福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终1242号
上诉人（原审被告）：福建省冠成天正工程管理有限公司，住所地连城县莲峰镇西康住宅示范小区月亮广场110号，统一社会信用代码913508257053732298。
法定代表人：姚家柏，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈建明，福建吴子胜律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：沈在祥，男，1968年12月12日出生，汉族，住福建省连城县。
委托诉讼代理人：林声瑞，福建致平律师事务所执业律师。
上诉人福建省冠成天正工程管理有限公司（以下简称冠成公司）因与被上诉人沈在祥劳动争议一案，不服福建省长汀县人民法院（2018）闽0821民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。上诉人冠成公司的委托诉讼代理人陈建明，被上诉人沈在祥及其委托诉讼代理人林声瑞到庭参加了询问。本案现已审理终结。
冠成公司上诉请求：撤销一审判决和裁定，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.上诉人在仲裁和一审中均强调被上诉人的工资为固定工资加绩效工资，该计酬方式并没有如一审法院所认为的发生了变更，因此，就上诉人目前已经发放的工资而言，不存在上诉人未及时足额支付劳动报酬的情形。首先，一审法院在认定事实中已经查清被上诉人的劳动报酬为计件工资，每万元监理费支付工资800元，其他形式工资按公司内部管理制度执行，但是却认为上诉人在实际履行过程中实际变更了计酬方式，这并非事实。上诉人与被上诉人所在的监理行业是特殊行业，所接的工程项目决定了工作量，也决定了包括被上诉人在内的监理人员的工资，监理人员的主要工资是监理费提成，即绩效工资为监理费乘以一定的比例，这是行业惯例，也是对监理人员的有效激励方式。而固定工资通常是比较少的。但是每个工程项目的监理费结算周期又比较长，如果在监理费未结算时每个月都只按固定工资支付的话，难以支撑监理人员的日常生活开支，因此上诉人从稳定员工的角度，会多发部分工资，待监理费结算后再计算绩效工资，多退少补，这种方式并非改变了计酬方式。一审法院的推断是没有道理的。一审法院仅仅根据建设银行的工资支付情况进行认定，忽略了被上诉人工资的真实情况。其次，上诉人在仲裁和一审中已经证明，从2014年到2017年，被上诉人所负责的工程项目寥寥无几，因此，上诉人已经超额支付了工资，不存在欠付的情况。2.被上诉人严重违反劳动纪律，且主动要求解除劳动合同，无权要求支付经济补偿金。首先，一审法院已经查明，2017年11月21日，连城县住房和城乡规划建设局作出《关于部分单位和项目负责人未参加2017年第四季度建设行业质量安全生产工作会议的通报》，沈在祥作为现代竹木园艺制品二期工程的总监未参加会议收到通报批评。这已经充分证明，被上诉人严重违反了劳动纪律，工作期间缺岗，没有履行作为一个监理工程师应尽的职责。其次，因被上诉人的工资是固定工资加绩效工资，上诉人已经超付工资，不存在克扣工资的问题。同时，解除劳动合同的要求是被上诉人自己提出来的，他自己主动辞职，这明显不属于《劳动合同法》第四十六条规定的应予经济补偿的情形，因此不应予以经济补偿。
沈在祥辩称，1.上诉人上诉称“上诉人已经超额支付了工资，不存在欠付的情况”没有事实根据。首先，被上诉人在上诉人处工作十多年期间，每月均是领取相对固定的工资（有被上诉人提供的中国建设银行个人账户工资/收入明细和为证），上诉人从未以监理费提成与被上诉人结算工资。上诉人称“上诉人与被上诉人所在的监理行业是特殊行业……监理人员的主要工资是监理费提成，即绩效工资为监理费乘以一定的比例……会多发部分工资，待监理费结算后再计算绩效工资，多退少补”，上诉人提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利的后果。其次，上诉人发放工资时间是当月工资次月发放，被上诉人提供的中国建设银行个人账户工资/收入明细可以证实上诉人支付被上诉人的工资至2017年9月，尚有2017年10月及11月工资未支付给被上诉人。直到在一审法院开庭前一天即2018年4月12日，上诉人才将2017年10月及11月工资5611.9元及2017年1月至2017年11月止被扣留的工资3850元共计9461.90元转账至被上诉人银行账户。2.被上诉人主张上诉人支付经济补偿金具有事实根据和法律依据。首先，在被上诉人主张解除劳动合同前，上诉人克扣被上诉人2017年1月至2017年11月止的工资3850元及无故拖欠被上诉人2017年10月及11月工资5611.9元事实清楚。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项的规定，上诉人未及时支付被上诉人劳动报酬，被上诉人可以解除劳动合同并要求上诉人依法支付经济补偿金。请求二审驳回上诉，维持原判。
沈在祥向一审法院起诉请求：1.判令冠成公司支付沈在祥工资6,195.2元；2.判令冠成公司支付沈在祥经济补偿金49,990.2元；3.判令冠成公司为沈在祥足额补缴养老保险金103,680元、医疗保险金5,000元；4.判令冠成公司归还沈在祥福建省失业保险个人缴费凭证、企业职工养老保险缴费手册、监理工程师执业资格证书及监理工程师注册证书各一份；5.判令维持第一、第四项裁决；6.判令冠成公司向沈在祥开具解除劳动合同证明书一式六联单。
冠成公司向一审法院起诉请求：1.判令冠成公司无须向沈在祥支付经济补偿金；2.判令沈在祥退回多付的工资83,418.75元。
一审法院认定事实：沈在祥于2003年进入连城县天正建设工程监理有限公司（以下简称天正公司）工作，先后任公司工程监理员、工程总监。2005年8月1日，沈在祥与天正公司签订聘用合同，期限为2005年8月1日至2008年8月1日。2008年7月30日，沈在祥与天正公司续签劳动合同，期限为2008年8月1日起至2011年7月31日止。2012年7月12日，天正公司更名为冠成公司。2012年11月1日，沈在祥与冠成公司签订了劳动合同，期限自2012年11月1日至2015年10月31日，劳动报酬为：计件工资，每万元监理费支付工资800元；其他形式的工资按公司内部管理制度执行。合同到期后，双方未再签订劳动合同，沈在祥继续在冠成公司处工作。2017年11月21日，连城县住房和城乡规划建设局作出《关于部分单位和项目负责人未参加2017年第四季度建设行业质量安全生产工作会议的通报》，沈在祥作为现代竹木园艺制品二期工程的总监因未履行请假手续未参加会议，受到通报批评，冠成公司对该事未作处理。2017年11月28日沈在祥在高速路口连接线中央绿化景观改造提升工程工作。冠成公司支付沈在祥工资至2017年9月，2017年10月、11月的工资至今未支付。冠成公司一直有为沈在祥缴纳养老保险、医疗保险。冠成公司通过建设银行转账支付沈在祥的工资，数额相对固定，其中，2016年7月至2016年10月为2,922.75元/月，2016年11月至2017年5月为2,82915元/月，2017年6月至9月为2,805.95元/月，同时，冠成公司每月扣留沈在祥350元，作为保障金，次年年初一次性发放。
2017年12月11日，沈在祥出仲裁申请，提出以下仲裁请求：1.裁决沈在祥与冠成公司解除劳动合同；2.裁决冠成公司支付沈在祥经济补偿金58,000元；3.裁决冠成公司支付沈在祥2017年10月-11月2个月被停发工资8,000元，以及直至解除劳动合同之日止的工资；4.裁决冠成公司为沈在祥足额补缴自2003年7月起至2017年11月止的养老保险金103,680元、医疗保险金5,000元；裁决冠成公司支付沈在祥2017年1月-11月止被扣发的工资3,850元。连城劳仲委于2018年1月17日作出连劳仲案（2017）32号《裁决书》，该裁决正文内容如下：一、沈在祥与冠成公司于2017年12月起解除劳动合同；二、冠成公司支付沈在祥2017年10月、11月工资合计5,611.9元；三、冠成公司支付沈在祥经济补偿金45,929.48元；四、冠成公司支付沈在祥2017年1月至2017年11月止被扣留的工资3,850元；五、驳回沈在祥的其他仲裁请求。
2018年4月12日，冠成公司按裁决书第二项、第四项支付了沈在祥9,461.90元。
一审法院认为，2015年8月1日始，沈在祥与冠成公司虽未签订劳动合同，但沈在祥两次与冠成公司签订劳动合同，且继续在冠成公司处工作，依《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，双方已形成无固定期限劳动合同关系。权利义务关系内容可依之前合同确定。双方劳动合同虽约定沈在祥的工资报酬为计件工资及其他形式工资。实际履行过程中，冠成公司仍按相对固定的工资形式按月向沈在祥支付报酬，说明双方已实际变更了计酬方式。冠成公司在双方发生劳动争议后，按合同约定主张已超付工资，并要求沈在祥返还超付部分的诉讼请求，不予支持。劳动者应遵守用人单位的规章制度，完成用人单位交付的工作任务，否则，用人单位可依劳动合同及法律规定，对劳动者作出适当处罚，甚至扣减相应报酬。本案中，即便沈在祥存在未遵守规章制度情形，冠成公司也应通过一定程序作出书面处罚决定并告知沈在祥，给予其申辩机会。冠成公司在未履行相应程序下扣发沈在祥二个月工资，应认定为克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动合同法第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者因此要求解除劳动合同的，依劳动合同法第四十六条第一项规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。冠成公司每月扣留沈在祥350元，且有二个月工资未发，违反法律规定，沈在祥据此提出解除劳动合同，并要求冠成公司支付拖欠的工资、扣留的工资及支付经济补偿金的诉讼请求，予以支持。拖欠工资标准应按最近发放的工资2,805.95元/月计算，二个月的金额为5,611.9元；沈在祥在冠成公司工作14年5个月，依劳动合同法第四十七条规定，冠成公司应以劳动合同解除前十二个月的平均工资支付14又5/12个月的经济补偿金，劳动合同解除前十二个月的平均工资为：（2,805.95元×6＋2,829.15元×6）÷12＋350元＝3,167.55元，计得经济补偿金为45,665.51元。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。所以，沈在祥要求冠成公司为其足额补缴养老保险费、医疗保险费的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动关系既已解除，冠成公司应依法向沈在祥出具解除劳动关系证明，并完成相应的证照交接手续，沈在祥要求冠成公司返还其失业保险及企业职工养老保险缴费凭证、返还其相应资格证书和注册证书的诉讼请求，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十八条、第四十六条第一项、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，判决：一、沈在祥与冠成公司于2017年12月起解除劳动合同关系；二、冠成公司支付沈在祥2017年10月、11月工资合计5,611.9元；三、冠成公司支付沈在祥经济补偿金45,665.51元；四、冠成公司支付沈在祥2017年1月至2017年11月止被扣留的工资3,850元；五、冠成公司应于本判决生效后三日内返还沈在祥福建省失业保险个人缴费凭证、企业职工养老保险缴费手册、监理工程师执业资格证书及监理工程师注册证书各一份；六、冠成公司应于本判决生效后三日内向沈在祥开具解除劳动合同证明；七、驳回沈在祥的其他诉讼请求；八、驳回冠成公司的诉讼请求；九、上述判决二、三、四项于本判决生效后三日内履行。一审案件受理费10元、反诉案件受理费10元，减半收取合计10元，由冠成公司负担。
二审中，双方未提交新证据。
经审理查明，对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以认定。
本案的争议焦点：1.沈在祥工资是多少，是否有变更，是否有足额发放；2.沈在祥有无违反劳动纪律，是否是其主动要求解除合同，一审判决经济赔偿金是否正确。
本院认为，沈在祥于2003年就入职冠成公司，且多次签订劳动合同，但在2015年10月31日合同到期后，双方未再签订劳动合同，但沈在祥仍在冠成公司处工作一直至2017年11月底，双方形成劳动关系。在此期间，冠成公司通过建设银行转账支付给沈在祥数额相对固定的工资，其中，2016年7月至2016年10月为2,922.75元/月，2016年11月至2017年5月为2,82915元/月，2017年6月至9月为2,805.95元/月次。冠成公司主张其是“按合同的约定支付沈在祥固定工资及绩效工资（每万元监理费支付800元）”，并未提供往年以此方式支付工资且多退少补的证据，该主张缺乏依据，本院不予采信。一审法院认定冠成公司按相对固定的工资形式支付沈在祥劳动报酬正确，故冠成公司要求返还超付部分的工资，缺乏事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，冠成公司虽然认为沈在祥严重违反劳动纪律，但并未对沈在祥作出扣发其二个月工资或因违反劳动纪律而解除劳动合同的决定，故冠成公司未依照上述规定支付沈在祥2017年10、11月份工资及每个月扣减350元工资错误；沈在祥根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，以冠成公司未及时足额支付其劳动报酬，要求解除其与冠成公司的劳动关系，一审判决其解除正确；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第（二）项的规定，冠成公司应支付沈在祥经济补偿金，一审判决支持沈在祥的经济补偿金正确。冠成公司上诉主张“沈在祥严重违反劳动纪律，且主动要求解除劳动合同，无权要求支付经济补偿金”，缺乏事实依据，且与法不符，本院不予支持。综上所述，冠成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由福建省冠成天正工程管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 詹跃忠
审 判 员 许培清
二〇一八年七月二十三日
法官助理 黄达康
书 记 员 邱艺梅