，即吴旭东的伤残系职业病的遗留，并无证据证明有新的不利因素介入影响吴旭东的伤残等级评定，现理光公司以吴旭东在离职三年后进行伤残等级鉴定、其不存在加害行为及不排除其他原因或自身原因造成损伤，主张吴旭东的伤残情况与在理光公司工作无因果关系，未提供任何证据，与事实不符，本院不予采纳。
理光公司补充提出工伤赔偿中其已支付的4万元精神损害抚慰金因现被评定为九级伤残故应当抵扣两万元的问题。因理光公司支付4万元系履行生效法律文书确定的义务，其如果认为该生效法律文书所依据的事实和适用法律存在错误，应当通过申请再审解决，吴旭东在本案中未主张精神损害赔偿，理光公司在本案中主张抵扣的精神损害抚慰金的请求和理由不足，本院不予支持。
综上，理光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4303元（已由理光公司预交），由理光公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 伟
审判员 李 小 丽
审判员 袁 劲 秋
二〇一八年八月二十八日
书记员 曾秋红（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。