内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终3464号
上诉人(原审被告)：内蒙古汇旭装饰工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市兴安北路鼎盛华世纪广场写字楼八层。
法定代表人：石明，董事长。
委托诉讼代理人：杨婷，内蒙古经世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁海博，内蒙古道常律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵凤，男，1974年5月7日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：石磊，男，1987年6月29日出生，汉族，职员，住北京市通州区。
上诉人内蒙古汇旭装饰工程有限公司（以下简称汇旭公司）因与被上诉人赵凤、原审被告石磊装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初8657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人汇旭公司请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、一二审上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足，故意偏袒被上诉人一方。(一)被上诉人依据66018元欠条主张的欠款，红太阳有限责任公司已经代上诉人支付，但一审法院未予认定，属于认定事实不清。2017年6月17日上诉人给被上诉人打了一张欠66018元的欠条，之后被上诉人保证在2017年6月22日前底装修完毕，如未完工，工程款欠条无效。届时，被上诉人未装修完毕，上诉人拒绝给付。之后，被上诉人带领一帮工人索要工程款，红太阳有限责任公司为了不影响品牌，已代上诉人支付。但是一审法院并未审查，只依据上诉人手中的一张借据即认定上诉人欠付66018元，存在着审查事实不清，证据不足的情形。(二)关于增项款，被上诉人未与上诉人核实确认，一审法院仅仅依据被上诉人提供的自己计算并未确认的增项单就认定增项款欠付332008.44元，存在审查事实不清，故意偏袒对方当事人的情形。增项需要承包方与发包方核实确认后，才可认定产生增项款。而在本案中，被上诉人并未找上诉人确认，而是直接诉讼至人民法院，一审法院即予以认定，是否存在存在偏袒行为?不得而知。根据一审庭审，被上诉人出具的红太阳给上诉人的增项结算单，可以清楚的证明，增项款并不是332008.44元，实际核算过程中，红太阳有限责任公司9家店给付上诉人增项款21万，被上诉人仅仅承包了九田家(保定店、廊坊店、通辽万达店、赤峰万达店、赤峰应昌街店、赤峰昭乌达店)6家店面的装修，其中赤峰三家店面被上诉人只承包清工，没有承包材料，增项与被诉人并没有关系，故不可能产生增项款，至于剩余的三家店面，上诉人也帮其垫付了部分材料款，被上诉人实际产生的增项款无法具体计算出来。但如果申请鉴定，增项部分鉴定难且鉴定费用高。退一步讲，剩余三家店面产生的增项款是多少，一审法院应当以双方认可的证据推算得出，而不是依据被上诉人提供的真实性都无法认证的证据计算。故一审法院在增项款的认定上明显存在审查事实不清，证据不足，偏袒被上诉人的情形。二、一审判决无任何的法律依据。本案属于装修装饰合同欠付工程款纠纷，不属于民间借贷纠纷，欠条中均没有约定利息和利息的给付款期限。并且约定的增项款核算日期虽是2017年7月30日底核算完成，但由于被上诉人主观恶意和过错行为导致无法算出增项，才导致无法准确的算出增项部分。一审法院在缺乏事实审查的情况下，认为被上诉人主张的利息在约定付款日期之后，便予以认定，无任何的法律依据。三、一审被上诉人的诉讼代理人不符合法律规定，一审未予审查允许其出庭代理属于程序违法，应予以发回重审。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，明显偏袒被上诉人，请求二审法院依法予以查明，维护上诉人的合法权益。
被上诉人赵凤答辩称，一、红太阳有限责任公司并未代上诉人支付66018元欠条之欠款。上诉人所谓的红太阳有限责任公司“代上诉人支付”的说法不能成立也根本不存在。红太阳有限责任公司支付的66628.5元系合同价格尾款，与上诉人所出其的66018元欠条无关。二、增项款双方未能按约定核实确认是因为上诉人故意推拖，拒绝核实，在双方约定的核实期限内，被上诉人曾亲自去上诉人处要求核实并支付尾欠款，上诉人不但故意推拖不予核实而且拒绝支付欠款，一审庭审中，被上诉人提交了上诉人向红太阳有限责任公司报送的增项明细及所涉金额，该增项工程全部是被上诉人实施支付的，数额远远大于一审判决所认定的增项款，至于上诉人最终与红太阳有限责任公司结算多少增项款都不能因此损害被上诉人的权益，上诉人交际取得多少增项款那是上诉人与红太阳有限责任公司间的事务，与被上诉人无关。三、上诉人自己也承认“本案属于装修装饰合同纠纷”，而装饰装修合同属建设工程施工合同，逾期给付工程款应该承担逾期利息。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告石磊未到庭陈述意见。
赵凤向一审法院起诉：1、要求二被告给付施工费748026.44元，自2017年8月1日起按中国人民银行同期类贷款利率给付利息至欠款付清时止；2、由二被告承担诉讼费用。
一审法院查明，原告为被告汇旭公司在九田家果木烤肉烧烤保定店、廊坊店、通辽万达店、赤峰万达店、赤峰应昌街店、赤峰昭乌达店进行装饰装修项目施工，经结算，被告汇旭公司欠原告工程款550000元、66018元，2017年6月17日被告汇旭公司的工作人员被告石磊为原告出具了欠据2枚，约定550000元于2017年6月30日前结清，66018元于2017年6月底结清，并约定增项工程的最终数额以双方核算为准，保定、廊坊、通辽万达店门头费保证于2017年7月30日前核算完成付款。被告汇旭公司出具的增项清单上的增项款总计为332008.44元，其中：保定九田家果木烤肉烧烤店91364元、廊坊店80825元、通辽万达店69230元、赤峰万达店65229元、赤峰应昌街店70500元、赤峰昭乌达店79380元。另查明，内蒙古红太阳食品有限公司代被告汇旭公司支付给原告工程款550000元中的200000元。
一审法院认为，原告为被告汇旭公司在九田家果木烤肉烧烤保定店、廊坊店、通辽万达店、赤峰万达店、赤峰应昌街店、赤峰昭乌达店及辣喔诱赤峰万达店进行装饰装修项目施工，被告汇旭公司欠原告工程款550000元、66018元、增项款332008.44元，由内蒙古红太阳食品有限公司代被告汇旭公司支付给原告550000元中的200000元的事实清楚，被告汇旭公司应予支付其余工程款。被告石磊系被告汇旭公司的员工，其为原告出具欠据系职务行为，故原告要求被告石磊支付欠款的诉讼请求，法院不予支持。原告请求的利息，因原告请求的支付利息的起始期限在约定的付款期限之后，法院应予支持。被告汇旭公司辩称的集宁辣喔诱工程中，向原告多支付了122625元的答辩主张，因集宁辣喔诱工程与本案无关，法院不予支持；被告辩称的原告工程质量问题给被告造成损失达百万元，此款原告尚未与其结算，剩余的227375元不应支付给原告的答辩主张，因与本案并非同一法律关系，可另案主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告内蒙古汇旭装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告工程款748026.44元（550000元+66018元＋332008.44元-200000元）；自2017年8月1日起按中国人民银行同期类贷款利率给付利息至欠款付清时止利息；二、驳回原告对被告石磊的诉讼请求及其他诉讼请求。
二审期间，上诉人汇旭公司为证实其主张成立，提交证据如下：
1、收据一枚，证明2017年7月3日赵凤收取了案外人红太阳食品有限公司代上诉人支付的工程款66628.5元。被上诉人赵凤质证认为，对真实性无异议，确实收到该款，但收到该款后仍然尾欠66018元工程款。
2、被上诉人出具的说明一份，证明被上诉人赵凤承诺赤峰万达辣喔诱工程在2017年6月22日完工，如不能完工尾欠款66018元不再主张，被上诉人没有完工，不应再主张该工程款。被上诉人赵凤质证认为工程已经按期完工。
被上诉人赵凤为证实其主张成立，二审期间提交视频录像三份，证明上诉人汇旭公司所称的案外人红太阳食品有限公司代上诉人支付的工程款66628.5元，偿还的不是被上诉人提出的66018元欠款。上诉人汇旭公司质证认为，录像时间为2017年6月26日，但是66018元的欠条在6月17已经出具，说这是两笔欠款的是红太阳公司经理，石磊没有承认。
本院经审查认为，上诉人提交的证据1与本案其他事实相互印证，予以采信，对上诉人提交的证据2及被上诉人提交的证据本案不予采信。
本院经审理查明的事实除“被告汇旭公司出具的增项清单上的增项款总计为332008.44元，其中：保定九田家果木烤肉烧烤店91364元、廊坊店80825元、通辽万达店69230元、赤峰万达店65229元、赤峰应昌街店70500元、赤峰昭乌达店79380元”外，与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，2017年7月3日赵凤收取了案外人红太阳食品有限公司代上诉人支付的工程款66628.5元。上诉人自案外人内蒙古九田家餐饮管理有限公司承包了涉案工程后，将工程转包给被上诉人，其中九田家果木烤肉烧烤赤峰万达店、赤峰应昌街店、赤峰昭乌达店系劳务分包,不包括材料。双方就上述工程未签订书面承包合同，汇旭公司主张按其与内蒙古九田家餐饮管理有限公司签订的承包合同总价扣除30%价款后转包，赵凤主张是扣除15%-20%价款后转包。赵凤主张增项款提交的证据是汇旭公司与内蒙古九田家餐饮管理有限公司双方进行增项款结算的证据，而不是赵凤与汇旭公司进行增项款结算的相关材料。二审经与赵凤核对一审卷宗中增项款证据清单，一审判决认定的增项款与清单记载不符，清单记载增项款实际数额如下：九田家保定店57631.5元，九田家廊坊店44493.5元，通辽万达店41312元，赤峰万达店62156.31元，赤峰应昌店64033.2元，赤峰昭乌达店36552元。本院询问赵凤在一审中主张的金额为何均高于其提供的证据，赵凤称还为上述六家店做牌匾，并提供了牌匾费用清单，但上述清单没有任何汇旭公司经办人员签字，汇旭公司也不认可，本案不予采信。
上述事实有上诉人汇旭公司提交的收据，增项清单以及当事人二审庭审陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，关于汇旭公司提出的66018元欠据中载明的款项已经给付问题，汇旭公司二审期间提交案外人红太阳食品有限公司代汇旭公司支付的工程款66628.5元的收据，赵凤予以认可，但同时提出在给付该笔款项后还欠66018元。就此本院认为，案外人红太阳食品有限公司代汇旭公司支付的工程款66628.5元是在2017年7月3日，汇旭公司为赵凤出具66018元欠据的时间是在2017年6月17日，如果按赵凤主张，则在2017年6月17日汇旭公司尾欠金额应为66018元+66628.5元，这与汇旭公司出具的欠据金额是66018元相矛盾，而且此欠据记载尾欠金额精确到个位，说明双方经过详细对账，而此时并未确定案外人红太阳食品公司会在十余天后会替代给付66628.5元。因此该款应认定为是案外人代为偿还66018元欠据中的款项。
关于汇旭公司提出的增项工程问题，上诉人认可存在增项工程，只是对赵凤提出的增项工程工程款有异议。在一审中，赵凤主张增项款提交的证据是汇旭公司与内蒙古九田家餐饮管理有限公司双方进行增项款结算的证据，而不是赵凤与汇旭公司进行增项款结算的相关材料。根据赵凤自认，涉案工程汇旭公司并不是原价转包，而是按自己承包价扣除部分款项后进行转包，这也符合交易常规。双方在扣除比例上存在争议，汇旭公司主张按其与内蒙古九田家餐饮管理有限公司签订的承包合同总价扣除30%价款后转包给赵凤，赵凤主张是扣除15%-20%价款后转包，因为双方没有签订书面合同，就结账过程也无法说明，无法推算到底是按什么比例向下转包。综合全案情况，本案酌情按20%计算，就涉案工程在汇旭公司自内蒙古九田家餐饮管理有限公司取得的合同总价扣除20%价款后计算为赵凤的工程款，因此就增项工程也扣除20%价款后计算为赵凤的工程款。汇旭公司与内蒙古九田家餐饮管理有限公司核算的增项清单上的增项款总计为306178.51元，扣除20%价款后计算为赵凤的工程款，该增项工程部分赵凤的工程款应为244942.8元。
据此，汇旭公司尾欠赵凤的工程款应该是550000元+66018元＋244942.8元-200000元-66628.5元=594332.3元。一审对尾欠工程款金额认定错误，本院予以纠正。
关于汇旭公司提出的一审判决给付利息错误的问题，汇旭公司在欠据中已经明确承诺了尾欠款的给付时间，在到期后拒不支付行为损害了赵凤的利益，作为金钱债务，体现的损失就是利息损失，因此一审法院判决汇旭公司给付利息并无不当。
综上，原审认定事实不清，判决结果欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初8657号民事判决；
二、内蒙古汇旭装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付赵凤工程款594332.3元；自2017年8月1日起按中国人民银行同期类贷款利率给付利息至欠款付清时止利息；
三、驳回赵凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6313元，由赵凤负担1441元，内蒙古汇旭装饰工程有限公司负担4872元。二审案件受理费12626元，由赵凤负担2882元，内蒙古汇旭装饰工程有限公司负担9744元。
本判决为终审判决。
审判长邓宏涛
审判员其其格
审判员张伟波
二○一八年九月二十八日
书记员齐向敏