山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋09民终46号
上诉人（原审被告）谷秀田。
被上诉人（原审原告）林州市二建集团建设有限公司。
法定代表人郭x立。
委托代理人张安虎。
原审第三人赵保军。
上诉人谷秀田因与被上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院（2015）宁民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谷秀田，被上诉人林州二建公司的委托代理人张安虎到庭参加了诉讼，原审第三人赵保军经本院传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院查明，林州二建公司经营范围为房屋建筑和钢结构工程等，2011年4月15日，林州二建公司与宁武芦芽山旅游发展有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为芦芽山景区宾馆，建筑面积为32324.44平方米。2011年4月11日和2015年4月20日，林州二建公司出具授权委托书和情况说明书，委托白x斌具体负责宁武芦芽山景区宾馆一期工程建设。2011年7月10日，出具建筑工程施工许可证。
2011年8月6日，林州二建公司项目部负责人白x斌委托刘少龙与第三人赵保军签订了《劳务承包合同》。2011年11月28日，林州二建公司委托的项目负责人白x斌与第三人赵保军确定了清包的工程量，加上罚款5万元，共支付第三人赵保军工程款1050000元。2011年11月25日，宁武芦芽山旅游发展有限责任公司与林州二建公司对框架进行了竣工验收。
2012年6月1日，林州二建公司项目部负责人白x斌委托白x敏与谷秀田签订了《劳务承包合同》，约定了承包的内容、单价等。2012年9月7日，芦芽山旅游发展有限公司出具整改通知单，通知屋面、南北翼及大堂需返工。2012年10月28日，林州二建公司与杜明珠签订垫层清包工程，工程量劳务费共计159832元，并附有领款条据。
2012年11月6日，宁武县芦芽山旅游发展有限责任公司出具罚款通知单，处罚林州二建公司5万元罚款。2012年12月5日，芦芽山国际酒店对土建工程量核定的问题为：一、室内外未按施工图做完的甩项工程；二、工程存在的施工质量问题和没有按施工图纸施工的项目并附有相关的图片，林州二建公司对芦芽山国际酒店核定的问题进行了整改，支出各项劳务费168453.9元，2014年6月20日，林州二建公司与杜旭对返工工程量进行了确认，共计129540.9元。
2013年1月14日，宁武县芦芽山旅游发展有限责任公司出具土建工程承包说明，第三人赵保军完成工程量10715平方米，支付105万元，被告林州二建公司支付谷秀田264万元。
2013年8月17日，北京博贤律师事务所委托大同市中兴资产评估事务所对山西芦芽山宾馆二次结构工程清包涉及的劳务费用进行了评估。评估结果为芦芽山宾馆二次结构劳务承包总价为3555688.4元，芦芽山宾馆二次结构工程清包劳务承包价为1054025.83元，二次结构劳务承包范围内未完成工作量为27644元，二次结构劳务承包范围内刘工完成工作量350592元，谷秀田施工期间未合格工程返工损失为159200元。
2014年4月至6月份，林州二建公司共向宁武县芦芽山旅游发展有限责任公司借款16.4万元。2015年4月3日，林州二建公司支付工人工资176800元。2015年4月17日，林州二建公司支付工人工资58700元。
2015年4月15日，宁武县芦芽山旅游发展有限责任公司出具情况说明书，因宾馆的屋面和南北及后堂找平层不合格，我公司委托宁武芦芽山国际酒店有限公司给林州二建公司下了整改通知单，另谷秀田未对垫层进行施工，故由刘清波工队施工完成。
2012年9月13日，宁劳监理字（2012）第3号劳动保障监察行政处理决定书，让林州二建公司项目部支付孟连周等37人工资23.7万元，林州二建公司不服提起行政诉讼。在此期间的2012年12月25日，林州二建公司书写了起诉谷秀田民事起诉状。2013年12月31日，山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中行终字第4号行政判决书作出驳回上诉，维持原判的判决。2015年8月11日，北京博贤律师事务所出具证明，在林州二建公司进行行政诉讼的时候，已提起对被告谷秀田的民事诉讼。
证人白x斌出庭作证，向原审人民法院阐述了其代表林州二建公司与谷秀田签订合同的过程，并代表林州二建公司向谷秀田支付了2875500元，多支付96.7万元。证人白x敏出庭作证，其职务为工程负责材料的，并向原审人民法院阐述了施工过程中的相关情况。证人张月星出庭作证，向原审人民法院阐述了赵保军与林州二建公司签订合同的过程及出具领取100万元劳务费的收据。证人彭x娟出庭作证，向原审人民法院阐述了合同签订的过程，以及计算的标准。
2012年10月13日，张雪加右眼电击伤，花费医疗费40000元。2012年11月3日，闫顺与彭x娟确认了工程量（谷秀田未完、变更、临时工程）。2012年5月份至2012年6月份出具的图纸和工程洽谈、联系单证明林州二建公司的工程图纸变更，有的工程需重做，完成的工程款合计786704元。2012年12月27日，谷秀田出具的7份投诉书证明林州二建公司拖欠谷秀田工人工资。
2014年3月30日，张凤财出具证明，介绍谷秀田承包芦芽山宾馆合同的过程，2012年6月28日的证明，又增加的内容是进场时间为2012年4月19日。2014年7月15日，宁武县公安局治安大队对张凤财的询问笔录，笔录记录的内容为：林州二建公司、谷秀田签订合同的过程、张凤财向林州二建公司、谷秀田出具的两份证词的经过，2012年给谷秀田写的证明与2014年3月份给林州二建公司写的证明，两者意思是一样的。2015年8月27日，对宁武县东寨镇信用联社调查视频资料，因视频资料仅能保存一月，2012年7月10日的视频资料已被覆盖，故无法提取证明材料。2015年7月24日，谷秀田提出鉴定人出庭申请书，鉴定人温建国出庭接受林州二建公司、谷秀田的询问。
2015年6月1日，林州二建公司诉至原审人民法院，请求：1、依法确认原、被告所签“劳务承包合同”无效；2、判令被告向原告返还多支付的劳务等费用人民币967247.63元；3、本案诉讼费由被告承担。
原审人民法院认为，双方本着自愿、平等、公平的原则签订的合同，应当受法律的保护。原告林州二建公司经营范围为房屋建筑和钢结构工程等，原告林州二建公司与宁武县芦芽山旅游发展有限责任公司签订的《建设工程施工合同》符合相关法律法规，原审人民法院予以认可。
林州二建公司出具授权委托书和情况说明书，委托白x斌具体负责宁武芦芽山景区宾馆一期工程建设，原审人民法院认定白x斌为原告林州二建公司的法定受委托人，其做出的行为代表林州二建公司，故白x斌委托的刘少龙与谷秀田签订的《劳务承包合同》，视同为林州二建公司签订的，另原告林州二建公司对所签合同未提出异议，故对于被告辩称的原告诉讼主体不适格不予支持。
该合同虽是双方自愿签订，但依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质，应当认定建设施工合同无效，被告谷秀田在审理过程中，未向原审人民法院提交相关的证据予以证明其具备相关的建筑施工企业资质，故原审人民法院认定谷秀田未有相关的资质，故认定该合同无效。
对于被告辩称，原告起诉的诉讼时效已过，原告认为本案是确认之诉，不受诉讼时效的限制，且原告当时正在进行相关联的行政诉讼，民事诉状也已提交，故不存在已超诉讼时效的辩解，因原告未提交相关行政诉讼的笔录，民事诉状也未有法院的答复，虽有裴化军和北京博贤律师事务所证明，但未出庭，无法查清事实，故对于原告两项辩解不予以支持。另本案件是确认之诉，因确认之诉属于形成权，故对于原告所称本案是确认之诉，不受诉讼时效限制的主张予以支持，对于确认合同无效之后要求返还财产的诉讼时效，因原告主张返还多支付的劳务费，是确认合同无效的法律后果，故其诉讼时效应在确认合同无效后开始计算，另在已查明事实中，原告多给付劳务款项包括2015年4月3日，原告林州二建公司支付被告工人工资176800元和2015年4月17日，原告林州二建公司又支付被告工人工资58700元，故原审人民法院认定原告起诉在诉讼时效内。
2015年9月22日，原审人民法院进行工商档案调查，芦芽山酒店现已正式营业，成立日期为2012年9月21日，核准时间为2013年10月31日，营业期限为2012年9月21日至2015年9月20日，故原审人民法院认为该项工程已经被发包方旅游公司验收。
原、被告签订合同约定：每半月至一月按已完工程量的85%支付，另根据原审人民法院调取的宁武县公安局治安大队对张凤财的询问，也予以证实，原、被告按照工程的施工进度予以支付，故原审人民法院认定工程款按照实际施工的面积来计算，原、被告对工程款的单价没有异议，原审人民法院予以确认。
2011年11月28日，原告与第三人赵保军确定清包的工程量为10858平方米，罚款5万元，共支付第三人赵保军工程款1050000元，原告、第三人予以签字确认，第三人该项工程财物接收人及证人张月星当庭承认，原审人民法院予以认可。
原告自认第三人赵保军的施工面积为10715平方米，另有按照第三人赵保军计算为10858平方米和大同市中兴资产评估事务所评估的10755平方米，被告谷秀田在二次开庭后申请重新鉴定，但未提交相关鉴定的材料，无法进行重新鉴定，另因原告自认的建筑面积少，故原审人民法院予以确认原告自认的10715平方米。另因原、被告都未向原审人民法院提交相关的工程施工提单证据，原、被告认可的总的建筑面积为32324.44平方米，原审人民法院确认已做的工程量为10715平方米，故剩余21609.44平方米，总价格为2377038.4元。
被告谷秀田未完成的工程量，因原、告双方认可人员在被告谷秀田未完工程量书面清单进行了签字，原告对被告提交具有闫顺、彭x娟、彭建刚的证据也予以认可，另原告虽向原审人民法院提交了由旅游公司提供的相关未完工的清单，但具体的提单没有，无法确认，故原审人民法院认定被告未完成的工程总价为273271元，另有林州二建公司宁武芦芽山景区宾馆项目部与杜明珠对垫层工程量进行确认，劳务费为159832元，因原、被告在合同承包内容中有垫层一项，被告也予以认可未做，故原审人民法院予以支持原告的诉请。
关于原告林州二建公司主张的返还多支付的劳务费967247.6元，2012年4月份至2012年12月，原告共支付被告264万元劳务费，由旅游公司出具土建工程承包说明和白x斌、白x敏的证人证言予以证明，被告对原告大部分款项予以认可，仅对被告在2012年7月10日，原告支付的50万元有异议，被告只认可其打入自己卡中95000元，其余405000元被告没有签字，故不予认可，因原审人民法院在宁武东寨信用社调查过程未得到相关的证据，白x敏的证词与原告有利害关系，具体办理人未到庭进行证明，故原审人民法院予以支持被告的辩称，另有原告林州二建公司支付被告工人工资235500元，因有被告所雇工人的签字，被告谷秀田也予以确认，故原审人民法院予以认可，综上，原审人民法院认可原告支付被告工程款项2470500元。
认定原告返工所做的工程量，因原告向原审人民法院提供的返工工程量，承包人杜旭与原告确认的工程价格为129540.9元，还有被告人诉请中的168453.9元，另有大同市中兴资产评估事务所鉴定，谷秀田未合格返工损失为159200元，因原告向原审人民法院提交的书面证据真实性无法查清，关联性也不能确定，故原审人民法院不予支持。
认定原告增加工程量中被告谷秀田已做的，因被告向原审人民法院提交的相关的工程图纸和没有签字的计算文书，没有原、被告认可的签字来确认提单，证据的关联性缺失，无法确认是否为被告谷秀田所做，故被告谷秀田承担举证不利的风险。
综上，原审人民法院认定工程总面积为32324.44平方米，赵保军实施了工程量10715平方米，剩余工程总量为21609.44平方米，剩余总价格为2377038.4元（21609.44＊110），因原告在诉讼过程中认可的工程总造价为3555688.4元（32324.44＊110），支付第三人赵保军工程款105万元，故剩余的工程总价格为2505688.4元，被告未完成工程量总价为433103元，故谷秀田完成的工程总价格为2072585.4元，原告向被告支付了2470500元，故被告谷秀田应向原告返还397914.6元。
原审人民法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于民事诉诉证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十五条判决为：（一）、原告林州市二建集团建设有限公司与被告谷秀田签订的《劳务承包合同》无效；（二）、被告谷秀田返还原告林州市二建集团建设有限公司397914.6元。（三）、其他诉讼请求不予支持。案件受理费14914元，被告谷秀田负担6135元，原告林州市二建集团建设有限公司8779元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
谷秀田不服原审判决，向本院上诉称，一、一审判决书认定事实错误：1、被上诉人提起这一场诉讼有违常理，通过被上诉人提供其资质证明可以看出被上诉人作为一个注册资本过亿有一级资质的建筑集团公司，拥有多名经理、技术员、监理等人员，在承建本案300多万元工程的过程中，被上诉人按在每半个月至一个月，按己完工程量的85％支付工程款支付上诉人的过程中，竟然多支付上诉人100多万，简直不可思议！2、上诉人是与白x敏签订《劳务承包合同》，系个人真实意思反映，并且双方己经实际履行，并不违反法律，被上诉人无权请求人民法院确认合同无效。3、假设如被上诉人诉状所述：截至2012年11月3日，被上诉人己付上诉人264万元；那么被上诉人现在提起诉讼要求返还多支付费用的截止时间为2014年11月3日。现在被上诉人起诉日期为2015年5月22日，明显超过2年诉讼期限。4、大同市中兴资产评估司法鉴定所作出《晋中兴评报字（2013）第033号》司法鉴定意见书应当依法认定无效：（1）大同市中兴资产评估司法鉴定所出具的资质证书的业务范围：仅仅为资产评估，无工程造价业务。本案其主体不适格，不具备出具山西宁武芦芽山宾馆二次结构工程清包工涉及的工程劳务造价等有关事项司法鉴定书。（2）大同市中兴资产评估司法鉴定所作出司法鉴定意见书《晋中兴评报字（2013）第033号》关于山西宁武芦芽山宾馆二次结构工程清包工涉及的工程劳务造价等有关事项与客观事实不符，鉴定结论明显依据不足。（3）上诉人申请本案两位鉴定人出庭，只有一位鉴定人出庭，而且其承认本案涉及三方工程鉴定时仅凭被上诉人单方委托，并未调查核实上诉人谷秀田和第三人赵保军两方的所涉工程量。二、一审判决书适用法律错误：1、本案上诉人与被上诉人签订《劳务承包合同》，系个人真实意思反映，并且双方己经实际履行，并不违反法律，根据合同法规定应当认定有效；2、本案上诉人与被上诉人和第三人在此事件中系何种法律关系？一审法院仅仅断章取义，便认定全部是上诉人的责任，于法无据。假设本案合同无效，作为违法发包方的被上诉人为何无责任？一审法院为何不让被上诉人承担责任？3、一审法院并未对本案最重要的证据鉴定意见书认定提供法律依据。4、一审法院并未对本案被上诉人的诉讼时效问题认定提供法律依据。综上所述，上诉人认为上诉人提供证据足以证明其与白x敏所签订《劳务承包合同》真实有效，并且已经履行，其签订主体、内容及履行过程并未违法。关于被上诉人的违法行为（将工程交于无资质个人承包，工程未验收并已交付使用等），根据最高人民法院有关司法解释，被上诉人理应对此承担全部责任。被上诉人诉状及证据并未证明其的诉讼请求合法，反而证明其拖欠上诉人的工程款的事实。被上诉人起诉己超诉讼时效，望二审法院依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。上诉请求：1、依法判令撤销宁武县人民法院（2015）宁民初字第127号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。3、依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，1、上诉人谷秀田要求认定上诉人系与白x敏个人签订《劳务承包合同》且该承包合同合法有效，但经本案一、二审查明事实以及生效的山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中行终字第4号行政判决书认定的事实，宁武芦芽山旅游发展有限责任公司系本案所涉工程建设方，林州二建公司系工程施工方，上诉人谷秀田系与林州二建公司的委托代理人签订了《劳务承包合同》，承包了林州二建公司项下芦芽山宾馆二次结构清包工程，并由上诉人谷秀田招用农民工进行施工；上诉人谷秀田并于2012年8月19日，2012年8月29日出具的工人工资以及工程款收据明确载明系收到林州二建公司项目部相关款项，故原审人民法院认定《劳务承包合同》合同主体为上诉人谷秀田与被上诉人林州二建公司是正确的；上诉人谷秀田没有任何工程承包施工有效资质，原审人民法院认定上诉人谷秀田与被上诉人林州二建公司签订的建设施工合同无效符合法律规定，双方当事人应当按照上诉人谷秀田实际施工的面积以及约定价款计算工程款；2、关于诉讼时效问题，根据法律规定，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。被上诉人林州二建公司截至2012年11月3日，支付上诉人谷秀田工程款2235000元，如果被上诉人认为其时已超付上诉人工程款，被上诉人主张权利时间根据法律规定最迟应当是2014年11月2日，被上诉人没有证据能够证实存在诉讼时效中止、中断法定情形，故上诉人谷秀田关于该部分款项的请求已超过法定诉讼时效的抗辩本院依法予以支持。原审判决认为本案诉讼时效应在确认合同无效后开始计算，本院认为，对于被上诉人超付的工程款，无论双方工程承包合同是否有效均应返还，原审人民法院认为本案诉讼时效应在确认合同无效后开始计算无法律依据，应予纠正。但被上诉人于2015年4月3日支付工人工资176800元，2015年4月17日支付工人工资58700元，两项合计235500元。被上诉人对该二笔款项提起诉讼并未超出法定的诉讼时效，被上诉人有权对该二笔款项主张权利；3、关于大同市中兴资产评估司法鉴定所《晋中兴评报字（2013）第033号》司法鉴定意见书的效力问题，本院经审查，原审判决并未将该鉴定意见书作为定案依据，故对上诉人该上诉请求不做审查；4、关于上诉人返还被上诉人工程款问题，原审判决认定上诉人谷秀田未完成工程量总价为433103元，其中包括双方一致签字认可的273271元以及杜明珠劳务费159832元，被上诉人明确放弃挂瓦、返工所花费的费用，认可杜明珠劳务费159832元系上诉人谷秀田未完成工程量的一部分。本院认为，原审判决对于杜明珠劳务费159832元另外认定为谷秀田未完成工程量属重复认定，应从上诉人谷秀田未完成工程量中予以核减，本院依法确认上诉人谷秀田未完成工程量为双方一致认可的273271元。上诉人谷秀田应返还被上诉人林州二建公司工程价款为2470500－（2505688.4－273271）＝238082.6元，对于超出诉讼时效请求的工程量价款不予支持，上诉人谷秀田实际应返还被上诉人林州二建公司工程价款最终应确定为235500元。
综上，原审判决认定事实清楚，但判决结果不当，二审依法予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省宁武县人民法院（2015）宁民初字第127号民事判决第一项、第三项；
二、变更山西省宁武县人民法院（2015）宁民初字第127号民事判决第二项为“被告谷秀田于本判决生效后十日内返还原告林州市二建集团建设有限公司235500元”。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14914元由上诉人谷秀田负担3631元，由被上诉人林州市二建集团建设有限公司负担11283元；上诉案件受理费7269元由上诉人谷秀田负担1745元，由被上诉人林州市二建集团建设有限公司负担5524元。
本判决为终审判决。
审判长 樊永生
审判员 李小荣
审判员 张李霞
二〇一六年四月八日
书记员 黄立飞