浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙金民终字第231号
上诉人（原审第三人）：赵学灏。
委托代理人：胡海泉。
委托代理人：曹孝珍。
被上诉人（原审原告）：骆ＸＸ。
委托代理人：虞景勇。
被上诉人（原审被告）：浙江省义乌市天元置业有限公司。
法定代表人：傅宾健。
上诉人赵学灏为与被上诉人骆ＸＸ、浙江省义乌市天元置业有限公司（以下简称天元公司）商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第2913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：义乌市“天元·滨江国际”由被告天元公司开发、销售。2007年9月12日被告与原告骆ＸＸ签订了“天元·滨江国际”商品房选房确认书，约定原告选定的物业房号为天元滨江国际2单元31楼1号，金额为550万元，付款方式为签订选房确认书时付50万元，签订正式合同时付500万元，并对物业的平面布置图和装饰、设备标准及后续签订《商品房买卖（预售）合同》等进行了约定。同日被告开具给原告50万元的收据一张。2008年4月7日原、被告签订了“滨江国际”1幢2单元31-01号商品房买卖合同一份，建筑面积308.64平方米，总价款500万元。同日原告用银行本票的方式支付了购房款500万元，由被告股东朱剑峰出具收条。2011年5月16日，原、被告签订“天元·滨江国际”项目楼宇交接书一份，被告将涉案房屋交付原告。另查明，赵如萍与第三人赵学灏系母子关系。被告因开发房地产之需向民间高息融资，为此，拖欠了第三人大额的借款本息。第三人为保证出借的资金安全，要求被告将“天元·滨江国际”的房屋以签订商品房买卖合同的方式先写到其名下，如果被告还清本息的，则房屋退还给被告。为了给被告还款压力，第三人还要求以很低的价格签订合同。在第三人要起诉的压力下，于2008年3月28日被告与第三人签订了包括本案讼争房屋在内的众多房屋的商品房买卖合同，其中讼争房屋的建筑面积308.85平方米，赠送花园建筑面积150平方米，总价为230万元。该份合同的面积部分有更改。同时，应第三人的要求，被告出具了第三人为唯一买受人的承诺书。之后，被告未归还第三人的借款本息。2009年1月20日，被告与第三人签订的商品房买卖合同在义乌市房管处办理了商品房预售备案登记。关于被告向第三人等借款问题，事实如下：2006年9月8日的第三人（甲方）与被告（乙方）的借款协议书约定中，有以下内容：一、由甲方出借人民币肆仟万元，专项用于乙方上述房地产项目的投资。年回报率百分之四十，计：壹仟陆佰万元，相关税费由乙方承担。甲方出借的肆仟万元人民币及由此产生的回报不受该项目亏损风险影响，属无风险出借资金。六、为保证甲方能安全回收其借款和收益，乙方承诺在该项目领取预售许可证之日后三天内，与甲方签订《商品房销售（买卖）合同》，作为对甲方借款届满后付款的保证。乙方将其天元滨江国际项目地面上商场一至二层相应面积的房产以其该楼层公开销售均价的50%的单价出售给甲方，甲方借款及收益视为购房款。一旦乙方在约定的付款日支付甲方借款及利息，甲方即与乙方办理退房手续。乙方不得向甲方收取因退房而产生的费用。如甲方不办理退房手续的，应向乙方支付违约金400万元，并且无条件办理退房手续。2008年10月14日赵学灏、赵如萍（甲方）与被告（乙方）、杨群民、朱剑峰（丙方）的和解协议中，有以下内容：一、乙方负责在向义乌市房地产管理处申请登记备案前，就（2008）金中民一初字第117号，（2008）金中民一初字第118号案件所涉的2008年3月28日与甲方签署的第2008-03-28-01和2008-03-28-02号《商品房买卖合同》项下的房产和2008年1月30日签署的《投资意向书》项下的房产按房号拆分签署《商品房买卖合同》；同时双方确认就（2008）金中民一初字第116号案件所涉及的五十七份《商品房买卖合同》价款进行调整，由原总价款5962.0583万元增加到7452.5927万元，乙方负责就上述拆分或调价的所有《商品房买卖合同》在2008年10月15日前向义乌市房地产管理申请登记备案，并在申请登记备案之日起三天内向义乌市房地产管理处申请预告登记，申请预告登记所产生的所有税费（如有）由乙方承担。在乙方办理申请登记备案手续的同时，甲方申请法院解除上述涉案房产的限制备案登记的财产保全措施。二、乙方就（2008）金中民一初字第116号，（2008）金中民一初字第117号，（2008）金中民一初字第118号等三个案件所涉及的《商品房买卖合同》全部办理登记备案手续，并申请预告登记后，甲方负责向法院申请解除对乙方银行基本账户的财产保全措施。四、就（2008）金中民一初字第116号，（2008）金中民一初字第117号，（2008）金中民一初字第118号等三个案件所涉及的《商品房买卖合同》项下的房产，在2009年9月30日前乙方可以原《商品房买卖合同》的价格向甲方回购，也可以甲方认可的合同有效的资产（例如义乌市火车站91876部队地块）置换上述房产，置换的价值不得低于上述房产的实际价值，如果甲方不同意置换的，乙方必须以现金回购。逾期则乙方无权回购。甲方可自行处理乙方没有回购的《商品房买卖合同》项下的房产，甲方通过转让（转让价格不得低于同层同方向房产市场交易价格）或拍卖等途径所得的转让款在扣除原购房价款、2009年9月29日以后的投资回报款、所有的产权登记和交易税费后的余额部分，甲方应当返还给乙方。五、如果乙方回购涉案《商品房买卖合同》项下房产的，且该回购的房产已经办理产权登记的，则该房产办理产权登记税费和交易税费，均由乙方承担，甲方不承担因此产生的任何税费，为节约相关产权交易的税费，在乙方确保甲方所购房产免于第三人主张权利的前提下，甲方承诺在本合同约定的回购的期限内不办理所购房产的所有权登记。2009年1月20日的赵学灏、赵如萍（甲方）与被告（乙方）、杨群民、朱剑峰（丙方）的补充协议（二）中，有以下内容：鉴于甲方与乙方于2008年10月14日签署的《和解协议》和《补充协议》，由于乙方的原因没有如期履行，直至2009年1月19日乙方才就双方签署的天元滨江国际项目的一系列《商品房买卖合同》的大部分办理完毕备案登记和预告登记，尚有部分《商品房买卖合同》因乙方违反规划的原因，目前无法办理备案和预告登记。且甲方也同时于2009年1月19日向法院申请解除了所涉全部《商品房买卖合同》项下的房产及被告财产的保全措施。现甲乙丙三方就所涉《商品房买卖合同》纠纷的处理再次达成补充协议如下，以资共同恪守执行。二、（2008）金中民一初字第75号案件所涉的全部《商品房买卖合同》项下的房产不在乙方回购的范围，如果甲方同意乙方回购的，则乙方在向甲方支付原《商品房买卖合同》约定的购房价款的同时，应当按购房价款金额的月息3.6分向甲方支付投资回报，与购房价款一并支付给甲方。投资回报从2008年3月29日起计算至乙方回购《商品房买卖合同》项下的房产之日止（若分期分套回购的，则分期分套计算）。五、（2008）金中民一初字第76号案件所涉及的《商品房买卖合同》项下的住宅2-702号房产，因乙方已经出售给他人，甲方同意放弃购买。但乙方应确保在2009年2月20日前将购房款退回甲方，并自2008年9月29日起按36%向甲方支付投资回报。逾期退款和支付回报款的，则按每日万分之四向甲方支付逾期违约金。七、各方追认2008年10月14日签署的《和解协议》和《补充协议》继续有效。同时确认本补充协议是确定各方权利义务的最终条款。若先前签署的《和解协议》和《补充协议》的条款与本补充协议的条款发生冲突的，以本补充协议条款为准，各方同意按本补充协议条款履行。在原告赵学灏与被告天元公司、杨群民、朱剑峰商品房预售合同纠纷中，2011年6月8日金华市中级人民法院（2011）浙金民初字第2号民事判决认定赵学灏以3020万元的价格认购了39套房屋。涉案楼盘被告于2008年2月26日取得商品房预售许可证。
原审法院审理认为：根据原告提供的商品房选购确认书、收据，可以认定原告已经交付购房款，原告与被告之间就讼争房屋达成的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，合法有效。项目楼宇交接书说明被告向原告交付了房屋，原、被告之间约定的义务已经履行。第三人与被告之间就讼争房屋达成的商品房买卖合同亦为有效。本案的争议焦点是原告主张的撤销权是否成立，而这取决于以下因素：1、原告的债权是否先于第三人的债权成立。原、被告于2007年9月12日签订的虽名为选房确认书，但对买卖标的物、价格、交款方式等均作了约定，具备了商品房买卖合同的主要内容，而且原告已实际付款，被告也已实际将房屋交付给了原告。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”按此规定，原、被告之间的房屋买卖合同已于2007年9月12日成立。虽然正式合同是事后补签的，但这仅仅是对双方权利义务的再次确认和补充。关于原、被告签订选房确认书时，被告是否已取得商品房预售许可证的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案被告在2008年2月26日取得了预售许可证，所以原、被告之前订立的投资意向书即商品房买卖合同应认定有效。而第三人与被告用涉案房屋抵偿借款的合同签订时间为2008年3月28日，故原告的债权先于第三人的债权成立。2、被告出让讼争房屋给第三人是否明显低价。被告将讼争房屋出让给第三人的价格为230万元，仅为原告购买价款的约42%，属于明显的低价。3、第三人在签订合同时是否明知讼争房屋已销售。首先，第三人在签合同时，要求被告出具其是唯一买受人的承诺书是非常规的，不符合情理；其次，从被告与第三人家庭成员之间借款以及为还款而采取的一系列行为看，第三人与被告之间商品房买卖合同的本意是以该形式保障债权的实现，从双方屡次协议的内容上，可以反映出第三人应当知道其购买的部分房屋已经被出售的事实。基于上述理由，应认定第三人与被告签合同时，应当知道其与被告的商品房买卖合同所涉房屋中许多已销售的这个事实。4、被告将讼争房屋出让给第三人是否侵害了原告的债权。被告将讼争房屋出让给第三人后，已进行了预售登记，致使原告的商品房买卖合同目的不能实现，故被告的行为侵害了原告的债权。综上，在合同均为有效的一房两卖情况下，按照房屋所有权登记、合法占有房屋以及买卖合同先后等顺序确定权利保护顺位。恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。（2011）浙金民初字第2号案件现已进入再审程序，第三人与被告对涉案房屋仅仅进行了商品房预售合同备案，未办理物权登记，根据合法占有房屋以及买卖合同先后等因素，原审法院对原告的诉讼请求，予以支持。义乌市建设局2011年10月14日组织的协调会，各购房户应当知晓，原告起诉行使撤销权的时间为2012年10月10日，故本案未过除斥期间。被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十四条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：撤销被告浙江省义乌市天元置业有限公司与第三人赵学灏于2008年3月28日就“天元·滨江国际”2-3101号房签订的《商品房买卖合同》。案件受理费50元（已减半），由被告浙江省义乌市天元置业有限公司负担。
赵学灏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对上诉人与天元公司间如何形成商品房买卖关系的事实认定错误。2006年，天元公司因开发义乌市天元滨江国际房地产项目资金需要，向上诉人及其家人借款。经协商，2006年9月8日，天元公司向上诉人借款人民币4000万元专项用于天元滨江国际的开发，并约定借款可转为购房款的条件，形成《借款协议书》。上述借款于2008年3月28日到期，天元公司未按期归还借款的情况下，自愿按照《借款协议书》约定将借款转为购房款，并签订本案涉案房屋的《商品房买卖合同》。合同购房价款均由天元公司确定，并由天元公司出具涉案房屋的《收款收据》及上诉人为唯一购房人的书面《承诺书》。整个协议过程均在双方自愿、平等的情况下做出。二、原审法院将骆ＸＸ的债权先于上诉人的债权成立错误。1、骆ＸＸ与天元公司间的《选房确认书》并不具备商品房买卖合同的主要内容。另该确认书中约定的50万元是否支付，上诉人无法确定。因此，该《选房确认书》不能认定为骆ＸＸ与天元公司间已成立商品房买卖合同关系的依据。而上诉人与天元公司间形成商品房买卖合同关系的过程看，双方在2006年即已成立购房合意，且上诉人与天元公司间的商品房买卖合同于2008年3月28日成立，早于骆ＸＸ与天元公司间的商品房买卖合同关系。三、上诉人对骆ＸＸ与天元公司间是否真实存在商品房买卖合同关系有异议。从骆ＸＸ提供的《选房确认书》看，该确认书约定签订当天（2007年9月12日），骆ＸＸ即应向天元公司缴纳50万元。而骆ＸＸ提供的书面收条均可以看出，款项的收取主体是朱剑峰个人，而非天元公司。因此，该《选房确认书》因骆ＸＸ未向天元公司履行交付义务而未生效，从而无法简单的认定该《选房确认书》即是判定债权成立先后的依据。因为房屋买卖系大宗商品交易，非同一般的交易，所涉交易额较大，以现金交付的方式概率几乎为零。一审中，骆ＸＸ主张其与天元公司间的房款交付方式为现金后，上诉人即向原审法院提出要求骆ＸＸ提供原始凭证，特别是银行凭证。但至今，骆ＸＸ未提供房款的原始缴纳凭证，原审法院亦未向天元公司调取相应的财务记录。四、上诉人与天元公司间就涉案房屋的合同价款并非低价。上诉人就涉案房屋的合同价款除购房款本身外还应加上自2006年开始的利息。上诉人一家向天元公司购买了总计100多套的房屋，天元公司给予优惠是正常的。五、上诉人对涉案房屋已销售的事实并不知情。天元公司从未向上诉人说明涉案房屋已销售的事实，且出具书面承诺上诉人是唯一购房人。六、原审法院认定骆ＸＸ已合法占有涉案房屋错误。上诉人早在2009年1月20日就对涉案房屋进行预售备案登记，对涉案房屋最先合法占有的主体应是上诉人。综上，上诉人对购买涉案房屋并无过错，其购买行为未侵害他人利益。请求撤销原判，依法改判，驳回骆ＸＸ的诉讼请求。
被上诉人骆ＸＸ答辩称：一、赵学灏与天元公司之间签订的《商品房买卖合同》实质是为保证天元公司归还借款本息的担保手段，并非真实的房屋买卖合同。从赵学灏与天元公司签订的借款协议及和解协议可以证实。二、赵学灏与天元公司之间签订的《商品房买卖合同》约定的价款明显低于市场价格，且双方明知。1、明显低于骆ＸＸ的购买价。骆ＸＸ的购买价为550万元。而赵学灏的合同价款为230万元。2、赵学灏与天元公司之间签订的《商品房买卖合同》约定价款不是实际的借款数额，而是至2009年9月29日本息的总额，利息已大大高于本金。三、根据2008年10月14日的《和解协议》，涉案的购房合同实际签订时间并不是合同上落款的日期。四、天元公司与赵学灏以低价方式签订《商品房买卖合同》系恶意串通侵犯购房人合法权益的行为。1、双方明知《商品房买卖合同》实质是担保归还借款本息的一种手段，不是真实的买卖合同。2、双方明知所谓的合同价款绝大部分系高利贷回报，并不是赵学灏实际支付的款项（本金除外）。3、合同价款中不仅包括按照借款协议书约定已经发生的高利，而且也包括一年的预期高利。4、双方明知房屋已经销售给第三方。5、骆ＸＸ和天元公司的商品房买卖合同交易真实，且已按照合同履行了义务，骆ＸＸ支付了全部的房款，有天元公司的收条为证，现在房屋也是由骆ＸＸ实际使用，交纳了物业费，除了备案登记和做房产证外，双方已经按照合同履行了各自义务。请求：驳回上诉，维持原判。
天元公司未到庭也未作答辩。
二审期间，上诉人赵学灏提供以下证据：
1、（2012）浙金民终字第1313号案件庭审笔录复印件，证明其对涉案房屋已经出售不知情，天元公司如果之前已经将房子卖给了他人，是不可能告诉赵学灏的，而且天元公司承诺房子没有卖给他人；
2、义乌市房管处档案证明复印件，证明骆ＸＸ名下有六处房子，骆ＸＸ并非正常的消费者；
3、本案赵学灏的父亲吴东明与杨群民的谈话录音（杨群民是原天元公司的法定代表人和股东），证明包括骆ＸＸ在内的几个人并非真实的购房户，所谓的购房款天元公司没有收到一分钱，骆ＸＸ和天元公司之间不存在真实的商品房买卖关系。
被上诉人骆ＸＸ对上述证据质证如下：对证据1赵学灏所引用部分内容的真实性、证明目的和关联性有异议，本案一审中法院调取了（2011）金义民初字第465号的庭审笔录，证明赵学灏和天元公司对房屋销售的第三方是知情的，天元公司事先已经告知了赵学灏。且两者有利益冲突，也有共谋第三人利益的情况，该证据是虚假陈述，是双方恶意串通的结果。对证据2的真实性没有异议，证明目的有异议，目前一个有多处房屋情况普通存在，有多处房子就不可能买房子与客观情况不符。对证据3其不认识杨群民和吴东明，不知道通话中的当事人是谁，对录音中的本身真实性有异议。
本院对上述证据认证如下：对证据1、2系本院及义乌市房管处调取的档案材料，对真实性予以确认，但对证明目的不予确认。证据3系录音资料，但录音中的当事人并未出庭接受当事人质询，不具备证据形式要件，且骆ＸＸ对证据的真实性有异议，故对该证据不予确认。
二审中，骆ＸＸ向本院提供天元公司股东会决议一份，证明项目实际管理者是朱剑峰。赵学灏质证认为，对该证据真实性无法确认。即使确认，也是授权朱剑峰进行管理的授权书，没有其他内容，杨群民是股东而且是法定代表人，虽然朱剑峰授权管理，但不代表其他股东就不闻不问，一无所知。本院对该证据真实性予以确认。
天元公司未向本院提供新证据。
经审理，本院对原审认定的就赵学灏与天元公司借款及签订商品房买卖合同的过程予以确认。另查明，骆ＸＸ与天元公司签订了落款日期为2007年9月12日的选房确认书，落款日期为2008年4月7日的商品房买卖合同（年、月、日均有涂改），落款日期为2011年5月16日的“天元·滨江国际”项目楼宇交接书各一份。选房确认书约定房号为2单元31楼01号，总价为550万元，并约定本协议签订生效后付50万元，签订正式合同时支付500万元，但商品房买卖合同中房屋总价款是500万元。天元公司出具了落款日期为2007年9月12日盖有天元公司发票专用章的金额为50万元的收条一张。朱剑峰出具了落款日期为2008年4月7日金额为500万元的收条一张。为证明合同的履行，骆ＸＸ提供的款项支付方式为：1、2008年4月7日骆ＸＸ开具了金额为290万元的中国银行义乌篁园支行银行本票一张，收款人为朱剑峰，汇款用途为周转。2、同日，陈巧进开具了金额为210万元的浙商银行义乌分行银行本票一张，收款人为朱剑峰，汇款用途为周转。上述汇款共计500万元，其余50万元骆ＸＸ陈述为现金支付。
本院认为，本案纠纷涉嫌经济犯罪，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2012）金义民初字第2913号民事判决；
二、驳回骆ＸＸ的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜 葵
审 判 员 王孜力哈
审 判 员 朱 红 彦
二〇一四年八月六日
代书记员 贾 楠