辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民再终字第43号
上诉人（原审原告）董文章。
委托代理人邹慧，系辽宁亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于凯。
被上诉人（原审被告）于有祥。
二被上诉人共同委托代理人王冬妮，系辽宁东亚律师事务所律师。
原审原告董文章与原审被告于凯合伙纠纷一案，辽宁省长海县人民法院于2007年8月20日作出（2007）长民合初字第173号民事判决，认为原审原告无据证明双方存在合伙关系，判决驳回原审原告董文章的诉讼请求。董文章不服该判决，上诉至本院。本院于2008年6月20日作出（2008）大民一终字第595号民事判决，驳回上诉，维持原判。董文章仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2010年6月20日作出（2010）辽立三民申字第1609号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2011年5月9日作出（2010）大审民终再字第84号民事判决，维持本院（2008）大民一终字第595号民事判决。董文章仍不服，再次向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2012年12月6日作出（2012）辽审三民提字第25号民事裁定，撤销本院（2010）大审民终再字第84号民事判决、（2008）大民一终字第595号民事判决及长海县人民法院（2007）长民合初字第173号民事判决，将本案发回辽宁省长海县人民法院重审。辽宁省长海县人民法院重审过程中追加于有祥为被告，并于2014年1月2日作出（2013）长民重初字第1号民事判决。董文章不服该判决，上诉至本院。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董文章的委托代理人邹慧、被上诉人于凯及于有祥的委托代理人王冬妮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告董文章重审时诉称，原告与被告于凯于1997年6月起共同投资合伙进行海上台筏养殖。原告的出资比例占三分之一，被告的出资比例占三分之二。1999年4月在长海县工商行政管理部门进行了个体工商户登记，起字号为长海县小长山凯旋水产养殖队。合伙期间收入支出、资金由被告掌握。原告与被告合伙经营至2003年2月；双方在解除合伙关系时被告分给原告103台筏子及部分养殖物资，且表示还要分给原告部分经营收入。并要再分给原告台筏。但被告不予合作。请求判令二被告依法分割原告与被告合伙期间积累的财产1187677元、养殖台筏73台，赔偿原告这几年占用台筏的费用432900元。
原审被告于凯及于有祥辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与二被告之间已经不存在合伙关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。原告与被告是亲属关系，1996年，被告为扩大养殖规模，从原告处借款几笔，其后借款及利息均已归还。1997年6月，原、被告协议由原告投资进行合伙养殖，原告先后投资9.3万元。在合伙经营期间，原告发现经营状况不理想，投资回报周期长，便提出退伙，并不断抽
回所投资金，截止1999年，在合伙经营亏损的情况下，原告抽走全部投资93000元，至此双方的合伙关系终止。但原告看到被告的养殖经营仍在继续，便倚仗双方的亲属关系和其起初为被告筹资和投资的所谓贡献，在其收回全部投资后，仍以各种理由到被告处借钱，自1999年到2003年，从被告处借走款项318022元，并以自己也想搞养殖为由，从被告处借走养殖台筏103台及若干配套物资。对于以上借款及借用物资，双方未约定借用期限，被告考虑双方之间有亲属关系和相邻关系，且原告年岁已高，一直未索要上述借款及养殖物资。原告却不顾事实一再起诉被告，现被告提出反诉，要求原告返还上述借款及借用物资。
辽宁省长海县人民法院重审查明，原告董文章与被告于有祥、于凯（二被告系父子关系）于1997年协议合伙经营海上浮筏养殖，并约定合伙利润按1：2分配。1997年6月6日至1998年2月20日，原告分七次投资合伙养殖9.3万元。1999年4月27日于凯注册长海县小长山乡凯旋水产养殖场。1999年7月2日，原告董文章与被告于有祥用共同财产在长海县小长山信用社抵押借款7万元用于虾夷贝养殖；2002年2日18日，原告董文章与被告于凯共同向债权人刘锡宝出具借款22900元借条。原、被告的合伙于1997至1999年总支出1129038元，总收入1026593元，亏损额为102445元。至2003年2月，原、被告解除合伙，原告共从合伙养殖中支出411022元及103台养殖浮筏、5000个浮力、2005个网吊、2条小船。
辽宁省长海县人民法院重审认为，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告董文章与二被告间虽没有书面合伙协议，但是被告于有祥收取原告投资款，原告与被告于有祥用共同所有的财产抵押贷款、原、被告确认过养殖经营的收支、于凯注册的长海县小长山凯旋养殖场在工商行政管理部门核准登记档案中原告董文章的身份材料、于凯与董文章共同借款的事实，有抵押借款合同、于有祥的信函、于凯母亲的调查笔录、于凯与董文章共同出具的借条等证据可以证实。在重审中，被告亦认可原告与于有祥曾有合伙关系，以上证据足以认定原告与二被告在1997年至2003年间有合伙经营海上养殖产业的事实。被告辩解合伙解散时间是1999年，且被告于凯未与原告合伙的意见，没有充分的证据证实且与以上证据所证实的内容相矛盾，不予采纳。原告诉请被告尚应分配合伙收益的主张，只提供自称是被告于凯母亲所记帐目的手抄件，被告对此不予认可，故无法确认其为合伙期间的真实帐目。原告关于合伙帐目中多列的支出及少列的收入应作为盈余进行分配的主张，只提供证人证言，但证人均未出庭作证，不足以证实该主张。原、被告未对合伙经营的财务帐册规范操作，致使原始帐目无法提供，且在本案审理过程中未能就合伙经营的清算达成一致，致使本案无法对原、被告的合伙进行清算。在合伙经营期间盈亏不明的前提下，原告已收回投资并从合伙分得了盈余款及部分资产，现再主张分配盈佘的证据不充分，难以支持。原告可在充分收集证据后另行主张权利。被告在庭审中提出反诉，却未交纳反诉费用且反诉请求与本案不属于同一法律关系，不予合并处理。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告董文章的诉讼请求。
案件受理费及其他诉讼费用人民币2500元，由原告负担。
董文章不服该判决，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判二被上诉人向其支付合伙期间赢余1070946元及利息和台筏73台，赔偿上诉人经济损失432900元。理由：一、上诉人提供的抄自于凯母亲的帐目手抄件，其中一部分与被上诉人提供的帐目数据相符，足以证明此帐目的真实性。二、抄帐目的王某在原二审时已出庭证明帐目的来源，若被上诉人对此不认可，至少能证明双方合伙期间的帐目在被上诉人处，应由被上诉人提供，提供不出应推定上诉人主张成立；三、帐目中存在的问题已在后附表格中一一列明，应根据上诉人提出的异议进行调整后作出判决；四、被上诉人占用应分给上诉人的浮筏，给上诉人造成的损失，原审判决未予表述。
被上诉人于凯、于有祥辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人取走的钱款是借用关系，被上诉人原审时已提出反诉，但原审法院认为不应合并审理。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院二审认为，原审判决依据被上诉人于有祥收取上诉人投资款，上诉人与被上诉人于有祥用共同所有的财产抵押贷款、双方当事人确认过养殖经营的收支、被上诉人于凯注册的长海县小长山凯旋养殖场在工商行政管理部门核准登记档案中有上诉人的身份材料、被上诉人于凯与上诉人共同借款的事实，有抵押借款合同、被上诉人于有祥的信函、被上诉人于凯母亲的调查笔录、被上诉人于凯与上诉人共同出具的借条等事实及证据认定上诉人与二被上诉人在1997年至2003年间成立合伙关系，适用法律正确，本院予以确认。
上诉人要求分配合伙期间盈余收益及台筏，只提供自称是被上诉人于凯母亲所记帐目的手抄件，并主张该帐目手抄件中多列支出少列收入，被上诉人对帐目手抄件不予认可。原审认为上诉人提供的证据不足以证实其主张，本院认为原审判决该认定正确。
关于上诉人的第一点上诉理由，上诉人称帐目手抄件中一部分与被上诉人提供的帐目数据相符，足以证明帐目手抄件的真实性。但上诉人未能指出被上诉人提供帐目数据与上诉人提供的帐目手抄件数据相符的具体位置，且即便有部分相符，也不足以证实数十页的手抄件均具有真实性，故上诉的此点上诉理由不成立。
关于第二点上诉理由，虽有证人王某的证人证言，但被上诉人对案外人王某抄帐一事不予认可，帐目手抄件中无被上诉人签字，上诉人亦无其他证据相佐证证实帐目真实存在，故无法确定帐目在被上诉人处。上诉人的此点上诉理由不成立。
关于第三点上诉理由，上诉人提出帐目手抄件中多列支出少列收入问题必须以帐目手抄件的真实性为前提，现无法证明帐目手抄件的真实性，且多列支出少列收入一节除证人证言外无其他证据相互佐证证实，上诉人亦未提举出证明被上诉人多列支出少列收入具体数额的有效证据，故上诉人的此点上诉理由本院无法支持。
关于第四点上诉理由，上诉人称原审对浮筏未予表述。本院认为，上诉人已收回投资，浮筏与盈余款均应属于盈余范畴内，原审判决对盈余已作统一表述，原判在论理部分未对浮筏单独表述并无不妥。上诉人的此点上诉理由不成立。
综上，上诉人董文章的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元（上诉人已预付），由上诉人董文章承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 刘培红
代理审判员 王 亮
二〇一四年四月十一日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。