江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第256号
上诉人（原审原告）胡水根，男，汉族。
委托代理人芦朝瑞、王国强，江西英华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢立志，男，汉族。
委托代理人曹建国，江西华赣律师事务所律师。
原审第三人浙江万峰建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市。
法定代表人高峰，董事长。
委托代理人李茂斌、刘国强，江西联创律师事务所律师。
上诉人胡水根为与上诉人谢立志，原审第三人浙江万峰建设集团有限公司（以下简称万峰公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2014）青民二初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡水根的委托代理人芦朝瑞，上诉人谢立志及其委托代理人曹建国，原审第三人万峰公司的委托代理人李茂斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年1月5日，胡水根与谢立志签订两人不再合伙经营的《调解协议》，协议约定：“自2006年6月胡水根与谢立志合伙包钢管扣件搭拆脚手架到2009年12月份，经多人多次协商协议如下：自2009年12月31日后，两人不存在任何合作合伙关系，各自做好自己本职工作，原2005年9月30日和2006年2月28日谢立志、谢某某与胡水根签订的由胡水根经营的钢管和扣件。谢立志的壹份股份（即钢管13650根6米÷3人=27300米，扣件50000÷3=16667套为谢立志壹股），胡水根把昌东电缆厂的和银河城的钢管扣件由谢立志挑选所得不够的由谢立志在胡水根租给广东汕头的钢管中挑选补齐。在此期间由胡水根算租赁费给谢立志，租赁费标准按广东汕头租赁费计取（除费用、税金、运费，业务费和收货及收款中发生的费用），（时间从2010年1月1日起执行，归还时间最迟不得超过2010年4月30日）。……，2009年6月1日谢立志购买的15870.4米钢管，2009年6月7日购买2万套扣件（即钢管总数为27300米＋15870米=43170.4米钢管，扣件16667套＋20000=36667套），自合伙后到现在（即2006年6月——2009年12月）由胡水根付给谢立志总计人民币叁拾万元整即所有费用一次性结清，以后不再发生任何费用和财物，谢立志的钢管扣件自2008年12月1日——2009年12月31日也不再向胡水根计取租赁费，谢立志也不再参与两人在一起所做工地的结账收款。如：浙江万峰建设集团银河城一期的项目部一部、二部、52#楼、威达项目部、上饶丽城公寓4#楼、5#楼钢管扣件租赁费及钢管、扣件、调节底座、槽钢、钢丝绳等。还有垃圾站脚手架工程款欠12万（总计19万，已收7万，还欠12万），湾里何某某，钢管租赁费，昌南建工集团公司的医学院项目部，绿苑项目部，景城名郡项目部，广东汕头惠来电厂项目部的钢管扣件及租赁费，江西中恒建筑工程公司的力邦项目部和绿地山庄等等以及涂某和涂某下罗均由胡水根结账和收款，但龚某甲、龚某乙的钢管和扣件及租赁费必须由谢立志结账和收款，收到款项及钢管扣件返还给胡水根，最迟不得超过2010年春节，否则在广东汕头钢管租赁费及钢管扣件中扣除。谢立志也不再承担任何债务。（上面龚某甲，龚某乙除外）另外谢立志也书面形式写一份不参与所作工地结账和收款的书面承诺。双方签订协议后胡水根将30万元付给谢立志，本协议永久生效”。该协议签订前，即2005年9月30日，胡水根与谢立志、谢某某签订协议《协议》一份，载明：“一、为了扩大生产经营，胡水根与谢某某、谢立志合作经营钢管扣件租赁，……每季度结算一次租赁费，随行就市两人协商本季度租赁单价，对外胡水根一人结算，钢管扣件由胡水根一人管理并负责全部费用。
2010年5月胡水根以其公司“南昌顺安建筑服务有限公司”对万峰公司所施工的“上饶丽城公寓建筑工程”钢管扣件租赁费提起诉讼，并经该院（2010）青城民初字第221号及南昌市中级人民法院（2011）洪民四终字第1号判决处理。一二审均判决“威达项目”工程款多付295227.15元冲抵“上饶丽城”工地钢管扣件租金。2011年5月，胡水根因为合伙经营钢管扣件及租金问题起诉谢立志等合伙人，该院作出（2011）青民二初字第215号民事判决书，支持了胡水根部分诉求，胡水根不服提出上诉，南昌市中级人民法院于2014年1月28日作出（2013）洪民四终字第436号民事判决书，作出部分改判，将双方合伙项目中“威达公寓项目”结算时由谢立志确认的万峰公司多付的295227.15元工程款由谢立志向胡水根赔偿。
胡水根在上述诉讼中发现谢立志已经与万峰公司于2009年10月就“威达公寓外墙内排架和脚手架”工程进行了结算，并形成书面结算清单，该清单内容为：一、应付总价款：987648.85元。1、合同内容总价款：51139.33㎡×45／㎡=2301269.85元。2、点工费：42310元……。3、分包姜春生租赁费：1355931。4、合同内总价款＋点工费-
分包姜春生租赁费=987648.85元。二、应扣款：1282876元。1、我部提供材料：179482元。2、架子工王俊功领生活费：191100元。3、胡水根、谢立志领取脚手架工程款：660000元。4、胡水根拿商品房款抵脚手架工程款：252294元。三、以上应付总价款987648.85元减去应扣款1282876元，多付工程款295227.15元，双方同意以多付工程款冲抵上饶丽城工地钢管扣件租赁费。四、本结算单经双方代表仔细核对双方签字后生效。落款处（乙方）由谢立志签名，（甲方）盖有万峰公司威达公寓工程项目部印章。胡水根认为该份结算清单中的姜春生租赁费1355931元及万峰公司提供材料款179428元没有事实根据，故向谢立志、万峰公司提起诉讼，认为谢立志违背了《调解协议》与万峰公司结算，导致威达公寓项目少结算1240185.85元的损失，要求谢立志赔偿1240185.85元。
另查明，胡水根、谢立志合伙期间，于2007年3月5日，胡水根、谢立志作为乙方与甲方万峰公司签订《钢管承包协议书》，协议约定：甲方同意把承建威达公寓所需用的脚手架钢管、扣件以及支撑围护所需的各种材料由乙方提供。……经协商特定以下几条：1、承包方式：包工包料。甲方工程所需各种规格的钢管（外架、围护、支撑及木工排架、支模的钢管、扣件、槽钢、钢丝绳及配件、调节底座、竹片、安全网、挡脚板等）均由乙方提供。外架、防坠棚、路边围护及通道口围护等所有的安全防护措施均由乙方负责施工。2、单价：按建筑面积36.6／m2计算，建筑面积计算规则按江西省2004年建筑安装定额中的建筑面积计算规则计算。……。6、其他事项：乙方必须向甲方及时提供所需材料。如由乙方材料耽误所引起的工期延误和人员窝工，其损失由乙方承担，并承担1000元／天的罚款。落款处甲乙方均签字盖章确认。同年10月26日双方因增加工程价款问题再次签订《外架承包补充协议》，约定：1、在原合同基础上增加8.4元／m2，（按建筑面积计算，计算规则按原合同）。2、甲方与某某签订的租赁合同全部转给乙方，甲方租用姜某某的钢管、扣件及调解底座均由乙方归还，其租用费由甲方代付，并在乙方的工程款中扣除，其中从2007年9月30日开始钢管的租赁费每天为2.7元／吨，目前应先归还姜某某的材料。……。5、甲方前期所进材料费及预付的人工费都全部由乙方承担。6、如在施工过程中经项目部同意必须发生的点工按60元／工日结给乙方。甲乙方均在协议落款处签字盖章。2007年6月15日万峰公司作为甲方与乙方姜某某签订《钢管租赁合同》，该合同明确规定：为满足威达公寓的施工要求，甲方（万峰公司）工程所需的部分钢管、扣件由乙方（姜春生）提供，并对钢管数量、规格、价格等也进行了约定。
根据万峰公司提供的转款凭证及姜某某书写的借条收据等，2007年8月16日、10月9日、2008年1月29日万峰公司分别转账姜某某支付威达公寓工地钢管租赁费及架子款250000元。其中包括万峰公司转给姜某某租赁费转账凭证10份，共计租赁费950000元。另查明，2007年4月至11月，万峰公司发给架子班材料计价款179482元，谢立志在此清单上签字确认属实，庭审中谢立志提供证人王某某、李某某到庭作证，证明上述材料款情况。
一审法院判决认定：胡水根、谢立志签订的合伙协议及不再合伙经营《调解协议》系双方平等协商一致的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。双方在合伙协议中已明确约定，对外结算由胡水根一人负责。但谢立志违反该协议，自行与万峰公司就“威达项目”进行结算，且谢立志在签订《调解协议》中规定“威达项目部”等均由胡水根结算和收款，其行为违反了民事活动中的诚实信用原则，构成违约，对因此造成的合伙财产损失，应承担责任。谢立志与万峰公司结算姜某某租赁费为1355931元，根据谢立志提供万峰公司转给姜某某的转款凭据10份共计租赁费950000元，除了3份凭证中注明“威达公寓工地”租赁费或架子款250000元，其他转款凭证只能说明万峰公司威达公寓项目部不仅支付威达公寓工程款，而且还有银河城项目等多处工程款的支付，姜某某自制的从2007年6月至2009年9月30日止《租金结算清单》，均不足以证明姜某某在“威达公寓项目架子工程”上租赁费发生1355931元的真实性。其实际发生的租赁费应为明确标注“威达公寓租赁费或架子款”的转款凭证250000元，对此该院院予以确认。其次，关于万峰公司提供的架子班组领用179482元材料清单，谢立志签字认可，双方当事人签订的《外架承包补充协议》第五条亦约定：“万峰公司前期所进材料费用由胡水根承担”，并有证人王某某、李某某到庭作证，该笔款项结算有相关事实联系，该院予以采信，故对胡水根该笔款的主张不予支持。
综上情况，姜某某在“威达公寓项目架子工程”中发生租赁费为25万元，万峰公司的材料款为179482元，谢立志多结算给姜某某租赁费1106910元，扣除法院已判决给胡水根的295227.15元，胡水根少得工程款810703元。该损失根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，谢立志应赔偿“威达公寓项目架子工程”少结算工程款810703.85元的损失。胡水根还要求赔偿其利息的主张属重复计算损失，该院不予支持。至于谢立志提出胡水根诉求的赔偿钢管租赁费属一案二审且已超过诉讼时效的问题，该院（2011）青民二初字第215号民事判决所审理的是胡水根与谢立志、谢某某、邓某某合伙期间的部分钢管扣件、租赁费的归属，与本次就威达公寓项目架子工程中谢立志违约结算导致损失的赔偿问题不同。胡水根向人民法院主张本案的赔偿并未超过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百一十一条、第一百一十二条第一款、参照最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决如下：一、谢立志于本判决生效日起七日内赔偿胡水根损失计人民币810703.85元整；二、驳回胡水根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15962元，由谢立志承担11907元，胡水根承担4055元，谢立志承担的诉讼费随上述款项一并给付胡水根。
上诉人胡水根不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“姜某某在‘威达公寓项目架子工程’中发生租赁费为25万元”证据不足；二、一审判决认定“万峰公司的材料款为179482元”错误，证人王某某、李某某的证词无法证明本案材料款发生的数量；三、一审判决未认定谢某某应承担违约责任（按银行同期贷款利率计算，自2009年10月15日算至付清之日止）错误。综上，上诉人认为谢立志在一审中出示的证据不能证明250000元姜某某租赁费或架子款及179482元材料款的合理性，一审法院未将该两笔费用认定为上诉人的损失错误，请求依法变更一审判决第一、二项，改判谢立志向上诉人多赔偿损失429482元并承担违约责任（按银行同期贷款利率计算，自2009年10月15日算至付清之日止）；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
上诉人谢立志答辩称：钢管租赁费250000元是明确注明的，实际支付的是950000元，其提供了转账凭证及姜某某的收据予以证实；材料是必须要使用的，证人确实领取了这些材料，只是时间长记不清数量，万峰公司制作的单据有证人出庭作证，谢立志也对万峰公司的材料款进行了认可。关于违约损失问题，谢立志与胡水根的和解协议是在2010年1月5日签订的，谢立志与万峰公司结算时在2009年10月，是在和解协议之前的行为，胡水根称谢立志违约没有事实依据。
原审第三人万峰公司陈述称：本案中之所以会产生姜某某的钢管租赁费是因胡水根、谢立志承接了其的脚手架工程但不能及时提供钢管扣件，甚至以价格低为由停工，为保证工程进度其公司项目部才向姜某某租赁钢管扣件。后其公司答允了胡水根、谢立志涨价的要求，胡水根、谢立志才恢复施工，并表示对停工期间发生的材料费认可，对其公司与姜某某签订的钢管租赁合同认可，其公司遂与胡水根、谢立志签订了补充协议，明确写明姜某某的租赁费由其公司在胡水根、谢立志的工程款中直接扣除，按补充协议不存在三方对账的问题。在与胡水根、谢立志办理结算时，其是凭姜某某的报价确定扣款数额，其与姜某某签订的租赁合同约定姜某某需要提供1千吨钢管和150000扣件，至工程结束为止。故其扣除1350000元钢管租赁费和工程实际情况是吻合的。对于材料款谢立志签字的时间是其重新进场的时间，当时这个行为胡水根也是知情的，其公司在办理结算事项当中是依照相关合同和材料做出的结算，不存在任何过错。
上诉人谢立志不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、谢立志于2009年10月15日与万峰公司签订《威达公寓外墙内排架及脚手架结算清单》，并不违反谢立志与胡水根于2010年1月5日签订的《调解协议》的约定；二、作为威达项目的主要承包人、合伙人之一的谢立志在与胡水根签订《调解协议》之前，有权对该项工程进行结算，该结算清单有事实和法律依据，并不构成对胡水根的侵权；三、谢立志与万峰公司办理结算清单的行为无任何过错，并未构成对胡水根的侵权，胡水根也不存在任何损失，故谢立志不存在赔偿责任的承担；四、由万峰公司提供的转账凭证及姜某某书写的借条收据，合计1350000余元，均注明了系威达公寓的租赁费或架子款，一审法院仅确认支付了租赁费用25万元整，与事实不符；五、胡水根诉求谢立志赔偿钢管租赁费1355931元系一案二审且已超过诉讼时效。综上，一审法院判决谢立志承担赔偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回胡水根的诉讼请求或发回重审；诉讼费由胡水根负担。
上诉人胡水根答辩称：一、南昌市中级人民法院的判决中已经明确了一个事实，谢立志没有对外结算的能力，谢立志与万峰公司办理的结算清单，与调解协议相冲突；二、因谢立志对外擅自结算，给胡水根造成的损失应当予以赔偿，谢立志做的调解协议前后矛盾。谢立志擅自结算应对合伙人进行合理解释，但对方一直未提供有效证据；三、谢立志应承担举证责任，其不需要证明结算清单的合理性。万峰公司提供的转账凭证中所写的“威达公寓架子款”是后期添加的。四、关于一案二审及诉讼时效的问题，之前的判决审理的是丽城公寓的损失，本案是威达公寓，是谢立志的行为导致其无法与万峰公司进行结算。胡水根知道这份结算清单的时间是在之前案件的审理过程中万峰公司出示的，其一直否认该结算清单，其认为本案的诉讼时效是之前案件抗诉中确认有效时开始计算。
原审第三人万峰公司陈述称：其公司与胡水根、谢立志是约定了在结算时扣除材料费和姜某某的租赁费的，其对这两项进行扣除是有依据的，在结算时其也提供了钢管租赁费结算单及谢立志签订的材料清单，结算事项也是客观存在的，对于谢立志有无权利进行结算生效判决书中所做的只是“本院认为”，而不是事实依据。从调解协议的内容来看，谢立志在此前是有过结算的，并且胡水根是认可的。本案事实存在超过诉讼时效问题。
二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。
本院经审理查明：万峰公司转给姜某某租赁费的转账凭证有10份，金额共计是1000000元，其中2007年8月16日、2007年10月9日、2008年1月29日的转账凭证上分别注明了“威达工地”“钢管租赁费（姜）”，“威达公寓10万元、架子款”，“威达钢管”，2007年12月21日的转账凭证注明“钢管租赁费”，其他转账凭证未注明款项性质，但转出方均系万峰公司威达公寓工程项目部。同时姜某某出具的8张借条、收条除2009年9月28日的借条注明是“银河城工程款”外，其余7张借条、收条均注明了“威达公寓”或“威达项目部”，且金额、时间与万峰公司的转账凭证相对应。原审法院查明的“……万峰公司转给姜某某租赁费……，共计租赁费95万元”计算错误，本院不予确认。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，胡水根、谢立志签订的合伙协议及《调解协议》系双方平等协商一致的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。双方在合伙协议中已明确约定，对外结算由胡水根一人负责。但谢立志违反该协议，自行与万峰公司就“威达项目”进行结算，且谢立志在签订《调解协议》时仍约定“威达项目部”等均由胡水根结账收款，其行为违反了民事活动中的诚实信用原则，构成违约，对因此造成的合伙财产损失，应承担责任。谢立志与万峰公司结算姜某某租赁费为1355931元，但万峰公司的转账凭证及姜某某出具的借条、收条能相互对应，本院予以确认，但上述证据材料仅证实万峰公司向姜某某支付的钢管租赁费为1000000元，故谢立志与万峰公司结算时多计算姜某某的租赁费355931元。万峰公司材料款179482元，有谢立志签字的材料清单及证人证言予以佐证，本院予以确认。综上，谢立志多计算姜某某的租赁费355931元，扣除法院已判决给胡水根的295227.15元，胡水根少得工程款60703.85元，该损失应由谢立志向胡水根承担赔偿责任。胡水根还要求谢立志赔偿其利息的主张属重复计算损失，本院不予支持。至于谢立志提出胡水根诉求其赔偿钢管租赁费属一案二审且已超过诉讼时效的问题，江西省南昌市青云谱区人民法院（2011）青民二初字第215号民事判决审理的是胡水根与谢立志、谢某某、邓某某合伙期间的部分钢管扣件、租赁费的归属，与本次就威达公寓项目架子工程中谢立志违约结算导致损失的赔偿问题不同，故胡水根的主张并未超过诉讼时效。综上，胡水根的上诉理由不能成立，本院不予支持。谢立志的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2014）青民二初字第99号民事判决第二项；
二、变更江西省南昌市青云谱区人民法院（2014）青民二初字第99号民事判决第一项为：谢立志于本判决生效后七日内赔偿胡水根损失60703.85元。
一审案件受理费15962元，二审案件受理费24002元，共计39964元，由上诉人胡水根负担22802元，由谢立志负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 莉
代理审判员 张美燕
代理审判员 李 扬
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 高珊珊