山西省晋城市中级人民法院
**民事判决书**
（2018）晋05民终1592号
上诉人（原审被告）：飞翼股份有限公司。住所地：湖南省宁乡县经济开发区创业大道飞翼股份有限公司办公楼。
法定代表人：张某1，任董事长。
委托诉讼代理人：周某，该公司法务部部长。
委托诉讼代理人：刘某，湖南河清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁某，男，生于1955年5月29日，住山西省晋城市阳城县。
委托诉讼代理人：张某2，山西唐韵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王某，女，生于1965年2月10日，住山西省晋城市阳城县，系梁某妻子。
上诉人飞翼股份有限公司因与被上诉人梁某、王某居间合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2018）晋0522民初765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
飞翼股份有限公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回二被上诉人的诉讼请求。
事实和理由：1、一审原告提供的证明案件事实的主要证据明显不符合法定形式要件和要求，依法不能作为确定案件事实的依据：（1）山西阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司（以下简称阳泰晶鑫公司）供应部的证明，该证据从形式上来讲不符合《最高院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第115条规定，因为该供应部仅是阳泰晶鑫公司下属的一个内设机构，不具有独立的法人资格，不具备出具单位证明的主体资格，其证明内容及意思表示不能代表其公司；同时，该证明涉及的内容也有悖常理。该公司对外购买本安瞬变电磁仪是通过公开招标的形式采购的，被上诉人并没有上诉人的书面授权，也就没有能够代表上诉人的合法身份，不可能代表上诉人单位参与设备采购的招投标活动，事实上，该设备采购的投标活动均是上诉人单位营销部及业务员亲自完成的，并且上诉人最后成功中标也是通过严格的招标评审程序产生，并非被上诉人个人的介绍行为而促成交易；（2）证人胡某的书面证明材料，没有证据证实该证明材料系胡某本人所写，且证人也未出庭作证，不符合相关法律规定，该证明材料不应作为证据使用；（3）证人银某的电话录音音频记录，没有证据证实该音频确系银某本人，且证人未出庭作证，该证据的真实性高度存疑，不应作为证据使用；2、上诉人与被上诉人原来开办的晋城市新飞越科贸有限公司（以下简称新飞越公司）签订的《产品买卖合同》的时间分别是2012年5月31日、2012年8月16日，而上诉人与阳泰晶鑫公司签订的买卖合同时间是2012年8月9日，即被上诉人第二次与上诉人交易的时间是在上诉人与阳泰晶鑫公司交易之后，如有所谓的代理报酬事实，那么被上诉人则应在第二次交易时在价款中扣减或结算，但被上诉人并没有这样做。之后在上诉人与阳泰晶鑫公司长达五年的诉讼中及2016年上诉人与被上诉人就买卖合同引发的诉讼中，被上诉人均未提到代理报酬扣款的抗辩意见，由此可见，代理报酬纯属子虚乌有；（3）被上诉人在起诉状中明确双方的法律关系是委托代理关系，其是受上诉人委托代为销售产品，在庭审中也反复陈述双方原签订过委托代理合同，只不过是合同丢了，可是一审法院在无任何证据证实的情况下，认定双方存在居间合同法律关系，并判决认定居间费用为27万元并按被上诉人的诉请判令支付利息，明显枉顾事实。
梁某辩称：1、上诉人与被上诉人之间的居间合同关系依法成立，被上诉人完全履行了居间合同义务；2、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。
王某未到庭进行答辩。
梁某、王某向一审法院提出的诉讼请求：1、请求被告按照约定支付原告代理费27万元并按日息万分之五计算至执行完毕止（暂从2014年1月25日计算至2018年2月6日为198720元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月,经原新飞越公司经理梁某向山西阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司安排引荐,被告飞翼公司的工作人员银某、胡某代表飞翼公司于2012年8月9日与山西阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司签订了《产品销售合同》，以82万元的价格向山西阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司出售了一套“矿用本安型瞬变电磁仪”，山西阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司已将货款82万元全部支付给被告飞翼公司。另查明，2016年9月26日，原新飞越公司经阳城县工商和质量监督管理局批准注销，在注销时明确表明该公司的股东为原告梁某和王某二人。另，2012年8月16日，原新飞越公司与被告飞翼公司签订《产品销售合同》，被告飞翼公司以55万元的价格向原新飞越公司出售了一套“矿用本安型瞬变电磁仪”。以上事实，有《产品销售合同》及飞翼公司出具的发票、山西阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司的证明、胡某的证言、银某的音频资料等在案佐证，本院予以确认。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，新飞越公司已被注销，原告梁某、王某作为该公司的股东，可作为当事人对该公司的债权向本院提起诉讼。原告梁某作为新飞越公司的法人为被告提供了订立合同的媒介服务，促成了被告与山西阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司签订《产品销售合同》，原被告之间形成了居间合同关系，原告促成合同成立，被告应当支付报酬，因原被告之间对报酬的约定不明确，根据被告同一产品在本地销售的价格，即以55万元的价格向原新飞越公司出售了一套“矿用本安型瞬变电磁仪”，而销售给山西阳城阳泰集团晶鑫煤业股份有限公司的价格为82万元，其中的差价27万元应作为原告方的报酬。故原告起诉要求被告方支付报酬27万元及利息的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十四条之规定，判决：被告飞翼股份有限公司在本判决生效后支付原告梁某、王某报酬27万元及自2014年1月25日起至执行完毕之日止的利息（利息按日息万分之五计算；从2014年1月25日计算至2018年2月6日为198720元）。
二审中，双方均未提供新证据。
经二审查明，2012年8月9日，上诉人与阳泰晶鑫公司签订了一份《产品销售合同》，上诉人以82万元的价格向阳泰晶鑫公司出售了一套“矿用本安型瞬变电磁仪”，阳泰晶鑫公司已将货款82万元全部支付给上诉人。
另查明，2012年5月31日，上诉人与原新飞越公司签订了一份《产品买卖合同》，上诉人以60万元的价格向原新飞越公司出售了一套“矿用本安型瞬变电磁仪及矿井瞬变电磁处理与解释系统”；2012年8月16日，上诉人又与原新飞越公司签订了一份《产品销售合同》，上诉人以55万元的价格向原新飞越公司出售了一套“矿用本安型瞬变电磁仪”，后双方因买卖合同纠纷涉诉在案。2016年10月28日，湖南省宁乡县人民法院作出（2016）湘0124民初4519号民事判决，该判决现已发生法律效力。
再查明，被上诉人梁某原系新飞越公司股东兼法定代表人，被上诉人王某原系新飞越公司股东。2016年9月26日，新飞越公司经阳城县工商和质量监督管理局批准注销。
以上事实，有上诉人与阳泰晶鑫公司签订的《产品销售合同》及发票、收据、企业信用信息公示报告、湖南省宁乡县人民法院（2016）湘0124民初4519号民事判决书等在案佐证，本院予以确认。
针对上诉人的上诉请求和理由，本院论证如下：
（一）关于一审是否存在判非所诉的问题
一审中，被上诉人提起的诉讼请求是要求上诉人按照约定支付代理费。一审法院立案时的案由是“委托合同纠纷”，一审法院开庭时宣布的案由也是“委托合同纠纷”，庭审归纳的争议焦点也是“原被告之间是否存在委托代理关系”，整个庭审均是围绕该焦点举证质证，一审期间被上诉人未曾变更过诉讼请求，但一审判决却将案由变更为“居间合同纠纷”，明显是判非所诉，程序违法。上诉人所提该上诉理由成立，予以采纳。
（二）关于阳泰晶鑫公司供应部的证明材料应否采纳的问题
本院认为，从形式要件来讲，阳泰晶鑫公司供应部只是该公司的内设机构，不具有出具单位证明的主体资格；从证明内容来看，该证明材料只能证实上诉人与阳泰晶鑫公司签订合同是经过被上诉人的引荐，但无法证实被上诉人的引荐行为与上诉人之间存在何种法律关系，故一审法院将该证据作为定案依据不当。上诉人所提上诉理由成立，予以采纳。
（三）关于证人胡某的证明材料及证人银某的电话录音音频记录应否采纳的问题
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。具体到本案中，被上诉人仅提供了证人胡某的证明材料和银某的电话录音音频记录，但证人胡某、银某均并未出庭接受质询，从而无法确定上述证据的真实性，故一审法院将上述证据作为定案依据不符合上述法律规定，上诉人所提上诉理由成立，予以采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条、第一百七十条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条规定，判决如下：
一、撤销山西省阳城县人民法院（2018）晋0522民初765号民事判决；
二、驳回被上诉人梁某、王某的诉讼请求。
一审案件受理费8330元、二审案件受理费8330元，共计16660元，由被上诉人梁某、王某负担。
本判决为终审判决。
审判长 周秋萍
审判员 张艳丽
审判员 马 晋
二〇一八年十二月四日
书记员 张智超