云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云南民一终字第485号
上诉人（原审被告）毛紫珍。委托代理人周新云，云南鼎兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吴伟强。
上诉人毛紫珍因与被上诉人吴伟强建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人毛紫珍及委托代理人周新云，被上诉人吴伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认如下事实：2014年7月11日，毛紫珍与吴伟强签订了《浆砌块石分包合同》，合同约定，毛紫珍将其向广东省石油化工建设集团承包的百色-
昆明石油管道水土保护标段部分浆砌石块水保工程以包工包料（包括所有施工机具、包验收合格、包施工安全、包文明施工）的方式分包给吴伟强施工。工程地点在广西省百色市以及云南省富宁县、广；承包的内容：浆砌块石挡土墙、排水沟及墙基毛石混凝土工程等；承包范围：以设计图纸及实际发生为准；承包单价为每立方米290元（该单价包含施工过程中设计图纸的所有材料、人工费用。工程量以实际砌浆完成计算）；承包工期按总进度计划及满足业主要求为准。合同还对工程质量要求、工程进度、付款方式等其他事项作了相应的约定。合同签订后，吴伟强组织了相应的人员分为几个班组按照毛紫珍的安排到广地段进行施工，合同履行至2014年10月，在双方未经结算的情况下吴伟强撤出了施工现场。2014年12月25日，吴伟强以毛紫珍拒绝履行合同，并拖走吴伟强施工工人及相关机械，私自组织施工发包方发放的工程量，致使吴伟强的施工队伍和施工机械在工地长时间持续待工，给吴伟强造成了629640元的损失及尚欠工程款495320元未付为由向法院提起诉讼，请求法院依法判决：1、解除吴伟强、毛紫珍签订的《浆砌块石分包合同》；2、判决毛紫珍向吴伟强支付工程款495320元，并赔偿吴伟强的经济损失629640元；两项共计1124960.00元；3、由毛紫珍承担本案诉讼费。
另查明，李某、罗坤、蒋某、李世文是吴伟强下属班组的成员。根据毛紫珍提供的收条可以认定，毛紫珍于2014年11月11日支付给吴伟强工程款185600元；2014年9月27日支付给李世文工程款66655元；2014年11月27日支付给李某、邓声贵等四人工程款283537元；2014年12月22日支付给邓声贵工程款20394元。
关于双方签订的《浆砌块石分包合同》的效力问题。一审法院认为，虽然双方签订的《浆砌块石分包合同》是双方在平等自愿，意思表示真实的情况下订立的，但从双方签订的《浆砌块石分包合同》内容可以认定，该合同是基于毛紫珍取得广东省石油化工建设集团公司承包的百色－昆明石油管道水土保护1标段工程而签订的，毛紫珍将工程部分肢解后分包给吴伟强，对其肢解工程分包给吴伟强所施工的行为是否经发包人同意及双方是否具有作业资质均未提交证据证明，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项“建筑工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故双方签订的《浆砌块石分包合同》应为无效合同。
关于李某、罗坤、蒋某、李世文领走的370586元的工程款是否能全部认定为毛紫珍支付给吴伟强的工程款问题。一审法院认为，在一审庭审中，吴伟强认可《收条》上李某、罗坤、蒋某、李世文是其下属班组的成员，同时毛紫珍附有以上人员领款时的照片，从毛紫珍提交的以上人员出具的《收条》可以认定李某、罗坤、蒋某、李世文从毛紫珍处共领走的工程款370586元。但从毛紫珍提交的《委托书》的内容看，吴伟强委托毛紫珍支付其下属班组的工程款仅为（849.76立方米X290元）246430.4元。而本案中，毛紫珍并不能提交证据证明除《委托书》委托付款的具体付款事项外还包括其他付款内容，故毛紫珍超出《委托书》事项的付款属个人行为，不应认定为代吴伟强所支付的工程款。关于毛紫珍是否尚欠吴伟强工程款495320元及要求毛紫珍承担其经济损失629640元的请求是否应当得到支持的问题。一审法院认为，本案双方签订的《浆砌块石分包合同》因违法转包而认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吴伟强只有在所完成的建设施工工程竣工验收后，才能请求参照合同约定支付工程价款。吴伟强所完成的工程是否经验收合格是请求支付工程价款的前提，从双方签订的《浆砌块石分包合同》第四条、第七条第1、4项的内容来看，施工设计图应由毛紫珍提供，在吴伟强施工过程中毛紫珍有现场施工员对吴伟强所施工的工程进行监督管理。但毛紫珍在诉讼过程中并未举证证明吴伟强在施工期间所完成的工程存在质量问题而不听从其现场施工员监督管理的证据，且双方签订的合同未规定具体的履行期限，合同履行两个多月双方就产生纠纷，从吴伟强撤出工地后毛紫珍也接管并支付给了吴伟强下属班组人员部份工程款的实际，吴伟强所完成的工程应视为验收合格，吴伟强有权请求参照合同约定支付工程价款。由于吴伟强不能提交有效证据证明所完成的为其主张的2348立方米的工程量，且在规定时间内又未预交鉴定费，故吴伟强完成的水保墙工程量只能以发包方与毛紫珍以及具体吴伟强班组成员确定签字的《水保墙完成工程量表》载明的工程量为据，即工程量共计1946.6立方米，工程款合计564514元（1946.6立方米Χ290元／立方米）。减去吴伟强已领走的工程款185600元及其委托毛紫珍支付给下属班组的工程款246430.4元。现毛紫珍尚欠吴伟强工程款132483.6元。对于吴伟强要求毛紫珍承担其经济损失629640元因双方签订的《浆砌块石分包合同》属无效合同，且吴伟强提交的损失依据是为完成该工程租用挖机所支出的费用，该合同第三条约定所做工程的承包方式是包工包料、包所有施工机具、包验收合格、包施工安全、包文明施工。在吴伟强未能提交证据证明不能履行合同是由于毛紫珍过错造成和该损失应由毛紫珍承担的情况下，吴伟强所主张的要求毛紫珍承担其经济损失629640元无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院认为，双方在2014年7月11日签订的《浆砌块石分包合同》因违反法律的禁止性规定属无效合同。鉴于吴伟强签订该合同后已实际进场施工，但吴伟强在撤出工地时并未与毛紫珍对其所完成的工程量进行结算，也未按规定交纳鉴定费，故吴伟强所完成的工程量只能按毛紫珍提交的《水保墙完成工程量表》载明的工程量为据。吴伟强所诉基本事实清楚，根据已支付工程款的事实，毛紫珍尚欠吴伟强工程款132483.6元应予支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决“一、由被告毛紫珍在判决生效三十日内一次性支付给原告吴伟强工程款132483.6元；二、驳回吴伟强的其他诉讼请求。案件受理费14925元，由原告吴伟强承担13167元；被告毛紫珍承担1758元。”
一审宣判后，毛紫珍不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决，依法改判驳回吴伟强的全部诉讼请求；2、由吴伟强承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由如下：一审法院认定毛紫珍只支付吴伟强工程款185600元及其下属班组工程款246430.4元共计432030.4元，尚欠吴伟强工程款132483.6元，属于事实认定错误。毛紫珍应当支付吴伟强及其施工队的涉案工程款是564514元；毛紫珍在一审开庭前已支付了556186元，在一审开庭后又支付了吴伟强的班组蒋某28200元和吴伟强租赁挖掘机租金6600元，毛紫珍共计支付了590986元，已超过吴伟强应得的工程款项，毛紫珍不欠吴伟强工程款。
吴伟强答辩称：毛紫珍的上诉请求不成立，其提交的部分证据中吴伟强并未签字，且毛紫珍拨款的时候吴伟强没有在场，毛紫珍主张的款项吴伟强不认可。
二审中，经征询双方当事人对一审判决确认事实的意见。吴伟强提出如下异议：对一审认定毛紫珍于2014年9月27日支付给李世文工程款66655元，2014年11月27日支付给李某、邓声贵等四人工程款283537元，2014年12月22日支付给邓声贵工程款20394元，均不认可。毛紫珍提出以下异议：一审判决遗漏认定毛紫珍向蒋某支付过28200元及吴伟强租赁张家东、覃佑良、方文灿的挖机租赁费6600元，共计34800元的事实。
对一审判决确认的双方无异议的事实部分，本院予以确认。对双方提出的异议，本院将在争议焦点部分评述。
二审中，毛紫珍申请证人蒋某出庭作证，并提交《人民调解协议书》复印件及照片，欲证明毛紫珍支付蒋某工程款28200元及吴伟强租赁张家东、覃结良、方文灿的挖机租赁费6600元，共计34800元。证人蒋某陈述：其在吴伟强处承包挡墙施工，按合同约定吴伟强第一次应支付其工程款项为完成工程量的80%，已支付了12万，第二次应支付15%，即剩余工程款28200元，由于未能找到吴伟强，就找毛紫珍支付所剩余的工程款项，在广××八宝镇人民调解委员会的调解下，毛紫珍支付了28200元。
经质证，吴伟强认为，对证人蒋某的证言及《人民调解协议书》复印件和照片无异议，认可毛紫珍主张的向蒋某支付的28200元和挖机租赁费6600元为已付工程款。
二审中，吴伟强申请证人李某作证，欲证明毛紫珍支付给李某、邓声贵等四人工程款283537元与本人无关，李某与毛紫珍存在施工合同关系，邓声贵为李某的下属工人。李某陈述：涉案283537万元工程款的《收条》系本人所签，发放款项的照片也是真实的；该笔工程款项是毛紫珍应当支付给本人的；本人与毛紫珍之间存在施工合同，邓声贵等三人系本人的工人；毛紫珍支付给邓声贵203**元不属于涉案工程款。
经质证，毛紫珍认为，对李某的证言的真实性、关联性不认可，对其与李某之间签订的施工合同的关联性不认可。
本院认为，由于吴伟强对蒋某的证言及毛紫珍提交的《人民调解协议书》复印件和照片证据真实性无异议，对毛紫珍出示的其与李某之间签订的一份施工合同，其与证人李某对其真实性、关联性予以认可，本院予以采信确认。对证人李某的证言，毛紫珍对其真实性、关联性不认可，对毛紫珍出示的一份施工合同，毛紫珍本人认为该合同与本案无关联性，但能够客观地反映出毛紫珍与李某存在合同关系，本院对该证据予以采信。
综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：毛紫珍与吴伟强之间是否存在欠付工程款的问题。
本院认为，本案中毛紫珍主张其应当支付吴伟强及其施工队工程款为564514元，已支付给吴伟强工程款590986元，其中：1.2014年11月11日支付给吴伟强工程款185600元；2.2014年9月27日支付给李世文工程款66655元；3.2014年11月27日支付给李某、邓声贵等四人工程款283537元；4.2014年12月22日支付给邓声贵工程款20394元；5.2015年1月9日支付给蒋某工程款28200元及吴伟强租赁张家东、覃结良、方文灿的挖机租赁费6600元；以上款项已超过吴伟强应得的工程款项，现不再拖欠吴伟强工程款项。二审中，针对毛紫珍的上述主张，吴伟强认可上述第1、5笔款项，对第2项只认可20000元，不认可46655元，其余第3、4项有异议。
关于毛紫珍支付给李世文工程款66655元的问题。吴伟强认可其中的20000元，剩余46655元的款项不予认可。本院认为，吴伟强认可李世文为其下属员工，并认可其中的20000元，基于毛紫珍提交的由李世文出具的《收条》、《证明》、《承诺书》等证据能够证明李世文收到的66655元系涉案工程款，吴伟强未能提供证据证明其不予认可部分的事实主张，故就毛紫珍主张的66655元应作为已付工程款扣减。
关于毛紫珍支付给李某、邓声贵等四人工程款283537元的问题。本院认为，本案中，毛紫珍为证明其主张，其在一审中既提交了证明其支付给李某、邓声贵等四人283537元工程款的《收条》、照片的证据，又提交了证明吴伟强委托李某支付工程款项的《委托书》，该委托书确认的工程款项为246430.4元（849.76立方米X290元／立方米）。经审查，双方对委托事项均无异议，本院予以确认。对毛紫珍主张其支付出的283537元工程款项，二审中，吴伟强为反驳毛紫珍的主张其申请证人李某作证，结合毛紫珍出示的一份其与李某之间所签订的施工合同，能够反映出毛紫珍与李某另存在施工合同关系，故对毛紫珍超出委托书支付的部分，不予认可。关于毛紫珍支付给邓声贵工程款20394元的问题，毛紫珍在一审中提交的《和解协议书》和《收条》虽然能够证明其支付给了邓声贵203**元工程款的事实，但基于邓声贵系李某的下属工人，且毛紫珍提供的证据不足以证明吴伟强与邓声贵之间存在劳务关系，故对毛紫珍对此部分的主张不予支持。故扣除毛紫珍2014年11月11日支付给吴伟强工程款185600元、2014年9月27日支付给李世文工程款66655元、2015年1月9日支付给蒋某工程款28200元及吴伟强挖机租赁费6600元及吴伟强委托毛紫珍支付其下属班组246430.4元工程款项，毛紫珍尚欠吴伟强工程款为31028.6元（564514元-185600元-66655元-34800元-246430.4元=31028.6元）。
综上所述，上诉人毛紫珍的部分上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民二初字第2号民事判决第二项，即“驳回吴伟强的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2015）文中民二初字第2号民事判决第一项，即“由被告毛紫珍在判决生效三十日内一次性支付给原告吴伟强工程款132483.16元”；三、由毛紫珍在判决生效后三十日内一次性支付给吴伟强工程款31028.6元。
一审案件受理费14925元，由吴伟强承担14500元，由毛紫珍承担425元。二审案件受理费2949.67元，由毛紫珍承担690.67元，吴伟强承担2259元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若毛紫珍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。若毛紫珍不自动履行本判决，吴伟强可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院申请强制执行。
审 判 长 袁学红
代理审判员 张 萍
代理审判员 刘学斌
二〇一六年三月一日
书 记 员 范 蕊