陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕02民终23号
上诉人（原审被告）:董建娥,女,1979年1月30日出生，汉族，浙江省永嘉县村民，住宜君县。
委托诉讼代理人:薛源，陕西秦人律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨艳，陕西秦人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:陕西铜川立林置业有限公司,住所地陕西省铜川市王益区中心区商业广场B5-17-18-19号。
法定代表人：张忠维，该公司董事长。
委托诉讼代理人:崔海江，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人:韦玉铜，男，该公司工作人员。
上诉人董建娥因与被上诉人陕西铜川立林置业有限公司（以下简称立林公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宜君县人民法院(2017)陕0222民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董建娥的委托诉讼代理人薛源、杨艳，被上诉人立林公司的委托诉讼代理人崔海江、韦玉铜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董建娥上诉请求:撤销陕西省宜君县人民法院(2017)陕0222民初325号民事判决，依法改判被上诉人按合同约定交付上诉人符合约定的商铺并赔偿因其违约行为给上诉人造成的损失或发回重审。事实和理由：涉案《商品房买卖合同》约定，被上诉人将建筑面积34.74平方米的商铺两间卖给上诉人，单价19206元，总价667409元，首付367409元，余款以按揭方式交付。上诉人已支付首付款，但被上诉人未按合同约定履行义务，不兑现买一送一承诺，未按约定交付商铺，因被上诉人的原因也未办理按揭手续，导致上诉人购买商铺的目的不能实现。一审认定被上诉人于2013年12月23日交付商铺没有证据证明。
立林公司辩称，买一送一的具体内容上诉人已经了解，2014年交房时上诉人没有提出异议。上诉理由不成立，应当驳回。
立林公司向一审法院起诉请求：判令董建娥办理剩余房款300000元的银行按揭贷款手续或以现金方式支付，并支付违约金21900元，
一审法院认定事实：2012年12月5日，立林公司与董建娥签订《商品房买卖合同》，约定立林公司将位于宜君县宜阳步行街附楼1单元1层101号商铺建筑面积34.74平方米出售给董建娥，单价每平方米19211.54元，总价667409元。如买受人未按时付款，逾期60日内按应付款额的日万分之二支付违约金，合同继续履行；逾期超过60日，出卖人有权解除合同并要求买受人按累计应付款金额的8%支付违约金；如买受人愿意继续履行，经出卖人同意合同继续履行，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际付清之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。董建娥已支付首付款367409元，立林公司已于2013年12月23日将房屋交付董建娥使用。至今董建娥未办理按揭贷款手续或以现金方式支付剩余房款300000元。2015年7月20日，立林公司与信用联社签订了《商业用房按揭贷款合作协议》。另查明，立林公司销售宜阳步行街二期商铺即案涉商铺时，对外宣传单记载”一层11间商铺，每间约20平方米，买一送一。””超值性价比：附楼一层买一层赠一层，掏一层的钱，用两层的铺。”立林公司向董建娥交付商铺时赠送了位于该商铺之上的建筑，能够储物居住。一审法院认为，双方当事人争议的焦点是：1、董建娥是否应当向立林公司支付剩余房款及违约金；2、涉案《商品房买卖合同》是否应当解除。涉案商铺已完工，基本配套设施可以使用，具备了完整的使用功能。董建娥近亲属已占有使用该商铺几年时间，故立林公司已向董建娥交付了房屋。董建娥应依约向立林公司支付剩余房款。董建娥提出立林公司虚假宣传，但交付房屋时董建娥已经知道赠送的是该商铺的上部建筑，但未提出异议，视为其对赠送商铺上部建筑的认可。虽然双方当事人约定逾期付款应支付违约金，但是立林公司赠送的商铺上部建筑不符合商铺的标准，无法作为商铺使用。立林公司履行合同存在瑕疵，由董建娥支付违约金有悖公平原则。立林公司请求董建娥支付违约金，不予支持。立林公司虚假宣传，董建娥本可解除合同，但因其怠于行使权利。根据合同法维护交易安全不轻易否定合同效力的立法目的，案涉合同不应解除，董建娥的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决如下：一、董建娥于判决生效之日起30日内向立林公司支付房款300000元，驳回立林公司的其他诉讼请求。案件受理费3064元，由董建娥负担2890元，立林公司负担174元。
本院二审期间，上诉人提交的视频资料及涉案建筑规划设计平面图不属于新证据。上诉人称，视频资料内容是涉案商铺目前的状况，对涉案商铺的现状一审法院已组织当事人进行了现场勘查并制作了勘查笔录存卷；规划设计平面图一审卷宗中有相关证据。被上诉人提供了①涉案建筑负一层、负二层的售房合同，证明负一层、负二层的销售价格与涉案商铺不同。上诉人对两份合同的真实性无异议，但认为不能实现被上诉人的证明目的。②案外人吕孝国、王俊峰、王俊江、张三新与被上诉人签订的售房合同，证明与上诉人购买同样商铺的其他几户购房人已付清全部购房款，接受了赠送的阁楼，对买一送一的内容并无异议。上诉人对上述几份合同的真实性无异议，但认为同样不能实现被上诉人的证明目的。其他几户与上诉人一起去宜君县有关机构投诉、上访，要求履行买一送一的商铺，付清房款证明不了购房人对赠送阁楼的认可。③何凤云向被上诉人提交的申请办理按揭贷款的资料，证明何凤云对赠送阁楼是认可的，否则不会申请办理按揭贷款。上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为何凤云虽然提交了申请按揭贷款的资料也证明不了认可赠送阁楼的行为，按揭贷款没有正常办理的原因是被上诉人不履行买一送一的承诺。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对涉案商品房销售广告上”附楼一层买一层赠一层”的承诺，双方当事人理解存在较大分歧。上诉人认为赠送的是负一层的商铺，被上诉人认为赠送的是一层商铺顶部坡屋面形成的”阁楼”。上诉人认为涉案商铺单价19000余元远高于同地段其他同类房屋的销售价格，但上诉人仅做口头陈述，未提供相应证据证明。从上诉人提供的销售广告内容来看，被上诉人立林公司是将一层商铺与负一层、负二层同时推销。该广告对负一层、负二层功能的描述为”适合做餐饮、娱乐、茶秀等”；而上诉人提供的商品房买卖合同第十八条约定”该商铺禁止做餐饮类使用”。负一层的价格为每平方米7254元，负二层的价格为每平方米4500元，面积均约为400平方米左右，分别作为一个整体商铺销售。被上诉人与案外人庄照动、陈鹏签订的负一层、负二层售房合同的签订日期为2012年11月30日、2012年10月16日，与上诉人售房合同的签订日期为2012年12月5日。
本院认为，本案争议的焦点是：1、涉案商品房销售广告的说明和承诺是否应当视为合同内容；2、立林公司履行”买一送一”的约定是否存在违约；3、上诉人是否应当支付剩余购房款。
关于涉案商品房销售广告的说明和允诺是否应当视为合同内容的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，”商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”双方当事人对涉案商品房销售广告上”买一送一”的允诺均认可。上诉人要求该允诺作为合同内容履行，被上诉人也有相应的履行行为。表明双方当事人对将销售广告允诺作为合同条款均无异议。故涉案商品房销售广告的说明和允诺应当视为合同内容。
关于立林公司履行”买一送一”的允诺是否存在违约的问题。被上诉人立林公司的销售广告上对”买一送一”的说明为”超值性价比：附楼一层买一层赠一层，掏一层的钱，用两层的铺。”而实际履行时赠送的部分为一层商铺上部斜坡屋面形成的”阁楼”。一审法院认为”立林公司履行合同存在瑕疵。……立林公司赠送的店铺上部的建筑不符合商铺标准，无法作为商铺使用。””买一送一”构成虚假宣传是正确的。理由如下：一是商铺顶部的”阁楼”不符合社会公众通常对建筑物”一层”的理解。从外观看，”阁楼”仅是商铺顶部附加的坡屋面；从实际测量数据看，商铺作为一层建筑的层高为3.3米左右，而坡屋面的最高空间高度为1.8米左右远低于3.3米。经一审法官调查，在规划设计文件中坡屋面未包括在涉案建筑物的规划范围内。二是涉案《商品房买卖合同》第三条第2项约定，”该商品房所在建筑物的主体结构为框剪，建筑总层为3层。其中地上1层，地下2层。”并未将涉案商铺顶部的”阁楼”作为建筑物的一层。三是涉案商品房销售广告为被上诉人单方提供的允诺，应视为格式条款。根据合同法第四十一条的规定对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。四是被上诉人在与上诉人签订商品房买卖合同之前，已经与案外人签订了出售涉案建筑负一层、负二层的买卖合同，不存在上诉人所主张的赠送负一层或者负二层商铺的可能性。综合来看，上诉人理解的”买一送一”是赠送负一层或者负二层商铺，与整体建筑的规划结构、销售次序、商铺的不同使用功能均有明显差异。被上诉人”买一送一”的宣传，容易导致社会公众产生误解。上诉人在二审过程中请求立林公司继续履行合同并承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第二项规定，”买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”鉴于上诉人未提起反诉，本案不予涉及。
关于上诉人是否应当支付剩余购房款的问题。上诉人虽在一审过程中要求解除合同，但未依法反诉。二审过程中，上诉人在上诉请求中要求被上诉人继续履行合同、赔偿违约损失，未再要求解除合同，应视为对解除合同主张的放弃。被上诉人立林公司已经履行了交付一层商铺的合同义务，上诉人应当依约支付剩余购房款。即使认为被上诉人存在违约行为，上诉人也不能据此要求免除自己应当履行的合同义务。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人董建娥负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘坤琪
审判员 董 敏
审判员 吴 娜
二〇一八年三月二十日
书记员 李浩楠