辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终116号
上诉人（原审原告）：包蕾，女，1979年8月4日出生，汉族，无职业，现住北镇市。
被上诉人（原审被告）：锦州飞诺通信设备有限公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人：韩立山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董宇，该公司职员。
上诉人包蕾因与被上诉人锦州飞诺通信设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初940号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包蕾，被上诉人锦州飞诺通信设备有限公司的委托诉讼代理人董宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
包蕾的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法确认被上诉人存在欺诈行为，判决被上诉人按照上诉人购买商品价款的三倍赔偿上诉人；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：被上诉人在向上诉人出售手机过程中存在明显欺诈行为，理应依据《消费者权益保护法》承担赔偿责任。1.上诉人于2014年2月4日到被上诉人处购买手机一部，故障出现后，上诉人按照苹果官方客服提供的方式查询，查询结果为这是已更换产品的序列号，苹果官方客服对此解释为该手机非处于正常状态。被上诉人解释为手机过保修期就显示该状态，但未提供证据证明其解释。单从字面含义理解就可以明显看出这与上诉人在苹果官网上的查询结果完全不同，更与苹果官方客服的解释相悖。2.被上诉人未能提供有效证据证明该手机是从合法、正当的渠道进货，证明该手机属于正品手机，应认定被上诉人存在欺诈行为。原审法院在被上诉人仅提供进货证明的情况下就认定被上诉人进货渠道正当、合法错误。会计人员更换、进货发票丢失，并不是被上诉人举证不能的合理理由。发票分发票联、记账联和抵扣联，被上诉人即使丢失记账联，还有发票联，即使发票联和抵扣联都丢失，还有记账联。如果这些票据均丢失，税务部门还有相关记录，而这些被上诉人均未向法院提供。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故可以认定被上诉人所售手机进货渠道有问题，所售手机不属于正品手机，存在欺诈行为。3.原审法院以中级人民法院技术处未能查询到有关鉴定机构对手机进行鉴定为由，认定被上诉人提供的手机不存在欺诈错误。上诉人通过苹果官方客服提供的查询手机真伪方式已经证明该手机为非正品手机，被上诉人存在欺诈行为。原审中被上诉人未能提供证据证明其所售手机是正品手机，被上诉人在举证不能的情况下提出鉴定请求，鉴定不能的后果理应由被上诉人承担。原审法院反而认定上诉人承担举证不能的败诉结果是错误的。
锦州飞诺通信设备有限公司辩称，同意一审判决，购买当时，按照《消费者权益保护法》就是一倍赔偿。
包蕾向一审法院起诉请求：1.判令被告停止虚假宣传，误导消费者，并退还原告购机款5080元，并依法赔偿15240元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年2月4日，原告在被告处花费5080元购买一部苹果5S金色手机，手机序列号为358840054632887，购买当日将手机激活。原告购买手机后，在使用过程中出现电池过热、耗电过快、信号弱等问题，致使其无法正常开机使用。在此期间，原告曾找到维修部门，维修部门进行了调试，但对出现的问题，始终未能解决。2015年4月，原告向锦州市古塔区市场监督管理局投诉，该部门作出“不予立案告知书”，内容为“该公司有苹果电脑贸易有限公司和联通华盛通信有限公司的授权经销证明，并提供了进货发票，本局认为不符合立案条件，决定不予立案”。本案在原审过程中，通过苹果官方客服电话的售后人员了解到：“每部苹果手机序列号均唯一，手机真伪仅能通过序列号予以查询”。通过官网客服提供的方式，将原告所购手机序列号358840054632887输入官网，查询结果为：“很抱歉，这是已更换产品的序列号，请检查您的信息，然后重新输入序列号，如果您的信息正确，则可能需要联系我们”。客服人员解释：“该手机非处于正常状态，因手机后盖可以更换，具体应与经销商联系”。但被告解释为：“苹果手机过保修期显示该状态”。另查，被告在出售原告手机时店面名称为苹果“授权专营店”，而苹果电脑贸易（上海）有限公司《授权证明》为“授权经销商”。现该店面名称为“授权经销店”。对于该部手机进货渠道和发货票问题，被告称“进货时间太长，已无法查找发票”，故被告未能提供该部手机的进货发票。本案在重审中，被告向本院提出申请，要求对该部手机真伪进行鉴定。本院收到被告的申请后，委托辽宁省锦州市中级人民法院技术处指定鉴定机构。但辽宁省锦州市中级人民法院未能查询到鉴定机构。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，原告到被告处购买苹果5S手机，系原告口头发出的要约，被告承诺后，双方买卖关系成就。因此，原、被告的买卖关系，虽然未有签订书面合同，但系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，应认定买卖合同合法有效。原告购买手机后，在使用过程中，出现电池过热、耗电过快、信号弱等问题，致使其无法正常开机使用。因该手机在保修期内，原告曾找到被告的维修部门，虽然维修部门进行了调试，但问题始终未能解决。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定“质量不符合约定要求的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”因而，原告要求被告退还购机款，本庭应予支持。关于原告在诉讼中提出“被告以苹果电脑贸易（上海）有限公司证明其是Apple授权经销商，但其不是专营商，该公司授权给被告的仅在授权的店面销售iphone手机。但被告以苹果公司的商标，并以‘授权专营店’为招牌，误导消费者，是典型的欺诈行为，请求判令被告按购买手机价款的三倍赔偿”的主张,与事实相悖。被告确系苹果电脑贸易（上海）有限公司Apple授权经销商，“授权经销商”与“授权专营店”一词，并不是商业专用词语，亦不是法律概念，二者之间未有明确界定，且从法律层面没有明确规定以“授权经销商”的名义销售苹果手机就属于误导消费者。虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；”然而，被告销售给原告的手机，对于其真伪的问题，经本院委托辽宁省锦州市中级人民法院技术处未有查询到有关的鉴定机构为该部手机进行鉴定，为此，不能表明被告提供的商品有欺诈行为。且在该部手机保修期间内，已经被告维修部门进行了调试，对于出现的问题，始终未能解决，故只能认定是该部手机的质量问题。但对于该部手机被告只提供了进货证明，未能提供进货发票，则属于被告的过错，其应承担违约责任。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百一十一条、第一百五十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告锦州飞诺通信设备有限公司于本判决生效十日内返还原告包蕾购买手机款人民币5080元,同时原告包蕾返还被告锦州飞诺通信设备有限公司苹果5S序列号为358840054632887金色手机一部。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币308元，由被告锦州飞诺通信设备有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否构成欺诈行为。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，上诉人包蕾到被上诉人处购买苹果手机一部，虽然发回重审后无法对手机的真伪进行司法鉴定，现无直接证据证明案涉手机为非正品手机。但案涉手机在使用过程中出现质量问题导致无法正常开机的事实存在；且根据苹果公司的授权证明，被上诉人仅为苹果手机的授权经销商，而其向上诉人售机时却以苹果“授权专营店”的招牌对外进行广告宣传，存在误导消费者的行为；另外，关于案涉手机的进货渠道，被上诉人仅提供了从沈阳冠通星宇公司的进货证明，并未提供手机的正规进货发票；再有，上诉人包蕾向苹果官网进行查询，电脑截屏显示案涉手机为黑机，将案涉手机序列号输入官网，查询结果为“…这是已更换产品的序列号…”客服人员解释该手机非处于正常状态，因手机后盖可以更换，具体应与经销商联系。对此被上诉人解释为苹果手机过保修期就显示该状态，但未提供相关证据加以佐证。根据上述事实及司法解释的规定，能够确信被上诉人在向上诉人出售手机过程中存在欺诈行为具有高度可能性，而一审对被上诉人的欺诈行为未予认定显系不当，应予以纠正。
关于本案损失的赔偿标准问题，由于案涉手机的购买时间是2014年2月4日，而2013年10月25日新修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》于2014年3月15日才实施，故本案属于新消法实施前发生的消费纠纷，根据法不溯及既往的原则，本案应适用修订前的《中华人民共和国消费者权益保护法》。根据修订前的《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”的规定，本案被上诉人应赔偿上诉人包蕾损失5080元。
综上所述，包蕾的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初940号民事判决第二项；
二、变更辽宁省锦州市古塔区人民法院（2016）辽0702民初940号民事判决第一项为锦州飞诺通信设备有限公司于本判决生效后十日内返还包蕾购机款及赔偿损失共计10160元，同时包蕾返还锦州飞诺通信设备有限公司苹果5S序列号为358840054632887金色手机一部。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各308元，共计616元，由上诉人包蕾、被上诉人锦州飞诺通信设备有限公司各自负担308元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉龙
审判员 方结平
审判员 李长奇
二〇一七年四月六日
书记员 刘 微