福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终933号
原公诉机关福建省福州市晋安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李威，男，1993年1月11日出生于福建省长乐市，汉族，中专文化，务工人员，住福州市晋安区。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人柯志恒、伍琳璐，福建亚嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨红，女，1994年6月12日出生于福建省福清县，汉族，中专文化，务工人员，住福建省福清市。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人胡倩，女，1994年8月19日出生于湖北省公安县，汉族，大专文化，务工人员，住福建省福州市鼓楼区。因本案于2016年12月27日被取保候审，2017年3月20日被逮捕。现取保候审。
原审被告人邱婷，女，1996年9月5日出生于福建省福清县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省福清市。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现取保候审。
原审被告人徐强，男，1993年11月8日出生四川省大竹县，汉族，高中文化，务工人员，住四川省大竹县。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现取保候审。
原审被告人王燕，女，1983年7月2日出生于四川省梓潼县，汉族，初中文化，务工人员，住四川省梓潼县。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现取保候审。
原审被告人曹小玲，女，1992年12月11日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，务工人员，住福建省福州市晋安区。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现取保候审。
原审被告人聂飞，男，1986年4月28日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，务工人员，住福建省邵武市。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现取保候审。
原审被告人张小燕，女，1986年2月4日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，务工人员，住福建省闽侯县。因本案于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现取保候审。
福建省福州市晋安区人民法院审理福建省福州市晋安区人民检察院指控原审被告人李威、杨红、曹小玲、邱婷、徐强、胡倩、王燕、聂飞、张小燕犯诈骗罪，于2018年6月7日作出（2017）闽0111刑初502号刑事判决。原审被告人李威、杨红不服提出上诉。经审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月，同案人杨某（另案处理）在福州市晋安区出资成立蒲公英科创公司。该公司从成立至今，专门冒充私募机构或知名的证券公司员工给客户拨打诈骗电话，虚构事实谎称有专家团队研究股票、公司建仓拉升股票，以让客户获取高额利润为诱饵，采取随意向客户推荐股票的犯罪手段，骗取客户财物。被告人李威于2015年7月份左右进入该公司做业务员二个月后便辞职。2016年3月份，被告人李威在杨某的邀请下入股该公司并再次到该公司入职。该公司从2015年6月至2016年12月26日期间，共骗取朱某、曾某、张某、徐某、罗某等人的赃款共计人民币287980元。具体犯罪行为如下：
1、被告人李威负责协助杨某管理犯罪集团内的日常工作，并协助杨某随意选择推荐的股票让业务员冒充专家团队推荐给客户，从2016年3月至2016年12月26日期间，其入职管理的公司共诈骗255561元。
2、被告人杨红系杨某的妹妹，2015年11月16日入职该公司担任业务员，对外拨打诈骗电话。杨某在杨红名下办了一张中国工商银行卡，作为公司非法收入存取卡。被告人杨红从入职至今共拨打诈骗电话10××5个，发送诈骗短信1224条，其个人推荐股票使公司获利97428元人民币，在职期间公司全部获利287980元。
3、被告人胡倩于2015年12月10日入职该公司担任业务员，对外拨打诈骗电话。被告人胡倩入职期间共拨打诈骗电话13××5个，发送诈骗短信1218条，公司全部获利279560元。
4、被告人邱婷于2015年11月17日入职该公司担任业务员，至2016年7月离职，2016年11月21日再次入职担任公司的业务员，对外拨打诈骗电话。被告人邱婷入职期间共拨打诈骗电话8053个，发送诈骗短信226条，公司全部获利212890元。
5、被告人徐强于2016年4月28日入职该公司担任业务员，对外拨打诈骗电话。被告人徐强入职期间共拨打诈骗电话13××5个，发送诈骗短信898条，公司全部获利199990元。
6、被告人王燕于2016年10月10日入职该公司担任业务员，对外拨打诈骗电话。被告人王燕入职期间共拨打诈骗电话9029个，发送诈骗短信263条，公司全部获利65230元。
7、被告人曹小玲于2016年11月10日入职该公司，负责该公司的人事管理工作，负责招募公司成员及成员档案管理工作，在职期间公司全部获利21070元。
8、被告人聂飞于2016年11月25日入职该公司担任业务员，对外拨打诈骗电话。被告人聂飞入职期间共拨打诈骗电话3522个，发送诈骗短信20条，公司全部获利16690元。
9、被告人张小燕于2016年12月1日入职该公司担任业务员，对外拨打诈骗电话。被告人张小燕入职期间共拨打诈骗电话3076个，发送诈骗短信85条，公司全部获利15910元人民币。
另查明，诉讼中，被告人李威、杨红、邱婷、徐强、胡倩、王燕、曹小玲的家属代为退出全部赃款287980元。
原判认定上述事实的证据有：提取笔录、扣押清单；拨打电话记录、微信聊天记录、公司的基本话术；公司薪资抽成表、银行卡交易明细、支付宝转账记录；抓获经过、情况说明；证人梁某的证言及辨认笔录、被害人朱某、曾某、徐某、罗某、张某、彭某的陈述；被告人李威、杨红、胡倩、邱婷、徐强、王燕、聂飞、张小燕、曹小玲的供述及辨认笔录；审计报告及补充审计说明；现场勘查笔录及现场照片以及记录电话清单的光盘等。
原审法院认为，被告人李威、杨红、胡倩、邱婷、徐强、王燕、曹小玲、聂飞、张小燕结伙利用通讯工具等技术手段实施电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人李威参与诈骗他人财物金额为255561元，数额巨大；被告人杨红参与拨打诈骗电话个数10××5个，短信1224条，诈骗他人财物287980元，数额巨大；被告人胡倩参与拨打诈骗电话个数13××5个，短信1218条，诈骗他人财物279560元，数额巨大；被告人邱婷参与拨打诈骗电话个数8053个，短信226条，诈骗他人财物212890元，数额巨大；被告人徐强参与拨打诈骗电话个数13××5个，短信898条，诈骗他人财物199990元，数额巨大；被告人王燕参与拨打诈骗电话个数9029个，短信263条，诈骗他人财物65230元，数额巨大；被告人曹小玲参与诈骗他人财物金额为21070元，数额较大；被告人聂飞参与拨打诈骗电话个数3522个，短信20条，诈骗他人财物16690元，数额较大；被告人张小燕参与拨打诈骗电话个数3076个，短信85条，诈骗他人财物15910元，数额较大。被告人李威在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。同时考虑到其实际参与管理时间较短，作用相对其他主犯较轻等情节，酌情从轻处罚。被告人杨红、曹小玲、邱婷、徐强、胡倩、王燕、聂飞、张小燕在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人李威、曹小玲、邱婷、徐强、胡倩、王燕、聂飞、张小燕在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。结合被告人胡倩、邱婷、王燕、徐强的犯罪情节及悔罪表现，可对上述被告人适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第四条、第六条之规定，判决：
一、被告人李威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万五千元。
二、被告人杨红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万五千元。
三、被告人胡倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万五千元。
四、被告人邱婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万五千元。
五、被告人徐强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
六、被告人王燕犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。
七、被告人曹小玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
八、被告人聂飞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
九、被告人张小燕犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
十、扣押在案的赃款人民币二十八万七千九百八十元依法退赔各被害人。
十一、扣押在案的作案工具电话机、电脑等，依法没收，由暂扣单位上缴国库。
上诉人李威及其辩护人提出：其仅在共同犯罪中起次要、辅助作用，应依法认定为从犯。原判认定的诈骗金额是依据同案犯的记账记录，对于没有银行转账记录、没有被害人报案的金额未予以扣除，且李威仅应对其在蒲公英科创公司上班期间公司诈骗的金额承担责任，故原判认定李威诈骗的数额有误，李威实际诈骗数额仅为12900元。
上诉人杨红提出：其仅是股票推荐行为，不构成诈骗。即使其构成诈骗罪，但仅有6名被害人报案，原判以同案犯的记账记录认定诈骗数额有误。且作为从犯仅应对其参与的诈骗数额负责，不应对公司诈骗总金额负责。
经审理查明，原审判决认定上诉人李威、杨红、原审被告人胡倩、邱婷、徐强、王燕、曹小玲、聂飞、张小燕犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人李威及其辩护人提出李威系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李威是涉案蒲公英科创公司的股东之一，并负责公司的管理工作，在共同犯罪中作用积极主动，应认定为主犯。关于上诉人李威及其辩护人提出李威仅应对其在蒲公英科创公司上班期间公司诈骗的金额承担责任的上诉理由及辩护意见，经查，李威自2016年3月起至案发前系蒲公英科创公司的股东，负责公司的部分管理工作，故其作为主犯应对2016年3月至案发前该公司的诈骗金额承担责任。
关于上诉人杨红提出其系从犯仅应对其参与的诈骗金额负责的上诉理由，经查，据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，多人共同实施的网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙的全部诈骗行为承担责任。故上诉人杨红应对其参与期间该公司诈骗总额承担刑事责任。
关于上诉人李威及其辩护人以及上诉人杨红提出，原判以同案犯记账记录认定诈骗金额有误的上诉理由及辩护意见，经查，因办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，但根据司法解释的规定可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，故原判结合各被害人的报案记录、同案犯的记账记录等认定本案的诈骗金额，并无不当。
本院认为，上诉人李威、杨红、原审被告人胡倩、邱婷、徐强、王燕、曹小玲、聂飞、张小燕结伙利用通讯工具等技术手段实施电信网络诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中，上诉人李威参与诈骗他人财物金额为255561元，数额巨大；上诉人杨红拨打诈骗电话个数10××5个，发送短信1224条，结伙诈骗他人财物共计287980元，数额巨大；原审被告人胡倩拨打诈骗电话个数13××5个，发送短信1218条，结伙诈骗他人财物279560元，数额巨大；原审被告人邱婷拨打诈骗电话个数8053个，发送短信226条，结伙诈骗他人财物212890元，数额巨大；原审被告人徐强拨打诈骗电话个数13××5个，发送短信898条，结伙诈骗他人财物199990元，数额巨大；原审被告人王燕拨打诈骗电话个数9029个，发送短信263条，结伙诈骗他人财物65230元，数额巨大；原审被告人曹小玲参与诈骗他人财物金额为21070元，数额较大；原审被告人聂飞拨打诈骗电话个数3522个，发送短信20条，结伙诈骗他人财物16690元，数额较大；原审被告人张小燕拨打诈骗电话个数3076个，发送短信85条，结伙诈骗他人财物15910元，数额较大。上诉人李威在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参加的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。同时考虑到其实际参与管理时间较短，作用相对其他主犯较轻等情节，酌情从轻处罚。上诉人杨红、原审被告人曹小玲、邱婷、徐强、胡倩、王燕、聂飞、张小燕在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，依法从轻、减轻处罚。上诉人李威、原审被告人曹小玲、邱婷、徐强、胡倩、王燕、聂飞、张小燕在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。结合原审被告人胡倩、邱婷、王燕、徐强的犯罪情节及悔罪表现，对上述原审被告人适用缓刑。上诉人李威、杨红提出的上诉理由及李威的辩护人提出的辩护意见，均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅立新
审判员 李 颖
审判员 邱 宁
二〇一八年九月三日
书记员 叶聿伟
附：本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……