山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）鲁民二终字第241号
上诉人（原审原告）：于洋，淄博齐鲁永新投资管理咨询有限公司总经理。
委托代理人：刘宝良，山东正义阳光律师事务所律师。
委托代理人：王鹏，山东经济桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博矿业集团有限公司。住所地：淄博市淄川区般阳东路***号。
法定代表人：马厚亮，董事长。
委托代理人：王宏，山东李晓明律师事务所律师。
委托代理人：刘若桥，山东李晓明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：淄博鑫星建筑陶瓷有限公司。住所地：淄博市淄川区洪山镇。
法定代表人：官芳谦，经理。
被上诉人（原审被告）：淄博长鸿建筑材料联合发展公司。住所地：淄博市淄川区松龄路***号。
法定代表人：李国昌，经理。
原审被告：淄博杜坡山石材有限公司。住所地：淄博市淄川区工业开发区。
法定代表人：李国昌，经理。
上诉人于洋因与被上诉人淄博矿业集团有限公司（以下简称矿业集团）、被上诉人淄博长鸿建筑材料联合发展公司（以下简称长鸿公司）、被上诉人淄博鑫星建筑陶瓷有限公司（以下简称鑫星公司）、原审被告淄博杜坡山石材有限公司（以下简称石材公司）
借款担保合同纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2005）淄民二初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：1996年11月12日，中国工商银行淄博市淄川区支行（以下简称淄川建行）与石材公司签订《人民币短期借款合同》，约定：石材公司从淄川建行借款205万元；用途为购材料；期限：自1996年11月12日至1997年8月12日；利率：月息9.24‰，逾期按日万分之四计收罚息。1997年1月28日又签订《人民币短期借款合同》，约定：石材公司从淄川建行借款305万元；期限：自1997年1月28日至1997年8月28日；利率月息9.24‰，逾期按日万分之四计收罚息。上述两份合同均由鑫星公司提供连带责任保证，保证期间自借款到期之日起两年。上述合同签订后，淄川建行依约履行了借款义务，石材公司未能履行还本付息义务，鑫星公司亦未履行保证义务。1999年7月1日，淄川建行与石材公司、鑫星公司签订《债权担保协议书》一份，该协议书约定：鑫星公司同意继续为石材公司的上述借款本息承担保证责任，期限两年。2000年5月20日，中国工商银行淄博市分行根据国务院的有关政策将上述债权转让给了中国华融资产管理公司济南办事处，石材公司、鑫星公司均在《债权转让协议》上加盖了公章，并承诺继续履行借款、保证合同项下的还款、保证义务。2001年10月26日、2003年10月23日中国华融资产管理公司济南办事处分别在《大众日报》、《山东法制报》上刊登了《债权转让催收公告》，对上述债权进行了催收。2005年3月22日，中国华融资产管理公司济南办事处将上述债权及相应的从权利（截止2004年6月20日，借款本息共计10077600.00元）转让给了于洋，并于2005年3月30日在《山东法制报》上刊登债权转让公告。石材公司至今未向于洋履行还款义务。另查明：石材公司于2001年9月1日被淄博市工商行政管理局吊销了营业执照。鑫星公司于2003年9月1日被淄博市工商行政管理局吊销了营业执照，其股东为香港宏资有限公司和长鸿发展公司，长鸿公司应出资额为540万美元，实际出资524万美元。长鸿公司于1998年8月31日被淄博市工商行政管理局淄川分局吊销了营业执照，其主管部门为淄博矿务局和淄川建筑材料工业公司；淄博矿务局于2002年3月6日更名为淄博矿业集团有限公司。
原审法院认为：淄川建行与石材公司、鑫星公司签订的《人民币短期借款合同》、《保证合同》均合法有效，应受法律保护。淄川建行依约履行了借款义务，石材公司、鑫星公司未能依约履行还款、保证义务，已构成违约，应依法承担违约责任。该债权的转让行为均符合法定生效要件，应认定为有效转让；石材公司应依法承担偿还欠于洋借款本金及利息的责任；鑫星公司应依法对石材公司欠于洋的借款及利息承担连带保证责任；长鸿公司作为鑫星公司的股东，尚有16万美元的出资未到位，根据《最高人民法院〈关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复〉》第一条第二款的规定，其应在出资未到位的范围内对石材公司欠于洋的借款及利息承担赔偿责任。矿业集团虽系长鸿公司的主管部门，但其同本案借款及保证事实无直接的法律关系，于洋请求其在本案承担还款责任无事实及法律依据，故对于洋要求矿业集团承担还款责任的诉求本院不予支持；对矿业集团辩称不应在本案承担法律责任的理由，本院应予支持。根据本案借款及催收的实际情况计算，本案的保证并未超出保证期间，故对淄博矿业集团辩称本案已经超出保证期间，保证人应当免责的理由，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、石材公司于本判决生效之日起十日内偿还给于洋借款本金100万元。二、鑫星公司对石材公司欠于洋的上述款项承担连带保证责任；长鸿公司在出资不到位的16万美元范围内过对石材公司欠于洋的上述款项承担赔偿责任；其承担责任后，有权向石材公司直接追偿。三、驳回于洋的其他诉讼请求。一审案件受理费15010元，财产保全费3020元，共计18030元，由石材公司承担。
于洋不服原审判决上诉称：一、矿业集团实际是鑫星公司的出资责任人之一，因为该矿业集团在鑫星公司工商设立登记时承诺出资3000万元，即矿业集团自己表述为鑫星公司解决3000万元，因为其不是投资公司也非银行等金融机构，没有贷款业务，所以此属赔偿责任。一审法院以没有法律关系为由，免除其责任是错误的。二、一审认定长鸿公司对鑫星公司的出资仅有16万美元未到位是错误的，因为在工商登记材料中没有其出资到位的证明，一审法院仅凭一份工商信息表来简单地认定其仅有16万美元未到位是不正确的。长鸿公司的注册资金仅有859万元人民币，其对鑫星公司出资524万美元是不现实的事，并且公司法明确规定公司对外投资不得超过其净资产的50%，在长鸿联合公司没有出资到位的证明的情况下，应当认定其未进行实际出资。三、矿业集团是长鸿公司的股东，在开办长鸿公司时，矿业集团的出资也没有到位，根据最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复和公司法的有关规定，矿业集团应对长鸿公司的债务承担连带赔偿责任。长鸿公司对于洋的赔偿之债，同样矿业集团也应对于洋的100万元债权与长鸿联合公司共同承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院支持于洋的诉讼请求。
矿业集团答辩称：一、原审判决认定矿业集团与本案没有直接的法律关系判决矿业集团不承担责任是正确的。二、鑫星公司的工商登记材料记载：鑫星公司的股东是长鸿公司和香港宏资公司，而不是矿业集团。因此于洋关于“矿业集团应在3000万元范围内对鑫星公司的债务承担赔偿责任”的上诉理由不能成立。鑫星公司的工商登记材料另记载：“本期应出资额540万美元，本期已出资额524万美元”。因此原审判决认定长鸿公司对鑫星公司仅有16万美元未到位是正确的。三、矿业集团在本案中享有鑫星公司的抗辩权，鑫星公司的保证责任已经超过保证期间。本案的保证期间截至2001年7月，而2000年5月份签订的债权转让合同约定：“保证人承诺向华融继续履行原保证合同项下的保证义务。”该约定不应视为向保证人主张权利，不影响保证期间的计算。而华融公司在已经超过保证期间的2001年10月26日才公告催收，因此，本案已超过保证期间。
本院经审理查明：一、2000年5月20日，淄川工行与华融公司签订的债权转让合同约定：“保证人承诺向华融继续履行原保证合同项下的保证义务。”鑫星公司在该合同上签章。二、鑫星公司工商登记资料中记载的地址是在建材公司院内。矿业集团没有提交证据证明其承诺的价值400万元的房产过户给鑫星公司或者由鑫星公司实际使用。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院〈关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复〉》第一条第二款的规定：“企业开办的其他企业领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》或其他法律法规规定的数额，…如果该企业被撤销或歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任”。该批复以及其他相应的法律法规规定了企业的开办人应当在其出资不足范围内对企业的债务承担赔偿责任。但是企业开办人的开办人对企业开办人出资不足时，是否应对企业开办人的上述赔偿责任在出资不足范围内承担赔偿责任，则没有相关的法律规定。综上，于洋的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费15010元，由于洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 单 明
代理审判员 安景黎
二〇〇七年九月十五日
书 记 员 张 鸣