浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终9101号
上诉人（原审原告）：肖思群，男，汉族，1977年11月24日出生，住浙江省东阳市，
上诉人（原审原告）：上海福雕家饰有限公司，住所地上海市浦东新区合庆镇友谊村四队陈家宅12号5幢114室。
法定代表人：肖思群，董事长。
上述上诉人的共同委托诉讼代理人：纪中久，浙江左契律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：义乌市佳画电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里街道如甫村一区16幢2号。
法定代表人：张剑，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：滕卫兴、孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，董事长。
上诉人肖思群、上海福雕家饰有限公司（以下简称福雕公司）、义乌市佳画电子商务有限公司（以下简称佳画公司）因与原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖思群和福雕公司上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初7331号民事判决第二项；2、判令佳画公司赔偿经济损失5万元、维权支出的合理费用3200元；3、判令佳画公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决对侵权赔偿数额裁判过低，本案第一次公证取证时间为2016年12月14日，显示月销量25件，第二次取证时间为2017年3月27日，月销量为35件，本案开庭时间为2017年7月14日，涉案商品仍在销售，直到一审判决送达才下线，侵权时间保守估计一年。2、佳画公司恶意侵权。虽然肖思群证据的协议、调解协议形式上有缺陷，但可证明佳画公司法定代表人曾频繁侵权的事实，其在诉讼中不删除侵权产品链接，侵权恶意明显。
佳画公司辩称：涉案作品不构成侵权。
佳画公司上诉请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院作出的（2017）浙0110民初7331号民事判决书，改判驳回肖思群和福雕公司的全部诉讼请求；2、肖思群和福雕公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、被控侵权美术作品系佳画公司参照法定代表人张剑的美术作品进行雕刻而成。二、肖思群作品在构成元素、整体布局、视觉效果方面不具有独创性。三、被控侵权作品与肖思群作品在树的主干形态、分支长势、树叶形态及茂密程度、鸟的位置等方面存在差异，两者不构成实质性相似。即使构成实质性相似，因两者系独立完成，故不构成侵权。四、原判判令佳画公司向肖思群赔礼道歉没有事实和法律依据；赔偿数额过高。
肖思群和福雕公司辩称：经比对被控侵权产品与肖思群主张著作权的美术作品构成实质性相似，侵犯了肖思群的著作权。
天猫公司述称：认可一审判决，请求依法裁判。
一审法院认定事实：浙江省版权局于2013年8月19日出具的《作品登记证书》载明：“作品名称：欣欣向荣，作品类型：美术作品，作者：肖思群，著作权人：肖思群，作品登记日期：2013年8月19日，作品登记号：作登字：11-2013-F-10473”。上述作品登记证书所附美术作品见附图一。2016年6月6日，肖思群出具授权书一份，载明：本人肖思群同意将我享有著作权的下列7幅美术作品授予上海福雕家饰有限公司使用，使用权限包括但不限于生产、销售浮雕画，进行广告宣传、展览活动，以及直接对侵权人提起诉讼等维权活动，其中包括上述作品“欣欣向荣”。中华人民共和国国家版权局出具的登记号为“国作登字-2016-F-00328100”的《作品登记证书》载明：“作品名称：发财树，作品类别：美术作品，作者：张剑，著作权人：张剑，创作完成时间：2014年9月28日，登记日期：2016年10月19日。”上述作品登记证书所附美术作品见附图二。2016年12月14日，肖思群的委托代理人龚军军向浙江省东阳市公证处申请对相关网页的内容进行证据保全公证。同日，龚军军在该公证处公证员及工作人员的监督下使用公证处电脑，执行相关操作后进入天猫网的店铺名称为“卓画旗舰店”店铺相关页面，点击页面相关商品链接的文字及图标，进入该商品页面，显示商品名称：卓画发财树沙发背景墙画现代3D立体浮雕壁画三联客厅装饰画挂画，促销价928元，月销量25件，累计评价10条，颜色分类三款，商品详情页面展示有该商品图案，详见附图三。随后，该代理人继续在该天猫店铺浏览并截屏了其他5款装饰画。同年12月26日，该公证处出具了（2016）浙东证民内字第4292号公证书。2017年3月21日，肖思群的委托代理人纪中久向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。同日，纪中久在该公证处公证员及工作人员的监督下使用公证处电脑，执行相关操作后进入天猫网的店铺名称为“卓画旗舰店”的店铺相关页面，点击进入商品名称为“卓画发财树沙发背景墙画现代3D立体浮雕壁画三联客厅装饰画挂画”的商品页面，显示风尚价：828元，月销量35件，累计评价56条，商品展示图片展示的商品图案除了两侧鸟的位置形态发生变化，其他与（2016）浙东证民内字第4292号公证书中浏览的同名商品图案一致。随后，该代理人继续在该天猫店铺浏览并截屏了其他4款装饰画。当月24日，该公证处出具了（2017）浙杭钱证内字第4598号公证书。另查明，1、天猫公司系网络交易平台的运营商，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营。《淘宝平台服务协议》就用户注册、用户权利和义务、天猫公司的权利和义务、服务的终止等作出了明确约定；要求用户在网上交易平台上不得买卖国家禁止销售或限制销售的物品，不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品。2、佳画公司认可天猫店铺“卓画旗舰店”由其注册经营，上述4292号公证书浏览的浮雕画“发财树”系其员工通过手工雕画方式制作完成后由其销售。3、福雕公司注册经营的“福雕家饰家居旗舰店”曾于2015年9月10日销售了美术作品“欣欣向荣”的浮雕画。
一审法院认为：中国公民、法人或者其他组织的作品，依法享有著作权。肖思群和福雕公司主张佳画公司在其天猫店铺“卓画旗舰店”展示、销售的浮雕画“发财树”侵犯其享有的涉案美术作品“欣欣向荣”的署名权、复制权、保护作品完整权。佳画公司抗辩被控侵权商品与肖思群和福雕公司的涉案作品并不构成实质性相似，且其没有接触到肖思群和福雕公司涉案作品的可能，被控侵权商品图案是由佳画公司法定代表人张剑独立创作完成，其对案涉商品图案享有著作权。关于二者是否构成实质性相似。一审法院认为，将肖思群和福雕公司的权利作品（附图一）和被控侵权商品（附图三）进行比对，二者均是两侧小鸟飞向中间大树的组合方式，两侧小鸟的动作形态、分布位置、大树的轮廓及左右两侧的枝干走向、数量、树叶形态基本一致，区别仅在于树干形态和树叶的茂密程度有所不同，鉴于二者的构成元素、整体布局、视觉效果等方面基本一致，依照相关公众的视觉感知，应认定构成实质性相似。
关于佳画公司是否存在接触涉案美术作品的可能。一审法院认为，肖思群和福雕公司提交的订单截图证明福雕公司曾于2015年9月10日销售了美术作品“欣欣向荣”的浮雕画，即该美术作品最迟在2015年9月10日已经完成创作并公开销售，佳画公司作为同业经营者，存在接触该作品的可能。虽然佳画公司提交了案外人张剑的作品登记证书，该证书上面记载的创作完成时间早于肖思群和福雕公司举证的公开销售时间，但其实际销售的被控侵权商品较登记作品多了飞鸟元素，而且我国著作权登记实行自愿登记原则，作品登记证书只是权利人用以证明其对作品享有著作权以及权利形成时间的初步证据，不具有最终证据效力，并不能仅以其在著作权登记证书上自行记载的创作完成时间作为作品形成时间。佳画公司并未提交其他证据证明被控侵权商品的创作完成时间早于肖思群和福雕公司涉案美术作品的创作完成时间，应承担举证不利的法律后果。
综上，肖思群作为美术作品“欣欣向荣”的著作权人，福雕公司经肖思群授权同样享有相应的著作权权利及诉讼资格，其著作权受法律保护。佳画公司未经肖思群和福雕公司许可，生产、销售与肖思群和福雕公司享有著作权的美术作品构成实质性相似的商品，侵犯了肖思群和福雕公司对涉案美术作品享有的复制权及肖思群对涉案美术作品享有的署名权，应承担停止侵权、赔偿损失及对原告肖思群赔礼道歉的民事责任。关于赔礼道歉的范围，应当与侵权影响范围相当，鉴于肖思群未举证证明佳画公司侵犯其署名权对其造成具体的不良影响范围，一审法院认为由佳画公司书面向其致歉已足以弥补其因侵权受到的损害。关于赔偿数额，肖思群和福雕公司主张法定赔偿，一审法院将综合考虑涉案作品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、肖思群和福雕公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。同时，一审法院注意到以下事实：1、被控侵权商品在2016年12月14日公证时显示促销价928元，月销量25件，累计评价10条；在2017年3月21日公证时显示售价：828元，月销量35件，累计评价56条，佳画公司系被控侵权商品生产商；2、肖思群和福雕公司为本案公证保全证据并委托律师出庭；3、涉案美术作品“欣欣向荣”使用的元素源于自然界，独创性和知名度不高。综上，一审法院酌定赔偿数额（含合理费用）为13000元。因被控侵权商品并不存在歪曲、篡改肖思群和福雕公司涉案美术作品的情形，对肖思群和福雕公司主张佳画公司侵犯其就涉案美术作品享有的保护作品完整权，一审法院不予支持。关于肖思群和福雕公司要求佳画公司销毁相应侵权模具和侵权产品的诉请，因其未举证证明佳画公司存在相应的侵权模具及库存产品，且销毁已经进入流通领域的侵权产品又缺乏确定性和可操作性，对其该项诉请，一审法院不予支持。
肖思群和福雕公司同时主张天猫公司构成帮助侵权，要求其停止侵权、赔礼道歉，理由系天猫公司接到投诉后未及时删除链接。一审法院认为，肖思群和福雕公司并未提供其向天猫公司进行投诉的相关证据材料，且涉案商品的侵权情形并非显而易见，即使司法也需综合审查各项证据后得出判断结论。因此，天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。对肖思群和福雕公司针对天猫公司的诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、佳画公司立即停止生产、销售侵犯肖思群、福雕公司美术作品“欣欣向荣”著作权商品的行为；二、佳画公司于判决生效之日起十日内赔偿肖思群、福雕公司经济损失（含合理费用）13000元；三、佳画公司于判决生效之日起十日内书面向肖思群赔礼道歉（内容须经一审法院审核，如逾期，一审法院将根据原告肖思群的申请在相应的报纸上刊登本判决主要内容，相应费用由佳画公司负担）；四、驳回肖思群、福雕公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1130元，由肖思群、福雕公司共同负担427元，佳画公司负担703元。
二审期间当事人均未提交新证据。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。
结合查明的事实和双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于侵权判定和法律责任的承担。分析如下：
关于争议焦点一，肖思群所创作的本案作品虽然基本元素来自于自然界，但经过其艺术加工、组合后表现在作品中，应认定其符合著作权法对于作品独创性的要求。佳画公司虽然对本案作品的独创性提出异议，但未提供有效反证，故其异议不能成立，肖思群和福雕公司就本案作品享有的著作权应受法律保护。
佳画公司提出其商品与本案作品系分别独立完成，故其不构成侵权。对此本院认为，一方面，佳画公司法定代表人登记的作品，其登记日迟于福雕公司证据所证明的本案作品销售日，不足以单独作为不侵权抗辩的依据；另一方面，佳画公司和福雕公司属于同业竞争者，佳画公司在福雕公司销售本案作品的浮雕画之后，可以接触到本案作品，涉案被控侵权产品与张剑登记的作品并不相同，反而具备本案作品的重要构成要素，这是本案判定侵权的重要考量因素。具体来说，被控侵权产品与肖思群主张著作权的美术作品整体均表现为两侧小鸟飞向中间大树的浮雕画，中间大树为椭圆形树冠、枝干疏朗并向两侧伸展，占据横幅画面的三分之二左右；叶片形状均为椭圆带尖；左侧3只、右侧2只小鸟，大体分布位置及其中4只小鸟的具体形态相同；两者背景色与树同色。两者区别主要在于，本案作品大树仅展现其树冠部分，而被控侵权产品展现树冠中下部至树根，枝干和树叶也较本案作品繁茂。本院认为，虽有上述比对差异，但佳画公司在相同产品上使用了大量与本案作品基本相同的构成元素，两者的整体布局和视觉效果基本一致，其相同点对于整体视觉效果的影响大于差异点，故一审法院认定被控侵权产品与肖思群享有著作权的本案作品构成实质性相似，据此判令佳画公司承担停止侵权、赔偿损失及对肖思群赔礼道歉的民事责任正确并具有法律依据，佳画公司相关上诉主张不能成立。
关于争议焦点二，肖思群和福雕公司认为佳画公司持续恶意侵权、一审判赔数额过低，而佳画公司则认为判赔过高。对此本院认为，肖思群和福雕公司未提供佳画公司侵权情节的其他证据，且侵权产品与本案作品存在一定差异，虽构成侵权，但与本案作品的相似度较低。一审法院在肖思群和福雕公司举证基础上，综合考虑本案作品使用元素、独创性和知名度、被控侵权产品的销量、维权费用等因素，并依法考量本案维权支出的合理费用，酌定赔偿数额为13000元并无不当。肖思群和福雕公司、佳画公司的相关上诉主张均不能成立。
综上，双方当事人的上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人肖思群和上海福雕家饰有限公司负担人民币805元，由上诉人义乌市佳画电子商务有限公司负担人民币125元。
本判决为终审判决。
审判长 潘才敏
审判员 王 昭
审判员 张书青
二〇一八年一月十八日
书记员 陈丽娜