河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终432号
上诉人（原审被告）：洛阳汇矽微硅粉有限公司。
法定代表人：刘应辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：王会利、何松亮，河南博同律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：马利敏，男，汉族。
委托诉讼代理人：马利玲，女，汉族，系马利敏之妹。特别授权。
被上诉人（原审被告）：李义成，男，汉族。
委托诉讼代理人：张金明，河南焦点律师事务所律师。特别授权。
上诉人洛阳汇矽微硅粉有限公司(以下简称微硅粉公司)因与被上诉人马利敏、李义成健康权纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2016）豫0322民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人微硅粉公司委托诉讼代理人王会利、被上诉人马利敏及其委托诉讼代理人马利玲、被上诉人李义成委托诉讼代理人张金明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
微硅粉公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决书，改判上诉人不承担赔偿责任，或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与马利敏之间不存在雇佣关系，上诉人不应该承担赔偿责任。首先，从隶属关系上看，被上诉人和其它几个案外人与上诉人之间形成平等的民事主体关系，并非上下级的关系，或者管理与被管理关系。其次，从工作形式上，被上诉人马利敏和其它案外人属自由结合，自行安排分工，自行分配利益，不接受上诉人的管理，也无须遵守上诉人的考勤及各项规章制度，简单地说上诉人卸车、倒车的活由被上诉人和其它案外人进行了承包，干活的人员由他们自由结合，并非上诉人安排，也就是说，他们自己形成以承包为前提的合伙体。再者从支付报酬的方式看，上诉人根据其完成的工作量来计算报酬，并且是即时结清，并非定额按人按月发放。二、本案部分事实没有查清，真正的加害人才是承担赔偿责任的主体。在一审原告（被上诉人，下同）的诉状中可以看出，马利敏去处理缠在机器上的线绳时，该机器处于静止状态，被上诉人李义成突然推送电闸，才使马利敏被突然转动的机器砸伤。一审庭审时，李义成否认该事实的存在，马利敏又无证据证明，一审没有判李义成承担责任。非工作状态的机器是不可能对马利敏造成伤害的，造成马利敏受伤的只有一种情况，那就是有人突然开动机器，突然开动机器的人一审法院没有查清。不能因为原告举证不能，就将真正的加害人应该承担的责任转嫁到上诉人身上。三、一审判决马利敏的误工费和被抚养费人生活费明显过高，不符合法律规定。被上诉人马利敏是2014年9月29日受伤，2016年6月17日被评为十级伤残，期间相隔了20个月18天，而一审法院按上述时间认定误工费没有依据。《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014人身损害误工费，护理期，营养期评定规范》10.2.7条规定，指掌骨骨折非手术治疗误工45-60日，手术治疗30-90日。本案被上诉人马利敏属手术治疗，最长误工期限应30-90日酌情认定，而一审法定未经司法鉴定，直接认定误工期限为20个月18天，没有法律依据。另外，被上诉人的妻子李小利并非法定的被抚养人，不能享受被抚养人的待遇，况且李小利虽持有孟津县××人联合会颁发的智力四级××证，并不能证明李小利丧失了多少劳动能力，一审法院在未对李小利进行司法鉴定情况下，按完全丧失劳动能力来判决上诉人承担20年的抚养费，没有事实依据和法律依据。四、被上诉人所持的“洛阳万事达法医临床司法鉴定意见书”评定标准错误。××致残等级》（GB/T161802014标准）十级之规定，将被上诉人马利敏伤残评定为十级伤残。××的患者。而被上诉人马利敏不属于工伤，不能参照该标准。最高人民法院(2013)他8复函关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残答复中，明确答复“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在伤残评定时，××致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出发生之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。
被上诉人马利敏答辩：一审法院认定事实清楚，分析解释合理合法，适用法律正确。一、上诉人声称答辩人不是其雇员的理由是狡辩。答辩人受上诉人聘用，接受上诉人法定代表人刘应辉的管理、指派干活。答辩人按照其管理指派，提供有偿劳动。安检局落实时上诉人承认答辩人是他的工人；认定工伤时，又说是临时工；仲裁时经人指点，上诉人说是承包给答辩人等的。二、真正的加害人就是上诉人，答辩人没有过错，承担该事故30%责任，本身就是对答辩人的不公。答辩人是受上诉人法定代表人指派，在停机后去处理缠在机器上的线绳。在工作中，李义成推上开关起动了机器，造成了答辩人受伤，法律规定“受雇人员造成他人损害，由雇佣人承担责任”。三、误工费计至伤残评定时是法律规定的。答辩人爱人是智障人，其本身就是生活不能自理，有残联发放的××证可以证明。残联也是经过严格检查后确认的。上诉人要求司法鉴定，是无法律依据的，更没有证据对自己的主张加以证明。四、答辩人是在为上诉人劳动中受伤的，法院委托鉴定，鉴定机关依据工伤标准评定，都是依法进行的。同时这种程序在2017年前除道路交通事故致残的，都是按劳动标准鉴定的，非答辩人为先例。综上，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人李义成答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律无误，程序正当合法，请求驳回上诉，维持原判。
马利敏向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失共计188987.3元。
一审法院经审理查明：2014年8月，原告到被告微硅粉公司打工，具体工作内容为：装卸货物、倒换包装、粉碎处理等；工作时间为：视工作量而定、随叫随到；计酬方式为：按量计工、单价议定、即时结清；与其同样工种的其他工友情形同上，都是由微硅粉公司直接联系、派活、发薪。2014年9月29日，原告在公司唯一的车间割取缠绕在上料机上的线绳时，机器突然转动，将其右手砸伤，后微硅粉公司法定代表人刘应辉将其送往医院治疗，并垫付8000元医疗费用。各方当事人就上述事实均未提出异议，且有安监部门的询问笔录、(2015)孟民一初字第70号民事判决书、（2015）洛民终字第3006号民事判决书等证据证明。一审庭审中，原、被告双方就原告与被告微硅粉公司之间的法律关系认定问题各执一词，原告称，在不能认定为劳动关系的情形下，应为雇佣关系；公司方则称，厂里并无固定工作人员，原告与其他几名案外人都是随叫随到、即时按完成的工作量进行结算的，且不接受公司考勤、也不受公司制定的各项规章制度管理、约束，因此，原告等人内部为形成合伙关系，其与公司之间则属承揽法律关系。一审法院对此分析：虽原告的工作时间比较随意、计薪及结算方式比较灵活、工作纪律要求比较松散，但其灵活的工作时间系由公司决定；便捷的结算方式亦仅系双方约定的计酬方法之一；每次装卸、倒包的人员均由公司直接联系、指派；工作任务和内容由公司直接分配；原告等人所从事的卸车、粉碎、打包、装车工作，是微硅粉公司的主要经营范围和完整的操作流程；原告等人与公司具有一定的人身依附性和隶属关系，同时，被告公司在接受安监部门的询问时也有“我公司工人马利敏在停止工作的上料机里取口绳…”的表述，且其在出具给孟津县劳动局的情况说明中也认可“马利敏是我公司临时雇佣的劳务人员”，故依法可认定：原告与被告微硅粉公司之间形成雇佣关系。另，原告主张其受伤系因第二被告李义成突然推送电闸、开动机器造成，但未提供充分证据予以证明，且李义成亦不认可，故一审法院对该事实不予认定。
关于原告的损失范围和数额，一审法院结合原、被告举证、质证情况及本案案情，分析如下：（1）医疗费。应以医疗费票据显示的12675.98元为准，原告主张的过高部分，不予认定。（2）误工费。误工期限，自原告受伤之日2014年9月29日至定残之日2016年6月17日，共20月18天；计算标准，我省上一统计年度农业在岗职工平均工资28849元/年（2404.08/月、79.04元/天），故该项费用为：20月*2404.08/月+18天*79元/天（原告主张）=49503.6元，予以支持。（3）住院伙食补助费。30元/天*住院36天=1080元，予以认定，原告主张的过高部分，因缺乏事实和法律依据，不予支持。（4）营养费。10元/天*住院36天=360元，予以认定，原告主张的过高部分，不予支持。（5）护理费。原告主张按照83元/天计算36天1人次，共计2988元，并提供医疗机构书面意见予以证明，不违反法律规定，予以认可。（6）××赔偿金。原告提交的洛万事达司鉴所【2016】临鉴字第24号鉴定意见书鉴定意见为：原告的伤情构成十级伤残。故该项费用应为：我省上一年度农村居民人均纯收入10853元/年*20年*10%=21706元。被扶养人生活费（计入××赔偿金），原告父亲马天排（农村居民，2014年事故发生时71岁），我省上一年度农村居民人均年生活消费支出7887元/年*8年（原告主张）*10%*1/3（原告姐弟3人）=2103元（原告主张）；原告妻子李小利（城镇居民，42岁，××证上显示为肆级智力××），我省上一年度城镇居民人均消费性支出17154元/年*20年*10%=34308元；原告儿子马国栋（城镇居民，2014年事故发生时6岁），我省上一年度城镇居民人均消费性支出17154元/年*12年*10%=20584.8元；原告女儿马晗悦（城镇居民，2014年事故发生时1岁），我省上一年度城镇居民人均消费性支出17154元/年*17年*10%=29161.8元。（7）交通费。原告主张1000元，但未提供相关票据，考虑到其就医诊疗实际确会产生必要的交通费用，故酌定此项损失为500元。（8）鉴定费。应以鉴定机构出开具的收费票据上显示的700元为准，原告主张的过高部分，不予支持。（9）后期治疗费。因原告并未举证证明该笔费用实际发生，且没有提供医疗证明或鉴定结论对该笔费用产生的必然性和数额进行说明，故不予认定。综上，原告因伤所致的各项物质损失共计175671.18元。
一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，如被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告作为雇员在雇主微硅粉公司的生产车间从事雇佣活动时受伤，依法应由该公司承担赔偿责任，但原告作为具有一定生活阅历和工作经验的成年人，在进行作业的过程中负有但未尽到采取防护措施、观察周围环境、在一定范围内避免事故发生的安全注意义务，故原告的上述过错应与其受伤之间具有相应的因果关系，根据其原因力大小及本案实际，酌定原告对自身损害承担30%的责任。关于精神损害抚慰金，根据各方的过错程度、原告的伤情、被告方的经济能力及当地平均生活水平等因素，酌定该项费用为3000元，原告主张的过高部分，因缺乏事实和法律依据，而不能成立。综上，被告微硅粉公司应承担的赔偿数额为：175671.18元*70%+3000元精神损害抚慰金-
已付8000元=117969.83元。关于诉讼时效，原告虽然自受伤至本次起诉已超过1年，但其要求确认劳动关系的申请于2014年12月23日即被劳动仲裁部门正式受理，仲裁裁决书作出后，原告又通过向法院提起诉讼并提出上诉的形式以求通过申报工伤来维护自己的合法权益，故本案中原告一直抱有积极的态度并付诸实际行动以主张权利的实现，根本不存在怠于行使权利的放任行为，且多次发生诉讼时效中断，因此，原告本次起诉并未超过法定的诉讼时效期间。原告主张的其他诉求，因未尽到举证责任，不予支持。故依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告洛阳汇矽微硅粉有限公司于本判决生效后30日内，向原告马利敏赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、××赔偿金等各项损失共计117969.83元。二、驳回原告马利敏的其他诉讼请求。本案案件受理费1100元，由原告马利敏负担200元，被告洛阳汇矽微硅粉有限公司负担900元，被告负担部分暂由原告垫付，待履行本判决时，由被告一并向原告给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审查明的事实与一审法院认定一致。另查明：1、2014年10月9日，孟津县安全生产监督管理局在孟津县常袋镇政府安监办对上诉人微硅粉公司法定代表人刘应辉询问时，刘讲述事故经过时，称“我公司工人马利敏在停止工作的上料机里取微硅粉布袋上的口绳时，工人李（义）成突然走到配电箱处送电，导致马利敏右手刮伤。发生事故时我在厂门口，知道后立即用我公司的轿车将伤者送至洛阳附属医院救治。”2、2014年12月12日，微硅粉公司向孟津县劳动局出具情况说明称：马利敏是我公司临时雇用的劳务人员，家就住在公司附近，平时公司有活时来干活没活时就不用来公司。马利敏与我公司之间是一种雇佣劳务关系而不是劳动关系。3、上诉人微硅粉公司一审庭审时虽对洛阳万事达法医临床司法鉴定意见书提出异议，但并未申请重新鉴定。4、马利敏父亲马天排于2017年1月8日病故。
本院认为，就本案二审争执焦点，即：1、上诉人微硅粉公司应否对被上诉人马利敏的损害后果承担赔偿责任，即双方之间是否存在雇佣关系；2、被上诉人李义成是否应当对马利敏的损害后果承担民事赔偿责任；3、一审所认定的马利敏的误工费和被抚养人生活费是否存在不当；4、一审所采信的评残标准是否得当。具体分析如下：上诉人微硅粉公司上诉称公司卸车、倒车的活由被上诉人和其它案外人进行了承包，公司不对被上诉人等行使管理，所以双方不存在雇佣关系。但该理由与其公司法定代表人2014年10月9日的陈述以及2014年12月12日向孟津县劳动局出具的情况说明明显矛盾。结合被上诉人马利敏的受伤过程，在停止工作的上料机里取微硅粉布袋上的口绳时，机器突然来电运行导致马利敏右手受伤，应当认定上诉人微硅粉公司与被上诉人马利敏之间存在雇佣关系；鉴于此，作为雇员的马利敏在从事雇佣活动中受伤，其向雇主即上诉人微硅粉公司主张民事赔偿责任，于法有据。上诉人微硅粉公司如有证据证实被上诉人李义成对马利敏的损害后果存在过错，可以在履行完对马利敏的赔偿义务后另行向李义成行使追偿权。关于误工费，鉴于被上诉人马利敏因伤致残，一审计算误工至评残前一日符合法律规定。关于被上诉人马利敏妻子李小利扶养费一项，结合李小利××状况以及当地村委会证明，认定李小利无劳动能力并判令上诉人公司支付扶养费，亦无不当。鉴于马利敏父亲马天排已经于2017年1月8日病故。故其被扶养人生活费（计入××赔偿金）则为：河南省上一年度农村居民人均年生活消费支出7887元/年*7个月/12个月*10%*1/3（马利敏姐弟3人）=153.36元。关于××评定标准一项，上诉人微硅粉公司虽对洛阳万事达法医临床司法鉴定意见书提出异议，但一、二审均未申请重新鉴定。故对该异议，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，但鉴于二审发生被上诉人马利敏父亲病故的事实，故该部分被扶养人生活费应调整为153.36元，而非一审认定的2103元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省孟津县人民法院（2016）豫0322民初561号民事判决第一项为洛阳汇矽微硅粉有限公司于本判决生效后30日内，向马利敏赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、××赔偿金等各项损失共计116605.08元；
二、撤销河南省孟津县人民法院（2016）豫0322民初561号民事判决第二项；
三、驳回马利敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费负担维持；二审案件受理费1090元，由上诉人洛阳汇矽微硅粉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 王 睿
审判员 赵淑婷
二〇一七年四月十日
书记员 祁亚楠