重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终5746号
上诉人（原审被告）：彭川，男，汉族，1969年11月29日出生，户籍所在地重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：李茜，重庆广君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地湖北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。
法定代表人：邓池良，总经理。
委托诉讼代理人：金煌阳，重庆德正天泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴霜竹，重庆德正天泽律师事务所律师。
原审被告：重庆泰熙房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区华新村325号5楼，工商登记注册号500103000093697。
法定代表人：彭川，总经理。
委托诉讼代理人：程林，重庆广君律师事务所律师。
原审被告：谭飘飘，女，汉族，1987年6月18日出生，户籍所在地重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：李茜，重庆广君律师事务所律师。
上诉人彭川与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称：中太公司）、原审被告重庆泰熙房地产开发有限公司（以下简称：泰熙公司）、谭飘飘建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
彭川上诉请求：撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费、保全费由中太公司负担。事实和理由：1、2010年7月28日泰熙公司向彭川、谭飘飘转账共计1000万元，系彭川向公司的借款，并非二人抽逃注册资金，且该借款彭川已全部归还。彭川与谭飘飘在成立泰熙公司之前并无任何房地产开发经历，为了开发建设涉案项目才成立了泰熙公司。公司成立后，因涉案项目的土地拆迁等尚未完成，泰熙公司实质上也无法立即开展项目的建设工作，直至2012年相关政府通知公司缴纳征地款项，该项目才正式启动。因此，彭川基于其他经营需要向泰熙公司借了1000万元，谭飘飘仅提供其个人账户用于收取部分款项，泰熙公司也予以了认可，彭川和谭飘飘并无抽逃出资的主观意图；同时，公司向二人转账的款项也与二人的出资金额不相符。泰熙公司注册资金为1000万元，但2013年向政府缴纳了土地款3060万元，说明彭川向泰熙公司转账的款项已远超1000万元，除还清借款外，还追加了投资。2、中太公司并未就涉案工程实际施工，其主张工程款和损失费450万元没有事实依据。中太公司举示的《现场原始收方记录复核》实质上为双方在施工前确认的原始标高，并非中太公司完成工程量的记录，而《解除协议》中约定的工程款和损失450万元，系中太公司以围墙施工现场等方式逼迫泰熙公司签订，且协议签订时中太公司主张该450万元系其已缴纳保证金的资金占用损失。原审判决未将450万元中工程款和损失费分别为多少进行查实，属认定事实不清。3、2013年8月23日彭川已代泰熙公司向中太公司返还了100万元保证金，泰熙公司只应返还400万元。对此泰熙公司举示了相应证据，中太公司虽否认，但未能举示证据证明该100万元的用途，一审法院不予采信已返还100万元的证据，是错误的。
中太公司辩称，1、彭川所称1000万元系泰熙公司对其借款，但未提供借款合同等证据佐证。在泰熙公司验资后5天就将1000万元转给彭川和谭飘飘，二人是抽逃出资行为。彭川举示的向泰熙公司打款记录是从2013年7月11日开始，分为数十笔进行，部分款项注明为劳务款，无法证明其所谓的还款。且彭川只提供了其向泰熙公司转账的记录，泰熙公司是否有向彭川转账的记录，不得而知。2、中太公司实际进行了施工，有双方结算及收方记录进行佐证。3、彭川于2013年8月23日向中太公司转账100万元，但2016年3月5日中太公司与泰熙公司签订解除协议时，泰熙公司仍确认应返还500万元保证金给中太公司。因此，彭川的上诉事实及理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。
泰熙公司述称，认可彭川的上诉意见。泰熙公司从成立至今仅开发了涉案项目，从公司成立至2012年之间均未取得项目土地，没有开展业务，期间彭川向公司借款1000万元，之后已全额还清，且其投入公司的资金已远超公司注册资金。彭川及谭飘飘没有抽逃出资。中太公司没有进行施工，其要求主张450万元工程款不成立。彭川已经代泰熙公司向中太公司返还了100万元保证金，泰熙公司仅欠400万元保证金未归还。
谭飘飘述称，1000万元系彭川向泰熙公司的借款并已返还，谭飘飘与彭川没有抽逃出资，不应当对公司债务承担责任。
中太公司向一审法院起诉请求：１．判令被告泰熙公司向原告退还履约保证金500万元和支付工程款及损失费450万元，共计950万元；2、被告泰熙公司向原告支付违约金50万元；3、被告泰熙公司向原告支付逾期付款利息：从2013年3月30日起，以500万元为基数，按月利率2%计算，利随本清；3、被告彭川在抽逃出资900万元的本息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2010年7月28日起，计算至实际清偿之日止）范围内对被告泰熙公司不能清偿部分向原告承担补充赔偿责任；4、被告谭飘飘在抽逃出资100万元的本息（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2010年7月28日起，计算至实际清偿之日止）范围内对被告泰熙公司不能清偿部分向原告承担补充赔偿责任；5、原告主张的工程款950万元具有优先受偿权；6、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年1月10日，原告中太公司作为承包人与被告泰熙公司作为发包人签订《市政工程施工合同》，合同约定：工程名称为：翔锦花园二期安置房土地整治及道路工程；工程地点为：长生桥镇新塘村；工程内容为：市政管网、路基、路面、片石灌浆堡坎、土石方回填等工程。承包范围为：施工图纸范围内所示土地整治（市政管网、路基、路面、片石灌浆堡坎、土石方回填等工程）；合同工期：开工日期为2013年1月20日，竣工日期为2013年11月20日（总工程全部完工且具备竣工验收条件，以双方书面确认为准）；合同价款约伍仟万元等内容。第三部分专用条款还约定了：合同履约保证金及退还方式为：承包人签订合同3个工作日向发包人缴纳履约保证金500万元，否则合同无效，该履约保证金不计息。履约保证金以单项工程完工验收合格后按比例退还，土地整治完工后退20%，挡墙完工后退40%，市政道路路基形成后，退40%等内容。该合同发包人处加盖的泰熙公司公章编码为：5001035014436，委托代理人处有叶金根签字，被告泰熙公司认可叶金根的签字系代表其公司。合同签订后，原告分别于2012年12月28日、2013年1月8日向泰熙公司转账200万元、300万元作为履约保证金。
2013年1月24日，监理、业主及施工单位对翔锦花园二期原始高程收方记录进行复核，并出具《现场原始收方记录复核》，载明：复核数据与现场收方单数据无误，具体数据详见现场收方单。现场收方单底部施工单位处有中太公司加盖的公章、监理单位处有重庆建渝工程建设监理有限公司第二十项目监理部加盖的公章、建设单位处有泰熙公司加盖的公章（编码为：5001035014436），同时有叶金根、龙庆先签字。
2013年7月17日，被告泰熙公司向原告发放《进场通知书》，载明：贵单位承建的南岸区茶园翔锦花园二期土地整治已具备施工条件，要求施工单位组织好机械设备和人员于2013年7月17日进场施工。
2016年3月5日，原告中太公司（乙方）与被告泰熙公司（甲方）签订《解除协议书》，约定：鉴于甲乙双方于2012年12月31日签订了翔锦花园二期安置房土地整治及道路工程项目施工合同，乙方施工部分后，由于甲方原因，造成乙方于2013年3月30日起停工至今，现双方一致同意解除合同，并对相关事宜达成如下协议：一、甲乙双方同意解除双方间于2012年12月31日签订的施工合同；二、甲方同意将乙方所交纳的履约保证金500万元人民币予以退还，甲方自愿支付乙方工程款和损失费共计450万元，以上款项甲方按如下时间及条件支付乙方：2016年6月20日前该项目砖砌体做完且回购方支付回购款的，则甲方向乙方支付500万元人民币；2016年12月20日前甲方如能与乙方办理网签的，则甲方将……门面以市场价抵偿乙方450万元人民币，若不能办理网签的则该450万元甲方以现金支付；五、对本协议所涉款项，甲方保证严格按期履行，如甲方按期履行，则乙方自愿放弃以500万元为基数从停工之日起至本协议签订之日起按月息二分计算的资金占用利息。但若甲方违约，乙方则不放弃此利息。甲方任何一期不付，则其余未付部分余款在甲方违约时即视为全部到期，乙方可就所有余款向甲方提起诉讼，且甲方从本协议签订之日起，以500万元为基数按月息二分计息至付清时止（甲方已付款项按先息后本方式冲抵），甲方自愿再向乙方承担50万元违约金。因此而产生的诉讼费、律师费由法院判决为准。该合同底部有原告与被告泰熙公司加盖的公章（编码为：5001057036909）。彭川于2013年8月23日向原告转账100万元，备注为劳务费，被告泰熙公司认为该笔款项系彭川代其公司向原告退还的100万元保证金。
被告泰熙公司已将涉案工程发包给案外人施工，至今施工未完成，且未进行竣工验收。
2016年8月29日，原告中太公司（乙方）与被告泰熙公司（甲方）签订《债权转让协议书》，载明：甲乙双方于2013年1月10日签订《市政工程施工合同》，合同签订后，乙方如约履行合同，但甲方未如约付款，本期应付款为500万元。甲方将其对开投公司的债权500万元转让给乙方，以冲抵甲方所欠乙方部分工程款等内容。该协议甲方处有泰熙公司加盖的公章（编码为：5001057036909），并有叶金根签字，乙方处有原告加盖的公章。
另查明，被告泰熙公司的注册资本为1000万元，股东为彭川和谭飘飘，重庆立信会计师事务所有限公司出具验收事项说明载明审验结果为：彭川实际缴纳出资额900万元，货币出资900万元；谭飘飘实际缴纳出资额100万元，货币出资100万元，均已于2010年7月23日缴存于泰熙公司在中国农业银行临时存款账户X账号内。2010年7月28日，泰熙公司通过中国农业银行向彭川和谭飘飘分别转账700万元、300万元。2013年7月11日起，彭川向泰熙公司转账金额已超过1000万元。泰熙公司向重庆市南岸区长生桥镇人民政府缴纳涉案工程土地款共计3060万元。
另查明，原告中太公司经营范围：房屋建筑工程施工总承包特级。
庭审中，被告泰熙公司于2018年2月14日向法院提交司法鉴定申请，申请对原告中太公司提交的落款时间为2016年3月5日《解除协议书》、2013年1月24日的三张《现场收方单》中加盖的泰熙公司公章的真实性进行司法鉴定。法院委托重庆市公信物证司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2018年5月17日出具渝公信【2018】044号《鉴定不予受理回执》，载明不予受理原因为：申请方明确表示无法支付鉴定费用。被告泰熙公司表示不再申请司法鉴定。
一审法院认为，本案的争议焦点一：原告中太公司与被告泰熙公司是否按双方签订的《解除协议》履行义务；二、被告彭川、谭飘飘是否应对被告泰熙公司不能清偿部分向原告承担补充赔偿责任；三、原告主张的工程款950万元是否享有优先受偿权。
关于争议焦点一，法院作如下认定：原告中太公司与被告泰熙公司签订的《市政工程施工合同》系双方真实意思表示，同时原告具有房屋建筑工程施工总承包特级资质，该合同内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应按照合同的约定全面履行义务。合同签订后，原告向被告泰熙公司缴纳了500万元履约保证金。现原告认为因被告泰熙公司原因导致停工，并按照双方签订的《解除协议》主张其损失，泰熙公司认为《解除协议》上加盖的公章系伪造的，但其申请司法鉴定后不缴纳鉴定费，应视为其放弃对公章是否为伪造的举证权利。虽然《市政工程施工合同》与《解除协议》加盖的泰熙公司公章编码不一致，但《市政工程施工合同》上有叶金根的签字，且泰熙公司也认可叶金根可以代表其公司签字，结合原告举示的《债权转让协议书》，该协议书上有叶金根签字，并加盖了泰熙公司的公章（编码为：5001057036909），可以认定泰熙公司曾使用过编码为5001057036909的公章。同时，被告未举示其他证据证明编码为5001057036909的公章系伪造的，因此法院确认《解除协议》上加盖的泰熙公司公章及叶金根的签字可以代表泰熙公司的行为，该《解除协议》应为真实有效的，原告与被告泰熙公司均应按照《解除协议》的约定履行义务。被告泰熙公司认为彭川于2013年8月23日代表其退还给原告100万元保证金，但原告认为该100万元不是保证金，且银行流水备注的100万元系劳务费，因此被告泰熙公司认为已退还原告100万元保证金的辩称意见，法院不予采纳，泰熙公司仍应按照《解除协议》的约定退还原告履约保证金500万元。另外，《现场原始收方记录复核》上加盖的泰熙公司公章与《市政工程施工合同》加盖的泰熙公司公章编码一致，且均有叶金根的签字，因此法院对《现场原始收方记录复核》的真实性予以确认，被告泰熙公司认为《现场原始收方记录复核》系伪造的，原告并未进行实际施工的辩称意见，法院不予采纳。泰熙公司应按照《解除协议》的约定支付原告工程款和损失费共计450万元，现泰熙公司于2016年12月20日前未办理网签，应以现金支付原告450万元。因泰熙公司未按《解除协议》约定的时间支付款项，原告有权要求泰熙公司支付资金占用利息（从2016年3月5日起，以500万元为基数，按月利率2%计算，利随本清）。
关于被告泰熙公司是否应支付原告违约金50万元，法院作如下认定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约方承担违约责任系补偿守约方的实际损失，现泰熙公司认为违约金过高，且《解除协议》已约定了泰熙公司应支付原告因终止合同而造成的损失及资金占用利息，已经补偿了原告的实际损失，因此原告要求被告泰熙公司再支付其违约金50万元，法院不予支持。
关于争议焦点二，法院作如下认定：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项之规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十四条第二款之规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案中，被告泰熙公司的注册资本为1000万元，彭川与谭飘飘于2010年7月23日将其出资的900万元、100万元缴存于泰熙公司的临时存款账户内，之后泰熙公司于2010年7月28日将上述账户内的700万元转给彭川、300万元转给谭飘飘。被告彭川认为上述转账行为系借款，谭飘飘认为1000万元均系彭川的借款，但未举示相应的证据。另外，虽然彭川从2013年7月11日起向泰熙公司转账金额已超过1000万元，但无法证明上述转账款项的性质，故法院认定彭川、谭飘飘属于其他未经法定程序将出资抽回的行为。因此，被告彭川应在抽逃出资700万元的本息范围内对被告泰熙公司不能清偿部分向原告承担补充赔偿责任；被告谭飘飘在抽逃出资100万元的本息范围内对被告泰熙公司不能清偿部分向原告承担补充赔偿责任。
关于争议焦点三，法院作如下认定：参照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，涉案工程已由泰熙公司发包给案外人施工，至今未进行竣工验收。若按照原告与被告泰熙公司约定的竣工日期为2013年11月20日，原告主张优先受偿权的起算时间应从2013年11月20日起计算六个月，但原告主张优先受偿权的时间为第一次开庭时，即2018年2月7日，已超过主张优先受偿权的法定期限，故原告要求工程款950万元享有优先受偿权的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。
综上，遂判决：一、被告重庆泰熙房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内退还原告中太建设集团股份有限公司履约保证金500万元及支付资金占用利息（从2016年3月5日起，以500万元为基数，按月利率2%计算，利随本清）；二、被告重庆泰熙房地产开发有限公司于本判决生效之日起3日内支付原告中太建设集团股份有限公司工程款及损失费450万元；三、被告彭川于本判决生效之日起3日内在其抽逃出资700万元的本息范围内对本判决中被告重庆泰熙房地产开发有限公司不能向原告中太建设集团股份有限公司清偿部分承担补充赔偿责任；四、被告谭飘飘于本判决生效之日起3日内在其抽逃出资100万元的本息范围内对本判决中被告重庆泰熙房地产开发有限公司不能向原告中太建设集团股份有限公司清偿部分承担补充赔偿责任；五、驳回原告中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人未举示新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、彭川是否应对泰熙公司对中太公司的债务承担补充赔偿责任；二、中太公司主张的工程款及损失费450万元是否应当得到支持；三、泰熙公司应返还的保证金是500万元还是400万元。
对于第一个争议焦点，彭川认为其只是向公司借款，没有抽逃出资，且借款已还清并向泰熙公司投入了更多资金。经审查，彭川、谭飘飘于2010年7月23日将出资的900万元、100万元缴存于泰熙公司临时存款账户内，同月28日泰熙公司便将700万元转给彭川、300万元转给谭飘飘，彭川称该款为借款，但未能举示证据加以证明，一审法院认定为彭川、谭飘飘抽逃出资并无不当。彭川称其之后陆续还清了该款且还投入了更多资金到公司，但由于其仅举示银行流水记录证明其向泰熙公司转账若干，不能证明转账用途，而泰熙公司缴纳涉案工程土地款3060万元是否系彭川出资也无其他证据证明；泰熙公司称其除涉案项目外没有其他业务，但也未举示证据证明。因此，彭川应在抽逃出资700万元的本息范围内，对泰熙公司不能向中太公司清偿的部分承担补充赔偿责任。
对于第二个争议焦点，彭川认为中太公司举示的《现场原始收方记录复核》只是对原始标高的记录，并不能证明中太公司实际施了工，而《解除协议书》则是中太公司逼迫泰熙公司签订。对此本院认为，彭川及泰熙公司均未提供证据证明《解除协议书》系受胁迫而签订，其中明确了泰熙公司自愿支付中太公司工程款和损失费共计450万元；中太公司一审中还举示了《债权转让协议书》，其中亦明确中太公司如约履行合同，但因泰熙公司未如约付款，故泰熙公司将其对案外公司的债权500万元转让给中太公司，以冲抵泰熙公司所欠中太公司部分工程款。泰熙公司提出该转让协议书也是受胁迫而签，仍未提供证据证明。因此，本院对彭川称中太公司不应主张工程款及损失费450万元的理由，不予采纳。至于工程款和损失费是否应当分别明确的问题，因中太公司与泰熙公司在《解除协议书》中约定工程款和损失费共计450万元，中太公司基于此约定对工程款和损失费合并提出诉请，并不需要进行分项厘清。
对于第三个争议焦点，彭川称其已于2013年代泰熙公司向中太公司转账返还了100万元保证金。经审查，由于该100万元转账载明为劳务费，且在2016年中太公司与泰熙公司签订《解除协议书》时泰熙公司仍确认有500万元保证金应返还，故对于彭川的此项上诉理由，本院不予采纳。
综上，彭川的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93800元，由彭川负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱昳心
审判员 江信红
审判员 邓方彬
二〇一八年十一月五日
书记员 曾 燕