江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐民终字第5426号
上诉人（原审被告）沛县国泰医院，住所地江苏省沛县沛城镇南环路南铁路河西。
法定代表人付磊，该院院长。
委托代理人王基清，江苏沛翔律师事务所律师。
委托代理人林德钧，该院医生。
被上诉人（原审原告）常洪侠，居民。
委托代理人张浩，江苏金维律师事务所律师。
上诉人沛县国泰医院因与被上诉人常洪侠医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2015)沛民初字第0172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人沛县国泰医院的法定代表人付磊及委托代理人王基清、林德钧，被上诉人常洪侠及其委托代理人张浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年2月，常洪侠因从电动三轮车上摔伤到沛县国泰医院门诊处就诊。经检查诊断为左肩关节脱位，门诊予以左肩关节手法复位。后常洪侠左肩关节疼痛，活动受限，于2014年5月2日入住沛县国泰医院处住院治疗。入院及出院诊断为：左肩关节陈旧性脱位。于2014年5月4日行左肩关节切开复位内固定术，于2014年5月15日出院，住院天数为11天，支出医疗费5536.7元。在住院期间，支出配血费及去白悬浮红细胞费用1245元。出院医嘱为：1、左上肢外固定支架固定45天；2、45天后拆除内固定克氏针；3、继续口服抗炎消肿药物治疗二周；4、定期复查，门诊随诊。
在沛县国泰医院提供的病案材料中，住院通知单、外科入院记录中现病史、手术记录、2014年5月2日病程记录、5月4日病程记录、5月9日病程记录、手术同意书中手术仍有可能发生如下医疗风险第4条手写部分、危重症护理记录单中2014年5月4日记录的内容、临时医嘱中5月4日记录的内容均有明显的篡改痕迹。
根据常洪侠的申请，一审法院委托徐州医学院司法鉴定所对常洪侠的伤情等进行鉴定。2015年8月25日，徐州医学院司法鉴定所出具徐医司鉴所[2015]临鉴字第624号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、常洪侠的损伤构成人体损伤九级伤残，其误工期限为26周左右，护理期限为10周左右，营养期限为4周左右。常洪侠为此支出鉴定费1400元，医疗费84元。
常洪侠的一审诉讼请求为：判令沛县国泰医院赔偿常洪侠医疗费8865.7元、住院伙食补助费260元（20元/天*13天）、营养费504元（18元/天*28天）、交通费400元、误工费17125.9元（34346元/365天*182天）、护理费6586.9元（34346元/365天*70天）、残疾赔偿金137384元（34346元/年*20年*20%）、精神损害抚慰金10000元，鉴定费1400元，合计182266.5元。
原审法院认为，一、关于沛县国泰医院是否存在过错的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第三项的规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，沛县国泰医院提供的病案材料，有多处篡改，且不能说明篡改的内容，故应推定沛县国泰医院有过错，其应对常洪侠的各项损失承担赔偿责任。
二、关于常洪侠各项损失的具体数额。常洪侠为城镇居民，其相关赔偿费用应按照城镇居民标准计算。常洪侠住院天数11天，误工期限182日，护理期限70日，营养期限28日。常洪侠各项损失的具体数额依照相关规定认定如下：1、医疗费：常洪侠主张医疗费8865.7元。常洪侠在沛县国泰医院处住院期间共支出医疗费6781.7元（5536.7元+1245元）。因该部分医疗费为治疗常洪侠原发性疾病即左肩关节陈旧性脱位所支出的医疗费，故对该部分医疗费本院不予支持。对常洪侠鉴定时所支出的医疗费84元，因是鉴定所必需的检查费用，予以支持。2、住院伙食补助费：常洪侠主张住院伙食补助费260元（20元/天*13天），因该部分损失为因治疗常洪侠原发性疾病所产生，不予支持。3、营养费：常洪侠主张营养费504元（18元/天*28天），扣除常洪侠治疗原发性疾病期间，支持306元[18元/天*（28天-11天）]。4、误工费：常洪侠主张误工费17125.9元（34346元/365天*182天），根据常洪侠的出院医嘱××1、左上肢外固定支架固定45天；2、45天后拆除内固定克氏针……”，常洪侠因治疗原发性疾病而产生的误工期为56天（11天+45天），故对常洪侠的误工费，支持11856元[34346元/365天*（182天-56天）]。5、护理费：常洪侠主张护理费6586.9元（34346元/365天*70天），因常洪侠没有提供护理人员的误工损失，且扣除常洪侠治疗原发性疾病需护理的天数11天，故确认常洪侠的护理费为3540元[60元/天*（70天-11天）]。6、残疾赔偿金：常洪侠主张残疾赔偿金137384元（34346元/年*20年*20%），因常洪侠为城镇居民，伤残等级为九级，对常洪侠主张的残疾赔偿金137384元予以支持。7、精神损害抚慰金：常洪侠主张精神损害抚慰金10000元，结合常洪侠的伤情及双方的过错程度，对常洪侠主张精神损害抚慰金10000元予以支持。8、鉴定费：常洪侠主张鉴定费1400元，有常洪侠提供的收费收据予以佐证，予以支持。9、交通费：常洪侠主张交通费400元，结合常洪侠实际支出情况，酌定交通费100元。常洪侠常洪侠要求保留继续治疗的权利，不违反法律规定，应予以支持。综上，常洪侠的各项损失为：医疗费84元、营养费306元、误工费11856元、护理费3540元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1400元、交通费100元，合计164670元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十八条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、沛县国泰医院于本判决生效后十日内赔偿常洪侠各项损失共计164670元；二、驳回常洪侠的其余诉讼请求。
上诉人沛县国泰医院不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、沛县国泰医院并未篡改病历资料，不存在过错。沛县国泰医院向法院提交的病历材料，均系当时书写，当即打掉重新书写并不违反相关规定，且该病历材料均一次性形成，绝无时候添加情形。2、常洪侠的损害后果并非沛县国泰医院的治疗行为所致。常洪侠于2014年2月因摔伤在沛县国泰医院就医，经手术复位，当时医嘱其应在半月后来院复查，根据情况作渐进性功能锻炼。常洪侠过了二个多月才到沛县国泰医院进行复诊。沛县国泰医院在手术中发现常洪侠左肩关节陈旧性脱位，左肩关节囊破损、与周围组织广泛粘连，肱骨头大结节顶部有骨磨损、缺如等现象，充分说明常洪侠进行了不适当锻炼或者过早劳作，这也是其构成九级伤残的重要原因。一审法院未查明损害结果的原因大小，直接按照被上诉人的后果进行评残，直接认定常洪侠受损后果系沛县国泰医院医疗行为所致，系认定事实错误。3、一审法院误工费及残疾赔偿金计算标准应当按照农村标准计算。二、一审法院程序违法。1、一审法院直接委托鉴定严重违反鉴定程序。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款之规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。本案中，常洪侠在举证期限届满前并未提出鉴定申请。一审法院直接委托徐州医学院司法鉴定所进行鉴定，沛县国泰医院毫不知情，更未参与确定鉴定机构，明显违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第二款之规定。此外，一审法院委托鉴定机构对常洪侠作伤残鉴定，即使不是应申请进行的鉴定，而是依职权调查收集证据，也应询问当事人意见。2、一审法院在第二次开庭时，并未通知沛县国泰医院代理人，属程序违法。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判或者驳回常洪侠的诉讼请求。
被上诉人常洪侠答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、沛县国泰医院提交的病案中存在多处篡改，其并未对此作出合理解释，一审法院基于其篡改病历的行为推定其医疗行为存在过错，并无不当。2、常洪侠在一审期间申请对其损伤情况进行鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，合法有效，能够作为认定案件事实的依据。3、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十二条之规定，受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。一审法院向沛县国泰医院送达传票，程序合法有效。4、沛县国泰医院在上诉期内未就误工费及伤残赔偿金提起上诉，不属于上诉请求范围，亦不属于二审审理范围。常洪侠于一审期间提供的证据能够证明其系城镇居民，应当按照城镇居民标准进行赔偿。综上，沛县国泰医院的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点是：1、上诉人的医疗行为是否存在过错。如果存在该过错与被上诉人的损害后果之间是否存在因果关系。2、被上诉人的误工费及残疾赔偿金的数额应如何认定。3、原审程序是否合法。
二审期间，被上诉人常洪侠提交常洪侠儿子李磊与沛县国泰医院法定代表人付磊的录音光盘一张，证明常洪侠的锻炼行为是受沛县国泰医院的指示安排。沛县国泰医院质证认为，对该录音的真实性不持异议，是付磊院长与李磊的通话，院方要求常洪侠进行适当锻炼并无不当，该录音并不完整。且该录音不属于新的证据。本院认为，鉴于沛县国泰医院对录音的真实性不持异议，本院对该录音的真实性予以确认，但能否证明常洪侠的主张，需结合其他证据综合分析。
本院查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，1、关于沛县国泰医院的行为是否存在过错；以及如果存在，则该过错与常洪侠的损害后果之间是否存在因果关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第三款规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：……（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，沛县国泰医院提交的病历材料与常洪侠于一审期间提交的复印自沛县国泰医院的病历资料存在明显不一致的情形，且沛县国泰医院对此的解释××病人复印病历时，我们还未归档，归档的时候需要重新整理，缺少的部分我们要重新填写……”又与其上诉状所称的××沛县国泰医院所提交病案均一次性形成，绝无事后添加情形”的陈述相矛盾。即沛县国泰医院提交的常洪侠病历资料中存在多处篡改，既不能说明篡改的内容，又未能对该篡改作出合理解释，故一审法院依据前述法律规定推定沛县国泰医院存在过错，并判令其对常洪侠的各项损失承担赔付责任，并无不当。
2、关于常洪侠的误工费及残疾赔偿金的数额应如何认定的问题。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第三款规定：××受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。第二十五条规定：××残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”。本案中，常洪侠提供的身份证、户口薄等能够证明其系城镇居民，一审法院结合常洪侠收入状况、其并未提供证据证明最近三年的平均收入状况、伤情恢复情况、医嘱情况等因素综合认定其误工费为11856元，并根据常洪侠伤残鉴定情况、受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入等情形认定残疾赔偿金为137384元，均无不当。沛县国泰医院虽然对误工费及残疾赔偿金计算标准提出异议，但并未提供证据加以证明，故对该项主张，本院不予支持。
3、关于一审程序是否合法的问题。首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第三款之规定，符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。本案中，一审法院根据案件审理需要以及常洪侠的鉴定申请，依职权委托鉴定机构进行鉴定，并无不当。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十二条规定：××受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。”本案中，一审法院在第二次开庭前已经依照地址确认书载明地址依法向沛县国泰医院邮寄送达传票，沛县国泰医院的法定代表人付磊亦认可收到传票，即一审法院已经依法履行了通知当事人到庭参加诉讼的法定义务。沛县国泰医院上诉主张一审法院未通知其代理人参加诉讼系程序违法，缺乏事实及法律依据。
综上，沛县国泰医院的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1223元，由上诉人沛县国泰医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 刘 洋
代理审判员 周东海
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 李 静