北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终1802号
上诉人（原审原告）湖南韶山毛家饭店发展有限公司，住所地湖南省韶山市韶山冲。
法定代表人毛桃芝，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人郇小莉，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人闫文丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人萍乡市毛家湾食品有限责任公司。
上诉人湖南韶山毛家饭店发展有限公司（简称毛家饭店）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行(知)初字第6764号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年5月23日，上诉人毛家饭店的委托代理人刘文彬、郇小莉，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人闫文丽到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系萍乡市毛家湾食品有限责任公司（简称毛家湾公司）于2009年5月26日申请注册的第7425215号“毛家湾MAOJIAWAN1997”商标，指定使用在第29类的“猪肉食品；火腿”等商品上。在被异议商标初审公告期间，毛家饭店提出异议。
引证商标包括三枚商标，包括：第1351653号“毛家及图”商标，申请注册在先，核定使用在第29类的“腌腊肉，牛肉，加工过的肉”等商品上；第1269179号“毛家及图”商标，申请注册在先，核定使用在第29类的“加工过的鱼”等商品上；第7420799号“毛家饭店及图”商标，申请注册在先，核定使用在第29类的“肉；鱼制食品；蜜饯；牛奶；精制坚果仁”等商品上。
毛家饭店向商标评审委员会提出异议复审申请，并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：1、被异议商标与引证商标档案复印件；2、国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2009年4月24日作出的商标驰字（2009）第160号《关于认定“毛家及图”商标为驰名商标的批复》；3、毛家饭店获得的荣誉证书等；4、关于毛家饭店商标的使用、宣传及知名度资料等证据。
2014年3月24日，商标评审委员会经审查作出商评字〔2014〕第37982号关于《第7425215号“毛家湾MAOJIAWAN1997”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：一、关于被异议商标的注册申请是否违反了2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第二十九条规定。被异议商标与引证商标在文字组成、含义等方面存在差异，共存于猪肉食品等商品上，一般不易引起消费者的混淆、误认。被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第二十八条及第二十九条的规定。二、关于被异议商标的注册申请是否违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。毛家饭店提交的证据可以证明在被异议商标申请日之前，第765479号“毛家及图”商标在餐馆服务上具有一定知名度，但被异议商标与该商标在含义、组成等方面存在差异，故被异议商标的注册、使用不会误导公众，进而不会损害毛家饭店利益。被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第十三条的规定。三、关于被异议商标的注册申请是否损害了毛家饭店的在先商号权，从而违反了2001年商标法第三十一条的规定。被异议商标与毛家饭店商号文字构成存在差异，尚不能认定被异议商标的注册易导致相关公众将其与毛家饭店商号产生混淆，从而侵犯毛家饭店的在先商号权。被异议商标的注册申请未构成2001年商标法第三十一条所指的损害他人现有的在先权利的情形。此外，2001年商标法第十条第一款第（八）项主要禁止的是有可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的商标注册，但被异议商标的申请注册不属于此类情形。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
毛家饭店不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标在文字组成、含义等方面存在差异，共存于猪肉食品等商品上，一般不易引起消费者的混淆、误认，被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第二十八条及第二十九条的规定。被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回湖南韶山毛家饭店发展有限公司的诉讼请求。
毛家饭店不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。毛家饭店的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，被异议商标构成对毛家饭店驰名商标的复制摹仿，被异议商标损害了毛家饭店的在先商号权。
商标评审委员会与毛家湾公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：本案三个引证商标，即第1351653号“毛家及图”商标、第1269179号“毛家及图”商标及第7420799号“毛家饭店及图”商标的商标权人均为毛家饭店。第765479号“毛家及图”商标系毛家饭店公司于1993年12月17日申请注册的商标，核准注册日期为1995年9月7日，核定使用在第42类中餐馆、餐馆服务项目上，商标专用期经续展至2015年9月6日止。上述事实有引证商标及第765479号“毛家及图”商标档案及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年商标法作出被诉裁定，而2013年8月修订的《中华人民共和国商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”其中“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”包括足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。本案中，毛家饭店公司提供的商标局《关于认定“毛家及图”商标为驰名商标的批复》等证据可以证明，毛家饭店公司已注册的第765479号“毛家及图”商标在被异议商标申请注册日前即已在餐馆服务上达到了驰名程度。被异议商标的显著识别部分中文“毛家湾”完整包含了第765479号“毛家及图”商标的显著识别部分“毛家”，构成对作为驰名商标的第765479号“毛家及图”商标的复制、摹仿。被异议商标指定使用的商品与第765479号“毛家及图”商标核定使用的服务虽未构成相同或类似的商品与服务，但其具有一定的关联性，被异议商标的注册足以使相关公众认为被异议商标与作为驰名商标的第765479号“毛家及图”商标具有相当程度的联系，从而构成不正当利用该驰名商标的市场声誉，或者减弱该驰名商标的显著性，并构成2001年商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。因此，商标评审委员会及原审法院未认定被异议商标应依据2001年商标法第十三条第二款规定不予核准注册系认定事实及适用法律错误，毛家饭店有关被异议商标构成对其驰名商标复制摹仿的上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第二十八条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，被异议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品同属于日常食品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有较大关联，已构成类似商品。同时，“毛家”是各引证商标的显著识别部分，而“毛家湾”是被异议商标的显著识别部分，由于“湾”是表示区域的常见词汇，与“毛家”连用的显著性较弱，故被异议商标与各引证商标已构成近似商标，并已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，容易引起相关公众的混淆误认。因此，被异议商标在指定使用商品上的申请注册属于2001年商标法第二十八条、第二十九条规定的情形。毛家饭店有关被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由成立，本院予以支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“企业名称”。这表明符合法定条件的企业字号或商号受《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条保护，其属于受法律保护的民事权益，亦属于2001年商标法第三十一条规定的“在先权利”。在判断在后商标的注册是否构成对2001年商标法第三十一条所规定的他人现有在先商号权益的损害时，通常应考虑他人在先使用的商号在在后商标申请日之时是否具有一定的市场知名度并为相关公众及在后商标注册人所知悉，他人在先商号所使用并据以产生知名度的商品或服务与在后商标所指定或核定使用的商品或服务是否相同或相类似，以及他人在先商号与在后商标是否相同或相近似等因素。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。本案中，“毛家湾”是被异议商标的文字识别部分，而“湾”是表示区域的常见词汇，与“毛家”连用的显著性较弱，故“毛家”是被异议商标的显著识别部分，同时“毛家”也是毛家饭店在先使用的商号，毛家饭店实际使用“毛家”的商品或服务与被异议商标指定使用的商品具有较强的关联性，同时考虑到毛家饭店的知名度、使用规模等因素，应当认定被异议商标的注册申请构成对毛家饭店在先商号的损害。因此，毛家饭店有关被异议商标损害其在先商号权的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，毛家饭店的上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求本院予以支持。原审判决及商标评审委员会作出的被诉裁定认定事实及适用法律错误，本院依法予以纠正。商标评审委员会应当在本院相关认定的基础上重新作出审查决定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行(知)初字第6764号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于2014年3月24日作出的商评字〔2014〕第37982号关于《第7425215号“毛家湾MAOJIAWAN1997”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第7425215号“毛家湾MAOJIAWAN1997”商标作出审查决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年六月二十日
书 记 员 苗 兰