河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终5024号
上诉人（原审被告）江苏广宇建设集团有限公司。住所地：江苏省靖江市江平路***号。组织机构代码：73249854-5.
法定代表人蔡永进，系该公司董事长。
委托代理人刘文敬，河北时代经典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省建城劳务开发有限责任公司。住所地：四川省仪陇县金城镇农坛路**号。统一社会信用代码：91511324734863673P。
法定代表人钟英洪，系该公司经理。
委托代理人朱学兵，河北宪泽律师事务所律师。
上诉人江苏广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人四川省建城劳务开发有限责任公司（以下简称建城公司）诉建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2016）冀0982民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广宇公司上诉请求：请求撤销原判，将案件发回重审或依法改判；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人拒绝支付工程款质保金的原因是被上诉人工程施工存在质量问题，上诉人因此有权拒绝支付质保金，且不应承担违约责任。被上诉人承建的工程存在质量问题，至今仍未返工，在被上诉人维修返工完成前，上诉人有权依据合同法规定的不安抗辩权拒绝支付工程质保金。一审判决对该事实没有作出认定，属于认定事实不清。上诉人拒绝支付质保金并非违约而是依法进行抗辩，因此，被上诉人主张的违约金无事实和法律依据，不应得到支持。一审判决却在未认定案件事实的情况下判决上诉人承担违约责任，显然属于认定事实不清、适用法律错误。上诉人对此提出新证据对事实予以确认。而且，一审法院认定质保金的计算时间所依据的是河北省建设工程竣工验收备案证明书，该证明书并不能证明工程竣工时间，更不能证明工程验收竣工合格时间。二、一审判决对于上诉人逾期支付违约金问题认定错误且不公平。被上诉人施工存在质量问题且至今未返工维修，是造成上诉人逾期支付质保金的原因，正是因为被上诉人构成违约，上诉人有理由行使抗辩权。所以上诉人认为，不应当支持被上诉人关于利息和违约金的诉讼请求。而且一审法院既支持利息，又支持高额违约金（虽然一审法院已降低，但仍属过高），二者本属于同一性质，违约金标准已经远超出正常标准和行业惯例，一审对二者同时予以支持，显示公平。
建城公司辩称：一、被上诉人所干工程不存在质量问题，及时存在质量问题，上诉人也应当在质保期内通知被上诉人，要求被上诉人维修。但是被上诉人至今未接到通知，所以被上诉人认为工程不存在质量问题。二、一审法院判决违约金和利息是依照双方签订的合同约定依法判决的，是正确的。
建城公司向一审法院起诉请求：2010年10月，广宇公司下属分支机构江苏广宇建设集团有限公司华北油田创业家园项目部与原告建城公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，被告广宇公司将华北油田创业家园A区（3、9）＃住宅楼基础砼垫层以上结构、室内装修、石材、瓷砖装修及合同变更土建内容承包给原告建城公司，工程地点为任丘市创业家园小区。合同约定：每平米475元、总合同价款计算方式以及施工要求及付款方式等。该工程原告建城公司于2012年向被告广宇公司交付，被告广宇公司于2013年已向建设方交付并使用至今，后2014年1月22日双方结算。任丘市人民法院（2014）任民初字第4083号民事判决书、沧州中级人民法院（2015）沧民终字第3682号民事判决书，判决被告向原告支付工程款1067494.02元、利息68045.43元、违约金192148.92元，共计1327688.65元，至今仍有330063.18元质保金未支付给原告。现原告建城公司根据相关法律规定，请求依法判决被告给付原告建城公司质保金330063.18元、违约金99018.95元（330063.18元×30%）、利息14297.6元（自2015年7月11日至2016年6月2日共计326天，根据同期银行贷款利率4.85%计算，330063.18元×4.85%÷365天×326天），共计443379.73元。
一审法院认定事实：2010年10月9日，发包方广宇公司华北油田项目部与承包方四川建城劳务开发有限责任公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，施工工程名称为华北油田创业家园A区（3、9）＃住宅楼。该合同1.4条分包范围：基础砼垫层以上结构（含二次结构和阳台）、室内装修、（3、9）＃楼二层以下（含二层）瓷砖装修和本合同工程变更的所有土建内容。不含门窗、防水、外檐和内墙保温、外墙装饰涂料、铁艺施工、阳台外墙和空调板抹灰（阳台混凝土外墙的质量要达到规范标准）；11.4条约定，“劳务发包人收到劳务承包人递交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，劳务发包人确认结算资料后并根据建设单位拨付工程款的情况，向劳务承包人支付合同结算价款的98%，余额2%作为工程质量保证金”；12.2条约定“劳务发包人不按约定核实劳务承包人完成的工程质量或不按约定支付合同价款，应按劳务承包人同期向银行贷款利率向劳务承包人支付拖欠合同价款的利息，并按拖欠金额向劳务承包人支付每日5‰的违约金”。双方就上述工程签订的《工程质量保修书》中第二条质量保修期第二款约定，装修工程为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；第五条质量保修金的返还约定：各分部、分项工程在约定的质量保修期满后一个月内，将该项剩余保修金金额返还承包人。其中外墙面的防渗漏专项保修金为合同价款的3%，期满后一个月内退还，基础工程和主体结构工程返还质量保修金的时间按两年计算。2014年1月22日江苏广宇建设集团创业家园项目部出具《土建劳务结算书》，主要内容为：甲方：江苏广宇建设集团创业家园项目部，乙方：四川建城劳务有限公司，工程名称：华北油田创业家园A区3＃、9＃楼工程，劳务费、变更签证、水电安装施工配合费、塔吊租赁费共计16503159.01元。
（2014）任民初字第4083号民事判决书审理查明认定被告（即广宇公司）已向原告（即建城公司）支付劳务费等共计15105601.78元，尚欠1387557.23元，扣除质保金330063.18元后，被告尚欠原告劳务费等1067494.02元。（2015）沧民终字第3682号民事判决书认定二审查明事实与一审查明事实一致。
另查，经原告申请，一审法院到华北石油工程建设质量监督管理站调取河北省建设工程竣工验收备案证明书，证明书证明创业家园A区3、9号住宅楼工程（三标段）工程，经建设部门华北油田矿区集资建房第一工程项目部于2013年7月3日组织设计、施工、工程监理和有关专业工程主管部门验收，并于2013年7月11日备案。
上述事实有原、被告当庭陈述，原告提供的建筑工程施工劳务分包合同、土建劳务结算书、（2014）任民初字第4083号民事判决书、（2015）沧民终字第3682号民事判决书、法院调取的河北省建设工程竣工验收备案证明书等证据予以证实。
一审法院认为，一、关于质保金数额，在（2015）沧民终字第3682号民事判决书查明事实中已经确认质保金为330063.18元，且被告主张质保金的数额应以原告上次上诉查明的事实为准，对质保金330063.18元的数额予以认定。二、关于质保期，双方签订的《工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；各分部、分项工程在约定的质量保修期满后一个月内，将该项剩余保修金金额返还承包人，基础工程装修工程和主体结构工程返还质量保修金的时间按两年计算。河北省建设工程竣工验收备案证明书中证明创业家园A区3、9号住宅楼工程于2013年7月3日验收完毕，7月11日备案。按照上述约定，基础工程和主体结构工程返还质量保修金的时间为2015年8月11日前。被告逾期未返还原告质量保修金构成违约，按照双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定，被告应向原告支付逾期未返还质保金的利息及违约金。三、关于利息及违约金计算，原告主张根据同期银行贷款利率4.85%计算利息符合合同约定，但原告主张自2015年7月11日至2016年6月2日共计326天属于计算错误，应为自2015年8月11日至2016年6月2日共计295天，利息计为12938元（330063.18元×4.85%÷365天×295天）。原告主张违约金按照30%计算，原审认为违约金过高，酌定为质保金的20%，计为66012.63元。四、被告辩称本案争议工程存在着工程质量问题，在原告对工程进行维修之前，被告有权拒绝支付质保金。原告为违约方，被告不应承担利息及违约金。但被告未提供相应证据证实其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，如下：被告江苏广宇建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告四川省建城劳务开发有限责任公司质保金330063.18元、利息12938元、违约金66012.63元，共计409013.81元。案件受理费3975元，保全费2770元，由原告四川省建城劳务开发有限责任公司负担523元，被告江苏广宇建设集团有限公司负担6222元。
本院二审期间，上诉人提交了证据一：137份综合服务处理单，证明工程存在墙面裂缝、墙皮脱落、空鼓等质量问题。称上诉人自行维修大概花费了109600元（计算依据是：每户800元、包括技工每天200元工资，壮工每天150元工资，材料费每户100元，137×800元=109600元）。证据二：上诉人称在2015年5月17日向被上诉人建城公司邮寄送达了关于工程维修的通知函。被上诉人建城公司于2015年5月18日签收。邮寄地址为北京市丰台区六里桥北里莲香园小区2号楼109室，收件人为钟丽。并称载明2015年5月14日的通知函的内容是被上诉人建城公司承建的A区3号楼、9号楼出现大面积裂缝、渗水下沉等质量问题，需要进行维修。要求被上诉人在5月20日内进行维修，否则委托第三方维修，维修费由被上诉人建城公司承担。
被上诉人质证称：一、没有收到通知函。上诉人送达快件为复印件，且载明5月17日，未载明是哪一年，而且未写明邮寄材料的名称，对其真实性不予认可；没有收到通知函。在竣工后两年内没有通知被上诉人有质量问题。二、对137张综合服务处理单不认可。被上诉人负责室内瓷砖装修，墙裂与被上诉人无关。即使有维修，上诉人计算的工时费和材料费也过高。
本院认为，上诉人提交的加盖河北华北石油金地物业服务有限公司创业家园第一分公司印章的137份综合服务处理单，被上诉人不予认可，上诉人亦未提供其他证据予以佐证。上诉人提供的快递单复印件不能证明系寄送的通知函。上诉人称被上诉人承建的工程存在质量问题，并经被上诉人维修花费109600元的主张，证据不足，本院不予支持。对于上诉理由提出的原审同时适用高额违约金和利息的问题，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审调整后的违约金和利息不应过分高于实际损失，违约金高于利息，已经体现了惩罚性。因此，对于利息不应再予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
变更原判为：江苏广宇建设集团有限公司于判决生效之日起五日内支付原告四川省建城劳务开发有限责任公司质保金330063.18元、违约金66012.63元，共计396075.81元。
如果未按本判决书的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3975元，保全费2770元，由四川省建城劳务开发有限责任公司负担523元，江苏广宇建设集团有限公司负担6222元。二审案件受理费7435元，由江苏广宇建设集团有限公司承担5435元，由四川省建城劳务开发有限责任公司承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张凤梅
审 判 员 张兆阳
代理审判员 蔺 勇
二〇一六年十二月九日
书 记 员 迟 薇