江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）苏商终字第0145号
上诉人（原审原告）江苏中创金属制品有限公司，住所地在江苏省常州市钟楼经济开发区星港路65号。
负责人黄亚平，该公司破产清算组组长。
委托代理人马东方，江苏金牌律师事务所律师。
委托代理人宗巧生，常州恒信会计师事务所有限公司注册会计师。
被上诉人（原审被告）常州中铁华欣商贸有限公司，住所地在江苏省常州市五星乡平岗村委勤业路南313-1号。
法定代表人刘中英，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）刘中英。
委托代理人蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王仁喜。
委托代理人蒋哲，江苏律邦律师事务所律师。
上诉人江苏中创金属制品有限公司（以下简称中创公司）因与被上诉人常州中铁华欣商贸有限公司（以下简称中铁公司）、被上诉人刘中英、被上诉人王仁喜担保追偿权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2009）常民二初字第0091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月12日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月3日公开开庭审理了本案。上诉人中创公司破产清算组负责人黄亚平，委托代理人马东方、宗巧生，被上诉人刘中英委托代理人蒋哲，被上诉人王仁喜委托代理人蒋哲到庭参加诉讼。被上诉人中铁公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中创公司一审诉称：中创公司因不能清偿到期债务，由原审法院于2007年9月14日裁定受理了破产案件，同时指定中创公司破产清算组为破产管理人，并于2007年11月26日裁定宣告中创公司破产。因中创公司为中铁公司向江苏银行股份有限公司常州分行（以下简称江苏银行）借款1800万元提供担保，中铁公司未归还借款。江苏银行起诉后，原审法院判决中创公司对中铁公司的上述借款本息承担连带责任。又因中创公司为中铁公司向江苏常松机械集团有限公司（以下简称常松公司）提供担保，常松公司为中铁公司支付了代偿款13969359.5元。据此，江苏银行和常松公司向中创公司破产管理人申报债权，经中创公司债权人会议通过，原审法院裁定准予执行。中创公司于2008年9月28日分别向中铁公司的债权人江苏银行、常松公司支付了破产财产分配款6279438.38元、4358739.35元，共计为中铁公司代偿了10638177.73元，据此，中创公司依法有权立即向中铁公司追偿。刘中英、王仁喜是中铁公司的股东，中铁公司于2007年12月29日被常州市工商行政管理局吊销营业执照，刘中英、王仁喜至今未履行清算义务，并致中铁公司账册等灭失，无法再行清算，刘中英、王仁喜应承担连带清偿责任。请求判令中铁公司立即支付代偿款10638177.73元，刘中英、王仁喜对上述债务承担连带清偿责任，并由被告承担诉讼费用。
中铁公司一审辩称：中创公司主张的两笔款项的实际用款人是中创公司本身。债权人为江苏银行的款项，是以中铁公司的名义贷款，直接由贷款银行支付给中创公司，实际用款人为中创公司。债权人为常松公司的款项，浙江省杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院的生效文书中反映，中创公司没有按照合同约定按时交货引起诉讼，中铁公司在当时运作生意的时候只是配合中创公司取得资金，款项的实际使用人也是中创公司。在一审庭审中，中铁公司又以对中创公司享有债权为由，主张债务抵销。综上，中铁公司请求驳回中创公司的起诉或诉讼请求。
刘中英、王仁喜一审共同辩称：除中铁公司的上述答辩理由外，中铁公司至今未收到工商行政管理部门吊销营业执照的处罚通知。刘中英、王仁喜两股东可以自行组织清算。因此，刘中英、王仁喜不存在未尽清算义务的情况，也不应对中铁公司的债务承担连带责任。
原审法院经审理查明：中创公司因不能清偿到期债务，其债权人申请宣告破产，原审法院于2007年9月14日裁定受理，同时决定组成中创公司破产清算组，指定中创公司破产清算组为破产管理人，并于2007年11月26日裁定宣告中创公司破产。
2006年3月8日，中创公司将1800万元以往来为由转入中铁公司帐户。2006年3月14日，常州市商业银行天宁支行向中铁公司发放贷款1800万元。该贷款由中创公司为中铁公司提供了连带责任保证。2006年3月20日，中铁公司通过当月17日签发的同城支票，将1800万元以货款为由转入中创公司帐户。因中铁公司未归还上述贷款，常州市商业银行起诉至原审法院。原审法院于2007年3月26日作出（2006）常民二初字第367号民事判决，判决中铁公司应付常州市商业银行借款本金1800万元及利息，中创公司承担连带清偿责任。后因江苏银行股份有限公司成立，常州市商业银行的资产及债权债务转入江苏银行。江苏银行依据上述生效判决，于2007年9月28日向中创公司申报债权20256252.84元，经2007年11月26日中创公司第一次债权人会议审议，原审法院裁定予以确认。2008年8月25日，中创公司第二次债权人会议审议通过了破产财产第一次分配方案，原审法院于2008年8月26日裁定准予执行，中创公司于2008年9月28日向江苏银行支付破产财产分配款6279438.38元。
因中创公司财务账册已灭失，破产管理人没有取得企业的财务账册，只取得部分电子财务资料。而中铁公司的财务账册不完整，仅保留有中铁公司自营业务的部分财务资料，其为中创公司之间往来的财务资料已灭失。在本案审理中，原审法院根据中铁公司的申请对其在常州市商业银行天宁支行的帐户进行调查。除2006年3月，其帐户中无其它与中创公司往来1800万元的情况。
2006年2月15日，浙江省五金矿产进出口公司（以下简称五矿公司）与中铁公司签订《代理采购协议》一份。约定由中铁公司委托五矿公司向中创公司采购热轧带钢5500吨。同年2月16日，五矿公司与中创公司签订《购销合同》。次日，常松公司与五矿公司签订《保证合同》，约定由常松公司为中铁公司提供担保。同月18日，中创公司向常松公司出具担保函，对常松公司向五矿公司承担的担保责任提供担保。同年2月22日，中铁公司向五矿公司支付了319万元。同年3月4日、3月7日，五矿公司向中创公司支付了承兑汇票计15950772.3元。同年4月，中创公司向五矿公司发货计款5309755元。该货物由中铁公司提走。同年6月21日，中铁公司又向五矿公司付款50万元。五矿公司以委托合同纠纷一案提起诉讼，浙江省杭州市中级人民法院2007年1月8日作出（2006）杭民二初字第197号民事判决，判决中铁公司支付五矿公司各项费用12817012.68元，常松公司作为担保人承担连带清偿责任。常松公司不服该判决向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院于2007年6月4日判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，常松公司于2007年11月1日向五矿公司支付了本息共13969359.5元，其中代垫货款本金12260772.3元，其余1708587.2元为利息、违约金、代理费、诉讼费用。常松公司依据中创公司于2006年2月18日向其提供的担保函，于2007年11月6日向中创公司申报债权14060449.50元，经2007年11月26日中创公司第一次债权人会议审议，原审法院裁定予以确认，经2008年8月25日中创公司第二次债权人会议审议通过了破产财产第一次分配方案，原审法院于2008年8月26日裁定准予执行。中创公司于2008年9月28日向常松公司支付破产财产分配款4358739.35元。
另查明：中铁公司未向中创公司破产管理人申报债权。
本案一审的争议焦点为：一、中创公司向常松公司代偿的4358739.35元能否向中铁公司追偿。中铁公司主张债务抵销能否成立。二、中创公司向江苏银行代偿的6279438.38元能否向中铁公司追偿。中铁公司主张债务抵销能否成立。
针对争议焦点一，原审法院认为，中铁公司委托五矿公司向中创公司采购钢材，在五矿公司付清全部货款15950772.3元的情况下，中创公司应当交付相应价值的钢材。而中创公司仅向五矿公司发货计款5309755元，属于违约，致使引发五矿公司起诉中铁公司和担保方常松公司的委托合同纠纷一案。在中铁公司、常松公司败诉后，常松公司代偿了本息、其它费用合计13969359.5元。此后，虽因中创公司对常松公司向五矿公司承担的担保责任提供担保，而由常松公司申报债权14060449.5元并获得中创公司支付的破产财产分配款4358739.35元，但常松公司仍有9701710.15元未获清偿。常松公司尚享有对中铁公司上述金额的债权，并有权向中铁公司追偿。而在本业务中，五矿公司系代理中铁公司向中创公司采购钢材，其行为的法律后果和权利义务均应由中铁公司承担和享有。中创公司收货款15950772.3元，但仅交货5309755元，尚应向中铁公司交付钢材或退还货款10641017.3元。本次业务，虽然涉及多个法律关系，但其引发纠纷根本原因在于中创公司的违约行为。中创公司因本业务而支付的破产财产分配款，也是应退回货款的一部分。在同一业务中，中铁公司对中创公司享有债权10641017.3元，因此，其主张债务抵销能够成立。中创公司不能再行追偿。
针对争议焦点二，原审法院认为，2006年3月，中铁公司向常州市商业银行天宁支行借款1800万元，由中创公司为保证人。由于中铁公司未履行还款义务，中创公司在破产程序中为其代偿了债务6279438.38元。且根据原审法院调查的事实，可以说明中创公司并非该笔借款的实际用款人。因此根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，中创公司有权向中铁公司追偿。但其诉讼请求成立与否，则还应考虑中创公司是否结欠中铁公司的债务及中铁公司主张债务抵销是否成立。因中铁公司、中创公司的帐册不全，无法确定两公司的全部往来。因此，只能以现有证据作出判断。在本案中，中铁公司在抵销上述第一笔债务后，尚享有对中创公司的债权6282277.95元。而中创公司在本案中对中铁公司享有的债权，系在企业破产程序中，因分配破产财产而产生。中铁公司在中创公司破产时虽未申报债权，但对于中创公司破产过程中所产生的债权及对其进行的追偿，当然产生抗辩权，包括依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条第一款的规定，主张债务抵销。因中铁公司所享有的债权大于中创公司，故在债务抵销后，中创公司要求中铁公司支付代偿款的请求不能成立。
综上，由于中铁公司主张债务抵销的理由成立，中铁公司无须向中创公司承担还款责任，故在本案中，中创公司以刘中英、王仁喜未尽清算义务，而要求两人对中铁公司的债务承担连带责任之诉，已无必要进行审理。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条第一款的规定，判决：驳回中创公司的诉讼请求。案件受理费85629元，由中创公司负担。
中创公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判。其主要理由为：一、原审判决依据《中华人民共和国破产法》第四十条第一款认定中铁公司主张债务抵销成立错误。《中华人民共和国破产法》第四十条第一款规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，而中创公司诉讼请求所主张的债权为中创公司破产清算中发生，并非破产申请受理前发生。故《中华人民共和国破产法》第四十条并非中铁公司主张债务抵销的法律依据，相反却是中创公司主张中铁公司不得抵销的法律依据。
二、基于上述理由，原审判决适用《中华人民共和国合同法》支持中铁公司债务抵销也是错误的。
三、即使债务抵销的主张成立，也应根据双方全部往来认定双方的债权债务关系。原审判决仅根据中铁公司委托五矿公司向中创公司采购钢材这一笔业务，认定中铁公司对中创公司享有债权10641017.3元错误。1、原审判决认定“中创公司收货款15950772.3元，但仅交货5309755元，尚应向中铁公司交付钢材或退还货款10641017.3元”依据不足。上述认定必须有一个前提，即中创公司欠五矿公司货款（或货）10641017．3元，但一审未有这方面证据。即使中创公司欠五矿公司货款（或货）10641017.3元，在认定中创公司应向中铁公司交付钢材或退还货款金额时，还应注意中铁公司向五矿公司支付了369万元货款（含保证金），却收到了5309755元的货物，这一差额1619755元应该在10641017.3元中扣除，扣除后应为9021262.3元。2、原审判决认定“中铁公司对中创公司享有债权10641017.3元”错误。中铁公司对五矿公司所负债务，实际是由常松公司进行了代偿，常松公司又向中创公司申报了债权，中创公司对其进行了破产财产分配4358739.35元，而常松公司未受清偿部分，至今并未向中铁公司追偿，中铁公司更未实际清偿，所以所谓债权10641017.3元中的6282277.95元（10641017.3元减去4358739.35元），尚未实际发生，完全不存在。
被上诉人中铁公司未答辩。
被上诉人刘中英、王仁喜答辩认为：原审判决认定主要事实正确，适用法律无误，中创公司上诉请求和理由没有相应事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：各方当事人对原审判决所查明事实无异议，本院予以确认。
本院另查明：原审庭审中，中创公司确认中铁公司和中创公司在设立时法定代表人均为ＸＸ臣。2007年12月29日，江苏省常州工商行政管理局对中铁公司作出常工商个案（2007）002号《行政处罚决定书》，吊销该公司营业执照。
浙江省高级人民法院（2007）浙民二终字第105号民事判决中已确认，中铁公司应支付五矿公司代垫货款12260772.3元，该款中已扣除了中铁公司支付的货款369万元。
常松公司于2008年9月28日获得中创公司破产财产分配款4358739.35元后，就未获清偿的9701710.15元未向中铁公司追偿。
二审中，为证明除本案中创公司起诉主张的10638177.73元债权外，中创公司对中铁公司还享有债权3700万元，中创公司向本院提供了以下证据材料：1、2006年4月8日《关于中铁公司欠成都中铁建西南物资有限公司1200万元价值的带钢款的代为履约协议》，用以证明中创公司受让中铁公司对中铁物资集团西南有限公司的债务1200万元；2、2006年2月27日《三方转抵帐协议》，用以证明中创公司受让中铁公司对中铁华翼（北京）物资有限公司的债务1500万元；3、00022179、00022180号银行承兑汇票及0056683号汇票申请书，用以证明中铁公司侵占00022179、00022180号银行承兑汇票，金额合计1000万元；4、2009年11月9日原审法院与常州市钟楼区公安分局经侦大队副大队长周军《谈话笔录》，用以证明中创公司在举报ＸＸ臣涉嫌犯罪后，公安部门进行了调查，确认00022179、00022180号银行承兑汇票已在南京银行贴现并入了中铁公司的银行账户；5、2009年8月6日《催款通知书》、邮件详情单，用以证明2009年8月6日中创公司致函中铁公司催还欠款93501963.38元。
中铁公司股东刘中英、王仁喜质证认为：对中创公司提供的上述五组证据的真实性均无异议，但上述1200万元、1500万元大额的代付款协议足以证明中铁公司是为中创公司进行融资，中创公司提供的证据只能证明双方之间有往来，且仅证明了一部分往来，除此之外双方之间还有很多往来，不能证明中创公司为中铁公司还款。如需要查清，应当对双方之间财务往来进行审计，而中创公司控制中铁公司财务资料，举证责任在于中创公司。对于ＸＸ臣涉嫌犯罪案件的调查证明至目前止公安机关没有采取任何措施，该案已经撤销，ＸＸ臣涉嫌犯罪的情况不存在。
二审中，为证明中铁公司实际为中创公司控制，中铁公司和中创公司人员是同一套班子，本案讼争的1800万元贷款系中铁公司为中创公司贷款，款项由中创公司使用，中铁公司股东刘中英、王仁喜提供以下新证据：1、2010年12月8日从江苏省常州市国家税务局调取的中铁公司2006年2月《资产负债表》，用以证明中铁公司的财务人员是郑瑞彬和李永超；2、2006年8月31日中创公司《税务登记表附件》，该表记载法定代表人ＸＸ臣，财务负责人郑瑞彬和李永超。证据1-2证明中铁公司和中创公司的财务人员是同一班子：郑瑞彬和李永超。3、2005年3月2日中创公司向常州钟楼经济开发区管委会出具的《申请出函的报告》，证明中创公司自认中铁公司和中创公司是同一套班子，且中创公司要求中铁公司以自己名义向银行贷款后由中创公司使用，该笔贷款就是本案所涉的贷款。4、2005年3月5日江苏省常州钟楼经济开发区管理委员会向常州市商业银行出具的《承诺函》，用以证明中铁公司为中创公司贷款，以及中铁公司和中创公司是同一批管理班子。5、2006年6月10日北京金兰甫房地产开发有限公司与中创公司签订的《收购意向书》，以及该意向书的附件：2006年6月10日中创公司的公司印章收条，用以证明当时中创公司与中铁公司是关联企业，印章由当时中创公司实际管理人刘玉彤管理，且中铁公司与中创公司是同一批管理班子。7、2005年7月25日保证人常州鑫瑞特钢有限公司为中铁公司1800万元贷款与常州市商业银行签订的《保证合同》，证明中铁公司向江苏银行的第一笔贷款形成于2005年7月25日左右。8、2005年7月26日由中铁公司划款1200万元给中创公司的划款凭证，1200万元来源是中铁公司向常州市商业银行贷款所得。9、2007年7月27日中铁公司向中创公司划款700万元的划款凭证。上述划款凭证说明中铁公司和中创公司是一家，中铁公司是中创公司的融资平台。中铁公司的财务和资金是由中创公司实际控制。10、2006年3月8日中创公司将1800万元交付给中铁公司的财务凭证。3月20日中铁公司又将1800万元支付给中创公司的财务凭证。11、中铁公司在常州市商业银行天宁支行分户账，证明2005年3月8日中铁公司资金流向，“借方18050220元，用途还款”，说明1800余万元是用于还贷。
中创公司质证认为：1、关于资产负债表、税务登记表的真实性没有异议，但内容有错误，如记载2006年8月30日ＸＸ臣是法定代表人错误，2006年6月16日该公司法定代表人已经工商变更登记为刘玉彤。中铁公司和中创公司的财务负责人即使是同一人，因一人同时担任不同企业的财务会计正常，故与本案没有关联性。2、关于《申请出函的报告》，中创公司清算组从未接收到，对于真实性无法认定，即使该证据真实，也不能说明两公司是同一企业。中创公司和中铁公司是两个独立的企业法人，对外的民事责任相互独立。如报告所述是事实，只能证明中铁公司借了一笔款给中创公司，该报告最多只能说明中创公司和中铁公司有买卖关系，但不能证明中创公司是借款人。3、对《承诺函》真实性予以确认，但是该承诺函仅明确同意将中创公司的土地证交给银行为中铁公司的贷款担保，该承诺函与本案不具有关联性。4、对于《收购意向书》以及公司印章收条，对于该两份证据的真实性不予认可。即使《收购意向书》真实，实际也没有履行。管理人在中创公司破产清算过程中曾多次向中创公司法定代表人刘玉彤发信函，告知刘玉彤如果公章和财务资料由刘玉彤控制，要求刘玉彤应立即向破产管理人提交，但是刘玉彤一直没有回复。中创公司无法确认该收条的真实性。
对于中铁公司股东刘中英、王仁喜提供的7－11份证据的真实性不持异议。具体而言，1、仅凭《保证合同》不足以证明合同所载1800万元贷款实际发生，还需要有贷款凭证和付款证明结合起来才能证明。仅凭资金单笔往来不足以证明1900万元与本案涉及的2006年3月14日江苏银行向中铁公司贷款1800万元之间的关系。只有将中创公司与中铁公司的全部资金往来放在一起，才能够梳理出有关资金的性质。事实上，中创公司提供的证据证明了在2005年8月中铁公司占用了中创公司1000万元。故，仅凭一两次资金往来不能说明问题。3、中铁公司银行的分户账最后一行显示的2006年3月8日1805.022万元的还款，并不代表就是还贷。退一步讲，即使这笔款是还贷，也不能够证明与中创公司之间的关系。综上，中铁公司提供的上述证据没有互相印证的关系，不足以支持中铁公司关于2006年3月14日1800万元贷款是中创公司实际使用的观点。
本院认为：中创公司提供的新证据，中铁公司对真实性不持异议，本院予以确认。中铁公司股东刘中英、王仁喜提供的新的证据材料，不能证明中铁公司为中创公司控制，中铁公司银行的分户账最后一行显示的2006年3月8日1805.022万元的还款，就是偿还江苏银行贷款。即使这笔款是还贷，也不能够证明是为中创公司进行还贷。
本案二审争议焦点是：本案中，中铁公司对中创公司的担保追偿权请求予以抵销是否能够成立。如果中创公司有权追偿，中铁公司能够行使抵销权，中铁公司是否对中创公司拥有债权，真实的债权额是多少。
本院认为：本案中，中铁公司对中创公司的担保追偿权请求予以抵销的主张成立。主要理由是：
一、本案中，中铁公司股东刘中英、王仁喜所提供的证据不能证明中创公司是中铁公司向江苏银行贷款1800万元的实际用款人，因此，中铁公司仍是债务人。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，担保人中创公司以破产财产为债务人中铁公司向债权人常松公司代偿4358739.35元、向江苏银行代偿6279438.38元后，有权向债务人中铁公司追偿代偿款10638177.73元。
二、在中铁公司委托五矿公司向中创公司采购钢材业务中，中铁公司对中创公司享有债权10641017.3元。理由是：
1、中铁公司委托五矿公司向中创公司采购钢材，为此，五矿公司与中创公司形成买卖合同关系，中铁公司与五矿公司形成委托合同关系，常松公司为中铁公司向五矿公司提供担保，中创公司又为常松公司向五矿公司承担的担保责任提供担保，各方形成多个不同法律关系。后中铁公司仅付五矿公司369万元，在五矿公司付清全部货款15950772.3元情况下，中创公司仅向五矿公司交货5309755元，由此引发五矿公司起诉中铁公司以及担保人常松公司委托合同纠纷，常松公司为中铁公司向五矿公司代偿了本息、其它费用合计13969359.5元。此后，因中创公司对常松公司向五矿公司承担的担保责任提供担保，在中创公司破产时，由常松公司申报债权14060449.5元并获得破产财产分配款4358739.35元，常松公司仍有9701710.15元未获清偿。常松公司尚享有对中铁公司上述金额的债权。
常松公司虽未向中铁公司追偿，不影响中铁公司对中创公司享有债权10641017.3元。在本案钢材买卖业务中，五矿公司系代理中铁公司向中创公司采购钢材，其行为的法律后果和权利义务均应由中铁公司承担和享有。中创公司收货款15950772.3元，但仅交货5309755元，尚应向中铁公司交付钢材或退还货款10641017.3元。至2006年4月，中创公司对中铁公司所负债务应为10641017.3元。中创公司上诉认为，因常松公司至今就未受清偿的9701710.15元并未向中铁公司追偿，中铁公司亦未实际清偿，因而中铁公司并非中创公司债权人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、中创公司认为，本案讼争的钢材款纠纷中中创公司对中铁公司所负债务数额应为9021262.3元没有事实和法律依据。由于中铁公司与五矿公司之间的委托合同关系，五矿公司收到中铁公司货款369万元货款（含保证金），向中创公司付款15950772.3元，中铁公司收到5309755元的货物，浙江省高级人民法院（2007）浙民二终字第105号民事判决已确认，中铁公司应支付五矿公司代垫货款12260772.3元，该款中已扣除了中铁公司支付的货款369万元。中创公司认为，中铁公司向五矿公司支付了369万元货款（含保证金），却收到了5309755元的货物，这一差额1619755元还应该在上述10641017.3元中扣除，扣除后应为9021262.3元，没有事实和法律依据，应不予支持。原审判决认定，中创公司在钢材买卖业务中，对中铁公司所负债务为10641017.3元正确。
二、中创公司在本案中对中铁公司享有的债权，系在企业破产程序中因分配破产财产而产生。中铁公司在中创公司破产时虽未申报债权，但对于中创公司破产过程中所产生的债权及对其进行的追偿，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，中铁公司依法有权主张债务抵销。
因中铁公司、中创公司的帐册不全，无法确定两公司的全部往来，因此，只能以现有证据作出判断。鉴于本案中中铁公司对中创公司所享有的10641017.3元债权大于中创公司所主张的10638177.73元，故在债务抵销后，中创公司要求中铁公司支付代偿款10638177.73元的请求不能成立。至于中创公司认为除本案其所主张的10638177.73元债权外，中创公司对中铁公司还享有债权3700万元，并非本案审查范围，中创公司可另案诉讼。
三、由于中铁公司主张债务抵销的理由成立，中铁公司无须向中创公司承担还款责任。原审法院对中创公司以刘中英、王仁喜未尽清算义务为由，要求两股东对中铁公司的债务承担连带责任之诉，未进行审理，径行驳回中创公司诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人中创公司的上诉请求和理由不能成立，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费85629元，由上诉人中创公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 李道丽
代理审判员 管 波
二〇一一年五月十日
书 记 员 李 扬