浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第506号
上诉人（原审原告）：杭州好望角投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区大资福庙****号**号楼***室。
法定代表人：黄峥嵘，执行董事。
委托代理人：姚武强、黄玉弟，浙江子城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卫松根。
委托代理人：陈强松，浙江国毅律师事务所律师。
上诉人杭州好望角投资管理有限公司（以下简称好望角公司）与上诉人卫松根合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2014）嘉桐洲商初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人好望角公司的委托代理人黄玉弟、上诉人卫松根的委托代理人陈强松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年11月30日，卫松根以“现有百力达太阳能股份有限公司（以下简称百力达公司）全体股东”（协议丙方）授权代表的身份与杭州好望角投资管理有限公司（以下简称好望角公司）（协议甲方）及百力达公司（协议乙方）签订《投资协议》一份，约定甲方向乙方投资850万元，甲方增资入股后，甲方占乙方本轮增资全部完成后注册资本的0.5%。关于股权回购，协议2.4条约定：发生下列情形的，甲方有权要求丙方现金回购甲方持有乙方股权：……（6）乙方2011年经审计净利润未达到2.5亿元……现金回购价格为：乙方投资本金＋按年利10%计算的投资收益。如果甲方根据本条款提出回购要求，丙方应当在甲方书面通知发出后3月内完成回购价款支付和工商登记变更事项。协议3.3条约定：乙方应于收到甲方缴付的入资款项后，聘请中国具有相应资质的会计师事务所进行验资，并于验资报告出具后七（7）个工作日内完成相应的工商变更登记手续。同日，百力达公司召开股东大会，明确百力达公司增发股份，由包括好望角公司在内的12名投资人投资，其中好望角公司出资850万元，持有股份50万股，并通过了相应的章程修正案。2010年11月，百力达公司及其全体股东与包括好望角公司在内的12名投资人关于增资事宜签订《全体投资协议》一份，约定由包括好望角公司在内的12名投资人认购新增注册资本，明确了增资前后百力达公司的股权结构变化，其中好望角公司投资850万元，持股50万股，增资后持股比例0.5%。2010年12月3日，好望角公司向百力达公司支付了投资款850万元。2010年12月21日，天健会计师事务所就百力达公司截止2010年12月20日止新增注册资本及实收资本情况出具《验资报告》。2010年12月23日，百力达公司就增资事宜完成了工商变更登记。
经审计，百力达公司2011年度发生净亏损156488051.27元。2012年2月21日，好望角公司向卫松根及百力达公司全体股东发出了股权回购函，提出股权回购要求。卫松根收到该函，但未进行回购。2012年8月29日，好望角公司向上海国际经济贸易仲裁委员会提出了仲裁申请，2013年7月11日该委作出（2013）沪贸仲裁字第202号裁决书，驳回申请人全部仲裁请求，该裁决书第55-56页载明“仲裁庭认为，《投资协议》约定的丙方是特定‘现有百力达太阳能股份有限公司全体股东’，并未约定作为单一股东的卫松根个人为签约主体，卫松根亦未以其本人的名义在《投资协议》上签字。……鉴于作为目标公司股东的卫松根本人无法成为本案系争《投资协议》适格的签约方，包括仲裁条款在内的《投资协议》的所有约定无法对卫松根个人产生约束力，申请人将卫松根个人作为本案系争《投资协议》项下争议的被申请人缺乏相应的事实依据、法律依据。……仲裁庭需要说明的是，碍于仲裁程序的特殊性，仲裁庭无法对本案申请人的仲裁请求予以审理，并不妨碍申请人就卫松根在未经全体股东授权的情况下代表全体股东签字所导致的损失寻求司法救济……”2013年11月12日，好望角公司向原审法院提起诉讼，原审法院于同年12月18日裁定驳回起诉。好望角公司不服该裁定提起上诉，后又撤回上诉。2014年1月7日，好望角公司向上海市第二中级人民法院提出了撤销仲裁裁决的申请，该院于同年4月23日裁定驳回了其申请。2014年5月5日，好望角公司向原审法院提起诉讼，原审法院于同年7月1日裁定驳回起诉。好望角公司不服该裁定提起上诉，嘉兴市中级人民法院于同年8月19日作出（2014）浙嘉商终字第425号裁定，认为“（2013）沪贸仲裁字第202号裁决书认定仲裁条款不能对卫松根个人产生约束力，仲裁庭系因对好望角公司与卫松根个人之间的纠纷无权予以处理，从而裁定驳回好望角公司的仲裁请求。由此可见，因好望角公司与卫松根个人之间并不存在仲裁协议，故仲裁庭对双方之间的纠纷未予实体处理，好望角公司就此纠纷向法院另行起诉，并未违反‘一裁终局’的原则”，并裁定指令原审法院进行审理。
另查明，百力达公司2011年4月17日版章程对公司股份转让无特别约定。
原审法院审理认为，关于本案原审法院是否应受理，嘉兴市中级人民法院作出的裁定已生效，原审法院对本案应继续审理。卫松根认为原审法院不应受理的抗辩理由不成立。本案争议焦点主要有：一、《投资协议》是否被《全体投资协议》所取代；二、卫松根签订《投资协议》是否获得“现有百力达公司全体股东”授权或者追认；三、卫松根若未获得授权或追认，应如何承担责任。
关于争议焦点一。原审法院认为，两份协议缔约主体不同，各自约定的权利义务也不一致，合同目的明显不同，《投资协议》主要系好望角公司和百力达公司及其股东就投资百力达公司所约定的投资条件，而《全体投资协议》则是主要明确由包括好望角公司在内的12名投资人认购新增注册资本，两份协议并存是合理的。而且事实上，从签订日期来说，《投资协议》签订于2010年11月30日，即该月的最后一天，而《全体投资协议》显示的签订日期为2010年11月，并不晚于《投资协议》的签订日期。综上，卫松根主张《投资协议》被《全体投资协议》所取代缺乏依据，原审法院不予采信。
关于争议焦点二。原审法院认为，好望角公司与卫松根均未提供书面授权书，且从卫松根提供的（2013）沪贸仲裁字第202号裁决书来看，百力达公司除卫松根外的其它股东对卫松根取得其授权而与好望角公司签订《投资协议》提出了异议，至于百力达公司就增资事宜召开股东大会决议并办理工商变更登记、百力达公司及其全体股东与好望角公司等十二名投资人签订《全体投资协议》的事实，仅表明全体股东对好望角公司的增资行为是认可的，但未表明授权或者追认卫松根以“现有百力达公司全体股东”授权代表的身份签订《投资协议》并就股权回购、利润保证等义务作出承诺，所以卫松根主张其签订《投资协议》有获得“现有百力达公司全体股东”授权或追认的抗辩，缺乏事实依据，不予采信。
关于争议焦点三。原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，然而该条款关于法律后果的规定仅仅包含了责任主体这一方面，即由行为人向相对人承担责任，并未明确行为人究竟应承担何种形式和内容的责任。履行合同义务不应作为无权代理人承担责任的一种形式，理由如下：《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定的是效力待定合同的一种情形，即根据被代理人是否追认来判断合同是否在被代理人和相对人之间发生效力。作为订立合同的无权代理人，不应和相对人产生合同关系。无论是无权代理人还是相对人，在签订合同时，表达的均是由被代理人承担合同后果的意思表示，若在无权代理的合同不被追认后，由无权代理人成为合同当事人承担责任、履行义务，则违背了诚实信用原则禁反言的要求。就本案而言，（2013）沪贸仲裁字第202号裁决书对好望角公司、卫松根均具有约束力，仲裁庭也认为“包括仲裁条款在内的《投资协议》的所有约定无法对卫松根个人产生约束力”。故卫松根承担责任的形式，不应是履行合同义务，而应是赔偿好望角公司损失。关于好望角公司损失，好望角公司投资的850万元已转化为百力达公司的50万股股份，该50万股股份自有其价值，其本身并非好望角公司损失，故好望角公司要求卫松根购买其持有的百力达公司50万股股份的诉讼请求，原审法院不予支持。好望角公司的损失应当为850万元以及应有的收益扣除百力达公司50万股股份的价值。关于850万元应当取得的收益，《投资协议》2.4条约定的10%年利率的标准合理，可以参照，该部分损失确定，予以支持。不过，10%年利率收益的起算日应为好望角公司支付850万元本金的时间，即2010年12月3日。至于850万元和百力达公司50万股股份价值的差额，因股份价值不明难以确定，故该部分损失不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决：一、卫松根于判决生效之日起十日内支付好望角公司以850万元为基数，按年利率10%自2010年12月3日起计算至判决确定履行之日止的收益损失；二、驳回好望角公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88100元，由好望角公司负担60900元，由卫松根负担27200元。
原审判决后，好望角公司不服，向本院提起上诉称：首先，投资协议序言部分明确了丙方为乙方现有股东的代表，已取得乙方全体其他股东的授权，由此可见，协议中的丙方为卫松根，并非百力达公司的全体股东。原审认定丙方为百力达公司的全体股东，有违合同本意。其次，退一步讲，即使丙方为百力达公司的全体股东，本案卫松根构成无权代理，卫松根作为合同的一方，仍应承担相应的责任。最后，原审认定卫松根构成无权代理，应承担赔偿责任而不是合同责任，没有依据。综上，请求二审撤销原判，改判支持好望角公司的全部诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。
卫松根答辩称：第一，投资协议对丙方约定非常明确，系百力达公司全体股东，卫松根仅为代表，合同对卫松根并无约束力。第二，卫松根在投资协议上签字，属于无权代理行为，因此投资协议中的回购条款，因为意思表示不真实而无效，其他条款，结合好望角公司列席百力达公司股东大会、签署全体投资协议，可以视为百力达公司全体股东对这些条款进行了追认，故投资协议除回购条款外，具有法律效力。第三，合同法第48条的行为人并不是指无权代理人，而是包括参加缔约的双方，好望角公司要求卫松根依据投资协议承担责任，是没有依据的。第四，就本案而言，回购条款的无效，不能归因于卫松根，好望角公司属于专业的投资管理公司，拥有大量的相关专业人员，也处理过大量的相同或类似的投资行为，且与百力达公司全体股东签订了全体投资协议，其没有尽到相应的注意义务，具有重大过错。第五，股权没有回购并未给好望角公司带来实际损失。因此，好望角公司的上诉没有依据，请求驳回好望角公司的上诉。
卫松根亦不服原审判决，向本院提起上诉称：第一，原审法院不应受理本案。投资协议约定了仲裁管辖条款，本案应由仲裁机构处理。仲裁机构驳回好望角公司的申请是对事实的驳回，就同一事实和请求，原审法院不应再予受理。同时，2013年11月12日，好望角公司曾向原审法院提起诉讼，原审法院裁定驳回起诉，好望角公司后上诉，但是撤回上诉，现好望角公司再就同一事实和理由起诉，原审法院不应受理。第二，原审法院判非所请，违法了民事诉讼“不告不理”的原则。第三，投资协议对丙方约定非常明确，系百力达公司全体股东，卫松根仅为代表，合同对卫松根并无约束力。卫松根在投资协议上签字，属于无权代理行为，因此投资协议中的回购条款，因为意思表示不真实而无效，其他条款，结合好望角公司列席百力达公司股东大会、签署全体投资协议，可以视为百力达公司全体股东对这些条款进行了追认，故投资协议除回购条款外，具有法律效力。第四，合同法第48条的行为人并不是指无权代理人，而是包括参加缔约的双方，好望角公司要求卫松根依据投资协议承担责任，是没有依据的。第五，就本案而言，回购条款的无效，不能归因于卫松根，好望角公司属于专业的投资管理公司，拥有大量的相关专业人员，也处理过大量的相同或类似的投资行为，且与百力达公司全体股东签订了全体投资协议，其没有尽到相应的注意义务，具有重大过错。第六，原审法院关于损失承担责任的分配以及损失计算的方法没有事实和法律的依据。股权没有回购并未给好望角公司带来实际损失。综上，请求二审撤销原判，驳回好望角公司的起诉，或驳回其诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。
好望角公司答辩称：首先，嘉兴市中级人民法院对本案是否由法院管辖，已经做出过生效裁定，原审对本案进行审理，并无不当。其次，原审并不存在判非所请的情况。最后，投资协议第2.4条没有违反法律的禁止性规定，真实有效，即使存在因卫松根的无权代理而导致合同无效的情况，责任也在卫松根。综上，请求二审驳回卫松根的上诉。
本案二审审理过程中，双方均未提交新证据。
本院经审理认定：2010年11月30日，卫松根以“现有百力达太阳能股份有限公司（以下简称百力达公司）全体股东”（协议丙方）授权代表的身份与杭州好望角投资管理有限公司（以下简称好望角公司）（协议甲方）及百力达公司（协议乙方）签订《投资协议》一份，约定甲方向乙方投资850万元，甲方增资入股后，甲方占乙方本轮增资全部完成后注册资本的0.5%。关于股权回购，协议2.4条约定：发生下列情形的，甲方有权要求丙方现金回购甲方持有乙方股权：……（6）乙方2011年经审计净利润未达到2.5亿元……现金回购价格为：乙方投资本金＋按年利10%计算的投资收益。如果甲方根据本条款提出回购要求，丙方应当在甲方书面通知发出后3月内完成回购价款支付和工商登记变更事项。协议3.3条约定：乙方应于收到甲方缴付的入资款项后，聘请中国具有相应资质的会计师事务所进行验资，并于验资报告出具后七（7）个工作日内完成相应的工商变更登记手续。同日，百力达公司召开股东大会，明确百力达公司增发股份，由包括好望角公司在内的12名投资人投资，其中好望角公司出资850万元，持有股份50万股，并通过了相应的章程修正案。2010年11月，百力达公司及其全体股东与包括好望角公司在内的12名投资人关于增资事宜签订《全体投资协议》一份，约定由包括好望角公司在内的12名投资人认购新增注册资本，明确了增资前后百力达公司的股权结构变化，其中好望角公司投资850万元，持股50万股，增资后持股比例0.5%。2010年12月3日，好望角公司向百力达公司支付了投资款850万元。2010年12月21日，天健会计师事务所就百力达公司截止2010年12月20日止新增注册资本及实收资本情况出具《验资报告》。2010年12月23日，百力达公司就增资事宜完成了工商变更登记。
经审计，百力达公司2011年度发生净亏损156488051.27元。2012年2月21日，好望角公司向卫松根及百力达公司全体股东发出了股权回购函，提出股权回购要求。卫松根收到该函，但未进行回购。2012年8月29日，好望角公司向上海国际经济贸易仲裁委员提出了仲裁申请，2013年7月11日该委作出（2013）沪贸仲裁字第202号裁决书，驳回申请人全部仲裁请求，该裁决书第55-56页载明“仲裁庭认为，《投资协议》约定的丙方是特定‘现有百力达太阳能股份有限公司全体股东’，并未约定作为单一股东的卫松根个人为签约主体，卫松根亦未以其本人的名义在《投资协议》上签字。……鉴于作为目标公司股东的卫松根本人无法成为本案系争《投资协议》适格的签约方，包括仲裁条款在内的《投资协议》的所有约定无法对卫松根个人产生约束力，申请人将卫松根个人作为本案系争《投资协议》项下争议的被申请人缺乏相应的事实依据、法律依据。……仲裁庭需要说明的是，碍于仲裁程序的特殊性，仲裁庭无法对本案申请人的仲裁请求予以审理，并不妨碍申请人就卫松根在未经全体股东授权的情况下代表全体股东签字所导致的损失寻求司法救济……”2013年11月12日，好望角公司向原审法院提起诉讼，原审法院于同年12月18日裁定驳回起诉。好望角公司不服该裁定提起上诉，后又撤回上诉。2014年1月7日，好望角公司向上海市第二中级人民法院提出了撤销仲裁裁决的申请，该院于同年4月23日裁定驳回了其申请。2014年5月5日，好望角公司向原审法院提起诉讼，原审法院于同年7月1日裁定驳回起诉。好望角公司不服该裁定提起上诉，嘉兴市中级人民法院于同年8月19日作出（2014）浙嘉商终字第425号裁定，认为“（2013）沪贸仲裁字第202号裁决书认定仲裁条款不能对卫松根个人产生约束力，仲裁庭系因对好望角公司与卫松根个人之间的纠纷无权予以处理，从而裁定驳回好望角公司的仲裁请求。由此可见，因好望角公司与卫松根个人之间并不存在仲裁协议，故仲裁庭对双方之间的纠纷未予实体处理，好望角公司就此纠纷向法院另行起诉，并未违反‘一裁终局’的原则”，并裁定指令原审法院进行审理。
另查明，百力达公司2011年4月17日版章程对公司股份转让无特别约定。
本院认为：本案涉及两份协议，一份为投资协议，一份为全体投资协议，全体投资协议由百力达公司全体股东与增资扩股过程中全体新入股股东共同签订，约定了新入股股东的出资数额、占股份额，双方对其并无争议。本案争议焦点为卫松根是否需要按照投资协议约定的价格回购好望角公司在百力达公司的股份。
首先，投资协议落款时间为2010年11月30日，全体投资协议落款时间为2010年11月，好望角公司陈述，虽然投资协议订立时间晚于全体投资协议，但是双方协商在先，在订立全体投资协议时，已经对投资协议的内容达成了合意，2010年11月30日的签署仅是事后确认行为。结合好望角公司的投资性质、入股情况及投资协议对于好望角公司入股后，百力达公司经营状况恶化时股权回购的约定，可以认定好望角公司的陈述具有合理性。故可以认定，至少好望角公司、卫松根在签订全体投资协议前，已经对投资协议的内容达成了合意。
其次，依据投资协议书面内容来看，协议订立各方为甲方好望角公司、乙方百力达公司、丙方百力达公司全体股东，其中百力达公司全体股东授权代表为卫松根，卫松根为百力达公司大股东，在增资扩股前，占股25.5353%，增资扩股后，占股20.857250%，现仍旧为大股东。在订立投资协议时，卫松根承诺已经取得百力达公司全体股东的书面授权，但是百力达公司其余股东均予以否认，卫松根亦未提交证据证明其取得了授权，故卫松根在投资协议上以百力达公司全体股东名义签字，属于无权代理行为，其行为对百力达公司其余股东无效，但是卫松根本人亦为百力达公司股东，故卫松根签字的效力，及于其自身。卫松根应当依据协议承担应由其承担的责任。该责任包括两部分，第一部分系卫松根本身作为股东，应当对好望角公司履行相应的承诺，回购相应的股份，其所回购的股份，应以其在作出承诺时所占股权份额为限，好望角公司总计投入850万元，占百力达公司增资扩股后的0.5%的股份，卫松根作出承诺时，占股25.5353%，故卫松根应当回购好望角公司在百力达公司0.13%（0.5%＊25.5353%）的股份，向好望角公司支付与之相对应的投资本金2170500.5元，卫松根代表自己对好望角公司所作的回购股份时还需要加付按年利10%计算的投资收益的承诺亦有效，其亦应按其所占股份支付相应的投资收益，自好望角公司投资至今，已满五年，据此，卫松根应支付的该部分投资收益款项数额为1085250.25元。第二部分责任系卫松根无权代其他股东作出承诺而产生，因无权代理行为导致相关约定不生效，好望角公司对卫松根是否具有代理权，亦有审查不严的过错，故好望角公司要求卫松根依据投资协议，回购剩余股权的请求，本院不予支持。但是好望角公司的投资，未获投资收益，确实存在损失，卫松根应当承担赔偿责任。原审认定的按年利率10%作为卫松根的无权代理行为对好望角公司造成的可得利益损失的计算标准，本院予以确认，卫松根应以好望角公司的剩余投资额6329499.5元为基数，以此标准计算自好望角公司投资至今五年来，卫松根应承担的损害赔偿责任。
至于卫松根所提的，本案应适用仲裁前置程序的问题，由于已经有生效文书对该问题予以明确，故本案由法院进行审理，并无不当。
综上，好望角公司的上诉理由部分成立。原判第一项对卫松根应承担的投资收益部分的计算标准认定正确，但是对卫松根本人作为百力达公司的股东，有权代表自己作出股权回购的承诺，并在条件成就时兑现，原审未予考虑，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销桐乡市人民法院（2014）嘉桐洲商初字第141号民事判决；
二、卫松根于本判决生效之日起十日内向杭州好望角投资管理有限公司支付2170500.5元回购杭州好望角投资管理有限公司持有的百力达太阳能股份有限公司0.13%的股份，并支付与之相对应的投资收益1085250.25元；
三、卫松根于本判决生效之日起十日内赔偿杭州好望角投资管理有限公司可得利益损失3164749.75元；
四、驳回杭州好望角投资管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费88100元，由杭州好望角投资管理有限公司负担43735元，由卫松根负担44365元；二审案件受理费88100元，由杭州好望角投资管理有限公司负担35396元，由卫松根负担52704元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 王 浩
代理审判员 石明洁
二〇一五年十二月九日
书 记 员 蒋佳莲