浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）甬象民初字第1721号
原告：浙江环球建筑有限公司。
法定代表人：蔡明亮。
委托代理人：韩松岳。
被告：孙建岳，农民。
委托代理人：夏煜鑫。
委托代理人：徐建明。
被告：徐国能，建筑从业人员。
被告：徐建能，建筑从业人员。
原告浙江环球建筑有限公司（以下简称环球公司）与被告孙建岳、徐国能、徐建能建设工程分包合同纠纷一案，本院于2012年11月29日受理后，依法组成合议庭。同年12月4日，经原告申请，本院作出裁定查封登记被告孙建岳、徐国能名下的财产（保全价值3500000元）。2013年1月8日和1月23日，本案二次公开开庭进行了审理。原告环球公司的法定代表人蔡明亮及其委托代理人韩松岳，被告孙建岳的委托代理人夏煜鑫，被告徐建能到庭参加诉讼。被告徐国能经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告环球公司起诉称：2008年5月8日，原、被告签订了一份经营承包协议，约定被告孙建岳作为环球公司宁波分公司负责人，对分公司实行经济责任承包，承包区域业务范围为宁波市区及鄞州区；承包期限三年，自2008年5月8日至2011年5月7日；承包方式为独立核算、自负盈亏。协议第19条规定：被告孙建岳承诺对其承包范围内的工程项目所造成的经济损失承担全部经济和法律责任，并支付总额10%的违约金。第25条规定，被告徐国能、徐建能自愿提供担保，担保范围为本合同规定的被告孙建岳应履行的全部义务及未履行本合同义务所产生的责任及后果。第29条规定，被告孙建岳承包区域内所产生诉讼案件一切费用及其他部门处理费用等全部由被告孙建岳承担，与原告无涉。2008年6月20日和7月3日，被告孙建岳承包的环球公司宁波分公司以原告名义承接的宁波华翔科技有限公司工地、宁波五乡华星电器厂工地与上海市闵行区华漕森亭木业（业主朱金伙）签订采购合同二份，约定朱金伙向上述二工地供应钢材。后因工地未按约付款，2010年12月27日，朱金伙向上海市闵行区人民法院提起诉讼。后经该院主持调解，由原告分期向朱金伙支付钢材欠款2573822.66元，支付违约金800000元，合计3373822.66元。调解书确定的履行期限到期后，经原告催讨，三被告仍未支付，原告无奈借款予以支付。现经原告多次催讨未果。
原告认为：原、被告签订的经营承包协议合法有效，被告孙建岳理应承担上述款项的最终清付责任，现其拒绝承担应承担违约责任。被告徐国能、徐建能应承担连带责任。故诉至法院，请求判令：一、被告孙建岳支付原告诉讼案件代偿款3373822.66元，处理费用38695.29元，合计3412517.95元。并支付该款按银行同期贷款利率四倍计算的利息损失，承担违约金341252元；二、被告徐国能、徐建能对上述款项承担连带偿付责任。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据：
1.经营承包协议一份，用以证明原、被告之间存有经营承包及担保关系的事实。
2.钢材采购合同、民事调解书、发票等一组，用以证明被告孙建岳承接的两个工程，由被告徐国能、徐建能分包，后经法院确认原告应付材料款、违约金、诉讼费合计3392517.95元，原告并因此支付律师费20000元的事实。
3.宁波创立液压机械制造有限公司、慈东（徐建能）项目部汇入及支出结算单及收条一组，用以证明原告收入款项已支付对外欠款的事实。
4.2011年度缴费基数申报表一份，用以证明被告孙建岳系原告员工的事实。
被告孙建岳答辩称：一、原、被告签订的经营承包协议无效。因原告与本被告并未签订劳动合同，原告也未向被告发放工资、交纳保险，双方不存在劳动关系。协议中约定资金、技术、设备、人力等方面由孙建岳自行解决，原告在上述方面并未给予支持。原告与本被告之间名为承包实为出借建筑企业资质，应为无效。二、若不考虑协议的效力。本被告认为，首先，原告从建设单位已领取或今后还可领取的工程款足以支付原告所述的案件代偿款。其次，本案所涉两个工程系原告与被告徐国能、徐建能签订内部责任协议书，而不是环球公司宁波分公司与之签订，合同当事人系原告与被告徐国能、徐建能，被告孙建岳只是原告方代表，在合同上签字系履行职务行为，涉案工程系原告内部承包给被告徐国能、徐建能。且协议并未完全履行，协议约定被告孙建岳为环球公司宁波分公司负责人并任环球公司副总经理，但实际上孙建岳并不是分公司负责人或总公司副总经理，其只负责分公司的日常运营并承担运营成本。因此，原告所诉的案件代偿款并不是协议项下的损失，与被告孙建岳无关，应由被告徐国能、徐建能承担。最后，就算原告所诉案件代偿款应由分公司承担，但因原告与孙建岳并未按协议进行结算，该款项也只是分公司成本，现尚不能确定分公司是否亏损，本被告也无需支付该款项。另外，协议中并未约定利息损失，原告的该主张也无依据。综上，请求驳回原告之诉请。
被告孙建岳为支持其辩解意见，在举证期限内向本院提供了下列证据：
1.企业基本情况一份，用以证明环球公司宁波分公司的负责人系蔡明亮而非孙建岳的事实。
2.项目负责人内部承包责任协议书二份，用以证明原告与被告徐国能、徐建能签订内包合同的事实。
3.华翔科技大厦结算报告一份，用以证明该工程尚有351万余元由原告领取的事实。
4.核对清单（五乡电器厂）一份，用以证明五乡电器厂工程结算造价1775万元的事实。
5.宁波银行转账支票存根一份，用以证明创立液压工程款434658元直接支付到原告账户的事实。
6.中国银行转账支票存根、客户通知书各一份，用以证明奇美塑胶工程款中的1350000元和1873000元直接支付到原告账户的事实。
7.社会保险费参保证明一份，用以证明原、被告签订协议时被告社保由上海星火公司缴纳，被告并非原告职工的事实。
被告徐建能未在法定期限内作书面答辩，在庭审中口头答辩称：本被告对协议进行担保属实，但协议是否有效不清楚。孙建岳承担责任的时机未到。项目部是独立核算的，若项目部尚未结算，盈亏也不明确，若有亏损的话，本被告愿意承担责任。
被告徐建能在举证期限内未向本院提供证据。
被告徐国能未作答辩，也未在本院指定的举证期限内提供证据。
因被告徐国能经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为对到庭原、被告提供的证据放弃质证权。
到庭原、被告提供的证据经庭审质证，本院认证如下：
对原告提供的证据1，被告孙建岳对真实性没有异议，但认为该合同实为内部承包合同，因原、被告之间并无劳动关系，双方之间为借用资质行为。另根据合同约定结算后有亏损才承担责任，现双方尚未结算，原告之诉请不能成立。被告徐建能对真实性没有异议，认为其只是担保人。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。
对原告提供的证据2，被告孙建岳对调解书的真实性没有异议。对采购合同因不是本被告经手，真实性无法确认。对款项支付凭证真实性由法院审核。被告孙建岳认为其在调解书上签字是履行职务行为，并不表示款项由其承担。被告徐建能对采购合同的真实性没有异议，认为起诉情况确实存在，但具体其也不了解。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。
对原告提供的证据3，被告孙建岳认为其没有经手，真实性不能确认。被告徐建能认为该款项仅能证明创立液压工程原告收取的款项是付出去了，但与本案并无关联。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。
对原告提供的证据4，被告孙建岳对真实性没有异议，但认为其的社保在签订协议时直至2008年6月是由上海星火开发区建筑安装工程有限公司宁波高新区分公司缴纳，当时其并非原告员工。被告孙建岳并提供了证据7加以反证。被告徐建能对证据的真实性没有异议。鉴于此，本院对该组证据的真实性予以确认。
对被告孙建岳提供的证据1，到庭当事人均没有异议，本院予以确认。
对被告孙建岳提供的证据2，原告对真实性没有异议，认为原告已将环球宁波分公司承包给被告孙建岳，被告孙建岳与他人签订协议，系孙建岳履行承包权限范围。被告徐建能认为孙建岳系履行职务行为，分公司无法人资格，签订合同是要总公司的。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。
对被告孙建岳提供的证据3，原告对结算价格没有异议，但认为环球公司宁波分公司领取多少并不清楚，原告领取了310万元左右并已全部支付对外欠款。被告徐建能认为该也是其代表公司去结算的，对真实性没有异议，并对原告已领取300多万的事实没有异议。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。
对被告孙建岳提供的证据4，原告认为其并无该份清单，认为其实际收到过工程款共60万元。被告徐建能认为造价差不多就是清单中的数字。鉴于此，本院对该证据的真实性予以确认。
对被告孙建岳提供的证据5和证据6，原告及到庭被告对真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认。
根据原、被告双方的诉辩主张，本院对证据的确认，可认定本案事实如下：
环球公司宁波分公司于2002年成立，工商登记中载明负责人为蔡明亮。2008年5月8日，原告环球公司（甲方）与被告孙建岳（乙方），徐国能、徐建能（丙方）签订了一份承包经营协议，环球公司聘任孙建岳为环球公司宁波分公司负责人，实行经济责任承包，承包方式为独立核算，自负盈亏，工程质量、安全生产、民工工资、材料款等经济责任均由乙方承担，被告徐国能、徐建能系该协议的担保人。协议主要载明：承包区域业务范围为宁波市区及鄞州区；承包期限自2008年5月8日至2011年5月7日；承包费用按结算产值计算；乙方在承包期间受总公司委托全面负责分公司的安全生产、经营管理工作。分公司业务承包区域内以总公司名义承接的工程业务，均纳入承包范围；乙方保证所有工程款全部汇入总公司为分公司开设的银行账户；工程中标后乙方应及时与项目部签订内部承包协议；乙方承包范围内的工程项目，业主汇入的款项扣除缴给甲方的费用后，其余部分由乙方包干使用，不足部分由乙方自行解决，分公司范围内垫付款，工程款结算等全部由乙方负责并承担法律后果；乙方除确保应缴款项外，工程结算后有盈余的，由乙方自行分配，若出现亏损，乙方及丙方终身无期限承担责任；乙方对其承包范围内的工程项目所造成的经济损失承担全部责任，并支付总额10%的违约金；丙方的担保范围为本合同规定的乙方履行的全部义务以及乙方因未履行本合同义务所产生的责任即后果；乙方区域内所有产生的诉讼案件一切及其他部门处理费用等全部由乙方承担；协议并就其他事宜进行了约定。2008年9月8日，原告与徐国能、徐建能签订了一份项目负责人内部责任协议书，由原告将其承接的鄞州五乡华星电器厂工程内部承包给徐国能，工期目标暂定自2008年6月20日至2009年3月18日。同日，原告与徐建能、徐国能签订了一份项目负责人内部责任协议书，由原告将其承接的鄞州南部商务区华翔科技大厦工程内部承包给徐建能，工期目标暂定自2008年4月1日至2008年12月6日。被告孙建岳作为环球公司代表在上述两份协议书上签字。
2008年6月20日，被告徐建能以原告名义与上海市闵行区华漕森亭木业就华翔科技大厦工程签订了一份钢材采购合同。2008年7月3日，被告徐国能以原告名义与上海市闵行区华漕森亭木业就五乡华星电器厂工程签订了一份钢材采购合同。2010年12月27日，上海市闵行区华漕森亭木业业主朱金伙以环球公司为被告向上海市闵行区人民法院提起诉讼，要求环球公司支付货款并承担违约金。该案经调解，由环球公司分期支付货款及违约金共计3373822.66元并承担诉讼费18695.29元，合计3392517.95元。被告孙建岳在民事调解书上签字。后原告按约分别于2011年5月18日支付了1000000元，2011年9月28日支付了800000元，2011年12月30日支付了792517.95元，2012年3月28日支付了800000元。
另查明，华翔科技大厦工程和五乡华星电器厂工程分别于2011年5月和2010年1月进行对账结算，两处工程均有部分工程款汇入原告账户。原、被告就上述工程并未结算。2011年1月至2012年1月，环球公司宁波分公司业务范围内的工程中的部分工程款汇入原告账户。
又查明，2007年11月至2008年6月，被告孙建岳的社会保险关系在上海星火开发区建筑安装工程有限公司宁波高新分公司。2008年6月至今的社会保险关系在环球公司宁波分公司。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、经营承包协议的效力；二、诉请款项是否经营承包协议项下的损失；三、诉请款项的支付条件是否成就。
关于争议焦点一，原告认为协议合法有效，被告孙建岳则认为原、被告之间无劳动关系，原告也未在资金、技术等方面提供支持，协议应属无效。本院认为，根据经营承包协议所载，原告是将其宁波分公司承包给被告孙建岳，并聘任孙建岳为宁波分公司的负责人。因此，讼争承包协议的对象系分公司经营权，而不是某项建设工程的承包经营权。原、被告之间的分公司承包经营也未违反公司法的强制性规定，且被告孙建岳在承包了环球公司宁波分公司后不久也将其社保关系从其他公司转至该分公司，故被告孙建岳主张协议无效，依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二，原告认为承包协议约定原告有权追偿垫付款。被告孙建岳认为依照协议内部承包协议应由分公司与承包人签订，而实际上该协议由原告直接和承包人签订，相应的损失应由承包人承担。被告徐建能认为原告应向被告徐国能、徐建能追偿。本院认为，根据经营承包协议第十条所载，项目中标后乙方也即孙建岳必须及时与项目部签订内部承包协议。由此可知，经营承包协议并未指定内部承包协议须分公司与实际承包人签订，被告徐建能在庭审中也认为分公司无法人资格，签订合同要总公司的，且被告孙建岳也作为环球公司代表在项目负责人内部责任协议书并在讼争款项所指的调解书上签字。因此，项目负责人内部责任协议书系被告孙建岳以原告名义与被告徐国能、徐建能签订，属被告孙建岳履行经营承包协议的行为，原告仍可按经营承包协议约定向被告主张权利。
关于争议焦点三，原告认为其现在主张的系垫付追偿款，与是否结算等并无关联。被告孙建岳认为原告已从业主单位领取了部分工程款并尚有工程款可领取，且原、被告之间并未结算，不能确定分公司是否亏损，原告主张代偿款的条件尚未成就。被告徐建能认为讼争工程尚未结算，原告现主张追偿款不能成立。本院认为，经营承包协议的原则是独立核算、自负盈亏，协议第十二条约定工程所需带资、垫资等资金均由被告孙建岳自筹，协议第十三条约定孙建岳承包范围内的工程项目的不足资金由孙建岳解决，分公司范围内垫付款、工程款结算等全部由孙建岳负责并承担后果。因此，原告并无垫付款项的义务，原告若垫付款项后，有权向被告追偿。至于原、被告之间是否结算，原告尚有多少工程款可领取，与本案无关，双方可另行理直。被告孙建岳向本院申请调取原告已领取的相关工程款，本院不予准许。
综上，本院认为，原、被告之间的经营承包协议系双方当事人的真实意思表示，内容也不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行义务。讼争垫付款发生在被告孙建岳的承包期间及承包区域，原告现向被告孙建岳主张其垫付款及诉讼费用合计3392517.95元，于约相符，于法有据，本院予以支持。原告主张因垫付款诉讼支出律师代理费20000元，并因此向被告孙建岳追偿，依据不足，本院不予支持。根据我国合同法的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求法院予以增加。现原告既主张违约金又主张按银行同期贷款利率四倍计算的利息损失，依据不足，原告也未举证证明其实际损失高于违约金，被告孙建岳辩称原告主张的利息损失依据不足，本院对该辩解意见予以采纳，并对原告的利息损失请求不予支持。违约金为339251.8元（3392517.95×10%）。被告徐国能、徐建能系经营承包的担保人，原告要求其对上述款项承担连带责任，于法有据，本院予以支持。被告徐国能经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告孙建岳支付原告浙江环球建筑有限公司代偿款3392517.95元并支付违约金339251.8元，合计3731769.75元，款定于本判决生效后十日内付清；
二、被告徐国能、徐建能对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告浙江环球建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费36830元，保全费5000元，合计41830元，由被告孙建岳、徐国能、徐建能负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，开户银行为宁波市中国银行营业部，帐号：81×××01，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，义务人应在本判决确定的履行期限内自动履行。涉款项交付义务的，义务人可通过银行汇款，收款人：象山县人民法院执行款专户，账号：57×××01，开户银行：招商银行宁波象山支行。如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
审 判 长 刘晓丽
审 判 员 王云奖
人民陪审员 郑存祥
二〇一三年五月二十八日
代书 记员 方宇强