北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第973号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人卢榆，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）原阳县柏兰食品厂，住所地河南省郑州市黄河大桥北一公里。
法定代表人杨明，总经理。
委托代理人程保庆，男，郑州安必信知识产权代理有限公司商标代理人。
原审第三人青岛柏兰集团有限公司，住所地山东省青岛市胶州市广州北路845号。
法定代表人郭培正，董事长。
委托代理人张作民，山东圣恩律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2458号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2007年11月30日，原阳县柏兰食品厂（柏兰食品厂）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第6410384号“柏兰BAILANSHIPIN及图“商标（简称被异议商标），指定使用在第30类咖啡、食盐等商品上。第3356483号图形商标（简称引证商标）于2002年11月4日申请注册，2003年9月28日获准注册，核定使用在第29类干蔬菜、芝麻油等商品上。被异议商标经商标局初步审定公告后，青岛柏兰集团有限公司（简称柏兰集团公司）在法定异议期内对被异议商标提出异议。2011年12月5日，商标局作出（2011）商标异字第48092号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。柏兰集团公司不服，于2012年1月18日向商标评审委员会提出异议复审申请。2013年5月13日，商标评审委员会作出商评字（2013）第13702号关于第6410384号“柏兰BAILANSHIPIN及图“商标异议复审裁定（简称第13702号裁定），被异议商标不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：现有证据尚不足以证明柏兰集团公司在先使用的商号在被异议商标申请日之时即具有一定的市场知名度、为相关公众及被异议商标注册人所知悉，故商标评审委员会认定被异议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，显属不当，不予支持。柏兰食品厂关于被异议商标的注册未违反《商标法》第三十一条规定的诉讼主张成立，应予支持。商标评审委员会作出的第13702号裁定所依据的主要证据不足，依法应当予以撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第13702号裁定；二、商标评审委员会针对柏兰集团公司所提异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，维持第13702号裁定。其上诉理由是：被异议商标的注册申请损害了柏兰集团公司的商号权权益，违反了《商标法》第三十一条的规定，一审判决对此认定错误。
柏兰食品厂、柏兰集团公司服从一审判决。
经审理查明，引证商标（详见本判决书附图）于2002年11月4日申请注册，2003年9月28日获准注册，商标注册证号为3356483号，核定使用的商品为国际分类第29类干蔬菜、腌制蔬菜、食用油脂、芝麻油、食用油、熟芝麻、加工过的花生。经续展，该商标专用期至2023年9月27日。
柏兰食品厂于2007年11月30日向商标局提出第6410384号“柏兰BAILANSHIPIN及图“商标（即被异议商标，详见本判决书附图）的注册申请，指定使用商品为国际分类第30类咖啡、方便米饭、锅巴、含淀粉食物、食盐、酱油、调味品、酵母、食用芳香剂、家用嫩肉剂。
被异议商标经商标局初步审定公告后，柏兰集团公司在法定异议期内对被异议商标提出异议。
2011年12月5日，商标局作出（2011）商标异字第48092号裁定，认定柏兰集团公司于“调味品“等商品上未在先申请注册“柏兰BAILANSHIPIN及图“商标，也未提供充分的证据证明在中国已在先使用该“柏兰BAILANSHIPIN及图“商标并使之具有一定影响。柏兰集团公司称柏兰食品厂恶意抢注其引证商标及侵犯企业名称权证据不足。依据《商标法》第三十三条的规定，商标局裁定柏兰集团公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
柏兰集团公司不服该裁定，于2012年1月18日向商标评审委员会提出异议复审申请。并向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、被异议商标信息；
2、第3356483号引证商标信息；
3、第3356483号商标驰名商标认定公告，经查，该公告刊登日期为2011年11月29日，晚于被异议商标申请日；
4、柏兰集团公司商标荣誉证书，经查，上述荣誉证书形成时间均晚于被异议商标申请日；
5、柏兰集团公司部分产品包装照片，共7张，经查，该照片均无法显示形成时间；
6、柏兰集团公司的部分销售合同及发票，即形成日期为2008年11月15日的《产品购销合同》及用于佐证合同履行情况的发票、形成日期为2009年12月6日的《产品购销合同》及用于佐证合同履行情况的发票、形成日期为2010年12月1日的《产品购销合同》及用于佐证合同履行情况的发票，经查，上述3份合同及用于佐证合同履行情况的发票均形成于被异议商标申请日之后；
7、柏兰集团公司部分广告合同，即形成日期为2008年5月20日的《户外广告合同》及用于佐证合同履行情况的发票、约定广告发布日期为2009年6月的《报刊广告合同》及用于佐证合同履行情况的发票、形成日期为2010年8月28日的《户外广告合同》及用于佐证合同履行情况的发票、形成日期为2011年5月25日的《户外广告合同》及用于佐证合同履行情况的发票，经查，上述证据中，约定广告发布日期为2009年6月的《报刊广告合同》无法显示形成时间，且用于佐证该《报刊广告合同》履行情况的发票形成于2009年，其他3份《户外广告合同》及用于佐证合同履行情况的发票亦均形成于被异议商标申请日之后；
8、柏兰集团公司部分广告照片，共5张，经查，该广告照片均无法显示形成时间；
9、柏兰集团公司2005年至2007年在河南区域的部分广告合同及发票，即形成日期为2005年3月19日的《户外广告合同》及用于佐证合同履行情况的发票、形成日期为2006年5月20日的《户外广告合同》及用于佐证合同履行情况的发票、约定广告发布时间为2007年8月的《报刊广告合同》及用于佐证合同履行情况的发票，经查，上述用于佐证合同履行情况的发票均存在开票日期早于票证印刷日期、发票代码与开票单位无法对应等情形；
10、柏兰集团公司2005年至2007年在河南区域的部分销售合同及发票，即形成日期为2005年5月15日的《产品购销合同》及用于佐证合同履行情况的发票、形成日期为2006年1月11日的《产品购销合同》及用于佐证合同履行情况的发票、形成日期为2007年3月21日的《产品购销合同》及用于佐证合同履行情况的发票，经查，用于佐证形成日期为2007年3月21日的《产品购销合同》履行情况的发票，其开票日期早于票证印刷日期。
2013年5月13日，商标评审委员会作出第13702号裁定，认定：
一、被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标由“柏兰BAILANSHIPIN“及图形构成，引证商标为图形，两者未构成近似标识，两商标并存使用不会造成相关公众混淆误认。因此，被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。
二、被异议商标是否构成《商标法》第十三条所指的不予注册并禁止使用的情形。柏兰集团公司证据中虽有引证商标被认定驰名商标的记录，但是被异议商标与引证商标标识本身区别较大，两者指定的商品亦有区别，被异议商标的注册和使用，不致损害柏兰集团公司的利益。此外，柏兰集团公司证据亦不能证明“柏兰“商标为其在相关商品上的驰名商标。因此，被异议商标未违反《商标法》第十三条的规定。
三、被异议商标是否损害了柏兰集团公司的商号权，构成《商标法》第三十一条规定不予注册情形。根据柏兰集团公司证据显示，柏兰集团公司已于1993年登记和使用“柏兰“商号，其商号主要用于经营调味品等产品所属的食品行业。在被异议商标申请日（2007年11月30日）前，柏兰集团公司在河南省多个地市进行了广告宣传，柏兰集团公司相关产品在柏兰食品厂所在地郑州也已销售。被异议商标指定的酱油等调味品商品所属行业同属于食品行业。被异议商标与柏兰集团公司商号均为“柏兰“，该文字是非常见的汉字组合，且具有一定的显著性，加之柏兰集团公司商号经宣传使用已在食品行业具有了一定的知名度，柏兰食品厂作为同行业明知或应知。被异议商标的使用容易使相关公众将其产品与柏兰集团公司联系，导致误认误购，容易损害柏兰集团公司在先商号权。因此，被异议商标已侵犯了柏兰集团公司的在先商号权，已构成《商标法》第三十一条规定不予注册的情形。
因此，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
在一审庭审过程中，柏兰食品厂、商标评审委员会及柏兰集团公司陈述了如下意见：
1、各方当事人均明确表示认可本案的争议焦点为被异议商标的申请注册是否侵害了柏兰集团公司的在先商号权，从而违反了《商标法》第三十一条的规定。
2各方当事人明确表示认可柏兰集团公司的商号为“柏兰“。
3、柏兰食品厂明确表示认可柏兰集团公司商号形成时间早于被异议商标注册申请日。
4、柏兰食品厂明确表示认可柏兰集团公司商号所涉及的商品与被异议商标指定使用的商品构成相同或类似。
5、商标评审委员会、柏兰集团公司明确表示认可第三人在商标异议复审程序中提交的票据证据中存在票证印刷时间与开票时间矛盾、发票代码与开票单位不一致等问题。
6、柏兰集团公司明确表示无法提供涉案广告合同发票和购销合同发票的原件。
另查，2012年8月27日，青岛柏兰食品有限公司名称变更为柏兰集团公司。
在本院审理本案过程中，柏兰集团公司补充提交了关于认定引证商标为驰名商标的批复、部分捐助发票、部分捐助学校及活动、柏兰集团公司董事长获得慈善荣誉的资料、相关网络搜索排名均为第一的资料、2006年度至2012年度审计报告、工商登记表等证据，用以证明柏兰集团公司具有较大影响力，并持有驰名商标及企业的发展过程等事项。
上述事实有第13702号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标局（2011）商标异字第48092号裁定、柏兰食品厂在诉讼过程中提交的证据、柏兰集团公司在商标异议复审程序及诉讼过程中提交的证据、以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。前述法律规定的“在先权利“不仅包括法定权利，也包括受法律保护的民事权益，故企业的在先商号权属于前述法律规定的“在先权利“。在认定诉争商标是否侵犯他人在先商号权时，应当以他人在先商号权是否形成于诉争商标申请日前，并且在诉争商标指定使用的商品或服务上具有一定知名度，诉争商标的申请注册可能会造成相关公众对商品来源的混淆，从而对在先商号权的主体造成损害为要件。本案中，鉴于商标评审委员会、柏兰食品厂及柏兰集团公司均未对一审法院关于柏兰集团公司的“柏兰“商号形成时间早于被异议商标注册申请日、该商号所涉及的商品与被异议商标指定使用的商品构成相同或类似商品、被异议商标的主要识别部分中文“柏兰“与柏兰集团公司的前述商号相同提出异议，经审查本院认为并无不当，对一审判决上述认定予以确认。因此，本案的争议焦点在于柏兰集团公司的在先“柏兰“商号是否在被异议商标申请注册日前具有一定市场知名度，被异议商标的申请注册可能会造成相关公众对商品来源造成混淆，从而损害柏兰集团公司的在先商号权。
根据柏兰集团公司在异议复审程序中提交的证据，其中证据3、4、6、7形成时间均晚于被异议商标申请日，由于证据5和证据8均为照片，无法显示形成时间；证据9为3份广告合同及相应合同履行发票，但相关发票的开票日期早于票证印刷日期、发票代码与开票单位无法对应，且柏兰集团公司并未出示票据原件，故其真实性无法确认；证据10为3份产品购销合同及相应合同履行发票，其中用于佐证形成日期为2007年3月21日的《产品购销合同》履行情况的发票，其开票日期早于票证印刷日期，同时柏兰集团公司亦无法提供发票原件证明另外两份发票的真实性。因此，一审法院认为根据现有证据尚不足以证明柏兰集团公司在先使用的商号在被异议商标申请日之时即具有一定的市场知名度并无不当，本院予以确认。虽然柏兰集团公司在本院审理本案过程中补充提交了相关证据，但该证据或形成时间晚于被异议商标申请日，或并非在先商号的知名度情况，与本案缺乏关联性，无法证明在被异议商标申请注册日前，柏兰集团公司的在先商号权已经在被异议商标指定使用商品上具有一定知名度。由此，商标评审委员会认定被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条规定的情形显属不当，其相应的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年四月三十日
书 记 员 李小英