四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川知民终字第65号
上诉人（原审被告）四川英伦陶瓷有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区思蒙镇娴婆村2组。
法定代表人杨白灵，总经理。
委托代理人宋晓云，四川洪运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省晋江晋成陶瓷有限公司，住所地：福建省晋江市磁灶大宅。
法定代表人陈孟坤，董事长。
委托代理人蔡廷茂，男，汉族，1974年9月1日出生，福建省晋江晋成陶瓷有限公司法务部工作人员。
上诉人四川英伦陶瓷有限公司（以下简称英伦陶瓷公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人英伦陶瓷公司的委托代理人宋晓云，被上诉人福建省晋江晋成陶瓷有限公司（以下简称晋成陶瓷公司）的委托代理人蔡廷茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：案外人陈立闽于2007年5月30日向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）申请外观设计专利“瓷砖（十八）”，并于2008年5月14日获得专利权，专利号为ZL200730139379.5。涉案专利的外观设计照片包括瓷砖产品的主视图、仰视图、立体图。主视图、仰视图、立体图显示，专利设计的特征为：A、长方形瓷砖，其长约为宽的两倍；B、瓷砖左上角、右下角各有一条呈45°倾斜直线，线条外侧各有一列椭圆形凸点，椭圆形凸点大小依次渐变；C、瓷砖中部由呈螺旋状环绕分布的四个三角形图案组成，三角形向环绕中心的边存在篦状凹凸纹路；D、整体图案呈中心对称。厦门龙格专利事务所分别于2011年4月21日、2012年4月25日、2013年5月14日，向国知局缴纳了专利年费。
2008年6月1日，专利权人陈立闽与晋成陶瓷公司签订《专利实施许可合同》，许可种类为独占许可，许可限期为2008年6月1日至2017年5月29日，约定许可使用费为20万元，使用费支付方式为合同签订时一次性支付。上述许可合同于2008年7月2日在国知局进行了备案，备案号为2008350000021。
2013年10月24日，四川省夹江县公证处公证员石峰和周利国随陈立闽的委托代理人蔡廷茂、参加人员唐大坤，来到四川省夹江县新场镇红旗村“英伦外墙砖”销售门市。蔡廷茂、唐大坤以普通消费者的身份获赠了5个花色的外墙砖样品共计18片。公证处在取得的每个花色的外墙砖样品中各提取1片经封存后留存，剩余13片外墙砖样品经封存后交蔡廷茂保管。2013年10月25日，四川省夹江县公证处对上述过程出具了（2013）夹证字第3362号《公证书》。
庭审中，原审法院当庭对公证封存的实物进行拆封。晋成陶瓷公司主张公证封存实物中的1种花色共计4片瓷砖（以下简称被诉产品）落入了涉案专利的保护范围。
被诉产品的外观特征可以归纳为：a、长方形瓷砖，其长约为宽的两倍；b、瓷砖左上角、右下角各有一条呈45°倾斜弧线，线条外侧各有一列四颗圆形凸点，凸点与弧线由线条相连；c、瓷砖中部由呈螺旋状环绕分布的四个三角形图案组成，三角形除朝向环绕中心之外的两边存在篦状凹凸纹路；d、整体图案呈中心对称。
上述被诉产品的背面铸有凸起的“英伦”字样。
英伦陶瓷公司的网站网址为www.scyinglun.com。网站设有首页、公司简介、企业文化、企业荣誉、新闻资讯、产品中心、工程案例、观看视频、联系我们的链接。首页页面包含有“英伦外墙砖”、“四川英伦陶瓷有限公司”、“地址：四川省夹江县广东佛山工业园区”、“Tel：0833-5922688Fax：0833-5922688”等字样以及“yinglun英伦?”标识、公司部分简介、产品等内容。点击“公司简介”链接，进入公司简介页面，显示内容为：“四川英伦陶瓷有限公司，是一家集生产、销售、研发为一体的国内大型陶瓷生产企业。公司总部坐落在广东佛山陶瓷工业园区，依托中国佛山陶瓷研究所作为集团公司技术后盾；公司生产基地分别有广东佛山石湾陶瓷工业园基地和四川夹江陶瓷工业园基地，公司总投资10亿元，年产值达20亿元”。点击“产品中心”链接，进入产品中心页面，页面的左侧设有各类型产品的链接，点击其中的“通体砖系列100＊200／130＊260”链接，显示该系列的产品图片，其中包括与被诉产品图案相同的产品图片。点击“联系我们”链接，显示有：四川英伦陶瓷有限公司、地址：四川省夹江县广东佛山工业园区、Tel：400-688-35290833-5922688Fax：0833-5922688等公司信息。
英伦陶瓷公司的宣传图册印制有“英伦外墙砖”、“yinglun英伦?”、“四川英伦陶瓷有限公司”、“Tel：400-688-3529”、“http：／／www.scyinglun.com”等字样，以及与被诉产品图案相同的产品图片。
另查明：专利权人陈立闽系晋成陶瓷公司的总经理。英伦陶瓷公司于2010年12月17日成立，登记地址为四川省眉山市东坡区思蒙镇娴婆村2组，经营范围为生产、销售墙地砖。
晋成陶瓷公司认为：英伦陶瓷公司大量生产、销售并在其展示厅、网站及宣传册上许诺销售与上述外观设计专利近似的产品，英伦陶瓷公司的行为侵犯了晋成陶瓷公司的外观设计专利权。请求：依法判令英伦陶瓷公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯第ZL200730139379.5号外观设计专利权的瓷砖产品的侵权行为，销毁侵权产品、半成品及其生产模具；赔偿晋成陶瓷公司损失20万元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。晋成陶瓷公司作为涉案专利独占许可的被许可人，经让渡取得实施专利获取利益的权利，为涉案专利的利害关系人，依法享有诉权，有权提起本案诉讼。英伦陶瓷公司关于本案只能由专利权人提起诉讼的主张于法无据，不予支持。
一、英伦陶瓷公司是否有制造、销售、许诺销售被诉产品的行为。
网址为www.scyinglun.com的网站，首页即为“英伦外墙砖”、“四川英伦陶瓷有限公司”相关内容，并设置了公司简介、企业文化、企业荣誉、新闻资讯、产品中心、工程案例等栏目，应认定为英伦陶瓷公司的网站。英伦陶瓷公司关于该网站并非其公司网站的辩解意见，不符合常理，且英伦陶瓷公司没有相反证据推翻晋成陶瓷公司的举证，故对其辩解意见不予采纳。
同理，晋成陶瓷公司所举的宣传图册上印制有英伦陶瓷公司名称、网址、电话等公司信息，宣传图册上的信息与网站上的信息一致，在英伦陶瓷公司没有相反证据的情况下，应认定宣传图册来源于英伦陶瓷公司。
英伦陶瓷公司在其网站和宣传图册上宣传被诉产品，其行为构成许诺销售。
本案中，公证“获赠”取得的被诉产品的背面有“英伦”字样，其外观与英伦陶瓷公司在网站及宣传图册上展示的产品相同，结合英伦陶瓷公司的经营范围为生产、销售墙地砖，且该公司网站载明其在四川省夹江县陶瓷工业园有生产基地的情况，可以认定被诉产品为英伦陶瓷公司生产。
晋成陶瓷公司所举《公证书》记载的获取被诉产品的地点与英伦陶瓷公司的工商注册登记的地点不一致，不能据此认定在该处销售被诉产品的主体是英伦陶瓷公司。但是，根据《公证书》记载的被诉产品在外公开销售的情况，可以合理地推定英伦陶瓷公司已经对其生产的被诉产品进行了实际销售。
二、被诉产品是否落入了涉案专利的保护范围。
本案中，被诉产品为瓷砖，与专利产品“瓷砖（十八）”为相同种类产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准”。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
将被诉产品与专利附图记载的外观设计进行比较，被诉产品的外观特征a、d与专利的外观特征A、D分别对应并相同，区别在于另外两组对应特征。其中b与B，存在直线与弧线、凸点个数、凸点形状以及是否由线条与弧线相连的差异；c与C，存在篦状凹凸纹路分布位置的差异。考虑到上述区别点均出现在产品或主题图案的边缘部分，占比较小，而二者的主体部分即呈螺旋状环绕分布的四个三角形图案相同，因此，基于一般消费者的知识水平和认知能力，在观察涉案专利设计及被诉产品瓷砖外观时，由于产品外观色彩并无差异，区别主要在于形状及线条的凹凸显示，难以在第一时间辨识上述差异点及以此认为二者的整体视觉效果具有实质性差异，故两者构成近似，被控侵权产品落入了专利设计的保护范围。
英伦陶瓷公司网站上以及宣传图册上有与被诉产品相同的产品图片，故上述图片中展示的产品落入了涉案专利的保护范围。
三、英伦陶瓷公司是否应承担晋成陶瓷公司主张的民事责任。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，未经外观设计专利权人的许可，以生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品的，构成对专利权的侵犯。本案中，英伦陶瓷公司制造、销售、许诺销售了与专利设计外观相同和近似的被诉产品，构成对晋成陶瓷公司专利权的侵犯。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。因此，对晋成陶瓷公司要求英伦陶瓷公司停止侵权、赔偿损失的主张予以支持。
就赔偿金额而言，尽管晋成陶瓷公司与专利权人签订有《专利实施许可合同》，但无证据证明约定的专利许可费已实际支付，且专利权人陈立闽系晋成陶瓷公司总经理，双方存在利害关系，故《专利实施许可合同》中约定的专利许可使用费标准，不足以成为确定本案专利侵权赔偿金额的参考。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案现有证据既不能证明因侵权所遭受的损失，也不能证明因侵权所获得的利益，因此，在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和被告企业规模、涉案产品生产、销售、使用等情节，确定英伦陶瓷公司应承担的赔偿金额为8万元。
晋成陶瓷公司未就被诉产品生产模具现有情况以及存在库存产品提交证据，且判令英伦陶瓷公司停止生产、销售已能够达到制止英伦陶瓷公司继续侵权的目的，故对晋成陶瓷公司要求英伦陶瓷公司销毁侵权产品、半成品及制造侵权产品模具的主张，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、英伦陶瓷公司于判决生效之日起，立即停止制造、销售、许诺销售侵犯第ZL200730139379.5号外观设计专利的瓷砖产品的行为；二、英伦陶瓷公司于判决生效之日起15日内，赔偿晋成陶瓷公司经济损失8万元；三、驳回晋成陶瓷公司的其他诉讼请求。如英伦陶瓷公司按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5300元，由晋成陶瓷公司负担1000元，英伦陶瓷公司负担4300元。
英伦陶瓷公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院以网址www.scyinglun.com的网站、晋成陶瓷公司所举的宣传图册上印制有英伦陶瓷公司名称、网址、电话等公司信息以及公证“获赠”取得的被诉产品，认定英伦陶瓷公司有制造、销售、许诺销售被诉产品行为的证据不足，事实认定错误。二、被诉产品的4个外观特征，除了瓷砖形状为长方形，长方形的长约为宽的两倍以及瓷砖外观图案整体呈中心对称的特征相同外，其余2个外观特征与涉案专利均有区别，二者并不构成相近似，被诉产品未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。三、原审判决确定的赔偿金额8万元过高。请求撤销原审判决，驳回晋成陶瓷公司对英伦陶瓷公司的诉讼请求。
晋成陶瓷公司书面答辩称：原审法院对侵权事实认定清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原审判决。
在本院二审限定的举证期限内，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对原审判决查明的案件事实，依法予以确认。
本院认为：综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案的争议焦点为，一是英伦陶瓷公司是否有制造、销售、许诺销售被诉产品的行为；二是被诉产品的外观特征是否落入了涉案专利的保护范围，即是否构成侵权；三是原审判决确定的赔偿金额8万元是否过高。
一、关于英伦陶瓷公司是否有制造、销售、许诺销售被诉产品的行为的问题。
网址为www.scyinglun.com的网站，首页显示有“英伦外墙砖”、“四川英伦陶瓷有限公司”相关内容、并设置了公司简介、企业文化、企业荣誉、新闻资讯、产品中心、工程案例等栏目。在原审庭前交换证据和质证过程中，原审法院组织双方查看了网站中上述网址内载明的内容，与晋成陶瓷公司提交的证据载明的内容一致。英伦陶瓷公司对该网址内载明的内容予以认可，但提出不是其公司的网站。对此，本院认为，首先，网站上的公司名称“四川英伦陶瓷有限公司”与本案上诉人的公司名称一致；其次，网站上除了公司名称外，还载有公司简介、企业文化、企业荣誉、新闻资讯、产品中心、工程案例等栏目；第三，网站上载明的“英伦外墙砖”的部分型号瓷砖，与被诉产品的外观特征相同或相似；第四、英伦陶瓷公司经过国家备案登记的新网站上载明的公司电话与晋成陶瓷公司提交的涉案网站的电话一致，新网站上载明的联系地址“四川夹江县新场镇英伦外墙销售部”与公证取证被控侵权产品的地址一致。同时，若非英伦陶瓷公司自身或由该公司安排，他人擅自在互联网上对英伦陶瓷公司的情况和产品进行准确、详尽的介绍和宣传，也不符合常理，令人难以置信，英伦陶瓷公司也没有证据证明涉案网站系他人代其开办的，故应认定上述网站为英伦陶瓷公司的网站。英伦陶瓷公司关于该网站并非其公司网站的辩解理由，不能成立。
晋成陶瓷公司所举的宣传图册，其上印制的英伦陶瓷公司名称、网址、电话等公司信息，与网站上的信息一致，在英伦陶瓷公司没有相反证据推翻晋成陶瓷公司所举证据的情况下，应认定宣传图册来源于英伦陶瓷公司。因此，英伦陶瓷公司在其网站和宣传图册上宣传被诉产品，其行为构成许诺销售。
公证“获赠”的被诉产品在四川省夹江县新场镇红旗村“英伦外墙砖”销售门市取得，被诉产品背面有“英伦”字样，其外观与英伦陶瓷公司在网站及宣传图册上展示的产品一致；结合英伦陶瓷公司的经营范围为生产、销售墙地砖，该公司网站载明其在四川省夹江县陶瓷工业园有生产基地，以及英伦陶瓷公司在诉讼中没有提交证据证明被诉产品非该公司生产的情况，应认定被诉产品为英伦陶瓷公司生产。
晋成陶瓷公司所举《公证书》记载的获取被诉产品的地点，与英伦陶瓷公司的工商注册登记的地点虽不一致，不能就此认定在该处销售被诉产品的主体一定是英伦陶瓷公司，但该处是“英伦外墙砖”的销售门市，无论销售主体是谁，“英伦外墙砖”在对外进行销售，应是不争的事实。在英伦陶瓷公司没有证据证明涉案产品不是其公司生产的情况下，应认定该销售门市销售的“英伦外墙砖”来源于英伦陶瓷公司。英伦陶瓷公司以被诉产品是公证“获赠”为由，否认“英伦外墙砖”对外销售的事实，进而认为其不构成侵权，理由不充分，因此，英伦陶瓷公司存在销售“英伦外墙砖”的行为。
综上，晋成陶瓷公司提交的网站上载明的英伦陶瓷公司及其产品的相关内容、宣传图册、公证取证的被控侵权产品的证据，形成完整的证据锁链，据此能够认定英伦陶瓷公司有制造、销售、许诺销售被诉产品的行为，英伦陶瓷公司的行为构成侵犯外观设计专利权。
二、关于被诉产品的外观特征是否落入了涉案专利的保护范围，即是否构成侵权的问题。
专利产品与被诉产品均为瓷砖，为相同种类产品。将涉案专利与被诉产品的外观特征进行比对，区别在于：专利图片显示的产品图形左上角、右下角各有一条呈45°倾斜的直线，线条外侧各有一列椭圆形凸点，椭圆形凸点大小依次渐变；瓷砖中部呈螺旋状环绕分布的四个三角形向环绕中心的边存在篦状凹凸纹路；而被诉产品左上角、右下角各有一条呈45°倾斜弧线，线条外侧各有一列四颗圆形凸点，凸点与弧线由线条相连；瓷砖中部呈螺旋状环绕分布的四个三角形，除朝向环绕中心之外的两边存在篦状凹凸纹路。本院认为，涉案专利产品为瓷砖，其外观特征容易被直接观察到的是处于瓷砖中部的呈螺旋状环绕分布的四个三角形图案，该图案是涉案专利的主要部分，而处于瓷砖左上角、右下角的直线或弧线、椭圆形或圆形小点，篦状凹凸纹路分布的位置，均应是图案的次要部分。以一般消费者的认知能力，涉案专利与被诉产品在整体视觉效果上并无实质性差异，应为构成相近似。因此，被诉产品落入了案涉专利的保护范围。英伦陶瓷公司制造、销售、许诺销售被诉产品的行为，构成侵犯外观设计专利权。
三、关于原审判决确定的赔偿金额8万元是否过高的问题。
尽管晋成陶瓷公司与专利权人签订有《专利实施许可合同》，但专利权人陈立闽系晋成陶瓷公司总经理，双方存在利害关系，且晋成陶瓷公司也没有证据证明约定的专利许可费已实际支付，原审法院据此未以《专利实施许可合同》中约定的专利许可使用费，作为确定本案专利侵权赔偿金额的参考，而是在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和企业规模、涉案产品的生产、销售及使用方式等情节，确定英伦陶瓷公司应当承担的赔偿数额为8万元，并无明显不当。
综上，上诉人英伦陶瓷公司的上诉理由和请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2800元，由上诉人四川英伦陶瓷有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小红
代理审判员 袁 坚
代理审判员 许 静
二〇一五年八月六日
书 记 员 唐 渝