广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1808号
上诉人（一审被告）柳州市柳北区新佐健身馆，住所地广西壮族自治区柳州市雅儒路***号天江丽都*栋***号。
经营者李彬。
委托代理人罗海华，广西众维律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）钟妮。
委托代理人刘晓锋，广西银荔律师事务所律师。
委托代理人罗飞，广西银荔律师事务所律师助理。
上诉人柳州市柳北区新佐健身馆（以下简称新佐健身馆）与被上诉人钟妮因劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第2814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、陈小斌参加的合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人新佐健身馆的委托代理人罗海华，被上诉人钟妮的委托代理人刘晓锋、罗飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，新佐健身馆于2014年11月21日注册成立，属于个体工商户。2015年2月2日，新佐健身馆委托其单位员工杨某到某银行某支行代为办理代发工资批量开户及工资代发业务，《代发工资业务授权书》落款处加盖有新佐健身馆及其法定代表人李彬的印章，同时附有钟妮的身份证复印件，该复印件上亦加盖有新佐健身馆的印章。钟妮的工资为当月工资次月发放。2015年2月15日及2015年3月20日，某银行分别代新佐健身馆批量发放钟妮2015年1月的工资1570元及2015年2月份的工资828.40元。新佐健身馆未支付钟妮2015年3月1日至11日期间的工资。2015年3月12日起，钟妮不再为新佐健身馆提供劳动，钟妮未就新佐健身馆拖欠及克扣工资的问题向劳动行政部门投诉。2015年5月21日，钟妮向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认钟妮与新佐健身馆自2014年11月28日起至2015年3月11日期间存在劳动关系；2、新佐健身馆支付钟妮2014年11月28日至2015年3月11日期间未签订书面劳动合同一倍工资5700元；3、新佐健身馆向钟妮支付违法解除劳动合同赔偿金1700元；4、新佐健身馆支付2015年3月1日至3月11日期间拖欠钟妮的工资910.34元及赔偿金910.34元；5、新佐健身馆支付克扣钟妮2015年2月份的工资1196元及赔偿金1196元；6、新佐健身馆支付钟妮2014年11月28日起至2015年1月1日期间延时加班工资2482.65元、休息日工作又不能安排补休的加班费588.48元、休息日工作后加班的加班费411.36元、法定休假日的加班费220.68元；7、新佐健身馆退回钟妮于2014年12月份交纳的工作服费用300元；8、新佐健身馆出具解除劳动合同关系证明给钟妮。2015年9月25日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：钟妮提出的仲裁请求缺乏依据，不予支持。钟妮不服该裁决，诉至法院。庭审中，钟妮申请的证人出庭，但证人均与钟妮有利害关系，故对证人证言不予采信。一审法院经审理认为，钟妮撤回对第三人柳州某公司的起诉，是钟妮对其诉请权利的处分，未违反法律规定，亦未损害国家、集体或者他人的利益，故该院予以准许。
关于双方是否存在劳动关系的问题。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）等。钟妮申请该院调取的证据显示，新佐健身馆通过银行向钟妮发放了2015年1月及2月的工资，故该院认定双方存在劳动关系。新佐健身馆否认双方存在劳动关系，但其未能提供员工花名册及其他证据对双方存在劳动关系予以反驳，故对钟妮主张的双方于2014年11月28日至2015年3月11日期间存在劳动关系的观点，该院予以采信。
关于钟妮月工资的问题。钟妮主张2014年11月至2015年1月其月工资为底薪1600元加提成，2015年2月份起月工资为1800元加提成，新佐健身馆不认可，但新佐健身馆未提供工资发放凭证对钟妮的工资水平及工资构成予以证实，同时，钟妮亦不能证实其有提成工资及具体数额，故该院认定钟妮2014年11月至2015年1月的月工资为1500元，2015年2月份起其月工资为1800元。
关于未签订劳动合同一倍工资的问题。用人单位用工但不与劳动者签订劳动合同的，应当依法向劳动者支付未签书面劳动合同二倍工资。双方从2014年11月28日起建立劳动关系，但新佐健身馆未与钟妮签订劳动合同，故新佐健身馆应向钟妮支付2014年12月28日至2015年3月11日期间未签劳动合同的一倍工资。钟妮要求新佐健身馆支付2014年12月28日前未签劳动合同一倍工资的请求缺乏依据。故新佐健身馆应当向钟妮支付2014年12月28日至2015年3月11日期间未签劳动合同的一倍工资4245.16元［（1600元／月÷31天×4天＋1600元／月×1个月＋1800元／月×1个月＋1800元／月÷31天×11天）×1倍］，钟妮主张超出该数额的部分没有依据，该院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。钟妮主张新佐健身馆口头通知其不用再来上班，双方从2015年3月12日起解除劳动关系，但钟妮对此未能提供证据予以证实，无法证实是新佐健身馆违法解除其劳动关系，故钟妮要求新佐健身馆支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏依据，该院不予支持。
关于克扣、拖欠工资及赔偿金的问题。钟妮主张新佐健身馆克扣其2015年2月份的工资1246.60元，但对此未能提供证据予以证实，新佐健身馆亦未能证明其已足额发放钟妮2015年2月份工资。钟妮申请该院调取的证据显示新佐健身馆已向钟妮发放2015年2月份的工资828.40元，故新佐健身馆应当向钟妮支付2015年2月份工资差额971.60元（1800元-828.40元）。2015年3月1日至3月11日期间新佐健身馆未支付钟妮工资，故新佐健身馆应当向钟妮支付该期间的工资638.71元（1800元／月÷31天×11天）。钟妮未要求劳动行政部门责令新佐健身馆限期支付拖欠及克扣的工资，故其要求新佐健身馆支付赔偿金没有依据，该院不予支持。
关于加班工资的问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，钟妮未能提供证据证实存在加班的事实及具体的加班时间，同时其也不能证明加班是新佐健身馆安排的；另外，钟妮亦未能证明加班的证据由新佐健身馆掌握，故对于钟妮主张其存在延时加班、休息日加班及法定节假日加班的观点，该院不予采信，因此，钟妮要求新佐健身馆支付加班工资没有事实和法律依据，该院不予支持。
关于工作服费用的问题，钟妮未能提供证据证实新佐健身馆收取其工作服费用300元，故钟妮要求新佐健身馆退回服装费缺乏依据，该院不予支持。
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，现钟妮主张双方的劳动关系已经解除，新佐健身馆应当向钟妮出具解除劳动关系的证明。
综上，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认钟妮与新佐健身馆2014年11月28日至2015年3月11日期间存在劳动关系；二、新佐健身馆支付钟妮2014年12月28日至2015年3月11日期间未签劳动合同的一倍工资4245.16元；三、新佐健身馆支付钟妮2015年3月1日至11日期间的工资638.71元；四、新佐健身馆支付钟妮2015年2月份工资差额971.60元；五、新佐健身馆向钟妮出具解除劳动关系证明；六、驳回钟妮的其他诉讼请求。案件受理费10元（钟妮已预交），减半收取，该院退回钟妮5元，余款5元由钟妮负担3元，新佐健身馆负担2元。上诉人新佐健身馆不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实和适用法律存在错误。钟妮提交证明劳动关系存在的证据不充分，钟妮仅仅是新佐健身馆试营业期间聘用的发传单宣传推广人员，新佐健身馆成立之初，没有其他实际工作需要开展，也没有劳动制度遵循，主要是需要劳务人员宣传推广，新佐健身馆对钟妮并没有进行劳动者的管理，双方是松散的关系，具有临时性和短期性，完全可以兼职，非全日制的，双方并没有就劳动关系的建立达成合意，而且报酬也已结清。双方不存在劳动关系，因此也不存在需按劳动法的有关规定支付双倍工资、工资差额以及开具解除劳动关系证明等。综上所述，请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项，驳回钟妮的全部诉讼请求，并由钟妮承担一、二审诉讼费用。
被上诉人钟妮答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，新佐健身馆的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。
双方当事人于二审期间均未提交新证据。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、上诉人新佐健身馆与被上诉人钟妮是否存在劳动关系，如何认定劳动关系的存续时间；二、上诉人新佐健身馆诉请不应当向被上诉人钟妮支付2015年3月1日至11日期间的工资638.71元、2015年2月工资差额971.60元、未签订书面劳动合同一倍工资4245.16元以及向钟妮出具解除劳动关系证明有无事实和法律依据。
本院认为，双方当事人对钟妮2014年11月至2015年1月的月工资为1600元，2015年2月工资为1800元均未提出异议，本院予以确认。一审认定钟妮2014年11月至2015年1月的月工资为1500元系笔误，本院依法予以更正。
一、关于上诉人新佐健身馆与被上诉人钟妮是否存在劳动关系，如何认定劳动关系的存续时间的问题
劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，新佐健身馆与钟妮未签订书面劳动合同，钟妮主张双方于2014年11月28日至2015年3月11日期间存在劳动关系，新佐健身馆虽认可上述期间存在用工情形，但主张双方系劳务关系，而非劳动关系。根据钟妮于一审期间申请法院调取的证据显示，新佐健身馆通过某银行某支行向钟妮发放了2015年1、2月工资，且新佐健身馆与钟妮均具备法律、法规规定的主体资格。故一审法院认定双方于2014年11月28日至2015年3月11日存在劳动关系并无不当，本院依法予以确认。新佐健身馆主张与钟妮不存在劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人新佐健身馆诉请不应当向被上诉人钟妮支付2015年3月1日至11日期间的工资638.71元、2015年2月工资差额971.60元、未签订书面劳动合同一倍工资4245.16元以及向钟妮出具解除劳动关系证明有无事实和法律依据的问题
关于2015年3月1日至11日期间的工资及2015年2月工资差额的问题。因双方当事人对是否足额发放工资均未提交证据予以证明，根据钟妮申请一审法院调取的证据显示2015年3月1日至3月11日期间新佐健身馆未支付钟妮工资以及2015年2月的工资只发放828.4元，故一审法院判决新佐健身馆应当向钟妮支付2015年2月工资差额971.60元（1800元-828.40元）以及2015年3月1日至3月11日期间工资638.71元（1800元／月÷31天×11天）并无不当，本院予以维持。新佐健身馆主张不应当支付上述费用的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不于支持。
关于未签订书面劳动合同一倍工资。《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”钟妮于2014年11月28日进入新佐健身馆工作，双方未签订书面劳动合同，故新佐健身馆应当向钟妮支付未签订书面劳动合同二倍工资，钟妮虽未足额领取工作期间的工资，但钟妮未针对一审判决未签订书面劳动合同一倍工资数额的问题提出异议，故本院对一审法院判决新佐健身馆应向钟妮支付未签订书面劳动合同一倍工资4245.16元予以维持。新佐健身馆关于不应当支付上述工资的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于出具解除劳动关系证明的问题。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，因双方的劳动关系已经解除，故一审法院判决新佐健身馆应向钟妮出具解除劳动关系的证明并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人新佐健身馆的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州市柳北区新佐健身馆已预交），由上诉人柳州市柳北区新佐健身馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一六年六月二十八日
代书 记员 黄荣亚