福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终18号
上诉人（原审原告、反诉被告）:中天建设集团有限公司，住所地浙江省金华市东阳市吴宁东路65号。
法定代表人:楼永良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金利锋，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈小冠，福建顺济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑直，男，1977年11月8日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：穆海燕，福建法正联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林华成，男，1975年6月2日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
上诉人中天建设集团有限公司（下称中天公司）因与被上诉人郑直、林华成建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2014）晋民初字第7295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人中天公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持中天公司原审诉讼请求，驳回郑直原审反诉请求；2.郑直、林华成承担本案的一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定二号地块中的地下室三层和地上（MALL）三层的水电项目水电安装工程均已完工并交付使用是错误的。2.一审法院对于讼争工程款的计算方式是错误的。
被上诉人郑直辩称：一、《安装班承包协议书》及《协议书（保证书）》对工程量计算的约定并不明确。二、导致被上诉人被迫离场，不能继续施工的原因在上诉人。请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
上诉人中天公司向一审法院起诉请求：郑直、林华成连带返还工程款37.3319万元、代垫工资19.85万元、代付劳动报酬43.707万元（合计100.8889万元）。
被上诉人郑直向一审法院反诉请求：1.确认郑直与中天公司签订的安装班承包协约无效；2.中天公司支付工程款113.9324万元和自起诉之日起至实际还款之日止，按银行同期同类贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：1.中天公司于2011年10月10日将其承建的宝龙城市广场二号地块（包括地下室、MALL、酒店式公寓）工程的水电安装项目口头分包给郑直施工，双方于2012年8月3日补充签订《安装班承包协议书》，约定⑴承包方式：包清工（包工不包料）；⑵承包范围：设计图纸、设计变更通知单、变更依据等及参照投标文件所包含的全部内容（包括材料搬运、堆放及工程完工后场地清理）；⑶施工前增加的项目不计费用，项目完成后增加的工程量另计费用；⑷承包单价：地下室、MALL、酒店式公寓按实际建筑面积29元/㎡计算（如工程未顺利全部完成，已完成部分工程量按2002年安装定额人工费提升167％结算）。2.中天公司与郑直因劳务问题产生纠纷，于2014年7月12日解除合同，签订协议书（保证书）并退场。协议书确认，“因郑直于2014年7月4日单方面停止该项目施工，双方同意终止承包协议。郑直安装班组现场实际完成工程量人工费按协议书所载的2002年安装定额人工费167％结算（现场完成多少结算多少），现场完成的工程量的界面节点（即已完成工程与未完成工程的分界点）由晋江宝龙实业有限公司（建设单位）及福建省新茂泰工程项目管理有限公司（监理单位）管理人员确定。在施工中质量不达标需进行整改的，2014年7月20日前的由郑直负责”。3.宝龙公司及新茂泰公司于2014年7月7日进行现场勘查，确认了郑直安装班组所完成的工程量界面节点。4.中天公司于2015年2月11日代郑直支付法院判决确认的工人工资43.707万元。5.截至2014年7月12日，郑直班组已全部完成宝龙城市广场二号地块的地下室三层和地上三层（MALL）的水电安装工程，工程量分别为92366.09㎡和72361㎡，单价29元/㎡，工程造价共计4777086元，1＃和3＃塔楼的水电安装未全部完工，按建设单位宝龙公司和监理单位新茂泰公司确定的分界点计算，已完成部分工程经福建省建融工程咨询有限公司确认造价分别为663289元和668436元，扣除中天公司已付工程款421.3205万元，代付工人工资626070元，中天公司尚欠郑直班组工程款601100元。6.郑直不具备从事相关建筑工程作业资质。地下室三层和地上三层（MALL）工程已于2013年12月经初验收合格并交付宝龙公司投入使用。
一审法院认为：郑直不具备从事建筑工程施工资质，违反了法律的强制性规定，故中天公司与郑直所签订的建筑工程水电安装分包合同应认定无效。工程经初验收合格并已交付使用。双方依该合同所取得的财产应当返还给对方，鉴于郑直已将其劳动物化为建筑产品，不适宜返还，中天公司应按约定支付郑直工程款。造成合同无效，双方均有过错，各自由此所造成的损失由其各自承担，郑直要求中天公司赔偿其利息损失，不予支持。林华成经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。判决：一、中天公司与郑直于2012年8月3日签订的安装班承包协议无效；二、中天公司应于本判决生效之日起30日内支付郑直工程报酬601100元；三、驳回中天公司的诉讼请求和郑直的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费23286元，由中天公司负担。反诉受理费15053元，减半收取计7527元，由郑直负担2619元，中天公司负担4908元。鉴定费和鉴定人出庭的交通费、误工补贴等共计50188元，由中天公司与郑直各自负担25094元（鉴于中天公司和郑直各自已支付给鉴定机构和鉴定人49188元和1000元，郑直应支付给中天公司24094元，该款从中天公司应付的工程款中直接扣除）。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于讼争工程量。2014年7月12日，中天公司员工傅财华与郑直签订《协议书（保证书）》约定：“郑直安装班组现场实际完成工程量人工费按协议书所载的2002年安装定额人工费167％结算。现场完成多少结算多少。”根据上述约定，讼争工程量应按2002年安装定额人工费167％结算。虽然郑直主张《协议书（保证书）》系受胁迫签订，但未提供证据予以证明，也未在法定期限内向人民法院提起撤销之诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第一百零九条规定：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。由于郑直主张的胁迫事实，无法排除合理的怀疑，因此，本院依法不予认定。本案一审中，一审法院委托福建省建融工程咨询有限公司（下称建融公司）就讼争工程量及工程款进行鉴定，建融公司按照2002年安装定额人工费167％鉴定得出，讼争工程量为3939886元。建融公司具备相应的鉴定资质，本案一审的鉴定程序合法，因此，上述鉴定结论可以作为本案的定案依据。综上，本案讼争的工程款为3939886元。根据双方均无异议的事实，中天公司已支付工程款4213205元，代付工人工资626070元。如前所述,讼争工程款为3939886元，因此，中天公司已多付款899389元（4213205元+626070元-3939886元=899389元）。2.关于合伙。上诉人中天公司主张被上诉人郑直与林华成存在合伙关系，但未提供证据予以证明，应承担不利的法律后果，本院不予认定。
本院认为，2012年8月3日，郑直与中天公司签订的《安装班承包协议》，因郑直不具相应的施工资质，违反法律规定，应认定无效。经计算，中天公司支付的工程款已超过郑直完成的工程量，对于多支付的工程款郑直应依法予以返还。上诉人中天公司请求林华成应对郑直的上述债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。
综上所述，上诉人中天公司的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第一百零九条的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2014）晋民初字第7295号民事判决第一项；
二、撤销福建省晋江市人民法院（2014）晋民初字第7295号民事判决第二、三项；
三、被上诉人郑直应于本判决生效之日起十日内向上诉人中天建设集团有限公司返还工程款899389元；
四、驳回上诉人中天建设集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人郑直的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费23286元，由上诉人中天公司负担3286元，被上诉人郑直负担20000元。一审本诉受理费23286元，由上诉人中天公司负担13286元，被上诉人郑直负担10000元。反诉受理费15053元，减半收取为7527元，由被上诉人郑直负担。鉴定费及鉴定人出庭的费用共计50188元，由上诉人中天公司负担20188元，被上诉人郑直负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 余卓立
代理审判员 庄 瑮
二〇一七年四月一日
书 记 员 李祖山
速 录 员 金雅琳
附本案主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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