江苏省泗洪县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1324民初4556号
原告：荀平，个体户。
委托诉讼代理人：程中城，泗洪县龙集法律服务所法律工作者。
被告：江苏中正置业集团有限公司，住所地泗洪县青阳镇泗州东大街北侧黄山南路东侧。
法定代表人：丁鹏鹏，该公司董事长。
诉讼代表人：彭家祥，该公司重整管理人负责人。
委托诉讼代理人：张志伟，该公司法务。
原告荀平诉被告江苏中正置业集团有限公司（以下简称中正公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年6月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告荀平及委托诉讼代理人程中城，被告中正公司委托诉讼代理人张志伟到庭参加诉讼。审理中，经原告申请，本院裁定冻结泗洪县中正香格里拉小区2幢1单元404室房屋拍卖款322000元。本案现已审理终结。
原告荀平向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的编号为GF-2000-0171的商品房买卖合同，被告退还原告购房款267934元（购房款477984元-不当得利210050元）；2.被告给付原告违约金，从2012年12月28日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年3月7日，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告购买香格里拉小区2幢2单元604室房屋，并以被告应当偿还其的借款本金477984元作为购房款。合同约定：被告于2012年12月28日之前交房，如逾期交房30日，原告有权要求解除合同，且被告应承担违约金。被告逾期交房的原因是没有向税务机关缴纳营业税。因原告需返还被告不当得利200000元、诉讼费2150元、执行费2900元、利息5000元（以双方确认的金额为准）。扣除后，被告还应退还原告购房款267934元。该款经原、被告多次协商未果。
被告中正公司辩称，1.涉案房屋已被泗洪县人民法院拍卖，并裁定归第三人所有，这是被告无法交付房屋的客观原因，现合同标的物已经不存在，原告要求解除合同无事实依据；2.双方合同约定房屋交付期限是2012年12月28日，逾期超过三十日的，原告即可以主张解除合同。现原告解除合同已超过法律规定的一年除斥期间，故原告要求解除合同也无法律依据；3.原告主张的违约金计算方式无法律依据，双方签订的合同约定逾期违约金为已付款的0.1%，应以当事人约定优先；4.泗洪县人民法院已于2012年6月15日裁定被告重整，并于2012年9月11日批准被告的重整计划，被告尚处于重整计划的实施阶段。根据相关法律规定，未到期的债权在破产申请受理时视为到期，付利息的债权在破产受理时停止计息，违约金不作为破产债权，定金也不适用定金罚则。故原告主张的违约金不能作为破产债权，请求驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2012年3月7日，原、被告双方签订商品房买卖合同，约定：原告购买泗洪县中正香格里拉小区2幢1单元404室房屋，购房款为477984元，被告应当在2012年12月28日前将商品房交付原告使用；被告如逾期超过30日未将商品房交付原告使用，原告有权解除合同。原告解除合同的被告应当自原告解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按原告累计已付款的0.1%支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金。后原告以被告所欠其款项冲抵购房款，但被告未按合同约定向原告交付房屋。2012年6月15日，本院作出（2012）洪商破字第0003-1号民事裁定书，裁定被告中正公司重整。2012年9月11日，本院作出（2012）洪商破字第0003-2号民事裁定书，裁定批准被告中正公司的重整计划。后因申请执行人中正公司与被执行人荀平不当得利纠纷一案，本院执行局于2013年9月23日依法查封荀平所有的位于泗洪县青阳镇香格里拉小区2幢1单元404室房屋，后进行拍卖、变卖，并于2016年7月11日裁定该房作价322000元归买受人谢进东所有。
本院认为：原、被告签订的商品房买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违法法律规定，应为合法有效。根据合同约定，房屋交付时间为2012年12月28日之前，如被告逾期交房超过30日，原告有权解除合同。原、被告双方一致认可被告未按合同约定期限交付房屋，故原告从2013年1月28日起可以行使合同解除权。但原告未在一年内行使解除权，其解除权已消灭。此外，泗洪县人民法院执行局已经将涉案房屋作为原告荀平的个人财产进行拍卖、变卖，应视为房屋已实际交付给原告荀平，之后该房屋所有权又转移给了房屋买受人谢进东，原告已丧失对合同标的物的处分权。因此，对原告要求解除商品房买卖合同，被告返还其购房款的诉讼请求，本院不予支持。庭审中，原、被告双方一致认可原告已按约交付购房款，故被告未按合同约定交付房屋的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告虽主张合同约定的违约金过低，但其未提供证据证明违约金低于其因被告违约造成的实际损失，而原、被告双方的约定不违法法律规定，故违约金仍应按合同约定的标准执行，即从最后交付期限的第二天起，按已付购房款每日万分之一计算。因本院于2013年9月23日对涉案房屋进行查封，造成被告无法对该房屋进行交付，故违约金应计算至2013年9月22日，合计12807.72元（477984元×0.1‰×268天）。被告虽抗辩称违约金不能作为破产债权，但原告主张的并非利息，亦非清算组解除合同产生的违约金，而系因被告逾期交房产生的违约金，故对被告的抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、第一百零七条，《中华人民共和国破产法》第四十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条的规定，判决如下：
一、被告江苏中正置业有限公司支付原告荀平逾期交房违约金12807.72元，于判决生效后10日内履行完毕；
二、驳回原告荀平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7470元，减半收取3735元，保全费2130元，合计5865元，由原告荀平负担5690元，被告中正公司负担175元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费7470元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。
审判员 徐寒露
二〇一六年九月十四日
书记员 胡晓凡
附录1：本案证据目录
原告荀平提交的证据和证明目的如下：
1.商品房买卖合同1份、合同确认单1份，证明原、被告存在商品房买卖合同关系，原告购买泗洪县青阳镇香格里拉小区2幢1单元404室，购房款为477984元。合同约定被告应于2012年12月28日前交房，如逾期交房超过30日，原告有权解除合同，被告自收到通知之日起三十日内退还全部已付款，并按已付购房款0.1%支付违约金。原告认为合同约定的违约金比例过低，原告有权要求增加。
2.被告于2012年3月22日出具的收据1张，证明原告用借款冲抵购房款477984元，购房款已付清。
3.原告与被告中正公司法律顾问张志伟的通话录音1份，证原告要求被告交纳营业税，但张志伟告知原告董事长不同意交纳，故无法交付房屋。
被告中正公司提交的证据和证明目的如下：
1.（2012）洪商破字第0003号决定书1份、（2012）洪商破字第0003-1号民事裁定书1份、（2012）洪商破字第0003-2号民事裁定书1份，证明泗洪县人民法院于2012年6月15日裁定被告重整，同时指定江苏中正置业集团有限公司清算组担任管理人，并于2012年9月11日批准了被告的重整计划，目前被告尚处于重整计划的实施阶段。
附录2：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不能行使的，该权利消灭。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国破产法》
第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。
附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第五十五条下列债权属于破产债权：
（一）破产宣告前发生的无财产担保的债权；
（二）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；
（三）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；
（四）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；
（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；
（六）债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；
（七）债务人发行债券形成的债权；
（八）债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；
（九）债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿权而申报的债权；
（十）债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；
（十一）债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任。
（十二）人民法院认可的其他债权。
以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。
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