湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00082号
上诉人（原审被告）陈风元。
委托代理人吴宪安，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吴桂云。
委托代理人张玉平，湖北新天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）乔海军，个体建筑承包商。
上诉人陈风元因与被上诉人吴桂云、乔海军建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2014）鄂东宝民二初字第00211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈风元及其委托代理人吴宪安，被上诉人吴桂云及其委托代理人张玉平，被上诉人乔海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年9月，陈风元与荆门市长联源建筑工程有限公司达成锦绣家园公租房项目施工承包意向后，即着手施工准备工作，将部分工程转让乔海军负责施工。2011年9月12日，乔海军与吴桂云签订了一份《建筑工程承包合同》，合同约定，乔海军将承包的荆门市东宝区锦绣家园公租房的部分工程以包工不包料的方式分包给吴桂云施工，按建筑面积每平方米246元支付工程款，房顶费用按每层造价的50％计算。合同签订后，吴桂云带工人对8、9号楼进行了施工。工程完工后，除房顶费用未结算外，乔海军与吴桂云对其他工程进行了结算，尚有68300元工程款未付。
另查明，陈风元与荆门市长联源建筑工程有限公司达成施工承包意向后，于2011年9月25日签订书面的建筑工程施工包工合同。吴桂云施工的8、9号楼，每栋面积为2753.40平方米，楼层为六层，房顶为具有一定空间、以水泥瓦覆盖并带有坡度的屋面。
吴桂云一审起诉请求判令乔海军、陈风元立即支付拖欠的建筑工程人工费181214元并承担本案的诉讼费用。
原判认为，本案争议的焦点是：一、乔海军与陈风元是合伙承包工程关系，还是建设工程转包关系；二、吴桂云要求结算房顶费用是否有依据。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款的规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”据此规定，建设工程的承包人不能将工程肢解以后再分包，分包施工人应具有相应资质，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案涉案工程的承包人是陈风元，几经转包后由吴桂云施工8、9号楼的主体工程，同时，吴桂云自认其无从事建筑施工的相应资质，因此，乔海军与吴桂云签订的建筑工程承包合同违反了上述法律禁止性的规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”吴桂云施工的8、9号楼已经完工，双方当事人对工程验收合格未提出异议，故吴桂云要求参照合同约定结算工程款，符合上述规定，予以支持。
关于乔海军与陈风元是合伙承包工程关系，还是建设工程转包关系的问题。乔海军认为，锦绣家园公租房建设工程项目是由其与陈风元合伙承包，与吴桂云签订的合同也是陈风元授意所签；陈风元认为，锦绣家园公租房建设工程项目由其个人承包，将部分工程转包给乔海军，乔海军与吴桂云签订的施工合同与其无关；吴桂云认可乔海军的陈述。陈风元与乔海军既无书面工程合伙合同，也无书面工程转包合同，二人的关系应如何认定，从当事人的举证情况来看，与锦绣家园公租房建设工程项目发包方签订承包合同的是陈风元，并无乔海军，乔海军所提交施工日志、施工人员领款单只能证明乔海军参与了工程施工管理，不能证明二人的合伙关系，吴桂云申请的出庭证人曾某虽然证明是陈风元授意乔海军与吴桂云签订的合同，但该证据属间接证据，且无其他证据印证，证明力较低，不予采信。因此，吴桂云、乔海军主张陈风元与乔海军是合伙关系的证据不足，不予确认。证据表明乔海军参与了工程施工管理，乔海军又作为工程的转包方将工程转包吴桂云，从现有证据应可推定乔海军向陈风元转包了部分工程，又将工程转包的事实。
虽然陈风元、乔海军合伙承包工程的事实不能确认，但陈风元应否承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此规定，陈风元将工程转包不具有相应资质的乔海军，转包行为亦为无效，属违法转包，故陈风元对乔海军未结工程款应承担连带责任。陈风元虽称其与乔海军已结清工程款，但属二人内部结算，不能以此对抗实际施工人。故对陈风元抗辩其不承担责任的意见，不予采纳。
关于吴桂云要求结算房顶费用是否有依据的问题。吴桂云主张按与乔海军签订的合同约定结算，即房顶费用按每层造价的50％计算；乔海军、陈风元提出的抗辩意见是，发包方未结算房顶费用，不应向吴桂云支付该项费用。原审法院认为，虽然乔海军与吴桂云签订的合同无效，但工程已经竣工并投入使用，双方应参照工程结算条款进行结算，即乔海军应支付房顶工程款。乔海军、陈风元认为发包方未结算房顶费用，故不应向吴桂云支付该项费用。根据合同相对性原则，乔海军应按约定的结算办法与吴桂云结算，发包方是否结算，不能成为其拒付工程款的合理依据。陈风元还提出，按建筑行业的规定，坡屋顶结构净高在1.2米以下的部位不应计算建筑面积，吴桂云施工的8、9号楼房顶净高均低于该标准，不应计算建筑面积，也不应计算房顶费用。因乔海军与吴桂云签订的合同并无房顶建筑高度的约定，房顶费用也不是按建筑面积结算，而是按每层造价的50％结算，而且吴桂云结算的工程款主要是人工费用，吴桂云既已完成房顶施工，则乔海军应支付该项工程款。乔海军、陈风元的抗辩意见不能成立，不予采纳。吴桂云施工的房顶工程款应为：每栋面积为2753.40平方米，楼层为六层，计算单价为每平方米246元，每层平均价款为112889.4元，房顶工程款为每层价款的50％，即56444.7元。吴桂云施工了8、9号楼两栋楼的房顶，房顶工程款共计112889.4元。
综上所述，对吴桂云要求陈风元、乔海军支付主体工程剩余工程款68300元，予以支持；其要求陈风元、乔海军支付房顶工程款112914元，计算有误，支持112889.4元，两项合计181189.4元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款的规定，判决：一、被告乔海军于本判决生效之日起十日内支付原告吴桂云工程款181189.4元；二、被告陈风元对被告乔海军应付工程款承担连带清偿责任；三、驳回原告吴桂云的其他诉讼请求。案件受理费3924元，减半收取1962元，由原告吴桂云负担62元，被告陈风元、乔海军负担1900元。
上诉人陈风元不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定其为8、9号楼的承包人错误，漏列了当事人。荆门市长联源建筑工程有限公司承建“锦绣家园”工程后，将3、6、8、9、10、11号楼转包给上诉人，上诉人又将8、9、10号楼转包给乔海军，乔海军将8、9号楼转包给吴桂云，8、9号楼的实际承包人为荆门市长联源建筑工程有限公司，原审漏列实际承包人为当事人。二、吴桂云与乔海军恶意串通所形成的标的款请求应被驳回。其与实际承包人签订的合同是260元／㎡，总价款为1431768元，而乔海军、吴桂云约定的价款1467561.8元要比其与实际承包人约定的价款高出35793.8元，充分说明二者有恶意串通行为，房顶工程款112914元不应支持。三、陈风元与乔海军2013年8月29日已结清全部工程款，无法律上的给付义务，不应承担连带清偿责任。乔海军与吴桂云未结清的工程款只有68300元，若要对这笔款项承担连带清偿责任，应当由实际承包人承担。乔海军与吴桂云约定的合同造价明显高于陈风元与实际施工人约定的合同造价，且关于按每层造价的50%结算房顶的工程款的约定也违反了住房和城乡建设部《建筑工程面积计算规定》，应属无效。建筑施工合同与劳务合同不同，与人工费不搭界，违法约定形成的112889.4元款项不应支持，乔海军无给付义务。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回112889.4元房顶工程款这部分诉讼请求且陈风元不承担连带清偿责任，或者发回重审并追加荆门市长联源建筑工程有限公司为当事人。
被上诉人吴桂云庭审答辩称，其起诉乔海军、陈风元是基于荆门市长联源建筑工程有限公司已经向陈风元付清了全部款项，该公司已无付款义务，无需参加诉讼。乔海军与吴桂云之间是转包的关系，二者签订合同时陈风元在场，陈风元仅依据合同价格来推定吴桂云与乔海军恶意串通依据不足。
被上诉人乔海军庭审答辩称，3、6、8、9、10、11号楼是其与陈风元合伙做的，其虽与吴桂云签订了合同，但合同价格不是其所定，因关系比较好就签了。荆门市长联源建筑工程有限公司与陈风元签订合同是在乔海军已做完工程，剩下30万元工程款未付时，陈风元上诉认为其与吴桂云在合同中约定的价格高于其与荆门市长联源建筑工程有限公司的价格不属实，陈风元在合同中约定的担保价格是280元，其与吴桂云没有恶意串通，二人是转包关系，但其对陈风元要求撤销原判的请求没有意见，荆门市长联源建筑工程有限公司是工程的受益人，对房顶的工程款未与发包人结算，其与陈风元也不应支付。
二审中，上诉人陈风元向本院提交了如下两组证据：
证据一，乔海军2013年8月29日向陈风元出具的收条1张、2011年12月14日向陈风元出具的领条1张，陈风元向乔海军、吴桂云转账的银行转账凭证4张及荆门市东宝区劳动争议仲裁委员会荆东劳调字（2013）180号调解书。收条内容为：今收到陈风元现金壹拾贰万元整（￥：120000.00）截止今天账已结清，工地工人张昌斌事故赔偿54500元，甲方承担费用由陈风元和我共同所有，余款由我们共同所有（工人工资由我解决）；领条内容为今领到长岗工程款100000元大写壹拾万元整；调解书内容为张昌兵2012年6月10日在工地从事粉刷时跌落受伤，就工伤给付待遇与用人单位达成了一次性赔偿45000元的调解协议；4张银行转账凭证中载明转账给乔海军共计380000元，转账给吴桂云2000**元。拟证明陈风元与乔海军是转包关系且帐已结清，陈风元无法律上的给付义务。
证据二，2014年1月27日吴桂云在荆门市长联源建筑工程有限公司领取2万元的领条一张。拟证明在陈风元、乔海军都不知情的情况下，吴桂云从荆门市长联源建筑工程有限公司领取了2万元。
被上诉人吴桂云质证认为，对证据一中的收条、领条、银行转账凭证等事实不清楚，对劳动仲裁的调解书的形成过程不清楚，但认可张昌兵是其工地上的工人，是在施工本案9号楼时出了安全事故，并对张昌兵承担了部分费用；对证据二领条的真实性没有异议，会计经过电话联系陈风元取得陈风元同意才给其支付的这2万元，且这2万元不在欠付的主体工程工程款6万元里。
被上诉人乔海军质证认为，对证据一的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为2013年8月29日的收条所载明的工人工资的事情与8、9号楼的事情是两回事，这个条据是为少给张昌兵一部分钱，其与陈风元做的假收条，收条上的54500元，其中11000元是其和吴桂云给张昌兵支付的住院费，5000元是保险公司赔付，20000元是荆门市长联源建筑工程有限公司支付，剩余部分由其和陈风元共同分担，其所书写的“余款由我们共同所有”是指本案工地上的3、6、8、9、10、11号楼的利润，“工人工资由我解决”是因为当时陈风元将从荆门市长联源建筑工程有限公司领取的本案6栋楼的工程款全部用于其与陈风元合作的荆州市洪湖县小港镇康熙花园的工程中了，其亦向陈风元汇过款；对证据二不清楚。
本院的认证意见为，乔海军对证据一的真实性、合法性均不持异议，对该证据的真实性予以确认。但证据一中乔海军2013年8月29日出具给陈风元的收条未写明是什么账已结清，乔海军不认可陈风元对收条内容的陈述，陈风元提交的银行转账凭证、领条、调解书等不能证明是几号楼的工程款，收条不能证明乔海军与陈风元是结算完诉争工程的工程款后出具，故对证据一拟证明陈风元与乔海军是转包关系且帐已结清，陈风元无法律上的给付义务的证明目的不予采信。证据二系吴桂云在荆门市长联源建筑工程有限公司领取2万元的条据，吴桂云对真实性没有异议，对证据二的真实性予以确认，该证据仅能证明吴桂云领取过2万元，不能证明乔海军、陈风元对此事不知情，对该证据的证明目的不予采信。
本院经审理查明，陈风元原审提交的其与荆门市长联源建筑工程有限公司签订的《建筑工程施工包工合同》载明，陈风元作为承包方从荆门市长联源建筑工程有限公司承包锦绣家园公租房项目3、6、8、9、10、11号共计六栋工程。乔海军未与陈风元签订书面合同，但实际参与施工，陈风元、乔海军均认可吴桂云是锦绣家园公租房项目8、9号楼的实际施工人，陈风元、乔海军分别向吴桂云支付过诉争工程的工程款。吴桂云原审所举证据3，荆门市长联源建筑工程有限公司出具的锦绣家园公租房项目人工费用结算表载明，陈风元施工班组施工的3、6、8、9、10、11号楼总费用为3945572元，其中8、9号楼为1513424元；复印的陈风元领款单共14张，领款总额共计4290000元。
2014年1月27日，吴桂云从荆门市长联源建筑工程有限公司领取2万元，其所承建的8、9号楼已经有住户入住，其诉讼请求中要求乔海军、陈风元承担的立即支付人工费的责任为连带责任，该人工费指依约应当支付的工程款。
其他事实与原审认定的事实相同。
本院认为，一、关于上诉人主张原审漏列当事人及认定陈风元为8、9号楼承包人错误的问题。经查，陈风元与荆门市长联源建筑工程有限公司于2011年9月25日签订《建筑工程施工包工合同》，约定陈风元作为承包方从荆门市长联源建筑工程有限公司承建3、6、8、9、10、11号共计六栋楼的工程，故陈风元应当是8、9号楼工程的承包人。荆门市长联源建筑工程有限公司已向陈风元付清了六栋楼的工程款，该公司已无支付8、9号楼工程款的义务。原审中，8、9号楼实际施工人吴桂云作为原审原告未起诉荆门市长联源建筑工程有限公司，原审未漏列当事人。故上诉人陈风元认为原审漏列当事人，认定其为8、9号楼承包人错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人主张其与乔海军已结清工程款，原审判决其连带支付吴桂云工程款错误的问题。上诉人陈风元在一、二审中均主张其将8、9、10号楼转包给乔海军，乔海军将8、9号楼分包给吴桂云，但陈风元未与乔海军签订书面转包合同，乔海军不认可双方存在转包关系。即使陈风元将8、9、10号楼转包给了乔海军，但其提交的2013年8月29日乔海军出具的收条及相关支付凭证不足以证明与乔海军结清了工程款。同时，在吴桂云施工期间，陈风元与乔海军分别向吴桂云支付过工程款，故陈风元作为8、9号楼工程的承包人，应承担对实际施工人吴桂云支付8、9号楼工程款的责任。原审判决陈风元对乔海军应付吴桂云的工程款承担连带清偿责任并无不当，上诉人陈风元的该项上诉理由不能成立。
三、关于上诉人主张吴桂云与乔海军存在恶意串通，双方约定房顶工程款的条款应当无效的问题。陈风元一、二审中未提交吴桂云与乔海军存在恶意串通的证据，该主张没有事实依据。上诉人认为乔海军与吴桂云关于房顶按每层的总造价50%计算的约定，违反了《建筑工程面积计算规范》第3.0.3规定，应当无效。住房和城乡建设部《建筑工程面积计算规范》第3.0.3规定：“对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1／2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积。”该规定是部门性规范性文件，目的在于规范建筑工程的建筑面积计算，不涉及工程款计算，乔海军与吴桂云关于房顶按每层总造价50%计算工程款的约定与该规定不冲突，故上诉人认为房顶工程款的约定应当无效的理由不能成立。
综上，上诉人陈风元的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3924元，由上诉人陈风元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董菁菁
代理审判员 王 冉
代理审判员 李园园
二〇一五年一月五日
书 记 员 曾 靖